内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终1311号
上诉人（原审被告）：中启盛建(通辽)市场管理有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区永清办事处五委通辽胶建商贸购物中心-/-526（新兴大街与和平路交汇处）。
法定代表人：张增昌，董事长。
委托诉讼代理人：胡宝龙，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王都瑞，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：通辽市鑫世纪文化传媒有限公司,住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区永清大街以北和平路中段中启广场五楼。
法定代表人：马魏，总经理。
委托诉讼代理人：姜楠，内蒙古蒙鑫律师事务所律师。
上诉人中启盛建(通辽)市场管理有限公司因与被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司租赁合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0522民初6591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中启盛建(通辽)市场管理有限公司的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人在合同履行过程中不存在任何违约行为且被上诉人主张的损失数额明显不合理。一、合同双方对于合同履行过程中的对于由谁办理行政审批义务有着明确约定。首先，一审法院认定”《广告业务合作协议》中约定所有广告牌、广告位的审批、制作、安装、材料、维护、人工及使用期间的以及由此产生的一切责任、纠纷、事故等由乙方自行负责，即所有广告牌、广告位的审批、制作、安装、材料、维护、人工及使用期间的一切相关费用支出由原告负责，并未约定广告设置许可由何方办理。”这是一审法院对合同条款的曲解。该项约定分二个层次阐述被上诉人二项不同的义务，第一项义务为广告牌、广告位的审批、制作、安装、材料、维护、人工费等费用由被上诉人自行负责，第二项义务由此产生的一切责任、纠纷、事故等赔偿责任由被上诉人自行负责。按通常理解没义务不可能承担责任，既然约定责任由被上诉人自行负责，义务理所当然由被上诉人来履行。其次，《户外广告登记管理规定》第二条规定”本规定所称户外广告发布单位，包括为他人发布户外广告的单位，以及发布户外广告进行自我宣传的单位和个人”。该规定第三条又规定”户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记、接受工商行政管理机关的监督管理。法律法规和规章规定在登机前需经有关部门审批的，应当首先履行相关审批手续”。由此可见，被上诉人作为户外广告发布单位，为他人发布户外广告，向工商行政管理机关申请登记或其他审批义务应该被上诉人履行。第三。一审人民法院认定上诉人未能提供产权证明文件缺乏相关证据。本案涉案合同的履行地中启广场系上诉人单独所有的建筑物，上诉人对该建筑物享有完整的产权。被上诉人也认可上诉人对涉案标的拥有产权，故双方对于上诉人有资格和权利将本合同约定的广告服务场所承包给被上诉人没有异议，而且被上诉人使用期间未发生任何使用权纠纷。至于被上诉人为办理户外广告设置许可证要求上诉人为其提供产权证明一事被上诉人毫无证据，根据双方《广告业务合作协议》12.3条的约定”任何根据本协议发往本协议任何一方的通知或其他文件应当以书面形式”，但在一审庭审当中，被上诉人未能提供要求上诉人提供相关产权使用证明的书面证据和其他任何证据。而《中启广场广告业务合作协议》就是一份产权使用协议。二、上诉人不应退还被上诉人任何履约保证金。科尔沁区人民法院做出的（2016）内0502民初160号判决，被上诉人应支付上诉人违约金40余万元，且该判决已经发生法律效力。双方签订的《中启广场广告业务合作协议》约定，造成损失和损坏的，甲方将根据弥补损坏所需金额在乙方预交的履约保证金中相应扣减，如不足抵扣的，甲方有权继续向乙方追偿。所以被上诉人的履约保证金应先行冲抵被上诉人应向上诉人支付的违约金。三、被上诉人主张的损失缺乏依据。上诉人认为主张赔偿损失应提供两份证据，第一为造成损失的事由，第二为损失的数额。在本案当中，被上诉人与案外人签订的合同真实与否以及合同履行的真实情况才能作为被上诉人主张赔偿的依据，被上诉人应当提交证据加以证实存在造成损失的事由。被上诉人提交的评估报告仅仅能证实被上诉人提交的合同履行完毕后被上诉人可获得的合同收入，却不能证实存在造成损失的事由。原审法院在被上诉人未能举证证明损失事由存在的情况下，就认定上诉人承担赔偿责任明显认定事实不清。
二审中，上诉人口头补充上诉人理由称：1.2015年9月15日上诉人向被上诉人发出合同解除通知，科尔沁区人民法院（2016）内0502民初160号民事判决书关于合同解除事实予以确认，因此2015年9月15日开始双方签订的广告业务合作协议权利义务已终止，被上诉人收到《强制拆除决定书》和《户外广告安全整改通知书》，分别是2015年11月10日和2016年1月25日，但当时合同已解除，由此产生所有损失与上诉人无关；2.即使被上诉人与案外人所签订的合同实属履行，但其中七份合同是合同解除以后所签订的，因此这些合同未履行所受到损失与上诉人无关；3.一审判决书对被上诉人受到的实际损失计算时间的时间点为双方签订交接协议书的2016年5月9日开始至被上诉人与案外人签订的合同履行期限完毕为止，但双方签订的交接协议明确约定，被上诉方对广告位不再享有任何权利及停止交纳后期广告位租金等费用，既然被上诉方2016年5月9日开始对广告位不再享有任何权利，上诉人就不应承担2016年5月9日后被上诉方所受到的任何损失，但一审法院恰恰将赔偿损失时间点从2016年5月9日双方签订交接协议至被上诉人与案外人签订合同履行期限完毕，因此一审法院认定事实无依据。
被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司未在答辩期内提交书面答辩状，二审中答辩称：一、关于涉案墙体审批手续办理问题，双方签订的《中启广场合作协议》第11.2条明确约定：甲方（上诉人）应具有出租上述广告服务场所的权利并确保上述广告服务场所的产权清晰，如发生与产权有关的一切纠纷应由甲方（上诉人）解决，造成乙方（被上诉人）的损失由甲方承担全部经济责任。而本案中，上诉人并未提供任何证据证明在答辩人签订协议及履行协议时，本案所涉墙体为上诉人单独所有，未能有效证明和确保争议墙体产权明确清晰，未能提供相应的产权使用协议，致使涉案的广告户外许可证无法办理，以至于2015年7月15日通辽住建委向答辩人发出整改通知，又于同年11月份向答辩人发出《强制拆除决定书》，严重影响了答辩人的正常经营活动，因此，与一审法院观点相同，涉案广告位相应的审批手续应当由上诉人进行配合与办理，而上诉人的行为违反了合同约定，并且给答辩人造成损失，一审法院判决上诉人承担违约责任赔偿经济损失合法合理。二、关于履约保证金发还给答辩人问题，上诉人应将该10万元退还答辩人，一审判决并无错误。三、关于答辩人主张损失的合理性问题。上诉人在签订和履行合作协议过程中，未确保涉案墙体产权清晰，未能有效办理广告审批手续，且2016年1月1日开始无理由采用换锁和工人拦截方式禁止答辩人使用广告位发布广告，致使答辩人无法履行与他人的广告服务协议，被迫无奈将奥邦汽车等14家商户的广告服务费用返还。上诉人的违约定为使答辩人已经取得的广告收益处于不安状态，且答辩人要求损失数额已经双方在一审时委托法院指定衡正通鉴定中心作出的内衡正通（通）估字[2017]第×××号评估意见书中得到体现和确认，因此一审法院判决上诉人赔偿答辩人的经济损失合理合法，得到有力的依据支撑，应予肯定。四、一审法院判决上诉人在合同旅行中存在违约行为认定准确，上诉人应当承担违约责任并赔偿相应损失。1、上诉人在2014年12月3日增加了”广告策划、广告设计、咨询服务”等项目，在此之前被告没有与广告相关的经营范围，而原被告《通辽中启广场广告业务合作协议》是在2014年4月23日，被告的行为属于违反协议约定，按照协议第11条2项，上诉人在签订合同那一刻起就已经开始违约，并且在一审时，答辩人提交的证明上诉人违约的证据均已被采信，因此承担违约责任毫无疑问。2、上诉人在本案前曾起诉过答辩人，通辽市中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）内05民终1318号民事判决，上诉人才取得外墙广告的所有权，在此之前上诉人禁止被上诉人使用外墙广告位理应承担违约责任、赔偿损失。3、由于被告未协助原告办理广告位的审批设置手续，通辽市住建委对原告作出了《强制拆除决定书》对原告造成了经济以及名誉上的损失，后经被上诉人到通辽市住建委调取《户外广告设置许可证》，上诉人是于2016年5月6日才取得审批权限，因此上诉人应当向被上诉人赔偿损失、承担违约责任。请求驳回上诉，维持一审判决。
通辽市鑫世纪文化传媒有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司赔偿原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司三面翻广告制作成本费及人工费520000.00元；2、判令被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司因违反《通辽中启广场广告业务合作协议》造成的损失566900.00元及违约金100000.00元；3、判令被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司返还履约保证金100000.00元；4、本案诉讼费用由被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月23日，原告通辽市鑫世纪文化传媒有限责任公司与被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司签订了《广告业务合作协议书》，双方在该协议的第二条约定项目一：新建广告位承包面积（效果图指定位置）合计985平方米，具体为：三面翻广告位7块（按被告指定确认的位置），总面积为790平方米。W1：130平方米，W2：180平方米，W3:100平方米，W4:85平方米，W5:85平方米；N1:85平方米，N2:125平方米，喷绘布一块Z1:195平方米。项目二：现有外墙广告位承包面积（详见效果图）782.82平方米。具体为：WQW3：63平方米，WQW4:63平方米，WQW5:63平方米，WQW6:91.26平方米，WQW7:91.26平方米，WQW8:36平方米，WQW9:36平方米，WQS5:74.4平方米，WQS6:74.4平方米，WQS7：74.7平方米，WQS8：40.2平方米，WQS9：37.8平方米，WQS10:37.8平方米。并约定所有广告牌、广告位的审批、制作、安装、材料、维护、人工及使用期间的一切费用（更换、修补、电费等），以及由此产生的一切责任、纠纷、事故等（包括但不限于：违规处罚、脱落伤人等）均由原告自行负责。项目一的服务期限为38个月，即自2014年4月1日起至2017年5月31日；项目二的服务期限为12个月，即2014年6月1日起至2015年5月31日。项目一的免费试用期为2个月，即2014年4月1日起至2014年5月31日。项目二无免费试用期。
另查明：项目一在合同约定期限内，原告共应向被告支付承包费1890000.00元，并按年以现金或同城支票形式支付给被告，被告需开具正式普通发票及相关财务票据。其中：（1）广告服务费每年330000.00元，合作时间为三年共计990000.00元；（2）被告无条件免费提供给原告三面翻广告位一处，无论该广告位是否对外招商成功、价格高低，原告均应按每年300000.00元支付给被告，共计900000.00元交付与被告。项目二：在合同约定期限内，原告共应向被告支付承包费420000.00元，并按年以现金或同城支票形式支付被告。原、被告双方于2014年12月25日签订《补充协议书》，双方约定原协议中项目一予以终止，不再履行实施。原协议项目二广告位面积调整。原协议约定项目二为广告位13块，承包面积782.82平方米，现更改为12块广告位，面积合计691.59平方米（备注：WQW7拆除更改为中联电器店招）。原协议项目二约定服务期限变更：由12个月变更为36个月，变更为自2014年6月1日至2017年5月31日。
因原告拖欠被告租金，被告诉至一审法院，一审法院作出（2016）内0502民初160号判决认定被告于2015年9月15日向原告发出的解除《通辽中启广场广告业务合作协议》及《补充协议》发生法律效力。判决通辽市鑫世纪文化传媒有限公司于本判决生效后五日内返还与中启盛建（通辽）市场管理有限公司签订的《通辽中启广场广告业务合作协议》及《补充协议书》中租赁的外墙广告位。通辽市鑫世纪文化传媒有限公司给付本案被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司2014年12月1日至2015年12月31日期间的外墙广告服务费413754.00元、逾期付款违约金65128.61元，合计478882.61元。同时该判决确定，如通辽市鑫世纪文化传媒有限公司认为本案被告在合同履行过程中存在违约并给其造成损失，可另行主张权利。该判决已进行执行程序。双方签订《通辽中启广场广告业务合作协议》后，原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司向被告交付了30万元履约保证金。原、被告在《通辽中启广场广告业务合作协议》第四条4.2约定：履约保证金，为保证原、被告双方严格充分地履行本广告服务合同的所有条款，原告应在签订合同当天向被告支付300000.00元作为项目一的履约保证金，在签订合同当天向被告支付100000.00元作为项目二履约保证金，在合同履行期间，履约保证金不予冲抵广告服务费或其他未付款项（应付款）。如合同期满后无任何因原告安装施工等对商场的楼顶、墙体、变电箱的损坏，和其他相关联损失，在原告无违约情况下，履约保证金将在广告服务期届满后30日内无息退还给原告。造成损失和损坏的，被告将根据弥补损坏所需金额在原告预交的质保金中相应扣减，如不足抵扣的，被告有权继续向原告追偿。因原告拖欠租金，经原告同意，被告已将其中20万元作为租金收取，现尚有10万元履约保证金在被告处。
原、被告在《通辽中启广场广告业务合作协议》中约定，无论何种原因，本合同解除或终止后，原告迁出广告服务场所时，不得拆除或损坏任何装修、不可移动的装饰及固定的设施设备及物品和其它物品，该等不可移动物无偿归被告所有。
再查明，2016年5月9日，原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司与被告中启盛建(通辽)市场管理有限公司签订了《交接协议书》。双方约定原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司将9个灯箱广告位（外墙广告位）归还被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司并立即交付，广告位交付给被告后原告对该广告位不再享有任何权利及停止缴纳后期广告位租金等费用；退还灯箱广告位分别为：Z1:195平方米，WQW6:91.26平方米，WQW8:36平方米，WQW9:36平方米，WQS5:74.4平方米，WQS6:74.4平方米，WQS7:74.4平方米、WQS9:37.8平方米，WQS10:37.8平方米。关于原告未能履行《通辽中启广场广告业务合作协议》及《补充协议书》的付款义务导致拖欠被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司广告服务费及违约金的具体数额及支付方式，等人民法院判决后确定。本协议签订之日即为灯箱广告位交付之日，其中WQS5:74.4平方米，WQS6:74.4平方米，WQS7:74.4平方米将于2016年7月15日归还给被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司，如原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司继续使用可按原合同执行等。
还查明，2015年11月10日，通辽市住房和城乡建设委员会向原告发出《强制拆除决定书》，原因为在和平路中段中启广场楼项擅自设置或审批时间过期的楼顶三面翻广告，违反了国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条的规定，于2015年7月23日依法发布限期拆除公告。因在规定期限内未自行拆除擅自设置或审批时间过期的楼顶三面翻广告，将依法予以强制拆除。2016年1月25日，通辽市住房和城乡建设委员会向原告发出《户外广告安全检查整改通知书》。原、被告双方签订的《广告业务合作协议》第7条7.1.4项约定：被告保证拥有完全的资格和权利将本合同约定的广告服务场所广告服务承包给原告，被告需保证其向原告提供的广告位没有所有权或使用权纠纷。双方签订协议时，被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司未向原告提供涉案广告屋顶、墙体其享有产权的材料，原、被告未办理户外广告设置许可。
又查明，原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司搭建广告牌后与商户签订广告合同。经鉴定，如下广告协议、期间和各广告位租金的利润损失为：奥邦汽车（2016年1月1日-2017年1月1日，价格84000.00元）；万象教育（2015年11月20日-2016年11月20日，价格10000.00元）、袁源阿迪（2015年6月1日-2016年6月1日，价格30000.00元）、王利恒（2015年4月10日-2016年4月10日，价格30000.00元喷绘）、王利恒（三面翻，2014年8月25日-2015年8月25日，价格27000.00元）、富强家司（2016年5月5日-2017年5月5日，价格22500.00元）、万庆汽车（2015年12月1日-2016年3月1日，价格20000.00元）、极草商贸（2015年6月20日-2016年6月19日，57500元）、龙泰嘉业（2016年4月10日-2017年4月10日，价格50000.00元）、人永贵金店（2016年5月1日-2017年5月1日，价格35000.00元）、通华地产（2015年6月2日-2017年6月2日，260000.00元）、鹿通房产（2015年8月19日-2016年8月18日，价格100000.00元）、笔克置业（2015年6月15日-2016年3月1日，价格50000.00元）、江南置业（2014年6月1日-2016年6月1日，价格200000.00元）。支出鉴定费用50770.00元。
2016年5月9日，原、被告双方签订《交接协议书》至合同履行期限完毕，原告所受到的实际损失为未履行完毕的广告项目，即奥邦汽车广告费用63000.00元（84000÷12个月×9个月）、万象教育5833.00元（10000.00元÷12个月×7个月）、富强家司22500.00元、极草商贸9583.00元（57500.00元÷12个月×2个月）、龙泰嘉业45833.00元（50000.00元÷12个月×11个月）、人永贵金店35000.00元、通华地产140833.00元（260000.00元÷24个月×13个月）、鹿通房产33333.00元（100000.00元÷12个月×4个月）、江南置业8333.00元（200000.00元÷24个月×1个月），合计364248.00元。
一审法院认为，双方的争议焦点为：原告的起诉是否属于重复诉讼；被告在签订及履行合同中是否存在违约行为，对于原告所主张的人工费、损失是否应该赔偿，履约保证金100000.00元是否应予返还被告。
首先，本案不存在重复诉讼行为。根据（2016）内0502民初160号判决确定，如通辽市鑫世纪文化传媒有限公司认为本案被告在合同履行过程中存在违约并给其造成损失，可另行主张权利。同时根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。而本案中被告在签订、履行合同中存在一定的违约行为，应承担相应的责任，故本案不存在重复诉讼。
其次，对于原告所主张的附着在广告牌上的人工费、材料费被告应否承担的问题；对于涉案损失的数额及应否由被告承担的问题；对于履约保证金应否由被告返还的问题。《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。根据《中华人民共和国广告法》、《城市市容和环境卫生管理条例》及原、被告当庭陈述认可在户外设置广告需要办理户外广告设置许可，而办理户外广告设置许可需要向相关部门提交相关书面申请，同时需要提供广告设置位的产权使用协议原件和复印件及广告位的设计施工图纸等。而原、被告在《通辽中启广场广告业务合作协议》中约定所有广告牌、广告位的审批、制作、安装、材料、维护、人工及使用期间的一切相关费用，以及由此产生的一切责任、纠纷、事故等由原告方自行负责。即此条约定所有广告牌、广告位的审批、制作、安装、材料、维护、人工及使用期间的一切相关费用支出由原告负责，并未约定广告设置许可由何方办理，且办理广告设置许可的前提是被告对本案的涉诉广告墙体享有所有权，但被告并未提供证据证实其在与原告签订合同时，本案所涉墙体为被告单独所有。协议中约定被告保证拥有完全的资格和权利将本合同约定的广告服务场所广告服务承包给原告，被告需保证其向原告提供的广告位没有所有权或使用权纠纷。因为根据法律规定，外墙墙体属业主共有。因此，被告未能提供相关的产权使用协议，使涉案的户外广告设置许可不能办理，2015年7月15日通辽市住房和城乡建设委员会已向原告发出了整改通知，能够说明广告设置许可在双方签订合同及履行过程中仍未办理，故被告在签订和履行合同中存在违约行为，对原告的损失应承担一定的违约责任，故原告主张由被告赔偿损失的合理部分，一审予以支持。因为原告在与被告所签订的《通辽中启广场广告业务合作协议》时约定，无论何种原因，本合同解除或终止后，原告迁出广告服务场所时，不得拆除或损坏任何装修、不可移动的装饰及固定的设施设备及物品和其它物品，该等不可移动物无偿归被告所有。书面交接书签署之日视为原告迁出广告服务场所之日。故原告所主张的要求被告赔偿广告牌制作所投入的人工费、材料费等与其在协议中的承诺不符，虽然广告牌等制作费用客观发生、尚有一定的使用期限，且已由被告进行使用，但原告在《通辽中启广场广告业务合作协议》的承诺，使其不能将此项作为损失要求被告主张权利。另，在合同履行期间，履约保证金不予冲抵广告服务费或其他未付款项（应付款）。如合同期满后无任何因原告安装施工等对商场的楼顶、墙体、变电箱的损坏，和其他相关联损失，在原告无违约情况下，履约保证金将在广告服务期届满后30日内无息退还给原告。现广告牌已由被告接收并使用，被告未提供证据证实有设备或墙体、楼顶等损坏，故应由被告向原告返还剩余100000.00元履约保证金。原告所主张在履行与被告签订的《通辽中启广场广告业务合作协议》时，使其广告收益因未取得广告设置许可而处于不安状态，并以此抗辩拖欠租金，使合同未履行到期而终止，并造成了一定的损失，被告应在其违约范围内承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国物权法》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司赔偿原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司经济损失364248.00元；二、被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司返还原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司履约保证金100000.00元；三、驳回原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10016.00元，由原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司负担6403.00元，由被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司负担3613.00元；鉴定费50770.00元，由原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司负担32455.00元，由被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司负担18315.00元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
另据通辽市科尔沁区人民法院的（2016）内0502民初160号民事判决，本院查明如下事实：2015年3月3日，通辽市鑫世纪文化传媒有限公司向中启盛建（通辽）市场管理有限公司出具《承诺书》，其在《承诺书》中承诺对应于2015年2月28日交纳的2014年12月1日至2015年5月31日期间的项目二广告服务费185000.00元，因通辽市鑫世纪文化传媒有限公司资金周转困难，请求将缴款期限顺延至2015年3月30日，并承诺如到期未付款，自应付款之日至全部款项付清止，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍另行支付利息。若逾期30日仍未足额还清本息欠款，中启盛建（通辽）市场管理有限公司有权扣除通辽市鑫世纪文化传媒有限公司的合同履行保证金100000.00元，并有权解除双方所签订的合同。2015年9月15日，中启盛建（通辽）市场管理有限公司委托内蒙古蒙嘎立律师事务所向通辽市鑫世纪文化传媒有限公司发出《律师催告函》，在催告函中要求通辽市鑫世纪文化传媒有限公司支付所欠广告服务费、滞纳金、办公室租金、水电费等费用564709.12元，并在催告函中告知”贵公司接到本律师催告函时双方所签订的《通辽中启广场广告业务合作协议》以及《补充协议书》视为解除”。通辽市鑫世纪文化传媒有限公司于2015年11月27日委托内蒙古通宇律师事务所向中启盛建（通辽）市场管理有限公司发出《律师函》，表示不同意解除《通辽中启广场广告业务合作协议》以及《补充协议书》，但未就中启盛建（通辽）市场管理有限公司的解除合同通知向人民法院提起诉讼。该案一审时，通辽市鑫世纪文化传媒有限公司尚欠中启盛建（通辽）市场管理有限公司项目二中的外墙广告服务费413754.00元（2014年12月1日至2015年12月31日），逾期付款违约金65128.61元。
二审中，上诉人向本院提出鉴定人员出庭申请，因相关鉴定已经在一审交双方质证，故二审对该申请不予准许。
本院认为，在民事活动中，当事人应遵守诚实信用原则，按照约定履行合同。在一方履行合同发生困难时，要及时与合同相对人沟通，协商解除或变更合同等，并采取措施减少双方损失；对违反合同导致合同相对方损失的当事人，要依法或依约定承担相应责任。本案中，被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司主张上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司不配合办理广告位设置审批手续，但没有提交充分证据证实，即使在2015年7月15日通辽市住房和城乡建设委员会已向被上诉人发出整改通知后，也没有其向上诉人发出的要求提供相关产权证明的信函、电子邮件等相关证据证实。且据已经生效的通辽市科尔沁区人民法院的（2016）内0502民初160号民事判决，上诉人通知被上诉人解除合同，系因被上诉人因资金周转困难而拖欠上诉人的广告服务费，为合法行为。据《中华人民共和国合同法》第六十八条”应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”现被上诉人所举证据不足以证实其有权利中止履行给付上诉人租金的义务，故被上诉人应当自行承担违约责任，一审判令上诉人赔偿被上诉人经济损失364248.00元缺乏事实及法律依据。而关于本案所涉10万元履约保证金，只是被上诉人为保证与上诉人之间的合同履行而向上诉人提供的担保，如未经被上诉人同意，或经依法裁判、执行等，其所有权仍归被上诉人。
综上所述，中启盛建(通辽)市场管理有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第二款、第九十三条第二款、第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0522民初6591号民事判决原判的第一项，即”一、被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司赔偿原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司经济损失364248.00元”；
二、维持通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0522民初6591号民事判决原判的第二、三项，即”二、被告中启盛建（通辽）市场管理有限公司返还原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司履约保证金100000.00元；三、驳回原告通辽市鑫世纪文化传媒有限公司的其他诉讼请求。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10016.00元，二审案件受理费8263.72元，合计18279.00元，由被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司负担16816.68元，由上诉人中启盛建（通辽）市场管理有限公司负担1462.32元；鉴定费50770.00元，由被上诉人通辽市鑫世纪文化传媒有限公司负担。上诉人向二审多预交的案件受理费11768.28元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 李永胜
审判员 白云飞
审判员 陈婷婷
二〇一七年九月三十日
书记员 肖志勋