湖南省临湘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第179号
公诉机关临湘市人民检察院。
被告人余某某，男，1983年11月15日出生于湖南省临湘市，公民身份号码：XX********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省临湘市羊楼司镇XXXXX，现住临湘市长安街道办事处XXXXXXXXX。2014年6月23日因涉嫌犯诈骗罪被临湘市公安局抓获，6月24日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
辩护人李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。
被告人李某某，男，1984年6月10日出生于湖南省临湘市，公民身份号码：XXX********，汉族，初中文化，务工，住湖南省临湘市羊楼司镇XXXXXXXXXXX。2014年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被临湘市公安局刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。
辩护人陈琼娥，临湘市法律援助中心律师。
临湘市人民检察院以临检公诉刑诉（2014）121号起诉书指控被告人余某某、李某某犯诈骗罪，于2014年9月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。临湘市人民检察院检察员任其、被告人余某某及其辩护人李珞瑜、被告人李某某及其辩护人陈琼娥等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2013年8月，临湘市南正街“女皇”美发中心股东戴某某提出愿意转让美发中心5%的股份给被告人李某某，但李某某无资金购买股份。被告人余某某得知这一情况后，与李某某找到被害人沈某某（与余某某系同学关系），鼓动沈某某出资购买股份赚钱，沈某某表示同意。
2013年8月8日，被告人李某某按被告人余某某的授意与戴某某签订股份合作协议，以沈某某提供的出资款人民币50000元购得戴某某转让的美发中心的5%股份。后余某某向李某某提议对沈某某谎称购买了7.5%的股份，并伪造了一份戴某某转让7.5%股份给李某某的股份合作协议书，再以此协议于2013年8月13日骗得沈某某又出资人民币25000元。2013年9月10日与10月10日，李某某按余某某的授意将戴某某按5%股份付的分红款5000余元和余某某自己垫付的2000元，按7.5%股份的分红款分2次支付给沈某某。
2013年10月中旬，余某某以将美发中心股份退掉为借口，从戴某某处骗得沈某某的出资款人民币20000元。
2013年10月底，戴某某提出协议是与李某某签订，退钱只能退给李某某，拒绝将余下的出资款退给余某某，随后余某某找到李某某要求其将沈某某购买的戴某某处的股份退掉，李某某表示同意。戴某某扣除人民币10000元合同违约金后，将余下的沈某某的出资款人民币20000元退给了余某某、李某某。为不被沈某某发现股份已退，至2013年12月10日余某某仍按7.5%的股份支付分红款给沈某某。之后因余某某一直借故不支付分红款被沈某某发现股份仅5%且已退，沈某某遂要求余某某返还出资款人民币75000元，但余某某一直借故推脱不予偿还直至案发。
案发后，被告人李某某于2014年6月10日主动到临湘市公安局城西派出所投案。被害人沈某某于2014年7月9日出具了收到被告人余某某、李某某人民币75000元的收条，并对两被告人表示谅解。
上述事实，被告人余某某、李某某在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍信息表、线索来源及到案情况说明、股份合作协议书、股份转让协议、收条、谅解书、证人戴某某的证言、被害人沈某某的陈述、被告人余某某、李某某的供述与辩解、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余某某、李某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在诈骗的共同犯罪中，被告人余某某起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李某某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人李某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人余某某如实供述自己犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人余某某、李某某积极退还赃款，取得了被害人的谅解，且积极缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。被告人余某某的辩护人提出“被告人余某某系初犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，主观恶意不十分恶劣，且积极与被害人协商，归还被害人出资款，弥补了被害人损失，取得了被害人的谅解，客观危害后果不重大，请求从轻处罚”的辩护意见，经查与客观事实相符，本院予以采纳。被告人李某某的辩护人辩称，“被告人李某某的诈骗数额为25000元，李某某参与退股的人民币20000元及扣除的人民币10000元违约金不能认定为诈骗数额”，经查，被告人李某某明知购买股份的出资款人民币50000元系被害人沈某某所出，即使退股也只能退给沈某某而非余某某，且明知2013年10月中旬余某某独自找戴某某退的人民币20000元一直被余某某个人使用而未交予沈某某，故被告人李某某是明知被告人余某某具有非法占有的目的，仍帮助其骗取剩余出资款。对于扣除的违约金人民币10000元，系两被告人的诈骗行为给被害人造成的损失，应计入诈骗数额。故被告人李某某的诈骗数额应认定为55000元，对辩护人的这一辩护意见本院不予采纳。被告人李某某的辩护人提出的“被告人李某某具有投案自首情节，可以从轻处罚；被告人李某某系从犯，应当减轻处罚；被告人李某某系初犯，无前科，且积极退赃，取得被害人的谅解，并积极缴纳罚金，均可酌情从轻处罚”的辩护意见，经查与客观事实相符，本院予以采纳。根据被告人余某某、李某某的犯罪情节和悔罪表现，可以对其宣告缓刑，责令被告人余某某、李某某接受社区矫正，服从所在社区矫正组织的管理教育。据此，对被告人余某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；对被告人李某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，分别判决如下：
一、被告人余某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
（此页无正文）
审 判 长 刘继雄
代理审判员 胥出凤
人民陪审员 曹华龙
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 刘映雪
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第三款对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。