四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）川民终607号上诉人（原审原告）：高远洪，男，汉族，1959年8月3日出生，重庆市铜梁区太平镇人民政府退休职工，住重庆市铜梁县巴川镇藕塘湾78号1单元5-2。系刘颖之夫。委托诉讼代理人：陈宏（特别授权），重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘颖，女，汉族，1964年11月22日出生，无业，住重庆市铜梁县巴川镇藕塘湾**号*单元5-2。系高远洪之妻。委托诉讼代理人：陈宏（特别授权），重庆华立万韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：简阳市空港工程项目管理有限公司，住所地四川省简阳市简城镇滨江南路东方威尼斯A区1—1号。法定代表人：陈侨，总经理。被上诉人（原审被告）：四川省简阳市红塔房地产开发公司，住所地四川省简阳市简城镇五友路一段5号。法定代表人：刘明静，董事长。委托诉讼代理人：何峰（一般授权），四川思状律师事务所律师。高远洪、刘颖因与被上诉人简阳市空港工程项目管理有限公司（以下简称空港公司）、四川省简阳市红塔房地产开发公司（以下简称红塔公司）借款合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院(2015)资民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，2016年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人高远洪、刘颖以及委托诉讼代理人陈宏，被上诉人红塔公司的委托诉讼代理人何峰，到庭参加诉讼。被上诉人空港公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高远洪、刘颖上诉请求：撤销一审判决，改判为：l.判令空港公司、红塔公司连带偿还投资款本金30287132元；2.判令红塔公司支付本金的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从投资款支付之日起计算至2014年10月30日的利息及损失费约500万元正；3.判令空港公司、红塔公司支付利息直到本金及利息付清为止；以上共计35287132元；本案一、二审诉讼费由空港公司、红塔公司承担。二审庭审中将上诉请求变更为：1.判令空港公司、红塔公司连带偿还投资款本金30287132元；2.判令空港公司、红塔公司支付本金30287132元的利息。从2014年11月1日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算；3.判令空港公司支付资金利息7310199元；4.判令空港公司赔偿损失100万元；5.判令空港公司支付违约金100万元；6.一、二审诉讼费用由空港公司、红塔公司承担。主要事实和理由：一、一审判决遗漏了空港公司与红塔公司之间的委托代理关系的事实。红塔公司与空港公司(实际上就是陈侨)签订《建设工程内部承包合同》，红塔公司授权空港公司对东方威尼斯A3、A6栋的开发项目进行开发管理，空港公司经授权取得开发权。二、一审法院认定事实错误。1.空港公司经授权与上诉人合伙投资开发的东方威尼斯A3、A6栋，承建商是四川科贸建筑工程有限公司，一审法院错误认定空港公司是项目承建商。2.一审法院未在判决中列明空港公司经授权与上诉人合伙投资开发的东方威尼斯A3、A6栋。3.一审法院未在判决中列明上诉人的3000多万元投资基本上全部注入了东方威尼斯A3、A6栋开发建设，现已达到预售条件的事实。4.上诉人与空港公司签订的《联合开发协议》明确约定合资合作开发房地产，并且上诉人还全程到现场进行开发管理，并安排职员参与开发管理。虽然协议内容有包赢不输的“兜底条款”，但上诉人并没有按无论赢亏都要分利益的协议执行，事实上上诉人是与空港公司在一起解决问题共担风险。三、一审判决适用法律错误。空港公司受红塔公司委托对东方威尼斯A3、A6栋的开发项目进行全程管理和服务，上诉人与空港公司、红塔公司之间形成了合资合作开发房地产关系，这是国家对建筑行业实行资质许可管理决定的。空港公司未答辩。红塔公司答辩认为，本案是高远洪、刘颖与空港公司之间的民间借贷关系。空港公司与红塔公司是土地使用权承包关系，与本案无关。一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应维持。高远洪、刘颖向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带退还两原告投资款本金30287132元；2.判令红塔公司支付从2014年11月1日起到付清本金30287132元止的同期银行贷款利息；3.判令空港公司支付资金利息7310199元(从付款之日起计算至2014年10月30日按年利率28%计算利息)；4.判令空港公司赔偿原告损失l00万元；5.判令空港公司向原告支付违约金l00万元；以上共计3959.7331万元。一审法院认定事实：2011年6月20日，陈侨以彭州市阳平花岗岩有限公司的名义与红塔公司签订《联合开发协议》，约定联合开发简阳市“西城中心广场”建设项目（总建筑面积约46万平方米），红塔公司以国有土地作为投资等内容。2013年9月14日，红塔公司与空港公司签订《建设工程内部承包合同》。合同约定红塔公司将“东方威尼斯”项目部分地块房屋承包给空港公司实施开发建设，具体包括A3、A6幢（地上建筑面积约3.7万㎡）及相应地下室（建筑面积约0.4万㎡），总面积约4.1万㎡工程等内容。2013年11月27日，陈侨、李文以简阳市碧海蓝天工程项目管理有限公司（以下简称碧海蓝天公司）的名义与高远洪签订《联合开发协议》，约定联合开发红塔公司旗下简阳市“东方威尼斯”二期、“西城中心广场碧海蓝天”、“蓝色港湾（二期）”项目的相关事宜。2014年5月5日，空港公司（甲方）与高远洪（乙方）签订《联合开发协议》。协议内容：一、项目概况：“东方威尼斯”二期3、6#楼（总建筑面积约4万平方米）、简阳市“西城中心广场碧海蓝天”（总建筑面积约40平方米）项目；均为商住楼，出让地，处于简阳市区。二、合作模式。甲乙双方共同出资，共同经营管理，具体分工为甲方陈侨对项目全面负责，主要协调与红塔集团、政府部门的关系，乙方负责项目工程，销售管理工作，重大事项共同商定后实施，财务票据双方签字后方能生效报销，甲方指派会计，乙方指派出纳。三、乙方带资参与合作。1.资金额度及到账时间：乙方出资暂定3000万元；最终金额以实际到账总金额为准。资金到账时间：按单笔资金实际到账时间为准。（甲方未成立“简阳市空港工程项目管理有限公司”之前，乙方支付给陈侨的每笔款项及投资收益仍按本协议执行，该部分资金明细确认表已由陈侨于2014年4月2日签字确认）。2.投资收益：按年回报率计算，其比例为投资总额的60%（其中28%为资金利息，32%为投资回报。如按100万元为单位，年回报为60万元）。3.乙方投资收益支付方式：甲方每年分两次支付给乙方，每半年期支付一次，即按单笔资金实际到账之日起六个月为一个时间段分笔支付，六个月到期时支付年投资收益的50%给乙方，后续支付时间及金额以此类推。4.如果甲方收益出现困难时，则当期收益额自动转为投资资本金，仍按本协议约定60%的年收益，向乙方支付，直至付清为止。5.投资期限：暂定两年为一个时间段，两年期满前乙方可视情况决定是否继续投入，如果继续投入仍按60%年收益率，获取收益，届期满后乙方决定撤销时，甲方无条件认同，并将本金、收益按时、足额兑付乙方。四、乙方出资本金及收益担保。为确保乙方本金及收益安全，项目运行中如出现不良状况，甲方偿付乙方本金及收益有困难时，甲方同意将当期建成的成品商品房，按同期市场销售价格的70%价格标准结算后，抵扣乙方本金及应得收益，直至折后付清为止。抵扣房产由乙方自行处置，并享有全部处置收益，甲方不得干预。五、经营管理。1.本协议签订后，合作双方对本协议一款所列两个项目捆绑式共同管理，各项目部组织构架及组成人员，工程发包，销售策略事项，由双方共同商定后方可实施……2.甲乙双方注入项目资金为双方共有资本，任何一方不得擅自挪用，所有支出事项，须征得双份同意……六、项目收益处置时序。项目所有收益在保证项目正常运转的前提下，首先支付乙方收益，再是偿还双方本金。七、合作过程中，如因双方之外的第三方原因导致开发项目无法顺利推行，甲方应及时退还乙方投资本金并支付应得收益。八、协议生效，本协议签订后，乙方资金到账后生效，甲乙双方清算结束后自动失效。九、违约责任：本协议签订后，不得违约，如果一方违约，违约方须向守约方支付300万元违约金……说明：甲方以原简阳市碧海蓝天工程项目管理有限公司名义与乙方于2013年11月27日签订的“关于东方威尼斯项目、西城中心广场碧海蓝天项目、蓝色港湾（二区）项目”的《联合开发协议》自动失效等内容。高远洪与刘颖系夫妻关系。2014年4月2日，陈侨在《刘颖、高远洪投入给简阳市空港工程项目管理有限公司资金明细确认表》上对从2013年11月23日至2014年3月6日期间的投资本金2102.7132万元进行了确认，并加盖空港公司印章。在协议履行过程中，陈侨于2014年10月25日在《刘颖、高远洪投资给简阳市空港工程项目管理有限公司（陈侨）工程款明细表》上对从2013年7月9日至2014年8月27日期间收到本金30287132元予以了确认。从2013年7月9日至2014年8月27日期间，刘颖、高远洪主张的汇款，有银行交易记录的共计29304000元（汇款明细详见附页）。其中以刘颖名义汇款共计27004000元（1.汇给李文30万元与上述工程款明细表中汇款时间及金额相对应。2.汇给陈侨21904000元。3.汇给碧海蓝天公司的480万元与上述工程款明细表中汇款时间相对应，但金额为490万元）；以高远洪名义向陈侨汇款30万元；以张朋全名义代刘颖向空港公司汇款200万元。另查明，空港公司登记注册时间为2014年3月2日，陈侨系该公司法定代表人。2014年11月10日，刘中洋以红塔公司名义与陈侨签订了《项目合同解除协议》，约定解除双方于2013年9月14日签订的“东方威尼斯”A3、A6栋项目《建设工程内部承包合同》。红塔公司用陈侨（乙方）交纳的承包费2000万元按比例代乙方偿还所欠债务，不足部分由乙方自行承担；陈侨前期投入的工程费用400万元由该项目的新投资人承担等内容。2014年12月3日，简阳市房地产管理局向红塔公司发放了东方威尼斯（二期）A3、A6幢的《商品房预售许可证》。一审法院认为，关于高远洪、刘颖是否可以共同主张权利的问题。由于高远洪、刘颖系夫妻关系，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，可以共同主张权利。本案争议的焦点是：一、关于高远洪与空港公司之间法律关系的性质问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，高远洪与空港公司签订的《联合开发协议》是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效协议。但该协议约定由陈侨对项目全面负责，并约定了投资期限及年收益率，投资期满后一方可选择继续投资并收益，如撤销另一方无条件认同并返还本金及收益；偿付本金及收益有困难时，空港公司同意将当期建成的成品商品房抵扣本金及应得收益；首先支付乙方收益等内容。同时，高远洪在询问笔录中曾表示就本案所涉项目向陈侨借款并约定利息及资金回报的事实。高远洪提交的证据也不足以证明其参与经营管理的事实，在高远洪与空港公司签订的《联合开发协议》中也无共担风险的约定，双方不符合合作开发的法律特征。而从该协议可以看出高远洪投入资金无任何风险，却享有高额回报，因此，高远洪与空港公司签订的《联合开发协议》仅具有合作之名，实质为借贷关系,是空港公司作为项目承建商的融资行为。二、关于高远洪、刘颖是否可请求空港公司返还本金及利息、违约金、赔偿损失的问题。由于根据双方签订的《联合开发协议》的约定,两年期满前乙方可视情况决定是否继续投入，因此，高远洪有权依据协议的约定请求空港公司返还本金并支付利息。关于高远洪、刘颖请求空港公司返还金额的问题。首先，空港公司对借款关系成立无异议。其次，从高远洪提交的证据来看，相关银行转款记录、空港公司法定代表人陈侨确认的金额及时间相对应，能够认定的金额为29304000元。无转款记录的金额仅有陈侨以空港公司的名义向刘颖出具收条、借条、工程款明细表等形式予以确认,无其他证据予以佐证。因此，结合相关书证及当事人的陈述，对高远洪、刘颖请求返还30287132元的诉讼请求，予以部分支持；关于利息，空港公司主张利息过高，根据《最高人民法院》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案高远洪、刘颖主张按年利率为28%计算利息的请求过高，应予适当调整为银行同类贷款利率的四倍计算；关于违约金及赔偿损失的问题，由于高远洪、刘颖已经主张了资金利息，且未提供损失的依据，银行同类贷款利率的四倍利息已经能够弥补其相应损失，因此，对高远洪、刘颖违约金及赔偿损失的请求，不予支持。三、关于高远洪、刘颖是否可以向红塔公司主张权利的问题。由于高远洪与空港公司之间双方不符合合作开发的法律特征,也没有相关证据证明红塔公司与高远洪、刘颖之间存在合同关系。因此，高远洪、刘颖针对红塔公司的诉讼请求，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，高远洪、刘颖提供的证据不足以证明自己的主张，高远洪、刘颖的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条、一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条及《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、空港公司于本判决生效之日起十日内偿还高远洪、刘颖本金29304000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从借款支付之日[见附页]起计算至2014年10月30日）；二、驳回高远洪、刘颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费239787元，由空港公司负担。本院审理查明，当事人对一审判决认定的事实没有争议，本院对一审查明事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高远洪、刘颖提交下列证据：1.针对高远洪、刘颖与空港公司之间的法律关系是否为投资合作开发关系问题提交的证据为：2014年10月20日《收条》和2014年10月19日《工商银行凭证》。拟证明工程承建商熊万强收到刘颖汇款，说明高远洪、刘颖实际上参与了项目的经营管理。2.针对红塔公司是否应承担返还投资款及利息的责任问题提交的证据为：四川省资阳市中级人民法院（2016）川20民终67号《民事判决书》，拟证明红塔公司应该承担相应的连带责任。红塔公司质证认为：《收条》、《工商银行凭证》和《民事判决书》的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能达到高远洪、刘颖的证明目的，没有相应证据证明红塔公司应该对本案承担返还义务。本院认为，双方当事人对高远洪、刘颖所提交的新证据真实性予以确认，本院予以采信。本院向高远洪、刘颖释明法律关系后，其表示仍然坚持不变更诉讼请求。本院认为，关于高远洪、刘颖与空港公司之间的法律关系是否为联合开发房地产关系问题。根据2014年5月5日，空港公司（甲方）与高远洪（乙方）签订的《联合开发协议》，约定：“二、合作模式。甲乙双方共同出资，共同经营管理，具体分工为甲方陈侨对项目全面负责，主要协调与红塔集团、政府部门的关系，乙方负责项目工程，销售管理工作，重大事项共同商定后实施，财务票据双方签字后方能生效报销，甲方指派会计，乙方指派出纳。三、乙方带资参与合作。1.资金额度及到账时间：乙方出资暂定3000万元；最终金额以实际到账总金额为准。3.乙方投资收益支付方式：甲方每年分两次支付给乙方，每半年期支付一次，即按单笔资金实际到账之日起六个月为一个时间段分笔支付，六个月到期时支付年投资收益的50%给乙方，后续支付时间及金额以此类推。4.如果甲方收益出现困难时，则当期收益额自动转为投资资本金，仍按本协议约定60%的年收益，向乙方支付，直至付清为止。5.投资期限：暂定两年为一个时间段，两年期满前乙方可视情况决定是否继续投入，如果继续投入仍按60%年收益率，获取收益，届期满后乙方决定撤销时，甲方无条件认同，并将本金、收益按时、足额兑付乙方。四、乙方出资本金及收益担保。为确保乙方本金及收益安全，项目运行中如出现不良状况，甲方偿付乙方本金及收益有困难时，甲方同意将当期建成的成品商品房，按同期市场销售价格的70%价格标准结算后，抵扣乙方本金及应得收益，直至折后付清为止。抵扣房产由乙方自行处置，并享有全部处置收益，甲方不得干预。七、合作过程中，如因双方之外的第三方原因导致开发项目无法顺利推行，甲方应及时退还乙方投资本金并支付应得收益”的内容，表明高远洪提供资金，并不承担经营风险，只是收取固定数额的回报即60%年收益。双方当事人的真实意思在于空港公司进行融资。空港公司支付给高远洪固定数额的货币，而且支付高于所提供资金的固定数额与合作开发经营的实际盈亏无关。因此，该《联合开发协议》与“共担风险”的合作特征不相符。原判根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认定高远洪、刘颖与空港公司之间为借贷关系正确。高远洪、刘颖认为其参与了项目经营管理，上诉主张与空港公司形成投资合作开发关系，于法无据，该项上诉请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，由于高远洪、刘颖作为原告所主张的法律关系与一审法院所认定的法律关系不一致，应当向其释明，但一审法院未向其释明。就高远洪、刘颖主张的法律关系本院向其释明后，仍然表示不改变原来的诉讼请求。由于高远洪、刘颖明确表示不改变原来的诉讼请求，本案发回重审也无必要。同时，一审判决在原告无借款法律关系相应的诉讼请求的情况下迳行裁判，违反民事诉讼“不告不理”的原则，应当予以撤销。对于高远洪、刘颖的诉讼请求，因其主张的法律关系与一审法院根据案件事实认定的法律关系不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回高远洪、刘颖的起诉。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销四川省资阳市中级人民法院(2015)资民初字第75号民事判决；二、驳回高远洪、刘颖的起诉。一审案件受理费239787元，退还高远洪、刘颖；上诉人高远洪、刘颖预交的二审案件受理费218236元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘小玫审 判 员  刘 云代理审判员  刘维秋二〇一六年九月二十三日书 记 员  胡 晓