江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1814号
上诉人(原审原告)：ＸＸ，女，1987年12月30日出生，汉族，住安徽省定远县。
委托诉讼代理人：王学兵，男，系上诉人哥哥。
委托诉讼代理人：王世明，男，系上诉人父亲。
被上诉人(原审被告)：张国义，男，1934年7月15日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
被上诉人(原审被告)：江苏省教育学会，住所地在江苏省南京市鼓楼区匡庐新村8号606室。
法定代表人：杨九俊，该学会会长。
委托诉讼代理人：严明慧，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。
原审第三人：江苏联和律师事务所，住所地在江苏省南京市鼓楼区定淮门大街商会大厦黄金楼*幢****室。
负责人：潘业文，该事务所主任。
上诉人ＸＸ因与被上诉人张国义、江苏省教育学会（以下简称教育学会），原审第三人江苏联和律师事务所（以下简称联合律所）委托合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人王世明，被上诉人张国义，被上诉人教育学会的委托诉讼代理人严明慧，原审第三人联合律所的负责人潘业文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1.撤销一审判决，改判张国义退还鉴定材料；2.本案诉讼费用由张国义与教育学会负担。事实和理由：2017年1月15日，ＸＸ向时任南京鑫盾司法鉴定所（以下简称鑫盾所）负责人张国义递交鉴定材料，由于材料不全未完成鉴定，但该材料由张国义接收并保管，鑫盾所注销后应由张国义返还。二审庭审中，ＸＸ又称不限于要求张国义退还鉴定材料。
张国义辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回ＸＸ的上诉请求。事实和理由：1.其本人时任鑫盾所业务负责人，并非法定代表人，不负有返还案涉鉴定资料义务；2.鑫盾所收取委托人材料均为复印件，如果接受原件，应当开具收据，ＸＸ主张返还原件，应当出具收据；3.鑫盾所注销时，其曾通过徐瑞律师（ＸＸ委托的非讼代理人）通知ＸＸ办理退还手续，但ＸＸ未及时办理，之后鑫盾所停业。
教育学会、联合律所均认为，该案与其无关，不发表意见。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.张国义与教育学会返还门诊病历9张、X光片11张、手术同意书2张、手术情况说明2张等鉴定材料；2.张国义与教育学会退还鉴定费3000元，赔偿误工费及差旅费损失5800元；3.张国义与教育学会承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年1月，ＸＸ因其兄王雪峰医疗事故鉴定一事与第三人联和律所签订《非诉讼委托代理协议》，委托联合律所代理司法鉴定事宜，联合律所指派该所徐瑞律师从事具体工作，ＸＸ为此向联合律所支付律师服务费1500元。2007年1月15日，ＸＸ携现金3000元与徐瑞一同前往鑫盾所办理委托鉴定事宜，该鉴定所收取ＸＸ3000元鉴定费并向联合律所开具发票，发票所载服务项目为“法医鉴定费（王雪峰）”，同时，ＸＸ将鉴定所需材料递交鑫盾所。此后，因ＸＸ提供材料不全，鉴定未能完成。
一审另查明，2006年6月，教育学会以江苏金盾司法鉴定所原执业鉴定人为基础向江苏省司法厅申请设立鑫盾所，执业期限为二年。设立后的鑫盾所系独立法人，法定代表人为徐廷贵，机构负责人为张国义，资金数额为50万元，鉴定业务范围为法医临床、文检、痕迹鉴定，该鉴定所章程第二十八条第二款规定，本机构的财务情况接受教育学会和审计部门的监督与审计。2006年7月16日，江苏省司法厅颁发司法鉴定许可证（有效期限自2006年7月16日至2008年7月16日），准许鑫盾所设立。2008年11月26日，江苏省司法厅向教育学会、鑫盾所作出注销行政许可决定书，以鑫盾所在司法鉴定许可证使用期限届满三十日前未提出延续申请为由，决定注销鑫盾所，同时要求鑫盾所自收到决定书之日起十日内持相关印鉴、材料至江苏省司法厅办理注销手续。同日，江苏省司法厅函告教育学会、鑫盾所，要求其做好以下善后处理工作：一、鑫盾所自2008年7月17日起，不再具有司法鉴定资格，不得出具司法鉴定文书。已接受委托的鉴定材料和鉴定费用（指2008年7月16日前接受委托但未完成的鉴定案件），应列出清单，及时退还给原委托方，并向相关委托方说明情况。教育学会督促办理。二、鑫盾所《司法鉴定许可证》正、副本、公章、印鉴、司法鉴定人执业证等，由鑫盾所在收到注销登记许可决定之日起十日内上交省司法厅，并根据《江苏省司法鉴定档案管理办法》，在十日内将业务档案移交南京市档案馆。教育学会督促办理。三、做好鑫盾所财物清算工作，该所存续期间发生的债权债务由其自行解决。四、今后涉及对鑫盾所存续期间的鉴定事项的投诉，按照法律、法规和规章的规定，由该所原相关司法鉴定人处理并承担相应责任。
上述注销决定书作出后，鑫盾所并未向ＸＸ退还鉴定费及鉴定材料即停业。ＸＸ无处索要故致信江苏省司法厅要求处理。2012年9月13日，江苏省司法厅答复ＸＸ建议其根据当时的非诉讼委托代理协议，由律师办理费用及资料退还手续。此后，ＸＸ继续主张权利无果。
一审法院认为，ＸＸ委托联合律所代理司法鉴定事务，联合律所在委托范围内向鑫盾所交纳鉴定费和鉴定材料，鑫盾所亦知晓实际委托人系ＸＸ，故联合律所与鑫盾所之间关于司法鉴定的委托合同可以直接约束ＸＸ与鑫盾所，在发生纠纷时，ＸＸ有权以自己名义提起诉讼。
鑫盾所业已注销，不具备民事主体资格，其出资人或开办单位有义务对其进行清算，怠于履行清算义务，导致其主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应由出资人或开办单位对其债务承担清偿责任。根据司法部颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》，司法鉴定机构只能由法人或者其他组织申请，并不包括自然人，鑫盾所系由教育学会申请设立，故教育学会应系该鉴定所的出资人和开办单位，其在鑫盾所注销时应当履行清算义务，否则应对鑫盾所的债务承担清偿责任。教育学会辩称实际出资人系张荣寿，即便属实，亦不影响其对外应承担的民事责任。综上，教育学会关于其并非鑫盾所出资人和开办单位故不应承担民事责任的辩称意见，应不予采纳。ＸＸ主张教育学会退还3000元鉴定费，证据确实充分，应予支持。ＸＸ主张的误工费及差旅费损失5800元，不属于委托合同的损失赔偿范围，且未举证证明实际发生数额，不予支持。关于ＸＸ主张的应退还的鉴定材料，因无证据证明在鑫盾所注销后实际由教育学会接收和保管，故不予支持。
张国义系鑫盾所的机构负责人，而非出资人，其与ＸＸ委托鉴定的有关行为属于职务行为，行为后果应由鑫盾所承担。故对张国义关于其不应承担责任的辩称意见予以采纳，对ＸＸ该项诉请不予支持。
ＸＸ在鑫盾所注销后无法确定具体责任主体，而江苏省司法厅对ＸＸ的答复中亦未对此予以明确，在此情况下，要求ＸＸ知道或应当知道教育学会应负清偿责任过于严苛，不应当认定ＸＸ的起诉超过诉讼时效，故对教育学会关于诉讼时效的答辩意见不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏省教育学会于判决生效后5内退还ＸＸ鉴定费3000元；二、驳回ＸＸ其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由江苏省教育学会负担。
二审期间，张国义、教育学会与联合律所均未提交新的证据。ＸＸ提交2006年11月3日鑫盾法鉴字（2006）第123号《南京鑫盾司法鉴定所法医文证审查意见书》一份，拟证明其已向鑫盾所提交了“门诊病历1份、入院病历1份、出院记录1份、X片20张”等原件资料，并由鑫盾所据此出具意见书。因后期仍需补充材料做进一步鉴定，故该材料仍然由鑫盾所留存。
张国义质证意见：对其真实性不持异议，但检材已返还。教育学会质证意见：教育学会不涉及鑫盾所具体业务，对证据真实性不予置评，但能证明该材料与教育学会无关。联合律所质证意见：该律所与ＸＸ系委托代理关系，每次递交材料均由ＸＸ亲自前往。
对一审法院查明的事实，各方无异议，本院依法予以确认。
二审另查明，ＸＸ二审提交的鑫盾法鉴字（2006）第123号《南京鑫盾司法鉴定所法医文证审查意见书》记载：委托日期:2016年11月3日；委托单位：江苏南京联合律师事务所；委托事项：对王雪峰的损伤程度进行鉴定；送检材料：门诊病历1份、入院病历1份、出院记录1份及X片20张……三、阅片阅送检X片与病历记载相符；鉴定人为主任法医师张国义、教授徐廷贵，张国义、徐廷贵加盖个人印章。
一审庭审中，徐瑞作为证人出庭作证，其述称：“2006年，原告委托鑫盾所鉴定死亡结果和因果关系之间的鉴定，当时联合律所和鑫盾所在同一大楼，原告到律所咨询后，内勤安排我接待，之后鉴定所盖章委托，鉴定所出具了发票，因为资料不全，原告委托律所调取资料，医院不配合，仅提供病历资料，后来我就把病历交给鉴定所。到2007年上半年，原告认为鉴定未做，不要鉴定了，要退钱，因为律所未调到资料，就把调查取证的钱退给原告……当时交了一些片子、病历、出院小结等原件给鑫盾所，接收人是张国义，没有出具手续。”
以上事实，有《南京鑫盾司法鉴定所法医文证审查意见书》、一审庭审笔录等在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：张国义及教育学会有无返还ＸＸ所主张的鉴定材料义务。
本院认为，一、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，现有证据能够证明鑫盾所已收取ＸＸ所主张的部分检材资料，且未予退还。首先，鑫盾法鉴字（2006）第123号《南京鑫盾司法鉴定所法医文证审查意见书》证明，ＸＸ于2006年11月3日将“诊病历1份、入院病历1份、出院记录1份及X片20张”作为检材交由鑫盾所进行鉴定并已由该所出具审查意见书，徐瑞证言亦予以证实；其次，徐瑞称为作进一步鉴定需补充检材资料，ＸＸ委托联合律所调查取证，故ＸＸ先期所提供资料留存在鑫盾所亦属合理；再次，张国义称已将检材原件退还ＸＸ，但未提供任何证据予以佐证。另外并无其他证据证明前述审查意见书作出后，相关检材已由他人退还ＸＸ。故综合ＸＸ、张国义双方所举证据，能够证明鑫盾所收取了ＸＸ所主张的资料且未予退还，且案涉检材资料应以《南京鑫盾司法鉴定所法医文证审查意见书》所载为准，即包括门诊病历1份、入院病历1份、出院记录1份及X片20张。
二、张国义不应负有返还案涉检材资料的义务。张国义时任鑫盾所业务负责人，其接收案涉检材资料并出具审查意见书的行为应为职务行为，相应法律后果应由鑫盾所承担。故ＸＸ要求张国义承担返还责任于法无据，本院不予支持。
三、教育学会作为鑫盾所的开办单位在其注销后，应依法对其所负债务承担清理、清偿责任，包括返还相应委托资料。江苏省司法厅所发函件亦对教育学会、鑫盾所作如是要求。现鑫盾所已实际注销，故相应责任应由教育学会承担。
根据司法部颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》，司法鉴定机构只能由法人或者其他组织申请设立，鑫盾所系由教育学会申请设立，故教育学会应系该鉴定所的出资人和开办单位，其在鑫盾所注销时应当履行清算义务，否则应对鑫盾所的债务承担清偿责任。该责任为法定责任，并不因其未出资或未参与经营等原因得以免除。教育学会称其仅为名义出资人和开办单位，不应承担责任缺乏根据，应不予采纳。教育学会应在对鑫盾所相关资料进行清理后退还门诊病历1份、入院病历1份、出院记录1份及X片20张等资料，返还3000元鉴定费。
综上所述，ＸＸ的上诉请求部分成立，应予支持；因当事人二审中提交新的证据致使一审判决认定事实发生变化，相应实体处理意见亦应调整。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6555号民事判决第一项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6555号民事判决第二项；
三、江苏省教育学会于本判决生效后5日内清理前南京鑫盾司法鉴定所委托资料，并退还ＸＸ门诊病历1份、入院病历1份、出院记录1份及X片20张；
四、驳回ＸＸ其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由江苏省教育学会负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 刘阿珍
审判员 陈宏军
二〇一八年四月十九日
书记员 石晓英