辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三初字第47号
原告：北方重工集团有限公司工程成套分公司，住所地：沈阳经济技术开发区。
负责人：孙彦国，系该公司总经理。
委托代理人：许伟，系该公司员工。
委托代理人：陈玉滨，系辽宁申扬律师事务所律师。
被告：新疆业泰能源股份有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番地区托克逊县工业园区月光湖路。注册号652100060000059
法定代表人：贺广平，系该公司董事长。
被告：好友轮胎有限公司，住所地：河南省焦作市博爱县工业园区。
法定代表人：王立旗，系该公司董事长。
被告：焦作市广兴化工有限责任公司，住所地：河南省焦作市博爱县。
法定代表人：贺广平，系该公司董事长。
被告：河南新好友轮胎有限公司，住所地：河南省焦作市博爱县。
法定代表人：白玉民，系该公司董事长。
原告北方重工集团有限公司工程成套分公司（以下简称北重成套分公司）诉被告新疆业泰能源股份有限公司（以下简称新疆业泰公司）、好友轮胎有限公司（以下简称好友轮胎公司）、焦作市广兴化工有限责任公司（以下简称广兴化工公司）、河南新好友轮胎有限公司（以下简称新好友轮胎公司）合同纠纷一案，本院于2015年1月8日立案受理后，依法由审判员张伟担任审判长并主审，与代理审判员李涛、林红组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告北重成套分公司的委托代理人许伟、陈玉滨到庭参加诉讼，被告新疆业泰公司、好友轮胎公司、广兴化工公司、新好友轮胎公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北重成套分公司诉称：2011年8月1日，原告与被告一新疆业泰公司签订2500T／D水泥熟料生产线项目《工程总承包合同》一份，该总承包合同约定：2500T／D水泥熟料生产线项目由原告总承包建设，项目合同总价款为12，000万元，被告一自筹60%，原告向被告一提供不大于合同总价款40%的资金支持。2011年8月5日被告二好友轮胎公司、被告三广兴化工公司分别与原告、被告一签订了《总包项目担保合同》，被告二、被告三分别保证对被告一在《工程总承包合同》项下的全部债务及实现债权费用提供连带担保。2014年3月15日原告与被告一签订了《三方协议》确认原告为新疆业泰公司2500T／D水泥熟料生产线项目累计垫资2，891.2万元。该《三方协议》签订后原告不再为项目垫资，原告的垫资任务已完成。该《三方协议》约定，无论项目建成与否，被告一均须在2014年8月20日前开始向原告还款，分十次还完，每个月还欠款总额的10%，逾期按日千分之五支付违约金。此后，因被告一项目的设备已被法院全部查封，项目事实下马，被告一已濒临破产，原告的合同目的无法实现，故原告诉请被告一清偿全部剩余垫资款2023.84元及利息397.6654万元。被告四新好友轮胎公司系利用被告二好友轮胎公司的优良资产新设立的公司，依照最高法院关于企业改制司法解释第七条的规定，被告四应当对本案的全部债务承担连带清偿责任，被告二、被告三作为保证人应当对本案的全部债务承担连带清偿责任。现请求判令：一、被告一给付原告垫资款2023.84万元及利息397.6654万元（暂算至2014年12月30日）；二、被告一按合同约定的日千分之五承担逾期还款违约金57.824万元（暂算至2014年12月30日）；三、被告二、被告三、被告四对被告一在本案中的全部债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由被告全部负担。
被告新疆业泰公司提出书面答辩意见答辩称：原告所诉双方于2011年8月1日签订了《工程总承包合同》和2014年3月15日签订《三方协议》情况属实。原告于2014年10月先期起诉已到期的867.36万元垫资款，本次诉讼的2023.84万元垫资款，因项目设备已被法院全部查封，项目事实下马，我公司同意一次性返还垫资款。但因目前资金紧张，何时还款，听从法院判决。
被告好友轮胎公司、广兴化工公、新好友轮胎公司未提出书面答辩意见，亦未提供任何证据。
经审理查明：2011年8月1日，原告北重成套分公司作为乙方与甲方被告新疆业泰公司签订2500T／D水泥熟料生产线项目《工程总承包合同》一份，该总承包合同约定：2500T／D水泥熟料生产线项目由原告方总承包建设，项目合同总价款为12，000万元，原告负责代垫款部分的支付及整个项目的监管，按实际发生的合同价款5%向被告新疆业泰公司收取项目管理费用，管理费月付款额结算，余款在合同签订后360天内或建成投产后20天内一次付清；在该合同《第二部分通用条款和专用条款》，其中第五条［合同价款及支付］约定：被告新疆业泰公司自筹60%，原告向被告新疆业泰公司提供不大于合同总价款40%的资金支持。被告新疆业泰公司承担原告为本项目垫付的资金利息，利息按照原告为被告新疆业泰公司垫付的实际金额和支付起始日计息，合同签订后双方每三个月结算一次，利率按在中国人民银行当期贷款基准利率基础上再增加一个点计算。在合同签订360天后，即合同签订后第361天为还款起始日期，被告新疆业泰公司需按6期偿还原告所垫付款项的本金及利息，6期时间共计18个月，每期按3个月计算。每期具体还款比例为原告所垫付款项的10%、10%、20%、20%、20%、20%，若被告新疆业泰公司不能按期还款，每迟延一天向原告支付所垫资金总额的5‰的违约金。第八条［违约、索赔和争议］中约定：有下列情形视为被告违约：不按合同约定支付设备预付款、进度款等项目合同执行中合同约定款项，导致合同无法进行的；不履行合同义务或不按合同约定履行义务的；因被告方未办理相关审批手续导致项目下马或延期的；在合同期限内无正当理由而导致项目延期投产且超过项目整改期的；被告方原因导致项目工程质量不合格无法按时投产且超过项目整改期的。双方同时约定双方发生争议应协商解决，协商不成任何一方有权向原告所在地人民法院诉讼解决。
2011年8月5日，原告北重成套分公司作为甲方（债权人）、被告新疆业泰公司作为丙方（债务人）与乙方（担保人）好友轮胎公司、广兴化工公司分别签订了2500T／D水泥熟料生产线《总包项目担保合同》，合同约定：被告好友轮胎公司、广兴化工公司分别保证对被告新疆业泰公司在《工程总承包合同》项下的全部应付款项，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权费用等承担连带保证责任；担保期限为主合同项下被告新疆业泰公司全部应付款项全部付清时止。四方当事人分别在合同上签字并加盖公司印鉴。
上述合同签订后，原告陆续为被告新疆业泰公司2500T／D水泥熟料生产线项目垫资，截止2012年5月8日，共计垫资人民币2，891.2万元。后被告新疆业泰公司因资金短缺，该项目于2012年6月中旬暂停。2014年3月15日，原告作为乙方及甲方被告新疆业泰公司、案外人焦作市隆和经贸有限公司作为丙方共同签订了《三方协议》，协议第2条约定：甲丙双方保证，甲方未付清乙方所垫付的本金、利息和管理费之前，该项目所有设备产权归乙方所有；第6条约定：自本协议签订之日起，乙方不再对该项目垫资，第7条约定：由于该项目没有建成投产，甲方申请延期并承诺在2014年8月20日前开始向乙方还款，该款分十次还完，每个月还欠款总额的10%。若甲方不能按期还款，每延迟一天向乙方支付所垫资金总额的5‰的违约金。甲方欠乙方的管理费514.65万元，于2014年10月30日前付清，如甲方未按期给付，甲方应向乙方承担管理费金额5%的违约金；第8条约定：甲方承担由乙方为本项目垫付的资金利息，利息按乙方为甲方垫付的实际金额和支付起始日计息，利率按在中国人民银行当期贷款基准利率基础上再增加一个点计算，还款时间及方式与上述第7条本金还款时间一致；第9条约定：乙方前期垫资2，891.2万元，涉及合同总额10，293万元，因此管理费为10293×5%=514.65万元。该款由甲方按第7条规定的期限及比例一并支付给乙方。本协议一式六份，与总承包合同具有同等法律效力，经三方盖章后生效。截止到2015年5月20日全部付款已到期，被告新疆业泰公司没有按期向原告履行给付义务，案涉垫资款2023.84万元分别发生在2012年2月24日72万元，2012年2月27日177.94万元，2012年3月30日265万元，2012年5月8日分三笔计1340万元，2012年6月5日168.9万元，按照上浮一个点的贷款年利率7.15%计算，截止2014年12月30日，上述利息共计397.6653万元（具体参见原告提供的《利息明细表》）。
2010年12月29日，原告与被告新疆业泰公司签订《2500T／D水泥熟料生产线项目中速磨煤机设备供货合同，原告为被告新疆业泰公司生产制造中速磨煤机一台合同总价款人民币265万元；2012年3月9日，原告与被告新疆业泰公司签订《2500T／D水泥熟料生产线堆取料机购销合同》，原告为被告新疆业泰公司生产制造堆取料机三台，合同总价款538万元，上述货款共计803万元。合同签订后，原告将约定的中速磨煤机一台、堆取料机三台生产制作后交给被告新疆业泰公司，但被告新疆业泰公司给付部分货款后，尚欠中速磨煤机设备款123万元、堆取料机设备款232.6万元合计355.6万元一直未能给付。
以上款项经原告催要，被告新疆业泰公司始终未能给付，原告曾于2014年10月16日诉讼来院，请求判令：一、被告新疆业泰公司给付原告已到期垫资款867.36万元及利息168.4121万元；二、被告新疆业泰公司给付项目管理费514.65万元；三、被告新疆业泰公司按合同约定的日千分之五承担逾期还款违约96.8552万元，庭审中原告变更诉讼请求主张违约金应计算至判决确定的给付之日；四、被告新疆业泰公司给付原告生产制造的设备款355.6万元。五、被告好友轮胎公司、被告广兴化工公司、被告新好友轮胎公司对被告新疆业泰公司在本案中的全部债务承担连带清偿责任。本案诉讼费用由被告全部负担。本院于2015年4月5日作出（2014）沈中民三初字第230号民事判决，判决：一、被告新疆业泰能源股份有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告北方重工集团有限公司工程成套分公司已到期垫资款人民币867.36万元及利息168.4121万元；二、被告新疆业泰能源股份有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告北方重工集团有限公司工程成套分公司项目管理费人民币514.65万元；三、被告新疆业泰能源股份有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告北方重工集团有限公司工程成套分公司逾期还款的违约金（计算标准：以289.12万元为基数从2014年8月20日起至2014年9月19日止，以578.24万元为基数从2014年9月20日起至2014年10月19日止，以867.36万元为基数从2014年10月20日起至本判决确定的给付之日止，以上均按中国人民银行的同期贷款基准利率的四倍计算）；四、被告新疆业泰能源股份有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告北方重工集团有限公司工程成套分公司设备款人民币355.6万元；如果被告新疆业泰能源股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、被告好友轮胎有限公司、被告焦作市广兴化工有限责任公司对被告新疆业泰能源股份有限公司上述欠款承担连带保证责任；被告好友轮胎有限公司、被告焦作市广兴化工有限责任公司履行保证责任后，有权向被告新疆业泰能源股份有限公司追偿；六、驳回原告北方重工集团有限公司工程成套分公司的其他诉讼请求。案件受理费141，944元，由被告新疆业泰能源股份有限公司、好友轮胎有限公司、新疆业泰能源股份有限公司共同承担。
另查明：2013年11月1日，被告好友轮胎公司以实物、知识产权、土地使用权等出资28，000万元人民币，持股比例70%；案外人自然人股东白玉民以货币出资12，000万元，持股比例30%，共同成立被告新好友轮胎公司，现原告主张新好友轮胎公司系利用被告好友轮胎公司的优良资产新设立的公司，依照最高法院关于企业改制有关司法解释的规定，被告新好友轮胎公司应对被告好友轮胎公司在本案中的债务承担连带清偿责任。
以上事实，有当事人当庭陈述和《工程总承包合同》、《总包项目担保合同》、《三方协议》、《中速磨煤机设备供货合同》、《堆取料机购销合同》、《河南新好友轮胎有限公司公司章程》、《验资报告》、《计算明细表》和本院（2014）沈中民三初字第230民事判决等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：本案系合同纠纷，本案所涉的《工程总承包合同》、《总包项目担保合同》、《三方协议》、《中速磨煤机设备供货合同》、《堆取料机购销合同》等均是当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。
关于原告请求被告新疆业泰公司给付全部剩余垫资款2023.84万元及利息397.6654万元问题。本院认为，双方在《工程总承包合同》中约定原告为被告新疆业泰公司垫资，截止2012年5月8日，原告共计垫资人民币2，891.2万元。后根据《三方协议》约定，被告新疆业泰公司应在2014年8月20日前开始向原告还款，该款分十次还完，每个月偿还欠款总额的10%即289.12万元。但被告新疆业泰公司未能按照约定履行还款义务，截止到2015年5月20日全部付款期限已满，已构成违约，应承担违约责任。现原告请求被告新疆业泰公司给付全部剩余垫资款2023.84万元及利息397.6654万元，符合双方间的约定和法律规定，本院予以支持。
关于原告诉请被告新疆业泰公司按合同约定的日千分之五支付逾期付款违约金问题。本院认为，虽然在《工程总承包合同》及《三方协议》中均约定逾期付款违约金计算标准为日5‰，结合另案中被告新疆业泰公司提出对违约金计算标准应按照法律规定的保护标准计算的请求，综合本案审理查明的事实及合同未能履行的过错责任，本院认为双方合同约定的日5‰计算标准明显过高应予降低，本院酌定违约金计算标准为：以289.12万元为基数从2014年11月20日起至2014年12月19日止，以578.24万元为基数从2014年12月20日起至2015年1月19日止，以867.36万元为基数从2015年1月20日起至2015年2月19日止，以1156.48万元为基数从2015年2月20日起至2015年3月19日止，以1445.60万元为基数从2015年3月20日起至2015年4月19日止，以1734.72万元为基数从2015年4月20日起至2015年5月19日止，以2023.84万元为基数从2015年5月20日起至本判决确定的给付之日止，以上均按中国人民银行的同期贷款基准利率的四倍计算。
关于本案被告好友轮胎公司、广兴化工公司、新好友轮胎公司应否承担连带责任问题。本案中被告好友轮胎公司、广兴化工公司、新好友轮胎公司经合法传唤均未出庭，应视为其放弃质证和答辩的权利。经本院审查，被告好友轮胎公司、广兴化工公司在《总包项目担保合同》中明确承诺对被告新疆业泰公司的全部债务承担连带保证责任，担保期限为主合同项下被告新疆业泰公司全部应付款项全部付清时止，故二被告应当对被告新疆业泰公司对原告的上述欠款承担连带保证责任。
本案原告依据《河南新好友轮胎有限公司公司章程》、《验资报告》为凭，主张被告新好友轮胎公司系利用被告好友轮胎公司优良资产设立，根据2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》中第7条规定：企业以其优质财产与他人组建新公司而将债务留在原企业，债权人以新公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任，现被告新好友轮胎公司利用好友轮胎有限公司2.8亿万元优良资产，应依法承担连带清偿责任。本院经审查认为，本案审理的系合同关系，由于被告新好友轮胎公司并非本案的合同相对人，且新好友轮胎公司的70%股权依旧属于好友轮胎公司，并未影响或降低被告好友轮胎公司的债务清偿能力，至于好友轮胎公司是否涉及转移优良资产，因与本案并非同一法律关系，本院不予审理，原告北重成套分公司可另行主张。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告新疆业泰能源股份有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告北方重工集团有限公司工程成套分公司垫资款人民币2023.84万元及利息397.6654万元；
二、被告新疆业泰能源股份有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告北方重工集团有限公司工程成套分公司逾期还款的违约金（计算标准：以289.12万元为基数从2014年11月20日起至2014年12月19日止，以578.24万元为基数从2014年12月20日起至2015年1月19日止，以867.36万元为基数从2015年1月20日起至2015年2月19日止，以1156.48万元为基数从2015年2月20日起至2015年3月19日止，以1445.60万元为基数从2015年3月20日起至2015年4月19日止，以1734.72万元为基数从2015年4月20日起至2015年5月19日止，以2023.84万元为基数从2015年5月20日起至本判决确定的给付之日止，以上均按中国人民银行的同期贷款基准利率的四倍计算）；
如果被告新疆业泰能源股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、被告好友轮胎有限公司、被告焦作市广兴化工有限责任公司对被告新疆业泰能源股份有限公司上述欠款承担连带保证责任；被告好友轮胎有限公司、被告焦作市广兴化工有限责任公司履行保证责任后，有权向被告新疆业泰能源股份有限公司追偿；
四、驳回原告北方重工集团有限公司工程成套分公司的其他诉讼请求。
案件受理费141，944元，由被告新疆业泰能源股份有限公司、好友轮胎有限公司、新疆业泰能源股份有限公司共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 伟
代理审判员 李 涛
代理审判员 林 红
二〇一五年五月二十日
书 记 员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。