浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙刑终251号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗朝阳，男，汉族，1967年12月30日出生于浙江省余姚市，初中文化，系余姚市大达汽配有限公司、宁波乔阳汽配有限公司实际控制人,住余姚市。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月24日变更为取保候审，同年6月17日被逮捕。现押余姚市看守所。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人罗朝阳犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年6月19日作出（2016）浙02刑初40号刑事判决。罗朝阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、诈骗
被告人罗朝阳系余姚市大达汽配有限公司（以下简称大达公司）、宁波乔某汽配有限公司（以下简称乔某公司）实际控制人，在生产经营过程中，罗朝阳向银行和他人借款，欠下巨额债务。2011年以来，罗朝阳明知自己无偿还能力，隐瞒高额负债的事实，虚构企业良好的发展前景，采用借新债还旧债的方式，向蔡某、李某1、郭某1、吴某、丰某等人骗取1895万元，又以代为支付部分贴现手续费为诱饵，向鲁某1、汤某共骗取价值898万余元银行承兑汇票。罗朝阳将诈骗所得主要用于归还欠款、支付利息等，至案发尚有1666万余元未归还。
二、合同诈骗
被告人罗朝阳还虚构企业良好发展前景，以大达公司、乔某公司名义签订、履行合同，骗取对方当事人及担保人的信任，收取对方当事人的贷款、借款或承兑汇票共1340万元后逃匿，造成被害人实际损失共计1304万余元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人罗朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百七十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百四十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三百一十万元。（2）违法所得人民币2970万元继续予以追缴，返还各被害人。
罗朝阳上诉提出，其所借款项是正常借款，部分借款事实不存在，有的借款已经归还；其于2011年底外逃不是因为资金链断裂，而是受到他人威吓，其行为不构成诈骗犯罪，请求二审法院依法改判。
经审理查明：被告人罗朝阳系大达公司、乔某公司实际控制人，在生产经营过程中，罗朝阳向银行和他人借款，欠下巨额债务。2011年间，罗朝阳明知自己无偿还能力，而隐瞒高额负债的事实，虚构企业良好的发展前景，采用借新债还旧债的方式，向蔡某、李某1、郭某1、吴某、丰某等人骗取人民币723.6万余元（以下币种均为人民币），又以代为支付部分贴现手续费为诱饵，向鲁某1、汤某共骗取银行承兑汇票572.87万余元。罗朝阳将诈骗所得主要用于归还欠款、支付利息等。2011年，罗朝阳明知无履行能力，仍虚构企业良好发展前景，骗取徐某1的信任，由徐某1或徐某1经营的余姚市飞达起重工具厂（以下简称飞达厂）为罗朝阳及大达公司、乔某公司的贷款提供反担保，造成徐某1经济损失共计492.8万元。2011年12月13日，罗朝阳逃匿。具体事实如下：
一、诈骗事实
1.2011年10月9日，罗朝阳以借款方式从郭某1处骗取187万元。
2.2011年9月至11月，罗朝阳以代付部分贴现手续费的方式先后骗取汤某10张面额计858.868123万元的银行承兑汇票，后陆续归还325.9933万元，实际骗得532.874823万元。
3.2011年11月3日，罗朝阳以借款方式从李某1处骗取40万元，以支付本息方式归还15.3万元，实际骗得24.7万元。
4.2011年11月10日，罗朝阳以大达公司的名义，通过借款方式从朱某1处骗取150万元。
5.2011年11月21日，罗朝阳以大达公司的名义，通过借款的方式从鲁某3处骗取180万元。
6.2011年11月22日，罗朝阳以借款方式从蔡某处骗取50万元，后担保人张海根代还18万元，蔡某实际损失32万元。
7.2011年12月初，罗朝阳以代付部分贴现手续费的方式从鲁某1处骗取2张面额共40万元的银行承兑汇票。
8.2011年12月2日，罗朝阳以借款方式从丰某处骗取20万元，后担保人胡某2代还6.5万元，丰某实际损失13.5万元。
9.2011年12月9日，罗朝阳以借款方式从刘某处骗取120万元，以支付手续费的方式返还0.9万元，后刘某通过民事诉讼分得执行款7.191155万元，刘某实际损失111.908845万元。
二、合同诈骗事实
1.2011年9月22日，宁波燎原担保有限公司（以下简称燎原公司）为罗朝阳控制的大达公司在招商银行的贷款提供200万元的保证担保，由徐某1经营的飞达厂向燎原公司提供反担保。同年12月7日，燎原公司为罗朝阳在民生银行的200万元贷款提供保证担保，由飞达厂向燎原公司提供反担保。罗朝阳外逃后，燎原公司向招商银行、民生银行履行了担保责任，后徐某1向燎原公司履行反担保责任，实际损失共计391万余元。
2.2011年12月12日，徐某1、鲁某1为罗朝阳在泰隆银行的100万元贷款提供保证担保。罗朝阳外逃后，徐某1向泰隆银行履行担保责任，实际损失101.803218万元。
上述事实，有被害人郭某1、汤某、李某1、蔡某、鲁某1、丰某、刘某、朱某1、徐某1的陈述，证人郭某2、徐某2、张某、徐某3、何某、李某2、胡某1、黄某、方某、朱某2、陈某,王某1等的证言，借条、借款申请书、授信申请书、借款合同、保证合同、质押合同、抵押合同、反担保合同书、承诺书、收条，银行承兑汇票复印件、银行账户信息及交易明细、对账单、银行转账支票、还款清单、代偿证明，大达公司、乔某公司的企业档案资料、增值税纳税申报表、供应商明细账、民事裁定书、执行裁定书等证据证实。罗朝阳亦供述在案，所供与前述证据反映的情况相符。
关于上诉意见，经查：
1.被告人罗朝阳于2011年10月9日以借款为名向某芬骗取187万元未还的事实，有被害人陈述、借条、银行账户交易明细等证据证实，罗朝阳亦供认在案，足以认定。但原判认定罗朝阳从郭某1处骗得共计301.35万元的证据不足，应予纠正。另外的114.35万元数额本院不予认定。罗朝阳上诉称未造成郭某1损失亦与事实不符，不予采信。
2.罗朝阳骗取汤某10张银行承兑汇票，归还部分款项，实际骗取532万余元的事实，有被害人汤某陈述、证人徐某2等的证言、银行承兑汇票复印件、银行账户明细等相互印证，罗朝阳亦曾供认欠汤某数百万元资金未还，足以认定。罗朝阳上诉称欠汤某款项已还清，与在案证据不符，亦与其本人在侦查阶段的供述相矛盾，不予采信。
3.罗朝阳从鲁某1处骗取2张计40万元承兑汇票的事实，有被害人鲁某1陈述、证人黄某证言、银行承兑汇票复印件、银行交易凭证等证据证实，罗朝阳对该2张承兑汇票贴现后未归还鲁某1的事实亦曾供认，足以认定。罗朝阳上诉称其未取得该二笔承兑汇票贴现款与事实不符，不予采信。
4.原判认定罗朝阳于2011年11月22日从汤某处骗取100万元的事实，仅有汤某陈述及其提供的借条证实，罗朝阳供述与汤某陈述无法印证，认定为诈骗罪的证据不足。
罗朝阳于2011年1月从吴某处借得98万元、于2011年4月、6月从朱某1处借得200万元，在案证据不足以证明罗朝阳在借款时具有非法占有目的，认定为诈骗罪的证据不足。
原判认定罗朝阳骗取徐某1等人为罗朝阳在中信银行申请开立的300万元承兑汇票、在余姚农村商业银行的300万元贷款提供反担保，造成徐某1实际损失共计630余万元的事实，但徐某1等担保人均否认曾为上列承兑汇票、贷款提供过反担保，在案证据尚难认定罗朝阳骗取担保人的担保，认定罗朝阳合同诈骗徐某1等人的证据亦不足，故本院不予认定。
原判认定罗朝阳骗取王某2、胡某2为其在招商银行的160万元贷款提供担保，未造成担保人实际损失，认定为合同诈骗罪的证据不足。
原判将上列事实认定为诈骗罪或合同诈骗罪不当，应予纠正。
5.原判认定大达公司于2011年11月21日向鲁某3借款180万元，由余姚中泰担保有限公司提供担保，由鲁某1和王某3、竺某、王某4提供反担保，构成合同诈骗罪。但该节事实实际损失人是鲁某3，系针对鲁某3的诈骗行为。原判定性为合同诈骗罪不当，宜认定为诈骗罪，故本院对该节事实的定性予以纠正。
6.2011年9月至12月间，罗朝阳在经济状况明显恶化的情况下，明知无偿还能力而以借款等名义向某芬、汤某、李某1、朱某1、鲁某3、蔡某、丰某、刘某骗取资金，用于归还债务等，并于2011年12月13日逃匿，非法占有目的明显，足以认定为诈骗。罗朝阳上诉称取得相关资金系正常借款，显与事实不符，不予采信。
7.2011年9月至12月间，罗朝阳明知无偿还能力而骗取徐某1等人为其本人或其控制的企业提供担保或反担保，获取银行贷款后逃匿，造成徐某1巨额经济损失，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。罗朝阳上诉称相关事实不构成合同诈骗罪，与事实及法律规定不符，不予采信。
8.罗朝阳曾明确供认其于2011年12月因负债太多而变卖财产，举家外逃的事实，与在案的其他证据能相印证。罗朝阳上诉称不是因资金链断裂而外逃与事实不符，不予采信。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人罗朝阳以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。罗朝阳还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人担保财产，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪。依法均应惩处，并予二罪并罚。罗朝阳上诉称其不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳。原判定罪正确，审判程序合法。但对部分事实认定及量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02刑初40号刑事判决第一项、第二项。
二、被告人罗朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百四十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二百六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月17日起至2029年5月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、违法所得人民币一千七百八十九万二千七百元，继续予以追缴，返还各被害人。
本判决为终审判决。
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审判长 周德金
审判员 虞伟华
审判员 竹莹莹
二〇一八年三月二十七日
书记员 魏奇华