湖南省蓝山县人民法院
刑 事 判 决 书
蓝刑初字第222号
公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
被告人彭某某，男。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年6月30日被刑事拘留，蓝山县人民检察院于2014年7月7日决定对其取保候审，本院于2014年11月27日决定对其取保候审。
辩护人孟宁波，男，湖南省蓝山县法律援助中心律师。
蓝山县人民检察院于2014年11月17日以湘蓝检刑诉（2014）259号起诉书指控被告人彭某某犯挪用公款罪，向本院提起公诉。本院于2014年11月24日受理后，依法由审判员陈军辉担任审判长，与审判员曾庆泉、人民陪审员夏红英成合议庭，书记员李兵山担任庭审记录，适用普通程序简化审理，分别于2014年的12月8日、2014年12月12日公开开庭进行了审理。蓝山县人民检察院指派代理检察员刘文艺出庭支持公诉，被告人彭某某及其辩护人孟宁波到庭参加诉讼，本案通过合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
蓝山县人民检察院指控，蓝山县城市出租车、城市公交车经营权出让项目于2010年12月进行公开招投标，招标人是蓝山县某某局，招标文件规定投标人报名时需交500万元的投标保证金到指定账户。在招投标工作过程中，蓝山县某某局指定彭某某到中国某某银行蓝山支行开立个人账户（卡号6XXX02191000179XXXX），用于保管出租车、公交车投标信用金。2010年12月6日，岳阳市华容县某某出租车公司（以下简称某某公司）报名投标蓝山县出租车经营权，并将投标保证金500万元存入彭某某开设的工行个人账户。2010年12月9日，某某公司将另500万元的投标信用金存入彭某某账号，报名蓝山公交车经营权。2010年12月22日，邵阳市某某出租车公司报名蓝山出租车经营权投标后将500万元投标保证金存入彭某某账号。2010年12月23日蓝山县某某总公司报名蓝山出租车经营权投标后将500万元投标保证金存入彭某某账户，以上投标信用金均未入某某财政账户。
2010年12月30日，时任某某银行蓝山支行工作人员向被告人彭某某推荐工行理财产品，被告人彭某某在了解该理财产品稳赚不赔后，通过网银，用投标信用金1460万元购买了该行工作人员推荐的理财产品。此后，被告人彭某某于2010年12月31日赎回500万元、180万元，于2011年1月4日赎回780万元及利息1819.4元。
开标后，某某公司取得了蓝山县城市出租车和城市公交车的经营权，蓝山县某某总公司取得了蓝山城市出租车的经营权。在与投标公司对账后，被告人彭某某将购买理财产品所得利息1819.4元和账户利息共计人民币10100元据为己有。
公诉机关为证明上述事实成立，当庭出示并宣读了：1、书证；2、证人证言；3、被告人彭某某的供述与辩解等证据等。
公诉机关认为，被告人彭某某身为国家工作人员，利用职务上的便利挪用公款人民币1460万元进行营利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人彭某某对起诉所指控的事实无异议并辩称，是当时县某某局的党组书记指定将投标信用金存入其个人账户的，购买理财产品是当时县某某银行的黄行长向其推荐的，要其帮黄行长完成任务，就是两三天时间，购买理财产品也是在黄行长办公室的电脑上由黄行长操作的，直到现在其还不知道这理财产品是什么东西，但是否构成犯罪其不清楚。另经结算，其转走的10100元中还有三、四千元是要退给竞标公司的。
辩护人辩称，一是本案中涉案的资金是投标信用金，不具备公共财产的性质，县某某局无所有权和支配权，被告人的行为没有侵害公共财产所有权。二是被告人无营利的主观故意，其没有想用这笔资金去做生意，其只是帮银行的忙，是一种帮忙行为，而不是经营行为。因此，被告人的行为不构成挪用公款罪。
被告人彭某某及辩护人为支持上述辩护观点，向本院申请证人黄某某出庭作证，经本院批准该证人出庭作证，并经过辩护人及公诉人的询问。拟证实，黄某某在任蓝山县某某银行行长期间，于2010年12月30日向被告人彭某某推荐了某某银行的理财产品，当时说过请彭某某帮其完成任务，还向彭某某讲过这种理财产品是绝对保本的，购买理财产品也是在黄某某办公室的电脑上通过网上银行由彭某某提供密码等，由银行的工作人员操作完成的，该理财产品是某某银行自营业务的事实。另提供蓝山县某某城市客运有限公司的证明及收条各一份，拟证实案发后，被告人彭某某按结算内容，于2014年12月10日将应退还的投标信用金人民币4580元退还给竞标公司的事实。
本案通过庭审举证、质证及法庭辩论，经审理查明，蓝山县城市出租车、城市公交车经营权出让项目于2010年12月进行公开招投标，并发布了招标公告，招标人为蓝山县某某局，招标文件规定投标人报名时需交人民币500万元的投标信用金到指定账户。在招投标工作过程中，蓝山县某某局指定彭某某于2010年12月6日到中国某某银行蓝山支行开立个人账户（卡号6XXX02191000179XXXX），用于保管出租车、公交车投标信用金。2010年12月6日，岳阳市华容县某某出租车公司（以下简称某某公司）报名投标蓝山县出租车经营权，并将投标保信用人民币500万元存入彭某某开设的上述工行个人账户。2010年12月9日，某某公司将另人民币500万元的投标信用金存入彭某某账号，报名蓝山公交车经营权。2010年12月22日，邵阳市某某出租车公司报名蓝山出租车经营权投标后将人民币500万元投标信用金存入彭某某开设的上述工行个人账户。2010年12月23日蓝山县某某总公司报名蓝山出租车经营权投标后将人民币500万元投标信用金存入彭某某开设的上述工行个人账户。
2010年12月30日，时任某某银行蓝山支行工作人员黄某某向被告人彭某某推荐工行自营的理财产品，请被告人彭某某帮忙完成任务购买理财产品，并告诉其该理财产品是保本不带固定收益性质，被告人彭某某在了解该理财产品后，由其与银行工作人员共同在该银行黄某某办公室的办公电脑上通过网上银行，用投标信用金人民币1460万元购买了该行工作人员黄某某推荐的理财产品。此后，被告人彭某某于2010年12月31日赎回本金人民币500万元、180万元，又于2011年1月4日赎回本金人民币780万元及利息1819.4元。
开标后，某某公司取得了蓝山县城市出租车和城市公交车的经营权，蓝山县某某总公司取得了蓝山城市出租车的经营权。在与投标公司对账后，被告人彭某某将购买理财产品所得利息人民币1819.4元和账户利息、尚未退回的投标信用金人民币4580元等款项共计人民币10100元，未及时上交蓝山县某某局，于2011年6月29日私自取出后存入其个人所有的账号为6XXX08191000008XXXX银行账户内。2014年12月10日，被告人彭某某将尚未退还的投标信用金4580元退还蓝山县某某城市客运有限公司。
另查明，在本院审理期间，被告人彭某某向本院退出违法所得及孳息款共计人民币30000元。
上述事实，被告人彭某某在庭审中无异议，且有被告人彭某某的供述；证人赵某某、谢某某、周某某、刘某某、李某某的证言；证人黄某某出庭作证的证言；蓝山县城市出租车经营权出让招标公告、蓝山县城市公交车经营权出让招标公告；银行账号开户信息、转账支票、凭证、银行交易明细；蓝山县城市公交汽车特许经营合同、蓝山县城市出租汽车特许经营合同户籍信息；聘用人员登记表；事业单位聘用合同；蓝山县某某局政工股的证明；蓝山县某某城市客运有限公司的证明、收条等证据证实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，关于辩护人提出的本案中涉案的资金是投标信用金，不具备公共财产的性质，县某某局无所有权和支配权，被告人的行为没有侵害公共财产所有权的辩护意见。经查，蓝山县城市出租汽车及公交汽车公开招投标的招标人为蓝山县某某局，投标人按招标公告缴纳投标信用金后，该信用金应由招标人蓝山县某某局负责管理，并由蓝山县某某局负责按招标公告、结果予以返还或退还，在此期间具有公共财产的性质。因此，辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。
本案投标人将投标信用金存入被告人彭某某的个人银行账户是当时蓝山县某某局的相关负责人指定的，并不是被告人彭某某利用职务便利私自将公款以个人名义存入银行。投标信用金存入被告人彭某某的个人银行账户后，其并未主动积极的要求购买银行的理财产品，而是蓝山县某某银行的工作人员极力向其推荐银行的自营业务，并请被告人彭某某帮忙完成任务，其在得知该理财产品为能保障本金安全的保本性质的理财产品的情况下，才由其与银行工作人员在银行的办公电脑上共同完成的，并于购买后的第二日赎回680万元、第五日全部将本金赎回。被告人彭某某的主观目的为了帮助他人，其行为虽然客观上存在有收益，但其主观目的并不是为了获利，而是为了帮银行工作人员的忙，该资金实际上也未脱离银行的监管，最后投标信用金也返还或退还给投标人，并未流失。根据犯罪构成的主客观一致原则，被告人彭某某的行为不构成挪用公款罪。但被告人彭某某在整个招投标工作完成后，投标信用金存入单位指定的其个人银行账户期间的利息及应退还的投标信用金等款项共计人民币10100元，并未积极主动将该款上缴单位，而是将该利息及应退还的投标信用金等款项从单位指定的银行账号内取出后存入其个人的另一银行账户内，直至案发。案发后，被告人于2014年12月10日将尚未退回的投标信用金4580元已退回蓝山县某某城市客运有限公司，但对于10100元中的利息款5520元，被告人未主动将该款上缴单位，其主观上对该利息款等款项具有非法占有的目的，被告人彭某某的行为构成贪污罪，但应退还的投标信用金不应计入贪污数额范围内。
综上，被告人彭某某利用职务上的便利，非法占有公共财产人民币5520元，其行为已构成贪污罪。被告人彭某某到案后如实供述了犯罪事实、认罪态度好，并积极退出违法所得及孳息，以及已将投标信用金退还给投标人，依法可以酌情从轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人彭某某可以免予刑事处罚，但退出的违法所得及孳息款应予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第（三）项，第六十七条第三款，第三十七条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人彭某某退出的违法所得及孳息款共计人民币
30000元，予以没收，上缴国库。
审 判 长 陈军辉
审 判 员 曾庆泉
人民陪审员 夏红英
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 李兵山
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》、
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条
……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。