上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终506号
上诉人（原审被告、反诉原告）闻启来，男，1967年10月31日出生，汉族，住上海市青浦区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陆夫根，男，1943年11月14日出生，汉族，住上海市青浦区。
委托代理人陆永军（父子关系），男，1969年4月7日出生，汉族，住上海市青浦区。
上诉人闻启来因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第3350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，本案系争房屋位于上海市青浦区胜利路XXX弄XXX号（以下简称“系争房屋”），陆夫根至今未取得产权证。闻启来系个人施工，无相应的施工资质。
2013年6月24日，陆夫根（甲方）与闻启来（乙方）签订《建房协议》，约定甲方将系争房屋拆除重建的工程承包给乙方。房屋样式、结构与本小区82、92号相似，细节由双方协商。一楼东一、二、三墙能架空，二楼东二墙能架空，一楼南墙全部能架空。新房占地面积约120平方米，三楼算一半，总建筑面积以300平方米计算。包工包料全包，人民币（以下币种均为人民币）345，000元（包括拆除原别墅房屋），附预算清单。地基础全钢筋混凝土全部现浇，厚度40厘米以上，院子3米高实心围墙和大门门头，院落内地面浇好、排水做好，楼房外墙贴墙砖和底下毛石，三楼汉白玉石栏杆，屋顶盖琉璃瓦并做好隔热防水设施，新房屋内部电线管和卫生间、厨房间排污水管、自来水管人工费和材料费等。大门和新房屋铝合金门窗费用甲方负责。时间从2013年6月底开工，5个月完工，如甲方原住户还在，则向后顺延。如相关部门对建房有异议，乙方要协助甲方前去协调，双方都不作为违约。付款方式：开工时付80，000，一楼浇灌好付50，000，大楼封顶盖好瓦付70，000，全部完工付125，000，保养半年后再付余款20，000元。一方违约，则赔偿另一方100，000元整，并恢复原样。合同签订后，闻启来进场施工，先拆除原有旧房屋，后被相关部门责令停工一段时间，于2013年8月底左右恢复施工。陆夫根翻建房屋未取得合法审批手续。
2014年3月6日，闻启来出具承诺书，承诺2014年3月7日一定开工，7天内外墙、天沟全部完工（下雨天往后顺延）。如不完工，每延一天，赔偿陆夫根5，000元。
2014年6月5日，陆夫根与闻启来签署交房证明，表示双方确认交付现房。同日，闻启来出具收条，表示收到陆夫根50，000元，剩余10，000元左右，等房屋保养保修一年后付清，如对付款金额和付款方式有异议，双方通过法院诉讼解决，付款当场证明人有电工、木工、泥瓦工等6人。
原审另查明，在案件审理过程中，陆夫根与闻启来双方一致同意，由上海市房屋建筑设计院有限公司工作人员宋滨就本案房屋的质量问题出具维修方案。维修方案内容为：1、将房屋开裂的外墙线脚全部拆除至露出结构构件的钢筋为止；2、将结构构件清理干净，然后铺设钢丝网片，钢丝网片需与结构构件中的钢筋进行牢固可靠连接；3、采用高强度等级的水泥砂浆进行抹面，达到养护期后，再涂刷外墙涂料。陆夫根与闻启来对上述维修方案均无异议。
2015年2月13日，依据陆夫根的申请，原审法院依法委托上海沪港建设咨询有限公司进行司法审价。审价报告显示外墙线脚开裂界面的修复费用为6，874元，未开裂部分的修复费用为6，834元。陆夫根表示本案中仅主张已经开裂部分，对于未开裂部分保留另行起诉的权利，陆夫根提出按照审价金额实际无法找人维修。闻启来同意就开裂部分进行维修，对审价报告无异议。经陆夫根与闻启来一致同意，由上海沪港建设咨询有限公司对本案系争工程中的防水工程进行审价并出具补充报告，补充报告显示系争房屋防水工程所需费用为9，462元。陆夫根对补充报告无异议，闻启来对补充报告金额不予认可，认为同样的房屋闻启来之前施工仅花费4，200元。
原审又查明，陆夫根与案外人杨某某于2014年8月19日签订《房屋租赁协议书》，约定陆夫根将系争房屋出租给杨某某，租期自2014年10月20日至2019年10月19日，租金100，000元每年，一次性付清，先付后用。2014年8月19日签约，当天付第一年租金，给两个月免租期等。杨某某于2014年8月20日支付陆夫根租金100，000元，陆夫根将系争房屋交付杨某某使用。
原审审理过程中，杨某某来原审法院陈述：其在承租期间对系争房屋进行装修，室内的水管没有更换，仅因使用需要变更卫生间位置而发生水管费用1，000元左右，但是室外的下水管质量很差，其找人更换花费材料人工共计4，000元左右。其于2014年9月开始装修至2015年4月结束，5月开始使用。2015年3月左右装修快结束的时候陆夫根告知外墙线脚开裂，注意安全，故其搭了彩钢板棚，之前陆夫根没有告知该情况，其一直在装修未发现。因系争房屋建造质量差，屋顶屋梁未粉刷、窗户阳台漏水等问题，导致装修时间较长，其与陆夫根口头协商准备在下年的租金中予以减免，具体金额和方案没有确定。
原审审理中，法院组织陆夫根与闻启来至系争房屋现场进行实地测量，陆夫根与闻启来一致确认房屋一楼占地面积（外墙至外墙）长11.25米，宽10.75米。陆夫根与闻启来一致确认除防水工程外，陆夫根已付款为327，600元。
2014年9月，陆夫根诉至原审法院，要求判令：1、闻启来赔偿逾期交房损失35，000元；2、闻启来赔偿陆夫根水管损失10，000元（包含材料费和人工费）；3、闻启来返还陆夫根违法所得45，000元；4、闻启来支付房屋维修费20，000元；5、闻启来赔偿陆夫根租金损失（按年租金100，000元为标准，自2014年8月20日计算至2015年4月30日）。鉴定费、审价费、诉讼费由闻启来承担。原审中闻启来辩称：闻启来已经按照协议约定完成系争房屋的工程并交付陆夫根，不存在违约行为，陆夫根至今没有付清建房款。系争房屋不存在质量问题，陆夫根所述质量问题是施工工艺问题导致，闻启来同意为陆夫根进行修复，但是要求陆夫根支付剩余工程款后才同意进行修复。闻启来仅同意承担开裂部分的维修费。原审中闻启来提起反诉，要求判令：1、陆夫根支付拖欠的工程款105，000元（不包含质保金20，000元）及逾期付款利息（以105，000元为本金，自2014年3月13日计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼费由陆夫根承担。原审审理中，闻启来认为系争工程保修期已经届满，增加反诉请求要求陆夫根支付合同内剩余工程款17，400元。陆夫根针对反诉请求辩称：陆夫根与闻启来签订的合同约定了工程总造价345，000元，不存在增加的工程量。由于是包工包料，故没有将施工的所有项目一一列明，陆夫根不存在欠付工程款的行为。合同内剩余工程款为8，400元，陆夫根同意支付。
原审法院经审理后认为，陆夫根与闻启来约定的就是参照某类型的现有房屋进行建房，包工包料总价345，000元。签订合同时，双方对房屋的建筑面积仅是预估，实际建成的房屋面积有些许出入也是正常的。现陆夫根与闻启来均确认房屋一楼占地面积外墙到外墙长11.25米，宽10.75米，与合同约定的面积并无明显出入。合同中约定部分墙系能架空，并非架空，且明确约定施工范围包含地基础全钢筋混凝土现浇、院落内地面浇好、做好隔热防水设施等。故闻启来提出的项目均在合同约定的施工范围内。闻启来认为工程有增加部分，但是未提供书面证据，且闻启来在房屋交付当天在收条上也明确了工程款剩余10，000元左右，故对闻启来认为系争工程存在增加工程量，要求陆夫根另行支付增加的工程款的请求法院不予支持。合同约定因相关部门对建房有异议，双方都不作为违约，故闻启来无权要求陆夫根支付等工费。关于防水工程，合同明确约定由闻启来施工，闻启来主张不在施工范围内，陆夫根予以否认，闻启来也未提供证据予以证明，故原审法院不予采信，根据审价补充报告，陆夫根主张的防水工程款9，000元未超过审价金额，原审法院予以确认，该部分钱款应当从合同约定的工程总价中予以扣除。陆夫根与闻启来一致确认系争工程保修期已届满，陆夫根同意支付剩余工程款，原审法院予以支持。
原审法院据此作出判决：一、闻启来应于判决生效之日起十日内支付陆夫根水管费10，000元；二、闻启来应于判决生效之日起十日内支付陆夫根维修费6，874元；三、陆夫根的其余诉讼请求不予支持；四、陆夫根应于判决生效之日起十日内支付闻启来剩余工程款8，400元；五、闻启来的其余诉讼请求不予支持。
原审判决后，上诉人闻启来不服，向本院提起上诉称：一、闻启来在施工过程中使用的水管在施工前就已经过陆夫根的认可，陆夫根在施工后要求更换水管的费用应由其自行承担。二、防水在签订合同时约定由陆夫根自行施工，不在施工范围内，同样的防水工程花费仅需4，500元，闻启来主张施工防水金额9，000元大大超出施工实际所需。施工过程中存在增加工程量约90，000元。其中：1、将合同原约定的架空墙按照陆夫根要求砌起，增加了18，075元。其中外墙面积38.7平方米，250元／平方米，计9，675元，内墙56平方米，150元／平方米，计8，400元；2、房屋总建筑面积增加50平方米，1，150元／平方米，合计57，500元。其中一楼长11.25米，宽10.75米，二楼长11.25米，宽11.75米，三楼长11.25米，宽7.2米，总计334.125平方米，另有阳台面积合计17.81平方米；3、院子内东面场地浇注70平方米，80元／平方米，计5，600元；4、因相关部门要求停工造成的等工费12工，260元／工，计3，120元；5、大板基础增加6平方米，500元／平方米，计3，000元；6、一楼室内地坪在楼板上加钢筋浇注，钢筋金额2，500元。据此请求撤销原审法院判决，依法改判闻启来不支付陆夫根水管费10，000元，且陆夫根需支付闻启来工程款122，400元。
被上诉人陆夫根答辩称：一、陆夫根与闻启来在合同中约定排水管和自来水管品牌，但闻启来在施工中偷工减料，使用杂牌材料，房屋使用中存在重大隐患，现已大部分更换，原预算为18，000元，现只要求其酌情赔偿10，000元；二、陆夫根已按照合同支付了全部工程款，只能支付剩余工程款8，400元（保证金）。闻启来要求另外支付122，400元工程款是没有法律依据的。防水工程在合同中约定由闻启来施工，闻启来在施工时转包、拖欠工资和材料款，工期一拖再拖，没人愿意施工，经闻启来同意，由陆夫根请工程队施工，不要发票收取9，000元施工费，已由陆夫根支付，应在总工程款中扣除。上述费用在2014年6月5日最后付款中闻启来也没有提出过异议。请求驳回闻启来的上诉请求，维持原审法院判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、系争工程是否存在增加的工程量；二、闻启来是否应当支付陆夫根更换水管的费用；三、防水工程费用是否应由闻启来承担。关于争议焦点一：依据相关司法解释，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。本案中作为施工人的陆夫根并无相应施工资质，故双方间签订的《建房协议》应属无效，合同无效后，对于工程的造价、质量等约定可以参照合同约定处理。参照双方间签订的《建房协议》，双方约定系争工程参照现有房屋进行施工，工程系包工包料，双方在协议中预估的面积与闻启来确认的施工面积并无明显出入，且闻启来提出的院落地面浇注、隔热防水设施等均在双方协议中已经约定。闻启来亦未就其提出的增加项目提供充分证据予以证明，且其与陆夫根在交房当天的收条上也明确了工程款剩余10，000元左右，并无增加工程量的任何记载。故闻启来提出存在增加工程量的主张，本院难以采信。关于争议焦点二：参照双方间签订的《建房协议》，双方已对施工使用水管的品牌进行了明确约定，现闻启来并未按约安装该品牌水管，且亦未提供证据证明陆夫根认可其行为，故原审认定闻启来需赔偿10，000元更换水管费并无不当。关于争议焦点三：双方间的《建房协议》明确约定，防水工程应由闻启来施工，现闻启来主张该工程不在双方合同约定范围内，但并未提供证据予以证明，本院难以采信。原审法院依据审价及陆夫根的主张，确定防水工程款为9000元并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，948元，由上诉人闻启来负担。
本判决为终审判决。
法官助理孙幸冬
审 判 长 刘建颖
审 判 员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 王小玥
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……