江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1179号
上诉人（原审原告）李承玲，女，汉族，1985年4月15日生。
委托代理人秦凯（系李承玲丈夫），男，汉族，1986年1月30日生。
上诉人（原审被告）上海慕丰实业有限公司，住所地上海市恒丰路600号（1-5）幢1801-3室。
法定代表人项宗恩，该公司执行董事。
委托代理人汪智豪，上海市联合律师事务所律师。
上诉人李承玲与上诉人上海慕丰实业有限公司（以下简称慕丰公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2013年12月30日作出（2013）玄民初字第1527号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人李承玲的委托代理人秦凯、上诉人慕丰公司的委托代理人汪智豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，李承玲于2012年7月15日入职慕丰公司，双方签订了期限自2012年7月15日起至2015年7月14日止的劳动合同，工作地点在南京金鹰天地店，月工资1800元。劳动合同载明，双方根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和慕丰公司规章制度，在平等自愿、协商一致的基础上，签订该合同，并共同遵守。2012年10月李承玲怀孕，自2012年12月6日、13日、20日、28日起分别休病假一周。之后，李承玲未再上班。2013年1月起李承玲的工资未再发放。2013年1月21日，慕丰公司向李承玲邮寄《返岗通知书》，称李承玲自2013年1月20日起旷工，李承玲须于2013年1月23日前返回南京金鹰天地店报到。李承玲于2013年1月28日收到。2013年1月30日，慕丰公司向李承玲邮寄《慕丰公司关于病假的相关规定》，要求李承玲按要求办理请假手续，李承玲于2013年1月31日收到。2013年3月18日，慕丰公司以李承玲旷工为由作出《终止劳动合同通知书》，解除与李承玲的劳动合同，李承玲于2013年3月20日收到。2013年4月7日，李承玲向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决慕丰公司：1、与李承玲继续履行合同；2、支付李承玲2013年1月至3月工资。该委裁决对李承玲请求不予支持。李承玲不服，遂诉至原审法院，要求：1.补发2012年8月16日至2012年10月21日期间双倍工资8344.8元；2.与李承玲继续履行合同；3.支付李承玲2013年1月至8月的工资。原审中，李承玲撤回双倍工资的诉讼请求，继续履行合同的诉讼请求变更为支付经济赔偿金。
原审法院另查明，原下关区宝塔桥社区卫生中心分别于2013年1月4日、19日和2013年2月16日医嘱李承玲各休息两周，于2013年3月1日和16日医嘱李承玲各休息半个月，南京市中西医结合医院于2013年2月5日医嘱李承玲休息一周。
原审法院再查明，慕丰公司解除与李承玲劳动合同未事先将理由通知工会，截止2013年6月慕丰公司仍为李承玲缴纳社会保险费。
原审审理中，李承玲主张，其已将2013年1月至3月医院开出的疾病诊断证明书即病假条递交给慕丰公司，但未能举证证明。慕丰公司表示已无李承玲岗位。
上述事实有南京市劳动人事争议仲裁委员会（2013）433号仲裁裁决书及当事人陈述为证。
原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。李承玲主张已将医院开出的2013年1月至3月病假条递交给慕丰公司已向慕丰公司请休病假，但未能举证证明，慕丰公司亦不承认收到相关病假条，故原审法院不予认可。李承玲未请假亦未上班的行为构成旷工，慕丰公司可以依据其规章制度解除合同。李承玲主张慕丰公司未告知其规章制度的内容，因双方劳动合同载明制定的依据之一是慕丰公司规章制度，且李承玲亦收到慕丰公司邮寄的《慕丰公司关于病假的相关规定》，故李承玲主张不符合客观事实，原审法院不予采信。根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，慕丰公司解除合同时未通知工会，故其解除行为违法。李承玲主张继续履行合同，因慕丰公司已明确表示无李承玲岗位，合同无继续履行的可能，故慕丰公司应支付违法解除合同的经济赔偿金，经济赔偿金的数额为2816元（1408元×2倍）。慕丰公司主张李承玲病假期限至2012年12月28日后一周，因慕丰公司通知李承玲自2013年1月20日起旷工，故原审法院认定慕丰公司认可的李承玲病假期限至2013年1月19日，李承玲2013年应发病假工资为860元。慕丰公司截止2013年6月仍为李承玲缴纳社会保险费，李承玲主张的2013年1月份病假期间工资，因不够扣缴上述期间个人应缴纳社会保险费部分，原审法院不予支持。对于李承玲主张在2013年1月20日至3月20日工资问题，因李承玲旷工，李承玲主张上述期间工资无法律依据，原审法院不予支持。对于李承玲2013年3月21日之后的工资问题，因双方已无劳动关系，李承玲主张上述期间工资亦无法律依据，原审法院亦不予支持。李承玲撤回双倍工资诉讼请求，原审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、慕丰公司与李承玲的劳动关系于2013年3月20日解除，慕丰公司自判决生效之日起十日内一次性支付李承玲经济赔偿金2816元；二、驳回李承玲其他诉讼请求。
上诉人李承玲上诉称：一、原审法院事实认定有误。1.李承玲在宝塔桥社区卫生中心分别于2013年1月4日、19日和2013年2月16日遵医嘱各休息两周，于2013年3月1日、16日遵医嘱各休息半个月，在南京市中西结合医院于2013年2月5日遵医嘱休息一周。上述事实有病历和病假单予以证明，虽然没有直接证据证明交至慕丰公司，但根据慕丰公司在2013年1月30日邮寄的《慕丰公司关于病假的相关规定》，说明慕丰公司是知道李承玲在此期间已经生病，所以才针对性地邮寄上述规定。根据常识和身体需要，生病需要休息，因此，原审法院认定李承玲旷工没有事实依据。2.原审法院依据劳动合同的相关内容和《慕丰公司关于病假的相关规定》，认定李承玲知道公司规章制度的内容。但是，劳动合同虽然注明了“根据公司规章制度”的字样，但劳动合同中并没有具体载明公司规章制度的具体内容，不能认定李承玲知道公司规章制度的具体内容。规章制度应该具有稳定性、完整性和权威性，一张《慕丰公司关于病假的相关规定》就作为公司规章制度是随意的。是慕丰公司解除劳动合同的借口，不能起到保护劳动者的作用。另外，《慕丰公司关于病假的相关规定》是在李承玲生病后慕丰公司临时制定的，不能视为公司规章制度。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原审中，慕丰公司没有举证证明解除劳动合同的事实依据。但原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，将举证证明责任分配给劳动者，显属适用法律错误。综上，请求法院撤销原判，改判继续履行劳动合同，慕丰公司支付李承玲2013年1月至8月期间的工资计10080元。
针对李承玲的上诉，慕丰公司辩称：慕丰公司于2013年3月18日作出的解除劳动合同通知书中明确载明了解除理由：1.员工因病无法上班者，可提前填写《请假单》休病假，或按病假单规定时间返岗，于返岗当日补办请假流程。未按规定休假的视为旷工；2.病假需提供区级或二级（含）以上医院所出具的病假及病历等有效证明。在解除劳动合同之前，慕丰公司曾于2013年1月30日专门给李承玲邮寄了《慕丰公司关于病假的相关规定》，再次强调了相关规章制度。因此，李承玲是清楚地知道公司规章制度的，李承玲的行为已构成旷工，慕丰公司的解除劳动合同行为合法，故不同意继续履行劳动合同，不同意支付2013年1月至8月工资。
上诉人慕丰公司上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误。原审法院认定因慕丰公司解除合同未通知工会，慕丰公司解除行为违法，应支付李承玲经济赔偿金。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。但慕丰公司并未建立工会组织，原审法院对此事实认定不清，故该规定不适用于慕丰公司，只适用于建立了工会组织的用人单位。关于未建立工会的用人单位单方解除劳动合同是否需要事先通知工会，法律并无相关规定。故而慕丰公司的解除行为合法。综上，请求法院撤销原判，驳回李承玲的全部诉讼请求。
针对慕丰公司的上诉，李承玲辩称：用人单位应当建立完善的规章制度。慕丰公司没有建立工会，公司规章制度未经工会程序，则公司规章制度就不合法。慕丰公司依据该公司规章制度解除劳动合同的行为也不合法。请求驳回慕丰公司的上诉请求。
本院审理期间，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
在二审中，慕丰公司提供以下新证据：1.《考勤管理制度》；2.《制度与流程评审会议纪要》；3.出席评审会议劳动者的劳动合同，用以证明慕丰公司人力资源部门拟定了《考勤管理制度》，并召集部分员工召开了评审会议。经质证，李承玲认为：其从未见过该《考勤管理制度》，如果慕丰公司制定规章制度，应当是完善的各项规章制度，而非单一的考勤制度。慕丰公司召集几名员工开会是很容易做到的事，员工在职期间不会违抗公司的意思。出席会议的五名员工是慕丰公司指定的，并非员工选举的职工代表，不能代表全体员工的意见。《考勤管理制度》是几页打印件，评审会议纪要也是一张打印件，均无职工签名，有理由怀疑是后补的。
对于慕丰公司提供的新证据，本院认证意见如下：《考勤管理制度》系人力资源部门制定的，出席《考勤管理制度》评审会议的劳动者并非劳动者选举的职工代表，而是人力资源部门找了几名劳动者进行评议，且无劳动者签名。因此，该《考勤管理制度》并非经民主程序制定，对《考勤管理制度》的合法性不予确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。慕丰公司提供的《考勤管理制度》，未通过民主程序制定，其制定程序不合法。慕丰公司依据该《考勤管理制度》解除劳动合同，属违法解除。因此，慕丰公司应当向李承玲支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因李承玲在原审中已将继续履行劳动合同的诉讼请求变更为支付经济赔偿金，故对李承玲要求继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，遵守劳动纪律是劳动者法定的基本义务。劳动者不能正常出勤，应当向用人单位履行请假手续。自2013年1月20日起，无证据证明李承玲已履行了正常请假手续而不出勤，因此，原审法院未支持李承玲主张的2013年1月20日之后的劳动报酬，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 孙 军
审判员 毕艳红
二〇一四年五月二十日
书记员 尹 琪