贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终811号
上诉人(一审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司，住所：贵州省凯里市民族商贸街移动营业厅四楼。
法定代表人：方加民，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨�燕，女，苗族，1982年8月27日出生，贵州省凯里市人，住凯里市，系黔东南州恒丰房地产有限责任公司总经理助理。
委托诉讼代理人：何家敏，女，汉族，1994年3月25日出生，广州市人，住广州市番禹区，系黔东南州恒丰房地产有限责任公司法务专员。
被上诉人（一审原告）：覃红，女，1968年1月30日出生，壮族，贵州省凯里市人，住凯里市。
委托诉讼代理人：吴远卉，贵州维律律师事务所律师。
上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称：恒丰房地产公司）因与被上诉人覃红商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院(2017)黔2601民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人恒丰房地产公司以如下理由向本院提起上诉：一、一�判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。本案的诉讼请求已超过诉讼时效。因为本公司与业主签订的《商品房买卖合同》第二十二条已明确约定出卖人承诺于2013年12月31日前取得商品房所有权初始登记，也就是说2013年12月31日为取得商品房所有权初始登记的最迟时间。购房户从2014年1月1日起就应当知晓其权利受到了侵害，虽然本案的逾期办证违约金是按日计算，但违约金针对的客体是违约行为，是否承担违约金是单一行为，而非连续行为。本案诉讼时效应从2014年1月1日起计算，被上诉人提起诉讼时已超诉讼时效，其相应的诉讼请求不应再得到支持，即整体的违约金不应得到支持。一审法院将诉讼时效分段计算显然是对违约行为性质的错误认定。二、上诉人未能及时办理房屋所有权证是由于凯里市人民政府作出的不合情、不合理、不合法的内部文件导�，并非上诉人的过错造成，应认定属于情势变更。上诉人不能完成房屋初始登记，继而未能办理房屋所有权证，符合情势变更的情形，况且，上诉人为此积极与相关政府部门沟通和协调，并未坐视延误或故意延误，上诉人一直在积极履行合同义务，无主观过错，法律不强人所难，不应将不能办证的后果强加给上诉人。这一点可从最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款要求承担违约责任须“由于出卖人的原因”得到印证。综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误。为此，上诉人请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
覃红在二审中未提交书面答辩意见。
覃红向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告逾期办理房产证违约金28569.00元（从2014年1月1日至2017年10月31日）；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告恒丰公司系自然人独资的有限责任公司，及经营范围有：房地产开发、装饰装修、材料销售等。2011年12月19日，原告覃红为买受人与被告恒丰房地产公司签订《商品房买卖合同》（编号2011003839）。合同主要约定：覃红购买恒丰房地产公司开发位于凯里市仰阿莎广场东侧金泉国际新城小区1幢3单元13层3-13-4供电局号房，建筑面积143.81平方米，房款总价为204066.00元。根据合同约定，恒丰房地产公司应当在2013年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给覃红，约定日期起30日以后，恒丰房地产公司仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，覃红不退房的，恒丰房地产公司自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向覃红支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，覃红根据房屋实际面积向恒丰房地产公司支付了购房总款204066.00元，付款方式为分期付款。恒丰房地产公司亦出具了《销售不动产统一发票》。恒丰房地产公司已将该商品房买卖合同所涉房屋交付给了覃红。但直到2017年9月26日，恒丰房产公司才通过刊登公告的形式告知凯里市金泉国际新城的业主办理房屋产权手续。庭审中，因双方意见分歧较大，案经一审法院调解未果。
一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。商品房买卖合同是房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原�，按照合同约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案原、被告签订的《商品房买卖合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，不仅是双方当事人的真实意思表示，而且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，一审法院予以确认。根据双方所签合同第二十二条“出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人”的约定以及《不动产登记条例》的规定，被告有义务按时提交相关办理商品房转移登记的有关文书给原告。由于办理商品房所有权初始登记是争议房屋办理不动产权证书的前提条件，故被告未能按期办理商品房所有权初始登记，必然使原告不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，原告的利益受损是不争的事实，被告应依约承担违约责任。被告辩称凯里市政府的内部规定导致未能办理商品房所有权初始登记属于情势变更，自己并无过错，故被告不应支付违约金。本案中，原告与被告签订《商品房买卖合同》之时，已存在市政府征收“砂石税”等文件，不属于不能预见，也不是合同成立以后发生的客观情况。而对该文件是否违法侵害被告的权益，如何维权或通过什么途径维权，是被告在经营中自己应当协调处理的事务，不能把在房地产开发中应当由被告自己处理的事务及应当承担的责任转嫁给原告承担。被告关于凯里市供电局的领导要求更改装修推迟了竣工验收时间，并导致延期办证的辩解意见。首先被告未能提供证据证明其主张的“业主要求改变商品房装修”而导致逾期办理登记与本案原告存在关联，依法应承担举证不能的不利后果；其次�即便被告与凯里市供电局之间对案涉商品房的主体工程项目需要变更内容系其与凯里市供电局之间的建设工程施工合同关系中的问题，若确实存在需要延长工期，或延长交房和办证的时间，被告当时就应对延长交房或办证的时间问题及时与买受人协商处理或签订补充协议，但被告并未就上述问题进行处理，现被告不能以此来对抗《商品房买卖合同》中的买受人。综上，被告的上述抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
关于本案是否超过诉讼时效的问题，一审法院认为原告向一审法院提起诉讼时，《中华人民共和国民法总则》已经施行，故诉讼时效应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条所规定的三年计算。本案中，依据双方的合同约定被告应当于2013年12月31日之前取得该商品房所有权初始登记并交付给原告，而被告未能按照约定履行时，就�经构成违约，权利人就应当知道自己的权利已经受到侵害，故诉讼时效应当从合同约定期限届满之次日即2014年1月1日开始起算。虽然被告向一审法院提起诉讼时已经超过三年十个多月，但是由于逾期办证违约金是按日计算，在被告持续违约的情况下，原告每天均增加一笔收益，且是累计计算。故诉讼时效应当分段计算，即截止至起诉之日，已经超出三年诉讼时效的部分，不再受到法律保护，未超出部分一审法院予以支持。本案原告提起诉讼的时间为2017年11月29日，故一审法院对原告诉请的2014年11月29日之前的逾期办证违约金不予支持。因原、被告并未约定被告如何通知原告办理房屋产权手续，且基于被告已于2017年9月26日通过公告形式告知凯里市金泉国际新城的业主办理房屋产权手续的事实，故违约金一审法院仅计算至公告之日即2017年9月26日。
关于逾期办理商品房转移登记违约责任应如何承担的问题。一审法院认为，本案原告未提供未及时取得房产证造成的具体损失情况进行举证，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定本案原告与被告在《商品房买卖合同》中对违约金的约定即“买受人�退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付房价款万分之一的违约金”过高，并依法酌情予以调整为按日向买受人支付房价款万分之零点五支付违约金。
综上所述，原告应获得的2014年11月29日起至2017年9月26日的逾期办证违约金为10529.81元（1032天×0.00005×204066.00元）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告�东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告覃红逾期办证违约金10529.81元。二、驳回原告覃红的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取257元，由原告覃红负担162.28元、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担94.72元。
本院在一审查明事实的基础上另查明：在双方签订《商品房买卖合同》时还签订了《补充协议》作为该《商品房买卖合同》的附件，该《补充协议》第三条对房屋所有权证的办理重新约定“买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》……”。同时第六条约定“本补充协议经双方签字（盖章）后立即生效。本协议为《合同》不可分割的部分，与《合同》具有同等法律效力。本补充协议之规定如与《合同》之规定有不同、抵触或冲突的�以本补充协议规定为准。”再查明，被上诉人覃红所购买房屋至今未交房入住。案件的其它事实与一审查明一致，本院予以确认。
本案争议焦点：一、上诉人提出被上诉人一审诉讼请求已超过诉讼时效，是否成立；二、市政府征收‘砂石税’的行为是否属于情势变更情形而免责；三、被上诉人的一审诉讼请求是否应得到支持。
关于焦点一，本院认为，首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”之规定，本案被上诉人覃红于2017年11月29日向法院提起诉讼，其向人民法院请求保护权利的时间为2017年11月29日，而《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日生效并实施，根据新法优于旧法的原则，应适用《中华人民共和国民法总则》有关时效的规定而不能适用《中华人民共和国民法通则》关于时效的规定。其次，因逾期办证每天的违约事实及数额都是独立的，房开商一直违约不办证，违约事实一直存在，每一天都产生一个新的诉权，每一个诉权都适用诉讼时效，诉讼时效的起算点，每天不一样，对民法总则实施前即2017年9月30日前根据民法通则已超过两年诉讼时效的部分，因被上诉人不行使权利，该诉讼时效期间届满后，上诉人就已经取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则施行而消灭，故对2017年9月30日前已超过两年诉讼时效部分的违约金不应得到支持。对上诉人认为应以第一天违约时间作为计算整个违约时间的诉讼时效的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。本案因上诉人还未交房，被上诉人也未入住，故不存在逾期办证违约金。
关于焦点二，本院认为，当事人双方于2011年12月17日订立《商品房买卖合同》，凯里市人民政府于2010年12月1日作出《凯府发（2010）48号》文件即征收“砂石税”文件。文件内容为要求施工单位补交税款，而不是要求作为房屋开发商的上诉人交纳税款。征收“砂石税”文件并不是在合同订立之后才发生的当事人不能预见的客观情况。从后面“砂石税”征收被取消的事实更是说明可以避免，也可以克服。因此，市政府征收‘砂石税’的行为不属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或�解除。”规定情形。故对上诉人提出的市政府征收“砂石税”的行为属于情势变更，本院不予采纳。
关于焦点三，本院认为，首先，根据《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第三条“房屋所有权证的办理，买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》……”。以及《补充协议》第六条“本补充协议经双方签字（盖章）后立即生效。本协议为《合同》不可分割的部分，与《合同》具有同等法律效力。本补充协议之规定如与《合同》之规定有不同、抵触或冲突的，以本补充协议规定为准。”的约定内容可知，该两项内容是对《商品房买卖合同》第二十二条的第三项即“转移登记，出卖人承诺于2013年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的�关文书，交付给买受人……。”的变更，即由原来由房开商“将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人”变更为“房屋所有权证的办理，买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》”。其次，从双方约定的“根据出卖人要求的时间”来看，属于约定时间不明，依照“有约定按约定，没有约定按法定”的原则，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日……”之规定，本案应按第（二）项“商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日”的规定，因被上诉人覃红所购买房屋至今未交付使用，故其要求支付逾期办证违约金，于法无据，本院依法不予支持。一审法院未查清案件事实，支持逾期办证违约金不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳；但一审判决认定事实不清，导致判决不当，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初4639民事判决；
二、驳回覃红的诉讼请求。
一审案件受理费减半收取257元；二审案件受理费514元，共计771元，由覃红负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘琴
审判员 田嫄
审判员 龙恺
二〇一八年五月二十九日
书记员 王凯