天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨民初字第326号
原告天津市丰运达蔬菜种植专业合作社，住所地天津市静海县中旺镇大曲河村。
法定代表人许子升，社长。
委托代理人刘湘，上海金钻律师事务所律师。
委托代理人曹金祥，河北腾迅律师事务所律师。
被告天津滨城天龙农业科技有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽天津大道28公里处。
法定代表人梁凤伟，董事长。
委托代理人宗科涛，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人宋立妍，北京市浩天信和律师事务所实习律师。
原告天津市丰运达蔬菜种植专业合作社诉被告天津滨城天龙农业科技有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天津市丰运达蔬菜种植专业合作社的委托代理人刘湘、曹金祥，被告天津滨城天龙农业科技有限公司的委托代理人宗科涛、宋立妍到庭参加诉讼。因原告在诉状中将被告书写为“天津滨海天龙农业科技有限公司”，被告在庭审中提出原告的起诉无明确被告，要求本院驳回原告的起诉。因原告在庭审中明确表明诉状为书写笔误、并明确提出更正，故本院责令被告继续进行诉讼。本案现已审理终结。
原告天津市丰运达蔬菜种植专业合作社诉称，原告与被告于2012年11月11日签订“代育苗”合同，合同约定原告向被告订购甜瓜、菜瓜、羊角脆种苗124250株，提苗标准为三叶一心至四叶一心，根系发达，优质壮苗。提苗时间2013年1月8日至1月13日，并且可以允许提苗时间前后有1-7天的误差，即提苗时间最后一天是2013年1月20日。在约定的提苗时间内经过原告多次催促被告要求提苗，被告拿不出符合合同约定的质量的苗，由于苗不合格，也就是说，由于被告的原因，原告去现场多次没有提到苗。直至合同约定的最后一天被告也没有提供出符合合同约定的种苗。因为合同约定的种苗从定植到采收具有固定的期限，按照合同约定培植出的种苗定植后85至90天果实就可以上市，可以卖出头等高价，错过该时间果实上市较晚，价格明显降低，给原告造成巨大损失。
被告不能依约提供合格种苗，已构成根本违约，使原告在当年温室种植中遭受重大损失，故原告请求判令被告赔偿原告2013年1月20日之前由于被告没有交付合格的育苗而产生的第一茬瓜的各项损失3600000元。
原告提供的证据有：
一、代育苗合同，证明双方有育苗承揽合同关系。
原告的经办人是张某1，同时证明原告向被告交了7000元押金。对育苗有质量和交付时间的要求。
二、公某，证明本案涉及的40个大棚已经具备了种植条件，但是由于对方违约无法按时种植。
三、通话记录一份，通话人为张某1和被告管理人员吴玉梅和段立军，证明原告在2013年1月9日多次催促被告对原告提苗，由于苗的质量问题，被告不能提供出合同约定的育苗，致使原告在1月13日提苗不成，并且在1月20日第二次提苗不成。段立军用的是被告单位的电话，有缴费的费用单证明。2013年1月20日，当时由于没提到苗，双方产生矛盾，有报警记录。
四、2013年4月2日，被告给原告发的律师函，律师函中，被告自己认可育苗代育苗整齐度差，有部分弱苗，整齐强壮苗数量少。同时证明2013年2月2日之前没有向原告交过苗。也承认原告的经办人是张某1。函里面提到的1月8日种苗达到合同要求，不是事实。
五、2013年4月23日，原告给被告的回复函，证明原告指出被告违约不诚信的行为。
六、2013年1月20日的提苗录像，证明原告来被告处提苗，由于苗有质量问题，被告无法提供，双方产生纠纷。录像人出具证明，证明录像是此人录的。
七、出库单一组，证明原告在被告违约的情况下，为了损失不扩大化，把被告培育的不合格的育苗勉强种上。
八、村委会和乡政府的证明各一份，证明被告在跟原告代育苗过程中，在提苗期间，苗子出现质量问题，并在2013年1月18日，由县农业局，镇农委，市农委等专家到现场勘查验苗，发现存在严重问题。
九、沧科司鉴（2013）综字第4号司法鉴定书，证明育苗存在质量问题。
十、2013年7月2日，司法鉴定中心对种苗根系变黑等有关问题的答复，证明当时育苗确实存在质量问题。
十一、沧州司鉴（2013）综字第19号司法鉴定书，菜瓜损失18757公斤，甜瓜6270公斤，羊角脆19950公斤；沧州司鉴（2013）补字第10号，甜瓜12540公斤，羊角脆39900公斤，证明本案涉案大棚的产品损失产量。
十二、津西价鉴（2013）38号以及津西价鉴（2014）1号价格鉴定结论，证明本案涉案大棚的损失价值。（2013）38号的鉴定结论是零售价153万，批发价是117万，（2014）1号是64万，原告计算的总价格是199万元。
十三、鉴定费收据五张，总价144000元。
十四、交通费票据，总价7098元。上述费用均为与诉讼有关的鉴定、提苗费用。
十五、吴国文、王家栋等17人的书面证人证言及张某1、张某2、王顺喜三人当庭提供的证人证言。证明提苗时被告不让清点苗。同年1月20日共同提苗，苗不合格，数量没有124250根嫁接苗。
被告天津滨城天龙农业科技有限公司辩称，原告起诉的被告是天津滨海天龙农业科技有限公司，不是人民法院通知参加诉讼的本案被告。原告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，属于无明确的被告，人民法院应驳回原告的起诉。
本案原告构成根本违约，被告无任何违约行为。原告未在合同约定时间内提苗，更未提前到被告种苗基地验货，亦未在验货后结清余款提苗，因此原告应承担违约责任。在法定期间内不提货、不验货是导致双方发生争议的真正原因。到1月13日我方已经完成了合同约定的义务。原告的公某不能证明这些大棚就是原告的，且1月20日再进行证据保全，不具有证据的时效性，与本案无关联。
本案鉴定没有法律依据，违反了《中华人民共和国种子法》、《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》的相关规定。根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第三条规定，鉴定要有田间现场所在地的县级以上地方人民政府农业行政主管部门所属的种子管理机构实施，也就是说要由天津市种子管理机构进行组织实施，而该案中的现场鉴定是由沧州的鉴定机构作出的，该《办法》第七条规定，专家鉴定组应为3人以上的单数，由1名组长和若干人组成，而本案中的鉴定都是2人，不符合法律的规定。根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第一条规定，该办法根据种子法和相关法律法规规定制定。根据种子法第二条第2款规定，“本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等”，即本案争议的种苗属于种子法调整的范围，而《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》又是根据种子法制定的，因此种苗适用该法。
本案的鉴定意见既不科学也不真实，无法支持原告的诉讼请求，3600000元的损失和原告的请求之间没有因果关系，也没有直接依据。
综合全案，是以签合同为方式、先交纳少量的预付款，以敲诈勒索为主要内容的合同诈骗，本案中有如下特征：首先，合同到期却故意不提货，逾期后再上门敲诈；第二，合同逾期后以鉴定为名将过错推给承揽方；第三，对合同中约定的提货义务、验收义务避而不谈，找来众多农户作证，声称来提货但是提不到货。根据情节和数额可以构成犯罪。被告保留继续追索原告法律责任的权利。
在本案中，合同责任明确，原告也在后来承认了1月13日的提货期。直到2月2日，原告还提走了10.6万（2128×50）株苗，鉴定结论中的9.1万没有依据，这也可以证明我方的代育苗是合格的。
被告提供的证据有：
一、代育苗合同，证明双方应有的权利义务。
二、2012年11月12日企业收据，证明原告还欠我们余款36487元没有支付。
三、公司管理人段立军电话（150××××4656）清单，证明我们在1月10日就要求张某1（137××××0226）履行提苗义务。
四、五、由原告工作人员签名的2月2日和2月3日的提苗单和提货单，证明原告没有按照合同载明的1月8日至1月13日履行提货义务。
六、育苗团队的成员及资质，学历证书，证明被告具有优质的育苗团队，不存在违约行为。
经审理查明，原告与被告于2012年11月11日签订“代育苗”合同，合同约定原告向被告提供种子，由被告为原告培育甜瓜、菜瓜、羊角脆种苗124250株，提苗标准为三叶一心至四叶一心，根系发达，优质壮苗，合同金额为43487.5元，双方签订合同时支付预付款7000元，余款于提苗前付清。提苗时间2013年1月8日至1月13日，并且可以允许提苗时间前后有1-7天的误差，即提苗时间最后一天是2013年1月20日。提苗地点在被告公司，由原告自提。合同还约定，“甲方（原告）在提苗时，必须提前到乙方（被告）种苗基地验货，验货无误后结清余款方可提苗”。原告应在合同约定时间范围内提苗。
合同签订后，原告依约支付预付款7000元。自2013年1月9日开始，双方多次电话沟通提苗事宜，与原告通电话的被告工作人员为吴玉梅和段立军，但终因苗的质量争议问题未果，致使原告在1月13日提苗不成，并且在1月20日第二次提苗不成，双方产生矛盾争执，原告曾向公安机关报警。
被告虽否认吴玉梅是其工作人员，但在被告提供的证据六中，被告单位的技术人员名单中有吴玉梅。
本案在审理过程中，本院于2013年1月28日到被告公司进行现场勘验，原告与被告双方均在勘验笔录中确认，“1、苗床中瓜苗共2128盘；2、其中大苗1276盘，其中大苗误差3%；3、其中小苗722盘；原告拿10盘，共360株；被告拿10盘，共493株；4、其中有争议是否是大苗或小苗130盘”。
2013年2月2日，在原告向本院起诉后，在本院调解下，原告提走第一批瓜苗；2013年2月3日，原告提走第二批瓜苗。原告用上述瓜苗种植了20个大棚。
2013年4月2日，被告向原告出具律师函，载明由于原告提供的种子质量不高，致使接穗出苗率低、整齐度差、有部分弱苗，加上当时气候恶劣，最后可利用的强壮的接穗数量不足。后经协商，原告于2012年12月30日向被告提供了第二批种子，以直播方式预防第一批嫁接苗的不足。该函同时载明，至2013年1月8日，种苗已达到合同约定条件，但原告虽经被告多次催促未在合同期限内提苗。2013年4月23日，原告向被告回函，认为被告律师函对部分案件事实进行了歪曲。
2013年2月1日，原告所在地的天津市静海县中旺镇人民政府向本院出具证明，载明经原告所在地村委会反映，镇政府联系县农业局、市农委专家于2013年1月18日到被告现场查看，发现被告为原告培育的瓜苗存在严重问题，且市农委专家提出了双方协商解决的提议。同年2月5日，该村委会向本院出具了内容相同的证明信。
本案在审理过程中，本院与原被告双方及鉴定人员于2013年4月19日在原告种植大棚制作的询问笔录显示，原告与被告已经对原告所涉案的40个大棚的相关情况进行了确认，包括选取对照棚原被告均没有异议。
对于被告为原告代育种苗124250株是否符合合同约定的标准，2013年2月1日，沧州科技事务司法鉴定中心在被告公司进行了鉴定，其出具的沧科司鉴（2013）综字第4号鉴定意见书的分析说明部分载明，“根据现场幼苗表现，部分幼苗接穗有4-7片真叶，可以推断10-15天前（即双方合同约定的提苗时间）能够达到约定标准；部分幼苗有白粉病，砧木生杈，说明幼苗后期管理粗放，基本放弃了正常管理；部分羊角脆幼苗长势较弱，鉴定时为3-4片真叶，这部分幼苗在约定的提苗时间达不到约定标准。滨海新区人民法院于2013年1月28日的勘验笔录显示，现场存放的各类幼苗总量为2128盘约为9.1万株。”其鉴定意见为“现场存放的各类幼苗中有部分幼苗不符合合同约定的标准。”
关于原告40个大棚第一茬瓜的产量损失，沧州科技事务司法鉴定中心在2013年4月19日的鉴定时点（即正常情况下第一茬瓜的上市时点）作出的沧科司鉴（2013）综字第19号鉴定意见书结论为，菜瓜损失18757公斤，甜瓜6270公斤，羊角脆19950公斤；对涉案大棚自2013年4月19日至首个果实采收期间的甜瓜、羊角脆的损失，沧科司鉴（2013）补字第10号鉴定意见书结论为，甜瓜12540公斤，羊角脆39900公斤。
关于本案原告收入损失，天津市河西区价格认证中心作出的津西价鉴（2013）38号价格鉴定结论为，涉案大棚的第一茬瓜损失为零售价153万元，批发价为117万元；对涉案大棚自2013年4月19日至首个果实采收期间的甜瓜、羊角脆的损失，天津市河西区价格认证中心作出的津西价鉴（2014）1号价格鉴定结论为64万元。
上述事实，有双方当事人提供的书面合同、证人证言、勘验笔录、公某、鉴定意见书等证据予以证实，上述证据均经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，原、被告之间订立的合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应认定为有效，当事人双方都应认真履行合同。本案是原告提供种子，由被告在约定的期间内为其培育符合合同约定的瓜苗，属于承揽合同，对此双方当事人亦均无异议。在本院主持下，通过现场勘验后由沧州科技事务司法鉴定中心作出的沧科司鉴（2013）综字第19号鉴定意见书、沧科司鉴（2013）补字第10号鉴定意见书及天津市河西区价格认证中心作出的津西价鉴（2013）38号价格鉴定结论书、津西价鉴（2014）1号价格鉴定结论书，鉴定结论客观、公正，鉴定方法得当、程序合法，对上述鉴定结论本院应予采信，即原告实际收入与实现合同目的相比为：涉案大棚的第一茬瓜损失为零售价153万元，批发价为117万元，本院酌情取平均值认定为135万元；对涉案大棚自2013年4月19日至首个果实采收期间的甜瓜、羊角脆的损失认定为64万元；原告共减少收入199万元。
本案当事人之间的纠纷，不是通过政府机构或其他社会力量解决矛盾，而是人民法院通过行使司法权解决双方的纠纷，故必须由有司法鉴定资格的鉴定机构指派具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。农业部颁布的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》不属于法律、行政法规，被告关于应适用该《办法》规定进行鉴定的抗辩，本院不予采纳。
解决本案纠纷的关键是原告的损失由谁承担、如何承担。
根据合同约定，被告应为原告培育甜瓜、菜瓜、羊角脆种苗共计124250株。本院于2013年1月28日的勘验笔录显示，原告与被告双方均在勘验笔录中确认，“1、苗床中瓜苗共2128盘；2、其中大苗1276盘，其中大苗误差3%；3、其中小苗722盘；原告拿10盘，共360株；被告拿10盘，共493株；4、其中有争议是否是大苗或小苗130盘”。即将瓜苗分为三部分，大苗、小苗、有争议苗。而沧科司鉴（2013）综字第4号对于瓜苗合格株数未得出具体鉴定结论，结合该鉴定结论，本院只能分三部分酌情计算确认合格苗数，即：第一部分，大苗1276盘，每盘50株，其中合格的比率为1-3%=97%，所以合格的株数为1276×50×97%=61886株；第二部分，小苗722盘，按照平均值进行计算，每盘中的株数为(360+493)/20=42.65株，小苗按照50%的比例计算合格率，则合格的株数为722×42.65×50%=15396.65株；第三部分有争议瓜苗，按照50%的比例计算合格率，合格株数为130×50×50%=3250株。三部分相加，可得合格总数为61886+15396.65+3250=80532.65株，即认定被告培育的合格种苗占约定数量的64.8%（80532.65/124250）。因此，原告与被告应按64.8%和35.2%的比例分担199万元的损失，被告应赔偿原告700480元。
综上，被告为原告培育的种苗不完全符合合同约定，应承担违约责任。但出现该情况后原告也应采取积极措施防止损失的扩大。农谚有“人误地一天，地误人一年”之说。原告与被告同为从事农业生产经营活动的民事主体，在本案种苗未完全达到预期目标的情况下，均应采取积极措施进行补救，原、被告应积极配合将达标的种苗按时抢种，否则因此造成的损失当由其双方分担。在被告赔偿原告部分损失的情况下，原告也应依约支付原告剩余合同价款36487.5元。原告的其他诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十二条的规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告天津滨城天龙农业科技有限公司赔偿原告天津市丰运达蔬菜种植专业合作社损失700480元，扣除合同价款36487.5元后，尚应支付663992.5元；
二、驳回原告天津市丰运达蔬菜种植专业合作社的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费元35600元（原告已预交），由原告负担28673元，被告负担6927元；鉴定费146000元（原告已预交），由原告负担117592元，被告负担28408元。上述由被告负担的费用，由被告与本判决确定的赔偿款一并直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 曹广富
审 判 员 王卫国
人民陪审员 刘乃萍
二〇一五年一月十九日
书 记 员 刘慧韬
书 记 员 王晓飞