内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第332号
上诉人（原审被告）陈伟，男，1970年3月13日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区翁牛特旗。
委托代理人石玉龙，内蒙丹兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡学田，男，1972年4月24日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区翁牛特旗。
委托代理人郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。
上诉人陈伟因与被上诉人蔡学田建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁民初字第889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人陈伟及其委托代理人石玉龙，被上诉人蔡学田及其委托代理人郭新久到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年，陈伟以翁牛特旗路源建筑工程有限公司的名义通过竞标的方式竞得翁牛特旗玉龙工业园区的施工工程。2013年6月，陈伟将涉案工程承包给蔡学田，双方口头约定，施工方式为大清工，即机械由蔡学田投入，人工费由蔡学田垫付。施工项目为热力泵房、围墙、硬化路面、排水井、雨水井、路边石等。工程款的计算方式为人工费及机械费按市场价格计算。口头协议达成后，蔡学田当即组织人员、投入施工机械进行施工，工程于同年11月6日全部竣工。事后，陈伟给付蔡学田工程款59，700元。其余工程款双方因价格如何计算发生争议，蔡学田诉至法院。根据蔡学田申请，法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对涉案工程的人工费及机械费进行评估，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司于2014年5月21日作出赤峰鑫正2014JD135号鉴定报告，鉴定意见为地源热泵机房土建及附属工程人工费及机械费314，792元。于2014年6月16日对地源热泵机房土建及附属工程人工费及机械费作出预（决）算书，意见为：鉴定报告中工程量计算表第一页序号5、6项、第八页序号69项工程造价1，142元。于2014年6月16日对地源热泵机房土建及附属工程人工费及机械费企业费和利润作出解释，意见为：菜学田及陈伟的管理费和利润分别为44，093元。蔡学田施工时的材料是陈伟提供的。鉴定报告中工程量计算表第一页序号5、6项、第八页序号69项工程，蔡学田没做。
原审法院认为，蔡学田、陈伟双方达成的口头协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该口头协议合法有效。口头协议达成后，蔡学田依约完成了涉案工程，陈伟亦应按约定的市场价格与蔡学田结算工程款。陈伟拒不给付蔡学田工程款的行为，侵犯了蔡学田的合法权益。故蔡学田要求陈伟给付工程款的诉讼请求，对其合理部分应予支持。蔡学田、陈伟虽对赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定报告，部分持有异议，但未提供反驳证据证明其主张，法院对赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司作出的鉴定报告予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，原审法院判决：一、陈伟于判决生效后10日内给付蔡学田工程款203，713元（314，792元-材料费6，144元-工程量计算表中第一页序号5、6项工程款、第八页序号69项工程款1，142元-陈伟管理费和利润44，093元-陈伟已付工程款59，700元）二、驳回蔡学田的其他诉讼请求；三、鉴定费10，000元，蔡学田负担1，000元，陈伟负担9，000元。
上诉人陈伟不服原审判决，向本院上诉称，一、本案应为雇佣关系所引起的劳务合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。蔡学田起诉时也认为双方为雇佣关系，蔡学田答辩时也一直认可应支付蔡学田劳务施工费，故原审以建设工程施工合同处理原则错误。二、被上诉人的施工方式是大清工，一审中尽管被上诉人提出鉴定申请，对涉案的人工费及机械费进行鉴定，但是赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司却没有按照鉴定申请的要求和所其所依据的内建工（2009）209号文件的人工费定额进行评估鉴定，故意虚增了人工费的数额，导致人工费虚增一倍以上。评估结构虽然称依据内建工（2009）209号文件进行鉴定，但是关于人工费的取费标准却没有按照2009定额的规定进行核定。一审中上诉人提出了重新鉴定的申请，并列举了相关重新鉴定的理由，但是一审却拒绝重新鉴定，严重损害了上诉人的合法权益。根据被上诉人一审时的鉴定申请，可以看出其主张的评估项目是人工费和机械费。对于机械费由于我们一审时予以认可，因此二审不进行主张。但是评估机构根本不是对人工费进行评定，而是依据企业之间的建设工程承包关系，进行评定涵盖的税费和利润，这本身就是错误的，与申请鉴定的“人工费”请求事项不一致，因此鉴定机构所出的鉴定结论严重错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人蔡学田辩称，一、蔡学田为上诉人进行施工的事实清楚，证据充分。本案不属于劳务合同纠纷，是建设工程施工合同纠纷。上诉人在上诉理由中认可蔡学田的施工方式为大清工，这种大清工就是人工费、机械费由蔡学田进行垫付，对整个工程进行施工。蔡学田为承包人进行的施工，为实际施工人。二、蔡学田在施工过程中所完成的工程量都是经原审法院庭审时与上诉人核对无误的，所以整个施工的工程量是清楚的。在施工结束后，因双方未签订书面合同只是口头约定按市场价格进行结算，所以在诉讼过程中将工程量核对后蔡学田根据诉讼的需要向人民法院提出了对工程款、机械费、人工费等进行鉴定的申请，一审人民法院按程序委托了赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司进行了鉴定，而且在鉴定时又是双方和鉴定人员同时在施工现场对所完成的施工项目一一进行了确认后鉴定机关才得出的鉴定结论，所以整个鉴定程序是合法的。虽然得出的评估结论低于实际蔡学田应得的价款，但因双方只是进行的口头约定，蔡学田为了尽快索回工程款以用于支付拖欠的工人工资，才未提出异议。一审人民法院依据鉴定结论和鉴定机关作出的补充解释所作出的一审判决是完全正确的，上诉人对鉴定结论中人工费的取费标准提出异议的上诉理由是根本不能成立的。一审法院根据鉴定结论对本案作出一审判决是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，根据赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见，蔡学田施工工程人工费为211，338元，机械费为9，125元，企业管理费、利润为88，186元。上述事实有赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见在卷佐证，可以认定。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、陈伟与蔡学田之间是工程分包关系还是雇佣关系；二、鉴定意见中关于人工费、企业管理费、利润应如何处理，陈伟应给付蔡学田的工程款数额是多少。
关于陈伟与蔡学田之间关系问题，陈伟虽主张其与蔡学田之间为雇佣关系，但蔡学田予以否认，并称双方为建设工程承包关系，就此本院认为，陈伟与蔡学田之间没有书面雇佣合同，蔡学田也否认双方存在雇佣关系，陈伟又认可其与蔡学田口头约定将涉案工程交由蔡学田施工，先由蔡学田垫付施工费，其按市场价格与蔡学田进行结算，蔡学田所雇佣工人不由陈伟直接结算，陈伟提供的支款支据，也均是蔡学田签字支取，因此在陈伟无证据证实双方为雇佣关系情况下，结合本案事实，原审认定双方应为建设工程分包关系处理原则正确。由于双方为建设工程分包关系，而陈伟和蔡学田均是自然人，其并无建筑施工的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；㈡没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；㈢建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案中陈伟与蔡学田所形成的建设工程施工合同应为无效合同，原审认定双方合同有效处理原则错误，本院予以纠正。
关于原审鉴定意见中关于人工费、企业管理费、利润应如何处理，陈伟应给付蔡学田的工程款数额是多少。原审认定陈伟应根据鉴定意见给付蔡学田人工费、机械费，以及百分之五十的企业管理费、利润，陈伟上诉称鉴定意见中的人工费项目应按定额计算，而不应按市场价格计算，企业管理费和利润不属于蔡学田应得工程款。关于人工费计算标准，本院认为，陈伟认可与蔡学田约定人工费按市场价格结算，而原审期间鉴定机构对人工费项目即是按工程当地劳动力市场价格结合涉案工程的工程量计算得出的人工费，故陈伟关于应按定额计算人工费的主张本院不予支持，原判以鉴定意见中的人工费数额作为依据，认定蔡学田应得工程款处理原则正确。关于企业管理费和利润，蔡学田对造成涉案合同无效有过错，如果因其签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同的处理结果一样，则与现行法规规定不符。鉴定结论中的企业管理费是在正常分包情况下，由建筑企业发生的费用，蔡学田作为个人，不属于企业，不能取得本应由建筑企业才能获得的企业管理费；至于利润，则属有效合同才应获得的利益，而无效合同不能取得该利益。本案合同无效陈伟也有过错，本院未保护蔡学田诉讼请求中的企业管理费和利润，则陈伟就消极取得非法利益，即构成非法所得，本院将依法向陈伟收缴该部分非法所得。原判认定鉴定意见中的企业管理费和利润的百分之五十属于蔡学田应得工程款处理原则错误，本院予以纠正。据此，蔡学田应得的工程款为鉴定意见中人工费、机械费合计220，463元，扣除蔡学田已支工程款59，700元、蔡学田未施工的项目款1，142元，陈伟尚欠159，621元未给付蔡学田，该款陈伟应予给付。原判认定事实清楚，但适用法律欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁民初字第889号民事判决；
二、陈伟于10日内给付蔡学田工程款159，621元；
三、驳回蔡学田的其他诉讼请求；
一审案件受理费5，350元，减半收取2，675元，由蔡学田承担929元，由陈伟承担1，746元；鉴定费10，000元，蔡学田负担1，000元，陈伟负担9，000元；邮寄送达费40元，由陈伟、蔡学田各承担20元。二审案件受理费4，356元，由蔡学田承担864元，由陈伟承担3，492元；邮寄送达费40元，由陈伟、蔡学田各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 其其格
审判员 邓宏涛
二〇一四年十月三十一日
书记员 张伟波