贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第499号
上诉人（原审被告）贵州送变电工程公司。
法定代表人李绍煌，公司总经理。
委托代理人杜思恩，贵州致政律师事务所律师。
委托代理人贾梦嫣，贵州致政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋泽平。
被上诉人（原审被告）雷淇翔。
委托代理人闵家钢，黄平县中心法律事务所法律工作者。
上诉人贵州送变电工程公司因与被上诉人蒋泽平、雷淇翔劳务合同纠纷一案，不服施秉县人民法院（2014）施民初字第162号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月3日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：第二被告贵州送变电工程公司承接石坡至施秉550KV变220KV输变电工程，当有塔材需要装卸时，贵州送变电工程公司联系雷淇翔开吊车，雷淇翔联系曹辉，曹辉联系原告蒋泽平作为小工协助雷淇翔进行塔材的装卸。贵州送变电工程公司职工刘志凯在现场指定卸塔材位置，并指挥不熟悉的小工进行塔材装卸。小工工资为100元／天，贵州送变电工程公司将每个小工100元／天的工资交由雷淇翔，由雷淇翔统一领取后再转发给小工。2012年6月8日18时许，蒋泽平在工作时，刘志凯在与货车师傅讨论货物数量的问题，雷淇翔在开吊车，因塔材垮塌导致蒋泽平受伤，其中刘志凯与雷淇翔等人对蒋泽平施救时，发现捆绑塔材的铁丝断裂，塔材已经松散开。当日蒋泽平进入施秉县人民医院住院治疗，经诊断为：1、右侧胫腓骨中段开放性骨折。2、右股骨下段粉碎性骨折。住院时间为2012年6月8日-2012年7月29日，住院51天。共花费入院诊断费569.31元、医疗费48228元、后期复片放射费1292元。蒋泽平自行支付11492元（医疗费10200、放射费1292支付给医院），雷淇翔支付4069.31元（医疗费3000元和入院诊断费569.31元支付给医院，生活费500支付给蒋泽平），贵州送变电工程公司支付37000元（医疗费35000元支付给医院，困难补助费2000元支付给蒋泽平）。其中施秉县人民医院出院医嘱要求：1、注意休息，加强营养。2、患肢4周内不能负重，每天坚持右下肢髋、膝、踝关节活动锻炼。
另查明：蒋泽平在施秉县城关镇大桥三组居住，平时以在施秉打零工为生。
原审法院认为：原告蒋泽平与第二被告贵州送变电工程公司之间形成雇佣关系（劳务关系）。理由为：1、贵州送变电工程公司职工刘志凯在现场指定卸塔材位置，并指挥不熟悉的小工进行塔材装卸。2、所招小工不需要具备专业资质。3、该公司将每个小工100元／天的工资交由雷淇翔转发。基于以上三点事实，可以确定蒋泽平与贵州送变电工程公司之间形成了雇佣关系，蒋泽平与雷淇翔之间无法律关系。至于雷淇翔与贵州送变电工程公司是否构成承揽关系不是本案审理的内容，本院不作认定。在雇佣活动中，捆绑塔材的铁丝断裂，导致塔材松散，虽然无法查实铁丝是在什么阶段断裂，但据此结果可以认定贵州送变电工程公司未尽到对塔材捆绑的安全保障义务，且贵州送变电工程公司职工当时忙于与他人讨论货物数量问题，疏于对蒋泽平所卸塔材的堆放情况进行指导，未尽到安全管理义务，造成塔材垮塌导致蒋泽平受伤，贵州送变电工程公司在事故中存在主要过错，应承担主要责任。蒋泽平已经装卸塔材10余次，具备一定的装卸经验，在此次事故中未谨慎注意堆放塔材位置，存在一定的过错。根据本案的实际情况，本院认为贵州送变电工程公司承担90%的责任，蒋泽平自担10%的责任为宜。雷淇翔与蒋泽平无法律关系，在庭审中也无事实认定其存在过错，故雷淇翔不承担赔偿责任。对于贵州送变电工程公司答辩称与蒋泽平不存在雇佣关系与查明的事实不符，本院不予确认。蒋泽平在施秉打零工，无具体行业，其受伤时间为2012年，故对原告起诉误工费的计算标准可参照2012年全省居民服务及其他服务业计算为61元／天（22243元／年÷365天／年），护理费标准亦参照服务业计算为61元／天。蒋泽平起诉误工时间为51天＋18个月×30天／月=591天，因施秉县人民医院临时疾病证明记载的是“18个月后视复片情况返院取出内固定”，并不是建议休息18个月，因此原告计算的误工天数过高，本院不予认定。本院根据蒋泽平的病情（右侧胫腓骨中段开放性骨折、右股骨下段系粉碎性骨折），酌情考虑出院后休息6个月。对于蒋泽平要求的二次手术费用，因二被告均有异议，且并未实际发生，故蒋泽平可在实际发生后另行起诉。因此，根据蒋泽平的诉讼请求，其损失为：1、医疗费10200元；2、护理费61元／天×79天（住院51天＋医嘱要求四周内不能负重28天）=4819元；3、误工费61元／天×231天（51天＋180天）=14091元；4、住院伙食补助费30元／天×51天=1530元；5、营养费20元／天×51天=1020元。以上共计31660元。由贵州送变电工程公司承担28494元，蒋泽平自己承担3166元。对于贵州送变电工程公司已支付的困难补助费2000元，因该款项性质为困难补助，视为公司对蒋泽平的帮助行为，因此在赔偿款中不予扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告贵州送变电工程公司赔偿原告蒋泽平医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费共计28494元（限本判决生效后十日内一次性付清）；二、驳回原告蒋泽平对被告雷淇翔的诉讼请求。案件受理费1314元，减半收取657元，原告负担65.70元，被告贵州送变电工程公司负担591.30元（均未交）。
一审宣判后，贵州送变电工程公司不服，向本院提起上诉，其主要理由及请求：上诉人与被上诉人雷淇翔形成承揽关系，被上诉人蒋泽平系被上诉人雷淇翔自行雇佣的工人，双方之间存在雇佣关系，被上诉人蒋泽平在工作过程中发生的人身损害，依法应当由被上诉人雷淇翔承担。一审判决据以认定被上诉人蒋泽平与上诉人存在雇佣关系，与被上诉人雷淇翔无法律关系所依据的理由均不成立，其认定的“事实”与客观事实存在严重偏差，并在此基础上适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，属认定事实不清，适用法律错误，故一审法院判决严重错误，请求撤销一审判决，改判由被上诉人雷淇翔对被上诉人蒋泽平承担28494元的赔偿责任。
被上诉人雷淇翔答辩称：上诉人对其职工刘志凯在一审中的证词没有否定，这就说明蒋泽平是答辩人受上诉人所托而请，答辩人是代上诉人行使雇请职能，蒋泽平与上诉人之间就形成了雇佣关系，所产生的后果由上诉人承担，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求给予维持。
被上诉人蒋泽平未作答辩。
经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是蒋泽平与贵州送变电工程公司是否构成劳务合同关系。关于此问题，应从双方是否提供劳务、接受劳务、支付报酬等实际情况综合认定。雷淇翔邀约曹辉，曹辉又邀约蒋泽平一起为贵州送变电工程公司做工，雷淇翔在本案中起着介绍劳务的作用，雷淇翔和蒋泽平不存在雇佣关系。蒋泽平为贵州送变电工程公司进行塔材的装卸，报酬为100元／天，该报酬由贵州送变电工程公司每天结算，交由雷淇翔转给蒋泽平。贵州送变电工程公司与蒋泽平之间的关系符合劳务合同关系的构成要件及法律特征，故贵州送变电工程公司与蒋泽平之间形成劳务合同关系。综上，贵州送变电工程公司主张蒋泽平系雷淇翔雇请，蒋泽平与雷淇翔存在雇佣关系，蒋泽平的损失应由雷淇翔承担的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和判决并无不当，应予维持。为此，依照《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1314元，由贵州送变电工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 南 楠
审 判 员 杨 德 丽
代理审判员 王 山 地
二〇一四年九月十二日
书 记 员 王珺（代）