安徽省巢湖市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）巢行初字第00049号
原告：徐文兴，男，ｘｘ年ｘ月出生，汉族，合肥市人，退休人员，初中文化，住ｘｘｘ。公民身份证：ｘｘｘ。
原告：刘惠茹（系徐文兴妻子），ｘｘ年ｘ月出生，汉族，合肥市人，退休人员，大专文化，住址同上。公民身份证：ｘｘｘ。
两原告的委托代理人：许文春，安徽金亚太律师事务所律师。
两原告的委托代理人：金丹，同上。
被告：巢湖市房地产管理局（以下简称“巢湖市房产局”）。住所地：巢湖市半汤路。组织机构代码：48641008-4。
法定代表人：李永龙，该局局长。
委托代理人：童中发，该局工作人员。
委托代理人：蒋声朝，安徽蒋声朝律师事务所律师。
第三人：安徽中庙碧桂园房地产开发有限公司（以下简称：“中庙碧桂园”），住所地：安徽省巢湖市居巢区中庙镇湖滨大道北侧水产品交易市场内。组织机构代码证：66291760-0。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托代理人：唐杰，该公司职员。
2014年8月18日，原告徐文兴、刘惠茹认为被告巢湖市房产局颁发的第355611号、第355612号房产证违法，向本院提起行政诉讼，本院依法予以受理。根据案情，本院依法追加中庙碧桂园为第三人参加诉讼，依法向被告和第三人送达了起诉状副本、应（参）诉通知书等，并依法组成合议庭，于9月5日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人许文春、金丹，被告的委托代理童中发、蒋声朝，第三人的委托代理人唐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：2013年11月15日，被告向两原告颁发第355611号、第355612号房产证。该证房屋状况栏载明总层数18，建筑面积124.56㎡；房屋分户平面图附18层平面图，载明层次18层，建筑面积86.54㎡。
两原告诉称：2013年8月11日，原告与第三人签订商品房买卖合同，购买滨湖城碧波环城苑二街14幢1单元1804室（以下简称“1804室”）房屋一套，建筑面积124.56㎡。合同签订前，第三人的销售人员带原告查看的房屋并非原告购买的顶层，原告不知道所买房屋有闷顶。合同签订后，第三人以要到房产部门备案为由，一直未将合同交给原告，直到拿到房产证后，原告才知道房屋结构。原告认为被告颁发的房产证违法，应予撤销，理由如下：
一、房产证登记面积与房屋分户平面图面积不一致。房产证记载的建筑面积为124.56㎡，其所附分户平面图载明建筑面积为86.54㎡，显然证载面积和测绘机构计算的面积不一致。依据《关于加强房地产测量及房屋面积计算管理工作的通知》第1条规定，“……房屋权属证书上记载的房屋面积是法定面积，直接关系着产权人的权益。因此，各地房地产行政主管部门要维护法律的权威性和严肃性，在发放权属证书之前，要严格按有关规范和操作规程进行房地产测量与房屋面积计算工作……”。被告作为发证单位，违反法定程序，登记的房屋建筑面积超出实际建筑面积38.02㎡。
二、闷顶层不应计算在住宅房屋范围内。
1、闷顶层不符合住宅房使用功能，计算在住宅面积内没有事实依据。原告所购房屋上面有闷顶，该闷顶一方面起到隔热作用，另一方面是公共管道的设备间，里面布满消防、雨水管，不通风、无采光，根本不能作为住宅使用。原告购买的是住宅房，闷顶层对外没有采光的窗户，无法满足作为住宅使用的前提条件。《住宅建筑规范》3.1.4规定“住宅套内空间应能满足生活起居的基本要求”；3.1.8规定“住宅应满足人体健康所需的通风、日照和隔声的要求”；《住宅设计规范》2.0.16跃层为“套内空间跨越两个楼层而设有套内楼梯的住宅”之规定。该闷顶没有楼梯，无法通行，也不符合跃层住宅规定。闷顶层入口处仅留有0.6×0.6㎡方口作为维修管道的检修孔，此位置无法安装楼梯，该闷顶层根本不能作为住宅房使用。
2、闷顶层计算在住宅范围内没有法律依据。《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.24规定，“下列项目不应计算面积：2、建筑物内的设备管道夹层”，故该房屋闷顶层不应计算在住宅面积内。《住宅设计规范》8.1.7规定，“下列设施不应设置在住宅套内，应设置在共用空间内：1、公共功能的管道，包括给水总立管、消防立管……等”。《住宅建筑规范》8.1.3规定，“公共功能的管道，不应布置在住宅套内。公共功能的阀门、电气设备和用于总体调节和检修的部件，应设在共用部位”；7.3.2规定，“室内通风应符合下列规定：1、居住空间应能保证足够的通风……”。该闷顶层没有窗户，不通风，作为放置公共管道的设备间不应计算建筑面积。《住宅设计规范》5.5.3规定，“利用坡层顶内空间作卧室、起居室（厅）时，其1／2面积的室内净高不应低于2.10m”，该规定的前提条件是坡屋顶能够被利用，闷顶层被利用需要经过相关部门批准同意，将其改造为符合居住条件的空间，否则不能计算面积。由此可见，被告将闷顶层计算在住宅内无法律依据。
3、房产证反映不出房屋存在闷顶层结构及其具体面积，并且登记面积与房屋分户平面图中测量面积自相矛盾。
三、通过涉案住宅楼平面图（从巢湖市规划局取得）可见，涉案住宅楼最高层为18层，合同约定的最高层也是18层，原告购买的正是顶层，闷顶层是19层，不在房屋规划范围内。超范围的建筑，其本身就属违章建筑，不符合交易条件。原告购买的18层，按照被告登记的产权应是18和19两层。所以，被告明显滥用职权，所作房产登记违法。
被告明知第三人售房过程中存在欺诈行为，不积极采取措施制止，在第三人不符合办证的情况下违法办证，所办的产权证与当初的房屋整体规划不一致，其行为本身就违法，加之被告对产权登记面积不能自圆其说，故依法应予以撤销。
综上，原告诉请：1、依法确认被告向原告颁发第355611号、第355612号房产证的具体行政行为违法并予以撤销；2、判决被告重新作出向原告颁发房产证的具体行政行为；3、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：一、1、原告与第三人签订的是现房买卖合同，原告是否实地查看，被告没有权利和义务举证。原告如认为合同违法，可提起民事诉讼，被告将遵从法院裁判，撤销涉案房产证，这在审判实践中有先例。2、被告对涉案房屋进行转移登记只能依据初始登记，原告和第三人的共同申请，以及《房屋登记办法》规定的程序和申请材料给予确权，原告有无现场看房不是被告审查的范围。3、房产证未附闷顶层平面图，是工作上的疏忽。如果原告要求补正，被告立即纠正，但这并不构成对原告房产权利的实质侵害。其一涉案房产登记是转移登记，初始登记时对闷顶层图纸和面积均有记载；其二涉案房屋登记档案和登记簿对闷顶层图纸和面积亦均有记载；其三《物权法》第16条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”；第17条规定，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”涉案房屋登记簿上记载的面积是124.56㎡。故此，原告要求被告撤销第355611号、第355612号房产证没有任何道理，只能要求被告予以纠正。
二、被告在对涉案房屋办理转移登记发证过程中，严格按照《房屋登记办法》规定的程序办理，被告作为登记机关对转移登记只能进行形式审查，是以登记簿记载为准来确认的。
三、涉案闷顶层计算建筑面积既有事实依据，又有规范依据。闷顶层之所以在测绘时计算面积，一是涉案楼房的建设规划许可证载明其用途是住宅楼，对闷顶的设计，规划许可并未排斥在住宅功能之外。《房屋权属证书、登记证明填写说明》第9条和《房屋登记薄记载内容说明》明确规定，规划用途“填写和记载建设工程规划许可文件及其所附图件上确定的房屋用途”。可见，被告对该房用途的记载正确无误；二是依据《房产测量规范》第8.2.1（e）条规定，“房屋天面上，属永久性建筑，层高2.2m以上的楼梯间……及斜面结构屋顶高度在2.2m以上的部位，按其外围水平投影面积计算”；5.6.6.1条规定，“房屋层数是指房屋的自然层数，一般按室内地坪±0以上计算；……房屋总层数为房屋以上层数与地下层数之和。……阁楼（暗楼）…..不计层数”。故测绘机构对涉案房屋建筑面积的测算结果和层数18层的认定是正确的。即便按原告诉称的《建筑工程建筑面积计算规范》第3条第3.0.1、第3.0.2、第3.0.13条之规定，涉案闷顶层也应计算建筑面积。基上理由，原告在未向法庭提供具有权威机关鉴定的，足以推翻测绘机构对涉案房屋测绘成果认定的证据的情况下，被告认为，法院不应推翻测绘机构对涉案房屋建筑面积的测算结果。
四、原告诉称涉案闷顶层属超范围建筑，被告不敢苟同，被告未看到规划或建设主管部门作出这样的认定，被告也无权作出这样的认定。
五、原告诉称其购买的房屋与闷顶层无关，这只能通过民事诉讼救济。被告作为登记机关只能依据法律法规按照程序对涉案房屋进行确认登记。
综上，请求依法裁定驳回原告的诉请。
第三人辩称：一、涉案合同附了闷顶图，原告诉称第三人销售房屋时存在欺诈，与事实不符。二、涉案合同是现房买卖合同，原告买房时，已明确告知房屋的基本情况。三、对原告的诉请，同意被告的意见。
被告在法定期限内举出下列证据：1、房屋登记簿。原件系电子档。证明原告诉称的房屋建筑面积在登记簿上有明确记载，18层与闷顶层面积的记载很清楚，转移登记与初始登记的面积完全一致。2、建设工程规划审批单。证明规划的楼层就是18层，用途是住宅，规划许可证原件在第三人处，被告审查了原件。3、《房产测量规范》。证明高度达到2.2m以上要计算建筑面积。4、《房屋登记办法》第33条。证明被告办理转移登记的资料齐全，程序合法。5、《建筑工程建筑面积计算规范》第3条第3.0.1、第3.0.2、第3.0.13条。证明高度达到2.2m以上应计算建筑面积。
两原告质证表示：1、对证据1的真实性、证明目的有异议。电子档应拷贝举证。该证据不能证明闷顶层面积；涉案楼房不止18层，还有闷顶层。被告未举证初始、转移登记材料，属证据不足，应予撤销。2、对证据2的三性均有异议，审批意见栏盖的是第三人的印章。3、对证据3无异议，但本案应适用《住宅设计规范》。4、对证据4的证明目的有异议。被告未举证33条规定的材料，且违反了该条第3款之规定。5、对证据5的证明目的有异议。阁楼等部分应区别登记。坡屋顶与闷顶不同，本案不是坡屋顶。
第三人质证表示无异议。
两原告为支持自己的主张同时举出下列证据：1、身份证、户口簿。证明两原告的身份情况。2、商品房买卖合同、购房发票。证明原告从第三人处购买房屋并支付价款，双方对所购楼层等进行约定。3、房屋规划平面图复印件（从巢湖市规划局取得）。证明原告购买的房屋设计规划时就是18层。4、第355611号、第355612号房产证。证明被告作出的具体行政行为违法，应予撤销。5、安徽省住房和城乡建设厅答复意见。证明原告等反映被告违规办证情况。6、房产证（案外人的）。7、平度市城乡建设局通知（网站下载）。8、建筑工程预算课件。证据6-8系当庭举证，证明涉案闷顶层不应计算面积。
被告质证表示：1、对证据1、2、4、5无异议，但不能仅仅以房产证有瑕疵就要求撤销。证据2中的合同附了闷顶图，被告办理转移登记无过错，证据4中未附闷顶平面图，是工作失误，但其记载的面积与证据2一致。2、对证据3的证明目的有异议。不能证明原告方的观点，闷顶不是独立层。3、证据6-8不在举证范围内。
第三人质证表示：1、对证据1、2、4无异议。证据2中的合同附闷顶图，其记载的面积与证据4记载的面积一致，证据4不应被撤销。2、对证据5的证明目的有异议。3、证据3、6、7、8的质证意见同被告。
第三人未举证。
经庭审举证、质证，本院对原、被告所举证据认证如下：
一、《物权法》规定不动产登记薄由登记机关管理，原告对被告所举证据1、2提出异议，因无证据佐证，不足以采信。
二、原告所举证据6-8与本案无关联，不予认定。
三、其他证据，因双方当事人仅对对方当事人的证明目的有异议，故对证据的三性均予认定。
根据法庭调查及认定的证据，本院查明并确认以下事实：2013年8月11日，原告徐文兴、刘惠茹与第三人中庙碧桂园签订商品房买卖合同，约定原告购买第三人所建的滨湖城碧波环城苑二街第14幢1单元1804室房屋一套，建筑面积124.56㎡；现房，房地产权证号为第1355**号；建筑层数为地上18层；房屋平面图见合同附件一；买受人委托出卖人办理该商品房权属登记手续等。合同附件一附18层和闷顶层平面图；附件四补充协议交接房屋手续在销售中心办理。2013年6月15日，原告交清购房款，第三人交房。11月15日，被告巢湖市房产局颁发第355611号、第355612号房产证，载明两原告共有的1804室房屋总层数为18层，建筑面积124.56㎡；房屋分户平面图附18层平面图，载明层次18层，建筑面积86.54㎡，无闷顶层平面图。
此后，原告认为未购买闷顶层，且闷顶层不具有使用功能，被告颁发的房产证记载面积比第三人交付的房屋的实际建筑面积超出38.02㎡，与被告、第三人交涉，并向安徽省住房和城乡建设厅反映。2014年7月26日，该厅答复建议通过司法渠道维权，原告提起行政诉讼。本案现已审理完毕。
本院认为：一、法律规定公民、法人不服行政机关作出的行政行为，可以依法提起诉讼。行政机关对其作出的具体行政行为负有举证责任，应当在法定期限内提供据以作出具体行政行为的全部证据，无正当理由不提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。二、本案被诉具体行政行为是被告巢湖市房产局向原告徐文兴、刘惠茹颁发的第355611号、第355612号房产证，被告认为涉案房产转移登记合法，但被告在法定期限内未提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据，故应视其作出的具体行政行为，没有相应的证据，依法应予撤销。据此，案经本院审判委员会讨论决定，根据《行政诉讼法》第三十二条、第四十三条、第五十四条第（二）项第1目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第一条第一款之规定，并参照《房屋登记办法》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销被告巢湖市房地产管理局向原告徐文兴、刘惠茹颁发第355611号、第355612号房产证。
二、被告巢湖市房地产管理局重新作出具体行政行为。
案件受理费五十元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 汪 琴
审 判 员 周安俊
人民陪审员 戴泰根
二〇一四年十月十四日
代理书记员 曹小飞
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
第四十三条人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
第五十四条人民法院经过审查，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
……
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若
干问题的解释》
第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
……
《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》
第一条根据行政诉讼法第三十二条和四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为承担举证责任。应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
……
《房屋登记办法》
第三十三条申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。