广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终535号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵小润，男，1979年1月22日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，小学文化，农民，住灵川县。因涉嫌犯绑架罪，于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现被羁押于桂林市第一看守所。
上诉人（原审被告人）陶卫国，男，1984年9月30日出生于广西壮族自治区市灵川县，汉族，小学文化，农民，住灵川县。因涉嫌犯绑架罪，于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现被羁押于桂林市第一看守所。
广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理秀峰区人民检察院指控原审被告人赵小润犯绑架罪、非法持有枪支罪，原审被告人陶卫国犯绑架罪一案，于二○一六年九月二十二日作出(2016)桂0302刑初91号刑事判决。原审被告人赵小润、陶卫国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员邓盛文出庭执行职务，原审被告人赵小润、陶卫国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年12月23日，被告人赵小润带了现金3000余元及银行卡到本市秀峰区唐家村赌博。赵小润找被害人唐某1，利用唐某1的POS机将卡内的50000元套取，按双方的约定，给付1500元“手续费”给唐某1。在输掉50000元后，赵小润再次找到唐某1，将其银行卡内的90000元套取，唐某1暂时没有收“手续费”。当赵小润再次将钱输光，找到唐某1，要求将银行卡内的3000元套取出来时，唐某1刷卡后，没有将现金交给赵小润，而是提出用于抵扣之前的“手续费”。双方发生争持，赵小润负气离开。
当日中午，被告人赵小润回家拿了一把水果刀和此前购买的改制射钉枪，找到被告人陶卫国，提出一起去唐家村抓唐某1出去打一顿。陶卫国同意，并接下赵小润交给的自制射钉枪后，赵小润驾驶租赁的车牌号为桂Ｃ×××××的马自达牌轿车前往唐家村。途中，赵小润让陶卫国购买一对写有“百年好合”的贴纸将轿车的前后车牌遮挡。到达唐家村后，赵小润将车辆停放在村口，陶卫国持自制射钉枪在赌博现场外面等候，赵小润带着刀进村在赌博现场找到唐某1，哄骗他要刷卡，待其走到陶卫国附近时，赵小润一手勒住唐某1的脖子，一手持刀顶住他的腰部，强行将唐某1带至停车处，陶卫国持枪在后威逼跟上的村民。赵小润将唐某1押上后座，陶卫国将枪放在车的副驾驶座上，上了车的后排座位，并接过赵小润交给的刀，左手搂住唐某1的肩膀，右手拿刀顶住唐某1的肚子，赵小润驾驶车辆离开唐家村。
被告人赵小润驾驶车辆往临桂方向沿西二环路、到灵川县定江镇，往山里的小路行驶。途中，赵小润向唐某1表示其不给面子，曾经因赌博在唐某1处刷卡套取现金近31万元，要求唐某1给31万元，唐某1被迫同意。赵小润让唐某1打电话给亲属筹款，并限定当日17时前拿到钱。因害怕唐某1报警，每次打电话都要求唐某1用免提接听。至当日下午17时许，唐某1说其家属已经筹措到26万元，赵小润即驾驶车辆往灵川县八里街走，行驶到三街镇和灵田路口时，见警察查车，二次让陶卫国用袋子将唐某1的头蒙住。随后，赵小润提出不要让人送现金了，要求通过银行转账，并将其广西农村合作银行的卡号为62×××23的银行卡交给唐某1，让其将卡号告诉准备交钱的人。之后，赵小润通过绑定银行卡的手机收到信息，确认银行卡入账40000元。赵小润告诉唐某1，其余的款不要了，并在灵川县八里街大市场门口将唐某1放下车。
2015年12月24日18时许，被告人赵小润主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，并带领公安人员到其家中起获了作案时使用的自制枪支，还将其所获赃款40000元交给公安人员，现枪支已上交，赃款已退还被害人。2015年12月28日15时许，陶卫国在桂林市叠彩区抗战路被公安人员抓获。
案发后，经对从被告人赵小润处缴获的自制枪支进行鉴定，是属以燃烧火药为动力的枪支。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、扣押及发还文件清单、唐某4的中国工商银行卡开户记录和转账流水、被告人赵小润的广西灵川农村合作银行的银行卡信息和交易流水账、汽车租赁合同、到案经过、户籍证明等书证；被害人唐某1的陈述；证人唐某2、唐某3、唐某4、阳某的证言；桂林市公安局物证鉴定所枪支检验报告及告知书；辨认作案现场笔录及照片、辨认藏匿枪支地点笔录及照片、被告人辨认被害人笔录和照片、被告人相互辨认笔录及照片、作案工具及指认作案工具照片和被告人赵小润、陶卫国的供述。
原判对被告人赵小润、陶卫国的行为是否构成绑架罪的问题评判如下：
被告人赵小润在侦查阶段和审查起诉阶段的多次供述及被害人唐某1的陈述来看，被告人赵小润在唐家村参与赌博，被害人唐某1是利用移动POS机在场为参赌人员以虚假交易从银行卡内套取现金提供方便，赚取高额的“手续费”，其行为存在不合法性，但其并不是参赌人员，被害人唐某1与被告人赵小润之间不存在赌债，也没有其他债权债务关系。被告人赵小润因“手续费”与被害人发生矛盾，认为面子受损，纠集被告人陶卫国持自制枪支、刀具当众挟持被害人，在以暴力对被害人实施控制后，产生勒索财物意图进而勒索钱财。二被告人的行为就是用暴力对被害人的人身安全与行动自由实施侵害，并具有利用被绑架人的亲朋对其安危的忧虑而实施索要钱财的行为，二被告人的主客观方面完全符合绑架罪的构成要件。
原判对被告人赵小润、陶卫国的行为是否属犯罪中止的问题评判如下：
我国刑法对绑架的定义指行为人完全控制人质，人质被剥夺了人身自由。勒索型绑架还有绑架行为人向与人质有特殊关系的人提出财物给付的要求。本案中，被告人赵小润、陶卫国在公众场所对被害人实施武力挟持，在完全控制被害人后逼迫其向亲友索取钱财，其行为属已经实施绑架行为，被害人已经丧失了行动自由并受到行为人的实际支配，二被告人的绑架已属既遂。而二被告人先以索取31万为目的，后因各种原因，只得到了4万元，仅是二被告人意志以外的原因而未达完全达其目的，不影响既遂的成立。我国刑法对犯罪中止的定义是“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”，而所谓“犯罪过程中”是指犯罪既遂之前的整个犯罪过程。本案中，在二被告人犯罪既遂的前提下，不属于犯罪中止。
原判认为，被告人赵小润、陶卫国持枪支、刀具在公共场所，以暴力劫持被害人，向被害人的亲友勒索钱财，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款之规定，构成绑架罪；被告人赵小润违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。被告人赵小润犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。
被告人赵小润案发后自动投案，并如实供述了犯罪事实，是自首，对其减轻处罚。
被告人赵小润参与赌博，与为其套取现金的被害人发生矛盾，因怨而纠集被告人陶卫国携带凶器当众挟持被害人，在以武力控制被害人后，产生勒索钱财的意图进而逼迫被害人向其亲友打电话索要钱财，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，是主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚；被告人陶卫国被同案被告人赵小润纠集，参与对被害人的当众武力挟持，并负责看守被害人，对被告人赵小润逼迫被害人索要钱财时予以默许，在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，对其减轻处罚。
虽然被告人赵小润与被害人唐某1矛盾的产生是基于不符合法律规定的虚构交易将银行卡现金套出的行为，但不应是被告人赵小润采取纠集他人，非法持枪对被害人实施绑架的理由，其实施的行为主观恶性大，社会危害性大，应予严惩。但本案中，确实存在被害人为赌博提供方便而虚构交易将银行卡现金套出的行为存在违法性，酌情对被告人赵小润从轻处罚。
辩护人阳波提出被告人赵小润主动投案，交代了犯罪事实，有自首情节，退还了赃款，属初次犯罪，应当减轻处罚的意见与事实相符，予以支持。
被告人陶卫国归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，当庭表示认罪，对其从轻处罚。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十九条第一、三款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院〈关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，作出判决：一、被告人赵小润犯绑架罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人陶卫国犯绑架罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。
赵小润上诉提出：1、唐某1实际参与了赌场的经营，在赌场中起主要作用，所有赌资的进出皆经唐某1，其与唐某1存在事实的非法债务关系，其行为构成非法拘禁罪，不构成绑架罪；2、其控制唐某1后一直是索要在赌场输掉的31万，当通过手机收到信息，确认唐某1亲友退还40000元后，即将唐某1放回，没有继续犯罪，其行为系犯罪中止；3、其是与唐某1存在非法债务关系引起犯罪，是初犯；4、其在案发第二天主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，并带领公安人员到其家中起获了作案时使用的自制枪支，还将其所获得的赃款40000元交给公安人员，有悔罪表现。一审认定事实不准，量刑过重。请求从轻处罚。
陶卫国上诉提出：其帮赵小润挟持唐某1到车上，主观目的是帮朋友打人出气，不是勒索财物，其行为是非法拘禁，不构成绑架罪。赵小润打电话是叫其一同去找唐某1出来打一顿，其对赵小润与唐某1各种纠纷一概不知情，赵小润要求唐某1给其朋友打电话让唐某1朋友转账4万元到赵小润银行账户，其不在旁边，不知情，赵小润在收到唐某1朋友转账成功40000元的手机信息，才告知其收了唐某140000元，亦未提及分钱给其。其一直劝赵小润将钱退给唐某1并放了唐某1。请求从轻处罚。
桂林市人民检察院出庭意见认为：1、唐某1仅仅是依附于赌场，在赌场为赌客或赌场间提供结算以收取“手续费”的形式获取利益，其并不是参赌人员，二人之间并不存在赌债，也没有其他债权债务关系，仅仅是因“手续费”的问题存在纠纷矛盾。因此，赵小润关于与唐某1存在债务关系，构成非法拘禁罪的辩解不能成立。
2、赵小润伙同陶卫国持刀、枪将唐某1当众挟持，实施了暴力劫持的行为，之后通过利用被绑架人唐某1的亲朋对唐某1安危的忧虑而向其亲友索要钱财，具有勒索财物的故意。因此，赵小润的行为符合绑架罪的主客观要件，构成绑架罪。陶卫国虽然是受赵小润纠集，但其参与了持刀、枪劫持、控制唐某1的整个过程，对赵小润逼迫唐某1向亲友索要钱财的行为也清楚明知，但其仍协助赵小润实施了对唐某1的挟持、威胁和控制，是绑架的共犯。
3、根据刑法规定，绑架指行为人完全控制人质，剥夺人质人身自由，并向与人质有特殊关系的人提出财物给付要求的行为。本案中，二上诉人携带凶器当众对被害人实施武装挟持，在完全控制了被害人后逼迫其向亲友索取财物，其行为已属既遂。虽然陶卫国在共同犯罪过程中口头劝解过赵小润中止犯罪，但并没有实际阻止赵小润犯罪，其本人也没有独自离开放弃犯罪，而是一直协助赵小润看管控制着被害人。因此，其与赵小润均为绑架既遂。作案用的枪支系赵小润购买持有的，赵小润构成非法持有枪支罪。一审结合上诉人赵小润有自首情节，对其两罪合并判处执行有期徒刑七年，结合上诉人陶卫国是绑架的从犯，对其判处有期徒刑五年六个月，量刑适当。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，原判认定上诉人赵小润、陶卫国犯绑架罪的事实、证据，已经一审庭审示证、质证查实。本院审理过程中，上诉人赵小润、陶卫国对原判认定的证据无异议，且未提出影响案件事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分。上诉人赵小润、陶卫国持枪支、刀具在公共场所，以暴力劫持被害人，向被害人的亲友勒索钱财，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款之规定，构成绑架罪，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人赵小润违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪，应处三年以下有期徒刑、管制或者拘役。上诉人赵小润犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。上诉人赵小润纠集被告人陶卫国携带凶器当众挟持被害人，在以武力控制被害人后，产生勒索钱财的意图进而逼迫被害人向其亲友打电话索要钱财，在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，是主犯，应按其参与的全部犯罪予以处罚；上诉人陶卫国被同案被告人赵小润纠集，参与对被害人的当众武力挟持，并负责看守被害人，对赵小润逼迫被害人索要钱财时予以默许，在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，可以减轻处罚。上诉人赵小润案发后自动投案，并如实供述了犯罪事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以减轻处罚。上诉人陶卫国归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，当庭表示认罪，可以从轻处罚。上诉人赵小润是初次犯罪，退还了赃款，可以酌情从轻处罚。被害人为赌博提供方便而虚构交易将银行卡现金套出的行为存在违法性，对赵小润可以酌情从轻处罚。原审根据上诉人赵小润、陶卫国的犯罪事实、性质、所起作用及分别具备的法定、酌定量刑情节，对二人予以减轻处罚，符合罪刑相适应原则。赵小润、陶卫国上诉称一审量刑过重没有事实依据。
赵小润上诉提出其是与唐某1存在非法债务关系，其行为构成非法拘禁罪而不是绑架罪；其先前向被害人索要31万元，在得到4万元后便放了被害人，属犯罪中止。陶卫国上诉提出其帮赵小润挟持唐某1到车上，目的是帮朋友打人出气，不是勒索财物，其行为是非法拘禁，不构成绑架罪。一审判决书及二审出庭检察员对此已予充分评判，本院对一审判决书及二审出庭检察员的评判理由和依据予以认同。
赵小润以勒索财物为目的持枪和刀具暴力绑架他人，根据刑法第二百三十九条第一款之规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院仅判处其六年六个月有期徒刑,显然充分考虑了赵小润是初犯、自首、退赃等情节,其再以此为由请求从轻处罚，于法无据。
陶卫国上诉提出其对赵小润与唐某1各种纠纷及赵小润要求唐某1给其朋友打电话让唐某1朋友转账4万元到赵小润银行账户一概不知情，与其及赵小润在侦查、起诉、一审庭审供述相悖，亦与唐某1的陈述相矛盾，不予采信。
二上诉人所提出的上诉意见均不能成立，予以驳回。桂林市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。
原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张祥林
审 判 员 唐运才
审 判 员 黄佩凤
二〇一六年十二月十二日
代书记员 王虹翔