辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民二终字第00364号
上诉人（原审原告）毕汉国，男，1953年7月22日出生。汉族，干部，住锦州市凌河区。
委托代理人肖贵才，辽宁华英律师事务所律师.
委托代理人刘贺雨，锦州市七星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）锦州市长义房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区云飞街二段27号。
法定代表人季晓艳，该公司经理。
委托代理人张成，该公司法律顾问。
上诉人毕汉国因与被上诉人锦州市长义房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2013）凌河民一初字第00802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毕汉国及其委托代理人肖贵才、刘贺雨，被上诉人锦州市长义房地产开发有限公司的委托代理人张成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年6月23日，原告与被告作为甲乙双方签订“委托建房协议”，该协议载明“经甲、乙双方协商，就甲方委托乙方建房一事达成协议如下：一、地址：南临青年公园、西临厚生街，规划总占地面积10115㎡，建筑面积3万多平方米。二、房屋位置：待规划图纸经市有关部门审批后由甲方按交款顺序自选位置及楼层。三、房屋建设：乙方负责房屋建设的一切事宜，并以乙方名义办理建设过程中的相关手续。四、价格标准：1、住宅部分：基价3500元∕㎡，赠送花园25～35平方米。2、车位：6万元，车库12万元。3、上述代建价格为包干价格，超支或结余由乙方承担。五、竣工时间：2010年7月末。六、甲方购买房产情况：1、甲方自愿向乙方购买山水花园小区4号楼3单元1层2室房。2、建筑面积：89平方米。以上面积为标准层住宅面积，实际面积以产权测绘中心测绘报告为准，多退少补。七、计价方式及价款：1、单价3500元∕㎡；总价311500元。2、阳光花房：约35㎡，100000元（不参与贷款，与首付同期交付）。八、付款方式及期限：1、签署本协议时甲方交总房款的20%，62500元，该户公积金贷款：2009年6月23日已付清60000元，余款：首付2500元及阳光花房100000元于2009年7月15日之前付清。…十三、违约责任，如乙方延期交工，按超过的时间和甲方已交房款的月万分之五支付违约金。甲方延期付款或中途要求退款，应支付已交房款的万分之五违约金”。原告于2009年6月16日和6月23日分别向被告交款20000元和40000元，被告给原告分别出具了收款收据，收据载明收款项目为“订金”和“预售房款”，收款事由为“山水花园4号楼3单元1层2号，89㎡”。之后原告未交纳其它款项。被告于2011年8月17日办理了商品房预售许可证。诉讼中原告同意按合同交纳购房余款，但被告不同意收取。又查明，被告锦州长义房地产开发有限公司在与购房者孙伟男、孟淑眉、刘满红签订委托建房协议时均约定了违约责任：如锦州长义房地产开发有限公司延期交工一个月以上，按超过一个月以上的时间和购房者已交房款的日万分之五支付违约金。
原审法院认为，原告购买山水花园小区4号楼3单元1层2室房（东屋）与被告签订“委托建房协议”的事实存在，该协议系双方当事人真实意思表示，应依法予以保护，原、被告双方均应按照合同行使权利、履行义务。原被告签订委托建房协议后，原告并未按合同约定履行交纳房款义务，只交纳了部分首期购房款，因此对原告的诉讼请求不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条之规定，判决如下：驳回原告毕汉国的诉讼请求。案件受理费2098元、财产保全费4200元，由原告负担。
原审判决宣判后，毕汉国不服，提出上诉称，一、一审认定上诉人未按合同约定履行交纳购房款义务，是不符合事实的。上诉人并非未按合同约定交纳购房款，而是交纳了部分购房款。这一事实有上诉人交纳购房款收据为证。并且上诉人未交纳部分购房款的原因是被上诉人的行为所致。上诉人按照委托建房协议的约定，在签订协议当时交纳总购房款的20%，实际交纳60000元，少交纳的2500元及其余款项则约定为“该户公积金贷款，2009年6月2日已付60000元，余款：首付2500元及阳光花房10万元于2009年7月15日前付清”。因为协议中约定上诉人以该房抵押公积金贷款，但被上诉人当时未办理商品房预售许可证，不能办理该房的产权证明，造成上诉人未能贷款，致使余款未能及时交纳。到2009年11月，被上诉人仍没有办理商品房预售许可证，致使上诉人仍无法贷款。上诉人用现金交纳购房款时，被上诉人以该房改为办公用房和调整楼层为由拒收。被上诉人为获得高额房价款而违约。其营业执照及商品房预售许可证均为普通住宅，被上诉人说该房是办公用房与事实不符。二、一审适用合同法第60条、第159条是错误的，也不符合立法目的。上诉人不是没有支付价款，而是按约定支付了部分价款。另外，协议对价款和违约责任有明确约定，双方违约均按支付违约金的形式承担违约责任，没有解除合同的约定。一审以此理由判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。三、一审判决不合理。一审没有依法保护上诉人和被上诉人双方的合法权益，也没有解决违约应承担的责任。本案应当按照合同法第107条、120条的规定作出判决。四、原审认定被上诉人辩称的房屋及阳光花房已变更为办公用房，已不能交付，且销售人员没有收款，这是明确了不再履行合同的观点是错误的。综上，请求二审法院公正判决，改判双方依法履行委托建房协议，由被上诉人支付违约金31920元。
被上诉人辩称，一审判决正确，应维持原判。一审认定事实清楚，上诉人在与被上诉人签订的房屋买卖协议中已经明确表示其缴纳的是定金和预售房款，就是说上诉人没有按签订的合同来履行义务，上诉人无权主张被上诉人继续履行合同的义务，是上诉人违约在先。上诉人在缴纳了定金后，在合同约定期限内没有缴纳后续的买房款，使买卖协议无法继续履行，是上诉人造成的，应由上诉人承担违约责任。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人于2009年6月23日签订委托建房协议，该协议系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，双方当事人均应按照协议的约定履行相应义务。关于上诉人主张被上诉人应按照委托建房协议交付房屋及阳光花房一节。经查，上诉人在与被上诉人签订协议当日即交付被上诉人首期部分购房款60000元。首付余款2500元及阳光花房100000元双方在协议第八条付款方式及期限中约定，上诉人应于2009年7月15日之前付清。从本案查明的事实看，上诉人并未在双方约定的期限内向被上诉人支付上述款项。虽上诉人辩称该笔款项双方约定的是公积金贷款，且贷款没有贷成的原因在于被上诉人。但从双方协议的内容看，2500元首付余款及阳光花房的100000元并不属于贷款之列，上诉人没有按照约定期限付款的行为已构成违约，上诉人应按照双方协议的约定，承担相应的违约责任。另外，虽上诉人违约在先，但双方协议中并未约定合同解除条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现上诉人按照协议约定要求被上诉人继续履行合同，符合上述法律的规定。被上诉人辩称本案所涉房屋已变更为办公用房，无法继续履行合同。但该项辩解被上诉人并未提交充分的证据予以证明，同时该项辩解亦不符合法定或约定解除合同的情形，故上诉人要求被上诉人继续履行协议的诉讼请求本院依法予以支持。至于上诉人的违约责任因被上诉人并未提出反诉，故本案不予调整。关于上诉人主张被上诉人应支付违约金31920元的问题。因上诉人在履行委托建房协议中违约在先，故其主张被上诉人承担违约责任缺乏法律依据。如上诉人在履行全部付款义务后，被上诉人仍不履行合同义务时，上诉人可按照双方协议的约定，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2013）凌河民一初字第00802号民事判决；
二、上诉人毕汉国与被上诉人锦州长义房地产开发有限公司于2009年6月23日签订的委托建房协议继续履行。
三、上诉人毕汉国在本判决生效后30日内向被上诉人支付首付余款2500元及阳光花房100000元；
四、上诉人毕汉国在本案所涉房屋竣工验收后3日内按照双方协议约定的价格将剩余的房款交付被上诉人，被上诉人按照双方协议的约定将符合交付使用条件的房屋交付给上诉人毕汉国；
五、驳回上诉人其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2098元，财产保全费4200元由上诉人毕汉国负担3149元，由被上诉人锦州长义房地产开发有限公司负担3149元；二审案件受理费2098元，由上诉人毕汉国负担1049元，由被上诉人锦州长义房地产开发有限公司负担1049元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张凤武
代理审判员 王 翔
代理审判员 尚国之
二〇一四年七月十六日
书 记 员 姚少华