江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00593号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区桃坞路2号友谊大厦15层。
负责人崔广祝，该支公司总经理。
委托代理人袁健，该支公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）吴春辉。
委托代理人陈维先，启东市和合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）祝赞。
上诉人阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称阳光财保南通中支公司）因与被上诉人吴春辉、祝赞机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启开民初字第00716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年3月28日，吴春辉驾驶电动自行车与祝赞驾驶的苏F×××××号轿车发生交通事故，致吴春辉受伤、两车受损。交警部门认定由祝赞承担本起事故的全部责任。祝赞驾驶的苏F×××××号轿车在阳光财保南通中支公司投保交强险、30万元三者险附加不计免赔险，案涉事故发生在保险有效期内。事发当日，吴春辉被送至启东市人民医院救治，住院40天后好转出院。7月2日，吴春辉因脑外伤后遗症、右侧额颞硬膜下血肿再次入住启东市人民医院住院治疗，住院12天后出院。吴春辉共计支出医疗费24812.66元24662.66元。12月30日，南通市精神卫生中心司法鉴定所对吴春辉的伤情出具鉴定意见为：被鉴定者吴春辉罹患1、脑外伤后智能损害（轻度）；2、脑外伤后综合征。2014年1月6日，南通市三院司法鉴定所在此基础上对吴春辉的伤情出具司法鉴定意见为：1、被鉴定人吴春辉因交通事故致多发伤；其脑外伤后智能损害（轻度），脑外伤后综合征评定为交通事故九级伤残；2、其休息期限为6个月，住院期间均需2人护理，出院后共需1人护理1个月，营养期限为2个月。为此，吴春辉支出鉴定费2810元。事发后，祝赞已经实际为吴春辉垫付1万元。
2014年3月25日，吴春辉向原审法院提起诉讼，请求判令阳光财保南通中支公司、祝赞赔偿其医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等计248898.19元，扣除祝赞已支付的1万元，实际再赔偿238898.19元。庭审时吴春辉变更诉讼请求为请求判令阳光财保南通中支公司、祝赞赔偿其各项损失251708.19元，扣除祝赞已支付的1万元，实际应再赔偿241708.19元。
原审认为，公民的人身权、财产权受法律保护。因交通事故造成人身、财产损失，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责予以赔偿。
阳光财保南通中支公司虽对案涉司法鉴定意见书持有异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，且经原审法院法医审核，认为吴春辉存在损伤基础，原鉴定基本合理，故采纳该鉴定意见并据此确定吴春辉的相关损失。
依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定吴春辉的损失如下：1、医疗费，吴春辉支出的担架费票据均无交款人姓名，故无法确认该票据与本起事故的关联性，予以剔除。阳光财保南通中支公司主张扣除非医保用药，但未能明确吴春辉用药中具体属于非医保范围的明细以及属于基本医疗保险范围内的可替代用药。依据吴春辉提供的医疗费票据，对吴春辉实际支出的医疗费24662.66元予以支持；2、住院伙食补助费936元；3、营养费。依据司法鉴定意见，支持其600元；4、护理费，对方对吴春辉主张的标准无异议，故依据司法鉴定意见支持吴春辉9310.33元（69.48元／天×134天）；5、误工费，对方对吴春辉在广东星艺装饰集团常州装饰有限公司启东分公司上班的事实无异议，但认为吴春辉在向相关部门申报工伤而递交的工资证明中不存在收入减少，但未提供相应的证据。吴春辉提供的工资表记载了其个人2012年至2013年的工资收入，而非该单位每月的工资明细，不合常理，故酌情依据江苏省建筑业在岗职工平均工资104.44元／天以及司法鉴定意见支持吴春辉误工费18799.2元（104元／天×180天）；6、残疾赔偿金，吴春辉主张130152元（32538元／年×20年×20%），予以认定；7、被扶养人生活费，对方对被扶养人的身份信息无异议，故对吴春辉主张的被扶养人生活费53799.2元（9607元／年×8年×20%／年＋9607元／年×20年×20%）予以支持；8、精神损害抚慰金酌情支持6000元；9、交通费，依据吴春辉住院时间、鉴定地点等因素其主张618元基本合理，予以支持；10、车辆维修费600元，阳光财保南通中支公司无异议，予以认定。吴春辉支出的停车费、拖车费670元，系事故发生后交警部门以及停车场收取的费用，计入财产损失项目。
综上，吴春辉因案涉交通事故造成的损失合计为246147.39元，由阳光财保南通中支公司在交强险、三者险限额内依据合同约定以及祝赞的责任比例全额向吴春辉赔付。事发后祝赞实际为吴春辉垫付的1万元，扣除其应在本案承担的鉴定费2810元，过付部分7190元，可由阳光财保南通中支公司从支付吴春辉的赔偿款中扣除直接返还祝赞。
为此，原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、阳光财保南通中支公司在机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险限额内赔偿吴春辉因交通事故造成的损失计246147.39元；二、吴春辉返还祝赞垫付款7190元；综合上述一、二项，限阳光财保南通中支公司于判决生效之日起十五日内赔偿吴春辉238957.39元、返还祝赞7190元。三、驳回吴春辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1594元、鉴定费2810元，两项合计4404元（吴春辉已预交），由阳光财保南通中支公司负担1594元（该公司负担部分由该公司待执行时支付吴春辉），由祝赞负担2810元（祝赞负担部分已由原审法院从其垫付款中扣除支付吴春辉）。
宣判后，阳光财保南通中支公司不服，向本院提起上诉称：1、商业保险条款中约定了扣除非医保药物，该条款已经主管机关审核并备案，具有公示效力，双方应共同遵守。在其公司未举证的情况下应通过司法鉴定审核非医保药物，一审法院在未向其公司充分释明是否需要鉴定及不鉴定的法律后果的情况下，机械运用举证规则，加重了其公司赔偿义务，有失公允。2、对于鉴定意见，其公司在一审中申请重新鉴定，理由充分，事实清楚，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第（二）、（三）项的规定，应予重新鉴定。判定已有的鉴定结论是否合理，应委托鉴定机构作出，通过咨询法医确定伤残鉴定结论基本合理，无法律依据。请求二审法院发回重审或依法改判。
吴春辉辩称：1、关于对非医保用药问题，商业保险是约定肇事车辆与阳光财保南通中支公司之间投保的关系，与其没有关系，其受伤治疗过程中用药合理，阳光财保南通中支公司也未提出非医保用药范围。2、阳光财保南通中支公司提出重新作出伤残鉴定的要求，一审法院没有采信。阳光财保南通中支公司的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
祝赞未予答辩。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审未扣除非医保医药费是否正确？2、原审采信鉴定意见，未支持阳光财保南通中支公司要求重新鉴定是否正确？
本院认为，关于非医保药物费用的问题。阳光财保南通中支公司一、二审中未提供应当扣除非医保药物费用的保险条款，故该公司请求扣除非医保医疗费用，没有依据，本院不予支持。即使存在上述条款，因商业三者险条款中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，阳光财保南通中支公司还应当提供证据证明依照《保险法》第十七条规定进行了提示或者明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。保险监管机构审批或者制定的保险条款，在效力上不属于法律，不能因此认为其公布之后即产生效力，也不应认为人人皆应知悉，因此其条款不能认为属于投保人知道或者应当知道的内容，保险人的提示和明确说明义务不能减轻或者免除。再者，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。阳光财保南通中支公司主张扣除非医保药物费用，但既未能证明有基本医疗保险范围之外的药物费用，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故阳光财保南通中支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。该公司要求法院向其释明启动鉴定程序没有依据。综上，原审未剔除非医保用药费用并无不当。
关于鉴定意见的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。可见，当事人自行委托鉴定，于法不悖。阳光财保南通中支公司一审中对伤残等级的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。原审法院向法院法医进行了咨询，综合考虑相关专业人士的意见，因阳光财保南通中支公司没有足以反驳鉴定意见的证据和理由，原审未准许重新鉴定，而采纳鉴定意见作为认定事实的依据并无不当。
综上，阳光财保南通中支公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1594元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年五月十九日
书 记 员 李 彤