海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第1821号
原告海南广渡贸易有限公司。
法定代表人焦赛娥，总经理。
委托代理人林天能，海南维特律师事务所律师。
被告翁燕飞。
委托代理人李万发，海南衍信律师事务所律师。
委托代理人陈雪梅，海南衍信律师事务所律师。
原告海南广渡贸易有限公司与被告翁燕飞劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员韦庆忠独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人林天能、被告翁燕飞及其委托代理人陈雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月1日，被告应聘到原告公司从事衣服导购员工作，原告在被告上岗当天就按双方约定的“试用期月工资为1200元，转正后月工资为1400元”等工资标准、工作条件提供劳动合同书要求被告签订，但被告因第一次从事该岗位工作，不熟悉该工种，考虑到签订劳动合同可能在离职时受束缚，委婉拒绝了原告签订劳动合同书的要求，称待熟悉工作后再签订也不迟，双方对此表示理解并友好平等相待。原告系微小企业，平时发放工资均当场现金支付。因被告不熟悉岗位工作，并在上班期间常玩电子游戏和私下打电话、发信息等行为违反了原告店面上班行为规范及有关规章制度，影响了原告正常的管理和经营活动，2014年4月，原告口头告知被告如不改正则干完5月终止劳动关系，被告对此没有异议。5月31日，被告没有正常上班，而是自愿到望海商场原告的铺面结算本月工资和有关费用领取现金后自行办理离职手续，双方互不相欠。其实，被告此前已做好离职准备，在办完离职手续第三天即6月3日到海南佳心百货商城名人专柜上岗成为营业员。被告于2014年6月10日向海口市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。仲裁委员会没有依法客观查明本案事实，没有正确依法审查核准采纳证据材料，作出错误的（2014）133号《仲裁裁决书》。
该裁决认定事实错误，应当予以纠正。1、双方未签订劳动合同是由被告违法过错造成，应由被告承担相应责任。2、被告试用期月工资为1200元，转正后月工资为1400元。被告在仲裁庭审时亦承认试用期间领取月工资为1200元，转正后领取月工资为1400元，均为现金发放支付。被告称其每月实际领取的平均工资为2243.66元没有事实证据。3、原告有时现金发放的加班费和奖金不是月工资。4、2014年4月，原告口头通知被告解除劳动关系，被告对解除劳动关系不持异议。5月31日，被告自行到原告望海商场的店铺结算办理离职手续。
该裁决采信证据错误，应当予以纠正。1、被告提供的《工牌》复印件只能证明其在原告公司任职，不能证明其他内容。2、被告提供《海南俏老妈月销售盘点报告表》复印件没有提供原件。原告认为其不具有真实性、合法性、关联性。该报告表不是原告制作和出具。该报告表来源不真实，存在多处人为涂改。3、被告提供的《收货单》复印件没有提供原件。原告认为其不具有真实性、合法性、关联性。该收货单不是原告制作和出具。该收货单与被告的主张事项不具有关联性。4、被告提供的《海南望海国际商业广场商品销售清单》，原告认为其不具有真实性、合法性、关联性。该销售单注明：①顾客（白）、②收银员（红）、③柜台组（黄）、④商场活动。该销售清单来源不合法、不真实。该销售清单与被告的主张事项不具有任何关联性。5、被告提供的《社保清单》具有真实性、合法性，该清单证明被告的工资不是被告单方自称的每月实际领取的平均工资2243.66元。
三、该裁决适用法律错误，应当予以纠正。1、双方未签订劳动合同是由被告违法过错造成，应由被告承担相应责任。应当根据事实、证据并依据法律明确规定，分清各自过错承担违法责任，重新计算核准。仲裁裁决在没有查清本案事实的前提下错误适用《劳动合同法》第八十二条。2、1990年1月1日国家统计局颁布施行的《关于工资总额组成的规定》第二条：“全民所有制和集体所有制企业、事业单位，各种合营单位，各级国家机关、政党机关和社会团体，在计划、统计、会计上有关工资总额范围的计算，均应遵守本规定。”第十三条：“中华人民共和国境内的私营单位、华侨及港、澳、台工商业者经营单位和外商经营单位有关工资总额范围的计算，参照本规定执行。”但是，原告系有限责任公司仅限于参照执行，目前没有证据证明被告单方主张的每月实际领取的平均工资为2243.66元。因为双方均承认发放工资是以现金形式支付。3、被告在仲裁开庭庭审时承认其试用期月工资为1200元，转正后月工资为1400元。原告认可其试用期月工资为1200元，转正后月工资为1400元。被告没有提供证据证明其月工资为2243.66元。4、被告在仲裁庭审中承认，如果原告不让其继续干，其就自愿离职，被告离职时对此没有任何异议。被告自2014年5月31日离职后，不到3天的时间即2014年6月3日就迅速应聘为海南佳心百货商场名人专柜营业员。足以证明，被告之所以2013年7月1日上岗时不想与原告签订劳动合同受合同的约束，是因为其早已做好随时自由跳槽辞职的准备。因此，不签订劳动合同是由被告一方故意违法过错造成，原告不需负法律责任。
根据《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）严重违反用人单位的规章制度的。”第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据以上事实，原告解除与被告的劳动合同合理合法，不存在违法解除劳动合同行为，因此，原告不需支付被告赔偿金。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、不支持原告向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额22436元；2、不支持原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金4487元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，请求人民法院驳回原告的诉请，本案的诉讼费用由原告承担。理由如下：一、双方未能签订书面劳动合同责任在原告，被告从来没有收到原告书面和口头的通知，也没有拒绝过签署劳动合同。二、原告所称被告经常在上班期间玩游戏，私下打电话发信息等，也属任意捏造。从被告的手机型号以及状态来看，根本不存在打游戏的条件，而且原告没有任何一条规章制度明确禁止被告上班时间接打电话、收发短信。三、被告在原告处正常工作期间，原告无故口头辞退被告，并且没有给予被告任何的补偿或赔偿，侵害了被告的合法权益，依法应当承担相应的法律责任。四、被告认为本案的仲裁裁决书认定事实和适用法律正确，而且对采信的证据分析正确，依法应当予以支持。
经审理查明，被告于2013年7月1日应聘到原告单位从事衣服导购员工作，双方未签订书面劳动合同。被告试用期月基本工资为1200元，转正后月基本工资为1400元，每月以现金方式支付。被告称其工资组成为基本工资加提成，2013年7月被告从原告处领取工资1571元，2013年8月为1580元，2013年9月为1848元，2013年10月为2225元，2013年11月为2227元，2013年12月为2259元，2014年1月为3783元，2014年2月为2303元，2014年3月为1953元，2014年4月为2015元。被告在原告处工作期间，原告为被告缴纳了2014年1月至5月的社会保险。2014年5月31日，被告从原告处离职。被告因与原告发生劳动争议遂向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1、确认原告与被告自2013年7月1日至2014年5月31日存在劳动关系；2、原告支付被告因未签订劳动合同而应支付的双倍工资22436元（以月均工资2243.66元／月计算10个月）；3、原告支付被告违法解除劳动合同而应支付的赔偿金4487.33元（以月均工资2243.66元／月计算2个月）；4、原告支付被告带薪年休假工资835.17元（以月均工资2027.8元／月计算2个月＋以每月工资2513.5元计算2天=总和×2倍）。2014年7月23日，海口市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲裁（2014）133号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认原告与被告自2013年7月1日起至2014年5月31日存在劳动关系；二、原告在本裁决生效后十日内向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额22436元；三、原告在本裁决生效后十日内向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金4487元；四、驳回被告的其他仲裁请求。该裁决书送达原、被告后，原告不服并在法定期限内向本院起诉。
以上事实有《社保账户个人清单》、海劳仲裁（2014）133号《仲裁裁决书》、海劳仲案（2014）209号《送达回执》、庭审笔录及当事人的陈述在卷为凭，足以认定。
本院认为，一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原、被告对海劳仲裁（2014）133号《仲裁裁决书》中确认的原、被告自2013年7月1日起至2014年5月31日存在劳动关系均无异议，故本院予以认定。
关于原告是否应向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额22436元的问题。原告提出双方未签订书面劳动合同是被告拒签造成的，并向本院提交《签订﹤劳动合同书﹥通知书》及《劳动合同书》，虽然该通知书上载有“拒签”字样，并有两名见证人陈冬娟、符春叶的签名、捺手印，但陈冬娟、符春叶均系原告单位员工，与原告有一定的利害关系，除此外原告无其他证据予以佐证，故原告关于双方未签订书面劳动合同是被告拒签造成的抗辩理由，本院不予采纳。关于被告月平均工资的认定问题。参照《工资支付暂行规定》第三条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者的月工资应按其应得工资计算，包括奖金等其他货币性收入，故原告认为其有时向被告发放的加班费和奖金不是月工资的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”即使原告以现金方式支付工资亦应有工资支付的书面记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”原告未提供被告的工资发放记录，应承担举证不能的不利后果，故根据被告主张的月工资收入计算被告的月平均工资为2176.4元［（1571元＋1580元＋1848元＋2225元＋2227元＋2259元＋3783元＋2303元＋1953元＋2015元）÷10月］。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，原告未与被告订立书面劳动合同，应当向被告支付2013年8月1日至2014年5月31日共计10个月的未订立书面劳动合同的二倍工资差额21764元（2176.4元／月×10月）。
三、关于原告是否应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金4487元的问题。原告提出与被告解除劳动合同关系是双方自愿合法的行为，且被告存在严重违反原告单位规章制度、不能胜任工作的情况，但原告未提供证据予以证明，且被告均予以否认，故本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告连续为原告工作11个月，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金4352.8元（2176.4元／月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条之规定，判决如下：
一、确认原告海南广渡贸易有限公司与被告翁燕飞自2013年7月1日至2014年5月31日期间存在劳动关系；
二、限原告海南广渡贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告翁燕飞支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额21764元；
三、限原告海南广渡贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告翁燕飞支付违法解除劳动合同的赔偿金4352.8元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序审理减半收取案件受理费5元，由原告海南广渡贸易有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审判员 韦庆忠
二〇一四年十月十五日
书记员 罗明茜