吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第644号
上诉人（原审被告）：马铭远，住蛟河市。
委托代理人：周大力，吉林佳誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张新杰，住蛟河市。
委托代理人：沈建仁，吉林市长安街法律服务所法律工作者。
原审被告：刘岩，年龄不详，住蛟河市。
上诉人马铭远因追偿权纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2013）蛟民一初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马铭远的委托代理人周大力，被上诉人张新杰及其委托代理人沈建仁到庭参加诉讼。原审被告刘岩经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
张新杰在原审时诉称：2012年6月29日，我雇佣刘岩的铲车干活。铲车在进行作业时，由于操作不当，致使干活人员李绍福从跳板上掉下摔伤。经调解，我赔偿李绍福35，000.00元。因马铭远是无证驾驶，刘岩应承担赔偿责任。现我起诉，请求刘岩赔偿我损失35，000.00元，马铭远承担连带责任；刘岩承担本案的诉讼费，马铭远承担连带责任。
马铭远在原审时辩称：我不同意承担连带责任。张新杰与刘岩之间是承揽关系，我与刘岩系帮工关系。张新杰赔偿伤者后无权向刘岩及我追偿。我持有大货车型驾驶证，可以驾驶铲车。李绍福是在为张新杰干活时不慎从跳板上滑脱摔伤的，我不存在侵权行为。张新杰的施工现场管理不到位，是造成李绍福伤害的主要原因。
刘岩在原审未参加诉讼亦未提出答辩意见。
原审判决认定：张新杰承包了蛟河市丰顺粮油有限公司的冷库房改造工程，其雇佣李绍福从事瓦工工作。刘岩在张新杰处承揽了用铲车上灰的工作。刘岩雇用马铭远驾驶铲车进行上灰。马铭远准驾车型为B2车型。2012年6月29日，马铭远驾驶铲车上灰时，将工人所站立的跳板碰掉，致瓦工李绍福摔伤。张新杰共给付李绍福各项赔偿款35，530.00元。现张新杰起诉，要求刘岩赔偿其给付的各项费用35，000.00元，马铭远承担连带赔偿责任，刘岩承担诉讼费，马铭远承担连带责任。
原审判决认为：一、张新杰与刘岩之间是承揽关系。
张新杰虽主张其与刘岩之间系雇佣关系，但经审理查明，刘岩负责用铲车上灰的工作，且自己提供铲车及铲车司机，并管理铲车。张新杰每天给付刘岩400.00元，故张新杰与刘岩之间应系承揽关系。
二、刘岩与马铭远之间系劳务关系，马铭远在提供劳务时因劳务造成他人损害，刘岩应当承担侵权责任。马铭远存在重大过失，应当承担连带赔偿责任。
马铭远虽辩称其与刘岩是义务帮工关系，但河南街调解委员会笔录证明二人之间系雇佣关系，且马铭远系刘岩委托别人找司机未果的情况下，临时接受的工作，且其自认接受工作时不认识刘岩，故不可能为刘岩义务帮工。因此，刘岩与马铭远之间系劳务关系。
马铭远在驾驶铲车上灰时，将跳板碰掉，致跳板上的工人李绍福摔伤，其系因提供劳务而存在侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，刘岩应当承担致李绍福损害的侵权责任。马铭远无铲车操作证，其在操作铲车的过程中将跳板碰掉，存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，马铭远应当承担连带赔偿责任。
三、张新杰已赔偿李绍福各项损失，其有权向刘岩及马铭远追偿。
张新杰共给付李绍福各项赔偿款共计35，530.00元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，张新杰作为雇主承担赔偿责任后有权向刘岩及马铭远追偿。张新杰请求给付其各项赔偿款35，000.00元，少于其实际支付的数额，是张新杰自行放弃自己的民事权利，故对张新杰的诉讼请求应予支持。
关于马铭远辩称张新杰存在管理不到位的主张，其未提供相应的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。”的规定，对其主张不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定作出判决。
原审判决：一、刘岩于本判决生效之日起十日内给付张新杰已经支付的赔偿款35，000.00元。二、马铭远对以上款项承担连带责任。案件受理费337.00元，由刘岩负担，马铭远承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人马铭远不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：撤销原审判决第二项，判决我不承担连带赔偿责任。或将本案发回重审。其主要理由为：1、张新杰行使雇主追偿权没有法律依据。原审法院查明张新杰与李绍福之间是劳务关系，张新杰与刘岩是承揽关系，我与刘岩是劳务关系。李绍福是在从事张新杰的劳务活动中受伤的，相对于刘岩而言，李绍福又是在承揽人刘岩完成工作过程中对其造成的损害。李绍福可以依据侵权责任法第35条（人身损害赔偿司法解释第11条）向张新杰提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，也可以依据人身损害赔偿司法解释第10条向刘岩和张新杰提起承揽合同纠纷诉讼，这是法律关系完全不同的两个诉讼。我从事的是刘岩承揽合同的职务行为，与张新杰不是劳务关系，也不是雇佣关系以外的第三人。刘岩承揽的工作是在张新杰指挥下的一项危险性工作，存在明显的选任过失，依法应当承担相应的赔偿责任，与刘岩的赔偿责任是按份责任，不是连带责任。张新杰在主动承担赔偿责任后不存在向谁追偿的权利。一审法院查明承揽合同关系，而不适用相关法律规定，是适用法律不当的表现。特别是把我追加为被告没有法律依据。如果李绍福起诉刘岩，刘岩在承担赔偿责任后向我追偿相应的赔偿责任是符合法律规定的。因此，张新杰在本案中不享有追偿权，其主体不适格。2、张新杰行使代位追偿权的数额应依法认定。退一万步说，在不考虑承揽关系在本案中存在的事实，把我作为劳务关系以外的第三人，接受劳务者张新杰在承担李绍福赔偿责任后可以向我追偿。但追偿的数额也要依法认定。一审认定追偿数额3.5万元少于其实际支付的数额的依据是什么？证据是什么？李绍福作为完全民事行为能力人在工作中应当注意到危险性，注意保护自身的安全，其应当具有过错。张新杰主张赔偿李绍福3.5万元，不是通过法院诉讼后判决的数额。如果其赔偿的数额明显超过了按照各项标准应当赔偿的数额，其以此数额行使追偿权，对我来说是不公平的。张新杰行使追偿权，应追加李绍福作为第三人，查明事实，分清责任。对李绍福的人身损害具体认定，确定损失的数额。
被上诉人张新杰答辩认为：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院维持原判。刘岩雇佣没有驾驶资质的马铭远操作铲车上灰工作。马铭远在操作铲车过程中将跳板碰掉，导致李绍福受伤。我在李绍福受伤后积极抢救治疗，并通过法院调解赔偿李绍福35，530.00元。我有权向刘岩及马铭远行使追偿权。原审判决在查证事实清楚的基础上，厘清了各方当事人的关系，适用法律正确。
原审被告刘岩经本院合法传唤未参加诉讼亦未提出答辩意见。
在本院审理本案过程中，双方当事人均未向本院出示新的证据。
本院认定本案事实如下：2012年6月29日，马铭远驾驶铲车上灰时，致瓦工李绍福从跳板上掉下摔伤。后李绍福起诉至法院，要求张新杰及蛟河市丰顺粮油有限公司赔偿其各项损失。马铭远及刘岩作为第三人亦参加到该案诉讼中。后该案调解结案，张新杰赔偿李绍福各项损失共计35，530.00元。马铭远无铲车作业资质。经本院审理查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后。可以向第三人追偿……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”本案中马铭远系刘岩所雇佣。因马铭远无铲车作业资质，且其当时清楚知道李绍福所在跳板上并无围栏，在此情况下，马铭远仍旧驾驶铲车进行作业，导致李绍福从跳板上摔下致伤，其具有重大过错，应承担连带赔偿责任。因张新杰在另案中已经作为雇主向李绍福承担了赔偿责任，故结合上述事实及法律规定，张新杰有权向刘岩及马铭远行使追偿权，并要求其二人承担连带赔偿责任。
关于行使追偿权的具体数额。因马铭远在李绍福诉张新杰一案中已经作为当事人参加了诉讼，且该案经调解结案并已经生效，故马铭远作为该案一方当事人，应视为对该案调解结果的认可。关于马铭远在上诉中主张张新杰在选任及指示上有过错，李绍福自身也具有一定过错，因其无证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675.00元，由上诉人马铭远负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢亚城
代理审判员 李亚妮
代理审判员 孙 伟
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 孙 洋