浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1372号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司湖州中心支公司，住所地湖州市吴兴区杭长桥北路68、72、76、78、82号。
负责人：吴杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈中，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈美荣，女，1954年12月12日出生，汉族，住湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：沈晓英，女，1974年7月25日出生，汉族，住湖州市南浔区，系沈美荣之女。
委托诉讼代理人：沈法华，男，1955年11月20日出生，汉族，住湖州市南浔区，系沈美荣之弟。
被上诉人（原审被告）：陈宏，男，1973年6月2日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
被上诉人（原审被告）：湖州市公共交通有限责任公司，住所地湖州市吴兴区蜀山路2727号。
法定代表人：沈永成，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖州中心支公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人沈美荣、陈宏、湖州市公共交通有限责任公司（以下简称公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判平安财保公司无需承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由沈美荣、陈宏、公交公司承担。事实和理由：一审判决采信证据不当，认定事实不清。一、沈美荣系乘客，应适用承运人责任险赔偿。一审判决认为平安财保公司未举证证明沈美荣与公交公司形成客运关系错误。平安财保公司在一审庭审时明确提出沈美荣系乘客而非近似于乘客，二者区别非常明显。我国民诉法规定的举证原则为谁主张，谁举证。沈美荣所举关键证据交通事故认定书明确记载沈美荣在事故发生时系乘客而非第三者，故沈美荣应进一步补强证据，证明其系第三者。该举证责任在沈美荣，而非平安财保公司，平安财保公司根本无需举证证明沈美荣与公交公司形成客运关系。一审判决院错误地分配了举证责任。交警部门系专业从事事故查勘的部门，其依法定职责在详细查勘现场后依法出具的交通事故认定书系审理案件的重要证据。现有证据无法表明沈美荣在交通事故发生时系正在上车过程中属于第三者。虽然沈美荣补强提供证据视频资料和陈述材料，但该视频资料根本无法看清事故发生时沈美荣的容貌及身体特征，也无法看清事故发生时的具体状况，根本不能证明沈美荣系上车时正巧被公交公司的驾驶员陈宏关闭车门导致沈某受伤这一待证事实。而陈述材料仅系陈宏的单方陈述，鉴于陈宏系公交公司的员工，存在利害关系，在无其他证据相印证的情况下，依法也不能采信。二、沈美荣系农村居民，一审判决参照参照城镇标准计算伤残赔偿金依据不足。一审判决认定沈美荣可参照城镇标准计算伤残赔偿金的主要依据在于采信了沈美荣所举证据居住证明及房产证，一审判决对该组证据予以采信明显不当。房产证系沈美荣的女儿所有并非沈美荣所有。居住证明系书证，我国民诉法解释第一百一十五条明确规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而该二份居住证明均没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，依法不应采信。况且，其中一份居住证明居然把沈美荣的姓名也写错了，这说明，出证单位根本就未经调查。三、一审判决未采信平安财保公司提出的扣除非医保费用的意见错误。扣减非医保用药确实并非法定的免责事由，但确系平安财保公司与公交公司保险合同的约定，该保险合同系双方当事人合意的结果，内容未违法国家强制性规定，也未违反公共利益，合法有效，双方均应严格遵守。一审庭审时，公交公司在平安财保公司提出扣减非医保费用时未提出反驳意见，予以了默认。依据我国民诉法解释第九十二条明确规定，一方当事人在法庭审理中，对己不利的事实予以认可，另一方当事人无需举证证明。一审判决认为平安财保公司未举证证明已将保险合同条款中按医保范围进行理赔的内容向投保人作了明确说明，故对平安财保公司的该项抗辩不予支持显属错误。况且公交公司系专业的旅客运输企业，拥有众多车辆，也曾多次发生交通事故，多次到平安财保公司处理赔，就非医保费用扣减从未提出异议，说明其是明知发生交通事故医疗费需扣减非医保用药的规定。四、一审判决在计算沈美荣的残疾赔偿金时未按鉴定意见书载明的参与度75%计算，显属错误。浙江商检司法鉴定所湖州分所系专业从事法医临产鉴定的机构，其依据沈美荣的伤情及身体状况得出鉴定结论为沈美荣的伤残后果系本次交通事故外伤及自身疾病共同作用所致。其中车祸外伤为主要因素，参与度建议75%，自身疾病为次要因素，参与度建议为25%所作出的鉴定意见客观真实，合法有效。沈美荣自身疾病也是其构成伤残的因素之一，一审判决不予理会全额计算残疾赔偿金错误。
沈美荣辩称，要求二审法院公平、公正判决。
陈宏辩称，要求二审法院公平判决。
公交公司未答辩。
沈美荣向一审法院起诉请求：1.陈宏、公交公司、平安财保公司赔偿沈美荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、精神抚慰金、鉴定费及其他损失费用等合计人民币117251.98元；2.平安财保公司在保险范围内对沈美荣承担直接赔付责任；3.本案诉讼费由陈宏、公交公司、平安财保公司承担。
一审法院认定事实：陈宏系公交公司驾驶员。2016年2月4日，陈宏驾驶着公交公司所有的浙Ｅ×××××号公交车在人民路第一人民医院公交站，发生关车门时妨碍沈美荣通行，造成沈美荣受伤的交通事故。该事故经湖州市公安局交通警察大队事故处理大队作出湖公交认第第1502645号《道路交通事故认定书》，认定陈宏负事故全部责任，沈美荣无事故责任。沈美荣受伤后即被送往湖州市第一医院治疗，诊断为L3椎体压缩性骨折、腰椎体退行性改变等。后又于2016年2月12日至2016年2月22日在湖州市中心医院住院手术治疗，共住院10天，医嘱注意休息、术后二周拆线、每月复诊等。随后沈美荣数次前往医院复查。沈美荣伤后治疗花去医疗费合计31181.17元，其中公交公司为其垫付29375.01元。2017年1月3日，经浙北商检司法鉴定所湖州分所鉴定，沈美荣腰3椎体压缩性骨折与交通事故存在直接因果关系，伤残等级为十级；伤后误工期建议150天，护理期建议60天，营养期建议60天。沈美荣支付鉴定费2000元。公交公司所有的浙Ｅ×××××号公交车在平安财保公司处投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任300000元，未保不计免赔险，投保期间2015年7月25日至2016年7月24日止。沈美荣于2005年至2017年与其女儿沈晓英前后在湖州市吉山新村191幢504室和碧潮苑244幢302室两处共同居住。经核准沈美荣的损失为：医疗费31181.17元，住院伙食补助费300元（30元/天×10天），营养费1800元（30元/天×60天），护理费9268.77元（56385元/年÷365天×60天），残疾赔偿金85026.6元（47237元/年×18年×10%），精神损害抚慰金5000元，交通费200元，鉴定费2000元，上述损失合计134776.54元。
一审法院认为，湖州市公安局交通警察大队对本案事故作出的交通事故认定书并无不当，依法予以采纳。陈宏作为公交公司的驾驶员在执行工作造成他人损害的，应由用人单位承担侵权责任，故公交公司应对沈美荣因道路交通事故造成的损失承担民事赔偿责任。而平安财保公司作为浙Ｅ×××××号公交车的保险人，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，应在该车投保的机动车交通事故责任强制保险限额和商业第三者责任险限额内直接向沈美荣赔偿保险金（扣除商业险20%不计免赔部分外）。现沈美荣提出要求给付因道路交通事故造成人身损害的医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费各项合理部分，依法予以支持，具体的赔偿数额以审核为准。
关于平安财保公司提出扣除非医保费用的意见，其一交强险系国家强制性保险，旨在保障受害人利益，而扣减非医保用药并非保险公司的法定免责事由；其二，因其未能提供证据证明已将保险合同条款中按医保范围进行理赔的内容向投保人作了明确说明，故不予支持。关于平安财保公司提出沈美荣近似于乘客应适用车上承运险来理赔的意见，因其未举证证明沈美荣与公交公司形成客运关系，故不予支持。关于平安财保公司提出误工费的意见，认为沈美荣已达退休年龄，且沈美荣的证人证言因证人未出庭不符合证据形式要件，对此，沈美荣也未能提交其工作收入的相关证明，故对平安财保公司的意见予以采信。关于平安财保公司提出残疾赔偿金按事故参与度75%来赔偿的主张，经查，沈美荣自身疾病尚在可控治疗，而本起事故是导致沈美荣伤残直接原因，故不予支持。
综上所述，平安财保公司应在交强险责任限额内赔偿111495.37元（含医疗费10000元、交通费200元、护理费9268.77元、残疾赔偿金85026.6元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2000元）；在商业第三者责任险范围内赔付18624.94元[（医疗费21181.17+营养费1800元+住院伙食补助费300元）×80%]，以上合计130120.31元。公交公司赔偿沈美荣4656.23元[（医疗费21181.17+营养费1800元+住院伙食补助费300元）×20%]。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖州中心支公司应在浙Ｅ×××××号公交车投保的的交强险责任限额和商业第三者责任险限额内赔偿沈美荣因道路交通事故造成的损失共计130120.31元，扣除支付湖州市公共交通有限责任公司垫付款24718.78元，余款105401.53元直接支付给沈美荣，限于该判决生效之日起七日内付清；二、湖州市公共交通有限责任公司赔付沈美荣损失款4656.23元，已于前期赔付；三、驳回沈美荣的其他诉讼请求。若未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2645元，减半收取1323元，由沈美荣负担134元，湖州市公共交通有限责任公司负担1189元。
本院二审期间，平安财保公司、沈美荣、陈宏、公交公司均未向本院提交新的证据。
本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为以下几点：一、一审判决认定沈美荣系交通事故的第三者是否不当；二、一审判决参照城镇居民标准计算伤残赔偿金是否不当；三、一审判决在计算平安财保公司理赔款时未扣除非医保用药费用是否不当；四、一审判决未按照交通事故参与度的比例确定伤残赔偿金是否不当。
关于争议焦点一。根据沈美荣在一审中提交的证据视听资料，能够证明沈美荣系被浙Ｅ×××××号公交车关门时夹倒，其并未登上该事故车辆，尚未与公交公司建立客运关系，故平安财保公司上诉主张沈美荣是公交车上乘客缺乏事实依据，一审判决认定沈美荣系本案交通事故的第三者并无不当。
关于争议焦点二。沈美荣虽是农村居民户籍，但其在一审中提交的证据居住证明和房产证能够证明其长期居住在城镇的事实，因此一审判决参照城镇居民标准计算伤残赔偿金并无不当。
关于争议焦点三。保险条款中扣除非医保用药的约定应视为免责条款，保险公司应履行明确的说明和告知义务，但平安财保公司未能举证证明其已经履行了该项义务，故一审判决在计算平安财保公司理赔款时未扣除非医保用药费用并无不当。
关于争议焦点四。根据沈美荣在一审中提交的证据司法鉴定意见书，能够证明其致残与本案交通事故具有直接因果关系，且交通事故参与度为75%，为主要因素，故一审判决未按交通事故参与度的比例确定伤残赔偿金并无不当。
综上所述，平安财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2645元，由中国平安财产保险股份有限公司湖州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 沈国祥
审判员 沈 杰
审判员 梁 帅
二〇一八年二月二十八日
书记员 贾艳红