广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1882号
上诉人（原审原告）吴艳，女，
委托代理人麦朝锋，广东正始律师事务所律师。
委托代理人程剑敏，广东正始律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾晓峰，男，
委托代理人陈俊果，广东南方福瑞德律师事务所律师。
原审第三人广发银行股份有限公司（原广发银行股份有限公司），住所地。
法定代表人董建岳，职务董事长。
委托代理人张坚，男，系该行职员。
委托代理人苏仲雯，女，系该行职员。
上诉人吴艳因共有物分割纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第2599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴艳、曾晓峰原为恋人关系，2004年8月28日，吴艳、曾晓峰为买受人与广州华鸿房地产开发有限公司为出卖人签订了《商品房买卖合同》，约定吴艳、曾晓峰向该公司购买广州市先烈中路太和岗路淘金家园第B5-4幢602房。2004年9月19日，吴艳、曾晓峰（乙方、抵押人）共同与广发银行股份有限公司（甲方，抵押权人，以下简称广发行）签订了《房屋按揭贷款合同》及《房屋按揭贷款抵押合同》，约定乙方以上述602房全部法定权益抵押给甲方，作为履行主合同项下全部债务的担保，向甲方贷款680000元，贷款期限共360个月，抵押期限自合同生效之日起至2034年12月30日止。上述按揭贷款合同签订后，广发行向吴艳、曾晓峰发放了贷款。2006年11月14日，房管部门核发上述602房的《房地产权证》（粤房地证字第C5080840号），在此证中记载房地产座落淘金东路83号602房，建筑面积110.5284平方米，其中套内建筑面积88.5131平方米，权属人曾晓峰、吴艳共有。
后吴艳、曾晓峰分手，吴艳于2010年4月向原审法院提起（2010）越法民三初字第1223号案诉讼，要求对上述602房进行变价分割，对该房屋进行公开拍卖，将拍卖所得价款在扣除有关必需费用后按双方各占50%进行分割，原审法院于2010年10月9日作出了该案的民事判决，驳回了吴艳的诉讼请求。吴艳不服该判决，提出了上诉，本院审理后，发出了（2010）穗中法民五终字第3876号判决书，认为根据物权法的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，在广发行作为抵押权人明确表示不同意对涉案房屋进行拍卖分割的情况下，吴艳要求对涉案房屋以拍卖形式进行变价分割缺乏法律依据，原审法院对该诉讼请求予以驳回并无不当，故作出了维持原判的判决。
2012年，吴艳向原审法院提起了（2012）穗越法民三初字第2833号案的诉讼，要求确认吴艳与曾晓峰对淘金东路83号602房各占50%的份额。原审法院于2013年3月26日作出该案的判决书，判决确认吴艳占有淘金东路83号602房40.44%的产权份额，曾晓峰占有淘金东路83号602房59.56%的产权份额。该判决书于2013年7月5日生效。吴艳、曾晓峰至今未清还广发行的贷款。
另查，据广州市房地产档案馆发出的《房地产登记簿查册表》显示海珠区石榴岗华保街19号404房（建筑面积56.99平方米）产权登记在曾晓峰一人名下、荔湾区西华路286号1906房（建筑面积77.6平方米）登记在曾晓峰及吴一文名下。
2013年9月26日，吴艳以其系涉案房屋的按份共有人，有权对涉案房屋进行分割为由，向原审法院提起本案诉讼，请求：按吴艳、曾晓峰对上述房屋分别享有的产权份额以折价、变卖、拍卖的方式对上述房屋进行分割。其中折价的方式是指曾晓峰以市场价向吴艳购买属吴艳的产权份额，因房屋一直由曾晓峰使用，故吴艳不考虑向曾晓峰购买属曾晓峰的产权份额，另，吴艳也不考虑以实物分割的方式对上述房屋进行进行分割。
曾晓峰向原审法院辩称：吴艳、曾晓峰共有的淘金东路83号602房一直由曾晓峰居住使用，曾晓峰至今仍需该房屋居住使用，且曾晓峰也没有能力购买该房屋内属吴艳所有的产权份额，故不同意对该屋进行分割。即使确实要进行分割，也不同意以折价、变卖、拍卖的方式对上述房屋进行分割，只可以考虑以实物分割的方式进行分割，具体的分割方式为：西面两房、南厕所及西阳台归曾晓峰所有，东房、北厕、厨房及东阳台归吴艳所有，面积差在厅分割补足，曾晓峰可在西阳台自行间隔厨房使用。
广发行向原审法院表示：吴艳、曾晓峰作为抵押人与我司签订了《房屋按揭贷款抵押合同》，约定吴艳、曾晓峰将上述602房全部法定权益抵押给我行，作为履行主合同项下全部债务的担保，向我司贷款680000元的，吴艳、曾晓峰至今未清还贷款给我司。因房产的分割涉及房屋产权的变更，以及在产权变更登记时会产生真空期，该真空期可能会产生影响抵押权实现的情况，故在吴艳、曾晓峰未还清所有贷款前，不同意吴艳、曾晓峰对上述602房进行实物、拍卖、变卖、折价的分割。
在一审审理过程中，2013年11月20日，原审法院到淘金东路83号602房进行现场勘查，房屋的结构状况为：三房两厕两阳台一厨一厅结构的单元，单元大门位于单元东北角位，从大门进入厅（约29平方米，为室内尺寸，下同），通过厅往西至西阳台（约6平方米），厨房（约5平方米）位于大门南侧、厅的东面，厅的南墙中部（从东墙起向西4.76米至5.74米处）为通往三房间及两厕所、东阳台的通道口，该通道（宽98厘米、长4.3米）西侧有两房（为西一房、西二房，面积分别约13平方米及约11平方米），通道东侧由北向南依次为北厕（约4平方米）、东房间（约6平方米）、南厕（约5平方米），在北厕以东、东房以北、厨房以南部位为东阳台（约2平方米）。
一审庭审中，吴艳表示：我方坚持不同意进行实物分割，若必须进行实物分割，我方也有分割方案提供，具体方案为拆除靠厅西房与厅之间间墙的一部分、两西房之间间墙的一部分（作分割后西侧部有人进入西房的门口）及拆除该两西房与现通道之间的间墙后，在沿现厨房北墙向西建间墙6.2米（从厅东墙起算）及在该6.2米处向南建间墙至南厕位置，新建东西向间墙以北是通道，新建东西向间墙以南及新建南北向间墙以东的厅、厨、东房、北厕、东阳台（即房屋东部）属吴艳所有、余下部分属曾晓峰所有，另在厅西南角位建厨房供曾晓峰使用；但经我方到房管部门了解，无论我方还是曾晓峰方的实物分割方案均不能取得房管部门核发独立的房产证，且均无可操作性；我方不会提前清偿贷款，但假如法院能够支持拍卖、变卖的分割方式，拍卖、变卖取得的钱可先偿还银行贷款。曾晓峰表示：按吴艳上述实物分割方案，曾晓峰的厨房在现客厅中间出，给排水将无法处理，没有可行性，且吴艳的分割方案单方面追求其客厅宽大，导致曾晓峰客厅过于窄长，无法正常使用，故不同意吴艳的上述分割方案；另，曾晓峰曾到房管部门咨询过曾晓峰提出的实物分割方案能否分割出房产证，但房管部门没有明确答复；因我方不同意分割，故也不会提前清偿贷款；我方没到房管部门和规划部门了解是否同意我方提出在厅建间墙、阳台建厨房的方案。另，吴艳、曾晓峰共同表示没有其它更加可行的实物分割方案。
原审法院认为：本案中吴艳要求对吴艳、曾晓峰按份共有的淘金东路83号602房进行分割，而依照我国物权法第一百条规定，共有的不动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当进行实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对拆价或拍卖、变卖取得的价款予以分割。
首先是实物分割方式。无论是吴艳还是曾晓峰提出的实物分割方式均是房屋东侧归吴艳所有、房屋西侧归曾晓峰所有，只是存在在何处建间墙的区别，至于西侧厨房的设置位置则是分割后依曾晓峰意见自行确定，不属不同意见之列。按吴艳享有40.44%的产权份额、曾晓峰享有59.56%的产权份额的比例，对淘金东路83号602房，吴艳享有的套内产权面积为35.79平方米，曾晓峰享有的套内产权面积为52.72平方米。按曾晓峰提出的东房、北厕、厨房及东阳台归吴艳所有，不足面积在厅分割出的分割方案，是保留现通道作吴艳、曾晓峰共用通道。鉴于即使按现通道各占二分之一，结合吴艳享有套内产权面积35.79平方米及原审法院现场勘查的状况，在客厅间出的面积应不少于14平方米，而按曾晓峰上述分割方案需在从大门口至客厅西部间出通道供曾晓峰方出入该在客厅，按该通道各占二分之一面积计算，余下的需间出面积对应东部的位置应为从单元东墙起向西约6米处，超过了现通道口所在位置，故曾晓峰提出的保留现通道位置的间隔方案不具可操作性。因吴艳提出的分割方案涉及拆除部分墙体、另建新墙体，且无论是在客厅建厨房还是在阳台建厨房均涉及到给排水设施的设置问题，均需取得规划、房管等相关部门同意才能实施，但吴艳、曾晓峰至今未取得相关部门的同意，以及上述拆除部分墙体、另建新墙体、改建及增建通道、增建通道的面积为共有的分割方案，不但存在难以实际分割的状况，还存在因分割而减损房屋价值的情况，且吴艳明确表示不同意实物分割，并表示其提出的实物分割方案不具可操作性，曾晓峰也表示不同意吴艳提出的实物分割方案，还有，双方均表示没其他较为合理可行的实物分割方案，故对讼争房不适宜进行实物分割。
其次是折价分割问题。因吴艳、曾晓峰均表示不购买对方的产权份额，故无法以折价方式分割讼争房。
再次是以拍卖、变卖取得价款进行分割问题。因在（2010）穗中法民五终字第3876号案判决中已以抵押权人明确表示不同意对涉案房屋进行拍卖分割，吴艳要求对涉案房屋以拍卖形式进行变价分割缺乏法律依据为由，驳回吴艳提出拍卖讼争房取得价款进行分割的请求，而现房屋仍处于抵押状况，且抵押权人仍坚持不同意拍卖讼争房，即没有发生新的事实，故对吴艳提出的以拍卖讼争房取得价款进行分割的分割方案，本案不再调处。因变卖房屋也是变价分割的方式之一，故同理，在讼争房屋仍处于抵押状态，且抵押权人明确表示不同意对涉案房屋进行变卖分割的情况下，吴艳要求对涉案房屋的变卖形式进行变价分割也缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，在讼争房不适宜进行实物分割，及讼争房屋至今仍处于抵押状态，抵押权人不同意拍卖、变卖讼争房的情况下，对吴艳要求对讼争房进行分割的请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：驳回吴艳的诉讼请求。本案一审受理费12332元由吴艳承担。
判后，上诉人吴艳不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案房屋属于我方与曾晓峰之间按份共有，且双方之间并没有约定不得分割涉案房屋，故根据物权法第九十九条的规定，我方有权对涉案房屋提出分割要求。2、我方有权在“实物分割”、“折价分割”、“拍卖、变卖取得的价款分割”三种具体的分割方式择一行使。一审期间，通过双方的陈述、征询房产主管部门的意见以及原审法院的实地考察，一方面，“实物分割”不具有现实的可操作性，另一方面，“折价分割”因双方均无足够的经济实力购买对方的产权份额，故在本案中，应支持我方提出的“拍卖、变卖取得的价款分割”的方式。3、一审法院以（2010）穗中法民五终字第3876号案中抵押权人明确表示不同意对涉案房屋进行拍卖、变卖分割，及抵押权人在本案中又再次不同意对涉案进行拍卖、变卖分割为由，驳回我方的诉讼请求明显错误。该案之所以驳回我方的诉讼请求，是由于当事人双方之间对涉案房屋的产权份额没有确定，但本案中，双方的产权份额已经确定，已经具备分割的前提条件。另外，根据物权法第九十一条的规定，在抵押人转让抵押物时，只要受让人能够代为清偿债务消灭抵押权，抵押人就可以自由处置抵押物。因此，“拍卖、变卖取得的价款分割”方式具有可操作性。吴艳上诉请求：撤销原审判决，依法改判。
被上诉人曾晓峰二审答辩称：同意原审判决，不同意吴艳的上诉请求。我方不同意分割，吴艳作为共有人，从来没有承担任何房屋费用。
原审第三人广发行述称：同意原审判决。在涉案房屋抵押贷款没有还清的情况下，我方是不同意对涉案房屋进行拍卖的方式分割。
各方对一审查明的事实无异议，且均未能提供新证据，本院二审予以确认。
二审中，广发行表示：按照我行的规定，涂销抵押之前必须先还清贷款，因此，我方不能允许涉案房屋先拍卖再还清贷款。庭后，广发行向本院提交《广发银行个人对账单》显示，截止2014年5月20日，涉案房屋尚有559576.60元贷款本金未还。
本院认为，本案二审争议的焦点为吴艳要求以“拍卖、变卖取得的价款分割”的方式对涉案房屋进行分割能否成立的问题。经本案查明的事实，涉案房屋原由吴艳、曾晓峰共同向广发行申请抵押贷款，目前贷款尚未还清，抵押权人的债权尚未实现，抵押登记手续也未涂销，本案中广发行也明确表示涂销涉案房屋抵押登记之前必须先还清贷款，不同意涉案房屋先拍卖再还清贷款。因此，在涉案房屋未涂销抵押登记，且抵押权人明确表示不同意拍卖的情况下，吴艳要求以“拍卖、变卖取得的价款分割”的方式对涉案房屋进行分割，目前存在事实上的障碍，条件尚未成就，不能得到支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案