山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1959号上诉人（原审被告）：德州市钓鱼协会，住所地：德州市湖滨中大道白天鹅大厦9楼。法定代表人：李斌，经理。委托诉讼代理人：解光松，山东涵诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓晨，山东涵诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德州太阳谷微排国际酒店有限公司，住所地：德州经济开发区太阳谷大道。法定代表人：黄鸣，董事长。委托诉讼代理人：刘爱菊，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人德州市钓鱼协会因与被上诉人德州太阳谷微排国际酒店有限公司租赁合同纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2017）鲁1491民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德州市钓鱼协会上诉请求：1、撤销德州经济开发区人民法院(2017)鲁1491民初310号民事判决，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审中被上诉人并没有提出要求法院确认其出具的《解除合同通知书》的效力，而一审法院却在判决中确认其有效且已生效是错误的。在被上诉人没有提出让法院确认其出具的《解除合同通知书》是否有效、是否生效的情况下，一审法院不应对其是否生效给出裁判，一审法院属于超裁，违反了民事诉讼法的相关规定。二、被上诉人主张上诉人违约，但没有提供证据证明，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应承担举证不能的后果，一审法院认定上诉人违约，缺乏事实和法律依据。三、一审中，上诉人提供的证据能够证明自己不存在违约的事实，一审法院不采信上诉人的证据效力是错误的。上诉人认为证人不可能每一场比赛全都参加，这反而证明了其证言具备真实性。法院应当查明上诉人到底组织了几次比赛，上诉人是否构成根本违约。德州太阳谷微排国际酒店有限公司辩称，一审法院认定上诉人与被上诉人之间的合同已解除属于认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人因上诉人严重违约依法享有合同解除权。因在合同履行中，上诉人未按合同第二条约定履行合同义务。根据《合同法》第九十四条、第九十六条规定，被上诉人依法享有合同解除权。被上诉人以快递方式向上诉人送达了《合同解除通知书》，完全符合法律规定的合同解除权行使的法定方式，上诉人也未在合同约定或法律规定的异议期限内向法院提出异议，故自《合同解除通知书》送达上诉人之日双方合同已解除，被上诉人无需再行请求人民法院确认其效力。一审法院不存在超裁事实。如上诉人认为其已按合同约定履行，根据“谁主张谁举证”的原则，应承担举证责任，这是上诉人的举证义务而非举证权利，该举证责任依法不应由被上诉人承担。一审中，上诉人提交证据不足以证明其已按合同约定履行义务，上诉人的违约行为已构成根本违约。综上，应依法驳回上诉人的上诉请求。德州太阳谷微排国际酒店有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即腾退使用的钓鱼场场地及场地内所有房屋并将该钓鱼场场地及场地内所有房屋恢复原状；2、依法判令被告赔偿原告截止至2016年4月30日止未按约定举行全国钓鱼比赛给原告造成的损失330300元、自2016年5月12日起至2016年12月11日止的该场地、房屋使用费按每月9175元，计73400元，及自2016年12月12日起至被告腾退该场地、房屋之日止按每月9175元计算的场地、房屋占用使用费；3、依法判令被告给付原告截止至2016年4月止的1800斤鱼，每斤按7元计算折合共计12600元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月，原告与被告签订《钓鱼场项目合作协议》一份，甲方为德州太阳谷微排国际酒店有限公司，乙方为德州市钓鱼协会，双方达成合作协议：“第一条：甲方为乙方提供理想门酒店后面的场地等资源（包括适合比赛用的水源和电源），乙方负责举行全国钓鱼比赛、场地设计以及根据场地设计进行规划和施工。第二条：乙方确保每年举行至少十场全国钓鱼比赛，并且乙方在比赛场地免费为甲方提供乙方的两块广告牌用作甲方宣传。另外，乙方每月免费提供甲方十人次的钓鱼名额和五十斤以内的鱼用以娱乐休闲活动，超出部分需按市场价格付费使用。第三条：协议期内乙方仅享有该钓鱼场地及场地内所有房屋、设施（其中包括场地内现有的三间板房，面积分别为45平方、25平方、15平方）的使用权，未经甲方同意，乙方不得将场地的使用权转租他人，如有转租，甲方有权解除协议。乙方如对解除协议有异议应于收到解除协议通知后七天内向有管辖权的法院等机关提起诉讼。如该项目未能顺利实施，协议期内乙方仍有权继续使用该场地从事合法活动，场地使用费由甲乙双方另行约定；第六条：7、本协议有效期暂定为10年，即自2013年5月1日起至2024年5月1日止；8、协议之外未尽事宜由双方协商解决。本协议履行期间如发生争议，甲乙双方应本着合作共赢的目标友好协商解决，协商不能解决的由甲乙双方所在地人民法院依法决议。”2016年5月10日，原告出具《解除合同通知书》，表明：“德州市钓鱼协会严重违反协议中约定义务，截止2016年4月，贵协会连续三年举行全国钓鱼比赛不足十场，更没有履行为我公司提供广告牌宣传服务及每月免费提供十人次钓鱼名额和50斤鱼的合同义务，致使该合作项目未能给我公司带来预期收益，合作目的不能实现，鉴于贵协会严重违约行为，我公司现书面通知贵单位：解除贵我双方签订的上述《钓鱼场项目合作协议》。协议解除后，我公司愿就租赁场地涉及到的问题，与贵公司进行协商处理。望贵公司收到本通知后，三日内给予答复。”并使用申通快递单号为229754096775进行投递，2016年5月11日下午17时快递到达德州市钓鱼协会。一审法院认为：《钓鱼场项目合作协议》系双方真实意思表示，合同内容合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，原告主张被告未按合同约定举行每年不少于10场全国钓鱼比赛，被告提交证据与证人证言不足以证明其已按约定履行合同义务，应承担不利后果，被告存在违约行为，原告有权主张解除合同，合同自到达被告时解除，因此，原告与被告之间签订的《钓鱼场项目合作协议》于2016年5月11日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿措施”之规定，原告要求被告立即腾退使用的钓鱼场场地及场地内所有房屋并将该钓鱼场场地及场地内所有房屋恢复原状的请求，一审法院应予支持。原告主张被告支付自2016年5月12日起至2016年12月11日止的该场地、房屋使用费计每月9175元，及自2016年12月12日起至被告腾退该场地、房屋之日止按每月9175元计算的场地、房屋使用占用费，一审法院认为，合同虽于2016年5月11日解除，但原告在《解除合同通知书》中表明“我公司愿就租赁场地涉及到的问题，与贵公司进行协商处理，望贵公司收到本通知后，三日内给予答复”，被告当庭表示不同意解除合同，其意思表示无法阻止合同的解除，在此期间，被告仍以协议继续的主观目的使用该租赁场地，双方未提交证据证实双方在起诉之前就场地使用费进行协商，原告虽有权要求被告恢复原状、采取其他补救措施及赔偿措施，但其怠于行使自己的权利直至起诉之日即2016年12月28日，故被告应自原告起诉之日起交付原告该场地、房屋使用费直至被告腾退该场地、房屋之日止，但原告主张按每月9175元计算缺乏事实依据，没有提交证据加以支持，故该主张一审法院不予支持；原告要求被告给付原告截止至2016年4月止的1800斤鱼，每斤按7元计算折合共计12600元，该主张未明确鱼的种类，亦未提交证据证明鱼的价格确定方法，故该主张一审法院不予支持；原告要求被告赔偿原告截止至2016年4月30日止未按约定举行全国钓鱼比赛给原告造成的损失330300元，一审法院认为，原告有权要求被告赔偿损失，应提供证据证实其遭受的损失，原告提交的“钓鱼协会每年市场钓鱼比赛预计损失”系预期利益，没有提交其它证据加以佐证，计算依据不明确，可实现性不强，且原告未提交其他证据证明其遭受其他实际损失，故原告该请求一审法院不予支持。被告当庭请求原告承担其损失140万元，主张被告在原告处总投资2179400元，每年收益20万元，剩余期限是7年计140万，应由原告全部负责，一审法院认为被告未在法定期限内提出反诉，一审法院不予审查，被告可另案主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告德州市钓鱼协会自本判决生效后十日内腾退其在原告德州太阳谷微排国际酒店有限公司使用的场地及场地内所有房屋、设施（三间板房，面积分别为45平方、25平方、15平方）并恢复原状；二、驳回原告德州太阳谷微排国际酒店有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3678元，由原告德州太阳谷微排国际酒店有限公司承担2759元，被告德州市钓鱼协会承担919元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了上诉人举办全国性钓鱼比赛的网络打印图纸两份，证明：上诉人按照合同约定举办全国性钓鱼比赛，在网上可以查询，以这两份证据为例能够证明上诉人如约履行合同义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的网络打印图纸仅涉及2014年一场、2013年一场，共计两场比赛，不能证明上诉人已按双方合同约定履行每年至少举办十场全国性钓鱼比赛的义务。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审判决认定《钓鱼场项目合作协议》于2016年5月11日解除是否正确。本案中，按照双方签订的《钓鱼场项目合作协议》第二条约定，德州市钓鱼协会应每年举行至少10场全国性钓鱼比赛，并在比赛场地为被上诉人提供两块广告牌用作宣传，另外每月还需给被上诉人提供十人次的钓鱼名额和五十斤以内的鱼用以娱乐休闲，否则构成违约。上诉人一审所提交的钓鱼比赛材料仅加盖本单位印章，没有主办单位确认，也无其他证据相佐证，且上诉人方的证人证言证明每年只举办四五场比赛，上诉人二审也仅提交了两次比赛材料，上述证据无法证明上诉人已按合同约定每年举行至少10场全国性钓鱼比赛。上诉人也无其他证据证明为被上诉人提供广告牌及每月十人次钓鱼名额、50公斤鱼的事实，因此上诉人提交的证据不足以证实其按照合同约定全面履行了义务。上诉人与被上诉人在协议中约定钓鱼比赛场次、广告牌等的目的在于为被上诉人带来餐饮、住宿等收入，现上诉人未依约履行，导致被上诉人无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，被上诉人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……”，本案中，被上诉人以快递方式向上诉人邮寄了解除合同通知书，上诉人收到后未申请确认解除合同的效力，因此《钓鱼场项目合作协议》自解除合同通知书到达上诉人处时即2016年5月11日解除。被上诉人一审提出的诉讼请求能否得到支持需以合同是否解除即《解除合同通知书》是否生效为前提，故一审判决认定不属超裁，并无不当。综上所述，德州市钓鱼协会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7356元，由上诉人德州市钓鱼协会负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王子超审判员  姜 南二〇一七年九月十九日书记员  王艳菊