湖北省武汉市黄陂区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄陂民商初字第00312号
原告武汉市培源建筑有限公司，住所地：武汉市新洲区仓埠街骑龙街。
法定代表人骆黎明，该公司总经理。
委托代理人毛仁元，湖北中伟律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人程政，该公司员工（一般授权）。
被告武汉杰华物流有限公司，住所地：武汉市汉口北大道318号五洲建材城精品街4号楼。
法定代表人陈文杰，该公司总经理。
委托代理人蔡正波，湖北蔡正波律师事务所律师（一般授权）。
委托代理人王前号，该公司员工（一般授权）。
原告武汉市培源建筑有限公司（以下简称培源公司）诉被告武汉杰华物流有限公司（以下简称杰华公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成由审判员王飞担任审判长，人民陪审员夏琳、刘义锁参加的合议庭公开开庭进行了审理。原告培源公司的委托代理人毛仁元、程政，被告杰华公司的代理人蔡正波、王前号到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告培源公司诉称：2014年1月10日，培源公司与杰华公司签订《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》一份，合同就承包方式、工期及暂定价格、工程质量及验收、结算方式、进度款支付及违约责任等进行了约定。合同签订了，原告依约组织施工，截止2014年5月31日，原告完成一至五层全部砌体工程及四、五层给排水、强弱电、空调、换气、新风等安装工程及天棚吊顶、卫生间防水工程，四月份完成工程量价款为1648420元，五月份完成工程量价款为3299536.51元。根据约定，被告四月份应支付工程进度款824210元，五月份应支付工程进度款1649768.26元，然而被告四月份仅支付20万元，五月份工程进度款直至同年9月24日才支付50万元，10月初支付部分工程进度款50万元。2014年10月4日，原告催促被告付款，双方当日达成书面意见：被告在2014年10月8日前完成工程进度款核算；10月12日前按照合同约定及双方确认后的进度款付款情况完成余款支付，原告收到进度款后安排后续施工；原告于10月30日前完成四至五楼房间吊顶，卫生间及走道吊顶于11月20日完成，三楼墙面抹粉、空调新风收尾、水电收尾等工作于10月20日完成，地面防水维修及地面找平于10月15日完成。但被告没有依约进行工程进度款核算，也没有支付余下工程进度款，且被告私自将合同约定范围内的工程另行发包给第三方施工。其后，原告委托律师事务所发函要求被告履行付款义务并收回另行发包的工程内容，其未予回复。2014年11月24日，原告工作人员向被告询问余下工程进度款的结算及后期工程施工方案事宜，被告口头告知解除合同，要求原告在项目的留守施工人员彻底退场。被告上述逾期支付工程进度款、私自将发包给原告的装饰装修工程项目另行发包给第三人及单方解除合同的行为严重违约，给原告造成巨大经济损失。是此，原告诉至法院，请求判令：1、解除双方于2014年1月10日签订的《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》；2、被告退还原告留置在施工现场的设备、工具及财物【具体包括：型号为SS100、编号鄂AA-W04868塔式起重机1台，两轮手推车2台，四轮手推车1台，混凝土滚筒式搅拌机新的2台、旧的1台，水泵1台，斗车6台，活动脚手架38套，电缆线95米，配电箱5个，密度板20张，木芯板80张，木方10捆，副龙骨350根，腻子粉3吨，160排水管14根（配件75个），110的排水管8根（配件55个），75的排水管53根（配件85个），25的线管15捆，20的镀锌钢管90根，300的无缝钢管35米，200的无缝钢管15米，空调阀门8套，镀锌铁皮30米，橡塑保温材料6立方米】；3、被告支付工程款280万元（具体金额以工程量核算结果为准）；4、被告支付违约金160万元（按照合同总标的额800万元的20%计算）；5、被告承担本案诉讼费、保全费。
原告培源公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据一、原告企业法人营业执照副本及组织机构代码证复印件、原告法定代表人身份证明书，证明原告主体资格及法定代表人身份信息；
证据二、被告企业工商登记信息复印件，证明被告法人工商登记信息；
证据三、《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》复印件，证明原、被告于2014年1月10日签订施工合同以及约定合同的主要内容；
证据四、法人代表授权委托书及ＸＸ身份证复印件各1份，证明ＸＸ为被告公司的代理人；
证据五、工作联系函复印件28份，证明双方在履行合同过程中对装修施工事宜所交换意见及自2014年6月6日起原告开始向被告催收装修进度款的事实，进而证明被告违反合同约定未按期足额支付工程进度款导致工程延误；
证据六、中央空调订购单及付款凭证复印件（包含有第58页所列项目清单），证明原告订购空调设备的有关事实；
证据七、施工现场签证单及检查记录复印件若干份，证明原告履行合同的部分内容；
证据八、材料进场验收单及设备检验报告复印件若干份，证明原告履行合同的部分内容；
证据九、施工日志复印件，证明2014年2月17日至2014年6月20日期间原告对五洲国际建材城Z1商务酒店施工进度的部分记载及有关内容；
证据十、杰华大酒店平面方案图复印件，证明原告施工平面图效果图经甲乙双方共同确认，原告履行合同内容及实际完成的工程量；
证据十一、银行结算凭证，证明被告于2014年9月24日付款50万、2014年10月17日付款50万、2014年5月20日付款20万及被告严重违反合同约定，未能按照工程进度支付工程款；
证据十二、五洲国际建材城杰华商务酒店装饰工程概算书及进度款说明，证明2014年4月原告施工的工程总量是1648420元，5月工程总量是3299536.51元；
证据十三、律师函及邮寄单复印件各1份，证明被告未经原告同意将部分工程转包给第三方施工，原告提出异议要求将工程收回继续给原告施工，并督促被告按照约定进行工程核算，支付工程进度款，同时证明被告违约。
被告杰华公司辩称：1、原告没有能力履行合同造成工期的一再拖延，且工程质量存在各种问题，原告存在违约行为，其作为违约方请求解除合同无事实及法律依据；2、施工现场是否留置有工具设备，被告不得而知，被告也无义务看管其工具和设备，原告要求被告返还的诉请没有道理；3、被告支付给原告的工程款已超过原告的有效工程量，被告保留要求原告返还多支付工程款的权利；4、原告违约，施工质量不合格及工期延误给被告造成巨大经济损失，被告核实损失后将另行向原告主张赔偿权利。
被告杰华公司为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
证据一、五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同，证明工期为120天，如质量不合格，甲方可另行委托第三方执行，造成损失及增加费用由乙方承担；
证据二、施工进度计划表2份、联系函1份，证明原告承诺完工的日期；
证据三、工作联系函7份，证明被告致函原告提示工期，及要求其整改存在的工程质量问题；
证据四、工作联系函2份、收据3份，证明原告再次承诺的完工时间，待被告支付100万工程款后即拒绝施工；
证据五、中央空调设备买卖安装合同1份、付款凭证，证明原告收到后续100万工程款后不予施工，被告无奈依照合同约定另行委托第三方组织空调施工，约定价款103万，已分四次支付18万元；
证据六、武汉杰华酒店劳务合同1份、工程款付款审批单、支款凭证，证明原告拒绝施工，被告将水电施工另行委托第三方，因拆除和整改原告不符合质量要求的工程发生人工费50120元；
证据七、武汉杰华酒店劳务合同1份、工程款付款审批单、支款凭证，证明原告拒绝施工，被告将木工施工另行委托第三方，因拆除和整改原告不符合质量要求的工程发生人工费38220元；
证据八、武汉杰华酒店劳务合同1份、工程款付款审批单、支款凭证，证明原告拒绝施工，被告将泥工施工另行委托第三方，因拆除和整改原告不符合质量要求的工程发生人工费12180元；
证据九、电料送货单、销售单、付款凭证，证明因原告施工质量问题，被告返工补充购进电料费用84846元；
证据十、木料送货单、付款凭证，证明因原告施工质量问题，被告返工补充购进木料费用77194元；
证据十一、黄沙付款凭证，证明因原告施工质量问题，被告返工补充购进黄沙费用6800元；
证据十二、工资表，证明因原告拒绝施工，被告自行管理工程，聘请相关人员发生管理费用224000元；
证据十三、五洲国际建材城Z1区整体租赁承包合同，证明因原告严重逾期，造成被告多承担租金损失；
证据十四、证人证言，证明截止2014年11月，第三人进场施工时，案涉工地的现状是工程未完工，原告已施工工程因质量问题部分被拆除重做，部分被整改；
证据十五、照片，证明原告施工的工程质量不合格；
证据十六、工程量清单，证明原告已施工的所有工程量。
本院根据双方的庭审陈述及各证据的相互关系、证明目的，综合判断各方证据证明力的大小。
经审理查明：2014年1月10日，原告培源公司（乙方）与被告杰华公司（甲方）签订《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》一份，约定：1、甲方将“五洲国际建材城”项目Z1商务酒店配套室内装修及中央空调安装工程发包给乙方施工，约定了具体的工程范围及内容；2、工程以甲方认可确定的施工图及联系函为依据，包工包料包采购、运输等，开工日期为2014年2月10日，共120天；3、合同暂定总价为800万元，工程量据实结算，装修工程按《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表2008》和相关补充规定执行，照明及水电安装工程按《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表2008》及相关补充定额，人工费调整按相应的有关文件执行，取费按《湖北省建筑安装工程费用定额》2008版，费率8.5折执行；4、每月按工程进度支付至已完工程量50%工程进度款，工程完工经甲方验收合格后甲方支付至已完工程量50%工程进度款，余下50%工程进度款于2015年底支付30%，2016年底支付余下20%；5、工期每延误1天乙方付给甲方违约金1000元，累计逾期超过10天的，甲方有权单方解除合同；6、甲方委派ＸＸ为公司代表人，行使合同权利，履行职责，但涉及签证、变更图纸、增加工程量、调整价款等相关事宜由甲方盖章确认为准；7、甲方中途无正当理由单方终止合同，则应支付乙方20%合同总价的违约金，结清已完成内容款项，补充乙方实际损失；双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告组织运送材料至现场并进行了相关施工。自2014年2月起，培源公司就工期计划、品牌材料采购、督促甲方提供图纸、因设计变更产生的施工技艺变化及具体的施工方案等事宜多次向杰华公司致函，要求杰华公司尽快落实装修设计事宜，以免影响工程进度。同时，杰华公司就上述问题及施工延误及督促问题、部分工程质量问题等致函培源公司。其中，2014年4月24日，培源公司向杰华公司发函承诺关于4、5层施工，计划为58天（2014年4月22日至2014年6月30日）。
2014年7月1日，培源公司就酒店装饰装修进度款的支付事宜致函杰华公司，主要载明：截止2014年5月31日，培源公司已完成一至五层全部砌体工程，四至五层给排水、强弱电、空调、换气、新风等安装工程及天棚吊顶、卫生间防水工程，四月份相关造价（进度款）为1648420元，五月份进度款为3299536.51元，按合同约定，四月份应付工程进度款为1648420元×50%=824210元；四至五月份应付工程进度款为3299536.51元×50%=1649768.26元；实际上四月份进度款于2014年5月20日支付了20万元，五月份尚未支付。同年9月2日，培源公司再次致函杰华公司，内容基本同前，再次催要进度款。10月4日，培源公司又致函杰华公司，再次催要进度款，并明确了杰华公司于2014年9月24日支付了5月份进度款50万元；同时载明，2014年9月25日甲方对5月份工程进度款金额产生异议，双方协定，甲方于2014年10月8日前完成工程进度款核算，双方确认签字盖章为准，还明确了乙方应完成的工程进度。期间，杰华公司分别于2014年9月24日付款50万、2014年10月17日付款50万、2014年5月20日付款20万。其后，双方就合同履行发生纠纷，杰华公司将部分原发包给培源公司的相关施工内容另行发包给第三方施工。杰华公司认为培源公司耽误工期，所施工内容存在质量问题等，双方就已施工部分没有进行结算。
审理中，因双方就案涉工程价款不能达成一致意见，培源公司申请对就其提供的《五洲建材城Z1室内商务酒店资料》第58页所列项目的工程造价进行司法鉴定，本院予以准许。湖北恒基建设工程项目管理有限公司做出鄂恒基（鉴）字（2016）第033号《武汉市培源建筑有限公司完成的工程量（证据目录第58页所列项目）工程造价鉴定意见书》，结论确认：证据目录第58页所列项目总造价2312686.34元。
2014年2月21日，杰华公司致函培源公司，就酒店装饰装修设计费用的事项进行沟通，提出具体设计方案，设计费用按15万元结算。同年3月28日，双方签订协议，约定培源公司在杰华公司配合并提供明确意见的情况下，于2014年4月8日前完成酒店设计中的相关蓝图，如果在该日前所设计图纸达不到要求，设计费用由培源公司自行承担。同年4月8日，培源公司致函杰华公司，明确说明设计图纸已经向甲方提供，请甲方尽快签字盖章以备施工所需，该函件经杰华公司委派的代表人ＸＸ签收。
另查明，2014年10月28日，杰华公司与案外人胡思元签订了关于水电工程的劳务分包合同并支付了部分工程款；2014年11月10日，杰华公司就空调设备的买卖、安装同案外人武汉康特制冷工程有限公司签订了合同，总报价为1115310元；2014年11月17日，杰华公司与案外人何洋签订了关于木工工程的劳务分包合同并支付了部分工程款；同日还与陈建洲就泥工工程的劳务分包签订合同并支付了部分工程款。
庭审中，原告进一步明确其主张的工程款构成为：鉴定结论工程价款2312686.34元，设计费150000元，退场时留置现场材料酌情裁量10万元，鉴定结论外工程款40000元；原告将其原违约金请求变更为462537.27元（按照鉴定结论金额的20%计算）。
本院认为：原告培源公司与被告杰华公司签订的《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自义务。培源公司虽然没有全部完成合同约定的工程内容，但鉴于双方已经发生矛盾，且杰华公司早已在本案诉讼前将本应由培源公司完成的部分剩余工程另行发包给第三人施工，合同事实上已无法继续履行，且双方均认为合同应当解除。故对原告诉请解除施工合同的请求，本院予以支持。因双方没有就培源公司已完工的工程进行验收确认，现已造成事实上培源公司施工工程与第三人施工工程无法准确区分，难以就案涉工程完成验收手续，也不宜再以竣工验收或投入使用等作为判断工程竣工日期的方法。况且，杰华公司作为发包方，即使认为培源公司存在延误工期、工程质量有问题等违约行为，应当积极与其协商解决办法；倘若仍然协商不成，确需解除合同，也应当对培源公司已完工工程进行结算确认或采取其他必要的措施保全和固定工程现状，以便事后解决问题。但是杰华公司并未如此做，而是擅自又将本应由培源公司施工的工程内容发包给第三人，造成工程量确认及工程价款结算，以及工程竣工验收等方面的障碍。且根据合同约定，杰华公司单方终止合同应当结清原告已施工内容的款项。综上，应当视为培源公司所完成的工程付款条件已成就，杰华公司应当支付全部工程款。关于具体支付时间的确定，因杰华公司在工程未竣工前已单方另行将余下未完工工程发包给案外人，故其在擅自另行发包前应当与施工人办理结算手续。由此认定，杰华公司最迟应当在2014年10月28日前与培源公司办理工程结算手续并付款。关于原告培源公司所提交的《五洲建材城Z1室内商务酒店资料》第58页（证据六中）所列项目能否认定为培源公司已施工内容的问题，被告对此不予认可，表示对“雷欢”此人不认识。本院认为，在原告提交的证据资料第68页、69页、71页《管道试压检查记录》中，雷欢均在“建设（监理）单位专业工程师”栏签名，该栏同时还有被告公司代表王前号签名及加盖有被告公司印章；且在2014年3月30日的《现场签证单》上，雷欢在“建设单位负责人”栏签名，王前号也在该栏签名。且在庭审中，被告陈述原告提交的证据材料第58页是区分原告施工与后续第三人施工的依据。综上分析，原告证据材料第58页的内容可以认定是双方在施工中一致确认的原告已完工项目及工程量，能够作为案涉工程造价鉴定的依据，且鉴定机构也到现场进行了勘验，故本院采纳鉴定机构意见，即《五洲建材城Z1室内商务酒店资料》第58页所列项目的工程价款为2312686.34元。此前，杰华公司已付款120万元，剩余工程款为1112686.34元应当向培源公司支付。被告认为该鉴定结论没有扣除原告施工质量不合格部分，也没有扣除被告自行采购的材料款项，因被告提交的证据不能证明其上述抗辩理由，故本院不予采纳其意见。被告还认为该款项是按照整个工程完工来计算的税金和管理费用，应当扣减。本院认为，双方在合同中没有约定关于税金和管理费的计取；且被告庭审中陈述该依据来源于合同第六条第6项约定，该条款为“乙方向甲方提供材料款的发票”，该约定只是涉及原告向被告提供材料款发票事宜，并不影响双方工程款结算，亦不能认为是双方关于税金和管理费的约定。故对被告该抗辩理由，本院不予采纳。
关于原告主张的150000元设计费，被告认为原告逾期提供设计方案且没有用处，其不应承担。本院认为，在施工合同签订后，被告委托原告设计图纸并签订了书面协议，明确了设计要求及设计费用，原告提交的证据证明其已按时向被告提供了设计图纸，且此后原告也实际入场施工达半年之久，故可以认定原告已经按照要求完成了图纸设计工作，被告应当向其支付设计费用。庭审中，原告主张将现场遗留的材料酌情按100000元，要求被告支付该款项。因原告没有提交充足证据证明其现场遗留的具体物品及材料，故对该诉讼请求，本院不予支持。同理，对于原告要求被告退还留置现场的设备、财物的诉讼请求，本院不予支持。原告主张的鉴定结论之外的石膏板吊顶工程款4万元，因该部分工程量是否为其施工及价款构成均缺乏证据证明，本院不予支持。
关于原告变更诉请后主张的462537.27元违约金请求，该金额系根据合同约定推断而来。合同约定按照暂定合同总价800万元的20%计算违约金，庭审中原告主动予以调减，主张按照鉴定结论确定的金额2312686.34元的20%来确定。本院认为原告主动调减违约金的计算标准是基于合同约定的计算标准，再结合双方的合同履行情况推断而来，能反映双方的真实意思表示。但根据法律及司法解释的相关规定，违约金是以弥补守约方损失为主要功能，兼具一定的惩罚性质。本案中被告在原告多次催促其需完善施工方案，支付工程进度款的情况下，没有积极与原告协商解决问题，而是在未通知原告退场的情况下，单方终止合同并另行与第三人签订施工合同，其违约行为及主观恶意明显，应当向原告承担违约责任。因原告没有举证证明其实际损失的具体组成，被告也认为该计算标准过高。考虑被告单方终止合同必将给原告带来损失，结合本案被告的实际违约情况及责任大小，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定违约金以鉴定结论确定的原告已完成工程价款2312686.34元的7%计算较为公平合理，即为161888.04元。本案委托中介机构进行鉴定评估花费50000元，本院结合鉴定前各自所主张的工程造价与最终鉴定结论及法院支持的诉请金额之间的差额，考虑合同履行的实际情况，裁量该费用由被告负担48000元，由原告负担2000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告武汉市培源建筑有限公司与被告武汉杰华物流有限公司于2014年1月10日签订的《五洲建材城Z1室内商务酒店装修施工合同》；
二、被告武汉杰华物流有限公司支付原告武汉市培源建筑有限公司工程款及设计费共计1262686.34元；
三、被告武汉杰华物流有限公司支付原告武汉市培源建筑有限公司违约金161888.04元；
四、驳回原告武汉市培源建筑有限公司其他诉讼请求。
上述应付款项，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42000元，由被告武汉杰华物流有限公司负担24300元，由原告武汉市培源建筑有限公司负担17700元；鉴定费50000元，由被告武汉杰华物流有限公司负担48000元，由原告武汉市培源建筑有限公司负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 王 飞
人民陪审员 夏 琳
人民陪审员 刘义锁
二〇一六年八月五日
书 记 员 刘 畅