福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第969号
上诉人（原审被告）钟发泉，男，1980年10月7日出生，汉族，农民，住福建省顺昌县。
委托代理人ＸＸ建，福建武夷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建荣凯建设工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区美久花园2幢405室。
法定代表人杨全和，总经理。
委托代理人王宿岚，顺昌县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）谢家荣，男，1959年12月5日出生，汉族，农民，住福建省顺昌县。
委托代理人苏应秋，福建联政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄书铭，男，1969年1月9日出生，汉族，农民，住福建省顺昌县。
上诉人钟发泉、福建荣凯建设工程有限公司因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2015）顺民初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月25日，顺昌县2013年度烟叶生产基础设施建设项目2013-LJ-01标段新源村田间道路工程被福建荣凯建设工程有限公司以366086元中标。2014年2月10日，福建荣凯建设工程有限公司把该工程的施工管理以及工程质量的管理等事项委托本公司人员张清盛、吴盛亮两人负责处理。之后，福建荣凯建设工程有限公司把该工程按铺设好的水泥路面每平方米16元计算并以包工不包料的方式外包给钟发泉。2014年5月25日，钟发泉雇请黄书铭等人运输水泥混合料及前台搅拌水泥混合料和后台铺设水泥路面的施工。2014年5月26日13时55分，黄书铭无证驾驶闽04-501**号小型方向盘式拖拉机，为铺设顺昌县岚下乡新源村中玉田烟基路运送水泥混合料，途经际滨至新源5KM＋700M处，与谢家荣驾驶的由下云际往新源方向行驶的闽H×××××号普通二轮摩托车会车时，摩托车侧滑，谢家荣右脚被闽04-501**号小型方向盘式拖拉机左后轮碾压，造成谢家荣受伤的交通事故。谢家荣家人包车送谢家荣到顺昌县医院住院治疗8个小时后转院至南平市第一医院住院治疗。2014年7月18日，谢家荣出院，共住院53天。2014年9月28日，经福建武夷司法鉴定所鉴定，谢家荣因车祸受伤致：1、右下肢毁损伤，行右大腿中段截肢术，评定为五级伤残；2、右肱骨干中上段粉碎性骨折伴右上肢神经损伤，遗留神经性功能障碍，评定为十级伤残；3、在安装假肢前，需部份护理依赖。2015年5月5日，经福建省假肢中心鉴定谢家荣因车祸受伤右大腿予以装配国内普及型大腿假肢，装配价格人民币48000元；假肢每4年更换一次，每年假肢保养费为假肢装配价格的10%；该患者需陪护1名，患者须终身穿戴假肢。谢家荣在这起道路交通事故受到人身损害的损失有：住院治疗费268348.67元、住院伙食补助费15元／天×53天=795元、住院护理费88.74元／天×53天×2人=9406.44元、误工费88.74元／天×125天=11092.5元（从2014年5月26日受伤之日计算至2014年9月28日××鉴定前一日止）、住院期间辅助治疗费1018元（护理垫208元、轮椅和液拐810元）、鉴定费1900元（福建天祥司法鉴定所300元和福建武夷司法鉴定所1600元）、××赔偿金（12650元／年×62%×20年=156860元）、安装假肢费192000元（48000元／次×4次）、假肢保养费76800元【（48000×10%）元／年×16年】、假肢安装之前生活护理费10355.96元【88.74元／天×389天（从谢家荣出院之日即2014年7月18日起计算至2015年8月10日止）×30%】。黄书铭、钟发泉、福建荣凯建设工程有限公司于诉前分别支付谢家荣赔偿款44500元、10000元、50000元。2013年，福建省农业人口日平均工资为88.74元。2014年，福建省农村居民人均纯收入为12650元／年。2011年7月14日，漳州市芗城区工商行政管理局颁发给福建荣凯建设工程有限公司的营业执照上载明其经营范围为公路路面及基础工程。
原审认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。本案争议焦点：一是当事人之间的法律关系。福建荣凯建设工程有限公司负责2013-LJ-01标段工程的施工管理和质量管理的工作人员张清盛、吴盛亮出庭证明上述工程是由吴盛亮代表公司以铺设水泥路面每平方米16元包工不包料的方式外包给钟发泉施工，钟发泉负责搅拌机、钢模、三滚等设备并组织工人铺设水泥路面，其与黄书铭及其提供作证的证人梁某和钟发泉提供作证的证人潘某、谢某证明一同为钟发泉铺设上述水泥路做事、报酬由钟发泉负责之间形成证据链，表明福建荣凯建设工程有限公司（定作人）与钟发泉（承揽人）形成承揽关系，黄书铭与钟发泉形成雇佣关系。钟发泉抗辩其是为福建荣凯建设工程有限公司代为组织工人并代发工资而不是承包施工人的意见，与事实不符，且与证人梁某证言“为钟发泉铺设上述水泥路做点工，一天200元，吃住都是钟老板（钟发泉）的”之内容不相吻合。因此其抗辩意见不能成立。二是各当事人的民事责任。福建荣凯建设工程有限公司把中标工程外包给无建设工程资质的钟发泉施工存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，并结合本案具体情节，其应当承担40%的赔偿责任，钟发泉承担60%的赔偿责任。黄书铭无证驾驶自行改动构造的拖拉机在恶劣天气中运输水泥混合料途中致害谢家荣，有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，其依法应当与雇主钟发泉承担连带赔偿责任。谢家荣对损害的发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，并结合其自愿承担50%的民事责任，故侵权人黄书铭应当承担50%的赔偿责任。三是谢家荣各项损失的认定。谢家荣请求的治疗费、鉴定费、安装假肢费、假肢保养费，符合法律规定，可以采信。谢家荣请求的住院护理费和住院伙食补助费中护理费数2人和住院伙食补助费标准，符合法律规定，可以采纳；但护理费按每人每天120元与护理和住院伙食补助天数按54天计算，依据不足，不予支持；应按护理人员身份农民标准和天数53天计算。谢家荣请求的误工费应依法从2014年5月26日受伤之日计算至2014年9月28日××鉴定前一日止而不应计算至××鉴定之日止。福建荣凯建设工程有限公司抗辩谢家荣请求的多级伤残××赔偿金计算不符合规定，其××赔偿金应按156860元（12650元／年×62%×20年）的意见，符合相关规定，予以采纳。谢家荣请求的假肢安装之前生活需部份护理依赖，其护理费自谢家荣出院之日2014年6月17日起计算至2015年8月10日止，符合法律规定，可以采纳；但其标准应按护理人员身份农民标准计算所得的30%为假肢安装之前生活护理费。谢家荣请求的假肢安装之后的生活护理费和护理人员住宿费没有法律依据，不予支持。福建荣凯建设工程有限公司对谢家荣请求的护理垫208元、轮椅和液拐810元、营养素1000元中的护理垫208元、轮椅和液拐810元没有异议，但认为营养素1000元在发票上写明是押金，没有实际花费，应予以扣除的意见，予以采纳。谢家荣请求的营养费10000元，结合谢家荣的伤残情况，酌定4000元。谢家荣请求的交通费2722元，依据不足，但鉴于其有实际发生，酌定1000元。谢家荣请求的精神抚慰金35000元，抗辩过高，结合谢家荣伤残等级和过错情况，确定精神抚慰金20000元。四是各方应承担的赔偿数额。综上所述，谢家荣本次人身损害的损失为：住院治疗费268348.67元、住院伙食补助费795元、住院护理费88.74元／天×53天×2人=9406.44元、误工费88.74元／天×125天=11092.5元（从2014年5月26日受伤之日计算至2014年9月28日××鉴定前一日止）、护理垫208元、轮椅和液拐810元、营养费4000元、交通费1000元、鉴定费1900元、××赔偿金156860元、安装假肢费192000元、假肢保养费76800元、假肢安装之前生活护理费10355.96元【88.74元／天×389天（从谢家荣出院之日即2014年7月18日起计算至2015年8月10日止）×30%】，以上合计总额为733576.57元。其损失的50%中的60%计220072.97元和精神抚慰金12000元，由钟发泉赔偿谢家荣；黄书铭应对钟发泉履行的义务承担连带赔偿责任；其损失的50%中的40%计146715.31元和精神抚慰金8000元由福建荣凯建设工程有限公司赔偿谢家荣。对谢家荣的其他诉讼请求，依法予以驳回。各方诉前支付给谢家荣的款项，应从赔偿款中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第九条，第十条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定，判决：一、钟发泉应于判决生效之日起十日内赔偿谢家荣住院治疗费、住院伙食补助费、住院护理费、误工费、护理垫费、轮椅和液拐费、营养费、交通费、鉴定费、××赔偿金、安装假肢费、假肢保养费、假肢安装之前生活护理费精神抚慰金共计232072.97元，扣除诉前钟发泉支付给谢家荣的10000元和黄书铭支付给谢家荣的44500元后，其应实际支付谢家荣177572.97元；二、黄书铭对钟发泉履行上述义务承担连带赔偿责任；三、福建荣凯建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿谢家荣住院治疗费、住院伙食补助费、住院护理费、误工费、护理垫费、轮椅和液拐费、营养费、交通费、鉴定费、××赔偿金、安装假肢费、假肢保养费、假肢安装之前生活护理费精神抚慰金共计154715.31元，扣除诉前支付给谢家荣的50000元后，应实际支付谢家荣104715.31元；四、驳回谢家荣其他诉讼请求。受理费8843元，减半收取4422元，由谢家荣负担1154元，黄书铭、钟发泉共同负担1960元，由福建荣凯建设工程有限公司负担1308元。
上诉人钟发泉上诉兼答辩称，一、没有任何证据证明钟发泉是工程承包人，实际工程承包人是张清盛、吴盛亮。二、黄书铭与施工业主之间是运输合同关系，不是雇佣关系。请求：撤销原审判决，改判驳回谢家荣对其的诉讼请求，诉讼费用由谢家荣负担。
上诉人福建荣凯建设工程有限公司上诉兼答辩称，一、福建荣凯建设工程有限公司与张清盛、吴盛亮属于内部承包的法律关系。二、黄书铭与施工业主之间是运输合同关系，不是雇佣关系。三、黄书铭作为侵权人没有依法取得驾驶证并驾驶不符合技术标准的拖拉机，应当自行承担赔偿责任，与福建荣凯建设工程有限公司无关。四、本案应当定机动车交通事故责任纠纷。请求：撤销原审判决第三项，改判驳回谢家荣对其的诉讼请求，诉讼费用由谢家荣负担。
被上诉人谢家荣答辩称，本案不涉及运输合同关系，原审认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人黄书铭答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明，除上诉人钟发泉、福建荣凯建设工程有限公司对原审认定的“2014年2月10日，被告福建荣凯建设工程有限公司把该工程的施工管理以及工程质量的管理等事项委托本公司人员张清盛、吴盛亮两人负责处理。之后，被告福建荣凯建设工程有限公司把该工程按铺设好的水泥路面每平方米16元计算并以包工不包料的方式外包给被告钟发泉。2014年5月25日，被告钟发泉雇请被告黄书铭等人运输水泥混合料及前台搅拌水泥混合料和后台铺设水泥路面的施工”有异议，对原审查明认定的其他事实，各方没有异议。结合福建荣凯建设工程有限公司二审提交的《承包合同》、转账凭证以及原审证人证言、当事人陈述等证据，可以认定福建荣凯建设工程有限公司将工程交由张清盛、吴盛亮承包，之后张清盛、吴盛亮把部分工程包给钟发泉。原审查明认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据证人谢某、潘某证言及钟发泉的陈述，可以认定黄书铭是由钟发泉找来拉水泥浆的，具体干活由钟发泉协助指挥，报酬也由钟发泉以工资方式支付，故原审认定黄书铭与钟发泉形成雇佣劳务关系，并无不当。黄书铭在从事劳务过程中致人损害，现受害者请求雇主等人赔偿，原审将本案定为提供劳务者致害责任纠纷，并无不当。钟发泉雇佣没有拖拉机驾驶证的黄书铭驾驶擅自改装的拖拉机运送水泥混合料存在过错，应当承担赔偿责任。福建荣凯建设工程有限公司将工程违法包给没有资格的个人，也存在过错，也应当承担赔偿责任。原审法院根据钟发泉、福建荣凯建设工程有限公司的具体过错，划定钟发泉承担赔偿责任中的60%份额、福建荣凯建设工程有限公司承担赔偿责任中的40%份额，并无不当。上诉人钟发泉、福建荣凯建设工程有限公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2033元，由上诉人钟发泉、福建荣凯建设工程有限公司各负担一半。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文如
代理审判员 黄清曙
代理审判员 夏 雯
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 赵洪顺
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。