安徽省滁州市南谯区人民法院民 事 判 决 书（2014）南民二初字第00045号原告：南京旭建新型建材股份有限公司，住所地江苏省南京市楠溪江东街68号旭建大厦6楼。法定代表人：孙维理，该公司董事长。委托代理人：李家顺，安徽会峰律师事务所律师。委托代理人：昌德晶，安徽会峰律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托代理人：臧小鹏，该公司员工。委托代理人：吕牡丹，该公司员工。第三人：安徽旭皖建材科技有限公司，住所地安徽省合肥市九华山路18号万国商务B座605室。法定代表人：张长龙，该公司董事长。委托代理人：周敏，该公司员工。原告南京旭建新型建材股份有限公司（以下简称旭建建材公司）与被告中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，于2013年6月7日作出判决，被告中天建设公司不服该判决，向安徽省滁州市中级人民法院提起上诉，安徽省滁州市中级人民法院于2013年11月13日裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2014年1月6日受理后，依法另行组成合议庭，并追加安徽旭皖建材科技有限公司（以下简称旭皖建材公司）为第三人，于2014年4月21日公开开庭进行了审理，原告旭建建材公司委托代理人李家顺、被告中天建设公司委托代理人臧小鹏、吕牡丹，第三人旭皖建材公司委托代理人周敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭建建材公司诉称：中天建设公司承接滁州市中西医结合医院医技综合楼工程，需使用蒸压加气混凝土砌块。2010年12月10日，旭建建材公司与中天建设安徽分公司签订了《材料采购合同》。合同约定：旭建建材公司为中天建设公司承建的工程提供蒸压加气混凝土砌块，旭建建材公司供货达10万元时，中天建设公司支付货款10万元，中天建设公司未按约定付款的，应承担不能付款部分日万分之五的违约金等内容。合同签订前，旭建建材公司向中天建设公司供货总计6594.5736m3，价款为人民币2992210.91元，中天建设公司已经支付货款2400000.00元，尚欠592210.91元，旭建建材公司多次催要未果。故诉请判令：中天建设公司偿还所欠旭建建材公司货款592210.91元及逾期付款违约金（自2011年6月14日至2013年2月28日，按照日万分之五计算为184766.40元；自2013年3月1日至实际付款之日，按照日万分之五计算）。中天建设公司在庭审中辩称：1、旭建建材公司诉请的欠款数额错误。其公司与旭建建材公司有多个项目合作，旭建建材公司以其子公司旭皖建材公司履行合同供货，也以旭皖建材公司名义对合作的多个项目进行结算，其公司也付款至旭皖建材公司。就本案涉及的滁州市中西医结合医院项目，虽然其公司和旭建建材公司签订的合同约定砌砖单价为420元／m3，但双方实际履行是以单价为346元／m3结算的，双方在后来的“对账结算确认单”和“请款被告”中都是以单价346元／m3结算。并且低于合同价结算是双方的交易惯例。故本案涉及的总货款为2493176.90元，扣除已支付的240万元，实际欠款为93176.9元。2、其公司与旭建建材公司没有按照2010年12月10日签订的合同来履行，所以违约金也不能按照该合同约定的计算，应当按照2010年8月28日签订的补充协议执行；旭建建材公司诉请计算违约金的本金是错误的，计算的违约金也是错误的；旭建建材公司按日万分之五计算的违约金过高，希望法院予以调整。旭皖建材公司在庭审中陈述：旭建建材公司的诉请与其公司没有关系，其公司长期与旭建建材公司有买卖关系，其公司向中天建设公司发出对账单确认单是受旭建建材公司委托向中天建设公司催要货款。旭建建材公司为支持其诉讼请求，举证如下：1、旭建建材公司营业执照、组织机构代码证各1份，拟证明其公司主体适格；2、2010年12月10号旭建建材公司与中天建设公司签订的《材料采购合同》1份，拟证明①就中天建设公司承接的滁州市中西医结合医院医技综合楼工程，双方约定中天建设公司向旭建建材公司采购4种产品的具体价格；②合同约定了到货地点为滁州市中西医结合医院医技综合楼、送货验收负责人为楼锡良或潘云芳；③合同第四条约定了供货达到10万元，中天建设公司要及时给付10万元货款后；④合同第八条约定中天建设公司未能按约定付款的，应承担不能付款部分每日万分之五的违约金；3、《滁州市中西医结合医院医技综合楼工程蒸压加气混凝土供货材料签收统计表》1份及送货单255份，拟证明旭建建材公司向中天建设公司供货的时间、数量，最后一次供货是2011年4月4日。4、旭皖建材公司出具的《回复函》、旭皖建材公司的工商登记信息各1份，拟证明①旭建建材公司对中天建设公司主张的《补充协议》是不知情的，中天建设公司主张按《补充协议》履行，旭建建材公司是不予认可；②旭建建材公司与旭皖建材公司是两家公司。中天建设公司为支持其抗辩意见，举证如下：1、旭皖建材公司提交予中天建设公司《对账结算确认单》1份，拟证明中天建设公司和旭皖建材公司对账得出的总货款为2492055.6056元。双方对账时砌块的价格是346元／m3。2、旭皖建材公司提交予中天建设公司《请款报告》、旭皖建材公司和中天建设公司因滁州市第一人民医院工程发生的买卖合同纠纷的庭审笔录复印件各1份，拟证明滁州市中西医结合医院项目总工程款为2493176.9元，扣除已支付的240万元，未支付的是93176.9元；旭皖建材公司是旭建建材公司的子公司。3、《NALC砌砖供货及施工合同补充协议》1份，拟证明合同实际供货方是旭皖建材公司，该合同中约定砌砖价格为346元／立方，结算方式为先垫资20万元，之后每达到10万元，支付10万元。4、就滁州市第一人民医院工程中天建设公司安徽分公司与旭皖建材公司签订的《材料采购合同》及《NALC砌砖、板材保温板供货及施工合同补充协议》各1份，拟证明中天建设公司与旭皖建材公司、旭建建材公司的交易习惯是货由旭皖建材公司供，发票由旭建建材公司开具。5、《付款凭证》4份，拟证明中天建设公司与旭皖建材公司之间有买卖合同关系，因为第一笔付款时间和数额与补充协议约定的相吻合。旭皖建材公司未予举证。中天建设公司对旭建建材公司所举证据4中《回复函》真实性不予认可，对旭建建材公司所举其他证据的真实性无异议；旭皖建材公司对旭建建材公司所举证据均无异议。旭建建材公司对中天建设公司所举证据证据2中的庭审笔录真实性无异议，但对证据1、5及证据2中的《请款报告》真实性不予认可，认为证据3、4与本案无关联；旭皖建材公司对中天建设公司所举证据1、2中的《请款报告》、4无异议，对证据证据3、5真实性无异议，对证据2中的庭审笔录不发表意见。经审核，本院对旭建建材公司、中天建设公司所举证据真实性均予以采信。依据上述有效证据并结合本庭庭审调查，本院认定以下事实：2010年12月10日，中天建设安徽分公司（甲方）和南京旭建新型建筑材料有限公司（乙方）签订《材料采购合同》1份，约定：甲方承建的滁州市中西医结合医院医技综合楼工程，使用乙方生产的蒸压加气混凝土（NALC）砌砖由乙方供货，同时乙方安排该地区代理商旭皖建材公司以售后服务的形式提供技术指导等相关服务。合同标的物及价款为：砌砖，420元∕m3；专用粘合剂，50元∕袋；过梁1，108元∕根；连接件1.35元／只；模板是35元／只。到货地点为滁州市中西医结合医院医技综合楼，验收人楼锡良或潘云芳。付款条件及方式：合同签订，乙方即安排供货，供货达10万元时，甲方及时付款10万元，乙方继续供货，以此类推，乙方以甲方（项目部）签字确认的货物清单为依据，向甲方（项目部）申请货款支付。违约责任：甲方未能按约定付款的，应承担不能付款部分每日万分之五的违约金等。2010年7月至2011年4月间，乙方向甲方供应货物的数量为：砌块6594.5736立方米、粘合剂2760袋、连接件6500只、过梁49.73立方米（折算为691根）、模板32只。乙方已支付甲方货款240万元，其中部分货款系通过旭皖建材公司转付。2010年8月28日，旭皖建材公司在《NALC砌砖、板材保温板供货及施工合同补充协议》乙方处盖章，该协议载明为：甲方：中天建设安徽分公司，乙方：旭皖建材公司，甲乙双方经协商讨论，对原蒸压砂加气（下称NALC）供货加施工合同，补充如下条款，供双方严格执行。1、乙方即安排供货，先垫资20万元，以后每供货10万元，一周内支付10万元，乙方继续供货，以此类推。乙方向甲方（项目部）申请货款支付。2、合同标的物与相应实际结算价格：砌砖，346元∕m3；专用粘合剂，48元∕袋；过梁，100元∕根；连接件1.35元／只等内容。2010年12月31日，旭皖建材公司就甲方收到的上述货物向中天建设公司发出对账结算确认单，旭皖建材公司确认货款为2444392.40元。2013年元月，旭皖建材公司向中天建设安徽分公司发出的《请款报告》中载明：我方在承担贵公司在滁州的项目已全部施工及供货完毕。其中滁州市中西医结合医院项目总工程款为2493176.90元，扣除已支付的240万元，剩余未支付工程款为93176.90元。年关在即，工人工资及货款急需解决，恳请贵公司及时付款为荷等内容。2011年6月28日，南京旭建新型建筑材料有限公司名称变更为南京旭建新型建材股份有限公司。本案的争议焦点是：1、中天建设安徽分公司购买的涉案货物的出卖人是旭建建材公司还是旭皖建材公司；2、本案涉及货物的价格、价款；3、对旭建建材公司诉请违约金问题。本院认为：关于争议焦点1，旭建建材公司举证的证据2《材料采购合同》明确约定中天建设安徽分公司购买涉案货物用于其公司承建的滁州市中西医结合医院医技综合楼工程，及标的物的名称、价格、规格、单价，交货地点与时间，付款方式，违约责任等，旭建建材公司举证证据3中的送货单载明送货到中西医结合医院，中天建设安徽分公司指定的验收人收到了涉案的货物，故旭建建材公司所举证据能证明天建设安徽分公司购买涉案货物的出卖人是旭建建材公司。中天建设公司虽举证了旭皖建材公司盖章的《NALC砌砖供货及施工合同补充协议》、《对账结算确认单》、《请款报告》、《付款凭证》，证明旭皖建材公司是供货方，涉案货物的价格及价款，但因为①中天建设公司、中天建设安徽分公司未在该协议上盖章；②该协议名称为“补偿协议”，中天建设公司未举证该补偿协议是对何协议的补偿；③中天建设安徽分公司因承建其他工程也从旭皖建材公司购买过砌砖、专用粘合剂、过梁、连接件、模具，该协议未约定中天建设安徽分公司购买货物是用于滁州市中西医结合医院医技综合楼工程；④旭皖建材公司签订该协议的时间在中天建设安徽分公司与南京旭建新型建筑材料有限公司签订《材料采购合同》之前；⑤旭皖建材公司出具予旭建建材公司的《回复函》及庭审陈述，其公司签订的该协议是应中天建设安徽分公司要求，便于中天建设安徽分公司采购同类产品压价谈判作为“道具”使用，该协议没有履行，其公司向中天建设公司发出的《对账结算确认单》、《请款报告》是其公司顺便帮助旭建建材公司催要进度款，货款是其公司依据补偿协议载明价格计算的，不代表旭建建材公司认可该价格。故对中天建设公司关于涉案货物出卖人是旭皖建材公司，涉案货物价款应按其公司与旭皖建材公司签订的《NALC砌砖供货及施工合同补充协议》约定的价格来计算的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点2，中天建设安徽分公司和南京旭建新型建筑材料有限公司签订《材料采购合同》的内容合法有效，该合同约定了涉案货物的价格，涉案货物的价款应依据该合同约定的价格确定，庭审中，旭建建材公司与中天建设公司确认涉案货物总数量为：砌块6594.5736立方米、粘合剂2760袋、连接件6500只、过梁49.73立方米（折算为691根）、模板32只。该《材料采购合同》约定涉案货物价格为：砌砖，420元∕m3；专用粘合剂，50元∕袋；过梁1，108元∕根；连接件1.35元／只；模板是35元／只。经计算涉案总货款为：2992243.91元，中天建设安徽分公司已支付240万元，尚欠货款592210.91元，中天建设安徽分公司是中天建设公司设立的分支机构，中天建设安徽分公司的民事责任应由中天建设公司承担，故对旭建建材公司要求中天建设公司货款592210.91元的诉讼请求予以支持。关于争议焦点3，双方签订的《材料采购合同》约定旭建建材公司供货予中天建设安徽分公司达10万元时，中天建设安徽分公司应及时付款10万元，乙方继续供货，以此类推。中天建设安徽分公司未能按约定付款的，应承担不能付款部分每日万分之五的违约金。庭审中，中天建设公司认为合同约定按日万分之五计算的违约金过高，希望法院予以调整。本院认为，双方当事人约定按日万分之五计算违约金过分高于造成的损失，本院调整为按日万分之二计算违约金。旭建建材公司最后一次供货予中天建设安徽分公司的时间为2011年4月4日，其要求中天建设公司承担自2011年6月14日至货款付清之日的违约金应予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：被告中天建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告南京旭建新型建材股份有限公司货款592210.91元及相应违约金（按照日万分之二，自2011年6月14日计算至货款付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11570元，由被告中天建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长 陈 彦代理审判员 唐 超人民陪审员 贡建萍二〇一四年七月九日书 记 员 袁苓睿附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。