浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3114号
上诉人（原审被告）：吴存钱。
上诉人（原审被告）：金蓬莱。
二上诉人共同委托代理人：朱千源，浙江禾泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周雷。
上诉人吴存钱、金蓬莱因劳动争议一案，不服瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第2029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告周雷曾受聘于温州南驰商贸有限公司，从事采购员工作。双方劳动关系存续期间，该公司未替原告办理相应社会保险手续。原告于2015年3月6日以该公司为被申请人向瑞安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年6月23日，该仲裁委经审理以该公司已于2015年6月5日经瑞安市工商行政管理局核准注销为由终结了该案件。嗣后，原告以被告吴存钱、金蓬莱为该公司股东为由而向法院起诉。另查明，温州南驰商贸有限公司于2015年6月5日经股东会决议解散，并经瑞安市市场监督管理局核准注销。被告吴存钱为该公司的执行董事兼总经理，被告金蓬莱为该公司的监事。
原判认为，《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条规定，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。本案中，因温州南驰商贸有限公司经股东会决议解散，并经瑞安市市场监督管理局核准注销，且已经瑞安市劳动人事争议仲裁委员会作出终局决定，终结了原告申请的以温州南驰商贸有限公司为被申请人的劳动争议案件，故原告根据相关规定将公司股东吴存钱、金蓬莱作为被告向本院起诉，于法有据，应予准许。原告主张与温州南驰商贸有限公司存在劳动关系，并提供由该公司盖章及公司员工缪调云签字的商品订单予以证实，两被告作为该公司的股东虽予以否认，但其提供的由员工缪调云签字领取工资的员工工资单能与原告提供的商品订单相互印证，且在原告申请对缪调云的签字予以鉴定时，两被告又不提供工资单原件予以配合鉴定，应由其承担举证不能的法律后果，故确认原告与温州南驰商贸有限公司存在劳动关系。对于双方劳动关系的形成及解除时间，根据原告提供的南驰商品订单显示的日期包括2014年8月、2014年11月，故本院确认双方于2014年8月至2014年11月之间存在劳动关系。原告主张其与温州南驰商贸有限公司于2015年2月解除劳动关系，依据不足，不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原告与温州南驰商贸有限公司自2014年8月建立劳动关系后就一直未订立书面劳动合同，结合本院酌情确定的双方于2014年11月解除劳动关系的时间，故被告应自2014年9月起至2014年11月止支付原告双倍工资的差额。工资的举证责任在用人单位。现两被告作为公司股东未提供证据证实原告的工资情况，应由其承担举证不能的法律后果，故对原告主张月工资为4000元予以确认。综上，两被告应支付原告双倍工资差额12000元（4000元×3个月）。对于原告提出的经济补偿诉请，原告主张系温州南驰商贸有限公司违法辞退原告，依据不足，应由其承担举证不能的法律后果，故对其上述诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告吴存钱、金蓬莱于本判决生效之日起十日内支付原告周雷双倍工资差额12000元。款交本院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号24×××28）转付。二、驳回原告周雷的其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，予以免收。
宣判后，吴存钱、金蓬莱不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原审判决对被上诉人提交的证据订单和两上诉人提交的证据声明、证明、工资表审核认定错误。一份订单系复印件，真实性无法核实，当然无证据效力。其余的四份订单虽为原件，但原审判决认定“由温州南驰商贸有限公司盖章、公司员工缪调云签字”，并结合上诉人提交的证据声明、证明、工资表，认定被上诉人系温州南驰商贸有限公司员工是错误的。四份订单所盖印章为“温州南驰商贸有限公司订货专用章”，并非温州南驰商贸有限公司公章，温州南驰商贸有限公司从未使用“温州南驰商贸有限公司订货专用章”，该订货专用章来源不明，原审判决认定为公章，这是没有依据的。另外，该四份订单上缪调云的签字是否真实尚未确定，即使缪调云的签字是真实的，那么，缪调云在本案中也仅仅是一名证人而已，应当出庭作证，来确定其签字的真实性。更进一步来说，即使缪调云出庭作证确认四份订单是由其本人所签，也因该四份商品订单根本没有履行，不能凭四份商品订单来认定被上诉人系温州南驰商贸有限公司员工。因为该四份订单根本没有履行。既然该四份订单没有履行，其上虽显示周雷名字，就无法确定周雷与温州南驰商贸有限公司的劳动关系。正如虽有劳动合同，但劳动合同没有履行，就不能确认存在劳动关系，是一样的道理。原审判决在未经鉴定的情况下，来推定证据工资表上缪调云的签字与有关商品订单上缪调云的签字系同一人书写，没有根据，也是违反法律规定的。二、原审判决认定“原告周雷曾受聘于温州南驰商贸有限公司，从事采购员工作。双方劳动关系存续期间，该公司未替原告办理相应社会保险手续”错误。三、原审判决适用《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条规定，认定“原告根据相关规定将公司股东吴存钱、金蓬莱作为被告向本院起诉，于法有据，应予准许”错误，被上诉人起诉两上诉人，程序不合法。《劳动人事争议仲裁办案规则》适用于仲裁案件，而不适用于诉讼案件。《劳动人事争议仲裁办案规则》第一条规定“为公正及时处理劳动、人事争议（以下简称争议），根据《中华人民共和国劳动仞调解仲裁法》（以下简称调解仲裁法）以及《中华人民共和国公务员法》（以下简称公务员法）、《中国人民解放军文职人员条例》和有关法律法规、国务院有关规定，制定本规则”，第二条规定“本规则适用下列争议的仲裁：（一）企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，以及机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间，因确认劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护，劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；……”可见，《劳动人事争议仲裁办案规则》仅适用于仲裁案件，本案应适用民事诉讼法之有关规定。另外，根据劳动争议案件仲裁前置的有关规定，本案上诉人直接向法院起诉，程序不合法。综上，原审判决审核认定证据错误，认定事实错误，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人周雷辩称：一、答辩人于上诉人公司任职期间，所有业务往来从未使用过温州南驰商贸有限公司公章，订单所盖章均为采购专用章。上诉人既已对证据订单真实性质疑，且在一审曾出示工资表的原件，在答辩人申请对证据订单和证据工资表中缪调云的签字是否同一人书写、一审法院释明不提供工资表原件将承担法律后果后仍拒不提供，故依法推定答辩人提交的证据订单以及上诉人提交的证据工资表缪调云的签字系同一人书写，足以证明周雷确系温州南驰商贸有限公司员工。订单是否履行不影响答辩人与上诉人劳动关系的确立。另外，答辩人对上诉人提供的证据工资表真实性以及合法性存在异议。答辩人于温州南驰商贸有限公司工作期间的工资发放直接由公司财务董玲通过个人银行账户转账支付，从未签过工资表。二、一审判定上诉人与答辩人劳动关系存续期间未办理应社会保险手续是合法正确的。三、一审判决合理，适用法律正确。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。公司法解释（二）第十九条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。依据上述法律条款答辩人将上诉人作为被告直接起诉是合法合理的。四、答辩人于2014年8月至2015年2月期间受聘于温州南驰商贸有限公司、因考勤记录以及工资发放材料等留存于上诉人公司导致举证困难。任职期间工资均由上诉人公司财务董玲，通过个人银行账户转账支付。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人并无相关证据否定答辩人提交的证据的真实性，可以认定答辩人在温州南驰商贸有限公司工作时间确为2014年8月至2015年2月。请求判决上诉人支付答辩人双倍工资差额24000元（4000×6个月）以及违法辞退经济补偿4000元，合计28000元。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第八条的规定，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。根据法律的规定，劳动案件实行仲裁前置。当事人不服仲裁裁决的，依法可以向人民法院提出起诉。上诉人以《劳动人事争议仲裁办案规则》只适用于仲裁阶段，不适用于诉讼阶段，于法无据，本院不予采纳。温州南驰商贸有限公司在仲裁期审理间被注销，原审将温州南驰商贸有限公司的股东，即上诉人吴存钱、金蓬莱列为本案的原审被告，处理正确，本院予以维持。根据被上诉人周雷在原审提交的证据订单，该订单上有温州南驰商贸有限公司订货专用章，且有该公司职工缪调云的签字确认。被上诉人在原审申请对上述订单中缪调云的笔迹进行鉴定，原审法院已予准许，但之后因上诉人拒绝提供工资单原件，导致鉴定无法进行，原审判令由上诉人承担举证不能的法律后果，处理正确。根据被上诉人提供的订单、农业银行转帐记录、交易明细等证据，原审认定被上诉人与温州南驰商贸有限公司之间存在劳动关系，并无不当。被上诉人周雷就涉案经济补偿金等请求，以温州南驰商贸有限公司为被申请人向仲裁机构申请仲裁。在仲裁期间，因温州南驰商贸有限公司被注销，被申请人的主体资格不存在，仲裁机构裁定终结该案件。因此，被上诉人周雷已就涉案请求已经经过了仲裁。上诉人称被上诉人未经仲裁前置，原审程序违法，本院不予采纳。被上诉人请求判决上诉人支付双倍工资差额24000元（4000×6个月）以及违法辞退经济补偿4000元，合计28000元，因其未提出上诉，故不属二审审理范围，本院不予审理。上诉人吴存钱、金蓬莱的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人吴存钱、金蓬莱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 王 蕾
代理审判员 郭阳平
二〇一五年十二月十五日
代书 记员 董丽雅