中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3579号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：安徽金日盛矿业有限责任公司。住所地：安徽省六安市霍邱县冯井镇。法定代表人：吴江海，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓瑞，该公司法律顾问。被申请人（一审原告、二审上诉人)：铜陵万通井巷有限责任公司。住所地：安徽省铜陵市义安区五松镇城北建陵小区。法定代表人：汪根保，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宏，安徽睿正律师事务所律师。再审申请人安徽金日盛矿业有限责任公司（以下简称金日盛公司）因与被申请人铜陵万通井巷有限责任公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民终725号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金日盛公司申请再审称,（一）原审主要证据《工程造价咨询报告书》错误，不能作为证据使用。1.排矸费用已包含在双方所签的《建设工程施工承包合同》的包干价中，在其他补充协议中也未约定排矸费用，《工程造价咨询报告书》不符合合同约定。2.万通公司未就排矸工程向项目监理报送当月工程量，不符合合同约定的支付方式。3.《工程造价咨询报告书》中排矸工程量和工程款的计算缺少依据，仅是按照万通公司每月申报矿石验收量推算做出的结论。4.双方确认的对账结果为截止2013年11月18日，金日盛公司尚欠万通公司工程款为7999953.69元。万通公司未提出漏计或结算排矸工程款。5.金日盛公司委托的安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程造价的鉴定结论为125130001.74元。6.金日盛公司将废石用于建厂，无需办理任何手续。万通公司主张其完成排矸工程应举证，原审法院举证责任倒置不符合举证规则。7.证人邵某和何某与本案有利害关系，无法证明其真实性。8.本工程主要是普通爆破，部分工程使用光爆，《工程造价咨询报告书》将全部工程选用光爆定额子目错误。即使使用光爆，按照合同约定，也不可选用光爆定额子目。（二）原审程序严重违法。1.本案没有鉴定的必要且万通公司超过举证期限申请鉴定，法院准许其申请属违法。2.鉴定机构博文公司是六安市中级法院技术室人员指定的，并非双方随机摇号选定。且其系乙级造价咨询企业，未取得《司法鉴定许可证》，不具备对案涉工程进行鉴定的资质条件。3.鉴定人员武克霞不是博文公司的注册造价员，鉴定人员陈保平挂名而未直接参与，以出国勘验为借口未出庭作证。4.二审不按上诉人身份对待金日盛公司程序违法。（三）判决金日盛公司支付利息错误。万通公司所建工程存在严重的质量问题，且始终未交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的立法本意，不应支付利息。请求：1.依法撤销一、二审判决，再审改判驳回万通公司的全部诉讼请求或指令再审。2.一、二审诉讼费和鉴定费由万通公司承担。万通公司提交书面意见称，（一）《工程造价咨询报告书》对排矸费用和光爆定额子目的鉴定具有相关依据，结论正确。（二）鉴定程序的启动和鉴定单位的选定符合法定程序，鉴定机构和鉴定人员武克霞、陈保平均具备相关资质，鉴定结论可以成为定案依据。（三）金日盛公司无证据证明万通公司工程质量不合格或不交付工程的相关证据，原审判决金日盛公司支付利息符合法律规定。原审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回金日盛公司的再审申请。本院经审查认为，本案双方争议焦点为:一审法院委托鉴定机构作出的《工程造价咨询报告书》是否能够成为定案依据。该焦点具体涉及以下三个方面：一是关于案涉工程造价是否应当进行审计的问题。金日盛公司称双方2008年所签的《建设工程施工承包合同》已约定了固定包干价16721576元，本案没有鉴定造价的必要，且万通公司在举证期限届满后才申请对工程造价进行鉴定，原审法院准许其申请系违法。根据原审查明的事实，双方签订的《建设工程施工承包合同》第23条约定了合同价款采用固定价格合同方式确定,但也约定了风险范围以外合同价款的调整方法。同时在第26条又约定了工程（进度款）支付方式和时间，即余款待工程量结算审计后，按审计的工程造价付至95%，其余部分待工程保修期满无质量问题后付清。此外，双方在2012年2月28日签订的《周油坊铁矿开拓、采切工程补充协议》第四条，对人工费,甲供材料、电、火工品,水泥、砂、碎石、构成工程实体的钢材等调差进行了具体的约定。鉴于在合同履行的过程中存在增加工程及价款调差的情形，且双方对总工程量及造价意见不一，而工程总造价对本案事实的认定具有重要影响，万通公司申请对涉案工程进行审计,符合合同履行的客观情况，且不违反鉴定申请期限的相关规定，原审法院准许其鉴定申请并无不当。二是关于鉴定程序是否违法的问题。金日盛公司主张一审鉴定存在鉴定单位未经摇号、鉴定单位文博公司和鉴定人员武克霞不具备相关资质，鉴定人员陈保平未出庭作证等问题。经查，关于鉴定机构的选定，金日盛公司法律顾问王晓瑞在《鉴定单位选择记录》上签字明确表示拒绝参与摇号，在双方就选定鉴定机构无法协商一致的情况下，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款指定博文公司为鉴定机构并无不当。关于鉴定机构的资质，金日盛公司主张鉴定机构超资质鉴定的主要依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条，但该条仅为原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定效力的依据，因此，金日盛公司在鉴定资质上虽有瑕疵，但并不足以影响《工程造价咨询报告书》鉴定结论的效力。关于鉴定人员的资质问题，原审查明，鉴定人员武克霞具有造价员资格，有能力从事本案鉴定工作。在进行案涉工程鉴定时，武克霞正在办理进入博文公司的调动手续，且具有博文公司的合法授权。陈保平因时间冲突未出庭作证已向一审法院作出说明，不属于拒不出庭作证的情形。金日盛公司对其提出的陈保平仅挂名而未实际参与鉴定的主张未提交证据证明。因此，原审鉴定程序合法，金日盛公司该再审申请理由不能成立。三是关于《工程造价咨询报告书》中的鉴定项目是否正确的问题。金日盛公司对《工程造价咨询报告书》的鉴定项目提出以下异议：一是《工程造价咨询报告书》中对汽车排矸、二次转运矸石工程量和费用的计算缺少结算依据。二是案涉工程主要是普通爆破，《工程造价咨询报告书》中将全部工程选用光爆定额子目错误。即使使用光爆，按照合同约定，也不可选用光爆定额子目。经查，第一，对于汽车排矸和二次转运矸石鉴定项目，金日盛公司在一、二审庭审质证及答辩过程中，均未对《工程造价咨询报告书》中汽车排矸费用提出异议，再审也未提交相关证据推翻自认。关于金日盛公司针对二次排矸项目提出的异议，鉴定机构在二审出庭接受询问时已予以答复，即依据2010年1月9日《周油坊铁矿2#主井、南风井竖井掘砌及采准、采切、采矿工程施工补充协议》第5.4条：“开拓工程(二、三期）工程不考虑汽车排矸，地表二次转运矸石、矿石运输费用另行协商”的约定，可以证明二次转矸的事实。由于双方就二次转矸费用没有协商一致，鉴定机构以双方认可的每月《工程验收报告》中实际验收量作为二次转矸量，并根据定额计算出的二次排矸费具有相关依据。鉴于双方均认可金日盛公司自行运走部分矸石但金日盛公司又无法证明具体数额，经协调二审法院已从工程款中扣除8%的二次排矸费用，符合公平原则。金日盛公司主张其不应支付排矸费用的主张没有事实依据。第二，关于光爆定额子目的鉴定，鉴定机构在接受询问时也已答复，即鉴定机构依据2010年1月9日《周油坊铁矿2#主井、南风井竖井掘砌及采准、采切、采矿工程施工补充协议》第4.4条进行套项并无不当。且金日盛公司未提交证据证明案涉工程主要是普通爆破或属于该条约定的“本约定以外的其他巷道”，原审采信《工程造价咨询报告书》中对光爆定额子目的鉴定结论并无不当。综上，一审法院委托所作的《工程造价咨询报告书》鉴定程序启动和鉴定单位选定合法，鉴定机构和人员均具备相关资质，且鉴定单位已对金日盛公司针对鉴定项目提出的异议均予以答复，原审依据《工程造价咨询报告书》作出判决具有事实依据。至于金日盛公司提交的安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《安徽周油坊铁矿2#主井、南风井等项目结算报告》，系金日盛公司单方委托所作，不具客观性，万通公司不予认可，原审对该证据不予采信并无不当。关于金日盛公司提出万通公司的工程质量不合格且未交付使用而不应支付利息的主张，无事实和法律依据。至于金日盛公司提出其缴纳了上诉费，二审法院将其诉讼身份列错、判决主文不涉及其上诉请求的问题，二审判决书中虽有瑕疵，但未影响金日盛公司上诉人实体权利的行使，该瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，本院不予处理。综上，金日盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回安徽金日盛矿业有限责任公司的再审申请。审 判 长 刘京川审 判 员 杨立初审 判 员 刘慧卓二〇一七年十一月二十四日法官助理 李 牧书 记 员 杨 柳