甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终594号
上诉人（原审原告）：郑有，男，生于1962年1月4日。
被上诉人（原审被告）：玉门市昌马乡昌马村村民委员会。
法定代表人蒲连文。
委托诉讼代理人：董建春，男，生于1962年7月4日。
上诉人郑有因与被上诉人玉门市昌马乡昌马村村委会(以下简称昌马村村委会)农村土地承包合同纠纷一案，不服玉门市人民法院（2015）玉民初字第228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑有、被上诉人昌马村村委会的法定代表人蒲连文及其委托诉讼代理人董建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑有上诉请求：1、请求依法判令上诉人与被上诉人签订的合同有效；2、请求依法判令被上诉人除支付上诉人投入赔偿479220.1元外，并支付上诉人实际损失180000元。3、请求依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误。一审认定被上诉人作为村集体组织，明知有法律强制性规定，将土地承包给非集体经济组织成员，被上诉人存在全部过错。一审仅认定了上诉人的投入，并未对上诉人的损失真正赔偿，显失公平。因被上诉人的违约导致双方签订的土地承包合同不能履行，上诉人已按合同履行了5年合同义务，被上诉人理应赔偿上诉人的损失。一审判决判令上诉人返还被上诉人种植收益51540元，将使上诉人一家4口5年来的辛苦化为乌有。依照最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第25条第2款，对违背民主议定原则订立的合同，自承包合同签订之日超过1年，或者虽未超过1年，但承包人已实际做了大量投入的，发包方要求确认该承包合同无效或终止合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。本案的协议符合上述规定，应为有效合同。二、请求二审法院判令被上诉人承担上诉人的实际损失及因被上诉人违约给上诉人造成的损失。自2014年被上诉人违约与第三人签订合同后上诉人少种地三年合计45万元损失，这是上诉人的实际损失，也是上诉人一家辛苦5年应有的回报。根据《合同法》第五十七条，合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同明确约定，如果被上诉人违约应向上诉人偿付违约之日后的利润损失，最低每年不少于60000元。一审驳回上诉人的这些损失诉请对上诉人来说显失公平。综上，请求二审综合考虑诸种情况，对本案公平公正裁决。
昌马村村委会辩称：一、双方之间签订的《土地经营承包合同》因违反法律规定无效。根据《土地承包法》的规定，集体经济组织的土地承包给集体经济组织成员以外的人经营，应当经村民代表大会决定。《村民委员会组织法》也有同样的规定。郑有不属于昌马村集体经济组织成员，也不是昌马村居民，昌马村村委会未经村民代表大会同意，将村集体土地承包给郑有违反了法律规定，应属无效。二、合同无效后，被上诉人不应当给上诉人赔偿损失。1、本案合同是被上诉人为解决林地用水和管护林地的需要与上诉人虚拟的一份合同，是权宜之计，并不是真正的土地承包合同。2、合同约定的承包内容为300亩弃耕地和1000亩林地。上诉人自2008年10月至2013年底5年时间不缴纳土地承包费，农业收益也全部归上诉人，如被上诉人再给上诉人赔偿损失，有失公平；三、上诉人申请对投资损失所做的鉴定结论缺乏事实根据。1、土地改造费用缺乏依据；改造弃耕地的人工投入重复、多头计算。2、彩钢房、简易羊棚等设施费用的认定与事实不符；3、购置农机及其他费用的认定与事实不符；4、贷款利息认定为改造投入缺乏依据；5、种植收益的认定缺乏依据。综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审驳回上诉。
郑有向一审法院起诉请求：1、判令原被告双方签订的《土地经营承包合同》有效；2、判令被告昌马村村委会赔偿原告损失108万元；3、判令被告停止侵害，恢复原告生产；4、判令被告昌马村村委会与刘虎强签订的《昌马村河东林场承包合同》无效。
一审法院认定事实：2008年10月30日，原、被告双方签订了《土地经营承包合同》，合同主要约定，被告将300亩弃耕地及千亩林地整体承包给原告经营，承包期限15年，从2008年—2023年，其中2008年—2013年不交承包费，从2013年起每年交承包费30000元，共计300000元。如乙方（原告）不按时交清承包费，应向甲方（被告）偿付合同总额的100%的违约金，乙方拒不履行义务，甲方有权终止合同；甲方如违约，应向乙方偿付违约之日后的利润损失，最低每年不少于60000元。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告投入人力物力对300亩弃耕地改造，并修建了彩钢房、羊棚等基础设施。2013年10月份，原告向被告交承包费时，被告拒收并口头告知原告合同无效。2014年3月20日，被告又与刘虎强签订了一份合同，将上述300亩地及千亩林地承包给刘经营管护。为此，原告与刘虎强因由谁耕种的问题发生矛盾。2014年春天，在乡司法所的协调下，原告与刘虎强达成口头协议，即以承包地中间的小路为界，路北200亩地由刘虎强耕种，路南的100亩地由原告耕种。同年秋天，二人又产生矛盾，该口头协议不了了之。2015年，上述300亩地由刘虎强一人耕种。现原告诉至法院，请求依法判令原被告双方签订的《土地经营承包合同》有效，被告与刘虎强签订的《昌马村河东林场承包合同》无效，被告停止侵害，恢复原告生产，并赔偿原告损失108万元。庭审中，原告变更诉讼请求，如被告继续履行合同，只要求被告赔偿损失29万元，如被告不履行合同，则要求被告赔偿损失108万元。庭审中，原告提起司法鉴定申请，请求依法鉴定其5年来对300亩弃耕地的改造投入及修建彩钢房、简易羊棚、车库及铁丝围网等设施的费用。2015年6月9日，经酒泉市信海评估有限公司鉴定，原告的改造毛投入为479220.1元，减去种植纯收益51540元，原告5年来的改造纯投入为427680.1元。经依法向被告送达后，被告对鉴定结论不服提出异议，信海评估公司亦出具书面答复并指派鉴定人出庭接受质询。庭审中，双方争议的焦点是原被告双方签订的土地承包合同是否有效，是否是假合同，对原告的损失是否赔偿。双方各持己见，调解无效。另查明，原告郑有的户籍所在地在甘肃省武威市，现住玉门市昌马乡南湖村。
一审法院认为，原、被告双方签订的《土地经营承包合同》，系双方真实意思的表示，且已履行了五年之久，被告辩称该合同系假合同的理由，证据不足不予支持；该合同在签订时，被告未履行法定的民主议定程序，违反了法律强制性规定，应认定合同无效；根据合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就本案而言，原告因该合同取得财产为5年来的种植纯收益，应当返还被告。被告作为村集体组织，明知有法律强制性规定，还违反法律规定与原告签订土地承包合同，将土地承包给非集体组织成员，所以被告存在全部过错，应赔偿原告的损失。对于鉴定结论书，经庭审质证、鉴定人出庭等诉讼程序审查，鉴定机构及鉴定人均具有相关的鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，予以认定。根据鉴定结论，原告5年来的种植纯收益为51540元，应返还给被告，原告5年来对300亩弃耕地的改造投入为479220.1元，被告应予以赔偿。对于原告主张的信赖利益损失，因该合同系无效合同，原告的信赖利益不受法律保护，故不予支持。据此，依据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、原告郑有与被告玉门市昌马乡昌马村村民委员会签订的《土地经营承包合同》无效；二、被告玉门市昌马乡昌马村村民委员会赔偿原告郑有损失479220.1元；三、原告郑有返还被告玉门市昌马乡昌马村村民委员会种植纯收益51540元；四、驳回原告郑有的其他诉讼请求。以上二、三项相互抵顶，被告玉门市昌马乡昌马村村民委员会赔偿原告郑有损失427680.1元，于判决生效后十日内赔偿。案件受理费14520元，原告郑有负担8712元，被告玉门市昌马乡昌马村村民委员会负担5808元。鉴定费10000元由被告玉门市昌马乡昌马村村民委员会负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交证据玉门市昌马信用社证明一份，以证实上诉人因经营土地负债的事实。经质证，被上诉人对该证据不予认可，认为该证明与本案无关。因该证明仅反映出上诉人在昌马信用社贷款情况，是否清偿并不清楚，并不能以此证明上诉人的主张。经二审查明的案件事实与原审认定的事实一致，由土地经营承包合同、价格鉴定结论书、当事人陈述及庭审笔录等证据证实，应予确认。
本院认为：本案争议的焦点为双方所签合同的效力及上诉人郑有所主张的18万元经营损失是否予以支持。关于合同效力问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条二款的规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织之外的单位和个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位和个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中，被上诉人昌马村村委会未召开村民会议，随意将集体土地发包给非本集体经济组织成员的上诉人郑有，违反了法定的民主议定程序，虽然所签订的《土地经营承包合同》客观真实，但程序不当，违反了法律禁止性规定，该合同应为无效合同，一审对此认定正确。关于上诉人郑有主张的损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应予返还；不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失。本案中，被上诉人将土地违法发包给本集体经济组织之外的上诉人，对导致合同无效存在全部过错，应依法赔偿上诉人因此所受的损失。对上诉人的损失数额，经鉴定确定为427680.1元，该损失系上诉人郑有在经营土地期间的直接投入损失，客观真实，被上诉人应予赔偿，一审对此认定得当。上诉人主张的18万元经营损失系预期利益，因合同无效，而当事人不能基于无效协议取得利益，一审对此不予支持并无不当。
综上所述，上诉人郑有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人郑有承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺春辉
审 判 员 徐安全
代理审判员 赵建兵
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 赵国才