山东省青�市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6398号
上诉人（原审被告）：孙盛花。
委托诉讼代理人：宋伟晟，山东兆鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐衍新。
委托诉讼代理人：王娇，山东圣恩律师事务所律师。
上诉人孙盛花因与被上诉人徐衍新合伙协议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员李欣主审，与代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙盛花上诉请求：一、撤销原审判决，驳回徐衍新的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由徐衍新承担。事实和理由如下：一审法院认定事实和适用法律错误。孙盛花与徐衍新互负债权债务，已经相互抵销，不存在欠款未付的事实，请求二审法院依法予以纠正。2014年1月19日的转让合同明确约定孙盛花将款项全部付清后，徐衍新将位于劲松一路98号房屋的租赁主体变更给上诉人。由此可见，双方是以付清转让款作为房屋租赁变更手续的必备条件，现双方已办理变更房屋租赁关系，意味着该转让合同已经完全履行。根据我国《合同法》第九十一条之规定，双方权利义务因抵销而终止。综上，原审认定事实错误，故请求二审法院应依法予以改判。
被上诉人徐衍新辩称：一、孙盛花没有证据证明已经支付80万元转让款，徐衍新协助变更位于劲松一路98号房屋的租赁合同，只能证明徐衍新已经实际履行退伙协议，并不能证明孙盛花已经向徐衍新支付所欠的转让款。二、孙盛花主张的抵销事实不成立，抵销并未在任何协议中体现，因此对债务抵销的事实双方并未达成一致。三、徐衍新向孙盛花出具100万的欠条，是基于孙盛花退出合伙酒店的经营，故徐衍新出具100万的欠条，该转让协议因作废而失效，孙盛花主张的债权没有法律依据。况且双方于2014年11月10日进行对帐孙盛花确认还有80万元未还，该80万元是孙盛花对其欠款事实的最终确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
徐衍新向一审法院起诉请求：一、孙盛花支付徐衍新转让款80万元，并支付自2015年1月16日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算�利息；二、本案诉讼费用由孙盛花承担。
原审查明，一、2012年10月20日，徐衍新（甲方）与孙盛花（乙方）签订《合伙经营合同书》，约定甲、乙双方各投资150万元，合伙经营位于青岛市市北区劲松一路X号负X层，房产面积为1408.7平方米的餐饮店。双方共同负责餐饮店的日常经营和管理，重要经营事项由双方共同决定。双方协商聘请财务人员，按月进行经营核算，公开账目。对该店经营所获利润，甲乙双方在每季度末按投资款进行公平分配。合伙时间暂定2012年10月20日开始，合伙合同按房租合同自2012年10月20日至2022年10月19日止。
二、2014年1月19日，徐衍新（甲方）与孙盛花（乙方）签订转让合同，约定甲方将青岛市市北区劲松一路98号（领海食府甲方的那一份）以人民币180万元转让给乙方，乙方�在2014年1月15日支付给甲方人民币100万元，余下80万元乙方在2015年1月15日前支付甲方，待余款付清后，甲方将无条件协助乙方变更青岛市市北区劲松一路98号房屋租赁变更给乙方，签订合同之日起，乙方负责该店里的水、电、房屋租赁费的交付，与甲方无关。签订合同之日起，甲方将市北区劲松一路98号完全交付给乙方使用，其中包括领海食府酒店一切物品，并协助乙方维修酒店水电漏雨的工程，变更市北区领海食府营业执照。以前协议作废。2014年11月10日，孙盛花又在协议上签署“还有捌拾万元未还”。庭审中，双方对已支付100万元无争议。
三、涉案青岛市市北区劲松一路98号负X房产原承租人为徐衍新，后于2015年2月20日变更承租人为孙盛花。
原审认为，徐衍新、孙盛花签订的转让合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据双方转让合同及此前的合伙经营合同，孙盛花愿以人民币180万元对价接收徐衍新的合伙份额，直至2014年11月10日孙盛花仍在转让合同中明确欠徐衍新80万元款项，故徐衍新主张孙盛花立即支付余款80万元原审法院予以支持。孙盛花抗辩称双方约定以徐衍新尚欠孙盛花的100万元欠款抵顶上述80万元转让金的意思表示未在任何协议中体现，而位于青岛市市北区劲松一路98号负X房产承租人由徐衍新变更为孙盛花这一事实仅能证明徐衍新已实际履行退伙协议，不能证明徐衍新同意抵顶在先，徐衍新在本案中也不同意抵顶，故原审法院对孙盛花的上述抗辩不予支持。孙盛花如认为对徐衍新另有债权可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关�适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：孙盛花于判决生效后十日内向徐衍新支付转让款人民币80万元及该款项自2015年1月16日至清偿之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。案件受理费人民币11800元、保全费人民币4520元，由孙盛花负担。
二审期间，上诉人向本院提交：证据一、银行对账单一份，证明2014年1月8日和2014年1月13日上诉人与被上诉人在未签订转让合同之前，向被上诉人支付了股权转让款100万元的事实。证据二、结合一审证据5，提交一份由车管所出具的车辆登记信息，证明上诉人于2015年将自己的车辆变更给被上诉人，而被上诉人并没有支付对价的事实，说明该车款已包含在上诉人主张的欠款中。被上诉人质证称：关于上诉人提交的证据一，仅能证明上�人2014年1月8日、2014年1月13日分别支出了50万元和49万元，但是双方在2014年1月19日签订的协议下方有上诉人孙盛花书写了还有80万元未还的字样，不能证明上诉人已经向被上诉人履行了支付转让款的义务。证据二与本案无关，而且双方也没有签订以车款抵顶转让款的协议，不能证明该车款已经包含在转让款中。
被上诉人在二审中提交其银行的取款明细，证明从银行零散支取的款项用于合伙经营。上诉人主张仅以取款明细本身不能证明被上诉人将款项用于合伙经营，且数额不对应。
因上诉人与被上诉人对对方证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将在查明事实部分一并阐述。
另查明，被上诉人于2013年6月19日向上诉人出具一张欠条，该欠条记载：“欠孙盛花一百万元整，于2013年12月30日前还清。欠款人徐衍新20**.6.19”。该欠条现由上诉人持有。
同日，上诉人与被上诉人签订“证明/协议书“一份，内容为：“孙盛花收到徐衍新所写的欠条叁张，共计三百万元，孙盛花退出青岛市北区劲松一路98号网点酒店共同投资合作的权力，投资一次性全清（有欠条）。此协议代替孙盛花人与徐衍新以前所有的合同协议及口头协议。”上诉人与被上诉人在该证明协议上签字，时间为2013年6月19日。
庭审中，被上诉人对上诉人持有欠条的解释为：基于同日形成的协议书，被上诉人向上诉人出具三百万元的欠条之后，上诉人退出酒店的合作经营，但其后该协议并未�际履行，双方经过协商于2014年1月19日形成新的转让合同，故此前的欠条因协议未实际履行而失效，且形成在后的合同明确“以前协议作废”，故上诉人无权再以该欠条主张权利。另外关于300万元的欠条，被上诉人主张均在上诉人手中。
上诉人针对被上诉人的主张发表意见：上诉人已投资290余万元，故上诉人在退出合伙经营时要求被上诉人返还上诉人300万元，其中的100万元的欠款条是因为被上诉人未足额出资上诉人代其出资的欠款，余款200万元作为上诉人退出合伙的转让款，因双方未履行该协议，所以被上诉人将200万元的欠条收回。100万元的欠款实际存在，不因该协议没有履行而作废。
又查明，关于双方在合伙中的出资款，上诉人主张其实际出资近300万元，其中100万元作为被上诉人的借款由上诉人投入到合伙酒店中。被上诉人认可上诉人的投资款接近300万元，但否认存在100万元的借款。
关于被上诉人的出资款，被上诉人在第一次庭审中主张至少为90万元，第二次庭审中被上诉人主张总投入180万元，主要是以现金的形式多次投入，用于支付房租及装修款。上诉人认可被上诉人出资50万元，对被上诉人另行支付40万元房租的事实予以认可，但主张该40万元的支付是在合伙协议形成之前，合伙协议约定尚应另行支付150万元，故被上诉人仅出资50万元。对另外的90万元付款上诉人不予认可。
还查明，被上诉人认可收到上诉人的车辆。
本院查明的其他事实与原审基本一致。
本院认为，本案争议的焦点�：1、双方实际的出资款如何认定；2、上诉人主张的债权即形成于2013年6月19日的欠条所确认的100万元欠款系基于何种法律关系而形成；3、上诉人主张的抵销是否成立。
本院认为，关于焦点1，双方实际的出资款如何认定。首先，因上诉人与被上诉人均认可上诉人的出资款为接近300万元，且在上诉人退出合伙经营时被上诉人同意支付300万元的对价，故对上诉人实际投入300万元的事实予以认定。
其次，关于被上诉人的出资款，上诉人对其中50万元没有异议，本院予以认定。对另外40万元的出资额上诉人虽提出异议，但认可被上诉人交纳了自2012年10月14日至2013年4月中旬期限为半年的房租，且双方签订合伙协议的时间为2012年10月20日，故该40万元应作为被上诉人的出资款予以认定。对于被上诉人主张的其余90万元用于装修等合伙事项，被上诉人提交银行的支款明细，但仅以该支款明细不能证明将款项投入到合伙经营中，且数额亦不对应，故该部分主张不能成立，本院认定被上诉人实际投入90万元。
关于焦点2、上诉人主张的债权即形成于2013年6月19日的欠条所确认的100万元欠款系基于何种法律关系而形成。上诉人主张该100万元是基于被上诉人未足额出资，上诉人垫付款项后被上诉人出具了欠条。被上诉人则主张该100万元所依附的转让协议未实际履行，故该欠条已经失去法律效力。本院认为，首先，合伙合同约定双方出资比例各占50%，而被上诉人在退出合伙时收到的转让款为180万以及面包车一辆，基于各占一半的合伙比例，上诉人投入的款项应与被上诉人大致相当。现上诉人已投入300万元，上诉人比被上诉人多投入的款项与被上�人出具的欠条的数额基本吻合，故本院认定上诉人主张的欠款系基于垫付而在合伙中产生的债权债务关系。其次，被上诉人既不能举证其足额出资，又不能对上诉人持有其出具的欠条作出合理解释，因此被上诉人应承担举证不能的法律后果。被上诉人虽主张2014年1月的转让合同中约定此前协议作废，但该条款应理解为此前协商确立的合伙转让关系作废，并不能理解为欠条作废。再次，双方在2014年1月的转让合同中约定上诉人在2015年1月15日前支付余款80万元，待余款付清后被上诉人协助上诉人变更房屋租赁合同的承租人为上诉人。被上诉人在诉讼中认可其已协助上诉人变更了租赁合同主体，故从合同的履行来看，上诉人的付款义务已经履行完毕。
关于焦点3，上诉人主张的抵销是否成立。依据《合同法》第九十九条之规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中上诉人主张的债权与被上诉人主张的债权都是基于合伙关系产生的权利义务关系，属于同一种法律关系，从性质上符合抵销的条件。按照合同法抵销自意思表示到达对方时生效，因此并不以双方达成协议或者被上诉人同意为前提，上诉人在诉讼中提出的抵销请求成立，本院予以支持。
综上，上诉人的上诉理由具有事实和法律依据，证据充分，本院予以支持。原审判决对被上诉人的欠款事实未予查明，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七�、第九十条、九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第30694号民事判决。
二、驳回被上诉人徐衍新的诉讼请求。
一审案件受理费11800元、保全费人民币4520元，共计16320元，由徐衍新负担。二审案件受理费11800元，由徐衍新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 李 欣
代理审判员 刘歆鑫
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 彭晓凤