广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第363号
上诉人（一审被告）：融安县水利局。
法定代表人：韦某某，局长。
委托代理人：龙芳业，融安县法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：罗某某。
委托代理人：钱某某。
一审第三人：融安县第二建筑工程有限公司。
法定代表人：梁某某，执行董事。
委托代理人：杨某某，公司职员。
委托代理人余某，公司职员。
上诉人融安县水利局因与被上诉人罗某某、一审第三人融安县第二建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2014）融民二初字第164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月20日受理后，依法组成合议庭于2015年4月10日公开开庭审理了本案。代书记员张怡担任记录。上诉人的融安县水利局的委托代理人龙芳业，被上诉人罗某某及其的委托代理人钱某某，一审第三人融安县第二建筑工程有限公司的委托代理人杨某某、余某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1994年6月9日，罗某某作为实际施工人以第三人融安县第二建筑工程有限公司（原融安县第二建筑工程公司，以下简称乙方）的名义与融安县水利局（原融安县水利电力局，以下简称甲方）签订《建设工程施工合同》，主要约定了由乙方承建融安县水利局干部职工集资住宅楼，建筑面积为1476㎡，另加层高2.2米以内的柴房面积315.22㎡；工程承包范围土建工程；工程造价685000元，工期从1994年12月至1995年12月20日竣工；发生下列情况之一可作价款调整，双方代表确认的由于设计变更或其他原因造成的工程增减；竣工验收，工程具有竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表和当地工程质量监督站提供完整齐全的竣工资料和竣工验收报告。甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告后十天内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告十天内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续；双方对工程质量有争议，由当地工程质量监督站仲裁，仲裁费用及因此造成的损失，由败诉一方承担；违约：甲方不按照合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任；乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范要求及合同约定要求质量等级，或发生其它使合同无法履行的行为，应当承担违约责任；索赔：甲方违约，乙方可向甲方索赔，甲方支付因其违约导致乙方的经济损失和从应支付款项之日起计算的应付款项的利息。乙方违约，质量达不到约定的要求，乙方负责返工到合格为止；其他：本工程合同按总体包干承包，总造价685000元，由乙方承建包干建成交付甲方。在整个工程建设中，发生的物价涨落、政策性价格变化，均不予另作增减，乙方必须按照图纸及预算作规定的项目竣工。上述合同签订后，罗某某为融安县水利局垫付了办理建房相关手续费用（1994年11月7日代融安县水利局垫付建筑押金7000元、1995年1月6日代融安县水利局垫付办建筑执照交费11010元以及手续费2000元）。同时，罗某某开始进场施工，罗某某为融安县水利局建造临时车棚和物资站临时办公室及王邦宁站长临时住房等并垫付费用27300元、雇工拆水电局老仓库做主体建房基地并垫付人工费3000元。之后罗某某开始进行主体工程建设，但是无法按期完工，经双方协商延长工程期限，罗某某在施工过程中，因1996年洪水导致物价、人工工资上涨，经罗某某、融安县水利局双方协商确认工程预算价为714894.91元。1997年12年18日，融安县水利局、罗某某、第三人及融安县质量监督站于对工程进行初检，各方签订并认可《水电局住宅楼初检记录》，主要内容是对于屋面工程、木作工程、楼地面工程、装饰工程、给水管安装及水电避雷安装等存在问题，要求施工单位要逐条返修，水电避雷问题建设单位负责处理，木作工程质量问题由施工单位给建设单位一定的经济补偿由建设单位自行返修。罗某某按照要求进行返修过程中，融安县水利局的职工于1998年1月份开始陆续入住宅楼。原告与被告未对住宅楼进行竣工验收，亦未进行结算，但是在整个工程建设期间，融安县水利局从1995年1月14日起至1998年9月28日止累计支付了工程款共计778532.58元给罗某某，并形成了《水电局20套间楼房开支情况表》，具体支出项目包含了人工费、材料费、支付第三人融安县第二建筑工程有限公司款项、工程款、预付罚款、农村基金会贷款、装修款、河沙款、水电费、刮腻款、厕所返工人工费及材料费、水泥款等，未包含垫付建筑押金、办建筑执照交费及手续费、建造临时车棚和物资站临时办公室及王邦宁站长临时住房等费用、雇工拆水电局老仓库做主体建房基地的人工费。由于罗某某、融安县水利局未就工程进行验收竣工结算，经罗某某多年来一直要求融安县水利局进行结算并支付其已经垫付的款项，但是融安县水利局认为罗某某所做的工程质量存在问题，且认为已经支付清所有工程款项，故而拒绝支付罗某某已经垫付的款项，为此，罗某某于2014年1月17日起诉至法院，请求法院依法判令融安县水利局归还罗某某垫资工程款51710元，利息20000元，共计71710元。另查明，2013年1月15日，罗某某以同一事实理由向该院起诉，在审理过程中，罗某某于2013年3月13日以证据不足为由向法院提出撤诉申请，经该院审查依法作出准许其撤回起诉。
一审法院认为，综合归纳本案罗某某、融安县水利局双方的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、本案中罗某某的诉请是否超过诉讼时效？二、融安县水利局是否应当支付尚欠罗某某为其垫付的款项以及支付利息？该院认为：关于本案中罗某某的诉请是否超过诉讼时效的问题。从本院查明的事实看，罗某某为融安县水利局支付的垫资工程款发生在1994年至1995年期间，1998年工程竣工后，由于双方未进行验收结算，当年罗某某要求融安县水利局支付垫资工程款时遭受拒绝，此时诉讼时效开始计算。此后至2012年，在此期间罗某某一直找融安县水利局要求其支付垫资的工程款，且在此期间通过上访、向有关部门反映的方式要求融安县水利局支付垫资工程款，融安县水利局亦知道罗某某的行为，此段期间应当视为诉讼时效的中断。自2012年开始诉讼时效重新计算，罗某某向法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间为二年。在这期间内，罗某某于2013年1月15日通过起诉的方式要求融安县水利局支付工程垫资款，应认定自2013年1月15日之日起诉讼时效开始中断，诉讼时效期间重新开始计算为二年。在此期间，罗某某又于2014年1月17日向该院提起诉讼，要求融安县水利局支付其垫支款项，应认定在诉讼时效期间内，罗某某诉请未超过诉讼时效，故对于融安县水利局认为罗某某诉请已经超过诉讼时效的抗辩理由不予支持。关于融安县水利局是否应当支付罗某某为其垫付的款项。罗某某作为实际施工人以第三人的名义与融安县水利局签订《建设工程施工合同》，鉴于罗某某未能够提供证据证明其具有相关建筑施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故应认定罗某某、融安县水利局签订《建设工程施工合同》属于无效合同。虽然罗某某所建设的集资住宅楼工程未经竣工验收，但是1998年1月份融安县水利局的职工已经自行入住使用，本案涉诉集资住宅楼应当视为在1998年1月已经竣工验收合格。根据法律的规定，虽然《建设工程施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，罗某某有权请求参照合同约定支付工程价款。在本案中，罗某某为融安县水利局垫付建筑押金7000元、垫付办建筑执照交费11010元以及手续费2000元，为融安县水利局建造临时车棚和物资站临时办公室及王邦宁站长临时住房等并垫付费用27300元、雇工拆水电局老仓库做主体建房基地并垫付人工费3000元等垫资款项共计50310元，上述款项系发生在融安县水利局首次支付罗某某工程款即1995年1月14日之前。双方虽然未就工程进行结算，但是根据证据《水电局20套间楼房开支情况表》，该表系融安县水利局从1995年1月14日至1998年9月28日止累计支付给罗某某工程款778532.58元的明细开支情况表，该表并没有反映融安县水利局已经支出的款项与罗某某垫资事项及数额相吻合，鉴于融安县水利局未能够提供证据证明其已经支付的款项中包含罗某某为其垫资的款项，故应认为融安县水利局尚未支付罗某某的垫资款项共计50310元。由于罗某某与融安县水利局对于垫资的50310元的返还和利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第三款的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故对于罗某某诉请要求融安县水利局支付其垫资款共计50310元，符合法律规定，应当予以支持；由于双方当事人对于垫资利息没有约定，对于罗某某诉请融安县水利局支付其20000元利息的主张不予支持。关于融安县水利局辩称罗某某实际从水利局财务处先后领取了工程款共计是778532.58元，领走的款额已超过工程造价费用90172元，不存在尚欠罗某某款项的意见。虽然《建设工程施工合同》约定总造价685000元，但是双方亦约定了可以作价格调整的情形，为此罗某某、融安县水利局双方协商确认工程预算价为714894.91元，罗某某累计领取了工程款共计778532.58元，已经超过工程预算款，但是对应《水电局20套间楼房开支情况表》，超过预算的工程款具体包含了工程款、刮腻款、水电费、厕所返工人工费及材料费、水泥款，超过预算部分应当视为双方对于工程量、工程价格的调整，融安县水利局并没有证据证明罗某某累计领取的工程款778532.58元中包含垫资款50310元，故应对于其辩称不予采纳。关于罗某某主张为融安县水利局补交给黄文干设计费1400元，由于黄文干未出庭作证，虽然有其他证人予以证实该项费用系罗某某所支付，但是罗某某无法提供相应证据予以证实该项费用在当时应当由融安县水利局支付并且没有设计部门出具的收款发票，故对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第六条第二款、第三款，第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决，一、融安县水利局支付罗某某工程款共计50310元；二、驳回罗某某的其他诉讼请求。本案受理费1593元，由罗某某负担500元，由融安县水利局负担1093元.
上诉人融安县水利局不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。1、关于建筑押金7000元的问题：从被上诉人提供的（没有原件）复印件来看：交款单位是上诉人，收款单位是建设银行。除了这份复印件证据外，没有任何证据能够证实7000元押金是被上诉人交纳的。一审法院偏听被上诉人的一面之词，在没有其它证据佐证的情况下，就认定是被上诉人交的，判决上诉人支付7000元给被上诉人是错误的。退一万步说，即使有证据证实这7000元的押金确是被上诉人交纳的，那么在工程完工后，被上诉人应该要求建设银行将所收取的建设押金退还。既然是押金，法院为什么不查明：被上诉人请求建行退还没有为什上建行不退还押金建筑押金到底是谁交纳的呢诸多疑点在尚未查清的情况下，一审法院匆忙作出的判决，证据不足。2、关于建筑执照费11010元的问题：从被上诉人提供（没有原件）的复印件来看：交款单位是上诉人，收款单位是县建委。且不论是否有原件，单从复印件来看，交款人也不是被上诉人，一审法院仅凭被上诉人的一面之词，就相信了是被上诉人交纳的这一“事实”。而且在双方所签的《建筑工程施工合同》中没有约定该执照费应由谁交纳。如果确有证据证实该执照费是被上诉人交纳的，也没有约定是由上诉人承担。在庭审中，一审法官在询问第三人时，第三人明确答复该执照费是其财务从银行汇到建委的，法官要求第三人提供银行的汇款凭证，第三人是答应的，但遗憾的是至判决下达之时都没有见到第三人提供的银行汇款凭证。既然在事实尚未查清、证据又不足的情况下，一审法院作出要上诉人支付11010元的建筑执照费给被上诉人是错误的。至于被上诉人诉请的2000元手续费更是没有任何证据。3、关于垫付建临时住房费27300元及人工费3000元的问题：从本案的材料及法院调查的材料可知，都没有明确被上诉人垫付多少这一事实，所有的材料都无法形成相关的证据锁链。而且所有的证人均没有到庭质证。退一万步说，即使是被上诉人垫资了建临时住房款和人工费，从上诉人提供给法院的《建筑工程施工合同》、《水电局20套间楼房开支情况表》可以证实，被上诉人从上诉人财务处已多领了工程费6万多元，这是连被上诉人也已认可的不争的事实。如果被上诉人确能证明为上诉人垫付了建临时住房费用及人工费，那么两项相抵，被上诉人从上诉人财务处还是多领了3万多元。4、关于本案举证责任问题：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第六十九条的规定：本案的举证责任由被上诉人承担。根据规定：证人应当到庭，接受当事人的质询。无正当理由不出庭的，其证人证言不能作为认定案件事实的依据。综上所述，一审判决，认定事实不清，证据不足，实体判决错误。为此，特依法提出上法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人罗某某的诉法请求。
被上诉人罗某某答辩称，维持一审法院判决，一审法院证据清楚，程序正确，请求维持一审判决。
一审第三人融安县第二建筑工程有限公司答辩称，我们的意见与水利局意见一致。
综合诉辩各方的意见，上诉人融安县水利局对一审查明事实的异议：“上述合同签订后，原告为被告垫付了办理建房相关手续费用（1994年11月7日代被告垫付建筑押金7000元、1995年1月6日代被告垫付办建筑执照交费11010元以及手续费2000元）。同时，原告开始进场施工，原告为被告建造临时车棚和物资站临时办公室及王邦宁站长临时住房等并垫付费用27300元、雇工拆水电局老仓库做主体建房基地并垫付人工费3000元。”不是事实，一、关于7000元押金问题，从罗某某提供的证据来看，建筑押金交款的单位是水利局而不是罗某某。同时如果是被上诉人有证据证实7000元是被上诉人缴纳的话，应该在工程完工以后到建设银行领取押金，一审法院认定押金是被上诉人缴纳没有事实依据。被上诉人在写给水利局领导的《恳求解决退还多年借款的报告》中，被上诉人自己称其自己向二建韦经理借了13000元，由二建公司转交给建设局，后水利局黄局长委托覃德居到建设局办理开工证，所以显然这7000元不是被上诉人缴纳。二、关于11010元，通过证据来看缴款人也是水利局，不是被上诉人，在一审开庭时二建已经陈述得清楚，是由二建汇款到建设局，但是到目前为止二建没有提供汇款单据。根据最高院对民事证据相关规定，如果仅凭复印件，没有原件核对的，不能作为认定事实的依据。三、关于建设临时宿舍和办公室、物资站一节，其中主要负责这个工作的人称拆宿舍和建临时住房是有预算，现在被上诉人没有提供相关预算材料，没有证据证实仅凭被上诉人一面之词并不能认定其垫付了费用。
被上诉人罗某某、一审第三人融安县第二建筑工程有限公司对一审查明的事实没有异议。
上诉人融安县水利局、被上诉人罗某某、一审第三人融安县第二建筑工程有限公司在二审期间均未提交新证据。
本院对当事人争议事实的分析与认定：一、关于罗某某是否垫付7000元的建筑押金、11010元办建筑执照费以及垫付建造临时车棚和物资站临时办公室及王帮宁站长临时住房等费用27300元、雇工拆水电局老仓库做主体建房基地并垫付工人费3000元的问题，被上诉人否认上诉人罗某某垫付上述款项的事实，并以上诉人罗某某写的《恳求解决退还多年借款的报告》作为依据，本院认为，被上诉人提出的事实异议未提供证据予以证实，且根据本院查看上诉人罗某某写的《恳求解决退还多年借款的报告》，可以看出罗某某向二建公司韦幼平经理借13000元，由二建公司转交建设局，再由水利局黄局长委托覃德驹持发票到建设局办理建房开工证，结合一审法院对黄树林、莫承文、王帮宁、覃德驹、刘庆荣、谢昌敏、吕宗平的询问笔录可以证实罗某某为被上诉人垫付建筑押金7000元、办建筑执照交费11010元以及垫付建造临时车棚和物资站临时办公室及王邦宁站长临时住房等并垫付费用27300元、雇工拆水电局老仓库做主体建房基地并垫付人工费3000元的事实，且上诉人在一审庭审中称其不支付被上诉人上述费用系因上诉人所建工程存在问题，故上诉人认可被上诉人所垫支的上述费用；二、关于上诉人认为被上诉人提交的票据为复印件的异议，本院认为，二审庭审中被上诉人称票据原件在上诉人处，上诉人未予以否认，且称因1996年融安发洪水，单位里很多原始资料被毁，故被上诉人称票据原件在上诉人处的可能性较大；三、关于上诉人称拆宿舍和建临时住房是有预算的，预算材料应由上诉人提交的异议，本院认为，根据一审法院就本案事实对原融安县水利局职工谢昌敏的询问笔录可以看出，当时谢昌敏是负责建临时办公室、临时住房、临时车棚等的预算，因此，建造临时车棚和物资站临时办公室及王帮宁站长临时住房的预算是由上诉人负责，故上诉人的该异议，本院不予支持。综上分析，上诉人的主张事实依据不充分，本院不予支持，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点：上诉人是否应该支付罗某某工程款50310元？
本院认为，结合本院的上述分析，被上诉人为上诉人垫付建筑押金7000元、垫付办建筑执照交费11010元以及手续费2000元，为上诉人建造临时车棚和物资站临时办公室及王邦宁站长临时住房等并垫付费用27300元、雇工拆水电局老仓库做主体建房基地并垫付人工费3000元等垫资款项共计50310元。关于上诉人辩称其支付被上诉人的778532.58元已经超过了工程预算价714894.91元，则多支付的63637.67元即是支付了被上诉人为上诉人垫付的数额，本院认为，根据上诉人支付被上诉人工程款项的明细开支表即《水电局20套间楼房开支情况表》，该表并未包含被上诉人垫付建筑押金、办建筑执照交费及手续费、建造临时车棚和物资站临时办公室及王邦宁站长临时住房等费用、雇工拆水电局老仓库做主体建房基地的人工费，且上诉人并未提供证据证实其已经支付的款项中包含上诉人为其所垫支的款项，因此一审认定上诉人尚未支付被上诉人的垫支款项共计50310元并无不当，本院予以维持。
关于上诉人提出被上诉人垫支的建筑押金7000元是交给建设银行的，则被上诉人应向建设银行主张返还押金的意见，本院认为，被上诉人系代上诉人垫付建筑押金，建设银行开具的发票列明交款人是融安县水电局即本案上诉人，因此，根据合同的相对性，应是上诉人向建设银行主张返还押金，故对于上诉人的该主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1058元（上诉人融安县水利局已预交），由上诉人融安县水利局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
审 判 员 黄智文
代理审判员 谭皓匀
二○一五年五月十八日代书记员张怡