江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终41号
上诉人（原审原告）：曹平，男，1971年9月6日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：王俊松，泰州市海陵区城东法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘虎，泰州市海陵区城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潘二小，男，1967年11月6日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。
被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地江苏省泰州市海陵区育才路南侧门面房109号。
负责人：宗华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾雯，该公司员工。
上诉人曹平因与被上诉人潘二小、浙商财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院(2017)苏1202民初1835号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曹平上诉请求：依法撤销一审判决，查明事实后依法改判，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、保险公司提供的交警部门对上诉人作的三份询问笔录，未当庭质证，一审法院采信未经核实的证据，导致认定事实有误。2、根据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生有也过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，曹某无论在事故的发生，还是在后续治疗过程中，没有任何过错，而一审法院直接援引参与度50%,确定死亡赔偿金，显示公平。
被上诉人保险公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人潘二小未发表答辩意见。
曹平向一审法院提出诉讼请求：判令潘二小、保险公司赔偿道路交通事故损失473648元，保险公司在交强险和商业三者险范围内先行赔付，本案诉讼费由潘二小、保险公司承担。
一审法院认定事实：曹平系曹某与罗春风之子，罗春风已于2008年去世。2016年9月17日4时45分左右，潘二小驾驶苏Ｍ×××××小型客车与曹某驾驶的电动车发生交通事故，致曹某受伤，双方车辆损坏。泰州市公安局交通警察支队一大队适用简易程序作出道路交通事故认定书，认定潘二小负事故全部责任，曹某无责任。曹某受伤后被送至泰州市第四人民医院治疗，病情诊断为右股骨下段骨折，头部外伤、全身多处软组织伤等伤情，于次月14日出院，住院28天。期间保险公司垫付医疗费10000元，潘二小垫付医药费30931.84元，支付护理费4000元，为曹某购买轮椅支出600元。2017年2月4日曹某在家中死亡。苏Ｍ×××××小型客车在保险公司处投保了交强险和500000元商业第三者责任险，并投保不计免赔，事故发生保险期限内。
双方有争议的事实为：曹某的死亡与交通事故有无因果关系。曹平提交入院记录、出院记录、医学尸表检验意见书，证明曹某的死亡系因交通事故所致。潘二小、保险公司质证，对真实性无异议，但上述证据不能证明曹某的死亡与交通事故之间存在直接的因果关系。一审法院认为，曹平所举证据真实，但仅能证明曹某因交通事故受伤，不能证明曹某的死亡与交通事故之间存在直接的因果关系。保险公司提供交警部门对曹平所作的三份询问笔录，证明曹某死亡2小时后家人才发现，且身上有大片状褥疮，曹某的家人未对其进行流质饮食，加强营养，护理不到位。在公安机关要求明确死亡原因需要对尸体解剖进行病理学检验时，被曹平拒绝。对于曹某的死亡原因不明，应由曹平承担举证不能的后果。曹平质证，对询问笔录的真实性无异议，但不能证明曹某的死亡与交通事故没有关系。一审法院认为保险公司所举证据真实、合法，但对于曹某的死亡与交通事故是否有关联，应结合其他证据予以认定。一审中保险公司为确定曹某的死亡与交通事故之间是否存在因果关系及参与度，向一审法院提出鉴定申请。双方当事人一致同意委托苏州大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年9月27日作出苏大司鉴中心【2017】审鉴字第122号司法鉴定意见书，意见为：曹某的死亡与本次交通事故所致损伤之间存在因果关系，建议参与度为50%左右较为合适。曹平质证，对证据真实性无异议，虽然鉴定意见中认为交通事故损伤在其死亡后果中发生同等作用，但曹某住院期间出现神志不清、肌力减退，考虑为脑梗所致，但根据现有材料无法判断脑梗的具体原因是因外力还是疾病所致，曹某本身对于交通事故并无过错，因此考虑参与度没有依据。潘二小、保险公司质证，对证据三性均无异议。一审法院认为，苏州大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书是具有鉴定资质的鉴定机构作出的，具有真实性、合法性、关联性的特征，应予采信。根据司法鉴定意见，可以认定曹某的死亡与交通事故所致损伤之间存在因果关系。
关于曹某因交通事故产生的损失，一审法院核定如下：1、医疗费40931.84元，有医疗费票据予以证实，可予支持。其中潘二小垫付30931.84，保险公司垫付10000元。2、住院伙食补助费540元，曹某住院28天，曹平主张按20元每天，计算27天，可予支持；3、营养费2800元，曹平主张20元每天，计算140天，潘二小、保险公司均无异议，可予支持；4、护理费，曹平主张护理费20340元（按90元每天，2人护理113天），根据曹某的伤情可以认定住院期间两人护理，出院后一人护理，标准按90元每天，确定为12690元。其中住院期间潘二小支付了部分护理费，因其提供的是护理费收据，非正式票据，酌情按90元每天，返还28天护理费为2520元。5、死亡赔偿金，曹某系城镇户口，死亡赔偿金应按城镇居民人均可支配收入40152元每年予以确定。因其现年71周岁，死亡赔偿金应计算9年。关于死亡赔偿金是否应考虑参与度的问题，一审法院认为应考虑参与度，理由为：从出院记录看，曹某2015年10月14日治疗出院，出院记录上记载生命体征平稳，情况好转，医嘱要求卧床，适当行双下肢功能锻炼。而根据曹平的询问笔录，在曹某回家休养期间，在长达三个多月的时间内，其家人除了为其换床单外，曹某根本未下床活动过，也就是其家人并未根据医嘱要求为其进行过双下肢功能锻炼，对于其背后的褥疮也毫不知情。同时，检验意见亦记载曹某符合交通事故致右股骨骨折后继发重度营养不良、感染死亡。综合上述证据，可以认定交通事故是曹某死亡的诱因，后期的继发感染与曹某未能得到营养支持，适当下床进行功能锻炼等外部因素有着一定的关联性，司法鉴定意见建议考虑参与度为50%左右，具有科学性和合理性，其意见可予采纳。故确定曹某的死亡与交通事故的参与度为50%应为适宜。因此，死亡赔偿金可确定为180684元（40152*9*50%）；6、精神抚慰金，曹某因交通事故死亡给原告造成精神上的损害，考虑到其死亡与交通事故之间的参与度，酌情认定精神抚慰金为25000元；7、丧葬费，按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，根据参与度确定为16800元；8、处理丧葬事宜人员误工费、交通费，基于受害人因交通事故死亡，其家属必然产生一定时间的误工费及交通费，原告主张5000元偏高，且未能提供误工费损失的证据，考虑参与度，酌情支持1500元；9、轮椅费，曹某受伤后，潘二小购置轮椅，支出600元，有购买发票予以证实，可予支持。以上损失合计281545.84元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。曹某因交通事故死亡，曹平作为其法定继承人，理应得到赔偿。上述损失，因苏Ｍ×××××小型客车在保险公司处投保了交强险和商业三者险，且潘二小负事故全部责任，应由保险公司承担赔偿责任。对于第1项损失，系潘二小、保险公司先行垫付，保险公司要求扣除10%的非医保用药，潘二小同意扣除，系其双方自行协商处分的权利，应予照准。上述损失，应由保险公司赔偿曹平237494元，返还潘二小垫付款29958.66元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：保险公司于判决生效之日起十日内赔偿曹平237494元、返还潘二小垫付款29958.66元，驳回曹平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2769元，鉴定费3240元，合计6009元，由曹平负担3004元，潘二小负担1385元，保险公司负担1620元（曹平预交2769元，保险公司预交3240元，曹平于判决生效之日起十日内给付保险公司235元，潘二小于于判决生效之日起十日内给付保险公司1385元）。
二审中，上诉人曹平提交证人证言一份，证明曹某出院回家休养期间，其家人对其悉心照顾。被上诉人保险公司质证认为，对该证人证言不予认可，根据医嘱曹某出院后需要定期复查，但未发现曹某出院后复查过，且经保险公司调查发现，上诉人对曹某并没有细心照顾，最终导致曹某重度营养不良，感染死亡。本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，无正当理由未出庭作证的证人证言不能定案依据。本案中，上诉人二审中提供的证人证言因未有相关证人出庭，对其真实性，本院难以采信。二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。
关于曹某的死亡赔偿金是否应当考虑参与度的问题。本院认为，上诉人曹平在公安机关所作的询问笔录中陈述，曹某出院后除了换床单外没有下过床，其也不知道曹某背后有褥疮，根据曹平的陈述，可知其家人未根据医嘱要求曹某进行双下肢功能锻炼，苏州大学司法鉴定中心出具的鉴定意见亦认为，曹某因交通事故损伤术后长期卧床继发重度营养不良、感染等，最终因多器官功能衰竭而死亡，本次交通事故损伤尚不足以导致患者死亡，建议参与度为50%左右为宜。据此，一审法院对于曹某死亡赔偿金部分的损失考虑参与度50%，符合法律规定，应予维持。此外，一审法院对保险公司提交的公安机关对上诉人曹平的询问笔录，当庭交由各方当事人进行了质证，程序合法，依法可以作为定案依据，上诉人主张未予质证，与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，曹平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2769元，由上诉人曹平负担。（经本院院长批准，予以免交）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 炎
审 判 员 潘贻杰
审 判 员 顾连凤
二〇一八年三月二十九日
法官助理 王书鹏
书 记 员 陈静怡