广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1525号
上诉人（原审被告）：余国强。
上诉人（原审被告）：余志辉。
两上诉人共同委托代理人：张汝壮，广东乐而乐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市顺雅室内外装饰设计有限公司。住所地：广东省东莞市凤岗镇三联村兴贸西路一巷****号。
法定代表人：曾亚华，董事长。
委托代理人：郭惠宾，广东競秀律师事务所律师。
委托代理人：石运亮，广东競秀律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：林亚平。
原审被告（反诉原告）：东莞市清溪怡东酒店。住所地：广东省东莞市清溪镇香芒中路。
法定代表人：廖亚强，总经理。
上诉人余国强、余志辉因与被上诉人东莞市顺雅室内外装饰设计有限公司（以下简称顺雅公司）、林亚平、原审被告东莞市清溪怡东酒店（以下简称怡东酒店）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第2004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年9月29日，顺雅公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、怡东酒店、林亚平、余国强、余志辉向顺雅公司支付工程款168780元及利息（以168780元为本金，从2013年5月17日起，按中国人民银行同期逾期贷款利率计至清偿之日止，暂计至2013年9月29日的利息为3544元；2、怡东酒店、林亚平、余国强、余志辉承担本案诉讼费。
怡东酒店和林亚平向原审法院提起反诉，请求法院判令：1、顺雅公司赔偿怡东酒店、林亚平损失83000元（具体以鉴定结论为准）；2、顺雅公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：顺雅公司起诉状上列明的顺雅公司名称为“东莞市顺雅装饰设计有限公司”，但加盖的印章为“东莞市顺雅室内外装饰设计有限公司”。顺雅公司庭审时陈述起诉状上列明的名称系笔误，顺雅公司的名称应当为“东莞市顺雅室内外装饰设计有限公司”。经东莞市工商行政管理局查询，暂找不到名称为“东莞市顺雅装饰设计有限公司”的企业资料。
2011年9月15日，林亚平和余国强作为甲方与作为乙方的“东莞市顺雅装饰设计有限公司”签订《装饰装修工程施工合同》，曾亚华系“东莞市顺雅装饰设计有限公司”的签约代表。该合同约定工程名称为怡东酒店的KTV包房工程；合同7.2条约定全部施工完成后所余尾款按八个月平均分期支付给乙方，直至尾款付清，甲方不得以任何理由拖延付款或拒付款，每超一天按应付款的百分之一的利率计算付给乙方；合同10.1条约定，工程竣工后，乙方施工项目在保修期限内出现问题，由乙方进行保修，保修范围为乙方施工的工程项目（以工程结算书所列项目为准）；10.2条约定本工程保修责任期（以竣工当日开始计算），防水及防漏工程为两年，其他工程为一年；10.3约定保修期间属于乙方包工包料的项目出现质量问题，由乙方负责保修的工人费和材料费，属乙方包工不包料的项目出现质量问题，乙方只负责保修的人工费；10.4条约定由于甲方提供的材料质量问题、人为造成的损坏、使用不当造成损坏和不可避免因素造成的损坏不在保修范围内。甲方签约代表为林亚平、余国强，乙方签约代表为曾亚华。
2012年4月10日，余国强作为甲方的签约代表与乙方的签约代表曾亚华签订补充合同，对案涉的装修工程进行补充约定。
2012年6月12日，林亚平作为甲方签约代表与作为乙方的签约代表曾亚华签订补充合同，对案涉装修工程进行补充约定。
林亚平庭审时确认，案涉工程装好一间便使用一间，最后全部在2012年11月左右交付，一直使用至今。顺雅公司主张案涉工程全部交付使用的时间是2012年7月中旬。双方对于交付时间均未提交相应的证据证明。
2013年4月21日，林亚平和余国强作为甲方核对人员与乙方核对人员曾亚平签订案涉装修工程总结协议，双方确认案涉工程总造价为1180000元。
2013年5月16日，林亚平与余国强作为怡东酒店的经手人与曾亚华签订案涉工程的结算协议，载明案涉工程总造价为1180000元，已经支付的工程款为1011220元，并注明“维修费未减，另作计算”。
2013年6月7日，曾亚华出具收款收据载明，收到怡东酒店工程款5000元，并加盖了顺雅公司的公章。
2013年6月8日，曾亚华出具收据载明，收到怡东酒店工程款4000元，并加盖了顺雅公司的公章。
2013年6月26日，曾亚华出具收条载明，收到签单款6147元，此款从工程款扣数。
2013年8月4日，曾亚华出具收据载明，收到怡东酒店工程款4000元，并加盖了顺雅公司的公章。
2013年8月6日，曾亚华出具收据载明，收到怡东酒店工程款4000元，并加盖了顺雅公司的公章。
2013年8月17日，曾亚华出具收据载明，收到怡东酒店工程款3000元，并加盖了顺雅公司的公章。
2013年9月18日，曾亚华出具收款收据载明，收到怡东酒店工程款13000元，并加盖了顺雅公司的公章。
2013年10月23日，曾亚华出具收据载明，收到怡东酒店工程款6000元，并加盖了顺雅公司的公章。
以上收款收据的金额共计45147元，顺雅公司庭审时确认2013年5月16日之后收到怡东酒店支付的案涉工程款共计45147元。
怡东酒店和林亚平提交了一份2014年5月14日的消费单，主张曾亚华消费的658元应当从案涉工程款中予以扣减，顺雅公司不予确认并不同意扣减。
另，林亚平提交了一份2012年6月22日的协议书，该协议书载明：“兹有清溪镇怡东酒店装修工程，经林亚平和曾亚华协商合作装修，由曾亚华负责施工完成，装修工程结算总额，曾亚华要支付工程款总额的8%款给林亚平，不得反悔！工程款林亚平负责追收为止。”协议书上有曾亚平签字，但“8%”有涂改的痕迹。顺雅公司主张是林亚平单方涂改的，林亚平主张是顺雅公司的法定代表人曾亚华涂改的。林亚平据此主张应当从案涉工程款中扣除总工程款的8%，即94400元。顺雅公司不确认该协议书的真实性，并主张该协议书系顺雅公司的法定代表人个人与林亚平之间的关系，与本案无关，不同意从工程款中予以扣减。
怡东酒店和林亚平以案涉工程存在质量问题为由提出反诉，反诉状上列明余国强也是反诉原告，但余国强在庭审时明确表示没有提出反诉，也没有在反诉状上签名。怡东酒店和林亚平向原审法院提交了照片拟证明案涉工程存在质量问题，并向原审法院申请对案涉工程质量和返修造价进行司法鉴定。原审法院摇珠选定广东泰安建筑工程质量司法鉴定所作为案涉工程的质量鉴定机构，但该司法鉴定所以案涉装修工程已经投入使用两年多，工程性状可能发生较大变化，装修材料无法取样检测，没有施工图纸，预算书对鉴定项目要求不明确，缺乏相关鉴定材料为由作出不予受理的决定。原审法院询问双方当事人能否提交施工图纸或其他施工资料后，双方当事人均表示无法提交，故案涉鉴定程序终止。
另查明，怡东酒店于1994年成立，为集体所有制企业，经营范围主营旅业，兼营歌舞厅和卡拉OK。
2011年8月1日，林亚平、余志辉、余国强签订《共同投资协议书》，约定林亚平、余志辉、余国强共同投资经营怡东酒店。该协议书约定合作经营期为六年，从2011年8月1日至2017年10月31日（经营终止日期与清溪供销社新签订酒店场地租赁合同为同期同日）；全体投资人按其出资额在资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。该协议书上有林亚平、余志辉、余国强的签字。
2013年6月5日，林亚平、余志辉、余国强签订股份转让协议书，约定余国强、余志辉将其持有的怡东酒店的股份转让给林亚平。
原审法院认定以上事实的证据有：顺雅公司提交的《装饰工程施工合同》、补充合同、怡东酒店装修工程结算、怡东酒店、林亚平提交的收款收据、协议书、证明、消费单、共同投资协议书、照片、司法鉴定申请书、转让协议书以及原审法院的证据交换笔录、问话笔录、鉴定笔录、庭审笔录等。
原审法院认为：余志辉经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向原审法院提交答辩状和证据材料，视为放弃答辩、举证、质证的权利。怡东酒店为集体所有制企业，林亚平、余志辉、余国强签订共同投资协议经营怡东酒店实质上是林亚平、余志辉、余国强以个人合伙的形式挂靠怡东酒店进行经营活动。林亚平和余国强作为合伙人与顺雅公司之间签订的《装饰工程施工合同》合法有效，并对另外一个合伙人，即余志辉产生法律效力。案涉装修工程已经完工，且已经交付使用，顺雅公司也与林亚平、余国强对案涉工程造价进行了结算，工程总造价为1180000元，林亚平、余国强、余志辉应当按照合同约定向顺雅公司支付工程款。双方对2013年5月16日前已付的工程款1011220元以及2013年6月7日至2013年10月23日期间已付的工程款45147元没有异议，但双方对是否应当从工程款中扣除2014年5月14日的消费款项658元和按照2012年6月22日的协议书扣除总工程款8%的款项存在分歧。顺雅公司主张2014年5月14日的消费款项658元不属实，而且该消费款项系曾亚华的个人行为，不应当从案涉工程款中扣除。原审法院认为，顺雅公司与林亚平、余国强、余志辉之间的合同中并未明确约定可以以曾亚华的个人消费抵扣工程款，且曾亚华也没有在消费单上签字确认可以用工程款抵扣，顺雅公司当庭表示不同意在案涉工程款中抵扣，林亚平可以另行主张该笔消费账单的权利，与本案不属于同一法律关系，故对林亚平要求抵扣658元工程款的主张，原审法院不予采信。另外，林亚平提出应当按照2012年6月22日的协议书扣除总工程款8%的款项，顺雅公司以该协议书存在涂改且是曾亚华个人行为为由，不同意在案涉工程款中予以扣减。原审法院认为，从该协议书记载的内容来看，是顺雅公司的法定代表人曾亚华向林亚平作出的意思表示，但协议书内容有涂改，无法明确协议书形成当时的真实意思表示，且协议书明确载明系曾亚华向林亚平支付，而不是顺雅公司向林亚平支付，故林亚平要求在案涉工程款中扣减协议书记载的款项的主张理由不充分，原审法院不予采信。综上，案涉工程款的未付款项为1180000元-1011220元-45147元=123633元，林亚平、余志辉、余国强合伙挂靠集体所有制企业的名义经营怡东酒店，案涉工程款项发生在合伙经营期间，即使余国强、余志辉在2013年6月5日退出合伙，也应当对三人合伙期间发生的债务承担连带清偿责任。另外，合同7.2条约定全部施工完成后所余尾款按八个月平均分期支付直至尾款付清，现林亚平、余志辉、余国强没有按照合同约定支付工程款，已经构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。顺雅公司主张从2013年5月17日起按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算利息系顺雅公司对自身权利的处分，原审法院予以支持。怡东酒店作为被挂靠的集体所有制企业，有独立的财产，应当对案涉债务承担连带清偿责任。
其次，怡东酒店和林亚平反诉要求顺雅公司赔偿因案涉工程的质量问题造成的损失83000元的主张能否成立？怡东酒店和林亚平提交的反诉状上虽然列明余国强为反诉人，但是余国强当庭表示其没有在反诉状上签字，也没有提出过反诉，故该反诉主张与余国强无关。怡东酒店和林亚平主张案涉工程存在质量问题并对其造成损失，应当由怡东酒店和林亚平对工程的质量问题承担举证责任。第一，怡东酒店和林亚平提交照片拟证明案涉工程存在质量问题并对其造成了损失，但该照片不能反映拍摄的时间和地点，也不能直接反映工程的质量问题，更不能证明因质量问题造成的损失。第二，怡东酒店和林亚平申请对案涉工程的质量问题和返修造价进行司法鉴定，但因其无法提供相应的施工资料和质量标准，以及案涉工程交付使用时间较长无法现场取样导致鉴定程序终止。怡东酒店和林亚平无法提交鉴定资料进行鉴定，举证不能的法律后果由怡东酒店和林亚平负担。综上所述，怡东酒店和林亚平主张工程存在质量问题并对其造成损失83000元的主张证据不足，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十八条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十三条之规定，判决：一、限林亚平、余国强、余志辉于判决发生法律效力之日起三日起向顺雅公司支付工程款123633元及利息（以123633元为本金，从2013年5月17日开始，按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算至清偿之日止）；二、怡东酒店对判决第一判项的债务承担连带清偿责任；三、驳回顺雅公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回怡东酒店、林亚平的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3786元，由顺雅公司负担1013元，由怡东酒店、林亚平、余国强、余志辉共同负担2773元；本案反诉受理费937.50元，由怡东酒店、林亚平共同负担。
上诉人余国强、余志辉不服原审判决，均向本院提起上诉称：（一）原审法院没有查清案涉工程量。曾亚华与林亚平2012年6月22日签订的协议书表面上是合作装修工程款的分配协议，实质上是回扣协议，正是曾亚华、林亚平签订了上述回扣协议，曾亚华、林亚平结算时才在无工程量计算的情况下确认了工程款。回扣协议损害了怡东酒店、余国强、余志辉的利益，应属无效。（二）案涉工程从合同签订到结算都没有出现顺雅公司的名字，是以曾亚华的名义实施，工程款的请求权人也应是曾亚华。（三）余志辉没有变更过住所和联系方式，原审法院送达方式违法，剥夺了余志辉的答辩权。据此，请求本院：1、请求撤销原审判决第一项。2、驳回顺雅公司对余国强、余志辉的诉讼请求。3、本案诉讼费由顺雅公司、林亚平承担。二审庭审中，余国强、余志辉请求法院追缴总工程款的8%返还给余国强、余志辉。
被上诉人顺雅公司答辩称：（一）曾亚华与林亚平的协议书不是恶意串通，而是余国强、余志辉向顺雅公司提出的要求，该协议是林亚平提供，怡东酒店也出具了证明证实，余国强一审开庭时也确认了该协议书，该协议书金额被余国强、余志辉涂改，故协议无效。（二）顺雅公司是适格主体。曾亚华是顺雅公司法定代表人，双方一审确认工程款收据上是顺雅公司印章，结算书有林亚平、余国强的签名，是有效的。
被上诉人林亚平、原审被告怡东酒店并未提交任何证据和答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对余国强、余志辉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案争议的焦点为：（一）顺雅公司是否是适格主体。（二）余国强、余志辉是否应承担责任。（三）拖欠工程款数额。
关于焦点一。首先，曾亚华是顺雅公司的法定代表人，其在与林亚平、余国强签订《装饰装修工程施工合同》时是作为公司签约代表签约的，虽然合同上记载的公司名称与顺雅公司不一致，但在合同履行过程中，曾亚华是以顺雅公司名义出具工程款收款收据。其次，在一审中，林亚平、怡东酒店以顺雅公司为被告提起反诉，要求顺雅公司赔偿案涉工程质量问题导致的维修损失，该反诉应视为林亚平、怡东酒店认可顺雅公司作为案涉工程的实际施工方。综合以上两点，本院认为，顺雅公司作为原告提起本案诉讼依法有据。
关于焦点二。余国强、余志辉与林亚平合伙经营怡东酒店，案涉工程发生在该三人合伙经营期间，相应的工程欠款理应由合伙经营的三人承担连带清偿责任。余国强、余志辉主张其无需承担责任没有依据。
关于焦点三。林亚平、余国强与曾亚华曾就案涉工程造价签订结算协议，现有证据无法证实林亚平与曾亚华在签订结算协议时存在恶意串通的行为，况且余国强作为合伙人也签字确认了上述结算协议，故本案工程造价应以双方结算协议上记载的工程总价1180000元为准，余国强、余志辉上诉主张结算协议无效没有依据。双方对原审法院认定已付款数额无异议，对是否应扣除工程总款的8%存在争议。本院认为，2012年6月22日的协议书是林亚平和曾亚华签订，协议内容涉及本案工程，如前所述，曾亚华在案涉工程中的行为应视为代表顺雅公司，故2012年6月22日的协议书应视为顺雅公司与林亚平之间的协议，顺雅公司在主张案涉工程款的同时又否认案涉协议书与其有关，与理不符，本院不予采信。上述协议书明确曾亚华需支付工程款总额的8%给林亚平，林亚平及怡东酒店均主张该款应在本案工程款中扣除，故本院认定案涉工程款应扣除工程款总额的8%即94400元。故，林亚平、余国强、余志辉拖欠顺雅公司工程款为29233元（123633元-94400元）。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。至于余志辉主张的原审法院程序问题，经本院核查，原审法院审理程序并无不当，本院对余志辉的该主张不予采信。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第2004号民事判决第四项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第2004号民事判决第二、三项。
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第2004号民事判决第一项为：限林亚平、余国强、余志辉于本判决发生法律效力之日起三日起向东莞市顺雅室内外装饰设计有限公司支付工程款29233元及利息（以29233元为本金，从2013年5月17日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。
四、东莞市清溪怡东酒店对林亚平、余国强、余志辉拖欠的上述第三判项的工程款29233元及利息债务承担连带清偿责任。
五、驳回东莞市顺雅室内外装饰设计有限公司的其他本诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费3786元，由东莞市顺雅室内外装饰设计有限公司负担3144元，由东莞市清溪怡东酒店、林亚平、余国强、余志辉共同负担642元；本案一审反诉受理费937.50元，由东莞市清溪怡东酒店、林亚平共同负担。二审受理费2723元，由余国强、余志辉负担644元，由东莞市顺雅室内外装饰设计有限公司负担2079元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
审 判 员 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 梁玮珊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。