江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03415号
上诉人（原审原告）苏州盛丰物流有限公司，住所地苏州市相城区望亭镇国际物流园华兴路55号。
法定代表人唐大求，总经理。
委托代理人陈烈生，江苏恒则律师事务所律师。
委托代理人徐伟，江苏恒则律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）朱红卫。
委托代理人吴晓，江苏姑苏律师事务所律师。
上诉人苏州盛丰物流有限公司（以下简称盛丰物流公司）与被上诉人朱红卫因追索劳动报�纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第00284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：朱红卫于2009年11月6日进入盛丰物流公司从事驾驶员工作，双方先后共签订了两份书面劳动合同，其中第一次是2012年1月1日到2013年12月31日，第二次从2014年1月1日起到2016年12月31日，在前后两份劳动合同上均载明了朱红卫的户籍所在地、现居住地址及联系电话等。双方在劳动合同的第四条工作时间和休息休假部分还约定，双方选择实行不定时工作制度，鉴于公司行业特殊，公司可以根据工作需要，对劳动者的工作时间、班次、休息日进行调整，采用轮休调休、弹性工作时间等方式给予休息休假，劳动者同意公司安排。2014年10月1日晚，朱红卫与盛丰物流公司的车管部经�因工作安排问题产生纠纷并发生争执。2014年10月10日，盛丰物流公司作出《关于朱红卫的处理意见》，称员工朱红卫，在我司担任车管部司机一职，于2014年10月1日晚24点左右在喝醉酒之后回到工作场所对车管部经理有侮辱、恐吓并有肢体行为，情节严重，严重违反了公司的规章制度，触犯了《员工手册》第十三章第六条关于严重违纪行为的规定，经过公司、工会讨论决议，公司决定与朱红卫解除劳动关系。盛丰物流公司的工会委员会在落款处加盖工会公章。盛丰物流公司据此作出《员工处分通知书》一份，认定与朱红卫解除劳动关系，生效时间2014年10月13日。盛丰物流公司对该通知书进行粘贴公示。
2014年11月17日，朱红卫申请劳动仲裁，要求盛丰物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资、周年奖余款、补缴社会保险等。2015年2月4日，苏州市相城区劳动�事争议仲裁委员会裁决盛丰物流公司支付朱红卫赔偿金70989元、2013年周年奖余款1500元，其余仲裁请求予以驳回。盛丰物流公司不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
原审法院另查明，2014年5月26日，相城区人力资源和社会保障局作出《行政许可决定书》，准予盛丰物流公司的驾驶员（76人）等实行特殊工时制，有效期自2014年5月26日至2015年4月30日。
原审庭审中，双方共同确认朱红卫解除劳动关系前12个月的月平均工资为7098.9元。
原审庭审中，关于盛丰物流公司的员工手册何时制定，盛丰物流公司认为，大概在2003年制定的，是福建盛丰集团统一的员工手册，最后一次修订大概在2010年，当时修订时征求过员工的意见，经过民主程序，相关证据庭后3日内提供至原审法院。
上述事实有当事人举证的仲裁裁决书、劳动合同、《处理意见》、员工处分通知书、行政许可决定书以及当事人陈述等证据佐证。
原审审理中，盛丰物流公司为证明其诉讼请求，另外举证：1、员工手册的部分内容，证明关于严重违纪行为的规定，朱红卫的行为适用第六条严重违纪行为的6.1款，工作时间喝酒影响他人工作的，制造谣言或恶意中伤员工的，在公司范围内谩骂或打架的、诽谤或侮辱、殴打恐吓、威胁、危害上级同事及客户；6.3款规定如经过公司调查，员工严重违纪行为，公司将按照程序解除劳动关系。2、会议签到表、新员工入职培训试题各一份，证明朱红卫知道公司员工手册内容。3、事发时视频监控资料一份，证明2014年10月1日晚上12点左右朱红卫酒后回到工作场所与上级部门经理施祖华，朱红卫用手掐着施祖华的脖子，施祖华因为闻到朱红卫身上有很浓的酒味、情绪较为激动，故未还手，后施祖华安抚�坐下，待酒醒后第二天，才向公司报告此事。
经质证，朱红卫认为，1、该手册的真实性无异议，但对于关联性和证明目的不认可，因为其不存在上述行为。2、对其真实性无异议，员工手册我们也收到过，但是该手册未按照规定的民主程序制定，不得作为处罚员工的依据。3、该视频真实性予以认可，朱红卫2014年10月1日晚上5点钟刚出车下班，而且事前已经和直接的上级顾赵请过假，所以当晚确实喝了酒，但事发当晚并非工作时间；而且视频显示施祖华过错在前，他用计算器砸朱红卫，导致双方发生推搡行为，但并没有打架，并没有明显的肢体冲突，根本不存在朱红卫掐施祖华脖子的情况，也未造成施祖华人身损伤、财产损失等结果，故朱红卫的行为并未达到情节、后果严重的程度；另外施祖华当晚也并非办公时间，而且如果认定双方的打架行为，施祖华�应该予以解除劳动合同，事实上，施祖华仍然在盛丰物流公司工作。
朱红卫为反驳盛丰物流公司的诉讼请求，另外举证：1、朱红卫与顾赵谈话录音一份，证明事前朱红卫已经和上级请假，且已获得批准的事实。2、盛丰物流公司的人事主管赵丽与朱红卫电话短信的通信记录一份，证明盛丰物流公司已经承认违法解除劳动合同的事实，双方曾就赔偿金问题进行过多次沟通。
经质证，盛丰物流公司认为，1、对谈话内容的真实性没有异议，顾赵也是我公司朱红卫的上级，但是请假需要部门经理施祖华确认。对其与本案的关联性不予认可，因为我方开除朱红卫是因为他酒后在工作场所影响他人工作，并对上级同事有侮辱、恐吓等肢体行为才予以解除劳动合同，而并非因为其未请假。2、该手机是我本人的号码，当时盛丰物流公司要准备上市材料，要开无�规证明，而且当时有新领导上任，想要将劳资纠纷案件处理完，能调解的尽量调解，而且朱红卫在盛丰物流公司也是老员工，盛丰物流公司出于情感角度，想作为一定的补偿，并非承认违约解除的事实。
另外，关于员工处分通知书是否送达等问题，盛丰物流公司称，10月13日在公告上张贴出来公示的，没有邮寄，但认可朱红卫2014年10月18日看到的公告，盛丰物流公司认为给予了朱红卫申辩的机会，10月1日发生了事情，10月13日才出的通知，这期间与朱红卫沟通了很多次，就其严重违纪行为进行核实、沟通，最终朱红卫要求总经理向其道歉，故未采纳。
朱红为认为，盛丰物流公司所述与事实不符，之前盛丰物流公司从未说要开除他，直到看到公告，才知道被开除的事实，至于赔偿事宜，是其提起仲裁之后，盛丰物流公司才要求和解。
原审�告盛丰物流公司的诉讼请求为：1、盛丰物流公司不向朱红卫支付违法解除劳动合同赔偿金；2、盛丰物流公司同意支付朱红卫2013年的周年奖余额1500元；3、本案诉讼费由朱红卫承担。
原审法院认为：本案的争议焦点在于盛丰物流公司作出的解除劳动关系的通知是否合法有效。首先，盛丰物流公司据以作出解除通知的《员工手册》如盛丰物流公司所述制定于2003年，其后在2010年前后进行过修订，而此时《中华人民共和国劳动合同法》已经实施，该法律规定用人单位的规章制度的制定包括修订应当经过民主程序，而盛丰物流公司在制定的期限内并未能举证证明其《员工手册》的修订经过了民主程序，故《员工手册》不能作为盛丰物流公司解除与朱红卫劳动关系的合法有效依据。其次，关于朱红卫与盛丰物流公司的管理人员在2010年10月1日晚发生的争执及冲突，�双方均认可的监控视频来看，系盛丰物流公司的管理人员先将手中的计算器砸向刚进门的朱红卫（虽未砸中），才导致朱红卫冲上前去与其发生肢体接触，朱红卫的行为虽属不当，但事出有因，且也与盛丰物流公司所称的朱红卫违反《员工手册》第六条中6.1款所规定的工作时间喝酒影响他人工作的，制造谣言或恶意中伤员工的，在公司范围内谩骂或打架的、诽谤或侮辱、殴打恐吓、威胁、危害上级同事及客户等情形不相匹配。第三，盛丰物流公司没有证据证明在认定朱红卫存在《员工手册》第六条中严重违纪行为时给予了朱红卫合理的申辩机会，而直接与其解除劳动关系，显属不当。因此，综上分析，原审法院认为，盛丰物流公司解除与朱红卫的劳动关系缺乏法律依据，系违法解除，应当向朱红卫支付赔偿金。由于朱红卫在2009年11月份进入盛丰物流公司工作，于2014年10月13日解除劳动关系，双方均认可前12个月平均工资7098.9元，故盛丰物流公司应当支付朱红卫赔偿金70989元（7098.9元×5个月×2倍）。对于朱红卫主张的2013年周年奖余款1500元，盛丰物流公司予以认可，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等相关规定，判决：苏州盛丰物流有限公司于判决生效之日起十日内支付朱红卫违法解除赔偿金70989元、2013年周年奖余款1500元，总计人民币72489元。案件受理费人民币5元，由苏州盛丰物流有限公司负担。
上诉人盛丰物流公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：朱红卫在工作期间酒后殴打公司主管的行为已构成严重违纪，上诉人按照公司规章制度及法律规定与其解除合同系合法解除，无需向�红卫支付赔偿金。解除合同依据的《员工手册》虽然于2010年重新修订，但就朱红卫的违纪行为，即使按照修订前的《员工手册》规定仍然可以合法解除。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，要求撤销原判，改判驳回朱红卫的诉讼请求。
被上诉人朱红卫请求二审法院维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：2010年10月1日晚朱红卫与公司管理人员发生争执，从监控视频来看，系公司管理人员先将手中的计算器砸向朱红卫，才导致朱红卫冲上前去与其发生肢体接触，朱红卫的行为虽属不当，但公司管理人员过错在先。且盛丰物流公司在认定朱红卫存在严重违纪行为时未给予朱红卫合理的申辩机会，盛丰物流公司据以作出与朱红卫解除劳动合同的《员工手册》制定于2003年，其后在2010年前后进行过修订，而此时《中华人民共和国劳动合同法》已经实施，该法律规定用人单位的规章制度的制定包括修订应当经过民主程序，而盛丰物流公司并未能举证证明其《员工手册》的修订经过了民主程序，故该《员工手册》尚不能作为盛丰物流公司解除与朱红卫劳动关系的合法有效依据。因此，原审判决认定盛丰物流公司解除与朱红卫的劳动关系缺乏法律依据，系违法解除，应当向朱红卫支付赔偿金并无不当，本院予以确认。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人盛丰物流公司要求改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏州盛丰物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一五年九月二十八日
书 记 员 杨乐婷