内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终1号上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽省宿州市建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市胜利路。法定代表人：邱广华，总经理。委托诉讼代理人：乔虎，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：毕学成，总经理。委托诉讼代理人：张晓雪，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州建筑公司）因与被上诉人呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司（以下简称海峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2016)内07民初3号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宿州建筑公司的委托诉讼代理人乔虎，被上诉人海峰公司的委托诉讼代理人张晓雪、孔志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宿州建筑公司上诉请求：（一）依法撤销一审民事判决，改判驳回海峰公司的一审诉讼请求；(二)请求依法改判支持宿州建筑公司一审反诉请求；（三）海峰公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决存在事实认定不清，法律适用错误的问题。（一）本案所涉建设项目为”天博丽都”商品住宅项目，按照《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）第三条的规定，本案所涉商品住宅项目系必须招标建设项目。2013年7月10日，宿州建筑公司与海峰公司未经招投标程序就涉案商品住宅项目签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》（编号：Tbld2013-01补)。上述合同签订后，宿州建筑公司即入场建设施工。2013年8月23日，宿州建筑公司就涉案商品住宅项目进行招投标，并于2014年4月18日签订《建设工程施工合同》（备案合同）及《建设工程施工合同补充协议》（编号：Tbld2013-03补)，招投标后于2013年9月23日取得《建设工程施工许可证》。海峰公司与宿州建筑公司系先施工建设后补招投标，且就涉案商品住宅项目签订实质性内容不同的两份《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，本案所涉合同应认定为无效。宿州建筑公司先施工建设，后由海峰公司补招标程序，再由宿州建筑公司中标施工，双方明显系串通投标，并于招标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了商议谈判，违反了《招标投标法》第三十二条、第四十三条之禁止性规定，中标自当无效。双方于招标前后就涉案商品住宅项目工程签订两份实质性内容不同的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，即签订”黑白合同”，违反法律法规强制性规定均系属无效，无效合同不具有可履行性。（二）本案所涉合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，在涉案合同及补充协议均无效的情况下，应当按照备案的中标合同为根据进行工程款结算，而工程款的确定系主要依据工程量、工程质量及工期确定的，则工期亦应当依据备案的中标合同确定。备案的《建设工程施工合同》中明确约定涉案商品住宅项目工程开工日期为2013年8月31日，竣工日期为2015年8月31日，历时730日。由呼伦贝尔市住房和城乡建设委员会于2013年9月23日颁发的《建设工程施工许可证》亦明确合同开工日期为2013年8月31日，合同竣工日期为2015年8月31日。而由宿州建筑公司施工的5#-10#楼及地下车库已于2014年10月完成初验并符合竣工验收条件，但因海峰公司资金不足，无力支付剩余工程款，拖延至2015年6月才完成竣工验收，并于2015年6月30日，由建设方、设计方、监理方及施工方四方完成竣工验收，并出具竣工验收报告，其余工程业已全部交付海峰公司实际使用。宿州建筑公司在备案合同约定的竣工期限之前已完成施工任务，不存在逾期竣工的违约事实，不应承担违约责任。涉案工程已完成竣工验收并已实际交付使用，而海峰公司支付工程款不足50%，已明显构成违约，应当承担迟延付款的违约责任。（三）本案所涉商品住宅项目工程已具备结算工程款条件，海峰公司应当支付剩余工程款。2015年6月30日，由宿州建筑公司承建的涉案工程经建设方、设计方、监理方及施工方共同验收，并出具竣工验收报告，后涉案工程交付海峰公司使用，且大部分业主已入住商品住宅，涉案工程已具备进行剩余工程款结算的条件。海峰公司应当按照备案合同支付宿州建筑公司剩余工程款，并自应当付款之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。海峰公司答辩称：（一）双方签订的《建设工程施工合同补充协议》及《建设工程施工合同》均应为有效合同。2013年7月10日，宿州建筑公司与海峰公司签订《建设工程施工合同补充协议》（编号为Tbld2013-01补）后，由于依据《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》关于”商品房必须通过招投标”的规定，为使工程建设符合法律规定，海峰公司依法就本案工程重新组织招标，宿州建筑公司通过合法招标程序中标。2013年8月26日，建设单位、招标代理单位、招标备案机关共同为宿州建筑公司出具了《中标通知书》。在本次招投标过程中，无证据显示本次招投标存在双方弄虚作假等中标无效之情形，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程合同无效的情形。本案符合”合同效力补正原则”，当事人所签订的合同违反了法律、法规的禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行来满足促使合同有效的条件，从而促使合同有效，并按有效合同对待。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：”依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”从该条款的反面推知，如果在一审法庭辩论终结前当事人办理了相关手续，则合同就会因此变为生效或有效合同。双方在签订编号为Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》时，尚未取得招标手续，但是双方在事后的2013年8月完善了招投标手续，通过事后补正促使合同满足了合同有效的条件，编号为Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》合法有效。(二）编号为Tbld2013-03补《建设工程施工合同补充协议》亦应认定为有效合同。该《补充协议》中涉及了两个合同标的，其一为地下车库（也就是人防工程），其二为会所。1.关于地下车库部分的合同效力。地下车库虽然与会所在同一补充协议中发包给了宿州建筑公司，但是地下车库实际上是与住宅楼项目一并进了招投标，在2013年8月26日，由宿州建筑公司通过合法招投标程序，与住宅楼一并中标。2014年4月18日，海峰公司就该地下车库连同会所一并发包给了宿州建筑公司，并与宿州建筑公司依法签订了编号为Tbld2013-03补《建设工程施工合同补充协议》。因此，地下车库是经过先招标、后签订施工合同的法定程序及顺序，依法发包给宿州建筑公司施工，双方关于地下车库形成的上述《补充协议》合法有效。2.关于会所部分的合同效力。根据国家发改委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，会所既不属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施、公用事业项目，也不属于使用国有资金、国家融资、国际组织或外国政府资金的项目，因此，会所工程并不是上述规定中强制要求招标的项目，更不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的”必须通过招标的项目”，因此，即使本案会所工程未进行招标，也不能因此影响双方《补充协议》的效力。3.2013年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》因是通过招投标程序后，在相关行政主管部门备案的合同，应为有效合同。(三）宿州建筑公司违约事实清楚，应承担违约责任。首先，双方签订的两份《建设工程施工合同补充协议》中均明确约定了开竣工时间，宿州建筑公司至目前为止，还尚有大量工程未能完工，其实际竣工时间显然超过了上述协议约定的竣工时间，存在未按约定完工的违约行为；其次，根据双方签订的两份《建设工程施工合同补充协议》的约定”宿州建筑公司应向海峰公司提交工程竣工报告及完整竣工资料，经相关部门预验收并取得建设工程档案初验合格证明，然后由海峰公司组织验收”。而在本案中，至目前为止，宿州建筑公司未能向海峰公司提供上述约定中的”准竣工报告及完整的竣工资料，更未能通过相关部门的预验及取得建设工程档案初验合格证明”。因此，宿州建筑公司显然存在”未按合同约定提供竣工资料”的违约行为；再次，宿州建筑公司除存在上述违约行为外，由于宿州建筑公司未能按照图纸及设计要求施工，擅自改变设计要求，导致验收至今未能通过，同时施工质量存在严重问题，质监部门出具了《工程质量问题整改通知单》，明确要求”对于不符合设计要求的施工部分及存在严重质量问题的工程必须进行整改”，因涉案工程无法验收，海峰公司损失严重。（四）宿州建筑公司一审反诉请求不能成立。1.宿州建筑公司要求给付剩余工程款及利息的主张不能成立。根据双方签订的两份《建设工程施工合同补充协议》第11条及2013年8月28日签订的《建设工程施工合同》均约定”工程经竣工验收合格并结算完成后”方可进行剩余工程款的结算。而本案中，住宅楼工程、会所工程、地下车库工程至目前为止，均未通过竣工验收，宿州建筑公司要求结算剩余工程款条件不成就。2.宿州建筑公司要求返还保证金200万元的诉讼请求不能成立，海峰公司从未收取宿州建筑公司的200万元保证金，宿州建筑公司该主张缺少事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回宿州建筑公司的全部上诉请求。海峰公司向一审法院起诉请求：1.宿州建筑公司承担违约责任并赔偿海峰公司30211620元；2.宿州建筑公司继续履行合同义务；3.由宿州建筑公司依法承担各项诉讼费用。宿州建筑公司向一审法院反诉请求：1.依法判令海峰公司向宿州建筑公司支付工程款23796228.20元及利息（利息的计算方式：自拖欠工程预付款、工程进度款、工程结算款之日起，按照同期同类银行贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2.依法判令海峰公司向宿州建筑公司返还保证金200万元；3.本案诉讼费用由海峰公司承担。一审法院认定事实：2013年7月10日，海峰公司与宿州建筑公司签订关于海峰公司开发的天博丽都住宅项目的《建设工程施工合同》及编号：Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》。2014年4月18日，海峰公司与宿州建筑公司签订《建设工程施工合同》及编号：Tbld2013-03补《建设工程施工合同补充协议》。上述合同约定由宿州建筑公司为海峰公司建设5-10号住宅楼和会所及地下车库；住宅楼1290元/平方米，约24129.72平米，总造价约31127338元；会所1750元/平方米，约3472平方米，总造价约607.6万元；地下车库约2400元/平方米，约4351平米，总造价约1044.24万元（上述工程价款均最后按实际测量为准）。合同还约定，建设5-10号住宅楼的总工期为179个日历日，开工日期为2013年7月12日，主体封顶日期为2013年10月7日，竣工日期为2014年8月1日，会所和地下车库总工期为120个日历日，开工日期2014年4月18日，竣工日期为2014年8月18日，并约定了按进度款拨付给宿州建筑公司。合同签订后，宿州建筑公司组织人员入场施工。2013年6月20日，宿州建筑公司出具授权委托书二份，授权委托李孝忠、邱琪二人”全权办理宿州建筑公司承建的海峰房地产天博丽都项目一切事宜，代收工程款，所有签字合法有效”。宿州建筑公司没有在合同约定的2014年8月1日将5-10号住宅楼施工完毕、2014年8月18日将会所和地下车库施工完毕，至海峰公司诉至法院，5-10号住宅楼及会所和地下车库也没有进行竣工验收。施工过程中，海峰公司已向宿州建筑公司支付工程款31228141.56元。因宿州建筑公司没有完成需整改部分的施工，也没有按照合同约定的时间完成涉案工程的竣工验收，海峰公司诉至一审法院。一审法院认为，根据当事人的诉辩主张及一审法院经审理查明的案件事实，本案争议的焦点问题是：（一）本案所涉合同的效力问题；(二)宿州建筑公司是否应当承担违约责任；(三)本案是否具备结算工程款的条件。关于本案所涉合同效力问题。海峰公司与宿州建筑公司于2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》及编号：Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》，于2014年4月18日签订的《建设工程施工合同》及编号：Tbld2013-03补《建设工程施工合同补充协议》是在平等自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，并已实际履行，属有效合同。海峰公司与宿州建筑公司在施工过程中，均是按照《补充协议》的内容履行各自的权利及义务，宿州建筑公司并没有按照《补充协议》约定的竣工时间完成工程施工，在接收海峰公司的《未完工程通知》及海拉尔区建筑质量监督站出具的《工程质量问题整改通知》后，宿州建筑公司并没有按要求完成施工及整改，故一审法院认定宿州建筑公司没有履行完毕合同约定的义务，应继续履行合同。关于宿州建筑公司是否应当承担违约责任问题。宿州建筑公司没有在合同约定的2014年8月1日将5-10号住宅楼施工完毕、2014年8月18日将会所和地下车库施工完毕，至海峰公司诉至法院，5-10号住宅楼及会所和地下车库也没有进行竣工验收的事实存在。宿州建筑公司没有提交有效证据证明施工过程中存在工期顺延的情形或海峰公司对工程逾期竣工存在过错，故一审法院认定宿州建筑公司对于工程逾期竣工应当承担违约责任。因海峰公司要求宿州建筑公司承担违约责任的截止日期为2016年2月1日，故根据合同中约定的违约条款，宿州建筑公司应承担违约赔偿责任：1.5-10号住宅楼的违约金为1182万元（2014年8月1日起至2016年2月1日为止591天，每逾期一日应承担2万元）、未按期提交技术资料的违约金295.5万元（2014年8月1日起至2016年2月1日为止591天，按每日5000元），上述违约金合计：1477.5万元；2.会所和地下车库的违约金为1146万元（2014年8月18日起至2016年2月1日为止573天，每逾期一日应承担2万元违约金）、未按期提交技术资料的违约金286.5万元（2014年8月18日起至2016年2月1日为止573天，按每日5000元），上述违约金合计：1432.5万元；以上违约金合计2910万元。一审法院认为，上述违约金的数额已接近工程总造价的四分之三，违约金的数额明显过高，宿州建筑公司亦不认可其违约，不同意支付违约金，也就是对违约金的数额不认可，故一审法院对违约金的数额进行适当调整，以宿州建筑公司承担30%的违约责任为宜，即宿州建筑公司应承担的违约数额为873万元。海峰公司要求宿州建筑公司支付的宾馆饭店未能营业造成的损失系可期待性利益，并未实际发生，且未提交证据佐证，一审法院不予维护。关于本案是否具备结算工程款的条件问题。根据海峰公司与宿州建筑公司签订的涉案合同约定，工程经竣工验收合格并结算完成后，方可进行剩余工程款的结算，且海峰公司已向宿州建筑公司支付的工程款，符合合同约定的支付工程款比例，故本案不具备结算工程款的条件，宿州建筑公司的反诉请求一审法院不予维护，工程量鉴定申请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决（一）宿州建筑公司继续履行与海峰公司于2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》及编号：Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》、于2014年4月18日签订的《建设工程施工合同》及编号：Tbld2013-03补《建设工程施工合同补充协议》；（二）宿州建筑公司于本判决发生法律效力后15日内向海峰公司支付违约金873万元；（三）驳回海峰公司的其他诉讼请求；（四）驳回宿州建筑公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192858.10元，由海峰公司负担154286.48元，宿州建筑公司负担38571.62元。反诉费80390.57元，由宿州建筑公司负担。二审法院除认定一审法院认定的事实外，还查明，2013年7月10日，海峰公司（甲方）与宿州建筑公司（乙方）签订了编号：Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》。约定：合同价款31127338元，采用固定合同总价工程，按固定合同总价一次包死，固定合同总价以承建工程（详见承建单位工程明细表）建筑面积每平方米1290元。建筑面积以工程竣工后结算面积为准，所有材料价格不予调整（包括政策性调整）；工程变更单签证须经海峰公司、设计、监理等单位签字盖章后生效，每个单位工程中所发生变更的单项工程总价款增减在一万元以内，不予调整，超过一万元予以调整。（一）天博丽都住宅项目施工图中所含的全部内容：包括但不限于场地平整、土方工程、基础工程、主体工程、装饰工程、门窗工程、屋面工程、采暖工程、电气工程、给排水工程、消防工程、智能化工程、有线电视工程和网络工程的箱体、线盒、线管预埋等，以及招标文件及投标补充说明中约定的其他工程内容，并包括施工图未列明但宿州建筑公司为完成合同约定工程所需的其他全部工作内容。（二）工期：总工期为179个日历日，开工日期2013年7月12日，主体封顶日期2013年10月7日，竣工日期2014年8月1日（2014年开工日期按5月1日计算）。宿州建筑公司应当严格遵守宿州建筑公司提交并经海峰公司确定的进度计划中确定的总日历工期、各阶段工期。工期中已包括法定节假日、现场测试、提交竣工报告的时间、与其他施工方交叉施工、配合施工的等待时间、包括政府的各种规定及临时规定、通告对工期的影响等在内，该等因素不作为延长工期的因素。（三）工程款支付方式及时间：本工程无预付工程款，所承包标段全部工程完成至三层主体封顶，经海峰公司、监理验收合格后3日内，支付完成工程合计建筑面积总价的40%；所承包标段全部工程完成至六层主体封顶，经海峰公司、监理验收合格后2个月内，支付完成工程合计建筑面积总价的48%；所承包标段全部工程竣工，经竣工验收合格后30日内，支付至已完成工程合计建筑面积总价的80%；工程结算完成后3个月内付至已完成工程合计建筑面积总造价的95%，总造价的5%作为质量保证金，保修期满无息支付。海峰公司对已完成工程量、相应工程进度款的核算确认及相关款项的支付，并不视为海峰公司对最终工程量、质量及工程造价的认定，海峰公司仍有权提出异议。（四）竣工验收：工程完工具备竣工验收条件，宿州建筑公司按照国家及地方工程竣工验收有关规定及本合同要求，对工程质量自检并符合本合同要求的，向海峰公司提交竣工报告和完整竣工资料、其中包括工程档案管理、竣工备案及交付使用所需的按规定应当由宿州建筑公司办理的全部文件、资料，工程档案经相关部门预验收并取得建设工程档案初验合格证明，然后组织进行验收。宿州建筑公司未按规定执行的，海峰公司有权拒绝验收，因此而造成逾期竣工的，宿州建筑公司应当承担逾期竣工的责任，海峰公司如同意验收，并不免除宿州建筑公司提交相关报告、文件、资料的义务。（五）工程质量等级为合格，如本工程质量未达到约定质量标准，宿州建筑公司应当负责返工以达到约定质量标准。如海峰公司同意接受该质量达不到合格的工程，宿州建筑公司应当按照合同总价款的60%结算。（六）海峰公司逾期付款的，每逾期一日，应当按照应付款金额的同期银行贷款基准利率承担利息。宿州建筑公司违反各项制度，应承担相应制度中已规定的违约责任，宿州建筑公司未及时履行任何一项义务的，每逾期一日，应当承担两万元的违约金；宿州建筑公司未经海峰公司许可停工达10日以上的，海峰公司有权解除合同，宿州建筑公司并还应当无条件于7日内退场，双方于宿州建筑公司退场后，按照本合同综合单价的50%和实际发生的工程量结算工程款。（七）竣工日前使用：海峰公司在签发竣工验收合格证前临时使用已完工程，经海峰公司许可的装饰装修施工单位或广告发布单位进行装饰装修施工的；无论何方原因造成的延期，在《建设工程施工合同》或本补充协议确定的竣工日之后，如工程尚未达到国家规定及合同约定要求时，海峰公司为履行与他人的买卖合同或租赁合同，减少损失而将工程或其部分交付买方或承租方的，上述情况均不视为海峰公司提前使用，宿州建筑公司仍应当对工程质量承担责任，除非宿州建筑公司能够证明是海峰公司或实际使用人造成的质量问题。（八）效力：《建设工程施工合同》与本《补充协议》相抵触的部分，以本《补充协议》为准。本《补充协议》未约定的内容，以《建设工程施工合同》为准等主要内容。该合同后附《甲控乙购材料表》、《承建单位工程明细表》，其中《承建单位工程明细表》列明：5-10号住宅楼建筑面积合计24129.72平方米，基础为带形基础，结构为砖混结构。2013年8月26日，呼伦贝尔市建设工程招标投标管理办公室做出《中标通知书》，内容为：呼伦贝尔市中心城新区天博丽都住宅小区建设项目（二标段），工程总建筑面积28276.8平方米，经2013年8月23日公开招标后，经评标委员会评定并报招标管理机构核准，确定宿州建筑公司为中标施工单位，中标价为工程总造价1290元/平方米，中标总工期730日历天，工程质量标准符合国家施工规范验收规范合格标准。2013年8月28日，海峰公司与宿州建筑公司签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称天博丽都小区住宅楼，承包范围为施工图全部工作内容，开工日期2013年8月31日，竣工日期为2015年8月31日，合同工期总日历天数730天，合同价款为36477072元。合同还约定，本合同采用固定价格合同方式确定，按照承包工程的建筑面积28276.8平方米，每平方米1290元计算总价，单位工程中发生变更的单项工程超过1万元的予以调整；工程款支付：三层封顶、六层封顶、竣工验收后按已完工程量的80%支付，工程结算完毕3个月内付至工程总价的96%，剩余4%维修期满无息支付；逾期竣工支付违约金1100元/天，最高限额110000元。合同后附《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》，其中《承包人承揽工程项目一览表》列明：5-10号住宅楼、地下车库合计建筑面积28276.8平方米。合同签订后，宿州建筑公司组织人员入场施工。2013年6月20日，宿州建筑公司出具授权委托书二份，授权委托李孝忠、邱琪二人全权办理宿州建筑公司承建的海峰房地产天博丽都项目一切事宜，代收工程款，所有签字合法有效。又查明，2014年4月18日，海峰公司与宿州建筑公司签订（编号：Tbld2013-03补）《建设工程施工合同补充协议》。约定：（一）地下车库2400元/平方米，暂定面积为4351平米，总价约为10442400元；1号、2号商业楼以固定单价建筑面积1550元/平方米，暂定面积4400平米，总价约为6820000元；会所1750元/平方米，暂定面积3472平方米，总价约为6076000元。（二）工期：总工期为120个日历日，开工日期2014年4月18日，竣工日期2014年8月1日。宿州建筑公司应当严格遵守宿州建筑公司提交并经海峰公司确定的进度计划中确定的总日历工期、各阶段工期。工期中已包括法定节假日、现场测试、提交竣工报告的时间、与其他施工方交叉施工、配合施工的等待时间、包括政府的各种规定及临时规定、通告对工期的影响等在内，该等因素不作为延长工期的因素。（三）工程款支付方式及时间：本工程无预付工程款，所承包标段工程基础完成后，经海峰公司、监理验收合格后7日内，支付至总价的15%；所承包标段工程主体完成后，经海峰公司、监理验收合格后7日内，支付至总价的48%；所承包标段全部工程竣工，经竣工验收合格后30日内，支付至已完成工程合计建筑面积总价的80%；工程结算完成后3个月内付至已完成工程合计建筑面积总造价的95%，总造价的5%作为质量保证金，保修期满无息支付。海峰公司对已完成工程量、相应工程进度款的核算确认及相关款项的支付，并不视为海峰公司对最终工程量、质量及工程造价的认定，海峰公司仍有权提出异议。合同中关于竣工验收、工程质量等级、竣工日前使用及效力排序均与Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》约定一致。2015年11月4日，海峰公司与宿州建筑公司签订了《协议》，约定：根据双方于2013年签订的关于海峰公司开发的天博丽都住宅顼目的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议（正本)》中的约定，双方在承认和遵守上述合同条款的前提下，因宿州建筑公司原因和责任而导致宿州建筑公司无力支付工人工资事宜，协议如下：（一）双方承认《建设工程施工合同补充协议（正本）》第五条和海峰公司在保留《建设工程施工合同补充协议（正本)》第二十一条权利的前提下，同意预先给付宿州建筑公司无力支付的工人工资共计人民币450万元，海峰公司分为两部分给付宿州建筑公司，第一部分给付200万元，第二部分给付250万元。给付条件和期限：第一阶段：宿州建筑公司须在2015年11月4日前将六号楼住宅、车库全部钥匙、7号、8号、9号、10号楼商业全部钥匙和地下车库全部钥匙交付给海峰公司并将宿州建筑公司全部人员撤出海峰公司工地，海峰公司当日给付50万元，如宿州建筑公司未按时完成上述条件海峰公司不予给付上述款项；第二阶段：在第一阶段完成后，海峰公司于2015年11月12日给付宿州建筑公司人民币50万元；第三阶段：在第二阶段完成后，海峰公司于2015年11月21日给付宿州建筑公司50万元；第四阶段：宿州建筑公司在2015年11月底前将质监站验收办理完毕且前三阶完成后，海峰公司可以在2015年11月底给付宿州建筑公司人民币50万元。消防验收由宿州建筑公司办理，时间由双方协商解决，其他竣工验收备案资料由宿州建筑公司负责按时提供，如宿州建筑公司未按时完成上述条件不予给付上述款；第二部分人民币250万元工人工资款在宿州建筑公司按时完成第一部分付款的全部条件并海峰公司已经给付宿州建筑公司第一部分的全部款项的前提下，于2016年1月28日之前可以给付宿州建筑公司的工人工资250万元。剩余工程款2016年6月15日起开始陆续支付，到2017年春节前，在此期间宿州建筑公司必须保证工程款发票到位。宿州建筑公司必须在2016年5月20日前将未完成的工程、需整改的工程全部完成，小区回访通知24小时内不到位、不解决，海峰公司可直接解决，所产生的费用从工程款中扣除。双方违约责任按甲乙双方于2013年签订的《建设工程施工合同补充协议(正本)》执行。工程施工过程中，从2014年9月14日至2015年6月16日，海峰公司及内蒙古诚信建设监理有限责任公司多次向宿州建筑公司发出《质量整改通知书》，上述通知均由宿州建筑公司授权代表邱琪、李孝忠签收。2015年6月8日，宿州建筑公司出具《承诺书》，内容为宿州建筑公司承建天博丽都小区5#-10#住宅楼工程，在施工过程中未经海峰公司和内蒙古诚信建设监理有限责任公司同意擅自施工以下三项内容：1.擅自将原施工图设计中外墙保温材料燃烧等级为B1级，密度为32kg/m3的挤塑板100mm厚度变更为密度20kg/m3的聚苯板100mm厚；2.擅自安装了与原施工图设计中散热器（型号为内墙无粘砂铸铁柱翼型ZTY3-5-6，散热量为117w/片）技术参数和型号不符的散热器；3.屋面工程未按设计图纸-14中屋面-1做法施工。宿州建筑公司承诺因上述自行变更导致的一切经济损失、影响工程验收、产生质量问题、造成业主投诉以及其他一切法律后果，全部由宿州建筑公司承担，与海峰公司无关。2015年6月29日，呼伦贝尔市海拉尔区建筑工程质量监督站作出《工程质量问题整改通知单》，内容为：天博丽都小区在抽查中存在以下质量问题：工程中阳台设计为冷阳台，未按设计要求安装门；外墙保温材料未按设计要求施工，无设计变更手续。对上述整改工程宿州建筑公司未按要求完工。又查明，海峰公司支付工程款情况：1.2015年2月16日，双方就支付工程款情况进行了对账，确认海峰公司支付工程款金额为24539510.56元，宿州建筑公司在诉讼中主张有三笔款项与实际支付不符，上述三笔款项支付有宿州建筑公司授权人李孝忠签字认可。2.在对账明细外，海峰公司支付3889406元，宿州建筑公司已经开具收据并认可上述款项。3.因宿州建筑公司部分项目需整改发生的电表、塑钢门换热站水表及劳调费、农民工保证金、工资等由海峰公司支出工程费用：海峰公司主张支付3820722元，宿州建筑公司经对海峰公司提供的支付票据予以质证，通过一审庭审、二审对账，一审判决对海峰公司提供的票据等相关证据认定合理，但对数据计算有误，二审经计算后认定合理部分支付款项为2807431元（1.2015年5月4日电表5424元，2.2015年8月15日地库整改36337元，3.2015年9月14日商品砼中宿州建筑公司认可的2606元，4.塑钢门、换热站水表10600元，5.2015年11月10日物业乳胶漆3200元，6.2013年9月12日劳调费1546000元，7.2013年9月18日农民工保证金150000元，8.防盗门款174000元，9.2015年10月31日工资29000元，10.以房抵工程款400264元，11.2014年12月3日工人工资450000元），本院对该事实予以确认。上述款项合计31236347.56元。本院认为：根据上诉人宿州建筑公司的上诉请求及被上诉人海峰公司的答辩意见，本案争议焦点为（一）关于本案所涉合同效力问题；（二）关于海峰公司主张宿州建筑公司违约并应承担违约责任及违约金数额的问题；（三）宿州建筑公司主张海峰公司支付工程款23796228.20元并承担利息及返还200万元保证金的依据问题。（一）关于本案所涉合同效力问题。本案中，海峰公司与宿州建筑公司于2013年7月10日签订了编号：Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》。2013年8月23日，该工程进行了招投标，并于2013年8月28日签订了《建设工程施工合同》，从上述两个合同签订的时间及工程范围、合同主要内容等表明：Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》是基于《建设工程施工合同》的补充合同。《建设工程施工合同》的工程范围包括本案所涉的住宅及地下车库，上述工程进行了合法的招投标，应认定有效。Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》虽在《建设工程施工合同》之前签订，但该合同属于补充合同，且其工程范围为住宅亦经过合法的招投标程序，并不违反法律的禁止性规定，双方已实际履行，该合同有效。2014年4月18日，双方签订的编号：Tbld2013-03补《建设工程施工合同补充协议》，亦是对《建设工程施工合同》的补充合同，该协议约定的工程范围包括地下车库和会所，地下车库在招投标工程范围内，会所虽未进行招投标，但从其用途、面积及造价，未进行招投标并不违反法律效力性的禁止性规定，该合同有效。综上，本案所涉的建设施工合同及补充协议合法有效。宿州建筑公司主张上述合同无效的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于海峰公司主张宿州建筑公司违约并应承担违约责任及违约金数额的问题。首先，本案所涉的两份《建设工程施工合同补充协议》均是《建设工程施工合同》相关的补充合同，双方实际按照两份《建设工程施工合同补充协议》履行，工期及违约责任应按照两份《建设工程施工合同补充协议》确定。且在两份《建设工程施工合同补充协议》中的效力部分均约定：《建设工程施工合同》与本《补充协议》相抵触的部分，以本《补充协议》为准。其次，2015年11月4日《协议》中，双方均认可《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议（正本)》中的约定，协议中特别约定甲乙双方承认《建设工程施工合同补充协议（正本）》第五条（关于总工期及开工竣工时间的具体约定）和海峰公司在保留《建设工程施工合同补充协议（正本)》第二十一条（关于违约责任及违约金数额计算的约定）权利，该协议还约定违约责任按甲乙双方于2013年签订的《建设工程施工合同补充协议(正本)》执行。上述事实表明，合同的工期及违约金应按两份补充协议约定确定，按照两份补充协议约定5-10号住宅楼的施工期从2013年7月12日至2014年8月1日，地下室和会所的施工期为2014年4月18日至2014年8月18日，逾期竣工的违约金约定按照每逾期一日应承担2万元，逾期提交技术资料的违约金，每日按照5000元计算。第三，宿州建筑公司主张其并未延期竣工，且住宅及地下车库交付海峰公司，宿州建筑公司提供了5-10号住宅楼竣工报告，以证明宿州建筑公司所承包建设的5-10号住宅楼，于2015年6月30日经海峰公司及监理公司竣工验收。海峰公司抗辩称，上述证据并不能代表本案工程具备验收条件及已通过验收，质监部门验收后才视为正式验收，宿州建筑公司人员签字确认的《地下车库未完工程明细》、《2015年7月20日未完工程明细》、《工程质量问题整改通知单》、《承诺书》等均可以证明2015年7月20日宿州建筑公司尚有部分工程未完工。经审查，1.上述竣工报告上写明的计划竣工时间为2014年8月1日，可以印证《补充协议》约定的竣工时间，且海峰公司提供的公司公章使用记录，宿州建筑公司提交的工程验收资料事宜，实际使用公章的时间为2015年5-6月份，宿州建筑公司使用公章记录有其工作人员李婉路签名，上述工程验收资料发生在2015年5-6月，而非2014年。2.《承诺书》证明宿州建筑公司在施工过程中确实存在外墙保温材料、散热器、屋面工程等未按图纸施工的情况，且宿州建筑公司自行承诺，如因上述原因导致经济损失、影响工程验收、产生质量问题、造成业主投诉及一切法律后果，全部由宿州建筑公司承担。《质量整改通知书》、《地下车库未完工程明细》及《2015年7月20日未完工程明细》等证据表明至2015年7月20日，宿州建筑公司尚有大量工程未能完成。呼伦贝尔市海拉尔区建筑工程质量监督站出具的《工程质量问题整改通知单》写明至2015年6月29日，由于宿州建筑公司未按设计要求施工、安装等原因，需要整改。上述文件均有宿州建筑公司授权委托代理人邱琪等人的签名。以上事实可以确认宿州建筑公司对住宅及地下车库的施工中存在未完工程及需整改工程，其主张工程已全部完工并结算工程的主张证据不足。第四，因宿州建筑公司没有完成住宅及地下车库需整改部分的施工，也没有按照合同约定的时间完成涉案工程的竣工验收，宿州建筑公司亦承认会所至今未完工，其已违反合同约定，构成违约，应向海峰公司承担违约责任。海峰公司主张从补充协议约定的竣工之日分别计算至2016年2月1日，5-10号住宅楼的违约金为1182万元、未按期提交技术资料的违约金295.5万元；会所和地下车库的违约金为1146万元、未按期提交技术资料的违约金286.5万元，以上违约金合计2910万元。上述违约金的数额已接近工程总造价的四分之三，违约金的数额明显偏高，宿州建筑公司亦不认可其违约，不同意支付违约金，包含对违约金的数额不认可，本院综合考量所涉工程的施工情况、已完工程及施工合同继续履行等因素，本院确定宿州建筑公司承担的违约金数额为一审认定的违约金873万元的50%，即436.5万元。（三）关于宿州建筑公司主张海峰公司支付工程款23796228.20元及利息、返还200万元保证金的依据问题。首先，宿州建筑公司请求海峰公司结算工程款是依据本案所涉合同无效而主张的，前述本案所涉合同有效，故其依据合同无效主张结算工程款的理由不能成立。其次，前述分析可以确认宿州建筑公司住宅及地下车库存在未完工程及需整改工程。工程尚未竣工验收，根据合同约定工程款结算条件尚未成就，其主张全部完工并结算工程的主张证据不足，故一审判决驳回其请求支付工程款的诉讼请求并无不当。第三，本案所涉工程合同约定造价47645739元，扣除5%的质保金，工程款项为45263452.05元，海峰公司支付款项为31236347.56元，两项相比，海峰公司支付了69%的工程款，并不违反合同约定；且两个补充协议约定涉案工程均由宿州建筑公司一家施工，按照补充协议约定：住宅全部工程完成至六层主体封顶，经海峰公司、监理验收合格后2个月内，支付完成工程合计建筑面积总价的48%；所承包标段全部工程竣工，经竣工验收合格后30日内，支付至已完成工程合计建筑面积总价的80%；会所及地下车库承包标段工程主体完成后，经海峰公司、监理验收合格后7日内，支付至总价的48%；所承包标段全部工程竣工，经竣工验收合格后30日内，支付至已完成工程合计建筑面积总价的80%。海峰公司付款时间主要在2014年-2015年，宿州建筑公司关于住宅楼、会所、地下车库的施工期亦在同一时间段内，故无法一一对应三项工程的各自付款情况，宿州建筑公司亦不能提供充分证据证明海峰公司存在未按进度付款致使工期延误，故其主张海峰公司未按进度付款导致工期延误及违约的理由不能成立。宿州建筑公司主张住宅及地下车库经过了验收，海峰公司接受了上述工程，已具备了给付工程款的条件。经审查，前述住宅及地下车库存在质量及需要整改的问题，呼伦贝尔市海拉尔区建筑工程质量监督站作出《工程质量问题整改通知单》，但宿州建筑公司并未进行整改，其并未按照合同约定由相关部门进行验收。补充协议明确约定：海峰公司在签发竣工验收合格证前临时使用已完工程，无论何方原因造成的延期，在《建设工程施工合同》或本补充协议确定的竣工日之后，如工程尚未达到国家规定及合同约定要求时，海峰公司为履行与他人的买卖合同或租赁合同，减少损失而将工程或其部分交付买方或承租方的，上述情况均不视为海峰公司提前使用，宿州建筑公司仍应当对工程质量承担责任。因此，宿州建筑公司主张海峰公司结算工程款的上诉请求理由不足，本院不予支持。关于宿州建筑公司主张200万元保证金的问题，经审查，宿州建筑公司不能证明海峰公司收取了该款，海峰公司亦不认可，故宿州建筑公司的该上诉请求不能成立。本案所涉合同有效，双方应按合同继续履行，宿州建筑公司在履行合同义务后，可依法向海峰公司主张工程款。综上，上诉人宿州建筑公司主张合同无效及给付工程款的上诉请求理由不能成立，其主张不承担违约责任部分理由予以支持，一审判决认定事实基本清楚，但对违约金数额认定偏高，需做调整。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持呼伦贝尔市中级人民法院(2016)内07民初3号民事判决第一项，即：安徽省宿州市建筑安装工程总公司继续履行与呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司于2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》及编号：Tbld2013-01补《建设工程施工合同补充协议》、于2014年4月18日签订的《建设工程施工合同》及编号：Tbld2013-03补《建设工程施工合同补充协议》，第四项，即：驳回安徽省宿州市建筑安装工程总公司的反诉请求；二、撤销呼伦贝尔市中级人民法院(2016)内07民初3号民事判决第二项，即：安徽省宿州市建筑安装工程总公司于本判决发生法律效力后15日内向呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司支付违约金873万元，第三项，即：驳回呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；三、安徽省宿州市建筑安装工程总公司于本判决发生法律效力后15日内向呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司支付违约金436.5万元；四、驳回呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费192858.10元，由呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司负担154286.48元，安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担38571.62元；一审反诉费80390.57元，由安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担。二审案件受理费158300.60元，由呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司负担31660.12元，由安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担126640.48元。本判决为终审判决。审判长  张国婷审判员  王相瑞审判员  杜 娟二〇一七年七月二十一日书记员  赵 慧