黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）庆民二民终字第183号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）哈尔滨宏胜达彩钢有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区哈阿公路零公里。
法定代表人王秀格，该公司总经理。
委托代理人张建文，该公司法律顾问。
委托代理人张洪可，该公司副经理。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）大庆金土地节水工程设备有限公司，住所地大庆高新技术产业开发区太阳谷1号。
法定代表人杨天一，该公司董事长。
委托代理人成徐荣，该公司职员。
委托代理人单瑞忠，黑龙江远东律师事务所大庆分所律师。
上诉人哈尔滨宏胜达彩钢有限责任公司（以下简称宏胜达公司）因与被上诉人大庆金土地节水工程设备有限公司（以下简称金土地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2013）庆高新民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
原审经查，2011年8月，原、被告签订了《彩钢钢结构工程制作安装工程合同》，工程总造价为1673710元，工期为2011年8月15日至2011年10月20日最迟不超过30日，同时约定工期迟延一天，罚款1万元。原告在被告施工过程中陆续支付了工程款1504891元，剩余工程款中包括百分之五的质保金83685.5元，增加安装漏水管、雨棚的工程量款项2万元，工程后期更改门洞尺寸的费用20641元，原告尚欠被告工程款209460元。工程完工后，2012年3月，彩钢屋面出现漏水问题，原被告双方经多次协商仍未解决，致使原告无法使用该工程。现原告诉至法院，要求被告支付违约金及维修费用共计人民币140万元，并承担本案的全部诉讼费用。被告同时反诉原告要求支付剩余工程款、支付全部反诉费用。
原审法院认为，原被告签订的施工合同，是双方的真实意思表示，且内容合法，对该合同的效力予以确认。原告的诉讼请求，关于维修费用，因被告在施工过程中没有使用合同报价单中约定的彩钢材料进行施工，致使涉案工程出现质量问题，是产生彩钢结构出现漏水的直接原因，故原告要求维修费用合理合法应予支持，被告应按照司法鉴定书中的维修数额向原告支付维修费用327171.37元；关于违约金，原被告双方都无直接证据证明涉案工程的竣工时间，但在原告举证的证据中被告的工作人员出具的工程用料欠条、领料单中可以看出2011年12月10日被告还未撤出施工现场，由此可以认定被告违反了合同约定，延误了工期，应按照合同约定承担违约责任，违约时间自2011年10月30日至2011年12月18日，但双方约定的违约金数额过高，依照公平原则酌情裁量被告向原告支付违约金的百分之三十（即49天×10000元×30%）147000元。被告的诉讼请求，关于未付工程款，本院对合同中约定落水管、雨棚增加费用2万元及大门变更费用20641元予以认定，由此工程总造价变更为1714351，原告已支付被告1504891元，故原告应支付被告剩余工程款209640元；关于支付逾期给付工程款的利息，因原告未给付剩余工程款是由于被告施工的工程出现质量问题，剩余工程款不足以承担维修费用，故原告行使不安抗辩权符合法律规定，且原告没有过错，故对被告的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告哈尔滨宏胜达彩钢有限责任公司自判决生效之日起十日内给付原告大庆金土地节水工程设备有限公司维修费用327171.37元，违约金147000元；二、原告大庆金土地节水工程设备有限公司自判决生效之日起十日内给付被告哈尔滨宏胜达彩钢有限责任公司剩余工程款209640元；二、驳回原、被告双方的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由原告大庆金土地节水工程设备有限责任公司负担8988元，被告哈尔滨宏胜达彩钢有限责任公司负担8412元，鉴定费55000元由被告哈尔滨宏胜达彩钢有限责任公司负担，反诉费2702.50元由原告大庆金土地节水工程设备有限公司负担。
上诉人宏胜达公司上诉称，一审判决程序违法，剥夺了我方重新鉴定的权利。一审审理过程中，被上诉人申请进行工程建筑质量司法鉴定，司法意见书送达后，我方提出诸多质疑，并在举证期内提出重新鉴定申请，一审法院却没有采纳，剥夺了我方重新鉴定的权利，导致在事实不清的情况下作出错误的判决。一审适用法律错误，一审判决依据的司法意见书没有认定是地下基础或是建筑主体不合格对附属不合格建筑判令我方给付修复款系适用法律错误。被上诉人在未经建筑工程验收合格的情况下擅自使用一年之久，其已用实际使用的行为表明其放弃了工程质量的抗辩，现以工程质量不合格为由提起诉讼请求赔偿，不应被支持。一审判决我方给付被上诉人维修费用327171.37元，违约金147000元无法律依据。根据《合同法》第281条规定，即使工程质量存在问题也不应直接判令我方给付维修费，应当判令我方履行维修义务，对违约金的判项更是偏袒被上诉人一方，因被上诉人拖欠我方工程款也构成违约，双方应当互相抵消，但一审法院却判令我方承担违约责任。一审认定双方《彩钢钢结构工程制作安装工程合同》有效错误，该合同应认定为无效。被上诉人明知我方没有建筑安装资质，却违反法律规定将工程发包给我方，该合同为无效合同，合同中的违约金条款约定无效，判令我方承担违约责任没有法律依据。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人金土地公司答辩称，上诉人制作安装完成的工程经黑龙江省龙建司法鉴定所鉴定为工程质量不合格、存在严重缺陷、不能正常使用，其依法应承担民事责任。原审据此判决上诉人承担民事责任认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，上诉人宏胜达公司提交黑龙江省龙威专业技术服务有限公司所作黑龙威技鉴字（2014）第003号鉴定意见书，上诉人陈述因在一审过程中，其申请法院重新鉴定而未予鉴定，现其单方委托鉴定机构进行鉴定，欲证明对于双方争议不合格部分不属于主体结构，工程未经验收擅自使用，被上诉人要求的赔偿不应得到支持。
被上诉人金土地公司质证称，对该鉴定有异议。鉴定机构不具备司法鉴定资质，该鉴定属于上诉人单方委托，程序不符合法律规定，单方委托所作鉴定不具备证据效力。关于工程质量及结构方面的鉴定应当到施工现场，鉴定机构并未到现场，鉴定程序不合法。
本院认为，上诉人宏胜达公司所提交的鉴定意见书，系其在诉讼过程中未经人民法院准许，单方委托鉴定机构制作；且被上诉人金土地公司对该单方委托鉴定行为不予认可；另因该鉴定结论与本案争议的工程质量问题及维修费用无实质上的关联性，本院对该鉴定意见书的证明效力不予采信。
被上诉人金土地公司提交上诉人宏胜达公司营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证复印件及公司地址、联系人情况说明，被上诉人陈述是在双方签订合同时上诉人向被上诉人出示的上述材料，欲证明上诉人单位具备建筑工程施工资质，上诉人主张其不具备建筑资质的理由不成立。
上诉人宏胜达公司质证称，对建筑企业资质证书不予认可，我公司无建筑资质，其他材料认可。
本院认为，被上诉人金土地公司所提交的材料系上诉人宏胜达公司向其提供的，通过上述材料能够证实上诉人宏胜达公司具备建筑业企业二级资质，上诉人虽对此予以否认，但未提供相反证据予以反驳，亦未向本院申请对该建筑企业资质证书的真伪进行鉴定，本院对证据的真实性及证明内容均予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人宏胜达公司二审过程中主张自己并不具备建筑业施工资质，故其与被上诉人金土地公司所签订的施工合同应为无效合同。但其在一审过程中并未提出该项主张，且其在与被上诉人金土地公司签订施工协议时向金土地公司出示了本公司施工资质证明，故金土地公司在签约时已尽到审核注意义务，上诉人宏胜达公司二审过程中亦未出示证据证实其公司的施工资质情况，故本院对上诉人宏胜达公司以自己不具备建筑业施工资质作为合同效力及违约金支付的抗辩理由不予支持。关于上诉人主张一审法院未准许其重新鉴定的申请系程序违法的请求，因一审法院依法定程序委托进行司法鉴定，该鉴定程序合法，内容并无违法之处，一审法院对该鉴定结论予以采信并作为判决依据并无不妥，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张被上诉人未对工程进行验收即进行使用，丧失对工程质量抗辩的权利，本院认为，双方当事人均认可工程已由上诉人实际全部完成，目前不能确定未能进行竣工验收的原因，故上诉人单方提出未验收系被上诉人的过错的主张本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8413元，由上诉人黑龙江宏胜达彩钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 赵丹晖
代理审判员 齐少游
二〇一四年六月三日
书 记 员 李 丹
附《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；