山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）济刑终字第241号
原公诉机关山东省微山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁仁连，曾用名丁仁莲，微山崔庄煤矿有限责任公司掘进一工区原区长。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月27日被刑事拘留，4月10日被逮捕。现羁押于鱼台县看守所。
辩护人黄勇，山东匡衡律师事务所律师。
原审被告人朱某，微山崔庄煤矿有限责任公司掘进一工区原支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2014年5月16日被取保候审。
原审被告人刘某甲，微山崔庄煤矿有限责任公司掘进一工区原文书。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月2日被刑事拘留，4月15日被逮捕。2014年7月29日被取保候审。
微山县人民法院审理微山县人民检察院指控原审被告人丁仁连犯贪污罪、受贿罪，被告人朱某、刘某甲犯贪污罪一案，于二〇一四年七月二十九日作出（2014）微刑初字第140号刑事判决。原审被告人丁仁连不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、贪污的事实
1、2010年至2014年期间，被告人丁仁连、朱某、刘某甲利用担任微山崔庄煤矿有限责任公司掘进一工区区长、书记、文书的职务便利，采用编造虚假的考勤表、虚列职工工资等方式，套取国有企业资金，用于非正常支出项目。后经商议，三被告人分多次将上述资金中的29500元予以私分，其中丁仁连、朱某各分得11500元，刘某甲分得6500元。案发后，朱某、刘某甲退缴了赃款。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）被告人的职务任免通知、岗位职责说明、考勤记录、工资查询说明等书证证实，被告人利用职务之便，虚列职工工资等事实。
（2）证人王某甲、刘某乙、王某乙、丁某甲、李某、胡某等人的证言证实，三被告人以其名义虚列工资、套取资金的事实。
（3）被告人丁仁连、朱某、刘某甲的供述证实，三被告人将虚列工资中的29500元私分，丁仁连、朱某每人分得11500元，刘某甲分得6500元。
2、2012年4月至2013年6月期间，被告人丁仁连利用担任微山崔庄煤矿有限责任公司掘进一工区区长的职务便利，虚列本工区未上班工人丁某的工资共计61324.92元，并将其中的49324.92元占为己有。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）丁某工资查询证明及银行卡取款凭条证实，丁仁连虚列并经手领取丁某工资的事实。
（2）证人丁某、丁某乙的证言证实，2013年6月份之前，丁某没有上班，也没有领取过工资，从而印证了丁仁连以丁某名义虚列工资并领取该资金的事实。
（3）被告人丁仁连的供述证实，2012年4月份开始每月虚列丁某工资至2013年6月份，丁某的工资卡由其保管，以丁某名义虚列的工资都是由其经手取出。
二、受贿的事实
2010年至2014年，被告人丁仁连在担任微山崔庄煤矿有限责任公司掘进一工区区长期间，为与丁仁连维持好关系，获得丁仁连的关照，工区排长、副排长亓某、曹某等人先后送给丁仁连现金或购物卡共计23300元。丁仁连收受上述财物后，用于个人日常开支。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人亓某的证言证实，2010年中秋节、2011年春节和中秋节、2012年春节和中秋节，其与张某甲一起到丁仁连办公室送给丁仁连现金合计5000元；2013年春节，其和桑某一起送给丁仁连现金1000元；2013年中秋节、2014年春节，其和王某丙一起到丁仁连处走访，其和王某丙分别送给丁仁连现金1000元。
（2）证人张某甲的证言证实，2010年中秋节、2011年春节和中秋节、2012年春节和中秋节，其与亓某一起到丁仁连办公室送给丁仁连现金合计5000元。
（3）证人桑某的证言证实，2013年春节，其和亓某共同送给丁仁连现金1000元。
（4）证人王某丙的证言证实，其分多次送给丁仁连现金或购物卡3600元，其中包括其和亓某一起走访丁仁连时，其送给丁仁连的1000元。
（5）证人曹某的证言证实，其共送给丁仁连现金3000元，其中包括其与白某共同送给丁仁连现金2000元。
（6）证人白某的证言证实，2013年中秋节、2014年春节，其和曹某共同送给丁仁连现金2000元。
（7）证人於某甲的证言证实，其分5次送给丁仁连购物卡2100元。
（8）证人马某的证言证实，其分多次送给丁仁连购物卡或现金2100元。
（9）证人姚某的证言证实，其分多次送给丁仁连购物卡1600元。
（10）证人张某的证言证实，其分多次送给丁仁连购物卡共计1900元。
（11）证人王某丁的证言证实，2014年春节送给丁仁连现金500元。
（12）证人丁某丙的证言证实，2014年春节送给丁仁连现金500元。
（13）证人宋某的证言证实，其送给丁仁连1000元。
（14）被告人丁仁连的供述证实，其在担任工区区长期间，先后收受下属排长、副排长所送现金或购物卡20300元，用于个人开支的事实。
上述事实亦有户籍证明，企业法人营业执照，班中餐领款单，工资查询证明，掘进一区固定资产台账，丁仁连住院费用明细，扣押清单，路某、郭某等人的证言，办案说明等证据予以证实。
原审法院认为，上诉人（原审被告人）丁仁连、原审被告人朱某、刘某甲身为国有企业从事公务的人员，单独或共同利用职务上的便利，采取虚列工资手段套取国有资金，并予以侵吞，其行为均构成贪污罪；被告人丁仁连利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人现金或购物卡折合人民币23300元，其行为已构成受贿罪。在共同犯罪中，丁仁连起组织、决定作用，朱某起主要作用，二人均为主犯；刘某甲起辅助作用，为从犯，应当从轻处罚。被告人朱某、刘某甲在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，自愿认罪，案发后退缴了赃款，可从轻处罚，亦符合适用缓刑的条件。被告人丁仁连犯数罪，应当依法并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十九条，第六十四条的规定，以被告人丁仁连犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑九年；以被告人朱某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；扣押的赃款18000元（朱某退缴的赃款11500元、刘某甲退缴的赃款6500元），予以追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）丁仁连上诉辩称：原审判决认定部分事实不清，证据不足。贪污部分的第二起虚列丁某工资，因证据不足，依法不能认定。对于他人向其行贿的现金及购物卡的数额，原审判决认定有误。其在受贿罪中具有自首情节，原审判决未予认定。因原审判决对部分事实认定不清，故对其量刑畸重。请求二审法院撤销原判，依法改判。
其辩护人的辩护意见是，原审判决对贪污罪部分的犯罪数额计算有误，且对虚列丁某工资的事实认定错误，证据不足，贪污罪的第二起依法不能认定。关于原审判决认定的受贿罪部分，丁仁连在过节期间接受他人礼金的行为不具备钱权交易的特征，不具备利用职务之便为他人谋利这一构成受贿罪的要件，其行为不构成受贿罪。关于量刑，丁仁连犯罪数额较小，犯罪情节轻微，原审判决对其量刑过重，丁仁连的大部分受贿犯罪系坦白，可从轻或者减轻处罚。二审期间，丁仁连自愿认罪，且愿意积极缴纳罚金，可从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人未提供新的证据。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）丁仁连及原审被告人朱某、刘某甲身为国有企业中从事公务的人员，单独或共同利用职务上的便利，将公共财物非法占为己有，其行为均已构成贪污罪；被告人丁仁连利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在共同贪污犯罪中，丁仁连起组织、决定作用，朱某起主要作用，二人均系主犯。刘某甲起辅助作用，系从犯，对其从轻处罚。被告人朱某、刘某甲如实供述所犯罪行，自愿认罪，案发后退缴全部赃款，对其可从轻处罚并适用缓刑。被告人丁仁连身犯数罪，应予并罚。鉴于被告人丁仁连二审期间自愿认罪，且主动退缴赃款，对其可酌情从轻处罚。
关于被告人丁仁连上诉辩称的“原审判决认定部分事实不清，证据不足。贪污部分虚列丁某工资的第二起，因证据不足，依法不能认定”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，证人丁某、丁某乙的证言可证实2012年4月至2013年6月期间，丁某在掘进一工区报到后未上班和领取工资的事实。被告人丁仁连供认在上述时间段内以丁某名义虚列工资，且该虚列的工资均由其经手领取。刘某甲供述一直未接收该款项，朱某供述刘某甲保管的记载掘进一工区账外资金收支情况的记录本中并无关于该款项的记录。另有丁某工资查询证明与银行卡取款凭条等书证相印证，丁仁连利用职务之便侵吞该公款的事实足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“丁仁连未利用职务之便为他人谋利，其行为不构成受贿罪”的辩护意见。经查，被告人丁仁连利用其担任掘进一工区区长职务范围内的权力及其所形成的便利条件，非法收受其下属财物，为其下属谋取利益，包括让他们能继续担任现任职务等，其行为已构成受贿罪。其为下属谋取的利益是否正当及该利益是否实现，不影响受贿罪的认定。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于被告人丁仁连上诉辩称的“其在受贿罪中具有自首情节，原审判决未予认定”的上诉理由。经查，在被告人丁仁连供述其受贿的主要事实前，检察机关即已掌握其非法收受他人财物的线索和部分事实，丁仁连所称其在受贿罪中系自首的上诉理由不符合职务犯罪中认定自首的相关规定，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于被告人丁仁连上诉辩称的“原审判决对其受贿数额认定有误”的上诉理由，与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人丁仁连上诉辩称的“原审判决对部分事实认定不清，对其量刑畸重”的上诉理由及辩护人提出的“丁仁连犯罪数额较小，犯罪情节轻微，原审判决对其量刑过重”的辩护意见。经查，原审判决根据其犯罪的性质、社会危害性，对其具有的系贪污罪主犯等情节已经做出认定，并在量刑时予以体现，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。
原审判决对贪污罪和受贿罪认定事实清楚、证据确实充分、定罪正确、审判程序合法。鉴于二审期间上诉人自愿认罪，且主动退缴涉案赃款，故对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持微山县人民法院（2014）微刑初字第140号刑事判决第一项中对被告人丁仁连的定罪部分及第二、三、四项，即被告人丁仁连犯贪污罪、受贿罪。被告人朱某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。扣押的赃款人民币一万八千元（朱某退缴的赃款一万一千五百元、刘某甲退缴的赃款六千五百元）予以追缴。
二、撤销微山县人民法院（2014）微刑初字第140号刑事判决第一项中对被告人丁仁连的量刑部分，即贪污罪判处有期徒刑七年六个月，受贿罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑九年。
三、被告人丁仁连犯贪污罪，判处有期徒刑六年。犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑七年。
（刑期从判决确定之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2021年3月26日止。）
四、被告人丁仁连退缴的涉案赃款人民币八万四千一百二十四元九角二分予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 王亚楠