浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙台行终字第84号
上诉人（原审原告）陈仁炉，农民。
委托代理人王甫春。
被上诉人（原审被告）临海市城市管理行政执法局，住所地临海市古城街道东方大道8号25层。
法定代表人陈金国。
委托代理人虞徽。
原审第三人郑林桥。
原审第三人暨诉讼代表人陈志敏。
原审第三人暨诉讼代表人陈美珍。
原审第三人杜国兴。
原审第三人李薇娜。
原审第三人暨诉讼代表人张海渔。
原审第三人暨诉讼代表人杨玉英。
原审第三人周文良。
原审第三人叶杨。
上诉人陈仁炉因与被上诉人临海市城市管理行政执法局为规划行政处罚一案，不服仙居县人民法院于2015年4月16日作出的（2015）台仙行初字第7号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年5月11日受理后依法组成合议庭，并于同年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人陈仁炉及其委托代理人王甫春，被上诉人临海市城市管理行政执法局的应诉负责人陈立新、委托代理人虞徽，原审第三人的诉讼代表人陈美珍、杨玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告系临海市古城街道后山村村民。该村所在的地方属临海市的城市规划区。原告在该区域的鲤山路54号处有二间东南朝向的三层楼房，第一至三层长11.80米，宽7.55米，第二至三层南阳台长1.40米、宽7.55米，屋顶为二面坡顶，计建筑面积277.77平方米（房屋所有权证确认面积）。2012年3月18日，原告将原房屋拆除后，于2012年4月18日至2012年10月8日期间，在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自重新建设房屋二间四层，第一至三层长14.12米，宽7.61米；第二层南阳台长1.48米，宽7.61米；第四层（平顶）南面长10.0米，宽7.61米，北面为坡顶；第四层南边檐口披雨板长1.90米，宽7.61米。共计建筑面积404.09平方米。结构：混合。
第三人陈美珍、杨玉英等居住的房屋、套房分别在原告房屋的南面、北面。2012年4月19日，被告临海执法局接到原告涉嫌违法建房的举报后对原告发出《责令停止违法（章）行为通知书》。之后，原告并未停止建房行为。第三人则向有关部门投诉，并于同年8月18日向临海市人民政府申请行政复议，请求责令被告临海执法局履行法定职责。同年10月8日，临海市人民政府作出临政复决字（2012）20号行政复议决定，责令被告临海执法局在15日内对原告违反城乡规划的行为完全履行查处职责。
2012年12月26日，被告临海执法局作出临城执法罚字（2012-A）第301号《行政处罚决定书》，责令原告拆除：一、第二层南阳台长1.48米、宽7.61米；二、第四层（平顶）南面长10米、宽7.61米；三、第四层南边檐口披雨板长1.9米、宽7.61米；并处以人民币2万元的罚款。原告不服提出诉讼，本院受理后于2013年9月3日作出（2013）台仙行初字第8号《行政判决书》，以被告临海执法局作出的行政处罚认定事实不清、主要证据不足、违反法定程序等为由，撤销了临城执法罚字（2012-A）第301号《行政处罚决定书》，责令被告临海执法局重新作出具体行政行为。为此，被告临海执法局于2014年7月17日重新作出临城执法罚字（2014-A）第55号《行政处罚决定书》，责令原告拆除未确权的第四层（平顶）南面部分长10米、宽7.61米，计建筑面积76.1平方米违法建筑物，并对其他违法建筑处以人民币2万元的罚款。原告再次不服，提出本次诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条等的规定，被告临海执法局作为临海市城市综合管理行政执法部门，对该市城市规划区内发生的、未取得建设工程规划许可证、或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，具有行政管理职责。原告不服被告临海执法局作出的行政处罚决定，有权提起行政诉讼。本案中，原告对其旧房拆建未办理建设工程规划许可证和重建后的房屋超出原建筑面积的违法事实及被告临海执法局对其违法建筑所作的罚款处罚没有异议。原、被告双方争议的焦点是原告在拆除旧房重建新房的过程中，将第三层南边坡顶改建成四层平顶，其超出原建筑面积部分是否构成无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形？《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条均规定在城市、镇规划区内进行建筑必须办理建设工程规划许可证。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”原告在拆建过程中既未取得建设工程规划许可证又未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，将第三层南边坡顶改建成四层平顶，其超出原建筑面积部分，应不属上述规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被告临海执法局认为原告拆建的第四层房屋超出原房屋所有权证确权范围部分，已构成无法采取改正措施消除对规划实施影响的事实，并根据《中华人民共和国城乡规划》第六十四条和《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款第（五）项的规定及考虑到原告旧房拆建的实际，对原告的违法建筑行为作出临城执法罚字（2014-A）第55号《行政处罚决定书》，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。原告称其重建后的房屋总高度与原有房屋一致，只将第四层南面原为坡顶改为平顶，对规划影响属尚可改正范围，可不予拆除的理由不能成立。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，判决维持被告临海市城市管理行政执法局作出的临城执法罚字（2014-A）第55号行政处罚决定。案件受理费50元，由原告陈仁炉负担。
上诉人陈仁炉上诉称：一、一审判决认定事实不清，主要证据不足。被上诉人承认建设地块没有详细规划，既无详细规划上诉人无法取得建设工程规划许可证。（2013）台仙行初字第8号行政判决认为“被告作出行政处罚决定前应当查清该房屋的建设工程规划许可证……等有关情况”，并因此撤销行政处罚决定，本案上诉人仍无法提供上诉人房屋的建设工程规划许可证，对同样事实和证据原审法院认为事实清楚、证据充分显属不当。二、一审判决认为上诉人新建房屋属于无法采取改正措施消除影响缺乏法律依据。违法建筑是否影响规划的实施，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，是采取拆除措施的先决条件。本案既无规划方面的证据，当然无法认定影响规划的实施。《浙江省城乡规划条例》第59条第2款、《浙江省违法建筑处置条例》第11条，均罗列了无法采取改正措施消除影响的情形，而没有规定“新建的房屋明显超出房屋所有权证确权范围，属无法采取改正措施消除影响的事实”。被诉处罚决定缺乏法律依据。一审判决根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定作出认定属法律依据不足。三、被上诉人作出的行政处罚违背公正、公平原则。上诉人所在村都是上世纪七、八十年代的高山移民，整个村历来没有规划，建设规划部门也无法核发建设工程规划许可证。上诉人周边也有未取得许可证进行建房现象，但被上诉人仅对上诉人作出处罚。综上，请求撤销原判，改判撤销临城执法罚字（2014-A）第55号行政处罚决定书。
被上诉人临海市城市管理行政执法局辩称，一、被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法。上诉人对被上诉人认定的违法建设的事实无异议。上诉人称其是在无法办理审批的情况下建设，并非可办理审批手续而不去办理。但上诉人不能因无法审批就可随意建设，即使有无法审批的客观原因、有房屋破旧需要翻建的主观需求，也需按照原旧房的建筑规模、高度进行建设。二、上诉人所建的房屋构成无法采取改正措施消除影响事实。根据《建设部办公厅〈城市规划区内原有房屋的拆建翻建办理规划审批问题〉的复函》规定，在城市规划区内各项建设活动，不论新建、扩建、改建都必须取得城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证后方可建设。故原告对原有房屋进行拆翻建必须重新办理规划审批手续，取得《建设工程规划许可证》后方可动工建设，否则均属违法建筑。对于违法建设，《城乡规划法》及《浙江省城乡规划条例》将其区分为尚可采取改正措施消除对规划实施的影响与无法采取改正措施消除影响两种情形。为规范城乡规划行政处罚裁量权，住房和城乡规划建设部下发了《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见通知》（建法（2012）99号），该《通知》明确了尚可采取改正措施和无法采取改正措施消除对规划实施影响的各类情形，上诉人在既未取得《建设工程规划许可证》又未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件的情况下所建房屋，构成无法采取改正措施消除对规划实施影响情形。但考虑到上诉人只有一处房屋，且由于旧房建造年代久远，存在一定的安全隐患，被上诉人只对其超出原建筑面积部分作出拆除处理决定是人性化执法的体现。三、上诉人新建房屋超出原有高度。在规划管理过程中，房屋的高度是指檐口高度，而非屋栋高度。上诉人旧房为二间三层、坡顶，现将原三层南边坡顶改建成四层平顶，很显然是超过原有高度，扩大了建筑面积。综上，被诉处罚决定事实靖楚，程序合法，适用法律、法规正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人郑林娇等九人述称，一、涉案建设地块没有详细规划，即在该地块上建房是不允许的，不是无法办理而是不允许办理规划许可。二、台州市没有详细规划的地块很多，如果大家都不先批后建，谁想建房就可以建房，那就是乱套了。如果房屋破损严重要有旧房破损照片和鉴定书，报有关部门审批翻修，而不是重建。即地基不能动，房屋的面积、高度不变。三、新建房屋距离比例需达1：1.2，而上诉人新建房屋北墙与教师楼的南墙仅相隔3.05米，只能建一层而不是四层楼房。四、事实方面，上诉人新建房屋将第三层坡顶改为第四层平顶。五、上诉人40多年前从山上移下时建的并非楼房，在80年代建二间三层楼房，现又新建成二间四层楼房，影响了他人的通风和采光。综上，被上诉人作出的处罚决定公平、公正，请求驳回上诉，维持原判。
本案各方当事人在一审期间提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人未提交新的证据材料。
法庭审查时，围绕被诉行政处罚决定的合法性等审理重点，各方当事人进行了质证和辩论。
经审理，原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案上诉人对其未取得建设工程规划许可证进行房屋拆建，且新建房屋面积超过原房屋所有权证确权面积的事实无异议。各方当事人争议的焦点是被上诉人责令上诉人拆除未确权的第四层（平顶）南面部分违法建筑物，是否具有法律依据。根据《城乡规划法》第六十四条之规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”至于上诉人改建四层平顶的行为是否属于“无法采取改正措施消除影响”的情形，被上诉人结合住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，认为上诉人该行为属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定的其他无法采取改正措施消除影响的情形，并无不当。故被上诉人作出的临城执法罚字（2014-A）第55号行政处罚决定具有事实根据和法律依据，程序亦无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈仁炉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 超
审 判 员 屈雪香
代理审判员 张方杰
二〇一五年六月十八日
书 记 员 王丽萍