陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终4641号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地西安市高新区科创路***号西电科技园*座***层。
负责人原廷会，该公司总经理。
委托代理人付灵玲，陕西仁达律师事务所律师。
委托代理人唐秋菊，陕西仁达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李迁，男，1986年9月21日出生，汉族，陕西金龙护卫有限公司司机，住西安市长安区。
委托代理人王玲玲，陕西联强律师事务所律师。
委托代理人牛磊，陕西联强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李召，男，1987年4月13日出生，汉族，西安颖泽工贸有限公司员工，住西安市长安区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西分公司）因与被上诉人李迁、李召机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初1689号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的道路事故责任认定书、李召的行驶证、驾驶证、交强险及商业险保单、西安医学院第一附属医院门诊病历、住院病案及诊断证明、收条予以认定，并在卷佐证。对有异议的证据认定如下：1.对李迁提交的急救费票据、门诊票据及住院票据真实性及证明目的予以认定。2.平安财险陕西分公司对司法鉴定意见书有异议，认为李迁出院记录中记载患者一般情况良好，患肢末梢血运及皮肤感觉正常，而鉴定报告中描述李迁左下肢功能丧失25%，左上肢功能丧失10%，故此鉴定结论无事实依据，并提交重新鉴定申请书一份。法院认为该鉴定意见书系具备鉴定资格的鉴定机构出具，且鉴定机构依据送检材料及送检影像资料片进行鉴定，依据充分，鉴定程序符合法律规定，故对平安财险陕西分公司重新申请鉴定依法不予准许。3.李迁提供的房屋租赁合同、证明、身份证复印件、营业执照、劳动合同、劳动合同续订书、收入证明、李迁工资款流水、轮椅发票、车辆定损报告、修车费及拖车费，法院对该组证据的真实性及证明目的予以认定。4.李迁提交的村委会及派出所证明、户口本复印件，法院对该证据的真实性予以认定，因该证据的证明效力不足，故对李迁要求计算被扶养人生活费（李迁母亲郭侠）不予支持。5.关于李迁提交的交通费票据，因该证据的证明效力不足，依法不予认定。6.平安财险陕西分公司提交支付信息单，用以证明保险公司已经支付李召医疗费10000元，法院对该证据的真实性及证明目的予以认定。7.平安财险陕西分公司提交司法鉴定意见书、交强险及商业险保单、保险条款，用以证明本次赔偿应扣减非医保用药及10%的乙类用药，及鉴定费由李召承担。法院对该证据的真实性予以认定，因该证据证明效力不足，对该证据的证明目的不认可。鉴定费由平安财险陕西分公司自行承担。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2016年2月14日10时李召驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿富裕路中央绿化带北侧机动车道由西向东行驶时，适逢李迁驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿该机动车道由东向西行驶至此，两车相撞，造成李迁受伤，车辆受损的交通事故。李迁被送往西安医学院第一附属医院及西安红会医院住院治疗22天。该事故经交警大队西公交长认字（2016）第129号事故责任认定书认定：李召负事故全部责任，李迁无责任。李迁申请对伤残等级等进行鉴定，陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2016）临鉴字第1233号鉴定意见书鉴定：1.李迁左侧髋臼粉碎性骨折，左髌骨粉碎性骨折致左髋关节活动部分受限，左膝关节活动部分受限，左下肢功能丧失25%以上，评定为九级伤残；左肱骨干骨折、左肱骨远端骨折致左肘关节活动受限，左上肢活动功能丧失10%以上，评定为十级伤残。2.后续治疗费27000元。3.误工期限270天。4.护理期限90天。平安财险陕西分公司申请对李迁住院期间的非医保用药进行鉴定，陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2016）临鉴字第1232号鉴定意见书鉴定：李迁三次住院期间的非医保用药为3256.64元。该车辆在平安财险陕西分公司投保有交强险及商业险。平安财险陕西分公司已向李召垫付医疗费10000元，李召将其中的5800元支付给李迁。
李迁诉至西安市长安区人民法院，提出诉讼请求：1.要求李召、平安财险陕西分公司向其支付医疗费109203.81元、住院伙食补助费2200元、营养费3600元、交通费1000元，计116003.81元；2.其伤残赔偿金、误工费、护理费及后续治疗费待鉴定后计算；3.本案的诉讼费由李召、平安财险陕西分公司承担。诉讼过程中，李迁变更诉讼请求为：医疗费112656.29元，后续治疗费27000元，住院伙食补助费2200元，营养费3600元，误工费29817元，护理费9000元，伤残赔偿金110964元，被扶养人生活费26571.16元，器具费533.54元，精神损害赔偿金3000元，交通费793.3元，财产损失11347元，鉴定费3225元，共计340707.29元。事实与理由：2016年2月14日10时李召驾驶陕Ａ×××××号小型轿车与其驾驶的陕Ａ×××××小型轿车相撞，造成其受伤。其被送往西安医学院第一附属医院住院治疗。本次交通事故经交警大队认定李召负事故全部责任，其无责任。该车辆在平安财险陕西分公司投保有交强险及商业险。
李召辩称，由法院依法判决。
平安财险陕西分公司辩称，对事故发生的事实无异议。该车辆在其公司投保有交强险及商业险。其公司愿意在交强险范围内先行赔偿，超出部分其公司愿意在商业险范围内赔偿。关于医疗费应扣除非医保用药及10%的乙类用药。其公司已经垫付10000元医疗费，应在赔偿时予以扣减。其公司不承担鉴定费及诉讼费。
原审法院认为，李迁因本次交通事故受伤之事实，有李迁当庭提交的道路交通事故责任认定书、住院病案等证据相佐证，李召、平安财险陕西分公司无异议，依法予以认定。李召作为肇事车辆的所有人及驾驶人发生交通事故致他人损害的，应该承担赔偿责任。平安财险陕西分公司承保陕Ａ×××××号车辆交强险及商业险，应在保险范围内先行赔偿，超出部分在商业险范围内予以赔偿。经核实李迁提交的相关医疗费票据金额为118456.29元；住院伙食补助费660元（22天X30元）；营养费2700元（90天X30元）；后续治疗费27000元；误工费29700元（3300元/月X270/30）；护理费9000元（90天X100元）；残疾赔偿金110964元（26420元X20年X21%）；被抚养人生活费23264.64元（子：18464元X12年X21%÷2）；残疾器具费533.54元；精神损失费3000元；财产损失费11347元（10847元+500元）。关于交通费一节，考虑到李迁就医实际花费情况酌情认定300元。综上所述，平安财险陕西分公司在交强险范围内先行赔偿李迁医疗费4200元（已扣除李召垫付5800元），伤残赔偿110000元，财产损失2000元，合计116200元。李迁剩余损失为214925.47元，由平安财险陕西分公司在商业险范围内赔偿李迁200000元，由李召承担14925.47元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，原审遂判决：一、本判决生效后二十日内被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内支付原告李迁医疗费，护理费，误工费，伤残赔偿金，精神损失费，被扶养人生活费，交通费，残疾器具费及财产损失费，共计116200元。二、本判决生效后二十日内被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业险范围内赔偿原告李迁医疗费，伙食补助费，营养费，后续治疗费，护理费，误工费，伤残赔偿金，精神损失费，被扶养人生活费，交通费，残疾器具费及财产损失费，共计200000元。三、本判决生效后二十日内被告李召赔偿原告李迁医疗费14925.47元。本案受理费6411元，鉴定费3225元，合计9636元。原告李迁已预交，由被告李召承担，与上述款项一并给付原告。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，平安财险陕西分公司不服。向本院提起上诉称，一、原审判决其公司在交强险限额内承担4200元医疗费有误，应依法改判。本案事故发生后，李召向其公司申请垫付10000元交强险医疗费用，其公司遂将该款支付给李召，李召在原审庭审中对此也予以认可，故原审判决其公司在交强险限额内重复承担4200元医疗费，明显认定事实不清。二、原审判决未扣除3256.64元非医保用药有误，应依法改判非医保用药由李召承担。根据法律规定及保险合同约定，其公司只承担按照国家基本医疗保险标准核定的医疗费用。在本案非医保用药数额明确且合同当事人对其公司只承担医保用药的约定事宜均认可的情况下，原审仍判决非医保费用由其公司承担违背合同意思自治原则，违反证据规则的规定，损害其公司权益。三、李迁的伤残鉴定结论无事实依据，伤残等级明显过高。其向原审法院申请对李迁的伤残等级进行重新鉴定，原审法院拒绝其重新鉴定申请程序不合法，应依法撤销并改判对李迁的伤残等级进行重新鉴定。四、原审判决将李迁的误工期限认定为270天过长。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，李迁的误工费应计算至定残日前一天即237天，误工费应改判为26070元。上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由李迁、李召承担。
李迁辩称，一、平安财险陕西分公司上诉称原审重复判决交强险医疗费用，没有法律依据。保险公司将交强险赔偿费用直接支付给李召本身就错误，应在本案判决后向李召追偿。二、关于平安财险陕西分公司上诉认为其公司不应承担非医保用药的问题，保险合同只能约束合同双方，对其没有约束力，故原审判决正确。三、平安财险陕西分公司如果对鉴定意见有异议，应向原审法院提出重新鉴定申请，由原审法院决定是否重新鉴定。四、关于其误工期限，原审判决认定正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回平安财险陕西分公司的上诉请求。
李召辩称，一、平安财险陕西分公司确实给付其10000元医疗费，其向李迁支付了5800元，剩余4200元用于自身受伤治疗，折抵其他保险赔偿。二、关于非医保用药，应由平安财险陕西分公司承担。三、同意平安财险陕西分公司对误工费的上诉意见。四、保险公司对鉴定意见提出的异议和其无关。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，李召驾驶的陕Ａ×××××号车辆与李迁驾驶的陕Ａ×××××号车辆相撞，致李迁、李召受伤，车辆受损，发生交通事故。经交警部门认定，李召负事故全部责任，李迁无责任。李召为陕Ａ×××××号车辆的所有人和驾驶人，该车在平安财险陕西分公司投保有交强险和商业三者险。故对于李迁请求的因本案交通事故产生的合理损失，应先由平安财险陕西分公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由平安财险陕西分公司按照商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的，由李迁承担赔偿责任。对于平安财险陕西分公司上诉称，其公司已向李召先行垫付10000元交强险医疗费用，履行了该费用的给付义务，故原审判决其公司重复赔偿交强险医疗费错误的理由，经查，平安财险陕西分公司向李召先行支付了10000元医疗费，李召给付李迁5800元，剩余4200元未予给付，因交强险赔偿款应向交通事故中遭受损害的第三方进行赔付，故原审判决保险公司在交强险医疗费用限额内赔偿李迁4200元并无不妥。保险公司就其先行垫付李召的医疗费，可向李召另行主张权利。对于保险公司上诉主张扣减非医保用药的请求，虽然平安财险陕西分公司向法院提供的《机动车辆保险条款》第十七条约定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，…和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。但该保险条款系保险公司制定的格式条款，根据《保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。而平安财险陕西分公司并未提供充分证据证明其公司就上述免责条款的内容向被保险人履行了提示和明确说明义务，该免责条款对被保险人依法不发生效力，故平安财险陕西分公司上诉请求在其赔偿费用中扣减非医保用药，本院不予支持。关于保险公司上诉称，原审法院未准许其重新鉴定申请错误，根据错误的鉴定结论认定的残疾赔偿金缺乏事实依据，并申请对李迁的伤残等级进行重新鉴定一节，因其并未提供原鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形，以及能够推翻原鉴定结论的充分证据，故原审法院采纳该鉴定结论的意见认定的残疾赔偿金并无不当，对平安财险陕西分公司上诉提出的重新鉴定申请，本院不予准许。另，就保险公司上诉要求改判误工费的请求，原审判决依据鉴定结论认定的误工期限并据此计算的误工费正确，对该上诉请求，本院不予采纳。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1530元（中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已预交），由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二○二○一七年六月十五日
书 记 员 陈 肖