杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱民初字第2135号
原告：徐雪平。
委托代理人：杨继平、唐文斌，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被告：广州朗圣药业有限公司，住所地广州高新技术开发区科学城金峰园路3号。
法定代表人：卢智俊，总经理。
委托代理人：杜佳苗、袁湘芳，该公司员工。
原告徐雪平为与被告广州朗圣药业有限公司（以下简称朗圣公司）关于劳动争议纠纷一案，于2015年11月9日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法由审判员周蓓独任审判。朗圣公司在答辩期内提出管辖权异议，后申请撤回异议。本院于2015年12月17日对本案公开开庭进行了审理。原告徐雪平的委托代理人杨继平，被告朗圣公司的委托代理人杜佳苗、袁湘芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐雪平诉称：2014年5月5日，原告与被告建立劳动关系，同月12日，双方签订书面固定期限劳动合同一份。约定由原告担任被告浙江KA经理岗位工作，工作地点在杭州市。合同签订后，原告依约履行劳动合同义务，被告也依约支付劳动报酬，但被告从未为原告缴纳任何的社会保险费。2015年8月31日，被告以原告2015年8月27日、28日、31日连续旷工3天为由书面通知原告解除与原告的劳动合同关系。原告以被告系违法解除劳动合同关系为由，于2015年9月16日向杭州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决被告1、支付违法解除劳动合同赔偿金13009.8元；2、赔偿原告生育津贴损失13009.8元和生育医疗费用损失1000元；3、赔偿原告怀孕期工资损失30356.2元；4、为原告补缴2014年5月至2015年8月的养老、生育、医疗保险费。该委于2015年11月3日作出杭劳人仲案字（2015）第430号裁决书，裁决：一、被申请人为申请人补缴2014年5月至2015年8月的养老、生育、医疗保险；二、驳回申请人的其他申请请求。原告对此裁决不服，现特依法向贵院起诉。原告认为，被告以原告2015年8月27日、28日、31日连续旷工3天为由解除与原告的劳动合同关系属违法解除原告怀孕期的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》的相关规定，应依法支付原告赔偿金和赔偿原告怀孕期工资损失及生育津贴和生育医疗费用。现依法向贵院提起诉讼，请求判决：1、被告支付原告违法解除劳动合同关系赔偿金人民币13009.8元；2、被告赔偿原告生育津贴损失13009.8元和生育医疗费用损失1000元；3、被告赔偿原告怀孕期工资损失30356.2元；4、被告为原告补缴2014年5月至2015年8月的养老、生育、医疗保险费。在本案庭审中原告增加第5项诉讼请求为：判决被告支付原告2015年7月工资差额1217元及8月工资4537元。
被告朗圣公司辩称：1、原告所主张的违法解除劳动合同关系赔偿金13009.8元，依法应不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同，此情形不需要向劳动者支付经济补偿。被告与原告的劳动合同中，第8.3项规定，劳动者旷工三天以上者，或手机终端考勤一个月内连续三次不正常者或一个月内有五次不正常者，属于严重违反规章制度，被告可以解除劳动合同。被告的企业制度《营销中心外部销售人员报表、请假、手机管理规范》中对考勤和报表管理做了明确要求，上班期间需要按规定提交工作报表，并进行手机终端签到与签退，否则按旷工处理。原告自2015年6月28日提交了最后一次周报表后，2015年7月至8月未再提交任何工作报表。2015年7月至8月仅有4天有终端签到与签退记录，但此四天的记录也均出现了异常，其他时间均无签到与签退记录。结合原告的报表及签到签退情况，证明原告2015年7月至8月的旷工事实。2015年7月至8月期间，被告公司多次电话、邮件等方式与原告沟通，希望其执行公司制度及岗位要求，而原告并未改正，依然旷工。2015年8月26日，由于工作需要，被告通知原告应于次日到位于杭州市拱墅区大浒东苑5栋2单元1001室的办事处报到开会。用人单位具有劳动管理的职能，可根据本单位生产经营情况合理安排劳动者工作任务。日常工作中，各地销售团队经常需要到当地办事处开会，会议内容一般包括日常工作汇报、探讨工作中存在的问题及解决方案、开展业务技能培训等。由于原告业绩底下、工作中存在较多需要沟通解决的问题、需要进行重点辅导与培训等，需要通过会议加强与直接上级的沟通、学习，以利于后续工作的开展，故被告在正常工作时间内安排原告在劳动合同约定的工作地点范围内参加会议，系正常行使用人单位的劳动管理职能的行为，并无不妥。2015年8月27日、28日，原告未提出正当的理由而不参加会议，亦未提供任何劳动，已构成旷工。被告于2015年8月27日发出第一份正式红头文件对原告提出警告，原告未改正。2015年8月28日，公司发出第二份正式红头文件对原告提出警告，原告仍未改正。2015年8月31日，因之前多次警告未果，原告依然旷工不到岗，公司无奈之下发出解除劳动关系的通知，解除与原告的劳动合同。综上所述，原告的手机终端考勤异常事实、旷工事实等行为均已构成严重违反用人单位的规章制度，且被告也多次对原告予以警告，给予原告改正的机会，原告始终不予改过。在此情形下，被告以原告严重违反用人单位的规章制度予以解除劳动合同，并未违反法律规定，此情形不需要向原告支付经济补偿。2、原告所主张的生育津贴损失13009.8元和生育医疗费用损失1000元，依法应不予支持。原告目前处于怀孕状态，生育行为尚未发生，生育保险相关损失并未实际产生，此项主张缺乏事实依据和法律依据，依法应不予支持。原告因自身过错，即严重违反用人单位的规章制度而导致被解除劳动关系，所产生的相应后果应由原告个人承担。3、原告所主张的怀孕期工资损失30356.2元，依法应不予支持。原告在职期间每月工资已经按月支付，未存在拖欠工资的情况，原告所提供的工资收入银行明细清单也已证明此事实。原告主张未来预期的工资损失请求更是缺乏任何法律依据，依法应不予支持。4、原告所主张的补缴在职期间的社会保险，被告愿意为其补缴。5、对原告补充提出的诉讼请求，原告在劳动仲裁时没有提出该项申请。而被告在仲裁时提出反申诉请求，要求原告退回已经发放的2015年7月份工资3320元。原告自2015年7月1日起持续旷工至2015年8月解除劳动关系，不应予以发放工资。2015年8月17日，被告因内部核算失误，将3320元作为7月份工资发放至原告招商银行的账号62×××67中。工资发放后，经被告内部核查发现，此笔工资为误发，故原告应退回此笔工资。2015年9月16日，原告向杭州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被告在举证期间，向杭州市劳动争议仲裁委员会提出此项反诉申请，杭州市劳动争议仲裁委员会告知此请求属于民事纠纷范畴，不属于劳动争议纠纷范畴，故不予以受理。此次原告向杭州市拱墅区人民法院起诉被告，被告此项请求属于杭州市拱墅区人民法院受理范围内，故请求与此案一并受理，根据事实及法律依据，裁决原告退回被告此笔费用。
原告为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：
1、劳动合同，证明2014年5月5日原告与被告建立劳动关系，劳动合同期限至2017年5月31日。
2、关于解除劳动关系的通知，证明被告以原告连续旷工3天为由解除与原告的劳动关系属违法解除劳动合同，应向原告支付赔偿金及工资损失。
3、工资收入银行明细清单，证明被告违法解除原告劳动合同关系前十二个月原告工资收入明细。
4、病历、检验报告单、超声报告，证明2015年8月31日，被告违法解除原告劳动合同时，原告已怀孕2个多月，现被告违法解除怀孕期原告的劳动合同，且未为原告缴纳生育保险，应依法赔偿原告怀孕期工资和生育津贴、生育医疗费损失。
5、邮件，证明被告以原告未到杭州市拱墅区办事处报到开会为由，视为原告旷工，解除原告的劳动合同关系。
6、仲裁裁决书，证明原被告之间的劳动争议纠纷已经经过劳动仲裁。
7、浙江国药大药房、老百姓大药房、杭州九洲大药房出具的证明，证明2015年7、8月份原告按照被告的考核标准进行客户拜访，履行了劳动义务，不存在旷工的事实。
8、2015年11月11日被告发给原告的邮件，证明经劳动仲裁后，2015年11月11日被告通知原告补缴社会保险费时，承认原告2015年7、8月份的工资均为4352元。也即被告承认原告2015年7、8月份履行了劳动义务，且被告未足额发放原告7月份工资和未发放8月份工资。
被告为证明其抗辩的事实，向本院提交了以下证据：
1、劳动合同，证明原告与被告所签订的劳动合同中第8.3项规定，劳动者旷工三天以上者，或手机终端考勤一个月内连续三次不正常者或一个月内有五次不正常者，属于严重违反甲方规章制度，被告可以解除劳动合同。
2、邮件，证明原告的原工作岗位为浙江大客户经理，档位为M5；
3、2014年8月22日邮件《OTC营销中心奖励与处罚管理实施细则》，证明被告的企业制度已通过邮件下发至原告本人。
4、制度：《OTC营销中心奖励与处罚管理实施细则》，证明被告的企业制度规定，M5（含）以下人员，连续3个月或年度内6个月绩效考核结果＜85分或85%的情形，视为不胜任工作，公司可予以调岗。
5、原告2015年1月至2015年6月业绩完成情况汇总，证明原告2015年2月至6月的业绩完成率均低于85%，已符合不胜任工作的情形，被告有权利对原告进行调岗。
6、2015年7月7日邮件：关于对徐雪平的调岗通知，证明被告对原告的调岗通知已通过邮件下发至原告本人。
7、2015年7月8日原告微信对话截图，证明被告对原告的调岗通知已通过电话告知原告本人，原告也同意调岗。
8、2015年4月21日邮件：营销中心外部销售人员（OTC）报表请假手机管理规范20150408（确定版），证明被告的企业制度已通过邮件下发至原告本人。
9、2015年4月21日邮件：转发：转发：【营销中心外部销售人员（OTC）报表请假手机管理规范20150408（确定版）】，证明被告的企业制度已通过邮件下发至原告本人。
10、制度：《营销中心外部销售人员报表、请假、手机管理规范》，证明被告的企业制度中要求上班期间需要按规定提交工作报表，并进行手机终端签到与签退，否则按旷工处理。
11、2015年6月8日邮件：徐雪平周总结；
12、2015年6日14邮件：徐雪平周计划；
13、2015年6月23日邮件：徐雪平周计划；
14、2015年6月28日邮件：徐雪平周总结与周计划；
证据11-14证明原告过往（以6月为例）基本能按要求每周提交周报表，包括工作总结及工作计划，7月开始未提交任何报表，证明其7月至8月的旷工事实。
15、原告2015年7月至9月微信考勤签到签退记录，证明原告7月至8月微信考勤签到签退异常，证明其7月至8月的旷工事实，同时手机终端考勤异常次数已超过5次，也构成严重违反用人单位的规章制度。
16、其他员工7月至8月微信签到签退的记录，引用其他员工（以马维鑫、周刚、吕冬雪为例）7月至8月微信签到签退的记录均正常，证明微信考勤系统正常运行，原告考勤异常因其个人旷工所导致。
17、2015年7月31日原告微信对话截图，原告发现已怀孕，表示不想继续上班，证明其存在旷工的意图，同时因未办理任何请假申请流程，最终无故缺勤，构成旷工。
18、2015年8月20日邮件：Re：2015年8月份营销外部考核期满的提醒--（徐雪平考评标准）；
19、2015年8月20日邮件：回复：回复：Re：2015年8月份营销外部考核期满的提醒--（徐雪平考评标准）；
证据18-19证明原告调岗后经过1个月的考评，依然不能胜任岗位，其上级领导对其提出明确的工作要求，包括8月份考核指标及上传工作照片等要求，而原告未按要求执行，证明其旷工事实及不胜任岗位的事实。
20、2015年8月21日与原告短信往来截图，证明被告对原告的工作要求已经通过短信告知原告本人。
21、2015年8月21日邮件：转发：回复：回复：Re：2015年8月份营销外部考核期满的提醒--（徐雪平考评标准），证明因原告提出企业邮箱未收到邮件，故转发工作要求的邮件至其个人QQ邮箱，证明原告本人已经收到被告的要求。
22、2015年8月24日邮件：Re：Re：2015年8月份营销外部考核期满的提醒--（徐雪平考评标准），证明原告的上级领导再次强调工作要求，并通过邮件发至原告个人QQ邮箱；
23、2015年8月26日邮件：关于对徐雪平的工作要求；
24、2015年8月26日与原告短信往来截图；
证据23-24证明被告于2015年8月26日要求原告于2015年8月27日到杭州办事处开会，已通过短信告知原告本人。
25、2015年8月27日邮件：关于对徐雪平旷工的警告；
26、2015年8月27日与原告短信往来截图；
27、2015年8月27日寄往原告的快递单；
28、2015年8月27日寄往原告的快递单签收情况（官网查询截图）；
证据25-28证明因原告旷工，被告对其发出正式的警告，并快递告知原告本人，原告已经签收快递。
29、2015年8月28日邮件：关于对徐雪平旷工的警告；
30、2015年8月28日与原告短信往来截图；
31、2015年8月28日寄往原告的快递单；
32、2015年8月28日寄往原告的快递单签收情况（官网查询截图）；
证据29-32证明因原告旷工，被告第二次对其发出正式的警告，并快递告知原告本人，原告已经签收快递。
33、2015年8月31日邮件：关于解除劳动关系的通知；
34、2015年8月31日寄往原告的快递单；
35、2015年8月31日寄往原告的快递单签收情况（官网查询截图）；
36、2015年9月2日寄往原告的快递单；
37、2015年9月2日寄往原告的快递单签收情况（官网查询截图）；
38、2015年9月1日与原告短信往来截图；
证据33-38证明因原告持续旷工，被告正式解除其劳动关系，并快递告知原告本人，原告已经签收快递。
39、原告的银行交易明细，证明原告已于2015年8月17日收到被告支付的3320元款项。
经质证，被告对原告提交的证据1、3、5、6、8均没有异议。对证据2、4的真实性无异议，但认为没有关联性。对证据7的真实性、合法性及关联性均有异议，认为2015年7月1日至8月25日期间原告的岗位已经调整为杭州业务主管，其岗位的职责是拜访药店门店，并非拜访证明中所列的采购经理，原告未经被告允许做了岗位以外的事情，不应视为正常上班。且原告未能体现拜访的具体时间、事由、沟通达成的结果，也从未向被告公司反馈拜访采购经理的行为。其中杭州九洲大药房更是与被告没有业务上的往来。本院对证据1-6和证据8的效力均予以认定。证据7需结合本案其他证据综合认定。
原告对被告提交的证据1真实性无异议，但对证明内容有异议，认为被告无权依据该合同解除与原告的劳动关系。对证据2无异议。对证据3真实性有异议，被告没有向原告发送过该邮件。证据4，真实性、合法性无异议，但这是绩效考核自动，与本案无关。证据5，系被告单方制作，与本案无关。证据6、7，真实性无异议，关联性有异议，只能证明被告通知原告岗位调整为M3。证据8、9三性均有异议，原告平时不使用被告的企业邮箱，该制度没有向原告公示过。证据10，真实性合法性没有异议，但该证据不足以证明原告旷工的事实。证据11-14，真实性与合法性没有异议，关联性有异议，该4组证据不足以证明原告7、8月旷工的事实，7月调岗以后原告的岗位是杭州业务主管，是M3人员，不需要提交周总结周计划。证据15，真实性无异议，关联性有异议，该证据显示原告7-8月中只有4天存在考勤迟到早退的异常情况，其余考勤均正常。证据16，真实性合法性无异议，关联性有异议，该证据不足以证明原告矿工的事实，该证据恰好证明公司员工的正常考勤记录及非正常考勤记录全部由被告持有，被告现在拒绝出示原告正常的考勤，应当承担主张原告旷工举证不能的法律责任。证据17，真实性合法性无异议，关联性有异议，该证据不足以证明原告存在旷工意图，更不能证明原告旷工。证据18-24，三性均无异议。证据25，真实性无异议，但合法性有异议，警告中认定原告8月份未提交周报表一次，按旷工一天处理。而事实上原告7、8月份的岗位为M3人员，根据职责不需要提交周报表，被告以M5人员的标准认定原告未提交周报表一次按旷工一天，及未到会旷工一天，总共旷工两天的书面警告明显违法。证据26-35真实性无异议，但因被告的警告系违法，故送达也就不具有法律效力，原告8月27、28、31三天均未旷工，而是在拜访客户，没有违反规章制度，被告解除与原告的劳动关系违法。证据36-38，真实性无异议，合法性有异议，原告未严重违反被告的规章制度，被告向原告邮寄解除劳动合同关系的通知系违法。证据39，无异议。本院对证据1、2、6-10、15-16、18-39的证据效力予以认定，对其证明力需综合本案的其他有效证据在事实部分进行分析认定。对证据3-4、11-14、17的真实性予以认定，但与本案不具有关联性。证据5系被告单方制作，对其真实性无法判断，不予认定。
根据上述有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2014年5月12日徐雪平与朗圣公司签订劳动合同，双方约定：徐雪平入职朗圣公司担任浙江KA经理，合同期限自2014年5月5日起至2017年5月31日止，工作地点在杭州。双方还约定：徐雪平未经允许旷工三天以上、手机终端考勤一个月内连续三次不正常或者一个月内有五次不正常，属于严重违反公司规章制度的行为，朗圣公司可以随时与徐雪平解除劳动合同。2015年7月7日朗圣公司通知徐雪平自2015年7月1日起其工作岗位调整为杭州业务主管，属于营销中心外部销售人员。徐雪平本人也同意调整岗位。根据已经向徐雪平公示的朗圣公司规章制度，营销中心外部销售人员平时上班实行微信手机终端签到签退考勤。2015年7月1日至8月31日期间，徐雪平仅有7月7日、8月3日、8月4日、8月5日四次考勤记录，记录显示考勤异常，其他时间均无考勤签到与签退的记录。2015年8月26日朗圣公司通知徐雪平自2015年8月27日起，每天上午8点半到杭州办事处（××区××单元××）报到开会，如未出席，视为旷工。8月27日、28日徐雪平在没有办理请假手续的情况下未按照通知到指定地点报到开会，朗圣公司于该两日分别两次通过短信和信函的方式向徐雪平送达旷工警告，要求其前往指定地点报到开会。8月31日徐雪平仍然未按通知到指定地点报到开会，当天朗圣公司向徐雪平送达解除劳动关系通知书，以连续旷工3天，已构成严重违反用人单位规章制度为由，解除与徐雪平的劳动合同。2015年8月朗圣公司向徐雪平发放7月份的工资3320元，8月份的工资没有发放。另，徐雪平与朗圣公司建立劳动关系后，朗圣公司没有为徐雪平缴纳社会保险。
2015年9月16日，徐雪平就其与朗圣公司之间的劳动争议向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、朗圣公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币13009.8元；2、朗圣公司赔偿生育津贴损失13009.8元和生育医疗费用损失1000元；3、朗圣公司赔偿怀孕期工资损失30356.2元；4、朗圣公司为徐雪平补缴2014年5月至2015年8月的养老、生育、医疗保险费。2015年11月3日杭州市劳动人事争议仲裁委员会作出杭劳人仲案字（2015）第430号裁决书，裁决朗圣公司为徐雪平补缴2014年5月至2015年8月的养老、生育、医疗保险，个人缴纳部分由徐雪平承担；驳回徐雪平的其他申请请求。徐雪平不服裁决，提起诉讼。
本院认为：徐雪平与朗圣公司签订的劳动合同合法有效，对双方均具有拘束力。根据劳动合同的约定，若徐雪平未经允许旷工三天以上、手机终端考勤一个月内连续三次不正常或者一个月内有五次不正常，属于严重违反公司规章制度的行为，朗圣公司可以随时与徐雪平解除劳动合同。根据本案查明的事实，2015年7月和8月徐雪平手机终端签到签退考勤分别仅有1次和3次，且该4次均显示考勤异常，故徐雪平的考勤情况已经符合严重违反朗圣公司规章制度的情形。2015年8月26日（周三）朗圣公司通知徐雪平从次日起，每天上午8点半到杭州办事处报到开会，这属于用人单位正常行使劳动管理职能的行为，并无不妥。在通知中朗圣公司特别强调如未出席视为旷工。徐雪平连续三天无正当理由不参加会议，且未提交证据证明这三天其提供了任何劳动，其不参加会议的行为构成旷工，也属于严重违反朗圣公司规章制度的情形。朗圣公司根据劳动合同的约定以徐雪平严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同，符合劳动合同法的规定，不属于违法解除。故徐雪平请求朗圣公司支付违法解除劳动合同赔偿金本院不予支持。
为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，故徐雪平请求朗圣公司为其补缴2014年5月至2015年8月期间养老保险及医疗保险本院予以支持，个人缴纳部分由徐雪平自行承担。根据现行规定生育保险不能补缴，故对徐雪平的该部分请求不予支持。对于徐雪平主张的生育津贴及生育医疗费用，因徐雪平与朗圣公司劳动关系存续期间生育的事实并没有发生，双方劳动关系解除以后朗圣公司没有义务承担徐雪平的生育津贴及生育医疗费用，故对徐雪平的该项请求不予支持。徐雪平主张的怀孕期工资损失无法律依据本院亦不予支持。在本案审理中徐雪平增加诉讼请求，要求朗圣公司补发2015年7月工资差额1217元及8月工资4537元。而朗圣公司认为已经向徐雪平发放的2015年7月份工资3320元系内部核算错误导致的误发，要求徐雪平予以返还。本院认徐雪平与朗圣公司之间就是否应当向徐雪平发放2015年7、8月份工资或应当发放多少金额工资存在争议，该争议没有经过仲裁前置程序，故在本案中不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
1、广州朗圣药业有限公司于本判决生效之日起十五日内为徐雪平补缴2014年5月至2015年8月期间的养老保险和医疗保险，具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定，个人应负担的部分由徐雪平自行缴纳；
2、驳回徐雪平的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由广州朗圣药业有限公司。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨支行；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 周 蓓
二〇一六年三月十日
代书记员 张文博