广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第42号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司，住所地：佛山市顺德区大良云良路71号投资大厦5楼501号房。
负责人：颜海华，该支公司总经理。
委托代理人：陈青云，该支公司员工。
委托代理人：陈谐荣，永安财产保险股份有限公司梅州中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：钟金香，女，汉族，1979年12月23日出生，现住江西省赣州市安远县天心镇小乐村下村*号附*号。
委托代理人：钟兆章，江西省定南县章正法律服务所法律工作者。
原审被告：黄昌涛，男，汉族，1945年6月24日出生，现住丰顺县汤坑镇新兴路23—***号。
原审被告：黄俐萍，女，汉族，1976年2月20日出生，现住佛山市顺德区大良街道丹桂路*号御景园云龙阁*楼*号。
上诉人永安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（以下简称：永安财保顺德支公司）因与被上诉人钟金香，原审被告黄昌涛、黄俐萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2014）梅丰法民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人永安财保顺德支公司的委托代理人陈谐荣，被上诉人钟金香的委托代理人钟兆章到庭参加诉讼。原审被告黄昌涛、黄俐萍经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月26日9时32分，黄昌涛驾驶粤XH17**号小型轿车从广东省梅州市丰顺县建桥镇政府路口上国道206线行驶，与在国道上正常行驶的由陈德贵驾驶搭载钟金香的赣BJN3**号摩托车发生碰撞，致使摩托车倒地，造成陈德贵、钟金香受伤住院，两车不同程度损坏的交通事故。经现场勘查、调查取证，2011年11月2日丰顺县公安局交通警察大队作出丰公交认字（2011）第10-26-A号《道路交通事故认定书》，认定黄昌涛负事故的全部责任，钟金香、陈德贵无责任。事故发生后，钟金香被送往丰顺县丰良镇中心卫生院急救，后送往丰顺县中医院住院治疗，2012年1月5日出院，共住院71天。医生诊断：1、右股骨中段粉碎性骨折；2、右股骨颈骨折；3、右下肢多处皮肤挫裂伤；4、中度失血性贫血。出院医嘱：继续服药，定期（术后3、6、9、12个月）复查，8个月内专人护理，避免剧烈运动，一年后返院取出内固定物。2012年11月18日至21日，在医生建议下，钟金香第二次在丰顺县中医院住院3天，取远端交锁螺钉。2013年11月6日，因骨折术后迟缓愈合，医生建议暂不宜取出内固定。2014年6月3日至15日，钟金香第三次在丰顺县中医院住院12天，取出内固定。期间，黄昌涛支付了钟金香在丰良镇中心卫生院抢救费用39.73元，在丰顺县中医院第一次住院费用28459.77元及第二次住院费用2412.3元，在丰顺县人民医院血液检验及输血费用880元，钟金香自行支付了在丰顺县中医院第三次住院费用4636.3元及相关门诊费用696.5元。2014年8月20日，经广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定，钟金香伤残程度为九级。事故发生后，黄昌涛除支付了部分医疗费外，还以借条形式向钟金香家属支付了4800元，对于其余损失各方当事人未达成一致意见，为此钟金香特向原审法院起诉，请求：1、钟金香各项损失共计466964.34元，永安财保顺德支公司在保险责任范围内赔偿钟金香，不足部分由黄昌涛、黄俐萍共同赔偿；2、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，黄昌涛持有中华人民共和国机动车驾驶证，驾驶证载明准驾车型C1E，有效起始日期为2006年5月25日，有效期限6年。其驾驶的粤XH17**号小型轿车车主是黄俐萍，在永安财保顺德支公司投保了保险金额为122000元的机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为200000元且不计免赔的商业第三者责任险，保险期间均为2011年1月23日零时起至2012年1月22日24时止。机动车交通事故责任强制保险其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。广东阳光法医临床司法鉴定所持有司法鉴定许可证，有效期限为2014年3月6日至2015年10月1日，鉴定人陈金星、李清兰、幸德华均具有相关的法医临床司法鉴定资质。
再查明，钟金香的户口性质为农业家庭户口，其母叶德秀，生于1952年3月8日，其父母婚后共生育三个小孩；其与丈夫陈德贵婚后共生育三个小孩：儿子陈运阳生于2008年4月30日，女儿陈艳红生于2005年5月23日，女儿陈艳婷生于2004年4月26日。
原审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷，当事人应根据事故责任大小承担相应的民事责任。丰顺县公安局交通警察大队经现场勘查、调查取证作出的事故认定真实、合法，予以采信。钟金香诉赔事故损失合法有据，但其诉赔的数额应按法定标准计算，不合理部分应予剔除。具体计算如下：1、医疗费，根据相关医疗费票据，核定为37124.6元；2、护理费，钟金香主张护理时间为311天，有相关住院病历及医疗机构建议，予以认可，钟金香未提供护理人员收入证明，按每天70元计为宜，70元／天×311天=21770元；3、住院伙食补助费，钟金香共住院86天，每天100元计，100元／天×86天=8600元；4、营养费，钟金香主张8700元，未提供充分依据，不予认可；5、误工费，钟金香因伤持续误工，误工时间可计算至定残前一天，即1028天，钟金香未提供其收入证明，按每天80元计，1028元／天×80天=82240元；6、残疾赔偿金，11669.3元／年×20年×20%=46677.2元；被扶养人生活费，钟金香主张母亲叶德秀赡养年限计17年，儿子陈运阳抚养年限计11年、女儿陈艳红计8年、女儿陈艳婷计7年，按8343.5元／年标准计，予以认可，8343.5元／年×26年÷2×20%＋8343.5元／年×17年÷3×20%=31149.07元；7、交通费，钟金香未提供相关票据，但实际发生，酌定500元；8、食宿费，钟金香未提供充分依据，不予认可；9、精神损害抚慰金，结合钟金香伤情，酌定6000元；10、鉴定费，钟金香主张2400元，提交有相关发票证明，予以认可。上述各项费用合计236460.87元。永安财保顺德支公司应在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残及医疗费用赔偿限额内，先予赔付钟金香120000元。钟金香余下损失116460.87元，根据事故认定，由黄昌涛全额承担，因黄昌涛驾驶的XH1789号小型轿车在永安财保顺德支公司投保了赔偿限额为200000元且不计免赔的商业第三者责任险，因此永安财保顺德支公司应在商业第三者责任保险范围内承担钟金香损失116460.87元。事故发生后黄昌涛已垫付了医疗费共计31791.8元及以借条形式支付给钟金香家属4800元，该款应予剔除，因此永安财保顺德支公司仍应在商业第三者责任保险范围内支付116460.87元-31791.8元-4800元＝79869.07元给钟金香，两项合计199869.07元。黄昌涛先行垫付给钟金香的款项，可另行向永安财保顺德支公司主张权利。黄昌涛经原审法院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼也未作答辩，应视为其放弃当庭质证及抗辩等诉讼权利。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿钟金香各项损失合计人民币199869.07元。二、驳回钟金香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2836元，减半收取1418元，由钟金香负担800元，永安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担618元。
宣判后，永安财保顺德支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定钟金香误工费按每天80元计算1028天共计82240元缺乏事实及法律依据，应按梅州市最低工资标准1010元／月计算326天为10975.33元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。钟金香并未举证其因伤致残持续误工至定残前一天。根据“谁主张，谁举证”的原则，应由钟金香承担不利后果，原审判决认定钟金香因伤持续误工，误工时间可计算至定残前一天即1025天，没有事实依据。钟金香的误工时间应按照医疗机构出具的证明确定，即住院时间合计86天，另加第一次出院时医嘱全休8个月，共计326天。原审判决认定钟金香未提供其收入证明，按每天80元计算误工费没有法律依据。受害人误工费的认定有相关法律及最高人民法院司法解释的规定，不属于法官自由裁量权的范围，原审判决以“原告未提供其收入证明”为由自由裁量“按每天80元计”钟金香误工费缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照及最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年来的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”钟金香未能举证任何工作收入证明，不能证明其有固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入，更未能证明其最近三年所从事的行业，因此，误工费应按梅州市最低工资标准1010元／月计算。2、原审判决认定被扶养人生活费缺乏事实和法律依据，且计算方式错误，导致年赔偿总额累计已超过上一年度农村居民人均生活消费支出额。钟金香在原审期间未能举证证明其母亲由包括钟金香在内的3人扶养，也不能证明其与陈运阳、陈艳红、陈艳婷的母子女关系，原审审判员庭审要求钟金香庭后提交其父母生育子女的证明及钟金香婚后生育子女证明，永安财保顺德支公司要求书面质证，但钟金香未能举证，因此，原审认定钟金香对其母亲的扶养义务份额三分之一及认定钟金香与陈运阳、陈艳红、陈艳婷的母子女关系依据不足。退一步来说，即使上述事实真实，原审判决计算被扶养人生活费为31149.07元亦计算错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村人均生活消费支出额。”钟金香母亲扶养年限计算17年，3人扶养，儿子抚养年限计算11年，两女儿抚养年限分别计算8年和7年，2人抚养，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，而前8年需抚养三名子女，已超出年赔偿限额，应计算为：第1—8年，计算为8343.5元／年×20％×8年＝13349.6元，第9—17年（此时两女儿已抚养完毕）需抚养儿子及母亲，则第9—11年抚养儿子，计算为8343.5元／年×20％×9年÷3年＝5006.1元，因此，被扶养人生活费共计应计算为13349.6元＋2503.05元＋5006.1元＝20858.75元。综上所述，原审判决认定钟金香的误工费及被扶养人生活费缺乏事实及法律依据，请求：1、撤销原审判决第一项并依法改判钟金香误工费为10975.33元及被扶养人生活费为20858.75元；2、一审、二审诉讼费用由钟金香承担。
被上诉人钟金香答辩称：一审法院对误工费、被扶养人生活费的计算，事实及法律依据正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
原审被告黄昌涛、黄俐萍未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查，2013年11月6日，钟金香到丰顺县中医院复查，医院病历记载，“右下肢轻度跛行，右大腿肌肉较左侧萎缩，右膝屈曲功能轻度受限，右下肢肌力正常”；诊断：“右股骨中段骨折术后迟缓愈合”；建议：“目前尚不适合取出内固定”。
本院认为：本案二审争议焦点是：原审对钟金香因交通事故造成的误工费、被扶养人生活费的认定是否正确的问题。
关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，根据疾病诊断证明对钟金香伤情的记载，复查情况及其因骨折愈合迟缓以致暂缓取出内固定的实际情况，原审认定钟金香因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一天，并无明显不当。至于误工费的计算标准问题，虽然钟金香未提供证据证明其收入情况，但鉴于钟金香在事故发生前是具有完全劳动能力的成年人，不可能毫无收入，原审法院按80元／天的标准计算误工费并无明显不当。
关于被扶养人生活费的认定问题。根据钟金香提交的安远县长沙乡园当村民委员会于2014年10月18日出具并经安远县长沙派出所盖章确认情况属实的《证明》及安远县天心镇小乐村民委员会于2014年10月20日出具并经安远县天心派出所盖章确认情况属实的《证明》，可以证实钟金香的被扶养人为其母亲叶德秀，其子女陈运阳、陈艳红、陈艳婷，叶德秀生育3个子女。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”经审查，钟金香在需要同时扶养叶德秀、陈运阳、陈艳红、陈艳婷四人时，年赔偿总额累计为3059.28元，并未超过上一年度农村居民人均消费性支出额8343.5元／年。据此，永安财保顺德支公司关于被扶养费人生活费的上诉主张依据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。永安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司上诉理由不足，其上诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原审被告黄昌涛、黄俐萍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2836元，由上诉人永安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一五年二月十日
书 记 员 朱红珍