山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第97号
上诉人（原审原告）：鲁建平，农民。
委托代理人：梁伟，山东亘古律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈圣意，农民。
委托代理人：陈继高。
委托代理人：闫茂阁，山东天清律师事务所律师。
上诉人鲁建平因与被上诉人陈圣意健康权纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第814号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开审理了本案。上诉人鲁建平及其委托代理人梁伟，被上诉人陈圣意的委托代理人陈某、闫茂阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年2月26日由鄄城县古泉办事处任庄村村民贾丕军、鲁陆军联系被告陈圣意，双方口头约定使用被告挖掘机陶井，工费500元。在作业将近完工、挖掘机从井下拉出接管子的人时，因其中一人鲁留生险些从挖掘机铲斗掉下，挖掘机不慎将前去施救的鲁建平致伤，并入住菏泽黄河骨科医院住院治疗，经诊断为右胫骨远端开放粉碎性骨折并皮肤、骨缺损；右胫前动脉断裂；右胫前肌腱损伤。2０13年4月18日原告鲁建平将被告陈圣意诉至原审法院，原审法院作出了（2013）鄄民初字第657号民事判决书，对原被告之间的法律事实及法律关系予以了认定。并对原告鲁建平住院39天期间的医疗费、护理费、住院补助费以及相应的交通费、误工费做出了判决。原告对此判决不服上诉至菏泽市中级人民法院，2014年1月27日菏泽市中级人民法院作出（2013）菏民一终字第67号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2014年5月20日原告再次诉至法院，要求被告赔偿残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、精神抚慰费、被扶养人生活费等共计50000元，在庭审过程中原告变更为75000元，并提交了赔偿清单。2014年6月23日原告提出鉴定申请，2014年7月10日菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出鉴定意见，原告鲁建平右下肢损伤为10级伤残，护理时间为120日，护理人数为1人。审理过程中，被告对原告在2014年6月27日菏泽市立医院对右腓神经所做的肌电图分析报告提出异议，认为牡丹人民医院司法鉴定所依据此作出的司法鉴定意见缺乏事实根据，并于2014年8月13日申请原告重新鉴定。2014年11月25日法院技术鉴定部门在原被告双方同意的前提下到济宁市立医院对原告右下肢神经源性损害予以了复核。经济宁医院诊疗，所得结论为右下肢神经源性损害。原告支付鉴定费1600元，在菏泽市立医院支付做肌电图费用260元，挂号费6元。原告婚后生育一男一女，男孩鲁帅，1997年11月8日出生；女孩鲁慧，2005年8月16日出生。原告父亲鲁某，1944年6月6日出生；母亲赵某，1950年4月17日出生，其父母生育二子。在审理过程中，原告为支持交通费及检查费主张，向法院提交面额10元的出租车专用定额发票140张，计款1400元；向法院提交黄河骨科医院门诊收费9张，计款615元。鄄城第二人民医院检查费100元，任庄卫生室治疗费161.91元，鄄城金誉堂医药城关器械销售单记载消毒用品款项174元。被告对原告提交的上述单据及对原告所述三个月检查一次的说法提出异议，原告未提交充分有效证据予以证明。另查明原告的护理人员系农民，2014年山东省统计局公布的上年度农、林、牧、渔业职工年平均工资为40500元；山东省农民人均纯收入为10620元；山东省农民家庭人均生活消费支出额为7393元。2013年4月6日原告出院医嘱中显示术后每一个月复查一次。对任庄卫生室治疗费原告未提交相应的病例与处方予以证明。对鄄城金誉堂医药城关器械销售单记载所用的消毒用品原告亦没有提交相应的院外购买医嘱证明。
原审法院认为：被告陈圣意同村民之间达成的挖掘机掏井口头协议，系双方真实意思表示。被告陈圣意在作业过程中未尽到充分注意义务，对原告身体受到的伤害应负担主要责任。被救助人作为受益人在本事故中应承担相应的补偿责任，原告放弃对受益人的求偿是对自己权利的处分，应予支持。原告作为成年男子亦应认识到挖掘机在作业过程中存有危险，对自身损害的发生亦存有不当，故可一并适当减轻被告的赔偿责任。（2013）鄄民初字第657号民事判决及菏泽市中级人民法院作出的（2013）菏民一终字第67号判决对原被告之间的法律关系及存有的过错予以了认定，原审法院予以采纳。原告就残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费等相关费用再次向被告提起诉讼，其合法权益应予保护。原告在本案中提起的误工费损失，原审法院在（2013）鄄民初字第657号案件中已经做出裁判，原告再次提起此请求，不予支持。菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见为原告鲁建平右下肢损伤为10级伤残，护理时间为120日，护理人数为1人。被告提出异议，经对原告同一部位复查，所得检查报告与菏泽市立医院所做的肌电图报告性质相同，原审法院认为被告异议不成立，对此鉴定意见应予确认。原告主张的残疾赔偿金根据其伤残等级及统计局公布的上年度山东省农民人均纯收入10620元计算，其残疾赔偿金应为，10620×20×10%=21240元，原告主张赔偿21240元应予认定；其主张的被扶养人生活费，依据被扶养人为未成年人的，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无生活来源的计算20年，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的按5年计算及被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额的规定，鲁帅、鲁慧、鲁某、赵某的扶养年限分别为1年、9年、10年、16年，结合伤残等级，依照统计局公布的上年度山东省农民家庭人均生活消费支出额7393元计算，其主张的被扶养人生活费分别为，7393×1×10%÷2=369.65元，7393×9×10%÷2=3326.85，7393×10×10%÷2=3696.5元，7393×16×10%÷2=5914.4元，合计13307.4元，原告主张9610.9元应予认定；其主张的护理费依照鉴定意见护理时间为120日，护理人数为1人扣除原住院期间的护理费用，参照2014年度山东省统计部门公布的上年度农、林、牧、渔业职工平均工资计算，原告主张的护理费应为40500÷365×81＝8987元，原告主张护理费8991元，超出部分不予认定。原告提交的黄河骨科医院门诊收费9张，计款615元，鄄城二院2013年12月9日检查费100元，有出院医嘱予以证明，应予以认定。对原告主张的任庄卫生室治疗费161.91元，鄄城金誉堂医药城关器械销售单记载消毒用品款项174元，原告没有提交相应的处方与院外购买医嘱证明，故不予认定。原告提交出租车票据140张，均未显示用车时间，原告据此用以证明复诊检查及鉴定时的交通费用，考虑原告行走不便的实际情况，可酌情支持。原告主张精神抚慰金，考虑原告的伤残等级，可酌情支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、原告鲁建平残疾赔偿金30850.9元、护理费8987元、检查费715元、鉴定费1866元、交通费300元共计42718.9元由被告陈圣意赔偿35800元；其余由原告自行负担。二、被告赔偿原告精神损害抚慰金1000元。三、上述赔偿款项于判决书生效后20内履行完毕。四、原告的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元由被告负担1400元，原告负担275元。
上诉人鲁建平不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：公安部的误工标准是在没有鉴定的情况下，对各种伤情的误工时间提供的一个参考意见。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。上诉人系粉碎性骨折，且评残时右腿骨折支架仍未拆除，明显不具有劳动能力，误工具有持续性、长期性，故上诉人主张误工费应计算至评残前一日符合法律规定。原审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人误工费41958元，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人陈圣意答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人鲁建平误工时间的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”上诉人在（2013）鄄民初字第657号案件审理时尚未进行伤残鉴定，故该案依据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》的相关规定，认定上诉人误工时间为120日。但因上诉人所受伤害经诊断为右胫骨远端开放粉碎性骨折并皮肤、骨缺损，右胫前动脉断裂，右胫前肌腱损伤等，受伤部位较多，且其在进行伤残鉴定前一直持续治疗，故应视为持续误工，本案误工时间应计算至定残日前一天，共498天。原审法院以本案误工损失已在（2013）鄄民初字第657号案件中作出裁判为由，驳回上诉人的该项诉讼请求不当，本院予以纠正。上诉人的误工损失应为40500÷365×（498-120）=41942.47元。鉴于上诉人对其所受伤害亦应承担部分责任，故应相应减轻被上诉人的赔偿责任。
综上，原审法院对上诉人鲁建平的误工费未予支持不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第814号民事判决第二、三、四项。
二、变更山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第814号民事判决第一项为“原告鲁建平残疾赔偿金30850.9元、误工费41942.47元、护理费8987元、检查费715元、鉴定费1866元、交通费300元，共计84661.37元，由被告陈圣意赔偿70269元；其余由原告自行负担。”
三、驳回上诉人鲁建平的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1675元，由上诉人鲁建平负担105元，被上诉人陈圣意负担1570元；二审案件受理费848元，由上诉人鲁建平负担144元，被上诉人陈圣意负担704元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 李 兴
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 刘启国