江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1916号
上诉人（原审被告）：江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地江苏省宿迁市泗阳县众兴镇北京西路9号办公室。
法定代表人：倪绍兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张文久，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：张同余，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区中扬镇饭棚村村民委员会，住所地江苏省宿迁市宿城区中扬镇饭棚村。
负责人：黄志东，该村委会主任。
被上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区中扬镇人民政府，住所地江苏省宿迁市宿城区中扬镇。
法定代表人：李威，镇长。
委托代理人李新杰、张进，江苏义扬律师事务所律师。
原审被告：宿迁市宿城区中扬镇蒋刘村村民委员会，住所地江苏省宿迁市宿城区中扬镇蒋刘村。
负责人：蒋守伯，该村委会主任。
原审被告：宿迁市宿城区中扬镇毛集村村民委员会，住所地江苏省宿迁市宿城区中扬镇毛集村。
负责人：陈兵，该村委会主任。
原审被告：宿迁市宿城区中扬镇中扬居民委员会，住所地江苏省宿迁市宿城区中扬镇。
负责人：蒋必峰，该村委会主任。
原审被告：宿迁市宿城区中扬镇程庄村村民委员会，住所地江苏省宿迁市宿城区中扬镇程庄村。
原审被告：宿迁市宿城区中扬镇熊楼村村民委员会，住所地江苏省宿迁市宿城区中扬镇熊楼村。
负责人：曹培高，该村委会主任。
原审被告：宿迁市宿城区中扬镇岭桥村村民委员会，住所地江苏省宿迁市宿城区中扬镇岭桥村村民委员会
负责人：顾建淮，该村委会主任。
上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称嘉隆公司）因与被上诉人宿迁市宿城区中扬镇饭棚村村民委员会（以下简称饭棚村委会）、宿迁市宿城区中扬镇人民政府（以下简称中扬镇政府）、原审被告宿迁市宿城区中扬镇蒋刘村村民委员会（以下简称蒋刘村委会）、宿迁市宿城区中扬镇毛集村村民委员会（以下简称毛集村委会）、宿迁市宿城区中扬镇中扬居民委员会（以下简称中扬居委会）、宿迁市宿城区中扬镇程庄村村民委员会（以下简称程庄村委会）、宿迁市宿城区中扬镇熊楼村村民委员会（以下简称熊楼村委会）、宿迁市宿城区中扬镇岭桥村村民委员会（以下简称岭桥村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第2702号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
嘉隆公司向一审法院起诉请求：1.蒋刘村委会、饭棚村委会、毛集村委会、中扬居委会、程庄村委会、熊楼村委会、岭桥村委会分别给付工程款113070元、116780元、23208元、124800元、1386元、64983元、11256元及利息（自2008年7月1日，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至实际给付之日止）；2.中扬镇政府对上述工程欠款本息承担连带责任；3.本案诉讼费由上诉村（居）委会及中扬镇政府承担。
一审法院认定事实：2005年2月26日，嘉隆公司（前身泗阳嘉隆工程建设有限公司，乙方）与蒋刘村委会、饭棚村委会、毛集村委会、中扬居委会、程庄村委会、熊楼村委会、岭桥村委会宿迁市宿城区中扬镇付庙村村民委员会（甲方）签订《宿城区中扬镇农村公路施工合同》两份，约定嘉隆公司以包工包料方式承建中扬镇辖区熊范线、程中二线、熊夏线、中饭线、中熊线农村四级水泥砼公路。合同对工程造价、施工工序、双方责任、工程质量及验收作了约定。合同第九条第3条约定，剩余工程款待市、省验收合格，2006年-2007年分别付给实际竣工工程总造价的30%、10%（以竣工验收合格时间推算满一年内）。合同第十条第3款规定，甲方如不按合同时间付款，每推迟一天，处以应付款5‰的滞纳金。合同第十二条约定，甲方如应付资金不及时到位或其他相关工作没有做好，鉴证方承担连带责任。中扬镇政府作为鉴证方在两份合同上盖章。
合同签订后，嘉隆公司组织人员设备施工，并将该工程中的部分工程分包给案外人陈令聪施工。2007年6月30日，上述工程经省市区公路检测验收认定为合格。
在诉讼过程中，各村居委会在中扬镇政府组织下，于2015年11月21日分别就其欠付的工程款出具还款计划书（还款时间分别分批至2016或2021年不等），嘉隆公司未在还款计划书上签字或盖章。
2013年2月18日，案外人陈令聪出具一份宿城区公益性村级债务化解收款手据，内容为：“今收到中扬镇中扬居委偿还本人或本单位债务金额180600元（原欠债务金额258000元，本人自愿放弃债务77400元）收款人陈令聪”。经与陈令聪核实，其称其系分包嘉隆公司承建的中扬镇辖区道路工程，与中扬居委会没有债权债务关系，该款已经收到。
一审法院认为，双方当事人就涉案工程签订两份的建设工程施工合同合法有效。嘉隆公司将合同约定的施工任务完成后，各村、居委会应按约定支付工程款。在诉讼中，嘉隆公司对各村委会出具还款计划书中所载的欠付工程款数额没有异议，予以确认。各村委会辩称，该还款计划书系双方协商一致达成，应按还款计算书约定期限还款。嘉隆公司表示因该还款计划期限过长并未签字同意。一审法院认为，该还款计划书系各村委会单方面形成，嘉隆公司虽然参与协商，但并未签字或盖章表示接受还款计划书中的还款方式，庭审中嘉隆公司也表示不接受该还款方案，故还款计划书不能视为双方就所欠款项付款时间达成一致意见，各村委会所欠付嘉隆公司的工程款应及时支付。因各村委会未能按约支付工程款，应承担相应的违约责任。因合同约定的违约金（滞纳金）标准过高，嘉隆公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算工程款利息，符合法律规定，予以支持。中扬居委会欠付嘉隆公司的工程款124800元，已经支付给嘉隆公司分包工程的实际施工人陈令聪，且在陈令聪诉嘉隆公司建设工程施工合同案件中，将该款从嘉隆公司应付陈令聪工程款中扣除，嘉隆公司亦表示扣除后其与中扬居委会之间没有债权债务关系，故本案中中扬居委会不再向嘉隆公司支付工程款。根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，中扬镇政府在两份合同中作为“鉴证人”承诺若村、居委会在付资金不及时到位或其他相关工作没有做好时承担连带责任，应为对工程款支付提供担保。各村委会未能按约支付工程款，中扬镇政府应对各村委会所欠付的工程款本息承担连带清偿责任。但因涉案工程债务履行期间届满至今长达七年之久，嘉隆公司亦未能提供证据证明其在保证期间内向中扬镇政府主张过权利，嘉隆公司的主张超过了法律规定的保证期间，故中扬镇政府不再承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁市宿城区中扬镇蒋刘村村民委员会、宿迁市宿城区中扬镇饭棚村村民委员会、宿迁市宿城区中扬镇毛集村村民委员会、宿迁市宿城区中扬镇程庄村村民委员会、宿迁市宿城区中扬镇熊楼村村民委员会、宿迁市宿城区中扬镇岭桥村村民委员会分别于判决生效之日起十日内给付江苏嘉隆工程建设有限公司工程款111070元、67314元、23208元、1386元、64983元、11256元及利息（分别按所欠工程款数额，按中国人民银行同期贷款利率四倍标准，自2008年7月1日起计算至实际给付之日止）；二、驳回江苏嘉隆工程建设有限公司对宿迁市宿城区中扬镇中扬居民委员会及宿迁市宿城区中扬镇人民政府的诉讼请求。案件受理费15786元，由宿迁市宿城区中扬镇蒋刘村村民委员会负担5042元、宿迁市宿城区中扬镇饭棚村村民委员会负担2966元、宿迁市宿城区中扬镇毛集村村民委员会负担760元、宿迁市宿城区中扬镇程庄村村民委员会负担100元、宿迁市宿城区中扬镇熊楼村村民委员会负担2850元、宿迁市宿城区中扬镇岭桥村村民委员会负担164元，其余由江苏嘉隆工程建设有限公司负担。
嘉隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判其中的饭棚村委会支付工程款116780元，中扬镇政府承担连带责任并承担本案元诉讼费。事实和理由如下：1.2008年12月13日，经嘉隆公司与饭棚村委会及中扬镇政府对账，饭棚村委会尚欠工程款127800元，其后又支付工程款11020元，尚欠工程款为116780元。故一审法院认定工程欠款仅为67314元错误。2.嘉隆公司多次向中扬镇政府索要工程欠款。而且，由于各村委会账务由中扬镇政府实际管理，在嘉隆公司向各村委会主张债务的同时也即向中扬镇政府主张。
饭棚村委会答辩称：嘉隆公司之前与中扬镇政府对账的时候，认为该村委会仅欠款121700元，饭棚村委会也予以认可，后来饭棚村委会又支付了部分工程款。而且当时嘉隆公司所用工人都是饭棚村委会的人，该公司离开时也没有支付工人工资，饭棚村委会垫付了工人工资，该笔款项也应冲抵。因此，饭棚村委会所欠金额既不是一审法院认定的金额，也不是嘉隆公司所主张的金额，双方应对账后确定。
中扬镇政府答辩称：1.根据合同约定，中扬镇政府承担的应当是一般保证责任。2.嘉隆公司并未在保证期间内向中扬镇政府主张保证责任。请求驳回上诉，维持原判。
蒋刘村委会、毛集村委会、中扬居委会、程庄村委会、熊楼村委会、岭桥村委会经本院合法传唤均未到庭应诉。
二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、饭棚村委会所欠嘉隆公司工程款金额应当如何确定；二、嘉隆公司是否在保证期间内向中扬镇政府主张保证责任。
关于第一争议焦点，饭棚村委会在二审中提交了2005年10月5日工资表9张合计41596元，并主张上述工资款系饭棚村委会垫付，应从总工程款中扣除，但饭棚村委会所欠金额尚需对账确定。嘉隆公司对该工资表予以认可，但主张已经从工程款中扣除。
本院认为，饭棚村委会虽在二审主张工程欠款尚需对账后确定，但在一审判决后，该村委会并未上诉。而且在2015年11月21日出具的《还款计划书》中明确载明尚欠嘉隆公司工程款67314元，嘉隆公司对该《还款计划书》的真实性也予以认可。虽然该还款计划书中载明的欠款金额低于嘉隆公司在起诉状中所主张的116780元，但嘉隆公司在2016年1月26日的庭审中明确表示以还款计划书所载金额为准。故根据禁反言原则，对嘉隆公司关于欠款应为116780元的主张，本院不予支持。
关于第二争议焦点，嘉隆公司为证明其主张向本院提交了梁某、王某、曹培高、蒋守伯、黄志东的谈话笔录并申请证人王某、梁某出庭作证。王某主要证言：王某在2006年5月之前是饭棚村委会书记，后调任中扬镇城建办副主任。当时城建办的办公室和中扬镇政府的办公楼在一个院子里，嘉隆公司的张文久每次去中扬镇政府要钱的时候都会到证人办公室去坐坐。2007年的时候，张文久还说以后也不找村里要钱了，就找镇政府。从2006年到2016年，嘉隆公司每年都去镇政府要钱。嘉隆公司所提交了谈话笔录内容基本属实。梁某主要证言：梁某在2009年前是付庙村委会支部书记，在2009年调任中扬镇城建办副主任。城建办和中扬镇政府在一个院子里，去镇政府都要经过城建办。嘉隆公司每年都会去镇政府要铺路的钱，张文久曾经还因为要钱和镇政府领导发生过冲突。嘉隆公司所提交的谈话笔录内容属实。
饭棚村委会质证意见：黄志东的谈话笔录属实，对嘉隆公司提交的其他证据的真实性无法确认。
中扬镇政府质证意见：对谈话笔录真实性、合法性不予认可；对王某、梁某证言不予认可，证言内容大部分是道听途说，而且证人仅仅是看到嘉隆公司去中扬镇政府，但并未看到双方商谈，故其证言内容不具有客观性。
本院认为，保证合同未明确约定或者约定不明的，应按照连带责任保证承担保证责任。明确为一般保证的保证合同，应当有“一般保证”或者“补充赔偿责任”的字样或者约定保证人享有《中华人民共和国担保法》第十七条第二款先诉抗辩权的表述。本案的施工合同中，并未明确约定中扬镇政府的保证方式为一般保证，也没有明确约定中扬镇政府有先诉抗辩权，而“甲方如应付资金不及时到位或者其他相关工作没有做好，见证方承担连带责任”也不能理解为约定了“债务人不能履行债务，由保证人承担保证责任”，因此不属于一般保证的情形，应当认定为连带责任保证。涉案工程于2007年6月30日经省市区公路检测验收认定为合格。根据合同约定，剩余工程款待市、省验收合格，2006年-2007年分别付给实际竣工工程总造价的30%、10%（以竣工验收合格时间推算满一年内），即剩余工程款应当在2008年6月30日之前付清。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。因此，本案保证期间应当自2008年7月1日起计算至2008年12月31日。二审中，嘉隆公司提供的中扬镇城建办王某的到庭证言能够证明，嘉隆公司曾在上述期间内向中扬镇政府主张保证责任，故对嘉隆公司的该项主张，应予支持。
综上所述，由于二审中嘉隆公司提供新的证据导致一审认定嘉隆公司未在保证期间内向中扬镇政府主张过权利的事实发生变化，本院予以纠正，但一审判决不属于错案。嘉隆公司的上诉请求部分成立，中扬镇政府应对本案债务承担连带保证责任。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第2702号民事判决第一项及第二项中“驳回江苏嘉隆工程建设有限公司对宿迁市宿城区中扬居民委员会的诉讼请求”；
二、撤销宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第2702号民事判决第二项中“驳回江苏嘉隆工程建设有限公司对宿迁市宿城区中扬镇人民政府的诉讼请求”；
三、宿迁市宿城区中扬镇人民政府对宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第2702号民事判决第一项中的债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费15786元，由宿迁市宿城区中扬镇蒋刘村村民委员会负担5042元、宿迁市宿城区中扬镇饭棚村村民委员会负担2966元、宿迁市宿城区中扬镇毛集村村民委员会负担760元、宿迁市宿城区中扬镇程庄村村民委员会负担100元、宿迁市宿城区中扬镇熊楼村村民委员会负担2850元、宿迁市宿城区中扬镇岭桥村村民委员会负担164元；宿迁市宿城区中扬镇人民政府就上诉诉讼费承担连带责任，其余由江苏嘉隆工程建设有限公司负担。二审案件受理费1039元，由江苏嘉隆工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 怀
审 判 员 王 静
代理审判员 王晓玲
二〇一六年十月八日
法官 助理 段 娜
书 记 员 冯 邻
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