呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑二终字第00089号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）玉香，曾用名马龙杰，女，1977年5月6日出生，蒙古族，出生地内蒙古自治区科尔沁左翼中旗，中专文化，无业，捕前住内蒙古自治区科尔沁左翼中旗。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2014年2月9日被呼和浩特市公安局取保候审，因涉嫌犯职务侵占罪于2015年2月8日被呼和浩特市赛罕区人民检察院取保候审，同年10月20日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人周静，内蒙古文盛律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人玉香犯职务侵占罪一案，于2015年10月20日作出（2015）赛刑初字第00309号刑事判决。原审被告人玉香不服，提出上诉。本院于2015年12月16日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原判决认定，2011年8月，被告人玉香身为内蒙古涵天科技发展有限责任公司（以下简称涵天公司）3M事业部负责人之一，利用职务上的便利，通过虚构事实和伪造涵天公司印章及介绍信的方式，骗取吉林省恕奇电力安装工程有限公司应付给涵天公司的货款共计人民币280280元，通过汇款的方式分三次汇到了被告人玉香的个人银行账户，后被告人玉香采用ATM机取款、消费等方式非法占有上述款项。
原判决认定上述事实的证据，有报案材料及被害人陈述、书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述、户籍证明等。
原判决认为，被告人玉香作为公司部门负责人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，共计人民币280280元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人玉香犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；二、责令被告人玉香退赔被害单位内蒙古涵天科技发展有限责任公司人民币二十八万零二百八十元。
原审被告人玉香上诉称，2002年其担任3M中国有限责任公司北方经销商，于2011年以3M产品来源及客户资源为条件与内蒙古涵天科技发展有限责任公司合作成立3M事业部，后其在业务拓展过程中为涵天公司垫付相关费用近35万元，故其收取货款的行为应属于民事自助行为，不构成职务侵占罪。
辩护人提出的辩护意见是：上诉人玉香与涵天公司是合作关系且在工作期间为涵天公司垫付施工款35万余元，尽管玉香擅自截留货款的行为略显不妥，但该行为应限定为民事法律纠纷，不应认定玉香犯有职务侵占罪，故请求二审法院依法改判。
经审理查明，2009年，上诉人玉香在北京义丰兴业有限公司从事销售3M牌电缆产品业务时认识了钢某。同年上诉人玉香离职后，钢某、周某和玉香为经营3M牌电缆产品，联系了内蒙古涵天科技发展有限责任公司（以下简称涵天公司）董事长陶某并商定在涵天公司内部成立3M事业部，专门经销3M牌电缆产品。上诉人玉香在该事业部工作期间，主要负责3M牌电缆产品的销售及货款结算，其按月从涵天公司领取工资4670元。2011年1月13日、6月22日，涵天公司与吉林省恕奇电力安装工程有限公司（以下简称恕奇公司）签订两份3M牌电缆产品购销合同，合同总价款为人民币690280元。2011年8月，上诉人玉香未经涵天公司同意，伪造了名称为“内蒙古涵天科技发展有限责任公司”的印章，并持加盖上述印章的介绍信要求恕奇公司将应付涵天公司的剩余货款转入其个人账户。2011年8月23日、2011年10月8日、2012年5月28日，恕奇公司分三次将剩余货款共计人民币280280元转入上诉人玉香所持有的尾号为2789的中国建设银行账户中，玉香得款后均用于个人支出。
上述事实，有下列证据证实：
1、报案材料，证实上诉人玉香2010年受聘于涵天公司，并在该公司3M事业部工作，负责销售3M牌电缆附件、安防用品。从2011年8月23日起，玉香分三次使用伪造的涵天公司印章侵占该公司货款人民币280280元。
2、陶某的陈述，证实2011年10月，其与涵天公司经理王某某及玉香、钢某、周某在呼和浩特市巨海城小区钢某所租的一间办公室内商定了在其公司内部成立3M事业部并经营3M牌电缆产品的事情，由涵天公司提供启动资金，玉香、钢某、周某负责销售。3M事业部成立后，涵天公司每月给玉香、钢某及玉香带来的员工发放工资。2011年1月13日、6月22日，涵天公司与恕奇公司签订了两份3M牌电缆产品的《物资采购合同》，合同价款为人民币690280元。后涵天公司在清理3M事业部欠款时发现玉香伪造了该公司的印章及介绍信，并将恕奇公司应支付的剩余货款人民币280280元据为己有。
3、证人证言。
（1）证人钢某证实，2009年其通过北京义丰兴业有限公司老板认识了玉香。同年，其和周某为到内蒙古经营电缆，分别联系玉香和涵天公司董事长陶某并商定在涵天公司内部成立3M事业部，专门进行3M牌电缆产品的销售，约定由涵天公司出资金付款订货，再由3M事业部进行销售，其负责行政管理，玉香和周某负责销售，涵天公司不仅发给玉香、周某和其每人每月5000元工资，玉香带来的员工的工资也由涵天公司支付。3M事业部成立后，玉香负责跑业务和货款结算。另证实，3M事业部均以涵天公司名义对外签订合同，货款也都要转入涵天公司的账户。
（2）证人周某证实，钢某和涵天公司董事长陶某是同学，2009年其与钢某在和涵天公司的合作中发现涵天公司在矿业业务上需要3M产品。2010年9月，其与钢某和陶某、王某某及玉香在巨海城小区其与钢某租的办公室内商定在涵天公司内部成立3M事业部经营3M牌电缆产品。另证实其每月从涵天公司领取工资。
（3）证人王某某证实，2010年9月20日，其与陶某、钢某、玉香、周某在呼和浩特市巨海城小区钢某租的办公室内商定成立3M事业部做电缆附件生意，玉香、钢某和周某以涵天公司的名义取得3M牌电缆附件的销售代理权并负责销售。3M事业部成立后由于一直无法收回货款，导致涵天公司的进货款无法核算利润并且要交税，因此涵天公司决定仅给3M事业部人员发放基本工资并让3M事业部催要货款，2012年2月公司停止向3M事业部的人员发放工资。
（4）证人韩某某证实，2012年10月，其在清理3M事业部的剩余欠款时发现恕奇公司还有280280元货款没有转入涵天公司账户，其向恕奇公司核实后才得知该笔货款已于2012年5月汇入了玉香指定的个人账户中。
4、书证。
（1）《法定代表人身份证明书》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记表》、《企业机读档案登记资料》，证实涵天公司于2005年成立，经营范围包括电缆附件销售安装等业务，该公司法定代表人为陶某。
（2）《内蒙古涵天科技发展有限责任公司人员工资信息表》，证实自2010年10月至2012年2月，涵天公司每月向钢某及上诉人玉香发放工资，其中玉香每月领取工资4670元，且二人在2010年、2011年均获得涵天公司的年终奖励。
（3）《物资采购合同》，证实涵天公司与恕奇公司分别于2011年1月13日、2011年6月22日签订低压热缩电缆头及3M相关设备的物资采购合同，合同金额分别为人民币58080元、623400元，涵天公司委托代表人为玉香。
（4）《介绍信》、《关于内蒙古涵天科技发展有限责任公司货款的汇款情况说明》、《个人活期明细查询》、《存款凭条》、《转款凭条》、《个人汇款凭证》，证实2011年8月，上诉人玉香持涵天公司的介绍信，要求恕奇公司将货款打入玉香个人账户。随后恕奇公司于2011年8月23日、2011年10月8日、2012年5月28日分三次将共计人民币280280元的货款汇入玉香的中国建设银行尾号为2789的账户内。
（5）《内蒙古慧眼司法鉴定所司法鉴定意见书》，证实涵天公司于2012年5月22日出具的《介绍信》落款处所留的“内蒙古涵天科技发展有限责任公司”的印章印文与陶某给公安机关提供的“内蒙古涵天科技发展有限责任公司”的印章印文不是同一枚印章所盖印。
5、上诉人玉香的供述，证实2008年其在北京义丰兴业有限公司工作，负责该公司内蒙办事处电缆附件的销售、安装和管理，期间其通过该公司老板认识了钢某。其从北京义丰兴业有限公司离职后，钢某找到其要合作经营电缆附件，但由于缺少资金，钢某就联系了涵天公司董事长陶某。2009年，其与钢某、周某及陶某、王某某在呼市巨海城小区钢某租的办公室内商谈了合作经营3M牌电缆的事情，最后商定由涵天公司提供最低100万元的启动资金，其与钢某、周某负责销售，费用和利润五五分成，涵天公司发给其、钢某、周某每人每月五千元工资，销售部员工的工资也由涵天公司承担。3M事业部成立以来，其共签订了金额为1700多万元的3M牌电缆产品销售合同，但同时其也为涵天公司垫付了35万余元业务款，由于陶某始终不出财务报表，导致无法结算利润和分成，而其又因车祸急需用钱，于是就伪造了涵天公司的印章和介绍信，将恕奇公司给付的合同尾款人民币280280元转入其个人建设银行账户内。另证实其私自截留的上述款项均用于交通事故赔偿。
6、户籍证明，证实上诉人玉香的基本身份情况。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
辩护人在二审审理期间向法庭提交五份公证书，公证内容分别为证人何某某、白某某、宝某某证言，《合作协议》及上诉人玉香电子邮件内容，以证实：1、玉香在3M电缆设备施工过程中为涵天公司垫付过资金；2、玉香与涵天公司存在合作关系；3、玉香在3M事业部工作期间签订销售合同及结款的情况。
本院经审查认为，1、上述三名证人的证言仅证实上诉人玉香在带领施工队进行施工过程中支出过费用，并不能证实所支出资金的确切来源；2、《合作协议》因无合作双方签字或盖章确认，无证明效力；3、上诉人玉香电子邮件中有关销售合同及结款内容的真实性无从考证。故对辩护人提交的相关证据材料，本院不予采信。
本院认为，上诉人玉香作为涵天公司3M事业部的工作人员，以非法占有为目的，利用负责结算货款的职务便利，采取伪造涵天公司印章、介绍信的方法，侵占公司货款人民币280280元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人玉香及其辩护人提出的“上诉人玉香与涵天公司系合作关系，其不符合职务侵占罪的主体要件，不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见，经查，3M事业部在成立后即隶属于涵天公司，购货款和人员工资均由该公司支付，且3M事业部以涵天公司的名义对外签订合同和结算货款，而上诉人玉香在3M事业部长达两年的经营期间内并未与涵天公司签订任何合作协议，且其按月从该公司领取工资及相应的年终奖金，由此可知上诉人玉香从未以所谓合作方的身份参与公司经营；上诉人玉香负有销售产品和结算公司货款的工作职责，故其具有经手公司财物的职务身份，符合职务侵占罪的主体要件，本案中其也正是利用了该职务便利将公司货款非法占为己有，故上诉人玉香的行为依法构成职务侵占罪，以上上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人玉香及其辩护人提出的“上诉人为涵天公司垫付35万余元货款”的上诉理由和辩护意见，经查，因上诉人、辩护人未能提供证实该事实的合法有效证据，故不能成立，本院亦不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴建平
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一六年三月八日
书记员 朱 捷