河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）豫法刑一终字第194号
原公诉机关河南省安阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴双喜，又名吴福平，男，1954年12月3日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年12月20日被抓获，同年12月23日被刑事拘留，2013年1月29日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人王国明，河南同享律师事务所律师。
辩护人徐相增，河南金合力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵希平，男，1957年7月15日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人刘用田，李丹，河南上合律师事务所律师。
河南省安阳市中级人民法院审理安阳市人民检察院指控原审被告人吴双喜、赵希平犯集资诈骗罪一案，于2014年9月4日作出（2013）安中刑二初字第42号刑事判决。原审被告人吴双喜、赵希平不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2004年，被告人吴双喜注册成立鹤壁市某某肉制食品有限公司（以下简称某某公司），吴双喜任公司法定代表人。公司成立后，被告人赵希平承建了某某公司养鹅基地的前期工程。吴双喜没有资金支付赵希平工程款，任命赵希平为某某公司经理兼引资办主任到安阳引资。赵希平在引资过程中认识了从事非法集资中介的杨某某、刘某某等人，赵希平明知吴双喜不具备偿债能力，仍将杨某某、刘某某等人介绍给吴双喜进行非法集资。吴双喜明知即使公司正常运作，每年的利润根本无法支付巨额利息，仍决定非法集资。吴双喜未经金融主管部门批准，向杨某某、刘某某等人支付高返点，让杨某某、刘某某等人以某某公司名义，以公司扩展养鹅、兴建厂房为由，在安阳市北关区某某宾馆（后搬至北关区某路某某花园门面房）、新兴街等地设立营业点，采取月利率3％，期限半年，向存款人先期支付３个月利息的形式，通过口口相传的方式，向社会不特定公众非法集资。从2010年3月至2011年9月，吴双喜通过杨某某、刘某某、许某某、贾某某等人，非法吸收635人的资金，票面金额共计42235000元，扣除提前支付给储户的利息、返点，实际诈骗金额34966550元；其中，通过刘某某、杨某某的集资点诈骗的数额为28353350元。在某某宾馆（后搬至安阳市某路某某花园门面房）集资点，赵希平向集资群众宣传把钱放到某某公司很安全，并安排群众去公司考察。刘某某、王某某等人将集资款通过赵希平转交吴双喜，其间，因赵希平将工程款扣除，吴双喜通知刘某某等人将集资款直接交给其本人，不再通过赵希平转款。
经查，集资款16733599.67元投入生产，尚有11753153.98元去向不明。安阳的集资户到浚县追要集资款，吴双喜无力支付，潜逃郑州。2012年12月20日吴双喜被公安机关抓获。经评估：某某肉制食品有限公司涉案加工厂、养鹅基地等价格鉴定为人民币8211463元。
上述犯罪事实，有以下证据予以证实：
1、被告人吴双喜对其在无法偿还工程欠款的情况下、虚假宣传公司有归还能力、以高息为诱饵、非法集资的犯罪事实供认不讳，所供述无钱支付公司建设工程款和土地租金的情节与证人王某甲、王某乙、周某某、周某甲、周某乙、刘某甲、周某丙、周某丁、周某戌、李某某等人的证言相吻合，所供述无钱支付被告人赵希平的工程款、任命赵希平为公司经理兼引资办主任到安阳引资的情节与被告人赵希平的供述及证人李某甲、李某乙、王某某、王某丙、刘某某、杨某某等人的证言相一致，所供述经被告人赵希平介绍认识了杨某某、刘某某，通过赵希平、杨某某、刘某某等人在安阳以某某公司的名义非法集资的情节与被告人赵希平的供述、被害人李某丙、郭某某、皇甫某某等人的陈述及证人杨某某、刘某某、李某甲、李某乙、王某某、王某丙、王某丁、周某戊、贾某某的证言相印证。
2、有某某公司吴双喜与赵希平签订的建设工程施工合同、与王某甲签订的土地租赁合同、与王某乙签订的工程承包协议书、与周某某等7户村民签订的土地租赁合同、房屋租赁协议在案佐证。
3、审计报告：2010年3月至2011年9月期间，鹤壁某某肉制食品有限公司向群众635人次非法吸收公众资金，票面金额共计42235000元，实收金额34966550元，应退未退金额共计34966550元。
根据吴双喜的笔录统计的资金去向为33,450,000.00元，经整理某某公司财务手续和安阳市公安局北航分局查实金额合计为23,213,396.02元，中间差额为10,236,603.98元，为无法查实金额。去向不明资金占报案集资人实交金额的比例为33.61%。生产资金占报案集资人实交金额的比例为47.86%。其中，去向不明资金金额为集资人实交金额减去经整理某某公司财务手续得出的金额和经安阳市公安局北航分局查实金额之和。即11753153.98元。生产资金为16733599.67元。
4、安阳市北关区价格认证中心价格鉴定结论证实：某某肉制食品有限公司涉案加工厂、养鹅基地等的价格鉴定合计为人民币8211463元。
5、另有借款合同、赵希平汇给吴双喜工商银行凭证、集资群众指认集资点照片、扣押物品清单、某某公司及其浚县分公司工商资料等证据予以证实。
根据以上事实和证据，安阳市中级人民法院认定被告人吴双喜犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人赵希平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元；已经追缴的赃款、赃物返还被害人，尚未追回的赃款继续予以追缴。
上诉人吴双喜上诉称：没有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪。
其辩护人辩护称，1、一审认定主体不对，应是单位犯罪；2、上诉人吴双喜主观上不具有非法占有集资款的目的，不构成集资诈骗罪，应认定为吸收公众存款罪；3、上诉人吴双喜认罪态度好，有悔罪表现，系初犯，偶犯，量刑重。
上诉人赵希平上诉称：不知吴双喜没有偿还能力，不构成集资诈骗罪。一审认定上诉人参与的数额错误，是从犯，量刑重。
其辩护人辩护称：1、上诉人赵希平主观上不具有非法占有集资款的共同故意，客观上没有实施集资行为，不构成集资诈骗罪；2、赵希平仅参与机场南路集资点的筹建，不应对全案犯罪数额承担责任；3、赵希平在共同犯罪中是从犯，认罪态度好，有悔罪表现，系初犯，偶犯，请求对其从轻处罚。
经本院审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审核，予以确认。
关于上诉人吴双喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人吴双喜在无钱支付某某公司建设工程款和土地租金的情况下，明知自己没有偿还能力，仍向社会公众进行虚假宣传，并以高额回报为诱饵骗取集资款，其非法占有的目的明显，其行为已构成集资诈骗罪。另查明，吴双喜成立某某公司后，采取向社会公众非法集资的形式筹集建设资金，公司并没有正常运营，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，不以单位犯罪论处。原审判决根据被告人吴双喜犯罪情节、数额及造成的损失所判刑罚适当。
关于上诉人赵希平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人赵希平在被告人吴双喜无法支付其工程款的情况下，明知吴双喜不具备偿债能力，仍将杨某某、刘某某介绍给吴双喜进行非法集资，为吴双喜集资诈骗提供帮助，其行为已构成集资诈骗罪。虽然赵希平只参加了安阳机场南路集资点的集资工作，但其将杨某某、刘某某介绍给吴双喜进行非法集资，杨某某、刘某某所参与非法集资的数额其应当承担一定的责任。一审已认定其为从犯，并对其从轻处罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人吴双喜明知自己无偿还能力，以非法占有为目的，向社会公众进行虚假宣传，使用诈骗方法非法集资数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人赵希平明知吴双喜不具备偿债能力，仍为吴双喜集资诈骗提供帮助，其行为已构成集资诈骗罪，均应依法惩处。在集资诈骗共同犯罪中，被告人吴双喜起主要作用，是主犯；赵希平起次要作用，是从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴双喜、赵希平的上诉理由及吴双喜、赵希平的辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾亚旻
审 判 员 陈 伟
代理审判员 樊 涛
二〇一五年五月七日
书 记 员 肖雪婷