新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终79号
上诉人（原审被告）：汪家银，男，1953年3月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：杨春光，新疆新纪元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐建莉，女，1956年3月8日出生，汉族，系汪家银的配偶，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：杨春光，新疆新纪元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪恩，男，1977年8月7日出生，汉族，系汪家银的儿子，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：杨春光，新疆新纪元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区中亚南路68号。
法定代表人：冷松，该行行长。
委托诉讼代理人：宿生刚，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆广石冶金（集团）工业有限公司,住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区乌昌路68号。
法定代表人：许恒瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱炳疆，新疆新纪元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆广石冶金（集团）有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区乌昌路68号。
法定代表人：张广为，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱炳疆，新疆新纪元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张广为，男，1968年4月1日出生，汉族，系新疆广石冶金（集团）有限公司法定代表人,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：朱炳疆，新疆新纪元律师事务所律师。
上诉人汪家银、徐建莉、汪恩因与被上诉人昆仑银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称昆仑银行乌鲁木齐分行）、新疆广石冶金（集团）工业有限公司（以下简称广石冶金工业公司）、新疆广石冶金（集团）有限公司（以下简称广石冶金集团公司）、张广为金融借款合同纠纷一案，不服乌鲁木齐铁路运输中级法院于2015年10月29日作出的（2015）乌中民初字第22号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月2日立案后，公开开庭进行了审理，上诉人汪家银、徐建莉、汪恩的共同委托诉讼代理人杨春光，被上诉人昆仑银行乌鲁木齐分行的委托诉讼代理人宿生刚、被上诉人广石冶金工业公司、广石冶金集团公司、张广为的共同委托诉讼代理人朱炳疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪家银、徐建莉、汪恩上诉请求：撤销一审判决，驳回昆仑银行乌鲁木齐分行对汪家银、徐建莉、汪恩的诉讼请求。事实与理由：一、本案共同借款人广石冶金工业公司和广石冶金集团公司并非我方担保的主体。2015年4月24日，广石冶金工业公司和广石冶金集团公司与昆仑银行乌鲁木齐分行达成《流动资金贷款合同》并根据该合同向广石冶金工业公司和广石冶金集团公司发放2000万元贷款，昆仑银行乌鲁木齐分行要求我方在该合同担保人处签字提供担保，我方明确表示拒绝，且该合同和我方与昆仑银行乌鲁木齐分行于2014年10月24日订立的《最高额抵押合同》无关。二、我方与昆仑银行乌鲁木齐分行办理的房产抵押担保及抵押登记手续与涉诉的2000万元流动资金贷款亦不相关，并非为该笔贷款进行的抵押担保。三、昆仑银行乌鲁木齐分行无权请求行使抵押权。根据我方与昆仑银行乌鲁木齐分行达成的《最高抵押合同》第三条约定，保证期限为2014年10月14日至2017年10月14日，在决算日未到期之前，昆仑银行乌鲁木齐分行无权请求抵押人承担担保责任。四、汪家银、徐建莉、汪恩与昆仑银行乌鲁木齐分行于2014年10月14日订立的两份《最高额抵押合同》已被一般抵押合同即《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》所替代，该最高额抵押合同已失效。虽然《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》上注明的日期和《最高额抵押合同》的日期同为2014年10月14日，但事实上《乌鲁木齐房产抵押合同（契约）》是在2014年10月14日之后订立。2014年10月24日订立的银行承兑协议书上已注明了汪家银、徐建莉、汪恩分别与昆仑银行乌鲁木齐分行签订的两份《最高额抵押合同》的编号，证实2014年10月24日已存在《最高额抵押合同》，而该承兑协议上并未注明《乌鲁木齐房产抵押合同（契约）》，可以证实此时该份合同还不存在。《乌鲁木市房产抵押合同（契约）》是汪家银、徐建莉、汪恩在房产登记机关办理房产抵押登记时，发现《最高额抵押合同》内容并非当初汪家银、徐建莉、汪恩与广石冶金工业公司协商的结果（当时双方商定仅为银行承兑汇票进行担保），故汪家银、徐建莉、汪恩要求更换抵押合同，否则拒绝办理抵押登记，故我方与昆仑银行乌鲁木齐分行于2014年10月16日重新签订《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》，并以该合同为依据办理了抵押登记，他项权利证书注明的办理日期也是2014年10月16日，《最高额抵押合同》已被《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》替代，《最高额抵押合同》已失效和作废。一般抵押所担保的债权是昆仑银行乌鲁木齐分行于2014年10月14日为广石冶金工业公司开具的2500万元银行承兑汇票，广石冶金工业公司已按约定全额偿还，故一般抵押权应随主债权的消灭而消灭。五、即便按《最高额抵押合同》的约定，抵押担保的对象是广石冶金工业公司。而2015年4月25日《流动资金贷款合同》的共同借款人是广石冶金集团公司和广石冶金工业公司，属两个公司的共同借款，还款不分先后，二借款人均有独立的法人资格，各自拥有独立的财产权，各自独立承担民事责任。该流动资金贷款合同约定的债务人不是《最高额抵押合同》的担保对象。六、广石冶金工业公司、广石冶金集团公司与昆仑银行乌鲁木齐分行于2015年4月24日订立的两份《流动资金贷款合同》是在昆仑银行乌鲁木齐分行主导下签订的虚假合同，不真实、不合法。合同双方明知贷款用途虚假，仍订立合同发放贷款。合同约定的借款用途是支付原材料款，而实际是用于偿还了第三人的借款。且同一笔借款同时订立两份借款合同，一个是与广石冶金工业公司单独签订，而各方实际认可的是由昆仑银行乌鲁木齐分行与广石冶金工业公司、广石冶金集团公司订立的借款合同，该笔共同贷款不是《最高额抵押合同》约定担保对象，昆仑银行乌鲁木齐分行自认为与广石冶金工业公司单独订立《流动资金贷款合同》就可以要求我方承担担保责任，其主观动机系为损害我方的利益，而又希望两公司作为共同还款人增加还款希望，并要求广石冶金集团公司提供财产抵押。两份《流动资金贷款合同》中注明的担保人系在我方根本不知情的情况下由昆仑银行乌鲁木齐分行自行填写。综上，一审判决认定事实错误，判令我方承担担保责任无事实和法律依据。
昆仑银行乌鲁木齐分行答辩称，一、广石冶金工业公司与广石冶金集团公司与我行签订的两份《流动资金贷款合同》系各方真实意思表示，不存在内容虚假的情形，合同合法有效且已实际履行，我行按照约定以全额受托支付方式将贷款资金2000万元通过贷款账户转入符合贷款合同约定用途的支付对象账户，不存在改变贷款用途的事实。两份《流动资金贷款合同》均约定，贷款金额2000万元，用途为支付原料款，贷款发放账户为广石冶金工业公司在我行开立的账户，支付方式为全额受托支付，担保方式为张广为签署的《最高额保证合同》、汪家银和徐建莉夫妇签署的《最高额抵押合同》、汪恩签署的《最高额抵押合同》，广石冶金工业公司、广石冶金集团公司作为共同借款人对本合同项下贷款、利息等承担连带还款责任并共同履行各项义务。根据上述流动资金贷款合同，我行与广石冶金工业公司签订了《委托支付协议》。我行根据流动资金贷款合同、委托支付协议、提款通知书、支付对象信息及购销合同，将贷款资金2000万元通过广石冶金工业公司的贷款发放账户监督转入约定贷款用途的支付对象账户（新疆广石有色炉料有限公司）。汪家银、徐建莉、汪恩关于两份《流动资金贷款合同》内容虚假，不具有真实合法性，贷款用途改变的主张无事实及法律根据。两份《流动资金贷款合同》中担保方式是汪家银、徐建莉、汪恩提供的最高额抵押合同，《流动资金贷款合同》是由我行与借款人签订，不需要抵押人汪家银、徐建莉、汪恩签署，其称《流动资金贷款合同》中担保条款不是由其自己书写，是我行在其拒绝提供担保后私自填写，不符合常理和客观事实。二、汪家银和徐建莉与我行、汪恩与我行签订的《最高额抵押合同》均真实合法有效，且均已办理最高额抵押登记，抵押权有效设立，约定担保的主合同为我行与广石冶金工业公司之间自2014年10月14日起至2017年10月14日止签署的借款、银行承兑协议等融资合同，故我行有权就本案的流动资金贷款主张抵押物优先受偿。（一）根据汪家银、徐建莉及汪恩分别与我行签订的《最高额抵押合同》，我行与广石冶金工业公司签署了2500万元的《银行承兑协议》且明确以其已签署的《最高额抵押合同》作为担保，办理抵押登记需提供制式的抵押登记申请表、《乌鲁木市房产抵押合同（契约）》，申请人自行提供的身份证明、房屋所有权证、债权债务合同、抵押证明文件及其他必要材料。汪家银、徐建莉、汪恩根据《最高额抵押合同》及登记部门的要求办理了房产和土地使用权的最高额抵押登记，其中土地他项权证中他项权利种类及范围一栏中明确载明”该宗国有土地使用权及房产一并设定抵押，双方于2014年10月签订最高额抵押合同，抵押期限自2014年10月14日至2017年10月14日”。汪家银、徐建莉、汪恩仅以登记机构提供的制式《乌鲁木市房产抵押合同（契约）》主张最高额抵押合同已被该合同一般抵押所替代，且广石冶金工业公司已按期偿还银行承兑协项下的银行垫款，故一般抵押担保责任亦应免除无事实及法律根据，与抵押登记机构备案的抵押证明文件《最高额抵押合同》相悖，与其签署的《最高额抵押合同》、土地他项权证、《银行承兑协议》及本案的《流动资金贷款合同》的约定明显不符，汪家银、徐建莉、汪恩逃避担保责任的意图明显。（二）最高额抵押所担保的对象不是”一定期间内实际发生的各具体之债”而是”债权确定后的债之余额”，汪家银、徐建莉、汪恩以债务人广石冶金工业公司按期归还银行承兑协议项下的垫款为由主张抵押担保责任免除的理由不能成立。（三）最高额抵押是抵押人在最高额债权额限度内承担担保责任，《最高额抵押合同》中担保的债务人是广石冶金工业公司，《流动资金贷款合同》中加入共同借款人广石冶金集团公司，并不会影响和加重汪家银、徐建莉、汪恩的担保责任，相反客观上减轻了其承担责任的风险，其仅在最高债权额限度内承担担保责任。
广石冶金工业公司辩称，一、我公司和昆仑银行乌鲁木齐分行于2014年10月14日签订《银行承兑协议》，约定昆仑银行乌鲁木齐分行向我公司提供2500万元的银行承兑汇票，我公司提交500万元保证金，张广为给我公司提供保证，汪家银、徐建莉、汪恩为我公司提供担保。我公司于2015年4月20日按期归还了2500万元，银行承兑协议履行完毕。二、2015年4月24日，我公司、广石冶金集团公司与昆仑银行乌鲁木齐分行签订了《流动资金贷款合同》，约定我公司和广石冶金集团公司共同借款2000万元，期限一年，年利率6.955%，按月结息，昆仑银行乌鲁木齐分行要求第三人为2000万元共同借款提供担保。汪家银、徐建莉、汪恩拒绝担保，广石冶金集团公司和昆仑银行乌鲁木齐分行签订了《最高额抵押合同》。2000万元借款发放后，我公司和广石冶金集团公司按期支付了利息。2015年6月18日，昆仑银行乌鲁木齐分行以我公司和广石冶金集团公司出现经营困难为由，宣布2000万元借款提前到期，并扣划了我公司账户的存款115916.67元，我公司与广石冶金集团公司按月付息并未违约，不应按罚息利率10.4325%计算利息，应当按年利率6.955%计算利息。应当以律师发票金额103824元承担律师费，对未发生的律师费69216元不应予以承担。
广石冶金集团公司答辩意见与广石冶金工业公司第二条答辩意见相同。
张广为辩称，一、广石冶金工业公司和昆仑银行乌鲁木齐分行于2014年10月14日签订《银行承兑协议》，由昆仑银行乌鲁木齐分行向广石冶金工业公司提供2500万元银行承兑汇票，同日，我和昆仑银行乌鲁木齐分行签订《最高额保证合同》，为债务人广石冶金工业公司提供最高额2000万元的连带责任保证，期限3年。广石冶金工业公司于2015年4月20日按期归还了2500万元，自2500万元归还至今，昆仑银行乌鲁木齐分行和广石冶金工业公司再未发生过信贷业务，故我的最高额保证责任已免除。二、广石冶金工业公司和广石冶金集团公司于2015年4月24日与昆仑银行乌鲁木齐分行签订《流动资金贷款合同》，我并未对该笔借款提供保证，不应当承担保证责任。2014年10月14日的《最高额保证合同》的债务人为广石冶金工业公司，2015年4月24日《流动资金贷款合同》的债务人是广石冶金工业公司和广石冶金集团公司，该《流动资金贷款合同》的债务人不是《最高额保证合同》中的债务人，与《最高额保证合同》无关，我不应对广石冶金工业公司与广石冶金集团公司的共同借款2000万元承担保证责任。一审法院以我于2014年10月14日签订的对债务人广石冶金工业公司在昆仑银行乌鲁木齐分行的信贷提供保证的最高额保证合同判令我对涉案借款承担保证责任无事实和法律依据。
昆仑银行乌鲁木齐分行向一审法院起诉请求：1.广石冶金工业公司、广石冶金集团公司共同归还借款本金2000万元、利息57958.33元（利息计算自2015年6月21日至判决确定的履行期限届满之日，暂计算至2015年7月20日）。2.广石冶金工业公司、广石冶金集团公司共同承担本案律师费173040元。以上合计20230998.33元。3.张广为在2000万元的限度内承担保证责任。4.我行有权在1840万元的限度内就与汪家银、徐建莉签订的《最高额抵押合同》项下的抵押物优先受偿。5.我行有权在160万元的限度内就与汪恩签订的《最高额抵押合同》项下的抵押物优先受偿。6.本案受理费、保全费、送达费等各项诉讼费用，由各被告共同负担。
一审法院认定事实：2014年10月14日，昆仑银行乌鲁木齐分行与张广为、冀爱凤夫妇签订编号为×××的《最高额保证合同》，约定张广为、冀爱凤夫妇对广石冶金工业公司自2014年10月14日至2017年10月14日期间的本外币借款、银行承兑协议、信用证等金融衍生产品、资金业务及其他授信业务合同提供最高额债权余额2000万元的连带责任保证担保。冀爱凤在本案起诉前因病去世。同日，昆仑银行乌鲁木齐分行与汪家银、徐建莉夫妇签订编号为×××的《最高额抵押合同》，约定汪家银、徐建莉夫妇对广石冶金工业公司自2014年10月14日至2017年10月14日期间的本外币借款、银行承兑协议、信用证等金融衍生产品、资金业务及其他授信业务合同提供最高额债权余额1840万元的抵押担保，抵押物为位于乌鲁木齐市经济技术开发区的厦门路48号1栋1层1-1室、厦门路54号1栋1层1-2室、厦门路56号1栋1层1-3室、厦门路52号银利住宅楼1栋1至6层、厦门路46号1栋1至6层、兴城街56号1栋1层1-5室的房产及其土地。上述抵押物办理了抵押权登记，取得他项权证。同日，昆仑银行乌鲁木齐分行与汪恩签订编号为×××的《最高额抵押合同》，约定汪恩对广石冶金工业公司自2014年10月14日至2017年10月14日期间的本外币借款、银行承兑协议、信用证等金融衍生产品、资金业务及其他授信业务合同提供最高额债权余额160万元的抵押担保，抵押物为位于乌鲁木齐市经济技术开发区的厦门路3号附2号的房产及其土地。上述抵押物办理了抵押权登记，取得他项权证。2015年4月24日，广石冶金工业公司和广石冶金集团公司与昆仑银行乌鲁木齐分行签订了编号为×××及×××-1的《流动资金贷款合同》，约定：一、第二条贷款金额和期限2.1贷款金额2000万元，用途为支付原料款；2.2贷款期限12个月，自2015年4月24日至2016年4月23日。二、第三条利率、利息和费用3.1贷款年利率为6.955%，3.4逾期利率为贷款利率上浮50%（即10.4325%）。三、第八条担保8.3本合同项下贷款担保为最高额担保，对应的最高额担保合同为最高额抵押合同（合同编号×××、×××）、最高额保证合同（合同编号×××），担保人为张广为、冀爱凤、汪家银、徐建莉、汪恩。四、第十三条双方约定的其他事项，广石冶金工业公司与广石冶金集团公司作为共同借款人，对上述流动资金贷款合同项下借款、利息、罚息等承担连带还款责任并共同履行各项义务。五、合同第二部分第十条违约责任10.1发生下列情形之一的，构成借款人违约：本合同项下发生了担保合同项下的违约情形，经贷款人要求，借款人未作出有效补救或未另行提供贷款人认可的其他担保的；借款人的财务状况发生恶化，经贷款人判断已经或可能影响到其在本合同项下义务的履行的；借款人股权结构、生产经营、对外投资等发生重大不利变化，经贷款人判断已经或可能影响到其在本合同项下义务履行的；借款人涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁，或资产被查封、扣押或被强制执行，或被司法机关或行政机关依法立案查处或依法采取处罚措施，或因违反国家有关规定或政策被媒体曝光，经贷款人判断已经或可能影响到其在本合同项下义务履行；可能导致贷款人在本合同项下债权实现受到不利影响的其他情形。10.2借款人违约，贷款人有权采取下列一项或多项措施：...宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的贷款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项；实现相关担保合同项下的担保权益......10.3贷款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。2015年4月24日，广石冶金集团公司承诺追加其名下位于乌鲁木齐经济技术开发区二期46号小区在建工程及土地提供最高债权余额2200万元的抵押担保，并与昆仑银行乌鲁木齐分行签订了编号为×××的《最高额抵押合同》，但该份抵押合同未办理抵押物登记。上述合同签订后，2015年4月25日，昆仑银行乌鲁木齐分行依约以全额受托支付的方式向广石冶金工业公司实际发放借款2000万元。贷款发放后，因借款人广石冶金工业公司、广石冶金集团公司未按编号为×××的《最高额抵押合同》办理抵押物登记，同时借款人出现生产经营发生重大不利变化并有其他重大经济纠纷、诉讼等《流动资金贷款合同》约定的违约事项，2015年6月19日，昆仑银行乌鲁木齐分行通过公证的方式向借款人广石冶金工业公司、广石冶金集团公司、保证人张广为、冀爱凤、担保人汪家银、徐建莉、汪恩送达了《贷款提前到期通知书》，要求立即归还贷款及利息。借款人及保证人、担保人未归还贷款遂产生本诉。对于欠款利息，昆仑银行乌鲁木齐分行暂计算自2015年6月21日至7月20日共计30天的逾期利息，按照年利率10.4325%计算为173875元，扣除借款人账户内的金额115916.67元，逾期利息为57958.33元。另查明，昆仑银行乌鲁木齐分行起诉后与新疆天阳律师事务所签订了《委托律师服务合同》，约定采用固定服务费用的计费方式，律师服务费用总额为173040元。昆仑银行乌鲁木齐分行按照约定预先支付了律师服务费的60%即103824元。收到一审判决后十五日内，一次付清余款。再查明，昆仑银行乌鲁木齐分行于2014年10月14日向广石冶金工业公司发放了一笔2500万元的承兑汇票，广石冶金工业公司在该笔承兑汇票到期后已全额归还。一审法院认为，广石冶金工业公司、广石冶金集团公司与昆仑银行乌鲁木齐分行签订的两份《流动资金贷款合同》，张广为、冀爱凤与昆仑银行乌鲁木齐分行签订的《最高额保证合同》、汪家银、徐建莉、汪恩与昆仑银行乌鲁木齐分行签订的《最高额抵押合同》，均系各方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同对各方当事人均有约束力，各方均应按照合同履行各自的义务。昆仑银行乌鲁木齐分行已按合同约定向广石冶金工业公司发放了2000万元的流动资金贷款。一、关于昆仑银行乌鲁木齐分行是否可以提前收回2000万元贷款。根据《流动资金贷款合同》违约责任的约定，借款人广石冶金工业公司、广石冶金集团公司出现了生产经营发生重大不利变化并有其他重大经济纠纷、诉讼且对之前签订的编号为×××的《最高额抵押合同》未按约办理抵押登记等违约事项，故按照《流动资金贷款合同》约定昆仑银行乌鲁木齐分行可以宣布贷款提前到期。同时昆仑银行乌鲁木齐分行已于2015年6月19日向借款人广石冶金工业公司、广石冶金集团公司、保证人张广为、冀爱凤、担保人汪家银、徐建莉、汪恩送达了《贷款提前到期通知书》。二、关于利息。根据《流动资金贷款合同》约定，贷款年利率为6.955%，逾期利率为贷款利率上浮50%（即10.4325%），贷款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。借款人广石冶金工业公司、广石冶金集团公司在2015年6月19日收到《贷款提前到期通知书》后未按期归还贷款，已构成逾期，故昆仑银行乌鲁木齐分行有权按照逾期利率10.4325%计收利息。昆仑银行乌鲁木齐分行暂计算2015年6月21日至2015年7月20日的利息为173875元，扣除从借款人账户扣款115916.67元，逾期利息为57958.33元。三、关于律师费。昆仑银行乌鲁木齐分行与新疆天阳律师事务所签订的《委托律师服务合同》约定采用的是固定服务费用的计费方式，律师服务费用总额为173040元。虽然昆仑银行乌鲁木齐分行在起诉前按照合同约定支付了60%的费用103824元，但按照合同约定收到一审判决后十五日内，一次付清余款。因此该笔律师费用173040元是必然产生的费用。综合以上三点，对昆仑银行乌鲁木齐分行要求广石冶金工业公司、广石冶金集团公司共同归还借款本金2000万元、利息57958.33元（利息计算自2015年6月21日至判决确定的履行期限届满之日，暂计算至2015年7月20日）、律师费173040元，以上共计20230998.33元的诉讼请求予以支持。四、关于保证人、抵押人的担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，...第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任...”1、张广为作为保证人，在债务人广石冶金工业公司不能按期偿还上述债务时，应按照《最高额保证合同》约定在最高额2000万元范围内对上述债务承担连带保证责任。2、对汪家银、徐建莉、汪恩辩称已对2014年10月14日广石冶金工业公司在昆仑银行乌鲁木齐分行的一笔2000万元承兑汇票提供了抵押担保，对本案的2000万元流动资金贷款不承担抵押担保责任的意见。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十三条规定：”最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿”。由此可见，最高额抵押担保的对象为债务人一定期限内连续发生的多笔债务的余额。2014年10月14日广石冶金工业公司虽在昆仑银行乌鲁木齐分行承兑了2500万元的汇票，但该笔款项广石冶金工业公司已经按期归还。现广石冶金工业公司在昆仑银行乌鲁木齐分行的债务余额即是本案的2000万元流动资金贷款，该数额并未超出汪家银、徐建莉、汪恩的最高额抵押的限额，故汪家银、徐建莉、汪恩的该项抗辩意见不能成立。汪家银、徐建莉作为抵押人，应当按照《最高额抵押合同》的约定，在债务人广石冶金工业公司不能按期偿还上述债务时，昆仑银行乌鲁木齐分行有权对汪家银、徐建莉抵押的房产在最高额1840万元范围内折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。汪恩作为抵押人，应当按照《最高额抵押合同》约定，在债务人广石冶金工业公司不能按期偿还上述债务时，昆仑银行乌鲁木齐分行有权对汪恩抵押的房产在最高额160万元范围内折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。判决：一、广石冶金工业公司、广石冶金集团公司于判决生效后十五日内归还昆仑银行乌鲁木齐分行欠款2000万元及利息57958.33元（剩余利息以欠付本金为基数，按照《流动资金贷款合同》约定的年利率10.4325%计算，自2015年7月21日起至实际履行之日止）；二、广石冶金工业公司、广石冶金集团公司于判决生效后十五日内支付昆仑银行乌鲁木齐分行律师费173040元；三、张广为对广石冶金工业公司所负付款义务及本案诉讼费用在2000万元范围内承担连带清偿责任；四、昆仑银行公司乌鲁木齐分行有权就汪家银、徐建莉提供的抵押物对广石冶金工业公司所负付款义务及本案诉讼费用在1840万元范围内享有优先受偿权；五、昆仑银行乌鲁木齐分行有权就汪恩提供的抵押物对广石冶金工业有限公司所负付款义务及本案诉讼费用在160万元范围内享有优先受偿权。本案案件受理费142954.99元，诉前财产保全费5000元，由广石冶金工业公司、广石冶金集团公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪家银、徐建莉、汪恩二审中提交证据为：第一组证据乌鲁木齐市住房情况调查记录、汪家银产权、汪家银房产他项权利证书、乌鲁木齐市房屋权属登记表，六份《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》，用于证明汪家银于2014年10月16日将位于经济技术开发区六处房产向昆仑银行乌鲁木齐分行进行的抵押担保均为一般抵押，该抵押合同已经代替2014年10月14日签订的《最高额抵押合同》均是为昆仑银行乌鲁木齐分行发放的银行承兑汇票进行的单个债务进行的抵押担保；第二组证据房产他项权利证书、2014年10月16日开户银行向乌鲁木齐土地管理局出具的委托书、抵押通知书，用于证明汪恩房产、土地进行抵押均为广石冶金工业公司向昆仑银行乌鲁木齐分行申请银行承兑汇票这一单项债务进行的一般抵押。第三组证据：2500万元的《银行承兑协议》。用于证明广石冶金工业公司与昆仑银行乌鲁木齐分行于2014年10月14日关于发放2500万元达成银行承兑协议。该协议中明确了两份《最高额抵押合同》，而一般抵押合同还未签订，之后，汪家银、徐建莉、汪恩与昆仑银行乌鲁木齐分行签订了一般抵押合同，并进行抵押登记，最高额抵押合同作废失效。昆仑银行乌鲁木齐分行经质证对第二、三组证据真实性认可，对证据一的真实性不予认可。广石冶金工业公司、广石冶金集团公司、张广为对上述证据的真实性、合法性及关联性予以确认。因汪家银、徐建莉、汪恩提交的证据均从相关职能部门调取，本院对上述证据的真实性予以确认并予以采纳。昆仑银行乌鲁木齐分行提交证据为：《昆仑银行股份有限公司委托支付协议》、2015年4月24日的《提款通知书》、《关于变更委托支付收款对象的说明》、《工矿产品购销合同》、《借款凭证》、《收款凭证》，用于证明涉案流动资金贷款协议真实有效且已实际履行，昆仑银行乌鲁木齐分行已按照委托支付合同约定按照借款人提款通知书和证明材料以受托贷款的方式将2000万元支付给收款对象，不存在变更贷款用途的事实，3.2条款约定亦仅对贷款对象进行形式审查。银行流水单可以证明流动资金贷款真实且已实际发放，贷款合规合法。汪家银、徐建莉、汪恩经质证后除对银行流水单的真实性有异议外，对其他证据的真实性认可。广石冶金工业公司、广石冶金集团公司及张广为对上述证据的真实性无异议，认为流水单中2014年4月20日从张广为的银行卡号中转出2000万元至广石冶金工业公司是归还的银行承兑。4月24日按委托支付协议发放至广石冶金工业公司，虽然从目前证据不能直接反映出来，但不排除两者之间存在过桥的嫌疑。因银行流水单系原件且广石冶金工业公司、广石冶金集团公司、张广为对其他证据的真实性无异议、本院对上述证据的真实性确认并予以采纳。
本院二审查明：一、2014年10月14日，昆仑银行乌鲁木齐分行与广石冶金工业公司签订《银行承兑协议》约定，基于广石冶金工业公司与《银行承兑汇票清单》所列收款人签订的合同开立的银行承兑汇票，票面金额为2500万元。已签订合同号为×××最高额担保合同，×××、×××号最高额抵押合同。昆仑银行乌鲁木齐分行与广石冶金工业公司均认可该笔资金已归还。
二、2014年10月14日，抵押权人昆仑银行乌鲁木齐分行与抵押人汪家银、徐建莉签订合同编号为×××的《最高额抵押合同》附件为《抵押物清单》：房屋坐落乌鲁木齐市经济技术开发区的厦门路48号1栋1层1-1室、厦门路54号1栋1层1-2室、厦门路56号1栋1层1-3室、厦门路52号银利住宅楼1栋1至6层、厦门路46号1栋1至6层、兴成路56号1栋1层1-5室的房产及位于经济技术开发区巴黎路3号土地。同日，抵押权人昆仑银行乌鲁木齐分行与抵押人汪家银就上述抵押房屋填写六份无合同编号的《房产抵押合同（契约）》，其中第一条主要内容为：汪家银为了银行承兑汇票自愿将汪家银房产抵押于昆仑银行乌鲁木齐分行，作为汪家银向昆仑银行乌鲁木齐分行借款的保证；昆仑银行乌鲁木齐分行愿意接受该房产抵押，作为汪家银清偿向昆仑银行承兑汇票担保的抵押标的物。该《房产抵押合同（契约）》注明：本合同（契约）文本适用于乌鲁木齐房产抵押。房屋他项权利人昆仑银行与房屋所有权人汪家银就上述房产分别对应在乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心分别对应办理了乌房他证经济技术开发区2014353855号、2014353851号、2014353852、2014353854、2014353853、2014353859号房屋他项权证，他项权利种类为一般抵押，六份房屋他项权证债权总额为1840万元。土地他项权利人昆仑银行乌鲁木齐分行与义务人汪家银于2014年10月20日就汪家银座落在经济技术开发区巴黎路地号为328-5、地类用途为综合楼、使用权类型为出让的国有土地办理了乌他项2014第0043068号土地他项权证，在他项权利种类及范围一栏中载明：该宗地国有土地使用权及房产一并设定抵押，双方于2014年10月签订最高额抵押合同，抵押权人昆仑银行乌鲁木齐分行，抵押面积931.40平方米，抵押金额1840万元，抵押期限2014年10月14日至2017年10月14日。
三、2014年10月14日，抵押权人昆仑银行乌鲁木齐分行与抵押人汪恩签订合同编号为×××号《最高额抵押合同》，该合同附件为抵押物清单：乌房证经济技术开发区字第00477367号所在地在乌鲁木齐经济技术开发区厦门路3号附2号房产及乌国用（2009）第0026589号所在地位于乌鲁木齐经济技术开发区厦门路52号的土地。同日，抵押权人昆仑银行乌鲁木齐分行与抵押人汪恩就上述抵押房屋填写《房产抵押合同（契约）》，其中第一条主要内容为：汪恩为了银行承兑汇票自愿将汪恩房产抵押于昆仑银行乌鲁木齐分行，作为汪恩向昆仑银行乌鲁木齐分行借款的保证；昆仑银行乌鲁木齐分行愿意接受该房产抵押，作为汪恩清偿昆仑银行乌鲁木齐分行承兑汇票担保的抵押标的物。该《房产抵押合同（契约）》注明：本合同（契约）文本适用于乌鲁木齐房产抵押。2014年10月16日，房屋所有权人昆仑银行乌鲁木齐分行与房屋所有权人汪恩就房屋所有权证为0XXXX号座落于乌鲁木齐市经济开发区厦门路3号附2号1栋1至3层2房屋办理了房屋他项权证，他项权利种类为一般抵押。2014年10月20日，土地他项权利人昆仑银行乌鲁木齐分行与义务人汪恩就座落在乌鲁木齐经济技术开发区厦门路地号为03-028-008-2、地类用途为住宅用地、使用权类型为出让的国有土地在乌鲁木齐国土资源局办理乌他项（2014）第0043067号土地他项权证，在他项权利种类及范围一栏中载明：该宗国有土地使用权设定抵押权，该宗国有土地使用权及房产一并设定抵押，双方于2014年10月签订最高额抵押合同，抵押权人昆仑银行乌鲁木齐分行，抵押面积655.30平方米，抵押金额160万元，抵押期限自2014年10月14日至2017年10月14日。
四、2015年4月24日，贷款人昆仑银行乌鲁木齐分行与借款人广石冶金工业公司签订合同编号为×××号《流动资金贷款合同》。同日，昆仑银行乌鲁木齐分行与借款人广石冶金工业公司与借款人广石冶金集团公司签订合同编号为×××-1号《流动资金贷款合同》。该份合同除增加”第十三条双方约定的其他事项，广石冶金工业公司与广石集团公司作为本次贷款的共同借款人对本合同项下借款、利息、罚息承担连带还款责任，并共同履行本合同项下的各项义务；贷款人按照约定将贷款打入本合同第九条指定帐户，视为共同借款收到本合同项下贷款”外，其余条款两份《流动资金贷款合同》的内容均相同，贷款用途为”支付原料款”，支付方式采取”全额受托方式支付”。2015年4月24日，昆仑银行乌鲁木齐分行将2000万元借款打入《流动资金贷款合同》约定的广石冶金工业公司×××账户,昆仑银行乌鲁木齐分行按广石冶金工业公司的《提款通知书》、《关于变更受托支付收款对象的说明》及《工矿产品购销合同》受广石冶金工业公司的委托将上述款项自广石冶金工业公司账户转至新疆广石冶金有色炉料有限公司账户。
五、经本院调查了解：乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心于2016年5月13日向各金融机构发出通知，根据《房屋登记办法》（建设部168号令）关于房屋最高额抵押权登记的规定，乌鲁木齐房屋产权管理中心于2016年5月23日起开展房屋最高额抵押登记业务，涉及业务类别包括最高额抵押权设立登记、最高额抵押权确认登记及最高额抵押权注销登记。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、2015年4月24日，昆仑银行乌鲁木齐分行与广石冶金工业公司签订合同编号为×××号《流动资金贷款合同》，同日又与广石冶金工业公司、广石冶金集团公司签订内容基本相同、合同编号为×××-1号《流动资金贷款合同》，广石冶金集团公司及广石冶金工业公司对签订两份《流动资金贷款合同》的真实性均无异议。昆仑银行乌鲁木齐分行、广石冶金集团公司及广石冶金工业公司均认可实际履行的是×××-1号《流动资金贷款合同》，且借款已经发放的事实，故该合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定应当认定为合法有效。该合同约定贷款用途为”支付原料款”，昆仑银行乌鲁木齐分行提供的《昆仑银行股份有限公司委托支付协议》、《提款通知书》、《关于变更受托支付收款对象的说明》、《工矿产品购销合同》可以证明昆仑银行乌鲁木齐分行已按合同约定以委托支付方式发放了借款。汪家银、徐建莉、汪恩上诉认为《流动资金贷款合同》不真实、不合法、借贷双方明知借款用途虚假，改变借款用途用于偿还第三人借款，但并未提交相应证据证明其该项上诉主张，故对汪家银、徐建莉、汪恩上诉所称《流动资金贷款合同》无效，保证合同无效的上诉理由本院不予采纳。汪家银、徐建莉、汪恩并非两份《流动资金贷款合同》的当事人，其认为签订两份《流动资金贷款合同》主观上系为套取其承担保证责任的理由无事实依据，本院亦不予采信。
二、《流动资金贷款合同》”第十条违约（2）本合同项下担保发生了不利于贷款人债权变化或发生了本合同约定的应补充担保的情形，或发生了担保合同项下的违约情形，经贷款人要求，借款人未作出有效补救或未另行提供贷款人认可的其他担保的”，”10.2借款人违约，贷款人可以采取下列一项或多项措施：（3）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的贷款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项”，因共同借款人广石冶金工业公司、广石冶金集团公司出现了其他经济纠纷且未按其与昆仑银行乌鲁木齐分行之间签订的《最高额抵押合同》办理抵押物的抵押登记，其行为违反上述条款的约定构成违约，昆仑银行乌鲁木齐分行宣布《流动资金贷款合同》提前到期符合合同约定，一审法院判令广石冶金工业公司、广石冶金集团公司归还昆仑银行乌鲁木齐分行欠款2000万元及利息有合同及法律依据，本院予以维持。对此，广石冶金工业公司、广石冶金集团公司均未提出上诉，其在答辩意见中陈述其并未违约、一审法院不应按罚息计算利息，不属于本案二审审查范围，本院不予审查。
三、《中华人民共和国担保法》第五十九条规定：”本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”本案中，昆仑银行乌鲁木齐分行与汪家银、徐建莉及汪恩分别签订两份《最高额抵押合同》对广石冶金工业公司自2014年10月14日至2017年10月14日期间、在主债权之最高余额在1840万元和160万元的范围内就其房产及土地使用权设定抵押，并按两份《最高额抵押合同》附件中所载明的抵押物办理了土地他项权证及房屋他项权证。汪家银、徐建莉、汪恩上诉认为其与昆仑银行乌鲁木齐分行在乌鲁木齐房屋产权交易管理中心签订的《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》及办理的房屋他项权证均注明为一般抵押，故抵押登记并非为《最高额抵押合同》而办理。本院认为，首先，《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》与《最高额抵押合同》系同一天签订，不存在汪家银、徐建莉、汪恩上诉所称以时间在后的《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》变更了在先的《最高额抵押合同》。其次，从《最高额抵押合同》的附件抵押物清单可以看出，汪家银、徐建莉、汪恩办理抵押登记的房产及土地系为最高额抵押合同而设定。再次，在乌鲁木齐市国土资源局办理的土地他项权证均注明”该宗地国有土地使用权及房产一并设定抵押，双方于2014年10月签订最高额抵押合同”，且办理抵押登记的抵押面积、抵押金额、抵押期限均与《最高额抵押合同》约定的附件内容相符。《中华人民共和国担保法》第三十六条第二款：”以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”故，土地上房屋在办理抵押登记时应当随国有土地使用权一并办理最高额抵押登记。另外，《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》系乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心为办理抵押登记所印制的制式合同，并非双方之间据此达成了新的抵押合同，该合同中约定汪家银、汪恩为了银行承兑汇票自愿将汪家银、汪恩房产抵押于昆仑银行乌鲁木齐分行作为汪家银、汪恩向昆仑银行乌鲁木齐分行借款的保证，但事实上汪家银、汪恩与昆仑银行乌鲁木齐分行之间并无借款关系，故《乌鲁木齐市房产抵押合同（契约）》并无对应之主合同，且根据本院的调查及乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心的通知可以看出，该中心自2016年6月23日才开始开展房屋最高额抵押登记业务。故汪家银、徐建莉、汪恩办理的房屋所有权和土地使用权的抵押登记应当是为两份《最高额抵押合同》而设立，对汪家银、徐建莉、汪恩上诉所称《最高额抵押合同》已被《乌鲁木市房产抵押合同（契约）》所替代，《最高额抵押合同》已失效和作废的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第二款规定：”抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”本案中，汪家银、徐建莉和汪恩系在约定的期限内、在约定的金额内就昆仑银行乌鲁木齐分行对广石冶金工业公司的债权余额作出抵押物优先受偿的承诺，虽然广石冶金工业公司就《银行承兑协议》中的资金已归还，但《流动资金贷款合同》中所欠付的2000万元借款仍未归还，《流动资金贷款合同》的借款人系广石冶金工业公司和广石冶金集团公司，所借款项按照该合同约定已打入广石冶金工业公司指定帐户，因该借款发生在《最高额抵押合同》约定的期限内，一审法院判令汪家银、徐建莉就其提供的抵押物在1840万元范围内、汪恩就其提供的抵押物在160万元的范围内承担抵押担保责任，昆仑银行乌鲁木齐分行对抵押物在抵押担保范围内享有优先受偿权符合《最高额抵押合同》的约定，并无不当。
《中华人民共和国物权法》第二百零六条之规定：”有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（三）新的债权不可能发生；”本案中，因昆仑银行乌鲁木齐分行与广石冶金工业公司之间除涉案《流动资金贷款合同》所产生的纠纷外，双方之间再未发生其他债权债务纠纷，故虽然最高额抵押合同所约定的期限尚未界满，但最高额抵押所担保的债权已可以确定，一审法院在《最高额抵押合同》未到期的情况下判令汪家银、徐建莉、汪恩承担相应抵押担保责任有事实及法律依据。故本院对汪家银、徐建莉、汪恩认为《最高额抵押合同》的保证期限至2017年10月14日，在决算期未到之前，昆仑银行乌鲁木齐分行无权请求抵押人承担担保责任的上诉理不予采纳。
综上所述，汪家银、徐建莉、汪恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费151400元（其中汪家银、徐建莉交纳132200元、汪恩交纳19200元）由汪家银、徐建莉及汪恩自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 渭 红
审判员 买买提.外力
审判员 刘 雅 文
二〇一六年十二月二十三日
书记员 韩 雅 婷