福建省宁化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑初字第97号
公诉机关宁化县人民检察院。
被告人杨琴秀，女。因赌博，于2010年4月2日被宁化县公安局处行政拘留十日，并处罚款人民币3000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月30日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人池挺健，福建万天律师事务所律师。
宁化县人民检察院以闽宁检公刑诉（2014）25号起诉书指控被告人杨琴秀犯合同诈骗罪，于2014年5月29日向本院提起公诉。本院于2014年11月11日以（2014）宁刑初字第57号刑事判决书依法作出判决。因被告人杨琴秀不服提出上诉。三明市中级人民法院于2015年6月24日以（2014）三刑终字第184号刑事裁定书，裁定撤销（2014）宁刑初字第57号刑事判决，发回重新审判。本院于2015年7月21日立案，并依法组成合议庭重新进行审理。2015年10月21日、2016年2月22日宁化县人民检察院以该案需补充侦查为由，建议本院延期审理，本院均于同日作出延期审理决定。2015年11月21日、2016年3月22日宁化县人民检察院以已经补充侦查完毕为由，建议本院恢复审理。本院于2015年11月23日、2016年3月22日作出恢复审理决定。2016年6月8日，本�向三明市中级人民法院申请延长审理期限。同月23日，三明市中级人民法院批准同意延长审理期限三个月。本院于2016年4月15日公开开庭审理了本案。宁化县人民检察院指派检察员胡雯芸出庭支持公诉，被告人杨琴秀及其辩护人池挺健到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁化县人民检察院指控：2010年2月至2010年9月间，被告人杨琴秀多次编造买房、买山、做生意缺少资金等理由，并谎称其名下有房产等财物，骗取被害人曾某某的信任，以借款的名义骗取被害人曾某某人民币合计37万元（以下币种均为人民币）。被告人杨琴秀将诈骗所得全部款项用于赌博等非法活动挥霍，随后于2011年正月离开宁化躲避被害人曾某某。
宁化县人民检察院追加指控：2009年至2010年期间，被告人杨琴秀以做生意周转为由，向被害人陈�某借款5万元，通过陈某某向被害人贾某某借款合计20万元，并分别向二人出具借条。上述款项均被被告人杨琴秀用于赌博等非法活动挥霍，2011年正月杨琴秀因无法偿还债务离开宁化县。
公诉机关就其上述指控、追加指控提供了如下证据：被告人杨琴秀的供述和辩解；被害人曾某某、陈某某、贾某某的陈述；证人何某某、罗某某、谢某某、贾某某、陈某某、范某某、罗某发、童某某、马某某、林某某、林某梁、郭某某、吴某某、戴某某的证言；户籍证明、到案经过、行政处罚决定书、借条复印件、民事判决书、商品房合同备案表、销售不动产发票、案件移送函、购车协议等书证；辨认笔录等勘验检查笔录；借条照片、电话录音、文档照片等视听资料。
公诉机关认为，被告人杨琴秀以非法占有为目的，在�订、履行合同过程中，骗取他人款项62万元，数额特别巨大，其行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨琴秀提出如下辩护意见：一、对起诉书指控其合同诈骗曾某某37万元，其并没有骗说是拿去做生意，曾某某明知是借钱赌博而贪图高利，该款本金只有20多万。与曾某某女儿的电话录音讲话，是曾某某教其讲的。二、其出具给欠陈某某、贾某某26万元的借条金额，是陈某某借给她的高利贷赌资，其与陈某某天天一起去赌博。
被告人杨琴秀的辩护人提出如下辩护意见：一、现有证据无法充分证明被告人通过虚构事实、隐瞒真相的方式向被害人贾某某、陈某某借款；同时能够充分证明陈某某明知被告人赌博，仍然三番五次借钱给被告人用于赌博的事实。二、曾某某的证词与录音材料不能证明被告人�构事实借款。三、曾某某借条37万元中，包含高额利息转化的借款本金。四、被害人的陈述不真实。五、现有证据不能证明被告人有非法占有的目的，被告人借款时并非绝对没有履行能力。六、被告人与被害人之间民间借贷法律关系明确，行为不应认定为合同诈骗。
经审理查明：2008年12月7日至2009年5月19日期间，被告人杨琴秀虚构做木头生意缺少资金周转为由，多次向陈某某借款，陈某某联系朋友贾某某，从贾某某处转借了21万元给杨琴秀，向其嫂嫂马某霞转借了10万元给杨琴秀。上述借款约定月利率2%。2009年8月11日，陈某某到本院准备了民事诉讼状及财产保全申请书拟起诉杨琴秀、林某芳（杨琴秀前夫），杨琴秀得知消息后劝说陈某某不要起诉，其会还钱。2009年8月26日被告人杨琴秀与林某芳办理了离婚登记。2009年10月23日，杨琴�归还陈某某向马某霞转借款5万元，陈某某书写了一张杨琴秀欠其5万元的借条叫杨琴秀签名，贾某某书写了一张杨琴秀欠其21万元的借条给杨琴秀签名，之前的借条交还杨琴秀撕毁。杨琴秀支付陈某某、贾某某借款利息至2009年10月23日。贾某某发现杨琴秀在重写的借条上落款时间为2009年10月23日后，与陈某某将杨琴秀书写的落款时间剪裁掉并自行签署了借款时间。2011年6月，陈某某、贾某某分别向本院对杨琴秀、林某芳提起民事诉讼，要求杨琴秀、林某芳共同归还借款本金共26万元及相应利息。本院于2011年11月14日对上述两案作出缺席判决。2012年12月25日，三明市人民检察院对该两案提出抗诉。2013年1月25日，三明市中级人民法院对该两案指令本院再审。本院在再审期间，发现两借条经过变造，于2013年12月4日将两再审案件有关材料移送宁化县公安局立案侦查。
2010年2月至2010年9月间，被告人杨琴秀多次虚构买房、买山、做木头生意缺少资金等理由，并谎称其名下有房产等财物，骗取被害人曾某某的信任，以借款的名义骗取被害人曾某某合计37万元。2011年正月杨琴秀因无法偿还曾某某、陈某某、贾某某等人债务逃离宁化县。2011年3月4日本院受理曾某某诉杨琴秀、林某芳民间借贷纠纷一案，并于2011年9月19日作出一审判决。2011年9月26日本院就曾某某诉杨琴秀、林某芳民间借贷一案向宁化县公安局提出建议，建议认为杨琴秀涉嫌诈骗，由公安机关介入调查。
另查明，被告人杨琴秀支付了曾某某利息10500元，支付了陈某某、贾某某利息约45466元。杨琴秀将诈骗所得款项用于赌博等挥霍。杨琴秀亲属为其退赃30万元。
认定上述事实有经过举证、质证的如下证据证实：
1、户籍证明，证实被告人杨琴秀作案时已达完全刑事责任年龄。
2、到案经过、抓获经过，证实被告人杨琴秀于2013年8月30日在福建省龙岩市曹溪村一出租房内被龙岩市公安局曹溪派出所民警抓获归案。
3、宁公决字（2010）第01154号行政处罚决定书，证实被告人杨琴秀于2010年4月2日因参与“四门子”赌博被宁化县公安局处行政拘留十日，并处罚款3000元。
4、商品房销售不动产发票、宁化县个人房产登记情况，房屋登记信息，证实林某芳所有坐落于翠江镇观音亭城东广场二期D座508室的房屋于2009年10月14日受理该房转移登记，2009年11月5日买受人蔡林友领取该房所有权证。经查询截止2014年4月16日被告人杨琴秀�龙岩、宁化中环花园（即九洲骏豪）没有房产登记。
5、陈某某提供的借条复印件，证实2008年12月7日杨琴秀向陈某某借款5万元，2009年1月7日杨琴秀向陈某某借款2万元，2009年3月7日杨琴秀向陈某某借款3万元，2009年4月13日杨琴秀向陈某某借款10万元。
6、陈某某提供的借条原件，证实陈某某与贾某某将杨琴秀书写的落款时间剪裁掉并自行签署了借款时间的杨琴秀向陈某某借到5万元整的借条，向贾某某借到21万元整的借条。
7、曾某某之女何某某向本院提供的借条照片打印件及相应借条复印件，证实杨琴秀向曾某某借款所书写的9张借条，分别于2010年2月3日、5月12日、6月11日、7月13日、8月16日、8月26日、9月7日和2011年1月22日向曾某某借款2万元、6万元、4万元、5万元、8万元、2万元、10万元、5万元，共计42万元。
8、建行账户交易明细表，证实2010年9月8日何某某4340611870675993账户转10万元入杨琴秀6227001872800046348建行账户。
9、曾某某提供的手机录音，证实2010年农历10月，杨琴秀在城东广场曾某某家用曾某某手机挂电话给曾某某女儿何某某1396054****手机，曾某某用6838135号手机开启录音功能私下对通话进行录音。主要内容为杨琴秀承认向曾某某已经借款32万元，没有财产抵押，杨琴秀表示其与曾某某系邻居，其是做生意的人，很爽快，不会骗人，其借了六七十万给别人，买了山，山场上的业务做完，到2011年5、6月份欠曾某某的钱一分不少还清。在龙岩、宁化九洲各买了一套房屋，共占用资金60多万元，杨琴秀叫何某某借10万元给其，到2011年5月份全部还清。
10�电脑屏幕照片，证实本院工作人员郭某某应被害人陈某某的要求，用电脑为其书写了诉被告杨琴秀、林某芳借款金额31万元（共5笔）的民事诉讼状，其中2008年12月7日借款5万元、2009年1月7日借款2万元、2009年3月7日借款3万元、2009年4月13日借款10万元、2009年5月19日借款11万元。同时应被害人陈某某的要求为陈某某准备了其申请对杨琴秀、林某芳财产保全金额31万元的财产保全申请书。上述文书电脑显示创建时间为2009年8月11日，呈送单位为宁化县人民法院。
11、本院（2011）宁民初字第1133、1134号民事判决书，证实2011年6月，陈某某、贾某某分别向本院对杨琴秀、林某芳提起民事诉讼，要求杨琴秀、林某芳共同归还欠款本金5万、21万元及相应利息。本院于2011年11月14日对上述两案作出缺席判决。
12、本院（2011）�民初字第474号民事判决书，证实曾某某向本院起诉要求杨琴秀归还2010年2月至2011年1月22日以做木头生意、购买山场向其借款本金42万元及相应的利息，并要求杨琴秀前夫林某芳共同偿还上述债务。本院于2011年9月19日判决杨琴秀于判决生效后十日内归还曾某某借款本金42万元，驳回曾某某要求林某芳还款的诉讼请求。
13、本院关于原告曾某某诉被告杨琴秀民间借贷一案的建议，证实本院于2011年9月26日就曾某某诉杨琴秀民间借贷一案，认为杨琴秀涉嫌诈骗行为，建议宁化县公安局介入调查。
14、案件移送函、民事裁定书，证实林某芳不服本院（2011）宁民初字第1133号、1134号民事判决，向宁化县人民检察院提起申诉，2012年12月25日，三明市人民检察院对该两案提出抗诉。2013年1月25日，三明市中级人民法院对该�案指令本院再审。本院对两案再审中，林某芳对原告提供的借条提出异议，经鉴定借条经过了变造。本院认为该两案可能涉嫌犯罪，于2013年12月4日将案件有关材料移送宁化县公安局查处。
15、情况说明，证实宁化县公安局经补充侦查说明原审辩护人提供的2010年至2012年杨琴秀借款给他人的借据总金额208500元，与本案涉案金额超过60万元，两者相差过多；借条复印件未提供借款人的身份信息，无法核对等。认为杨琴秀无稳定收入，以赌博为业，借款多，已查实的诈骗涉案金额超过60万元，赃款用于赌博等非法活动挥霍一空，毫无偿还能力，不论借据是否真实亦不能影响案件罪名的认定。
16、本院（2011）宁刑初字第27号刑事判决书，证实证人江良金因犯妨害作证罪，被本院判处有期徒刑二年。
17、福建中闽司法鉴定所闽中闽司鉴所（2013）文鉴字023号、024号签名笔迹鉴定、书写形成时间鉴定，证实落署“借款人：杨琴秀2009.7.23”的《借条》一张，经鉴定，《借条》“借款人：”栏签写的“杨琴秀”三字与杨琴秀签名样本笔迹是同一个人所写；《借条》内容文字及落款时间2009.7.23字码与贾某某书写的阿拉伯字码样本笔迹是同一个人所写。《借条》形成后下部纸边发生剪裁；裁边断茬纤维性状特征符合2010年7月至2011年7月间剪裁的特点；日期“2009.7.23”字迹压痕性状特征符合剪裁后添写。落署2009.4.13借款人杨琴秀的《借条》一张，“借款人：”栏签写的“杨琴秀”三字与杨琴秀签名样本笔迹是同一个人所写；《借条》内容文字及落款时间“2009.4.13”字码与陈某某书写的阿拉伯字码样本笔迹是同一个人所写。《借条》形成后下部纸边发生剪裁；裁边断茬纤维性状特征符合2010年7月至2011年7月间剪裁的特点；日期2009.4.13迹压痕性状特征符合剪裁后添写。
18、司法鉴定检验报告书，证实宁化县公安局补充侦查，于2015年8月12日委托福建中证司法鉴定中心对本院封存的郭某某原使用电脑硬盘进行电子数据检验，检验结果为郭某某代陈某某书写起诉杨琴秀、林某芳还款310000元（即2008年12月7日借款50000元、2009年1月7日借款20000元、2009年3月7日借款30000元、2009年4月13日借款100000元、2009年5月19日借款110000元）及利息的民事诉状和相同金额的财产保全申请书文件内容的创建时间为2009年8月11日，最后修改时间为2009年8月11日。
19、承诺书，证实杨琴秀前夫林某芳同意将本院执行局执行（原陈某某、贾某某申请执行杨琴秀、林某芳案件）拍卖其房屋余款36.5万余元，在扣除执行局一案件需支付的执行标的款项和本案罚金外，余款用于帮助杨琴秀退赃，以诈骗三被害人数额按比例退还被害人，并要求被害人予以谅解，对杨琴秀从轻处罚。
20、被害人贾某某陈述，证实2008年年底时，陈某某叫他借钱给她朋友杨琴秀，他不认识杨琴秀不肯借，陈某某说那就把钱借给她，她再借给杨琴秀，于是他借了5万元给陈某某，陈某某再转借给杨琴秀，后来他又分好几次通过陈某某借钱给杨琴秀。后来杨琴秀不肯付利息，2009年5月19日，他赶去湖村找杨琴秀，汇总写了一张11万元的借条。2009年8月时，他和陈某某准备去法院起诉杨琴秀，法院叫他�一张财产保全申请书。杨琴秀得知后叫他们不要起诉，她会先还一部分钱。2009年10月23日，在陈某某家，杨琴秀先还了5万元给陈某某，杨琴秀说这些借条张数比较多重新写过总借条。因杨琴秀不会写字，于是他写了一张21万元的借条，陈某某写了一张5万元的借条，给杨琴秀签名。到2010年1月份，他发现借条日期不对，2009年10月23日以前的利息没有办法计算，他打电话给陈某某，由陈某某打电话给杨琴秀，杨琴秀叫他们自己修改日期。2011年，听说杨琴秀与林某芳离婚了，他和陈某某马上向本院起诉杨琴秀。杨琴秀、陈某某都和他说过借钱是做木头生意的。杨琴秀借款约定到2010年春节还，但借钱后因利息有时都没有付，他去找过杨琴秀两次。
21、被害人陈某某陈述，证实她和杨琴秀原来是邻居。2008年年底，杨琴秀以做木头生意，缺少资�周转为由多次提出向她借款，她联系朋友贾某某，但贾某某不认识杨琴秀，不肯借，她和贾某某说先借给她，她再转借给杨琴秀。2008年12月7日，她找贾某某拿了5万元，又叫杨琴秀和她都认识的伊某某帮忙写了借条，杨琴秀只签了名字，口头约定月利息2%。后杨琴秀以年底不够开支要借钱、做木头生意需要钱等为由向她借钱，她于2009年1月7日、3月7日向贾某某转借了2万元、3万元，4月13日嫂嫂马某霞转借10万元给杨琴秀。过了几天，又先后向贾某某转借了5万元、6万元给杨琴秀，因没有写借条。贾某某知道后，于2009年5月19日去湖村找到杨琴秀写了一张11万元的借条。杨琴秀答应贾某某7月份还一部分钱。到7月份，杨琴秀没有还钱，她说要起诉杨琴秀，杨琴秀说不要起诉，其老公答应过一段手头更松时就会还钱，但杨琴秀不肯和他们见面，贾某某怕杨琴秀跑掉，邀她�起去法院起诉杨琴秀和林某芳，法院一个姓郭的接待了他们，帮他们写了诉状，还写了一份财产保全申请书，时间是2009年8月11日。正准备起诉时，杨琴秀说不要起诉，否则别人再不会相信她，无法做生意了，叫他们再给其一点时间，她会还钱。2009年10月23日上午，杨琴秀突然拿了5万元还她，还叫她将以前的借条重新写过一张，她跟贾某某商量这5万元先还她嫂嫂，她写了一张杨琴秀欠她5万元的借条叫杨琴秀签名，贾某某写了一张杨琴秀欠他21万元的借条给杨琴秀签了名字，之前他们的借条交还杨琴秀撕掉。因他们于2009年8月11日准备起诉杨琴秀和林某芳时，他们有将借条原件复印，因此他们现在能够提供杨琴秀向他们借钱时的原始借条原件复印件。杨琴秀利息付到2009年10月23日，后来杨琴秀没有付利息，贾某某说重写借条的时间是2009年10月23日，她挂电话给杨琴秀，�琴秀让他们自己修改日期。2010年，她多次找杨琴秀，杨琴秀和林某芳都说过一段时间再来。后来她有听说杨琴秀与林某芳在2010年在九洲骏豪买了房屋、又买了汽车。2011年正月后，她听说杨琴秀与林某芳离婚了，而且杨琴秀人跑了，城东广场的房屋也卖掉了，于是她和贾某某去法院起诉杨琴秀和林某芳，并把借条的时间改成2009年4月13日。案件判决下来，林某芳向宁化县人民检察院申诉，此案现在法院再审。杨琴秀和林某芳是2009年8月26日办理了离婚手续的。
22、被害人曾某某陈述，证实她2008年认识杨琴秀。2010年2月3日，杨琴秀以山场上没有钱过年向她借了2万元。2010年5月初，杨琴秀付了1000元利息给她，并说没有钱还本金。2010年5月12日，杨琴秀说其老公要去龙岩买房子向她借钱，她又借了6万元给杨琴秀，杨琴秀说2010年年底一定会还。2010年6月8日左右杨琴秀以在九州骏豪买房为由向她借钱，并说年底一定归还，利息和原来一样，于是她在6月11日又借给杨琴秀4万元，杨琴秀拿了1500元给她当利息。2010年7月13日杨琴秀以买山为名向她借走5万元，并从中抽出3000元给她做利息。2010年8月16日杨琴秀以买山为名向她借走8万元，2010年8月26日向她借走2万元。2010年9月杨琴秀以资金周转不开为由向她借钱，说一个月内还款，她找大女儿借了10万元给杨琴秀，由大女儿银行转账给杨琴秀，利息按原来的月利率5%。没过几天，杨琴秀又来找她借钱，她开始担心，于是将情况跟大女儿说了，大女儿以要借钱给杨琴秀为由跟杨琴秀通了电话，还录了音。录音中杨琴秀再次提到其买房买山，叫她不用担心。2010年9月26日杨琴秀给她5000元利息。一个月后，她向杨琴秀要其归还刚借走的10万元，杨琴秀说木头被扣没有钱还，�诺2010年年底归还20万元，2010年年底时，杨琴秀又说实在没有办法，到2011年2月21日一定还20万元，还写了给她5万元利息的“借条”一张给她。到还款期限后杨琴秀不知去向，杨琴秀还挂电话给她说其和老公快离婚了，谁去其家其老公就杀谁。杨琴秀事实上2009年8月26日已离婚。杨琴秀所说购买的水茜洋城的山、宁化九洲骏豪及龙岩的房屋和汽车都在林某芳名下，林某芳不承认用她借给杨琴秀的钱购买上述财产，说被杨琴秀赌光了。杨琴秀向她借钱时口头许诺月利率5%的利息，以上杨琴秀总共付她利息10500元。2011年3月2日她向本院提起民事诉讼，2011年9月19日本院缺席判决杨琴秀在判决生效后十日内归还她42万元。
23、证人何某某证言，证实她妈妈曾某某说杨琴秀向其借钱做木头生意周转一个月。她妈妈说杨琴�是做木头生意的，在洋城买了很多山，和她妈妈是邻居，她一直比较担心，后来她妈妈一直挂电话给她，说杨琴秀家很有钱，很有信誉，其借过2万元给杨琴秀，杨琴秀也还掉了，杨琴秀在城东广场的房屋后面堆了很多木头，天天有人来给杨琴秀装运木头，她相信了她妈妈，2010年9月8日那天她用建行卡往杨琴秀的银行卡打了10万元。10万元借给杨琴秀后，杨琴秀又和她妈说其外甥载木头的车被扣了一辆，其天天要收购木头，钱周转不过来，还要再借十几二十万元。她听后觉得杨琴秀肯定有问题，她妈妈才说这次借十万元给杨琴秀是因为杨琴秀跟她妈妈说如果不借这10万元的话，之前借的27万元也还不了，此时她才知道她妈妈已经借了27万元给杨琴秀，而且基本上没有还。后来杨琴秀又向她借钱的时候，她假装肯借给杨琴秀并和其通了电话，还录了音。在她与杨琴秀通话中，杨琴秀承认向她妈妈借了30多万元，并承认借钱是做生意的，保证在2011年5、6月归还。
24、证人郭某某自书材料，证实2009年8月11日，贾某某带当事人陈某某到法院，称邓某某是陈某某亲戚，经联系邓某某，邓某某叫他帮忙陈某某写诉状。他查看了陈某某提供的5份借据，向陈某某询问了债务人杨琴秀和林某芳身份信息后，在办公室用电脑为陈某某拟写了民事诉讼状及财产保全申请书各一份，经陈某某确认后保存在“我的文档”中，同时将文书发送到打字室打印了数份交给陈某某，告之如决定起诉可到立案大厅办理立案手续。
25、证人马某霞证言，证实2009年4月份她通过陈某某借款10万元给一个做木头生意的人，那人她不认识，可能是杨琴秀。约定2009年农历年底归还，月利率为1.5%。当初几个月，陈某某有交利息给她，后来陈某某说那人连利息都付不起了。2009年陈某某交了5万元本金还她，后来陈某某分几次将其他5万元本金归还给她。陈某某写给她的借条在陈某某还清后已经撕毁了。
26、证人伊某某证言，证实她认识陈某某和杨琴秀。2008年12月7日，她应杨琴秀的要求，帮杨琴秀书写了杨琴秀向陈某某借款5万元的借条一张的主要内容，借款人的签名及落款时间是杨琴秀书写的。杨琴秀当时说是借去做生意的，陈某某还叫杨琴秀老公过来签字，杨琴秀说其老公不在家。
27、被告人杨琴秀供述与辩解，证实结婚前在乡下种田，结婚以后在家里带小孩，儿子林某东读四年级以后开始赌博，也欠了一点钱，2009年离婚，2011年正月就跑到外务工，直到被公安机抓获。她先后以购买山场、�产周转为名，诈骗曾某某的资金37万元本金。她与曾某某是城东广场二期的邻居。她因为经常赌博，外面欠了很多钱，在2009年8月26日和林某芳离婚后，她想把赌博输掉的钱赚回来，就去宁化城关、宁化石壁和石城这些赌场里面“放火坑”，但是也没有赚到钱。他和曾某某借款的月利息按5%计算。后来曾某某、曾某某的儿子和女儿一直催着她还钱，她开始躲着曾某某了，2011年正月以后她跑出去外地了。最后跟曾某某女儿借的10万元，系曾某某女儿何某某于2010年9月8日向她建行帐户6227001872800046348号转入的，利息是按每天500元计算，其他的都是按月利率5%计算。她除欠曾某某的钱外，还欠了陈某某（注含贾某某借款在内）20多万元，她借钱都是拿去赌博的。她和陈某某原先住在师范脚下，她与贾某某到现在都不认识。她向陈某某借了好几�钱，还不起钱，利息太高，跑到外地躲债。欠贾某某的借款的借条是陈某某写的，包括向陈某某借钱的借条，她都只签了名字和日期。陈某某说钱是贾某某的，叫她重写一张借条给贾某某，她只签了名字，之前的借条就撕掉了。她的生活来源就是靠赌博，没有其他经济来源。
关于被告人杨琴秀及其辩护人提出的辩护意见本院综合分析评价如下：
1、关于被告人提出被害人明知是借款用于赌博及辩护人提出现有证据无法证明被告人通过虚构事实、隐瞒真相的方式向被害人贾某某、陈某某借款，能充分证明陈某某明知被告人赌博，多次借钱给被告人用于赌博的问题。经查，被害人陈某某、贾某某的陈述、证人马某霞、伊某某的证言相互印证证实，杨琴秀以做木头生意为名于2008年12月至2009年4、5月间向陈某某�贾某某借款共31万元，后归还了5万元，还欠26万元的事实。被告人杨琴秀申请出庭作证的证人江良金、杨龙生、杨声火的证言只能证明，2009年下半年至2010年间，杨琴秀在赌场上向陈某某借钱。证言证明对象与待证事实没有联系，不能证明杨琴秀于2008年12月至2009年4、5月间向陈某某、贾某某借款的31万元，系杨琴秀以赌博名义向陈某某、贾某某所借款。因此，被告人提出被害人明知是借款用于赌博及辩护人提出无法证明被告人通过虚构事实、隐瞒真相的方式借款和能充分证明陈某某明知被告人赌博，多次借钱给被告人用于赌博的辩护意见不予采纳。
2、关于辩护人提出曾某某的证词与录音不能充分证明被告人虚构事实借款及被告人提出录音是曾某某教其讲的问题。经查，电话录音证实杨琴秀通话中说到其是做生意的人，很爽快，不会骗�，买了山、买了房屋占用资金，又借了钱给别人，欠钱一分不少还清。杨琴秀是一个具有完全行为能力人，其在原审法庭审理过程中，明确表示对诈骗曾某某的事实认罪。本案有被害人陈述、证人证言、被告人供述和录音电子证据等，形成一个完整的证据锁链，足以证明杨琴秀虚构事由借款的事实，被告人及其辩护人提出的辩护意见不予采纳。
3、关于辩护人提出曾某某借条37万元中，包含高额利息转化的借款本金的问题。经查，本案认定的合同诈骗金额37万元，已扣除利息转化为借款的5万元，另曾某某已收到利息10500元，该款已从犯罪金额中扣减。辩护人提出包含利息转化本金的辩护意见本院不予采纳。
4、辩护人提出关于被害人的陈述不真实的问题。经查，被告人杨琴秀以购买山场、房屋、支付高额利息等为由，向被害人借款，并将所得款项用于赌博等非法活动挥霍，又辩解是以赌博名义借款，其无收入来源，对借款拒不归还，也不想归还，其主客观目的明确，被害人的陈述与本案的其他证据相互印证。对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
5、关于被告人杨琴秀是否具有偿债能力的问题。经查，被告人杨琴秀供述，其没有工作、没有经济来源，其向陈某某、贾某某、曾某某借款时没有偿债能力。宁化县个人房产登记情况证明，杨琴秀前夫林某芳拥有城东广场面积109.4平方米商品房一套，该房于2009年10月14日申请了转移登记，2009年11月5日受让人蔡林友领取该房所有权证。被告人的辩护人在法庭审理时提交的5份借条的主要内容为：2010年3月6日伍金华向杨琴秀借5万元，张茂永、邱元珠、何晓明、吴荣生于2011年1月5日、3月10日、8月16日�8月23日分别向杨琴秀借款共15.85万元。本院认为，被告人杨琴秀向陈某某、贾某某借款时，其与林某芳系夫妻关系，登记业主林某芳拥有城东广场面积109.4平方米商品房一套，但该房于2009年11月5日产权转移给蔡林友后，杨琴秀没有将此房变卖款用于归还陈某某、贾某某借款26万元，结合杨琴秀上述供述，不能根据杨琴秀向陈某某、贾某某借款时杨琴秀与林某芳拥有城东广场商品房一套来认定当时杨琴秀具有偿还陈某某、贾某某借款的能力。杨琴秀向曾某某借款37万元的时间是2010年2月3日至2010年9月7日，其辩护人提供的借条5份，仅一份内容为2010年3月6日伍金华向杨琴秀借款5万元，其余均为2011年以后出借的借款。本院重审期间，对该5份借条的真实性要求补充调查，宁化县公安局经调查认为原审辩护人提供的2010年至2012年杨琴秀借款给他人的借据总金额20.85元，与本案涉案金额超过60万元，两者相差过多，借条复印件未提供借款人的身份信息，无法核对，杨琴秀无稳定收入，以赌博为业，借款多，已查实的诈骗涉案金额超过60万元，赃款用于赌博等非法活动挥霍一空，毫无偿还能力，不论借据是否真实亦不能影响案件罪名的认定。杨琴秀是否有出借款项无法查证，即使杨琴秀上述债权属实，因其待证事实与证明对象基本没有联系，无法证实杨琴秀当时向曾某某借款时具有偿还能力。
6、关于辩护人提出证据不能证明被告人有非法占有的目的及被告人与被害人之间民间借贷法律关系明确，行为不应认定为合同诈骗的问题。经查，《中华人民共和国合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；第一百九十六条规定，借款合同是借款人向�款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国刑法》对合同、借款合同没有另外的规定。根据上述规定被告人杨琴秀以买山、买房、做木头生意的名义向曾某某、陈某某、贾某某等人提出借款，对方同意借款，由杨琴秀出具借条，双方的行为形式上可以认定为借款合同行为，借条是双方形式上借款合同关系的载体之一，当然双方形式上的合同权利、义务还包含双方的口头约定。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项规定的“以其他方法骗取对方财物的”系指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，除具有该条第（一）至（四）项规定之外的一切用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方财物达数额较大以上的行为。本案被告人杨琴秀捏造借款理由、隐瞒自己没有偿还借款能力的事实，以高利率为诱饵，多�利用借款合同形式，向曾某某、陈某某、贾某某借款68万元，除归还本金5万元及部分利息外，其余借款未能归还，其主、客观要件符合合同诈骗罪的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。综上，被告人杨琴秀的辩护人提出证据不能证明被告人有非法占有的目的及被告人与被害人之间民间借贷法律关系明确，行为不应认定为合同诈骗的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人杨琴秀以非法占有为目的，采用虚构买房、买山、做木头生意缺少资金等方式，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物576536元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。其犯罪事实清楚、证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。本案认定的合同诈骗犯罪数额已扣除了杨琴秀支付的利息，公诉机关指控的犯罪数额予以相应调整。杨琴秀如实交代了主要犯罪事实，具有坦白情节，可酌情从轻处罚；积极赔偿被害人部分损失，予以酌情从轻处罚。杨琴秀辩解被害人明知是借款用于赌博，以及曾某某借款本金只有20多万元与事实不符的辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人杨琴秀犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月30日起至2016年11月29日止。罚金限本判决生效后十日内缴至本院。）
二、被告人杨琴秀所退赃款300000元，返还被害人陈某某19427元，返还被害人贾某某93508元，返还被害人曾某某187065元；继续追缴被告人杨琴秀犯罪所得276536元�还给被害人，其中返还被害人陈某某17907元、返还被害人贾某某86194元、返还给被害人曾某某172435元。（追缴的款项，限本判决生效后十日内缴至本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 邱旺东
人民陪审员 夏由环
人民陪审员 张标杰
二〇一六年九月十三日
书 记 员 卢燕芸