湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3290号
上诉人（原审被告）王伟元。
委托代理人李胜魁。
被上诉人（原审原告）郑秀华。
委托代理人宋志军，湖南严明律师事务所律师。
委托代理人胡群，湖南严明律师事务所实习律师。
原审被告长沙凯钜房地产开发有限公司。
法定代表人刘勋，该公司总经理。
上诉人王伟元与被上诉人郑秀华、原审被告长沙凯钜房地产开发有限公司（以下简称凯钜公司）定金合同纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院作出的（2016）湘0124民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
郑秀华向原审法院诉称：2015年7月3日，郑秀华与王伟元、凯钜公司口头协商租赁凯钜公司位于宁乡大道的金开大厦的部分房屋，预先给付王伟元、凯钜公司定金10万元。但双方在签订正式租赁合同时，王伟元却任意变更租赁条件，导致合同无法签订，后经多次协商，王伟元、凯钜公司却拒绝返还郑秀华的定金。郑秀华认为，郑秀华支付定金后双方无法达成租赁合同，所收定金依法应当返还。据此，特具状法院，请求判令：1、王伟元、凯钜公司返还郑秀华定金10万元，并自2015年8月1日起按银行同期贷款利率标准支付利息（暂计算至起诉之日为4200元）；2、王伟元、凯钜公司承担本案的诉讼费。
王伟元在一审中辩称：1、王伟元整体承租了凯钜公司所有的宁乡金开大厦，租期从2012年12月30日至2030年12月29日，租期总计18年，凯钜公司同意王伟元对房屋进行部分或整体转租，王伟元有权将金开大厦出租给被答辩人；2、双方未能签订租赁合同的真正原因是郑秀华对各项已确定的租赁条件不满意且迄今未能支付首笔款项，并非郑秀华所称的王伟元任意变更租赁条件；3、凯钜公司并非与郑秀华直接签订租赁合同，王伟元收取的定金10万元是的个人行为，与凯钜公司无关；4、王伟元要求郑秀华继续履行约定，按双方既定的条件签订租赁合同，郑秀华向法院起诉要求返还定金是以其行为明确表示拒绝履约，王伟元无权要求退还定金；5、郑秀华要求王伟元按贷款利率支付利息没有合同及法律依据，请法院予以驳回；6、本案的诉讼费应由郑秀华承担。
凯钜公司在原审中辩称：我公司已经将房屋租赁给了王伟元，王伟元将房屋转租给郑秀华，涉诉的租赁事宜都是王伟元与郑秀华进行协商的，郑秀华的定金也是向王伟元支付的，故郑秀华所诉的定金返还与我公司没有关系。
原审法院经审理查明：2015年7月，郑秀华与王伟元口头协商房屋租赁事宜，郑秀华有意租赁凯钜公司所有的已经租赁给王伟元位于宁乡大道金开大厦的房屋开设酒店。2015年7月3日，郑秀华通过银行转账的方式向王伟元支付了定金10万元，王伟元出具收据“今收到姓名：郑秀华，身份证号码：××，租赁长沙凯钜房地长开发有限公司名下位于宁乡县金开大厦定金人民币壹拾万整。收款人：王伟元日期：2015年7月3日”。之后双方对租赁合同条款意见不一致，虽经协商但双方最终未能签订租赁合同。郑秀华要求王伟元退还定金，但王伟元一直不予退还，遂酿成诉讼，郑秀华诉至法院。
原审法院认为：郑秀华向王伟元支付的定金10万元，是为保证双方就如期签订租赁合同而交付的定金，性质应属立约定金，具有法律效力。立约定金罚则的适用条件主要为：当事人间有立约定金合同且定金已实际支付，但一方当事人恶意违约，拒绝按照已经明确约定的条件订立主合同。案件中王伟元认为双方未能签订租赁合同的原因是郑秀华对租赁条件条件不满意且未能支付首笔款项。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王伟元未能提供确实而充分的证据证明对方存在恶意违约的行为并拒绝按照已明确的约定的条件签订租赁合同，亦不能证明未能如期签订租赁合同的过错在于郑秀华。郑秀华认为导致租赁合同无法签订的原因是王伟元任意变更租赁条件，但王伟元予以否认，郑秀华亦未能提供确实而充分的证据证明，原审法院不予采纳。所以案件中租赁合同缔约过失责任的承担，因郑秀华、王伟元都未能提供证据证明，故双方都不需要承担缔约过失的责任。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。因立约定金的作用是保证主合同的签订，主合同是否签订取决于双方当事人在平等协商的基础上意思是否表示一致，在立约定金交付后，双方履行了诚信缔约的义务但不能就主合同条款协商一致的，定金罚则不适用。诚信缔约的义务包括了尽最大努力的公平谈判义务、不强加任何不合理强制性合同条款等。原审庭审时双方均陈述各自已尽到了最大的努力公平谈判义务，因此，案件不适用定金罚则，王伟元应将收取的定金10万元返还郑秀华。对郑秀华主张王伟元应支付占用10万元款项造成的利息损失问题，因案件不适用定金罚则，王伟元没有违约和过错行为，故对郑秀华的这一主张不予支持。凯钜公司答辩称未参与案件租赁合同的缔约，也不是租赁合同的相对方，亦没有收取郑秀华支付的定金，故对郑秀华要求其返还定金及利息损失的主张，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）王伟元于判决生效之日起十日内返还郑秀华定金人民币10万元；（二）驳回郑秀华的其他诉讼请求。
上诉人王伟元不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）一审认定事实有误。王伟元与郑秀华并非仅仅口头协商房屋租赁事宜，双方对租赁合同的基本条款如租金、租赁范围、租期等基本条件已经确认，王伟元一直提供了书面文本给郑秀华，且郑秀华已经实际占用了租赁物，租赁合同已经成立和生效，只是郑秀华屡次要求修改押金金额和租金付款方式等条款。郑秀华要求改变承租条件，在王伟元不同意改变租赁条件的情况下拒绝履行原约定，明显违约。王伟元与郑秀华协商确定了租赁的基本条件，一审对此未予查清，也没有采信原审中提交的《租赁合同》文本。（二）一审对本案所涉定金的性质、郑秀华的缔约过失责任认定有误，适用法律错误。王伟元与郑秀华口头协商确定的租赁的基本条件，郑秀华已经实际占用了租赁标的物，已经形成了租赁合同关系，因此郑秀华交付的定金实际是履约定金，故一审认定订金为成约定金有误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判王伟元无需退还郑秀华10万元定金，郑秀华承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人郑秀华答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，郑秀华交了定金后，双方没有达成租赁合同，应当将所交的定金予以返还。
原审被告凯钜公司未进行答辩，也未提交书面意见。
上诉人王伟元在二审提交以下新证据：证据一、照片；证据二、短信记录；证据三、视频。拟证明郑秀华至今仍占用着租赁物，并堆放着瓶子和箱子。
被上诉人郑秀华质证称：这不是租赁，只是借用场地。瓶子是2016年放的，不是2015。且场地不是跟王伟元借的，是跟凯钜公司借的。
对王伟元在二审提交的证据，本院认为这些证据能够证明涉案租赁物现在的状态，与本案有关联。
双方在二审中均认可郑秀华在涉案的租赁房屋中存放了一些纸箱和空瓶子。王伟元认为这其实就是郑秀华在使用租赁物，而郑秀华则认为这不是租赁，而是借用，是向凯钜公司借用的。在二审审理过程中，本院要求郑秀华在2016年6月16日之前将这些纸箱和瓶子搬走，王伟元予以配合。双方均表示同意。二审中，王伟元陈述：双方口头约定的租金数额是每年450万元，一年一付，没有书面约定租赁期限。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：诉争的10万元是郑秀华与王伟元在磋商租赁合同的过程中向王伟元交纳的。交钱时，双方并未签订书面租赁合同。按照王伟元的陈述，双方口头约定的租金数额是每年450万元。按照常理，租金如此高昂的租赁关系双方一般会签订书面租赁合同，就租金、租赁期限、租赁物的使用与维护等事项进行明确书面约定。王伟元亦称其将书面合同交给郑秀华，但郑秀华就合同中的部分条款要求修改而未能最终签订。这说明王伟元与郑秀华并未就合同中的全部条款达成合意，合同并未成立。因此，原审判决将诉争的10万元定性为成约定金而非履约定金是正确的。在签订合同之前的磋商阶段，各方应当遵守诚实信用原则，不得借订立合同之名恶意磋商。现郑秀华与王伟元均称系因对方的原因导致合同不能最终签订，但又都未提交证据证明，故法院无法确认本案中是否有恶意磋商的情况。王伟元称其一直催促郑秀华签订书面合同，但郑秀华对已经确定的租赁条件不满未支付首付款，郑秀华的行为导致王伟元丧失了其他交易机会，造成经济损失。对此，本院认为：首先，双方并未以书面方式确定租赁条件，在租赁条件磋商过程中，郑秀华当然可以提出修改意见；其次，王伟元在一直催促郑秀华签订书面合同未果后，完全可以终止谈判，退还定金，将租赁物另租他人；再次，王伟元并未举证证明其丧失和何种交易机会，郑秀华的行为造成了什么经济损失。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2348元，由上诉人王伟元负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ宇
审判员 欧阳宁
审判员 唐亚飞
二〇一六年七月六日
书记员 钟 晨
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。