安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1115号
上诉人（一审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。
法定代表人：薛松，该公司董事长。
委托代理人：刘文斌，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：孙颖，安徽承义律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：陶海文，男，1974年12月31日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
被上诉人（一审被告）：翟光龙，男，1965年3月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
被上诉人（一审被告）：王宗云，男，1973年11月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
以上三被上诉人共同的委托代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。
以上三被上诉人共同的委托代理人：董会谈，安徽青弋江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王晓宏，男，1972年5月11日，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
被上诉人（一审被告）：李光东，男，1968年11月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
一审被告：芜湖市公路管理局，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：丁继根，该局局长。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（简称水安公司）因与被上诉人陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东、一审被告芜湖市公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2016年2月23日作出的（2015）三民一初字第00362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人水安公司的委托代理人刘文斌，被上诉人翟光龙、王宗云，被上诉人翟光龙、王宗云、陶海文共同的委托代理人徐作勇、董会谈，被上诉人王晓宏，一审被告芜湖市公路管理局的委托代理人朱长华到庭参加诉讼。被上诉人李光东经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年11月30日，芜湖市公路管理局与水安公司、芜湖东升建设工程有限公司（简称东升公司）签订《协议书》，协议约定由芜湖市公路管理局将芜湖市××（××电大道-
峨山路段）新建工程01标段工程发包给水安公司、东升公司承建，承包范围：芜湖市××（××电大道-
峨山路段）新建工程01标段路基工程、路面工程、桥涵工程、平面交叉、雨污水工程等。合同价款为人民币112724357.57元。其中第三部分专用合同条款第26条约定“工程款按月进度支付80%进度款，工程交工验收合格后付至合同价款的85%，工程办完结算并经审计确认后付至结算价的95%，余款待保修期满，无质量争议一次性付清”。2011年2月15日，李光东与水安公司签�《施工（内部）承包协议书》，协议约定由李光东承包水安公司承建的芜湖市长江南路新建工程。承包范围为水安公司与业主签订合同中规定的全部内容（不含本协议约定应由水安公司完成的工作），合同价款为人民币112724357.57元。当日，李光东又与东升公司签订《施工（内部）承包协议书》，协议约定由李光东承包芜湖市××（××电大道-
峨山路段）新建工程01标段，工程内容为路基工程、路面工程、桥涵工程等。承包范围为本协议约定应由东升公司完成的管理、技术等方面工作之外的全部工作。合同价款为人民币112724357.57元。合同签订后，李光东随即与陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏合伙组织人员施工，陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏向李光东缴纳了履约保证金。2012年3月2日，李光东、翟光龙、陶海文、王宗云、王晓宏补签了《工程合作协议》一份，协议约�由五人合伙承包长江南路一标段道路桥梁及排水工程及芜湖高新技术开发区南经三路道路及排水工程。合作方式为长江南路：李光东股份为25%，翟光龙股份为16.5%，陶海文股份为19%，王宗云股份为19.5%，王晓宏股份为20%，五人债权、债务、风险按股份承担，利益按股份分享等。2015年1月19日，涉案工程芜湖市××（××电大道-
峨山路段）新建工程01标段审定造价为人民币123465491.88元，芜湖市公路管理局已支付水安公司工程款人民币113548377.59元。2015年8月20日，李光东向水安建设公司出具《关于芜湖市长江南路工程有关款项支付的声明》上载明“在工程责任缺陷期结束且竣工验收后，业主回款作如下安排：首先将外欠材料、人工费、租赁费等款项付清，并付清施工期间对外借款所产生的利息后，剩余部分再按照合伙比例支付给各位合伙人”等。后陶海文�翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东催讨工程款未果，遂诉至法院，请求判决：水安公司支付工程款人民币9917113.88元，并按照五人合伙协议按份支付给陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东；芜湖市公路管理局在欠付工程款范围内承担给付责任；本案诉讼费用由水安公司、芜湖市公路管理局承担。
一审法院另查明，一、东升公司系水安公司全资在芜湖市设立的子公司。2010年10月15日，水安公司在芜湖市××（××电大道-
峨山路段）工程（一标）施工招标中被确定为中标单位，中标金额为人民币112724357.57元；二、庭审中，水安公司向法庭陈述涉案工程芜湖市长江南路新建工程01标段的全部工程款是按照如下顺序支付：芜湖市公路管理局支付给水安公司，水安公司支付给东升公司，东升公司支付给李光东，再由李光东与合伙人内部分配；三、陶海文、翟光龙�王宗云、王晓宏与芜湖市公路管理局对涉案工程质量问题现尚未达成一致意见；四、李光东、翟光龙、王晓宏、王宗云、陶海文均没有相关施工资质，涉案工程现已交付使用，现正在办理竣工验收手续。
一审法院认为：一、芜湖市住房和城乡建设委员会规定，外地进芜建设企业须在芜湖设立与其经营范围一致的子公司实施其中标的项目。东升公司系水安公司在芜湖市设立的全资子公司，水安公司中标芜湖市××（××电大道-
峨山路段）工程（一标）后也是由东升公司具体负责该工程的施工。东升公司虽系独立法人，但实质为水安公司应当地政府要求设立的中标工程的具体实施者，东升公司在涉案工程的施工行为是得到了水安公司的认可，故虽然水安公司、东升公司均与李光东签订《施工（内部）承包协议书》，但根据协议约定的内容，其实质是东升公司将�承建的芜湖市××（××电大道-
峨山路段）工程（一标）全部转包给了李光东，涉案工程实际转包人是水安公司，故水安公司是本案的适格被告；二、虽然与水安公司签订施工合同的只有李光东，但根据李光东、翟光龙、王晓宏、王宗云、陶海文之间的合作协议，对外与水安公司签订合同系由李光东负责，实际对涉案工程进行组织施工的是陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏及李光东五人，故陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东应均为涉案工程的实际施工人。虽水安公司对陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏是否实际参加施工提出抗辩，但上述四人已实际向李光东缴纳了履约保证金，且水安公司庭审中自认涉案工程的全部工程款系芜湖市公路管理局支付给水安公司，水安公司支付给东升公司，东升公司支付给李光东，再由李光东与合伙人内部分配，故对水安公司�项辩解应不予采信。因陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东均无相关施工资质，故李光东与水安公司及东升公司签订的《施工（内部）承包协议书》均为无效协议，但上述五人所进行的施工行为也已经物化为相应的工程款。根据庭审查明，涉案工程审定造价为人民币123465491.88元，芜湖市公路管理局已支付水安公司工程款人民币113548377.59元，翟光龙、王晓宏、王宗云、陶海文、李光东也自认收到工程款人民币113548377.59元，尚未支付的工程余款为人民币9917114.29元，上述五人与芜湖市公路管理局对质量问题尚未达成一致意见，且在当庭征询上述五人及芜湖市公路管理局的意见后，芜湖市公路管理局至今未向法院提交符合支付5%质保金条件的书面证据，根据《协议书》中《专用条款》第26条的约定，上述五人诉请的5%的质保金人民币6173274.59元尚不具备支付条件，其可待5%质保金支付条件成就后另行主张，故对上述五人的诉请仅能支持水安公司支付工程款人民币3743839.7元，芜湖市公路管理局在欠付工程款人民币3743839.7元范围内承担连带清偿责任。对上述五人要求水安公司、芜湖市公路管理局按照合作协议将工程款按份支付的诉请，因其内部之间工程款的分配与本案不属于同一法律关系，故对该诉请应不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条、第七十四条之规定，判决：一、水安公司于判决生效后十日内给付陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东工程款人民币3743839.7元。二、芜湖市公路管理局在欠付水安公司上述工程款范围内向陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东承担连带清偿责任。三、驳回陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东的其他诉讼请求。案件受理费人民币81220元，由陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东负担42000元，由芜湖市公路管理局、水安公司共同负担39220元。
水安公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、水安公司不是本案的适格主体。1、本案起因是各被上诉人内部基于合伙协议产生的权利义务关系纠纷，应为合伙纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。2、李光东以外的四名被上诉人与水安公司之间没有直接利害关系。一审已查明水安公司经过业主单位同意，将案涉工程交付东升公司实施，东升公司随后与李光东签订了内部承包合同。据此，李光东应为案涉工程的唯一实际施工人，其只能依据合同向东升公司主张权利。二、一审判决认定事实错误。1、一审认定水安公司与李光东之间签订合同错误。2、一审认定五被上诉人与芜湖市公路管理局对质量问题尚未达成一致意见也违背客观事实。作为业主单位的芜湖市公路管理局只能依据合同与五被上诉人实施履约行为，不可能与其协商质量问题。3、东升公司与李光东之间的分包关系已被生效法律文书确认。4、一审认定的数额遗漏了应计入工程总价款的东升公司与李光东之间约定的管理费及工程税金。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东对水安公司的诉讼请求。
陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光�在二审庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告芜湖市公路管理局在二审庭审中述称：对一审判决不持异议。
本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、水安公司、东升公司系案涉芜湖市××（××电大道-
峨山路段）新建工程01标段工程的共同承包人。其中，东升公司虽系独立法人，但实质为水安公司应当地政府要求设立的中标工程的具体实施者，其自身并不具备相应的建筑施工资质，其在涉案工程中的施工行为均须得到水安公司的认可。虽然两公司均与李光东签订了《施工（内部）承包协议书》，但两份协议实质上反映的是水安公司将其承包的案涉工程全部转包给李光东的意思表示，东升公司系经水安公司授意订立相关协议，上述协议约定的权利义务应由水安公司承受。一审法院认定案涉工程的实际转包人是水安公司，并无不当。故水安公司具备本案的诉讼主体资格。水安公司将其承包的建筑工程非法转包给不具有相应施工资质的李光东，具有过错，应当承担相应的过错责任。二、虽然与水安公司签订施工合同的只有李光东，但根据李光东、翟光龙、王晓宏、王宗云、陶海文之间的合作协议，对外与水安公司签订合同系由李光东负责，实际对涉案工程进行组织施工的是陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏及李光东五人，且一审已查明翟光龙、王晓宏、王宗云、陶海文已实际向李光东缴纳了履约保证金，李光东也在收取了涉案工程款后与上述四人进行了内部分配，故陶海文、翟光龙、王宗云、王晓宏、李光东均具备涉案工程的实际施工人身份。其作为实际施工人共同起诉请求水安公司支付工程款，与其内部的合伙关系系两个不同的�律关系，水安公司上诉称本案属于合伙纠纷，无事实和法律依据，本院不予采纳。三、水安公司上诉称一审判决认定的工程款数额遗漏了应计入工程总价款的东升公司与李光东之间约定的管理费及工程税金，因其并未举证证明相应的管理费及税金数额，本院对该上诉观点不予采纳。综上，水安公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81220元，由上诉人安徽水安建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年七月十五日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。