赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民再8号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张某1，男，1967年2月8日出生，汉族，农民，住赤峰市。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赤峰市松山区夏家店乡八家村第五村民组，住所地赤峰市松山区夏家店乡八家村。
负责人：孙玉生，该村民组组长。
委托诉讼代理人：闫某，男，1964年1月8日出生，汉族，农民，住赤峰市松山区夏家店乡八家村山头**号。
委托诉讼代理人：张某2，男，1957年10月14日出生，汉族，农民，住赤峰市松山区夏家店乡八家村山头*号。
再审申请人张某1与被申请人赤峰市松山区夏家店乡八家村第五村民组（以下简称第五村民组）侵权责任纠纷一案，赤峰市松山区人民法院于2014年3月20日作出（2013）松民初字第2666号民事判决。张某1不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日作出（2014）赤民三终字第388号民事裁定将本案发回重审。赤峰市松山区人民法院于2015年7月17日作出（2014）松民初字第4952号民事判决，张某1不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月14日作出（2015）赤民三终字第884号民事判决。该判决已经发生法律效力。张某1不服，向本院申请再审。本院于2016年11月4日作出（2016）内04民申174号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张某1、被申请人第五村民组的负责人孙玉生及其委托诉讼代理人闫某、张某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张某1申请再审称，请求依法撤销一二审民事判决，驳回第五村民组的诉讼请求。事实和理由:一二审判决认定事实不清。张某1已经依法取得了涉案土地的承包经营权，涉案土地是张某1与案外人进行互换而来，这是客观事实。2000年张某1用成子山一亩三分半的土地与刘某互换的本案争议的一亩半土地。刘某又换给了李子成，土地被征占后，李子成取得了土地补偿款。2004年张某1用13口人的1.43亩的渠南地与刘某换到了刘某争议地西侧一亩地。张某1与案外人互换土地，承包经营涉案土地已经经松山区水地乡八家村村委会同意。作为村民的再审申请人，有理由相信时任村委会的张明远加盖的印章就是村委会的印章。
第五村民组辨称，争议的土地是老百姓的取土场，占用的地为张有发、李子富、王银、赵富，占得四户地，在老百姓的土地中，都给他们补了。涉案土地历年的队长都来了，分地的人都来了，证明不了地是张某1的。
第五村民组向一审法院起诉请求：判决张某1停止侵权，返还侵占集体土地三亩。一审法院认定事实：第五村民组与张某1所争议的的涉案土地位××村北侧，是成子山的一部分耕地原名为”小山顶”，现称”取土场”，该地块属于第五村民组所有，在第二轮土地承包时，由东向西分别承包给其村民张永发、王银、李子富、赵富，后因此地块与第五村民组村民住宅相邻，第五村民组村民便在此取土，逐渐使承包地的耕种受到影响，此地块的承包人张永发、王银、李子富、赵富先后找到当时任五组村民组长的刘某解决，刘某先后用第五村民组所有的ＸＸ房东、王子军房后、208的机动地与涉案地块的原承包人承包的土地互换，使此地块为第五村民组的机动地。因村民从东面向西取土，使此地块成为南、西、北三面高，东面与地面相平的一个凹地，张某1利用此地形于2002年在此养牛，2003年张某1在争议地块西侧和北侧分别建起猪舍养猪，经实地勘验，张某1建猪舍（包括西侧猪舍墙外部分）的实际占地面积为2.45亩。2013年，第五村民组所在村民小组部分集体土地被政府征收，张某1在争议地块建猪舍所占用的集体土地2.45亩亦在征收范围之内。另查明，原赤峰市松山区水地乡八家村委会于2005年更名为赤峰市松山区夏家店乡八家村民委员会。张某1在诉讼中申请表示对村委会批准的一亩土地不再主张权利。一审法院判决：张某1停止对赤峰市松山区夏家店乡八家村第五村民组集体土地的侵权，并于判决生效后10日内将其占用建造猪舍的2.45亩土地返还给赤峰市松山区夏家店乡八家村第五村民组。
张某1不服一审判决，上诉请求:撤销（2014）松民初字第4952号民事判决，驳回第五村民组的诉讼请求。本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院二审认为，在此案中，首先张某1主张其建猪舍所使用的土地是本组村民的承包地，是张某1与刘某互换取得的，张某1在一审和二审时均未能提供有效的证据证实争议地块是刘某用自己的承包地与原承包人互换，在一审中证人刘某及争议地块的原承包人均否认刘某用其个人的承包地与原承包人互换过争议地块的承包地，而认可刘某用组里的机动地与原承包人互换过争议地块的承包地，故张某1的该项上诉主张不能成立，不予支持。其次，根据第五村民组在一审提交的证据能够证明张某1建猪舍的2.45亩土地原属于张永发、王银、李子富、赵富四人的承包地的事实成立，因村民取土影响承包人的耕种，第五村民组先后用组里的机动地与其互换，互换后涉案争议的2.45亩土地应为第五村民组所有的机动地，第五村民组有权对属于集体所有的上述争议土地进行管理和处分，在张某1未能举出合法占有并使用该宗土地的有效证据的前提下，一审法院对第五村民组要求张某1返还占用的2.45亩土地的诉讼请求，予以支持正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院再审对有争议的证据和事实认定如下：本院再审审理中，再审申请人张某1提交两份证明，证明张某1家本应在沟里地分的土地，但是实际上分在了成子山边上的地，2012年把成子山边上的地给占了，顶的是沟里地占的。被申请人质证认为，证据是不真实的，成子山的地不是顶沟里地分的。本院认为此证明与本案争议的地不具备关联性，证人未出庭作证，无法核实其真实性，不予采信。
本院再审查明，第五村民组与张某1所争议的的涉案土地位××村北侧，是成子山的一部分耕地原名为”小山顶”，现称”取土场”，在第二轮土地承包时，该土地是由赤峰市松山区夏家店乡八家村村民委员会发包给张永发、王银、李子富、赵富等四人，并登记在四人的土地承包证中。后因此地块与第五村民组村民住宅相邻，第五村民组村民便在此取土，逐渐使承包地的耕种受到影响，此地块的承包人张永发、王银、李子富、赵富先后找到当时任五组村民组长的刘某解决，刘某先后用第五村民组所有的ＸＸ房东、王子军房后、208的机动地与涉案地块的原承包人承包的土地互换。因村民从东面向西取土，使此地块成为南、西、北三面高，东面与地面相平的一个凹地，张某1利用此地形于2002年在此养牛，2003年张某1在争议地块西侧和北侧分别建起猪舍养猪，经实地勘验，张某1建猪舍（包括西侧猪舍墙外部分）的实际占地面积为2.45亩。张某1于2004年4月3日向赤峰市松山区夏家店乡八家村村民委员会提出申请，用此地办养殖场，时任八家村村民委员会村主任张明远的作出批示：”同意以上地块作为养殖使用，可以因政策变更而变”。并加盖了赤峰市松山区水地乡八家村民委员会的公章。2013年12月15日，第五村民组向原审法院申请对2004年4月3日申请上的公章予以鉴定，并提供2003年1月29日的借条作为样本比对。天鼎物证司法鉴定所司法鉴定意见为：检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成。2013年，第五村民组所在村民小组部分集体土地被政府征收，张某1在争议地块建猪舍所占用的集体土地2.45亩亦在征收范围之内。另查明，原赤峰市松山区水地乡八家村委会于2005年更名为赤峰市松山区夏家店乡八家村民委员会。
本院再审认为，本案争议的土地是由赤峰市××区民委员会发包给张永发、王银、李子富、赵富等四人并登记在四人的土地承包证中，因村民取土，将以上四人的土地调换后，但更换之后相关的土地承包证书及发包方的登记并未随着土地更换而变更。张永发、王银、李子富、赵富土地承包合同亦未变更。所以本案争议的土地是否由赤峰市××区民委员会收回或者是由第五村民组收回变为机动地并不清楚。张某1自2002年占有使用争议的土地，2004年4月3日向赤峰市松山区夏家店乡八家村村民委员会申请用此地办养殖场，得到××村主任张明远的同意，并予以批准，并加盖了公章。虽鉴定结论认为检材印文与样本印文不是同一印章盖印形成。但张明远认可其加盖了公章。2013年，第五村民组所在村民小组部分集体土地被政府征收，第五村民组起诉张某1侵权，在此之前并未提供相关证据证明，向张某1主张过权利。第五村民组亦未提供相关的证据证实将本案争议的土地收回成为第五村民组的机动用地，第五村民组主张争议的土地为第五村民组的机动地缺乏相关证据证实，不能认定。其不能通过侵权主张权属，应出具相应权属方面的证据予以证实。
综上所述，本案争议的土地所有权、使用权权属不清。再审申请人张某1的再审理由成立，原审判决认定事实不清，适用法律欠当。应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）赤民三终字第884号民事判决；
二、驳回赤峰市松山区夏家店乡八家村第五村民组的诉讼请求。
一二审案件受理费250元，鉴定费2500元，由被申请人赤峰市松山区夏家店乡八家村第五村民组负担。
本判决为终审判决。
审判长高海霞
代理审判员段欣宇
代理审判员徐阳
二0一七年七月七日
书记员赵健鑫