陕西省蒲城县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）蒲民初字第00261号
原告丁某某，男，1974年9月11日出生，汉族，农民，住蒲城县党睦镇XX村**组。
委托代理人史某某，陕西辰玮律师事务所律师。
被告李某某，男，1961年5月25日出生，汉族，农民，住蒲城县龙池镇XX村*组。
委托代理人王某某，陕西省蒲城县司法局148法律服务所法律工作者。
被告许某某，男，1959年9月10日出生，汉族，农民，住蒲城县龙池镇XX村*组。
原告丁某某与被告李某某及许某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年2月27日受理后，依法组成合议庭，2013年7月23日、2013年11月28日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告丁某某及其委托代理人史某某、被告李某某及其委托代理人王某某到庭参加了诉讼。第二次开庭原告丁某某及其委托代理人史某某、被告李某某到庭参加了诉讼。被告许某某经本院传票传唤第一次、第二次开庭无正当理由均未到庭。被告李某某的委托代理人王某某第二次开庭未到庭。本案现已审理终结。
原告丁某某诉称，2012年春节后，原告一直随李某某干活。2012年11月15日，原告随李某某给许某某盖房时，当天下着雨，两被告又未提供安全保护措施，在干活时滑倒从楼上摔下，致原告受伤。原告被送往蒲城县医院治疗13天，现已回家养疗。原告在住院期间，李某某仅支付4000元后，拒绝赔偿其他费用，许某某分文未付。现向法院起诉，请求判令二被告连带赔偿医疗费13107.5元、误工费6000元、护理费1200元、住院伙食补助费390元、营养费260元、交通费500元、鉴定费800元、残疾赔偿金23052元、精神抚慰金3000元，共计48309.5元的80﹪，即38647.6元。诉讼费由被告承担。
被告李某某辩称，李某某与原告之间没有雇佣关系，原告不是雇员，李某某也不是雇主。双方不存在权利义务关系，也不存在管理与被管理关系。李建民不具备建筑工资质，没有在工队固定从业。2012年11月12日，原告听其师傅讲许某某家盖房，便自动前来干活。在来许某某家干活时，原告身患重感冒，还向同来工友索要药治腿伤。11月15日，因原告有病，无人给其派活，更没有人令其上架，经一同与李建民干活的工友一再劝阻，原告执意上架，从架上跌下受伤。李某某与原告共同给许某某干活，但原告从未接受过李某某的控制和管理。李某某所诉在2012年春节后一直随李某某干活不是事实。李建民与原告一同在许某某家干活，并不必然形成雇佣关系。原告若坚持认为与李建民存在雇佣关系且索赔，就应提供形成雇佣关系的证据。在举证期内，原告没有向法庭提供雇佣合同或证人证言等相关证据，原告的索赔主张不能成立，不应得到支持。其二、原告诉称两被告未能提供安全保护措施，不能成立。按法律规定，雇主应当为雇员提供安全保护措施，李建民与原告不存在雇佣关系。就建筑现场来讲，许某某只盖一层楼房，原告怎么从楼上摔下？当时原告在离地一米多高床边干活，钢管手脚架牢固，按照建筑规范，根本不需要安全带和防护网。此次事故的发生，是原告不听劝阻，执意带病上架工作，加之天下雨，原告疏忽大意造成，是原告自己的过错。其三、原告诉称住院期间李某某支付4000元的医疗费不符合事实。原告受伤后，李某某出于怜念，将其送到医院，给原告交押金4000元，又缴纳门诊医疗费1139.68元，这些都有票据。又给付陪床的工友武金锁200元，原告之妻、之弟向李某某索要300元，除此外，给原告购买了生活用品。其四、原告的部分诉讼请求不合理应予剔除。请求的部分数额计算不当，应予纠正。①要求李建民和许某某承担护理费1200元不合理。原告住院，有专职护士护理，收取了1848元护理费，不能重复负担。如果是出院后的护理，要有医嘱。原告没有医疗机构或鉴定机构出院后还需继续护理的医嘱和鉴定结论，且参加体力劳动，该项请求应予剔除。②原告要求支付260元的营养费，不应支持。原告没有医院加强营养的医疗机构的意见，故不应支持。③500元的交通费不合理，显属过高，原告没有提供交通费票据，应酌情认定。④23052元的残疾赔偿金计算不正确。原告在2012年11月受伤，2013年审理，按庭审结束时上一年农村居民纯收入5028元计算合理，而原告按2013年标准计算违反法律规定。⑤3000元的精神抚慰金，原告因自身受伤治疗后没有后遗症，且参加了体力劳动，在请求了残疾赔偿金后又要求精神抚慰金，于法不合，不应支持。其五、原告伤残等级的鉴定意见，应按道路交通事故评定的标准鉴定而非适用劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级的晋级原则，加重了被告的责任。
被告许某某未作答辩。
本案的争议焦点为：1、原告丁某某与被告李某某是否存在雇佣关系。2、被告李某某、被告许某某应给原告丁某某赔偿的费用数额。
原告丁战利为支持其诉讼请求提供的证据有：
1、蒲城县医院诊断证明书、住院病历、住院医疗费用结算收据，证明原告丁某某受伤住院13天，主要病情为；左第4-10肋骨骨折、皮下积气等，花费医疗费13107.45元的事实；
2、2013年4月28日鉴定意见书及鉴定费票据，证明原告丁某某受伤后经鉴定为九级伤残，鉴定费为800元；
被告李某某为支持诉辩理由，提交了以下证据：
1、证人李福林、梁重才的当庭证言，证明原告丁某某患有感冒，工头被告李某某不让原告丁某某上手脚架干活，而原告丁某某不听劝阻坚持上手脚架，从手脚架上摔下的事实；
2、被告李某某预交款收据3张，证明被告李某某向原告丁某某预交款4000元；被告丁某某的医疗费用结算收据6张，证明在被告丁某某受伤后，支付医疗费1139.68元；
3、2013年11月13日的鉴定意见书及鉴定费用1232元，证明原告丁某某受伤后经重新鉴定为十级伤残，鉴定费用为1232元。
被告许某某未提交证据。
经开庭举证、质证及本院审查，对原告丁某某提供的证据认定如下：对证据1，被告李某某蒲城县医院住院病历没有异议。对诊断证明书认为不是入院时所出具，对住院医疗费用结算收据认为在原告丁某某向法庭出具住院花费13107.45元，其中有被告李某某支付的4000元预交款。本院认为，蒲城县医院住院病、诊断证明书符合证据的真实性、合法性、关联性，予以认定。对原告丁某某的医疗花费13107.45元，其中含被告李建预交款4000元，予以认定。对证据2，被告李某某提出质疑，且重新申请鉴定，改变了此次鉴定意见，不予认定。对李某某提交的证据认定如下：对证据1，两证人能够证实原告丁某某患感冒，受雇于被告李建民为被告许某某建房，被告李某某不让其上手脚架工作，原告丁某某强行上架工作，从架上摔下受伤，有一定过错，予以认定。对证据2，原告丁某某予以认可，予以认定。对证据3，原告丁某某对重新鉴定为十级伤残的意见无异议，予以认定。
依据以上认定的证据及原、被告陈述，庭审笔录，本院确认如下法律事实：
原告丁某某受雇于被告李某某，为被告许某某建房。2012年11月15日，原告丁某某身患感冒，到被告许某某家干活。一同干活的工友得知后，向被告李某某作了说明，被告李某某要求原告丁某某在地面做辅助性的工作，不要上手脚架干活，原告丁某某坚持上手脚架干活。在干活中，从手脚架上摔下。被送往蒲城县医院治疗，被诊断为：1、左侧多发肋骨骨折，2、右下肺不张，3、双侧胸腔积液，4、双肺挫伤，5、脑震荡。住院治疗13天，于2012年11月28日出院。共花费医疗费14247.13元。其中被告李某某垫付医疗费5139.68元。原告丁某某所受的伤情，经渭南市中级人民法院委托陕西中金鉴定中心司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人丁某某的左侧第4-10肋骨骨折，评定为十级伤残。两次的鉴定费为2032元。在审理中还查明，被告李某某作为工队的负责人，所组成的民用建筑施工队没有相应的建筑施工资质。原告丁某某没有《村镇建筑工匠资格证书》。
本院认为，被告许某某在宅基内修建住房，与被告李某某订立的建房协议，两被告间形成了加工承揽合同关系。原告丁某某到被告李某某的工队干活，约定了日工资待遇，形成了个人劳务关系。被告李某某系雇主，原告丁某某系雇工。原告丁某某在从事雇佣劳动过程中遭受人身损害，作为雇主的被告李某某应承担赔偿责任。被告许某某作为定做人，对定作、指示或选任中有过失，依法应承担相应的赔偿责任。原告丁某某对于损害的发生不服从被告李某某的调配、安排，执意上手脚架工作，也存在一定的过错，依法可以减轻被告李某某的赔偿责任。原告丁某某主张的的医疗费14247.13元，误工费6000元（60元／天×100天），住院伙食补助费390元（30元／天×13天），残疾赔偿金10056元，交通费虽然原告丁某某没有提供证据，但被告李某某认为可酌情认定，依法认定为50元，鉴定费2032元。对以上认定的费用，本院予以支持。具体赔偿比例与数额由本院根据相关证据和标准酌情确定。原告丁某某请求的护理费、营养费住院病历中没有医嘱，故不予支持。原告丁某某请求的3000元精神抚慰金，不符合法律规定，本院亦不予支持。综上，原告丁某某主张的各项合理费用，共计32775.13元，由被告李某某承担50%计16387.56元，被告许某某承担20%计6555元，其余部分由原告丁某某自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告李某某于本判决生效之日起10日内，赔偿原告丁某某各项损失共计16387.56元（已赔偿的5139.68元医疗费及鉴定费1232元共计6371.68元在执行中扣除）。
二、被告许某某于本判决生效之日起10日内，赔偿原告丁某某各项损失共计6555元。
三、驳回原告丁某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费765元，由原告丁某某负担310元，被告李某某负担325元，被告许某某负担130元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。
审 判 长 王 伟
审 判 员 景 涛
人民陪审员 蔺红伟
二〇一三年十二月五日
书 记 员 杨晓东