广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终908号
上诉人（一审被告）李阳光。
委托诉讼代理人曾汉平，广西彤日律师事务所律师。
委托诉讼代理人卢远乐，广西彤日律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）林大本。
委托诉讼代理人甘堃，广西益远律师事务所律师。
委托诉讼代理人胡敏坚，广西益远律师事务所律师。
一审第三人许成伟。
上诉人李阳光因与被上诉人林大本、一审第三人许成伟民间借贷纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初143号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月2日受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人李阳光的委托诉讼代理人曾汉平和卢远乐，被上诉人林大本的委托诉讼代理人胡敏坚到庭参加诉讼，一审第三人许成伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李阳光上诉请求：依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定基本事实有误，且遗漏本案关键事实。一审判决确认李阳光与梧州市鸿程房建开发有限公司（下简称鸿程公司）于2014年1月2日签订合作开发鸿程公司位于苍梧县工业园区的龙城丽景商业街吉丽居房地产的《项目合作协议》，李阳光与林大本于2014年1月8日签订双方联合与鸿程公司开发吉丽居项目的《房地产开发合作协议》，鸿程公司收到转账支付的500万元后向李阳光出具载明为项目合作保证金的收据及原告林大本于2014年8月1日“委托李阳光向鸿程公司商量解除2014年元月2日所签订的项目合作协议，并将已支付的柒佰万元转到本人林大本名下”以及对许成伟与李阳光签订协议约定其占李阳光与林大本约定利润40%中15%等事实均是正确的，但主要部分基本事实和本案关键事实的认定上存在重大偏差。主要有：1、一审判决认定“2014年1月3日、2014年2月8日，原告林大本通过银行转账的方式分别向鸿程公司支付500万元、200万元。原、被告双方均认可原告林大本向梧州市鸿程房建公司支付款项700万元是错误的。林大本出示的500万元汇款单是梧州市三钱皇康寿保健饮料有限公司（下简称三钱皇公司）汇付鸿程公司而非林大本汇付。另外，李阳光在一审庭审中对上述700万元认可的是属林大本的个人合伙出资，并作为支付吉丽居项目的合作保证金而不是认可林大本向鸿程公司支付款项700万元。本案只有合伙出资和合伙撤资而不存在个人付款或借款之实。2、一审判决认定“2014年3月26日，原告与被告双方签订《借款抵押合同》。可以认定原、被告2014年1月8日签订《房地产开发合作协议》已解除，双方形成了借贷关系。协议解除后，被告通过与鸿程公司协商，将700万元保证金退回给林大本，应视为被告偿还原告借款”是主观臆断的。首先，《房地产开发合作协议》属个人合伙法律关系，《借款抵押合同》属民间借贷关系，两者法律关系截然不同，并且《借款抵押合同》中没有任何约定解除双方个人合伙法律关系的内容，更没有个人合伙出资转借款的约定，借款并不存在。其次，林大本在《建设工程项目管理分包施工合同书》中书明“同意签订合同林大本2014、2、18”表明林大本已参与个人合伙经营事务，并且按照该施工合同，吉丽居项目已于2014年3月1日开工。林大本投入合伙中的700万元显然不能既作为合伙出资，又作为借款。故，借款也不成立。其三，鸿程公司对李阳光方解除吉丽居项目合作的行为完全可以依合作协议第五条五款的约定不退还保证金，但在李阳光持林大本的《委托书》出面协商、沟通下，才使700万元分文不少得以收回。由此可见，《委托书》和李阳光努力收回的款项完全是双方为解除《房地产开发合作协议》必须尽的责任，因此，不存在合作协议已解除及形成借贷关系之说。3、一审判决认定“被告提供的原告委托向鸿程公司解除协议的委托书，佐证了双方已达成解除《房地产开发合作协议》的合意。”是极其牵强的。首先，《委托书》所提及的是商量解除李阳光与鸿程公司签订的《项目合作协议》而不是内部合伙协议。其次，林大本与李阳光从未就解除《房地产开发合作协议》达成过合意。相反，《委托书》更证实由于林大本个人的退伙行为，造成李阳光、许成伟被迫与鸿程公司解约而造成前期投入的经济损失。在此情况下，林大本应对其违约行为赔偿李阳光和许成伟的损失，李阳光又怎会反过来同意解除合伙协议并将700万元项目保证金作为自己借款来承担的道理？4、一审判决对本案因林大本在合伙期间单方提出撤资造成合伙散伙并共同退出吉丽居项目及合伙三方未就合伙期间债权债务进行清算等关键事实未作出认定，使本案实为李阳光、林大本、许成伟三人共同解除与鸿程公司的《项目合作协议》被误认定为林大本解除与李阳光之间的合作协议以及追收合作保证金被误认定为民间借贷纠纷。5、一审判决没有查明《借款抵押合同》和《承诺书》产生的原因。事实上，所谓借款合同和承诺书主要是李阳光、林大本及许成伟决定退出与鸿程公司签订的《项目合作协议》后为促使鸿程公司能够退款并及时退款而写就的，当时李阳光只考虑以借款和高额利息的压力促使鸿程公司退款，根本没有想到被人利用。此外，借款合同和承诺也与林大本的或明或暗的蛮横无理行为有关，非李阳光的真实意思表示。遗憾的是，一审判决对此不闻不问，以此产生指鹿为马之误！二、一审判决遗漏本案的诉讼主体。由于一审判决对本案基本事实的错误认定，直接导致遗漏了鸿程公司和三钱皇公司两个诉讼主体。如上所述，林大本主张的700万元中有500万元由三钱皇公司汇付给鸿程公司，有200万元是林大本直接汇付给鸿程公司。由于本案案由为民间借贷纠纷，那么，在林大本没有证据证实委托三钱皇公司汇款和李阳光对此700万元借款予以否认及鸿程公司退还的是保证金不是还借款的情况下，一审法院应追加鸿程公司和三钱皇公司作为本案的第三人参加诉讼，以查明本案的基本事实。可是，一审判决对此竟视而不见，导致不曾发生的借款得以认定。三、一审判决错将个人合伙法律关系认定为民间借贷法律关系。也正是由于一审判决遗漏查明本案的关键事实，直接导致本案基本法律关系的错误。如上述，一审判决确认李阳光与鸿程公司合作开发吉丽居项目和李阳光与林大本联合与鸿程公司开发吉丽居项目及双方均认可林大本共向鸿程公司支付700万元以及林大本委托李阳光向鸿程公司商量解除项目合作协议及将已支付的柒佰万元转回林大本等事实可以清楚看到，本案是个人合伙的法律关系而不是民间借贷法律关系。本案从来没有发生借款的事实，而林大本委托李阳光作为代表与鸿程公司商量解除《项目合作协议》并收回已付的柒佰万元保证金只能证实合伙投资吉丽居项目的终止，根本不存在所谓的民间借贷的发生。林大本辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
二审期间，许成伟未向法庭提交答辩意见。
林大本向一审法院起诉请求：判令李阳光偿还林大本借款利息85.0666万元。
一审法院认定事实：2014年1月2日，鸿程公司（甲方）与被告李阳光（乙方）签订一份《项目合作协议》，协议约定：双方合作开发甲方位于苍梧县工业园内的龙城丽景商业街吉丽居房地产项目；乙方负责按设计施工图要求负责项目的建设和工程投资，项目的道路、绿化工程、楼内的物业视频管理工程的建设和工程投资，供水、排水、表后供电工程建设费用；乙方必须支付项目合作履约保证金700万元给甲方，在双方签订本合同后当天支付第一期履约保证金200万元，第二期合作履约金500万元可在2014年1月28日前支付给甲方。该履约保证金在乙方完成该项目建设工程地下室工程后5天内，甲方退回200万元给乙方，在完成1#、2#楼9屋结构后退回300万元，其余保证金在完成1#结构工程后退回。2014年1月3日、2014年2月8日，原告林大本通过银行转账的方式分别向鸿程公司支付500万元、200万元。2014年1月3日，鸿程公司向被告李阳光出具收据一份，收据载明“今收到李阳光交来吉丽居项目合作保证金（转账到中行账号：62×××73）500万元”。在庭审过程中，原、被告双方均认可原告林大本共向鸿程公司支付款项700万元。2014年1月8日，原告林大本（乙方）与被告李阳光（甲方）一份签订《房地产开发合作协议书》，协议约定：双方联合开发建设甲方与鸿程公司位于苍梧县工业园内的龙城丽景商业街吉丽居房地产项目；项目名称为《吉丽居》，项目所属公司为鸿程公司，并以该公司开展房地产开发经营活动；所得利润甲、乙双方各占50%；用土地抵押银行贷款争取1500万元以上，只限用于《吉丽居》项目使用，本金和利息由公共开支返还本息；乙方于2015年春节前出资700万元，施工过程中按进度投入约800万元，按1%月息计算由公共开支结算；如果出现亏损的情况下，乙方出资的50%及2.5%月息计算，由甲方负责本金及利息。2014年1月15日，被告李阳光（甲方）与第三人许成伟（乙方）签订一份《房地产开发协作协议书》，协议约定：双方联合开发建设甲方与鸿程公司位于苍梧县工业园内的龙城丽景商业街吉丽居房地产项目；项目名称为《吉丽居》，项目所属公司为鸿程公司，并以该公司开展房地产开发经营活动；甲方所得总项目利润的40%，乙方占甲方总利润的40%里面的15%，利润计算由甲方与林大本双方合约并签字计算出结果作为分配依据。2014年2月19日，被告李阳光（甲方）与第三人许成伟（乙方）签订一份《建设工程项目管理分包施工合同书》，合同约定：工程名称为龙城丽景商业街吉丽居1#、2#A、2#B、3#商住楼；建筑面积63279㎡，层数地下一层、地上二十六层；工程内容按照甲方提供的建施图、结施图、水施图、电施图所要求的全部工程内容，以及小区内绿化、道路、楼内的物业视频管理工程；本工程采用包工包料的形式进行承包。林大本在《建设工程项目管理分包施工合同书》上签字“同意签订合同”。2014年3月22日，被告李阳光向原告出具承诺书一份，承诺书，载明“本人李阳光借林大本人民币柒佰万元，承诺从2014.3.22起至2014.5.22前全部本息还清，具体利息数字根据双方合同计算”。2014年3月26日，原告（出借人、甲方）与被告（借款人、乙方）签订《借款抵押合同》一份，合同约定：李阳光向林大本借款700万元，第一期500万元于2014年1月3日到账，第二期200万元于2014年2月8日到账；用于梧州市龙圩龙城丽景商业街吉丽居1#.2#.3#楼项目开发资金周转；利息自贷款之日起按实际贷款数额计算，如乙方在2014年4月15日之前，全部还清借款本金，并在2014年5月15日前付清利息，月利率按1.25%计，如乙方不能在上述期限内还清本息的，月利率按3%计算；本合同的到期时间为2014年5月15日；本协议自双方签字后生效，2014年3月26日之前双方所签订的所有协议全部作废。2014年8月1日，原告林大本出具委托书一份，委托书上载明：现委托李阳光向鸿程公司商量解除2014年元月2日所签的项目合作协议，并将已支付的柒佰万元转到本人林大本名下。2014年8月8日，林大本在2014年1月3日鸿程公司出具的收据上注明：以上款项，鸿程公司于2014.8.7从龙圩中行汇入三钱皇公司市区农信联社两广信用社账户500万元，林大本已收到500万元。2015年1月21日，林大本出具收据一份，收据载明：收到鸿程公司退项目合作保证金（李阳光）款贰佰万元整。此笔款转入林大本农行梧州河东支行6228451530041037319。庭审过程中，被告认为本案是合伙合同纠纷，被告与原告之间不存在借贷关系。一审法院认为，原告与被告于2014年1月8日签订《房地产开发合作协议书》，约定双方联合开发建设被告与鸿程公司位于苍梧县工业园内的龙城丽景商业街吉丽居房地产项目，是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的。双方应当按照约定履行自己的义务。根据协议约定，原告应于2015年春节前出资700万元，施工过程中按进度投入约800万元。原告在签订协议前，已代被告向鸿程公司支付500万元款项，并于2014年2月8日支付200万元款项。结合被告提供的收据、委托书等证据，可以认定该700万元为原告与被告合作开发吉丽居房地产项目的出资款。2014年3月26日，原告与被告双方签订《借款抵押合同》，合同约定的第一期借款500万元于2014年1月3日到账，第二笔借款200万元于2014年2月8日到账，借款金额与借款时间与原告支付给鸿程公司保证金的金额及时间相一致，结合被告于2014年3月22日出具的承诺书、合同上关于合同生效后，2014年3月26日之前双方所签订的所有协议全部作废的约定，可以认定原、被告2014年1月8日签订《房地产开发合作协议》已经解除，双方形成了借贷关系。协议解除后，被告通过与鸿程公司协商，将700万元保证金退回给林大本，应视为被告偿还原告借款。被告主张《借款抵押合同》是确保原告合伙出资和固定收益的保底约定，合同无效，但未能就双方签订《借款抵押合同》后，原告仍参与合伙事务的事实、工程项目各阶段结算情况、盈亏情况进行举证，相反，被告提供的原告委托被告向鸿程公司解除协议的委托书，佐证了双方已达成解除《房地产开发合作协议》的合意，因此，对被告的该意见该院不予采纳。根据原、被告的约定，合同到期时间为2014年5月15日，如被告不能在2014年4月15日前全部清偿借款本金的，2014年5月15日前付清利息的，月利率按3%计算。被告没有按合同约定的期限偿还借款，构成违约，现原告要求被告支付利息，利息从签订《借款抵押合同》之日即2014年3月26日起至还款之日止，按年利率24%计算，符合法律规定，该院予以支持。500万元借款的利息为44.6666万元（从2014年3月26日起至2014年8月7日，共134天，500万元×134天×2%÷30天＝44.6666万元）；200万元借款的利息（从2014年3月26日起至2015年1月23日，共303天，200万元×303天×2%÷30天＝40.4万元），合计85.0666万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，判决：被告李阳光向原告林大本偿还借款利息85.0666万元。案件受理费12300元，由被告李阳光负担。二审期间，上诉人李阳光向法庭提交了《情况说明》和《项目合作协议》，用以证明林大本的退伙导致李、林、许三人散伙并解除李与鸿程公司签订的《项目合作协议》，鸿程公司退回的700万元是项目保证金，2014年3月26日的《借款抵押合同》是虚假的，鸿程公司是看在李阳光的面子上才肯退回700万元保证金。被上诉人林大本向法庭提交了一份《关于三钱皇公司汇入鸿程公司500万元情况说明》，用以证明2014年1月3日三钱皇公司汇入鸿程公司的500万元是依照林大本的指示汇款的，该款属于林大本所有。经庭审质证，被上诉人林大本对上诉人李阳光提交的证据不认可该两份证据的关联性。上诉人李阳光对被上诉人林大本的证据认为缺乏真实性和合法性，应不予采纳。第三人许成伟对被上诉人林大本的证据认为不清楚其真实性。
对当事人提交的新证据，本院认定如下：上诉人李阳光提交的证据不具关联性，本院不予采纳；被上诉人林大本的证据可以证实其主张，本院予以采纳。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。本院另查明：2014年1月3日，三钱皇公司依照被上诉人林大本的指示将500万元汇入鸿程公司的帐户。
本院认为，本案的争议焦点，是上诉人李阳光与被上诉人林大本之间是否存在700万元的民间借贷关系。本案中，2014年1月8日，上诉人李阳光与被上诉人林大本签订了《房地产开发合作协议书》，因此双方形成合伙关系。根据该份《房地产开发合作协议书》，被上诉人林大本代李阳光向鸿程公司前后共汇款700万元作为《项目合作合同》的履约保证金。因上诉人李阳光、被上诉人林大本、第三人许成伟之间并未签订过三方合伙协议，故2014年1月15日李阳光与许成伟签订的《房地产开发合作协议书》只能视为李阳光与许成伟形成合伙关系，上诉人称本案存在李阳光、林大本、许成伟三人合伙关系的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。之后，上诉人李阳光与被上诉人林大本于2014年3月26日签订《借款抵押合同》约定李阳光应向林大本偿还700万元借款，2014年3月26日前双方签订的所有协议全部作废。本院认为，该份《借款抵押合同》应视为李阳光与林大本解除之前合伙协议的结算内容。首先，《借款抵押合同》涉及的借款本金实际就是之前林大本代李阳光向鸿程公司汇款的款项，并非林大本另外向李阳光支付的其他款项。其次，合同约定“2014年3月26日前双方签订的所有协议全部作废”，而双方在2014年3月26日前仅签订过《房地产开发合作协议书》，双方约定该份合伙协议的作废，应理解为对双方合伙关系的解除。既然双方解除了之前的合伙协议时仅签订这份《借款抵押合同》，合同中并未提及散伙协议另行签订，事实上也未签订有其他结算内容的散伙协议，则该份《借款抵押合同》应视为双方的散伙协议。据此，双方由合伙关系转变为确立债权债务的借贷关系。上诉人称《借款抵押合同》签订的目的是为了对鸿程公司退还保证金施加压力，但如果仅为施加压力则根本不必要加上“2014年3月26日前双方签订的所有协议全部作废”这一条款。上诉人又称被上诉人林大本对上诉人李阳光或明或暗实施了蛮横无理行为，合同并非双方真实意思，但上诉人对此事实却不能举出任何证据，故本院对上诉人的上述主张不予支持。再次，从现有证据反映，《借款抵押合同》签订后，林大本已不再参与合伙事务及工程项目各阶段结算，也证实了双方事实上已经结束了合伙关系。如前所述，上诉人称双方签订的《房地产开发合作协议书》未解除，《借款抵押合同》无效的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，被上诉人举证的《关于三钱皇公司汇入鸿程公司500万元情况说明》已经证实三钱皇公司汇至鸿程公司的500万元是依照林大本的指示进行的，该款由林大本追索，故三钱皇公司不是本案当事人。而鸿程公司仅与李阳光发生法律关系，故也并非本案当事人，一审法院未追加三钱皇公司和鸿程公司参加本案诉讼并不违反法定诉讼程序，本院予以维持。上诉人的其他理由因缺乏充足依据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张因缺乏理据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12300元（上诉人李阳光已预交），由上诉人上诉人李阳光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘创祥
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一六年十一月八日
书 记 员 黄卉妍