浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙08刑终58号
原公诉机关浙江省江山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭永晖，男，1961年11月28日出生于浙江省衢州市，汉族，专科文化，中共党员，案发前任衢州通盛投资开发有限公司董事长兼总经理、衢州绿色发展集团有限公司（筹）绿色置业公司经理，住衢州市柯城区，户籍地址衢州市柯城区。因本案于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于衢州市看守所。
辩护人连瑜，浙ＸＸ风律师事务所律师。
浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人郭永晖犯受贿罪、贪污罪一案，于2017年1月6日作出（2016）浙0881刑初304号刑事判决。原审被告人郭永晖不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院检察员陈丽卿出庭履行职务，上诉人郭永晖及其辩护人连瑜等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2002年11月至案发，被告人郭永晖先后担任衢州高新园区创业投资有限责任公司副总经理、总经理、董事长，衢州通盛投资开发有限公司董事、总经理，浙江汇盛投资集团有限公司董事、总经理、董事长，衢州绿色发展集团有限公司（筹）开发建设公司副经理、绿色置业公司经理。上述公司为国有独资公司，其经营范围为土地开发、基础设施建设等。期间，被告人郭永晖利用职务之便，非法收受陈某2、祝某、郭某1所送款项共计人民币225万元，并为他人谋利；又通过虚增土方量的方式骗取公款共计人民币74.5万元。
一、受贿部分
1、2005年12月，被告人郭永晖收受了陈某280万元用于购买衢州市柯城区紫荆小区47幢1101室。
2、2005年12月，被告人郭永晖收受了郭平尧20万元用于购买衢州市柯城区紫荆小区47幢1101室。
3、2007年1月，被告人郭永晖收受了陈某270万元用于投资浙江硅成电子科技有限公司。
4、2011年7月，被告人郭永晖收受了陈某230万元，用于其女儿英国留学的费用。
5、2014年1、2月，2014年4、5月、2015年5、6月期间，被告人郭永晖在其办公室，分别收受祝某现金2万元、2万元、1万元，共计5万元。
6、2005年下半年，被告人郭永晖投资北京阳光餐厅。2005年8月，陈某2按照被告人郭永晖的安排汇款20万元用于餐厅前期建设。
二、贪污部分
2005年至2008年，被告人郭永晖指使陈某2、朱某1在衢�高新园区土方回填项目中，通过虚增土方量的方式，从衢州高新园区创业投资有限责任公司骗取土方款共计人民币74.5万元，又由陈某2汇给朱某3，作为被告人郭永晖在北京阳光餐厅建设中的投资资金。
一审期间，被告人郭永晖家属为其退出款项80万元，其中受贿部分50万元、贪污部分30万元。
原审根据上述事实和相关法律规定，以受贿罪判处被告人郭永晖有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元；以贪污罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币60万元。判令被告人郭永晖退出的违法所得中的受贿部分50万元，予以没收，贪污部分30万元退还衢州高新园区创业投资有限责任公司，继续追缴郭永晖尚未退出的违法所得219.5万元。
上诉人郭永晖及其辩护人提出，郭永晖与陈某2存有债权债�关系，两人之间发生的经济往来不构成受贿；郭永晖主动交代贪污事实，其行为构成自首；郭二审期间退出了全部违法所得，认罪悔罪态度较好，原判量刑过重。请求依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确。审判程序合法。鉴于二审期间上诉人郭永晖退出全部赃款，可在量刑时予以考虑。建议依法判处。
经审理查明，原判认定上诉人郭永晖具有国家工作人员身份的事实，有经一、二审庭审举证、质证属实的集聚区干部职工基本情况表、衢高新管（2002）8号、衢高新管（2006）65号、衢开管发（2012）26号、浙汇发（2013）1号、衢集党（2014）99号、衢国资企领（2014）3号、衢国资企领（2014）5号、衢集党（2015）14号、浙汇发（2015）2号文件，衢州市国有资产管理委员会衢国资委（2002）11号、衢国资委（2003）3号、衢国资发（2015）3号�件、衢州市人民政府办公室（2012）87号、（2012）142号抄告单、中共衢州市委办公室衢委办发（2014）43号文件，企业营业执照、组织机构代码、变更登记、股东决定书、合并协议书、注册信息等，衢州绿色产业集聚区建设管理局内设处室管理职能、领导工作分工及处室职责、建设规划与国土部领导、人员分工通知以及户籍证明等证据共同证实；原判认定上诉人郭永晖受贿人民币225万元和退出受贿所得人民币50万元的事实，有经一、二审庭审举证、质证属实的证人陈某2、虞某、郑某1、刘某、郭某1、方某、汪某、朱某2、毛某、徐某1、徐某2、郭某2、祝某、朱某1、郑某2、朱某3等的证言，相关银行交易凭证，衢州市区房产记载信息查询记录、公证书、房地产转让协议，公司变更登记情况，衢州市建设工程中标通知书、建设工程施工合同、工程项目内部管理责任协议、聘�协议、工程质量责任协议、支付凭证、审计报告、施工签证单、招投标材料、小型工程承包合同、纬五路环境提升工程结算审计提出问题的说明、缴款票据等证据共同证实；原判认定上诉人郭永晖贪污人民币74.5万元和退出贪污所得人民币30万元的事实，有经一、二审庭审举证、质证属实的证人陈某2、朱某1、施某、杨某、朱某3等的证言，检验鉴定书，相关银行交易凭证，衢州高新园区向陈某2支付土方款的记账凭证、发票，北京梦达绿苑商贸有限公司组织机构代码，投资经营管理阳光餐厅支出凭证，土方合同、记账单及结算单等证据共同证实。上诉人郭永晖也有相应供述在案，所供与上列证据证明的情况相符，本案事实清楚，证据确实、充分。
另经审理查明，二审期间，郭永晖家属代郭永晖退出违法所得等2795000元。该事实有经二审庭审举证、质证的缴款�据予以证实。
关于上诉、辩护意见，经查，上诉人郭永晖与陈某2虽然存在经济往来，但陈某2证言证实，其向郭永晖行送200万元是为了感谢和继续取得郭永晖的关照，郭永晖在侦查阶段也有相应供述在案，所供与陈某2的证言相印证，上诉人、辩护人关于郭永晖收受陈某2钱物的行为不构成受贿罪的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予支持。郭永晖虽然主动交代虚开土方量骗取工程款的事实，但其没有如实供述自己的犯罪事实，上诉人及其辩护人关于郭永晖构成自首的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予支持。
本院认为，上诉人郭永晖身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，共计人民币225万元，并为他人谋取利益，数额巨大；又采用骗取手段非法占有公共财物，共计人民币74.5万元，数额巨大，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。原判根据郭永晖的犯罪性质、情节及认罪、悔罪态度等，对其所处刑罚适当。但鉴于郭永晖在二审期间退出全部违法所得，可对其予以从轻处罚，应予改判。相关上诉、辩护意见及检察意见予以支持。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省江山市人民法院（2016）浙0881刑初304号刑事判决对被告人郭永晖的定罪部分，撤销判决其余部分；
二、上诉人郭永晖犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处�金人民币400000元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币600000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年8月28日起至2022年8月27日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）；
三、上诉人郭永晖退出的贪污所得赃款人民币745000元，返还衢州高新园区创业投资有限责任公司，受贿所得赃款人民币2250000元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐立金
代理审判员 李萌欣
代理审判员 张 旭
二〇一七年五月十二日
书 记 员 董美珍