广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终2948号上诉人（原审原告）：广州汇金融资担保有限公司，住所地广东省广州市越秀区新河浦路66号三楼。法定代表人：高飞,该公司董事长。委托诉讼代理人：张文智，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈奕哲，广东环球经纬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：珠海柏峻贸易有限公司，住所地广东省珠海市南屏科技工业园屏西八路2号A型厂房5楼东506。法定代表人：刘顺,该公司董事长。上诉人（原审被告）：贺特力，男，1982年4月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人（原审被告）：刘顺，女，1988年6月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。上诉人（原审被告）：珠海市特力集团有限公司，住所地广东省珠海市南屏科技工业园西八路2号A厂房五楼中。法定代表人：贺特力，该公司执行董事兼经理。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：郭俊德，广东嘉骏律师事务所律师。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：郑浩荣，广东嘉骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺致，男，1960年11月13日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审被告）：杨红萍，女，1968年6月28日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区。上诉人广州汇金融资担保有限公司（以下简称汇金公司）、珠海柏峻贸易有限公司（以下简称柏峻公司）、贺特力、刘顺、珠海市特力集团有限公司（以下简称特力公司）与被上诉人贺致、杨红萍保证合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初8673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。贺致、杨红萍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汇金公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判支持汇金公司的第二项诉讼请求(即柏峻公司承担违约金70万元，贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司对该违约金承担连带清偿责任)；3.本案诉讼费用、保全费由柏峻公司、贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司共同负担。事实与理由：一、原审法院认为汇金公司与柏峻公司约定的70万元违约金过高，调整为10万元缺乏事实和法律依据。柏峻公司与珠海市农村信用合作联社南湾信用社（以下简称南湾信用社）签订的《流动资金借款合同》约定柏峻公司应于2013年12月25日偿还全部借款本息。但柏峻公司由于自身原因，不能如期偿还，后汇金公司、柏峻公司、南湾信用社三方协商延迟还款期限至2014年3月25日，并约定汇金公司为柏峻公司提供的连带责任担保期限延至2014年3月25日。(一)柏峻公司应于2014年3月25日向南湾信用社归还贷款，事实上柏峻公司未按既定期限履行还款义务，直到2014年6月30日才还款。虽然柏峻公司在逾期三个多月后自己还款，根据《借款担保服务合同》约定，柏峻公司构成违约，其应当向汇金公司支付违约金70万元。人民法院应当充分尊重当事人的意思自治，严格按照合同约定支付违约金。(二)汇金公司由于柏峻公司违反约定向南湾合作社逾期还款所遭受的损失远远超过70万元。由于柏峻公司违反约定未按既定期限还款，导致南湾合作社向汇金公司发出了《关于停止与广州汇金融资担保有限公司融资担保业务合作的通知》，其称因汇金公司提供担保的客户(即柏峻公司)在给予一次延期还款之后仍然不按时归还借款，严重失信，故停止与汇金公司合作开展融资担保业务，不再签署融资担保相关业务合作协议。因此汇金公司与南湾合作社不再开展担保业务，使其损失了大笔业务收益，遭受的损失远远超过违约金70万元。综上所述，原审法院调整违约金为10万元缺乏事实和法律依据。二、贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司应当对柏峻公司支付违约金的义务承担连带责任。在《反担保合同》中，汇金公司与贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司约定，贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司应为柏峻公司承担的担保责任范围包括《借款担保服务合同》的违约金。因此，在柏峻公司因违反《借款担保服务合同》逾期还款的约定而产生违约金时，贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司应对该违约金70万元承担连带责任。柏峻公司、贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司（以下简称柏峻公司等）共同辩称，原审判决认定的违约金无事实和法律依据，理由详见上诉意见。柏峻公司等上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三项；二、改判驳回汇金公司的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用及财产保全费由汇金公司负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定汇金公司提起本案诉讼未超过法定诉讼时效，属认定事实错误，关于履约保证金的性质，无论按照法律规定抑或合同约定，均系为了履行主合同而存在的款项，加之原审庭审过程中双方均认可履约保证金与担保服务费是不同性质的两笔款项，足以证明汇金公司早已明知并确认履约保证金对应主合同，担保服务费对应从合同的事实，需要重点明确的是，汇金公司之所以扣留履约保证金，仅仅是因为柏峻公司等未按时偿还主合同的债务，以此保护自身的追偿权。换言之，汇金公司于2014年3月25日起就知悉柏峻公司等未按期支付担保服务费的事实，即汇金公司于该时已知道或者应当知道其权利受到损害，本案担保服务费诉讼时效应自该时起计算，原审判决认定未超过诉讼时效错误。2、退一步来说，即便本案担保服务费未超过诉讼时效，但汇金公司约定收取的担保服务费明显过高，属违规收取。依照《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》(国办发[2006]90号)第(七)条“为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50％执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上下浮动30％-50％，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定”之相关规定，本案中，汇金公司按照规定的最高标准收取担保服务费仅约36750元(计算公式：3500000×5.6％×50％×1.5/4=36750)，其主张175000元有违上述规定。再者，汇金公司按照一年担保期限计算担保服务费本就与事实不符。本案中，主合同原于2013年12月25日期限届满，经各方同意展期至2014年3月25日，即展期仅为3个月，相应的汇金公司收取担保服务费亦应按照3个月标准计算仅为43750元(计算公式：175000/4=43750)，而断非汇金公司主张的175000元。二、原审判决适用法律错误。根据《担保法》相关法律规定，并以多份生效判决佐证为基础，担保人在承责后向债务人追偿，担保人享有的应为追偿权，有实际损失的，应赔偿实际损失。原审判决在汇金公司从未向债权人偿还债务，根本没有履行其保证责任，也根本没有任何损失的情况下，判令柏峻公司等向其支付缺乏依据的违约金，损害了柏峻公司等的合法权益，反而使得汇金公司因此获利，有违公平原则。原审判决既已支持汇金公司担保服务费的主张，汇金公司的权利已获得足额甚至超额的支持，支持汇金公司违约金的诉求，更等同于间接确认担保公司利用其强势地位起草的格式合同的合法性。另外，根据本案事实，本案应适用未废止的《民法通则》。三、关于违约金，柏峻公司等已经在贷款延期后向南湾支行支付了189246.26元。南湾支行不存在因柏峻公司贷款延期而终止与汇金公司合作的事实。综上，柏峻公司等主张于法有据，请求法院予以采纳。汇金公司辩称，1.关于违约金，柏峻公司违约情形在于没有按期偿还贷款，根据《担保服务合同》第六条第三项规定，柏峻公司逾期还贷，应承担违约责任；2.关于担保服务费175000元，柏峻公司所签署的承诺书写明具体的金额是175000元，不存在展期担保是涵盖一年的情形，且展期协议书写明到2014年3月25日。汇金公司向原审法院起诉请求：1.柏峻公司向汇金公司支付延期期间的担保服务费175000元；2.柏峻公司向汇金公司支付违约金700000元；3.贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司对柏峻公司支付担保服务费和违约金承担连带清偿责任；4.柏峻公司等共同承担本案诉讼费。原审法院认定事实：2012年12月18日，柏峻公司（借款人）和南湾信用社签订《流动资金借款合同》，约定：柏峻公司向南湾信用社申请借款3500000元，借款期限12个月，从2012年12月18日起至2013年12月18日止。同日，汇金公司（保证人）与南湾信用社（债权人）签订《保证担保合同》，约定汇金公司对上述债务承担连带责任等。同日，柏峻公司（甲方、担保申请人）与汇金公司（乙方、担保方）签订《借款担保服务合同》，约定：鉴于甲方与南湾信用社（债权人）签订《流动资金借款合同》，乙方愿作为《借款合同》的保证人向甲方提供担保，并同债权人签订《保证担保合同》；乙方为甲方提供的担保服务期限是从2012年12月18日至2013年12月18日止；甲方须向乙方交纳担保费及其他有关费用；甲方逾期还贷或违反本合同约定的事项的，须向支付乙方担保主债权的20%给乙方作为违约金，支付该违约金不足以补偿乙方受到的直接和间接损失的，甲方还须向乙方支付其损失超过违约金部分的差额；甲方同意向乙方交付履约保证金，以保证甲方全面履行借款合同和本合同所约定的义务，履约保证的范围包括担保贷款的本金和利息（包括逾期利息、罚息）、违约金、赔偿金以及乙方实现债权的一切费用；甲方出现违约时，乙方无须退还甲方所交纳的履约保证金，甲方应向乙方支付的债务本金、利息、罚息、违约金及乙方实现债权的一切费用，仍需甲方全额支付；甲方履行了《借款合同》及本合同约定的义务，并在乙方解除担保责任后5个工作日内，乙方须将履约保证金退还给甲方。汇金公司（乙方、债权人）与特力公司、贺特力、贺致、杨红萍、刘顺（甲方、反担保人）分别签订《保证反担保合同》，表明甲方自愿为乙方与柏峻公司之间的《借款担保服务合同》承担连带责任保证，并对《借款合同》向乙方提供连带责任反担保，保证期间为主债务履行期间届满之日起二年，保证担保范围包括但不限于乙方在《借款合同》中约定的全部保证担保范围及《借款担保服务合同》中约定的柏峻公司需履行的全部义务范围。2012年12月24日，柏峻公司向汇金公司支付700000元款项。2013年12月24日，柏峻公司（借款方）、南湾信用社（贷款方）、汇金公司（担保人）共同签订《延期还款协议书》，载明：南湾信用社于2012年12月25日向柏峻公司出借借款3500000元，按借款合同的规定，柏峻公司应于2013年12月25日偿还全部借款本息，现由于资金紧张，不能如期偿还，经各方协商一致，同意贷款延期到2014年3月25日偿还；延期后借贷双方及担保方的权利义务以及有关事项仍按《流动资金贷款合同》和《保证担保合同》执行等;同日，汇金公司与南湾信用社签订《保证担保合同》，约定主合同项下的贷款本金3500000元，贷款到期日为2014年3月25日等;同日，柏峻公司、汇金公司等共同签订《担保服务展期协议书》，约定珠海农村商业银行股份有限公司南湾支行（以下简称南湾支行）同意柏峻公司上述贷款期限延期至2014年3月25日偿还等。柏峻公司、特力公司、贺特力、贺致、杨红萍、刘顺向汇金公司作出《承诺书》，载明：由于柏峻公司自身原因，现需将柏峻公司向南湾支行贷款3500000元进行展期，并向汇金公司申请延期交纳展期担保费及其他相关费用等，为此特作出承诺，柏峻公司及其他反担保人同意并保证于2014年3月25日前结清欠汇金公司的展期担保费及其他相关费用等共计175000元。2014年6月30日，汇金公司向南湾支行清偿款项3689246.26元，其中包括借款本金3500000元。柏峻公司因履行《担保服务展期协议书》《承诺书》产生纠纷诉至本院【（2016）粤0104民初1295号（以下简称1295号案）】。诉讼中，汇金公司与柏峻公司均确认南湾信用社更名为南湾支行；汇金公司在开庭笔录中认为“柏峻公司未按约支付担保服务费，因此汇金公司无需退还履约保证金”。2016年6月16日，原审法院对柏峻公司诉汇金公司、高飞保证合同纠纷一案以1295号案判决汇金公司向柏峻公司返还履约保证金700000元等，汇金公司不服上诉，本院于2017年2月24日，以（2016）粤0l民终18823号民事判决书维持原判。2017年4月19日，汇金公司向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为：涉案《借款担保服务合同》《保证反担保合同》《担保服务展期协议书》《承诺书》是各方当事人协商一致形成的合意，合同中对各方权利义务的约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。各方争议的焦点是汇金公司向原审法院提起本次起诉是否超过诉讼时效，以及汇金公司未为柏峻公司代偿而柏峻公司未按合同约定的期限还款，柏峻公司是否构成违约。根据《担保服务展期协议书》及《承诺书》的约定，2014年3月25日，是柏峻公司向南湾支行还款的期限，也是向汇金公司支付展期担保费及其他相关费用175000元的期限。汇金公司收取柏峻公司履约保证金700000元，至2014年3月25日，如没有发生柏峻公司违约的情况，汇金公司应将700000元退回给柏峻公司，柏峻公司应向汇金公司支付展期担保费175000元，因此，汇金公司收取柏峻公司的700000元履约保证金，对展期担保费起到担保的效果，这从汇金公司在1295号案的开庭笔录的表述“柏峻公司未按约支付担保服务费，因此汇金公司无需退还履约保证金”亦可以引证。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利受到侵害时起计算。本案中，柏峻公司未支付展期担保费未对汇金公司产生侵权的结果；汇金公司、柏峻公司通过1295号案的诉讼，终审判决确定汇金公司将700000元退回给柏峻公司，故应从终审判决2017年2月24日起算展期担保费的诉讼时效，现汇金公司在2017年4月19日提起本案诉讼，未超过法定的诉讼时效，因此柏峻公司以汇金公司并未在法定诉讼时效内向债务人或反保证人主张权利超过了诉讼时效抗辩，原审法院不予接纳，柏峻公司应向汇金公司支付展期担保费175000元。《借款担保服务合同》《担保服务展期协议书》的违约金条款约定柏峻公司逾期还贷或违反合同其他约定的事项时，柏峻公司须向汇金公司支付担保主债权的20%给汇金公司作为违约金。柏峻公司认为汇金公司并无损失，汇金公司主张的违约金显然过高。原审法院认为，首先，柏峻公司没有按《担保服务展期协议书》的约定履行，构成违约，应承担违约责任；其次，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《借款担保服务合同》《担保服务展期协议书》约定柏峻公司逾期还贷时，柏峻公司须向汇金公司支付担保主债权的20%给汇金公司作为违约金，汇金公司没有证据证明要求柏峻公司向汇金公司支付违约金700000元的合理性，柏峻公司以违约金过高的抗辩，原审法院予以接纳。违约金条款的约定，目的在于促使当事人严格按照合同的约定履行，违约金约定过高，违反公平、等价有偿的原则；违约金约定过低，不足以约束当事人自觉履行。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，鉴于柏峻公司之后向债权人履行了还款义务，汇金公司并无向债权人履行因柏峻公司违约的保证责任，因此，原审法院依法调整违约金为100000元。汇金公司与贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司的保证合同合法有效，贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司应对柏峻公司应向汇金公司支付展期担保费175000元、违约金100000元承担连带清偿责任，并在承责后有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向柏峻公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起10日内，柏峻公司向汇金公司支付延期期间的担保服务费175000元；二、在本判决发生法律效力之日起10日内，柏峻公司向汇金公司支付违约金100000元；三、贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司对柏峻公司上述还款义务承担连带清偿责任，并在承责后有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条向柏峻公司追偿；四、驳回汇金公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12550元、财产保全费4180元，共16730元，由汇金公司负担11472元；柏峻公司、贺特力、贺致、杨红萍、刘顺、特力公司共同负担5258元。本院对原审认定的事实予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据：柏峻公司等提交了广东银监局出具的《信访事项复查答复意见书》，证明1.珠海市农商行停止和汇金公司合作是因为2014年10月28日印发的关于进一步加强信贷管理的通知，明确2014年10月28日其不再接受担保公司新增贷款，包括汇金公司。2.珠海农商银行并没有对汇金公司进行信用或经济上的处罚。汇金公司说由于柏峻公司等逾期还贷造成损失，与柏峻公司等无关。该意见书出具的时间是2017年10月，与汇金公司提供的通知时间相差甚远。结合意见书第3点，有职权的上级部门查实并没有因贷款逾期停止合作先例。汇金公司质证称，不能证明柏峻公司等的证明内容，该文件认可关于停止合作的真实性，也明确了银行可以自行选择合作对象。关于南湾支行发给汇金公司的通知，就是因为柏峻公司等的逾期还贷停止了与汇金公司的业务，不能得出南湾支行停止与汇金公司合作是虚假的主张。本院认为，各方当事人签订的《借款担保服务合同》《保证反担保合同》《担保服务展期协议书》《承诺书》，均为各自真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。柏峻公司未依约向南湾支行偿还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于原审判决对合同约定的违约金予以调整是否正确的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”本案中，根据合同约定，柏峻公司逾期还贷时，柏峻公司须向汇金公司支付担保主债权的20%即70万元的违约金，汇金公司对其实际损失并无举证证实，而柏峻公司逾期还款时间也仅3个月，故原审判决依法酌定违约金为10万元，并无不当，本院予以维持。关于柏峻公司等上诉主张原审认定的担保服务费过高的问题。本院认为，该担保服务费是因汇金公司为柏峻公司向南湾支行借款提供展期担保而约定的费用，是当事人的真实意思表示，并非违约金，不属依法可以调整的费用，柏峻公司等上诉称该费用过高请求调整缺乏法律依据，本院不予支持。关于诉讼时效问题。因另案终审判决汇金公司将700000元退回给柏峻公司，汇金公司提起本案诉讼请求柏峻公司承担违约责任，故应从该案终审判决2017年2月24日起算展期担保费及违约金的诉讼时效，汇金公司在2017年4月19日提起本案诉讼，未超过法定的诉讼时效期间，柏峻公司等上诉称汇金公司提起本案诉讼超过诉讼时效期间缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，汇金公司、柏峻公司、贺特力、刘顺、特力公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15225元,由上诉人广州汇金融资担保有限公司负担9800元，珠海柏峻贸易有限公司、贺特力、刘顺、珠海市特力集团有限公司共同负担5425元。本判决为终审判决。审判长  张一扬审判员  林 娟审判员  周国庆二〇一八年七月十八日书记员  余立颖谭晓君颜练琪