山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第529号
上诉人（原审被告）：魏厚成，男，1968年12月27日出生，汉族，住潍坊市潍城区。
委托代理人：张寿江，山东昌潍大鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁长南，男，1975年5月16日出生，汉族，住四川省宣汉县，现住潍坊奎文区。
委托代理人：郑建，山东北海律师事务所律师。
委托代理人：张泮赫，山东宇明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦小洪，男，1973年5月25日出生，汉族，住四川省宣汉县，现住聊城市高堂县。
委托代理人：郑建，山东北海律师事务所律师。
上诉人魏厚成因与被上诉人丁长南、焦小洪债权债务概括转移合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍商初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏厚成及其委托代理人张寿江，被上诉人丁长南及其委托代理人郑建、张泮赫，被上诉人焦小洪及其委托代理人郑建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁长南、焦小洪一审诉称：2013年11月28日，丁长南、焦小洪与魏厚成签订《合同主体变更协议》一份，约定，魏厚成将其与潍坊美立方置业有限公司（以下简称美立方公司）签订的《工程承包补充协议中》的权利义务全部转让给丁长南、焦小洪，丁长南、焦小洪为此支付给魏厚成相关款项150万元。因该协议违反法律规定，应属无效协议，故诉至法院，请求：一、确认上述《合同主体变更协议》无效；二、魏厚成向丁长南、焦小洪返还合同款项150万元及利息；三、魏厚成赔偿丁长南、焦小洪损失60万元；四、诉讼费用由魏厚成承担。
魏厚成一审辩称：双方所签协议意思表示真实，不违反法律规定，且魏厚成已按协议履行了约定的义务，不存在过错，丁长南、焦小洪却仅支付了约定150万元中的90万元，剩余60万元未予支付，给其造成极大的经济损失，故请求驳回丁长南、焦小洪的诉讼请求。
原审法院查明：2013年11月28日，魏厚成（甲方）与丁长南、焦小洪（乙方）签订《合同主体变更协议》一份，内容如下：鉴于：甲方和美立方公司于2013年9月28日签订《工程承包补充协议》一份。该合同附于本文后（简称为“既有合同”）。本协议甲乙双方同意乙方取代甲方成为既有合同的一方。双方协议如下：
一、乙方将取代甲方成为既有合同的一方。因此双方同意，乙方将获得既有合同下原来甲方拥有的各种权利和利益，以及承担既有协议下原来甲方承担的各种义务和责任。并按照既有合同约定履行甲方未履行的责任和义务，并享受既有合同自变更日起原乙方未享受的权利。二、本协议生效前甲方与美立方公司以及其他任何第三方之间的权利和义务由甲方自行妥善处理，与乙方无关，否则因此造成的本合同履行不能，以及乙方与美立方公司之间的合同不能正常履行的损失由甲方承担。三、本协议生效且履行完毕后（即既有合同主体变更完毕），乙方与美立方公司之间的合同履行与甲方无关。四、甲乙双方约定，本次合同主体变更事宜，乙方向甲方交付转让款200万元整（乙方享有的既有合同的权利义务的全部价值，包括乙方的既有投入），鉴于甲方已于2013年9月29日和2013年10月5日分两次向美立方公司交付既有合同履约保证金50万元（有美立方公司出具的两份收到条为证，该两份收到条作为本协议的附件），且甲方为履行既有合同已投入150万元，乙方付款计划如下：1、于本合同签订之日交付甲方100万元（含上述合同保证金50万元）；2、于既有合同主体变更完毕，乙方与美立方公司签订的新工程承包协议（含补充协议）生效后-日（未填写具体天数）内交付甲方50万元；3、于乙方与美立方公司工程承包协议履行后，从美立方公司支付的工程款中优先支付甲方剩余的50万元。五、甲方保证本协议签订后15日内负责办理完毕既有合同的主体变更事宜，否则退还乙方已支付给甲方的所有费用，同时甲方愿积极协调乙方与美立方公司之间的合作事宜。六、除特别约定的违约责任外，违约方应向守约方承担60万元的违约金，违约金不足以弥补守约方实际损失的，应承担相应的损失。本协议包含附件四份：……4、美立方公司于2013年9月29日和2013年10月5日出具的合计50万元的收到条。
双方协议所附的《工程承包补充协议》的主要内容为：美立方公司将“美立方*时代广场”工程承包给山东华邦建设集团有限公司施工；工程地点为滨海中央商务中心区，北海路以东，海青路以南，观海路以西；工程规模总计130000平方米；工程造价约2亿人民币；承包方式为包工包料。该协议还还约定了工程结算方式、工程款付款方式、违约责任等内容。
魏厚成与丁长南、焦小洪签订协议当日，丁长南委托案外人严仕芳向魏厚成转款50万元，魏厚成出具收条一份，内容为：“今收到焦小洪、丁长南美立方公司工程转让订金100万元（壹佰万元整），转账交易”。焦小洪、丁长南主张收到条中的100万元，除了严仕芳代为支付的50万元外，另外的50万元向魏厚成出具了欠条。魏厚成称丁长南、焦小洪并未按收条上的数额支付款项，焦小洪、丁长南也未向其出具欠条，其仅收到了严仕芳代为支付的50万元。2013年12月15日、12月18日，丁长南分别向魏厚成转款25万元、15万元，魏厚成对上述款项于2013年12月16日出具金额为50万元的收条一份。丁长南、焦小洪认可对上述收条中的款项仅支付了40万元。丁长南、焦小洪实际向魏厚成支付的款项为90万元。
魏厚成主张已经履行了双方协议约定的义务，提供了《工程承包补充协议》复印件一份，该协议由美立方公司与中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）签订，魏厚成拟以该协议证明其已经按照与丁长南、焦小洪协议的约定，协助丁长南、焦小洪将美立方公司发包的美立方时代广场项目的承包方变更为丁长南、焦小洪挂靠的四冶公司。丁长南、焦小洪对该证据不予认可，称该协议为复印件，且内容与本案无关。魏厚成向原审法院申请调取《工程承包补充协议》的原件。
原审法院认为：丁长南、焦小洪与魏厚成签订的《合同主体变更协议》的内容，是将协议所涉建设工程由魏厚成转给丁长南、焦小洪，故该协议实际上是对建设工程的转包协议，双方作为无建筑施工资质的个人，转包协议所涉工程的行为系非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，该《合同主体变更协议》属无效协议。双方因该协议取得的财产应当返还，丁长南、焦小洪仅提供了向魏厚成转款90万元的证据，其主张另有50万元系以出具欠条的形式支付，但魏厚成未予认可，丁长南、焦小洪对其该主张也未提供证据，故应认定丁长南、焦小洪支付的转让费仅为90万元，该款魏厚成应当返还。对于丁长南、焦小洪主张的损失问题，丁长南、焦小洪对其主张的60万元的损失未提供证据予以证明，对该部分请求不予支持；对于其主张的利息损失，因丁长南、焦小洪对于协议无效也有过错，故其利息损失应当自行承担。丁长南、焦小洪诉讼请求中超过90万元的部分不能成立，不予支持。对于魏厚成申请原审法院调取美立方公司与四冶公司签订的《工程承包补充协议》原件的问题，因该证据的内容系案外人美立方公司与四冶公司之间就建设工程施工事项所达成的协议，不涉及丁长南、焦小洪，故即使该证据为原件，也不能证明魏厚成履行了其与丁长南、焦小洪签订的协议，且不影响对双方之间协议效力的认定，故对于其申请不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，原审法院判决：一、丁长南、焦小洪与魏厚成于2013年11月28日签订的《合同主体变更协议》无效；二、魏厚成于判决生效之日起十日内返还丁长南、焦小洪900000元；三、驳回丁长南、焦小洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由丁长南、焦小洪负担10114元，由魏厚成负担13486元；财产保全费5000元，由魏厚成负担。
上诉人魏厚成不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、《合同主体变更协议》的主体虽然名为魏厚成和丁长南、焦小洪。但实际情况是，魏厚成是山东华邦建设集团有限公司（以下简称华邦公司）的代理人，在签订时曾向被上诉人丁长南、焦小洪出具了华邦公司的授权委托书，在协议附件1中也有相应的注明，丁长南、焦小洪对魏厚成代理人的身份是认可的。本案双方当事人应是华邦公司和丁长南、焦小洪。2、被上诉人丁长南、焦小洪已经挂靠四冶公司与发包方美立方公司签订了施工合同并且进场组织施工。3、涉案工程最初双方为美立方公司与华邦公司，后由四冶公司取代华邦公司。上诉人并非工程承包协议的主体，实际上也没有以上诉人作为主体签订任何施工承包合同。二、原审判决适用法律错误。1、上诉人魏厚成作为华邦公司的代理人，签订合同的后果应由华邦公司承担，原审判决魏厚成承担责任没有依据。2、丁长南、焦小洪明知魏厚成作为华邦公司的代理人，应当起诉华邦公司，起诉魏厚成属于主体错误。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人丁长南、焦小洪未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
本院二审庭审中，魏厚成表示其作为美立方时代广场项目经理，向美立方公司交付的50万元保证金系代华邦公司交纳，又表示丁长南、焦小洪向其交纳的90万元转让款已经交付华邦公司，涉案项目丁长南、焦小洪已经进行了实际施工，但均未举证证明。
本院另查明：2013年10月12日，华邦公司向魏厚成出具授权委托书一份，主要载明：华邦公司委托魏厚成作为代理人。代理人根据授权，以华邦公司的名义签署……美立方时代广场工程施工招标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由华邦公司承担。2014年9月11日原审庭审过程中，魏厚成表示其挂靠华邦公司与美立方公司签订工程承包协议。上述事实有授权委托书及原审庭审笔录在卷佐证。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案焦点问题是：一、涉案协议的相对方是魏厚成还是案外人华邦公司；二、涉案协议效力及魏厚成是否应承担相应的法律后果。
一、关于涉案协议的相对方是魏厚成还是案外人华邦公司的问题。本院认为：涉案主体变更协议的甲方明确载明为魏厚成，根据协议约定，收取90万元转让款的主体亦为魏厚成。上诉人魏厚成虽主张其作为华邦公司的代理人签订该协议，协议的相对方应为华邦公司并提交了相应的授权委托书，但授权委托书载明的授权权限不明确。上诉人魏厚成主张涉案过程中的款项过付系代华邦公司接收或交纳，亦未提交证据予以证明。且原审庭审中，魏厚成认可其挂靠华邦公司与美立方公司签订工程承包协议。因此，上诉人魏厚成关于其作为华邦公司代理人与丁长南、焦小洪签订涉案协议的上诉理由证据不足，本院不予支持。涉案协议双方当事人应为魏厚成与丁长南、焦小洪。原审法院对此认定并无不当。
二、关于涉案协议效力及魏厚成是否应承担相应法律后果的问题。本院认为：鉴于涉案协议双方当事人为丁长南、焦小洪与魏厚成，涉案协议的内容是将协议所涉建设工程由魏厚成转给丁长南、焦小洪，故该协议实际上是建设工程转包协议，双方作为无建筑施工资质的个人，转包协议所涉工程的行为系非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，涉案《合同主体变更协议》属无效协议。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，上诉人魏厚成应当向返还丁长南、焦小洪返还其收到90万元转让款。
综上，上诉人魏厚成的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人魏厚成负担。
本判决为终审判决。
审判长 康 靖
审判员 程卫华
审判员 邝 斌
二〇一五年十二月十五日
书记员 路然然