江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1088号上诉人（原审被告）：徐州恒信球墨铸管有限公司，住所地徐州市贾汪区青山泉镇青山泉村。法定代表人：孟庆亚，该公司经理。委托诉讼代理人：郭方美，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李腾龙，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：庞丙逢，男，1967年2月18日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：李世亚，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人徐州恒信球墨铸管有限公司（以下简称恒信球墨公司）因与被上诉人庞丙逢工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒信球墨公司的委托诉讼代理人李腾龙，被上诉人庞丙逢及其委托诉讼代理人李世亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒信球墨公司上诉请求：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人受伤恢复后无生活自理障碍，应回上诉人公司继续工作，即使不能胜任原工作岗位，上诉人愿意安排其他岗位，单位要求继续和被上诉人履行劳动合同，现被上诉人要求单方解除合同，上诉人不应支付解除劳动合同经济补偿金。2、关于停工留薪工资过高问题，被上诉人住院27天，出院后进行工伤认定及鉴定，被鉴定为伤残九级。被上诉人的伤情并不影响其生活起居及工作等的需求，根据被上诉人的伤情最多休息两个月，计两个月的停工留薪工资，因此一审法院认定四个月，属于认定事实不清，请二审法院依据事实和法律规定依法认定。3、护理费和住院伙食补助标准过高。4、上诉人不应当支付被上诉人经济补偿金，被上诉人未书面告知上诉人解除劳动合同关系。被上诉人解除劳动关系是基于工伤待遇赔偿中一次性医疗补偿金和一次性就业补偿金，是工伤待遇纠纷而并非是劳动争议案件，故被上诉人主张的经济补偿金不应得到支持。庞丙逢辩称，被上诉人因工伤被鉴定为九级伤残后，上诉人通知被上诉人到上诉人处协商，要求与被上诉人解除劳动关系，上诉人一次性赔偿各项费用6万元，被上诉人的意见是可以解除劳动合同，但最少应当赔偿10万元，所以没有达成协议。上诉人上诉称安排被上诉人上班无事实依据。停工留薪期由于被上诉人头部受伤相当严重，目前为止是经常健忘，反应迟钝，一审法院认定4个月的停工留薪基本能维持被上诉人的生活，一审判决护理费和住院伙食补助标准不高，有法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。庞丙逢向一审法院起诉请求：1、解除与恒信球墨公司的劳动关系；2、给付一次性伤残补助金32400元，一次性工伤医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元，停工留薪期及劳动能力鉴定结论之日的工资28800元，护理费3400元，住院伙食补助费4500元，防暑降温费2000元，经济补偿金14400元，加班加点工资20000元，鉴定费200元，失业金10000元，合计190700元。事实与理由：庞丙逢于2012年2月到恒信球墨公司处从事熔炼工作，2015年6月20日7时20分许在公司一号电炉工作时从高处掉落摔伤头部，徐人社工认字（2015）第1853号认定为工伤，徐劳工鉴通（2016）第201601310号鉴定为九级伤残，工作四年来，庞丙逢加班加点，工作环境高温恶劣，恒信球墨公司从未发过加班加点工资及防暑降温费，恒信球墨公司违反劳动法律法规未给庞丙逢办理各项社会保险，因此庞丙逢要求与恒信球墨公司解除劳动关系及要求恒信球墨公司赔偿各项工伤待遇。一审法院认定事实：2012年2月，庞丙逢到恒信球墨公司从事熔炼工作，双方签订了劳动合同，但未办理社会保险。2015年6月20日，庞丙逢在公司一号电炉工作时从高处摔落摔伤头部，在徐州市贾汪区人民医院住院27天，出院医嘱休息三个月。住院期间，家人护理。住院医疗费用等由恒信球墨公司支付。庞丙逢受伤，经徐州市人力资源和社会保障局徐人社工认字（2015）第1853号认定工伤决定书确认为工伤，徐州市劳动能力鉴定委员会徐劳工鉴通（2016）第201601310号劳动能力鉴定结论通知书鉴定为九级伤残，无生活自理障碍。恒信球墨公司未支付工伤伤残待遇。庞丙逢因恒信球墨公司未为其办理社会保险、未支付工伤待遇为由要求与公司解除劳动关系，并要求公司支付其工伤待遇、经济补偿金、失业保险金等费用。本案经劳动仲裁后，于2016年7月8日诉至一审法院。一审法院认为，一、庞丙逢2012年2月到恒信球墨公司从事熔炼工作，双方签订了劳动合同，已经形成了合法有效的劳动关系。因恒信球墨公司未为其办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，庞丙逢有权与恒信球墨公司解除劳动关系，故对庞丙逢要求与恒信球墨公司解除劳动关系的诉请予以支持。二、2015年6月20日，庞丙逢在公司一号电炉工作时从高处摔落摔伤头部，在徐州市贾汪区人民医院住院27天，医嘱休息三个月。经徐州市人力资源和社会保障局徐人社工认字（2015）第1853号认定工伤决定书确认为工伤，徐州市劳动能力鉴定委员会徐劳工鉴通（2016）第201601310号劳动能力鉴定结论通知书鉴定为九级伤残，无生活自理障碍，应当享受相应的伤残待遇。因恒信球墨公司未为其办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款及《江苏省实施办法》第三十八条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和《办法》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故本案庞丙逢的各项工伤保险待遇均应由恒信球墨公司负担支付。关于庞丙逢应当享受的各项工伤待遇：1、关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工工伤伤残九级的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资，庭审中双方认可其本人工资为3100元，故其一次性伤残补助金为27900元（3100元9个月）。2、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项及《江苏省实施办法》第二十七条第一款规定，核定一次性工伤医疗补助金为50000元、一次性伤残就业补助金为25000元。3、关于停工留薪期工资，根据《江苏省实施办法》第二十五条第一款规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者是签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案中，庞丙逢住院27天，医嘱休息三个月，一审法院结合其伤情、住院治疗及医嘱情况、伤残级别等综合认定其停工留薪期为4个月，故其停工留薪期工资为12400元（4个月3100元）。4、庞丙逢住院期间护理费为2160元（实际住院天数27天徐州地区护工平均日工资80元）。5、住院伙食补助费参照2015年《徐州市市级机关差旅费管理办法》的规定为1350元（住院27天每天50元）。6、劳动能力鉴定费根据庞丙逢提供的票据凭证，一审法院核定为200元。三、关于庞丙逢工伤待遇外的其他诉讼请求：1、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条规定，庞丙逢2012年2月到恒信球墨公司工作，2015年6月20日发生工伤，2016年2月29日劳动能力鉴定结束，庞丙逢主张4个月的经济补偿金没有超过法定标准，故其经济补偿金为12400元（4个月3100元）。2、关于防暑降温费、加班加点工资、失业金。庞丙逢于2016年9月26日向一审法院提交申请，表示自愿放弃对防暑降温费、加班加点工资、失业金的诉讼请求，经审查符合法律规定，一审法院予以准许，故对防暑降温费、加班加点工资、失业金的诉请不再予以审查。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十五条第一款、第二十七条第一款、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、徐州恒信球墨铸管有限公司与庞丙逢双方劳动关系解除。二、徐州恒信球墨铸管有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给庞丙逢工伤保险待遇及其他损失计：一次性伤残补助金27900元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资12400元、护理费2160元、住院伙食补助费1350元、劳动能力鉴定费200元、经济补偿金12400元，合计131410元。三、驳回庞丙逢的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州恒信球墨铸管有限公司负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人应否支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金。2、本案的停工留薪时间以及工资如何认定。3、本案的护理费和住院伙食补助费的标准如何认定。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，第一、关于上诉人应否支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”该法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”本案中，上诉人未为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动关系，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金。第二、关于本案的停工留薪时间以及工资如何认定的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……停工留薪期一般不超过12个月。……”江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定：“工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。……”本案中，被上诉人虽未提供相关休假证明，一审法院综合考虑被上诉人工伤伤残等级为九级以及其康复情况，认定其停工留薪期为4个月，并无不当。根据规定，被上诉人在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，故一审法院按照其本人工资每月3100元从而支持其停工留薪期工资12400元，并无不当。第三、关于本案的护理费和住院伙食补助费的标准如何认定问题。上诉人主张护理费和住院伙食补助标准过高，但并未提供证据加以证明，故一审法院按照徐州地区护工平均日工资80元认定护理费，参照2015年《徐州市市级机关差旅费管理办法》的规定认定住院伙食补助标准，并无不当。综上所述，恒信球墨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民代理审判员  张 璟代理审判员  胡元静二〇一七年八月二日书 记 员  陈斯雅