河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2495号
上诉人（原审被告）杨建利，男，1976年4月13日出生，汉族，住武陟县。
委托诉讼代理人王华勤、吴幸梅，河南海搏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢爱祥，男，1989年3月1日出生，汉族，住武陟县。
委托诉讼代理人高利国，河南国昌律师事务所律师。
上诉人杨建利因与被上诉人邢爱祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服焦作市武陟县人民法院于2016年8月15日作出的（2016）豫0823民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭于2016年10月25日公开开庭审理了本案，上诉人杨建利及其委托诉讼代理人王华勤，被上诉人邢爱祥及其委托诉讼代理人高利国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨建利的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足，作出的判决明显缺乏事实和法律依据。1、一审法院在认定本案事实部分称“被上诉人是受雇于上诉人，两者是雇佣关系，并且被上诉人的工资由上诉人发放”与事实严重不符。首先，上诉人与被上诉人均是雇员，同时受雇于曹建福。因曹建福承包的工程需要雇工，而曹建福与上诉人认识，上诉人只是介绍被上诉人以及邢志强、邢摇摇一同去沁阳工地干活。上诉人与被上诉人、邢志强、邢摇摇工作期间同吃同住同工作，四人同为曹建福的雇员，并不是一审法院认定的上诉人是雇主，并雇佣被上诉人以及邢志强、邢摇摇。其次，一审法院认定上诉人杨建利向被上诉人支付医疗费10000元与事实不符，该10000元医疗费是由曹建福要我们转交给上诉人的，并不是上诉人自己出钱给被上诉人。因此，一审法院认定的事实明显错误，上诉人与被上诉人之间并不是雇主与雇员的关系，双方不存在劳务关系，被上诉人的损失亦不应当由上诉人承担。2、被上诉人在本案一审时证明上诉人与其存在雇佣关系的证据有邢志强、邢摇摇、李富云等人的证言。首先，李富云系被上诉人的亲姨，两者之间存在利害关系，因此，其证言不能作为定案依据。其次，证人邢摇摇作为证人，无正当理由不出庭作证接受上诉人及审判人员的询问，其证人证言亦不能作为认定案件事实的证据。最后，邢志强对上诉人的身份存在错误的认识，其认为自己上诉人介绍去工地的，是跟上诉人一起去的，便认为上诉人是老板，明显存在认识错误。邢志强当庭作证对杨建利的身份不清楚不知道谁是老板。因此，邢志强的证言无法反映出案件的事实。一审法院据此认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，明显缺乏证据支持。3、一审法院将上诉人认定为雇主，并判决上诉人对被上诉人的损失承担70%的责任错误。曹建福是雇主，每天监督干活，提供各种材料，上诉人及被上诉人、邢志强、邢摇摇同是打工者，均为雇员，上诉人没有能力也没有义务为被上诉人提供安全物品，上诉人自己也没有佩戴安全物品，提供安全措施是沁阳工地作为雇主的曹建福及其公司应当所尽的义务。事故发生后，曹建福积极支付药费，并和被上诉人家属都见了面，多次协商出院后的事，被上诉人母亲也多次找中间人给上诉人沟通，让上诉人给曹建福说一下再给点钱。显然，被上诉人及其家人明知上诉人不是雇主，真实的雇主是曹建福，上诉人与被上诉人不存在劳务关系，上诉人不是被上诉人的雇主，不是承担赔偿责任的主体，一审法院判决上诉人承担赔偿责任无事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误，上诉人并未对被上诉人构成侵权，一审法院根据侵权责任法判决上诉人对被上诉人承担侵权责任无法律依据。从本案的事实来看，上诉人和被上诉人不存在劳务关系，上诉人不是被上诉人的雇主，一审法院认定事实错误，本案中被上诉人的雇主是曹建福，一审法院依据侵权责任法判决上诉人承担责任错误。综上，一审法院在认定案件事实和适用法律上存在严重的错误，并且在证据明显不足以认定上诉人与被上诉人存在劳务关系的情况下，径行认定上诉人与被上诉人存在劳务关系，判决上诉人向被上诉人承担赔偿责任，严重侵害了上诉人的合法权益，望贵院查明案件事实，撤销原判并依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人辩称，邢爱祥受杨建利雇佣在工作期间受伤是本案事实。在沁阳工地干活，杨建利仅领了三个工人，分别是邢爱祥、邢志强、邢摇摇。邢爱祥因工作受伤之后，另外两名工人邢志强、邢摇摇均指证杨建利为雇主，三人受杨建利雇佣的事实。对于杨建利辩称的曹建福是老板的情况，由于建筑工地层层分包的情况很多，杨建利是否承包曹建福的工程或者曹建福是否承包其他人的工作与本案无关。邢爱祥受杨建利雇佣从事空调架安装，在沁阳工地工作期间受伤，作为雇主杨建利应当承担赔偿责任。一审判决正确，应当维持。
邢爱祥向一审法院起诉请求，判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费共计111097元。
一审法院认定事实:2015年7月份被告杨建利找原告和邢志强、邢摇摇等四人去沁阳干活，原告受被告雇佣在该工地工作。工资（劳务报酬）由被告杨建利发放，每天100元。2015年7月18日下午原告在沁阳工地拆架时，从架上摔下。随即被告将原告送至沁阳市怀府医院诊断治疗。2015年7月19日转院至焦作市人人民医院治疗，诊断为:左桡骨小头骨折、左额部裂伤、多发软组织伤、胸外伤左侧多发肋骨骨折，左肺挫伤。原告住院18天，花去医疗费12031.13元。被告杨建利已支付原告在沁阳市××医院××医疗费和焦作市第二人民医院的医疗费10000元。2016年6月27日，原告经焦作昊明法医临床司法鉴定所鉴定伤残程度为左桡骨小头骨折内固定术被评为九级伤残。左侧第4、5肋骨骨折被评为十级伤残。原告为农村居民。原告支出鉴定费700元。原告有两个儿子，邢润祥，2008年9月7日出生；邢炳洋，2010年9月3日出生。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据证人证言及其它相关证据和事实，可以确认原告受被告雇佣，为其提供劳务，双方形成劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。原告在提供劳务过程中应当对自身安全加强防范，其未要求实施安全措施，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任；被告作为接受劳务者，应当对工作人员的具体工作进行指导和监督，采取配戴安全帽、安全绳等安全防护措施，平时注重加强安全生产知识教育，避免意外事故的发生，故对原告受伤，被告杨建利也应承担相应的责任，综合双方的过错程度，本院酌定原告邢爱祥承担30%的责任，被告杨建利承担70%的责任。
一审法院判决：一、被告杨建利于判决生效后十日内赔偿原告邢爱祥医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计62945.51元；二、驳回原告邢爱祥的其他诉讼请求。诉讼费2602元，鉴定费700元，共计3302元，由原告承担1602元，被告杨建利承担1700元。
本院二审期间，上诉人杨建利申请证人原某、霍某、张某、孙某出庭作证，并提交录音光盘一份。证明一审中证人邢摇摇的证人证言及视频资料内容不真实，仅是邢摇摇的个人猜测，证人本人没有出庭作证，证据没有经过质证，不符合证据的合法要件，不能作为定案依据，不应采信。被上诉人质证认为，对录音真实性有异议，无法确认是邢摇摇本人陈述的，对四名证人证言均有异议，四证人均没有见到事故发生现场，对本案的关键事实不清楚，作证内容都是传来证据，都是听他人说的，所以这些证据应当无效。证人孙某自己陈述是杨建利的表弟，他陈述拿了五千元汇，不知道汇给谁了，分明是在作伪证。
本院认为，录音对象的身份无法确认，对该证据不予采信。证人孙某系杨建利的表弟，有利害关系，对其证言不予采信。其余三名证人均未经历打工及事故的过程，其证言系传来证据或间接证据，无其他证据佐证，不予采信。一审法院对本案事实认定清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。2015年7月，被上诉人邢爱祥随上诉人杨建利到沁阳工地干活，同去还有邢志强、邢摇摇，邢爱祥工作中不慎摔下受伤。根据一审中，邢志强的当庭证言，邢摇摇的证言及视频内容，可以认定杨建利通知到沁阳工地干活，工资亦由杨建利发放，邢爱祥与杨建利之间形成劳务关系。杨建利虽对此提出异议，但未提供充分证据证明，不予采信。一审对责任划分及相关费用的计算并无不当。综上，杨建利的上诉理由不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2602元，由上诉人杨建利负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一六年十一月二日
书记员 张 冬