新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2014）伊州民二终字第657号
上诉人（原审原告）：刘荣周。
委托代理人：刘进江。
委托代理人：彭保卫，新疆同济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴秀庄。
委托代理人：张鹏飞，新疆宇通律师事务所律师。
原审第三人：胡伟生。
原审第三人：胡天恩。
上诉人刘荣周因与被上诉人吴秀庄以及原审第三人胡伟生、胡天恩土地承包经营权确认纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2014）察民初字第1177号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘荣周及其委托代理人刘进江、彭保卫，被上诉人吴秀庄及其委托代理人张鹏飞以及原审第三人胡伟生、胡天恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘荣周原审诉称：2002年3月25日，其和吴秀庄与博斯坦村委会签订《承包林带合同》，约定：其与吴秀庄共同承包本县“712”工程植树基地第一段工程地段，绰霍尔乡地段西北角的条田250亩林带（实际亩数有超出）承包期限为50年。2003年，在村民刘某某和另一村民的见证下，其抓阄取得承包地的西半边，吴秀庄取得东半边。事后，其身体有病回老家治疗，全权委托刘某某种植经营至2010年。期间，2007年至2009年因修建南岸大桥导致林带缺水，林木大面积死亡，无法种植。2010年乡政府与村委会通知刘某某因本县国土清查停止种地，至2014年春节前，乡政府通知可以种植。2014年4月中旬刘某某到地里发现，2013年吴秀庄将土地全部转包给胡伟生、胡天恩耕种二年（2013年-2014年），承包费自行收取。其委托刘乙某多次催要承包费，吴秀庄拒绝给付。故诉至法院。请求：1、确认双方于2002年3月25日签订的《承包林带合同》属于双方共同承包经营；2、要求吴秀庄排除妨碍，立即返还合同约定的承包土地西边的50%土地经营权（以实际亩数为准）；3、由吴秀庄给付其2013年和2014年的土地承包费。
吴秀庄原审辩称：双方共同与本县博斯坦村签订的《承包林带合同》是事实，但从未提出过分地经营，刘荣周所述的抓阄分地的事实不存在。合同签订后，刘荣周就回老家了，没有履行合同的义务，至今未见到其本人。2007年，刘某某并没有经营该承包地，刘某某曾表示其不管该地。
胡伟生原审述称：其是经朋友介绍承包的土地，其他的事情都不清楚。
胡天恩原审述称：其将吴秀庄介绍给胡伟生，2013年胡伟生转包了50亩土地，2014年转包了200余亩，双方合同具体内容，其并不清楚。
原审判决认定：2002年3月25日，刘荣周和吴秀庄与察布查尔锡伯自治县博斯坦村委会签订《承包林带合同》，约定：承包县“712”工程植树基地第一段工程绰霍尔乡地段，西北角条田，面积250亩，承包年限：50年，自2002年3月20日至2052年3月20日止。合同签订后，刘荣周因身体原因，2003年回到原籍。2007年至2009年因修筑南岸大渠，承包地断水造成林木大面积死亡，无法种植。2013年吴秀庄将承包地转包他人后，胡伟生经胡天恩介绍又将该地转包耕种。
原审法院认为，土地承包经营权的主体可以根据家庭承包和其他方式的承包两种不同的承包方式。刘荣周和吴秀庄在与博斯坦村委会签订合同时，是由双方共同署名，至于双方是以何种方式经营管理承包该土地，合同未予以约定。在合同的履行过程中，吴秀庄对刘荣周分地经营的陈述不认可，刘荣周仅提供证人证明双方进行了抓阄分地，但对此双方没有形成书面协议，双方是共同承包的土地，所以分地不是单方即能决定的事项，应经共同承包的另一方同意后还应形成书面协议。刘荣周单方认为的分地行为，因未取得共同承包人的同意并进行书面的约定，故刘荣周的陈述缺乏证据予以证实，不能确认其成立。双方在2002年3月25日与本县博斯台村委会签订的是《承包林带合同》，合同约定的也是速生杨林带，在庭审中，刘荣周和吴秀庄双方均认可该土地因缺水造成树木枯死，现已种植农作物的事实，故合同约定的土地性质已发生根本改变，现刘荣周针对原合同主张该土地的承包经营权及土地收益，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘荣周的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由刘荣周负担。
刘荣周不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案土地承包经营权来源于村委会，村委会没有主张解除或变更土地承包合同，人民法院超越行使审判权。2、吴秀庄将双方共同承包的土地经营权私自转包，并独自侵占转包费，按照内部分配其50%属于不当得利，应支付给刘荣周。3、刘荣周和吴秀庄与察布查尔锡伯自治县博斯坦村委会签订《承包林带合同》已充分说明涉案土地属于共同承包，并没有证据证明与村委会有解除或变更的情形。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销原判，依法确认双方签订的刘荣周和吴秀庄与察布查尔锡伯自治县博斯坦村委会签订《承包林带合同》属于双方共同承包经营；2、吴秀庄将土地西边的150亩土地返还给其；3、吴秀庄给付其2013年和2014年承包费合计7500元；4、涉案费用由吴秀庄负担。
针对刘荣周的上诉请求及理由，吴秀庄答辩称：2002年3月25日，刘荣周和吴秀庄与察布查尔锡伯自治县博斯坦村委会签订《承包林带合同》3个月后，刘荣周便回老家去了，并没有实际投资或管理。在其催促下，刘荣周的哥哥刘某某称不要涉案土地了，此后，涉案土地一直由其投资管理。截至2013年，其对该地进行平整成为农用耕地，刘荣周没有投资一分钱，现刘荣周要求返还土地的理由不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。
胡伟生述称：2013年、2014年其是从案外人王某某手里转包过来的，并签有合同，现合同已履行完毕。
胡天恩述称：其与王某某、胡伟生系朋友关系，其只介绍王某某、胡伟生认识，其他事情并不清楚。
经本院审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：《承包林带合同》约定由刘荣周与吴秀庄共同经营，对土地转包后应得利益未确定享有比例。2013年4月1日，吴秀庄将涉案250亩土地转包给王某某，承包期限自2013年1月至2015年12月，第一年免费种植，第二年承包费为60元／亩，第三年承包费为180元／亩。
本院认为，本案争议焦点是：刘荣周与吴秀庄是否共同享有土地承包经营权以及吴秀庄应否给付刘荣周土地承包费。
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，2002年3月25日，刘荣周和吴秀庄与察布查尔锡伯自治县博斯坦村委会签订《承包林带合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的规定，合法有效。涉案250亩土地的承包经营权，在刘荣周离开居住地时，依法仍应由刘荣周与吴秀庄共同享有。现刘荣周以其持有的涉案合同要求吴秀庄返还土地承包经营权，吴秀庄辩称刘荣周已放弃土地承包经营权，但就其主张未能提供相应证据加以证实，应承担举证不能的后果。因此，刘荣周与吴秀庄共同享有涉案土地承包经营权。原审在吴秀庄未提供刘荣周与村委会解除或变更合同的情形下，即判决驳回刘荣周要求确认对涉案土地享有共同承包经营权的诉讼请求，明显不当，本院予以纠正。由于刘荣周提供的证人证言不能充分证实对共同享有经营权的土地进行了分割，故，刘荣周要求吴秀庄返还西边150亩的土地，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。庭审过程中，吴秀庄承认合同履行期间其将涉案250亩土地转包给王某某并收取15000元费包费的事实，据此，吴秀庄应给付刘荣周土地承包费7500元。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销察布查尔锡伯自治县人民法院（2014）察民初字第1177号民事判决；
二、刘荣周与吴秀庄共同享有250亩土地承包经营权；
三、吴秀庄于本判决生效后十五日内给付刘荣周土地承包费7500元；
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回刘荣周其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由刘荣周负担50元，吴秀庄负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 孙 杰