山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民三终字第39号
上诉人（原审被告）：从某（曾用名丛某甲、从某乙）。
委托代理人：张鲁英，山东省女子监狱法律服务办公室工作人员。
被上诉人（原审原告）：吕某（曾用名王某某）。
上诉人从某因与被上诉人吕某离婚纠纷一案，不服山东省定陶县人民法院（2014）定民初字第1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人从某及其委托代理人张鲁英，被上诉人吕某到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限3个月。本案现已审理终结。
被上诉人吕某在原审中起诉称：原、被告于1992年经人介绍认识，××××年××月××日登记结婚，婚后生育两个孩子。共同生活期间，原、被告经常生气吵架，自2011年开始分居，分分合合。2013年3月1日原告起诉离婚，法院判决不准离婚后，被告便回其娘家居住。2013年9月被告被判刑，夫妻感情已完全破裂，请求法院判决原、被告离婚，孩子王某乙由原告抚养，财产依法分割。
上诉人从某在原审中答辩称：被告不同意离婚，如果离婚，婚生男孩由被告抚养，共同财产应全部归被告所有。因原告有过错，要求精神赔偿。
原审法院经审理查明：原告吕某、被告从某于1992年经人介绍认识，××××年××月××日办理结婚登记。1993年12月28日，原、被告生育一女孩王某甲，现已成年；2008年6月17日，原、被告生育一男孩王某乙。2012年，原、被告共同申请了定陶县经济适用房，购买了惠民小区经济适用房14号楼2单元501室，房价总款139361元，截止2014年10月20日，已交房款112000元。在张湾王庄原告处，有原、被告婚后共同财产洗衣机、太阳能各一台。2011年11月，原告通过网络聊天与一四川女子余某某相识，2012年11月余某某来到菏泽，后与原告在菏泽市开发区丹阳办事处刘庄社区租房同居。2013年3月，原告提起离婚诉讼未果，被告因此对余某某怀恨在心并伺机报复。2013年9月1日16时20分，被告与余某某发生厮打并用剪刀猛刺余某某，余某某死亡。2014年5月28日，菏泽市中级人民法院以故意杀人罪判处被告无期徒刑，被告现在山东省女子监狱服刑。
原审法院认为：原告于2013年3月起诉离婚后，原、被告夫妻感情并没有好转，原告再次起诉离婚，说明原、被告夫妻感情确已破裂，依法应准予原、被告离婚。婚生男孩王某乙，因被告现在监狱服刑，男孩由原告抚养对其较为有利，原告诉请抚养婚生男孩王某乙，依法应予以支持。因原、被告对定陶县惠民小区经济适用房14号楼2单元501室不具有完全产权，对婚后共同财产洗衣机、太阳能未申请价值鉴定，对上述共同财产，原、被告可另行主张权利。原告在婚姻关系存续期间与一四川女子余某某同居，违反了夫妻之间应当互相忠实的义务，给被告精神上造成严重伤害，理应赔偿被告一定的精神损害抚慰金，结合本案实际情况和当地平均生活水平，酌定原告赔偿被告精神损害抚慰金10000元为宜。经调解无效，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，第三十六条，第四十六条第（二）项、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款之规定判决：一、准予原告吕某与被告从某离婚；二、婚生男孩王某乙由原告吕某抚养，待其独立生活后随父随母由其自择；三、原告吕某于判决生效后十五日内赔偿被告从某精神损害抚慰金10000元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由原告吕某负担。
上诉人从某不服上述判决上诉称：一、请求法院判决不准离婚。二、如果法院判决离婚：1、要求被上诉人支付精神损害抚慰金20万元。2、婚生子王某乙判归上诉人，由上诉人的亲属抚养，被上诉人每月支付一定的生活费用。3、被上诉人在上诉人服刑期间每月支付上诉人300元生活补助金。4、被上诉人支付上诉人服刑期间医疗补贴费20000元。5、将定陶惠民小区14#楼2单元501室判归双方的子女使用。6、对定陶老家的房产一处及室内陈设的电视机、空调、冰箱、太阳能予以分割。
被上诉人吕某答辩称：一、上诉人与被上诉人的夫妻感情确已破裂，请求判决双方离婚。二、上诉人要求被上诉人支付20万元精神损害抚慰金没有法律依据。三、上诉人要求把儿子王某乙判给上诉人的亲属抚养既不符合法律规定，也不利于王某乙的健康成长。四、上诉人要求被上诉人在其服刑期间支付其生活费及医疗补贴费没有法律依据，同时被上诉人的身体需要常年吃药，还要抚养儿子王某乙，也没有支付能力。五、定陶县惠民小区的房产还有20000元没有交清，不同意判给女儿和儿子使用。六、老家的房产是被上诉人的父母出资所建，与上诉人无关。电器只剩下洗衣机和太阳能了，同意归上诉人所有。
二审审理查明：上诉人与被上诉人于2013年正月初七开始分居，婚生男孩王某乙自2013年开始随被上诉人生活，上诉人现在监狱服刑，上诉人要求由上诉人的父母代其抚养王某乙，被上诉人不同意上诉人的意见。上诉人与被上诉人均认可涉案定陶县惠民小区经济适用房14号楼2单元501室房产，房价总款139361元，已交房款112000元，其余房款尚未交清，房屋未交付，也未办理房产证。上诉人主张双方在定陶县张湾镇秦庄行政村王庄老家有房产一处，上诉人称该房产使用的宅基地登记在被上诉人的父亲名下、未办理房产证，未能提供该房产出资情况的证据。被上诉人不认可该房产为夫妻共同财产，认可上诉人与被上诉人曾共同在该房内居住，主张该房产是被上诉人父母的财产。被上诉人认可双方有共同财产琴岛夏普洗衣机一台和中科力诺太阳能一台在被上诉人处，同意归上诉人从某所有。
二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，上诉人关于要求被上诉人在上诉人服刑期间每月支付上诉人300元生活补助金、支付上诉人服刑期间医疗补贴费20000元的主张在一审中并未提出，二审中被上诉人不同意支付、调解不能达成一致，不作为二审审理范围。本案争议的焦点有四个：一是上诉人与被上诉人的感情是否破裂，是否准予离婚？二是婚生子王某乙应该随谁生活?三是上诉人与被上诉有哪些夫妻共同财产，应当如何处理？四是上诉人要求精神损害抚慰金20万元，有无事实和法律依据？
关于焦点一，上诉人与被上诉人于2013年正月初七开始分居，被上诉人先后两次提起离婚诉讼，上诉人现在监狱服刑，虽然上诉人表示不同意离婚，但经法院调解，被上诉人仍坚持要求离婚，应视为夫妻感情已经破裂，一审判决准予双方离婚并无不当，应予维持。
关于焦点二，上诉人现在监狱服刑，不具备直接抚养王某乙的条件，婚生男孩王某乙自2013年开始单独随被上诉人生活，一审法院判决王某乙随被上诉人生活，有利于孩子的健康成长。上诉人要求将王某乙判归上诉人，由上诉人父母代为抚养的请求依法不予支持。
关于焦点三，涉案定陶县惠民小区经济适用房14号楼2单元501室房产尚未交清房款，既未交付使用，也未办理房产证，一审判决双方待房屋取得完全所有权后，如有争议，另行主张权利，并无不当，应予维持。在被上诉人处的夫妻共同财产琴岛夏普洗衣机一台和中科力诺太阳能一台，被上诉人处同意判归上诉人从某所有，依法予以确认。上诉人主张的其他夫妻共同财产，被上诉人均不认可，上诉人未能提供相应证据，依法不予采信。
关于焦点四，被上诉人在婚姻关系存续期间与他人同居，违反了夫妻之间应当互相忠实的义务，导致婚姻关系破裂，给上诉人造成了严重的精神损害，上诉人因此作出了过激行为,杀害了与被上诉人同居的一方，被判处无期徒刑。综合考虑被上诉人在婚姻关系存续期间与他人同居给上诉人造成的精神损害程度、被上诉人的经济能力和当地平均生活水平，精神损害抚慰金数额可确定为30000元，上诉人过高部分的请求，不予支持。一审判决确定的数额过低，依法予以纠正。
综上所述，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2014）定民初字第1326号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担的内容。
二、变更（2014）定民初字第1326号民事判决第三项为：被上诉人吕某于判决生效后十五日内赔偿上诉人从某精神损害抚慰金30000元。
三、在被上诉人吕某处的夫妻共同财产琴岛夏普洗衣机一台和中科力诺太阳能一台归上诉人从某所有。
如被上诉人吕某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费150元，由上诉人从某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏兆胜
审 判 员 蒋家增
代理审判员 潘宜英
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 刘福营