江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01150号
上诉人（原审被告）镇江第二建筑工程有限公司。
法定代表人仲高平，该公司董事长。
委托代理人鲍荣平，该公司员工。
委托代理人周士荣，淮安市清河区大成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）吴鹤龙，居民。
原审被告淮安中央新亚置业有限公司。
法定代表人祝义财，该公司董事长。
委托代理人李泉，该公司员工。
委托代理人刘为友，江苏光剑律师事务所律师。
原审第三人淮安市海源塑钢门窗厂。
负责人王进，该厂投资人。
委托代理人孙成永，该厂员工。
上诉人镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建）与被上诉人吴鹤龙、原审被告淮安中央新亚置业有限公司（以下简称新亚置业）及原审第三人淮安市海源塑钢门窗厂（以下简称海源门窗厂）装饰装修合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2013年12月10日作出（2013）淮法民初字第0755号民事判决书。吴鹤龙不服该判决提起上诉，本院于2014年6月17日作出（2014）淮中民终字第0739号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。淮安市淮安区人民法院另行组成合议庭进行审理并于2015年3月19日作出（2015）淮法民初字第0030号民事判决，镇江二建不服向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月15日，新亚置业（发包人）与镇江二建（承包人）签订《建设工程施工合同》，由镇江二建承建金陵名府二期工程项目四标段（25#、26#、31#、32#楼）土建、水电安装工程。2010年7月15日，海源门窗厂出具法人委托书，委托吴鹤龙全权代表单位对外洽谈金陵名府塑钢门窗业务，由此产生的一切责任由单位承担，有效期2010年7月15日至2010年7月30日。2010年7月20日，海源门窗厂向吴鹤龙出具证明，将金陵名府工程款拨付账号变更为62×××18（建设银行），该账号对应客户是吴鹤龙。2010年7月25日，海源门窗厂再次出具法人委托书，委托吴鹤龙全权代表单位对外洽谈金陵名府塑钢门窗业务，单位承担由此产生的一切责任，有效期2010年7月25日至2010年8月10日。2010年8月2日，吴鹤龙（乙方）以海源门窗厂名义与镇江二建金陵名府二期四标段（甲方、以下简称项目部）签订《塑钢门窗承包协议书》。约定：1、工程名称：金陵名府25#、26#、31#楼的塑钢门窗工程；2、工程规模：面积约2500㎡；3、承包内容：塑钢门窗的制作、运输、安装、施工验收、保修及垃圾的外运等；4、承包方式：包工包料；5、结算方式：⑴、乙方需按施工图纸上的工程量清单和相对应的二次设计大样，完成承包合同；⑵、当施工图纸上的工程量清单所列的规格和樘数与实际不符时，按实际工程量增减；⑶、如有设计变更，以甲方书面确认为准；⑷、按洞口尺寸结算……8、价格标准（含开票税费）：门窗单价为240元／㎡（含税价）；9、付款方式：门窗框安装结束付总造价的50%工程款，整体交付付至总价的95%工程款，余款5%待保修期满一年结清。签订合同时乙方向甲方交纳保证金每幢20000元整，待乙方门窗框进场经监理部确认后退还保证金，并进场施工……。协议签订后吴鹤龙即组织人员施工。2010年12月31日，项目部负责人吕超通过银行转账支付吴鹤龙（账号62×××28）工程款130000元。2011年6月9日，海源门窗厂向项目部发出《告知函》，内容为：因本厂内部原因，现取消吴鹤龙的委托法人资格，从即日起，请贵项目部终止吴鹤龙工程款支付权，本厂和贵项目部的资金往来暂时冻结，待本厂事宜完善后再与贵项目部商定付款事宜。2011年7月20日，吴鹤龙承包的塑钢门窗分项工程验收合格。2011年11月11日，镇江二建承建的工程通过竣工验收。2011年11月12日，朱延平向吴鹤龙出具证明，确认26#、31#塑钢窗面积为1323.56㎡、25#塑钢窗面积为737.4㎡，合计面积为2061㎡，并注明：经检查窗滑轮生锈需换，个别玻璃雾化、连结扣需换、个别窗扇尺寸小不符合要求需调换，个别窗玻璃损坏需更换。该证明加盖项目部印章。后吴鹤龙与项目部因工程款结算发生纠纷诉至原审法院。该院经审理认为吴鹤龙与海源门窗厂之间系委托代理关系，吴鹤龙并非借用海源门窗厂名义承包塑钢窗工程的实际施工人，遂作出（2013）淮法民初字第0755号民事判决书，判决驳回吴鹤龙的诉讼请求。吴鹤龙不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日作出（2014）淮中民终字第0739号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。
另查明，2010年8月2日吴鹤龙与项目部签订《塑钢门窗承包协议书》时，不具备塑钢门窗的制作、安装等施工资质。2010年9月1日，吴鹤龙注册成立淮安市楚州区广源装饰工程有限公司（以下简称广源公司）。2010年12月7日，项目部与广源公司签订协议，由广源公司承建25#、26#、31#、32#楼的楼梯扶手及百叶窗安装工程。
2011年11月12日，镇江二建工程技术人员朱延平向吴鹤龙出具有关金陵名府小区25#、26#、31#、32#楼的楼梯扶手及百叶窗安装的工程量证明。吴鹤龙认为该证明确认的工程量不足，将该证明撕毁。2012年8月30日，广源公司诉至原审法院，要求镇江二建给付25#、26#、31#、32#楼梯扶手和百叶窗工程款。2013年7月3日法院调查朱延平时，其陈述窗户、楼梯扶手、百叶窗的各项安装工作均是吴鹤龙带人施工。2013年11月30日，该院经审理后认为广源公司就工程量举证不能，遂作出（2012）淮法民初字第0905号民事判决书，判决驳回广源公司的诉讼请求。广源公司不服上诉本院。2014年3月19日，本院作出（2014）淮中民终字第0347号民事裁定书，将该案发回重审。2014年8月21日，原审法院作出（2014）淮法民初字第0751号民事判决书，判决镇江二建给付广源公司工程款124042.70元及利息。镇江二建不服提起上诉。本院于2014年12月10日作出（2014）淮中民终字第1845号民事判决，驳回上诉，维持原判。
吴鹤龙主张其借用海源门窗厂名义与项目部签订《塑钢门窗承包协议书》，其为实际施工人，并按协议约定完成工程量，总价款为494640元。吴鹤龙认可2010年11月收到工程款60000元，2010年12月31日收到吕超银行转账130000元，2011年5月项目部垫付焊工费用10000元，共计200000元。镇江二建认为项目部与海源门窗厂存在合同关系，吴鹤龙只是受海源门窗厂的委托签订协议；且根据2012年6月10日《金陵名府25#、26#、31#楼塑钢窗结算单》内容（面积1956.2㎡，单价240元／㎡，合计469488元，已付款265000元，窗户维修费用132221元，结算后余额为72267元），项目部已经与海源门窗厂结清25#、26#、31#楼塑钢门窗工程款，并提供7张收据证明其付款明细：1、2010年1月28日门窗款65000元；2、2010年10月15日工程款55000元；3、2010年12月15日金陵名府门窗款60000元；4、2011年1月30日工程款45000元；5、2011年3月20日工程款40000元；6、2012年5月15日金陵名府窗户工程款40000元；7、2012年6月15日塑钢窗工程款32267元，共付款337276元，扣除维修费132221元，镇江二建与海源门窗厂结清了涉案工程款。新亚置业也认为《塑钢门窗承包协议书》是项目部与海源门窗厂签订，且双方已结清全部工程款。因新亚置业也已经与镇江二建结清工程款，故其不应承担还款责任。吴鹤龙认为镇江二建提供的结清工程款的相关证据，是双方串通损害其利益的行为，新亚置业主张已经与镇江二建结清涉案工程款项，但没有提供证据证明。
原告吴鹤龙诉称，2010年8月2日，吴鹤龙借用海源门窗厂名义与项目部签订《塑钢门窗承包协议书》，由吴鹤龙承包25#、26#、31#楼塑钢门窗的制作安装工程，双方对工程面积、单价等相关事项进行了约定。协议签订后吴鹤龙即组织施工。2011年6月25日，吴鹤龙承建的25#、26#、31#楼单体塑钢门窗经验收合格。2011年11月12日，吴鹤龙与项目部结算，确认吴鹤龙完成塑钢门窗面积为2061㎡。镇江二建项目部已支付工程款200000元，尚欠工程款294640元未付。故诉请法院判令被告镇江二建给付工程款294640元及利息、承担本案诉讼费用；新亚置业在欠付工程款范围内承担给付责任。
被告镇江二建辩称，吴鹤龙与镇江二建之间没有合同关系。镇江二建是与海源门窗厂签订《塑钢门窗承包协议书》，海源门窗厂在履行协议过程中安排包括吴鹤龙在内的多人经办相关事项。镇江二建与海源门窗厂已按协议书履行各自义务，亦不欠海源门窗厂塑钢门窗工程款。请求法院驳回原告吴鹤龙的诉讼请求。
被告新亚置业辩称：1、吴鹤龙与新亚置业之间没有合同关系，不应将新亚置业列为被告。2、镇江二建与新亚置业之间的建设工程施工合同约定发生纠纷由淮安仲裁委员会仲裁。3、镇江二建与海源门窗厂已经结清工程款项。请求法院驳回原告吴鹤龙的诉讼请求。
第三人海源门窗厂未作答辩。
原审法院认为，双方争议的是吴鹤龙是否为涉案塑钢门窗工程的实际施工人。从海源门窗厂出具的法人委托书及证明来看，法人委托书虽载明吴鹤龙是代表海源门窗厂对外洽谈金陵名府塑钢门窗工程业务，但证明中将金陵名府工程款拨付账号变更为吴鹤龙个人账户。镇江二建下属项目负责人吕超也是向吴鹤龙的江苏银行账号支付涉案塑钢门窗工程款130000元。海源门窗厂于2011年6月9日向项目部发出《告知函》，终止吴鹤龙工程款支付权等，以及朱延平于2011年11月12日代表项目部出具的塑钢门窗工程量证明等证据，均可证明吴鹤龙系涉案塑钢门窗工程的实际施工人。故对镇江二建辩称吴鹤龙系受海源门窗厂委托从事涉案塑钢门窗工程施工的抗辩理由，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订合同，应认定无效。因吴鹤龙不具有从事塑钢门窗制作、安装的资质，而借用有资质的建筑施工企业的名义签订协议，违反了法律及司法解释的规定，故吴鹤龙与项目部签订的《塑钢门窗承包协议书》为无效协议。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。镇江二建作为法人应当对项目部的行为承担民事责任。关于吴鹤龙要求镇江二建给付工程款294640元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然吴鹤龙与项目部签订的《塑钢门窗承包协议书》无效，但涉案的塑钢门窗工程已经通过验收合格，吴鹤龙请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。吴鹤龙已完成的塑钢门窗工程量，有该工程项目技术员朱延平出具的证明证实为2061㎡，根据《塑钢门窗承包协议书》约定的单价240元／㎡，吴鹤龙的工程价款应为494640元（2061㎡×240元／㎡），扣除已付款200000元，尚欠工程款294640元，其中含质保金24732元（494640元×5%）。关于吴鹤龙主张的利息问题，因涉案工程于2011年11月11日验收合格，朱延平于2011年11月12日出具结算面积证明，故镇江二建应在工程验收合格和工程量结算后支付剩余的工程款项，否则应当按照中国人民银行同期贷款利息承担逾期付款利息。关于新亚置业应否承担责任问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因新亚置业没有举证证明已与镇江二建结清涉案工程款项，故新亚置业应当在欠付工程价款范围内承担责任。关于镇江二建辩称已经与海源门窗厂结清款项，其不应给付吴鹤龙工程款的问题。原审法院对镇江二建提供的付款条据分析如下：一、项目部于2010年1月28日给付海源门窗厂65000元时，镇江二建与新亚置业尚未签订《建设工程施工合同》，该笔款项是否与本案有关联性无其他证据印证；二、2011年6月9日，海源门窗厂向项目部发出《告知函》，取消吴鹤龙的工程款支付权。说明在此之前应是向吴鹤龙支付工程款，而不是向海源门窗厂支付，而镇江二建提供的上述付款条据中在此之前已经支付海源门窗厂265000元，其中还不包括吕超付给吴鹤龙的涉案款项；三、2012年6月10日海源门窗厂出具的结算清单载明已付款265000元，但按照该结算时间，根据镇江二建提供的付款条据计算总额应为305000元。此外，该结算清单载明面积为1956.2㎡，与朱延平确认的结算面积2061㎡也不相符。因镇江二建提供的支付给海源门窗厂的工程款条据存在疑点，海源门窗厂又未到庭质证，结合其他证据综合考虑，不足以证明镇江二建的抗辩主张成立。因吴鹤龙系涉案塑钢门窗的实际施工人，其依法有权向镇江二建主张权利，如镇江二建确实已经向海源门窗厂支付了涉案塑钢门窗的工程款，镇江二建可另行诉讼解决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告镇江二建于判决生效之日起10日内给付原告吴鹤龙工程款294640元及利息（其中工程款269908元从2011年11月13日起计算；质保金24732元从2012年11月13日起计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决书确定的给付之日届满时止）；二、被告新亚置业在欠付被告镇江二建工程价款范围内对原告吴鹤龙的上述款项承担给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5719元，由被告镇江二建负担。
上诉人镇江二建不服一审判决，向本院提起上诉称：1、吴鹤龙持海源门窗厂的委托书与镇江二建洽谈、签订合同，镇江二建亦按合同履行了部分义务，镇江二建接到海源门窗厂告知函后按该函内容履行剩余义务，镇江二建提前履行付款义务符合合同约定。即使吴鹤龙是实际施工人也应与海源门窗厂结算工程款，镇江二建仅在未付款范围内承担给付义务。2、朱延平仅是工程技术员，其不具有结算工程量的权利。请求二审依法改判驳回吴鹤龙的诉讼请求。
被上诉人吴鹤龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告新亚置业述称，其与镇江二建已结清工程款，仅有质保金未退还。请求法院依法判决。
原审第三人海源门窗厂述称，涉案工程是其承建，与吴鹤龙无关。2010年7月20日证明中加盖的海源门窗厂印章系伪造。
二审中，新亚置业提供2011年9月5日建设工程质量保证金交纳单、淮安仲裁委员会（2013）淮仲裁字第283号裁决书、2014年4月22日转账支票存根，证明其与镇江二建已经结清工程款。经质证，镇江二建对上述证据的真实性无异议。
本院二审确认一审查明的事实。
另查明，2011年12月15日，海源门窗厂出具证明称，因25#、26#、31#楼门窗制作安装存在严重质量问题，需要维修，因我厂无维修人员，特委托镇江二建项目部维修，维修款合计132221元从工程款中扣除。同日，海源门窗厂还出具证明，认可25#、26#、31#楼窗户存在质量问题产生维修款为132221元，因拖欠延误整体工程工期所造成的一切损失，待金陵名府工程审计结束后待定。2012年6月15日，海源门窗厂向项目部出具证明称，25#、26#、31#楼塑钢门窗工程全部结束并交付使用，所有工程款及工人工资均已结清，自即日起双方签订的协议终止，一切债权债务与镇江二建无关。
本院认为，关于吴鹤龙是否为涉案工程的实际施工人问题。上诉人镇江二建主张根据海源门窗厂出具的法人委托书可以证明吴鹤龙与海源门窗厂之间系委托关系，其在接到海源门窗厂告知函后向海源门窗厂履行付款义务符合合同约定。但2010年7月20日海源门窗厂出具的证明中载明的账号为吴鹤龙个人账户，在合同履行过程中镇江二建该项目负责人吕超也是向吴鹤龙个人支付涉案工程款。如果吴鹤龙是代表海源门窗厂与镇江二建签订协议，则履行合同的双方为镇江二建和海源门窗厂，海源门窗厂负有对涉案工程塑钢门窗制作、安装等义务，镇江二建负有向海源门窗厂支付工程款的义务，而海源门窗厂在一审中未到庭应诉，在二审中海源门窗厂亦未在本院限定的期限内提供其实际履行合同的证据，且镇江二建多次向吴鹤龙支付工程款，结合朱延平代表项目部确认吴鹤龙工程量的事实，本院认定吴鹤龙为涉案工程的实际施工人，其有权向镇江二建主张工程款。镇江二建还主张其已向海源门窗厂支付全部工程款，其不应再向吴鹤龙付款。二审中，海源门窗厂亦认可镇江二建提供的已付款证据并称镇江二建均是以现金支付工程款。但镇江二建提供的付款凭证反映其于2010年1月28日向海源门窗厂支付第一笔门窗款65000元，此时镇江二建尚未与新亚置业签订《建设工程施工合同》（签订时间为2010年3月15日）亦未与海源门窗厂签订《塑钢门窗承包协议书》（签订时间为2010年8月2日）。海源门窗厂在二审中明确表示“不可能在未签订合同时支付工程款”，该陈述与镇江二建提供的上述证据相矛盾，海源门窗厂对此表示“解释不了”，而镇江二建却主张因海源门窗厂需购买材料提前支付工程款。本院认为，按镇江二建、海源门窗厂主张，其双方系履行合同当事人，则双方理应对镇江二建为何在双方未签订合同时即向海源门窗厂付款作出合理、一致的解释，而双方在二审中对此问题陈述不一，令人对镇江二建是否支付海源门窗厂工程款产生合理怀疑。故对镇江二建称其全部支付工程款的上诉理由，本院不予支持。
关于朱延平是否有权结算工程量问题。镇江二建认为朱延平不具有结算工程量的权利，但其对2011年11月12日证明中项目部印章的真实性无异议，只是认为系朱延平私自加盖后告知吕超，对此主张，镇江二建应提供证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。即使朱延平系私自加盖印章，项目部负责人吕超在得知该情况后，如不认可该证明内容，应及时通知相对人吴鹤龙或向法院或仲裁机构申请撤销该证明。综上，一审法院根据朱延平出具的证明和协议约定的单价确定吴鹤龙的工程总价款并无不当。对于朱延平书写的证明中注明的滑轮生锈、窗扇尺寸不合要求等问题，镇江二建在一审中未提出反诉，本院不予审理，其可另案诉讼。综上，一审判决正确。上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5719元，由上诉人镇江二建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一五年七月三日
书 记 员 李 蕙