青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第137号
上诉人（原审被告）罗辉
委托代理人韩秀花，方圆第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张生军
原审被告张世明
张生军与张世明、罗辉提供劳务者致害责任纠纷和提供劳务者受害责任纠纷一案。罗辉不服湟中县人民法院（2015）湟汉民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人罗辉及委托代理人韩秀花，被上诉人张生军、张世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月，罗辉委托张财林找人去工地务工，张财林将同村的张生军介绍给了罗辉。同年5月5日，罗辉指派张生军乘坐张世明无证驾驶且安全设施不全的无号牌三轮农用车去化隆县甘都镇东六村工地，途中因车辆制动失效，张世明和张生军分别跳车，造成翻车，致使车辆受损，二人不同程度受伤。后张生军被送往青海省人民医院抢救治疗，被诊断为“急性闭合性颅脑损伤，弥漫性轴索损伤，全身多发皮肤软组织挫擦伤，左侧上颌窦前壁、外侧壁及左侧颧弓骨折，左侧额叶、右侧丘脑、胼胝体体、压部、脑干亚急性期梗塞，左侧额叶软化灶，双侧额部硬膜下积液，左侧上颌窦积液，副鼻窦炎，双肺下叶间质纤维化，红细胞增多症”。为此张生军住院治疗22天，支付医药费17782.87元。期间罗辉垫付医药费2152.77元，给付现金1000元，共计支付3152.77元。张生军出院后，出院证医嘱记载：1、继续口服消淤康胶囊，1月后复查头颅核磁，病情变化时随时复查头颅CT;2、定期复查肝肾功能电解质、血常规；3、门诊随诊。因此，张生军继续购药花去费用866.20元。事发后，化隆县公安交通警察大队于2014年6月10日做出《道路交通事故认定书》，认定张世明负事故的全部责任，张生军无责任。2014年8月28日，青海省科技司法鉴定中心就张生军伤残等级作出鉴定意见，张生军脑外伤综合症构成（X）十级伤残,同年9月17日该鉴定中心就张生军损伤程度作出鉴定意见，系急性闭合性颅脑损伤构成轻伤一级，两次司法鉴定支付鉴定费1700元。
原判认为，张生军及张世明受罗辉雇佣、指派，双方之间形成雇佣关系。张生军在从事雇佣活动中受到损害，罗辉作为雇主应当承担赔偿责任。罗辉主张受雇于他人，与张生军同为打工者的辨解意见，无证据证明，不予支持。对张生军主张的各项费用确定如下：1、医疗费，经确认张生军支出医疗费共计18649.07元，罗辉支付医疗费2152.77元，张生军的医疗费共计21801.84元，其中罗辉支付的医疗费2152.77元及另行支付的1000元现金,赔偿时应予扣减。2、住院伙食补助费，张生军主张按每天20元计算并无不当，合计住院22天，其住院伙食补助费应为22天×20元=440元。3、误工费，张生军因伤致残，误工时间可计算至定残日前一天为准，即从2014年5月5日至2014年8月27日止，共计114天。张生军作为农村壮年劳力，其误工费用，参照当地临时用工市场价格，酌情按每天150元确定较为适当，即张生军误工费应为114天×150元=17100元。4、护理费，张生军虽未提供医疗机构出具的陪护证明，但鉴于损伤程度轻伤一级，受伤比较严重，住院期间确需他人护理。护理人数以一人为准，其费用参照本地零工市场价格，酌情按每日100元计算，即原告护理费应为22天×100元=2200元。5、残疾赔偿金，根据原告伤残等级十级，参照青海省2014年农村居民平均纯收入为6196.39元，按20年标准计算，残疾赔偿金为6196.39元×20年×10%=12392.78元。6、鉴定费，对两次司法鉴定支出的1700元鉴定费用，罗辉、张世明均无异议，予以确认。以上合计55634.62元。同时，张世明作为雇员，受罗辉指派，无证驾驶安全设施不全的无号牌三轮农用车，违章操作，导致翻车造成张生军受伤的损害后果，张世明对损害的发生具有重大过失，应当承担连带赔偿责任。遂判决：一、罗辉赔偿张生军的医疗费等各项损失55634.62元，折减去罗辉已支付的3152.77元，罗辉实际再应赔偿张生军医疗费等各项费用共计52481.85元，限判决生效后10日内付清；二、张世明对上述损失承担连带赔偿责任。案件受理费1551元，减半收取775.50元，由罗辉和张世明各负担387.75元。
罗辉上诉称：一审判决认定事实不清，一审第二次进行开庭程序违法。罗辉不是张生军的实际雇主，不应承担赔偿责任。
张生军答辩称：罗辉与其确属雇佣关系，是罗辉其指派其乘坐张世明拉运工具的车辆前往工地，双方之间的雇佣关系明确。请求二审法院驳回上诉人罗辉的上诉请求。
张世明答辩称：一审认定事实清楚，罗辉是实际雇主，请求驳回上诉维持原判。
二审查明事实与一审查明事实一致。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、罗辉与张生军、张世明之间是否存在雇佣关系？二、张世明是否应承担对张生军的侵权赔偿责任？三、一审审理时是否存在程序违法之处？
一、关于罗辉与张生军、张世明之间是否存在雇佣关系的问题。
本案中，罗辉辩称其与张生军、张世明不是雇佣关系。其三人均受雇于王吉福、陈启祥二人，工资亦由王吉福、陈启祥发放，其认可指派张世明用其农用车带上张生军前往建筑工地途中发生事故导致张生军受伤。结合案件当事人张生军陈述“事故发生前其与罗辉就劳务工资进行商谈，并约定张生军的工资为每天260元，并接受罗辉指令第二天乘坐张世明的车辆前往工地。对此张世明陈述系罗辉指派其开车并将罗辉的建筑工具一并拉往工地，其陈述与张生军陈述相互印证。结合已查明案件事实及罗辉与张生军商谈工资报酬、及对张世明工作任务的安排、指示张生军乘坐张世明车辆前往工地的事实，应认定罗辉系张生军、张世明的雇主，张生军、张世明与罗辉之间存在雇佣关系。
二、关于张世明是否应承担对张生军的侵权赔偿责任问题。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇员承担连带责任的，雇主可以向雇员追偿。本案中，张世明在没有取得驾驶资格证前提下，无证驾驶无号牌三轮车，导致损害结果的发生，张世明对此具有重大过失，应承担连带赔偿责任。一审已依照法律规定判决张世明应承担连带赔偿责任。上诉人罗辉诉称“罗辉担负全部赔偿责任，张世明没有担负任何赔偿费用”的上诉理由不能成立。罗辉可依据法律规定，向具有重大过失行为的张世明行使追偿权。
三、关于一审诉讼程序是否有程序违法的问题。
本案在一审审理期间，于2015年1月7日进行第一次庭审，庭审中罗辉否认其与张生军、张世明是雇佣关系，并答辩雇主另为他人。为查明案件事实，一审依职权传唤证人王吉福、陈启祥、张财林出庭作证，并按照程序规定向当事人送达第二次开庭传票，庭审中亦说明第二次开庭为“继续开庭”，双方当事人在第二次庭审中对证人证言进行质证，并发表意见。因此一审进行第二次开庭审理并未违反法律规定，上诉人罗辉“一审审判程序违法”的上诉理由不能成立，应予驳回。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。该责任承担适用无过错责任原则，即无论接受劳务一方是否存在过错，接受劳务一方都要承担责任。雇员张世明在提供劳务活动中，造成张生军身体损害，应由雇主罗辉承担侵权责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人罗辉的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1551元，由上诉人罗辉承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 磊
审判员 王 鹏
审判员 付元泰
二〇一五年五月二十九日
书记员 张 媛
附：法律适用条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；