天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终531号
上诉人（原审原告）：天津市博川岩土工程有限公司，住所地天津市武清区曹子里乡。
法定代表人：康和勇，总经理。
委托诉讼代理人：夏立志，天津聚伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津市建德房地产开发有限公司，住所地天津市武清区杨村泉州北路18号A座204-3。
法定代表人：张炳铎，经理。
诉讼代表人：天津市中天有限责任清算事务所，住所地天津市和平区四平西道*号***室。
法定代表人：沈在林，主任。
委托诉讼代理人：冯世凯，天津市中天有限责任清算事务所职员。
上诉人天津市博川岩土工程有限公司（以下简称博川岩土公司）因与上诉人天津市建德房地产开发有限公司（以下简称建德房地产公司）破产债权确认纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114民初6456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博川岩土公司的委托诉讼代理人夏立志，被上诉人建德房地产公司的委托诉讼代理人冯世凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博川岩土公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判支持博川岩土公司一审诉讼请求17339056.03元；2.判令一、二审诉讼费用由建德房地产公司承担。事实和理由:博川岩土公司与建德房地产公司破产债权确认纠纷一案，一审法院判决博川岩土公司对建德房地产公司享有7283570.62元破产债权，一审法院的判决错误，致使博川岩土公司10168012.77元债权没有得到确认，因此请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，依法改判。
建德房地产公司辩称，博川岩土公司与建德房地产公司签订施工合同没有取得许可证，属于无效合同。请求驳回博川岩土公司的上诉请求。
建德房地产公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判确认博川岩土公司债权为1821447.13元(5325868.8*38%/360*648天/50%责任，注:天数自2013年3月15日至2014年12月23日破产受理之日)或发回一审法院重新审理;3.诉讼费用由博川岩土公司承担。事实和理由:一审法院认定损失的期限应截止至破产案件受理之日，按照《中华人民共和国企业破产法》的规定，受理之后不应产生新的破产债权。根据《中华人民共和国企业破产法》第46条及《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》第61条的规定，破产债权的利息、损失、滞纳金等都应计算至破产案件受理之日，受理后产生的上述费用均不属于破产债权，本案其他债权人的利息、逾期付款损失、购房人逾期交房的违约金、滞纳金、工程款违约金及垫资利息等均计算至破产案件受理之日。一审法院支持了博川岩土公司受理之后的损失，违背了破产法保证公平受偿权的基本原则，损害了其他债权人利益且造成实质上的不公平，近而影响了破产案件的正常审理。另，一审法院在认定责任分担方面，双方均有过错应各承担一半较为公平，因双方在签订合同和施工过程中均明知涉案工程没有取得相关许可证。在无法分清责任轻重时，各承担损失的一半较为合理。
博川岩土公司辩称，不同意建德房地产公司的上诉请求。双方签订的合同合法有效，建德房地产公司应当支付租金。
博川岩土公司向一审法院起诉请求：1.请求确认博川岩土公司对建德房地产公司享有自2013年3月8日起至2017年9月11日期间H型钢租金16744678.56元以及自2013年3月8日起至2014年12月23日期间H型钢利息706904.83元，合计17451583.39元的破产债权；2.由建德房地产公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实，2012年11月15日，博川岩土公司、建德房地产公司签订《建设工程施工合同》，建德房地产公司将其开发的武清区盛世华府地下车库基坑支护工程发包给博川岩土公司，工程价格8750000元，工期自2012年11月30日至2013年1月30日；合同第五条3款约定，东部型钢（1352吨）含90天的租赁期，超出90天后按8元/吨/天计算型钢租赁费用（时间从钢板桩打入地下之日起计算，每天完成数量及时间按双方确认为准）。合同签订后，博川岩土公司依约施工，自2012年12月8日起至2013年1月2日止，共分23次将384根18米长、合计重量为1278.72吨的博川岩土公司自带H型钢打入地下。2013年3月15日，博川岩土公司、建德房地产公司双方对博川岩土公司施工进行了书面确认。2014年12月23日，天津市武清区人民法院受理债权人尚亚学的申请裁定，受理债务人建德房地产公司破产清算一案，指定天津市中天有限责任清算事务所为破产管理人，经过一系列清算工作，法院于2016年4月7日作出裁定宣告天津市建德房地产开发有限公司破产。截至2014年12月23日，按照前述合同约定计算，建德房地产公司尚欠博川岩土公司型钢租金6586526.88元。破产申请受理后两个月内管理人未对前述《建设工程施工合同》如何处理向博川岩土公司作出明确意思表示，博川岩土公司则分别于2015年3月6日、4月16日、8月26日、2016年4月20日向管理人发函要求确认H型钢的租金属于共益债务以及最终解决此事的方法，但管理人一直未予明确答复，双方曾口头协商买断涉案型钢，博川岩土公司要求即时支付，因无破产财产可供支付，建德房地产公司未答应博川岩土公司要求，双方未能达成一致。后建德房地产公司破产财产得以拍卖变现，建德房地产公司破产管理人与博川岩土公司经协商于2017年9月12日签订《H型钢买断协议书》，载明鉴于博川岩土公司将涉案型钢打入地下，目前H型钢无法拔出，双方一致同意由建德房地产公司出资、博川岩土公司负责购买同型号钢材，在博川岩土公司收到出资款时，涉案地下型钢所有权转移至建德房地产公司，涉案型钢按每吨4165元作价，合计金额5325868.8元。当日，建德房地产公司即付前述钢材款至博川岩土公司处。另查明，涉案工程未取得建设工程规划许可证、开工许可证。
一审法院认为，发包人尚未取得建设工程规划许可证等行政审批手续，其与承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，建德房地产公司在尚未取得建设工程规划许可证的情况下与博川岩土公司订立的《建设工程施工合同》因违反法律行政法规的强制性规定而无效，从而合同中就涉案型钢的有关约定亦相应归于无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案型钢原系建设方施工工具，建德房地产公司应在合理期限内返还博川岩土公司；因客观原因无法返还的，亦应予以折价赔偿；既不返还又不予折价的，势必导致博川岩土公司工具被占用而带来损失。至2017年9月12日，建德房地产公司仍无法返还原物，而只能以金钱买断的方式折价赔偿了博川岩土公司型钢本身价值，对于此前因返还不能而致的损失，在合同无效的前提下，双方应按各自过错程度予以分担。那么本案下一步就需要确定博川岩土公司在2017年9月12日之前的损失是多少？对此，博川岩土公司称涉案型钢是其从案外人处租赁而来，租金每吨每天7元，但其并未提交任何证据证明，同时亦明确表示尚未向出租人支付过该笔租金，因此法院对博川岩土公司的该损失主张不予认定。涉案型钢被建德房地产公司占用，致使博川岩土公司不能使用产生收益，由此构成博川岩土公司的损失，主要可以分为两类，一是购置型钢的融资成本，该成本可以从另一个角度来说就是钢材款被占用的利息，二是使用型钢从事建设工程施工所获利润。综合本案情形，法院酌定博川岩土公司的融资成本按年24%利率计算；对于利润率，住房和城乡建设部计划财务与外事司和中国建筑业协会联合发布的《2015年建筑业发展统计分析》近十年来建筑行业平均利润率为3.5%，本案中，从施工合同看，博川岩土公司给予建德房地产公司3个月期限取回型钢，也就是3个月为一个施工周期，一年四个施工周期，综合参考以上因素，法院酌定博川岩土公司的利润率为年14%；那么型钢被占用的损失就可以换算成以其购置价格为基数、按照年38%的比率进行计算。关于起算时间，因涉案合同无效，法院酌定以双方签署工程确认单的2013年3月15日为起算日期。据此，法院确定博川岩土公司的损失为9104463.28元（5325868.8元*38%/365天*1642天）。对于该损失，博川岩土公司、建德房地产公司按照各自过错予以承担，建德房地产公司作为发包人对工程未取到建设工程规划许可证是明知的，由此导致合同无效，其具有明显过错，应承担主要责任；博川岩土公司作为施工方，未尽到审慎审查义务，亦有过错，应承担次要责任。法院酌定按照建德房地产公司负担80%，博川岩土公司负担20%的比例承担博川岩土公司的损失，亦即建德房地产公司应赔偿博川岩土公司7283570.62元。建德房地产公司破产清算不导致其返还型钢的义务消除，只是其在破产后的占用行为导致的应赔偿博川岩土公司的损失应属于共益债务，博川岩土公司本案中只请求确认其享有债权，视为放弃主张共益债务的随时清偿权利，属于自由处分民事权利，法院予以尊重，据此确认博川岩土公司对建德房地产公司享有破产债权7283570.62元。博川岩土公司的其他主张于法有悖，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，判决：一、确认天津市博川岩土工程有限公司对天津市建德房地产开发有限公司享有破产债权7283570.62元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费126509元，由天津市建德房地产开发有限公司负担53572元，由天津市博川岩土工程有限公司负担72937元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博川岩土公司在二审庭审中提供工程报建备案信息查询作为证据。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，博川岩土公司依据与建德房地产公司签订的《建设工程施工合同》后，为了履行合同约定的基坑支护工程，按照设计图纸要求需要使用H型钢对基坑进行加固，建德房地产公司使用博川岩土公司的H型钢有90天的免租期，超出90天免租期后按8元/吨/天计算型钢租赁费用（时间从钢板桩打入地下之日起计算，每天完成数量及时间按双方确认为准）。截至2014年12月23日即天津市武清区人民法院受理建德房地产公司的破产清算之日，按照合同约定计算，建德房地产公司尚欠博川岩土公司H型钢租金6586526.88元，建德房地产公司应向博川岩土公司支付该租金。该租金系由于建德房地产公司的原因，导致后续施工无法继续开展，博川岩土公司的H型钢未能拔出而产生的，与《建设工程施工合同》是否有效没有因果关系，故，一审法院按照过错责任比例判令建德房地产公司支付该租金的80%，理据不足，本院予以纠正。一审法院对《建设工程施工合同》约定的H型钢租金的计算标准进行调整，缺乏事实和法律依据，本院亦予以纠正。博川岩土公司关于要求建德房地产公司支付天津市武清区人民法院受理建德房地产公司破产清算之后租金的主张，博川岩土公司请求法院确认涉案破产债权为普通破产债权，结合建德房地产公司已按市场价值将涉案H型钢作价5325868.8元给付博川岩土公司的事实，故，该主张本院不予支持。另，博川岩土公司要求建德房地产公司支付租金利息的诉讼请求，理据不足，本院亦不予支持。
综上所述，博川岩土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；建德房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销天津市武清区人民法院（2016）津0114民初6456号民事判决；
二、确认上诉人天津市博川岩土工程有限公司对上诉人天津市建德房地产开发有限公司享有破产债权6586526.88元；
三、驳回上诉人天津市博川岩土工程有限公司的其他诉讼请求及上诉请求；
四、驳回上诉人天津市建德房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费126509元，二审案件受理费104001元，由上诉人天津市博川岩土工程有限公司承担151411元，由上诉人天津市建德房地产开发有限公司承担79099元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
代理审判员 豆 艳
代理审判员 赵永华
二〇一八年三月三十日
法官 助理 李兴明
书 记 员 张林青
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……