江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0251号
上诉人（原审原告）陈兴达。
委托代理人姜水英。
被上诉人（原审被告）俞小平。
委托代理人姚健。
委托代理人黄洁莹。
被上诉人（原审被告）江苏京海禽业集团有限公司。
法定代表人顾云飞。
委托代理人ＸＸ。
上诉人陈兴达因与被上诉人俞小平、江苏京海禽业集团有限公司（以下简称京海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2013）门民初字第0598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈兴达及其委托代理人姜水英，被上诉人俞小平及其委托代理人姚健、黄洁莹，被上诉人京海公司委托代�人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，南京赤马建筑工程有限公司（以下简称赤马分公司）于2010年12月之前具有相应建筑资质和经营资格，被无建筑资质的俞小平挂靠。2007年8月8日，俞小平以赤马分公司名义与京海公司签订了“建设工程施工合同协议书”1份，承包了京海公司鸡舍的建设工程项目，约定工期90天、结算方式为固定价275万元等内容。之后，俞小平将该工程口头转包给无建筑资质的陈兴达组织施工。期间，俞小平以个人或赤马分公司名义分别于同年12月1日、2008年1月15日与京海公司又签订了两份“建筑施工合同”，承包了鸡舍配套用房以及办公、生活用房等建设工程项目，两份合同的工程预算总造价约81万元，并分别约定了工期等内容。事后，俞小平将该两份合同的工程项目又口头转包给陈兴达进行施工。在京海公司工程建设的整个过程中，赤马分公司及俞小平均未参与具体施工或管理。工程先后完工，未经竣工验收，京海公司即接收使用至今，对工程质量未提出异议。期间，京海公司从2007年8月7日起至2008年12月1日止共汇款至赤马分公司帐户钱款合计人民币4326816元；俞小平从2007年8月7日起至2009年1月22日止转付给陈兴达钱款合计人民币416.5万元，并将赤马分公司分别于2008年5月20日、6月2日、11月27日开出的6份“建筑业统一发票”交给京海公司，发票上载明：付款单位京海公司，收款单位赤马分公司，工程款金额共计人民币4326816元，税额共计人民币196275.94元。现陈兴达向法院起诉要求俞小平给付尚欠工程款321866.36元，并从2009年10月1日起承担逾期付款利息，京海公司作为建设单位承担连带责任。
原审法院另查明，京海公司建设的鸡舍、配套用房以及办公、生活用房等工程项目，无建设工程规�许可证、施工许可证等手续，竣工项目至今未经验收。赤马分公司于2010年12月2日因未年审被吊销营业执照，未注销。
原审法院认为，京海公司作为建设单位在案涉工程未取得相关建设许可的情况下，与俞小平以赤马分公司名义签订了施工合同后并允许施工，违反了建筑工程许可的法律规定。俞小平无资质挂靠赤马分公司承接案涉工程，并将承接的工程转包给同样没有资质的陈兴达进行施工，其挂靠和转包行为以及陈兴达的施工，也违反了建筑法的禁止性规定。因此，双方等就案涉工程的项目审批、施工许可、挂靠关系、合同订立、承包主体、转包形式、施工资质、竣工验收、工程交付等一系列行为，均存在违反法律强制性或禁止性规定的情形，案涉的三份施工合同以及（口头）转包合同均属无效。鉴于京海公司在工程竣工后未经验收直接使用，俞小平、京海公司在本案诉讼中对工程质量也均未提出异议，根据建设工程施工合同相关的司法解释规定，陈兴达作为实际施工人依法可以就工程款向发包人、转包人等主张权利。但是，陈兴达就主张工程款所依据的主要证据南通东洲工程项目管理有限公司（以下简称东洲公司）出具的“审核结算书”，诉前未经建设单位京海公司审核、认可，诉中经质证也存在异议，其它相关证据也不能印证陈兴达的事实主张。根据“谁主张、谁举证”的举证责任原则，陈兴达在规定的举证期限内对实际工程造价等又未能补证或申请鉴定。因此，陈兴达现只依据“审核结算书”主张工程款，证据不足，不予支持。俞小平无资质挂靠赤马分公司并以其名义订立合同承接案涉工程后又转包给陈兴达，是属非法转包情形，其作为转包人符合本案原审被告的主体资格。俞小平辩称其主体不适格的理由，不能�立。因陈兴达诉请本案中不能支持，故俞小平以赤马分公司被吊销要求追加赤马公司为原审被告的申请，不予采纳。京海公司作为建设单位在案涉工程未履行相关项目审批、施工许可的情况下违法发包，而且在工程竣工后未经验收直接使用又违反了相关规定，其单方作出的“工程结算书”，俞小平虽未提异议，但缺乏工程款决算时需有相关方等签字认可的程序。故对实际工程款与京海公司作出的结算数额是否一致，有待当事人再行主张时通过进一步举证、协商或鉴定等形式予以确定，不存在诉讼时效问题。京海公司的辩称理由，依据不足，不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回陈兴达的诉讼请求。案件受理费7162元，由陈�达负担。
宣判后，陈兴达不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认为陈兴达提供的东洲公司“审核计算书”不能作为案涉工程款的结算依据没有事实和法律依据。陈兴达与俞小平于2009年7月30日达成的结算协议合法有效，审核结算书无须征得京海公司的同意，其是陈兴达与俞小平的直接结算依据。即使需要重新鉴定，也应当由俞小平申请，一审法院把该举证责任分配给陈兴达是错误的。2、一审法院认定陈兴达实际收到工程款416.5万元仅仅是形式上的审核，与事实并不相符，认定错误，实际陈兴达仅收到案涉工程款407.2万元。俞小平前后两次提供417.5万元收条的份数并不一致，在原审中，俞小平也已经自认收取案涉鸡场的工程款项为407.2万元，其超额支付显然不符合一般交易逻辑。陈兴达已经提供了原始记录账本，能够很清楚的反映收到案涉鸡场的工程款项为407.2万�。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。
俞小平辩称，1、“审核结算书”是东洲公司出具给陈兴达一方的，对俞小平没有约束力，一审法院不作本案工程款的计算依据是正确的。有东洲公司于2013年3月25日出具的“情况说明”为证，该“审核结算书”是东洲公司为陈兴达一方编制的结算报告，并非该项目的最终审核结算书。2、一审法院在陈兴达没有就工程造价进行补证和申请鉴定的情况下，驳回其诉讼请求，是合法正确的。一审法院在审理中已就东洲公司出具的“审核结算书”证据效力向陈兴达作了明确释明，陈兴达在规定的期限内未申请鉴定，也未提供新的证据证实工程实际造价。3、2009年7月30日的结算协议可以作为工程结算的依据。双方虽在协议中约定了七天内经双方认可后的工程量，送至审计单位。但是，双方一直对工程量存在分歧，没有达成一致意见。陈兴达单方面提供的工程量不能作为结算依据，同样东洲公司的审核结算书也不能作为工程造价的依据。4、俞小平实际向陈兴达支付的工程款为417.5万元，对此俞小平已经提供给付案涉工程款领款416.5万元的收据，另有沈健收款10000元的收条，因陈兴达否认，一审法院没有认定在内。原审中，俞小平曾自认支付407.2万元，后俞小平经核实发现实际支付417.5万元，并已提供了证据。根据证据规则的规定，俞小平自认后，提供了新的证据加予证实，法院应当认定。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回陈兴达的上诉请求，维持原判。
京海公司辩称，1、陈兴达所称的“审核结算书”能否作为陈兴达与俞小平的直接结算依据，京海公司无需发表意见，该结算书的依据是陈兴达与俞小平之间达成的结算协议，根据�同相对性原则，该结算书不能约束京海公司，不能作为俞小平与京海公司结算的依据，更不能作为陈兴达向京海公司主张权利的依据。但如陈兴达与俞小平之间对实际工程量有争议，由京海公司作为建设方对争议部分的工程量进行确认和审核，是必要的。2、2009年7月30日陈兴达与俞小平之间结算协议是否有效，根据合同相对性的原则，京海公司也无需发表意见，该结算协议也不能约束京海公司。3、俞小平与京海公司已经就工程的结算达成协议，且已支付完毕，不存在对俞小平欠付工程款。4、如果陈兴达或俞小平认为京海公司结算书确定的4326816元结算总额有问题，根据施工合同、协议和签证，工程结算总额不止4326816元，京海公司对俞小平存在欠付工程款，应当承担相应的举证责任。但是事实上，陈兴达和俞小平均没有主张京海公司对俞小平有欠付工程款，更没有提供相应证据证明。京海公司已完成举证责任，证明已向俞小平支付工程款。综上，请求二审法院依法驳回陈兴达的上诉请求，维持原判。
本院审理中，俞小平申请证人陆某出庭作证，证明2008年2月6日陆某收款并出具收条的10000元是为案涉鸡场工程陈兴达收到的工程款项。陈兴达质证认为该证据与本案没有关联性。京海公司对此不予质证。本院审查认为，该证人证言仅能反映证人2008年2月6日陆某收到俞小平工程款10000元，但是不能证明陆某收到的工程款是代表陈兴达收取的，故该证人证言不作为本案认定事实的证据。
本院经审理查明，陈兴达与俞小平对因工程款结算产生争议，双方于2009年7月30日签订书面协议，确定：一、完成的工程量套用江苏省工程（04）年定额标准；二、材料款按（07）年第六期和（08）第一期的市场信息指导价的平均价计价；三、按规定最低取�标准价取费后下浮22％，税收管理费9.46％，合计下浮率为31.46％，其余与陈兴达无关；四、在七日之内将双方认可的工程量送选定的事务所编制决算书；五、根据选定的事务所出具的决算书造价确定审计费用的负担；六、审计结果出来后一个月内了结相关事宜。协议签订后，双方委托东洲公司进行工程审核结算。2009年8月28日，审核的结果为工程结算总价6410660.90元（临时道路、电气、给排水、通风等工程的配套费未计入），扣除下浮部分。2013年3月25日，东洲公司出具一份情况说明，载明：“2009年8月，我公司受双方口头委托对京海集团江海养鸡场鸡舍、仓库、办公用房等工程进行工程结算相关工作，该工程结算情况比较复杂，持续时间较长。我公司曾出具过工程结算初步审核文件，作为结算双方进行核对确认的资料。最终工程结算结果应以双方盖章签字确认的工程�算审核单和工程结算书组成完整的工程结算审核报告为准。由于双方没有对工程结算结果进行最终确认，故我公司暂未出具正式的工程结算审核报告。”。2013年4月10日东洲公司又出具一份情况说明，载明：“2009年8月，我公司受陈兴达、俞小平的委托，对京海集团养鸡场鸡舍、仓库、办公用房等工程进行审核结算。在审核过程中，我公司曾三次召集双方对工程量进行校核，由于该项目的特殊性，在双方基本确认的情况下，作为委托咨询方对该项目的咨询结果最终出具了2009年8月28日编制的审核结算书，该结算书真实有效。如出现我公司出具与本情况说明矛盾的书面说明，则以本说明为准。”。2013年4月28日海门市住房和城乡建设局就俞小平关于反映东洲公司出具虚假建设工程造价报告出具信访事项答复意见书，该意见书最后结论为：东洲公司在2009年8月出具的报告虽�名称表述为“审核结算书”，其实质是为江海养鸡场项目施工方编制的结算报告，并非该项目的最终审核结算书。两份情况说明表述内容一致，均和2009年8月28日的报告相同。但公司出具的结算报告名称表述确实存在不规范，引起使用者和读者的误解和歧义，并造成了一定影响。原审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是东洲公司出具的“审核结算书”能否作为案涉工程款的结算依据。对此，1、“审核结算书”在事前并未征求建设单位京海公司的意见，事后又未交京海公司进行审核，且京海公司现对该结算书并不认可。2、东洲公司在“审核结算书”出具后，先后出具了两份相互矛盾的情况说明，后东洲公司的监管部门海门市住房和城乡建设局在给俞小平的信访答复结论中也已经明确该“审核结算书”并非最终审核结算书，其实质是为江海鸡场项目施工方编制的结算报告。3、“东洲公司编制“审核结算书”期间，曾召集双方对工程量进行校核，但是双方并没有就工程量达成一致，在工程量存在争议情况下，也未召集京海公司对争议部分的工程量进行确认和审核。在工程量未能确认的情况下，所作出的“审核计算书”显然是不完整的。综上，原审法院认定东洲公司出具的“审核结算书”不能作为案涉工程款的结算依据并无不当。原审法院在向双方充分释明后，根据“谁主张，谁举证”的举证责任原则，要求陈兴达申请鉴定，其未申请鉴定，又未能提供其他相关证据予以补正，故应由其承担举证不能的后果。至于实际工程款如何结算的问题，陈兴达可通过协商或鉴定等形式予以确定。
关于陈兴达实际收到工程款数额的问题。俞小平在原一审中虽自认支付案涉工程款407.2万元，但后来俞小平经�实后发现实际支付数额与自认的数额不一致，并已提供相关收条予以佐证，应当以实际交付的数额为准。关于收条37份与35份的合计数额均为417.5万元是否存在矛盾的问题，本院经核实，实际收条的份数应为37份，纸张数为35张，其中有2007年8月7日的两份收条是书写在同一张纸上，2007年10月6日与同月13日的两份收条书写在同一张纸上。原审法院认定的416.5万元的款项均有陈兴达出具的收条，且收条上均已明确载明是案涉江海鸡场的工程款，陈兴达对此有异议，认为这其中有其他鸡场的工程款项，但其未能提供相应证据佐证。故原审法院认定陈兴达实际收到的工程款项为416.5万元并无不当。
综上，陈兴达的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7162元，由上诉人陈兴达负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
代理审判员 季建波
代理审判员 周 君
二〇一四年四月十八日
书 记 员 张晓光
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律证据，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。