甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第450号
上诉人（原审被告）庆阳筑龙建材有限公司，住所地：庆阳市西峰区彭原乡刘岭村9号。
法定代表人刘创福，该公司经理。
委托代理人周西龙，甘肃良友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）庆阳华晨建筑安装工程有限公司，住所地：庆阳市西峰区新区南路（市环保局西侧）。
法定代表人左凤暄，该公司董事长。
委托代理人李小平，男，1968民6月16日出生，汉族，该公司第七工程处项目经理，住庆阳市西峰区。
委托代理人马红兵，甘肃北斗律师事务所律师。
上诉人庆阳筑龙建材有限公司（以下简称筑龙公司）因与被上诉人庆阳华晨建筑安装工程有限公司（以下简称华晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第502号民事判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人筑龙公司法定代表人刘创福、委托代理人周西龙与被上诉人华晨公司委托代理人李小平、马红兵均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2013年9月29日，华晨公司将其承建的庆阳市西峰区汇景家园7#、8#楼的外墙保温工程分包给筑龙公司，双方签订《外墙保温施工协议》，协议约定，承包项目为该经济适用房7#、8#楼外墙保温、墙面找平砂灰、线条、空调板、窗洞口及飘窗板的砂灰粉刷。外墙保温包工包料100元／㎡，墙面找平砂灰、线条、空调板、窗洞口及飘窗板的砂灰粉刷包工20元／㎡。工程量的确认以外墙保温按实际施工面积计算。墙面找平砂灰粉刷按外墙面积计算，洞口不除面积，翻棱线条、空调板、飘窗洞口等不计费。工期自2013年10月l日至2O13年11月15日，总日历天数45天，每推迟一天，累计罚承包项目总费用的5%。筑龙公司依约于2013年10月1日开工，2014年6月26日完工。2014年8月12日，结算工程总价款2210886.8元。施工期间，华晨公司第七工程处分别于2013年11月10日、2014年4月23日、5月10日共计给筑龙公司借款45万元，其余未付。后筑龙公司诉讼，2014年12月5日，庆阳市西峰区人民法院作出（2014）庆西民初字第2136号民事判决，判由华晨公司支付筑龙公司除保证金外下欠的1598124.72元并承担利息，华晨公司已按判决履行完毕。2015年1月15日，华晨公司以筑龙公司违约为由，起诉要求筑龙公司承担违约金。
原审法院认为，华晨公司第七工程处与筑龙公司签订的外墙保温施工协议，系当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，属有效合同。华晨公司第七工程处不具备独立承担民事责任的主体资格，故以该工程处名义实施的行为后果应由华晨公司承担。双方签订的“外墙保温施工协议”约定，筑龙公司应于2013年11月15日前交工，但该公司实际于2014年6月26日交工，扣除冬季正常停工时间及期间停电、雨天等合理因素外，施工时间仍然延期，已违约，应承担合同约定的违约责任。由于筑龙公司延期交工时间较长，华晨公司在诉讼中将合同约定“日罚承包项目总费用的5%”变更为5‰”计算违约金仍过高，应适当予以降低。对筑龙公司辩解的2013年10月1日进驻施工时，部分施工项目不符合施工条件，导致无法按期竣工以及承包项目及工作范围中没有楼梯间保温施工，华晨公司追加了楼梯间保温施工，工作量增补，导致工期延误等理由与事实不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：庆阳筑龙建材有限公司支付庆阳华晨建筑安装工程有限公司违约金397960元。案件受理费14152元，由庆阳华晨建筑安装工程有限公司负担6883元，庆阳筑龙建材有限公司负担7269元。
筑龙公司上诉提出，上诉人与被上诉人双方之间签订了《外墙保温施工协议》，并对工期进行了约定，但被上诉人在前期交付的施工工程就不符合约定条件、增加工作量导致工期延展之后，被上诉人没有依约按月支付工程费，也没有在工程量达到50%到竣工付承包方总金额80%。上诉人施工期间由于被上诉人先期违约导致不可抗力事实出现在工期之内，加之，被上诉人对工程量增加，使上诉人无法也不能在约定的短短45天之内完成如此大的工程量，故上诉人不应当承担因此造成的违约责任，一审法院认定事实错误，适用法律不准，导致判决结果错误。上诉请求，撤销西峰区人民法院（2015）庆西民初字第502号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求并承担一二审诉讼费用。
华晨公司答辩称，答辩人与被答辩人之间的合同法律关系明确，合同中违约责任承担约定具体，被答辩人无故拖延工期，严重违约的同时，也给答辩人造成了巨大的经济损失，被答辩人应当对其违约行为承担法律责任。因此，答辩人认为一审法院认定案件事实清楚、证据确实充分、适用法律得当，请求二审依法维持原审判决，驳回被答辩人的上诉请求
经二审审理查明，双方当事人在法庭审理中，对原判认定于2013年9月29日签订《外墙保温施工协议》约定的工期、承包形式、单价、奖惩方法、付款方式以及筑龙公司于2013年10月1日开工，2014年6月26日完工，期间，华晨公司第七工程处分别于2013年11月10日、2014年4月23日、5月10日共计给筑龙公司借款45万元等主要事实均无异议，本院予以确认。
上述事实，有经一审庭审质证认证的双方当事人陈述，外墙保温施工协议、班组生产定额结算单、施工图纸说明、工程技术交底协议及（2015）庆西民初字第502号民事判决书等相关证据在案佐证，本院也予以确认。
本院认为，双方争议的焦点问题经法庭核实如下：
1、华晨公司是否违约在先。根据原判认定的事实，华晨公司未按合同约定在2013年11月1日，按形象工程进度向筑龙公司付款，而是在2013年11月10日由筑龙公司向其借款20万元，工程结束后仍未结算工程款，直至2014年12月5日起诉判处。但是，至2013年11月1日，筑龙公司既没有证据证明外墙保温形象工程进度的数量，也没有申请华晨付款的事实，10日后，其提出借款，华晨公司即予借出20万元。因此，不能认定华晨公司先期违约。
2、工程量是否变更增加。双方签订的合同虽未明确约定楼梯间保温施工项目，但事实上，筑龙公司实施了该处保温施工。楼梯间保温项目属施工设计要求；筑龙公司在合同约定此项不明确以及实际施工中，并未以变更或增加理由向华晨公司口头提出或书面补充，故楼梯间保温施工应视为不属于变更项。
3、关于延误工期的原因及天数。首先，筑龙公司承认工程施工延期。其次，双方签订的合同终止日期正好是我区域冬季停工日（11月15日），由此，施工期间如果出现雨天和不可抗力等其他原因，都将延至下年度的3月15日（即2014年3月15日）开工；另在施工期间究竟雨天及影响正常施工的事由多少天，无证据证实；由此，筑龙公司实际完工逾期应为116天，由于上诉人不能举证证明雨天、停电等其他原因占用工期；又双方合同约定的违约金比例过高，即使在法庭审理中华晨公司提出将原约定的违约金由5%变更为5‰计算也过高，仍显失公平、公正。所以，原审法院比照合同履约保证金一般不超过20%，判决筑龙公司承担违约金即2210886.8x18%=397960元。
综上所述，筑龙公司未按合同约定工期施工，且在施工一个月期满后，也未提出由华晨公司按合同约定的“形象进度”支付相应工程款，工程范围不明确导致工期逾期时又未向华晨公司提出异议，其应承担违约责任。同时，筑龙公司提出工期逾期存在雨天、停电等其他原因，但其在一、二审中不能举证证明，由此，应认定筑龙公司施工工期逾期116天。故其所提上述上诉理由不能成立，均不予支持。另合同双方约定的违约金显失公平，原判虽未采纳，但比照合同履约保证金判处筑龙公司支付华晨公司违约金显属不当，予以纠正，应参照中国人民银行同期贷款利率6%的四倍判处。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第502号民事判决。
二、由庆阳筑龙建材有限公司支付庆阳华晨建筑安装工程有限公司违约金170975.25元。
上述给付内容，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计28304元，由庆阳华晨建筑安装工程有限公司负担11304元，庆阳筑龙建材有限公司负担17000元。
本判决为终审判决。
审判长 张治辉
审判员 樊 欣
审判员 贾九龙
二〇一五年九月十六日
书记员 杨 柳