福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽01行终12号
上诉人（一审原告）福州市晋安区怡仙园茶行，住所地福州市晋安区连江中路80号海峡茶都B区**号。经营者陈铃光，男，1969年8月13日出生，汉族，住福建省福安市范坑乡洋山村头东西路*号，公民身份号码3522261969********。
委托代理人黄秋林，福建康立律师事务所律师。
委托代理人邱建文，福建康立律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市晋安区市场监督管理局，住所地福州市晋安区华林路304号。
法定代表人陈小涵，局长。
委托代理人陈立新，福建谨而信律师事务所律师。
委托代理人陈胜美，福建谨而信律师事务所实习律师。
上诉人福州市晋安区怡仙园茶行（以下简称“怡仙园茶行”）因诉被上诉人福州市晋安区市场监督管理局（以下简称“晋安市场监管局”）工商行政处罚一案，不服福州市台江区人民法院（2017）闽0103行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院认定，2016年11月10日，福建中检华日食品安全检测有限公司受市市场监管局之委托，于原告怡仙园茶行处购得1kg金骏眉（红茶）用于食品安全抽检监测。市市场监管局就上述抽检监测行为制作《福建省食品安全抽检检测抽样单》向原告怡仙园茶行及抽样单位等人送达。经检验，福建中检华日食品安全监测有限公司于2016年12月5日作出《食品安全监督抽检检验报告》（No:FZSC2016042240）及《福建省食品安全监督抽检结果通知书》（编号：FZSC2016029）。该《食品安全监督抽检检验报告》认定本次抽检样本，即自怡仙园茶行购得的1kg金骏眉（红茶）柠檬黄、日落黄不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》指标要求。2016年12月9日，市市场监管局向被告发出《关于核查福州市晋安区怡仙园茶行等6家企业涉嫌生产经营不合格食品的函》，函告被告依法对原告等6家企业开展核查处置。同月15日，被告晋安市场监管局作出《福建省食品安全抽检检测风险隐患告知书》并与前述《食品安全监督抽检检验报告》、《福建省食品安全监督抽检结果通知书》一并向原告怡仙园茶行送达。原告怡仙园茶行收悉后对抽检结论不服，于2016年12月22日向市市场监管局提出复检申请，市市场监管局予以受理。后经福建出入境检验检疫局检验检疫技术中心对样品进行检验，检验结论仍为柠檬黄和日落黄项目不合格。2017年1月6日，市市场监管局以《复检结果通知书》形式，向被告告知检验结论。2017年1月10日，被告将复检报告送达原告。经调查、询问，被告于2017年3月31日向原告作出榕晋市场监管王罚告字[2017]5号《行政处罚告知书》，告知原告拟对其作出的处罚内容、依据及其享有的陈述、申辩、申请听证的权利。原告于同日收悉该《行政处罚告知书》后，向被告提出陈述、申辩。后经被告案审会研究讨论，被告于2017年4月14日对原告作出榕晋市场监管王罚字[2017]5号《行政处罚决定书》。该《行政处罚决定书》对原告怡仙园茶行的违法行为作如下认定及处罚：一、原告怡仙园茶行销售的金骏眉（红茶）中柠檬黄、日落黄不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》指标要求，结果为不合格，其销售不合格金骏眉（红茶）的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第四项的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第三项的规定，没收该批次不合格金骏眉（红茶）14kg并处伍万元罚款；二、根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项的规定，责令当事人进货时查验许可证和相关证明文件，按规定建立并遵守进货查验记录制度，对当事人给予警告。原告怡仙园茶行不服，遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第一百二十六条第一款规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；……。”“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（一）食品、食品添加剂生产者未按规定对采购的食品原料和生产的食品、食品添加剂进行检验；（二）食品生产经营企业未按规定建立食品安全管理制度，或者未按规定配备或者培训、考核食品安全管理人员；（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；……。”据此，晋安市场监管局作为辖区内的食品药品监督管理部门，有职权对辖区内发生的上述违法行为进行查处，故其系本案适格被告。
本案中，被告晋安市场监管局提交的询问笔录、检验报告及相关检验材料等证据可以证明如下事实：1、原告怡仙园茶行经营的食品存在超限量使用食品添加剂的情形；2、原告怡仙园茶行存在未查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合格证明及未建立食品进货查验记录制度的行为。据此，一审法院认定被告晋安市场监管局作出本案被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。被告晋安市场监管局经调查、询问、告知等程序后，向原告作出并送达本案被诉行政处罚决定符合法定程序、适用法律正确。
对原告怡仙园茶行关于其提交的洋山村民委员会出具的产地，进货、销售台账等材料证明可以证明其已尽到进货查验义务的主张，一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第五十三条对经营者如何建立食品进货查验、销售记录制度作出了明确规定，原告怡仙园茶行向一审法院提交的证据不足以证明其已依上述法律规定履行相关义务，故对原告怡仙园茶行的该项主张一审法院不予支持。
对原告怡仙园茶行关于其被抽检的茶叶未进行销售不产生社会危害性的主张，一审法院认为，该主张与原告怡仙园茶行的经营人陈铃光于询问笔录中所作“售价为160元/kg”的陈述相矛盾，故一审法院认定原告的该项主张缺乏事实依据，故不予支持。
对原告怡仙园茶行关于抽样人员并非执法部门工作人员，未出具相关委托材料，亦无相关执行人员陪同前往，也没有向被抽检单位购买，程序不合法的主张，一审法院认为，被告晋安市场监管局提交的《福建省食品安全抽检检测抽样单》中已经载明检验样品的来源、属性、抽样数量等信息。原告作为被抽样单位，亦在抽样单上盖章，明确对抽样程序、过程、封样状态及抽样单中的信息均无异议，故对原告的该项主张，一审法院认为缺乏事实依据，亦不予采纳。
综上，被告晋安市场监管局于2017年4月14日作出的榕晋市场监管王罚字[2017]5号《行政处罚决定书》证据确凿、程序合法、适用法律正确，故依《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告福州市晋安区怡仙园茶行的诉讼请求。案件受理费用50元，由原告福州市晋安区怡仙园茶行负担。
上诉人怡仙园茶行不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，并撤销榕晋市场监管王罚字[2017]5号《行政处罚决定书》。其主要理由为：一、一审判决对上诉人补充提交的证据以没有原件核对，真实性无法确认为由不予采信是错误的。上诉人在2017年4月17日收到的处罚决定中并未列明付款银行、付款时间及处罚规定，直到2017年5月20日工作人员打电话要求上诉人将原处罚决定书拿回去换一份处罚决定书，换来的决定书才列明了相关事项。当时，上诉人为了向他人请教，复印了一份。处罚决定书是国家机关作出的法律文书，上诉人并不需要违法伪造该文书。二、上诉人被抽检的茶叶并未销售，没有产生社会危害性。一审判决认为上诉人有讲到销售价即认为已出售是不客观的，上诉人未实际销售被抽检的茶叶，依法可以免除或减轻处罚。三、上诉人主观上没有违法故意。四、上诉人已按要求做了进货台账，销售台账，履行了进货查验的义务。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人晋安市场监管局请求驳回上诉，维持原判。其主要理由为：一、一审法院以上诉人当庭补充的证据未提供原件核对，其真实性无法确认为由，作出不予采信该项证据的认定，是正确的。二、一审法院认定上诉人关于抽检茶叶未进行销售不会产生社会危害性的主张缺乏事实依据，是正确的。上诉人混淆了“并没有进行销售”和“还未进行销售”的区别。现有证据可以证明上诉人具有销售该批茶叶的主观目的，仅因该茶叶被及时查获才未销售。因此，不能否认上诉人行为存在社会危害性。同时，被上诉人已经针对茶叶未被实际销售的情形在处罚上作了从轻处理。三、一审法院以上诉人提交的证据不足以证明其履行了相关义务为由，不予支持上诉人关于其已尽到进货查验义务的主张是正确的。上诉人制作的进货台账、销售台账的行为属于经营者为达到日常经营目的而进行的基本管理性行为，无法证明上诉人已切实建立食品进货查验、销售记录制度。综上，请求支持被上诉人的请求。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。对于一审判决查明的基本事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，国家禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。经检验，上诉人用于销售的金骏眉（红茶）中柠檬黄、日落黄不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》指标要求，违反了上述规定，依法应予以处罚。上诉人仅提供其制作的进货台账、销售台账不足以证明上诉人已切实履行了进货查验义务，被上诉人对上诉人作出警告的处罚并无不当。
虽然上诉人主张其并未实际销售该批次茶叶，但违禁食品是否实际售出并非认定行为违法的构成要件，上诉人作为茶叶经营者，应当保证其用于销售的茶叶符合国家的相关标准。此外，被上诉人已经针对茶叶未被实际销售的情形在处罚上作了从轻处理，被诉处罚决定量罚适当，符合比例原则。
关于上诉人主张被诉处罚决定书曾被被上诉人的工作人员调换的问题，本院认为，根据现有的证据材料可以合理推定被诉上诉人在向上诉人送达未列明付款银行、付款时间及处罚规定的处罚决定书后又将该处罚决定书取回，重新向上诉人送达了内容完备的处罚决定书。鉴于内容存在欠缺的处罚决定书已被收回，且欠缺的相关内容既不影响违法事实的认定，又不影响上诉人行使其诉讼权利，故上诉人的主张不足以否定处罚决定的法律效力，但对被上诉人送达过程中的工作失误本院予以指正。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决结论正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人福州市晋安区怡仙园茶行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小倩
审 判 员 杨 以
审 判 员 郑 鋆
二〇一八年二月十三日
法官助理 林 华
书 记 员 陈佳怡
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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