江西省永新县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第561号
原告肖泉章，男，1954年10月10日出生，汉族，江西省安福县人，住家住安福县，
委托代理人谢光伟，江西同律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告：永新县华茂木业有限公司
住所地：永新县小屋岭工业开发区，组织机构代码：78413568—2。
法定代表人：金坦江，系该公司董事长。
委托代理人赵澜，江西明略律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告肖泉章与被告永新县华茂木业有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖泉章及其委托代理人谢光伟、被告永新县华茂木业有限公司的委托代理人赵澜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖泉章诉称，原告于2013年10月入职被告公司（未签劳动合同、未交养老保险、工伤保险等费用）从事搬运（断料）工作，按劳计酬。2014年4月7日8时10分许，原告在车间上班时，因操作机器不慎，被机器压伤左手无名指，造成该手指断离，在中医院住院18天。2014年10月17日经吉安市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年12月31日经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。因工伤赔偿双方协商无果，于2015年4月16日向永新县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁裁决书虽然支持了一次性伤�补助金（但月平均工资2204元计算不合理），对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金未予支持。其理由是原告于2014年10月达到了法定退休年龄，不再是法律意义上的劳动者，不属于《工伤保险条例》所规定的“劳动合同期满终止”或“自愿与用人单位解除或终止劳动关系”等情形。原告对该仲裁裁决书不服，为了维护原告的合法权益，原告依法向法院起诉。请求法院依法撤销（2015）永劳人仲案字第2号仲裁裁决书，判令被告支付原告一次性伤残补偿金（7个月）、一次性伤残就业补助金（13个月）、一次性工伤医疗补助金（4个月）计24个月×2847元=68328元以及误工费7402.2元、护理费900元、住院伙食补助费240元、鉴定费300元，合计77170.2元。
被告永新县华茂木业有限公司辩称，既然劳动部门认定为工伤，就应当按照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。但根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，是以劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同为前提。原告出院后，继续在被告处上班，双方的劳动合同尚在履行，劳动关系并未解除，而之后原告是因为达到法定退休年龄，双方才终止劳动关系。对于一次性伤残补助金的赔偿基数即原告本人工资，原告主张仅以其较高的2013年底的三个月计算平均工资，是不公平的，应按工伤前12个月平均工资计算，原告主张的误工费太高。
原告肖泉章为支持其诉请主张向法庭提供了如下证据：
1、仲裁裁决书一份，证明原告工伤后发生争议经仲裁委裁决的结果，原告对此不服而起诉；
2、工伤认定书一份，证明原告肖�章上班时被机器压伤左手，属工伤；
3、劳动能力鉴定结论通知书一份，证明原告左手伤情经鉴定为拾级伤残；
4、证明一份，证明永新县华茂木业有限公司出具的2013年10月至2014年4月上班期间每月工资报酬金额；
5、企业法人营业执照一份，证明永新县华茂木业有限公司经工商登记，合法经营；
6、法人代表证明一份，证明金坦江的法人身份；
7、发票300元，证明原告进行劳动能力鉴定时支付的鉴定费用；
8、医药费发票，证明原告肖泉章住院天数及用药费用等；
9、永新县华茂木业有限公司的答辩书，证明被告在仲裁时承认双方的劳动关系并没有终止。
被告质证认为，�证据1的真实性、合法性、关联性不持异议，原告在申请仲裁时没有提出养老保险的请求，现在提出该诉讼请求不予认可；对证据2.3.4.5.6.7.9的真实性、合法性、关联性无异议；对证据8被告已经支付了原告的医药费，与本案没有关联性。
对原告提供的证据1.2.3.4.5.6.7.9，经被告质证后均不持异议，经本院审查核实后，依法予以采信确认。对证据8，被告对其关联性提出异议，本院认为，原告提供此证据只是证明被告应当承担原告因工受伤所花费的医疗费，与本案有关联，故依法应予采信确认，而且劳动仲裁裁决书也作了认定。
被告永新县华茂木业有限公司向法庭提供了原告肖泉章在2014年4月至9月份上班时的工资表，证明原告工伤出院后继续在被告单位上班直到退休为止。被告提供的证据，原告质证认为，2014年4月至9月份在被告处上班是事实，但是工资表一般是叫别人代签的。原告对此不持异议，经审查真实、合法有效，本院予以采信确认。
庭审中，原、被告经双方核实确定，原告在工伤前六个月实际上班的月平均工资为2645元，2014年4月份前期（工伤前）领取工资756元，当月有1889元工资福利未领取。
综合法庭采信的证据及原、被告双方的相关陈述，本院对本案事实认定如下：
原告肖泉章出生于1954年10月10日，家住安福县××××村，农村户籍。2013年10月，原告经招聘到被告永新县华茂木业有限公司工作，工种为断料工，双方未签订书面劳动合同。只口头约定工资按劳计酬，被告也未为原告投保工伤保险。2014年4月7日8时10分许，原告在上班时，因操作机器不慎。被机器压伤左手无名指导致离断伤，原告受伤�在永新县中医院住院治疗18天，于4月25日出院。住院期间由被告垫付医疗费6000元，后经结算实际支付医疗费5641.15元，结余358.85元存留在原告处。原告住院治疗期间，由原告亲属实施护理，被告只是派员看望，住院治疗期间的工资及伙食补助，被告未支付，出院后，原告继续在被告处工作，直到年满60周岁离开，双方的劳动关系终止。2014年10月17日，原告所受伤经吉安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月31日，经吉安市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残程度为十级，原告在工伤前六个月实际上班期间的平均工资为2645元（因为当时原告服务期间不足六个月）。2014年4月份原告已领取756元工资，原告进行劳动能力鉴定时支付鉴定费300元。2015年4月，原告向仲裁机构申请仲裁，仲裁申请与本案诉讼请求一致。2015年5月14日，永新县劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）永劳人仲案字第2号仲裁裁决：一，由永新县华茂木业有限公司支付给肖泉章一次性伤残补助金15428元；二，由永新县华茂木业有限公司支付给肖泉章住院期间误工费1803.27元，住院伙食补助180元，劳动能力鉴定费300元；三，由肖泉章退回给永新县华茂木业有限公司医疗结余358.85元；四，驳回肖泉章其他仲裁请求。
本院认为，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但根据劳动合同法的规定，自用工之日起就已形成事实劳动关系。原告在工作时受伤属工伤，依法应当享受工伤保险待遇。由于被告未为原告投保工伤保险，故此被告即用人单位依法应当支付原告相应工伤保险待遇，根据我国社会保险法及工伤保险条例的有关规定，保险待遇包括：治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金（十级伤残为7个月本人工资）、劳动能力�定费、治疗工伤期间的工资福利、终止或解除劳动合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金（十级伤残为4个月本人工资）。原告的工资本应按工伤前12个月的平均工资计算，但由于原告受伤前只在被告处工作不足6个月，故只能按实际工作期间计算其月平均工资为2645元，原告主张的误工费即治疗工伤期间的工资福利7402.2元太高，应根据其月平均工资品除其已领取的工资计算即1889元（2645元-756元）。原告主张的住院伙食费每天15元偏高应调整为每天10元计180元，原告主张的护理费900元及劳动能力鉴定费300元应予支付。因此原告应获得赔偿数额为7个月×2645元+4个月×2645元+1889元+900元+180元+300元=32364元。被告辩解称原告工伤后继续在其公司工作直到达到法定退休年龄才终止劳动关系故不应享受一次性工伤医疗补助金，由于《工伤保险条例》及江西省实施《工伤保险条例》办法均未规定达到法定退休年龄的工伤劳动者，终止劳动关系时不应享受领取一次性工伤医疗补助金的待遇，因此被告的该项辩解不予采纳。所谓伤残就业补助金就是指劳动者因工伤伤残对日后的就业产生影响而获得的补偿，由于原告受伤后继续在被告处工作直到年满60周岁达到法定退休年龄，双方才终止劳动关系。在江西省实施《工伤保险条例》办法中，对达到法定退休年龄的职工的一次性伤残就业补助金排除在外，不在赔偿支付之中，因此原告主张要求被告支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求于法无据，故不予支持。至于原告提出要求撤销（2015）永劳人仲案字第2号仲裁裁决书的请求，因超出本案民事审理范围，故不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，第三十九条，第四十一条及《工伤保险条例》第二条，第三十条，第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、由被告永新县华茂木业有限公司支付原告肖泉章一次性伤残补助金18515元、一次性工伤医疗补助金10580元、住院期间误工费1889元、护理费900元、住院伙食补助费180元、劳动能力鉴定费300元，合计32364元；
二、由原告肖泉章退回被告永新县华茂木业有限公司医疗费结余金358.85元；
三、驳回原告肖泉章提出的其他诉讼请求。
以上一、二两项相品后，由被告给付原告32005.15元，限被告在本判决生效之日起七日内履行完毕。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的�务利息。
案件受理费10元，由被告永新县华茂木业有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 马孝锋
审 判 员 尹晓程
人民陪审员 郭小平
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 林 风