文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终3113号上诉人（原审被告）：刘朋帅，男，1989年8月15日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：谢春凯，广东凯成律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍成才，广东凯成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市高励建筑装饰工程有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路侨林街17号1104房之F11房。法定代表人：梁苗。委托诉讼代理人：黄海勇，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈美如，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：韩文伟，男，1986年1月9日出生，满族，住山西省阳泉市矿区。委托诉讼代理人：谢春凯，广东凯成律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍成才，广东凯成律师事务所实习律师。上诉人刘朋帅因与被上诉人广州市高励建筑装饰工程有限公司（以下简称“高励建筑公司”），原审被告韩文伟装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院(2016)粤0184民初4823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘朋帅上诉请求：1.依法撤销(2016)粤0184民初4823号民事判决书，驳回高励建筑公司的原审诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费用由高励建筑公司承担。事实与理由：原审认定事实不清。1.原审法院在审理本案中，忽略了一个事实，刘朋帅在施工过程中，因高励建筑公司没有按合同约定及时支付工程款，又以刘朋帅施工资质问题为由拖延支付工程款。关于逾期交工，这期间因为高励建筑公司与发包方盛世公司之间增加了脚手架，关于脚手架费用的工程款问题，导致高励建筑公司与发包方在此问题上僵持了近两周时间，最终发包方自己掏钱解决脚手架问题，发包方因此问题也与高励建筑公司解除合同关系，因此，原审法院认定刘朋帅没有也未按时完工，这是片面的。2.刘朋帅之所以存在没有按照合同约定用钢结构，用钢筋混凝土代替，事实上，这也是在发包方盛世�司同意的前提下进行的，本案中，用钢筋混凝土代替钢结构，最主要的原因是从安全角度考虑的，因为当时主梯的跨度超过十二米，跨度太大，如果用钢结构的话，盛世公司担心承重问题而导致的安全问题，本身电影院原始的楼梯是比较老的建筑物，属于比较老的砖混结构，所以用钢结构的话，会找不到受力点，因此总包方从安全第一为出发点考虑，同意钢筋混凝土代替钢结构，这点，高励建筑公司也是同意的。退一步来讲，如果高励建筑公司真的不同意，期间也没有提出异议过。因此，不能以此认为是刘朋帅违约。3.结合本案电影院的情况，钢筋混凝土楼梯在不影响使用，且安全系数高于钢结构，不能机械地从鉴定钢筋混凝土与钢结构在造价上差价来认定，进而要求刘朋帅返还差价的工程款。另，本案查明，木工、泥工已完成了部分，但是，对应这部分的工程款�励建筑公司未支付，那么，是不是应在查明工程量的基础上予以抵扣？请求法院在查清事实基础上，撤销原审判决并重新作出公正判决。高励建筑公司辩称，根据双方签订的合同显示所有的工程款将在合同签署施工期间以及阶段工程完工的节点上分笔进行支付，我方的转账记录显示我方是按时支付的，刘朋帅也没有提交催收我方支付工程款的记录。第4笔工程款是在施工过程中支付的，根据合同约定第5笔工程款是在验收合格后支付，刘朋帅并未完成该部分工程，所以我方支付的价钱应是其完成的工程量对应的款项。双方约定用钢结构建造，刘朋帅用钢筋混凝土建造属于违约，且两种材料存在差价，刘朋帅应该退还差价。刘朋帅的违约导致我方与发包方解除合同，故刘朋帅赔偿损失和返还差价是合乎情理的。合同约定竣工时间为2016年10月19日，刘朋帅逾期交工导致我方与发包方解除合同，故其应支付逾期交工的违约金。刘朋帅说发包方同意更换施工材料并非事实，发包方没有同意更换施工材料，并与我方解除合同。关于脚手架问题，在工程施工过程中，脚手架是一直存在的，对案涉工程不造成任何影响。刘朋帅在原审中表示对鉴定结果无异议，不存在其所说的两者造价接近的问题。韩文伟未作出陈述。高励建筑公司向一审法院起诉请求：1.刘朋帅返还高励建筑公司工程款250000元；2.刘朋帅向高励建筑�司支付违约金150000元；3.刘朋帅、韩文伟对上述诉讼请求承担连带责任；4.刘朋帅、韩文伟承担本案一审的诉讼费。原审法院认定事实：2016年8月6日，高励建筑公司承包发包人广州盛世传媒股份有限公司（简称盛世公司）的“盛世电影城室内外精装修”工程，并签订《标准建筑装饰工程施工合同》，约定工程总价为180万元，高励建筑公司指派韩文伟为高励建筑公司工地代表，负责合同履行。2016年8月9日，高励建筑公司与刘朋帅签订《标准建筑装饰工程发包合同》，约定高励建筑公司将其承接涉案室内装饰工程以包工包料的形式交给刘朋帅承做，于2016年8月10日开工，2016年10月19日竣工，总天数为70天，工程总价为146万元。合同约定采用固定价格，高励建筑公司分7次支付工程款：1.20%（292000元），合同签署并生效之日起3个工作日内支付；2.10%（146000元）无约定具体支付时间；3.20%（292000元），电工、钢结构完成并验收合格之日起3个工作日内支付；4.15%（219000元），无约定具体支付时间；5.25%（365000元），木工、泥水工完成并验收合格之日起3个工作日内支付；6.7%（102200元），工程最终验收合格之日起两个月内支付；7.质保金3%（43800元），验收合格起六个月内支付。合同第二条第2款约定：高励建筑公司指定品牌、购买地点的主材，刘朋帅必须严格照办，并且不能自行更换，否则高励建筑公司除有权责令刘朋帅更换材料外，每发现一次罚款3000-10000元；刘朋帅自购辅材若未按高励建筑公司要求购买，每次发现罚款500元等。第二条第3款约定：工程因刘朋帅所购材料发生质量问题，刘朋帅承担全部责任，并承担双倍处罚。合同第三条合同细则约定：1.开工前高励建筑公司向刘朋帅提供确认的施工图纸以及做法说明，高励建筑公司有权对刘朋帅发出质量、工期整改单，并限定整改日期及整改标准，同时对于刘朋帅现场存在的问题以及有损公司形象的行为，有权进行正当批评及处罚，刘朋帅必须无条件接受；2.刘朋帅有权要求高励建筑公司在施工前提供详细设计交底及完善的施工图纸、报价单，刘朋帅必须严格按照施工图纸施工；施工中出现增减项，需提前三天通知工程部；刘朋帅负责施工期间所有钢结构图纸出具及钢结构资质，钢结构必须严格达到国家安全标准，完工后并提供安全验证书，否则造成事故责任由刘朋帅负责……。合同第四条工期约定：1.工期延误，每超一天，按工程承包价的1%给予刘朋帅处罚；2.凡工期变更，刘朋帅必须有高励建筑公司或客户签订的工程延期签证单，否则一切后果由刘朋帅承担。同日，刘朋帅在高励建筑公司出具的《装饰装修汇总表》首页中签名确认，该汇总表约定装饰工程、电气工程、水暖工程、钢结构工程、管理费、税金及工程总造价，其中约定工程总造价1443386.38元。该表“钢结构工程”部分11.03条约定：电影院专用钢结构楼梯（底部内侧不允许有立柱支撑），187200元；11.04条约定：电影院专用钢结构楼梯（底部内侧允许有立柱支撑），118400元；11.05条约定：彩钢瓦结构顶棚，11500元；11.06条约定：钢结构楼梯，9800元；11.07条约定：钢结构隔墙立柱加固，25875元；11.08条�定：浇筑混凝土结构梁，16500元；20.01条约定：防腐防火处理，18900元；12.02条约定：钢结构上楼搬运费3500元，钢结构工程合计为391675元。签订上述合同后，韩文伟作为高励建筑公司工地代表，与刘朋帅一起施工至2016年11月17日高励建筑公司与发包方解除合同之日。木工、泥水工完成一部分，未完全完工。2016年8月11日至9月29日期间，刘朋帅确认收到高励建筑公司通过梁苗、黄海彬转账支付的工程款共计949000元。（其中，8月11日支付150000元，8月12日支付142000元，8月22日支付146000元，9月20日支付200000元，9月21日支付92000元，9月28日支付150000元，9月29日支付69000元。）涉案工程约定付款情况及实际完工、付款情况如下表：合同对付款的约定              实际�工情况              原告实际付款情况              备注                  合同生效三日内即2016年8月12日前付20%（292000元）              /              2016年8月11、12日共支付292000元。              10%：146000元（无约定付款内容、时间）              /              8月22日支付146000元。              刘朋帅、韩文伟认为该格式条款应作有利于刘朋帅、韩文伟的解释，即该笔款项应于2016年8月12日前支付，高励建筑公司迟延支付。                  电工、钢结构完成并验收合格之日起3个工作日内支付20%（292000元）              已完成，但高励建筑公司主张没有建造钢结构楼梯。              9月20、21日共支付292000元。              15%：219000元（无约定付款内容、时间）              9月28、29日共支付219000元。              高励建筑公司认为该部分款项是木工、泥水工工程完成一部分后支付；刘朋帅、韩文伟认为应在电工、钢结构完成并验收合格后支付。                  木工、泥水工完成并验收合格之日起3个工作日付25%（365000元）。              高励建筑公司认为只完成了一�分，刘朋帅、韩文伟认为完成了大部分。              未付。              工程最终验收合格之日起两个月内支付7%（102200元）。              未付。              验收合格起六个月内付质保金3%（43800元）。              未付。              合计共付949000元              根据高励建筑公司代表黄海彬与刘朋帅的微信聊天记录主要显示：2016年8月21日，刘朋帅发送微信“黄总你好，今天工程进行第十天了，一切正常明天该付那百分之十了，以免影响进度”给黄海彬；同日黄海彬回复“好，可以，你发下现场图片我，我安排下，明天应该可以到账”。9月28日，刘朋帅发送“黄总，工程进度款百分之十五今天转给我吧”至黄海彬，黄海彬于28、29日转账付款，刘朋帅回复“嗯嗯收到谢谢”。2016年10月20日，黄海彬催刘朋帅开工：“明天必须开工，以最快的时间完工”……“二期木工，天花，墙身，泥水工都没有完成”。刘朋帅回应“二�工程上周就完工了，已经跟韩工说了好几天了”，“按照合同，二期是瓷砖贴完，木工龙骨做完，已经做完”。原审另查明，2016年8月28日，发包人盛世公司向高励建筑公司发送《律师函》，载明：盛世公司认为其没有逾期付款，而是高励建筑公司逾期完工、擅自修改工程设计、工程质量不符合合同约定的质量标准（如约定采用钢结构工程却未采用）导致涉案工程未具备支付条件。2016年11月17日，发包人盛世公司（甲方）与高励建筑公司（乙方）约定解除双方于8月6日签订的《标准建筑装饰工程施工合同》，并达成协议：高励建筑公司没有按工期完�，没有按约定采用钢结构建造，而是使用混泥土建造，双方解除合同；高励建筑公司向甲方支付7万元（高励建筑公司返还工程款12万元，抵扣甲方须支付的5万元设计费后，高励建筑公司还需支付7万元给甲方），甲方不能以高励建筑公司已完工程量的任何质量、状况（如影厅专用混泥土楼梯）问题追究高励建筑公司任何民事责任。合同解除后，高励建筑公司已向广州盛世传媒股份有限公司返还装修款12万元（抵扣5万元后实际支付7万元）。同日，高励建筑公司与刘朋帅合同解除，2016年11月17日后，刘朋帅、韩文伟不再继续施工。原审另查，庭审后，经高励建筑公司申请，原审法院经摇珠委托广东天栋工程造价事务有限公司对电影院影厅1、2、3、4、6号（除5号影厅）里观影座椅下面及侧面楼梯走道的工程在2016年9月的造价，以及对本案装饰装修预算汇总表中约定钢结构楼梯的合同总价进行鉴定。该公司于2017年12月18日作出TD造2017-GZFY-002《鉴定报告》，鉴定结论为：1.涉案“盛世影城”装修中混凝土楼梯鉴定估价为146129.92元；2.涉案装修中钢结构楼梯鉴定总估价为294238.56元。双方对于该鉴定结论没有异议。原审另查，在本案立案受理后，高励建筑公司向原审法院提出财产保全申请，原审法院于2016年11月23日作出（2016）粤0184民初4823号民事裁定书，依法冻结：一、刘朋帅在招商银行股份有限公司广州丰兴支行的账户（账号62×××57）；二、韩文伟在中国工商银行股份有限公司青岛中央商务区支行的账户（账号62×××34）；保全金额以40万元为限。以上事实有高励建筑公司与刘朋帅、韩文伟提交的证据，以及双方的陈述予以证实。原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷，主要涉及以下问题。一、刘朋帅用混凝土楼梯建造涉案影厅是否存在违约、应否返还工程款及具体金额的问题。首先，关于高励建筑公司与刘朋帅签订的《标准建筑装饰工程发包合同》及《装饰装修汇总表》的效力问题。高励建筑公司、刘朋帅双方对于发包合同的效力无异议，但刘朋帅对《装饰装修汇总表》有异议，认为该汇总表仅有刘朋帅在首页签名，没有高励建筑公司盖章确认，双方未达成合意,没有约定楼梯采用钢结构。由于该汇总表是由高励建筑公司提供并有刘朋帅签名确认，首页目录及总造价与明细相符且发包合同中也有关于钢结构的施工约定，可见发包合同及汇总表均是双方真实的意思表示，且没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，涉案工程楼梯的建造双方应当按照发包合同及汇总表的约定进行。刘朋帅未依约采用钢结构建造涉案影厅楼梯及走道，属违约行为，由于采用混凝土建造的造价低于采用钢结构的造价，由此给高励建筑公司带来的损失，高励建筑公司可主张返还。刘朋帅认为高励建筑公司支付了工程款且认可其采用混凝土建造楼梯的抗辩理据不足，原审法院不予采纳。其次，关于具体返还金额，《装饰装修汇总表》关于“钢结构工程”部分约定了总额为391675元，但双方对于该391675元是指整个涉案电影院装饰装修工程所用钢结构总费用还是仅指电影院影厅里观影座椅下面及侧面楼梯走道的钢结构楼梯费用各持一词。为此，经高励建筑公司申请，原审法院委托鉴定结论为涉案装修中混凝土楼梯鉴定估价为146129.92元，合同中约定的钢结构楼梯鉴定总估价为294238.56元，双方对于该鉴定报告没有意见，原审法院予以采纳。根据该鉴定结论，刘朋帅应返还的�程款为鉴定结论中钢结构楼梯鉴定总估价294238.56元减去混凝土楼梯鉴定估价146129.92元，即148108.64元。至于刘朋帅认为高励建筑公司迟延支付工程款存在违约的问题，刘朋帅认为第二笔10%工程款146000元与第四笔15%工程款219000元无约定付款时间，高励建筑公司出具的格式条款应作出对刘朋帅有利解释，即这两笔工程款均应依序在合同表格中前一笔工程款到期时一并支付。原审法院认为，虽然这两笔工程款无约定付款时间，但根据该合同付款明细表可推定第二笔工程款应在第三笔电工、钢结构完成前支付，第四笔应在木工、泥水工施工过程中支付（已支付），木工、泥水工完工并验收合格才需支付第五笔工程款365000元，由于刘朋帅仅完成了部分木工、泥�工，刘朋帅称高励建筑公司逾期付款没有事实依据。综上，刘朋帅未按约定采用钢结构建造涉案影厅的观影楼梯及走道，应返还高励建筑公司多支付的工程款148108.64元。二、关于违约金计付问题刘朋帅未按约施工，应承担违约责任。高励建筑公司主张支付违约金15万元，是依据合同第二条“工程因刘朋帅所购材料发生质量问题，刘朋帅承担全部责任，并承担双倍处罚”及第四条工期延误，每日支付承包价的1%违约金，合计酌情主张15万元。刘朋帅、韩文伟认为高励建筑公司主张的标准过高。对此，原审法院认为，合同第二条第3款约定是关于工程质量的约定且“双倍处罚”约定不明确，结合第二条第2款的约定，本案此项违约金原审法院酌定按10000元计算。合同第四条关于逾期完工的违约金约定每日按工程总价的1%计算过高，依照公平原则，本院将违约金调整为以合同价1460000元为本金，从逾期竣工之日（2016年10月20日）起至刘朋帅与高励建筑公司解除合同之日（2016年11月17日）止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付。刘朋帅认为其退场时间为10月下旬，但从高励建筑公司提交的录音资料结合高励建筑公司与业主方解除合同的时间，原审法院采信高励建筑公司的主张，确认刘朋帅与高励建筑公司解除合同的时间是2016年11月17日。三、韩文伟应否承担连带责任。韩文伟为高励建筑公司工地代表，虽然韩文伟有参与施工，但高励建筑公司与其之间无合同关系，亦没有约定韩文伟对刘朋帅的施工承担连带责任，故高励建筑公司请求韩文伟承担连带责任，理据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告刘朋帅于本判决发生法律效力之日起10日内返�工程款148108.64元给原告广州市高励建筑装饰工程有限公司；二、被告刘朋帅于本判决发生法律效力之日起10日内支付更换施工材料的违约金10000元给原告广州市高励建筑装饰工程有限公司；三、被告刘朋帅于本判决发生法律效力之日起10日内支付逾期交工的违约金（以1460000元为本金，从2016年10月20日起至2016年11月17日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计付）给原告广州市高励建筑装饰工程有限公司；四、驳回原告广州市高励建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，由原告广州市高励建筑装饰工程有限公司负担3398元，被告刘朋帅负担3902元；财产保全费2520元，由原告广州市高励建筑装饰工程有限公司负担1099元，被告刘朋帅负担1421元；鉴定费10000元，由被告刘朋帅负担。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对刘朋帅的上诉，本院评析如下：刘朋帅上诉认为用钢筋混凝土代替钢结构是在盛世公司同意的前提下进行的，且钢筋混凝土安全系数高于钢结构，不能机械地从造价的差价上来认定。对此本院认为，刘朋帅未提供证据证明盛世公司同意使用钢筋混凝土建造楼梯，鉴于刘朋帅未按照合同的约定建造钢结构的楼梯，而钢结构与钢筋混凝土结构存在差价，刘朋帅取得该部分差价没有合同和法律依据，故原审法院判决刘朋帅返还，处理并无不妥，本院予以确认。刘朋帅上诉认为由于脚手架问题导致其逾期交付工程。对此本院认为，刘朋帅未提供充分证据证明脚手架问题与逾期交工之间存在必然联系，应承担举证不能的不利后果。原审法院酌定刘�帅向高励建筑公司支付10000元违约金，处理并无不妥，本院予以确认。综上所述，刘朋帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3902元，由上诉人刘朋帅负担。�判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇一八年五月三日书记员 曹筱雨