广西壮族自治区贺州市八步区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺八民二初字第750号
原告：张伍滔，男，汉族，1981年8月9日出生，住贺州市八步区。
委托代理人：黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。
被告：张忠会，男，汉族，1974年10月4日出生，住贺州市平桂区。
被告：张世强，男，汉族，1965年1月15日出生，住贺州市平桂区。
被告：张双城，男，汉族，1964年11月13日出生，住贺州市平桂区。
被告：张家裕，男，汉族，1975年10月17日出生，住贺州市八步区。
被告：张家乐，男，汉族，1966年10月4日出生，住贺州市八步区。
被告：张焕培，男，汉族，1981年9月30日出生，住贺州市平桂区。
被告：张焕良，男，汉族，1980年5月6日出生，住贺州市平桂区。
被告：张建强，男，汉族，1983年8月29日出生，住贺州市平桂区。
被告：张忠砖，男，汉族，1973年11月30日出生，住贺州市平桂区。
上列被告共同委托代理人：李瑞基，广西宏民律师事务所律师。
被告：张乐和，男，汉族，1961年12月4日出生，住贺州市。
被告：张厚铁，男，汉族，1958年12月21日出生，住贺州市平桂区。
被告：张功壮，男，汉族，1971年3月16日出生，住贺州市平桂区。
被告：张厚玩，男，汉族，1969年10月2日出生，住贺州市平桂区。
原告张伍滔诉被告张忠会、张世强、张双城、张家裕、张家乐、张焕培、张焕良、张建强、张忠砖、张乐和、张厚铁、张功壮、张厚玩合伙协议纠纷一案，本院于2015年4月24日立案受理后，原告申请司法鉴定。司法鉴定后，本院依法适用普通程序于2017年1月11日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告张建强、张忠砖及共同委托代理人李瑞基到庭参加诉讼。被告张乐和、张厚铁、张功壮、张厚玩经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称:贺州市八步区远大仓储服务部由原告张伍滔及被告十三人组成，原告股金30万元，占29.13%份额。2012年12月5日，贺州市八步区远大仓储服务部召开全体合伙人会议，形成合伙人会议决议：1、远大仓储的合伙组织关系予以解散。2、远大仓储的清算截止时间为2012年11月30日24时。3、远大仓储的从2012年12月1日0时起因为停止经营生产的债权债务（包括但不限于雇员工资等）由继承远大仓储的人享有和承担；无人愿意承继的，仍由解散前的全体合伙人享有和承担。4、从2012年12月6日起，远大仓储由全体合伙人组成清算组进行清算。不参加清算的合伙人，视为对清算结果的同意。5、清算完毕后对远大仓储如何处理由清算组另行谈论决定。6、本合伙人会议决议一式十四份，每个合伙人人手一份，具有同等法律效力。原告张伍滔和被告十三人均在合伙人会议决议上签名。各合伙人签字解散决议后，被告仍掌管合伙财物并以贺州市八步区远大仓储服务部的名义继续进行经营，但一直未对原告应得份额和利润返还给原告。原告于2013年5月20日向八步区人民法院提起诉讼要求被告退还原告合伙财产份额应得款。八步区人民法院判决解散原告与被告合伙关系，但认为清算不全面，不能真实反映合伙财产状况。虽然合伙已经解散，但在合伙财产尚未清算之前，原告张伍滔要求被告退还其合法财产份额应得款没有证据证明。所以驳回原告要求退还合法份额的请求。原告不服上诉至贺州市中级人民法院。二审法院判决认为：远大仓储的生产经营由被上诉人十三人接管，因此，远大仓储的合伙关系名为解散，实为上诉人退伙。尽管被上诉人在股东会作出了清算决议后，已清理了公司财产，编制了资产负债表和财产清单，但没有制定清算方案以及制定清算报告，属清算无结果。法院也无法确认，建议上诉人另行起诉。基于以上事实，根据合伙企业法第五十一条规定：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行清算，退还退伙人的财产份额。原告作为远大仓储服务部的合伙人，在2012年12月5日合伙人决议解散会议签字以后，已退出合伙，被告作为合伙人继承和接受了合伙实体并继续经营。但对合伙实体至2012年11月30日财产状况未予合法清算，出具的结算数字存在异议。因此，原告请求对退伙前的财务进行审计，根据审计结果按原告应占29.13%的份额，判令被告返还原告应得份额及2012年利润分配。为此起诉，请求判令被告给付原告合伙期间应得款294398.87元，请求判令被告给付原告合伙期间的利润分配55922元。
原告在举证期限内提交的证据有：1、八步区人民法院（2013）贺八民二初字第363号民事判决书，证明法院判决解散原告与被告的合伙关系。
2、贺州市中级人民法院（2014）贺民二终字第219号民事判决书，证明法院认为清算无结果可审计后另行起诉，并维持一审判决。
3、2009年5月1日至2012年11月30日止清算表，证明被告自行编制的清算表及附件，合伙期间编制出来的资产和负债包括资产的折旧、债权债务状况。
4、远大物流2012年终分红表，证明原告应得分红55922元没有领取。
5、鉴定报告、鉴定费发票，证明截止2012年11月30日原告退出合伙时，合伙净资产是1010638.08元，原告支出鉴定费15000元。
被告张忠会、张世强、张双城、张家裕、张家乐、张焕培、张焕良、张建强、张忠砖答辩：一、远大仓储服务部（依被告等于2013年1月21日提出的注销申请，已被工商局登记注销）名为个体工商户，实为合伙企业，对其财产纠纷，同意原告意见，按合伙企业法的有关规定处理。二、合伙企业法第八十六条规定：合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。该法第五十一条规定：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。据此，本案不管是合伙企业解散后清算纠纷，还是退伙人退伙的结算纠纷，都要涉及算的问题，应适用清算程序。而清算程序属非诉讼程序，应依合伙人（退伙人）申请的方式进行。本案原告采用提起诉讼的方式进行，明显违反了法定程序。对其起诉，应裁定驳回。三、原告要求被告等合伙人给付其60万元，无相应的清算结果和双方达成的协议书，属无事实、理由起诉，其起诉不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，应裁定驳回其起诉。四、（2013）贺八民二初字第363号民事判决书和（2014）贺民二终字第219号民事判决书证明，原告张伍滔三兄弟实质上是一个利益共同体，合伙企业应分配给原告张伍滔的利润55922元，已用于抵偿原告张伍滔三兄弟欠合伙企业的债务还不足，依照合同法第九十九条的规定，对已抵销的债务，原告无权要求支付。据此，原告要求支付合伙利润55922元的诉讼请求，亦属无事实理由，不符合法定起诉条件，按规定亦应裁定驳回其起诉。五、远大解散后，合伙人按2012年12月5日作出的合伙人会议决议第四条的约定已依法自行组成清算组对合伙财产和债权债务等进行了清算，只是张伍滔拒不按约定参加清算。根据合伙人会议决议第四条的约定，应视为对清算结果的同意。现原告不同意清算结果，其申请重新清算的费用应由其承担（清算基准日为2012年11月30日24时）。六、合伙人根据合伙人会议决议第五条的约定，经讨论决定，远大的所有财产和债权债务打包作价113.3万元（在股本金额之上溢价10%，即股本原值与现价之比为1︰1.1），由愿意继续经营的合伙人承受。针对此事，合伙人中的张乐和、张厚铁、张双城等人向拒不参加清算的张伍滔作了通报，征求其意见，张伍滔未提出异议。清算完成和合伙财产的处置决定作出后，除张伍滔以外的十三个合伙人于2013年1月21日依法向工商管理部门提交了对远大注销登记的申请（但因原告张伍滔兄弟三人的阻挠，加上工商管理部门当时的个别负责人不依法办事，注销手续拖了很久才完成）。此后，根据合伙人对合伙财产的处置决定，张蔚行（实为张乐和）的股本10万元（占全部合伙份额的9.71%）及其在合伙组织中的权利、义务，经征询全体合伙人无人愿意接受转让后，于2013年4月13日以11万元的价格转让给非合伙人张军。另3个合伙人张厚铁、张功壮、张厚玩的股本各7万元、5万元、2万元，合计14万元（共占全部合伙份额的13.59%）及其在合伙组织中的权利义务，经告知全体合伙人且无人提出异议后，于2013年5月3日以15.4万元的价格转让给张焕培（收条写15.41万元，是民间为图吉利出益增加了100元，因1与益同音）。同时，原告张伍滔及其妻子和被告及股份受让人曾经于2013年5月7日下午在八步皇冠大酒店，按清算结果和清算组决定协商将张伍滔的合伙份额转让给被告和张军等10人的事宜，且双方已按合伙人商定的条件达成张伍滔将其在远大的30万元合伙份额以33万元的价格转让给被告和张军等10人的口头协议。只是该口头协议达成后，张伍滔又要求被告和张军等10人免除张伍滔兄弟三人尚欠远大的已用2012年度第二次分红款抵销后的剩余债务，已达成的口头协议才未能正式签订。该事实，有清算结果和张乐和出具给张军的收条、张厚铁、张功壮、张厚玩出具给张焕培的收条和注销登记申请书等证据证实。现因原告张伍滔不承认清算结果，并不同意按其他合伙人意见处理合伙财产，合伙财产应当按重新清算的结果和财产的实际价值及合伙人的实际投资比例进行分配（即红股不参与剩余财产的分配，因为红股仅是参与利润的分配，原告的实际投资仅为23万元）。七、远大的合伙财产，有汽车8辆，手机和座机7部（包括张恃嘉在南国经营点占用的）登记在原告张伍滔和其弟张伍练、张恃嘉名下。其中，2010年6月购买，以张伍滔名义登记入户的粤Ａ×××××号通用别克轿车，2012年7月初前由张伍练专用，之后由张伍滔专用至合伙关系解散前。合伙关系解散后，张伍滔虽然将车交回给了合伙组织，但拒将行驶证交出，以致该原值10多万元的车一直停放，无法使用。同时，经查，该车有交通违法记录至少17单没有处理，罚款有4430元没有交纳。至今该车都没有也无法办理年审手续，当然也无法使用。其他7辆汽车，因他们兄弟三人拒不协助办理车辆变更登记手续，也不协助给车辆办理年度审验手续，已全部不能使用，对由此造成的损失，原告应承担全部责任并负责处理。八、登记在原告张伍滔兄弟名下的合伙财产，除手机和座机号码外，由于他们不愿变更登记至被告和张军指定的人名下，应折价归张伍滔所有，价值大于其合伙份额的，由张伍滔补款给被告，价值小于其合伙份额的，由被告补足其差额。而且，原告兄弟三人欠合伙组织的债务及应当由他们处理清楚的未了事务，他们仍然必须负责清偿或处理。九、由于远大公司的8辆汽车登记在远大公司法定代表人张伍练及原告张伍滔及张恃嘉名下而又拒绝过户，致使8辆车无法使用停在停车场，造成停车费损失，应当由原告承担此费用。
被告张忠会、张世强、张双城、张家裕、张家乐、张焕培、张焕良、张建强、张忠砖提供证据：
1、电脑咨询单，证明以张伍练为经营者的贺州市八步区远大仓储服务部于2013年7月2日注销登记。
2、车辆登记信息、交通违法记录单，证明远大仓储服务部合伙财产中有8辆汽车及手机和座机7部，登记在张伍滔、张伍练、张恃嘉三兄弟名下，拒将行驶证交出，也不办理变更登记手续，造成原价值408793元，折后价值160428元的车辆损失，该损失应由原告承担，即8辆车归原告所有，在返还原告合伙价款中扣除160428元。
3、借款明细表收据、托运单、借款单、租金、支出证明单，造成原告三兄弟在合伙期间欠98754.5元，欠水电费2147.3元，欠房租2000元，上述欠款抵消原告要求支付合伙利润55922元，剩余欠款应在返还原告合伙价款中扣除。原告要求支付合伙利润55922元，因抵消债务而不存在。
4、合伙人会议决议，证明依决议决定，2009年5月1日至2012年11月30日止清算表合法有效，清算基准日为2012年11月30日。
5、停车费票据，证明登记在远大仓储服务部法人代表张伍练及张伍滔、张恃嘉三兄弟名下，拒绝过户造成的损失应由原告承担。
被告张乐和、张厚铁、张功壮、张厚玩没有答辩，没有提供证据。
经开庭质证，被告对原告提供证据的质证意见：对证据1-4认可，没有异议。对证据5的真实性无异议，对证明净资产数额有意见，被告认为净资产是77万多元，鉴定费应由原告承担。原告对被告提供证据的质证意见：对证据1的真实性没有意见。证据2中的车辆是合伙财产，在被告处，不在原告处，别克车的行驶证在原告处，车辆不在原告处。2012年11月30日之前的违章由集体承担，之后的谁违章谁承担。证据3的借款以借据为准，水电费等，清算前的算入合伙支出，之后的谁使用谁负担。对证据4没有异议。对证据5，双方没有对利润分红达成一致，不影响车辆的使用，对车辆的损失，2012年11月30日前的属合伙损失，之后的由使用人承担。上述证据，当事人对真实性均无意见，均予认定。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：
原、被告系合伙人，以原告兄弟张伍练名义注册成立个体工商户，字号为贺州市八步区远大仓储服务部。2013年1月21日，被告对贺州市八步区远大仓储服务部申请注销登记。张伍滔股本金额为30万元，占合伙份额29.1%。2012年12月5日，贺州市八步区远大仓储服务部召开全体合伙人会议，形成合伙人会议决议：一、远大仓储的合伙组织关系予以解散。二、远大仓储的清算截止时间为2012年11月30日24时。三、远大仓储从2012年12月1日0时起因未停止经营产生的债权债务（包括但不限于雇员工资等）由承继远大仓储的人享有和承担；无人愿意承继的，仍由解散前的全体合伙人享有和承担。四、从2012年12月6日，远大仓储由全体合伙人组成清算组进行清算。不参加清算的合伙人，视为对清算结果的同意。五、清算完毕后对远大仓储如何处理由清算组另行讨论决定。原、被告均在合伙人会议决议上签名。
本院受理的（2013）贺八民二初字第363号案件，张伍滔、张伍练、张恃嘉作为原告起诉本案被告十三人，本院判决解散合伙，驳回给付工作报酬及退还合伙财产份额应得款的诉讼请求。张伍滔、张伍练、张恃嘉不服判决，提出上诉。二审驳回上诉，维持原判。
2016年11月11日，广西九信会计师事务所有限公司作出广西九信专审字（2016）068号张伍滔合伙清算财产司法鉴定审计报告，审计意见：资产合计1962858.97元，负债合计952220.89元，净资产1010638.08元。该报告同时对审计补充说明事项即对合伙人剩余财产分配意见分歧进行了说明：1、由于被告对登记于原告等兄弟三人名下的八辆车的归属处理问题产生分歧，因此，我们建议将这八辆车处理变现或按二手车市场价评估价值作为清算价。这样可供分配的净资产应按如下调整，审计后的净资产-
清算日八辆车的净值-清算日前车辆违章罚款+八辆车变现值或评估值。2、原告应分得的剩余财产份额，调整变现后的净资产×原告出资比例-
原告在合伙组织内的借支款（这里的借支款应按清算表附件列示原告方三人借款合计65515.2元）。3、清算基准日后产生的费用（包括房租、水电、停车费用）由于双方意见不一致，建议双方另行协商调解。4、被告提供的证据有原告方三人借款明细表与清算表中附件确定原告方三人借款数额不一致，本次审计以清算表中附件确定原告方三人借款数额为准，如双方有争议，应由双方另行协商调解。清算基准日为2012年11月30日。原告支付鉴定费15000元。
贺州固定资产明细表（附件一）列明的远大仓储所有的8辆车购买价值合计390323元，折旧后金额合计199296.07元。审计报告以折旧后金额199296.07元计入资产。附表四中借支明细表列明借支合计99283.2元，张伍练、张伍滔、张恃嘉欠款为65515.2元。贺州市远大物流2012年年终分红比例领取表载明张伍滔应分红金额为55922元，未领取。审计报告未将清算资表中的超支额计入审计中。
庭审中，双方均表示远大仓储所有的8辆车现不知在何处。
本院认为：2012年12月5日，合伙人全体会议决议合伙解散后，对合伙进行了清算，因清算不全面，第一次起诉时本院驳回原告退回合伙财产应得款等诉讼请求。现原告张伍滔再次起诉，要求被告给付原告合伙期间应得款294398.87元及合伙期间的利润分配55922元。经司法鉴定，可供分配的合伙净资产金额为1010638.08元。该结论的合伙资产包括合伙所有的8辆车折旧后金额199296.07元，因原、被告均表示合伙所有的8辆车现不知在何处，故合伙所有的8辆车折旧后金额199296.07元应从可供分配的合伙净资产额中扣除，扣除后的金额为811342.01元（1010638.08元-199296.07元）。按原告占合伙份额29.1%的比例，原告应得款为236100.5元（811342.01元×29.1%）。扣除原告的借款65515.2元，被告应给付原告170585.3元（236100.5元-65515.2元），对原告过高请求部分，不予支持。原、被告对2009年5月1日至2012年11月30日止清算表及附件均予认可，附件4载明张伍滔兄弟三人的借款为65515.2元，与被告提供的借款明细表中张伍滔兄弟三人的借款数额不一致，应以附件4中的数额为准。关于合伙所有的8辆车的问题，双方可另行解决。关于2012年年终分红比例领取表中原告张伍滔的应得分红55922元，只有原告张伍滔未领取，原告要求被告给付，予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第５４条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，拟判决如下：
一、被告张忠会、张世强、张双城、张家裕、张家乐、张焕培、张焕良、张建强、张忠砖、张乐和、张厚铁、张功壮、张厚玩应给付原告张伍滔合伙期间应得款170585.3元；
二、被告张忠会、张世强、张双城、张家裕、张家乐、张焕培、张焕良、张建强、张忠砖、张乐和、张厚铁、张功壮、张厚玩应给付原告张伍滔合伙利润55922元。
案件受理费6554元，鉴定费15000元，合计21554元（原告已预交），由原告张伍滔负担7618元，被告张忠会、张世强、张双城、张家裕、张家乐、张焕培、张焕良、张建强、张忠砖、张乐和、张厚铁、张功壮、张厚玩共同负担13936元。
上述应付款项，债务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或贺州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按本判决确定的一审案件受理费同等金额同时预交上诉受理费，上诉于贺州市中级人民法院。
审 判 长 蒋又生
人民陪审员 李运党
人民陪审员 朱有寿
二〇一七年四月七日
书 记 员 廖晏求