河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第850号
上诉人（原审原告）：谢作智，男，汉族。
委托代理人：方西乾，杨欢（实习），河南森合律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）：洛阳市第三人民医院。
法定代表人：李树龙，院长。
委托代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师。特别授权。
上诉人谢作智因与被上诉人洛阳市第三人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢作智及其委托代理人方西乾、杨欢，被上诉人洛阳市第三人民医院的委托代理人魏海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年2月23日，原告谢作智以“右颜面部疼痛10余年，加重半月”为主诉到被告洛阳市第三人民医院就诊，被诊断为：1.右侧三叉神经痛；2.冠心病、心绞痛型、心脏支架植入术后；3.高血压病1级、极高危险组。2013年2月25日，被告医院对原告“右侧三叉神经痛”病症在C臂引导定位下行经皮穿刺三叉神经射频热凝毁损术。术后原告感觉不适，一直在被告处住院治疗，于2013年12月31日出院。2014年1月2日，原告以“右侧三叉神经毁损术后、右眼干眼症、右眼视网膜供血不足”等症再次入住洛阳市第三人民医院，2014年9月7日出院，两次共住院治疗558天。原告在被告处住院治疗期间，先后到河南科技大学第一附属医院、武警北京市总队第三医院、南京同仁医院、徐州医学院附属医院、卫生部中日友好医院、郑州大学第一附属医院、四川省人民医院、四川大学华西医院等医院治疗。原告出院后，以被告对其造成人身损害为由诉至法院。原告起诉到法院后，申请就被告对原告的诊疗行为是否存在过错、过错与原告的人身损害后果的因果关系、参与度及伤残等级进行鉴定。经法院委托，四川西南司法鉴定中心于2014年9月12日作出如下鉴定意见：洛阳市第三人民医院对谢作智的诊疗过程中存在“手术风险交待不够及手术定位不准确”的过错，与谢作智目前损害后果存在因果关系，承担主要责任，建议参与度为70%-80%；参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，谢作智的伤残等级为十级。原告认为为其实施手术的医师张超执业范围为麻醉专业，为其实施手术属超范围非法执业，被告洛阳市第三人民医院没有征得原告的同意由张超实施手术，应承担赔偿责任；医院没有告知手术风险及替代方案，应直接承担100%的赔偿责任；原告的伤残等级应当参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）作出。为此，原告在本案审理过程中提出补充鉴定申请。
原告花费的各项费用有：医疗费24824.51元（不含医保已报销部分）、住院伙食补助费16740元（30元／天×558天）、营养费5580元（10元／天×558天）、护理费44394.48元（原告住院期间需一人护理，参照河南省上年度居民服务业与其他服务业年平均工资29041元／年÷365天×558天）、残疾赔偿金31357.24元（参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入22398.03元／年×14年×0.1），住宿费3444元、交通费5306元，共计131646.23元。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。综合原告自身的疾病及被告在诊疗行为中的过错，被告对原告的损失承担80%的责任较为合理，即105316.98元。原告要求的医疗费、营养费、护理费、住宿费、交通费有证据证实，予以支持；要求的住院伙食补助费计算方法有误，残疾赔偿金计算标准有误，予以纠正；要求的精神损害抚慰金，结合原告自身患病的情况及被告诊疗行为的过错酌定为10000元。原告认为手术医师张超超范围执业，申请补充鉴定，因该申请事项非鉴定机构鉴定范围，不予准许；认为被告医院没有告知手术风险及替代方案，应承担100%的赔偿责任，因鉴定意见已对此作出明确意见，无须补充鉴定；认为伤残等级应当参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）标准，没有法律依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告洛阳市第三人民医院赔偿原告谢作智各项损失共计105316.98元。二、被告洛阳市第三人民医院赔偿原告谢作智精神损害抚慰金10000元。上述一、二项于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告谢作智的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费1390元，鉴定费5700元，共计7090元，由原告谢作智承担1400元，被告洛阳市第三人民医院承担5690元。
宣判后，谢作智不服并提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人实施手术的第二天，发现嘴的右半侧（上牙床、下牙床及舌头）已经完全失去知觉，根本没法吃饭，不仅仅是感觉不适，经多家机构检查，确诊右侧三叉神经一、二、三支损毁。2、上诉人右侧三叉神经一、二、三支损毁后，被上诉人认识到自己的错误，让上诉人继续治疗，并带上诉人到河南省人民医院眼科医院就诊，因2013年12月31日要与社保结算，办理了形式上的出、入院手续，并非再次入住洛阳市第三人民医院。3、庭审中上诉人提交了医院执业注册信息查询单，证明张超的医师执业范围是麻醉专业，没有从事外科手术的执业资格，属于超范围执业。被上诉人庭后提交了张超的医师执业证，也证明张超的医师执业范围是麻醉专业，对于双方都认可并有证据证明的事实没有在判决中予以认定。4、住院病历证明，手术知情同意书中明确“我（即赵永凯）作为手术医师承诺，将以良好的医德医术为患者手术，严格遵守医疗操作规范……”，术前小结也由赵永凯作出，为上诉人实施手术的医师应是赵永凯，但上诉人被推入手术室，张超对上诉人进行了全麻醉后，由麻醉师张超一人既充当麻醉师又充当手术师的双重角色。被上诉人的行为违反了法律、行政法规规章以及其他有关诊疗规范的规定，也违反了庭审中被上诉人所称的”三级管理制度（即手术时由主刀医师、助手和麻醉师组成）。该事实也未在判决中予以认定。二、一审判决中“综合原告自身的疾病即被告在诊疗行为中的过错，被告对原告的损失承担80%的责任”认定错误。上诉人入院后，经检查诊断为右侧三叉神经痛（第二支），说明上诉人就诊时是三叉神经的第二支疼痛，并未毁损，正常治疗即可恢复，上诉人三叉神经的第二支损毁是因医院过错造成而不是自身疾病的原因损毁。术前被上诉人没有告知手术风险及替代方案，因被上诉人的过错不但将仅有疼痛的三叉神经的第二支毁损，并且将无辜的第一、三支神经完全毁损。一审以上诉人自身疾病判决被上诉人承担80%的责任缺乏事实依据，被上诉人应对所有的损失承担赔偿责任。三、四川西南司法鉴定中心川西南鉴（2014）临鉴字第1000号司法鉴定意见书不能作为定案依据。1、被上诉人的医疗行为违法，鉴定机构不得受理。手术医师张超超范围执业，医患双方约定由外科医师赵永凯实施手术，上诉人被全麻醉后却改有麻醉师张超一人既麻醉又手术，违反了有关法律、行政规章、诊疗规范。由于被上诉人的医疗行为的违法，依据《司法鉴定程序通则》第十六条之规定，司法鉴定机构不得受理。2、上诉人的伤残等级应当比照《职工工伤与职工病残等及分级》作出。上诉人向法院起诉的案由是医疗损害赔偿纠纷，鉴定意见参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》对原告的伤残等级进行鉴定，缺乏实施和法律依据。依据河南高院司法鉴定技术处《关于法医临床学鉴定中常见争议问题的指导意见（试行）》规定：除交通事故致残适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准、职工工伤和职业病致残适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准以外，其他的损伤致残有条件地比照《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准。故应当比照工伤鉴定标准对上诉人的伤残等级进行鉴定。3、手术医师张超超范围执业，医患双方约定由外科医师赵永凯实施手术，上诉人全麻醉后却改由麻醉师张超一人既麻醉又手术等医疗行为违法，即便鉴定机构不予审查，但属于人民法院审查范围。被上诉人医疗行为违法，依据《侵权责任法》第五十五条、五十八条之规定，应当直接由被上诉人承担赔偿责任，无须进行司法鉴定，鉴定意见不能作为定案依据，判决依据鉴定意见判决被上诉人承担80%的责任错误。四、依据《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》（豫财行（2012）667号），按每日50元支付住院伙食补助费。残疾赔偿金应按《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准鉴定后的伤残等级计算赔偿。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判或改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担本案一切诉讼费。
被上诉人洛阳市第三人民医院答辩，一、按照卫生部1989年下发的《关于将麻醉科改为临床科室的通知》（卫医字【89】第12号）文件的规定，麻醉科的业务范围，已由临床麻醉逐步扩大到急救、心肺脑复苏、疼痛的研究与治疗。麻醉科工作领域，已由原来的手术室逐步扩大到了门诊与病房，医院麻醉科医技科室已改为临床科室。本案患者患三叉神经痛，系疼痛疾病，属于麻醉专业医师的业务范围。二、本案经四川西南司法鉴定中心进行鉴定，结论分析认为，医院对患者右侧三叉神经痛诊断成立，医院完善相关检查病签署手术同意书，行C臂引导定位下经皮穿刺三叉神经射频热凝毁损术，具有手术指证。但存在手术风险交代不够，手术定位不准确的过失。结论认定医院承担主要责任。被上诉人认为，医疗行为受医学科学认知局限和医疗技术水准差异，存在固有的医疗风险，正常的医疗风险不应完全由医院承担。定位不准确属医疗手术并发症范畴。本案司法鉴定机构基于医疗行为具体情况作出明确鉴定结论，具有科学性、客观性，应作为定案依据。三、最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（（2013）他8复函）文件中规定：评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在雇佣在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。本案属于人身损害赔偿纠纷，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。参照上述规定，本案不应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定伤残等级，而应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残评定。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人谢作智提交证据如下：1、其与国家卫生和计划生育委员会医政医管局的负责人的电话录音，拟证明麻醉医生不能作手术，做手术属超范围执业。2、洛阳市第三人民医院官方网站下载的医师资料，拟证明张超医师的执业范围，不包括外科手术。洛阳市第三人民医院质证意见为，证据1、录音与当庭播放的录音不符，在录音中疼痛科也可以有麻醉师来做的内容。超范围执业是由行政部门来认定，不是由法院认定的。证据2、真实性无异议，执业范围很清楚，擅长对各类急慢性疼痛治疗，三叉神经痛属于疼痛科治疗范围。洛阳市第三人民医院提交证据如下：证据1、卫生部关于将麻醉科改为临床科室的通知（卫医字【89】第12号）。证据2、互联网上有关麻醉科的相关材料。以上证据拟证明疼痛疾病属于麻醉医师的工作范围。谢作智质证意见为，真实性无异议，但证据1只是个通知，业务范围是由临床扩大到疼痛的治疗并未赋予做手术的资格，如果做手术需要有医疗卫生主管部门颁发的许可证。证据2不能作为证据使用，确保病人在无痛与安全的条件下接受手术治疗是麻醉医师的基本任务，结合文件的规定，不能证明麻醉师可以为病人做手术。以上两份证据恰恰证明张超既作为麻醉师又作为手术医师，属于超范围执业。
二审经审理查明，2008年6月6日洛阳市财政局关于印发《洛阳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》的通知，该通知中伙食补助费规定，出差人员的伙食补助标准按天数实行定额包干。包干标准为省内市外出差每人每天30元。2013年4月2日洛阳市财政局关于印发《洛阳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》的通知，该通知中伙食补助办法规定，伙食补助费包干标准为每人每天50元。
本院经审理查明的其它事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人谢作智因右颜面部疼痛10余年，加重半月入住被上诉人洛阳市第三人民医院治疗。关于洛阳市第三人民医院对谢作智的诊疗过程中是否存在过错，过错程度与谢作智目前损害后果的因果关系及谢作智的伤残等级，四川西南司法鉴定中心的川西南鉴（2014）临鉴字第1000号司法鉴定意见书已作出鉴定意见，该鉴定意见委托、鉴定程序合法，一审采信该鉴定意见，并无不妥。谢作智上诉称不能作为本案定案依据，证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于谢作智称伤残等级应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的问题。本案是医疗损害责任纠纷，不是《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，参照最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（（2013）他8复函）规定，谢作智的伤残等级参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，并不违背法律规定，谢作智的该上诉主张，依据不足，本院不予采纳。关于谢作智上诉称洛阳市第三人民医院的主治医师超范围执业的问题，该问题应由医疗行政主管部门认定和处理。综上，一审考虑谢作智自身的疾病及洛阳市第三人民医院在诊疗行为中的过错，酌定对谢作智损失的责任比例分担，并无不妥，本院予以维持。关于谢作智主张的住院伙食补助费问题。根据法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。参照洛阳市市直机关和事业单位差旅费管理办法中关于伙食补助标准的规定，2013年4月2日之前谢作智伙食补助费标准可按30元／天，2013年4月2日之后的伙食补助费标准可按50元／天，一审对此处理欠妥，本院予以纠正。依此计算，洛阳市第三人民医院应支付谢作智的伙食补助费为21712元{（38天×30元＋50元／天×520天）×80%}，谢作智该上诉请求部分有理，本院予以支持。综上，洛阳市第三人民医院应支付谢作智的各项损失为113636.98元（医疗费24824.51元、住院伙食补助费27140元、营养费5580元、护理费44394.48元、残疾赔偿金31357.24元，住宿费3444元、交通费5306元，共计142046.23元的80%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第645号民事判决第（二）、（三）项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2014）西民一初字第645号民事判决第（一）项为洛阳市第三人民医院赔偿谢作智各项损失共计113636.98元。
上述金钱给付义务于本判决生效后十日内付清，逾期，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
二审案件受理费745元，由上诉人谢作智负担600元，被上诉人洛阳市第三人民医院负担145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年七月六日
书 记 员 周 颖