山东省济南市长清区人民法院民 事 判 决 书（2015）长民初字第1817号原告:金坛中天建设工程劳务有限公司，住所地江苏省金坛市。法定代表人:许延清，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。被告：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人:王石磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海，江苏龙蟠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正勤，上海东方环发律师事务所律师。被告：济南柴油机股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴根柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明波，男，1984年2月21日出生,汉族，该公司员工，住济南市历下区。委托诉讼代理人：于波，男，1963年11月30日出生,汉族，该公司员工，住济南市历下区。第三人：山东宝业建设工程有限公司，住所地山东省济阳县。法定代表人：朱建平，该公司总经理。原告金坛中天建设工程劳务有限公司（以下简称金坛中天公司）与被告上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）、济南柴油机股份有限公司（以下简称济南柴油机公司）、第三人山东宝业建设工程有限公司（以下简称山东宝业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金坛中天公司的委托诉讼代理人曹修军，被告上海宝冶公司的委托诉讼代理人王海、张正勤，被告济南柴油机公司的委托诉讼代理人李明波、于波到庭参加诉讼，第三人山东宝业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金坛中天公司向本院提出诉讼请求：1、被告上海宝冶公司支付原告金坛中天公司工程劳务费2525313.63元、违约金50000元；2、被告济南柴油机公司在欠付被告上海宝冶公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年8月20日，原告的济南分公司与被告上海宝冶公司签订《建设工程施工劳务分包协议》一份，约定原告为工程名称为“190发动机产能提升整体库房工程、室外管网施工图纸中的普通水电安装工程及由工程承包人安排的施工内容”的工程进行施工，该工程的发包方为被告济南柴油机公司。合同签订后，原告依约进行劳务施工，工程劳务价款经鉴定为2685313.63元，后被告上海宝冶公司支付原告工程款160000元，余款2525313.63元经原告催要未果。被告上海宝冶公司辩称，1、被告上海宝冶公司未与原告金坛中天公司济南分公司签订合同，原告提供的《建设工程施工劳务分包协议》中加盖的被告上海宝冶公司公章系虚假，被告上海宝冶公司实将涉案工程的劳务部分分包给第三人山东宝业公司并签订《建筑安装工程施工分包合同》一份，现双方已将工程款结清。2、原告所交证据中显示的“宋建华、杨伟、宋星辰”三人均非被告上海宝冶公司员工，其行为与被告上海宝冶公司无关。综上，被告上海宝冶公司不同意承担偿还劳务费、违约金之责。被告济南柴油机公司辩称，涉案工程发包人为被告济南柴油机公司，总承包人为被告上海宝冶公司。1、被告济南柴油机公司与原告金坛中天公司不存在合同关系。2、被告济南柴油机公司与被告上海宝冶公司曾约定，未经被告济南柴油机公司许可，不得分包，不清楚被告上海宝冶公司将涉案工程劳务部分分包事宜。综上，不同意承担原告所诉责任。第三人山东宝业公司述称，涉案工程劳务部分的施工人为第三人山东宝业公司，其与被告上海宝冶公司签订《建筑安装工程施工分包合同》一份属实。请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的下列证据，本院予以确认并在卷佐证。一、本案工程位于济南市经十西路11966号，工程名称为190发动机产能提升及整体库房项目工程。工程发包人为被告济南柴油机公司，总承包人为上海宝冶公司。二、原告申请就涉案工程劳务部分工程款数额进行司法鉴定，后本院依法委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定，该鉴定机构于2015年12月25日作出《造价鉴定书》一份，鉴定结论为：190发动机产生提升及整体库房项目普通水电安装劳务工程工程价款为2685313.63元，后原、被告均未提出异议。三、两被告已就涉案工程审计完毕，审计金额为55613015.10元，现被告济南柴油机公司尚有工程款2780650.76（55613015.10×5%）元作为质保金未向被告上海宝冶公司支付。四、涉案工程劳务部分的竣工时间为2011年3月31日。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告金坛中天公司提供2010年8月20日，其济南分公司与被告上海宝冶公司签订的《建设工程施工劳务分包协议》（以下简称《分包协议》）原件一份，用以证实其与被告上海宝冶公司存在建设工程施工合同关系的事实。被告上海宝冶公司否认其与原告签订《分包协议》并申请就该协议中加盖的其公司公章的真伪进行司法鉴定。被告济南柴油机公司不清楚该《分包协议》是否真实。二、原告提供由被告上海宝冶公司员工宋建华、杨伟、宋星辰签字的《价格确认单》一宗、宋建华签字的《室外排水管道灌水和通水试验记录》原件一份，用以证实原告对涉案工程的劳务部分进行施工，并经两被告签字、加盖公章认可的事实。被告上海宝冶公司以其公司无上述人员、该证据与原告主张无关为由否认原告的证明目的，被告济南柴油机公司对上述证据的真实性予以认可，但不清楚原告与被告上海宝冶公司如何履行合同。三、原告提交宋建华、杨伟签字的《190项目工程认可证明》原件、《协议书》复印件各一份，用以证实其对涉案工程劳务部分进行施工的事实，被告上海宝冶公司以其公司无上述人员为由不予认可。被告济南柴油机公司对此不清楚。四、原告提交《收据》原件两份，用以证实被告上海宝冶公司分两次支付其工程款共计160000元的事实。被告上海宝冶公司否认该证据的真实性，被告济南柴油机公司对此不清楚。五、原告提交2013年9月由其分公司员工钱建国、被告上海宝冶公司员工宋星辰、被告济南柴油机公司员工于波签字的《维修书面材料》复印件一份，用以证实涉案工程完工后，其就部分水电工程进行维修的事实。被告上海宝冶公司以其公司无上述人员且上述证据为复印件为由不予认可，被告济南柴油机公司予以认可，被告济南柴油机公司主张，钱建国系当时施工人员，宋星辰系工程管理人员，被告济南柴油机公司在工程施工完毕后在该《维修书面材料》中签字认可。六、原告提交加盖上海宝冶公司公章的《中标材料》一份，用以证实被告上海宝冶公司在2010年9月17日工程中标后，对外公示的名单中显示有宋星辰为其公司员工的事实。被告上海宝冶公司认可工程中标时间，但否认上述证据的真实性。七、被告上海宝冶公司提交其与第三人山东宝业公司于2010年10月26日签订的《建筑安装工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》）一份，用以证实涉案工程的劳务部分实际施工人为第三人山东宝业公司，其与原告不存在合同关系的事实。原告以其与被告上海宝冶公司签订合同时间在先且《分包合同》中所涉工程内容与原告施工内容不完全一致为由否认被告上海宝冶公司的证明目的。被告济南柴油机公司对此不清楚。诉讼中，原告金坛中天公司要求被告上海宝冶公司、济南柴油机公司支付的违约金，系自2011年5月1日起至付清之日止，以欠付劳务费2525313.63元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。原告不要求第三人山东宝业公司承担责任。被告上海宝冶公司申请就原告提交的《分包协议》中其加盖的其公司公章真伪进行司法鉴定，但未依法提交鉴定所需公章样本。第三人主张，其为涉案工程劳务部分实际施工人，亦未提交证据予以证实。本院认为，原告金坛中天公司济南分公司对外签订合同，原告可为诉讼主体对外主张权利。本案争议焦点有三点，一是原告金坛中天公司与被告上海宝冶公司是否存在合同关系及合同是否履行的问题。二是被告上海宝冶公司是否应支付原告劳务费、违约金及支付数额的问题。三是两被告及第三人如何承担责任的问题。关于争议焦点一，原告金坛中天公司提供其济南分公司与被告上海宝冶公司签订的《分包协议》一份，被告上海宝冶公司否认在该协议中加盖公章，但该公章系编号为15的合同专用章，被告上海宝冶公司未提供可供鉴定之鉴材，用以鉴定该公章真伪，故本院对其主张不予采信。根据《最高人民法院》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告上海宝冶公司提供《分包合同》一份，显示的合同签订日为2010年10月26日，原告提供的《分包协议》显示的合同签订日为2010年8月20日，两份合同载明的施工范围亦不吻合，被告上海宝冶公司未提供证据证实《分包合同》已经实际履行，亦未对原告提供的用以证实合同履行的证据作以合理解释。另，第三人主张，其为涉案工程实际劳务施工人，但未提交证据予以证实。本院综合原告所供证据认为，从原告提供的宋建华、杨伟、宋星辰签字的《价格确认单》一宗，宋建华签字的《室外排水管道灌水和通水试验记录》原件、《协议书》复印件一份，宋建华、杨伟签字的《190项目工程认可证明》原件一份，钱建国、宋星辰签字、于波签字的《维修书面材料》复印件一份看，被告上海宝冶公司否认宋建华、宋星辰、杨伟系其公司员工，然原告另行提供的《中标材料》一份，显示其公司在对涉案工程中标后，对外公示的联系人为宋星辰，可以证实宋星辰即为被告上海宝冶公司员工的事实，被告济南柴油机公司亦认可《维修书面材料》的真实性并陈述劳务部分系由原告济南分公司员工钱建国组织人员施工的事实。上述证据可以综合证实原告与被告上海宝冶公司存在合同关系且已实际履行的事实，本院予以采信，对原告济南分公司于被告上海宝冶公司签订的《分包协议》一份，本院予以确认。对被告上海宝冶公司、第三人山东宝业公司所称的第三人山东宝业公司为涉案工程施工人并已经履行合同的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。原告金坛中天公司与被告上海宝冶公司均认可涉案工程劳务部分竣工时间为2011年3月31日，现工程已竣工五年有余。涉案工程劳务部分经鉴定，总价款为2685313.63元。原告主张，被告上海宝冶公司已付劳务费160000元，现尚欠劳务费2525313.63元，属原告对其权利的自由处分，本院应予准许。故原告要求被告上海宝冶公司支付劳务费2525313.63元的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。被告上海宝冶公司未及时支付原告劳务费，显属违约，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，合理合法，本院应予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。原告与被告上海宝冶公司签订的《分包协议》第二十四条第一款约定，全部工作完成，经工程承包人认可后一个月内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。原告未举证证明其与被告上海宝冶公司已履行上述手续，原告维修时间为2013年9月，本院酌定被告上海宝冶公司自2013年10月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以欠付劳务费2525313.63元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率为计算标准向原告支付违约金。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原、被告均认可被告济南柴油机公司现尚有工程款（质保金）2780650.76（55613015.10×5%）元未向被告上海宝冶公司支付。故被告济南柴油机公司应在此范围内对原告承担责任。诉讼中，第三人虽主张，其为涉案工程劳务施工人且已施工完毕，但未提交证据予以证实且原告不予认可，本院对此不予采信。原告不要求第三人承担责任，合理合法，本院应予支持。案经调解未果。依照《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告上海宝冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金坛中天建设工程劳务有限公司劳务费2525313.63元。二、由被告上海宝冶集团有限公司自2013年10月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以欠付劳务费2525313.63元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率为计算标准向原告金坛中天建设工程劳务有限公司支付违约金，限于本判决生效之日起十日内付清。三、被告济南柴油机股份有限公司在欠付被告上海宝冶集团有限公司工程价款2780650.76元范围内对上述第一、二项条款向原告金坛中天建设工程劳务有限公司承担付款责任。四、驳回原告金坛中天建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27002元、诉讼保全费5000元、鉴定费70000元，由被告上海宝冶集团有限公司、济南柴油机股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  赵 娜人民陪审员  李吉寿人民陪审员  卢宪华二〇一六年八月二十六日书 记 员  王兴凤