四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第342号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：重庆上城建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区长江滨江路109号至113号16--7号。
法定代表人：李浩，该公司总经理。
委托代理人：彭晓明，重庆天亿律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：四川省阆中金地建筑开发有限公司，住所地四川省阆中市朗家拐街2号。
法定代表人：蔡思均，该公司董事长。
委托代理人：李洪友，四川纪明律师事务所律师。
一审第三人、二审被上诉人：四川汇洋投资有限公司，住所地四川省阆中市七里新区塔山路19号。
法定代表人：张凤林，该公司董事长。
委托代理人：梁雄，四川龙正律师事务所律师。
申诉人重庆上城建筑劳务有限公司（简称上城公司）因与被申诉人四川省阆中金地建筑开发有限公司（简称金地公司）、四川汇洋投资有限公司（简称汇洋公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2011）南中法民终字第1493号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月3日作出（2013）川民申字第2308号民事裁定，驳回上诚公司的再审申请。上城公司不服，向检察机关申诉。四川省人民检察院作出川检民监〔2015〕51000000018号民事抗诉书,以该民事判决认定事实缺乏证据证明为由，对本案提出抗诉。本院于2015年5月25日作出（2015）川民抗字第18号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。四川省人民检察院指派助理检察员陈泽勇出庭支持抗诉。申诉人上城公司的委托代理人彭晓明、被申诉人金地公司的委托代理人李洪友、第三人汇洋公司的委托代理人梁雄均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月10日，上城公司向阆中市人民法院提起诉讼称，上城公司已完成案涉劳务承包合同的所有义务，经与金地公司结算，金地公司尚欠劳务承包费220万元，该事实由双方签字认可的结算清单为凭，请求：判令金地公司支付所欠劳务费220万元，并承担违约金66万元；诉讼费由金地公司负担；汇洋公司在未向金地公司支付的工程款范围内承担连带责任。金地公司辩称，2009年9月11日，项目部（甲方）与上城公司（乙方）签订补充协议，约定“一、阆南明珠商业中心一期工程劳务分包项目由项目部发包给上城公司，单价已确定为318元/平方米。经双方协商，上城公司可采购的山东模板10000张和木材1000立方米在双方二期和三期劳务承包款中分别扣回120万元和60万元，作为项目部一期木材和山东大板的返还费用（工地限阆中境内），一期工程按318元/平方米支付工程款。2010年9月9日，金地公司向诸明华付款40万元，诸明华对此出具其收到项目部劳务工程款40万元的收条。因此，上述已付40万元和上城公司应向金地公司返还的180万元周转材料款相加为220万元，其与下欠的劳务承包费已抵扣完毕，请求驳回上城公司的诉讼请求。汇洋公司辩称，其与金地公司已结算完毕，工程款已付清，汇洋公司不应再本案中承担任何责任，请求驳回上城公司对汇洋公司的诉请。
一审法院审理查明，2009年5月12日，金地公司阆南明珠项目部（简称项目部）（甲方）与上城公司（乙方）签订建筑工程施工合同书，约定项目部将其承建的由汇洋公司开发的阆中市阆南明珠商业综合楼项目（简称阆南明珠项目）的土建工程的劳务、辅助周转材料及耗材、工程机械及架料等承包给上城公司；负一层地坪以下基础部分按每建筑平方米60元计价，负一层地坪以上部分按每建筑平方米320元计价（此单价包括承包范围的内容）；“十、安全文明施工。1.双方的权利和义务：9)由乙方上城公司提供材料……”等。乙方法人代表栏为诸明华、谭用华、李浩签名，加盖上城公司和李浩印章。同年9月11日，项目部（甲方）与上城公司（乙方）签订补充协议，约定“一、阆南明珠商业中心一期工程劳务分包项目由项目部发包给上城公司，单价已确定为318元/平方米。经双方协商，上城公司可采购的山东模板10000张和木材1000立方米在双方二期和三期劳务承包款中分别扣回120万元和60万元，作为项目部一期木材和山东大板的返还费用（工地限阆中境内），一期工程按318元/平方米支付工程款。二、上城公司只提供采购原材料发票，收取劳务合同承包工程款不出具发票，上城公司不承担劳务税费。如一方违约则付对方总承包款的5%作为违约金”；乙方签字栏为诸明华、谭用华、李浩签名，并加盖上城公司和李浩印章。
2OlO年9月2日，汇洋公司要求解除与金地公司建筑工程合同，当日下午6时前上城公司撤离了工地现场。2OlO年9月3日，双方就工程结算进行协商，尔后项目部与上城公司签订阆南明珠购物中心劳务工程款结算协议，约定建筑面积27744平方米318元/平方米=882.25万元；882.25万元+2.7万元（项外工程及签证）+33万元（基础部分）--20万元（未做完工程减去费用）--660万元（已支付工程款）--17.95万元（让利）=220万元；在同年9月3日支付20万元，下欠工程款劳务费于2010年9月23日一次付清，违约金按余款支付5%/天；上城公司李浩、诸明华签名，并加盖上城公司印章。
2010年9月9日，诸明华出具其收到项目部劳务工程款40万元的收条。
本案一审中，2011年1月30日，汇洋公司（甲方）与金地公司（乙方）签订关于支付劳务工资问题的调解协议，载明汇洋公司为阆南明珠购物广场开发商，金地公司为该广场承建商，为帮助金地公司妥善解决拖欠民工工资的问题，双方在信访局、劳动监察大队、建设局协议下，达成如下协议，汇洋公司支付50万元用于金地公司支付民工工资，金地公司必须当日在劳动监察大队监督下足额支付所欠民工工资；之后，金地公司不得再以要求支付民工工资为由缠访、闹访国家行政机关；甲方栏为汇洋公司财务负责人向某某签名，乙方栏为诸明华签名，并注明其为上城公司负责人（其中无公司印章）。同日，诸明华出具承诺书，表示当日收到金地公司50万元后不再找汇洋公司、政府。诸明华领取了该款。
一审另查明，阆南明珠项目业主系汇洋公司，上城公司从金地公司处承包，但实际由诸明华、李浩、谭用华三人投资修建。补充协议中约定返还的山东模板、材料系上城公司出资购买。
一审法院认为，阆南明珠一期工程结束后，金地公司与上城公司结算确定金地公司下欠劳务工程款220万元。之后，上城公司阆南明珠项目合伙人诸明华从项目部收取劳务工程款40万元，通过有关部门协调从金地公司领取劳务工程款50万元，共计90万元。诸明华作为上城公司阆南明珠项目合伙人，在双方签订的建筑工程劳务承包合同以及补充协议中均有其签名，作为合同相对人的金地公司有理由相信诸明华具有代理上城公司领取工程款的权利。基于诚实信用原则，对诸明华领取的工程款90万元应从双方结算的工程款中扣减。关于是否应从双方结算的上城公司劳务费中扣减180万元的问题。补充协议系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。从该协议内容看，180万元费用是作为金地公司在一期工程的木材和山东模板的返还费用，返还180万元是基于金地公司向上城公司支付明显高于市场价款的对价。双方虽然约定在二、三期工程承包款中予以扣除，但并非是指双方要履行了二、三期工程的内容，该费用才予扣除，双方约定在二、三期承包款中予以扣除仅是对该费用返还时间的约定，而不是附条件的约定。在双方履行了一期工程以后，因二、三期工程不可能修建，现上城公司应当按照补充协议向金地公司返还该费用。金地公司要求将该费用从其应付上城公司的劳务工程款中扣除的主张，符合法定的抵销要件。因此，将诸明华在金地公司领取的90万元工程款以及上城公司应向金地公司返还的费用180万元，与金地公司应支付上城公司的劳务工程款220万元品迭后，金地公司已超额支付下欠劳务工程款。因金地公司已履行了付款义务，对于上城公司主张的违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十九条、第二百八十六条之规定，阆中市人民法院于2011年7月21日作出（2011）阆民初字第154号民事判决：驳回上城公司的诉讼请求，案件受理费29680元，由上城公司负担。
上城公司不服一审判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉称，1.金地公司主张向其返还180万元，因该款项不属到期债务，不符合合同法规定的抵销条件，不应在本案中处理，该公司应另案主张权利，即使本案应处理180万元应否抵销的问题，一审判决上城公司返还该款仍然错误。（1）双方签订结算协议，表明双方已结算完毕，包括不再向金地公司返还补充协议约定的180万元。一审判决仅凭金地公司的陈述认定双方合同约定劳务工程费单价每建筑平方米318元高于市场价没有相关证据印证。（2）一审判决认定补充协议中关于180万元的模板、木材款的返还在二期和三期的劳务费中扣除的约定是时间的约定，而不是附条件的约定错误。民事法律行为只有附期限和附条件之分，没有附时间的说法。双方签订补充协议时，阆南明珠二期和三期的施工合同未签订，劳务费和单价均不确定，因此二期和三期一定由上城公司承建不是必然发生的事实，符合附条件的民事法律行为的特征，应当认定补充协议约定的是附条件的条款。上城公司没有承建二期和三期工程，即附条件的民事行为未成就，该约定未生效。2.一审判决认定诸明华在金地公司领取90万元且认定系金地公司向上城公司支付错误。（1）仅凭诸明华出具的纸条认定金地公司于2010年9月支付40万元不当。（2）一审判决认定案外人诸明华是上城公司阆南明珠项目合伙人、投资人缺乏依据。金地公司出示的股份协议中的主体是诸明华、李浩、谭用华三位自然人，没有上城公司的盖章或签名，属于其三人个人合伙，诸明华不是上城公司的合伙人、投资人。（3）本案的合同主体是金地公司与上城公司，诸明华实施的民事法律行为未经上城公司授权，不能代表上城公司。3.金地公司未按约定支付劳务费构成违约，应按约定支付违约金，上城公司已将约定的违约金金额降低为合同金额的30%即66万元，应予支持。请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求
金地公司答辩称，1.补充协议约定上城公司在二期和三期向金地公司返还180万元，系附时间的约定，因二期、三期工程未承建，但约定返还的实质条件已经成就，故属于到期债务，本案中应作解决。2.一审判决上城公司返还180万元的模板、木材款符合实际和双方的约定。（1）每平方米318元的劳务承包单价明显高于市场价。2009年阆中市场的劳务承包价在200元至230元之间。（2）模板及木材约定由上城公司购买，其成本在上城公司使用过程中收回，即双方协议阆南明珠二期、三期工程中收回，虽然二、三期工程未做，但所购之物全部用于上城公司的承包项目，已在实际工程中消耗，应返还全部购买款。（3）合伙人之一的诸明华证实该180万元应返还，其证言符合双方约定，也是三位合伙人对外的一种承诺，应予采信。3.诸明华所领取的90万元问题。（1）其于一审中所领取的50万元已交给金地公司，金地公司未超付工程款给上城公司。（2）一审认定阆南明珠劳务承包项目系诸明华与上城公司合伙承包正确。诸明华、李浩、谭用华签订股份协议，约定共同完成阆南明珠劳务承包项目，李浩为法人代表，且以公司名义施工，当然代表公司签字，足以认定合伙承包。已有充分证据表明诸明华系阆南明珠项目合伙人、项目负责人，诸明华的行为应由合伙体负责，而合伙体在该项目对外的表现即为上城公司，因为合伙体挂靠公司承包劳务。诸明华在项目上的诸行为足以让金地公司有理由相信其代表公司行使权利，履行义务，构成表见代理，因此诸明华领取的另外40万元应认定为上城公司领取。请求：维持一审判决。
汇洋公司答辩称，该公司已向金地公司超付工程款，在本案中不应承担任何责任。
二审法院查明，诸明华于一审中领取的50万元，系金地公司为在业主方领取款项，而以上城公司名义领取，领条由诸明华出具，所领取的50万元已交给金地公司。
2009年5月5日、2010年6月10日，诸明华、谭用华、李浩先后签订两份股份协议，载明其三人决定各出资40万元，在上城公司承接的阆中市的阆南明珠工程、民政局工程、国税局工程、棕海国际二区一期工程进行共同经营、管理，建立共同账户三人共同签章，共同组建项目管理部，工程收款必须进入共同账户，三人共同签章方能支付，工程决算三人共同参与，支付票据三人必须签字有效；诸明华分别签注“原件存我处。2009年12月31日”、“原件存我处。2010年7月8日”。
2010年5月25日、同年10月26日，上城公司向金地公司两次去函，要求将土建劳务费220万元支付到该公司指定银行帐户。
金地公司提交的诸明华证言，证实诸作为上城公司大股东，与金城公司协商签订本案合同；虽然金地公司按结算协议应付上城公司220万元，但上城公司应返还金地公司周转材料款180万元，品迭后所剩不多，就该问题双方有补充协议；上城公司不能按双方约定承包阆南明珠二、三期工程，但已将周转材料用于其他工地，其认为应该将180万元返还金地公司。（该证言仅有诸明华签名，无捺印，未附其身份证复印件，诸未出庭作证。）
上城公司提交的侯朝银（金地公司原阆南明珠项目施工负责人，现为上城公司工作人员）证言，证实2010年9月，上城公司与金地公司结算时由自己执笔草拟结算清单，结算是以合同为原则和现场签证为依据，已把上城公司的劳务费结算完毕，结算中对补充协议中谈到的返还二期和三期木材和山东大板的费用，经双方磋商后，得出的结算清单，对是否扣减问题磋商了很久，因为二、三期工程根本没有做，按合同约定就不存在扣减问题，所以磋商结果是不扣减180万元。侯朝银未出庭作证，金地公司提出侯朝银现受雇于上城公司，有利害关系，该证言不应采信。
2009年5月12日，双方当事人签订《建筑工程施工合同书》时，只涉及到了“阆南明珠”一期工程，但当时谈到了业主要将二、三期工程（一、二、三期工程共8到9万平方米）发包给金地公司，金地公司欲将二、三期劳务工程分包给上城公司。按照该合同，双方均认可周转材料由上城公司购买并承担费用。但对于当时是否议定返还周转材料费用的问题，双方说法不一。金地公司称，当时上城公司提出一期工程只有不到3万平方米，周转材料使用后还有一半可以继续使用，因公司远在重庆，如果拉回重庆费用较高不划算，如果接着做二、三期工程，可以继续使用，如果不能，金地公司可以介绍上城公司在阆中的其他项目使用，故在签订合同时就口头议定要返还周转材料的费用，此后在补充协议中以书面形式固定，并在补充协议中标注“工地限阆中境内”，另约定180万元的由来是按照周转材料在一期工程使用后的价值确定的。上城公司称，没有议定返还周转材料的费用，在2009年9月签订补充协议时，因金地公司要将二、三期工程分包给上城公司，双方协商上城公司让利180万元，只是安名字为周转材料的返还费用，阆南明珠一期工程使用周转材料后，因一期工程异型较多，周转材料耗费较大，基本没有多少剩余。
上城公司提交的建筑工程劳务承包合同书（复印件），载明2009年11月12日、同月21日上城公司先后承包阆中市社会福利院敬老院、棕海国际二区土建项目的劳务费、辅助、周转材料及耗材、工程机械、架料等工作；单价分别为每建筑平方米295元、293元；前一合同乙方栏加盖李浩、诸明华、谭用华、上城公司印章，后一合同乙方法人代表栏为李浩签名、现场代表为诸华签名，并加盖上城公司印章。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
二审法院审理认为，一、周转材料款的返还问题。（一）程序问题。上城公司要求支付劳务承包款，其来源是工程结算，所以应就工程结算中的问题一并解决，上城公司提出周转材料在本案中不应审理的上诉理由不能成立。（二）实体问题，即周转材料款应否返还。《合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本案双方当事人对此的约定是“上城公司可采购的山东模板10000张和木材1000立方米在双方二期和三期劳务承包款中分别扣回120万元和60万元，作为金地公司一期木材和山东模板的返还费用（工地限阆中境内）”，从使用的词句看，其意思清楚，即返还的180万元是一期中周转材料的返还费用，二期和三期仅是返还费用的履行期限，并没有将修建二、三期工程作为返还周转材料费用所附的条件。该约定同时表明了上城公司要承包“阆南明珠”二、三期工程的劳务，这也与金地公司对补充协议中约定“工地限阆中境内”的解释相吻合，金地公司称，上城公司系外地公司，如只承包阆南明珠一期工程劳务（只有27744平方米），周转材料在施工后再拉回重庆费用太高，而阆南明珠二、三期工程不论是在2009年5月合同签订时，还是同年9月签订补充协议时，金地公司都还没有与业主汇洋公司签订二、三期的工程承包合同，也就是能否将二、三期的劳务分包给上城公司具有不确定性；如果不能，只要上城公司在阆中还能继续承揽工程劳务，周转材料能就地使用，这也是双方约定返还周转材料款的实质条件即周转材料能够由上城公司就近使用、物尽其用，现上城公司已在阆中承揽多个项目的劳务使用周转材料，返还的实质条件已经具备，故应予返还。上城公司则对补充协议中为何约定“工地限阆中境内”不能作出合理解释，因为阆南明珠的二、三期工程是在阆中境内，而且就在同一个小区，如果没有其他的意义，没有必要作出该约定。同时，上城公司与金地公司在2010年9月3日的结算单上未涉及周转材料款的返还问题，并不能以此印证双方约定周转材料款返还的条件或金地公司对该款项的返还予以了放弃，且此后侯朝银务工于上城公司，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，上城公司提出周转材料款不应返还的上诉理由不能成立。
二、诸明华领款问题。诸明华虽不是上城公司的股东，但其与李浩、谭用华三人对公司承揽的阆南明珠工程、民政局工程、国税局工程、棕海国际二区一期工程进行共同经营、共同管理，诸明华具体负责阆南明珠工程，金地公司此后向诸明华支付40万元，构成表见代理，应认定为向上城公司公司支付40万元，上城公司可以向诸明华追偿。
三、违约责任及汇洋公司承担责任问题。金地公司欠上城公司款项220万元，上城公司按约定应向金地公司返还周转材料款180万元，因二期、三期工程未承建，约定返还的实质条件已经成就，故属于到期债务，根据《合同法》的规定应予抵销，加上金地公司已支付的40万元，共计220万元，由于金地公司不再欠上城公司款项，故对上城公司要求金地公司支付违约金，以及汇洋公司承担责任的上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定金地公司超付劳务款不当，但认定的其他事实清楚，适用法律正确，且该认定不影响判决结果。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，四川省南充市中级人民法院于2012年7月4日作出（2011）南中法民终字第1493号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26480元，由上城公司负担。
四川省人民检察院提起抗诉认为，四川省南充市中级人民法院(2011)南中法民终字第1493号民事判决,判令上诚公司返还金地公司180万元周转材料款在认定案件基本事实上缺乏证据证明，理由如下：
一、二审法院认定事实与双方当事人陈述不符《补充协议》中关于“上诚公司所采购的山东模板10000张和木材1000立方米在双方二期和三期劳务承包款中分别扣回120万元和60万元，作为金地公司一期木材和山东大板的返还费用”的约定，表明用于一期工程建设的10000张山东模板和1000立方米木材由上诚公司出资购买，归上诚公司所有。既然上诚公司承建一期工程的劳务费单价是确定，而在施工中使用的山东大板和木材属于上诚公司所有，则在《补充协议》中双方当事人约定由上诚公司向金地公司支付180万元周转材料款必事出有因。金地公司陈述当时上诚公司提出一期工程只有不到三万平方米，周转材料使用后还有一半可以继续使用，因公司远在重庆，如果拉回重庆费用较高不划算，如果接着做二、三期工程，可以继续使用，如果不能，金地公司可以介绍上诚公司在阆中的其他项目使用，故在签订合同时就口头议定要返还周转材料的费用，双方约定返还周转材料款的实质要件即周转材料款能够由上诚公司就近使用、物尽其用；上诚公司陈述是因为在2009年9月签订补充协议时，因金地公司要将二、三期工程分包给上诚公司，双方协商上诚公司让利180万元，只是以周转材料款的名义返还费用。由于双方陈述的内容均显示若上诚公司只承包“阆南明珠”一期工程，周转材料使用后剩余部分拉回重庆并不划算，而上诚公司希望能够承包二、三期工程。上诚公司自愿返还周转材料款给金地公司，并非纯粹为了赠与给金地公司，原判将《补充协议》中二、三期认定为履行期限，意味着上诚公司在经过一定期间后必须将案涉180万元给付给金地公司，二审法院认定的事实与双方当事人陈述的内容不符。
二、补充协议中返还周转材料款的约定未生效对于补充协议中“工地限阆中境内”的约定，金地公司主张该条款是指只要上诚公司在阆中承揽多个项目的劳务使用周转材料，就表明返还的实质要件已经具备；而上诚公司则认为“工地限阆中境内”就是指“阆南明珠”二、三期工程在阆中境内。不论是金地公司还是上诚公司，对于“工地限阆中境内”的解释都没有充分的证据予以证明，二审法院根据当事人陈述内容进行推定且仅简单以侯朝赢务工于上诚公司而对证人证言不予采信，其推定的事实缺乏证据证明。不论是金地公司还是上诚公司负责业务工作的员工，作为没有经过专业法律训练的普通人，其在日常生活中的生活用语未必会十分严谨，上诚公司对“工地限阆中境内”的解释也可能是合理和符合实际情况的。从补充协议中关于“上诚公司在阆南明珠二、三期劳务承包款中共计扣回180万元给金地公司，作为金地公司一期工程木材和山东大板的返还费用(工地限阆中境内)”的约定来看，既是对180万元周转材料款返还期限的约定，也是上诚公司将承建到二、三期工程作为返还180万元的条件的约定。上诚公司在承建“阆南明珠”一期工程后，并没有承建“阆南明珠”二、三期工程，故补充协议中关于返还周转材料款的条件并未成就。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，补充协议中关于“上诚公司在二、三期劳务承包款中共计扣回180万元，作为金地建筑公司一期木材和山东模板的返还费用”的约定不发生效力。
三、二审法院判决上诚公司返还周转材料款不当。金地公司主张双方约定返还周转材料款的实质要件是周转材料能够由上诚公司就近使用、物尽其用，而现在上诚公司已在阆中承揽多个项目的劳务使用周转材料，返还的实质要件已经具备，故应予返还。金地公司该主张系对《补充协议》的扩大解释，从《补充协议》的约定及意思表示并不能必然得出金地公司所称的结论。金地公司应当提交证据证明其向上诚公司介绍在阆中的工程并且在工程中使用了“阆南明珠”一期工程剩余的周转材料。同时金地公司亦未能合理解释为何双方在2010年9月3日的结算单上未涉及周转材料款的返还问题，结算单系明确就“阆南明珠”一期劳务工程进行结算，结算单的内容包括了基础部分、让利、已支付工程款等方面，结算内容全面、清晰，而金地公司在此次结算中不仅未提出周转材料款180万元的返还问题，反而在结算单上签字并加盖公章予以认可，认可结算结果为金地公司尚欠上诚公司工程款、劳务费220万元。同时，《补充协议》中关于返还案涉180万元款项约定也未生效。因此，金地公司未提交充分的证据证明其返还180万元周转材料款的主张，应当承担举证不利的后果，故该180万元不应作为周转材料费用返还给金地公司，南充市中级人民法院判决上诚公司返还180万元周转材料款给金地公司不当。
上城公司申诉称，1.原审判决认定诸明华向金地公司领取40万元构成表见代理，抵扣该公司40万元劳务费缺乏证据证明。第一，仅凭诸明华出具的40万元收条，不能证实金地公司已付款40万元。第二，诸明华非上城公司股东、经理，其从金地公司收款未经上城公司授权，也未得到上城公司追认，原审判决认定其构成表见代理不当。2.金地公司在双方结算时未主张返还180万元，原审判决在其劳务费220万元中抵扣180万元的证据不足。补充协议约定180万元周转材料费在阆南明珠二、三期劳务费结算时扣回，而上城公司已无法承包该二、三期劳务工程，不应抵扣。3.一、二审开庭审理时，分别只有一位承办人到庭，其余合议庭成员未到庭，程序违法。4.一、二审将金地公司提出的抵扣180万元的抗辩意见当作诉讼请求审理，超出上城公司的诉讼请求范围，违反民诉法不告不理原则。请求：撤销一、二审判决，改判金地公司给付劳务费220万元及违约金66万元，共计286万元，汇洋公司承担连带责任，由金地公司负担本案诉讼费用。
金地公司辩称，1.诸明华领款40万元构成表见代理，应从220万元中抵扣。本案工程由诸明华代表上城公司签订，双方约定劳务工程由诸明华在现场组织管理，诸明华领取的工程款已用于工程支付，诸是工程合伙人和劳务费实际结算人，劳务费亦通过存入诸明华帐户方式支付，上城公司认可诸为其工作人员，因此金地公司有理由相信诸明华能代表上城公司。2.上城公司应返还的180万元应从220万元中抵扣。第一，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，只要审核债务真实并到期，就应该抵销金地公司的应付债务以终止合同的权利和义务，上城公司主张金地公司应另案起诉，没有法律资源，且耗费司法资源。第二，180万元木材款应予返还。一是双方补充协议约定该款在二、三期劳务费中扣除；二是该款返还的基础事实是该180万元系由金地公司支付，虽然双方约定木材由上城公司购买，该款由上城公司垫付，但通过提高劳务费的单价变相偿还了该180万元木材款，并且上城公司也认可该款应予返还，仅辩称要在阆南明珠二、三期劳务费中返还；三是木材在阆中市城区其他工程中已消耗完的条件成就返还。四是当双方对合同条款理解发生争议时，法官据文词用语和行业惯例作出解释正确。五是该180万元若不返还，违反双方真实意思表示和公平原则。当时阆中劳务费承包市场价为每平方米210
--250元，本案合同约定为每平方米318元，每平方米高出70元，涉及金额为27700余平方米70元=约200万元。请求：驳回上城公司的再审，维持原判。
汇洋公司答辩意见与二审一致。
本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实基本一致。
另查明，上城公司设立登记申请书，载明该公司于2007年5月设立，注册资本50万元，法定代表人为李浩，公司股东为李浩（持股比例为90%）、唐联玉。
本院认为，上城公司承建案涉阆南明珠一期工程结束后，其与金地公司通过结算确定金地公司下欠其劳务工程款22O万元。对此事实双方不持异议，本院予以确认。
本案再审中，根据双方的诉辩主张，本案争议在于，至案涉双方就工程劳务费进行结算后，诸明华在项目部领取的40万元工程劳务费，是否应作为金地公司已付工程款和金地公司辩称上城公司应按照双方签订的补充协议约定向其返还180万元周转材料款的事实是否成立以及汇洋公司是否应在本案中承担连带责任。
一、关于诸明华领取的40万元是否应作为金地公司已付工程劳务费，并应在其下欠上城公司工程劳务费中扣减的问题。对此，本院认为，诸明华虽不是上城公司的股东，但其与李浩、谭明华三人对公司承揽的阆南明珠工程、民政局工程、国税局工程、棕海国际二区一期工程进行共同经营、共同管理，尤其，在双方签订的建筑工程劳务承包合同以及补充协议中均有其签名，且诸明华具体负责阆南明珠工程。因此，诸明华对阆南明珠工程负责经营及管理的行为，使金地公司有理由相信其行为代表上城公司，因此，诸明华在金地公司处领取40万元阆南明珠工程款，其行为已构成表见代理，故原一、二审将此款认定为金地公司向上城公司支付40万元案涉工程劳务费，并在下欠工程劳务费中予以扣除正确。上城公司申诉称，该款不应作为金地公司已付工程劳务费的理由，因依据不充分，本院不予支持。
二、关于上城公司是否应向金地公司返还180万元周转材料款的问题。对此，本院认为，原一、二审对此认定依据不充分，检察机关对此提出的抗诉理由成立。其理由如下:
其一，原审判决认定补充协议中关于在二、三期承包款中扣除180万元仅是对该费用返还时间的约定，非附条件的约定不当。就本案查明的事实来看，本案缺乏返还周转材料款的事实基础；根据双方签订的案涉施工合同约定，模板、木材等材料由承包人上城公司购买，在履约中上城公司已按约定实际予以履行。金地公司称这些材料款由上城公司垫付，没有证据证实，因此，金地公司主张返还案涉工程的周转材料款缺乏事实基础。同时，就主合同的履行事实来看，这与补充协议约定180万元作为金地公司一期木材和山东模板的返还费用亦相矛盾；其二，关于《补充协议》约定内容的理解问题。从补充协议中关于“上诚公司在阆南明珠二、三期劳务承包款中共计扣回180万元给金地公司，作为金地公司一期工程木材和山东大板的返还费用(工地限阆中境内)”的约定以及结合前述分析认定，上城公司意图实现阆南明珠二、三期工程的承包权，故而设置其后返还180万元的周转材料款更符合本案事实和交易逻辑，原审将此认定为返还的时间结点与本案事实不符，亦不具合理性。根据附条件的合同，是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。本案中，双方在补充协议中的上述约定，符合附条件合同的法律特征。因此，基于上城公司最终未取得二、三期工程的承包权，同时，亦无证据证明上城公司在阆中其他工程项目承包权的取得与金地公司有关联并由其促成，因此，双方关于上城公司在二、三期工程后返还180万元的周转材料款的条件未成就，该约定并未生效；其三，双方签订补充协议是在结算协议之前，对于案涉180万元的巨大金额，金地公司在双方结算协议中不予抵扣亦未提及，这严重违背常理。同时，本院亦注意到，金地公司还以合同约定单位平方面积单价过高为由，意欲表达返还周转材料款系对单价约定过高的平衡，对此本院认为其理由亦不成立。首先，双方在补充协议中约定的单价每建筑平方米318元已是在主合同双方约定单价每平方米320元的基础上的下浮调整，且双方均签字认可。现金地公司仍提出单价约定过高，但未提供相关权威机构的价格认定予以证明。同时，补充协议中双方已对单价作出调整，即便施工合同约定单价存在偏高情形，仍为双方真实意思表示，双方仍然应当履行合同约定，对由此带来的经营亏损等商业风险，应由合同当事人自行承担，不能以此作为一方要求另一方返还费用的抗辩理由。基于上述理由，本院认为，金地公司主张上城公司在阆南明珠一期工程后从其劳务费220万元中扣减180万周转材料款的主张，因证据不足，本院不予支持。对此，检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。
三、关于违约责任及违约金的计算问题。
本院认为，2OlO年9月3日，金地公司项目部与上城公司签订阆南明珠购物中心劳务工程款结算协议，该结算协议载明金地公司下欠上城公司工程劳务费共计220万元，同时还约定在同年9月3日支付20万元，下欠工程款劳务费于2010年9月23日一次付清，违约金按余款支付5%/天。就上述协议约定，并结合前述认定，金地公司尚欠上城公司180万元工程劳务费，已明显逾期，故对此应承担违约责任。对于违约金如何计算问题，若按照结算协议约定逾期一天5%计算即每天为9万元，明显过高。对此，上城公司仅诉请66万元的违约金，系以诉请的220万元工程款的30%的比例提出的主张，应视为上城公司对协议约定过高违约金的主动调减。其行为系对自身民事行为的善意处分，并未损害他人利益且不违法，对此，本院予以确认。鉴于金地公司在本案中已履行了大部分的付款义务，故本院就违约金酌定按照中国人民银行同期贷款利率以结算协议约定的付款截止日即2010年9月23日起算至款付清之日止（应以180万元为基数按照上城公司自认的30%的比例计算即不超过54万元为限）。
四、关于汇洋公司是否在本案中承担连带责任的问题。
本院认为，汇洋公司虽系案涉工程的业主，但在本案历次审理中均辩称其与金地公司就案涉工程款已全部结清，对此，金地公司未提出异议；同时，上城公司亦无证据证明汇洋公司与金地公司之间未结清工程款的事实。故上城公司在本案中提出汇洋公司对案涉工程款承担连带责任的主张，缺乏事实依据和法律依据，对此本院不予支持。
综上，本院认为，检察机关就本案提出的抗诉理由及上城公司的申诉理由部分成立，应部分予以支持。原一、二审判决，认定事实部分不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条一款、第四十九条、第一百八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市中级人民法院(2011)南中法民终字第1493号民事判决和阆中市人民法院（2011）阆民初字第154号民事判决；
二、由四川省阆中金地建筑开发有限公司向重庆上城建筑劳务有限公司支付下欠的工程劳务费180万元及违约金（违约金计算：按中国人民银行同期贷款利率从2010年9月23日起算至款付清之日止，以不超过54万元为限）；
三、驳回重庆上城建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
上述给付义务限四川省阆中金地建筑开发有限公司在本判决生效后十五日内给付完毕。如四川省阆中金地建筑开发有限公司未在判决规定的期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审案件受理费29680元、二审案件受理费26480元，共计56160元，由重庆上城建筑劳务有限公司承担16848元，由四川省阆中金地建筑开发有限公司存单39312元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓东
审 判 长 漆光碧
代理审判员 甘海涛
二〇一六年六月二日
书 记 员 张文涛