河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终3745号上诉人（原审被告）：河南省豫西建设工程有限责任公司，住所地：义马市银杏路银杏国际花园7号楼17层。法定代表人：李宗庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：普庆光，系该公司员工。特别授权。委托诉讼代理人：程芳芳，河南恒翔律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审原告）：李六子，男，汉族，1950年2月3日出生,住河南省义马市。委托诉讼代理人：翟加远，男，汉族，1959年11月3日出生，住洛阳市吉利区。系李六子表弟。特别授权。被上诉人（原审被告）：孟津凤凰山枣业专业合作社，住所地：孟津县小浪底镇大柿树村。法定代表人：杨荣华。被上诉人（原审被告）：尚志军，男，汉族，1956年11月2日出生，住河南省义马市,现住孟津县。孟津凤凰山枣业专业合作社、尚志军共同委托诉讼代理人：尚文茂，河南宇耀律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：郭延召，男，汉族，1957年7月27日出生，住河南省义马市。上诉人河南省豫西建设工程有限责任公司（以下简称豫西公司）因与被上诉人李六子、孟津凤凰山枣业专业合作社（以下简称凤凰山合作社）、尚志军、郭延召提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2016）豫0322民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。豫西公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、查清事实，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。李六子及郭延召并非受宁存朝指派，上诉人及下属七分公司从未承揽过凤凰山合作社的窑洞改造工程，与被上诉人没有任何施工或合同关系，与被上诉人从未建立过雇佣关系。一审认定上诉人指派郭延召带领韩付志、李六子等八人进行凤凰山合作社的窑洞改造工程与事实不符。二、一审判决认定证据不足。并没有合法有效的证据支持一审原告的诉求，也没有合法有效的证据证明一审法院认定的事实，被上诉人以及证人相互之间的多次陈述前后矛盾，判决依据不符合证据的真实性、关联性、合法性。没有任何证据证明上诉人及下属七分公司及宁存朝参与过凤凰山合作社的窑洞改造工程。三、一审程序违法，一审原告应对其主张承担举证责任，本案一审多次开庭不符合法律规定。四、一审判决适用法律错误。一审认定原告与宁存朝之间符合表见代理的法律特征实乃凭空想象。众被上诉人与上诉人及下属七分公司及宁存朝之间从始至终没有过任何书面协议、电话录音、微信、短信等能证明上诉人及下属七分公司及宁存朝曾参与过此事以及符合表见代理的证据。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，应予以撤销。李六子辩称，一、一审认定事实清楚。原一审（2015）孟民二初字第349号案件庭审时，上诉人矢口否认该公司有七分公司，现又上诉称下属的七分公司根本没有与凤凰山合作社施工的事实，充分证明上诉人在欺骗法庭。二、一审程序合法。原一审（2015）孟民二初字第349号案件由于被上诉人诉讼主体的问题，自愿撤回诉讼，符合民诉法的规定，与一审法院没有任何关系。被上诉人撤诉后，重新取得新证据，再次诉讼，一审法院应当受理并审理。三、一审判决认定证据充分。一审时被上诉人提供了大量的证据，足以说明上诉人的七分公司负责人与凤凰山合作社商谈施工的事宜，并且又指派了郭延召带领人员施工的事实。四、一审判决适用法律正确。上诉人的七分公司不具备诉讼主体资格，该分公司的负责人确实指派了郭延召带领人员进行施工，施工中造成被上诉人受伤，并垫付了部分医疗费，充分说明上诉人在施工中存在过错，应当按照相关规定赔偿被上诉人。综上，上诉人上诉不是事实，没有理由，证据不足。一审认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。凤凰山合作社辩称，上诉人所称“上诉人及下属七分公司从未承揽过凤凰山合作社的窑洞改造工程，与被上诉人没有任何施工或合同关系”，这一上诉理由不是事实。2015年3月份，凤凰山合作社准备把一孔土窑改造一下使用。工程量很小，在合作社帮忙的尚志军就把这活介绍给了上诉人第七分公司经理宁存朝，商定以实按国家标准结算，宁存朝经理派人来干，合作社就派尚志军负责联系、接洽这事。2015年4月中旬，宁存朝经理派郭延召从义马带人来干活，施工期间，在发生事故的前几天，宁存朝还专程从义马到施工现场查看工程情况并看望施工人员，2015年4月19日，施工中发生事故，致韩付志和李六子受伤，在一审中，韩付志、李六子的陈述、郭延召的陈述、尚志军的陈述以及干活工友的陈述，均能证明以上事实。再者，郭延召曾受上诉人第七分公司的委派，干过大大小小不少的项目。以上事实充分说明，凤凰山合作社的窑洞改造工程是上诉人第七分公司承建，该分公司经理宁存朝派郭延召带领八名人员从义马市到凤凰山合作社进行施工，施工中发生事故致韩付志、李六子受伤。一审判决事实清楚、证据充分，应予维持。请求二审法院驳回上诉人的无理上诉。尚志军的答辩意见同凤凰山合作社的答辩意见一致。李六子向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿医疗费28664.58元、误工费9240元、住院伙食补助费2000元、营养费600元、护理费3120元、交通费500元、残疾赔偿金102304元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金10000元、劳务费1200元，共计158628.58元，减去被告已支付的31000元，还应再赔偿127628.58元。庭审中，原告认为豫西七公司不具有独立法人资格，撤回对河南省豫西建设工程有限责任公司第七分公司的诉讼。一审法院认定事实：2015年4月19日，郭延召受宁存朝指派带领韩付志、李六子、杜同子、孙膏子等8人到孟津××妯娌村，进行孟津凤凰山枣业专业合作社的窑洞改造工程。2015年4月29日，原告等人在施工期间，施工现场上方突然坍塌，韩付志、李六子同时受伤，被送至孟津横水中心卫生院就诊。经诊断，该事故造成原告李六子腰椎骨折等。2015年5月2日转入义马煤业集团股份有限公司总医院进行治疗，医院诊断结论为：腰椎骨折。住院期间陪护1人，住院35天，于2015年6月6日出院，花费医疗费28664.58元。2015年7月13日，原告李六子以个人名义委托三门峡严信法医临床司法鉴定所，对其伤残程度进行法医学鉴定，鉴定意见为李六子构成九级伤残；原告李六子为此支付鉴定费1000元。另查明，被告郭延召已支付原告李六子31000元，该费用系被告尚志军垫付费用。又查明，豫西公司七分公司现任负责人为肖冠英，宁存朝原担任被告豫西公司下属第七分公司经理，于2015年10月份因病去世。一审法院认为，本案中原告李六子在孟津凤凰山枣业专业合作社施工过程中受到伤害是事实，作为受害人有权要求责任方承担人身损害赔偿责任。结合证据及当事人的陈述，宁存朝指派郭延召带原告李六子等人进行施工，该事实予以认定。宁存朝的指派行为能否认定为原告李六子受雇于被告豫西公司是本案争议焦点。宁存朝作为豫西公司七分公司的前任经理，被告尚志军联系宁存朝进行施工，是信任宁存朝作为豫西公司第七分公司负责人的身份，而宁存朝也以豫西公司第七分公司名义承揽该工程，并组织郭延召等人施工，而郭延召等人长期跟随宁存朝，受雇于豫西公司七分公司从事雇佣活动，此次郭延召等人同样基于对宁存朝“豫西公司七分公司经理”身份的信任按其要求到被告枣业公司工地进行施工，在此过程中宁存朝并未向发包方及具体施工人员明示自己已非豫西公司七分公司经理的事实，发包方及具体施工人员根据其行为，足以善意的相信宁存朝可以代表豫西公司七分公司，而分别与其达成实际的承揽合同及雇佣合同关系。该行为符合表见代理的法律特征，可以认定该代理行为有效，故原告与豫西公司之间构成雇佣关系，原告主张被告豫西公司赔偿原告损失的诉求予以支持。审理中，被告豫西公司辩称认为该公司的工程均签订有合同，而本案中没有相关合同，且公司对该工程不知道且也没有备案，该理由仅属于该单位内部管理的问题，其辩解理由不予支持。关于郭延召是否承担责任的问题，结合本案查明的事实，仅能认定郭延召作为领工人的身份，与原告之间不构成雇佣关系；被告豫西公司作为具备相应资质的企业，原告主张被告尚志军、被告枣业公司承担赔偿责任理由不能成立，不予支持。本案中，关于原告李六子主张的各项损失应确定如下：1、医疗费，根据原告提供的正规有效票据，医疗费为28664.58元；2、误工费，原告主张计算误工77天，不违背法律规定，但主张120元/天计算，依据不足，不予支持；结合原告从事的工作，故按行业标准按105元/天来计算，共计8085元；3、住院伙食补助费，原告住院35天，按30元/天计算1050元；4、营养费，原告住院35天，按10元/天计算350元；5、护理费，原告住院35天，陪护一人，依据居民服务业行业标准应计算为2905元（35天×83元/天）；6、交通费，酌定350元；7、残疾赔偿金，原告鉴定为九级伤残，该鉴定机构具备相应资质，且该鉴定程序不违背相关法律规定，且各方当事人均未持异议，一审法院对鉴定意见予以采信。本案中原告主张按城镇标准计算残疾赔偿金，未向法院提供证据证明，故残疾赔偿金应计算为43412元；8、鉴定费1000元予以支持；9、精神损害抚慰金，酌定为6000元；10、劳务费，原告没有提供有效证据证明劳务费用支付的方式及标准，该部分一审法院不予支持；原告主张原告以上费用共计91466.58元；原告主张的其他部分，证据不足，不予支持。因原告受雇于被告豫西公司，被告豫西公司应承担原告以上损失91466.58元的赔偿责任。关于被告尚志军垫付原告的费用31000元，因被告尚志军未提起反诉，垫付的该部分费用由当事人另行解决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告河南省豫西建设工程有限责任公司于判决生效之日起二十日内赔偿原告李六子各项损失91466.58元。驳回原告李六子的其他诉讼请求。一审案件受理费1140元，由被告河南省豫西建设工程有限责任公司承担（被告承担部分原告已垫付，待执行时一并给付）。本院经审理查明的事实同一审查明的事实一致。另查明，二审中，豫西公司认可宁存朝担任过其第七分公司的经理，但称具体时间不清楚。凤凰山合作社称将窑洞改造工程包给了上诉人第七分公司宁存朝，因工程量小，没有签合同。李六子称其工资是宁存朝发放，其跟随宁存朝干活十几年了。本院认为，本案李六子系在提供劳务过程中受伤，其起诉要求各原审被告承担赔偿责任，故本案应为提供劳务者受害责任纠纷。根据一、二审查明的事实，2015年4月19日，郭延召受宁存朝指派带领韩付志、李六子等人到孟津××妯娌村进行凤凰山合作社的窑洞改造工程。2015年4月29日施工期间，施工现场上方突然坍塌，将韩付志和李六子埋到塌方的土堆内，韩付志、李六子同时受伤。宁存朝于2015年10月份左右因病去世。豫西公司认可宁存朝生前曾担任其第七分公司经理，但具体任职时间豫西公司一、二审陈述不一致，也未提供相关任职、离职文件。现豫西公司以该工程未经公司备案，系宁存朝私自承包的工程，并据此否认该工程与豫西公司及其第七分公司存在关联，该上诉理由无事实根据，不能成立，应予驳回。原审处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费915元，由河南省豫西建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一七年九月六日书记员  陈琦洋