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湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第55号
上诉人（原审原告）廖国辉。
委托代理人周福康，湖南君见律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通威（成都）水产食品有限公司，住所地成都市新津县川浙合作工业园区新文路。
法定代表人何东建，该公司董事长。
委托代理人阚学伦，四川律大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沅江通威饲料有限公司，住所地沅江经济开发区。
法定代表人周超洪，该公司董事长。
委托代理人李恒鹏。
委托代理人阚学伦，四川律大律师事务所律师。
上诉人廖国辉因与被上诉人通威（成都）水产食品有限公司（以下简称水产公司）、被上诉人沅江通威饲料有限公司（以下简称饲料公司）合同纠纷一案，不服湖南省益阳市人民法院于2014年1月20日作出的（2013）益法民二重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月25日公开开庭审理了本案。廖国辉及其委托代理人周福康，水产公司和饲料公司的共同委托代理人阚学伦，饲料公司的另一委托代理人李恒鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
廖国辉诉称，2008年4月14日和4月16日，廖国辉与饲料公司、水产公司先后签订《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》和《斑点叉尾鮰鱼仔饲养收购合同》。合同签订后，因水产公司未按约收购鮰鱼鱼仔和成鱼，严重影响了廖国辉的收益，造成了重大经济损失，故请求判令两被上诉人赔偿廖国辉经济损失9176165.4元，赔偿资金占用的利息损失、可得利益损失并承担全部诉讼费用。
原审法院查明：2008年4月16日，水产公司（甲方）、廖国辉（乙方）、饲料公司（丙方）签订《斑点叉尾鮰鱼仔饲养收购合同》，合同第二条约定，乙方为养殖主体，负责按甲方要求养殖出合格斑点叉尾鮰鱼仔，乙方养殖全程受甲方监督，甲方为收购主体，负责对乙方养殖出的合格鱼仔进行收购、加工、出口，丙方为饲料供应主体，负责提供乙方在养殖过程中的所有饲料。第三条约定，乙方必须合理安排鱼种放养规格和生产计划，一个养殖周期（2008年4月至2008年9月前）内由乙方安排养殖的合格鱼仔数量为450吨。第四条约定，乙方养殖场须是商检备案水域。乙方投放的鱼种必须经商检合格，下放鱼种不低于25万斤，并在丙方监督下予以投放。甲方收购的鱼仔规格为0.3-0.5斤／尾。乙方在交货时必须提供其商检备案证明，供货证明和检测合格报告书。乙方向甲方出售的合格鱼仔须停食3天以上，以空腹肠道无粪便为准。第五条约定，甲方全年收购鱼仔单价为4.80元／斤。乙方须负责直接送货到甲方指定的加工厂内，乙方不负担运输费用。超标鱼（每尾≥2.5斤或＜1斤）收购标准价格：3.00元／斤。第六条约定，购鱼款的支付：甲方收鱼后每月底向乙方支付当月25日前的货款，25日以后的货款下月支付，支付金额：现金70%，另外30%抵扣饲料赊欠款，由甲方转付给丙方。第七条约定，甲方负责指导和监督乙方养殖过程，包括以乙方养殖水域、养殖用料、用药、养殖规范操作的监督；负责收购乙方养殖的合格鱼仔，收购数量以双方另行签订的订单为准。第八条约定，乙方负责养殖场的经营性投入与精细化管理，乙方生产经营由乙方独立核算、自负盈亏并独立承担民事与经济责任；在养殖过程中，乙方必须全程投喂丙方生产的通威饲料；乙方所养殖的叉尾鮰不经甲方同意不得销往除甲方以外的任何第三人，否则承担违约责任。第九条约定，丙方为乙方养殖叉尾鮰全程提供饲料，并保证饲料的供应数量、质量与时间，价格随行就市。第十条约定，在一个养殖周期内，丙方可按乙方年度实际使用饲料总量（大约柒佰吨左右）的35%作为饲料垫资限量，饲料价格分段计算，随行就市，饲料垫资开始时间为2008年7月鱼的生产高峰期；甲方在收购乙方的合格鱼仔后，将乙方所欠丙方的饲料垫付金额在购鱼总货款中扣除，在当年的12月底前扣清，并转付给丙方。第十三条约定，乙方如不能按本合同第四条约定的供鱼计划提供鱼仔或甲方不能及时按照计划收购乙方鱼仔，均视为违约，违约方向守约方支付合同未履行部分的购鱼款10%作为违约金。第十七条约定，本合同乙方必须使用丙方指定的商检合格鮰鱼种，离塘价2.5元／斤。
2008年4月14日，水产公司（甲方）、廖国辉（乙方）、饲料公司（丙方）签订《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》。该合同与同年4月16日的鱼仔饲养收购合同的格式、条款，内容大体相同，仅将鱼仔变为成鱼，成鱼的养殖收购数量为900吨，成鱼规格为1-2.5斤／尾，收购价格为4.8元／斤，下放苗种25万斤，养殖周期为2008年4月至2009年4月前。
水产公司，饲料公司、廖国辉签订鱼仔及成鱼饲养收购合同后，廖国辉即开始聘请人员并租用湘阴县南阳镇长大湖养殖鮰鱼。廖国辉共下放鱼苗36万多斤，比两个合同约定的共50万斤要少。所放鱼苗，按合同约定的购买价计算，苗种价款为92万多元。2008年9月前，水产公司未向廖国辉收购鱼仔。2008年10月9日、10月17日，10月24日，水产公司和廖国辉根据收鱼的实际情况进行了三次协商，对收购鱼仔的规格和价格进行了部分调整，但未对主合同的主要条款进行实质性变更。
从2008年10月至2009年1月，鱼仔收购数量为88.39万斤，折合鱼仔货款为411.91万元，合同约定的鱼仔收购量基本完成。2008年9月28日，饲料公司办理了《出口食用动物饲用饲料生产企业登记备案证》，廖国辉租用的湘阴长大湖（养殖面积1372亩）亦于同时获得相关部门颁发的《水产养殖场检验检疫备案证书》。
2009年2月14日，水产公司、饲料公司组织斑点叉尾鮰成鱼合同养殖户召开会议，沅江通威公司确认，鮰鱼收购数量，需每个养殖户确认存塘数量，准确率达到90%，否则产生的一切损失由用户自行负责，超合同量不计数。收鱼进程4月30日止。收购规格1斤-2.5斤／尾。供应鮰鱼养殖户原则上须备齐商检基地备案证书、检测报告、供货证明、水生动物防疫检疫站药监报告。廖国辉在该次会议上确认其养殖水域内0.5斤／尾以下的鮰鱼有320吨。
2009年6月23日、2009年7月17日、2009年7月27日，水产公司和廖国辉又就成鱼的收购进行了协商，形成了相关会议纪要和补充协议，对成鱼收购的相关事宜作出调整，但双方并未完全履行。
2009年7月30日，水产公司又一次向廖国辉发告知函，要求廖国辉最迟于2009年8月2日起按收购协议供应叉尾鮰鱼。2009年8月5日，水产公司再一次向廖国辉发告知函，要求廖国辉在3天内原料鱼的供应逐步达到每天10吨。
2009年8月23日，廖国辉向水产公司出具了原料鱼加工的说明：“因养殖的湖面积较大，影响原料鱼捕捞量的不可控因素很多，每日原料鱼到加工厂的数量不确定。虽采取了添置网具、聘请专业捕捞队等办法，但因天气炎热、气温过高，运输道路路况差，影响了加工任务的如期完成，作如下补充说明：即日起暂停原料鱼的供应，余下100吨左右的原料鱼，望贵司在今后择期加工。”2009年8月25日，水产公司回复廖国辉，并要求：重新签订采购合同，约定具体加工时间、地点、数量、质量、规格、价格等，特别明确要求原料鱼规格1.0斤／尾以上。原料鱼在加工厂收购，廖国辉负责运输。
从2009年7月至2010年2月，水产公司共向廖国辉收购鮰鱼成鱼644441斤，折合鱼款为1922229.96元。与合同约定的180万斤成鱼收购数量相比，未履行部分的合同数量为115.5559万斤。按合同约定的成鱼收购价4.8元／斤计算，180万斤成鱼的货款为864万元，未收成鱼部分的货款为554.6683万元。
2010年12月7日，饲料公司向廖国辉发出催款通知书，要求廖国辉偿还饲料款5861823.60元。2011年6月9日，饲料公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令廖国辉、潘海云连带清偿饲料款5963878.8元，并支付违约金596387.88元。原审法院于2012年9月20日作出（2011）益法民二初字29号民事判决，判令廖国辉向饲料公司支付饲料货款5963878.8元，并支付违约金596387.88元，负担案件受理费57722元。该判决已经生效。
原审法院审理过程中，廖国辉申请对以下问题进行鉴定：一、按照鮰鱼生长规律，水产公司应在生产周期内的什么时间收鱼；二、水产公司不及时收鱼，对廖国辉的养殖会产生什么后果；廖国辉在此次养殖中有多少损失；廖国辉的损失与水产公司的不按时收鱼是否存在因果关系。
原审法院认为，水产公司、饲料公司与廖国辉签订的《斑点叉尾鮰鱼仔饲养收购合同》以及《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》，属鮰鱼养殖收购（饲料买卖）关系，合同内容是三方真实意思表示，合法有效。三方均应按合同约定全面履行合同义务。在鮰鱼收购过程中，三方多次协商并形成会议纪要，廖国辉虽提出会议纪要系受胁迫签订，不是其真实意思表示，但其未提供证据予以证实，三方当事人经协商形成的会议纪要，应认定合法有效。
鱼仔饲养收购合同签订后，廖国辉按约租用了养殖水面、聘请了人员、购买和放养了鱼苗，履行了合同义务，但水产公司未按合同约定的时间即在2008年9月前将廖国辉养殖达标的90万斤鱼仔完成收购，水产公司这种贻于履约的行为构成违约，应按合同第十三条“甲方水产公司如不能及时按计划收购鱼仔，视为违约”的约定，向廖国辉支付未及时收购部分货款（即90万斤鱼仔、按每斤4.8元计算，共计货款432万元）10%的违约金，即43.2万元。水产公司提出，养殖周期并不等同于收购时间，收购时间应在养殖周期届满后的2008年9月1日至10月1日间。水产公司的这种诉辩意见，因与合同约定不符，双方在事后又未达成此方面的一致意见，水产公司亦未提供鱼仔或成鱼应在养殖周期届满后收购的相关技术性规范予以佐证；另外，水产公司作为鮰鱼养殖收购、加工、外销的专业企业，对鮰鱼的生长习性、养殖方式方法，技术质量标准等方面的专业知识，应比普通民众了解和掌握的更多，对鮰鱼在多长时间会长大、在什么时候收购更能实现公司利益最大化的情况是清楚的，这样才会在格式合同中明确养殖周期和不及时收购的后果，或者在合同中明确另定收购时间；故鮰鱼应在养殖周期内收购是合理的，水产公司所提应在养殖周期后一个月内再收购的意见是错误的，且也未在其主张的养殖周期后一个月内收购。故水产公司所提应在养殖期届满后一个月内收购鮰鱼的诉辩意见不能成立，应不予采信。水产公司与廖国辉在2008年10月9日及以后的时间虽然就鱼仔的收购事宜有过多次协商并形成决议，且在至2008年底以前已实际收购将近90万斤鱼仔，但双方的这种行为属于事后的变更履行，属于缩小损失的补救措施，而这种事后行为并不能改变水产公司此前的违约行为已客观存在的事实且不能免除水产公司因违约而应当承担的违约责任。水产公司在合同约定的2009年4月前没有收购廖国辉的鮰鱼成鱼（且只到2009年7月后才陆续收购一小部分），同样构成违约行为，亦应承担未及时收购部分即180万斤成鱼货款（864万元）10%（即86.4万元）的违约责任。但是，在2009年2月14日的水产公司、饲料公司及廖国辉等养殖户三方开会所形成的会议纪要上，廖国辉明确表示，当时的养殖水域内只有320吨（合64万斤）小于0.5斤／尾的鮰鱼，故水产公司在未及时收购成鱼方面所应承担的违约责任为给付廖国辉30.72万元违约金。虽然廖国辉在2009年2月14日表示只有不达标的320吨小鱼，但并不能排除到2009年4月（30日）前，320吨小鱼就不能长成0.5斤／尾以上的成鱼，因双方在2009年6月以后的多次协商中均明确水产公司收购0.5斤／尾以上的成鱼（合同虽然约定的成鱼合格规格为1-2.5斤／尾），故水产公司所提廖国辉在成鱼养殖期内没有合格的成鱼可供，导致水产公司无鱼可收，水产公司在成鱼饲养收购合同中无违约行为的诉辩意见不能成立。
廖国辉在诉讼中提出，两份鮰鱼饲养收购合同中的违约条款限制了原告的合法权益，是不公平的无效条款。对于不公平（即显失公平）的合同条款，根据合同法第五十四条和第五十五条之规定，廖国辉应在一年之内行使撤销权，但其没有行使此项权利；况且，合同中的这一违约条款针对的是合同三方当事人，并非单独指向廖国辉。所以，廖国辉所提合同中的违约条款无效的理由不能成立。
廖国辉在鮰鱼饲养过程中，投入了一定的人、财、物，这是其生产经营所必需的，其投入与产出是否成正比，其中涉及经营管理是否精细、生产技术是否熟练、生产环境是否恰当、放养鱼苗与所投饲料的比例是否合理、市场规律有无变化等诸多因素，所以，廖国辉根据其养鱼已投入1516.2万多元，卖鱼只得款604.1万多元，亏损910多万元的情况，以水产公司和饲料公司存在违约行为为由，要求由两被告公司赔偿直接经济损失900多万元及其他损失的请求，既缺乏合理性也缺乏事实依据，本院对其请求不予支持。但因水产公司违约，判令水产公司在合同约定的10%的范围内承担违约责任系合理有据，它既是对水产公司违约的处罚，亦是对廖国辉所受损失的一种救济或守约的一种鼓励。尽管廖国辉的诉讼请求是以水产公司和饲料公司违约为由要求两公司赔偿900多万元损失等，而未要求两公司承担违约责任及支付违约金，但判令水产公司向廖国辉支付违约金73.92万元（即43.2万元＋30.72万元）的处理与廖国辉的诉讼请求并不矛盾，只是补救数额小于诉讼请求金额，此种分析处理不违背廖国辉诉讼请求中追究水产公司责任的本意。
廖国辉要求饲料公司承担责任的理由是饲料公司没有及时办理饲料生产企业登记备案证以致水产公司未及时收鱼，但从合同的实际履行情况看，并非因无备案登记而不能收鱼和没有收鱼，水产公司亦未因登记备案证的原因而指责饲料公司，故廖国辉以此为由要求饲料公司在本案中承担责任的诉讼主张不能成立。
对于廖国辉要求进行鉴定的问题。因在什么时间应该收鱼，合同中已有约定，无需鉴定；水产公司不及时收鱼，肯定会增加养殖户的成本，合同才约定其承担违约责任，在已经对水产公司因未及时收鱼的行为作出违约处罚的前提下，也无需另行鉴定；至于廖国辉在此次养殖过程中有多少损失及损失与水产公司不及时收鱼的因果关系，因损失的产生与多少涉及饲养技术等诸多因素，廖国辉所诉死鱼的具体数量与价值并无第三方证实，且损失还涉及生产经营风险、双方的合同并无保利约定、养殖与获利（或亏损）并无法定计算方式，故此两项内容无法鉴定，对廖国辉所提鉴定申请不予准许。
合同第八条第二款虽然约定廖国辉的生产经营由廖国辉自负盈亏并独立承担民事责任，但因该条款仅是就廖国辉自身原因致其生产经营出现亏损后由其自负责任作出的约定，而并未明确非廖国辉自身原因致其出现亏损亦由廖国辉自行负担，况且，合同就一方违约应向相对方承担违约责任作出了明确约定，故水产公司所提廖国辉的亏损应由其自负、与水产公司无关的答辩意见不能成立。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第五十四条第一款（二）项、第五十五条第（二）项之规定判决：一、由水产公司向廖国辉支付违约金73.92万元，限在判决生效后十日内付清；二、驳回廖国辉的其他诉讼请求。案件受理费76033元，由廖国辉负担60000元，由水产公司负担16033元。
廖国辉上诉称：廖国辉因被上诉人的违约行为发生经济损失9176165.4元是客观事实。被上诉人不按时收鱼是造成上诉人经济损失的唯一原因，上诉人是根据被上诉人的指导选定养殖场地、购买和投放鱼苗及鱼药，依合同进行养殖，没有违约。被上诉人与廖国辉签订合同是为了转移自己委托培育的鱼苗滞销的风险，被上诉人根本未取得鱼仔和成鱼的外销合同（鮰鱼主要销往美国市场），所以以拖延收鱼等手段恶意不履行合同，将自己的损失转嫁给养殖户，以种种理由为借口不按合同约定的养殖周期收鱼，造成养殖密度过大，影响鱼的生长，进而导致鱼缺氧死亡，造成上诉人的上述直接经济损失。廖国辉对自己所投入的饲养成本15217569.92元已提供了充分的证据，其中包含饲料款、鱼苗款、鱼药款、运费、场地承包款以及人工工资等费用，因被上诉违约，实际只产出了751403.6公斤的鱼仔和成鱼，仅折算6041404.52元鱼款，导致上诉人直接经济损失9176165.4元（总的饲养成本减去已抵扣的鱼款），被上诉人应当负全部责任。原审判决虽认定水产公司不按时收鱼构成违约，应予赔偿，但却依据本案格式合同条款，仅判决水产公司支付73.92万元违约金，系适用法律错误。本案水产公司违约行为明显，造成了廖国辉巨大损失，而合同中仅约定被上诉人不按时收鱼只承担10%的违约责任，因该合同系格式合同，该条款系排除廖国辉的主要权利，按照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该违约条款应当认定为无效。另外，上诉人因被上诉人不收鱼，被逼所签订的补充协议、会议纪要不能成为被上诉人不承担违约责任和赔偿损失的理由。这些文件廖国辉虽然签字，却是在被上诉人以不收鱼威胁下签订的，应属无效。且上诉人并未因此放弃对被上诉人进行索赔的权利。综上，廖国辉上诉请求：1、撤销原判，改判两被上诉人赔偿廖国辉直接经济损失9176165.4元；2、由两被上诉人承担廖国辉因（2011）益法民二初字第29号民事判决扩大的损失654109.88元（益阳市中级人民法院判令廖国辉赔偿饲料公司逾期支付饲料款的违约金596387.88元以及该案案件受理费57722元），以及廖国辉不能按时履行该判决需支付的迟延履行金；3、由两被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
水产公司答辩称：本案事实清楚，上诉人主张被上诉人承担的损失缺乏事实和法律依据，上诉人不存在恶意违约的事实，上诉请求应予驳回。原审法院重审判决对案件事实和法律适用都进行了详细的分析与认定，是相对公正的，被上诉人不存在违约，但基于上诉人确有损失，我方没有上诉。原审判决应予维持。
饲料公司的答辩意见与水产公司的一致，并认为饲料公司在本案中不应承担责任。
本院查明的事实与原审法院查明的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点是两被上诉人履行涉案合同是否违约、是否应承担廖国辉所主张的直接经济损失以及扩大的损失。
本案水产公司、饲料公司和廖国辉签订的《斑点叉尾鮰鱼鱼仔饲养收购合同》和《斑点叉尾鮰池塘成鱼饲养收购合同》是三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。
本案廖国辉主张被上诉人承担经济损失的主要理由是水产公司没有及时收鱼，导致养殖密度过大，造成死鱼以及产品规格不达标的后果，水产公司应当承担全部责任。根据本案双方当事人的陈述（水产公司答辩时承认廖国辉确有损失）以及提交的证据，廖国辉履行合同发生损失是客观事实，该损失是否系因被上诉人违约造成的是本案的关键问题。根据当事人签订的两份养殖合同，水产公司负责收购廖国辉养殖的鱼产品，但未明确约定收购时间，仅约定了鱼仔和成鱼的养殖周期，合同内容不完善。廖国辉认为水产公司应在养殖周期内收鱼，而水产公司则认为应在养殖周期届满后收鱼，双方各执一词，但均未提供充分证据证明。水产公司作为专业的水产企业，具备鱼产品养殖的专业知识和经验，有义务在合同中对收鱼时间进行明确，在本案中也应当提供涉案鱼产品应何时收购的证据，但水产公司既未在合同中明确约定收鱼时间，又不提供证据证明收鱼的合理时间，应承担相应的不利后果。廖国辉不是专业的鮰鱼养殖户，缺乏鮰鱼养殖的技术知识和经验，其举证责任应相应减轻，从其提供的两份证人证言来看，基本可以证实鱼仔应当在养殖周期内收购，由于水产公司未及时收购，导致鱼的养殖密度增大，造成死鱼和鱼仔生长不良，该证人证言虽然无其他证据佐证，但符合常理，在本案无其他证据证明收鱼合理时间的情况下，从举证责任和优势证据规则角度考虑，本院认定本案收购鱼仔的合理时间应为在养殖周期内，水产公司未在该期限内收购鱼仔构成违约。另一方面，根据涉案合同约定，水产公司对廖国辉养鱼提供技术支持和监督，并指定使用饲料公司提供的饲料，实际履行过程中水产公司也派员提供了指导和监督，加之饲料也是由水产公司指定的公司提供，即使廖国辉因养殖不当造成损失也不能排除水产公司的责任。因此，从现有证据分析，虽然廖国辉养鱼发生损失不排除有其他因素的影响，但水产公司不按时收鱼的行为与廖国辉的损失之间有直接的因果关系，水产公司应当承担相应的责任。根据合同约定，收购鱼产品时廖国辉应提供商检备案证明，而廖国辉未在养殖周期内按合同约定及时提交该备案证明，2008年9月28日才办理好《水产养殖场检验检疫备案证》，亦存在一定过错，据此应相应减轻水产公司的违约责任。虽然鱼仔养殖周期届满后双方对收鱼时间重新进行了协商，形成会议纪要和《补充协议》，但这些文件并未对迟延收鱼的后果进行处理，双方没有不追究违约责任的意思表示，因此水产公司以会议纪要和《补充协议》主张免责的理由不能成立。至于成鱼的收购，水产公司在成鱼生长周期（2008年4月至2009年4月）届满后至2009年7月才陆续收购小部分成鱼，这也是未按时收购鱼仔所带来的连锁反应，水产公司同样应承担责任。综上，水产公司履行合同不当，构成违约，应承担赔偿损失的民事责任。饲料公司在合同中仅为饲料提供方，与水产公司和廖国辉养殖收购鱼产品所产生法律关系无关，故饲料公司在本案中不应承担责任。
关于廖国辉的损失如何计算的问题，从廖国辉提供的证据来看，本案养殖合同签订后，廖国辉即着手履行合同（租赁鱼塘，购买鱼苗、鱼药和饲料，聘请人员等），投入了大量资金和人力，进行了近两年的养殖工作，却只产生了600余万元鱼款，其损失是客观存在的，水产公司不能证明损失是廖国辉自己造成的，故廖国辉主张按其履行合同的全部投入扣除已收到的鱼款来计算实际损失的理由成立。关于廖国辉因履行合同的资金投入数额，本院认定如下：1、关于饲料款，本案各方当事人均认可廖国辉实际发生购饲料款11185643.9元，该款应认定为廖国辉的投入；2、关于鱼苗款，廖国辉出具了994200元的鱼苗款收条，水产公司对廖国辉购买鱼苗没有异议，但提出对廖国辉出具收条的真实性无法核实。经查，廖国辉出具的鱼苗款收条内容明确具体，水产公司虽对收条的真实性有异议，但其认可购买鱼苗和投放鱼苗的事实，对投放量也没有异议，且本案养殖合同的养殖量较大，廖国辉支出994200元鱼苗款也符合常理，故该款应认定为廖国辉的投入；3、关于鱼药款，水产公司对廖国辉提供的鱼药销售凭证真实性无异议，且鱼药是养殖鱼产品的必须材料，该鱼药款442250元应认定为廖国辉的投入；4、关于鱼塘租金，鱼塘是养鱼的场地，鱼塘租金等费用是必然发生的，水产公司对廖国辉提供的盖有相关单位公章的收据真实性没有异议，故本院根据廖国辉与湘阴县城西镇人民政府签订的《合同书》以及湘阴县城西镇财经管理所出具的两份盖有该单位公章的收据认定廖国辉实际支出的鱼塘租金为127600元。廖国辉主张的押金10000元系可以退还的款项，故不应认定为实际支出。廖国辉付何佳灵的补偿款418800元是廖国辉为签订上述《合同书》、取得鱼塘租赁权所支出的费用，不是其养殖鮰鱼直接支出的成本，该款不应计入廖国辉履行本案合同的必要支出。至于廖国辉提供的其他关于鱼塘费用的证明因系个人出具，可信度较低，且廖国辉已从湘阴县城西镇人民政府处承包了1380亩的鱼塘，廖国辉再从其他个人处承包鱼塘是否有必要没有证据支持，故这些费用不应认定为履行本案合同的必要支出；5、关于鮰鱼捕捞费，廖国辉提供的证据系个人出具的收条，且廖国辉还主张了人员工资损失，该捕捞费的真实性无法确定，本院不予认定。6、关于人工工资，由于本案合同养殖量较大，廖国辉聘请人员进行养殖、捕捞等工作必然支出人工费用，但廖国辉提供的工资表和领条从形式上不能充分证明廖国辉实际支出的工资数额，且廖国辉聘请人员的数量和工资标准随意性较大，本院结合廖国辉提供的相关证据和本案鮰鱼养殖的规模酌情认定廖国辉应当支出的人员工资为346400元（即廖国辉主张人员工资总额692800元的一半）。7、关于廖国辉主张的建桥费、养路费、治安费等，因廖国辉无法证明这些费用与本案养殖工作有必然联系，故该款不应认定为廖国辉履行本案合同的支出。综上，本院认定廖国辉的实际投入为13096093.9元（11185643.9元＋994200元＋442250元＋127600元＋346400），扣除水产公司已经结算给廖国辉的鱼款6041404.52元，廖国辉因履行合同而遭受的实际损失为7054689.38元。该损失主要由水产公司未按时收鱼导致，但鉴于廖国辉在本案合同履行期间亦存在一定过错，且生产经营中的亏损与生产环境、技术能力、管理水平、成本控制以及材料损耗等有关，故本院根据水产公司违约程度以及本案实际情况，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十三条第一款之规定，酌情认定水产公司应承担廖国辉60%的经济损失，即4232813.6元（7054689.38×60%）。由于本案廖国辉实际损失远大于双方约定的违约金，且廖国辉起诉时的诉讼请求系主张赔偿经济损失，原审法院判决水产公司按合同约定的违约金承担责任不当，应予纠正。廖国辉主张水产公司应赔偿其经济损失9176165.4元的上诉请求有一定的事实和法律依据，本院依法予以部分支持。
廖国辉上诉还主张由两被上诉人承担廖国辉因（2011）益法民二初字第29号民事判决扩大的损失654109.88元，由于廖国辉起诉时并未提出相应的诉请，该上诉请求超出了原审诉讼请求的范围，本院不予处理。
综上，廖国辉的上诉请求部分成立，依法应予支持，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省益阳市中级人民法院（2013）益法民二重初字第1号民事判决；
由被上诉人通威（成都）水产食品有限公司于本判决书送达之日起30日内支付上诉人廖国辉4232813.6元；
驳回上诉人廖国辉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱债务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费76033元，由上诉人廖国辉负担40000元，由被上诉人通威（成都）水产食品有限公司负担36033元。二审案件受理费76033元，由上诉人廖国辉负担40000元，由被上诉人通威（成都）水产食品有限公司负担36033元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雨松
代理审判员 刘 杨
代理审判员 樊 航
二〇一四年八月二十七日
代理书记员 向 英