广西壮族自治区田东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第173号
公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
被告人刘某（曾用名刘中锋），工人。因涉嫌犯挪用资金罪，于2013年9月28日被田东县公安局刑事拘留，于2013年11月1日由田东县公安局执行逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。
广西壮族自治区田东县人民检察院以东检刑诉（2014）161号起诉书指控被告人刘某犯挪用资金罪、诈骗罪，于2014年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区田东县人民检察院指派检察员黄海出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人赵玉峰到庭参加诉讼。本院经百色市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
广西壮族自治区田东县人民检察院指控，2012年间，被告人刘某任职广西田东畅宇木业有限公司经理，负责公司生产、销售方面工作。2012年12月15日至2013年1月13日，田东县畅宇木业有限公司共发货（夹板）价值为580075元给深圳联发木业公司。期间，深圳联发木业公司向畅宇木业公司共支付货款20万余元。到2013年3月份初，被告人刘某向公司主动去深圳联发木业公司追讨余下38万元货款。深圳联发木业公司于3月13日支付一张由深圳四海卓运国际货运代理有限公司出票的30万元的支票给刘某抵冲货款。被告人刘某收到支票后并未拿回公司上交财务，也未经过公司董事长同意，私自将30万元的支票套现，通过找到出票的深圳四海卓运国际货运代理有限公司和深圳宝安区新安天鸿装饰材料店套现后转入个人帐号。经田东畅宇木业有限公司多次联系被告人刘某要求说明货款事项，被告人刘某都称未追讨得货款直至案发。
2013年3月间，被告人刘某在认识杨某后就称可与其合作模板生意。预付货款10万元即可发货价值15万元的货物，余5万元货款可以缓交。被害人杨某信以为真于2013年4月1日预付10万元货款。随后，被告人刘某以无货、无法运输等多种理由不向被害人杨某提供货物并且也不退款直至案发。
对指控的犯罪，公诉机关向法庭提交了被害人陈述、证人证言、书证、被告人的供述等证据证实。公诉机关认为，被告人刘某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，同时被告人刘某还以非法占有为目的，用虚构事实骗取数额巨大的公私财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百六十六条之规定，构成挪用资金罪、诈骗罪，特提起公诉，请本院依法判处。
被告人刘某对指控犯挪用资金罪的犯罪事实和罪名亦无异议。对指控犯诈骗罪有异议，认为是经济纠纷，不是犯罪。
被告人刘某的辩护人赵玉峰提出：1、对指控犯挪用资金罪的犯罪事实和罪名亦无异议；2、对指控犯诈骗罪有异议，认为是经济纠纷，不是犯罪。理由是（1）被告人刘某主观上没有非法占目的，刘某始终都承认该笔债务，没有回避；（2）刘某没有虚构事实的行为，双方的确达成合作协议；（3）刘某归案后，双方已达成和解，纠纷已解决。
经审理查明：
一、挪用资金罪部分。2012年间，被告人刘某任职广西田东畅宇木业有限公司经理，负责公司生产、销售方面工作。2012年12月15日至2013年1月13日，田东县畅宇木业有限公司共发货（夹板）价值为580075元给深圳联发木业公司。期间，深圳联发木业公司向畅宇木业公司共支付货款20万余元。到2013年3月份初，被告人刘某向公司主动去深圳联发木业公司追讨余下38万元货款。深圳联发木业公司于3月13日支付一张由深圳四海卓运国际货运代理有限公司出票的30万元的支票给刘某抵冲货款。被告人刘某收到支票后并未拿回公司上交财务，也未经过公司董事长同意，私自将30万元的支票套现，通过找到出票的深圳四海卓运国际货运代理有限公司和深圳宝安区新安天鸿装饰材料店套现后转入个人帐号。经田东畅宇木业有限公司多次联系被告人刘某要求说明货款事项，被告人刘某都称未追讨得货款直至案发。
另查明，案发后，被告人刘某的家属已与田东畅宇木业有限公司达成还款协议，退还该公司赃款380000元，并取得了谅解。
上述事实，有下列证据证实：
一、物证、书证
1、广西田东畅宇木业有限公司发货单
、联发木业公司收货清单、应收款明细：证实了田东畅宇木业有限公司发货给联发木业公司及货款数额的相关事实。
2、深圳市四海卓运国际货运代理有限公司的付款说明、证人林某甲提供的收据：证实被告人刘某已收到联发木业给付的30万元的支票。
3、户籍证明：证实了被告人刘某的出生身份情况。
4、企业法人营业执照、人事任命通知各一份：证实了广西田东畅宇木业有限公司为依法成立的民营企业，该公司于2012年8月15日任命被告人刘某经理职务。
5、抓获经过：证实了被告人刘某于2013年9月22日被抓获的经过。
6、收据、谅解书：证实了被告人刘某的家属已代为退还田东畅宇木业有限公司赃款380000元，并取得了谅解。
二、辨认笔录
1、证人孙某辨认出广西田东县畅宇木业有限公司的经理就是被告人刘某。
2、证人林某甲辨认出广西田东县畅宇木业有限公司的经理就是被告人刘某。
三、被害人黄金期的陈述：其系广西田东县畅宇木业有限公司董事长，兼法人代表。公司于2012年12月16日至2013年1月13日期间，向深圳一家“联发木业贸易公司”发了一批价值580078元的货物（木材模板）。不久，对方就通过开支票、付现金的方式把200000元付给公司，但还欠下380755元。经过其去深圳了解得知，“联发木业贸易公司”于2013年3月24日已付给了刘某一张30万元的支票，刘某很快去银行承兑了该票据，剩下的8万多元联发公司是通过现金付给他的。“联发木业贸易公司”的负责人林志明结算货款30万元的支票给刘某后，就电话告诉其说那张支票的承兑日期是3月30日。其立即打电话给刘某说叫他把支票拿回公司财务，由公司财务按到期时去承兑。但是，刘某一直没有回到公司，也没有把支票寄回公司。其多次电话追问刘某，从那时候，刘某就不接听其的电话了，其只能通过发信息告知他，叫他回公司商量、把追得的联发木业结的货款支票拿回来。支票到期后，刘某也没有把支票或货款拿回公司，于是，其4月份亲自去到联发木业公司找到林老板时，林老板提供刘某于2013年3月13日签收的已结货款30万元的支票收据复印件给其。因为30万元的支票承兑到期后，公司未收得货款，其就通过林老板的关系，以及之前认识天鸿木业的王某老板了解，才知道刘某早在支票承兑到期之前的十几天就把30万元支票给套现了，而且也没有把货款拿回公司。刘某早已找人把支票套现并携款逃跑失踪了。
四、证人证言
1、证人陆某的证言：证实了其于2012年4月21日来到广西田东畅宇木业有限公司上班，任公司的会计。刘某是我们公司的经理，他主要负责公司的生产、销售、行政方面的工作。经核查公司销售记录，刘某负责与广东省深圳市南山区西丽镇龙井路光前村的联发木业公司有销售模板、双贴面案单板等业务。具体发货情况如下：1、2012年12月16日，刘某销售给连联发木业公司的模板（规格有15mm）共2440张；2、2012年12月21日，刘某销售给联发木业公司的模板（规格有15mm）共2865张；3、2012年12月22日，刘某销售给联发木业公司的模板（规格有14mm）共1810张；模板（规格有16mm）共720张；模板（规格有17mm）共240张；4、2013年1月13日，刘某销售给联发木业公司的模板（规格有14mm）共2850张。上述模板的单价是每张41元，总销售金额为447925元人民币。
还有，在2012年12月15日，刘某销售给联发木业公司有双贴面按单板（规格有9mm）共2550张，单价是每张48元；双贴面按单板（规格有12mm）共300张，单价是每张62.5元。总共销售金额为141150元，因为是对方联发木业垫付运费9000元，所以，公司销售的双贴面按单板货款为132150元。
在结算货款方面，刘某经理只收联发木业公司货款20万元交给公司，剩下的绝大部分货款未上交公司。后来，2013年4月底，公司黄金期总经理和其一同前往深圳市南山区西丽镇龙井路光前村的联发木业公司追回货款时，联发木业公司负责人林志明跟我们说，3月13日，刘某已到联发公司结了货款，其中30万元的是开支票，剩下的货款8万元是现金。刘某把公司销售的模板、双贴面按单板等业务量共380075元占为己有，携货款逃跑了。公司一直联系他，但都没法联系上，不是不接听电话就是关机等。直到现在，也没有回来公司说明。
2、证人林某甲的证言：证实了其系深圳市南山区联发木业公司的老板，但公司的法人代表是林学坤，公司的业务往来由其决定。2012年12月份至2013年1月份由其跟广西田东畅宇木业公司购买模板和双贴面按单板。畅宇木业公司发了四车模板：①2012年12月16日畅宇公司发一车15mm模板，2440张，单价是41元，总金额100040元；②12月21日畅宇公司发一车15mm模板2865张，单价也是41元，总价款是117465元；③12月22日畅宇公司发一车14mm模板1810张，16mm模板720张，17mm模板240张，单价41元，价款是113570元；④2013年1月13日发一车14mm模板2850张，单价41元，价款是116850元。上述四车的总价款是447925元。其于2012年12月15日让田东畅宇木业发一车双贴面按单板，9mm板2550张，单价48元，价款122400元；12mm板300张，单价62.5元，价款18750元，这一车的总价款132150元。以上共跟田东畅宇公司进五车板，总价款580075元。其在发货和结算中跟刘某联系，木板货款已全部结清。刘某于2013年3月13日写了一张收据给其，里面写“收到支票30万元，大写叁拾万元整，票号10409530”。之前其公司汇给畅宇公司的贰拾万元，畅宇公司已收到，双方没有异议。另外的8万元是其儿子现金交给刘某。
3、证人林某乙的证言：证实了其所在的联发公司于畅宇公司已结算完货款，是2013年3月份的时候，畅宇公司的刘某经理来其公司结算货款。有一批货款是通过汇款转账给畅宇公司，约有20多万这样。2013年3月份的时候，畅宇公司刘某来其公司对账并要求结算货款给他。这次是用银行支票支付的，支票的票号是10409530。
4、证人孙某的证言：证实了2012年下半年的一天其跟深圳市联发木业公司老板林志明去过田东畅宇木业公司，认识该公司的黄金期总经理，公司刘经理。2013年3月13日联发公司林志明委托其所在的四海卓运国际货运代理有限公司代付广西田东畅宇木业公司货款30万元。其公司出具一张票号10409530-04637099给林志明，让他转交给对方。2013年3月15日田东畅宇木业公司的刘经理持这张叁拾万元的支票来找其提前套现，并约定减3%。其当时就按他要求把194000元转到一个名叫刘岳群的账号（账号为：62×××11），另外其开一张10万元的的支票给他，这张也是期票，意思是到期支付，日期是2013年3月31日。所开的支票已全部承兑了。
5、证人王某的证言：证实了2013年3月份，刘某到公司来找其，并拿一张四海卓运国际货运代理有限公司开出的支票来兑现，他说畅宇公司急用钱，而这张支票要到3月31日才到期，要求其提前帮他解决困难。其信以为真，就收取了这张壹拾万元期票，把壹拾万元的现金交个他。2012年11月8日刘某要求其公司把194000元转给刘岳群，2013年3月27日刘某又要求其公司把50000元转给刘岳群，除了这两笔款外，其他货款都直接支付给畅宇公司。
五、被告人刘某的供述及辩解：其于2012年8月经过广西田东畅宇木业有限公司的招聘，成为该公司的经理，负责分管公司的生产和销售工作。其向深圳联发木业有限公司发送了价值580075元，回款到公司20万元。深圳联发木业有限公司已把余下的款项结了30万元给其，但被其挪用了。
二、经济纠纷部分。2012年12月份，甘肃省兰州金申琉璃瓦有限公司的董事长杨某到广西田东县田东畅宇木业有限公司考察，认识了该公司经理被告人刘某。2013年3月间，被告人刘某到甘肃省兰州市考察市场后找到杨某，最终双方达成口头协议合作模板生意。被害人杨某于2013年4月1日预付10万元货款给刘某。随后，被告人刘某以无货、无法运输等多种理由不向被害人杨某提供货物并且也不退款，2013年9月28日被告人刘某因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留，2013年11月6日，因联系不上刘某，杨某到公安机关报案。
另查明，案发后，杨某与被告人刘某的家属达成还款协议，由刘某的家属代为还款100000元给杨某，并取得了谅解。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证、物证：
1、中国农业银行业务回单：证实了被害人杨某于2013年4月1日汇款100000元给刘岳群（被告人刘某提供的帐户）。
2、被告人刘某发给被害人杨某的信息：证实了被告人刘某从2013年4月20日起到2013年8月3日止发信息给杨某，对双方之间所存在的债权债务予以确认的事实。
3、兰州金申琉璃瓦有限公司营业执照、税务登记证、情况说明：证实了杨某认为其与被告人刘某的纠纷属于民事合同纠纷而非刑事诈骗。
4、收条、谅解书：证实了被告人刘某的家属代为还款100000元给杨某，并取得了谅解。
二、被害人杨某的陈述：2012年12月份时，其到广西田东县畅宇木业公司考察，认识了该公司经理刘某，其就有意和他公司合作。后2013年3月份，刘某到兰州市和其谈生意，我们达成口头协议，由其先支付10万元的货款，刘某就可以先从公司发分货值15万元的建筑模板给其。2013年4月1日，其就通过中国农行汇款给刘某10万。汇款后，刘某就以没有车到达、或厂里没货为由等迟迟不发货。后来，其经了解，刘某已于2013年9月份被公安机关抓获了。
三、被告人刘某的供述和辩解：其认识甘肃省兰州市的杨某，是杨某到田东县畅宇公司考察时认识的。其还到兰州市与杨某见了面，并达成协议做模板生意。后杨某汇款10万元给其订货。其收款后一直没有发货给杨某。
上列证据，业经庭审举证、质证属实，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
关于公诉机关指控的被告人刘某犯诈骗罪一案，经查，本院认为，被害人杨某经朋友介绍认识了时任田东县畅宇木业公司的经理被告人刘某，并有意向与畅宇木业公司合作，后刘某到兰州市考察，双方最终达成了购销模板的口头协议，才有了后来杨某的汇款10万元，由此看出，双方达成的协议是真实意思表示，并无欺诈、欺骗行为，至于后来刘某迟迟不发货物也不退还货款的问题，刘某的解释尽管多样，但其与杨某一直保持联络，从短信的内容更可以看出，其对债务始终是认可，并多次承诺履行，并不回避，后来由于刘某被公安机关刑事拘留后无法联系上，杨某选择了报警，才导致案发。综上，被告人刘某客观方面并没有虚构事实，亦无隐瞒真相，主观方面也没有非法占有的目的，公诉机关指控被告人刘某犯诈骗罪的证据不足，事实不清，故对该指控，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条条之规定，构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人刘某犯挪用资金罪的罪名成立。对于被告人刘某及其辩护人赵玉峰提出的对指控犯诈骗罪有异议，认为是经济纠纷，不是犯罪，理由是（1）被告人刘某主观上没有非法占目的，刘某始终都承认该笔债务，没有回避；（2）刘某没有虚构事实的行为，双方的确达成合作协议；（3）刘某归案后，双方已达成和解，纠纷已解决的三点辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。鉴于被告人刘某认罪态度好，确有悔罪表现，犯罪情节较轻，且其家属已代为赔偿被害人的经济损失完毕，并取得了谅解，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故本院决定对被告人刘某从轻处罚并适用缓刑。为严肃国法，惩治犯罪，保护公私财产不受侵犯。现根据被告人刘某的犯罪事实、犯罪性质、情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人刘某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 农家成
人民审判员 梁 焕
人民陪审员 凌 敏
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 苏北海