河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终5018号上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：卢爱廷，董事长。委托诉讼代理人：刘邓勇，河南红旗渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南九润置业有限公司，住所地：汝阳县城关镇人民路46号。法定代表人：张小伟，董事长。委托诉讼代理人：张捷，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张书明，男，1963年1月17日生，汉族，住汝阳县。上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司因与被上诉人河南九润置业有限公司、被上诉人张书明建设工程施工合同纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2017）豫0326民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘邓勇，被上诉人河南九润置业有限公司的委托诉讼代理人张婕、被上诉人张书明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州市昌弘建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销汝阳县人民法院(2017)豫0326民初418号民事判决，改判驳回被上诉人河南九润置业有限公司对上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人河南九润置业有限公司、张书明施工合同纠纷一案，上诉人认为原审认定事实错误，程序违法，严重侵害了上诉人的合法权益，理由如下：一、一审程序违法：被上诉人诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案，汝阳县人民法院于2017年4月10日下午开庭审理，在该次庭审时，上诉人当庭提出书面鉴定申请，要求对被上诉人出具的证据上所使用的上诉人公章进行鉴定，并按规定提交了书面申请，在第二次庭审时上诉人对此再次明确提出鉴定申请，但原审法院对上诉人的鉴定申请置之不理，严重侵犯了上诉人的诉讼权利。二、一审认定事实错误：1、上诉人从未与被上诉人签订过《建设工程施工合同》和《汇金城1号楼裙楼补充协议》，也未授权或委托任何人以上诉人名义与被上诉人签订过上述协议。2、张书明具体以何种手段冒用上诉人名义与被上诉人签订的上述协议原审并没有查清。3、上诉人提交的公证文书能证实上诉人单位公章与被上诉人提交的《建设工程施工合同》和《汇金城1号楼裙楼补充协议》的公章明显不一致。在未排除他人冒用上诉人名义开设账户和外经证的情况下，不应认定是上诉人的行为。综上所述，上诉人认为原审法院程序违法，认定事实错误，请二审法院予以纠正，依法支持上诉人的上诉请求。河南九润置业有限公司辩称：一、上诉人申请鉴定的事项对证明待证事项无实际意义，原审法院对上诉人的鉴定申请未予准许符合法律规定，程序合法。上诉人在原审中提出公章鉴定申请，妄图以公章伪造为由否认与答辩人存在合同关系，但答辩人申请原审法院调查核实的上诉人的银行账户及当地税务机关出具的《外出经营活动税收管理证明》均为真实，合同上不仅有上诉人公章还有法定代表人王晓亮的印章，且合同己实际履行，上述事实已充分证明答辩人与上诉人存在合同关系。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。结合本案，答辩人在与上诉人签订施工合同后按合同约定向上诉人的银行账户支付巨额工程款，上诉人对这一事实未予否认，且上诉人就涉案工程项目向公司所在地税务机关两次申领《外出经营活动税收管理证明》，足以证明双方存在合同关系。即使公章被第三人伪造冒用，第三人作为上诉人承建的涉案工程项目实际负责人，第三人的行为代表上诉人，上诉人及第三人构成合同上的表见代理，故上诉人提出的鉴定事项对本案待证事实无任何意义。原审法院对上诉人的鉴定申请未予准许符合法律规定，程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。一审判决对所有争议焦点的事实认定清楚准确，证据确实充分。上诉人从原审庭审到上诉阶段一直辩称被人冒用名义签订合同，但并未提交任何有力证据来证明自己观点，答辩人申请原审法院调查核实的证据(上诉人的银行账户和《外出经营活动税收管理证明》)及其他证据却可以充分证明双方存在建设施工合同法律关系并已实际履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。答辩人请求人民法院查明事实，依法判决驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。张书明辩称：一、答辩人与上诉人一方的经理刘大鹏过去就认识，2013年10月份，答辩人在与河南九润置业有限公司协商签订汝阳县汇金城1#楼建设工程施工合同时，欲借用上诉人的资质，经与刘大鹏联系，刘大鹏表示同意。答辩人后与河南九润置业有限公司李兵吾经理一块带着施工合同文本到洛阳市××街挂有上诉人招牌的办公地点，由刘大鹏在合同上加盖上诉人的公章。二、关于合同上上诉人的公章真假一事，上诉人在另一个案中曾提出过，汝阳县人民法院民三庭朱春建法官曾把刘大鹏通知到汝阳县法院做过询问，并有笔录。该笔录可以证实，合同上的上诉人公章的来源，望法庭明察。三、答辩人没有白使用上诉人的公章，答辩人按工程总款的0.8％向上诉人一方交的有管理费。而且答辩人去开完税票时，是上诉人给答辩人提供的外出经营活动税收管理证明。综上，答辩人认为，上诉人的上诉理由不能成立，恳请予以驳回。河南九润置业有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告履行《建设工程施工合同》，立即向原告提供汝阳县汇金城1#楼办理承建及消防验收合格手续、工程竣工备案证书所需的竣工图纸及完整的竣工资料；向原告出具足额建筑发票，完善相关财务手续；并保留要求被告承担违约责任及赔偿损失的权利。2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月15日，原告河南九润置业有限公司与第三人张书明代表的被告林州市昌弘建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》和《汇金城1#楼裙楼补充协议》各一份，约定：原告河南九润置业有限公司将汝阳县汇金城1#楼及裙楼，发包给被告林州市昌弘建筑工程有限公司承包建设，工程范围：设计施工图所包含的土建、装饰、水电、通风及消防、暖、燃气等安装工程（不包含电梯，其他均在承包范围之内）。开工日期为2013年10月15日，竣工日期为2014年12月31日。合同价款：发包方按建筑面积1148元/㎡（含各项费用如：社会保险费、安全文明施工措施费等）付给承包方工程款，建筑面积暂按36550.8㎡，合同价款约4196.0318万元。承包人向发包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。付款办法：本工程合同采用固定单价合同，发包方按建筑面积1148元/㎡付给承包方工程款。工程承包范围及交工标准的内容均含在合同价以内。施工期间人工工资和建筑材料价格均不调整。建筑面积按河南省建筑工程08定额说明中建筑面积计算规则的有关规定执行。付款办法为垫资至±000，工程到±000施工完毕后，经有关部门验收合格后15日内发包方按照已完工工程量×1148元/㎡×30%付给承包方工程款；以后每四层主体封顶付款一次，每次付当期已完工程量50%的工程款；砌体、粉刷、门窗工程施工完毕付总工程量10%的工程款；水电、双气、消防通风等安装工程施工完毕付总工程量10%的工程款；城建及消防验收合格、工程领取竣工备案证书后付总工程量10%的工程款；工程决算后累计付到总造价95%；剩余5%作为工程质量保证金。工程竣工备案满一年无息退还保证金的3%；保修两年到期无息退还保修金1.5%，剩余保修金待五年防水工程保修期满后一次性付清无息。承包方在申请付款时，应提供与付款金额相同的符合国家规定的正规发票，工程决算后应提供全额发票。双方合同并对质量标准、质量与验收、安全施工、材料设备供应、工程变更等内容，进行了约定。合同签订后承包方开工建设，截止2016年4月，发生纠纷。汝阳县政府主管部门成立汝阳县汇金城项目农民工工资处置工作领导小组，并协同汝阳县双清办，组织原告与汇金城1＃楼施工企业林州市昌弘建筑工程有限公司、4＃楼施工企业二十一冶建设有限公司的代理人召开协调会，双方达成解决办法，于2016年4月26日形成《会议纪要》，内容为：一、目前，按合同节点开发公司超付两个施工企业共计1000余万元，为使其下步施工中，尽快完成所承担工程的验收备案工作，并将开发公司已付款未入其公司账户、财务手续（税票）欠缺、拖欠民工工资等问题解决完毕，开发公司再现行付两个施工单位共计300万元。二、从即日起至2016年5月15日，施工企业应尽快将所承担的未建成的项目保质保量建设完成。避雷、土建、消防等整改到位并通过工程验收、工程备案完毕。三、施工企业对业主质量投诉在合同保修期内应积极、及时、主动安排相应施工人员予以整改、保修。四、300万元预付款按以下约定支付：1、2016年4月26日，先行支付100万元，施工企业开具足额发票、确认双方账目（含本次300万元）后，再支付100万元。2、施工企业需积极组织人力加快进度完成所承担的工程（在约定的时间内）。3、施工企业对已收工程款项必须列表与开发公司澄清，提供符合财务制度的有关手续（税票），完善包括此次营改及开发公司已付工程款（个人卡中）未入其账户与所得税清算要求不符，违背施工合同有关条款的问题。对开发公司代为支付和垫付的款项予以确认，其他问题列出明细表，以备结算时予以认定。4、对因农民工工资出现的信访问题…。5、具备以上所有条件后，开发公司再支付100万元。该工程验收备案完毕，依据合同、补充协议约定，图纸未干工程按60%金额扣除后，开发公司应按合同拨付点在15日内拨付约定款项。五、经双方协商同意在洛阳市范围内具有合规资质工程决算单位中抽签或由代理公司招标决定工程决算单位，对该项目进行最终决算。六、此办法（协议）为合同执行的临时协议，不作为补充协议，但对双方具有共同的约束力。如果任何一方不能按照本办法（协议）执行，应当承担原承包合同中的法律责任和双倍违约金。原告法人代表签字，加盖单位公章。被告公司代理人张书明签字，加盖被告项目部公章。之后，原告按《会议纪要》要求，又支付了相应工程款.截止2016年10月18日，原告共向汇金城1＃楼项目施工方支付工程款36955563元，代付农民工工资2030000元。被告林州市昌弘建筑工程有限公司、第三人张书明却未按承诺向原告提供足额税票（尚差额672595.8元），未在2016年5月15日前通过竣工验收并协助原告进行工程竣工备案。原告于2016年7月20日向被告发出《工作联系函》督促被告将2015年12月31日验收存在问题落实整改到位，未完工部分完工，完成消防验收和竣工备案。被告回函否认与原告存在合同关系。原告无奈，诉至一审法院，请求判令被告履行《建设工程施工合同》，立即向原告提供汝阳县汇金城1＃楼办理城建及消防验收合格手续、工程竣工备案证书所需的竣工图纸及完整的竣工资料；向原告出具足额建筑发票。另查明，1、诉讼中，原告申请一审法院对施工方所提供的被告林州市昌弘建筑工程有限公司在洛阳市经贸开发区农村信用合作联社的银行账户的真实性及由被告林州市昌弘建筑工程有限公司所在地税务机关出具的《外出经营活动税收管理证明》的真实性，予以调查核实。经一审法院核实，被告的开户账号及《外出经营活动税收管理证明》均属实。被告林州市昌弘建筑工程有限公司在诉讼中向一审法院提供公证文书一份，拟证明涉案合同及补充协议上被告公章虚假，并申请鉴定。2、第三人庭后向一审法院递交《收条》及《证明》各一份，拟证明已经向原告提供竣工图纸及验收备案资料。原告对该两份证据真实性有异议，且认为时间上与《会议纪要》内容相矛盾。上述事实，有《建设工程施工合同》、《汇金城1＃楼及群楼补充协议》、《房屋建筑工程质量保修书》、《建筑行业统一发票明细单》、《会议纪要》、《外出经营活动税收管理证明》、《洛阳市经贸开发区农村信用合作联社的回执》、《工作联系函》等证据，在卷资证。一审法院认为，本案是建筑施工合同纠纷。按照法律规定及合同约定，工程承包方负有按合同约定时间节点及质量要求，保质保量完成工程建设，向发包方及时交付建设成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明的义务；发包方则负有接受工程成果，及时组织验收，结算及支付工程款的义务。本案被告林州市昌弘建筑工程有限公司及其授权的施工负责人张书明，未按合同约定时间交付工作成果及技术资料和有关质量证明，依法应当承担继续履行的义务。被告林州市昌弘建筑工程有限公司虽否认与原告河南九润置业有限公司存在工程承包关系，但原告河南九润置业有限公司按合同约定的付款办法，已经向被告林州市昌弘建筑工程有限公司账户支付巨额工程款，被告林州市昌弘建筑工程有限公司就涉案工程项目，向所在地税务机关两次申领了《外出经营活动税收管理证明》，足以证明原、被告之间存在事实上工程承包合同关系。即使双方合同上被告的印章不属实，第三人张书明没有代理权，也构成表见代理，不影响原告河南九润置业有限公司向被告林州市昌弘建筑工程有限公司主张权利。涉案工程的技术资料实际有第三人张书明掌控，第三人张书明也负有向原告履行交付技术资料等义务。第三人述称系原告未向有关单位支付设计费等费用，无法向原告提供完善的技术资料，又称已经向原告交付了技术资料。该辩解相互矛盾，证据不足，一审法院不予认定。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百六十一条之规定，判决:一、被告林州市昌弘建筑工程有限公司及第三人张书明于判决生效后十五日内，向原告河南九润置业有限公司提供“汝阳县汇金城1＃楼”办理城建及消防验收合格手续、工程竣工备案证书所需的竣工图纸及完整的竣工资料。二、被告林州市昌弘建筑工程有限公司及第三人张书明于判决生效后五日内，向原告河南九润置业有限公司提供足额的建筑行业统一发票（尚差额672595.8元）。一审案件受理费500元，由被告林州市昌弘建筑工程有限公司承担。二审审理期间，上诉人提交林州市公安局的受案回执，拟证明张书明伪造上诉人公章的事实。河南九润置业有限公司质证称对证据真实性无异议，张书明涉嫌伪造印章案件与本案不属于同一法律关系，与本案无关。张书明质证称对证据真实性无异议，相关合同的印章是由上诉人洛阳分公司加盖，相应法律后果应由上诉人洛阳分公司承担。张书明提交证据三组，第一组，上诉人洛阳分公司的营业执照、组织机构代码、网上查询的档案资料、开户证明。拟证明分公司是由总公司同意依法设立。第二组，上诉人出具的收取管理费的收据，拟证明合同是在上诉人公司盖的章。第三组，中标通知书，拟证明本案合同内容真实。上诉人对第一组证据真实性无异议，认为该证据不能证实上诉人与河南九润置业有限公司存在合同关系。对第二组证据真实性不予认可，上诉人未收到过上述费用，所盖公证并非上诉人真实公章，不能证明上诉人与河南九润置业有限公司有合同关系。对第三组证据真实性不予认可，该文件系复印件，复印件上的公章系伪造上诉人公章，上诉人未参加过该公司的招标。河南九润置业有限公司质证称，对三组证据的真实性没有异议，上述证据充分证明上诉人与第三人之间存在承包经营管理关系，同时证明上诉人与被上诉人存在合同关系。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，经一审法院调查核实，林州市昌弘建筑工程有限公司就本案涉及的工程项目在地方税务部门两次申领了《外出经营活动税收管理证明》。一审法院还核实，林州市昌弘建筑工程有限公司在洛阳农村商业银行股份有限公司金城寨街支行所开账户属实，该账户系2013年12月27日林州市昌弘建筑工程有限公司指定河南九润置业有限公司转入工程款的账户。据此，河南九润置业有限公司在与林州市昌弘建筑工程有限公司签订合同过程中及合同履行当中主观上是善意且无过失，并已尽到了合理的注意义务。虽然林州市昌弘建筑工程有限公司不认可张书明的身份和代理该公司的行为，但在本案审理当中林州市昌弘建筑工程有限公司未提供足够的证据证明张书明的行为属于违法行为。因此，一审法院判令林州市昌弘建筑工程有限公司及张书明向河南九润置业有限公司交付相关技术资料，开具相应发票并无不当。综上，林州市昌弘建筑工程有限公司的上诉请求依法不能成立。一审法院认定事实清楚，证据充分。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费500元，由上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一七年十月三十日书记员  李明波