广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第941号
上诉人（原审原告）：刘小红，女，汉族，户籍地址广东省信宜市，身份证号码：×××2928。
委托代理人：徐奕超，广东华信达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海国际赛车场高尔夫俱乐部有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：承晖，董事长。
委托代理人：丁煜，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：黄丽娅，广东德赛律师事务所律师。
上诉人刘小红因与被上诉人珠海国际赛车场高尔夫俱乐部有限公司（以下简称“珠海高尔夫公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，一、入职时间：刘小红主张1996年6月入职。二、签订书面劳动合同时间：2008年8月1日。三、合同期满时间：无固定期限劳动合同。四、合同约定的员工工作岗位、工时制度：运作部员工（球童）、标准工时工作制。五、合同约定的每月工资数额：正常工作时间工资为同期珠海市最低工资标准（2012年1月至2013年4月期间为人民币1150元／月，2013年5月至12月期间为人民币1380元／月）。六、计算加班时间的期间：2012年1月至2013年12月。七、休息日加班时间：其中2012年1月至2013年4月期间加班20日（休息日139日-实际休息119日=未补休的休息日加班时间20日），2013年5月至2013年12月期间加班8日（休息日70日-实际休息62日=未补休的休息日加班时间8日）。八、加班工资计算基数：同期珠海市最低工资标准。九、仲裁申请受理时间：2014年3月10日。十、仲裁请求：珠海高尔夫公司于裁决生效之日起五日内支付刘小红2003年1月至2013年12月期间休息日加班工资人民币33501.6元。十一、仲裁结果：珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月15日作出珠劳人仲案字（2014）218号终局裁决，该委于2014年5月27日将上述裁决送达刘小红。裁决如下：珠海高尔夫公司于裁决生效之日起五日内支付刘小红2012年1月至2013年12月期间休息日加班工资人民币4166元；2.驳回刘小红的其他仲裁请求。十二、其他需要说明的情况：双方确认实行电子考勤并采取轮休方式上班，刘小红工作时间分三班次，A1班7小时、B1班7小时、C班8小时，其考勤表中“OFF”为休息日、“CO”为调休日、“AL”为年休假、“SL”为病假、“ML”为产假，刘小红提交的2013年1月、5月、11月排班表记载的休息时间与珠海高尔夫公司提交的出勤表、电子考勤记录同期休息时间一致，双方庭审时陈述对劳动争议仲裁裁决查明事实均无异议。十三、刘小红的诉讼请求：判决珠海高尔夫公司支付刘小红2003年1月至2013年12月期间休息日加班工资人民币33501.6元。双方有争议的事项为第六项、第七项、第八项，其他事项双方无争议。
原审法院认为，双方庭审时陈述对劳动争议仲裁裁决查明事实均无异议，视为双方认可劳动争议仲裁裁决查明的事实，原审法院予以确认。
关于轮休制度合法性问题。双方确认实行轮休方式上班，因珠海高尔夫公司属于服务性行业，刘小红的休息日不一定是周六、周日。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《广东省工资支付条例》第二十条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，可见劳动者在休息日工作的，首先应当安排劳动者补休，在不能安排补休时需支付不低于工资200%的工资报酬，故珠海高尔夫公司对刘小红实行轮休上班符合法律规定。
关于加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台帐，工资支付台帐应当至少保存二年。结合上述规定，2003年1月至2011年12月期间关于加班事实及加班工资差额的举证责任在刘小红，刘小红未能举证证明上述期间的加班事实，对刘小红要求珠海高尔夫公司支付2003年1月至2011年12月期间休息日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。双方均确认珠海高尔夫公司实行电子考勤，珠海高尔夫公司掌握管理刘小红的出勤记录，故珠海高尔夫公司应承担2012年1月至2013年12月期间刘小红的考勤记录以及工资支付凭证的举证责任。本案珠海高尔夫公司已提交刘小红2012年1月至2013年12月期间的出勤表、电子考勤记录、工资明细及员工工资条发放签收表。虽然刘小红对珠海高尔夫公司提交的出勤表、电子考勤记录不予认可，但经原审法院审核，2013年1月、5月、11月排班表记载的休息时间与珠海高尔夫公司提交的出勤表、电子考勤记录同期休息时间一致，且珠海高尔夫公司提交的出勤表与电子考勤记录记载的时间相一致，在刘小红未能提交相反证据证明其上班时间的情况下，原审法院对珠海高尔夫公司提交的出勤表和电子考勤记录予以采信。根据劳动争议仲裁裁决查明事实，双方实行每周上班5日，每日工作8小时的标准工时工作制，刘小红2012年1月至2013年4月期间未予补休的休息日加班12日，2013年5月至2013年12月期间未予补休的休息日加班8日，珠海高尔夫公司未按法定标准发放加班工资，应支付刘小红上述期间休息日加班工资共计人民币3130.11元（1150元／月÷21.75日／月×20日×200%＋1380元／月÷21.75日／月×8日×200%）。综上，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十条的规定，原审法院依法对珠海高尔夫公司的有关抗辩一并处理，原审法院对刘小红要求珠海高尔夫公司支付2003年1月至2013年12月期间休息日加班工资的请求予以部分支持，对刘小红诉请中超出原审法院核定金额的部分，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第十条之规定，原审法院判决如下：一、珠海高尔夫公司于判决发生法律效力之日起三日内支付刘小红2012年1月至2013年12月期间的休息日加班工资人民币3130.11元；二、驳回刘小红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5元，由珠海高尔夫公司负担。
一审判决后，刘小红不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判令珠海高尔夫公司支付刘小红2012年1月至2013年12月的加班费5904.27元，2003年3月至2011年12月的加班费14520.73元；三、本案一、二审诉讼费用由珠海高尔夫公司承担。事实与理由：一、劳动合同未约定正常工作时间工资为珠海市同期最低工资标准。一审庭审查明事实“五、合同约定的每月工资数额：正常工作时间工资未同期珠海市最低工资标准；八，加班工资计算基数：同期珠海市最低工资标准”是不符合客观事实和合同约定的。刘小红与珠海高尔夫公司于2008年8月1日签订的劳动合同书约定了乙方正常工作时间的工资为770元，但并未约定刘小红的正常工作时间工资为珠海市最低工资标准，也没有约定奖金、津贴、补贴不包括在正常工作时间工资内。因此，刘小红的正常工作时间工资应当为刘小红的每月实发工资。二、加班费基数应包括奖金、津贴、补贴在内的实发工资。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发（2008））第二十八条之规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”从合同约定来看，双方并未约定奖金、津贴、补贴在内不作为正常工作时间工资。因此，应当以包括奖金、津贴、补贴在内的实发工资作为加班费的计算基数。另外，2012年1月至2013年12月，刘小红加班时间未发放加班费的天数总共为40天，原审法院查明天数28天有误，应当改正（详细见附表）。三、用人单位掌握了2003年至2011年12月的考勤记录及工资条。从一审庭审过程来看，刘小红提交了《运作部月薪球童2003年1月至2014年1月周六日加班费补偿金确认表》，可以证明珠海高尔夫公司掌握了2003年至2011年12月的考勤记录及工资条，同时，珠海高尔夫公司在解决全体员工加班费诉求时，已经计算出2003年至今的加班费，应支付加班费20425元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，刘小红认为2003年至今的加班费应当按照20425元计算。综上所述，一审法院认定的部分事实与适用法律错误，恳请二审法院依法予以查明，纠正错误，维护刘小红的合法权益。
被上诉人珠海高尔夫公司答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、实行轮休制度上班符合法律规定。刘小红与珠海高尔夫公司均确认实行轮休方式上班。根据《劳动法》四十四条、《广东省工资支付条例》第二十二条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于200%的工资报酬。二、原审法院对于加班工资的认定及判决正确。第一，珠海高尔夫公司已经提供了刘小红2012年1月至2013年12月2年期间的出勤表、考勤记录、工资明细及员工工资发放签收表等工资支付凭证，已经完成了举证责任。2008年3月-2011年12月期间关于加班的事实及加班工资差额的举证责任在刘小红。刘小红提供的《证人证言》、《运作部月薪球童2003年1月至2014年1月周六日加班费补偿金额确认表》、《协议书》等证据不能证明其本人在上述期间加班的事实及加班工资的差额，并且后二份证据没有原件，刘小红应当承担举证不能的不利后果。第二，刘小红提供的2013年1、5、7月排班表记载的休息时间与珠海高尔夫公司提供的出勤表、考勤记录记载的时间一致，并且其无其他相反证据证实其主张。综上，请求二审法院驳回刘小红的诉讼请求。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明：一、刘小红的工资由基本工资、加班费、出场费、补贴构成。珠海高尔夫公司称刘小红的正常工作时间工资为其基本工资，因出场费是球童出场的补贴，此项费用根据刘小红出场次数计算，并不固定，而补贴主要是高温补贴。刘小红对珠海高尔夫公司陈述的工资构成未予否认。二、刘小红在一审期间提交的《运作部月薪球童2003年1月志2014年1月周六日加班费补偿金额确认表》并无珠海高尔夫公司的公章，亦无刘小红本人的签名，其内容涉及“应补偿金额”、“协商补偿金额”“实际发放金额”，没有关于加班时数等的记载。刘小红主张此表是珠海高尔夫公司为解决球童的加班费经济补偿金而制作，供内部使用，因此并无公章，因其不同意该方案，所以其没有签名。另外，刘小红还提交了多份案外人与珠海高尔夫公司签订的《协议书》，并主张《协议书》与上述《确认表》相呼应，可以证明珠海高尔夫公司掌握了其入职以来的加班证据。
原审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于加班工资的核算。根据双方的诉辩意见及综合本案的证据，评判如下：
一、关于2012年1月之前的加班费的问题。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，珠海高尔夫公司虽对刘小红等员工实行电子考勤，但是根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，珠海高尔夫公司对相关的工资台帐仅有保存两年的义务，也就是说在双方涉诉时珠海高尔夫公司仅对刘小红在2012年1月至2013年12月期间的工资及考勤情况有保存义务，而对于2012年1月之前的已无保存之义务。所以刘小红主张珠海高尔夫公司仍掌握2012年1月之前的加班情况，应举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。刘小红所提交的《运作部月薪球童2003年1月至2014年1月周六日加班费补偿金额确认表》及《协议表》，则均只有复印件，无原件核对，且《确认表》无珠海高尔夫公司的公章，珠海高尔夫公司对该两份证据均不予认可，二则这两份证据的内容并无任何关于加班时数的记载，仅是加班及经济补偿的协商，从内容上亦不足以推断公司掌握了劳动者的加班情况，综上两点，刘小红所提交的证据不足以证明珠海高尔夫公司掌握了其2012年1月之前的加班情况。因此，原审法院在刘小红未能对该阶段进行举证的情况下，对刘小红这一阶段的加班费诉请不予支持，于法有据，应予维持。
二、关于2012年1月至2013年12月的加班工资问题。首先关于加班时间的计算。刘小红提交的2013年1月、5月、11月排班表记载的休息时间与珠海高尔夫公司提交的出勤表、电子考勤记录同期休息时间一致，且珠海高尔夫公司提交的出勤表与电子考勤记录记载的时间相一致，在刘小红未能提交相反证据证明其上班时间的情况下，原审法院对珠海高尔夫公司提交的出勤表和电子考勤记录予以采信，并无不当。原审法院核对出勤表和电子考勤记录，以法定休息日总天数减去实际休息日天数得出未补休的休息日天数，该计算方法无误、计算结果正确，本院予以确认。其次，关于加班工资的计算基数问题。从双方的《劳动合同书》来看，双方约定“刘小红试用期满后的工资为1150元”（随后为1380元）。从工资的构成来看，只有上述约定的工资是固定的，其他的如出场费、高温补贴则是根据刘小红的出场情况而定，鉴于高尔夫球童出场量与客户量有关，并非出勤则必然出场，因此出场费及高温补贴等并非正常出勤必然之收入。综上情况，原审法院不将出场费等项目纳入刘小红正常工作时间工资，有相应的理据，本院予以维持。原审法院以1150元及1380元为基数计算而来的加班费无误，本院予以确认。
综上所述，刘小红的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘小红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 叶洁莹