甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张中刑终字第100号
原公诉机关肃南裕固族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某，男，汉族，1984年3月22日出生于甘肃省酒泉市，大学本科，个体劳动者，户籍所在地甘肃省酒泉市敦煌市沙洲镇新建巷1号。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年2月6日被肃南县公安局森林分局取保候审。2015年8月21日被肃南县裕固族自治县人民法院决定逮捕。现羁押于肃南县公安局看守所。
辩护人魏伯雄，甘肃××律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，汉族，1976年9月17日出生于甘肃省嘉峪关市，小学文化，无业，户籍所在地甘肃省嘉峪关市建设路建新街区19栋5号。曾因犯抢劫罪于1995年6月28日被嘉峪关市人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年；因犯故意伤害罪于2000年9月5日被嘉峪关市人民法院判处有期徒刑5年；因犯寻衅滋事罪于2006年1月23日被嘉峪关市人民法院判处管制一年。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年1月9日被肃南县公安局森林分局刑事拘留，同年1月19日被逮捕。2015年2月11日变更为取保候审，3月26日解除取保候审。因涉嫌犯非法持有枪支罪、包庇罪，于2015年5月26日被肃南县公安局森林分局取保候审。2015年8月21日被肃南县裕固族自治县人民法院决定逮捕。现羁押于肃南县公安局看守所。
肃南县人民法院审理肃南县人民检察院指控被告人秦某非法持有枪支、被告人杨某非法持有枪支、包庇一案，于2015年7月25日作出（2015）肃刑初字第17号刑事判决。原审被告人秦某不服向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审认定，2014年11月，被告人秦某在敦煌市北关加油站附近工地，从一回民处以5千元价格非法购买1支小口径步枪（枪号14523），后将该枪支藏匿于敦煌机场附近戈壁滩。2015年1月6日被告人秦某将其非法持有的枪号为14523的小口径步枪从敦煌市带至嘉峪关市存放在被告人杨某家中。2015年1月8日杨某打电话与秦某相约到酒泉市下河清农场捕猎。当日16时杨某携带该小口径步枪及自己的高压气枪与秦某等四人驾车到达下河清农场。在捕猎过程中被肃南县明海林场工作人员查获，在其乘坐的丰田越野车内当场扣押枪号为14523的小口径步枪、高压气枪1支、无编号小口径步枪子弹5发及金属弹丸398发，气枪打气筒1个、野鸡死体1只。案发后，经二被告人商议杨某向侦查机关作出虚假供述，承担了查扣的非法持有两支枪的责任，企图使秦某逃避法律制裁。2015年2月6日被告人秦某到肃南县公安局森林分局投案自首。
经张掖市公安局刑事科学研究所鉴定，枪号为14523的小口径步枪系改制小口径步枪，机械性能完好，能正常击发。
认定上述事实的证据有：
受案登记表、立案决定书及肃南县公安局森林分局出具的秦某归案情况说明，证明肃南县公安局森林分局于2015年1月8日立案侦查杨某非法持有枪支一案。2月6日，秦某到肃南县公安局森林分局投案自首，供述了其非法持有小口径步枪的犯罪事实，遂立案侦查。同年5月8日该局重新对杨某非法持有枪支、包庇案立案侦查。
2.被告人秦某供述，他今天来自首，之前向侦查机关说了谎，那支小口径步枪是他的，不是杨某的。2014年11月底，他在敦煌从一个不认识的回民处以5000元的价格买了一支小口径步枪，还带了十发子弹。2015年1月4日左右，他通过朋友张某介绍认识了杨某，1月6日杨某两口子坐他的车从敦煌去酒泉，当时他把小口径枪带上了，还带了6发子弹，到嘉峪关后他就把枪从车上取下来放到杨某家了。1月8日杨某打电话叫他出去玩，并把他的小口径步枪帮他带上了，他把6发子弹也带上了。在打猎过程中，李某、杨某和他都开过枪，李某用杨某的气枪打了一只野鸡。在被警察抓住带往护林站的路上，杨某说他把所有事情都扛了，枪是他的，野鸡也是他打的。他和杨某对视了一眼，然后偷偷给杨某说他给张某发了短信，让张某赶快找人。1月9日他到杨某家里，就给杨某的妻子说杨某一个人把事情扛掉了，不管花多大代价，他一定想办法把人弄出来，给杨某办取保候审。
3.被告人杨某供述，之前向公安机关所作的交代不属实，那支小口径步枪是秦某的。2015年他和妻子坐秦某的车回嘉峪关，途中他问秦某带枪了吗，秦某说带了。到嘉峪关秦某提出把小口径步枪放到他家，他就把枪从车里取下来放到他家卧室里。1月8日下午两点多左右，他给李某打电话相约下午一起到下河清农场去打猎。一个小时左右，李某就开着他的丰田SUV到他家楼下，他把小口径步枪和气枪放到车上。到了酒泉，他打电话又把秦某接上到下河清农场。在打猎过程中，他、秦某、李某都开过枪，李某用他的气枪打了一只野鸡。在被抓时，他打开车门把气枪扔到路边一个树坑里，后警察把气枪也捡回来了。在带往护林站的途中，秦某悄悄给他说已经把短信发出去了，让他把这件事情扛掉，秦某还说他花钱把这件事摆平，他就向公安机关供述两支枪都是他的。之所以包庇秦某是因为之前从敦煌下来他跟妻子坐了秦某的车，也没给钱，心里过意不去，还有秦某给他说已经把短信发出去了，他就把希望寄托在秦某身上了，所以当时就承担掉了。
4.证人李某证言，证明2015年1月8日下午14时许，他开车去接杨某时，看见杨某把一个绿色的包放到车上，到酒泉后把秦某接上一起到下河清他侄子梁某家，呆了十分钟左右，梁某开车把他们拉到离梁某家北面五公里左右的地方，在一片葵花地里他用杨某的气枪打了一只野鸡，装到车后备箱一个白色米袋子里，又在一个地方发现了一只野鸡，秦某拿自己的枪开了一枪，没打上，正准备开车回时，就被警察抓住了。当天从肃南回到杨某家，听杨某媳妇说小口径步枪是秦某从敦煌带过来的。
5.证人梁某证言，证明当天被带往护林站的路上，他听见杨某和秦某悄悄商量，大概意思是杨某把事情担掉，后在护林站他们和杨某打了个照面，听见杨某说把事情都扛掉了。
6.证人闫某证言，证明她是李某的妻子，那天回到嘉峪关后，她和李某到杨某家，后秦某也来了，商量了大概一小时左右各自回家了。她记得杨某媳妇说枪不是杨某的，后来她问李某枪到底是谁的，李某说有一把枪可能是秦某的。
7.证人姜某证言，证明她是杨某的妻子。1月9日下午6点左右，秦某、李某和他媳妇到她家，说杨某和他们一起出去打猎被森林公安抓了，杨某一个人把事情扛掉了。秦某说让她放心，不管花多少钱花多大代价，一定想办法把杨某弄出来。后来她给秦某打电话让秦某去自首，秦某说他自首可以，他去录个口供就出来了，杨某该怎么判就怎么判，万一他也进去就没人办这个事情了。再后来她又给秦某打了几次电话，秦某一直说正在办理，她就跟秦某翻脸了，让秦某去自首，秦某说他把家里的事情处理完就去。她没见过秦某的枪，不过1月6日她和杨某从敦煌坐秦某的车回嘉峪关途中，听秦某说带了一支枪在车后备箱放着。
8.证人荆某证言，证明1月9日下午6点左右，秦某回来后就对她说，杨某叫他去玩，结果没想到是去打猎，她问哪里来的枪，秦某说有一把枪是他从敦煌路边的人跟前买的，还有一把长的带气瓶的是杨某的。后到杨某家，秦某、李某和他妻子都在安慰杨某的妻子时，秦某说一把枪是他的，杨某一个人把两支枪的事情都扛了，并商量给杨某找律师，办取保候审。
9.证人佘某证言，证明2015年1月8日下午17点左右，他和汤世斌开车在肃南县明花乡莲花村附近巡逻，发现一辆白色越野车在沙枣林出没，那辆车发现他们后，就驱车向东逃窜，他们在后面追赶，大概追了八、九公里，那辆车被一辆大车堵在路中间，他和汤世斌下车上前询问时，发现车内有一把小口径步枪，在后备箱查看时发现一只死野鸡，又在车左侧水沟里发现一把气枪，之后他就给肃南县公安局森林分局的民警报案，并把车里的5个人带到了莲花护林站。
10.证人张某的证言，证明他和秦某是朋友关系，1月8日秦某没有给他发过短信。
11.肃南县明海林场职工汤世斌出具的自述材料，证明其与林场职工佘某发现杨某等人非法持有枪支猎捕野生动物的情况及抓获经过。
12.电话录音光盘及内容，证明杨某妻子姜某于2015年2月2日向肃南县公安局森林分局民警提交其与李某及秦某电话录音共三份，其中2015年1月24日手机号153××××3802中录得：姜某说我想的让杨某翻供，然后需要出面的话，你就得实话实话。到时候就说是杨某的气枪，秦某的是小口径，这个应该是事实吧？李某说对，这个是事实。姜某说反正我不能再这么耗，我的家马上就要破裂了，就让杨某翻供去，如果让你出庭作证的话你就要实话实说。你看能不能行。李说只有杨某翻的话，秦某能承认就行了么。姜说他要是不承认怎么办，因为这个情况，枪是谁的你知道的。2015年1月20日手机号153××××3802中录得：姜某说那要是实在不行了，你怎么办？秦某说实在不行了我就承担。
13.扣押决定书及清单，证明肃南县公安局森林分局于2015年2月6日从秦某处扣押小口径步枪（枪号14523）1支，小口径步枪子弹5发，小口径步枪弹夹1个，装枪用黑色挎包1个；2月11日从杨某处扣押高压气枪（枪号CC02278）1支，军绿色挎包1个，气枪打气筒1个，金属弹丸（平头，5.5mm）220发，金属弹丸（圆头，5.5mm）178发。
14.行政处罚决定书，证明肃南县公安局森林分局于2015年4月3日对杨某给予200元治安罚款，并将其携带的1支高压气枪及398发气枪金属弹丸收缴。
15.张掖市公安局刑事科学技术研究所痕迹检验意见书、张掖市野生动植物管理局鉴定意见书，证明经鉴定，涉案的高压气枪和小口径步枪机械性能完好，均能正常击发。涉案的野生动物系雉鸡，为国家保护的有益的或者有重要经济、科研价值的陆生野生动物。
16.现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片，证明二被告人打猎时所处的位置，猎捕雉鸡的方位，以及秦某、杨某持有的枪支、弹药的特征。
17.刑事判决书三份，证明杨某曾因犯罪，先后三次被嘉峪关市人民法院判处刑罚的情况。
18.户籍证明，证明被告人秦某、杨某的年龄身份等基本信息。
原审法院认为，被告人秦某、杨某非法持有制式小口径步枪，违反了国家的枪支管理制度，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪。被告人杨某明知秦某非法持有枪支，即将被司法机关作为犯罪嫌疑人、被告人而成为侦查、起诉的对象，属于“犯罪的人”，却在侦查过程中作虚假陈述，使秦某逃避法律制裁，其行为已触犯刑律，构成包庇罪。在共同犯罪中被告人秦某系主犯，杨某仅起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人秦某在尚未被司法机关传讯或者采取强制措施的情况下主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，其行为符合自首的条件，应认定为自首，并依法从轻处罚。被告人杨某一人犯两罪，应当依法数罪并罚。综上，对被告人秦某依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款，对被告人杨某依据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百一十条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，判决：一、被告人秦某犯非法持有枪支罪，判处拘役五个月；二、被告人杨某犯非法持有枪支罪，判处拘役一个月，犯包庇罪，判处拘役四月，综合刑期拘役五月，决定执行拘役四个月。三、涉案小口径步枪一支，由肃南县公安局森林2分局依法没收。
宣判后，原审被告人秦某以原判不公，量刑过重等上诉至本院。
经二审查明的事实与原审无异。认定事实的证据在一审中均已全面出示，并均经质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，能够证明案件事实，本院予以确认。
上诉人秦某所提上诉意见经审查认为，上诉人及原审被告人杨某违反国家枪支管理制度，非法持有枪支，其行为已构成了非法持有枪支罪。原审被告人杨某明知被告人秦某的行为构成了犯罪，仍予以包庇，其行为又构成了包庇罪，依法应对其数罪并罚。在非法持有枪支共同犯罪中，上诉人秦某系主犯，依法应以其所犯全部罪行处罚，原审被告人杨某系从犯，依法应从轻处罚。案发后上诉人秦某投案自首，依法可从轻处罚。原审法院依据上诉人秦某所犯罪行的性质，在共同犯罪中所处的地位、所起的作用以及从轻量刑情节，在法定刑幅度内对其定罪处刑并无不当。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第三百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 波
审判员 樊文德
审判员 高彩虹
二〇一五年九月十七日
书记员 李晓英