浙江省建德市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0182民初4714号原告：张建男，1982年12月6日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：余长友，男，1969年5月5日出生，汉族，住河南省息县。被告：陈淼森男，1978年4月16日出生，汉族，住浙江省建德市大同镇永平村石砚砚塘口**号，现住杭州市江干区。委托诉讼代理人：孔建祥，浙江后宇律师事务所律师。原告张建与被告陈淼森提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年9月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张建及委托诉讼代理人余长友、被告陈淼森及委托诉讼代理人孔建祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失人民币213953.83元（其中误工费22500元、护理费9000元、营养费3000元、伤残费109500元、鉴定费2038.83元、医疗费878元、被扶养人生活费57037元、精神抚慰金10000元）；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：经被告陈淼森联系，原告于2017年1月9日到其位于浙江省桐乡市大通悦府工地从事玻璃顶棚打胶，工资300元/天。2017年1月17日上午九点左右，原告不幸从高空坠落不能动弹。被告驾驶其私家车将原告送至浙江省桐乡市第一人民医院住院治疗6天，经诊断为腰2椎体压缩性骨折，保守治疗需120天。2017年5月26日，原告和被告等一起到浙江绿城医院司法鉴定所进行伤残鉴定，被评定为十级伤残，伤后误工期150日、护理期60日、营养期45日。鉴定后原告多次和被告协商未果，故诉至人民法院请求依法裁判。被告陈淼森答辩称，原、被告双方是一起在浙江省桐乡市大通悦府工地上做点工的，双方之间不存在劳务关系。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，其应当以杭州大通市政园林工程有限公司为被告提起诉讼，故请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。根据庭审中当事人陈述、举证、质证，本院认定如下事实：1、本案当事人之间的关系：首先，从庭审双方一致的陈述可知，原告经被告联系后到桐乡市大通悦府工地从事扶手安装和玻璃打胶等劳务，约定工资300元/天并由被告支付，被告负责安排原告就餐及住宿事宜；其次，被告提供其与案外人于2016年8月5日签订的《钢架安装协议》，约定由被告以包清工方式承包大通悦府住宅小区景观工程钢架结构安装工程，承包范围包括3个车库入口和2个人防廊架的钢结构、玻璃安装及所有钢结构油漆一遍，固定总价一次包干金额为86000元。原告虽对该协议的真实性、关联性均有异议，但经本院核实双方一致确定原告系在对车库顶棚进行贴纸时发生本案事故。对该事实，本院予以确认；最后，被告提供了其与联系人为“李财务”的短信聊天记录及中国农业银行交易明细一份（无银行印章），其中“李财务”于2017年1月23日发出的短信内容为：已将桐乡点工13505.6元汇至你尾号651071卡，收到款项请回复。交易明细显示款项于当日汇至被告账户，短信提及的银行卡尾号与《钢架安装协议》所载被告账户尾号一致。因短信形成时间在事故发生后，被告并无其他证据进行佐证，且被告收取的费用与原告不存在直接关联，故本院对该短信的证明对象和证明力均不予认定。2、原告提供的司法鉴定意见书能否作为定案依据。原告提供浙江绿城医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，用于证明原告的伤残程度和伤后误工、护理及营养期。被告质证后对该鉴定意见书的结论有异议，认为原告并未实施过手术治疗，对其自行申请的鉴定意见公正性有异议。经庭审查明，该鉴定机构系被告引领原告前往。本院认为，鉴定意见是民事诉讼中遇到专业性问题，委托鉴定机构以其专业知识所出具的专门性意见。浙江绿城医院司法鉴定所系由被告联系介入后出具鉴定意见，该机构亦在浙江省高级人民法院司法鉴定机构名单名录内，鉴定材料来源真实有效，可作为定案依据。被告申请重新鉴定的依据不足，本院不予准许。3、原告基本情况及伤残鉴定意见：原告户籍地在河南省息县，经审查原告办理的临时居住证，可得知其近几年主要收入来源和生活消费地在浙江省杭州市。原告张建与其妻生育儿子张俊鹏（2004年1月25日出生）、女儿张志慧（2006年1月3日出生）；张彦和（1958年11月23日）、陈文英（1958年10月23日出生）乃原告父母。2017年1月17日，原告在大通悦府工地从事玻璃顶棚贴纸时，因其所站木架一端断掉从高约3米处坠落。被告驾驶其本人车辆将原告送至桐乡市第一人民医院治疗，在该院治疗期间的费用由陈淼森支付。该院出院诊断为L2压缩性骨折、L4椎体骨折，接受保守治疗，并要求2周后复查。原告分别于2017年2月14日、2017年4月20日、2017年5月22日到浙江大学医学院附属邵逸夫医院接受检查，门诊费支出878元。浙江绿城医院司法鉴定所于2017年7月3日出具的鉴定意见书，认为原告因高坠致伤，造成腰2椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3），鉴定为人体损伤致残程度10级伤残，伤后误工期150天、护理期60天、营养期45天为宜。原告因此支出鉴定费2100元。该节事实，由原告提供的户口本、临时居住证、门诊病历、出院记录、门诊收费票据、浙江绿城医院司法鉴定所[2017]临鉴字第994、994-1号鉴定意见书及当事人陈述等证据证实。本院认为：民事主体的合法权益受法律保护。本案原告在桐乡市大通悦府小区车库玻璃顶棚贴纸作业过程中受伤的事实，有原、被告的一致陈述予以证实，本院依法予以认定。根据双方当事人的诉辩意见，本院认为双方当事人的争议焦点有以下三方面：一、关于本案当事人之间的法律关系问题。被告抗辩认为原、被告均与案外人杭州大通市政园林工程有限公司桐乡项目部构成雇佣关系，双方共同向项目部提供劳务。根据本院认定的事实来看，原告张建到涉案工地从事扶手安装及玻璃打胶、贴纸作业是由被告陈淼森选任认可，在作业过程中食宿安排由被告负责，劳务所得报酬亦由被告支付，而事发地车库入口在《钢架安装协议》所载明的由被告承包施工区域范围之内。被告陈述《钢架安装协议》中的玻璃安装业务已由他人承包施工完成，及被告施工部分工程款已结算，故难以理解案外人因何另将玻璃打胶、贴纸作业以包点工方式交由被告组织人员完成；被告陈述作业期间有施工员进行考勤，并未提供由原告签字确认的考勤表、出勤单等证据证明，而原告明确否认2017年1月9日到工地作业至事发时填写过任何考勤表，故难以理解案外人如何确定原、被告劳务工时进而计算相应工资报酬，且没有证据证明原告与项目部存在直接隶属关系；原告曾根据被告出具的用工单位为杭州兆园景观艺术有限公司的证言而提起了民事诉讼，而落款远早于证言出具时间的《钢架安装协议》明确载有甲方为杭州大通市政园林工程有限公司桐乡项目部（手写），亦难以解释其向原告提供的证言将用工单位引向杭州兆园景观艺术有限公司的初衷。综上，从正反两方面分析，再结合原、被告既往的身份关系，被告陈淼森在本案中实施的行为具有组织、指导性质，双方之间存在人身依附关系，符合雇佣关系的法律特征，据此认定双方存在雇佣关系。被告的抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。另外，陈淼森申请追加杭州大通市政园林工程有限公司为被告，并未提供证据证明被追加的被告与原告主张具有直接利害关系，也与被告陈淼森不存在共同的权利义务关系，而在庭审中原告明确放弃，故本院不予准许。二、关于原告的损失赔偿金额问题。1、医疗费损失，本院认为原告因本次事故产生的医疗费用应据实计算，被告陈淼森为原告垫付的医疗费应计入其中，被告提供的桐乡市第一人民医院收费票据两张，证实其已支出医药费4031.31元。被告对原告提供的邵逸夫医院门诊费878元不予认可，但结合桐乡市第一人民医院的出院医嘱、邵逸夫医院门诊收费票据所列项目，可推定该费用支出系因原告保守治疗而产生的后续检查费用，故对被告该项抗辩意见不予采纳。据此确定原告因本次事故产生的医疗费用为4909.31元。2、误工费，原告主张按照150元/天的标准计算150天，共22500元，参照浙江省2016年度单位在岗职工年平均工资56385元，原告主张的标准略低于该统计数据，计算合理，本院予以支持。3、护理费，原告主张按照150元/天的标准计算60天，结合被告伤情及通常护理费用，本院酌情按照130元/天标准计60天，7800元。4、营养费，本院酌情按照30元/天的标准计45天，1350元。5、残疾赔偿金。原告因本次事故导致腰2椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3），构成十级伤残，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入47237元的标准。现原告主张按照54750元/年计算没有依据，本院不予支持。因原告父母尚未达到法定退休年龄，亦无证据证明其父母无劳动能力又无其他生活来源，故对原告主张其父母生活费，不予支持。原告及其配偶生育的子女均尚未成年，符合计算被抚养人生活费损失条件，事发时其子张俊鹏再有5年就满18周岁，其女张志慧再有7年就满18周岁，原告诉讼主张按照21125元/年的标准计算被扶养人生活费，未损害被告权益，本院予以支持。故残疾赔偿金合计为人民币107149元（47237*20年*10%+21125/2×5×10%+21125/2×7×10%）6、鉴定费。鉴定费虽为原告在提起本案诉讼之前为证明其损失发生而支出的举证费用，但鉴于被告参与了鉴定机构的选择且该鉴定意见作为定案依据，故对鉴定费2038.83元作为原告的合理损失部分，本院予以支持。综上，本院认定上述原告的合理损失为145747.14元。三、本案当事人之间的责任分担问题。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告陈淼森作为提供劳务一方的雇主，依法应当为接受劳务一方的雇员安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。被告陈淼森作为接受劳务一方，根据双方陈述其未向原告提供确保安全作业的站立木架，故未尽到管理责任，系造成案涉事故发生的主要原因。而原告张建系具有多年行业经验人员，应当注意作业木架存在危险隐患未尽到合理的注意义务，防范疏忽，其自身具有一定过错。综合原、被告的过错程度及利益平衡，本院认定被告对事故造成的损害结果承担70%的责任，由原告负担30%的责任，并根据伤残程度及双方责任划分，酌情由被告支付原告精神损害抚慰金4000元，扣除被告已付治疗费4031.31元，尚须支付原告赔偿款人民币101991.69元（145747.14×70%+4000-4031.31）。综上所述，原告诉请的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告陈淼森于本判决生效后十日内支付原告张建赔偿款人民币101991.69元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4510元，减半收取计2255元，由原告张建负担1085元，被告陈淼森负担1170元。原告张建于本判决生效后十五日内，向本院申请退费；被告陈淼森于本判决生效后七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。（此页无正文）审判员  廖明军二〇一七年十一月二十七日书记员  储雪燕?????8?