广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第982号
上诉人（原审被告）吴飞燕，女，1969年9月17日出生，汉族，住所地浙江省庆元县。
委托代理人周倩仪、任雅煊，均系广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）东莞市艺亿实业投资有限公司（以下简称艺亿公司），住所地：广东省东莞市。
法定代表人陈伟民，职务：总经理。
委托代理人文伟娜，广东华文律师事务所律师。
原审被告广州飞燕服饰有限公司（以下简称飞燕公司），住所地：广州市海珠区。
法定代表人吴飞燕，职务：经理。
上诉人吴飞燕因买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第3064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月11日，艺亿公司制作2013年8月牛仔对账单。该对账单载明，“客户：吴飞燕，出货档口：得衣之利牛仔裤，起始日期：2013-8-16，终止日期：2013-8-30，至今尚欠货款总金额：145044。”2013年10月1日，艺亿公司制作2013年9月牛仔对账单。该对账单载明，“客户：吴飞燕，出货档口：得衣之利，起始日期：2013-9-1，终止日期：2013-9-30，至今尚欠货款总金额：5178。8月牛仔货款145044＋9月牛仔货款95178=至今尚欠艺亿总货款150222。”2013年9月11日，艺亿公司制作2013年8月卡卡对账单。该对账单载明，“客户：吴飞燕，出货档口：卡卡，起始日期：2013-8-16，终止日期：2013-8-30，至今尚欠货款总金额：72705元。”2013年10月5日，艺亿公司制作2013年9月卡卡对账单。该对账单载明，“客户：吴飞燕，出货档口：卡卡，起始日期：2013-9-1，终止日期：2013-9-30，至今尚欠货款总金额：868460元，此外另有圆领闪金尼料褛、毛袖双排扣褛、毛袖扣钮褛、短毛袖双扣钮褛各1件，因不知单价，未计入对账单内，如不需要请退回。8月卡卡货款72705＋9月卡卡货款868460=至今尚欠艺亿总货款941165。”2013年10月11日，吴飞燕在上述对账单上签名。
此后，艺亿公司因向吴飞燕追索货款未果，于2013年11月5日向原审法院起诉。
诉讼中，艺亿公司表示，未计入对账单内的圆领闪金尼料褛、毛袖双排扣褛、毛袖扣钮褛、短毛袖双扣钮褛各1件，是艺亿公司从韩国进口的，未标明单价，进货价为每件350元。吴飞燕表示，同意退回上述4件衣服给艺亿公司。但此后诉讼期间，吴飞燕以上述4件衣服与其他衣服打包在一起，拆开找出存在较大难度为由而未退货给艺亿公司。
艺亿公司于原审中起诉要求：1、判令吴飞燕、飞燕公司连带偿还艺亿公司货款1079268元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计至实际付款之日）；2、本案诉讼费全部由吴飞燕、飞燕公司负担。
原审法院认为，本案是买卖合同纠纷。虽然双方未签订书面买卖合同，但艺亿公司主张吴飞燕向其采购服装，及截止2013年10月11日未付货款总额为1091397元（150222＋941165）的事实，有吴飞燕签名确认的对账单为证证实，原审法院予以认定。关于吴飞燕所述，向艺亿公司采购服装的是飞燕公司的反驳意见，应由主张方即吴飞燕提供相应的证据予以证明。吴飞燕未就此进行举证，应承担举证不能的法律后果。此外，如果向艺亿公司采购服装的是飞燕公司，那么吴飞燕在签署对账单时完全可以提出异议，或者在对账单客户名称处上注明。然而，自吴飞燕签署对账单至艺亿公司起诉之日，吴飞燕未提出任何书面异议。因此，对吴飞燕的上述辩解意见，不予采纳。
关于销售期内是否可以退货的问题，吴飞燕、飞燕公司表示，根据交易习惯，买方在销售期内可以退换货，销售期后再对账，销售期的长短不确定，大约两、三个月时间，具体货款数额应以销售期结束后的金额为准。艺亿公司同意飞燕公司退货后又拒绝退货，故要求艺亿公司承担拒绝退货导致的损失。对此，艺亿公司予以否认。关于交易习惯，应由主张存在交易习惯的一方举证。而吴飞燕、飞燕公司提交的证据中没有证明存在上述交易习惯的内容，也没有艺亿公司同意接受退货的内容，故对吴飞燕、飞燕公司的上述辩解意见，不予采纳。
关于货款的金额问题，诉讼中，双方均确认，对账之后吴飞燕向艺亿公司退回了价值13519元的货物，故欠款总额应扣减13519元。关于艺亿公司所述未计入对账单内的圆领闪金呢料褛、毛袖双排扣褛、毛袖扣钮褛、短毛袖双扣钮褛的4件衣服的问题，诉讼中，双方均同意退回。然而此后，吴飞燕在能够退回且承诺退回上述4件衣服的情况下，经原审法院多次催促而迟迟不将上述4件衣服退回给艺亿公司，亦不就上述4件衣服的价值举证予以反驳，故上述4件衣服的价值，可以艺亿公司主张的每件350元计算。因此，货款总额为1079268元（150222＋941165－13519＋1400）。
另本案中双方并未明确约定具体的付款时间，故本案利息的起算时间，应从艺亿公司主张权利之日即原告起诉之日起计算为宜。因此，吴飞燕应将货款1079268元清还给原告，并自2013年11月5日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息给艺亿公司。
关于艺亿公司要求飞燕公司承担连带责任的主张，因买卖合同的相对方并非飞燕公司，该司不同意对本案债务承担连带责任，艺亿公司提供的证据亦不足以证实该司承诺为本案债务承担连带责任。故对艺亿公司要求飞燕公司承担连带责任的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告吴飞燕在本判决生效之日起10日内向原告支付货款1079268元，并从2013年11月5日起至本判决确定的付款期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息给原告。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14513元，由被告吴飞燕负担。
吴飞燕不服上述原审判决，向本院提起上诉，称：一、一审判决认定事实错误。（一）向艺亿公司采购服装的是飞燕公司，不是吴飞燕。艺亿公司在起诉状中称“2013年8月，飞燕公司的法定代表人即吴飞燕经人介绍到艺亿公司采购服装”，即在起诉时，艺亿公司已经明确向其采购服装的是飞燕公司，艺亿公司认可采购方是飞燕公司。吴飞燕到艺亿公司采购的行为只是作为公司法定代表人履行公司职务的行为。（二）艺亿公司在其提交的录音证据中确认采购服装方是飞燕公司，飞燕公司也确认向艺亿公司采购服装。一审法院认定“原告主张被告吴飞燕向其采购服装，有被告吴飞燕签名确认的对账单为证证实”，系没有综合本案全部证据而作出的片面认定，直接导致认定事实错误。吴飞燕、飞燕公司核对艺亿公司提交的录音证据后，由飞燕公司向一审法院提交了书面《对原告提供的谈话录音证据的质证意见》，指出在015录音第7分钟，艺亿公司明确知道采购方是飞燕公司；在录音中艺亿公司也表示因对账单是没有写公司抬头，要求飞燕公司在对账单上盖章；录音内容充分表明，艺亿公司一直非常清楚向其采购服装的系飞燕公司。因此，艺亿公司自身提交的证据足以证明采购服装的是飞燕公司，不是吴飞燕，且飞燕公司对采购服装的行为是确认的。但一审法院根据对账单上有吴飞燕签名就认定其系采购方，没有综合全部证据对本案事实作出认定，直接导致认定事实错误。（三）一审法院没有查明飞燕公司与艺亿公司之间存在销售期内可以退换货的交易习惯及双方已经达成将现有服装退货约定的事实。根据对账单可知，采购双方的交易习惯是在销售期内可以退换货（详见艺亿公司提交的证据《2013年8月份、9月份被告从原告处采购牛仔装的对账单》第5页“2013-9-13批发销售退货单”、第6-7页“2013-9-21批发销售退货单”；《2013年8月、9月份被告从原告处采购时装的对账单》第2页“2013-8-31零售销售退货”、第2页“2013-9-5零售销售退货单”、第5页“2013-9-9零售销售退货单”、第21-22页“2013-9-21零售销售退货单”）。销售期内对账单上退货的事实可以证明艺亿公司与飞燕公司之间存在退货的交易习惯。在销售期内，由于飞燕公司遭遇困难资金断链，飞燕公司在2013年9月底时已经通知艺亿公司要求退货，双方亦达成分批次逐步将现有服装退还的约定。飞燕公司提交了《退货单》证据证明已经向艺亿公司退回了第一批价值13519元的服装，对于退货一事艺亿公司是认可的。之后，造成飞燕公司未及时退回服装的原因系艺亿公司不愿配合接收，飞燕公司提交了《催促尽快与我司联系退回贵司服装事宜的函件》作为证据证明双方达成退货约定，并积极处理退货事宜。飞燕公司多次表明愿意在退回全部剩余服装后与艺亿公司就服装款进行结算，但一审法院并未对此情况进行核实查明，即认定承担支付全部货款的责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第62条、107条、113条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，认定上诉人承担支付货款及利息的责任，是适用法律错误。（一）本案合同当事人是飞燕公司与艺亿公司，一审法院应当依据《中华人民共和国民法通则》的规定对吴飞燕在对账单上签名的行为认定为系公司的经营活动，并由公司承担民事责任。在本案中，吴飞燕系飞燕公司的法定代表人，上诉人与被上诉人艺亿公司商讨采购服装的行为仅仅是代表公司的经营活动，根据《中华人民共和国民法通则》第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；因此，本案的合同当事人应当为艺亿公司和飞燕公司，与吴飞燕无关。（二）艺亿公司提交的对账单证据已经证明销售期内可以退换货；录音证据已经证明采购服装的一方是飞燕公司，一审法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条“对于当事人承认的对己方不利的事实和认可的证据，法院应当予以确认”；对本案作出正确的认定。飞燕公司在一审庭审过程中提交了《吴飞燕退换卡卡服装单据》，该证据抬头是广州飞燕服饰有限公司发货单，因此，可以证明向艺亿公司退货的是飞燕公司，不是吴飞燕。同时，飞燕公司已经向一审法院提交《对原告提供的谈话录音证据的质证意见》，该质证意见已经指出艺亿公司提交的录音证据与《谈话录音》证据的相互矛盾之处，录音也证明了艺亿公司明知采购方系飞燕公司的事实。因此，一审法院认定吴飞燕没有对主张进行举证系认定错误。三、一审判决严重违反法定程序。（一）一审法院允许艺亿公司的代理律师同时以代理人及证人的身份参与庭审，严重违反法定程序。艺亿公司提交的录音证据，2013年10月11日，艺亿公司与飞燕公司进行对账时的录音，当时艺亿公司的老板娘介绍文伟娜的身份是财务总监。2013年12月26日，文伟娜用执业律师的身份参加本案庭审。吴飞燕认为艺亿公司提交的《谈话录音》在证据形式上系视听资料，在证据内容上属证人证言。而且，艺亿公司的代理人文伟娜律师在庭审过程中，也就该份证据系其亲身在现场与飞燕公司商谈服装对账事宜作出了证明，即文伟娜律师已经用书面和口头形式在本案的庭审中作为证人发表了证人证言。根据《律师执业行为规范》第六十四条，“律师作为证人出庭作证的，不得再接受委托担任该案的辩护人或者代理人出庭”，因此，文伟娜律师不得在本案中作为艺亿公司的代理人代表艺亿公司出庭。一审庭审中，飞燕公司已经向一审提交《对原告提供的谈话录音证据的质证意见》要求撤销艺亿公司代理人的代理资格，但一审法院没有采纳并以其代理意见对本案作出认定。（二）一审法院调整合议庭组成人员后，没有在调整后三日内告知当事人，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第128条的规定。吴飞燕于2013年11月21日收到一审法院的传票，当时传票上审判长及承办人的名单是李志强3。2013年12月26日下午，吴飞燕的委托代理人参与第一次庭审。庭审过程中，经办法官在宣读法庭秩序时，吴飞燕的委托代理人才得知经办法官不是李志强，是许丽群法官，临时变更经办法官一事从未提前告知吴飞燕。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第128条的规定，“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。根据本条规定，人民法院应当在确定审判组织后三日内将合议庭组成人员告知当事人。人民法院在告知当事人后，可以根据需要对合议庭组成人员进行必要的调整，因情事变化，必须调整合议庭组成人员的，应当于调整后三日内告知当事人。在开庭前三日内决定调整合议庭组成人员的，原定的开庭日期应予顺延”；但上诉人并未获取得合议庭组成人员的相关信息，开庭日期也没有顺延。经过2013年12月26日的庭审、2014年1月13日的质证，吴飞燕认为许法官在处理本案纠纷时严重偏袒艺亿公司，不公平公正地处理纠纷，严重侵害吴飞燕的合法权益。一审法院临时变更合议庭成员已经违反程序规定，吴飞燕认为一审法院可能同时存在其他影响本案公正审理的因素，二审法院应当在查明本案事实后依法改判。
综上所述，请求二审法院依法判令：1、撤销（2013）穗海法民二初字第3064号民事判决书；2、驳回艺亿公司对吴飞燕的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由艺亿公司负担。
被上诉人艺亿公司答辩认为：一、一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。二、1、吴飞燕是经艺亿公司老板娘的朋友介绍到艺亿公司采购服装的，且每次都是亲自上门挑款式，其间吴飞燕都是口头下单，随后将货物用大巴车托运到广州，然后自己提货。艺亿公司听朋友讲吴飞燕非常有经济实力，出于对朋友的信任，艺亿公司刚开始从没要求过吴飞燕签书面的东西，后来要求付款未果后，艺亿公司才要求回传对帐单，但吴飞燕连电话都不再接听，这下艺亿公司才开始打听吴飞燕的经营状况，多次到其档口找吴飞燕未果的情况下，才通过同行打听到了吴飞燕经营公司的地址，至此，艺亿公司才真正了解到吴飞燕有个公司。在2013年10月11日深夜在飞燕公司等待三个多钟找到吴飞燕后，吴飞燕一再鼓吹其个人能力及公司的前景，并承诺公司贷款到帐后会用公司贷款支付货款，为了多一份保障，艺亿公司找各种理由要求在对帐单上加盖公章，但被吴飞燕拒绝，吴飞燕以其行为表示涉案债务就是其个人债务。2、吴飞燕所谓的在销售期内可以退换货的交易习惯根本不存在，双方也从未达成任何退货协议。首先，双方从未约定所谓的销售期，相反倒是口头约定了付款方式，即10天结一次账，每月的25日结本月1到10号的货款，依次类推。实际情况是，在销售的过程中，如果发现有质量瑕疵的产品可以退换货；同样的产品，如果吴飞燕销量不好而其他客户销售比较好的，艺亿公司会要求吴飞燕退货并转将这些货物发给其他客户，对账单上的退货明细即属上述情形。按照双方有关付款的口头协议，吴飞燕本该在2013年9月25日前付清2013年9月l0日前的所有货款，结果其连8月份的货款都分文未付，还在不停的要求发货（这从卡卡档口9月份对账单上发货情况即可看出），在催款并要求签对帐单未果的情况下，艺亿公司不得不停止发货并要求退回未销售的服装（因为当时有别的客户采购吴飞燕相同的货物，过了销售季节，这些衣服的价值将会大打折扣），但吴飞燕却说衣服已经卖得差不多了，不肯退货。等到过了季节，没人再采购这些服装的时候，吴飞燕却告知艺亿公司还有大量的服装未卖出并要求按原价退货。3、吴飞燕倒空公司后，为了逃避法律责任，恶意捏造事实、颠倒黑白，以图把她个人的债务转嫁到公司头上，这种行为是极不诚信、极不道德的。
综上所述，吴飞燕的上诉请求无理，望贵院依法予以驳回。
原审被告飞燕公司未到庭、未提出述称意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
二审中查明，原审中，艺亿公司提供了一份对话录音记录，显示录音时间是2013年10月11日，谈话双方为：艺亿公司的王月娇、艺亿公司的委托代理人文伟娜及吴飞燕。内容为：……王：你们这边对了账没有？吴：雪贞这边有账给你。文：我有这样一个担心，为什么我有交待财务每个月做了多少货，做个表传给你们，然后你们都不理的？吴：不理吗？文：是啊，你看八月份多少？九月份多少？总共欠了一百多万……吴：后面比较猛嘛。……文：王月娇比较雄才大略，但她很多细节上的做法我是不认同的，我回来看公司的账目，问她吴飞燕是哪一家的，她竟然都不知道你是哪一家的，我说一个月可以做这么多货，是新客户还是老客户？……文：是啊，我问她有没有跟你签合同，也没签合同，问她有没有订单，订单也没有，我说你是一个陌生的客户，没有订单甚至老板是谁都不知道，她只知道你们叫飞燕公司，公司全称也不知道，问她吴飞燕是不是他们公司的老板，她说不知道，我说哪有你这样做老板的呢？……文：我听娇姐说，你们不是约定20天一结账的吗？吴：我原来跟娇姐谈好是25号就结10月1号到10号的账，以此类推嘛，结果就刚好碰到我们银行的贷款12月份到期嘛，我们就担心12月份还款的话，钱进去就出不来，刚好他们银行有个季末业绩考核嘛，我就跟行长商量，先把他们贷款还上，25号他们再帮我把钱贷出来……吴：这个事让娇姐为难了，……没想到把你搞得怎么紧张。……文：吴总，现在已经很晚了，我们也不想老是打扰你，我的意思是你现在没有钱给我们，我们也不会非要怎样，反正你刚才也说了你的情况，你要贷款我们也愿意等，但是我觉得你欠我们多少钱，你要在对账单上签个名、盖个章，这样做很不好意思，但是我要求对客户以后一定要这样做。吴：可以可以，没问题……文：那就麻烦你签上你的大名，很不好意思。（吴飞燕边在对账单上签名边闲聊）。文：有没有章啊？可不可以盖个章？因为这个（对账单）上面没有写抬头（你们公司的名字），这里页数太多了嘛。吴：不用，没事的，我给你签一个骑马（骑缝）的。……。上诉人未否认上述录音的真实性，并认为上述录音内容说明艺亿公司知道涉案货物的采购方是飞燕公司而非吴飞燕个人。
原审中，吴飞燕、飞燕公司提出艺亿公司的委托代理人同时作为证人参加了本案诉讼、原审法院调整合议庭成员未依法履行通知义务等问题，并向原审法院相关部门投诉，原审法院接信后通知吴飞燕、飞燕公司到庭作出解释和答复，并询问其意见，吴飞燕、飞燕公司均表示没有意见。经查，艺亿公司的委托代理人文伟娜律师在原审中未作为证人出庭作证；原审法院在第一次开庭时已将合议庭变更情况告知当事人并询问当事人的意见，吴飞燕、飞燕公司均表示不申请回避。
二审庭审中，吴飞燕陈述：根据双方的交易习惯，飞燕公司向艺亿公司订货后，未能出售的货物都可以退货，然后再根据实际已经由飞燕公司销售的货物价值与艺亿公司进行结算。
本院认为，本案中，艺亿公司为证实其与吴飞燕之间直接确立了买卖合同关系，提供了显示有吴飞燕签名确认的一系列对账单，吴飞燕对其签名的真实性不持异议，艺亿公司据此主张吴飞燕对对账单所涉欠款1079268元承担付款责任理由成立，本院予以支持。吴飞燕认为向艺亿公司采购服装的是飞燕公司而非其本人，经审查，本院认为，首先，上述对账单上均明确载明采购服装的“客户”是吴飞燕而非飞燕公司；其次，从艺亿公司与吴飞燕的对话录音内容来看，艺亿公司对飞燕公司的情况并不了解，其主要是与吴飞燕进行接洽；第三，吴飞燕虽在飞燕公司所在地签认了上述对账单，但无证据显示其对“客户”名称提出过异议、或告知过艺亿公司其采购行为代表了飞燕公司，而且，还拒绝了艺亿公司要求其在对账单上加盖公章的要求。因此，吴飞燕所称艺亿公司知道其采购行为代表了飞燕公司、并据此要求免除本案付款责任依据不足，本院不予支持。
关于销售期内是否可以退货的问题。本院认为，除了本案所涉交易之外，无证据显示艺亿公司与飞燕公司之间存在其他交易，在本案所涉交易期间飞燕公司亦未支付过货款，故双方之间不存在可遵循沿用的交易习惯；而吴飞燕所称双方曾口头约定未销售的货物均可作退货处理，未能举证证实，艺亿公司亦不予认可，本院不予采信。
关于原审程序是否失当的问题。本院认为，艺亿公司的委托代理人文伟娜律师在原审中并未作为证人出庭作证；原审法院在第一次开庭时已将合议庭变更情况告知当事人并询问当事人的意见，吴飞燕、飞燕公司均表示不申请回避。现吴飞燕要求认定原审上述程序严重失当，理据不足，本院不予采信。
综上，审查吴飞燕上诉理由均不成立，本院不予接纳。原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确、处理恰当，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费14513元，由上诉人吴飞燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 国平平
代理审判员 徐 艳
代理审判员 江志文
二〇一四年六月十七日
书 记 员 王金燕
王振华