山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0103民初3039号原告：周洁，女，1962年8月11日生，汉族，无业，住杭州市。委托诉讼代理人：迟庆明，上海恒杰律师事务所律师。被告：新华（山东）房地产交易中心有限公司，住所地济南市。法定代表人：张满韵，董事长。委托诉讼代理人：谷杨，山东正固律师事务所律师。委托诉讼代理人：董琳，山东正固律师事务所律师。周洁与被告新华（山东）房地产交易中心有限公司（以下简称新华公司）民间委托理财合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周洁的委托诉讼代理人迟庆明，被告新华公司的委托诉讼代理人谷杨、董琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周洁向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告亏损本金200万元及其利息损失（以200万元为基数，自2014年2月18日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、判令被告赔偿原告预期收益损失（以200万元为基数，自2014年2月18日起至实际清偿之日止，按11%年化预期基础收益计算）。事实和理由：2014年2月15日，原告为委托人、被告为管理人、渤海银行济南分行为资产托管人签署了《新华（山东）房地产交易中心新华.万邦壹号资产管理计划资产管理合同》（合同编号：XH2B1-ZG2014-018）（以下简称资产管理合同），约定投资范围为万邦.翰林郡地产项目、银行存款及短期商业银行理财产品。该合同对合同当事人权利义务、风险揭示、违约责任等内容进行了约定。合同文本后附《新华.万邦壹号资产管理计划风险揭示书》、《新华.万邦壹号资产管理计划说明书》、《新华.万邦壹号资产管理计划业务申请表（自然人会员）》、《新华（山东）房地产交易中心自然人会员风险承受能力调查问卷》、《参与新华.万邦壹号资产管理计划不适当警示及委托人参与计划确认书》等6份附件，资产委托人落款处空白。合同签订后，2014年2月18日，原告在被告处认购了200万元A类管理计划，参与计划期限为12个月。之后，资产管理计划发生严重亏损，被告作为管理人未能如期兑付原告的收益。原告认为被告应当赔偿原告损失以及预期收益，理由如下：（一）《资产管理合同》没有完全生效。《资产管理合同》第二条第6项约定，“委托人在签署《资产管理合同》的同时，必须同时签署《风险提示书》和《新华交易中心会员申请表》才可生效”。即《资产管理合同》生效是以原告签署《风险提示书》和《新华交易中心会员申请表》为必要条件的，但是原告并没有签署《风险提示书》，所以本案所涉《资产管理合同》并没有生效，资产管理计划并没有成立和生效，被告应当返还原告投资款，并支付同期贷款利息。（二）单纯从《资产管理合同》看，由于被告没有履行其应尽风险评估和告知义务，致使原告对自己的风险承受能力没有正确的认识，错误认购了被告管理的资产管理计划，并且被告没有履行合同约定的审慎管理以及风险提示义务，致使原告的投资遭受了重大损失。具体表现为：1、在向原告推销资产管理计划过程中，被告违反了法律规定以及合同约定的合理的风险评估与告知义务，没有对原告的风险承受能力进行调查、评估，没有告知原告该资产管理计划真实的风险，向原告销售风险评级不相符的产品。2、在履行合同过程中，被告没有尽到恪尽职守、勤勉尽责管理人的谨慎管理疏于审慎管理，被告没有对投资标的以及开发商的偿债能力、担保人的担保能力以及代偿能力做合理的调查，未向原告做合理的告知说明。被告在管理过程中负有风险控制义务，但是被告没有按照约定履行基本的内部风险控制义务，严重侵害了原告的投资利益。3、在履行合同过程中，被告违反了合同约定的信息披露义务，严重侵害了原告作为委托人的知情权。根据《资产管理合同》第十七条“计划的信息披露义务”约定，信息披露的内容包括定期报告、年度审计报告、对账单、临时报告等，但是被告除了于2014年2月25日、3月24日、4月4日在其官网发布过三则公告之外，2014年再未发布任何公告，违反了《资产管理合同》约定的信息披露义务要求。在计划到期时，被告没有履行告知、展期、后续处理义务。《资产管理合同》约定了展期的条件与程序、期限，但是被告并没有按照《资产管理合同》履行展期管理义务，没有对原告履行公告和告知义务，违反了《资产管理合同》约定，侵犯了原告合法权益。因此，根据《资产管理合同》约定，“因管理人违反本合同损害委托人合法权益时，应承担赔偿责任”，被告违约行为对于资产管理计划的亏损以及原告遭受了重大损失具有直接关系，被告应当赔偿原告遭受的全部损失。综上所述，被告在签约前的违法、违规行为，以及合同履行过程中的违约行为侵犯了原告的合法权益，并给原告造成了重大经济损失，原告为了维护合法权益，向法院提起诉讼，望判如所请。被告新华公司答辩称，1、原告所述情形与事实不符，原告均已在需由原告签字时予以签字确认，答辩人已对原告做了风险承担调查，并且原告已收得“新华.万邦壹号资产管理计划”项目回款320948.44元。2014年1月22日答辩人与上海亿臻投资管理有限公司签订《新华.万邦壹号资产管理计划专项专项服务协议》约定由上海亿臻投资管理有限公司销售《新华.万邦壹号资产管理计划》。原告系在上海亿臻投资管理有限公司购《新华.万邦壹号资产管理计划》。随后上海亿臻投资管理有限公司向答辩人提供了由原告签订的《新华（山东）房地产交易中心新华.万邦壹号资产管理计划》（合同：XHWB1-ZG2014-018）其中包括《新华.万邦壹号资产管理计划资产管理合同》《新华（山东）房地产交易中心入会申请书》、《新华.万邦壹号资产管理计划风险揭示书》、《新华.万邦壹号资产管理计划说明书》、《新华.壹号资产管理计划业务申请表（自然人会员）》、《新华（山东）房地产交易中心自然人会员风险承受能力调查问卷》及《参与新华.万邦壹号资产管理计划适当性评估确认表》上述文件其下页码编辑统一并标明共计48页，其上需由原告签字处均已由原告签字确认。原告在诉状中断章取义将上述统一标明页码的资料分割处理，存有混淆视听之意，其诉称未签订相关资料文件的情形与事实不符。且《新华（山东）房地产交易中心自然人会员风险承受能力调查问卷》及《参与新华.万邦壹号资产管理计划适当性评估确认表》均表明答辩人已对原告进行风险承担能力调查。原告于2014年3月21日至2016年5月31日共计收到“新华.万邦壹号资产管理计划”项目回款8次，共计金额320948.44元。2、答辩人已经尽到风险提示义务《新华.万邦壹号资产管理计划风险揭示书》第一条第1款重要提示中以向原告明确提示“参与本计划并非存款也并非普通理财（即购买证券投资基金及股票）、投资有风险、投资须谨慎”。同时第二条第1款普通存在的风险中第1至9项均向原告提示了市场风险、投资风险、信用风险等在内的风险义务。第2款需特别揭示的风险向原告提示了投资标的、担保人情况等风险义务。最后在揭示书倒数第二段加粗特别提示中明确写明“本计划的投资风险由委托人自行承担，管理人、托管人不以任何方式向客户做出保证其资产本金不受损失或保证其取得最低收益的承诺”。原告最后在委托人处签字认可。《新华（山东）房地产交易中心新华.万邦壹号资产管理计划》第24页写明“本计划参与资金预期收益率仅为可能收益，管理人不保证本计划参与资金的本金安全，也不保证一定能获得该预期收益率。”3、答辩人已尽到了审慎的风险管控义务答辩人就“新华.万邦壹号资产管理计划”项目资金设立了项目资金托管人及项目资金监管人，并以资金使用人房地产公司的土地、在建工程办理了抵押，以资金使用人房地产公司的100%股权办理了质押，同时与资金使用人房地产公司的相关主体签订了保证合同。并委托专业的项目风险管理公司入驻资金使用人房地产公司对“新华.万邦壹号资产管理计划”所投项目进行项目风险监管。（1）“新华.万邦壹号资产管理计划”是以渤海银行股份有限公司济南分行（下称：渤海银行）作为项目资金托管人及监管人，原告的所有投资款均打入渤海银行设立的监管账户。（2）“新华.万邦壹号资产管理计划”的项目资金共计3500万元由渤海银行直接投入到房地产公司的“万邦.翰林郡”项目中，项目资金托管人及监管人渤海银行、答辩人与资金使用人房地产公司于2014年1月22日共同签订了《委托贷款合同》（渤济分委贷2014第4号）合同明确东窗事发明资金使用人房地产公司的资金用途为“万邦.翰林郡”房地产开发项目。同日，项目资金托管人及监管人渤海银行作为抵押权人与项目资金使用人房地产公司签订了《最高额抵押行作为抵押权人与项目资金使用人房地产公司签订了《最高额抵押协议》（渤济分最高抵营业部（2014）第2号抵押物为：房地产公司名下坐落于兖州酒仙桥办事处天仙庙村的33560平方米土地及其上的在建工程，并办理了他项权证。上述抵押物经山东众合房地产评估有限公司2014年1月13日出具的评估报告，评估总值：86227691元，本金抵押率40.59%。项目资金托管人及监管人渤海银行与项目资金使用人房地产公司的全体股东签订了《非上市公司股权质押协议》（渤济分股质营业部2014第1号）以项目资金使用人房地产公司2000万元的股权（即100%股权）作为质押物，并办理了股权质押登记。另与台州万邦置业有限公司、上海玉翰房地产开发经营有限公司等主体签订了《保证合同》。（3）答辩人作为管理人与北京东方金诚数据咨询有限公司于2014年2月25日签订了《委托管理协议》委托其派驻对资金使用人房地产公司项目资金进行监管，为保证资金使用人房地产公司按照约定将“新华.万邦壹号资产管理计划”的资金严格用于“万邦.翰林郡”房地产开发项目。（4）资金使用人房地产公司出现逾期还款后，答辩人为维护包括原告在内的所有委托人的利益，及时与资金使用人房地产公司进行接触并对资金使用人房地产公司提起诉讼，现已进入执行程序。综上，答辩人已尽到了审慎的风险管控义务，并在项目出现还款不能时为维护委托人的利益已采取必要措施。4、答辩人收益甚微，且为该项目花费巨大。仅就该资产管理计划项目而言，答辩人作为项目的管理人仅收取1%每年的管理费，即使“新华.万邦壹号资产管理计划”如期还款，答辩人仅能收取2万元的管理费，而现在项目还款出现逾期，答辩人仅从原告处获得的管理费不足2万元。且为保障包括原告在内的所有委托人的利益，原告已垫付诉讼费用及律师费用共计1226921元。5、原告的损失是因投资风险造成的与答辩人无关。《新华（山东）房地产交易中心新华.万邦壹号资产管理合同》第四条中已明确写明资产管理计划所投项目为“万邦.翰林郡”房地产开发项目，包括原告在内的委托人没能获得逾期收益是因“万邦.翰林郡”房地产开发项目的失败而造成属投资风险，并非是答辩人作为管理人因管理不当而造成的。答辩人在《新华.万邦壹号资产管理计划风险揭示书》及《新华.万邦壹号资产管理计划资产管理合同》中已经明确向原先披露了投资存在的风险性。综上所述，答辩人已经尽到合理审慎及风险提示义务，为此请求贵院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求、答辩意见依法提交证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无异议的资产管理计划、汇兑支付凭证、转款记录、资金监管协议、计划托管协议、委托贷款合同、最高额抵押协议、非上市公司股权质押协议、他项权证、股权质押确认书、评估报告、委托管理协议、民事判决书、保全裁定书、执行通知书、律师委托代理协议、律师费及诉讼费用凭证等证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定事实如下：2014年2月15日，原告周洁与被告新华公司签署新华.万邦壹号资产管理计划，包括如下附件：入会申请书、风险揭示书、管理计划说明书、资产管理合同、资产管理计划业务申请表、会员风险承受能力调查问卷、资产管理计划适当性评估确认表。2014年2月15日周洁自愿申请成为新华（山东）房地产交易中心会员。风险揭示书向会员揭示：您参与的“新华.万邦壹号资产管理计划”具有风险性，不适用利用养老基金、债务资金（如银行贷款）等进行参与的会员，请您注意：参与本计划并非存款也并非普通理财（即购买证券投资基金及股票）、投资有风险、投资须谨慎。本计划的投资风险由委托人自行承担，管理人、托管人不以任何方式向客户做出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺。该风险揭示书落款处由“周洁”签名、新华公司加盖行政公章。资产管理计划说明书中载明，会员签订资产管理合同且合同生效后，即为《资产管理合同》的委托人，其参与（认购或申购）资管计划金额的行为本身即表明其对《资产管理合同》及本说明书的承认和接受。委托人将按照《资产管理合同》、本说明书及有关规定享有权利、承担义务。资管计划基本信息名称：新华.万邦壹号资产管理计划；管理期限：18个月，自本计划公告成立之日起计算期限；相关费率：认购/申购参与费0%、托管费0.1%、管理费1%、业绩报酬：委托人预期年化收益率之上部分全部计提；投资范围：投资于万邦.翰林郡地产项目、银行存款及短期商业银行理财产品。风险收益特征：风险收益水平高于货币基金和债券型基金，低于股指期货，商品期货；管理人：新华（山东）房地产交易中心（新华交易所）；托管人：渤海银行济南分行；业绩报酬：（2）对B类委托人（参与计划期限18个月）提取业绩报酬的计提比例当年化收益率R≦10%时，管理人不收取业绩报酬。当年化收益率10%资产管理合同中约定，委托人在签署《资产管理合同》的同时，必须同时签署《风险揭示书》和《新华交易中心会员申请表》才可生效。委托人周洁，管理人新华（山东）房地产交易中心有限公司，托管人渤海银行股份有限公司济南分行。投资范围，投资于万邦.翰林郡项目债权收益权、银行存款及短期商业银行理财产品。投资“万邦.翰林郡”的投资比例占本计划资产净值的95%－100%。管理期限：18个月，自本计划公告成立之日起计算期限。本计划的各项费用：1、参与（认购/申购）费：0.本计划不收取参与费。2、退出费：0，本计划不收取退出费。3、管理费：1%年。4、托管费：0.1%年。5、业绩报酬：委托人预期年化收益率之上部分（如有）全部计提。6、其他费用：计划成立后的信息披露费、会计师费和律师费、托管账户费、资金汇划费、按照国家有关规定可以列入的其他费用。计划的分级，（2）100万元人民币≦A类委托人持有的资管计划对应的参与资金金额新华.万邦壹号资产管理计划业务申请表（自然人会员）载明，申请人周洁，委托人参与计划信息：产品名称新华.万邦壹号资产管理计划，金额：2000000。申请人签字：周洁申请日期：2014年2月15日。原告周洁于2014年2月15日，分别在新华（山东）房地产交易中心自然人会员风险承受能力调查问卷、新华（山东）房地产交易中心机构会员风险承受能力调查问卷、参与新华.万邦壹号资产管理计划适当性评估确认表、参与新华.万邦壹号资产管理计划不适当警示及委托人参与计划确认书落款处予以签名。2014年2月18日，原告周洁以银行转账方式向被告新华公司新华.万邦壹号资产管理计划账号：XXXXXXXXXXXX汇入200万元。被告新华公司通过委托人账户分别于2014年3月21日至2016年5月31日期间向原告支付320948.44元款项，详细汇款如下：2014年3月21日14666.67元、2014年6月24日55000元、2014年9月22日55000元、2014年12月23日55000元、2015年3月5日40333.33元、2016年1月4日67232.66元、2016年4月19日27436.86元、2016年5月31日6278.92元。2014年1月16日，被告新华公司（管理人）与案外人渤海银行股份有限公司济南分行（托管人，以下简称渤海银行济南分行）签订新华.万邦壹号资产管理计划托管协议，约定托管资产为新华.万邦壹号资产管理计划项下的一切资产。签订上述托管协议后，双方又签订补充协议，对托管费进行了变更。2014年1月22日，被告新华公司（委托人）与案外人渤海银行济南分行（贷款人）、济宁玉翰房地产开发有限公司（借款人，以下简称济宁玉翰公司）签订的《委托贷款合同》，约定由新华公司提供3500万元，委托渤海银行济南分行向济宁玉翰公司发放该笔委托贷款，贷款期限不超过18个月。同日，渤海银行济南分行与济宁玉翰公司签订《最高额抵押协议》；渤海银行济南分行与上海玉翰房地产开发经营有限公司（以下简称上海玉翰公司）、郑一南、万邦公司、李鸾晓、郑可玉、邵为军签订《最高额保证协议》；渤海银行济南分行与上海玉翰公司、郑一南签订《股权质押协议》。2014年2月新华公司与渤海银行济南分行、济宁玉翰公司签订《监管协议》。上述事实由济南市中级人民法院（2015）济商初字第56号案新华公司诉济宁玉翰公司、上海玉翰公司、万邦公司、郑一南、李鸾晓、郑可玉、邵为军、第三人渤海银行济南银行借款合同纠纷的民事判决书予以确认，上述判决如下：一、济宁玉翰公司于本判决生效之日起十日内偿还原告新华公司借款本金34238721.66元及利息933056.24元（利息计至2015年3月23日，嗣后至本判决生效之日的利息按照《委托贷款合同》约定另行计付）；二、济宁玉翰公司于本判决生效之日起十日内偿还原告新华公司违约金56258.36元；三、济宁玉翰公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告新华公司律师费损失86万元；四、新华公司对济宁玉翰公司登记的证号为房建兖州字20140001号在建工程抵押登记证明项下的抵押物在建工程在本判决第一项至第三项所确定的债权在最高额3500万元的范围内享有优先受偿权；五、新华公司对济宁玉翰公司所抵押的证号为兖国用（2009）第2405号、兖国用（2012）第2791号的土地使用权在本判决第一项至第三项所确定的债权在最高额3500万元的范围内享有优先受偿权；六、新华公司对上海玉翰公司、郑一南登记的证号为兖工商股质登记企设字（2014）第0001、0002号股权出质设立登记通知书项下的质押物股权在本判决第一项至第三项所确定的债权在最高额3500万元的范围内享有优先受偿权；七、上海玉翰房地产开发经营有限公司、台州万邦置业有限公司、郑一南、李鸾晓、郑可玉、邵为军对本判决第一项至第三项所确定的济宁玉翰公司应承担的债务在最高额3500万元的范围内承担连带清偿责任；八、上海玉翰房地产开发经营有限公司、台州万邦置业有限公司、郑一南、李鸾晓、郑可玉、邵为军履行本判决义务后，有权向玉翰公司追偿；九、驳回新华公司的其他诉讼请求。案件受理费221921元，财产保全费5000元，由玉翰公司、上海玉翰房地产开发经营有限公司、台州万邦置业有限公司、郑一南、李鸾晓、郑可玉、邵为军负担。济宁玉翰公司、上海玉翰公司、台州万邦置业有限公司、郑一南、李鸾晓、郑可玉、邵为军不服一审判决上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院作出（2015）鲁商终字第374号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。当事人对上述证据未提交反驳证据，对上述事实本院予以确认。对以下事实，原、被告存在争议：原、被告双方签订新华.万邦壹号资产管理计划资产管理合同是否生效及签订合同时被告是否履行风险评估和告知义务。原告主张，依据资产管理合同第二条第六项约定双方签订资产管理合同的同时，必须同时签署风险揭示书和新华交易中心会员申请表才可生效。原告未签署上述材料，合同未生效。且被告未对原告的风险承受能力进行调查、评估，未告知原告资产管理计划的真实的风险，被告应对原告的损失承担赔偿责任。被告认为，原告已经在风险揭示书和新华交易中心会员申请表签字确认，被告对原告履行了风险告知义务，并对原告的风险承受能力进行调查、评估后双方所签资产管理计划。被告同时认为其与上海亿臻投资管理有限公司签订新华.万邦壹号资产管理计划，约定由上述公司销售资产管理计划，原告系在上海亿臻投资管理有限公司购买的理财产品。被告为证实自己的主张提交1、新华.万邦壹号资产管理计划（其中包括新华.万邦壹号资产管理合同、新华房地产交易中心入会申请书、新华.万邦壹号资产管理计划风险揭示书和计划说明书、计划业务申请表、风险承受能力调查问卷、资产管理计划适当性评估确认表）；2、新华.万邦壹号资产管理计划专项服务协议。原告对证据一的真实性无异议，但对原告签字需庭后确认核实，原告在签约前不清楚本案所涉风险，依据上述证据不能确定被告向原告逐项核实所涉风险。且该笔投资也未经其配偶的同意，依据合同约定，原告的收益情况并不符合投资人条件，被告应拒绝与原告签约。对证据二的真实性有异议，该证据无原告签字，原告系通过西藏同信证券股份有限公司（现西藏东方财富证券股份有限公司）员工蔡肖羽购买的该理财产品，其通过电话方式向原告推荐，并向原告承诺无任何风险。该证据无法证实代销机构已经履行风险告知义务。本院审查认为，原告认可被告新华公司提交的新华.万邦壹号资产管理计划（其中包括新华.万邦壹号资产管理合同、新华房地产交易中心入会申请书、新华.万邦壹号资产管理计划风险揭示书和计划说明书、计划业务申请表、风险承受能力调查问卷、资产管理计划适当性评估确认表），其虽主张庭后核实上述证据签名的真实性，但逾期未提交相反证据，因此本院对上述证据的真实性予以采信。原告对新华.万邦壹号资产管理计划专项服务协议的真实性不予认可，本院认为该证据与本案纠纷无关联性，故本院依法不予审查。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对该争议事实认定如下：原告虽认为被告未履行风险告知义务，但原告在新华.万邦壹号资产管理计划所属附件的入会申请书、风险揭示书、计划说明书、计划业务申请表、风险承受能力调查问卷、资产管理计划适当性评估确认表中签字确认，视为对上述证据内容知悉且认可。因此，原、被告双方签订的签订新华.万邦壹号资产管理计划资产管理合同生效且被告已经履行风险评估和告知义务。本院认为，原告与被告新华公司签订的新华.万邦壹号资产管理计划资产管理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应按照约定履行义务、享有权利。通过本案证据及当事人陈述，被告对原告风险承受能力进行调查、评估原告亦予以确认，被告已尽风险告知义务。原告签订的风险揭示书明确提示“投资有风险、投资须谨慎”、“本计划的投资风险由委托人自行承担，管理人、委托人不以任何方式向客户做出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺”，原告作为完全行为能力人对其投资后果应按约自行承担责任。故原告要求被告承担投资亏损本金200万元和赔偿利息损失并赔偿预期收益损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告周洁的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告周洁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  苏乐风人民陪审员  石玉芹人民陪审员  刘爱群二〇一七年十月九日书 记 员  谢书凤