甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甘刑抗字第1号
抗诉机关：甘肃省人民检察院
原公诉机关：靖远县人民检察院
原审被告人：杨文宏，男，汉族，生于1965年1月14日，甘肃省靖远县人，高中文化，中共党员，原系靖远县糜滩乡独石村村民委员会主任，住靖远县。因涉嫌贪污罪于2011年11月30日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审。现在缓刑考验期。
辩护人：黄天昌，甘肃正天合律师事务所律师。
靖远县人民检察院指控原审被告人杨文宏、杨玉国、杨永毅犯贪污罪一案，靖远县人民法院于2012年5月10日作出（2012）靖刑初字第30号刑事判决，白银市中级人民法院于2012年12月29日作出（2012）白中刑二终字第12号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，甘肃省人民检察院于2013年11月23日以甘检刑抗（2013）5号刑事抗诉书，对原审被告人杨文宏的定罪处刑部分向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员马涛、王亚兰出庭履行职务。原审被告人杨文宏及其辩护人黄天昌到庭参加诉讼。现已审理终结。
靖远县人民法院一审认定事实：
（一）、被告人杨文宏与被告人杨玉国（已判刑）、杨永毅（已判刑）三人在糜滩乡独石村村委会任职期间，在2010年农村危旧房改造项目实施过程中，杨玉国征得杨永毅、杨文宏同意后，以其养父杨文义的名义将自家房屋重复申报危旧房改造补助一次，获得危旧房改造补助资金5000元用于个人花销。案发后，被告人杨玉国退回赃款5000元。
原审判决认定上述事实的证据有：靖远县糜滩乡2010年农村危旧房改造资金补助花名册、缴款票据、三被告人的身份证明及户籍证明。被告人杨文宏、杨玉国、杨永毅对上述事实供认不讳。
（二）、2010年4月26口，中共靖远县糜难乡党委会议决定兴建本乡文化、碾湾两村村委会办公阵地，缺口资金从危房改造、民政资金整合进行解决。会后，被告人杨文宏以本次属于2009年危房改造审批对象但没有盖房的张金、詹玉永等l8户人的名义上报危旧房改造补助资金。后又拿自己与杨文明、杨文义、杨永毅、杨玉国等另外18户人的“一折统”到糜滩乡民政所办理领款手续。2010年5月2日，杨文宏将当日打到18户“一折统”上的72000元现金取走，存在自己的个人账户中。当月5日，杨文宏代表自己工程队与糜滩乡碾湾村委会签订了村文化建设工程合同，合同约定工期为2010年5月2日开工至2010年7月12日竣工，工程承包总价款230468元。糜滩乡政府及碾湾村委会先后于2010年6月26日、2010年8月19日向杨文宏支付工程款l5208O元，下欠78388元工程款至今未付。案发后，被告人杨文宏退回赃款72000元。
认定上述事实的证据有：
中共靖远县糜滩乡党委党建工作专题会会议记录、靖远县糜滩乡独石村危旧房改造工程申请补助资金花名册、证人詹玉永、杨文玄、杨文伟等人的证言、糜滩乡危旧房改造补助资金发放表、证人杨文仕、杨村、滕怀禄等人的证言、甘肃省农村信用合作联社糜滩信用社客户交易明细对账单及取款凭条、缴款票据、施工合同书、杨文宏出具的收据、证人王得猛、武永平、李正学、贾汝磊等人的证言，三被告人的供述。
靖远县人民法院一审认为，被告人杨文宏、杨玉国、杨永毅三人在靖远县糜滩乡独石村村委会任职期间，杨文宏、杨永毅明知杨玉国虚报危旧房改造补助资金，二人不但不制止，反而共同商议同意上报使杨玉国从糜滩乡政府冒领危旧房改造补助资金5OO0元，三人的行为均已构成贪污罪；被告人杨文宏明知糜滩乡领导不同意用危旧房改造补助资金承建独石村委会，但其利用职务之便，虚报冒领危旧房改造补助资金72000元，将该款用于自己工程队承建的糜滩乡碾湾村委会，其主观上虽没有非法占有的目的，但其行为已构成挪用公款罪，依法应予以惩处。鉴于案发后贪污的公款5000元被告人杨玉国已积极退赃，根据三被告人的贪污金额及认罪态度，对三被告人的贪污犯罪依法可以免予刑事处罚，被告人杨文宏在案发后退回了全部挪用款项，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一、二款、第三百八十三条一款（三）项、第三百八十四条一款、第二十五条一款、第六十九条一款、第六十四条、第七十二条一款、第七十三条二、三款的规定，判决，一、被告人杨文宏犯贪污罪，免予刑事处罚：犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。二、被告人杨玉国犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人杨永毅犯贪污罪、免予刑事处罚。四、追缴的赃款5000元，予以没收；追缴挪用的赃款72000元，退回靖远县糜滩乡人民政府。
宣判后，检察机关提出抗诉。
经白银市中级人民法院二审审理查明的事实与一审判决认定一致，认定本案事实的证据，经一审开庭举证、质证、认证，予以确认。
另查明，2009年危旧房改造项目实施过程中，杨文宏、杨玉国、杨永毅三人商量将不属于2009年危旧房改造项目对象的杨瑞明等8户上报，并在“住房补”拨下来后以修路的名义从8户处各收回1500元，共计l2000元。
上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
靖远县糜滩乡农村危旧房改造工程申请补助资金花名册、糜滩乡危旧房改造补助资金发放表、甘肃省农村信用合作联社糜滩信用社客户交易明细对账单及取款凭条、独石村群众集资捐款同意书、证人李翠霞、武治凤、王世华、杨腾、李爱琴、刘启兰、杨文鼎、罗永林的证言、三被告人的供述。
白银市中级人民法院二审认为，关于抗诉机关提出的三被告人将不属于2009年危旧房改造项目对象的杨瑞明等8户上报，并在危旧房改造补助资金拨下来后以修路的名义收回1200O元三人私自平分用于个人花销，应认定为贪污的问题，经查，证人证言、独石村群众集资捐款同意书均证明杨文宏三人以修路的名义从农户处收回12000元，农户是明知的且在公诉机关提供的独石村群众集资捐款同意书上签字确认。故认定三被告人贪污1200O元的证据不足。
关于抗诉机关提出的被告人杨文宏在2O09年危旧房改造项目实施过程中，将危旧房改造审批对象但没有建房的张金、詹玉永等l8户人的“住房补”以冒领方式套取资金共计72000元存入其个人账户，应认定为贪污的问题，经查，靖远县糜滩乡党委党建工作专题会会议记录，证人岳伟的证言均能够证明虚报农村危旧房改造资金维修村委会糜滩乡政府是明知的。结合杨文宏在侦查、起诉、审判各个环节中对其将72000元套出后就请示乡领导修建村委会，乡领导没有同意，其由于当时承建碾湾村的村部建设工程资金紧张，想挪用一下，就在未经糜滩乡领导和独石村班子成员同意的情况下将这7200O元支付了其工程队的材料款和部分工程队民工工资的供述，可以看出杨文宏主观上是暂时占用并使用公款，并无非法占有该款的目的。客观上，杨文宏决定将危旧房改造审批对象但没有建房的张金、詹玉永等18户人的“住房补”，以另外18户的存折去领款，其领款行为在这18户、包括经办领款的财政所的负责人贾汝磊是公开的，杨文宏并没有实施其他手段隐瞒、掩饰冒领72000元的事实。杨文宏在领取72000元资金后，直到案发后才归还，符合挪用公款罪的构成要件。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。
甘肃省人民检察院抗诉认为，原审被告人杨文宏利用其协助糜滩乡人民政府从事上报危旧房改造补助资金的职务之便，采取虚报实际没有建房的张金等18户补助对象，骗取国家的危旧房补助资金，并私自冒用他人名义将该款打入自己账户的行为，符合贪污罪的主客观要件，应以贪污罪定罪处罚。原一、二审判决以挪用公款罪认定，属适用法律错误。
原审被告人杨文宏辩称，自己将村民的72000元取出后，本想用于独石村村委会建设，但乡领导没有同意。因当时我正在承建碾湾村的村部建设工程，资金紧张，就在未经糜滩乡领导和独石村班子成员同意的情况下将这7200O元挪用支付了工程队的材料款和部分工程队民工工资。
原审被告人杨文宏的辩护人辩护意见，原审被告人杨文宏没有贪污的主观故意，不构成贪污罪。原审判决定罪量刑适当，应予维持。
本院经再审查明：2010年4月26口，中共靖远县糜难乡党委会议决定兴建本乡文化、碾湾两村村委会办公阵地，缺口资金从危房改造、民政资金整合进行解决。会后，原审被告人杨文宏将独石村2009年没有盖房的张金、詹玉永等l8户人上报糜滩乡人民政府，申请危旧房改造补助资金。2010年5月2日，原审被告人杨文宏拿自己与杨文明、杨文义、杨永毅、杨玉国等另外18户人的“一折统”到糜滩乡民政所办理了领款手续。当日，又将打到18户“一折统”上的72000元现金分别取出，存入自己在甘肃省农村信用合作联社糜滩信用社的个人银行账户中。
另查明，原审判决认定原审被告人杨文宏与原审被告人杨玉国（已判刑）、杨永毅（已判刑）共同贪污5000元的事实清楚。
综上，原审被告人杨文宏贪污数额合计为77000元。案发后，赃款已全部追回。
认定案件事实的证据有：中共靖远县糜滩乡党委党建工作专题会会议记录、靖远县糜滩乡独石村危旧房改造工程申请补助资金花名册、证人詹玉永、杨文玄、杨文伟等人的证言、糜滩乡危旧房改造补助资金发放表、证人杨文仕、杨村、滕怀禄等人的证言、甘肃省农村信用合作联社糜滩信用社客户交易明细对账单及取款凭条、证人王得猛、武永平、李正学、贾汝磊等人的证言，三被告人的供述。
以上证据原审庭审中均经出示、质证，证据来源合法。本院予以确认。
本院认为，原审被告人杨文宏身为靖远县独石村村委会主任，利用其协助靖远县糜滩乡人民政府从事本村村民危旧房屋补助款申领工作的便利条件，采取虚报冒领的手段，侵吞政府扶贫款项，其行为构成贪污罪。检察机关抗诉所提原审判决适用法律错误，判处不当的理由成立。关于原审被告人杨文宏及其辩护人所提没有贪污主观故意的辩解和辩护意见，根据本案已经查明的事实以及原审被告人杨文宏在案发前没有将72000元存入其个人银行账户的情节告知任何人的事实，可以看出其主观上侵吞危旧房改造补助资金的故意明显。故对原审被告人杨文宏辩解及其辩护人的辩护意见，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销靖远县人民法院（2012）靖刑初字第30号刑事判决、白银市中级人民法院（2012）白中刑二终字第12号刑事裁定中对原审被告人杨文宏的定罪处刑及赃款处罚部分。
二、判决原审被告人杨文宏犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、追缴的赃款77000元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李际平
审 判 员 魏 漪
代理审判员 杨福临
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 马小琴