浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台商终字第255号
上诉人（原审原告、反诉被告）：温岭市天辰自动××
设备厂。住所地：温岭市××门镇××前大街××号。
法定代表人：郑甲。
委托代理人：孙某某。
委托代理人：朱某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：正阳××投资有限公
司。住所地：永康市××科××城东××号。
法定代表人：胡某某。
委托代理人：楼某某。
上诉人温岭市天辰自动××设备厂（以下简称天辰××
）为与上诉人正阳××投资有限公司（以下简称正阳××）承
揽合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2008）温民二
初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月3
0日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月18日公开开庭进行
了审理。上诉人天辰××的委托代理人孙某某，上诉人正阳×
×的委托代理人楼某某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年9月23日，正阳××因生产所
需向天辰××定制手持工具进仓提升输送系统及切割工具进仓
提升输送系统各一套。当日双方分别签订了定作合同及技术协
议，合同编号分别为zxc20069016，zxc20069029；合同金额分别为190000元和148800元，总价款338800元；付款方式为合同
签订后付全款的50%，货到安装调试结束试运行完毕付40%，余
款10%保修期满某某。后天辰××交付了设备，但未安装完毕
即退场。2006年9月26日，正阳××支付给天辰××价款16940
0元。2007年2月8日，正阳××支付给天辰××价款40000元。
2007年7月9日，天辰××提起诉讼，要求正阳××偿付价款12
9400元及违约金。后经一、二审判决，驳回天辰××的诉讼请
求。2008年3月12日，正阳××以天辰××不履行安装义务为
由，发出单某解除合同的通知。2008年3月16日，天辰××回
函，要求正阳××确定整改时间，并协助对未完成的项目进行
整改。2008年3月20日，天辰××起诉，要求对流水线进行安
装，并由正阳××支付余款。经法院主持，双方于2008年6月1
8日达成《补充协议书》，约定：安装按现有布局，相关技术
要求按原签订的进仓机输送系统技术合同书验收。天辰××方
进场处理安装时间为2008年7月3日至7月6日之间，在进场后18
天安装完毕。安装后试运行时间为安装完毕后3天；验收期限
为调试完毕后三日内验收，安装调试运行及验收合格以双方联
署确认的相应文书为准。如验收不合格允许天辰××进行为期
7天的整改，如再整改后还是验收不合格，本协议及原定作合
同均予以解除，由天辰××拆回设备，并返还正阳××已付款
项、利息和50000元的赔偿损失。为配合天辰××安装工作，
正阳××承担8000元费用，其他费用全部由天辰××自行负责
。嗣后，天辰××按约至正阳××进行流水线整改活动。验收
时，双方发生争执。正阳××认为，天辰××设备多处不符合合同技术要求，上述设备验收不合格。天辰××认为上述设备
已完全某某，主要是由于正阳××为了达到不付款的原因，故
意不验收，乱验收。后经委托浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定
，鉴定意见为天辰××交付的“手持工具进仓提升输送系统及
切割工具进仓输送系统”不符合合同要求。
原告天辰××于2008年3月20日，以正阳××因生产所需
向天辰××定制手持工具进仓提升输送系统及切割工具进仓提
升输送系统各一套但正阳××仅支付了部分款项且不协助天辰
××对未完成项目进行整改为由，向原审法院提起诉讼，请求
判令：正阳××继续履行合同并支付天辰××流水线价款9552
0元及违约金（从起诉之日起按中国人民银行规定的金融机构
计收逾期贷款利息的标准计算至实际偿付之日止）。
正阳××在原审中答辩称：一、天辰××在起诉状中自
认已经收到正阳××要求解除合同的通知。正阳××按定作合
同约定于2006年9月26日足额支付了预付款169400元，天辰×
×应当按约将两套设备于2006年11月份上旬和中旬分别安装调
试完毕，但天辰××不履行其安装完毕的主要义务，构成根本
违约。台州市中级人民法院终审判决对此作了认定并驳回天辰
××的诉讼请求。正阳××于2007年7月24日致函天辰××，
催告其立即前来安装定作设备，但直至2008年2月23日，天辰
××仍未履行安装义务，故正阳××先后于2008年2月25日和3
月12日两次通知天辰××及其合伙人依法解除定作合同及其技
术协议。解除合同的书面通知均已到达对方，是合法有效的。
二、本案诉讼期间，正阳××与天辰××于2008年6月18日签订《补充协议书》，根据该协议，天辰××应当将两套设备至
迟于2008年8月6日前安装调试完毕，并验收合格交付给正阳×
×，否则协议及原定作合同均予以解除，由天辰××拆回设备
，并返还正阳××已付款项、利息和50000元的赔偿损失。天
辰××迟延至2008年11月12日才声称安装、调试完毕，通知正
阳××进行验收。经验收，二套定作设备均多处不符合技术合
同书要求而无法使用，验收不合格。故正阳××于2008年11月
14日将解除合同的主张某某作设备不符合技术合同要求的情形
一并通知天辰××。三、天辰××无权请求继续履行。天辰×
×作为违约方，要求守约的正阳××继续履行并支付报酬，没
有事实和法律依据。
反诉原告正阳××以天辰××迟延安装、调试且交付的
两套定作设备多处不符合技术合同书要求为由，于2008年4月1
1日向原审法院提起反诉，请求判令：一、解除天辰××与正
阳××签订的合同；二、判令天辰××立即返还正阳××已支
付的报酬款209400元并赔偿自正阳××支付报酬之日起至判决
指定的还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失（其中
169400元自2006年9月26日起；40000元自2007年2月8日起）；
三、天辰××立即拆除并运回在正阳××处的两套定作设备已
安装的部件；四、天辰××赔偿给正阳××损失费50000元。
天辰××在原审中答辩称：正阳××的陈述与事实不符
。2008年7月26日、8月初、9月初天辰××曾派人安装、调试
，正阳××均不进行验收。直至11月4日天辰××最后一次到
正阳××运行设备，正阳××才于11月12日出具了一份验收报告。天辰××已经按照《补充协议书》约定履行了义务，不同
意解除合同。请求驳回正阳××的反诉请求。
原审法院审理认为：天辰××与正阳××在审理期间，
于2008年6月18日签订的《补充协议书》，系双方当事人自愿
签订，不违反有关法律规定，应确认有效。双方当事人均应按
照《补充协议书》确定的内容履行各自义务。天辰××交付的
工作成果经正阳××验收后不符合技术合同要求，理应按约在
七日内及时整改，但天辰××以该设备符合技术合同要求为由
，至今未予整改。现上述手持工具进仓输送系统及切割工具进
仓提升输送系统经鉴定，不符合技术合同要求。故正阳××提
出的解除合同、返还款项并赔偿利息损失，予以支持。天辰×
×的请求缺乏依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国合
同法》第四十四条、第九十三条第二款、第一百零七条和第二
百六十二条的规定，于2010年3月5日作出判决：一、解除原告
天辰××与被告正阳××签订的“正阳切割工具进仓提升输送
系统定制加工承揽合同及技术协议”，以及于2008年6月18日
签订的《补充协议书》；二、反诉被告天辰××返回给反诉原
告正阳××209400元并赔偿利息损失，利息按中国人民银行同
类同期基准贷款利率（其中169400元自2006年9月26日起，400
00元自2007年2月8日计至本判决确定履行之日止）；三、反诉
被告天辰××赔偿给反诉原告正阳××损失50000元；四、反
诉原告正阳××返还给反诉被告天辰××已交付的手持工具进
仓提升输送系统和切割工具进仓提升输送系统；五、驳回原告
天辰××的诉讼请求。上述判决二、三、四项限在本判决生效之日起十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金
钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十
九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费
2188元，反诉受理费7233元，减半收取3616元，鉴定费25000
元，合计34421元，由原告天辰××负担。
上诉人天辰××不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、本案鉴定工作违反司乙定的基本原则和步骤而
无效，原审法院据此认定设备不符合技术合同要求并判决解除
合同错误。首先，鉴定活动不具有独立性和公正性，受到鉴定
机构内部领导的不当干涉；其次，鉴定违反基本的鉴定步骤，
鉴定人员未审查相关技术资料，遗漏了《补充协议书》关于设
备布局和尺寸按现状的约定，鉴定方案仅以原合同为参照，鉴
定报告没有对鉴定活动进行详细全面的记录；再次，鉴定报告
不符合科学性、准确性及关联性的要求；最后，鉴定机构缺乏
对工业流水线设备的鉴定经验，鉴定人顾某及郑乙不具有对
本案设备鉴定的专家资质。二、天辰××按《补充协议书》确
定的设备现状重新完成甲装、调试，已使设备正常运行。首先
，设备符合《补充协议书》的要求；其次，系统自动生成的pl
c数据客观说明某某厂已按约完成甲装调试；再次，鉴定报告
没有直接分析说明出现卡堆箱现象的原因，在不能排除不当操
作等原因的情况下，不能以偏概全地认定设备不符合合同要求
；最后，重新调试后设备运行情况的现场录像及鉴定时传输小
箱过程的现场录像都证明设备已达到正常使用要求。请求撤销
原判，改判支持天辰××的一审诉讼请求，驳回正阳××的反诉请求。
针对天辰××的上诉，正阳××答辩称：一、台州市中
级人民法院的判决书已经认定了天辰××未按约定安装设备的
事实，作为违约方居然要求守约方承担继续履行支付价款及违
约金等违约责任的诉求是荒唐的。二、因正阳××急需使用定
作设备，在原审法院主持调解下，双方于2008年6月18日订立
了关于继续履行合同有关事项的协议。三、2008年11月12日，
天辰××通知验收，但两套设备均不合格，天辰××拒绝在正
阳××出具的验收报告上签字并拿走正阳××单某签字的验收
报告。2008年11月14日，正阳××将验收不合格的报告和解除
合同通某某寄给天辰××及三位合伙人，通知于16日到达对方
，双方合同应当自通知到达对方时解除。四、定作设备质量是
否符合合同约定的举证责任某某由负有履行义务的天辰××承
担，2009年3月原审法院反而指定正阳××申请鉴定，为了查
明事实，正阳××申请鉴定，原审法院指定有资质的鉴定机构
、鉴定人员依法进行司乙定，依据《补充协议书》所作的鉴定
报告合法有效。五、2009年6月29日，原审法院开庭对鉴定报
告组织质证，天辰××对鉴定人进行了质询，问及设备不符合
约定的多个地方能否改进，恰好证明设备质量不符合合同要求
。六、正阳××寄送的验收报告和解除合同通某某寄给天辰×
×的被邮局退回来，寄给其法定代表人郑甲的收去了，天辰×
×对解除合同的通知尚未提出异议。综上，天辰××的上诉理
由不能成立，请求依法驳回天辰××的上诉请求。
上诉人正阳××不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、定作合同的法律特征在于标的是承揽人按约完
成的工作成果。在承揽人按约完成乙作，交付工作成果以前，
其在履行合同过程中所安装的部件的财产所有权属于承揽人。
二、《补充协议书》第3条到第8条约定，如再整改后还是验收
不合格，本协议及原定作合同均予解除，由天辰××拆回设备
。原审判决第四项判令正阳××履行返还义务，既违背事实，
又违背法律规定，显属错误。三、天辰××根本没有履约诚意
（或能力），其违约行为致使按约应于2006年11月完成的两套
设备至今无法使用，正阳××丧失了巨大的可得利益。如不判
令天辰××限期拆除、运走已安装的设备部件，将继续严重损
害天辰××的合法权益。请求撤销原审判决第四项，改判限天
辰××在判决生效后十日内拆除并运走在正阳××处的两套定
作设备已安装的部件。否则，正阳××有权拆除并自行处置前
述部件，因拆除和处置前述部件产生的必要费用由天辰××负
担；此外，本案全部诉讼费用由天辰××负担。
针对正阳××的上诉，天辰××在法定答辩期间未提交
书面答辩状，在庭审中口头答辩称：天辰××交付的流水线符
合《补充协议书》的要求，鉴定机构作出的鉴定报告是根据双
方原先签订的技术合同标准，鉴定结论不符合实际，不能作为
原审判决的依据。请求撤销原判，驳回正阳××的上诉请求。
二审中，上诉人天辰××向本院提交并出示了以下证据
：证据1，天辰××的法定代表人郑甲与鉴定人顾某于2009
年6月7日的通话录音1份，旨在证明鉴定机构出具鉴定报告没
有依据《补充协议书》的约定按现状进行取材鉴定，而是依据原合同的约定选材鉴定，以及鉴定人的鉴定没有独立性，受领
导的干涉，所作的鉴定是没有效力的；证据2，流水线录像1份
，旨在证明鉴定机构使用小一号的纸箱检测时能满足传送要求
，鉴定机构没有如实记录鉴定情况。上诉人正阳××质证认为
：原审法院曾某某对鉴定报告进行质证，鉴定机构委托顾某
依法接受质询。证据1形成于2009年6月7日（星期天），不属
于新的证据，而且是郑甲与顾某的私人谈话，录音内容效力
不及庭审质证内容，应当以庭审质证内容为准。证据2不属于
新的证据。
上诉人正阳××向本院当庭出示并提交了2009年5月8日
浙江出入境检验检疫鉴定所的鉴定原始记录（复印件）1页，
系鉴定人顾某对鉴定情况的原始记录，旨在证明鉴定过程中
发现设备存在质量问题，天辰××的法定代表人郑甲虽然在场
却不签字。天辰××质证认为：正阳××提供鉴定原始记录超
过举证期限；鉴定原始记录系复印件，也没有盖浙江出入境检
验检疫鉴定所的公章，对真实性和来源有异议，而且与本案没
有关联。天辰××没签字的原因是鉴定程序违法。
对上述证据，本院认证认为，顾某出庭接受当事人质
询时所作的陈述，证明力大于其与郑甲通话时的表述；流水线
录像系天辰××单某制作，不足以否定鉴定机构所作的鉴定报
告，故对天辰××提供的证据1和证据2的证明效力不予认定。
对正阳××提供的鉴定原始记录，由于系复印件，无法与原件
核对，真实性无法确定，故对其证明效力亦不予认定。
上诉人天辰××因对浙江出入境检验检疫鉴定所作出的浙商检（2009）司鉴043号司乙定报告书有异议，于二审庭审
前向本院申请对工具进仓提升输送系统及切割工具进仓提升输
送系统进行重新鉴定。本院经审查认为，原审鉴定程序合法，
鉴定结构和鉴定人员具备相关鉴定资格，天辰××不能提供证
据证明鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使
用的其他情形，故对天辰××的重新鉴定申请不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人天辰××与上诉人正阳××签订的承
揽合同合法有效，双方均应按约履行。天辰××交付的设备经
正阳××验收为不合格，后经原审法院委托浙江出入境检验检
疫鉴定所鉴定，鉴定意见为天辰××交付的“手持工具进仓提
升输送系统及切割工具进仓输送系统”不符合合同要求。该鉴
定合法，鉴定结论应当采信。因此，正阳××有权按照《补充
协议书》的约定要求解除与天辰××的承揽合同，并由天辰×
×拆回设备以及返还正阳××已付款项、利息和50000元的赔
偿损失。原审判决基本得当，其中判决第四项返还地点应在正
阳××，拆除费用应由天辰××承担。综上，天辰××的上诉
理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9421元，由上诉人温岭市天辰自动××
设备厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 钱为民
代理审判员 吴 谦
二〇一〇年七月十四日
书 记 员 项海英