福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第72号
上诉人（原审被告）黄庆文，男，1967年1月16日出生，住福建省厦门市思明区。
委托代理人叶华锦，福建合立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施惠珠，女，1950年7月28日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人廖彩晖，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
原审被告福建华景投资集团有限公司，住所地福建省漳州市龙文区水仙大街以南，九龙大道以东星光悦城。
法定代表人黄丽华，总经理。
委托代理人池哲斌，福建合立律师事务所律师。
上诉人黄庆文因民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人黄庆文的委托代理人叶华锦、被上诉人施惠珠的委托代理人廖彩晖、原审被告福建华景投资集团有限公司（以下简称华景公司）的委托代理人池哲斌到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
施惠珠原审起诉请求：1、华景公司偿还施惠珠借款本金5，000，000元及利息（利息自2010年4月3日起至实际还款之日止，按照1.5%的月利率计算，暂计至2012年12月2日，利息为2，400，000元）；2、黄庆文对上述借款本金和利息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由华景公司、黄庆文承担。
原审查明，案外人漳发金地（漳浦）置业有限公司（以下简称漳发金地公司）与施惠珠分别作为甲方、乙方于2009年12月2日签订《借款协议补充合同》1份，约定就此前双方于2009年9月16日所签订的《借款协议》变更如下：截止本合同签订之日，案外人漳发金地公司共欠施惠珠款项1500万元（人民币，下同），2009年12月2日案外人漳发金地公司已归还施惠珠700万元，余下的欠款800万元，施惠珠同意由华景公司承受该债务，华景公司将就该800万元欠款与施惠珠另行签订借款合同。案外人漳发金地公司在合同左下方甲方处加盖公章，黄庆文在法定（授权）代表人处签名，施惠珠在合同右下方乙方处签名。同日，华景公司与施惠珠、黄庆文分别作为甲方、乙方、丙方签订《借款合同》1份，合同首部丙方处表述为担保方，合同约定：华景公司向施惠珠借款800万元整，该款已于合同签订前实际出借。借款期限自2009年12月2日至2010年12月1日。借款利息按月2%计算。黄庆文就此借款本息承担连带还款责任，同时黄庆文愿意将厦门市翰林苑2#楼-1跃3层202室单元的别墅作为上述借款的担保。华景公司向施惠珠的还款（本金和利息），全部汇入施惠珠指定账户（户名施惠珠，开户行厦门市建行湖里支行，账号43×××88）。本借款合同自甲、乙、丙三方签字盖章之日起生效。华景公司在合同左下方甲方处加盖公章，黄庆文在华景公司的法定代表人栏及丙方处分别签名，施惠珠在合同右下方乙方处签名。
2010年12月11日，施惠珠（合同甲方）与华景公司（合同乙方）签订《借款协议》1份，约定：根据双方2009年12月2日所签之借款协议，双方确认截止2010年12月2日，华景公司应归还施惠珠的借款本息总额为560万元。华景公司对案外人厦门永同昌集团有限公司享有相应债权，如施惠珠能从该司取得相应款项即视为华景公司已按协议约定偿还施惠珠的全部或部分借款本息，如施惠珠未能行使债权代位权，则华景公司应将借款本息还至施惠珠指定账户，华景公司自行全部或部分还款后，则施惠珠不得再行使债权代位权，本借款协议自双方签字盖章之日起生效。本协议签订后，双方此前签订的所有有关借款的合同、协议、补充协议或施惠珠及其法定代表人出具借条、欠条、还款承诺书等均自行失效。施惠珠在此份《借款协议》的左上角手写：如无法从第三方收到借款，本合同另签。施惠珠在《借款协议》的左下方甲方处签名，华景公司在右下方乙方处加盖公章。
施惠珠于2011年6月1日向福建省漳州市中级人民法院提起以案外人漳发金地公司、黄庆文为被告的诉讼，要求漳发金地公司、黄庆文向其连带偿还所欠借款500万元及利息（按月利率2%自2010年4月2日起计至付清借款之日），起诉状的事实与理由部分写明：2008年6月起，漳发金地公司因工程资金周转困难先后数次向施惠珠借款。2009年9月16日，施惠珠与漳发金地公司签订《借款协议》，协议中确认截止至2009年9月8日，漳发金地公司共欠施惠珠款项10547086元，双方约定该款项的借款利率按月2%计算。2009年12月2日，漳发金地公司与施惠珠签订《借款协议补充合同》，确认至2009年12月2日漳发金地公司尚欠施惠珠借款800万元，黄庆文对该债务承担担保责任。施惠珠认为漳发金地公司尚欠其借款800万元，而黄庆文作为该借款的担保人，依法应连带承担还款责任，遂诉请判令：漳发金地公司、黄庆文连带支付所欠借款500万元及利息（按月利率2%自2010年4月2日起计至付清借款之日止）。在该案审理过程中，施惠珠举证的证据包括：施惠珠与案外人漳发金地公司于2009年9月16日签订的《借款协议》、2009年12月2日签订的《借款协议补充合同》，证明目的为：案外人漳发金地公司向施惠珠借款的事实。黄庆文举证的证据包括2009年12月2日《借款合同》以及2010年12月11日《借款协议》等，证明目的为：依据2009年12月2日《借款合同》，漳发金地公司已经不再是债务人，而依据2010年12月11日《借款协议》，双方已经确认了余下借款本息为560万元，而不是诉状中的640万元，且该协议没有约定利息。此后，施惠珠以决定与被告庭外和解为由申请撤诉，漳州市中级人民法院于2011年9月19日作出（2011）漳民初字第107号民事裁定书准许施惠珠撤回起诉。
本案审理过程中，黄庆文对其分别在案外人漳发金地公司与施惠珠于2009年9月16日签订的《借款协议》案外人漳发金地公司法定（授权）代表人处及确认人处签名的事实不持异议。施惠珠与华景公司对截至2010年12月2日华景公司欠款金额为本金500万元、利息60万元不持异议。
备案于相关管理部门的企业登记情况表显示：案外人漳发金地公司的股东于2006年3月22日由原股东案外人福建闽南（漳州）经济发展股份有限公司、漳浦鑫源现代农业发展有限公司变更为华景公司和案外人漳州金威龙实业发展有限公司，于2009年11月26日由华景公司和案外人漳州金威龙实业发展有限公司变更为案外人厦门永同昌房地产开发有限公司，于2010年12月17日由案外人厦门永同昌房地产开发有限公司变更为案外人厦门永同昌集团有限公司。案外人漳发金地公司的法定代表人于2006年3月22日由洪火木变更为黄庆文，2009年11月26日变更为陈爱钦，2012年10月24日变更为陈首都。华景公司成立于2004年11月17日，原始股东为黄庆文及案外人黄清兴，至2007年4月12日，案外人黄清兴出资达2130万元，黄庆文达19170万元，至2013年2月16日，黄庆文名下股权变更为案外人黄丽华、杨亚英各持有一半，案外人黄清兴所持股权不变。
原审认为，本案系涉港民间借贷纠纷，黄庆文住所地在厦门市，原审法院依法享有对本案的管辖权。双方当事人原审庭审中一致选择中华人民共和国法律为本案准据法，原审予以照准。
签订于2009年12月2日的《借款协议补充合同》及《借款合同》是各方当事人真实意思表示，内容于法不悖，应为合法有效，得到各方当事人的诚信遵守，华景公司自愿承接原案外人漳发金地公司对施惠珠所负之债务，该债务移转亦得到债权人即施惠珠的同意，故华景公司已取代案外人漳发金地公司成为讼争债务之债务人。黄庆文在2009年12月2日的《借款合同》中列名于丙方担保人栏，且约定其系连带责任保证人，黄庆文是讼争债务的连带责任保证人。
原审归纳各方的争议：一、2009年12月2日《借款合同》是否已为2010年12月11日《借款协议》终止；二、黄庆文的保证人责任是否已经免除。
一、2009年12月2日《借款合同》是否已为2010年12月11日《借款协议》终止。
华景公司、黄庆文认为，协议书已明确约定协议自施惠珠、华景公司签字盖章之日起生效，协议书签订后，各方此前所签订的所有有关借款的合同、协议、补充协议、借条、欠条、还款承诺书等均已自行失效，因此，2009年12月2日的《借款合同》已为2010年12月11日的《借款协议》所取代。
施惠珠则主张，2010年12月11日《借款协议》是附生效条件的合同，在施惠珠未能从协议约定的第三方处收到借款的情况下，该协议不发生效力，因此，该协议书中关于各方此前签订的合同或协议自行失效的约定亦不发生拘束力。
原审认为，查2010年12月11日的《借款协议》，施惠珠在该协议书的左上角处手写有“如无法从第三方收到借款，本合同另签订”，循手写内容效力优于打印部分内容之原则，该手写内容表明施惠珠对2010年12月11日所签之《借款协议》的生效附有条件即：需其从第三方收到借款，方认可2010年12月11日所签之《借款协议》。因此，原审认为2010年12月11日的《借款协议》因所附生效条件未成就，协议未生效，既然协议未生效亦未另行签订相应合同，2009年12月2日的《借款合同》仍对各方当事人具有拘束力。
二、黄庆文的保证人责任是否已经免除。
黄庆文主张其保证人责任已因保证期间的经过而免除：1、2009年12月2日的《借款合同》未约定保证期间，保证期间已于2011年6月1日届满，本案施惠珠起诉时间是2012年11月，保证期间已经经过，黄庆文的保证责任依法免除；2、施惠珠于2011年6月1日向漳州市中级人民法院提起的诉讼所依据的是其与案外人漳发金地公司签订的相应借款合同，黄庆文当时在2009年9月8日《借款协议》上是作为“确认人”而非保证人在协议上签名，在《借款协议补充合同》中亦只是作为案外人漳发金地公司的法定代表人在合同上签名；3、施惠珠于2011年6月1日向漳州市中级人民法院起诉黄庆文不能视为其已依据2009年12月2日的《借款合同》向黄庆文主张保证人责任；4、施惠珠在漳州市中级人民法院申请撤诉的行为应视为其未对黄庆文主张权利。
施惠珠则认为，其在2011年6月1日已向包括黄庆文在内的当事人提起诉讼，并明确要求黄庆文承担保证人责任，因此施惠珠已在保证期间内向黄庆文明确主张了保证人责任，黄庆文仍应就讼争债务承担保证人责任。
原审认为，鉴于：1、讼争债务系华景公司自案外人漳发金地公司处承接而来，而黄庆文在讼争债务发生以及华景公司承接讼争债务期间分别是案外人漳发金地公司的重要管理层及华景公司的绝对控股股东，且黄庆文在讼争债务产生的相关合同上分别列名于案外人漳发金地公司的法定（授权）代表人、确认人，在其表明就该债务承担连带保证人责任的2009年12月2日的《借款合同》上其分别列名于华景公司的法定代表人处及担保人处。前述情况说明黄庆文对讼争债务的状况非常清楚；2、施惠珠于2011年6月1日向漳州市中级人民法院起诉案外人漳发金地公司及黄庆文，虽施惠珠未举证黄庆文承担保证人责任的2009年12月2日的《借款合同》，但其诉讼请求是要求黄庆文与案外人漳发金地公司连带偿还其借款，其在起诉状的事实与理由部分则进一步明确其要求黄庆文承担连带责任的基础系基于黄庆文是讼争债务的连带责任保证人，黄庆文作为保证人的合同仅有2009年12月2日的《借款合同》，且在该诉讼中黄庆文已作为证据进行举证；3、原施惠珠向漳州市中级人民法院所提起之诉讼虽以撤诉结束诉讼，但该案已完成向各被告的送达；4、保证期间是除斥期间，不能中断、中止、延长；5、漳州市中级人民法院受诉之讼争债务与本案讼争债务系同一笔债务；6、法律不鼓励不诚信行为，如认定施惠珠向漳州市中级人民法院起诉案外人漳发金地公司及黄庆文的行为不构成其对黄庆文主张保证人责任，在效果上则产生对保证人逃避履行保证人责任的鼓励作用。综上，施惠珠于2011年6月1日向漳州市中级人民法院提起的诉讼应视为其已在保证期间内向黄庆文主张了保证人责任，鉴于保证期间是除斥期间，故黄庆文关于应在漳州市中级人民法院作出撤诉裁定之日重新计算保证期间的辩论意见缺乏法律依据，不予采纳。
关于讼争借款及利息的数额问题，2010年12月11日《借款协议》虽未生效，但其中施惠珠与华景公司已共同确认：截至2010年12月2日借款本金为500万元、利息60万元。另，2009年12月2日《借款合同》约定月利率为2%，施惠珠自行调整为月利率1.5%属其对自有权利之处分。
综上，施惠珠关于要求华景公司、黄庆文连带偿还其借款本金500万元及利息（截止2010年12月2日的利息60万元，此后按月利率1.5%计至实际还款日）的诉讼请求具有事实及法律依据，原审依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款之规定，原审判决：一、福建华景投资集团有限公司应于判决生效之日起十日内偿还施惠珠借款本金500万元及利息（至2010年12月2日为60万元，此后按月利率1.5%计至判决指定还款日）；二、黄庆文对上述借款本金和利息承担连带偿还责任；如果黄庆文、福建华景投资集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63600元，由福建华景投资集团有限公司、黄庆文负担。
一审宣判后，黄庆文不服，向本院提起上诉称：一、上诉人黄庆文无须承担保证责任。本案施惠珠与华景公司实际履行的是双方签订并生效于2010年12月11日的《借款协议》。上诉人黄庆文既不是该协议的签约主体，也不是该协议项下借款行为的担保人，无须承担连带偿还的保证责任。原审认定2010年12月11日的《借款协议》未生效是错误的。被上诉人在该协议左上角手书的“如无法从第三方收到借款，本合同另签订”内容，对该协议不具备变更、解除合同的效力，更不能想当然地视为“该手写内容表明施惠珠对2010年12月11日所签之《借款协议》的生效附有条件”。此外，原审判决按该协议第一条约定所确定的华景公司截止2010年12月2日结欠被上诉人的借款本息数额为560万元，无疑是表明该协议已经发生法律效力，这与原审关于该协议未生效的认定亦自相矛盾。二、退一步说，即便被上诉人有权依据2009年12月2日签订的实际上已经终止的《借款合同》约定的保证条款向上诉人主张权利，上诉人作为保证人的保证期间也已经经过，上诉人依法亦可免除保证责任。三、依据被上诉人与原审被告华景公司实际履行的签订于2010年12月11日的《借款协议》第一条约定，截止2010年12月2日，华景公司结欠施惠珠借款本息为560万元（其中借款本金为人民币500万元）。鉴于该协议未约定借款期限及借款利息，被上诉人只能对华景公司主张自起诉之日起按商业银行同期同类贷款利率计算的利息。综上，上诉人黄庆文请求：1、撤销原审判决；2、改判原审被告华景公司偿还被上诉人施惠珠借款本息560万元，驳回被上诉人的原审其它诉讼请求；3、一审案件受理费由华景公司承担，二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人施惠珠书面答辩称：一、上诉人黄庆文对于本案借款本金及利息应当承担保证责任。1、华景公司提交的2010年12月11日《借款协议》第三条明确约定：如被上诉人能从厦门永同昌集团有限公司收回借款，则华景公司将确认被上诉人的代位权。而实际上被上诉人并没有从厦门永同昌集团有限公司取得任何款项，被上诉人的目的没有达到，代位权并未生效，合同也从未实际履行。而且，原审被告华景公司提交的该份《借款协议》的左上角手写内容对合同效力亦予以了限定“合同另签订”，即指该协议不生效，该手写内容与上述协议第三条的约定是相互印证的。2、值得注意的是，在漳州市中级人民法院受理的施惠珠诉与漳发金地公司、黄庆文借款合同纠纷一案，上诉人黄庆文已经提交过这份2010年12月11日的《借款协议》，但是对比前后两次提交的《借款协议》看，第一次刻意隐瞒了左上角的手写内容，并且原审被告华景公司落款处的日期是空白的。由此也可推断出，上诉人黄庆文对于手写内容将对合同效力产生的影响是知情的，另外，原审被告华景公司签署该《借款协议》前即已看到手写文字，但仍然盖章表示确认。因此，手写内容也应当视为双方合意。3、2010年12月11日的《借款协议》当事双方是施惠珠与华景公司，而2009年12月2日的《借款合同》的当事人除了以上两个外，还有上诉人黄庆文，显然，施惠珠、华景公司双方签订的协议不能将施惠珠、华景公司、黄庆文三方签订的协议予以终止和作废。4、被上诉人向漳州市中级人民法院起诉的案件与本案债务是同一标的，本案的保证期间没有超过，不能免除黄庆文的连带保证责任。二、关于利息，2009年12月2日的《借款合同》已经明确约定借款利息是月2%，2010年12月11日的《借款协议》虽未生效，但其中第一条记载了截至2010年12月2日应归还的借款本息总额是560万元，并且，在一审庭审中，各方也对已经截至的借款本金500万元、利息60万元的事实予以了确认。因此，本案借款是有约定利息的。上诉人关于没有约定利息的主张不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告华景公司答辩称：一、2010年12月11日的《借款协议》是双方最终履行的协议，该协议自签订之日即发生法律效力。此亦由该协议第5条的双方签字盖章即生效的条款予以了确认。如果要变更、解除协议或者附加其他条件，也应当由双方重新签订合同，不能依据被上诉人单方的意思表示直接认定手写内容为协议的附加条件。即使认可了手写文字的效力，其约定另签协议也不能说明2010年12月11日的《借款协议》未生效。二、上诉人黄庆文并非实际履行的2010年12月11日《借款协议》的担保方，其无须承担保证责任。三、关于利息问题，2010年12月11日的《借款协议》明确了结欠的利息，且没有对偿还期限、利息做出约定，应视为没有约定利息。综上，原审被告华景公司支持上诉人黄庆文的上诉意见。
二审期间，各方均无新证据提交。各方对原审查明的事实均无异议。
本院认为，施惠珠为香港居民，本案属涉港民商事案件，应适用集中管辖的有关规定。被上诉人黄庆文住所地在福建省厦门市，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》及涉外民商事案件集中管辖的有关规定，确定对本案的管辖正确。原审中各方一致选择中华人民共和国法律为本案准据法，本院予以确认。
本院认为，本案关键争点是上诉人黄庆文是否应对涉案债务承担保证责任。首先，涉案的500万元债务系华景公司承接漳发金地公司对施惠珠所负的800万元债务，经过了施惠珠的同意，后由华景公司返还300万元本金及60万元的利息款项后所形成的，债务承担符合法律规定，本院予以确认。本案施惠珠据以起诉的主要证据是2009年12月2日债务人华景公司与债权人施惠珠签订的《借款合同》，上诉人黄庆文系作为债务人华景公司的法定代表人以及担保方（丙方）分别在《借款合同》上签名。上诉人黄庆文在本案抗辩双方并没有履行2009年12月2日的《借款合同》，实际履行的是华景公司与施惠珠签订于2010年12月11日的《借款协议》，而在该《借款协议》上黄庆文并没有作出担保还款的意思表示，故本案应免除其保证责任。本院认为，从在案证据看，本案2010年12月11日的《借款协议》存在两种文本，一是黄庆文在漳州市中级人民法院应诉期间提供的左上角没有施惠珠手写内容、华景公司落款处没有签署日期亦未经与原件核对的复印件文本，另一是本案原审被告华景公司提供的左上角有施惠珠手写内容“如无法从第三方收到借款，本合同另签订”、华景公司落款处有签署日期的经与原件核对无异的文本。从中可得出，黄庆文在诉讼期间已经意识到2010年12月11日《借款协议》左上角的手写内容对合同效力的影响；华景公司对所举证有施惠珠手写内容的《借款协议》是确认的。
再从2010年12月11日《借款协议》内容看，基于厦门永同昌集团有限公司对华景公司负有债务，故施惠珠、华景公司在协议中约定了“如甲方（施惠珠）能从厦门永同昌集团有限公司处直接取得款项，则乙方（华景公司）同意甲方（施惠珠）行使代位权”，该约定内容显然对施惠珠代位权的条件设定了前提，即施惠珠能从厦门永同昌集团有限公司取得款项，但本案并无证据表明施惠珠已经从厦门永同昌集团有限公司取得款项，故不应视为代位权的行使条件已经成就。而且，施惠珠在《借款协议》左上角所手写的内容，亦表明施惠珠在签订协议当时已经充分预见到代位权行使条件可能不成就的情形。鉴此，2010年12月11日《借款协议》左上角由施惠珠手写的内容与该协议第三条约定能相互印证，共同构成该协议的组成部分，亦否定了该协议第五条款关于双方签字盖章协议即生效的格式条款约定。因此，施惠珠、华景公司双方签订于2010年12月11日的《借款协议》并未替代此前施惠珠、华景公司、黄庆文三方于2009年12月2日所签订的《借款合同》。判断涉案债务的责任仍应以2009年12月2日的《借款合同》为据。故上诉人黄庆文仍应认定为华景公司对施惠珠所负本案债务的连带保证责任人，上诉人关于其不是涉案债务保证人的上诉主张不能成立，本院予以驳回。
至于上诉人黄庆文主张的假使被上诉人有权依据2009年12月2日的《借款合同》起诉，其本案的起诉时间也超过了保证期间，上诉人的保证责任应予免除。本院认为，如前所述，本案的债务系源于漳发金地公司对施惠珠所负的债务、由华景公司承接而来。施惠珠于2011年6月1日已经就此同一债务向包括黄庆文在内的当事人起诉主张过权利，故应视为施惠珠已经在保证期间内向黄庆文主张过保证责任。因此，上诉人关于保证责任免除的主张不能成立。
关于本案的利息，2010年12月11日的《借款协议》并未生效，故上诉人黄庆文关于双方未约定利息的主张，本院不予支持。且上诉人关于借款没有约定利息的主张，也与双方在原审庭审中所确认的截止2010年12月2日借款本金500万元、利息60万元的事实相悖。原审依据施惠珠自行调整的月利率1.5%标准，不超过2009年12月2日《借款合同》所约定的月利率2%及法律规定的标准，确认本案按月1.5%计算利息，并无不当。双方确认截止2010年12月2日的60万元利息，亦与1.5%的月利率标准相吻合，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费63600元，由上诉人黄庆文负担。一审案件受理费的负担，按原判执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈少苓
代理审判员 林文勋
代理审判员 陈小霞
二〇一四年三月××日
书 记 员 魏孜孜
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。