广西壮族自治区平果县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑初字第73号
公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
被告人张耀日，农民。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年10月25日被平果县公安局刑事拘留，同年11月28日经平果县人民检察院批准逮捕，次日由平果县公安局执行逮捕。现羁押于平果县看守所。
被告人覃勇，农民。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年10月25日被平果县公安局刑事拘留，同年11月28日经平果县人民检察院批准逮捕，次日由平果县公安局执行逮捕。现羁押于平果县看守所。
辩护人刘柱柱，广西桂海天律师事务所律师。
广西壮族自治区平果县人民检察院以平检刑诉（2015）63号起诉书指控被告人张耀日、覃勇犯贩卖毒品罪，于2015年4月24日向本院提起公诉，本院于同日受理。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。平果县人民检察院指派代检察员李丽荣出庭支持公诉，被告人张耀日、被告人覃勇及其辩护人刘柱柱到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区平果县人民检察院指控，被告人张耀日、覃勇染上毒瘾又没有钱购买毒品吸食，2014年10月开始，两人就开始合伙购买冰毒贩卖，以贩养吸。2014年10月25日0时许，被告人张耀日、覃勇在平果县马头镇平新路和新兴路十字路口附近与吸毒人员梁某进行毒品交易时被公安民警抓获，当场从吸毒人员梁某身上查获一小包冰毒（经称量净重0.72克），从被告人张耀日身上查获毒资200元；根据被告人张耀日交代，当日凌晨2时许，公安民警在被告人张耀日位于平果县马头镇教育路“阿土酒楼”旁边的出租房内查获一包冰毒（经称量净重30.1克）。经百色市公安局物证鉴定所检验，以上查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关对其指控的犯罪事实，向本院提供如下证据：
1．接受刑事案件登记表，证明2015年10月25日0时许，平果县公安局马头派出所民警在平新路与新兴路十字路口附近，查获涉嫌进行毒品交易的被告人张耀日、覃勇及吸毒人员梁某的事实。
2．扣押物品清单，证明办案民警在吸毒人员梁某身上查获一小包净重0.72克的毒品冰毒可疑物，在被告人张耀日出租房内查获一包净重30.1克的毒品冰毒可疑物的事实。
3．称量、提取记录，证明从吸毒人员梁某身上查获的毒品可疑物净重0.72克，从被告人张耀日出租房内查获的毒品可疑物净重30.1克，分别从中提取0.05克、5克送检的事实。
4．抓获经过，证明2014年10月25日0时许，被告人张耀日、覃勇被依法传唤到派出所，无自首情节的事实。
5．户籍证明，证明被告人张耀日出生于1995年7月15日，被告人覃勇出生于1990年1月15日，案发时两人均年满十六周岁，属完全负刑事责任年龄的事实。
6．盘问笔录，证明吸毒人员梁某交代向被告人覃勇及另一名男子购买毒品的事实，被告人张耀日、覃勇交代合伙贩卖毒品的事实。
7．梁某的证言，证明的主要内容是：2014年10月24日晚上，其打电话给一个叫“阿勇”的朋友要购买200元冰毒，当晚23时许在新兴街旧车站红绿灯旁的一个夜市摊跟“阿勇”及另一名男子进行毒品交易后，被民警当场抓获。
8．李某的证言，证明的主要内容是：2014年10月24日23时许，其与一个叫“阿勇”的工友及“阿勇”的朋友在新兴街红绿灯旁的夜市吃宵夜时，一名男子拿了两百元递过来，“阿勇”的朋友就将一张纸币包着的东西交给那名男子。
9．被告人张耀日的供述，证明的主要内容是：2014年6月其开始吸食毒品，因而造成经济紧张，于是和覃勇合谋贩卖毒品。由覃勇负责寻找毒品来源，共同出资购买了3500元的毒品后，由其将毒品收藏在位于平果县马头镇教育路“阿土酒楼”旁的出租房内。两人一起将毒品分装后贩卖，将所得毒资进行平分。2014年10月24日晚23时许，覃勇接到吸毒人员的电话后，叫其回到出租房拿来冰毒，在平新路与新兴路十字路口的夜市摊进行交易时，被公安民警当场抓获。
10．被告人覃勇的供述，证明的主要内容是：2014年7月其开始吸食毒品，正常的收入不足以维持吸毒的需要，就与张耀日商量以贩养吸。两人共同出资，由其在平果县城的津津宾馆向一个外号叫“阿高”的男子购买了3500元的毒品冰毒，由张耀日负责存放在其出租房内。两人一起分装各自拿去贩卖，获利后进行平分。2014年10月24日晚上23时许，其接到吸毒人员梁某（“金傻”）要求购买200元冰毒的电话后，叫张耀日回到出租房要冰毒，后来在平新路与新兴路十字路口的夜市摊进行交易时被公安民警抓获。
11．搜查笔录及照片说明，证明的主要内容是：2014年10月25日零时许，平果县公安局办案民警在平新路与新兴路十字路口附近查获涉嫌贩毒的张耀日、覃勇以及吸毒人员梁某，当场从梁某身上查获毒品可疑物一小包，并依法对张耀日位于马头镇教育路“阿土酒楼”旁的出租房进行搜查，查获一包毒品可疑物。
12．现场检测报告书及照片，证明的主要内容是：经现场毒品试纸检测，吸毒人员梁某、被告人张耀日、覃勇的尿液检测结果均呈阳性。
13．物证检验报告及鉴定意见通知书，证明的主要内容是：从吸毒人员梁某身上查获的毒品可疑物及从被告人张耀日出租房内查获的毒品可疑物经提取送检，均检出甲基苯丙胺成分，并将鉴定结果通知了被告人张耀日、覃勇。
14．照片说明，证明的主要内容是：吸毒人员梁某指认从其身上查获的毒品可疑物及称量经过；被告人张耀日指认在其出租房内查获一包毒品可疑物及称量经过；被告人覃勇指认在张耀日出租房内查获一包毒品可疑物及称量经过、其贩卖给梁某的一小包毒品可疑物及称量经过以及在其身上查获的毒资二百元。
15．辨认笔录及照片
（1）梁某辨认“阿勇”及其朋友的材料，证明的主要内容是：2014年10月24日23时许，其打电话联系“阿勇”购买毒品，“阿勇”即为被告人覃勇；一起贩卖毒品的另一名男子即为被告人张耀日。
（2）覃勇辨认梁某的材料，证明的主要内容是：2014年10月24日晚，其与一名吸毒人员进行毒品交易，该吸毒人员即为梁某。
（3）张耀日辨认梁某的材料，证明的主要内容是：2014年10月24日晚，其与一名吸毒人员进行毒品交易，该吸毒人员即为梁某。
公诉机关认为，被告人张耀日、覃勇违反国家禁毒管制法规，贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人张耀日、覃勇均起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。
被告人张耀日、覃勇对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议。被告人覃勇的辩护人刘柱柱提出的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，但认为被告人覃勇具有法定从轻或者减轻处罚的情节：1.被告人张耀日、覃勇贩卖毒品甲基苯丙胺的数量未达30.82克，应以10克以下量刑。因为被告人张耀日、覃勇均“以贩养吸”，根据其吸毒的时间、习惯及被告人张耀日、覃勇的供述，可以证实被告人张耀日、覃勇自吸的毒品数量分别为10克、12克，自吸部分的22克应予扣除；2.被告人覃勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；3.在被告人张耀日住处查获的毒品甲基苯丙胺30.1克，尚未实际交易，应认定为未实施终了的未遂；4.被告人覃勇归案后主动向公安机关提供其购买毒品的来源及上家的线索，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；5.被告人覃勇归案后如实供述自己的犯罪行为，并交代同案犯张耀日藏匿其他毒品的情况，属于如实供述办案机关尚未掌握的同种较重罪行的情况；6.涉案毒品含量未查明，如果含量明显偏低，应当减少相应的刑罚量；7.被告人覃勇系初犯，且其为家庭主要劳动力，需尽抚养义务；8.在侦查阶段，公安机关是否使用特情引诱的侦查手段，应予查明，如是，应予以酌情从轻处罚。建议本院对被告人覃勇在三年以上七年以下有期徒刑范围内进行量刑。
经审理查明，被告人张耀日、覃勇有吸毒史，自2014年10月起便合伙购买毒品并以贩养吸。2014年10月24日23时许，被告人张耀日、覃勇在平果县马头镇平新路与新兴路十字路口附近的“金三角”夜市摊向吸毒人员梁某贩卖毒品，交易时被民警当场抓获。民警从梁某身上查获一小包净重0.72克的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并从被告人张耀日身上查获毒资200元。随后，民警在被告人张耀日租房内查获一包净重30.1克的冰毒。
本院认为，被告人张耀日、覃勇违反我国禁毒管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（法（2008）324号）第一条第四款规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。民警在被告人张耀日的住处查获的净重30.1克毒品甲基苯丙胺，根据上述规定，应认定为其犯罪的数量。加上被告人张耀日、覃勇向吸毒人员梁某贩卖的毒品甲基苯丙胺0.72克，被告人张耀日、覃勇贩卖毒品甲基苯丙胺的总数量应为30.82克。故被告人覃勇的辩护人提出应当扣除二被告人自吸的毒品数量22克后，以贩卖毒品数量在10克以下进行量刑及属于未实施终了的未遂的辩护意见，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人张耀日、覃勇贩卖毒品甲基苯丙胺共30.82克，属于十克以上，不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人张耀日、覃勇共同筹划贩卖毒品，由被告人覃勇负责联系毒品，两人共同出资购买，由被告人张耀日负责保管，贩卖得款后平分赃款，在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故被告人覃勇的辩护人提出被告人覃勇是本案从犯的辩护意见，无事实根据，本院不予采纳。被告人覃勇归案后主动向公安机关提供其购买毒品的来源及上家的情况，属于公安机关已经掌握的事实，亦属其应当交代的范围，只能认定其如实供述犯罪事实，不应当认定为有立功表现。故被告人覃勇的辩护人提出被告人覃勇具有立功表现的辩护意见，无事实根据，本院不予采纳。被告人覃勇的辩护人提出被告人覃勇归案后交代了同案犯张耀日藏匿其他毒品的情况，属于如实供述办案机关尚未掌握的同种较重罪行的情形，应酌情从轻处罚的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”被告人覃勇的犯罪行为尚未具有应当作出含量鉴定的情形，故被告人覃勇的辩护人提出涉案的毒品纯度未明可能影响量刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。被告人张耀日、覃勇归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人覃勇确系初犯，可以酌情从轻处罚。故被告人覃勇的辩护人提出被告人覃勇具有上述从轻或者酌情从轻处罚情节的辩护意见，有事实根据，本院予以采纳。被告人覃勇的家庭状况，不是法定或者酌定从轻处罚的依据，故辩护人提出以该事实作为被告人覃勇酌情从轻处罚情节的辩护意见，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。现有证据未能证实公安机关使用特情引诱的侦查手段，故被告人覃勇的辩护人提出该方面的辩护意见，无事实根据，本院不予采纳。被告人张耀日、覃勇的违法所得200元，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收并上缴国库。为严肃国法，维护国家对毒品的管理制度和保护公民的生命健康，打击犯罪，根据本案的事实、性质、情节、被告人的认罪态度及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十一条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定，判决如下：
一、被告人张耀日犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月25日起至2023年10月24日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人覃勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月25日起至2023年10月24日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人张耀日、覃勇违法所得200元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 亮
代理审判员 黄 玲
人民陪审员 覃月燕
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 黄 孟