甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定中民一终字第90号
上诉人（原审原告、反诉被告）景曙东，男，汉族，1972年2月27日生，定西市疾病预防控制中心干部。
被上诉人（原审被告、反诉原告）曹继渊，男，汉族，1965年5月23日生，农民。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张小兵，男，汉族，1985年2月16日生，农民。
上诉人景曙东因农村建房施工合同纠纷一案，不服通渭县人民法院（2013）通马民初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2012年10月1日，原、被告双方口头协商确定，由二被告承建原告位于通渭县马营镇东关村东吊社41号自建房工程。合同约定由以被告包工包料的形式进行建设，合同单价为每平方米960元（包括危旧房的拆除）。2012年10月7日开始施工，2012年11月10日因天气原因停工，一楼剩余八块楼板没有吊装完毕，一楼的主体（毛坯）已经全部完工。这期间主要由被告曹继渊负责施工，原告共给付曹继渊工程款约92000元。2013年4月24日双方补充签订了书面的施工合同。同年4月27日，原告景曙东与被告曹继渊因履行合同发生矛盾，被告曹继渊再没有参与施工。经原告景曙东与被告张小兵协商，由被告张小兵在曹继渊已建设的基础上继续进行了施工，原告共给付张小兵工程款116862元。同年6月3日，被告曹继渊以原告景曙东拒付工程款为由封堵了施工工地。原告景曙东诉讼法院。另查明，1、本案原告没有提供正规的施工图纸。而是由原告自己画了两次草图。2、本案被告曹继渊、张小兵无施工资质。3、本案在施工过程中因政府阻拦，原告变更了施工设计。4、本案在建设初期，因具体要建筑的楼房层数未确定，故工程总价款也未确定。
上述事实，有双方当事人的陈述、身份证明、建房合同等证据证实，应予认定。
原审认为，1、关于本案的定性。本院认为本案系农村建房施工合同纠纷。2、关于原告景曙东与被告曹继渊、张小兵签订的自建房合同的效力。本院认为，原、被告双方签订的合同是有效合同，当事人双方应当遵循诚实信用的原则，按照合同的约定履行自己的义务。故原告景曙东请求被告曹继渊、张小兵继续履行双方签订的建房合同的请求，符合法律规定，应当予以支持。3、关于原告景曙东请求被告曹继渊、张小兵支付因逾期交房造成的经济损失26560（包括违约金10000元和其它损失16560元）元的请求。本院认为，本案原告景曙东与被告曹继渊、张小兵在履行合同中发生纠纷，双方应当及时协商解决，最大限度的减轻双方的经济损失，实现双方的合同目的。但本案原告景曙东与被告曹继渊、张小兵均未采取有效措施防止损失扩大，依据合同法第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”对此双方应当各自承担相应的责任。4、关于原告景曙东请求被告曹继渊、张小兵赔偿因其逾期交房而支付给房屋承租人国强的违约金10000元的处理。经庭审查明，①2013年5月31日，原告景曙东与被告国强签订房屋租赁合同时，原告景曙东的房屋尚未竣工，正在建设之中，其应当考虑到房屋能否按期交工，合同能否依约履行的问题。②在2013年6月3日，双方因合同履行发生矛盾，被告曹继渊封堵了施工工地，在其租房合同尚未违约的情况下，应当及时与承租人国强协商、变更租赁合同的履行，防止因违约造成经济损失，原告景曙东没有采取有效措施防止损失扩大，采取放任的态度，致使损失扩大，故对其请求法院判决被告曹继渊、张小兵赔偿违约金10000元的请求，不符合法律规定，本院不予支持。5、关于景曙东请求被告曹继渊、张小兵赔偿经济损失每天300元、精神抚慰金5000元、合同违约金3216元、质量不符合约定索赔5000元的请求。因原告景曙东未能提供相关证据证实其主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由其承担举证不能的后果。6、关于被告曹继渊（反诉原告）反诉请求原告景曙东（反诉被告）给付人工费和材料款73480元，材料款及工具款21000元的请求。因未能提供相关证据证实其主张，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由其承担举证不能的后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告曹继渊、张小兵继续履行其与原告景曙东签订的自建房施工合同。二、驳回原告景曙东的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告曹继渊的反诉请求。案件受理费300元，由原告景曙东负担；反诉案件受理费1350元，由反诉原告曹继渊负担。
宣判后景曙东不服上诉称：原审判决由“曹继渊、张小兵继续履行其与景曙东签订的自建房施工合同”缺乏履行合同期限限制，执行缺乏操作性无法执行。合同约定交付之日，上诉人已履行了付款义务，因被上诉人违约给上诉人造成损失应该予以赔偿。
张小兵服判答辩称：答辩人与曹继渊共同作为承包方实施该工程，后曹继渊因为和上诉人发生争执退出，因他们之间账务没有清算曹继渊阻挡导致答辩人无法按期完成合同，上诉人应承担不能按期交工的责任，上诉人的损失没有相关证据证实。关于履行期限的问题，现值冬季不能保证质量，天暖后完全按上诉人意见完成施工。
曹继渊答辩称：上诉人与答辩人的合同解除又将工程另行承包给张小兵施工，双方没有继续履行合同的基础和必要，判决继续履行合同不可行。上诉人应支付所欠工程款7万余元，另外工地还有答辩人剩余材料上诉人应予还返还或折价赔偿。
二审查明的事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，景曙东与曹继渊、张小兵签订“自建楼房施工合同”是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合同合法有效，该合同对当事人具有约束力，双方应按合同履行自已的义务。该工程已大部分履行，剩余工程曹继渊、张小兵应尽快施工峻工并交付，景曙东应按工程进度支付工程款。该工程是曹继渊、张小兵共同作为一方与景曙东签订施工合同的，该工程是两人施工还是一人施工是其内部事宜，两人应按合同约定将工程修建完毕交付工程并接收工程款。工程2012年10月开工，2013年6月遭围堵停工至今，原判依据当事人的诉请判决双方继续履行合同正确，但需明确履行期限，以使工程尽快峻工投入使用，以免给双方造成损失。关于上诉人诉称的关于被上诉人违约给上诉人造成损失应该予以赔偿的上诉理由，经查双方签订的合同中虽有违约处理的内容，但对工程逾期交付如何承担违约责任没有约定，故上诉人要求承担赔偿责任没有依据，不予支持。曹继渊辩称上诉人应支付所欠工程款、剩余材料应予还返还或折价赔偿，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案宣判后曹继渊虽对判决不服但没有提出上诉，故对其辩称意见不予审查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持通渭县人民法院（2013）通马民初字第83号民事判决。
二、曹继渊、张小兵于判决生效后二十日内履行建设施工合同完毕交付房屋。
如果未按本判决指定的期间履行，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
上诉案件受理费1650元由景曙东负担850元，曹继渊、张小兵负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建林
审 判 员 张育林
代理审判员 黄 莉
二〇一四年四月一日
书 记 员 何婷婷