上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10519号
上诉人(原审原告)：硕达(上海)国际货运有限公司，住所地上海市。
法定代表人：CyrilDidierMarieDUMON，亚太区首席执行官。
委托诉讼代理人：罗文渊，上海市华通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：葛景荣，男，1959年10月22日生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：荀书锐，上海通润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘熙，上海通润律师事务所律师。
上诉人硕达(上海)国际货运有限公司(以下简称“硕达公司”)因与被上诉人葛景荣劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初14349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
硕达公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判硕达公司无需支付葛景荣违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)146,014.36元；本案一审、二审诉讼费用由葛景荣承担。事实和理由：首先，一审法院关于葛景荣的工作岗位和工作内容认定错误，硕达公司与葛景荣所签订雇佣协议载明岗位(司机)与其实际从事的工作岗位(跟车押运)并不一致，应当以实际工作岗位为准，葛景荣在仲裁阶段称其工作内容为“仓库管理和提单监督”，在一审阶段则改称“空运操作”，然而硕达公司一审阶段的证据证明所谓“仓库管理”工作实际由锦海捷亚国际货运有限公司(以下简称“锦海公司”)派员承担，葛景荣工作确实包含手工整理提单，但工作量极小，仅为其工作职责的一小部分。综合硕达公司在一审阶段提交的2016年绩效评估、岗位要求、关于路威酩轩香水化妆品(上海)有限公司(以下简称“LVMH香水公司”)货物破损情况报告签收单以及葛景荣的考勤记录内容，可以证明葛景荣主要工作内容系“跟车押运”，一审法院对该节事实未予认定，致判决错误。其次，葛景荣未履行跟车押运的工作职责，严重失职，葛景荣在大部分的签收单和签收记录上均采用复印签名的方式替代其真实的押运工作，而签收单和签收记录上非复印部分恰是其他工作人员履行工作时的签注，葛景荣未完成用人单位交给的工作任务，给货车司机实施盗窃以可乘之机，造成硕达公司重大损失，此有生效的刑事判决及询问笔录为证，恳请二审法院予以认定。再者，硕达公司为客户提供货运服务，因2015年10月至2016年5月期间的货物丢失事件，赔偿客户损失美金30.6万元，一审期间硕达公司提供了货运代理服务协议、索赔函公证书、支付索赔款的内部对账记录以及赔款发票予以证明，可见葛景荣之行为已构成严重失职并致公司遭受重大损失，然而一审法院对此事实未作任何认定。综上，硕达公司解除双方致劳动关系正确，不应再行支付其赔偿金，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其诉请。
葛景荣辩称：不同意硕达公司的上诉请求，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，要求维持原审判决。
硕达公司向一审法院起诉请求：不支付葛景荣违法解约赔偿金146,014.36元。硕达公司的事实与理由：葛景荣于2000年5月由上海市对外服务有限公司(以下简称“外服公司”)派遣至香港仕嘉货运(中国)有限公司上海代表处(下称“香港仕嘉代表处”)任职，2008年6月从该代表处入职硕达公司。2014年1月，葛景荣与外服公司解约，与硕达公司建立劳动关系。葛景荣在2015年10月－2016年5月期间，因工作失职，造成硕达公司30.6万美元的重大经济损失。硕达公司遂于2017年2月8日与葛景荣解除劳动合同，该解约符合法律规定。
葛景荣辩称，确认硕达公司所述劳动关系的基本事实。任职期间，不存在违纪事实。盗窃事件发生后，在长达半年多的时间里，硕达公司从未就此事过问自己，反而在自己患疾需要病假时，突然提出解约。从中可见硕达公司解约的真实意图。不同意硕达公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明本案事实如下：2008年2月，葛景荣与香港仕嘉代表处签署雇佣协议，约定：本合同自2008年1月1日起，员工入职日自2000年5月1日起，职位司机。2008年3月，葛景荣与外服公司签署劳动合同，约定期限自2008年1月1日－2009年12月31日止，由外服公司将葛景荣派至香港仕嘉代表处工作，岗位空运操作。
2008年5月29日，硕达公司、香港仕嘉代表处、葛景荣签署“三方协议”，约定：2008年6月1日起，葛景荣从香港仕嘉代表处转入硕达公司工作，葛景荣的工龄从2000年5月1日起算；硕达公司继承香港仕嘉代表处与葛景荣的“雇佣协议”中所有香港仕嘉代表处的权利义务。
2014年1月，硕达公司、葛景荣、对外服务公司三方签署《调整劳动关系协议》，约定：外服公司与葛景荣的劳动合同期限自2014年1月1日－2015年12月31日止，外服公司派葛景荣至硕达公司任驾驶员。根据……，经协商一致，就调整劳动关系、变更用工方式达成协议如下：外服公司与葛景荣提前于2014年1月31日解除劳动合同，葛景荣与硕达公司建立劳动关系。葛景荣通过劳务派遣在硕达公司连续工作的年限计入将来的工作年限，连续计算……。
2017年1月下旬起，葛景荣因脊椎患疾开始病假。
2017年2月8日，硕达公司向葛景荣发出《解除劳动合同通知书》，载明：你与硕达公司2008年1月续签的劳动合同，约定你的职位是司机，根据你所签的“岗位要求”，对于路威酩轩(LVMH)公司的普通货物和危险货物跟车押运工作一直是你日常工作的重要部分。现因你上述工作的严重失职，给公司造成重大损失，根据……，决定于2017年2月10日与你解除劳动合同。
葛景荣离职前的月均工资为4,294.54元。
另查，硕达公司与LVMH香水公司签有《货运代理服务协议》，约定由LVMH香水公司提供货物运输的信息，硕达公司提供外高桥保税区内的货运服务(包括进口海运换单、空运抽单、报关、运输、集装箱拆装、保税仓储、装卸及其他与物流相关的延伸服务)。硕达公司同时将保税区的仓储、运输等项目交由锦海公司操作。
2016年6月前后，LVMH香水公司新加坡总部向硕达公司发出索赔函，载明：2015年10月－2016年5月期间，发生货物丢失事件，造成我司损失59.7万美元，考虑双方长期的商业关系，我方仅向贵方索赔30.6万美元。硕达公司接函后，遂向上海市公安局国际机场分局报警，该局于7月13日向硕达公司发出“硕达公司财物被盗案，我局决定立案”的立案告知书。现已确认系锦海公司驾驶员及调度员相互勾结、联手作案，致硕达公司承接的LVMH香水公司的货物被盗。
又查，2016年11月30日，硕达公司对葛景荣2016年度的绩效考核给出评论总结：该员工在公司工作10年，需要扩展物流知识，这样才能成为仓库里的操作员。
一审法院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。硕达公司主张因葛景荣没有履行跟车押运的义务，导致车上的货品被盗，造成了公司重大的经济损失。
在此需要确认的是，是否因为葛景荣未履行跟车押运的工作义务而导致运送的货物被盗。从葛景荣入职后的几份合同看，自始自终未明确约定葛景荣的岗位是跟车押运，而合同约定了葛景荣从事空运仓库操作。葛景荣在职期间，负责空运操作，这从硕达公司给予葛景荣的绩效考核评论中可予证实。而在实际的工作中，葛景荣同时还承担跟车押运的工作。但硕达公司提供的证据无法证实葛景荣未履行跟车押运的工作，硕达公司提供的签收单可以证实葛景荣履行着跟车押运的工作，签收单下方SDV葛景荣的签字，虽然出现复印，但签收单上的日期、运单号、货物件数、破损内容等均非复印，故就此难以证实葛景荣未跟车押运的事实。同时，当数辆货车同时抵达提货、同时出仓、同时前往保税区，那么硕达公司安排的跟车人员仅为葛景荣一人，葛景荣在此情形下，也无法完成车车跟随的押运工作。硕达公司在这一环节的岗位设置存在疏漏、瑕疵，硕达公司未能落实押运人员不足时的调配制度、不能满足人员不足情况下的工作需要。
硕达公司得知盗窃事件案发是2016年的6、7月份，此时起，硕达公司应当对企业进行全面整顿，规范规章制度，严肃劳动纪律，核查可能存在的隐患，做到防微杜渐、防患于未然。硕达公司如若认为失窃事件是葛景荣未履行押运工作这一职责所致，则应当向当事人(葛景荣)核实事实情况，并在11月份进行的考核中指出问题所在，然硕达公司对此未有任何举措。硕达公司在2017年2月8日向葛景荣发出的解约通知所载的“严重失职，给公司造成重大损失”，没有事实依据，一审法院对此不予采信。硕达公司的解约决定是违法的。根据葛景荣在硕达公司处的连续工龄17年计算，硕达公司应当向葛景荣支付违法解约赔偿金。硕达公司不同意向葛景荣支付解约赔偿金之请求，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、驳回硕达(上海)国际货运有限公司的诉讼请求；二、硕达(上海)国际货运有限公司于判决生效之日起七日内支付葛景荣违法解除劳动合同赔偿金人民币146,014.36元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元减半收取，人民币5元由硕达(上海)国际货运有限公司负担。
本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院审理中，硕达公司向法庭提交如下证据：
证据1、上海市公安局国际机场分局于2017年3月31日向犯罪嫌疑人顾伟旗所作的《询问/讯问笔录》，其上内容显示在被问及“你们运输化妆品时有没有人押车？”时，顾伟旗回答称：“客户公司(硕达公司)确实安排了一个叫葛景荣的人押车，但是这个押车的人只是装装样子，他在装货的地方上我的车，海关加封后，他会让我将他送到海天三路地铁站，到了那里他就提前下车了。正常情况葛景荣应该跟车押运到外高桥仓库。正是因为葛景荣不押车我们才有机会实施盗窃”，证明葛景荣的岗位是货车押车，正是因为葛景荣的擅离职守才给了犯罪分子可乘之机。经质证，葛景荣表示真实性认可，但是笔录上所称“送到海天三路地铁站”下车的情况实为葛景荣在确认所乘货车已经由海关加封的情况下，赶赴海天三路地铁站附近的东航危险品仓库区监管危险品的提库工作。
证据2、上海市浦东新区人民法院所作(2017)沪0115刑初2635号刑事判决书及上海市第一中级人民法院所作(2017)沪01刑终1937号刑事判决书。该生效刑事判决书载明：“本院现针对检辩双方就本案定性及量刑情节的争议问题，评判如下：……委托方(硕达公司)事先会对委托运输的货物清点加盖封印，并安排单位人员随车保证货物安全，待货物抵达仓库后启封入库。顾伟旗和龚瑜的供述还证实，两人系利用飞翼厢式货车在不破坏封印的情况下可以进入车厢的缺陷，趁委托单位随车人员脱岗之际实施盗窃。本院认为，托运方(硕达公司)……加盖了封印并安排人员随车押运，待货物运抵目的地后启封入库，一方面是为了运输货物的安全，另一方面预示着货物运输途中由负责押运的人员代委托单位(硕达公司)行使权力。顾伟旗、龚瑜……两人系利用运输车辆存在缺陷和随车人员擅自离岗之机，在不破坏封印的情况下秘密窃取承运货物……”，拟证明葛景荣作为硕达公司的随车人员，存在脱岗，致盗窃行为发生。经质证，葛景荣对真实性均无异议，并认为从判决书可以看出过错方是锦海公司的员工，该员工的盗窃行为利用了飞翼式货车自身结构缺陷，而且该类型的货车本来不应当通过海关验收，况且刑事判决书中所称的脱岗原因并非刑事审查范围，起因系硕达公司岗位设置不合理，在岗人员不够，发生失窃后果不能都归责于葛景荣。
证据3、2015年10月至2016年1月期间葛景荣理应押车情况汇总表，证明葛景荣的押车任务在合理工作范围之内，其擅自脱岗并无合理理由。经质证，葛景荣认为2015年10月至2016年1月期间理应押车情况汇总表所涉时间久远，且系硕达公司自行整理制作，故对于该汇总表的真实性不予认可。
为补强该节事实，硕达公司于本院审理中出示一审期间提供的签收单/签收记录单据原件，称签收单与签收记录之间系新旧版本差异但作用相同，正常流程下，葛景荣应当在跟车押运至外高桥保税区仓库时完成单据上货物信息的填写，并由其本人签名确认。然而，葛景荣实际并未跟车押运货物，采取事先将其签名复印在签收单/签收记录对应位置的方式，将签收单/签收记录交由货车司机带至外高桥保税区仓库，由仓库保管员签名确认后带回，没有履行其跟车押运的职责。葛景荣确认其需要跟车至保税区并与外高桥仓库的保管员(即签收单/签收记录单上显示的“易红梅”)完成交接，经易红梅签名后，葛景荣再进行签名确认。葛景荣先称对该签收单/签收记录的真实性不予认可，认为其上签名均是复印件，不能确认是否是其本人所签，且单据不全，并非其全部的工作量。同时，葛景荣确认2015年10月至2016年5月旧版本签收单上其本人的签名均为复印件，而签收单其余栏目内容是由圆珠笔书写；对于新版本的签收记录，葛景荣又称签收记录上的运单号、分运单、件数、包装、重量、体积/尺寸等等信息都需要手写，此外，除了填写签收记录，葛景荣还需要监督货物称重、拍照，为了节省时间，有时会将空白的签收记录签名后复印50到60张放在办公室，如果是葛景荣本人跟车押送，则由其本人交接，如果葛景荣没有跟车押送货物，就由驾驶员拿着签收记录去交接，最后再将签收记录送回到葛景荣手里，存放在公司；因此即便是复印件也不能证明葛景荣不在现场操作。
本院再查，二审期间，葛景荣本人到庭，其向法庭陈述：其工作职责为，1、浦东机场(5个)仓库提货、机场加封；2、送货到外高桥保税区海关验封、拆封；3、再在外高桥保税区(抽查，非每单都有)商检、海关查验；4、放行入保税区硕达仓库；5、由仓库签收。这套流程是我去的，我监督1-5的流程，防止差错。审：跟车押运是指？均答：跟车押运主要是指浦东机场到外高桥之间的运输。审：跟车量是多少？被(葛景荣)：大部分时间都是跟车的。审：机场到保税区的跟车率为多少？被(葛景荣)：一周有三、四天都会跟车，一天跟一车。但。我跟车率达到80%至90%，根据每周跟车天数和工作时间来测算的。
本院审理中，硕达公司表示葛景荣履职中存有重大过错，但念及其为公司服务多年，出于社会道义，自愿偿付其50,000元。
本院认为，葛景荣的职责范围是否包含跟车押运，葛景荣抗辩称，根据《雇佣协议》可见，葛景荣入职即担任司机一职，至《派遣协议》、《三方协议》之书面约定，其工作职责为空运操作，自始至终未明确约定葛景荣的岗位是跟车押运。硕达公司则称，应当以实际工作岗位为准，该公司于原审中提供了一系列证据包括2016年绩效评估、岗位要求、关于LVMH香水公司货物破损情况报告签收单以及葛景荣的考勤记录内容等，均足以证明其有跟车押运的职责。
对此，本院认为，劳动合同是通过双方当事人在实践中不断产生的新合意来履行，静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系的动态过程。根据合同实际履行之原则予以考察，硕达公司及葛景荣均确认该公司的货运已外包其他公司，葛景荣并不承担驾驶员一职。至于空运操作是否涵盖跟车押运一节，从葛景荣之自述及原审中证人证言，以及被告人人顾伟旗的陈述可见，跟车押运是葛景荣职责之一，原审法院对此亦予确认，本院予以赞同。
其次，葛景荣是否存有监督管理失职，对此本院认为，无论从另案被告人顾伟旗在公安部门的供述以及生效的刑事判决，均显示葛景荣本应随车押运至外高桥仓库，然其缺乏起码的责任意识和风险意识。根据另案被告人顾伟旗的供述，其指认葛景荣只是装装样子，并未随车押运，甚至在地铁站提前下车。正因为如此，其才有机会实施盗窃。同时，根据葛景荣之陈述，其事先复印了50-60份存有其签名的单据以备用，有时自行前往交接，不去的话由驾驶员交接后交回其手中，由葛景荣存放于公司。故原审以葛景荣单据上虽为复印单未能证实其未跟车押运之事实一节与葛景荣自述相悖，本院予以纠正。综上，葛景荣于实际履行中未积极审慎地完成跟车押运之责，擅自脱岗，属监管失职，其行为违反了员工基本的勤勉义务，主观上系明知，应属严重违纪。葛景荣虽再三坚称硕达公司押运人员不足，但其可向公司反映，以便公司及时调整，安排人员配置，但自葛景荣于2009年至2017年被解职之际，并未有书面或以电子邮件之形式向其主管或公司反映，退而言之，即使存有人手短缺之情并不意味着葛景荣可以擅自不履行监管之责。
另外，涉案的盗窃事件发生在2015年11月至2016年5月期间，硕达公司解除葛景荣劳动关系时，该案尚未审查终结。鉴于盗窃本来就具有以非法占有为目的，秘密窃取为特征，故对于盗窃事件的调查、处理及相关责任人的责任认定在客观上存在一定滞后性，且硕达公司亦未曾因此事件对葛景荣作出过处罚，故硕达公司在2017年认定葛景荣在此次事件中存在严重失职，并作解除处理，并无不当。综上，葛景荣未尽勤勉尽职义务，对硕达公司委托第三方运输的货品缺乏监督，导致硕达公司不仅对外承担赔偿之损失，对其商誉亦产生影响。硕达公司解除双方劳动关系之行为系该公司行使管理职责的正当行为，并非违法解除与葛景荣的劳动合同，无需支付葛景荣违法解除劳动合同赔偿金，原审对此所作判决不当，本院予以纠正。硕达公司之上诉请求具有事实和法律依据，本院予以认可。鉴于二审期间，硕达公司自愿偿付葛景荣5万元，于法不悖，系对自身权益的处分，本院予以准许。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初14349号民事判决；
二、对于硕达(上海)国际货运有限公司要求不支付葛景荣违法解除劳动合同赔偿金人民币146,014.36元的诉讼请求予以支持；
三、准许硕达(上海)国际货运有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付葛景荣人民币50,000元。
一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，二审案件受理费人民币10元，共计人民币15元由葛景荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 易苏苏
二〇一八年四月二十五日
书记员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
……