广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 判 决 书
（2018）粤07民终495号
上诉人（原审被告）：鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部，住所地：广东省鹤山市。
经营者：廖伟球。
委托诉讼代理人：冯卫文，广东叠力律师事务所。
委托诉讼代理人：廖镜明，住广东省鹤山市。
被上诉人（原审原告）：佛山市伟创广告工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区（车间一）首层2号。
法定代表人：胡桂梅。
委托诉讼代理人：陈宇，广东淼鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦素文，广东淼鑫律师事务所律师。
原审被告：廖伟球，住广东省鹤山市。
原审被告：鹤山市第一建筑工程有限公司，住所地：广东省鹤山市。
法定代表人：温世岳。
原审被告：鹤山市鹤城镇禾谷村田心第一经济合作社，住所地：鹤山市。
负责人：钟路洪。
上诉人鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部（以下简称创伟顺工程部）因与被上诉人佛山市伟创广告工程有限公司（以下简称伟创公司），原审廖伟球、鹤山市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、鹤山市鹤城镇禾谷村田心第一经济合作社（以下简称田心合作社）建设工程合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
创伟顺工程部上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回伟创公司诉讼请求，创伟顺工程部无需支付工程款，伟创公司支付创伟顺工程部工人款78152.83元，本案的诉讼费用由伟创公司承担。事实和理由：创伟顺工程部与伟创公司承建鹤山市“鹤城镇田心村文化室”工程一案，伟创公司主张工程是包工包料施工，而创伟顺工程部主张实际上已变更为包工不包料施工、材料由创伟顺工程部提供。一审法院认为“根据创伟顺工程部的负责人廖伟球与伟创公司签订的《包工包料建房施工合同书》的约定，本案工程是包工包料，创伟顺工程部和廖伟球未能提供证据举证该工程在实际施工过程已对包工包料的方式予以变更，应承担举证不能的不利后果，故本院对伟创公司包工包料的诉称予以采信”。
创伟顺工程部认为其在一审提交的证据已足以证明涉案工程的材料是由创伟顺工程部承担的，伟创公司是包工不包料。创伟顺工程部在一审已提交证据证明该工程的商品混凝土是由创伟顺工程部购买的，根据伟创公司委托鉴定而得出的《建设工程造价咨询成果文件》显示：该工程使用①“C10普通预拌混凝土40石”共14.791M3,单价为292.75元（总价：4330.07元）②“C25普通预拌混凝土20石”共161.281M3，单价为326.53元（总价：53663.08元）③“C25普通预拌混凝土40石”共67.790M3,单价为340.61元（总价：23089.95元），以上混凝土款合计为：81083.10元；另外创伟顺工程部提供19张出仓单等证据证明采购钢材共56839元，仅该两项材料款创伟顺工程部已支付了137922.10元。而《建设工程造价咨询成果文件》显示的“第五章混凝土及钢筋混凝土工程”的工程量只有216074.93元，廖伟球购买的材料款已达到该工程量的63.83%，足以证明工程所需的材料是由廖伟球购买的，除此之外，创伟顺工程部还提交证据证明：工程所需的脚手架是廖伟球租赁的，该工程在实际施工中已由伟创公司包工包料转为包工不包料。
根据一审中认定本案争议的工程的建筑面积为404平方米，而广东国建工程项目管理有限公司作出的《人工结算单》分拆出“鹤城镇田心村文化室”工程的人工款为115元/平方，即伟创公司应收取的人工款为46460元。伟创公司不承认工程是包工不包料，一审法院应要求伟创公司提供全部购买材料的客观证据，因为创伟顺工程部已经提交了证据证明是包工不包料，而伟创公司对其包工包料的主张也只有合同的约定，对于事实上是否有采购材料来履行该约定，也应该承担进一步的举证责任，如果确实是包工包料，客观上必然会留下采购本工程相应数量建筑材料的依据，而一审法院只凭双方合同的约定，而没有调查伟创公司购买建材的事实，从而导致认定错误。
另外，一审判决认为“伟创公司与创伟顺工程部、廖伟球确认的工程款175000元，因双方均确认该175000元不止是本案建设工程的工程款，双方亦不能确认该175000元中在本案工程中的金额，故本院对该175000元不作处理，由当事人另行起诉处理”。创伟顺工程部认为既然双方均确认了创伟顺工程部已支付了工程款175000元，而且该175000元包括本案的工程款。那么应该在本案中直接判决应付的工程款可以在该175000元中扣除，在判决生效后，该175000元扣除了本案工程款的余额也成为法律上认可的事实，不必再另外诉讼，以节省司法资源。由于本案中创伟顺工程部应支付给伟创公司的工程款为46460元，而创伟顺工程部已支付给伟创公司总的工程款为175000元，因此本案所涉及的工程应无须再支付工程款给伟创公司，而创伟顺工程部已支付给伟创公司的工程款余额为128540元（175000-46460=128540）。
伟创公司辩称，1、部分材料的代购行为不改变本案工程包工包料的性质。2、创伟顺工程部提出其购买的数量、金额系其单方主张，未经伟创公司确认，其证据的真实性、合法性、关联性也未经一审法院认定，无法确定这些材料已由创伟顺工程部实际付款。3、伟创公司在涉诉各案，主张各工程材料都由其购进，伟创公司只是提供了人工。如果只是人工按其主张完成工程量的几成再乘以单价只需要支付几万元即可，为何会向伟创公司支付过175000元的工程款。为何是工程款而不是人工费。创伟顺工程部之前曾主张向伟创公司支付505000元的工程款又是怎么回事。给伟创公司这么多工程款即默认了工程是伟创公司做的，材料款也是伟创公司支付的。4、工程所使用的脚手架只是由廖伟球出面代租，真正的使用人是伟创公司，缴纳租金也是伟创公司，该事实有廖伟球本人的签名确认。创伟顺工程部无视基本事实，在本案主张伟创公司只能收取46460元工程款，却又主张已向伟创公司支付过505000元的工程款，前后相互矛盾；无视伟创公司已预先转材料科200000元的事实，要求用其单方计算所得128540元抵销一审判决的297410.96元，并无依据。综上，创伟顺工程部的上诉主张不应得到支持。
一建公司在二审中未作陈述。
廖伟球述称，与创伟顺工程部上诉意见一致。
田心合作社在二审中未作陈述。
一审法院认定事实：田心合作社通过公开招标的方式将本案涉案的鹤城镇文化室建设工程发包给中标人一建公司，中标金额457410.96元。其后，一建公司与创伟顺工程部签订《授权施工协议》，将其中标的本案建设工程授权创伟顺工程部施工管理；伟创公司与创伟顺工程部签订《包工包料建房施工合同书》，创伟顺工程部为甲方，伟创公司为乙方，合同书约定：“甲方将a、鹤城镇田心村祠堂（404方）……三工程合并转包给乙方经双方协商同意，就转包工程事宜达成如下协议：一、（a+b+c）工程合并总造价为980000元，……二、乙方负责出工建设并自行解决建设施工所需要的所有设备、工程所用的全部原材料，……七、付款方式（1）施工班组进场后10天内甲方支付给乙方工程总造价的40%即￥392000元，（2）全部完工后2015年元旦节前再支付工程总造价的60%即￥588000元，（3）支付账户（唯一指定汇款账户，其他账户无效）开户银行：中国农行佛山石湾支行，开户名：晋某某。……”。廖伟球作为创伟顺工程部的负责人签名确认，伟创公司在“乙方”处盖章，张某作为伟创公司的负责人签名确认。伟创公司进场施工部分工程后撤离，导致工地停工，创伟顺工程部遂将后续工程交由黄光荣施工。2015年11月4日,田心合作社向一建公司支付工程款60000元。鹤城镇财政所分别于2016年3月16日、2016年7月5日向一建公司各支付工程款50000元。现涉案工程没有验收,已投入使用。
另查明，创伟顺工程部和廖伟球提交了张某于2015年7月7日签名的《收据》一张证明其已支付了280000元工程款，一审法院依伟创公司申请，委托广东某某司法鉴定中心对该《收据》上“张某”的签名笔迹及《收据》是否存在变造进行鉴定，该鉴定机构于2017年1月13日出具编号为粤某某司鉴中心[2016]文鉴字第266号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检日期为2015年7月17日《收据》收款人处的“张某”签名与委托单位提供的张某样本字迹是同一人所写；2、送检日期为2015年7月17日《收据》是变造形成”。伟创公司为此支付了鉴定费9360元。
一审法院依伟创公司申请，委托广东某某工程项目管理有限公司对本案建设工程总造价鉴定，该鉴定机构于2017年8月25日出具编号为某某造字20170582号的成果文件，鉴定该工程评估总造价为426034.67元。伟创公司为此支付了鉴定费4500元。现伟创公司认为该工程由其施工完成90%的工程量，而创伟顺工程部拒绝支付工程款，遂诉至法院，形成本诉。
还查明，伟创公司经营范围包括：设计、安装：广告牌，楼宇灯光、指示标示；钢结构工程、室内外装饰工程的设计、施工。创伟顺工程部的经营范围包括：承接：土石方工程、建筑装饰工程、园林绿化工程、管道排水工程、水管安装工程、道路工程、路灯安装工程。创伟顺工程部的经营者为廖伟球，伟创公司及创伟顺工程部均未有建筑施工企业资质。
一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。
关于本案各当事人之间的法律关系。田心合作社与一建公司均确认鹤城镇文化室建设工程由田心合作社招标，由一建公司中标，双方是建设工程施工法律关系；一建公司与创伟顺工程部签订《授权施工协议》，廖伟球作为创伟顺工程部个体户的经营者，结合廖伟球在《鹤城镇小型建设施工合同》代表一建公司签名的情况，创伟顺工程部、廖伟球和一建公司之间实质属于挂靠与被挂靠的关系，即创伟顺工程部、廖伟球以一建公司名义承接本案工程。一建公司辩称双方是授权委托施工关系，一审法院对该辩称不予采信；伟创公司与创伟顺工程部签订《包工包料建房施工合同书》，双方存在转包合同关系。因伟创公司与创伟顺工程部均未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，上述《授权施工协议》、《包工包料建房施工合同书》均为无效合同。
关于创伟顺工程部和廖伟球辩称的其已支付工程款280000元给伟创公司的本案工程负责人张某，经鉴定，张某于2015年7月7日签名的《收据》上的“张某”的签名与张某样本字迹是同一人所写，但该收据是变造形成，故一审法院对创伟顺工程部和廖伟球的该辩称不予采信。
关于伟创公司与创伟顺工程部、廖伟球确认的工程款175000元，因伟创公司与创伟顺工程部均确认该175000元不止是本案建设工程的工程款，而双方亦不能确认该175000元中在本案工程中的金额，故一审法院对该175000元不作处理，由当事人另行起诉处理。
关于伟创公司的诉讼请求1、创伟顺工程部立即向伟创公司支付工程款383800元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月5日起至实际清偿之日止计算利息。伟创公司诉称其按照合同包工包料的约定已完成本案建设工程90%的工程量；创伟顺工程部和廖伟球则辩称伟创公司完成了本案主体工程60%的工程量，但伟创公司只是包工承建，并未包料。根据创伟顺工程部的负责人廖伟球与伟创公司签订的《包工包料建房施工合同书》的约定，本案工程是包工包料，创伟顺工程部和廖伟球未能提供证据举证该工程在实际施工过程已对包工包料的方式予以变更，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对伟创公司包工包料的诉称予以采信，认定伟创公司是包工包料实施本案工程。至于伟创公司已完成本案工程的工程量，伟创公司施工部分工程后离场，伟创公司未能提供证据证明离场是由于发包方的原因所致，故应由伟创公司举证其已完成的工程量。因伟创公司未能提供证据予以证明其完成的工程量，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对伟创公司完成本案工程90%的工程量的诉称不予采信。相反，创伟顺工程部及廖伟球自认伟创公司已完成60%的工程量，故一审法院认定伟创公司已完成本案工程60%的工程量。本案工程总造价经鉴定为426034.67元，因此，伟创公司已完成工程量对应的工程款应为255620.80元（426034.67元×0.6）。本案工程已交付投入使用，应视为竣工，伟创公司有权请求创伟顺工程部支付已完工部分的工程款。故创伟顺工程部应向伟创公司支付工程款255620.80元。对于伟创公司的利息请求，于法有据，一审法院予以支持，故利息应以创伟顺工程部欠付工程款255620.80元为本金，从2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款日止。
关于伟创公司的诉讼请求2、创伟顺工程部向伟创公司支付增量工程款102600元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年5月5日起至实际清偿之日止计算利息。本案在审理过程中，伟创公司申请对工程主体后右部分新增加的工程造价进行鉴定。后在鉴定过程中，鉴定公司要求伟创公司提供图纸等相关资料供鉴定公司鉴定，伟创公司则要求不再对工程主体后右部分新增加的工程造价进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，伟创公司应承担举证不能的法律后果，故对伟创公司该请求，一审法院不予支持。
关于伟创公司的诉讼请求3、廖伟球、一建公司、田心合作社对第1项诉讼请求即工程款383800元及利息承担连带清偿责任的问题。廖伟球为创伟顺工程部的个体经营者，应对创伟顺工程部的债务承担连带清偿责任；一建公司与廖伟球是挂靠合同关系，创伟顺工程部、廖伟球以自己的名义向伟创公司转包本案工程，一建公司不是该转包合同的相对方，故一建公司不应承担连带清偿责任；田心合作社作为发包人，称资金来源是自筹40%、镇政府补贴30%、市政府补贴30%的方式支付工程款，并已经向被挂靠的一建公司支付了工程款的60000元，鹤城镇政府向一建公司支付了工程款的100000元，其余款项尚未支付，但作为发包合同的相对方，仍应履行支付余下工程款的义务。根据发包人田心合作社与总承包人一建公司的合同，尚欠付的工程款为297410.96元（457410.96元-160000元）范围内对伟创公司承担连带清偿责任。综上，廖伟球对创伟顺工程部欠付的工程款255620.80元及利息承担连带清偿责任；田心合作社在欠付的工程款297410.96元范围内承担连带清偿责任。
综述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、创伟顺工程部应于判决生效之日起十日内向伟创公司支付工程款255620.80元及利息（利息计算方式：以255620.80为本金，从2016年5月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的付款日止）。廖伟球承担连带清偿责任；田心合作社在欠付工程款297410.96元范围内对上述工程款255620.80元及利息承担连带清偿责任。二、驳回伟创公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8596元（伟创公司已预交），由伟创公司承担4079元，由创伟顺工程部、廖伟球共同承担4517元。文书鉴定费9360元（伟创公司已预交），由创伟顺工程部、廖伟球共同承担。工程造价鉴定费4500元（伟创公司已预交），由伟创公司承担1800元，由创伟顺工程部、廖伟球共同承担2700元。
二审中，创伟顺工程部、廖伟球、一建公司、田心合作社均没有提交新证据。伟创公司提交中国农业银行客户通知书一张、交易凭证一份、创伟顺工程部在（2016）粤0784民初1326号案中的答辩状，拟证明：伟创公司在2015年6月2日、7月10日、7月24日分三次汇款给廖伟球20万元作预转材料款，廖伟球拿这些钱为涉案的工地代购材料，本案中廖伟球只是中介角色，合同约定的包工包料性质没有改变。创伟顺工程部对上述证据认为：对于三份银行转帐记录，在一审的时候伟创公司已曾提交，不属于新证据，这三份转帐记录共20万元，其中有15万元是创伟顺工程部购买模板，模板送到工地后委托廖伟球支付模板费，另外5万元是当时支付给廖伟球的周转款，廖伟球在2015年11月2日已经归还给晋某某，以上三份银行转帐都是由晋某某转入的，晋某某的收条我方在一审已向法庭提交。对于伟创公司提交另案的答辩状，该案仍在二审阶段，还未审结，其中的内容涉及金钱的正因为有关的工程也包括张某、曾某承包的工程，张某、曾某并没有挂靠伟创公司，因此，在一审中，对于这些创伟顺工程部与伟创公司之间以及创伟顺工程部与张某、曾某之间的款项往来，一审均决定另案处理，并未作出实体判决。廖伟球对上述证据的质证意见同意创伟顺工程部意见。经审查，伟创公司二审所提交的中国农业银行客户通知书和交易凭证已在一审提交过，不属于新证据，而答辩状系由单方做出，且与本案争议事实关联性不足，故不予采纳。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对创伟顺工程部的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：关于伟创公司对涉案工程的施工方式应如何认定？
第一，虽创伟顺工程部（甲方）与伟创公司（乙方）签订的涉案《包工包料建房施工合同书》属于无效合同，但双方均按照合同权利义务实际履行，从该涉案合同第二条的约定内容“乙方负责出工建设并自行解决建设施工所需要的所有设备、工程所用的全部原材料……”，可知，涉案工程约定由伟创公司包工包料进行施工，创伟顺工程部并未能举证证明双方已对该条款内容在履行过程中进行变更，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，创伟顺工程部应对施工方式已作变更进行举证。而创伟顺工程部对此并未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果。第二，伟创公司对涉案工程的包工包料施工方式认为部分建筑材料由其自行采购，部分建筑材料由其委托廖伟球代购。为此，伟创公司提供了部分建筑材料供货商出具的收据、证人曾某的证言以及银行支付受理凭证，可以互相印证。创伟顺工程部、廖伟球在一审所提交书面答辩状中亦确认曾答应为伟创公司代购建筑材料并直接支付货款给建筑材料供货商。至此，双方均确认存在伟创公司委托创伟顺工程部、廖伟球代购建筑材料的事实。庭审中，创伟顺工程部又主张其支付了全部工程款，其陈述前后矛盾，亦不能提供相应付款凭证，证实其已支付全部材料款的主张，故对其意见不予采纳。第三，创伟顺工程部主张伟创公司仅提供相应人工，只应支付相应人工费，但对于其已支付的大额款项用途未作出合理解释，显示该陈述可信度较低，故对其该上诉意见不予采信。综上，在建设工程施工过程中，施工所需建筑材料数量大，品类规格多，价值巨大，若创伟顺工程部存在购进材料及垫款事实，却不存留相应票据及材料进场验收交接单据，有违常理，故一审法院对其意见不予采纳，并无不当。创伟顺工程部上诉主张涉案工程为伟创公司包工不包料进行施工的意见与事实不符，本院不予支持。至于伟创公司与创伟顺工程部、廖伟球之间建筑材料代购款的结算问题属委托法律关系，与本案建设工程施工法律关系分属不同法律关系，创伟顺工程部可另循法律途径解决，本案不予审理。
综上所述，创伟顺工程部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8596元，由鹤山市鹤城镇创伟顺土石方工程部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 员 梅晓凌
代理审判员 赵 沂
二〇一八年四月十六日
法官 助理 李永强
书 记 员 尹焕好