广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第229号
上诉人（一审被告）百色市鑫港投资有限公司。住所地：百色市中山二路秀丽花园A栋1号城北二路百色市建筑工程总公司内。
法定代表人张涵贵，该公司董事长。
委托代理人莫远锋，广西金桂北斗律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西百色农业学校。住所地：百色市右江区城乡路***号。
法定代表人雷武逵，该校校长。
委托代理人周毅，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人李莲，广西澄碧律师事务所律师。
一审第三人百色市第一建筑公司。住所地：百色市右江区城乡路**号。
法定代表人ＸＸ湖，该公司经理。
委托代理人潘凌，广西凌盛律师事务所律师。
委托代理人潘合根。
上诉人百色市鑫港投资有限公司因确认合同无效纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第118号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员黄小萍和审判员张力夫参加的合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。书记员谭淇元担任法庭记录。上诉人百色市鑫港投资有限公司的委托代理人莫远锋，被上诉人广西百色农业学校的法定代表人雷武逵及其委托代理人周毅、李莲，一审第三人百色市第一建筑公司的委托代理人潘凌、潘合根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2006年12月23日原告与张昌盛签订《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》，约定原告将“学生公寓及其配套设施”项目交由张昌盛投资建设，双方共同配合办理项目用地报建手续，由张昌盛投资建设，建好后交由张昌盛承包经营二十五年，张昌盛分期向原告交纳500万元的承包费。合同还特别约定，在报建手续及各种批准文件获得批准后，张昌盛在适当期限内到当地工商登记注册一家有限责任公司，自注册登记公司成立之日起，本合同中张昌盛的权利和义务自动由该公司享有和履行，自签订合同之日起一年内未能获得百色市政府及主管部门批准，本合同自动失效。
2008年1月5日原告与张昌盛签订了两份补充协议，一份是《关于〈投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书〉配套停车场用地的补充协议》，约定将学生公寓及配套设施的建筑项目以外的空地作为停车场由张昌盛建设并使用。一份是《关于〈投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书〉的补充协议》，约定原告同意张昌盛将本项目的第一期单体建筑报批、报建手续截止时间顺延12个月至2008年12月30日，如在此时间内申报未能获得批准的，则双方2006年12月23日签订的合同终止，并进一步完善了投资承包经营细节。2008年1月16日原告与张昌盛签订《关于〈投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书〉的补充条款》约定，原告同意张昌盛办理项目建设开工证的时间延期至得到审批之日起一年内完成，如因政府及原告原因造成延迟的，同意顺延合同的履行。2008年10月30日原告与张昌盛签订《关于〈投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书〉的补充条款》再次约定，原告同意张昌盛办理项目建设开工证的时间延期至得到审批之日起半年内完成，其他按原合同条款顺延履行。2009年4月3日原告与张昌盛签订《关于学校新大门以西商旅实训楼建成后附属停车场的具体位置及面积的补充协议》约定，对拟建的停车场的位置及面积作出补充约定。
原告与张昌盛签订上述投资合作协议后，2008年3月24日原告申报的第一栋单体楼“旅游专业教学实训基地综合楼”获得了批准备案（百发改登字（2008）6号）。2009年4月14日取得了建设用地规划许可，2009年5月15日取得建设工程规划许可证（规模为地下一层，地上十二层），2009年7月29日开始报建。
2009年8月12日张昌盛以其父亲张涵贵、母亲罗英立作为股东成立了百色市鑫港投资有限公司。2009年9月23日张昌盛与被告分别向原告送达了通知函，要求从通知之日起由被告取代张昌盛作为合同主体履行与原告签订的投资合作协议。
2009年12月18日被告未取得施工许可证即对旅游专业综合实训基地综合楼进行施工，被百色市建规委责令停工。2010年1月4日第三人中标承建原告的“旅游专业综合实训基地综合楼”。2012年11月8日原、被告共同努力取得工程施工许可证。2012年12月10日被告与第三人签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，第三人于2012年12月15日开始施工。截止本案起诉时止，第三人已建好地下一层及地上六层，被告已向第三人支付3423175.60元的工程款且支付原告款项300000元，两项共计3723175.60元。
2013年初原告的上级主管部门认为原告与被告签订的投资合作协议违反财政部及国资委的相关规定，将维持教学事业正常发展的非经营性资产转为经营性资产，且未办理报批手续，原告便与被告协商要求被告停止投资行为，解除投资合作关系，并于2013年5月16日书面向被告送达《关于终止〈投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书〉及补充协议的通知函》，因被告不同意而成讼。
一审法院审理认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案有五个争议焦点：一是原、被告双方签订的合同书及相关补充协议是否有效？二是被告与第三人签订的合同及补充协议书是否有效？三是本案所涉及的《建设工程施工合同书》及补充协议书的发包人是否为原告？四是各方当事人所签订的合同及补充协议是否应当继续履行？五是原告应返还的投资款为多少？关于第一个争议焦点，原、被告签订的《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》及相关补充协议由于涉及以划拨土地作为投资用于开发房地产项目，该项目未经有批准权的百色市人民政府批准，直到起诉前亦未办理批准手续，且上述主合同也明确约定了“自签订合同之日起一年内未能获得百色市政府及主管部门批准，本合同自动失效。”，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释字（2005）5号）第十六条的规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”的规定，应当认定该合同及补充协议无效。关于第二个和第三个争议焦点，被告与第三人签订的《建设工程施工合同书》及补充协议书是否有效以及《建设工程施工合同书》谁为发包方属另一法律关系，不能合并审理，应另案审理。关于第四个争议焦点，根据合同法第五十六条“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。”的规定，各方当事人所签订的合同及补充协议因为自始无效则无需继续履行。关于第五个争议焦点，根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，由于原、被告分别坚持合同无效和有效，原告虽然自愿退还被告的实际投资款，不仅没有被告的认可，而且原、被告在本案中未就相关损失予以主张，因此，对原告应当退还被告的投资款以及原、被告和第三人的相关损失及责任如何承担应另案起诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、确认原告广西百色农业学校与被告百色市鑫港投资有限公司签订的《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》及相关补充协议无效；二、驳回原告广西百色农业学校的其他诉讼请求和被告百色市鑫港投资有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6420元，反诉案件受理费6420元，共12840元，由被告百色市鑫港投资有限公司负担。
上诉人百色市鑫港投资有限公司不服一审判决，在法定期限内提出上诉，上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、确认上诉人与被上诉人正在履行的《投资建设百色农校学生公寓及配套设施合同书》及相关补充协议合法有效；4、判令被上诉人继续履行合同书及相关补充协议；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人与被上诉人正在履行的合同书及相关补充协议认定无效是错误的。一审法院所适用的法律不适用于上诉人与被上诉人正在履行的合同书及相关补充协议；一审判决违反法定程序、事实不清、适用法律错误；上诉人与被上诉人正在履行的合同书及相关补充协议不存在因违反我国法律而导致合同无效的情形。一、一审法院审理本案的程序违法。1、一审法院遗漏当事人。由于本案协议是否有效，协议履行或者不履行，其后果均对张昌盛的权利和义务产生影响，而法院对本案协议是否有效的处理，对张昌盛的权利义务有利害关系，法院依法应追加张昌盛为本案第三人参加诉讼。2、一审法院剥夺了上诉人的辩论权。被上诉人在起诉状和庭审过程中，从来没有主张过本案应适用法释（2005）5号文第十五条来确认协议无效，一审法院适用该司法解释实际是剥夺了上诉人的辩论权。3、一审法院对已经受理并进行审理了的各方当事人的部分诉讼请求事项不判决，违反了法定程序。被上诉人在一审起诉时除要求法院判决协议无效外，还同时提出无效协议如何处理的请求，一审法院受理了被上诉人的全部诉讼请求并开庭进行了审理，而在判决协议无效时却没有同时判决如何处理无效协议的后果，违反民诉法的相关规定，也增加当事人诉累。二、一审法院对本案主要事实没有查清。一审判决都是以上诉人和被上诉人“签订的《投资建设百色农校学生公寓及配套设施合同书》及相关补充协议”来表述本案协议的，与本案基本事实不相符，导致判决本案协议为无效的错误。三、上诉人与被上诉人正在履行的合同书及相关补充协议没有违反我国的禁止性、强制性或者效力性的法律规定，是合法有效的合同。1、协议不具备法释（2005）5号文所规定的合作开发房地产合同的要件，不属于该司法解释所认定的合作开发房地产合同的范围，故一审法院将本案协议定性为合作开发房地产合同并以该协议没有满足法释（2005）5号文第十六条的审批手续为由，认定协议无效，属适用法律不当。2、本案若适用法释（2005）5号文就应当适用第二十七条来确定本案协议的性质和效力。3、协议没有任何违反《土地管理法》第五十六条、第四条、《物权法》第一百四十条的情形。四、一审判决协议无效，将不但导致上诉人因此而受到巨额损失，也会导致相关审批的行政机关及行政人员因为失职而遭到问责。
被上诉人广西百色农业学校答辩称，一、上诉人的上诉请求无事实与法律依据。被上诉人与上诉人所签订的《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》及补充协议未经有批准权的人民政府批准，未办理报批手续，且未依法取得广西壮族自治区财政厅的批准将维持教学事业正常发展的非经营性资产转为经营性资产。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释字（2005）5号）第十六条的规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”。因此，被上诉人以划拨土地使用权与他人订立合同合作开发房地产，该合同无效。1、本案双方签订的合同书及补协议符合法释（2005）5号文第十四条规定的“合作开发房地产合同”的特征。2、上诉人主张根据法释（2005）5号文第二十七条规定，本案应认定为房屋租赁合同，这类租赁合同是合法有效的说法不能成立。二、被上诉人与上诉人所签订合同因违反《合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”，属于无效合同。被上诉人所取得土地为公共性质的教育划拨用地而非商业用地，在未办理土地用途变更的前提下，被上诉人将划拨用地附属建筑物交由上诉人承包经营并从中获利，已经违法改变了划拨用地规划用途，从而导致合同无效的法律后果。三、被上诉人与上诉人所签的合同书因未履行法定审批程序，擅自将非经营性资产转为经营性资产由上诉人经营，违反《合同法》第五十二条第（四）项关于“损害社会公共利益”的规定，属于无效合同。四、张昌盛不是本案必须参加诉讼的第三人，一审未遗漏当事人。百色市鑫港投资有限公司是张昌盛履行合同义务注册成立的，张昌盛发《通知函》给被上诉人也确认上诉人鑫港公司取代了张昌盛的合同主体资格，并非张昌盛将合同权利义务转让给鑫港公司，故不适用《合同法解释（一）》第二十九条。本案确认合同是否有效应当适用一审判决所适用的两大法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求依法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求二审法院予以维持。
一审第三人百色市第一建筑公司陈述称，1、上诉人上诉的事实和理由不成立，理由与被上诉人的答辩意见一致。2、上诉人在上诉状中提到其投资上千万元资金不是事实。本案讼争的建设项目全部是由一审第三人进行垫资，相反现在上诉人仍欠一审第三人工程款300多万元及保证金70万元。3、一审第三人才是本案最大的受害者，由于上诉人与被上诉人的纠纷导致一审第三人施工的工程停工，造成一审第三人的损失。4、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
综合诉辩各方的意见，对一审查明的事实有以下争议：
1、一审判决认定“双方共同配合办理项目用地报建手续，……张昌盛分期向原告交纳500万元的承包费”；2、“第三人已建好地下一层及地上六层，被告已向第三人支付3423175.6元的工程款且支付原告款项300000元，两项共计3723175.6元”；3、一审判决认定的事实有遗漏，与本案有密切关系的事实没有查清。
上诉人百色市鑫港投资有限公司对争议事实的意见是：1、被上诉人是申报主体须负责办理相关手续，上诉人配合出办理的相关费用；2、该500万元不是承包费，是经营承包金；3、一审认定被上诉人返还投资款3723175.60元，上诉人不能确认；4、上诉人有证据证明本案讼争的项目已经得到审批批准文件。
被上诉人广西百色农业学校对一审认定的事实没有异议。
一审第三人百色市第一建筑公司对一审判决认定的事实没有异议。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》约定“原告负责办理申报相关手续，被告配合出办理的相关费用；张昌盛分期向原告交纳500万元承包费”，故一审判决认定“双方共同配合办理项目用地报建手续；张昌盛分期向原告交纳500万元的承包费”是有事实依据的。2、关于“第三人已建好地下一层及地上六层，被告已向第三人支付3423175.6元的工程款且支付原告款项300000元，两项共计3723175.6元”，一审判决已认定另案处理，故本院在本案不予审查。
二审期间，上诉人百色市鑫港投资有限公司提供证据如下：
1、2008年3月24日百色发改委百发改登字（2008）6号项目立项文件，证明该项目经过百色发改委批准；
2、2009年总平图，证明百色农校该项目的总平图；
3、2010年3月21日百色市建设与规划委员会百建函（2010）98号《关于百色市农业学校总平面规划方案审查意见的复函》，证明百色农校的总平图开始新的规划；
4、（1）2010年4月21日百色市住房和城乡规划建设委员会《关于变更广西百色农业学校总平面方案的复函》，（2）2010年5月4日广西百色农业学校百农校字（2010）8号《关于对我校拟上报审批的重新调整的总平面规划进行审核批复的请示》，（3）2010年5月26日广西农业厅桂农业函（2010）354号《自治区农业厅对百色农业学校重新调整校园本部总平面规划的批复》；
5、2010年8月30日百色市住房和城乡规划建设委员会百建函（2010）433号《关于广西百色农业学校要求调整总平面规划的复函》，证明市政府及规工委对项目的研究审批情况；
6、2012年2月15日百色市住房和城乡规划建设委员会百建函（2012）118号《关于广西百色农业学校总平面规划设计方案审查意见的函》，证明市政府及规工委对项目的具体审批意见；
7、2012年8月22日百色市住房和城乡规划建设委员会百建函（2012）665号《关于广西百色农业学校新总平面规划设计方案审查意见的函》，证明市政府及规工委对项目的批准意见；
8、2012年总平面图；
9、2012年11月1日百色市住房和城乡规划建设委员会颁发的建字第45100120120091号《建设工程规划许可证》，证明讼争项目取得规划许可证；
10、2011年6月29日百色市住房和城乡规划建设委员会百建函（2011）384号《关于广西百色农业学校请求办理旅游专业实训基地大楼项目施工许可证的复函》，证明讼争工程已经取得相关的报批手续，讼争工程才得以招投标进行开工。
11、2012年11月8日百色市住房和城乡规划建设委员会颁发的编号为451001201211080201的《建筑工程施工许可证》，证明讼争工程已经取得施工许可证；
12、2012年4月23日百色市住房和城乡规划建设委员会的《建设工程施工合同备案表》。
上述12份证据证明百色市人民政府及相关部门对该工程项目是知情的，不存在讼争项目未获得批准的情形。
被上诉人广西百色农业学校质证认为，对上诉人提供的12份证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。上诉人提交的这些证据恰好证实讼争项目的所有批准项目是属于教育用途性质的，所批准的项目名称是“旅游专业教学实训基地综合楼”，而不能用于其他经营用途。市政府将该项目批准为教育用途性质是合法的，但不能由上诉人以合法形式掩盖非法目的，即用建教学基地大楼的名义开设宾馆，用于商业用途。
一审第三人百色市第一建筑公司质证认为，证据1-11与一审第三人无关联，对其真实性不予质证。证据12《建设工程施工合同备案表》与一审第三人有关联，对其真实性无异议。
对上诉人提供的证据，本院认为，被上诉人、一审第三人对上诉人提供的12份证据的真实性、合法性无异议，本院予以采信，但须与其他证据相互印证才能作为认定本案事实的依据。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》及相关补充协议的效力问题。首先，确定本案合同的履行主体。《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》及相关补充协议虽然是被上诉人广西百色农业学校与张昌盛签订的，但合同及签订合同的双方当事人已明确约定该《合同书》及相关补充协议是由张昌盛成立的百色市鑫港投资有限公司作为合同主体履行，故《合同书》及相关补充协议约定权利义务的履行主体是上诉人百色市鑫港投资有限公司与被上诉人广西百色农业学校。其次，被上诉人虽然已按合同约定以建设项目作为学校教育用途的名义申请办理了建设“旅游专业教学实训基地综合楼”项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《工程施工许可证》，但依《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条第二款“建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”的规定，被上诉人（建设单位）在取得《建设用地规划许可证》后，应向有批准权的百色市人民政府申请该“旅游专业教学实训基地综合楼”项目的用地许可，在获得百色市人民政府审批同意后，由土地主管部门核发《建设用地许可证》方可用地，但该建设工程项目用地未获得百色市人民政府的审批同意，并未获得土地主管部门核发《建设用地许可证》，即该建设工程项目用地因未履行法定审批程序，违反了上述法律的强制性规定。第三，《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》形式上约定该“旅游专业教学实训基地综合楼”是由被上诉人用于教育、培训及实习之用途，但实际上是由上诉人独自承包经营并获利25年，被上诉人完全丧失将该建设项目用作教育用途的控制权，完全改变了建设工程项目为教育用途性质，用审批为教学培训基地综合楼的名义改变设计为建设宾馆进行商业用途，即以教学用途的合法形式掩盖承包经营获利的非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的；”合同无效的法定情形。因此，应认定《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》及相关补充协议无效。
关于上诉人主张一审遗漏当事人，应追加张昌盛为本案第三人参加诉讼的问题。经查，《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》约定“在报建手续及各种批准文件获得批准后，张昌盛在适当期限内到当地工商登记注册一家有限责任公司，自注册登记公司成立之日起，本合同中张昌盛的权利和义务自动由该公司享有和履行。2009年8月12日张昌盛以其父亲张涵贵、母亲罗英立作为股东成立了百色市鑫港投资有限公司。2009年9月23日张昌盛与上诉人分别向被上诉人送达了《通知函》：从即日起张昌盛在合同中的权利义务由公司承担和履行，且张昌盛在一审时已作为上诉人的委托代理人参加本案诉讼亦未提出主张，故上诉人的该主张与本案的事实和法律规定不相符，本院不予采信。
关于上诉人与一审第三人百色市第一建筑公司签订的《建设工程施工合同书》及补充协议书是否有效以及《建设工程施工合同书》谁为发包方属另一法律关系，不能合并审理，应另案审理。关于被上诉人主张由其返还上诉人投资款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于本案上诉人、被上诉人双方争议的焦点是合同有效和无效的问题，且上诉人、被上诉人在本案中未就相关损失予以主张，故对被上诉人主张由其返还上诉人投资款以及上诉人、被上诉人和一审第三人的相关损失及责任如何承担应另案起诉处理。由于一审判决已认定被上诉人的上述诉讼请求另案处理，本案就不能驳回被上诉人的上述诉讼请求（即其他诉讼请求）。因此，一审判决驳回被上诉人的其他诉讼请求错误，本院予以纠正。
关于上诉人在一审提出反诉的问题。由于本案上诉人、被上诉人双方争议的焦点是合同的效力问题。被上诉人主张确认合同无效，上诉人主张合同有效应继续履行，上诉人的主张只是针对被上诉人主张合同无效的抗辩，上诉人的抗辩主张不符合反诉的条件不构成反诉，且对确认合同效力的案件是法院依职权作出的确认，不存在反诉的情形。因此，一审判决认定上诉人在一审主张合同无效为反诉错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉主张证据不足，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律及认定反诉有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第118号民事判决第二项；
二、变更百色市右江区人民法院（2013）右民二初字第118号民事判决第一项为：确认《投资建设广西百色农校学生公寓及配套设施合同书》及相关补充协议无效。
一审案件受理费6420元（被上诉人已预交），二审案件受理费6420元（上诉人已预交），共12840元，由上诉人百色市鑫港投资有限公司负担，并由上诉人百色市鑫港投资有限公司直接给付被上诉人预交的一审案件受理费6420元。上诉人百色市鑫港投资有限公司预交的本案反诉费6420元，由一审法院退回给上诉人百色市鑫港投资有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄小萍
审判员 张力夫
二〇一四年六月十日
书记员 谭淇元