安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终1729号
上诉人（原审被告）：汕头市达诚建筑有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市临泉路与定远路交口汪塘花园3幢504室，统一社会信用代码91340100752962544L。
负责人：ＸＸ标，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏必闯，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汕头市达诚建筑有限公司，住所地广东省汕头市濠江区宕石洪厝街31号二楼，统一社会信用代码914405007147868426。
法定代表人：黄发亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：翟敏，北京金诚同达�合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏必闯，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海麒鸣建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇奉柘公路2898号15幢343室，注册号310120001843210。
法定代表人：杨玉才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侯卫爽，安徽国运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史精响，安徽国运律师事务所实习律师。
上诉人汕头市达诚建筑有限公司合肥分公司（以下简称汕头达诚合肥分公司）、汕头市达诚建筑有限公司（以下简称汕头达诚公司）因与被上诉人上海麒鸣建筑装饰工程有限公司（以下简称上海麒鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2�7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汕头达诚合肥分公司、汕头达诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上海麒鸣公司的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由上海麒鸣公司承担。事实和理由：本案上海麒鸣公司所施工的松芝万象城A座公寓楼顶钢结构工程及沃尔玛北面和东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工程经人民法院委托司法鉴定，鉴定结论明确为不合格工程，在施工工程质量不合格的事实基础上，一审法院判决我方承担工程款支付义务无任何事实及法律依据，显属错判，依法应予纠正。1、一审判决上海麒鸣我方按照工程质量情况承担松芝万象城A座公寓楼顶钢结构工程40%工程款的支付责任，系对自由裁量权的滥用，无任何法律依据。上海麒鸣公司施工的案涉楼顶钢结构工程为不合格工程，安全等级被司法鉴定认定为C级，结构存在较大安全隐患。上述司法鉴定结论作出后，上海麒鸣公司并未及时履行返工未修义务，为消除隐患，我方对钢结构工程进行拆除，并为此蒙受巨大经济损失。按照合同约定的质量标准完成工程建设是工程承包人应承担的最基本合同义务及法定义务，工程质量合格亦是承包人主张工程款的前提。在工程质量不合格且存在安全隐患的基础上，工程不仅对我方没有任何价值，且延误了工程工期，造成了我方施工材料的巨大浪费，一审判决我方按照工程质量情况承担案涉楼顶钢结构工程40%工程款的支付责任显属错误，应予纠正。2、一审判决我方依约支付沃尔玛北面和东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工程款221552元在认定事实及施工法律上存在明显错误。上海麒鸣公司施工的案涉贴面砖工程同样经司法鉴定认为不合格工程。依据《建筑法》的相关规定，工程质量不合格的工程不得交付使用，我方亦从未接收过上述工程。上海麒鸣公司至今亦未对工程存在的粘结强度不合格的质量问题进行返工处理。一审判决混淆了工程交付与工程保修的概念，以我方可另行主张维修费为由，判决支持上海麒鸣公司明显没有事实依据及法律依据的诉讼请求，显属错误判决，依法应予纠正。
上海麒鸣公司辩称，1、一审仅支持松芝万象城A座公寓楼顶钢结构工程款193800元，本公司是不满意的，该工程已经全部施工结束，是由于对方的原因而拆除，对方上诉称不应支付工程款缺乏依据，且有失公允。2012年3月31日，双方签订一份《建筑工程施工合同》，约定对方将松芝万象城A座公寓楼楼顶钢结构工程交给本公司施工，合同约定包干价为484500元（包工包料），按照合同约定应先付20%的预付款，但是在对方没有支付一分钱的情况下�然按时施工，且本公司按照合同约定和对方提供的图纸进行施工，工程完工后对方未支付相应的工程款，后来本公司得知该工程对方并未经过政府相关部门的批准，工程完工后被政府主管部门认定为违章建筑，并被责令强制拆除，导致本公司失去了重新处理的机会，被拆除的钢结构也被对方挪作他用，对方作为发包方，在未取得相关规划许可的情况下，欺骗本公司施工，又因违章建筑被拆除，过错在于对方，相关责任应由对方承担，本公司付出了材料、人工等费用，对方仍应支付相应的工程款，虽然涉案工程被鉴定为C级，但质量责任有可能涉及到建设单位、勘察、设计单位、监理单位，当时并未对质量产生的原因进行鉴定，因此如果将责任全部推到本公司明显错误，且钢结构拆除后全部被对方擅自处理，本公司没有获得任何的利益，一审法院仅按照40%支持工程款对本公司有失公允。本公司原本是要上诉的，后考虑到案件的上诉成本等诸多原因，便撤回了上诉，但本公司对于40%的判决也是不满意的。2、一审判决支持松芝万象城沃尔玛北面及东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工程款221552元是正确的，完全符合事实和法律规定，对方的上诉理由不能成立。2011年11月11日，对方发送一份《松芝万象城建设项目工作联系单》，增加将松芝万象城沃尔玛北面及东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工程交给本公司施工，材料由对方自行提供，本公司为清包工，外墙找平层由其他单位施工，并明确外墙有基层部分综合单价为7元/平米，外墙无基层部分综合单价为90元/平米；按现场实测工程量确定平方，经实测该部分工程款为221552元，该部分工程已经交付使用5年之久，且得到对方、监理公司、业主和政府建筑主管部门的验收合格。一审法院支持该部分工程款是完全正确的。3、一审法院不予支持1-5层石膏板封堵工程款81500元、口头协议部分的工程款260302元、以及不支持返还质量保证金203452元是错误的，本来本公司也是准备上诉的，后考虑到案件的上诉成本等诸多原因，便撤回了上诉。另外，对方应返还质量保证金203452元。综上，一审判决中也存在应该支持而未支持的项目，本公司为此项目付出太多的人力物力财力，亏损巨大，请求二审法院依法全面查清案件客观事实，做出公正判决。
上海麒鸣公司向一审法院起诉请求：1、判令汕头达诚合肥分公司、汕头达诚公司立即支付工程款1047854元、返还工程质量保证金203452元，并支付自诉讼之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率至款清日止的利息；2、本案的诉讼费用全部由汕头达诚合肥分公司、汕头达诚公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月29日、2011年12月1日，汕头达诚合肥分公司分别与上海麒鸣公司签订《松芝万象城CD座区域阳台屋面栏杆建设工程施工合同》、《裙房4楼钢结构工程施工合同》、《松芝万象城北广场和车道栏杆建设工程施工合同》，约定汕头达诚合肥分公司将合肥松芝万象城工程中的阳台、屋面栏杆、裙楼钢构、北广场和车道栏杆等分包给上海麒鸣公司施工。
上述合同履行过程中，汕头达诚合肥分公司于2011年11月11日向上海麒鸣公司发出一份《松芝万象城建设项目工作联系单》，内容为：“现将沃尔玛北面和东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工程交由你司施工。外墙有基层部分综合单价为70元每平方米，外墙无基层部分综合单价为90元每平方米。本工程工程量按完工后现场实测确定，总价款在验收合格按实结算；面砖为甲供；2011年11月22日完工。”此后，上海麒�公司完成了松芝万象城沃尔玛北面和东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工程的施工。
2012年3月31日，汕头达诚合肥分公司（发包方、甲方）又与上海麒鸣公司（承包方、乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，约定：“工程名称：松芝万象城；承包方式：包材料、包人工、包施工机械设备、包质量、包工期等；施工内容：A座公寓顶楼，具体按我司认可的设计施工图施工；施工面积：暂定1900平方米；合同价款按255元/平方米综合单价包干方式，暂定总价为484500元（按实结算）；合同签订后甲方支付20%预付款，工程结束验收合格后凭验收资料及正规合法发票，一个月内付至决算总造价的95%，余5%作为质保金，质保期为壹年，壹年后无质量问题一次性无息付清”等内容。合同签订后，麒鸣公司组织人员进行施工。
2012年12月18日，汕头达诚合�分公司诉至合肥市中级人民法院，请求判令：上海麒鸣公司返还超额支付的工程款815958元、赔偿损失220万元。上海麒鸣公司提出反诉，请求判令：汕头达诚合肥分公司支付欠付工程款2217650.8元及相应逾期付款违约金。（2013）合民一初字第00032号案件审理中，合肥市中级人民法院根据汕头达诚合肥分公司的申请，依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对上海麒鸣公司施工的工程质量进行鉴定。经鉴定，松芝万象城A座塔楼屋面钢结构安全性等级可评为C级，结构存在较大安全隐患，应及时进行有效处理；沃尔玛北面和东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工程粘结强度不符合标准要求。
合肥市中级人民法院另根据上海麒鸣公司申请，依法委托安徽省安邦工程项目管理有限公司对上海麒鸣公司完成的工程造价进行鉴定。皖安工鉴字[2014]013号《关于上海麒鸣公�施工的松芝万象城已完工程的造价鉴定报告》的鉴定结果为：1、已完工程造价鉴定为4069040元；2、本次不包含A座公寓楼顶工程及沃尔玛北面和东面外墙、圆形水池及坡道面砖工程；3、上海麒鸣公司主张的1-5层石膏板临时封堵工程、口头协议等部分无证据资料，未计。
2015年7月20日，合肥市中级人民法院作出（2013）合民一初字第00032号民事判决书，判决：一、反诉被告汕头达诚合肥分公司于判决生效之日起十五日内一次性支付反诉原告上海麒鸣公司工程款1140880元，并自2013年1月28日起按同期同类银行贷款利率支付违约金自判决确定履行之日止；二、驳回原告汕头达诚合肥分公司的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告上海麒鸣公司的其它反诉请求。汕头达诚合肥分公司不服该判决，提起上诉。安徽省高级人民法院经审理，作出二审判决：驳回上诉、维持原判。
2017年5月4日，上海麒鸣公司诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认为，上海麒鸣公司与汕头达诚合肥分公司签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同项下的松芝万象城A座公寓楼顶钢结构工程及工作联系单项下的沃尔玛北面和东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工程，上海麒鸣公司已施工完成的事实，该院予以认定。经鉴定，上述工程安全性等级为C级，确存在质量问题，上海麒鸣公司依法应当承担修复或赔偿维修费用的违约责任。但A座公寓楼顶钢结构工程未予维修即被全部拆除，上海麒鸣公司已无法承担维修义务。故工程价款应结合工程质量情况予以确定，对上海麒鸣公司主张的工程款193800元(484500元×40%)，该院予以支持。超出该部分的诉请，该院不予支持。
沃尔玛北面和东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工程。依据工作联系单确认的综合单价、造价鉴定报告确认的工程量，该院依法确认该工程造价为221552元（70元/平方米×1384.7平方米+90元/平方米×1384.7平方米）。该工程虽经鉴定为粘结强度不符合标准要求，但已交付使用至今，汕头达诚合肥分公司应依约支付工程款221552元。如因工程粘结强度不符合标准要求导致汕头达诚合肥分公司产生维修费损失，可另行向上海麒鸣公司主张。
上海麒鸣公司主张的按照汕头达诚合肥分公司口头安排完成的工程造价以及1-5层石膏板封堵工程造价。对此，该院认为，该部分工程并无签证或联系单，造价鉴定报告亦明确“1-5层石膏板封堵工程、口头协议等部分无证据资料，未计”。本案审理中，上海麒鸣公司未申请对其主张的口头协议项下工程造价进行鉴定。而鉴定报告初稿并非鉴定�构出具的最终鉴定意见，不能作为认定案件事实的依据。故上海麒鸣公司依据初稿主张口头协议部分工程造价为260302元，依法不能成立，该院不予认定。庭审中，上海麒鸣公司陈述1-5层石膏板封堵工程已拆除。现依据其提交的证据，无法证明汕头达诚合肥分公司尚有该部分工程款81500元未付。故上海麒鸣公司的相关诉请，依据不足，该院不予支持。
对双方争议的工程质保金203452元应否退还的问题。生效的（2013）合民一初字第00032号民事判决书已认定“栏杆出现的锈蚀问题责任应由上海麒鸣公司承担，上海麒鸣公司在未予处理前，双方合同中约定的结算价款5%质保金暂不应退还，上海麒鸣公司可在栏杆锈蚀问题处理结束后，双方再另行结算”。本案中，上海麒鸣公司未提供充分有效的证据证明栏杆锈蚀问题已处理完毕，故其主张汕头达诚合肥分公司退还质保金203452元的诉请，该院不予支持。
汕头达诚合肥分公司系汕头达诚公司依法设立的分公司，上海麒鸣公司主张汕头达诚公司应对汕头达诚合肥分公司的案涉债务承担责任的主张，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汕头市达诚建筑有限公司合肥分公司、汕头市达诚建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付上海麒鸣建筑装饰工程有限公司工程款415352元及该款自2017年5月4日起按银行同期贷款利率计算至款清之日止的利息；二、驳回上海麒鸣建筑装饰工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费16062元，减半收取计8031元，由上海麒鸣建筑装饰工程有限公司负担5366元，汕头市达诚建筑有限公司合肥分公司、汕头市达诚建筑有�公司负担2665元。
本案二审期间，当事人双方均未提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，关于上海麒鸣公司施工完成的案涉松芝万象城A座公寓楼顶钢结构工程，经鉴定，该工程安全性等级为C级，存在质量问题，根据相关法律规定，上海麒鸣公司应当承担修复或赔偿维修费用的违约责任。但在无相关证据证实该项工程已经没有通过维修方式达到质量合格程度可能的情形下，即被径行拆除，造成上海麒鸣公司实际无法补救，在此情形下造成的工程施工损失，不宜全部由上海麒鸣公司承担。一审法院根据本案的具体情况，酌情确定的应支付给上海麒鸣公司该项工程款项，并无明显不当，本院依法予以维持。
关于上海麒鸣公司施工完成的沃尔玛北面和东面外墙、圆形水池及坡道贴面砖工�，该工程虽经鉴定为粘结强度不符合标准要求，但确已交付使用，汕头达诚合肥分公司应当支付相应工程款项，一审法院该项判决并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人汕头达诚合肥分公司、汕头达诚公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7530元，由汕头达诚合肥分公司、汕头达诚公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年五月七日
书记员 杜 锐
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情�，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。