山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第15号
上诉人（原审原告）：烟台恒鑫化工科技有限公司。住所地：烟台经济技术开发区武汉大街**号。
法定代表人：张玉，该公司董事长。
委托代理人：魏杰，该公司法务部职员。
委托代理人：董德军，山东鲁石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟祥冰。
委托代理人：李广武，山东信谊律师事务所律师。
上诉人烟台恒鑫化工科技有限公司（以下简称恒鑫公司）因与被上诉人孟祥冰竞业限制纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2013）开民三初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒鑫公司的委托代理人魏杰、董德军，被上诉人孟祥冰的委托代理人李广武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，恒鑫公司与孟祥冰于2009年9月1日订立书面劳动合同，约定孟祥冰在恒鑫公司从事销售员工作，合同期限至2012年8月31日，月工资为1200元。双方在劳动合同第七条其他约定条款中约定“遵守公司保密制度，不泄露公司客户信息”。2009年9月29日，孟祥冰在恒鑫公司保密制度上签字。该制度第十八条规定：出现下列情况之一者，予以辞退并支付五万元违约金，造成严重后果的追究法律责任。（一）为谋取个人利益，故意或过失泄露公司秘密。（二）违反本保密制度规定，为他人窃取、刺探、收买或违章提供公司秘密的。（三）利用职权强制他人违反保密规定的。第二十条规定：不管以何种形式离职，三年内不得从事与本公司相关的行业，否则予以追究法律责任。第二十一条规定：追究法律责任包括二十万元人民币违约金和追究直接经济损失。本公司按每月支付二百元以上的竞业限制经济补偿费。离职员工可来公司或提供银行账户获得，长时间未来领取，公司电话、短信通知后挂账处理。孟祥冰在恒鑫公司工作期间曾参与牡丹江高科生化、牡丹江中原钻采石油等业务。2011年10月24日，孟祥冰签字领取了2011年9月6570.02元的工资。2012年2月15日，孟祥冰因个人原因书面申请离职，后离开单位。恒鑫公司未发放孟祥冰2012年1月、2月工资。恒鑫公司至今未协助孟祥冰办理档案及社会保险关系转移手续。2012年4月13日，孟祥冰与王珊珊分别出资1.8万元，1.2万元成立德州思科化工有限公司。公司经营范围为：化工产品（不含危险、监控、食用及易制毒化学品）、仪器仪表销售（国家禁止和限制经营的除外）。孟祥冰离职后，恒鑫公司未向孟祥冰实际支付竞业限制补偿金。2012年11月11日至11月13日，恒鑫公司法定代表人张玉曾给孟祥冰发送短信及拨打电话，谈及竞业限制补偿金挂账事宜。
恒鑫公司于2002年1月18日经核准注册成立，经营范围为：精细化工产品（不含危险品）的销售、开发、生产；经营本企业自产产品及技术的出口业务（国家统一联合经营的商品除外）；经营本企业生产、科研所需的原辅材料、仪器仪表、机械设备、零配件及技术的进口业务（国家实行核定公司经营的进口商品除外）；经营本企业的进料加工和“三来一补”业务。
孟祥冰在恒鑫公司工作期间，双方未订立书面保密协议及竞业限制协议书。恒鑫公司未能提交关于其保密制度经由民主程序制定并公示的证据。
恒鑫公司以孟祥冰违反双方订立的保密制度，既泄密又非法竞业为由申请仲裁，要求裁决：一、被申请人（孟祥冰）立即停止对申请人（恒鑫公司）的竞业行为；二、被申请人支付泄露公司秘密违约金5万元；三、被申请人支付竞业禁止违约金20万元；四、被申请人赔偿拒绝交接工作导致的经济损失62500.00元；五、被申请人承担仲裁费用。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月3日做出烟开劳人仲案字（2013）第188号裁决书，裁决：一、驳回申请人（恒鑫公司）的上述各项申诉请求。二、被反申请人（恒鑫公司）为反申请人（孟祥冰）办理解除劳动合同的相关手续，反申请人予以配合。三、被反申请人支付反申请人2012年1月、2月工资合计1800元。四、被反申请人赔偿反申请人2012年3月至2013年3月期间的经济损失11382.00元（868元／月×12个月＋966元／月×1个月）。上述三项，限被反申请人于本裁决生效之日起十日内办理完毕。五、驳回反申请人其他各项申诉请求。
恒鑫公司不服仲裁裁决，向原审法院提出起诉，请求判决：1、孟祥冰立即停止对恒鑫公司的竞业行为。2、孟祥冰向恒鑫公司赔偿泄露商业秘密违约金50000元。3、孟祥冰向恒鑫公司赔偿竞业禁止违约金200000元。4、孟祥冰赔偿恒鑫公司因其拒绝交接工作导致的经济损失62500元。5、驳回孟祥冰在仲裁中提出的反申请的各项请求。6、孟祥冰负担本案诉讼费用。
原审法院依据恒鑫公司提供的保密制度、劳动合同、保密费收据、离职申请书、保密承诺、声明、工商登记材料、录音资料、烟开劳人仲案字（2013）第188号裁决书及庭审笔录等认定上述事实。
原审法院认为，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的依据。制订企业规章制度，需具备以下的条件方才生效：1、主体合格。2、内容要合法、合理。3、不得与劳动合同和集体合同相冲突。4、不得违反公序良俗。5、必须经过民主程序制订，并要向劳动者公示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制订、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，恒鑫公司、孟祥冰未订立保密协议，关于泄露公司秘密违约金问题，恒鑫公司主张权利系依据其保密制度的规定，但恒鑫公司未能提供相关证据证明其保密制度符合上述民主程序的规定。因此，恒鑫公司方制定的保密制度不能作为审理本案的依据。根据相关法律规定，除劳动者违反服务期情形和违反竞业限制情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，用人单位仅能通过侵权法上侵权之诉追究劳动者因违反保密义务给用人单位造成的损失。综上，恒鑫公司请求判令孟祥冰向恒鑫公司赔偿泄露公司商业秘密违约金50000元因无事实和法律依据而得不到支持。
关于竞业限制违约金问题。根据相关法律规定，关于竞业限制实行约定违约金制度，即劳动关系双方通过协商合意确定。本案恒鑫公司、孟祥冰并未订立竞业限制协议，恒鑫公司主张权利系依据其保密制度的规定。而恒鑫公司不能提供证据证明其保密制度符合上述要件及程序的规定，且恒鑫公司未向孟祥冰支付竞业限制补偿金，故其请求判令孟祥冰立即停止对恒鑫公司的竞业行为、向恒鑫公司赔偿竞业禁止违约金200000元亦因无事实和法律依据而得不到支持。
恒鑫公司请求判令孟祥冰赔偿因其拒绝交接工作导致的经济损失62500元因无事实和法律依据而得不到支持。
关于恒鑫公司未转移孟祥冰人事档案、社会保险关系及赔偿问题。孟祥冰于2012年2月15日离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，恒鑫公司应当向孟祥冰出具解除劳动合同的证明并为恒鑫公司办理档案和社会保险关系转移手续。孟祥冰请求判令恒鑫公司为其办理档案及社会保险关系的转移手续，应予支持。在恒鑫公司没有证据证明其曾经通知孟祥冰办理解除劳动合同相关手续的情况下，依法可以认定相关手续没有办理的责任在恒鑫公司。由此导致孟祥冰的经济损失恒鑫公司应当予以赔偿，现孟祥冰请求按照同期烟台市职工最低月工资70%的标准赔偿自2012年3月至2013年3月间经济损失，符合相关法律规定，予以支持。
关于孟祥冰2012年1月、2月工资问题，恒鑫公司应对此期间孟祥冰出勤、工资核算等承担举证责任，但其提供的考勤记录系其自行统计制作，并非原始记录，其主张证据不充分，应承担举证不能的不利后果。根据双方劳动合同约定，孟祥冰月工资标准为1200元，孟祥冰2012年2月15日后离职，恒鑫公司应支付孟祥冰2012年1月、2月工资合计1800元。
依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及相关法律之规定，原审法院于2014年8月18日判决：一、驳回烟台恒鑫化工科技有限公司的各项诉讼请求。二、烟台恒鑫化工科技有限公司于本判决生效后十五日内协助孟祥冰办理档案和社会关系转移手续。三、烟台恒鑫化工科技有限公司于本判决生效后十日内支付孟祥冰2012年1月、2月工资合计1800元。四、烟台恒鑫化工科技有限公司赔偿孟祥冰2012年3月至2013年3月期间的经济损失11382元（868.00元／月×12个月＋966.00元／月×1个月）。案件受理费10元，由烟台恒鑫化工科技有限公司负担。
一审宣判后，上诉人恒鑫公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、被上诉人在2012年4月份即与其妻子王珊珊共同出资，在德州市经济技术开发区成立了德州思科化工有限公司，直接从事了与上诉人几乎完全相同的产品生产及销售，同上诉人进行行业竞争，造成上诉人销售利润减少等直接经济损失。被上诉人该做法严重违反保密制度的规定，既属泄密，又属非法竞业。二、涉案的《保密制度》系通过民主程序制定的规章制度。上诉人曾多次在会议上提及并征求意见，并且该制度被上诉人公司员工整体性签字确认认可，保密制度是公开的，在上诉人与其员工之间，具有长期持续性的保密氛围。并且被上诉人与上诉人签订的劳动合同书明确约定被上诉人应遵守公司保密制度，不泄露公司信息，况且被上诉人在职期间曾多次领取上诉人支付的保密费，所以，被上诉人对该制度内容及应承担的义务是知晓的，该《保密制度》对于被上诉人有约束力。被上诉人不履行保密及竞业禁止义务，应按照上述制度内容承担法律责任。三、被上诉人签字认可的《保密制度》，不仅仅是一份公司管理制度，制度不需要双方当事人签字，它更是一份签字双方关于保密和竞业禁止的约定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条之规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”。所以，上诉人认为与被上诉人之间的保密和竞业限制的约定对于被上诉人具有约束力，被上诉人应予以遵守，如有违反，应按双方约定的违约金追究法律责任。四、2012年2月，被上诉人因个人原因提出辞职，被上诉人未向上诉人进行任何工作交接即离开岗位，导致被上诉人在职期间经办的销售业务债权62500元无法收回。现因为被上诉人的恶意不交接涉案的62500元相关的合同等凭证，严重侵犯上诉人的合法权益，导致上诉人对于该笔损失除了要求被上诉人承担给上诉人造成的损失，别无其他救济途径。被上诉人对于其侵权行为，应当承担相应的赔偿责任。五、被上诉人要求支付的2012年1月、2月的工资，根据被上诉人当时的出勤记录，其未领取的工资数额为278.90元。且，解除劳动合同手续问题系因为被上诉人个人原因没有办理，被上诉人是在没有向上诉人做任何工作交接的情况下恶意离职，导致上诉人无法为其办理离职手续，责任不在上诉人，并且被上诉人离职后一个月就开设了与上诉人竞业的德州思科化工有限公司，充分说明被上诉人系恶意离职，上诉人不应对被上诉人承担任何赔偿责任。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉人请求二审法院本着公平公正的原则依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人孟祥冰答辩称，用来规范职工的管理性文件必须经民主程序建立。上诉人提供的《保密制度》是非法形成，不能成为规范职工行为的有效依据。《保密制度》是单方管理性文件，约定违约金不合法。《保密制度》对于竞业禁止期限和补偿金数额的规定与法律的强制性规定不符。《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。上诉人提供的《保密制度》适用对象不包括被上诉人，所称技术秘密也为公众知晓。被上诉人从未收取过竞业禁止补偿金，也未收到过领取补偿金的通知。被上诉人在职期间并未出现侵害公司利益的行为，离职后也并未在上诉人本地区从事与原单位相竞争的工作，上诉人的侵权主张没有事实根据。上诉人负有举证证实被上诉人具有利用原单位不可公开秘密信息、采取恶意手段挖取客户等严重行为的责任，应当提供合格的、具有因果关联的原始证据来证实被上诉人侵权。即使存在竞业禁止的约定，也因上诉人未支付对价而不能适用。被上诉人在职期间未出现侵害公司利益的行为，离职后本人未在上诉人本地区从事与原单位相竞争的工作，上诉人的侵权主张没有事实依据。上诉人主张被上诉人承担拒绝交接工作造成经济损失没有依据。双方均提及离职申请书，该证据材料能完整体现被上诉人办理离职手续的各个环节，实际上已由上诉人确认离职并交接完毕，上诉人无证据证实被上诉人存在恶意拒绝交接的行为。上诉人主张的经济损失实际上是被上诉人操作的业务款项未回收，而根据上诉人提供的发货单、货运单等，上诉人业务发货必须有公司股东王美红及其他主管人员签字确认方可进行，身为普通销售人员的被上诉人无权擅自发货。即使该业务款项无法收回，也属于公司的对外债权，应由公司承担相应回收风险，而被上诉人并无任何过错需要承担公司责任。该业务款项是否成为损失尚未确定。上诉人在未穷尽追索手段前，把款项视为损失毫无根据。上诉人主张依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条之规定，实际上该解释内容是针对合同本身缺乏必要内容或有关合同内容存在争议时作出的司法解释，确定可以由法院审理查明作出认定，上诉人错误引用属于审理合同争议的司法解释，忽略争议核心问题是双方并不存在合同约定的竞业禁止条款，不存在合同法概念上的竞业禁止协议，上诉人依此主张自己的观点没有事实根据。
本院庭审过程中，恒鑫公司提交该公司与孟祥冰签订的解除终止劳动合同证明书、恒鑫公司员工王某证人证言及其与孟祥冰的电话通话录音材料，欲证明在孟祥冰离职时恒鑫公司没有违反相关规定，恒鑫公司曾打电话通知孟祥冰，孟祥冰应该知道其委托王某在解除劳动合同证明书上签字后就可以领取解除劳动合同证明书、养老保险手册，是孟祥冰自己的原因导致没有办理劳动关系转移手续。恒鑫公司申请证人王某出庭作证，该证人当庭陈述称，孟祥冰当时委托证人办理离职手续，在解除终止劳动合同证明书上证人替孟祥冰签名，后证人打电话给孟祥冰到公司拿离职手续（包括劳动合同、解除劳动合同、保险的手续），孟祥冰同意过后来拿离职手续但是一直没有到公司取，后来公司行政部门人员也打电话要求孟祥冰过来拿离职手续，但他也没有来拿。孟祥冰对此均不予认可，认为公司应当履行及时办理社会保险手续转移等手续的义务，如果不及时办理则应当承担职工的经济损失，公司主张电话通知孟祥冰办理档案转移手续没有提供相应的证据。孟祥冰对录音证据有异议，但不申请鉴定，认为该录音内容本身并没有明确孟祥冰认可委托王某代签文书的事实，从录音中可以体现出在录音时公司仍未给孟祥冰办理社保转移手续，即使录音是真实的，也不能证实孟祥冰社保手续未办理的责任在于其自身。孟祥冰对证人证言效力有异议，认为该证人为上诉人员工，存在利害关系，并且证人对于所陈述的通知孟祥冰办理手续的时间、具体内容均不是非常清楚，证人也并没有证实曾接受单位委托正式通知孟祥冰办理社保关系及档案关系转移手续。孟祥冰认为委托王某也仅是代签解除终止劳动合同证明书这一单项授权，并无代为收取证明书及其他材料的授权，按照一般公司管理的规定，公司也不应当将属于员工私有的社保档案等交给他人代领，孟祥冰自离职后手机一直开通，在之前调查中恒鑫公司负责人曾向孟祥冰发送过短信、拨打电话并接通，所以恒鑫公司称无法联系、无法通知孟祥冰办理相关手续没有根据。
本院审理过程中，恒鑫公司放弃要求孟祥冰支付泄露商业秘密违约金5万元的诉讼请求。本院审理查明的其他事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。恒鑫公司的《保密制度》虽对竞业限制作出了规定，但《保密制度》是用人单位单方制定的规章制度，并非劳动合同或保密协议。且恒鑫公司也未能充分证实《保密制度》是经民主程序制定。恒鑫公司依据《保密制度》请求孟祥冰承担违反竞业限制违约责任，于法无据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于恒鑫公司要求孟祥冰赔偿因为其拒绝交接工作导致经济损失62500元的主张，恒鑫公司没有提交充分证据予以证实，原审法院不予支持，并无不当。关于恒鑫公司欠付孟祥冰2012年1月和2月工资的问题，恒鑫公司应承担上述期间孟祥冰出勤、工资核算等举证责任，但恒鑫公司提供的考勤记录未有孟祥冰签字认可，应承担举证不能的法律后果，故恒鑫公司主张仅欠付孟祥冰工资278.90元证据不足，原审法院认定恒鑫公司应支付孟祥冰2012年1月和2月工资合计1800元并无不当。
关于孟祥冰要求恒鑫公司赔偿因未办理社会保险关系、档案转移手续的损失问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，恒鑫公司应当在解除或者终止劳动合同时向孟祥冰出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，恒鑫公司提供证人王某出庭作证及其与孟祥冰的电话录音等证据，孟祥冰对上述证据虽提出异议，但不申请对电话录音进行相关鉴定，并且认可离职时电话委托王某在解除终止劳动合同证明书上代其签名，综合双方的陈述及相关证据，本院认为孟祥冰离职时恒鑫公司曾电话通知孟祥冰到公司办理解除终止劳动合同证明等离职手续，孟祥冰电话委托王某在解除终止劳动合同证明书上代其签名，后孟祥冰并未到恒鑫公司办理档案和社会保险关系转移手续，导致至今未办理上述手续的责任不在恒鑫公司，故孟祥冰要求恒鑫公司赔偿因未办理社会保险关系、档案转移手续的损失没有事实依据，本院不予支持。原审认定恒鑫公司赔偿孟祥冰2012年3月至2013年3月期间的经济损失11382元于法无据，应予以纠正。
综上，上诉人恒鑫公司的上诉理由合理部分本院予以采纳，不合理部分不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台经济技术开发区人民法院（2013）开民三初字第326号民事判决的第二、三项；
二、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2013）开民三初字第326号民事判决的第一、四项。
三、驳回上诉人烟台恒鑫化工科技有限公司其他申诉请求。
四、驳回被上诉人孟祥冰其他申诉请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人烟台恒鑫化工科技有限公司负担10元，由被上诉人孟祥冰负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一五年六月四日
书记员 林重霄