北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第6566号
原告呼和浩特市天美华乳食品有限责任公司，住所地呼和浩特市金桥开发区金河镇新营子村。
法定代表人王志梅，董事。
委托代理人王文欣，北京市必浩得律师事务所律师。
委托代理人金英杉，北京市必浩得律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡艺俭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人呼和浩特市乐诚食品有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区兴安北路169号蒙苑建材大市场北2-1-西。
法定代表人芦占斌，经理。
委托代理人朱金宝，男，1976年9月8日出生，内蒙古元孚知识产权代理有限责任公司职员，住呼和浩特市。
原告呼和浩特市天美华乳食品有限责任公司（简称天美公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2014]第028011号《关于第9487610号“额颉”商标异议复审裁定书》（简称第28011号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，并通知第28011号裁定的相对人呼和浩特市乐诚食品有限责任公司（简称乐诚公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2015年4月9日公开开庭进行了审理，原告天美公司的委托代理人金英杉，第三人乐诚公司的委托代理人朱金宝到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第28011号裁定系被告商标评审委员会针对乐诚公司就天美公司申请注册的第9487610号“额颉”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请而作出的，该裁定中认定：
被异议商标的文字“额颉”与第9226810号商标（简称引证商标）的文字“蒙古额吉”在呼叫、外观等方面相近，构成近似商标。被异议商标指定使用的“肉、肉罐头、干蔬菜”等商品与引证商标核定使用的“肉、肉干、土豆片”等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，属于相同或类似商品。因此，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条所规定的在先权利，系指在先享有的除在先注册商标权之外的法定权利。本案中，乐诚公司未明确提出被异议商标损害了其除在先注册商标权之外的何种在先权。因此，本案不适用《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。2001年《商标法》第三十一条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”系指在先使用的未注册商标，本案引证商标是注册商标。因此本案不适用2001年《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
乐诚公司称被异议商标违反2001年《商标法》第四十一条相关规定的理由，缺乏事实依据，不予支持。
综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
华美公司不服第28011号裁定，于法定期限内向本院提起诉讼称：一、原告早在2009年便开始使用“额颉”商标，并于同年申请注册“额颉”系列商标，其中包括2009年3月18日申请注册的第7263679号“额颉”商标和本案的被异议商标，上述商标经使用已具有一定知名度。二、被异议商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。“额颉”的中文发音为“ejie”,“蒙古额吉”的中文发音为“eji”，“额颉”无具体含义，而“额吉”是蒙古语对母亲的称呼。此外，引证商标中含有省级行政区划的地名“蒙古”，“额吉”在蒙古语中具有特定含义，缺乏显著性，不应被核准注册。三、“额颉”商标经在先广泛使用，已具有较大影响力，在客观上已与引证商标相区分，形成了稳定的市场秩序。综上，请求依法撤销第28011号裁定并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会书面答辩称：坚持其在第28011号裁定中的意见，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人乐诚公司提交书面陈述意见称：“蒙古额吉”是我公司独创并长期使用的商标，享有无可争辩的在先权利，被异议商标申请日明显晚于引证商标申请日。被异议商标与引证商标在含义、构成要素、视觉效果、呼叫等方面均较为接近，指定使用商品也构成类似，属于类似商品上的近似商标，在市场中易造成消费者混淆，应不予核准注册。综上，同意被诉裁定的意见。
本院经审理查明如下事实：
被异议商标为第9487610号“额颉”商标（见附图），由天美公司于2011年5月19日提出注册申请，指定使用在第29类的肉；肉罐头；水果蜜饯；干蔬菜；蛋；奶油（奶制品）；精制坚果仁；豆腐制品；牛奶制品；奶茶（以奶为主）商品上。
引证商标为第9226810号“蒙古额吉”商标（见附图），由乐诚公司于2011年3月17日提出注册申请，指定使用在第29类的肉；肉干；乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸乳酪；豆腐制品；精制坚果仁；土豆片商品上。
在引证商标申请注册日之前，天美公司于2009年3月18日申请注册了第7263679号“额颉”商标，于2010年8月21日获准注册，指定使用在第32类的啤酒；果茶（不含酒精）；果汁；奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆类饮料；乳酸饮料（果制品、非奶）；水果饮料（不含酒精）；乳清饮料；饮料制剂商品上。
在被异议商标初审公告后的法定异议期内，乐诚公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。商标局作出（2013）商标异字第16913号裁定，对被异议商标予以核准注册。
乐诚公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。
2014年3月13日，商标评审委员会作出第28011号裁定。
在本院审理过程中，原告天美公司向本院提交了所获荣誉证书、产品实物及超市宣传的照片、销售合同、网络搜索结果、税收缴纳证明等证据材料，用以证明被异议商标经使用已具有一定知名度。
在本院审理过程中，第三人乐诚公司向本院提交了客户信息及跟踪表、库存表、经销合同、产品包装及宣传照片等，用以证明引证商标的使用情况。
上述事实有第28011号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、当事人在商标评审程序与诉讼程序中提交的证据、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行。尽管本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。
引证商标为中文“蒙古额吉”，其中“蒙古”主要指示了引证商标的所在地域，显著性较弱，“额吉”构成引证商标的显著识别部分。被异议商标为中文“额颉”，与引证商标的显著识别部分在文字构成、读音呼叫、视觉效果上均较为接近，整体上构成近似商标。被异议商标指定使用的肉、肉罐头、干蔬菜等商品与引证商标指定使用的肉、肉干、土豆片等商品构成同一种或类似的商品，两商标若共同使用在上述商品上，易使消费者产生混淆误认。故被异议商标与引证商标已构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
原告天美公司在本案中提交的产品实物及超市宣传照片和网络销售信息等均未显示时间，销售合同显示的是华美天乳牌而非被异议商标，荣誉证书和纳税证明等亦不能证明被异议商标的实际使用。综上，天美公司提交的上述证据均不能够证明被异议商标在引证商标申请注册日前已经使用并产生了一定的知名度。
此外，尽管在引证商标申请注册日之前原告天美公司已申请注册了第7263679号“额颉”商标，但该商标指定使用商品的类别与被异议商标不同，且原告天美公司并未提交证据证明其在先的第7263679号“额颉”商标经使用已具有一定影响从而足以将其商誉延续到被异议商标上。因此，原告关于被异议商标系其第7263679号“额颉”商标的延伸注册申请因而应予核准的主张，本院不予支持。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第28011号裁定的认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第028011号关于第9487610号“额颉”商标异议复审裁定。
案件受理费一百元，由原告呼和浩特市天美华乳食品有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期限届满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 林鸿姣
代理审判员 刘 郁
人民陪审员 李鸿铎
二〇一五年四月三十日
书 记 员 武 霞