江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣02民终248号上诉人（原审原告）：黄某，男，1990年10月1日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：吴爱琴，乐平市镇桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：洪雷，男，1988年3月13日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。被上诉人（原审被告）：刘秋英，女，1976年10月6日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：刘克武（刘秋英丈夫），住江西省上饶市上饶县。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司，地址：江西省乐平市乐平大道7号（大地豪城43幢105商铺）。负责人：汪光灿，该公司经理。委托诉讼代理人:沈建，该公司员工。原审原告：黄文欣，男，2013年5月11日出生，汉族，住江西省。法定代理人：黄某（黄文欣父亲），住江西省。上诉人黄某因与被上诉人洪雷、刘秋英、中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司（以下简称保险公司）、原审原告黄文欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐平市人民法院（2017）赣0281民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄某上诉请求：1.请求二审对一审原告的误工费少判12446元及未判的抚养费12322.8元，总计24768.8元作出改判；2.依法摊派一、二审的诉讼费用。事实与理由：1.一审判决上诉人的误工费每天101元过低。上诉人现在27岁，一直在乐平市开油漆店（有工商登记信息），工种属于油漆工，且正当年轻力壮。故一审认定误工费过低，与上诉人正常收入差距较大。上诉人误工费应为每天150元。2.根据法律规定，抚养费应当予以支持，并列入残疾赔偿金项目内予以计算。刘秋英辩称，其对上诉人的上诉没有意见。保险公司辩称，1.误工费，上诉人没有提出有效证据。一审法院认定较为合理。2.被抚养人生活费，根据省高院指导意见，一审法院不予计算也是正确的。请求驳回上诉，维持原判。洪雷未答辩。黄某、黄文欣向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付人身损害赔偿金257623.85元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月14日11时15分左右，被告洪雷驾驶赣Ｈ×××××轻型厢式货车沿老206国道由乐平市区向万年县石镇镇行驶至镇桥镇坑口村雅迪电动车店门口地段时遇前方一辆大货车挡住顺行车道，后洪雷驾车直接借道至自己方道路左侧时遇黄某驾驶赣Ｈ×××××三轮摩托车在道路上左拐向乐平市方向行驶，致两车发生碰撞，造成两车受损、黄某及其子黄文欣受伤的道路交通事故。事故发生后，原告黄文欣当日到乐平市人民医院住院治疗6天，出院诊断为头皮裂伤，右眼上睑小裂伤，左侧锁骨远端骨折，左肩锁关节脱位，全身多处软组织挫伤；花去医疗费4044.39元。原告黄某当日被送到南昌大学第二附属医院住院64天，出院诊断：1.足开放性骨折(左)，2.皮肤开放性外伤（左），3.肺挫伤（双），4.肋骨骨折（左），5.胸腔积液（左）。2017年2月27日，原告黄某因“皮瓣移植手术后4月余”距骨骨折入院治疗24天，出院诊断：距骨骨折（左）。原告黄某两次住院共88天，总计花去医疗费130780.66元。2016年9月22日，乐平市交警大队乐公交认字（2016）第10444号道路交通事故认定书认定，被告洪雷负此事故的全部责任，两原告不负此事故的责任。2017年5月28日，经乐平华正法医学司法鉴定所鉴定，确认原告黄某的伤残属十级伤残，后续治疗费10000元。原告黄某因此支付鉴定费1600元。被告刘秋英系肇事车辆赣Ｈ×××××的车主，并在被告保险公司投保了交强险与保额为100万元的商业险。被告洪雷系被告刘秋英雇佣的驾驶员。由于原、被告就此次事故未能协商一致，原告遂向本院提起诉讼。另查明，原告黄某在南昌住院期间，被告刘秋英于2016年9月14日为原告垫付2648元费用，于2016年9月20日、24日分别支付原告500元。此外，原告黄某认可被告刘秋英已垫付医疗费80000元。被告刘秋英总计为原告黄某垫付83648元。原告黄某生育二小孩：黄羽欣，女，2012年2月2日出生；黄文欣，男，2013年5月11日出生。一审法院认为：被告洪雷驾驶轻型厢式货车因忽视行车安全超速行驶，贸然借道通行，与原告黄某驾驶的三轮摩托车发生碰撞，造成原告黄某、黄文欣受伤和两车受损的交通事故；该事故经乐平市公安局交通警察大队认定洪雷负事故全部责任，双方当事人对该事故责任认定均未提出异议，一审法院也认为该认定书客观、公正，应予采信。被告洪雷系受雇于被告刘秋英，其在从事雇佣活动中给他人造成的损害，应由其雇主即被告刘秋英承担责任。被告刘秋英的事故车辆已投保了机动车交通事故责任强制保险和保险金额为100万元的机动车第三者责任保险，被告保险公司应在保险合同约定的范围内承担赔偿义务。本案诉讼费、鉴定费依法应由被告刘秋英承担。原告黄某主张费用如下：1、两次住院的医疗费130780.66元，有南昌大学第二附属医院的住院收费票据和门诊收费票据为证，予以认定；原告庭审增加的诉请560元，经查，200元属接受的服务费用，不是因事故造成的必然损失；余款不能证明与原告及本案的关系，故均不予认定。被告保险公司辩称应扣除15%的非医保用药，但并未提供证据证明哪些属非医保用药及扣除的法律依据，故对被告保险公司此抗辩不予采纳；2、原告主张续医费10000元，有鉴定意见书佐证，予以认定；3、原告主张营养费4400元（88天×50元/天），符合相关规定，予以认定；4、原告主张伙食补助费7040元（88天×80元/天），一审法院认为其要求偏高，酌定为6160（88天×70元/天）；5、原告主张护理费13200元（88天×150元/天），一审法院认为其要求过高，应以每天120元计算为宜，故护理费为10560（88天×120元/天）；6、原告主张误工费38100元（254天×150元/天），一审法院认为，原告并非村委会工作人员，村委会对原告工资收入的证明并无证据效力；原告称其开油漆店，也未提供工商登记信息及纳税信息，原告未能证明其收入情况，一审法院参照私营单位就业人员年平均工资，酌定其误工期间收入损失为101元每天；原告关于误工期间254天的计算符合相关规定，对被告保险公司关于只计算原告住院期间的误工费之主张不予支持。故原告的误工费应为25654元（254天×101元/天）；7、原告主张伤残赔偿金24276元（12138元/年×20年×10%），符合相关规定，予以认定；8、原告主张精神抚慰金5000元，符合相关规定，予以认定；9、原告主张交通费1000元，其提供的交通费票据虽不能印证其交通费支出，鉴于原告在南昌两次住院治疗的客观事实，酌定其交通费为800元；10、原告主张摩托车损失2000元，其提供的修理费收据虽不能充分证实其摩托车损失，鉴于本次事故造成两车受损的客观事实，酌定其摩托车修理费为1500元；11、原告主张鉴定费1600元，有票据证实，一审法院予以认定；12、原告主张抚养费12322.8元{9128×（18-5）+9128×（18-4）}÷2×10%，因原告的请求赔偿范围内已有残疾赔偿金项目，其同时提出被抚养人生活费的赔偿项目，不符合相关规定，一审法院不予支持。综上，原告黄某的损失为：1、医疗费130780.66元，2、续医费10000元，3、营养费4400元，4、住院伙食补助费6160元，5、护理费10560元，6、误工费25654元，7、伤残赔偿金24276元，8、精神抚慰金5000元，9、交通费800元，10、摩托车损失1500元，11、鉴定费1600元。总计人民币220730.66元。原告黄文欣主张费用如下：1、医疗费4044.39元，2、营养费300元（6天×50元/天），3、伙食补助费480元（6天×80元/天），4、护理费900元（6天×150元/天），5、交通费180元（6天×30元/天），6、精神抚慰金2000元。对上述费用，有证据证实的予以认定，相对偏高的费用予以核减后认定如下：1、医疗费4044.39元，2、营养费300元（6天×50元/天），3、伙食补助费420元（6天×70元/天），4、护理费720元（6天×120元/天），5、交通费90元（6天×15元/天）。6、原告精神抚慰金2000元，被告保险公司认为此主张无法律依据。一审法院认为，原告黄文欣右眼上睑小裂伤，虽不构成伤残，鉴于儿童处于生长发育的特殊时期及其受伤部位的敏感性，酌定其精神抚慰金1000元。综上，原告黄文欣的损失为：1、医疗费4044.39元，2、营养费300元，3、伙食补助费420元，4、护理费720元，5、交通费90元，6、精神抚慰金1000元。总计人民币6574.39元。一审判决：一、被告保险公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告黄某医疗费10000元、误工费25654元、护理费10560元、伤残赔偿金24276元、精神抚慰金5000元、交通费800元、摩托车损失1500元，以上费用合计77790元。二、被告保险公司在本判决生效后十日在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿原告黄某其余损失141340.66元（医疗费120780.66元、营养费4400元、住院期间伙食补助费6160元、续医费10000元）。三、被告保险公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告黄文欣护理费720元、交通费90元，精神抚慰金1000元，以上费用合计1810元。四、被告保险公司在本判决生效后十日在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿原告黄文欣其余损失4764.39元（医疗费4044.39元元、营养费300元、住院期间伙食补助费420元）。五、原告黄某在收到被告保险公司赔偿款时返还被告刘秋英已垫付的费用83648元。六、驳回原告黄某的其他诉讼请求。本案受理费2582元（减半收取），鉴定费1600元，由被告刘秋英负担。二审中，当事人均未提交新证据。对一审法院认定事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：1.误工费如何确定；2.被抚养人生活费应否计算。1.误工费如何确定上诉人一审中提供乐平市镇桥镇坑口村民委员会证明一份，证明其工资收入。但是，油漆店系上诉人自主经营，村民委员会既不是其上级单位，也不是主管部门，不可能知晓其油漆店的经营情况。该证明真实性存疑，不应采信。另上诉人在二审中陈述，其和其老婆经营油漆店五六年，其自身还在外面接活，每年毛收入十几万，纯收入大概十万元。但是，上诉人也未提供油漆店的账簿等其他证据，来证明其收入状况，其应当承担举证不能的不利法律后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人不能举证证明其近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，一审法院结合本地经济状况和私营单位就业人员平均工资，计算上诉人误工费，符合法律规定，应予维持。2.被抚养人生活费应否计算《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，被抚养人生活费只是不再作为独立项目计算，但仍应计入残疾赔偿金一并计算。上诉人有两子女。黄羽欣，2012年2月2日出生，抚养年限为13年；黄文欣，2013年5月11日出生，抚养年限为14年。被抚养人生活费分段计算，共计12322.8元（9128元/年*10%*13年+9128元/年*10%*1年/2人=12322.8元）。综上，黄某的各项经济损失应为：1.医疗费130780.66元；2.后续医疗费10000元；3.营养费4400元；4.住院伙食补助费6160元；5.护理费10560元；6.误工费25654元；7.伤残赔偿金36598.8元（24276+12322.8=36598.8）；8.精神损害抚慰金5000元；9.交通费800元；10.摩托车损失1500元。上述费用共计231453.46元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乐平市人民法院（2017）赣0281民初2506号判决第二项即，中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司自本判决送达之日起十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿黄某其余损失141340.66元（医疗费120780.66元、营养费4400元、住院期间伙食补助费6160元、续医费10000元）。二、维持乐平市人民法院（2017）赣0281民初2506号判决第三项即，中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司自本判决送达之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿黄文欣护理费720元、交通费90元，精神抚慰金1000元，以上费用合计1810元。三、维持乐平市人民法院（2017）赣0281民初2506号判决第四项即，中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司自本判决送达之日起十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔偿黄文欣其余损失4764.39元（医疗费4044.39元元、营养费300元、住院期间伙食补助费420元）。四、维持乐平市人民法院（2017）赣0281民初2506号判决第五项即，黄某在收到中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司赔偿款时返还刘秋英已垫付的费用83648元。五、维持乐平市人民法院（2017）赣0281民初2506号判决第六项即，驳回黄某的其他诉讼请求。六、变更乐平市人民法院（2017）赣0281民初2506号判决第一项为，中国太平洋财产保险股份有限公司乐平支公司自本判决送达之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿黄某医疗费10000元、误工费25654元、护理费10560元、伤残赔偿金36598.8元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、摩托车损失1500元，以上费用共计90112.8元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2582元，鉴定费1600元，由刘秋英负担。二审案件受理费420元，由黄某负担211元，保险公司负担209元。本判决为终审判决。审 判 长 陈苾铃审 判 员 周寿林审 判 员 程丽君二〇一八年五月十一日代书记员 吴海涛