浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终874号
上诉人（原审被告）：张顺义，男，1969年3月26日出生，汉族，住永嘉县。
委托诉讼代理人：邵必忠，浙江海昌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李慧，浙江海昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戚晓娟，女，1983年3月26日出生，汉族，住永嘉县。
上诉人张顺义因与被上诉人戚晓娟民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，由审判员陈学箭担任审判长，与代理审判员胡淑丽、李劼组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张顺义的委托诉讼代理人李慧、被上诉人戚晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张顺义上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回戚晓娟对张顺义的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由戚晓娟承担。事实和理由：一、一审判决认定“在被告张顺义与王美英的婚姻关系存续期间，王美英向原告借款50000元，属夫妻共同债务”是认定事实不清。本案借款发生在2014年3月3日，当时戚晓娟向王美英出借该款时，既未征求过张顺义借款用途，也未要求张顺义在借条上签名，张顺义一直处于不知情的状态。张顺义之妻王美英与戚显庆发生婚外恋情，在当时当地已经传播开来，张顺义也有所知晓。从温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第193号刑事附带民事判决书查明的事实来看，2015年2月1日，王美英被戚显庆故意杀害。从公安卷中可以看到戚显庆于2014年正月出具给王美英五张借条，金额为136万元。这些借款，都是王美英于此前或此后向他人借来予以凑足或者补平。从公安卷中可以查知，王美英于“2013年12月28日向飞借150000元；王美英于2013年12月28日向建静借款50000元；2014年2月27日媚借给王美英30000元；2014年2月26日大嫂我光军20000元，晓娟借我借建静50000元，1.3分；2014年3月3日……我借戚100000元，2013.12.28”。在公安卷中，王美英于2013年12月28日至2014年6月18日共计向张加善、林某1、李某、马建东、张云飞、邹胜海借款约160多万元。从以上事实可见，王美英一方面大量向民间借入资金，集中后又出借给戚显庆。其出借给戚显庆的136万元，全部来源于其向张加善、林某1和戚晓娟等人的借款。后王美英与戚显庆为此翻脸，王美英遭到戚显庆杀害。对于王美英陷入三角债关系，张顺义毫无所知，但戚晓娟应当是知晓的。一审法院不采信张顺义一审的意见，属认定事实不清。二、王美英与戚显庆之间形成的不正当恋情关系及资金往来关系不应认定为夫妻共同债务。基于上述第一大点上诉理由，王美英与戚显庆婚外恋情关系的事实已经温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第193号刑事附带民事判决书所认定。王美英为了维护与戚显庆的非法恋情，持续向社会借款，其中相当一部分为张顺义亲友，所借的款项集中起来交给戚显庆，两人从事“六合彩”赌博，挥霍一空。王美英所借160多万元均未用于家庭生活需要。根据《浙江省高级人民法院<关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见>》第十九条，王美英所借款项没有用于家庭生活，包括戚晓娟在内的全部借款均属于王美英个人债务。一审判决认定为夫妻共同债务，属于认定事实错误。
二审期间，张顺义补充陈述：涉案借条真实性无法确认，张顺义对借款并不知情。但考虑到王美英在自己的账簿中有记录涉案借款，故张顺义不申请鉴定，
戚晓娟辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。二、戚晓娟与张顺义、王美英是多年邻里关系，且有人情往来。因家庭生意资金周转所需，张顺义夫妇向戚晓娟提出借款5万元，王美英于2014年3月3日出具了借条，借条真实合法。张顺义知晓借款情形且本案债务发生在王美英、张顺义夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。三、戚晓娟向张顺义主张涉案债务，有法律依据。张顺义既未证明该笔借款为王美英的个人债务，亦未证明本案存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，故一审判决有法律依据。另张顺义引用《浙江省高级人民法院<关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见>》进行抗辩，但本案借款应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。四、戚晓娟不知晓王美英有涉及三角债关系。温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第193号刑事案件中，戚显庆的讯问笔录并未反映出王美英将借款用于其与戚显庆共同生活或房屋装修、购买车辆、共同参与六合彩等。戚显庆妻子的询问笔录反映出张顺义一家与戚显庆一家关系融洽，但并未显示王美英将自己的款项用于戚显庆家庭使用。戚显庆妻子称自己在国外打工的款项转给王美英存起来，在国外时家里的事情也托给王美英，平时两个儿子有用到钱也是让大儿子去王美英那里拿，可见戚显庆两个儿子的开销是从戚显庆妻子自己的款项中支取，而非从王美英处支取。其他各证人在询问笔录中反映的借款即使存在，也与本案无关。五、张顺义收入不多，家庭开销又较大，仅靠张顺义的收入难以支撑，家中日常开销大多是王美英所付，包括儿子的日常开销、王美英治病费用、购车等。
戚晓娟向一审法院起诉请求：一、张顺义偿还戚晓娟借款50000元及利息，利息从2014年3月3日起按月利率1.3%计算至欠款还清日止；二、本案诉讼费由张顺义承担。一审法院经审理认定，戚晓娟与张顺义及其妻子王美英系多年邻里关系。张顺义的妻子王美英于2014年3月3日向戚晓娟借款50000元，戚晓娟以现金方式交付借款，王美英当场出具借条一份，《借条》载明：“王美英今借到戚晓娟现金伍万元整，（50000）元整。利息1.3分，借款人：王美英，2014.3月3号。”双方约定月利息按1.3分计算，未约定还款期限。2015年2月，王美英逝世。之后，戚晓娟向王美英的丈夫张顺义催讨，戚晓娟未返还借款及利息。另查明，张顺义与王美英于1993年2月10日登记结婚，系夫妻关系，本案债务发生在两人婚姻关系存续期间。一审法院认为，戚晓娟持王美英出具的借条向法院起诉，而张顺义未提供证据推翻借条记载的内容，结合戚晓娟与张顺义及王美英系多年的邻里关系，两家还有人情往来的情况，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定王美英向戚晓娟借款50000元及利息约定月利率1.3分的事实。在张顺义与王美英的婚姻关系存续期间，王美英向戚晓娟借款50000元，属夫妻共同债务，应由两人共同偿还，现王美英已逝世，本案债务理应由张顺义负责偿还。且双方已约定利息按1.3分计算，结合民间借贷交易习惯，应视为月利率1.3%，故戚晓娟要求张顺义返还借款50000元及支付利息（利息按月利率1.3%计算，从2014年3月3日起至履行完毕之日止）的请求，合法有据，予以支持。张顺义提出借条并非其书写以及钱不是其所借，无需承担还款责任的意见，没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，当庭宣判：张顺义于判决生效之日起十日内返还戚晓娟借款本金50000元及利息（利息按月利率1.3%计算，从2014年3月3日起至履行完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，由张顺义负担。
二审期间，张顺义提供如下证据：证据一、温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第193号刑事附带民事判决书及生效证明，拟证明（一）案外人戚显庆与王美英系情人关系；（二）判决书第8页载明“账本中显示王美英向他人借款共计有一百五六十万元，其中一张账簿最上角写了一个“戚”字，推测应该是王美英转借给戚显庆或是替戚显庆借的”；（三）判决书第9页证人王某1、赵某的证言证实王美英和戚显庆系情人关系，王美英有向她们借款；（四）判决书第9页证人王某2、王某3、林某1、邹某、林某2、李某均证实王美英向他们借款的事实；（五）该判决已于2017年4月1日生效。证据二、永嘉县人民法院（2013）温永刑初字第566号刑事判决书及生效证明，拟证明：（一）王美英于2013年8月8日因犯非法经营罪（非法经营香港六合彩）被永嘉县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3万元的事实；（二）该判决已于2013年8月27日生效。证据三、营业执照、税务登记证，拟证明：（一）永嘉县桥下顺义水性涂料店系张顺义个人经营的事实；（二）该店虽有税务登记证，但因规模小、营业额低，因此是免税的。证据四、证明，拟证明永嘉县桥下顺义水性涂料店系温州市华泰涂料有限公司在永嘉桥下镇的专卖店，采取每月初进货，每月底结算当月货款，月进货价值不到10000元的事实。戚晓娟认为，对证据一的三性均有异议，戚显庆和各证人的询问笔录不能证明待证事实，与本案无关。对证据二的真实性无法确认，对关联性有异议，王美英在缓刑期间受司法部门的监管，不可能再经营六合彩。对证据三的真实性、合法性没有异议，借款时该店刚开业没多久，张顺义正是因为该店经营需要资金周转才向戚晓娟借款。对证据四的三性均有异议，不能证明待证事实。张顺义另向法院申请调取温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第193号刑事案卷中包括但不限于戚显庆的讯问笔录、张顺义以及各其他证人的询问笔录、戚显庆出具给王美英的五张借条以及王美英出具给林某1、张云飞、李某、邹胜海等人的借条、王美英自己制作的账本等材料，拟证明涉案借款5万元没有用于家庭生活，而是用于王美英情人的需要或从事六合彩非法经营，本案债务不属于夫妻共同债务。张顺义对该卷宗材料证据的三性均无异议，能够证明涉案款项未用于张顺义和王美英的共同生活和经营，张顺义无需还款。戚晓娟认为，该卷宗材料的真实性无法确认，关联性有异议，与本案无关，不能证明待证事实。戚晓娟提交其与张顺义的一个邻居、张顺义儿子的两个好友的谈话录音光盘和文字摘录，拟证明张顺义家庭开销较大，其中大部分款项是王美英支付。张顺义认为，该证据不是二审新证据，对证据的三性均有异议，谈话对象不了解张顺义家庭情况，且谈话内容与本案无关，不能证明待证事实。本案借款发生时张顺义的儿子已有22岁，无需再由父母借款供其生活。张顺义也有开设油漆店有一定收入，无需由王美英借款支撑家庭生活。戚晓娟另向法庭申请开具协助调查函，调取张顺义名下的房屋及车辆登记信息，拟证明张顺义家庭开支较大，故需要向戚晓娟借款。本院认为，张顺义提供的证据一、二符合三性要求，能够证明待证事实，本院予以采信。张顺义提供的证据三、四不能最终证明本案借款不属夫妻共同债务，本院不予采信。张顺义申请调取的温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第193号刑事案卷材料能反映以下事实:（一）戚显庆在公安2015年2月3日的讯问笔录中称2004年9月9日和王美英确定情人关系后维持至今。在2015年9月10日的讯问笔录中称共欠王美英一百多万元，是2013年开始陆续借来。2013年至2014年戚显庆搞六合彩花费很多，另还购买车辆28万多元，家里房子装修30多万元，这些款都是从王美英处借来。王美英2014年上半年叫戚显庆出具借条，而这笔欠款是真实的，都是王美英从外面借过来给戚显庆。这笔账一共算起来有136万元。在公安人员2015年7月9日制作的戚显庆车内电脑包检查细目照中显示有五张戚显庆出具给王美英的总金额为136万元的借条。（二）王某1在2015年2月5日的公安询问笔录中称自己是王美英的大姐，2012年时知道王美英有情人。2012年10月1日王美英、戚显庆、赵某及其女儿五人一同去横店游玩。当晚赵某称看到王美英与戚显庆进了一个房间。后王某1问王美英是否与戚显庆有关系，王美英保持沉默不答。2012年王美英向王某1借5万元，2014年偿还1万元。（三）赵某在2015年2月6日的公安询问笔录中称王美英是其亲姐姐，2013年还是2014年知道王美英有个情人叫戚显庆。当时王美英、戚显庆、王某1、赵某及其女儿一起到横店游玩，当晚戚显庆和王美英住一个房间。近几年王美英陆续向赵某借款总共有3.5万元左右，一直未偿还。（四）林某1在2015年7月29日的公安询问笔录中称自己借给王美英46万元左右。2013年正月初借30万元、2013年底借10万元，平时陆续借6万元。王美英称借款是给表姐妹开阀门厂所用。林某1向公安提供两份王美英于2014年正月初二出具的金额分别为30万元、10万元、利息均为1.2分的借条。（五）李小薇在2015年7月29日的公安询问笔录中称自己共借给王美英41万元。2014年2月11日借10万元、2014年2月18日借20万元，这两笔借款王美英称是给堂妹开厂所用，利息约定1.5分。2015年1月22日，王美英称自己欠别人款项到期要还，又借10万元。2015年1月28日或者29日王美英又借1万元给戚显庆的妻子潘琴丽。李小薇向公安提供两份王美英于2014年2月11日、2014年2月18日出具的金额分别为10万元、20万元，利息均为1.5分的借条。（六）张加善在2015年7月31日的公安询问笔录中称王美英是其大嫂。2014年6月，王美英向张加善借款20万元，利息一分二，其中有5万是张加善的妹妹张云飞的。当时王美英称借钱是要给她瓯北一个开阀门的叔伯姐妹用，后一直未偿还本息。（七）张云飞在2015年7月31日的公安询问笔录中称自己是张顺义的亲妹妹，共借给王美英33万元。2013年底借10万元、15万元，2014年6月18日借5万元，2014年八九月份借3万元。前三笔王美英称是帮她在瓯北开阀门厂的堂妹借的，最后一笔王美英称自己急用借的。后王美英失踪当天，其亲戚过来时张云飞问有无亲戚在瓯北开阀门厂，他们均称没有。张云飞向公安提供三份王美英于2013年12月28日、2014年正月初二、2014年6月18日出具的金额分别为10万元、15万元、5万元，利息分别为1分5%、1.5分、1分2%的借条。（八）2015年7月17日，张顺义向公安称在家中发现一本账簿，推测是王美英的，账簿上的笔迹是王美英的，上面账务总额应该有一百五六十万。在公安人员当日制作的调取账簿细目照中显示该账簿记载了多笔经济往来，包括但不限于“我1000002014年1月28号1.2分给戚”、“晓娟借我借建静500000元1.3分2014年3月3号”，“小微1000002014、正月十二日1.52月11号”、“加善150000元2014年6月18号0.12分”等。本院认为，温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第193号刑事案卷材料反映的上述事实能够证明本案借款未用于王美英与戚显庆的共同生活和经营具有高度盖然性，本院对该案卷材料予以采信。戚晓娟提供的录音资料中录音主体身份无法确认，且不能证明涉案款项用于王美英家庭开销，本院不予采信。戚晓娟的调查取证申请未在举证期限内提出，且不能最终证明涉案借款用于张顺义和王美英夫妻共同生活，本院对该申请不予准许。
本院经审理认定事实：张顺义与王美英于1993年2月10日登记结婚。戚晓娟持有王美英于2014年3月3日出具的借条一份，借条载明：“王美英今借到戚晓娟现金伍万元整，（50000）元整。利息1.3分，借款人：王美英，2014.3月3号。”2015年2月，王美英亡故。
本院认为，戚晓娟持王美英于2014年3月3日出具的5万元借条向张顺义主张权利，张顺义认为该款项没有用于家庭生活，属王美英个人债务，本案二审争议焦点在于涉案5万元是否属于王美英与张顺义的夫妻共同债务。温州市中级人民法院（2015）浙温刑初字第193号刑事附带民事判决书以及刑事案卷材料载明的内容反映本案借款发生前王美英与戚显庆已属情人关系、2012年至2015年间王美英以姐妹办阀门厂需要或其他理由向亲戚朋友多次借款并出具类似本案借条以及2013年起陆续借款给其情人戚显庆100多万元；根据永嘉县人民法院（2013）温永刑初字第566号刑事判决书，王美英还具有从事“六合彩”活动的恶习，曾于2013年8月8日因非法经营香港“六合彩”被永嘉县人民法院判刑。本院认为，在上述情况下，本案借款未用于王美英和张顺义的共同生活经营具有高度盖然性，对戚晓娟主张的本案借款属王美英与张顺义的夫妻共同债务应进行严格的证据审查。现债权人戚晓娟未提供证据证明涉案借款用于夫妻共同生活经营或张顺义就本案借款具有共同举债的合意，应承担举证不能的后果，其主张张顺义应负偿还责任依据不足，本院不予支持。
综上所述，张顺义的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324民初973号民事判决；
二、驳回戚晓娟的诉讼请求。
一审案件受理费1050元，减半收取525元；二审案件受理费1050元，均由戚晓娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈学箭
代理审判员 胡淑丽
代理审判员 李 劼
二〇一七年六月三十日
书 记 员 徐晓文