福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第5673号
上诉人（一审被告）福建省闽宏建材实业有限公司，住所地福建省闽侯县上街镇蔗洲村。
法定代表人林洁。
委托代理人李希友、刘敏敏，福建知信衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）福州凌星贸易有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区六一中路66号闽都嘉园3号楼301单元。
法定代表人郑兴。
委托代理人陈文艺、罗秋榕，北京德恒（福州）律师事务所律师。
一审被告福建省闽宏建材实业有限公司闽候县永丰分公司，住所地福建省闽候县荆溪镇永丰村杜坞沥青专用线旁。
代表人杜荣生。
上诉人福建省闽宏建材实业有限公司（下称“闽宏公司”）因与被上诉人福州凌星贸易有限公司（下称“凌星公司”）、一审被告福建省闽宏建材实业有限公司闽候县永丰分公司（下称“闽宏公司永丰分公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告凌星公司请求判令，闽宏公司、闽宏永丰分公司支付拖欠货款人民币2590859.7元及利息（日万分五）至实际付款日止（暂计至2014年12月31日止为451590.91元，利息计算方法：从单月货款发生后从次月15日后开始计息，按欠款总额的日万分之五计算至实际支付款项之日止）；合计3042450.61元。
一审法院认定，凌星公司与闽宏永丰分公司长期有买卖矿渣微粉的业务往来，并以《矿粉对账单》的方式对欠款予以确认。
2013年7月1日，凌星公司与闽宏永丰分公司签订《矿粉购销合同》、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》。双方约定，闽宏永丰分公司向凌星公司购买矿渣微粉，规格为S95，数量为每月3500吨，到达价为每吨265元；交货地点为需方混凝土矿粉仓内；结算方式为自供货之日起，每月25日为结算期，双方按签字确认的验收单数量每一个月结算一次，在结算清单上签字并盖章；付款期限为当月26-28日为结算日，于次月10号前须付清上月货款；若需方逾期或不足额付款，供方有权停止供货，解除合同，需方应在15天内结清所欠款项并按欠款总额日万分之五支付逾期付款的违约金；合同有效期为2013年5月1日起至2014年4月30日止，如合同到期，供需双方有正常销售往来的，视为合同延续，仍具有法律效率。
《矿粉购销合同》签订后，闽宏永丰分公司向凌星公司购买矿渣微粉等货物，但均未及时结清货款。2014年10月29日，凌星公司与闽宏永丰分公司在《矿粉对账单》上对账确认尚欠凌星公司货款3040859.7元。后闽宏永丰分公司向凌星公司偿还部分货款，尚欠凌星公司货款2590859.7元。本案诉讼过程中，闽宏永丰分公司于2015年7月31日向凌星公司还款25万元。
一审法院认为，凌星公司与闽宏永丰分公司签订的《矿粉购销合同》是双方当事人真实意思表示，合同依法有效。凌星公司按约向闽宏永丰分公司多次供货。闽宏永丰分公司未按约及时向凌星公司支付货款，已构成违约。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故闽宏公司应向凌星公司偿还货款2340859.7元，并按《矿粉购销合同》的约定按日万分之五向凌星公司计付逾期付款的违约金。凌星公司对违约金的计算符合法律规定及合同约定，一审法院予以确认。故闽宏公司应按日万分之五向凌星公司支付违约金（违约金暂计至2014年12月31日为451590.91元；另按本金2590859.7元计，从2015年1月1日至2015年7月31日止；按本金2340859.7元计，从2015年8月1日起至款项还清之日止）。
一审法院判决，一、闽宏公司应于判决生效之日起十日内向凌星公司偿还货款2340859.7元，并按日万分之五向凌星公司支付违约金（违约金暂计至2014年12月31日为451590.91元；另按本金2590859.7元计，从2015年1月1日至2015年7月31日止；按本金2340859.7元计，从2015年8月1日起至款项还清之日止）；二、驳回凌星公司其他诉讼请求。本案诉讼费15569.5元，由闽宏公司负担。
上诉人闽宏公司上诉称，一、一审法院依据日万分之五的违约金标准进行判决，违反了《矿粉购销合同》的约定和相应法律规定，计算错误。二、《矿粉购销合同》对于合同履行过程中（即停止供货、确认欠款总额之前）的逾期付款责任没有约定，凌星公司无权要求支付利息。三、凌星公司诉请中要求闽宏公司支付利息即赔偿利息损失，一审判决擅自变更诉请判决支付违约金，依法应予改判。四、凌星公司部分诉求超出诉讼时效。五、一审法院未在管辖异议裁定生效后给予新的举证期限，程序错误。六、一审判决后，闽宏公司依法归还货款本金2340859.7元，依法应予扣除。
上诉人闽宏公司请求，撤销原判，依法改判。
被上诉人凌星公司答辩称，1、由于闽宏公司违约造成被上诉人损失，双方约定凌星公司有权要求闽宏公司支付违约金合法合理，合同约定了逾期付款的违约金。2、对于违约金条款的约定，该条款的本意是约定，如果闽宏公司违约不足额付款，凌星公司有权停止供货，也有权解除合同，还有权要求闽宏公司支付违约金，这三项权利是同时享有的、并存的，可以任何选择行使其中一项或者多项权利。闽宏公司故意曲解了关于违约金的约定，逃避违约责任。3、合同约定每日万分之五的违约金符合法律规定，该违约金的约定是参照银行利率的计算方式，并未超过法律规定的银行同期贷款利率的四倍，应当受到法律保护。4、一审违约金的计算正确，依法应予支持。5、闽宏公司还款的本金应先抵扣本案的违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中双方均未提交新的证据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。另查明，一审判决后，闽宏公司于2015年12月2日向凌星公司支付200万元、于2015年12月11日支付340859.7元。
本院认为：案涉《矿粉购销合同》及补充协议、《对账单》等均系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。
凌星公司已依约向闽宏公司交付案涉货物，闽宏公司已确认收货，双方亦已在《对账单》中对货款数额予以确认。闽宏公司未依约付款，构成违约，凌星公司有权要求其立即支付尚欠货款并承担相应违约责任。《矿粉购销合同》第6.2条明确约定闽宏公司逾期付款，凌星公司有权停止供货，解除合同并要求闽宏公司按欠款总额日万分之五的标准计付违约金。该违约责任条款为选择性条款，即凌星公司有权在闽宏公司构成违约的情况下停止供货并同时要求其支付违约金。闽宏公司认为该违约金应按最后一笔《对账单》中确认的欠付货款为基数从凌星公司停止供货之日起计算，没有事实和法律依据，本院对此上诉理由不予采纳。凌星公司已明确其一审诉求中主张的利息即为按照该约定计算的违约金，且双方约定的违约金计算标准在合理范围之内，不存在过高情形，故闽宏公司关于一审擅自变更凌星公司诉请及违约金计算标准过高的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。闽宏公司未在一审过程中提出诉讼时效抗辩，故依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定，本院在二审中对其关于凌星公司部分诉请已超诉讼时效的上诉理由不予支持。一审法院在处理完毕本案管辖权异议后，未重新给予双方举证期限，程序存在瑕疵，但不影响本案实体裁判结果，故本院不再将本案发回重审。
综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。闽宏公司在一审判决后向凌星公司支付了2340859.7元，因货款本金债权的发生先于违约金债权，故本院依法将该款抵扣货款本金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第768号民事判决第二项；
二、变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第768号民事判决第一项为：福建省闽宏建材实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州凌星贸易有限公司支付违约金（计至2014年12月31日的违约金为451590.91元，此后的违约金均按照日万分之五的标准计算，其中以2590859.7元为基数，从2015年1月1日起计付至2015年7月31日止；以2340859.7元为基数，从2015年8月1日起计付至2015年12月2日止；以340859.7为基数，从2015年12月3日起计付至2015年12月11日止）。
本案二审案件受理费12300元，由上诉人闽宏公司负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈贤东
代理审判员 陈光卓
代理审判员 段若诗
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 施 炜
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