辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终533号
上诉人（原审原告）：沈阳大东安居房产开发有限公司，住所地：沈阳市大东区小东路231号。
法定代表人：殷惠斌，系该公司经理。
委托诉讼代理人：肖玉良，系辽宁迅驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳汇城建筑工程有限公司，地址：沈阳市大东区善邻路黎北巷11号。
法定代表人：刘品，系该公司经理。
委托诉讼代理人：孙金玲，系辽宁盈瑞律师事务所律师。
原审第三人：沈阳振浩房屋开发有限公司，地址：沈阳市大东区大北街50号。
法定代表人：张鼎新，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙金玲，系辽宁盈瑞律师事务所律师。
上诉人沈阳大东安居房产开发有限公司（以下简称“大东安居公司”）因与被上诉人沈阳汇城建筑工程有限公司（以下简称“汇城建筑公司”）、原审第三人沈阳振浩房屋开发有限公司（以下简称“振浩房屋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初3429号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月27日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
大东安居公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、请求依法判令被告支付维修工程款1290000元及利息；3、由被告承担本案全部诉讼费。事实和理由：1、原审认定不存在维修事实错误。《关于地坛街政府补贴房外墙维修备忘录》对于被上诉人施工工程存在质量问题予以确认，并明确约定由案外人鼎易公司对存在质量问题进行维修。作为维修项目单位的鼎易公司责令其下属分公司即沈阳鼎易建筑工程有限公司新型建材分公司（以下简称鼎易新型分公司）具体实际维修工程，并与上诉人签订合同，并不违反法律规定；张志强作为自然人没有施工资质，只能采取借用资质或挂靠方式与上诉人签订合同，张志强作为实际施工人所完成的工程，也是履行《善邻小区外墙改造施工合同》的义务，张志强与上诉人均认为工程维修事实存在，无需提供其它证据。在（2015）沈中民二终字第00684号民事判决中，已查明备忘录签订后沈阳鼎易建筑工程公司进行了施工，现已完工，本次法院审理认为上诉人未提供维修工程已进行维修的证据，显然存在错误；2、原审法院认定上诉人提供的证据不足以证明维修款的实际给付情况错误。上诉人向法庭出示了收条及记账凭证，以支票的付款方式将维修款支付张实际施工人张志强，实际施工人张志强出具收条；根据上诉人与鼎易新型分公司于2011年10月3日签订的《善邻小区外墙改造施工合同》中第三项工期限对照上诉人所支付的六笔维修款的日期，均在该约定的施工期内，可以证明该款项就是维修款；原审法院认为维修款的实际支付对象不是鼎易公司而是张志新，又无法证明鼎易公司与张志强的关系，因而错误认定没有向鼎易公司付款；3、上诉人认为，维修工程是否结算，根据不影响本案的审理及结果的认定。根据上诉人与鼎易建材分公司签订的《善邻小区外墙改造施工合同》约定，上诉人实际交付工程款1150000元，才支付至60%，现工程已完工，虽然双方未就工程结算，但依据合同，上诉人尚欠鼎易公司部分工程款，上诉人因工程未结算，只能就已付工程款主张权利。
汇城建筑公司辩称：同意一审判决。
振浩房屋公司辩称：同意一审判决。
大东安居公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告支付维修工程款129万元及利息（自2012年2月16日至实际给付时止），依法承担本案诉讼费。
一审法院查明，2005年11月30日，原告大东安居公司与第三人振浩房屋公司签订了《代建政府补贴房协议》，约定由第三人振浩房屋公司承担地坛街政府住房项目建设任务，项目地址为大东区地坛街，建筑面积约为66300平方米，开工日期为2005年12月1日，交付时间为2006年12月15日。该协议签订后同日第三人振浩房屋公司与被告汇城建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将大东区地坛街政府补贴房的土建、水暖、电气、装饰等工程交由被告汇城建筑公司施工，工程总造价为6521.8万元。合同签订后，被告汇城建筑公司对工程进行了施工，该工程已交付使用。2011年7月25日，被告汇城建筑公司施工的部分工程经沈阳市建设工程质量检测中心检测外墙存在一定施工质量问题。2011年10月17日原告大东安居公司、被告汇城建筑公司及案外人沈阳鼎易建筑工程有限公司签订《关于地坛街政府补贴房外墙整修的备忘录》，约定由案外人沈阳鼎易建筑工程有限公司对外墙进行整修，改造工程款从原告大东安居公司所欠被告汇城建筑公司的工程款中扣除，并约定由原告大东安居公司和被告汇城建筑公司共同确认改造工程造价，三方同意由原告大东安居公司委托的审计部门审计后结果为准，进行结算。2011年10月3日，原告大东安居公司与案外人沈阳鼎易建筑工程有限公司新型建材分公司签订《善邻小区外墙改造施工合同》，约定由鼎易新型建材分公司对地坛街善临路小区的外墙进行改造。沈阳鼎易建筑工程有限公司新型建材分公司现已注销。
另查明，原、被告及第三人间的工程款问题已于2014年11月18日经本院[2013]大东民二初字第4217号民事判决书进行判决，由大东安居公司给付汇城建筑公司剩余工程款276.7万元。案件审理过程中大东安居公司就本案争议的外墙维修工程款提出过主张，但因其一直未进行该维修工程款的结算，在一审法院为其设定的结算截止期后，仍未进行结算，故一审法院对其欠付的剩余工程款276.7万元先行判决支付给汇城建筑公司，认定待其结算完成后另行起诉主张权利。本次庭审中，原告大东安居公司主张地坛街善临路小区的外墙改造工程实际施工人是张志强，已施工完毕，但至今仍未对该工程进行最终结算，所主张的工程款数额系已实际支付给张志强的部分。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告大东安居公司、被告汇城建筑公司及案外人沈阳鼎易建筑工程有限公司签订的《关于地坛街政府补贴房外墙整修的备忘录》，三方对于工程存在质量问题予以确认，并明确约定由案外人沈阳鼎易建筑工程有限公司对存在质量问题的地坛街政府补贴房进行维修。但原、被告双方约定的沈阳鼎易建筑工程有限公司并未参与该项目施工，原告主张该维修工程实际施工人为张志强，维修款的实际支付对象亦为张志强。对于该维修款问题，本院[2013]大东民二初字第4217号民事判决书已认定待其结算完成后另行主张权利，而目前原告的维修工程尚未进行工程款结算。原告仅出具收款收据及记账凭证证明已实际支付给张志强的部分工程款，以此要求被告给付。但原告所提供的付款证据仅为公司内部的记账凭证，并无相应的给付款项具体银行转账明细，收条为张志强签署，而付款审批表中的收款单位却显示为沈阳鼎易建筑工程公司，鼎易公司与张志强之间是何关系，原告并未能举证说明；另外，原告系与案外人沈阳鼎易建筑工程有限公司新型建材分公司签订的《善邻小区外墙改造施工合同》，而新型建材分公司亦未实际施工，且早已注销，原告未能提供存在质量问题的工程已进行维修的其他有效证据。故原告所提供的证据尚不足以证明存在维修事实及维修款的实际给付情况，本院对原告的诉讼主张不予支持。裁定如下：驳回原告沈阳大东安居房产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费26114元，由原告沈阳大东安居房产开发有限公司负担。
二审中，大东安居公司向法庭提交了证人张志强的证言，证明涉案工程由张志强实际施工，上诉人支付给张志强的工程款就是本案争议的工程款，且数额是实际支付给张志强的工程款，尚欠部分工程款不在本案诉讼请求中。汇城建筑公司及振浩房屋公司对该证人证言的真实性、关联性均提出异议，认为证人张志强与上诉人之间有长期合作关系，陈述的事实有一定程度不真实，备忘录于2011年10月17日签订，而上诉人提交的付款凭证中有三笔款在之前已支付，不能认定张志强收取的款项与本案工程有关，也不能证明证人实际施工的事实。汇城建筑公司向法庭提交了相片一组，证明涉案工程没有进行维修。大东安居公司对该组证据的真实性、关联性提出异议，认为不能有为涉案楼体，从照片上仅能看出是外墙涂料脱落，与本案争议的外墙维修不是同一工程。
本院认为，在当事人签订的《关于地坛街政府补贴房外墙整修的备忘录》中，虽约定了维修款应在涉案工程款中予以扣除，但被上诉人对上诉人主张案外人张志强实际施工的事实提出异议，二审中，案外人张志强虽作为证人出具了证言，但未提交有效证据对其主张的施工事实予以佐证，根据上诉人提交的现有证据，还不足以证明其主张的涉案工程存在维修的事实。同时，即使上诉人主张的维修事实存在，但根据当事人签订的备忘录第三条约定，涉案工程的维修造价应由上诉人与被上诉人共同确认，并以上诉人委托的审计部门审计后结果为准，而在本案审理过程中，上诉人未提交证据证明其与案外人张志强完成结算，涉案工程维修造价亦未通过审计部门审计，上诉人也未提交证据证明其对工程维修事宜与被上诉人进行了协商，故上诉人仅以其实际支付案外人张志强款项为由，要求被上诉人承担维修款的给付责任，与当事人签订的备忘录中的约定不符，一审未予支持，并无不当。
综上所述，沈阳大东安居房产开发有限公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26114元，由上诉人沈阳大东安居房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年三月八日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。