湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第07794号
上诉人（原审原告）：张彩霞，女，1972年10月27日出生，汉族。
委托代理人：文志纯，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人：李进，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南长重机器股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路长沙金霞经济开发区秀峰商贸城10楼24、25号。
法定代表人：罗向阳，该公司董事长。
委托代理人：彭若中，湖南联合天成律师事务所律师。
委托代理人：朱岳飞，湖南联合天成律师事务所律师。
上诉人张彩霞因与被上诉人湖南长重机器股份有限公司（以下简称长重公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第00016民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张彩霞的委托代理人文志纯、李进，被上诉人长重公司的委托代理人朱岳飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：张彩霞从2000年开始在参加工作。2008年长沙重型机器厂改制后，张彩霞与长重公司签订了劳动合同。2013年1月1日，张彩霞与长重公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，工作岗位为探伤检验岗，月基本工资1568元。2014年7月23日，长重公司向该公司工会递交《关于经济性裁员征求工会意见函》，提出因企业经营困难，拟进行经济性裁员。2014年7月24日，长重公司工会委员会就长重公司报送的《关于经济性裁员征求工会意见函》出具复函，表示经研究同意长重公司报送方案执行经济性裁员，须严格依照法律法规的规定并充分与员工进行协商。2014年7月30日，长重公司向湖南省人力资源和社会保障厅递交了《关于长重公司经济性裁员的报告》，称企业经营困难，拟进行经济性裁员。2014年8月1日，长重公司向张彩霞出具《终止劳动合同的通知》，内容为“张彩霞，因受宏观经济调控影响，外部经济形势严峻，公司出现严重困难，根据《劳动法》以及《劳动合同法》的规定，于2014年8月31日提前终止您与公司的劳动合同，公司同意您于8月1日至8月31日将之前未休完的年休假休完并于2014年8�31日前到人力资源部办理终止劳动合同手续。”2014年11月14日，张彩霞向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年11月20日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，以不属于劳动人事争议仲裁范围为由，决定不予受理。
原审法院另认定：张彩霞与长重公司确认长重公司通过银行转账至张彩霞工资账户上的月平均工资为2121元。张彩霞主张长重公司支付其工资卡上的低于1000元的部分均属于加班费，该加班费为5元／小时，严重低于法律法规的规定，张彩霞没有提交其他有关其实际加班情况的证据。
原审法院认为：一、关于长重公司解除与张彩霞之间的劳动合同是否合法的问题。长重公司因经营困难，进行经济性裁员，该裁员事项征求了公司工会的意见，并向劳动行政主管部门进行了报告，因此，法院认为长重公司解除�张彩霞之间的劳动合同符合法律法规的规定。张彩霞要求长重公司继续履行与张彩霞签订的无固定期限劳动合同并支付违法解除劳动合同的工资损失，没有事实和法律依据，法院不予支持。二、关于加班工资的问题。张彩霞主张长重公司发放的加班工资低于法律法规的规定，应予补发，法院认为，张彩霞在工作期间对其加班工资标准是知情的，当时并未提出异议，视为认可该加班工资标准，因此，对张彩霞要求长重公司补发加班工资的诉讼请求，法院不予支持。三、关于年休假工资的问题。张彩霞主张长重公司没有安排其休2008年至2013年间的年休假，长重公司主张张彩霞的诉讼请求超过了仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之�起计算。长重公司没有安排张彩霞休年休假，也没有支付其年休假工资，张彩霞从该年度结束时应当知道自己的权利受到了侵害，因张彩霞已安排长重公司休完2014年的年休假，因此，对张彩霞主张长重公司支付其2013年的年休假工资的诉讼请求法院予以支持。张彩霞主张其参加工作已满10年，年休假天数为10天，因此，长重公司应当支付张彩霞年休假工资1950元（2121元÷21.75天＊10天＊2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《企业职工带薪年休假条例实施办法》第四条之规定，判决：一、长重公司于判决生效后十日内支付张彩霞年休假工资1950元；二、驳回张彩霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，由长重公司负担。
张彩霞不服原审判决，上诉称：一、张彩霞与长重公司存在无固定期限劳动合同关系，长重公司解除与张彩霞的劳动关系是违法的。1、长重公司未举证证明其生产经营存在严重困难，不符合经济性裁员的前提条件。2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位解除与劳动者的劳动关系时，应先与劳动者就变更劳动合同内容进行协商，但本案中，长重公司在解除劳动关系之前，未就变更劳动合同内容与张彩霞进行协商，属于违法解除。3、长重公司在解除与张彩霞的劳动关系时，没有依法优先留用与长重公司存在无固定期限劳动关系的员工，违反了法律的规定。且长重公司在解除与张彩霞劳动关系及第一次庭审时，仍在进行人员招聘。4、长重公司在与张彩霞解除劳动关系前未听取工会意见，未依规定将裁员报告向劳动行政部门报告。二、张彩霞在长重公司工作期间存在加班情况，长重公司应向张彩霞足额支付加班工资。1、张彩霞对于加班工资一直是持有异议的，且长重公司的违法行为也不会因张彩霞是否提出过异议而变更合法行为。法律对加班工资的标准有明确规定，长重公司应当依法执行。2、在本案庭审中和之前100个劳动争议案件中，长重公司提供了张彩霞工作期间的财会凭证，均证明张彩霞有加班情况。3、加班详细资料由长重公司掌握，应由长重公司提供，否则，长重公司应承担举证不能的不利后果。三、长重公司提交的证据无法证明其已给张彩霞安排了年休假，且年休假工资的诉求并未超过仲裁时效。长重公司未依法为张彩霞安排年休假，应依法向张彩霞支付带薪年休假工资。四、由于长重公司违法解除与张彩霞的劳动关系，导致张彩霞在劳动关系解除后无法获得劳动报酬，因此长重公司应赔偿张彩霞待业期间的�资损失。五、原审法院认定的劳动者的工资是违反法律规定的，计算劳动者的平均工资应当以劳动者的应发工资为标准，应发工资包括打在银行卡的转账部分和现金部分，还有社保个人承担部分，原审法院认定的转账部分仅仅是劳动者应发工资的一部分，一审中我们调取了工资单，但是本案中的劳动者的工资应当由用人单位承担举证责任。综上，请求二审法院判决：1、撤销原审判决第二项；2、长重公司与张彩霞继续履行无固定期限劳动合同；3、长重公司向张彩霞支付加班工资45756元；4、长重公司向张彩霞支付违法解除劳动关系的工资损失20000元；5、长重公司向张彩霞支付2008年1月1日至2014年8月31日的年休假工资38621元；6、长重公司承担本案一审和二审诉讼费用。本案二审庭审过程中，张彩霞将其第二项上诉请求变更为要求长重公司支付违法解除劳动合同的赔偿金56000元。
长重公司辩称：一、解除张彩霞的劳动关系经过了经济性裁员的法定程序，听取了工会的意见，并向湖南省人力资源和社会保障厅报告。二、劳动者与用人单位都签订了劳动合同，用人单位支付的劳动报酬包括了加班费和年休假工资，且用人单位也为劳动者安排了年休假，在解除劳动关系时额外安排了一个月作为年休假的补休。
本院二审审理查明：一、本案二审庭审过程中，张彩霞明确表示将其提出的要求长重公司继续履行无固定期限劳动合同的上诉请求变更为要求长重公司支付违法解除劳动合同的赔偿金56000元。长重公司在庭审中表示对张彩霞变更诉求无异议。二、长重公司未提交有效证据证明张彩霞已实际享受了2013年、2014年的带薪年休假或已发放未休年休假工资。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、张彩霞的月工资标准如何确定；二、长重公司是否违法解除与张彩霞的劳动合同以及应否支付张彩霞赔偿金；三、长重公司应否支付张彩霞违法解除劳动合同的工资损失；四、长重公司应否支付张彩霞年休假工资及支付年限；五、长重公司应否支付张彩霞加班工资。
关于焦点一。经审查，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据张彩霞的工资银行流水，原审法院计算张彩霞的月平均工资为2121元。张彩霞虽提出其实际工资除银行转账支付外还包括现金工资和社会保险个人缴纳部分，但张彩霞未提交有效证据予以证明，故本院不予采信。上诉人张彩霞提出的其月平均工资为4000元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点二。经审查，第一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。本案中，张彩霞在二审过程中提出要求长重公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，长重公司同意张彩霞对该项诉求的变更，本院依法予以审理。第二，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，“用人单位生产经营发生严重困难的，可以依法裁减人员；需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案须向劳动行政部门报告”。根据本案事实，2014年长重公司经营亏损，生产经营出现严重困难，公司就裁员事项提前向工会和职工说明情况并听取意见，拟订了经济性裁员方案，将张彩霞列入裁员名单中，且裁减方案向劳动行政部门进行了报告。长重公司的行为符合劳动法律关于经济性裁员的要求。原审判决长重公司以经济性裁员解除与张彩霞的劳动合同并无不当。上诉人张彩霞提出的长重公司系违法解除劳动关系并要求支付赔偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。但长重公司应向张彩霞支付解除劳动关系的经济补偿金，张彩霞于2008年入职长重公司，故长重公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（四）项、第四十七条的规定向张彩霞支付经济补偿金14847元（2121元／月×7个月）。
关于焦点三。经审查，本案中，张彩霞与长重公司之间的劳动关系已于2014年8月31日因经济性裁员而解除，此后双方不再存在劳动关系。因此，上诉人张彩霞提出的要求长重公司继续支付其劳动关系解除后工资损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”。因此，长重公司对于张彩霞离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬�支付负有举证义务。本案中，张彩霞于2014年8月31日从长重公司离职，但长重公司提交的证据不足以证明张彩霞已享受了2013年、2014年的带薪年休假，故长重公司应依法补发张彩霞2013年、2014年的未休年休假工资。经核算，长重公司应当支付张彩霞2013年的未休年休假工资数额为1950元（2121元／月÷21.75天×10天×200%）。张彩霞2014年在长重公司工作不足一年，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，张彩霞2014年应享受的年休假天数应折算为6天【（243天÷365天）×10天-0天】。因此，长重公司还应依法支付张彩霞2014年的未休年休假工资数额为1170元（2121元／月÷21.75天×6天×200%）。综上，长重公司应支付张彩霞2013年、2014年未休年休假工资共计3120元（1950＋1170）。
关于焦点五。经审查，根据张彩霞的工资银行流水及张彩霞的庭审陈述，张彩霞�长重公司工作期间，长重公司已向张彩霞发放了加班工资。张彩霞虽主张长重公司支付的加班工资低于法定标准，但张彩霞未举证证明其工作期间对工资领取情况提出过异议，现张彩霞再提出长重公司欠付加班费，本院不予采纳。故对于上诉人张彩霞提出的要求长重公司补发其加班工资的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，判处不当。上诉人张彩霞提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，最高�民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：
1、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00016号民事判决；
2、湖南长重机器股份有限公司于本判决生效后十日内支付张彩霞解除劳动关系的经济补偿金14847元；
3、湖南长重机器股份有限公司于本判决生效后十日内支付张彩霞2013、2014年的未休年休假工资3120元；
4、驳回张彩霞的其他诉讼请求。
若湖南长重机器股份有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南长重机器股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 王红兰
代理审判员 李雨佳
代理审判员 龙付送
代理审判员 戴 静
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 郭 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依�本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三�的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内�职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十�条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。