辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民再29号
上诉人（原审被告）：王忠福，男，1963年9月22日生，汉族，住辽宁省开原市。
委托代理人：孙杉杉，辽宁君扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、诉讼代表人）：富义泰，男，1964年3月29日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告、诉讼代表人）：黄俊清，男，1981年5月6日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：鲍立元，男，1970年5月8日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：鄂国明，男，1976年4月27日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：张永兴，男，1962年5月15日生，汉族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：刘庆忠，男，1966年12月28日生，满族，住辽宁省铁岭市清河区。
被上诉人（原审原告）：刘福军，男，1968年3月8日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：孙国强，男，1971年4月14日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：刘军，男，1969年2月6日生，汉族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：鄂涛，男，1990年12月25日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：王艳国，男，1972年1月8日生，汉族，住辽宁省西丰县。
被上诉人（原审原告）：刘军，男，1973年5月14日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：黄俊国，男，1980年6月28日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：鄂忠宝，男，1981年11月27日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：王广东，男，1981年10月16日生，汉族，住辽宁省建平县。
被上诉人（原审原告）：关凤久，男，1963年1月16日，满族，住辽宁省开原市八宝镇河北村。
被上诉人（原审原告）：刘福江，男，1970年11月18日生，满族，住开原市。
被上诉人（原审原告）：刘福河，男，1974年9月18日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：刘镇，男，1991年10月19日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：李洪涛，男，1973年4月26日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：庞涛，男，1963年10月13日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：黄魁英，男，1976年7月25日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：黄文斌，男，1967年3月19日生，汉族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：邢立舸，男，1981年8月3日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：王帅，男，1980年12月2日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：鞠云飞，男，1978年10月6日生，锡伯族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：关常明，男，1986年3月18日生，锡伯族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：关常富，男，1981年6月8日生，锡伯族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：田玉明，男，1956年1月1日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：关红宇，男，1966年12月2日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：谭焕仁，男，1963年7月26日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：关跃伟，男，1971年9月6日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：宋俊凯，男，1974年11月19日生，满族，住辽宁省铁岭市清河区。
被上诉人（原审原告）：鄂国亮，男，1974年11月7日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：付广慧，男，1972年1月24日生，汉族，住辽宁省建平县。
被上诉人（原审原告）：赵国明，男，1977年10月22日生，汉族，住辽宁省建平县。
被上诉人（原审原告）：赵鑫，男，1993年6月12日生，汉族，住辽宁省建平县。
被上诉人（原审原告）：翟春雷，男，1974年10月8日生，汉族，住辽宁省建平县。
被上诉人（原审原告）：鄂国友，男，1963年4月27日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：何桂新，男，1970年5月19日生，满族，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审原告）：富永志，男，1992年6月14日生，满族，住辽宁省开原市。
原审被告：李本善，男，1948年1月9日生，汉族，个体户，住吉林省长春市朝阳区。
上诉人王忠福与被上诉人富义泰、黄俊清等四十一人、原审被告李本善劳务合同纠纷一案，辽宁省开原市人民法院于2013年1月8日作出（2012）开民三初字第00343号民事判决。王忠福不服，向本院提起上诉。本院于2013年5月21日作出（2013）铁民三终字第00063号民事判决，予以部分改判。王忠福仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2014年2月19日作出（2014）辽审三民申字第00053号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年4月15日作出（2015）铁审民终再字第00002号民事裁定，撤销一、二审判决，发回重审。辽宁省开原市人民法院于2016年6月29日作出（2015）开审民再字第00004号民事判决。王忠福不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王忠福及其委托代理人孙杉杉和被上诉人富义泰到庭参加了诉讼，原审被告李本善经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王忠福上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由是：1、一审判决诉讼主体错误。案涉工程坐落于阜蒙县人民大街南蒙古贞地段，工程名称是“阜蒙县世纪豪庭小区”，发包方是阜蒙县致远房地产开发有限公司，承包方是中天银都（辽宁）建设有限公司。根据《联营协议》第七条10项约定“乙方必须真实、全面履行合同，未经甲方书面同意，不得将工程分包给第三方，不得将工程转包”。按照劳动和社会保障部《关于印发建设领域农民工工资支付管理办法的通知》第7条规定：“企业应当将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。第12条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则，应承担拖欠工资的连带责任”。因此，原告包钢筋工和水暖人工费，孙振义包木工，被告王忠福包模板三线一钉等，均属于为中天银都提供劳务，现原告仅以王忠福为被告提起诉讼不当，属诉讼主体错误。2、违反劳务处理前置程序。中天银都其他提供劳务的工种很多，农民工工资都是提供阜蒙县劳动监察大队调处的，原告和王忠福等也同样应当向阜蒙县劳动仲裁部门申请仲裁，对裁决不服才能向法院起诉。3、关于劳务费的计算不当，应按每平方米45元计算。在商定各种人工费时，虽然是口头约定，但大家都是同意的。原告钢筋工每平方米45元，水暖每平方10元。这一事实有邱忠礼、孙涛等证言、原告方钢筋工黄俊清在铁民三终字第00063号卷宗27、28页承认每平方米45元事实，原告富义泰在铁审民终再字第00002号卷宗第88页承认“是黄俊清没到现场时说的话，到现场后发现不可能实现”。可见，原、被告双方都承认的事实是讲明每平方米45元是客观事实足以认定。4、施工情况未完工，并没有结算。自原、被告2011年6月18日进入阜蒙工地，9月26日开始正式施工，10月30日修改图纸，11月17日停工，实际为中天公司完成2455平方米，仅完成不到一半施工量，由于图纸变更工程量加大，无法继续施工，故被撵出工地，这一点富义泰也是承认的，该工程施工部分至今没有结算。
被上诉人富义泰等41人辩称，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李本善未出庭也未提交书面答辩意见。
富义泰、黄俊清等41人向一审法院起诉请求：2011年9月末富义泰、黄俊清等41人到李本善在阜新市阜蒙县世纪豪庭所承包的工地，给承包人工费的王忠福做钢筋工、水暖工工作，当年10月工资已付一部分，尚欠10月、11月工资245663元，经原告多次索要未果，故诉至法院要求王忠福、李本善给付工资款245663元。由王忠福、李本善承担诉讼费。
一审法院认定事实：富义泰、黄俊清等41人于2011年年末经富义泰、黄俊清联系到阜蒙县世纪豪庭工程工地G8、D1、D3号楼做钢筋、水暖活,日薪230元，其中富义泰、黄俊清、鄂国友、何桂新为记工人、带工人，日薪330元。该三栋楼的项目经理为李本善，李本善于2011年9月29日与王忠福签订协议书一份，李本善将该三栋楼以大清包的形式包给王忠福，包括人工、机械设备、木材脚手架木、所有工具三线一钉，李本善、王忠福作为甲乙方分别签字。富义泰、黄俊清等41人在该工地工作天数为数日至一个多月不等，直至冬季停工离开工地，41名原告10月份工资计241723元，王忠福经黄俊清签收付给原告方150000元（已由黄俊清付给各原告，数额不等），尚欠91723元，11月工资计114660元未付，经何桂新收到工资款10000元。共欠原告方劳务费196383元。另查明在王忠福组织施工期间及冬季停工之后，李本善共给付王忠福包括人工费在内的工程款70余万元。开原市法院执行局在执行中，已执行王忠福3万元给付原告方。
一审法院认为，李本善将其任项目经理的阜蒙县世纪豪庭工程工地G8、D1、D3号楼以大清包的方式承包给王忠福，有协议书为证，应予认定。王忠福在履行协议过程中，富义泰、黄俊清等41人在王忠福承包的工地为其提供劳务做钢筋工、水暖工活，双方之间存在劳务关系，王忠福负有按时支付原告方劳务报酬的义务，故欠原告方的劳务报酬应由王忠福负担。被告李本善负连带责任。王忠福主张把钢筋、水暖活以每平方米45元的价格承包给富义泰，应由富义泰承担给付钢筋、水暖工工资，因无充分证据证明双方存在承包关系，故不予支持。何桂新在2013年6月27日执行笔录中称：“当时富义泰找我时说是和我合伙到阜新中天银都建筑工地去包水暖活，电话里是这样讲的，如果雇我干活，我就和他讲价了。富义泰没给开工资，在阜新时孟祥涛给过1万元工资。”因何桂新在庭审时否认承包的事实，故亦不能证明王忠福与富义泰之间系承包关系。工地项目经理孟祥涛支付的1万元及开原市法院执行局已执行王忠福的3万元应予以扣除。综上，本院为保护农民工合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条（当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬）之规定，判决如下：
一、被告王忠福于本判决生效后三日内给付原告富义泰、黄俊清等41人劳务款共计166383元。
二、被告李本善承担连带给付责任。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费4980元、公告费800元，由被告王忠福负担，被告李本善承担连带给付责任。
本院二审庭审时上诉人提交孟祥涛书面证言一份，欲证明富义泰在工地干活的同时还给其它工程队干过活，并不是满勤，工资表是由富义泰本人制作的。
被上诉人富义泰等41人质证称，孟祥涛是上诉人的项目经理，所说的不符合事实，我们给别人干活是孟祥涛委派我们出去干活，钱是工人收的，工资表也是扣除给别人干活的天数。
上诉人王忠福申请证人邱忠礼出庭作证，欲证明富义泰从王忠福手中包的活，且富义泰的工人中间还到其他工程队干活了。
被上诉人富义泰等41人质证称，同意证言。
原审被告未李本善出庭亦未提交书面质证意见。
本院二审查明：李本善与王忠福于2011年9月29日签订协议书一份，约定将位于李本善将位于阜蒙县人民大街南蒙古贞地段世纪豪庭小区工程以大清包形式转包给王忠福，包括人工、机械设备、木材脚手架木、所有工具三线一钉，李本善、王忠福作为甲乙方分别签字。富义泰、黄俊清等41人于2011年年末经富义泰、黄俊清联系到阜蒙县世纪豪庭小区工程工地给王忠福承包的G8、D1、D3号楼做其中的钢筋、水暖活,工人日薪230元，其中富义泰、黄俊清、鄂国友、何桂新为记工人、带工人，日薪330元。富义泰、黄俊清等41人在该工地工作时段为2011年10月1日至2011年11月20日，每个工作的天数为数日至一个多月不等，工作量以《工资表》（出勤表）的记录为准。
2011年11月17日，黄俊清签收钢筋工工资款15万元，何桂新水暖开资款1万元。
按照《工资表》（出勤表）计算，总工资额为356613元。扣除重复记工65.5个×230=15065元，黄俊清签收工资款15万元，何桂新签收工资款1万元，现王忠福尚欠富义泰等41人劳务费共计181548元。
另查明，在王忠福组织施工期间及冬季停工之后，李本善共给付王忠福包括人工费在内的工程款70余万元。
开原市法院执行局在执行中，已执行王忠福3万元给付富义泰方。
本院认为：关于上诉人王忠福所称其从李本善手中承包世纪豪庭小区工程后口头转包给富义泰钢筋、水暖部分工程，其中钢筋工45元/平米，水暖10元/平米一节。因双方未签订书面协议，富义泰一直声称因未使用吊车工程难度增加未执行该协议，对此双方均不能提供充分证据证明，因富义泰等工人确为王忠福承包的工程进行了施工，王忠福应承担给付工资的责任，并由李本善承担连带责任。
关于富义泰、黄俊清等41人的日工资额，双方均无证据加以证明，但富义泰、黄俊清所称工人日工资230元、带工日330元基本符合市场行情，本院予以认可。
关于富义泰、黄俊清等41人的工作量，按照富义泰、黄俊清等41人提交的证据《工资表》（出勤表）分析，10月2日、3日鲍立元等10名工人的出勤表标示为“0”，对此富义泰、黄俊清庭审称“画圈的标示没有钢筋活的时候由王忠福指派干别的活”，对此王忠福不予承认，鉴于“0”与出勤表中数字和标示未出勤的“x”均不一致，但无论是干杂活还是钢筋活均应支付报酬，本院对此按照记工为“1”来计算予以支持。另外在《工资表》（出勤表）右侧记录“总借工190.5个×230=43815元”，上面是“10月27日6人半天倒钢筋3个”、“10月28日6人半天倒钢筋3个”、“10月28日2人1天作甲方料甲2个”、“10月31日帮电工4人半天电2个”、“11月1日借电工5人半天电2.5”、“11月1日借长春10人1天”、“11月2日借长春10人半天”、“10月3日借长春10人1天”、“10月4日借木工31人1天31”、“10月5日借长春上午20人+1人带工”、“下午18人+1人带工”、“借木工10人半天”、“10月6日借长春19人+1人带工1天”、“借木工10人1天”、“11月7日借木工30人1天”、“11月8日借木工12人1天”、“11月9日借木工10人1天”、“11月10日借木工11人1天”、“11月16日借木工8人半天”。在本院对证人孟祥涛证言质证时被上诉人富义泰等41人质证称“孟祥涛是上诉人的项目经理，所说的不符合事实，我们给别人干活是孟祥涛委派我们出去干活，钱是工人收的，工资表也是扣除给别人干活的天数。”，经与富义泰、颚国友核实，富义泰、颚国友承认出勤表右侧的借工也记录在该出勤表内，但只有出借外工地“长春”的对方工地已经给了出借工人工资，其余出借给其它工种的，因为这些工种都属于王忠福承包的工程，工人没有收取工资，这些记工理应由王忠福负责。本院对出借“长春”部分予以扣除。
关于颚国友、翟春雷、富义泰、黄俊清、何桂新、富永志等六人没有列入出勤表内，富义泰等人称是《工资表》（出勤表）没有地方记录而未列入表内，从富义泰方自行制作并提交的《出勤表》清单上，富永志按照木工230天一天计算，工作37天，其余五人均是按照330元一天计算，没有额外加班多记工，对此六个的工资本院予以认可。
关于上诉人王忠福认为违反劳务处理前置程序，应当向阜蒙县劳动仲裁部门申请仲裁，对裁决不服才能向法院起诉一节，王忠福与富义泰等人之间的关系不属于用人单位与劳动者关系，富义泰等人仅以欠付工资起诉王忠福，原审受理并判决并无不当。
原审直接将法院执行局依据原判决执行的3万元直接认定并在判决内予以扣减明显不当，应予纠正，此款项可在再审判决执行时一并计算。
综上，原审认定事实部分错误，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省开原市人民法院（2015）开审民再字第00004号民事判决第一项；
二、维持辽宁省开原市人民法院（2015）开审民再字第00004号民事判决第二项；
三、上诉人王忠福于本判决生效后三日内给付被上诉人富义泰、黄俊清等41人劳务款共计181548元（已执行3万元）。
原一、二审案件受理费各4980元及公告费800元，共计10760元，由上诉人王忠福、原审被告李本善负担7760元，由被上诉人富义泰等41人负担3000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁振尧
审 判 员 胡新雁
代理审判员 李喜岩
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 于 淼