云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第444号
上诉人（原审被告）马某，男，1967年7月12日出生，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人曾维昶、赵虹眉，云南华恒律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审原告）安某某，女，1974年3月11日出生，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人廉贵、张庆雄，天外天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人马某因与被上诉人安某某离婚纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原、被告于1998年经人介绍认识，1999年1月28日自愿登记结婚，原、被告均系初婚。婚后于1999年12月11日共同生育一女马某某。婚后感情一般，经常因家庭琐事发生争吵，后原告于2013年10月1日离家至今。2006年12月10日双方签订《约定》约定：“男方前期购买的曲靖某某商铺和正在购买的昆明市穿金路单位住房；以及其父母房屋（昆明理工大学某某校区住房）。由于是男方全权出资购买、装修和负债。但在夫妻双方婚姻法定关系存续期间，女方享有丈夫同等的权利。若遇变故（指双方离异和解除婚约），女方将不再享有其产权和权益。（注：若对方无违法和道德问题，男方不得无故提出离异，否则本条款无效）。”《约定》还对其他事项进行了约定。2013年10月1日原告在与被告争吵后离家至今未归，且于原告离家之前双方已分房居住两年以上。2013年12月17日原告诉至法院要求离婚，经法院（2014）盘法民一初字第30号民事判决书判决驳回了原告的诉讼请求。现原告认为双方感情确已破裂，故再次诉至法院有以上诉求。另查明：1、婚姻关系存续期间双方取得位于穿金路房屋一套（产权证号：201115xxx，登记于被告名下）及位于曲靖市南宁西路某某商铺一个（产权证号：201019xxx、201019xxx，登记于原、被告双方名下）；2、双方无其他夫妻共同财产、债权、债务须在本案中予以处理。
原审法院认为：本案争议焦点：1、双方夫妻感情是否已破裂；2、夫妻共同财产的范围；3、婚生女马某某由谁抚养。针对第一个争议焦点，原告与被告婚后感情一般，经常因家庭琐事发生争吵。原告因此于2013年10月1日离家至今未归，且于原告离家之前双方已分房居住两年以上，即原、被告双方因感情不合分居两年有余，故双方感情确已破裂。
针对第二个争议焦点，原告主张夫妻共同财产为位于穿金路房屋及位于曲靖市南宁西路某某商铺。被告则主张双方于2006年12月10日签订了《约定》对夫妻共同财产进行了财产分别制约定，且位于昆明市穿金路的房屋系被告母亲借钱出资购买，故上述房屋均系其个人财产。对此原审法院认为，双方于2006年12月10日签订的《约定》第五条系双方以离婚为条件的财产分割协议，现原告对该约定不予认可，即原告在本案的诉讼中反悔了该约定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十四条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”依据该规定，原告与被告签订的《约定》第五条并未生效，故被告依据该《约定》第五条的约定认为上述房屋系被告个人财产的主张不予支持。另，位于昆明市穿金路的房屋虽系被告母亲借钱出资购买，但系原、被告双方婚姻关系存续期间购买，应视为对夫妻双方的共同赠与，综上，上述房屋应系原、被告的夫妻共同财产，应在本案中依法予以分割。
针对第三个争议焦点，婚生女马某某现已年满十四周岁，经询问婚生女马某某关于抚养的意见，婚生女马某某表示其愿意跟被告一同居住，故婚生女由被告抚养为宜。对于抚养费，被告主张原告支付每月人民币1500元，因原告现无固定工作，靠打工为生，现每月工资仅为人民币1200元，被告要求其每月支付抚养费人民币1500元已超出原告的承受范围，故酌情支持人民币800元。
综上，对原告要求与被告离婚的诉讼请求依法予以支持。对原告要求婚生女马某某由其抚养的诉讼请求，已在针对第三个争议焦点的论述中予以了详细阐述，此处不再赘述。对原告要求位于曲靖市南宁西路某某商铺归其所有，位于昆明市穿金路房屋判归被告所有，由被告补偿原告人民币200000元的诉讼请求，因上述房屋系双方共同共有的财产应依法予以分割。位于曲靖市南宁西路某某商铺，因原告无稳定的经济收入，依据照顾妇女权益及公平原则，该商铺判归原告所有为宜，由原告按照双方确认的商铺价值人民币200000元向被告支付房屋补偿款人民币100000元。位于昆明市穿金路房屋系被告单位的房改房，且被告承担了抚养婚生女马某某的义务，该房屋判归被告所有为宜，由被告按照双方确认的房屋价值人民币600000元向原告支付房屋补偿款人民币300000元。综上，被告最终尚需向原告支付房屋补偿款人民币200000元。据此，原审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第三十三条之规定，判决：一、准予原告安某某与被告马某离婚；二、共同财产：位于曲靖市南宁西路某某商铺（产权证号：201019xxx、201019xxx）归原告安某某所有，位于昆明市穿金路房屋归被告马某所有（产权证号：201115x**），由被告马某于本判决生效之日起十日内向原告安某某支付房屋补偿款人民币200000元；三、抚养：婚生女马某某由被告马某抚养，原告安某某每月支付抚养费人民币800元至孩子年满十八周岁之日止,原告安某某享有探望权，探望时间由双方自行协商确定。
原审判决宣判后，上诉人马某不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判曲靖商铺、穿金路房屋属于上诉人个人财产；2、撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付婚生女生活费每月800元至孩子大学毕业之日止；3、确认被上诉人婚外性行为致孕事实成立，并承担过错责任；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：1、原审判决认定事实错误，与客观情况不符。被上诉人系上诉人母亲妹妹的养女，1998年因单位破产无力生活投靠到上诉人家，双方经过一年左右时间相处、了解并恋爱才注册登记结婚，具有良好的婚姻基础。上诉人与被上诉人从2008年开始已分房居住，原审认定被上诉人在2013年10月1日离家前双方已分房居住两年以上不准确。原审证据确认部分认定被上诉人怀孕时间为2008年3月错误，实际应为2010年3月20日，而双方2008年开始即分房居住，仅有夫妻之名，无夫妻之实，故被上诉人的怀孕完全是其婚外性行为导致，原审未认定被上诉人存在婚外性行为的过错责任错误。2、原审判决适用法律不当，严重损害上诉人的合法权益。穿金路房屋原审已确认系在上诉人与被上诉人婚后由上诉人母亲借钱出资购买，但只登记在上诉人一人名下，根据相关法律规定，该房屋应视为上诉人母亲对上诉人的个人赠与，即属于上诉人的个人财产，原审认定该房屋为夫妻共同财产错误。上诉人与被上诉人在2006年12月10日签订的《约定》，只有夫妻关系存续，被上诉人才可按《约定》享有权益，一旦夫妻关系没有存续（无论是诉讼离婚或是协议离婚），被上诉人即丧失权益，原审段章取义适用有关法律规定认定《约定》未生效错误。3、婚生女成绩优秀，原审生活费仅支付到18岁不符合实际情况，也不合理，应当支付到大学毕业止。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人安某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于原审认定的案件事实，上诉人对“原、被告于1998年经人介绍认识”有异议，认为并非经人介绍认识，被上诉人是上诉人母亲妹妹的养女，二人是谈了一年多恋爱后才登记结婚；对“2013年10月1日原告在与被告争吵后离家至今未归，且于原告离家之前双方已分房居住两年以上”有异议，认为双方于2008年开始至被上诉人起诉离婚时均是分房居住。对此，被上诉人不予认可，认为原审认定正确。此外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。
二审审理过程中，上诉人重申：民事诉状、（2014）盘法民一初字第30号民事判决书，欲证明被上诉人自认双方于2008年开始分房居住，双方仅有夫妻之名无夫妻之实。经质证，被上诉人对民事诉状不予认可，认为诉状内容系当时的代理人所写，未经过当事人认可，双方于2008年分房居住的内容不属于自认；对民事判决书的证据三性认可，证明目的不予认可。本院认为，民事诉状、民事判决并不能有效证实双方于2008年分房居住的事实，且被上诉人对此不予认可，故不予采信。
对于上诉人所提事实异议，因其未能提交充分有效的证据予以证实，故不予确认。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对原审判决中婚姻关系的处理均无异议，本院予以维持；针对夫妻共同财产的认定及分割问题，双方于婚姻关系存续期间取得了位于曲靖市南宁西路某某商铺及位于昆明市穿金路房屋，上诉人主张前述铺面及房屋均属其个人财产，被上诉人主张属夫妻共同财产。从本案查明的事实来看，双方于2006年12月10日签订的《约定》，虽对前述铺面及房屋进行了约定，即“夫妻婚姻关系存续期间，女方享有丈夫同等权利，若遇变故（指双方离异和解除婚约），女方将不再享有其产权和权益（注：若对方无违法和道德问题，男方不得无故提出离异，否则本条款无效）”，但该约定内容违反了婚姻法关于结婚自愿、离婚自由的婚姻制度与原则，即该约定内容对双方间的离婚赋予了条件限制，加之现被上诉人对该约定不予认可，故该约定依法应属无效。因前述铺面及房屋均是在双方婚姻关系存续期间取得，故均属夫妻共同财产应予分割，原审依据照顾妇女权益及公平原则、双方确认的铺面价值200000元及房屋价值600000元所作分割处理于法有据，并无不当，应予维持；针对婚生女的抚养费给付期限问题，抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止，原审对此所作处理正确，上诉人要求给付至孩子大学毕业之日止无法律依据，不予支持；针对被上诉人是否应承担过错责任的问题，上诉人主张与被上诉人于2008年分房居住，被上诉人2010年3月怀孕完全是其婚外性行为导致，故其应承担过错责任。因上诉人对该主张不能提交充分有效的证据予以证实，被上诉人又不予认可，故其应承担举证不能的不利后果，因此，对该主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3300元，由上诉人马某承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 张 楚
审 判 员 金 馨
代理审判员 李 蕊
二〇一五年六月十六日
书 记 员 杨雯婷