云南省昆明市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）云01执异463号
案外人：杜明祥，男，汉族，1975年12月15日生，住址（身份证）重庆市沙坪坝区大杨公桥37号附19号8-3。
委托诉讼代理人：欧文杰、邓成卓，云南天外天律师事务所律师。
申请执行人：昆明市盘龙区市场监督管理局，住所：云南省昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层。
法定代表人：杨锐。
被执行人：昆明德恒天润房地产开发有限公司，住所：昆明市盘龙区北京路与北辰大道交叉口西南角领域时代大厦A幢22层01、02、04号。
法定代表人：张玲。
在本院执行申请执行人昆明市盘龙区市场监督管理局与被执行人昆明德恒天润房地产开发有限公司委托代建合同纠纷一案[执行依据：本院（2016）云01民初1471号民事调解书；执行案号：（2016）云01执1533号]中，案外人杜明祥对本院执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
案外人杜明祥称，请求：停止（2016)云01执1533号执行裁定书第一项“被执行人昆明德恒天润房地产开发有限公司将昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层、地下仓库-1层及周边广场绿地过户给申请人昆明市盘龙区市场监督管理局。由申请人进行协商配合，被执行人为申请人办理不动产的产权证。因被执行人将上述不动产过户给申请人及为申请人办理产权证的全部费用（包括税费）由被执行人自行承担”的执行，并依法确认案外人对“昆明德恒天润房地产开发有限公司将昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层、地下仓库-1层”变现所得具有优先受偿权。事实和理由：（2016)云01执1533号执行裁定书中所列财产“昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层”已被昆明德恒天润房地产开发有限公司抵押予案外人，并于2015年5月27日办理了证号为“昆房他证（昆明市）字第2015194**号”《房屋他项权证》，现该他项权证仍在案外人手中，案外人从未申请解除抵押登记。2016年3月25日，昆明市中级人民法院作出（2016）云01民初319号民事裁定书，裁定“对被告昆明德恒天润房地产开发有限公司、张玲、崔茂谦共计价值人民币40000000元的财产以查封、冻结、扣押等适当形式进行保全”。昆明市中级人民法院执行局以（2016）云01执保183号《协助执行通知书》，查封了包含“昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层、地下仓库-1层”在内的财产，“查封期限：2016年3月20日至2019年3月19日止”。至今，案外人未申请解除过查封。案外人早已于2015年取得本案中执行标的的《房屋他项权证》，并于2016年以生效的法律文书保全查封该房屋。时至今日，案外人由执行法官处才得知两被申请人合谋调解，将本应用于履行担保的财产直接以调解的方式处置，其行为因损害了案外人的合法权益应属无效。因此，案外人对上述房屋变现所得具有优先受偿的权利，被申请人的行为已经损害了案外人的合法权益。
本院查明，本院于2016年11月30日作出（2016）云01民初1471号民事调解书，载明：“一、昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层、地下仓库-1层及周边的广场绿地为原告昆明市盘龙区市场监督管理局所有。二、被告昆明德恒天润房地产开发有限公司在本协议签署之日起3日内将昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层、地下仓库-1层及周边的广场绿地过户给原告。由原告进行协调配合，被告为原告办理上述不动产的产权证。三、因被告将上述不动产过户给原告及为原告办理产权证的全部费用（包括税费）由被告自行承担。四、本案的诉讼费89700元由被告承担。案件受理费179400元，减半收取89700元，由被告昆明德恒天润房地产开发有限公司承担。”
本院于2016年12月28日作出（2016）云01执1533号执行裁定书，裁定：“一、被执行人昆明德恒天润房地产开发有限公司将昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层、地下仓库-1层及周边广场绿地过户给申请人昆明市盘龙区市场监督管理局。由申请人进行协商配合，被执行人为申请人办理不动产的产权证。因被执行人将上述不动产过户给申请人及为申请人办理产权证的全部费用（包括税费）由被执行人自行承担。二、冻结、划拨被执行人昆明德恒天润房地产开发有限公司在银行的存款500元及利息，或对被执行人昆明德恒天润房地产开发有限公司价值500元及利息的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。”之后，本院作出（2016）云01执1533号协助执行通知书，请昆明市不动产登记中心协助执行以下事项：“被执行人昆明德恒天润房地产开发有限公司将昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层、地下仓库-1层及周边广场绿地过户给申请人昆明市盘龙区市场监督管理局。”
另外，案外人杜明祥提交了本院于2016年3月25日作出的（2016）云01民初319号民事裁定书、本院于2016年10月31日作出的（2016）云01民初319号民事判决书及本院于2016年3月30日作出的（2016）云01执保183号协助执行通知书作为证据。本院于2016年3月25日作出（2016）云01民初319号民事裁定书载明：“本院受理原告杜明祥诉被告昆明德恒天润房地产开发有限公司、张玲、崔茂谦建设工程图纠纷一案后，原告杜明祥于2016年3月14日向本院提出财产保全申请，请求对被告昆明德恒天润房地产开发有限公司、张玲、崔茂谦共计价值人民币40000000元的财产（其中仅对张玲、崔茂谦价值人民币20000000元范围内的财产）采取诉讼保全措施，并已提供相应担保。本院认为：原告杜明祥的财产保全申请符合相关法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条规定，裁定如下：对被告昆明德恒天润房地产开发有限公司、张玲、崔茂谦共计价值人民币40000000元的财产以查封、冻结、扣押等适当形式进行保全。”本院于2016年3月30日作出（2016）云01执保183号协助执行通知书，该通知书载明：“西山区产权处：关于杜明祥申请保全一案，我院作出的（2016）云01民初319号民事裁定书已经发生法律效力，因原告的申请符合法律规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条第二款、二百四十四条、二百五十一条（财产保全是第一百条、一百零一条、一百零二条、一百零三条）的规定，请协助执行以下事项：1、查封昆明德恒天润房地产开发有限公司、张玲（530103196807012121）名下的14套房产（详见清单）。2、查封期限：2016年3月30日至2019年3月29日。”协助执行通知书后附的房产信息表内包含“昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层、地下仓库-1层”两处房产。
本院于2016年10月31日作出（2016）云01民初319号民事判决书载明：“杜明祥向本院提出诉讼请求：1、判令被告德恒公司返还原告交付的履约保证金4000万元，并按月2%支付资金占用费至偿还全部履约保证金及资金占用费之日止（暂算至2016年2月24日为8451780.82元）；2、判令被告张玲、崔茂谦、宁海公司与德恒公司对上述债务承担连带赔偿责任；3、判令被告德恒公司、张玲、崔茂谦、宁海公司共同支付原告为实现权益而支出的律师费、保全担保费、评估、拍卖、交易税费等实现权利的所有费用；4、确认原告对昆明市龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层房屋及滇池国家旅游度假区滇池香缇铂金商务会馆地下车位-1层35-42号、63号、65-67号、75-78号、91-92号车位享有优先受偿权；5、判令七贤庄公司对500万元工程履约保证金及资金占用费承担连带赔偿责任；6、判令邦旭公司对1000万元构成履约保证金及资金占用费承担连带赔偿责任；7、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：德恒公司与一建司于2014年12月30日签订了《建设工程施工承包条件协议书》，约定由一建司向德恒公司支付4000万元的工程履约保证金，德恒公司提供反担保。后因对工程履约保证金支付发生争议，原告、一建司与德恒公司三方协商一致，签订了《补充协议》及《补充协议二》，约定《建设工程施工承包条件协议书》项下的4000万元工程履约保证金由原告向德恒公司支付，被告七贤庄公司以其名下24个车位对500万元履约保证金返还提供担保，同时邦旭公司经股东会决议一致同意以该公司股权对1000万元履约保证金提供担保，原告依约向德恒公司支付了4000万元工程履约保证金。后原告与一建司、德恒公司、张玲、崔茂谦、宁海公司共同签订了《补充协议三》，约定被告德恒公司应于2016年1月31日前返还2000万元履约保证金，于2016年3月31日前返还剩余2000万元履约保证金，若违反该约定，被告德恒公司将按2%/月向原告支付资金占用费，被告张玲、崔茂谦、宁海公司对上述4000万元履约保证金承担连带保证责任，期满后德恒公司拒绝返还履约保证金，担保人也拒绝承担担保责任，原告多次向上述被告主张债权未果，为维护原告合法权益，特提起本案诉讼。
经审理，本院依据各方当事人对真实性无争议（包括有原件核对但无证据予以反驳）的证据材料以及各方当事人的自认，确认本案案件事实如下：
2015年11月18日，德恒公司（甲方）、一建司（乙方）、杜明祥（丙方）、张玲（丁方）、崔茂谦（戊方）、宁海公司（己方）六方签订《补充协议（三）》，协议约定：“……第一条、甲方承诺于2016年1月31日前，向乙、丙方返还20000000元（大写：贰仟万元正）的工程履约保证金；于2016年3月31日前，向乙、丙方返还剩余20000000元（大写：贰仟万元正）的工程履约保证金。第二条、甲、乙、丙三方共同确认：（1）若甲方严格按照上述方式返还4000万元工程履约保证金后，自2015年1月21日至2016年3月31日期间产生的一切资金占用费予以免除，乙、丙双方不得再以此为由向甲方主张任何权利。（2）若甲方未严格按2016年1月31日节点返还2000万元工程履约保证金的，甲方应按2%/月的资金占用费，自丙方向甲方提供履约保证金之日起向乙、丙方支付资金占用费。且乙、丙方有权要求甲方立即返还全部履约保证金，并要求甲方按每月2%的资金占用费，自丙方向甲方提供履约保证金之日起向乙、丙方支付资金占用费，（3）甲方承诺所有履约保证金及履行过程中出现本条第（2）项情况而产生的资金占用费，甲方必须于2016年3月31日前足额向乙、丙方支付。（4）甲方偿还乙、丙方的所有资金顺位为乙丙方实现权益的费用、资金占用费、履约保证金。第三条、丁方、戊方、已方自愿承担上述甲方债务的连带保证责任（包含但不限于本协议所约定的返还全部履约保证金及其资金占用费和乙丙方为实现权益而支出的所有诉讼、仲裁、保全、律师费用等所有费用）。第四条、本协议签订后，丙方应立即解除天润金碧园7幢1-12层房产（产权证号：2011496**）的抵押手续，撤销编号为：201519423《他项权利证书》。……”一建司未在该《补充协议（三）》上签章。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、德恒公司应否向杜明祥退还4000万元工程履约保证金并支付相应的资金占用费及杜明祥为实现债权而支出的费用？二、被告张玲、崔茂谦、宁海公司、七贤庄公司及邦旭公司应否承担相应的保证责任？三、杜明祥对已设立抵押登记的抵押物是否享有优先受偿权？
对于争议焦点三，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”《中华人民共和国担保法》第三十三条约定：“……债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”本案中，首先，《补充协议（三）》第四条约定：“本协议签订后，丙方应立即解除天润金碧园7幢1-12层房产（产权证号：2011496**）的抵押手续，撤销编号为：201519423《他项权利证书》。”根据该约定，杜明祥应在签订《补充协议（三）》后立即解除天润金碧园7幢1-12层房产（产权证号：2011496**）的抵押手续，即杜明祥在2015年11月18日后即放弃了该抵押物的抵押权权，现杜明祥主张对该房屋享有优先受偿权缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，对于杜明祥要求对七贤庄公司名下的滇池国家旅游度假区滇池香缇铂金商务会馆地下24个车位享有优先受偿权的主张，因该24个车位系为德恒公司已收取的4000万元履约保证金中的500万元所作的担保且已办理抵押登记，七贤庄公司对此亦无异议，杜明祥对上述24个车位的抵押权自登记之日起已经成立，其有权在登记的债权数额范围内就抵押财产处置款优先受偿，本案中杜明祥系在约定的保证期间内主张权利，七贤庄公司应承担相应的保证义务，故本院对杜明祥该项主张予以支持。
综上所述，原告杜明祥的诉讼请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告昆明德恒天润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告杜明祥工程履约保证金40000000元，并按2%/月的利率支付至实际返还款项之日的利息（其中：500万元自2015年1月22日起计算利息，1500万元自2015年2月18日起计算利息，1000万元自2015年6月6日起计算利息，1000万元自2015年6月12日起计算利息）；二、被告昆明德恒天润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杜明祥支付律师费100000元、保全费5000元、担保费121129.45元，合计226129.45元；三、被告张玲、崔茂谦、云南宁海房地产开发有限公司对本判决第一、二项款项承担连带清偿责任；四、原告杜明祥对被告昆明七贤庄生态苑有限公司名下的滇池国家旅游度假区滇池香缇铂金商务会馆地下车位-1层35-42号、63号、65-67号、75-78号、91-92号共计24个车位【房屋他项权证：（昆明市）房他证昆字第2015034**号-201503453号】拍卖或变卖、折价所得价款在抵押登记的债权数额范围内享有优先受偿权；五、驳回原告杜明祥的其他诉讼请求。案件受理费284058.9元，由被告昆明德恒天润房地产开发有限公司、云南宁海房地产开发有限公司、张玲、崔茂谦共同负担。”
另查明，云南省高级人民法院于2017年5月18日作出（2017）云民终99号民事判决书，载明：“上诉人杜明祥、昆明德恒天润房地产开发有限公司(以下简称德恒公司)因与被上诉人云南宁海房地产开发有限公司(以下简称宁海公司)、昆明七贤庄生态苑有限公司(以下简称七贤庄公司)、昆明邦旭房地产开发有限公司(以下简称邦旭公司)、张玲、崔茂谦，原审第三人云南城投众和建设集团有限公司(以下简称城投众和公司)建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院(2016)云01民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜明祥及其委托诉讼代理人罗坷、欧文杰，上诉人德恒公司的委托诉讼代理人李榕，被上诉人宁海公司的委托诉讼代理人李榕，被上诉人七贤庄及被上诉人邦旭公司的共同委托诉讼代理人贺鸣，被上诉人张玲及被上诉人崔茂谦的共同委托诉讼代理人赵文，原审第三人城投众和公司的委托诉讼代理人王熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜明祥上诉请求:维持一审判决第一、第二、第三、第四项，撤销第五项，依法改判杜明祥对昆明市龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层房屋在500万元抵押登记范围内享有优先受偿权;由德恒公司、邦旭公司、张玲、崔茂谦、宁海公司、七贤庄公司承担诉讼费用。上诉理由:德恒公司于2015年5月27日将其位于昆明市龙泉办事处云波社区居委会清泉村的天润金碧园7幢1-12层房屋抵押给杜明祥，并办理了抵押登记。虽然杜明祥与德恒公司在补充协议三中约定杜明祥应解除对以上房产的抵押手续，但杜明祥并未向原登记机关办理抵押权注销登记，杜明祥并未放弃抵押权，对以上房产仍享有优先受偿权。本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十条之规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。一审遗漏认定重要事实，且适用法律错误，请二审法院支持杜明祥的上诉请求，依法改判。
德恒公司辩称，一审判决未支持杜明祥关于实现昆明市龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层房屋抵押权的认定正确，应予以维持。
二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人杜明祥认为一审遗漏认定以下事实:德恒公司为担保4000万元工程履约保证金，于2015年5月27日将其位于昆明市龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层房屋抵押给杜明祥，并办理了抵押登记，抵押担保金额为500万元。杜明祥至今仍是该房产的抵押权人。对各方当事人均无异议的一审认定事实本院予以确认。上诉人杜明祥提出的异议本院将结合本案争议焦点综合评述。
综合各方的诉辩主张，本案二审争议焦点为:一、杜明祥对德恒公司享有所有权的昆明市龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层房产是否享有在500万元范围内的优先受偿权?二、德恒公司主张免除资金占用费的主张是否有事实及法律依据?
第一，关于杜明祥对德恒公司享有所有权的昆明市龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层房产是否享有在500万元范围内优先受偿权的问题。本院认为，德恒公司与城投众和公司签订《建设工程施工承包条件协议书》，约定城投众和公司向德恒公司交纳4000万元工程履约保证金。之后，各方协商同意并认可该工程履约保证金由杜明祥实际支付，并在《补充协议》中约定就其中的500万元工程履约保证金的归还，德恒公司用其享有所有权的昆明市龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层房产进行抵押担保。杜明祥作为抵押权人就抵押担保的房产办理了抵押登记手续，担保债权的金额为500万元。此后，德恒公司、城投众和公司、杜明祥、张玲、崔茂谦、宁海公司签订《补充协议三》，约定杜明祥应立即解除上述房产的抵押手续，撤销他项权利证书。虽然杜明祥在签订《补充协议三》后，并未按照约定解除抵押，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条”当事人之间订立有关设立、变更、转让、和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”以及第一百七十七条第(三)款”有下列情形之一的，担保物权消灭:(三)债权人放弃担保物权”之规定，《补充协议三》系各方当事人真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，该协议自各方当事人签字确认即生效。杜明祥已经作出明确的放弃担保物权的意思表示，杜明祥应按照约定履行义务。杜明祥在明确表示放弃担保物权后，又未办理抵押登记的撤销手续，违背诚实信用原则，责任在杜明祥一方。虽然杜明祥此后并未如约解除抵押，撤销他项权证，但杜明祥的不作为仅影响德恒公司至今仍未享有对抵押房产的完全支配权，且不能对抗第三人，即德恒公司使用该房产的权利受到限制，而并不因此导致杜明祥仍对抵押房产享有优先受偿权的法律后果。因此，杜明祥关于其对上述房产享有在500万元范围内的优先受偿权的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人杜明祥、上诉人德恒公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114600元，由杜明祥负担46800元，由昆明德恒天润房地产开发有限公司负担67800元。”等内容。
另查明，昆明市房屋交易产权管理处和昆明市国土资源档案管理中心于2018年3月14日出具的关于“昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层、地下仓库-1层”两处房产的房屋信息查询摘抄表未载明存在抵押权人。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，本院作出的（2016）云01民初319号民事判决及云南省高级人民法院作出（2017）云民终99号民事判决均未支持杜明祥所提对昆明市盘龙区龙泉办事处云波社区居委会清泉村天润金碧园7幢1-12层的房屋享有优先受偿权；目前在不动产管理部门也未登记案外人杜明祥系涉案不动产的抵押权人。故案外人杜明祥所提异议请求不符合上述法律规定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，裁定如下：
驳回案外人杜明祥的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 刀文兵
审 判 员 代晓明
人民陪审员 杨丽华
二〇一八年三月七日
法官 助理 白游宇
书 记 员 杨敏智