河北省宁晋县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑初字第53号
公诉机关宁晋县人民检察院。
被告人段建池，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月27日被宁晋县公安局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕，现羁押于宁晋县看守所。
辩护人孙慧，河北众平律师事务所律师。
被告人张某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月27日被宁晋县公安局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕，2015年1月4日被宁晋县公安局取保候审，同年2月9日被宁晋县人民检察院取保候审，2015年3月25日，经本院决定被执行逮捕，现羁押于邢台市公安局第一看守所。
辩护人田绍池，河北众平律师事务所律师。
宁晋县人民检察院以宁检公诉刑诉（2015）20号起诉书，指控被告人段建池、张某甲犯非法经营罪，于2015年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁晋县人民检察院指派检察员王鑫来出庭支持公诉，被告人段建池及其辩护人孙慧、被告人张某甲及其辩护人田绍池到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁晋县人民检察院指控，被告人段建池、张某甲夫妇在没有烟草经营许可的情况下，非法购进烟叶、卷烟纸等烟草制品，用筛子把烟叶和烟沫分离，烟叶按斤对外销售，烟沫用来制作手工卷烟销售。2014年11月26日，宁晋县公安局对段建池家及存放烟草制品的冷库进行了搜查，扣押手工卷烟99000支、卷烟纸726公斤，烟叶7575公斤。经鉴定，被扣押的上述烟草制品价值共计346011.3元。被告人段建池将制作的手工卷烟约10万支出售给籍某某，将烟叶50斤出售给袁某某。指控上述事实，公诉机关向法庭出示了被告人段建池、张某甲供述，证人籍某某、袁某某证言，宁晋县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，被扣押的烟草制品及存放、制作烟草制品的现场照片，烟草涉案物品价格鉴定书，发、破案经过，办案说明，情况说明，户籍证明信等证据。公诉机关认为，被告人段建池、张某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，法定刑为五年以上有期徒刑，并处罚金，鉴于二被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人段建池对指控的事实和罪名无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。被告人段建池的辩护人孙慧对公诉机关指控的罪名无异议，主要辩护意见是，起诉书指控被告人非法经营的金额认定过高。根据法律规定，被告人段建池销售卷烟及烟丝的价格应根据段建池和籍某某证明的价格计算，即侦查机关查扣的99000支卷烟的销售价格应为1782元。销售烟叶的价格应根据新河烟草专卖局证明的烟丝价格再除以1.5倍计算，即同期烟叶的销售价格为每斤13.75元，侦查机关查扣的7575公斤烟叶的价值应为208312.5元，被告人段建池的涉案金额应认定为222799.5元，处五年以下有期徒刑。被告人段建池系初犯，到案后能如实供述犯罪行为，属于坦白，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。
被告人张某甲对指控的事实和罪名无异议，辩称自己因为不懂法而走上犯罪，自己认罪、悔罪，因其家中有年迈的老人和幼小的孩子，希望法庭从轻处罚。被告人张某甲的辩护人田绍池对公诉机关指控的罪名无异议，主要辩护意见是，（1）公诉机关指控的涉案经营数额依据错误，明显过高。根据法律规定及卷宗材料，本案非法经营额应按照被告人销售价格计算。（2）被告人张某甲在经营过程中，没有参与烟叶的购买及烟叶、卷烟的销售，仅仅在家中制作卷烟，处于被动的地位，应当认定为从犯，依法应从轻、减轻处罚或者免除处罚。（3）被告人张某甲到案后如实供述了犯罪事实，积极配合公安机关办案，当庭自愿认罪，真诚悔罪，可酌情从轻处罚。（4）被告人张某甲系初犯，主观恶性和社会危害性小。综上，基于被告人张某甲具备的以上情节，及被告人家中还有年岁已高的老人和年龄尚小的孩子需人照管，恳请法庭本着教育为主、惩罚为辅的原则，对被告人张某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，被告人段建池、张某甲夫妇在没有烟草经营许可的情况下，非法购进烟叶、卷烟纸等烟草制品，用筛子把烟叶和烟沫分离，烟叶按斤对外销售，烟沫用来制作手工卷烟销售。在经营过程中，被告人段建池负责进购烟叶等烟草制品，并负责在集市上销售烟叶和手工卷烟，被告人张某甲在家中制作手工卷烟。自2013年，被告人段建池将制作的手工卷烟陆续出售给籍某某约10万支。2014年3月，段建池出售给袁某某烟叶约50斤。2014年11月26日，宁晋县公安局对段建池家及段建池在宁晋县某村存放烟草制品的冷库进行了搜查，扣押手工卷烟99000支、卷烟纸726公斤，烟叶7575公斤。经河北省烟草专卖局鉴定，被扣押的上述烟草制品价值共计346011.3元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人段建池供述及办案说明，其从2011年开始经营烟草制品，没有经营许可证。把进的烟叶过筛子，大片的烟叶在集市上销售，剩下的烟沫掺入香精装入事先卷好的纸筒中，做成手工卷烟，一般是妻子张某甲在家中制作手工卷烟，其去附近的集市上销售，其销售烟草制品没有记账，张某甲不清楚销售烟草制品的情况。其家销售的烟叶，以前是保定蠡县一个人送来的，现在被查扣的烟叶是石家庄晋州市一个人送的。除在家里存放烟叶，还在某村租用的张某乙的冷库里存放烟叶200多袋，每袋50斤，还有部分卷烟纸和卷好的纸筒，买烟叶的价格有0.85元一斤的，有1.2元一斤的，具体各买了多少斤记不清了。大概在2014年3月，新河县的袁某某到其家进过两次烟叶，约50斤，价格每斤9元，没有向袁某某卖过卷烟和烟丝。籍某某还从其处购买过10袋，共100000支手工卷烟，是以每斤4元左右的价格购买的。2014年11月26日查获的烟叶、手工卷烟及生产工具都是其家的。
2、被告人张某甲供述及办案说明，其和丈夫段建池在家里经营烟草制品，一般是其在家中制作手工卷烟，段建池去附近集市上销售，烟叶和手工卷烟都是按斤销售，价格三至五元不等。除在家中存放烟叶，还在某村租用的妹夫张某乙的冷库里存放烟叶，还有卷烟纸和卷好的纸筒，具体多少说不准，其家储存、销售的烟叶，是保定蠡县的一个人送来的，价格是每斤1.2元，被查扣的烟叶可能是从保定或石家庄晋州市买的。2014年11月26日查获的烟叶、手工卷烟及生产工具都是其家的。
3、证人籍某某证言，自2013年开始从段建池处购买手工卷烟在集市上出售，买烟的都是一些老头，共进购过十次，有300斤左右，规格是每盘大约3斤，每盘1000支，共购买了有100000支，花了一千来元，一开始是每斤3元，后来是每斤6元。
4、证人袁某某证言，共从段建池家进购过五六次，每次烟叶100斤，烟丝七八十包，有时进几袋手工卷烟，除2014年4月28日在新河县西流集贸市场上被查扣的160包烟丝外，其余均已卖掉。
5、宁晋县公安局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，被扣押的烟草制品及存放、制作烟草制品的现场照片，证明宁晋县公安局于2014年11月26日对段建池家及段建池租用的某村的冷库进行了搜查，并扣押段建池经营的手工卷烟495条、卷烟纸726公斤、烟叶7575公斤。同时证明了段建池存放烟草制品的地点、制作的烟草制品特征等情况。
6、河北省烟草专卖局烟草涉案物品价格鉴定书，证明宁晋县公安局于2014年11月26日从段建池家及段建池租用的冷库扣押的495条手工卷烟的价值为38184.3元、7575公斤烟叶的价值为295122元、726公斤卷烟纸的价值为12705元，合计价值为346011.3元。
7、发、破案经过及办案说明，证明了本案案发、侦破及被告人段建池、张某甲被抓获后如实供述本案事实的情况。
8、情况说明，证明公安机关没有找到出售给段建池烟叶和在集市上购买段建池烟草制品的人员，无法核实段建池销售烟草制品的情况。
9、户籍证明信，证明被告人段建池、张某甲均已达到刑事责任年龄。
综合以上证据，足以证实二被告人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品的事实存在，本院予以确认。因被告人段建池购买烟叶及对外出售烟叶和手工卷烟的价格不确定，且出售给段建池烟叶和在集市上购买段建池烟草制品的人员信息不详，无法查清段建池购买或者销售烟草制品的价格，无法计算其非法经营金额，故应以河北省烟草专卖局出具的烟草涉案物品价格鉴定书鉴定的价格作为定案依据，且河北省烟草专卖局进行的价格鉴定，程序合法，客观真实，可作为定案依据，故二被告人的辩护人提出的对二被告人经营的烟叶、手工卷烟的鉴定价值较高的辩护意见，不予采信。被告人段建池的辩护人提出的段建池销售烟叶的价格应参照新河烟草专卖局证明的烟丝价格计算的意见，经查，该证据证明的内容与本案公诉机关指控的事实没有关联，不应作为本案证据，故其辩护意见，不予采信。
本院认为，被告人段建池、张某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。二被告人在非法经营烟草制品过程中，段建池负责烟草制品的进购和销售，张某甲在家中制作手工卷烟，张某甲处于次要、辅助地位，属从犯，二被告人到案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，对被告人张某甲依法予以减轻处罚，对被告人段建池依法予以从轻处罚，公诉机关、二被告人及辩护人所提相关意见，予以采纳。根据本案犯罪事实、犯罪情节及被告人张某甲的认罪悔罪表现，对被告人张某甲宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人张某甲可适用缓刑，被告人张某甲的辩护人所提相关意见，予以采纳。为维护社会市场经济秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人段建池犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。并处罚金人民币三万元。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月27日起至2019年11月26日止。）
二、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、对扣押在宁晋县公安局的二被告人非法经营的7525公斤烟叶、99000支手工卷烟及726公斤卷烟纸依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 袁丽云
审 判 员 刘双爱
人民陪审员 张 肖
二〇一五年六月十一日
书 记 员 解璐琪
本案涉及相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。