湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终475号
上诉人（原审原告）:刘振国，男，1962年5月20日生，汉族，退休职工，住湖南省茶陵县。
委托诉讼代理人:陈林，湖南挚友律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：茶陵县商务和粮食局，住所地湖南省茶陵县。
法定代表人：颜运华，该局局长。
委托诉讼代理人：陈智军，湖南挚友律师事务所律师。
原审第三人：茶陵县粮食购销总公司，住所地：湖南省茶陵县。
法定代表人：邓荣桃，该公司经理。
上诉人刘振国与上诉人茶陵县商务和粮食局（以下简称粮食局）、原审第三人茶陵县粮食购销总公司（以下简称购销公司）合同纠纷一案，上诉人刘振国与上诉人茶陵县商务和粮食局均不服湖南省茶陵县人民法院（2017）湘0224民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘振国及其委托诉讼代理人陈林，上诉人粮食局的委托诉讼代理人陈智军到庭参加诉讼。原审第三人购销公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘振国上诉请求：一、撤销一审判决，判决上诉人粮食局退还上诉人刘振国风险抵押金15万元，支付利息40万元。事实和理由：一、上诉人粮食局没有提起反诉，不能在诉讼中进行抵销，一审判决违反法定程序。二、上诉人粮食局主张债务抵销不能成立。上诉人刘振国在赊销清单上签字负责收回，不属于债务承担，该应收赊销款不是上诉刘振国的个人债务。上诉人粮食局从来没有行使抵销权。该应收赊销款归属饲料厂，而不属于粮食局，抵销的主体也是错误的。三、由于债务抵销不能成立，上诉人粮食局应向上诉刘振国退还风险抵押金。上诉人粮食局拒不退还风险抵押金，属于违约行为，应向上诉人刘振国支付利息。
上诉人粮食局上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回上诉人刘振国的诉讼请求；二、由上诉人刘振国负担全部诉讼费用。事实和理由：双方之间的领包合同约定，领包人对交于其管理的资金只有使用权，期满应当金额移交（不得以实物抵押），并未授权领包人赊销抵押。基于先履行抗辩权或同时履行抗辩权，在上诉人刘振国未收回赊销款之前，上诉人粮食局不负有退还风险抵押金的义务。上诉人刘振国于1996年8月17日《饲料赊销清单》签字，确认本人只负责收回此表饲料款255214元，其他概不负责。证明上诉人刘振国自愿承担饲料款255214元（含刘振国名下饲料款190754元）。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
原审第三人购销公司未向本院提出答辩意见。
刘振国向一审法院起诉请求：一、粮食局和购销公司连带返还其所交的领包押金15万元，并支付利息43万元（1、领包交款期间自1994年1月30日至1995年11月30日共22个月，按约定年利率20%计算，为15万元×20%/12个月×22个月=5.5万元；2、1995年12月1日至2016年10月30日按月利率10%计算，为15万元×月利率10%×20年10个月=37.5万元）；二、由粮食局负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告原系被告处职工，1994年时担任其下属企业饲料厂的厂长。被告为发展下属一系列企业，决定实行法定代表人领包经营责任制，即由厂长为首进行风险抵押式生产经营，完成经营指标。双方于1994年1月1日以被告为甲方、原告为乙方订立一份《茶陵县粮食局饲料公司风险抵押、法人代表领包合同书》，约定的主要内容为：1、领包期限为三年；2、乙方（原告）应完成的经济指标为：1994年经济指标是在工资总额中提取后备风险工资基金8万元，提取福利基金2.8万元，提取工会经费0.4万元，提取个人待业保险金1%和个人退休养老金5%共计0.65万元，提取生产发展基金、技术开发费及管理费10.34万元，偿还公司所负债务82万元的利息11.81万元，固定资产折旧费6万元，共计40万元，1995年经济指标为54万元，1996年经济指标为64万元；3、原公司结存的工资基金22.29万元，福利费6.16万元，流动资金37.28万元，合计65.73万元，乙方只能作为流动资金使用，承包期满，金额移交（不得以实物抵押）；4、甲方（被告）委派会计、出纳监督乙方财务，享有人事调动安排权，负责解决应由甲方解决的问题；5、乙方保障在职职工的就业和退休职工福利待遇，定编31人，根据经营情况制定内部职工的分配方案，乙方在甲方的审查之下用工；6、乙方交纳风险押金10万元，如完成经济指标则按固定年息20%返还，如没有完成经济指标，差额部分由乙方一人全部赔偿，抵押金仍按20%年息抵亏，多退少补。如超额完成经济指标，则超额部分由乙方进行分配；7、承包期满，甲方只接交乙方原材料最多500吨，不足以货币资金作抵。订立合同后，双方于1994年1月2日进行了移交，其中原材料价值1042834.21元，包装物133716.8元，产成品240377.76元，家俱等低值易耗品16055元，应收货款452770.72元，合计1885754.49元。原告于1994年1月29日交纳领包风险抵押金15万元，开始领包经营。在经营期间，原告收回了前任厂长所欠的部分饲料赊销货款，但也对外赊销了大量饲料。1995年11月，双方因各种原因终止了领包合同，被告组织人员对合同履行情况进行了清查，于1995年11月30日进行了存货移交，原告移交原材料、产成品、包装物共计2216730.59元，被告于当日作出一份《关于原饲料公司承包兑现的处理意见》（茶粮财1995第096号），确认了原告履行合同的各项数据，对原告承包期间现金借支19009元、饲料铺底767578元和资金铺底966416元共计1753003元，要求原告在1996年元月底收回100万元，在1996年3月底收回余款，收回后退还风险押金本息，逾期未收回的按月利率2%计息，同时押金不计息，什么时候收清，什么时候退还押金。合同解除后，饲料厂由谭继生接手经营，因1996年亏损严重，被告又安排其审计股进行清查审计，审计股于1996年10月22日出具了一份《关于饲料厂九六年元至八月经济效益的审计报告》，确认原告领包期间的饲料赊销铺底款尚差681591元，谭继生铺底款1798281元，建议由责任人限期收回，即刘振国收回681591元，谭继生收回1798281元，逾期请政法机关协助清收，责任人酌情承担责任并实行“三停”。1996年10月25日，被告作出了一份《审计结论和处理决定》，确认原告负责的赊销铺底款共计681591元，要求原告限期收回，收款期间不计工资并自负费用，按期收回的，按比例计工资和收款费用、奖金，逾期收不回的请政法部门协助收款，但责任人酌情承担责任，收清货款之前不计工资，96年底无法交清的实行“三停”。对此，原告提出了异议，认为赊销货款是企业的应收账款，不应由厂长个人负责，但双方仍未达成一致意见。约2000年，茶陵县人民政府启动清欠活动，原告因本案赊销款亦在清收之列，并被实行“三停”，即停止职务、停止工作、停发工资，此后，原告未再上班，亦未获取工资。2002年2月-5月，原告因肺结核、糖尿病、高血压等疾病在株洲市一医院住院手术治疗。2002年-2003年，粮食局饲料厂顺应当时的政策进行了改制，但至改制结束，原告未参与改制职工身份置换。2004年3月31日，被告经清理，制作了一份《茶陵县粮食系统历年经济遗留问题处理意见表》，该表载明：“（1995）096号文件作出了关于原饲料公司承包兑现的处理意见，刘振国不服多次要求县局重新处理，后于1998年元月15日讨论决定……，收付相抵后刘应付县局277733.42元，刘仍然不服，悬而未决至今”，处理意见为：“建议向人民法院以承包合同纠纷提起诉讼”。2002年以后，原告又多次向被告要求处理领包期间的押金等问题，但被告均以原告未收回赊销款等理由而未予处理。2009年，原告又因脑出血、高血压、高血脂等疾病住院治疗。2012年起，原告向茶陵县信访部门提出申诉，要求被告撤销处理决定，返还领包风险押金15万元及利息，补发工资、缴纳养老保险，并提交了2012年12月17日株洲市劳动能力鉴定委员会所作“完全丧失劳动能力”的鉴定结论，要求办理病退。被告于2012年12月24日召开专题会议，决议同意为原告办理病退，但原告应当书面承诺县局保留对其277733.42元债务的追索权，办理退休的费用由原告自负，不同意原告退还押金、利息及其他诉求。并于2013年4月26日作出《关于刘振国上访件的回复》函件，对刘振国提出的系列问题作出明确决定。为此，原告继续信访。2014年7月18日，原告与茶陵县信访局达成《息访协议书》，约定原、被告均保留领包饲料厂期间遗留问题的诉权，不再向县领导及部门提出诉求进行上访，由信访局协调处理好原告有关劳动争议方面的诉求。2015年1月14日，原告诉至一审法院，以其已完成领包合同书约定的经济指标、赊销货款属于企业债权不应由其个人承担赔偿责任等为由，要求被告返还风险押金15万元，支付利息40万元。
在诉讼过程中，被告粮食局于2015年7月6日向一审法院申请对原告刘振国领包期间的财务情况进行全面审计，委托湖南里程有限责任会计师事务所进行司法审计，该会计师事务所作出了初步的审计意见，拟在双方补充意见和证据并交纳审计费用后作出最终的审计报告，但因被告茶陵县商务和粮食局没有缴纳鉴定费用，致使鉴定机构无法作出审计结论，一审法院司法技术室于2016年5月27日依法中止了审计程序。为了本案的审理需要，2016年6月28日，一审法院重新启动审计程序，被告粮食局承诺垫付审计费用，但后因被告仍未交纳审计鉴定费用，致使审计程序和审计结论无法完成，一审法院于2016年9月29日终止了司法审计程序。2016年11月4日，一审法院对本案作出一审判决后，被告粮食局不服判决上诉至株洲市中级人民法院，株洲市中级人民法院以事实不清为由将本案发回重审，一审法院重新组成合议庭进行了审理。另查明，2015年9月，因茶陵县人民政府机构改革，茶陵县粮食局和茶陵县商务局合并为茶陵县商务和粮食局。
一审法院认为：本案双方争议的焦点在于，一、领包合同的性质，是民事承包合同，还是行政管理合同；二、原告是否完成了合同约定的义务，收回赊销款是否是原告的合同义务，是否应当承担赔偿责任，被告扣除押金及利息有无合同约定或法定依据；三、债务抵销是否成立；四、原告是否丧失了诉讼时效。分析如下：一、领包合同的性质。原告方认为，该领包合同是特殊经济环境下的内部管理合同，不是严格意义上的个人承包合同，在已完成约定的经济指标的情况下，不应由其个人承担企业债权的赔偿责任。被告方认为，双方应当按照合同的约定全面履行，并承担相应的责任，被告违约未完成经济指标，未依约移交原材料及交其保管的资金，已构成违约，双方应按合同进行结算，被告有权扣除押金。同时，如依原告方的主张，本案合同应当是内部行政管理合同，不属于人民法院审理的范围。本案的合同，是企业职工对企业经营权的承包，本质上仍然是平等主体之间的经济、财产关系，属民事合同的性质，虽然其中带有内部管理如监督用人、监督财务等成分，但对其民事合同的性质没有影响，可视为是附条件的民事合同法律关系。同时，该合同又确系当时计划经济与市场经济接轨之时的产物，从合同条款来看，主要目的是完成企业考核指标，故而其他的权利义务约定不甚明确，亦只能按照合同的约定确定双方的权利义务关系。二、原告是否完成经济指标，是否承担应收账款的赔偿责任，是否存在其他违约行为。从合同的约定来看，原告的主要义务为完成经济指标，即1994年40万元，1995年54万元。茶粮财（1995）096号《关于原饲料公司承包兑现的处理意见》系茶陵县粮食局根据原告刘振国要求对其承包经营状况而进行清理结算所作出，该处理意见的处理原则是“按照合同规定，原饲料公司少提的要补提，多提的仍然冲回，该作收入要作收入，该列付出一定要列付出，一定要反映合同的合理性、真实性和信誉性。”，在该处理意见中，经过清理结算后并不存在原告刘振国在承包经营期间未完成经济指标的情况。被告粮食局以原告未完成经济指标为由进行抗辩，但其在原告提供了茶粮财（1995）096号《关于原饲料公司承包兑现的处理意见》能初步证明其完成了经济指标的情况下未提供相反证据予以证明，故其抗辩依据不足。对应收赊销款的处理，领包合同并无明确约定，因而，从合同本身不能认定原告负有应收赊销款的赔偿责任。解除合同之后，被告对应收赊销款的处理意见是茶粮财（1995）096号《关于原饲料公司承包兑现的处理意见》和1996年茶粮内审字第（02）号《审计结论和处理决定》，在该两份文件中，有关原告赊销款的核心意见，一是由原告负责收回赊销款，二是什么时候收回，什么时候退还原告的押金及利息，三是刘振国作为收回赊销饲料款的责任人如按时收回赊销款则按3%计工资、2%计收款费用，提前收回全部货款按给货款额2%奖励，如原告逾期不收回赊销款时，由政法部门协助清收，责任人酌情承担责任，其文件内容在确定了如收回款项计工资、费用、奖励的同时，并未确定由原告对未收回的赊销款承担赔偿责任，但对于刘振国自己名下的赊销款，其应自己负责。对被告方主张的原告没有将流动资金、原材料以金额方式返还构成违约的问题。首先，从1994年元月2日移交鉴证书来看，被告移交给原告的原材料、产成品、包装物、低值易耗品、应收账款共计1885754.49元，流动资金并没有在移交表上体现，是否单列移交或与移交表上的项目重叠均无法查实，而从1995年11月30日原告移交给被告的《存货移交表》来看，原告交回的原材料、产成品、包装物、低值易耗品、应收账款等共计3969733.59元（2216730.59元+1753003元），即使被告移交了流动资金，因原告移交的数额远远超过被告移交的数额，也完全涵盖了流动资金。其次，“金额移交”语意含混不清，又因本案系提前协议解除合同，在离合同约定期满之前还有一年一个月之久的时间内，原告正在经营期间，不可能不存放因生产所需的原材料和产成品，而保留足额的现金移交给被告，那么对原告库存的货物材料和产成品可视为是现金的替代标的。在解除合同后，双方对原告承包期间的一切账目、财物进行了清点移交，双方进行移交及被告方所作《关于原饲料公司承包兑现的处理意见》应当视为被告对合同的结算意见，即按现状予以接受，不予追究其他责任，被告现以移交的不是“金额移交”为违约进行抗辩，理由不能成立。三、对债务是否抵销的问题。株洲市中级人民法院发回重审时要求查清刘振国在《饲料赊销清单》上签字确认的其本人名下赊销金额190754元的具体情况，经审查，刘振国在《饲料赊销清单》上签字“本人负责此表饲料款255214元，其它概不负责”，该清单上共有赊销人9人，合计金额为255214元；其中刘振国名下金额为190754元，除刘振国外的其它8人名下的赊销金额共64460元，其它8人对饲料厂的赊销虽然刘振国签字负责，但应视为由其负责收回该赊销款，毕竟该64460元赊销款并非由刘振国本人拿货，故应由该8人对各自名下的赊销款承担责任；而刘振国名下金额190754元，虽然原告刘振国提交了证据二十一“被告制作的《刘振国铺底资金清收情况》”证明该190754元本不属于刘振国的个人赊销款，但刘振国自己已签字确认将该款记到其名下，故该款应由刘振国自己负责，被告粮食局可就该190754元行使抵销权。四、关于原告是否丧失诉讼时效。原告主张，其多年来一再向被告要求退还风险押金并支付利息，但被告一直以承包兑现处理意见为由未予处理。被告主张本案已长达十多年，被告已在1998年1月15日作最终抵销，原告不能证明每两年中断时效，被告也没有在此期间表示愿意退还押金及利息，因此，原告已丧失时效。一审法院认为，本案领包合同终止之后，1996年被告对原告经手的赊销款所作出的最终决议是“什么时候收回，什么时候退押金”，此后一直没有偏离该决议的基本精神，至饲料厂2002-2003年准备改制时，被告仍然没有对风险抵押金作出最终的处理。2004年之后，被告将此问题作为历史遗留问题，悬而未决。根据庭审查明的事实，原告曾多次向被告要求退还风险抵押金并支付利息的事实是客观存在的，而被告的历任局领导都证实了这一事实，但被告却从来没有作出确切的处理意见，因此，被告虽然没有表达其愿意退还抵押金及利息，但也没有明确表示拒绝退还，直到原告信访后，被告才在2013年4月26日向信访部门作出书面答复，表达了其已在1998年行使抵销权的意见。因此，原告在2013年4月26日之前，因被告方态度不明确，不受诉讼时效的限制，4月26日之后，原告一直在向信访部门申诉，且其于2015年1月14日起诉，尚在时效之内，被告以丧失诉讼时效抗辩，不予采纳。五、第三人购销公司是否需承担责任的问题。虽然粮食局述称其所收取的刘振国的150000元押金已转移至购销公司，购销公司亦无异议，但被告粮食局与原告刘振国是合同相对方，押金亦是粮食局收取，目前粮食局亦仍作为一个能独立承担民事责任的法人存在，故退还押金的责任仍应由粮食局承担，购销公司无需承担责任。粮食局和购销公司之间关于该150000元转移的问题可自行或另行解决。综上所述，原告已完成经济指标，被告粮食局应当退还原告风险抵押金，并依约支付利息，即合同期限内按年利率20%计息。合同解除后的利息，因在合同中并无明确约定，且原、被告亦一直未就赊销款处理妥当，故对于原告要求被告支付合同解除后利息的请求，不予支持。刘振国在《饲料赊销清单》上签字确认负责的其本人名下的190754元，被告粮食局可行使抵销权。故对原告的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，经审判委员会讨论决定，作出判决：一、被告茶陵县商务和粮食局应内退还原告刘振国风险抵押金150000元，支付利息55000元（50000×20%/12个月×22个月＝55000元），合计人民币205000元，扣除抵销的饲料赊销款190754元后，在本判决生效后十日向原告刘振国支付余款14246元；二、驳回原告刘振国其他诉讼请求。本案案件受理费9300元，由原告刘振国负担9059元，由被告茶陵县商务和粮食局负担241元。
本院二审期间，上诉人刘振国及原审第三人购销公司未提交新的证据。上诉人粮食局提交了其代理律师调查证人龙春明、郭晚珠笔录，本院经审查认为，该证据并不属于二审中新的证据，两证人也没有出庭接受当事人质询，故不予认定。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：根据当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点为：一、当事人在诉讼中主张债务抵销的，是否必须以反诉的方式提出；二、上诉人粮食局债务抵销的主张是否成立；三、《饲料赊销清单》上记载的他人所欠债务是否应由上诉人刘振国偿还。现逐一分析如下：
一、当事人在诉讼中主张因同一合同所产生的债务抵销，可以通过抗辩的方式提出，并不以提起反诉为必要条件。行使法定抵销权是以抗辩的方式还是以反诉的方式，当事人具有程序选择权。本案中，上诉人粮食局以抗辩的方式行使法定抵销权，并未提出独立的反请求，无须提起反诉。上诉人刘振国以上诉人粮食局未提起反诉为由，主张一审判决违反法定程序，缺乏法律依据，其理由不能成立，本院不予采纳。
二、上诉人粮食局主张的债务抵销依法成立。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者合同性质不能抵销的除外。”本案中，上诉人刘振国在《饲料赊销清单》上签字“本人负责此表饲料款255214元，其他概不负责”。该饲料款255214元中刘振国名下为190754元。从双方提供证据来看，并不能认定该赊销款应由他人承担。上诉人刘振国已经签字确认将该款记在其名下，事后反悔却不能做出合理解释，故该赊销款应由上诉人刘振国负责偿还。上诉人刘振国以该赊销款系他人赊销所欠，并未提供欠款的原始凭证，其主张不能成立，本院不予支持。双方当事人互负债务，且均为同一种类的金钱债务，当事人可以行使法定抵销权，却并不符合行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权的法定条件，上诉人粮食局以其具有先履行抗辩权或同时履行抗辩权为由，拒绝退还风险抵押金，其主张不能成立，本院不予支持。
三、《饲料赊销清单》上记载的他人所欠债务不应由上诉人刘振国偿还。上诉人刘振国虽在《饲料赊销清单》上签字“本人负责此表饲料款255214元”，但除其本人名下之外的赊销款记载在另8人名下，该部分赊销款有具体的债务人，上诉人刘振国仅应承担相应的收款工作职责。清偿赊销款的义务应由相应债务人承担，上诉人刘振国不应承担还款义务。上诉人粮食局以上诉人刘振国已经签字负责为由，主张全部赊销款均由刘振国承担，其理由并不充分，本院不予采纳。
综上所述，上诉人刘振国和上诉人粮食局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9456元，由上诉人刘振国负担9300元，由上诉人茶陵县商务和粮食局负担156元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄胤彪
审 判 员 唐俊平
审 判 员 胡 芸
二〇一八年四月二十五日
法官助理 齐志龙
书 记 员 唐 江