金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金婺北民初字第567号
原告黄建华。
委托代理人陶俊杰，浙江创欣律师事务所律师。
被告李爱民（原金华市婺城区铸成机械厂业主），
委托代理人丁立，张兆平，浙江金元律师事务所。
原告黄建华为与被告李爱民劳动争议纠纷一案，于2015年10月10日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日、2015年4月6日两次公开开庭进行了审理。原告黄建华及其委托代理人陶俊杰、被告李爱民及其委托代理人丁立、张兆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄建华诉称：原告因工伤待遇劳动纠纷向婺城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求支付医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、解除劳动关系一次性长期待遇、补缴社会保险等。经审理后作出了金婺劳人仲案字（2015）第0033号仲裁裁决书，裁决自2015年1月22日起解除双方劳动关系；裁决向原告支付停工留薪期工资福利待遇37950元、一次性享受的工伤长期待遇（含一次性伤残补助金）484232元、鉴定费600元，扣除已垫付的医疗费、生活费等280597.19元，还须支付242184.81元；裁决为原告补缴2006年7月－2015年1月22日的城镇职工基本养老保险、基本医疗保险。原告于2015年9月23日收到仲裁裁决书，对裁决书中裁决内容第一项、第三项、第二项第2、3小项原告没有异议；裁决书对部分仲裁申请事项不予支持，原告认为应予以支持，并认为裁决书遗漏了部分申请。一、原告于2006年7月份到金华市婺城区铸成机械厂工作后，并未与原告订立书面劳动合同，也未给缴纳社会保险。2013年5月3日原告受指派在金华市精美火腿有限公司安装人字钢架时负伤，2013年12月24日金华市人力资源社会保障局认定为工伤，2014年4月18日、2014年12月30日金华市劳动能力鉴定委员会鉴定为贰级伤残、大部分护理依赖，原告工伤前月平均工资应为3500元，而非3300元。裁决书裁决自2015年1月22日起解除双方劳动关系，但并未向原告支付经济补偿金，也未向原告每月支付到解除劳动关系期间二级伤残的伤残津贴。二、本案是侵权导致的工伤赔偿，在本案仲裁裁决前，双方已对侵权进行了诉讼，婺城区人民法院（2014）金婺民初字第2882号民事判决中酌定由侵权方承担60%的责任，判决中并陈述“因黄建华表示与金加富、李爱民存在劳动关系，本案不主张金加富、李爱民的侵权责任赔偿，对金加富、李爱民另行主张工伤赔偿，故本案中金加富、李爱民要承担的责任由原告自行承担。”并在金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第731号民事判决书中进行了确认。原告认为在侵权赔偿诉讼中原告承担的40%的责任，应在本案工伤赔偿中由被告方进行承担，并向原告支付包括医疗费、生活护理费等其中未获得赔偿的部分以及未计算的部分。原告请求法院：一、判决自2015年1月22日起解除被告与原告间的劳动关系。二、判令被告向原告支付医疗费95301.77元、住院伙食补助费3868元、交通费2000元、轮椅、摇床费用1980元、截瘫支具6400元；2013年5月3日－2014年4月18日停工留薪期间工资福利待遇40250元、伤残津贴26775元、一次性享受的工伤长期待遇（含一次性伤残补助金）484232元、鉴定费600元、生活护理费249300.16元、经济补偿金31500元，合计942206.93元，扣除被告已垫付280597.19元，被告还须向原告支付661609.74元。三、判令被告为原告补缴2006年7月－2015年1月22日的城镇职工基本养老保险、基本医疗保险，个人自负部分由原告自行承担。
为证明上述事实及主张，原告向本院提交的证据有：1、身份证、工商户情况，证明双方主体身份；2、仲裁裁决书及送达证明，证明双方发生劳动争议的事实及裁决内容；3、证明1份，证明原告在金华市婺城区铸成机械厂月平均工资3500元；4、认定工伤决定书、劳动能力鉴定表、结算票据，证明原告受伤被认定为工伤及劳动能力鉴定为贰级伤残、大部分护理依赖和缴纳的鉴定费用；5、民事判决书，证明民事侵权判决中由侵权方承担了60%的责任，侵权判决中不主张金加富、李爱民的侵权责任赔偿，对金加富、李爱民另行主张工伤赔偿，故侵权判决中金加富、李爱民要承担的责任由原告自行承担。
被告李爱民辩称，1、原告的损失是第三人侵权造成的，原告的诉请医疗费、住院伙食补助费、摇椅等费用已经在侵权责任纠纷中得到赔偿；2、原告停职留薪期间的工资应为3300元每月；3、原告选择一次性享受工伤保险待遇，我市执行工伤待遇规定中，已经包含了工伤保险的全部待遇，诉请不应得到支持；4、原告在申请劳动争议及本案诉请都提出要解除劳动关系，并一次性享受工伤保险长期待遇，这种情况，还要用人单位向劳动者支付经济补偿是没有依据的。
被告李爱民向本院提交证据有：1、婺城区劳动争议仲裁委员会庭审记录复印件1份，证明双方确认工资为每月3300元；2、借条1张，证明被告于2014年12月16日再次支付原告2万元，名为借款实为付款。
在审理过程中，本院依法组织到庭当事人对上述证据进行了当庭质证。现认证如下：
1、对原告证据1、2、4、5、6，被告无异议。本院确认其证明力。
2、对原告证据3，被告提出异议：该证明因原告要贷款，要求机械厂多开一点，比实际虚高，以及时间在侵权发生一年之前。被告异议成立。本院不确认其证明力。
3、对被告证据，原告提出异议，因双方调解原告才确认工资3300元。经查，原告异议不成立。本院确认其证明力。
4、对被告证据2，原告无异议。本院确认其证明力。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
原告黄建华系被告李爱民个体经营的金华市婺城区铸成机械厂员工，2006年7月起进入该厂工作，月平均工资3300元。2013年5月3日，原告黄建华受被告李爱民个体经营的金华市婺城区铸成机械厂指派到金华市精美火腿有限公司安装人字钢架时，因金华市二轻供销有限公司员工操作该公司所有的吊机不当致原告从站立的脚手架上跌落负伤。2013年12月24日，金华市人力资源和社会保障局认定其为工伤。2014年4月18日、2014年12月30日，金华市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤贰级伤残、大部分护理依赖。原告经向本院起诉，本院作出（2014）金婺民初字第2882号民事判决书，确认原告遭受侵权的损失有：误工费49192元、残疾赔偿金681318元、医疗费238254.42元、住院期间护理费36300元、出院后护理费178120元、住院伙食补助费9670元、营养费12960元、轮椅、摇床费用4950元、截肢支具16000元、鉴定费2600元、交通费5000元、后续治疗内固定拆除费10000元、精神损害抚慰金45000元，合计1289364.42元，并判令金华市二轻供销有限公司赔偿原告上述损失中的60%。因原告黄建华表示与金加富、李爱民存在劳动关系，本案不主张金加富、李爱民的侵权责任赔偿，对金加富、李爱民另行主张工伤赔偿，故本案中金加富、李爱民要承担的责任由原告自行承担。该案经金华市中级人民法院二审，维持原判。2015年1月30日，原告以被告李爱民和华市婺城区铸成机械厂为被申请人向金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、解除与被申请人的劳动关系。2、由被申请人支付医疗费41778.91元、停工留薪期工资42000元、住院伙食补助费9800元、交通费6504.90元、住院期间护理费36600元、非住院期间护理费534156.48元、后续治疗费10000元、伤残鉴定费600元。3、由被申请人支付一次性伤残补助金87500元、解除劳动关系一次性长期待遇623782元、补缴2006年7月起的社会保险。2015年9月23日，金华市婺城区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、裁决自2015年1月22日起解除申请人与被申请人的劳动关系。二、裁决由二被申请人支付申请人以下工伤待遇：1、2013年5月3日－2014年4月18日停工留薪期间工资福利待遇3300×11.5＝37950元；2、一次性享受的工伤长期待遇（含一次性伤残补助金）34588×14＝484232元；3、鉴定费600元；以上由二被申请人支付申请人人民币共计522782元，已付280597.19元，还须付242184.81元，于本裁决生效之日起十日内付清；三、裁决由被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人补缴2006年7月—2015年1月22日的城镇职工基本养老保险、基本医疗保险，个人自负部分由申请人自行承担；四、驳回申请人其他仲裁请求。2015年3月18日，被告李爱民注销了金华市婺城区铸成机械厂。2014年12月16日，被告再次支付给原告2万元。
本院认为：原告与原金华市婺城区铸成机械厂之间劳动关系明确，现原告提出解除劳动，本院予以支持。原告在工作期间受到意外伤害，被确定为工伤并构成二级伤残，应当享受工伤保险待遇，被告应当按工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资的14倍支付一次性享受工伤待遇（含一次性伤残补助金）、停工留薪期间工资待遇及鉴定费。本次原告伤害事故系第三人侵权及原告自身过错共同引起，在原告向第三人主张损害赔偿过程中，仅得到法院支持60%的损失，其实际损失并未得到全部弥补，故关于其实际产生的医疗费用、住院护理费、住院伙食补助费、交通费、轮椅、摇床费用、截肢支具、后续治疗内固定拆除费中的40%仍应当享受工伤保险待遇，应当由用人单位负担。因原金华市婺城区铸成机械厂系个体工商户，已经被告注销，该义务应当由该厂业主被告李爱民负担。对原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条、第七十二条、第七十三条第一款第（二）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》第一条等规定，判决如下：
一、解除原告黄建华与被告李爱民经营的原金华市婺城区铸成机械厂间的劳动关系。
二、被告李爱民向原告黄建华支付医疗费95301.77元、伙食补助费3868元、交通费2000元、轮椅、摇床费用1980元、截瘫支具6400元、停工留薪期间工资福利待遇37950元、一次性享受的工伤长期待遇（含一次性伤残补助金）484232元、鉴定费600元，合计632331.77元，已付300597.19元，尚欠331734.58元。
三、被告李爱民应当为原告黄建华补缴2006年7月－2015年1月22日的城镇职工基本养老保险、基本医疗保险，个人自负部分由原告自行承担。
四、驳回原告黄建华的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 涂子洪
代理审判员 卢庆兰
人民陪审员 刘晋娃
二〇一六年四月六日
书 记 员 郑媛方