浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙03民终26号
上诉人（原审被告、反诉原告）：池万浩，男，1961年10月15日出生，汉族，住瑞安市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：池万杰，男，1964年3月2日出生，汉族，住瑞安市。
委托诉讼代理人：曾伟，浙江信泰律师事务所律师。
原审第三人：陈娟弟，女，1938年1月8日出生，汉族，住瑞安市。
原审第三人：池凤香，女，1956年8月21日出生，汉族，住瑞安市。
原审第三人：池凤柳，女，1958年4月5日出生，汉族，住瑞安市。
上诉人池万浩因与被上诉人池万杰、原审第三人陈娟弟、原生第三人池凤香、原审第三人池凤柳共有权确认纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2017）浙0381民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
池万浩上诉请求：撤销原判，改判驳回池万杰的诉讼请求，确认《分书》有效；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审认定池万浩与池万杰未按1985年9月订立的《分书》执行，属于事实认定错误。《分书》已经明确将新屋两间（塘下镇钱包田前池路181号、183号）及附属设施分给池万杰管业，但前提是池万杰需负担建房所负外债5000元（即池万杰须另外补偿池万浩5000元），而事后池万杰并未负担该5000元债务，不符合《分书》对于新屋分配的附加条件，故池艮德才允许池万浩与池万杰分别将新屋两间各自登记，新屋两间的执行也是严格按照《分书》的前提条件进行的，并没有违背《分书》约定。诉争的一间半老屋及其附属设施已由《分书》明确归池万浩所有，自《分书》确立之后的这30几年，该一间半的老屋均由上诉人占有、使用、收益、处分。《分书》高于新屋二间及一间半老房的权属已经分配并执行完毕。2、一审认定《赠与书》将坐落在塘下镇鲍田前桥村房屋的一半赠与池万杰，属证据不足、事实不清。2016年7月19日，池艮德老人离去世（2016年9月3日）不足两月，身患癌症，当时根本无法辨认与控制自己的行为，《赠与书》是否系池艮德的真实意思已无从查知。《赠与书》条款与订立时新房两间（塘下镇鲍田前池路181号、183号）的登记权属状态及老房一间半的实际状况均不相符。新房两间因池万杰没有拿出建房负债款而早已被分别登记给池万浩和池万杰，池艮德与陈娟弟不可能不知道这个状况，又为什么会在《赠与书》中再次分配，显然不符合常理。《赠与书》第二条后半段记载“拆建完成后住房由长子池万浩、次子池万杰协商处理”的内容与《赠与书》第二条所载的将该一间半老房赠送给池万浩和池万杰平均所有的内容前后矛盾，无法明确真实意思。《赠与书》第六条载“本协议书一式六份，赠与人及四个子女各执一份”，而池万浩对《赠与书》见证、签字等过程一概不知情，也没有在《赠与书》上落款签字，故《赠与书》所记载的内容和事实情况均不相符。瑞安市塘下法律服务所指派一名见证人对《赠与书》进行见证，不符合文书见证之法定程序，无法证实《赠与书》系池艮德本人真实意思，无法证明池艮德将老房一间半赠与池万浩和池万杰平均所有。3、一审对证据审核认定不正确，程序违法。证人陈某1、池某是1985年《分书》的见证人，证人证言与《分书》所记录的一间半老房分配给池万浩所有及两间新房分配方式一致，能够证明上诉人在一审时所陈述的主张，应当予以采信，而一审却不予采信错误。二、一审审理程序违法。池万杰未事先申请林成法出庭作证而当庭申请，法庭予以准许，而上诉人当庭审请陈某2出庭作证，法庭则以未事先书面申请为由不予准许，一审显属程序违法、审理不公。三、一审适用法律错误。一审错误地确认《赠与书》中关于将坐落塘下镇鲍田镇前桥村房屋的一半赠与给池万杰的条款合法有效，是对合同法相关条款的错误适用，应予改判。
被上诉人池万杰辩称：一、事实部分。《分书》确实存在，分书内容与双方所占的财产是不同的。现实中，新屋由双方共同占有，老屋由被上诉人父亲占有。分书写了后，因上诉人原因没有执行，同时被上诉人也不知道分书情况。写分书时，被上诉人在外地养蜜蜂。《赠与书》是在池艮德意识清晰的情况下出具，有双方母亲以及双方姐夫可以作证，故《赠与书》合法有效。《赠与书》在塘下服务所作出见证，见证人只有一个人，即使因此而存在瑕疵，也不能否定《赠与书》的效力。二、一审审理程序合法有效。上诉人在一审申请三位证人出庭，只有两位证人被允许出庭。第三位证人因为自身客观原因不能出庭作证，而被上诉人在开庭当天提出申请，法院认为证人与本案有重大作用，依职权准许出庭符合规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈娟弟、池凤香、池凤柳均未到庭，亦未提供书面答辩意见。
池万杰向一审法院起诉请求：确认《赠与书》合法有效；判令原告享有塘下镇鲍田前桥村（地号E0719-41-1.2-2）房产二分之一份额；本案诉讼费由池万浩承担。
池万浩向一审法院反诉请求：确认《分书》合法成立并有效；本案诉讼费由池万杰承担。
一审法院认定案件事实如下：池万杰与池万浩系亲兄弟，双方父亲池艮德，又名池银德，已于2016年9月3日病故，于2016年9月5日户籍变更登记为死亡注销。池艮德生前名下登记有坐落于塘下镇鲍田前桥村房屋（原房产权属证号为0006475号，土地使用权证号为06××08号），因房屋年久损坏，于2015年4月22日申请危房拆建，瑞安市住房和城乡规划建设局塘下住建分局于2015年12月23日审批予以准许，现房屋已建成，但未办理不动产登记证，土地使用权证仍登记在池艮德名下。池艮德生前另建有坐落于瑞安市房屋两间，现上述房屋181号已登记于池万浩名下、183号已登记于池万杰名下。池艮德曾于1985年9月订立《分书》一份，《分书》确定：1.一间半老房及其附属设施分给反诉原告池万浩所有；2.新屋二间（即塘下镇鲍田前池路181号、183号）及附属设施分给反诉被告池万杰，并由其负担建房所负外债5000元，但事后原、被告未按该《分书》执行。后于2016年7月19日，池艮德与陈娟弟（系池艮德配偶，原、被告母亲）再次签订《赠与书》一份，载明：1.“坐落在住房赠送给长子池万浩所有，坐落在住房赠送给次子池万杰所有”；2.“坐落在住房赠送给长子池万浩、次子池万杰平均所有；由于该间住房属于危房经审批后现正在拆建中，拆建费用由长子池万浩、次子池万杰平均承担，拆建完成后住房由长子池万浩、次子池万杰协商处理。”现原、被告因拆建老屋的归属各持一词，故诉至该院。
一审法院认为，原、被告的父母亲池艮德、陈娟弟先后做出《分书》和《赠与书》，对其所有的房产做出不同的赠与意思表示，上述两次赠与情况均属实。对于已变更登记的房产，原、被告均未提出诉请，故在本案中不予展开论述。池万杰和池万浩对拆建老屋（坐落于塘下镇鲍田前桥村【原土地证号××号】）权属各执一词，原因在于双方父亲池艮德在生前，于1985年订立的《分书》和2016年签订的《赠与书》内容不同。《分书》订立情况属实，但从目前财产现状来看，赠与人和受赠人并未按照《分书》的内容执行。《分书》中关于老屋的分家约定应视为池艮德将其所有的房产赠与给被告池万浩的意思表示，但事后赠与房产未办理变更登记手续。根据法律规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。《赠与书》由池艮德、陈娟弟、池万杰签字确认。被告（反诉原告）池万浩虽如上文所述提出抗辩，但未有证据证明赠与人是在受胁迫或是意识不清的情况下作出，故《赠与书》中关于池艮德、陈娟弟将拆建老屋（坐落在塘下镇鲍田前桥村，【原土地证号××号】）的一半赠与给受赠人原告（反诉被告）池万杰的内容真实有效。虽然该赠与合同存在部分无权财产予以赠与的无效部分，但不影响赠与人池艮德、陈娟弟对有权处置的拆建老屋予以赠与的效力，故该《赠与书》中关于将拆建老屋的一半赠与给原告（反诉被告）池万杰的内容合法成立。换言之，池艮德、陈娟弟通过签订《赠与书》变更拆建老屋的赠与内容，撤销了1985年订立的《分书》关于拆建老屋的赠与。上述内容亦在庭审中得到了原、被告母亲陈娟弟的确认。综上所述，原告（反诉被告）池万杰关于确认2016年7月19日《赠与书》合法有效的诉请，予以部分支持。被告（反诉原告）池万浩提起的反诉请求属无益之诉，不予支持。因诉争房屋属原拆重建，目前暂未办理权属登记，故对于原告（反诉被告）池万杰确认享有诉争房屋二分之一份额的诉请，不予支持，可待房屋权属登记办理后再行主张。该院认为，原、被告系亲兄弟关系，且其慈母安在，双方为先父赠与的房产争执不下、对簿公堂，经该院多次调解仍未能放下执念。双方不念亲情的冷漠态度令人心寒。望双方考虑兄弟之情、慈母之悲，能回心转意，自行和解，莫再针锋相对。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十六条、第一百八十五条、第一百八十六条第一款、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认2016年7月19日签订的《赠与书》中关于将坐落在塘下镇鲍田前桥村房屋（原土地证号××号）的一半赠与给原告池万杰的条款合法有效。二、驳回本诉原告池万杰的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告池万浩的全部诉讼请求。本案本诉受理费80元，由原告（反诉被告）池万杰负担；本案反诉受理费80元，由被告（反诉原告）池万浩负担。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，上诉人池万浩与被上诉人池万杰双方对池艮德曾于1985年9月订立《分书》的事实并无异议，原审对上述事实也已予以确认。根据《分书》，涉案一间半老房及其附属设施分给池万浩所有；新屋二间（即塘下镇鲍田前池路181号、183号）及附属设施分给池万杰，并由池万杰负担建房所负外债5000元。但是，在分书订立之后，涉案塘下镇鲍田前池路181号、183号权属却分别被登记在池万浩、池万杰名下，而涉案的一间半老房权属则登记在了池艮德名下。因此，原审认定上诉人池万浩与被上诉人池万杰未按1985年9月订立的《分书》执行，处理正确，本院予以维持。上诉人池万浩上诉称一审认定未按《分书》执行属事实认定错误以及《分书》订立后的这30几年该一间半老屋由其占有、使用、收益、处分，均与事实不符，本院不予采纳。
《赠与书》有池艮德、陈娟弟等签字确认。《赠与书》系池艮德的真实意思表示，有池万杰在原审提供的证据见证书、证人林某的证言、原审第三人陈娟弟的陈述等证据证明，结合上诉人池万浩虽称池艮德在订立《赠与书》时无法辨认与控制自己的行为，但又未能提供相应的证据，原审认定《赠与书》中关于池艮德、陈娟弟将涉案老屋的一半赠与池万杰真实、有效，处理正确，本院予以维持。
原审对《分书》、《赠与书》订立等事实认定清楚，就效力分析等进行法律适用正确。被上诉人池万杰申请《赠与书》的见证人之一林成法出庭，有利于查明《赠与书》订立时的情况，原审予以准许并无不当。至于池万浩申请证人陈某2出庭证明池万浩向该证人借款的事实，与本案的处理不具直接关联性，不影响涉案事实认定，故池万浩以原审未予准许其申请该证人出庭作证为由，主张程序违法，本院不予采纳。
上诉人池万浩的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人池万浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 刘伟达
审 判 员 白海玲
二〇一八年二月二日
代书记员 叶冰夫