上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪一中刑终字第224号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某（曾用名：蒋卫红），＊出生于上海市，汉族，初中文化，系＊＊＊＊＊员工，户籍所在地＊＊＊，住＊＊＊。因本案于2012年9月23日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。
上诉人（原审被告人）赵某某，＊出生于江苏省如东县，汉族，初中文化，系＊＊＊＊＊员工，户籍所在地＊＊＊。因本案于2012年9月23日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。
上诉人（原审被告人）陈某某，＊出生于上海市，汉族，大学文化，系＊＊＊＊＊员工，户籍所在地＊＊＊。因本案于2012年9月24日被取保候审。
辩护人吉剑青，北京市炜衡律师事务所上海分所律师。
上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院提起公诉的原审被告人蒋某某、赵某某、陈某某犯泄露国家秘密罪一案，于2013年12月20日作出（2013）长刑初字第552号刑事判决。原审被告人蒋某某、赵某某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务，上诉人蒋某某、赵某某、上诉人陈某某及其辩护人吉剑青到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市长宁区人民法院判决认定，2012年9月22日，2012年度全国一级建造师执业资格考试期间，被告人蒋某某、赵某某、陈某某分别受考生施某某、朱某（另案处理）事先委托，帮助施某某、朱某二人在考试中作弊，详述如下：
被告人蒋某某在开考40分钟左右收到潘某（另案处理）通过“QQ”发来的当日二个科目的考试试题及答案，后在本市长宁区姚＊＊中学考场附近通过无线电通讯设备将上述试题和答案报送给施某某，被告人赵某某则为蒋某某驾车及调试设备等。
被告人陈某某在开考40分钟左右收到潘某（另案处理）通过“QQ”发来的当日二个科目的考试试题及答案，后在本市普陀区顺义路考场附近通过无线电通讯设备将上述试题和答案报送给朱某。
2012年9月22日下午，公安民警将正在车内报送答案的被告人蒋某某及赵某某抓获，并当场查获无线电通讯设备等作案工具。同年9月23日，被告人陈某某被公安民警抓获。
原审法院根据查证属实的被告人蒋某某、赵某某、陈某某的供述，证人章某某、朱某、施某某、潘某、顾某等的证言，“QQ”聊天记录，2012年度全国一级建造师执业资格考试试卷，上海市公安局长宁分局扣押物品、文件清单，上海市无线电管理局现场检查笔录，上海市职业能力考试院出具的情况说明，公安机关出具的案发经过表及户籍资料等证据确认上述事实，并据此认为，被告人蒋某某、赵某某、陈某某违反保守国家秘密法的规定，故意泄露二件绝密级国家秘密，情节严重，其行为均已构成故意泄露国家秘密罪。被告人蒋某某、赵某某、陈某某到案后能够如实供述自己的罪行，且犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，分别对被告人蒋某某、赵某某、陈某某犯故意泄露国家秘密罪，免予刑事处罚；作案工具予以没收。
蒋某某、赵某某、陈某某对原判决认定的犯罪事实均无异议，但认为原判将全国一级建造师执业资格考试试题在开考后仍以国家秘密论，并据此认定三名上诉人的行为构成犯罪不当，请求二审宣告无罪。
陈某某的辩护人认为原判决将“全国一级建造师执业资格考试试题在开考后至考生按规定结束离开考场之前”仍认定为国家秘密无法律依据，陈某某的行为不构成犯罪。并提请二审委托国家保密行政机关对拆封使用的国家一级建造师考试试卷的密级予以鉴定。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判决认定上诉人蒋某某、赵某某、陈某某犯罪的事实清楚、证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。
针对本案争议的焦点问题，结合国家相关的法律法规，本院现评判如下：
一、关于全国一级建造师执业资格考试开考后其试题内容是否属于国家秘密。
本院认为，1、原人事部、国家保密局依据《中华人民共和国保守国家秘密法》关于国家秘密及其密级具体范围，由国家保密行政管理部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关作出的规定，联合印发了《人事工作中国家秘密及其密级范围的补充规定》（以下简称《补充规定》）的通知，该《补充规定》第二条第一款规定“专业技术资格全国统一考试在启用前的试题、试卷（包括备用卷）、标准答案及评分标准”是绝密级的国家秘密。“启用”应当解释为“启封”、“使用”，“启”即拆封，是瞬间行为，而“用”是指考试经历的时间跨度，是一个持续的过程，故对“启用”一词应完整理解为考试开考至答题结束的过程，如此理解完全符合考试公平性的要求。全国一级建造师专业技术考试明确要求考生在开考后一个小时方可交卷离场，正是为了确保良好的考试秩序与严格考场纪律而设置的硬性规定，同时也是防止试卷、试题泄露，保证考生独立完成试卷的保密工作要求。
2、中共中央组织部、人力资源和社会保障部、国家公务员局作为有权对国家秘密的密级和范围作出解释的国家机关，其联合发布的《公务员考试录用笔试考务组织办法（试行）》（人社部发（2011）134号）第三十七条第二项规定，考试结束前的试题、参考答案或评分标准属“绝密级”。虽然国家公务员资格考试与全国一级建造师资格考试的内容有所不同，但均是由国家人力资源与社会保障部组织进行的，都是通过考试择优录用人才或选拔晋升资质的有效途径，因此，两种考试适用的规则，包括考题涉及的保密期限应当具有一致性，把考题的保密期限延长至考试结束前有规可循。
3、二审期间辩护人向法院提出书面申请，要求委托上海市国家保密局对开考后至考试结束这一时间段全国一级建造师考试试卷的密级进行鉴定。上海市国家保密局书面函复本院，“启用前属于绝密级国家秘密。试卷正式拆封启用即视为解密”。我院对此认为，对该函复内容应针对不同的对象作不同的理解，试卷正式拆封分发后对在场的考生来说当然已无秘密可言，但对考场外的其他人员来说仍属秘密的范畴，这也符合社会公众的一般判断标准。试想如考场外的人员通过非正常手段知晓考题的内容进而将答案传送至考场内，无疑对考试的公正性产生重大影响。综上，对上诉人及其辩护人提出考试开考后试卷内容已不属国家秘密的意见，本院不予采纳。
二、关于本案适用法律问题。
一审判决认为，上诉人蒋某某、赵某某、陈某某违反保守国家秘密法的规定，故意泄露二件绝密级国家秘密，情节严重，其行为均已构成故意泄露国家秘密罪。
我国刑法规定，故意泄露国家秘密罪的犯罪主体一般是国家机关工作人员，因职务因素接触国家秘密并负有保密义务的非国家工作人员也可以构成本罪。经查蒋某某、赵某某、陈某某，既非国家机关工作人员也非涉密人员，对通过购买获取的国家秘密也没有保守的义务，因此，上诉人尚不符合泄露国家秘密罪的主体资格，原判对蒋某某、赵某某、陈某某以泄露国家秘密罪论处不当，二审应予纠正。但上诉人蒋某某、赵某某、陈某某与另案处理的朱某、潘某经事先预谋，通过在网上寻找卖家，非法获取国家组织的统一考试试题，该行为已构成非法获取国家秘密罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
本院认为，上诉人蒋某某、赵某某、陈某某明知朱某、潘某（另案处理）通过收买的方法，非法获取尚属于国家秘密的全国一级建造师统一考试的试题，并用于考试作弊，仍运用通讯设备为在考场内考试的朱某等人传送相关的试题。系非法获取国家秘密罪的共犯，依法应予处罚。蒋某某、赵某某、陈某某到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，且犯罪情节轻微，可不需要判刑处罚。上海市人民检察院第一分院对原判事实、证据、量刑等发表的意见可予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第552号刑事判决主文第四项即作案工具予以没收。
二、撤销上海市长宁区人民法院（2013）长刑初字第552号刑事判决第一、二、三项，即被告人蒋某某犯故意泄露国家秘密罪，免予刑事处罚；被告人赵某某犯故意泄露国家秘密罪，免予刑事处罚；被告人陈某某犯故意泄露国家秘密罪，免予刑事处罚。
三、上诉人（原审被告人）蒋某某犯非法获取国家秘密罪，免予刑事处罚。
四、上诉人（原审被告人）赵某某犯非法获取国家秘密罪，免予刑事处罚。
五、上诉人（原审被告人）陈某某犯非法获取国家秘密罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 郑焯琼
代理审判员 袁伟民
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……
2、《中华人民共和国刑法》第二百八十二条：
以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
……
3、《中华人民共和国刑法》第二十五条：
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条：
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第三十七条：
对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
6、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。