江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民三终字第313号
上诉人（原审被告）黄明先，男，1968年9月生。
上诉人（原审被告）肖国华，男，1974年11月生。
两上诉人共同委托代理人叶频耀，定南县正泰法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）长讯通信服务有限公司惠州分公司，住所地：广东省惠州市惠城区麦地路12号。
法定代表人黄玉文，系该公司总经理。
委托代理人钟水林，系该公司员工。
委托代理人黄丽珍，定南县正泰法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）钟雪平，男，1976年1月生。
委托代理人林阳花，定南县章正法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人黄明先、肖国华因与被上诉人长讯通信服务有限公司惠州分公司、被上诉人钟雪平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服定南县人民法院（2013）定民一初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定：被告长讯公司惠州分公司在惠州市工商行政管理局进行了工商登记，其经营范围有电信工程设计、施工及通信线路维护、通信设备和仪器仪表的维修等。2010年被告长讯公司惠州分公司在定南承接了管线光电缆施工和接入网代理维护工程，并成立了定南项目组。定南项目组未在工商行政管理部门进行登记。2012年7月被告长讯公司惠州分公司定南项目组将管线光电缆施工的劳务发包给被告黄明先、肖国华，由被告黄明先、肖国华负责管线光电缆施工的劳务部分。施工所需小工具由被告黄明先、肖国华提供，大型设备由被告长讯公司惠州公司提供。被告黄明先、肖国华承包工程后组织人力进行施工。2012年农历8月原告经被告肖国华介绍进入被告黄明先、肖国华所承包的工程处做工。2012年12月10日下午原告与另外三位工人到定南县三亨围沙坝进行管线光电缆施工活动，原告不慎从电线杆上跌落受伤。原告受伤后立即被送往定南县人民医院住院治疗，经医院诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折并双下脚不全瘫；2、腰1、腰2双侧横突骨折。2012年12月29日出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、术后卧床休息3个月，3个月后围腰围下地活动；3、6个月返院复查X线片；4、术后1年半骨折愈合返院取内固定物。原告花去医疗费28517.70元。被告长讯公司惠州分公司支付了5000元的医疗费。
2013年9月6日定南县人民医院出具疾病证明书1份，证明原告拆除内固定需费用约8000元。
被告长讯公司惠州分公司与被告黄明先、肖国华之间未签订书面承包合同。原告与被告黄明先、肖国华均没有取得从事管线光电缆施工的资质。
原告于2007年8月起至2013年8月在定南县城京九大道租房居住生活。原告的被扶养人有父亲黄志明，1947年10月生，在农村居住生活，其有三个子女。大儿子钟某甲，2003年2月生；小儿子钟某乙，2006年5月生，钟某甲、钟某乙均跟随原告生活。
依原告的申请原审法院依法委托江西赣州司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了鉴定，经该中心鉴定原告的伤残等级为八级伤残。原告为此花去鉴定费700元。
江西省统计局发布江西省2012年度城镇居民人均可支配收入19860元、城镇居民人均消费性支出12776元，在岗职工平均工资39651元。
原告的其他损失经核定为：残疾赔偿金119160元（19860元×20年×30%）、误工费11990元（109天×110元）、护理费2090元（110元×19天）、住院伙食补助费380元（20元×19天）、营养费380元（20元×19天）、被扶养人黄志明、钟某甲、钟某乙的生活费分别是7182元（5130元×14年×30%÷3人）、15331.2元（12776元×8年×30%÷2）、21080.4元（12776元×11年×30%÷2）、精神抚慰金15000元。
原审法院认为，行为人因过错致他人民事权益受侵害，应当承担民事责任。被告长讯公司惠州分公司将管线光电缆施工工程的劳务部分承包给被告黄明先、肖国华，由被告黄明先、肖国华组织人力施工。被告长讯公司惠州分公司对被告黄明先，肖国华的劳动成果验收，向被告黄明先、肖国华支付劳动报酬。被告长讯公司惠州分公司与被告黄明先、肖国华之间形成了承揽的法律关系。原告由被告黄明先、肖国华选任，其工作内容、场所、时间由被告黄明先、肖国华安排，受其监督、管理，原告的劳动条件由被告黄明先、肖国华提供、劳动报酬也由被告黄明先、肖国华按约定支付。原告与被告黄明先、肖国华之间形成了雇佣的法律关系。被告长讯公司惠州分公司选任无安全生产资质的被告黄明先、肖国华作为承揽人，存在选任过失，应当承担相应责任。被告黄明先、肖国华承揽工程后并雇佣无安全资质的原告从事施工活动，亦存在选任过失。同时作为雇主的被告黄明先、肖国华，在生产过程中未管理、监督好雇员安全生产，应承担主要责任。原告明知自己没有安全生产资质，不具备安全生产条件，仍接受被告黄明先、肖国华的雇请，且在施工操作过程中未尽到谨慎的安全生产义务，也应承担相应的责任。根据各方当事人过错大小结合本案的实际情况，原审法院将本次纠纷的责任划分为：原告自行承担20%，被告黄明先、肖国华承担50%，被告长讯公司惠州分公司承担30%。因被告长讯公司惠州分公司明知被告黄明先、肖国华没有相应资质和安全生产条件，仍将管线光电缆施工工程发包给被告黄明先、肖国华，故被告长讯公司惠州分公司与被告黄明先、肖国华之间应承担连带赔偿责任。被告黄明先、肖国华、被告长讯公司惠州分公司不承担赔偿责任的辩解，不予采信。原、被告各方对江西赣州司法鉴定中心作出的赣虔司鉴定中心（2013）（伤）鉴字第960号司法鉴定意见书均无异议，原审法院予以认定。原告的经常居住地为城镇，其各项赔偿应以城镇的标准来计算。原告所主张的医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费、鉴定费、今后继续治疗费的数额符合法律规定，予以支持。原告所主张的误工费、精神抚慰金的数额有偏差，应以核定的数额为准。被告长讯公司惠州分公司给付原告5000元，应在其赔偿数额中扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、原告钟雪平的损失：医疗费28517.70元、残疾赔偿金119160元、误工费11990元、护理费2090元、住院伙食补助费380元、营养费380元、被扶养人生活费43593.60元、精神抚慰金15000元、鉴定费700元、今后继续治疗费8000元，共计人民币229811.30元；由原告自行承担20%即45862.26元；由被告黄明先、肖国华赔偿50%即114905.65元；由被告长讯通信服务有限公司惠州分公司赔偿30%即68943.39元，已赔偿5000元，仍应赔偿63943.39元。上述应赔偿款项限被告黄明先、肖国华、长讯通信服务有限公司惠州分公司于本判决发生法律效力后10日内履行完毕；二、被告长讯通信服务有限公司惠州分公司对被告黄明先、肖国华应赔偿的款项承担连带责任；三、驳回原告钟雪平其他诉讼请求。案件受理费1800元，由原告钟雪平负担360元、被告黄明先、肖国华负担900元，被告长讯通信服务有限公司惠州分公司负担540元。
黄明先、肖国华上诉请求改判由长讯公司承担80%的责任并承担诉讼费，上诉主张主要事实和理由：上诉人既是长讯公司的老员工，又是本地人，只是把钟雪平介绍到长讯公司上班而已。长讯公司不可能把工程发包给没有资质的上诉人。长讯公司与上诉人未签订任何承包或承揽合同。长讯公司才是钟雪平的雇主。钟雪平相关损失应由长讯公司赔偿，与上诉人无关。一审认定钟雪平自行承担20%的责任，那么剩下80%的责任应由长讯公司承担。
长讯通信服务有限公司惠州分公司辩称：上诉人请求改判由公司承担80%的责任毫无事实和法律依据。一审已经查明，公司将管线光电缆施工工程的劳务部分承包给了两上诉人。钟雪平是两上诉人雇佣的人。两上诉人在一审答辩时已经认可合伙承包的事实。一审判决被上诉人公司承担30%的责任并对黄明先、肖国华承担的赔偿款项承担连带责任不合理。被上诉人公司分包给两上诉人的是劳务工作不是技术工程，无须资质，被上诉人公司不存在选任过错。被上诉人是定作人，对作为承揽人的两上诉人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，不承担赔偿责任。钟雪平自身存在重大过错，应承担30%的责任。两上诉人作为雇主没有尽到监督管理义务，应承担70%的责任。请求二审作出合理合法的判决。
钟雪平辩称：对两上诉人的上诉请求及理由没有意见。
二审中，上诉人黄明先、肖国华提交了以下证据材料：1、对龙万平、黄乐调查笔录，拟证明龙万平与钟雪平一起到长讯通信服务有限公司惠州分公司务工；2、对范仁芳调查笔录，拟证明钟雪平受伤的原因是被上诉人公司让没有资质的人员上岗及施工现场管理不到位；3、黄政强牡丹灵通卡明细清单及常住人员登记卡，拟证明黄明先和黄政强是父子关系，被上诉人公司向黄明先等人支付的是劳务费，双方是劳务关系，被上诉人公司将劳务费转账至黄明先儿子账户内。钟雪平对上诉人提交的证据材料没有异议。长讯通信服务有限公司惠州分公司质证对龙万平、黄乐调查笔录的真实性、关联性有异议，认为两证人不是公司员工，证人陈述的时间与事发时间也不相符，其中一个证人称自己只上了几天班，该证据无法达到上诉人的证明目的；对范仁芳调查笔录的真实性、关联性有异议，认为该证据无法达到上诉人的证明目的；对黄政强牡丹灵通卡明细清单及常住人员登记卡的真实性、合法性和关联性均有异议，认为明细单反映的时间不是钟雪平受伤的时间，该账号是不是被上诉人公司打账的账号无法确认，被上诉人公司与当事人未签定劳动合同，未转过劳务费。本院认为，龙万平、黄乐和范仁芳没有出庭接受质询，调查笔录反映的内容是否为证人的真实意思表示不能确定，本院不予采信。黄政强常住人员登记卡反映黄明先和黄政强是父子关系，但黄政强的牡丹灵通卡明细清单反映的劳务费是否为被上诉人公司转出的黄明先从事光电缆施工的费用不能确定，不能证明被上诉人公司与黄明先之间是否形成劳务关系。
本院对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点是钟雪平的损害应由谁承担责任。黄明先、肖国华向被上诉人公司承揽光电缆施工工程劳务部分后，钟雪平受黄明先、肖国华雇请在挂电缆时受伤，对此，原判决认定事实清楚。首先，被上诉人公司陈述，黄明先是管线外包临时承包人之一；其次，黄明先陈述，其与肖国华是合伙关系，黄明先组织工人进行光电缆施工，黄明先、肖国华根据工作量与被上诉人公司结算后再向钟雪平等人发放工资；第三，肖国华认可与黄明先合伙承包劳务的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据各自的过错承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案上诉人黄明先、肖国华自己没有相关资质、不具备安全生产条件，其选任没有资质的钟雪平，又没有尽到安全管理义务，过错明显，应该对钟雪平所受损害承担赔偿责任。被上诉人公司将工程分包给没有资质的黄明先、肖国华，没有尽到监督安全管理义务，也有过错，应该承担相应责任，应该与承包人承担连带责任。钟雪平没有相关资质仍接受雇请，且在施工中未尽安全注意义务，对自己在施工中遭受损害也应承担一定责任。原判决确定当事人责任承担符合法律规定。综上，原判决认定事实清楚，处理正确。黄明先、肖国华的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费500元，由上诉人黄明先、肖国华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝清文
审 判 员 胡小娥
代理审判员 吴 彬
二〇一四年八月七日
代理书记员 张 虹
书 记 员 林 姗