江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第156号
上诉人（原审原告）徐某甲，女，汉族，1963年2月6日生。
委托代理人张忠仁，江苏诚和律师事务所律师。
委托代理人姚连城，男，汉族，1945年7月10日生。
被上诉人（原审被告）徐某乙，女，汉族，1959年2月13日生。
被上诉人（原审被告）徐某丙，女，汉族，1965年4月27日生。
两被上诉人委托代理人王泽俊，江苏南昆仑律师事务所律师。
两被上诉人委托代理人王哲桢，江苏南昆仑律师事务所律师。
上诉人徐某甲因遗嘱继承纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2013）镇经民初字第0539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐某甲诉称：徐某甲的父母共生育徐某甲、徐某乙、徐某丙三个女儿。徐某甲父母在财产分配上意见不统一，徐某甲母亲从常州来到乡下，将镇江新区大路镇新港永安庄房村5组8号三间一厢平瓦房另加8号东首主屋、一间厢房、半间正屋另加批二架、堂屋四分之一、猪圈一间共计155平方米的一半由徐一鸣自行处理，另一半归张梅英处理，故母亲张梅英将自己的一份产权交与徐某甲继承，并立下遗嘱，现请求法院判令：按张梅英的遗嘱将其与徐一鸣的共同财产（155平方米）的一半由徐某甲继承，本案的诉讼费用由被告承担。
徐某乙、徐某丙辩称：1、张梅英所立遗嘱为无效遗嘱，张梅英所立遗嘱的时间为2010年4月25日，这段时间其卧病在床，不能辨别是非，无行为能力；遗嘱没有张梅英本人的签名，是否为其本人按印也无从查证；姚连城不会打字，此遗嘱不可能是姚连城代书，该遗嘱不符合法定形式要件，属于无效遗嘱。2、本案的诉争房产按照家庭协议执行，全部归被告徐某乙所有。2007年4月7日徐荣寿、张梅英夫妇与三个女儿立下协议，老夫妇两的生老病死全部由徐某乙、徐某丙负责，与徐某甲无关，乡下房产全部归徐某乙所有，对此协议5人均认可并签名按印。协议签订后，各人按照协议履行了自己的义务，上述协议不违反法律规定应当认定有效。本案诉争的房产通过家庭协议的方式处分给了徐某乙，张梅英的遗嘱实际是将徐某乙的财产进行处理的单方法律行为，其遗嘱是无效的，不能对抗之前签订的协议，故所诉争的房产归徐某乙所有。3、本案诉争的房产本身为1982年徐某乙夫妇出资所建，故该房产本身就归徐某乙夫妇所有。
原审法院经审理查明：徐一鸣（曾用名徐荣寿）与张梅英共生育徐某甲、徐某乙（曾用名徐亚萍）、徐某丙（曾用名徐玉萍）三个女儿。2007年4月7日，徐一鸣、张梅英、徐某甲、徐亚萍、徐玉萍订立房产协议书一份约定：一、乡下的房产包括爷爷奶奶的老房屋一起归大女儿徐亚萍所有，父亲徐荣寿的生老病死、养老送终一切都由徐亚萍负责，与徐某甲无关，徐某甲表示同意决不反悔；二、徐玉萍顶职（责），母亲张梅英的生老病死养老送终，一切由徐玉萍负责，徐某甲无关。徐某甲表示同意。以上两点决不反悔，也不用法律手段上诉。三、父亲徐荣寿不愿意与二女儿来往，姐妹二人也不愿意和徐某甲来往，姐妹三人表示同意。特此列下协议。徐某甲、徐某乙、徐某丙及其父母的签名、按印。
本案诉争的房产登记在张梅英名下。张梅英于2012年4月20日去世。原审审理中，徐某甲出示一份2010年4月25日打印遗嘱。该遗嘱内容：将镇江新区大路镇新港永安庄房村5组8号三间一厢平瓦房另加8号东首主屋、一间厢房、半间正屋另加批二架、堂屋四分之一、猪圈一间共计155平方米的一半由徐一鸣自行处理，另一半归我张梅英处理，所有我的一份决定给二女儿徐某甲继承所有，任何人不得以任何理由、任何借口与二女儿徐某甲纠缠，恐我百年之后二女儿徐某甲空口无凭，故我特立遗嘱为据，永不反悔。徐某甲称，该张梅英在该遗嘱上画“十”字，按手印。
徐某甲申请证人陈某、李某、周某、张某出庭作证。
证人陈某陈述：我住在姚连城店的楼上，第一次是老头、老太太去的姚连城店里，我当时一走而过，他们说什么我不是很清楚。第二次是老太太一个人去的，去他店里写东西，老太太口述，姚连城手写的，当时老太太精神状况不错。老太太不识字，姚连城写完后念给老太太听的，老太太按的手印。在姚连城手写的纸上按得手印。
证人李某陈述：整个写遗嘱的过程我在场，老太太的精神状态不错，老太太口述的，姚连城在那边写，先是手写，我没有看，打印稿是谁打印的我不清楚。姚连城把遗嘱打印出来，我签过字看过内容就走了，我没有看到张梅英在遗嘱上按手印。
证人周某陈述：遗嘱在大港农贸市场旁边的邮政报刊亭写的，是姚连城手写的，然后去打印的，打印的时候我不在现场，写遗嘱的时候现场有3个人，当时是我、李某和张梅英在场，我看到姚连城读手写的遗嘱给张梅英听的，当时张梅英的神智很清楚，打印出来后又读给张梅英听的，我看到张梅英在打印稿上按的手印。遗嘱的内容是将老房子全部给徐某甲。
姚连城陈述：当时张梅英本人一个人来我大港的店面，要求我写遗嘱，前两年张梅英也来过一次，当时与她丈夫徐一鸣一起来的。张文英当时的意思是常州的房子已经分给徐某乙、徐某丙了，要把大港的房子一大半分给徐某甲，我给她提供法律咨询后，她要求把一半的房产给徐某甲。当时我手写好以后，交给对门的打印店打印了出来，张梅英在打印的遗嘱上按了个手印（右大拇指），当时有很多人见证，写完遗嘱后张文英在旁边小吃店吃了个面条。当时手写的遗嘱，张梅英没有按手印。
原审法院认为：遗嘱是由遗嘱人对自己的财产或者其他事项所作的处理。遗嘱人在订立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。遗嘱可以由遗嘱人亲自书写，遗嘱人不识字或其他原因无法亲自书写的，可以委托他人代写遗嘱。代书人应当根据遗嘱人的意思表示，如实地记载遗嘱人口述的内容。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。遗嘱的代书人和见证人均是年满十六周岁具有完全民事行为能力，且与遗嘱继承无利害关系的人。两个或两个以上的见证人需完全见证代书遗嘱的全过程即代书遗嘱的全过程见证人、代书人、立遗嘱人三者均需在场。本案中，徐某乙、徐某丙称张梅英患病没有民事行为能力，但没有提供医院的相关证明，故不予采信。张梅英在订立遗嘱时，由代书人姚连城先手写，见证人李某、周某在现场，手写完成后，由代书人姚连城将手写稿交给打印店进行打印，形成打印稿件，张梅英在打印稿上按印。手写遗嘱虽形成于现场，但在本案中发生法律效力的遗嘱是打字形成的书面遗嘱，而遗嘱的见证人需见证遗嘱订立的整个过程，代书人姚连城完成手写稿后，见证人李某、周某均未见证遗嘱打印形成书面遗嘱的过程。见证人李某亦未见证张梅英在打印出来的书面遗嘱上签字。证人陈某陈述看见张梅英在手写稿上按印，而代书人姚连城则陈述张梅英没有在手写稿上按印，证人陈某的陈述与代书人陈述相互矛盾。综合以上情况，原审法院认为徐某甲提供的代书遗嘱的不符合法定的形式要件，属于无效的遗嘱。故徐某甲的诉讼请求，不予支持。
原审法院判决，驳回徐某甲的诉讼请求。
徐某甲不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：一、2010年4月25日遗嘱是姚连城先写草稿，读给张梅英听后，张梅英认为准确无误，姚连城便去打印，又读给张梅英听，张梅英认为无误后，画“十”字，按手印。当时上诉人并不知道此遗嘱，一个多月后，才将该遗嘱给上诉人保存。该遗嘱有张梅英画“十”字和手印，有代书人、见证人亲笔签名，符合代书遗嘱法定形式要件。该遗嘱与徐一鸣、张梅英于2009年11月22日所立遗嘱内容几乎一样，足以证明代书遗嘱是张梅英真实意思表示。被上诉人提供的代书遗嘱违法，不能反驳上诉人提供的代书遗嘱。二、原审法院援引继承法第十三条第三款与本案无关，适用法律错误。三、2007年4月7日房产协议书不是分家协议，也不是赠与协议，更不是遗嘱。因为从内容上看，赡养父母成为获得房产条件违法，协议未实际履行，且徐一鸣、张梅英于2009年11月22日立遗嘱表明，徐一鸣、张梅英已反悔。请求依法改判或发回重审。
徐某乙、徐某丙辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。本院查明：徐一鸣于2013年2月7日去世。徐某甲在二审中提供2009年11月22日遗嘱，内容：座落在大路薛港永安庄房村5组8号东边“老房子”一间厢房、半间正房另加披二架、堂屋四分之一、猪圈一间归徐某甲所有；8号四间瓦平房、猪圈1间归徐某乙所有等。徐某甲称，徐一鸣在该遗嘱上签名，张梅英在该遗嘱上按手印。徐某乙、徐某丙在原审审理中提供2010年2月16日重申遗嘱，内容：徐一鸣在这里重新立嘱，在09年10月委托姚连城写的遗嘱作废。07年4月8号由村委和三妹写的东西为准。徐某乙、徐某丙称，徐一鸣在该重申遗嘱上签名。
本院认为，徐一鸣、张梅英、徐某甲、徐某乙、徐某丙于2007年4月7日订立房产协议书，该协议书约定乡下的房产包括爷爷奶奶的老房屋一起归徐某乙所有，徐某丙顶职，由徐某乙、徐某丙分别负责徐一鸣、张梅英的生老病死养老送终，徐某甲表示同意等。上述家庭财产及其他事项的约定具有约束力，徐一鸣、张梅英、徐某甲、徐某乙、徐某丙均应按约诚实信用履行。虽然徐某甲提供徐一鸣、张梅英于2009年11月22日所立遗嘱，但是2009年11月22日遗嘱与2007年4月7日房产协议书对家庭财产处分的约定不一致，且与徐某乙、徐某丙提供的徐一鸣于2010年2月16日出具重申遗嘱矛盾，故徐一鸣、张梅英于2009年11月22日所立遗嘱不能作为徐某甲主张权利的依据。
本案徐某甲依据张梅英于2010年4月25日所立遗嘱主张权利，原审法院认定2010年4月25日遗嘱无效，故判决驳回徐某甲的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：首先，张梅英于2010年4月25日所立遗嘱与2007年4月7日房产协议书对家庭财产处分的约定不一致，不能作为徐某甲主张权利的依据。其次，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”。遗嘱的代书人和见证人均是年满十六周岁具有完全民事行为能力，且与遗嘱继承无利害关系的人。两个或两个以上的见证人需完全见证代书遗嘱的全过程即代书遗嘱的全过程见证人、代书人、立遗嘱人三者均需在场。本案徐某甲陈述，张梅英在订立遗嘱时，由代书人姚连城先手写，见证人李某、周某在现场，手写完成后，由代书人姚连城将手写稿交给打印店进行打印，形成打印稿件，张梅英在打印稿上按印。但见证人李某、周某均未见证遗嘱打印形成书面遗嘱的过程。李某在原审陈述，姚连城把遗嘱打印出来其签字就走了，没有看到张梅英在遗嘱上按手印，而李某在二审则陈述，张梅英在遗嘱上按手印，之后其在遗嘱上签字，李某的前后陈述矛盾。证人陈某在原审中陈述，看见张梅英在手写稿上按手印，而徐某甲二审提供的手写稿上没有张梅英的手印，且见证人周某在原审中陈述，在场人为李某、周某及张梅英，与陈某陈述其在场矛盾。故2010年4月25日遗嘱的不符合法定的形式要件。第三，遗嘱是由遗嘱人对自己的财产或者其他事项所作的处理。张梅英于2010年4月25日所立遗嘱处分的是家庭财产，超出其有权处理的财产范围，且徐一鸣当时在世，徐某甲亦未能对张梅英单独立下遗嘱作出合理解释。
综上，徐某甲的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由徐某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 张 剑
代理审判员 甘可平
二〇一四年四月八日
书 记 员 张建华
附相关法律条款
《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》第八条第二款依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国继承法》第十七条公正遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上的见证人在场见证。
遗嘱人在危机情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个上见证人在场见证。危机情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
《中华人民共和国继承法》第五条【继承方式】继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。