广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民二终字第1018号
上诉人（原审被告）刘显联，男，汉族，1961年8月8日出生，住广东省佛山市禅城区。
上诉人（原审被告）刘英东，男，汉族，1991年7月17日出生，住广东省佛山市禅城区。
上述两上诉人的共同委托代理人徐梦迁，广东昊法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈耀生，男，汉族，1959年1月6日出生，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人邓紫聪，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人李福炳，广东中信致诚律师事务所律师。
上诉人刘显联、刘英东因与被上诉人陈耀生合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法南民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条的规定，判决：一、刘显联、刘英东在判决发生法律效力之日起十日内向陈耀生返还140万元及利息（计算方法：从2013年6月9日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期商业贷款利率计算）；二、刘显联在判决发生法律效力之日起十日内向陈耀生支付违约金（计算方法：以140万元为本金，从2012年12月24日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期商业贷款利率的四倍计算）；三、刘显联在判决发生法律效力之日起十日内向陈耀生支付律师费44000元；四、陈耀生在判决发生法律效力之日起十日内向刘显联返还《资产转让合同》（编号：HD20121223）中约定的模具；五、驳回陈耀生的其它诉讼请求。案件受理费22832元，由刘显联、刘英东负担。
上诉人刘显联、刘英东上诉提出：
一、本案已交付抵债模具的所有权已完成转移，原审法院对此没有认定显属不当。
1、本案已经交付的抵债模具，属于双方部分履行了《资产转让合同》，该部分履行的行为应当抵偿相对应价值的债务，但原审法院认为不得抵偿并判决由债权人返还，显属错误认定。相对于原合同约定，案涉模具的交付地点及交付时间有实质性变更，即双方对该实际履行行为进行了确认。双方在《资产转让合同》第二条规定“在佛山市高明区泓路塑料皮具有限公司（以下简称泓路公司）的法定注册地址厂区内进行现场交付”，标的物为“现场交付的设备等资产”，该合同对模具的交付地点并没有其他任何额外约定，因此模具本应在泓路公司厂一区进行交付。但事实上，涉案模具的交付地点为佛山市联德宝塑料艺术花盆有限公司(以下简称联德宝公司)的注册地址内，而并非是在泓路公司厂区内。一审庭审时，陈耀生也确认已收到相关模具，并确认模具的交付地点为联德宝公司厂区。因此，双方在实际履行合同时，对原《资产转让合同》中模具的交付时间、交付地点作了实质性变更。这同时说明，在实际履行合同过程中，对于设备与模具分别交付，且交付地点和交付时间与原合同不同是经双方一致同意。正因如此，在涉案《资产转让合同》的附件二“资产交接清单”中，双方对“以下是联德宝转给佛山市荣盛园艺制品有限公司的模具”(包括“酒桶模具”、“罐子喷泉”、“三层喷泉”等)一致签名确认，涉案抵债模具的交付已履行完毕。该部分履行行为合法有效，应当依法抵减相对应的债务金额，原审法院对此未予认定显属错误。2、涉案已经交付的模具，其所有权人已经变更，陈耀生已拥有模具的物权权利。本案讼争双方对于模具已经完成交付并无异议。根据《资产转让合同》第三条第3项“乙方(陈耀生)于本合同生效后即作为转让资产的所有权人”的约定，合同是“自双方签订之日起生效”。基于双方在履行合同时已变更为对模具进行先行交付，因此，即使刘显联、刘英东因案外人原因未能履行设备的交付义务，但对于本案已经交付的模具，其所有权已经完成正式的转移，陈耀生已经是模具的合法所有权人，即使本案《资产转让合同》解除，但涉案模具的物权权利不因《资产转让合同》解除而变更，原审法院判决由陈耀生向刘显联返还抵债模具，显属错误认定及判决。3、本案证据完全可以证明已交付模具价值为60万元，但原审法院对此不予认定显属错误。陈耀生在一审中为达到加大索赔金额的目的，在起诉状中单方面称已交付模具为30万元，但没有提供任何证据予以证明。对于模具价值，刘显联、刘英东已通过举证泓路公司《股东会决议》、(2013)佛明法民一初字第380号生效判决书、联德宝公司起诉林某某等人的《民事起诉状》及南海区人民法院的立案受理通知书、开庭传票等证据，证明已交付模具的价值为60万元、未交付的设备价值为80万元。需要强调的是，在本案讼争双方签订《资产转让合同》时，刘显联、刘英东向陈耀生出示了泓路公司的《股东会决议》，用于说明为何设备的交付地点为该公司的注册地址之内，陈耀生当时已对此表示了解及同意。因此，陈耀生对于涉案设备及模具的价值是清楚清晰的，但陈耀生为达到增加索赔的目的，在其一审起诉状中却称已交付模具的价值仅为30万元，这显然违反诚实信用的民事诉讼原则。4、原审法院认定涉案应当交付的模具与设备为一体化的抵债资产错误。涉案应当交付抵债的设备是塑料行业的通用生产设备，并非是专有专用的特定设备，其与应当交付的模具并非是一体化的资产。在刘显联、刘英东因案外人泓路公司的原因未能及时向陈耀生交付抵债设备之后，事实上陈耀生已经于2013年年初另行购买了替代设备，用于配合涉讼模具使用进行生产产品。正因如此，陈耀生在其初始的《民事起诉状》中，其诉讼请求并没有要求向刘显联、刘英东返还模具，一个多月后，陈耀生才递交《变更、增加诉讼请求申请书》，要求变更诉讼请求，并提出所谓“已经交付的模具对申请人实际上亦没有任何意义”的理由。但即使如此，陈耀生没有提出任何正式的诉讼请求要求法院判决由其向陈耀生返还抵债模具，这也从侧面证明陈耀生已对其合法拥有及使用涉讼模具并无异议。原审法院认为因本案属合同纠纷，解除合同时需要一并解除所有已经履行的合同行为，并认为“如该资产转让未能实际履行，则对应该具体合同的该笔债务不予抵消”，据此认定即使已经交付成功的抵债模具价值也不予抵销相应的60万元债务，其认定理由显然是将本案应当交付的模具与应当交付的设备视为一体化的抵债资产，但这种认定违背了本案基本事实，依法应当予以纠正。
在此需要说明的是，联德宝公司的法定代表人为刘显联，刘显联本人持有该公司90%的股份，另外l0%为刘显联的女儿刘颖珊持有，联德宝公司实际上为家族企业，在实际运营中，有的地方可能做得不够规范，但并不影响本案抵债资产交付的有效性。在本案中，涉讼的机器设备正确的交付路径应该是：根据泓路公司《股东会决议》，由泓路公司将涉讼的机器设备交付给联德宝公司，再由联德宝公司交付给刘显联，最后由刘显联交付给陈耀生。但实际上，本案抵债模具的交付文件显示是由联德宝公司向佛山市荣盛园艺制品有限公司交付模具，而陈耀生正是佛山市荣盛园艺制品有限公司的实际控制人。因此，虽然双方在本案交付中均有不规范行为，但不影响交付的有效性。
二、《资产转让合同》中的违约责任条款显失公平，依法应当认定无效。涉案《债权债务抵消协议》及《资产转让合同》均为陈耀生一方拟定，当中包含不少显失公平的合同条款。如《资产转让合同》第五条中关于违约金的规定为“甲方(刘显联)违约的，则转让价款同等价值债权不予抵消，甲方并须向一方赔偿违约金140万元”，该资产转让合同的抵债资产总金额合计才140万元，但违约金却约定为140万元，又如《资产转让合同》第六条约定的争议解决方式为“如果不能协商解决的，任何一方有权向乙方(陈耀生)所在地的人民法院起诉。”由条款内容可知，上述相关的合同条款均以对陈耀生作出有利规定的方式进行拟定，条款本身欠缺起码的公平合理，属于显失公平的合同条款。对此，陈耀生在其起诉状中承认“违约金约定标准偏高”，实际上也确认了该合同条款是显失公平。这些显失公平的合同条款之所以能够出现，首先是因为相关合同均由陈耀生一方拟定后才逼迫刘显联、刘英东签署；其次是因为陈耀生作为债权人一方，通过各种方式对《债权债务抵消协议》真正的债务人刘显联进行强力逼债，正因如此，才导致刘显联刚刚毕业参加工作、没有任何实质经济能力的儿子刘英东在无奈之下，也被增加列进《债权债务抵消协议》中作为连带债务人。
在相关合同条款均由陈耀生一方拟定的情况下，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法通则》等法律规定，合同中包含的显失公平条款应当视为自始无效。但原审判决中对讼争合同的条款是否存在不公平、不合理不作任何分析及阐述，并完全引用合同条款的约定对案件事实进行认定及作出判决，其判决显属错误。
三、刘显联、刘英东违约未能履行交付抵债的机器设备价值为80万元，原审法院却按140万元金额作为计算违约金标准，属认定事实错误。如前所述，对于抵债模具先行交付及履行，虽然《债权债务抵消协议》第二条约定“如上述任一具体合同未能实际履行或因乙方以外的原因导致合同履行有瑕疵，则对应该具体合同的该笔债务不予抵消”，但理应考虑所谓的“瑕疵”，即有全部瑕疵或部分瑕疵的区别。在本案中抵债的资产分别为模具及机器设备两项，双方实际履行合同时，已合意变更抵债模具的交付方式及交付地点，但对机器设备仍按原合同约定执行。同时，需要强调的是，《债权债务抵消协议》本身也是陈耀生拟定后直接交由刘显联、刘英东签字，该协议中的不公平条款理应认定为无效。基于刘显联、刘英东未能向陈耀生交付机器设备并非是刘显联、刘英东主动违约所致，而是因为案外人泓路公司阻挠的原因，对于涉案《资产转让合同》，虽然讼争双方在实际履行时抵债机器设备的交付出现了瑕疵，但陈耀生以此否定已交付的抵债模具可抵消相应债务，并在未提出返还模具诉讼请求的情况下，要求刘显联、刘英东按照140万元金额向其返还款项显然不当，原审法院支持了陈耀生的主张错误。涉案《资产转让合同》已经部分履行完毕，价值60万元的抵债模具已完成交付，本案中计算违约金应当只计算尚未履行部分的金额，即机器设备价值金额80万元。
四、原审法院判决按同期商业贷款利率的四倍计算违约金，将违约金扩大化为按不限期限、不封顶总金额的方式进行计算，显属错误适用法律。在本案中，相关证据材料已充分证明，刘显联、刘英东并非是主动违约不向陈耀生交付设备，而是因案外人泓路公司违约阻挠刘显联、刘英东取得相关机器设备的客观原因，才导致刘显联、刘英东最终未能交付设备。因此，在非刘显联、刘英东自身原因及主动违约的情况下，不应承担任何的高额违约金。原审法院错误以《资产转让合同》l40万元的标的总额，按同期商业贷款利率的四倍，判决由刘显联向陈耀生计付违约金，将违约金扩大化为按不限期限、不封顶总金额的方式进行计算，属错误适用法律。原审法院将违约金扩大化严重违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，该判决依法应当予以撤销或改判。基于刘显联、刘英东已部分履行及非主动违约的事实，改判为刘显联向陈耀生按实际违约金额80万元的10％支付违约金8万元，对讼争双方较为公平。
五、原审法院违法认定陈耀生的律师费证据，刘显联、刘英东依法无须承担陈耀生的律师费用。对于陈耀生举证其律师费支出的证据，刘显联、刘英东在一审庭审质证时已提出异议：该组证据中，工商银行《网上银行电子回单》显示律师费44000元的付款人为“陆某某”，陈耀生并非真正负担了该笔律师费用；另外，对于“陆某某”的委托付款《证明》，根据证据规则，陈耀生应当申请“陆某某”出庭作证以证明其真实性，同时陈耀生还应向法院提交“陆某某”本人的身份证明文件予以佐证。原审法院对不符合证据规则的证据予以采信，并据此判决刘显联支付律师费44000元显属错误，依法应予撤销。
六、原审法院违反不告不理的民事审判原则，对陈耀生未在诉讼请求中提出的事项作出判决，依法应予纠正。陈耀生提交的《民事起诉状》及《变更、增加诉讼请求申请书》，没有提出向刘显联返还已交付抵债模具的诉讼请求，但原审法院却仅以“庭审中经询问陈耀生，陈耀生称上述模具其并没有使用，可以完整地退回给刘显联、刘英东”为由，即判决由陈耀生向刘显联返还约定的模具，严重违反了不告不理的民事审判原则，该项判决依法应当撤销。
综上，请求二审法院：一、改判原审判决第一项为由刘显联、刘英东向陈耀生返还80万元；二、改判原审判决第二项为刘显联向陈耀生按实际违约金额80万元的10%支付违约金8万元；三、撤销原审判决第三、四项；四、维持原审判决第五项；五、案件一、二审诉讼费用由刘显联、刘英东与陈耀生各负担50%。
上诉人刘显联、刘英东在二审期间向本院提交了下列证据：1.三张照片，以证明根据在陈耀生的厂区内拍摄的照片显示，陈耀生已使用涉案模具并生产出相应的产品，产品现仍在陈耀生厂内；2.《调查取证申请书》，申请法院到陈耀生开办的佛山市荣盛园艺制品有限公司对涉案模具是否已使用并生产出成品进行调查。
被上诉人陈耀生质证认为，对上述照片的真实性、合法性和关联性均不予确认，照片上显示的拍摄时间为2013年11月份，因双方当事人存在矛盾，所以拍摄的时间和来源均不符合常理，拍摄地点也不能确定是陈耀生的厂房，而照片中的成品是否由涉案模具生产无法证实。
本院经审查认为，上述证据不属于二审程序的新证据，且照片不能反映拍摄的地点，亦不能证明是由涉案模具生产出的产品，故本院对上述证据不予采信。关于刘显联提出的调查取证申请，本院不予准许，具体理由详见“本院认为”部分。
被上诉人陈耀生答辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、刘显联、刘英东未能按期履行《资产转让合同》约定的义务，向陈耀生交付合同项下约定转让的资产，故原审法院判决双方签订的《资产转让合同》解除，并判令陈耀生向刘显联、刘英东返还模具并无不妥。陈耀生与刘显联、刘英东于2012年12月23日签订《资产转让合同》，约定由刘显联、刘英东将其自身拥有的，位于泓路公司内的资产自签订之日起七天内交付给陈耀生。而事实上，刘显联、刘英东未能如期交付《资产转让合同》项下约定转让给陈耀生的资产，故陈耀生诉请解除合同，符合法律规定与合同约定，原审法院支持该项解除合同的请求并无不当。而基于陈耀生与刘显联、刘英东签订的《资产转让合同》已告解除，且陈耀生收到的模具未投入使用，该批模具可以完整地退回给刘显联、刘英东，故原审法院判令陈耀生向刘显联、刘英东返还《资产转让合同》约定的模具并无不当。2、原审法院判决刘显联、刘英东向陈耀生返还140万元及利息并无不当。根据陈耀生与刘显联、刘英东签订的《债权债务抵消协议》中的约定，双方确认刘显联、刘英东尚欠陈耀生490万元，其中140万元按《资产转让合同》中约定的资产予以抵消，但如该资产转让未能实际履行的，则对应该笔债务不予抵消。现该《资产转让合同》因刘显联、刘英东未能依约履行、按时交付资产而解除，故对应的140万债权及其利息不予部分或全部抵消，应当由刘显联、刘英东向陈耀生立即支付。3、原审法院对违约金计付方式的认定并无不当。根据双方签订的《资产转让合同》，如刘显联、刘英东违约的，除继续承担140万元的债务外，仍需向陈耀生赔偿违约金140万元。该《资产转让合同》是经陈耀生与刘显联、刘英东反复磋商后的最终合同，刘显联、刘英东是充分知悉该违约责任的，也应当对其自身违约行为所带来的后果有所预见。另外，原审法院对陈耀生主张的违约金已依法酌情予以调整，调整后的违约金计算方法符合法律规定，并无不妥。4、原审法院判令刘显联、刘英东向陈耀生支付44000元的律师费用并无不当。《资产转让合同》已明确约定刘显联、刘英东违约时需承担陈耀生实现债权的费用，其中包含律师费。同时，陈耀生也提供了律师所出具的发票等证据予以证明律师费的实际支出，该费用是真实发生的，原审法院认定刘显联、刘英东向陈耀生支付律师费44000元并无不当。
二、原审判决适用法律正确。因刘显联、刘英东未能依约履行《债权债务抵消协议》、《资产转让合同》的约定，按时向陈耀生交付合同约定的资产。因此，陈耀生依约请求单方终止合同并无不妥，原审法院依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的相关规定作出判决正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人陈耀生在二审期间未提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘显联向陈耀生交付的模具应否在陈耀生的140万元债权中扣减及模具的价值；二、违约金的计算标准及律师费的承担问题。
一、关于刘显联向陈耀生交付的模具应否在陈耀生的140万元债权中扣减及模具价值的问题
刘显联、刘英东与陈耀生于2012年12月23日签订的《资产转让合同》是双方的真实意思表示，合法有效，是确定双方权利义务的依据。刘显联、刘英东上诉主张双方以涉案模具的实际履行行为对《资产转让合同》的约定作出了变更，故应抵减相应的债务金额。对于刘显联、刘英东的该主张，本院认为不能成立，理由如下：
首先，该《资产转让合同》第一条转让标的物及转让价款第1点约定“甲方（刘显联）同意将其自身拥有的，位于佛山市高明区泓路塑料皮具有限公司（佛山市高明区联德盛园艺制品有限公司）的资产（具体转让资产详见附件一资产转让确认表）以140万元转让给乙方（陈耀生），乙方（陈耀生）同意按此价格及金额购买上述资产”、第五条违约责任第1点约定“甲方（刘显联）违反其在本合同中的任何声明、保证和承诺，或本合同任何条款（包括但不限于标的物存在任何法律上的权利瑕疵、乙方（陈耀生）受到其他第三方针对标的物主张任何权利、乙方（陈耀生）未能顺利将标的物运出佛山市高明区泓路塑料皮具有限公司等），即构成违约。甲方（刘显联）违约的，则转让价款的同等价值债权不予抵消，甲方（刘显联）并须向乙方（陈耀生）赔偿违约金140万元。乙方（陈耀生）有权单方终止本合同。”根据上述约定，刘显联转让给陈耀生的资产作价140万元，但只要刘显联存在违约行为导致转让的资产存在瑕疵并影响陈耀生权利实现，则该140万元债务不予抵销，陈耀生有权终止《资产转让合同》。
其次，根据上述《资产转让合同》的附件2资产交接清单中“今已收到上述机械设备及菠萝头3层喷泉8套、罐子喷泉4套、酒桶喷泉4套等模具的主要部件、配件、零件及耗材，即日起视为《资产转让合同》（合同编号：HD20121223）所列标的物已完成交接”这一约定看，该合同约定转让的标的物须达到机械设备及模具全部交付才为合同约定履行完毕。由于合同已明确约定刘显联违反该合同中的任何声明、保证和承诺或合同任何条款，即构成违约，不发生抵销140万元债务的法律后果。因此，虽然涉案模具在合同约定地点外交付给陈耀生，但涉案机械设备并未能交付予陈耀生，根据合同的约定，刘显联构成违约，依约不发生抵销140万元债务的法律后果。
因刘显联已违约，而不发生双方抵销140万元债务的法律后果，且陈耀生主张解除上述《资产转让合同》，故刘显联、刘英东认为应将涉案模具的价值在该140万元债务中抵扣没有事实和法律依据，本院不予支持。相应地，因140万元债务整体不予抵销，故本案中无需确定涉案模具的具体价值。据此，刘显联、刘英东申请本院到陈耀生的厂区调查涉案模具是否使用已无必要，本院对此不予准许。
最后，刘显联、刘英东主张《资产转让合同》的条款显失公平，从合同内容来看，《资产转让合同》不属于格式合同，刘显联已实际履行，且在陈耀生提起本案诉讼前并未根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定请求法院予以变更或撤销，故刘显联、刘英东主张《资产转让合同》的条款无效缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于违约金的计算标准及律师费的承担问题
刘显联、刘英东认为涉案《资产转让合同》中未能履行交付抵债的机器设备价值为80万元，应按80万元的10%计算违约金。如前所述，本案中不发生抵销刘显联140万元债务的法律后果，双方在合同中也约定了在刘显联违约的情况下须向陈耀生赔偿违约金140万元。因刘显联在一审期间主张合同约定的违约金过高，原审法院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定将违约金调整为按照中国人民银行同期商业贷款利率的四倍计算至刘显联实际清偿之日止符合法律规定。刘显联上诉认为原审判决以按不限期限、不封顶总金额的方式计算违约金属适用法律错误，因履行合同约定是合同双方当事人应尽的义务，违约金是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定承担违约责任的方式，故刘显联在履行合同义务不符合约定的情况下应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，原审法院判决刘显联支付违约金的期限从债权确认之日起至其实际清偿之日止符合违约责任的法律规定，本院予以维持。
由于双方《资产转让合同》已明确约定刘显联违约需承担陈耀生实现债权的费用包括律师费，且陈耀生提供其与律师所签订的代理委托合同、支付律师费的凭证及律师费发票，足以证明其已实际支付了44000元律师费，故原审法院支持陈耀生主张的律师费正确，本院予以维持。
此外，虽然陈耀生并无明确提出返还涉案模具的诉请，但原审法院在解除合同的同时判令陈耀生返还模具，并未要求刘显联另案主张符合减轻当事人诉累的原则，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人刘显联、刘英东的上诉理由，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10894.75元，由上诉人刘显联、刘英东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦嘉潮
代理审判员 冼文舜
代理审判员 李 炜
二〇一四年二月十二日
书 记 员 梁碧姬