江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终352号
上诉人（原审原告）：南通长城建设集团有限公司,统一社会信用代码91320612138388626L，住所地南通市通州区金沙镇建设路68号。
法定代表人：蒋根宝,该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩霞，上海知谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾爱娟，上海知谦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲍翔鹏，男，1991年8月6日生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：李亚明，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。
原审第三人：彭连德，男，1962年11月28日生，汉族，住无锡市崇安区。
原审第三人：洪松，男，1977年11月25日生，汉族，住泰州市姜堰区。
原审第三人：泰州市新东方房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321200778016556D(1/1)，住所地泰州市姜堰区罗塘街道西大街111号。
法定代表人：黄晓兰,该公司董事长。
上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通长城建设公司）因与被上诉人鲍翔鹏、原审第三人彭连德、洪松、泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2017）苏1204民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2018年2月28日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人南通长城建设公司的委托诉讼代理人韩霞，被上诉人鲍翔鹏的委托诉讼代理人李亚明，原审第三人洪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南通长城建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定上诉人公司胜利华庭项目部已经收到首付款，被上诉人已经完成房屋首付款交付的义务没有事实和法律依据。一、洪松对上诉人项目部不享有任何债权，其无权以其所谓的债权抵算被上诉人的购房首付款。第三人洪松于2014年6月21日向第三人彭连德女儿彭婷的帐户汇款1810000元，该款与本案没有关联性。上诉人公司项目部从未向洪松借款，也没有证据证明该款是上诉人公司项目部或者彭连德的借款，该款汇入彭婷个人帐户而非上诉人公司帐户，上诉人项目部也没有收到该款。仅凭洪松单方陈述，在没有其他客观证据佐证的情况下，该款项的性质根本无法认定。二、上诉人项目部从未收到被上诉人交付的首付款，被上诉人也没有提供其向上诉人交付了购房首付款的客观证据。即使洪松对上诉人享有债权，其要以债权为被上诉人抵算购房款，其也应该与上诉人公司签订相关协议，办理相关手续，但自始至终原告也没有提供以债抵款的协议或其他客观证据。原判决仅凭洪松的单方陈述，就将其汇给彭婷的1810000元与被上诉人应付的首付款联系在一起，认定被上诉人已经支付了首付款，明显缺乏依据。三、首付款购房发票以及2014年8月19日的情况说明不能证明被上诉人已经支付了首付款。首付款购房发票中备注一栏明确注明了该款是“用项目部应结胜利华庭土建工程款抵算”，该备注充分证明了首付款是上诉人用工程款抵算支付的而不是被上诉人支付的，被上诉人应该向上诉人支付首付款。2014年8月19日情况说明是为了配合被上诉人办理贷款所用，实际上购房首付款被上诉人并没有交付，被上诉人提供该证据有违诚实诉讼原则。
被上诉人鲍翔鹏辩称，上诉人在上诉状中称洪松与彭连德之间的借款无书面证据证实，该欠款不应认定为上诉人已收到被上诉人的首付款，该观点被上诉人不予认可。因为被上诉人与上诉人以及第三人洪松就该笔款项抵算上诉人的房款已经达成了一致，且签署了房屋买卖合同，上诉人也向新东方房地产公司出具了相应的情况说明，并开具了全额房款的发票。被上诉人凭相关的购房合同、发票、情况说明办理了购房按揭贷款，相应的贷款已经支付至上诉人的帐户。整个交易已经完成，仅剩上诉人和第三人新东方房地产公司向被上诉人交付房屋和承担逾期交房的违约责任，不存在首付款未付的情形。相应的销帐手续均已经进行了销毁，故无法提供原始的第三人洪松与彭连德以上诉人的名义向洪松借款的相关原始证据，但打款记录可以反映当时的真实借款情况。综上，上诉人的上诉请求于法无据，请求依法驳回。
原审第三人洪松述称，上诉人的上诉意见不能成立，请求驳回上诉，维持原判。具体意见同被上诉人的答辩意见一致。
原审第三人彭连德、新东方房地产公司未有陈述意见。
南通长城建设公司向一审法院提出诉讼请求：1、鲍翔鹏支付原告房款244250.3元，支付逾期付款违约金（按月息2分，自2016年1月1日起计算至实际付款之日止，暂计算24425.03元）；2、鲍翔鹏承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：一、南通长城建设公司（乙方）与第三人新东方房地产公司（甲方）于2014年6月18日签订协议一份，主要内容：1、乙方系甲方开发建设的“东大街·胜利华庭”项目的土建总承包方，甲、乙双方于2012年4月26日签订《建筑施工合同》。现本着互惠、互利共赢的原则，经双方协商一致，甲方将胜利华庭项目的2号公寓楼共12层94户（6485.84m2）（不含此前已销售10户729.05平方米。具体室号见附表）以每平方米5165.1元合计总价3350万元（叁仟叁佰伍拾万元）的价格出售给乙方，以抵算承建东大街·胜利华庭项目应结工程款（不抵算该项目质量保修款）。该协议约定面积为预测面积，在该幢楼交付时以实测面积结算房款，多退少补。2、乙方在2015年12月31日前可以将以上房源对外委托销售，甲方配合乙方办理登记产权手续，如有该部分房源销售款进入甲方帐户，甲方及时转至乙方指定帐户，如乙方所售单价超出本协议约定单价的，乙方须支付溢价款总额的15%给甲方，甲方可优先代扣。3、如在2015年12月31日前，甲乙双方就东大街·胜利华庭项目结算工程款甲方实际支付已达到或超过双方签订的《建筑工程施工合同》约定的应结工程款时，乙方须以现金方式支付该协议未抵算乙方工程款部分的房款给甲方。4、本合同一经签订即时生效。从签订之日起甲方不得再销售该部分房源，否则，甲方所有为该部分房源所做的营销都视同无偿为乙方服务，乙方可独立营销该部分房源，但营销方案需得到甲方认可。5、协议生效后，任何一方不得违约，违约方按本协议总额的20%向对方支付违约金，因违约损失超过违约金的，其超出部分仍应由违约方赔偿。6、本协议一式三份（甲方一份、乙方一份，乙方项目部一份），双方签字盖章后生效。甲方：泰州市新东方房地产开发有限公司加盖印章，甲方代表：陆平，乙方：南通长城建筑安装工程有限公司加盖印章，谢勇，项目部负责人：彭连德。
2014年7月18日，南通长城建设公司向第三人新东方房地产公司出具委托书一份，主要内容：我公司（南通长城建筑安装工程有限公司）与贵公司于2014年6月18日签订了一份用东大街·胜利华庭项目2号楼公寓楼部分房源抵算我公司承建的东大街·胜利华庭项目土建工程款的协议，协议第二条约定我公司在2015年12月31日前可以将以上房源对外委托销售，甲方配合乙方办理登记产权手续。现委托我公司胜利华庭项目部全权处理东大街·胜利华庭项目2号楼公寓楼部分房源再销售的相关事宜。委托人南通长城建筑安装工程有限公司在委托书上加盖公章。
2014年8月1日，南通长城建设公司向第三人新东方房地产公司出具申请一份，主要内容：南通长城建筑安装工程有限公司与贵公司于2014年6月18日签订了东大街·胜利华庭项目2号楼公寓楼部分房源抵算我公司承建的东大街·胜利华庭项目土建工程款的协议，协议第二条约定我公司在2015年12月31日前可以将以上房源对外委托销售，甲方配合乙方办理登记产权手续。南通长城建筑安装工程有限公司于2014年7月18日出具委托书由我项目部全权处理东大街·胜利华庭项目2号楼公寓楼部分房源再销售的相关事宜。现我项目部与鲍翔鹏客户协商一致，将东大街·胜利华庭项目2号楼1408室，面积91.86平方米，总价474456.9元出售给该客户，故恳请贵公司帮助办理该客户购房的相关手续。申请人：南通长城建筑安装工程有限公司胜利华庭项目部，加盖南通长城建筑安装工程有限公司账务专用章、董小明签名，彭连德签字盖章。
2014年8月4日，第三人新东方房地产公司向鲍翔鹏开具销售不动产统一发票，付款方名称：鲍翔鹏，不动产项目名称：胜利华庭1号、2号楼，销售的不动产楼牌号:2-1408，建筑面积：91.86平方米,单价：5165元/m2，合计金额：244456.9元。2014年8月4日，第三人新东方房地产公司（出卖人）与鲍翔鹏鲍翔鹏（买受人）签订商品房买卖合同，约定：鲍翔鹏购买新东方房地产公司开发的坐落于泰州市××区××大街北侧、××中路东侧东大街商业广场××＃楼××室房屋；商品房销售依据：南通长城建设公司购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为泰州市姜堰区房地产管理处，商品房预售许可证号为姜房（预）证[2013]020号；建筑面积总计91.86平方米；计价方式与价款：按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米5165元，总金额474456元；付款方式：南通长城建筑安装工程公司胜利华庭项目部（下称胜利华庭项目部）与鲍翔鹏商定，由项目部出具情况说明，用项目部应结东大街·胜利华庭项目土建工程款抵算该房款；在该房交付时如项目部应结工程款已超额支付，则由买受人另行支付该房款；交付期限：出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房取得建筑竣工验收备案文件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；本合同连同附件共28页，一式4份，具有同等法律效力，合同持有情况如下：出卖人1份，买受人1份，泰州市姜堰区房地产管理处1份，按揭银行1份；商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向泰州市姜堰区房地产管理处申请备案登记；等等。该合同备案号：2014003856。同日，新东方（甲方）、鲍翔鹏（乙方）还签订合同补充协议一份。
2014年8月19日，南通长城建设公司向第三人新东方房地产公司再次出具情况说明一份，主要内容：我项目部上级总公司（南通长城建筑安装工程有限公司）于2014年7月18日出具委托书壹份，委托由我项目部全权处理胜利华庭2号楼相关房源的销售事宜。现本项目部于2014年8月1日向贵公司出具了一份申请，恳请贵公司将用于抵算我公司胜利华庭项目土建工程款的2号楼1408室与鲍翔鹏签定“商品房买卖合同”并上网将该房备案到鲍翔鹏的名下，同时请出具首付款发票。该房总售价为474456.9元，购房首付款已由该买受人结算给本项目部，一切纠纷与贵公司无关，该房剩余房款230000元通过银行办理按揭，按揭款到达贵公司账户后请贵公司汇给本公司账户：南通明诚建筑安装工程劳务有限公司，上海浦东发展银行南京分行，账号93×××73，加盖南通长城建筑安装工程有限公司账务专用章、董小明签名，彭连德印。
南通长城建设公司已收到第三人新东方房地产公司转交的涉案房屋的银行贷款230000元。鲍翔鹏一直按约偿还贷款至今。
二、2014年6月21日，第三人洪松通过中国农业银行帐号62×××12卡卡转账汇款1810000元至第三人彭连德女儿彭婷账号62×××11中。
三、2015年2月3日，南通长城建设公司名称由南通长城建筑安装工程有限公司变更为南通长城集团有限公司。彭连德为南通长城建设公司胜利华庭项目部负责人。
四、庭审中，第三人洪松陈述，第三人彭连德系胜利华庭项目部负责人，项目部有时候出现工人工资和材料款发不出来的情况，第三人彭连德要求将款项1810000元汇到其女儿名下，南通长城建设公司公司项目部向第三人洪松出具了借条，购房合同签订和发票出具后，借条就交给第三人彭连德了；借钱的时候项目部的门都被工人封掉了，当时可能会有一笔工程款到账，但是后来没有要到；第三人彭连德出面协调将该款项抵算了部分房屋的首付款，抵算了沈小萍的八套房屋首付款1365942.3元，抵算了王志萍购买房屋的首付款330542元，剩下的钱抵算了鲍翔鹏购买房屋的首付款113516元，鲍翔鹏房款中的其他款项130940.9元由第三人鲍翔鹏自行支付的。
2014年8月4日，鲍翔鹏向第三人洪松出具了借条一份，载明：今借到洪松人民币113516元（大写壹拾壹万叁仟伍佰壹拾陆元），该款系洪松代付胜利华庭2号楼1408室房首付款。2015年4月20日，鲍翔鹏以银行承兑汇票的形式偿还了50000元，其余款项至今未向第三人洪松偿还。
五、一审法院依法向第三人彭连德发放了参加诉讼通知书、传票等，第三人彭连德拒收，后承办人在无法送达的情况下多次拨打第三人彭连德电话，第三人彭连德先不接电话，后接通后，他说没有时间参加，不接受传票，后南通长城建设公司电话通知其开庭时间和地点，并告知其将再次短信通知，短信发出后，当天再次拨打其电话已关机。后承办人择日再拨打第三人彭连德电话，彭连德接听电话后，称未收到开庭通知，承办人再次发送了短信，并电话通知其开庭时间，他回复收到。开庭当日，第三人彭连德未到庭，承办人多次拨打彭连德电话未果。
一审法院另查明：南通长城建设公司曾在一审法院起诉朱顺秋、王志萍、钱普进等人商品房销售合同纠纷，后经一审法院传票传唤未到庭，一审法院按自动撤诉处理。
一审法院认为，第三人洪松陈述其和第三人彭连德协商将借款1810000元抵算了沈小萍、鲍翔鹏、王志萍的购房首付款，并提交转账记录、借条、收条、银行承兑汇票等相关证据予以证实。南通长城建设公司委托胜利华庭项目部处理2号公寓楼部分房源再销售的相关事宜，胜利华庭项目部向第三人新东方房地产公司出具了情况说明一份，载明购房首付款已由买受人结算给本项目部，该情况说明加盖了南通长城建设公司财务专用章及彭连德的印章，同时第三人新东方房地产公司向鲍翔鹏出具了首付款购房发票，南通长城建设公司亦收到了第三人新东方房地产公司转交的涉案房屋的银行贷款，鲍翔鹏也一直在按约偿还贷款至今。以上事实相互佐证，可以认定南通长城建设公司胜利华庭项目部已收到首付款，其法律后果应当由南通长城建设公司承担，一审法院认定鲍翔鹏已完成房屋首付款款项交付的义务。彭连德作为涉案事项的具体经办人和南通长城建设公司胜利华庭项目部负责人，经一审法院通知作为第三人参加诉讼，经一审法院合法传唤均未到庭陈述情况，且南通长城建设公司也未能提交其他相反证据证明其主张的事实，故南通长城建设公司要求鲍翔鹏支付购房首付款的诉讼请求，无充分证据予以证明，一审法院不予支持。第三人彭连德经一审法院合法传唤未到庭，放弃了庭审举证、质证等权利，应承担于己不利的法律后果。判决：驳回原告南通长城建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费5330元，由南通长城建设公司负担。
本院二审期间，各方均无新证据提供。一审查明的事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
本院认为，上诉人于2014年7月18日委托其公司胜利华庭项目部全权处理胜利华庭2号楼相关房源的销售事宜，其后上诉人胜利华庭项目部于2014年8月19日出具情况说明，明确认可案涉房屋首付款已由鲍翔鹏结算给上诉人胜利华庭项目部，同时委托新东方房地产公司向被上诉人出具首付款发票。关于被上诉人首付款的来源，亦有转账记录、借条、收条、银行承兑汇票等相关证据佐证。综合以上证据，能够认定被上诉人已履行了给付案涉房屋首付款的义务。现上诉人以洪松无权以其债权抵算被上诉人购房款为由认为被上诉人未履行给付首付款义务，与上诉人认可收到被上诉人首付款的说法不符，其亦无其他证据推翻被上诉人的主张，故对上诉人的上诉请求，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5330元，由上诉人南通长城建设集团有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军强
审 判 员 顾连凤
审 判 员 潘贻杰
二〇一八年四月八日
法官助理 田 扬
书 记 员 叶 红