河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第1408号
上诉人（原审原告）长葛市新世纪机电有限公司。住所地长葛市人民路中段***号。
法定代表人孙保平，该公司经理。
委托代理人郑丽君，河南信永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天壕节能机电有限公司。住所地长葛市祥和路东段北侧。
法定代表人陈树理，该公司董事长。
委托代理人周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。
原审第三人天壕节能科技股份有限公司。住所地北京市海淀区西直门北大街**号枫蓝国际中心*号楼***室。
法定代表人陈作涛，该公司董事长。
委托代理人李庆明，北京大成律师事务所律师。
委托代理人汪芳敏，系该单位员工。
原审第三人刘建民。
上诉人长葛市新世纪机电有限公司（以下简称长葛新世纪）与被上诉人天壕节能机电有限公司（以下简称天壕节能机电）、原审第三人天壕节能科技股份有限公司（以下简称天壕节能科技）、刘建民公司决议撤销纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2015）长民初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长葛新世纪的委托代理人郑丽君，被上诉人天壕节能机电的委托代理人周鑫阳，原审第三人天壕节能科技的委托代理人汪芳敏、李庆明，原审第三人刘建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，天壕节能机电于2011年11月22日登记成立，至2013年10月17日该公司章程修正案显示公司股东变更为长葛新世纪、天壕节能科技、刘建民，注册资本分别为1500万、3800万、700万，持股比例分别为25％、63.33％、11.67％。后由于天壕节能机电经营亏损，自2014年8月，长葛新世纪、
天壕节能科技、刘建民开始协商天壕节能科技对外转让其所持有的天壕节能机电股权事宜，三方久议未果。2014年10月31日天壕节能科技以函件形式通知长葛新世纪、刘建民“本公司拟以转让协议生效后七日内一次性支付2723万元人民币对价的转让条件，向公司现有股东之外的第三方转让所持有的天壕节能机电63.33％的股权（出资额为3800万元人民币），根据天壕节能机电《公司章程》相关规定，现就您是否同意我司对外转让股权以及您是否行使同等条件下的优先购买权征求意见，收到本通知之日起30日内给予书面答复，逾期答复则视为同意对外转让股权，并放弃优先购买权”。长葛市新世纪、刘建民分别于同年11月2日收到通知函件，在30日内均未做书面答复。同年11月17日天壕节能科技、长葛新世纪、刘建民一致决定于同年12月4日召开公司股东会讨论股东天壕节能科技以2723万元对价对外转让所持有的公司63.33％股权（出资额3800万元）等事宜。同年12月4日，在天壕节能机电股东会上，长葛新世纪法定代表人孙保平在股东会投票表决单上表示“同意股东天壕节能科技对外转让全部股权、同等条件下行使优先购买权（同意优先购买47.33％股权）等”，天壕节能科技在股东会投票表决单上表示“同意股东天壕节能科技对外转让全部股权、变更公司董事、监事及法定代表人的议案”，刘建民在股东会投票表决单上表示“同意股东天壕节能科技对外转让全部股权、不行使同等条件下优先购买权等”。该次股东会议决议显示“关于股东天壕节能科技所持有公司63.33％的股权以2723万元的对价转让事宜，股东天壕节能科技、长葛市新世纪、刘建民均一致同意对外转让给武汉广资；对于优先购买权的行使，股东长葛市新世纪只同意购买股东天壕节能科技所持有公司47.33％的股权，视为不行使同等条件下的优先购买权，股东刘建民放弃行使同等条件下的优先购买权；表决结果如下：同意股东为天壕节能科技、长葛市新世纪、刘建民，占出资比例（100）％”，在股东会决议中，孙保平代表长葛新世纪签字表示没有放弃优先购买权。2014年12月29日，天壕节能科技（甲方）与武汉广资（乙方）签订股权转让协议，将天壕节能科技所持有天壕节能机电63.33％的股权以2723万元对价转让于武汉广资。长葛新世纪由于行使优先购买权无果，遂诉至该院。
原审法院认为，天壕节能机电在公司章程中已明确规定有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。该规定与《公司法》相关法律规定相符，另外，法律亦规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。本案中，第三人天壕节能科技作为天壕节能机电的股东自2014年8月即与其他股东协商其对外转让股权事宜，并于同年10月31日以书面形式将拟对外转让股权的价格、履行方式通知长葛新世纪和第三人刘建民，长葛新世纪、刘建民收到通知后在30日内均未做书面答复，同年12月4日召开股东会时刘建民已明确表示同意天壕节能科技对外转让股权并且放弃优先购买权，长葛新世纪在同意的情况下仅表示愿意优先购买天壕节能科技拟转让股权中的部分股权，已超越了天壕节能科技拟对外整体转让规定的条件，妨碍了天壕节能科技整体转让股权的实施，无论长葛新世纪是否同意天壕节能科技对外转让股权，其行为均已违背了《公司法》的相关规定。且天壕节能科技在对外转让股权协议中已对天壕节能科技在天壕节能机电应承担的债务与受让方作了明确约定，该转让行为并无损害长葛新世纪和刘建民在天壕节能机电的合法权益，对该股权转让行为，该院应予认可。该次股东会决议无论天壕节能科技是否对股权转让议案投票，均不影响其对外转让股权的实施，股东会对其他议案的决议亦不违反法律规定，对该股东会决议的合法性，该院予以认可。长葛新世纪关于撤销该股东会决议的诉讼请求，该院不予支持。被告天壕节能机电、第三人天壕节能科技关于驳回原告诉请的答辩意见，该院予以认可。该案经该院审判委员会研究决定，判决：驳回长葛市新世纪机电有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由长葛市新世纪机电有限公司承担。
上诉人长葛新世纪上诉称，股东会应由董事长陈作涛主持，程炳乾无权主持股东会，依据《公司法》第四十一条第一款和公司章程第二十八条规定，股东会召开程序违反法律和公司章程，故天壕节能机电于2014年12月4日召开股东会召集程序违反法律、行政法规或公司章程。依据《公司法》第七十一条第二款和公司章程第二十三条，转让股权的股东不能参与表决转让股权的决议，天壕节能科技参与了表决，故表决方式违反法律、行政法规或公司章程。作出的股东会决议内容违反公司章程，表决内容侵犯了长葛新世纪的优先购买权。依据《公司法》第二十二条规定，应当依法判决支持长葛新世纪的诉请。请求依法改判撤销股东会决议或发回重审，原审、二审案件受理费均由天壕节能机电承担。
被上诉人天壕节能机电答辩称，召集程序是指会议的发起者，通过合法的方式通知各位参会人员，在约定的时间、地点讨论协商问题。召开程序更多是指会议从开始到结束时间中间的具体主持方式和进程管控，故《公司法》第二十二条所规范的是会议的召集程序，而不是召开程序。《公司法》第四十条明确规定，公司的其他董事、监事会、监事、代表十分之一表决权的股东，皆有召集和主持股东会的权利。《公司法》和公司章程均没有规定：股东会必须是董事长主持，非董事长主持无效。程炳乾是天壕节能机电的董事长之一，有天壕节能机电的委托授权，故程炳乾主持召开12月4日的股东会合法合理。董事长陈作涛不可能亲自参加或主持其参股或控股分公司的每一次会议，有其他董事召开合情合理，故2014年12月4日股东会召集程序合法。天壕节能科技参加股东会行使自己权利并不违法，表决方式合法。长葛新世纪在召开股东会之前就丧失了优先购买权，更换监事、董事符合法律规定，决议内容不违反法律规定。长葛新世纪仅提出购买47.33%的股权的条件，不符合同等条件下行使优先购买权，且接通知后三十日内没有书面通知行使优先购买权，已经丧失其行使优先购买权的权利。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人天壕节能科技答辩称，长葛新世纪在上诉中新增的股东会召集程序和表决程序违法的撤销理由，违反法律规定六十日除斥期间，不应支持。程炳乾主持股东会不违反法律规定，且主持时无人提异议，长葛新世纪和刘建民均在股东会决议上签字同意。长葛新世纪被法院列为失信人，已经无能力购买天壕节能科技所持的天壕节能机电的全部股权。所有股东均一致同意转让股权，符合“经其他股东过半数同意的规定”。长葛新世纪仅提出购买47.33%的股权的条件，不符合同等条件下行使优先购买权。股东会有权提名、任命变更董事、监事。请求驳回长葛新世纪的上诉。
原审第三人刘建民答辩称，股东会刘建民全程参与，召集程序、表决程序合法，内容真实。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为，原审判决驳回长葛新世纪诉讼请求是否有事实和法律依据。
上诉人长葛新世纪提供如下新证据，股权质押合同一份，证明长葛新世纪在法定期限内作了书面答复，行使了优先购买权，天壕节能科技已将47.33%股权处置给长葛新世纪。
被上诉人天壕节能机电质证认为，有异议，协议无两公司印章，不是生效协议书，股权质押合同与本案无关。
原审第三人天壕节能科技质证认为，同意天壕节能机电的意见。该协议是双方协商的过程，不应作为新证据。
原审第三人刘建民，没有经过刘建民同意，不知道此合同。
本院经审查认为，股权质押合同天壕节能科技不认可；形式上没有双方公司印章，形式上不完备；落款时间为2014年11月，故不能证明长葛新世纪在2014年11月2日后的三十日内进行了书面答复要行使优先购买权，本院不予采信。
原审第三人天壕节能科技提供如下新证据：全国失信人名单、判决书、保证合同、受理案件通知书，证明长葛新世纪没有购买能力。
上诉人长葛新世纪质证认为，只能证明2015年长葛新世纪债务情况，不是证明其债权情况，不能证明其没有购买能力。
被上诉人天壕节能机电质证认为，真实性及证明目的无异议，不属于本案审理范围。
原审第三人刘建民质证认为，没有意见。
本院经审查认为，该证据与本案无关，不属于本案审理范围，本院不予采纳。
二审中被上诉人天壕节能机电、原审第三人刘建民均未提供新证据。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，关于原审判决驳回长葛新世纪诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。关于召集程序。依据《公司法》第四十条，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。本案中，程炳乾是公司董事之一，其受董事会和董事长委托主持会议，主持股东会时参加人员均未提出异议，主持股东会符合《公司法》第四十条规定，不违反公司章程第二十八条规定，故程炳乾主持股东会不违反《公司法》和公司章程。
关于表决程序。依据公司章程二十八条第三款规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，除本章程特别规定外，一般决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。本案中，转让股权方天壕节能科技作为股东依法享有2014年12月4日股东会决议表决权，且股东会决议经天壕节能科技和刘建民代表二分之一表决权的股东表决通过，故表决程序不违反公司章程规定和法律规定。
关于表决内容。12月4日股东会决议内容第1项对外转让股权协议，不违反法律规定，第2项更换董事和监事，符合《公司法》第三十七条的规定和公司章程规定，故表决内容没有违反法律、行政法规及公司章程正确。同等条件是指价格、数量、支付方式等均应同等，相比转让63.33%股权，长葛新世纪同意购买47.33%股权不符合优先购买权的同等条件。关于长葛新世纪以天壕节能科技编造虚假收入、虚构应收账款、虚假披露、虚假转让已被中国证监会立案调查，本案应以中国证监会的调查结果为依据，申请中止的问题。长葛新世纪未提供证据其申请事项与本案有关，也未提供证据证明中国证监会就本案已经立案调查，本院不予准许。长葛新世纪上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人长葛市新世纪机电有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利花
代理审判员 刘贺举
代理审判员 肖永强
二〇一六年三月十七日
书 记 员 张扬梵