河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终386号
上诉人（原审被告）：于德元，男，1957年5月7日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
委托诉讼代理人：李春雨，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李世军，男，1969年8月12日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
原审被告：刘全明，男，1962年1月3日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
上诉人于德元因与被上诉人李世军，原审被告刘全明民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初1110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于德元及其委托诉讼代理人李春雨，被上诉人李世军到庭参加了诉讼。原审被告刘全明现羁押于张家口沙岭子监狱，本院对其进行了询问。本案现已审理终结。
于德元上诉请求：1、撤销一审判决中第二项判决内容，并对本案依法改判，改判驳回李世军对其提出的诉讼请求。2、诉讼费用由李世军承担。事实和理由：一、一审法院判决其在抵押房屋的价值范围内承担本案债务的抵押担保责任是没有事实和法律依据。1、一审法院认为于德元与刘全明系亲属关系，刘全明向李世军借款用其姐夫于德元的房产证作为抵押，李世军有理由相信其抵押的真实性。这样的认定缺乏事实和证据，也没有法律依据。其不清楚刘全明与李世军之间的借款情况，也没有为刘全明提供过任何形式的担保。第一次庭审中李世军向法院提交的借款借据、还款协议上均没有其签字，所以一审法院认定李世军有理由相信抵押的真实性没有证据支持。2、一审法院判决中认定其对刘全明借出房产证用于抵押借款的事实是明知的，这一认定是错误的，没有证据支持。首先，其从来没有将自己的房产本借给过刘全明，在2016年5月份所居住房屋进行城市热力改造时发现房本丢失，随后立即到房管部门进行挂失登记，并根据房管部门的要求进行了房本丢失的登报声明，这一事实有房产本挂失证明、登报声明为证。其次，一审法院依据其与刘全明系亲属关系及证人张某证词、李世军与于德元妻子刘淑琴的通话认定其对刘全明用房产证向李世军抵押借款的事实是明知的，这样的认定缺乏证据证实。人民法院审理案件应当依据事实证据和法律规定，一审法院将当事人之间是否存在亲属关系作为认定案件事实的依据完全是主观臆断和推测，毫无法律依据。证人张某证词、李世军与于德元妻子的通话属于法庭辩论终结后，李世军才向法院提交的，证据的提交不符合法定程序，不能作为认定案件事实的证据使用。二、一审审判程序存在违法情形。1、本案于2016年10月19日上午进行了开庭审理，经过审理本案已经法庭辩论终结，然而一审法院并未在本案法庭辩论终结后及时的作出判决，而是又于2016年11月4日上午再次组织庭审，此行为严重违反民事案件审理程序。2、2016年11月4日上午再次开庭审理时李世军向法庭提交的证人张某的证言以及录音材料属于法庭辩论终结后提供的证据，另外李世军在第二次开庭审理时申请证人张某出庭作证程序更是不符合民诉法规定。本案在立案后已经对双方确定了举证期限，当事人应当在规定期限内提交证据。一审法院允许李世军在法庭辩论终结后提交证据并且申请证人出庭作证完全不符合诉讼程序。3、本案刘全明系案件当事人，其与李世军之间存在民间借贷纠纷事宜，与案件判决结果有着重大利害关系，依法应当出庭参加审理活动，并且第二次开庭时证人张某陈述的内容涉及刘全明，所以刘全明应当到庭。但是一审法院在违反诉讼程序进行第二次开庭审理时并没有让刘全明参加庭审，严重侵犯了当事人的诉讼权利，也导致案件事实无法查清。
李世军辩称，是刘全明拿的房证，于德元不承认所以我提供的证据。刘全明这么多年拿房借钱，他们家人不可能不知道。刘全明在一审就已经被羁押，不可能出庭。2015年底到2016年初他感觉还不了钱要被关起来的时候，他们才串通好的。第一次没有拿证据是认为刘全明借钱他们家都知道，可是他们不承认，第二次我提供的证人。于德元家需要钱的时候也是我拿的钱，他不应该借钱不承认。
刘全明述称，2013年底大概12月份，我因为工程周转向李世军借款20万元，是在他们单位办的手续，我给李世军打的借条，李世军通过转账将钱打到我的建行卡，当时不用抵押。2015年下半年，因为抵押市场紧张，李世军给我打电话，让我找一个房本，作为借款20万元的抵押，不用过户，不用办手续，后来我就把于德元的房本抵押给李世军，在李世军家里办的抵押手续。大概是2015年3、4月份拿的，拿房本的时候，于德元不知情，当时于德元孩子做开颅手术，我趁家里没人拿的。借了钱之后，也没有给于德元说过，后来到2015年8、9月份于德元才知道我拿的房本。
李世军向一审法院起诉请求：刘全明偿还借款20万元，支付利息5万元（按月息2%计算从2015年8月19日暂计至2016年7月19日，此后发生的利息计至实际还款之日止）。于德元承担抵押担保责任。本案诉讼费用由刘全明、于德元承担。
一审法院认定事实：2014年1月17日刘全明向李世军借款20万元，并签订借款协议，约定：“今有刘全明借李世军人民币20万元，此借款在2014年1月21日前一次付清，如还不清，每超一日，每日按借款总额支付3%违约金，直算到付清为止，借款转入建设银行刘全明卡上：6217000170002963069”。协议签订后，李世军即将借款交付刘全明，但刘全明未按约定期限还款。2015年8月17日双方签订《还款协议》，约定：“2014年1月17日刘全明向出借人李世军借款20万元，并提供其姐夫于德元名下房屋一套（房屋所有权证号：张房权证字第××号）作为抵押物直至其还清借款本金和利息。截止到2015年8月18日前的借款利息和违约金双方已结清。但借款人刘全明未能归还借款本金。现双方达成还款协议如下：1、借款人刘全明保证在2015年12月31日前归还全部借款20万元，利息按月利率4%计收（从2015年8月19日起至2015年12月31日）。2、如借款人刘全明不能按上条约定归还全部借款，每逾期一日，按未归还借款金额的3%按日向出借人李世军支付违约金，直至借款本金全部归还之日止。同时，出借人李世军有权处置抵押物以收回借款本金和利息。3、出借人李世军为实现上述债权支付的律师及法院费用全部由借款人刘全明承担”。该协议签订后，刘全明仍未偿还借款本息，也未将抵押房屋过户至李世军名下。目前房产证在李世军手中。第一次庭审中，李世军对其主张提交了1、2014年1月17日借款借据一份；2、2015年8月17日还款协议一份。刘全明对上述证据均无异议。于德元质证称：“于德元并未在《还款协议》上签字，也不知情，也没有用自己的房本授权刘全明为其借款提供担保”。于德元对其抗辩提交了产籍证明一份；丢失房产证的登报申明报纸复印件一份；房管局补证公告一份。李世军质证称：“当时要求刘全明的姐夫办理签字手续，但是刘全明说其姐夫在北京，等他回来就可以签订相关手续，后来一直推托没有办。直到2015年8月17日我找刘全明要款，双方签订还款协议，才把抵押的内容写进协议。对于这个事情刘全明的姐姐和姐夫于德元是明知的。在2016年4月份，刘全明的姐姐找到我要房本复印件，说桥西热力改造，需要用，当时我和他姐说尽快把钱归还，可把房本给他拿回来，他姐说回去想办法凑钱。现在，于德元否认用其房屋做抵押的事，与事实不符。”刘全明质证称：“对于德元提交的证据没有异议。并称房本是跟我姐拿的，房本是借款一年后才后补给李世军的”。第二次庭审中，李军为证明于德元房屋抵押的事实，提交了2016年6月2日8时41分与于德元妻子刘淑琴的通话录音的光盘一份及整理材料一份，其主要内容为“李：你要这房产证复印件只是办理热力登记？刘：登记热力，我不行待会把那张热力通知纸让你看看……。李：你跟刘全明见面碰一下，因为这个房产证已经在我这做抵押借款了……。刘：嗯。李：贷上啦，他拿房产证给我做抵押从我这拿走的20万。刘：不是没贷上？他说拿房产证给我贷点款，我说也行，然后我跟他要房产证复印件，他说在你那。李：就说开始，热力这没事儿，热力的事他跟我说了，完了咱们跟热力沟通一下，开始你就让他拿房地产贷款去了？刘：他说他想给我贷款，我说也行，最后在那两、三天也没有，所以我说让他拿回来吧。李：这都一年多了，你没贷上，你还不把房产证拿回去？刘：他说在他们家搁的吧，我也没在意，我就说搁的吧，我用时再拿，你给复印一下，我找你拿上先办理一下热力登记。”于德元质证称“是李世军给我家属母亲送过来的房产证复印件，但是我在5月23日已经将房产证挂失了，我是用挂失后的证明办理的业务，没有用房产证复印件”。此外，李世军申请证人张某出庭作证，张某作证称“我与刘全明多年朋友关系，在2012年至2015年期间，刘全明曾多次找我帮忙借过钱。在2013年我打电话找李世军说，我的朋友刘全明是个很好的人、很讲信誉，后来我带刘全明去找李世军，李世军说：“借款需要资产抵押，我和张姐的关系，什么抵押都可以，你去找抵押资产，自己过来办就可以。”过了两天，刘全明拿他姐夫的房产证找李世军借钱，李世军给我打电话说：“刘全明拿他姐夫的房产证作为抵押，借钱20万”，我说：“没问题，你们办吧”。后来李世军多次给我打电话说：“钱到期了还没还，需要他姐夫过来办一下抵押手续”，我多次给刘全明打电话，刘全明说：“我姐夫在北京有事，等他回来过去给他办手续”。后来李世军又多次给我打电话，催还钱或办抵押手续，直到2015年8月17日我找到了刘全明，刘全明说：“他和他姐夫说好了，他给办就可以了”，我带刘全明去李世军办公室补办抵押手续和还款协议。”于德元质证称“证人证言不能证明于德元曾经为刘全明提供过抵押担保，且该证言已在前次庭审法庭辩论终结之后，超过了举证期，法院不应当采信”。另查，诉讼期间刘全明因涉及信用卡诈骗被刑事拘留，目前仍在羁押。
一审法院认为，李世军与刘全明之间的借款事实清楚，证据确实。刘全明对李世军主张的借款本息没有异议，应当按照还款协议约定的借款期限偿还借款。但其未履行协议约定，其行为已构成违约，应承担继续还款并支付利息的民事责任。2015年8月17日双方签订的《还款协议》中，双方约定的违约金及月息利率4%之和，其额度已超过法定标准，其超过部分无效。故李世军主张由刘全明偿还借款本金并从2015年8月19日始按月息利率2%计付利息的请求合法，予以支持。关于于德元提出“在本案中没有为刘全明向李世军借款提供任何形式的担保，要求驳回李世军对其的诉讼请求”的抗辩。于德元与刘全明系亲属关系，刘全明向李世军借款用其姐夫于德元的房产证作为抵押，李世军有理由相信其抵押的真实性，且从证人张某的证词和李世军与于德元妻子刘淑琴的通话中可以认定，于德元对其借出房产证用于抵押借款的事实是明知的，故于德元的抗辩理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五、第二百零六、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：一、刘全明偿还李世军借款本金200000元，利息44000元（按月息2%计算从2015年8月19日计至2016年7月19日，此后发生的利息仍按月息2%计算至实际还款日止），于本判决生效后十日内一次付清。二、于德元在抵押房屋的价值范围内承担本案债务的抵押担保责任，其承担责任后，可向刘全明追偿。案件受理费5050元，依法减半收取2525元，财产保全申请费1820元，由刘全明、于德元负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，刘全明于2014年1月17日与李世军签订借款协议借款20万元，2015年8月17日双方签订的《还款协议》中约定刘全明提供其姐夫于德元名下房屋一套作为抵押物直至其还清借款本金和利息，并将案涉房屋房本交付于李世军。关于于德元主张其没有为刘全明向李世军借款提供担保，不应当承担担保责任的问题。本案中，刘全明与于德元系亲属，且李世军与于德元妻子刘淑琴的通话录音也可反映出刘全明拿房本对外借款的事实及房本在李世军手中，于德元是知情的。李世军有理由相信刘全明用其姐夫于德元的房屋作为借款抵押的真实性，故于德元的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人于德元负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 王 悦
二〇一七年七月十二日
书记员 宋 力