广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）穗中法民五终字第1614号
上诉人（原审被告）邝敏生，女，1981年7月16日出生，汉族。
上诉人（原审被告）邝乐天，男，1979年12月21日出生，汉族。
上列二上诉人的委托代理人殷锦培，系广东政衡律师事务所律师。
上列二上诉人的委托代理人李海珍，系广东政衡律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）广州雅穗房地产中介服务有限公司。
法定代表人林健泉，职务经理。
委托代理人何丽仪，女，系广州雅穗房地产中介服务有限公司职员。
上诉人邝敏生、邝乐天与被上诉人广州雅穗房地产中介服务有限公司居间合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2010）番法民三初字第1213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州雅穗房地产中介服务有限公司是具备为房地产转让、抵押和租赁提供代理、咨询服务的中介资质企业法人。2010年4月12日，邝敏生、邝乐天作为买方，案外人关锋作为卖方，广州雅穗房地产中介服务有限公司作为经纪方签订了一份《房地产买卖合同》（No.09089），合同订明，买卖之房屋地址为广州市番禺区市桥街清河东路东秀园11街1号602房（以下简称涉讼房屋），卖方持有该物业之房产权属证明，成交价为493000元。合同第十条约定：“基于买卖双方独家委托经纪方已促成买卖双方签订了本合同，买卖双方同意……买方于本合同签订之日，向经纪方支付人民币7000元作为咨询及买卖代理费，在签订本合同后，甲乙双方均委托经纪方在定金的基础上自动扣取全额的咨询及中介服务费。买方或卖方逾期支付咨询服务费的，每逾期一天，按应付费用1%向经纪方支付违约金，提前终止买卖不影响本代理费的支付。在履行合同中，任何一方不履行合同，违约方应代守约方向经纪方支付代理费，守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。”合同附件一第4条约定“买方于2010年4月12日前支付人民币10000元作为定金；卖方收到定金三日内须即时向抵押银行申请提前偿还贷款手续，并在60天内完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续，并在70天内与买方到房管局部门办理交易过户递件手续，如因房地产交易中心、房管局、或银行原因导致延迟则时间相应延迟，提前偿还银行贷款所产生的一切费用由买方负责支付，首期楼款（不含定金）共计人民币133000元应在买卖双方到房管部门办理交易过户递件手续2010年6月30日前并取得房地产交易中心收缴证件收据当日内付清。楼价余款人民币350000元于交易过户完成并办妥他项权利登记后，由贷款银行划入卖方银行帐号作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额由买方以现金支付。交易手续需在2010年6月30日前完成，如因房地产交易中心、房管局、或银行原因导致延迟”。卖方关锋于同日收取邝敏生、邝乐天交纳的定金10000元。2010年5月18日，邝敏生、邝乐天向广州市金崇房地产咨询有限公司支付了暂代收各项按揭费用2400元。2010年6月2日，案外人关锋与褚海源在广州市金崇房地产咨询有限公司的见证下签订了《二手楼按揭赎契合同》，约定关锋因需就尚处于抵押状态的涉讼房屋办理权属转移手续，故向褚海源借款55000元用于提前偿还银行贷款，双方约定褚海源应于6月13日前将垫资金额55000元存入关锋的贷款银行账户；同日广州市金崇房地产咨询有限公司向邝敏生出具了收取其垫资费3000元的收据。《房地产买卖合同》签订后，邝敏生、邝乐天与卖方关锋未能完成涉讼房屋的交易，也未向广州雅穗房地产中介服务有限公司支付中介费，遂引致本案纠纷。
以上事实，有广州雅穗房地产中介服务有限公司提供的《房地产买卖合同》、《二手楼按揭赎契合同》，以及本院庭审笔录等予以证实。
原审法院认为，广州雅穗房地产中介服务有限公司、邝敏生、邝乐天及关锋签订的《房地产买卖合同》中涉及广州雅穗房地产中介服务有限公司、邝敏生、邝乐天之间的居间服务内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方当事人均应依约自觉履行。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案广州雅穗房地产中介服务有限公司作为居间人已促成邝敏生、邝乐天与涉讼房屋的业主关锋签订了《房地产买卖合同》，应视为广州雅穗房地产中介服务有限公司已履行了自己的义务，作为委托人的邝敏生、邝乐天应按约定支付报酬给广州雅穗房地产中介服务有限公司。至于邝敏生、邝乐天提出的广州雅穗房地产中介服务有限公司未履行垫资赎契义务存在违约行为，致涉讼房屋未成功交易，从而未符合双方约定的代理费支付条件，以及广州雅穗房地产中介服务有限公司现主张的代理费应向关锋提出，并从关锋收取的10000元定金中扣取的抗辩。首先，在合同第十条已作出邝敏生、邝乐天于签订合同之日应向广州雅穗房地产中介服务有限公司支付咨询及买卖代理费7000元的约定，却未约定原告收取的代理费是以完成涉讼房屋交易及原告履行垫资赎契为条件，而邝敏生、邝乐天亦无提供相应证据证实双方在履行合同过程中变更了代理费支付条件的约定；另外，假设广州雅穗房地产中介服务有限公司确实负有垫资赎契的义务，但按照邝敏生、邝乐天提供的《二手楼按揭赎契合同》及《解除合同协议》显示，垫资义务的履行最后期限为“6月13日”，但邝敏生、邝乐天与卖方关锋却于“6月7日”已协议解除了房屋买卖关系，从而引致广州雅穗房地产中介服务有限公司垫资义务的不必要履行；其次，虽在《房地产买卖合同》中有“甲乙双方（买卖双方）均委托经纪方（广州雅穗房地产中介服务有限公司）在定金的基础上自动扣取全额的咨询及中介服务费”的约定，但因广州雅穗房地产中介服务有限公司将10000元定金直接支付给卖方关锋，而关锋在与邝敏生、邝乐天协议解除合同时已退还上述定金给邝敏生、邝乐天，故广州雅穗房地产中介服务有限公司无从按照约定扣取中介服务费，另外按照《房地产买卖合同》第十条有关“提前终止买卖不影响本代理费的支付”的约定，广州雅穗房地产中介服务有限公司现向邝敏生、邝乐天主张中介费并无不妥，原审法院对于邝敏生、邝乐天的以上抗辩，因理据不足，不予采纳。综上，广州雅穗房地产中介服务有限公司起诉要求邝敏生、邝乐天支付7000元咨询及买卖代理费的请求合法有理，原审法院予以支持。依《房地产买卖合同》约定，邝敏生、邝乐天应于合同签订当日付清咨询及买卖代理费，但邝敏生、邝乐天至今未付，显属违约，邝敏生、邝乐天除应支付该咨询及买卖代理费外，还应依约支付逾期付款违约金。《房地产买卖合同》中虽明确约定逾期支付咨询及买卖代理费按日1%标准支付违约金，但鉴于本案中广州雅穗房地产中介服务有限公司未提出因邝敏生、邝乐天逾期付款对其造成损失的证据，应认定邝敏生、邝乐天逾期付款行为给广州雅穗房地产中介服务有限公司造成的损失为广州雅穗房地产中介服务有限公司收取咨询及买卖代理费可获得的利息损失，据此，广州雅穗房地产中介服务有限公司主张依合同约定按日1%标准计算违约金，过分高于其损失，邝敏生、邝乐天对此提出异议，故依照公平原则应予以减少，另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法﹤javascript：SLC（21651，0）﹥第一百一十四条﹤javascript：SLC（21651，114）﹥第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，邝敏生、邝乐天向广州雅穗房地产中介服务有限公司支付的违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍标准，自2010年4月12日计至2010年7月13日止较为合适。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出判决如下：邝敏生、邝乐天于判决发生法律效力之日起五日内支付广州雅穗房地产中介服务有限公司咨询及买卖代理费7000元及违约金（违约金以7000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍的标准，从2010年4月12日起计至2010年7月13日止，违约金总额以不超过7000元为限）。付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65元，由邝敏生、邝乐天负担。
上诉人邝敏生、邝乐天不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：（1）撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；（2）本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人在房屋买卖过程中不存在违约行为，被上诉人要求上诉人承担本案的责任无事实和法律依据。上诉人与被上诉人及关锋于2010年4月12日共同签订了一份《房地产买卖合同》，合同约定上诉人购买关锋位于广州市番禺区市桥清河东路东秀园11街1号602房。另外合同第十条约定在合同履行过程中，任何一方不履行合同，违约方应学约方向经纪方支付代理费……。在合同签订后，上诉人按照合同约定支付了1万元定金给关锋，但关锋在收到上诉人的定金后却因资金不足无法向银行提前还贷，导致合同无法履行。2010年6月2日，上诉人与被上诉人及关锋经协商，被上诉人告知上诉人及关锋其可以找中介公司借钱提前还贷，上诉人及关锋均同意了被上诉人的建议。当天，在被上诉人的介绍下，上诉人、被上诉人及关锋到了广州市金崇房地产咨询有限责任公司，关锋与褚海源签订了一份《二手楼按揭赎契合同》，合同约定由褚海源借款55000元给关锋提前还贷，而上诉人在房屋过户并申请银行按揭后将款项直接划入褚海源的帐户内，关锋与褚海源并到公证处办理了一份委托公证，关锋委托褚海源办理房屋交易事宜，上诉人为此支付给广州市金崇房地产咨询有限责任公司垫资款3000元。关锋在签订了《二手楼按揭赎契合同》后认为委托褚海源风险太大，关锋到公证处取消了褚海源的委托公证，并要求上诉人解除合同，上诉人考虑到关锋无法提前还贷，双方交易无法完成，为了减少损失，上诉人同意了关锋的请求。因此，在整个交易过程中，关锋违约无法过户，上诉人并没有违约行为。上诉人不需承担本案的付款义务。二、原审法院没有依法追加关锋作为本案的被告，导致本案事实不清。上诉人在整个交易过程中并不存在违约行为，关锋在本案中存在违约行为，上诉人为了避免诉累在举证期限内已向原审法院申请追加关锋作为本案的被告，但原审法院却没有采纳上诉人的意见。上诉人认为，根据上诉人与被上诉人及关锋所签订的《房地产买卖合同》约定，违约方需代守约方支付中介费用。因原审法院没有查明本案的违约责任在于关锋，而要求上诉人承担本案责任事实不清。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，希二审法院予以审理查明。
被上诉人广州雅穗房地产中介服务有限公司辩称：同意原审判决。
本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，广州雅穗房地产中介服务有限公司、邝敏生、邝乐天及关锋签订的《房地产买卖合同》，意思表示真实，其中关于咨询及买卖代理费的约定对合同方均具约束力。广州雅穗房地产中介服务有限公司作为中介方，在促成买卖双方签订上述合同的情况下，依据合同约定要求咨询及买卖代理费的支付是对合同约定权益的合理主张上诉，本院予以支持。上诉人认为被上诉人与卖方存在串通行为损害其权益，但无证据支持，本院不予采纳。此外，上诉人认为其不存在违约行为，不应承担上述费用的支付。由于上诉人与卖方关锋之间的违约认定问题属另一法律关系，不属本案审理范围，当另循法律途径解决。综上，上诉人上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元由上诉人邝敏生、邝乐天负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 郭东升
代理审判员 柳玮玮
二〇一一年十一月二十二日
书 记 员 阮志雄