江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣03刑终48号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）易礼华，男，1973年4月24日出生于江西省上栗县，汉族，小学文化，户籍所在地上栗县，被捕前租住萍乡市。2008年1月18日因犯抢劫罪、盗窃罪被上栗县人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金九千元；2016年12月13日因犯容留他人吸毒罪被萍乡市安源区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年8月30日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，同年9月28日被萍乡市安源区人民检察院批准逮捕，同日由开发区分局执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控被告人易礼华犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，萍乡市安源区人民法院于2018年1月10日作出（2017）赣0302刑初474号刑事判决。宣判后，原审被告人易礼华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、易礼华贩卖毒品的事实
1.2017年8月21日上午，刘某1电话联系被告人易礼华，确定其在家后，刘某1即赶到易礼华位于萍乡市安源区××2栋2单元101室的住处，易礼华贩卖给刘某11.3克甲基苯丙胺（冰毒），刘某1支付现金300元。
2.2017年8月27日23时许，刘某1电话联系被告人易礼华，确定其在家后，刘某1即赶到易礼华上述住处，易礼华贩卖给刘某11.5克甲基苯丙胺、2粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），刘某1通过微信转账400元给易礼华。
2017年8月29日17时许，侦查人员在萍乡市安源区××2栋2单元楼下抓获被告人易礼华，并对其租住的××2栋2单元101室进行搜查。查获情况如下：一白色塑料盒，盒内有一大包白色晶体，编号为1，净重76.76克；一银色华佗再造丸铁瓶，瓶内有4包可疑物，编号为2（红色药片）、3（白色晶体）、4（黑色药片和红色固体混合物）、5（棕色固体），净重分别为0.41克、4.12克、0.09克、0.05克；一黑色玛咖糖果瓶，瓶内有3包可疑物和用锡纸包裹的可疑物，分别编号为6（红色药片）、7（锡纸包裹的红色药片）、8（红色药片）、9（红色药片），净重分别为2.50克、0.74克、1.13克、0.24克；一黑色竹叶青铁盒，盒内有一大包白色晶体，编号为10，净重45.53克；在其卧室电视柜的大抽屉内查获一银色华佗再造丸铁瓶，瓶内有一包红色药片和棕色物质混合物，编号为11，红色药片净重0.31克，棕色物质净重0.31克；还有一包红色药片，编号为12，净重0.42克；在其卧室电视柜的右边抽屉内查获用锡纸包裹的白色晶体，编号13，净重0.19克；在其卧室门后面查获一女士皮质大衣，左边衣袖内有一蓝色铁盒，盒内有4包可疑物，编号为14（白色晶体）、15（白色晶体）、16（红色药片）、17（红色药片），净重分别为68.99克、2.58克、8.26克、3.58克。卧室电视柜下查获一台电子秤，电视柜右边抽屉查获两台电子秤。
经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，编号为1、3、4、10、13、14、15可疑物中检出甲基苯丙胺；编号2、6、7、8、9、12、16、17可疑物中检出甲基苯丙胺、咖啡因；编号5的棕色固体中检出四氢大麻酚、大麻酚；编号11的红色药片中检出咖啡因，编号11的棕色物质中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
综上，被告人易礼华贩卖毒品2次，贩卖数量为四氢大麻酚、大麻酚0.05克，咖啡因0.31克，甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂218.65克。公诉机关指控数量215.85克，计算有误，予以纠正。
二、易礼华非法持有枪支的事实
侦查人员在搜查易礼华住所时，同时查获了疑似枪支器械3支。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，其中2支是以火药为动力的枪支，另外1支不认定为枪支。
另查明，被告人易礼华某犯抢劫罪、盗窃罪，于2008年1月18日被江西省上栗县人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币九千元；因犯容留他人吸毒罪，于2016年12月13日被萍乡市安源区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。
上述事实，有书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录及照片、指认笔录及照片、鉴定意见、视听资料、刑事判决书等证据证实。
原审法院认为，被告人易礼华违反国家关于毒品管理的法律规定，明知甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、四氢大麻酚、大麻酚是毒品仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；易礼华违反国家关于枪支管理的法律规定，非法持有2支以火药为动力的枪支，其行为构成非法持有枪支罪。对易礼华应数罪并罚。关于易礼华提出“被查获的毒品数量不应计入贩卖毒品数量”的辩解意见，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(武汉会议)之规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，查获的毒品数量一般应当认定其贩卖毒品的数量，确有证据证实并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量；本案中易礼华2次贩卖毒品给刘某1，在其住处还查获3台电子秤，其贩卖毒品事实清楚，证据确实、充分，另外被查获的毒品被分装成多包，大部分小量包装，毒品数量总量多达200余克，易礼华提出用于个人吸食的意见不太符合常理，易礼华也没有提供证据证实被查获的毒品并非用于贩卖，故其被查获毒品的数量应计入贩卖毒品的数量，易礼华该一辩解意见，与法律规定不符，不予采纳。鉴于易礼华被查获的毒品未流入社会，未造成严重的社会危害后果，另考虑其本人吸食的情节，可酌情对其从轻处罚；易礼华有前科，可酌情从重处罚；归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条、第五十八条之规定，判决被告人易礼华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元，剥夺政治权利二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币二万元，剥夺政治权利二年。
上诉人易礼华上诉提出：1、被查获的毒品不能认定为其贩卖的毒品数量；其如实供述犯罪事实，认罪态度好；其父母年迈，本人患有严重疾病。原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，易礼华贩卖毒品的事实
1.2017年8月21日上午，刘某1电话联系上诉人易礼华，确定其在家后，刘某1即赶到易礼华位于萍乡市安源区××2栋2单元101室的住处，易礼华贩卖给刘某11.3克甲基苯丙胺（冰毒），刘某1支付现金300元。
以上事实，有下列证据予以证实：
（1）证人刘某1的证言，证实2017年8月21日上午，他电话联系“李华”，然后到“李华”家里购买了大概1克多冰毒，支付现金300元。
辨认笔录及照片，证实刘某1经混合辨认，辨认出贩卖毒品给他的“李华”（指易礼华。）
指认现场笔录及照片，证实刘某1指认安源区××2单元102室（实为101室）是“李华”贩卖毒品给他的地点。
（2）证人刘某2的证言，证实××2栋2单元101室是她的房子，她老公彭秋萍租给了“李华”。
辨认笔录及照片，证实刘某2经混合辨认，辨认出承租房屋的“李华”（指易礼华）。
（3）办案说明，证实上诉人易礼华租住房子门牌号为××2栋2单元101室。
（4）通话记录，证实2017年8月21日上午，上诉人易礼华15179907588号码与刘某118079928179号码有过联系。
（5）上诉人易礼华供述：2017年8月21日上午，“刘某3”到他店里，向他购买了300元钱大概1.3克冰毒。
辨认笔录及照片，证实上诉人易礼华经混合辨认，辨认出向他购买毒品的“刘某3”（指刘某1）。
指认现场笔录及照片，证实上诉人易礼华指认安源区××2单元102室（实为101室）是其贩卖毒品给“刘某3”的地点。
2.2017年8月27日23时许，刘某1电话联系上诉人易礼华，确定其在家后，刘某1即赶到易礼华上述住处，易礼华贩卖给刘某11.5克甲基苯丙胺、2粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），刘某1通过微信转账400元给易礼华。
2017年8月29日17时许，侦查人员在萍乡市安源区××2栋2单元楼下抓获上诉人易礼华，并对其租住的××2栋2单元101室进行搜查。查获情况如下：一白色塑料盒，盒内有一大包白色晶体，编号为1，净重76.76克；一银色华佗再造丸铁瓶，瓶内有4包可疑物，编号为2（红色药片）、3（白色晶体）、4（黑色药片和红色固体混合物）、5（棕色固体），净重分别为0.41克、4.12克、0.09克、0.05克；一黑色玛咖糖果瓶，瓶内有3包可疑物和用锡纸包裹的可疑物，分别编号为6（红色药片）、7（锡纸包裹的红色药片）、8（红色药片）、9（红色药片），净重分别为2.50克、0.74克、1.13克、0.24克；一黑色竹叶青铁盒，盒内有一大包白色晶体，编号为10，净重45.53克；在其卧室电视柜的大抽屉内查获一银色华佗再造丸铁瓶，瓶内有一包红色药片和棕色物质混合物，编号为11，红色药片净重0.31克，棕色物质净重0.31克；还有一包红色药片，编号为12，净重0.42克；在其卧室电视柜的右边抽屉内查获用锡纸包裹的白色晶体，编号13，净重0.19克；在其卧室门后面查获一女士皮质大衣，左边衣袖内有一蓝色铁盒，盒内有4包可疑物，编号为14（白色晶体）、15（白色晶体）、16（红色药片）、17（红色药片），净重分别为68.99克、2.58克、8.26克、3.58克。卧室电视柜下查获一台电子秤，电视柜右边抽屉查获两台电子秤。
经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，编号为1、3、4、10、13、14、15可疑物中检出甲基苯丙胺；编号2、6、7、8、9、12、16、17可疑物中检出甲基苯丙胺、咖啡因；编号5的棕色固体中检出四氢大麻酚、大麻酚；编号11的红色药片中检出咖啡因，编号11的棕色物质中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
以上事实，有下列证据予以证实：
（1）受案登记表、抓获经过、立案决定书，证实2017年8月29日，公安民警在工作中发现上诉人易礼华有贩卖毒品的嫌疑，17时许，在萍乡市安源区××2栋2单元楼下将上诉人易礼华抓获。
（2）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、称重笔录及照片，证实2017年8月29日，公安机关对上诉人易礼华的住所进行搜查，查获情况如下：一白色塑料盒，盒内有一大包白色晶体，编号为1，净重76.76克；一银色华佗再造丸铁瓶，瓶内有4包可疑物，编号为2（红色药片）、3（白色晶体）、4（黑色药片和红色固体混合物）、5（棕色固体），净重分别为0.41克、4.12克、0.09克、0.05克；一黑色玛咖糖果瓶，瓶内有3包可疑物和用锡纸包裹的可疑物，分别编号为6（红色药片）、7（锡纸包裹的红色药片）、8（红色药片）、9（红色药片），净重分别为2.50克、0.74克、1.13克、0.24克；一黑色竹叶青铁盒，盒内有一大包白色晶体，编号为10，净重45.53克；在其卧室电视柜的大抽屉内查获一银色华佗再造丸铁瓶，瓶内有一包红色药片和棕色物质混合物，编号为11，红色药片净重0.31克，棕色物质净重0.31克；还有一包红色药片，编号为12，净重0.42克；在其卧室电视柜的右边抽屉内查获用锡纸包裹的白色晶体，编号13，净重0.19克；在其卧室门后面查获一女士皮质大衣，左边衣袖内有一蓝色铁盒，盒内有4包可疑物，编号为14（白色晶体）、15（白色晶体）、16（红色药片）、17（红色药片），净重分别为68.99克、2.58克、8.26克、3.58克。卧室电视柜下查获一台电子秤，电视柜右边抽屉查获两台电子秤。公安机关依法予以扣押。
（3）（萍）公（司）鉴（理化检验）字[2017]125号理化检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实公安机关从上诉人易礼华住所查获的编号1、3、4、10、13、14、15可疑物中检出甲基苯丙胺；编号2、6、7、8、9、12、16、17可疑物中检出甲基苯丙胺、咖啡因；编号5的棕色固体中检出四氢大麻酚、大麻酚；编号11的红色药片中检出咖啡因，编号11的棕色物质中检出甲基苯丙胺、咖啡因。
（4）扣押决定书、扣押清单及照片、提取笔录、手机信息，证实2017年9月8日，公安机关依法扣押上诉人易礼华所持有的两台手机，内有“哥帮我带10套”等内容。
（5）提取笔录及照片，证实2017年8月29日18时许，公安机关提取了刘某1手机中的信息，2017年8月27日23时54分时刘某1转账400元给“天鹅鸟去飞”。
（6）通话记录，证实2017年8月27日晚，易礼华15179907588号码与刘某118079928179号码有过联系。
（7）证人刘某1的证言，证实2017年8月27日23时许，他电话联系“李华”后，到“李华”住所买了400元冰毒和麻果，冰毒大概1克多，红色麻果2粒，他通过微信转账400元给“礼华”。
（8）证人廖某1和的证言，证实2017年8月29日下午，公安机关对萍乡市安源区××2栋2单元101室进行了搜查，该房子是彭秋萍的。
（9）现场检测报告书及照片，证实2017年8月29日，公安机关分别提取被告人易礼华及吸毒人员刘某1的尿液进行检测，结果均呈甲基安非他明阳性。
（10）行政处罚决定书，证实2017年8月30日，公安机关对吸毒人员刘某1作出行政拘留十日的处罚决定。
（11）上诉人易礼华供述：2017年8月29日17时许，他回到站前西路房子门口时被民警抓获，民警在他的卧室里找到很多冰毒和麻果。这些毒品都是他从“刘欢”处购买的。2017年8月27日晚上，“刘某3”到他的废品收购店里，向他购买毒品，并通过微信转账400元给他。他没有称量，冰毒最多是1.5克，还有2粒麻果。
综上，上诉人易礼华贩卖毒品2次，贩卖数量为四氢大麻酚、大麻酚0.05克，咖啡因0.31克，甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂218.65克。
易礼华非法持有枪支的事实
侦查人员在搜查上诉人易礼华住所时，同时查获了疑似枪支器械3支。经萍乡市公安司法鉴定中心鉴定，其中2支是以火药为动力的枪支。
（1）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2017年8月29日，公安机关对易礼华的住所进行搜查，除上述被查获一些可疑物质和电子秤外，还在易礼华卧室门后面查获一长管枪支，在其卧室内一纸盒内查获一自制手枪，在其卧室床边查获一长枪。公安机关依法予以扣押。
（2）（萍）公（司）鉴（痕）字[2017]041号枪支检验报告、鉴定意见通知书，证实公安机关在易礼华住处查获的长215毫米类枪支器械是以火药为动力的枪支，长865毫米类枪支器械不认定为枪支，长948毫米类枪支器械是以火药为动力的枪支。
（3）上诉人易礼华供述：公安机关在他家中搜查到三把枪支，其中一支长约20公分的自制手枪，一支长约70公分的气枪，他将该两支枪用砂纸打磨过。还有一支长约一米红色枪柄，是射钉枪改装的。三支枪都是他收废品收来的。
另查明，上诉人易礼华因犯抢劫罪、盗窃罪于2008年1月18日被江西省上栗县人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币九千元；因犯容留他人吸毒罪于2016年12月13日被萍乡市安源区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。上述事实有江西省上栗县人民法院（2007）栗刑初字第209号刑事判决书、萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302刑初446号刑事判决书证实。
以上所有证据，均已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人易礼华违反国家关于毒品管理的法律规定，明知甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂、四氢大麻酚、大麻酚是毒品仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；易礼华违反国家关于枪支管理的法律规定，非法持有二支以火药为动力的枪支，其行为构成非法持有枪支罪，属情节严重，依法应数罪并罚。鉴于易礼华被查获的毒品未流入社会，未造成严重的社会危害后果，另考虑其本人吸食的情节，可酌情对其从轻处罚；易礼华有前科，可酌情从重处罚；归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。关于易礼华提出其父母年迈，本人患有疾病的上诉意见，与本案的犯罪事实并无关联，以此要求从轻处罚，于法无据，本院不予采纳。关于易礼华提出的其他意见，原审判决均已予以充分说明，并在量刑时予以了充分考虑，本院不再重复评判，对该上诉意见亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项的规定，易礼华非法持有二支以火药为动力的枪支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。原审判决未认定其属情节严重，判处有期徒刑一年，属于适用法律错误，量刑不当。鉴于本案属于上诉人易礼华上诉，原公诉机关未抗诉，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，不得加重被告人的刑罚，故本院依法维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李宝华
审判员 李 斌
审判员 黄长林
二〇一八年三月二十三日
书记员 陈 伟