江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终74号
上诉人（原审被告）：许小英，女，1965年4月13日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，个体，住江西省抚州市临川区。
上诉人（原审被告）：丁立涛，男，1964年1月13日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，个体，住江西省抚州市临川区。
以上两上诉人的委托诉讼代理人：涂志刚，江西豫章律师事务所律师，代理权限为特别授权。
以上两上诉人的委托诉讼代理人，翟刚，江西豫章律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：广昌县农村信用合作联社，住所地：广昌县盱江镇建设东路**号。
法定代表人：叶绿，理事长。
委托诉讼代理人：熊劲松，江西华兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人:邹加柳，江西华兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：许志强，男，1971年4月4日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，无业，住江西省抚州市临川区。
原审被告：饶克亮，男，1971年5月4日出生，汉族，江省广昌县人，农民，住江西省广昌县。
上诉人许小英、丁立涛因与被上诉人广昌县农村信用合作联社、原审被告许志强、原审被告饶克亮金融借款合同纠纷一案，不服广昌县人民法院（2015）广民初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。许小英、丁立涛的委托诉讼代理人涂志刚，广昌县农村信用合作联社的委托诉讼代理人邹加柳，原审被告许志强到庭参加诉讼，原审被告饶克亮经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
许小英、丁立涛上诉请求：1、撤销原判，改判如果原审被告许志强不能判决归还被上诉人借款及利息，则无须对上诉人提供的抵押物进行折价、拍卖或者变卖；2、改判上诉人无须对原审被告许志强的借款本息承担连带清偿责任。3、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审法院适用法律错误。原审被告许志强并未实际使用该笔借款。许志强被被上诉人直接扣走借款用于支付之前的借款，可见借贷双方借款的意识表示不真实，由于被上诉人广昌农村信用合作联社与原审被告许志强双方恶意串通欺骗本案的上诉人提供担保，属于欺诈的行为，该担保合同理应认定为无效。2、上诉人对该笔借款的真实用途及以新还旧并不知情。依照法律规定，保证人不应当承担责任。一审法院适用法律错误。
广昌县农村信用合作联社辩称：1、答辩人与被答辩人签订的最高额抵押合同和最高额保证合同系双方真实意思表示，合法有效。2013年6月7日许志强以资金周转为由向答辩人借款254万元，被答辩人以林权为许志强该笔借款提供抵押担保及连带保证担保，分别签订了最高额抵押合同和最高额保证合同，并办理了森林资源资产抵押登记证和林权他项权证书，抵押关系成立，因许志强未按合同约定及时偿还本息，答辩人向法院要求抵押人和保证人承担担保责任合法有据。2、本案不属于以新还旧。理由:1、饶克亮2008年2月21日向答辩人借款254万元，该笔的借款人是饶克亮。2013年6月7日许志强向答辩人借款254万元，借款人是许志强。该两笔借款是两个借款人不同的借款，不是一笔贷款，也不是新旧贷款。三、借款合同约定的用途是贸易，而不是被答辩人自认的所谓以新还旧，许志强擅自改变借款用途，本身就已经构成了违约，按照个人借款合同约定，应承担罚息，因此原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。二审法院应依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告许志强答辩称：被上诉人所说的我违约把借款改变使用用途，这个是不正确的。因为我的钱发放下来之后，便被被上诉人转出去归还了饶克亮的借款，我根本没有拿到一分钱。不是我擅自转到被上诉人银行去的，而是银行自己划扣的，所有的手续都是在被上诉人银行里。
广昌县农村信用合作联社向一审法院起诉请求:1、许志强归还广昌县农村信用合作联社借款2440000元并支付拖欠的利息（从2013年6月7日起至还清借款之日止，按月利率8.1‰计算）；2、抵押人许小英、丁立涛用抵押的财产承担抵押担保责任；3、许小英、丁立涛、饶克亮承担连带保证担保责任；4、本案诉讼费用由许志强、许小英、丁立涛、饶克亮承担。事实与理由：许志强因需要资金周转，与广昌县农村信用合作联社签订了《个人借款合同》一份。合同约定：广昌县农村信用合作联社借给许志强人民币（下同）2540000元，借款期限为2013年6月7日至2015年6月6日，并由许小英、丁立涛提供林权为其抵押担保，由许小英、丁立涛及饶克亮为其提供连带责任保证担保。许志强借款后，即违反合同约定，不偿还借款利息。依据合同之约定，广昌县农村信用合作联社决定提前收回借款。
一审法院认定事实：2013年6月7日广昌县农村信用合作联社与许志强签订了编号为（2013）广农信联个借字第344号的《个人借款合同》一份，合同的主要内容有：借款金额为2540000元；借款期限为24个月，从2013年6月7日至2015年6月6日；借款用途为贸易；借款利率和计结息为固定利率，年利率约定为9.72﹪；结息方式为利随本清；逾期贷款罚息利率为本条第1款约定的借款利率水平上加收20%；还款方式为贷款到期日一次性偿还本息；担保为本合同项下借款为担保借款，担保方式为抵押，担保合同另行签订；违约事件及处理约定如下：1、下列事项之一即构成或视为借款人在本合同项下违约：未按期归还本息；2、出现前款规定的违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施，借款人无条件放弃抗辩权：宣布借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期。借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体或其他形式进行公告催收，贷款人认为必要和可能的其他措施。2013年6月7日，许小英、丁立涛（抵押人）与广昌县农村信用合作联社（抵押权人）签订了编号为（2013）广农信联高抵字第201号的《最高额抵押合同》一份，许小英以自己有处分权的林权即广昌林证（2007）第6510130002号《林权证》，为许志强向广昌县农村信用合作联社借款作抵押担保，该抵押物（林权），依规定于2013年6月14日到广昌县林业局办理了林押证字（2013）第156号《森林资源资产抵押登记证》，并取得了广昌林权他字（2013）第156号《林权他项权利证书》。《最高额抵押合同》合同主要内容有：被担保的主债务为乙方依据主合同规定的期间和最高贷款余额内连续发放的借款，借款金额为人民币2540000元；借款用途为贸易；借款期限为24个月，自2013年6月7日至2015年6月6日止；抵押担保的范围为甲方抵押担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证以及乙方为实现债权的所有费用。合同还对甲、乙双方的权利义务和违约责任进行了约定。同日，许小英、丁立涛（甲方）还与广昌县农村信用联社（乙方）签订了编号为（2013）广农信联高保字第162号《最高额保证合同》一份，饶克亮（甲方）与广昌县农村信用合作联社（乙方）签订了编号为（2013）广农信联高保字第163号《最高额保证合同》一份，两合同的主要内容有：甲方的陈述与保证，如借款人未按主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，乙方可直接向甲方追索，甲方授权乙方扣收甲方开立在乙方及其所有分支机构的所有账户中的资金以抵偿主合同项下的债务；被保证的主债权为本合同规定的期间和最高贷款余额内，乙方依据主合同发放的所有人民币贷款；保证的方式为连带责任保证；保证范围为包括主合同项下的全部本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金实现债权的所有费用和所有其他应付的费用；保证期间为如乙方根据主合同之约定提前收回贷款的，则保证期间为自乙方向借款人通知的还款之日起两年。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
上述合同签订后，广昌县农村信用合作联社于2013年6月25日向许志强发放了借款2540000元，《江西省农村信用社借款凭证》载明：借款月利为8.1‰；期限为中长期；借款日期为2013年6月25日，到期日期为2015年6月6日；用途为贸易；结息方式为按年结息；担保方式为其他抵押，许志强在该借款凭证借款人及领款人栏内均签名捺印。许志强借款后，归还了广昌县农村信用合作联社部分借款本金，但未按约定向广昌县农村信用合作联社按年结息付息，至2015年9月14日许志强尚欠广昌县农村信用合作联社借款本金2430000元，利息263766.38元。经广昌县农村信用合作联社向其催收无果，产生纠纷，广昌县农村信用合作联社要求提前收回贷款，诉至本院。
另查明，2013年6月25日，许志强向广昌县农村信用合作联社提交了由自己签名的《江西省农信社（合作银行）开立个人账户申请书》一份；同日，广昌县农村信用合作联社为许志强办理了开户（开户账号为：19×××04），许志强并在《江西省农村信用社（农商银行、合作银行）储蓄存款凭条》的客户签名处签名。广昌县农村信用合作联社向许志强发放贷款，并将款项转至许志强在其处开户的（账号为19×××04）账户内。同日，被告许志强用该款偿还了饶克亮2008年1月21日在广昌县农村信用合作联社的借款2540000元。
一审法院认为，通过庭审许志强、许小英、丁立涛、饶克亮对其分别在《个人借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》上签名的真实性均予以确认，故广昌县农村信用合作联社与许志强签订的《个人借款合同》和广昌县农村信用合作联社与许小英、丁立涛签订的《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》及与饶克亮签订的《最高额保证合同》均系双方当事人真实意思的表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立、合法有效。《最高额抵押合同》中设定的借款抵押物（林权），双方当事人依照规定到相关部门办理了《森林资源资产抵押登记证》和《林权他项权利证书》，故该抵押关系依法成立。上述合同签订后，广昌农村信用合作联社按约于2013年6月25日向许志强发放了借款2540000元，并将款项转至许志强在广昌农村信用合作联社处开户的19×××04账户内，履行了合同约定的义务，广昌农村信用合作联社与许志强之间的债权债务关系明确。许志强借款后，虽向广昌农村信用合作联社归还了部分借款本金，但未按《江西省农村信用社借款凭证》载明的约定，按年度向广昌农村信用合作联社结息付息，其行为属违约行为，应承担相应的违约责任。故广昌农村信用合作联社依据其与许志强签订的《个人借款合同》第十三条第一款第（2）项、第二款第（4）的约定提前收回借款及依据《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》的约定，要求许志强归还借款本金并按约定支付利息及对许小英、丁立涛同意用于借款抵押的抵押物行使抵押物权和要求许小英、丁立涛、饶克亮承担连带保证责任的诉讼请求，理由充分，于法有据，一审法院予以支持。许志强关于未实际使用2540000元借款的抗辩意见，与查明的事实不符，不予采信；许小英、丁立涛关于其与广昌农村信用合联社签订的《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》不是其真实意思的表示，系广昌农村信用合作联社与许志强恶意串通，损害其利益的抗辩意见，因未提供相应的证据予以佐证，不予采信；饶克亮关于原告广昌农村信用合作联社提供空白《最高额保证合同》让其签名的抗辩意见，明显违背常理且无证据佐证，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条之规定，判决如下：一、许志强在本判决生效后十五日内归还原告广昌农村信用合作联社借款本金2430000元并支付利息（计息起止时间从2013年6月25日起至本判决确定给付之日止；利息按合同中双方约定的利率计算）；二、如果许志强不能按本判决第一项归还广昌农村信用合作联社借款及利息，则对许小英、丁立涛提供的抵押物依法进行折价、拍卖或者变卖后，用所得款项优先进行偿还；三、许小英、丁立涛、饶克亮对执行本判决第一、第二项后仍不能清偿的借款本息承担连带清偿责任。本案受理费26320元，财产保全费5000元，合计31320元，由被告承担。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，二审依法对一审查明的事实予以认定。
本案经调解，双方不能达成一致意见。
本案的争议焦点为：上诉人许小英、丁立涛应否承担案涉借款的连带担保责任。
上诉人许小英、丁立涛称其在签订《最高额保证合同》时，对该笔借款的真实用途及存在着以新还旧的情形，并不知情，依据有关法律的规定，其不应承担担保责任。
本院认为，一审审理过程中，一审法院依职权向广昌联社调取的《贷款本金利息收回凭证》、《收款协议》、《广昌联社营业部贷款核对工作谈话稿（借款人）》等证据反映出饶克亮在2008年的贷款，是以饶克亮的名字帮许志强的贷款，实际用款人为许志强。饶克亮和许志强签订收款协议，约定许志强需在贷款期限内办理转贷手续，将债务人变更为许志强，该笔贷款的转贷前后的本金及利息均由许志强承担。2013年6月，许志强在广昌联社办理本案所涉的254万元贷款后，当日即将饶克亮所欠贷款254万元结清。以上证据均从广昌联社直接提取，且广昌联社向许志强发放的贷款金额与之前以饶克亮名义贷款的欠款金额完全一致，许志强在二审庭审中亦表示，“我是跟银行商量好了借这笔钱还饶克亮的款。”以上事实可以证明，广昌联社已明知饶克亮贷款实际系许志强所贷，且与许志强之间应就“以新贷还旧贷”有了共同的意思联络或表示，故本案许志强的254万元贷款系广昌联社与许志强之间约定的以新贷款偿还旧贷款的行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”之规定，本案许志强与广昌联社签订的个人借款合同中约定的借款用途为“贸易”，广昌联社并没有提供证据证明上诉人许小英、丁立涛作为保证人“知道或应当知道”以新贷还旧贷的事实，故许小英、丁立涛依法不承担保证责任。许小英、丁立涛在本案中所签订的《最高额保证合同》第7.5条虽有“关于乙方（广昌联社）与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经甲方（保证人）同意，甲方仍在原保证范围内承担连带保证责任”的约定，但该条款约定应是建立在该合同第一条1.3“完全了解主合同贷款人的借款用途”的基础之上的，本案的以贷还贷事实违背了许小英、丁立涛为许志强“贸易”贷款进行担保的真实意思表示，故该条款的约定并不能对抗《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，上诉人许小英、丁立涛关于不承担担保责任的上诉请求，本院依法予以支持。
本案许小英、丁立涛与广昌县农村信用合作联社签订《最高额抵押合同》后，双方到相关部门办理了《森林资源资产抵押登记证》和《林权他项权利证书》，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，该抵押权已依法设立。本案中上诉人并未提供证据证明该抵押权具有可消灭的情形，故上诉人关于“如果原审被告许志强不能判决归还被上诉人借款及利息，则无须对上诉人提供的抵押物进行折价、拍卖或者变卖”的上诉请求，无事实与法律依据，依法不予以认可。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持一审判决第一、二项；
二、变更第三项为：饶克亮对许志强上述借款本息的偿还承担连带保证责任。饶克亮承担连带清偿责任后，有权向许志强追偿。
三、增加第四项：驳回原告广昌县农村信用合作联社其他诉讼请求。
二审案件受理费26320元，由上诉人许小英、丁立涛承担13160元，被上诉人广昌县农村信用合作联社承担13160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄玲玲
审 判 员 彭 珺
代理审判员 范 宣
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 黄 欢