河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第634号
上诉人（原审原告、被告）：洛阳力合机械有限公司。
法定代表人：史乃杰，总经理。
委托代理人：章继英，该公司副总经理。特别授权。
委托代理人：王兰君，该公司行政主管。一般代理。
被上诉人（原审被告、原告）：任灿营，男，汉族。
上诉人洛阳力合机械有限公司（以下简称力合机械公司）与被上诉人任灿营为劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人力合机械公司委托代理人章继英、王兰君，被上诉人任灿营到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月8日，任灿营到力合机械公司单位工作。双方没有签订书面劳动合同，力合机械公司没有为任灿营缴纳社会保险。任灿营任职期间，力合机械公司共向其支付了4个月工资，月平均工资为3183.65元。力合机械公司实行的是每周6天工作制。2014年3月30日任灿营离职，后向洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、力合机械公司补交2013年10月至2014年3月社保保险；2、力合机械公司支付2013年10月至2014年3月未签书面劳动合同双倍工资60000元，扣除被告已支付工资12734.61元，计47265.39元，支付25%补偿金11816.35元；3、力合机械公司支付2013年10月至2014年3月加班费22857.14元，支付25%补偿金5714.286元；4、力合机械公司支付2013年10月至2014年4月未休年休假工资报酬10344.83元，支付25%补偿金2586.207元；5、力合机械公司支付因实际解除合同赔偿金10000元；7、力合机械公司出具书面解除劳动合同证明；2014年6月19日，洛阳洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出高新劳仲案字（2014）第96号《仲裁裁决书》，裁决：1、力合机械公司支付任灿营双倍工资15917.5元；2、力合机械公司支付任灿营2013年10月份至2014年3月的加班工资6733.24元；3、力合机械公司支付任灿营解除劳动合同的经济补偿金1591.83元；4、力合机械公司给任灿营出具解除劳动关系的证明；5、其它请求不予支持。
原审法院认为，依照《社会保险费征缴暂行条例》和《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第一条的规定，用人单位拖欠社会保险费的，应由社保管理部门解决处理，不属人民法院的受案范围。任灿营请求补缴2013年10月至2014年4月的社会保险费用，不予支持，任灿营可向相关部门申请解决。关于补交住房公积金的问题，住房公积金不属于国家强制性缴纳的社会保险，该请求没有法律依据，不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。力合机械公司认为，不签订劳动合同的原因是任灿营受其与前一家用人单位之间的竞业限制的约定，过错在任灿营，力合机械公司不应支付双倍工资。为此，力合机械公司向本院提交了一份洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会作出的洛龙劳人仲案字（2014）第21号《仲裁裁决书》，裁决书裁决任灿营的前一家用人单位应向任灿营支付2013年10月8日至2015年10月7日期间竞业限制期间经济补偿金每月500元，共计12000元。但《仲裁裁决书》是否生效及是否履行，力合机械公司未举证证明。且力合机械公司亦未举证证明该公司与任灿营的前一家用人单位生产或者经营同类产品、从事的是同类业务，二者存在竞争关系。力合机械公司以此为理由拒绝支付未签订劳动合同的二倍工资，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。力合机械公司应向任灿营支付未签订劳动合同的二倍工资为15918.258元（3183.65元×5个月）。关于支付拖欠工资的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议发生后，当事人一方可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。任灿营要求力合机械公司支付拖欠工资的主张，因未经过劳动仲裁这一前置程序，该请求不予支持。关于加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款第二项的规定，休息日安排劳动者工作又不能按排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。力合机械公司实行的是每周6天工作制，存在延时加班的情况。任灿营任职期间共加班25天。力合机械公司应向任灿营支付加班费7318.74元（3183.65元÷21.75天×25天×200%）。关于年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。因任灿营未提其连续工龄的证据，且其到力合机械公司工作未满12个月，故其主张的年休假工资，没有事实依据，不予支持。关于任灿营要求力合机械公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及因拖欠劳动报酬加付25%的补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位拖欠劳动者工资或不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付，责令用人单位按金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。劳动者要求加付赔偿时必须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的，才存在加付赔偿金。因任灿营就力合机械公司拖欠劳动报酬及经济补偿金的问题未向劳动行政部门投诉，其要求力合机械公司分别支付未签订劳动合同二倍工资、加班费、年休假的25%的补偿金及解除劳动合同的赔偿金的主张，不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款第一项、四十六条、四十七条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。任灿营因力合机械公司拖欠工资与其解除劳动合同，符合用人单位支付经济补偿金的情形，力合机械公司应向任灿营支付1个月工资标准的经济补偿金3183.65元。关于力合机械公司向任灿营出具解除劳动合同证明的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故力合机械公司有义务应向任灿营出具解除劳动合同的证明。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款第二项、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款第一项、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第一条、《社会保险费征缴暂行条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决如下：一、原告（被告）洛阳力合机械有限公司向被告（原告）任灿营出具解除劳动合同的证明；二、原告（被告）洛阳力合机械有限公司向被告（原告）任灿营支付未签订劳动合同的二倍工资15978.258元；三、原告（被告）洛阳力合机械有限公司向被告（原告）任灿营支付加班费7318.74元；四、原告（被告）洛阳力合机械有限公司向被告（原告）任灿营经济补偿金3183.65元；五、驳回被告（原告）任灿营的其他诉讼请求。六、以上一、二、三、四项给付内容限本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告（被告）洛阳力合机械有限公司承担5元，被告（原告）任灿营承担5元。
宣判后，力合机械公司不服提起上诉称：一、未签订劳动合同完全是被上诉人任灿营出于个人私利不愿与上诉人签订，要求上诉人承担支付二倍工资的责任没有事实和法律依据。一审庭审中，上诉人已经提交了《签订劳动合同通知书》及《洛
龙劳人仲案字（2014）第21号仲裁裁决书》，充分证明被上诉人为了获得洛阳大华重型机械有限公司的竞业限制金而故意不签订劳动合同的事实，即便在接到相关通知后仍然进行拖延，依照相关法律规定，未签订劳动合同的后果并非用人单位责任所致，用人单位没有义务向其支付二倍工资。本案中，被上诉人的过错明显，且与未签劳动合同之间因果逻辑关系明确，被上诉人故意对上诉人隐瞒其在上海天旭投资管理有限公司、洛阳大华重型机械有限公司工作过的经历且正多起诉讼缠身的事实，故意不与上诉人签订劳动合同然后又恶意提起劳动仲裁、诉讼。不但如此，被上诉人在未与上诉人办理任何离职手续的情况下又到洛阳中聚新能源科技有限责任公司以同样的手法入职、骗钱，可见，被上诉人屡次借故不与用人单位签订劳动合同并藉此向用人单位谋取不正当利益的事实清楚，证据确凿。一审法院仅简单的以裁决书是否生效及上诉人和大华公司之间是否有同类业务为由不支持上诉人的主张，缺乏基本的客观公正性。二、被上诉人实际上非但不存在加班，被上诉人在上诉人单位工作期间还经常迟到早退、中途脱岗去办私事，且出工不出力，给上诉人单位带来较大负面影响，因此，上诉人没有义务向其支付加班费。国家只是推荐采用每天8小时每周5天工时制，但也授权企业根据自身情况采取其它灵活的工时制，上诉人远在高新区，为了减轻每天的工作负担，企业决定实行每天6.5小时每周6天的工时方案，该方案并未违反国家的法律法规，属于企业可自行决定的事项；一审法院竟然无视这些情况的存在，错误计算出25天的加班时间，实在让上诉人无法理解。三、被上诉人自动离职，上诉人不应当支付任何经济补偿金。综上所述，请求：1、依法撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第390号民事判决书；2、依法改判上诉人不应当向被上诉人支付未签订劳动合同的工资15918.258元、加班费7318.74元及经济补偿金3183.65元；3、本案一、二审诉讼费用、律师费用、差旅费用等全部由被上诉人承担。
被上诉人任灿营答辩：被答辩人称答辩人拖延、拒绝签订书面劳动合同显然违反常理，因为没有劳动者不愿与用人单位签订劳动合同并让单位为自己缴纳社保和住房公积金的。根据《劳动合同法》的规定，签订书面劳动合同是用人单位应当履行的法定职责和义务，否则要承担相应的法律责任，签订劳动合同不以劳动者拒绝签订为前提。依据《劳动合同法实施条例》第五条的规定，用人单位对于劳动者不签订书面劳动合同是有法定的救济途径的，即先书面通知劳动者签订，如果劳动者仍不签，用人单位可以与之终止劳动关系；第六条和第七条更是明确规定了用人单位补订书面劳动合同的义务；否则超过一个月后仍不签订书面劳动合同就应当承担违法用工的责任，即支付二倍工资（依据《劳动合同法》第八十二条）。被答辩人因未履行以上法定的诚实磋商义务，并且为了降低用工成本才恶意不与答辩人签订书面劳动合同，故应当支付未签订劳动合同期间的双倍工资。根据《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位必须与劳动者签订劳动合同，超过一个月未签订书面劳动合同的，应当支付双倍工资。至于是由于什么原因未签订书面劳动合同，法律并不予考虑。因为用人单位是用工方，属于管理者，而劳动者是被用工方，属于被管理者。只要未签订书面劳动合同，责任一律由用人单位承担。如果是劳动者拒绝签订劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位应当及时终止劳动关系。事实上答辩人从入职被答辩人处直到被迫离职期间，从来没有收到过被答辩人任何有关《签订劳动合同通知书》。被答辩人弄虚作假，谎称已通知答辩人签订合同，事实上答辩人从来没有收到过被答辩人任何有关《签订劳动合同通知书》，更谈不上答辩人拒绝签订劳动合同，被答辩人以此作为其上诉理由，与事实不符，于法无据，显然是不能成立的。答辩人在被答辩人处工作期间，每周六都要加班一天，甚至国家法定节假日也要加班。被答辩人在仲裁审理中已明确表示愿意为答辩人补缴社会保险、并愿意支付答辩人的双倍工资，而在一审中弄虚作假，伪造《签订劳动合同通知书》，上诉时又拒不提供未与劳动者签订合同的直接证据，而是在上诉状中故意展开对答辩人的人身攻击，目的在于干扰二审法官的正确判断，恶意逃避法律的制裁。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条明确规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时”。原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）明确规定“年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天”，即全年应有104天休息日，即每周休息两天。而被答辩人实行每周工作六天，休息一天，工作时间明显超过了国家规定每周不超过40小时以及每周休息两天的标准。答辩人在被答辩人处工作期间执行的是每周六天工作制，甚至国家法定节假日也要按照被答辩人要求上班。答辩人入职时的当月正好有当年的国庆节，答辩人入职当月国家法定满勤天数为18天，而被答辩人要求满勤天数为24天，答辩人当月出勤天数为21天，从答辩人提交的证据中可明显看出被答辩人给答辩人当月的工资远远低于正常工资，显然被答辩人因强制要求答辩人加班才扣发答辩人应发工资，更谈不上支付答辩人的加班费；被答辩人从来未按月支付答辩人的工资，存在恶意拖欠工资的事实，更没有支付答辩人的加班费，这些都可以从已经仲裁和一审确认过的证据中得到印证。答辩人在工作期间严格遵守了公司的考勤制度，答辩人每天都按时打卡，但被答辩人提供的答辩人的考勤与事实严重不符，是伪造的。《中华人民共和国劳动法》第三十九规定，用人单位必须经过劳动主管部门的审批，并取得劳动行政部门的许可，用人单位才可以实行其它工时制度。法律之所以规定实行特殊工时须经劳动行政部门审批，就是为了防止用人单位侵犯劳动者休息休假的权利。没有经过劳动部门的批准，也没有劳动部门批准的文件，用人单位无权自行实行其它工时制。用人单位出于私利自行实行其它工时制，属于变相延长劳动者工作时间，严重违反了国家的相关法律规定，在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。因被答辩人实行其它工时制根本没有取得劳动行政部门许可，不能作为被答辩人上诉依据，所以，一审法院依法判决被答辩人支付休息日的加班费适用法律正确无误。2014年3月底，被答辩人连续几天发布答辩人虚假考勤公告，并口头通知答辩人解除劳动关系，是基于答辩人曾多次要求被答辩人按双方约定的月薪伍仟元标准支付工资等事实的打击报复。被答辩人诉称，答辩人是自己口头辞职的说法，不是事实。被答辩人利用职务之便，强行终止了答辩人的劳动行为，使答辩人无法进入正常的工作当中，构成了事实上的解除劳动关系，属于违法解除劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，应当支付相当于经济补偿金两倍的赔偿金。一审法院判决被答辩人支付答辩人一个月工资的经济补偿金，已经是对被答辩人的从轻判处。所以，被答辩人诉称不需要支付经济补偿金，于法不符。被答辩人诉称答辩人严重违反其规章制度、对被答辩人造成重大损害，这是没有任何事实依据的。事实上答辩人没有严重违纪或者严重失职的行为。被答辩人没有任何理由擅自扣发答辩人2月和3月份最后两个月的工资，至今未发，因此被答辩人克扣、拖欠答辩人工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，因用人单位克扣或者无故拖欠劳动者的工资，劳动者有权提出解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。
二审中，上诉人力合机械公司提交以下证据：1、洛阳大华重型机械有限公司与任灿营签订补充协议一份；2、洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第823、850号民事判决书各一份，以上拟证明被上诉人在到上诉人处工作时，处于竞业限制期，为了向原单位索要竞业限制费其不愿与上诉人签订劳动合同的事实。被上诉人任灿营提交力合机械公司一审提交的指纹打卡记录及考勤记录各一份，拟证明（考勤）显示3月份18天，但打卡记录显示是零，所以存在加班事实，对方不提供相关证据。经本院组织庭审质证。被上诉人任灿营称签订过该协议书，有这个事实，但与本案无关。上诉人称对真实性无异议，关联性不认可。被上诉人不存在加班，而且其为了向洛阳大华重型机械有限公司主张权利经常不按时按点提供劳动的事实。本院认为，对上诉人证据，关于洛阳大华重型机械有限公司与任灿营间劳动争议问题，人民法院已有生效判决，故以生效判决为准。对被上诉人证据，因与本案争执焦点缺乏关联性，不予采信。
经审理查明，1、在洛阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会审理高新劳仲案字（2014）第96号案件时，上诉人作为被申请人答辩称没有签订劳动合同，愿意支付双倍工资，但申请人索要数额不对。2、洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第3235、3236号民事判决书查明并认定，洛阳大华重型机械有限公司不应给被上诉人任灿营支付竞业限制费。3、上诉人公司考勤管理制度规定：周一至周六，上下班时间，总部：冬季上午9时至12时，下午13时30分至17时，夏季上午9时至12时，下午14时至17时30分，工厂：冬季上午8时至12时，下午13时至17时，夏季上午8时至12时，下午14时至18时。该考勤管理制度上诉人任灿营曾在2014年1月16日阅签过（签名为工程部任灿营）。
其余二审查证事实与一审认定相一致。
本院认为，关于未签订劳动合同双倍工资问题，上诉人力合机械公司称系被上诉人任灿营因为竞业限制原因而故意不与上诉人签订劳动合同，并无证据予以证实，且亦与其在劳动仲裁委的答辩内容相矛盾，故上诉人该项上诉理由，依据不足，本院不予采信。但关于被上诉人任灿营加班问题，从二审查明事实看，被上诉人系每周工作六天，每天工作六个半小时，合计每周工作39小时，不违反每周工作不超过40小时的国家规定，故不存在加班问题。一审判令上诉人向被上诉人支付加班费一项，缺乏事实依据，本院予以纠正。关于上诉人所称经济补偿金一项，鉴于上诉人存在未与被上诉人签订劳动合同的事实，故虽为被上诉人自动离职，但上诉人仍应支付该经济补偿金一项。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第390号民事判决第一、二、四项；
二、撤销河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第390号民事判决第三、五、六项；
三、驳回任灿营的其他诉讼请求。
以上支付款项，力合机械公司应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费负担维持，二审受理费10元，由上诉人力合机械公司与被上诉人任灿营各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年六月十九日
书 记 员 周 颖