中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终127号上诉人（原审被告）南京冠亚电源设备有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市高新开发区。法定代表人张海波，该公司董事长。委托代理人尤金福，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）奥腾有限公司（AltiumLimited），住所地澳大利亚。法定代表人KayvanOboudiyat，该公司首席执行官。委托代理人马远超，上海市协力律师事务所律师。委托代理人陈飞虎，上海市协力律师事务所律师。上诉人南京冠亚电源设备有限公司（以下简称冠亚公司）因与被上诉人奥腾有限公司（以下简称奥腾公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2014）宁知民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人冠亚公司的委托代理人尤金福，被上诉人奥腾公司的委托代理人马远超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥腾公司一审诉称：其是Protel软件的开发者、版权所有人，Protel软件是广为人知的电子设计自动化软件，是用于辅助进行印制电路板（PCB）设计的软件，为奥腾公司最知名的软件产品之一。Protel软件其后升级为AltiumDesigner软件。冠亚公司经营场所内的计算机中安装了Protel、AltiumDesigner软件，用于产品的设计和开发。冠亚公司未经授权复制使用奥腾公司享有著作权的软件，并进行商业使用，其行为已经违反了《中华人民共和国著作权法》第48条、《计算机软件保护条例》第24条之规定，侵害了奥腾公司的合法权益，理应承担侵权责任。故诉至法院，请求判令冠亚公司：1、立即停止侵权，删除未经授权的Protel99SE软件、AltiumDesigner6软件、AltiumDesignerSummer09软件和AltiumDesignerWinter09软件；2、赔偿奥腾公司经济损失109.9万元，合理费用10.1万元，合计120万元；3、承担本案的诉讼费用。冠亚公司一审辩称：1、奥腾公司的主体不适格，其提供的相关证据不能确定奥腾公司主体是否存在。2、法院证据保全涉嫌侵权的电脑共有6台，其中只有1台电脑可能构成侵权，其他5台并不构成侵权，因为涉案软件是用于印制电路板（PCB）设计的，我公司的结构研发部和电气研发部的大部分岗位的工作人员并不从事PCB设计，他们安装涉案软件只是为了学习和研究，并没有用于工作。3、在我公司电脑上安装涉案软件属于员工个人行为，并不是公司许可的行为。涉案软件均是从互联网上下载的，我公司在主观上并不存在侵权的故意。目前已经采取了卸载涉案软件、通报批评、解除劳动合同等措施进行了整改。4、奥腾公司不能仅凭法院证据保全拍摄的照片显示的软件部分运行界面就证明我公司电脑里安装的软件与奥腾公司所提供的正版软件具有的功能是完全一致的。实际上这些从网络上下载的软件的功能是不全的，有的是未注册的，有的甚至是不能使用的。5、奥腾公司要求冠亚公司赔偿100多万元没有事实依据，奥腾公司并没有向法庭提供其损失的证据，且我公司从2013年开始已亏损数千万元，基本处于濒临倒闭的状态，所以我公司也没有获得任何利润。故请求法院驳回奥腾公司的诉讼请求。一审法院经审理查明：奥腾公司（AltiumLimited）为设立于澳大利亚的企业法人，成立于1987年10月20日，2001年8月6日该公司名称由Protel国际有限公司(ProtelInternationalLimited)变更为现名。2013年1月10日至2014年12月29日，奥腾公司以著作权人身份分别在中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）对Protel软件V1.0（开发完成日期2000年7月7日，首次发表日期2001年6月1日）、Protel99SE软件V1.0（开发完成日期2000年12月4日，首次发表日期2001年12月4日）、AltiumDesigner软件V1.0（开发完成日期2002年1月1日，首次发表日期2002年9月8日）、AltiumDesignerWinter09软件09（开发完成日期2008年11月30日，首次发表日期2008年12月1日）、AltiumDesignerSummer09软件09（开发完成日期2009年7月27日，首次发表日期2009年7月28日）的计算机软件著作权进行了登记。证书号分别为：软著登字第0508804、0521739、0508714、0883701、0883675号。在本案一审过程中，奥腾公司提供了AltiumDesigner6软件、AltiumDesignerSummer09软件和AltiumDesignerWinter09软件安装光盘，光盘正面均有“Copyright”和“AltiumLimited”字样。奥腾公司还提供了Protel99SE软件、AltiumDesigner软件运行界面的截图，截图上有“Copyright”及“ProtelInternationalLimited”或“AltiumLimited”字样。北京航空航天大学出版社于2011年4月出版的《AltiumDesigner快速入门（第2版）》一书记载，AltiumDesigner软件是奥腾公司继Protel系列产品（Protel99，Protel99SE等）之后开发的高端设计软件，该系列软件主要应用于电子设计。2013年9月30日，上海市东方公证处的公证人员对上海市协力律师事务所的代理人周俊兰使用公证处电脑登陆互联网的过程进行了现场监督，并出具了（2013）沪东证经字第16632号公证书。该公证书所附的相关网页打印件显示，冠亚公司在光伏英才网上发布了招聘技术储备人员的信息，招聘的岗位要求之一是熟练掌握CAD绘图或Protel软件。2014年7月17日，因奥腾公司的申请，一审法院派员至冠亚公司处通过记录、拍照等措施进行了证据保全，并制作了勘验笔录。通过勘验发现，冠亚公司的电气研发部有5台电脑、结构研发部有1台电脑安装了涉案软件，其中安装了Protel99SE软件的电脑1台、安装了AltiumDesigner6软件的电脑1台、安装了AltiumDesignerSummer09软件的电脑1台，安装了AltiumDesignerWinter09软件的电脑3台。从保全拍摄的照片可以看出，上述电脑中安装的软件运行界面中均有涉案软件名称、“Copyright”以及“ProtelInternationalLimited”或“AltiumLimited”字样。奥腾公司主张冠亚公司经营场所内安装涉案软件的电脑数量至少为6台，其实际损失至少已达54.7万元人民币（下同），并提供了涉案软件的销售合同和发票予以证明。其中AltiumDesigner6.7软件（网络版）销售单价为15.6万元每套，该软件单机版升级网络版的销售单价为4.5万元每套，销售时间为2008年，购买方为北京利达华信电子有限公司；AltiumDesignerSummer09软件（网络版）销售单价为5.9万元每套，销售时间为2010年，购买方北京科诺伟业科技有限公司；AltiumDesignerWinter09软件（单机版）的销售单价为9万元每套，销售时间为2009年，购买方为上海华明电力设备制造有限公司。冠亚公司认为，涉案软件分为网络版和单机版，网络版是可以许可多人使用的。AltiumDesignerSummer09软件（网络版）的购买方北京科诺伟业科技有限公司与其同属于光伏逆变器行业，即使构成侵权也应以该网络版的价格作为参考依据。为此，冠亚公司还提供了关于北京科诺伟业科技有限公司经营情况的网络打印件等证据予以证明。对此，奥腾公司认为，冠亚公司安装的涉案软件均为单机版，网络版的软件售价比单机版的略高或相同。奥腾公司还主张其为进行本案诉讼共支出合理费用10.1万元，其中律师费10万元，公证费1000元，并提供了相应的票据，其中律师费发票上载明的付款方是软件联盟（BSA）。美国商业软件联盟北京代表处为此出具了《律师费代付证明》，证明本案律师费是其代奥腾公司支付。冠亚公司认为上述票据与本案没有关联性，且律师费的收取不合理。冠亚公司主张其并没有利用涉案软件获取利润并提交了2013年度的审计报告、2014年12月的资产负债表和利润表等证据，用以证明其近两年来发生了数千万元的亏损。一审法院另查明，冠亚公司成立于2001年4月12日，注册资本为6670万元。经营范围为：并网逆变电源、离网逆变电源等新能源发电电源和发电配套设备的研发、生产和技术服务及转让；太阳能、风力发电等新能源应用产品的设计、开发、系统集成和运行管理等。一审法院认为：一、奥腾公司主体资格适格奥腾公司为设立于澳大利亚的企业法人，其提交的工商登记资料和授权委托书已经公证或认证程序，符合法定证据要件，予以采信。《最人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，在冠亚公司未提供相反证明的情况下，根据奥腾公司提供的国家版权局出具的著作权登记证书、涉案软件光盘上的署名、软件运行界面截图和相关出版物的记载，足以认定奥腾公司享有涉案软件的著作权。同时，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”《计算机软件保护条例》第五条第三款还规定：“外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。”由于澳大利亚和中国同为《伯尔尼公约》成员国，因此根据上述规定，奥腾公司对涉案软件享有的著作权受中国法律保护，其提起本案诉讼的主体适格。二、冠亚公司侵犯了奥腾公司对涉案软件享有的著作权首先，涉案软件系应用于电子设计的专业设计软件，根据现场勘验照片显示，冠亚公司经营场所的电脑中安装的涉案软件中均载有相应的软件名称及奥腾公司的版权信息，冠亚公司在其发布的招聘信息的岗位要求中亦明确要求须熟练掌握Protel软件，故根据现有证据可以推定，冠亚公司在其经营场所的电脑中安装涉案软件，目的应是实现、运用软件的功能，属于商业性使用。其次，企业法人对它的工作人员的经营活动，应当承担民事责任。涉案软件即使如冠亚公司所述是由其工作人员安装，由此产生的法律后果仍应由冠亚公司承担。再次，涉案软件是奥腾公司作为商品推出并在市场上予以明码标价销售的专业设计软件，冠亚公司作为从事新能源设备研发的企业，根据一般的商业经验亦应知道从网上下载的涉案软件是未经许可授权的侵权软件，但冠亚公司仍下载并商业性的使用涉案软件，其行为具有侵权的主观故意。最后，冠亚公司虽辩称其经营场所电脑中安装的涉案软件的功能与正版软件所具有的功能并不完全一致，甚至不能使用，但并没有提供相应的证据予以证明，故冠亚公司的该项答辩理由亦不能成立。综上，冠亚公司未经奥腾公司许可，擅自在其经营场所的电脑中复制并商业性使用涉案软件，且未提供证据证明所复制软件具有合法来源，侵犯了奥腾公司对涉案软件享有的著作权。三、冠亚公司应承担相应的民事责任冠亚公司未经奥腾公司许可，复制并商业性使用涉案软件，侵犯了奥腾公司对涉案软件享有的著作权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。冠亚公司辩称其已经卸载了涉案软件，但并没有提供足够的证据予以证明，不予支持。关于赔偿数额的确定。奥腾公司虽然提供了部分软件的销售价格，但其销售价格有的为网络版有的为单机版，与冠亚公司安装的侵权软件不能一一对应，且奥腾公司也没有提供证据证明其软件的成本及利润，故根据现有证据无法计算出奥腾公司的实际损失。另外，冠亚公司是侵权软件的最终用户，其只是将涉案软件作为一种设计工具使用，并非从中直接获取经营利益，故冠亚公司违法所得亦不能确定。鉴于双方均未能举证证明权利人的损失以及侵权人的获利情况，故考虑涉案软件的发布时间和软件知名度、奥腾公司提供的相关涉案软件的销售价格、冠亚公司的主观过错程度和使用涉案软件的种类与数量及经营规模、奥腾公司为本案支出费用10.1万元等因素，酌情确定冠亚公司赔偿奥腾公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用人民币25万元。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，一审法院判决：一、南京冠亚公司于本判决生效之日起立即停止对奥腾公司享有的Protel99SE软件、AltiumDesigner6软件、AltiumDesignerSummer09软件和AltiumDesignerWinter09软件著作权的侵害；二、南京冠亚公司于本判决生效之日起十日内赔偿奥腾公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用人民币25万元；三、驳回奥腾公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由奥腾公司负担5600元，冠亚公司负担10000元。冠亚公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、冠亚公司在一审中对许多外文证据的中文译本提出了异议，一审法院未按照法律规定重新指定翻译机构。冠亚公司委托代理人在二审庭审中表示，其不懂英文，也没有发现奥腾公司提供的中文译本有问题，只是认为根据法律规定，只要提出异议了，法庭就应该重新确定翻译机构。2、即便中文译本等合法有效，奥腾公司也应提交司法鉴定结论，证明正版软件与被控侵权软件在程序、功能、特征、效果等方面完全一致，否则，冠亚公司不构成侵权。3、一审法院证据保全后，冠亚公司已将被控侵权软件全部卸载，一审法院没有重新勘验，对不存在的侵权行为仍判决停止侵权。4、奥腾公司没有提供损失证据，冠亚公司提供了严重亏损的证据，故一审判决赔偿25万元明显不当，冠亚公司愿意赔偿5万元。同时，冠亚公司还认为奥腾公司主体资格不适格；我国法律没有规定外国企业委托参加诉讼可以转委托，且二审再次转委托材料没有看到，因此律师马远超、陈飞虎没有代理资格。综上，请求撤销一审判决，改判驳回起诉或者发回重审，假设构成侵权，请求改判赔偿5万元。一、二审诉讼费由奥腾公司负担。奥腾公司答辩称：关于翻译问题，从一审至今，冠亚公司从未对翻译过错提出任何实质性异议或理由，也未申请法院重新翻译，我方认为不需要重新翻译。关于鉴定，冠亚公司陈述已经卸载了软件，没有办法把安装的侵权软件与正版软件进行比对，没有鉴定的可操作性。我方认为一审赔偿额过低，但是我方没有上诉。关于主体问题，一审中相关经公证认证的手续均已提交冠亚公司。二审中，奥腾公司、冠亚公司均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、一审判决采信奥腾公司外文证据中文译本是否妥当。2、冠亚公司是否侵犯奥腾公司计算机软件著作权。3、如果构成侵权，一审判决确定的民事责任是否适当。本院认为：一、一审判决采信奥腾公司外文证据中文译本并无不当《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十七条规定：“当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。”该规定中所指“异议”，应当是对具体的翻译内容或其他有实质性内容的方面有不同意见，而不仅仅是形式上提出异议，否则会不适当、不合理增加当事人的诉讼成本，同时也会浪费司法资源。因此，在冠亚公司未提出任何实质性异议的情况下，一审法院采信奥腾公司提交的外文证据中文译本并无不当。二、冠亚公司侵犯了奥腾公司计算机软件著作权一审法院进行证据保全时，安装有被控侵权软件的六台机器中的软件界面显示了与涉案正版软件相同的软件名称及版权信息，再加上冠亚公司发布的招聘岗位要求掌握CAD绘图或Protel软件等事实，如无相反证据，应当认定该被控侵权软件与奥腾公司的正版软件在版本、功能等方面一致。冠亚公司抗辩其使用的被控侵权软件与奥腾公司的正版软件不同，应根据“谁主张、谁举证”的原则承担相应的举证责任。但冠亚公司未能提交任何证据予以证明，故应认定其侵犯了奥腾公司计算机软件著作权。三、一审判决确定的民事责任适当关于立即停止侵权。虽然冠亚公司主张在证据保全之后就全部删除了被控侵权软件，但是其并未提交任何证据证明。退一步讲，即便被控侵权软件已经全部删除，一审判决其立即停止侵权，也不会因其已提前履行了相关义务而产生对其不利的法律后果。因此一审判决其立即停止侵权并无不当。关于赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，虽然没有证据证明奥腾公司的实际损失和冠亚公司的侵权所得，但奥腾公司提交了多份涉案正版软件的销售合同，销售价格从每套4.5万元至15.6万元不等。一审法院虽因上述销售合同中软件版本与被控侵权软件版本不能一一对应，未采信其损失54.7万元的主张，但参照以上销售价格、冠亚公司经营规模及使用了至少6套侵权软件、奥腾公司正版软件的发布时间和知名度及诉讼必然产生的合理费用等因素，酌情确定25万元的赔偿数额，并无不当。最后，关于奥腾公司及其委托代理人的资格问题。首先，一审中，奥腾公司提交了澳大利亚证券投资委员会出具的公司注册证明、奥腾公司出具的法定代表人身份证明、奥腾公司出具给刘超的授权委托书等证明材料，且上述证明材料均经澳大利亚公证机关公证及我国驻悉尼总领事馆认证。因此，奥腾公司作为本案原告主体适格。其次，《中华人民共和国民法通则》第六十八条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”由此看出，我国法律不但没有规定禁止当事人转委托，而且规定了可以转委托，只是设定了条件。本案中，奥腾公司出具给刘超的授权委托书中委托权限包括提起诉讼、上诉、代为承认、放弃或变更诉讼请求等，并明确注明：“受托方在上述委托事项范围内有转委托权”。同时，刘超转委托律师马远超、陈飞虎作为奥腾公司委托代理人的转委托手续，在本案起诉前即已办理，不存在二审再次转委托，故冠亚公司关于“没有看到二审再次转委托材料”的前提也不存在。因此，冠亚公司有关不能转委托的上诉理由不能成立。综上，冠亚公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币5050元，由冠亚公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘嫒珍代理审判员  罗伟明代理审判员  顾正义二〇一六年六月二十四日书 记 员  李 馨