北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第10249号
上诉人（原审原告）北岳文艺出版社有限责任公司，住所地太原市小店区并州南路199号。
法定代表人续小强，社长。
委托代理人王军，北京华祺律师事务所律师。
委托代理人王彩花，女，1965年7月24日出生。
被上诉人（原审被告）李欣，女，1980年4月7日出生。
上诉人北岳文艺出版社有限责任公司（以下简称北岳公司）因与被上诉人李欣劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第10323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日受理后，组成由法官孙京担任审判长，法官张丽新、魏志斌参加的合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。
北岳公司在一审中起诉称：李欣2011年8月22日兼职时经仔细阅读《职员服务志愿书》后签字，其中第一条规定遵守公司规章制度。规章制度包括《发行部绩效考核规定》和《发行部2011年管理规定》。《发行部绩效考核规定》第二条规定王纯洁125万任务（李欣接替了对王纯洁的任务），第三条第五项规定9月1日始以回款为主要考核指标，第四条规定未完成任务，扣发奖金。《发行部2011年管理规定》第一条规定发行部实样目标为1500元，回款任务为500万元。北岳公司2011年如此规定，2012年和2013年同样也如此。李欣完全没有完成发货和回款任务要求，却从每月的工资中预收了业务预提。从2011年10月始，至2013年5月分十次每月工资中已收取发行预提合计15860元。李欣于2013年7月9日确认发货未回款1470386.84元。因此，北岳公司不应当支付提成。双方不存在劳动合同关系，李欣于2011年8月兼职北岳公司与北京大江文汇文化发展有限公司合作成立的北岳文艺出版社北京图书中心做推销图书业务，纳入中心发行部统一管理。期间，北岳公司要求李欣把工作关系转到北岳公司，遭到拒绝。李欣的劳动合同关系在科瑞森特（北京）工业技术有限公司，该公司至今给李欣缴纳社会保险。李欣还有1000万元的书款至今没有着落，给北岳公司造成巨大经济损失。北岳公司事先将解除与李欣关系通知工会，工会对李欣同时与科瑞森特（北京）工业技术有限公司建立劳动合同关系，对完成本单位工作任务造成严重影响的恶劣行径坚决反对，拥护北岳公司解除与李欣的关系。北岳公司不需要支付解除劳动关系经济补偿及一个月代通知金。北岳公司起诉至法院，请求判令北岳公司不支付李欣：1.2012年4月1日至2013年6月30日期间提成19515.23元；2.解除劳动关系经济补偿9000元；3.未提前一个月通知解除劳动关系代通知金4500元。
李欣在一审中答辩称：不同意北岳公司的诉讼请求。李欣自入职到被骗离职，与北岳公司一直存在劳动关系。北岳公司欺骗李欣说撤销分中心，李欣才同意离职，现在北岳公司又提出李欣违规，而分中心继续存在，所以李欣认为属于违法解除劳动关系。北岳公司没有跟李欣说什么任务，在太原对账时，徐现江已经对提成金额进行了确认，现在又提出什么任务，是为了拖延支付。李欣入职两月后，就一直催促徐现江给李欣缴纳社会保险，但一直未给李欣缴纳，后来说让李欣自己找一家单位缴纳，然后再找他报销。
一审法院审理查明：庭审中，北岳公司认可李欣于2011年8月22日到其公司北京图书中心工作，但主张与李欣系劳务关系，理由系因为仅聘请李欣做销售工作、双方未签有劳动合同，且李欣在案外公司缴纳社会保险；李欣则主张双方系劳动关系，系北岳公司让其在案外公司缴纳社会保险，并且北岳公司报销了部分社会保险费。
庭审中，双方确认2012年4月至2013年6月30日期间李欣的业务回款总额为1908707.16元。北岳公司主张2012年李欣的发货任务是800万元、回款任务是500万元，2013年回款任务是400万元，且退货率不超过15%，如果完成任务，则按照1%提成。因为，李欣未完成任务，因此不享有提成。为此，北岳公司提交了2011年8月22日有李欣签字的《职员服务志愿书》、《发行部绩效考核规定》（2011年3月6日至2011年12月5日）、《发行部2011年管理规定》、《2012年发行工作考核条例》、《2013年发行工作考核条例》予以佐证。李欣认可《职员服务志愿书》上签字的真实性，但称后附的《发行部绩效考核规定》（2011年3月6日至2011年12月5日）和《发行部2011年管理规定》未见过，也不认可《2012年发行工作考核条例》和《2013年发行工作考核条例》的真实性，称未曾见过。
另根据北岳公司提交的《工资明细表》，北岳公司在2011年9月至2012年1月、2012年3月至2012年6月向李欣发放“回款考核”或“发行预提”或“绩效工资”或“任务额薪酬”或“预发绩效”分别为1510元、1460元、1510元、1510元、1510元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元、1645元。李欣主张基本工资为3500元，另外有200元话费和200元饭补及1%提成；北岳公司则主张李欣2011年工资为基础工资1990元加回款提成，2012年和2013年对回款任务和薪酬做了调整，李欣工资为基础工资加绩效工资，为了保证李欣正常生活，每月回款提成做为绩效工资提前固定预支，2012年发行部未完成任务，但经决定不再扣罚绩效工资，2013年严格按照规章制度执行，对其他员工都有扣罚，因李欣在2013年6月离职，年终核算未完成，至今未能执行扣罚。为此，北岳公司提交了证人证言、《北京图书中心工作请示卡》予以佐证。其中《北京图书中心工作请示卡》显示李欣从2011年8月22日聘为发行部片区经理，月薪3500元／月，电话补助150元／月，其他福利依照制度执行。李欣不认可证据的真实性。
另，李欣主张北岳公司在2012年补发了其2011年绩效工资4988.91元，入职时北岳公司说是按照1%提成，后按照4%提成，但扣除了《工资明细表》中显示的“回款考核”或“发行预提”等，两者计算结果数额差不多。北岳公司则主张补发了4623.2元，并提交了《2011年发行全年工资绩效统计表》，显示“李欣，全年度回款313205.88元，回款绩效12666.45元，已支付8403.25元，应补发4623.2元。”
李欣主张因为北岳公司称欲撤销北京图书中心，其才同意离职。北岳公司则主张系因为李欣明确表示部分货款无法收回，给公司造成严重亏损，才解除与李欣的关系。为此，北岳公司提交了有李欣签字的欠款明细表、工会证明予以佐证。《证明》记载“……李欣同志在我单位兼职期间，表现消极怠工，连续两年考核没有完成任务，给我社造成重大经济损失。经我社工会了解，情况完全属实。”李欣认可欠款明细表上签字的真实，不认可《证明》真实性，称未见过。
2013年10月11日，李欣申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求支付2012年4月1日至2013年6月30日提成19515.23元、2011年9月至2013年6月公积金6600元、违法解除劳动关系赔偿金18000元、2011年8月22日至2013年6月30日未签订劳动合同双倍工资差额99000元、未提前一个月通知解除劳动关系代通知金4500元。2014年1月15日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2013）第12525号裁决书，裁决北岳公司支付李欣2012年4月至2013年6月提成19515.23元、解除劳动关系经济补偿9000元、未提前一个月通知解除劳动关系代通知金4500元、驳回李欣其他仲裁请求。北岳公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
一审法院判决认定：李欣向北岳公司提供劳动，北岳公司每月向李欣支付工资，双方劳动关系成立。北岳公司提出的意见不足以证明李欣与第三方建立劳动关系，因此，一审法院对于北岳公司关于双方系劳务关系的主张，不予采纳。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。北岳公司未提交证据证明考核制度经过民主程序制定，提交的《职员服务志愿书》以签字来概括性要求劳动者遵守公司规章制度，不足以证明实际向李欣公示或者送达了考核制度。因此，北岳公司据此主张李欣未完成回款任务，不享受提成，依据不足。按照北岳公司提交的《2011年发行全年工资绩效统计表》，李欣的提成比例为4%左右，然后再扣除已预发的提成。在北岳公司提交的考核制度未被采纳及北岳公司未提交证据证明已向李欣告知新的考核办法的情况下，北岳应当按照之前提成的发放标准进行计提发放。双方均认可李欣的回款总额为1908707.16元，李欣主张按照1%的比例支付提成，应为19087元，该金额不高于按照2011年提成方法计算出的金额，一审法院不持异议。北岳公司主张不予支付，法律和事实依据不足，一审法院不予支持。
北岳公司主张李欣造成严重损失而解除与李欣的劳动关系，但货款能否收回，并未最终确定，双方劳动关系解除后，李欣对之后的回款情况也无法控制，且用人单位应当承担主要的经营风险，因此北岳公司据此提出解除与李欣的劳动关系，事实和法律依据均不足。李欣不予认可北岳公司的理由，主张因北岳公司需撤销北京分中心而同意离职，但北岳公司不予认可。综合本案查明的情况及双方的证据，双方劳动关系已经解除，宜认定双方均有意终止劳动关系，以北岳公司支付解除劳动关系经济补偿为宜。仲裁裁决解除劳动关系经济补偿9000元，不高于法律规定，一审法院予以确认。北岳公司主张不予支付，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。北岳公司提出不支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金4500元，一审法院予以支持。综上，判决：一、北岳文艺出版社有限责任公司于判决生效后7日内支付李欣提成款19087元；二、北岳文艺出版社有限责任公司于判决生效后7日内支付李欣解除劳动关系经济补偿9000元；三、北岳文艺出版社有限责任公司无需支付李欣未提前一个月通知解除劳动关系代通知金4500元；四、驳回北岳文艺出版社有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
北岳公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉事实与理由：李欣应在完成基本任务回款500万元后方才有权按照1%的绩效考核比例领取绩效补贴。按照北岳公司的相关规章制度，李欣无权主张绩效补贴。故上诉请求：撤销一审判决，驳回李欣的全部诉讼请求。
李欣服从一审法院判决。
本院经审理查明：在二审审理过程中，北岳公司先认可李欣月基本工资为3500元，另外包括200元饭费补助、200元电话补助，后又更正为月基本工资为3500元，另外包括150元电话补助；而在一审审理过程中则主张李欣2011年工资为月基础工资1990元加回款提成；北岳公司对其前后陈述不一未作合理解释。针对2011年度的绩效补贴即提成，李欣主张北岳公司已按照回款金额1%的比例支付完毕，北岳公司予以认可。北岳公司提出支付的理由系因为该年度全社所有人均未完成任务，但考虑到实际情况，北岳公司最终同意按照所有回款的1%给员工发放了绩效补贴；北岳公司还提出2012年度仍然是全社所有人均未完成任务，但未再按照所有回款的1%给员工发放绩效补贴。李欣对此不予认可。北岳公司确认北京图书中心系北岳公司与大江文汇公司共同出资合作成立，没有取得营业执照，北京图书中心的负责人与大江文汇公司的法定代表人均为徐现江，李欣系北京图书中心网上招聘而来，因为北京图书中心没有营业执照，无法给李欣缴纳社会保险，故同意李欣自行找单位上社会保险，并由北岳公司负担社会保险费用。李欣对此予以认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《工资明细表》、《北京图书中心工作请示卡》、《2011年发行全年工资绩效统计表》、京朝劳仲字（2013）第12525号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案争议焦点在于李欣是否有权领取绩效补贴即提成及北岳公司与李欣解除劳动关系是否具有合法依据。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。北岳公司未提交证据证明“发行部绩效考核规定”“发行部2011年管理规定”“2012年发行工作考核条例”“2013年发行工作考核条例”系经过民主程序制定，其所提交的《职员服务志愿书》虽有李欣签字，但不足以证明实际向李欣公示或者送达了上述考核制度。另外，综合北岳公司关于2011年度绩效补贴的发放陈述，现北岳公司主张李欣未完成回款任务不享受提成，依据不足。在双方均认可李欣的回款总额为1908707.16元及按照1%的比例支付提成的前提下，李欣所主张的提成费用不高于按照2011年提成方法计算出的金额，一审法院予以确认并无不妥。北岳公司主张不予支付，无法律和事实依据，本院不予支持。
关于北岳公司主张系由于李欣连续3个月未完成回款任务、公司有权进行调岗、待岗、劝退等处罚；李欣违反了公司的规章制度，给公司造成损失；李欣在北岳公司工作期间还为大江文汇公司工作；北岳公司才与李欣解除劳动关系一节。本院认为，首先，北岳公司在仲裁审理及一审审理期间均提出其公司与李欣之间不存在劳动关系，故在北岳公司不认可双方之间存在劳动关系的前提下，其无法证明与李欣解除劳动关系的合法性。其次，北岳公司在二审期间先主张系因为李欣在北岳公司工作期间还为大江文汇公司工作的原因而与李欣解除劳动关系，随后又主张系因李欣连续3个月未完成回款任务、公司有权进行调岗、待岗、劝退等处罚；李欣违反了公司的规章制度，给公司造成损失为由才与李欣解除劳动关系。由此看出，北岳公司主张与李欣解除劳动合同的理由具有随意性，其在二审期间的主张不能反映双方劳动关系解除当时的真实情况，故本院对北岳公司的上述主张均不予采信。再次，货款能否收回，无法最终确定，双方劳动关系解除后，李欣对之后的回款情况无法控制，且用人单位应当承担主要的经营风险，因此北岳公司据此提出解除与李欣的劳动关系，于法无据。一审法院认定双方劳动关系已经解除，宜认定双方均有意终止劳动关系，以北岳公司支付解除劳动关系经济补偿为宜的处理并无不当，本院予以确认。
综上，北岳公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北岳文艺出版社有限责任公司负担（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北岳文艺出版社有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
审 判 员 张丽新
代理审判员 魏志斌
二〇一四年八月十五日
书 记 员 赵 霄