江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10326号
上诉人(原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：林乃轩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪春奕，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈曦，男，1984年7月23日生，汉族。
委托诉讼代理人：耿敏（系陈曦妻子），女，1986年7月10日生，汉族，住南京市鼓楼区。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人陈曦房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初5658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
图腾置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判图腾置业公司按照涉案商铺实际收益向陈曦支付回报，并驳回被上诉人关于违约金的诉请；由陈曦承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误。《委托经营合同》约定“甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营。”第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受作为委托人的被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。上诉人自2010年起受托经营被上诉人商铺房屋，2014年起，大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分的商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人的房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到最大利益化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人。上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于上诉人（××）的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减××基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺至今空置，没有收益，上诉人无法向被上诉人支付回报。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人实际无法履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。
陈曦辩称，涉案合同明确约定了租赁回报，双方是租赁关系，并非委托经营关系。上诉人的收益超过租金标准时，被上诉人也仅是收取合同约定的租金，现上诉人出现亏损，理应也按合同约定支付租金。关于违约金问题，涉案合同是上诉人提供的格式合同，所有的条款均是上诉人起草的，涉案合同已履行了5年，期间亦调整过一次违约金，现上诉人认为违约金过高，没有事实和法律依据。涉案商铺空置，是上诉人自己的问题，与被上诉人无关，被上诉人并不参与上诉人的经营，不获得利润分红，也不应承担损失。
陈曦向一审法院起诉请求：图腾置业公司支付陈曦2015年7月30至2016年7月29日的租赁回报83075.6元并支付20768.9元分别自2015年9月16日、2015年12月16日、2016年3月16日、2016年6月16日起至实际支付之日止按日万分之三标准计算的违约金。
一审法院认定事实：坐落于南京市××室房屋（建筑面积65.83平方米，以下简称涉案房屋）为陈曦所有。
2015年4月，陈曦（甲方、委托方）与图腾置业公司（乙方、受托方）签订《委托经营合同》，约定甲方将涉案房屋委托乙方对外租赁经营；委托经营期限自2015年4月30日至2020年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益即租赁回报；租赁回报计算方式为商铺房屋核准登记总价款×4%；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为21862元/三个月（此租赁回报金额中含甲方应纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。
上述合同签订后，陈曦将涉案房屋交付图腾置业公司，图腾置业公司按照约定向陈曦支付了2015年7月29日前的租赁回报，每期租赁回报在扣除应纳税款后金额为20768.9元。
一审法院认为，陈曦与图腾置业公司签订的委托经营合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。陈曦、图腾置业公司双方签订的合同虽然名为委托经营合同，但根据合同约定及权利义务的分配，陈曦、图腾置业公司双方实质为房屋租赁合同法律关系，对图腾置业公司关于双方系委托法律关系的辩解意见，一审法院不予采信。
关于图腾置业公司拖欠的租赁回报问题。图腾置业公司未按合同约定支付自2015年7月30日起至2016年7月29日止的租赁回报83075.6元，现陈曦主张上述期间的租赁回报符合合同约定，一审法院予以支持。
关于逾期付款违约金问题。图腾置业公司未按照合同约定支付租赁回报，其行为违反合同约定，构成违约，应承担相应违约责任。陈曦主张图腾置业公司按每日万分之三标准支付违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。
一审法院判决：南京图腾置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付陈曦自2015年7月30日起至2016年7月29日止的租赁回报83075.6元及逾期付款违约金（以每期租赁回报20768.9元为基数，分别自2015年9月16日、2015年12月16日、2016年3月15日、2016年6月16日起至判决确定的给付之日止，按每日万分之三的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2080元，减半收取计1040元，由南京图腾置业发展有限公司负担（此款陈曦已预付，南京图腾置业发展有限公司在支付上述款项时直接给付陈曦）。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾置业公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾置业公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾置业公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。
关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾置业公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾置业公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾置业公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾置业公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾置业公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。本案中，涉案租赁合同关系成立后，承租方是否将涉案房屋空置或再次出租获益，与出租方无关。图腾置业公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。
综上所述，上诉人图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2080元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年一月十九日
书记员 孙雪松