广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0507刑初171号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人谢奕渠，男，1994年3月12日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化程度，无业，户籍所在地广东省汕头市龙湖区。因本案于2017年8月26日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，同年11月30日被取保候审。
辩护人杜兴达，广东铭扬律师事务所律师。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉[2018]111号起诉书指控被告人谢奕渠犯开设赌场罪，于2018年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派检察员张晓溢出庭支持公诉，被告人谢奕渠、汕头市龙湖区法律援助处指派辩护人杜兴达到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2017年5月份开始，被告人谢奕渠为非法牟利，从同案人蔡某、曾某（在逃）处先后获得“北京赛车”赌博网站“12233”、“ww147”等会员账号，交予违法人员王某、“忍沛”（身份不明，在逃）等人投注进行赌博，被告人谢奕渠以此从同案人蔡某、曾某处获得上述违法人员投注金额0.3%的返水利润。同年8月初，被告人谢奕渠又向同案人曾某取得上述“北京赛车”赌博网站的一个代理账号（“7848”）自行管理，从中发展同案人郑某、芮某（在逃）为下线会员，接受其投注，以此从同案人曾某处获得上述违法人员投注金额0.3%的返水非法获利。
公诉机关认为，被告人谢奕渠以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，从中非法获利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向法庭提交了相应的证据。
被告人谢奕渠对公诉机关指控的事实及罪名均没有异议，并当庭自愿认罪。
辩护人杜兴达提出如下辩护意见：1.被告人谢奕渠犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，依法可以从轻处罚；2.被告人谢奕渠是初犯、偶犯，能够当庭自愿认罪，具有明显的悔罪表现，依法可予从轻处罚；3.被告人谢奕渠在取保候审期间严格遵守各项法律法规规定，没有发生任何社会危险性，建议法庭对其适用缓刑。
经审理查明：
2017年8月15日左右，被告人谢奕渠向同案人曾某（在逃）取得“北京赛车”赌博网站的一个代理账号（7848）进行管理，后发展郑某、芮某为下线会员，并接受投注，以此从同案人曾某处获得返水非法获利。
同月26日21时多，公安机关在汕头市龙湖区外砂镇青年路一平房内将被告人谢奕渠抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证
1.涉案赌博网站页面截图。证明：涉案“北京赛车”网站的相关情况。
2.公安机关扣押清单。证明：扣押涉案物品的情况。
3.公安机关抓获经过。证明：谢奕渠归案的情况。
4.公安机关户籍证明材料。证明：谢奕渠的身份情况。
二、证人证言及辨认
1.证人芮某的证言及辨认：2017年8月25日，我向谢奕渠拿了“北京赛车”网络赌博的账号密码，账号是d668。我用手机登陆该网站进行赌博，总共投注人民币2000元，大概赢了人民币1000多元，谢奕渠以我投注的金额的2.6%给我退水。我通过我老婆赖冬曼的支付宝与谢奕渠进行结算，一天结算一次，结算的款项包括我输赢的钱及谢奕渠返还我当天投注金额的2.6%的退水钱。芮某对其与谢奕渠微信聊天记录、支付宝转账记录截图进行了辨认，并对谢奕渠进行了辨认。
2.证人郑某的证言及辨认：2017年8月23日左右，我找到谢奕渠让其提供“北京赛车”网络赌博账号密码给我进行赌博，账号是d448。我总共在“北京赛车”赌博中输了人民币4000元左右，我和谢奕渠有合作参与赌博，我们合作的方式是输赢平分，谢奕渠跟我说上线退水给我们投注金额的2.6%。我通过支付宝与谢奕渠进行结算，一天结算一次，具体情况以支付宝交易记录为准。谢奕渠拿“北京赛车”的账号给我赌博，上线会以投注金额的2.9%退水，谢奕渠会返2.6%给我，从中赚取0.3%的水钱。郑某对其与谢奕渠微信聊天记录进行了辨认，并对谢奕渠进行了辨认。
三、公安机关现场的拍照。证明：谢奕渠被抓获的现场。
四、被告人谢奕渠的供述、辩解及辨认：2017年8月15日左右，我通过曾某拿到“北京赛车”赌博网站一个代理账号（7848，密码aass1122，信用额度为人民币20000元，可以开10个会员账号），后用代理账号开设了三个账号，分别是d448、d449和d668。我提供给芮某“北京赛车”赌博网站的账号是d668。我提供给郑某“北京赛车”赌博网站的账号是d448，一开始因为郑某不懂得“北京赛车”赌博网站的规则，所以我没有退水给他，后来他发现我没有退水给他，就要求我拿一个有退水的账号给他，我就跟郑某商量和他共用d448和d449两个账号，退水的钱平分。我将“北京赛车”赌博网站的账号和密码发给下线去赌博，上线会将他们投注金额的2.9%以返水的方式给我，如果下线要求我退水，我就会将投注金额的2.6%以退水的方式退给他们，我从中赚取0.3%的差额，如果没有要求退水，那么返水的所有金额就都归我自己所有。我退水给芮某、郑某都是通过支付宝支付的方式。谢奕渠对“北京赛车“赌博网站平台显示会员账号及投注情况进行辨认，并对曾某、芮某、郑某进行辨认。
本院认为，被告人谢奕渠以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人谢奕渠构成开设赌场罪的罪名成立，但对于除本案查明事实以外部分的指控，仅有被告人谢奕渠的供述，缺乏同案人的供述、涉赌人员证言及涉案赌博网站资料等客观证据予以证实，故对该部分指控本院不予认定。鉴于被告人谢奕渠归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；其是初犯，且主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。综上情节，被告人谢奕渠符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，对其依法可以宣告缓刑。
对于辩护人提出的辩护意见，经查，有事实和法律依据部分，本院可予采纳。
综上，本院根据被告人谢奕渠犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
被告人谢奕渠犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 纪 冰
代理审判员 江思聪
人民陪审员 郑晓楠
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 郑志鹏
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。