广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2788号上诉人（原审原告）：林子余，男，1955年10月11日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区，委托诉讼代理人：潘启锐，广东法大春秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢健成，男，1975年11月1日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，上诉人林子余因与被上诉人卢健成农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林子余上诉请求：撤销一审判决，改判支付林子余的一审诉讼请求。事实和理由：一、从法律角度看。根据《中华人民共和国民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。在卢健成没有提供证据证明林子余知道或者应当知道卢健成拒绝支付工程款，林子余依据双方签订的合同取得工程款的权利受到侵害的情况下，林子余向人民法院请求保护的诉讼时效期间并没有开始起算。因而存在适用法律错误。二、从法律事实看。本案双方未办理任何的结算，或者发包人的父亲收到承包人结算资料后未予答复。因为，诉讼时效问题关系到林子余作为承包人的实体利益。本案在合同中有约定结算的程序以及时间，但本案是合同中途发生波折，未约定超过时间不答复，或者承包人提交结算资料却不予理睬如何处理。因此，虽然双方的工程合同名存实亡，但工程款计算的复杂性决定了，承包人单方计算的工程造价，并没有得到发包人的认可，并且实际情况也是工程结算书送达对方父亲后，需卢健成核对或者请第三方审核才能最终确定。即在合同解除时，承包人向发包人主张工程款数额并未确定，此时要求承包人立即向发包人主张支付并无法实际执行。承包人只有在工程款数额确定后，要求发包人支付才具有可操作性。如果要求承包人在合同解除时，应立即了主张支付。否则起算诉讼时效对承包人是不公平的。合同往往是结算后一定时间支付工程款，或者没有约定。由于双方对工程款的结算并未完成，因此支付时间期限也就不存在届满的情形。在没有明确支付时间节点的情况下，或者发包人并未明确表示拒绝支付的情况下，也并不符合诉讼时效的起算条件。不能以权利人的不作为时间的长短认定是否起算诉讼时效。林子余将工程决算资料提供给卢健成父亲，是履行工程款结算的合同义务，并不表明双方已对工程款数额形成一致意见。卢健成从此时起即应履行给付义务。此时没有履行付款义务就损害林子余依据合同取得工程款的权利，但卢健成也未向林子余明确表示拒绝支付工程款。卢健成在其一审的答辩状和庭审中，明确双方的合同还没有解除。因此，林子余在本案中的第一个诉求就是解除合同。双方对本案的合同是否解除存在不同的看法。既然双方的合同没有解除，则意味着双方的合同结算仍未开始，不存在超过诉讼时效的问题。但一审法院仍认为合同已经解除并超过诉讼时效，存在认定事实错误。林子余在二审期间补充上诉意见为：一、双方当事人的合同当中并没有约定任何一方有单方合同撤销权、解除权的约定。二、卢健成完全是一种粗暴使林子余失去合同履行支配的能力，所以这不是双方的共同意思表示。三、本案的双方当事人既未进行工程的移交，更没有进行工程价款的结算，因此是属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条所规定的是属于未经交付，工程未经结算的这种情形，因此双方的合同债权债务到今天还没有确定。所以根据上述司法解释，双方的应付款的时间应该是从林子余起诉之日起，因此一审法院以林子余过了诉讼时效为理由驳回林子余的起诉是错误的。卢健成辩称，一、卢健成父亲没有接收过林子余的结算书。二、是林子余单方面解除合同。三、林子余与卢健成签订的合同是包工包料的合同，所以合同清楚写明产生的材料、人工都是林子余负责。四、林子余在未完成钻桩及未解决钻桩质量违规时，则超出合同所约定的款项是毫无依据的，因此卢健成无须支付。五、林子余所列出的欠款数据根本就没有真实的依据，完全是林子余自己编制的，全部都没有卢健成的签名确认，因此根本不存在欠款的发生。六、林子余在施工过程中与其自己聘请的施工队发生矛盾冲突，导致施工队在桩里投石头以发泄不满，导致一支800桩变成废桩，林子余当时为了减少费用，而没有按合同和图纸的要求，也未经卢健成的同意下擅自将该800桩变成两支600桩，由于林子余没有按合同和图纸要求施工，改变了整个房屋的力学支撑点，导致房屋永远存在安全隐患。七、林子余没有按合同要求使用原厂华润水泥，私自使用江山水泥，并且故意隐瞒。根据以上事实足以证明林子余严重违约，应负违约责任。八、林子余在施工期间没有做好围蔽标识等安全措施，私自停工至2014年1月25日，在林子余无故停工期间，大队、村委要求卢健成将开挖的基础回填，卢健成多次催促林子余复工，但林子余以各种理由推搪并继续停工，也没有按卢健成要求先将基坑回填，卢健成于2014年1月23日明确告知林子余如在2014年1月26日前不复工，卢健成另找施工队进场施工，但至2014年1月26日林子余不但不复工，而且再次无理要求卢健成支付工程款，同时单方提出解除合同，不再施工，由于年关将至，因此卢健成只能自己回填，之后林子余就没有再出现。诉讼时效应从2014年3月开始计算，林子余单方面解除合同。林子余向一审法院起诉请求：1.卢健成支付仍欠林子余的工程款、新增材料款、平整场地费、清运费、桩机费等合计47644.50元；2.卢健成承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月30日，林子余作为乙方与卢健成作为甲方签订了一份《建房承包合同》，主要对承包方式、承建项目、承包价格、付款方式、质量要求、注意安全、工期要求及保修内容进行了约定，其中合同的第四条约定：“钻桩机安装好预付三万，钻桩完成后再付三万。完成第一层楼面付五万……”等内容，第七条约定：“主体工期为六个月，从签订合同之日起计算，乙方必须在2014年8月1日前完成全部工程……”等内容。签订承包合同后，林子余进场施工。期间，卢健成分别于2013年12月30日及2014年1月6日各支付了3万元合计6万元工程款给林子余。之后，林子余以卢健成未支付钻桩费用为由停工，2014年春节前，林子余单方解除承包合同。林子余认为卢健成拖欠其工程款新增材料款等款项并追索无果，遂诉至一审法院。本案审理期间，林子余向一审法院申请对涉案工程价格进行评估。一审法院认为，林子余与卢健成签订《建房承包合同》后，林子余进行了钻桩施工，期间卢健成支付了6万元工程款给林子余。收到款项后，林子余以卢健成未支付钻桩费用为由停工并于2014年春节前单方解除《建房承包合同》。解除合同后，林子余理应采取相应的措施向卢健成追讨工程款、新增材料款等款项，但林子余未提供有效的证据证明其曾在2014年春节前合同解除时至2017年起诉前的期间向卢健成追讨过工程款、新增材料款等款项的事实，因此，卢健成提出林子余的诉讼请求已经过了两年的诉讼时效的抗辩，合法有据，一审法院予以支持。鉴于林子余的诉讼请求已经过了两年的诉讼时效，林子余在本案审理期间向一审法院申请对涉案工程的价格进行评估的请求已无必要，一审法院不予支持。另，对于卢健成要求林子余向其支付违约金的请求，因卢健成未提出反诉，一审法院不作审理，卢健成可以采取协商或其他合法的途径另行提出其主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条的规定，判决：驳回林子余的所有诉讼请求。案件受理费991元，由林子余负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕林子余的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，本院不予审理。根据本案诉辩情况，本案二审争议焦点为：林子余请求卢健成支付工程款等款项应否支持。首先，林子余以卢健成未支付钻桩费用为由停工，并于2014年春节前以不再履行案涉合同方式单方解除合同。此后，双方就没有继续履行合同，卢健成在一审时也认为林子余单方解除了合同，因此可认定案涉合同已解除。合同解除后，林子余可以根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定主张自己权利，因此本案的诉讼时效从合同解除后开始计算。但其未提供充分的证据证实在2014年春节（2014年春节为1月31日）前合同解除时至2017年起诉（起诉时间为3月28日）前的期间共三年多时间内向卢健成主张案涉工程款等，林子余的起诉已超过两年的诉讼时效。卢健成以林子余超过诉讼时效为由请求驳回林子余的诉讼时效，一审法院予以支持，处理正确，本院予以维持。林子余以工程未结算为由主张本案的诉讼时效从其起诉之日起算，理据不足，本院不予支持。其次，双方签订的合同约定：钻桩机安装好预付三万，钻桩完成后再付三万。完成第一层楼面付五万等。卢健成分两期各支付3万元，共6万元。卢健成已按合同履行了付款的义务。林子余未完成第一层楼面约定，其要求卢健成再付款，不符合合同的约定。因此林子余以合同未解除为由请求卢健成付款，理据不足，本院不予支持。再次，林子余在一审期间提供现场图片、施工图纸等证据不足证实其所主张已完成了800桩等工程，卢健成对此也不予认可。林子余提供的证据不足证实其已造工程的款项超过卢健成已支付的6万元，因此其主张卢健成拖欠工程款等，本院也不应支持。综上所述，林子余的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费991元，由林子余负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 许世清二〇一七年十二月十八日法官助理 刘现流书 记 员 梁闪云