浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0324刑初190号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人麻潘西，出生于浙江省永嘉县，经商。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年6月16日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人朱永德、林浩森，浙江震瓯律师事务所律师。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）2277号起诉书指控被告人麻潘西犯诈骗罪，于2014年12月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。本院于2015年3月4日作出（2015）温永刑初字第49号刑事判决，以诈骗罪判处被告人麻潘西有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。被告人麻潘西不服判决提出上诉。温州市中级人民法院于2015年5月28日作出（2015）浙温刑终字第492号刑事裁定，以本案事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。本院于2016年2月15日重新立案，并依法另行组成合议庭，于同年3月15日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员李雯雯出庭支持公诉，被告人麻潘西及其辩护人朱永德、林浩森到庭参加诉讼。经永嘉县人民检察院建议，本案于2016年5月13日延期审理，同年6月12日恢复审理。现已审理终结，
永嘉县人民检察院指控，2012年9月份，被告人麻潘西联合被害人许某和等人向华夏银行永嘉支行申请联保贷款，并由麻潘西作为代表与银行沟通协商。同月21日，被告人麻潘西在华夏银行尚未登记受理其贷款申请，并且自己没有任何经济收入及偿还能力的情况下，谎称申请贷款需要交纳保证金，骗取许某和人民币100万元。许某和于同年9月21日、22日分别将人民币5万元、95.47万元打到被告人麻潘西的中国农业银行卡上（卡号62×××19）。被告人麻潘西将该100.47万取出用于清偿个人其他债务。
对于以上指控，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人麻潘西以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以判处。
被告人麻潘西辩解许某和转账给自己的100.47元中的100万元系其向许某和的借款，0.47万元是帮许某和还利息差价所用，自己当时具有偿还能力，并不构成诈骗罪。
其辩护人提出，指控被告人麻潘西犯诈骗罪的事实不清、证据不足，理由如下：1、本案视听资料系公安机关先从被害人提交的U盘中提取，后又从被害人提交的手机上提取一次，系重复取证，且录音内容上存在串供、诱证现象，合法性存疑；又存在二次提取情况，视听资料的真实性存疑。2、被告人麻潘西案发时具有经济收入，现有证据不足以证明麻潘西无偿还能力或具有非法占有的目的。3、现有证据不足以证明被告人麻潘西虚构事实、隐瞒真相对被害人许某和实施诈骗，许某和并未因陷入错误认识处分财物，本案实质系麻潘西与许某和间的民间借款纠纷。要求法庭宣告被告人麻潘西无罪。
经审理查明，2012年9月份，被告人麻潘西和被害人许某和等人以各自公司名义向华夏银行永嘉支行申请联保贷款，并由麻潘西作为代表与银行沟通协商。同月21日，被告人麻潘西在华夏银行尚未登记受理贷款申请且其无偿还能力的情况下，向许某和谎称申请贷款需要交纳100万元保证金，让许某和将100万元保证金转至其银行账户上，骗取许某和100万元用于清偿个人其他债务。后被告人麻潘西和许某和等人的联保贷款申请一直未被银行受理，麻潘西至今未将100万元退还许某和。
以上事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人许某和的陈述，证明2012年8月份，自己和潘麻西等人以各自公司名义申请联保贷款，手续由麻潘西办理。同年9月21日，被告人麻潘西打电话给自己称联保贷款手续已办好，银行马上要放贷，但每人需要缴纳100万元保证金。之后于当日及次日共转账100.47万元至麻潘西银行帐户（卡号62×××19，其中0.47万元是让潘麻西帮忙还科信担保公司的借款利息）。自己问过邱某打保证金的事情，邱某称打麻潘西卡上没有关系的。后自己要求麻潘西将保证金还给自己，麻潘西说保证金已打到华夏银行账户了拿不回来，至同年10月24日，自己得知贷款贷不出来后，曾多次向麻潘西催讨，但麻潘西至今未还。案件发回重审期间，自己将手机里的录音拷贝出来提供给公安人员，后又找到手机将手机提供给公安人员。
2、证人邱某的证言，证明2012年期间自己介绍许某和跟被告人麻潘西认识后，许某和和麻潘西联系联保贷款的事，所有手续都由麻潘西到银行办理，但一直未办理成功。其第一次笔录称自己事后才知道许某和打给麻潘西100万元，后又称许某和之前曾在电话中问自己贷款是否有打保证金这回事，自己称有打保证金的。二十几天后，许某和对自己说其有100万被麻潘西拿去作贷款保证金一直未还。之后自己问麻潘西，麻潘西称不是保证金，而系向许某和借款100万还高利贷。
3、证人金某的证言（原系华夏银行永嘉支行工作人员），证明2012年8、9月份，被告人麻潘西曾将锦西公司、申友公司、燎原服装公司的材料送交自己银行申请联保贷款，但由于当年9月至12月之间出了新的政策，自己银行暂停了所有新增的联保贷款，自己记得拿到材料后还没有对相关公司进行走访调查，对麻潘西提交的申请联保贷款就终止了，一般不会超过二个星期通知麻潘西无法办理联合贷款的事，也把总部文件给麻潘西看过，麻潘西有让我帮他介绍其他银行是否能办理类似业务但被自己回绝；按照银行规定，保证金是在授信审批完毕后，放贷的前几天通知客户将自己的保证金存入各自账户，而不会存入他人账户。由于麻潘西等人的该次申请还没有授信，自己银行并未通知存保证金。
4、证人胡某（原系华夏银行永嘉支行工作人员）的证言，综合证明自己在被告人麻潘西联保贷款到期前调到兴业银行工作，自己离开华夏银行前麻潘西可能有将其他公司的材料送过来，银行应该未受理，未受理就没有登记，自己没有去公司调查，自己调走前华夏银行没有暂停办理联保贷款。
5、银行交易明细，证明潘麻西的二个农行账户于2012年9、10月份的资金进出情况。
6、还款凭证，证明许某和于2012年10月25日归还永嘉县科信小额贷款股份有限公司借期为2012年9月21日至10月25日的借款本金100万元及利息。
7、借条，证明麻潘西于2012年9月19日向夏国斌借款130万元，并由麻少秋、李美月、许某和作保证人的事实。
8、最高额联保保证合同书，证明麻潘西经营的锦西工艺饰品有限公司与振华电脑有限公司、申友五金饰扣有限公司于2012年3月26日联合向华夏银行温州分行申请最高额为900万元贷款的事实。
9、公司基本情况表，证明永嘉县锦西工艺饰品有限公司的基本信息情况。
10、民事判决书，证明麻潘西多次因民间借贷纠纷被法院判决还款的事实。
11、抓获经过，证明被告人麻潘西的归案情况。
12、身份证明，证明被告人麻潘西的身份情况。
13、接受证据清单、提取笔录，证明2015年7月28日，公安民警对许某和提供U盘里的通话录音二份进行提取；2015年10月26日，公安民警接受许某和提交的三星手机一部，后于同年12月14日利用相关科技手段将三星手机内的相关录音情况进行提取，共提取31个录音片断的事实。
14、通话录音，证明永嘉县刑事科学技术室从许某和三星手机内提取相应录音的情况，录音内容主要是被害人许某和与被告人麻潘西、证人邱某等人之间的通话情况。其中，许某和在与麻潘西的通话中提到“你不是这样说的啊？说保证金时间到了，保证金打进去，国庆节后马上会放贷出来”等，麻潘西在通话中告诉许某和银行联保贷款办不下来，并承认自己将100万转到其他地方急用了；许某和在转账100万元后向华夏银行的工作人员咨询“保证金”及办理贷款的相关事宜；许某和与邱某二人通话中也提到了“保证金”的相关情况。
15、证明，证明案件发回重审期间，经查询麻潘西名下无登记车辆信息。
16、情况说明，证明民警无法与邱某取得联系，无法对邱某进行询问。
17、被告人麻潘西在侦查阶段的供述和辩解，供认自己和许某和等人于2012年9月份以各自公司名义向华夏银行申请联保贷款，后因银行政策问题而未能办理成功。许某和转帐给自己的100万元，有5万元是自己没钱用了向他借的；另外95万元是许某和主动提出说他有100万元刚从科信贷出来，先给自己还高利贷，让自己从华夏银行贷款出来后还给他。后自己用该95万元用于偿还陈文全、朱建燕、刘杰等人的借款。借款后，自己已还给许某和一笔5万元和一笔6万元，并曾在他向自己催讨的时候提出打欠条给他。另外，因许某和欠邱某280万元，自己还曾和邱某说好将自己欠许某和的100万元顶给邱某，但许某和不同意。自己并没有让许某和把联保贷款保证金交给自己。保证金必须经本人签字后以定期存款的方式存在公司法定代表人或股东户头上。到2012年9月份的时候，自己有巨额债务。2012年9月23日之后银行没有贷款给自己，自己便无力还款了。
对于被告人麻潘西提出案发时其有偿还能力的辩解。
本院认为，1、被告人麻潘西在侦查阶段的供述，证明2012年期间其个人无固定资产，负债已达数百万，且没人愿意帮助他，显然其资产状况十分恶劣；其在庭审中提到的其债权情况及名下有一辆宝马汽车的情况，无其他证据印证，另根据麻潘西的供述及民事判决书等证据，可以认定当时被告人麻潘西有较多负债，而经济收入微薄。2、黄田街道外窑村民委员会出具的证明，证明中关于麻兴松资产情况的内容无其他证据印证，不足以证明被告人父亲的经济情况，即便其父亲经济能力较好，也不代表被告人的偿还能力，且麻兴松资产情况与本案并无关联。3、根据被害人许某和的陈述，其在得知被骗后多次索要100万，后麻潘西才提出写欠条，该点得到麻潘西供述“10月15日后，我有要求给许某和写欠条”的印证，证明被告人麻潘西获取100万元之后，负有返还的义务，但一直未予以返还，后又要求写欠条。4、麻潘西提出其已还给许某和一笔5万元和一笔6万元，无其他证据印证，不予采信。综上，足以认定被告人麻潘西案发时无偿还许某和100万元的经济能力，相应辩解不予采信。
对于被告人麻潘西及其辩护人均提出涉案的100万元系麻潘西向许某和的借款，麻潘西的行为不构成诈骗罪的意见。
本院认为，1、证人邱某的证言并不矛盾，只是表达的内容不同。邱某第一次称“许某和打给麻潘西100万元我是不知道的，到10月份后许某和要钱还款向我借钱的时候，我才知道”，第二、三次均提到许某和曾打过电话给他问贷款有没有打保证金这回事。其前后三次所作的证言基本一致，并能与被害人许某和所作的曾打电话给邱某询问保证金之事的陈述、通话录音内容相互印证，足以认定许某和曾打电话给邱某询问贷款是否要交保证金之事宜。
2、被害人许某和的陈述，证人邱某、金某、胡某的证言，银行交易明细、还款凭证、借条、民事判决书、通话录音等证据能够相互印证，结合被告人麻潘西的供述，足以认定以下事实：
（1）被告人麻潘西和被害人许某和等人以各自公司名义向华夏银行申请联保贷款系由麻潘西为代表与银行方面沟通协商。华夏银行未登记受理麻潘西和许某和等人的该贷款申请，亦未通知麻潘西、许某和等人交贷款保证金。
（2）根据证人金某的证言，证明2012年9月份开始银行已经陆续出台相关规定暂缓办理联保贷款，其未对申请的相关公司进行走访调查，对麻潘西提交的申请联保贷款就终止了，一般不会超过二个星期通知麻潘西无法办理联合贷款的事，也把总部文件给麻潘西看过。
（3）根据麻潘西的供述，银行在9月19日告知贷款要等到10月1日之后，9月23日则告知其要等到元旦之后，至10月8日银行明确告知不能放贷，证明在此过程中银行贷款能否办理、何时可以办理均是未知数，但此期间麻潘西从未告知许某和有关贷款的事项；相反，根据许某和的陈述，麻潘西曾以银行行长出差不能签字等理由解释，甚至称100万已经打到银行账户。
（4）被害人许某和于2012年9月21日、22日先后向麻潘西转账5万、95.47万，并已明确告知麻潘西95.47万元的款项来源系从永嘉县科信小额贷款股份有限公司所借。对于95.47万中的0.47万元，麻潘西先供述称是帮许某和转账还利息的，后又称自己之前替许某和还过一次利息，该笔钱是许某和还给自己的，开庭时又称系许某和转账给自己5万元之后当天通过银行转账帮许某和还利息差价0.47万元给一个女子，其供述反复、前后矛盾，又无其他证据印证，供述不可信。相反，许某和陈述其向科信贷款公司借款100万，该0.47万元是用于还科信公司的利息，其将钱转给麻潘西时已告知该笔钱的来历，并将利息一起打给他代为转账，解释较为合理。
（5）视听资料系公安机关根据案件侦查需要，在见证人陈某的见证下，刑事科学技术室利用相关科技手段从许某和提供的三星手机中提取，经庭审质证、认证，麻潘西当庭承认录音中的一方系自己的声音，可以作为证据使用。根据录音显示，许某和在通话中向麻潘西索要100万，并在电话中明确提到该100万是作为保证金打给麻潘西的，麻潘西电话里告诉许某和银行联保贷款办不下来，并承认自己将100万转到其他地方急用。其中关于邱某和许某和的通话录音也可以证明许某和曾打电话给邱某询问贷款是否要交保证金等事宜。
3、被告人麻潘西提出被害人许某和主动借款给其还债存在不合理性。2012年9月19日，麻潘西向夏国斌、陈文全借款130万，许某和系担保人之一，即是连带责任保证。根据日常的生活经验及常理判断，作为保证人的许某和只会在债务人不能履行债务后才开始承担保证责任替其清偿，一般不会在19日帮债务人麻潘西担保后，21日就主动高利息贷款100万元帮麻潘西还款。
综上，足见被害人许某和关于“2012年9月21日，麻潘西打电话说银行手续已经办好，马上要放贷，需要每人交保证金100万元，自己因此于当日转账给麻潘西5万元，次日从永嘉县科信小额贷款股份有限公司有息借款100万元后，将其中的95.47万元转账给麻潘西”的陈述，具有客观真实性；被告人麻潘西关于本案系借款的辩解，既无其他证据印证，亦不符合常理，不值得采信。本案证据确实、充分，足以认定被告人麻潘西以非法占有为目的，虚构联保贷款需要交纳保证金100万元的事实，骗取被害人许某和100万用于清偿个人债务，其行为已经构成诈骗罪，相应辩解与辩护意见与本案事实和法律规定不符，均不予采纳。
本院认为，被告人麻潘西以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人麻潘西犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2024年6月15日止。）
二、责令被告人麻潘西退赔违法所得人民币100万元，返还被害人许某和。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 虞玲玲
人民陪审员 徐贤彪
人民陪审员 徐丽芳
二〇一六年八月二十日
书 记 员 卢 琼