广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第587号
上诉人（一审原告）李先弟。
委托代理人陈有枝，平乐县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）莫配君。
委托代理人黄岱鑫，广西诚瑞律师事务所律师。
委托代理人蒋雄耀，广西诚瑞律师事务所律师。
一审第三人吴炳连。
一审第三人陶耀扬。
一审第三人李正华。
上诉人李先弟因合伙企业纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2012）平民初字第111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月22日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，代理审判员窦峰军、毛雪梅参加的合议庭，于2013年11月4日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人李先弟及其委托代理人陈有枝，被上诉人莫配君及其委托代理人黄垡鑫、蒋雄耀到庭参加诉讼。第三人吴炳连、陶耀杨、李正华经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告与被告莫配君及李正华、陶耀扬等人协商合伙砍伐阳安乡雷峰村委九宜村后面的松木山，其中原告投资100000元，被告莫配君投资63000元，第三人李正华和陶耀扬共同投资20000元。因合伙事务纠纷，原告与被告莫配君发生争执。经协商，由被告补偿1000元劳务损失费给原告，并退还投资款100000元，原告自愿退伙。2011年8月24日，被告写下了尚欠原告入股款43900元的欠条，欠条言明：“李先弟入股雷锋1队松木山，入股款100000元，今李先弟退股，退股款100000元已付56100元，尚欠43900元，还款日期2011年9月6日”。后被告依约给付人民币56100元给原告。2011年8月29日，经其他合伙人李正华和陶耀扬做工作，原告再次与被告及第三人达成原告不退伙，继续参与合伙事务经营，木材和柴火继续由其出售，所得收入给付被告已支付56100元的口头协议。期间，被告曾要求原告退回其书写的欠条，并退还56100元，但均未能达成一致，导致双方产生矛盾，从而引起纠纷。
一审法院审理认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。原、被告之间的合伙关系成立。但合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。投资人出资后无论是否参与经营管理，都必须在享有利益的同时承担风险。原告虽然之前与被告达成了退伙协议，被告也依约向原告给付了部分投资款，但原告后来又与被告达成协议，并继续参与合伙事务的经营，应视为其继续予以合伙。现原告提出要求给付退股款人民币43900元的主张，本院认为，原告在合伙未清算的情况下即要求返还投资款不符合法律规定，其诉请缺乏法律及事实依据，理由不充分，故不予支持。为此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李先弟的诉讼请求。案件受理费1098元由原告李先弟负担。
上诉人李先弟不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1、上诉人退伙后，虽然合伙人李正华和陶耀扬做过工作，但上诉人并没有同意继续合伙，只同意按市场价买被上诉人的树子卖，何来的原告“再次”与被告及第三人达成原告不退伙这一说法，难道上诉人退过两次伙。2、如果上诉人同意不退伙，被上诉人肯定要求与上诉人签定协议，或者解除退伙时所写的欠条并要求上诉人返还退股款56000元。上诉人不同意退回欠条给被上诉人，也不退回56000元，说明上诉人根本没有继续合伙的意思。3，原审既然认定：“所得收入给付被告已支付56000元”，更证实上诉人没有继续合伙。
二、原审判决适用法律错误，导致判决错误。1、既然原审判决认定上诉人与被上诉人是个人合伙关系，因合伙人退伙发生纠纷，依法应适用《中华人民共和国民法通则》进行调整。原审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条作出判决，显然是适用法律错误。2、根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条的规定，上诉人退伙不需要经全体合伙人同意，且被上诉人立写了欠条，并给付了上诉人56000元退股款，上诉人与被上诉人的合伙关系终止。3、依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，上诉人与被上诉人之间形成了倩叔与倩备的关系，上诉人有权要求被上诉人在约定的期限内给付退股款的权利。上诉人主张要求
被上诉人给付退股款43900元，原审认为未经清算不符合法律规定，显然是错误的。上诉人主张的43900元退股款，是依据被上诉人所立写的欠条主张权利，即使上诉人继续参与合伙，依法属第二次与被上诉人合伙，尽管第二次合伙没有清算，但上诉人主张的是第一次合伙债务，显然是符合法律规定的，两者不能混为一谈。
三、原审判决违反法定程序。上诉人于2011年11月14日向原审法院起诉，原审法院于2013年2月6日送达判决书，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条的规定。
综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，导致判决错误。请求撤销（2012）平民初字第111号民事判决，依法改判。
被上诉人莫配君辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。上诉人主张其已退伙的理由不能成立。1、被上诉人在一审提交的代理人对李正华、陶耀扬、刘月兴的《调查笔录》和李正华、陶耀扬出具的《证明》，以及上诉人一审提交的李正华出具的《证明》，足以证实双方达成了该口头协议，同时证实上诉人从2011年8月29日起至9月29日继续参与砍伐并销售树木、维修道路、管理财务、支付工人工钱等合伙事务。上诉人在一审开庭审理时，对其继续参与合伙经营事务的事实予以认可。事实充分证明：双方不但达成了该口头协议，并且实际履行了该口头协议。上诉人没有退伙，而是继续参与合伙经营。一审判决认定双方达成了该口头协议事实清楚，证据充分。2、被上诉人在一审提交的光碟，证实2011年8月29日以后多次向上诉人索要欠条，上诉人也曾答应退回欠条。由此证实上诉人没有退伙，否则上诉人不可能答应退回欠条给被上诉人。3、上诉人主张其销售的木材系向被上诉人购买，并称其己支付了部分货款，但未能提供任何购货单、结算单、付款凭证予以证明。同时，被上诉人与上诉人发生争执的主要原因是各自都想销售木材从中获取差额，若上诉人己经退伙，绝不可能继续销售合伙木材从中渔利。因此，上诉人以其销售的木材系向被上诉人购买，主张其己经退伙，缺乏事实依据。4、双方达口头成协议后，上诉人只要依约退回欠条和56100元给答辩人即可，不存在另签协议重新合伙、解除欠条等问题。上诉人无理拒不退回欠条和56100元给答辩人，只能说明上诉人不讲信用，无耻耍赖，不能说明其己经退伙。上诉人以与答辩人没有另签协议、没有退回欠条和56100元给答辩人，主张其己退伙的理由不能成立。
二、一审判决适用法律准确，实体判决正确。本案涉及退股资金，争议的焦点是上诉人是否退伙，系合伙协议纠纷。上诉人既然没有退伙，答辩人欠条上的43900元就不成为债务，上诉人也不存在第二次合伙问题，上诉人在合伙人未进行清算前依法不能主张退回股金，一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条处理本案准确，判决驳回上诉人的诉讼请求完全正确。上诉人以其与被上诉人形成的是债权债务关系，其继续参与合伙经营属第二次合伙、其主张的是第一次合伙债务，主张一审判决适用法律错误导致判决错误的理由不能成立。
一审判决程序合法。上诉人虽然是2011年11月14日提起本案诉讼，但由于本案案情铰复杂，且需追加当事人。因此，一审法院2013年2月6日送达一审判决，没有违反法定程序。上诉人主张一审判决违反法定程序的理由不能成立。
综上所述，一审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，实体判决正确。上诉人的上诉请求缺乏事实依据，其主张的理由不能成立。请求维持原判。
本院综合诉辩双方的意见，本案双方争议的焦点：李先弟是否在退出合伙后，又重新加入合伙。
二审期间，上诉人李先弟、被上诉人莫配君对争议焦点均无新证据提交，均坚持原有的诉讼意见。
关于李先弟是否在退出合伙后，又重新加入合伙的问题。
本院认为：本案当事人虽然签订有合伙协议，但因未进行工商登记，不具有合伙企业性质，属自然人的个人合伙。2011年8月间，上诉人李先弟与被上诉人莫配君因对合伙事务产生分歧，李先弟退出合伙，其合伙份额款100000元，由被上诉人莫配君承接。为此，被上诉人莫配君向上诉人李先弟支付了56100元后，于2011年8月24日书写了43900元的《欠条》给上诉人李先弟。当事人的上述行为并不违反法律的规定属有效法律行为。李先弟退伙后虽然又对被上诉人合伙经营砍伐山场的木材进行了出卖，该行为是否构成重新入伙或者说是重新加入合伙，应以双方是否有重新入伙的意思表示为前提条件和该行为是否是履行合伙人义务所决定。对于出卖砍伐的树木一事，上诉人李先弟认为其与被上诉人及其合伙人之间是一种买卖关系，由其向被上诉人方支付价款后，再由自己出卖给别人。对此被上诉人否认与上诉人之间存在买卖关系。但根据2012年4月有8日一审开庭的审理笔录中记载，被上诉人莫配君对李先弟退伙以后回来卖木材给了其多少钱时的陈述为“第一车8000元，第二车10000元，后面的没有给了”。而作为一审第三人的李正华亦陈述，李先弟要树子每要一车树子就交一车的现钱给莫配君。一审第三人李正华的陈述与被上诉人莫配君的自认亦是相吻合。上诉人李先弟在退出合伙后的以支付树木价款再进行销售的行为，不符合合伙人履行合伙义务的行为。且上诉人李先弟最终离开被上诉人莫配君也是因被上诉人莫配君要求上诉人李先弟退回已给付的56100元的退伙款和43900元《欠条》而引起的。在李先弟走后，被上诉人莫配君与其他合伙人的合伙事务并未因上诉人李先弟离去而终止。因而上述系列行为表明，上诉人李先弟并没有重新入伙的意思表示。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定的谁主张，谁举证的举证，举证不能一方应承担不利法律后果的举证原则，当事人对自己的主张有提供证据加以证明的义务。本案是上诉人李先弟以被上诉人莫配君欠其退伙款而提出的给付之诉。而被上诉人莫配君提出上诉人李先弟退伙后又重新入伙的主张，除其本人和一审第三人的口头陈述外，并无其他书面协议或证据证明上诉人李先弟重新加入合伙事实。而被上诉人莫配君所举证证据不足以证明其主张的，上诉人李先弟退伙后又重新加入合伙的事实。因此，上诉人李先弟提出要求被上诉人莫配先支付欠款43900元的上诉理由成立。本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十国条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2012）平民初字第111号民事判决；
二、由被上诉人莫配君给付上诉人李先弟43900元。
一审案件受理费1098元，二审案件受理费1098元，合计2196元，由被上诉人莫配君负担。
上述债务，义务人应于本判决送达生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
代理审判员 窦峰军
代理审判员 毛雪梅
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 伍解红