青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民一初字第40号
原告（反诉被告）青海金安建设工程有限公司。
法定代表人单玉鑫，董事长。
委托代理人殷利军，该公司员工。
委托代理人张生宽，青海恩泽律师事务所律师。
被告（反诉原告）青海鑫泰投资管理有限公司。
法定代表人慈艳珍，总经理。
委托代理人陈立国，青海凡圣律师事务所律师。
被告西宁市人民公园。
法定代表人牛通，园长。
委托代理人陈立国，青海凡圣律师事务所律师。
原告（反诉被告）青海金安建设工程有限公司（以下简称金安公司）与被告（反诉原告）青海鑫泰投资管理有限公司（以下简称鑫泰公司）、西宁市人民公园（以下简称人民公园）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。原告金安公司的委托代理人张生宽、殷利军，被告鑫泰公司、人民公园的委托代理人陈立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金安公司诉称，2012年6月15日，金安公司和鑫泰公司签订《建设工程施工合同》，约定青海奥斯卡国际电影城工程由金安公司施工，工程地点在人民公园内，工程内容为施工图以内的所有工程，包含基坑支护、室外广场石材、室外管网、两部观光电梯、足球场现有设施的拆除和重建、电子显示屏，不含消防工程、地板砖及高低压配电；工程总价款12600000元，一次性包死，支付方式为：±0平口支付180万元（2012．7．15），主体封顶后支付200万元（2012．9．15），玻璃幕墙材料、大理石材、铝塑板进场后支付250万元；工程竣工后支付至工程总造价的80％，剩余15％竣工后一年内付清，5％为保证金。约定开工日期为2012年5月20日，实际于2012年6月7日开始施工。由于鑫泰公司不按约定支付工程款，导致无法施工，金安公司为确保工程进度垫资，工程于2012年9月15日主体封顶，11月12日完成砌体工程，2013年1月15日经相关部门验收合格。2013年1月15日，鑫泰公司给金安公司送达《关于解除建设施工合同的通知》，要求解除合同。由于金安公司确实再无力垫资施工，被迫同意解除，同时向鑫泰公司提出结算工程款、交付现有工程的要求。但鑫泰公司于2013年2月27日组织人员强行进入金安公司工地拆除脚手架等并抢走工程资料，又在2月28日另行组织人员强行施工。经多次协调无法达成协议，截止2013年1月10日金安公司已完成798万元的工程量，鑫泰公司有3328354元的工程量和工程签单及前期拆迁、道路修复费用728668.9元未支付，以上共计4057022.9元，鑫泰公司只支付4656646元。另，青海奥斯卡国际电影城工程的建设单位（业主）是人民公园，施工中，人民公园存在严重过错应承担连带责任。请求判令：一、鑫泰公司支付工程款4057022.9元（其中主体3328354元、前期费用728668.9元）、截止2013年底的利息243421.37元及判决前的利息、赔偿损失820000元；二、人民公园承担连带责任。
鑫泰公司辩称，金安公司未对合同解除提出异议，故合同已合法解除。工程通过招投标，投标文件记载的土建工程造价708万余元，故对金安公司主张789万不认可。金安公司进场时已达到施工条件，不存在前期费用。鑫泰公司发出解除合同通知后要求与金安公司结算，但其未理会，损失是其自身造成，与鑫泰公司无关。
人民公园辩称，金安公司起诉人民公园没有事实与法律依据，该工程与人民公园没有关系，人民公园不是合同相对方，金安公司亦未提交证明人民公园存在过错的证据，请求驳回对人民公园的诉讼请求。
鑫泰公司反诉称，青海奥斯卡国际电影城施工项目金安公司中标，随后鑫泰公司与金安公司于2012年6月15日签订了《建设工程施工合同》，约定金安公司的施工范围为施工图纸内的所有工程内容（并包含基坑支护、室外广场石材、室外管网、两部观光电梯、足球场所有设施的拆除和重建、电子显示屏，不含消防工程、地板砖及高低压配电）；开工日期为2012年5月20日，竣工日期为2012年11月15日，交工日期为2012年11月30日；如因金安公司原因导致延期交工，每天按3000元的标准向鑫泰公司承担违约责任；工程总承包价为1260万元一次性包死。合同签订后，金安公司进场施工，因各方面原因导致工期拖后，本该2012年8月份完成的主体工程直至2012年12月份主体工程施工完毕。施工过程中金安公司多次擅自停工，鑫泰公司多次要求金安公司按合同约定加紧施工进度。2012年12月6日金安公司给鑫泰公司出具《承诺书》，要求鑫泰公司帮助其解决资金困难，提前向其支付工程款100万元（此时鑫泰公司并不拖欠金安公司工程款），如果鑫泰公司同意，保证全面复工并于2013年1月10日完成门窗、通风、给排水等工程，如果不能完成上述承诺，自愿无条件三日内撤场。鑫泰公司于2012年12月l3日向金安公司支付100万元。但金安公司违反承诺，不但未完成工程进度，而且拒绝撤场。后在监理公司的见证下双方商定解除合同，由双方委托第三方结算，金安公司虽然口头答应解除合同并进行结算，但根本不履行承诺。鑫泰公司无奈，按《建设工程施工合同》约定及金安公司的承诺书，于2013年1月15日向其发出了解除合同的通知，并送达监理单位和金安公司签收，同时告知金安公司前来办理结算及撤场事宜，金安公司拒不结算。为减少损失，鑫泰公司于2013年2月27日自行组织实施后续工程。根据合同约定及金安公司实际拖延的工期，金安公司应当按每日3000元向鑫泰公司承担违约责任，给付预期交工违约金540000元。双方在合同中明确约定该项目的电费、公园道路损坏维修费、足球场还建费用、室外广场建设费用、室外管网建设费用、农民工工资保证金、电梯、电子显示屏等全部由金安公司承担，鑫泰公司为此垫付费用合计2092504.67元，通过核减，鑫泰公司多支付工程款932790.51元。综上所述，鑫泰公司与金安公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方都有约束力。金安公司违反合同约定，本应在2012年11月15日竣工的建设项目，时至20l3年12月才由第三方全部完工，给鑫泰公司造成重大经济损失，理应承担违约责任。鑫泰公司为金安公司垫付的各项费用在合同中均有明确约定，金安公司应当根据合同约定履行支付义务，鑫泰公司垫付的款项应当计入已向金安公司支付的工程款总额，根据已完工程量计算，鑫泰公司超付工程款932790.51元，金安公司应当予以返还。请求：一、依法判令金安公司支付预期交工违约金540000；二、返还多支付的工程款932790.51元。
金安公司辩称，鑫泰公司主张返还多支付的工程款932790.51元不予认可，金安公司不存在违约，即便存在也是鑫泰公司不支付工程款造成的，鑫泰公司未按期支付工程款导致工程无法按期完工，请求驳回鑫泰公司的反诉请求。
人民公园以鑫泰公司未要求其承担责任为由未答辩。
经审理查明，2012年5月10日，人民公园与鑫泰公司签订《合同书》约定，在人民公园动物园旧址内新建一座奥斯卡国际电影城，项目投资约3500万元，鑫泰公司在项目建设范围内独立经营，人民公园收取场地管理费每年20万元，每三年上浮5%，期限自2012年4月1日至2051年3月31日止，人民公园在合同期满后，无偿取得鑫泰公司开发项目所有的固定资产和各种设施。2012年6月6日，金安公司作为投标人就青海奥斯卡国际电影城建设项目向鑫泰公司投标，投标报价工程款总额为12549851.67元，其中土建分项造价7086529.28元，子项屋面及防水工程193434.78元。金安公司中标后，于2012年6月15日与鑫泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由鑫泰公司在人民公园内对青海奥斯卡国际电影城项目进行施工，施工范围为施工图以内的所有工程，包含基坑支护、室外广场石材、室外管网、两部观光电梯、足球场原有设施的拆除和重建、电子显示屏，不含消防工程、地板砖及高低压配电；开工日期为2012年5月20日，竣工日期为2012年11月15日，交工日期为2012年11月30日；工程价款为12600000元（固定价一次性包死），±0平口支付180万元，主体封顶后支付200万元，玻璃幕墙材料、大理石材、铝塑板进场后支付250万元，工程竣工后支付至工程总造价的80％，剩余15％竣工后一年内付清，5％为保修金；金安公司采购电梯、电子显示屏、外墙大理石、铝塑板主材、瓷板主材之前应给鑫泰公司提供厂家资料、品牌、颜色、规格、技术参数及样品等，待鑫泰公司认可确认后方可采购，否则一切后果及损失由金安公司负担。合同签订后，金安公司进场施工，2012年9月15日，金安公司完成主体结构封顶，截止同年10月31日，鑫泰公司共支付工程款3656646元。2012年12月6日，金安公司向鑫泰公司出具承诺书，主要内容为：由于资金周转困难，希望鑫泰公司预支工程款1000000元，确保在2013年1月10日前完成青海奥斯卡电影城的门窗、通风、给排水工程，否则自动放弃实施后续工程的权利，三日内无条件撤离现场。鑫泰公司于同年12月13日向金安公司支付1000000元。2012年12月15日监理月报显示：施工单位主体结构已完成，并通过验收；主体填充墙已完成；电器工程穿线管预埋已完成；上下水完成工程量30%；通风管道完成工程量30%；装饰工程未施工；屋面未做。2013年1月15日，鑫泰公司书面通知金安公司要求解除合同，并于同年1月17日再次通知金安公司解除合同，要求金安公司于2013年1月19日前协商解除合同后的结算、资料、撤场等事宜，不如期办理视为自动离场，一切后果和损失由金安公司承担。后双方未协商一致，金安公司诉至本院。在本案审理过程中，金安公司申请对其施工的强电、弱电工程、基坑支护、及工程签证单进行造价鉴定，本院移送鉴定后，金安公司未在鉴定机构的限定期限内提供涉及鉴定内容的详细施工图纸及相关材料，且未预付鉴定费用，导致鉴定机构无法鉴定。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、对金安公司主张工程款数额的认定问题；2、金安公司主张的前期费用728668．9元及损失820000元能否成立及其数额的认定；3、金安公司主张的利息数额的认定问题；4、人民公园是否承担连带责任的问题；5、金安公司是否承担逾期交工的违约责任问题；6、对鑫泰公司要求金安公司返还多支付的工程款932790.51元的反诉请求是否成立及数额的认定问题。
关于金安公司主张工程款数额的认定问题。
金安公司认为，已完工程价值798万元，鑫泰公司支
付4656646元，尚欠工程款3323354元应予支付。
鑫泰公司、人民公园认为，金安公司投标时土建造价为7086529.28元，其中屋面及防水工程未施工，该部分价值193434.78元应予扣减，再扣除合同约定5%的质保金354326.64元、税金235007.21元，应付工程款为6303760.83元，实际付款5144046.67元，尚欠1159714.16元。鑫泰公司垫付费用2092505.67元，扣除此项费用，金泰公司多付工程款932790.5元，金安公司应予退还。
本院认为，金安公司投标时土建部分报价为7086529.28元，其中屋面及防水工程投标报价193434.78元，金安公司与鑫泰公司均认可双方解除合同前金安公司施工的主体结构已完成并通过验收，但屋面及防水未做，应从土建报价中扣除，土建部分工程价款应为6893094.5元。金安公司对通风工程的投标报价为335849.45元，根据双方认可的2012年12月15日监理月报记载的通风管道完成工程量30%计算，金安公司完成通风工程的价款为100754.84元。金安公司对给排水工程的投标报价为108081.32元，双方认可完成30%，给排水工程价款应为32424.4元。金安公司对强电、弱电工程的报价为593737.49元，此部分工程监理月报显示电器工程穿线管预埋已完成，但具体工程价格未确定，金安公司对此申请鉴定后，因不能提供详细施工资料鉴定机构无法鉴定，故按鑫泰公司认可完成工程量的10%计算为59373.75元。2012年8月5日，金安公司出具工程签证单记载电气工程变更费为19040元，鑫泰公司亦认可，应予认定。金安公司对于其余七份工程签证单复印件，不能提供原件，鑫泰公司不予认可，因该七份工程签证单系复印件，不能单独作为定案依据，且仅记载了金安公司的工程量，金安公司无法证明其相应的工程价款，故不予支持。综上，金安公司实际施工的工程价款共计7104687.49元，扣除合同约定5%的保修金355234.37元后，鑫泰公司应支付工程款6749453.12元。
金安公司认可鑫泰公司已支付工程款4656646元（其中包含了鑫泰公司代交的保险费12600元），鑫泰公司认为已付款5144046元（不包含代交的12600元保险费），双方的差距为2012年9月3日、9月29日鑫泰公司共向金安公司支付的50万元，对此鑫泰公司提交金安公司员工殷利军、赵顺林书写的两张收据证实金安公司收到该笔款项。金安公司认为该收据上书写了“此收条为施工单位收款时出具的收据，施工单位出具正规收据时收回，现已作废”的内容，该款已计入总票据中，因以上两份收据中明确记载了施工单位出具正规收据时作废，故以上两笔款项共计500000元不应计入鑫泰公司的已付款中。本院认为金安公司的辩解理由成立，予以采纳，已付款数额按金安公司主张的4656646元（其中包含了鑫泰公司代交的保险费12600元）予以认定，鑫泰公司应给付金安公司工程款为：金安公司实际施工的工程价款6749453.12元-鑫泰公司已付款4656646元=2092807.12元。合同约定各项税费由金安公司承担，并未约定由鑫泰公司代扣代缴，鑫泰公司未按约支付全部工程款，税金应在鑫泰公司付清工程款后，再由金安公司向相关部门缴纳，故对鑫泰公司要求核减主体工程税金235007.21元的抗辩意见不予采纳。
二、关于金安公司主张的前期费用728668.9元及损失820000元能否成立及其数额的认定问题
金安公司认为，本案工程施工前的2011年足球场拆建、猴山的拆除、开工典礼，2012年的前期费用人工、机械、材料等均由其免费施工，因鑫泰公司解除合同，故要求承担前期费用728668.9元。由于鑫泰公司违约，金安公司预订的电梯、门窗等定金损失360000元，租赁的塔吊、脚手架、扣件、基坑支护损失460000元鑫泰公司应予赔偿。
鑫泰公司、人民公园认为，金安公司主张的前期费用为施工合同中约定的施工内容，不应承担前期费用。金安公司主张的违约损失820000元中的采购材料部分根据合同约定应由其确认，未经其确认，不承担损失。租赁的塔吊等在合同解除后应由金安公司拆除，金安公司未拆除造成损失鑫泰公司不应承担。基坑支护已包含在工程项目中，不应再承担费用。
本院认为，金安公司主张的前期费用728668.9元无证据证实系其实际施工，且双方约定此部分属于由金安公司免费施工项目，故对金安公司的该项主张不予支持。金安公司主张的违约损失820000元中包括预订电梯、门窗等定金损失360000元，因金安公司未按合同约定，在采购前经鑫泰公司确认，故对其此项诉求不予支持。金安公司主张的租赁塔吊、脚手架、扣件等损失，因鑫泰公司提出解除合同后，金安公司亦同意解除合同，在此情况下，金安公司应及时返还租赁物，避免损失的扩大，而金安公司未及时返还给其造成损失，鑫泰公司不应对此承担责任。金安公司主张的基坑支护费用未提交相应证据证实，且其申请鉴定后不提供相关资料，鉴定机构无法鉴定，故金安公司主张损失460000元的诉求亦不能成立，不予支持。
三、对于金安公司主张利息数额的认定问题。
金安公司认为，鑫泰公司尚欠工程款4057022.9元，应
承担自2012年12月1日至判决前按年利率6%计算的利息243421.37元。
鑫泰公司、人民公园认为，按年利率6%计算利息缺乏依据，不予认可。
本院认为，鑫泰公司尚欠金安公司工程款2092807.12元未付，理应支付逾期付款利息。鉴于鑫泰公司通知要求金安公司结算工程款，金安公司未与鑫泰公司及时结算，导致纠纷产生，金安公司亦有一定责任，故按金安公司起诉之日2013年12月27日计算逾期付款利息至2014年6月26日，按一年期贷款利率6%计算为61924元。
关于人民公园是否承担连带责任的问题。
金安公司认为，人民公园是涉案工程的建设单位应在本
案中承担连带责任。
鑫泰公司、人民公园认为，青海奥斯卡国际电影城工程项目的招标方是鑫泰公司，不是人民公园。金安公司是与鑫泰公司签订的合同，与人民公园无关，人民公园不应承担连带责任。
本院认为，本案是基于金安公司与鑫泰公司之间的《建设工程施工合同》履行过程中产生的纠纷，且涉案工程的中标通知书显示本案的发包单位为鑫泰公司，承包单位为金安公司，人民公园与鑫泰公司之间系另一合同关系，不是本案建设工程施工合同相对方，不应承担本案的民事责任。
五、关于金安公司是否承担逾期交工的违约责任问题。
鑫泰公司认为，金安公司本该在2012年8月完成的主体工程迟至2012年12月才施工完毕，应承担2012年9月至2013年2月每日3000元的违约金540000元。
金安公司认为，主体封顶的时间拖延至2012年9月15日是因为鑫泰公司迟延支付工程款造成的，故不存在违约的事实。
本院认为，金安公司截止2013年1月16日双方协商解除合同之日，仅将主体工程大部分施工完毕，已明显超过双方约定的交工日期2012年11月30日，但鉴于合同中约定了支付进度款的时间为±0平口支付180万元，主体封顶后支付200万元，双方认可的主体封顶时间为2012年9月15日，截止2012年10月31日鑫泰公司付款共计3656646元，鑫泰公司未按约定足额支付工程进度款，亦构成违约，鑫泰公司以金安公司延期交工为由要求承担违约责任的反诉请求不能成立，应予驳回。
六、对鑫泰公司要求金安公司返还多支付的工程款932790.51元的反诉请求是否成立及数额的认定问题。
鑫泰公司认为，双方约定室外道路、电费、室外管网、足球场建还、农民工工资保证金、广场建设、电梯费用、电子显示屏等均由金安公司承担，鑫泰公司已垫付费用2092504.67元，核减欠付的工程款后，鑫泰公司超付工程款932790.51元，应由金安公司返还。
金安公司认为，合同解除后产生的费用与本案无关，其不予认可。
本院认为，鑫泰公司要求扣减电费57046.67元，其中13046.67元金安公司认可应予扣减，故鑫泰公司垫付的电费13046.67元金安公司应予返还，但对鑫泰公司预交的44000元电费金安公司以不能证明是涉案工程产生的电费为由不予认可。经查，鑫泰公司2012年9月29日交纳13046.67元电费的收据中记载此次余额为44000元，在此之后是否实际产生电费及产生多少电费，鑫安公司未能举证证明，故鑫泰公司要求扣减44000元电费的反诉请求不能成立，不予支持。农民工工资保证金125000元系鑫泰公司向西宁市人力资源和社会保障局交纳，该笔费用返还时亦应向鑫泰公司返还，鑫泰公司要求扣减的理由不能成立，不予采纳。鑫泰公司垫付的保险费12600元，金安公司已计算在支付的工程款内，不予扣减。鑫泰公司主张垫付的室外管网180000元、室外道路310000元、室外广场186400元、足球场还建110000元、电梯406000元、显示屏705458元为双方约定的免费施工范围，该部分工程金安公司未施工，合同解除后，金安公司对此后的免费施工项目再无施工义务，鑫泰公司将此部分工程的支出作为垫付工程款主张扣减应付金安公司的工程款于法无据，不予支持。鑫泰公司要求金安公司返还多支付的工程款932790.51元的反诉请求不能成立，不予支持。
本院综合认为，金安公司与鑫泰公司经招投标，于2012
年6月15日签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方理应严格履行。金安公司在施工过程中，鑫泰公司要求解除合同，金安公司亦同意解除，在合同解除后应及时结算，但双方对于工程款的结算及违约损失等各执一词致纠纷产生，均存在过错，鑫泰公司应对金安公司已施工部分支付相应工程款，经核算，鑫泰公司还应支付金安公司工程款2092807.12元及相应利息61924元。金安公司诉讼请求的合理部分本院予以支持，但金安公司主张的前期费用728668.9元及损失820000元依据不足，不予支持。人民公园不是本案《建设工程施工合同》的相对方，与涉案工程无直接关系，金安公司要求人民公园承担连带责任于法无据，不予支持。鑫泰公司要求金安公司返还多支付的工程款932790.51元的反诉请求，经核算并无多支付的情形，不予支持，但其中为金安公司垫付的电费13046.67元系金安公司在施工中实际产生的费用，且符合合同约定，金安公司应予返还。鑫泰公司未按合同约定进度足额付款，故其要求金安公司支付预期交工违约金540000元的反诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十三条第一款、第二百六十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条第一款的规定，拟判决如下：
一、青海鑫泰投资管理有限公司于本判决生效后十日内给付青海金安建设工程有限公司工程款2092807.12元及相应利息61924元；
二、青海金安建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还青海鑫泰投资管理有限公司垫付的电费13046.67元；
三、驳回青海金安建设工程有限公司要求青海鑫泰投资管理有限公司给付前期费用728668.9元及赔偿损失820000元的诉讼请求；
四、驳回青海金安建设工程有限公司对西宁市人民公园的全部诉讼请求；
五、驳回青海鑫泰投资管理有限公司要求青海金安建设工程有限公司支付逾期交工的违约540000元及返还多支付的工程款932790.51元的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费47643元，保全费5000元，由青海金安建设工程有限公司负担30490元，青海鑫泰投资管理有限公司负担22153元；反诉案件受理费18055元，由青海鑫泰投资管理有限公司负担17440元，青海金安建设工程有限公司负担615元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 张 磊
审判员 李 娟
审判员 纳 敏
二〇一四年六月二十六日
书记员 丁洁琳
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。