重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终923号上诉人（原审被告）：周磊森，男，汉族，1984年10月11日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：谭术才，重庆君之合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:肖艳，女，汉族，1981年11月15日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：王可兵，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。原审被告:程丽，女，汉族，1983年9月6日出生，住重庆市开州区。上诉人周磊森因与被上诉人肖艳、原审被告程丽民间借贷纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周磊森上诉请求：1.撤销重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初3039号民事判决；2.依法改判本案未归还的借款本金为22.4万元，并判决双方未约定利息；3.依法改判周磊森不承担偿还义务；4.所有诉讼费由肖艳承担。事实及理由：一、出具借条不是程丽的真实意思表示，请求法院核实程丽与肖艳借贷往来的真实性、合法性。二、借款后，双方从未约定过利息，一审判决认定双方约定利息为月息20‰缺乏事实依据，同时，程丽通过各种方式共计偿还肖艳借款5.6万元，剩余未还本金应为22.4万元。三、周磊森对肖艳给程丽的借款毫不知情，该借款未用于家庭生活，也未用于幼儿园周转，借款不是周磊森、程丽的共同意愿表达，是程丽的个人债务。周磊森在小学任教多年有自己的赚钱渠道，稳定的人脉关系和收入来源，且幼儿园的投资不大，不需要肖艳私下借款用于家庭日常开支和幼儿园投资，而且该笔借款也未用于夫妻共同生活、共同生产经营。且本案在上诉期间，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》已经出台，本案依法应当适用该解释的相关规定。肖艳辩称，周磊森的上诉理由不成立，周磊森与程丽婚后经营的不止一个幼儿园，借款用于幼儿园的经营开支。周磊森对借款是知情的，在借款履行过程中，肖艳与程丽电话联系的时候，程丽也多次称要与老公和公公商量后再回答。对于本案的借款利息，根据双方的借款往来和交易习惯也能印证双方约定的利息标准。同时，本案不应适用新出台的司法解释，综上，请求驳回上诉，维持原判。程丽陈述称，我借款的时候周磊森是不知情的，在该笔借款之前，我就欠债了。肖艳向一审法院起诉请求：1、程丽、周磊森立即偿还肖艳借款本金25万元及下欠利息；2、诉讼费及保全费由程丽、周磊森承担。一审法院认定事实：肖艳与程丽系朋友关系，程丽、周磊森系夫妻关系（于2017年3月28日调解离婚）。2015年12月至2016年8月期间，程丽分三次向肖艳借款25万元，程丽就3笔借款与肖艳结算后于2016年8月1日给肖艳出具了借条一份，借条载明：“今借到肖艳人民币贰拾伍万元整（250000.00元），用于幼儿园周转”，借条上有借款人程丽签名确认。该笔借款发生后，程丽于2016年11月4日通过银行归还1.5万元，2016年10月12日至2017年2月24日通过微信归还3.5万元，其中肖艳代程丽支付了2万元给廖春艳，实际程丽归还肖艳借款3万元。一审法院认为，肖艳主张程丽向其借款25万元，举示了借条、银行流水予以证明，且程丽认可借款事实，故肖艳与程丽之间关于该笔借款的借款关系已成立，并生效。本案程丽归还肖艳借款金额问题，程丽辩称已经归还了一些借款，并提供了2016年4月5日和2016年11月4日银行回单2张及微信转账记录5条拟证明还款事实的辩论意见，因2016年4月5日这笔6千元的回单发生在双方结算（2016年8月1日）之前，故一审法院不予认定。对肖艳称2016年11月4日银行回单1.5万元中有5千元系程丽归还2016年10月28日向肖艳临时的借款的意见，因肖艳未提供充分证据证明2016年10月28日临时借款的存在，且程丽未予以认可，故一审法院不予认定。综上，一审法院认定程丽归还肖艳借款3万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，对于肖艳要求程丽偿还借款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于肖艳主张的利息问题，肖艳与程丽约定了利率为月利率2分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，肖艳主张的利率符合法律规定，一审法院予以支持。根据合同法第二十一条规定，对于程丽归还的3万元，应先按月息2分冲抵利息至2017年2月1日。对于肖艳要求周磊森与程丽共同向肖艳偿还相应借款的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款之规定，本案诉争的借款发生在夫妻关系存续期间，首先应由周磊森提供证据证明案涉借款系程丽的个人债务。现周磊森无证据证明该借款属程丽个人债务，也无证据表明该借款符合《婚姻法》第十九条第三款规定的除外情形，故本案所涉借款应当视为夫妻共同债务。对肖艳主张周磊森应与程丽共同向肖艳偿还相应借款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二百零六条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、由程丽和周磊森在判决生效后十日内共同归还肖艳借款本金25万元，并对借款本金25万元按月利率20‰支付从2017年2月2日起至借款本金还清之日止的利息给肖艳。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取2525元，由程丽、周磊森负担（直付肖艳）。二审中，周磊森举示如下证据：1.周磊森个人活期明细，拟证明由周磊森投资幼儿园，无需由程丽借款经营幼儿园；2.周磊森工作证明，拟证明周磊森一直有稳定的个人收入；3.周磊森与程丽的微信聊天记录，拟证明程丽认可借款系其个人债务；4.还款情况说明，拟证明程丽的还款都是偿还的本金；5.幼儿园承包经营协议，拟证明周磊森承包幼儿园的情况；6.开州区人民法院（2017）渝0154民初3174号民事判决，拟证明本案可以参考另案判决结果。肖艳质证认为，因为周磊森在单位上班，所以只能由程丽开办幼儿园，周磊森实际是认可程丽经营幼儿园的事实。微信记录无法确认时间及其真实性，是否在上诉期间形成的也无法证明。对于（2017）渝0154民初3174号民事判决，我国不是判例法国家，该案性质与本案性质不一致，不能一概而论。程丽对周磊森举示的证据表示认可。二审中，肖艳申请证人陈丹、张丽英出庭，拟证明肖艳曾在2017年上半年给周磊森打电话催要还款。周磊森质证认为，周磊森在一审前从未见过肖艳，证人与肖艳是同事，其证言只是单方陈述，不能证明周磊森对借款有合意。程丽质证认为，周磊森确实对我的借款不知情。本院认证认为，对双方举示的证据在本院评述中一并作出综合认定。二审查明的其他事实与一审查明的基本事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，周磊森投资的开县汉丰街道蒙特梭利幼儿园由程丽负责管理。程丽在二审中明确认可与廖春艳口头约定月息2分。本院认为，肖艳与程丽之间的借款事实，有程丽出具的借条及肖艳向程丽转账的银行交易明细佐证，程丽本人对于向肖艳借款25万元的事实并无异议，肖艳与程丽之间的借贷关系真实有效，本院对此予以确认。虽然借条中并未约定利息，但程丽在二审庭审中自认双方口头约定每月利息2分，且在2017年3月16日肖艳与程丽的通话录音中，双方也谈到利息的给付问题。故一审法院认定双方约定借款每月利息2分并无不当。对周磊森称借款并未约定利息的主张，本院不予认可。对于程丽在2016年4月5日至2017年2月24日向肖艳转账的6.1万元，因借条形成于2016年8月1日，且肖艳与程丽之间在借条形成之前还有其他借贷往来，因此2016年8月1日之前程丽向肖艳转账的6000元与本案借款无关。对于2016年8月1日之后程丽向肖艳转账的5万元，肖艳与案外人廖春艳均认可其中2万元是程丽通过肖艳向廖春艳归还的借款利息，故程丽实际在2016年8月1日后向肖艳还款3万元。因双方口头约定借款月利息2分，则程丽向肖艳转账的3万元应当先按月息2分冲抵利息，周磊森上诉称应当抵扣本金的说法，本院不予认可，一审法院计算后认定利息冲抵至2017年2月1日并无不当，本院对此予以确认。对于本案借款是否属于程丽与周磊森夫妻共同债务的问题，本院认为，在周磊森与程丽夫妻关系存续期间，投资经营4所幼儿园，根据周磊森在二审中提交的幼儿园承包经营协议显示，其中的开县汉丰借贷蒙特梭利幼儿园的负责人即为程丽，说明周磊森与程丽夫妻二人实际在共同经营幼儿园。虽然周磊森举示银行流水用以证明幼儿园的前期投入均由周磊森支出，但不能排除实际经营过程中，幼儿园仍然存在由程丽开支的其他日常支出。而本案程丽向肖艳出具的借条，载明借款用于幼儿园周转，程丽作为幼儿园负责人，因幼儿园周转开支需对外借款并不违反常理，故本院认为借款用于幼儿园日常周转开支事实的存在具有高度可能性。本案借款应当认定为周磊森与程丽为夫妻共同经营所负债务，属于周磊森与程丽之间的夫妻共同债务。综上所述，周磊森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元,由周磊森负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇一八年五月七日法官助理 陈思静书 记 员 朱 海