广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2094号
上诉人（原审被告）贺四平，男，1967年8月29日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）钟华，男，1964年12月27日出生，汉族。
上诉人贺四平因与被上诉人钟华农村建房施工合同纠纷纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第1184号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：案涉工程位于广州市花都区狮岭镇振兴村义坑五队五巷10号。土地登记使用权人是钟述尧，钟述尧是钟华的伯父，已去世。钟华于2013年4月7日向有关部门申请在案涉地址拆旧建新，经济社和村委会、国土所、规划办批准，同意钟华在原址拆旧建新（重建占地面积不能大于使用证面积，高度不能超过三层，且不超过12米）。
2013年3月19日，钟华与贺四平签订《施工合同》，合同约定：工程地点在花都区狮岭镇义坑村，房屋高四层，总建筑面积约500平方米。主体要求：按图施工。工程承包方式：乙方总包材料、人工、周转材料、机具设备和辅材及外排栅、运输机械等。工程承包范围：乙方根据甲方提供的施工图（草图），按照政府和甲方要求进行房屋基础、土建、门窗、铁门等附属配套工程施工。（1）基础开挖深度及宽度按施工图及地质情况现场确定。基础施工含基础槽挖掘和土方回填、夯实。……合同价款：本工程按实际面积以每平方米830元包干。甲方的权利和责任：1、向乙方提供施工图纸（草图）。2、负责施工用水、电的接通。乙方的权利和责任：1、依照《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等相关法律法规，按照图纸、政府和甲方要求保质保量完成本合同工程承包范围所指全部工程内容。付款方式：乙方带资50%建房，开工挖好基础后甲方支付2万元，基础完成后付款3万元，每一层完工，付款3万元，共四层，装修支付3万元。违约责任：凡违反以上条款均属违约，违约方必须向守约方赔偿违约金，为总费用的5%，损失另计。2013年3月20日，钟华与贺四平签订一份《安全责任合同》。
合同签订后，贺四平组织人员于2013年3月24日进场施工，挖好了基础坑，并完成了两条10.6米×1.8米×0.8米凸字型条型基础，三条8.1米×0.18米×0.6米横梁的钢筋绑扎等。钟华称贺四平在施工过程中，钟华发现贺四平没有按图施工（如基础梁的尺寸与图纸尺寸不相符等），于是要求贺四平按图纸返工，贺四平拒绝修改，并称不需要按图施工，一直以来均是凭自己经验施工。为此，钟华与贺四平双方产生争议，并曾到村委会协商解决，但不能达成一致意见。之后贺四平停止施工。签订合同后至今，钟华共向贺四平支付了工程款40000元。
钟华于2013年7月8日向原审法院起诉，请求原审法院判令：1、解除钟华与贺四平签订的《施工合同》。2、贺四平向钟华返还工程款40000元。3、贺四平向钟华支付违约金15000元。4、本案诉讼费由贺四平承担。
原审诉讼中，钟华向原审法院申请对贺四平已完成的工程量的工程造价及重建一条10.6米×1.8米×0.8米的凸字型条型基础和三条8.1米×0.18米×0.6米横梁的工程造价进行造价鉴定，原审法院依法委托广东华审造价工程事务所有限公司进行评估，评估公司出具鉴定报告，鉴定结果为：已完成工程量的工程造价（含税）28962.55元。10.6米×1.8米×0.8米的凸字型条型基础工程造价（含税）：9937.35元。因庭审中钟华认为贺四平已完成的二条10.6米×1.8米×0.8米的凸字型条型基础中南面的一条有偏移，不符合约定故要求评估鉴定重建的造价或同意折价二分之一；认为贺四平已完成的三条8.1米×0.18米×0.6米横梁钢筋支架（未贯注混凝土）不符合图纸的要求，贺四平实际完成的横梁支架为8.1米×0.18米×0.4米，故申请评估鉴定重做的工程造价或由贺四平自行处理，不计入已完成工程量的范围。原审法院根据鉴定报告及钟华的意见，向评估机构发函，要求评估公司明确：1、已完成的工程造价（含税）28962.55元，是否包含三条8.1米×0.18米×0.6米只完成钢筋支架未贯注混凝土放置在地面上的横梁支架（附照片）。2、10.6米×1.8米×0.8米的凸字型条形基础工程造价（含税）9937.35元，是否包含上述三条8.1米×0.18米×0.6米只完成钢筋支架未贯注混凝土放置在地面上的横梁支架的造价，如果包含，请分别将一条10.6米×1.8米×0.8米的凸字型条形基础工程造价和三条8.1米×0.18米×0.6米只完成钢筋支架未贯注混凝土放置在地面上的横梁支架的造价分开列表。评估公司收到原审法院函件后，鉴定结果调整为：1、根据提供的图纸资料及现场实际情况，对实际完成的二条10.6米×1.8米×0.8米的凸字型条型基础梁已完成工程量的工作造价（含税）：25756.86元。2、三条8.1米×0.18米×0.6米的基础梁（现现场实际情况只计算已完成的钢梁工程量及柱头预留钢筋，具体详见后附近照片），已完成工程量的工程造价（含税）：3205.69元。3、根据委托，新建10.6米×1.8米×0.8米的凸字型条形（一条）基础工程造价（含税）：9937.35元。根据鉴定报告中的《单位工程人材机汇总表》显示，案涉工程中已完成的二条凸字型条形基础工程所需水费52.22元，电费62.1元。钟华支付工程造价鉴定费3200元。
钟华与贺四平对鉴定报告均有异议，钟华认为，贺四平是小型施工队，没有大型机械设备进出场，也不存在安全文明施工费、规费、税费等，故鉴定报告的上述项目应不存在，而且鉴定报告中的“基础梁”和“基础梁模板”报价过高。另外，贺四平施工期间产生的水电费均由钟华支付（钟华提供了水电费单证明其支付了水电费），因此鉴定报告中的水电费应予扣减。贺四平认为鉴定报告的工程造价过低，其完成的工程实际投入了约4.5万元。
另查，钟华没有建设案涉工程的资质。因钟华与贺四平签订的《建房合同》无效，原审法院向钟华行使释明权，询问钟华是否变更诉讼请求，钟华表示变更诉讼请求的第一项为认定双方签订的合同无效，其他诉讼请求不变。
原审法院认为：因贺四平没有工程资质，故钟华与贺四平签订的《施工合同》无效。由于贺四平已进场施工并完成了一部分工程，故钟华要求贺四平返还全部工程款40000元理据不足。根据评估机构对贺四平已完成的工程量的工程造价的鉴定结果，贺四平已完成的工程量的工程造价为（含税）28962.55元。因鉴定报告的已完成工程量的工程造价包括了三条8.1米×0.18米×0.6米横梁钢筋支架绑扎的工程造价，而该三条横梁的规格均与图纸要求不相符，贺四平完成的该部分工程钟华不能利用，因此钟华请求该工程量不应计入已完成的工程量总造价，由贺四平自行处理合理，原审法院予以采纳。另，因贺四平施工过程中产生的水电费均由钟华支付，钟华要求扣减水电费用合理，原审法院亦予以支持。钟华认为贺四平是小型施工队，没有大型机械设备进出场，也不存在安全文明施工费、规费、税费等，故鉴定报告的上述项目不应计算。因评估机构是根据平面图、施工现场及图片资料，执行国家标准《工程量清单计量规范（2013-广东）》、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》进行评估鉴定工程量造价的。贺四平可能存在没有报税等情况，但这是贺四平与税务机关的关系，钟华不能以此为由减免该部分费用。因此，钟华该主张理据不足，原审法院不予采纳。贺四平已完成的工程量工程造价中扣除三条8.1米×0.18米×0.6米横梁钢筋支架绑扎的工程造价3205.69元及已完成两条10.6米×1.8米×0.8米的凸字型条型基础的水电费114.32元，贺四平已完成工程量的工程造价为25642.54元。钟华共向贺四平支付了工程款40000元，扣减上述工程造价25642.54元，贺四平应向钟华返还14357.46元。钟华主张超过14357.46元部分，证据不足，原审法院不予支持。
至于钟华认为贺四平已完成的二条10.6米×1.8米×0.8米的凸字型条型基础中南面的一条有偏移，不符合约定故要求评估鉴定重建的造价或同意折价二分之一。因该条基础梁已完成，没有证据显示该基础梁偏移存在重大质量问题需重建或折价，因此，钟华该主张原审法院不予采纳。
因合同无效，故钟华要求贺四平支付违约金15000元没有法律依据，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原审判决如下：一、钟华与贺四平签订的《施工合同》无效。二、贺四平于本判决发生法律效力之日起十日内，向钟华钟华返还工程款14357.46元。三、驳回钟华的其他诉讼请求。案件受理费1175元，由钟华负担868元，贺四平负担307元；工程造价鉴定费3200元，由贺四平负担。
判后，贺四平不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清。从双方达成的《施工合同》以及对施工合同事项所做的相应约定来看，《施工合同》符合法律规定，受法律保护。原审法院认定事实错误，对工程量没有进行结算和对所完成的工程造价估算不清，错误判决贺四平返还钟华14357.54元。钟华已经按合同约定已完成基础建设工程量，按照双方合同约定，钟华还欠贺四平工程款10000元，但钟华只支付了40000元，其根本违约。综上，钟华请求本院：1、撤销广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第1184号民事判决第二项；2、本案一、二审诉讼费和鉴定费由钟华承担。
二审中，贺四平提出新的诉讼请求，请求本院判决钟华赔偿其人工损失费1100元。
钟华答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原审判决。对贺四平提出的新的诉讼请求，钟华不同意调解。
二审庭询中，贺四平申请证人廖小军出庭作证，拟证明案涉工程施工没有错误，施工现场实际不具备按施工图纸施工的条件。钟华对上述证人证言的真实性不予确认。
本院认为，案涉工程施工人贺四平不具备施工资质，其与钟华签订的《施工合同》无效。贺四平上诉称《施工合同》合法有效，按照合同约定，钟华欠其工程款10000元，根本违约，理据不足。本案中，原审法院委托评估机构对案涉工程进行评估，评估机构依据案涉《基础结构平面图》、《基础～4.5000柱结构平面》、《4.500～14.400柱结构平面图》以及原审法院提供的施工现场图片资料、情况说明，执行《工程量清单项目计量规范（2013-广东）》《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》对案涉工程进行评估。贺四平对评估鉴定报告提出异议，但未提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。贺四平未能提供证据证实其主张，应承担不利后果。案涉《施工合同》无效，根据评估机构对贺四平已完成的工程量的造价的鉴定结果，扣除与施工图纸要求不相符的工程造价，原审判决贺四平返还工程款，并无不当。贺四平诉请钟华赔偿其人工损失费1000元，本院不予调处，贺四平可另寻途径解决。经审查，证人廖小军所作证言不属二审新证据，本院不予采纳。
综上，贺四平的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费159元，由上诉人贺四平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 黄春成
代理审判员 陈慧芳
二〇一四年七月××日
书 记 员 郝 烨