四川省攀枝花市东区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）攀东行初字第23号
原告周世英，女。
委托代理人李明俐，四川明俐律师事务所律师。
被告四川省攀枝花市工商行政管理局，住所：攀枝花市东区人民街43号。
法定代表人刘文，该局副局长（主持工作）。
委托代理人孙正义，男。
委托代理人郭君，男。
原告周世英诉被告四川省攀枝花市工商行政管理局不服工商行政处罚一案，于2014年7月24日向本院提起行政诉讼，本院依法于次日立案受理，并于当月28日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、行政案件合议庭组成人员及书记员告知书等。本院依法组成合议庭并于2014年8月15日公开开庭进行了审理。原告周世英的委托代理人李明俐，被告四川省攀枝花市工商行政管理局的委托代理人孙正义、郭君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告四川省攀枝花市工商行政管理局于2014年3月25日作出川工商攀处（2014）7号《行政处罚决定书》，责令当事人立即停止侵权行为，并作出如下行政处罚：1、没收侵犯注册商标专用权的290件商品；2、罚款350000元。被告于2014年8月6日向本院提交其作出被诉具体行政行为的依据：
一、程序证据：1、阿波罗（中国）有限公司《申述函》、《保证书》、攀枝花市工商行政管理局《立案审批表》、攀枝花市工商行政管理局《行政处罚案件有关事项审批表》（采取先行登记保存措施）、攀枝花市工商行政管理局《行政处罚案件有关事项审批表》（采取扣押行政强制措施）、攀枝花市工商行政管理局《行政处罚案件有关事项审批表》（行政强制扣押措施延期）、攀枝花市工商行政管理局《延长（扣押）期限决定书》、攀枝花市工商行政管理局《处罚决定审批表》、案件移送的相关材料、攀枝花市工商行政管理局组织机构代码及人事文件、执法人员执法证明相关材料。2、《行政处罚决定书》、《送达回证》、现场照片、《现场笔录》、《公证书》、《行政处罚听证告知书》、《询问笔录》、《案件终结报告》、《案件核审表》、《行政复议决定书》等有关证据，证明我局在收到原告的申述后依法进行了审批、告知、鉴定、处罚，同时证明我局具有执法主体资格，办案人员有执法权，且办案执法程序合法。
二、事实证据：1、权利人阿波罗（中国）有限公司的《授权书》、《营业执照》、委托人身份证复印件、权利人《商标注册证》复印件、权利人对涉案商品及商品标识的《鉴定报告》以及相关的商品图片、宣传资料、我局对相关人员展开的问卷调查，证明权利人的注册商标专用权合法应当受到保护，权利人、相关人员对涉案商品及商品上标识的认定从而证明申请人的涉案商品属于侵权商品，其行为构成侵权。
2、我局对涉案商品采取强制措施的相关证据（财物清单、实施行政强制措施决定书、（技术鉴定）期间告知书、延长（扣押）期限决定书、现场笔录2份），证明我局对涉案商品采取的强制措施合法以及涉案商品的具体数量。
3、原告的身份证复印件、《营业执照》复印件、转帐凭条复印件、销售记录、门市及库存商品的货值金额统计表、报价单、《询问笔录》，证明原告销售侵权商品的事实、对非法经营额的认定事实依据；限期提供证据通知书、原告提供的情况说明、经销合同、注册申请受理通知书、检验报告、阿波罗陶瓷（德国）有限公司的授权书、阿波罗陶瓷（德国）有限公司在香港的注册证书，证明原告在规定的时限内提供了相关证据，但其证据不能推翻商标权利人的鉴定结论。
4、原告的宣传资料、涉案商品的标价签、销售凭据、涉案商品及商品人的标识的图片，证明原告的侵权行为，涉案商品的标价。
三、法律依据：《中华人民共和国商标法》（2001修正）、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年9月15日施行）第52条；新《商标法》及新《实施条例》的发布及施行时间第50、51、52、59条；《最高法院、最高检察院﹤关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第12条、《工商总局关于执行修改后﹤中华人民共和国商标法﹥有关问题的通知》第三条（一）项、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》、《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》、《关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》，证明我局适用的法律、法规正确。
原告周世英诉称，2011年，经攀枝花同乐世界商场有关人员的介绍，原告参加了在广州举办的广交会。展会上，原告接触了参展商阿波罗陶瓷（德国）有限公司。该公司出示了《注册证书》、《注册申请受理申请书》、《检验报告》等法律文书，原告认为其是一家正规公司，随后与之签订了相关洁具的经销合同。取得了该公司的授权书。
原告在同乐世界商场租赁场地开始经营该公司的产品。至被被告查处期间，原告共购进该公司产品350件，支付贷款212946元，卖出60件，销售金额仅为33167元。剩余290件产品被被告扣押。以上事实经被告调查，原告也认可。但被告在对原告处罚时作出了“没收侵犯注册商标专用权的290件商品；并处350000元的罚款”的处罚决定。原告认为，该结果既非依法作出，原告也无力承受。
一、被告依据的《鉴定报告》不合法。根据我国《商标法》（2001版）第五十二条第二款的规定，原告的行为属于：“销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为。关于原告销售的商品是否属于侵犯注册商标专用权的商品，原告认为应当由具有资质的鉴定部门或法定机构进行依法鉴定。而本案被告委托的鉴定机构为阿波罗（中国）有限公司。该公司是本案报案人也即是本案的受害人。鉴定人的双重身份决定了鉴定报告不具有公正性。让他们作为鉴定人，那结果必然是构成侵权，根本不可能有第二种结论。否则他们会自己打自己耳光。这样的鉴定报告违反了鉴定机构的公正、公开原则，应当认定为无法律效力。依据无效的鉴定报告认定的侵权法律事实，必然是无效的。
二、原告无侵权的主观故意。
原告在广交会上认识接触的生产商，其相应的法律文件齐全。凭原告的知识、经验，无法识别该产品为侵权产品。原告只是经销商，主观上无侵权的故意。从原告的销售来看，原告只是赚取合理的利润，没有象其他故意侵权案件一样谋取了暴利。因此原告也是本案的受害者之一。对受害人进行重罚本身就有悖于法律的公平与正义。
三、被告故意加重对原告的罚款金额。
本案已经查明：原告仅销售了60件商品，销售金额仅为33167元。按照旧法解释的规定，应当比照33167元的经营额处以3倍以下的罚款。非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。而被告在计算原告经营额时不按照已经查明的销售金额处罚，而是按照标签价，把没有销售的商品计入经营额，明显扩大了原告的经营额，导致了罚款金额的巨额增加。这是一种滥用行政处罚权的行为，应当予以纠正。
四、被告适用的法律和实施条例因不合理已被2014版的《商标法》及《实施条例》所取消，已经不具有了合理合法性。
被告适用的是2001版《商标法》及《实施条例》。此部法律出台较早，没有区分侵权人的主观故意。因此导致对过失侵权人员处罚较重，有失公平。2014年修订的《商标法》及《实施条例》对这一不合理的问题进行了修改。对无侵权之主观故意的人员取消了罚款的规定。而且旧法的罚款规定为可以罚款而不是必须罚款。因此原告认为对原告的处罚应当适用新法从轻的规定。
被告的处罚决定违背了《行政处罚法》第四条的公正原则，也与新法的精神相背离，应当予以纠正。
为此本人向攀枝花市法制局申请了行政复议，但攀枝花市法制局以攀府复决（2004）10号决定书予以维持。
现原告不服川工商攀处（2014）7号《关于周世英销售侵犯阿波罗（中国）有限公司注册商标专用权卫浴洁具的行政处罚决定》第二项罚款350000元的处罚决定。请求依法撤销该《关于周世英销售侵犯阿波罗（中国）有限公司注册商标专用权卫浴洁具的行政处罚决定》。
原告周世英为证明自己所主张的事实成立，向本院提交下列证据在案予以证明：1、原告是身份证复印件、攀枝花市仁和区德森建材经营部个体工商户营业执照复印件及税务登记证，证明原告的主体资格；2、《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》，证明原告是在法律规定的期限内提起的诉讼。
被告四川省攀枝花市工商行政管理局辩称，
被告作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分。
1、对“原告向阿波罗陶瓷（德国）有限公司经销商蔡锐强支付货款为212946元”事实的认定，得到了双方认可。
2、对“认定剩余商品290件价值351841元”的事实。
对剩余290件商品的价值，被告是参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2004）19号）第十二条规定：“未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”，根据在原告门市提取的商品标价与相对应商品的数量计算所得，同时原告于2014年1月21日，提供了门市上的样品与仓库里的商品总金额统计表，同时原告在询问笔录（2014年3月10日第一次）中，对表上的数据进行了确认。
3、对“原告非法经营额385008元”事实的认定。
被告是参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2004）19号）第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。根据原告2014年1月15日提供的“阿波罗同乐门市销售”表，表上详细列明了销售的日期、货物名称、型号、数量、单价以及客户名称，且原告对此在询问笔录（2014年3月10日第一次）中对表上的数据进行了确认。因此，已销售金额为33167元，加上未销售的商品的货值金额351841元，原告的非法经营额为385008元。
4、商标侵权的行政处罚案件。原告是否有销售商标侵权商品的主观故意，不是行政处罚的构成要件。
二、商标权利人所作的《鉴定报告》合法有效。
1、对商标侵权《鉴定报告》的效力。根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于二00五年十一月十四日《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”而在我局向原告送达《鉴定报告》后，原告并未提出异议。
2、原告在我局要求的时限内提供了相关证据，这些证据证明了原告的涉案商品的来源，不能推翻权利人阿波罗（中国）有限公司的鉴定结论，权利人的鉴定报告应作为证据予以采信。
三、我局作的行政处罚决定适用法律正确、定性准确、处罚适当。
我局于2014年1月10日发现了原告的违法行为，对其作出行政处罚决定的时间是2014年3月25日。而新《商标法》（2013年修正）的实施时间为2014年5月1日。对申请人商标侵权行为应当适用旧《商标法》（2001年修正）第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条的规定，而在这两条的规定中，侵权人的主观状态，不是对销售侵权商标违法行为实施行政处罚的构成要件。
综上所述，我局所作的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、处罚幅度恰当，原告的诉讼理由与事实不符，其诉讼请求不应支持，请法院依法作出维持决定。
经庭审质证，本院对证据作出以下评判：原告提供的证据，能够证明原告具有适格的主体资格并在法定期限内提起诉讼。被告提交的证据，均合法有效，能够证明具体行政行为证据充分，事实认定清楚、适用法律法规正确，应予确认。
本院根据以上有效证据及当事人庭审质证意见与当庭陈述，认定本案以下事实：2014年1月4日，四川省攀枝花市工商行政管理局（简称市工商行政管理局）接到阿波罗（中国）有限公司的申诉函，称发现位于四川省攀枝花市仁和区攀枝花大道南段同乐世界国际家居博览中心A区一层2号通道的“阿波罗”专卖店涉嫌商标侵权和仿冒我公司产品行为。市工商行政管理局于2014年1月10日立案调查。当日，市工商行政管理局执法人员对原告周世英经营的攀枝花市仁和区德森建材经营部进行检查，发现该经营部涉嫌销售侵犯注册商标专用权的卫浴洁具，即采取了先行登记保存措施。清理检查，截止2014年1月10日，周世英分八次从阿波罗陶瓷（德国）有限公司购进卫浴洁具350件，已销售出60件，销售金额33167元，未销售的卫浴洁具290件，按当事人标价货值金额351841元，货值金额总计385008元。2014年1月16日对涉嫌商标侵权产品采取了扣押措施。经市工商行政管理局委托，商标注册人阿波罗（中国）有限公司于2014年1月18日对原告周世英经营的卫浴洁具作出鉴定意见，“该批产品为仿冒我公司注册商标的产品，侵犯了我司的注册商标专用权”。2014年2月24日市工商行政管理局决定延长扣押期限。市工商行政管理局于2014年3月25日作出川工商攀处（2014）7号《行政处罚决定书》，责令当事人立即停止侵权行为，并作出如下行政处罚：1、没收侵犯注册商标专用权的290件商品；2、罚款350000元。周世英不服被告行政处罚决定，于2014年5月19日申请行政复议，攀枝花市人民政府于2014年7月8日作出攀府复决（2014）10号《行政复议决定书》，维持川工商攀处（2014）7号《行政处罚决定书》。周世英遂诉来本院。
同时查明，周世英（乙方）与阿波罗陶瓷（德国）有限公司（甲方）签订《阿波罗陶瓷（德国）有限公司经销合同》，合同载明：甲方作为ABOLO品牌拥有者，现授予乙方为攀枝花市地区代理商，合同日期为2013年10月20日-2015年10月20日。阿波罗陶瓷（德国）有限公司于2011年2月28日在香港注册。
本院认为，被告作为工商行政管理机关，对侵犯注册商标专用权的行为，有权依法查处。被告作出的川工商攀处（2014）7号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据充分、行政程序合法。至于适用法律法规方面，《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日颁布，简称：新《商标法》）和《中华人民共和国商标法实施条例》（简称：新《商标法实施条例》），于2014年5月1日起施行。被告作出行政处罚决定时，适用当时的《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》并无不当，系合法的行政处罚决定。本院受理本案时，新《商标法》和新《商标法实施条例》已正式实施。新《商标法》和新《商标法实施条例》明确规定了“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的……”的情形和处理方式，按照新《商标法》和新《商标法实施条例》审查被告作出的行政处罚决定，该行政处罚决定的处罚与新法相悖，不宜继续执行，本院也不宜维持。同理，原告请求撤销该行政处罚决定，本院也不宜支持。被告在行政执法过程中，确定违法经营额、委托鉴定的程序和方法，符合当时的法律规定，也与新《商标法》和新《商标法实施条例》规定相符，原告诉讼中对确定违法经营额、委托鉴定的程序和方法提出的异议不成立，本院不予采信。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条之规定，判决如下：
四川省攀枝花市工商行政管理局于2014年3月25日作出川工商攀处（2014）7号《行政处罚决定书》合法。
案件受理费50元，由周世英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。
审 判 长 潘 钧
审 判 员 詹武军
人民陪审员 邹元义
二〇一四年十月二十日
书 记 员 杨 昕