黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民初字第25号
原告（反诉被告）海林市兴海建筑安装工程处，住所地海林市。
法定代表人刘锡山，职务总经理。
委托代理人侴喜金，黑龙江正泰律师事务所律师。
委托代理人邢云平，1963年2月8日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市。
被告（反诉原告）黑龙江海润发房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省海林市。
法定代表人李虎春，职务董事长。
委托代理人娄天宏，黑龙江学府律师事务所律师。
委托代理人刘超，黑龙江宇通律师事务所律师。
第三人刘志春，男，1964年10月31日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市。
委托代理人赵松鹤，男，1964年11月9日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市。
第三人刘志顺，男，1972年1月25日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市。
原告（反诉被告）海林市兴海建筑安装工程处与被告（反诉原告）黑龙江海润发房地产开发有限责任公司、第三人刘志春、刘志顺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日、2015年10月20日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人侴喜金、邢云平，被告的委托代理人娄天宏、刘超，第三人刘志春的委托代理人赵松鹤，第三人刘志顺到庭参加了诉讼。本院应被告的申请，委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所进行鉴定。本案现已审理终结。
原告海林市兴海建筑安装工程处诉称：2009年6月15日至2010年7月29日，原告承建了被告开发的海林市海林镇青岛二期小区5、6、7、9、10、11、5号楼西侧附跨、6号楼西侧附跨、两处警卫用房共计71029.17平方米建设施工工程。根据合同约定共计工程款64796548.65元。截止2011年8月23日，被告累计支付工程款51434105.30元，其中支付货币40475964元，以工程房抵付10958141.30元，尚欠工程款13362443.35元，被告以工程尚未组织验收为由未支付。原告认为，原告已全面履行合同约定的义务，向被告递交验收报告、结算资料。被告已销售和使用建筑物，应履行向原告支付工程款之义务。被告以自身不履行义务为借口拒绝履行给付义务，应承担全部法律责任。故诉至法院请求判令：1.被告给付拖欠工程款13362443.35元；2.被告给付拖欠工程款期间的利息3374497.29元；3.被告承担诉讼费用。
被告黑龙江海润发房地产开发有限责任公司辩称：1.本案工程由刘志春、刘志顺实际施工完成，本案涉及建设工程施工合同无效。原告作为起诉主体不适格，应依法追加该二人为第三人。2.原、被告未对工程进行结算，完工面积没有事实根据；3.实际施工人未全部完成建设工程；4.本案同一标的涉及多份合同，其计算依据不明确。综上，请求人民法院依法驳回原告的起诉。
反诉原告黑龙江海润发房地产开发有限责任公司提出反诉称：2009年5月13日，被告依中标通知书与原告签订建设工程施工合同。合同约定：原告承建被告青岛二期建设工程。工程采用单位平方米造价结算，多层每平方米857元，高层（框架）每平方米1061元。工期从2009年5月10日至2009年11月30日。2010年7月15日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承担建设青岛二期11号楼30－47轴，工期从2010年8月1日至2010年12月30日。工程造价为一、二层每平方米1450元、标准层每平方米1250元。在合同履行中，被告支付工程款共计51434105.30元，原告未提供完税发票。工程施工完毕后，原告未提供工程内业资料，致使被告无法组织工程竣工验收，应承担赔偿义务。由于原告未按合同约定完成工程，致使被告对购房人迟延交付，该责任应由原告承担。原告在施工过程中存在不当履行合同的行为，被告为维护项目整体垫付大量资金，也应由原告承担。原告施工的警卫房存在结构和基础质量问题，应由原告承担责任。反诉请求：1.原告向被告提交51434105.30元的税务发票；2.原告向被告交付青岛二期工程5、6、7、9、10、11号楼完整工程内业资料；3.原告返还及赔偿被告损失2693327.26元；4.原告承担警卫房修复费用41882.36元；5.原告承担本案的诉讼费用。
原告海林市兴海建筑安装工程处针对被告反诉辩称：1.被告反诉超过法定期限；2.被告反诉无事实及法律依据；3.逾期交工是因被告未足额支付工程款，增加建筑面积，图纸未二次交付等原因造成的，应由被告自行承担损失。
第三人刘志春、刘志顺述称：本案与我无关。
本院根据原告的诉讼请求、被告的反诉请求及各方的答辩理由确认本案争议焦点为：1.原告是否有权就青岛二期工程向被告主张工程款；2.被告欠付工程款的具体数额；3.被告的反诉请求是否应予支持。
原告为支持其主张，向本院提供以下证据：
证据一，2009年5月13日签订的建设工程施工合同一份、6月15日签订的5、6、7、9、10、11号补充合同、2010年7月15日就11号楼的二期工程30至49轴签订的建设工程施工合同，证明：1.原、被告存在建设工程施工合同法律关系；2.建筑面积按施工图计算；3.工程造价：包工包料，一层及高层每平方米1061元，多层每平方米857元。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据的形式要件及证明的问题均无异议，本院予以确认。
证据二，建设项目开工报告及开工许可证，证明被告计划开、竣工时间和行政主管部门批准开、竣工时间为2009年5月10日到2010年12月30日。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据的形式要件及证明的问题均无异议，本院予以确认。
证据三，工程设备进场报验单7页，证明原告自2009年6月5日至6月21日组织各楼施工设备进场准备施工的事实。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据的形式要件无异议，对证明的问题提出异议，认为与本案无关。
本院认为，此份证据可以证明原告所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据四，图纸会审记录3页，证明被告于2009年7月3日向原告交付部分施工图纸的事实。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据的形式要件没有异议，对证明问题提出异议，认为原告称在2009年7月3日交付部分图纸和事实不符合，本案涉及的青岛花园二期是由原告投标取得的，在投标的时候已经取得全部图纸，否则投标无法完成。
本院认为，原告所举此份证据可以证明其所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据五，图纸（总说明、剖面图），证明：1.各楼图纸设计面积；2.各楼设计层高。5号楼是8141.41平方米，楼层是7层，6号楼的图纸面积是12633.18平方米，多层是7层，高层是12层，部分是高层，部分是多层，7号楼图纸面积11822.86平方米，多层是7层，高层是12层，9号楼面积是8801.33平方米，多层是7层，高层是12层，10号楼面积8145.03平方米，多层是7层，高层是12层，11号楼面积19998.52平方米，高层是11层。5号楼附跨416.83平方米，6号楼附跨415.32平方米，警卫房87平方米。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据提出异议，认为图纸面积是拟建的面积，与实际建成面积不相符，不能作为本案的结算面积。
本院认为，双方结算的面积应按实际建设面积计算，故对此份证据不予确认。
证据六，工程洽谈记录及楼层标准表，证明：1.被告变更部分外墙施工的事实；2.被告变更增加楼层的事实。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据的形式要件及证明的问题均无异议，本院予以确认。
证据七，工程竣工验收记录、工程验收报告，涵盖了5、6、7、9、10号楼，没有11号楼，证明：1.被告对于工程组织验收的事实；2.原告提交工程验收报告的事实。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为这是原告提出的验收申请，不是验收报告，其提出验收申请的时间分别是2010年5月30日和2010年10月10日。
本院认为，此份证据上盖有被告单位印章，可以证明原告所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据八，工程结算文件，证明原告在2012年1月10日向被告邮寄工程结算文件的事实。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据的形式要件及证明的问题均无异议，本院予以确认。
证据九，业主入住该楼，物业公司收取各项费用的票据，证明被告实际占有并使用各楼的时间。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据提出异议，认为此票据上没有任何公司的章，真实性有异议，没有出具证据的来源，原件上没有任何的确认。原告主张2010年5月10日入住与其提供的建设工程的竣工验收报告相互矛盾，报告时间是2010年5月30日，在2010年5月30日方完成工程的竣工，该证据不能证明原告所要证明的问题。
本院认为，此份证据可以证明原告所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据十，会议纪要，证明原告持续向被告主张权利。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据的形式要件及证明的问题均无异议，本院予以确认。
被告为证实其答辩理由，向本院提供以下证据：
证据一，建设工程施工合同（一份备案合同和八份合同），证明：1.本案所涉及的工程范围是青岛二区5、6、7、8、9、10、11号楼；2.技术负责人是刘志顺，其后所签订的八份合同，原告的法定代表人却变成了刘志春，证明该二人是本案的实际施工人；3.本案所涉及的备案合同，合同的电照价格，备案合同与其后所签订的合同不符，2010年7月15日签订合同约定的11号楼的结算价格和备案合同约定的价格不相符。
此份证据经当庭质证，原告对证据的形式要件没有异议，对证明的问题提出异议认为：被告举示的该份证据与原告所举示的证据是一致的，合法性没有异议，被告以证据中有部分是刘志春和刘志顺的签字，认为该工程存在实际施工人是主观臆断。刘志春和刘志顺均是原告聘用的项目管理人员，是代表原告的职务行为。刘志春和刘志顺在本合同所签署的名字均是受原告方的指派和委托。被告提出2010年7月15日签订的11号楼30-47轴单价1、2层为1450元，标准层为1250元，认为该价格高于备案合同的价格，即门市房每平方米1061元，标准层每平方米857元。原、被告双方在2010年7月15日又补充签订了该份合同是因为被告对于11号楼所处土地未完成全部拆迁，导致2009年无法与其他各楼同步施工，造成逾期开工，致使原材料及人工成本上升，经过双方协议进行调整，所以才签订了2010年7月15日的合同。
本院认为，被告提供的此份证据除不能证明第三人刘志春、刘志顺与原告系挂靠关系外，可以证明被告所要证明的其他问题，故对此份证据予以确认。
证据二，委托书和工商档案，证明刘志春和刘志顺不是原告的职工，是海林市贻中物业公司的法人代表和股东。根据建设工程施工合同有关转包和分包的相关规定，应该认定本案的合同因挂靠而无效，原告主体资格不适格，应该追加第三人。
此份证据经当庭质证，原告对于委托书的真实性没有异议，但是对证明的问题提出异议称，被告认为刘志春不是本案原告的职员，故刘志春就是本工程的实际施工人，这个推断没有事实根据。根据目前法律并不禁止原告对外聘用临时或是长期专业人员，被告所证明的问题是主观臆断。公司设立登记申请表等，只能证明刘志春是海林市贻中物业公司的法定代表人，不能证明其他事实。
本院认为，被告提供的此份证据不能直接证明第三人刘志春、刘志顺与原告系挂靠关系，故对此份证据的形式要件予以确认，对证明的问题不予确认。
证据三，图片一组，证明原告所施工的5、6、7、9、10号楼存在飘窗的事实。依据建设工程面积计算规范，飘窗不计入建筑面积，在图纸中该面积是存在的，应当减除。对于阳台面积在结算中也应当减除，按投影面积一半计算。
此份证据经当庭质证，原告对此份证据的真实性没有异议，对证明的问题提出异议，认为照片上显示的不是飘窗，是房屋结构的延伸。根据相关的建筑规范及标准，飘窗是指在不同一水平线上突出的建筑物，本案所涉及的突出建筑物外的阳台，均和建筑物同等水平，且在室内没有隔离开功能区，和室内是相连接的，不能称为飘窗，建筑规范上称为落地窗。本案不适用建设工程面积计算规范，不是被告不支付工程款的原因。根据相关司法解释的规定，双方有结算约定的按照约定结算，在合同中已经约定了计价结算办法。
本院认为，鉴定机构已针对该问题作出鉴定意见：认为应计入建筑面积中，故对此份证据证明的问题不予确认。
证据四，照片两组，证明警卫房存在结构和基础问题，被告申请技术鉴定，以确定是否存在问题，是否可以进行修缮及修缮的费用。等鉴定结果出来，进而明确被告的反诉意见。
此份证据经当庭质证，原告对此份证据的真实性没有异议，对证明的问题提出异议，认为该房屋是原告根据被告的指令施工的临时建筑，并按照被告的要求组织施工。被告没有给原告方移交该工程施工图纸，所有施工要求均是按照被告的指令，被告以质量等原因提出抗辩意见不妥，且该临时建筑和其他建筑均是在被告方没有组织验收的情况下，被告提前擅自投入使用。根据相关司法解释的规定，被告对工程擅自使用的，施工方不再承担基于一般质量所导致纠纷的法律责任。
本院认为，鉴定机构已针对该问题作出鉴定意见认为该警卫房存在基础及主体问题，故对此份证据证明的问题予以确认。
反诉原告针对其反诉请求，向本院提交如下证据：
证据一，（2010）海民初字第406号民事判决书、（2012）牡民终字第184号民事判决书、（2012）海法执字第231号执行通知书、诉讼费用及执行凭证、协调会议纪要。证明：由于原告在施工中未按合同约定完成工程，致使被告对商品房购买者承担迟延交付的违约责任，该责任应由原告承担。
此份证据经当庭质证，原告对此份证据的真实性没有异议，对证明的问题提出异议，认为该证据是房屋购买人杨丽萍因被告方延迟交付房屋向海林法院提起的民事诉讼，海林法院判决被告赔偿杨丽萍因逾期交付房屋的损失40余万元。逾期交房的原因是因被告实际交付房屋后并没有书面证据证实已交付房屋所造成的，这个事实有被告的陈述及辩论意见证实，并非是原告原因所致。因此，该部分的损失是因被告未履行法定义务而造成的，该房屋原告已按约定的时间交付给被告，故原告无义务承担损失。
第三人刘志春、刘志顺认为与其无关。
本院认为，第三人刘志春作为原告的代表人在协调会纪要上签字承诺由其负全责，故此份证据可以证明被告所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据二，海林市青岛花园二期5、6、7、9、10、11号楼及相关西侧附属房违约金发放明细表共40份。证明由于原告不交施工水费，自来水公司不给购房业主供水，被告给业主赔付的违约金，该违约是由原告造成，应由原告承担赔偿责任。
此份证据经当庭质证，原告对此份证据提出异议认为：这只是向购房人支付违约金的明细，但无赔偿权利人是否收到上述违约金的证据。2.违约金的赔偿是由于被告的原因所致，青岛二期建设主体是被告，被告理应履行向购房人交付房屋的义务，由于被告未履行交付房屋的义务，应由被告承担赔偿责任。被告陈述是由于原告未履行交付水、电费义务所造成，房屋建成后，水、电费应由被告承担，原告无义务承担。
第三人刘志春、刘志顺认为与其无关。
本院认为，此份证据不能证明逾期交房的原因系原告拖欠水费，故对此份证据证明的问题不予确认。
证据三，垫付电梯电费凭证、垫付施工电费票据、垫付基建水费票据、垫付有线电视工程款凭证、刘锡山借据、垫付有线电视材料款凭证、垫付刮大白工程款凭证、垫付施工单位放暖气水罚款凭证、垫付抵顶工程款54户施工房的取暖费凭证（提交的是整个青岛二期取暖费的凭证54户施工房包含于其中）、垫付信用社改造工程款凭证、刘志春借据、施工房营业税税款滞纳金完税证明、替施工单位垫付土地使用税完税证明。证明原告在施工过程中存在不当履行合同的行为，被告垫付大量资金、借款及给被告造成的损失，以上费用均应由原告承担。
此份证据经当庭质证，原告对此份证据提出异议认为：1.从时间上看，上述费用均发生在2010至2011年期间，无论费用是否应由原告承担，被告都从未向原告主张过权利，已经超过法定诉讼时效，原告无义务承担超过诉讼时效的给付义务；2.从证据上可以看出，无论是水费还是电梯费、电费，交款主体均是本案的被告，有关收款单位是向被告收取，并非向原告收取，所以与本案诉争事实无关联性。
第三人刘志春、刘志顺认为与其无关。
本院认为，上述证据中除加盖原告财务章的借据、被告交纳的基建水电费及第三人刘志春认可应计入原告施工造价的有线电视工程款外，其余均无法证明与原告有关，故对此证据证明的问题不予确认。
反诉被告针对反诉原告的反诉请求，向本院提交如下证据：
证据一，临时用电费查询表、建设项目放线登记表、照片，证明：1.被告办理青岛二期工程临时用电时间为2009年6月29日；2.被告办理青岛二期工程5-7号楼放线时间2009年5月21日；3.被告到2010年9月8日尚未完成青岛二期全部拆迁工作；4.上述证据证明被告未按期完成工程前期工作，造成工程开工延误。
此份证据经当庭质证，被告对此份证据提出异议认为：1.对于除照片外的证据形式要件没有异议；2.青岛二期工程5、6、7、9、10、11（1-29轴）号楼在2009年5月21日前已完成拆迁，原告于签订合同后进场施工。原告没有在2009年11月30日前完工，即使按合同自5月10日延后11天，原告应于2009年12月11日前完工，可以证明原告迟延完工。3.图纸相片时间不具有客观性，其时间可调，不能真实反应拍摄时间。被告认可青岛二期工程11号楼30-47轴在2009年未完成拆迁，在2010年7月已完成拆迁，被告许可原告于2010年8月1日开工，并于当年12月30日前完工。
第三人刘志春、刘志顺认为与其无关。
本院认为，被告对临时用电查询表、建设项目放线登记表无异议可以证明其所要证明的问题，对该两份证据予以确认。由于照片的拍摄时间无法确定，故对照片所要证明的问题不予确认。
证据二、施工图审查合格证书。证明：1.被告的施工图纸于2010年6月通过审图公司审查。2.被告在2010年6月前从未向原告交付过正式的合法图纸。
此份证据经当庭质证，被告对证据的形式要件没有异议，对证明的问题提出异议认为：1.该证明是在2010年6月修改后的图纸，这证明原来已有图纸。原告招标时是按被告提交的图纸做出的预算，否则备案合同中的面积无法确定。
第三人刘志春、刘志顺认为与其无关。
本院认为，该份证据可以证明原告所要证明的问题，故对此份证据予以确认。
证据三、建设工程验收报告，证明原告施工各楼均是在法定工期定额前竣工，并向被告送交竣工验收报告。
此份证据经当庭质证，被告对证据的形式要件没有异议，对证明的问题提出异议认为其完工时间与备案合同不符，备案合同完工时间为2009年11月30日，11号楼30-47轴完工时间为2010年12月30日。充分证明原告未按合同约定完工，属违约行为应承担违约责任。
第三人刘志春、刘志顺认为与其无关。
本院认为，仅凭此份证据无法证明原告所要证明的问题，故对此份证据不予确认。
被告补充提供本诉证据如下：
证据一，房屋测绘成果认签表8份共62页，由海林市房产局向被告提供，证明涉案工程施工面积。
此份证据经当庭质证，原告对证据的形式要件没有异议，对证明的问题提出异议认为，该测绘面积与实际建筑面积不相符。
第三人刘志春、刘志顺认为与其无关。
本院认为，该证据系房产部门的测绘成果，应予以确认。
证据二，授权委托书，海林市贻中物业管理有限公司工商档案。证明：刘志春、刘志顺不是原告企业的内部职工，依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第（五）项的规定，本案建设施工合同因刘志春、刘志顺挂靠行为而无效。
此份证据经当庭质证，原告对证据的形式要件没有异议，对证明的问题提出异议认为：该授权委托书是青岛二期工程在施工结算阶段，由于原告的工程负责人刘志春出现身体疾病，建设行政主管部门要求刘志春参与工程结算，在刘志春无法到场的情况下委托刘志学，其行为是职务行为。刘志学的行为是经原告同意，原告与刘志春有劳务合同关系，并且签订了劳动合同。综上，该证据无法证实被告所要证明的问题。该证据是在举证期限届满后向法庭提交的，不符合相关法律规定。
第三人刘志春、刘志顺认为与其无关。
本院认为，此份证据不能证明被告所要证明的问题，故对此份证据不予确认。
第三人刘志春、刘志顺向本院提供以下证据：
证据一，劳动合同，证明第三人刘志春、刘志顺与原告系劳动关系，并非挂靠人。
此份证据经当庭质证，原告对证据没有异议。
被告对该份证据真实性有异议，认为该份合同可以后期签订，不能证实第三人与原告属于劳动合同关系。第三人应提供其在施工期间的养老保险、医疗保险等相关证据，证明其属于原告方的职工。
本院认为，被告虽提出异议，但未提供证据证明该合同系补签而来，故对被告所提异议不予认可。
本院应被告的申请，委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对本案诉争的工程进行鉴定，该鉴定所于2015年8月30日出具以下鉴定意见：1.由原告施工的青岛花园二期警卫房地基基础、主体、屋面分部工程实物现状工程质量不符合国家房屋验收规定标准要求；2.按建议的修复方案进行修复，其预计的修复费用为41882.36元；3.根据委托人提供的设计图纸，依据《2010年黑龙江省建设工程计价依据编制说明、补充定额及有关问题解释》中相关规定，确认青岛二期5#、6#、7#、9#、10#、11#楼阳台部分应计算建设面积，飘窗部分面积也应计入建筑面积；4.按预算定额方式计算青岛二期5#、6#、7#、9#、10#、11#楼及西侧附属房外墙涂饰工程造价为552487.10元；5.按预算定额方式计算青岛二期西侧附属门市房内墙涂饰工程造价为45296.95元。
此份鉴定意见书经各方当事人质证，原告提出异议认为：鉴定意见未阐述第四项外墙涂饰工程造价552487.10元及第五项外墙涂饰工程造价45296.95元，是否包含在原告施工的范围内，是否应在总造价中扣除，是否应由原告承担此笔工程款。
被告提出异议认为：该工程的阳台、飘窗不应全部计入建筑面积中，应按水平投影面积的二分之一计算。
本院认为，原、被告均未提出有力的证据证实该鉴定意见确有错误，故本院对该鉴定意见予以确认。
根据当事人举证、质证、法庭调查、辩论及对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2009年5月13日，原告经招投标与被告签订建设工程施工合同。合同约定：原告承建被告青岛二期建设工程。工程内容：土建、水暖、给排水、电照、电话、电视（单位工程楼体一米范围内）。工程范围：5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼。工程采用单位平方米造价结算，多层每平方米857元，高层（框架）每平方米1061元。工期从2009年5月10日至2009年11月30日。付款方式为：1.被告以多层的顶层、阁楼、高层的二层、三层、阁楼按房屋销售价下浮5%作价给原告作为工程款；2.第一次付款时间为原告施工进度达到主体二层完工付款额度为工程总价的30%；3.第二次付款时间为原告施工进度达到主体全部完工付款额度为工程总价的30%；4.剩余工程款待工程竣工验收后，办完所有手续28天内付清。合同中77.5其他事宜中第2项规定：被告指定分包工程，原告收取分包总价款2%的总包管理费。2010年7月15日，原、被告签订建设工程施工合同，约定原告承担建设青岛二期11号楼30－47轴，工程内容：土建、水暖、给排水、电照、电话、电视（单位工程楼体一米范围内）。工期从2010年8月1日至2010年12月30日。工程造价为一、二层每平方米1450元、标准层每平方米1250元。在该份合同第19条承包人代表中约定，承包人任命刘志春为承包人代表。合同中约定质量保证金按通用条款的规定，从每次应支付给承包人的工程款中按3%扣留。合同通用条款第65.3项约定：工程竣工验收合格满二年后的28天内，发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。
合同签订后，原告依合同约定进行了施工。被告自认青岛二期工程第一部分于2010年5月30日前交付使用，第二部分于2012年5月1日前交付使用。
经房产部门测绘确认原告施工工程的总面积为70707.38平方米，按双方约定的单价确认工程总造价为72977553.40元，扣除分包的给排水工程4010502.60元、电气工程2250890.64元、塑料窗工程4560461.55元、防盗门、单元门工程572490元。上述分包工程合计11394344.79元，总管理费按分包工程的2%计提合计227886.90元。原告为被告施工警卫房两处共计76.32平方米，每平方米造价857元，合计工程款65406.24元。
经鉴定，原告未施工的外墙涂饰工程及门市房内墙涂饰工程的造价为597784.05元。警卫房主体质量不合格，预计修复费用为41882.36元。
原告称其施工部分工程外项目，共计工程款136366元，但无被告签证确认。原告还称存在设计变更工程共计239924.70元，被告均予以否认。针对上述工程是否实际施工及所涉工程造价，经本院释明原告，其明确表示不申请鉴定。
双方当事人确认，被告已付原告工程款（包括以房屋抵顶）51434105.30元。
2010年10月8日，刘志春作为原告方的代表与被告达成协调会纪要，确认如因未完工而引起杨丽萍一案的赔偿，由刘志春负全责。被告因与杨丽萍商品房预售合同纠纷一案，由海林市法院（2012）海法执字第231号执行案件确定向杨丽萍履行义务，向海林市法院支付执行款442305.57元。
被告称就迟延交房，其向部分购房者支付违约金。2009年10月24日，第三人刘志春出具信用社改造工程款10万元收据一份。2009年7月22日，第三人刘志春出具土地许可20万元借据一份。2010年9月20日，原告出具2万元借据一份。2012年5月8日，第三人刘志春出具工程结算单一份，确认尚欠有线电视工程款72835元，加上被告垫付的材料款50000元，共计被告垫付有线电视工程款122835元。2010年4月，案外人洪连出具三张刮大白及涂料的借据20万元。2010年10－12月，被告共计交纳供热费200余万元，被告认为其中108348元的供热费是以房抵顶工程款交付给原告的房屋产生的，应由原告承担。2012年10月23日，被告交纳放供热水罚款10300元。2010年－2011年，被告交纳基建水费309168元。2011年1月23日，产生电费款8000元。2009年－2010年，被告交纳电费123974.49元。2011年－2013年，被告交纳354437.72元税费。2011年－2013年，被告交纳土地使用税235410.48元。
本院认为：针对原告是否有权对涉及青岛二期的工程向被告主张给付工程款的问题。被告虽称该工程系第三人刘志春、刘志顺挂靠原告进行施工，其二人为实际施工人，故原告无权向被告主张工程款。但就被告所称上述事实，原告及第三人刘志春、刘志顺均予以否认，被告亦未提供有力的证据予以证实。即使依相关规定认定本案存在挂靠关系，法律也并未禁止挂靠单位作为名义上的承包人向发包人主张权利，挂靠单位在收到工程款后，可将该工程款另行给付挂靠人。经本院释明，被告所称的挂靠人刘志春、刘志顺均表示与本案工程款无关。原告与被告签订了建设工程施工合同，对被告开发的青岛二期工程进行了施工，故原告作为承包人有权向发包人被告主张给付工程款。
针对被告欠付原告工程款的具体数额的问题。原告施工的工程按房产测绘确定的面积及双方合同约定的单价计算，该工程的总造价为72977557.40元。原告总承包的工程中有由被告直接分包给他人施工的给排水工程、电气工程、塑料窗工程、防盗门、单元门工程共计11394344.79元应从总造价中扣除。原告施工的警卫室在建设施工合同之外，双方认可该警卫室的造价65406.24元，应计入原告施工的总造价中。原告主张项目外工程及设计变更的工程，但未提供证据证明被告认可上述增加及变更的工程。经本院释明，原告明确表示不对是否施工该工程及造价进行鉴定。就目前证据而言，无法确认原告是否施工上述工程及上述工程的造价，故对原告的该项主张不予确认。
针对原告主张的分包工程总包管理费是否应由被告承担的问题。被告在合同中约定了原告有权针对分包工程计提总包管理费，被告虽称该管理费应向工程分包人收取，但该工程所有分包项目均由被告对外分包并支付分包工程款，原告与分包人无直接关系，亦不能直接向分包人提取总包管理费。被告称其将包括总包管理费在内的全部分包工程款支付给分包人，其明知该总包管理费应支付给本案原告，仍将总包管理费给付分包人不当，故被告负有按合同约定将总包管理费给付原告之义务。本工程中分包的工程总造价为11394344.79元，总包管理费为227886.90元，应计入被告应付原告工程款中。
针对被告认为原告未施工的项目是否应予扣除的问题。原告自认其未施工青岛二期5#、6#、7#、9#、10#、11#楼及西侧附属房外墙涂饰工程，但称该部分由于被告的设计变更导致原告重复进行了抹灰工程，应由被告支付增加的抹灰工程造价与涂饰工程造价相当。本院向原告释明对是否施工该部分增加的工程及造价进行鉴定，原告明确表示不鉴定，本院无法确认原告是否施工了该增加的抹灰工程，故该涂饰部分工程造价552487.10元应从工程总造价中扣除。原告认可未施工青岛二期西侧附属门市房内墙涂饰工程，该工程造价45296.95元也应从工程总造价中扣除。
原告施工的工程总造价为72977553.40元，减去分包工程造价11394344.79元，减去原告未施工部分597784.05元，加上合同外的警卫房工程造价65406.24元，加上原告应计提的总包管理费227886.90元，被告共计应付原告工程款61??278717.70元。减去被告已付工程款51434105.30元，被告尚欠原告工程款9844612.40元。原、被告在合同中约定留存3%的质保金，在工程竣工满二年后28天返还。质保金按合同约定总工程款的3%，应为1838361.53元。被告认可该工程最后交付使用的时间为2012年5月1日，则本院认定该交付时间为竣工时间，至今已满二年，被告负有将全部拖欠的工程款返还原告之义务。
针对原告主张被告给付利息应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。原告施工的建设工程已于2012年5月1日前交付使用，故扣除质保金的工程款的利息应从交付之日起开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。质保金的利息自2014年5月30日起开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
针对被告要求原告提交税务发票及内业资料的问题。原告就已收工程款向被告开具税务发票是收款人的义务，故被告要求原告就其已收到的工程款向被告出具税务发票的诉讼请求应予支持。原告作为施工人，负有在工程完工后向发包人交付完整的工程内业资料的义务，故被告请求原告交付其施工的青岛二期5#、6#、7#、9#、10#、11#楼完整工程内业资料的诉讼请求应予支持。
针对被告要求原告返还及赔偿损失2693327.26元应否予以支持的问题。刘志春作为原告方的代表承诺被告就杨丽萍一案的赔偿由其负全责，故被告为此支付的赔偿款442305.57元应由原告承担。
针对被告向部分购房者支付的违约金是否应由原告承担的问题。被告虽主张因原告未交水费，导致被告向购房者支付违约金，但未提供充分的证据予以证明，故对被告主张的该项损失不予支持。
针对第三人刘志春出具的信用社改造工程款10万元收据及土地许可20万元借据是否应由原告承担的问题。上述证据载明的事项均与原告施工的工程无关，且经本院向第三人刘志春调查，其称该款与本案建设工程施工合同及原告无关，故此笔款项不能由原告承担。
针对原告出具2万元借据是否应由原告承担的问题。原告虽称此借款已超过诉讼时效，但基于原、被告之间的结算尚未结束，原告对此2万元借款应予偿还。
针对被告主张垫付有线电视工程款122835元是否应由原告承担的问题。经本院向原告施工该工程的代表人刘志春询问，其认可该有线电视工程款应由原告方承担，故应将该笔款项计入原告应承担的款项中。
针对案外人洪连出具三张刮大白及涂料的借据20万元是否应由原告承担的问题。原告当庭对该笔工程款予以否认，被告亦未出示该工程款应由原告承担的证据，故此笔款项不应计入原告承担的款项中。
针对被告称抵顶工程款的54套房屋所涉供热费108348元是否应由原告承担的问题。本院认为，原、被告虽协议将该54套房屋抵顶给原告，但原告并未实际接收上述房屋，只是约定上述房屋销售款应归原告所有。故就目前证据不能认定上述房屋的所有权转移至原告方，相应的供热费也不应由原告承担。
针对被告为基建交纳的水费309168元及电费123974.49元是否应由原告承担的问题。本院认为，原告虽称被告无法证明上述水、电系原告使用，但被告当时在海林市只开发原告施工的青岛二期一个项目，故其所交纳的基建水费、电费应认定为原告施工所用。原告虽主张施工现场还有分包人施工的分包工程，但原告已就该分包工程计取总包管理费，故即使存在分包工程所消耗的水、电费，也应由原告承担。
针对被告交纳放供热水罚款10300元、施工电费款8000元是否应由原告承担的问题。被告虽然交纳了上述费用，但无证据证明上述费用与原告有关，故上述费用不应计入原告承担的款项中。
针对被告称抵顶工程款的54套房屋因未及时开具购房发票，导致交纳354437.72元税费及土地使用税235410.48元应由原告承担的问题。本院认为，原、被告虽协议将该54套房屋抵顶给原告，但原告并未实际接收上述房屋，只是约定上述房屋销售款应归原告所有。目前，上述房屋未售出所产生的税费无理由让原告承担。
针对被告要求原告承担警卫房修复费用的问题。鉴定机构确认原告建设的警卫房地基及主体存在质量问题，原告作为建设方应对该房屋进行维修，逾期不能维修应支付相应的维修费用。为保障原告履行该保修义务，本院将该保修所需的修复费用在被告应付原告的工程款中扣除。被告尚欠原告工程款9844612.40元，扣除修复费用41882.36元，被告需支付原告工程款9802730.04元。其余工程款41882.36元等原告履行保修义务后，再由被告返还原告。
综上，原告的诉讼请求及被告的反诉请求部分有事实及法律依据，','2018-09-24
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