浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终609号
原公诉机关浙江省宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱益发，男，汉族，1963年2月26日出生于安徽省望江县，高中文化，原系宁波兰羚钢铁实业有限公司总经理助理，住望江县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被宁波市公安局北仑分局传唤，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人丁国利、姚成霞，上海汉盛律师事务所律师。
原审被告人邓绪金，男，土家族，1980年9月1日出生于湖南省石门县，初中文化，原系宁波兰羚钢铁实业有限公司业务员，住石门县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月20日被宁波市公安局北仑分局传唤，次日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
浙江省宁波市北仑区人民法院审理浙江省宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人钱益发、邓绪金犯合同诈骗罪一案，于2017年8月31日作出（2016）浙0204刑初865号刑事判决。原审被告人钱益发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员黄某出庭履行职务，上诉人钱益发及辩护人姚成霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗
2014年10月，汪某（已判刑）以宁波嵘港国际贸易有限公司（以下简称“嵘港公司”）名义与宁波博洋进出口有限公司（以下简称“博洋公司”）签订委托进口协议书两份，委托进口LDPELFI2047A聚乙烯247.5吨和LDPEHD7000F聚乙烯108吨，单价分别为1580美元/吨和1585美元/吨，总价分别为391050美元和171180美元。博洋公司委托宁波兰羚钢铁实业有限公司（以下简称“兰羚钢铁公司”）存储上述两批聚乙烯，约定兰羚钢铁公司凭博洋公司签发的提货单正本办理出货手续。汪某向某公司支付了LDPELFI2047A聚乙烯的保证金人民币365000元和税款人民币593080.89元，以及LDPEHD7000F聚乙烯的保证金人民币160000元和税款人民币259617.94元。2014年11月12日至13日，汪某支付部分货款后凭真实的商品出仓通知单从兰羚钢铁公司仓库提走LDPELFI2047A聚乙烯22吨。之后，汪某在尚未支付全部货款的情况下，为骗取上述货物，与被告人钱益发、邓绪金共同商量伪造博洋公司的商品出仓通知单，并伙同被告人钱益发伪造了多份商品出仓通知单，将上述225.5吨LDPELFI2047A聚乙烯（经鉴定，含税价值人民币12135元/吨）和108吨LDPEHD7000F聚乙烯（经鉴定，含税价值人民币12173元/吨）从兰羚钢铁公司仓库全部提走后变卖，仅向某公司补交了LDPELFI2047A聚乙烯的货款，骗取货物价值人民币895066.06元。
2014年12月，汪某以嵘港公司名义与博洋公司签订委托进口协议书一份，委托进口LDPETAISOX8010聚乙烯204吨，单价1323美元/吨，总价269892美元。博洋公司委托兰羚钢铁公司存储该批聚乙烯，约定兰羚钢铁公司凭博洋公司签发的提货单正本办理出货手续。后经兰羚钢铁公司业务员邓绪金联系，博洋公司的上述204吨聚乙烯实际存放于双隆物流公司。汪某向某公司支付了该批聚乙烯的保证金人民币252000元和税款人民币407210.29元。之后，汪某在未支付货款的情况下，为骗取上述货物，多次将伪造的博洋公司发货单通过QQ发给被告人邓绪金，被告人邓绪金明知该发货单非原件，不符合仓储合同约定，且格式与博洋公司真实的商品出仓通知单全然不同，仍转发给双隆物流公司，帮助汪某将上述204吨LDPETAISOX8010聚乙烯（经鉴定，含税价值人民币10108元/吨）从双隆物流公司仓库全部提走，骗取货物价值人民币1402821.71元。
2016年1月20日，经民警电话联系，被告人钱益发、邓绪金先后至宁波市公安局北仑分局刑事侦查大队接受讯问。
（二）职务侵占
被告人邓绪金原系兰羚钢铁公司的员工，负责公司仓储业务。2012年8月，SINOMETALINTERNATIONALLIMITED（以下简称“SIL公司”）与兰羚钢铁公司签订仓储合同，委托后者存储磷铁共约3578吨，堆存费为0.45元/吨/天。兰羚钢铁公司指定SIL公司将堆存费汇入香港佳怡发展公司的银行账户。2012年12月起，被告人邓绪金接手上述仓储业务，其利用业务员的职务之便，伪造付款委托书并要求SIL公司将堆存费汇入其指定的宁波通某国际货运代理有限公司（以下简称“通某公司”）的银行账户，同时向兰羚钢铁公司谎称SIL公司降低了堆存费。2013年12月至2014年12月期间，SIL公司先后将堆存费共计167827.54美元（折合约人民币1027180元）汇入通某公司账户，被告人邓绪金指使通某公司将其中的79427.54美元（折合约人民币485716元）汇入香港佳怡发展公司账户。被告人邓绪金通过上述手段侵占兰羚钢铁公司堆存费88400美元（折合约人民币541464元）。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人钱益发犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人邓绪金犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币七万元；三、责令被告人钱益发、邓绪金分别退赔相应的被害单位损失。
上诉人（原审被告人）钱益发上诉称：1.其主观上没有诈骗的故意。其确实不知道汪某提供的空白文书上的印章是伪造的，其为了维护客户关系而给汪某制作了出仓通知单。2.其没有与汪某共谋诈骗，也没有分得赃款。3.兰羚钢铁公司仓储单证部对客户存放在仓库的货物具有绝对控制权，货物出库具有严格的出库程序。单证部明知道打印的提货单不符合合同要求，仍然照单发货，负有不可推卸的责任。该案件的发生与其没有直接关系。4.其具有自首情节。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。
辩护人提出：1.上诉人钱益发不构成诈骗罪。钱益发帮助汪某制作出仓通知单的目的是为了讨好客户，而不是共谋帮助汪某骗取货物。其主观上没有非法占有目的。2.汪某利用14张虚假的出仓通知单提取了大量的聚乙烯，但除了案件中涉及的诈骗货物以外，其余的货物汪某都补交了货款。说明提货单是否真假并不必然导致诈骗的结果，而最终的诈骗结果取决于汪某的主观恶意，钱益发不知道汪某的主观恶意。3.汪某恶意提走变卖的货款没有分赃给钱益发，也说明钱益发主观上没有非法占有故意。4.即便钱益发构成诈骗罪，其也具有自首情节，且系从犯、初犯。原判对钱益发的量刑违背了罪责刑相一致的原则，明显量刑过重。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。
出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人钱益发的上诉理由不能成立。1.对钱益发提出其不知道汪某提供空白文书上印章系伪造，不具备诈骗主观故意的意见。作为兰羚钢铁公司主管公司仓储业务的总经理助理，其明确知道存放于该公司仓库的货物属于博洋公司所有，汪某必须在付清货款后，取得博洋公司开具的提货单原件，再来提货的提货流程，仍与汪某、邓绪金私下商量，违反上述提货流程，并在收到汪某盖有伪造博洋公司印章的空白纸张后，未向货主核实的情况下，帮忙汪某伪造商品出库通知单，使得汪某顺利骗走货物。其间，钱益发还帮助汪某欺瞒货主单位，在收到博洋公司关于没有正式文件之前不得发货的函件后仍让汪某提货，并在博洋公司查询库存情况时隐瞒汪某已实际多次提货的事实。事后，钱益发还从汪某处拿到红包。钱益发对汪某的诈骗行为事前共谋商议，事中伪造并瞒报，事后收受回扣。另外，汪某明确供述系钱益发、邓绪金提议上述伪造印章的诈骗方式，钱益发关于其主观上不明知的说法显然违背常情常理，其主观上具有骗取货物的间接故意。2.上诉人钱益发到案后并未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的成立要件。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人钱益发、邓绪金诈骗的事实，有钱益发、邓绪金的供述，同案犯汪某的供述，证人岳某、王某、程某、朱某证言，宁波市公安司法鉴定中心的文书检验鉴定书，宁波市北仑区价格认证中心的价格鉴定结论书，微信聊天记录、QQ聊天记录、委托进口协议书、仓储合同、宁波保税海关进口关税专用缴款书、宁波保税海关进口增值税专用缴款书、真实的和伪造的博洋公司商品出仓通知单、伪造的博洋公司发货单、双隆物流公司出库单、银行交易记录、银行客户回单、企业法人营业执照、抓获经过、常住人口基本信息、汪某的刑事判决书等证据证实。原判认定被告人邓绪金职务侵占的事实，有邓绪金的供述，证人岳某、潘某1、关某的证言，仓储合同、付款委托书、仓储费核对表、境外汇款申请书、境内汇款申请书、银行电汇申请表、通某公司商业发票、中国银行客户贷记回单、中国银行外汇牌价查询信息、兴业银行个人跨行通存通兑业务凭条、中国工商银行凭条、企业法人营业执照、劳动合同、职员台账表等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉理由和辩护意见，根据本案查明的事实和法律规定，本院综合评判如下：
1.对上诉人钱益发及辩护人提出钱益发主观上没有诈骗故意，不构成诈骗罪的意见。经查，钱益发是兰羚钢铁公司主管公司仓储业务的总经理助理，熟悉本公司的提货流程。钱益发明知博洋公司仓储在其公司的货物需要凭博洋公司的提货单正本才可以提货，在未与货主核实的情况下，帮助汪某制造虚假的出库通知单，使得汪某顺利骗走货物，说明钱益发主观上至少存在放任的故意，构成诈骗的共同犯罪。至于钱益发是否分到赃款以及分到多少赃款，兰羚钢铁公司的其他部门是否有责任，并不影响其共同犯罪的认定。该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对上诉人钱益发及辩护人提出钱益发具有自首情节的意见。经查，钱益发虽经侦查人员电话通知后到案，但到案后并未如实供述罪行，故不符合自首的成立要件，不构成自首。该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
3.对辩护人提出原判对钱益发量刑过重的意见。经查，原判根据钱益发犯罪的事实、性质、情节和在共同犯罪的地位、作用，已对钱益发作了减轻处罚，量刑适当。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）钱益发、原审被告人邓绪金伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；邓绪金身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为又构成职务侵占罪。对邓绪金应予数罪并罚。在共同诈骗犯罪中，钱益发、邓绪金起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。邓绪金到案后如实供述其职务侵占的犯罪事实，依法对该罪从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁益波
审判员 吴旭峰
审判员 李雨水
二〇一七年十一月十四日
书记员 孙晓琴