湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3138号
上诉人（原审原告暨被告）：韩剑。
上诉人（原审被告暨原告）：内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区成长大道南（管委会对面）。
法定代表人：华力，该公司总经理。
委托代理人：谭晓波，该公司员工。
原审被告：诚通人力资源有限公司。住所地：北京市东城区安定门东大街**号*号楼。
法定代表人：肖茵，该公司总经理。
上诉人韩剑、上诉人内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司（以下简称欧世蒙牛公司）为与原审被告诚通人力资源有限公司（以下简称诚通人力资源公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人韩剑，被上诉人欧世蒙牛公司的委托代理人谭晓波到庭参加诉讼，诚通人力资源公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：韩剑于2011年6月入职欧世蒙牛公司，从事临床医务代表工作。双方先后签订了两份劳动合同，合同的终止期限为2017年12月31日。诚通人力资源公司为韩剑缴纳社会保险。劳动关系存续期间，韩剑未享受带薪年休假。2014年初，韩剑怀孕后应欧世蒙牛公司的要求到首都医科大学教学医院体检确认。2014年9月韩剑开始休产假，2014年9月3日生育一男婴。2014年11月11日，欧世蒙牛公司以韩剑自2014年4月至今构成多月旷工事实为由，按照《奶粉事业部工时与考勤管理制度》4.0条款及《奶粉事业部员工奖惩制度》规定，解除了与韩剑之间的劳动合同，并于当天向韩剑邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，2014年11月诚通人力资源公司停止社保缴纳并办理停保手续。
韩剑原审诉讼请求为：1、欧世蒙牛公司向韩剑支付违法解除劳动关系经济赔偿金42000元（6000元／月×3.5×2）。2、欧世蒙牛公司、诚通人力资源公司支付韩剑生育期间的生育津贴26600元（6000元／月／30×98天＋7000元）。3、欧世蒙牛公司向韩剑支付未休年休假公司8275.86元（6000／21.75×15×200%）4、欧世蒙牛公司、诚通人力资源公司支付韩剑失业保险损失6370元（910元／月×7个月）。
欧世蒙牛公司原审诉讼请求为：1、欧世蒙牛公司不支付韩剑违法解除劳动合同赔偿金42000元。2、欧世蒙牛公司不支付韩剑2012年6月至2014年11月11日带薪年休假工资6620.7元。3、本案诉讼费用由韩剑承担。
原审法院另查明，该院计算韩剑离职前12个月平均工资为5782.07元。因欧世蒙牛公司主张韩剑工资为5823.2元／月，该院亦不能低于该数额进行核算。
原审法院认为：1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，欧世蒙牛公司以韩剑自2014年4月至9月间旷工为由解除了双方的劳动关系，但蒙牛乳制品公司提交韩剑旷工的证据均系自己单方制作或员工出具的证明，该证据不具有客观性，而且证人未到庭质证，不符合证据形式，因此该院对此证据不予采信。韩剑于2014年9月开始休产假，2014年9月3日生育一男婴。韩剑虽未按照蒙牛乳制品的规章制度办理请假手续，但蒙牛乳制品公司知道韩剑怀孕且预产期在2014年8月30日左右。韩剑与2014年9月才开始休产假符合其预产期，因此，韩剑于2014年9月至2014年11月13日期间未到岗工作，不属于旷工。蒙牛乳制品公司据此解除劳动合同的行为违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，应当向韩剑支付赔偿金。2、欧世蒙牛公司托诚通人力资源公司为韩剑依法办理和缴纳了生育保险。根据《武汉市职工生育保险办法》第二十二条的规定，职工应将办理生育保险的相关资料交欧世蒙牛公司、诚通人力资源公司办理生育保险相关登记手续，而韩剑未将资料交给两公司，致使两公司未能为被告办理生育保险就医、结算手续，因此，韩剑主张两公司向其支付生育期间的生育津贴26600元的诉请，该院不予支持。3、根据韩剑提供的《社会保险缴费明细查询单》显示韩剑缴纳各项社会保险共计47个月，在欧世蒙牛公司工作年限为3年5个月。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十二条之规定，欧世蒙牛公司应该安排韩剑享受每年5天的带薪年休假，但未能提供证据证明安排韩剑享受了带薪年休假，因此，欧世蒙牛公司应向韩剑支付2012年6月至2014年11月11日期间12天带薪年休假工资共计6425.6元（5823.2元／月÷21.75天／月×12天×200%）。4、欧世蒙牛公司委托诚通人力资源公司为韩剑依法办理和缴纳了社会保险，根据《失业保险申领办法》（劳社部令第8号）第六条的规定，失业人员应在终止或者解除劳动合同之日起60日内到手里其单位失业保险业务的经办机构申领失业保险金，韩剑于2014年11月13日收到欧世蒙牛公司寄送的解除劳动合同通知书，因此，韩剑应在法定的时间内向受理其单位失业保险业务的经办机构办理申领手续，但直至韩剑提出书面仲裁申请之日，韩剑未向社会保险经办机构办理失业保险金申领手续，且已经超过了法定了时间，故对韩剑主张两公司向其支付失业保险损失6370元的请求，该院不予支持。5、诚通人力资源公司与韩剑仅是代缴社会保险的关系，双方不具有劳动关系。因此，诚通人力资源公司不承担本案责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十二条，参照《失业保险申领发放办法》（劳社部令第8号）第六条，《武汉市职工生育保险办法》第二十二条之规定，原审法院判决：一、欧世蒙牛公司支付韩剑解除劳动合同赔偿金40762.4元（5823.2元／月×3.5个月×2）。二、欧世蒙牛公司支付韩剑带薪年休假工资6425.6元（5823.2元／月÷21.75天×12天×2）。三、驳回韩剑及欧世蒙牛公司其它诉讼请求。上述款项均于判决生效后10日内支付。案件受理费减半后收取5元由欧世蒙牛公司负担。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
韩剑与欧世蒙牛公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。韩剑认为：我自2011年6月到欧世蒙牛公司从事医务代表工作，实行不定时工作制，月工资6000元。2014年初我发现自己怀孕并告知公司，公司于春节后安排我至北京总部做体检。欧世蒙牛公司不仅不加强劳动保护，无视我反映身体不适，反而在2014年2月至6月期间，多次安排我到北京出差。2014年6月，经检查我所怀双胞胎中的一婴儿腹中夭折。2014年9月3日，我剖腹产生一男婴。在休产假期间，欧世蒙牛公司于2014年11月11日快递寄出《解除与终止劳动合同通知书》，理由是2014年4月至今多日旷工。事实却相反，我入职以来工作一直兢兢业业，怀孕期间也认真执行各项规章制度，每月销售绩效均达标。蒙牛乳制品有限公司的行为严重违法，侵害了我的合法权益。韩剑请求：1、撤销原判。2、欧世蒙牛公司向韩剑支付违法解除劳动关系经济赔偿金42000元。2、欧世蒙牛公司支付韩剑生育期间的生育津贴26600元。3、欧世蒙牛公司向韩剑支付未休年休假公司8275.86元。4、欧世蒙牛公司支付韩剑失业保险损失6370元。
欧世蒙牛公司上诉认为：1、自2014年4月韩剑工作岗位调整后，其一直未到新的工作岗位报道上班。韩剑原岗位不存在，其不可能继续在原岗位工作，其行为构成旷工，严重违反公司制度，符合可解除劳动关系的情形，我公司解除双方之间的劳动关系合法。2、我公司依照法律和公司制度安排了韩剑的带薪年休假。韩剑请求2012年至2013年度的未休年休假工资超过仲裁时效，其2014年后未上班，不应再享受年休假。欧世蒙牛公司请求：1、欧世蒙牛公司不承担支付韩剑违法解除劳动合同赔偿金40762.4元。2、欧世蒙牛公司不承担支付韩剑2012年6月至2014年11月11日带薪年休假工资6425.6元。3、本案诉讼费用由韩剑承担。
针对韩剑的上诉，欧世蒙牛公司答辩认为：我公司已为韩剑缴纳了社会保险，韩剑未提交有关生育保险的资料，我公司无法为其办理生育保险金，其失业保险金应当自行领取。我公司不认可韩剑主张的工资基数。欧世蒙牛公司其他答辩意见与其上诉意见一致。
针对欧世蒙牛公司的上诉，韩剑以其上诉意见作为答辩意见。
诚通人力资源公司向本院书面表示，该公司与韩剑没有劳动关系，本案争议与该公司无关。
二审审理期间，各方均未提交新证据。韩剑与欧世蒙牛公司对原审查明的事实均无异议。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2014年4月至10月期间，欧世蒙牛公司每月向韩剑支付了工资。该公司提交的工资表显示，韩剑离职前12个月每月“应发工资”一栏的金额系代扣保险费405.52元等款项后的金额。
本院认为：关于欧世蒙牛公司是否违法解除与韩剑的劳动合同。欧世蒙牛公司主张2014年4月起韩剑原工作岗位被撤销，其既未到新工作岗位报到，也不可能在原工作岗位上班，其存在长时间旷工的情形。但欧世蒙牛公司为此仅提交数份情况说明、证明，没有提交韩剑的考勤记录等反映其工作情况的原始凭证、也不能证明该公司就出勤问题与韩剑进行过交涉。在欧世蒙牛公司每月向韩剑正常支付工资的情形下，该公司仅以情况说明、证明来证实韩剑2014年4月至8月近半年的时间未上班，证据明显不足。韩剑2014年9月开始休产假，虽然其未按欧世蒙牛公司的规定办理请假手续，但欧世蒙牛公司在韩剑怀孕之初即安排其赴北京进行了体检确认，该公司对于韩剑的预产期应当是明知的。此情形下，该公司对其生育情况不作沟通，直接以韩剑未履行规定的请假手续为由认定其旷工，进而解除劳动合同，显然有悖于我国劳动法对于女职工的特殊劳动保护。综上，欧世蒙牛公司主张韩剑长期旷工的理由不成立，其主张本院不予采纳。欧世蒙牛公司以旷工为由解除与韩剑的劳动关系，没有事实依据，系违法解除，该公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，向韩剑支付赔偿金。韩剑离职前十二个月，包含被代扣的保险费在内的月平均工资超过6000元，故本院对韩剑以月平均工资6000元为基数计算其赔偿金的主张予以采纳。欧世蒙牛公司应向韩剑支付的赔偿金为42000元（6000元／月×3.5个月×2）。
关于韩剑的未休年休假工资。欧世蒙牛公司主张韩剑已经享受年休假，但未就此提交任何证据，本院对该主张不予采信。该公司提出韩剑2014年存在长期旷工，不应享受当年年休假的主张没有事实依据，本院不予采纳。该公司还主张韩剑部分未休年休假工资的请求超过仲裁时效，因该主张与我国劳动争议调解仲裁法关于仲裁时效的规定相悖，本院亦不予采纳。由此，欧世蒙牛公司上诉请求不支付韩剑未休年休假工资的理由不成立，该请求本院不予支持。依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十二条的规定，欧世蒙牛公司应向韩剑支付未休年休假工资为6620.7元（6000元／月÷21.75天×12天×2）。
关于韩剑的生育津贴及失业保险损失。本院认为，欧世蒙牛公司为韩剑缴纳了社会保险费，韩剑没有向单位提交有关生育保险的资料，也没有向社会保险经办机构申领失业保险金，故其未能领取相应的社会保险待遇不能归咎于欧世蒙牛公司，其要求欧世蒙牛公司向其支付生育津贴及失业保险损失的理由不成立，该请求本院不予支持。
综上，韩剑的上诉理由部分成立，其合理的请求本院予以支持。欧世蒙牛公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口丰民初字第00210号民事判决。
二、内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司于本判决生效后10日内，向韩剑支付违法解除劳动合同赔偿金42000元。
三、内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司于本判决生效后10日内，向韩剑支付未休年休假工资6620.7元。
四、驳回韩剑的其他诉讼请求。
五、驳回内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元减半收取5元，由内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司与韩剑各负担10元，韩剑负担部分予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二〇一六年八月十二日
书记员 卢宇驰