福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽01行终145号
上诉人（一审原告）闽榕茶业有限公司，住所地福建省福州市仓山区城门镇胪雷村。
法定代表人王尤伦，董事长。
委托代理人吕西锋，北京市弘嘉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市市场监督管理局，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号东部办公区8号楼8层。
法定代表人陈宗胜，局长。
委托代理人陈健军，该局工作人员。
委托代理人徐婷婷，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市人民政府，住所地福建省福州市乌山路96号。
法定代表人尤猛军，市长。
委托代理人黄凡、王锦杰，市政府工作人员。
上诉人闽榕茶业有限公司（以下简称闽榕公司）因诉被上诉人福州市市场监督管理局(以下简称市市监局)工商行政处罚及被上诉人福州市人民政府(以下简称市政府)行政复议一案，不服福州市仓山区人民法院（2017）闽0104行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
被上诉人市市监局于2016年10月25日作出榕市检处字［2016］13501001600023号《行政处罚决定书》，以上诉人闽榕公司在其网站上宣传“中国驰名商标”及使用绝对化用语为由对其进行处罚，处罚的主要内容为：1、责令闽榕公司改正违法行为；2、处200000元罚款。上诉人不服向被上诉人市政府申请行政复议，被上诉人市政府于2017年2月17日作出榕政行复［2017］13号《行政复议决定书》，维持被上诉人市市监局作出的榕市检处字［2016］13501001600023号《行政处罚决定书》。
一审法院认定，原告为一家经营茶叶生产、开发及种植茉莉花等业务的公司。原告与福州红宝石贸易有限公司签订《网站建设协议》，委托福州红宝石贸易有限公司对原告网站进行建设。举报人刘某于2016年3月间向被告市市监局举报，原告在互联网网址为××的网页中对外广告宣传中有中国驰名商标等宣传字样，违反了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国广告法》。被告市市监局对该举报于2016年4月13日予以立案，同时进行截图取证，通知原告公司接受询问调查；同月21日原告委托其工作人员胡明雨接受调查，同日被告市市监局向原告送达榕市场监管检责改字［2016］6-03号《责令改正通知书》。期间被告市市监局经该局负责人、市政府批准延长办案期限至2016年11月10日。2016年9月12日向原告送达榕市场监管检罚告字［2016］13501001600023号《行政处罚告知书》，告知拟作出行政处罚的内容，同时告知陈述、申辩和听证的权利。被告市市监局根据原告的要求于2016年9月28日举行听证会，经集体研究于2016年10月25日作出被诉的行政处罚决定，并依法送达予原告。原告不服向被告市政府申请行政复议，被告市政府受理后，通知被告市市监局作出书面答复及提交相关证据材料，被告市政府经书面审查，作出被诉的行政复议决定，亦依法予以送达各方。原告不服诉至一审法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第二条、《中华人民共和国广告法》第六条以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，被告市市监局作为主管商标注册和管理工作及广告监督管理工作的行政机关，对本辖区的生产、经营者的商标使用及广告业主的广告宣传负有监管的职责。被告市市监局系福州市人民政府的工作部门，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告市政府有权对被告市市监局作出被诉行政处罚决定经行政复议程序进行审查，故被告市政府作出被诉的行政复议决定具有合法的权力来源。
本案中被告市市监局根据举报信件，依法对举报内容进行核实，并予以立案进行调查，原告的委托代理人胡明雨在接受被告市市监局调查时确认，××为原告公司网址，该网站的“首页上有公司获得中国驰名商标字样的图案，企业LOGO，以及企业的产品展示，新闻资讯等，以及'最正宗的福州茉莉花茶'内容”、“'崟露'牌被评为'中国驰名商标'、'福建省著名商标'、'福建省名牌产品'、'福建省名牌农产品'、'中国国际茶产业投资展览会十大最具影响力品牌'等”，并对被告市市监局网页截图予以确认，被告市市监局根据调查情况，责令原告立即改正。因原告的行为违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款“生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”以及《中华人民共和国商广告法》第九条第一款第(三)项“广告不得有下列情形：…（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”的规定，被告市市监局作出处罚决定告知书，告知原告拟作出处罚的依据，并告知原告陈述、申辩及听证权利。依原告申请召开听证会后，被告市市监局经集体研究，根据想象竞合择一重处罚原则，作出被诉行政处罚并予以送达，主要证据充分、程序合法、适合法律、法规正确。被告市政府在受理原告的复议申请后，依法通知被告市市监局答复、举证，经书面审查后，被告市政府作出被诉行政复议决定，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人闽榕公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。其主要理由为：一、一审判决认定事实不清，证据不足，对作出处罚决定的核心证据认定错误。1、被上诉人提供的证据不符合法律规定，不能证明上诉人网址内容违法。（1）举报人提供的网页打印件显示打印时间是2016年3月4日，但其签名时间为2016年3月7日。且其本身不能证明网页内容真实性及取得过程合法性。（2）胡明雨2016年4月21日在被上诉人市市监局提供的五份材料所写的“本页系我司网站截图”与事实不符。首先，签名系越权，上诉人未授权胡明雨确认案件事实。其次，签名的网页内容显示的时间是2016年3月4日，而胡明雨签字时间是2016年4月21日，可见截图非现场打印，不能体现取证合法性，不具客观性。再次，被上诉人提交的材料无页码，可能不是上诉人自建网站的内容。（3）被上诉人工作人员提供的网页打印件，页面本身没有日期，签名也没有注明日期，更没有第三方签名，也没有上诉人工作人员在场。因此，该证据不能作为定案依据。（4）上诉人在一审中出具的时间为2016年3月1日-6日的网站网页截图内容与被上诉人提供的网页内容明显不同，这充分说明网页内容本身有可变性，被上诉人截图内容不具唯一性，不能以此作为定案证据。二、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国广告法》规范的对象是商品和服务，而网站宣传介绍的是公司本身，不属于商业广告。2、公司网站使用驰名商标等词语的行为不属于《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国广告法》规范的对象，执法机构不能任意扩大解释。广告属于宣传的一小类别。公司网站上宣传的是公司本身，执法机关不能对法律进行无限制的扩大解释，将公司网站对公司自身文化的宣传等同于商业广告。综上，请求判如所请。
被上诉人市市监局请求驳回上诉，维持原判。其主要理由为：一、被答辩人违法事实确凿，一审法院认定事实清楚。2016年4月13日，答辩人根据举报人提交的举报信，对被答辩人在自有网站（××）中对外宣传“中国驰名商标”字样，予以立案调查。2016年4月21日，被答辩人委托其职员胡明雨作为该案代理人，其代理权限为陈述事实、提供证据、签收法律文书、代为陈述申辩。同日，答辩人对被答辩人委托代理人胡明雨进行相关调查，其承认被举报宣传“中国驰名商标”字样和“最正宗的福州茉莉花茶”的网页及答辩人截图的含有“中国国际茶产业投资展览会十大最具影响力品牌”的网页为被答辩人所建设网站的网页。2016年4月25日，被答辩人向答辩人提交了网站整改的情况说明及附件整改后网页截图2张，附件中自认“网站上所有关于驰名商标的图片已经去掉，第一仙境、最正宗茉莉花茶均已经删除”，该情况说明能够证明答辩人处罚决定中查明的被答辩人宣传“中国驰名商标”字样和“最正宗的福州茉莉花茶”的违法行为属于客观事实。因此，被答辩人上诉认为答辩人做出处罚决定认定事实依据不足的主张不能成立。
二、答辩人作出处罚决定适用法律正确，被答辩人在其自建网站的互联网广告中宣传“驰名商标”字样和“最正宗的福州茉莉花茶”事实清楚，该行为同时违反了《中华人民共和国商标法》第十四条第五款和《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项的规定，答辩人通过局案审会集体研究，决定对被答辩人作出行政处罚符合法律规定。根据答辩人调查的被答辩人网站信息及其被委托人职员胡明雨确认的网站信息可知，被答辩人网站包含“关于闽榕”、“新闻中心”、“产品世界”、“茶叶文化”、“加盟专区”、“网上商城”、“招聘专区”、“联系我们”、“留言反馈”等板块内容，该网站本身就是被答辩人对自身公司及其产品进行宣传介绍平台，其行为属于《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”规定的商业广告活动，因此被答辩人上诉称其网站宣传不能认定为商业广告活动无事实依据，被答辩人上诉理由不能成立。
综上，答辩人作出的《行政处罚决定书》（榕市检处字【2016】13501001600023号）事实清楚，适用法律正确，一审认定事实清楚，裁判正确，被答辩人上诉理由不能成立，请求判如所请。
被上诉人市政府请求驳回上诉，维持原判。其主要理由为：答辩人履行了复议的各项程序，经审理根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2017年2月17日作出《行政复议决定书》（榕政行复[2017]13号），维持市市监局作出的《行政处罚决定书》（榕市检处字[2016]13501001600023号），并依法送达上诉人。综上，答辩人作出的《行政复议决定书》（榕政行复[2017]13号），事实清楚，程序合法，适用依据正确，请求判如所请。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证。对于一审判决查明的基本事实，本院予以确认。
本院认为，根据被上诉人市市监局提供的证据材料可以认定上诉人的公司网站上存在“最正宗的福州茉莉花茶”的内容以及将“中国驰名商标”字样与企业商标并列用以突出宣传的行为。上诉人的行为分别违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第(三)项禁止使用绝对化用语及《中华人民共和国商标法》第十四条第五款禁止突出使用“驰名商标”字样的规定，被诉处罚决定认定事实清楚，上诉人依法应予处罚。上诉人在接受市市监局调查时对违法事实供认不讳并进行整改，还将整改情况汇报给市市监局，后在法院审理阶段又否认其公司网站存在违法内容。上诉人否认其在行政调查阶段的自认，却未能提出充分的证据予以支持，本院不予认可。
《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。因此，行政机关对相对人的处罚应当有法可依。本案中，被上诉人市市监局对上诉人违反广告法与商标法的行为按照想象竞合择一重处罚的原则进行处罚没有行政法上的依据，属于“适用法律、法规错误”的情形，依法应予撤销。被上诉人市政府的复议决定维持了被上诉人市市监局的处罚决定，该复议结论错误，应一并予以撤销。一审法院适用法律错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市仓山区人民法院作出的（2017）闽0104行初83号行政判决；
二、撤销被上诉人福州市市场监督管理局于2016年10月25日作出的榕市检处字〔2016〕13501001600023号《行政处罚决定书》；
三、撤销被上诉人福州市人民政府于2017年2月17日作出的榕政行复〔2017〕13号《行政复议决定书》；
四、被上诉人福州市市场监督管理局于本判决生效之日起六十日内重新对上诉人作出处理决定。
本案二审案件受理费50元，由被上诉人福州市市场监督管理局和福州市人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小倩
审 判 员 杨 以
审 判 员 郑 鋆
二〇一八年三月十六日
法官助理 林 华
书 记 员 陈佳怡
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
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