甘肃省天水市秦州区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）天秦民再字第01号
抗诉机关天水市人民检察院。
原审原告马喜桂。
原审被告刘建秀。
原审原告马喜桂与原审被告刘建秀侵权纠纷一案，本院于2012年10月30日作出的（2012）天秦墩民初字第240号民事调解书�发生法律效力。原审原告马喜桂向天水市秦州区人民检察院提出申诉。该院立案后，报请天水市人民检察院抗诉。2014年10月24日天水市人民检察院以天检民监（2014）62050000031号民事抗诉书向天水市中级人民法院提出抗诉。2014年11月23日天水市中级人民法院以（2014）天民抗第9号民事裁定指令本院对该案进行再审。本院2015年1月5日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告马喜桂、原审被告刘建秀均到庭参加诉讼，天水市人民检察院未派员出席法庭。本案现已审理终结。
原审查明：原告马喜桂与被告刘建秀系相邻关系，原告马喜桂居住的XX号院与被告刘建秀居住的XX号院以原告马喜桂房屋后墙相隔，原告马喜桂后墙滴水一直从被告院内排出。2012年3月，被告在未经相关部门许可的情况下，私自将其从李某某名下购买的该院砖木结构（建筑面积45.56平�米）房屋拆除后，以XX号院为基础，扩建二层砖混结构楼房一栋，施工过程中，被告在未征得原告同意的情况下，擅自将原告后檐部分木椽锯掉，并将椽下土地占用，并同时堵住了原告的后窗，原告劝阻时遭到被告拒绝，且继续施工，在建二层时部分建筑又延伸到原告屋顶之上，从而影响到原告的采光、通风和排水。原告经多次与被告协商未果，遂于2012年7月6日状诉到院，要求处理。本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告马喜桂将位于秦州区罗峪路XX号院内西房后檐锯掉40公分归被告刘建秀使用，被告刘建秀负责用PVC管将原告该房屋的后檐滴水管接好，便于檐水流淌，被告刘建秀还负责将原告马喜桂西房后墙进行粉刷，将防水处理好；二、待上述协议内容（一）处理完毕后，被告刘建秀一次性给予原告马喜桂经济补偿8000元。案件受理费70元，因调解结案再减半收取35元，由原告马喜桂负担。
天水市人民检察院抗诉认为：（2012）天秦墩民初字第240号民事调解书存在以下问题：认定事实不清，调解协议内容显失公平且违反法律规定，调解协议的部分内容实际无法履行。刘建秀在协议达成后，未按照协议约定内容，恰当、合理的履行，有违诚实信用原则，导致邻里关系恶化。1、调解协议达成时，刘建秀XX号院内东两间房屋一层已实际建成，且与马喜桂XX号院内西两间房屋依墙而建，中间并未留10公分的房檐空隙做流水、采光之用。根据民事诉讼法第93条规定：人民法院审理案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚地基础上，分清是非，进行调解。调解协议第一项内容：原告马喜桂将位于秦州区罗峪路XX号院内西房后檐锯掉40公分归被告刘建秀使用，被告刘建秀负责用PVC管将原告该房屋的后檐滴水管接好，便�檐水流淌，被告刘建秀还负责将原告马喜桂西房后墙进行粉刷，将防水处理好。根据协议达成时的实际情况，刘建秀的两间房屋已经依马喜桂西房后墙建成，刘建秀已将马喜桂房屋后檐约1／2部分全部占用。调解协议内容应该符合客观事实，即能够实际履行，法院在未查清事实的情况下对该案进行了调解，致使达成调解第一项中的内容无法实际履行。2、刘建秀私自加盖二层房屋时，并未取得相关部门的批准手续，属于非法建筑；其在未经邻居马喜桂同意的情况下，擅自锯掉其西房后檐，属于侵权行为。（1）法院在明知刘建秀在建房屋系非法建筑的情况下，对双方当事人进行调解，其做法违反了相关法律规定；（2）调解协议的达成，致使马喜桂西房两间房屋无法居住，调解协议内容显失公平。马喜桂在调解达成过程中，仅同意刘建秀锯去其房屋后檐40公分，保留剩�10公分后檐便于流水和采光，而刘建秀擅自将房屋与马喜桂西房后墙倚墙而建，使流水阻滞渗入马喜桂房屋中，屋内墙皮严重脱落，墙体损害严重，无法正常居住，以8000元的经济补偿款明显无法弥补其房屋不能居住的损失。且刘建秀在达成民事调解后，未按照协议约定内容恰当、合理的履行墙壁粉刷工作和防水处理义务。
经再审查明：原告原审马喜桂与原审被告刘建秀系邻居关系。马喜桂居住的XX号院与刘建秀居住的XX号院以马喜桂房屋后墙相隔，马喜桂西房后檐滴水一直从刘建秀院内排出。2012年3月，刘建秀在未经相关部门审批、办理有关手续的情况下，将其原有砖木结构房屋（建筑面积45.56平方米）拆除，在原有院落的基础上开始建造二层砖混结构楼房一栋。在施工过程中，刘建秀未经马喜桂同意，擅自将马喜桂西房部分后檐锯掉。因马喜桂多次吵闹，刘建秀�找人将锯掉的部分后檐接上。当时刘建秀XX号院内一层房屋的框架已建成，但因该房屋实际用途为厕所，又正好与马喜桂西两间房屋中的一间房屋相对，刘建秀便将椽下部分土地用于砌墙，墙面与马喜桂该房屋后房檐对齐并将后窗堵上。继续建造二层时部分建筑又延伸到原告房顶上，影响原告的采光、通风和排水。原告多次与被告协商未果，状诉我院，要求被告停止侵害、排除妨碍、恢复原状，拆除建在原告房屋上非法建筑；赔偿损失费5000元。2012年10月30日经本院主持调解，双方当事人达成如下协议：一、原告马喜桂将位于秦州区罗峪路XX号院内西房后檐锯掉40公分归被告刘建秀使用，被告刘建秀负责用PVC管将原告该房屋的后檐滴水管接好，便于檐水流淌，被告刘建秀还负责将原告马喜桂西房后墙进行粉刷，将防水处理好；二、待上述协议内容（一）处理完毕后，被告刘建秀一次性给予原告马喜桂经济补偿8000元。
另查明，2014年10月后，被告在未经相关部门审批、办理有关手续的情况下，在现有二层的基础上又加盖彩钢房一层。
上述事实，有原审中原告提供的照片、证明，被告提供的房产证及房地产平面图复印件、证人证言、双方当事人的陈述，再审中原、被告的陈述及原告提交的照片、本院调取的现场照片等证据证实，应予认定。
本院认为：本案应从程序和实体两方面进行分析。（一）从程序上，检察机关的抗诉理由是否成立。原审是以调解结案的案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第二款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上�人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”根据该条的规定，对调解书的检察监督仅限于调解书损害国家利益、社会公共利益的情形。也就是说检察院对调解书提出抗诉的情形只有两种：一是损害国家利益的；二是损害社会公共利益的。对这两种之外的其他情形，不属于检察院抗诉的范围。而第二百零一条：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”该条实际上明确了对调解书的再审事由不同于判决书，不适用第二百条规定的再审事由。调解协议是当事人意思自治，行使处分权的体现，国家公权力不宜过多干预私权力，只有私权力损害到国家利益、社会公共利益时，公权力才可以进行干预。这也是立法的本意所在。具体到本案，天水市人民检察院依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款、第二百零八条的规定，向天水市中级人民法院提出抗诉。其中第二百条规定情形，是针对判决、裁定的，并不适用于调解书。第二百零八条规定针对的是调解书损害国家利益、社会公共利益的。因此，依据检察机关抗诉引用的条文，从第二百条第二款看，本案系调解结案，引用法律条文错误；从第二百零八条看，抗诉书的抗诉理由未涉及调解书损害国家利益、社会公共利益。故检察机关对本案的抗诉，从程序上讲，是不能成立的。（二）从实体上，检察机关的抗诉理由是否成立。检察机关的抗诉理由归结为四条：1、民事调解书认定事实不清。检察机关认为调解协议达成时，刘建秀XX号院内东两间房屋一层已实际建成，且与马喜桂XX号院内西两间房屋依墙而建，刘建秀已�马喜桂房屋后檐约1／2部分全部占用，中间并未留10公分的房檐空隙做流水、采光之用。从本案的原审情况看，2012年7月原告马喜桂起诉时，被告刘建秀的二层楼房正在建造中。（1）根据原审卷34-35页马喜桂提供的照片显示，当时刘建秀XX号院内一层房屋的框架已建成，但因该房屋实际用途为厕所，又正好与马喜桂西两间房屋中的一间房屋相对，刘建秀便将椽下部分土地用于砌墙，墙面与马喜桂该房屋后房檐对齐并将后窗堵上；（2）根据原审卷33页现场勘验笔录“问：刘建秀，马喜桂当时诉称你建房时把她家的后房檐锯掉了，是不是事实刘建秀：是事实。但是后来马喜桂闹的不行，我又找匠人给她把后檐接上了。马喜桂：接是接上了，但只是钉上去的，不结实。她还把我另一间房的后窗堵了，现在成了她们家厕所。刘建秀：窗子是我堵了，但是没办法，这里是厕所。”刘建秀是在未经马喜桂同意的情况下，将其部分后房檐锯掉，后因马喜桂多次吵闹，刘建秀又找人将锯掉的部分后檐接上。可见，在达成调解协议时，马喜桂房屋后檐约1／2部分并没有被刘建秀占用；（3）根据原审庭审笔录（第3次）可以反映出，原、被告争议的是原告是否同意被告锯掉其房屋檐子以及锯掉檐子后如何补偿的问题，并不存在原告房檐已被锯掉的问题。再审庭审笔录（第2次）同样可以反映出，马喜桂讲协议达成后没有留（指10公分），50公分全部锯掉了，是齐着窗户上去的；房檐是调解协议达成之后锯的。以上陈述，足以证实调解协议达成时马喜桂西房的50公分房檐是存在的；（4）留10公分的房檐空隙是用于接滴水管，这是达成调解协议的一部分内容，涉及到的是本案调解协议的履行。因此，原审认定的事实，有原告提供的照片、证明，被告提�的房产证及房地产平面图复印件、证人证言、双方当事人的陈述等证据，能够充分证实。所以原审调解，是在查清事实的基础上、分清是非进行的。故检察机关的此条抗诉理由不能成立。2、调解协议内容显失公平。《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第九十六条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”本案系一起侵权纠纷。产生纠纷的起因是被告在建造房屋的过程中，侵占了原告的房檐。原审正是考虑到双方系邻里关系，不宜结怨，从化解矛盾的角度出发，拟调解处理。后双方达成调解协议的一项内容为：由被告刘建秀一次性给予原告马喜桂经济补偿8000元。检察机关认为调解协议的达成，致使马�桂西房两间房屋无法居住。以8000元的经济补偿款明显无法弥补房屋不能居住的损失，调解协议内容显失公平。从原审卷30页庭审笔录（第3次）“原（马喜桂）：不行，要锯檐子的话就要补偿8000元，而且不能把50公分都锯掉，给我留10公分把PVC管接好，便于滴水。被（刘建秀）：可以，我等于花钱买了檐子，为了解决事情，出点钱没有关系，我同意。”所以，调解协议中达成的8000元并不是刘建秀对马喜桂西房两间房屋不能居住的经济补偿，而是对被锯掉40公分房檐的补偿。检察机关认为刘建秀未按照调解内容留10公分后檐便于檐水流淌，使流水阻滞渗入马喜桂房屋中，屋内墙皮严重脱落，墙体损害严重，无法正常居住。这种状况与当时达成的调解协议本身并没有直接的关系，而是刘建秀未恰当履行调解协议而形成的新的侵权事实。原告马喜桂和被告刘建秀均有�托代理人出庭为其提供法律帮助，参与调解。且原调解数额是双方互相让步达成的，系双方当事人真实意思的表示，并不存在胁迫等情形。原、被告及委托代理人亦均在法庭审理笔录上签字捺印，说明双方均对调解协议的内容是认可的。故检察机关的此条抗诉理由不能成立。3、调解协议违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”调解协议虽然是双方当事人自愿达成的，但法院对其合法性有审查义务。检察机关认为法院在明知刘建秀在建房屋系非法建筑的情况下，对双方当事人进行调解，其做法违反了相关法律规定。这就涉及到一个问题，对于刘建秀私自加盖的二层房屋是否属于非法建筑？根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”因此，对于非法建筑的认定及处罚，职责部门是城建规划部门，并不属于法院解决的范畴，法院解决的仅是被告对原告造成侵权的纠纷。该案中，双方当�人达成的调解协议对马喜桂房屋后檐及滴水、后墙的防水问题以及对马喜桂的经济补偿、案件受理费的承担都做了处理。上述内容并没有损害国家、集体或他人的利益，其内容具有合法性。故检察机关的此条抗诉理由不能成立。4、调解协议所确定的部分内容实际无法履行；刘建秀未按照协议约定内容，恰当、合理的履行。检察机关认为调解协议达成时，刘建秀的两间房屋实际已经依马喜桂西房后墙建成，其已将马喜桂房屋后檐约1／2部分全部占用。所以调解协议的第一项内容（原告马喜桂将位于秦州区罗峪路XX号院内西房后檐锯掉40公分归被告刘建秀使用，被告刘建秀负责用PVC管将原告该房屋的后檐滴水管接好，便于檐水流淌，被告刘建秀还负责将原告马喜桂西房后墙进行粉刷，将防水处理好）无法实际履行。根据原审卷内马喜桂提供的照片（原审卷34-35页）及庭�笔录可以证实，2012年7月原告马喜桂起诉时，被告刘建秀的房屋正在建造中。原、被告达成调解协议时，被告的二层楼房还没有完全建成。再审庭审笔录（第2次）“审：马喜桂，达成协议后10公分留了吗：原：没有留，50公分全部锯掉了，是齐着窗户上去的。审：马喜桂，房檐是调解协议达成前锯的还是调解协议达成后锯的？原：调解协议达成之后锯的。”这更足以说明原审在主持调解时，马喜桂西房的50公分房檐是存在的。因此，原、被告达成的调解协议内容是可以实际履行的。刘建秀未按照协议约定内容，恰当、合理的履行，形成新的侵权事实不能影响原调解协议的效力。故检察机关的此条抗诉理由亦不能成立。
综上，原审民事调解书是双方当事人在自愿、合法的基础上达成的，不存在损害国家利益、社会公共利益的情形，应当予以维持。检察机关的抗�理由不能成立，再审程序应予终结。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零九条的规定，裁定如下：
终结天水市人民检察院提出抗诉的原告马喜桂与被告刘建秀侵权纠纷一案的再审程序。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 雷亚红
代理审判员 崔文芳
人民审判员 宋廷成
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 林 洁