江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第1049号
上诉人（原审原告）徐卫兵。
委托代理人寇德建，江苏张林芳律师事务所律师。
委托代理人周玫。
被上诉人（原审被告）常州市中医医院。住所地常州市和平路**号。
法定代表人张琪，该院院长。
委托代理人张忠，江苏德音律师事务所律师。
委托代理人杨忠。
上诉人徐卫兵与被上诉人常州市中医医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，常州市天宁区人民法院于2013年6月3日作出了（2012）天民初字第1370号民事判决。上诉人徐卫兵不服，向本院提起上诉，本院于2013年8月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭进行了审理，上诉人徐卫兵的委托代理人寇德建、周玫、被上诉人中医院委托代理人张忠、杨忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
徐卫兵诉称，2008年12月9日，徐卫兵因“双下肢乏力，行走不稳定”到中医院处治疗，经诊断为“脊髓型颈椎病”，中医院若不进行手术治疗，可能导致高位截瘫。2008年12月22日，徐卫兵在中医院处行颈后路肿块切除术、前路颈4椎体次全切减压术、铁笼植骨内固定术，但徐卫兵病情一直未得到好转。2009年1月9日，中医院告知徐卫兵手术后未好转系正常，需要三个月的恢复，并劝说徐卫兵出院回家休养并定期换药门诊随访。同日徐卫兵办理了出院手续。后徐卫兵遵医嘱定期换药及复查。2009年4月，徐卫兵因病情持续未好转，经中医院介绍前往上海复旦大学附属华山医院诊治，经专家诊断，徐卫兵目前的症状属于手术不当导致脊髓神经损伤所致。后徐卫兵又到常州市德安医院、江苏省人民医院进行治疗，上述医院专家均认为徐卫兵病情系手术所致的脊髓损伤。徐卫兵认为中医院对徐卫兵进行的错误手术，致使徐卫兵病情更为严重，造成徐卫兵重大损失，留下终身残疾，故诉至法院，要求中医院赔偿医疗费95381.28元、误工费138119元、住院伙食补助费23976元、护理费961220元、残疾赔偿金474138元、残疾器具费3608元、被抚养人生活费31635元、交通费、食宿费7525元、精神损害抚慰金45000元、营养费1800元、后续治疗费2031168元、诉讼费及鉴定费15111元，共计3828681.28元。
中医院辩称，1、徐卫兵不存在脊髓神经损伤，江苏省人民医院、复旦大学附属华山医院诊断有脊髓损伤，但依据现有病历资料复阅术后影像片未见确切的颈髓受压或异常信号改变。徐卫兵虽提供了多家医院诊断为脊髓神经损伤的报告或诊断书，但此类诊断结论的客观性由于可能受患者主述及提供的资料的局限性影响，不能作为证据被采纳。2、中医院的手术有明显手术指征，中医院不存在过错，手术也没有造成徐卫兵的脊髓损伤，与徐卫兵目前的症状没有因果关系。患者术前影像有明显颈椎椎间盘突出，临床症状进行性加重，从医疗常规上是有手术指征的，目前所有的鉴定结论都是从术后已排除了椎间盘突出导致患者症状的角度进行判断，如患者当初没有手术，现在症状仍有进行性加重，椎间盘突出的病因依然无法排除；四肢肌力下降的原因很多，脊髓损伤只是神经损伤的一种形式，神经内科有很多疾病导致类似四肢瘫痪症状。3、北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见书不具有证明力，一开始是认为“徐卫兵病情的确切原因无法做出肯定性判断，手术因素与术后症状的因果关系无法排除”，但在对该鉴定做出的补充说明中确认为“医院的医疗过错与患者损害结果有一定因果关系”，中医院认为补充说明应当是对原鉴定意见深入的、明细的释明，而非变更，更非作出矛盾的解释。
原审法院经审理查明，2008年12月9日，徐卫兵因双下肢乏力，行走不稳定到中医院就诊，入院诊断为“颈椎旁肌占位、颈椎病脊髓型、神经元疾病可能”，收入住院治疗。同年12月22日在全麻下行后路肿块切除＋前路颈4椎体全切除减压钛笼植骨内固定术，后于2009年1月9日出院，出院诊断为颈椎病脊髓型、颈后椎旁肌神经鞘瘤、肾小管间质病变。后徐卫兵因症状无明显好转，又到多家医院诊治。2009年3月26日，徐卫兵到常州市第二人民医院治疗，该院建议神经内科进一步诊治。2009年4月2日，徐卫兵到复旦大学附属华山医院诊治，诊断为印象脊髓损伤。2009年5月11日至2009年6月30日，徐卫兵在常州市德安医院住院治疗，出院诊断为颈椎术后，脊髓损伤。2009年7月16日，徐卫兵到江苏省人民医院治疗，诊断为：颈椎术后，脊髓损伤。2010年3月22日，江苏省人民医院对徐卫兵进行会诊，意见为：目前MRI及肌电图显示脊髓损失，颈5退变椎管稍窄，不能说明目前症状。术前诊断不明，因肌电图正常。目前需明确原发病是颈4－5突出，还是其他疾病。因时间太长，难以确定。后徐卫兵又到多家医院继续诊治。
2010年5月28日，常州市医学会出具江苏医鉴（2010）019号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为：1、医方以“脊髓型颈椎病”行“颈椎前路减压内固定术”，现根据术前患者体征、颈椎CT、MRI及肌电图检查，术前患者症状、体征不能完全用“脊髓型颈椎病”解释，医方掌握手术指征不明；2、根据目前患者症状、体征，结合术后半年两次颈椎MRI均无脊髓异常信号改变，基本排除手术造成脊髓损伤；3、目前患者病情加重可能与其他并存疾病有关，与医方手术无因果关系。结论为：本医例不属于医疗事故。
2010年9月28日，江苏省医学会出具江苏医鉴（2010）169号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为：1、医方对患者颈椎后旁肌占位诊断成立，有手术指征，手术方式恰当，术后病理证实为神经鞘瘤；2、根据病史、体征及影像资料，医方对患者病情的鉴别诊断不认真，对脊髓型颈椎病的诊断和采取前路减压固定的手术指征依据不足，存在过失；3、患者术后短时间内症状无变化（未加重也无明显改善），以后进行性加重，结合现有临床体征（无明显肌萎缩、腱反射不亢进、无病理反射、无括约肌功能障碍）及影像资料，可排除颈椎手术造成脊髓损伤。患者手术前、后的临床表现，排除其他合并症的存在；4、颈椎手术相应扩大了患者创伤，对患者原有合并症的演变、发展有一定影响。结论为：本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。
2011年5月24日，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心就中医院对徐卫兵的诊疗行为是否存在过错、以及该过错与徐卫兵伤残之间的因果关系进行司法鉴定。2011年9月22日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2011）临鉴字第296号法医学鉴定意见书，认为：依据现有病历材料，中医院在对患者的诊疗过程中，针对神经鞘瘤的诊断和治疗方法符合诊疗规范；颈椎病脊髓型诊断和前路椎板次全切除减压内固定术治疗缺乏充分的医学依据，存在医疗过错。患者术后出现肌力下降等症状，难以用其他疾病因素给予解释，既往江苏省人民医院、复旦大学附属华山医院作出脊髓损伤的诊断，本次鉴定对病情的确切原因尚无法作出肯定性判断，手术因素的相关性无法排除。鉴定意见为：1、中医院在对徐卫兵的诊疗过程中，颈椎病脊髓型诊断和前路椎板次全切除内固定术缺乏充分的医学依据，存在医疗过错；2、本次鉴定对徐卫兵的病情的确切原因尚无法作出肯定性判断，手术因素与术后症状的因果关系无法排除。后法院向北京法源司法科学证据鉴定中心发函，要求其对本案当事人提出的医疗过错的参与度予以明确。2011年11月4日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具补充说明函，认为：鉴于患者徐卫兵病情的确切病因尚无法作出肯定性判断，法医学参与度判断方面存在困难性，请法庭综合审理确定赔偿比例。
2012年8月15日，南京医科大学司法鉴定所出具南医大司鉴所（2012）临鉴字第1133号司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐卫兵四肢瘫（肌力Ⅱ级）构成二级伤残，误工期限自2008年12月22日起至定残日前一天止，徐卫兵目前状况已达到完全护理依赖、需一人长期护理，营养期限为六个月。
原审法院另查明，徐卫兵在中医院治疗前从事出租汽车营运工作。
在审理过程中，中医院申请（京）法源司鉴（2011）临鉴字第296号法医学鉴定意见的鉴定人出庭接受质询，并申请专家辅助人贾连顺出庭就案件专门性问题进行说明。
鉴定人何某在接受质询时陈述：1、鉴定分析中没有明确的脊髓损伤的影像学表现，江苏省人民医院的出院诊断均将慢性肾炎放在第一位，然后是肾小管性酸中毒，最后有个脊髓损伤诊断。鉴定的重点是结合影像学资料看有无临床上的表现。2、对于徐卫兵的疾病诊断，各医院均考虑颈椎损伤，治疗效果不好。江苏省人民医院关注的是肾病问题。鉴定中心经分析后发现，徐卫兵的肾小管性酸中毒未得到高度重视，高度怀疑徐卫兵的病情发展中肾小管性酸中毒是一个不可忽视的情况。3、脊髓损伤可以分为完全性与不完全性脊髓损伤，通常症状是立即出现的或者术后患者苏醒检查也能发现，主要变现为肢体瘫痪。患者的电解质检查不完善，希望下一步对患者在发作时做动态的血电解质检查、尿常规检查、碳酸根检查。肾小管性酸中毒会表现肌无力，还是需要一系列完整检查才能得出结论。4、中医院的护理记录上有过错。病历书写方面不属本鉴定的评价范围。5、其对中医院应承担的责任比例，倾向于次要比例，但只是作为个人意见，不作为鉴定意见。
徐卫兵对鉴定人的质询意见质证称，中医院的诊断过程中存在严重过错，如果没有出现诊断错误，就不会对徐卫兵进行手术。现反之，徐卫兵在手术过程中不存在任何过错，考虑到双方专业知识的差距，中医院应承担全部过错责任。中医院质证称，医学是探索性科学，要求把现在所有的医学问题明确，否则医院就要承担所有后果这是有失公平的。本次手术并没有给徐卫兵造成脊髓损伤。
专家辅助人贾连顺（系第二军医大学附属长征医院骨科主任医师、教授）就专门性问题出庭进行说明，其陈述称脊髓的三个功能即感觉、运动、括约肌，如发生意外损伤，上述三个功能或多或少会受到影响，本案徐卫兵从病史上看不属于脊髓损伤，华山医院医生的诊断对后续诊断起了误导作用。
徐卫兵对专家证人的质证意见认为专家只是通过部分影像资料、鉴定材料所作出的判断，并没有对徐卫兵本人进行系统诊断，徐卫兵系不完全脊髓损伤单纯影响脊髓神经导致四肢瘫痪。中医院质证称专家证人到庭出具的意见，真实与否由法院裁决，但中医院配合徐卫兵进行多次鉴定，没有在任何一份鉴定书中看到徐卫兵有脊髓损伤的结论。
原审法院经审理后认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当予以赔偿。中医院在对徐卫兵的手术诊疗过程中存在过错，且手术因素与术后症状的因果关系无法排除，故中医院应对徐卫兵的损害后果承担相应的赔偿责任。考虑到在现有医学条件下，对徐卫兵的病情的确切原因尚无法作出肯定性判断，法医学参与度判断方面存在困难，综合中医院的主观过错程度、鉴定人和某辅助人的陈述意见、徐卫兵的实际情况等各种因素，法院酌情确定由中医院对徐卫兵的损害后果承担40%的赔偿责任。徐卫兵损失的医疗费124489.96元，有相关票据予以证明，符合法律规定，法院予以确认；徐卫兵主张的误工费，参照其所在行业在岗职工平均工资35906元／年的标准，自2008年12月22日起计算至2012年8月14日止，共计131032元；徐卫兵主张的住院伙食补助费，根据徐卫兵提交的医疗费票据，确定住院天数为344天，以18元／天的标准计算其住院伙食补助费共计6192元；徐卫兵主张的护理费，以70元／天的标准暂时计算20年，共计511000元，之后还需护理的，可另行主张权利；徐卫兵主张的被扶养人生活费，因徐卫兵的儿子徐超在徐卫兵定残时已成年，故徐卫兵主张的被扶养人生活费没有法律依据，法院不予支持；徐卫兵主张的营养费1800元、残疾赔偿金474138元、精神损害抚慰金45000元、残疾辅助器具费3608元、交通费7525元，符合法律规定法院予以支持；徐卫兵主张的后续治疗费尚未实际发生，故本案中暂不予处理。综上，徐卫兵的损失为：医疗费124489.96元、住院伙食补助费6192、营养费1800元、精神损害抚慰金45000元、残疾赔偿金474138元、护理费511000元、误工费131032元、交通费7525元、残疾辅助器具费3608元，共计1304784.96元，由中医院赔偿40%即521914元，其余损失由徐卫兵自理。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，作出如下判决：1、中医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐卫兵医疗费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费共计521914元；2、驳回徐卫兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37429元，鉴定费15111元，共计52540元，由中医院负担21016元，徐卫兵负担31524元。
徐卫兵不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决对徐卫兵因为中医院手术直接导致的脊椎损伤事实未能予以认定。依据徐卫兵提交的证据足以证明上诉人存在手术造成脊椎损伤的事实，但原审判决仅仅简单的依据中医院向法院申请的所谓专家证人的证词，否决了徐卫兵提交的书面证据，属认定事实不清。原审判决认定的赔付比例，严重违背案件事实，徐卫兵在就医过程中没有任何过错，在中医院存在严重过错的事实面前，原审判决却仅仅判令中医院承担40％的责任，明显有失公正，中医院应该承担全部责任。江苏省医学会鉴定认为，在徐卫兵颈椎正常的情况下，对徐卫兵的颈椎实施了手术并导致严重的脊椎损伤，这已经充分说明中医院的医疗行为严重违反医学规范，构成了医疗事故。司法鉴定结论认定中医院存在的过错与徐卫兵的损害后果具有一定的因果关系。原审判决徐卫兵的后续治疗费用认定事实不清，依据相关法律规定，徐卫兵的后续康复费用已经有了医疗机构的证明且也必然发生，应当予以一并赔偿。徐卫兵的家属原来从事服装销售工作，相应的收入每年不低于5万元，因此，徐卫兵的护理费用的计算标准不能按目前常州市医院患者住院时请临时护工费用来计算。徐卫兵主张的精神损害抚慰金不能按照责任比例进行分担，而应该全部赔偿。被抚养人徐超1992年4月出生，在2008年徐卫兵手续并造成损害后果时仍属于未成年人，且徐卫兵主张被抚养人徐超的生活费到大学毕业合情合理，应当得到支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人中医院答辩称，原审判决基本事实清楚，虽然对责任认定、责任比例的分担有异议，但从人道主义考虑，中医院没有上诉。对于徐卫兵提出的后续治疗费用，中医院认为在二审期间一并审理不妥，因为原审并没有涉及该费用，如果在二审直接审理，对该部分费用就变成一审终审了。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，徐卫兵提供了在常州鼎武康复医院有限公司（以下简称康复医院）治疗的相关材料，请求二审法院作为后续治疗费用一并审理。双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院依法对原审法院查明的事实予以确认。
二审中查明，徐卫兵目前在康复医院住院治疗，病情未有好转，其妻子周玫全天陪护。
二审中，徐卫兵的妻子周玫提交钱建方、蒋建民的证言，二人证明周玫在徐卫兵手术前从事服装批发营销工作，年收入约6－7万元。中医院对钱建方、蒋建民的证言不予认可，认为钱建方、蒋建民系徐卫兵、周玫的朋友，其证言缺乏可信度，周玫应该提供从事上述工作的劳动合同、工资收入等有效证明。
本院认为，根据常州市医学会、江苏省医学会出具的医疗事故技术鉴定意见及北京法源司法科学证据鉴定中心出具的法医学鉴定意见，均认为中医院对徐卫兵作出颈椎病脊椎型诊断和前路椎板次全切除减压内固定术治疗缺乏充分的医学依据、手术指征依据不足，江苏省医学会并认定本病例属于三级丙等医疗事故，中医院承担次要责任。而北京法源司法科学证据鉴定中心也认为中医院在对徐卫兵的诊疗过程中，颈椎病脊髓型诊断和前路椎板次全切除减压内固定术治疗缺乏充分的医学依据，存在医疗过错，其鉴定人何某个人倾向中医院承担次要责任，原审法院据此酌情确定中医院对徐卫兵的损害后果承担40％的责任并无不当。
根据2012年8月15日南京医科大学司法鉴定所出具司法鉴定意见，徐卫兵四肢瘫（肌力Ⅱ级）构成二级伤残，误工期限自2008年12月22日起至定残日前一天止，目前状况已达到完全护理依赖、需一人长期护理，营养期限为六个月。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。《人损司法解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护工人员有收入的，参照误工费的规定计算。又依据国务院《医疗事故处理条例》的规定，患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算。徐卫兵伤残后，由其妻子周玫全天陪护，因周玫未能提交最近三年的平均收入状况及所在行业工作证明，则徐卫兵的护理费可按照2012年度江苏省职工年平均工资51279元计算。原审法院在计算徐卫兵护理费时适用70元／天的标准欠妥当，本院予以纠正。
根据《人损司法解释》第三十五条的规定，计算人身损害赔偿金额即基准时间是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论终结时间为2013年3月，因在此时间，2012年度江苏省职工年平均工资和分细行业在岗职工平均工资尚未公布，原审法院适用2011年度的有关费用标准计算徐卫兵的相关损失并无不当。因目前2012年度江苏省职工年平均工资和分细行业在岗职工平均工资已经公布，徐卫兵要求按该标准重新计算相关损失符合法律规定，本院予以准许。综上，徐卫兵的各项损失为：医疗费124489.96元、住院伙食补助费6192元、营养费1800元、精神损害抚慰金45000元、残疾赔偿金534186元、护理费1025580元、误工费155304元、交通费7525元、残疾辅助器具非3608元，共计1903684.96元，由中医院承担40％的赔偿责任即761473.98元。
徐卫兵主张的精神损害抚慰金系其损失之一，原审法院按照责任比例进行分担符合法律规定。徐卫兵之子徐超于1992年4月出生，至徐卫兵定残日已成年，故原审法院对徐卫兵主张的被扶养人生活费不予支持也符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、三十五条、国务院《医疗事故处理条例》第五十条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市天宁区人民法院（2012）天民初字第1370号民事判决；
二、中医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐卫兵医疗费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、残疾辅助器具费共计761473.98元；
三、驳回徐卫兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37429元，鉴定费15111元，共计52540元，由中医院负担42032元，徐卫兵负担10508元。二审案件受理费37429元，由中医院负担29943.2元，徐卫兵负担7485.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万扬飞
审 判 员 卢文忠
代理审判员 是飞烨
二〇一四年十月二十日
书 记 员 陈 娟