陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终1248号
上诉人（原审原告、被告）仝西战，男，汉族，1983年10月7日出生，无业，住山东省郓城县。
委托代理人解辉，陕西合恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）西安聚能仪器有限公司，住所地西安市经开区草滩六路南段绘锦园A区2楼6层。
法定代表人张香凤，该公司董事长。
委托代理人李林峰，陕西众邦律师事务所律师。
上诉人仝西战因与西安聚能仪器有限公司（以下简称聚能仪器公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初9635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，聚能仪器公司成立于2008年4月17日，经营范围主要为仪器仪表的研发、生产、销售；计算机软件的开发、销售等。仝西战于2009年4月11日入职聚能仪器公司负责销售工作，工作期间双方于2012年9月17日签订劳动合同，有效期至2017年7月11日。该劳动合同第五条第2项约定：乙方（仝西战）对甲方（聚能仪器公司）的商业秘密负有保密义务。并在离职后二年内不得自营或到与甲方有竞争业务的单位工作。2009年7月11日双方签订一份员工保密协议，该协议第二条第6项载明：乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后二年内（自办完离职手续之日起计算）都不得自办与甲方和其关联企业有竞争业务关系的企业或者从事与甲方和其关联企业商业秘密有关的产品的研发、生产和销售，不得到与甲方和其关联企业有竞争业务关系的单位就职。2015年11月30日，仝西战向聚能仪器公司出具书面辞职报告。仝西战离职后，聚能仪器公司于2016年1月起每月向仝西战支付1500元竞业限制补偿金，截止2016年11月1日开庭审理时，已支付10个月共1.5万元。2016年4月聚能仪器公司向西安市未央区人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仝西战：1.停止在山东新泽仪器有限公司的工作；2.支付其违约金1414208元；3.从山东新泽仪器有限公司获得的全部收入归其所有；4.赔偿其因追究仝西战违约责任而支出的律师费4万元。2016年8月25日，该委员会作出未劳人仲裁字（2016）409号裁决书，裁决：1、仝西战于本裁决生效之日起十日内一次性支付聚能仪器公司违约金126386元；2、驳回聚能仪器公司的其他申诉请求。仝西战、聚能仪器公司均不服该裁决，诉至法院。另查明，仝西战在2016年1月6日核准设立的山东新泽仪器有限公司担任法定代表人，该公司经营范围为仪器仪表、环保设备、工业自动化控制设备的研发、生产、销售及相关技术服务；计算机软件开发等，与聚能仪器公司从事同类业务具有竞争关系。因双方分歧较大，调解无果。
原审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。违反竞业限制约定的劳动者，应当按照约定向用人单位支付违约金。仝西战、聚能仪器公司双方虽未签订书面竞业限制协议，但双方所签订的劳动合同及员工保密协议均表明双方实际已约定了竞业限制的相关内容及权利义务。仝西战离职前在聚能仪器公司从事销售工作，离职后注册设立山东新泽仪器有限公司并担任法定代表人，该公司与聚能仪器公司存在竞争关系，仝西战行为已违反了其应负有的保密及竞业限制义务，应当承担违约责任。仝西战、聚能仪器公司签订的员工保密协议第二条“保密期限和保密待遇”第2项中约定“甲方支付乙方合同期间内保密费（含在工资内），但聚能仪器公司未举证证明保密费具体数额，其要求仝西战承担按照2015年度薪酬总额的4倍支付违约金并将从山东新泽仪器有限公司获得的收入归其所有的违约责任明显过重。因双方未约定竞业限制违约金，且聚能仪器公司未提交相关证据证明因仝西战违约导致其公司存在损失。故考虑本案实际，结合聚能仪器公司于仝西战离职后按月向其支付1500元竞业补偿金的事实及该员工保密协议第四条第1项“如果乙方不履行本协议第二条所规定的保密责任，应当承担违约责任，乙方同意2倍退回在甲方收到合同期保密费”的约定，酌情由仝西战依其按月领取的竞业补偿金2倍向聚能仪器公司支付违约金7.2万元（1500元∕月×2倍×24个月）。同时聚能仪器公司主张仝西战在山东新泽仪器有限公司工作期间的收入归其所有的诉求，因仝西战已为自己的违约行为承担了相应的违约责任，故原审法院不予支持。聚能仪器公司要求仝西战赔偿其因追究违约责任而支出的律师费2万元的诉求，不属于劳动争议案件受理范围，原审法院不予支持。由于仝西战存在违约行为，其请求判令不向聚能仪器公司支付违约金，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、原告（被告）仝西战于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）西安聚能仪器有限公司违约金7.2万元。二、驳回原告（被告）仝西战的其他诉讼请求。三、驳回被告（原告）西安聚能仪器有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原、被告各已预交10元，现由双方各自承担。
宣判后，上诉人仝西战不服原审判决向本院提起上诉并辩称，1、双方签订的劳动合同是格式条款，其中的竞业限制条款并非针对有竞业限制需求的员工起草，也没有向其特别说明，因此聚能仪器公司在签订劳动合同时并非有要求其履行竞业限制义务的意思表示；2、离职后，其与聚能仪器公司未能达成竞业限制协议，表明其不同意在聚能仪器公司单方提出的条件下履行竞业限制义务；3、其于2016年9月27日已经全部转让了在山东新泽仪器公司的股权，一审判决其承担相当于两年的违约金对其不公平；4、一审适用法律错误，聚能仪器公司的竞业限制条款未约定公司的权利义务，只是单方面为其设定义务，排除了其劳动就业权利，而对应的未约定对其的任何补偿，明显不公平，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，该竞业限制条款无效。故请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初9635号民事判决，改判支持其一审请求；2、一、二审诉讼费由聚能仪器公司承担。
上诉人聚能仪器公司不服原审判决提起上诉并辩称，一审判决以竞业限制补偿金作为基数计算损失是错误的，竞业限制补偿金是对守约劳动者的额外支付，不能以此来计算违约损失。仝西战的行为本质上属于不正当竞争，根据《反不正当竞争法》第二十条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《专利法》第六十五条等法律规定，对违反竞业限制的人员，应当根据其性质的因素，对其适用违约责任。本案中，仝西战在其处收入高达年三十五万余元，远高于陕西省平均工资水平，仝西战放弃这样的权利，是为了追求更高的不当利益，一审判决仝西战仅承担违约赔偿七万余元，显然不足以构成对其违约的制裁。故请求撤销原审判决，改判仝西战停止在山东新泽仪器有限公司工作；支付其违约金1414208元；仝西战从山东新泽仪器有限公司获得的全部收入归其所有；赔偿其因追究仝西战违约责任而支出的律师费40000元。
二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，聚能仪器公司与仝西战在劳动合同书以及员工保密协议中均约定仝西战对聚能仪器公司负有保密义务，离职后二年内不得自营或到与聚能仪器公司有竞争业务的单位工作，仝西战在上述劳动合同书及员工保密协议中签字，应视为其真实意思表示，仝西战应按照该约定履行自己的义务。2015年11月30日仝西战离职后，聚能仪器公司于2016年1月起每月向仝西战支付1500元的竞业限制补偿金。仝西战在离职后于2016年1月6日在核准设立的山东新泽仪器有限公司担任股东，该公司的经营范围与聚能仪器公司的经营范围部分重合，存在一定的竞业关系，仝西战的行为违反了双方约定其应负有的保密及竞业限制义务，应当承担违约责任，故仝西战的上诉请求本院不予支持。因双方未约定竞业限制的违约金额，且聚能仪器公司未能提供证据证明因仝西战的违约导致其公司存在实际损失，故聚能仪器公司认为应以仝西战月平均工资为基数计算违约金及仝西战从山东新泽仪器公司获得的全部收入归其所有的主张于法无据，本院不予支持。原审判决结合员工保密协议的约定以仝西战按月领取竞业补偿金为基数计算违约金并无不当。聚能仪器公司要求仝西战赔偿其因追究违约责任而支出的律师费之请求，不属于劳动争议案件的受案范围，本院不予支持。聚能仪器公司要求仝西战停止在山东新泽仪器有限公司的工作之请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共20元，由上诉人仝西战和上诉人西安聚能仪器有限公司各自负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
审 判 员 刘春梅
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 王利君