江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终2466号
上诉人（原审被告）：江苏立弘建筑工程有限公司，住所地徐州市云龙区民主南路梅园公寓商务中心206室。
法定代表人：郭宜立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈勇，男，1976年12月26日生，汉族，该公司副经理，住铜山县。
被上诉人（原审原告）：谢士国，男，1962年9月1日生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：周广勇，江苏禾嘉律师事务所律师。
关于上诉人江苏立弘建筑工程有限公司与被上诉人谢士国工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
江苏立弘建筑工程有限公司上诉称：1、撤销原审判决；2、依法改判对停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金予以调整或发回重审。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人系徐彦飞于2015年3月9日招到工地从事瓦工工作。当晚被上诉人在工作中即从脚手架上摔下致伤。虽然最终确认被上诉人与我单位存在用工关系，但上述事实客观存在。上诉人与被上诉人不存在工资约定，且工作一天便摔伤，上诉人并未向其发放工资。更无法参照因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资为基数计算工资标准。因此，一审法院认定以日工资180元计算工资为5400元无事实依据和法律依据。
谢士国答辩称：对于被上诉人月收入5400已经经贾汪区人民法院通过审核贾汪区劳动人事局贾劳人仲裁字（2015）213号裁决书确认，并且该实际收入，在建筑行业内属于正常收入，国家统计局公布2017年全国就业人员平均日工资为284.74元，被上诉人并没超过，也没有超过当地实际工资的3倍，应予确认。对于一审判决，被上诉人认为认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判，驳回上诉。
谢士国向一审法院起诉请求：1、支付工伤医疗费9064.04元，停工留薪期工资106200元，住院护理费10300元，住院伙食补助费2150元，出院后康复费5000元，残疾用具费用3000元。2、一次性伤残补助费59400元，一次性就业补助费35000元，一次性医疗补助80000元，工伤鉴定费200元，合计310314.04元。3、解除劳动合同。
一审法院认定事实：2015年3月9日，谢士国在江苏立弘建筑工程有限公司承包的贾汪金尚格兰郡小区建设期间，在施工中摔伤，被送往徐州市贾汪区人民医院治疗，入院诊断病情为：左眼钝挫伤、左眼眶内壁骨折、多处软组织挫伤、左跟骨粉碎性骨折。2015年3月21日，谢士国接受左跟骨骨折切开复位内固定手术，住院28天。2016年4月2日，再次入住贾汪区人民医院进行左跟骨骨折术后钢板、螺丝钉取出手术，2016年4月17日出院，住院治疗15天，花费医药费9064.04元。2017年8月23日，徐州市贾汪区人民医院出具病情诊断证明，载明“出院后休息贰月并需陪护壹人”。
谢士国为维护自身权益，向徐州市人力资源和社会保障局申请认定工伤，2016年3月18日，徐州市人力资源和社会保障局以徐人社工认字【2015】第887号认定工伤决定书予以认定为工伤。2016年7月26日徐州市人民政府以徐行复【2016】第077号行政复议决定书维持徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字【2015】第887号《认定工伤决定书》的行政行为。2016年8月15日，江苏立弘建筑工程有限公司向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，2016年12月19日徐州铁路运输法院以（2016）苏8601行初433号行政判决书驳回江苏立弘建筑工程有限公司的诉讼请求。江苏立弘建筑工程有限公司提起上诉，2017年7月18日，徐州市中级人民法院以（2017）苏03行终173号行政判决书维持原判。
2016年2月18日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委裁决确认谢士国与江苏立弘建筑工程有限公司不存在劳动关系。2016年9月30日向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委提出劳动人事争议仲裁申请，2016年10月10日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委以“申请人不同意本委受理”为由作出不再受理决定。2016年10月10日，谢士国向原审法院提出民事诉讼，原审法院以（2016）苏0305民初4617号民事裁定书驳回谢士国的起诉。
另查明，2016年8月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会以徐劳工鉴通【2016】第201607241号劳动能力鉴定结论通知书认定谢士国2015年3月9日的工伤为八级伤残无生活自理障碍。2016年10月31日，徐州市劳动能力鉴定委员会以徐劳工复鉴通【2016】第150号劳动能力鉴定复核鉴定结论通知书认定谢士国2015年3月9日的工伤为八级伤残无护理依赖，同时撤销徐劳工鉴通【2016】第201607241号鉴定结论。谢士国2016年8月10日支出劳动能力鉴定费200元。谢士国未在徐州市参加工伤保险，其以日工资180元计算月工资为5400元。
一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。经有权机关认定及相关司法程序确认，谢士国2015年3月9日受到的事故伤害属于工伤，伤残等级为八级伤残无护理依赖。江苏立弘建筑工程有限公司应承担工伤保险责任。按照规定的标准和本案具体情况，江苏立弘建筑工程有限公司应向谢士国支付的工伤待遇各项及数额应为：1.医疗费9064.04元；2.停工留薪期工资64800元（5400元/月×12个月）；3.护理费8240元（住院43天×80元/天+出院后2个月护理60天×80元/天）；4.住院伙食补助费2150元（43天×50元/天）；5.一次性伤残补助金59400元（5400元/月×11个月）；6.一次性伤残就业补助金35000元；7.一次性工伤医疗补助金80000元；8.鉴定费200元；合计258854.04元。关于康复费用及残疾用具费用，谢士国未提供相关依据；关于谢士国要求解除与江苏立弘建筑工程有限公司劳动合同关系的诉讼请求，因徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委已经作出“双方不存在劳动关系”的仲裁裁决，且已经生效，故不予以支持。
综上所述，谢士国的诉讼请求部分成立，应部分予以支持。遂判决：一、江苏立弘建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向谢士国支付医疗费9064.04元、停工留薪期工资64800元、护理费8240元、住院伙食补助费2150元、一次性伤残补助金59400元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、鉴定费200元，共计258854.04元；二、驳回谢士国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江苏立弘建筑工程有限公司负担。
二审期间双方均未提供新证据。
二审审理期间，上诉人对于原审法院以日工资180元计算月工资为5400元，提出异议。其余的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人是基于被上诉人取得的工伤认定决定书以及劳动能力鉴定结论通知书向被上诉人承担工伤保险责任。关于原审法院认定的劳动合同解除前十二个月的月平均工资是否适当的问题。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出的贾劳人仲案字〔2015〕第213号仲裁裁决书审理查明部分载明：第三人徐建飞承包被申请人工程并招用申请人，与申请人约定日工资180元。该裁决已经生效，故原审法院认定被上诉人日工资为180元并不不当。
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的法定节假日。据此，月计薪天数为（365天-104天）÷12月=21.75天。被上诉人主张其是农民工，在建筑工地是没有休息日，每月应当按照30天计算报酬。对此，本院认为农民工也属于劳动者，从劳动者的体力、精力，以及农民工打工的特点角度分析，农民工也有工作时间和休息时间的区分，因此被上诉人的月工资标准应为180元×21.75天=3915元。原审法院认定被上诉人的月工资是以日工资180元×30天计算为5400元，确有不当，依法予以纠正。
据此，被上诉人应享受的停工留薪期工资46980元（3915元/月×12个月）；一次性伤残补助金43065元（3915元/月×11个月）。
综上，上诉人江苏立弘建筑工程有限公司的上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初4813号民事判决第二项。
二、变更江苏省徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初4813号第一项即“江苏立弘建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向谢士国支付医疗费9064.04元、停工留薪期工资64800元、护理费8240元、住院伙食补助费2150元、一次性伤残补助金59400元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、鉴定费200元，共计258854.04元；”为“江苏立弘建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向谢士国支付医疗费9064.04元、停工留薪期工资46980元、护理费8240元、住院伙食补助费2150元、一次性伤残补助金43065元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、鉴定费200元，共计224699.04元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由江苏立弘建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 崔金城
审判员 胡元静
二〇一八年六月十九日
书记员 金宇婷