浙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2009）浙刑二终字第171号原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。上诉人（原审被告人）李振远，男，1947年10月27日出生，汉族，山东省荷泽市人，大学文化，原系中国远望（集团）总公司总经理、宁波远望技工贸公司董事长、华远房地产有限公司副董事长，宁波远望华夏置业发展有限公司董事长，住北京市。因本案于2009年1月11日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现押浙江省宁波市看守所。辩护人刘守豹、冯学文，北京市普华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐南平，男，1950年6月20日出生，汉族，浙江省宁波市人，大专文化，原系宁波远望技工贸公司总经理、华远房地产有限公司董事、宁波远望房地产开发有限公司董事长，住宁波市鄞州区。因本案于2008年12月24日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押浙江省宁波市看守所。辩护人刘景一，北京市首创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）傅斌麟，男，1937年9月15日出生，汉族，浙江省舟山市人，大学文化，原系宁波远望技工贸公司总工程师、华远房地产有限公司总工程师，住宁波市江**。因本案于2008年12月29日被刑事拘留，2009年1月6日被逮捕。现押浙江省宁波市看守所。辩护人巨黎江，陕西金镝律师事务所律师。原审被告人叶建荣，男，1957年12月7日出生，汉族，上海市人，研究生文化，原系华远房地产有限公司副总经理，住上海市浦东新区。因本案于2008年12月23日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押浙江省宁波市看守所。浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人李振远、徐南平、傅斌麟犯贪污罪、受贿罪、被告人叶建荣犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2009年7月28日作出（2009）浙甬刑一初字第40号刑事判决。李振远、徐南平、叶建荣、傅斌麟不服，分别提出上诉。叶建荣在上诉期限内撤回上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，宁波远望技工贸公司（以下称“技工贸公司”）是国有企业中国远望（集团）总公司（以下称“远望总公司”）的全资子公司。被告人李振远先后担任远望总公司的副总经理、总经理，兼任技工贸公司总经理和董事长。被告人徐南平经远望总公司聘任，先后担任技工贸公司的副总经理、总经理。被告人傅斌麟经技工贸公司聘任为总工程师。（一）贪污事实1992年11月28日，技工贸公司与浙江省宁波市人民政府地产开发管理公司（以下称“地产管理公司”）签订国有土地使用权出让合同，约定受让位于宁波市江东区万平方米的国有土地使用权。技工贸公司为加快土地开发，招商引资，于1993年5月与香港华光地产上海投资有限公司（以下称“华光公司”）合资成立宁波华远房地产有限公司（以下称“华远公司”），注册资本1600万美元，其中技工贸公司占股份40％，华光公司占股份60％。李振远、徐南平、傅斌麟受技工贸公司委派，分别担任华远公司副董事长、董事、总工程师。被告人叶建荣受华光公司委派，担任华远公司副总经理。1993年9月，技工贸公司与地产管理公司再次签订协议，要求将土地使用权转移至华远公司，华远公司据此于1994年6月实际取得上述198107.2平方米的国有土地使用权。1999年7月和2000年10月，华远公司先后两次减少注册资本，注册资本先后减至960万美元和360万美元，合资双方持股比例均不变，其中技工贸公司减资496万美元。华远公司将华光公司的减资款按归还时的市场汇率1：8.29以美元现汇支付，将技工贸公司的减资款按相同汇率折算成人民币归还。因华远公司注册资本投入时以1：5.78锁定汇率记帐，为此帐面上产生共计人民币31063800元汇兑损失，其中因归还华光公司减资款而产生的汇兑损失为人民币18638280元，因归还技工贸公司减资款而产生的汇兑损失为人民币12425520元。技工贸公司的减资本金及相应的汇兑收益均已到帐。此间，2000年10月，四被告人及华远公司总经理李某2（另案处理）经共谋后，利用华光公司抽回投资之机，以香港皇福发展有限公司（以下称“皇福公司”）名义受让华光公司在华远公司的60％股权。2002年，李振远得知远望总公司决定转让技工贸公司所持华远公司40％股权后，经与徐南平、傅斌麟、叶建荣及李某2商量后，决定五人以傅斌麟、李某2两人名义购买该40％股权，以全面控制华远公司，并在华远公司资产评估、审计过程中，出具“调帐说明”，将前述华远公司因归还技工贸公司减资款而产生的汇兑损失12425520元由会计科目“资本公积借方”调整为技工贸公司预分利润转入“其他应收款借方”科目，致使宁波科信会计师事务所据此将该12425520元作为华远公司资产进行评估，评估净值为85908341.71元（以2002年5月31日为评估基准日）。李振远、徐南平、叶建荣、傅斌麟和李某2将上述评估结论作为确定受让技工贸公司40％股权应缴纳转让款的依据，于2002年11月18日签订企业国有产权转让合同，李某2、傅斌麟需支付技工贸公司股权转让款计人民34363336.69元，并将12425520元用于抵顶其应当缴纳的部分股权转让款，五人以现金或分红款形式实际支付的股权转让款为人民币21937816.69元。华远公司的资产评估净值实际应为人民币73482820.71元，五人应支付技工贸公司股权转让款人民币29393128.68元，扣除已支付的21937816.69元，五人在受让国有资产过程中共同侵吞国有财产人民币7455311.99元。（二）受贿事实1．李振远受贿宁波远望华夏置业发展有限公司（以下称“华夏公司”）是1992年技工贸公司与台湾巨根建设企业有限公司合资成立，技工贸公司占注册资本40％。1999年3月外方将20％股份转让给中方，技工贸占所占股份达到60％。李振远受技工贸公司委派自1998年12月起任该公司董事长。2003年技工贸公司转让其所持有的全部股份，其中10％转让给台湾方，34％转让给北京玲珑花园物业发展有限公司，16％转让给李振远。李某1系台湾方所派，容某系技工贸公司所派，分别任华夏公司总经理、副总经理。李振远在担任该公司董事长期间，利用职务上的便利，为公司总经理李某1、副总经理容某等人违规发放奖金谋取利益，于2003年春节前在其远望总公司办公室内收受容某所送的人民币10万元。2．徐南平受贿宁波远望房地产开发有限公司（以下称“远望房地产公司”）系技工贸公司及其下属的全资国有企业宁波保税区远望国际贸易有限公司（以下称“远望贸易公司”）于1995年4月组建的子公司，徐南平受委派自2000年12月起任远望房地产公司董事长、法定代表人。徐南平利用职务便利为周某以宁波市建筑安装集团总公司名义承接远望锦园住宅小区工程及工程款结算等方面谋取利益，于2001年春节前在家中收受周某所送的人民币5万元、2003年国庆节前在其办公室收受周某所送的价值人民币24375元的欧米茄女式手表一块。3．傅斌麟受贿被告人傅斌麟1993年受技工贸公司委派担任华远公司总工程师，利用负责工程规划、设计及质量验收等职务便利，为汪某以宁波市华晨建设工程有限公司等单位名义承接的华光城一至四期工程的质量验收等方面谋取利益，于1997年下半年及年底、2000年春节前在其办公室内共收受汪某所送的人民币5万元。傅斌麟利用上述职务便利，为机械工业部第二设计院宁波分院承接华光城二至四期工程设计项目等方面谋取利益，于2001年春节前在该分院院长邢某2办公室内收受邢所送的人民币3万元。（三）公司、企业人员受贿事实被告人叶建荣在担任华远公司副总经理期间，利用负责工程招投标、工程款结算、工程质量进度检查等的职务便利，为原象山第八建筑公司项目负责人乐某1在华光城一至二期工程的承接、质量验收、工程款结算等，为沈某以宁波华丰建设股份有限公司名义在华光城一至三期工程的承接以及工程款结算等谋取利益，先后于1998年至2002年在其住处收受乐某1所送的人民币20万元、沈某所送的人民币6万元。原判根据以上事实，依据相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人李振远犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币100万元，犯受贿罪，判处其有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币10万元，决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人财产人民币110万元。（2）被告人徐南平犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币90万元，犯受贿罪，判处其有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币5万元，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币95万元。（3）被告人叶建荣犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币80万元；犯公司、企业人员受贿罪，判处其有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币5万元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币85万元。（4）被告人傅斌麟犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币80万元，犯受贿罪，判处其有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币80万元。（5）被告人李振远、徐南平、叶建荣、傅斌麟贪污、贿赂犯罪所得，予以追缴。针对贪污事实，被告人李振远、徐南平、傅斌麟以及李、傅的二审辩护人分别提出，华远公司成立时，华光公司以美元现汇出资，技工贸公司以土地使用权出资，因此减资时技工贸公司不存在美元汇兑收益，1242万元属于华远公司资产，资产评估公开进行，报上级主管部门审批同意，并办理合法股权转让手续，四被告人没有贪污故意，不构成贪污罪，要求宣告无罪。李振远、徐南平、傅斌麟的辩护人还称，技工贸公司无偿非法占有华远公司成立时外方投入的外汇差额约3000万元。李振远的辩护人还称，技工贸公司没有履行8万平方米土地使用权出资义务，不应享有40％股权，李振远等人在技工贸公司转让股权时系将公司成立时被技工贸公司占有的3000万元汇兑收益中的1242万元计入合资公司资产进行评估，没有侵害技工贸公司利益；华远公司两次减资产生汇兑损失应纳税33％，华光公司、皇福公司占有技工贸公司资产中应扣除税款。徐南平的辩护人提出，司法鉴定与审计报告、评估报告矛盾，直接证据存有疑点，间接证据未形成链条，被告人没有隐瞒1242万元，不能认定被告人构成犯罪。针对受贿、公司、企业人员受贿事实，李振远及其辩护人提出，李振远没有为李某1、容某谋取利益的职权，也没有为两人谋取利益，不构成受贿罪，要求宣告无罪。徐南平及其辩护人提出，没有收受周某5万元，收受手表是正常馈赠，要求宣告无罪。傅斌麟上诉提出其虽收受汪某、邢某1财物，但未利用职务便利为二人或其单位谋取过任何不当利益，不构成受贿罪。即使构成受贿罪，其有自首情节，应减轻处罚，原判量刑过重，要求二审减轻处罚。经审理查明，原判认定被告人李振远、徐南平、傅斌麟贪污、受贿、叶建荣贪污、公司、企业人员受贿的事实，有技工贸公司的工商登记资料，技工贸公司与地产管理公司签订的国有土地使用权出让合同、协议书及国有土地使用权证，建设用地规划许可证，技工贸公司与华光公司合资经营华远公司的合同书，华远公司章程、中华人民共和国外商投资企业批准证书、董事会决议、验资报告，宁波市对外贸易经济合作委员会关于同意华远公司减少注册资本、华光公司60％股权转让的批复，华光公司60％股权转让给皇福公司的股权转让协议、政府批准文件、技工贸公司和皇福公司合资经营建立华远公司的合同书、华远公司变更工商登记的相关资料，华远公司的财务账和银行凭证、换汇单证，国家外汇管理局宁波分局同意华远公司汇出外方减资所得的批复，技工贸公司的财务账及相关银行单证，华远公司总经理李某2、财务经理钟某以华远公司名义出具给宁波科信会计师事务所的“调帐说明”、技工贸公司要求转让40％股权的报告，远望总公司的批复、宁波市对外贸易经济合作局批复，宁波科信会计师事务所出具的资产评估报告、附件及审计报告，资产评估项目备案表、股权转让协议书、企业国有产权转让合同，国家审计署审计意见，司法会计鉴定，远望总公司《关于技工贸公司对华远公司投资效益的审计报告（初稿）》，中瑞华恒信会计师事务所对技工贸公司的三份《专项审计报告》，干部履历表、技工贸公司及远望总公司的任免职通知或文件、华远公司董事会纪要、聘任书，技工贸公司委派书，华夏公司董事会决议、纪要及聘任书，华夏公司汇拨款审批单、记帐凭证和华某建筑集团有限公司、宁波华丰建筑集团股份有限公司、浙江樟塘建筑集团有限公司宁波分公司收款收据，从李振远处提取的李某1、容某提供的资金支出清单，远望房地产公司、远望贸易有限公司的工商登记资料，建安工程承包合同，宁波市建设工程中标通知书及相关情况说明，建设工程设计合同、中国联合工程公司证明、机械工业部第二设计研究院任职通知，扣押的手表及购买手表发票，证人钟某、乔某、郑某、侯某1、林某、白某、南某、容某、李某1、胡某、周某、汪某、邢某1、乐某1、沈某等的证言等证据证实。被告人李振远、徐南平、叶建荣、傅斌麟均有供述在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。关于上诉、辩护理由，本院综合评述如下：（一）关于贪污1.关于技工贸公司在华远公司的出资问题。经查：（1）根据地产管理公司与技工贸公司签订的甬土偿合（1992）第33号《宁波市国有土地使用权出让合同》及1994年的《协议》和《建设用地规划许可证》，市政府将宁波市江东区万平方米的国有土地，确权出让给技工贸公司用于房地产开发。技工贸公司为引入资金加快开发，与外方华光公司合资组建华远公司，并且将该20万平方米土地使用权作为股本投入华远公司。应技工贸公司的要求，市政府于1994年将该地块的土地使用权证颁发给华远公司，华远公司确实取得了该20万平方米的土地使用权。（2）技工贸公司与华光公司签订的建立华远公司的《合同书》中约定，技工贸公司以20万平方米土地中的8万平方米土地使用权，折合640万美元投入；华光公司以960万美元现汇出资，用以向技工贸公司受让其余12万平方米的土地使用权投入。华远公司验资报告、工商登记资料、公司章程、董事会决议及宁波市对外贸易经济合作委员会文件，亦证实华远公司成立时合资双方投入的注册资本、股权比例均以美元计算，因此技工贸公司已经履行了合同约定义务、出资义务，合资双方均已出资，依照公司法规定，双方在公司经营活动中应当享有同等权益。李振远、徐南平、傅斌麟及李、傅的辩护人提出的技工贸公司没有履行8万平方米土地使用权出资义务，无偿非法占有华远公司成立时外方投入的外汇差额约3000万元，华光公司和技工贸公司出资形式不同的上诉和辩护理由，均与事实不符，不予采信。2.关于技工贸公司减资汇兑收益性质问题。经查：（1）华远公司财务凭证、技工贸公司财务凭证，华远公司出具的“调帐说明”，宁波科信会计师事务所的资产评估报告及附件，证人钟某、乔某、郑某等的证言均证实，华远公司1999年、2000年减资时，技工贸公司1242万元汇兑收益已经到帐，2002年科信会计师事务所对华远公司资产进行评估时根据财务的调帐说明将该1242万元作为技工贸公司从华远公司预分利润进行评估。（2）国家审计署审计意见、宁波市人民检察院司法会计鉴定结论，及乔某、郑某、侯某1、林某等的证言一致证实，技工贸公司收取的1242万元减资汇兑收益属国有资产，科信会计师事务所评估、上级单位审计过程中均曾向李振远、徐南平等人提出将归还外方的汇兑损失记在“待转销汇兑损失借方”、而将归还技工贸公司的1242万元汇兑损失在财务上调整记在“其他应收款借方”错误，会造成技工贸公司损失。以上证据足以证实，技工贸公司1999年、2000年到帐的1242万元汇兑收益属于技工贸公司的国有资产。李振远、徐南平、傅斌麟及李、傅的辩护人提出该1242万元属于华远公司资产和调整评估的系公司成立时被技工贸公司占有的3000万元汇兑收益中的1242万元，并非两次减资技工贸公司所得的1242万元，该上诉、辩护理由显与事实不符，亦不予采信。3.关于李振远等是否侵吞国有资产及司法鉴定与审计报告、评估报告是否矛盾问题。经查：（1）证人白某、南某证言证实，在技工贸公司转让其在华远公司股权过程中，李振远没有向总公司领导班子汇报过资产评估过程中遇到的问题及1242万元汇兑损益的归属问题。（2）虽然科信会计师事务所的评估报告结论、2004年8月中瑞华恒信会计师事务所对技工贸公司的正式《专项审计报告》中未提及1242万元汇兑收益问题，但科信会计师事务所在相关的《资产评估说明》、《审计报告》中曾专门予以说明，中瑞华恒信会计师事务所对技工贸公司的《专项审计报告》初稿中专列一条“股权转让收款不恰当”，明确将技工贸公司的1242万元汇兑收益调整为预分利润，并用于抵顶受让股权应缴的转让款不当。钟某、乔某、郑某的证言与徐南平、叶建荣、傅斌麟的供述互相印证，一致证实科信会计师事务所、中瑞华恒信会计师事务所评估、审计时均提出1242万元属于技工贸公司所有，用于抵顶股权转让的受让款错误。经李振远等人非法活动后，科信会计师事务所在《资产评估说明》、《审计报告》中予以说明，中瑞华恒信会计师事务所在正式报告中隐去该内容。（3）远望总公司在《关于技工贸公司对华远公司投资效益的审计报告（初稿）》中载明，技工贸公司在华远公司两次减资过程中收到汇兑收益1240余万元，并在审计报告中提出由于外方华光公司预分部分不可能退回，经双方协商，现合作外方香港皇福同意让给中方损失的部分499.5万元。此亦证实上级单位审计认为将该1242万元作为华远公司资产评估错误。该审计报告虽提出了“经双方协商，现合作外方香港皇福同意让给中方损失的部分499.5万元”的处理办法，但该报告被李振远利用职权扣下未发而未实现，故所谓的由现合作外方同意让给中方损失的说法纯属李振远等为应付上级部门而编造的谎言。（4）科信会计师事务所《资产评估说明》、《审计报告》、中瑞华恒信会计师事务所对技工贸公司的《专项审计报告》初稿对该1242万元提出的“股权转让收款不恰当”的结论，与国家审计署意见、宁波市人民检察院的司法会计鉴定及钟某、乔某、郑某、侯某1、林某等人的证言一致，并有被告人徐南平、叶建荣、傅斌麟的供述印证。上述证据足以证实李振远等人利用职务上的便利，隐瞒事实真相，欺瞒主管单位领导，采用将国有公司资产调整为其等五人个人控制60％股份的国有出资公司的资产进行评估，并以该款抵顶应当缴纳的40％股权转让款，侵吞国有资产的事实。故李振远、徐南平、傅斌麟上诉及李、傅的辩护人提出的1242万元属于华远公司资产，没有侵吞国有资产，本案属于民事纠纷，侵权责任人系华远公司、皇福公司，应在认定的数额中扣除应缴税款的上诉及辩护理由，均与事实及法律规定不符，不予采信。徐南平的辩护人提出原判认定贪污证据不足的理由亦不能成立，不予采纳。（二）关于受贿1.关于李振远受贿。经查，被告人李振远侦查期间供述稳定，且与行贿人李某1、容某供述及证人胡某证言反映的情况能相印证，一致证实李某1、容某因为违反公司规定，违规套取工程款，未经董事会签批发放奖金，为使李振远不利用董事长职权追查此事而送李振远10万元；且李振远在2005年拿到李某1提供的“奖金发放清单”中注明给其的10万元系“春节公关费”后并未退出该款。故原判认定为受贿正确。李振远及其辩护人提出不构成受贿罪的理由不能成立，不予采信。2.关于徐南平受贿。经查，被告人徐南平侦查期间的多次供述与行贿人周某反映的情况相印证，证实徐南平收受周某人民币5万元、价值24000余元的欧米茄手表，并利用职务上的便利为周某在远望房地产公司承接工程、工程款结算上谋取利益，其行为已经构成受贿罪。徐南平上诉提出其收受5万元的供述系侦查机关指供取得，没有证据支持；其收受名贵手表的价值明显超出正常人情往来，故徐南平及其辩护人提出不构成受贿罪的理由不能成立，不予采纳。3.关于傅斌麟受贿。经查，被告人傅斌麟利用其职务便利为在华远公司承接建设、设计工程的汪某、乐某1谋取利益的事实，有汪某、乐某1的证言与傅斌麟在侦查阶段的稳定供述相互印证。至于所谋取的利益正当与否，并不影响受贿罪的成立。故傅斌麟上诉提出虽收受汪某、邢某1财物，但没有为对方谋取不正当利益，不构成受贿罪的理由不能成立，不予采纳。综上，被告人李振远、徐南平、傅斌麟及其辩护人提出的理由，均与事实不符，不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人李振远、徐南平、傅斌麟等人，利用在国有公司中从事公务、同时受国有公司委派在国有出资公司中从事公务的职务便利，在国有出资公司国有股权转让过程中，侵吞其管理的国有公司745万余元资产，其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节严重，依法应严惩。被告人叶建荣与李振远等人勾结，伙同共同贪污，其行为亦构成贪污罪，亦应依法惩处。李振远系侵吞国有资产的决定者，在国有公司转让股权时直接向主管单位有关负责人隐瞒国有资产被作为合资公司资产评估的事实，在贪污犯罪中起了最为关键、重要的作用；徐南平系技工贸公司总经理，对国有资产负有管理责任，其代表技工贸公司签订企业国有产权转让合同，在贪污犯罪中也起了较为重要的作用，均系主犯。傅斌麟虽系股权转让中名义上的受让人，但其在此过程中没有直接决策权；叶建荣最初系受外方委派代表管理合资公司，对国有的技工贸公司没有经营权利，两人主要伙同李振远、徐南平等人进行了谋划并共同获取了非法利益，在共同犯罪中的作用明显次于李、徐，系从犯，可以从轻处罚。被告人李振远、徐南平、傅斌麟分别利用在国有公司或受国有公司委派到非国有公司工作的职务便利，被告人叶建荣利用管理公司的职务便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为分别构成受贿罪、公司、企业人员受贿罪，应一并处罚。被告人李振远、徐南平、傅斌麟上诉及其各二审辩护人提出不构成贪污罪、受贿罪的理由均不能成立，不予采纳。傅斌麟受贿犯罪有自首情节，原判已予认定并减轻处罚，上诉要求再予减轻的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条、第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第一百六十三条、第九十三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，裁定如下：一、驳回李振远、徐南平、傅斌麟的上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  徐爱明代理审判员  何爱珠代理审判员  虞伟华二〇〇九年十月二十日书 记 员  张琪琳