广东省肇庆市高要区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇要法刑初字第354号
公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院。
被告人余某，男，广东省廉江市人，公民身份号码×××4834，汉族，初中二年级文化，司机，家住广东省廉江市。因涉嫌非法经营罪，于2014年11月7日被刑事拘留，于同年11月21日被取保候审。
被告人梁某，男，广东省廉江市人，公民身份号码×××593X，汉族，初中二年级文化，司机，家住广东省廉江市。因涉嫌非法经营罪，于2014年12月10日被取保候审。
肇庆市高要区人民检察院以肇要检诉刑诉（2015）314号起诉书指控被告人余某、梁某犯非法经营罪（未遂），于2015年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。肇庆市高要区人民检察院指派代理检察员钟乔果出庭支持公诉，被告人余某、梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2014年10月至11月期间，被告人余某、梁某受“二哥”（在逃）的聘请，在未获得任何烟草专卖许可，没有办理《烟草专卖品准运证》的情况下，先后三次驾驶桂K×××××号中型厢式货车将卷烟从广西壮族自治区南宁市运输到广东省佛山市顺德区。
2014年11月7日，当被告人余某、梁某驾驶上述货车途经广昆高速公路肇庆市高要辖区路段时，被公安人员拦截搜查，公安人员从该车上查获双喜南洋卷烟（软）3447条、红双喜南洋卷烟（硬）6745条、红双喜南洋卷烟（9mg）650条、阿诗玛卷烟（卷烟）1000条、ESSE卷烟1500条、Marlboro卷烟500条。被告人余某被现场捉获，被告人梁某则逃离了现场。2014年12月10日，被告人梁某主动到公安机关投案。
经鉴定，涉案的卷烟为真品卷烟，价值人民币671755元。
上述犯罪事实，被告人余某、梁某在开庭审理中亦无异议，并有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、物证：
查获的运输工具桂K×××××的中型厢式货车及行驶证、车钥匙2条；当场查获的卷烟：双喜南洋卷烟（软）3447条、红双喜南洋卷烟（硬）6745条、红双喜南洋卷烟（9mg）650条、阿诗玛卷烟（卷烟）1000条、ESSE卷烟1500条、Marlboro卷烟500条。
2、书证：
户籍信息、关于调查余某、梁某身份问题的函、全国公安综合信息查询系统截图、广东省公安综合信息查询系统、身份证复印件、驾驶证复印件、行驶证照片，证实：两被告人的身份情况，驾驶资格及无前科记录；
抓获经过、投案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实：两被告人的归案情况和被查扣的物品。
拍卖成交确认书、关于涉案物品（香烟）成交款结算函、网银交易回单，证实：侦查机关高要市公安局已委托肇庆市华星拍卖涉案卷烟，香烟以329160元成交，扣除拍卖公告费用3240元，剩余325920元已划归公安机关。
证明、说明材料，证实：被告人余某、梁某未办理烟草专卖品准运证，未能寻获阿晓、二哥和未能查获车辆所有人余昌杨，涉案车辆桂K×××××的中型厢式货车无盗抢记录。
3、鉴定结论：
鉴定聘请书，鉴定意见通知书，卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实：经广东省质量监督烟草检验站鉴定，查获的涉案卷烟为真品卷烟。
鉴定聘请书、鉴定意见通知书、涉案财产价格鉴定结论书，证实：经高要市发展改革和物价局价格认证中心鉴定，查获的涉案卷烟价值为671755元。
4、被告人的供述和辩解：
被告人余某供述了于2014年10月，余某通过同村兄弟“阿晓”认识了“二哥”，受“二哥”的聘请为其运输卷烟。至2014年11月7日止，共三次与梁某一起驾驶一辆车牌号为桂K×××××的福田牌厢式货车，从广西南宁市六景镇出发，运输卷烟到广东省佛山市顺德区。每次能获得500元的报酬。2014年11月7日，“二哥”先支付了2000元给余某和梁某作为这次运输卷烟的路费、油费，当二人驾车到高要辖区路段遇到公安检查，余某就被公安机关带走调查，经清点，这次桂K×××××的福田牌厢式货车中有卷烟13842条的事实。
被告人梁某于2014年12月10日到公安机关投案后，供述的事实与被告人余某的有罪供述一致。
上列证据能互相印证，足以认定查明的事实。
公诉机关认为：被告人余某、梁某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条的规定，应当以非法经营罪（未遂）追究其刑事责任，并提出判处被告人余某二年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金；被告人梁某二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。
本院认为，被告人余某、梁某无视国法，无证非法运输卷烟，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。被告人余某、梁某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控被告人余某、梁某的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。基于被告人余某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人梁某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。
公诉机关提出对被告人余某、梁某的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。基于被告人余某、梁某是受人的指派参与运输卷烟，由于同案人未能归案，不宜确认两被告人在非法经营犯罪中的主次作用，但本院予以按查明两被告人的具体情节量刑，且两被告人归案后确有悔罪表现，适用缓刑有利于其在社会矫正中改过自新，本院予以对其适用缓刑。公安机关查扣并暂存在公安机关的运输工具桂K×××××的中型厢式货车及行驶证、车钥匙2条；因未查获其他涉案人员，未能认定该车是在案两被告人的个人财物或供犯罪使用违禁物品，本院不作处理，予以退回侦查机关依法处理；随案移送现暂存在公安机关的由高要市公安局已委托拍卖涉案卷烟净资额325920元，是涉案财物的价值款，依法予以没收，由处理部门依法上缴国库。
为保障国家对烟草专卖管理制度，维护市场秩序，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第七十二条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
二、被告人梁某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内付清。）
三、随案移送的暂存在公安机关的桂K×××××的中型厢式货车一辆及行驶证、车钥匙2条，退回侦查机关依法处理；暂存在公安机关的涉案财物拍卖款人民币325920元，依法予以没收，由公安机关依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国明
代理审判员 陆祉君
人民陪审员 陈晓意
二〇一五年十月十三日
书 记 员 卢 倩
适用法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。