海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第1996号
上诉人（原审原告）：邱名东。
委托代理人：陶玮玮，海南嘉天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口第一砖厂有限公司。
法定代表人：冯连珍，总经理。
委托代理人：劳世全，海南阳光岛律师事务所律师。
原审第三人：海口秀英家家宜建材经销部。
委托代理人：吴鸿婷，海南昌博律师事务所律师。
上诉人邱名东因与被上诉人海口第一砖厂有限公司（以下简称第一砖厂）及原审第三人海口秀英家家宜建材经销部（以下简称家家宜经销部）劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2014）秀民一初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：第一砖厂系生产实心粘土砖企业，2013年4月16日，海口市秀英区人民政府下发秀府（2013）50号文件，责令第一砖厂立即停业，不得继续生产。2013年6月20日，邱名东与第一砖厂签订《终止劳动关系协议书》，经双方协商，达成以下终止劳动关系协议：一、第一砖厂同意向邱名东一次性补偿16400元；二、以后双方不存在任何结不清的债权债务关系，从此双方不再存在劳动关系。同日，邱名东领取了该16400元终止劳动关系经济补偿金。之后，邱名东于2014年3月5日向海口市秀英区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求是：一、请求确认申请人与被申请人自2002年起至2013年止（共11年）存在事实劳动关系；二、请求被申请人赔偿申请人在双方劳动关系存续期间因其未缴纳社保而给申请人造成的经济损失共计人民币88248元；三、请求被申请人赔偿申请人失业保险金损失共计人民币24696元。海口市秀英区劳动争议仲裁委员会于2014年5月19日作出秀劳仲告字（2014）27号《案件逾期告知书》，该委员会以案件量过多，尚未安排庭审为由，告知邱名东向法院起诉。邱名东于2014年6月5日向原审法院提起诉讼。另查明，地方国营海口市第一砖厂于2002年4月8日核准变更登记为本案原审被告第一砖厂。
邱名东原审诉讼请求：1、确认其与第一砖厂在2002年起至2013年止（共11年）存在事实劳动关系；2、请求第一砖厂赔偿其在双方劳动关系存续期间因其未缴纳社保而给其造成的经济损失共计人民币88248元；3、请求第一砖厂赔偿其失业保险金损失共计人民币24696元；4、案件诉讼费由第一砖厂承担。
原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益；发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者是第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。本案由于政府进行产业政策调整关闭了第一砖厂的红砖生产线后，邱名东、第一砖厂在政府相关部门的主持下，经自愿协商达成了《终止劳动关系协议书》。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款之规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案的《终止劳动关系协议书》系双方在平等自愿协商的基础上达成的，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护，邱名东未举证证明，其是在违背真实意思、受欺诈、受胁迫或者乘人之危的情况下达成的补偿协议，该协议对双方当事人都具有约束力，双方均应遵守。该协议已约定第一砖厂一次性发给周仁平补偿金16400元，以后邱名东、第一砖厂双方不存在任何结不清的债权债务关系，从此双方不再存在劳动关系，且第一砖厂已按约定及时履行完毕。因此，邱名东再向第一砖厂主张本案中的诉求于法无据，原审法院不予支持。第一砖厂的抗辩有事实和法律依据，原审法院予以采纳。为此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回邱名东的诉讼请求。案件受理费10元，由邱名东承担。
邱名东不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案邱名东与第一砖厂之间是否存在劳动关系这一基本事实未审理查明，并对邱名东要求确认劳动关系的诉求避而不谈即主观认定邱名东在本案中的诉求于法无据没有任何事实依据。首先，本案的基本事实是：第一砖厂在认可其与邱名东存在劳动关系的前提下，才会与其签订《终止劳动关系协议书》。但原审法院不顾该基本事实以及协议所体现的逻辑关系，仅以邱名东与第一砖厂签订的《终止劳动关系协议书》中的约定“从此双方不再存在劳动关系”为由认定邱名东的诉求于法无据，事实不清、证据不足。并且，邱名东要求确认劳动关系的存续期间为双方劳动关系终止之前，而非请求确认签订协议后是否仍与第一砖厂存在劳动关系。但原审法院却故意混淆邱名东要求确认劳动关系的期间，一方面认可上述协议后从此不再存在劳动关系，另一方面却又对双方在没有签订协议之前是否存在劳动关系避而不谈，径行判决驳回邱名东的原审诉求实属自相矛盾的判决。其次，原审法院仅仅采纳了第一砖厂提供的证据，却对邱名东提交的除《终止劳动关系协议书》之外的部分工资表、厂区宿舍水电费收据、《临时居住卡》、第一砖厂盖章的工会《会员证》等材料视而不见。并且，为证明工作年限，邱名东还通过《终止劳动关系协议书》所确定的补偿金额对补偿标准和工作年限作出了说明，但原审法院对邱名东提交的上述证据均未采纳，也没有对未采纳的原因作出说明，并在没有核实在职职工名单以及第一砖厂改制安置方案是否实际施行的情况下，以第一砖厂在1997年改制安置在职职工花名册中没有邱名东为由否认双方之间的事实劳动关系显然也是证据不足的。二、原审法院以本案的《终止劳动关系协议书》系双方在平等自愿协商的基础上达成的，内容未违反法律法规的禁止性规定为由，认定协议合法有效、受法律保护，并以此为由驳回邱名东的原审诉求不仅事实不清，也属适用法律错误。首先，从《终止劳动关系协议书》的格式以及内容可知，该协议明显违反了法律、行政法规的规定，是显失公平的格式条款，根本证明不了“平等自愿协商”的事实。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”以及《中华人民共和国社会保险法》第四条第二款：“个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”之规定，缴纳社保是用人单位的法定义务，不能通过任何协议的形式排除。参照适用《劳动合同法》第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”之规定，周仁平与第一砖厂在协议中关于“双方不存在任何结不清的债权债务关系”的约定免除了第一砖厂应为劳动者缴纳社保的法定义务，排除了邱名东法定应享受社保待遇的合法权利，应属无效条款。因此，邱名东无需另外再举证证明该协议是否存在无效的情形。其次，原审法院认定协议的内容包括了邱名东的原审诉求范围也是适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”该规定明确了协议可以约定的事项，其中并不包括双方可对社保补偿等事项进行约定。并且，邱名东与第一砖厂签订的协议第一条、第三条明确写明支付给邱名东的该款项为补偿金，并没有涵盖其他任何项目。综上，原审法院片面加重邱名东的举证责任，对于明显违法的协议条款加以适用，并以协议约定的“双方不存在任何结不清的债权债务关系”为由而驳回邱名东关于社保损失以及失业保险金损失的诉求显然是对法律的错误理解，系适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法改判支持邱名东的原审诉讼请求。1、请求依法撤销海口市秀英区人民法院（2014）秀民一初字第592号《民事判决书》，并依法判决支持邱名东原审的诉讼请求或者依法裁定发回重审。2、本案一、二审的诉讼费用由第一砖厂及家家宜经销部共同承担。
第一砖厂答辩称：一、邱名东主张确认劳动关系无事实依据。1、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。邱名东未能举证证明其主张确认劳动关系的期间，因此，邱名东应承担举证不能的责任。2、2002年4月至2007年10月，第一砖厂将红砖生产对外进行劳务承包，第一砖厂按照提供劳务的人员完成的产量计付费用，提供劳务的人员的工作甚至可以由他人代替完成，提供劳务的人员不受第一砖厂的劳动管理，不用登记考勤，不受第一砖厂劳动规章制度的约束，因此，第一砖厂与提供劳务的人员不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的成立劳动关系的要件，双方之间的关系不属于劳动关系。假如邱名东在此期间在第一砖厂处工作，邱名东与第一砖厂之间的关系也不属于劳动关系，而属于劳务关系。3、2007年10月之后，第一砖厂将工厂承包给家家宜经销部，第一砖厂不再进行生产，与任何人员均不存在任何关系。4、2013年，政府要求关闭红砖生产线，虽然第一砖厂与邱名东之间不属于劳动关系，但因邱名东到政府部门上访，第一砖厂为了社会稳定和配合政府关闭红砖生产线，经与邱名东协商一致，签订了《终止劳动关系协议书》，并约定以后双方不存在任何未结不清的债权债务关系。二、第一砖厂与邱名东已经就终止劳动关系等问题达成协议，邱名东无权再向第一砖厂主张其他权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。第一砖厂与邱名东已经就终止劳动关系等问题达成协议，并签订《终止劳动关系协议书》，依据该协议书第二条之规定，以后双方不存在任何未结不清的债权债务关系，因此，邱名东无权再向第一砖厂主张任何权利。三、原审判决基于双方不存在劳动关系，且已经就双方的纠纷达成协议的事实，判决驳回邱名东的诉讼请求完全正确，邱名东的上诉理由是不成立的，应予驳回。
家家宜经销部述称：2007年9月12日，家家宜经销部与第一砖厂签订《砖厂承包合同书》，承包分厂三、四车间红砖生产线进行生产经营，承包期限为五年，自2007年10月1日至2012年10月1日。2008年1月1日，家家宜经销部与第一砖厂另行签订《砖厂承包合同书》，取代2007年9月12日签订的《砖厂承包合同书》，合同约定，承包期限自2008年1月1日至2012年12月31日。2013年1月1日，家家宜经销部与第一砖厂签订《砖厂继续承包合同书》，继续承包分厂三、四车间红砖生产线进行生产经营，期限自2013年1月1日至2014年12月31日。2013年4月16日，因海口市秀英区人民政府下发《关于责令海口第一砖厂有限公司立即停业的通知》（秀府（2013）50号文），要求砖厂公司立即停业，家家宜经销部与第一砖厂终止双方的承包合同。在承包期间，第一砖厂不再进行生产，由家家宜经销部负责招收人员进行生产，但家家宜经销部是以劳务的方式组织人员进行生产，家家宜经销部按照提供劳务的人员完成的产量计付费用，提供劳务的人员不受家家宜经销部的劳动管理，不用登记考勤，不受家家宜经销部劳动规章制度的约束，因此，家家宜经销部与提供劳务的人员不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的成立劳动关系的要件，双方之间的关系不属于劳动关系。邱名东如在此期间在家家宜经销部工作，双方之间的关系也不属于劳动关系，而属于劳务关系。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，邱名东的上诉理由不成立，依法应驳回邱名东的上诉请求。
二审期间：邱名东向本院提交案外人的2007年11月至2011年12月第一砖厂的职工奖金表复印件，用以证明邱名东与案外人在同一个车间工作，所以与第一砖厂存在劳动关系。
本院认证如下：邱名东二审提交的证据系案外人的材料，与本案没有关联性，本院不予采纳。
本院二审查明：1998年4月28日，海口市人民政府给海口市体制改革办公室下发《关于海口第一砖厂改制为股份合作制企业的批复》，批准海口市第一砖厂改制。海口市第一砖厂改制时的在职职工名单中并未包括林梅琼，邱名东也未作为职工参加改制。2002年4月8日，海口市第一砖厂改制成立海口第一砖厂有限公司。
本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为：一、关于邱名东2002年至2013年6月30日期间与第一砖厂是否存在劳动合同关系的问题。虽然邱名东与第一砖厂在形式上签订了《终止劳动关系协议书》，该协议书称邱名东曾在第一砖厂参加生产粘土实心砖的工作，但根据第一砖厂的抗辩意见，邱名东即使曾在第一砖厂工作，双方也不存在劳动关系，仅是劳务关系。本院认为，双方是否存在劳动合同关系，应根据其事实和证据情况作实质审查，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案邱名东并未提交其自2002年至2013年一直在第一砖厂工作，且与第一砖厂存在劳动关系的证据。据此，本院认为，邱名东上诉请求确认其与第一砖厂存在劳动关系的证据不足，本院不予支持。
二、关于赔偿经济损失的问题。由于邱名东与第一砖厂不存在劳动合同关系，因此，邱名东基于双方存在劳动关系上诉请求第一砖厂向其赔偿经济损失有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人邱名东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庹 军
审 判 员 符玉梅
代理审判员 袁 文
二〇一四年十二月九日
书 记 员 何 军