安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1302刑初492号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人李冬冬，男，1985年11月17日出生于河南省舞钢市，汉族，大专文化，无业，住河南省舞钢市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年11月4日被河南省舞钢市公安局抓获，次日被宿州市公安局刑事拘留，2015年12月8日被宿州市人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，次日由宿州市公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人曹智永，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
辩护人董红军，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2016）195号起诉书指控被告人李冬冬犯非法经营罪，于2016年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2017年1月6日作出（2016）皖1302刑初202号刑事判决，被告人李冬冬不服提出上诉，宿州市中级人民法院于2017年5月31日作出（2017）皖13刑终89号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年6月14日立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员刘某1出庭支持公诉，被告人李冬冬及其辩护人曹智永、董红军到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查二次。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：自2014年以来，被告人李冬冬为牟取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用互联网通过QQ联系贩卖卷烟的上线，从其上线处大量购进“中华”、“玉溪”、“芙蓉王”等各类卷烟，并在QQ群中联系下线买家进行销售。2015年1月至2015年8月，被告人李冬冬向其下线买家刘某2（另案处理）销售卷烟数额达2712742元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人李冬冬的行为已构成非法经营罪，情节特别严重，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，对被告人李冬冬在有期徒刑五年以上量刑，并处罚金。
被告人李冬冬辩称，公诉机关指控其非法经营数额有出入,其获利不到10万元。其辩护人的辩护意见是：被告人李冬冬非法经营数额应少于刘某2的经营数额，获利不到10万元；被告人李冬冬如实供述罪行，另主动供述其在淮安非法经营卷烟的情况，均系坦白，应与本案合并审理，应对其从轻处罚。
经审理查明：2014年8月至2015年8月，被告人李冬冬在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，利用QQ、微信等网络平台贩卖香烟，使用用户名为余某、容某的支付宝账号进行转收账，将从上线处购得的香烟由上线通过快递发货销售与其下线刘某2（已判刑），以赚取差价。被告人李冬冬非法经营卷烟金额为人民币2469052元，非法获利10万余元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）支付宝交易记录，证明2014年8月1日至2015年8月31日，刘某2通过账号ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、用户名为古某的支付宝账户向被告人李冬冬使用的用户名余某账户支付25笔，共计人民币368315元；2014年8月1日至2015年8月31日，刘某2通过账号ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、用户名为张某的支付宝账户向被告人李冬冬使用的余某、开元账户支付87笔，共计人民币1056735元；2014年8月1日至2015年8月31日，刘某2通过账号ｙｔ1×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、用户名为严某的支付宝账户向被告人李冬冬使用的余某、开元账户支付63笔，共计人民币863413元；2014年8月1日至2015年7月23日，刘某2的用户名为严某的支付宝账户向被告人李冬冬使用的用户名容某账户支付103笔，共计人民币424279元。
（二）聊天记录，证明被告人李冬冬与刘某2购买香烟时的聊天内容。
二、搜查笔录及扣押物品清单，证明公安机关从被告人李冬冬处扣押联想电脑一台、苹果手机一部机及银行卡等情况。
三、证人刘某2的证言，证明他2014年11月以来，利用QQ、微信等网络平台贩卖香烟，使用其注册的名为古某、严某、张某等支付宝账号向名为余某、开元等账户支付货款，利用快递发货，从其上线“清一”即被告人李冬冬处购买香烟200余万元。
四、被告人李冬冬的供述，称2014年11月份，他在网上卖烟，他为做烟生意单独注册QQ号，用QQ号联系上下卖家，他在网上买了一个叫“余某”的身份证，用这个身份证注册了一个支付宝，这个支付宝绑定的一个中信银行的银行卡号，用余某身份证注册的这个银行卡做两个生意，一个是烟生意，一个是成人用品生意。他具体经营中华、玉溪、万宝路、七星、阿里山等品牌的卷烟，还有一些越南烟,每条烟最多加1至5元钱不等，共获利不到10万元。他使用739426156QQ号卖过香烟，使用过姓名为容某的支付宝账号进行过香烟交易。
五、本案其他相关证据
（一）案发、抓获经过及用户名余某支付宝交易账单，证明本案由宿州市公安局侦办丁永销售伪劣产品案而案发，另发现刘某2从被告人李冬冬处所买香烟有部分销至宿州市埇桥区。2015年11月4日，被告人李冬冬被河南省舞钢市公安局抓获并移交宿州市公安局。
（二）户籍证明，证明被告人李冬冬1985年11月17日出生，身份证号码。
本院认为：被告人李冬冬违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，非法经营数额2469052元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人李冬冬提出其非法经营数额与公诉机关指控的数额有出入的辩解意见，经查，被告人李冬冬供述、证人刘某2的证言及二人的聊天记录、支付宝转账记录等证据，能够印证刘某2为购买卷烟支付给被告人李冬冬共计人民币2469052元，故公诉机关指控被告人李冬冬非法经营卷烟的数额有误，应予以纠正。对被告人李冬冬的辩解意见，本院予以采纳。关于被告人李冬冬及其辩护人提出被告人李冬冬非法获利10万元的辩解及辩护意见，经查，被告人李冬冬原在侦查机关及当庭供述了其在经营期间的获利情况，交易、聊天记录印证被告人的经营情况，故对被告人李冬冬及其辩护人的该辩解及辩护意见，本院予以采纳。关于被告人李冬冬及其辩护人提出被告人李冬冬主动供述其在淮安非法经营卷烟的情况，应与本案合并审理的辩解及辩护意见，经查，被告人李冬冬及其辩护人多次及当庭提出被告人李冬冬涉嫌其他非法经营卷烟的情况，因未调取相关证据证明，故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人李冬冬如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李冬冬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月4日起至2021年5月3日止。罚金限在判决生效第二日起三十日内缴纳。罚金已缴纳人民币十万元）。
二、追缴被告人李冬冬违法所得人民币十万元；对公安机关查扣的被告人李冬冬的涉案财物予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书
面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本两份。
审 判 长 赵 磊
审 判 员 刘潮滟
人民陪审员 马晓东
二〇一八年四月二十日
书 记 员 张翩翩
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。