广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第1275号
上诉人（一审原告）吴莹
委托代理人满艳红
委托代理人陆海玲
被上诉人（一审被告）陶广伟
被上诉人（一审被告）杨昌桂
二被上诉人共同委托代理人ＸＸ
上诉人吴莹因与被上诉人陶广伟、杨昌桂民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2014）城中民二初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陶广伟、杨昌桂于2013年6月6日向吴莹出具《抵押借款协议书》一张，载明：陶广伟、杨昌桂向吴莹借款30万元；月利率为1.5%，每月5日前向吴莹支付利息；借款期限为12个月，从2013年6月6日起至2014年6月6日止；如逾期付息，每逾期一日按借款本金和利息总金额的2‰支付违约金给吴莹；因陶广伟、杨昌桂违约造成的诉讼费、律师费、误工费等费用由陶广伟、杨昌桂承担。陶广伟、杨昌桂于2013年6月6日向吴莹出具《借条》一张，载明：陶广伟、杨昌桂向吴莹借款30万元，具体条款按2013年6月6日签订的抵押借款协议书执行。被陶广伟用其名下的位于柳州市东环路（广西建工集团三建公司）2栋1单元6-2室的房屋作为上述借款的抵押财产，吴莹与陶广伟、杨昌桂于2013年6月7日在柳州市房产管理部门办理了抵押登记手续，吴莹领取了编号为柳房他证字第E01161**的《房屋他项权证》。借款期限届满，陶广伟、杨昌桂未向吴莹归还借款也未按时支付利息，吴莹诉至法院，请求法院判令：1、陶广伟、杨昌桂归还借款30万元、利息36000及及违约金6480元；2、陶广伟、杨昌桂承担本案的诉讼费用。并当庭增加诉讼请求：1、陶广伟、杨昌桂从2014年7月6日起按月利率2%向其支付30万元本金的利息；2、陶广伟、杨昌桂支付给律师费15620元；3、陶广伟、杨昌桂对本案诉请的本金、利息、违约金、律师费承担连带清偿责任。
另查明，吴莹委托广西可以律师事务所律师所支付的律师费为15620元。
一审法院审理认为，双方的争议焦点在于吴莹与陶广伟、杨昌桂之间是否发生真实的30万元借贷关系。本案属于仅有借据但没有支付凭证，而出借人陈述是现金交付的民间借贷纠纷。一般情况下，形式真实可以确认的借条或欠条等借据是证明双方存在真实借贷关系的直接证据，具有较强证明力，一般不应轻易否定。但在出借人对相关借贷事实不能作出合理陈述或有相关证据证实其陈述存在合理怀疑或足以推翻的，借据的证明力不予认定。吴莹述称30万元是现金，吴莹装在一个旅行袋中拿到陶广伟、杨昌桂家中向陶广伟、杨昌桂交付，30万元的来源是吴莹自有的资金和吴莹向亲戚朋友借的。首先，吴莹所述的30万借款全部是采用现金方式直接向陶广伟、杨昌桂支付，不符合本地的交易方式和交易习惯。其次，吴莹述称30万元借款的一部分是其自有资金，一部分是向亲友的借款，但不能提供其自有资金的具体数额及取款凭证，也不能提供吴莹向亲友借款的具体数额及借条。再次，吴莹述称陶广伟、杨昌桂向其支付了2013年6月6日至2014年1月5日的利息，陶广伟、杨昌桂是采取现金支付，但陶广伟、杨昌桂述称从未向吴莹支付过利息。该案的借款事实存在合理怀疑，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，结合本案的有效证据、查明的事实和当事人的庭审陈述等综合评判，难以认定吴莹和陶广伟、杨昌桂之间发生真实的30万元民间借贷关系。故，基于吴莹与陶广伟、杨昌桂之间存在合法的借贷关系而要求的利息、违约金、律师费均没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴莹的诉讼请求。本案案件受理费6671元（吴莹已预交），减半收取3335.5元，由吴莹负担。
上诉人吴莹不服一审判决，上诉称，一审法院没有查清案件事实，造成判决错误。1、上诉人诉请被上诉人偿还300000元借款及利息、违约金、律师费，事实清楚，证据充分，应得到法院的支持。因为，被上诉人用房产向上诉人抵押借款，有被上诉人于2013年6月6日向上诉人出具的借条以及抵押借款协议书为凭，而且在2013年6月6日双方还到了房产部门办理了抵押登记。如果被上诉人没有得到借款，那么事隔一年多，被上诉人为什么没有提出异议，或者要求解除抵押。因此，可以充分肯定，借款事实是成立的，被上诉人确实已得到了上诉人的借款，至于被上诉人将借款用于何处，那是被上诉人自由处理自己财产的权利，与上诉人没有关系。2、从被上诉人向法院提交的答辩状以及被上诉人与第三人朱慧的借款合同看，可以清楚证实被上诉人向上诉人借款的事实。被上诉人在答辩状中陈述，由被上诉人用其所有的房屋作为抵押向上诉人借款，由被上诉人写借条给上诉人，再由被上诉人转借给第三人朱慧，被上诉人与第三人朱慧另写有借款协议。由此可见，上诉人与被上诉人之间是借款合同关系，被上诉人与第三人朱慧之间又是另一借款关系，上诉人与朱慧之间没有借款关系，所以，本案的借款由被上诉人偿还是有充分的法律依据的。3、正因为被上诉人与第三人朱慧之间有借款合同，所以，在签订借款协议当天，双方到房产局办理了抵押手续之后，被上诉人要求上诉人将150000元借款转账到朱慧妻子卢玉莲的账号和将128000元借款转账到朱慧的账号，剩余的22000元被上诉人要求支付现金。上诉人全部按被上诉人的要求将借款支付完毕。不管怎样支付，上诉人都是根据与被上诉人的借款合同支付的，如果没有与被上诉人的借款合同，没有被上诉人的房产抵押，上诉人不可能借款，不是因为被上诉人提供朱慧的账号并要求将款转到朱慧指定的账号，上诉人也不可能将款转给一个与自己没有任何关系的人的账号中，所以，被上诉人不能因借款没有直接转到自己的账上，就拒绝承担本案的借款责任。4、一审法院在审理该案时，也意识到了，要查清本案的事实，必须追加第三人朱慧参与审理，这样才能更好地查清本案的案件事实，但一审法院，在下达了追加通知后，却因为被上诉人撤回了追加的申请而不予追加，上诉人认为，为了查清案件事实，即使被上诉人撤回追加申请，法院也可依职权追加朱慧为本案的第三人参加诉讼，因为第三人朱慧与本案有关系，只有朱慧参与审理，才更便于查清案件事实。综上所述，一审判决未查清案件事实，导致错误的判决。故上诉人请求二审法院：1、依法撤销一审判决；2、判令被上诉人归还借款300000元，利息是从2014年1月到还清为止，按月利率2%。3、支付违约金是6480元，支付律师费用15620元，全部诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人陶广伟、杨昌桂辩称，上诉人要求被上诉人支付借款及其利息等没有事实和法律依据，上诉人就其是否向上诉人支付借款的事实没有提供任何有效的证据证明，一审法院根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，结合本案的有效证据、查明的事实和当事人的庭审陈述等综合评判，驳回了上诉人的诉讼请求是正确的。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人提交以下证据：证据一，被上诉人在一审提交的民事答辩状，证明被上诉人自己在答辩状中自认借款是由被上诉人向上诉人借款，再由被上诉人把款借给朱慧；证据二，借款合同一份，证明本案的300000元借款由上诉人借给被上诉人，再由被上诉人借给朱慧；证据三，户籍证明，证明第三人朱慧与卢玉莲系夫妻关系；证据四、结婚证，证明上诉人吴莹与李新娥系夫妻关系；证据五，中国工商银行个人业务凭证，证明上诉人与被上诉人签订借款协议当天即2013年6月6日，上诉人应被上诉人的要求，将150000元借款从上诉人妻子李新娥的账户转到朱慧妻子卢玉莲的账户；证据六，活期个人交易明细查询表，证明上诉人应被上诉人的要求，将借款128000元转到朱慧账户。
被上诉人质证称，对证据一的真实性没有异议，但不认可证明目的，整个答辩状中被上诉人没有自认是由被上诉人向上诉人借款，再由被上诉人借给朱慧，被上诉人在答辩状中的陈述，被上诉人是同意以自己的房屋为上诉人与第三人之间的借款提供解押，是口头上同意上诉人与第三人之间的借款，被上诉人没有收到过上诉人的借款，所以上诉人认为被上诉人在答辩状中所构成的自认是不成立的；证据二只有复印件没有原件，真实性无法确认，而且该份证据与本案没有关系，并不能证明上诉人的证明目的；证据三的真实性没有异议，但该户籍信息不能充分体现双方的夫妻关系；对证据四的证明目的与真实性没有异议；对证据五的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据所体现的是上诉人的配偶李新娥把150000元转给案外人卢玉莲，与被上诉人没有任何关系；证据六的质证意见与证据五的质证意见一致。
本院对上诉人新提交证据的分析与认定，被上诉人对上诉人提交的证据一、三、四、五、六的真实性没有异议，认为证据二没有原件核对，无法确认其真实性，但该借款合同是被上诉人应诉时向一审法院所提交，虽然在庭审中撤回作为证据使用，但并不影响其真实性，故本院对上诉人提交的六份证据的真实性予以确认，至于上诉人所提交的证据是否能证明其主张，本院将结合其他证据材料综合评判。
二审法庭询问后，上诉人撤回要求被上诉人给付违约金6480元的诉讼请求，本院予以准许。
本院补充查明以下事实：2013年6月6日以陶广伟为出借人，朱慧为借款人，双方签订《借款合同》一份，约定朱慧向陶广伟借款300000元，借款期限1年，自2013年6月6日起至2014年6月6日止，月利为6000元，借款利息于每月6日支付等……。
另查明：吴莹与李新娥系夫妻关系。朱慧与卢玉莲系夫妻关系。2013年6月6日吴莹中国建设银行的账户转款128000元到朱慧的账户。同日，李新娥的中国工商银行账户向卢玉莲的账户转款150000元。
本案的争议焦点为，上诉人与被上诉人之间是否存在真实有效的借贷关系，被上诉人是否应当向上诉人偿还。
本院认为，上诉人诉称向被上诉人出借款项300000元，其提交了二被上诉人亲笔签名的借条以及用被上诉人的房屋抵押所签订的《抵押借款协议书》和已经办理抵押登记的他项权证，被上诉人认可书写了借条并办理房屋抵押登记事宜，但称借条所载的款项并没有实际支付给被上诉人，而在被上诉人应诉时提交的答辩状、以及申请追加被告的申请书中陈述，涉案的300000元是由被上诉人向上诉人出具借条，再由朱慧向被上诉人出具借条，实际的用款人是朱慧。被上诉人对本案的事实陈述证明上诉人与被上诉人存在借贷关系，上诉人在二审中同时提交了其本人向朱慧转款128000元，以及其配偶李新娥向朱慧的配偶卢玉莲转款150000元的相关证据，证明款项的实际给付，虽然给付的对象并非上诉人，但是依照被上诉人的陈述和本院查明的事实，被上诉人与朱慧签订借款合同和向上诉人出具借条、签订《抵押借款协议书》为同一天，上诉人按照被上诉人指示和要求将款项支付到其所指定的账户也符合情理和交易习惯，因此，本院确认上诉人已经履行了实际给付款项的义务，被上诉人作为借款人应当偿还借款并履行协议约定的义务。
对于被上诉人主张款项的实际使用人为案外人朱慧，其并没有实际使用借款，不应当由其偿还的问题，本院认为，因上诉人是与被上诉人存在借款合同关系，而被上诉人与朱慧又另行签了借款合同，因此根据合同的相对性原则，上诉人依据合同向被上诉人主张权利，要求其归还借款并无不当，被上诉人主张不应当由其偿还的理由不成立，其辩解缺乏事实和法院依据，本院不予支持。
对于上诉人的请求，因其在一审庭审中变更诉讼请求并且二审中进一步予以明确，本院以其最后的诉请为准，其要求被上诉人偿还借款本金300000元与法有据，本院予以支持。对于上诉人要求被上诉人按照月利率2%支付利息的问题，因一审法院已经查明，本案的利息按照月利率1.5给付，而二审中上诉人对此查明的事实亦未提出异议，故上诉人要求按照月利率2%支付利息的主张本院不予支持，本院确认本案的利息应当按照月利率1.5支付，该利率的约定也未超过中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍，本院予以支持。
对于上诉人所主张的律师费，因双方在《抵押借款协议书》中已约定因被上诉人超过期限不偿还借款，因违约造成双方的诉讼费，包括上诉人聘请的律师费等费用全部由被上诉人承担，现上诉人主张其律师费应当由被上诉人承担，其已提交与广西可以律师事务所签的委托代理合同以及律师事务所收取其律师代理费的发票，因此，上诉人的该项请求与法有据，本院予以支持。
对一审法院是否遗漏当事人的问题，因没有证据证明朱慧是上诉人出借的款项的借款人，其与上诉人并无合同关系，不是本案当事人，一审并未遗漏当事人，上诉人认为应当追加其为本案当事人的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，一审判决认定的事实基本清楚，但由于二审诉讼中上诉人提交新的证据，导致一审法院遗漏部分事实，致使一审判决不当，本院予以纠正，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百零六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2014）城中民二初字第1055号民事判决；
二、陶广伟、杨昌桂向吴莹偿还借款本金300000元及利息（利息计算，从2014年1月6日起，本金为300000元，按月利率1.5%计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，如月利率1.5%超过中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍，则按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计付。）
三、陶广伟、杨昌桂向吴莹支付律师代理费15620元。
一审案件受理费6671元（吴莹已预交），减半收取3335.5元，二审案件受理费6671元（吴莹已预交），合计10006.5元，均由陶广伟、杨昌桂负担。陶广伟、杨昌桂负担的10006.5元案件受理费在履行本案债务时一并向吴莹给付。
上述有给付内容之判决，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 曾庆斌
代理审判员 黄 坚
二〇一四年十二月十五日
代书 记员 宋筱曼