山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终150号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨宏建，曾用名杨红建，男，1963年3月14日出生，汉族，高中文化，山西省平陆县圣人涧镇东延村十组农民。2002年12月17日因犯敲诈勒索罪被运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑一年。2015年3月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年3月13日，经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，当日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。同年9月15日被运城市盐湖区人民检察院取保候审。2016年9月14日，被盐湖区人民法院决定取保候审；2017年9月13日，被该院再次取保候审；2017年12月14日被该院决定逮捕，当日被盐湖区公安分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人杨宏建犯合同诈骗罪一案，于二O一七年十二月七日作出（2015）运盐刑初字第527号刑事判决。原审被告人杨宏建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人杨宏建，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人杨宏建于2013年5月14日注册成立山西宏宝坤德建筑工程有限公司，杨宏建系该公司法定代表人，股东为王雪平、杨宏建。2013年11月6日至2014年7月20日，被告人杨宏建以其公司名义，分三次共骗取被害人李某1、谢某、李某2、王某280万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年11月6日，被告人杨宏建以其公司名义与被害人李某1、谢某签订了一份协议，约定：金海湾B13、B14两栋楼的土建工程以大清包形式承包给李某1。李某1向杨宏建的公司交纳30万元保证金，该公司给李某1、谢某出具了收款收据。
2、被害人李某2系陕西省苗凯建筑工程有限公司的法定代表人。2014年3月1日，李某2以其公司名义与杨宏建所在的山西宏宝坤德建筑工程有限公司签订了关于承建金海湾小区B区12、13两栋住宅楼，合同约定：“开工时间为签订合同日期当日算起60天内，李某2公司于2014年3月18日以现金方式付给山西宏宝坤德建筑工程有限公司杨宏建40万元”。签订合同后，陕西省苗凯建筑工程有限公司分两次给山西宏宝坤德建筑工程有限公司支付40万元的工程保证金。到了开工日期后，李某2联系不上被告人杨宏建。2014年12月19日，杨宏建向李某2书写还款保证后，仍未按期归还，且被害人再无法与被告人杨宏建取得联系。
3、2014年7月20日，杨宏建以开发鑫世纪花园小区住宅楼工程为由，用其公司名义与王某2签订了劳务清包施工合同，合同约定：鑫世纪花园小区的劳务清包施工由王某2承包4、5、6、7号楼，2014年8月15日开工。次日，王某2给杨宏建公司交纳了10万元保证金。
经查，金海湾项目系运城市广厦房地产开发有限公司开发建设，该公司未与被告人杨宏建及其公司签订过施工协议。
鑫世纪花园小区系运城市恒新隆房地产经纪有限公司开发建设，该公司未与被告人杨宏建及其公司签订过施工协议。
又查明，2015年9月15日，杨宏建的亲属王俊杰、王雪平向被害人谢某退赔100000元，向李某2、李凯退赔100000元。2017年8月23日，被告人杨宏建又向被害人谢某退赔20000元。
上述事实，有经举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人谢某的报案材料及询问笔录，2013年11月6日，我经过姓姚朋友介绍代表运城市树林劳务公司与山西宏宝坤德建筑工程公司法人杨宏建签订了金海湾小区B13、14两栋楼的土建工程大清包协议，当时签协议是我和公司的经理李某1一起去的。在签协议前，杨宏建就和李某1谈好，要给他公司交30万元的工程保证金，我和李某1签完协议后就把30万元现金交给了杨宏建公司的财务室。杨宏建说2014年3月让我们进场开始施工。2014年3月，我找到杨宏建，杨宏建让他公司一个姓王的工长带我去了金海湾小区，当时金海湾小区的B13、14号两栋楼正在破桩，这个姓王的人说等桩破完就让我公司进场开工，到5月份，我发现金海湾小区B13、14楼已经开始进行主体施工。我就问杨宏建，杨宏建说这两栋楼他干不成了，他让我公司干他的另一个工地的土建工程。后来我就多次和杨宏建谈让他退收取我公司的30万元保证金，杨宏建开始还见我，也接我电话，后来就不见我了。并且换了电话号码，直至现在我也找不见杨宏建。我要求杨宏建出示图纸和施工合同，他推脱说下礼拜再给我，过了一段时间之后，杨宏建告诉我老板还没有回来，之后就电话关机，手机号码也更换了，就一直联系不上了，所以我一直没有看到施工合同。
2、2014年11月26日李某1的询问笔录，主要内容：我是运城市树林劳务公司法人。2013年11月6日，我和公司的谢某与山西宏宝坤德建筑有限公司的杨宏建签过一份协议，协议约定运城市的金海湾小区B13、14号楼的土建工程由我公司大清包，我公司事先支付给山西宏宝坤德建筑有限公司工程保证金30万元。我们缴纳了30万元保证金后，2013年11月6日山西宏宝坤德建筑有限公司给我出具了收款收据，收据上面有山西宏宝坤德建筑有限公司的财务章，我是现金缴纳的，杨宏建要求现金。当时协议签好后，杨宏建说2014年3月就可以让我们公司进驻金海湾小区B13、14号楼干活了，后来我让谢某找杨宏建联系工程情况，2014年5月，谢某告诉我金海湾小区B13号楼主体已经开始施工，并且没有14号楼，我当时就感觉受骗了。之后我就联系杨宏建，杨宏建说给我们联系另外一个工程，再后来我打杨宏建的电话，杨宏建总是推脱不见面。2014年7、8月我和谢某多次到山西宏宝坤德建筑有限公司找杨宏建，但是找不见他。
3、被害人李某2的报案材料及询问笔录，主要内容：我是陕西省苗凯建筑工程有限公司的法定代表人。杨宏建是山西宏宝坤德建筑工程有限公司的法人，2014年3月1日我代表我公司与杨宏建的公司签订了关于承建金海湾小区B区12#、13#两栋住宅楼工程施工合同，杨宏建和我约定要缴纳40万元的工程保证金，我于2013年12月、2014年3月18日，我向杨宏建交纳了40万元的工程保证金。杨宏建公司给我开具了收款收据。合同约定：开工时间为签订合同日期当日算起60天内。但是工程迟迟不开工，我多次找杨宏建，杨宏建百般推脱，后来杨宏建电话停机，我就联系不到他了。2014年12月19日，我和我公司的李凯在平陆县找见杨宏建，杨宏建保证于2014年12月25日前将47万元本息还给我，但之后我再也找不见杨宏建了。
4、被害人王某2报案材料及询问笔录、收据、劳务清包施工合同、施工协议，主要内容：2014年7月20日，杨宏建以开发鑫世纪花园小区住宅楼工程，与我签订了劳务清包施工合同，合同约定鑫世纪花园小区的劳务清包施工由我承包4、5、6、7号楼，2014年8月15日开工。2014年7月21日，杨宏建又给我补充了一份施工协议，要求2014年8月15日开工后，施工人员、设备进场施工再交付10万元保证金。合同签订后，我于2014年7月21日向杨宏建交纳了10万元保证金，杨宏建于2014年7月1日给我出具了票号为0234168的收款收据，加盖了宏宝坤德公司的财务专用章。我多次找杨宏建问开工时间，杨宏建一直推托，再后来就找不到杨宏建人了，我去鑫世纪花园小区询问，开发商告知我他们没有跟山西宏宝坤德建筑工程有限公司有任何业务往来，也不认识杨宏建这个人。
5、抓获经过，证明2015年3月5日，公安民警在摸排线索时，在运城市运三高速路口将上网逃犯杨宏建抓获的事实。
6、违法犯罪前科记录查询情况及刑事判决书，证明经查询，发现该杨于2002年12月17日因敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年的事实。
7、企业档案信息卡，证明山西宏宝坤德建筑工程有限公司的成立、登记、股东等企业信息的事实。
8、协议、工程施工协议，收款收据，证明杨宏建将金海湾小区B13、B14两栋楼承包给李某1，B12#、B13#承包给陕西苗凯建筑工程有限公司，杨宏建并在协议及工程施工协议上加盖山西宏宝坤德建筑工程有限公司财务专用章。李某1与陕西苗凯建筑工程有限公司按照协议支付了保证金。
9、保证，证明杨宏建给李某2出具保证：“杨宏建欠李某2现金肆拾万元，利息2分/月，共计肆拾柒万元，此债于2014年2月25日前付清”见证人王某1在保证书上签字。
10、辨认笔录，证实经谢某辨认8号照片就是2013年11月6日在山西宏宝坤德建筑工程公司诈骗自己的犯罪嫌疑人杨宏建；经李某1辨认3号照片就是2013年11月6日在山西宏宝坤德建筑工程公司诈骗自己的犯罪嫌疑人杨宏建。
11、运城市广厦房地产开发有限公司证明，证实其公司金海湾项目自开发建设以来，从未有山西宏宝坤德建筑工程有限公司参加过投标，该公司也从未在我公司项目中承建过任何施工工程。
12、运城市恒新隆房地产经纪有限公司证明，证实我公司于2014年6月开发的鑫世纪花园小区，开发期间不认识山西宏宝坤德建筑工程公司，未与该公司有过任何业务联系，更没有签订任何口头及书面的施工协议，也不认识杨宏建这个人。
13、2014年10月8日王铁虎的询问笔录，主要内容：我在运城市广厦房地产开发有限公司工程部任经理。金海湾小区是我公司开发的。金海湾小区的招投标和土建工程工作是我负责的。金海湾小区B区只有13号楼，没有14号楼。B13号楼现在已经建设完工，该楼的土建工程是2014年3月开始的，施工单位是山西省第二建筑工程公司。2014年7月份我公司对金海湾B12、13号两栋楼进行了招标，中标单位是山西省第二建筑公司，参与投标的是山西省第二建筑工程公司、通化建筑公司、崇喜建筑公司。我没有听过山西宏宝坤德建筑工程有限公司，这个公司也没有在我公司承揽过工程，我不认识杨宏建。
14、2015年6月11日冯建国的询问笔录，主要内容：我在运城市广厦房地产开发有限公司任副总经理，主要负责公司的工程等协调工作。2013年夏天，杨书林给我说他的一个亲戚杨宏建是做项目工程的，看能在同等条件下安排杨宏建做个项目工程，李益龙总经理表示有项目工程的话可以考虑，后来杨宏建到我公司见到我，他给我提供了河南广厦的项目资质等相关材料。我公司的项目工程定不下来，所以就没有和杨宏建签订过项目合同。我公司也没有收取过杨宏建的工程保证金，金海湾是我公司的项目，我们当时口头答应杨宏建，以后金海湾的三期工程开工后可以考虑让他干，截至目前我公司还没有把金海湾的三期工程提上议事日程。
15、2016年8月23日姚国冬的询问笔录，主要内容：2014年3月至2014年年底，我被杨宏建聘请在山西宏宝坤德建筑工程有限公司工作，主要分管临猗角杯乡樊家营村小学住宅楼工程，我们把3号住宅楼地基挖好后，仅仅干了三天就因为没有土地手续被相关部门叫停。樊家营不欠杨宏建工程款，因为杨宏建没有直接和樊家营签订合同，3号楼基地只花了9千元钩机款。
16、王某1的情况说明，主要内容：我和杨宏建是朋友，杨宏建的儿子结婚，我于12月19日到他家里帮忙，当天晚上杨宏建告诉我陕西一个姓李的找他要钱，后来杨宏建给李某2写了还款保证书，李某2让我做见证人。
17、2015年8月11日王雪平的询问笔录，主要内容：我和杨宏建是夫妻关系，我来提供杨宏建的一些工程票据。2012年1月6日编号为0051524，10万元押金的收款收据，这份收据是杨宏建给运城市五兄弟房地产开发有限公司交纳的工程押金。2012年5月23日赵彩民书写的收到杨宏建工程押金150万元的收条，赵彩民是运城市五兄弟房地产开发有限公司的老总。这两份收条可以说明杨宏建在运城市五兄弟房地产开发有限公司缴纳过工程押金，并且在干该公司干过工程，这个工程款至今还没有结算。五兄弟房地产开发公司欠杨宏建大约几百万元。
18、2015年8月11日王雪平书写的说明及收条，证明杜文智、赵彩民、陈二卫等人欠杨宏建款项的事实。
19、协议书、谅解书，证明杨宏建退赔被害人谢某、李某2工程保证金各10万元，并取得被害人谅解的事实。
20、2015年3月5日被告人杨宏建的讯问笔录，主要内容：我是山西宏宝坤德建筑工程有限公司的法人。2013年11月我公司正在承建槐中花园住宅楼时由于资金紧缺，经朋友介绍认识了李某1和谢某，我告诉他们我公司在运城市金海湾小区承建B13、B14两栋楼的工程需要劳务人员，告诉他们2014年3月可以让他们进场施工，2013年11月6日李某1和谢某和我签了一份协议，协议约定金海湾B13、B14两栋楼的土建工程以大清包形式承包给李某1，李某1给我公司交保证金30万元，之后李某1将30万元工程保证金交给了我公司的财务，2013年11月6日我公司给谢某开了收款收据。我公司在金海湾没有签订过B13、B14号楼的施工合同，因为急需用钱，我把30万元用于支付槐中花园工程材料欠款，支付了申起群的钢筋欠款23万元及杨健康的商混欠款6万元。
21、2015年4月20日被告人杨宏建讯问笔录，主要内容：2014年3月1日，我公司与李某2的陕西苗凯建筑工程有限公司签订了一份关于承建金海湾小区B区12#、13#两栋住宅楼的《工程施工合同》，签订合同后，李某2分两次给我支付40万元的工程保证金。我原来和开发金海湾小区的广厦建筑有限公司的副总周建国有过口头协议，但我公司并未和广厦建筑有限公司签订过任何合同。我收取李某240万元的工程保证金是为了用于槐中花园工程。2014年12月19日我给李某2书写了一份保证金要还他47万元，其中本金是40万元，7万元是约定欠李某2的利息，所以我连本带息给他打了一个47万元的欠条。
22、2016年10月13日被告人杨宏建的讯问笔录，主要内容：王某2是做劳务清包工程的，我和王某2签订了劳务清包施工合同，我以公司的名义收取了王某2施工保证金10万元，并给他出具了收据。我和王某2签订的这份协议不真实，我没有和鑫世纪花园承包工程，我公司当时在空港南区有工程，我把这10万元垫到工程里了。2014年7月21日“山西宏宝坤德建筑工程有限公司施工协议”是我安排公司员工写的，这份协议是给王某2的，意思是告诉王某2我公司给鑫世纪花园小区缴纳了20万元保证金，让王某2放心。我实际没有缴纳过该20万元。在临猗角杯乡樊家营承包过工程，因为手续不全被政府责令停工了，樊家营还欠我2万多元的开挖地基款，槐中花园具体欠我多少工程款我说不清楚，因为还没有对账。
23、常住人口信息表，证明被告人杨宏建，男，1963年3月14日出生，身份证号码：，汉族，出生于山西省平陆县圣人涧镇东延村十组等个人基本信息。
原判认为，被告人杨宏建以非法占有为目的，在明知自己已不具备履行能力的情况下，与被害人签订合同，收受被害人给付的80万元工程保证金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人杨宏建的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人杨宏建的辩护人认为杨宏建的行为不构成合同诈骗罪，属于民间经济纠纷的辩护意见，经查：被告人杨宏建虽以其公司的名义与被害人签订合同，但其明知并未与开发商协商工程事宜，在自己没有实际履行能力的情况下，诱骗被害人继续签订和履行合同，骗取被害人的工程保证金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故辩护人的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采信。被告人杨宏建在案发后积极退赔被害人部分损失，且当庭认罪态度较好，有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。根据被告人犯罪事实和性质、犯罪情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨宏建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元。二、被告人杨宏建于本判决生效后十日内退还被害人谢某、李某1工程保证金180000元；退还陕西苗凯建筑工程有限公司工程保证金300000元；退还被害人王某2工程保证金100000元。
上诉人（原审被告人）杨宏建上诉认为，1、上诉人主观上并没有非法占有的目的，实际是民间借贷性质的经济纠纷；2、一审量刑过重；望二审查明事实，依法改判。
经审理查明，原判认定原审被告人杨宏建合同诈骗的事实清楚，认定上述事实的证据与原判所列一致，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨宏建以非法占有为目的，在明知没有履约能力的情况下，仍与被害人签订合同，收受被害人数额巨大的工程保证金的行为已构成合同诈骗罪。关于其上诉理由，经查，在案证据证实其没有与建设单位签订工程承包合同的情况下，与三被害人签订了施工合同，共收取工程保证金80万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故其上诉意见因无证据及法律依据，本院均不予采信。上诉人杨宏建案发后退赔了被害人的部分经济损失，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高吉荣
审判员 仇春娟
审判员 崔运太
二〇一八年四月二十八日
书记员 贾媛媛