广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第139号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈炽荣，男，1964年7月9日出生于广东省佛山市，汉族，住广东省佛山市禅城区。2013年12月18日因本案被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕，2014年1月29日被取保候审。经佛山市禅城区人民法院决定，于2015年2月6日对其执行逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人林俊怡、唐浩宇，广东天爵律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人陈炽荣犯非国家工作人员受贿罪一案，于2015年3月24日作出（2015）佛城法刑初字第75号刑事判决。原审被告人陈炽荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，1999年，杨某（另案处理）经人介绍认识时任佛山市禅城区祖庙街道敦厚村民委员会主任、敦厚股份合作经济联合社社长的被告人陈炽荣，杨某向陈炽荣表示其有意租赁位于佛山市禅城区汾江北路尾的敦厚村集体所有土地，并表示开发该地块赚了钱会给予陈炽荣好处。随后，被告人陈炽荣将杨某引荐给敦厚村民委员会，并促成杨某成功签订土地租赁合同。同年，在未按照规定组织村民代表大会表决的情况下，经过敦厚村民委员会委员讨论决定，敦厚村将上述地块出租给杨某开发佛山市城北综合批发市场。后因有敦厚村民提出反对意见，该村于2001年1月召开了村民代表大会表决通过了上述地块开发事项，并补办了相关土地手续。
2006年上半年，杨某为感谢被告人陈炽荣对其投资经营佛山市城北综合批发市场的支持和帮助，为陈炽荣在澳门美景花园购买房产、办理投资移民手续垫付港币127万元。被告人陈炽荣将该房产出租，至2013年12月收到租金共计约港币30万元。
2010年，被告人陈炽荣在其丽日豪庭住处收受了杨某以支持其参选敦厚村民委员会主任为名而给予的人民币40万元。
2013年12月14日，中共佛山市禅城区纪律检查委员会联合调查组针对被告人陈炽荣涉嫌违纪问题开展核查工作。12月15日，调查组在祖庙街道办事处约谈被告人陈炽荣。
2013年12月18日，被告人陈炽荣被移送佛山市公安局禅城分局处理，同日被刑事拘留。
2014年1月，被告人陈炽荣家属为其退赃人民币165万元（该款暂扣于佛山市公安局禅城分局）。同年3月11日，被告人陈炽荣通过中国银行澳门分行转账港币167万元给杨某。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人杨某的证言。（1）2013年12月16日笔录的主要内容：我于1999年通过他人介绍认识敦厚村主任陈炽荣。同年，我和敦厚村委会签署了租地合同，合同签了12年，租用了约200亩的地（就是现在城北批发市场的位置），成立了佛山市城北综合批发市场物业有限公司进行经营管理。陈炽荣以什么方式办理移民澳门我不清楚。（2）2013年12月24日笔录的主要内容：1999年我通过朋友介绍认识时任敦厚村书记的陈炽荣。与陈炽荣吃过几次饭后，我向陈炽荣提出可否给我开发他们村汾江北路尾的那块地（现城北批发市场），在该地建一个综合批发市场。同时，我还跟陈炽荣讲如果能把那块地给我开发，我赚到钱不会忘记他的关照。后来通过陈炽荣的运作，我成功拿到敦厚村汾江北路尾那块地的开发权，建成城北综合批发市场商铺出租。2006年左右，陈炽荣想再生一个孩子。我就建议陈炽荣办理投资澳门移民。我叫澳门的朋友潘伟光帮陈炽荣在澳门买楼，方便陈炽荣办理投资移民。楼款总值约115万元港币，我先将50万元人民币存入潘伟光在珠海拱北口岸中国银行或中国工商银行开设的账户，然后潘伟光再从其澳门银行账户将50万元人民币转换为港币划入陈炽荣在澳门开设的大丰银行账户。我又通过我在澳门中国银行账户给陈炽荣大丰银行账户划入50万元港币，其余楼款是陈炽荣自己给的。陈炽荣购楼后，因办理全家移民澳门手续要交50万元港币的押金，我是通过我澳门工商银行账户将27万元港币划入陈炽荣澳门账户，剩下23万元港币是陈炽荣自己筹钱给的。以上，我给陈炽荣全家办理澳门投资移民共出了127万元港币，因他在我投资开发敦厚村汾江北路尾的那块空地出了不少力，我为了报答他对我的支持才出钱给他办理全家投资移民澳门。2010年，敦厚村主任换届的时候，陈炽荣打电话给我，跟我讲他这段时间手头紧张，我将40万元人民币现金分4扎，每扎10万元，用胶袋装好。傍晚时候，我开车去陈炽荣位于丽日豪庭的家中（谭某在家），将装有40万元现金的胶袋放在沙发上，并与谭某讲这是陈炽荣要的钱。我送陈炽荣40万元人民币是因为我开发敦厚村的土地赚了钱，为感谢任敦厚村书记的陈炽荣对我的支持，才给他送钱。（3）2014年1月9日笔录的主要内容：我给了127万港币给陈炽荣在澳门买了一套房子，送了一笔钱40万元人民币给陈炽荣。我觉得127万元港币是陈炽荣向我借的，他至今没有还钱，我也没有追过他还钱。（4）2014年6月5日、9月3日笔录的主要内容：我是于2014年1月29日被取保候审的。2006年，陈炽荣要投资移民澳门，我先后共计借给他127万元港币，一部分钱通过我澳门姓潘的朋友转账给陈炽荣，一部分钱通过我澳门中国银行、大丰银行的账户转给陈炽荣。当时陈炽荣说他办好移民手续将房子卖掉后就还钱给我，该笔借款没有写借据。2009年或者2010年敦厚村村主任换届的时候，陈炽荣说他最近手头紧，想向我借30、40万元人民币周转。几天后的傍晚，我开车到陈炽荣家中，谭某在家，陈炽荣不在家，我将一袋装有40万元现金的胶袋交给谭某，告诉她这是陈炽荣借的钱。该笔借款陈炽荣没有写借据给我。我借给陈炽荣上述两笔借款，均是因为我投资开发了敦厚村汾江北路尾那块地建了厂房和商铺，而陈炽荣在敦厚村任村长和书记，我市场的每一个客户办理工商牌照都要敦厚村出证明，我是为了方便我的客户。2014年2、3月份我们二人被取保候审出来后，陈炽荣还了167万元港币给我，里面包括买楼的127万元港币和40万元人民币，钱是通过银行转账转入我澳门中国银行的账户。取保候审之前跟之后所交代的事实不同，是因为在取保候审前我有恐慌心态、糊涂，心想陈炽荣已交代了，我讲出来就可以放我出来。
2.证人谭某的证言。主要内容：陈炽荣是我丈夫，他从1999年开始在祖庙街道敦厚村任支部书记和村委主任。2006年或2007年时，我们在澳门氹仔美景花园B座15楼购买了一套70、80方的房子，陈炽荣说是115万元港币购买的二手房。购房手续和房款都是陈炽荣自己一个人搞掂的，怎么支付房款我不清楚。我们在澳门购房的主要原因是办理全家投资移民澳门。根据当时澳门政策，在澳门投资购买了100万元港币以上房屋或者商铺，再交50万元投资移民的保证金，七年之后我们全家四人就成为澳门永久性居民，且房屋还可以交易买卖。在买房时，陈炽荣跟我讲过买房的钱是同他的亲戚和朋友借的，7年之后办理好移民手续就可以将房子卖掉，房子升值赚到的钱可以还给人。陈炽荣具体向谁借钱我不清楚。2006年我们将该房委托中介出租，这些年来每月租金4100元港币、3800元港币、9000元港币不等，租金每月划入陈炽荣澳门的银行账户。我带儿子到澳门打预防针时，会带上存折取出一些作为家用。我估算共收取租金有10万至20万元港币左右。两年前的一天，杨某来到我家，当时陈炽荣不在家，他拿着一包东西（用塑料袋装着）交给我，叫我交给陈炽荣。当时杨某还问我我们村选举主任选成怎样？到了晚上陈炽荣回来，我告诉他基哥拿了一包东西给你。那包东西我没有打开看过，陈炽荣也没有告诉我什么。
3.证人庞某的证言。主要内容：杨某是我丈夫。杨某拿钱给陈炽荣的事我不知情，不记得是否和陈炽荣一家人出境旅游。不知道陈炽荣在澳门买房的事，杨某没有告诉我。
4.证人陈某的证言。主要内容：1999年至2008年期间，我在敦厚村委会任副主任。佛山市城北综合批发市场地块洽谈开发时间约在1999年6、7月份（我们村第一届村委会成立后），原地块是一块荒地、鱼塘，约有200亩，汾江路只通到现在城北中学门口。敦厚村第一届村委会成立后，村委会成员想为村民做点事，巡视该地块，商谈如何开发该地块，但当时没有什么开发方案。当时第一届村委会主任陈炽荣同村委会成员提出要将该地块开发成现在的城北综合批发市场，村委会成员商谈过最好能有人带资金开发该地块，陈炽荣介绍了叫杨某的人给我们村委成员认识，提出由杨某出资开发该地块。杨某还带村委会全体成员和敦厚股份经济联合社监事会部分成员参观了由他开发的张槎玉带针织城。我们参观后，认为杨某有实力，大家便同意由杨某来开发该地块。我们村委成员与杨某多次洽谈，达成开发方案、价格和年限等。达成共识后，村委会成员都有开会讨论通过，并有会议记录为证。但当时没有通过全体村民表决，到2000年才进行村民代表表决通过。当时部分村民告我们不按程序办事，还向国土部门投诉我们村违规开发土地，国土部门派人来调查。佛山市国土局调查后认为该地块已失去了耕地的功能，要求我们村补办手续给国土局，才可以开发该地块。没有进行全体村民表决，是因为村委第一届成员没有经验、且对村民自治组织法认识不足、理解不够造成。
5.《关于接受陈炽荣辞去佛山市第十四届人大代表职务的决定》，《关于陈炽荣同志个人情况说明》，个人履历表，党员基本信息表，中共佛山市禅城区祖庙街道工作委员会相关文件，佛山市禅城区祖庙街道敦厚村民委员会出具的证明、文件。证实被告人陈炽荣于1998年11月至2004年任敦厚村党总支部副书记，2004年8月至2007年8月任敦厚村党总支部书记，2007年9月至2010年8月任敦厚村党总支部副书记，2010年9月至2013年12月任敦厚村党总支部书记；于1999年5月至2008年3月任敦厚村委会主任、经联社主任；2008年5月至2010年8月任祖庙街道办事处汾治办工作；2011年4月至2013年12月任敦厚村委会主任。
6.组织机构代码证，广东省农村集体经济组织证明书，信息查询结果。证实佛山市禅城区祖庙街道敦厚村民委员会、敦厚股份合作经济联合社的机构类型均属于其他机构。
7.会议记录，佛山市城北批发市场旧貌照片。证实1999年7月31日，敦厚村委会讨论通过了城北批发市场地块出租事宜；2001年1月16日，敦厚村村民代表会议表决通过开发城北批发市场地块；照片显示原城北批发市场地块为一片荒地，地上倒满建筑垃圾。
8.租赁合同，租赁合同书，场地承包合同，场地租赁合同，补充协议，补充合同，汾江北路征地拆迁协议书。证实自1999年起，杨某经营的佛山市城北综合批发市场物业有限公司（早期为佛山市石湾区东一纸箱厂）向佛山市禅城区环市街道敦厚股份经济联合社租赁土地开发城北综合批发市场，被告人陈炽荣在1999年、2002年、2004年、2006年的合同、补充协议上均代表敦厚股份经济联合社签名。
9.中国建设银行个人信息查询及流水明细清单。证实（1）陈炽荣名下账号为31×××79的建设银行账户中，2006年至2007年间收支情况正常；2008年至2010年间，有多笔大额收入（1万元以上），三年期间共计收入超过27万元，支出情况正常，2010年整年期间该账户余额均保持在5000元以上；2011年至2013年期间，有多笔大额收入（1万元以上），三年期间共计收入超过35万元，2012年期间出现4笔大额（10000元以上）现金支出共计11.5万元外，其余支出情况正常；该账户于2014年1月28日转账到佛山市公安局禅城分局账户100万元，2014年1月29日转账到佛山市公安局禅城分局账户65万元。（2）谭某名下卡号为52×××91的建行账户于2011年12月至2013年12月期间有多笔大额收支情况，总收入超过250万元；（3）谭某名下账号为31×××20的建设银行账号中，2006年期间有多笔大额收入共计超过90万元，有多笔大额款项转入证券账户情形，仅发生几笔大额（均20000元以下）现金支出或者转账支出情形；2007年期间有大量大额收支情形，其中发生现金支取共计超过90万元；2008年至2010年期间有大量大额收支情况，现金存入共计超过180万元，有多笔大额转入证券账户情形，2010年5月至12月期间有5笔每笔人民币49000元的现金存入交易；2011年至2013年间有大量的大额收支情形，三年期间共计现金存入超过130万元，有多笔大额转入证券账户情形。
10.股票账户资料及账户流水明细清单、交易记录清单。证实：（1）被告人陈炽荣在中国光大银行深圳华强证券业务部开设的B股账户（托管银行账户为中国银行账户，账号47×××56）于2007年期间转入股票账户的资金共计超过港币50万元，无资金转出记录。（2）谭某在佛山证券登记公司开设的A股账户于2006年至2012年间有多笔资金进出；2006年期间转入股票账户的资金超过人民币80万元，无资金转出记录；2007年至2009年期间转入股票账户的资金共计人民币230万元，转出资金人民币150万元；2010年期间转入股票账户的资金人民币18.8万元，转出资金人民币10万元；2011年至2012期间转入股票账户资金人民币110万元，转出资金人民币27万元。
11.中国银行客户资料查询情况表及交易流水明细、存款交易明细清单。证实被告人陈炽荣中国银行港币账户（账号47×××56）于2007年期间有多笔万元以上港币存款，存入不久即支取，账户流水明细与陈炽荣股票B股账户资金进出情况基本一致，其余时间无大额资金进出。
12.承诺楼宇买卖合约及相应购房资料，本票，收据，印花税申报书及缴纳凭证。证实被告人陈炽荣于2006年5月期间在澳门购买房屋一套，成交价港币1238000元，律师费、买卖契费、印花税等共计澳门币55398元。被告人陈炽荣对上述证据均予以辨认，确认购买该房房款1238000元港币系由杨某支付。
13.澳门投资居留暨法律处声明书，出入境事务厅通知书，定期存款通知书，存款确认书，公证书。证实被告人陈炽荣全家于2006年6月9日向澳门贸易投资促进局申请居留许可，澳门政府于2013年1月3日通知陈炽荣全家由居留许可获批满7年之日（2013年11月29日）起可办理澳门特区身份证明文件；陈炽荣于2006年5月26日在中国工商银行澳门分行存入港币50万元作为保证金。被告人陈炽荣对上述证据均予以辨认，确认保证金50万元港币实际上由杨某出资。
14.供水合约，水费单，综合单，按金收据，电能供应合约。证实被告人陈炽荣将澳门的房屋出租。被告人陈炽荣对上述证据均予以辨认、确认。
15.澳门大丰银行存折。证实被告人陈炽荣将澳门的房屋出租，并将租金存入其名下澳门大丰银行账户（账号11×××62），该账户流水显示2006年4月至5月，共存入港币1306722元，支出购房款1238000元及其他费用53784.47元，2006年10月至2013年11月，该账户租金收入超过港币30万元。被告人陈炽荣对上述证据均予以辨认，确认存款中的1238000元港币是由杨某存入用于其购买澳门房屋的款项，该房每月租金均存入该账户，所收全部租金由其支配使用。
16.中国银行澳门分行本票及流水明细复印件。证实杨某于2014年3月11日收到被告人陈炽荣支付的港币167万元。杨某书面确认收到该款。
17.扣押物品清单，广东省暂扣财物收据。证实被告人陈炽荣家属于2014年1月28日、29日退赃人民币165万元，该款暂扣于佛山市公安局禅城分局。
18.企业法人营业执照。证实佛山市城北综合批发市场物业有限公司的法定代表人为杨某。
19.线索核查经过及陈炽荣在纪委的谈话笔录。证实2013年12月14日，中共佛山市禅城区纪委联合调查组对被告人陈炽荣涉嫌违纪的有关问题开展核查工作；12月15日，调查组针对举报问题在祖庙街道办事处约谈陈炽荣，陈炽荣在谈话过程中主动、如实交代了自己收受杨某等人的好处，为杨某等人谋取利益的事实。
20.抓获经过。证实2013年12月18日，中共佛山市禅城区纪律检查委员会在佛山市南庄紫洞佛山市纪委廉政教育基地将涉嫌非国家工作人员受贿罪的被告人陈炽荣移送给佛山市公安局禅城分局处理。同日，被告人陈炽荣被刑事拘留。
21.户籍材料。证实被告人陈炽荣的身份情况。
22.被告人陈炽荣的供述、辩解。（1）2013年12月18日、2014年1月3日、2014年6月4日供述的主要内容：1999年5、6月份时，我经人介绍认识了杨某（杨海基），朋友说杨某看中我们敦厚村汾江北路尾的那块地（现为城北批发市场），想搞市场。后我和杨某相约去看了地，杨某对这块地非常满意，想承包经营。过了一两天，他带我们全部村委会成员去他经营的玉带针织城参观，看完后大家都觉得他有搞市场的实力。又过了几天，杨某约我单独吃饭，并用纸列明承包土地的单价和年限（按土地单价每平方米2.5元承包12年），问我该单价村委会能否通过。我看了他的计划给了意见，并让他回去准备合同拿到村委会给我。杨某当时提出这块地和我一起做，我说我没钱投资。杨某就说赚了钱后他知道怎么做。当时他的意思就说赚到钱会给我一些好处，我说等以后做好再说。之后，我主持开村委会、监事会讨论杨某的合同，杨某和他老婆也参加了会议，经过开会协商，最后双方在会议室签订了承包合同。2006年或2007年初，杨某以我的名义在澳门氹仔购买了一套110多平方米的房子，楼款总值115万港元。杨某从其澳门大丰银行账户把总楼款划入我澳门大丰银行账户，我分三笔支付了楼款。当时杨某说在澳门投资合算，房价比较低且投资后可全家移民，以后福利比较好，在澳门买个100平方米的房子就可以投资移民。我说没有那么多钱，杨某就说可以帮我垫付资金买房产，等我移民成功后，再把房子卖了，不管房子赚多赚少，卖房子的钱都还给他。我要求把房子写在杨某的名下，杨某说这样不行，如果我全家要移民，就必须将房子写在我名下。后来要交50万元港币的存款做抵押也是杨某帮我垫付的，他的意思是房子和这50万元都是固定的，7年内谁也动不了，等我成功办理移民后，这些都是要还给他的。2010年3月，我准备参选敦厚村委会主任，因为我当时在祖庙街道汾治办工作，当时的村委会主任是陈钊洪，竞争比较激烈。杨某支持我回村做村委会主任，他打电话给我，说送点东西到我家里。他在我家门口给我一个红色的购物袋，我打开一看，里面有很多现金。杨某说这些钱给我用于竞选村委会主任，让我去活动一下（当时我老婆在家）。我印象中是四捆人民币，每捆10万元，我把钱放在家里，并告诉我老婆是杨某的钱。后我选举用了4万多元，剩下的我放在家里使用，分多次每次4.9万元存入银行，存到建设银行多一点。因我是敦厚村党支部书记、村委会主任，是我推荐杨某给村委会成员来开发我村城北空地的，后经村委程序将该空地租给杨某并开发成综合批发市场，杨某租用该地块开发赚了钱，基于上述原因，他便以送钱、送楼的方式来感谢我。我于2014年1月29日被取保候审。（2）2014年9月2日辩解的主要内容：因为在纪委和在押期间，我的精神太过紧张。被取保候审出来后，我觉得以前交代过于随便（凭模糊记忆陈述）。现在每件事我都要想清楚，才能讲，所以我现在的交代与之前的交代不同。2006年或2007年初，杨某告诉我在澳门投资100万元港币购买房产和存50万元港币的保证金就可以办理投资移民，我没有那么多钱，杨某说他可以帮我垫付资金买房产，等我移民成功后，再把房子卖了，不管房子赚多赚少，买房的本金都给他。杨某给我办理投资移民购房垫付了100万元港币和20多万元港币的保证金。他是怎么给我的，我现在已记不清了。杨某给我垫付的钱全部划入我在澳门大丰银行开设的账户。我在大丰银行开设的账户存折流水中，2006年4月19日至2006年5月29日的流水情况是我办理投资移民澳门购房和交保证金的资金进出情况；自2007年2月起的账户收入情况是我在澳门购买的房子出租的租金收入（共出租了6年，平均每月租金5000元港币，有一年没有租出去，出租收入约25万元港币）。2010年3月，我准备参选敦厚村委员会主任。有一天我与杨某吃饭，我向杨某借钱，当时杨某没有表态。过了两日，杨某打电话给我，说把钱拿过来我。杨某把钱送到我家，他在门口交给我一个袋子。我打开看，里面有很多现金，印象中有四捆现金，每捆有10万元。我把钱放在家里，我老婆问我是什么，我让她不要理。这些钱一部分我用来炒股，剩下放在家里使用，部分存入银行（存入建设银行）。杨某是因为我个人信用较好，才肯借钱给我的。取保候审之前我的思维乱了，当时连无关紧要的事都讲了出来。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人陈炽荣身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币40万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人陈炽荣已全额退赃，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人陈炽荣犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币6万元。
二、对扣押的被告人陈炽荣退回的赃款人民币40万元予以没收并上缴国库。
宣判后，原审被告人陈炽荣不服，提出上诉称其没有利用职务之便为杨某谋取利益，本案涉案款项性质均是借款，不构成受贿，且杨某的行贿罪给予不起诉处理，一审判决其构成受贿罪证据不足；原审没有将2013年12月18日至2014年1月29日计入刑期。其辩护人提供了证人杨某的不起诉决定书、陈炽荣2010年用谭某资金账号部分股票的交易情况、光大证券股份有限公司佛山华远东路营业部对账单、中国银行澳门分行本票一张，据以辩称原审认定事实不清，陈炽荣从杨某处收取的40万元是借款，并非受贿所得；原审量刑畸重，没有考虑陈炽荣自动投案、积极退赃等从轻减轻情节。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈炽荣犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人陈炽荣及其辩护人提出本案涉案款项性质均是借款，陈炽荣不构成非国家工作人员受贿罪的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人陈炽荣在纪委的谈话笔录以及在侦查阶段、取保候审之前的稳定供述与证人杨某在取保候审之前所作的供述能够相互印证，均证实1999年杨某有意开发城北综合市场地块，遂通过朋友认识陈炽荣，后陈炽荣将杨某引荐给敦厚村委会，并在杨某与敦厚村委会签订该地块承包合同过程中起到重要作用；且事前杨某曾向陈炽荣表示在开发地块赚钱后会给予陈炽荣好处，后杨某于2006年垫资港币127万元为陈炽荣购买澳门房屋，并为陈办理移民手续提供帮助，又在陈炽荣2010年参选敦厚村委主任时送给陈人民币40万元。上述事实与证人谭某、陈某的证言、澳门大丰银行存折、承诺楼宇买卖合约及相应购房资料、澳门投资居留暨法律处声明书、出入境事务厅通知书、定期存款通知书、存款确认书等证据可以相互印证，足以认定。虽然上诉人陈炽荣和证人杨某在被取保候审之后均改变原来的供述，辩称2010年陈炽荣是向杨某借款人民币40万元，因并无相关证据显示二人所作出的有罪供述非真实意思表示，且其二人对改变口供也无法作出合理解释，对其二人翻供不予采信；而中国建设银行个人信息查询及流水明细清单、股票账户资料及账户流水明细清单、交易记录清单等证据证实上诉人陈炽荣及其妻子谭某在2006年、2010年均有巨额现金可用于周转，大部分现金均流入股票账户用于投资，不存在急需向杨某借款的合理理由；上诉人陈炽荣的辩护人在二审期间提交的证据在原审经过庭审质证的证据中已有体现，虽然证实上诉人陈炽荣将大额资金用于股市，但款项的用途并不影响受贿款的性质，并且上诉人陈炽荣及其家人有巨额财产足以归还杨某，但事后多年至案发前均未归还，杨某亦未追讨过，明显不符合常理；结合上诉人陈炽荣利用其担任敦厚村民委员会主任、敦厚股份合作经济联合社社长的职务便利，为杨某在承包租赁敦厚村集体土地过程中提供帮助的事实，足以证实上诉人陈炽荣利用职务便利为他人谋取利益所收受他人钱款的性质是受贿款，其行为构成非国家工作人员受贿罪。虽然行贿人杨某作不起诉处理，但行贿人是否构成犯罪不影响受贿人犯罪行为的成立。该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人陈炽荣提出原审没有将2013年12月18日至2014年1月29日计入刑期的上诉意见，经查，原审在计算刑期时已经依法将判决执行以前先行羁押的日期从刑期中相应扣除，该上诉意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈炽荣无视国家法律，身为村民委员会主任、股份合作经济联合社社长，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币40万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于上诉人陈炽荣已全额退赃，可对其酌情从轻处罚。上诉人陈炽荣的辩护人提出原审量刑畸重，没有考虑陈炽荣自动投案、积极退赃等从轻减轻情节的辩护意见，经查，虽然上诉人陈炽荣在纪委约谈时自动到案，并逐步供述自己的犯罪事实，但被取保候审后翻供，直至一审庭审期间均未如实供述自己的犯罪事实，不构成自首和坦白，原审在量刑时已经充分考虑上诉人陈炽荣全额退赃的情节对其酌情从轻处罚，再据此要求从轻处罚理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 张 华 伟
代理审判员 黄 志 庆
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 欧阳余国力