安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终124号上诉人（原审原告）：梁冬伟，男，1975年1月29日出生，汉族，住安徽明光市。委托代理人：王继明，安徽洪武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省明美矿物化工有限公司，住所地安徽省明光市工业园区柳湾路58号，统一社会信用代码91341100704972078X（1-1）。法定代表人：王立辉，系总经理。委托代理人：许正平，该公司办公室主任。委托代理人：赵天广，安徽赵天广律师事务所律师。上诉人梁冬伟与被上诉人安徽省明美矿物化工有限公司（以下简称明美公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2016）皖1182民初3103号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人梁冬伟上诉请求：撤销原判第一、二项，改判由明美公司以2422元/月标准支付19年的解除劳动关系经济补偿金46018元和赔偿金23009元；支付19年双休日加班工资109668元（19年*52周*111元/天）；为其补缴1999年1月至2006年12月的养老保险费。理由：其进入企业工作已有19年，计算经济补偿金的年限为19年。明美公司向其送达解除劳动关系通知书，没有说明解除劳动关系的合法理由。经济补偿金的标准，应依照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，按公司在正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资，而不是以最低工资标准1150元/月。至少按照缴纳社会保险的工资基数2305元计算。同时，因明美公司没有给予经济补偿，应按经济补偿金数额的50%支付额外的经济补偿。其在公司工作期间，双休日和节假日大多上班，其要求支付双休日加班工资。明美公司在一审期间认可在2006年之前没有为其办理社会保险手续和缴纳费用，故其要公司为其补缴纳此期间的养老保险费。明美公司辩称：依据劳动合同法的规定，按照解除劳动关系前12个月的平均工资计算补偿金。公司考虑待岗期间工人工资太低才按照最低工资标准来计算。劳动合同法出台后，原劳动部的规范性文件不再适用。劳动合同法规定是按照解除劳动关系之前12月的平均工资计算，梁冬伟提出按照若干年前企业效益最好的时候最高的工资来计算是没有依据的。关于社保的诉求，梁冬伟在仲裁时没有申请仲裁，没有经过仲裁前置程序，在一审时增加的诉求，一审判决不予审理符合法律规定。请求驳回上诉维持原判。梁冬伟向一审法院起诉请求：1、确认其从1997年4月进入明美公司工作到2016年5月被解除劳动关系，双方已建立劳动关系19年；2、由明美公司支付解除劳动关系补偿金46018元（19年×2422元/月）；3、由明美公司支付未支付解除劳动关系补偿金的赔偿金23009元（46018元×50%）；4、由明美公司支付待岗期间的工资9960元（1150元/月×70%×12个月）；5、由明美公司支付双休日加班工资109668元（19年×52天/年×111元/天）。一审法院认定的事实：明美公司系1998年9月成立的中外合资企业，主要经营项目：生产和销售凹凸棒土、膨润土、凹凸棒伴生矿产品等。明美公司单位设立前，梁冬伟于1997年4月入明光市凹凸棒厂（曾用名“冠源公司”）工作，为普通操作工。1998年9月后明光市凹凸棒厂作为法人股与另一外企法人股合资设立的新的企业法人（即本案明美公司），梁冬伟便一直在明美公司工作，仍为普通操作工。近年来明美公司经营产生困难，员工的部分生产月工资甚至低于明光市在职员工的最低工资标准。为解决企业困难，搞活企业经营机制，明美公司进行了股权变更。2016年5月26日，明美公司向梁冬伟发出《关于解除（终止）人员关系的通知》，该通知称，鉴于明美公司因股东变更及矿山开禁等多方原因，导致生产经营严重困难，决定依法解除与梁冬伟劳动合同关系。该《通知》限梁冬伟于2016年5月31日前到明美公司处办理解除劳动合同的相关手续并给予经济补偿。明美公司承诺，按照梁冬伟在明美公司的工作年限，每满一年补偿一个月工资，余时未达到一个年度的时间段，超过六个月的按一年计算，未满六个月的补偿半个月工资，长期脱岗或者平均工资低于最低工资标准的，按最低工资标准（1150元/月）执行。补偿时间计算节点为2016年5月31日。梁冬伟在明美公司工作至2015年8月后离开。因梁冬伟在2016年5月31日前未到明美公司办理相关手续，明美公司于2016年6月7日又向梁冬伟发出《关于解除劳动合同的进一步通知》，该《进一步通知》告知梁冬伟，明美公司从2016年7月1日停止为梁冬伟缴纳任何社会保险费用。明美公司实际为梁冬伟缴纳社会养老保险费至2016年6月。2016年6月24日，梁冬伟申请劳动仲裁。梁冬伟申请仲裁时称，梁冬伟1997年4月入明美公司工作，至2016年5月被明美公司单方解除劳动关系，双方已建立19年劳动关系。明美公司单方解除劳动关系，没有说明合法理由，且仅支付每月1150元并不超过12个月的补偿金，明美公司提出的经济补偿标准及补偿年限没有合法依据。明美公司应当按照明美公司正常生产情况下梁冬伟在被解除劳动关系前十二个月的月平均工资支付梁冬伟的经济补偿金，因明美公司不予支付梁冬伟解除劳动关系补偿金，明美公司还要依法支付50%的赔偿金。另外，明美公司还应当支付梁冬伟双休日工作的加班工资及通知梁冬伟待岗的待岗期间工资。要求劳动仲裁机构:1.确认梁冬伟1996年6月到明美公司上班至2016年5月被解除劳动关系，双方建立劳动关系19年；2.由明美公司支付梁冬伟解除劳动关系补偿金46018元（19个月×2422元/月）；3.由明美公司支付梁冬伟未支付解除劳动关系补偿金的赔偿金23009元（46018元×50%）；4.由明美公司支付梁冬伟待岗期间工资20344元（2422元/月×12个月×70%）；5.由明美公司支付梁冬伟双休日加班工资109668元（19年×52天/年×111元/天）。明光市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月24日作出[2016]明劳人仲裁字第78号仲裁裁决：一、确认梁冬伟与明美公司存在劳动关系；二、由明美公司支付梁冬伟解除劳动关系补偿金20700元（1150元/月×18个月）；三、驳回梁冬伟的其他仲裁请求。梁冬伟现提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为：梁冬伟与明美公司建立劳动关系的事实清楚。明美公司于2016年5月26日向梁冬伟发出解除劳动关系通知并同意支付解除劳动关系经济补偿金，梁冬伟于收到明美公司通知后的2016年6月24日申请劳动仲裁，要求确认梁冬伟至2016年5月被解除劳动关系时的工作年限并要求明美公司支付其解除劳动关系补偿金，虽然梁冬伟要求支付经济补偿金的补偿标准与明美公司同意支付的补偿标准有较大差异，但梁冬伟同意解除双方劳动关系的意思表示是清楚的，梁冬伟在本案诉讼中同样要求解除与明美公司劳动关系，更说明梁冬伟、明美公司对解除双方劳动关系无异议。本案可视为明美公司提出并经梁冬伟同意的双方协商一致解除双方劳动关系。现双方当事人争议的焦点或要解决的问题是，一、明美公司支付梁冬伟解除劳动关系补偿金的补偿标准应为多少；二、明美公司是否应当支付梁冬伟未支付解除劳动关系补偿金的赔偿金；三、明美公司是否应当支付梁冬伟的待岗工资；四、明美公司是否应当支付梁冬伟双休日加班工资。一、明美公司支付梁冬伟解除劳动关系补偿金的补偿标准应为多少《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。梁冬伟主张按2422元/月的标准支付解除劳动关系补偿金，其主张的该补偿标准是梁冬伟2014年1月至2014年12月期间12个月的月平均工资，其理由为，该平均工资系明美公司单位正常生产情况下梁冬伟被解除劳动关系前梁冬伟的12个月的平均工资，以该平均工资为解除劳动关系经济补偿标准有利于保护梁冬伟的合法利益。经审查，梁冬伟主张的解除劳动关系补偿标准的依据及理由明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，且市场千变万化，何为“单位正常生产情况”难以界定，而以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为经济补偿标准更具有可操作性，也更公平、更合理，更有利于保护双方当事人的合法利益。因梁冬伟的该主张没有法律依据，本院不予支持；又因梁冬伟在解除劳动关系前12个月的平均工资低于明光市在职员工的最低工资标准，故应当以明光市在职员工的最低工资标准为经济补偿标准，即1150元/月作为梁冬伟的经济补偿标准。梁冬伟主张其1997年4月入明光市凹凸棒厂工作，明美公司设立后又在明美公司单位工作，直到2016年5月被明美公司解除劳动关系，已与明美公司存在19年的劳动关系。明美公司对此不认可，明美公司只认可2001年之后至2016年5月期间与梁冬伟存在劳动关系。因用人单位对员工的工作年限付举证责任，明美公司未能证明梁冬伟与其公司建立劳动关系的时间为2001年，应承担相应的法律后果，但明美公司系1998年9月设立的企业，故本院确认自明美公司设立之日双方建立劳动关系，即梁冬伟、明美公司建立劳动关系的时间为1998年9月至2016年5月，梁冬伟的工作年限为18年，结合经济补偿标准1150元/月，梁冬伟可以获得的解除劳动关系补偿金为20700元（1150元/月×18个月）。二、明美公司是否应当支付梁冬伟未支付解除劳动关系补偿金的赔偿金梁冬伟认为，明美公司未支付经济补偿金的责任在明美公司，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据该条规定，用人单位未按规定支付劳动者经济补偿金的，由劳动行政部门责令其限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，梁冬伟要求明美公司支付未支付经济补偿金的赔偿金的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，对梁冬伟的该请求，本院不予审查。三、明美公司是否应当支付梁冬伟的待岗工资明美公司于2016年5月26日向梁冬伟发出解除劳动关系通知，梁冬伟也主张双方的劳动关系至2016年5月解除，即梁冬伟、明美公司双方在2016年5月前仍然存在劳动关系，梁冬伟、明美公司双方劳动关系未解除前，作为员工梁冬伟有要求工作的权利，作为用人单位明美公司有安排梁冬伟工作的义务，明美公司未能安排梁冬伟工作，应当支付梁冬伟相应的待岗工资。梁冬伟提供段成良的证言等证据证明梁冬伟离开明美公司单位并非自行离岗，而是明美公司通知其待岗；明美公司虽然主张梁冬伟上班至2015年8月后自行离岗，不存在梁冬伟待岗，但明美公司一直为梁冬伟缴纳养老保险费至2016年6月，明美公司的该行为也说明梁冬伟系自行离岗的可信度较低。因此，明美公司应当支付梁冬伟2015年9月至2016年5月期间的待岗工资，即9个月×1150元/月×70%=7245元。四、明美公司是否应当支付梁冬伟双休日加班工资梁冬伟主张双休日加班工资，但梁冬伟无足够的证据证明其双休日实际加班，故梁冬伟的该请求没有事实依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《安徽省工资支付规定》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认梁冬伟与安徽省明美矿物化工有限公司的劳动关系解除；安徽省明美矿物化工有限公司二、由安徽省明美矿物化工有限公司于判决生效后十日内支付梁冬伟解除劳动关系经济补偿金21850元（19个×1150元/月）；三、由安徽省明美矿物化工有限公司于判决生效后十日内支付梁冬伟2015年9月至2016年5月期间待岗工资7245元（9个×1150元/月×70%）；四、驳回梁冬伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由梁梁冬伟负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与原判审判决一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：梁冬伟提出其在明美公司工作19年，未能提供证据予以证实，明美公司提供的营业执照载明公司于1998年9月成立，原判依据明美公司成立的时间确定梁冬伟的工龄为18年并无不当。关于经济补偿金的标准问题。梁冬伟提出依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，按公司在正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资计算经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》系行政法规，而《中华人民共和国劳动合同法》系法律，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。梁冬伟提出按照缴纳社会保险的工资基数计算经济补偿金，于法无据。明美公司于2016年5月在与劳动者解除劳动关系之前处于停产，工人处于待岗状态，明美公司没有向工人支付工资。原判考量本案的客观情况，依据本地最低工资标准向劳动者支付经济补偿金，并无不当。明美公司因生产经营发生严重困难，处于停产状态，提前向劳动者发出解除劳动合同通知书，并给予经济补偿。明美公司提供向劳动者发出的通知书予以证明。梁冬伟提出明美公司未给予经济补偿，要求明美公司支付经济补偿金数50%的额外经济补偿，但未提供证据证明明美公司存在拒绝向劳动者支付经济补偿金情况，且该诉请也不属于劳动争议受理案件范围，故对其此节上诉意见不予采信。关于双休日加班费问题。依据《最高人民法院关》（三）第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。梁冬伟就加班的事实未能举证，也未提供加班事实存在为用人单位所掌握的证据，梁冬伟应承担举证不力的后果，故对梁冬伟要求明美公司支付其加班费的请求不予支持。关于梁冬伟提出要求明美公司为其补缴1999年1月至2006年12月的养老保险。因其未经仲裁前置程序，故本院不予审理。综上，梁冬伟的上诉理由不能成立，对其上诉主张不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁冬伟负担。本判决为终审判决。审判长  张立涛审判员  张明勇审判员  谭庆龙二〇一七年三月二十七日书记员  余 梦附本案适用的法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。