北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第12291号
上诉人（原审被告、反诉原告）周家瑞，男，1962年6月19日出生。
委托代理人申晓伟，北京市世纪律师事务所律师。
委托代理人林琳，北京市世纪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）迟玉琴，女，1962年12月25日出生。
委托代理人田永富，北京世森律师事务所律师。
上诉人周家瑞因与被上诉人迟玉琴合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第32477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成由法官宋毅担任审判长，法官张印龙、法官孙妍参加的合议庭，于2014年10月20日、于同年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人周家瑞及其委托代理人申晓伟、林琳，被上诉人迟玉琴的委托代理人田永富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
迟玉琴在一审中起诉称：2011年12月26日，迟玉琴与周家瑞签订《合作协议》，约定双方各出资300万元共同成立“诚信世运”公司，并对经营项目、盈余分配、债务承担进行了约定。2012年1月3日，迟玉琴给付周家瑞300万元，由周家瑞办理公司注册事宜，但周家瑞并未办理公司注册。迟玉琴遂要求解除《合作协议》，并要求周家瑞归还投资款，周家瑞仅于2012年7月18日归还迟玉琴150万元，其余150万元至今未还。现迟玉琴起诉，要求解除《合作协议》，周家瑞返还150万元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年1月3日起至实际付清之日止）。
周家瑞在一审中答辩称：双方签订的《合作协议》系合伙协议，并未约定设立公司，也未约定周家瑞负责注册公司。双方合作在朝阳区雅宝路经营物流运输，《合作协议》中的“诚信世运”是库房名，双方合作使用的库房是周家瑞的A380号库房，协议约定的运营资金是货物（服装）押金，在运货之前交给客户，客户才交运货物。迟玉琴给付周家瑞300万元后，双方开始合伙经营，迟玉琴派出一名会计，周家瑞派出一名出纳，装车的所有单据和资料交给会计，并由会计做账交给迟玉琴。2011年12月26日至2012年7月2日，双方合作经营运输货物16车，其中第1－8车和第10、11车赢利，第9车由迟玉琴负责，亏损6万多元，第12－16车货物被扣，赔偿客户491万元，货物最终运到俄罗斯莫斯科后只能甩卖。2012年7月17日，迟玉琴向周家瑞称其装车运输需支付押金，急用资金周转，等合伙装车运输时，再把钱拿回来，周家瑞即给付迟玉琴150万元，但之后迟玉琴拒绝交回该150万元。周家瑞不存在违约行为，迟玉琴无权要求解除合同，不同意迟玉琴的诉讼请求。同时，周家瑞反诉称：迟玉琴以资金周转为由欺骗周家瑞，长期占用合作经营款项，已构成严重违约，故周家瑞反诉，要求迟玉琴继续履行《合作协议》，向周家瑞返还合作运营资金150万元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年7月19日起至实际返还之日止）。
迟玉琴在一审中对周家瑞的反诉答辩称：周家瑞违约没有出资，协议没有履行的可能性，故不同意周家瑞的反诉请求。
一审法院审理查明：2011年12月26日，迟玉琴与周家瑞签订《合作协议》，约定双方就合作发包事宜达成如下协议：双方各出资300万元运营资金，联合组成发包公司，库号为诚信世运；双方各派一名财务人员，周家瑞出的出纳员，迟玉琴出任会计；双方各出一名工作人员在莫斯科工作，以后若开通其他城市，则工作人员再另行协商；运输路线暂以西线为主，西线停运可以转入东线；运营资金统一使用管理；所有各城市的收货价格，过货价格及租库房办公室等费用统一协商制定；利润共享，风险共担，比例各为50％；财务每月向双方股东通报财务报表；利润年末分配；此协议一式二份，双方未定事宜及不妥之处在实际运营中再行商定，此协议自签字之日起生效。2011年12月24日，迟玉琴给付×号库房负责人陈×押金60万元。2012年1月3日，迟玉琴给付周家瑞240万元。同日，周家瑞给迟玉琴出具收条，内容为：“收到迟总合作运营投入资金，其中汇入现金240万元，×库房押金60万元，总计300万元。”
2012年7月18日，周家瑞给付迟玉琴150万元。
诉讼中，迟玉琴主张双方约定设立“诚信世运”公司，由周家瑞负责注册公司，因公司并未注册，故双方并未实际经营，周家瑞也未出资。周家瑞主张双方并未约定设立公司，是合伙经营，周家瑞已实际出资，是以承运货物时，向货主交付押金的形式出资的，出资额达到600多万元，双方已实际进行合伙经营，以A380库房承接运输业务，2011年12月24日至2012年7月18日期间A380库房承接的运输业务均是双方合伙经营的，2012年7月18日迟玉琴将投资款150万元要回，之后的A380库房的运输业务是周家瑞自己经营的。
诉讼中，周家瑞主张双方合伙使用周家瑞原有的库房A380进行经营，迟玉琴派会计于×，周家瑞派出纳孙×。在2011年12月26日至2012年7月2日期间，双方合伙经营共运输了16车货物，于×和孙×签署了确认单，确认亏损4252311元。周家瑞提交一张表格，该表格记载车次1－8赢利1785637元，车次9亏损64478元，车次10、11赢利231367元，车次12－16亏损5519917元，西伯利亚亏损684949元，合计亏损4252341元，表格下方注明“以上明细以核对”，并签有于×、孙×的名字。周家瑞主张第9车客户是迟玉琴联系的客户宋×，第12－16车客户是周家瑞联系的客户崔×和李×。迟玉琴否认于×系其委派的会计，也否认该16车运输业务是迟玉琴与周家瑞合伙经营的，并称宋×是迟玉琴介绍给周家瑞的客户。
诉讼中，周家瑞除提交于×和孙×签署的表格外，还提交了周家瑞所记的账簿和部分A380库房水电费及租金的票据，并称运输业务的凭证和其余账簿都交给了于×。迟玉琴否认其持有财务资料。一审法院还调取了周家瑞两张银行卡的交易记录。经审查，周家瑞提交的财务资料上均没有迟玉琴的签名。
诉讼中，周家瑞为证明于×系迟玉琴委派的会计，提供A380库房的员工及迟玉琴雅宝路的商户作为证人出庭作证，迟玉琴对证人证言的真实性不予认可。周家瑞称在《合作协议》签订前，迟玉琴就经常与于×电话联系，迟玉琴称其是在周家瑞处认识的于×，偶尔和于×联系。
2012年8月5日，周家瑞给迟玉琴发手机短信称：“我的价格不要和不相干的人去说。”迟玉琴给周家瑞回短信称：“……我这个人和这个年龄没有精力和闲心出去说三道四，要说也只是说跟我自己有关的事，关于我们的事我只是和朋友唠喀谈到生意时说过，我说价格低的线路真是不能走时说过此事，这有什么可怕人的？我们又没伤害到别人的利益，再说我们都是50多的人啦，哪有闲心去扯没用的事，我只想能早把赔的150万赚回来，你是当大哥的，更是一个精明强干之人，我虽然不说什么，但我期望也相信周哥能理解我的心情，谁的钱都不是大风刮来的，都是辛苦血汗钱，我这个人善良实在，但不是傻子，我相信人品好的人做事都不会过份的，我更相信周哥的能力和品行是不会让我这150万不声不响的没了。”周家瑞主张短信能证明双方存在合伙关系，并发生了亏损，迟玉琴称短信并不能证明迟玉琴认可双方是合伙关系，迟玉琴发短信是要求周家瑞归还钱款。
一审法院判决认定：迟玉琴与周家瑞签订的《合作协议》，虽然其中有双方联合组成发包公司的表述，但综合全文来看并不是设立公司的协议，而是合伙经营的协议，对于迟玉琴关于该协议是设立公司的协议，周家瑞没用注册成立公司，应当返还迟玉琴150万元及利息的主张，该院不予采信。现迟玉琴起诉，要求解除双方的《合作协议》，该协议已不具备继续履行的可能，故该院予以解除。签订协议后，迟玉琴将出资款交付周家瑞，周家瑞以其A380库房承接运输业务进行经营，周家瑞负有证明合伙经营盈亏情况的责任，而周家瑞并不能充分证明其出资情况，以及盈亏情况。周家瑞用以证明合伙经营亏损的由于×、孙×签字的表格，因为周家瑞不能充分证明于×系迟玉琴委派的会计，故该院不予采信。周家瑞提交的手机短信、证人证言等证据，也不能证明迟玉琴认可合伙经营的盈亏情况。由于周家瑞不能充分证明合伙经营的盈亏情况，故其应将迟玉琴的出资款返还迟玉琴。迟玉琴要求周家瑞支付利息的诉讼请求，没有依据，该院不予支持。周家瑞反诉要求迟玉琴继续履行协议，并返还150万元出资款，理由不充分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除迟玉琴与周家瑞于二○一一年十二月二十六日签订的《合作协议》；二、周家瑞于判决生效后十日内返还迟玉琴一百五十万元；三、驳回迟玉琴的其他诉讼请求；四、驳回周家瑞的反诉请求。
周家瑞不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：迟玉琴向986号库房负责人陈×支付押金60万元之日起，周家瑞和迟玉琴已开始合伙经营，周家瑞以押金的方式出资300万元。双方合作运货16车，其中12-16车因货物被扣，赔偿崔×491万元，赔偿李×约135万元，均属经营亏损。迟玉琴和周家瑞的短信内容可以证明双方实际经营并发生150万元亏损。经营过程中，按照协议约定，迟玉琴派出会计于×，由于×做账并已交给迟玉琴。即使合伙协议解除，在双方没有对账清算前，周家瑞无义务返还迟玉琴150万元。一审法院曾要求迟玉琴调取相关通话记录，迟玉琴故意不提交，属隐匿证据。本案涉及的经营账目已交给迟玉琴，经营是否亏损应当由迟玉琴举证，且双方均同意审计的情况下，迟玉琴撤回审计申请，应当承担举证不能的不利后果。请求撤销一审判决，发回重审或改判，由迟玉琴承担上诉费。
周家瑞就其上诉向本院提交新的证据为：1.司法鉴定文书10页；2.专项核查报告（中弘盛信专审字（2014）第007号）1份；3.司法清算申请书2页；4.申请法院向公安机关出具委托调查函的申请1页；5.银行对账单7页。
迟玉琴服从一审法院判决，其针对周家瑞的上诉理由答辩称：设立公司是合伙协议的一项内容，周家瑞并未按照合伙协议约定完成其出资，迟玉琴并未参与合伙经营。请求驳回上诉。
迟玉琴就其答辩未向本院提交新的证据。
迟玉琴对周家瑞向本院提交的新的证据持有异议：首先认为证据1-5均不属于新证据，其次对证据1-5的证明目的均不认可。
本院经审查认为，由于周家瑞提供的新证据及申请不能证明其所主张的事实成立，故本院对周家瑞提供的新证据不作为新证据予以确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有迟玉琴与周家瑞签订的《合作协议》、迟玉琴给付周家瑞款项的凭证、周家瑞提交的表格和账簿、手机短信、证人证言，以及当事人的陈述意见等在案佐证。
本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。迟玉琴与周家瑞签订的《合作协议》约定了双方合作经营的主要内容，且在签订《合作协议》后，迟玉琴于2011年12月24日给付986号库房负责人陈×押金60万元，于2012年1月3日给付周家瑞240万元，周家瑞于同日向迟玉琴出具收条确认：“收到迟总合作运营投入资金，其中汇入现金240万，×库房押金60万，总计300万元。”上述事实表明，周家瑞与迟玉琴属个人合伙关系，该《合作协议》是双方当事人真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现迟玉琴要求解除双方的《合作协议》，该协议已不具备继续履行的可能，且《合作协议》中对退伙并无相关约定，故该协议应予以解除。在协议解除后，应对合伙财产进行清算，由于《合作协议》签订后，迟玉琴将出资款交付周家瑞，周家瑞以其A380库房承接运输业务进行经营，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，周家瑞是实际经营人，在周家瑞提供的证据不能证明合伙经营期间盈亏的情况下，本院对周家瑞有关合伙亏损，不应向迟玉琴支付150万元的上诉请求和理由不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费19290元，一审反诉案件受理费9150元，一审财产保全费5000元，由迟玉琴负担990元（已交纳），由周家瑞负担32450元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费30800元，由周家瑞负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 毅
审 判 员 张 印 龙
代理审判员 孙 妍
二〇一四年十二月一日
书 记 员 张慧书记员邸硕