广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第317号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，个体户。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2014年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人刘斌，广东尚智和律师事务所律师。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人李某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年7月17日作出（2015）东一法刑初字第874号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2014年9月中旬开始，被告人李某在东莞市寮步镇下岭贝村福兴二巷8号经营金欣通讯店，后购买一个含有淫秽视频的软件装在金欣通讯店的电脑主机上并购买四本目录簿放在店铺里供客户选择，待客户选好视频文件后，李某将视频复制后贩卖给客户从中牟利。2014年12月2日21时许，公安人员在被告人李某经营的金欣通讯店进行检查时，在店铺的电脑里发现一批淫秽影片（经鉴定，共3753部，属于淫秽物品）和四本目录簿，后将李某抓获。
原判认定上述事实，有现场勘验笔录、方位图、现场照片，电脑主机（存有大量淫秽视频）一台、色情视频目录簿四本，东莞市公安局淫秽、色情物品审查鉴定书，到案经过等书证，被告人李某的供述、指认现场及作案赃物笔录、指认视频目录截图照片等证据证实。
原判认为，被告人李某无视国法，以营利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。被告人李某已经着手复制、贩卖淫秽物品，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人李某在归案后如实供述其犯罪事实，依法可对其从轻处罚。被公安机关扣押的被告人李某用于复制、贩卖淫秽视频的电脑主机一台，是作案工具，依法予以没收。视被告人李某的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，作出如下判决：一、被告人李某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。二、暂扣在东莞市公安局寮步分局的电脑主机一台，由暂扣机关依法予以没收，上缴国库。
上诉人李某提出：其开店主要是修手机和卖手机，顺带贩卖淫秽视频，原判量刑过重。辩护人刘斌提出：1、在电脑中查获的视频不应计入李某贩卖的数量。2、李某主要经营的是手机买卖和维修，而非积极追求通过下载视频赚取利润，持有视频不能充分证明其犯罪动机。3、李某的行为没有形成实际的社会危害。综上，原判量刑过重。
经审理查明：2014年9月中旬开始，上诉人李某在其经营的东莞市寮步镇下岭贝村福兴二巷8号金欣通讯店内，将淫秽视频贩卖给他人牟利。过程中，李某将存储有其购买的淫秽视频、软件的电脑主机和目录簿放在店内供客户选择，待客户选好视频文件后，李某将相关淫秽视频复制到客户的手机中，并收取费用。2014年12月2日21时许，公安人员在李某上述通讯店内进行检查时，在店内电脑里发现一批淫秽影片（经鉴定，共3753部，属于淫秽物品）和四本目录簿，并将李某抓获。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、现场勘验笔录、方位图、现场照片，证实案发现场东莞市寮步镇下岭贝村福兴二巷8号金欣通讯店铺的情况。公安机关店内电脑主机中发现淫秽影片3700余部，发现四本“生活电影”下载目录。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证实公安机关对东莞市寮步镇下岭贝村福兴二巷8号金欣通讯进行搜查并扣押一台电脑主机、四本色情视频目录单。
3、东莞市公安局淫秽、色情物品审查鉴定书，证实送检的案涉3753部淫秽视频属于淫秽物品。
4、电脑主机一台、目录单四本，系上诉人李某用于复制、贩卖淫秽物品牟利的工具。
5、到案经过，证实上诉人李某于2014年12月2日被公安机关抓获，系被动归案。
6、户籍证明、违法犯罪记录证明，证实上诉人李某的身份情况，其作案时已满十八周岁，无违法犯罪记录。
7、上诉人李某的供述和辩解：2014年8月份左右，我在东莞市寮步镇下岭贝福兴二巷8号开设了金欣通讯，开始有下载电视剧、电影、MP3、MP4等，后来客人问有没有色情视频。我后来在9月份的时候在淘宝网看到有色情软件信息，上面留有电话号码，我就通过电话联系到一名男子，他说叫我拿个硬盘到指定的地方下载软件。9月13日，我把硬盘拿到寮步镇鸿图广场，那名男子说等把软件下载好了就打电话叫我过去拿。9月15日那天，那名男子说已经下载好了，叫我到鸿图广场那里交易，我就给了他500元人民币，接着我拿回店铺给客人下载并收取费用。色情的视频共有四本目录单，每本每页（双面）是40个视频，每本大约20页。色情视频下载给客人是一元两部。至今有300多人在我这里下载淫秽视频，共复制约1000部，盈利约500元。电脑里的色情视频都是放在E盘和F盘，在电脑桌面上有一个快易搜的图标，在这里输入目录上对应的视频编号便可搜到想找的视频，然后将视频拖到客人连接到电脑的内存卡里，内存卡装入手机就可以观看了。经我对电脑截图的指认，电脑里共有疑似淫秽视频3771部。
指认照片，证实上诉人李某指认了其复制、贩卖淫秽物品的现场、使用的目录本、电脑主机，指认了电脑E盘和F盘上色情视频。
关于上诉人李某及辩护人刘斌所提意见，经查：1、上诉人李某为牟利目的而复制、贩卖淫秽视频，缴获的全部淫秽视频文件均应当计入其犯罪情节予以考虑。2、对李某盈利较少、主要系经营手机买卖和维修的意见，本院在量刑时予以考虑。3、李某为牟利目的而复制、贩卖淫秽视频的行为系妨害社会管理秩序类犯罪，具有社会危害性。4、关于本案的量刑，公安人员从李某处查获了3753部淫秽视频，该批淫秽视频是否应当按照淫秽影碟、录像带的标准予以计算，现行法律及司法解释并无明确规定，在此情况下，不宜认定李某复制、贩卖淫秽物品牟利的行为属于情节特别严重，原审判决认定本案属于情节特别严重的依据不足，导致量刑过重，本院予以纠正。
本院认为，上诉人李某无视国法，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。上诉人李某归案后如实供述了其主要罪行，依法可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人李某复制、贩卖淫秽物品牟利属情节特别严重的法律依据不足，导致量刑不当，本院予以纠正。上诉人李某以贩卖牟利为目的下载储存淫秽视频，并将视频贩卖出去，不属于犯罪未遂，本院亦予以纠正。上诉人李某及辩护人所提原审判决量刑过重的意见成立，本院予以采纳；所提其他意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第874号刑事判决第二项及第一项中对上诉人李某的定罪部分。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第874号刑事判决第一项中对上诉人李某的量刑部分。
三、上诉人李某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2016年2月1日止。罚金从判决生效之日起一个月内向东莞市第一人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄泽思
代理审判员 陈斯俊
代理审判员 杨洁萍
二〇一五年十二月一日
书 记 员 谢嘉伟