湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00009号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉斯达日用化工有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街洪山村（工业用地）标准厂房2号楼。
法定代表人：李志胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张进，该公司员工。
委托诉讼代理人：曹中良，该公司员工。
被上诉人（原审原告暨被告）：杨德，男，汉族，1974年4月29日出生，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：李智钧，湖北我们律师事务所律师。
上诉人武汉斯达日用化工有限公司（以下简称斯达公司）因与被上诉人杨德劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第01323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。审理期间，公安机关对斯达公司报案被诈骗予以立案，因该案处理结果影响到本案对事实的认定，本院于2015年1月30日裁定中止诉讼。后因公安机关对该案没有处理结论，本案可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定认定相关事实，本案恢复诉讼。现本案已审理终结。
斯达公司上诉请求：一、撤销原判；二、杨德向斯达公司支付因侵占公司财产，不当得利造成斯达公司业务损失赔偿金100万元；三、斯达公司无须向杨德支付未签劳动合同双倍工资差额32298.85元、加班工资16551.72元、节假日加班工资2758.62元、经济补偿金5000元、报销款2575元、工资20000元。事实与理由：1.杨德在工作期间，懈怠工作，多次利用职务之便侵占公司市场费用，导致斯达公司在卖场陈列、堆码、端头被下架，门店无销售，无订单的损失共计100万元。2.根据招聘登记表上载明的内容可知，杨德的工资不是定额10000元，而且此表上斯达公司的负责人并未认可10000元，故杨德的月工资应接受斯达公司核定后，据实发放的5048元，且在仲裁时已查明8月份工资已支付，有银行对账记录为证，故原审法院认为月工资为10000元明显错误。同时，杨德是负责KA工作，是以销售业绩定其工资，不存在杨德所说的加班的情形，斯达公司以GPS定位及每日的微信工作汇报进行考核，杨德工作期间全无微信汇报，在这种情况下原审法院以斯达公司未提交考勤记录为由，判决由斯达公司向杨德支付加班工资与最高法院审理劳动争议案件司法解释是违背的，故斯达公司不应向杨德支付加班费，另外原审判决关于加班费的计算也是错误的。3.斯达公司与杨德在建立劳动关系后，就签订了三年期的劳动合同，因前人事经理潘雄与杨德伙同盗取。斯达公司已就此情况向公安机关报案，故法院应当采信斯达公司的抗辩意见。4.在2013年9月杨德盗取人事档案，擅自离职，预谋恶意诉讼后，在2013年12月31日以邮寄通知的方式解除劳动关系，斯达公司此前未收到该通知，仲裁委没有采信杨德这一无理的说词，但原审法院却在没有任何证据的情况下采信，明显袒护杨德。5.杨德工作期间所有应报销的费用已完全支付，杨德提供的证据在形式上也不合法，不符合斯达公司关于报销的规章制度，故杨德的该项请求不应提到人民法院的支持。杨德伙同斯达公司原人事经理潘雄盗取档案、伪造证据欺骗法院。
杨德辩称，驳回上诉，维持原判。
杨德向一审法院起诉请求：1、斯达公司支付给杨德2013年8月1日至12月31日拖欠的工资并加付25%的经济补偿金共62500元（10000元/月×5月×125%）;2、斯达公司支付给杨德2013年5月27日至2013年12月31日期间休息日加班工资并加付25%的经济补偿金共计34482.80元（10000元/月÷21.75天/月×30天×200%×125%）;3、斯达公司支付给杨德2013年6月27日至2013年12月31日法定节假日加班工资并加付25%的经济补偿金共8620.70元（10,000元/月÷21.75天/月×5天×300%×125%）;4、斯达公司支付给杨德2013年5月27日至2013年12月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额61290.32元（10000元/月×6月+10000元/月÷31天/月×4天）5、斯达公司支付给杨德未报销费用9290元；6、斯达公司支付给杨德解除劳动关系的经济补偿金10000元（10000元/月×1月/年×1年）。
斯达公司向一审法院起诉请求：1、斯达公司无需支付给杨德2013年9月工资8,718元及经济补偿金2179.5元；2、斯达公司无需支付杨德未签订书面合同的双倍工资差额27316元；3、杨德赔偿斯达公司经济赔偿金500000元，名誉损失赔偿金500000元，共计1000000元；4、杨德承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：杨德于2013年4月24日填写了斯达公司的招聘登记表，该表人事部意见处写明：月薪10,000元，1000000元任务，超出按0.3%提成，完成不了按比例扣除。经录用，杨德于同年5月27日开始在斯达公司工作，双方未签订劳动合同。斯达公司的作息时间为每周工作6日，法定节假日有加班。斯达公司对职员进行考勤管理，杨德自2013年10月1日起未打考勤。2013年5月27日至9月30日，杨德在斯达公司共工作18周，在此期间有端午节和中秋节，其中5月份工作5天。斯达公司共支付给杨德工资17144元，非工资款10300元。杨德因工作原因需出差垫资，曾在斯达公司报销加油费及招待费，杨德离开公司后，向斯达公司申请报销工作期间产生的客情费5000元，路桥通行费、油费2349元(其中10月2日油费为150元)，餐费1941元，共9290元，除客情费外均有发票，餐费中有376元系向斯达公司出具的发票，1565元系向个人出具的发票。杨德在斯达公司工作期间，其社会保险由武汉美佳集团股份有限公司办理。
2013年8月22日及9月28日，斯达日化公司以转账形式支付给杨德10300元用于工作，该公司已就此款的返还问题另案提起诉讼。
2013年12月31日，杨德书写了《因未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险等原因被迫解除劳动关系的通知书》，此后杨德向斯达公司邮寄了该通知书。2014年1月9日，杨德向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决斯达公司支付：1.2013年8月1日至12月31日的工资并加付25%的经济补偿金62,500元；2.2013年5月27日至12月31日休息日10天加班工资并加付25%经济补偿金19540.20元；3.2013年5月27日至12月31日法定节假日5天加班工资并加付25%经济补偿金8620.70元；4.2013年5月27日至12月31日未签订劳动合同双倍工资差额70000元；5.未报销的费用9290元；6.解除劳动关系经济补偿金10000元。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月30日作出裁决，由斯达公司支付给杨德2013年9月工资8,718元并加付25%的经济补偿金2179.50元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额27316元，驳回杨德其他仲裁请求。杨德与斯达公司均不服仲裁裁决，起诉到原审法院。
一审法院认为，杨德于2013年5月27日到斯达日化公司工作，双方建立劳动关系。斯达公司对职工进行考勤管理，杨德于同年9月30日后未接受该公司考勤管理，故双方劳动关系自2013年9月30日解除，杨德工作时间不足半年。杨德主张其于2013年12月31日与斯达公司解除劳动关系，但其未提交自2013年9月30日后仍在该公司工作的证据，故对其主张的此项事实，本院不予确认。
杨德与斯达公司约定月薪为10000元，未完成销售任务的按比例扣除工资，因斯达公司未举证证明杨德完成销售任务的情况，故该公司应按约定向杨德支付拖欠的工资。2013年5月27日至9月30日，杨德的工资应为42298.85元(10,000元/月÷21.75天/月×5天+10,000元/月×4月)，扣除该公司已支付的17144元，斯达公司还应支付给杨德25154.85元(42,298.85元-17144元)。因杨德仅主张2013年8月1日至12月31日拖欠的工资，自2013年10月起，双方已解除劳动关系，故斯达公司不应支付杨德2013年10月之后的工资，该公司应支付杨德2013年8月、9月的工资，该款应为20000元。
斯达公司的作息时间为每周工作6日，故在双方劳动关系存续期间，杨德存在加班情形，现杨德主张休息日加班工资的请求，本院予以支持，杨德共工作18周，故休息日加班时间应为18天，该款为16551.72元(10000元/月÷21.75天/月×18天×2倍)。杨德在2013年端午节、中秋节加班，该公司应支付加班费，该款为2758.62元(10000元/月÷21.75天/月×2天×3倍)。斯达公司否认杨德存在加班，但未提交该公司持有的原始考勤记录予以证明，故对此项抗辩理由，原审法院不予支持。
杨德主张斯达公司未与其签订劳动合同，要求该公司支付双倍工资差额，斯达公司以双方已签订劳动合同，该合同被杨德盗走为由抗辩，因斯达公司未就抗辩理由提交证据证实，故对杨德的此项诉讼请求，原审法院予以支持，双倍工资差额为32298.85元(42298.85元-10000元)。
因斯达公司未足额支付劳动报酬，未给杨德办理社会保险，杨德提出解除双方劳动关系，该公司应支付经济补偿金。杨德主张按月均工资10000元为标准计算经济补偿，原审法院予以支持。因杨德工作时间不足半年，故经济补偿金应为5000元。
杨德的岗位系销售经理，在工作中存在出差垫资的情形，在工作中也曾报销油费、餐费，现该公司以杨德未填写出差申请表为由不认可杨德主张的报销单据，依据不足，原审法院不予支持。杨德主张报销客情费，但未就此事实提交证据证实，对此款原审法院不予支持。杨德主张报销的餐费发票中出具给个人的发票，不应由斯达公司报销。杨德于2013年9月30日与斯达公司解除劳动关系，此后产生的油费不应由该公司报销。综上，斯达公司应支付给杨德报销款2575元(2349元-150元+376元)。
斯达公司支付给杨德的非工资款10300元，因该公司已另案主张权利，要求杨德返还此款，故本案未将此项予以扣减。杨德主张的25%经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。斯达公司主张与杨德签订了劳动合同，杨德伙同他人将合同盗走，但该公司未就此提交证据证实，故对其主张的此项事实，原审法院不予确认。斯达要求杨德支付经济赔偿金500000元，名誉损失赔偿金500000元的请求，因未经过仲裁前置程序，本案不作处理。据此，原审法院判决：一、斯达公司于判决生效之日起十日内支付给杨德2013年8月、9月拖欠的工资20000元；二、斯达公司于判决生效之日起十日内支付给杨德休息日加班工资16551.72元；三、斯达公司于判决生效之日起十日内支付给杨德法定节假日加班工资2758.62元；四、斯达公司于判决生效之日起十日内支付给杨德未签订劳动合同双倍工资差额32298.85元；五、斯达公司于判决生效之日起十日内支付给杨德经济补偿金5000元；六、斯达公司于判决生效之日起十日内支付给杨德报销款2575元；七、驳回杨德的其他诉讼请求；八、驳回斯达公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元减半收取10元，免交5元，由斯达公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：斯达公司主张杨德的工资已全部发放完毕，为此在二审中提交了《表格》一份，证明杨德已领取了34294元。杨德对斯达公司的主张不予认可，并认为斯达公司未发放2013年8月、9月的工资。本院对此认为，首先，斯达公司提供的《表格》证据系斯达公司单方制作，未有杨德签字确认，而且从该证据的内容来看，并不是指向工资。其次，杨德为证明斯达公司未支付2103年8月、9月的工资向原审法院提交了中国农业银行金穗借记卡明细对账单一份，斯达公司认可在双方劳动关系存续期间共向支付了17144元的工资。而斯达公司的《招聘登记表》载明的内容可知，杨德的月工资为10000元，100万元任务，超出按0.3%提成,完成不了按比例扣除。故在双方劳动关系存续期间斯达公司应当向杨德支付的工资为42298.85元(10000元/月÷21.75天/月×5天+10000元/月×4月)，虽然双方有绩效的约定，但斯达公司并未举证证明杨德完成销售任务的情况，故原审法院根据应当发放的工资扣减已发放的工资，进而认定斯达公司未发放杨德2013年8月、9月的工资并无不当，本院依法予以确认。斯达公司在一审庭审中陈述，杨德工作需要打考勤，考勤记录以指纹识别的方式进行。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，一审法院对杨德关于休息日和节假日加班的主张予以采信并无不当。二审庭审中，斯达公司自认，对原审法院所认定的报销数额没有异议，因为杨德将公司的钱拿了没有退还，所以该报销一直没有发放。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。斯达公司主张其与杨德签订了三年期的劳动合同，但该劳动合同由杨德盗取。对此本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，斯达公司应当对其与杨德签订了劳动合同的事实承担举证责任，但在本案审理过程中，斯达公司并未提供证据予以证明，斯达公司应承担举证不能的不利后果。故原审法院判决斯达公司向杨德支付未签订劳动合同双倍工资并无不当，本院依法予以维持。
关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，斯达公司存在未及时向杨德支付劳动报酬的情形，故杨德向斯达公司提出解除劳动合同，并要求斯达公司支付经济补偿金的请求符合法律规定。故原审法院判决斯达公司向杨德支付经济补偿金正确，本院依法予以维持。
关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，斯达公司不认可杨德陈述的每周工作六天的事实，但对于其对杨德实行考勤管理无异议，而考勤记录可以真实反映出劳动者具体的上班时间，作为掌握考勤记录的斯达公司，并未向人民法院提交杨德的考勤记录，根据上述规定，斯达公司应承担举证不能的不利后果。故原审法院判决斯达公司向杨德支付休息日和法定节假日加班工资正确，但原审法院计算法定节假日加班工资的倍数有误，本院依法予以调整为1839元（10000元÷21.75×2天×200%）。
关于2013年8月、9月工资以及报销款的问题。根据查明，斯达公司未支付杨德2013年8月、9月的工资，故原审法院判决斯达公司向杨德支付该期间的工资20000元正确，本院依法予以维持。斯达公司在本院审理过程中，认可原审法院所认定的报销数额，没有发放的原因是杨德将公司的钱拿了没有退还。对此本院认为，在本案审理过程中，斯达公司未就上述事实主张提交证据予以证明，故原审法院判决斯达公司向杨德支付报销费款2575元，并无不当，本院依法予以维持。同时，杨德向斯达公司支付因侵占公司财产，不当得利造成斯达公司业务损失赔偿金100万元的请求，因该请求未经过劳动仲裁前置程序，在本案中不予处理，斯达公司可另行主张权利。
综上所述，斯达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第01323号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民初字第01323号民事判决第三项、第七项、第八项；
三、武汉斯达日用化工有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付杨德法定节假日加班工资1839元；
四、驳回武汉斯达日用化工有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回杨德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由武汉斯达日用化工有限公司负担15元，由杨德负担5元。二审案件受理费10元，由武汉斯达日用化工有限公司与杨德各负担5元。杨德负担部分均予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二○二○一七年四月十日
书记员 卢宇驰