江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终729号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡俊淇文化传媒有限公司，住所地无锡市会岸路88-505-907。法定代表人：黄恺凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏惠栋，江苏连元律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐天宇，江苏连元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏买买奇电子商务有限公司，住所地无锡市锡山区安镇街道丹山路88号锡东创融大厦C座八楼816室。法定代表人：张美阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王中人，无锡市锡山区。委托诉讼代理人：王昇，无锡市锡山区。上诉人无锡俊淇文化传媒有限公司（以下简称俊淇公司）因与被上诉人江苏买买奇电子商务有限公司（以下简称买买奇公司）委托合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。俊淇公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院仅考虑买买奇公司已支付款项的损失，对于买买奇公司已垫付费用合计684550元产生的损失，未列入损失总金额。2.历年世界物联网博览会（以下简称物博会）举办部门从未以任何形式就物博会举办期间相关限制性措施对外进行公告，俊淇公司亦无法从任何渠道知晓或推测公安部门不予办理审批手续。3.俊淇公司与买买奇公司2016年8月28日签订案涉合同，2016年9月初相关媒体才发布10月底将举办物博会的信息，俊淇公司客观上无法预判当年是否举办物博会及举办的时间。办理审批手续中，除公安机关不同意办理外，其他手续均已取得合法许可，相关部门也未告知俊淇公司物博会期间不得举办商业演出。4.公安机关不同意办理许可后，俊淇公司第一时间通知买买奇公司需调整举办时间，涉案商业演出无法举办的原因完全在于不可预知的事项，俊淇公司全面履行了自己的义务，不存在任何过错。买买奇公司辩称，俊淇公司本身缺乏履行合同的能力和条件，双方2016年8月28日签订合同，9月20日俊淇公司才通知买买奇公司希望同意邀请江阴演出公司加入办理活动审批手续。在迟迟不能完成审批手续后，2016年10月25日才发函给买买奇公司要求改期，原定演出日期为10月29日，演出门票已全部发出，此时已无法改期。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。俊淇公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的委托制作租赁合同、明星商业合同；2.判令其无需返还买买奇公司已支付的订金496000元。买买奇公司向一审法院提起反诉请求：判令俊淇公司立即返还预付款511000元并按合同约定赔偿1022000元，二项合计1533000元。一审法院认定的事实：2016年8月24日，买买奇公司与俊淇公司签订一份委托制作租赁合同，约定：工程项目为习酒客户答谢会，地点无锡市体育中心体育馆，装台时间2016年10月26日、彩排时间2016年10月28日、使用时间2016年10月29日；俊淇公司负责场地租赁及协调，以及提供项目设备所需的电源等，负责搭建现场安装叉车帮助俊淇公司物料卸货，负责俊淇公司物料的来回运输费以及施工人员食宿费用，负责安排专职人员与俊淇公司进行对接协调工作等；合同总费用为55万元，合同签订即支付预付款30%，晚会开始前支付40%款项，活动结束1个月内支付30%余款；若因发生自然灾害等人力不可抗拒的因素导致项目无法正常进行，则双方不得追究对方责任，友好协商解决，并退还所发生的一切款项。该合同附件载明费用清单，包括：舞台物料即灯光、演唱会龙门架、音响、LED屏、舞台、观众区软座靠背椅、现场摄像、外场宣传布置、内场横幅、现场安保、文管审批、场地租赁及配套服务、票务印刷，合计55万元，备注新体、安保、宣传费用需要在项目立项后支付预付款，活动当天付清余款，舞台设备费用在立项后支付30%预付款，在设备进场后第二次支付40%款项，剩余30%款项在项目结束一个月内结清。2016年8月28日，买买奇公司与俊淇公司又签订一份明星商业合同，就买买奇公司委托俊淇公司邀请艺人参加买买奇公司举办的习酒客户答谢会活动事宜约定：买买奇公司通过俊淇公司邀请明星参加买买奇公司定于2016年10月29日在无锡市新体育馆举办的习酒客户答谢会；买买奇公司于合同签订之前向俊淇公司说明本次活动行程及内容安排，并严格按照合同内容执行；买买奇公司承担演出所需全部费用（演出劳务费、税金、机票费、食宿费）、演员打包费用；买买奇公司负责承担俊淇公司演员及随行人员所有食宿费用，住宿时间为10月28日——10月30日，餐饮为10月29日午餐、晚餐、宵夜，住宿条件为不低于四星级酒店；俊淇公司应于2016年10月29日17：00前将艺人邀请至演出地，不得出现临时换人或一切影响本次活动的行为，并按照合同约定的行程、活动安排严格执行；若因买买奇公司单方面终止协议，俊淇公司不予退还所付费用；买买奇公司于签订合同两日内支付给俊淇公司演出费用的50%作为演出订金，于演出前7个工作日向俊淇公司付清剩余50%的演出费用；如因不可抗力造成俊淇公司演员不能参加演出或买买奇公司停演（如：地震、火灾、洪水、战争、罢工、交通中断、停电、演员突发疾病、车祸、演员执行国家任务时间冲突以及因为天气），双方可互不负违约责任，或推迟本合同履行或解除本合同，已经支付的订金，俊淇公司不予退还；在买买奇公司按合同正常履行情况下，如有演员不能按时到场，应按买买奇公司支付其款项的五倍金额赔付给买买奇公司，买买奇公司有权追究由俊淇公司造成的负面影响及经济损失。合同附件载明总费用为832000元，预付496000元，尾款336000元。前述两份合同签订后，买买奇公司共向俊淇公司支付体育馆定金6万元、答谢会搭建定金105000元、演员定金496000元，合计661000元。2016年10月25日，俊淇公司致函买买奇公司，载明：“因2016年10月30日至2016年11月1日在无锡举办物博会，无锡市政府明确相关审批部门下发通知10月所有大型商业活动暂停不得开展！原定于2016年10月29日在无锡新体育馆举办的2016茅台集团习酒客户答谢会必须调整举办时间。俊淇公司经过多次与体育馆、演员进行沟通，确定最佳改期时间方案为2016年11月20日，请买买奇公司予以答复。”2016年10月26日，买买奇公司回函俊淇公司，载明：“习酒客户答谢会举办日期为2016年10月29日，世界物联网博览会的召开时间为2016年10月30日，两者时间不冲突；自双方签订商演合同始，买买奇公司投入了大量的人力、物力、财力，系因俊淇公司无时间观念致使商演活动无法正常进行，不同意延期。”2016年10月27日，俊淇公司致函买买奇公司，载明：“因无锡举办世界物联网博览会，无锡市市政府明确10月所有大型商业活动暂停不得开展属于不可抗因素，活动延期为不可抗因素导致，若贵司不接受最佳改期方案，一切损失由买买奇公司承担。”之后，俊淇公司向买买奇公司退还15万元。审理中，双方的争议焦点主要为：俊淇公司对未能举办涉诉习酒答谢会是否有过错？如俊淇公司存在过错，是否应当赔偿买买奇公司损失？俊淇公司陈述：俊淇公司对于该项演出活动不能如期举行不存在过错。第一，签订委托合同后，俊淇公司完成了除公安机关审批手续以外的所有审批以及其他为该项演艺活动所应当准备的委托事项，公安机关未能审批是因政府举办世界物联网博览会，鉴于该项博览会历年举办时间不确定以及本市各类大型活动频繁，俊淇公司不可能预见合同所约定的时间和地点会与其他展会相冲突，因此未能举办的原因是不可预见的事项所导致；第二，俊淇公司在取得公安机关不同意审批的相关信息和材料后，及时通知买买奇公司并尽力促其改期减少损失，但买买奇公司予以拒绝，因此该项活动不能如期举办，俊淇公司没有过错，也履行了受托人的通知义务；第三，根据双方的合同约定，在演艺活动不能举行的情况下，买买奇公司预付的款项不应返还，且俊淇公司在处理委托事项时已实际发生了巨额费用，鉴于合同法的规定，上述款项亦不应当返还。为此，俊淇公司提供：①委托制作租赁合同及附件，证明买买奇公司委托俊淇公司承办习酒客户答谢会，俊淇公司负责场地租赁、搭建现场等；②演出协议书、演出合同书共8份，证明俊淇公司分别与王靖元、上海怡人文化传媒有限公司、余伟峰、熊焱国际演艺经纪（北京）有限公司、无锡仁艺文化传媒有限公司、程野、郝莎莎、王岳旭、赵海洋、北京尚义恩图文化发展有限公司、北京升阳灵文化传播有限公司签订演出合同；③《演出报批合同》、《演出合同书》、《场（馆）地租赁合同书》、《场地证明》、江阴演出公司的资料、《江苏省涉外、涉港澳台营业性演出准予许可决定》、《江苏省无锡市滨湖区营业性演出准予许可决定》，证明俊淇公司选择具有演出报批资质的江阴演出公司办理演出报批事宜，并于2016年9月30日成功获得江苏省文化厅、无锡市滨湖区文体局的演出许可；④举办“2016年10月29日茅台集团习酒客户答谢会”的申报资料（包括大型群众性活动安全许可申请表、安保方案、场地租赁证明、消防培训内容及培训人员签名表、停车方案、安全应急预案、资料目录、介绍信、临时保安业务合同书、消防安全承诺书、活动方案说明、大型活动申请书、安全工作责任书、举办场馆的消防意见书等），证明俊淇公司已向无锡市滨湖区公安分局提交获取演出许可所需的全套申请材料，后经无锡市滨湖区公安分局不予受理将材料退回；⑤无锡市滨湖区公安分局治安大队队长王队长、治安大队办公室工作人员不予批准演出的谈话通话视频及文字整理资料，证明因政府行为导致演出无法顺利举行，录像时间是2016年10月24日上午9点，地点在王队长办公室；⑥通知函及快递凭证、变更函及快递凭证、买买奇公司对变更函的答复函，证明俊淇公司按合同约定通知买买奇公司由于不可抗力原因需要变更合同时间；⑦银行交易记录【分别是2016年9月28日安保公司定金银行转账11250元、2016年9月25日江阴演出公司银行转账审批费用2万元、2016年9月13日格灵文化银行转账审批费用2万元、2016年9月7日无锡市新体育馆即无锡市博威体育产业投资发展有限公司场馆定金银行转账3万元、2016年9月2日余伟峰定金1500元、2016年9月2日王靖元定金2000元、2016年9月1日孙维演出定金12万元、2016年9月1日程野3万元、2016年8月31日郭新明星介绍费15000元（通过其认识并与费翔、程野的经纪公司签订演出合同）、2016年8月31日转账给代理定金2800元（与无锡仁艺文化传媒有限公司的合同）、2016年8月31日转账冷全伟演出定金45000元、2016年8月30日转账石太锋定金19000元、2016年8月30日转账尚海龙、费翔的定金11万元、2016年8月30日转账给董璞、卓依婷定金8万元、2016年8月24日转账给无锡市新体育馆第一笔定金银行转账3万元，合计536550元】、2016年9月7日6万元收据、2016年9月20日江阴演出公司2万元收据、2016年9月8日美创广告制作费68000元收据，证明俊淇公司为举办习酒答谢会已经对外支付的款项。买买奇公司陈述：第一，俊淇公司没能按照合同全面履行义务是事实；第二，俊淇公司并未提供无锡所有大型活动影响演艺活动的证据；第三，俊淇公司并未提供证据证明是政府原因致使答谢会未举办及该政府原因合法，所以本案并不存在不可抗力。为此，买买奇公司提供：①函三份，俊淇公司告知无法举行答谢会并要求改期，买买奇公司不同意，认为俊淇公司所称的不可抗力不成立；②无锡新传媒2016年9月1日公布世界物联网博览会信息，证明2016年9月1日已经公布博览会于10月27-29日召开的信息，说明该活动是向社会公开的，俊淇公司应当预见该活动会带来合同无法履行的可能性；③世界物联网博览会举办时间及地点（2010年-2016年连续7届，无锡新传媒网页内容），证明作为专业的传媒公司俊淇公司应当预见世界物联网博览会在该时间段召开对商业性演唱会可能造成的影响，但是在双方签订合同时没有提醒买买奇公司。综上，俊淇公司的过错致使习酒答谢会未举办，俊淇公司应当承担返还及赔偿责任。上述事实，有俊淇公司提供的明星商业合同和其他证据，买买奇公司提供的收据2份和其他证据及当事人陈述在案佐证。一审院认为，买买奇公司与俊淇公司签订的委托制作租赁合同、明星商业合同合法有效，双方系委托合同关系。审理中，俊淇公司要求解除以上两份合同，买买奇公司同意解除，双方意思表示一致，法院依法确认解除涉诉两份委托合同。双方对于买买奇公司已支付俊淇公司661000元、俊淇公司已返还买买奇公司15万元的事实无异议，予以确认。本案的争议焦点主要为：第一，俊淇公司对未能举办涉诉习酒答谢会是否有过错。第二，如俊淇公司存在过错，是否应当赔偿买买奇公司损失，赔偿数额如何确定。关于争议焦点一俊淇公司未完成委托事务是否有过错。确定俊淇公司是否存在过错应当考虑以下诸情形：其一，涉诉合同签订后，俊淇公司已开始有序开展委托事项，履行了预定演出场馆、确定演员档期、签约演艺合同、申请各项审批等工作，俊淇公司陈述其向当地公安部门申请大型群众性活动安全许可审批时，被告知因同时期无锡召开世界物联网博览会而不予批准，俊淇公司的陈述与其提供的包括安保方案、安全应急预案消防安全承诺、活动方案说明等整套申请材料相符，同时也有录音录像相佐证，予以采信；其二，俊淇公司与买买奇公司于2016年8月28日签订明星商业合同时即确定了涉诉习酒答谢会的举办时间为2016年10月29日，买买奇公司系委托人，俊淇公司系受托人，活动的举办时间属于双方共同确定；其三，无锡市已于2016年9月初公布将于2016年10月底举办世界物联网博览会的信息，鉴于无锡市已连续多年在相同时间段内举办该活动，故买买奇公司、俊淇公司对此均应当知情；其四，俊淇公司作为大型商业演出活动的承办单位，在对承办活动是否与其他活动存在冲突、是否存在审批障碍等方面应当有专业的预估和判断，但在本案中，俊淇公司并未能提前作出预判；其五，根据双方往来函件及陈述可知，俊淇公司在审批退回后已及时向委托人买买奇公司告知活动不能如期举办，且俊淇公司亦提出了改期进行的替代方案，该院认为俊淇公司已采取措施积极减少买买奇公司可能产生的损失。但是，买买奇公司却拒绝改期进行。综合以上分析，该院认为，对于涉诉委托事务即举办习酒答谢会并未完成及由此产生的损失，委托人买买奇公司和受托人俊淇公司均有过错，且过错程度相当。关于争议焦点二如何确定俊淇公司的赔偿责任。首先，合同法第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。据此，本案中，买买奇公司可以要求俊淇公司赔偿其损失，但因买买奇公司对损失的发生也有过错，俊淇公司有权主张扣减相应的损失赔偿额。其次，关于买买奇公司主张俊淇公司返还预付款511000元，该院认为，根据俊淇公司提供的证据，法院认定买买奇公司的预付款俊淇公司已在处理委托事务时实际支付或花费，该部分511000元预付款可认定为买买奇公司的损失。根据俊淇公司和买买奇公司各自相当的过错程度，俊淇公司应赔偿买买奇公司511000×50%=255500元。另需说明的是，关于俊淇公司所提其已收到的订金496000元无需返还的本诉诉请，俊淇公司称系因不可抗力造成委托事务未完成故不予退还订金，对此，根据争议焦点一的论述，本案中并不存在不可抗力致使合同不能履行的情形。俊淇公司不予退还订金的本诉诉请与买买奇公司返还预付款的反诉诉请，争议标的有重合，前述赔偿论述及认定视为综合该部分本诉与反诉的一并认定。再次，关于买买奇公司依据涉诉合同“在买买奇公司按合同正常履行情况下，如有演员不能按时到场，俊淇公司应按买买奇公司支付其款项的五倍赔付”的约定，主张俊淇公司赔偿其1020000元。对此，根据争议焦点一的分析，买买奇公司对于委托事务未完成亦有过错，故买买奇公司的该部分主张与合同约定不符，且法院已对买买奇公司的损失主张进行认定，故对于该部分主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第四百零六条第一款、《最高人民法院》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、解除俊淇公司与买买奇公司于2016年8月24日签订的委托制作租赁合同、2016年8月28日签订的明星商业合同；二、俊淇公司于判决生效之日起3日内赔偿买买奇公司255500元；三、驳回俊淇公司的其他本诉请求；四、驳回买买奇公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8740元，由俊淇公司负担4457元，由买买奇公司负担4283元。反诉案件受理费9298.5元，由买买奇公司负担7810.5元，由俊淇公司负担1488元。二审中，双方对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为，案涉习酒答谢会未能如期举办，俊淇公司是否构成违约，未能如期举办造成的损失，应如何承担。本院认为，买买奇公司与俊淇公司签订的委托制作租赁合同、明星商业合同系双方真实意思表示，合法有效。案涉习酒答谢会未能如期举办，俊淇公司构成违约。由此造成的损失，应由双方分担。理由：1.俊淇公司与买买奇公司于2016年8月28日签订明星商业合同时确定了涉诉习酒答谢会的举办时间为2016年10月29日，相关媒体在同年9月初才发布了物博会将在10月30日至11月1日举办的信息。俊淇公司确在签订合同当时，无法准确预知物博会举办的具体时间，但无锡已连续7年在案涉商业演出时间相近的时间段举办物博会，故俊淇公司应当能够预见，2016年也将举办物博会，且2016年尚未举办的情况下，必将在当年剩余的时间内举办，并有可能在案涉商业演出相近的时间举办。虽然相关部门未公开发布物博会举办期间不得进行大型商业演出的通知，但作为专业的商业演出活动的承办单位，按照其商业经营经验进行判断，也应当对有可能出现物博会举办期间不得举办大型商业演出的情况有所预见，但在本案中，俊淇公司并未能提前作出预判，在双方签订的合同中，也未对如出现政府部门管理的原因，无法按期举办的情况是否可改期作出约定。2.合同签订后，买买奇公司按约支付了款项，俊淇公司确也进行了相关的审批、筹备等工作，但最终案涉商业活动未能如期举办，如前所述，未能举办的原因，不属于不能预见、不能避免并不能克服的情况，即不属于不可抗力，俊淇公司构成违约。3.俊淇公司关于其为履行合同支出的费用亦属损失，未作为损失进行分担的上诉意见，合同履行中，俊淇公司为违约方，买买奇公司为守约方，俊淇公司无权要求守约方买买奇公司赔偿损失，本院对其支出的费用是否真实等不再理涉。4.在确定案涉商业演出无法按期举办后，俊淇公司通知了买买奇公司，并提出了改期进行的替代方案，已采取措施积极减少买买奇公司可能产生的损失。但是，买买奇公司却拒绝改期进行，对损失的扩大亦有过错，买买奇公司支付俊淇公司661000元、俊淇公司已返还买买奇公司15万元，买买奇公司尚有551000元在俊淇公司，该部分款项为买买奇公司的损失，故一审法院按双方各半比例分担上述损失，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5133元，由俊淇公司承担。本判决为终审判决。审判长 胡 伟审判员 钱 菲审判员 姜丽丽二〇一八年三月二十八日书记员 周 咪