浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台三刑初字第545号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人梅章候，男,1976年2月12日出生于浙江省三门县，汉族，中专文化，三门县仁爱堂药店经营者，住浙江省三门县，2014年12月26日因本案被三门县公安局取保候审，2016年9月2日经本院决定被逮捕。现羁押在三门县看守所。
辩护人胡善方，浙江腾升律师事务所律师。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉[2015]534号起诉书指控被告人梅章候犯销售假药罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派代理检察员杨骏出庭支持公诉，被告人梅章候及其辩护人胡善方到庭参加诉讼。本案依法进行了延期审理，现已审理终结。
三门县人民检察院指控，被告人梅章候于2013年7月成立三门县仁爱堂药店，并向浙江海州医药有限公司购进瓜蒌子、山慈菇、地骨皮、木通、五加皮、铁皮石斛等中药，所购中药均无药品检验合格报告。2014年8月1日，三门县仁爱堂药店因销售劣药砂仁被三门县食品药品监督管理局行政处罚，该劣药砂仁来源于浙江海州医药有限公司。被告人梅章候明知来源于浙江海州医药有限公司的中药存在问题，仍继续销售该批中药。2014年10月15日，三门县食品药品监督管理局对三门县仁爱堂药店销售的中药进行抽样检测。经检验，涉案的瓜蒌子、山慈菇、地骨皮、木通、五加皮、铁皮石斛六类中药为假药。
针对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、检验报告、书证等证据予以证明，公诉机关认为，被告人梅章候违反国家药品管理法规，销售假药，其行为构成销售假药罪，提请依法判处。
被告人梅章候辩解三门县仁爱堂药店成立于2011年9月，现在找到了医药公司的一部分检验报告。当时浙江海州医药有限公司的资质是合法的，其主观上认为药是真的。
被告人梅章候的辩护人提出以下辩护意见：1、药店成立于2011年，起诉书指控涉案的六类中药材都没有检验报告，但是辩护人向法庭提交了其中的五加皮有检验报告，不是假药。被告人从海州公司购买中药，该公司有资质，销售人员也有相关资质证书，被告人购药时也与公司签订了合同。公司有没有提交检验报告给被告人，无其他证据予以证明。2、关于药店被行政处罚后，没有人直接告知被告人不能继续销售从海州药店购置的中药，也没有证据证明被告人被处罚后继续销售该中药。综上，被告人虽构成犯罪，但犯罪情节较轻，建议对其免予刑事处罚。
辩护人当庭提交了检验报告书27份，其中有一份是五加皮的成品检验报告书，证明该药系来源合法。
经审理查明：
被告人梅章候于2013年7月在三门县海游街道上洋路投资设立三门县仁爱堂药店，并向浙江海州医药有限公司购进瓜蒌子、山慈菇、地骨皮、木通、五加皮、铁皮石斛等中药，所购中药均无药品检验合格报告。2014年8月1日，三门县仁爱堂药店因销售劣药砂仁被原三门县食品药品监督管理局行政处罚，该劣药砂仁来源于浙江海州医药有限公司。被告人梅章候明知来源于浙江海州医药有限公司的中药存在问题，仍继续销售该批中药。2014年10月15日，原三门县食品药品监督管理局对三门县仁爱堂药店销售的中药进行抽样检测。经检验，涉案的瓜蒌子、山慈菇、地骨皮、木通、五加皮、铁皮石斛六类中药为假药。被告人共销售该六类中药所得人民币477.79元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人梅章候的供述，证明其经营的三门县仁爱堂药店成立于2011年7月份，2013年7月前后搬到海游上洋路，中药的经营也是那个时候通过审批开始。店内的中药一直都是向浙江海州医药有限公司进货，该公司将药品卖给其除了提供一系列经营许可证等材料之外，还要向其提供该药品的检验报告。其没有向对方索取，导致之后其向该公司进的中药都没有检验报告。2014年5月份，药监局对其店内的中药进行抽检，砂仁经检测不符合规定，被认定为劣药。当时药监局的工作人员提醒其要向对方索要药品检验合格报告，不然不符合规定。其向浙江海州医药有限公司购买了近400种中药，都是没有检验合格报告。其被药监局处罚之后，打电话给对方要报告，对方一直推脱。其以为没有关系，就继续销售该公司的中药，而没有催促对方把检验合格报告给其。被查处的六种中药共销售所得477.79元。
2、证人叶某的证言，证明其在三门县仁爱堂药店上班，其都是根据客人拿过来的药方配中药的，中药材都是梅章候自己进货的。
3、证人郑某的证言，证明其是原三门县食品药品监督管理局的工作人员，2014年10月份，他们对县内所有零售中药的企业进行抽检，仁爱堂药店的六类中药被检测出来不符合性状，系假药。5月份的时候，他们对仁爱堂药店销售的砂仁抽检过，认定为劣药，为此对该药店进行了行政处罚。该砂仁和后来被认定假药的六类中药都是梅章候从浙江海州医药有限公司进货的，在梅章候被行政处罚后，就提醒他销售中药必须有检验合格报告，但是到现在被查获，梅章候还是没有检验合格报告，因此梅章候应该认识到其向海州医药有限公司购买的中药可能存在问题。
4、证人徐某的证言，证明其是2013年开始挂名在三门县仁爱堂药店，不负责日常工作，平时中药进货都是梅章候自己负责。
5、证人杜某的证言，证明其作为浙江海州医药有限公司中药部的业务员，负责中药业务的销售，主要负责玉环、三门等地的销售。
6、证人阮某的证言，证明2014年8月份的时候，市药监局对公司中药部进行抽查，发现一些药品存在问题，公司就决定把中药部停了，然后将不合格的药品召回。当时因为药监局需要，所以其将中药的检验报告书原件都全部提交给药监局了，没有留底。那之后，他们没有再向零售企业出具过报告书。检验报告书都是上游生产厂家检验出具，然后连同药品一起寄过来。业务员过来拿报告书，他们都是提供复印件，然后直接在复印件上盖上他们质管科的公章，这个公章肯定是清晰可见。
7、扣押物品清单及照片，证明涉案中药被公安机关扣押的相关情况。
8、销售凭证、清单，证明涉案中药的购买、销售情况。
9、药品监督抽样记录及凭证，证明药监局对涉案中药进行抽样检查的相关情况。
10、行政处罚决定书，证明被告人梅章候曾因销售劣药砂仁被行政处罚的相关情况。
11、验收、养护记录，证明药店对涉案中药进行验收、养护的相关情况。
12、经营许可证，证明仁爱堂药店已办理相关经营许可证的情况。
13、现场检验笔录，证明案发现场的相关情况。
14、检验报告书、三门县食品药品监督管理局调查终结报告、说明，证明涉案的瓜蒌子、山慈菇、地骨皮、木通、五加皮、铁皮石斛六类中药经检验不符合规定，系假药。其中五加皮系香加皮冒充，属他种药品冒充此种药品。
15、归案经过，证明被告人的归案情况。
16、户籍证明，证明被告人的身份情况。
针对控、辩双方关于本案事实、定性等内容所存的争议，本院综合评判如下：
关于被告人梅章候及其辩护人提出被告人主观上不知道查获的中药系假药的意见，经查，被告人梅章候在侦查阶段的供述证明2014年5月份，其店里的砂仁经检测不符合规定，被认定为劣药后，药监局的工作人员提醒其要向对方索要药品检验合格报告，否则不符合规定。其就此事被行政处罚之后，打电话给对方要报告，对方一直推脱，其以为没有关系，就继续销售海州医药公司的中药。其也知道公司将药品卖给其除了提供一系列经营许可证等材料之外，还要向其提供该药品的检验报告。证人郑某的证言证明5月份仁爱堂药店销售的砂仁系劣药，为此对该药店进行了行政处罚，他们明确提醒过梅章候销售中药必须有检验合格报告，但是在查获时梅章候还是没有。该砂仁和后来被认定假药的六类中药都是梅章候从浙江海州医药有限公司进货的。证据之间能相互印证，证明被告人梅章候明知道医药公司向其售卖中药需提供药品的检验报告，且因为销售的砂仁系劣药而被行政处罚后，仍旧在没有拿到药品检验报告的情况下销售向同一公司购买的其他中药品，梅章候作为一个经营药店的专业人员，应该知道这种情况下向海州医药有限公司购买的中药品可能有问题，但主观上却以放任的态度继续销售，符合销售假药罪的主观构成要件。被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出起诉书中指控的五加皮有检验报告书，不是假药的辩护意见，经查，台州市食品药品检验所出具的检验报告书、三门县食品药品监督管理局的调查终结报告、说明等证据都能相互印证，证明五加皮不符合规定，系香加皮冒充，属他种药品冒充此种药品，系假药。该案件在三门县食品药品监督管理局调查、公安机关侦查阶段，被告人梅章候一直未提供过药品的检验报告书，且其在侦查阶段的供述证明向海州医药有限公司购买的近400种中药，都是没有检验合格报告，后来向对方索要，对方一直推脱没有提供。证人阮某的证言证明2014年8月份，浙江海州医药有限公司的药品出现问题后，就没有再向零售企业出具过报告书。辩护人提供的五加皮成品检验报告书称是在整理废纸篓中找到，没有其他证据可以证明该书证来源的合法性和真实性。因此，本院不予认定。
本院认为，被告人梅章候违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人梅章候如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人梅章候的违法所得依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款和第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梅章候犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2016年12月1日止。）
二、被告人梅章候的违法所得人民币四百七十七元七角九分依法予以追缴。扣押于三门县公安局的涉案假药予以没收。
上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林菁优
人民陪审员 梅光和
人民陪审员 叶枝茂
二〇一六年九月二日
代书 记员 章彩亚
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附本案判决所依据的法律条文：《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条第一款和第二款：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第三款：……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。