浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1045号
上诉人（原审被告）：冯祺。
委托代理人：杨红耀，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平建龙。
委托代理人：郭敏、谢青常，浙江鉴湖律师事务所律师。
原审被告：胡志明。
委托代理人：金华，浙江越光律师事务所律师。
上诉人冯祺为与被上诉人平建龙、原审被告胡志明民间借贷合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成由审判员胡春霞担任审判长，代理审�员陈蓉霞、黄丹参加的合议庭，于2015年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人冯祺的委托代理人杨红耀、被上诉人平建龙及其委托代理人谢青常、原审被告胡志明的委托代理人金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月10日，平建龙从其中国银行绍兴东浦支行的账户中取现20万元。2012年11月14日，平建龙通过上述同一账户向冯祺转账30万元。冯祺分别于2012年12月15日、2013年1月15日、2013年2月8日、2013年3月16日、2013年4月15日、2013年5月15日、2013年6月15日、2013年7月16日、2013年8月15日、2013年9月15日、2013年10月15日、2013年11月16日、2013年12月15日每次向平建龙转账12500元，又于2014年1月6日向平建龙转账10000元。2013年12月20日，冯祺向平建龙出具借据一份，载明：“本借款人兹因经营之需，向平建龙借人民币500000.00元大写伍拾万元正。借款为2013�12月20日至2014年12月19日，借款时间到期借款人如不能及时归还，出借人有权采取一切措施回收借款。出借方也可以依法向越城区人民法院起诉，借款人愿意承担起诉费、律师费及利息。利息日期按借款日期起到还款为止，利率按银行贷款最高利息四倍计取。借款内，如果借款人陷入诉讼或者出现其它危及借款安全的情形，出借方有权提前收回借款。”胡志明作为担保人在借据上签字。借据下方冯祺向平建龙出具收据一份，载明已收到上述款项。平建龙于2013年12月23日向冯祺转账交付50万元。冯祺已向平建龙交付出票日期为2014年1月6日、金额为50万元、收款人为平建龙、申请人为冯祺、备注为还款的本票一份，平建龙自认已收到该本票。平建龙为实现本案债权支出律师代理费35000元。
经询问平建龙陈述，其出借给冯祺两笔借款各50万元。第一笔50万元的借条于2012年11月14日或15日出具，借条中未约定还款期限，其中20万元以现金交付是因为冯祺说有急用，另外30万元通过转账交付，利息按每月两分半计算，一般于每月15日支付12500元，偶尔会相差一两天。
经询问冯祺陈述，其与平建龙关系较好，平建龙多次出借款项给他，其均已归还。其确收到原告于2012年11月14日转账交付的30万元借款本金，但已无法记清有无归还，且未出具过借条。本案讼争借条项下的50万元借款系用于租用柯桥老市场的门市部，借条中之所以约定借期为一年，是因为考虑到要租房，还款较慢，后实际未租用故将50万元借款还给了原告。其每月转账给原告的12500元系用于归还向原告的30万元借款，因一下子没有很多钱，所以分次慢慢还。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为冯祺的50万元银行本票是归还本案讼争借据项下的50万元借款还是平建龙所称2012年11月份出借给冯祺的50万元。平建龙认为除本案讼争50万元借款外，其还于2012年11月份出借给冯祺另一笔50万元（以下称第一笔50万元借款），50万元银行本票系冯祺用于归还第一笔50万元借款而非本案借款。冯祺认为50万元银行本票即是归还本案项下的50万元借款。对此，该院将从借款期限、交易习惯等方面来分析平建龙所称第一笔50万元借款是否属实及50万元银行本票系归还哪一笔借款。关于平建龙所称第一笔50万元借款，平建龙为此提供了2012年11月10日20万元的取现凭证及2012年11月14日30万元的转账凭证，冯祺确认收到转账的30万元借款（以下称30万元借款）但未收到20万元现金。平建龙陈述冯祺在第一笔50万元借款后，自2012年12月15日开始，于每月15日左右按月利率2.5分支付利息12500元共计13次，2014年1月6日最后一笔因未足月故仅支付10000元利息，并提供了�应的转账凭证。冯祺自认上述14笔款项确由其转账给平建龙，但性质为归还30万元借款而非利息。12500元系利息还是还款，该院认为，从数额来看，2.5分是民间借贷交易中双方惯常确定的月利率，平建龙关于以50万元为本金按月利率2.5分计算每月支付12500元利息的陈述符合常理及一般的交易习惯。因2014年1月6日最后一笔时间不足一月仅支付10000元，也符合常理。反观冯祺的陈述，其认为上述14笔转账系用于归还30万元借款。该院认为，每月按时定额归还借款确是交易中存在的习惯，但相较于一次性或多次大额累计归还，前者并不常见，且若为每月还款，金额为类似10000元或20000元的整数更符合常理，冯祺陈述的还款数额却多出尾数500元。另，冯祺关于30万元借款的陈述出现前后矛盾，在该院5月28日的询问笔录中，其先陈述30万元借款是否归还已无法记清，后又陈述13笔12500�及最后一笔10000元系用于归还30万元借款，该院对其陈述有理由产生合理怀疑。此外，平建龙提供的30万元转账及20万元取现凭证的时间与冯祺第一笔12500元转账时间前后衔接，最后一笔10000元转账的日期与50万元本票出票日期相同即2014年1月6日，故从时间上看14笔转账也更符合利息的特征。据上所述，该院认定14笔转账系支付利息而非还款，结合其他证据，该院认定平建龙所述第一笔50万元借款属实。
关于50万元银行本票系归还哪一笔借款。该院认为，在借款人对同一出借人存在多笔借款且还款数额不足清偿全部借款的情形下，应先按照双方约定来认定，在无约定或约定不明时，应按照借款到期的时间顺序认定偿还先到期的借款。本案中，平建龙陈述第一笔50万元借款未约定还款期限，冯祺不承认第一笔50万元借款的存在，故第一笔50万元借款的还款期限无法�定。平建龙主张用于归还先发生的第一笔借款，该院认为合理。且借款人还清借款后应当收回借款凭证或要求出借人出具收条，但本案借据仍由平建龙持有，冯祺又未能提供收条。加之本案借据约定的借款期限为一年，但50万元银行本票却在借据出具后第十八天就由冯祺签发，借款期限远未届满。综合以上情形，该院认定50万元银行本票系归还第一笔50万元借款，本案借据项下的债权债务尚未消灭，对要求冯祺归还50万元借款的诉请该院依法予以支持。借据中约定冯祺若未能按期归还借款，应支付自借款日起按银行同期贷款利率四倍计算的利息，对平建龙主张的利息，该院予以支持。平建龙为实现本案债权支出律师代理费，所支付的代理费数额合理且在约定范围内，故对平建龙要求冯祺承担律师代理费的诉讼请求，该院予以支持。胡志明在借据中作为保证人签字，借据中未明确保证方式及保证范围，应按连带责任保证对全部债务承担保证责任。借据中亦未约定保证期间，平建龙有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，平建龙在保证期间内起诉，故对平建龙要求胡志明对上述债务承担连带清偿责任的诉请，该院依法亦予支持。冯祺、胡志明抗辩本案借据项下50万元借款已通过50万元银行本票还清，该院对此已详细分析，冯祺、胡志明抗辩理由并不成立，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、冯祺应归还给平建龙借款本金50万元，并支付该款自2013年12月23日起�本判决确定履行之日止按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率四倍标准计算的利息，于判决生效之日起十日内履行；二、冯祺应支付给平建龙为实现本案债权支出的律师代理费35000元；三、胡志明对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5175元，财产保全费3870元，由冯祺、胡志明共同负担。
上诉人冯祺不服原审民事判决，向本院提起上诉称：上诉人已经归还了本案的诉争借款，原审对被上诉人陈述的之前双方存在一笔50万元的借款事实没有尽到基本的审查义务，对该笔50万元中20万元的认定，仅为被上诉人的单方陈述。对于利息，原审作出超过银行同期同类贷款基准利率4倍的“月利2.5分”�符合民间借贷常理的认定是错误的。被上诉人未能提供充分的证据证明在本案诉争借款前双方已存在一笔50万元的借款，故请求二审撤销原判，驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人平建龙在二审庭审中辩称：一、上诉人和被上诉人之间发生在2011年11月的第一个50万元借贷的事实是清楚的，被上诉人已经向原审提供了该50万元借款的证据予以证明，其中包括2011年11月10日的20万元现金和11月14日的30万元的银行转帐。上诉人对20万元的现金交付存在异议，但是上诉人在收到30万元转帐的后1个月即按照50万元为本金，月息2.5分支付利息，并连续支付13次。二、对于月息2.5分，上诉人主张超出最高院规定的四倍利息是错误的，该借款发生时，银行同期贷款基准利率的四倍利息刚好是2.5分。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
原审被告胡志明在二审庭审中辩称：一、冯祺和平建龙是否有第一笔的50万元借贷关系，胡志明不清楚。原审中胡志明向法庭提交的本票是胡志明支付的，因此第二笔借款已经还清，胡志明不应再承担担保责任，二、胡志明认为是平建龙和冯祺串通让胡志明承担责任，侵害胡志明的合法权益，故请求二审将本案移交司法机关处理，撤销原审判决。
二审中，被上诉人平建龙向本院提交了其与胡志明2014年11月30日的通话录音记录一份，拟证明在胡志明发现上诉人冯祺的个人资信发生问题后，主动打电话给平建龙，要求平建龙抓紧收回50万元借款。同时，胡志明在录音中明确了本案的50万元借款的用途，冯祺在借款后用40万元在第三人处买房子投资。上诉人冯祺质证认为，首先，对通话内容不清楚，该录音证据系电话通话的录音，音频资料等媒介下形成的数�证据存在易修改、篡改的可能。其次，被上诉人也未能提供移动通信部门出具的通话记录予以佐证。最后，该证据已经超过举证期限，依法不应予以认定。原审被告胡志明质证认为，首先，仅凭该录音不能确认通话人物为原审被告本人。其次，该录音证据系电话通话的录音，音频资料等媒介下形成的数据证据存在易修改、篡改的可能。再次，被上诉人应提供移动通信部门出具的通话记录等必要证据予以佐证。最后，该证据已经超过相应举证期限，依法不应予以认定。本院认证认为，上诉人及原审被告均对录音的真实性存在异议，被上诉人也未能提供移动通信公司出具的其与原审被告之间当日的电话通话记录作为凭证，且就该录音的内容看，也未能达到被上诉人的证明目的，故对该证据，本院不予认定。
上诉人冯祺向本院提交了一份要求调取证据的申请，�请本院向绍兴市气象局调取2012年11月10日当天的气象证明，拟证明2012年11月10日当天天气为雨天，与被上诉人在二审庭审过程中陈述的当天没有下雨存在矛盾之处，当天的20万元现金实际并未交付。本院认为，该申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼法证据若干规定》第十七条之规定，且调查内容不能达到其证明目的，故对该申请，本院不予支持。
经审理，本院查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，被上诉人平建龙在二审庭审中自认其于2014年1月至6月，收到上诉人支付的本案借款利息12500元，其中5月份为现金的形式交付，其余均为银行转账的形式交付。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人冯祺通过银行本票的形式归还的50万元款项是否系用于归还本案借据项下的50万元借款。根据查明的事实，上诉人对向被上诉人借款50万元的事�并无异议，但上诉人主张本案的诉争借款已经通过50万元银行本票的形式进行归还。被上诉人对收到该50万元还款的事实并无异议，但主张该还款系用于归还2012年11月上诉人欠被上诉人的50万元借款。对此，上诉人也认可实际收到30万元借款，但对于之前借款有无约定利息的事实，被上诉人主张系按照月息2.5分计算，而上诉人则否认借款存在利息。对于借贷双方之前借款的事实，本院认为，首先，被上诉人已经在原审中提交了30万元的银行转账凭证以及20万元的现金取现凭证用以证明本案诉争借款之前借贷双方已有50万元借款存在的事实。其次，根据上诉人的还款记录来看，自2012年12月15日起至2014年1月6日，上诉人于每月15日左右向被上诉人支付1.25万元，并于2014年1月6日向被上诉人支付1万元。1.25万元与本金为50万元，月息为2.5分计算的金额相一致，且上诉人的还款方式定期且定额，符合民间借贷利息的一般交付方式。最后，从还款时间来看，借款次月开始每月15日左右支付定额款项，最后一笔1万元还款时间与50万元本票出票日期一致，时间上前后衔接，也符合利息的特征。据此，原审认定借贷双方之间在本案诉争借款前已有50万元借款的事实并无不当。关于50万元银行本票是否用于归还本案诉争借款，鉴于双方当事人对还款的事实存在争议，根据《中华人民共和国合同法》司法解释二第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。2014年1月6日的50万元还款时，本案借款尚未到期，并结合本案的借据实际由被上诉人持有，上诉人虽主张本案借款已经还清，也未能对此提供充分的证据予以证明。故50万元银行本票应为归还双方之前的50万元借款。综上，对上诉人该上诉理由，本院不予采信。
另，在二审诉讼过程中，被上诉人自认于2014年1月至2014年6月期间，上诉人曾通过银行转账及现金的方式向被上诉人归还本案借款利息，每月还款金额均为1.25万元。被上诉人向本院申请调整原审诉请中要求上诉人及原审被告支付借款的利息为自2014年6月23日起至判决确定还款之日止按中国人民银行贷款利率的四倍计息。本院认为，被上诉人自愿放弃部分诉请，系对其自身权利的处分，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第610号民事判决第二、三项；
二、变更绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第610号民事判决第一项为：上诉人冯祺应归还给被上诉人平建龙借款本金50万元，并支付该款自2014年6月23日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率四倍标准计算的利息，于本判决送达之日起十日内履行；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10350元，减半收取5175元，财产保全费3870元，由上诉人冯祺负担，原审被告胡志明负连带责任；二审案件受理费10350元，由上诉人冯祺负担。
审 判 长 胡春霞
代理审判员 陈蓉霞
代理审判员 黄 丹
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 高怡唯