黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡商终字第64号
上诉人（原审被告）牡丹江天利食品有限公司。
法定代表人王秋林，男，该公司董事长。
委托代理人张艳，黑龙江张艳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄光烈，男，1963年2月1日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人翟振功，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴述政，男，1960年5月10日出生，汉族，牡丹江天利食品有限公司股东，。
委托代理人翟振功，黑龙江九洲律师事务所律师。
原审第三人江苏江阳置业投资有限公司。
法定代表人王秋林，男，该公司董事长。
上诉人牡丹江天利食品有限公司（以下简称天利公司）因公司决议撤销纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西商初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人天利公司的委托代理人张艳、被上诉人黄光烈的委托代理人翟振功、被上诉人吴述政的委托代理人翟振功到庭参加诉讼。原审第三人江苏江阳置业投资有限公司（以下简称江苏江阳公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2014年3月3日，第三人江苏江阳公司以被告天利公司最大的股东的名义，召开了股东大会，由第三人法定代表人王秋林主持了会议。召开会议前，第三人将召开股东会议的通知刊登于2014年2月12日生活报上，于2014年2月14日以短信的方式将召开股东会议的通知发送于王X、吴述政、苏X、任X、王艳、王X、黄光烈、孙X、杨X、张X、齐X等人，同天以微信的方式向张X发送了该通知。又于2014年2月15日向张X、苏X、张X、王X、黄光烈、杨X、任X、齐X、孙X、王X、吴述政、王X、李X发出了挂号信。召开会议当日的实际参加人有第三人的法定代表人王秋林（持股290万元）、孙X（其所持股份62.9万元系为第三人代为持有，委托书在被告2014年3月4日企业档案中已备案，所以由王秋林代签）、李X（持股45万元）、张X（持股10万元）、王X（持股7万元）、张X（持股5.7万元）、于X（持股0.6万元）、陈X（持股0.3万元）。参加会议的人员所持股权总额为421.5万元，因被告注册资本为450万元，故参加会议的人员所持股权总额已超过被告公司股本总额的三分之二以上。当天的股东大会作出了股东会决议即本案诉争的公司决议，主要内容为：“会议时间：2014年3月3日，并于15日前通知了全体股东。会议地点：黑龙江省牡丹江市西安区西十二条路牡丹街289号。参加人员：牡丹江天利食品有限公司股东。召集人：王秋林。会议议题：会议以修改牡丹江天利食品有限公司章程及执行董事、董事、法定代表人的任免职位议题。经股东表决通过以下决议：1、修改公司章程。2、公司设一名执行董事，不设董事会。3、选举王秋林为牡丹江天利食品有限公司执行董事职务。4、免去苏X、王X、何X、张X、吴述政董事职务。5、选举王秋林为牡丹江天利食品有限公司法定代表人，免去苏X董事长（法定代表人）职务。6、通过公司章程修正案。”在该公司决议上同意以上决议的股东签字或盖章处有第三人的公章及其法定代表人王秋林的签名，李X、张X、孙X（王秋林代签）的签名，上述股东的股权总额为403.6万元，占被告公司总股权89.69%。被告于同日向牡丹江市工商行政管理局递交了法定代表人变更申请书、被告公司章程修正案、被告公司关于选举公司执行董事的证明，孙X的委托书等材料，牡丹江市工商行政管理局为被告公司变更了法定代表人，被告公司现任法定代表人为王秋林。
另查，被告公司总股本为450万元，在2014年3月3日股东大会召开前，公司股东包括法人股东1名即第三人（出资额为290万元，占股本总额的64.4%），自然人股东5人即孙X（出资额为62.9万元）、李X（出资额为45万元）、张X（出资额为10万元）、王X（出资额为7万元）、吴述政（出资额为0.5万元），合计125.4万元，占股本总额的27.9%，内部职工股权代表（由被告公司各部门员工选举产生的，代表本部门所持股金）4人即齐X、黄光烈、张X、任X，共计出资34.6万元，占股本总额的7.7%，上述4人中只有黄光烈没有任何被告公司的股份。上述10人组成股东会。被告公司设有董事会，董事会成员为5人，包括董事长苏和军，4名董事即王X、吴述政、张X、何X，上述5人中除吴述政尚有0.5万元的股份外，其他人均已将股份全部转让于孙X。被告公司设有监事一名即王XX，但其本人也未持有被告公司的股份。
又查，第三人于2013年11月18日召开过一次股东大会，内容是变更法定代表人，并于2014年1月21日向牡丹江市工商行政管理局递交了变更法定代表人的申请材料。但因被告公司的有关人员对此次的变更登记提出异议，牡丹江市工商行政管理局于2014年1月26日对此事举行了听证会，但因部分股东干扰会议进程，故该听证会提前结束。于是牡丹江市工商行政管理局在2014年1月26日为张X、李X、曹X、任X、黄光烈、齐X、吴述政各做了一份询问（调查）笔录。经过调查后，牡丹江市工商行政管理局于2014年2月8日向被告发出了（牡）登记内驳（2014）第1号登记驳回通知书，以变更登记申请人股东江苏江阳公司于2013年11月18日召集的股东会召集程序违反《中华人民共和国公司法》第四十二条的有关规定，驳回被告法定代表人变更登记申请。
再查，被告公司原法定代表人苏和军系第三人在被告公司的股权代表，其2013年11月20日为第三人出具了一份说明：“牡丹江市天利食品有限公司原公章遗失，现重新刻公章，原公章作废，启用新章。”上面有苏和军的签名。第三人以该说明于2013年12月4日在黑龙江日报上刊登了两个声明：1、“声明作废：牡丹江天利食品有限公司遗失营业执照正副本，注册号：231＊＊368，声明作废。”2、“牡丹江市天利食品有限公司已于2013年11月18日解散原董事会，现任命王秋林为执行董事，现任命曹X为经理。并担任公司法定代表人。同时，因原公司公章遗失，启用新公章，原公章声明作废，特此声明。”随后第三人刻制了新公章，但是无论是旧公章丢失，还是刻制新公章，被告或第三人均未到公安部门报案或备案。被告公司的部分股东知道此事后，表示营业执照和旧公章均没有丢失，公司的股东拿着营业执照和公章找到黑龙江日报，并重新刊登了更正声明：“本报在12月4日6-7版中缝刊登的牡丹江天利食品有限公司已于2013年11月18日解散原董事会，现任命王秋林为执行董事，现任命曹X为经理。并担任公司法定代表人。同时，因公司原公章遗失，启用新公章，原公章声明作废及营业执照正、副本作废，经核实上述声明内容虚假，先声明更正，予以撤销。牡丹江天利食品有限公司。”而被告公司于2013年12月4日经牡丹江市公安局印章管理中心的审批和备案后，刻制了公章（注册编号为231＊＊619）、财务章（注册编号为231＊＊620）、苏和军名章各一枚，原公章（注册编号为231＊＊286）已被牡丹江市公安局印章管理中心收回。被告公司现任总经理为曹X，是第三人公司的股东。曾于2006年被江苏省泰州市海陵区人民法院以受贿罪判处有期徒刑五年，并于2009年被释放。
原审认为：关于被告于2014年3月3日作出的﹤﹤牡丹江天利食品有限公司股东会决议﹥﹥程序是否合法有效的问题，根据《中华人民共和国公司法》第三十九条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”及第四十条第三款：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的规定，股东自行召开股东大会的条件有两个：一是该股东必须是代表十分之一以上表决权的股东，二是必须是董事会和监事均不能履行或者不履行召集股东会会议职责。本案的第三人江苏江阳公司是被告公司的最大股东，出资额为290万元，占被告公司股本总额的64.4%，符合第一个条件。但是被告及第三人均未提供足够的证据证实董事会和监事不能履行或者不履行召集股东会会议职责。被告及第三人虽然承认曾口头向董事会和监事提出过要求召开股东大会，董事会和监事表示拒绝，但是并未提供证据证实该主张，且在2014年3月3日的股东大会召开前的董事会成员张利建出庭作证，明确表示被告及第三人均未向其提出过召开股东大会的事情，也没有通知其参加股东大会。因此，第三人自行召集和主持股东大会不符合法律规定，被告于2014年3月3日作出的牡丹江天利食品有限公司股东会决议因程序不合法，应予撤销。原告的诉讼请求本院予以支持。
关于原告黄光烈、吴述政的诉讼主体资格的问题，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，首先需确定二原告是否具有被告公司的股东资格，“股东”是指通过向公司出资或其他合法途径出资并获得公司股权，并对公司享有权利和承担义务的人。因原告黄光烈已将其拥有的被告公司股份全部转让给他人，其只是被告公司的内部职工股权代表，并不是真正的股东，其也不能证明其提起诉讼是否取得了其代表的股东的同意，故原告黄光烈不具备本案的诉讼主体资格。原告吴述政拥有被告公司5000元的股份，是被告公司的股东，具备本案的诉讼主体资格。第三人提出原告吴述政拥有的股份未达到法律规定的股份比例的抗辩理由，因被告公司为有限责任公司，《中华人民共和国公司法》并未对有限责任公司的股东提起诉讼的股份比例进行限制，第三人指出的法律规定的股份比例是《中华人民共和国公司法》对股份有限公司的规定，因此，本院对第三人的抗辩理由不予支持。
关于第三人是否存在伪造、私刻公章的问题，因本案的案由为公司决议撤销纠纷，是否私刻公章没有出现在此次诉争的公司决议的内容中，原告也未提供证据证明私刻公章使会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，故不属于本案的审理范围，原告可以另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第三十九条、第四十条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款，原审法院判决：一、撤销被告牡丹江天利食品有限公司于2014年3月3日作出的牡丹江天利食品有限公司股东会决议；二、驳回原告黄光烈的诉讼请求。案件受理费50元，由被告牡丹江天利食品有限公司负担。
宣判后，天利公司上诉称：一、原审第三人召集股东会议程序合法。公司董事会人员有五人，苏X、王X、吴述政、张X、何X。结止到2010年时，王X与何X、张X、王XX已在被告处无股份，失去股东身份，不再履行董事或监事职责。吴述政只剩下5000元的股份。王XX作为公司监事在一审证实其一直配合原法定代表人苏和军召开股东代表大会。苏X在任期间，在第三人不知情的情况下，将被告资产抵押给银行贷款，又将抵押的房产另行出售，苏X因涉嫌犯罪被立案侦查。王XX等人在苏X的领导下已工作多年，不可能按照第三人的要求召开股东会议，不可能履行董事、监事职责。因此，第三人召集股东大会完全符合《中华人民共和国公司法》规定。二、原审第三人具有召集和主持股东会会议的主体资格。原审第三人持有公司股份远超代表十分之一以上的表决权，其提议召开临时股东会议符合法律规定。三、上诉人召开股东会的表决方式及人数符合法律规定，作出的股东会决议合法有效，该决议已经超过三分之二以上表决权、表决方式及参加股东人数所代表的表决权均符合法律规定。请求二审法院依法撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴述政答辩称：一、上诉人没有证据证明原审第三人向公司董事会、监事提议召开临时股东会议，且公司董事会、监事有不能履行或者不履行召集股东会议职责的行为。第三人召集临时股东会议程序存在瑕疵，召集程序违法。二、公司董事会组成人员、监事、任职资格符合法律规定。董事会成员并非必须由具备公司股东身份的人员担任，非公司股东也可担任公司董事。尽管原审第三人出资290万元，占上诉人注册资本的64.4%，但在上诉人作出股东会决议之前，第三人没有向公司董事会、公司提议改选董事会成员，也没有向公司登记机关办理相关的变更手续，董事会成员应以公司登记机关登记为准。上诉人提出董事会四名成员由于失去股东身份，不履行董事职责，公司监事王艳不履行职责的主张没有证据证明。三、股东会议决议程序违法，应依法予以撤销，原审第三人抽逃全部出资，没有按照公司法规定提议、召集、主持公司股东会议，致使原审第三人以上诉人名义作出的股东会决议违反法定程序，扰乱了公司的正常经营秩序，损害了公司股东的合法权益。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
通过听取上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳本案争议焦点如下：一、2014年股东会议召集程序是否合法，是否符合公司章程规定；二、表决方式是否合法，是否符合公司章程规定；三、股东会决议是否应予撤销。
二审期间，上诉人天利公司、被上诉人黄光烈、吴述政、原审第三人江苏江阳公司均未向本院提供证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：本案各方当事人主要争议焦点即是原审第三人于2014年3月3日召开的股东会议是否符合法定程序问题。根据天利公司章程第二十一条约定“股东大会由董事会召集，董事长主持，但有下列情况之一董事会可以召开临时股东大会1.……；3.持有公司股份四分之一以上的股东请求召开时……”、《中华人民共和国公司法》第四十条第三款“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”规定，本案原审第三人持有公司四分之一以上的股份，有权利请求公司董事会、监事会召开临时股东大会，但在程序上应首先向公司董事会提议，由公司董事会召集，如董事会不履行或不能履行召集股东会议职责，向监事会提议，如监事会不召集和主持的，原审第三人才可以自行召集和主持股东大会。本案中，上诉人、原审第三人均未提供充分的证据证实公司董事会和监事会不能履行或不履行召集股东会议职责，原审第三人自行召集和主持股东大会不符合召集股东大会程序的规定，股东会议召集程序不合法，原审法院判决撤销股东会决议并无不当，本院予以支持。
关于股东会决议表决方式是否合法，是否符合公司章程规定问题。因股东会议召集程序不符合法律规定，应予撤销股东会决议，本院对股东会决议表决方式是否合法不再审查。综上，上诉人天利公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人牡丹江天利食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李刚
审 判 员 王凡
代理审判员 王欢
二〇一五年五月二十日
书 记 员 蔡丽