新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第131号
上诉人（原审被告）：新疆现代国际建筑工程有限公司。
法定代表人：胡建文，该公司董事长。
委托代理人：王泽阳，新疆北方律师事务所律师。
委托代理人：曲广青，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：宋曼丽，女，天山区君之励电子产品销售服务部业主。
委托代理人：杨斌，新疆方天律师事务所律师。
委托代理人：宋亚励，女，天山区君之励电子产品销售服务部职员。
原审被告：新疆医科大学第五附属医院。
法定代表人：张晨，该医院院长。
委托代理人：周鹏，新疆北方律师事务所律师。
上诉人新疆现代国际建筑工程有限公司（以下简称现代国际公司）因与被上诉人宋曼丽、原审被告新疆医科大学第五附属医院（以下简称第五附属医院）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人现代国际公司的委托代理人王泽阳和曲广青、被上诉人宋曼丽的委托代理人杨斌和宋亚励、原审被告第五附属医院的委托代理人周鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月21日，第五附属医院的招标代理机构新疆诚誉工程项目管理有限公司向宋曼丽发出一份《成交通知书》，编号：XJCY2012-ZB-146-2号，载明，根据第五附属医院门急诊综合楼灯具采购的谈判文件和宋曼丽于2012年8月18日提交的投标文件，经评标委员会评审，现确定宋曼丽为上述招标项目的成交人；中标项目为灯具，交货地、交货期按合同要求，总价以签订合同为准；备注：宋曼丽收到中标通知书后，在招标文件规定的时间与招标人签订合同。2012年8月17日，宋曼丽向招标代理机构新疆诚誉工程项目管理有限公司交纳投标保证金2万元。宋曼丽取得第五附属医院门急诊综合楼灯具供应商的资格后，第五附属医院并未与宋曼丽就中标事宜签订合同书。2013年10月9日，宋曼丽销售服务部职员宋亚励与现代国际公司签订一份《买卖合同》，约定，宋曼丽向现代国际公司提供不同型号的灯具若干，其中，LED防潮扁圆吸顶灯，型号：10W，数量：32套，单价：140.4元，价款：4492.80元；LED防雾筒灯，型号：4寸（10W），数量：124套，单价：124.2元，价款：15400.80元；LED防炫光筒灯，型号：4寸（10W），数量：128套，单价：180元，价款：23040元；LED单管荧光灯，型号：1＊15W，数量：53套，单价：181.8元，价款：9635.40元；LED面板灯，型号：600＊600（32W），数量：505套，单价：684元，价款：345420元，总价款：397989元。产品数量如果增加，最终结算金额按实际增加后的数量进行结算。此合同价款金额为不含税金价格。如需开发票，需另行交税金。质保期限：非人为损坏，灯具质保2年。合同中所有产品，概不退货，有质量问题，宋曼丽负责就同类同款同规格的产品，凭坏换新。标的物所有权自全额货款付清时转移，现代国际公司未支付全额货款义务的，标的物所有权属于宋曼丽所有。交货地点：宋曼丽将货物运送到现代国际公司指定地点。运输方式：宋曼丽承担。检验标准：所有产品按照样品及国家标准、如国家无标准的按企业相关标准验收。结算方式：合同签订现代国际公司即首付总货款的10%，宋曼丽收到首付款后发货。货物到达现代国际公司指定地点后，现代国际公司全部灯具安装完毕后（灯具安装时间为30天），宋曼丽、现代国际公司在灯具安装完毕7日内验收试亮灯具，灯具验收标准为：全部灯具试亮为验收合格。现代国际公司须在双方灯具验收试亮后3日内付清总货款的90%。工程竣工支付总货款的5%。余5%的质保金，质保期满15日支付。违约责任：现代国际公司延期付款，每延误一天，按总货款的5%向宋曼丽支付违约金，直到完全履行为止。其他约定：现代国际公司清点验收货物时须严格进行清点核对，现代国际公司签字验收后的货物，如出现安装、使用不当或人为破损损坏的，数量缺少的，不在质保范围内，宋曼丽不承担责任。如出现整流器及光源质量问题，宋曼丽在质保期内将免费凭坏的换新的。该合同签订后，宋曼丽于2013年10月11日向现代国际公司出具《承诺书》一份，载明“我公司中标新疆医科大学五附院门急诊综合楼工程灯具采购供货，与现代国际公司构成供需关系，经双方协商：按合同总价款下浮10%作为最终结算价款，此价款在工程最后的尾款决算中从应支付我公司的供货金额中扣除，并提供实际结款数额相应发票（因我单位为个体户性质，只能开具相应普通发票）。”2013年12月4日宋曼丽依约向现代国际公司交付货物，在供货清单中，载明供货金额为：397989元。另查1.2012年11月13日，第五附属医院与现代国际公司签订《建筑装饰工程施工合同》，将第五附属医院的门急诊综合楼内装工程（二标段）以包工包料的方式发包给现代国际公司，合同价款为：9086348.67元。开工日期：2012年9月1日，竣工日期：2012年11月30日。该综合门急诊楼于2014年7月28日，经过建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收，第五附属医院于2014年8月入住使用。期间，第五附属医院依照合同约定向现代国际公司拨付工程款。另查2.天山区君之励电子产品销售服务部业主宋曼丽系个体工商户性质，宋亚励系该销售服务部职员。另查3.宋曼丽、现代国际公司对宋曼丽取得第五附属医院门急诊综合楼灯具供应商的资格及第五附属医院指定由宋曼丽与现代国际公司签订灯具买卖合同的事实均无异议。庭审过程中，宋曼丽明确民事起诉状中的律师费2万元，查档费60元，但其并未在本庭指定的期限内重新提交新的起诉状并交纳诉讼费。
原审法院认为：依据宋曼丽与现代国际公司，第五附属医院的诉辩，本案争议焦点可归纳为：一、宋曼丽主体是否适格；二、本案合同相对人如何确定，现代国际公司，第五附属医院如何承担本案民事责任；三、欠款本金是否应当下浮10%；四、宋曼丽主张的违约金是否过高。针对第一个争议焦点，原审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第46条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。本案，天山区君之励电子产品销售服务部在乌鲁木齐市天山区工商局登记经营者为宋曼丽，性质为个体工商户，宋曼丽系实体登记业主。在宋曼丽与现代国际公司签订的买卖合同中，宋曼丽销售部职员宋亚励作为委托代理人在合同上签字确认，并加盖销售服务部的公章，由宋曼丽向现代国际公司提供灯具的该项事实，双方均无异议。依据上述规定，宋曼丽在现代国际公司未给付合同价款时，将现代国际公司诉至法院，维护自身权益，其作为宋曼丽主体适格，理由正当，合法有据。针对第二个争议焦点，原审法院认为，宋曼丽与现代国际公司签订的买卖合同意思表示真实，合法有效，并未违反法律法规的强制性规定，原审法院予以确认。宋曼丽与现代国际公司签订合同后，依约向现代国际公司交付了灯具，现宋曼丽要求现代国际公司给付货款符合合同相对性原则，因此，现代国际公司作为合同相对人和实体权利义务承担者，应当对宋曼丽承担给付责任。依据《中华人民共和国招标投标法》第59条的规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。本案，第五附属医院未与宋曼丽订立书面合同，依据上述规定，应该责令第五附属医院进行改正，并对其行政处罚，法律也并未规定，双方需强制缔约。因双方并未签订买卖合同，双方并未形成买卖合同关系，第五附属医院并非合同相对人，现宋曼丽要求第五附属医院承担本案给付责任，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。针对第三个争议焦点，原审法院认为，宋曼丽与现代国际公司对合同价款与实际履行价款金额一致的事实，双方未持异议，原审法院予以确认。宋曼丽认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”其出具的总价款下浮10%的承诺，违反了上述法律的强制性规定，该承诺无效，原审法院认为，本案已确定宋曼丽与现代国际公司存在买卖合同关系，第五附属医院并非合同相对人，该份承诺仅在宋曼丽与现代国际公司之间具有约束效力。《中华人民共和国招标投标法》第46条的规定旨在约束中标人与投标人在发出中标通知书后需订立书面合同，合同内容且不得背离招投标文件。故，该项规定系规范性规定，并非强制性规定。本案宋曼丽与现代国际公司签订买卖合同后，在合同履行过程中，向现代国际公司出具的承诺内容语意清晰，下浮比例明确，系宋曼丽的真实意愿，并未违反法律的强制性规定，因此，该承诺合法有效，宋曼丽的抗辩意见，原审法院不予采纳。庭审过程中，宋曼丽与现代国际公司双方对宋曼丽提供的灯具质保期限尚未届满，5%的质保金应于扣除的事实双方均予认可，该笔费用应于扣除。对于现代国际公司抗辩的，现代国际公司多购买的灯具，应予退还宋曼丽，该笔费用应予扣除的问题，原审法院认为，依据双方签订的买卖合同第三条的约定，宋曼丽提供的灯具产品，概不退货，如有质量问题，宋曼丽负责凭坏换新。合同履行过程中，宋曼丽提供的灯具数量是依据现代国际公司提供的供货计划表供货，并未超出现代国际公司需要的数量及型号，且现代国际公司自认，就其购买的剩余的灯具，第五附属医院同意与其协商处理，并且就该项抗辩，现代国际公司未提供证据证实剩余灯具的实际数量及货物价值。因此，现代国际公司要求扣减该笔费用的抗辩意见与合同约定及客观现实不符，原审法院不予采纳。因该工程已实际竣工并验收合格，且第五附属医院已投入使用，因此，现代国际公司应依约履行给付义务，综上，现代国际公司应给付宋曼丽货款金额为338290.65元（397989元-397989元×10%-397989元×5%）。针对第四个争议焦点，宋曼丽主张的违约金119396.70元（397989元×30%），现代国际公司认为，宋曼丽主张的违约金比例过高，请求法院依法酌减。原审法院认为，首先，依据买卖合同约定，合同签订当日，现代国际公司即应给付10%的首付款，灯具验收试亮后3日内即应支付到90%的货款，工程竣工支付5%，但是，合同履行过程中，现代国际公司并未依照合同约定给付首付款项，在其收到灯具并安装完毕后，其作为整体工程实际施工方，按理应当组织协同双方对灯具验收试亮，但其并未合理、积极地组织双方对使用灯具进行验收，直到第五附属医院已经搬入该楼并实际使用，其仍以灯具未验收试亮为由拒绝给付货款的行为明显不当，再则，第五附属医院与现代国际公司签订《建筑装饰工程施工合同》后，作为发包方的第五附属医院依据现代国际公司与第五附属医院之间的施工合同依约按比例已给付现代国际公司工程款，达600多万元，其中就包含其需要采购的材料款，在总工程款即将全部拨付的情况下，现代国际公司未向宋曼丽给付任何款项。因此，现代国际公司逾期付款的行为，已属根本违约。其次，合同履行过程中，宋曼丽已以承诺的形式向现代国际公司明确结算款同意在总价款中下浮10%，于现代国际公司而言，其已获益，但其在已获利的情况下，仍然拒绝给付货款，已构成重大违约。再次，合同第十条约定，现代国际公司延期付款，每延误一天，按总货款的5%向宋曼丽支付违约金，直到完全履行为止。本案宋曼丽在计算违约金时，并未依照合同约定按日主张，而是自动调减违约金比例，减少违约金数额，系宋曼丽行使自由处分权。最后，商事审判中，法律更侧重保护当事人的缔约机会公平、形式公平，强调意思自治、风险自担，由商事主体对自己的经营决策行为负责，而不是对商事交易中的商事主体行为给予强势的干预。商事主体在经济交易行为中均追求的是效益优先，效益优先首先体现在商事活动的有偿性，其次体现在效益与公平二者价值冲突时，商事审判强调效益优先，民事审判则侧重于公平优先。综合上述情形，原审法院在尊重当事人意思自治的基础上，考量现代国际公司逾期付款行为给宋曼丽造成的实际损失的前提下，结合全案证据材料，综合认定宋曼丽按照欠款金额的30%主张违约金的计算标准，并无不妥，原审法院予以确认，但宋曼丽计算本金有误，原审法院予以更正，故，现代国际公司应给付宋曼丽违约金101487.20元（338290.65元×30%）。对于宋曼丽主张的律师费、查档费，因宋曼丽并未在本庭指定的期间重新提交起诉状并交纳诉讼费，本案不作处理。原审法院遂判决：一、新疆现代国际建筑工程有限公司给付宋曼丽货款338290.65元；二、新疆现代国际建筑工程有限公司给付宋曼丽违约金101487.20元；三、驳回宋曼丽对新疆医科大学第五附属医院的全部诉讼请求。
一审法院宣判后，现代国际公司不服原审判决向本院提出上诉称：本案的合同中明确约定，付款的前提条件是双方对灯具验收试亮，但宋曼丽经我公司多次催促，始终没有来现场对灯具进行验收试亮，致使双方买卖合同中约定的付款条件并未成就，我公司因此未付款不构成违约，不应承担违约责任。原审认定我公司构成重大违约属认定事实错误。由于合同约定的违约金明显过高，宋曼丽在诉讼中单方改变了违约金的计算方法，调减了违约金的计算方法，原审法院以未付款的30%计算违约金，无事实及法律依据。请求二审法院撤销原审判决第二项，驳回宋曼丽要求我公司支付违约金的诉讼请求。
被上诉人宋曼丽答辩称：现代国际公司在合同约定的付款时间内均未按期付款，其行为已构成根本违约。2013年12月4日我方按合同约定将货物送达后，双方办理了验收交付货物的《供货清单》，现代国际公司在检验期内未提出任何质量异议，工程竣工验收后业主使用至今。现代国际公司的逾期付款行为已构成违约，应当承担本案的违约责任。我方按损失的30%主张违约金，符合相关法律规定。请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相一致
本院认为，宋曼丽与现代国际公司签订的《买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规强制性的规定，为合法有效合同，双方当事人均应严格履行各自的合同义务。合同签订后，宋曼丽履行了合同约定的供货义务，而现代国际公司未能按照合同的约定履行付款义务，其行为已构成违约，理应承担本案的违约责任。
违约金是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。我国合同法上的违约金系以“补偿性为主，以惩罚性为辅”的违约金，其主要功能在于填补守约方的损失。本案中，宋曼丽在未能向法院提供证据证实因现代国际公司的违约行为给其造成的实际损失，本院无法以宋曼丽实际损失来作为衡量违约金数额高低的依据，但考虑到现代国际公司未能按照合同的约定履行付款义务，必将给宋曼丽造成货款占用期间的利息损失，宋曼丽作为自然人其合法的民间借贷利息损失可以参照银行同期同类贷款利率的4倍考虑。现代国际公司应当向宋曼丽承担的违约金数额为61452.12元（338290.65元×5.6%／年×4倍÷365天／年×296天（自交货之日2013年12月4日计算至起诉之日2014年9月30日止）］。原审法院按照未付货款的30%计算违约金数额过高，本院予以纠正。
综上，现代国际公司要求改判利息的上诉主张本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第970号民事判决书第一、三项即：新疆现代国际建筑工程有限公司给付宋曼丽货款338290.65元；驳回宋曼丽对新疆医科大学第五附属医院的全部诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第970号民事判决书第二项即：新疆现代国际建筑工程有限公司给付宋曼丽违约金101487.20元为：新疆现代国际建筑工程有限公司给付宋曼丽违约金61452.12元；
三、驳回宋曼丽的其他诉讼请求。
上述应付款项共计399742.77元，新疆现代国际建筑工程有限公司应于本判决书生效之日起十日内付清，若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案的请求标的为517385.70元，判决给付399742.77元，占请求标的的77.26%。本案的一审案件受理8973.86元（宋曼丽已预交），原审法院减半收取4486.93元，由现代国际公司负担77.26%，即3466.60元，由宋曼丽负担22.74%，即1020.33元。余款4486.93元，由原审法院退还宋曼丽。现代国际公司已向二审法院预交案件受理费2329.74元，由宋曼丽负担529.78元，由现代国际公司负担1799.96元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 勇
审判员 谢 彬
审判员 何 新
二〇一五年四月十三日
书记员 宋陇刚