河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民二终字第220号
上诉人（原审被告）：禹州市和汇超硬材料有限公司。
法定代表人：安俊峰，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ辉，河南金通源律师事务所律师。
委托代理人：毋亚军，河南世纪风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永杰，男，汉族。
委托代理人：赵秀红�河南闻禹律师事务所律师。
上诉人禹州市和汇超硬材料有限公司（以下简称和汇公司）与被上诉人李永杰建设工程合同纠纷一案，李永杰于2013年4月7日向河南省许昌市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、和汇公司支付所欠工程款3316504.99元；2、和汇公司支付逾期利息暂计76988.98元（从2012年11月20日至2013年4月7日），2013年4月7日后至判决之日的利息按上述标准计算；3、诉讼费用由和汇公司负担。原审法院于2013年10月11日作出（2013）许民二初字第013号民事判决。和汇公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日受理本案后，依法组成合议庭于2014年1月10日进行了公开开庭审理。和汇公司的委托代理人ＸＸ辉、毋亚军，李永杰及其委托代理人赵秀红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月17日，和汇公司作为发包方�禹州市云峰钢结构安装工程公司（以下简称云峰公司）作为承包方，双方签订了第一份《禹州和汇超硬材料有限公司生产车间房屋建设钢结构制作安装施工合同》，合同约定由云峰公司为和汇公司制作安装一个车间的钢结构框架，总建筑面积6606.84平方米，计价按620元／平方米计算，总价为6606.84平方米×620元／平方米=4096240元，同时还约定了开工日期和竣工日期等条款。和汇公司和云峰公司于2012年3月14日又签订了第二份《禹州和汇超硬材料有限公司生产车间房屋建设钢结构制作安装施工合同》，约定由云峰公司为和汇公司制作安装第二个车间的钢结构框架，建筑面积为13213.68平方米，计价仍按620元／平方米计算，总价为13213.68平方米×620元／平方米=8192481元，但开工和竣工日期没有顺延，仍按第一份合同约定的时间，其他内容同第一份合同。云峰公司进驻和汇公司施�不久，既与和汇公司拖欠工程款产生矛盾。2012年5月，云峰公司退出和汇公司工地，双方此后不再发生任何关系。云峰公司退出后，2012年5月中下旬，和汇公司指定李永杰按原合同接手该安装工程。约定合同为固定单价合同，按图纸面积计价：每平方米620元，总建筑面积为3×6606.84=19820.52（平方米），总造价为12288722.4元。2012年10月20日，李永杰按合同约定和指令完成了和汇公司所有的工程内容，和汇公司也于2012年10月进住使用。李永杰施工期间，和汇公司直接或间接（以云峰公司名义）通过转账（包括手机短信）、现金支付等形式向李永杰支付工程款910万元、商混款883494.7元，总计9983494.7元，尚欠李永杰工程款12288722.4元-9983494.7元=2305227.7元。李永杰在施工期间，还多做了超越合同约定范围的施工。对于李永杰多做的和汇公司生产车间钢结构框架工程合同外施工工程，�李永杰申请，原审法院委托河南汇龙招投标代理有限公司进行了工程造价鉴定，河南汇龙招投标代理有限公司出具的豫汇鉴字（2013）001号工程造价鉴定意见书确定：和汇公司生产车间钢结构框架工程合同外施工工程造价共计1011308.26元。李永杰支付鉴定费12100元。
另查明，禹州市人民政府开发区管理委员会就如何解决双方的争议进行过三次协调，和汇公司同意按照和云峰公司签订的两份合同确定的建筑面积和计价标准计算工程款；承认李永杰增加的工程量，并同意给预付款；同时答应在据实结算的基础上，再加3%的利润。
综上，和汇公司欠李永杰工程款总计2305227.7元（合同内）＋1011308.26元（合同外）=3316535.96元。
原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中的和汇公司原来与云峰公司签订了两份施工合同，后因双方产生矛盾，云峰公司退出并不再施工，事实上双方已自动解除合同关系。从李永杰以及和汇公司双方向法院提交的证据，能够足以证明2012年5月以后，和汇公司与云峰公司之间就不再发生任何关系（包括经济关系）。原审庭审中，云峰公司的法定代表人张云峰出庭作证，其承认云峰公司退出和汇公司的工程后，就不再与和汇公司有任何关系包括经济关系，在原审庭审中也没有向李永杰或和汇公司主张过任何权利。本案中的李永杰并不是云峰公司的职员，更不代表云峰公司，在云峰公司退出后，李永杰受和汇公司的邀请和指定，承建了之前原来�份合同约定的和汇公司三个车间的钢结构框架制作安装工程，虽然，双方没有重新签订书面施工合同，但双方口头商定了仍按原来和汇公司与云峰公司签订的两份合同执行，李永杰在事实上承继了原来两份合同的权利和义务。在施工过程中，李永杰依原来两份合同的约定完成了和汇公司的工程，和汇公司直接或间接（以云峰公司名义）向李永杰支付工程款900多万元。根据原审庭审中双方向法院提供的和汇公司的法定代表人安俊峰直接向李永杰汇款910万元的收款收据上李永杰的签名、工程施工的实况录像、禹州市开发区管委会协调会上和汇公司同意向李永杰付款的承诺、罚款单上李永杰的签名等证据，能够足以认定李永杰在事实上既是实际施工人，同时也是合同当事人。虽然有些票据（收款收据）上面加盖有云峰公司的公章，但云峰公司从2012年5月以后就不再与和汇�司发生任何关系（包括经济关系），李永杰在原审庭审中主张和汇公司盗用了云峰公司的名义，每张票据的背面必须有李永杰的亲笔签名才能对外支付，并当庭要求和汇公司提供六张票据的原件。和汇公司没有在原审法院规定的时间内提供票据原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定李永杰的主张成立即和汇公司盗用了云峰公司的名义。和汇公司未依约履行义务，李永杰要求其偿还所欠工程款及利息的主张，于法有据，予以支持。和汇公司关于李永杰没有诉讼主体资格、云峰公司是合同当事人、不欠李永杰工程款的辩解理由，与查明的事实不符，不予采纳。李永杰施工的总建筑面积为3×6606.84=19820.52（平方米）；计价标准：每平方米620元；总造价为12288722.4元。和汇公司已支付李永杰工程款总计9983494.7元，欠李永杰工程款1288722.4元-9983494.7元=2305227.7元。李永杰主张增加了工程量，和汇公司在禹州市开发区管理委员会的协调会上予以认可，经原审法院委托鉴定机构鉴定，李永杰增加的合同外施工工程造价共计1011308.26元。综上，和汇公司欠李永杰的工程款总计为：2305227.7元（合同内）＋1011308.26元（合同外）=3316535.99元。李永杰诉请和汇公司应支付工程款3316504.99元，是李永杰对自己民事权利的处分，符合法律规定，予以确认。故，和汇公司欠李永杰工程款为3316504.99元。李永杰主张和汇公司应当对欠付的工程款支付利息，于法有据，予以支持。本案中，李永杰已于2012年10月20日向和汇公司提交了竣工验收报告，但和汇公司一直拖延验收，根据法律规定，李永杰提交竣工验收报告之日即为竣工日期。且和汇公司从2012年10月以后，已进驻使用李永杰完工的工程。李永杰主张和汇公司欠付工程款的利息从2012年11月20日开始计算，李永杰有权处分自己的民事权利，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（二）（三）项、第十六条、第十七条、第十八条第（二）项、第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之规定，原审法院判决：和汇公司于判决生效后十日内支付李永杰工程款3316504.99元及利息（利息按银行同期同类贷款利率计算自2012年11月20日起至判决确定的还款之日止）。案件受理费33948元，鉴定费12100元，共计46048元，由和汇公司承担。如�未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
和汇公司上诉称：1、李永杰不是本案的适格当事人。李永杰作为自然人，不应成为建设工程合同的一方当事人。和汇公司与云峰公司签订的安装施工合同，在事实和法律上没有和李永杰建立合同关系，李永杰没有作为原告向和汇公司提起诉讼的事实和法律根据。和汇公司与李永杰之间没有任何的书面合同，和汇公司也没有单方面出具书面材料为李永杰指定施工权利或作出其他授权，李永杰在原审中所说的口头形式，违反法律的强制性规定，系无效行为。2、原审鉴定程序违法，鉴定机构无资质，鉴定无效。民事证据规则第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由当事人双方确定有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人�，协商不成的，由人民法院指定。但是，李永杰向原审法院提出工程造价鉴定申请后，原审法院并未通知和汇公司选择鉴定机构，而是在和汇公司不知情的情况下，随即抽选一个只有咨询而无价格评估资格的机构作出鉴定，该鉴定不应成为定案依据。请求二审法院撤销原判，发回重审。和汇公司在二审庭审中又提交补充上诉状：1、因云峰公司存在违约行为，和汇公司代云峰公司支付混凝土款883494.7元、外墙材料及施工费187万元、窗户材料及安装制作费86万元、已经支付承包人现金910万元，和汇公司实际已多支付承包人424772.3元，已经不欠承包人任何款项。2、“砖基础部分、地上1米高砖墙砌筑、二层楼面及地圈梁”属于承包人的工程承包范围，原审法院把此部分作为新增工程进行鉴定属于认定事实错误。请求二审法院撤销原判，驳回李永杰的诉讼请求。
李永杰答辩�：1、和汇公司提交的补充上诉状实际上是变更了诉讼请求，而且已经过了上诉期限，没有法律依据，应当予以驳回。2、和汇公司认为李永杰不是本案的适格主体没有事实和法律依据。和汇公司与云峰公司签订施工合同后，因双方在履行合同过程中产生争议，和汇公司于2012年5月中旬将云峰公司清出施工场地，并于5月中下旬将该工程指定由李永杰接手，请李永杰按原与云峰公司施工合同的内容承接该工程。李永杰在原审中提交的施工实况录像及和汇公司给李永杰出具的出入证、五个证人证言、手机短信及收到条、证明条和票据等证据，均能证明李永杰就是本案工程的实际施工人。原审法院依职权调取了禹州市人民政府开发区管委会为协调、解决和汇公司与李永杰争议所做的三次协调记录均印证了李永杰为实际施工人并按和汇公司的要求多做了超越约定范围的施工，李永杰才是本案施工合同的真正施工方，是本案适格的诉讼主体。3、原审法院认定事实正确，证据充分，适用法律无误。李永杰在原审过程中提交的多做工程的证据以及原审法院委托鉴定结论和禹州市开发区管委会多次调解记录均能相互印证。和汇公司的上诉主张没有依据，应当依法予以驳回。4、原审法院的鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员符合法律规定，所做的鉴定结论应当作为定案依据。李永杰针对超越约定范围施工部分申请工程造价鉴定，原审法院依法通知双方当事人选择鉴定机构并经双方签字确认，原审法院也依法告知双方协商不成由法院指定。在和汇公司拒不协商选择鉴定机构的情况下，原审法院指定了具有鉴定资质的河南汇龙招投标代理有限公司进行鉴定，所得出的鉴定结论客观公正、真实有效。而且有注册造价工程师的亲笔签名，鉴定时和汇公�的法定代表人及相关技术人员均在场。因此，以合法程序所做的鉴定结论应当作为定案的依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审过程中，和汇公司为证明其上诉主张向本院提交了三组证据材料。第一组：1、2012年6月17日，和汇公司与许昌施普雷特机电设备有限公司签订的物资采购合同一份以及两张付款凭证。2、2012年6月22日，和汇公司与杨卫民签订的《建筑工程施工承包合同》一份、工程报价一张、杨卫民的身份证复印件一张、付款凭证9份。3、2012年7月1日，和汇公司与张福奇签订的《外墙门窗安装工程承包合同》一份以及16张付款凭证。该组证据证明和汇公司因云峰公司的根本违约行为多支付的墙体材料费、施工费共187万元以及窗户材料安装制作费86万元，均应当从总工程价款中予以扣除。第二组：1、河南豫泰工程设计有限公司2012年2月19日出具的《�于禹州市和汇超硬材料有限公司生产车间图纸疑问的回复》。2、《拟观摩项目工作台帐》一张。该组证据证明涉案工程应当为包工包料工程，云峰公司的施工均是按照合同约定的施工范围以及施工工艺进行的施工，不存在新增的合同外的施工内容。第三组：1、施工现场照片两张。证明李永杰作为云峰公司的人员在工程刚开始时即在施工现场，李永杰在工地的一切行为均代表云峰公司。2、2012年3月14日，300万元收据一张；2012年5月30日，90万元收据一张；2012年6月5日，100万元和20万元收据各一张；2012年6月19日，100万元收据一张；2012年6月27日，100万元收据一张；2012年7月12日，100万元收据一张；2012年8月14日，100万元收据一张，以上共计8张收据。证明截止2012年8月14日之前，云峰公司作为涉案工程的施工人一直在收取工程款，和汇公司共向云峰公司付款910万元整，云峰公�也进行了确认。
李永杰针对和汇公司提交的证据材料发表如下质证意见：第一组证据中的三份合同以及付款凭证，与本案无关，不发表质证意见。本案中的工程承包范围仅限于合同及附件、清单中的范围。李永杰是2012年5月份进场施工，和汇公司主张李永杰是在2012年7月份发生违约行为，但是，和汇公司在2012年6月份就将工程外包给第三方了。第二组证据已经过举证期限，与本案无关，不发表质证意见。第三组证据中的照片，因为李永杰在2012年5月份之前是云峰公司的工作人员，照片显示李永杰在2012年5月份在施工现场也是合理的。关于8张收据，和汇公司原审时已提交过复印件，但是未提交原件。原审法院限定时间让和汇公司提交，但是和汇公司并未在指定的时间内提交。而且，这些收据并不能证明云峰公司还是本案工程的施工方。这些收据背面备注的信息恰恰证�本案施工人及诉讼主体应是李永杰。2012年5月份之后，和汇公司并未向云峰公司打过款，所有款项都是打入李永杰或冯评的账上。和汇公司主张直接转款给云峰公司，其应当提供相应的转款凭证。
李永杰在二审庭审过过程中也向本院提交了一份盖有和汇公司公章的施工图纸。这份图纸是和汇公司请李永杰施工时给李永杰的。证明李永杰是本案工程的实际施工人。
和汇公司发表质证意见：和汇公司提供施工图纸是针对云峰公司。本案工程总共有三套施工图纸，云峰公司持有一套，和汇公司持有两套。和汇公司对李永杰提交的施工图纸内容无异议。
本院经审理另查明：2013年5月20日，河南省住房和城乡建设厅为河南汇龙招投标代理有限公司颁发《工程造价咨询企业乙级资质证书》，证书编号为：乙130541140226；有效期自2013年4月1日至2016年3月31日。其他事实与原审法院�定的事实相同。
本院认为，本案所涉工程先由发包人和汇公司与承包人云峰公司签订书面的和汇公司生产车间房屋建设钢结构制作安装施工合同，云峰公司施工。但在施工中，云峰公司于2012年5月以后因故停止施工并退出，事实上双方之间的合同关系已经解除。在此情况下，和汇公司又与李永杰达成口头形式的合同，由李永杰继续按和汇公司与云峰公司签订的合同履行。原审庭审中，云峰公司的法定代表人张云峰出庭作证，其认可云峰公司退出和汇公司的工程后，就不再与和汇公司有任何关系包括经济关系。且从原审庭审至今，云峰公司及其法定代表人张云峰未就李永杰向和汇公司主张合同权利提出过异议，也未另行向李永杰主张权利。因此，李永杰作为实际施工人向和汇公司主张本案权利，主体适格。和汇公司对此上诉理由不能成立，本院不予采纳。河南汇龙�投标代理有限公司系由河南省住房和城乡建设厅于2013年5月20日颁发《工程造价咨询企业乙级资质证书》的企业，享有工程造价评估资质。原审法院在双方协商选择鉴定机构不能的情况下，采取随机摇号的方式选择河南汇龙招投标代理有限公司进行鉴定并无不当。和汇公司上诉称原审鉴定程序违法，鉴定机构无资质，鉴定无效、不应成为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定并判决和汇公司向李永杰支付的合同外施工工程价款1011308.26元，系由李永杰申请，原审法院依法委托并由河南汇龙招投标代理有限公司出具的豫汇鉴字（2013）001号工程造价鉴定意见书所确认，和汇公司并无充分证据否定该鉴定意见。和汇公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。和汇公司二审庭审时提交相关证据材料，以证明和汇公司代云峰公司支付混凝土款883494.7元、外�材料及施工费187万元、窗户材料及安装制作费86万元。但其主张的支付混凝土款883494.7元，原审法院已认定为商混款计入和汇公司已付款项中。对于外墙材料及施工费187万元、窗户材料及安装制作费86万元，一审时，和汇公司未就此主张，本院对此不予处理，和汇公司可另行主张。双方二审庭审时提交的其他证据材料也均非新的证据，且对本案实体处理并无影响，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33948元，由禹州市和汇超硬材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜发中
审 判 员 赵建祖
代理审判员 王俊丽
二〇一四年五月十六日
书 记 员 胡小松