重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5703号
上诉人（原审被告暨反诉原告）：张明银，男，1948年1月12日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆渝松建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区上大田湾80号6-5#，统一社会信用代码91500103681474825W。
法定代表人：梁长荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范滔滔，重庆渝汇律师事务所律师。
上诉人张明银因与被上诉人重庆渝松建筑劳务有限公司（以下简称渝松公司）合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初15135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张明银，被上诉人渝松公司的委托诉讼代理人范滔滔到庭参加了询问。本案现已审理终结。
张明银上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，还权利人一个公正，上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：双方的纠纷已经生效判决确定，之前的判决书也载明了合同无效是对方的过错，是对方的欺诈行为导致的，现在房屋我已经装修完毕，不能按照清水房返还，不存在返还房屋和支付房屋占用费的问题。且本案还存在重复起诉的问题，一审法院2015年作出的（2015）沙法民初字第01206号民事判决已经处理过了。另外，渝松公司没有开发资质，违反了国家的强制性规定，应该承担相应的法律后果。
渝松公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
渝松公司向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告退还位于重庆市区××云天××号房屋；2.被告立即支付原告从2010年10月16日计算至2017年1月10日的房屋占用损失37452元。
张明银向一审法院提起反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告购房损失140000元（计算方式为按照有证房屋的价值减去被告实际支付的购房款后的差额，最终以法院确定或者鉴定意见为准）；2.反诉被告补偿反诉原告房屋装修费90000元（最终以法院确定或鉴定意见为准）；3.反诉被告赔偿反诉原告资金占用费按同期同类贷款利息约60000元（计算方式为：以装修费90000元和购房款125325元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费，其中装修费的资金占用损失从2011年4月1日起计算至2017年3月21日，购房款的资金占用损失从2010年10月16日起计算至2017年3月21日）。
一审法院认定事实：2010年10月16日，被告与原告公司的法定代表人签订《云天佳苑房屋集资协议》，约定由被告集资，原告牵头承建，该地块属于沙坪坝区青木关危房改造项目（危改房）；被告购买的房屋位于重庆市××云天××地××单元××号；该房屋建筑面积83.55平方米，单价1500元/平方米，总金额125325元；原告于2010年10月30日前按照相关规定及约定将房屋交付张明银使用；被告对所购住宅拥有永久性主权，原告负责代办产权手续；主体完工后被告必须预交五通费等。当日，被告向原告交纳了购房款125325元、五通费10000元，原告将涉案房屋交付被告使用至今。
2014年7月22日，被告以原告及其法定代表人梁长荣为共同被告起诉至一审法院，要求确认双方于2010年10月16日签订的《房屋集资协议》无效，并由原告及其法定代表人梁长荣连带向被告支付可得利益损失140000元，并赔偿资金占用损失28300元，该案审理中，经释明，原告仅要求确认合同无效，不要求退还房款，也不同意退还房屋，并要求居住在该房屋中，一审法院遂于2014年12月18日作出（2014）沙法民初字第06884号民事判决，以原、被告之间系房屋买卖关系且原告无房地产开发资质为由，判决被告与原告于2010年10月16日签订的《云天佳苑房屋集资协议》无效，同时认定被告主张可得利息损失没有法律依据和被告未要求返还房款为由对被告要求支付资金占用损失、赔偿可得利益损失的请求未予支持。
2015年1月13日，被告张明银再次诉至一审法院，要求原告返还购房款125325元及五通费10000元、赔偿装修损失68500元、赔偿损失125325元，一审法院于2015年6月18日作出（2015）沙法民初字第01206号民事判决，支持了被告要求原告返还购房款及五通费的诉讼请求；对于被告要求赔偿房屋装修损失的问题，以被告无法提供装修材料的发票等无法做出评估，证据不足为由，不予支持；对于被告主张的赔偿125325元的诉讼请求，以原告并非房地产开发企业、被告的主张不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定为由不予支持。该判决宣判后因被告未按期交纳上诉案件受理费被重庆市第一中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理而发生法律效力。因原告要求被告返还房屋未果，遂诉至一审法院，要求法院依法判如所请。
审理中，为确定涉案房屋的占用费损失情况，原告申请了司法评估，一审法院根据双方确定的评估机构，出具了相应的评估委托，受托评估机构重庆汇通房地产土地估价与资产评估有限公司于2017年2月28日出具重汇通房地产[2017]第103号房地产司法鉴定报告，确定涉案房屋（现场查勘发现实际门牌号为××，原、被告双方对此均无异议）2010年10月16日至2017年1月10日清水状态下的占用损失为37452元，原告垫付了评估费3000元，被告虽不认可该鉴定意见，但表示不申请鉴定人员出庭接受询问。反诉原告为确定涉案房屋的市场价值和装修损失情况，也向一审法院申请了司法评估，并由一审法院出具了评估委托，但评估机构重庆勤业五联资产评估房地产土地估价有限公司于2017年5月22日向一审法院出具情况说明，以鉴定对象无相关产权以及无相关装修发票和合同，无法进行司法评估为由将一审法院的鉴定委托予以退回。原告坚持要求判如所请，被告坚持其反诉请求且不同意原告的诉讼请求。因双方分歧较大，一审法院调解未成。
一审法院认为，生效判决已经认定双方2010年10月16日签订的云天佳苑房屋集资协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，相互返还系合同无效的当然法律后果，现原告要求被告返还其基于无效合同购买的位于重庆市区××地块云天××单元××号房屋，一审法院予以支持。被告关于不应当返还房屋的辩解，于法无据，一审法院不予支持。同时，因合同无效，被告占用原告交付的涉案房屋即为无权占用，现原告根据鉴定意见要求被告支付2010年10月16日至2017年1月10日的房屋占用损失37452元，一审法院予以支持。被告虽不认可鉴定意见，但并未申请鉴定人员出庭接受询问，同时，鉴定意见经一审法院审查，并未发现有违法事由，被告主张的其他鉴定意见不能作为推翻本案鉴定意见的依据，一审法院对被告的该项辩解意见，不予采纳。
关于反诉原告关于要求反诉被告支付资金占用损失的主张，反诉原告在一审法院（2014）沙法民初字第06884号案件中虽起诉主张了资金占用损失，但被法院以反诉原告未要求返还已付房款为由未予支持，该判决实质上系以反诉原告的该项请求条件不成就为由而予以驳回。之后，反诉原告在一审法院（2015）沙法民初字第01206号案件中起诉要求被告返还购房款及五通费并获一审法院支持，但并未同时主张资金占用损失。本案中，在反诉原告要求返还房款的请求已获法院支持的情况下，反诉原告起诉要求反诉被告支付资金占用损失，符合法律规定，不属于重复起诉，反诉被告的该项辩解意见，于法无据，一审法院不予支持。本案反诉原告要求支付反诉被告支付资金占用损失，该项损失已经实际发生，理应予以支持，但鉴于反诉原告所主张的计算基数中装修费并无证据佐证，一审法院仅对反诉原告该项主张中以购房款125325元为基数的部分予以支持，即从2010年10月16日起以购房款125325元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年3月21日。
至于反诉原告主张的装修损失和购房损失问题。本案反诉原告主张的购房损失为市场价值与反诉原告实际支付购房款的差额，实为可得利益损失，该请求已经一审法院（2014）沙法民初字第06884号民事判决予以驳回，反诉原告本案再次提出该项请求已经构成重复起诉，应予驳回。至于原告主张的装修损失，反诉原告既未举证予以证明，也未提供证据作为评估鉴定的依据，导致鉴定机构无法做出评估估价，反诉原告应当对此承担相应的不利后果，一审法院对反诉原告的该项请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十七条、第二百四十八条规定，判决：一、限被告张明银于本判决发生法律效力后十五日内将其根据双方2010年10月16日签订的《云天佳苑房屋集资协议》所购买的位于重庆市房屋交还原告重庆渝松建筑劳务有限公司；二、限被告张明银于本判决发生法律效力后十五日内支付原告重庆渝松建筑劳务有限公司2010年10月16日至2017年1月10日的房屋占用损失37452元；三、限反诉被告重庆渝松建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内支付反诉原告张明银资金占用损失（该资金占用损失以购房款125325元为基数，从2010年10月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年3月21日）；四、驳回原告重庆渝松建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告张明银的其他反诉请求。案件受理费1616元，减半交纳808元，诉前财产保全费770元、司法评估费3000元，反诉案件受理费2825元，合计7403元（原告已预交4578元，被告已预交2825元），由被告张明银负担6903元，被告重庆渝松建筑劳务有限公司负担500元。
本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方签订的《云天佳苑房屋集资协议》已经人民法院生效判决确认为无效，故张明银因该协议取得的涉案房屋应当予以返还。张明银关于其不应当返还房屋的主张，没有法律依据，本院不予支持。
同时，涉案《云天佳苑房屋集资协议》无效的原因是由于渝松公司无房地产开发资质，故渝松公司对该协议的无效，存在重大过错，应对由此造成的损失承担主要责任。因此，对涉案房屋的占用损失37452元，本院酌情决定渝松公司自行承担70%的损失，张明银只承担该损失的30%即11235.60元。
至于张明银主张的装修损失，因其未提供证据加以证明，而鉴定机构又无法做出评估估价，故张明银应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项请求不予支持，并无不当。
综上所述，一审判决对讼争协议无效的过错责任没有进行明确划分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初15135号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初15135号民事判决第二项为：限张明银于本判决发生法律效力后十五日内支付重庆渝松建筑劳务有限公司2010年10月16日至2017年1月10日的房屋占用损失11235.60元。
一审案件受理费808元，诉前财产保全费770元、司法评估费3000元，反诉案件受理费2825元，合计7403元，由张明银负担3703元，重庆渝松建筑劳务有限公司负担3700元。二审案件受理费1616元，由张明银负担808元，重庆渝松建筑劳务有限公司负担808元。
本判决为终审判决。
审判长 罗太平
审判员 陈孟琼
审判员 刘润荔
二〇一七年九月十九日
书记员 程译莹