山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋08民终2418号上诉人(原审被告):刘海军，男，1977年4月14日出生，汉族，住永济市。委托诉讼代理人：杨笃红，男，山西弘明律师事务所律师。被上诉人(原审原告):王建军（又名王忠定），男，1953年5月22日出生，汉族，住永济市。委托诉讼代理人：胡凯，男，山西西厢律师事务所律师。原审被告:屈志敏，男，1944年4月4日出生，汉族，农民，住永济市。原审被告:永济市栲栳镇曹锋砖厂。住所地：永济市栲栳镇上高市村。委托诉讼代理人：曹锋，男，1972年4月8日出生，汉族，住永济市。上诉人刘海军因与被上诉人王建军，原审被告屈志敏、永济市栲栳镇曹锋砖厂买卖合同纠纷一案，不服永济市人民法院（2015）永民初字第1999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘海军上诉请求:l.查清在2012年里刘海军和曹锋砖厂之间的关系；2.请求撤销永济市人民法院(2015)永民初字第1999号民事判决，在查清事实后改判。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实错误。永济市拷姥镇曹锋砖厂是被告曹锋于2007年5月经登记注册设立的一个个体砖厂，一直经营至今。关于2O12年度曹锋砖厂是曹锋个人经营还是刘海军经营，王建军的264OO元购砖预付款，是由曹锋砖厂及曹锋个人偿还还是由刘海军偿还是本案争议的焦点。已生效的永济市人民法院(2014)永民初字第882号民事判决、运城市中级人民法院（2015）运中民终字第564号民事判决对此已有论断;2O16年7月19日永济市人民法院（2015）永民初字第1991号民事判决中(本院认为部分)对此是这样表述的:关于责任承担主体，也是本案争议的焦点问题，二被告为雇用关系还是承包合同关系，即被告刘海军收取原告的预付砖款是职务行为还是作为砖厂实际经营者的个人行为，被告曹锋在(2015)运中民终字第564号民事案件审理中提交的《合同书》与其在本案中提交的合同书系同一份，且该案与上述案例均发生在合同书载明的承包期限内，(2015)运中民终字第564号民事判决中的审理查明部分在结合了其它证据后已认定该合同是一份应名合同，并未实际履行。故，结合本案原告提交的证据，2013年1月18日中午刘海军家属与曹锋之间的谈话录音内容，可以认定二被告之间并不存在承包合同关系，被告刘海军与原告之间的买卖行为应当是代表砖厂所为的经营活动，因该砖厂为个体工商户，登记的负责人为曹锋，现仍由曹锋经营，依据《民法通则》第29条“个体工商户、农村承包经管户的债务，个人经管的，以个人财产承担;家庭经管的，以家庭财产承担;”之规定，被告曹锋应对原告预交款承担返还责任;然而，1999号民事判决审理的事实也是发生2012年，与1991号判决属同一时期，但，其表述的事实与其它已生效的法律事实明显矛盾，与客观事实相差更远。故，一审判决认定事实错误。二、一审判决采信的《合同书》根本就没有实施过。《合同书》已被生效的判决认定为没有实际履行，是一份应名合同，而l999号判决认定合同存在，那么存在的理由是什么，存在的证据是什么，合同履行的证据又是什么，合同的相对方又是谁，案外人何应春在合同中算什么角色，前边的生效判决又是什么……，显然，一审判决认定承包合同履行失实。三、刘海军不是砖厂的实际经营者，只是打工者。2O12年刘海军和案外人何应春应曹锋之请，是签署过一份应名《合同书》(应付向曹锋讨账)，这份合同上的签名是三个人，曹锋、刘海军、何应春，不是两人。这份合同签署本来就不是用来履行的，刘海军在合同书右上角上批注了“作废”二字，但曹锋为了歪曲事实，起诉时把右上角撕了(请看右上角)。一审判决仅以一份没有实际履行的《合同书》说刘海军是实际经营者，属认定事实错误。假如以这样的理论，何应春不也成了实际经营者，屈志敏已向法庭说明自己就是个看门、发砖的，年底停活时窑上的砖经自已手全部清点交给了砖厂老板曹锋的母亲，而不是交给刘海军。刘海军不是砖厂实际经管人。四、“保证书”是写给陈绪亮的，不是写给王建军。(2015)永民初字第1991号民事判决已载明:2014年1月18日保证是写给陈绪亮的，王建军主张权利持有的也是同一份“保证”，其来源肯定是陈绪亮转付的，一物二用。五、曹峰及曹锋砖厂应当承担清偿责任。永济市拷佬镇曹锋砖厂是经工商登记核准的个人砖厂，经营者为曹锋，2O07年5月8日成立，现该砖厂仍由曹锋经管。砖厂依法设立，对外应当独立承担责任。至于曹锋、刘海军、何应春及砖厂之间是什么关系，不影响砖厂及曹锋对外责任的承担。综上，一审判决认定的主要事实错误，证据分析不当，适用法律失格，致判决认定的法律事实与客观事实相悖，二审法院应在查清事实后改判砖厂及曹锋承担返还责任。王建军答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案中，被上诉人要求返还砖款，在一审法院中被上诉人提交的票据，能够证实是上诉人刘海军以及原审被告屈志敏收取原告26400元砖款。屈志敏在一审中明确陈述其收取被上诉人26400元砖款后如数交给上诉人，本案砖款的收取人是上诉人。2014年1月18日上诉人向被上诉人出具的书面保证，也承诺在2014年3月底前还清被上诉人砖款，上诉人也书面承诺返还砖款。上述证据足以证明本案上诉人负有返还义务。至于上诉人与原审被告永济市栲栳镇曹锋砖厂之间的关系，不影响其个人首先承担返还义务，上诉人与砖厂的关系，被上诉人并不知情。一审法院认定原审被告永济市栲栳镇曹锋砖厂与上诉人之间存在承包关系，判决原审被告永济市栲栳镇曹锋砖厂承担连带清偿责任也符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。屈志敏述称：我在曹锋砖厂发砖收砖，被上诉人王建军将买砖款26400元交给我，让我转交给上诉人刘海军。永济市栲栳镇曹锋砖厂述称：我厂不认识被上诉人王建军，不清楚这回事，我厂也没有见过这笔钱。王建军向一审法院起诉请求1、请求人民法院依法判令三被告立即返还原告订砖款26400元及利息损失（按同期银行贷款利率自2012年12月3日起计算至付清之日止），三被告互负连带责任；2、由三被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2012年12月3日，原告王建军（又名王忠定）经被告屈志敏介绍，从永济市栲栳镇曹锋砖厂预订十二万块砖，预计2013年4、5月份使用，原告向被告刘海军共支付砖款26400元。后因被告刘海军一直不在曹锋砖厂，原告至今没有拉走砖，被告也未退回原告26400元砖款。原告多次找被告刘海军索要其砖款，被告刘海军于2014年1月18日为原告书写保证一份，承诺其在2014年3月底前付清原告砖款，但是被告至今未付清原告砖款。一审法院另查明：2012年1月21日，被告刘海军与永济市栲栳镇曹锋砖厂签订一份合同书，约定永济市栲栳镇曹锋砖厂将其砖厂承包给刘海军，承包期限为一年，自2012年1月22日至2013年1月21日，刘海军按成品砖的数量向永济市栲栳镇曹锋砖厂付承包款，全年一千万成品砖一下，共付给曹锋砖厂20万元。被告屈志敏是被告刘海军找来在砖厂上负责发砖、收砖的。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。在本案中，被告刘海军与被告永济市栲栳镇曹锋砖厂签订了承包合同，虽然曹锋砖厂的营业执照上登记的经营者为曹锋，但是自2012年1月22日至2013年1月21日期间的实际经营者为被告刘海军，故原告将二被告列为共同诉讼人符合法律规定，本院予以认可。由于被告永济市栲栳镇曹锋砖厂与被告刘海军书面约定，被告刘海军每年至少支付永济市栲栳镇曹锋砖厂20万元承包费，故被告永济市栲栳镇曹锋砖厂应在20万元范围内向原告承担连带责任。在本案中，被告刘海军收走原告26400元砖款未退回原告的事实清楚，证据充分，原告要求被告刘海军与被告永济市栲栳镇曹锋砖厂向其承担连带责任的主张，本院予以支持。原告要求被告支付相关利息的主张，由于原、被告双方没有对利息加以约定，但是被告刘海军承诺于2014年3月底前付清原告26400元砖款，可从2014年4月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。合同具有相对性，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。被告屈志敏不是合同的当事人，故原告要求被告屈志敏承担连带责任的主张，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，判决：一、被告刘海军于本判决生效之日起返还原告王建军（又名王忠定）26400元砖款并承担利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2014年4月1日起计至给付之日止）；二、被告永济市栲栳镇曹锋砖厂对上述给付内容承担连带责任；三、驳回原告对被告屈志敏的诉讼请求。经二审审理查明:2012年1月21日，上诉人刘海军、案外人何应春与永济市栲栳镇曹锋砖厂签订承包《合同书》，被本院（2015）运中民终字第564号、（2016）晋08民终2621号、（2017）晋08民终1371号民事判决均认定是一份应名合同，双方并未实际履行。刘海军于2014年1月18日向被上诉人王建军出具还款“保证”，原件由被上诉人王建军持有。其他事实与一审一致。本院认为：一审法院认定被上诉人王建军经原审被告屈志敏介绍，从原审被告永济市栲栳镇曹锋砖厂预订12万块砖，屈志敏收取26400元砖款后转交给上诉人刘海军，对该事实本院予以确认。本案争议的焦点是，该款应由谁负责返还。因上诉人刘海军、案外人何应春与原审被告永济市栲栳镇曹锋砖厂签订的承包《合同书》已经被本院生效的民事判决确认为未实际履行，应认定上诉人刘海军履行的是职务行为，故该款应由永济市栲栳镇曹锋砖厂负责偿还。上诉人刘海军于2014年1月18日向被上诉人王建军出具还款保证书承诺还款，应认定为保证行为，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定，上诉人刘海军应承担连带保证责任。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律欠当。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、维持永济市人民法院（2015）永民初字第1999号民事判决第三项；二、撤销永济市人民法院（2015）永民初字第1999号民事判决第一、二项；三、原审被告永济市栲栳镇曹锋砖厂于本判决生效后十日内返还被上诉人王建军预付砖款26400元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息自2014年4月1日起计算至款付清之日止）；四、上诉人刘海军对上述款项承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费460元，二审案件受理费560元，共计1020元，由上诉人刘海军、原审被告永济市栲栳镇曹锋砖厂共同负担。本判决为终审判决。审判长  张丽让审判员  王文霞审判员  胡东革二〇一七年十一月三日书记员  张 彤