北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4164号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人何瑾瑜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）陆建华，男，1968年10月25日出生。
委托代理人张玉铭，江苏中远大律师事务所律师。
委托代理人刘建兵，江苏中远大律师�务所律师。
被上诉人（原审原告）山东梦金园珠宝首饰有限公司，住所地山东省潍坊市昌乐县经济技术开发区。
法定代表人张秀芹，总经理。
委托代理人孙芳，男，1971年10月10日出生，山东梦金园珠宝首饰有限公司员工，住山东省昌乐县。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、陆建华因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第5134号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标为第12092615“梦金园”商标（商标图样见附图），申请注册日为2013年1月24日，核定使用商品为第24类：床单、被子、被罩、枕套、床罩、毛毯、蚊帐等，商标专用期限自2014年7月14日至2024年7月13日。诉争商标的注册商标权人为陆建华。
山东梦金园珠宝首饰有限公司（简称梦金园公司）于2014年8月29日对诉争商标提出无效宣告申请，请求宣告诉争商标无效。主要理由为：诉争商标违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十二条、第四十四条第一款的规定。
引证商标为第3441121号“梦金园”商标（商标图样见附图），申请注册日为2003年1月20日，注册商标权人为梦金园公司，核定使用商品为第14类：银饰品、手镯、铜制纪念品、装饰品、珍珠、项链、戒指等，商标专用期限至2024年8月27日。
商标评审阶段，梦金园公司为证明其“梦金园”商标的使用情况，向商标评审委员会提交了以下证据：
1、2009年-2013年，梦金园公司获得的多项荣誉。其中，“梦金园”商标于2010年1月被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为在第14类“金饰品、银饰品、珠宝首饰”商品上的驰名商标；2011年12月，山东省质量技术监督局颁发的证书，认定梦金园牌贵金属饰品、产品为山东名牌产品。
2、CCTV3黄金100秒的节目截图，但未显示有时间。
3、梦金园公司在宝玉石周刊、大众日报（2012年8月）、中国黄金报（2012年2月）上的广告宣传页的复印件，显示有“梦金园”商标，商品为“珠宝首饰”。
4、梦金园公司2009年-2011年的审计报告。其中，2009年的主营业务收入是1096852243.75元；2010年的主营业务收入是2291704581.20元；2011年的主营业务收入是5088661926.26元。
针对梦金园公司的无效宣告申请，商标评审委员会于2015年6月29日作出商评字[2015]第45389号《关于第12092615号“梦金园”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：对引证商标在第14类金饰品等商品上被商标局认定为驰名商标的事实予以认可，并作为曾受保护的记录予以考虑。鉴于驰名商标保护遵循个案认定原则，梦金园公司在本案中仍需就诉争商标提出注册申请前其引证商标是否达到驰名商标的知名度程度提供证据进行证明。梦金园公司提供的证据虽可证明其商标在金饰品等商品上已具有相当高的知名度。但综合在案有效证据尚不足以证明梦金园公司商标经宣传使用已成为驰名商标。诉争商标与引证商标均由纯汉字“梦金园”组成，已构成相同商标。但诉争商标核定使用的第24类床单、毛毯等商品与梦金园公司具有知名度的第14类银饰品、金饰品、珠宝首饰商品差异较大，所属行业特征区分明显。故诉争商标的注册与使用一般不易误导相关公众，致使梦金园公司利益可能受到损害，未构成商�法第十三条第三款所指之情形。
诉争商标与引证商标虽构成相同商标，但诉争商标核定使用的床单、毛毯等商品与诉争商标所从事的珠宝首饰行业性质差别较大。且梦金园公司提交的在案证据不能证明其在诉争商标核定使用的床单、毛毯等商品上在先使用“梦金园”商标并具有一定影响力，故本案尚不能认定诉争商标的注册违反商标法第三十二条后半句之禁止性规定。另商标法第三十二条对他人在先商号权的保护，应结合在先商号权人所从事的行业、经营范围，在相应范围内给予保护。本案梦金园公司提交的有效证据不足以证明在诉争商标申请注册前，梦金园公司所使用的“梦金园”商号的知名度已达及床单、毛毯等商品制售领域，相关公众已能将“梦金园”作为商号与梦金园公司紧密联系在一起。故本案不能认定诉争商标的注册侵害了梦金园公司主张的在先商号权，违反商标法第三十二条前半句之禁止性规定。
本案梦金园公司所述理由不属于商标法第十条第一款第（八）项所指情形，且诉争商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面影响。故诉争商标不属于上述法条所指情形。梦金园公司关于诉争商标的注册构成以欺骗或不正当手段申请注册的情形等主张，缺乏相应的证据证明，故不予支持。
综上，依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
原审审理过程中，梦金园公司向原审法院补充提交了以下证据：
1、2009年4月15日，中国黄金协会出具的《关于推荐山东梦金园珠宝首饰有限公司‘梦金园’商标为‘中国驰名商标’的函》，该函件载有“2006年销售‘梦金园’系列商品在全�同行业中位居第11位；2007年销售‘梦金园’系列商品在全国同行业中位居位居第7位；2008年销售‘梦金园’系列商品在全国同行业中位居位居第3位。综合生产占有率在全国同行业中名列前茅，是北方最大的珠宝首饰生产基地……”的内容。
2、2009年4月，中国珠宝玉石首饰协会、中华全国工商业联合会金银珠宝业商会出具的推荐函，均载有有关梦金园公司2006-2008年销售收入且市场占有率名列前茅的内容，且均同意推荐梦金园公司“梦金园”商标为“中国驰名商标”。
3、2012年-2014年，梦金园公司与第三方签订的部分特许经营合同，被许可方覆盖天津、江苏省、浙江省、安徽省、甘肃省的部分区县。
4、2006年-2014年，梦金园公司与第三方签订的广告合同、部分播放单及户外广告发布验收报告。该份证据显示原告投放广告的渠道主要分为三类�一是电视媒体，包括中央电视台多个频道、吉林电视台生活频道、山东电视台多个频道、河北电视台多个频道；二是报刊媒体，包括宝石周刊、发现资源
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珠宝首饰、中国黄金报、中国黄金网、中央电视台央视网；三是户外广告，包括在京沪高速、京哈高速、京沈高速、京张高速、京石高速、南六环京开高速、北京市北六环、东六环、南六环、七棵树高尔夫内落地看板、京津塘高速、信阳东站、许昌东站、驻马店西站、保定东站、漯河西站、石家庄站、北京西站、北京站等。广告费用基本上均在万元以上，部分广告的金额达数千万元；广告中大部分均显示有“梦金园”商标及“珠宝首饰”商品。
5、2012年，梦金园公司与山东广电新媒体有限责任公司签订的《聚焦乡村文明行动第二届全国网络媒体山东行冠名合同》，该份证据显示梦金园公司�唯一冠名企业。广告发布形式包括齐鲁网制作网络专题；齐鲁网多个重点广告位投放；山东广播电台、山东卫视、山东农科频道报道中体现梦金园；齐鲁网提供给各媒体新闻稿中均带梦金园名称；手机媒体及微博推广等。
2012年8月，山东广播电视台齐鲁网发布的《全国网络媒体山东行活动方案》，该份证据显示此次活动的媒体包括中央重点新闻网站（8家）、知名商业门户网站（5家）、外省市区重点新闻网站（20-25）家、本省主要新闻网站和有关商业网站（8家）、本省传统媒体（6家）等。
6、2011年-2013年，梦金园公司的部分销售发票，该份证据均显示有“饰品”商品，发票的金额均在数万至数十万间。
原审庭审中，梦金园公司认可其并未提交在“床上用品”商品上的使用证据。
北京知识产权法院认为：梦金园公司的“梦金园�商标曾于2010年被商标局认定为在第14类“金饰品、银饰品、珠宝首饰”商品上的驰名商标。另外，梦金园公司提交了自2006年起至2014年，其在多家电视台、报刊媒体及户外平台上持续的宣传报道证据，这些证据显示其宣传报道的区域基本覆盖全国。梦金园公司还提交了2011年至2013年的部分销售发票和特许经营合同，前述发票的金额均在数万至数十万间。且梦金园公司提交的2009年至2011年的审计报告，亦表明其每年的销售收入均在数十亿元以上。前述广告和销售证据可以证明梦金园公司自“梦金园”商标被认定驰名商标后，仍持续地在“珠宝首饰”等商品上大量、广泛地使用“梦金园”商标，该商标在诉争商标申请日前具有很高的知名度，已构成驰名商标。诉争商标与梦金园公司驰名商标的汉字组成完全相同，且诉争商标指定使用的“床单、被子、被罩”等商品与梦�园公司驰名商标使用的“珠宝首饰”等商品在消费群体、特定用途等方面存在交叉，两者间存在一定的关联性。相关公众看到诉争商标，容易联想到梦金园公司的驰名商标，基于此种联想，相关公众可能会误认为诉争商标与梦金园公司驰名商标存在某种特定联系，从而对商品的来源产生误认。考虑到梦金园公司商标具有很高知名度，且其并非现有词汇，具有较强的显著性，陆建华的前述注册行为实际上具有不当利用梦金园公司商标知名度和声誉误导公众的主观意图。即便部分相关公众不会对商品来源产生误认，但相关公众的前述联想，易会割裂“梦金园”商标与梦金园公司提供的“珠宝首饰”商品间的固有联系，从而导致减弱“梦金园”驰名商标显著性的损害后果。综上，诉争商标的注册已构成对梦金园公司驰名商标的复制，损害了梦金园公司的合法权益，违反了商标法第十三条第三款的规定。被诉裁定对此认定有误，予以纠正。
梦金园公司主张的在先权利是在先商号权。梦金园公司提交的证据均是“梦金园”商号在“珠宝首饰”等商品上的使用证据。且诉争商标指定使用的“床单、被子、被罩”等商品与梦金园公司在先商号使用的“珠宝首饰”等商品在生产部门、原料、功能等方面差异显著，未构成类似商品。故梦金园公司未提供证据证明其在诉争商标申请日之前在诉争商标指定使用的商品或类似商品上在先使用其商号。梦金园公司有关诉争商标的注册损害其在先商号权的主张不能成立。
梦金园公司主张“有一定影响”的商标是已被核准注册的引证商标，而商标法第三十二条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定是针对未注册商标的保护。故梦金园公司的相关主张不能成立。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会和陆建华均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。商标评审委员会主要上诉理由是：驰名商标遵循个案认定原则。梦金园公司提供的证据虽可以证明其商标在金饰品上有相当高的知名度，但是综合在案有效证据不足以证明梦金园公司的商标经过宣传使用已经成为驰名商标。且诉争商标核定使用的床单、毛毯等商品与金饰品、珠宝饰品差异较大，所属行业特征区分明显，一般不易误导相关公众，致使梦金园公司的利益受到损害，未构成商标法第十三条第三款所指之情形。
陆建华主要上诉理由是：1、原审法院程序违法。陆建华于2016年5月6日收到一审判决时才知晓本案诉讼存在，之前未能收到任何诉讼材料或开庭传票。2、原审法院认定事实错误，在陆建华未进行质证或者抗辩的情况下直接认定引证商标构成驰名商标没有事实和证据基础。且陆建华认为梦金园公司的证据无法证明引证商标达到驰名商标应有的高度和影响力。3、诉争商标与引证商标所核定使用的商品所属范围和领域不同，消费者获取商品的渠道有所区别，在《类似商品和服务区分表》中已不属于同一类似群组，不属于类似商品。即使引证商标构成驰名商标，对驰名商标的保护也应以存在混淆误认为前提。诉争商标与引证商标共同不会造成相关公众混淆误认。4、诉争商标虽然并非现有词汇，但是汉字均为常用字，显著性及独创性较弱，两商标的近似是偶然的，不存在利用梦金园公司商标知名度的主观意图。
梦金园�司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，原审法院于2015年10月10通过司法专邮的方式分别向陆建华的两个地址即江苏省海门市三星镇贤高村四十三组2-1号和江苏省海门市海门镇大同新村706幢203室送达起诉书副本、举证通知书等诉讼材料，但均被退回。2015年12月23日，原审法院以在《人民法院报》刊登公告的方式向陆建华送达了“起诉书副本、答辩书、当事人参加诉讼须知、原告证据、被告证据及开庭传票”等诉讼材料。
以上事实，有司法专邮寄送单及批退证明、《人民法院报》等在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
陆建华作为原审诉讼中的第三人参加本案诉讼。原审法院通过司法专邮的方式向其寄送诉讼材料但均被退回。在此情况下，原审法院通过公告送达的方式向其送达了起诉书副本、证据、开庭传票等相关诉讼材料，已经按照行政诉讼法和民事诉讼法的规定，完成了起诉书副本、证据、开庭传票的送达程序。陆建华在公告期满之后未按期参加原审庭审，亦未提交书面意见，视为其放弃了答辩和质证的权利。陆建华关于原审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第十三条第三款规定，就不相同或者不相类似商标申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据上述规定，引证商标是已在中国注册的驰名商标，诉争商标构成对该引证驰名商标的复制、摹仿或者翻译，诉争商标的注册容易导致相关公众的混淆或者误导公众、进而损害引证商标权利人的利益是适用商标法第十三条第三款的三个基本条件。同时，商标授权确权行政案件审理中，遵循驰名商标按需认定原则。若诉争商标并没有构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译，或者诉争商标获准注册的结果并不会导致误导公众并可能损害引证商标权利人利益的结果，即无需对引证商标是否构成驰名商标的问题作出审查和认定。本案中，诉争商标为文字“梦金园”，引证商标为文字“梦金园”，两商标标志基本相同，诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿。因此，本案的争议焦点在于引证商标是否构成驰名商标以及诉争商标复制、摹仿引证商标是否会误导公众进而导致梦金园公司的利益可能受到损害。
商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
根据梦金园公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提供的证据，其引证商标在2010年曾被认定为第14类“金饰品、银饰品、珠宝首饰”商品上的驰名商标，之后又获得山东名牌产品称号，且梦金园公司在诉争商标申请日之前对诉争商标进行了持续的宣传报道，销售和特许经营区域覆盖若干省市，公司主营业收入较高。因此，原审法院认定引证商标在诉争商标申请日之前在珠宝首饰等商品上已经构成驰名商标并无不当。
商标法第十三条第三款所规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指，足以使相关公众认为他人的商标与驰名商标所有人具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情况。因此，对于驰名商标的跨类保护，既包括基于相关公众的混淆而对驰名商标进行跨类保护，也包括基于相关公众虽不混淆，但会产生联想而减弱驰名商标显著性，从而对驰名商标进行跨类保护。
基于引证商标已经构成驰名商标，诉争商标构成对引证商标的复制、摹仿，诉争商标核定使用的“床单、被子、被罩、枕套、床罩、毛毯、蚊帐”等商品，与引证商标核定使用的“银饰品、珍珠、项链、戒指”等商品，在《类似商标和服务区分表》中虽不属于类似商品，但作为日常家居用品和日常首饰用品，消费群体存在一定交叉，且在特定用途下，上述商品存在一定关联。因此，诉争商标的申请注册，相关公众会误认为使用诉争商标的商品提供者与使用引证商标的商品提供者之间存在特定联系。即使不考虑上述商品本身之间的关联程度，诉争商标的申请注册实际上亦会不当利用了梦金园公司驰名商标的声誉，割裂了相关公众对引证商标与梦金园公司及珠宝首饰商品之间的固有联系，将会导致减弱引证商标商标显著�的损害后果，从而可能损害梦金园公司的利益。原审法院对此认定正确。商标评审委员会和陆建华的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。商标评审委员会和陆建华所提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、陆建华共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年十月二十八日
书记员 刘 妍