浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8164号上诉人（原审原告）：陈德军，男，1963年1月21日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托代理人（特别授权代理）：何兰江、陶莎莎，浙江富奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州圆顺资产管理有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金城路185号萧山商会大厦1栋19层。法定代表人：方大钧，该公司董事长。委托代理人（一般授权代理）：马秀秀，系该公司员工。上诉人陈德军为与被上诉人杭州圆顺资产管理有限公司（以下简称“圆顺公司”）民间委托理财合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院(2017)浙0109民初13071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈德军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查明事实后依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、显失公平不应适用本案。认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。二是考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方欠缺经验。本案中，被上诉人恰恰处于明显的优势地位，是专业的资产管理公司。而上诉人才是处于缺乏经验的弱势地位。在一审中已经明确本案所涉及的所有格式合同都是被上诉人提供且被上诉人不止向上诉人一人提供。另被上诉人、证人均表示，签订解除协议书与欠条时，上诉人、被上诉人的负责人、证人均同时在场。合同的签订地点也是在被上诉人公司，那么解除协议书与欠条中的约定应当是完全符合上诉人与被上诉人的真实意思表示，是双方完全自愿的情况下签署的。二、双方于2017年1月18日签订解除协议书系双方真实意思表示，如解除协议书与2016年10月22日签订的邮币卡账户委托管理协议书内容相冲突，应以解除协议书为准。一审判决书第3页第10行已经认定“解除协议书约定案涉邮币卡账户委托管理协议书即日终止履行，圆顺公司不再对陈德军账户进行资产管理，委托账户交还陈德军，由陈德军自行管理”，本条款已经对邮币卡账户委托管理协议书约定的盈利需与被上诉人对半分成的约定作了明确更改，而一审法院却在判决书第4页第5行表示“陈德军所称圆顺公司放弃陈德军账户内邮票的主张，缺乏事实依据”，这与本案事实相违背，属适用法律错误。根据合同法的相关规定，上诉人认为应以双方解除协议书的内容为准，上诉人认为自己账户中的藏品的使用收益归自己所有并无不当。三、一审认定事实不清。被上诉人所提供的唯一证据即被上诉人工作人员的证言，也正是借助了自己的优势地位。本案中，所有合同均在被上诉人公司签订，上诉人作为弱势一方前往被上诉人公司时，在场的均是被上诉人工作人员。在此种情况下，上诉人是无法也不可能提供自己有力的证人证言，且在签订合同时，上诉人也无法预料会有本案的发生而提前做好提供证人证言的准备。上诉人只能一举手中的书面材料来维护自己的权益。而一审法院在被上诉人没有有效证据予以反驳的情况下，就认定本案显失公平，采信被上诉人口头陈述，否定上诉人提供的关键证据，无事实和法律依据。四、假使被上诉人对上诉人账户管理问题及收益分配问题的约定存在异议，那么被上诉人也应当提出反诉或另案起诉要求上诉人对收益予以分配，而不应直接排除被上诉人履行归还投资款的义务。综上，请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。圆顺公司辩称：一、双方签订的邮币卡账户委托管理协议书于2017年1月22日到期，因南京文化艺术产权交易中心要求经纪商不能与上诉人办理委托协议，所以于2017年1月18日办理托管合同的解除。办理解除协议时，上诉人南京文交所账户13×××53所持仓的邮票全部处于停牌阶段无法交易，所以账户藏品市值无法变现。根据邮币卡账户委托管理协议书第三条第4款双方协商解决。二、上诉人账户13×××53原始托管资金30万元，解除协议中写明：当前市值22万元，配置现金20万元，意思是账户2017年1月18日解除当日的持仓市值是22万元，被上诉人另外汇款现金20万元至上诉人银行卡，还有剩余的10万元托管资金，被上诉人出具了一份欠条，该欠条出具的原因：因藏品是在上诉人南京文交所账户持仓的，无法转给被上诉人，所以双方协商剩余10万元本金等上诉人卖出账户藏品之后再次清算，若卖出藏品之后账户现金少于10万元，被上诉人补足10万元的差额，若多于10万元，多余部分就不需要上诉人归还，当时上诉人同意，但担心藏品22万元市值卖出只有几千元，所以要求被上诉人出具一份欠条以作保证，上诉人说只要卖出10万元以上就会归还欠条，被上诉人本着诚信相信上诉人，所以出具了10万元的欠条。当时是上诉人本人，经纪人是熊欢，客服马秀秀3人在场。熊欢在2017年3月离职，在2017年10月10日从北京到萧山法院出庭作证，为本案人证。三、上诉人南京账户13×××53藏品市值22万元在解除时全部持仓藏品是停牌状态，无法进行交易，账户所有藏品是用上诉人委托时的30万元现金进行购买的，其中有藏品凤翔丝绸小板、夜宴图版票、长白山天池片、澳门中银荷花型张；在上述邮票陆续复牌，恢复正常交易后，上诉人于2013年3月4日卖出367枚凤翔丝绸小板，卖出金额92285.82元；2017年4月14日卖出21枚夜宴图版票，卖出金额29221元；2017年6月15日卖出2枚长白山天池片，卖出金额4155.6元；2017年6月15日卖出3枚澳门中银荷花型张，卖出金额4368.01元，以上卖出金额共计130030.43元，以上数据是由马秀秀本人持萧山人民法院授予的调查令从南京文化艺术产权交易所后台调取打印，原件已经提交萧山法院。四、从南京文交所提供的数据显示，上诉人在2017年1月18日之后没有入金购买过凤翔丝绸小板、夜宴图版票、长白山天池片、澳门中银荷花型张，南京文交所提供的后台交易数据显示在2017年1月18日之后，上诉人是先行卖出账户持仓的藏品，所以此成交金额130030.43元可以判断是由放在上诉人南京文交所账户13×××53的22万元市值的藏品卖出的变现资金。五、上诉人一直强调22万市值的藏品是被上诉人送给其的，而且藏品不值钱，但被上诉人自始至终都没有说过藏品送给上诉人，被上诉人不可能在归还上诉人30万本金的基础上再送22万元的市值。22万元市值在市场再不好的情况下都能卖出几万元，如果市场一直不复牌，提实物到现货市场也能卖出几万元，所有这些邮票价值不会是零。六、上诉人已经卖出账户藏品，且卖出金额为130030.43元，远高于欠条10万元，所以请求法庭驳回对方上诉请求，维持原判。陈德军向一审法院起诉请求：1.圆顺公司返还陈德军投资款10万元；2.本案诉讼费用、保全费由圆顺公司承担。一审法院认定事实：陈德军与圆顺公司于2016年10月22日签订《邮币卡账户委托管理协议书》一份，约定由陈德军作为甲方委托圆顺公司作为乙方对其在南京文交所1387号段开设的账户内的资产进行资产管理，账户初始金额为30万元，委托期限为3个月，即2016年10月22日至2017年1月22日。双方约定委托期满，若账户为赢利，其收益部分甲乙双方按比例分配，甲方获得收益部分50％，乙方获得收益部分50％；委托期满，若账户为亏损状态，甲方不承担任何亏损风险，亏损部分由乙方承担，且乙方需将账户初始本金归还甲方。合同签订后，圆顺公司获得陈德军账户及密码并进行交易，为陈德军购买了“凤翔丝绸小版”、“夜宴图版票”、“长白山天池片”、“澳门中银荷花型张”等邮票。因上述邮票被南京文化艺术产权交易所有限公司停牌无法交易，造成陈德军恐慌，也使得圆顺公司无法在协议到期日将收益交付陈德军。经陈德军与圆顺公司协商，双方于2017年1月18日签订《解除协议书》一份，约定案涉《邮币卡账户委托管理协议书》即日终止履行，圆顺公司不再对陈德军账户进行资产管理，委托账户交还陈德军，由陈德军自行管理；同时确认陈德军账户内资产为市值22万元、配置资金20万元。当天圆顺公司支付陈德军20万元，并出具欠条一份，上载明“今欠到陈德军人民币壹拾万元整（小写100000元），经协商约定于2017年5月18日前归还全部本金，特立此据。”陈德军获得账户及密码后，分别于2017年3月4日、4月14日、6月15日将其账户内“凤翔丝绸小版”、“夜宴图版票”、“长白山天池片”、“澳门中银荷花型张”等邮票出售，获利130030.40元。一审法院认为，陈德军委托圆顺公司对其南京文化艺术产权交易所有限公司账户进行资产管理，陈德军与圆顺公司之间的民间委托理财合同关系合法有效，双方均应当按约履行。双方在委托期内因故终止合同，双方解除合同出于自愿，不违反法律规定，双方原合同权利义务终止履行，但双方合同约定结算和清算条款仍为有效。根据《邮币卡账户委托管理协议书》约定收益及亏损条款，即陈德军为保本委托理财，盈利需与圆顺公司对半分成，故陈德军与圆顺公司双方2017年1月18日签订的《解除协议书》和圆顺公司出具的《欠条》，所确认的支付陈德军30万元即为陈德军账户初始资金。虽然圆顺公司在支付陈德军20万元之后又出具10万元的欠条，但并不表示圆顺公司在返还陈德军账户内邮票后再支付10万元资金；如双方意思表示如陈德军所述，则该约定显失公平，故一审法院根据双方合同本意采信圆顺公司所述事实，即圆顺公司先行返还陈德军资金20万元，因停牌无法交易造成损失无法确认也无法将账户内邮票转移给圆顺公司，故约定四个月后再行确定，根据邮票复牌后交易价值以10万元为基数多还少补。陈德军所称圆顺公司放弃陈德军账户内邮票的主张，缺乏事实依据，也与常情不符，一审法院不予采信。现因陈德军在邮票复牌后交易价值高于10万元，陈德军并未造成损失，根据双方《邮币卡账户委托管理协议书》约定，圆顺公司无需再行支付款项。陈德军的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第三百九十六条之规定，判决驳回陈德军的全部诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由陈德军负担。本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人陈德军与被上诉人圆顺公司协商一致解除双方签订的邮币卡账户委托管理协议书，并签订解除协议书，不违反法律规定，本院予以确认。但该解除协议书并未就协议解除时陈德军邮币卡账户内的邮票归属进行约定，双方对此亦有不同陈述。陈德军提出双方约定圆顺公司在支付20万元后又出具10万元欠条，并同意将账户内邮票返还陈德军，即圆顺公司在返还陈德军账户初始本金后，同时返还账户内邮票，本院认为该陈述不仅不符合双方当初签订账户委托管理协议书的本意，也未得到圆顺公司认可，更与常理不符，本院不予采信。本院认为，圆顺公司在支付陈德军20万元后又出具10万元欠条，并不表示圆顺公司在同意返还陈德军账户内邮票后再行支付10万元款项，因此，本院根据双方委托理财的本意及常理，采信圆顺公司陈述，即先返还陈德军20万元，待陈德军账户内邮票复牌交易后根据交易价格以10万元为基数再行结算。而且，本案系民间委托理财合同纠纷，故应结合邮币卡账户委托管理协议书、解除协议书、本案所涉欠条及双方陈述与获利情况进行综合审查。现陈德军在邮票复牌后已将其账户内邮票出售，并获利13万余元，高于10万的基数，陈德军在此次委托理财过程中已有盈利，故陈德军再要求圆顺公司支付10万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，陈德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人陈德军负担。本判决为终审判决。审判长 舒 宁审判员 程雪原审判员 朱晓阳二〇一七年十二月十四日书记员 骆芳华??