广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂01行终183号
上诉人（一审原告）徐建辉，男，1983年2月12日出生，汉族，住南宁市良庆区。
委托代理人韦懿真，广西桂海天律师事务所律师。
委托代理人李宏海，广西桂海天律师事务所律师
被上诉人（一审被告）南宁市良庆区城市管理综合行政执法局。所在地址：南宁市良庆区歌海路*号。
法定代表人谭立团，该局局长。
委托代理人滕黄铁，广西谦行律师事务所律师。
上诉人徐建辉因被上诉人南宁市良庆区城市管理综合行政执法局（以下简称良庆区城管局）拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服南宁市青秀区人民法院2017年4月13日作出的（2016）桂0103行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理了本案并依法组成合议庭。本案现已审理终结。
一审判决查明：原告徐建辉与弟弟徐建柏均系南宁市××区那马镇那马村新华坡村民。2013年9月9日，两人分别向国土部门递交《建设住宅用地申请书》，均以家庭已经分家，住房困难为由，申请本村位于陆柳（地名）的土地各88平方米作为建设住宅用地，并分别写下《承诺书》，承诺在新宅建设完工三个月内无条件从旧房搬出，不再占用旧房的土地。上述申请书、承诺书均经南宁市××区那马镇那马社区居民委员会盖章同意。2013年9月25日，那马国土所发布《村民建房用地公告》，将徐建辉、徐建柏申请建房用地的审核结果予以公布并在新华坡张贴，其中徐建辉家庭人口3人，原有住宅用地面积150平方米（3户11人共住），申请用地面积66平方米，用地位置在新华坡，用地类别为空闲地，土地权属为集体；徐建柏家庭人口2人，原有住宅用地面积150平方米（3户11人共住），申请用地面积44平方米，用地位置在新华坡，用地类别为空闲地，土地权属为集体。2013年10月26日，那马国土所分别为徐建辉户、徐建柏户向南宁市国土资源局良庆分局填报《农村居民宅基地选点呈报单》，该所审批意见均认为两户符合申请建房用地条件，呈报办理规划定点手续。但徐建辉、徐建柏未待相关部门办理好规划定点和用地审批手续，即开始动工建房。2014年1月6日，那马镇政府分别向徐建辉、徐建柏发出《告知书》，认为两人未经批准，擅自占用位于那马社区新华坡的土地进行施工建设，要求两人到规划管理部门和国土资源管理部门申请办理审批手续，在未办妥规划定点和用地审批手续之前，停止一切施工。2014年4月17日，被告良庆区城管局对上述房屋建设行为（将涉案房屋编号为ZF456）进行立案调查，制作了现场检查（勘验）笔录，并在涉案房屋上张贴《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》，要求该建设工程的建设单位（或者所有人、管理人）于2014年4月17日至2014年5月2日期间到该局接受处理，如公告期届满仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者建设单位、所有人、管理人拒不接受处理的，报经县级以上人民政府批准后强制拆除或没收。因公告期满无人到被告处接受处理，被告遂于2014年11月6日将涉案房屋强制拆除。原告徐建辉因不服被告的强制拆除行为而向本院提起行政诉讼，并提出前述的诉讼请求，被告则答辩如前。
一审另查明，经一审法院组织原告与被告进行现场勘察，双方指认被拆除的涉案房屋所在地点一致，并均确认涉案房屋所在地位于南宁市××区那马镇那马社区新华坡。另据被告制作的现场检查（勘验）笔录、双方当事人提供的照片及在庭审调查中的陈述，原告与弟弟徐建柏建房系在同一地点，实为同一栋楼，共两层，分左右两边（面对房屋左边为徐建柏所建，右边为徐建辉所建），各占地约100平方米，被拆除时尚未建设完工。
一审判决认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题为被告良庆区城管局强制拆除原告徐建辉所建房屋的行为是否合法以及被告良庆区城管局应否赔偿原告徐建辉经济损失504000元。一、关于被告强制拆除原告所建房屋的行为是否合法的问题。首先，根据《广西实施城乡规划法办法》第六十四条规定，有职权的部门对无法确定违法建设工程的建设单位或者所有人、管理人的，可以在公共媒体或者建设工程所在地发布公告，督促建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理，公告期间不得少于15日，公告期间届满，仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者建设单位、所有人、管理人拒不接受处理的，报经县级以上人民政府批准后强制拆除或者没收。但本案中，没有证据证实被告对涉案房屋的建设单位（或者所有人、管理人）等情况进行过调查核实，其直接在涉案房屋上张贴《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》的做法明显有悖上述规定，程序违法；其次，根据《城乡规划法》第六十八条的规定，被告虽系南宁市人民政府依法设立的城市管理综合行政执法机关，依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、行政强制法第十七条第二款、《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法》第五条第（五）项等规定，有权行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城市规划区内未依法取得规划许可进行建设的行政处罚权，以及与该行政处罚权有关的行政强制措施。但本案被诉强制拆除行为，系行政强制执行，而非行政处罚或行政强制措施，依法不属于可以由被告集中行使行政处罚权及行政强制措施的范围。被告未经建设工程所在地县级以上地方人民政府责成授权，即直接对涉案建筑予以强制拆除，显属超越职权；再次，根据《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但本案中，被告在强制拆除涉案房屋前，未履行催告义务并听取当事人的陈述和申辩，也未向当事人发出强制拆除决定，亦未予以公告并限期当事人自行拆除，其行为明显违反行政强制法关于强制执行程序的规定，程序违法。鉴于涉案房屋已被拆除，不具有可撤销内容，被告实施的强制拆除行为应予确认违法。二、关于被告应否赔偿原告经济损失504000元的问题。根据国家赔偿法第二条第一款的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。本案中，原告提供的证据不能证明其建设涉案房屋已经合法审批，故其主张参照南宁市集体土地征收与补偿安置标准赔偿其经济损失504000元，于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告良庆区城管局于2014年11月6日对原告徐建辉在南宁市××区那马镇那马社区新华坡建设的房屋实施强制拆除的行为违法；二、驳回原告徐建辉请求被告良庆区城管局赔偿其经济损失504000元的赔偿请求。
上诉人徐建辉上诉称，一、一审法院适用法律错误，其作出的判决有违社会公平原则。（一）一审法院依据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，认为涉案房屋不属于合法权益错误。本案中建设涉案房屋的行为虽未完成审批手续，但不代表该房屋属于违法财产，不能简单划等号。依据《南宁市违法建设查处条例》第六条第一款的规定，涉案房屋属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，查处机关应当责令其采取改正，因此涉案房屋不属于违章建筑，应当依法予以赔偿。（二）一审法院违反“权责统一”的行政法基本原则。行政法规定权责统一的基本原则，其目的是规范行政机关的执法手段，当行政机关违法或者不当行使行政职权时，对行政相对人应当依法承担相应的法律责任，从而实现权力与责任的统一。一审法院已经认定被上诉人实施强制拆除的行政行为违法，但未遵循“权责统一”的原则，未权衡双方利弊，仅确认被上诉人的行为违法，却未判令其赔偿上诉人的任何损失，因此该判决有违社会公平原则，无异于支持被上诉人“以暴制暴”的行为。任何个人或者单位违法，均应承担相应的法律责任，更何况被上诉人作为行政执法部门，其更应当知道如何规范执法，更清楚违法后果。即使行政相对人违法，作为执法部门也不能采取违法的手段实施行政管理行为。（三）根据《南宁市违法建设查处条例》第六条：违法建（构）筑物不受法律保护，在征地拆迁、房屋征收、征用以及依法查处时不予补偿。反言之，违法查处时，要给予补偿。其次，根据该条例第二十二条的规定，由于被上诉人在实施强制拆除前未履行任何的告知义务，也未责令当事人限期自行搬出违法建（构）筑物内的财物。在实施强制拆除前亦未通知当事人，邀请基层组织代表或者公证机关到场见证，对相关财物进行登记，因此，被上诉人在拆除时有严重的过错，给上诉人所造成的损失，被上诉人依法应当予以赔偿。二、一审法院认为涉案房屋不属于合法财产的事实认定错误。（一）上诉人的建房行为确实未完善，但不等于涉案房屋就必然属于违法财产。上诉人已办理《建设住宅用地申请书》、《村民建房用地公告》、《农村村民申请建房用地审核结果表》、《南宁市国土资源局良庆分局农村居民宅基地选点呈报单》等手续，并且都得到了相关部门的同意，特别是南宁市国土资源局那马国土资源所在呈报单中的审批意见中已经写明“该户符合申请建房用地条件”，因此，上诉人的建房手续是相对齐全的，有别于其他违法建筑，完全可以通过手续补正方式予以纠正，或者说完全可以在被依法告知拆除期限时自行拆除，以及将在施工现场的其他建筑材料转移，以获得最大利益，尽量将损失降低。但被上诉人在未履行相关提醒及告知义务情况下，粗暴地将涉案房屋强制拆除，导致上诉人无法自行拆除，无法将工地上的其他材料转移，导致在场的全部财物均被毁坏，严重侵害了上诉人的合法权益。（二）根据《南宁市违法建设查处条例》第十六条第二款、第十七条的规定，涉案房屋符合用地规划要求且不影响公共利益和他人合法权益，符合尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，被上诉人只能做出行政处罚，而不能作出限期拆除的决定。因此，被上诉人拆除案涉房屋的行为是严重违法的，涉案房屋不应当被拆除。上诉人在收到那马镇政府的《告知书》后已经按照要求停止施工，等待规划许可证的审批。（三）鉴于涉案房屋已被违法拆除，在无法恢复原状的情况下根据《国家赔偿法》第三十六条第（四）项之规定，上诉人有权要求被上诉人予以赔偿。赔偿金的计算标准应当参照《南宁市人民政府关于印发南宁市集体土地征收与补偿安置办法的通知》（南府发〔2013〕10号）及其附件《南宁市集体土地征收与补偿安置标准》第五条：集体土地上房屋拆迁货币补偿政府指导价格表（表四）中第一款：住宅房屋拆迁货币补偿指导价格，土地级别为二级的框架（钢混）房屋结构2520元／m²的标准计算，涉案被拆迁房屋的面积为100m²×2层＝200m²，因此赔偿金额为504000元（200m²×2520元／m²）。为此，请求二审法院撤销一审判决第二项，并判决被上诉人向上诉人赔偿经济损失504000元。
另，在本院对双方当事人询问过程中，本院要求上诉人明确其赔偿经济损失的诉请具体包括哪些内容，上诉人明确具体包括：涉案房屋建设已经使用的建筑材料、人工费用及未使用的部分建筑材料的损失。
被上诉人良庆城管局辩称，一、被答辩人认为一审法院适用法律错误、判决有违社会公平原则的理由不成立。首先，被答辩人认为涉案房屋属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响而不属于违章建筑，但至今被答辩人未能提供证据证明其可以“采取改正措施消除对规划实施的影响”的事实。其次，被答辩人认为行政行为违法就应当赔偿，但根据《国家赔偿法》第二条、《行政诉讼法》第六十七条规定，国家赔偿（包括行政）赔偿以合法权益受到损害为前提，所以，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回赔偿请求。二、被答辩人认为一审法院认定涉案房屋不属于合法财产错误的理由不成立。首先，被答辩人认为其建房手续相对齐全、而且可以通过自行拆除减少损失、因房屋已被拆除无法恢复而应当按照征地补偿标准予以赔偿，但是，被答辩人在2014年1月6日收到那马镇政府的《通知书》之后，明知其擅自建房行为未经批准仍进行违法建设，明显是不尊重法律权威。其次，被答辩人在2014年4月17日《关于责令工程建设单位（或所有人、管理人）限期依法接受处理的公告》张贴后没有按照通知提交材料接受处理，而是逃避法律的制裁，更谈不上自行拆除减少损失一说。再者，对违法建设的处罚与征地补偿是两个截然不同的法律问题，上诉人主张按照征地补偿标准赔偿损失没有事实和法律依据。综上所述，被答辩人提起上诉的理由不成立，请求人民法院依法裁判。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对一审法院作出“确认被告良庆区城管局于2014年11月6日对原告徐建辉在南宁市××区那马镇那马社区新华坡建设的房屋实施强制拆除的行为违法”的判决均无异议，本院不再审查。双方当事人在二审阶段的争议焦点主要在于上诉人提出要求被上诉人赔偿其涉案房屋建设已经使用的建筑材料、人工费用及未使用的部分建筑材料的损失共计504000元能否得到支持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿的范围限于公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的情形。因上诉人提供的证据不能证明其已经取得行政机关规划定点和建设用地的行政许可，即上诉人不能证明涉案建筑物属于合法财产，故其请求对涉案房屋建设已经使用的建筑材料、人工费用给予国家赔偿没有法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张被上诉人在强制拆除过程中，造成其未使用的部分建筑材料损失请求赔偿的问题，由于上诉人在一、二审阶段均未提交涉案建筑物内有未使用的部分建筑材料的证据清单及数量，且双方当事人提供的照片亦不足以证明涉案建筑物内有未使用的部分建筑材料的事实，故上诉人请求对未使用的部分建筑材料给予国家赔偿没有事实依据，本院不予支持。
综上，良庆区城管局作出本案被诉强制拆除的行为违法，一审法院判决确认违法以及驳回上诉人的赔偿请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐建辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 静
审判员 彭晓霞
审判员 韦影年
二〇一七年十一月二十三日
书记员 黎泉英
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。