广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第818号
上诉人（原审被告）深圳市安定堂装饰设计有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区。
法定代表人胡红林，总经理。
委托代理人管少飞，广东深明德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘传统，男，汉族，住广东省五华县。
委托代理人薛书峰，广东商达律师事务所律师。
上诉人深圳市安定堂装饰设计有限公司（以下简称安定堂公司）与被上诉人刘传统健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法观民初字第1784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明如下情况：
1、事故情况。原告在2013年10月25日下午17点50分在被告屋顶施工时在屋顶缝隙掉下来摔伤。
2、原告与被告关系。被告于2013年10月2日与万兴白铁不锈钢工程部签订施工协议书，约定万兴白铁不锈钢工程部为被告屋顶补漏及施工。协议书上万兴白铁不锈钢工程部一方的签字人是吴镇发，吴镇发是深圳市龙华新区观澜万兴白铁店经营者。吴镇发承揽被告屋顶补漏工程后，原告作为施工人员在被告屋顶施工。
3、原告救治情况。事故发生后，原告被送往深圳市伟光医院救治，原告提交的2014年3月18日深圳伟光医院诊疗证明书显示2013年10月25日住院，后期取内固定费用8000元左右。原告庭后提交的2014年7月2日深圳伟光医院诊疗证明书显示2013年10月25日至2014年7月2日在深圳伟光医院住院质量，住院250天，于2014年7月2日出院，出院医嘱：功能锻炼，加强营养；住院期间陪护一人；建议休息一个月；定期复查拍片，内固一年半左右拆除，费用约8000-10000元。2014年7月15日，原告经鉴定伤残等级为九级，鉴定费1106元。
4、原告身份及抚养人情况。原告为农业户籍人员，婚后生育两子一女，分别为长子刘某甲，2000年6月24日出生，事故发生时13岁4个月，至成年还需抚养4.66年；长女刘某乙，2004年8月3日生，事故发生时8岁3个月，至成年还需抚养9.75年；次子刘某丙，2006年4月8日生，事故发生时7岁7个月，至成年还需扶养10.41年。原告主张根据2013年广东省农村居民人均年生活消费支出8343.5元×（原告长子抚养年限4年＋原告长女抚养年限8年＋原告次子抚养年限10年）÷抚养人数2人×伤残系数0.2=18355.7元，要求被告支付抚养费。被告予以认可。
5、原告的收入情况。原告提交五华县棉洋土石方建筑工程队出具的工作证明、与五华县棉洋土石方建筑工程队的劳动合同、工资条、有吴镇发签名确认的受伤经过、《临时用地租赁合同》两份证明、居住证证明其在深圳居住满一年，且工资收入是200元／天，月平均工资5700元。被告不予认可。因劳动合同显示五华县棉洋土石方建筑工程队的地址是深圳市南山区蛇口月亮湾大道，合同期限是2012年10月1日至2013年9月30日，居住证签发日期是2008年12月31日，2004年7月28日签订的《临时用地租赁合同》显示五华县棉洋土石方建筑工程队租用深圳海星港口发展有限公司位于妈湾港一号闸口对面、妈湾大道东侧面积1055平方米的一块土地，租用期限自2004年8月1日至2014年7月31日，2012年8月30日签订的《土地临时租赁合同书》显示五华县棉洋土石方建筑工程队租用深圳海星港口发展有限公司位于妈湾大道东侧、地属深圳海星港口发展有限公司港外二区面积756平方米的一块土地，租用期限自2012年8月1日至2015年7月31日。故法院采信原告主张已在深圳居住满一年，有固定收入，原告在五华县棉洋土石方建筑工程队的工资标准为5700元／月。因原告发生事故时已不在五华县棉洋土石方建筑工程队工作，不宜将其在五华县棉洋土石方建筑工程队工作时的工资收入作为原告受伤后的误工费计算标准，本院根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，2013年深圳城镇居民人均可支配收入44653.1元／年，伙食补助100元／天，以此作为计算标准。
6、精神损害抚慰金20000元、医疗费60元、交通费2200元、鉴定费1106元：原告该四项金额的诉求，被告予以认可，予以确认。
7、其他。被告申请追加吴镇发为被告承担责任，理由是吴镇发系原告雇主，被告与吴镇发属平等主体之间的承揽关系，依被告与吴镇发签订的《施工协议书》第一条约定，出现任何安全事故，被告概不负责，因此应由吴镇发承担责任。
原审法院认为，本案被告将工程交由吴镇发施工，原、被告均未提交吴镇发或其经营的深圳市龙华新区观澜万兴白铁店有相应施工资质，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告选择起诉被告承担赔偿责任符合法律规定，被告主张不需承担责任，申请追加吴镇发作为被告承担赔偿责任没有依据，本案不予追加。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七、第十九条至第二十六条之规定，判决：一、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统残疾赔偿金178612元；二、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统精神损害抚慰金20000元；三、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统医疗费60元；四、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统误工费31618.5元；五、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统护理费45000元；六、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统交通费2200元；七、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统住院伙食补助费25000元；八、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统鉴定费1106元；九、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统二次手术费9000元；十、被告深圳市安定堂装饰设计有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传统抚养费18355.7元；十一、驳回原告其他诉讼请求。如果被告深圳市安定堂装饰设计有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币1138元，由原告负担78元，被告深圳市安定堂装饰设计有限公司负担1060元。上述费用原告已预交，法院不作退还，被告所付之数随同上述款项迳付原告。
上诉人安定堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回原告诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由为：一、原审认定事实错误，上诉人与被上诉人在事发前根本就互不认识，双方无任何雇佣或合同关系，上诉人从未同意或知晓被上诉人参与屋顶补漏工作。上诉人仅与吴镇发签订《施工协议书》，协议书第一条明确约定，由吴镇发做到文明施工，出现任何安全事故，上诉人概不负责。由于吴镇发本身是经营深圳市龙华新区观澜万兴白铁店的个体工商户，上诉人委托吴镇发对其屋顶的漏水用铁皮进行补漏及施工，实质上是一种包工包料的加工承揽关系，上诉人从未同意或委托吴镇发转给第三人去完成。至于吴镇发与被上诉人是何种关系，被上诉人是怎样发生的事故，上诉人也根本无从知晓。对于被上诉人的受伤，上诉人既无事实上的过错，也无必须承担责任的法定情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因此，上诉人不应承担赔偿责任。
二、原审置上诉人追加吴镇发为被告的申请于不顾，程序严重违法。原审法院认定被上诉人与吴镇发属雇佣关系，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，但却置上诉人追加吴镇发为被告的申请于不顾，违背了法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第57条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。本案中，既然一审认定被上诉人与吴镇发应承担连带责任，就应当依上诉人申请，追加吴镇发为被告，以便查明事实，分清责任，作出合法判决，但原审对被上诉人申请不予理会，甚至连个驳回裁定都没有下达，违背了法定程序，导致判决严重不公。
三、原审适用法律错误，加重上诉人的赔偿责任。本案中，即使按照原审认定的事实，吴镇发作为被上诉人的雇主，依法应承担赔偿责任，上诉人只是因“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，但作为承担第一位赔偿责任的雇主吴镇发，却一直缺席本案的诉讼，而作为“连带责任”的上诉人，却成为原审的唯一被告。被上诉人既然选择只起诉上诉人，原审却判决上诉人承担全部赔偿责任，违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定。该条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他人共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”。因此，即使原审认定上诉人有责任，也必须确定吴镇发应当承担的赔偿份额，判决此份额不应当由上诉人赔偿。
四、即使按照原审认定的事实，原审却没认定被上诉人也有重大过错并判决其承担相应责任。根据《侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被上诉人明知道吴镇发及自己均没有施工资质，在施工时候又明知存在危险，却仍然实施危险行为，对损害的发生有重大过错，法院应审查被上诉人在此案中的过错并判决其承担相应责任。
五、原审确定的被上诉人相关赔偿项目计算标准错误。l、被上诉人残疾赔偿金不应该按深圳城镇居民人均可支配收入标准计算。上诉人在举证期限内及第一次开庭时没有提交五华县棉洋土石方建筑工程队《临时用地租赁合同》、《土地临时租赁合同书》等证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”，上述证据不能作为认定事实依据。且五华县棉洋土石方建筑工程队注册地在五华乡镇，又因被上诉人未能提供五华县棉洋土石方建筑工程队在其安全事故发生前一年有在深圳做工程证据，按被上诉人提供的所谓工资单，其每月高达5700元的工资，却没有纳税记录或工资银行转账凭证。因此，不能认定被上诉人事故发生前有一年以上工作及收入的事实。其残疾赔偿金不应该按深圳城镇居民人均可支配收入标准计算，只能按广东农村居民人均可支配收入标准计算。
2、被上诉人误工费计算有误。一审既然认为被上诉人案发时已不在五华县棉洋土石方建筑工程队工作，不能按其在该队的工资标准计算误工费，却要按照2013年深圳城镇居民人均可支配收入计算，显然错误；原审在附表中又按2014年度建筑业在岗职工年平均工资标准计算误工费，也无事实及法律依据；被上诉人2014年7月2日出院，鉴定结果日期为2014年7月15日，其计算误工天数不应为280天，只能计算到7月14日止，为268天。
3、护理费按护理发票确认为45000元没有事实依据。被上诉人提供的三张护理发票显示的开具时间是2014年8月1日，该深圳市龙华新区观澜罗定杰家政服务部是2014年6月27日才成立（见附件2），而被上诉人住院时间是2013年10月25日到2014年7月2日，由此时间段看出，该家政服务部在被上诉人住院期间都没成立，怎么可能有派员进行护理的事实？明显是被上诉人事后虚开发票，因此，不能按发票的金额来认定护理费用。
4、被上诉人住院伙食补助费按100元／天计算是错误的。被上诉人在2013年6月25日发生的事故，应按50元／天计算（省财政厅粤财行（2007）229号文规定）。
被上诉人刘传统答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉人所有的诉讼请求。
本院经审理查明，2013年10月2日，上诉人安定堂公司与万兴白铁不锈钢工程部（以下简称万兴工程部）签订了一份《施工协议书》，写明因安定堂公司屋顶漏水，需万兴工程部补漏施工，该协议书约定了工程的造价等事宜，并约定出现安全事故，安定堂公司不负责任。案外人吴镇发作为万兴工程部的代表在该协议上签字。
一审审理过程中，被上诉人申请出庭作证的证人宋某称事发时，系吴镇发叫了他们去事发地点施工。施工过程中，因没有防护措施，刘传统从铁皮屋屋顶摔下受伤。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有二，一是本案的法律关系及各方责任比例如何认定，二是相关赔偿项目的计算是否正确，对此，本院分析认定如下：
一、关于各方当事人之间的法律关系。根据法院查明的事实，上诉人将修补屋顶这一工程发包给了万兴工程部，向万兴工程部支付工程款，万兴工程部为个体工商户，其负责人吴镇发召集了被上诉人刘传统等到工地进行施工。在这一事件中，上诉人与吴镇发之间系发包与承包的关系，刘传统等系吴镇发召集而来，刘传统与吴镇发之间为个人间的劳务合同关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，个人之间形成劳务合同关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。本案中，被上诉人刘传统在工作过程中从屋顶摔下受伤，吴镇发作为雇主，没有提供在屋顶作业的安全防护措施，存在重大过错，刘传统作为完全民事行为能力人，在没有确保安全的情况下，在屋顶高空作业，自身也存在过错，本院酌定吴镇发承担60%的责任，刘传统承担负40%的责任。
刘传统未起诉要求吴镇发承担赔偿责任，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，吴镇发及其所有的万兴工程部本身并没有屋顶工程修补的资质，作为发包人的安定堂公司在发包过程中存在选任过失，应与吴镇发承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任，作为受害人的刘传统要求安定堂公司一方承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。
原审法院未审查本案中各方当事人的具体过错情形，认定发包人承担全部赔偿责任，显失公平，本院予以改判。
上诉人安定堂公司称其与吴镇发之间系承揽关系，与本院查明的事实不符，本院不予支持。上诉人另称依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人在放弃的范围内免责，这一意见与前述《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定相悖，本院不予支持。
安定堂公司承担责任后，可依照其与吴镇发签订的《施工协议书》的约定，就本案的赔偿金额向吴镇发主张相关权利。
二、关于各赔偿项目的认定问题。各方当事人对精神损害抚慰金、医疗费、交通费、鉴定费、二次手术费、抚养费均无异议，对相关判项，本院予以确认，对上诉人提出异议的项目，本院认为：1、残疾赔偿金。刘传统提交的《劳动合同》、工作证明、工资条、租赁合同、居住证等，已经形成了证据链条，共同证明刘传统在事故发生前一年已在深圳城区居住并有稳定收入，故原审法院按照2014年度深圳城镇居民可支配收入计算残疾赔偿金为178612元，法律依据充分，本院予以确认。2、误工费。刘传统在2013年10月25日受伤，定残前一天为2014年7月14日，误工时间为280天，原审法院按照2014年国有建筑业在岗职工平均工资认定误工费为31618.5元，并无不当，本院予以确认。3、护理费。刘传统提供的护理费发票虽存在一定瑕疵，但刘传统住院260多天，住院期间有专人护理，支出护理费符合情理，原审法院按照发票金额认定，并无不当，本院予以确认。4、住院伙食补助费。原审法庭辩论终结为2014年11月，原审法院按照2014年度住院伙食补助费100元／天认定伙食补助费，法律依据充分，本院予以确认。
综合以上情况，刘传统因本案事故造成的损失为330952.2元，安定堂公司承担60%的责任，即需向刘传统赔付198571.32元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以改判，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法观民初字第1784号民事判决；
二、上诉人深圳市安定堂装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔付被上诉人刘传统残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、二次手术费、抚养费共计198571.32元；
三、驳回被上诉人刘传统的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费人民币1138元，由上诉人深圳市安定堂装饰设计有限公司负担659元，被上诉人刘传统负担479元；二审受理费人民币1754.76元，由上诉人深圳市安定堂装饰设计有限公司负担967.76元，被上诉人刘传统负担787元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘杰晖
审 判 员 李小丽
代理审判员 唐国林
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 廖灵觉