福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第900号
上诉人（原审被告）刘益付，男，1968年11月27日出生，汉族，：522501196811275230。
委托代理人洪碧文、洪勇拓，福建竞得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈月政，男，1959年9月6日出生，汉族，：522501195909065237。
委托代理人林南平、林淑嫩，福建嘉铠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）纪文献，男，1967年11月27日出生，汉族，：350221196711273014。
委托代理人卜祥伟、陈耀东，福建兴世通律师事务所律师。
上诉人刘益付因与被上诉人陈月政、纪文献提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原告请求判令：一.纪文献和刘益付共同赔偿陈月政的各项损失共计208189.19元（医疗费11573.47元、误工费33640.82元、护理费3080元、交通费5589元、住院伙食补助费2640元、住宿费1740元、伙食费804.9元、营养费5000元、残疾赔偿金83421元、精神损害赔偿金60000元、鉴定费700元）。
原审法院查明，被告纪文献是位于福建省厦门市同安区新霞村田坝的案涉石窟所有人，被告刘益付与案外人陈生美同纪文献商谈承包石窟的石头开采业务，纪文献与刘益付等商谈的发包价格为23元／方，工程款以实际工程量为准结算，工人系刘益付等负责召集。2012年初刘益付叫原告陈月政到讼争石窟从事石头开采工作，工资由刘益付按天结算，吃住亦由刘益付负责，工资按天结算，每天200元左右。庭审中，刘益付辩称其是从纪文献处拿到工资后，扣除陈月政等人的工资、生活费等，剩下的款项再由四个承包人平分，其是受纪文献雇佣，与陈月政不存在雇佣关系。2012年4月25日上午9时左右，受纪文献雇佣的现场施工人员在从事石块吊运工程中，因吊机断裂石块掉落致使陈月政、刘益付受伤，陈月政受伤之后立即被送往厦门市同安区中医院住院治疗，于2012年5月14日出院，共计住院19天，在厦门市同安区中医院共花费医药费16049.7元，出院医嘱：神经损伤恢复缓慢甚至不恢复，需进一步治疗；之后陈月政于2012年6月4日至厦门大学附属第一医院住院治疗，于2012年6月21日出院，共计住院18天，在厦门大学附属第一医院共花费医疗费4986.64元，出院医嘱：伤后三个月若神经未恢复，建议手术探查；因伤后三个月不见好转，陈月政于2012年9月4日至复旦大学附属华山医院住院治疗，于2012年9月5日手术，于2012年9月10日出院，住院7天，出院医嘱：3月后复查，休息三个月。陈月政于2012年12月19日至复旦大学附属华山医院进行复查，做肌电图检测，诊断结果为：上臂中断桡神经松解术后与2012-08-01比较，桡神经较前有恢复，远端支配肌伸指总肌见早期新生电生理征象，刺激可引出CMAP，陈月政在复旦大学附属华山医院门诊、住院共花费医疗费11573.47元。庭审中，陈月政举示火车车票、汽车发票、的士发票、收款收据等欲证实花费交通费5589元、住宿费2544.9元、伙食费804.9元的事实，对上述费用的花费情况，陈月政自述2012年7月到上海初诊，因床位紧张无法就诊，8月7日回家等待，2012年9月做完手术回老家杭州休养……。事故发生后，纪文献支付陈月政抢救费220元、厦门市同安区中医院治疗费用16049.7元、手指功能训练矫形器费用1500元、厦门市第一医院治疗费用4986.64元，并支付其他款项27600元，上述款项共计50356.34元。受伤后，陈月政自行委托福建正泰司法鉴定中心对其伤残等级依照职工工伤标准鉴定，福建正泰司法鉴定中心出具正泰司鉴（2013）法临鉴字第1号，陈月政因本次鉴定花费鉴定费700元。
审理中，纪文献申请对陈月政的伤残等级依照道路交通事故受伤人员评残标准进行重新鉴定，原审法院依法委托福建正大司法鉴定所鉴定，福建正大司法鉴定所于2013年7月8日出具闽正大司鉴（2013）临鉴字第193号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈月政后遗功能障碍构成相当于道路交通事故八级附加一处十级伤残。
原审法院认为，一、关于本案中各方当事人应当承担的责任比例问题。庭审中，原告陈月政主张其接受被告刘益付雇佣到被告纪文献所有的石窟从事采矿作业，报酬由刘益付按天结算，生活由刘益付负责，陈月政与刘益付双方形成劳务关系。而刘益付则抗辩其亦是受纪文献雇佣，工资是从纪文献处领取发放给陈月政等人，其与陈月政之间并不存在劳务关系，但是对陈月政系由其邀请去石窟工作等事实没有异议。法院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系；刘益付与纪文献的结算方式为按照工程量计算，刘益付与陈月政的结算方式为按天计算，并且工资发放等均由刘益付负责，故刘益付与纪文献系承包方与发包方的关系，刘益付与陈月政系雇主与雇员的关系，刘益付的抗辩与事实不符，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陈月政为刘益付雇佣从事采矿工作，刘益付作为接受劳务一方理应对陈月政受伤所造成的的损失承担赔偿责任。而纪文献将案涉石窟中的石头开采业务发包给刘益付，纪文献并未提交讼争石窟相关经营许可证，施工现场亦不具备安全生产条件，故应对陈月政受伤所造成的的损失承担连带赔偿责任。此外，陈月政作为具有完全民事行为能力的成年人理应知道讼争石窟不具备安全生产条件，其对险情亦未尽到必要的注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合陈月政、刘益付、纪文献各自的过错，酌情认定陈月政对其自身的损失承担30%的责任，而刘益付对陈月政因受伤造成的损失承担70%的赔偿责任，纪文献应对刘益付承担的赔偿义务负连带责任。二、陈月政因本次事故所遭受的损失数额。陈月政因本次事故造成的各项损失，原审分析认定如下：1.医疗费，陈月政受伤期间于厦门市同安区中医院、厦门大学附属第一医院、复旦大学附属华山医院等花费医疗费61929.81元，有相应医疗费票据为证，结合病历等相关证据，可以认定；2.误工费，陈月政因伤致残，自受伤之日即2012年4月25日起陆续住院治疗，至2012年9月10日复旦大学附属华山医院病情处理意见：休息叁月，结合2012年12月19日肌电图报告单诊断意见：桡神经较前有恢复，远端支配肌伸指肌见早期新生电生理现象，刺激可引出CMAP，足见其休息三个月已得到恢复，故认定误工期间截止日期为2012年12月10日，陈月政诉求参照福建省2012年采矿业职工平均工资34032元／年计算，予以照准，故陈月政的误工费为34032元／年×230天÷366天／年=21386.23元；3.住院护理费，根据法律规定，护理费的标准应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，陈月政诉求护理费70元／天×44天=3080元，陈月政的主张符合法律规定，予以支持；4.住院伙食补助费，根据法律规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，陈月政诉求住院伙食补助费为60元／天×44天=2640元，符合法律规定，予以支持；5.营养费，陈月政的伤情构成伤残等级，其伤病的恢复对于加强营养的需求有事实依据，在厦门大学附属第一医院2012年6月21日医嘱中亦载明继续营养神经治疗，但是之后的出院医嘱均未要求加强营养，法院酌情认定陈月政的营养费数额为3000元；6.交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，陈月政主张交通费5589元，陈月政虽提交相关交通费发票，但是对交通费产生的过程无法陈述清楚，且交通费发票中包含出租车发票等内容未能说明其合理性，法院酌情认定交通费为3500元；7.住宿费、伙食费，陈月政因伤前往上海治疗，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿，陈月政至上海治疗期间因住房床位紧张不能住院，陈月政及其陪护人员住宿和伙食的合理部分应予赔偿，陈月政主张住宿费1740元，有发票为证，予以支持；陈月政主张伙食费804.9元，但是提交的票据中含有生活用品等不合理部分，故酌情认定伙食费500元；8.残疾赔偿金，陈月政因本次事故造成伤残等级八级附加一处十级，根据法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。陈月政主张残疾赔偿金按照2012年农村居民人均纯收入计算，具体为13455元／年×20年×（30%＋1%）=83421元，符合法律规定，予以支持；9.鉴定费，陈月政受伤按照工伤标准自行委托伤残等级鉴定并花费鉴定费700元，该鉴定费应自行承担；10.精神损害抚慰金，陈月政因本次事故造成伤残等级八级附加一处十级，结合双方当事人的过错等因素，酌情确定陈月政的精神损害抚慰金为20000元。综上，陈月政因本次事故造成的各项经济损失合计181197.04元，刘益付应赔偿给陈月政的经济损失为181197.04元的70%=126837.93元（扣除纪文献已经支付的50356.34元尚余76481.59元），并应赔偿精神损害抚慰金20000元。纪文献应当对刘益付的上述赔偿义务承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘益付应于判决生效之日起十五日内赔偿原告陈月政因本次事故造成的各项经济损失人民币76481.59元；二、被告刘益付应于判决生效之日起十五日内赔偿原告陈月政精神损害抚慰金人民币20000元；三、被告纪文献对判决第一、二项确定的赔偿义务承担连带清偿责任；四、驳回原告陈月政的其他诉讼请求。（如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）
判决后，被告刘益付不服，向本院提起上诉。
上诉人刘益付上诉请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。理由：一、原审适用法律错误。所谓的承包和雇主雇员关系，首先前提要件法律关系必须合法，但因为被上诉人纪文献没有办理采矿证而擅自开采，违反《中华人民共和国矿产资源法》的规定，是不受保护的，这样就不存在承包与雇主雇员的关系。这一行为的性质应认定为非法承包、非法用工。二、原审法院把上诉人刘益付列为赔偿主体，明显错误。上诉人刘益付在事故中也受伤，被上诉人纪文献仅赔偿8000元，其余均不负责。不管上诉人刘益付在本案中是承包者或者雇员身份，都在为被上诉人纪文献劳动，是被上诉人纪文献提供工具等非法开采的，这种行为本身是非法的，不应支持。被上诉人陈月政虽然向上诉人刘益付领取报酬，但只是上诉人刘益付代纪文献发放，不存在抽成，或对被上诉人陈月政管理的职责。三、被上诉人陈月政的受伤应当由被上诉人纪文献赔偿，陈月政的受伤是在纪文献的矿山开采地点、开采时间和与工作业务有关的情况下受伤，所以应当由被上诉人纪文献按工伤赔偿被上诉人陈月政的损失。
被上诉人陈月政答辩称，被上诉人纪文献与上诉人刘益付是合作关系，被上诉人陈月政是受上诉人刘益付雇佣。虽然陈月政没有上诉，但是一审判决陈月政承担30%责任不当，请求二审依法改判。
被上诉人纪文献答辩称，被上诉人纪文献将工程发包给上诉人刘益付，上诉人刘益付有无采矿许可证，属于行政管理范畴，不能以没有采矿许可证就否认雇佣关系的认定。根据行情，承包石窟的铁链是由承包人刘益付提供，负责现场管理，铁链断裂可能是质量问题、没有注意施工安全。所以，一审认定各方责任并无不当。
经审理查明，就原审查明的事实，各方均没有异议，本院予以确认。
二审中，各方均没有提交新的证据。
本院认为，根据原审查明、本院二审确认的事实，被上诉人纪文献与上诉人刘益付口头约定，双方按23元／立方计费；上诉人刘益付与被上诉人陈月政口头约定按200元／天计酬。可见被上诉人纪文献与上诉人刘益付之间符合承包的法律关系，上诉人刘益付与被上诉人陈月政之间则符合雇佣的法律特征。因此，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，认定上诉人刘益付与被上诉人陈月政各自承担相应责任是正确的。同时，根据最高人民法院的司法解释，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的应当与雇主承担连带责任。就此，原审认定被上诉人纪文献承担连带责任是正确的。尽管被上诉人纪文献没有办理采矿证而擅自开采，非法转包，但均属于行政管理的范畴，不影响其作为发包人以及作为接受发包和雇主双重身份的上诉人刘益付各自民事责任的承担。
综上，原审查明的事实清楚，判决适当。上诉人刘益付的上诉请求，缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
本案二审案件受理费1141元，由上诉人刘益付负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一四年五月二十日
代书 记员 吴雅妮
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。