江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终930号
上诉人（原审被告）：新沂市正和人力资源有限公司,住所地江苏省新沂市青年路26号。
法定代表人：赵敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋宝娟，江苏苏沂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许钦，江苏苏沂律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吴庆勋,男,1977年12月27日出生,汉族。
委托诉讼代理人：宁战宏，由新沂市法律援助中心指派提供法律援助。
被上诉人（原审被告）：徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司，住所地江苏省新沂市钟吾南路30号汽车南站。
主要负责人：张贻明，该分公司经理。
委托诉讼代理人：谭卫民，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人新沂市正和人力资源有限公司（以下简称正和公司）因与被上诉人吴庆勋、徐州公路运输集团有限责任公司新沂分公司（以下简称新沂运输公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人正和公司的委托诉讼代理人宋宝娟、许钦，被上诉人吴庆勋及其委托代理人宁战宏，被上诉人新沂运输公司的委托代理人谭卫民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人正和公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由如下：1、上诉人解除与吴庆勋的劳动合同，符合法律规定的解除劳动合同的实质要件。2、劳动合同法第四十三的规定建立在单位成立工会的前提下，上诉人没有建立工会，谈不上将解除合同的理由通知工会。根据工会法的规定，单位没有发起设立工会的义务，上诉人的员工40人，劳动者从未提出参加和组织工会的请求。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，也能看出用人单位支付赔偿金的情况指的是建立工会组织的用人单位。上诉人二审补充认为新沂运输公司将吴庆勋退回上诉人公司并未通知其工会，程序不合法，本案应由新沂运输公司承担赔偿责任。
被上诉人吴庆勋答辩称：1、上诉人违法事实清楚，一审认定事实符合实际。上诉人公司单方面向吴庆勋下达解除劳动合同通知书没有通知工会，在单位没有建立工会的情况下也没有向新沂市总工会报告，属于违法行为，应支付相应的赔偿。吴庆勋2008年1月和上诉人签订劳动合同，截止到2016年5月，至少两次连续签订劳动合同。连续订立两次固定期限劳动合同之后的续订合同应视为订立无固定期限劳动合同。上诉人单方面解除无固定期限劳动合同应支付经济赔偿。2、上诉人存在违法劳务派遣活动。用人单位只能在临时性、辅助性、替代性岗位上使用被派遣劳动者，吴庆勋长期从事驾驶工作，在运输公司属于主要工种，不应作为劳务派遣用工。3、上诉人送达程序违法，上诉人书面通知是2016年5月31日作出的，但至2016年9月才邮寄送达。吴庆勋的社保在2016年6月就停止了，程序违法。
被上诉人新沂运输公司答辩：上诉人上诉状中并无和我公司有关的事实，上诉人庭审中增加的理由，没有在上诉状中提及，法庭不应当作为审理的事由。
吴庆勋向一审法院起诉请求：判令新沂运输公司、正和公司向其支付因违法解除劳动关系产生的经济赔偿金7.8万元。
一审法院审理查明，吴庆勋与正和公司自2008年1月1日起建立劳动关系，并被派遣到新沂运输公司工作，工作内容为驾驶客车。2016年3月28日，吴庆勋将病情证明书交给韩从亮并委托其请假；病情证明书记载的主要内容为：吴庆勋患有慢性肾炎、痛风、肝部有囊肿，建议休息四周。韩从亮将病情证明书交给新沂运输公司时任车队队长闫长洲。2016年6月30日后，吴庆勋回到新沂运输公司要求上班，但遭到拒绝。
2016年5月31日，正和公司以吴庆勋长期旷工被退回为由，决定解除劳动关系；但在此之前未将解除事由通知工会组织。2016年11月，正和公司向吴庆勋送达了解除劳动关系通知书。2017年3月31日，吴庆勋向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新沂运输公司和正和公司向其支付经济赔偿金9.8万元。2017年5月25日，该委员会作出不予受理决定。吴庆勋于法定期限内提起本案诉讼。
一审法院另查明：1.吴庆勋提供从业资格证复印件一份，记载的发证日期为2014年4月3日，服务单位除新沂运输公司之外，尚有其他两家单位。
2.2003年7月2日，新沂市汽车站（新沂运输公司的又一名称）向吴庆勋收取安全互助金600元、押金1万元。
3.正和公司与吴庆勋签订的最后一份劳动合同书约定的合同期限至2016年9月30日；正和公司为吴庆勋缴纳养老保险费的期间为2008年1月至2016年5月。
4.新沂运输公司向吴庆勋支付的最后十二个月的平均工资为2816元。
5.吴庆勋主张其与正和公司、新沂运输公司的劳动关系存续期间为2003年7月至2016年5月，并据此计算经济赔偿金。
一审法院认为，用人单位安排劳动者从事有报酬的劳动，并对劳动者进行管理；劳动者需要遵守用人单位的规章制度并成为用人单位的一员，所提供的劳动是用人单位的业务组成部分；双方因此而建立的法律关系为劳动关系。
吴庆勋提供的从业资格证复印件中记载的服务单位除新沂运输公司之外，尚有其他单位；押金及安全互助金收据仅能证明新沂运输公司向其收取了有关费用；以上证据并不能证明新沂运输公司安排吴庆勋从事有报酬的劳动，且对其进行管理。结合驾驶员办理从业资格证需要挂靠单位的事实，不能得出新沂运输公司只向其职工收取有关费用的唯一结论。因此，以上证据不足以证明吴庆勋与新沂运输公司建立了劳动关系。自2008年1月起，吴庆勋到新沂运输公司工作并接受该公司管理，新沂运输公司也向其支付报酬，但这是基于劳动派遣关系，而非劳动关系。综上，吴庆勋主张其与新沂运输公司存在劳动关系，没有事实依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。正和公司决定解除与吴庆勋的劳动合同前，并未将解除理由事先通知工会组织，违反了上述法律规定，故应当认定其违反解除劳动合同，其应当依法向吴庆勋支付经济赔偿金。正和公司自2008年1月起与吴庆勋建立劳动关系，于2016年5月决定与吴庆勋解除劳动合同；结合吴庆勋主张的计算经济赔偿金的期间；正和公司应当向吴庆勋支付经济赔偿金47872元（2816元/月×8.5个月×2）。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此，用工单位对劳动者承担民事责任的前提是用工单位对劳动者造成了损害。吴庆勋虽然委托他人向新沂运输公司的有关领导请假，但其提供的证据并不能证明新沂运输公司批准了其请假要求及准假期限。自2016年3月28日委托他人请假起至2016年6月30日后回来报到时，吴庆勋超过三个月未在岗工作。因此，新沂运输公司以旷工为由将吴庆勋退回，并无不当。正和公司解除劳动合同被认定为违法的原因是其决定解除前未将理由通知工会组织，与新沂运输公司将其退回无关。综上，吴庆勋要求新沂运输公司连带支付经济赔偿金，没有法律依据，不予支持。
遂判决：一、新沂市正和人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向吴庆勋支付经济赔偿金47872元；二、驳回吴庆勋的其他诉讼请求。
二审期间双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人解除与被上诉人吴庆勋劳动关系是否合法的问题。本案上诉人认为其公司没有建立工会，谈不上将解除合同的理由通知工会。用人单位单方面解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中虽然上诉人公司没有建立工会，但是上诉人应当尽到通知单位所在地工会的义务。因此一审法院据此认定上诉人解除劳动合同违法，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一八年五月七日
书记员 许 丽