南京市浦口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第204号
公诉机关南京市浦口区人民检察院。
被告人昂某，男，1965年1月24日生，汉族。被告人昂某曾因流氓、危害社会治安，于1982年被劳动教养一年。2015年3月4日因涉嫌强奸罪被刑事拘留，2015年3月18日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人赵兴东、张冬平，江苏广得律师事务所律师。
南京市浦口区人民检察院以浦检诉刑诉（2015）217号起诉书指控被告人昂某犯强奸罪，于2015年6月3日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，不公开开庭审理了本案。南京市浦口区人民检察院检察员史靓，被告人昂某及其辩护人赵兴东到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市浦口区人民检察院指控称，2015年3月4日0时许，被告人昂某酒后在南京市浦口区浦珠路铁路桥洞路边，见下班回家的被害人张某乙独自行走，随即从其身后将其强行按倒在地，采用手摸、嘴亲等方式，意欲强行与其发生性关系。后因路人制止，张某乙趁机挣脱并报警。经南京市公安局鉴定，被害人张某乙的衣物上检出的DNA与被告人昂某血样的DNA以上基因座的基因型相同，似然比为2.031017；经南京市公安局浦口分局鉴定，被害人张某乙会阴部挫伤的损伤程度属于轻微伤。案发后，被告人昂某于2015年3月4日被公安机关抓获归案。
南京市浦口区人民检察院认为，被告人昂某以暴力手段在公众场合强奸妇女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人昂某已经着手实行强奸犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请依法判处。
被告人昂某对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议。
被告人昂某的辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控被告人犯强奸未遂没有意见，但对公诉机关认定被告人在公众场合当众强奸妇女有意见。1、公诉机关没有证据证明被告人当众强奸妇女，当众强奸妇女是指在公共场所且有三个以上的人在现场。2、被害人陈述及被告人供述可以证实当时除了昂某和受害人之外没有其他人在场。公诉机关指控被告人当众强奸妇女与事实不符。3、被告人系犯罪未遂、初犯、偶犯、自首，且与被害人达成了调解，被害人对被告人行为表示谅解，建议法庭对被告人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2015年3月4日0时许，被告人昂某酒后在南京市浦口区浦珠路铁路桥洞路边，见下班回家的被害人张某乙独自行走，随即将被害人张某乙强行按倒在地，采用手摸、嘴亲等方式，试图强奸被害人张某乙。后因路人制止，张某乙趁机挣脱并报警。经南京市公安局鉴定，被害人张某乙的衣物上检出的DNA与被告人昂某血样的DNA以上基因座的基因型相同，似然比为2.031017；经南京市公安局浦口分局鉴定，被害人张某乙会阴部挫伤的损伤程度属于轻微伤。2015年3月4日8时许，被告人昂某被公安机关抓获，被告人昂某归案后在公安侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，在检察院审查起诉阶段未能如实供述自己的犯罪事实，在庭审过程中又如实供述了自己的犯罪事实。
另查明，被告人昂某与被害人张某乙达成和解，被告人昂某已赔偿被害人张某乙经济损失2万元，被害人张某乙对被告人昂某的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、户籍资料，证实被告人昂某出生于1965年1月24日，作案时已达刑事责任年龄。
2、发破案经过、抓获经过，证实2015年3月4日00：30分许，被害人张某乙报案称，其在南京市浦口区浦六路桥洞下被一男子抢了包且差点被强奸。当日7：50分许，群众马某甲报警称在自己的苏A比亚迪轿车内发现两个陌生挎包，车内还发现有少量血迹。民警赶往现场，发现车内有男、女式提包各一只，包内分别有昂某和张某乙的身份证。与此同时，男士提包内电话响起，民警接了电话，对方一男子自称是男士包的主人，民警谎称自己捡到了包，让其到浦口区南门派出所交接失物，民警在南门派出所门口将昂某抓获归案。
3、劳动教养决定书，证实被告人昂某曾因流氓、危害社会治安，于1982年被劳动教养一年。
4、南京市浦口医院病历，证实张某乙左侧小阴唇外侧有一皮肤破损，长约1厘米，且左小肢外侧及左下肢膝关节下方可见淤青。
5、发还清单，证实南京市公安局浦口分局于2015年4月21日将张某乙的挎包及包内物品、衣物等发还给其本人；于2015年3月4日将被告人昂某的包内物品发还给其本人。
6、调解协议、谅解书、收条、案件处理书面意见函，证实被告人昂某已委托其辩护人与被害人张某乙达成调解协议，被害人张某乙对被告人昂某的行为表示谅解，要求司法机关对被告人昂某从轻处罚。
7、南京市公安局浦口分局制作的现场勘验检查笔录及刑事摄影照片，证实浦口区浦六路铁路桥桥洞的案件现场的情况；公安机关对苏A比亚迪轿车进行勘验，轿车方向盘套上有血迹，仪表盘上有一黄绿色相见格子挎包，包内有白色手机、张某乙身份证、银行卡、医保卡、化妆品、记事本等物品及人民币现金共计341.5元，车内副驾驶外侧门把手处也有血迹，副驾驶椅子上有一黑色方格拎包，包内有黑色手机、银行卡、昂某身份证等物品及现金。公安机关进行了痕迹及实物提取。
8、南京市公安局浦口分局制作的人身检查笔录、提取笔录及刑事摄影照片，证实2015年3月4日对被告人昂某的人身进行检查，发现其面部两眼之间鼻梁中间有一处擦伤，右手中指第二指节处有一处伤口。2015年3月4日对被害人张某乙进行人身检查，对张某乙口唇拭子、口腔拭子进行提取，对被害人张某乙案发时所穿外套进行提取，对十指指甲进行提取，并送检。
9、南京市公安局浦口分局制作的辨认笔录及刑事摄影照片，证实昂某辨认出浦口区浦珠路桥洞旁丽都雅苑小区门前人行道就是作案现场。张某乙辨认出浦口区浦六路铁路桥桥洞出来，靠近丽都雅苑小区一侧的人行道边就是案发地点。
10、南京市公安局浦口分局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实张某乙会阴部挫伤的损伤程度属于轻微伤。
11、南京市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告书，证实受害人张某乙口唇拭子、左手拇指指甲擦拭物、左手食指指甲擦拭物、左手中指指甲擦拭物、左手无名指指甲擦拭物、左手小指指甲擦拭物、右手拇指指甲擦拭物、右手食指指甲擦拭物、右手中指指甲擦拭物、右手无名指指甲擦拭物、右手小指指甲擦拭物上检出的DNA与其口腔拭子上检出的DNA以上基因座的基因型相同，似然比为2.31017；染血的方向盘套上斑迹、副驾驶外侧门把手处血迹擦拭物、受害人张某乙绿色棉衣擦拭物、黄绿色相间格子挎包擦拭物、被告人昂某左手拇指指甲擦拭物、左手食指指甲擦拭物、左手中指指甲擦拭物、左手无名指指甲擦拭物、左手小指指甲擦拭物、右手拇指指甲擦拭物、右手食指指甲擦拭物、右手无名指指甲擦拭物、右手小指指甲擦拭物上检出的DNA与被告人昂某血样的DNA以上基因座的基因型相同，似然比为2.031017；被告人昂某右手指甲擦拭上检出的DNA以上基因座的基因型为混合型，受害人张某乙口腔拭子与嫌疑人昂某血样的DNA以上基因座的基因型混合可以形成。
12、南京市公安局物证鉴定所出具的物证检验报告书，证实送检的昂某的血样中检出乙醇成分，乙醇含量为58.1mg／100ml。
13、王大钢证言，证实我当晚在小区门口巡逻，大约到夜里快十二点的时候，我零星听到一个女的喊“救命”的声音，声音是从小区前面靠近浦六路桥洞那边传过来的，我就赶紧走到小区浦珠路口，看到一个男的骑着电动车，以后一个女的跟在电动车后面朝我这边跑，那个女的跟我说她被人抢劫了，对方喝了不少酒，把她按在地上，差点把她强奸了。这时旁边治安查报站的一个民警带着一个保安过来了，应该是有人报警的，民警问人在哪，小女孩指着浦六路桥洞讲在那边，过了一会查报站的民警回来了，没有找到人。
14、证人马某甲证言，证实今早7点48分左右，我到老浦厂电影院门前去开车，我到车跟前，习惯性按了一下遥控器，去拉开驾驶室车门，发现副驾驶作为上面放了一个男式的黑色拎包，方向盘前面台子上面放了一个掺杂绿色的格子花纹女式拎包，这两个包都不是我的，我就报警了，后来我在副驾驶里面的门把手上方和副驾驶座位上及钥匙孔旁边和方向旁毛绒套子上都发现一些零星少量的血迹，钥匙孔旁边和门把手上方的血迹当时被我擦掉了，其它地方没动。昨晚离开时，车子是锁好的，昨晚和今早都确认过，车子没有敲砸的痕迹。
15、证人马某乙证言，证实昨晚9点多，我女儿把车停在浦厂电影院对面，早上7点40多发现车里多了两个陌生的包，车门处和车的表盘旁边都有血迹。
16、证人刘某证言，证实2015年3月3日晚上，我在泰山新村金帝豪饭店吃饭，昂某也参加的，他喝了有七两酒，饭后到沿江冯墙饭店斜对面的一家KTV唱歌，在KTV昂某看上去有点醉意。我们是十二点前结束的，昂某是先走的，他去哪了我们不知道。
17、证人郭某证言，证实内容与刘某证言一致。
18、被害人张某乙陈述，证实2015年3月3日晚上十一点四十多，我从必胜客奥林广场餐厅下班回家，走到浦珠北路与浦六路交叉路口，发现人行道上有一个四十多岁的男子在自言自语，我当时没听清楚他说什么，就是看了他一眼，同时他也看了我一眼，我就继续往丽都雅苑的家走，快出浦珠路铁道涵洞的时候，突然有一名男子（我不确定是不是之前看到的那个男的）从我的正后面抱住我，并且整个身体的重量压在我身上，就这样往前走了两步，我说你要干什么，同时我用胳膊使劲往外挣，结果没从那名男子的手中挣脱出来，他在后面抱着我不放，就顺势一起倒在路边的斜坡上，我当时是跪倒在地上的，这时我就站了起来，刚走出去一步，那个男子同时站了起来，将我扑倒在地上，我倒在地上是左侧面着地，那个男子趴在我身上，这时我就拼命喊救命，那个男子看我喊救命，他的嘴就要亲吻我，堵住我的嘴不让我喊，我闻到他嘴里全是酒气。这时他的左手一直抱着我，想控制我，同时他嘴里还说着什么，具体我没听清楚。这时那个男子的右手就从我的裤子伸进去，当时没有摸到阴道口，就摸到阴道口的前面一点点，随后他右手就从裤子里面出来，伸进我的上身贴身吊带衫内侧，摸到我的左侧胸部胸罩的下边缘处，此时路边一名骑电动车的女子，我拼命喊救命，他可能害怕就没有继续摸，我当时也在挣扎，路过此处的女子没有停下来就继续走了。这时那个男子的右手又伸进裤子里面，摸了一几下，就把手拿出来准备将我的裤子扒下来，他把我裤子往下脱一点点的时候，在此期间我一直喊救命，这时有一个男子路过，我就赶紧喊：“大哥你赶紧救救我”，我说完这句话那个男子就没有继续扒我裤子，随后路过的男子推个电动车就过来了，说：“你干嘛”，骑在我身上的男子说：“这是家务事，你不要管”，我就趁机从他身下跑了出来，当时我非常害怕，顾不上地上的包，就跑到那个骑电动车的男子身边，后来他推着电动车，我就和他一起离开了，摸我身的男子还在后面追了几步，还想用包抡过来，我和骑电动车的男子就快速离开了，后来我就报警了，我没有用手将对方抓伤。今天凌晨三点钟左右回家时，发现身体有受伤的情况。摸我的男的，四十多、五十多的样子，身高有1.75米左右，中等身材，头发就是男人剃的那种正常长的头发，身上有酒气，喝了很多酒。我的包也被摸我身体的男子拿走了，包里有一部金立牌手机，三四百元现金，工商银行、建设银行、交通银行银行卡各一张，身份证、医保卡，苏果卡里面还有六十多元，一张“小香港”的卡，里面有170多元。
19、被告人昂某的供述与辩解以及辨认笔录，证实2015年3月4日夜里十二点钟，我和朋友唱完歌以后，我一个人徒步行走到浦口区浦六路桥洞旁边人行道，当时因为我酒喝的比较多，看到路上有一个女的与我同方向行走，当时我一时糊涂，酒劲上头，我就从她身后上前抱住她，她被我抱住就大声喊并挣扎，我顺手一甩就把她摔倒在地，我左手就顶在那名女子的脖子上，右手就伸到她的裤子里面，摸她的生殖器，身体趴在她身上，在我摸她下身的过程中，我朝下拉她裤子，她就反抗和喊救命。在这个过程中，我亲过她的脸部，具体是脸上什么部位，我记不清楚了。过了一会，有一个路过的男的问我们在干什么，我就回他说这个女的是我老婆，让他不要管。被我压在地上的女子讲不是的，并趁着我和男子说话的时候，她从地上爬了起来，跑到了那名男子的旁边。随后他们讲要报警，我心中害怕就从浦六路桥洞旁边的坡子爬了上去，然后顺着老路朝南门方向跑了。后来我到了哪里我记不得了，我记得好像搞过别人的车子，再后来我只记得是沿着泰西路回到了东门家中，一进门看到我家的钟上已经是凌晨三点多钟了，到家后我就睡觉了。我脸上和手上的伤是怎么回事我记不得了，有可能是这个女的在反抗的时候指甲挖的。被告人昂某前三次承认其欲与被害人发生性关系，但第四次讯问时不承认，辩称其之前说的“想和她发生性关系”，是因为酒没醒，头昏，血压高，随口讲的。审查起诉阶段，辩解自己现在什么也不记得，但是如果自己做了那些事情的话也认罪服法。案发第二天到派出所被抓都没有意识到是这个案子的事情。
上述证据来源合法有效，内容客观真实并已经庭审质证，本院予以采信。公诉机关在第二次庭审过程中出示的证人张某甲、常某的证言，不能直接证明被告人昂某在强奸被害人张某乙时，有多人看到强奸过程的事实，本院不予采信。
本院认为，被告人昂某违背妇女意志，以暴力手段强奸妇女，其行为构成强奸罪，公诉机关指控被告人昂某犯强奸罪的罪名成立。被告人昂某实施强奸，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。被告人昂某系当庭认罪，酌情可以从轻处罚。被告人昂某有劣迹，酌情可以从重处罚。本案控辩双方的争议焦点在于被告人昂某的行为是否属于在公共场所“当众”强奸妇女。本院认为，在公共场所当众强奸妇女，此处的“众”必须是实然的，而不能是一种可能性，要求被害人以外的其他多人能够感受到犯罪过程的存在。本案中公诉机关未能提供充分的证据证实案发时有多人目睹或感受到强奸的过程，故公诉机关指控被告人昂某在公共场所当众强奸妇女，证据不足，本院不予支持。关于被告人昂某的辩护人提出被告人昂某的强奸行为不属于在公共场所当众强奸妇女、被告人昂某有犯罪未遂、初犯、偶犯、与被害人张某乙达成和解等法定、酌定从轻、减轻处罚情节的辩护意见，经查，与庭审查明的事实相符，本院予以采信；关于被告人昂某的辩护人提出被告人昂某系自首的辩护意见，经查，被告人昂某无主动投案情形，且在检察院审查起诉阶段以“什么都不记得”为由，未能如实供述其犯罪行为，被告人昂某不属于自首，本院对辩护人的该点辩护意见不予采信；关于被告人昂某的辩护人建议本院对被告人判处缓刑的量刑意见，本院认为，被告人昂某以暴力手段强奸妇女，不宜判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条之规定，判决如下：
被告人昂某犯强奸罪，判处有期徒刑二年八个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月4日起至2017年11月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 安
人民陪审员 唐明辉
人民陪审员 曾 丽
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 吴 蕾