河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终7195号
上诉人（原审被告）：遵化市建南新区红芳家常菜馆，住所地：遵化市刘备寨乡山头庄村东山道**号。
经营者：贾术军，注册号：130XXXXXXXX4165。
委托代理人：徐立增，河北力公律师事务所律师。
委托代理人：倪晓佳，河北力公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈大威，男，1986年4月21日出生，汉族，农民，现住天津市蓟县。
委托代理人：郝树江，河北定邦律师事务所律师。
上诉人遵化市建南新区红芳家常菜馆（以下简称红芳菜馆）因与被上诉人陈大威买卖合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2017）冀0281民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人红芳菜馆的委托代理人徐立增、倪晓佳，被上诉人陈大威的委托代理人郝树江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人红芳菜馆的上诉请求：1、依法撤销遵化市人民法院（2017）冀0281民初997号民事判决，改判驳回被上诉人的诉请或发回重审。2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未依法追加本案实际经营者孟凡成为本案被告参与诉讼，一审判决认定事实不清。1、在孟凡成为被上诉人出具的”证明”中明确载明”我是人民公社大食堂经理孟凡成”，其在诉讼庭审中出庭作证时，也承认在2015年7月份-2017年1月份菜馆营业期间”我担任经理......前厅后厨我负责操持”，同时负责进货采买等事宜，孟凡成作为实际经营者的事实已经不言自明。否则，为何本案被上诉人连同另外10起与上诉人有关的案件当事人（这些人除了供货商，还包括该菜馆的员工），均不约而同的找到孟凡成而非他人为其出具证明呢？2、孟凡成在庭审过程中面对我方及审判人员对其进行的询问，一再避重就轻，顾左右而言他。孟凡成承认”红芳菜馆”的营业执照、公章、税务登记证、税务章、菜馆停业后的剩余商品和物品均在其家中。承认其负责在收货凭证上签字、付款、向工人发放工资，负责办理纳税事宜等等，如果是普通的员工及其所声称的”帮忙的”，怎会享有如此大的权限和特权？3、通过庭审调查也可以看出，”红芳菜馆”登记的经营者贾术军，实际上根本从未参与过饭店的任何经营管理，也未参与过盈余分配，没有任何迹象表明贾术军具备作为莱馆经营者的特征，与孟凡成相比，贾术军反而更像一个”帮忙的”。4、没有规矩不成方圆，作为一个经营餐饮业务的菜馆，不可能群龙无首、毫无章法。而孟凡成的身份就是这个菜馆的实际负责人，他负责菜馆的对内管理、对外经营，大到菜馆经营决策、人员管理，小到进货采买，大小事务一应包揽，甚至负责菜馆停业后的善后事宜，可以说是面面俱到，事无巨细。通过本案的庭审调查也可以确切的得出孟凡成为”红芳菜馆”实际经营者的结论。综和全案证据及庭审情况，不能排除孟凡成系菜馆实际经营者的事实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第二款的规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此本案应追加”红芳菜馆”的实际经营者孟凡成作为本案被告参加诉讼，并就”红芳菜馆”的经营情况进行进一步的查明。然而，一审法院就本案实际经营者即关系谁是本案责任的最终承担者这一重要事实，并未查清，因此，一审判决认定事实不清。二、一审判决认定事实证据不足，缺乏足以定案的主要证据。1、孟凡成所出具的”证明”不能作为定案依据。但如孟凡成所称其不是菜馆的实际经营者、营业期间的账目也不归他管理，那么他以何依据为被上诉人出具”证明”证实欠款的事实和数额呢？照此逻辑，任何一个菜馆的前员工或不相干的人，只要找到孟凡成，让其出具个证明，就可以被认定为债权债务存在，那上诉人的合法权益如何保障？法律的公平正义如何体现？如果孟凡成是一名普通员工或是”帮忙的”，其为被上诉人出具的”证明”，其作为证据的证明力根本就不存在，该”证明”就不能作为证据使用。2、被上诉人的诉请缺乏充分、有效证据支持，应予驳回。按照常理，买卖合同收货方应为卖货方出具欠款凭证来证明欠款的事实，但本案中没有直接证据证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。同时，被上诉人提交的”收款收据”不仅在内容及表现形式上漏洞百出，而且存在大量本应由上诉人才能掌握的”单据”，其作为证据的合法性、真实性均不存在。另外，经营餐饮日清月结是常理，被上诉人长期供货，不结账，违背常理，也不可能存在。因此，被上诉人提供的收据票据、入库单等证据存在重大瑕疵，应予排除适用。综上，被上诉人就其主张的事实没有提供合法、有效充分的证据来证明，其诉讼请求没有事实和法律依据。一审判决明显缺乏足以定案的证据。三、一审判决适用法律错误。本案真正的责任承担者应为孟凡成。首先，如果孟凡成不是菜馆的实际经营者，那么，其在没有合法依据的情况下，为被上诉人出具所谓”证明”、提供”单据”，则属于与第三人恶意串通，损害登记的经营者合法权益的不法行为，此种行为不仅应受到道德的谴责，还应受到法律的制裁。其次，孟凡成作为菜馆的实际经营者，即是权利的享有者，也是义务的承担者，其已经为被上诉人出具了债务证明，故应对其实际经营期间所产生的债务承担偿还责任。最后，一审判决?在没有充分证据证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系、上诉人拖欠被上诉人货款的情况下，判令上诉人承担责任，适用法律错误。庭审中，上诉人补充上诉：1、孟凡成既然不是债务人，也不是菜馆的经营者，就没资格出具债务证明，上诉人对孟凡成出具的债务证明均不予认可。2、一审法院驳回上诉人追加孟凡成为被告的申请违反法律规定，如果孟凡成既不是经营者，也不是被告，如何能够得知菜馆的经营状况，与何人存在债权债务关系，这均为商业秘密，所以，其不存在出具债务证明的资格，一审判决称，上诉人未提供证据，所以驳回申请完全错误，孟凡成为被上诉人出具的证明行为，就是他是本案被告的最有力的证据，一审出庭时，孟凡成当庭证实自己是菜馆的经理，又以菜馆经营者的身份为被上诉人出具了债务证明，这些都是记录在案的依据，岂能称上诉人没证据呢？3、被上诉人一审提供的所谓供货凭证，没有一份有上诉人的签字，收货人大部分为孟凡成，而且那些票据有很多是应该由菜馆保管的，这些凭据为什么到被上诉人手中，明显是孟凡成与被上诉人串通，被上诉人没有证据证明上诉人曾经经营过菜馆，因此，一审法院判决认定事实不清，没有充足证据，遗漏了应当追加的当事人，故请求依法驳回被上诉人的诉请，或发还重审。综上，一审法院在没有查清责任主体的情况下，并且没有充分证据足已定案的情况下，判决由上诉人承担责任，明显属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误。故为维护上诉人合法权益，特提此上诉，请二审人民法院依法撤销遵化市人民法院（2017）冀0281民初997号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人陈大威答辩称，1、孟凡成是上诉人聘请的经理，孟凡成的行为得到了上诉人的认可和授权。2、孟凡成是本案的证人，并非实际经营者，关于其身份及地位一审已经分别作出了5份裁定，该裁定现已生效，现上诉人在二审提及不应得到法律支持，涉及到本庭审理的买卖标的，一审已经查明和认定，形成了证据链，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确。3、上诉人就孟凡成地位作用及身份问题，对于拖欠工资问题已上诉到唐山中院，现已作出判决，判决结果是驳回上诉维持原判，所以，上诉人关于孟凡成的主张依法应予驳回。
陈大威向一审法院的起诉请求：要求被告立即给付我所欠鱼款5299元；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：原告陈大威为被告遵化市建南新区红方家常菜馆供应鱼，被告红芳菜馆尚欠原告陈大威2016年10月至2016年12月19日鱼款5299元。一审法院认为，债务应当清偿。原告主张被告欠其鱼款5299元未付，有被告红芳菜馆的前员工孟凡成出庭作证及原告提供的收据35张予以证实，本院予以确认。原告要求被告给付鱼款5299元，证据充分，本院予以支持。被告红芳菜馆经营者贾术军未能提交相应证据证明孟凡成属于本案必须进行共同诉讼的当事人，对被告认为孟凡成为红芳菜馆的实际经营者的主张，本院不予采信。判决：被告遵化市建南新区红方家常菜馆于本判决生效后10日内给付原告陈大威鱼款5299元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由被告遵化市建新区红方家常菜馆负担。
本院二审审理期间，被上诉人提交了唐山市中级人民法院（2017）冀02民终7492号民事判决书一份，用以证明一审法院审理的拖欠工资款案件判决下发后，上诉人就追加孟凡成为必须参加诉讼的当事人为由提出上诉，现二审法院已经驳回上诉维持原判。上诉人称，另案不能成为本案的依据，所以也不能作为本案的证据使用。二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，上诉人红芳菜馆主张孟凡成是实际经营者，但其未提供充足的证据予以证明，故本院不予支持。上诉人主张其与被上诉人之间不存在买卖合同关系，但被上诉人在一审中申请红芳菜馆前员工孟凡成出庭作证，并提供了有红芳菜馆相关工作人员签字的供货凭证，一审判决依据孟凡成的证人证言及供货凭证判决上诉人清偿被上诉人债务并无不妥，本院予以支持。
综上，上诉人遵化市建南新区红芳家常菜馆上诉理据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人遵化市建南新区红芳家常菜馆负担。
本判决为终审判决。
审判长裴兴
审判员高贺莉
审判员姚春涛
二○一七年十月三十一日
书记员钱明浩