江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2596号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地南通市崇川区。
负责人：高峰，总经理。
委托诉讼代理人：张善斌，江苏通南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钱新新，女，1988年12月27日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：倪圣泉，如皋市皋南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吕晓江，男，1970年5月13日生，汉族，住如皋市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人钱新新、吕晓江机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初7865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：钱新新在柴湾田源装饰布有限公司上班，工资每月一两千元，其未能提供银行流水证明其收入实际减少，一审判定其误工标准为85元/天没有依据。案涉车辆未投保不计免赔险，一审将其作为免责条款，保险公司提交了投保单，证明保险公司已将免责条款对被保险人如皋市日月出租汽车有限公司进行了说明，如皋市日月出租汽车有限公司确认后加盖了公司公章，应扣除10%的不计免赔率。
被上诉人钱新新辩称，根据法律规定，钱新新不能举出近三年的平均收入，一审按照上一年度职工平均工资计算符合法律规定，不计免赔率与钱新新无关，由法院审查。
被上诉人吕晓江未答辩。
钱新新向一审法院起诉请求：判令吕晓江、保险公司赔偿钱新新因本起交通事故造成的损失合计58139.48元，并承担本案诉讼费。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。
一审法院认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。受害人遭受人身损害，赔偿义务人应赔偿受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。本案中吕晓江驾驶的小型轿车与钱新新驾驶的自行车碰撞发生事故是事实，如皋市公安局交通巡逻警察大队（以下简称如皋交警大队）对该事故所作出的责任认定客观、合法，予以确认。保险公司辩称吕晓江驾驶的车辆未投保不计免赔，要求在商业三者险范围内扣除10%免赔率。该不计免赔属于免责条款，保险公司应当在投保时就该免责条款向投保人履行提示和解释说明的义务，而保险公司未能提供充分有效的证据证实其就该免责条款向投保人履行了提示和解释说明的义务，故该免责条款不产生效力，对保险公司上述要求扣除10%免赔率的辩解难以采纳。对于钱新新因该交通事故所造成的损失，应当先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险责任限额范围内承担60%的赔偿责任。
对于钱新新因该起事故造成的损失，一审法院依法认定如下：1、医疗费，钱新新主张38922.46元。保险公司要求扣除10%非伤及非医保用药，但其未能提供证据证明非伤、非医保用药的范围及医保范围规定的相对应的用药、治疗项目替代的情况及依据，故该项辩解不予采纳。根据钱新新提供的相关证据，确认钱新新该项损失为30922.46元。2、营养费，钱新新主张按照10元/天的标准计算180天计1800元。保险公司认可20天。关于营养期限，经咨询法医意见，结合钱新新伤情，以3个月为宜。故确认钱新新该项损失为900元。3、住院伙食补助费，钱新新主张按照18元/天的标准计算20天计360元。保险公司对此无异议，予以确认。4、误工费，钱新新主张按照85元/天的标准计算210天计17850元。关于误工期限，经咨询法医意见，结合钱新新伤情，以伤后6个月为宜。钱新新主张85元/天的标准不违反法律规定。故确认钱新新该项损失为15300元。5、护理费，钱新新主张按照90元/天的标准计算180天计16200元。关于护理期限及人数，经咨询法医意见，结合钱新新伤情，以住院期间及出院后一个月一人护理为宜。钱新新主张90元/天的标准符合当地同级别护理人员平均工资标准。故确认钱新新该项损失为4500元。6、交通费，钱新新主张200元，保险公司对此无异议，予以确认。7、财产损失，钱新新主张车辆损失240元，保险公司不予认可。因钱新新未能提供维修清单等证据予以佐证，故对该项损失难以支持。
综上，钱新新因本起交通事故造成的各项损失合计52182.46元。其中属于保险公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内应赔偿的损失为医疗费、营养费、住院伙食补助费计10000元；在死亡伤残赔偿限额范围内的损失为误工费、护理费、交通费等计20000元。超过交强险责任限额范围的部分为22182.46元，由保险公司根据商业三者险保险合同约定承担60%的赔偿责任为13309.48元。因事故发生后吕晓江向钱新新垫付5000元，钱新新应返还吕晓江5000元，为减少讼累，该款由保险公司从上述赔偿给钱新新的款项中扣除后直接给付吕晓江。故由保险公司给付钱新新赔偿款38309.48元，给付吕晓江垫付款5000元。关于二次手术期间相关费用，钱新新可待实际发生后另行主张，本案暂不理涉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司给付钱新新因本起交通事故造成的损失赔偿款计38309.48元。二、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司给付吕晓江垫付款5000元。上述两项均于判决生效后10日内履行。三、驳回钱新新的其他诉讼请求。案件受理费290元，由钱新新负担90元，由中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担200元。
本院经审理查明，2015年12月18日18时20分左右，吕晓江驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车，沿如皋市如城街道绿杨路由南向北行至福寿东路与绿杨路交叉路口，左转弯过程中，与由西向东逆向行驶在机动车道内的钱新新驾驶的自行车发生碰撞，致钱新新受伤，两车不同程度损坏。事故发生后，经如皋交警大队认定，吕晓江与钱新新分别负事故同等责任。吕晓江驾驶的车辆在保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险（限额50万元，未投保不计免赔）。其中三者险保险条款第九条规定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%……”，2015年10月26日，如皋市日月出租汽车有限公司为苏Ｆ×××××号小型轿车投保了上述保险，投保单中投保人声明处载明“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，本人自愿投保上述险种。”如皋市日月出租汽车有限公司在投保人签名/签章处加盖了公章。
保险公司二审认可钱新新无固定收入。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，保险公司认可钱新新无固定收入，且未能提供证据证明钱新新最近三年的平均收入状况，一审法院依据钱新新主张的85元/天计算误工费，并未超过法定标准，并无不当。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”、第十三条第二款规定“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，案涉肇事车辆的投保人如皋市日月出租汽车有限公司在投保单上投保人声明处加盖了公章，应当认定保险公司履行了就免责条款的明确说明义务，免责条款发生法律效力。保险公司主张应扣除10%的不计免赔率的上诉理由成立，本院予以支持。据此，因保险公司未就一审判决认定的责任承担比例提起上诉，对钱新新因本案交通事故造成的损失52182.46元中超过交强险限额范围的22182.46元，由保险公司在商业三者险范围内承担50%的赔偿责任计11091.23元，由吕晓江承担10%的赔偿责任计2218.25元，因事故发生后吕晓江向钱新新垫付5000元，钱新新应返还吕晓江2781.75元。为减少讼累，该款由保险公司从赔偿给钱新新的款项中扣除后直接给付吕晓江，故由保险公司给付钱新新383**.48元（10000＋20000＋11091.23－2781.75），由保险公司给付吕晓江垫付款2781.75元。
此外，吕晓江未对责任主体提出异议，且已垫付款项，亦未提供其与如皋市日月出租汽车有限公司之间存在何种关系的证据，如其认为与如皋市日月出租汽车有限公司就本案存在权利义务关系，可另行主张。
综上，保险公司的上诉理由中除扣除10%的不计免赔率的理由成立，本院对一审判决予以纠正外，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2016）苏0682民初7865号民事判决第一、三项。即中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司给付钱新新因本起交通事故造成的损失赔偿款计38309.48元，驳回钱新新的其他诉讼请求；
二、变更如皋市人民法院（2016）苏0682民初7865号民事判决第二项为“中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司给付吕晓江垫付款2781.75元。”
上述给付义务均于本判决生效后十日内履行。
一审案件受理费290元，由钱新新负担90元，由中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担200元；二审案件受理费580元，由中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年十一月一日
书记员 张慧娴