江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1650号
上诉人（原审原告）：常熟市银锋服饰有限公司，住所地常熟市。
法定代表人：时锦明，该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：钱国宝。
被上诉人（原审被告）：常熟市银球服饰厂，住所地常熟市。
诉讼代表人：钱国宝，该厂负责人。
委托代理人：邵倩茹，江苏圣益律师事务所律师。
上诉人常熟市银锋服饰有限公司（以下简称银锋公司）因与被上诉人钱国宝、常熟市银球服饰厂（以下简称银球服饰厂）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟商初字第00919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银锋公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、二审诉讼费全部由钱国宝、银球服饰厂承担。事实和理由：一、原审认定钱国宝、银球服饰厂不存在违反竞业竞争不当行为，事实认定错误。1、钱国宝违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条规定的董事及高管忠实和勤勉义务，篡夺了公司商业机会和竞争机会。银锋公司设立后，钱国宝注销了常熟市虞山镇莫城银锋服饰厂（以下简称银锋服饰厂），担任银锋公司法人代表、总经理，并于2011年10月将中国门球协会颁布的证书转到公司名下，起始时间是2011年4月11日，终止日期是2012年4月10日。但是在2011年12月29日，银锋公司设立才两个多月，钱宝国设立了银球服饰厂，在未告知银锋公司全体股东情况下将中国门球协会未到期的证书变更到银球服饰厂名下。该证书是银锋公司赖以生存的基础，被篡夺后无法正常经营，且钱国宝作为公司法定代表人、执行董事和总经理，长期不履行职责，致使公司瘫痪。银锋公司曾多次要求其主持工作，处理库存，但是其拒绝公司一切请求。2、钱国宝作为银锋公司高级管理人员履行职务时违背《中华人民共和国公司法》第一百五十条的规定，损害公司利益造成公司重大损失，该损失和银锋公司的经营亏损、库存亏损是一致的。当初钱国宝凭门球协会颁发的证书希望与时锦明合作，以取得资金支持，时锦明看到商机同意与其合作，但由于时锦明对于服装行业不懂，只能提供自己场地，具体经营、进货都是由钱国宝操办。在获得资金后，钱国宝出面进货组织生产，以外发加工为名，滥发原辅材料，所有经营费用都由公司报销，但是一套成品衣服都未销售出去，没有为公司创造一份效益。在2011年底，钱国宝一面在公司上班，一面另建新厂，将中国门球协会颁发的证书篡夺为自己所有。由于钱国宝长期不履行职责，导致公司经营终止，生产的指定服饰被告知无权销售，导致库存、原辅材料损失以及经营性亏损。二、钱国宝经手发放给圣罗马制衣厂生产8000件T恤衫的材料，尚有123359.65元的成品和半成品被钱国宝私自提到其新设立的银球服饰厂，拒不交给公司，已经构成侵占。三、钱国宝一审庭审对于银锋公司提交的审计报告不认可，但是又未提起重新审计要求，故法院应当认定该审计报告。
银球服饰厂辩称：一审判决事实清楚，证据充分，并不是银球公司所陈述的情况。银球服饰厂以及钱国宝不存在任何违反公司法的行为。请求二审法院驳回银锋公司的上诉。
钱国宝未作答辩。
银锋公司向一审法院起诉请求：1、判令钱国宝赔偿银锋公司自2011年10月至2015年1月的经营亏损469878.17元以及库存损失527327.83元，合计997206元；2、判令银球服饰厂自2011年12月29日至判决生效之日止的经营性收益归银锋公司所有，优先赔偿上述损失；3、本案诉讼费用由钱国宝、银球服饰厂承担。
一审法院认定事实：2009年6月15日，钱国宝出资成立银锋服饰厂，企业性质为个体工商户，从事服装生产、加工，使用银锋牌商标。该企业被认定为2011年度中国门球协会指定竞赛用品的运动服装生产单位。
2011年8月26日，甲方钱国宝与乙方时锦明签订《合作协议书》，双方约定：一、本协议签订后仍沿用甲方原“常熟市虞山镇莫城银锋服饰厂”的名义对外展开经营活动，今后因扩大经营活动在而成立合作公司，仍可沿用原名称或更名为“常熟银锋服饰有限公司”，甲方担任董事长、法定代表人，乙方担任执行董事、常务经理。二、双方决定首期合作投资200万元，甲方出资120万元，占股份的60%（以现有甲方库存运动服装销售回笼后的资金出资，超出部分仍归甲方所有），乙方以现汇出资80万元，占股份的40%。三、甲方负责提供落实中国门球协会每年的生产计划和提供落实各省、市门球协会的合同和订货单，乙方负责制订落实合作公司的生产计划、各类报表、产品质量、收发货、产品成本核算、货款结算等日常工作。…。
2011年9月15日，银锋服饰厂经苏州市常熟工商行政管理局核准注销。
2011年10月11日，钱国宝、时锦明、常熟远东能源科技有限公司共同投资设立银锋公司，经公司股东会决议，选举钱国宝为公司执行董事兼总经理，选举时锦明为公司监事，并一致通过银锋公司章程。银锋公司被认定为2011年度中国门球协会指定竞赛用品的生产单位。
2011年12月29日，钱国宝以个人财产出资成立银球服饰厂。2012年1月9日，获得中国门球协会2012年至2015年授权书，载明：“银锋牌服装产品是由银球服饰厂生产，在此证明其产品为中国门球协会指定门球训练竞赛专用服，已被用于中国门球协会举办的竞赛和训练活动。上述产品将可以使用中国门球协会标识和中国门球协会指定门球训练竞赛专用服的描述。本授权有效期为2012年1月1日至2015年12月31日。”
2012年3月13日，中国门球协会发函银锋公司：“我会日前收到贵公司申报中国门球协会2012年-2013年度‘指定产品’认定费13600元整，鉴于我会对‘指定竞赛用品’的认证有一定的范围、期限和要求，在贵公司尚未达到认定要求的情况下，支付指定费用为时尚早，特此退还。建议贵公司继续探索门球发展的市场需求，确定企业定位和研发适合门球竞赛需求的新产品，为取得认证创造条件。”
2012年4月7日，注册人蒋昌润342425197408195915经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核定获得“银锋”商标注册证第8212005号，注册有效期限自公元2012年4月7日至2022年4月6日。2013年2月13日，该局核准第8212005号商标转让，受让人为钱国宝××。
2012年5月31日，银锋公司发函常熟市圣罗马服饰有限公司及马四保总经理：“…去年11月份您为银锋公司加工了一批短袖门球运动服，您自2011年11月18日起至12月23日，先后向我银锋服饰有限公司领取了加工制作运动服的原辅材料，价值合计为123359.65元，至今已半年有余，我司仓库、财会人员多次通知您前来缴纳加工好的成品运动服，并请您来我司结算加工费用，不知什么原因至今未有短答复和交货行动，故特发函告于贵公司和您在接函后10天内来我司缴货和结算加工费用。”
2012年至2014年期间，银锋公司发函要求钱国宝处理与公司相关事宜，公司监事时锦明也向钱国宝发出召开股东大会的通知，钱国宝未有回应。2015年1月6日，银锋公司形成股东会决议：一、对章程有关条款进行修改；二、本决议当日起免去钱国宝执行董事的职务，同时免去法定代表人、经理的职务；三、免去时锦明监事的职务；四、选举股东时锦明担任公司执行董事、兼任经理，担任法定代表人；五、选举常熟远东能源科技有限公司推荐的顾静为公司监事。后办理了相应工商登记。
一审审理中，经一审法院释明后，银锋公司坚持以钱国宝兼具公司高管违反竞业禁止不当行为和执行公司职务时违反法律行政规定和公司章程对公司造成损害两种情形而要求钱国宝赔偿损失，关于具体赔偿金额，银锋公司提供其单方委托苏州方本会计师事务所常熟新联分所所做的审计报告，以该报告中反映的截止2015年1月31日的存货527327.83元及未分配利润-469878.17元，要求钱国宝合计赔偿997206元，对于其所主张的损失又明确不能区分。钱国宝对此则不予认可。
一审法院认为：本案主要争议焦点为：一、钱国宝是否存在违反竞业禁止不当行为；二、钱国宝是否存在执行公司职务时违反法律行政规定和公司章程对公司造成损害。关于争议焦点一，我国公司法规定的董事、经理的竞业禁止范围为与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。被禁止的竞业营业应仅限于与公司实际进行的营业形成同业竞争关系的职业种类和专业领域。本案中，在银锋公司设立之前钱国宝已经以其注册设立的银锋服饰厂从事服装生产、加工，且使用银锋牌商标，并被认定为2011年度中国门球协会指定竞赛用品的运动服装生产单位。虽然在银锋公司成立后，银锋公司被认定为2011年度中国门球协会指定竞赛用品的运动服装生产单位，但在2012年1月9日银球服饰厂获得中国门球协会2012年至2015年授权书，其产品为中国门球协会指定门球训练竞赛专用服，银锋公司相应地不再具备生产指定竞赛用品条件。中国门球协会的授权是对生产企业在一定范围、期限和要求的基础上作出的认证，银锋公司在无其他证据的情况下，仅凭中国门球协会授予了钱国宝出资成立的银球服饰厂为指定竞赛用品企业，即认为钱国宝私自变更，存在违反竞业禁止不当行为证据不足。关于争议焦点二，银锋公司以发给圣罗马服饰及马总的函，认为钱国宝以圣罗马服饰名义领取的价值12万余元的运动服原辅材料，占有银锋公司财产，但从函上反映的内容及双方确认的事实，是钱国宝经手以银锋公司名义与常熟市圣罗马服饰有限公司发生的加工关系，应由常熟市圣罗马服饰有限公司向银锋公司承担相应义务，银锋公司未能提供其他证据证明钱国宝侵占而造成银锋公司损害。另钱国宝在担任银锋公司执行董事兼总经理后，未能履行其应尽和义务，在银锋公司多次通知与公司处理相关事宜及参加股东大会，其未有回应，对公司的经营管理造成了不利，确实存在一定过错。但银锋公司以其单方委托审计报告中反映的截止2015年1月31日的存货和未分配利润主张赔偿，不能证明钱国宝的过错与银锋公司的损失之间的必然联系。综上，银锋公司的诉讼请求因其证据不足而不能成立，原审法院不予支持。判决：驳回常熟市银锋服饰有限公司的诉讼请求。案件受理费13772元，由常熟市银锋服饰有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点在于：银锋公司以钱国宝违反公司董事、高管忠实及勤勉义务及职务执行不当要求赔偿公司经营亏损和库存亏损，并要求银球服饰厂对此承担共同赔偿责任，依据是否充分？
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，就银锋公司主张钱国宝存在违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）规定的“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营所任职公司同类的业务”的行为问题，从本案已经查明的事实来看，在银锋公司设立后，仅获得中国门球协会认定为2011年度的指定竞赛用品生产单位，而中国门球协会2012年出具的函件中明确其对于竞赛用品生产单位的认定是具有一定的期限、范围和要求的，由于银锋公司尚未达到2012至2013年认定要求，故该协会未继续认定银锋公司为其指定竞赛用品生产单位，从该函件内容来看并非系由其他人员或公司原因造成银锋公司无法继续获得2012年中国门球协会认证。而对于钱国宝设立的银球服饰厂，其获得的是中国门球协会对于生产的银锋牌服装产品为指定训练竞赛服的认定，不能等同于该企业为中国门球协会认定为指定生产单位。且从钱国宝在2009年银锋公司未成立前，已经以银锋商标从事服装产品生产来看，故也无法认定银球服饰厂获得中国门球协会对于服装产品的认定，是钱国宝谋取了属于银锋公司的商业机会。另外从银锋公司经营范围来看，其从事的是服装、服饰、布帽、布手套等产品的生产、加工和销售等，并无证据表明银锋公司在未被中国门球协会的认定为指定生产单位即无法正常经营。故银锋公司主张钱国宝存在违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的行为，依据不足，该上诉理由不能成立。
其次，就银锋公司主张钱国宝存在违反《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的“董事、监事、高级管理人员执行职务行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的”的行为问题，从其主张的事实来看，系由于案外人圣罗马公司未向其履行加工合同的义务，致使部分加工物及原辅料没有按时返回，并无证据表明系钱国宝获得该部分的材料，而根据合同相对性的原则，相应的民事责任银锋公司应向该公司进行主张，银锋公司要求钱国宝对此应承担赔偿责任，依据不足，该上诉理由不能成立。
最后，从本案银锋公司诉请及提交的证据来看，银锋公司诉请主张的基础，是认为担任公司原总经理的钱国宝存在违反公司法上忠实和勤勉义务及执行职务行为不当，并给公司造成损失，进而要求钱国宝予以赔偿，而其主张与其并不具有直接法律关系的银球服饰厂，以其经营收入对于钱国宝的行为承担共同清偿责任，无相应的法律依据，该上诉理由亦不能成立。
综上，银锋公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13772元，由常熟市银锋服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一六年八月八日
书 记 员 王 佳