广东省深圳市盐田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0308刑初27号
公诉机关广东省深圳市盐田区人民检察院。
被告人陆某海，男，1970年7月5日出生，汉族，大专文化，原系深圳市沙头角商业外贸有限公司酒类销售业务员，现无业，捕前住四川省南充市，户籍地深圳市福田区。因涉嫌犯贪污罪于2017年10月19日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。
辩护人缪小斌，广东诚公律师事务所律师。
辩护人金钊，广东诚公律师事务所实习律师。
广东省深圳市盐田区人民检察院以深盐检刑诉[2018]24号起诉书指控被告人陆某海犯贪污罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。广东省深圳市盐田区人民检察院指派检察员刘晓娜出庭支持公诉，被告人陆某海及其辩护人缪小斌、金钊到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省深圳市盐田区人民检察院指控：2004年1月，被告人陆某海从深圳市公安局南山分局巡警大队调入深圳市沙头角商业外贸有限公司（全民所有制企业，以下简称沙商贸公司）工作。2010年8月至2011年9月，被告人陆某海担任沙商贸公司商业贸易部酒类销售业务员，负责酒类销售并收取货款交回公司。在此期间，被告人陆某海利用上述职务便利，从公司仓库、门店领取路易十三、轩尼诗XO、茅台、酒鬼、水立方等多种品牌酒对外销售，并侵吞已收回的货款共计人民币600322.42元，用于个人生活开销。其中，侵吞销售给深圳市福田区人民武装部的货款人民币27500元、销售给深圳海亚诚信贸易有限公司的货款人民币92530.42元、销售给深圳市盐田区人民医院某医生的货款人民币1908元、销售给深圳隆兴烟酒行的货款人民币224316元、销售给广安公司的货款人民币55760元、销售给深圳大鹏海关陆某的货款人民币32640元、销售给广东省高要市农业局伍某某的货款人民币14200元、销售给深圳市天诚酒楼的货款人民币56800元、销售给深圳鑫星烟酒行的货款人民币94668元。2011年12月，沙商贸公司向被告人陆某海催要货款，陆某海擅自离开公司，失去联系。后陆某海逃往四川省南充市，并冒用陈志新的身份在当地生活。
2017年10月19日下午，被告人陆某海在四川省南充市顺庆区被南充市公安局顺庆区分局北湖派出所民警抓获归案。北湖派出所民警于当日将被告人陆某海送至南充市看守所临时羁押。2017年10月21日，深圳市盐田区人民检察院工作人员将被告人陆某海带离南充市看守所，押送回深圳市盐田区人民检察院，并于次日对被告人陆某海执行刑事拘留，送至深圳市盐田区看守所羁押。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人陆某海身为受国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，应当以贪污罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人陆某海认罪，但辩称销售给盐田区人民医院的酒品不属于其，属于叶某的业务。
其辩护人认为：1、被告人陆某海的主体身份不符合贪污罪主体要件；2、公诉机关指控的盐田区人民医院某医生货款和深圳鑫星烟酒行的货款缺少证据证实，该两笔货款不应认定为陆某海的涉案金额；3、被告人陆某海具有坦白情节，认罪态度好，可以从轻处罚。
经审理查明:2004年1月，被告人陆某海从深圳市公安局南山分局巡警大队调入沙商贸公司工作。2010年8月至2011年9月，被告人陆某海担任沙商贸公司商业贸易部酒类销售业务员，负责酒类销售并收取货款交回公司。在此期间，被告人陆某海利用上述职务便利，从公司仓库、门店领取路易十三、轩尼诗XO、茅台、酒鬼、水立方等多种品牌酒对外销售，并侵吞已收回的货款共计人民币600322.42元用于个人生活开销。其中，侵吞销售给深圳市福田区人民武装部的货款人民币27500元、销售给深圳海亚诚信贸易有限公司的货款人民币92530.42元、销售给深圳市盐田区人民医院某医生的货款人民币1908元、销售给深圳隆兴烟酒行的货款人民币224316元、销售给广安公司的货款人民币55760元、销售给深圳大鹏海关陆某的货款人民币32640元、销售给广东省高要市农业局伍某某的货款人民币14200元、销售给深圳市天诚酒楼的货款人民币56800元、销售给深圳鑫星烟酒行的货款人民币94668元。2011年12月，沙商贸公司向被告人陆某海催要货款，陆某海擅自离开公司，失去联系。后陆某海逃往四川省南充市，并冒用陈志新的身份在当地生活。
2017年10月19日下午，被告人陆某海在四川省南充市顺庆区被南充市公安局顺庆区分局北湖派出所民警抓获归案。
上述事实，有下列由公诉机关提交并经庭审举证、质证的证据证明：
1、书证
（1）立案决定书，证明盐田区人民检察院于2012年4月17日对陆某海涉嫌贪污罪一案立案侦查。
（2）抓获经过、羁押证明，证明2017年10月19日，被告人陆某海在四川省南充市顺庆区格兰春天一小区茶坊内被民警抓获归案，当日陆某海被送往南充市看守所临时寄押。2017年10月21日由盐田区人民检察院工作人员带离出所。
（3）在逃人员信息登记表、登报通知公告，证明被告人陆某海于2011年12月12日逃跑，失去联系。2012年4月18日起被上网追逃。
（4）被告人身份信息资料，证明被告人陆某海的基本身份情况。
（5）由沙商贸公司出具的证明，证明沙商贸公司属于全民所有制企业，被告人陆某海于2003年11月至2012年4月在该公司任职业务员，系该公司正式员工。
（6）企业法人营业执照、工商登记资料，证明深圳市沙头角商业外贸有限公司系由深圳市盐田区国有资产监督管理委员会、中国烟草总公司广东省公司投资设立，属于国有企业。
（7）沙商贸公司商业贸易部业务操作规范及流程指引，证明沙商贸公司规定谁送货谁负责收取货款，且货款应于30天内收清。
（8）由沙商贸公司出具的情况说明四份，证明：1、2011年3月7日该公司原业务员陆某海以向盐田区人民医院销售酒品的名义在该公司提取52度8年封坛年份酒6瓶，总价值1908元，陆某海未提供送货凭证，该公司也未收回该笔款项；2、2011年1月18日该公司商贸部业务员高某向盐田区人民医院销售52度五粮液12瓶，总价值8868元，2011年3月1日盐田区人民医院向该公司综合组的中国人民银行账号汇款，后转回该公司商贸部账号。该笔货款到账后送货清单已销毁，收货人不详；3、该公司于2017年12月7日收到深圳市抽水蓄水能电站货款13440元、南方电网货款15000元，该两笔货款均系陆某海2011年经手发出货物的应收款；4、该公司正常业务出库销售商品均不采取退货入库处理。
（9）叶某住院病历复印件，证明叶某于2011年7月21日至8月5日因病在盐田区人民医院住院的情况。
（10）陆某海经手的2010年9月至2011年9月商贸部销售未收回货款清单、应收账款明细账、沙商贸商品销售出库单、发票、电子回单、付款凭证、送货单、沙商贸商品内部调拨单、工商银行客户回单等，证明陆某海2010年9月至2011年9月经手销售给深圳市福田区人民武装部的货款人民币27500元、销售给深圳海亚诚信贸易有限公司的货款人民币92530.42元、销售给深圳市盐田区人民医院的货款人民币1908元、销售给深圳隆兴烟酒行的货款人民币224316元、销售给广安公司的货款人民币55760元、销售给深圳大鹏海关的货款人民币32640元、销售给广东省高要市农业局的货款人民币14200元、销售给深圳市天诚酒楼的货款人民币56800元、销售给深圳鑫星烟酒行为名的货款人民币94668元，上述货款陆某海均未交回沙商贸公司。
（11）陆某海的中国建设银行账户交易明细，证明陆某海的建设银行账户于2010年1月至2011年10月的交易明细情况。其中2011年7、8月份，陆某多次转款给陆某海。
（12）伍某忠出具的证明，证明其曾用名伍某某，其于2012年前后通过陆某海购买了一瓶售价约1万多元的酒用于收藏，当时支付了酒款给陆某海。
2、证人证言
（1）证人肖某（沙商贸公司商贸部经理）的证言：陆某海原是沙商贸公司员工，大概2009年陆某海到公司商业贸易部做酒类销售业务员。2011年底发现陆某海有些货款已经收回来了但没有交回公司，我要求陆某海将货款交回公司，但是陆某海从公司消失了，联系不上，公司就报案了。
沙商贸公司业务员销售酒的程序是：由业务员到出库员那里开出库单，然后到仓库提货，送给客户，由业务员将货款收回交给公司。有些客户直接转账给公司，有些客户到公司刷卡，还有些把现金给业务员，由业务员交给财务或存入公司账户。对于业务员来说，谁的客户就由谁开单提货、送货、收款，但也有帮别的业务员提货送货的情况，但收取货款肯定是谁的业务谁收钱。按公司规定，谁开单提货、送货谁签名，所以如果是帮别的业务员开单提货即使不是自己的业务也要签自己的名，而如果要分清是谁的客户由谁收款，就要由开单提货、送货人自己说明。对公司来说，谁签名谁负责。陆某海大约有60多万元货款没有上交公司。公司派人去陆某海销售的单位去追款，有些单位说已经将钱给了陆某海，有些单位说没有买过酒，有些单位则不存在。
（2）证人杨某的证言：我于2010年至2012年任沙商贸公司商业贸易部团购组组长。陆某海在团购组工作过，后来调到了白酒组做业务员。公司发现陆某海有销售货款没有上交公司后，我和李胜英去过深圳抽水蓄水能电站建设管理局向一个姓顾的工程师核实过货款情况。管理局的人称已经将货款给了陆某海，但陆某海没有上交给公司。根据公司规定，谁提货送货由谁负责货款。
（3）证人周某的证言：2010年至2012年我任沙商贸公司商业贸易部党支部书记。陆某海2009年左右到商业贸易部团购组做酒类销售业务员，2010年10月调到商业贸易部白酒组做销售业务员。2011年底发现陆某海有些货款已经收回来了但没有上交给公司，要求陆某海将货款交给公司。但陆某海失去联系，公司就报案了。沙商贸销售酒的程序是：首先内勤人员根据业务员提出的酒类品种、数量开出一式六份的商品销售出库单，由业务员签名后，内勤组留一份，其余五份由业务员拿到仓库去提货，提货后，业务员自己留一份，一份留给仓库，分别给会计、出纳以及核算成本的人各一份。一般而言，出库单由业务员本人签名领货出库的情况，但也有代领的情况。但公司根据出库单上的签名来确定提货人，谁签名谁就是提货人，谁提货出库，就由谁负责跟踪收款并负责收回货款。
（4）证人文某（福田区武装部退休干部）的证言：大约2010年下半年，我找陆某海买过几次酒，每次跟他买酒都是跟他现金结账，大概支付给陆某海买酒的货款有两、三万元。
（5）证人陆某（陆某海的哥哥）的证言：大约2011年8月的时候，我弟弟陆某海曾卖给我两箱茅台酒，一箱12瓶酒，每瓶酒大概1400元的价格，总价值3万多元，好像是支付现金给陆某海。我和朋友多次跟陆某海买酒，大概有五六次。买酒的货款有的以现金支付给陆某海，也有几次是通过转账的方式，都是转到陆某海的中国建设银行卡上。具体数额记不清了，有时是3万多元、有时是4万多元，最多的好像有5万元，几次加起来应该有20多万元，基本上都是买茅台酒。
（6）证人叶某（沙商贸商业贸易部白酒组组长）的证言：公司一般是业务员自己联系客户后就直接在财务部门开具出库单，然后到仓库提货，送到客户手上，再收取货款。如果客户需要发票，就在开具出库单的时候一起开具，如果客户不需要发票，业务员就自己手填一张送货单给客户。有时候公司发票限额用完，就会隔一段时间再开发票。
（7）证人何某的证言：我于1990年年底开始在沙商贸公司财务部工作，陆某海之前是沙商贸公司负责白酒销售的员工。正常情况下，业务员开具出库单后，其中有一联财务联要交给开发票的工作人员，开发票的工作人员把出库单和发票底单交给出纳，出纳再把收到货款的凭证和出库单、发票底单一起交到会计记账。如果没收到货款，出纳也会把出库单和发票底单交到会计那挂账。如果不需要开发票，业务员也要将财务联先交给负责开发票的工作人员，然后由开发票的工作人员交给出纳，出纳再交给会计，收到货款的就记账，没收到的就挂账。公司规定谁出库谁催款。
3、被告人的供述和辩解
被告人陆某海的供述和辩解：我大概2008年的时候在沙商贸公司团购组开始从事销售酒类工作，大概2010年的时候转入商贸组继续从事销售酒类的工作。当时叶某是该组的负责人，周某瑜是内勤。2011年年底，我因拿了沙商贸公司的货款未交，还欠信用卡债务及小额高利贷，最后没办法还清这些钱，就离开沙商贸公司。我一共利用销售酒的职务便利，非法侵占了经手的沙商贸公司销售酒的货款共计人民币503746.42元没有交回公司。其中，销售给大鹏海关（哥哥陆某）货款共计人民币32640元、销售给隆兴烟酒行货款共计人民币224316元、销售给福田区武装部货款共计人民币27500元、销售给广安公司（谢总）货款共计人民币55760元、销售给高要市农业局（朋友伍某某）货款人民币14200元、销售给深圳市天诚酒楼（刘总）货款人民币56800元、销售给深圳海亚诚信贸易有限公司货款共计人民币92530.42元，以上货款全部是对方现金支付给我的，全部都被我用于个人生活开销了。
对于销售给深圳鑫新烟酒行的货款人民币94668元我不确定是不是我经手和贪污的款项，我对该笔业务没什么印象，但是如果在案证据能证实是我贪污的货款，我愿意承担和认罪。对于销售给盐田人民医院的货款1908元的事实不是我干的，虽然出库单和送货都是我经手的，但该单业务是叶某的联系的，记得当时是叶某在盐田人民医院住院，我去看望叶某的时候，叶某说盐田人民医院的一个医生要购买52度8年封坛年份酒6支500ml，我是帮忙送货的，但不记得是送给谁了。因为是叶某的客户，所以货款是叶某收取的。
上述证据，内容真实，来源合法，且能相互印证一致，足以采信。
针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
1、被告人陆某海的主体身份是否符合贪污罪的犯罪主体要件
经查，被告人陆某海任职的沙商贸公司是全民所有制企业，属于国有企业，陆某海为该公司的正式员工，故被告人陆某海属于国家工作人员身份，符合贪污罪的犯罪主体要件。被告人陆某海是作为国有企业的销售人员，负责销售企业的酒类产品，并负责收回销售产品的款项，具有经手国有财产的职务便利，陆某海利用职务便利非法侵吞了国有企业的财产，应认定为国家工作人员构成贪污罪。辩护人关于陆某海的身份不能认定为国家工作人员的意见，本院不予采纳。
2、销售给深圳鑫星烟酒行和盐田区人民医院的酒款是否计入贪污犯罪金额
经查，深圳鑫星烟酒行和盐田区人民医院的两单业务出库单的签名均系陆某海本人，对此陆某海也不予否认。而根据沙商贸公司关于销售酒类业务的内部规定以及相关证人证言，可以证明沙商贸公司实施业务员谁出库、谁签名、谁负责收取货款。故而以上两单业务的货款理应由陆某海负责。至于陆某海辩称盐田区人民医院的业务是在叶某住院期间联系的，实际业务人应为叶某。经查，涉案盐田人民医院的业务是2011年3月7日，但是根据叶某住院病历来看，叶某的住院时间是在该单业务发生之后几个月，与陆某海的辩解在时间上存在矛盾。加之，叶某的证言并没有证明这单业务系其委托陆某海做的。因而，陆某海的这一意见，无证据支持，应不予采信。综上，被告人陆某海贪污的数额共计人民币600322.42元。陆某海及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人陆某海身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人陆某海自愿认罪，如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。辩护人关于坦白、认罪态度好的意见，本院予以采纳。本院综合考量被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项及第二款、第六十七条第三款、第六十四条、以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陆某海犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月19日起至2020年10月18日止。罚金自本判决生效之次日起一个月内一次性缴纳。）
二、责令被告人陆某海退赔贪污款项人民币600322.42元，发还给深圳市沙头角商业外贸有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 段 晖
人民陪审员 芦 阳
人民陪审员 张秀杰
二〇一八年三月一十九日
法官 助理 曾 姝
书 记 员 徐立丽
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。