辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽01刑终336号
原公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某甲，女，1974年9月13日出生于辽宁省沈阳市，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地沈阳市铁西区，捕前住沈阳市皇姑区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人于勇，辽宁丰源律师事务所沈阳分所律师。
上诉人（原审被告人）付某甲，男，1964年12月11日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省鞍山市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月11日被刑事拘留（9月10日被抓获），同年10月16日被逮捕。现羁押于沈阳市皇姑区看守所。
辩护人高健、林春辉，辽宁成功金盟律师事务所律师。
原审被告人魏某某，男，1972年7月6日出生于黑龙江省穆棱市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地黑龙江省穆棱市，捕前住沈阳市铁西区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月9日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，同年12月24日被继续取保候审，2016年3月10日被逮捕，同年5月13日被再次取保候审。
沈阳市皇姑区人民法院审理沈阳市皇姑区人民检察院指控原审被告人郭某甲、付某甲、魏某某犯非法经营罪一案，于2016年5月9日作出（2015）皇刑初字第843号刑事判决。原审被告人郭某甲、付某甲不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员郎杰出庭履行职务。上诉人郭某甲及其辩护人于勇，上诉人付某甲及其辩护人高健、林春辉，原审被告人魏某某，证人付某乙、曹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月至8月期间，被告人付某甲在无盐业经营许可且明知被告人郭某甲异地销售食盐的情况下，在台安县盐业公司以每吨人民币（以下币种同）1650元的价格购进台安县专销食盐，后以每吨1850元的价格销售给被告人郭某甲共计235吨。期间，被告人付某甲收取被告人郭某甲购盐款44万余元。被告人郭某甲在无盐业经营许可的情况下，从被告人付某甲手中以每吨1850元的价格购进台安县专销食盐，并雇佣司机将食盐从台安县运送至沈阳市皇姑区塔湾北行农贸市场二楼008号档口等地，以每吨2300元的价格销售给华某某、史某某等人，共计235吨。2015年7月至8月，被告人魏某某在明知被告人郭某甲无盐业经营手续且异地购进专销食盐运往沈阳销售的情况下，仍帮助被害人郭某甲运输台安县专用食盐，共计45吨，获利6750元。
原审法院依据原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人付某乙、陈某某、史某某、张某甲、韩某某、华某某、张某乙、马某某、耿某某、赵某甲、赵某乙、郭某乙的证言，销售发货票、中国农业银行交易明细、卡口信息、职务任免通知，辨认笔录及照片，物证照片、扣押清单，人口基本信息表及前科劣迹调查表、抓捕经过，被告人郭某甲、付某甲、魏某某的供述等证据认定上述事实。
原审法院认为，被告人郭某甲、付某甲在无盐业经营许可的情况下，非法从事食盐经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人魏某某在明知被告人郭某甲无盐业经营许可且异地购进专销食盐运往沈阳销售的情况下，仍帮助被告人郭某甲运输专销食盐，情节严重，其行为亦构成非法经营罪。被告人郭某甲在共同犯罪中系主犯，但其能够如实供述部分犯罪事实，对该部分犯罪可以从轻处罚。被告人付某甲能够如实供述部分犯罪事实，对该部分犯罪可以从轻处罚。被告人魏某某在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，且其能够如实供述犯罪事实，应当从轻处罚。关于被告人郭某甲、付某甲及辩护人所提非法经营食盐的数量仅为50吨左右的辩解及辩护意见，经查，被告人付某甲在侦查阶段供述其向郭某甲非法销售食盐235吨，郭某甲在侦查阶段亦曾供述其向付某甲支付购盐款44万余元，实际收到并销售食盐200吨左右，且有证人付某乙的证言、农业银行交易明细、台安县盐业公司销售发货票等证据，能够与被告人郭某甲、付某甲在侦查阶段的供述相互印证并排除合理性怀疑，故能够证实被告人郭某甲、付某甲非法经营的食盐数量为235吨，故对以上辩解及辩护意见不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第三款、第六十四条之规定，认定被告人郭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；被告人付某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人魏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；追缴被告人魏某某违法所得人民币六千七百五十元。
上诉人郭某甲的上诉理由是：原判认定其非法销售食盐235吨事实不清，其仅销售50吨左右；原判量刑过重，请求二审改判其缓刑；其辩护人提出相同的辩护意见，并申请调取上诉人郭某甲在沈阳市看守所体检记录，以证明郭某甲受到刑讯逼供。
上诉人付某甲的上诉理由是：原判认定其非法销售食盐235吨的数量和时间事实不清，证据不足，其仅销售45吨盐；原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见，并申请传唤证人曹某某出庭作证，以查清书证《台安县盐业公司销售发货票》与本案关联性。同时，法庭依职权传唤证人付某乙出庭作证。
出庭检察员的意见是：银行交易明细、盐业公司销售发货票、高速卡口记录、证人证言等证据与上诉人在侦查机关的供述相互结合，足以证实原判认定事实。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明，2015年3月至8月期间，上诉人付某甲在无盐业经营许可的情况下，在台安县盐业公司以每吨1650元的价格购进台安县专销食盐，以每吨1850元的价格销售给上诉人郭某甲；上诉人郭某甲在无盐业经营许可的情况下，将从上诉人付某甲处购买的食盐以每吨2200元的价格进行异地销售；原审被告人魏某某为获取酬劳，在明知上诉人郭某甲无盐业经营许可的情况下接受雇佣，为郭某甲运送食盐。经查实，上诉人付某甲、郭某甲、原审被告人魏某某非法经营的台安县专销食盐共计45吨。
上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的书证、证人证言、原审被告人供述等证据及二审庭审质证、认证的上诉人郭某甲在沈阳市看守所入所体检表、体检记录，证人曹某某、付某乙出庭证言以及二上诉人的当庭供述予以证实。
本院认为，上诉人郭某甲、付某甲在无盐业经营许可的情况下，非法从事食盐经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人魏某某明知上诉人郭某甲无盐业经营许可且异地销售的情况下，仍帮助其运输专销食盐，情节严重，其行为亦构成非法经营罪。对于上诉人郭某甲、付某甲及其辩护人提出的原判认定犯罪数额235吨事实不清，证据不足，应认定为45吨的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人郭某甲所做非法经营食盐约200吨的有罪供述系在看守所羁押期间外提形成，其当日回所体检记录记载额头红肿，不能排除该外提笔录存在非法取得的可能性，故该份笔录不能作为定案证据，应予排除；证人曹某某、付某乙系书证93张销售发货票的开具人、提供人，二审庭审中二人出庭作证，所做证言均不能明确证实93张销售发货票的购货人是上诉人付某甲，而书证93张销售发货票中大部分购货单位记载“个人”购买，没有购买人具体姓名，且部分发货票购货单位记载系“富家”、“高力”等地区名称，目前无法确认该93张销售发货票与上诉人付某甲及本案具有关联性；此外，上诉人郭某甲、付某甲在一审、二审庭审中均辩称二人之间的44万银行转账记录除部分购盐款外，大部分系预付款，二人实际交易食盐仅45吨，该转账记录本身亦不能直接证明付某甲向郭某甲销售食盐的数量。综上，原判认定付某甲、郭某甲非法销售食盐235吨证据不足。而现有证据包括原审被告人魏某某的供述、魏某某驾驶货车高速卡口记录、证人史某某等人证言，与上诉人付某甲、郭某甲当庭供述等证据相结合，能够认定上诉人郭某甲、付某甲与原审被告人魏某某非法经营食盐45吨的事实，对上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。上诉人郭某甲、付某甲非法销售专销食盐，情节严重，应予惩处。根据二上诉人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合二审期间主动缴纳罚金，所在社区出具接受社区矫正的意见函，故可对二上诉人在原判刑罚的基础上从轻处罚，并依法适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第㈠项、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈢项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇刑初字第843号刑事判决第一项对原审被告人郭某甲、付某甲的定罪部分，对原审被告人魏某某的定罪量刑部分及第二项，即被告人郭某甲犯非法经营罪，被告人付某甲犯非法经营罪；被告人魏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；追缴被告人魏某某违法所得人民币六千七百五十元。
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇刑初字第843号刑事判决第一项对原审被告人郭某甲、付某甲的量刑部分，即判处被告人郭某甲有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人付某甲有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
三、判处上诉人郭某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已交纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
判处上诉人付某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹世军
审 判 员 韩宇川
代理审判员 孙晓康
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 贾天月