浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙01刑终172号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张晓梅（化名周丽），女，1987年3月4日出生，汉族，辽宁省辽阳县人，大学文化程度，无业，住辽阳县。因本案于2016年6月14日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审，2018年1月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人刁乃峰，浙江匡智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高娜，女，1984年12月3日出生，汉族，河北省廊坊市人，初中文化程度，无业，住廊坊市大城县。2016年3月18日因冒用他人居民身份证被行政拘留五日。因本案于2016年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）兰万涛，男，1995年9月20日出生，回族，甘肃省平凉市人，高中文化程度，公司职员，住平凉市崆峒区。2012年9月29日因犯盗窃罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元，2013年1月11日刑满释放。因本案于2016年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人张坤，男，1986年8月14日出生，满族，初中文化程度，辽宁省抚顺市人，无业，住抚顺市望花区。因本案于2016年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人吴国强，男，1985年1月3日出生，汉族，山东省枣庄市人，初中文化程度，无业，住枣庄市峄城区。2015年1月5日因吸毒被行政拘留十日。因本案于2016年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2018年1月29日变更为取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人张晓梅、高娜、张坤、吴国强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人兰万涛犯妨害信用卡管理罪一案，于2018年1月19日作出（2017）浙0110刑初347号刑事判决。原审被告人张晓梅、高娜、兰万涛均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得事实
1、2016年3月至5月，被告人张晓梅自行或安排被告人高娜、丈夫被告人张坤采用ATM机取现、回存等方式，在北京市使用各自非法持有的管某下的2张中国建设银行卡、2张中国工商银行卡、2张北京银行卡、1张中国邮政储蓄银行卡、1张中国农业银行卡，董某名下的2张中国农业银行卡、1张北京银行卡，刘源名下的1张中国农业银行卡，何海芬名下的1张中国工商银行卡，帮助他人转移赃款，并按照一定比例收取报酬。其中，被告人张晓梅自己帮助转移赃款人民币1万元，被告人张晓梅伙同被告人高娜帮助转移赃款人民币159万元，被告人张晓梅伙同被告人张坤帮助转移赃款人民币28.59万元。
其中，2016年4月6日，被告人高娜、张坤各自转移的赃款人民币6万元，合计人民币12万元，系被害人张某在杭州市余杭区被他人通过电话诈骗方式骗去的款项。2016年5月12日，被告人张晓梅转移的赃款人民币1万元，系被害人龚某在杭州市上城区被他人通过电话诈骗方式骗去的款项。2016年5月18日，被告人张坤转移的赃款人民币0.59万元，系被害人黄某在杭州市上城区被他人通过电话诈骗方式骗去的款项。
2、2016年4月4日，被告人吴国强向他人大量出售银行卡期间，在江苏省徐州市使用其本人名下的1张中国农业银行卡帮助转移的赃款人民币0.82万元，系被害人张某在杭州市余杭区被他人通过电话诈骗方式骗去的款项。2016年5月17日，被告人吴国强在山东省枣庄市使用其非法持有的提俊芳名下的1张中国工商银行卡帮助转移的赃款人民币2万元，系被害人黄某在杭州市上城区被他人通过电话诈骗方式骗去的款项。
案发后，公安机关将从被告人张晓梅处扣押的赃款人民币24500元，从被告人高娜处扣押的赃款人民币1470元，从被告人吴国强处扣押的赃款人民币8000元，共计人民币33970元，发还给被害人张某。
另查明，案发后，杭州市公安局余杭区分局冻结了被告人吴国强在中国农业银行股份有限公司北京联华支行62×××70账户内的违法所得人民币28361.61元。
原判认定上述事实的证据有被害人张某、龚某、黄某的陈述，证人俞某的证言，辨认笔录及照片，移送案件通知书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单及照片，协助查询财产通知书、开户信息，通讯设备勘验检查笔录、手机内容、电子数据（光盘）、手机内信息情况，交易明细，接受证据清单、调取证据通知书、清单、证据制作说明、取款监控、截图，发还清单及照片，协助冻结财产通知书（回执）、银行卡发起列表，刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、公民无前科劣迹记录证明，情况说明，抓获、破案经过及户籍证明等，上诉人张晓梅、高娜及原审被告人张坤、吴国强亦有供认在案，所供能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。
（二）妨害信用卡管理事实
1、2016年6月14日，公安机关抓获被告人张晓梅、张坤后，对二人位于北京市丰台区榆树庄乡刘庄子28号的租房进行搜查，查获二人非法持有的他人名下的5张中国建设银行卡、2张中国邮政储蓄银行卡、1张中信银行卡、1张中国工商银行卡，另查获被告人张晓梅的犯罪工具苹果6P手机、Lenovo手机、天时达牌触屏手机各1部及他人居民身份证、手机卡等物。
当日，公安机关抓获被告人高娜后，对其位于北京市丰台区榆树庄乡洪太庄21号的租房进行搜查，查获其非法持有的他人名下的3张中国邮政储蓄银行卡、3张北京银行卡、1张中国建设银行卡、1张中国农业银行卡及他人居民身份证、手机卡等物。其中2张北京银行卡、1张中国邮政储蓄银行卡、1张中国农业银行卡均系被告人张晓梅非法持有并存放于被告人高娜的租房。
综上，被告人张晓梅非法持有他人银行卡13张，被告人张坤非法持有他人银行卡9张，被告人高娜非法持有他人银行卡8张。
2、2016年上半年，被告人吴国强向他人大量出售银行卡期间，使用其非法持有的他人名下的1张中国工商银行卡、1张中国建设银行卡收取售卡的非法所得。
2016年6月29日，公安机关抓获被告人吴国强后从其随身携带的物品中查获其非法持有的他人名下的1张中国工商银行卡、2张中国银行卡及犯罪工具苹果6手机1部。
综上，被告人吴国强非法持有他人银行卡5张。
3、2016年5月至6月，被告人张晓梅提供刘某甲、张某某等人的居民身份证给被告人兰万涛，安排被告人兰万涛在北京市的银行冒用他人身份骗领3张中国农业银行卡、2张中国工商银行卡、2张中国邮政储蓄银行卡、2张北京农商银行卡、1张北京银行卡。
2016年6月14日，公安机关抓获被告人兰万涛后从其随身携带的物品中查获刘某甲、张某某等人的居民身份证。
原判认定上述事实的证据有证人刘某的证言，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单及照片、协助查询财产通知书、开户信息、交易明细，扣押笔录，通讯设备勘验检查笔录、手机内容、电子数据（光盘）、手机内信息情况，调取证据通知书、清单、监控视频（光盘），监控截图，刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、公民无前科劣迹记录证明，情况说明，抓获、破案经过及户籍证明等，上诉人张晓梅、高娜、兰万涛及原审被告人张坤、吴国强亦有供认在案，所供能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。
原审以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人张晓梅有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币8000元，以妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币28000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人高娜有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元，以妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币16000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人张坤有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元，以妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；以妨害信用卡管理罪，判处被告人兰万涛有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人吴国强有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元，以妨害信用卡管理罪，判处其有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币12000元；并判令杭州市公安局余杭区分局冻结的被告人吴国强在中国农业银行股份有限公司北京联华支行62×××70账户内的人民币20200元，予以追缴，发还被害人张某人民币200元，发还被害人黄某人民币20000元；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人张晓梅的犯罪工具苹果6P手机、Lenovo手机、天时达牌触屏手机各一部，被告人吴国强的犯罪工具苹果6手机一部，均予以没收，上缴国库。
上诉人张晓梅上诉称：在掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分，其涉案金额只有13.59万元，尚有175万元金额的上游犯罪及被害人被骗事实并未查清，故该部分不能计入犯罪数额；在妨害信用卡管理罪部分，其持有和办理的是银行借记卡而非信用卡，因此原判对其定罪于法无据，其行为不构成该罪名；且其丈夫张坤亦被判刑，儿子年幼，老母体弱多病。综上，请求本院从轻处罚。
上诉人张晓梅的辩护人提出，在掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分，张晓梅涉案金额只有13.59万元，尚有175万元金额的上游犯罪及被害人被骗事实并未查清，故该部分不能计入犯罪数额；在妨害信用卡管理罪部分，张晓梅持有和办理的是银行借记卡而非信用卡，因此原判该部分定罪法律依据不精准；二审期间张晓梅家属又退赔了人民币109930元，完全弥补了涉案被害人的全部损失，且家庭困难。综上，请求本院依法改判。
上诉人高娜上诉称：掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分，原判认定其犯罪数额165万元错误，其实际数额最多只有60万元；妨害信用卡管理罪部分，其持有的是银行借记卡而非信用卡，因此其行为不构成该罪名；且原判量刑过重。综上，请求本院依法改判。
上诉人兰万涛上诉称：其在本案中是听命于张晓梅等人，在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯；其是一时糊涂、轻信他人，才实施了犯罪行为，且认罪、悔罪态度好。综上，原判量刑过重，请求本院减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张晓梅、高娜及原审被告人张坤、吴国强掩饰、隐瞒犯罪所得、妨害信用卡管理，上诉人兰万涛妨害信用卡管理的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院另查明，二审期间，上诉人（原审被告人）张晓梅的家属代为退赃人民币109930元。上述事实有上诉人张晓梅的供述及《浙江省法院执行、调解款票据》等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人张晓梅及其辩护人提出在掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分，其涉案金额只有13.59万元，尚有175万元金额的上游犯罪及被害人被骗事实并未查清，故该部分不能计入犯罪数额的诉辩意见。经查，上诉人张晓梅与同案犯持有大量他人名下的银行卡，明知自己取出来的钱是来路不正的，很有可能是骗来的，仍予以帮助转移，从中获取好处；其中部分数额已经查明被害人，而其余部分数额是采用完全相同的套路，在时间上亦有交叉、重合。综上，上诉人张晓梅所有涉案数额均符合“上游犯罪事实经查证属实”的情形，故原判全部以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚并无不当，因此上诉人张晓梅及其辩护人所提的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人高娜提出在掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分，原判认定其犯罪数额是165万元错误，其实际数额最多只有60万元的上诉理由。经查，上诉人张晓梅、高娜及原审被告人张坤的供述与在案的协助查询财产通知书、开户信息、交易明细、接受证据清单、调取证据通知书、清单、证据制作说明、取款监控、截图等证据相互印证，足以证实2016年3月至5月上诉人高娜伙同张晓梅转移犯罪所得人民币159万元，2016年4月6日上诉人高娜转移赃款人民币6万元，故原判认定其犯罪金额共计165万元正确，因此上诉人高娜所提的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张晓梅、高娜及原审被告人张坤、吴国强明知是犯罪所得仍帮助转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中上诉人张晓梅、高娜及原审被告人张坤系情节严重；上诉人张晓梅、兰万涛使用虚假的身份证明骗领信用卡，数量巨大，上诉人张晓梅、高娜及原审被告人张坤、吴国强非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均构成妨害信用卡管理罪。且系共同犯罪。上诉人张晓梅、高娜及原审被告人张坤、吴国强均一人犯二罪，依法均应数罪并罚。关于上诉人张晓梅及其辩护人、上诉人高娜提出所办的是借记卡而非信用卡、故不构成妨害信用卡管理罪的诉辩意见。经查，本案中涉案的银行卡均系由金融机构发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，根据相关法律规定，属于刑法意义上的信用卡，故原判认定其二人均构成妨害信用卡管理罪正确，因此上诉人张晓梅及其辩护人、上诉人高娜所提的相关诉辩意见，均不能成立，本院均不予采纳。鉴于上诉人张晓梅在二审期间有退赃行为，对其掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，可在原判基础上依法再予以从轻处罚，故对上诉人张晓梅的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳，对其所提改判的请求，本院予以支持。原判根据上诉人高娜犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及在共同犯罪中所起的作用，考虑到其归案后的认罪态度等因素，所处量刑并无不当。因此上诉人高娜提出原判量刑过重，要求改判的请求，依据缺乏，本院不予支持。上诉人兰万涛系受上诉人张晓梅的指使及安排而冒用他人身份骗取信用卡，在二人共同犯罪中上诉人张晓梅起主要作用，系主犯；上诉人兰万涛起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判未区分主从犯不妥，本院予以纠正，故上诉人兰万涛提出其应当认定为从犯、且原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳，对其所提改判的请求，本院予以支持。原判定罪正确，原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十九条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条第一款第（一）项、第（二）项、第四条第二款、第八条第一款、第十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款第（四）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110刑初347号刑事判决第二、三、五、六、七项对高娜、张坤、吴国强的定罪量刑以及对冻结赃款、扣押犯罪工具的处理和第一项中对被告人张晓梅的定罪部分以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的附加刑量刑部分、妨害信用卡管理罪的量刑部分、第四项中对被告人兰万涛的定罪部分及附加刑的量刑部分。
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110刑初347号刑事判决第一项中对被告人张晓梅犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主刑量刑部分及决定刑部分和第四项中对被告人兰万涛的主刑量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）张晓梅犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；二罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币28000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2023年7月16日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）兰万涛犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2018年6月13日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈洒洒
审判员 钱晓明
审判员 徐 洁
二〇一八年四月二日
书记员 沈钟杭