山西省朔州市平鲁区人民法院刑 事 判 决 书（2014）平刑初字第21号公诉机关朔州市平鲁区人民检察院。被告人薛××，男，2013年11月12日因涉嫌犯盗窃罪被朔州市公安局新开分局逮捕，现羁押于朔州市平鲁区看守所。辩护人张作明，山西业盛律师事务所律师。朔州市平鲁区人民检察院以平检公诉刑诉（2014）9号起诉书指控被告人薛××犯贪污罪，于2014年2月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，朔州市平鲁区人民检察院指派代理检察员张帅出庭支持公诉，被告人薛××及其辩护人张作明到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2012年11月21日17时30分左右，李××（批捕在逃）联系依兰煤矿驻平朔运输公司油槽司机张××（已判决），谈好从张××驾驶的油罐车上偷油，且每次给张××6000元人民币，李××又与被告人薛××联系盗卖柴油，后被告人薛××电话联系薛××（已判决），让其开白色面包车和李××一起到平朔安太堡矿找张××盗窃柴油。然后，张××开着油罐车来到平朔安太堡矿乳化炸药厂西，薛××与李××也开着白色面包车来到平朔安太堡矿乳化炸药厂西停靠在油罐车后边，薛××与李××下车拿着油罐车上的油枪往面包车上的油桶注油，把面包车上的所有油桶加满后离开，此次共盗窃柴油2200升，薛××驾驶面包车行驶到平朔安太堡矿大门门岗时，当天值班的保卫人员湛××（已判决）因事前和被告人薛××谈好放行面包车一事，没有让人对该车进行检查，次日早上被告人薛××给了湛××人民币1000元。2012年11月27日17时30分左右，被告人薛××、李××和薛××用同样的方法从张××驾驶的油罐车上窃取柴油2200升，当薛××驾驶的白色金杯面包车行驶到平朔安太堡矿大门门岗时，当天值班的保卫人员湛××又没让人对该车进行检查，次日早上被告人薛××给了湛××人民币500元。2012年11月30日17时左右，被告人薛××、李××和薛××用同样的方法从被告人张××驾驶的油罐车上窃取柴油2200升，当薛××驾驶的白色金杯面包车行驶到平朔安太堡矿大门门岗时，当天值班的保卫人员湛××同样没有对该车进行检查，薛××在返回的路上被朔州市公安局新开分局的民警抓获。三次盗窃柴油总价值人民币48774元。公诉机关认为，被告人薛××和张××互相勾结，利用张××职务之便，秘密窃取国有公司的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人薛××对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出的辩护意见是：一、被告人薛××在整个案件中属于从犯，应依法从轻或减轻处罚。二、被告人的亲属向检察机关退回了相关款项，应考虑从轻或者减轻对其处罚。三、被告人系初犯，也应酌情对其从轻处罚。四、被告人有坦白情节，且当庭认罪应酌情从轻或减轻处罚。五、应考虑对被告人适用缓刑。经审理查明：1、2012年11月21日17时30分左右，李××（批捕在逃）联系依兰煤矿驻平朔运输公司油槽司机张××（已判决），谈好从张××驾驶的油罐车上偷油，且每次给张××6000元人民币，李××又与被告人薛××联系盗卖柴油，后被告人薛××电话联系薛××（已判决），让其开白色面包车和李××一起到平朔安太堡矿找张××盗窃柴油。张××开着油罐车来到平朔安太堡矿乳化炸药厂西，薛××与李××开白色面包车停靠到油罐车后边，薛××与李××把面包车上所有油桶加满后离开，此次共盗窃柴油2200升。因事前被告人薛××和当天值班的保卫人员湛××（已判决）谈好放行面包车一事，薛××驾驶面包车行驶到平朔安太堡矿大门门岗时，没被检查。次日早上被告人薛××给了湛××人民币1000元。2、2012年11月27日17时30分左右，被告人薛××、李××和薛××用同样的方法从张××驾驶的油罐车上窃取柴油2200升，当薛××驾驶的白色金杯面包车行驶到平朔安太堡矿大门门岗时，当天值班的保卫人员湛××又没让人对该车进行检查，次日早上被告人薛××给了湛××人民币500元。3、2012年11月30日17时左右，被告人薛××、李××和薛××用同样的方法从张××驾驶的油罐车上窃取柴油2200升，当薛××驾驶的白色金杯面包车行驶到平朔安太堡矿大门门岗时，当天值班的保卫人员湛××同样没有对该车进行检查，薛××在出了门岗的路上被朔州市公安局新开分局的民警抓获。三次盗窃柴油总价值人民币48774元。另查明，案发后检察机关已将被告人薛××的妻子吕×所退赃款32516元予以扣押。上述事实，被告人薛××在开庭审理过程中亦无异议，并有下列证据予以证实：黑龙江省依兰煤矿驻平朔运输公司出具的失盗证明证实，该公司车牌号为黑A041**油罐车上的0#柴油于2012年11月21日、27日、30日被盗，每次被盗柴油约2000升，累计6000多升。证人谢××、杜××（均系朔州市保安公司保安，主要负责平朔安太堡矿大门门岗进出矿区的车辆检查）的证言均证实，2012年11月30日17时40分左右，一辆白色面包车进了安太堡矿大门门岗，队长湛××嘱咐谢××、杜××、杨××和丁××四名保安说：那辆车一会儿拉着柴油出来，不要检查，让出去。并许诺到时候给杜××、杨××、丁××和谢××每人100元。19时左右白色车出来，当时谢××和杜××在岗，没对车辆进行检查就放行了。该辆车出门后不久就被新开公安分局查获。2012年11月21日18时左右，白色面包车进了安太堡矿区，湛××吩咐杜××、杨××、丁××和谢××说，那辆车进去拉点东西，和他打招呼了，不让拦。到了19时左右，车出来，杜××、杨××、丁××和谢××没检查就直接放行。第二天，湛××给了谢××和杜××每人200元。11月27日18时左右，白色面包车进出安太堡矿区门岗时，保安都没检查，直接放行了。第二天交班时，湛××给了杜××、杨××、丁××和谢××每人100元。3、证人李××（中煤龙化运输公司油罐车司机）的证言证实，2012年11月21日、27日晚上，其把本人驾驶的油罐车停放在公司院子里后，张××私自开走过油罐车。4、中煤龙化矿业公司驻平朔运输公司出勤审批表证实，涉案油罐车在2012年11月21日、27日工作期间由司机李××驾驶，11月30日由司机张××驾驶。5、朔州市价格认证中心出具的朔价认鉴字（2012）第76号价格鉴定结论书证实，被扣押的2200升柴油价值为人民币16258元。6、朔州市公安局新开分局扣押、发还、随案移交物品清单证实，薛××被抓后，公安机关扣押其当天所盗柴油2200升和作案工具面包车一辆、容积为200升的铁桶9个，容积为50升的塑料桶6个，容积为25升的塑料桶4个，柴油已发还失主，作案工具随案移交。7、朔州市平鲁区人民检察院扣押决定书、扣押物品、文件清单证实，被告人薛××的妻子吕×所退的赃款人民币32516元被平鲁区检察院扣押。8、抓获材料证实，2012年11月30日晚，朔州市公安局新开分局刑侦大队民警在平朔安家岭矿大门口、平朔安太堡矿大门门岗内先后将薛××、湛××等人抓获。9、常住人口详细信息证实，被告人薛××的基本情况。10、山西省朔州市平鲁区人民法院（2013）平刑初字第56号判决书证实，同案犯张××犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，同案犯薛××犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，同案犯湛××犯贪污罪，免予以刑事处罚。11、同案犯张××供述：其系平朔龙化运输公司油罐车司机。2012年11月19日下午，其接到阿李（李××）电话，让给弄些柴油。11月21日17时30分左右，阿李打电话问他现在有柴油吗？张××说“有，能给放1000多升”。阿李答应在没有别的费用的情况下，每放一次柴油给张××6000元，并让其驾驶油罐车去乳化炸药厂西面的山上等，过了5、6分钟，阿李和一个不认识的男子驾驶一辆白色面包车来到乳化炸药厂西面的山上将车停在油罐车后，他们两人用油罐车上的油枪往面包车上油桶里注油，待所有油桶装满后各自驾车离开。2012年11月27日、30日用同样的方法张××让阿李和那个男子从其驾驶的油罐车上放走柴油。张××还供述，2012年11月21日、27日其不上班在家，接到阿李电话后，下午6点左右去了单位，当时油罐车停放在单位院子里，其有油罐车车门钥匙，车钥匙一般留在车上，其驾驶油罐车就出来了。12、同案犯薛××供述：2012年11月30日17时左右，其二哥薛××打电话让其开车去安太堡矿拉柴油，并说他已联系好了，矿区里的加油车在乳化炸药厂门口等着，让其到十三冶把阿李接上让阿李帮着装油。到了乳化炸药厂，油罐车司机让其开车跟上他，当行驶到山上一个偏僻无人的地方，两车停在一起，油罐车司机没下车，薛××和阿李用油罐车上的油枪往面包车上的油桶注油，待注满后各自驾车离开。出矿区大门前，薛××给薛××打电话，薛××说，他和门岗保安打招呼。车没被检查出了矿区，后来阿李下车回了十三冶，薛××驾车走在半路被公安民警抓获，面包车和柴油全被扣押。2012年11月21日、27日其和阿李用同样的方法到平朔安太堡矿窃取张××油罐车上的柴油，每次所窃柴油数量相同，前两次拉回的柴油放在薛××院子里，由薛××处理。13、同案犯湛××供述：其在平朔安太堡矿大门门岗负责管理其他保安和检查进出矿区的车辆。门岗还有谢××、杨××、丁××、杜××四名保安。2012年11月21日下午，薛二（薛××）找其说，想进矿区低价拉点柴油，都说好了，让其在门岗行个方便。湛××说：“想拉就拉吧，别亏待了弟兄们”。19时左右，薛二的车从矿区里出来到了门岗，湛××和其他保安都没对车辆进行检查。次日早上薛二给了湛××1000元，湛××分给谢××、杨××、丁××、杜××每人200元。11月27日晚上，薛二的车从矿区门岗出行时，保安谁都没进行检查。次日早上，薛二给了湛××送来500元，其分给另外四名保安每人分了100元。11月30日晚上，薛二的车从矿区门岗出来时，值班保安直接放行，车出去不久就被公安民警抓获。14、被告人薛××供述：2012年11月，李××和薛××说，其能联系平朔一矿油罐车司机拉出柴油，薛××说他有俩辆大车使用柴油，他能联系通一矿门岗保卫人员。2012年11月21日晚6点多，李××联系好油，被告人薛××让薛××开金杯面包车接李××去安太堡矿拉油，并和矿区门岗保卫人员湛××打了招呼。晚上7点左右，薛××和李××拉回每桶容积200公升的9桶油，每桶容积50公升的6桶油，每桶容积25公升的4桶油，合计约2200升，柴油供薛××的大车使用。第二天早上，被告人薛××给了湛××1000元。2012年11月27日晚6点多，李××联系好油，薛××联系好门岗，让薛××接上李××再次拉回同样多的油，供薛××个人使用。事后薛××给了湛××500元。2012年11月30日晚6点多薛××安排薛××以同样的方法拉油，后来薛××打电话给薛××，说面包车在出了门岗路上被公安拦住了。前俩次拉油，薛××每次给李××6000元，一共给了12000元。以上证据经法庭举证、质证，相互印证，能够作为本案定案依据。本院认为，被告人薛××伙同李××（批捕在逃）与张××（已判决）内外勾结，利用张××职务之便，秘密窃取国有公司柴油6600升，价值人民币48774元，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人薛××犯贪污罪，本院认为贪污罪的主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。国有公司、企业中从事公务的人员以国家工作人员论，这里的从事公务，是指代表国有公司、企业履行组织、领导、监督、管理等职责。“公务”中的“务”的关键属性在于管理性，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动一般不认为是公务。“劳务”只是一种泛指，凡一切以劳动为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动，都叫劳务，所以从事这些活动的人员，不是管理的主体，而是管理的客体，是被管理者，是管理对象中的人，其所从事的劳务活动就不可能具备国有单位的管理职能性质，只是一种职业活动。因此，公务活动不包括劳务活动。同案犯张××是依兰煤矿驻平朔运输公司油罐车司机，司机负责实施运输，属于劳务活动，因而不具备贪污罪的主体资格，不能构成贪污罪。公诉机关指控被告人薛××的罪名不成立，本院不予支持。被告人薛××的辩护人辩称薛××在整个案件中属于从犯，应依法从轻或减轻处罚。本院认为薛××虽未实施犯罪，但其具有组织行为，在共同犯罪中起了主要作用，故对辩护意见，本院不予采纳。被告人薛××归案后如实交代自己的犯罪事实，自愿认罪，积极退赃，依法可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定判决如下：被告人薛××犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省朔州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长 刘 芳审判员 郭振中审判员 梁文军二〇一四年四月二十一日书记员 于霄峰