四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2731号
上诉人（原审原告）：尹忠，男，1995年9月10日生，汉族，住南充市顺庆区。
上诉人（原审原告）：何淑滨，女，1957年6月27日生，汉族，系尹忠之妻，住址同上。
上诉人（原审原告）：尹希元，女，1986年5月25日生，汉族，系尹忠之女，住址同上。
三上诉人共同委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川海盾石油新技术开发有限公司，住所地成都市高新区。
法定代表人：段锡钢，总经理。
委托诉讼代理人：刘尧，四川凡高律师事务所律师。
上诉人尹忠、何淑滨、尹希元与上诉人四川海盾石油新技术开发有限公司（简称海盾公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初3432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尹忠、何淑滨、尹希元上诉请求：1、依法撤销顺庆区人民法院（2017）川1302民初3432号民事判决书；改判支持上诉人诉讼请求。2、由被上诉人承担一二审诉讼费用。
事实和理由：一、原审法院未按上诉人的诉求支持上诉人的利息损失属认定事实错误。正是因为被上诉人对上诉人的资金申请了保全措施，影响了上诉人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失，而且由于财产保全，使上诉人无法履行与他人的合同，而导致承担违约责任遭受损失。错误申请财产保全造成他人损失的行为,从实质上看是一种侵权行为,错误保全与损失两者之间是否有因果关系.而且只有遭受了实际损失,才有权要求责任人做相应赔偿.这种赔偿是具有补偿性的,无损失则无赔偿,实际损失的存在不仅是认定财产保全造成损失必须具备的要件,也是追究赔偿主体责任的要件.实际损失应当是已经出现或必然发生的物质财富的毁损或减少,包括现有财产的损失与可得利益的损失,一切虚构的无根据推测的损失,是不能认定为实际损失的。就本案来讲，该案中损失的认定是比较容易确的，诉人提供的证据证明由于错误保全，直接导致上诉人用于投资的资金被冻结而无法投资，约定的投资回报或借款利息无法得到的事实，且该回报在法律所保护的年利率24%的范围内，因此对上诉人主张按投资协议约定或者按民间借贷利率计算利息损失的主张理应支持。二、原审判决适用法律错误1、原审法院未按上诉人的诉求支持上诉人赔偿的违约损失属适用法律错误。原审判决以上诉人与第三人所签投资协议属于民间借贷合同，是自然人之间的借款行为，没有交付资金就没有生效，因而不予承担违约责任，而不支持对第三人赔偿所发生的损失。上诉人认为原审判决的观点是错误的。未生效合同已经成立，但尚未生效。它不具备生效合同的效力，也就是说一方无法请求对方履行。但它已经成立，又应当受到法律的保护，这种法律保护的内容就是不得擅自变更或者解除合同，只具有所谓的“形式拘束力”。在未生效合同所欠缺的生效要件得以完备后，未生效合同将成为生效合同，获得“实质拘束力”，当所欠缺的生效要件确定无法补齐时，未生效合同终成为无效合同。但未生效合同中相对人的权益仍应得到保护，《合同法》关于缔约上过失责任的规定，就是明确规定对受损害方的信赖利益损失予以损害赔偿。而且法律规定，当事人有权解除合同，进而要求对方赔偿损失的权利。既然一方当事人不愿意或无法履行该合同，这种情况下，应当赋予相对人解除权，使双方都能从该合同中解脱出来，转而寻求通过损害赔偿解决。上诉人提供了证据证明因错误保全，导致上诉人无法履行投资协议，按照协议约定应当承担违约责任，上诉人因此也按照合同约定承担的违约责任支付了违约款项，这种责任属于上诉人承担的缔约过失责任或赔偿因此造成的对方损失，该损失的发生与被上诉人的错误保全行为之间存在直接的因果关系，就理应得到赔偿。2、原审法院判决按银行同期贷款利息计算上诉人损失系适用法律错误。鉴于冻结资金的这种保全方式，实质意义只在于限制了上诉人对资金的利用，因而上诉人所遭受的损失以上诉人实际发生的损失确定，本案上诉人的实际损失则明确可以依据投资合同进行确定，而且违约金的支付凭据也进一步证明了损失数额，上诉人提供的证据与法院查明的事实并不存出入，上诉人的财产损失额并不存在无法确定的情形，原审法院按照银行同期贷款利息确定上诉人损失是错误使用法律。
四川海盾石油新技术开发有限公司上诉请求：一、维持(2017)川1302民初3432号民事判决书第二项，即“驳回原告尹忠、何淑滨的其他诉讼请求”；二、维持(2017)川1302民初3432号民事判决书第三项，即“驳回尹希元的诉讼请求”；三、撤销(2017)川1302民初3432号民事判决书第一项，即“被告四川海盾石油新技术开发有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告尹忠、何淑滨经济损失162561.52元”，改判驳回尹忠、何淑滨的诉讼请求。四、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“海盾公司申请诉讼保全主观上存在恶意，其行为有过错”属于严重的事实认定错误。1、虽然488号判决书认定上诉人掌握了脱硫技术和配方，但上诉人对488号判决本身是不服的，上诉人自始至终都认为尹忠等未向海盾公司交付除硫剂技术，这也是后来上诉人向最高院申请再审的原因。且海盾公司在诉讼过程中提交了新证据
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四川大学的鉴定报告可以证明尹忠等单方声称交付给海盾公司的所谓的除硫剂配方“南充料”事实上不具备除硫功能，也即尹忠等根本未向上诉人交付符合合同约定的配方，属于根本违约行为，海盾公司具有法定的合同解除权，故海盾公司的诉讼是基于新的事实及理由，一审认定海盾公司属于恶意诉讼缺乏事实依据。
2、一审法院以“在被告海盾公司提起的诉讼中，其全部诉讼请求被驳回”为由，认定海盾公司申请的诉讼保全属于申请错误，属于严重的事实认定错误。民事诉讼法第105条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益，该条规定质上仍属于过错责任，即不能以上诉人败诉即认为构成申请错误并要求上诉人承担申请财产保全错误的赔偿责任。在上诉人海盾公司提起的诉讼中，海盾公司自始至终都认为尹忠等未向海盾公司交付除硫剂技术，海盾公司也针对488号判决先后向最高院申请了再审，向四川省检察院提起抗诉并向最高检申请过复查，故上诉人诉尹忠等技术合同纠纷的诉讼中，海盾公司基于事实及证据提起诉讼并依法申请保全，已经尽到了合理、谨慎注意义务，不能以案件是否败诉反证海盾公司一定存在过错，即不能以海盾公司是否尽到了必须预见到案件败诉的判决结果的高度注意义务来判断其是否存在过错，这也是最高人民法院在审理同类案件时所采取的一致认定标准，因此，海盾公司申请财产保全的行为在主观上没有过错。二、一审法院以中国人民银行同期银行贷款利率与活期存款利率的利息差作为认定尹忠等银行账户被冻结的损失缺乏事实依据。一审法院认为“尹忠的银行存款被冻结属实，被冻结期间不能用于经营，尹忠通过其他方式筹资必然发生费用，从而按一般银行贷款的筹资方式考虑，尹忠贷款必然会支付资金利息，海盾公司应对因此产生的资金利息损失承担赔偿责任”缺乏事实依据。三、一审法院适用法律错误。因上诉人海盾公司申请保全并无过错，故一审法院适用《民事诉讼法》105条判决上诉人海盾公司承担被上诉人尹忠等的经济损失属于适用法律错误，应予纠正。
尹忠、何淑滨、尹希元向一审法院起诉请求：判令被告海盾公司赔偿原告违约损失30万元、资金利息损失50万元、营业房租金损失44万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年5月2日，海盾公司以尹忠、何淑滨、尹希元未交付脱硫配方构成违约为由向成都市中级人民法院提起诉讼，要求解除双方之间签订的合同并判令赔偿其损失3020104元，海盾公司同时申请了诉中财产保全，成都市中级人民法院作出（2012）成民初字第918－2号民事裁定于2012年5月4日冻结尹忠的中国建设银行资金2619114.65元；后尹忠、何淑滨、尹希元提出了管辖异议，该案移送四川省南充市中级人民法院审理，仍继续冻结上述银行资金至2013年5月21日；该案审理过程中，尹忠、何淑滨、尹希元就技术合作合同纠纷提出反诉，四川省南充市中级人民法院以（2013）南中法民初字第12号民事判决书支持了尹忠、何淑滨、尹希元的反诉请求，同时驳回了海盾公司的诉讼请求；尹忠、何淑滨、尹希元不服该案判决，提出了上诉，其上诉请求被四川省高级人民法院以（2016）川民终字第796号民事判决书驳回上诉，维持原判；尹忠、何淑滨、尹希元及海盾公司均向最高人民法院进行了申诉，最高人民法院以（2017）最高法民申字第1146号民事裁定书驳回了双方的再审申请。
另查明，双方于2008年7月15日签订了《技术合作协议》约定合作方式为技术开发、推广和咨询；尹忠、何淑滨、尹希元负责技术提供和开发，海盾公司负责技术和产品的市场推广；合同期限为4年，自2008年7月15日至2012年7月14日止；双方在合同履行过程中发生中纠纷，尹忠、何淑滨、尹希元于2010年1月8日提起了诉讼；四川省高级人民法院于2012年3月29日就双方的诉讼作出（2011）川民终字第488号民事判决，认定双方纠纷属于技术合作纠纷，认定海盾公司已掌握尹忠提供的脱硫技术和配方，判决海盾公司给付原告利润分成款2401866元；海盾公司申请了再审，最高人民法院于（2013年）民申字第11号民事裁定，认定尹忠将产品技术配方已交付海盾公司，双方合作的性质为技术合作，从而驳回了海盾公司的再审申请。2012年5月4日，海盾公司将（2011）川民终字第488号民事判决确定的给付款项通过银行转入尹忠在中国建设银行的账户，所转款包含在被冻结的款项中；双方均认可存款被冻结时间为一年；存款被冻结期间，获得活期存款利息每季度平均为2313.10元。
另查明，尹忠于2012年4月29日与案外人尹焦签订《投资协议书》一份，约定尹忠自愿将资金250万元委托与尹焦进行经营管理，款项于协议签订后十日内付至乙尹焦指定的银行账户；收益分配约定，尹忠按月利率2%享受收益，扣除手续费后支付与尹忠，投入资金退回后，不再享受2%月利率的收益；违约责任约定尹忠未按约定投入资金须按约定投入金额支付每月10%的违约金；协议期限为2012年4月29日至2017年4月29日止。2014年11月19日和12月2日，尹忠与何淑滨分别从各自的中国建设银行账户转款20万元和10万元至尹焦的银行账户；2014年12月3日，尹焦出具了收条一份，载明因尹忠未履行投资协议而支付的违约金30万元。
还查明，存款被冻结起始时间为2012年5月，中国人民银行公布的同时期金融机构一年期贷款基准利率为6.56%。
一审法院认为，海盾公司在四川省高级人民法院以（2011）川民终字第488号民事判决认定其掌握了脱硫技术和配方的事实后，其再次以本案尹忠等未交付脱硫配方为由提起诉讼，其对于提起诉讼依据的理由与生效裁判文书认定的事实相悖是明知的，其再次提起的诉讼属于恶意诉讼；生效判决已确定海盾公司应给付利润分成款，而海盾公司在给付时即申请冻结尹忠等人银行存款，海盾公司的该行为可佐证其有恶意诉讼的行为；海盾公司申请诉讼保全主观上存在恶意，其行为有过错；同时，在海盾公司提起的诉讼中，其全部诉讼请求被驳回，故海盾公司申请的诉讼保全属于申请错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，海盾公司应当对因银行存款被冻结产生的损失承担赔偿责任。
至于尹忠因银行存款被告冻结的损失问题，尹忠提出其因存款被冻结而支付尹焦违约金产生损失30万元。尹忠与尹焦签订的《投资协议书》虽然名为投资协议，但从其内容看，尹忠投入资金后每月可获得固定收益，而其本身也不参与投资项目的管理，故该投资协议实为一份资金借贷协议，尹忠与尹焦间属于一种民间借贷关系；尹忠与尹焦均系自然人，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，双方间的借贷合同应自提供借款时生效，现尹忠因资金被冻结，并未提供借款，故尹忠与尹焦间的借贷合同未生效，依法不需支付违约金与尹焦；此外，资金虽被冻结，但尹忠可以通过提供相应担保物或申请复议的方式，请求人民解除对存款的冻结，从而可继续履行其与尹焦间的资金借贷协议，故尹忠支付与尹焦违约金30万元并非存款被冻结后的必然损失，该损失不应由海盾公司承担。
对于尹忠提出的利息损失50万元，尹忠以不动产提供反担保后，其银行存款即被解除冻结，尹忠的银行存款实际被冻结时间仅为一年，尹忠所称其资金被冻结达五年之久与事实不符，其主张50万元的利息损失没有事实依据，也未提交相应证据证明其利息损失达到了50万元，故对其提出的50万元利息损失不予确认。但尹忠的银行存款被冻结属实，在存款被冻结期间不能将被冻结资金用于经营，尹忠通过其他方式筹资必然发生费用，按一般银行贷款的筹资方式考虑，尹忠贷款必然会支付资金利息，海盾公司应对因此产生的资金利息损失承担赔偿责任；对于贷款利率，参照中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率6.56%确定，故尹忠在存款被冻结期间按同期一年期贷款基准利率借贷相应资金将产生利息171813.92元；由于尹忠存款被冻结期间仍获得了活期存款的利息收入9252.4元，故尹忠资金被冻结期间存贷利差损失应为162561.52元。尹希元虽系尹忠与何淑滨之女，但尹忠与何淑滨的财产与尹希元的财产在法律上是独立的，尹希元的财产并未被采取保全措施，其并未因被告海盾公司的过错行为遭受经济损失，其要求海盾公司赔偿损失和请求没有事实与法律依据，不予支持。综上，一审判决：一、四川海盾石油新技术开发有限公司于本判决生效后五日内赔偿尹忠、何淑滨经济损失162561.52元；二、驳回尹忠、何淑滨的其他诉讼请求；三、驳回尹希元的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5900元由四川海盾石油新技术开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，（一）四川海盾石油新技术开发有限公司申请诉中财产保全是否存在过错，应否承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。可见，诉讼中申请财产保全是民事诉讼法赋予当事人的权利。由于对被申请人财产采取保全措施，客观上限制了被申请人对该财产的使用，为此，申请人在行使财产保全权利的同时，也应承担相应的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。判断财产保全申请人的申请是否错误，应当结合具体案情，综合判断。就本案而言：四川省高级人民法院于2012年3月29日就双方的诉讼作出（2011）川民终字第488号民事判决，认定双方纠纷属于技术合作纠纷，认定海盾公司已掌握尹忠提供的脱硫技术和配方，判决海盾公司给付尹忠利润分成款2401866元。海盾公司再次以尹忠等未交付脱硫配方为由提起诉讼，其对于提起诉讼依据的理由与生效裁判文书认定的事实相悖是明知的，海盾公司申请对尹忠巨额的财产进行保全，应当认定未尽到合理的审慎义务。故一审判决认定海盾公司申请对尹忠等人的财产进行诉讼保全存在过错，并无不当。
（二）关于损失部分的认定问题，尹忠等主张其损失包括：违约损失30万元、资金利息损失50万元。对于因存款被冻结而支付尹焦违约金产生损失30万元，不属于财产保全损害赔偿之诉的直接损失范围，不予支持。对于资金利息损失50万元，上诉人尹忠等人在一审、二审中均未能就其主张的事实提出相关证据予以证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果，本院对上诉人的主张不予支持。
综上所述，四川海盾石油新技术开发有限公司、尹忠、何淑滨、尹希元的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5900元，由上诉人四川海盾石油新技术开发有限公司负担2950元，尹忠、何淑滨、尹希元负担2950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
审 判 员 唐晓兰
审 判 员 刘 苗
二〇一八年一月十二日
法官助理 何 超
书 记 员 张 媛