浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍嵊民初字第408号
原告：嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司，住所地：嵊州市经济开发区（浦口街道）金雅利路。
法定代表人：应位秋，经理。
诉讼代表人：嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司管理人即浙江世纪方正律师事务所，住所地：嵊州市剡湖街道官河路501号邮政大楼四楼。
负责人：周利雅，主任。
委托代理人（特别授权代理）：刘曼龙，浙江世纪方正律师事务所律师。
被告：单寅儿。
委托代理人（特别授权代理）：王晓松，浙江啸天律师事务所律师。
原告嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司与被告单寅儿占有物返还纠纷一案，本院于2015年1月28日立案受理后，依法由审判员吴校军适用简易程序于2015年2月27日公开开庭进行了审理。原告嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司的委托代理人刘曼龙，被告单寅儿的委托代理人王晓松均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司起诉称：2013年8月25日，被告从原告处获取赵云壑的紫藤图画作一幅。2014年5月13日，嵊州市人民法院受理了原告的破产清算申请，并于2014年6月6日指定浙江世纪方正律师事务所担任原告的管理人。经管理人催讨，被告拒绝归还该画作。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、被告立即归还原告赵云壑的紫藤画一幅（价值约250000元）。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告单寅儿答辩称：1、2013年2月4日，应位秋夫妻向被告借款120万元，并由原告提供担保。嗣后，经被告多次催讨，应位秋夫妻未履行还款义务，原告亦未履行担保义务。应位秋在2013年8月25日将画一幅质押给被告，虽然双方之间未形成书面的质押合同，但双方就质押这一意向履行了相关义务，应位秋亦将画交付给了被告，因此，被告与应位秋之间的质押关系已经成立且生效。时至今日，应位秋夫妻和原告均未履行120万元债务的还款义务。因此，被告认为，在未履行120万元债务的前提下，原告无权就讼争之画来起诉被告。2、原告主体不适格。讼争之画系应位秋作为个人给予被告，而且在给画之时，应位秋声称此画为其本人所有，作为被告来说，借款本是应位秋夫妻所借，当然有理由相信该画系应位秋所有。故被告认为，若存在本案之诉，也应该是应位秋来主张，而不应该是原告。3、从原告提供的证据来看，原告主张要求被告返还原物证据不足。原告要求被告返还原物的前提是此物为原告所有，但纵观原告在起诉之时提供的证据来看，没有证据来证明讼争之画为原告所有，故非所有人无权就讼争之画来起诉被告。为此，被告要求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张提供的证据如下：
证据1、原告的营业执照、组织机构代码证各1份，（2014）绍嵊破（预）字第1号民事裁定书1份，（2014）绍嵊破字第1号决定书1份，浙江世纪方正律师事务所的执业许可证、组织机构代码证、负责人身份证明各1份，证明原告的诉讼主体资格及嵊州市人民法院已于2014年5月13日受理了原告的破产清算申请并于2014年6月6日指定浙江世纪方正律师事务所为破产管理人的事实。
证据2、收条1份，证明被告从原告处获取了赵云壑紫藤画1幅的事实。
证据3、债权申报材料1组，证明被告与应位秋之间存在借款关系且由原告提供担保，被告在债权申报时并未提及涉案画作的事实。
证据4、录音材料1份，证明被告获取了紫藤画作的事实。
证据5、询问笔录1份，证明应位秋明确讲到涉案画作为原告公司所有。
被告对原告提供的上述证据的质证意见为：
对证据1、3、4，没有异议。
对证据2的真实性没有异议，是被告写的，但并不能证明被告是向原告领取的该画。
对证据5，该证言有失偏颇，因当初应位秋交给被告时声称该画为其私人所有，可能是应位秋侵占了公司的画作。
被告未提供证据。
对上述证据，本院认证认为：对证据1、3、4，被告没有异议，本院对其证明力予以认定。对证据2，被告对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。对证据5，可以证明应位秋向管理人表示案涉画作系原告所有的事实。
经审理查明：应位秋与徐红君曾向被告借款，原告为该借款作担保。2013年8月25日，应位秋向被告交付赵云壑的紫藤画一幅作为上述借款的质押物，被告于当日出具了收条一份，载明：“今收到赵云壑紫藤画壹幅，尺寸133×67”。
2014年4月30日，原告以经营不善，已停产歇业，且已严重资不抵债，无力偿还到期债务为由，向本院申请进行破产清算。本院于2014年5月13日受理了原告的破产清算申请并于2014年6月6日指定浙江世纪方正律师事务所为破产管理人。被告于2014年7月15日向管理人申报了160.42万元债权，并在“有／无财产担保”一栏填写了“无”。现原告起诉来院，要求被告返还上述赵云壑的紫藤画。
另查明，应位秋系原告的法定代表人。就案涉画作的处理，应位秋与被告进行过电话沟通，双方在通话中表达的意思基本为：应位秋将案涉画作质押给了被告，该画已经在原告处做帐，其要求被告在申报的债权中把画折价抵扣借款；被告则要求应位秋先还钱，其才把画还给应位秋。另外，应位秋在接受管理人的询问时，明确表示案涉画作系原告所有。
本案的主要争议焦点为：一、案涉的质权是否成立。二、案涉的画作即赵云壑的紫藤画是应位秋所有还是原告所有。
对于第一个争议焦点，原告认为设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，而本案中并没有订立书面合同，故质权不成立。被告则认为应位秋将案涉画作作为其债务的质押物交付给被告的意思表示真实，虽然双方之间未订立书面的质权合同，但已交付质物，故质权已经设立。对此本院认为，虽物权法明确规定，设立质权应当订立书面的质权合同，但合同法第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，根据本案的情况，应位秋将案涉画作交给被告作为债务的担保的意思表示明确，被告亦接受了该画作，故虽然双方未订立书面合同，但质权合同已经成立。
对于第二个争议焦点，双方对于被告系从应位秋处取得画作这节事实没有异议，鉴于应位秋同时系原告的法定代表人，且存在原告为应位秋向被告的个人借款作担保的事实，根据动产物权以占有为公示手段的一般原则，认定赵云壑的紫藤画是应位秋所有还是原告所有的关键是判断应位秋交付画作给被告质押的行为是其个人行为还是作为原告法定代表人的职务行为。从双方之间的通话录音及管理人对应位秋的谈话记录可知，应位秋对该幅画作属于原告所有的意思表示明确。另外，物权法规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务，债权人有权就该动产优先受偿。根据该规定，动产质权成立，不管该动产质物是来自债务人应位秋还是第三人原告，对债权人而言，都不影响其在债务人不履行到期债务时对该动产优先受偿的权利。故在双方均没有提供足够证据证明己方主张的情况下，本院从考虑减少当事人的讼累出发，认定应位秋向被告交付案涉画作时的身份是原告的法定代表人。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第三条的规定，该画作应认定为原告的财产。同时根据破产法第十七条的规定，被告应将画作交付给原告的管理人。但管理人在接收该画作后，应当保障被告的质权，即应当就该画作折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先偿还对被告的债务。另外，鉴于案涉画作的实际价值尚未确定，故本院酌定案件受理费由双方各半承担。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国企业破产法》第十七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
单寅儿向嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司管理人浙江世纪方正律师事务所交付赵云壑的紫藤图一幅，限于本判决发生法律效力之日起十日内交付完毕。
如果未按判决指定的期间履行上述义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
案件受理费5050元，依法减半收取2525元，由原告嵊州市杭丝金海盈制衣有限公司负担1262.50元，由被告单寅儿负担1262.50元，限原、被告于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费5050元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。如逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 吴校军
二〇一五年四月二十二日
书记员 徐烽平
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
《中华人民共和国企业破产法》
第十七条第一款人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》
第三条债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。