河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）豫法刑一终字第114号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔祥全，男，1963年9月6日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年12月3日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审。
辩护人亢银忠、徐媛丽，河南明治律师事务所律师。
原审被告人闫梅花，女，1959年6月28日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
原审被告人靳永清，男，1960年2月28日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年12月2日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。2014年6月1日被取保候审。
原审被告人李奂臻，男，1981年1月9日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年3月7日被公安机关抓获，并限制人身自由，2010年3月9日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，2011年6月3日被逮捕。2014年4月22日被取保候审。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人闫梅花、靳永清、孔祥全、李奂臻犯合同诈骗罪一案，于2012年8月8日作出（2011）郑刑一初字第94号刑事判决，以合同诈骗罪判处被告人闫梅花无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人靳永清有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人孔祥全有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元；判处被告人李奂臻有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；各被告人违法所得予以追缴后，发还被害人。宣判后，原审被告人闫梅花、靳永清、孔祥全、李奂臻均不服，分别提出上诉。本院于2013年10月22日作出（2013）豫法刑一终字第163号刑事裁定，撤销原判，发回重审。郑州市中级人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2014年4月10日作出（2013）郑刑一初字第76号刑事判决。宣判后，原审被告人孔祥全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年10月份，被告人闫梅花从他人处得知北京远东某某科技有限公司（以下简称”北京某某”）销售一种磁疗产品，即一条被子、一条褥子和两个枕头（俗称”四件套”）。公司经营模式为：客户向公司交货款5040元，得到一套”四件套”，一个月后公司返还客户6000元。加盟店店长每月可得店补15000元，工资15000元，另外每卖出一套”四件套”可得100元或者150元不等的奖金。同年12月闫梅花即加盟该公司并在郑州开始销售上述磁疗产品。
2009年1月20日，闫梅花在郑州市管城回族区工商局注册成立了北京某某郑州分公司，经营模式同上。期间，因闫梅花拒绝向北京某某上交货款，与北京某某发生矛盾。2009年3月上旬，北京某某请求工商部门注销了该分公司，并予登报公告。
2009年3月20日，闫梅花又在郑州市管城回族区工商局注册成立了郑州某茂生物科技有限公司（以下简称”郑州某茂”），闫梅花任法人代表兼总经理。公司成立后，闫梅花先后发展开封、新乡、济源、山东菏泽等地区代理商十余家，并委托天津富田保健品有限公司生产2800套”四件套”，每套价格1000元，继续销售”四件套”磁疗产品。其经营模式为：客户向郑州某茂交货款5040元，得到一套”四件套”，两个月后的次月5日，郑州某茂向客户返还5040元，每卖出一套可得奖金150元；河南加盟店每月可得店补10000元，外地加盟店每卖出一套可得奖金150元，无店补、无店长工资。2009年5月26日，经公告后，闫梅花将郑州某茂注销。
2009年1月至2009年5月，被告人闫梅花通过加盟商或直接向1072人次销售”四件套”3357套，收取客户现金共计人民币16917600元，支付”四件套”成本费用共计人民币3357000元，支付租金等办公费用共计人民币109517.06元，届时返还客户现金共计人民币12962002元，获利人民币489080.94元。
被告人靳永清、孔祥全、李奂臻在闫梅花的上述经营过程中，积极协助闫梅花发展各地中间代理商，以召集代理商及零散客户来郑州进行所谓的业务培训为名，虚构闫梅花有强大的经济实力作保障的事实，参与闫梅花上述经营活动。
认定上述事实的证据有：
1、被害人包某某、秦某某、彭某某等人陈述证实：前期闫梅花注册成立北京某某郑州分公司销售”四件套”，后因闫梅花与北京某某产生纠纷，闫梅花又注册了郑州某茂公司继续销售”四件套”，公司的经营模式与北京某某相同，规定交5040元购买”四件套”一套，开始时到期返还6000元，后来到期返还5040元，加盟店每月有10000元店补，每销售一套有100元或150元不等提成。其各自与闫梅花签订了加盟合同、《销售奖励办法》，开加盟店销售”四件套”。前期货款返还了，后来到期的没有返还。闫梅花是公司总经理，靳永清、李奂臻、孔祥全是副总，公司在郑州开过加盟店长培训会，闫梅花、靳永清、孔祥全等人参加过加盟店开业典礼。
证人栗某某、刘某某、马某某、李某某、成某某、韩某某证言证明的郑州森茂的经营模式与被害人包某某等人所证一致，并证实闫梅花、靳永清、孔祥全、李奂臻在加盟店长培训班、加盟店开业典礼上宣称闫梅花有强大的经济实力，让大家都参与购买。
证人赵某（郑州某茂财会人员）、陶某某（郑州某茂公司物流主管）、岳某某（郑州某茂公司业务督导）证言证明的郑州某茂的经营模式及闫梅花、靳永清、孔祥全、李奂臻在加盟店长培训班、加盟店开业典礼上的讲话内容与被害人包某某、证人栗某某等人所证内容相一致。
会议现场照片证明了靳永清在培训会上讲话及闫梅花、靳永清在加盟店开业现场收取销售”四件套”货款的情景。
2、被害人杨某某、王某某、王某甲等80余名被害人陈述证实：各自交付的”四件套”货款到约定期限大部分款项未返还。
3、证人尚某某证言证实：经与闫梅花商谈，北京某某公司于2008年12月份在郑州设立加盟店，2009年1月20日成立郑州分公司，闫梅花负责经营，后其解除了与闫梅花的合作，注销了郑州分公司。
河南商报刊登的声明证明了北京远东某某科技有限公司撤销郑州分公司的事实。
尚某某、王某乙出具的欠条、郑州市管城区人民法院（2009）管民二初字第366号民事调解书证明：闫梅花与北京某某之间存在经济纠纷。
4、河南科健会计师事务所鉴定意见书证实：（1）按收据、出库单统计，闫梅花等四人收取受害人（1072人次）”四件套”3357套的金额为16917600元，其成本为3357000元；（2）按本人、代签人签字的工资表及凭证、收据等显示的返还金额统计，闫梅花等四人发放数额为12042402元。鉴定意见书显示，因鉴定资料不全、不规范，部分涉案金额未统计。
收据、出库单、购销合同证实：闫梅花销售”四件套”共3357套，收取客户现金16917600元。
工资表、借条、领条、银行汇款凭证证实：闫梅花以工资形式返还客户钱款、支付销售提成。
天津福田保健用品有限公司出具的证明证实：闫梅花支付了”四件套”货款每套1000元。
费用票据证实：闫梅花经营期间支付房租等办公费用共计人民币109517.06元。
5、闫梅花的中国工商银行、中国农业银行、河南省农村信用联社账户及靳永清的工商银行、交通银行账户交易记录显示，上述账户在闫梅花经营期间有大量的资金进入及提取。
6、被告人闫梅花对其前期加盟北京某某公司，后成立郑州分公司经营”四件套”，因经济问题与北京某某的尚某某之间产生矛盾，尚某某注销郑州分公司后，其注册成立郑州某茂继续销售”四件套”的事实及因经营亏损而注销郑州某茂的事实予以供述。所供述经营时间、经营模式、参与人员及金额等事实、情节，与被害人陈述及证人证明的基本事实一致。
被告人靳永清、孔祥全、李奂臻供述的闫梅花公司的经营模式及其在培训班、加盟店开业典礼上为闫梅花做宣传等事实、情节与闫梅花的供述、被害人陈述及证人证明的基本事实一致。
另有郑州某茂生物科技有限公司成立与注销材料、搜查笔录及情况说明、户籍证明、到案经过等在案证明。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人闫梅花犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元；被告人靳永清犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人孔祥全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人李奂臻犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；违法所得依法予以追缴。
上诉人孔祥全上诉及其辩护人辩护称：量刑重。
经本院审理查明的事实与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人孔祥全上诉及其辩护人辩护的理由，经查，上诉人孔祥全及原审被告人闫梅花、靳永清、李奂臻的非法经营犯罪行为，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，在共同犯罪中，孔祥全及靳永清、李奂臻系从犯，原审法院考虑上述情节，对其减轻处罚，所判处的刑罚适当。故上诉人孔祥全上诉及其辩护人辩护的理由不能成立。
本院认为，上诉人孔祥全伙同原审被告人闫梅花、靳永清、李奂臻以变相传销的方式销售”四件套”产品，引诱多人参与，非法经营额共计人民币16917600元，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孔祥全的上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾亚旻
代理审判员 朱佩霞
代理审判员 马 杰
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 梁振洁