北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5560号
上诉人（原审原告）天津市河西区广东路龙福宫老人院，住所地天津市河西区越秀路德恩里小区物业楼。
法定代表人张文革，董事长。
委托代理人宋心怡，天津朗文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人天津市河西区广东路龙福宫老人院（简称龙福宫老人院）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1740号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：至本案审理时，第899980号“龍福LONGEV”商标(简称引证商标一)及第4458543号“龙福”商标(简称引证商标二)仍为在先有效注册商标，构成第15422867号“龙福宫乐老老年产业连锁机构及图”商标（简称诉争商标）的权利障碍。诉争商标指定使用的“养老院”服务与引证商标一核定使用“养老院”服务在服务内容、目的、对象等方面相同或存在密切关联性，属于同一种或类似服务。在案证据不足以证明诉争商标指定使用的“养老院”服务与引证商标一核定使用服务存在较大区别，不属于类似服务。且在案证据不足以证明诉争商标经使用可与引证商标一相区分。因此，诉争商标在指定服务上与引证商标一、二已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回龙福宫老人院的诉讼请求。
龙福宫老人院不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及商评字[2016]第16625号关于第15422867号“龙福宫乐老老年产业连锁机构及图”商标驳回复审决定（简称被诉决定）。其上诉理由是：引证商标一在“医院；疗养院；养老院；心理测试”服务上的注册已被撤销，不再阻碍诉争商标在“养老院”服务项上的注册。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标。
1.申请人：龙福宫老人院。
2.申请号：15422867。
3.申请日期：2014年9月26日。
4.标志：
5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4304）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐厅；餐厅;临时住宿处出租；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；提供野营场地设施；快餐馆；旅馆预订等。
二、引证商标。
（一）引证商标一。
1.注册人：法国杰尼斯迪奥国际集团有限公司。
2.注册号：899980。
3.申请日期：1995年1月10日。
4.初审公告日期：1996年8月14日。
5.注册公告日期：1996年11月14日。
6.经续展，专用权有效期至：2016年11月13日。
7.标志：
8.核定使用服务（第42类，类似群4201-4222；4224）：餐馆；旅馆；招待所；提供展览会设施；医院；疗养院；养老院等。
（二）引证商标二。
1.注册人：诺伯股份公司。
2.注册号：4458543。
3.申请日期：2005年1月11日。
4.初审公告日期：2008年5月27日。
5.注册公告日期：2008年8月28日。
6.专用权有效期至：2018年8月27日。
7.标志：
8.核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：学校(教育)；公共游乐场；安排和组织研讨会；假日野营服务（娱乐）；幼儿园等。
三、被诉决定：商评字[2016]第16625号《关于第15422867号“龙福宫乐老老年产业连锁机构及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年2月26日。
商标评审委员会以诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标为图文组合商标，其显著识别文字部分“龙福宫”与引证商标一中文部分“龍福”及引证商标二“龙福”文字构成、呼叫、整体外观相近，上述商标同时使用在快餐馆等相同或类似服务上，容易导致消费者对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。龙福宫老人院提交证据不足以证明诉争商标经使用已产生足以与引证商标一、二相区分的显著特征，从而不致与引证商标一、二相混淆。商标评审案件遵循个案审查原则，龙福宫老人院所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由。商标评审委员会依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标予以驳回。
四、其他事实
2015年7月23日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。
在法定期限内，龙福宫老人院向商标评审委员会提出复审申请。
在一审庭审过程中，龙福宫老人院明确表示对诉争商标与引证商标一、二标志近似不持异议，且仅针对诉争商标指定使用的4303养老院服务与引证商标一核定使用服务类似有异议。
一审诉讼过程中，龙福宫老人院提交了针对引证商标一的连续三年不使用撤销申请受理通知书、诉争商标的使用照片及报道等证据，以证明诉争商标的可注册性。
二审诉讼过程中，龙福宫老人院提交了商标局作出的商标撤三字[2017]第W001694号《关于第899980号第42类“龙福LONGEV”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及第1573号注册商标撤销公告，用以证明引证商标一在“医院；疗养院；养老院；心理测试”服务上的注册已被商标局撤销。商标评审委员会对此不持异议。
以上事实有诉争商标及引证商标一、二商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、第1573号注册商标撤销公告打印件、当事人提供的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标的认定并无不当。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条的规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，由于引证商标一在“医院；疗养院；养老院；心理测试”服务上的注册已被商标局撤销，诉争商标在“养老院”服务上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标一已经不再成为诉争商标在“养老院”服务上注册的权利障碍。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由龙福宫老人院负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。龙福宫老人院的上诉理由和上诉请求，有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
撤销北京知识产权法院（2016）京73行初1740号行政判决；
撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第16625号关于第15422867号“龙福宫乐老老年产业连锁机构及图”商标驳回复审决定；
国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就天津市河西区广东路龙福宫老人院针对第15422867号“龙福宫乐老老年产业连锁机构及图”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由天津市河西区广东路龙福宫老人院负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一八年一月九日
书记员 季依欣