陕西省大荔县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑初字第00023号
公诉机关陕西省大荔县人民检察院。
被告人郭某，男，1979年12月7日出生于陕西省大荔县朝邑镇，汉族，农民，初中文化，家住大荔县朝邑镇。2013年8月27日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕，现羁押于大荔县看守所。
辩护人黄某某，陕西某某律师事务所律师。
被告人何某某，男，1980年1月21日生于陕西省大荔县城关镇，汉族，农民，初中文化，家住大荔县城关镇。2013年8月27日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕，同年9月30日被监视居住，2014年1月6日被取保候审。2014年3月12日被依法逮捕，现羁押于大荔县看守所。
辩护人郑某某，陕西某某律师事务所律师。
大荔县人民检察院以荔检刑诉字（2013）第146号起诉书指控被告人郭某、何某犯贩卖毒品罪，于2014年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大荔县人民检察院指派检察员雷艳茹出庭支持公诉，被告人郭某及其辩护人黄某某，被告人何某某及其辩护人郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大荔县人民检察院指控，2013年8月14日左右的一天，被告人郭某从他人处购买6000元毒品，除了自己吸食外，2013年8月16日、同年8月19日中�12点，在大荔县西三环南中石化门口，两次由被告人何某将毒品卖于张某，每次约0.13克，被告人郭某共获利400元；8月19日14点左右，被告人何某将毒品给张某时被抓获。现场从被告人何某身上查扣毒品0.13克，从被告人郭某处查扣毒品11.55克。经鉴定，查扣的毒品中均含有海洛因等成分。认定上述犯罪事实的证据有：证人证言、鉴定意见、物证、书证、被告人供述等。公诉机关认为，被告人郭某、何某贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人郭某对指控的犯罪事实无异议，其辩解称购买毒品主要是自己吸食，起初不是想卖。后来何某他伙计说想要，我才想能卖些钱就卖了。其辩护人提出的辩护意见是：被告人郭某有正当职业，有固定生活来源，因此不存在以贩养吸，从其处查扣的11.55克毒品，不能证明是用以贩卖；被告人郭某主观恶性较小，其贩卖毒品只是在他人要求下被动进行的，且系初犯，认罪态度好，加之第三次贩卖系未遂，应从轻处罚。
被告人何某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，未作辩解。其辩护人提出的辩护意见是：最后一次交易存在特情引诱，犯罪次数应为2次，加之被告人何某系初犯、从犯，应减轻处罚。
经审理查明，2013年8月14日左右的一天，被告人郭某从西安一摩的司机处购买6000元毒品，除主要用于自己吸食外，2013年8月16日、8月19日中午12点，在大荔县西三环南段向西中石化加油站门口，两次由被告人何某将毒品卖于张某吸食，每次约0.13克，被告人郭某共获利400元；8月19日14点左右，被告人何某卖毒品给张某时被抓获。现场从被告人何某左手内查扣毒品0.13克，从被告人郭某身上查扣毒品11.55克，经鉴定，查扣的毒品中均含有海洛因等成分。
上述事实，有公诉机关当庭出示，并经质证、认证的下列证据证明：
1、证人张某的证言：何某告诉我他认识一个叫郭某的那里有毒品，我就问卖不卖，何某说他要问郭某，问了以后，郭某说卖呢。2013年8月16日晚上，我毒瘾发作，就给何某打电话，说买200元的毒品，何某就让我到西三环南口的中石化门口去拿，我坐出租车到中石化门口见到何某，我就给了何某200元，何某给了我一小包毒品，我吸食了。2013年8月19日中午12点，还是在中石化门口，我给何某200元，何某给了我一小包毒品，我一个人吸食了。过了有两个多小时，我又想吸食，就给何某打电话说再买200元的毒品，何某让我到中石化门口去拿毒品，我到了以后就一直等何某，等到何某刚一出来，就被公安民警抓住了。
证明何某与张某三次毒品交易的时间、地点以及经过。
2、大荔县公安局检�笔录、扣押物品清单，证实2013年8月19日，在西三环附近中石化加油站紧东边一停车场内抓获郭某、何某后，当场对其进行人身检查，发现郭某身上携带毒品疑似物一大包，何某左手内有毒品疑似物一小包，现场予以扣押。
3、渭南市公安司法鉴定中心鉴定文书（渭）公（司法）鉴（理化）字（2013）536号。
检验结果：经送检材均检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分。重量分别为11.55克、0.13克。
4、被告人郭某的供述：我花了6000元从西安一摩的司机处买了一包毒品，主要是自己吸食，但何某说他伙计要买，于是我想除了自己吸能卖一点钱就卖一点钱。2013年8月16日晚上七、八点，我和何某在中石化旁边修理场的房子闲聊，何某接了个电话说他伙计张某要200元毒品，我当时就从我身上拿出毒品从那上面拨了少许，然后用塑料纸一包再用打火机大焰一封，然后就让何某给送到车场门口，过了一会儿他回来拿了200元给我。
2013年8月19日中午一点多，何某他伙计打电话要200元毒品，我让何某给送到车场门口，何某回来拿了200元给我。过了大约2个小时后，他伙计又打电话说是还要200元毒品，我当时还是拨了一小包让何某去送，结果就全被抓了。
证实被告人郭某购买毒品除自己吸食外，分三次由何某将毒品卖给张某，每次约0.13克，共获利400元。
5、被告人何某供述：2013年8月16日晚上，我伙计张某打电话要毒品，我就问了郭某以后，郭某同意了，就把毒品给张某，总共卖了三次，每次都是200元‘。因为我给郭某跑腿卖毒品，他就让我免费吸食。
证实，被告人何某三次替被告人郭某将毒品卖给张某，每次约0.13克、每次200元，共400元全给了郭某。
本院认为，被告人郭某、何某违反国家毒品管理规定，贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。被告人郭某通过被告人何某三次将毒品卖给张某，每次约0.13克，二被告人对于0.39克贩卖毒品犯罪属于共同犯罪，被告人郭某起主要作用，为主犯，应对全案负责；被告人何某系从犯，可从轻处罚。对于现场从被告人郭某身上查扣的11.55克毒品，二被告人供述能相互印证，被告人郭某购买6000元毒品主要自己吸食，之后是何某介绍才临时起意卖于张某牟利，且被告人郭某又不符合以贩养吸的情形，故对被告人郭某随身携带的11.55克毒品不计入其贩卖数量，但该行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪，应与其贩卖毒品罪实行数罪并罚。对于二被告人关于0.39克贩卖毒品犯罪虽系三次，但根据二被告人的犯罪�实情节，特别是第三次的具体情况，可以不按情节严重对待，而应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款进行处罚。二被告人当庭都能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。故对二被告人的辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。为了依法严惩毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。
二、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向渭南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 毕发印
代理审判员 严 伟
人民陪审员 郭 涛
二〇一四年三月十二日
书 记 员 王青宁