山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1761号
上诉人（原审被告）：姚永收，农民。
委托诉讼代理人：朱齐明，山东湛泸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某甲。
委托诉讼代理人：徐斌，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
原审第三人：王振芳，农民。
委托诉讼代理人：徐斌，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
上诉人姚永收因与被上诉人王某甲、原审第三人王振芳侵权责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2015）临民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人姚永收之委托诉讼代理人朱齐明、被上诉人王某甲、原审第三人王振芳之共同委托诉讼代理人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人姚永收上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。（一）一审法院认定“被上诉人王某甲在上诉人姚永收用绞龙输送机输送小麦过程中受伤住院，上诉人、被上诉人及第三人均无异议，且提供证人王某乙、王某丙出具证明予以辅证，事实清楚，证据充分”（一审判决书第五页）是错误的。在一审庭审过程中，证人王某乙、王某丙均为出庭作证，且王某乙是本案第三人王振芳（被上诉人之祖父）亲弟弟，与本案存在利害关系，上述证人证言不能作为证据使用，一审法院据此认定事实清楚明显违背证据规则的规定。（二）上诉人在本案中的地位是帮工人。本案发生过程中直接侵权人是第三人王振芳（被上诉人之祖父），上诉人是应王振芳的要求，帮忙为王振芳销售小麦，在帮忙的过程中，将自家的绞龙输送机借给王振芳使用，王振芳在没有看清周围的情况下使用绞龙输送机，误伤被上诉人。二、一审法院适用法律错误。（一）一审中，将王振芳的身份列为第三人，王振芳是本案的直接侵权人，虽说王振芳是被上诉人的祖父，但是不能免除责任的承担，应列为一审被告，另外，上诉人的祖母在事发时是监护人，应承担监护责任。本案中直接侵权人不承担责任，监护人不承担责任，却要上诉人（即帮工人）承担责任不符合法律规定，一审法院应明确王振芳及监护人的责任，据此确定上诉人是否承担责任。（二）上诉人所支付的28000元是借款，在此上诉人要求被上诉人返还28000元借款，否则，将另案诉讼。
被上诉人王某甲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。针对上诉人上诉请求，第一关于证据，王某乙和王某丙的证据，一审中关于侵权基本事实的认定，上诉人是认可的。第二、一审第三人王振芳不是被帮工人，上诉人也不是帮工人。
原审第三人王振芳陈述意见同被上诉人答辩意见。
原告向一审法院起诉请求：判令被告承担医疗费、护理费等合计10万元及残疾赔偿金待伤残评定；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告王某甲、第三人王振芳与被告姚永收均系临邑县孟寺镇姚家村村民，被告姚永收从事粮食收购生意。2014年11月1日下午，被告姚永收到第三人王振芳处拉小麦，在用绞龙输送机输送小麦过程中将原告王某甲的左手绞伤，王某甲受伤后住院进行治疗。涉案绞龙输送机没有安全防护设施。事故发生后，被告姚永收已给付原告王某甲28000元。以上事实由原告提交的王某乙、王某丙证明、住院病历及单据、伤残鉴定结论等证据、被告提交的光盘等经质证的证据予以证实。一审法院认为，原告王某甲在被告姚永收用绞龙输送机输送小麦的过程中受伤住院，因原、被告及第三人均无异议，且有原告提供证人王某乙、王振芳出具证明予以辅证，事实清楚，证据充分，法院依法予以认可。原告提供住院病历、用药明细及住院费票据、门诊费单据证实自己因伤住院实际支付医疗费118372.56元，证据充分，法院依法予以支持。原告提供德州德弘法医司法鉴定中心出具的司法鉴定书，证实自己的伤残等级，需要二人护理及营养期限，因被告及第三人均无异议，法院依法予以采信。原告主张其在住院期间由其父王磊磊、其姨刘翠平护理及遭受护理损失，出院后由王磊磊护理，并提供户口薄、临邑县鑫诚五金杂品店营业执照副本、山东喜乐多食品有限公司出具的证明与工资收入证明和村委会证明予以证实，证据充分，法院依法予以采信，但其主张的院外护理损失与刘翠平院内护理损失，数额过高，应以农村护工标准计算为宜。对原告主张的鉴定费，因有鉴定费单据予以证实，且被告及第三人均无异议，法院依法予以支持。原告主张因伤住院支付交通费500元，数额过高，可酌情赔偿300元。原告请求被告支付其精神损害抚慰金5000元，数额过高，可酌情赔偿3000元。原告主张的其余损失，可依法计算。被告姚永收主张在涉案事故中是王振芳的帮工人，因其未提供任何证据，法院依法不予支持，第三人王振芳主张是被告让第三人启动的电源，并有被告提供录音光盘辅证，法院依法予以采信。事发时，原告王某甲仅四周岁，系未成年人，其监护人未尽到监护义务，应承担责任；被告姚永收作为涉案绞龙输送机的使用者和管理者，在绞龙输送机使用过程中未尽到安全使用义务，应承担相应责任；第三人王振芳受被告姚永收指令启动电源，但在启动电源时，没有尽到安全注意义务应承担一定责任，但在本案中，原告明确表示不向第三人主张权利，视为原告对自己权利的处分，法院依法不予干涉。因此，被告姚永收应当承担原告损失的40％，原告自认被告姚永收已给付其现金28000元，该款在执行时一并扣除。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，原审法院于2016年6月11日作出判决：被告姚永收应当自本判决生效之日起十日内赔偿原告王某甲医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计218778.16元的40%，即87511.26元（被告姚永收已给付原告的28000元在执行时一并扣除）。
二审中，当事人没有提交证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、关于王振芳的诉讼地位问题；二、上诉人姚永收是否存在侵权行为？如果存在侵权行为，责任比例的分担问题。
关于第一个焦点问题，王振芳系直接启动电源致使原告王某甲左手受伤的直接侵权人，应依当事人申请追加其为共同被告，而不是第三人。因原告在一审中明确放弃对其的赔偿请求权，其诉讼地位并未影响本案的实体结果处理，本院对王振芳的诉讼地位依法纠正为被告。
关于第二个焦点，上诉人作为从事粮食收购买卖的商户，拉着自己的专业运输机至王振芳家门口，往自己的农用三轮车上输送小麦，符合买卖小麦的行为特征，上诉人所称其只是帮助王振芳转售小麦并不符合常理，并且上诉人并无证据证实自己帮忙王振芳销售小麦给其他粮食购买商，故原审法院认定上诉人系在收购王振芳粮食时发生事故并无不当。至于赔偿比例，上诉人姚永收作为粮食运输设备的所有者和管理者，应尽到足够的注意义务，但鉴于被上诉人王某甲法定代理人疏于监护、被告王振芳作为王某甲的祖父在监护和启动设备电源上均存在过错，依据《民法通则》第十八条第三款、《侵权责任法》第六条第一款之规定，原审法院在认定王某甲监护人和被告王振芳承担相应责任的基础上，判决上诉人姚永收承担40%的赔偿比例并无不当。关于上诉人姚永收垫付的28000元，应认定为其应承担的赔偿方式，原审判定在执行时予以扣除并无不当。
综上所述，姚永收的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3530元，由上诉人姚永收负担。
本判决为终审判决。
审判长 厚德顺
审判员 张苏哲
审判员 李 敏
二〇一六年八月二十三日
书记员 夏 青