湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终569号
上诉人（原审原告）：李方智，男，生于1965年12月1日，土家族，湖北省利川市人，个体工商户，住利川市。
委托诉讼代理人（特别授权）：王治国，湖北丽川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恩施州博诚物业管理有限公司，住所地：利川市滨江路半岛国际A1栋1F。统一社会信用代码：91422802562707702R。
法定代表人：关斌，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：利川家和置业发展有限公司，住所地：利川市公园路22号。统一社会信用代码：9142280256274559XU。
法定代表人：葛家和，系该公司总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：马继学，湖北图盛律师事务所律师。
上诉人李方智因与被上诉人恩施州博诚物业管理有限公司（以下简称博诚公司）、利川家和置业发展有限公司（以下简称家和公司）排除妨害纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2017）鄂2802民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李方智上诉请求：请求二审法院依法改判二被上诉人立即拆除安装在公共通道上的车辆放行拦截花杆。事实与理由：1、本案的基本事实。（1）2011年，利川市时代置业发展有限公司（以下简称时代公司）开发了时代商业广场，答辩人购买了该广场11栋、12栋的商业门面8间和11栋2单元502住宅一套。时代商业广场开发完毕后，11栋、12栋与原财委住宿楼之间的边界为靠财委住宿楼的院墙，11栋、12栋与院墙之间形成了13.09米宽的通道，通道的所有权属时代商业广场的全体业主共有，土地登记证号为利国用（2011）第695号，上诉人一直使用该通道通行和卸货。（2）2011年12月8日，时代公司将利国用（2011）第695号土地使用权证中22010.09㎡面积范围内的2377.4㎡（含13.09米的公共通道）再次申请办证，证号为：利国用（2011）第1683号。2012年4月18日，时代公司在时代商业广场所有业主不知情的情况下与家和公司签订土地合作开发协议，将2377.4㎡中的1447.5㎡（包括13.09米的通道）转让给家和公司。（3）2012年，被上诉人家和公司准备对原财委住宿楼进行开发，并于2012年8月17日与上诉人及时代商业广场11栋、12栋的28户业主分别签订了《财委住宿楼还建开发项目部与土产小区11栋、12栋业主相邻权协议》，协议约定：“小区改造结束后半年内，乙方（上诉人）现有公用通道，由甲方免费统一平整硬化，双方共同使用。”家和公司对原财委住宿楼开发时，因其修建高层，按《民用建筑设计通则》及湖北省、恩施州的相关规定，应退让几十米，如果按规定退让就无法修建，如果不按规定退让就会影响答辩人所在11栋、12栋的采光和日照，家和公司再一次与答辩人所在的11栋、12栋28户业主协商，达成由家和公司给11栋、12栋28户业主予以补偿后只退让1米的协议，故形成现在14.09米的通道。（4）上诉人针对利川市国土资源局对同一块土地重复三次登记给时代公司和家和公司的错误登记行为分别提起了行政诉讼，该行政案件目前尚在审理过程中。2、一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定涉案道闸栏杆系家和理城小区业主安装的事实错误。一审过程中，上诉人举出了照片、光碟、公告、情况说明、证明材料等众多证据。照片、光碟均显示博诚公司的员工正在安装道闸的事实；博诚物业办公室公开张贴通知要求时代商业广场11栋、12栋业主交钱领蓝牙卡；因安装道闸发生纠纷，博诚物业的负责人陈雪琴到都亭派出所参与调解，并陈述道闸系博诚物业安装。上述一系列证据已形成了完整的证据链，足以证明道闸栏杆系被上诉人博诚物业安装，请问还要什么样的证据？相反的是，一审判决认定道闸栏杆系家和理城小区业主安装的证据何在？如果有为什么在原一审、二审以及发回重审后不将这些证据在法庭上出示并质证。（2）一审判决认定博诚物业的“服务人员即使参与了设置道闸栏杆的行为，也是基于家和理城小区业主的授权”。该认定不仅错误，而且让人无法信服。在本案整个诉讼过程中，家和理城业主一直未参加诉讼，博诚物业亦未举出任何业主授权的依据，一审判决又是凭什么认定博诚物业服务人员的行为系业主授权呢？因此仅凭被上诉人博诚物业的一面之词就认定其服务人员的行为系业主授权实在显得牵强。（3）一审判决认定涉案公共通道系家和理城小区所有错误。上诉人已针对利川市国土资源局对涉案通道的土地重复三次登记的错误行政行为提起行政诉讼，该案同样在一审法院审理过程中，在该案未作出生效判决之前就认定涉案公共通道系家和理城小区业主所有为时尚早。（4）一审判决认定上诉人与家和达成的相邻权协议对家和理城小区业主不发生法律效力，属明显的认定错误。按照一审判决的逻辑，开发商家和公司与业主以外的第三人所达成的协议都对业主不发生法律效力的话，那么业主现在居住小区的所有土地都还是别人的，而不是业主的，更不用说通道了。3、上诉人与家和公司签订的相邻权协议合法有效且对家和理城小区业主产生法律效力。上诉人与家和公司所签订的关于公共通道由双方共同使用的约定不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。该协议是在家和理城小区开发前签订，是家和公司对其权利的处分，而家和理城小区业主的权利系家和公司的权利派生而来的，对所有业主当然产生法律效力。4、一审判决驳回上诉人的诉讼请求的结论错误，公共通道上安装的道闸栏杆依法应予拆除。无论涉案通道的所有权属于时代商业广场的业主，还是属于家和理城小区的业主，但该通道属于公共通道的事实不能改变，该通道系上诉人经营商业门面的必经通道的事实不能改变。任何情况下，上诉人及时代商业广场11、12栋业主对公共通道均享有通行的权利，更何况家和理城开发前双方就已签订了相邻权协议。博诚物业擅自安装道闸栏杆，其行为妨碍了上诉人及时代商业广场11、12栋所有业主的人、车正常自由通行的权利，依法应予拆除。退一万步讲，即使该道闸系业主安装，那么博诚物业任由业主在公共通道上设置安装栏杆，也未尽到管理职责，对在公共通道上设置的道闸栏杆也应由博诚物业予以拆除。综上所述，无论涉案的公共通道的土地所有权属于谁，妨碍上诉人及时代商业广场11、12栋所有业主人、车正常自由通行的道闸栏杆均应依法予以拆除。无论道闸栏杆系谁安装，均应由被上诉人博诚物业予以拆除。一审判决对事实认定错误，对相邻权协议的效力是否及于家和理城业主的认定错误，最终导致判决结论错误。据此特依法提出上诉，请求二审人民法院依法撤销一审判决，直接改判被上诉人博诚物业对擅自设置的道闸栏杆予以拆除，从而切实维护上诉人及时代商业广场11、12栋30余户业主的合法权益。
二被上诉人共同委托诉讼代理人口头答辩称，1、道闸的安装及材料的购置均是家和小区业主自行出资、安装。二被上诉人均不是实际的侵权人。2、家和小区业主是在小区自由使用土地上为了规范和方便停车而添置的附属设施，对上诉人未构成侵权。3、上诉人除了争议通道外有其它通道可以通行。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实与客观事实相符，一审程序合法，结果公正。请求二审法院依法维持原判。
李方智向一审法院起诉请求：1、判令被告立即拆除安装在公共通道上的车辆放行拦截花杆；2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告在利川市时代商业广场（原土产小区）11栋、12栋共拥有八间门面房，该两栋房屋南边原有一宽13.09米的公共通道。2012年8月17日，被告家和置业公司与原告李方智签订《财委住宿楼还建开发项目部与土产小区11栋、12栋业主相邻权协议》，约定被告家和置业公司拟建房屋外墙至时代商业广场11、12栋外墙间距为14.09米。被告家和置业公司在建设家和理城小区时向后退1米，形成了宽14.09米的现公共通道，时代商业广场11栋、12栋业主以及家和理城小区业主进出口皆朝向此通道。2016年5月，家和理城小区业主自行出资在该公共通道进出端设置了道闸栏杆，并非博诚物业公司所为。原告基于前述协议认为时代商业广场11栋、12栋业主与家和理城小区业主就涉案公共通道均有使用权，而家和理城小区业主认为道闸栏杆系安装在自己小区的国有土地使用证范围内。为此原、被告发生纠纷，并诉至湖北省利川市人民法院。
另查明：2014年1月27日，家和置业公司与博诚物业公司签订《家和小区前期物业服务合同》，合同期限为2014年1月31日起至2017年12月31日止，案涉地块在物业公司管理范围内。对涉案公共通道地块的权属问题，原告就土地使用证是否重复颁证已向湖北省利川市人民法院提起行政诉讼，该行政案件正在审理中。同时，因安装道闸栏杆所涉小区业主产生纠纷，曾经利川市公安局都亭派出所调解未果。
上述事实，有原、被告提交的国有土地建设用地使用证、房屋所有权证、相邻权协议等证据及原、被告陈述在卷予以证实。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案道闸栏杆并非家和置业公司安装，原告要求其承担责任于法无据。家和理城小区业主在涉案公共通道设立了道闸栏杆，而被告博诚物业公司与家和理城小区业主系物业服务合同法律关系，其物业服务人员即使参与了设置道闸栏杆的行为，也是基于家和理城小区业主的授权，被告博诚物业公司在本案中不是原告诉称侵权行为的主体，故对原告要求被告博诚物业公司承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。家和置业公司将其开发的家和理城小区的商品房已销售给该小区的全体业主，现该小区所占用地块的土地使用权已属于该小区的全体业主享有，原告并非该小区的业主，故涉案道闸栏杆的设置并未侵犯原告的权利。原告与家和置业公司签订的协议，实质上在家和理城小区的地块上设置了地役权，但该地役权并非原告与家和理城小区全体业主协商一致而设置，故此该协议对家和理城小区全体业主并不发生法律效力。同时，根据物权法定原则，并结合现有证据分析，涉案通道的权利应属家和理城小区全体业主。如果原告认为家和理城小区业主设置道闸栏杆的行为侵犯自己的合法权益，可以对该小区业主提起侵权之诉。为了维护和谐稳定的人居环境，妥善处理相邻关系，建议原告可待涉案地块的权属最终确定之后再行决定是否有诉讼的必要。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第七十条、第七十三条、第八十一条第一款、第八十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告李方智的诉讼请求。案件受理费80元，由原告李方智承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人请求二被上诉人立即拆除安装在公共通道上的车辆放行拦截花杆，应举证证明其对诉讼涉及的通道享有相应权利。但双方诉争通道的权属尚不清楚，上诉人在一、二审诉讼期间亦未提交确实充分的证据证实其对该通道享有相应权属。因此，上诉人理应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人李方智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人李方智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
审 判 员 段 斌
审 判 员 覃恩洲
二〇一八年三月二十三日
法 官 助 理 谭学胜
书记员（兼） 谭学胜