广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤05刑终178号
原公诉机关广东省汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某添，男，汉族，文化程度小学，打工，住汕头市潮阳区和平镇。因本案于2017年10月10日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
指定辩护人卢英，汕头市法律援助处律师。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人马某添寻衅滋事罪一案，于2018年4月18日作出（2017）粤0513刑初890号刑事判决。宣判后，原审被告人马某添不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年11月2日凌晨4时多，被告人马某添与同案人马某林、马某棉、马某湖、高某杰（均已判刑）、李某梅在汕头市潮阳区和平镇火锅店吃宵夜，期间同案人高某杰驾驶摩托车载李某梅先行离开，途经潮阳区和平镇路段时，因在路边步行的被害人周某光和林某英多看了同案人高某杰几眼，同案人高某杰便对被害人周某光和林某英进行辱骂，并打电话叫被告人马某添及同案人马某棉、马某林、马某湖来到现场。被告人马某添等人尾随被害人周某光和林某英至新和惠路凤皋路段时，被告人马某添及同案人高某杰、马某湖、马某棉、马某林便上前对被害人林某英、周某光进行殴打，致二被害人受伤。经法医鉴定，被害人周某光的损伤程度为轻伤一级；被害人林某英的损伤程度为轻微伤。
2017年10月10日，被告人马某添自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1.被害人周某光的陈述及辨认笔录，证明2014年11月2日凌晨，他和林某英到和平酒店对面食街一早点吃早餐回创发商务客房途中，遇到一个女孩驾驶1辆无牌女庄摩托车载一个男青年，他们多看了对方几眼，对方的男青年就瞪着他们，林某英还回头望一下，男青年就骂了他们一句。当他们走到创发商务客房门口前时，从他们后面追来五个男青年，其中一个就是刚才坐在摩托车的男青年，该五名男青年对他们进行殴打，然后离开现场。并对被告人马某添及同案人马某湖、马某棉、马某林、高某杰的相片辨认无误。
2.被害人林某英的陈述印证了被害人周某光的陈述。并对被告人马某添及同案人马某棉、马某湖、马某林、高某杰的相片辨认无误。
3.证人李某梅的证言及辨认笔录，证明2014年11月2日凌晨5时许，她和朋友高某杰、马某林、马某棉、马某添、马某湖共六人在和平镇火锅店喝酒，期间她叫高某杰载她回去，途经和平酒店对面路段时，有两名男子看了他们一眼，高某杰就骂了一句，还说要掉头找该二名男子，被她拦住，但高某杰自行下车去追该二名男子，等她把车转过来时见高某杰在跟人通电话，然后马某林、马某棉添、马某添、马某湖就过来，与高某杰五人在创发商务宾馆门口拦住该二名男子进行殴打。并对被告人马某添及同案人马某湖、马某林、马某棉、高某杰和被害人林某英、周某光的相片辨认无误。
4.证人倪某灏的证言及辨认笔录，证明2014年11月2日凌晨5时多，他在创发商务客房服务台听到有打闹声，见门口有六、七人在打架，其中两、三个男青年围殴一中年男子，另二名男青年围殴另一中年男子。后打人的一伙人逃离现场。并对被告人马某添及同案人马某棉、高某杰、马某林、马某湖和被害人周某光、林某英的相片辨认无误。
5.证人刘某远的证言，证明2014年11月2日凌晨5时多，他在创发商务客房2楼听到楼下有吵闹声，便打电话给楼下的员工倪某灏，倪某灏说楼下有人打架。当他跑下楼时已经没有人，但客房门前有血迹，后他找到被打的一男子，便将该男子送医院。
6.证人马某湖的证言，证明2017年10月10日，他带其胞弟马某添到和平派出所投案。
7.证人马某涛的证言，证明2015年10月13日，他带其儿子马某林到和平派出所投案。
8.同案人高某杰的供述及辨认笔录，证明2014年11月2日凌晨4时多，他和女友李某梅、朋友马某添、马某棉、马某林、马某湖等在和平镇火锅店喝啤酒。凌晨5时许，他载李某梅先行离开，途经新和惠路和平酒店对面路段时遇见步行的周某光、林某英，其中一人说“早死仔还载个妞”，他回应“关你什么事”。对方两人停住脚步扭头看他，他以为对方要殴打他便驾车载李某梅离开。接着他用手机打电话给马某添，叫马某添等人过来打人。不一会，马某添、马某棉、马某林、马某湖驾驶摩托车过来，在创发商务宾馆门口拦住周某光、林某英，他指着对方二人说就是辱骂他的人，马某湖先动手勾住林某英的脖子进行殴打，他用木柴块朝周某光的头部砸去，用手和脚对其殴打，其他三人也参与殴打该二人。后他们离开现场。并对被告人马某添及同案人马某林、马某棉、马某湖和被害人林某英、周某光的相片辨认无误。
9.同案人马某湖、马某林、马某棉的供述印证了同案人高某杰的供述。并对被告人马某添的相片辨认无误。
10.被告人马某添原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2014年11月2日凌晨4时许，他和高某杰、马某湖、马某林、马某棉、李某梅等人在潮阳区和平镇麻辣火锅店喝酒，至当天5时许，高某杰载李某梅先离开，过一会儿，高某杰打电话给马某棉说遇到点情况，叫他们过去帮忙。随后他们便驾驶摩托车到和平酒店对面找到高某杰、李某梅，见高某杰在追二名男子，他便与马某湖、马某林、马某棉一起追赶该二名男子至新和惠路的创发商务宾馆门前，将该二名男子围住进行殴打。并对同案人高某杰、马某湖、马某林、马某棉及被害人林某英、周某光的相片辨认无误。
11.抓获经过，证明汕头市公安局潮阳分局和平派出所在办理“20141102”高某杰等人寻衅滋事案中，犯罪嫌疑人马某添于2017年10月10日10时在家属的带领下到该所投案自首。经查，马某添如实交代了其伙同高某杰、马某林、马某棉、马某湖等人于2014年11月2日早上5时多在潮阳区和平镇无故殴打林某英、周某光，致其受伤的犯罪事实。
12.刑事照片，证明案发现场拍照的情况。
13.汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法刑二初字第140号、第188号、第321号刑事判决书，证明同案人高某杰、马某湖、马某棉、马某林因本案分别被定罪处罚的情况。
14.汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕潮阳公（司）鉴（活）字〔2014〕1107-1、1107-2号法医学活体检验鉴定书，分别证明被害人周某光所受损伤符合钝器作用所致，伤后经医院头颅CT示其左额颞顶叶脑挫伤并血肿形成，左额颞顶部硬膜下/外出血，蛛网膜下腔出血，损伤程度为轻伤一级；被害人林某英所受损伤符合钝器作用所致，损伤致其眼部挫伤，体表软组织挫伤面积在15cm2以上，但未达体表总面积6%，损伤程度为轻微伤。
15.现场勘验笔录，证明公安机关对案发现场潮阳区和平镇新和惠路凤皋路段创发商务宾馆门口处进行勘验的情况。
16.户籍证明。
原审法院认为，被告人马某添无视国家法律，结伙随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，妨害社会管理秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。属共同犯罪。鉴于被告人马某添能自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，故依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以犯寻衅滋事罪判处被告人马某添有期徒刑一年六个月。
上诉人马某添上诉提出：其有自首情节，且为从犯，原审对其量刑较其他同案人都重，请求二审从轻改判。
上诉人马某添的指定辩护人提出：原审对上诉人马某添的量刑畸重。其理由是在寻衅滋事共同犯罪中，同案人高某杰所起作用明显比其他人重要，但对高某杰的量刑为有期徒刑一年，而对上诉人马某添的量刑却为一年六个月；虽然其他同案人有对被害人进行赔偿并得到被害人的谅解，但上诉人马某添也有自首的从轻情节，明显对上诉人马某添的量刑畸重，请合议庭对上诉人马某添改判较轻刑罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人马某添犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法，有效。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。二审期间，本案未出现新的证据。
关于上诉人马某添提出其为从犯的意见。经查，上诉人马某添积极参与殴打被害人，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。其意见与查明事实不符，不予采纳。
关于上诉人马某添及其指定辩护人提出从轻改判的意见。经查，原判认定上诉人马某添有自首情节，并综合考虑了其是否赔偿被害人、得到被害人谅解等情形，依法予以从轻处罚。原判对上诉人马某添的量刑在法定量刑幅度之内，并无不当。故请求予以从轻改判的理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人马某添结伙随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，其积极参与殴打被害人，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；其自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨明辉
审判员 陈连嘉
审判员 林宏斌
二〇一八年六月二十七日
本件与原本核对无异
法官助理郑可炎
书记员庄逸纯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。