浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第1620号
上诉人（原审被告）：徐某某。
委托代理人：吕某某。
被上诉人（原审原告）：季某某。
委托代理人：金甲。
委托代理人：王某某。
原审被告：张某某。
原审被告：郑某。
上诉人徐某某为与被上诉人季某某、原审被告张某某、
郑某民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院作
出（2009）金婺商初字第4917号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2007年10月12日，被告张某某、郑
某由被告徐某某担保，向原告季某某借款人民币371万元，并
出具借条1张，载明：借款金额371万元，借期至2007年12月15
日止；逾期归还按银行最高贷款利率四倍支付自借款之日起到
实际还款日止利息，并由借款人承担追索借款产生的所有费用
。被告徐某某作为担保人在借条中签名。当日，被告张某某、
郑某又向原告出具收条1张，载明两被告已收到该371万元借款
。借款到期后，经原告催讨，三被告均未归还。
原告季某某于2009年10月26日向原审法院起诉，请求判令：1、被告张某某、郑某共同返还借款本金371万元，并按银
行最高贷款利率四倍计算支付自2007年10月12日起至实际还款
之日止的利息；2、徐某某对上述债务承担连带责任；3、本案
诉讼费由三被告承担。
被告张某某、郑某在原审中未作答辩。
被告徐某某在原审中答辩称，被告徐某某与原告季某某
不认识，被告张某某、郑某是向甲接山而非向原告借款，徐某
某在胡接山的代理人毛某某提供的借条上签字后，由毛某某拿
回去填写；借款的金额为100万元而非371万元，有房屋等作担
保，且是无息借款；原告提供的借条系原告与被告张某某、郑
某相互串通所为，损害担保人利益，徐某某不应承担担保责任
；假如借条成立，因借条中的担保条款不完整，未填写为谁担
保，担保也不成立，徐某某不应承担担保责任；即使担保成立
，担保条款中约定担保期限为两年，借条落款日期是2007年10
月12日，两年后到期日为2009年10月11日，本案起诉时间为20
09年10月21日，已超过两年担保期限，徐某某也不承担担保责
任。请求法庭驳回对徐某某的诉讼请求。
原审法院认为：原、被告之间的民间借贷及担保关系成
立，并合法有效。借条中约定有借期及利率，属于定期有息借
贷。原告提供的借条、收条在借款的金额和日期上能相互印证
，可证明本案所讼借款已实际交付给被告张某某、郑某。三被
告逾期未归还借款，应承担违约责任。民间借贷的利率可适当
高于银行的利率，但最高不得超过银行规定的同类贷款利率的
四倍，而非银行最高贷款利率四倍。被告徐某某关于该借款是向甲接山所借而非向原告所借、本案系原告与被告张某某、郑
某相互串通的抗辩，未提交证据证明，不予采信。借条中载明
担保人的担保期限为两年，担保期限应自主债务履行期限届满
之日起算，被告关于担保条款不完整、担保已过两年期限，不
承担担保责任的抗辩，与本案查明事实不符，不予采信。被告
张某某、郑某拒不到庭应诉，是对自身诉权的放弃，由此而产
生的不利后果，应当由其自负。据此，依照《中华某某共和国
民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第二百二十九条、
《中华某某共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中
华某某共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百
一十一条第一款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件
的若干意见》第6条、《中华某某共和国担保法》第十八条、
第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关某某用﹤中华某
某共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条之规定，判决
：一、由被告张某某、郑某于本判决生效之日即共同返还给原
告季某某借款本金乙民币371万元，并支付按中国人民银行规
定的同期同档次贷款基准利率四倍计算的自2007年10月12日至
本判决确定的履行日期间的利息；二、被告徐某某对被告张某
某、郑某的上述债务承担连带清偿责任；三、被告徐某某在履
行保证责任后，有权直接向被告张某某、郑某追偿。被告如果
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某
某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。本案受理费36480元，保全费5000元，
合计41480元（原告已预交），由三被告共同负担。上诉人徐某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称，1、本案系被上诉人季某某与借款人张某某、郑某系
恶意串通骗取上诉人担保，上诉人不应承担担保责任。上诉人
不认识季某某，当时商定张某某、郑某向甲接山借款而非向乙
剑峰借款，上诉人与胡接山认识，写借条时胡接山未在场，上
诉人在胡接山的代理人毛某某提供的借条担保人一栏上签字后
，由毛某某回去填写。借款的金额约定是100万元而非371万元
，且张某某、郑某提供房屋、店面等作担保，不计利息。现在
借条中借款数额、出借人与原约定不一致，而胡接山和张某某
、郑某一直回避，显然是恶意串通。根据《担保法》第三十条
规定，上诉人不应该承担保证责任。2、保证对象不明确，担
保条款未成立，上诉人不承担保证责任。根据被上诉人提供的
借条，在担保条款中借款人栏是空白的，未约定具体的被担保
人及人数，担保条款未成立。由于上诉人与季某某不认识也从
未见过面，上诉人不可能也不同意为张某某、郑某向乙剑峰借
款担保，上诉人不承担保证责任。3、260万元本票支付的借款
与事实不符。一审庭审中季某某主张借款中260万元系本票交
付，111万元系现金交付，而根据其提供收条，载明系收到现
金371万元，并无本票交付260万元，季某某的陈述与其举证不
一致，故收条不能作为定案依据，而季某某也未向法院提交26
0万元的银行本票，显然该260万元借款证据不足。即使本案张
某某、郑某向乙剑峰借款成立，那本金也只有260万元。借款
时上诉人又不在场，不知情，而张某某、郑某又无法找到，有
关的借款事宜对方都由毛某某代办，而根据毛某某陈述：张某某、郑某实际借款本金为260万元，其它111万元则是利息及相
关费用。该利息是按月利率18%计，属高利，是违反法律规定
的，上诉人对该111万元不应承担。5、若上诉人承担保证责任
，上诉人也已归还部分借款。上诉人在借条担保人一栏上签字
后，认为张某某、郑某向甲接山借得该款，后来在毛某某催款
时才说出借款的事实真相，上诉人当即提出异议，因借条在季
某某手里，毛某某等又屡屡催讨此款，干扰了上诉人正常的工
作和生活，而且无法向张某某、郑某核实借款数额，上诉人已
通过毛某某经手代张某某、郑某归还借款140万元，对此毛某
某也予以认可，其中上诉人支付20万元，胡接山某为支付120
万元（胡接山有欠上诉人款项）。另上诉人向乙剑峰支付20万
元。综上，共计已归还160万元。若要求上诉人承担保证责任
，应扣除该款。原判认定事实不清，适用法律错误，请求发回
重审或改判驳回季某某在一审中的诉讼请求、移送公安某某。
被上诉人季某某答辩称，上诉人的“事实与理由”部分
表述逻辑混乱，自相矛盾。1、上诉人前边称出借人与借款人
恶意骗保，后边又称即使借款成立则认可本金为260万元；既
然认为是骗保为何又确认借款成立。2、前边称担保条款未成
立，不应担责，后边又称若要其担责其已归还部分借款。3、
前边称不存在260万元本票支付，后边又称本金有260万元。既
然坚称没有支付过260万元本票为何又要确认260万元为本金。
4、前边称向甲接山借款，不同意向乙剑峰担保，后边又称向
乙剑峰还款160万元。5、一审庭审时上诉人称借款数额为100
万元，而二审上诉状中一会称空白借条上签字担保，一会又称本金为260万元，一边称无法核实借款数额，一边又称共归还
过160万元。请求维持原判，驳回上诉。
原审被告张某某未作陈述。
原审被告郑某未作陈述。
二审中，上诉人提供了下列证据：
1、借款情况说明1份。证明在上诉人签名时借条是空白
的，出借人是胡接山，借款金额是100万元及张某某不认识季
某某，没有向乙剑峰借款的事实。
2、张某某的录音资料1份。证明上诉人在借条上签名时
借条是空白的，借款是同毛某某联系的，张某某夫妇不认识季
某某的事实。
3、毛某某的录音资料1份。证明超过260万元的借款部分
系利息加上去的，已向毛某某归还160万元借款的事实。
4、借条4份、收条1份，证明胡接山欠上诉人107万借款
，已通过胡接山向毛某某归还100多万元借款本息的事实。
5、收条2份。证明丁武某某季某某向上诉人收款20万元
的事实。
6、户籍证明1份。证明徐某系上诉人的儿子。
7、经上诉人申请，本院向公安某某调取了对毛某某的笔
录一份。证明徐某某为张某某向甲接山借款100万元提供担保
，并已归还160万元借款的事实。
8、证人朱某出庭作证的证言。证明张某某出具的借款情
况说明系张某某本人所写并证明张某某录音的真实性。
被上诉人季某某质证认为，上述证据均不属于新证据。对证据1，对真实性、合法性、证明目的均有异议，张某某的
地位是原审被告，一审、二审均未到庭参加庭审，其出具情况
说明属于证人证言，该证据本身不符合法律规定，且证人应出
庭接受质询。对证据2、3，三性及其证明目的均有异议，不能
确认是否系张某某、毛某某的声音，而且其应出庭作证接受质
询。对证据4，对三性及证明目的均有异议，上诉人未申请与
该五份书证相关的证人到庭核对，且上诉人对外出借的巨额款
项明显与其收入不符，故对该证据的真实性、合法性均有异议
。即使借条真实，也只能证明其与胡接山有债权债务往来，尚
不能据此证明其已通过胡接山向毛某某归还100多万元，更不
能证明毛某某或胡接山是否代其向被上诉人还款，与本案也不
存在关联性，不能达到上诉人的证明目的。对证据5，对真实
性无异议。对证据6，真实性无异议，关联性有异议。对证据7
，真实性、合法性、证明目的均有异议。毛某某称该笔录系虚
假的，上诉人虽曾报案称张某某与胡接山联合诈骗，该笔录只
是案前调查，毛某某的陈述也仅是证人证言而非犯罪嫌疑人供
述，何况毛某某已明确称“可能记错，以后记起再作修改”。
有关毛某某对本案情况的证言，应当以其最后的自行提供的、
经公证的本人陈述为准。对证据8，朱某在录音中明确表示徐
某某是其哥哥，其与上诉人存在利害关系，该证言不可信，且
朱某也不是张某某本人，并不能说朱某出庭作证就能证明该录
音系张某某本人所说。
被上诉人季某某提供证据如下：
1、公某某一份。证明毛某某从形式到内容均否认公安某某调查笔录的真实性，徐某某系自愿担保，且借条也不是空白
的，徐某某也从未对担保及借条提出过异议。
2、证人丁某出庭作证的证言。证明出借人是季某某，
其代季某某向上诉人二次收款计20万元的事实，
上诉人徐某某质证认为，对证据1，对公证的过程无异议
，但对毛某某陈述内容的真实性、证明目的有异议，公某某上
的陈述与其在公安某某中的陈述是相互矛盾的。对证据2，对
丁某向上诉人收取20万元无异议，丁某陈述其是帮季某某
来拿钱的，事实上丁某是帮毛张某某拿钱的，该证据并不能
证明被上诉人的证明目的。
原审被告张某某、郑某在二审中未提供新的证据。
本院认证认为，对上诉人提供的证据1-
2，系涉案借款的借款人张某某的陈述，其本应作为当事人到
庭应诉，而且其陈述的内容与其出具的借条、收条内容不一致
，不足以推翻借条、收条的证明力，本院不予采信。基于此，
对上诉人提供的证据8，本院也不予采信。上诉人提供的证据4
、6，从内容看与本案缺乏关联性，且不能证明上诉人的证明
目的，本院不予采信。上诉人提供的证据3、7及被上诉人提供
的证据1，均系毛某某的证人证言，但其主要内容诸多矛盾，
前后反复，证明力较低，本院不予采信。对被上诉人提供的证
据2，上诉人对真实性无异议，内容也与上诉人提供的证据5能
够相互印证，本院对上诉人提供的证据5及被上诉人提供的证
据2予以采信。
二审经审理，查明的事实除徐某某于2009年8月18日、9月13日已归还季某某各10万元外，其他事实与原审法院认定的
事实一致。
本院认为：季某某提供借条和收条，主张张某某、郑某
归还借款371万元及利息并要求徐某某承担担保责任，上诉人
徐某某虽对借条内容的真实性提出异议，但未能提供足以反驳
的证据，且对其在借条上担保人处签名的真实性予以认可，故
上述借条、收条应予认定。借条及收条明确载明出借人系季某
某，借款人系张某某、郑某，担保人系徐某某，借款金额371
万元。故上诉人徐某某上诉所提的系向甲接山借款，借款金额
系100万元而非371万元，而且实际交付借款为260万元，涉案
借款系季某某与借款人恶意串通，其不应承担担保责任等理由
，与相关证据和事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上
诉人徐某某上诉所提的已归还季某某160万元的理由，根据其
在二审中提供的新证据，只能证明其已归还了20万元。根据《
最高人民法院关某某用〈中华某某共和国合同法〉若干问题的
解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当
支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事
人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现
债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，双
方对清偿抵充顺序未作约定，依法应认定20万元系归还利息。
故对该上诉理由合理部分，本院予以支持。保证人在依法承担
保证责任后，有权向债务人追偿。原审判决部分事实认定不清
，实体处理不当，应予纠正。依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华某某共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华
某某共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院
关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决
如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2009）金婺商
初字第4917号民事判决；
二、原审被告张某某、郑某于本判决生效后十日内归还
季某某借款本金371万元并支付利息（自2007年10月12日起按
中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至本判决确定
的履行之日，扣除已支付利息20万元）；
三、上诉人徐某某对上述借款本息承担连带清偿责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当
依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36480元，保全费5000元，合计41480元
，由张某某、郑某负担39244元，徐某某承担连带责任，由季
某某负担2236元，；二审案件受理费36480元，由徐某某负担3
4513元，季某某负担1967元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 柳维元
代理审判员 韦红平
二〇一一年一月二十四日
代书 记员 季丽华