巴彦淖尔市临河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0802刑初331号
公诉机关内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院。
被告人李欢，男，1989年10月8日出生于安徽省宿州市砀山县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地：安徽省宿州市砀山县，捕前住上海市宝山区罗太路罗太公寓***室，无业。2013年8月22日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处管制三个月，并处罚金1000元；2015年1月15日因销售非法生产的烟草专卖品被临河区烟草专卖局行政罚款8392.50元；2015年10月26日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得益罪被内蒙古巴彦淖尔市五原县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元，于2015年11月20日刑满释放。2016年12月23日因涉嫌犯非法经营罪被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，2017年1月26日被依法逮捕。现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
被告人张培，男，1987年3月5日出生于安徽省宿州市砀山县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地：安徽省宿州市砀山县，捕前住上海市宝山区场北路***号，货车司机。2013年8月22日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院判处管制三个月，并处罚金1000元；2015年10月26日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被内蒙古巴彦淖尔市五原县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元，于2015年10月29日刑满释放。2016年12月26日因涉嫌犯非法经营罪被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，2017年1月26日被取保候审，2017年12月5日经巴彦淖尔市临河区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
巴彦淖尔市临河区人民检察院以临检公诉刑诉（2017）335号起诉书，指控被告人李欢、张培犯非法经营罪向本院提起公诉，本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。巴彦淖尔市临河区人民检察院指派检察员刘奕宏出庭支持公诉，被告人李欢、张培到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民检察院指控，2014年5月至2015年3月，被告人李欢伙同张培，明知没有销售烟草资质的情况下，在临河区非法回收各类香烟，价值58246元。2014年12月，被告人李欢独自从网上购买价值11700元假烟，在销售过程中被查获。案发后，从李欢处查获真、假香烟107.4条，价值20060元。
公诉机关认为，被告人李欢未经烟草经营行政主管部门许可，非法经营烟草，价值6.8万余元，被告人张培李欢未经烟草经营行政主管部门许可，非法经营烟草，价值5万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李欢、张培对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明，一、2014年5月至2015年3月，被告人李欢伙同被告人张培，在明知没有销售烟草资质的情况下，在临河区共同非法回收各类香烟并出售，价值58246元。
二、2014年12月份，被告人李欢单独从网上购买价值11700元假烟，在销售过程中被查获。
案发后，从李欢处查获真、假香烟107.4条，价值20060元。
另查明，被告人张培因涉嫌犯非法经营罪2016年12月6日被刑事拘留，2017年1月26日被取保候审，2017年12月5日经临河区人民法院决定被依法逮捕，取保候审期间共10个月零9天。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1.被告人李欢、张培羁押法律文书，证实二被告人羁押情况。
2.巴彦淖尔市五原县烟草专卖局移送案件函、受案登记表、立案决定书、巴彦淖尔市人民检察院指定管辖批复，证实五原县公安局在侦办张春会等人盗窃案中，发现张春会等人将盗窃的香烟卖给李欢、张培，在搜查李欢住处时发现大量真、假香烟。五原县烟草专卖局介入调查后，认为李欢、张培的行为涉嫌非法经营罪，将案件移送五原县公安局受理，五原县公安局于2016年3月18日对该案立案侦查。
3.五原县烟草专卖局检查勘验笔录、五原县烟草专卖局扣押物品清单、被告人李欢指认笔录及照片，证实2015年3月24日，从被告人李欢位于临河区太阳城小区住所查获中华烟、冬虫夏草等香烟共计107.4条，被告人李欢对被查获的香烟进行了指认。
4.抽样取证物品清单、内蒙古自治区烟草质量监督检测站鉴别检验报告、五原县烟草专卖局涉案物品核价表，证实经鉴别，被查获的香烟中伪劣卷烟共81.4条，真品卷烟共26条。真品卷烟价值共计8360元。
5.巴彦淖尔市烟草专卖局证明材料，证实二被告人在巴彦淖尔市地区未申领过烟草专卖零售许可证。
6.李欢、张培、闫某银行交易明细，证实被告人李欢、张培通过闫某销售部分非法回收的香烟，之后闫某给二被告人银行卡转款的情况。
7.电子证据检验报告，证实被告人李欢从网络上购买假烟，给对方支付烟款11700元的事实。
8.证人张某、樊某证言及辨认笔录、照片，证实被告人李欢、张培在临河区租赁房屋进行烟酒回收的事实，同时张某、樊某对李欢、张培进行了指认。
9.证人闫某证言及辨认笔录、照片，证实其在石家庄市开烟酒回收门市。2014年和2015年期间，李欢和张培与其联系，要从内蒙古给其发烟过来。他俩一共给其发过5次烟，每次发5至6条，共发了价值4000元至5000元的烟，主要是硬中华香烟，卖的烟款其通过手机网银转账的方式给了张培和李欢。同时闫某辨认李欢、张培为让其代卖香烟的人。
10.证人姚某证言及辨认笔录、照片，证实其在内蒙古鄂尔多斯市东胜区开烟酒店。2014年下半年，李欢和张培在临河区回收烟酒，李欢给其打电话说有几条中华烟让其在东胜代卖一下。李欢和张培共给其发过5至6次烟，主要是硬中华香烟，大概共发了20多条，每次都是从临河区到东胜的班车上把烟捎过来的。卖的烟款其都用支付宝转款到李欢的银行卡上了。同时姚某辨认李欢、张培为让其代卖烟的人。
11.被告人李欢辨认笔录及照片，证实被告人李欢对其开设的烟酒回收店进行了辨认，并对张培、闫某进行了辨认。
12.被告人张培辨认笔录及照片，证实被告人张培对其开设的烟酒回收店进行了辨认，并对李欢、闫某进行了辨认。
13.抓获情况、工作情况、在逃人员临时寄押审批登记表，证实被告人李欢、张培在上海市宝山区暂住地被抓获的事实。
14.内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院刑事判决书、五原县人民法院刑事判决书、临河区烟草专卖局行政处罚决定书，证实被告人李欢、张培2013年8月22日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被内蒙古东胜区人民法院判处管制三个月，并处罚金1000元；2015年10月26日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪李欢被内蒙古巴彦淖尔市五原县人民法院判处有期徒刑八个月，张培被判处有期徒刑七个月并处罚金5000元。2015年1月15日李欢因销售非法生产的烟草专卖品被临河区烟草专卖局行政罚款8392.50元。
15.被告人李欢、张培常住人口基本信息，证实二被告人基本情况。
16.被告人李欢供述材料及辩解，证实2014年5月份，其和张培在临河区开了两家烟酒回收门市，一家在临河区五完小附近，一家在九完小对面。在张培离开临河去上海之前，两人一起回收了70000元至80000元的烟。这些烟卖给李健、闫某、姚某了。在庭审中，被告人李欢称回收的香烟共盈利7000元至8000元左右。
2014年5月份，来临河后，其开始从网上联系的买假烟，对方是广东省广州市人。2014年冬天其因购买假烟被临河区烟草专卖局处罚过一次，此后其又购买了一次假烟。2015年3月份，被五原县烟草专卖局从其家里和店里查获了107条真、假烟。
18.被告人张培供述材料，证实2014年5月份，其和李欢在临河区开了两家烟酒回收门市，两人没有办理烟草专卖零售许可证。其和李欢一起在临河共收了70000元左右的烟，都是真烟。收回的烟酒卖给一个姓姚的老乡，也让闫某帮助代卖过中华、玉溪等烟，卖的钱都打到李欢的卡里。李欢还从网上买过假烟，其没参与，假烟都是李欢联系的。在庭审中，被告人李欢称回收的香烟共盈利3000元左右。
本院认为，被告人李欢未经烟草经营行政主管部门许可，伙同张培及单独非法经营烟草，价值69946元；被告人张培未经烟草经营行政主管部门许可，伙同李欢非法营烟草，价值58246元，二被告人的行为扰乱了市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控罪名及事实成立，本院予以支持。被告人李欢、张培曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处刑罚，有前科。案发后二被告人能够自愿认罪，有悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第四十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李欢犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2017年12月22日止。罚金判决生效后三日内缴纳。）
二、被告人张培犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2016年12月26日起至2018年2月1日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
三、对被告人李欢违法所得人民币八千元，被告人张培违法所得人民币三千元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 宋建新
审 判 员 吴 琼
人民陪审员 孔瑞英
二０一七年十二月十一日
书 记 员 刘 胜
附《中华人民共和国刑法》相关条文：
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十四条【拘役刑期的计算和折抵】拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。