安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民再字第00010号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄金旺，男，汉族，1976年4月22日出生，住安徽省铜陵市。
委托代理人：陶善武，安徽籍山律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：铜陵营造有限责任公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区。
法定代表人：王文俊，该公司董事长。
委托代理人：陈尚斌，该公司员工。
委托代理人：许贵勇，安徽华律律师事务所律师。
申诉人黄金旺因与被申诉人铜陵营造有限责任公司（以下简称营造公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院2012年10月15日作出的（2012）铜中民二终字第00205号民事判决，于2014年5月向检察机关申诉。2015年6月8日，安徽省人民检察院以“皖检民（行）监（2015）34000000041号”民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院于2015年7月6日作出（2015）皖民抗字第00053号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员任世伟出庭。申诉人黄金旺、委托代理人陶善武，被申诉人营造公司委托代理人陈尚斌、许贵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月29日，一审原告黄金旺起诉至铜陵市狮子山区人民法院称：2007年10月6日，本人（营造公司项目经理）与营造公司签订《经营承包合同》一份，约定由本人承包营造公司承建的含山县凤凰城一期工程。承包范围为施工图所示内容，承包方式为包工包料，工期为270天；工程价款按实计算，造价计算执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、2003年《安徽省建筑工程补充定额估价表》等规定，土建工程管理费按5%计取（不含税）、水电安装工程取费按人工费的3%计取（不含税）；付款方式为：基础工程按已完工进度的50%付款，三层结构完工、主体结构封顶均按已完进度的60%付款，外脚手架全部拆除按已完工程80%付款；工程竣工验收合格后按90%付款，竣工结算审计后一个月内支付95%的结算价款，余款5%作为工程保修金，待二年保修期满后一周内付清。同时，本人还承包了含山县凤凰城二期工程。合同签订后，本人组织施工，经双方结算，一期工程项目部成本1433万元、奖励7万元，合计1440.22万元，二期工程项目部成本596.13万元，工程总量为20293527.87元；扣除已支付工程款18201705.27元，营造公司欠付合计2091822.6元，营造公司拖欠工程款行为构成违约。诉讼请求：判令营造公司支付所欠工程款209.18万元并承担逾期付款利息损失。
一审被告营造公司辩称：1、工程尚在质量保修期内。黄金旺承建的北区第3、4、7、8、11、15号六栋住宅楼竣工时间为2008年12月20日、南区第22、23号二栋住宅楼竣工时间为2010年6月30日。《建设工程质量管理条例》第40条规定，建设工程最低保修期为：基础设施、房屋的地基和主体结构工程为设计规定的合理使用年限；层面防水、外墙面防渗为5年，电气管线、给排水管、装修工程为2年；其他项目由发包方与承包方约定。原告承建的工程在保修期内有40多户出现质量问题，本公司已垫付40万元维修费。双方承包合同约定的保修期2年是指工程其他项目的保修期，此与营造公司和建设单位含山润丰置业公司约定的其他项目保修期2年相一致；营造公司与黄金旺约定，承包人无条件履行本公司与建设方签订的施工合同。2、本公司已超额支付黄金旺项目部工程款。根据本公司《含山凤凰城北区住宅楼工程项目部清算考核表》一期工程决算造价为14082969.80元，黄金旺项目部承包该工程施工成本为12742644.28元（含奖励款7万元）；门窗工程成本（决算造价）为1589605.51元（其中税金51980.10元）。黄金旺项目部一期工程款14332249.79元，扣除税金51980.10元、建设单位代扣款241335.29元、工程质保金783628.80元、代缴个人所得税156725.7元（合计1233669.89元），应支付一期工程款13098579.9元；本公司已支付13833365.17元，本公司多支付734785.33元。二期工程决算价款6360053.40元，黄金旺项目部应得价款5961278.05元，扣除代缴个人所得税63600.53元、工程质保金318002.67元、建设单位代扣款905242.48元（合计1286845.68元），本公司已支付4463355.1元，未支付余款211077.27元。本公司总计多付工程款523708.06元（734785.33元-211077.27元），黄金旺应当返还，故本公司请求法院驳回黄金旺的诉讼请求。
铜陵市狮子山区人民法院一审查明：2007年10月28日，营造公司与含山县润丰置业有限责任公司（以下简称润丰公司）签订建设工程施工合同一份，约定：营造公司承建含山县凤凰城一期工程，合同工期为270天，工程质量保修金为施工决算款的5%。此后，营造公司就该合同与公司项目经理黄金旺签订《经营承包合同》一份，约定：由黄金旺承包营造公司承建的含山县凤凰城一期工程，工期270天，承包方式为包工包料，工程价款按实计算，土建工程管理费按5%计取（不含税），水电安装工程按人工费30%计取（不含税），竣工结算经审计后一个月内付至结算价的95%，余款5%作为工程保修金，待保修期（二年）满后一周内付清。合同还对其他条款作了约定。合同签订后黄金旺依约施工，在施工过程中双方口头约定，由黄金旺继续承包凤凰城一期门窗工程及凤凰城二期工程，工程项目中管理、结算等事宜依照双方签订的《经营承包合同》执行。至2008年12月20日，一期工程及门窗工程竣工，工程量为14332249.82元；2010年6月30日，承包工程全部竣工。双方经核算工程总量为20293527.87元。营造公司目前已支付黄金旺18201705.27元。另对当事人双方争议的五项事实作如下认定：
1、关于95015元购房款是否应该从工程款中扣除的争议。一审法院认为，当事人双方对2009年1月19日黄金旺出具收条从润丰公司领取工程房款95015元的真实性无异议，润丰公司财务总监陈恩和签字同意由营造公司开具收据抵扣工程款，营造公司履行了开具收据义务，依照双方此类款项往来的惯例，该款应从工程款中抵扣。
2、关于润丰公司代付款负担主体的争议。润丰公司为施工方代付各项付款为1146577.77元。当事人双方对数额无争议，但对由谁负担有争议。黄金旺称代付款中建设费和综合服务费115398元、工程量审核费139299.29元双方经营承包合同中没有约定，本人不应负担；法院执行款8608元、工地意外保险费8000元、排污费4600元、竣工牌制作费1200元应由润丰公司负担；工期奖励款2万元润丰公司不应扣除，维修费1750元在审核表中没有反映，本人不认可；润丰公司供应材料费747722.48元、项目部借款10万元已计入工程总收入项中，不应重复计算。营造公司称润丰公司代付款均应由黄金旺承担。一审法院认为：代付款系由润丰公司统一代付的款项，是由建设方与施工方之间材料供应、管理和核算的一种方法，在工程款结算时应将这部分款额从结算总额中剔除。同时，黄金旺亦未能举出甲供材、借款重复计算的证据，因此作为实际施工人的黄金旺理应承担该款额。
3、关于个人所得税负担主体争议。双方对承包工程应缴纳个人所得税220326.28元无争议。黄金旺主张合同中已约定个人所得税由营造公司缴纳；营造公司主张双方约定的“不含税”不包括个人所得税。一审法院认为：当事人双方合同约定的土建工程、水电安装工程的管理费中不含税，并未明确不含何种税金，且当事人可以约定个人所得税由谁缴纳，因此推定个人所得税应由营造公司缴纳。
4、关于门窗工程价款中税金51980.10元是否应扣除的争议。黄金旺认可该笔税金由自己负担，但其主张该笔税款已缴纳，不应当再扣除，并出具相关纳税凭证，营造公司质证认可黄金旺的主张，因此认定黄金旺已缴纳该笔税款。
5、关于质保金是否应当退还的争议。营造公司称依据合同约定质保金按工程量5%计取，一期工程为716612.49元、二期工程为385018.94元，合计为1101631.43元。黄金旺对此无异议，但其认为合同约定的2年保修期已满，质保金应予退还。营造公司主张质保期应按其与润丰公司的合同约定执行，屋面防水、外墙面防渗漏保修期5年未满，质保金不能退还。一审法院认为，按照无约定从法定的原则，二期工程质保金应按照有关法律规定执行。此外，虽然营造公司与润丰公司签订的建筑施工合同中约定屋面防水工程、外墙面渗漏保修期为5年，但在营造公司与黄金旺的《经营承包合同》中保修期约定为2年，该合同系在营造公司与润丰公司的建筑施工合同之后所签，故该合同中的约定应视为特别约定，其效力优先，故认定工程保修期为2年。因此，保修期届满的一期工程及门窗工程质保金716612.49元，营造公司应予支付。
铜陵市狮子山区人民法院一审认为：营造公司承建的工程交由项目经理黄金旺负责施工，双方签订的经营承包合同以及口头约定，应认定为企业内部承包合同，该合同及约定系双方的真实意思表示，不违反法律法规，且已履行完结，因此合法有效，对双方具有拘束力。营造公司已向黄金旺支付工程款18201705.27元，应向黄金旺支付工程款19190624.14元［已付款＋988918.87元（个税款220326.28元＋门窗税款51980.10元＋质保金716612.49元）］。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2012年6月5日作出（2012）狮民二初字第00046号民事判决：一、铜陵营造有限责任公司于判决生效后三十日内向黄金旺偿付所欠工程款988918.87元；二、驳回黄金旺的其他诉讼请求。案件受理费22960元，黄金旺负担12105元，铜陵营造有限责任公司负担10855元；保全费5000元，由黄金旺负担。
黄金旺不服一审判决，向本院提起上诉称：1、关于95015元的工程房款，购房人张敬军、朱玉来最终是以现金方式交纳了购房首付款，营造公司也并未按照惯例出具收据给润丰公司。2011年3月10日润丰公司出具的《甲方代付款明细》中也不包括该笔工程房款，说明该笔购房款并未实际抵扣。2、润丰公司代付款中的甲供材74.77万元、借款10万元已经在双方结算款中扣除，本人在结算之前预收工程款均是以向营造公司出具借条的方式收款；审计费以及建设费、综合服务费等费用不应由黄金旺承担。3、关于二期工程的质保金，双方曾口头约定：工程竣工验收后立即付款，不留保修金。但无法提供相应证据，在此种情况下，应该适用润丰公司与营造公司合同条款中关于保修期二年的约定。4、一审判决对于黄金旺要求营造公司承担逾期付款的利息损失未予查明和认定。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，支持黄金旺一审诉请，另本案的一、二审诉讼费及保全费由营造公司承担。
营造公司答辩称：1、购房款的问题，黄金旺于2009年1月19日出具了收条，营造公司据此也出具了相应的收条。2009年1月31日，润丰公司通过记账的方式明确该款作为抵扣房款，足以证明该事实的成立；2、甲供材的747722.48元，根据规定，总的工程造价包括该材料款，因此结算时润丰公司进行抵扣也是符合法律规定的；10万元借款是事实，应该抵扣；审计费用是黄金旺向润丰公司申报时，多报了工程量400万元，才发生多支出了审计费用。黄金旺是实际承包人，扩大的审计费用应由其承担；建设综合费用，按照行业惯例应由实际承包人黄金旺承担，而且也是财务成本范围之内的；11.97%并不是管理费，而是工程综合系数取费标准，是理解错误；3、关于质保金，一审的判决结果是正确的，而且黄金旺所主张的二期工程质保金数额也是错误的，应该是318002.67元；4、一审法院没有支持对黄金旺利息的诉请是符合事实的。从一审法院认定双方工程量是2000余万元，双方已经支付1800余万元，再扣除润丰公司抵扣费用，营造公司已经多付了工程款，其请求保证金条件不成就，所以不判利息是符合事实的。综上，请求二审法院驳回黄金旺的上诉请求。
营造公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院关于工程款的计算存在失误；2、一审判决对门窗工程营业税认定有误，黄金旺提供的税务局证明其已缴纳营业税47052.39元、个人所得税14389.11元，但与应缴纳的营业税51980.10元尚差4927.71元；已缴纳的个人所得税14389.11元可以从黄金旺应缴纳的个税总额中抵扣；3、认定到期的一期工程质保金716612.49元有误，一期工程已发生的40余万元的维修费应当从质保金中扣除；4、按照法律规定，个人所得税应由个人承担，一审推定由营造公司承担没有依据；根据铜陵市地税局关于建筑业所得税管理的通知，项目经理承包取得的工程款项，按应税所得率计算征收个人所得税，本公司按规定代扣代缴个人所得税是履行义务。双方合同约定的不含税是指3.27%营业税，不包括按工程总价1%计征的个人所得税。二期工程考核表中，已确定黄金旺项目部按3%交管理费、按3.27%交营业税合计398775.35元。5、一审法院认定整个工程质保期2年，实际上是违反了《建设工程质量管理条例》的有关特别规定。黄金旺在工程施工补充协议上签字表明其认可主合同《建设工程施工合同》的有关规定，该合同质保期约定为5年。因为质保期未到，该工程的质保金还扣留在润丰公司。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，重新做出公正判决，本案的全部诉讼费用由黄金旺承担。
黄金旺答辩称：1、工程的结算结果有误，二审法院可以核查一下，以二审核实的为准；2、门窗营业税的问题，本人已提供4万多元的纳税证明，应由营造公司承担，因为双方合同约定5%的管理费不含税；3、质保金的问题，由于黄金旺是营造公司项目经理，其合同是双方的内部承包合同，应当按照内部承包合同关于质保金2年的约定，就建设方与施工方的合同看，特别约定了2年的质保期限。
双方当事人二审均无新的证据提供。双方当事人对一审时提交的证据持一审质证意见。另黄金旺称其一审时提交的润丰公司关于95015元房款没有抵扣成的《情况说明》一份，营造公司在一审时没有质证。本院二审认为，实际上该95015元房款没有抵扣成，是由购房人以现金支付的。营造公司称该证据与润丰公司出具的2009年1月31日的原始证明相矛盾，虽然证明购房者是以现金入账，但没有证明黄金旺是否拿走该笔钱9万元订房款。本院二审认为，该份《情况说明》具备真实性、合法性，予以认定；黄金旺对一审查明的事实无异议。营造公司主张，一审认定的质保金总额是对的，但一期工程质保金是782936.8元，二期工程质保金是318620元。关于门窗税金尚欠4927.71元争议，个人所得税应由黄金旺自行缴纳。
本案二审当事人争议焦点：1、95015元是否已经抵扣的问题；2、建设单位代付款的问题；3、个人所得税由谁承担的问题；4、工程价款支付及承包合同中保修期及质保金返还问题；5、利息问题。
本院二审认为：1、预付购房款95015元是否已经抵扣问题？营造公司开具的收据由于黄金旺并未交付含山县润丰公司，收据原件诉讼时交至一审法院留存，因此，营造公司与含山县润丰公司结算时不可能发生扣付工程款。2、建设单位代付款的问题。建设单位代付款是建设单位和施工方结算时所发生的问题，对于该款项，作为施工方的黄金旺应该承担给付责任。黄金旺主张部分款项重复计算的问题，因无相关证据予以佐证，不予支持。3、个人所得税的承担问题。根据黄金旺和营造公司签订的《经营承包合同》，双方对于价款计算依据的约定特别标注为不含税，另根据一审法院至税务部门所作的调查笔录可以看出，对于个人所得税由谁缴纳是可作约定的，税务部门只要收到税款即可。由此可以推定，黄金旺所得的工程款是不含税的，包括个人所得税。4、工程价款支付及质保金返还问题。双方当事人认可的总工程量为20293527.87元，营造公司已向黄金旺支付18201705.27元。此涉及到承包合同中保修期及质保金返还问题，黄金旺与营造公司签订的关于一期工程《经营承包合同》对质保期做了二年的约定，到期应当返还。营造公司提出已发生的维修费用，由于营造公司一审时对此项主张未提出反诉，二审不宜处理，营造公司可另行主张权利。对于二期工程质保期，因双方未作约定，同意一审法院未作约定从法定的意见，二期工程质保金暂时不予退还。营造公司应当向黄金旺支付的价款为：总价款20293527.87元－已付款18201705.27元－应扣款（甲方代付款）1146577.77元－二期工程质保金298063.90元（项目部应得款项5961278.05元的5%）＝647180.93元。一审算法有误。黄金旺提供的纳税证明中所交的税是黄金旺认可由其交纳的，余下未交税费黄金旺认为不应该由其交纳，因此未交纳，那么认定由营造公司负责的各项费用，包括应该由营造公司承担的未交税款，在应付工程款中不扣除即可，而不是再另行给付。5、利息问题，黄金旺主张应支付逾期付款利息，一审未作处理。本院认为，由于黄金旺一审时对此项诉讼请求内容并不明确，一审法院又未作处理，二审对此项主张不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，本院于2012年10月15日作出（2012）铜中民二终字第00205号民事判决：一、维持铜陵市狮子山区人民法院（2012）铜官民二初字第00046号民事判决第二项，即“驳回黄金旺其他诉讼请求。”二、撤销铜陵市狮子山区人民法院（2012）铜官民二初字第00046号民事判决第一项，即“铜陵营造有限责任公司于判决生效后三十日内向黄金旺偿付所欠工程款988918.87元。”三、铜陵营造有限责任公司于本判决生效后七日内支付黄金旺工程款647180.93元。一审案件受理费22960元，铜陵营造有限责任公司负担7347元，黄金旺负担15613元，财产保全费5000元，铜陵营造有限责任公司负担1600元，黄金旺负担3400元。二审案件受理费，黄金旺上诉部分14726元，由黄金旺负担；铜陵营造有限责任公司上诉部分13689元，由铜陵营造有限责任公司负担。
安徽省人民检察院抗诉认为：黄金旺在一期工程施工过程中与营造公司口头约定，黄金旺继续承包二期工程（凤凰城22号、23号楼），工程项目中管理、结算等事宜依照双方《经营承包合同》执行。原审中，当事人双方确认营造公司按照11.97%、6.27%标准分别收取一期、二期工程管理费。2011年4月19日双方以清算考核表确认：一期工程决算数14082969.80元，公司管理费1340325.52元，项目部成本12742644.28元；门窗工程决算数（即项目部成本）1589605.51元；二期工程决算数6360053.40元［基础部分按润丰公司初审数594960元，上部结构5765093.40元（按726元／平方米×7940.90平方）］，公司管理费398775.35元，项目部成本5961278.05元；双方确认工程总量为20293527.87元，营造公司已支付黄金旺18201705.27元。2011年3月10日，润丰公司财务部出具代付款明细，证明其为营造公司承包的一期工程代付款为241335.29元，其中建设费、综合服务费65178元，多报工程量审核费139299.29元，工期奖励未完成扣款20000元，房屋质量赔偿执行款8608元、维修扣1750元，工地意外险6500元；二期工程，润丰公司代付款为905242.48元，其中排污费460元，竣工牌制作费1200元，工地意外险1500元，润丰公司供应材料款747722.77元，黄金旺借款10万元；以上代付款共计1146577.77元。二审判决认定的以下基本事实缺乏证据证明：1、判决认定二期工程保修金298063.9元返还条件不成就，此认定缺乏证据证明。建设工程保修期与工程缺陷责任期不同，施工单位保修义务在保修期届满后免除；缺陷责任期届满，质量保证金返还施工单位，但施工单位在保修期限内仍应承担保修责任。2005年建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质（2005）7号）第二条规定，缺陷责任期一般为6个月、12个月或者24个月，具体可由发包、承包双方在合同中约定。二期工程于2012年6月30日竣工验收合格，至2012年10月15日二审民事判决作出时，最长缺陷责任期24个月已届满，二期工程保修金返还条件成就。2、判决认定润丰公司代付115398元“建设费、综合服务费”由黄金旺承担，缺乏证据证明。润丰公司代付收费15张票据中，2008年1月9日发票、专用收据均备注为5-18号楼收费，2008年5月20日发票备注为1-4号楼收费，2010年1月29日发票备注为第13、16、22、23号楼收费。润丰公司代付费并非全部为黄金旺的承包工程付费。双方《经营承包合同》未约定润丰公司代付费用的承担方式。营造公司辩称代付费用已包含在双方2011年4月19日《清算考核表》“项目部管理费”中，但未有相关证据证明。营造公司对一期、二期工程分别收取11.97%和6.27%的“公司管理费”，因此不能排除以公司管理费支付的可能性。3、判决认定润丰公司代付多报工程量审核费用由黄金旺承担，此认定事实没有证据证明且处理结果显失公平。黄金旺项目部编制的一期工程决算1827.73万元报送营造公司后，营造公司未审核即以公司名义报送润丰公司审核。润丰公司委托鸿轩工程咨询公司审核，一期工程造价审定为1408.30万元，核减额419.43万元、核减率22.95%。润丰公司为此代付13.93万元多报工程量审核费。营造公司未尽必要的审核对多报工程量审核费的产生有过错，且营造公司也可从多报工程决算中获得利益，双方对此费用承担未有约定的情况下，应共同承担此笔费用。4、判决认定含山县法院收取的8608元执行款由黄金旺承担，此相关事实认定没有证据证明。营造公司提交的《含山县人民法院执行通知书》，令润丰公司支付延期交房违约金3255元、赔偿款4800元、案件受理费和执行费553元。该份执行通知书不能证明执行款与黄金旺施工的工程有关，黄金旺也未认可承担该笔费用。5、判决从黄金旺应得工程款中扣除2万元工期奖励，认定事实没有证据证明。2007年12月19日，黄金旺从润丰公司领款2万元，领款事由为“7、8、11、15号楼赶工激励资金”。营造公司没有证据证明黄金旺有延误承诺工期的事实。
本院再审过程中，黄金旺称：1、二期工程（含山县凤凰城22号23号住宅楼），本人与营造公司以《清算考核表》确定的决算价款6360053.40元中，已不含甲供材747722.48元。扣除营造公司收取管理费、税金合计398775.35元，本人所得二期工程款为5961278.05元。原审判决在营造公司未提供证据证明的情况下认定本人所得成本价款中含甲方供材款，此认定没有根据。本人与营造公司以《清算考核表》确定的一期工程决算价款中，也不含甲供材价款15.87万元。两期工程的《清算考核表》中确定的工程决算成本价的涵义应当相一致。二期工程《清算考核表》中，双方确定的决算价款若含有甲供材价款，则营造公司收取的3%管理费和3.27%税金所依据决算价款，在扣除甲供材价款后计算的管理费和税金合计为35.19万元；在营造公司计算收取管理费、税金所依据决算价中，没有扣除甲供材价款，也说明双方确定的决算价中已不含甲供材价款。2、2010年10月21日，项目部借款10万元是润丰公司支付的工程进度款，在施工期间黄金旺以项目部经理名义向润丰公司出具了大量借条；2012年3月5日本人与营造公司最终确认已支付工程款为18201705.27元，因此该笔进度款已包含在已付工程款中。营造公司未提供证据证明已付款中漏算该笔支付款，原审认定再次抵付显系失当。原审将甲供材价款和借款不含在已付款中的举证责任分配本人，违反程序法。3、黄金旺作为营造公司项目部经理仅负责一期工程决算的草拟工作，对决算报告无最终决定权，多报工程款的审核费用13.93万元的明显过高，双方对该费用负担无约定，因此原审认定本人承担全部审核费用无法律依据。二期工程质量保证金298063.9元于保修期2年届满时应当返还。润丰公司代付115398元“建设费、综合服务费”应由营造公司承担。润丰公司与他人诉讼产生的执行费8608元，与本案没有关联。营造公司为赶工期支付的2万元工期奖励，在项目部已完成特定事务后，不应当从工程款中扣除。4、项目部承包的一期工程于2008年12月20日竣工，二期工程于2010年6月30日竣工。营造公司为拖延支付工程款于2011年4月8日才核定本人承包的工程款决算，同年4月19日才将已汇签的清算考核表送交本人。营造公司尚欠工程款209.18万元，应按银行同期同类贷款利率6%标准计算结清时的延期利息损失，原审对此未予判决属于漏判。庭后，黄金旺放弃逾期支付工程款利息损失的诉讼请求。
营造公司辩称：二期工程竣工验收时间为2010年6月30日，黄金旺于2011年12月30日起诉时，返还二期工程资保金298063.9元的条件不成就。《建筑法》第62条、《建设工程质量管理条例》第40条、《房屋建筑工程质量保修办法》等相关规定，保修期的期限是法定的，合同当事人不能对建筑工程质保期作出低于最低保修期的约定。定额测定费、工程交易和综合技术服务费发票备注说明系笔误；营造公司承包的润丰公司住宅都由黄金旺施工，服务费按照内部承包惯例应由黄金旺承担，且已包含在清算考核表的项目管理费中。黄金旺以包工包料方式承包经营，营造公司只收取管理费，报送决算的决定权在于黄金旺，工程量审核费应由黄金旺承担。依据皖价服（2007）86号规定，工程价款审核超出部分的审核费由施工方承担。黄金旺上诉时对执行款和工期奖励的扣除没有提出异议，且润丰公司也已扣回。黄金旺申诉理由不成立。
本院再审，对一审查明的营造公司与其项目部经理黄金旺于2007年10月6日订立的《经营承包合同》，润丰公司与营造公司于2007年10月28日订立的《建设工程施工合同》的内容予以确认。
本院再审查明：黄金旺经营管理的一期工程六栋住宅楼于2007年10月开工至2008年12月20日竣工（两栋楼为一、二层框架上部砖混结构另四栋楼为砖混结构）；承包的二期工程两栋住宅楼于2008年12月22日开工于2010年6月30日竣工（竣工验收报告注明二期工程建筑结构为“混合结构”）。一期工程竣工后，营造公司将黄金旺编制工程决算报送润丰公司审核。润丰公司委托安徽鸿轩工程咨询有限公司对营造公司报送的一期工程造价决算进行了审核；2010年12月31日该咨询公司出具的审核报告记裁，一期工程总建筑面积为18624.80平方米，送审决算18277251.81元，工程造价审定数为14082969.80元（已扣土建工程甲供材158749.14元）。2011年4月19日，营造公司与黄金旺以三份《项目部清算考核表》确定：黄金旺项目部的一期工程决算数为15672575.31元（润丰公司审核价款14082969.80元＋门窗工程价款1589605.51元），营造公司收取管理费1340325.52元，项目部施工成本14332249.79元（含文明工地奖7万元、门窗工程营业税51980.1元）；二期工程决算数为6360053.40元，营造公司收取管理费398775.35元（由决算总价的3%加3.27%税金构成），项目部施工成本5961278.05元（即人工费1143506元、材料费4331782.05元、机械费485990元），并在考核表说明栏中注明“根据2011年4月8日决算会议研究决定，该工程基础部分按业主初审数594960元，上部结构5765093.40元（按726元／m2×7940.90m2计算），共计6360053.40元”。即营造公司以《项目部清算考核表》确认黄金旺承包施工的全部工程施工成本价款为20293527.84元（14332249.79元＋5961278.05元）。
2012年3月5日，双方当事人对已付款总额进行对账，营造公司主张的付款总额18296720.27元，在对账过程中，黄金旺对购房款抵付95015元、润丰公司转付款130万元、润丰公司直接付款243万元，持有异议。2012年4月20日，一审庭审中，黄金旺主张已领取工程款总额为18201705.27元（即营造公司主张的付款总额18296720.27元-95015元房款抵付），未付款为2091822.60元；营造公司主张已支付黄金旺工程款总额为18296720.27元，应扣款总计2615530.48元（扣工程质保金1101631.43元；润丰公司其他总扣款1146577.77元，其中定额测定费、交易服务综合技术服务费合115398元，排污费4600元、工地意外保险费8000元、竣工牌制作费1500元、一期工程审核费139299.29元、工期奖励款2万元、二期工程甲供材料747722.48元、黄金旺借款10万元，房屋墙体渗漏赔偿款8608元、7号楼维修费1750元；另应扣总工程款的1%个人所得税220326.28元）。一审法院确认营造公司已支付工程款18201705.27元。一审期间，黄金旺称营造公司扣除甲供材（钢材和水泥）747722.48元和2010年10月向润丰公司借款10万元，是重复扣款；营造公司称“没重复扣款，是润丰公司代扣的”，本公司与润丰公司对二期工程没有进行最终决算。本案二审时，营造公司称一期工程质保金为782936.8元，二期工程质保金为318620元（合计1101556.8元），并认可其已支付给黄金旺项目部的工程款为18201705.27元。再审经核算，一期工程质保金为783628.76元（一期工程决算价款15672575.31元×5%）、二期工程质保金为318002.67元（二期工程决算价款6360053.40元×5%），合计1101631.43元。营造公司再审时提交的含山县人民法院（2010）含民三初字第00108号民事调解书证明，购房人卫贵兰于2008年1月和10月购买润丰公司开发的凤凰城8号楼404室和118号车库（属黄金旺负责施工），因房屋出现墙体渗水等质量缺陷，润丰公司支付赔偿款8608元（含执行费553元）。另查明，营造公司系润丰公司股东；黄金旺在履行《经营承包合同》期间，系营造公司职工（双方有劳动合同关系）并担任该公司项目部经理职务，项目部施工技术等管理人员由营造公司指派。
本院再审认为，本案一审和二审判决确定，营造公司应支付黄金旺施工款20293527.84元，已支付黄金旺工程款总额为18201705.27元。即营造公司未支付黄金旺工程款为2091822.60元。一期工程自2008年12月20日竣工至2010年12月20日二年保修期满，营造公司从一期工程质保金783628.76元中，扣除赔偿款8608元、维修费1750元后，应返还黄金旺一期工程质保金773270.76元。黄金旺承包二期工程施工，虽未与营造公司签订书面合同，但一审判决认定二期工程的结算，依照双方订立的一期工程经营承包合同的约定履行。此认定符合法律规定和交易习惯，即二期工程的质保期也确定为二年。营造公司以工程竣工后质保期5年期限未满为由，拒绝返还二期工程质保金的理由不能成立，本案再审对营造公司的抗辩不予支持。原审判决对当事人争议的二期工程质保金返还时间，未作认定不当。再审确定二期工程自2010年6月30日竣工至2012年6月30日止，保修期2年期满；营造公司应于2012年7月1日返还黄金旺二期工程质保金318002.67元。
关于营造公司代润丰公司扣除其他款项1146577.77元的争议。润丰公司向管理机构支付的定额测定、交易服务和综合技术服务费、排污费、工地意外伤害保险费、竣工牌制作费合计129198元，属于工程造价间接费中的规费，是由建设单位润丰公司承担的工程成本。本案双方当事人结算时对润丰公司直接交纳的规费总额并未确定，在上述各项规费未计入黄金旺与营造公司之间的结算价款中的情况下，营造公司主张为润丰公司代扣该类规费的理由不能成立。关于营造公司代润丰公司扣除一期工程多报工程量审核费139299.29元的争议。首先，黄金旺多报工程量，其次，营造公司未严格审核，导致增加审核费139299.29元，双方均有过错。因此，多报工程量审核费营造公司和黄金旺各半承担。
关于润丰公司于2007年12月19日向黄金旺发放2万元赶工奖金，营造公司能否代扣回的争议。从营造公司在一审诉讼中提供的证据看，润丰公司对已开工的工程在2008年1月底前完成三层主体结构工程的施工方，提前支付各项目部奖励资金2万元。黄金旺领取2万元奖金是其项目部一期工程中的第7、8、11、15号楼赶工奖金。营造公司代扣回该笔奖金，应提供黄金旺项目部没能按期完成三层主体结构施工进度的证据。营造公司未提供该份证据，其主张代扣2万元赶工奖金的理由不能成立。关于黄金旺于2010年10月21日向润丰公司借款10万元，营造公司能否从未结清余款中代扣的争议。在该《借款单》上黄金旺注明“借款理由：工程费”，润丰公司负责人审批“同意暂借，下次支付工程款时扣回”，借款审批时间为10月31日。该份《借款单》证明，该笔借款10万元，实际是润丰公司以借款方式向黄金旺项目部预付工程款。该笔借款应属已付工程款，营造公司无需为润丰公司代扣该笔借款。黄金旺主张润丰公司以借款方式直接付给项目部的工程款不只是该笔10万元借款，润丰公司直接付给项目部工程款的总额中包含该笔10万元借款，若再扣除该笔借款属重复计算付款。黄金旺已收取工程款总额18201705.27元中是否包含该笔10万元借款，对此争议，营造公司应在双方对账时提供该笔借款未计入付款总额的证据。本案审理中营造公司提供的证据，不足以证明该笔付款没有计入付款总额，因此对营造公司代润丰公司扣款10万元的主张不应支持。
关于双方所确定的二期工程决算价款6360053.40元中，是否包含润丰公司提供的甲供材（钢材水泥）价款747722.48元的争议。双方当事人约定，一期工程的承包方式为包工包料、工程价款按实计算。润丰公司委托安徽鸿轩工程咨询有限公司审定的一期工程造价，已扣除润丰公司供应的材料158749.14元，即黄金旺编制的决算经润丰公司审定后已不含有润丰公司材料款。双方以《项目部清算考核表》确定，二期工程项目部成本596.13万元，由人工费、材料费、机械费三项费用构成；所谓的“项目部成本”应理解为项目部单方的支出成本费用。以《项目部清算考核表》确定的一期工程决算价款，是不含甲供材的结算价，双方当事人对此无争议。双方所确定的二期工程结算价款，若包含甲供材价款，则营造公司应当在二期工程《项目部清算考核表》的考核说明栏中予以明确。再审期间，营造公司称，一期工程计价方式按实结算，按审计的造价和总建筑面计算，一期工程每平方米造价为756.14元；二期工程的基础以上工程，投标报价为5663915.59元（每平方米造价713.26元）；双方以《项目部清算考核表》约定的基础以上工程价款为5765093.40元（按每平方米726元计算），基础工程价款是以润丰公司审核价594960元计入总价；二期工程造价报告是黄金旺编制，送审价6466451.79元；安徽鸿轩工程咨询有限公司出具的《情况说明》，证明二期工程审核造价中包含全部的钢材、水泥价款。为此，再审期间营造公司提交安徽鸿轩工程咨询有限公司的一份《情况说明》和一份《工程造价咨询报告书》证明自己的主张。该咨询公司的《情况说明》称：本公司于2012年10月29日出具的工程造价咨询报告书，审定润丰公司凤凰城南区22号、23号楼工程造价为5273257.24元，工程造价按照甲乙双方约定，基础部分按实计算，基础以上按照每平方米598元包干价计算。该咨询公司于2012年10月29日出具《工程造价咨询报告书》记载，二期工程按建筑面积7752.43平方米，审核基础工程以上部分的包干价为4635953.14元（7752.43m2×598元／m2），基础部分造价为637304.10元，审核二期工程造价为5273257.24元。润丰公司和营造公司对该份《工程造价咨询报告书》审核结论，均未签字认可。黄金旺对营造公司所主张的黄金旺编制二期工程造价送审报告的事实不予认可，对营造公司再审期间提交的咨询公司的《情况说明》和《工程造价咨询报告书》的真实性不予认可。黄金旺称，二期工程造价咨询报告书的形成时间，在其与营造公司签订《项目部清算考核表》约定的结算价款之后，本人没有编制送审结算报告，营造公司没有证据证明由本人编制；工程造价咨询公司所称的营造公司与润丰公司约定的包干价，真实性无证据证明，即使营造公司与润丰公司约定了包干价，也不能以此否认本人与营造公司约定的结算价是已扣除甲供材的包干价；二期工程《项目部清算考核表》中所确定的基础以上部分包干价的形成是双方发生结算争执之后商定的结果，本人向营造公司提出包干价为每平方米820元，营造公司称需要扣除甲供材，本人提出扣除甲供材后按包干价每平方米730元计算，营造公司只同意按包干价每平方米686元计价，最终营造公司开会研究决定按每平方米686元加40元计价，即扣除甲供材后按每平方米726元计算基础以上部分的包干价款；二期工程两栋房屋的第一二层均为框架结构，每平方平造价高于一期工程造价，一期工程六栋仅有两栋的第一二层为框架结构。从二期工程营造公司的《项目部清算考核表》中的《说明》看，基础部分造价是按实计价，即以润丰公司的审核价594960元确定，此审核价小于工程造价咨询公司的审核价637304.10元；基础以上部分，营造公司与黄金旺约定按每平方米726元包干价计算，此包干价小于一期工程按实计价的每平方米756.14元单价。二期工程竣工验收报告证明两栋建筑为“混合结构”，黄金旺主张二期工程因第一二层为框架结构，实际造价每平方平高于一期工程的砖混结构的事实，应予采信。二期工程基础以上部分造价不是按实计价，双方约定计价方式为包干价结算，以包干价确定的结算价系施工方包工包料价，即双方对包干价没有作出特别约定的情况下，一般不包含甲供材。因此，对黄金旺主张双方约定的二期工程价款是已扣除甲供材747722.48元后的结算价，应予支持。
营造公司作为润丰公司的关联公司，对润丰公司扣减工程款的主张放弃抗辩权，并不必然导致黄金旺对营造公司的请求权丧失。本院原审认定“建设单位代付款是建设单位和施工方结算时所发生的问题，对于该款项，作为施工方的黄金旺应该承担给付责任”。该认定理由不能成立，因为根据营造公司与建设单位润丰公司之间的施工合同关系，润丰公司向黄金旺项目部预付工程款，即属于向营造公司付款；润丰公司所支付的规费是为自己的建设工程交费，故不能据此认定黄金旺对润丰公司支付的工程款和规费，承担返还责任。
综上所述，营造公司与黄金旺项目部所确定的未付价款为2091822.60元，扣除一期工程质量缺陷赔偿金8608元、维修费1750元、工程结算审核服务费69649.65元（三项合计80007.65元）后的余款为2011814.95元。营造公司应返还黄金旺一期工程质保金773270.76元、二期工程保证金318002.67元；剩余欠款920541.52元（2011814.95元-质保金（773270.76元＋318002.67元）］，营造公司应予以支付。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零五条第一款的规定，判决如下：
一、维持本院（2012）铜中民二终字第00205号民事判决第一项、第二项，即“维持铜陵市狮子山区人民法院（2012）狮民二初字第00046号民事判决第二项：驳回黄金旺其他诉讼请求；撤销铜陵市狮子山区人民法院（2012）狮民二初字第00046号民事判决第一项：铜陵营造有限责任公司于判决生效后三十日内向黄金旺偿付所欠工程款988918.87元”；
二、撤销本院（2012）铜中民二终字第00205号民事判决第三项，即撤销“铜陵营造有限责任公司于本判决生效后七日内支付黄金旺工程款647180.93元”；
三、铜陵营造有限责任公司于本判决生效后七日内返还黄金旺一期工程质保金773270.76元、二期工程质保金318002.67元；
四、铜陵营造有限责任公司于本判决生效后七日内给付黄金旺工程款920541.52元；
五、驳回黄金旺的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22960元，铜陵营造有限责任公司负担22081元，黄金旺负担879元；财产保全费5000元，由铜陵营造有限责任公司负担。二审案件受理费按原判决执行，即黄金旺上诉部分14726元，由黄金旺负担；铜陵营造有限责任公司上诉部分13689元，由铜陵营造有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 卉
审判员 郑 云
审判员 徐 际 双
二〇一五年十二月二十四日
书记员 徐雁（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。
被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。
人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。