山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳民终字第542号
上诉人（原审被告）刘永德，男，1959年4月18日生，汉族，现住盂县。
委托代理人闫永彤，盂县仙人乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘浩德（又名刘海军），男，1971年10月19日生，汉族，现住天津市。
委托代理人刘扬德，男，1948年8月8日生，汉族，现住阳泉市城区。系被上诉人哥哥。
原审第三人刘玉芳（曾用名刘梅妮），女，1936年1月16日生，汉族，现住阳泉市郊区。
委托代理人郭文明，男，1965年8月13日生，汉族，现住阳泉市郊区。系刘玉芳儿子。
上诉人刘永德因所有权确认纠纷一案，不服盂县人民法院（2015）盂民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘永德及其委托代理人闫永彤、被上诉人刘浩德的委托代理人刘扬德、原审第三人刘玉芳的委托代理人郭文明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，刘浩德与刘永德系堂兄弟关系。刘某某系刘浩德堂叔、刘永德亲叔叔。1993年刘某某去世。因刘某某早年离异，其虽与前妻张某某生有女儿刘某甲，但刘某甲随母亲生活。因刘某某未尽到父亲义务，刘某甲成年后与刘某某并无往来。约1987年，刘某某患病生活不能自理，需人照料。刘浩德父母及家人将刘某某接回家中生活。1988年8月10日，刘某某与刘浩德签订《遗赠扶养协议》，协议约定：刘浩德需向刘某某提供衣、食、住，并负责照料日常生活至老。刘某某愿将自己的所有财产遗赠予刘浩德，同族其他人一概不得干涉。对于该《遗赠扶养协议》刘浩德与刘某某在盂县公证处进行了公证。盂县公证处于1988年12月21日作出（88）盂公其字第64号公证书对上述协议内容进行公证。签订协议后，刘浩德依协议对刘某某履行了生养死葬义务。
刘某某在盂县××村镇××村××沟有祖遗4孔窑洞。1951年2月1日，原阳泉市第五区人民政府确定该房屋4间，地基一段由居民刘某某（又名刘某乙）、刘某丙、张某甲、张某某、刘玉芳（又名刘梅妮）本户五口全家人所有，并颁发《土地房产所有证》。刘某某、刘某丙、刘梅妮系同胞兄妹关系。张某甲与刘某丙系夫妻关系。张某某为刘某某前妻，双方于1955年离婚。刘某丙、张某甲生育有三子二女，刘永德系刘某丙和张某甲的二儿子。刘某丙、张某甲已经去世。近年来因阳××团×矿从事地下采煤进行危房搬迁改造，对盂县××村镇××村××沟的房屋进行搬迁摸底汇总。阳××团×矿搬迁摸底时将上述刘某某等5人共有的房屋及附属设施登记在了刘永德名下。在刘浩德提供阳××团×矿搬迁摸底汇总表中刘永德名下上述诉争房屋（含附属设施）主体赔偿金额建筑面积为房屋原面积151.3㎡，总计折算面积105.9㎡，每平方米补偿2200元。另外院墙31.5m3，补偿金额2552元；菜窖12m3，补偿金额960元；火台2个，补偿金额240元；土炕3盘，补偿金额480元；厕所7.5m3，补偿金额338元；猪圈15m3，补偿金额810元；经济林2棵，补偿金额440元。庭审中刘永德主张附属设施中除厕所、猪圈系祖遗产外，其余院墙、菜窖、火台、土炕、经济林是刘永德修建、看守并维护。刘浩德只认可菜窖及经济林是刘永德修建、种植。现刘浩德提起诉讼，请求判令将阳××团×矿登记在刘永德名下的房屋及附属设施资产确认有其40%份额。第三人刘玉芳请求判令上述房产及附属设施有其1／3份额。
原审法院认为，刘浩德、刘永德诉争位于盂县××村镇××村××沟的4孔窑洞及附属设施（除菜窖、经济林外）属于刘某某、刘某丙、刘玉芳、张某甲、张某某共同共有，有《土地房产所有证》为凭，对此予以确认。该五人各占上述财产1／5的份额。颁发《土地房产所有证》时，刘某某与张某某系夫妻关系，后来二人离婚，张某某未与刘某某分割上述房屋，视为离婚时张某某将其所有的份额以夫妻共有财产给予刘某某，故刘某某占有该房产的2／5份额。刘某某现已去世，其在生前与刘浩德达成了《遗赠扶养协议》，刘浩德已经依协议对刘某某履行了生养死葬义务，且该协议经过盂县公证处公证，故该《遗赠扶养协议》合法有效。刘某某虽与张某某生有女儿刘某甲，但《遗赠扶养协议》的效力大于法定继承。故刘浩德依法享有刘某某对诉争房产所有的2／5份额。刘某丙与张某甲共享有诉争房产2／5份额，其二人已经去世，刘某丙与张某甲生有三子二女，故该二人的2／5份额由其子女法定继承。刘玉芳占有1／5份额。庭审中刘永德主张附属设施除厕所、猪圈系祖遗产外，其余院墙、菜窖、火台、土炕、经济林是其修建。因刘浩德只认可菜窖、经济林系刘永德自己修建及种植，而刘永德对自己主张的事实无证据证明，故认定菜窖及经济林（两棵）为刘永德独自所有，其余附属设施为共同共有。第三人刘玉芳主张诉争房产应分割成三份，其与刘某某、刘某丙各占1／3份额的主张于法无据，不予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第九十五条之规定，判决：刘浩德享有刘某某所遗留位于盂县××村镇××村××沟四孔窑洞及附属设施（除菜窖、两棵经济林）2／5的份额。刘永德及其同胞兄妹享有刘某丙、张某甲遗留位于盂县××村镇××村××沟四孔窑洞及附属设施（除菜窖、两棵经济林）2／5的份额，菜窖、两棵经济林归刘永德所有。第三人刘玉芳享有位于盂县××村镇××村××沟四孔窑洞及附属设施（除菜窖、两棵经济林）1／5的份额。案件受理费2686元，保全费1220元，共计3906元，由刘浩德、刘永德、第三人刘玉芳各负担1302元。
上诉人刘永德上诉请求二审法院查明事实依法改判。上诉理由：一、原审法院认定事实错误，法律适用错误。1、原审认为刘某某与张某某离婚后，双方未分割房屋，视为张某某将其所有的份额以夫妻共有财产给予刘某某是错误的，刘某某离婚后便不再诉争房屋内居住，不再对诉争房屋进行管理和使用，上诉人认为刘某某从离婚后已经对诉争房产进行了放弃，且房屋应由刘某某婚生女刘某甲继承。2、原审法院认为《遗赠扶养协议》合法有效错误。该协议刘某某签字为手写体，但刘某某是文盲根本不会写字，上诉人认为该协议无效，公证书也无效。二、院墙、菜窖、火台、土炕、经济林均是上诉人修建，原审认定错误。
被上诉人刘浩德辩称：一、与刘某某离婚时，张某某没有参与不动产分割，已成为不可逆转的历史。土地房产所有证权上，虽然列有张某某名字，但财产均为祖遗产，所以张某某离婚时仅带走部分动产及衣物，土地房产及附属设施全部留给了刘某某，直至刘某某去世没有任何人对此提出过异议。二、遗赠扶养协议，不仅经过国家公证，而且已全面履行完毕至今二十二年，刘某某曾担任村党支部书记，并非文盲，一审认定协议合法有效正确。三、继承法对遗赠扶养协议优先有相应规定。四、上诉人并未维护和管理使用诉争房屋，自己居住的房屋反而塌毁。
原审第三人刘玉芳辩称：请二审法院公正判决。
二审查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人未举出新的证据。
本院认为，本案诉争房屋及附属设施（除菜窖、经济林外）原属于刘某某、刘某丙、刘玉芳、张某甲、张某某共同共有。张某某与刘某某1955年离婚时，未对双方共同居住房屋进行分割，张某某也一直未主张自己份额，原审认定张某某离婚时将其份额以夫妻共同财产给予刘某某，刘某某占有该房产2／5的份额并无不当。刘某某以遗赠扶养协议和公证书的形式对自己所有房产作出处分，赠与刘浩德，刘浩德依照遗赠扶养协议，对刘某某履行了生养死葬义务，享有受遗赠的权利，该协议应属合法有效。依照《继承法》第五条的规定，继承开始后，有遗赠扶养协议的，按照协议办理。故刘浩德依照遗赠扶养协议取得本案诉争房屋2／5的份额。刘永德认为刘某某离婚后不在其祖遗房产中居住，已放弃诉争房产，且应由刘某甲继承的上诉理由不能成立。遗赠扶养协议上有刘某某签字及盖章，并经过公证，刘永德以刘某某不会写字否认遗赠扶养协议效力的上诉请求本院不予支持。刘浩德上诉称院墙、火台、土炕亦系其修建，但未提供证据证明其主张，故对此本院不予认定。综上，刘永德上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2686元由上诉人刘永德负担。
本判决为终审判决。
审判长 张敏芳
审判员 田志国
审判员 薛利华
二〇一六年一月二十五日
书记员 任怀青