湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鄂01行终134号
上诉人（原审原告）张源
委托诉讼代理人张瑞华，湖北多能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局，住所地武汉经济技术开发区创业路88号。
法定代表人刘明利，局长。
委托诉讼代理人苏峻，该局副局长。
委托诉讼代理人朱兵，该局法制大队大队长。
被上诉人（原审被告）武汉市汉南区人民政府，住所地武汉市汉南区纱帽正街109号。
法定代表人彭浩，区长。
委托诉讼代理人魏启明，该政府法制办公室主任。
委托诉讼代理人梅明，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人张源与被上诉人武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局（以下简称汉南区公安分局）、武汉市汉南区人民政府（以下简称汉南区政府）治安管理行政处罚及行政复议一案，不服武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年4月25日，汉南区公安分局作出武公（开）决字[2017]554号《行政处罚决定书》，该决定书查明：2017年4月24日下午18时许，在武汉市汉南区纱帽街兴三路加油站后面的环卫所停车场内，张源找夏绍武要债引发纠纷，进而双方发生斗殴，互有损伤。以上事实有：1、违法嫌疑人的陈述和申辩；2、被侵害人的陈述；3、书证等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对张源治安处罚行政拘留五日。张源不服，于同年5月22日向汉南区政府申请行政复议，请求撤销汉南区公安分局武公（开）决字[2017]554号《行政处罚决定书》。汉南区政府受理后，依法向汉南区公安分局送达了答复通知书及行政复议申请书副本，汉南区公安分局向汉南区政府提交了《关于张源申请行政复议的答复》及相关证据材料。汉南区政府于同年7月10日作出汉字[2017]1号行政复议决定：维持汉南区公安分局作出的武公（开）决字[2017]554号行政处罚决定，并于同年7月13日送达张源及汉南区公安分局。
原审法院认为，一、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条的规定，汉南区公安分局有作出本案被诉行政处罚决定的职权；汉南区公安分局为汉南区政府的行政职能部门，根据《中华人民共和国行政复议法》第二条、第十二条第一款的规定，汉南区政府具有受理张源行政复议申请及作出本案被诉行政复议决定的行政职权。二、本案中，汉南区公安分局于2017年4月24日接到报警予以立案受理，并于当日传唤当事人进行调查，发现存在违法行为后，于2017年4月25日依法告知张源拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有陈述、申辩权利后，根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情形较轻的，处五日以下或者五百元以下罚款”，作出了行政处罚决定，该行政处罚决定认定的事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。三、汉南区政府收到张源的行政复议申请并予以受理，在复议程序过程中，对汉南区公安分局的答复行为进行审查，认定汉南区公安分局作出的行政处罚决定符合法律法规的规定，作出维持具体行政行为的行政复议决定，并送达给张源及汉南区公安分局。汉南区政府的上述行为符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条的规定。四、汉南区公安分局作出的行政处罚决定认定的事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，处罚结果得当。五、张源诉请行政赔偿无事实依据，且未提供相应证据，其诉讼请求与法律规定不符。综上，原审法院对张源请求撤销行政行为及要求汉南区公安分局给予行政赔偿的主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回张源的诉讼请求；维持武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局作出的武公（开）决字[2017]554号行政处罚决定及武汉市汉南区人民政府作出的汉字[2017]1号行政复议决定。
上诉人张源不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审法院错误解读《公安机关办理行政案件程序规定》第24条第2款的规定，裁判错误。一审法院以《公安机关办理行政案件程序规定》第24条第2款规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据”，来确认本案中的询问笔录“不属于采用刑讯逼供等非法方法收集的”而认为“可以作为定案的根据”。一审法院置该条规定的“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。”前提于不顾，将“法定程序”仅仅错误理解为“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据……”的情形。《公安机关办理行政案件程序规定》第40条规定:“在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”《中华人民共和国行政处罚法》第37条规定:“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”这些规定中明确规定调查时执法人员“不得少于两人”，本案中作为处罚依据最重要依据是上诉人的《询问笔录》，被上诉人办理案件中竟然只有一名公安民警在场的情形，一审法院却认为只是“程序瑕疵”。按照一审法院的理解，其允许调查时只有一名公安民警在场取得的证据作为定案依据的话，那么上述这两条法律规定就形同虚设，毫无意义了。更何况，询问笔录都是由被上诉人汉南区公安分局取得和保管的，其在事后补签笔录也是易如反掌。如果对此行为都不认定为程序违法，上诉人认为这是对行政执法权力的纵容，同样也是对公民基本权利的侵害。根据开庭时对证人张某的询问，被上诉人汉南区公安分局在对其询问时，也存在同样的程序违法行为。同样地，我们质疑被上诉人汉南区公安分局在本案中取得的所有询问笔录的合法性。由此，上诉人认为一审法院确认本案中的《询问笔录》可以作为定案根据，是对法律规定的错误理解。二、一审法院定性错误，将上诉人的正当防卫行为认定为“殴打打人”明显错误。一审法院认为被上诉人汉南区公安分局“根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，作出的行政处罚决定认定的事实清楚。事实上，上诉人是在同事及自身安全受到攻击时本能实施的正当防卫且没有超出必要限度。根据询问笔录中可以看出，是“夏绍武和他的儿子把张某拉到环卫所内他们用拳打脚踢的方式把张某打了，我看到后就冲上去拦着，夏绍武和他儿子用拳头把我也打了，我就还手和夏绍武和他的儿子打了起来”，也就是说当事人主观上并没有殴打他人的故意，纯属正当防卫。上诉人无论用“还手”还是“抵挡还击”来描述自己的行为，都是为了说明其为了防止同事和自己受到伤害而进行的正当防卫。如果将涉案双方有过动手行为一律定性为殴打他人，而不结合行为动机、过错等多因素来考虑，那无疑是对违法者的纵容与庇护。一审法院在审理过程中，不仅没针对案件发生时的事实进行调查，反而是反复向证人逼问上诉人是否有动手的行为，从而作出“该行政处罚决定认定的事实清楚”的认定，一审法院忽略“殴打”和“正当防卫”的区别，简单将上诉人的行为认定为殴打他人。三、对于上诉人提出的被上诉人汉南区公安分局未对上诉人的申辩进行复核这一程序违法行为，一审法院在判决书中竟然只字未提。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，上诉人在被告知处罚后即刻提出申辩，但是被上诉人汉南区公安分局没有做出任何处理。一审审理中上诉人在质证过程以及辩论中都强调了该观点，但是一审法院的判决书中并未对此作任何说明。被上诉人汉南区公安分局该程序是否违法，直接决定行政处罚决定是否成立，对如此关键的程序合法性审查问题，一审法院竟然只字不提。四、一审法院认为上诉人“行政赔偿无事实依据”“未提供相应证据”认定错误。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第3条规定，上诉人以湖北省公安厅、湖北省高级人民法院、湖北省统计局、国家统计局湖北调查总队联合发布的2016年度在岗职工平均工资51415元的标准来计算，5天即为704元，并无问题。综上所述，为了维护上诉人的合法利益，请求二审法院依法撤销武汉市汉南区人民法院(2017)鄂0113行初5号行政判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人汉南区公安分局辩称，一、根据双方提供的证人证言等证据材料，上诉人张源与对方人员相互打斗的情况确实存在，双方均有人员受伤的事实也可佐证。因此对双方参与殴打他人的违法人员进行处罚并无不当。上诉人认为其殴打他人的行为是正当防卫，但多份证词均证实当时双方人员扭打在一起，且上诉人是用拳头击打对方，表明其主观上并没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。二、我局在充分调查取证基础上，根据张源与夏旋相互殴打的具体违法行为，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定，对其所作处罚适当、定性准确，按照法定程序和时限办理此案，保障了其享有的各项诉权。上诉人称公安机关未对上诉人的申辩进行复核。事实上，对上诉人进行案件调查询问前告知其相应的权利义务时，上诉人已经知晓其有陈述和申辩权利。在对其进行询问时，办案民警重申了其有陈述和申辩的权利，意味着上诉人在询问过程中可以充分行使其陈述与申辩权。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十五条第一款规定，“违法嫌疑人有权进行陈述和申辩。对违法嫌疑人提出的新的事实、理由和证据，公安机关应当进行复核。”我局保障了上诉人的陈述与申辩权，并如实记录其陈述和申辩内容。其后上诉人虽在处罚告知笔录中书面继续注明要求申辩，但其并未再提出新的事实、理由和证据。因此以公安机关未进行复核来证明程序违法的理由并不成立。三、上诉人认为公安机关在调查询问时只有一名民警在场，质疑询问笔录的取得程序违法。事实上，该询问监控视频显示一名民警进行询问的情形只是部分时段，其他时段仍有二人在场进行询问。不能以部分时段有一名民警进行询问而否定整个询问过程和询问笔录的合法性，一审法院认定该情形属于程序瑕疵并无不当。综上所述，我局对上诉人作出行政处罚决定，认定的事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。因此，上诉人的诉讼请求均不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人汉南区政府辩称，一、一审法院认定答辩人复议程序合法，该认定事实正确。2017年5月22日，答辩人收到上诉人提交的《行政复议申请书》，复议请求为“撤销武汉市公安局经济技术开发区（汉南区）分局武公（开）决【2017]554号《行政处罚决定书》”，答辩人于当日予以受理。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”，答辩人于2017年5月24日向汉南区公安分局下达《答复通知书》。2017年5月27日，汉南区公安分局向答辩人提交了《关于张源申请行政复议的答复》及证据材料。根据《行政复议法》第三十一条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”，答辩人于2017年7月10日作出(汉字【2017]1号)《行政复议决定书》，并于2017年7月13日送达上诉人及汉南区公安分局。因此，答辩人有关复议合程序合法。二、一审法院认定答辩人作出维持的复议决定合法，该认定事实正确。上诉人认为《询问笔录》违反法定程序，不能作为定案依据，没有事实和法律依据。根据《询问笔录》签字署名，该询问笔录是由两名办案民警共同完成调查询问，即使该询问过程中部分时间段仅有一名民警进行询问，但并不能改变仍是由两名民警共同参与该调查询问的事实，该《询问笔录》调查程序符合法律规定。且根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十四条第二款规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言，不能作为定案的根据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案的根据”，因该《询问笔录》不属于非法收集证据，可以作为定案依据。同时，上诉人提交《申请人情况说明》中称述“为避免受到伤害我只能抵挡还击”，该称述内容与《询问笔录》内容相互印证了双方发生了斗殴的事实。因此，该《询问笔录》内容真实，汉南区公安分局定案认定事实清楚，依据充分。上诉人认为其斗殴行为属于正当防卫行为，可以免予处罚，没有事实和法律依据。上诉人因讨要债务在债务人单位肆意张贴公告及喇叭喊话，严重扰乱社会公共秩序，造成不良社会影响，且其因债务纠纷与对方不止一次发生冲突。上诉人没有采取合理合法方式讨要债务，而是多次采取过激手段并导致双方发生斗殴，不属于正当防卫。且治安管理有关法律法规没有规定什么是正当防卫，以及正当防卫可以免予治安处罚。因此，汉南区公安分局根据《治安管理处罚》第四十三条第一款规定“殴打他人的或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款;情形较轻的，处五日以下或者五百元以下罚款”，对上诉人予以行政拘留五日，法律依据充分，处罚适当。上诉人认为没有对其申辩进行复核，没有事实依据。从2017年4月25日上诉人签署的《行政处罚告知笔录》可以看出，汉南区公安分局依法告知上诉人拟作行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有陈述申辩权利。而上诉人在该告知笔录上面仅写明“我提出申辩”而没有具体提出申辩的事实、理由和证据，应视为上诉人放弃陈诉和申辩的权利，不存在对其申辩进行复核。因此，汉南区公安分局作出的处罚决定，程序合法。综上，汉南区公安分局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，答辩人作出维持的复议决定，程序内容合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人向原审法院提交的证据、法律依据均随案卷移送本院。二审中，各方当事人坚持原审质辩意见。原审法院对证据的认证正确，本院对原审判决采信的证据、认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人汉南区公安分局作为县级以上公安机关对违反治安管理的行为人有在《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的处罚种类和处罚幅度内作出处罚决定的法定职责。本案中，被上诉人汉南区公安分局经调查取证确认张源殴打他人的事实清楚，证据充分。行政机关根据违法行为的事实和情节，在法定处罚幅度内有自由裁量权。被上诉人汉南区公安分局综合考虑上诉人张源违法行为的事实和情节，对其给予行政拘留五日的行政处罚在法定处罚种类和处罚幅度内，并无不当。被上诉人汉南区政府作出维持具体行政行为的行政复议决定的事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人张源要求撤销被上诉人汉南区公安分局的行政处罚决定，撤销被上诉人汉南区政府作出的行政复议决定，以及判令被上诉人汉南区公安分局赔偿损失的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人张源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余汉平
审 判 员 刘 忠
审 判 员 肖 丹
二〇一八年三月二十八日
法官助理 马颖杰
书 记 员 姜淑娟