黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑03民终545号上诉人（原审被告）：佳木斯恒远建设集团有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路690号（怡园社区）。法定代表人：唐仁奎，董事长。委托诉讼代理人：王世坤，男，1953年7月1日出生，佳木斯恒远建设集团有限公司职工，住佳木斯市前进区怡安社区3组。委托诉讼代理人：马忠贵，黑龙雪原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）申东，男，1970年5月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市阿城区胜利街三委*组。委托诉讼代理人：韩世岩，男，1963年2月2日出生，无职业，住黑龙江省哈尔滨市阿城区河东街五委***组。委托诉讼代理人：武剑，黑龙江隆华律师事务所律师。上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司因与申东建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳木斯恒远建设集团有限公司委托诉讼代理人王世坤、马忠贵；被上诉人申东及其委托诉讼代理人韩世岩、武剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳木斯恒远建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。上诉人通过银行转帐给被上诉人的工程款金额是465万元，并非被上诉人所认可的440万元以及垫付农民工工资，一审法院未认定；上诉人已按约定给付被上诉人工程款，不构成违约；鉴定程序违法，结论明显依据不足，不应采信；一审判决认定竣工时间错误。申东辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。申东向一审法院提出诉讼请求：要求恒远建设公司支付工程款4308024.81元，利息1175238.77元（按人民银行同期同类贷款利率计算，按每个时间段所欠不同数额工程款为基数，从2012年10月1日计算至2017年5月1日，2017年5月2日起至实际支付工程款之日止，按人民银行同期贷款利率继续计算）；鉴定费116000元，保全费5000元，诉讼财产保全担保费18000元，诉讼费59514元，交通费6万元由恒远建设公司承担，以上合计5741777.58元。佳木斯恒远建设集团有限公司反诉请求：要求申东赔偿擅自离场造成的经济损失315万元，给付违约金186万元。一审法院认定事实：2010年12月21日，鸡西直属库与恒远建设公司签订《建设工程施工合同》，鸡西直属库将其新建储备仓工程二标段工程发包给恒远建设公司，工程总金额暂定为9342599元，完工时据实结算。开工日期为2011年4月20日，竣工日期为2011年9月30日。按形象进度拨付工程款，每月底按已完成工程量的85%拨付，累计达到合同价款85%时停止拨付，待审计结束后预留5%质保金，一次性付清。监理单位为齐齐哈尔天成建筑工程咨询有限公司。合同签订后，鸡西直属库于2011年2月28日支付恒远建设公司冬储款3385620元。2011年4月3日，恒远建设公司又与申东签订了《建设工程施工内部承包合同》，将该工程转包给申东。工程总金额暂定为9342599元，完工时据实结算。开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2011年9月10日。由申东先行垫付部分工程款，恒远建设公司在鸡西直属库拨付工程进度款后七日内，按拨付工程款的90%拨付给申东。2011年4月13日申东带领施工人员进场施工，从2011年2月28日至2011年9月23日期间，鸡西直属库共向恒远建设公司拨付冬储款及工程款6785620元，但恒远建设公司并未将3385620元冬储款购买建设材料。从2011年4月27日至2011年11月4日期间，恒远建设公司共向申东拨付工程款440万元。2011年9月30日，在工程尚未完工的情况下，鸡西直属库、恒远建设公司，齐齐哈尔天成建筑工程咨询有限公司（监理单位）、北京京业建筑设计有限公司（设计单位）共同对工程进行了竣工验收。共同确认该工程质量符合国家有关标准和实际要求。由于恒远建设公司未能及时足额拨付工程款，2011年11月20日，申东撤离施工现场，恒远建设公司接手进行施工，恒远建设公司又将部分地坪及道路交由他人进行了施工。2012年1月19日，恒远建设公司为申东垫付了农民工工资16万元。因申东在施工期间拖欠李文章材料款及赵金玲租赁费。李文章与赵金玲分别以恒远建设公司为被告向本院提起诉讼。最终2013年10月9日经鸡西市中级人民法院（2013）鸡商终字第98号案件判决，恒远建设公司给付李文章材料款752475元。经本院强制执行，2014年1月8日，实际执行636952元。2013年12月4日经鸡西市中级人民法院（2013）鸡商终字第136号案件调解，恒远建设公司给付赵金玲83000元（赵金玲主张的数额为租赁费68765元、丢失设备损失29200元、滞纳金27500元），调解书中并未认定丢失设备及违约事项。2014年1月9日，恒远建设公司履行了83000元的给付义务。申东同意将上述农民工工资16万元、租赁费68765元、材料款752475元在应付工程款中予以扣除。恒远建设公司未交纳涉案工程税金。诉讼中，经申东申请并提供担保，本院于2016年9月21日作出（2016）黑0302民初1798号民事裁定书，对恒远建设公司的财产进行了保全。申东以平安诉讼财产保全责任保险单提供担保，其购买该保险支付了18000元。申东为了证实其所实施工程的工程造价，向本院申请司法鉴定，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司进行鉴定，该公司于2017年3月6日作出黑中力鉴字[2017]第J2－1001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：确定项目造价为9589264.81元，待定项目造价为4278.08元。申东支付鉴定费116000元。恒远建设公司在增加诉讼请求后，未按指定期限补交增加部分的诉讼费。一审法院认为,恒远建设公司作为争议工程的承包人，将工程违法转包给没有施工资质的个人，因此，其与申东签订的《建设工程施工内部承包合同》违反了法律强制性规定，合同无效。在合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从以上规定可以看出，工程竣工验收是实际施工人获得工程款请求权的前提条件。结合本案，作为发包人的鸡西直属库在争议工程尚未完工的情况下，就与承包人恒远建设公司、监理单位、设计单位进行了工程竣工验收。在该工程2012年9月30日实际完工后，鸡西直属库又实际投入使用。上述行为，完全可视为该工程已竣工验收，故申东请求支付工程款的前提条件已成就。本院对恒远建设公司提出的工程质量抗辩不予采信。对于应付工程款数额问题。申东实际完成的工程量造价经鉴定为9589264.81元，恒远建设公司对此提出异议，认为数额过高，因鉴定人已出庭作证，对鉴定的依据、鉴定过程进行了证实。同时需要说明的是，对于地坪施工部分，虽然在申东离场后，恒远建设公司又委托他人对此进行了施工，但申东所完成的地坪工程与后期他人所完成的地坪工程并不矛盾，恒远建设公司支付他人的工程款中是地坪及道路两部份组成，并不因此否定申东对地坪进行施工的事实。故本院对恒远建设公司针对地坪部分的抗辩不予采信。恒远建设公司未能提供足以反驳的证据证实鉴定意见具有程序严重违法或明显依据不足的情形，故本院对恒远建设公司针对鉴定意见提出的异议不予采信。恒远建设公司已支付工程款440万元，垫付农民工工资16万元，支付租赁费、设备损失、滞纳金83000元，支付材料款636952元。申东主张440万元中，首次拨付的10万元款项是返还的保证金，并非工程款，但因未能提供交付保证金的证据，故本院不予采信。申东只认可调解书中赵金玲主张的租赁费68765元，因最终生效的调解书中并未认定申东丢失设备及违约事项，恒远建设公司自愿调解给付超出租赁费部分的数额，不应由申东来承担，故本院对申东主张扣除租赁费的数额予以支持。对生效判决确认的材料款752475元，虽然只实际执行了636952元，但该材料款实质是申东所应支付的款项，现已被确定在恒远建设公司身上。申东也同意予以扣除。故本院应按752475元予以扣除。恒远建设公司应支付的工程款数额为4208024.81元（9589264.81元－440万元－16万元－68765元－752475元）。对于应否支付利息问题，申东作为实际施工人，在鸡西直属库于2012年9月30日实际使用争议工程之日起，便具有了主张欠付工程款的请求权。而工程款的利息属于法定孳息，恒远建设公司应当予以支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故本院对申东主张的利息计算标准予以支持。而对于利息起算期限，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。因本案争议的施工合同为无效合同，约定的付款期限对当事人无法律约束力。该工程已由鸡西直属库于2012年9月30日实际投入使用。因此，实际投入使用的日期即可视为应付工程款之日，也可视为实际交付之日。故本院对申东主张的利息计算期限予以支持。对于计算数额，申东从2012年10月1日起，采取将恒远建设公司垫付的农民工工资、支付的租赁费及材料款在每个时间段进行扣除后，以每个时间段所欠不同数额的工程款为基数进行计算。在2012年10月1日起至2013年10月9日（给付李文章材料款终审判决之日），按照5129264.81元计算，计算利息数额为326841.03元。但此期间段欠付工程款的数额应为5029264.81元（9589264.81－440万元工程款－16万元农民工工资）。因此该期间的利息为320468.94元（5029264.81元×6.15%÷360天×373天）。对于2013年10月9日后的欠款基数，因此时恒远建设公司尚未实际支付李文章材料款及赵金玲的租赁费，仍应按5029264.81元为基数计算至2014年1月7日（实际执行李文章的材料款之日）。同时又因实际执行材料款的数额并非752475元，虽然在扣除工程款中可先行将未执行部分予以扣除。但在计算利息数额时，应按执行的实际数额636952元来进行扣除计算基数数额。加上扣除租赁费的数额，从2014年1月10日起，计算利息的基数数额应为4323547.81元。但申东自愿以4308024.81元来计算，最终计算所得的利息数额，属于减少了恒远建设公司应当支付的利息数额，本院予以支持。申东主张的利息数额为1175238.77元，本院将第一段多计算的利息6372.09元（326841.03元－320468.94元）扣除后，恒远建设公司应支付的利息数额为1168866.68元（1175238.77元－6372.09元）。对于鉴定费、担保费承担问题，鉴定费属于申东为了证明其主张所支付的必要性费用。同时，工程造价类的鉴定，不属于政府指导价范围。故应由恒远建设公司承担。对于担保费，不属于必要性支付费用。故本院不予支持。对于交通费，因申东未能提供证据证实为了主张权利所造成的交通费损失。故本院不予支持。对于恒远建设公司的反诉请求，恒远建设公司未按指定期限补交增加部分的诉讼费，本院对增加部分不作审理，对原反诉请求，恒远建设公司要求申东赔偿擅自离场导致工期延误损失934259.90元，给付违约金1597407.92元，首先，双方签订的合同属于无效合同，该合同自始没有法律约束力，而对于违约金的给付，其前提是在合同有效的基础上。而在合同无效的情况下，违约条款对当事人均无法律约束力。故本院对恒远建设公司要求给付违约金的请求不予支持。对于赔偿损失的请求，首先，应判断申东是否具有过错。申东主张其无过错的理由为，恒远建设公司未能及时拨付工程款导致无力继续施工。在合同无效的情况下，所约定的付款时间及数额均无法律效力。结合本案实际情况，按照公平原则及申东所完成的工程量。恒远建设公司是否按照申东所完成的工程量及时足额拨付了工程款是认定过错问题的关键所在。鸡西直属库在工程施工前，已先行拨付给恒远建设公司冬储款3385620元，而恒远建设公司并未在冬季建设材料价格便宜时进行储备。因此，应将该笔款项作为工程款及时拨付给申东。从整个拨款过程来看。申东在2011年11月份离场时，所完成的工程量造价为9589264.81元，鸡西直属库已向恒远建设公司拨付工程款6785620元，而恒远建设公司却只向申东拨付了440万元。远低于上述数额。因此，本院对申东主张的无过错抗辩理由予以采信。对恒远建设公司的反诉请求不予支持。对于税金应否在本案扣收问题，工程款中应包含税金，恒远建设公司是涉案工程的承包人，税金应先由恒远建设公司交纳，再向申东扣回。因恒远建设公司尚未交纳工程税金。故本院在此不予扣收。综上，对原告申东的主张的工程款，本院给予支持4208024.81元，对于利息给予支持1168866.68元（2012年10月1日至2017年5月1日，2017年5月2日起至实际支付工程款之日止的利息，以未付工程款为基数，按人民银行同期贷款利率继续计算），鉴定费116000元给予支持，担保费18000元不予支持，交通费6万元不予支持。对于保全费5000元，属于在诉讼过程中发生的实际损失，因本院支持了申东的主要诉讼请求，故对该费用给予支持。对恒远建设公司的反诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告佳木斯恒远建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告申东工程款4208024.81元、利息1168866.68元（2012年10月1日至2017年5月1日），共计5376891.49元，2017年5月2日起至实际支付工程款之日止的利息，以未付工程款为基数，按人民银行同期贷款利率继续计算；二、被告佳木斯恒远建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告申东鉴定费116000元、保全费5000元，共计121000元；三、驳回原告申东的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告佳木斯恒远建设集团有限公司的反诉请求。本院二审期间，上诉人提交了银行交易明细和会议纪要，证明上诉人已给付被上诉人工程款465万元，给付51名农民工工资149577元。申东质证称，上诉人提交的银行交易明细均已计算在其收到的上诉人给付工程款数额内，51名农民工并非申东所雇佣，对此农民工工资149577元不认可。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，恒远建设公司承包了鸡西直属库的新建储备仓工程二标段工程后，将该工程转包给申东，申东作为施工人，承建了该工程，该工程已经验收并投入使用，故上诉人恒远建设公司应给付被上诉人申东工程款。申东实际完成的工程量造价经鉴定为9589264.81元，恒远建设公司对此鉴定提出异议，认为鉴定程序违法，结论明显依据不足，数额过高，但未提供证据证明，且一审庭审中鉴定人已出庭作证，故对上诉人所提鉴定程序违法，结论明显依据不足，不应采信的上诉理由本院不予支持。上诉人上诉理由称已给付申东工程款465万元，因其已含在被上诉人申东收到的工程款中，对此上诉理由本院不予支持。因被上诉人申东称上诉人所提交的会议纪要中51名农民工非申东所雇佣，上诉人又未能提供相关证据，故对其垫付农民工工资149577元，一审判决未予认定的上诉理由不予支持。该工程已由鸡西直属库于2012年9月30日实际投入使用，故一审判决认定的竣工时间并无不当。综上所述，上诉人恒远建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73034元，由上诉人恒远建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  李绍军审判员  季学平审判员  刘伟国二〇一七年十月十日书记员  张 莹书记员  贾天齐