江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第02196号
上诉人（原审被告）徐继军。
委托代理人苗红伟，连云港云台山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赣榆县青口镇凡柯特建筑保温材料厂，住所地连云港市赣榆区青口镇深圳路*号。
法定代表人徐加运，厂长。
委托代理人陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。
原审被告江苏省江天建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳路。
法定代表人魏根忠，董事长。
委托代理人赵正刚，该公司员工。
原审被告赣榆县海头镇第一初级中学，住所地连云港市赣榆区海头镇。
法定代表人王君济，校长。
委托代理人宋世武，系该校副校长。
上诉人徐继军因与被上诉人赣榆县青口镇凡柯特建筑保温材料厂（以下简称凡柯特建材厂）、原审被告江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天公司）、赣榆县海头镇第一初级中学（以下简称海头初级中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2013）赣民初字第4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，海头初级中学将其开发的海头初级中学普通教学楼工程发包给江天公司，徐继军挂靠江天公司实际施工，并设立海头初级中学项目部。2011年12月10日，江天公司海头初级中学项目部（作为甲方）与凡柯特建材厂（作为乙方）就海头初级中学普通教学楼外墙保温工程签订了施工协议书，徐继军在协议上签字。该协议约定：工程内容及承包方式范围：海头初级中学普通教学楼；外墙A级硬泡聚氨酯防火板厚度为40mm，粘结砂浆粘结，保温钉固定，玻纤网格布一道，抹面砂浆粉面，包工包料。工期及进度：工人进场后具备施工条件20个工作日完场，如遇阴雨天气及甲方问题工期顺延。工期价款及付款方式：按外墙实际保温面积（双方现场按实测量）计取费用，硬泡聚氨酯板保温按120.00元／m2计算，钢丝网部分另加10.00元／m2，门窗侧壁按展开面积另行计算。外墙面积约3500m2×120.00元=420000.00元，本价不含税金，如需开具发票另增税金。合同签订后部分材料进场付10万元，硬泡聚氨酯板上墙后付10万元，保温工程完工后付至合同总价的70%，余款待保温工程验收合格后1年内付清。凡柯特建材厂完工后，工程于2013年8月底交付使用。后凡柯特建材厂索要工程款未果，诉至本院。审理中，徐继军对凡柯特建材厂完成的工程量有异议，凡柯特建材厂申请对其完成的工程量进行鉴定。2014年7月19日，经连云港鼎新招标代理咨询有限公司鉴定，海头初级中学普通教学楼外墙保温的总面积（不含门窗侧边）为3102.46m2；其中加装钢丝网部分面积为349.08m2；门窗的展开面积为360.21m2，工程造价为13666.37元。凡柯特建材厂因此支付鉴定费8000元。
原审法院另查明，凡柯特建材厂施工的保温工程少部分地方出现起鼓，需要重新挂网上抗裂砂浆进行找补，但工程量不能确定。徐继军主张凡柯特建材厂完成的保温工程不合格，没有进行最后找补，墙面出现起鼓，需要重新全面施工，并提供施工合同一份，证明对凡柯特建材厂完成的工程按3000平方米进行找补，内容包括聚合物粘结砂浆、聚合物抹面砂浆、玻璃纤维耐碱网格布、锚固钉等整个保温系统的施工，包工包料，每平方18元，总价54000元。凡柯特建材厂对徐继军提供的合同不予认可，认为徐继军仅对部分地方进行找补修复，并非全部重做。凡柯特建材厂自认教学楼东西两个山墙有80平方米需要重新挂网上抗裂砂浆，按每平方18元计算，价款1440元，同意该款从工程款中予以冲抵。最终，双方对于需要重新挂网上抗裂砂浆的面积及找补的范围未能协商确定。
原审法院又查明，徐继军为证明向凡柯特建材厂付工程款12万元，提供收据2份，分别证明于2012年5月17日付给凡柯特建材厂工程款现金8万元，于2012年7月29日通过转账方式付给凡柯特建材厂工程款4万元，凡柯特建材厂对收8万元现金没有异议，但对转账4万元有异议，认为立了借据后徐继军通过银行实际只转给3万元，少转账1万元，徐继军认可通过银行转账3万元，另1万元称系现金支付，凡柯特建材厂不认可收到徐继军1万元现金。
原审法院认为，徐继军挂靠江天公司承包海头初级中学普通教学楼工程并进行施工，其与凡柯特建材厂签订的施工协议书属于无效合同。但施工协议书中约定的海头初级中学普通教学楼保温工程已经由凡柯特建材厂施工完毕，经鉴定，凡柯特建材厂完成的外墙保温的总面积（不含门窗侧边）为3101.46m2，按合同价格每平方120元计算，价款372175.2元，其中加装钢丝网部分面积为349.08m2，每平方另加10元计3490.8元，门窗的展开面积为360.21m2，工程造价为13666.37元。关于徐继军付款的数额，徐继军提供的由凡柯特建材厂出具的两张收据能够证明徐继军付款12万元的事实成立，凡柯特建材厂主张2012年7月29日出具的4万元收据后只收到银行转账3万元，尚欠1万元未付，对此，凡柯特建材厂负有举证责任。凡柯特建材厂先出具了收据，如欠1万元，凡柯特建材厂应当要求徐继军提供1万元的欠据，现凡柯特建材厂不能提供欠据，故原审法院依据凡柯特建材厂出具的收据认定徐继军付款数额为4万元。关于徐继军修补的工程量，因双方对于需要重新挂网上抗裂砂浆的面积及找补的范围未能协商确定，故对于徐继军修补的工程量无法确定，因该部分事实不清，本案中暂不作处理，徐继军补充证据后可以另案主张。凡柯特建材厂完成的工程总价款共计389332.37元，扣除徐继军已经支付的12万元，徐继军还应当支付工程款269332.37元。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。徐继军与江天公司是挂靠与被挂靠的关系，应承担连带责任，故对凡柯特建材厂要求徐继军与江天公司连带支付工程款的诉讼请求，原审法院依法予以支持。凡柯特建材厂要求徐继军与江天公司自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，不违反法律规定，应予支持。海头初级中学在庭审中自认工程款未付清，故其作为工程发包人应在未付工程款范围内承担付款责任。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐继军与江天公司于判决生效之日起十日内连带给付凡柯特建材厂工程款269332.37元及利息（利息自2013年9月22日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、海头初级中学在其未付工程款的范围内对上述债务承担付款责任。案件受理费6090元，鉴定费8000元，合计14090元，由凡柯特建材厂承担750元，徐继军与江天公司共同承担13340元。
上诉人徐继军不服上述判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院没有查清被上诉人主体不适格，且对上诉人主体不适格也没有查清，导致主体认定错误。一审法院对于徐进宽的涉案工程质量问题、给江天公司造成损失等问题没有查清。徐进宽作为没有资质的个人，其与江天公司的合同是无效合同，其所做的工程质量明显不合格，故无权主张工程款。徐进宽违约在先，他给江天公司造成损失是300120元，损失具体明细是塔吊机械台班费是136320元，看场工资是28800元，管理人员工资96000元；另外找施工队施工材料是39000元，由于工程质量不合格缺乏当时的相关验收手续，导致现在验收还没有完成。一审法院判决利息也是错误的，既然一审法院认定徐继军和江天公司是挂靠关系，那么利息就不应当支持。从合同法的角度来看，挂靠关系属于无效的法律关系，无效合同产生的法律后果是返还财产，利息和违约金本身的内容是一样的，前提是合同有效的情况下才能支持。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人凡柯特建材厂答辩称：第一，合同的签订方是凡柯特建材厂，不是徐进宽本人，凡柯特建材厂的主体是适格的。徐继军挂靠在江天公司名下施工，是实际的施工人，根据相关的司法解释以及省高院的相关会议纪要精神，实际施工人是可以作为被告参与诉讼的，所以徐继军作为原审被告是适格的。第二，徐继军所说的违约问题，到目前为止其没有提供任何证据证明凡柯特建材厂存在违约，工程也是合格的。凡柯特建材厂干的工程是前期的分项工程，如果凡柯特建材厂所干的工程不合格，那么后续工程是无法进行的。该教学楼已经使用一年半，应该视为工程不存在质量问题。徐继军提供的所谓的经济损失根本不存在，也没有任何的证据可以证实，所以上诉人主张经济损失的上诉请求缺乏事实和法律依据；第三，关于利息问题，一审法院判决利息计算起始时间是凡柯特建材厂起诉的时间，利息的计算不应视为违约性条款，凡柯特建材厂主张的利息的诉讼请求有相关的法律和司法解释予以规定的，该请求符合法律规定。第四，双方对于工程量的计算是一审法院委托法定机构进行评估得出的客观依据，在鉴定之时上诉人没有提出任何异议，所以一审判决对工程量的计算符合客观事实，是准确的。第五，一审判决中认定被上诉人收到的工程款为12万元，但是凡柯特建材厂只收到11万元，其中有4万元是应该通过转账进入被上诉人账户，但上诉人只转入3万元，另外的1万元根本没有支付，上诉人虽然辩称剩余的1万元是通过现金支付的，但是没有提供证据证实，一审判决中依据被上诉人提供的转账收据认定实付是4万元，虽然有误，但被上诉人考虑案件审限过长，影响被上诉人的正常经营，为了减少纠纷凡柯特建材厂没有上诉，但是我方没有收到该1万元是事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告海头初级中学答辩称，没有意见。
原审被告江天公司答辩称，徐继军是江天公司员工，不是挂靠。我公司现场也参与管理的，施工也是不满工期的，后来因为学校学生没有地方上学，政府比较着急。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，徐继军是不具备从事建筑活动主体资格的个人，其向江天公司缴纳管理费并借用江天公司资质承揽建筑工程，故徐继军与江天公司之间属于挂靠关系，海头初级中学与江天公司之间签订的施工协议属于无效协议。徐继军以江天公司海头初级中学项目部名义将其基于无效施工协议承揽的工程分包给凡柯特建材厂，该分包协议亦应属于无效协议。该分包协议载明双方是江天公司海头初级中学项目部和凡柯特建材厂，双方已经结算的部分工程款也是与凡柯特建材厂结算，徐继军也未提供证据证明徐进宽与凡柯特建材厂是挂靠关系，因此徐进宽不是合同相对方，本案当事人主体适格。本案分包协议虽然无效，但是该工程已经由凡柯特建材厂施工完毕，并已经投入使用，凡柯特建材厂可以请求按照协议约定支付工程价款。关于欠付工程款利息问题，本院认为欠付工程款产生的利息性质上不属于违约责任，而是法定孳息。当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程款之日计算。凡柯特建材厂要求徐继军与江天公司从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息不违反法律规定，原审法院予以支持并无不当。关于徐继军主张因凡柯特建材厂施工存在质量问题给其造成损失问题，因徐继军一审并未提起反诉，本院二审不作处理，但徐继军可以另行向凡柯特建材厂主张权利。
综上，徐继军的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6090元，由上诉人徐继军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 张 奇
代理审判员 万红英
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。