宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终19号
原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志东，男，1970年10月11日出生于宁夏回族自治区银川市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，捕前住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2012年5月9日因吸食毒品被银川市公安局兴庆区分局决定行政拘留十日。2017年7月9日因吸食毒品被永宁县公安局决定行政拘留十五日。2017年7月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月16日经永宁县人民检察院批准，次日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人刘亚东，宁夏永合律师事务所律师。
原审被告人丁克明，男，1980年3月18日出生于宁夏回族自治区平罗县，公民身份号码×××，回族，初中文化，个体，户籍地宁夏回族自治区平罗县，捕前住宁夏回族自治区银川市西夏区。2017年7月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被永宁县公安局刑事拘留，同年8月16日因涉嫌犯运输毒品罪经永宁县人民检察院批准，次日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区永宁县人民法院审理永宁县人民检察院指控原审被告人张志东、丁克明犯运输毒品罪一案，于2017年12月18日作出（2017）宁0121刑初222号刑事判决。原审被告人张志东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张志东、原审被告人丁克明，听取辩护人的意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2017年7月7日，被告人张志东委托被告人丁克明到内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区包头市代购冰毒，并通过微信转账和支付宝转账的形式分别向被告人丁克明的账户转账人民币3500.00元、500.00元，共计4000.00元。当日22时40分，被告人丁克明由银川火车站乘坐K886次火车去往包头市。8日清晨，被告人丁克明到达包头市并购买冰毒。当日13时40分，被告人丁克明携带代购冰毒由包头东河汽车站乘坐汽车去往临河，后在临河转乘汽车去往乌海。22时32分，被告人丁克明由乌海火车站乘坐2635次火车于7月9日凌晨1时许到达银川。二被告人联系后，被告人张志东来到银川火车站接被告人丁克明。永宁县公安局民警在银川火车站将被告人张志东抓获。被告人丁克明回到银川后，将代购毒品藏匿至其所居住小区即银川市××区门口停放的一黄色面包车轮胎上，并将藏毒地点通过微信语音告知被告人张志东。民警根据微信语音内容，带领被告人张志东起获装有四小包毒品（经称量，共净重11.74克）的烟盒，后又将被告人丁克明抓获。经鉴定，查获的四小包毒品均含有甲基苯丙胺成分。二被告人归案后如实供述了主要犯罪事实。
上述事实，由公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.人口基础信息，证实被告人张志东、丁克明的身份情况，二人案发时已达到刑事责任年龄；
2.接处警登记表、受案登记表，证实2017年7月8日，永宁县公安局民警在工作中发现丁克明从内蒙古购买毒品冰毒，予以立案侦查；
3.抓获经过，证实2017年7月9日1时许，民警在银川市火车站将张志东抓获，后根据张志东手机微信内丁克明发送的语音信息，在银川市××区将丁克明抓获；
4.搜查笔录、扣押决定书、称量笔录、毒品检验鉴定报告，证实2017年7月9日民警从张志东处扣押其持有的一部三星GT-B9120型手机；在银川市××园门口南侧×××号黄色面包车右后轮胎上查获装有四袋毒品疑似物的白色红塔山香烟一个予以扣押；2017年7月22日民警搜查了丁克明位于兴凯家园9-1-202室的房屋，在客厅茶几上发现2017年7月7日22时40分银川至包头K886次火车票一张、7月8日13时40分东河站至临河站2159次汽车票一张、7月8日22时32分乌海至银川26**次火车票一张，予以扣押；从丁克明身上查获玫瑰金色OPPOR9plusmA手机一部，予以扣押；经称量，民警扣押的四袋毒品疑似物共净重11.74克；经鉴定，四袋毒品疑似物中均含有甲基苯丙胺成分；
5.法庭科学DNA检验鉴定书，证实送检的红塔山烟盒表面获取到丁克明的DNA分型；
6.辨认笔录，证实张志东、丁克明互相辨认出对方；经丁克明辨认，银川市西夏区兴凯家园小区门口黄色面包车右后轮胎上就是2017年7月9日其将冰毒隐藏后让张志东取毒品的地方；
7.被告人张志东的供述，证实其系吸毒人员，2017年7月7日，其让丁克明帮忙去内蒙古包头购买冰毒，并向丁克明微信转账3500.00元、支付宝转账500.00元。期间其和丁克明联系。7月8日其去火车站接丁克明被公安机关抓获。民警抓获其以后，其手机收到丁克明发来的微信语音信息，内容是”东西放到那个后轮子上了，就那个黄车后轮子上了，可能应该差不多十五个吧，你就自己过来拿吧”。后其带着民警去了银川市西夏区兴凯家园小区门口，在一辆黄色车后轮子上找到用烟盒包装的毒品。这个毒品就是其让丁克明去内蒙古包头买的；
8.被告人丁克明的供述，证实2017年7月7日，张志东让其帮忙去内蒙古包头购买毒品并向其微信转账3500.00元、支付宝转账500.00元。7月7日晚其购买K886次火车票，8日5时左右到了包头。其在包头拿到毒品后于8日13时40分乘坐东河到临海的班车，又在临海坐了一辆到乌海的私家车。后乘坐乌海到银川的2635次火车。期间，张志东和其联系，并说要去火车站接其。7月9日凌晨，其到银川后回了家，并用微信给张志东发了一条语音信息，内容是”我给你放那个后轮子上了，就那个黄车后轮子上了，可能差不多十五个吧，你就自己过来拿吧”。
原判认为，被告人张志东向被告人丁克明托购毒品，被告人丁克明将11.74克代购毒品甲基苯丙胺由包头市运输至银川市，违反了国家毒品管制法律法规，且运输数量较大的毒品甲基苯丙胺，二被告人的行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张志东、丁克明归案后如实供述所犯罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。关于被告人张志东及其辩护人所提张志东的行为应构成非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪的辩护意见，因为被告人丁克明系为被告人张志东代购毒品，且将毒品从包头市运输至银川市，毒品数量达到较大以上，被告人张志东的行为应认定为运输毒品罪，且与被告人丁克明以共犯论处，故对该辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人张志东犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人丁克明犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元；三、随案移送三星牌手机一部、oppo牌手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人张志东的上诉请求：撤销永宁县人民法院（2017）宁0121刑初222号刑事判决，改判上诉人张志东犯非法持有毒品罪予以处罚，或查明事实以运输毒品罪对上诉人张志东处七年以下有期徒刑。事实与理由：1.上诉人张志东购买毒品的行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。2.即使按运输毒品罪定罪处罚，上诉人张志东也应认定为犯罪未遂，应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
上诉人张志东辩护人的辩护观点，1.上诉人张志东的行为符合非法持有毒品罪的构成，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。2.上诉人张志东应认定为犯罪未遂，应比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚。3.上诉人张志东自愿认罪又有坦白情节，且涉案的毒品未流入社会，可以对上诉人张志东从轻、减轻处罚。
原审被告人丁克明认为一审判决量刑过重。
履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，有公诉机关在一审庭审中提交并经法庭质证、认证的上诉人张志东、原审被告人丁克明的供述，搜查笔录，扣押决定书，称量笔录，毒品检验鉴定报告等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）张志东委托原审被告人丁克明从内蒙古包头市代购毒品，丁克明从包头市购买毒品甲基苯丙胺11.74克运输至银川市被抓获，上诉人张志东、原审被告人丁克明的行为均已构成运输毒品罪。原公诉机关指控的罪名成立。上诉人张志东与原审被告人丁克明以运输毒品罪的共犯论处，故上诉人张志东及其辩护人提出张志东的行为构成非法持有毒品罪且系犯罪未遂的上诉理由及辩护观点均不能成立。上诉人张志东归案后如实供述自己的犯罪事实，一审法院认定张志东有坦白情节，已对张志东从轻处罚，故辩护人二审提出张志东有坦白情节可以从轻处罚的辩护观点不予采纳。涉案毒品虽未流入社会，但并不是上诉人张志东的意愿，而是公安机关及时侦破的结果，故辩护人提出的涉案毒品尚未流入社会可以对张志东从轻处罚的辩护观点不能成立。原审被告人丁克明提出一审法院量刑过重的辩解没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人张志东与原审被告人丁克明系共同犯罪，根据二人在共同犯罪中的地位、作用，本案不宜划分主从犯，可根据二人的行为在量刑时有所区别，一审法院对张志东、丁克明的量刑适当，但漏引共同犯罪的法律条文，本院予以纠正。履行职务的检察人员的意见予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 鹏
审判员 徐玉芳
审判员 李 刚
二〇一八年四月三日
书记员 李世飞
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。