吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终61号
上诉人（原审原告）：宫艳波，住吉林省德惠市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市朝阳区东中华路339号。
负责人：张建威，总经理。
委托诉讼代理人：明岩，吉林坤山律师事务所律师。
原审被告：房天宝，住吉林省长春市南关区。
上诉人宫艳波因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安财产保险）、原审被告房天宝机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宫艳波上诉请求：撤销一审判决，依法改判平安财产保险向我方赔偿被抚养人生活费6708.23元、护理费14265元；本案诉讼费用由平安财产保险承担。事实与理由：1.一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四项的规定，对我方主张的被抚养人生活费不予保护是对该法律的错误理解。该通知是对侵权责任法中漏列被抚养人生活费的补充说明，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，只是对判决赔偿项目名称的改变，而并非不予赔偿。并且在审判实践中，被抚养人生活费也是普遍予以保护的，只是在判决主文表述时，将被抚养人生活费的金额一并计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。2.一审未依据交通运输业保护我方主张的护理费是错误的。我方举证了与宫伟之间的夫妻关系、宫伟的驾驶证、道路运输从业人员资格证，证明我方的配偶从事出租车营运，系从事交通运输行业。依据人身损害司法解释第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。因此护理费应按照交通运输业标准计算。
平安财产保险辩称，宫艳波主张的被抚养人生活费按照相关规定应计算在伤残赔偿金范围内；宫艳波在一审未提交相应证据证明其丈夫护理的事实以及因护理导致误工的事实，且没有证据证明其从事运输行业。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原审判决。
房天宝辩称，宫艳波主张的被抚养人生活费按照相关规定应计算在伤残赔偿金范围内；宫艳波在一审未提交相应证据证明其丈夫护理的事实以及因护理导致误工的事实，且没有证据证明其从事运输行业。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原审判决。
宫艳波向一审法院起诉请求：1.判令平安财产保险、房天宝赔偿医疗费30，701.56元，住院期间伙食补助费1，400元、误工费22，618.80元、护理费14，265元、后续治疗费11，000元、残疾赔偿金53，060.84元、被扶养人生活费6，708.23元、营养费9，000.00元、精神抚慰金10，000.00元、交通费500.00元，鉴定费3，900.00元、律师代理费8，000.00元，合计171，154.43元；2.判令平安财产保险对宫艳波的全部损失在机动车交强险限额内先行赔付，超过部分由平安财产保险在第三者责任保险限额内承担赔偿责任，经保险公司赔付后仍不足的赔偿部分，由房天宝承担赔偿责任。一审法院认定事实：2016年9月20日17时20分，房天宝驾驶×××号别克轿车，在亚泰大街小南街鑫鹏铆焊门前处调头时，与宫艳波骑电动自行车发生刮碰，发生交通事故，致宫艳波受伤，经吉林大学第二医院诊断为左尺骨近端粉碎性骨折、左桡股骨头脱位、左正中神经损伤等，住院14天，支付急救费210.80元、门诊费5，403.31元，住院费46，766.25元（其中房天宝垫付13，000元，被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司垫付10，000元）。2016年9月21日，宫艳波在长春中西医结合医院就诊，支付医疗费595元。2016年10月20日至2017年3月30日，宫艳波遵医嘱复查支付复查费726.20元。2017年6月26日，宫艳波自行委托吉林津科司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定并支付鉴定费3，900.00元，该所出具司法鉴定意见认为，宫艳波此次外伤达十级伤残、后续治疗费11，000元、误工期限180天、护理期限60天、营养期限90天。审理中，平安财产保险对宫艳波用药的合理性及司法鉴定意见均表示保留鉴定和重新鉴定的权利，经一审法院释明其如申请鉴定或重新鉴定，在休庭后7日内向一审法院提交书面鉴定申请，逾期视为其放弃该项权利，平安财产保险未在指定期限内提交。另查明，案涉肇事车辆所有人为房天宝，该车在平安财产保险投保了交强险和机动车第三者责任保险（200,000.00元）。另查明，此次事故，经长春市公安局交通警察支队宽城大队认定，房天宝承担事故的全部责任，宫艳波不负事故责任，宫艳波因诉讼支付律师代理费8，000.00元，再查明，平安财产保险主张律师费、鉴定费、诉讼费依据保险条款，保险公司不予承担，并提供房天宝签名的《投保人声明》予以证明，房天宝对此没有异议。审理中，宫艳波请求护理费14，265元，并主张其住院期间由其丈夫宫伟护理，同时提供宫伟《道路运输从业人员从业资格证》，证明其护理费应当按照吉林省2016年度交通运输业的工资标准计算，对此，平安财产保险不予认可，宫艳波未能提供其他证据予以证明。宫艳波为证明其残疾赔偿金的计算标准合法有据，提供了长春市宽城区团山街道天朗社区居民委员会出具的书证等予以证明，平安财产保险不予认可，但未提供证据予以推翻。
一审法院认为，房天宝驾车与宫艳波发生交通事故，根据交警部门的责任划分，理应各自承担相应的民事责任。鉴于案涉车辆在平安财产保险投保了交强险和机动车第三者责任保险，对宫艳波发生的医疗费30，106.56元，住院期间伙食补助费1，400.00元、误工费22，618.80元、护理费7，935.60元、后续治疗费11，000.00元、残疾赔偿金53，060.84元（含被抚养人生活费6，708.23元）、营养费9，000.00元、精神抚慰金5，000.00元、交通费200.00元，鉴定费3，900.00元、律师代理费8，000.00元，首先应当由平安财产保险在交强险限额内赔偿误工费22，618.80元、护理费7，935.60元、交通费200，00元、伤残赔偿金53，060.84元（含被抚养人生活费6，708.23元）、精神抚慰金5，000.00元，合计88，815.24元；其次，医疗费30，106.56元、住院期间伙食补助费1，400.00元、营养费9，000.00元，后续治疗费11，000.00元，合计51，506.56元，由平安财产保险在机动车第三者责任保险限额内赔偿；再次，鉴定费3，900.00元、律师代理费8，000.00元，合计11，900.00元，由房天宝赔偿。虽宫艳波主张长春中西医结合医院就诊医疗费595.00元，但此次就医系在吉林大学第二医院住院期间，宫艳波又未能提供医嘱予以证明，与常理不符，不予保护；宫艳波主张护理费14，265.00元，虽提供宫伟《道路运输从业人员从业资格证》予以证明其计算标准有据，但宫艳波未能提供宫伟的收入证明，不足以证明宫艳波的该项主张，对其护理费应当根据费医护人员的护理标准计算，及参照2016年度居民服务业、维修和其他服务业的误工标准计算，应为7，935.60元，故平安财产保险的抗辩成立，对此，宫艳波应承担举证不能的责任；对宫艳波主张的被抚养人生活费6，708.23元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四项“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，宫艳波的该项请求不予支持，虽宫艳波主张交通费500.00元，但未能提供票据予以证明，但根据本案实际，以保护200.00元为宜。虽宫艳波主张精神抚慰金10，000元，但根据其伤残程度，应以保护5，000元为宜。房天宝对平安财产保险主张其免责事由并提供证据予以证明，房天宝对此没有异议，应予认定。平安财产保险虽表示对宫艳波用药的合理性及司法鉴定意见均表示鉴定和重新鉴定，但未在本院指定期间提交书面鉴定申请，应视为其放弃该项权利。虽平安财产保险对宫艳波提供了社区证明不予认可，但未能提供证据予以推翻，对此，平安财产保险应承担举证不能的责任。综上所述，为维护公民、法人合法的民事权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险限额内赔偿原告宫艳波误工费22，618.80元、护理费7，935.60元、交通费200，00元、伤残赔偿金53，060.84元（含被抚养人生活费6，708.23元）、精神抚慰金5，000.00元，合计88，815.24元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告宫艳波医疗费30，106.56元、住院期间伙食补助费1，400.00元、营养费9，000.00元，后续治疗费11，000.00元，合计51，506.56元；三、被告房天宝赔偿原告宫艳波鉴定费3，900.00元、律师代理费8，000.00元，合计11，900.00元；四、驳回原告宫艳波的其他诉讼请求。上述款项，本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,720.00元，由被告房天宝负担。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，宫艳波与其丈夫宫伟共同育有一女宫瑞阳，2005年1月11日出生。
本院认为，首先，关于被抚养人生活费是否应当保护的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定“受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。”因此，宫艳波主张的被抚养人生活费应当予以保护。关于被抚养人生活费数额，宫艳波与其丈夫宫伟共同育有一女宫瑞阳，2005年1月11日出生。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;……被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。……”被抚养人生活费数额应为19166.38元×7年×10%÷2人=6708.23元。一审判决适用法律不当，应予纠正。
第二，关于护理费的赔偿标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。”本案中宫艳波主张护理人宫伟从事出租车营运，应当按照交通运输行业标准保护护理费。宫艳波提交的证据并不足以证明宫伟从事出租车营运工作，也未能提供证据证明宫伟因护理而导致产生了误工损失，宫艳波应当承担举证不能的后果，一审法院不予支持宫艳波的此项主张并无不当，应予维持。
综上所述，宫艳波的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初3403号民事判决第二项、第三项；
二、撤销吉林省长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初3403号民事判决第四项；
三、变更吉林省长春市宽城区人民法院（2017）吉0103民初3403号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险限额内赔偿宫艳波误工费22，618.80元、护理费7，935.60元、交通费200，00元、伤残赔偿金53，060.84元、被抚养人生活费6，708.23元、精神抚慰金5，000.00元，合计95，523.47元；
四、驳回宫艳波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3720.00元，由房天宝负担。二审案件受理费324.00元，由宫艳波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵溪
代理审判员 吴丹
代理审判员 宫平
二〇一八年二月二十二日
书 记 员 高飞