广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第514号
上诉人（一审被告）：严某，女，1984年9月1日出生，汉族，住玉林市玉州区。
委托代理人：陈慕平，广西玉洲律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：丘某1，男，1967年12月23日出生，汉族，住玉林市玉州区。
上诉人严某因离婚纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成由审判员吕海欢担任审判长，审判员陈敦文和代理审判员郑燕冰参加的合议庭，于2015年11月16日不公开开庭审理了本案。书记员林金茜担任法庭记录。上诉人严某及其委托代理人陈慕平，被上诉人丘某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：丘某1与严某于2004年认识后建立恋爱关系，××××年××月在贵港办结婚酒，后便共同生活，××××年××月××日生育女儿丘某2，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育大儿子丘某3，××××年××月××日生育小儿子丘某4。结婚初期夫妻关系尚好，之后由于双方年龄差异大、性格不合，丘某1以夫妻感情已完全破裂为由，提起离婚诉讼。在审理过程中，严某同意离婚。另查明，丘某1、严某的夫妻共同财产：以投保人为严某，被保险人为严某，保险单号为：P145800002246362该保险截止2015年3月5日的保险价值15831.51元、丘某1截止至2015年3月9日止的住房公积金81381.96元、《丘某1画集》400本（该画集在丘某1处，丘某1、严某已协商每人200本）、贵港幼儿园设备一批及贵港画室设备一批（丘某1、严某均表示不要求法院处理）。位于贵港市世纪花园北区D某某号房屋一幢（房屋产权证：贵房权证字第××号，房屋所有权人登记为：吴某某）是案外人吴某某2003年间向贵港市金晟房地产开发有限公司购买的，当时吴某某除支付首付款外，还于2003年12月17日向中国建设银行贵港市支行按揭贷款60万元。2007年12月16日吴某某以1100000元价格出卖给丘某1，其中，2008年2月20日前，丘某1支付了现金550000元给吴某某，剩余的550000元为吴某某欠建设银行按揭贷款，丘某1自2007年12月20日起代吴某某归还建设银行贵港市支行按揭贷款550000元。案外人吴某某没有到庭发表意见。2007年1月18日玉林师范学院艺术系处理一台钢琴给丘某1。2014年11月因小孩抚养费问题，丘某1把丘某2、丘某3转入广西外国语学院附属学校就读，学费、生活费丘某1自己负担。2014年11月27日严某在法庭上同意丘某1抚养丘某2、丘某3，自己抚养丘某4，抚养费各自承担。2015年2月10日严某在没有经丘某1同意的情况下，又把丘某2、丘某3接过去抚养，现在丘某2在贵港新世纪幼儿园读书，丘某3、丘某4在兴业县的幼儿园读书。
2014年1月10日，丘某1向一审法院起诉，请求：1、准许双方离婚；2、婚生女儿丘某2、婚生儿子丘某3、丘某4随丘某1生活，要求严某支付三个子女抚养费的一半；3、依法分割夫妻共同财产中的70%给丘某1。
一审法院认为：一、对于婚生子女抚养问题。丘某1要求抚养三个子女，抚养费双方各承担一半，严某也要求抚养三个子女，抚养费也要求双方各承担一半。2014年11月27日，丘某1、严某协议，丘某1抚养丘某2、丘某3，严某抚养丘某4，抚养费各自承担。并且丘某1也独自抚养了丘某2、丘某3至2015年2月份，严某反悔把丘某2、丘某3接过抚养。丘某1系玉林师范学院的教授，有固定住处及稳定的收入，而严某是自己开办画室，收入相对不稳定，现丘某28岁、丘某36岁，适应能力相对于丘某4大，从有利于子女的权益及双方的具体情况，丘某1直接抚养丘某2、丘某3，严某直接抚养丘某4，抚养费各自承担。二、关于夫妻共同财产有哪些，如何分配的问题。位于贵港市世纪花园北区D某某号房屋一幢（房屋产权证：贵房权证字第××号，房屋所有权人登记为：吴某某）是案外人吴某某向贵港市金晟房地产开发有限公司购买，虽然2007年12月16日吴某某以1100000元出卖给丘某1，丘某1除支付550000元现金给吴某某外，还自2007年12月20日起代吴某某归还中国建设银行贵港市支行的按揭款550000元，但现房屋产权登记的所有权人仍为吴某某；因该房房产证为案外人吴某某的名，银行按揭也是吴某某的名，该房屋的权属涉及案外人吴某某，故该房在本案中不宜处理。对于钢琴一台，该钢琴是2007年1月18日玉林师范学院艺术系处理给丘某1的，故该钢琴系丘某1的婚前财产；丘某1称2009年其存给严某存折50000元系夫妻共同财产，经查该存折现在没有存款余款，并且已销户；对于严某租赁房屋办画室的租金36000元，该款是支出不属夫妻共同财产；对丘某1称电动小车一辆、严某自2012年至现在办班的收益360000元及2013年其支付34000元给严某也为夫妻共同财产，严某否认，丘某1亦没有提供证据证实。严某称位于贵港市世纪花园北区D某某号房屋一幢的租金、佛光茶几9件套及普通茶几3件套属于夫妻共同财产，丘某1否认，严某亦没有提供证据证实。故丘某1、严某的夫妻共同财产有：以投保人为严某，被保险人为严某，保险单号为：P145800002246362该保险截止2015年3月5日的保险价值15831.51元、丘某1截止至2015年3月9日止的住房公积金81381.96元、《丘某1画集》400本（该画集在丘某1处，丘某1、严某已协商每人200本）、贵港幼儿园设备一批及贵港画室设备一批（丘某1、严某均表示不要求法院处理）。对于丘某1、严某已协商及表示不要求法院处理的财产，一审法院认为是当事人的诉讼权利，依法应予准许。对于丘某1、严某夫妻共同财产：以投保人为严某，被保险人为严某，保险单号为：P145800002246362该保险截止2015年3月5日的保险价值15831.51元、丘某1截止至2015年3月9日止的住房公积金81381.96元，如何分割的问题。名为严某的保险单的保险价值归严某所有，故丘某1应补偿差价32775.23元［（15831.51＋81381.96）÷2－15831.51＝32775.23元］给严某。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条第一款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、准许丘某1与严某离婚；二、婚生子女丘某2、丘某3由丘某1直接抚养，婚生儿子丘某4由严某直接抚养，各自抚养的子女的抚养费由各自承担；三、夫妻共同财产有：以投保人为严某，被保险人为严某，保险单号为：P145800002246362的保险收益，丘某1名下的住房公积金，《丘某1画集》400本；其中，投保人为严某，保险单号为：P145800002246362的保险收益归严某所有，丘某1名下的住房公积金归丘某1所有，丘某1补偿差价32775.23元给严某，《丘某1画集》双方各占200本。本案受理费759元，减半收取即379.5元，由丘某1负担189.75元，严某负担189.5元，鉴定费2000元，由丘某1负担。上诉人严某不服一审判决，上诉称：一审判决认为贵港市世纪花园北区D某某号房屋的权属于案外人吴某某的财产，而吴某某没有到庭发表意见，而不作夫妻共同财产处理是不合适的。该房产完全可以依法处理。一、该房产依法应认定为夫妻共同财产。首先上诉人与被上诉人在××××年××月7日已经在贵港摆婚宴酒，××××年××月××日生育长女丘某2，2008年12月补领结婚证。补办登记结婚手续的行为使得婚姻关系的效力追溯到双方符合结婚的实质要件时起算。贵港市世纪花园北区D某某号房屋是被上诉人2007年12月16日与吴某某签订合同购买，是夫妻共同财产。其次，被上诉人在签合同时，吴某某就将房产证正副本原件、首付款发票原件、完税证原件、房产按揭贷款抵押合同原件等所有的购房证件和票据都交给被上诉人，上述证件和票据包括两份购房合同原件，现在上诉人手上。第三，购房后，双方一直或住或出租该房产7年多，已经实际上占有、使用、收益和处分该房产，已经行使了物权所有权的全部职能。第四，被上诉人在一审提供的数份关于婚前财产协议都是伪造的，其中有一份还鉴定出是假的，法院依法应当对其罚款拘留，而一审法院对其违法行为没有处罚。二、该房产目前尚是以吴某某名义作不动产登记，房产按揭贷款也是吴某某的名，但该房产确实是被上诉人2007年12月16日与吴某某签订合同购买，由于没有那么多钱还清银行贷款，无法更改贷款人的名字，但实际上是上诉人夫妻共同支付按揭贷款，该房产理应属于夫妻共同财产。一审未依法调查清楚该房产权属，对该房产不做处理是错误的。三、出租贵港市世纪花园北区D某某号房屋的租金属于夫妻共同财产。四、一审第一次开庭时，被上诉人承认自己从家时搬走了佛光红木茶几9件套、三脚架钢琴一台，但在第二次开庭时，又予以否认。一审对此两项财产不予处理是错误的。而一审法院认定三脚架钢琴一台属于被上诉人的婚前财产也是错误的。钢琴虽是在登记结婚前处理给被上诉人的，但是补办结婚登记的行为使得婚姻关系的效力追溯到双方符合结婚的实质要件时起算，该钢琴依法属于夫妻共同财产。上诉请求：一、请求变更女儿丘某2由上诉人抚养，儿子丘某3、丘某4由被上诉人抚养。二、依法改判一审判决第三项，该项判决认定的夫妻共同财产应该增加以下四项并依法分割：1、贵港市世纪花园北区D某某号房屋；2、出租贵港市世纪花园北区D某某号房屋的租金；3、佛光红木茶几9件套；4、三脚架钢琴一台。被上诉人丘某1答辩称：一、不同意上诉人变更子女抚养权的请求。被上诉人有能力抚养两个小孩，丘某4还小，与上诉人生活比较合适。二、关于上诉人请求分割的财产问题：1、贵港市世纪花园北区D某某号房屋不属于夫妻共同财产，该房是2007年12月26日由被上诉人向吴某某购买的，而双方于××××年××月××日才登记结婚，此房产属于被上诉人婚前财产。2007年12月26日双方签订《丘某1与严某领结婚证前的协议》协议内容已对此房产作出明确约定：该房及月供婚前后均与上诉人无关，由被上诉人承担。讼争房屋的权属登记的所有权人及月供名至今还是吴某某名字，被上诉人与吴某某所签房屋买卖合同无上诉人的名字。因此，该房产与上诉人无任何关系，所有权或租金收益属于被上诉人。2、关于茶几，此茶几原是上诉人帮张成海出卖，一审期间上诉人提供财产清单承认曾搬走家具四次，可以证明茶几也是上诉人搬走。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人严某提供如下证据：1、收据。欲证明因被上诉人已经将讼争房产的铺面出租，租金归其所有，上诉人不得不在外另租铺面开画室谋生；2、房屋租金收据。欲证明上诉人带着三个孩子在外租房居住；3、收据、医院门诊收费收据、个体诊所处方笺。欲证明一审判决前后，三个孩子都是随上诉人生活，平时各种教育费、医疗费由上诉人支付；4、铺面房屋租赁合同复印件，原件在出租人手上。欲证明被上诉人出租其与上诉人共同购买的铺面房屋所得的租金属于夫妻共同财产。
被上诉人丘某1提供如下证据：1、民办非企业单位登记证书复印件一份，此证书的原件已经被严某拿走，目前正在补办证书。欲证明贵港市某某画院是登记在被上诉人名下；2、画册三张。欲证明上诉人以被上诉人的某某画院的名义招生，有大额收入；3、2015年8月30日上诉人出具的收据条一份。欲证明在一审判决后，被上诉人将丘某2、丘某3交给上诉人安排一个学期，被上诉人为两个孩子支出全托费、教育费8500元。庭审后，被上诉人丘某1提供如下证据：1、中国建设银行存折一本（户名：吴某某，账号为34×××27）。欲证明还贷情况；2、丘桂珍及丘庆珍身份证复印件、《借哥姐款买房及还月供还贷声明保证书》、家庭聚会照片及证明。欲证明贵港市世纪花园北区D某某号房屋是其借哥姐的钱买房并还贷；3、《房屋使用转为小孩全托费用协议》、《房屋使用协议》、招生简章四份、照片四张。欲证明贵港市世纪花园北区D某某号房屋目前没有出租，没有租金收入。
2016年1月8日，本院向中国建设银行股份有限公司贵港覃塘支行调取户名为吴某某，账号为34×××27自××××年××月××日起至2016年1月8日之间的交易明细；并拍摄贵港市世纪花园北区D某某号房屋照片6张。
经组织质证，被上诉人丘某1对上诉人严某提交的证据质证认为：对证据1的真实性有异议，该收据没有收款人指模，收款人也没有出庭作证；对证据2的真实性没有异议，但是被上诉人给钱上诉人带着孩子在外租房的；对证据3中的医院门诊收费收据，盖有公章的是真实的，而没有盖公章的真实性不予认可。上诉人主张目前三个小孩都随其生活不是事实，平时上学期间，三个小孩是随上诉人生活，但假日、双休日三个小孩就回来与被上诉人生活，2015年8月开始，其中两个孩子的生活费已经交给上诉人，但上诉人没有按双方约定将小孩送去全托；对证据4的真实性有异议，且与本案无关。对本院调取的银行交易明细及拍摄的照片无异议。
上诉人严某对被上诉人丘某1提交的证据质证认为：对证据1、2的真实性没有异议，对被上诉人待证事实有异议，上诉人并没有以被上诉人的名义招生，某某画院虽然登记的是被上诉人，但是里面也有上诉人的资料，因为法定代表人只能登记一个人的名字，所以就登记了被上诉人的名。对证据3的真实性、合法性没有异议，对被上诉人待证事实有异议，一审判决两个大的小孩随被上诉人生活，但小孩不愿意随其生活，而被上诉人也同意小孩平时随上诉人生活，周末才随被上诉人生活。对被上诉人在庭审后提交的证据质证认为：对证据1的真实性、合法性没有异议；对证据2中身份证复印件没有异议，但《借哥姐款买房及还月供还贷声明保证书》及照片证明是被上诉人伪造的，不能证实被上诉人待证的是借哥姐钱还贷的事实，双方未诉讼前每月贷款是用出租房屋的租金还贷的；对证据3，双方曾开办过幼儿园是事实，借吴婉珊20万元购买设备不是事实，当时有过协议约定过如果双方的小孩入朱树君办的幼儿园就只收伙食费，但并不是《房屋使用转为小孩全托费用协议》这一份协议，这份协议是被上诉人伪造的。朱树君与被上诉人闹翻后，小孩只读了一个月就不得读了。《房屋使用协议》也是伪造的，我方提供的2014年11月2日《铺面房屋租赁合同》是黎苏伟亲自复印的，是真实的。关于粉店的两张照片是被上诉人趁粉店早上还没有开业时挂上招租的牌子拍摄的，粉店目前还在经营中。关于另一间卖汽车装饰的铺面，是朱树君已经承租下来转租给经营汽车装饰的店主，被上诉人向朱树君收租金。对本院调取的银行交易明细及拍摄的照片无异议。
本院认为：上诉人提供的证据2和证据3中加盖公章的部分收据来源合法、内容真实，可作为认定事实的依据。被上诉人对上诉人提供的证据1及证据3中无加盖公章的部分收据的真实性有异议，上诉人无其他证据佐证，不作为本案认定事实的依据；上诉人提供的证据4是复印件，被上诉人不认可该证据的真实性，上诉人没有其他证据予以佐证，故该证据不能作为本案认定事实的依据。上诉人对被上诉人在庭审中提交的3份证据真实性无异议，本院予以确认。上诉人对被上诉人在庭审后提交的存折一本（户名：吴某某，账号为34×××27）、丘桂珍及丘庆珍身份证复印件、招生简章四份、汽车装饰店铺照片两张无异议，本院予以确认。上诉人对《借哥姐款买房及还月供还贷声明保证书》、家庭聚会照片证明、《房屋使用转为小孩全托费用协议》、《房屋使用协议》的真实性有异议，由于上述协议均与案外人相关，案外人不作为证人接受当事人质询的情况下，本院无法确认证据的真实性，故不能作为本案认定事实的依据。而粉店照片两张与本院现场拍摄的照片对比，与事实不符，故对被上诉人所提交的该两张照片不予采纳。双方当事人对本院调取的银行还贷记录明细及拍摄的照片无异议，应作为本案认定事实的依据。
2015年5月29日上诉人严某申请本院通知吴某某出庭作证，经本院电话及书面通知，吴某某不到庭作证。
2016年1月12日，上诉人严某申请对2007年12月16日《丘某1与严某领结婚证前协议》中“吴某某”签名及落款时间、“严某”签名及“2007年12月16日严某提供”字样、“严某、吴某某”签名处指印与协议正文形成时间是否一致进行鉴定。经审查，本院认为：2014年11月27日一审法院通知丘某1、严某到庭，严某承认上述协议中“严某”的签名及指印是其本人的签名及指印并明确表示不需要再鉴定，且严某现提出此申请是在举证期限届满后，其再次提出申请鉴定不符合法律规定，其鉴定结果对本案处理没有影响，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，本院对其鉴定申请不予准许。
经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明：2007年12月16日丘某1与严某签订《丘某1与严某领结婚证前协议》，内容为：“丘某1把自己2004年在广州市买到的房屋转卖得款，丘又把自己2005年在南宁市买到的房产屋及房产证作抵押得款，于2007年12月16日购买吴某某贵港市世纪花园北D某某房，在丘与严领结婚证前，丘的房产与严无关，婚前后房的月供费与严无关，由丘个人承担。婚后如丘与严离婚时，严不得对丘要任何经济补偿。吴某某作证人，口说无凭，立此字据，附三人身份证为据，本协议签字、手印后具法律效力。”该协议下附丘某1、严某、吴某某三人身份证复印件，严某、丘某1签名、捺指印，吴某某作为见证人签名。
再查明：中国建设银行股份有限公司贵港覃塘支行户名为吴某某，账号为34×××27交易明细显示，自××××年××月××日起至2015年12月31日止，收回贷款本息即在丘某1与严某婚姻关系存续期间已为贵港市世纪花园北区D某某号房屋偿还贷款共计324745.39元。
本院认为：一、丘某1提出与严某离婚，严某亦同意，应认定夫妻感情确已破裂，一审判决准许丘某1与严某离婚并无不当，本院予以维持。二、对于婚生子女抚养问题。双方于2014年11月27日已达成协议，由丘某1直接抚养丘某2、丘某3，由严某直接抚养丘某4，现严某上诉提出要求由其直接抚养丘某2，由丘某1直接抚养丘某3、丘某4，丘某1不同意。本院认为丘某1系玉林师范学院的教授，有固定住处及稳定的收入，而严某是自己开办画室，收入不低，但相对不稳定。丘某2、丘某3年龄稍大，适应能力较丘某4好，丘某4今年4岁，其心智发育及衣食住行方面更为依赖母亲的照顾。综合考虑双方具体情况及从有利于子女的健康成长角度，本院认为一审按双方原达成的协议判决由丘某1直接抚养丘某2、丘某3，严某直接抚养丘某4，抚养费由双方各自承担并无不当，对上诉人提出变更小孩抚养权的请求不予支持。三、对于夫妻共同财产及分割问题。双方对一审判决第三项处理的夫妻共同财产没有提起上诉，本院依法予以维持。对于双方争议较大的贵港市世纪花园北区D某某号房屋问题。《中华人民共和国物权法》第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”该证明是登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证明，该证书是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力，但并不能直接决定民事实体法律关系。如果有证据证明房屋所有权证上记载的权利人与真正的权利人不一致的，应当否认房屋所有权证上记载的人为权利人，而认定虽然没有房屋所有权证，但其提供证据证明其是该房屋的真正的权利人为该房屋的所有权人。虽然目前房屋产权证登记所有权人及银行按揭贷款人为吴某某，但结合丘某1与吴某某所签订的《房屋买卖合同》及吴某某已将房产证正副本原件、首付款发票原件、完税证原件、房产按揭贷款抵押合同原件等所有的购房证件和票据、还贷存折交付到丘某1，银行贷款实际上为丘某1偿还等事实，丘某1、严某、吴某某对上述事实均无异议，且多年来丘某1已经实际管理、使用该房屋，可以明确，吴某某已将上述房屋卖给丘某1。丘某1对房屋享有事实意义上的所有权，丘某1系该房屋的事实上的权利人。该房屋系丘某1与严某登记结婚前与吴某某签订《房屋买卖合同》购买，并且双方于2007年12月16日签订《丘某1与严某领结婚证前协议》，约定为丘某1婚前财产，依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条之规定，属夫妻婚前约定财产，对夫妻双方具有约束力。严某上诉提出补办结婚登记的行为使得婚姻关系的效力追溯到双方符合结婚的实质要件时起算，该房屋属于夫妻共同财产应予分割没有法律依据，对此上诉请求本院不予支持。虽然《丘某1与严某领结婚证前协议》约定婚后房屋的月供费由丘某1个人承担，但实际上双方未就婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有作出过书面约定，结婚登记后双方的收入依法均为夫妻共同财产。丘某1用夫妻共同财产进行还贷，应当补偿给严某，即丘某1应给予324745.39元÷2＝162372.7元给严某。丘某1主张其还贷款项大部分来源于借哥姐的钱，严某予以否认，本院对此笔债务的真实性不能确认，在本案中不宜处理，可由债权人另行主张。对于房屋的租金问题。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第五条“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”之规定，贵港市世纪花园北区D某某号房屋虽是丘某1婚前个人财产，但其出租产生的租金亦应属于夫妻共同财产，应予以分割。严某上诉提出分割出租该房屋的租金有理，但在本案中，出租房屋是哪几间、出租期间是何时开始、是持续的还是间断的、租金总额是多少等事实，严某均没有确实的证据予以证实，本院亦无法查实，严某可另行起诉解决。对于三脚架钢琴一台，该钢琴是2007年1月18日玉林师范学院艺术系处理给丘某1的，属丘某1的婚前财产，严某主张该钢琴属于夫妻共同财产并请求予以分割无法律依据，本院不予支持。对于佛光茶几9件套，双方都主张已被对方搬走，目前该茶几已不存在，严某主张分割该茶几已无事实依据，本院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第十七条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第369号民事判决；
二、被上诉人丘某1给予上诉人严某贵港市世纪花园北区D某某号房屋偿还贷款的补偿款162372.7元。
一审案件受理费379.5元（被上诉人丘某1已预交380元），二审案件受理费759元（上诉人严某已预交），合计1138.5元，由上诉人严某负担569元，被上诉人丘某1负担569.5元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期履行的，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕海欢
审 判 员 陈敦文
代理审判员 郑燕冰
二〇一六年一月十三日
书 记 员 林金茜