江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民再终字第19号
上诉人（原审被告）：杜龙翔（又名杜龙祥），男，1955年4月生，汉族，务农。
上诉人（原审被告）：杜汉裕，男，1983年11月生，汉族，务农，系被告杜龙翔之次子。
上诉人（原审被告）：杜汉长，男，1981年6月生，汉族，务农，系被告杜龙翔之长子。
被上诉人（原审原告）：杜俊明，男，1980年4月生，汉族，务农。
上诉人杜龙翔、杜汉裕、杜汉长与被上诉人杜俊明人身损害赔偿一案，安远县人民法院于2011年1月12日作出（2010）安民一初字第127号民事判决书。判决生效后，杜汉裕、杜汉长向检察机关申诉，江西省赣州市人民检察院于2012年3月28日作出赣市检民行抗字（2012）第2号民事抗诉书，同年4月27日本院作出赣中民抗字第5号民事裁定，指令安远县人民法院再审本案。安远县人民法院于2012年12月18日作出（2012）安民再初字第1号民事判决。杜龙翔、杜汉裕、杜汉长不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜龙翔、杜汉裕、杜汉长及被上诉人杜俊明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安远县人民法院原一审查明，2009年12月14日上午9时被告杜龙翔背着孙子杜缌宇，在杜福芳家门口遇见原告杜俊明及其家人在路边装砖时，上前向原告杜俊明收取修田村庵背公路维修费300元，由于素有旧怨，双方都出言不逊，互相谩骂，并用砖头砸向对方，原告杜俊明、被告杜龙翔经人劝开后各自离开了打架现场。此次打架中被告杜龙翔及其孙子杜缌宇被砖头砸伤，伤情均为轻微伤乙级（另案处理）。被告杜龙翔受伤后回家打电话给其儿子被告杜汉裕、杜汉长，告知他们其与孙子被原告杜俊明打伤。杜汉裕、杜汉长接到电话后即赶回家，被告杜汉裕先回到家，看见其父亲杜龙翔及侄子杜缌宇被打伤，便拿一根木棍去原告杜俊明建房处找杜俊明，未找到原告杜俊明，看到杜俊明的摩托车在那里，就将杜俊明的摩托车捶坏，并继续寻找原告杜俊明。在寻找路上碰到其兄杜汉长，俩人即一起到县城找原告杜俊明。走到安远县检察院门口附近时，遇见原告杜俊明之兄杜俊华，被告杜汉裕即叫其打电话原告杜俊明，原告杜俊明接到电话后赶到被告杜汉长、杜汉裕所在的地方。被告杜汉裕手持木棍、杜汉长手持水管与手持水果刀的原告杜俊明碰面后即发生打架，后被旁人救开。此次打架中原告杜俊明受伤，被告杜汉裕受伤。原告杜俊明受伤后于2009年12月14日至12月20日在安远县人民医院住院治疗7天，花去住院医疗费3054.95元；2009年12月20日安远县人民医院出具的出院记录医嘱：1、多休息，加强营养，2、注意饮食卫生，3、不适随诊。原告杜俊明受伤后于2009年12月19日经安远县康正法医司法鉴定所鉴定为轻微伤乙级，花去验伤费300元，同年12月23日原告杜俊明自行委托安远县康正法医司法鉴定所对其医疗费用进行审核，经审核原告杜俊明合理医疗费用为3054.95元，花去药费审核费300元。被告杜汉裕受伤后经安远县公安局法医室鉴定为轻微伤甲级（另案处理）。
上述事实，有原告杜俊明、被告杜龙翔、杜汉裕、杜汉长的陈述，原告杜俊明、被告杜龙翔、杜汉裕在公安机关询问时所做的笔录，原告方提交的安远县康正法医司法鉴定所所作的司法鉴定检验报告书、法医学鉴定书、医疗发票、鉴定费用发票，上述证据经庭审质证，能相互印证，原审予以确认。原告杜俊明在庭审中提交了摩托车修理费发票及配件清单，证明被告将摩托车损坏后其花去摩托车修理等2050元，原审认为，原告虽提交了摩托车修理费发票及配件清单，但无法证实所维修的配件系全部由被告杜汉裕损害造成的，且摩托车损害程度及修理费用未经物价部门鉴定，故对原告提交摩托车修理费发票及配件清单不予采信。
安远县人民法院原一审认为，被告杜汉长、杜汉裕在原告杜俊明与其父亲杜龙翔的打架纠纷平息后，不但不化解矛盾，被告杜汉裕还到原告建房处将其摩托车捶坏，随后与被告杜汉长手持木棍及水管找到原告杜俊明，并再次引发打架事件，造成原告杜俊明、被告杜汉裕受伤，被告杜汉裕、杜汉长应对此次纠纷的发生和损害后果承担主要责任，原告杜俊明在此次纠纷中手持水果刀将被告杜汉裕致伤也应承担次要责任，故对原告杜俊明要求被告杜汉长、杜汉裕赔偿医疗费用等损失的诉讼请求，本院将依据相关法律规定和双方的责任予以支持。由于原告所受损失系被告杜汉长、杜汉裕共同侵权所致，故被告杜汉长、杜汉裕应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告要求被告杜汉裕赔偿摩托车损失2050元的请求，原告虽提交了摩托车修理费发票及配件清单，但无法证实所维修的配件系全部由被告杜汉裕损害造成的，摩托车损坏后原告已在2010年1月1日自行送到店里进行了维修，对于摩托车的损失及损害程度鉴定部门已无法进行鉴定和评估，但考虑到被告杜汉裕对原告的摩托车确实实施了损害行为，故对原告要求被告杜汉裕赔偿摩托车损失的请求酌情予以支持。原告要求被告杜龙翔赔偿摩托车、医疗费用等损失的诉讼请求，由于原告未提交证据证明被告杜龙翔对原告的人身及摩托车实施了侵害行为，故对原告的该请求不予支持。根据查明的事实和相关法律规定及统计数据标准，原告杜俊明的人身损害赔偿费用为：1、医疗费3054.95元，2、误工费268.87元（38.41元／天×7天），3、护理费268.87元（38.41元／天×7天），4、住院伙食补助费28元（4元／天×7天），5、营养费28元（4元／天×7天），6、验伤费200元，鉴定费300元，上述赔偿费用共计人民币4148.69元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杜汉长、杜汉裕应赔偿原告杜俊明医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、验伤费、鉴定费共计人民币4148.69元的70%计人民币2904.08元。二、被告杜汉裕应赔偿原告杜俊明摩托车损失费300元。三、驳回原告杜俊明的其他诉讼请求。案件受理费50元，按规定减半收取为25元，由原告承担12元，被告方承担13元。
赣州市人民检察院抗诉认为，原、被告双方同日二次打架，法院分二案判决，一是原告杜龙翔、杜缌宇、杜汉裕诉被告杜俊明人身损害纠纷案，于2011年1月12日（2012）安民一初字第105号判决书（以下称105号判决）判决。一是原告杜俊明诉被告杜龙翔、杜汉裕、杜汉长人身损害纠纷案，于2011年1月12日（2010）安民一初字127号判决书判决，（以下称原审判决）。在105号判决中，对杜龙翔住院期间的“非医保用药”2239.53元认定为不合理费用予以剔除。其中1、注射用美洛西林纳舒巴坦纳1241.73元；2、注射用脑蛋白水解物789.60元；3、复方氨基酸208.2元。而在本案原审判决中，关于被告杜俊明医疗费用中的美洛西林纳舒巴坦纳993.37元和脑蛋白水解物526.40元，合计1519.77元却未认定不合理费用而剔除。同样是“非医保用药”对杜龙翔的作为不合理费用予以了剔除。而杜俊明的“非医保用药”却不以剔除。在合议庭组成人员一致，判决时间同一天的情况之定，对同一事实认定不同，作出不同判决，显失公平。本案判决认定事实确有错误，请依法再审。
本案再审过程中，原审被告杜汉裕、杜汉长（申诉人）称，申诉人父亲杜龙翔和儿子杜缌宇被被申诉人杜俊明打伤之后，找其论理。被申诉人杜俊明来到案发现场之前已备好水果刀，打架时被申诉人先动手刺伤申诉人杜汉裕，俩申诉人在不得已的情况下将被申诉人杜俊明打伤，本案不管从事情的发生还是打斗的过程，被申诉人均有重大过错。原审判决申诉人承担70%的损失明显过高，是错误的。二、原审法院在105号民事判决中杜龙翔费用中的非医保用药：注射用美洛西林纳舒巴坦钠和注射用脑蛋白水解物，判决为不合理费用，而在本案中同样有上述两种药却判为合理费用显然不公平、是错误的。
原审原告杜俊明（被申诉人）辩称，原审判决认定申诉人杜龙翔、杜汉裕、杜汉长只承担申辩人70%的赔偿责任，判决不公，适应法律错误。第一次纠纷发生后，申诉人寻仇将我的摩托车捶坏，后又相逼申辩人之兄杜俊华用手机通知我赶到打架现场，而申辩人赶到时，申诉人杜汉裕、杜汉长即对我凶狠地围攻殴打，申辩人只能搜出水果刀乱划自救防卫。符合正当防卫要素。另外，申辩人摩托车损失2050元，已向原审提供发票证明，但原审只判300元损失明显不公正。综上，根据申诉人的过错行为理应承担80%的过错责任，才能体现法律的公正与尊严。
安远县人民法院再审查明，原、被告打架的原因、时间、地点、经过及双方伤情等级等事实再审以原审一致。本案再审期间，原审被告杜龙翔、杜汉裕、杜汉长申请本院对原审原告杜俊明合理医疗费用进行重新鉴定。2012年6月28日本院司法技术室委托江西济源司法鉴定中心对原审原告杜俊明合理医疗费用进行鉴定。2012年7月18日该中心出具《医学鉴定意见书》，《意见书》认为，原审原告杜俊明入院无明显神经功能障碍的症状和体征，无颅脑损伤，在使用了醒脑静的情况下，使用脑蛋白水解物（非医保类）属不合理用药，药费526.40元。其使用美洛西林钠舒巴坦钠预防感染属合理用药（药费993.37元）。其余费用合理。该《意见书》再审质证后，原审被告杜龙翔等三被告提出异议认为，美洛西林钠舒巴坦钠在另一案件中（原告杜龙翔诉被告杜俊明案）被鉴定为不合理用药，而在本案中却鉴定为合理用药。鉴定部门鉴定不公正、标准不一。针对原审被告此异议。2012年11月10日济源鉴定中心作出书面答复认为，一、1、杜龙翔伤情程度轻微。2、住院前已在门诊治疗10天伤情基本痊愈。3、杜龙翔入院时头部创口已愈合结痂、无感染，生命体征平稳。故住院后仍使用抗生素（美洛西林纳舒巴坦纳）不合理，不符合医疗规范。4、杜俊明伤后入院治疗并进行伤口缝合，为预防伤口感染，使用适量的抗菌素是合理和必要的。虽然是非医保用药也是医疗所需，合理的。所以，我中心对二人的药费审查并没有使用不同的标准。被告在再审期间缴交鉴定费用600元。
安远县人民法院再审认为，原审事实清楚、责任划分适当，对原、被告双方的主张采信有据，对原摩托车损失认定恰当。再审应予维持。关于原审原告杜俊明合理医药费问题，合议庭合议认为，江西济源司法鉴定中心的鉴定意见程序合法，答复意见解释清楚，理由充分，合议庭予以采信。故原告杜俊明合理医药费用应当剔减526.40元的不合理用药。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、变更本院（2010）安民一初字第127号判决第一项，改判被告杜汉长、杜汉裕赔偿原告杜俊明医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、验伤费、原审鉴定费共计人民币3622.29元的70%计人民币2535.60元。二、维持本院（2010）安民一初字第127号判决第二、三项。上述赔偿款项限于本判决生效后十五天内付清。案件受理费25元，由原审原告杜俊明承担12元，由原审被告杜汉长、杜汉裕承担13元，再审鉴定费600元，由原审被告杜汉裕、杜汉长承担30%计人民币180元，由原审原告杜俊明承担70%计人民420元。
杜龙翔、杜汉长、杜汉裕不服再审判决，向本院提出上诉称，再审认定事实错误：本案纠纷是被上诉人杜俊明拒付公路维修费引起的，而不是“素有旧怨”引起的，“再次引发打架”是被上诉人行为所致，而不是上诉人的行为引发的。原审划分责任错误，再审维持没有法律依据，从案件起因来看，再次打架是被上诉人身带刀具首先砍伤上诉人杜汉裕后引发双方打架的，其次从损害行为而论，被上诉人使用的是刀，而上诉人使用的是棍、水管，刀比棍、水管的杀伤力要大得多，因此应当由被上诉人承担损害行为较大的责任。同时被上诉人杜俊明在医院治疗中使用的美洛西林纳舒巴坦纳药品计993.37元，属非医保类药品，应认定为不合理用药。
被上诉人杜俊明辨称，原审判决正确，应予维持。
本院查明的事实与安远县人民法院再审查明的事实一致。
本院认为，双方在本案中应承担的责任比例问题，因检察机关未对此提出抗诉，且原审法院对双方责任比例划分并无不当，二审应予维持。关于非医保用药药费993.37元的问题，鉴定机构系经依法选定，鉴定程序合法，且鉴定机构也对相关疑问进行了解答，理由充分合理，上诉人关于该项费用不合理的上诉请求本院不予支持。综上，一审法院再审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持安远县人民法院（2012）安民再初字第1号民事判决。
上诉费50元由上诉人杜龙翔、杜汉裕、杜汉长负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭卫真
审 判 员 刘定丰
代理审判员 谭品珍
二〇一三年五月二十九日
书 记 员 黄娅男
代理书记员 曾 慧