云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民二终字第154号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司丘北县支行
组织机构代码：XXX。
地址：丘北县。
法定代表人何文红，该行行长。
被上诉人（原审原告）李丽芬，住云南省丘北县。
上诉人中国农业银行股份有限公司丘北县支行（以下简称农业银行）因与被上诉人李丽芬储蓄存款合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2015）丘民初第474号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：原告李丽芬于2012年2月3日在被告中国农业银行股份有限公司丘北县支行处办理开卡手续，取得被告提供的银联卡，卡号为×××。该卡用以职工工资往来支取(即工资卡)。2014年10月24日23时40分原告收到手机短信提示于2014年10月24日23时39分35秒通过该卡号×××发生交易现支5,000元，支付手续费27元，事后又收到手机短信提示，23时40分9秒、23时40分42秒、23时41分10秒分别发生三次交易每次为5,000元及手续费27元；四次合计取款20,000元及手续费108元。原告李丽芬于2014年10月25日0时2分28秒自行取款5,000元和2014年10月25日0时3分44秒自行取款4,800元，该两笔交易没有手续费。2014年10月25日8时05分向丘北县公安局锦屏派出所报案，公安机关报立刑事案件，该案正在侦办过程中。原告找到被告负责人协商，要求被告支付存款本金，但被告拒绝偿还，为此发生纠纷。
原审法院认为，储蓄存款合同是指存款人将人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构根据存款人的请求支付本金和利息的合同。储蓄存款合同一般表现为存折、存单或其他储蓄存款凭证。储蓄存款合同作为实践性合同，自原告把钱存入到银行提供的账户时，储蓄存款合同就已经成立。被告发给原告的银行卡，该银行卡只是作为履行储蓄存款合同关系的一种工具，并且原告所办理的卡是先存款后消费的卡种，属于借记卡，发卡行和持卡人之间构成的是一种储蓄存款合同关系，该储蓄存款合同合法有效，本院予以支持。双方应依约履行。原告将资金存入被告银行，已完成其存款的合同义务，被告应依约履行到期还本息的合同义务。但是，原告存入被告银行的存款被在异地银行转账取款，被告不能证明是原告取款，应当承担相应的责任。现原告以该款非本人支取为由要求被告赔还本金20,108元符合法律规定，原告作为合同当事人起诉要求被告履行不定期存款义务并无不当。本案原、被告双方之间所形成的法律关系是储蓄存款合同关系，至于卡内存款被谁取款而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然与本案部分事实相关，但涉及的法律关系并不相同，刑事案件是否审结不影响本案的处理。故原告的主张，本院予以支持。被告以原告所诉要求赔偿是无事实和法律依据以及本案已经公安机关立案侦查，应待侦查终结后再做判决，要求驳回原告的诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和第一百零七条的规定，判决：由被告中国农业银行股份有限公司丘北县支行支付给原告李丽芬存款本金人民币20，108元，限于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费303元，减半收取计152元，由被告中国农业银行股份有限公司丘北县支行支负担。
原审宣判后，农业银行不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人李丽芬一审的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院凭被上诉人单方的一份接处警登记表，不加分析和判断就认定上诉人有过错，实为认定事实不清，证据不足，二审人民法院应改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。又根据《最高人法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第九十一条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”根据以上规定，明确举证责任的一般规则是谁主张谁举证，“但法律另有规定的除外”，即举证责任的分配具有法定性，由法律分配，不能由法官来分配。举证责任所指向的是法律关系的基本事实，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实。同时根据相关法律、法规规定，本案不适用举证责任倒置。本案被上诉人认为银行卡存款被他人冒名取走，属于法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实，被上诉人应依据上述规定承担举证责任。本案中，涉及银行卡的存款是否被他人取走，被上诉人仅出具《接处警登记表》，该证据不能证明上诉人存在过错，也不能证明其银行卡存款被盗的事实。本案存在诸多可能性:持卡人本身的过错或过失造成信息及密码泄露给犯罪分子，认定持卡人对存款的损失承担全部责任。文山农行富宁县支行有个类似案件，持卡人委托别人取款，被代取款人伪造了卡将存款取走，本案并不排除此种情形的可能性。因为取款和消费的前提是被上诉人将其编制的极密密码(密码具有极密性、唯一性、私有专属性)输入任何一家有银联标志的银行，各银行都会无条件按照指令支付的义务，包括可能是被上诉人将密码告知他人取款或者过失泄露密码被盗取资金的情况。如果本案能够成立的话，将会出现一批人把卡信息和卡密码通过各种秘密的方式告诉给其他人伪造，自己去公安机关报案，然后向银行主张损失，这必然会造成金融秩序的紊乱，后果不堪设想。所以，本案在没有充分证据证明被上诉人存款被盗或者其没有过错，也没有证据证明上诉人有过错的情况下，不能盲目的判决上诉人承担责任。
二、本案被上诉人主张“是异地盗刷银行卡”，应“先刑后民”原则处理。1、被上诉人称卡内资金是否是被异地盗刷银行卡，仅提供其单方的一份《接处警登记表》是不足以证明的。本案在被上诉人李丽芬提起民事诉讼前，公安机关仅是凭被上诉人一面之词，其报案的事实是否存在，公安机关并未查明，只是接待其报警，一审法院就开庭审理民事案件，而被上诉人李丽芬在庭审中又没有一份有效证据能证明上诉人存在过错和违约的事实，无法确认上诉人有无过错，同时被上诉人也未举证证明自已私有的、专属的、极密的密码没有故意或者过失泄漏给他人的证据证明自己无过错，仅凭一份《接处警登记表》就证明上诉人有过错，纯属认定事实不清，证据不足。2、本案应“先刑后民”，才能查清本案客观事实，作出公正判决。本案出现“刑民交叉”的问题，在本案无证据证明谁对谁错的情况下，民事案件不应在证据不足的情况下盲目判决，而应“先刑后民”。“先刑后民”在实体上的适用包括的情况有:第一是主体关联，即民事案件中的当事人，同时又是刑事案件中的犯罪嫌疑人或者被害人;第二是事实关联，事实关联有两种:(1)有事实相同，即民事案件、刑事案件的产生基于同一法律事实;(2)事实相关，即刑事犯罪与民事纠纷并非基于同一法律关系产生，而是由不同性质的基础事实引起，但不同基础事实之间存在密切关联。本案有可能是被上诉人自己的故意或过失造成，既然被上诉人称是异地盗刷银行卡并已经报案，谁是谁非，应待公安机关侦破后就一目了然。而不应在民事审判中，无证据证明谁是谁非的情况下，强行判决上诉人承担责任。
三、一审法院认定错误。1、一审法院认为属于储蓄存款合同纠纷错误。本案属于银行卡纠纷，不是储蓄存款合同纠纷。最高人民法院关于《民事案件案由规定》第96条明确规定“银行卡纠纷”的情形。即银行卡纠纷是指商业银行、银行卡持卡人、特约商户、实际取款人或刷卡人在银行卡的发行与使用过程中产生的权利义务纠纷。《中国人民银行银行卡业务管理办法》(1999年3月1日起施行)第2条规定:“本办法所称银行卡，是指由商业银行(含邮政金融机构)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具”。该法第5条规定:“银行卡包括信用卡和借记卡”。在民事案由中，将银行卡纠纷分为:信用卡纠纷和借记卡纠纷。银行卡纠纷的性质既可以是合同纠纷，也可以是侵权纠纷。储蓄存款合同是指存款人与金融机构订立的存款将人民币或外币存入金融机构，金融机构有权支配存入资金，存款人可以支取本息的协议。储蓄存款合同纠纷是指存款人与金融机构之间订立、履行、变更、终止储蓄存款合同发生的权利义务纠纷。《储蓄管理条例》第3条的规定，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以文取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。《中国人民银行关于执行(储蓄管理条例》若干规定》(银发[1993]7号1993年1月12日起施行)第1条规定:“储蓄存款是指个人所有的存入在中国境内储蓄机构的人民币或外币存款”。在本案中，被上诉人所持有的银联卡属于银行卡中的借记卡，是上诉人发给被上诉人用于消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的支付工具。因此，本案的纠纷应定性为”银行卡纠纷”，而不是储蓄存款合同纠纷，本案系定性错误，请二审予以纠正。2、一审法院认为“原告存入被告银行的存款在异地银行转账取款，被告不能证明是原告取款，应当承担相应的责任”错误。被上诉人有“谁主张、谁举证”的举证据责任，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时根据相关法律、法规规定，举证责任倒置必须有法律明确规定，且本案不适用举证责任倒置。一审法院有法不依的举证责任分配实属错误。另外，银行卡是在被上诉人手上;只要输入自己设置的极密密码正确，其无需他人同意，可以到任何一家银联行取款，被上诉人称卡内的资金被盗，应由被上诉人举证证明。因此本案被上诉人主张上诉人有过错，应依法承担举证责任，否则将承担举证不力的法律后果。3、一审法院认为“卡内存款被谁取款而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然与本案部分事实相关，但涉及的法律关系并不相同，刑事案件是否审结不影响本案的处理”错误。本案应“先刑后民”，才能查清本案客观事实，作出公判决。因此刑事案件的侦破、审结直接影响本案的处理，其理由在第二点中已经阐述清楚，在此不再赘述。综上所述，被上诉人所举的证据都不能证明是上诉人有过错，由于本案涉及刑事案件，且属于“刑民交叉”，在无充分证据盖棺定论前，应依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人李丽芬未作书面答辩。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认定的法律事实与一审一致。
归纳本案在二审中的争议焦点为：1、本案应否适用“先刑后民”原则进行处理；2、本案是存款储蓄合同纠纷还是银行卡纠纷、
一、关于本案应否适用“先刑后民”原则进行处理的问题。
本院认为，储户要求金融机构支付储蓄合同账户内被他人支取的存款，与他人伪造银行卡涉嫌犯罪是两个不同的事实和法律关系，刑事法律关系与民商事法律关系、刑事责任与民事责任是完全异质的两种法律关系和法律责任，两者不能相互替代。本案中，发卡行与持卡人之间因申领银行卡行为而建立了合同法律关系，无论持卡人是基于合同关系还是侵权关系诉请发卡行承担卡内资金损失的赔偿责任，都不必然以刑事责任的承担为前提。且在本案中上诉人作为有可能是被上诉人故意造成异地刷卡的主张一方，在一、二审中却未提供证据予以证实，并不能据此断定李丽芬存在本人涉嫌犯罪，或与他人共同实施犯罪行为的情况。故本院认为，本案不适用“先刑后民”的原则进行处理。
二、关于本案是存款储蓄合同纠纷还是银行卡纠纷的问题。
本院认为，存款储蓄合同纠纷指的是狭义的储蓄存款合同纠纷，涉及的仅仅是储蓄机构和储户之间的存款合同关系。而银行卡纠纷虽然指的是商业银行发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具所引发的纠纷，但银行卡纠纷既可适用于合同纠纷也可适用于侵权纠纷。本院认为，本案被上诉人李丽芬于2012年2月3日在上诉人处办理借记卡的开卡手续存入一定现金，并由上诉人向其提供银联卡之时，双方之间的存款合同随即成立并生效。李丽芬将自己的存款置于农业银行的保管之下，银行就负有依照合同履行保障交易场所安全、防范犯罪行为、保障持卡人合法权益不受侵犯的义务，以确保持卡人卡内资金的交易安全。现被上诉人的存款被他人支取，但上诉人未能举证证明李丽芬对涉案借记卡、密码存在保管不善、过失，或者实则为持卡人自行取款的事实，应当承担举证不利的法律后果。故本院认为，本案虽然基于李丽芬在银行卡内的存款被他人支取所引发，但其与上诉人之间的法律关系仍然为储蓄存款合同关系。现李丽芬根据双方之间的储蓄存款合同主张上诉人作为发卡行负有保障储户存款安全和交易安全的责任，选择以违约之诉提起诉讼，要求追究的是农业银行在本案中应当承担的合同责任，一审法院将案由定为储蓄存款合同纠纷，并严格依照合同审查上诉人是否存在违约行为并无不当。故对上诉人的这一主张，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费303元，由上诉人中国农业银行股份有限公司丘北县支行承担。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审 判 长 秦永兴
审 判 员 沈盈吟
代理审判员 张雯静
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 林 川