广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂01民终69号上诉人（一审被告）：韦敏鹏，男，壮族，1980年12月1日出生，住广西壮族自治区南宁市。上诉人（一审被告）：黄年光，男，汉族，1981年1月1日出生，住广西壮族自治区马山县。两上诉人共同委托诉讼代理人：李金晟，广西万益律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：李锐，广西万益律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：谢世壬，男，汉族，1982年1月25日生，住广西壮族自治区马山县。被上诉人（一审原告）：李坤锋，男，汉族，1975年9月30日出生，住广东省电白县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：韦汉修，南宁市经纬法律事务所法律服务工作者。上诉人韦敏鹏、黄年光因与被上诉人谢世壬、李坤锋合伙协议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韦敏鹏、黄年光共同上诉请求：撤销一审判决，依法驳回谢世壬、李坤锋对韦敏鹏、黄年光的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由谢世壬、李坤锋负担。事实和理由：一、《协议书》并未进行清算，也没有体现合伙企业资金投入、负债、盈利及财产价值等内容。因此，应当对合伙企业的现有财产进行清算。合伙人转让全部合伙份额与退出合伙经营没有本质的区别。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定，退伙清算是强制性的法律规范，不能任由合伙人自行选择退伙方式。故依据《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。二、韦敏鹏、黄年光作为合伙企业合伙人之一，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款的规定，其只是履行了法律规定，并不能以此否认谢世壬、李坤锋在签订《协议书》时不存在欺诈、隐瞒行为，且共同经营期间的债务应当共同承担。谢世壬、李坤锋退伙时，企业债务累计高达908259.45元，且其在管理期间私自挪用押金及租金累计达137450元未归还。故谢世壬、李坤锋在签订《协议书》时存在欺诈和隐瞒相关事实的行为，导致韦敏鹏、黄年光作出错误的决定。三、一审法院没有对合伙企业的资产进行审计、也没有对谢世壬、李坤锋提供的证人证言进行认定，属于程序违法，应当将本案发回一审法院重新审理。被上诉人谢世壬、李坤锋共同口头答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回韦敏鹏、黄年光的上诉，维持一审判决。谢世壬、李坤锋向一审法院提出的诉讼请求是：1.判令韦敏鹏、黄年光退还尚欠款项共575000元及逾期利息（从2016年5月1日起算至清偿该款项最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率计付），由韦敏鹏、黄年光互负清偿该款项的连带责任；2.本案诉讼费由韦敏鹏、黄年光承担。一审法院经审理查明：2015年5月20日，谢世壬、李坤锋（甲方）与韦敏鹏、黄年光（乙方）签订了一份《协议书》，约定：2014年7月，甲、乙双方在南宁市兴宁区出资投资惠万家百货商场，在经营过程中，甲方因另有发展，经全体股东同意，甲方退出股东，不再参与该超市的经营，截止2015年5月20日止，经全体股东清算，甲方将自己拥有的股份全部转让给乙方，双方在平等、自愿、公平、公正的基础上达成如下协议：甲方占有的股份份额全转让给乙方，转让股份金额为154.5万元，乙方已支付甲方40万元不另写收条，应在转让金中扣除，乙方实际应支付给甲方114.5万元。乙方于协议签订当日支付甲方转让金10万元，余额104.5万元分三期支付：第一期于2015年8月30日之前支付39.5万元，该款项汇到甲方谢世壬的账户；第二期于2015年12月31日前支付25万元，该款项汇到甲方李坤锋的账户；第三期于2016年4月30日前支付40万元，该款项汇到甲方李坤锋的账户。协议签订后，惠万家百货商场的所有物品，货架、装修等一起固定资产、流动资产全部归乙方所有。协议书还对其他事项进行了约定，谢世壬、李坤锋在落款甲方处签名并捺印，韦敏鹏、黄年光在落款乙方处签名并捺印。2015年5月20日，签订协议书当天韦敏鹏、黄年光现金给付谢世壬、李坤锋10万元；2015年9月10日，黄年光将30万元转账至谢世壬账户；2015年9月17日，将7万元转账至谢世壬账户；2016年1月5日，黄年光将10万元转账至李坤锋账户；以上共计57万元，剩余57.5万元未付。《协议书》约定的付款期限届满后，韦敏鹏、黄年光未依约按时支付谢世壬、李坤锋上述款项，谢世壬、李坤锋遂诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。谢世壬、李坤锋、韦敏鹏、黄年光未签订书面的合伙协议，但均确认双方共同经营惠万家百货商场，故各方之间为个人合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。2015年5月20日，谢世壬、李坤锋、韦敏鹏、黄年光签订一份《协议书》，谢世壬、李坤锋因另有发展，经全体股东同意退出股东，不再参与经营，并经全体股东清算，谢世壬、李坤锋将拥有的股份全部转让给韦敏鹏、黄年光，转让股份金额为154.5万元，韦敏鹏、黄年光已支付40万元不另写收条，在转让金中扣除，韦敏鹏、黄年光实际应支付给谢世壬、李坤锋114.5万元。因此，谢世壬、李坤锋已退伙，且对谢世壬、李坤锋退伙时的财产处理已有书面协议即《协议书》，《协议书》为谢世壬、李坤锋、韦敏鹏、黄年光双方在谢世壬、李坤锋退伙时对谢世壬、李坤锋所占合伙份额转让所达成的一致协议，谢世壬、李坤锋退伙后，已将合伙份额转让给韦敏鹏、黄年光，故韦敏鹏、黄年光应按该《协议书》履行，经双方最终结算，韦敏鹏、黄年光应支付谢世壬、李坤锋114.5万元转让款，韦敏鹏、黄年光已支付57万元，剩余57.5万元未付。韦敏鹏、黄年光主张双方未进行清算，谢世壬、李坤锋存在欺诈，隐瞒双方合伙经营期间共欠债务908259.45元，之后韦敏鹏、黄年光偿还了债务，因此《协议书》无效。假设真如韦敏鹏、黄年光所主张其于2015年5月20日后至2015年12月期间偿还了合伙经营期间的债务共计908259.45元，那么，韦敏鹏、黄年光直到2016年1月5日仍在履行该《协议书》，未提出任何异议，有悖常理，韦敏鹏、黄年光的证据不足以证明谢世壬、李坤锋存在欺诈进而证明经双方结算的《协议书》的效力存在瑕疵，故对韦敏鹏、黄年光的前述主张，该院不予采信。此外，因《协议书》约定，退伙时已进行清算，且该协议系谢世壬、李坤锋转让其合伙份额给韦敏鹏、黄年光，有别于退伙时单纯的合伙财产清算，即使该合伙份额的作价与合伙财产的清算金额不一致也是经双方协商一致达成的合意。因此，对韦敏鹏、黄年光提出的对2014年7月至2015年5月21日合伙经营期间实际投入资金、负债、盈利、财产价值进行审计，缺乏依据，该院不予准许。韦敏鹏、黄年光未依约按时支付转让金，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故谢世壬、李坤锋要求韦敏鹏、黄年光支付逾期付款利息合法有据，该院予以支持。该院确认利息的计算方式为：以57.5万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算，自2016年5月1日起计算至款项清偿完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条之规定，判决：一、韦敏鹏、黄年光共同支付谢世壬、李坤锋转让金57.5万元；二、韦敏鹏、黄年光共同支付谢世壬、李坤锋逾期付款利息（计算方式为：以575000元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算，自2016年5月1日起计算至转让金清偿完毕之日止）。案件受理费9550元，由韦敏鹏、黄年光共同负担。双方当事人二审期间均未提交与待证事实相关的新证据，本院综合当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。本院认为：一、关于本案的基础法律关系的确定。韦敏鹏、黄年光上诉主张本案属于合伙企业退伙纠纷，应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定进行认定和处理。关于合伙企业，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”第四条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”因此，合伙企业应当是依法领取合伙企业营业执照的企业，为领取该执照的组织，不得以企业的名义开展经营活动。而现有证据表明，谢世壬、李坤锋、韦敏鹏、黄年光在共同出资经营案涉的“惠万家百货商场”时，并未签订书面协议，且该商场也并未领取合伙企业营业执照。故“惠万家百货商场”仅是个人合伙组织，不属于依法登记的合伙企业，也不适用《中华人民共和国合伙企业法》以及与合伙企业相关的法律和行政法规调整合伙人之间的纠纷。一审法院仅将本案确定为合同纠纷，未能准确界定本案的基础法律关系，本院予以纠正。二、关于本案是否必须启动清算程序的问题。如前所述，本案属于因个人合伙行为引发的纠纷。尽管现行的《中华人民共和国民法总则》并未就个人合伙的问题进行规定，但鉴于《中华人民共和国民法通则》及其司法解释尚未废止，故个人合伙纠纷仍得以依据旧法的规定，在与新法规定不冲突的情况下进行适用。关于合伙人退伙，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５２条的规定是：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”该规定表明，个人合伙的退伙，可以仅凭书面协议，按照当事人意思自治的原则进行处理。由于该规定并未与《中华人民共和国民法总则》的规定发生冲突，故应当作为本案认定和处理的法律依据。因此，目前我国的法律法规尚未对个人合伙组织的合伙人退伙时对合伙期间的经营资产进行清算的问题作出强制性的规定，韦敏鹏、黄年光关于谢世壬、李坤锋退伙未经清算，《协议书》存在效力瑕疵的主张，缺乏充分的法律依据，本院不予支持。三、关于韦敏鹏、黄年光是否应向谢世壬、李坤锋支付转让金57.5万元及利息的问题。韦敏鹏、黄年光主张谢世壬、李坤锋隐瞒了其经营管理期间的债务，对韦敏鹏、黄年光存在欺诈行为，双方签订的《协议书》存在显失公平的情形。具体表现在：1.韦敏鹏、黄年光并未参与合伙体的经营，接手后才发现合伙体有赊账的情形；2.韦敏鹏、黄年光并不清楚谢世壬、李坤锋是否依约投入了合伙资金；3.韦敏鹏、黄年光不了解超市的经营模式；4.谢世壬、李坤锋隐瞒了私自收取押金及租金的事实。但是，商场的经营是具有商业风险的商事行为，经营者作为完全行为能力人，应当对自身实施商事行为的能力作出基本的判断，并对因其判断失误所导致的风险承担相应的责任。即，韦敏鹏、黄年光若自认其不具备经营能力，应当谨慎接手，或者应借助独立的会计机构对合伙体的资产和负债情况进行全面的清算与评估。现有证据表明，谢世壬、李坤锋并未实施任何阻碍韦敏鹏、黄年光对合伙体账目进行清算的行为。此外，也没有证据表明谢世壬、李坤锋在签订《协议书》时对韦敏鹏、黄年光进行了胁迫，导致韦敏鹏、黄年光的签约行为并非出于其真实意思表示。而关于谢世壬、李坤锋是否依约足额履行了合伙出资义务的问题，属于合伙的基本义务，同时也是合伙经营的常识性问题，韦敏鹏、黄年光在签订《协议书》之前即应当提出并进行确认，其尚未确认出资履行情况即与合伙人签订退伙协议，应当视为其放弃了相关权利，并应自行承担不利后果。故韦敏鹏、黄年光仅以其不清楚超市的经营模式、不了解合伙体的投入和负债情况为由，主张《协议书》存在效力性的瑕疵，该主张显然缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。因此，《协议书》作为谢世壬、李坤锋、韦敏鹏、黄年光四人合伙体就退伙事宜签订的协议，内容合法，意思表示真实，具有充分的法律效力，对各方当事人均有相等的法律约束力。韦敏鹏、黄年光应当按照协议的约定，向谢世壬、李坤锋支付转让金57.5万元以及逾期付款利息。综上所述，上诉人韦敏鹏、黄年光的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9550元，由上诉人韦敏鹏、黄年光负担。本判决为终审判决。审 判 长  仇彬彬审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一八年二月二十六日书 记 员  陈秋羽