杭州市西湖区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0106行初236号原告杭州双快新能源科技有限公司,住所地杭州市西湖区西斗门路20号第五层509室。法定代表人林云棠，董事长。委托代理人徐宁钢，浙江斯玛特律师事务所律师。被告杭州市西湖区市场监督管理局,住所地杭州市西湖区体育场路593号。法定代表人李建群，局长。委托代理人谢东杰、叶欣，该单位工作人员。第三人陈东科，男，1967年3月18日出生，汉族，住杭州市下城区。原告杭州双快新能源科技有限公司（以下称原告）诉被告杭州市西湖区市场监督管理局（以下称被告）工商登记一案，于2017年7月25日向本院提起行政诉讼。本院于同年8月1日立案后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，通知陈东科为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐宁钢，被告的委托代理人叶欣、谢东杰，第三人陈东科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年4月24日，被告向原告作出不予登记通知书，载明：“你公司向我局申请解除股东陈东科股东资格的变更登记，经我局审查，决定不予登记，理由如下：1、缺少适用的法律依据。你公司提出该项变更登记依据为最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十七条。该条司法解释主要用于指导法院民事审判，对能否进行工商登记，工商登记又应该审查哪些要件，没有提及，同时《公司法》及《公司法登记管理条例》也缺少进行股东资格解除的变更登记依据。2、申请材料存在瑕疵。（1）变更登记申请书拟变更内容填写不正确。（2）2016年12月26日股东会决议缺少陈东科签字。股东会会议记录及会议签到表上虽有陈东科签字，但是不能证明陈东科认可经多次催告缴纳在合理期间内仍未履行出资义务的事实。（3）提交材料中你公司账户对账单无法看出投资款由哪位股东缴纳。（4）同年2月23日的股东会会议通知虽进行了邮寄函件的公证，但只能证明你公司确向陈东科邮寄了会议通知，缺少确认陈东科已收到该会议通知的公证内容。原告诉称，原告于2016年6月在被告处登记设立，注册资金10100万元。公司章程规定，首期出资于同年七月底前缴付。股东陈东科首期出资款20万元，一直拒不缴纳，公司及各股东多次催促，并告知如不愿缴纳可退股。陈东科称若要其退股，须支付其500万元。公司于2016年12月召开股东会作出决议，在其缴纳首期出资前，暂停其股东权利的行使。因其仍拒不缴纳首期出资，原告按被告要求，以公证方式向其发送股东会通知，并在公证情况下召开股东会议，作出解除陈东科股东身份的决议，合法合理。被告的《不予登记通知书》，违反法律规定，也不符合事实。被告应按照《企业登记管理办法》进行登记备案工作。原告属被告管辖企业，申报的登记备案事项又是被告受理范畴，应予登记。被告的股东会决议按照《公司法》规定的股东议事程序作出，符合法律规定。被告称缺少进行股东资格解除的变更登记依据，是对《公司法》的否定和违背。被告称申请材料存在的瑕疵与事实不符。原告已多次与被告人员协商交涉，相关证明材料也都曾交付或告知被告，但被告一直拒收。即使被告认为材料有瑕疵，也应书面告知原告补充，不能拒绝登记。诉请判令：1、撤销被告《不予登记通知书》，责令被告履行法定职责，将解除陈东科股东身份的《股东会决议》、由林云棠受让空缺股权的《股东会决议》及相关公司章程修正案登记备案。2、由被告承担诉讼费。原告向本院提交了以下证据：1、原告营业执照。证明原告主体资格。2、原告法定代表证明。证明原告法人身份。3、《不予登记通知书》。证明被告不履行法定职责。4、原告公司章程。证明公司原股东和首期出资规定。5、银行单据、财务账。证明其他股东出资。6、2016年12月26日股东会通知、签到表、会议纪要、股东会决议。证明原告再次催促陈东科缴款，暂停陈东科股东权利，陈东科拒绝在股东会决议上签字。7、2017年2月23日股东会通知及公证书（2017浙杭东证字第2299号）。证明通知召开股东会。8、2017年3月10日股东会决议及公证书（2017浙杭东证字第5115号）。证明解除陈东科股东资格。9、2017年3月10日股东会决议（2）。证明由其他股东受让空缺股权。10、公司章程修正案。证明变更股东。11、录音两份。证明陈东科拒不缴纳出资款反而要506万才肯退，使得公司无法运作。被告辩称，一、被诉行政行为事实清楚，证据确凿、适用法律准确，程序合法。原告向被告申请变更登记，其本质是解除第三人的股东资格。原告提交的申请材料中并没有第三人愿意放弃其股东资格的意思表示，现行涉及公司制度及登记管理的法律法规中，也没有解除公司股东资格的特别规定，并非法律漏洞。二、原告的起诉不符合法定条件，其诉讼请求不能成立。原告起诉案由为“诉市场监管不履行备案义务”，而诉讼请求中既要求撤销之诉，又要求变更之诉。违反了行政诉讼“一事一诉”的要求。如原告未变更诉讼请求和案由，属于起诉不符合条件，法院应径直驳回起诉。原告要求判令撤销的同时，要求法院直接变更被告的行政行为，代替行政机关作出行政决定，不符合《行政诉讼法》关于变更之诉的适用条件，应依法驳回诉请。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）不能用于本案。上述规定仅适用于审理公司特定事项的民事案件，不适用于案涉行政行为以及本案行政诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十七条、第十九条规定了公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，应由当事人通过民事诉讼途径解决。案涉公司登记事项系民事纠纷，当事人应通过民事途径解决。请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据、依据：1、不予登记通知书。证明案涉行政行为的合法性。2、公司变更登记（备案）申请书及有关材料。证明原告申请变更登记的事实及案涉行政行为的合法性。3、邮件追踪记录。证明邮寄的召开股东会会议通知由他人签收。4、公司章程。证明原章程全文内容。依据：《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》。第三人述称，一、成立原告公司的前提是浙江新久能源公司拥有醇氢大功率移动快速充电技术设备及相关技术，但截至双快公司成立时该技术以及设备尚未研发成功，充电设备也不成熟。双快公司成立后，法人股东迟迟没有将合作协议所称的醇氢燃料大功率移动充电设备及相关技术移交给双快公司，经上述原因，第三人无法进行投资。二、双快公司章程中手写添加的出资时间，第三人对此并未同意，也不知情，该种做法违背了公司法关于章程应当经全体股东签字确认才能生效的法律规定，第三人只对章程最后一页的签字认可。三、原告是根据资金是否到位来确定股东是否拥有股东资格，但是根据章程约定，林云棠应当在2016年12月31日前到位3000余万元，根据原告提交的银行对账单，第三人找不到林云棠出资的依据，按照公司章程也应当取消林云棠的股东资格。四、第三人发现原告的部分股东资金到位之后账户中存在大额取现的情况，第三人怀疑股东有抽逃出资的行为。五、因原告股东会决议中将自然人股东所签的名字划掉，该决议无效，原告不能持无效的股东会决议要求工商机关进行登记。六、原告的章程修正案涉嫌形式和内容违法，不予登记是合法的。2017年3月10日的章程修正案法人股东代表签字处签字人是洪晨旦，他不是法人股东的法定代表人，也没有授权委托书，在上面签字是无效的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人向本院提交了以下证据：1、股权代持协议。证明第三人持4%的股份，樊品良占2%，并有2%的出资义务。2、股份出资协议。证明第三人名义上的出资义务由樊品良及他人出资。经庭审质证，各方对上述证据发表了质证意见。对原告的证据，被告意见如下：证据1-2无异议，与被诉行政行为无关;证据3、4，无异议；证据5-7，合法性、真实性无异议，与本案无关，公证书只能证明寄出事实无法证明送达的事实；证据8，真实性无异议；证据9-10，真实性无异议，第三人没有签字；证据11，真实性无异议，与本案无关，合法性不予评论。第三人对原告证据的意见如下：证据1-3，无异议；证据4，合法性、真实性有异议。第11条手写添加部分第三人不知情，股东会也没有作出以原章程出资时间变更为由召开股东会决议，故对第三人没有效力；证据5、真实性、合法性有异议，法人股东出资没有到位，在法人股东出资没有到位的情况下利用大股东的绝对控股权剥夺第三人的股东资格，违背了公司法关于同股同权同力的基本原则，股东会决议也是无效的，缺乏合法性；证据6,真实性、合法性有异议：第一、大部分股东会决议第三人没有签字；第二、所有的股东会决议内容违法。个别股东利用大股东的控股权恶意剥夺陈东科的股份，是违法的，据此作出解除陈东科的股东资格更是违法的；证据7，无异议，证明对象有异议，不能证明原告的请求符合工商登记的法定要求；证据8，无异议。不能证明原告的股东会决议合法；证据9，真实性、合法性有异议。因法人股东的主要技术没有移交到双快公司，第三人缺乏出资的安全基础，其次，出资的时间是事后在章程手写添加的，第三人不知情，没有签字同意，章程对第三人的约定无效，据此解除第三人的股东资格没有合法性，股东林云棠更没有资格将第三人的股权进行受让；证据10，洪晨旦的签字违法，修正案第12条第14款违反了同股同权同力的基本原则，内容违法；证据11，尽管录音的内容涉及双快公司以及第三人的出资问题，但录音未经第三人同意，属于违法取证，法庭不应采信此证据。对被告的证据，原告意见如下：证据1、2、4，真实性无异议，证据1-2证明对象有异议；证据3,无异议。第三人的意见如下：证据1，无异议；证据2，第三人没有收到召开股东会通知，从账户的对账单明细看出其他股东投资没有按照章程约定到位，涉嫌抽逃出资；证据3，第三人没有收到通知；证据4，股东会决议，第三人没有签字。2017年3月10日，关于受让股权的股东会决议以及修改公司章程的签名无效。对第三人的证据，原告意见如下：证据1，不能转移第三人的出资义务，与本案无关。证据2，该协议书有多处不适格：作为法律事务的一方不能是律师，签约方也应当是原告；内容不适格，第三人是原告的法律顾问，支付了费用，不可能再收费；律师无权收受客户的收益，分配是律所的事情，因此要求其他人代为出资是非法的。被告的意见如下：真实性、合法性无异议，与本案无关。本院对上述证据认证如下：原告的证据3与被告的证据1一致，为被诉行政行为的载体，系本案审查对象，予以认定。原告的其余证据为相关主体材料和申请时提交的材料等，具有关联性，予以认定。被告的其余证据与本案相关，予以认定，至于能证明的对象将结合有效证据进行综合认定。第三人的证据与本案被诉行政行为是否合法无关，不予认定。经审理查明：2017年3月29日，原告向被告申请公司变更登记，申请书载明，变更项目为：股东，原登记内容单伟、陈东科、林云棠、浙江新久能源科技有限公司，拟变更内容单伟、陈东科、林云棠、浙江新久能源科技有限公司、范琦；公司章程，原登记内容十一条、十二条、十四条、十六条、二十条、二十三条、二十七条，拟变更内容详见章程修正案。原告同时提交了解除陈东科股东身份的《股东会决议》、由林云棠受让空缺股权的《股东会决议》、股东会会议通知、银行对账单、公司章程修正案等材料。被告针对原告申请解除股东陈东科股东资格的变更登记于2017年4月27日作出不予登记通知书。原告不服，诉至本院。另查明，原告原公司章程中第四章第十一条载明：公司由4个股东组成，其中股东陈东科，以货币方式认缴出资404万元，占注册资本的4%，将于2019年06月30日前到位。该条款中“将于2019年06月30日前到位”下手写添加了一行字“其中首期出资20万元，将于2016年7月31日前缴纳到位，余下资金”。另外两名自然人股东的出资条款下亦手写添加了关于首期出资的内容。上述手写添加内容处均无股东签名。2016年12月26日原告召开股东会，第三人陈东科在签到表、会议纪录上签字，未在股东会决议上签字。该会议纪要中载明，通过关于暂停陈东科行使股东权利的决议；该股东会决议载明：鉴于股东陈东科经多次催促，仍拒不缴纳其第一期出资款，根据《公司法》、最高院司法解释，及本公司章程的相关规定，在陈东科按本公司章程缴纳出资款前，暂停其公司股东权利的行使。2017年2月23日，原告向陈东科邮寄股东会会议通知，收件地址为浙江永鼎律师事务所，通知载明于2017年3月10日召开股东会会议，议题为讨论公司章程修改及股权变更等事宜。该邮件显示于次日投递并签收，签收人“他人收陈一”。2017年3月10日，原告召开股东会，陈东科未到场。该股东会决议载明：鉴于原股东陈东科已被解除股东资格，公司4%股权空缺，经代表96%表决权股东通过，作出如下决议：同意由股东林云棠受让该4%股权……本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条规定，“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”根据该条例第二十七条第一款第（二）项规定，公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交“依照《公司法》作出的变更决议或者决定。”该条例第三十四条规定，“有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。”原告公司的类型为有限责任公司，本案争议的焦点是原告提供的股东会议决议等材料是否可以作为股东变更的依据，即是否属于“依照《公司法》作出的变更决议”。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定，“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”第二款规定，“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”根据前述规定，公司作出解除股东资格的股东会决议合法有效需要满足以下条件：股东未履行出资义务或抽逃全部出资；履行催告缴纳等法定程序；股东会会议的召开符合法律规定。本案中，被告审查原告的申请材料后认为缺少证据证明陈东科经多次催告缴纳在合理期间内仍未履行出资义务，缺少陈东科已收到股东会会议通知等证据，且本案中第三人陈东科又提出原公司章程关于股东首期出资等的时间期限系手写添加，没有股东的签字认可等异议，从在案证据看，原告的申请材料存在上述问题，在本案中无法认定公司已作出合法有效的解除陈东科股东资格的股东会决议，因此被告针对原告“申请解除股东陈东科股东资格的变更登记作出不予登记通知，并无不当。原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回杭州双快新能源科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由杭州双快新能源科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  吴俊洁人民陪审员  狄建华人民陪审员  曲昭仲二〇一七年十二月十三日书 记 员  何治君