安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）蚌民一初字第166号原告：姜家彪，男，1949年11月10日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，委托诉讼代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：马侃，安徽华人律师事务所律师。被告：荣盛（蚌埠）置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市航华路378号，组织机构代码68497746-0。法定代表人：陈亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏亮，安徽禹风律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉莉，安徽禹风律师事务所律师。被告：合肥市华星建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区义城镇姥山路52号，组织机构代码14914471-5。法定代表人：陆勤荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞四旺，安徽天德律师事务所律师。原告姜家彪因与被告荣盛（蚌埠）置业有限公司（以下简称荣盛公司）、合肥市华星建筑安装工程有限公司（以下简称华星公司）建设工程合同纠纷一案，于2014年10月8日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。诉讼中，荣盛公司提出管辖权异议，认为荣盛公司与华星公司签订的《建设工程施工合同》中存在仲裁条款，效力及于姜家彪，故本案应当驳回姜家彪对荣盛公司的起诉。本院经审理后作出（2014）蚌民一初字第166号民事裁定书，裁定驳回原告姜家彪的起诉。姜家彪不服提出上诉，安徽省高级人民法院审理后作出（2015）皖民四终字第00052号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）蚌民一初字第166号民事裁定书，指令本院进行审理。本院分别于2015年6月1日、2016年10月25日、11月24日公开开庭审理了本案。第一次开庭时原告姜家彪及其委托诉讼代理人马侃，被告荣盛公司的委托诉讼代理人李莉莉以及被告华星公司的委托诉讼代理人庞四旺到庭参加诉讼。第二、三次开庭时，原告姜家彪及其委托诉讼代理人马侃，被告荣盛公司的委托诉讼代理人李莉莉到庭参加诉讼，被告华星公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年荣盛公司与华星公司签订《建设工程施工合同》，约定荣盛公司将蚌埠市南山郦都10#、14#楼工程发包给华星公司施工。之后，华星公司又将上述工程分包给原告。原告施工工程已经竣工并经验收合格。因两被告拖欠原告工程款，原告起诉要求两被告连带偿还工程余款27769154.51元、利息2499223.91元（自2012年12月14日暂计算至2014年6月24日，后续按同期银行贷款利率继续计算至工程款全部付清时止），共计30268378.42元。庭审中原告变更诉讼请求为扣除华星公司已经支付的工程款27282936.63元（含荣盛公司垫付的工人工资），要求华星公司给付工程余款23577197.15元，并按同期银行贷款利率自2013年3月1日起支付该款的利息直至付清时止，荣盛公司在欠付华星公司工程款的范围内对上述债务承担责任。原告在举证期限内向本院提交下列证据：1、2010年11月26日两被告签订的《建设工程施工合同》、2011年4月16日华星公司与原告签订的《建筑工程内部承包合同》。证明荣盛公司将蚌埠南山郦都10#、14#楼工程发包给华星公司后，华星公司又将工程转包给原告。荣盛公司质证：对《建设工程施工合同》没有异议；对《建筑工程内部承包合同》的真实性、关联性、合法性均有异议，原告系无承包资质的自然人，华星公司与其签订的施工合同应属无效。华星公司质证：对该组证据无异议。本院认证：对该组证据的真实性予以确认。2、南山郦都10#、14#楼工程决算书、单项工程造价汇总表、工程款表、工程验收报告。证明涉案工程2012年12月13日竣工；施工过程中因设计变更致工程造价变动；10#楼、14#楼的工程造价分别为28193865.84元、26858225.3元，原告共从华星公司支取工程款27282936.63元。荣盛公司质证：工程决算书和单项工程造价汇总表均系原告单方制作，对其真实性、合法性无法确定；工程款表无签字盖章，对其真实性亦无法确定；对工程竣工验收报告的真实性、合法性无异议。华星公司质证：对工程决算书和单项工程造价汇总表的真实性没有异议；对南山郦都10#、14#楼工程款表的真实性没有异议，但对于数额无法确定，需进一步核对；对工程竣工验收报告没有异议。本院认证：对该组证据的真实性予以确认，但对南山郦都10#、14#楼工程款表所载明的内容因为华星公司未予认可，亦无其他证据佐证，不予采信。3、设计变更。证明涉案工程施工过程中产生设计变更，荣盛公司和监理公司对此予以认可。荣盛公司质证：设计变更中所附的部分经济签证单没有业主的签名、盖章，且与决算书所附的经济签证单不一致。华星公司对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。4、（2013）蚌山刑初字第228号刑事判决书。证明生效法律文书确认原告系涉案工程的实际施工人。荣盛公司质证：对真实性没有异议，但达不到原告的证明目的，判决书只表明原告是项目的负责人，并未确定其系实际施工人。华星公司对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认。5、原告依法申请本院从蚌埠市档案馆调取的涉案工程的招标文件、商务标预算书、中标通知书、施工许可证、竣工验收报告以及华星公司收到荣盛公司工程款的列表。证明涉案工程用于招投标的合同与两被告实际签订的合同内容不一致；涉案工程2011年3月30日开工，2012年12月31日竣工；荣盛公司已付华星公司工程款的情况。荣盛公司质证：涉案工程进行过多次招投标，原告提供的招标文件是否为中标通知书对应的招标文件应予核实；原告提供的该商务标预算书可能是华星公司后期向档案馆提交的，不应作为确定合同价款的依据；对中标通知书、施工许可证、竣工验收报告的真实性无异议；对工程款表所载明的数额无法确定。华星公司质证：对工程款表载明的数额不确定；对其余证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。荣盛公司答辩称：原告无施工资质，其与华星公司签订的内部承包合同应属无效；扣除华星公司应付的质量保证金（六栋楼）及法院因华星公司原因划扣荣盛公司的款项，荣盛公司已经不再欠付华星公司的工程款，故应当驳回原告对荣盛公司的诉讼请求。荣盛公司向本庭提供下列证据：1、荣盛公司与华星公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，证明荣盛公司与华星公司之间有施工合同关系，但与原告没有合同关系。原告质证：应当以两被告招投标时提供的施工合同为准；原告不具有施工资质，因此两被告签订的施工合同也应当归于无效；合同除有关10#、14#楼的内容外其余与本案无关；补充协议能够证实荣盛公司认可竣工期限延长至2012年11月30日。华星公司质证：对真实性无异议，但达不到荣盛公司的证明目的，合同约定的总造价不包括变更费用、材差费用、人工调整以及安全防护费用等。本院对该组证据的真实性予以确认。2、荣盛公司已付工程款明细表。证明荣盛公司向华星公司支付了工程款61946503.2元，已超出合同约定的付款进度。原告质证：对该证据无法核实，华星公司承建了六栋楼，该证据是关于荣盛公司向华星公司支付六栋楼工程款的情况，并不能证明荣盛公司为10#、14#楼工程支付款项的情况。华星公司质证：该证据系荣盛公司单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议；荣盛公司就六栋楼工程支付到华星公司账户上的仅有46055980.59元（包含安全文明措施费）；按照合同约定荣盛公司应当在竣工90日后完成决算，但荣盛公司并没有按照合同约定付款。3、法院判决书、裁定书、协助执行通知、调解书、执行裁定书、协助执行通知、督促履行通知书、付款凭证一组。证明荣盛公司因涉案工程为华星公司垫付了工人工资等；因华星公司的原因，荣盛公司在依约足额支付进度款的基础上，仍被各法院通知协助执行并被划扣、冻结资金。因此，荣盛公司即使存在未付清工程款的情况也无权向华星公司或原告直接支付，而应在荣盛公司与华星公司完成结算的基础上，在协助法院执行完毕后，如有剩余工程款才能向华星公司支付。原告质证：对真实性有异议，部分裁定书、判决书的内容并未涉及原告，故无法确认与本案具有关联性。华星公司认为其真实性无法确认。本院对该组证据中的原件的真实性予以确认。4、受理通知书、征求意见稿。证明荣盛公司与华星公司因涉案工程的工程款纠纷已申请仲裁，本案应中止审理。原告质证：该证据与本案无关联性，仲裁条款对原告没有约束力。华星公司质证：对真实性无异议，但是达不到荣盛公司的证明目的，实际施工人的工程款结算不受仲裁委条款的约束。本院对该组证据的真实性予以确认。5、（2014）蚌仲裁字第29号裁决书、安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌执字第0035号执行裁定书、协助执行通知书、安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包执字第01576-1号执行裁定书、（2014）包执字第01638号协助执行通知书、安徽省阜阳市中级法院（2014）阜民一初字第00040-1号民事裁定书、中国农业银行业务凭证，证明蚌埠仲裁委员会已经对两被告建设工程施工合同纠纷一案作出仲裁裁决，认定荣盛公司现仅欠付华星公司工程款为1223692.1元。而截止至2014年12月，荣盛公司被法院保全金额为17511685.5元，荣盛公司被各法院要求协助执行的款项包括扣留、提取、冻结的款项达59668904.36元，故荣盛公司尚欠华星公司的工程款已不足以抵扣上述保全款项。故荣盛公司已不拖欠华星公司工程款，应依法驳回原告对荣盛公司的诉讼请求。原告质证：对该组证据的真实性无异议，但仲裁委的裁决是针对华星公司承建的六栋楼所做出的，无法区分荣盛公司就涉案10#、14#楼工程实际已付和应付工程款的金额，故裁决与本案没有直接的关联性；华星公司是否应当支付荣盛公司违约金与荣盛公司是否应当支付原告工程款毫无关联；法院文书与本案无关。本院对上述证据的真实性予以确认。华星公司答辩称：华星公司与荣盛公司签订施工合同后，又以内部承包的方式将工程交予原告施工，并与原告签订了内部承包合同。由于荣盛公司在工程竣工后一直拖延决算，致使原告的工程款一直未能决算，故过错在于荣盛公司，华星公司未欠付原告工程款。荣盛公司目前已经将涉案工程房屋销售完毕，故亦应当承担相应的责任，综上，请求法庭依法裁决。华星公司向本院提供下列证据：1、转账凭证10张、荣盛公司就涉案工程向华星公司支付工程款的转账凭证36张，原告女儿周玲霞出具的收据55张，借条9张。证明华星公司收到荣盛公司支付的10#、14#楼工程款后即将款项转给了原告姜家彪；华星公司已向姜家彪支付了25894546.93元工程款。原告质证：对有周玲霞签字的收据予以认可；荣盛公司与华星公司之间的账目往来凭证无法反映是否属于涉案工程，且没有原件无法确认其真实性、关联性。对华星公司辩称的已向原告支付了工程款25894546.93元不予认可；对华星公司以转账的方式向原告、周玲霞、姜昌智支付款项的事实予以认可；对于虽系华星公司向其他个人转账，但能够与原告提交的南山郦都10#、14#楼工程款表相一致的部分予以认可，对其余不予认可；对2012年2月22日姜昌智出具的2万元借条、2011年12月22日周玲霞出具的4.8万元借条及未附转账凭证的所有借条均不予认可。荣盛公司质证：华星公司支付给原告的款项凭证、收据与荣盛公司无关。本院对该组证据中原告认可的借条、收条及转款凭证予以采信。2、授权委托书、承诺书、姜家彪、周玲霞身份证复印件，证明按照姜家彪的委托华星公司将荣盛公司南山郦都10#、14#楼有关款项支付给周玲霞等人。荣盛公司付款时是按照楼号付款的，华星公司对每号楼的进款都单独进行了列表。原告质证：对真实性无异议，但不能证明华星公司已履行了代扣、代付义务。荣盛公司质证：对该证据的真实性无法确认。本院对该证据的真实性予以确认。诉讼中，本院依据原告的申请依法委托安徽五星万隆工程咨询有限公司对南山郦都10#楼、14#楼工程变更增项部分的工程造价等进行鉴定。安徽五星万隆工程咨询有限公司2016年8月3日做出安徽五星〔2016〕造价鉴定第001号鉴定意见书，同年11月14日作出补充说明。原告质证：部分签证单上监理方及荣盛公司已签字认可签证价格，但是鉴定机构鉴定时并未采纳该价格，对鉴定意见第1项有异议，对其余内容无异议。荣盛公司质证：鉴定机构对于变更手续齐全和不齐全的签证单区分不准确；鉴定机构对于商砼、钢筋差价的调整不符合约定，钢筋部分不应计算管理费；鉴定机构关于线缆价格、综合费率的调整不应当被采信；鉴定机构无权对变更手续不齐全部分的签证进行区分。本院认证：该鉴定意见书及补充说明鉴定程序合法、证据确实充分，且鉴定机构资质明确，原被告虽对部分内容提出异议，但并未提供相反证据，亦未申请重新鉴定，故对该鉴定意见书及补充说明予以采信。经审理查明：2010年11月26日荣盛公司与华星公司签订《建设工程施工合同》，约定荣盛公司将位于蚌埠市光彩三期地块的蚌埠市南山郦都10#楼、14#楼等（共计六栋楼）工程中的土建、水电工程发包给华星公司，工程价款采用固定总价方式，设计变更或洽商引起的工程量增减、钢筋、商砼、电线电缆市场价格的波动、外墙面砖价格的变动调整为可调价格范围，除此之外合同价款一次性包死；工程造价以决算价为准……。华星公司取得承包权后于2011年4月16日与原告签订《建设工程内部承包合同》及《补充协议》，约定华星公司（甲方）将上述工程中的10#楼、14#楼工程交由原告（乙方）施工，工程造价38695572元，承包方式为包工包料；甲方与该工程建设单位签订的《工程施工合同》及相关的《补充协议》中的所有条款约定的内容，乙方自愿全部履行；甲方按工程决算总造价的6.5%收取工程管理费（含税金在内），并按工程造价的2‰收取项目经理服务费；工程造价以决算为准；协议履行过程中，甲乙双方如果出现争议，应协商解决，协商不成的可诉讼至原告居所地人民法院。合同签订后，原告于2011年4月进场施工。施工期间，工程进行了部分设计变更。2012年12月13日原告施工完毕，工程经验收合格并已交付使用。另查明：原告当庭认可截至起诉之日华星公司已向其支付了工程款27282936.63元。2016年8月3日安徽五星万隆工程咨询有限公司出具鉴定意见书（安徽五星〔2016〕造价鉴定第001号），载明，南山郦都10#楼、14#楼工程因经济签证导致的增项部分工程价款为2004735.13元：其中①变更手续齐全部分1310746.18元、②变更手续不齐全部分693988.95元。2、因人工调整、材料差价导致的增项部分工程款为4539643.08元，其中①合同价部分为4407266.08元；②变更手续齐全部分为84128.54元；③变更手续不齐全部分为48248.46元。3、按照一类工程35.21%的综合费率调整造价为5620183.57元，其中①合同价部分为5453284.51元，②变更手续齐全部分为117693.54元，③变更手续不齐全部分为49205.52元。同年11月14日安徽五星万隆工程咨询有限公司出具鉴定意见补充说明，载明，1、案涉工程因经济签证导致的增项部分工程价款为1498586.56元，其中①变更手续齐全部分为1310746.18元，②变更手续不全但监理确认工程量必要发生的部分为187840.38元。2、案涉工程因人工调整、材料差价导致的增项部分工程款为4524596.17元，其中①合同价款部分为4407266.08元（因材料差价导致增项部分为2357544.27元），②变更手续齐全部分为84128.54元（因材料差价导致增项部分工程款为39124.21元），③变更手续不全但监理确认工程量必须发生部分为33201.55元。3、案涉工程按照一类工程35.21%的综合费率调整造价为5597635.51元，其中①合同价款部分为5453284.51元、②变更手续齐全部分为117693.54元、③变更手续不全但监理确认工程必要发生部分为26657.46元。本院认为：华星公司与荣盛公司2010年11月26日签订的蚌埠南山郦都10#、14#楼《工程建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。华星公司与原告2011年4月16日签订《建筑工程内部承包合同》，因原告并不具备相应的施工资质，合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告已按约履行了施工义务，且案涉工程已经验收合格并交付使用，故华星公司应当按约向原告支付工程价款。原告与华星公司签订内部承包合同时约定“华星公司与发包方签订的工程施工合同及相关补充协议，原告均同意全部履行”。两被告签订施工合同时约定“工程采用固定总价方式，合同价款38695572元……设计变更或洽商引起的工程量增减、钢筋、商砼、电线电缆市场价格的波动、外墙面砖价格的变动调整为可调价格范围”，故华星公司应当向原告支付施工过程中因经济签证、材料差价导致增加部分的工程款。根据安徽五星万隆工程咨询有限公司的鉴定意见及补充说明，案涉工程因经济签证、材料差价导致工程造价增加的工程价款为1498586.56元+2357544.27元+39124.21元，合计3895255.04元（含变更手续齐全部分和虽变更手续不全但已经监理单位确认工程量，并经鉴定部门分析为必要发生的变更）。据此，案涉工程的工程总造价为38695572元+3895255.04元=42590827.04元。原告与华星公司签订内部承包合同时约定华星公司按工程款的6.5%收取工程管理费，并按工程款的2‰收取项目经理服务费，扣除该两笔费用后华星公司实际应向原告支付的工程款为39737241.63元。华星公司已经向原告支付了27282936.63元，尚欠12454305元应予支付。华星公司拖延支付工程款，原告起诉要求华星公司自2013年3月1日起按同期银行贷款利率给付拖欠工程款的利息，于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，荣盛公司应当在其欠付华星公司工程款的范围内对上述工程款承担责任。荣盛公司辩称扣除华星公司应当向其缴纳的六栋楼的工程质量保证金及法院因华星公司原因划扣荣盛公司的款项，其对于华星公司已经不再欠付工程款，因此其对于华星公司拖欠原告的工程款不应承担责任。根据荣盛公司与华星公司的约定，如华星公司承建的工程项目在一定期限内无质量问题，荣盛公司负有向华星公司返还工程质量保证金的义务，故荣盛公司主张以工程质量保证金抵扣华星公司的工程款，理由不能成立。鉴于荣盛公司并无证据证明其已实际付清了应当向华星公司支付的工程款，按照上述法律规定，其应当在欠付华星公司工程款的范围内对案涉工程款承担责任。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告合肥市华星建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜家彪工程余款12454305元，并自2013年3月1日起按同期银行贷款利率支付该款的利息；二、被告荣盛（蚌埠）置业有限公司在欠付被告合肥市华星建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述债务承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费193142元，由原告姜家彪负担53142元，被告合肥市华星建筑安装工程有限公司负担14000元（于本判决生效后7日内向本院缴纳）；鉴定费15万元，由原告姜家彪负担5万元，被告合肥市华星建筑安装工程有限公司负担10万元（于本判决生效后7日内直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  王国强审 判 员  杜玲玲人民陪审员  高 毅二〇一六年十二月八日书 记 员  刘津津附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。