浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第164号
上诉人（原审原告）绍兴市大地广告有限公司，住所地绍兴市越城区延安路锦绣花园1幢201室。
法定代表人何小平，董事长。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人常传领，浙江浙杭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）绍兴市越城区斗门镇人民政府，住所地绍兴市越城区斗门镇。
法定代表人郑雪奎，镇长。
委托代理人朱春华，浙江中行律师事务所律师。
委托代理人朱妙，浙江中行律师事务所律师。
原审第三人绍兴谷歌网络技术有限公司，住所地绍兴市袍江工业区教育路66-9号8楼。
法定代表人宋林虎，董事长。
绍兴市大地广告有限公司（以下简称“大地广告公司”）、绍兴市越城区斗门镇人民政府（以下简称“斗门镇政府”）因规划行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大地广告公司的法定代表人何小平及其委托代理人俞静尧、常传领，上诉人斗门镇政府副镇长金岗及该镇政府委托代理人朱妙，原审第三人绍兴谷歌网络技术有限公司的法定代表人宋林虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年，原告大地广告公司与第三人绍兴谷歌网络技术有限公司签订《广告合作开发协议书》及《关于广告合作开发的补充协议》，双方共同合作开发高速公路绍兴入口附近广告。2007年4月29日，第三人绍兴谷歌网络技术有限公司与绍兴市越城区斗门镇三江村村民委员会签订了《广告场地租赁协议》一份，取得了杭甬高速公路出口南北两侧离高速公路50米杂地的租赁权，用于立柱广告发布使用。2010年1月，双方签订延长协议，租赁期限延长至2017年4月28日。后原告依据与第三人的合作协议，在第三人从三江村租赁的场地上设立广告牌并发布绍兴银行广告。2014年7月，绍兴袍江经济技术开发区管理委员会对开发区杭甬高速公路沿线户外广告实施整治。8月1日，绍兴市国土资源局袍江开发区分局出具《涉嫌违法建设登记表》确认涉案广告牌为违法建设，应予拆除。8月6日，绍兴市规划局袍江经济开发区规划分局也出具回复意见，确认涉案广告牌未办理规划许可手续。10月15日，绍兴市公路管理局出具工作联系函，确认涉案广告牌距离高速公路隔离栅9米，其设置未经公路管理机构审批，属违法设置大型户外广告。10月16日，被告对涉案广告牌实施拆除，但因第三人不予配合，拆除工作一度受阻，后经现场说服教育，涉案广告牌由被告组织拆除。2014年10月31日，第三人从绍兴市越城区斗门镇三江村股份经济合作社领取与广告牌有关的工作经费30000元。同时查明，原告向法院提供的户外广告登记证，广告名称为绍兴银行金融广告，广告发布期限自2011年6月27日至2012年4月28日。
原审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故被告具有对其所辖的规划区内涉嫌违法建设的行为履行相应职责的行政职权。本案的争议焦点为：一、被告是否实施了拆除原告涉案广告牌的行政行为。庭审中被告辩称原告的广告牌由第三人自行拆除，被告只是帮拆，第三人还领取了广告牌拆除工作经费3万元，但其提供的证据不足以证明涉案广告牌系第三人要求被告帮拆的事实，第三人领取工作经费也不足以证明第三人已同意被告实施拆除，且从原告提供的现场照片及庭审中被告的陈述也可证实广告牌系被告组织人员拆除，故对于该节事实原告已完成初步证明义务，如果被告认为该行为不是其直接实施，而是经第三人同意协助第三人折除的行为，作为行政机关应当提供更充分的证据，故对于涉案广告牌被告主张系第三人自拆，理由不充分。二、涉案广告牌架设的合法性。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定：“村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。”第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”本案中的涉案广告牌系构筑物，架设在第三人向斗门镇三江村租赁的集体土地上，但未提供相应用地审批手续，不能视为其架设广告牌的行为合法。虽然原告的广告牌架设已超过二年，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。鉴于原告架设广告牌未经审批的行为一直处于继续状态，故原告的涉案违法行为仍在法律规定的追溯期限内。三、原告申请行政赔偿依据是否充分。原告主张赔偿的依据系其单方自行制作的预算编制表，但未提供费用来源依据，也未提供构件材料等其他成本计算依据，无法确认其证明力，故原告依据该证据要求赔偿，证据不充分。综上，涉案广告牌属于违法构筑物事实清楚，但即使对违法构筑物实施强制拆除，也必须遵循正当程序原则。案件中所涉广告牌已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，并依法作出限期拆除决定。只有在违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除，并张贴公告。本案被告实施行政强制拆除时均未履行上述义务，原告要求确认被告拆除行为违法，理由充分，予以支持。鉴于原告提供的赔偿依据不充分，对其要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、确认被告斗门镇政府强制拆除原告在绍兴市越城区斗门镇三江村广告牌（绍兴银行广告）的行政行为违法；二、驳回原告大地广告公司的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告斗门镇政府负担。
上诉人大地广告公司上诉称：一、大地广告公司设置的广告牌是经过合法审批的，是其合法财产。大地广告公司是依法登记的广告公司，依法享有经营户外广告业务的资格。2010年大地广告公司设置本案的广告牌时，其用地通过第三人绍兴谷歌网络技术有限公司签订合作开发协议，并由大地广告公司依法办理并制作广告。用地经过斗门镇三江村村委会同意，并支付租金。大地广告公司的一块广告牌也经过斗门镇政府及工商局审批同意。同时，根据相关法律法规规定，认定大地广告公司广告牌设置违法的前提是具有户外广告设置规划，但斗门镇政府无相应规划，且广告牌设置用地面积小，也无需土管部门审批。故上述广告牌为大地广告公司合法所有财产。二、斗门镇政府强制拆除大地广告公司广告牌的行政行为违法。1.斗门镇政府实施强制拆除的行政行为无法定权限及执行依据。2.程序违法。斗门镇政府剥夺大地广告公司依法享有的陈述权和申辩权。没有作出书面强制执行决定书、没有进行公告，剥夺大地广告公司申请行政复议或行政诉讼的权利。三、根据《物权法》、《行政强制法》、《国家赔偿法》等法律规定，大地广告公司所有的广告牌被违法拆除，斗门镇政府应根据《行政诉讼法》第三十八条规定承担举证责任，且大地广告公司一审中已提交损失计算的客观依据。此外，大地广告公司的广告牌租赁经营收入损失也属于直接损失。请求：依法确认被上诉人拆除广告牌违法，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失64.734万元，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人斗门镇政府上诉称：一、一审判决认定事实错误。斗门镇政府并未强制拆除斗门镇三江村高立柱炮台广告牌（九牧王男装广告），理由及依据为：1.斗门镇政府于一审中提交的绍兴市越城区三江村村民委员会出具的证明及绍兴谷歌网络技术有限公司法定代表人宋林虎领取自拆工作经费3万元的领款凭证；2.一审庭审中宋林虎当庭陈述自拆广告牌过程中其本人在场，其同意拆除并已领取工作经费；3.绍兴谷歌网络技术有限公司在三江村所有的六块广告牌均系自拆，且未就拆除事宜提出过异议；4.镇政府工作人员在拆除现场并不能推定广告牌系镇政府工作人员拆除。二、一审判决适用法律错误。大地广告公司诉请不属于《行政诉讼法》第十二条的受案范围。请求撤销一审判决，确认斗门镇政府未强制拆除斗门镇三江村高立柱炮台广告牌（绍兴银行广告）；一、二审案件费用由被上诉人承担。
被大地广告公司答辩称：1.涉案广告牌系斗门镇政府强制拆除，其依法应予以拆除；2.斗门镇政府应就未实施拆除行为承担举证责任，但其提出的相应理由均缺乏事实根据，原审第三人领取的三万元经费系村里退还给第三人的租金。请求驳回斗门镇政府的上诉请求。
斗门镇政府答辩称：1.原审第三人的广告牌未经国土及规划审批，也未取得相关许可证书，系违法架设，且相应户外广告牌登记证均已到期，原审第三人既未就广告牌再行申请审批，也未拆除，其违法架设广告牌行为始终处于持续状态，未超过行政处罚的追溯期。2.斗门镇政府未实施强制拆除行为，理由与上诉理由基本一致，同时补充说明，宋林虎在拆除广告牌后已将广告牌取走，并赔偿了附近村民因广告牌拆除所造成的1000元面花损失。请求驳回大地广告公司的上诉请求。
原审第三人绍兴谷歌网络技术有限公司述称：广告牌并非自拆，拆除后三江村村委将租金退还给第三人，并非自拆费用。支付给村民的1000元钱与拆除行为无关。请求案件妥善处理。
庭审中，各方围绕涉案广告牌设置的合法性，斗门镇政府有无实施拆除行为及大地广告公司赔偿请求有无事实和法律依据等争议焦点进行了质证、辩论。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。上诉人大地广告公司于二审中提交资产评估报告书及《关于核实三江村三面和双面广告牌被拆除并灭失的函》，分别证明大地广告公司涉案广告牌被拆除前的评估净值和大地广告公司因斗门镇政府违法拆牌导致财物灭失，要求赔偿的去函等事实。本院认为，大地广告公司未在一审期间提交上述证据缺乏正当事由，故对该两项证据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，不予接纳。
本院认为，一、关于涉案广告牌的拆除主体，斗门镇政府于2014年9月16日向大地广告公司作出《责令限期拆除决定书》，明确逾期不拆除的按《中华人民共和国城乡规划法》的相关法律规定进行拆除。此后，涉案广告牌被拆除。在大地广告公司及绍兴谷歌网络技术有限公司均否认自拆、大地广告公司提交了现场照片等初步证据而斗门镇政府未提供关于拆除主体的有力证据的情况下，原审判决认定斗门镇政府实施了拆除行为并无不当。且斗门镇政府于二审庭审中自认，拆除实施人员由其组织召集。故斗门镇政府关于其并非拆除实施主体的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、关于涉案广告牌的设置合法性。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条规定，大地广告公司在设置涉案广告牌前应当对其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。大地广告公司未办理相应审批手续，设立的广告牌不能认定为合法设施。
三、关于斗门镇政府应否赔偿问题。首先，结合现场勘测平面图及绍兴市公路管理局出具的工作联系函，涉案广告牌距离高速公路隔离栅9米，故该广告牌位于《公路安全保护条例》第十一条第三款规定的公路建筑控制区内，根据《中华人民共和国公路法》第八十一条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物，由交通主管部门责令限期拆除，逾期不拆除的，由交通主管部门拆除。故斗门镇政府实施强制拆除涉案广告牌构筑物的行为缺乏职权依据，一审法院未予审查不当，应予指正。其次，本案所涉广告牌构筑材料系大地广告公司及原审第三人绍兴谷歌网络技术有限公司合作开发，斗门镇政府未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条规定的法定程序进行拆除，未听取大地广告公司等陈述和申辩，更未告知其享有行政复议及行政诉讼等权利，属程序违法，且涉案广告牌构筑材料大地广告公司享有所有权，斗门镇政府理应将该构筑材料返还大地广告公司等，现因广告牌构筑材料已经无法追回返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，斗门镇政府应当支付大地广告公司相应的赔偿金。一审法院对大地广告公司的赔偿请求不予支持错误，应予指正。关于赔偿金的确定，根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案一审阶段，各方当事人均未能提交充分证据证明因斗门镇政府的拆除行为造成大地广告公司直接损失的数额，结合各方当事人在本案中过错程度及涉案广告牌构筑的情况，本院酌情确定涉案广告牌（绍兴银行广告）残存构筑物的赔偿数额为30000元。鉴于斗门镇政府于一审中提交的绍兴市越城区斗门镇三江村村民委员会证明（2015年1月8日）及原审第三人绍兴谷歌网络技术有限公司向村委领款证明一份，可以证明原审第三人已领取与涉案广告牌有关的费用30000元及斗门镇三江村村民委员会就该款项支付情况向斗门镇政府作出书面说明等事实，而大地广告公司及绍兴谷歌网络技术有限公司关于该30000元为村委退还的租金的意见，与其提交的《广告场地租赁协议》中相关内容无法相互印证，且缺乏其它证据支持，本院对该意见不予采纳。综合上述情节考量，大地广告公司请求斗门镇政府再次支付赔偿款的请求本院不予支持。一审法院判决驳回大地广告公司全部赔偿请求，为对损害事实认定不清，但判决结果并无不当，本院予以指正。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉人绍兴市大地广告有限公司及上诉人绍兴市越城区斗门镇人民政府的上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市越城区斗门镇人民政府、绍兴市大地广告有限公司各负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 范卓娅
代理审判员 傅芝兰
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 缪洪娇