北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1035号
上诉人（原审原告）：中航天旭恒源节能科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0181房间。
法定代表人：曹明，董事长。
委托诉讼代理人：张鹏，男，1979年1月11日出生，中航天旭恒源节能科技有限公司办公室主任，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何焯兴，男，1980年5月10日出生。
委托诉讼代理人：何宏杰，天津景纳律师事务所律师。
上诉人中航天旭恒源节能科技有限公司（以下简称中航天旭公司）因与被上诉人何焯兴劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初15741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人中航天旭公司之委托诉讼代理人张鹏、霍进城，被上诉人何焯兴之委托诉讼代理人何宏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中航天旭公司上诉请求：撤销原判第二项，改判我公司不向何焯兴支付违法解除劳动合同赔偿金174501元。事实与理由：我公司并非因经济性裁员与何焯兴解除劳动关系，而是何焯兴长期不能胜任工作，调岗后仍不能胜任，严重违反我公司制度，上班时间玩游戏，另我公司因部门合并人员精简，与何焯兴订立劳动合同时所依据的客观环境发生重大变化，因此解除劳动合同符合法律规定，且本案是否解除劳动合同仍存争议，我公司无违法解除劳动合同的客观事实及主观故意。
何焯兴辩称：同意原判，对方上诉请求无事实及法律依据。
中航天旭公司向一审法院起诉请求：判令我公司不向何焯兴支付违法解除劳动关系赔偿金174501元，本案诉讼费由何焯兴承担。
一审法院认定事实：何焯兴于2011年10月25日入职中航天旭公司公司，双方签订固定期限劳动合同。后经数次续签，2015年11月1日双方签订无固定期限劳动合同。何焯兴任职中航天旭公司规划部总监。一审审理中，双方均认可何焯兴月工资20000元，实际发放至2016年2月5日。2016年2月1日中航天旭公司作出《公司裁员通知书》，该通知书内容为：“何焯兴先生：公司决定自2016年2月1日解除与你的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，公司将按时支付你2016年2月1日的工资及经济补偿，并为你出具离职证明。请你于2016年2月1日配合相关人员进行工作交接。公司真诚感谢您的努力和为公司所做的贡献！特此通知”。后中航天旭公司将考勤打卡机上何焯兴姓名删除，收走何焯兴办公电脑主机，修改了办公邮箱密码。但此后中航天旭公司未停止为何焯兴缴纳社会保险和住房公积金，未为何焯兴办理社会保险转移手续。对此中航天旭公司解释称，因协商不一致，其并未与何焯兴解除劳动关系，对此何焯兴不予认可。2016年2月及3月何焯兴多次向中航天旭公司办公室主任张鹏发送短信，要求尽快办理社会保险和住房公积金减员，申明双方劳动关系已解除。
中航天旭公司提供离职协议书四份，证明因其业务及人员结构调整，与皮智力、梁宗兴（原中航天旭公司总经理）、孟康（原分管何焯兴业务的副总经理）、吴红（原规划部副经理）解除了劳动关系。除吴红外，均支付单倍经济赔偿。对于支付吴红双倍赔偿的原因，中航天旭公司称系考虑到吴红家庭困难，给予的额外补助。吴红曾在仲裁阶段出庭作证，其提供的证言显示：其与中航天旭公司未能就解除劳动合同的赔偿达成一致。2016年2月5日，集团领导来中航天旭公司处视察，其借机向集团领导反映中航天旭公司违法解除劳动合同及侵害劳动者利益的问题。集团领导当即表示：一、集团并非要求裁员，而是调整；二、依法、依规处理。中航天旭公司随后答应了其两倍赔偿条件，并快速签署了离职协议书，并办理了离职手续。
一审审理中，中航天旭公司方证人孟康、工程部总监管学延、中航天旭公司副总经理高学鹰出庭作证，孟康证实何焯兴系关系人员，长期不能胜任工作，2013年8月被下放到一线去做业务，但仍不能胜任工作，致项目失败，此后中航天旭公司不再安排何焯兴做其他工作。管学延证实其与何焯兴在同一办公室办公，常看见何焯兴上班时间玩游戏。高学鹰证实吴红的双倍赔偿是基于对其家庭情况的特殊照顾。何焯兴对上述证人证言均不认可。
中航天旭公司另提供电脑主机游戏记录，证明何焯兴违反单位规章制度，工作期间经常玩游戏，拿钱不干活。何焯兴对此不予认可，否认电脑为其办公电脑及上班时间玩游戏的事实，辩称取证程序不合法，其电脑主机早已被中航天旭公司收走。
2016年2月23日，何焯兴向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求中航天旭公司：1、支付2012年9月至2012年12月拖欠工资32718.6元及25%的经济补偿金8179.65元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金174501元；3、支付2014年10月25日至2015年10月25日3.5天未休带薪年休假工资9655.17元；4、缴纳2016年2月社保及公积金并办理社保和公积金减员手续。该委经审查，于2016年4月19日作出京劳人仲字[2016]第250号裁决书：1、中航天旭公司一次性支付何焯兴2012年9月至12月工资差额23463.6元；2、中航天旭公司一次性支付何焯兴违法解除劳动合同赔偿金174501元；3、中航天旭公司一次性支付何焯兴未休带薪年休假工资6436.78元；4、中航天旭公司为何焯兴办理社会保险关系转移手续；5、驳回何焯兴的其他仲裁请求。中航天旭公司不服该裁决，在法定期限内起诉至法院。
一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位不能举证，则应承担举证不能的不利后果。2016年2月1日中航天旭公司向何焯兴发出加盖其公章的《公司裁员通知书》，应视为其已明确作出与何焯兴解除劳动合同的意思表示，同时中航天旭公司亦作出与何焯兴劳动解除劳动的相关行为，包括自考勤打卡机上将何焯兴姓名删除、收回何焯兴办公电脑、更改何焯兴办公邮箱密码、与何焯兴商谈赔偿金数额问题及停止发放工资。何焯兴并无与中航天旭公司恢复劳动关系的意思表示，因其对劳动关系解除后的赔偿等问题与中航天旭公司存在较大分歧，故何焯兴在中航天旭公司单位与其交涉的过程，不能认定为劳动关系恢复的过程。中航天旭公司提出的2016年2月1日后继续向何焯兴发放部分工资及为何焯兴缴纳社会保险，即表明双方劳动关系存续。因双方发生劳动争议后，何焯兴向中航天旭公司明确表达了及时转移社会保险及公积金、不同意恢复劳动关系的意思表示，故该行为系中航天旭公司单方行为，不能作为认定双方劳动关系未解除的法定依据。中航天旭公司称即便劳动合同解除，也是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生变大变化，导致裁员，对此中航天旭公司并未充分举证。即便中航天旭公司存在内部组织架构调整，亦属企业的可控情形，在此过程中产生的人员变动及调整不构成法定的客观情况发生重大变化，即发生不可抗力或出现致使劳动合同无法履行的情况等，故中航天旭公司的解除行为不符合法定情形。同时，中航天旭公司亦未能就其给付何焯兴同部门其他员工两倍赔偿作出合理解释，故法院认定中航天旭公司解除与何焯兴的劳动合同缺乏事实和法律依据，系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。另，中航天旭公司称何焯兴不能胜任工作及上班时间玩游戏，亦未提供充分的证据，不予采信。对仲裁裁决中双方未起诉部分，法院予以确认。判决：一、自判决生效之日起七日内，中航天旭恒源节能科技有限公司一次性支付何焯兴2012年9月至12月工资差额23463.6元；二、自判决生效之日起七日内，中航天旭恒源节能科技有限公司一次性支付何焯兴违法解除劳动合同赔偿金174501元；三、自判决生效之日起七日内，中航天旭恒源节能科技有限公司一次性支付何焯兴未休带薪年休假工资6436.78元；四、自判决生效之日起十五日内，中航天旭恒源节能科技有限公司为何焯兴办理社会保险关系转移手续；五、驳回中航天旭恒源节能科技有限公司诉讼请求。如果中航天旭恒源节能科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，经审查本院对一审查明的事实予以确认。另，虽经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位不能举证，则应承担举证不能的不利后果。本案中，中航天旭公司通过2016年2月1日作出的并未载明解除原因的《公司裁员通知书》与何焯兴解除劳动合同，中航天旭公司应就其当时解除与何焯兴劳动合同行为的合法性承担举证责任。经一、二审审理，中航天旭公司未能完成上述举证责任，一审法院根据本案证据情况结合相关法律规定，认定中航天旭公司解除与何焯兴的劳动合同系违法解除，并无不当。中航天旭公司坚持上诉主张，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，中航天旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中航天旭恒源节能科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 刘 艳
审判员 卜晓飞
二〇一七年二月二十三日
书记员 汪小艾