山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁14刑终31号
原公诉机关山东省夏津县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王起，男，1992年2月20日出生于山东省夏津县，汉族，小学文化，户籍地及住址均为山东省夏津县。因犯盗窃罪于2010年8月18日被夏津县人民法院单处罚金四千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月7日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
辩护人王鸿宇，山东古平律师事务所律师。
山东省夏津县人民法院审理夏津县人民检察院指控原审被告人王起犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于二○一六年七月二十八日作出（2016）鲁1427刑初14号刑事判决。宣判后，被告人王起不服，提出上诉。德州市中级人民法院于二○一六年十月九日作出（2016）鲁14刑终168号刑事裁定，发回夏津县人民法院重新审判。山东省夏津县人民法院于二○一七年一月二十二日作出（2016）鲁1427刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人王起不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省德州市人民检察院指派检察员任吉慧出庭履行职务。上诉人王起及其辩护人王鸿宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贩卖毒品罪
1、2015年6月16日，被告人王起以3300元的价格卖给马某（另案处理）冰毒4克，马某通过支付宝转账的方式将钱转账给王起。
2、2015年5月9日，经马某电话联系，被告人王起以4000元的价格卖给马某冰毒6克，马某在德州市德城区紫薇园小区工商银行自动存取款机通过汇款的方式将4000元钱汇至王起指定的别某的卡号为16×××93账户内，被告人王起将该冰毒送至德州市于官屯大桥南头东侧的栏杆（已坏）内，后由马某取回。
3、2015年5月份的一天晚上，刘某因与被告人王起有矛盾，找到王某想通过王某购买冰毒吸食，经王某电话联系，刘某让范某开车载着自己和王某赶至夏津县德百广场，将车停放在停车场，王某步行至夏津县原晶都宾馆门口东侧路北，以400元的价格从王起处购买用白色卫生纸包裹的冰毒0.5克，后王某返回车上将毒品交给刘某，由刘某和范某回到九点阳光小区的范某家中吸食了。
4、2015年3、4月份，被告人王起为非法获利，在夏津县一中附近、汽车站附近，先后四次卖给赵某冰毒共计2克，涉案金额2000元。
5、2014年3、4月份，在夏津县开发区九点阳光小区居住的范某，经电话联系当时居住在九点阳光小区门头房内的王起，先后两次从被告人王起处购买冰毒共计1克（每次大约0.5克），自己吸食了。涉案金额1000元。
(二)非法持有毒品罪
2015年7月20日下午，被告人王起欲到河北省沧州市购买毒品，因当时自己没钱，即电话联系朋友马某借钱，得到马某的同意后，当天下午即电话联系朋友辛肖飞（另案处理），由辛肖飞出资打的到了德州南于官屯大桥与马某见了面，马某通过支付宝打给了被告人王起3500元钱，后王起又给马某借了5000元现金。后马某出车并安排其朋友开车与王起、辛肖飞一起到河北省沧州市购买毒品。当晚，被告人王起在河北省沧州市青县高速留各庄收费站附近，以8000元的价格从一名叫“路哥”的人手中购买一袋毒品。当晚，被告人王起与马某在河北省吴桥服务区见了面。后被告人王起与辛肖飞上了马某的宝马车，在车上，被告人王起与辛肖飞吸食了一点冰毒。后与马某回到德州市马某的租住处。当晚，在马某的租住处，王起、辛肖飞、马某等人又吸食了一部分冰毒，后王起将剩余的28.3克毒品放在马某租住的德州市巴黎城小区房屋内茶几上，与马某等人离开德州。7月21日上午，马某、辛肖飞在夏津县舜泉名邸小区被抓获。被告人王起潜逃。当日，公安机关在马某租住的德州市巴黎城小区1504室搜出王起放在此处的毒品28.3克。经德州市公安局鉴定，上述毒品中检出甲基苯丙胺成分。2015年9月6日，被告人王起在夏津县宋楼镇赵官屯村被抓获。
原审判决认定上述事实，有经当庭质证的发破案经过等书证、证人马某等的证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等笔录、鉴定意见等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王起为非法牟利，贩卖毒品13.5克给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪；非法持有毒品28.3克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人王起向多人多次贩卖冰毒（甲基苯丙胺），数量达10克以上，应判处七年以上有期徒刑。被告人王起认罪、悔罪态度较差，曾因犯盗窃罪被判处罚金，属有前科劣迹，酌情从重处罚；被告人王起犯有两个应判处有期徒刑之罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人王起犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金15000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金23000元。
宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人王起不服，以“不构成贩卖毒品罪”为主要理由，提出上诉。
二审庭审时，上诉人王起提出与其上诉理由相同的辩解。
上诉人王起的辩护人提出的辩护意见与上诉人王起的上诉理由相同，提交王某等人贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪判决书，欲证实王某没有从王起处购买毒品。
二审出庭检察员的意见：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，但适用法律、定罪量刑不当，建议依法改判或发回重审。
经二审审理查明：
1、2015年6月16日，被告人王起以3300元的价格卖给马某（另案处理）冰毒4克，马某通过支付宝转账的方式将钱转账给王起。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）马某手机支付宝转账截图，证实2015年6月16日，马某通过支付宝转账给被告人王起3300元。
（2）马某的证言证实，2015年6月16日，自己通过支付宝转账的方式给王起3300元钱，购买冰毒4克。
2、2015年5月9日，经马某电话联系，被告人王起以4000元的价格卖给马某冰毒6克，马某在德州市德城区紫薇园小区工商银行自动存取款机通过汇款的方式将4000元钱汇至王起指定的别某的卡号为16×××93账户内，被告人王起将该冰毒送至德州市于官屯大桥南头东侧的栏杆（已坏）内，后由马某取回。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）证人马某的证言证实，2015年5月9日，经电话联系，被告人王起以4000元的价格卖给自己6克冰毒，自己按照王起的安排将钱通过银行汇到了王起指定的别某的银行卡，王起将毒品送到了于官屯大桥南头东侧的栏杆内，自己开车取回。
（2）别某银行卡号为16×××93的银行交易记录，证实2015年5月9日存入现金4000元。
（3）别某的证言证实，2013年左右，自己干网吧时认识的王起，二人系男女朋友。自己有一张农行的信用卡，信用额度为45000元，因里面的钱被自己透支干净了，每月需要往里面还钱，所以就把卡给了王起，由王起负责每月往里面存钱，然后再把钱取出来，这样也算是王起帮自己的忙了。另外，王起除了给自己往这张卡里打过钱外，还往自己的普通储蓄卡里打过七八次钱，具体多少钱自己不清楚。
（4）王猛的证言证实，被告人王起与别某系朋友，王起处有别某的一张信用卡，经常用这张卡给别某顶账，王起没有正当职业，不太听家里人的话。
3、2015年5月份的一天晚上，刘某因与被告人王起有矛盾，找到王某想通过王某购买冰毒吸食，经王某电话联系，刘某让范某开车载着自己和王某赶至夏津县德百广场，将车停放在停车场，王某步行至夏津县原晶都宾馆门口东侧路北，以400元的价格从王起处购买用白色卫生纸包裹的冰毒0.5克，后王某返回车上将毒品交给刘某，由刘某和范某回到九点阳光小区的范某家中吸食了。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）证人王某的证言证实，2015年5月份的一天晚上，朋友刘某、范某找到自己，让自己代为买点毒品吸食，自己电话联系王起后，与刘某、范某一起开车赶到晶都宾馆附近，将车停在德百广场，自己步行走到晶都宾馆东侧，在路北以400元的价格从王起手中购买了用白色卫生纸包裹的大约0.5克毒品，回到车上后交给了刘某。
（2）证人刘某的证言证实，2015年5月份的一天晚上，自己在九点阳光小区朋友范某家玩时，觉得很烦，想弄点毒品吸食，因与王起有矛盾，就给朋友王某打了电话，让其帮忙给买点。经王某联系，自己与范某开车接上王某，将车放到了德百广场，由王某下车步行出去了，大约20分钟，拿回了一包用白色卫生纸包着的冰毒，大约有5、6分。自己与范某将王某放到华夏C区大石门附近后，回到范某住处，二人将毒品吸食了。
（3）证人范某的证言证实，2015年4、5月份，朋友刘某和他对象生气，在自己家住着。有一天晚上，刘某让自己开车拉着他到夏津县德百广场，自己忘了怎么接上的王某了。到了德百广场，王某让自己将车停在停车场，他自己下车走了。大约十几分钟，王某回来了，给了刘某用纸包着的一包冰毒，开车将王某放下后，自己与刘某二人回到家将毒品吸食了。
4、2015年3、4月份，被告人王起为非法获利，在夏津县一中附近、汽车站附近，先后四次卖给赵某冰毒共计2克，涉案金额2000元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）证人赵某的证言证实，自己与王起是通过在一起吸毒认识的。2015年3、4月份，自己先后四次分别在夏津县一中附近街道上、汽车站附近的网吧门口购买过王起的冰毒共计2克左右，共花了2000元钱。
（2）赵某的辨认笔录，证实赵某能够辨认出被告人王起就是先后四次卖给其冰毒的人。
5、2014年3、4月份，在夏津县开发区九点阳光小区居住的范某，经电话联系当时居住在九点阳光小区门头房内的王起，先后两次从被告人王起处购买冰毒共计1克（每次大约0.5克），自己吸食了。涉案金额1000元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）证人范某的证言证实，2014年3、4月份，自己经电话联系，先后两次从当时居住在九点阳光小区门头房内的王起处共购买冰毒大约1克左右，共花了1000元钱。这两次都是自己将现钱交给王起，王起又将毒品送到自己楼上的。
（2）证人别某的证言证实，自己与王起系朋友，2013年10月份至2014年7月份，自己在夏津县开发区九点阳光小区附近经营一瑜伽店，每天上2、3个小时的课，其他时间都不在那里，王起有那里的钥匙，他有时在那里住。
(3)范某辨认被告人王起的笔录，证实范某能够准确无误地辨认出照片中7号就是卖给其冰毒的被告人王起。
6、2015年7月20日下午，被告人王起欲到河北省沧州市购买毒品，因当时自己没钱，即电话联系朋友马某借钱，得到马某的同意后，当天下午即电话联系朋友辛肖飞（另案处理），由辛肖飞出资打的到了德州南于官屯大桥与马某见了面，马某通过支付宝打给了被告人王起3500元钱，后王起又给马某借了5000元现金。后马某出车并安排其朋友开车与王起、辛肖飞一起到河北省沧州市购买毒品。当晚，被告人王起在河北省沧州市青县高速留各庄收费站附近，以8000元的价格从一名叫“路哥”的人手中购买一袋毒品。当晚，被告人王起与马某在河北省吴桥服务区见了面。后被告人王起与辛肖飞上了马某的宝马车，在车上，被告人王起与辛肖飞吸食了一点冰毒。后与马某回到德州市马某的租住处。当晚，在马某的租住处，王起、辛肖飞、马某等人又吸食了一部分冰毒，后王起将剩余的28.3克毒品放在马某租住的德州市巴黎城小区房屋内茶几上，与马某等人离开德州。7月21日上午，马某、辛肖飞在夏津县舜泉名邸小区被抓获。被告人王起潜逃。当日，公安机关在马某租住的德州市巴黎城小区1504室搜出王起放在此处的毒品28.3克。经德州市公安局鉴定，上述毒品中检出甲基苯丙胺成分。2015年9月6日，被告人王起在夏津县宋楼镇赵官屯村被抓获。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：（1）书证
①在马某租住处扣押的毒品及称重照片四张，证实冰毒特征及数量。
②夏津县公安局刑警大队2015年12月11日出具的证明，证实本案涉案人员“路哥”、“录哥”、“肖路”系指同一人，其真实身份不详，经多次查找未找到。
③山东高速监控截图，证实被告人王起乘坐的鲁Ｎ×××××号轿车到河北购买冰毒时进入高速公路的时间。
④被告人王起尾号为1557的手机短信记录，证实被告人王起用手机短信联系购买冰毒的事实。
⑤被告人王起185××××1557、18765440555号手机及辛肖飞15965205855号手机、陈喜凤15266913822号手机、顾海龙15266923222号手机通话记录，证实四人之间用手机相互联系的事实。
（2）证人证言
证人张某的证言证实，被告人王起系其哥哥的朋友。2015年8月27日，自己接武装部的电话从济南回家验兵政审时，王起给自己打电话说找自己吃饭，让自己接他去。自己就用电动车将他接到了家里，其一直在自己家里住到被抓获，自己不知道被告人王起有违法犯罪的行为。
（3）被告人供述与辩解
①被告人王起供述与辩解，证实2015年7月20日下午，经自己电话联系，在朋友马某处借了8500元钱，晚上由马某的朋友驾驶一辆雅尊轿车，与辛肖飞一起到了河北省沧州市青县高速留各庄收费站附近，以8000元的价格从一名叫“路哥”的人手中购买一袋毒品。回来后，在马某租住的楼上与马某、辛肖飞等人吸食了一部分，剩余部分放在了马某家的茶几上，由马某放了起来。回到夏津后，马某、辛肖飞等人被抓获，自己逃脱，后被抓获。
②共犯马某的供述与辩解，证实2015年7月20日下午，被告人王起给自己打电话借钱说到河北买东西，自己两次共借给他了8500元钱，并安排朋友顾海龙驾驶自己的雅尊轿车与其一起去。王起回来后，与自己在吴桥服务区见的面，后又上了自己的车跟自己回到了租住处，在自己的租住处，王起拿出一袋冰毒，与辛肖飞等人吸食了一部分，自己也吸了几口，后王起将剩余的毒品交给了自己，由自己分成两袋，分别藏在卧室的床下和电视厨内。后自己驾车与王起、辛肖飞等人到夏津时，在夏津一小区内自己与辛肖飞被抓获，王起逃脱。
③共犯辛肖飞的供述与辩解，证实2015年7月20日下午，朋友王起给自己打电话，让自己随其到河北去购买冰毒，自己即与王起一起打的到了德州，在德州见到王起的朋友马某，王起从马某处借了钱，由马某安排人开车一起到了河北省沧州市青县高速留各庄收费站附近，王起下车在一辆黑色越野车内购买了一包冰毒。回来后与马某在吴桥服务区见了面，又上了马某的车，跟随马某来到其家，在马某家几人吸食了一部分冰毒，剩余的没看见王起放到哪里了。自己与王起乘坐马某的车回到夏津，在夏津县城舜泉名邸小区，自己与马某等人被抓获，王起逃脱。
（4）鉴定意见
德州市公安局物证鉴定研究中心德公物鉴毒字[2015]83号物证检验鉴定报告，证实送检的在马某租住的房间内搜查出的并扣押的白色晶体中，检出甲基苯丙胺成分。
（5）搜查笔录、辨认笔录
①搜查笔录、扣押清单、示意图、称重照片
公安机关依法在马某租住的德州市德城区东海巴黎城小区9号楼A座15楼1504房间进行搜查时，依法在该房间内搜查出电子秤二个、自制冰壶一个、白色晶体二包、锡纸一宗、塑料自封袋一宗，将其依法扣押，白色晶体经称重为28.3克。
②辨认笔录
被告人王起辨认出马某是借给其钱的人，辛肖飞是与其一起到河北省沧州市购买冰毒的人，顾海龙是驾驶轿车与其到河北省沧州市购买冰毒的瘦高个。
综合证据如下：
（1）户籍证明，证实被告人王起出生于1992年2月20日，达到完全刑事责任年龄。
（2）发破案经过、在逃人员登记/撤销表、到案经过，证实本案经群众举报立案侦查，2015年7月21日在抓捕过程中，被告人王起潜逃。2015年9月6日13时办案民警在夏津县宋楼镇赵官屯村将被告人王起抓获。
（3）山东省夏津县人民法院（2010）夏刑初字第36号刑事判决书，证实被告人王起因犯盗窃罪被判处罚金。
关于上诉人王起及其辩护人所提“不构成贩卖毒品罪”的上诉理由及辩护意见。经查认为，马某归案后，详细供述王起多次向其贩卖甲基苯丙胺，马某的供述与支付宝汇款、银行汇款记录相互印证。证人王某、刘某、范某、赵某证实上诉人王起向其贩卖甲基苯丙胺，证实的时间、地点、价格、克数比较详细，经向四人核实证言，四人均认可在公安阶段的证言，能够排除刑讯逼供、诱供的嫌疑，证言可信。虽上诉人王起不供认其贩卖毒品，但有证人证言、银行、支付宝汇款记录及查获毒品在案为证，各证据能够相互印证。综合全案证据，能够证实上诉人王起曾向他人贩卖甲基苯丙胺13.5克，后被查获甲基苯丙胺28.3克，上诉人王起的行为构成贩卖毒品罪，故此上诉理由和辩护意见不成立。
本院认为，上诉人王起明知是甲基苯丙胺而向他人贩卖13.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王起系贩毒人员，公安机关查获的上诉人王起存放的28.3克甲基苯丙胺应认定其贩卖的数量。原审判决认定上诉人王起犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，而对其并罚，属定罪不准确，适用法律错误，应予纠正。检察员依法改判的出庭意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百二十六条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427刑初122号刑事判决第二项，即毒品冰毒28.3克，予以没收，由公安机关销毁。
二、撤销山东省夏津县人民法院（2016）鲁1427刑初122号刑事判决第一项，即被告人王起犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金15000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金8000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金23000元。
三、上诉人王起犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月7日起至2023年3月6日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李进生
审判员 李朝辉
审判员 许万彪
二〇一七年五月十六日
书记员 吴恩琦