湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民二终字第5号
上诉人（原审被告、反诉原告）蒋竑。
委托代理人蒋文，系上诉人蒋竑父亲。
委托代理人杨苏玲，系上诉人蒋竑母亲。
被上诉人（原审原告、反诉被告）胡则元。
委托代理人唐一兵，永州市零陵区萍洲法律服务所法律工作者。
上诉人蒋竑与被上诉人胡则元定金合同纠纷一案，不服永州市冷水滩区人民法院（2013）永冷民初字第1086号民事判决，于2013年11月15日通过原审法院向本院提出上诉。原审法院于2013年12月25日将案卷移送本院，本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日在本院第七审判庭公开开庭进行了审理。上诉人蒋竑的委托代理人蒋文、杨苏玲，被上诉人胡则元及其委托代理人唐一兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年8月17日，原告（反诉被告）胡则元与被告（反诉原告）蒋竑的母亲杨苏玲就位于冷水滩区觅湘路的楼房达成了购买意向。其主要内容有：1、胡则元购买蒋竑位于冷水滩区觅湘路的楼房一栋；2、房屋总价款为1，l00，000元（不包括办证等费用），一切办证税、费均由买方承担；3、双方应于2013年8月18日签订书面购房合同；4、胡则元在签订书面合同之日付购房款1，000，000元，在办理土地使用证时付购房余款100，000元；5、为减少成本，卖方蒋竑将正在办理初始登记审批手续的房屋所有权直接登记在买方胡则元的名下；6、胡则元应向蒋竑交纳定金10，000元。同时，杨苏玲向胡则元出示了该房屋的土地使用权证和申请该栋楼房房屋初始登记的相关审批资料复印件。2013年8月17日，胡则元交纳了定金10，000元，蒋竑出具了“今收到胡则元购房定金人民币壹万元正”的收条一张。2013年8月18日，胡则元通过咨询，了解到无房产证的房屋不能转卖后，便以蒋竑暂无房屋所有权证为由，不同意与蒋竑签订书面的房屋买卖合同，并要求蒋竑退回已交定金。蒋竑认为该房已向房产部门申请初始登记，如胡则元同意购买便可以直接登记过户，如胡则元不放心，只要给予一定的时间也能办出房屋所有权证，故不同意向胡则元退回已收定金，遂酿成本案纠纷。
另查明，胡则元与蒋竑购房意向中的楼房位于永州市冷水滩区觅湘路，其权属登记的基本情况如下：1999年8月19日，永州市人民政府颁发的永（冷）国用（1999）字第484号国有土地使用证登记载明的土地使用者为“邓曼青、蒋竑”；2010年4月7日，永州市房产局受理了蒋竑的房屋初始登记申请；2013年9月3日，永州市房产局向蒋竑颁发的权证号为永房权证冷字第7130149**号、第713014901号、第7130149**号的三份房屋所有权证，分别对该栋楼房的第一层、第二层以及第三、四、五、六层进行了初始登记。该三份房屋所有权证均载明“房屋所有权人蒋竑”、“共有情况单独所有”。之后，权证号为永（冷）国用（1999）字第484号的国有土地使用证上被加盖了“此房已发证”的印章。
原审认为，一、胡则元与蒋竑的母亲杨苏玲在达成口头购房意向后，蒋竑追认了其母亲的代理行为，并收取了胡则元所交纳的定金，故该合同的相对方应为本案的胡则元和蒋竑，其合同性质属预约合同。本案所涉定金是双方为签订主合同（即正式的书面房屋买卖合同）而设立的担保，其性质属立约定金。
二、《中华人民共和国契税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税。而本案双方在购房意向中约定“为减少成本，卖方蒋竑将正在办理初始登记审批手续的房屋所有权直接登记在买方胡则元的名下”，实属对房屋权属转移契税的规避，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，双方当事人的购房意向应为无效约定，该定金合同应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。其次，本案双方当事人达成购房意向后，在协商签订书面合同的过程中因卖方暂未取得房屋所有权证能否出售房屋等问题产生分歧，并最终未能达成一致意见。而上述问题属于影响当事人签订房屋买卖合同的重要因素，且双方在口头约定中对此并未明确，故双方最终未能签订房屋买卖合同属于不能归责于双方的原因，原、被告相互均不承担违约责任。故被告（反诉原告）蒋竑因该合同收取的定金10，000元依法应向原告（反诉被告）胡则元原额返还。原告胡则元主张被告蒋竑双倍返还定金的观点，以及反诉原告蒋竑主张没收反诉被告胡则元所交定金的观点，该院依法均不予采纳。原告胡则元主张被告蒋竑承担利息并赔偿原告所支付的代理费3，000元的诉讼请求，于法无据，该院依法均不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）蒋竑在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）胡则元返还定金10，000元；二、驳回原告胡则元的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告蒋竑的反诉诉讼请求。
判决宣告后，蒋竑不服，向本院提出上诉称：一审法院判决双方达成的房屋买卖协议无效，上诉人返还被上诉人定金10，000元，驳回双方的其他诉讼请求属认定事实不清，判决错误。理由如下：1、一审法院认定事实证据不足，认定事实错误。上诉人与被上诉人均未提交证据，庭审笔录也无记录，一审法院却凭主观臆想认定双方达成的房屋买卖口头协议违反《中华人民共和国契税暂行条例》之规定，是无效合同，双方取得的财产应返还对方。2、上诉人已经将房屋的实际情况如实告知被上诉人，而且上诉人房屋的实际情况写在招买公告上，并贴在上诉人所居住的小区门口，很多人都知道，上诉人的房屋已经办了审批手续，随时可以领取权属证书，并不存在违反法律强制性规定的情形。
被上诉人胡则元答辩认为，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确，请本院维持原判，驳回上诉。理由如下：1、签订《定金合同》时，被答辩人应当取得房屋和土地权属证书才能交易。未能取得证书和以买方名义直接申报办证手续的交易属于非法交易，应当由过错方承担赔偿责任。2、上诉人提出被上诉人未能签订《商品房买卖合同》是因为被答辩人拿不出钱购买的观点是一种无根据的臆想，没有任何事实依据。3、上诉人应该依照定金罚则承担违约责任，双倍返还定金。上诉人既然与被上诉人签订了《商品房定金合同》，被上诉人如约交付了定金，而上诉人却没有办理房产证，属于违约，应承担双倍返还定金的后果。
二审中，上诉人提供了四张办证发票，价值分别为429元、1，720元、894元、33元。
被上诉人对以上证据质证如下：四张发票的真实性、合法性、关联性无异议，恰恰证明了在交定金时不具有房屋的主体资格。
本院认证如下：上诉人提供的四张发票真实、合法、与本案有关联，且被上诉人未提出异议，本院予以采信。
二审中，被上诉人并未提供新的证据。
二审中查明：1、被上诉人胡则元于2013年8月17日看到上诉人蒋竑的门面上挂有出售房屋的横幅，与上诉人蒋竑的母亲杨苏玲联系后达成购买意向，杨苏玲向胡则元出示了该房屋的土地使用权证和申请该栋房屋初始登记的相关审批资料复印件，随后胡则元交纳了定金10，000元，蒋竑出具了“今收到胡则元购房定金人民币壹万元正”的收条一张，双方约定于2013年8月18日签订房屋买卖合同。2、2013年8月21日，被上诉人胡则元以上诉人蒋竑无房产证为由，向永州市冷水滩区人民法院起诉，要求上诉人蒋竑双倍返还定金，并赔偿损失。3、本案所涉房屋于1998年建成，并于2010年4月22日办理房屋登记，于2013年9月3日办理了房屋所有权证。4、被上诉人胡则元在一、二审庭审中均表示，不愿购买该房屋。2013年10月份，蒋竑将涉案房屋以高于双方当事人的约定价格另售他人。
以上事实有双方当事人的庭审陈述和一、二审双方提供的证据予以证实。
二审查明的其他事实和证据与一审相同，二审予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点为：一、定金合同是否有效。二、该定金如何处理。
关于争议焦点一，上诉人蒋竑的母亲杨苏玲与被上诉人胡则元达成口头购房意向后，蒋竑追认了其母亲的代理行为，收取了胡则元所交纳的一万元定金，并约定于2013年8月18日签订书面的购房合同，由于双方并未于约定的2013年8月18日签订书面的购房合同，故该定金的性质是立约定金而非双方签订房屋买卖合同后的购房定金。上诉人蒋竑是完全行为能力人，有权自由处分自己的合法财产。本案所涉及的位于冷水滩觅湘路的楼房属于上诉人蒋竑所有，其与被上诉人胡则元达成出卖房屋意向并收取胡则元一万元定金时出示了该房屋的土地使用权证和领取房产证的审批手术，蒋竑贴出的出卖房屋公告针对的并非被上诉人胡则元一人，而是针对不特定的人群公开出售，因此不存在特意欺瞒，由于双方并未订立房屋买卖合同，交易尚在商谈过程中，房屋的出卖方未取得房产证并没有违反国家禁止性规定，此时定金合同是双方的真实意思表示，在胡则元交付定金时成立并生效，且合同约房屋价款不包括办证等费用，一切办证税、费均由买方承担。故一审法院认定双方达成购房意向违反《中华人民共和国契税暂行条例》之规定，认定“双方对房屋权属转移契税的规避，违反了法律和行政法规的强制性规定，该定金合同无效”欠妥，本院予以纠正。
关于争议焦点二，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案中，双方当事人并不熟悉房地产转让的相关法律法规，虽然双方在购房意向中约定“为减少成本，卖方蒋竑将正在办理初始登记审批手续的房屋所有权直接登记在买方胡则元的名下”，但我国房地产交易实行登记主义，没有取得房产证的房屋不能转让交易。本案是由于双方的原因导致定金合同无法履行，且其后蒋竑将该房另售获他人获得了更高的售价，根据公平原则，因该合同取得的财产，应当予以返还。故一审判决蒋竑因该合同收取的定金10，000元依法应向胡则元原额返还，处理正确。
综上所述，一审判决虽适用法律欠妥，但认定事实基本清楚，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费375元，由上诉人蒋竑负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐军杰
审 判 员 乔晋楠
审 判 员 彭卫民
二〇一四年三月二十五日
代理书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。