山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋07刑终57号
抗诉机关（原公诉机关）山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋向东。2014年3月20日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年4月24日被依法逮捕，现羁押于晋中市看守所。
山西省晋中市榆次区人民法院审理山西省晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人宋向东犯诈骗罪一案，于2015年2月12日作出（2014）榆刑初字第664号刑事判决，本院于2015年6月4日作出（2015）晋中中法刑终字第130号刑事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。晋中市榆次区人民法院又于2016年1月27日作出（2014）榆刑初字第664-1号刑事判决。原公诉机关晋中市榆次区人民检察院提出抗诉；原审被告人宋向东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院指派检察员曹韶冀出庭履行职务，上诉人宋向东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关榆次区人民检察院指控：1、2012年12月至2013年4月间，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由骗取温某乙（孙某之妻）的购房款共计176360元人民币，赃款未追回。
2、2013年3月，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由骗取常某的购房款共计207360元人民币，赃款未追回。
3、2013年6月至8月期间，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由骗取张某甲的购房款共计260000元人民币。宋向东已将该款退还张某甲。
4、2013年9月，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由骗取付某的购房款共计200000元人民币，赃款未追回。
5、2013年4月，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由骗取靳某的购房款共计90000元人民币，赃款未追回。
6、2013年5月至10月间，被告人宋向东以能购买经济适用房、办理驾驶证为由，骗取李某乙的人民币103000元。赃款未追回。
7、2013年5月至10月间，被告人宋向东以能购买经济适用房为由，骗取赵健的人民币95000元。赃款未追回。
8、2012年10月，被告人宋向东以能办上晋中市廉租房为由，骗取张某乙的人民币8000元。
综上，被告人宋向东共计骗取他人财物1140720元。
原判认定，1、2012年12月至2013年4月间，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由骗取温某乙（孙某之妻）的购房款共计人民币177360元，赃款未追回。
2、2013年3月，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由骗取常某的购房款共计人民币207360元，赃款未追回。
3、2013年6月至8月期间，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由所取张某甲的购房款共计260000元人民币。宋向东已将该款在案发（公安机关于2014年3月19日对本案立案）前退还张某甲。
4、2013年9月，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由骗取付某的购房款共计200000元人民币，赃款未追回。
5、2013年4月，被告人宋向东以能购买榆次经济适用房为由骗取靳某的购房款共计90000元人民币，赃款未追回。
6、2013年5月至10月间，被告人宋向东以能购买经济适用房、办理驾驶证为由，骗取李某乙的人民币103000元。赃款未追回。
7、2012年10月，被告人宋向东以能办上晋中市廉租房为由，骗取张某乙的人民币8000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、侦查机关的搜查笔录，证实侦查机关从宋向东的住处搜查出一枚假公章，一本假发票和一个印泥，还有部分被害人的身份证和常住人口登记卡的复印件。
2、侦查机关的扣押物品清单及扣押物品照片，证实侦查机关从宋向东处扣押山西省国家税务局通用手工发票一本、公章一枚、印泥一个、身份证复印件三份、常住人口登记卡的复印件二份。
3、山西省晋中公安司法鉴定中心的印章检验鉴定书，证实西南街派出所提供从宋向东处扣押的“晋中市房地产管理中心专用章”字样的印文与其从晋中市房地产管理中心提取的内容为“晋中市房地产管理中心1407000003733”字样的印文不是同一枚印章所盖印。
4、晋中市房地产管理中心的证明，证实宋向东给被害人出具的发票不是该单位所出，发票及公章系伪造。
5、被告人宋向东指认私刻公章现场照片。
6、被告人宋向东给被害人出具的发票复印件。
7、被害人付某按被告人宋向东所说给吴庆珍的卡里打款200000元的存款凭条。
8、被害人付某在侦查机关的报案材料及陈述，证明2013年9月4日上午，该在潇河湾小区门口碰到云云，说能便宜买到王湖的经济适用房。该说要买，云云就把宋向东叫来，宋向东说他能买到便宜的经济适用房，好处费20000元。该选了一套124平米的房子，宋向东说先给100000元，2013年9月4日该和老公王宏亮及宋向东一起到信用社，该取钱后打到宋向东给该的户名为吴庆珍的建设银行的一个卡上，该向宋向东要条子，他过了一周左右给了该一张发票，上有晋中市房地产管理中心专用章。过了十来天，宋向东让该交钱，该又交了100000元，打到了之前打款的那个卡号，到10月份，他给了该发票。宋向东说他在公安局上班，包着锦纶小区的物业，还说晋中市建设局的局长是他的战友。
9、被害人孙某在侦查机关的报案材料及陈述，证明该通过大姐温某甲认识宋向东，宋向东以帮该购买经济适用房为由分四次向该骗取177360元房款。发票开的是207360元，因当时该没钱了，告宋向东说不行就不买了，他说他先垫上，等交了钥匙再还他。
10、被害人常某在侦查机关的报案材料及陈述，证明2013年3月中旬，该通过温某甲认识了宋向东，宋向东以帮该购买经济适用房为由分三次向该骗取207360元房款，向该出具了发票，到2014年，该看到别人都住进去了，该感觉自己受骗了，就报警了。
11、被害人张某甲在侦查机关的报案材料及陈述，证明2013年6月初，该经翠萍介绍认识了宋向东，宋向东说他能便宜买到王湖的经济适用房，该就给了宋向东20000元的定金。7月份，翠萍又过来说宋向东让该再交100000元，该就又给了他100000元，8月初，翠萍过来说把房款交清就能拿钥匙，该就又给了宋向东140000元，过了5、6天，宋向东把发票给了该的老公。该知道他骗该后，就一直逼他还钱，宋向东分两次于2013年春节之前全部还清了该的钱。
12、被害人靳某在侦查机关的报案材料及陈述，证明2013年4月上旬，该在与宋向东聊天时，他说能买到经济适用房，该让他帮忙，他将该的身份证、户口本、结婚证复印件拿走了。过了一星期，他说可以买，又过了一星期，该就给了他90000元现金，大概过了一个月，宋向东将发票给了该，之后总说让该等着，一直到现在。该交钱以后，该的妹夫赵健和大兄哥李某乙听说了，也想买，2014年4月下旬，该向宋向东说了此事，宋向东说可以，5月6日李某乙给了该98000元及身份证原件，其中3000元是办驾照的，赵健给了该85000元，该将给了宋向东，宋向东开票后，该发现错了，他说重开一张，就将发票拿走了，到了10月份，宋向东说让他二人再补交钱，李某乙又交了5000元，赵健又交了10000元，该向宋向东要发票，他说房子马上下来，发票就没用了，一直没给发票。
13、被害人李某乙在侦查机关的报案材料及陈述，证明2013年4月下旬，该通过妹夫靳某听说宋向东可以买到经济适用房，该就托妹夫问宋向东，宋向东说可以，5月4日该把证件和98000元钱给了妹夫靳某，过了20天左右，靳某说发票开错了，宋向东拿回去重开，到了10月底，妹夫说还得交钱，该就又给了妹夫5000元，一直到现在也没音讯。
14、被害人张某乙在侦查机关的报案材料及陈述，证明2012年10月份，宋向东的老婆拿着一份晋中市城区公有住房租赁合同的本子，听她说他老公宋向东能买上晋中市的廉租房。10月30日，宋向东找到该拿着两张盖有晋中市房地产管理中心专用章的发票，一张是3000元，一张是5000元，说3000元是租房押金，5000元是租房杂费，该去银行取了8000元给了宋向东，后来知道被骗了。
15、证人李某甲在侦查机关的证言，证明该在晋中市住房委员会办公室工作，该通过一个叫马文军的介绍认识宋向东，宋向东没有让该办过经济适用房和廉租房，该没有向宋向东收取过办理经济适用房的钱。
16、证人温某甲在侦查机关的证言，证明该与宋向东的老婆是同事，2012年12月份，她告该说她老公可以办廉租房，当晚该和母亲去了宋向东家，宋向东说廉租房需要8000元，该回去筹钱的过程中，该妹妹的同事也想弄一套，宋向东说可以，还说他的会计和建设局的局长关系好，局长要20000元的好处费，该就带上该的妹妹及妹妹的同事英子去找宋向东，他说先交40%的房款，2012年12月30日，该和英子各交了宋向东80000元，宋向东出了发票，2013年4月份，宋向东让叫剩下的房款，该和他说，只能交69000元，剩下30000元年底交，他说20000元的话可以，剩下的10000元他先垫上，4月底，该和英子一起去交钱，听英子说，她全交清了，该一共交了177360元，宋向东开了207360元的发票。还有该的妹妹、英子、巧珍、付某通过该向宋向东买房。
17、证人文某在侦查机关的证言，证明该与宋向东系朋友关系。2013年9月份，宋向东去该的单位找该，问发票怎么写，他说他的会计不在，该告诉他怎么写，写完后他就拿走了。当时写的时候付款单位是王红亮，款是100000元。
18、被告人宋向东在侦查机关的供述，2013年3月份开始，该在榆次晋中电影院门口私自刻了一枚晋中市房地产管理中心专用章，还在街上通过小广告购买了一本假发票，以该的战友是晋中市建设局局长能购买到晋中市经济适用房为由，先后骗取温某乙177360元，常某207360元，王红亮（付某丈夫）200000元，张某甲260000元，杨春变90000元，侯建兵85000元，其中张某甲的260000元已经退还了。2013年4月份下旬，该还骗过靳某、李某乙、赵健三个人，他们三个人是亲戚，是靳某一个人办理的，该没有见过李某乙和赵健，该收了靳某的90000元，给他开了发票，没有收过李某乙和赵健的钱，从靳某手里拿过3000元，说是给李某乙办驾驶证的，该没办，也没开票。该的发票本上有给李某乙、尹贺文（赵健的舅舅）开的发票，是该听说他二人要拿过来钱，就开了票，结果他们没拿过来钱，该就把第二联撕了。2012年10月份，该听老婆说张某乙家的廉租房几年了也没办下来，该和张某乙联系后，于2012年10月30日向张某乙要了8000元，说3000元是租房押金，5000元是租房杂费，该还给了张某乙一个写了她名字的租房合同的蓝色本子，之后就没消息了。该骗来的钱50多万给了李某甲，给相好的吴庆珍花了五、六万，用30000元买了一辆桑塔纳3000，购买后过到了该的户上，该把这辆车喷成了警车，后来被晋中市公安局的督察扣押了。该在众邦汽修厂花20000多元买了一辆皮卡车，还给汽修厂的老板李勇买的奥迪A6花了两万多元买配件；在音响厂宿舍工地干活投资了十几万，用80000元买了一辆猎豹汽车，以80000多元顶给了给该在工地干活的人，该的名下还有一辆现代车，是弟弟宋向云买的，不知道多少钱，只是上在该的名下。
19、被告人宋向东的户籍信息材料。
原审法院认为，被告人宋向东以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财785720元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处，公诉机关对被告人宋向东犯诈骗罪的指控成立。公诉机关指控被告人宋向东骗取张某甲260000元及骗取赵健的人民币95000元的指控，因缺乏相应的证据支持，难以认定。对于被告人宋向东辩称该未拿到赵健的人民币95000元及其辩护人所提公诉机关指控的案发前被告人宋向东退还张某甲260000元，不应计算为诈骗金额的辩护意见予以采纳；对被告人宋向东的其他的辩解及其辩护人提出的其他辩护意见与查明的事实不符不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人宋向东犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。依法责令被告人宋向东向被害人温某乙（孙某之妻）退赔违法所得人民币十七万七千三百六十元；责令被告人宋向东向被害人常某退赔违法所得人民币二十万七千三百六十元；责令被告人宋向东向被害人付某退赔违法所得人民币二十万元；责令被告人宋向东向被害人靳某退赔违法所得人民币九万元；责令被告人宋向东向被害人李某乙退赔违法所得人民币十万三千元；责令被告人宋向东向被害人张某乙退赔违法所得人民币八千元。作案工具假发票一本、刻有“晋中市房地产管理中心专用章”字样印文的假公章一枚、印泥一个依法予以没收。
抗诉机关榆次区人民检察院抗诉认为：一审法院判决认定事实有误，理由是：一审判决对宋向东骗取张某甲26万元的事实未认定。宋向东伪造公章及发票骗取张某甲26万元的行为已完成，虽在张某甲的多次催促下立案前已退还，可在量刑上酌情考虑，但应认定该犯罪事实。
晋中市人民检察院经审查决定支持抗诉，认为一审判决在本院认为部分认定公诉机关指控被告人宋向东向张某甲骗取260000元指控，缺乏相应证据支持，难以认定，属认定犯罪事实错误；关于上诉人宋向东所提相关上诉理由，出庭履行职务的检察员的意见是一审法院判决认定宋向东的诈骗事实清楚，证据确实充分，足以认定，量刑适当，依法应驳回上诉人宋向东的上诉。
上诉人宋向东的上诉理由是：1、原判认定其骗取他人785720元金额与事实不符；2、在口供中，有部分记录与本人当时陈述不符；3、其行为不构成诈骗罪，量刑过重。
当庭辩称：我没有收过温某乙、李某乙、赵健的钱。收了付某17万。
本院经审理查明的事实和证据与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在庭审中经过质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人宋向东以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财785720元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于抗诉机关所提一审判决对宋向东骗取张某甲26万元事实未认定错误的意见，经查，一审法院对于宋向东以能购买经济适用房为由骗取张某甲26万元，并在案发前已归还张某甲的事实已依法认定，但由于上诉人宋向东对该26万在案发前已退还被害人，故在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款项扣除。故抗诉机关所提此点意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人宋向东所提原审判决认定其诈骗金额与事实不符的意见，经查，一审判决认定宋向东的诈骗金额有其在侦查机关的供述、被害人陈述、证人证言以及相应的书证等证据证实，足以认定；关于上诉人宋向东所提有部分口供与其本人当时陈述不符的意见，其未能提供相应证据证明，且其在侦查机关所作供述与被害人陈述、证人证言、书证等证据予以佐证；关于上诉人宋向东所提量刑过重的意见，经查，根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，一审法院对其所判处刑罚适当；故宋向东所提相关上列意见，均不能成立，本院均不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹小燕
审判员 范 波
审判员 赵晓东
二〇一六年四月二十日
书记员 李晶晶