辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽02行终330号
上诉人（原审原告）王吉海，男，1970年3月31日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）大连金普新区森林公安局，住所地大连金州区金湾路428号。
法定代表人林德志，局长。
出庭行政负责人王鹤，副局长。
委托代理人樊红君，该局工作人员。
委托代理人车家明，辽宁生生律师事务所律师。
原审第三人大连金普新区三十里堡街道四十里社区居民委员会，住所地大连金普新区三十里堡街道四十里社区铁匠炉屯。
法定代表人曹华虹，主任。
委托代理人王善忠，辽宁王善忠律师事务所律师。
委托代理人张少昆，辽宁王善忠律师事务所律师。
上诉人王吉海因行政处罚一案，不服瓦房店市人民法院(2017)辽0281行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王吉海，被上诉人大连金普新区森林公安局的行政负责人王鹤、委托代理人车家明到庭参加了诉讼，原审第三人大连金普新区三十里堡街道四十里社区居民委员会（以下简称四十里居委会）的委托代理人张少昆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告大连金普新区森林公安局于2016年8月19日作出金森公罚决字[2016]第017号林业行政处罚决定书，认定的基本事实是：原告王吉海于2008年未经林业部门审批同意的情况下，擅自在涉案林地内平整场地，开垦林地垫土栽种樱桃树。经金州新区森林公安局刑事技术室现场勘察，现场开垦地占林地总面积2582平方米，位于金州区三十里堡街道四十里村2林班2、3小班内，森林类别为地方公益林。原告的行为违反了《中华人民共和国森林法》第二十三条第一款之规定，已构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款和《辽宁省林业厅行政处罚自由裁量权指导标准》之规定，决定给予原告12910元罚款及限2016年9月1日前恢复林地原貌的行政处罚。原告不服，向本院提起行政诉讼。
另查，原告主张自2011年3月20日与村民签订租地协议，开始在案涉土地栽种樱桃树。2015年5月10日，原告与第三人签订土地租赁合同，约定第三人将本村5号园荒地10亩租赁给原告，租赁期限为2015年1月1日至2044年12月31日，租金为20万元。2015年12月14日，普兰店市人民政府为第三人颁发了普湾林证字（2015）第9219003187号林权证，林班为2林班，小班1-4/6-10/12-20+，林种为防护林；2林班小班5/11/21/28/32，林种为其他；2林班小班40-42/44-47/49+，林种为防护林。
再查，第三人制作林权状况统计表及林权登记公示表，于2008年9月在全村对本村林权状况进行了公示。
原审法院判决认为,《中华人民共和国森林法》第二十条规定：”依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权......”。《国家林业局关于森林公安机关办理行政案件有关问题的通知》（林安发（2013）206号）规定，”森林公安局在办理《中华人民共和国森林法》第39条、第42条、第44条固定的林业行政案件，应以自己的名义受理、立案、调查、作出行政处罚......”。根据上述法律规定，被告大连金普新区森林公安局对原告作出行政处罚决定具有职权依据。《中华人民共和国森林法》第二十三条第一款规定:”禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为”。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款规定，”违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定予以处罚；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。”根据庭审质证并采信的证据，可以确定案涉土地的林地属性，且第三人于2008年已对本村林权状况进行公示，该公示行为具有公开性和周知性。本案原告未经批准擅自开垦林地，改变林地用途，违反了法律、法规的规定，应受到相应的行政处罚，故对原告请求撤销被告作出的行政行为，不予支持。被告大连金普新区森林公安局对其作出的行政处罚决定，所确认的事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回原告王吉海的诉讼请求。
王吉海上诉称，请求撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281行初6号行政判决，撤销大连金普新区森林公安局作出的行政处罚决定。主要理由是：原审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决不公。上诉人是2011年3月租赁村民土地后开始在案涉土地栽种樱桃树，2015年12月，普兰店市政府才为第三人颁发了林权证，从时间上看，上诉人栽种樱桃树的行为在先，颁发林权证的时间在后，被上诉人不应该依据林权证认定案涉土地林地属性而处罚上诉人在先的行为。被上诉人从普湾新区土地房屋局调取的林权档案作为本案的依据更是违法。因为该档案是在本案诉讼过程中调取的，属于处罚决定作出后调取的证据，不应作为行政行为合法的证据。另外，原审认定第三人制作了林权状况统计表及林权登记公示表并于2008年9月在全村进行公示，这个认定没有任何证据支持。第三人与上诉人签订租赁合同时明确注明案涉土地是荒地，这说明第三人本身都不知道案涉土地的性质。假设被上诉人有权进行行政处罚，那么被处罚的主体应是第三人，而不是上诉人。第三人是案涉土地的发包方，掌握着案涉土地的基本情况，应向上诉人履行告知义务，不尽告知义务，应当承担全部责任。因此，被上诉人作出的行政处罚决定明显依据不足，依法应予撤销。
大连金普新区森林公安局答辩称,被上诉人作出的案涉行政处罚合法有效，职权依据、程序合法、法律依据充分。案涉土地为林地的性质没有变化，虽然上诉人种植樱桃树在前，林权证颁发的时间在后，但不能改变对林地性质的认定。林权证是对林权权属的确认，并非林地性质的确认，未颁发林权证时案涉土地也是林权性质。第三人村委会于2008年对本村林权情况进行公示，原审法院已经查明并认定该事实。案涉土地为林地，在没有取得林业主管部门批准的情况下，在原有林地上栽种樱桃树属于重新开垦的行为，是违法的，行为应当受到行政处罚。上诉人认为第三人村委会在合同中未尽告知义务应另案解决。不应以此为理由主张行政处罚错误。被上诉人作出的行政处罚是合法的，应当得到支持。上诉人的上诉事实和理由没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
四十里居委会述称，同意被上诉人的答辩意见。行政处罚处罚的是行为人的违法行为，而不是合同的相对人。如果上诉人认为与第三人之间还有其他纠纷没有得到解决，可另行通过诉讼解决，而不是在本案中进行解决。
本院经审理查明,上诉人2008年承包村果园，在果园栽种樱桃树。2011年3月20日上诉人与多位村民签订租地协议，租用张家村3队5号园附近土地开始栽种樱桃树。2015年5月10日，上诉人与第三人四十里居委会签订土地租赁合同，约定第三人将本村5号园荒地10亩租赁给上诉人，租赁期限为2015年1月1日至2044年12月31日，租金为20万元。上诉人开垦该地，并在地上栽种樱桃树和板栗树。2015年12月14日，普兰店市人民政府为第三人颁发了普湾林证字（2015）第9219003187号林权证，林班为2林班，小班1-4/6-10/12-20+，林种为防护林；2林班小班5/11/21/28/32，林种为其他；2林班小班40-42/44-47/49+，林种为防护林。被告大连金普新区森林公安局于2016年8月19日作出金森公罚决字[2016]第017号林业行政处罚决定书，认定的基本事实是：王吉海于2008年未经林业部门审批同意的情况下，擅自在涉案林地内平整场地，开垦林地垫土栽种樱桃树。经金州新区森林公安局刑事技术室现场勘察，现场开垦地占林地总面积2582平方米，位于金州区三十里堡街道四十里村2林班2、3小班内，森林类别为地方公益林。原告的行为违反了《中华人民共和国森林法》第二十三条第一款之规定，已构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款和《辽宁省林业厅行政处罚自由裁量权指导标准》之规定，决定给予上诉人12910元罚款及限2016年9月1日前恢复林地原貌的行政处罚。
本院认为，《中华人民共和国森林法》第二十条规定：”依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权......”。《国家林业局关于森林公安机关办理行政案件有关问题的通知》（林安发（2013）206号）规定，”森林公安局在办理《中华人民共和国森林法》第39条、第42条、第44条固定的林业行政案件，应以自己的名义受理、立案、调查、作出行政处罚......”。根据上述法律规定，大连金普新区森林公安局具有作出行政处罚决定的职权。
行政机关作出行政处罚决定应当证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。上诉人占用的林地主要包括其承包第三人果园、租用村民的土地、租赁第三人四十里居委会的土地以及被上诉人及第三人陈述的上诉人擅自开垦的土地。上诉人2008年承包村里果园时土地已经开垦，用途是果园，2011年租用村民土地时，土地已经开垦，上述土地并非是上诉人擅自开垦的林地，对于上诉人承包、租用的已经开垦的土地，上诉人不应承担非法开垦的法律责任。被上诉人认定上诉人王吉海未经林业部门审批同意，擅自在涉案林地内平整场地，占林地总面积2582平方米，其中是否包括上诉人承包的果园及租用的已经开垦的土地事实不清。因此，被上诉人作出的处罚决定认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。上诉人与第三人签订土地租赁合同约定的土地性质是荒地，并非林地，上诉人在地上种植樱桃树的行为是否应当予以处罚，被上诉人应当在查清事实后重新作出行政行为。
综上，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实不清，应予撤销。原审判决认定事实不清，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281行初6号行政判决；
二、撤销被上诉人大连金普新区森林公安局作出的金森公罚决字[2016]第017号林业行政处罚决定书；
三、被上诉人大连金普新区森林公安局重新对王吉海作出行政行为。
二审案件受理费50元，由被上诉人大连金普新区森林公安局负担。
本判决为终审判决。
审判长 董立群
审判员 王艳波
审判员 马小红
二〇一七年九月二十八日
书记员 周 丹