中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知终字第321号
上诉人（原审被告）：义乌市庆鹏化妆品有限公司。
法定代表人：朱友明。
委托代理人：徐关寿，浙江金浙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浴美健品牌管理公司（Bath&；BodyWorksBrandManagement，Inc.）。
代表人：JosephQuigley。
委托代理人：罗云、姚小娟，浙江天册律师事务所律师。
原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司。
法定代表人：马云。
委托代理人：金逸凡、陈桓，浙江天屹律师事务所律师。
原审被告：朱庆。
委托代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人义乌市庆鹏化妆品有限公司（以下简称庆鹏公司）因与被上诉人浴美健品牌管理公司（以下简称浴美健公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）、朱庆著作权侵权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨知初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，并于同年10月22日组织各方进行了调查。庆鹏公司的委托代理人徐关寿，浴美健公司的委托代理人罗云、姚小娟，阿里巴巴公司的委托代理人金逸凡，朱庆的委托代理人董世博到庭参加调查。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浴美健公司系一家设立于美国的公司，主要生产个人身体护理产品，包括浴液、身体乳和香薰系列产品。
2010年8月-2012年1月间，浴美健公司员工创作了“CherryBlossom樱花”包装设计图共五款。浴美健公司多次发给印刷厂的上述五款图案设计稿中载明：标志款产品换新，创建日期：2010年10月，披露日期（即图纸发给印刷厂的时间）最早的记载为2010年10月，最晚的记载为2012年5月。浴美健公司员工AngelaN.Mastandrea（安吉拉N.马斯坦德雷阿）证明其负责与印刷厂签约联系印刷事宜，并将相关五款设计图纸发送给印刷厂用于制作产品包装上的标签。浴美健公司员工MichaelGordon（迈克尔戈登）声明其管理的团队创作和设计了“CherryBlossom樱花”原图，著作权归公司所有。
2014年3月5日，浴美健公司向中华人民共和国国家版权局申请作品登记，其创作的“CherryBlossom产品包装设计”经中国版权局版权登记，其取得的国作登字-2014-F-00107452《作品登记证书》载明，作品名称：“CherryBlossom产品包装设计”，作品类别为：美术作品。作者为浴美健公司，创作完成时间为2012年1月5日，首次发表时间：2012年5月5日。浴美健公司登记时所附的美术作品包括涉案的4款彩色包装设计图。
2012年1月17日、2012年7月26日，朱庆向中华人民共和国浙江省版权局申请作品登记，分别取得11-2012-F-449号、11-2012-F-9149号作品登记证书。11-2012-F-449号登记证书载明的作品名称为：花瓣系列（五），作品类型：美术作品。申请书中载明完成时间为2010年11月20日。说明书中对其作品描述为：作品的底色为粉色，树枝交叉着，上面开放着一朵含苞欲放的桃花，桃花的背面还有一朵小桃花，右下角的桃花背部朝前，花蕾朝后，与上面的桃花交相辉映形成一个整体。11-2012-F-9149号作品登记证书载明作品名称：产品外包装图形（二），作品类型：美术作品。申请书中载明完成时间为2012年3月20日。说明书中对其作品描述为：作品的底色由西瓜红和白色两种颜色构成，整个图形有五朵形状相似的月季花，两朵红色的月季花以红色作为底色，上面用白色的线条勾勒。另外三朵月季花，作者采用素描的手段，将月季花描绘的淋漓尽致。
庆鹏公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册，获得第6614942号“BodyLuxuries”注册商标，核定使用商品第3类：浴液；化妆品；牙膏；芬芳袋（干花瓣与香料的混合物）；动物用化妆品等，注册有效期限为2010年3月28日至2020年3月27日。
2014年1月8日，中华人民共和国上海市东方公证处出具（2014）沪东证经字第378号公证书，公证书载明：2014年1月8日，上海万亚信息咨询有限公司（以下简称万亚公司）委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，在地址栏内输入“www.bathandbodyworks.com”，进入网站后依次点击“FRAGRANCEA-Z”、“CherryBlossom”，打开相关页面，并截屏打印上述页面显示“CherryBlossom”淡香水产品。
2014年1月28日，中华人民共和国上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第1477号公证书和（2014）沪黄证经字第813号公证书，其中第1477号公证书载明：2014年1月28日，万亚公司委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，在地址栏内输入“www.dearbody.com”，进入网站后依次点击“X”、“中文”、“关于我们”、“联系我们”、“香味”，在“香味”页面的系列项下，分别点击“情迷生活”、“魅力生活”、“洋白柑橘”等38个系列香型，并分别点击每个系列下的产品（其中包括本案的“樱花绽放”系列），打开相关页面，并截屏打印。第813号公证书载明：万亚公司的委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，在地址栏内输入“www.dearbody.com”，进入网站后依次点击“X”、“AboutUs”、“Contact”、“Fragrance”，在“Fragrance”系列项下依次点击“LifeAmour”、“CharmsLife”、“WhiteCitrus”等38个系列香型，并分别点击每个系列下的产品（其中包括本案的“CherryBlossom”系列），打开相关页面，并截屏打印。在“关于我们”的页面显示：义乌市庆鹏化妆品有限公司（YIWUDEARBODYCOSMETICSCO，LTD）位于义乌市，是专门生产沐浴和身体护肤产品的制造商……本公司于2001成立，现拥有Dearbody、Bodyluxuries、Lapargay、Delicious品牌。联系方式，工厂部：中国义乌新科路E21号B区5幢，电子邮箱：sofia@dearbody.com。
2014年2月8日，中华人民共和国上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第1593号公证书，公证书载明：2014年2月8日，万亚公司的委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，百度搜索“yeah邮箱登陆”，百度“义乌市庆鹏化妆品有限公司”的邮箱为sofia@dearbody.com，登陆邮箱后，向“sofia@dearbody.com”发送邮件，表示要求传送一份其公司产品画册。2月14日，委托代理人使用公证处计算机，打开“internetexplorer”，输入http：／／mail.yeah.net，并登陆收件箱，可以见到sofialou@dearbody.com发送的产品画册，并回复表示预定画册第一页16种香型的样品，以及要求对方告知账号。在此后的往来邮件中，庆鹏公司表示dearbody系列产品其一直在生产，bodyluxuries系列的产品也可以提供，并表示同意寄样品。浴美健公司订购样品后，根据对方要求将236元货款汇至朱庆的个人账户。在公证人员的见证下，陈萍萍签收了顺丰速运快递1件，打开快递内有标注“dearbody”字样的香水23瓶。上述样品中有三瓶系“CherryBlossom”系列产品。
2014年3月6日，中华人民共和国上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第2550号公证书、第2566号公证书，其中第2550号公证书载明：2014年3月6日，万亚公司委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，地址栏中输入“http：／／www.1688.com”，进入网站后依次输入“增值电信业务经营许可证：浙B2-20070066”、“公共查询”、“备案信息查询”、“网站域名”并输入“1688.com”，打开相关页面，并截屏打印。上述页面显示了网站“1688.com”的相关信息；在“http：／／www.1688.com”网站依次点击“备案网站33010002001034”、“浙江省网络工商”、“公司”并输入“义乌市庆鹏化妆品有限公司”，进入“义乌市庆鹏化妆品有限公司”的界面后依次点击“公司档案”、“企业自传资质”、“查看大图”、“联系我们”，打开相关页面，并截屏打印。上述页面依次显示了有关庆鹏公司的相关信息。第2566号公证书载明：2014年3月6日，万亚公司委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，地址栏中输入“http：／／smeeile.1688.com”，打开页面首页显示“义乌市庆鹏化妆品有限公司yiwudearbodycosmeticsco.ltd”，点击“供应产品”下“查看所有分类”。输入“樱花绽放”搜索，依次打开相关页面，并截屏打印。上述页面显示多款“樱花绽放”身体喷雾、淡香水、香氛水、润肤霜等系列产品。
2014年1月28日，中华人民共和国上海市黄浦公证处出具（2014）沪黄证经字第1476号公证书、第1478号公证书，其中第1476号公证书载明：2014年1月28日，万亚公司委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，在地址栏内输入“www.dearbody.com”，进入页面后分别点击“查看”、“源”、“OfficialRules”分别显示相关页面，在初始页面输入penny-
chen@yeah.net点击进入后再一次点击“SUBMIT”、“SHOPTHEMALL”、“TermsofUse”并打印相关显示页面。第1478号公证书载明：2014年1月28日，万亚公司委托代理人陈萍萍操作公证处的计算机，打开“internetexplorer”，在地址栏内输入“www.bathandbodyworks.com”，进入页面后分别点击“查看”、“源”、“OfficialRules”分别显示相关页面，在初始页面输入penny-
chen@yeah.net点击进入后再一次点击“SUBMIT”、“SHOPTHEMALL”、“TermsofUse”并打印相关显示页面。
经庭审比对，庆鹏公司销售的“CherryBlossom”系列香水和浴美健公司销售的“CherryBlossom”系列香水瓶身上的花朵图案相仿、色彩相近、布局一致，都以绽放的樱花为主图，以粉红色为背景，从整体效果来看两件产品的外观几乎一致。
阿里巴巴公司系“1688.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务）及存储转发类业务中的传真存储转发类业务，其在《服务条款》中要求用户同意并承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品信息。
2014年6月19日，在1688网站上已搜索不到被诉侵权商品信息。
另查明，庆鹏公司成立于2001年11月23日，原法定代表人朱庆，注册资本8018000元，主要经营范围发用、护肤类化妆品生产销售等。
2014年4月29日，浴美健公司以庆鹏公司、阿里巴巴公司、朱庆的行为侵犯其著作权为由向原审法院提起诉讼，请求原审法院判决：1、庆鹏公司、阿里巴巴公司、朱庆停止侵害浴美健公司著作权的行为；2、庆鹏公司、朱庆向浴美健公司公开赔礼道歉、消除影响；3、庆鹏公司、朱庆承担连带责任，赔偿浴美健公司经济损失及合理费用共计人民币15万元；4、庆鹏公司、阿里巴巴公司、朱庆承担本案诉讼费。
原审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。第四条规定，“著作权法和本条例中下列作品的含义：（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。本案中浴美健公司主张权利的是用于护肤产品包装瓶体上的五款设计图，画面以粉红色为主色调，以盛开的樱花为主图，设计精巧，搭配协调。整幅的创意与产品本身的特点相切，且形状与瓶身呼应，体现了创作者的构思和智力，具有一定的独创性，构成著作权法中规定的美术作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。本案中，浴美健公司提供了“CherryBlossom”产品的设计底图，系于2010年8月前创作，于2010年10月和2012年5月将该设计稿交付印刷厂制作包装，图案设计人员确认此图为职务作品，作品的著作权归浴美健公司所有。庆鹏公司和朱庆并没有提供相反证据证明其是该包装设计的著作权人，亦没有提交相应的设计底稿等证据证明其为作品的创作者，而其提交的版权登记证书登记时间为2012年1月和7月，晚于浴美健公司举证的设计图完成创作时间。由于作品登记采用自愿登记，仅凭版权登记证书不能证实登记人享有著作权，故应当认定浴美健公司为“CherryBlossom产品包装设计”的著作权人，享有著作权法规定的各项权利。
经庭审对比，发现两者产品的外包装设计图案细节上存在一定的差别，但包装的整体布局、结构设计、图案花纹等均高度近似，从整体上来看区别不大。在没有取得浴美健公司授权的情况下，庆鹏公司在其生产、销售的产品上使用与浴美健公司享有著作权的作品相似的图案，并在其经营的dearbody.com和1688.com网站上展示和销售相关产品，侵犯了浴美健公司对涉案美术作品的署名权、复制权、发行权等著作权权利。庆鹏公司否认其系dearbody.com网站的开办者，与事实不符。对此，庆鹏公司应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。另外，庆鹏公司的侵权行为也影响到了浴美健公司的正常经营和市场信誉，亦应承担消除不良影响的责任。
关于浴美健公司针对阿里巴巴公司的诉讼请求，因阿里巴巴公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，其事前并不知道庆鹏公司利用其网络服务实施侵害浴美健公司著作权的行为，庆鹏公司发布在1688.com网站上的信息也不存在明显侵权情形，且阿里巴巴公司在浴美健公司起诉后，已确认涉案店铺上搜索不到被诉侵权商品信息，故阿里巴巴公司对庆鹏公司的被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。对浴美健公司针对阿里巴巴公司提出的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于浴美健公司针对朱庆的诉讼请求，虽然朱庆要求购买者将侵权产品的价款支付到朱庆个人的银行账号，但因朱庆系庆鹏公司的原法定代表人，其涉及参与企业的经营和产品的生产销售均系职务行为，后果应由庆鹏公司承担。故浴美健公司针对朱庆提出的诉讼请求，原审法院亦不予支持。
关于浴美健公司主张的经济损失及合理费用150000元，因浴美健公司未向原审法院提供有效证据证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，庆鹏公司也未提供证据证明因侵权所获利益的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且浴美健公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算方式，原审法院综合考虑各种因素，包括涉案作品的创造性、艺术性、浴美健公司产品的知名度、庆鹏公司侵权的时间、范围及过错程度、侵权所造成的影响、浴美健公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，对赔偿数额酌情予以确定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）、（三）、（五）、（六）、（十二）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2015年4月23日判决如下：一、庆鹏公司立即停止在产品上使用浴美健公司享有著作权的“CherryBlossom产品包装设计”的包装图案，并删除www.dearbody.com网站上展示的使用上述图案的产品图片；二、庆鹏公司赔偿浴美健公司经济损失（含合理支出）人民币25000元，于该判决生效之日起十日内履行完毕；三、庆鹏公司在www.1688.com网站“义乌市庆鹏化妆品有限公司”首页刊登声明，赔礼道歉，消除影响（内容须经原审法院审核），持续时间为七日；四、驳回浴美健公司的其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，庆鹏公司不服，向本院提出上诉称：一、庆鹏公司在涉案产品包装上使用的设计系由庆鹏公司独立完成的具有创作性的作品。该设计由瓶体及粘贴于瓶体正背两面的商标文字和花朵图案构成，整体视觉效果需要通过透明的瓶体和在瓶内灌装的透明有色香水液实现，并随观察角度和光线有一定的魔幻性，其文字CHERRYBLOSSOM系庆鹏公司的注册商标，花朵的图案均由公司设计人员设计，并经版权局申请作品登记，因此，上述设计具有独创性，庆鹏公司对该外观设计作品享有著作权。二、庆鹏公司的外观包装设计与浴美健公司登记的美术作品之间具有明显差别，不具有复制性。首先，庆鹏公司产品包装所涉的作品登记时间早于浴美健公司在中国的作品登记时间。其次，浴美健公司没有证据证明该美术作品在登记前已公开发表，也没有证据证明使用登记作品的工业产品在登记前已在中国大陆销售。再次，庆鹏公司的登记作品与浴美健公司的登记作品具有明显差别。就作品的载体而言，庆鹏公司在涉案产品包装上使用的作品包括了注册文字商标作品组合，承载于瓶体两面，作品效果需要借助于透明瓶体和瓶体内透明有色液体来实现，瓶内的吸管清晰可见；浴美健公司的作品只是一幅平面美术作品，文字、图案承载于包装物一面，效果直观。两者在结构设计、颜色渲染、花朵造型、颜色及色度上存在明显差异。三、原审法院认定浴美健公司涉案作品的创作时间和发表时间缺乏事实证据。即使浴美健公司提供的《宣誓书》所涉的作品创作时间真实，原判将涉案标贴图形的创作时间和向印刷厂披露的时间认定为作品的创作时间和公开发表时间亦错误。浴美健公司提供的用作印刷厂印刷标贴的图形作品与在中国国家版权局登记的美术作品不是同一作品。原判认定标贴设计创作时间和发表时间只是依据一份浴美健公司员工追忆性的证人证言。由于证人与浴美健公司之间具有利害关系，因此证人证言的真实性需要其它事实佐证。浴美健公司向印刷厂传送设计稿缺少印刷厂取得或收到设计稿的时间的证据，且印刷厂是浴美健公司的客户，属于特定人，因此，向印刷厂披露的时间不能视为作品的公开发表时间。同时，从证据的形成时间来看，浴美健公司于2014年1月8日通过万亚公司对庆鹏公司的网站相关网页作证据保全，随后于2014年2月11日向中国国家版权局申请作品登记。2014年4月29日向原审法院起诉著作权侵权，起诉后对作品创作时间、披露时间作域外公证认证，因此，其证据存有虚假嫌疑，诉讼具有不正当性。四、原判适用法律有误。原判依据庆鹏公司的著作权登记时间晚于浴美健公司的创作和披露时间从而认定侵权，无法律依据。原审法院以浴美健公司的产品外包装设计与庆鹏公司的产品外包装设计进行比对，而不是以登记的美术作品进行比对，并将两者近似认定为复制，与法律规定相悖。五、原判确定的赔偿额缺乏事实证据，且明显过高。浴美健公司的登记作品有多幅，其也没有实际在中国大陆生产和销售使用涉案美术作品的产品，因此不存在实际损失。被诉侵权产品即使与涉案美术作品有相似之处，也只是其中的一款，且庆鹏公司只在网上作了宣传和少量的样品销售，未获利润，原判确定的赔偿额实属不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回浴美健公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由浴美健公司承担。
浴美健公司答辩称：一、庆鹏公司是否享有被诉侵权产品包装设计的权利并不影响侵权判断。庆鹏公司提交的证据无法支持其“独立完成”了有关美术设计，被诉侵权包装显然抄袭了浴美健公司的涉案作品。享有著作权的前提是“独立完成”，一旦认定庆鹏公司未经许可使用了浴美健公司的作品（哪怕是其中的一部分），其作品的合法性已不存在，不可能享有任何权利。著作权侵权判定并不考虑作品中的一部分是否被侵权人注册为商标，注册商标反而可能因为侵害他人在先权利而被撤销、无效，庆鹏公司暂时抢注成功与本案无关，不能对抗浴美健公司的著作权。二、庆鹏公司的产品包装图案与涉案作品构成实质性相似，系侵权行为。侵权比对应该是在浴美健公司的美术作品与庆鹏公司生产的被诉侵权产品所使用的包装图案之间进行。浴美健公司主张权利的作品是附着在产品包装上的图案。庆鹏公司将朱庆登记的作品与浴美健公司的作品进行比对而得出具有明显差别，系比对对象错误。著作权的形成不以登记为要件，著作权的保护自作品创作完成时开始。比较双方在中国的著作权登记时间在著作权法上毫无意义，应当比较的是作品完成时间。浴美健公司的著作权登记与其提交的作品设计稿互相印证，证明涉案作品至迟于2010年10月就已经披露发布。庆鹏公司认为浴美健公司未证明其作品公开发表属于对著作权法的误解。著作权自创作完成时即已形成，与发表与否无关，更与销售与否无关。又鉴于庆鹏公司与浴美健公司属于相同行业，在作品公开之后，其当然可能且实际上也接触了涉案作品。原判的比对方法和比对结论完全正确。作品的载体不同不影响著作权的侵权判断。无论庆鹏公司是以影像方式还是以两图叠加方式再现浴美健公司的作品，这只是作品载体和再现作品手段的差异，不影响被诉侵权图案与涉案作品构成实质性相似。三、原判认定浴美健公司作品的创作时间和披露时间，具有充分的事实和法律依据。浴美健公司交付印刷厂的设计图图案与涉案作品系同一作品，原判依据交付印刷厂的设计图的披露时间认定涉案作品创作完成时间和发布时间正确。涉案作品系美术作品，不是图形作品。美术作品与图形作品最重要的区别在于美术作品强调审美意义，而图形作品强调实用意义。涉案作品系产品包装的图案，用于提高产品的外观美感，显然是美术作品。作品登记时将美术作品附着于产品瓶身，瓶身仅是作品的载体，不改变作品的性质。一幅图形作品中可能含有美术作品，一幅美术作品也可能在一定程度上具有图形作品的功能，二者完全不冲突。原判认定的创作完成时间并不只依据证人证言，而有多份证据相互印证，既有书证也有证言，形成显然的优势。而且，仅仅以宣誓书为浴美健公司员工作出并不能否定其证据效力，其忽视了美国法律下伪证行为所带来的严重后果对证人证言真实性的增强作用。浴美健公司的取证时间不是证据形成时间，庆鹏公司混淆了跨境民事诉讼的证据形式要求与证据实质内容之间的区别。四、原判适用法律正确。原判“本院认为”部分的陈述目的在于说明庆鹏公司未能举出相反证据证明浴美健公司不享有涉案作品的著作权，符合著作权法的规定。浴美健公司主张的是美术作品著作权，产品包装仅是美术作品的载体，原判将两者产品的外包装设计图进行比对，就是对美术作品进行比对，不存在歧义。复制，不仅指完全相同，更涵盖了实质性相似。庆鹏公司认为近似不是复制，系对法律的错误理解。构成侵犯复制权并不需要达到“完全复制”的程度，只要被诉侵权包装中截取了浴美健公司作品中具有独创性的部分，就已经构成复制。五、原判确定的赔偿额具有充分的事实和法律依据。原审法院充分结合涉案作品的创造性和艺术性、浴美健公司产品的知名度、庆鹏公司侵权的时间、范围以及过错、侵权所造成的影响、浴美健公司为制止侵权所支出的合理费用，判决庆鹏公司承担相应的赔偿额，具有充分的事实和法律依据。浴美健公司的其中一幅作品虽然没有进行版权登记，但根据设计图和《宣誓书》均可证明，该作品早已创作完成并公开。对庆鹏公司的恶意侵权行为，只有高额赔偿才能维护权利人的利益。综上，请求驳回庆鹏公司的全部上诉请求。
原审被告阿里巴巴公司称：一、阿里巴巴公司是网络服务提供者，并非涉诉商品信息的发布者，未实施侵权行为，侵权责任依法应当由侵权行为人承担。二、即使涉诉商品信息构成侵权，阿里巴巴公司因没有过错也不构成侵权。本案中，涉诉商品信息是否侵犯了浴美健公司的著作权，在权利人投诉前，阿里巴巴公司根本无从得知，不存在主观过错。阿里巴巴公司明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，尽到了事前提醒的注意义务；阿里巴巴公司要求所有阿里巴巴卖家必须提交主体身份资料，对信息发布者的身份进行确认，尽到了对信息发布者身份审核的义务；阿里巴巴公司在收到本案起诉状后，检查了涉诉商品信息，确认涉诉商品信息已经不存在，尽到了事后的注意义务。因此，阿里巴巴公司不应承担明知商品信息侵权而未采取任何措施的侵权责任。三、浴美健公司要求停止侵权的诉讼请求没有事实依据。本案中涉诉商品信息已经不存在，停止侵权的诉讼请求已无事实基础。综上所述，请求二审法院依法判决驳回浴美健公司对阿里巴巴公司的诉讼请求。
原审被告朱庆称其意见同庆鹏公司上诉意见。
二审期间，上诉人庆鹏公司向本院提交了以下证据：
1、浙江省科技咨询中心技术咨询报告。证明：被诉侵权产品包装设计不构成对浴美健公司涉案作品的复制。
2、生产档案袋。证明：庆鹏公司早于2009年、2010年已完成了涉案产品包装的设计。
3、创作过程比对表。证明：庆鹏公司对涉案产品所拥有的知识产权以及设计完成的时间早于浴美健公司。
4、设计及修改意向书。证明：庆鹏公司对产品包装图案设计完成的流程以及审批记录。
5、涉案产品包装图案的菲林片。证明：庆鹏公司完成涉案产品包装设计以及印刷的时间。
被上诉人浴美健公司向本院提交了以下证据：
1、（2015）浙杭钱证内字第21081号公证书。
2、公开出版物（2012年5月《Woman’sWorld》、2012年4月《Redbook》、2012年6月《Allure》）。
证据1-2，证明：涉案作品系浴美健公司创作完成并发表，浴美健公司享有涉案作品的著作权。
上述证据经质证，本院认定如下：
一、对上诉人庆鹏公司提供的证据
1、对庆鹏公司提供的证据1，浴美健公司、阿里巴巴公司对其真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为比对对象错误，浴美健公司主张保护的作品是附着于产品上的美术作品，而不包含产品形状，且该比对产品系原审法院判决后庆鹏公司单方提供的产品，并非被诉侵权产品，依据民事诉讼法的规定，司法鉴定的对象是案件中的技术问题，而是否构成复制是事实比对的法律问题，不符合鉴定的要求；朱庆无异议。本院认为，该份技术咨询报告比对的对象为庆鹏公司提供的产品实物图片与附着有涉案美术作品的产品实物图片，而并非被诉侵权产品包装上使用的图案与涉案美术作品，故该份证据与本案不具有关联性，本院对其证据效力不予确认。
2、对庆鹏公司提供的证据2、4、5，浴美健公司、阿里巴巴公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据系庆鹏公司提供的单方证据，无其他证据相印证，不能证明庆鹏公司的证明目的；朱庆无异议。本院认为，上述证据的真实性无法判断，且浴美健公司、阿里巴巴公司均不予认可，故本院对其证据效力不予确认。
3、对庆鹏公司提供的证据3，浴美健公司、阿里巴巴公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为该比对表是庆鹏公司单方制作的比对意见；朱庆无异议。本院认为，该份证据性质上属于庆鹏公司的陈述，无其他证据相印证，且浴美健公司、阿里巴巴公司均不予认可，故本院对其证据效力不予确认。
二、对被上诉人浴美健公司提供的证据
1、对浴美健公司提供的证据1，庆鹏公司、朱庆对其形式真实性无异议，对证明对象有异议；阿里巴巴公司无异议。本院认为，该份证据系公证书，真实性、合法性可以确认，且其具有关联性，故本院对其证据效力予以确认。
2、对浴美健公司提供的证据2，庆鹏公司、朱庆对其真实性、合法性、关联性均有异议；阿里巴巴公司无异议。本院认为，该份证据来源不明，亦未经公证认证或有关的证明手续，且庆鹏公司、朱庆均不予认可，故本院对其证据效力不予确认。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：
根据（2015）浙杭钱证内字第21081号公证书记载，2015年9月11日，登陆网址为www.theperfumegirl.com的网站，点击页面右上方“FRAGRANCES”浮框中的“PerfumeHousesA-E”，进入新页面，点击“Bath&；BodyWorks”，进入新页面，显示浴美健公司的香水产品目录及其图片，其中显示有使用涉案美术作品作为包装图案的“CherryBlossom”产品图片，发布年份为2005年。
庆鹏公司对其在涉案网站上展示被诉侵权产品图片、销售被诉侵权产品的事实无异议。
本院认为，综合上诉人庆鹏公司的上诉请求和理由、被上诉人浴美健公司的答辩意见以及原审被告阿里巴巴公司、朱庆的意见，本案二审的争议焦点为：一、浴美健公司主张权利的作品是附着在产品包装上的图案还是包括瓶体形状等在内的产品的整体包装设计；二、原审法院关于涉案作品的完成时间和公开时间的认定是否正确；三、庆鹏公司实施的被诉侵权行为是否侵犯了浴美健公司的著作权；四、原审法院确定的赔偿数额是否合理。
一、浴美健公司主张权利的作品是附着在产品包装上的图案还是包括瓶体形状等在内的产品的整体包装设计
浴美健公司明确其主张权利的作品是附着在产品包装上的图案，并非包括瓶体形状等在内的产品的整体包装设计。原审法院在“本院认为”部分阐述：“本案中原告主张权利的是用于护肤产品包装瓶体上的五款设计图，画面以粉红色为主色调，以盛开的樱花为主图，设计精巧、搭配协调”、“构成著作权法中规定的美术作品”。由此可见，原判认定的浴美健公司主张权利的美术作品亦是附着在产品包装上的图案，而不包括瓶体形状等在内。
二、原审法院关于涉案作品的完成时间和公开时间的认定是否正确
浴美健公司向原审法院提交了安吉拉N.马斯坦德雷阿出具的《宣誓书》和迈克尔戈登出具的《著作权所有权证明》等证据，在二审期间又提交了（2015）浙杭钱证内字第21081号公证书。该《宣誓书》及其所附作品设计图纸、《著作权所有权证明》均显示了涉案美术作品内容，并记载了浴美健公司员工所述涉案作品的创作完成时间和公开时间。本院认为，上述证据相互印证，可以共同证明浴美健公司使用涉案作品作为包装图案的产品至迟于2010年已经公开发布的事实。原审法院关于涉案作品早在2010年就已经创作并公开的认定并无不当。有关庆鹏公司认为浴美健公司没有证据证明涉案美术作品在著作权登记前已公开发表的上诉主张，本院不予采信。
三、庆鹏公司实施的被诉侵权行为是否侵犯了浴美健公司的著作权
庆鹏公司对其在涉案网站上展示被诉侵权产品图片、销售被诉侵权产品的事实无异议。分别比对被诉侵权产品包装上使用的图案与浴美健公司主张权利的涉案作品，二者在整体构图、色彩搭配、花卉形态的设计等方面均十分近似，可以认定，庆鹏公司在被诉侵权产品包装上使用了涉案美术作品中最具独创性的部分。庆鹏公司未经权利人浴美健公司许可，展示被诉侵权产品图片、销售被诉侵权产品的行为侵犯了浴美健公司对涉案作品享有的署名权、复制权、发行权等著作权权利，依法应承担相应的民事责任。
庆鹏公司上诉称其对被诉侵权产品的包装设计享有著作权，且其进行著作权登记的时间早于浴美健公司就涉案作品在中国版权局进行登记的时间。本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。”著作权登记时间的先后并不意味着作品创作完成时间的先后。根据原审法院查明的事实，浴美健公司于2010年创作了涉案作品，取得了著作权，而庆鹏公司并未举证证明在此之前其已经完成了上述设计的创作。庆鹏公司上诉称被诉侵权产品的包装设计系其独立创作完成，但其未提交有效证据予以证明，结合庆鹏公司与浴美健公司属于相同行业、庆鹏公司有机会接触到浴美健公司公开发表的涉案作品的事实，对于庆鹏公司的上述主张，本院不予采信。
庆鹏公司上诉称被诉侵权产品的包装设计与浴美健公司主张权利的作品存在明显差异。对此，本院认为，本案中需要考量的是庆鹏公司是否未经许可使用了浴美健公司主张权利的涉案美术作品，只要庆鹏公司使用了浴美健公司的涉案美术作品中最具独创性的部分，即使被诉侵权产品包装上的图案与涉案美术作品不完全相同，其仍侵犯了浴美健公司对涉案美术作品所享有的著作权。故对庆鹏公司的上述抗辩，本院不予采信。有关庆鹏公司对被诉侵权产品包装上使用的部分文字或图形享有注册商标专用权的上诉主张，因其并不影响著作权侵权的判定，对此本院不予述评。
至于原审法院以浴美健公司销售的“CherryBlossom”系列产品瓶身上的图案作为比对对象，存在表述不当，但因浴美健公司主张权利的美术作品与该比对对象相同，故原审法院比对结论无误，本院予以认可。
四、原审法院确定的赔偿数额是否合理
在赔偿数额上，由于浴美健公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者庆鹏公司因侵权所获得的具体利益，庆鹏公司也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且浴美健公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，原审法院在综合考虑了本案侵权行为的各种情节以及浴美健公司为制止侵权行为所支出的合理费用后，酌定赔偿数额为25000元并无不当。有关庆鹏公司认为原审判赔额过高的上诉主张，本院不予支持。
综上，本院认为，庆鹏公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币425元，由上诉人义乌市庆鹏化妆品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 申正权
审判员 王 玲
审判员 张 棉
二〇一五年十二月七日
书记员 戴佳莉