山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5744号
上诉人（原审被告）：济南嘉华百佳购物广场有限公司，住所地山东省章丘市。
法定代表人陈锡忠，董事长。
委托诉讼代理人：袁传新，男，1975年2月4日出生，汉族，该公司采购总监，住济南市。
委托诉讼代理人：朱国斌，山东保君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东苏宁云商商贸有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人陈琦，总经理。
委托诉讼代理人：荆蕾，山东瀛�律师事务所律师。
上诉人济南嘉华百佳购物广场有限公司（以下简称嘉华公司）因与被上诉人山东苏宁云商商贸有限公司（以下简称苏宁公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
嘉华公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回苏宁公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由苏宁公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审开庭中，上诉人提交了相关证据，证明在第三人侵权导致讼争房屋无法交付的情况下，上诉人积极提出方案与被上诉人进行协商，被上诉人未拒绝，且在合同约定履行期限截止后，并未提要求解除租赁合同关系，双方就相关内容反复沟通，对另选地址的租赁事宜已经形成合同，但因为�上诉人违背诚实信用原则，在得知调换房屋的信息后，恶意与他人进行磋商，导致上诉人的救济措施付诸东流，该期间的所谓损失被上诉人应自行承担。一审在没有确认上诉人与被上诉人解除租赁合同关系的情况下，就判决上诉人承担违约责任，判决赔偿被上诉人所谓的违约损失，明显认定事实错误。2、上诉人在一审中提交了一份来往邮件，被上诉人予以确认，邮件名称为《章丘嘉华赔偿明细》，内容已列明了被上诉人主张损失的项目及数额，而诉讼中被上诉人又称损失无法确定，明显与法律事实不符。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人提交的《章丘嘉华赔偿明细》足以证明其本身对损失已有明确具体的核算，上诉人在起诉时又主张损失无法计算，明显说谎。人民法院应当根据证据规则要求被上诉人进一步举证证实其实际损失的项目及数额。2、根据合同法规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。本案中，被上诉人已就所谓实际损失进行了列明，人民法院就应当要求被上诉人进一步举证证实其实际损失的项目及数额。被上诉人未进驻讼争房屋，合同尚未履行，且原因和过错并不在于上诉人，上诉人已经竭尽全力的进行了协调和救济，但一审未予采纳，实属适用法律不当。
苏宁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，1、上诉人在一审中提交的证据完全可以证明上诉人与被上诉人签订房屋租赁合同后，由于第三方原因导致上诉人无法正常履行合同，无法依约交付租赁物，已经构成根本违约，应当承担违约责任。2、在租赁合同有效的前提下，上诉人不能履行合同，即便是由于第三方原因造成，上诉人亦应承担违约责任。3、上诉人在一审中所举证据章丘嘉华赔偿明细仅仅是在双方协商赔偿事宜时的磋商过程，并非是确定的赔偿依据，被上诉人依据合同约定主张违约金数额合情合法。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
苏宁公司向一审法院起诉请求：请求判决嘉华公司支付违约金525000元，判令嘉华公司返还苏宁公司交纳的保证金10万元并支付滞纳金；涉诉费用由嘉华公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月19日，嘉华公司为出租方，苏宁公司为承租方，双方就位于章丘市汇泉路76号大楼第一层部分及二、三层整层嘉华公司可依法出租的房屋签订房屋租赁合同一份。合同约定，苏宁公司在合同签订后7个工作日内，向嘉华公司交纳租赁保证金10万元（已于2015年6月5日交纳），在不影响本合同嘉华公司权利前提下，嘉华公司需在合同届满或依法解除后，应当在30日内由嘉华公司凭苏宁公司所持收据退回保证金。若苏宁公司在达到退还保证金约定的条件下，嘉华公司未按时退还保证金的，每延期一日，需按0.5‰的标准向苏宁公司支付滞纳金。合同租赁期限为2015年6月1日至2019年12月10日，共4年6个月零10天。合同租赁费采用固定租金方式计算，首年租赁费210万元，嘉华公司最晚应于2015年6月1日前将租赁物及所有附属物（合格应正常使用的消防设施、电梯、空调系统、供暖系统、能正常使用的供水供电系统）全部交付给苏宁公司，每迟延一日，嘉华公司需按照双方合同约定的日租赁费用的2倍支付违约金，当损失无法计算时，违约金相当于合同解除当年度三个月的租赁费用。因嘉华公司原因严重影响苏宁公司行使租赁房屋使用权，且自该事件�生起30日，嘉华公司仍无法确保排除该影响的，苏宁公司有权决定是否解除合同。
一审法院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案苏宁公司与嘉华公司签订的租赁合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。嘉华公司未按合同约定向苏宁公司交付租赁物，应当向苏宁公司承担赔偿损失等违约责任。嘉华公司和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定另行解决。苏宁公司诉求嘉华公司支付违约金52.5万元符合法律规定，一审法院予以支持。依当事人双方的合同约定，嘉华公司需在合同届满或依法解除后30日内向苏宁公司退回保证金，本案虽合同未届满，苏宁公司也未依法解除与嘉华公司间的租赁合同，但嘉华公司自愿返还保证金，一审法院予以准许。苏宁公司诉求保证金迟延退还滞纳金无事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告济南嘉华百佳购物广场有限公司向原告山东苏宁云商商贸有限公司支付违约金52.5万元。二、被告济南嘉华百佳购物广场有限公司返还原告山东苏宁云商商贸有限公司保证金10万元。三、驳回原告山东苏宁云商商贸有限公司的其它诉讼请求。上述给付，限自判决生效之日起10日内履行。如被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10050元，由原告山东苏宁云商商贸有限公司负担1608元，被告济南嘉华百佳购物广场有限公司负担8442元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，嘉华公司在本案中出租给苏宁公司的房屋产权人为济南银丰建材有限公司，该公司同意嘉华公司转租时双方签订了一份补充协议，约定由嘉华公司对诉争房屋的支撑柱进行加固，在嘉华公司加固过程中，产权人超出补充协议约定要求对房屋的梁进行加固，嘉华公司未同意，产权人阻挠嘉华公司的施工，致使诉争房屋无法交付给苏宁公司。在嘉华公司不能按约交付房屋时，嘉华公司与苏宁公司对调换房屋进行了磋商，但最终苏宁公司另行租赁了�屋。该事实有二审调查笔录在案佐证。
本院认为，嘉华公司未依约交付租赁房屋的行为构成违约，但在该情形出现后，嘉华公司与苏宁公司进行磋商，调换房屋，期间嘉华公司提供过几处房源，由于位置等原因双方未达成合意。该事实表明嘉华公司在自己违约的情况下积极采取措施避免损失进一步扩大，也在一定程度上显示出其与苏宁公司交易的意愿与诚意。考虑到本案嘉华公司违约存在第三人的原因，结合其违约后另寻房源与苏宁公司磋商的行为，以及苏宁公司实际损失尚欠证据证实的情况，本院酌情调整违约金为40万元，但二审案件受理费应由嘉华公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、维持章丘市人民法院（2016）鲁0181民初1773号民事判决第二项及案件受理费的负担；
二�撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初1773号民事判决第一、三项；
三、上诉人济南嘉华百佳购物广场有限公司向被上诉人山东苏宁云商商贸有限公司支付违约金40万元；
四、驳回被上诉人山东苏宁云商商贸有限公司的其他诉讼请求。
上述给付，限自本判决生效之日起10日内履行。
如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10050元，由上诉人济南嘉华百佳购物广场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 潘 峰
代理审判员 宋文华
二〇一七年二月十日
书 记 员 杨 燕