福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）狮刑初字第1470号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人董益军，男，1986年7月2日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市秀屿区。曾因犯故意杀人罪、抢劫罪于2002年9月2日被福建省厦门市中级人民法院判处有期徒刑二十年，2014年1月10日刑满释放。现又因涉嫌非法行医罪于2014年8月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
被告人郑某某，男，1983年8月9日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住仙游县。因涉嫌非法行医罪于2014年8月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人解晓非、邱冰冰，福建康泽律师事务所律师、实习律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2014）1855号起诉书指控被告人董益军、郑某某犯非法行医罪，于2014年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派代理检察员余文涛出庭支持公诉，被告人董益军、被告人郑某某及其辩护人解晓非、邱冰冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，2014年8月间，被告人董益军、郑某某先后介绍多名孕妇给林某某进行非医学需要的胎儿性别鉴定。林某某在未取得执业医师资格和未办理《医疗机构执业许可证》的情况下，在其驾驶的面包车内使用便携式B超机为孕妇鉴定胎儿性别。具体犯罪事实如下：1、2014年8月26日，经被告人董益军、郑某某介绍，林某某在石狮市灵秀镇灵秀山脚下其驾驶的面包车内，使用便携式B超机为孕妇苏某燕鉴定胎儿性别。2、2014年8月28日，经被告人董益军、郑某某介绍，林某某在石狮市八七路鸳鸯池公园附近其驾驶的面包车内，使用便携式B超机为孕妇赵某云、吴某艳鉴定胎儿性别。随后，被告人郑某某及林某某将孕妇赵某云、吴某艳送回石狮市八七路工商银行附近时被公安人员抓获，被告人董益军到该银行附近时被公安人员抓获。公诉机关指控上述犯罪事实的证据有证人证言、书证、辨认笔录及被告人董益军、郑某某的供述等。据此，公诉机关认为被告人董益军、郑某某的行为均已构成非法行医罪，提请本院依法对两被告人在有期徒刑六个月至一年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金。
被告人董益军、郑某某对起诉书指控的犯罪事实罪名没有异议，请求予以从轻处罚；被告人郑某某的辩护人建议对被告人郑某某予以从轻处罚。
经审理查明，2014年8月间，被告人董益军、郑某某先后两次介绍三名孕妇给林某某（已判刑）进行非医学需要的胎儿性别鉴定。林某某在未取得执业医师资格和未办理《医疗机构执业许可证》的情况下，在其驾驶的面包车内使用便携式B超机为该三名孕妇鉴定胎儿性别。具体犯罪事实如下：
1、2014年8月26日上午，经被告人董益军、郑某某介绍，林某某在石狮市灵秀镇灵秀山脚下其驾驶的面包车内，使用便携式B超机为孕妇苏某燕鉴定胎儿性别。
2、2014年8月28日上午，经被告人董益军、郑某某介绍，林某某在石狮市八七路鸳鸯池公园附近其驾驶的面包车内，使用便携式B超机为孕妇赵某云、吴某艳鉴定胎儿性别。随后，被告人郑某某及林某某将孕妇赵某云、吴某艳送回石狮市八七路工商银行附近时被公安人员抓获，被告人董益军到该银行附近时被公安人员抓获。
另查明，被告人董益军、郑某某的违法所得分别为人民币500元、700元。在审理过程中，被告人郑某某退出违法所得人民币700元，并向本院预缴罚金人民币2000元。同案犯林某某于2014年9月16日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人苏某燕证言，证实其通过工友要了一个可以鉴定胎儿性别的电话，后于2014年8月26日拨打该电话联系，对方让其在石狮市灵秀镇港塘村一家康汇药店门口等，后两名男子一胖（经辨认为郑某某）一瘦（经辨认为董益军）载其到石狮市灵秀镇灵秀山脚下，其上了一辆面包车，车上有一女医生（经辨认为林某某），该女医生直接在车上使用一台手提式B超机为其做了胎儿性别鉴定。鉴定完后她直接把1200元鉴定费给那个比较瘦的男子。
2、证人赵某云证言，证实她的一个朋友知道外面有给孕妇做胎儿性别鉴定的医生，2014年8月28日，她就打了这个朋友电话，这个朋友让她先到石狮市八七路工商银行附近等，后来一名女子（经辨认为林某某）开着一辆面包车过来，车上还有一名男子（经辨认为郑某某），那名男子让她和另外一怀孕的女子上了面包车，见面时讲好鉴定费1200元后，把她们载到八七路鸳鸯池附近的路边停了下来，那名女子就直接在车上使用一台手提式B超机为她们二人做了胎儿性别鉴定。鉴定完后那名女子开着面包车带她们回八七路工商银行门口，车上的那名男子让她和另外那名怀孕的女子下车，那名女子自己开车走了。要付钱的时候，公安机关就出现了，并把送他们回来的男子控制住了。
3、证人吴某艳证言，证实她的一个老乡说认识做胎儿性别鉴定的医生。2014年8月28日上午，她老乡带着她在工商银行门口找到了另一名孕妇。之后来了辆面包车，司机是女的，车上还坐着另一名男子。他们在车上讲好价格。后来那名女司机就载着她们到石狮市八七路鸳鸯池附近的马路边上，并用一台手提式B超机先后给她和另外一名孕妇做了胎儿性别鉴定，后来女医生开面包车把她们送回工商银行门口，她和另一名孕妇下了车，车上的男子也跟着下了车，女医生把车开走了。她老乡把钱拿出来要给那名男子，公安人员就出现了，并把男子控制住了。
4、同案犯林某某供述，证实2014年7月份，其认识一个在科盾医院上班的“小杨”（经辨认，系郑某某），他说科盾医院有很多孕妇需要做胎儿性别鉴定，他能提供B超机。2014年8月26日、2014年8月28日她经过“小杨”的介绍先后为为三名孕妇做胎儿鉴定。
5、证人小张证言，证实其于2014年8月26日8时许带孕妇“小苏”找林某某，对胎儿性别进行鉴定；其于2014年8月28日陪同2名孕妇找林某某给胎儿作性别鉴定。其电话联系做B超的人不是郑某某就是董益军。
6、证人何某江证言，证实有一名科盾医院业务员到药店推销，还说有熟人要鉴定胎儿性别他们可以帮忙做。后来有一名常来药店买东西的女子说她亲戚想鉴定胎儿性别，其就把那业务员的名片（名片上的名字为董益军）给那名女子。后来那名科盾医院业务员拿了200元给他，说是他店内卖怀孕试纸的广告宣传费用。
7、扣押决定书，扣押、发还清单，证实公安人员从林某某处扣押闽CA26**面包车一辆及便携式B超机一台，扣押的面包车已经发还。
8、石狮市卫生和计划生育局证明，证实林某某未取得医生执业资格，也未取得该局核发的《医疗机构执业许可证》。
9、通话清单，证实被告人董益军、郑某某与林某某之间的通话情况。
10、户籍证明，证实被告人董益军、郑某某的身份情况。
11、刑事附带民事判决书、刑事裁定书及刑满释放证明书证实被告人董益军的前科情况。
12、公安机关工作说明，证实本案的侦破情况及被告人董益军、郑某某的归案经过。
13、缴款凭证，证实被告人郑某某在本案审理过程中退出违法所得人民币七百元，并预缴罚金人民币二千元。
14、被告人董益军、郑某某在公安侦查阶段的供述。
本院认为，被告人董益军、郑某某伙同他人，在未取得医生执业资格的情况下，多次进行胎儿性别鉴定，情节严重，其行为均已构成非法行医罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人董益军、郑某某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人郑某某系初犯，其在审理过程中能主动退出违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。被告人董益军、郑某某分别请求对其从轻处罚及辩护人提出对被告人郑某某从轻处罚的辩护意见均予以采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条第（五）项的规定，判决如下：
一、被告人董益军犯非法行医罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2015年4月27日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人郑某某犯非法行医罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2015年3月27日止。罚金已缴纳。）
三、追缴被告人董益军的违法所得人民币五百元，上缴国库；被告人郑某某退出在本院的违法所得人民币七百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 程耕轮
代理审判员 许鸿源
人民陪审员 蔡水抱
二〇一四年十二月三日
书 记 员 蔡燕瑜
附页
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条具有下列情形之一的，应认定为第第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。