湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂11民终542号
上诉人（原审原告）帅再柱，男，1962年12月5日出生，汉族，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。
上诉人（原审原告）秦宏清，男，1962年1月13日出生，汉族，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。
二上诉人共同委托代理人邓建和，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为特别授权。
二上诉人共同委托代理人周振民，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）黄冈市黄州区公路管理局（原黄冈市黄州区公路管理段）。住所地：黄冈市黄州区东门路**号。
法定代表人王宇兵，该局局长。
委托代理人张鹏，该局总支书记、副局长。代理权限为特别授权。
委托代理人胡少东，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人帅再柱、秦宏清为与被上诉人黄冈市黄州区公路管理局（以下简称区公路局）民间借贷纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理后，依法组成由审判员游荣担任审判长，审判员胡美琴、郑蕾参加的合议庭，并于2016年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人帅再柱和秦宏清的共同委托代理人邓建和、周振民，被上诉人区公路局的委托代理人张鹏、胡少东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年4月1日，原黄州区公路管理段与黎春华签订承包合同，将其所属黄冈市黄州区公路段路桥公司发包给黎春华，该公司行政上隶属黄州区公路段（现更名为黄冈市黄州区公路管理局）领导，黄州区公路段收取管理费用。该公司未经工商注册登记，无法人资格。对外以黄冈市楚通路桥工程建设有限公司黄州分公司的名义经营。2009年8月4日黎春华在承包经营期间，向帅再柱、秦宏清借款236000元，借款期限为半年。2010年黎春华向帅再柱、秦宏清还款100000元，尚欠136000元。此款在黄冈公正联合会计事务所作出的黄公正审字[2012]122号《关于黎春华承包经营期间业务盈亏、应收应付款项及工程结算的鉴定报告》中载明。由于黎春华涉嫌犯罪被判刑，以致自2010年12月起至今的本金及利息没有支付。帅再柱、秦宏清多次催要无果，遂诉至法院。
另查明，由于黎春华涉嫌犯罪，2013年9月，黄冈市黄州区人民法院作出（2013）鄂黄州刑初字第00151号刑事判决，该判决已生效。该判决书认定黎春华利用黄冈市楚通路桥建设有限公司黄州分公司经理的身份，以做工程的名义，对外借款。且黄冈公正联合会计事务所作出的黄公正审字[2012]122号《关于黎春华承包经营期间业务盈亏、应收应付款项及工程结算的鉴定报告》说明，该报告采用数据根据公司所提供的会计凭证、会计账簿所记载的数据来鉴定。
再查明，2014年5月1日，原黄冈市黄州区公路管理段变更为黄冈市黄州区公路管理局，法定代表人王宇兵，系该局局长。
原审认为，帅再柱、秦宏清起诉区公路局民间借贷纠纷一案，是因原借款人黎春华与帅再柱、秦宏清间的借贷纠纷引起。经该院已生效的（2013）鄂黄州刑初字第00151号刑事判决查明，被告人黎春华利用黄冈市楚通路桥黄州分公司经理的身份，以做工程的名义对外借款，吸收潘天印款100万元、吸收吴荣辉款60万元、吸收雷得解款30万元、吸收帅华款13.6万元（该笔款由黎春华向帅再柱出具借条，帅再柱系帅华兄弟）、吸收李三宝款4.2万元，共计207.8万元。认定被告人黎春华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，对涉案赃款继续予以追缴。故该借款已由刑事判决中确认并作出了涉案赃款继续予以追缴的处理，现帅再柱、秦宏清提起民事诉讼，不符合法律规定。故对帅再柱、秦宏清的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决驳回帅再柱、秦宏清的诉讼请求。案件受理费3300元，由帅再柱、秦宏清承担。
上诉人帅再柱、秦宏清不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误，黎春华的行为应认定为职务行为而不是个人行为。（一）黎春华向我们二人借款时，系黄冈市楚通路桥工程建设有限公司黄州分公司的负责人，其负责人身份我们二人是明知的。（二）黎春华当时借款的目的是作白潭湖路段的投标保证金，从常理上讲，既然是作为投标保证金，投标人应是单位而不是个人，其借贷行为应为职务行为。（三）事实证明该借款已进入公司账目，原审原判已认定该报告中载明我们二人的借款已入公司账目，进一步表明，黎春华的借款行为为职务行为。（四）期间还款的10万元均系公司还款，由公司出纳何亚琼支付，更进一步表明该借款为公司借款而不是黎春华个人借款。因黄冈市楚通路桥工程建设有限公司黄州分公司不具备法人资格，其民事责任应由作为开办单位的区公路局承担，故我们的起诉既有事实依据，又有法律依据。原审以黎春华借款系个人行为不支持我们二人的主张错误。二、原审适用法律错误，黄冈市黄州区人民法院作出（2013）鄂黄州刑初字第00151号刑事判决中确认账款予以追缴不影响我们二人向区公路局主张权利。（一）最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”依此规定，即使一方当事人构成犯罪，并不影响权利人向民事上应当承担责任的其他当事人主张权利。本案中，黎春华虽然构成犯罪，但黎春华个人承担刑事或民事责任，不影响我们二人向区公路局主张权利。（二）最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应于支持。”据此，我们二人请求企业承担责任并不违反法律规定，人民法院也应当支持。综上，请求二审撤销原判，改判区公路局向我们支付所借款项本金13.6万元及利息（其中，自2010年2月5日起以23.6万元为本金计算至2010年11月30日止，自2010年12月1日起以13.6万元为本金计算至该借款还清之日止），并由区公路局负担本案一、二审诉讼费用。
二审中，上诉人帅再柱、秦宏清为支持其上诉请求，向本院提交了2011年12月14日黄冈市公安局黄州区分局向黎春华作的《询问笔录》1份。拟证明黎春华承认涉案借款用于工程投标。
被上诉人区公路局答辩称，原审适用法律正确。一、黄冈市黄州区人民法院作出（2013）鄂黄州刑初字第00151号刑事判决中确认黎春华所欠帅再柱、秦宏清的借款属于非法吸收公众存款，属于账款，应按刑事程序处理。二、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定适用于担保人，而本案中我局并非担保人，故原审未适用该司法解释正确。三、黎春华向帅再柱、秦宏清借款系个人行为，不是职务行为。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人区公路局未向本院提交证据。
在本案审理过程中，本院于2016年6月24日向帅再柱、秦宏清、帅华作了一份《调查笔录》。帅再柱、秦宏清、帅华均陈述，本案中帅再柱、秦宏清起诉的13.6万元与黄冈市黄州区人民法院作出的（2013）鄂黄州刑初字第00151号生效刑事判决认定黎春华吸收帅华的13.6万元系同一笔借款。
经庭审质证，区公路局对帅再柱、秦宏清提交的证据有异议，认为该证据不属二审中新证据，且该询问笔录系刑事证据，不能直接作为民事证据予以采信，询问笔录中黎春华供述用于工程，但无其他证据予以作证，不能达到其证明目的。区公路局对本院向帅再柱、秦宏清、帅华所作的《调查笔录》无异议。
本院认为，2011年12月14日黄冈市公安局黄州区分局向黎春华作的《询问笔录》客观真实，本院对其真实性予以采信，但黎春华在该询问笔录中的陈述并无其他证据予以佐证，故本院对该证据的证明目的不予采信。本院向帅再柱、秦宏清、帅华作的《调查笔录》客观真实，且与本案有关联，本院予以采信。
本院经审理查明，2009年8月4日，黎春华向帅再柱借款23.6万元，并向帅再柱出具借条一张，注明此款期限为半年。2012年5月16日，黄冈公正联合会计事务所受黄冈市公安局黄州区分局委托，作出黄公正审字[122]号《关于黎春华承包经营期间业务盈亏、应收应付款项及工程结算的鉴定报告》，该报告注明由出纳何亚琼支付黎春华在外面借款6127290元中包含帅再柱10万元，2011年12月125#凭证向秦宏清（帅再柱）借款136000元。2013年9月6日，黄冈市黄州区人民法院作出（2013）鄂黄州刑初字第00151号刑事判决，认定黎春华利用黄冈市楚通路桥黄州分公司经理的身份，以做工程名义，吸收他人款207.8万元，其中包含吸收帅华款13.6万元（该笔款由黎春华向帅再柱出具借条，帅再柱系帅华兄弟），判决黎春华犯非法吸收公众存款罪，判决徒刑三年，并处罚金人民币5万元；对涉案账款继续予以追缴。该刑事判决已生效。本案中帅再柱、秦宏清起诉的13.6万元与黄冈市黄州区人民法院作出（2013）鄂黄州刑初字第00151号生效刑事判决认定黎春华吸收帅华的13.6万元系同一笔借款。
本院认为，黄冈市黄州区人民法院作出的（2013）鄂黄州刑初字第00151号生效刑事判决已判决黎春华构成非法吸收公众存款罪，并对涉案账款继续予以追缴，而该账款中包含帅再柱、秦宏清起诉的13.6万元。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。根据该条规定，帅再柱、秦宏清的损失应当通过追缴或退赔的方式进行弥补。帅再柱、秦宏清的起诉，人民法院不应受理。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。据此，应当驳回帅再柱、秦宏清的起诉。原判判决驳回帅再柱、秦宏清的诉讼请求系适用法律错误，本院予以纠正。
综上，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第二百零八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01940号民事判决。
二、驳回帅再柱、秦宏清的起诉。
帅再柱、秦宏清预交的一审案件受理费3300元及二审案件受理费3300元，均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 游 荣
审判员 胡美琴
审判员 郑 蕾
二〇一六年八月二日
书记员 李 栋