河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第00272号
上诉人（原审原告）王春孝，男。
委托代理人梁小峰，陕县148法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权，即提起上诉、放弃、变更上诉请求、参与和解、调解。
委托代理人曹红星，河南陕州律师事务所律师，一般代理。
上诉人（原审被告）吕建水，男。
委托代理人贾政民，河南长浩律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解和调解。
委托代理人吕新水，男，系吕建水之胞兄。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）中铁十五局集团第七工程有限公司。住所地：洛阳市廛河区洛常路6号，组织机构代码：17109766-0。
法定代表人马中卫，该公司执行董事。
委托代理人南纯武，男，系该公司职工，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或者上诉。
委托代理人高剑，男，系该公司职工，代理权限为一般代理。
上诉人王春孝、吕建水、中铁十五局集团第七工程有限公司（以下简称中铁十五局七公司）因建设工程合同纠纷一案，卢氏县人民法院于2013年11月20日作出（2012）卢民二初字第171号民事判决书，王春孝、吕建水均不服提出上诉，本院于2014年6月10日作出（2014）三民终字第385号民事裁定书，撤销原判，发回重审。卢氏县人民法院2015年1月7日重审后作出（2014）卢民一初字第328号民事判决，宣判后，王春孝、吕建水、中铁十五局七公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王春孝及其委托代理人梁小峰和曹红星、上诉人吕建水及其委托代理人贾政民、吕新水，上诉人中铁十五局七公司的委托代理人南纯武和高剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月吕建水作为甲方，王桂清和王春孝作为乙方，签订“工程协议书”，协议内容为：“第一条：工程形式以大包的方式承包给乙方，工程名称：三淅高速第八标段二号桥梁工程全部项目。第二条：工程价格：按项目部中标价为准，下降12%（其中包括税金，管理费等）。第三条：按项目部月进度款80%付给乙方，但甲方管理费在进度款80%内扣回管理费…正式合同等项目部合同签订后决定。此协议一式两份，甲乙双方签字后生效…”。合同签订后，王春孝组织人员和机械进入卢氏县杜关镇工地进行施工，2011年3月20日吕建水与中铁十五局七公司下属的三淅高速灵卢段TJ08标项目经理部签订了“工程（劳务）承包合同”，在合同第一条劳务内容中约定如下：“1.1劳务名称：三淅高速灵卢段钢筋混凝土盖板涵洞、通道k59＋621，zk60＋050，yk59＋171.016（包括：涵基开挖，基础、台身、帽石砼浇筑、涵底铺砌筑等）全部施工工序中的砼浇筑及钢筋加工劳务。1.2劳务范围及内容：见附表《劳务承包项目及单价一览表》”。2011年4月10日，吕建水与中铁十五局七公司下属的三淅高速灵卢段TJ08标项目经理部又签订了“工程劳务分包合同书”，工程名称为“三淅高速灵卢段TJ08标瑶峪2#桥及路基土石方工程”。
王春孝在施工期间，2011年2月11日至2011年3月14日因当地村民阻拦停工33天，2011年5月3日至2011年6月27日因项目部通知停工53天，王春孝的窝工损失为370800元（窝工损失情况为：1、2011年2月11日至2011年3月14日计33天，机械挖掘机一台，窝工损失标准为包月30000元，共计30000元。2、2011年5月3日至2011年6月27日计53天，机械为：挖掘机两台，窝工损失标准为包月30000元，共计120000元；装载机一台，窝工损失标准为包月20000元，共计40000元；轧路机一台，窝工损失标准为包月20000元，共计40000元；汽车四台，窝工损失标准为包月15000元，共计120000元。3、工人工资：工人5人，窝工损失标准为每人每月2100元，计算两个月，期间扣除200元，共计20800元），吕建水又将K60＋050涵洞和K59＋170（后变更为172）涵洞劳务工程承包给王春孝施工。TJ08标瑶峪2#桥路基土石方工程于2012年7月结束，王春孝的应得工程款为2412062.43元［1、清除表土98958.33元（清表面积：32986.11平方米，单价：3元／平方米）。2、填前压实189604.1元（体积：9895.83立方米，单价：19.16元／立方米）。3、路基填方1456160元（76000立方米，单价19.16元／立方米）。4、施工便道69920元（4370立方米。单价：16元／立方米）。5、软基处理472320元（挖运腐蚀土：5248立方米，单价：15元／立方米。回填碎石：5248立方米，单价：75元／立方米）。6、垃圾清运112000元（体积：5600立方米，单价：20元／立方米）。7、干砌护坡11200元（体积：160立方米，单价70元／立方米）。8、清除树木1900元（380棵，挖除树根每棵5元）］，施工期间王春孝从项目部领取工程款、工人工资以及王春孝赊欠的油料等合计956000元。工程结束后，王春孝以吕建水和中铁十五局七公司拖欠工程款为由，提起诉讼。
另查明，三淅高速北段（灵宝市至卢氏县段），已于2012年12月31日建成通车。
原审法院认为：中铁十五局七公司下属的三淅高速灵卢段TJ08标项目经理部明知吕建水无相应资质的情况下，将部分工程分包给吕建水，而吕建水又将部分工程转包给同样无相应资质的王春孝，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应属无效合同。王春孝组织施工队对三淅高速灵卢段TJ08标瑶峪2#桥路基土石方工程进行施工作业，是工程的实际施工人，王春孝施工的该路段现已建成通车，应视为中铁十五局七公司对王春孝施工的工程验收合格，中铁十五局七公司应在欠付工程款价款范围内对王春孝承担责任，庭审中中铁十五局七公司称涉及王春孝的工程已经向吕建水支付完结，但吕建水与中铁十五局七公司一直未向法庭提供相关支付凭证，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，吕建水作为与王春孝的合同相对方，应当承担支付王春孝工程款的义务，中铁十五局七公司应当承担连带责任，施工期间王春孝从项目部领取工程款、工人工资以及赊欠的油料等合计956000元，应当予以扣除。
关于吕建水与中铁十五局七公司对王春孝所干工程量存在争议，是否可以通过鉴定予以确认的问题，因吕建水与中铁十五局七公司均不同意鉴定，而且吕建水与中铁十五局七公司之间签订的合同附有综合单价，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条的规定，该案因不符合法律规定的鉴定条件而无法鉴定，同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，本案中，关于王春孝主张的三淅高速灵卢段TJ08标瑶峪2#桥路基土石方工程工程量问题，吕建水与中铁十五局七公司虽提出异议，但未提交充足证据证实，王春孝提交的证据可以证实其主张的清除表土、填前压实、路基填方、施工便道、软基处理、垃圾清运、干砌护坡等项目，工程价格参照中铁十五局七公司下属的三淅高速灵卢段TJ08标项目经理部与吕建水签订的合同中《桥梁五队（瑶峪2#桥）综合单价表》中的价格计算。王春孝对其主张的其他项目，因未提交充足证据证实，不予认定。
关于王春孝主张窝工损失的问题，吕建水和项目部签订的“工程劳务分包合同书”约定，因为业主或项目部原因造成吕建水工程窝工、因工地施工条件所限及其他特殊原因导致劳动力闲置或发生停工、窝工现象，由吕建水承担相应的损失，项目部不承担停工、窝工的费用，但这只是项目部和吕建水之间的约定，王春孝与吕建水签订的《工程协议书》并没有这方面的约定，因此该约定不能约束王春孝，王春孝作为实际施工人承包吕建水的劳务工程，按照交易习惯，除不可抗力和王春孝自身的原因造成之外，吕建水作为分包方有义务保证王春孝正常施工，如发生停工、窝工现象给王春孝造成损失的，吕建水应负责赔偿，至于是村民阻挡的原因或项目部要求停工的原因，均由吕建水进行交涉，结合王春孝主张的机械及人员状况，同时考虑到王春孝在停工期间未及时采取积极有效的措施减少损失等因素，王春孝应当承担30%的责任，吕建水应当承担70%的责任即259560元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限吕建水于本判决生效之日起三十日内，支付给王春孝工程款1456062.43元；二、限吕建水于本判决生效之日起三十日内，赔偿王春孝窝工损失259560元；三、中铁十五局集团第七工程有限公司对上述工程款1456062.43元承担连带责任；四、驳回王春孝的其他诉讼请求。
案件受理费23420元，由吕建水、中铁十五局集团第七工程有限公司共同承担19330元，其余由王春孝承担。
宣判后，王春孝、吕建水、中铁十五局七公司均不服，分别向本院提出上诉。
王春孝上诉称：一、原审判决认定的工程款数额不当，应当依据吕建水签字确认的路基施工工程量，计算工程款。关于清除树木费用，经施工现场工程师杨石成签字确认的完成工程量统计表证明我实际清除的树木数量为20071棵，应支付的费用为192744.98元，原审按380棵树木计算费用为1900元明显与事实不符。二、原审认定窝工损失的数额不当，判由吕建水单独承担责任与事实不符，造成窝工损失并非我自身原因，我对于停工所造成的损失不承担过错责任，故应当由吕建水和中铁十五局七公司共同承担赔偿责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判：1、吕建水支付我工程款1646907.41元；2、中铁十五局七公司对上述工程款承担连带责任：3、中铁十五局七公司及吕建水共同赔偿我窝工损失370800元。本案一、二审全部诉讼费用由吕建水与中铁十五局七公司承担。
吕建水上诉称：2010年10月，王春孝接受了TJ08标段相关路基填筑土石方、涵洞等工程劳务。其既无施工机械，又无施工力量，更无任何资金投入，一再拖延工期违规施工（中途甚至擅自停工两个月），迟迟不能保质保量完成工作量，并且在完成极少一部分工程量后无故放弃施工、擅自退出。我按照中铁十五局项目部规定的程序上报工作量，经施工各方予以核实确认，才是最终的结算，而原审未按最终结算结果予以判决是错误的。王春孝称的窝工损失，实际上无窝工的事实发生。原审违法判决我支付王春孝工程款及窝工损失，请求二审依法撤销（2014）卢民一初字第328号民事判决，改判我不承担支付拖欠工程款的责任和窝工损失的赔偿责任。本案上诉费用由王春孝承担。
中铁十五局七公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。关于王春孝主张的TJ08标路基土石方工程的工程量及价款问题，王春孝单方提交的证据，与最终的工程量确定和计价出入很大，只有当我公司与吕建水结算完毕后，才能由吕建水对王春孝进行结算，以确定最终工程量。而原审按照王春孝提交的未经双方核对的工程量、计价表来认定王春孝的施工工程量和工程价款，缺乏事实依据，且判决结果显失公平。二、我公司有新的证据能够证明，向吕建水支付了TJ08标段相应的工程价款8449255.75元，剩余548730.3元（含工程保留金354907元）未予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，即使我方承担责任也应在欠付工程款范围内承担。综上，原审判决认定事实不清，请求二审撤销原判并依法改判。
本院经审理查明：中铁十五局七公司三淅高速灵卢段TJ08标项目经理部，于2015年4月17日出具书面说明称：吕建水是中铁十五局七公司三淅高速灵卢段TJ08标项目经理部的桥梁五队，自桥梁五队进入我单位施工以来，项目部支付吕建水现金：4848160元；代付材料款：3709294.75元；扣电费：81635元；人员培训费：5580元；代付机械费：54586元，合计总支付：8699255.75元，累计计价：9247986元，欠付548730.3元（含工程保留金354907元），吕建水、王春孝对此无异议。
其他查明的事实与原审相同。
本院认为：中铁十五局七公司项目部与无施工资质的吕建水签订工程分包合同，吕建水又将自己分包的工程部分转包给无施工资质的王春孝，分包和转包合同依法均应认定为无效合同，该合同虽被认定为无效，但王春孝组织施工队对三淅高速灵卢段TJ08标瑶峪2#桥路基工程进行施工作业，是工程的实际施工人，且施工的路段现已建成通车，应视为施工的路段为合格工程，故王春孝有权请求支付相应的工程价款。
关于王春孝工程价款的认定问题，在王春孝进入工地施工前，收到吕建水的一份中标工程价目表，原审诉讼中，王春孝提出申请要求司法鉴定，被吕建水和中铁十五局七公司予以拒绝，原审根据王春孝列举的工程量清单及吕建水提供的中标工程价目表，计算王春孝所干工程的项目、数量和价款并无不妥。二审诉讼中，吕建水仍然不能提供TJ08标段与王春孝之间，分别施工完成的工程量及相应工程价款的有效证据，吕建水和中铁十五局七公司在二审庭审后提出鉴定申请，其申请不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条的规定。原审依据查明的事实确认相应的工程款数额，并无不当。但根据王春孝与吕建水签订的协议第二条“工程价格，按项目部中标价为准，下降12%”，原审判决未扣减工程价款的12%不当，对此，本院予以纠正。故应支付王春孝的工程价款1456062.43元－（1456062.43元×12%）＝1281334.94元。
对于王春孝上诉所称清除树木数量应为20071棵，依据《河南省公路施工招标工程量清单》计量支付规则第202节场地清理计量与支付的规定（1）“现场清理路基范围内的所有垃圾、灌木、竹林及胸径小于150mm的树木、石头、废料、表土（腐殖土）、草皮的铲除与开挖，借土场的场地清理与拆除（包括临时工程）均应列入土方单价之内，不另行计量”的规定，王春孝不能提供有效证据证明其清除的树木胸径大于150mm的标准，故王春孝的此项上诉理于法相悖，本院不予支持。
关于吕建水已支付王春孝工程款数额的认定问题。王春孝在一、二审诉讼中，均自认在施工期间陆续收到吕建水支付的工程款95.6万元，吕建水称给付的工程款项大于此数额，但吕建水不能提供有效证据证明支付的款项大于95.6万，故原审据此认定并无不当。
关于窝工损失的计算问题，王春孝在施工期间，因村民的阻挡等原因，造成停工、窝工的事实，吕建水诉称已将涵洞交王春孝施工，就是弥补其停工损失，王春孝予以否认，吕建水又未能提供相应证据予以证明，原审依据王春孝提交的停工天数和吕建水的陈述，计算停工损失并无不妥。对于王春孝上诉称自己没有过错不应当承担停工损失的30%责任，王春孝在停工期间未采取积极有效措施，进行机械和人员的合理分流和科学调配，没有主动减少损失范围的因素，原审判令其承担30%责任并无不妥。
关于中铁十五局七公司对吕建水拖欠工程价款承担责任范围的问题，二审诉讼中，中铁十五局七公司提交的其项目部向吕建水付款的证明，向吕建水支付工程价款合计：8699255.75元，吕建水承包的工程总价款9247986元，剩余548730.3元欠付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，中铁十五局七公司应在欠付吕建水工程款548730.3元的范围内承担责任。
综上所述，依照《中华人民共和国没事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持卢氏县人民法院（2014）卢民一初字第328号民事判决第（二）、（四）项。
二、撤销卢氏县人民法院（2014）卢民一初字第328号民事判决第（一）、（三）项。
三、吕建水支付王春孝工程款1281334.94元。中铁十五局集团第七工程有限公司在欠付548730.3元工程款的范围内承担责任。限本判决生效之日起三十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23420元，由吕建水承担17330元，王春孝承担6090元；二审案件受理费29252元，由王春孝负担5832元，吕建水负担17133元，中铁十五局集团第七工程有限公司负担6287元。
本判决为终审判决
审 判 长 李会强
审 判 员 乔建刚
代理审判员 孟大艳
二〇一五年七月二日
书 记 员 秦 艳