湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4281号
上诉人（原审被告）：武汉第六建工集团有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区王家河街顺河大街15号。
法定代表人：吴绪明，系该公司董事长。
委托代理人：方瑞桥，系该公司副总经理。
委托代理人：解长顺，湖北天泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京市消防工程有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江岸区兴业路1号日月星城4栋1单元6层1室。
负责人：胡才林，系该分公司经理。
委托代理人：陈子华，湖北正苑律师事务所律师。
上诉人武汉第六建工集团有限公司（以下简称武汉六建公司）因与被上诉人南京市消防工程有限公司湖北分公司（以下简称南京消防湖北公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂轩民初字第00141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人武汉六建公司委托代理人方瑞桥、解长顺，被上诉人南京消防湖北公司负责人胡才林、委托代理人陈子华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人武汉六建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或裁定发回重审。上诉人认为：一审判决认定事实错误，导致判决错误，该判决依法应予撤销。一、双方在施工合同中约定：“消防工程必须保证通过武汉市消防局的专项验收”，“专项验收指的是整个小区的消防工程的综合验收”；合同还约定：“当乙方（即被上诉人）认为调试合格达到使用要求时，应通知设计单位及监理工程师并在其监督下，对系统进行检测试验，将整理好的调试记录交由设计单位及监理工程师签字，所有技术指标达到规范要求后交由消防主管部门验收合格后，双方共同签收验收书”；合同又约定：“本合同工程的质量标准为优质，未达到优质乙方除赔偿损失外，还应向甲方支付合同总价款2％的违约金，双方对工程质量有争议由双方同意的工程质量检测机构鉴定”。而事实上被上诉人未履行上述约定的义务，该工程事实上未进行验收。二，武汉市公安局黄陂区分局消防大队2011年8月1日出具的《建设工程消防竣工验收抽查结果告知书》和2012年12月12日出具的《建设工程验收消防备案和受理凭证》不能证明案涉工程已经验收。因为合同约定的验收机构是武汉市消防局而不是武汉市公安局黄陂区分局消防大队。合同约定的验收范围是整个小区消防工程，而不仅仅是其中的三、四期工程。虽然工程少部分不是被上诉人承包的，但合同将整个小区的消防工程验收的义务确认给被上诉人，被上诉人就有义务对整个小区消防工程组织验收并向上诉人提供验收合格的证明；武汉市公安局黄陂区分局消防大队的《消防备案受理凭证》说明四期工程未接受任何部门的验收，连抽查对象都未列入，事实是上诉人接收工程，是因为不接收就不能对外销售，迫于无奈所致。一审据此推定双方对合同约定的验收程序和质量标准进行了变更，纯属主管臆断。三、武汉市公安局黄陂区分局消防大队出具的《消防竣工验收抽查结果告知书》和《竣工验收消防备案受理凭证》没有证明小区消防工程已经验收并达到优质工程的标准，没有经过检查试验，更没有通过合同约定的设计方、监理方以及上诉人的认可。从文件的表述看，一、二期工程武汉市公安局黄陂区分局消防大队没有受理，三期虽综合评定为合格，但事实上整个消防工程完全不能使用，形同虚设。四期则未作任何检查测试。故武汉市公安局黄陂区分局消防大队事实上未对合同约定的消防工程进行验收，更谈不上验收合格。四、案涉的消防工程自完工以来完全不能使用。系消防栓无水，自动喷淋压力表指数为零，管道漏水等原因所致。上诉人在一审时也多次承诺只要维修至消防设施能正常使用，即马上付款。故一审期间，主审法官还亲至现场组织被上诉人进行维修、整改，被上诉人也多次派员维修，然未有丝毫改善。其间，上诉人还向一审法院提交了质量问题的一组证据并多次提出对案涉工程质量进行司法鉴定的申请，然一审法院却以未提交质保期间存在质量问题的证据为由不予采纳。
被上诉人南京消防湖北公司辩称：被上诉人已经履行了合同义务，上诉人上诉无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2010年11月8日及2011年10月31日，南京消防湖北公司与武汉六建公司分别签订了《武汉日月山水花园小区三期消防工程施工合同》及《武汉日月山水花园小区四期消防工程施工合同》各一份，约定将武汉日月山水花园小区三期及四期消防系统工程发包给南京消防湖北公司施工。合同约定，南京消防湖北公司完成的消防工程必须保证通过武汉市消防局的专项验收，武汉六建公司应于双方办理竣工结算后累计向南京消防湖北公司支付至合同（结算）价款的95%，余款作为质量保证金，于质保期届满后一次性无息付清，质保期自工程最终验收合格之日起24个月内。合同签订后南京消防湖北公司组织人员进行了施工。2011年8月13日，武汉市公安局黄陂区分局消防大队出具《建设工程消防竣工验收抽查结果告知书》，认定抽查的武汉日月山水花园小区三期消防工程合格并为三期工程办理了消防竣工验收备案；2011年9月28日，南京消防湖北公司向武汉六建公司移交了三期消防系统工程；2011年12月5日，经双方结算，三期消防系统工程结算价格为984854元，武汉六建公司向南京消防湖北公司付款886354元，余款98500元作为质量保证金未付。2012年12月12日，武汉市公安局黄陂区分局消防大队出具《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》，认定武汉日月山水花园小区四期消防工程未被确定为抽查对象，并为其办理了消防竣工验收备案；2013年1月23日，经双方结算，四期消防系统工程结算价格1435504元，武汉六建公司向南京消防湖北公司付款1035504元，余款400000元作为质量保证金未付；2013年3月11日，南京消防湖北公司向武汉六建公司移交了四期消防系统工程。武汉六建公司接收上述工程后投入使用，对涉案工程所属商品房进行了销售。质保期届满后，武汉六建公司未向南京消防湖北公司支付质量保证金。是此，南京消防湖北公司为维护自身合法权益诉至法院。
南京消防湖北公司原审诉称：2010年11月8日及2011年10月31日，南京消防湖北公司与武汉六建公司分别签订了《武汉日月山水花园小区三期消防工程施工合同》及《武汉日月山水花园小区四期消防工程施工合同》，约定由南京消防湖北公司承接武汉六建公司发包的武汉日月山水花园小区三期及四期消防系统工程。合同签订后，南京消防湖北公司即组织人员进行施工，工程竣工验收后，双方进行了造价审核，确认三期工程造价为984854元，四期工程造价为1435504元，但武汉六建公司不顾合同约定强行将三期工程的质量保证金定为98500元，四期工程的质量保证金定为400000元。现三期工程已于2013年8月13日质保期满，四期工程已于2014年12月12日质保期满，南京消防湖北公司多次催索工程质量保证金，但武汉六建公司均予以推诿拒付。故请求判令：1.武汉六建公司立即支付工程质量保证金498500元及计算至款项付清之日止的逾期付款利息；2.武汉六建公司承担本案诉讼费用。
武汉六建公司原审辩称：1.南京消防湖北公司承包的消防工程未通过验收，不符合支付质量保证金的约定条件；2.南京消防湖北公司交付的消防工程存在诸多质量问题，经多次维修仍无法正常使用；3.请求驳回南京消防湖北公司的诉讼请求。
原审法院认为：南京消防湖北公司与武汉六建公司签订的《武汉日月山水花园小区三期消防工程施工合同》及《武汉日月山水花园小区四期消防工程施工合同》符合法律相应规定，合同成立且合法有效。南京消防湖北公司依约完成消防系统工程施工后，向武汉市公安局黄陂区分局消防大队提出了消防验收备案申请，武汉市公安局黄陂区分局消防大队对三期工程进行了抽查并认定为合格，对四期工程未列为抽查对象但办理了消防验收备案，后南京消防湖北公司将上述消防系统工程向武汉六建公司办理了竣工移交手续，双方亦进行了结算。虽然双方约定由武汉市消防局进行验收，但武汉六建公司在上述系统工程经过武汉市公安局黄陂区分局消防大队验收及备案后，与南京消防湖北公司办理了竣工移交及结算手续，亦对武汉日月山水花园小区三期及四期商品房进行了销售，应视为双方对验收约定的变更。武汉日月山水花园小区三期消防系统工程于2013年8月13日质保期满，四期工程于2014年12月12日质保期满，武汉六建公司应按约定向南京消防湖北公司支付质量保证金合计498500元（98500元＋400000元），并自质保期届满后第二日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿南京消防湖北公司相应损失，计付截至时间依法确定为本判决确定的履行期限。武汉六建公司辩称南京消防湖北公司承揽的消防系统工程存在质量问题，不符合支付质保金的条件，并申请进行质量鉴定，但未提交相应证据证实该工程在质保期内存在质量问题，且南京消防湖北公司亦不认可，故不予采纳。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十二条之规定，判决：一、武汉六建公司向南京消防湖北公司支付质量保证金498500元。二、武汉六建公司以98500元为基数按中国人民银行同期贷款利率向南京消防湖北公司计付自2013年8月14日起至本判决确定的履行期限之日止的利息；武汉六建公司以400000元为基数按中国人民银行同期贷款利率向南京消防湖北公司计付自2014年12月13日起至本判决确定的履行期限之日止的利息。三、驳回南京消防湖北公司的其他诉讼请求。四、上述应付款项，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9070元，由武汉六建公司负担。
本院查明：经审理查明的事实与原审一致。二审期间，南京消防湖北公司提交了日月山水花园三期、四期工程由监理部门同意验收的工程竣工报告、工程竣工报告报验表各二份，证明工程当时已完成验收。武汉六建公司对证据真实性不持异议，但认为同意验收不等同于完全竣工。武汉六建公司未提交新的证据。
本院认为，质量保证金能否退还是本案的争议焦点。本案中，南京消防湖北公司、武汉六建公司虽约定小区消防工程须经武汉市消防局验收合格，建设方、施工方双方共同验收。同时武汉六建公司根据消防部门验收、竣工结算、质保期等约定的不同情形按比例支付工程款以及质量保证金。但在实际验收的过程中，缺少建设方、施工方的共同参与，武汉六建公司仅就小区三、四期工程向武汉市公安局黄陂区分局消防大队申请消防验收，即在验收主体、范围与合同不符且双方未办理验收手续的情况下，涉案工程办理了移交，武汉六建公司还出具了结算手续。故从履行情况看，双方实际变更了已有约定，现武汉六建公司基于原合同约定提出抗辩，本院不予支持。由于武汉六建公司已认可小区三、四期工程办理了移交，且房屋已对外销售，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，应视为武汉六建公司已接收了上述工程，即所涉工程应视为验收合格。《中华人民共和国消防法》第十一条规定，国务院公安部门规定的大型人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”《建设工程消防监督管理规定》第二十五条、第二十六条规定，对本规定第十三条、第十四条规定以外的建设工程，建设单位应当在工程竣工验收合格之日起七日内，通过省级公安机关消防机构网站或报送纸质材料进行竣工验收备案，公安机关消防机构收到竣工验收备案后，应出具备案凭证，并通过备案受理系统中预设的抽查程序，随机确定抽查对象；被抽查到的建设单位应当在收到备案凭证之日起五日内按照备案项目提供本规定第十五条或者第二十一条规定的材料。依上述规定，建设工程的消防验收，是经公安机关消防验收合格，还是仅需消防备案，取决于建设工程的类型。本案所涉工程系商品房住宅小区，并非公众聚集场所，不属于必须经公安机关消防验收合格的类型，应进行消防备案，由公安机关消防机构进行抽查，抽查不合格禁止使用。需要指出的是消防工程的验收主体及验收方式是由法律规定的，当事人双方并无选择的权利，武汉市公安局黄陂区分局消防大队出具《建设工程消防竣工验收抽查结果告知书》以及《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》均属于消防验收行为，亦可视为涉讼工程验收合格。武汉六建公司称涉案工程未经武汉市消防局验收且四期工程还未验收合格的观点，本院不予采纳。本案除消防验收外，所涉工程办理了移交并对外销售，原审认定工程验收依据充分，所得结论符合法律规定。本案所涉工程自完成验收至今已超过两年质保期，虽然南京消防湖北公司曾对工程进行过维修，但从查明事实以及南京消防湖北公司提交的证据看，本案并无证据证明系南京消防湖北公司的原因导致质量问题，故武汉六建公司以工程质量不合格为由提出的抗辩理由，本院不予采信。另外，质保金能否返还取绝于条件是否成就。本案应根据双方举证以及举证责任分配作出判断，是否鉴定对本案不构成实质影响。结合双方就涉案工程办理结算并且房屋已经销售的事实，原审对其抗辩理由及鉴定申请不予采纳并无不当。武汉六建公司如有证据证明南京消防湖北公司施工存在质量问题并造成损失，可依法另行主张权利。
综上，原审对案件处理并无不当，上诉人上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9070元，由武汉第六建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一六年九月二十四日
书记员 周 颖