陕西省清涧县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕0830行初1号
原告榆林市宏泰房地产开发有限责任公司，住所地榆林市榆阳区西人民路（广济大夏北二楼）。
法定代表人张某某
委托代理人张某1
委托代理人杨某某
被告榆林市城市管理综合行政执法局，住所地榆林市航宇路。
法定代表人王某某，该局局长。
委托代理人王某，陕西东源律师事务所律师。
委托代理人杨某某，榆林市城市管理综合行政执法局法制科科长。
原告榆林市宏泰房地产开发有限责任公司不服被告榆林市城市管理综合行政执法局2015年7月13榆政执法罚字榆横（2015）第002号行政处罚决定，向榆阳区人民法院提起行政诉讼。经榆林市中级人民法院指定，由清涧县人民法院管辖。本院于2016年3月8日立案受理后，依法由审判员张伟担任审判长、与人民陪审员王娟、刘婷成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。原告榆林市宏泰房地产开发有限责任公司委托代理人张某1、杨某某，被告榆林市城市管理综合行政执法局委托代理人王某、杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
榆林市城市管理综合行政执法局认定，榆林市宏泰房地产开发有限责任公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第四十三条之规定，对榆林市宏泰房地产开发有限责任公司的违法建设行为作出如下处罚：限当事人在一个月内办理4、5号楼整体，4、5号楼之间的建筑及5号楼东侧公厕的规划变更手续，并对上述违法建设的9252.14平方米按工程造价（其中，9174.94平方米按1200元/平方米，77.2平方米按900/平方米）10％的标准处以罚款。总计罚款金额为人民币1107940元。逾期未办理变更手续的，被告将依法强制拆除。当事人榆林市宏泰房地产开发有限责任公司在接到本决定书之日起十五日内，需自行到中国工商银行榆阳区支行缴纳罚款，账号：2610095011200040239，逾期不缴纳罚款的每日将按罚款数额的3％加处罚款。
原告诉称，1、被告认定原告的违法建筑面积9252.14平方米属于认定违法面积过大，适用相关法律法规错误。
按照被告处罚决定书中载明内容，原告在4、5号楼及4、5号楼中间部位和公厕共计增建面积2973.14平方米，而其余剩余的6279平方米是符合规划设计要求的，根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量的指导意见》第十二条规定，“对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数”，按照上述规定，被告应当以新建、扩建、改建的建筑物、构筑物、单体造价作为罚款基数，而原告新增的2973.14平方米建筑物未按照规划设计要求予以建设，属于新建、扩建、和改建的建筑物违反城乡规划，因此应当按照认定新建、扩建、和改建的2973.14平方米为违法建筑面积，但是其中有287.64平方米的物业用房已经无偿留给了小区物业管理使用，不存在办证、出售、出租等盈利性行为，因此应当从2973.14平方米减去287.64平方米的物业用房面积，最终应当按照2685.5平方米的建筑物单体造价作为罚款基数，而不应当是按照9252.14平方米作为罚款基数。因原告楼顶部分属于整体建筑的造型，不属于违法建筑物，因此应当扣除该部分造型的面积。
2、被告按照工程造价10％的标准处以罚款，采用该标准对于原告实际违法情况适用该标准过高，适用法律法规错误，应当按照5％的标准予以处罚。
按照被告处罚决定书中载明内容，原告在城市规划区修建的4、5号楼，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，该行为按照法律规定属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据《关于规范城乡规划行政裁量指导意见》，“第四条，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（二），未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”，按照上述规定，原告属于第四条第一款的情形，取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，因此属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据,《关于规范城乡规划行政处罚实施裁量权的指导意见》，“第五条对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；（三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价的5％的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10％的罚款。违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，按照上述第五条第三款的规定，对于原告尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，应当按照建设工程造价5％的标准予以罚款，而不应当按照10％的标准予以罚款。
3、对于行政处罚决定书中载明的若逾期不缴纳罚款的，每日将按罚款数额的3％加处罚款应当予以免除。
按照行政处罚决定书中告知内容，如不服本决定的，可以在接到本决定书之日起六十日内，向榆林市人民政府申请复议，也可以在接到决定之日起六个月内，直接向榆阳区人民法院提起诉讼。原告因对被告作出的行政处罚决定书不服，在法律规定的时限内依法向人民法院提起行政诉讼，属于原告合法的救济手段和权利，这也是法律所许可的，因被告的行政处罚决定书未经人民法院审理判决是否撤销或变更处罚决定之前，罚款金额是不确定的，并非原告故意逾期不予缴纳，因法律程序而产生的赋予原告的救济期限不能视为逾期不予缴纳罚款，因此，对此逾期不缴纳罚款而加处的罚款人民法院应当判决予以免除。
原告认为被告行政处罚决定书罚款部分对款额的确定、认定确有错误，依法提起行政诉讼，请求：请求1、依法判令变更《行政处罚决定书》（榆政执法罚字榆横2015第002号）中处罚部分有关罚款金额计算的标准；2、请求依法判令免除逾期不缴纳罚款每日按罚款金额的3％加处的罚款；3、判令被告承担本案诉讼费用。
原告向法庭提交了以下证据材料：
第一组原告榆林市宏泰房地产开发有限责任公司建设该项目的五证及竣工备案手续，证明原告是建设该项目的合法主体，也是该项目的法律责任承担主体，符合行政诉讼法规定的提起行政诉讼的主体资格。
第二组照片，证明原告在4号楼和5号楼顶层所建设的造型不符合法律规定的属于违法建筑物部分，应当从违建建筑面积当中予以扣除。
被告辩称，1、答辩人对被答辩人榆林市宏泰房地产开发有限责任公司的行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确；2、答辩人在行政处罚决定书中认定的被答辩人在违法建筑面积为9252.14平米是严格依法计算，无过大之处；3、答辩人认为被答辩人在起诉状中陈述对于其处罚标准过高，应当按照5％的标准予以处罚的主张无事实根据与法律依据。4、答辩人认为被答辩人提出的3％的加处罚款应当免除的主张无法律依据。
被告向法庭提交了以下证据材料：
第一组榆林市城市管理综合执法局与张某某的调查询问笔录，证明本案原告违法建设的事实及具体的违建项目。
第二组榆林市城市管理综合执法局现场勘验笔录，证明本案原告所有违法建筑的面积为9853.39平米，原告已经全部认可。
第三组榆林市城市管理综合执法局告知书、听证告知及送达回证、限期拆除告知书、决定书及送达回证、限期拆除公告、履行行政处罚决定书催告书、履行行政决定催告书及送达回证，证明本案被告依据按照法定程序要求原告履行变更规划手续或者限期拆除的义务，但原告至今没有履行其限期整改的义务，该违法建筑到本案审理之时依然不符合建设工程规划许可证的要求。
第四组宣读处罚所依据的规范性文件《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第四十三条、第六十四条。
原、被告提交的证据材料经庭审举证、质证，法庭认为，原告提交的第一组证据被告无异议，法庭认为该证据能说明原告具有主体资格具有证明力，法庭当庭予以确认；对原告提供的第二组证据被告对证明目的有异议，认为照片恰恰说明其是违法建筑，不论从建筑构造还是用途都是属于违法建筑物，法庭认为该证据不能说明建筑不属于违法建筑，认为不具有证明力对于该证据不予确认。
被告提交的全部证据材料，原告认为真实性无异议，证明目的有异议，法庭认为被告提供的证据能够说明违法事实的存在但被告在接到法院送达起诉状时起十五日内，应向本院递交答辩状，同时要向本院递交作出行政处罚时的证据和依据的规范性文件。但被告在答辩期间届满时也未向本院递交有关证据和处罚的依据。而是当庭向法庭提供证据和依据又不能说明正当理由，法庭认为被告逾期提供证据和所依据的规范性文件，不属于不可抗力和客观上不能控制的其他正当事由，法庭视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
根据上述有效证据，可认定如下案件事实：2014年8月25日被告榆林市城市管理综合行政执法局接到有关群众对原告榆林市宏泰房地产开发有限责任公司在榆阳区航宇路修建的天辰名园小区中存在违建的投诉和报案。经查，原告榆林市宏泰房地产开发有限责任公司未按规划许可在4号楼西侧修建了三层框架结构的建筑，建筑面积601.25平米，该处按规划应当为空地；4号楼按规划东西长80.5米，规划南北为13米，该楼规划面积为3139.5平米。现状为东西长88.8米，长度超过规划尺寸8.3米，二楼、三楼南北为14.7米，超过规划尺寸1.7米，该楼现状建筑面积为3765.12平米；5号楼规划南北宽13米，建筑面积为3139.5平米。但现状为二楼、三楼南北宽为14.7米，超过规划尺寸1.7米，建筑面积现在为3413.2平米；按规划4号楼、5号楼间并无建筑物，但现状为在4号楼、5号楼间修建了框架结构建筑，建筑面积686.4米；5号楼底层未按规划要求代建公厕，将公厕改建到5号楼外东南侧，公厕面积77.2平米；未按规划许可在4号楼、5号楼顶将框架结构造型用钢化玻璃封闭形成建筑，面积1143.78平米，并将4号楼顶形成的建筑部分用做餐厅和厨房，以上违法建筑总面积为9853.78平米。榆林市城市管理综合行政执法局于2015年7月13日作出榆政执法罚字榆横（2015）第002号行政处罚决定：限当事人在一个月内办理4、5号楼整体，4、5号楼之间的建筑及5号楼东侧公厕的规划变更手续，并对上述违法建设的9252.14平方米按工程造价（其中，9174.94平方米按1200元/平方米，77.2平方米按900/平方米）10％的标准处以罚款。总计罚款金额为人民币1107940元。逾期不缴纳罚款的每日将按罚款数额的3％加处罚款。原告不服被告行政处罚决定，向本院提起行政诉讼，要求：1、依法判令变更《行政处罚决定书》（榆政执法罚字榆横2015第002号）中处罚部分有关罚款金额计算的标准；2、请求依法判令免除逾期不缴纳罚款每日按罚款金额的3％加处的罚款；3、判令被告承担本案诉讼费用。
本院认为，在行政诉讼中，行政机关应严格遵守行政诉讼法规定的内容和期限向人民法院提交其作出被诉行政行为的全部证据，无正当理由逾期提交的证据视为没有相应证据。在行政诉讼中，作为被告的行政机关应当依法参加诉讼，按时提供有关证据材料。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。第六十七条规定人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。也就是说，行政机关在接到法院起诉状后十五日内应当提供有关的证据、材料，包括行政机关在作出行政处罚时所依据的事实和适用的有关法律法规。行政诉讼法对证据、材料的提出有着严格的要求。根据法律有关规定，对行政机关作出行政处罚决定时收集的证据，如果不能按规定向人民法院提供的，都不能作为人民法院判案的根据。被告在庭审中提供的证据虽可证明违法建筑事实的存在及作出行政处罚决定的过程，但被告未在法定举证时限内向本院提供其作出被诉行政行为时的证据和所依据的规范性文件且无正当理由，应认定榆林市城市管理综合行政执法局没有按规定提交有关材料和证据，视为作出的具体行政行为没有证据、依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条、第七十条第一款第一项之规定，判决如下：
撤销被告榆林市城市管理综合行政执法局榆政执法罚字榆横（2015）第002号行政处罚决定，责令被告重新作出行政处罚决定。
诉讼费50元，由被告榆林市城市管理综合行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审 判 长 张某
人民陪审员 王某
人民陪审员 刘某
二〇一六年七月五日
书 记 员 关某