河南省封丘县人民法院民 事 判 决 书（2015）封民初字第231号原告：郭金召，男，汉族。委托代理人：李正恒，河南黄池律师事务所律师。被告：程相杰，男，汉族。委托代理人：孔祥玉，男，汉族。第三人：李安利，男，汉族。原告郭金召与被告程相杰、第三人李安利合伙协议纠纷一案，原告郭金召于2015年1月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭分别于2016年4月7日、2016年4月26日两次公开开庭进行了审理，第一次开庭时，原告郭金召及其委托代理人李正恒，被告程相杰的委托代理人孔祥玉到庭参加诉讼，第三人李安利经合法传唤，未到庭；第二次开庭时，原告郭金召及其委托代理人李正恒到庭参加诉讼，被告程相杰、第三人李安利经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告郭金召诉称：2007年3月份，被告程相杰、第三人李安利以新乡市隆晟建筑安装有限公司的名义，承包了新乡市小冀镇冀中路中段新乡市金谷房地产开发有限公司开发的金鑫广场商业楼项目。因二人资金周转不开，遂请求原告郭金召与其二人合伙共同承建。该工程系被告程相杰以新乡市隆晟建筑安装有限公司的名义承包，工程款一直是被告程相杰以该公司名义与发包方（新乡市金谷房地产开发有限公司）进行结算。工程结束后，被告程相杰将合伙工程款全部取走。原告郭金召多次找到被告程相杰，要求对合伙期间的账目进行结算，被告程相杰拒绝配合。后经被告程相杰雇佣的技术员张运修、第三人李安利雇佣的会计李胜利、原告郭金召雇佣的会计刘红伟三方结算，原告郭金召先后在涉案合伙工程垫资1152642元。故请求依法判令被告程相杰退还原告郭金召合伙期间垫资款1152642元并分割合伙期间的利润。庭审时，原告郭金召增加诉讼请求211227元，垫资款为变更为1152642元，合伙利润为211227元。被告程相杰辩称：被告与原告郭金召不存在合伙承包工程项目的事实。被告程相杰也未收到原告诉状所述的垫资款1152642元。被告程相杰与第三人李安利也不存在合伙关系。被告程相杰借用新乡市隆晟建筑安装有限公司的资质承建工程，并按照合同总价款的2.5%支付该公司管理费。原告郭金召并未提供其在涉案工程垫资的证据。另外，被告程相杰与新乡市隆晟建筑安装有限公司签订有内部承包合同，本案与该公司无关。第三人李安利未到庭，也未提交答辩状。根据原被告诉辩意见，本院将本案的争议焦点确定为：原告郭金召请求被告程相杰退还垫资款1152642元并分割合伙利润211227元有无事实根据和法律依据。原告郭金召向本院提交的证据有：（1）、新乡市金谷房地产开发有限公司施工承包协议三份（证据复印于该公司）及被告程相杰从新乡市隆晟建筑安装有限公司借走上述承包协议的借条，该证据证明金鑫广场四栋楼（南5B、南7A、南7B、北7B）系三方借用新乡市隆晟建筑安装有限公司的资质合伙承建；（2）、2007年3月13日，新乡市隆晟建筑安装有限公司授权委托书一份及被告程相杰从该公司领取工程款的条据，证明合伙期间，涉案工程款的结算、借支等事宜由被告程相杰负责，被告合计领取工程款3573752.59元。（3）、工程造价认定书四份，证明涉案四栋楼审定总价款为4468227元。（4）、2012年10月份，三方会计对涉案工程支出的对账单一份，证明合伙期间，涉案四栋楼工程支出情况。（5）、刘红伟记账凭证（原始件）一份，证明原告郭金召共计垫资1152642元。（6）、会计根据原始账目所列的总账单和分账单，证明原告郭金召共垫资1152642元，李安利垫资41000元。（7）、刘红伟记账凭证、被告程相杰从新乡市隆晟建筑安装有限公司领取工程款汇总单、被告程相杰工地支出各一份，证明被告程相杰合计支出2305787元。（8）、2012年10月，李胜利证明一份及刘红伟收到郭金召欠款的收据，证明原告郭金召共计垫资1152642元。（9）、证人刘红伟、翟书学、郭金涛庭审证言各一份，证明原告郭金召主张成立。被告程相杰、第三人李安利未向本院提交证据。根据原告郭金召的申请，本院向新乡市隆晟建筑安装有限公司调取了被告程相杰领取工程款的材料一份及对李胜利制作调查笔录一份。原告郭金召对上述证据没有异议，可以证实三方系合伙关系，被告程相杰负责从该公司领取工程款。本院确认，原告郭金召提供的证据及三份证人证言和本院调取的证据，客观真实，可以作为本案定案依据，本院予以采纳。根据当事人陈述、举证及诉辩意见，本院对案件事实确认如下：2007年3月14日，新乡市金谷房地产开发有限公司作为发包方，新乡市隆晟建筑安装有限公司作为承包方，双方就金鑫广场南7#商业楼工程签订一份“施工承包协议”；2007年3月15日，双方就金鑫广场南5B#商业楼工程签订一份“施工承包协议”；2007年11月1日，双方就金鑫广场北7B#、南7B#楼工程又签订一份“施工承包合同”。根据涉案工程项目造价认定书，四栋楼总工程款为4955876.01元。2007年3月13日，新乡市隆晟建筑安装有限公司出具授权委托书，委托被告程相杰作为上述工程的代理人，负责投标及施工。被告程相杰与新乡市隆晟建筑安装有限公司签订内部承包合同，以该公司名义承建上述四栋楼工程（南7A、南5B、南7B、北7B）。涉案四栋楼工程项目实际系原告郭金召、被告程相杰、第三人李安利三人合伙承建，并由各个合伙人前期垫资支出。结合三方合伙会计之一刘红伟庭审证言及2012年10月三方工程支出对账单，原告郭金召合伙期间，就涉案工程共计垫资支出1153142元，被告程相杰垫资支出2305787元，第三人李安利垫资支出41000元，合计3529598元，该份对账单经刘红伟、张运修、李胜利签字确认。刘红伟在合伙期间负责账目统计，张运修系被告程相杰聘请的技术员，李胜利在工地现场负责收料并出具收料凭证。三方合伙期间，被告程相杰负责工程款的领取事宜，根据新乡市隆晟公司提供的被告程相杰领款条据，被告程相杰合计从该公司领取涉案工程款3573752.59元。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归全体合伙人共有。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙份额多的合伙人意见处理。就本案而言，原被告及第三人虽未订立书面合伙协议，但是，根据庭审举证、查明的事实及证人证言，可以认定涉案合伙关系成立。被告程相杰辩称其与原告郭金召、第三人李安利不存在合伙关系，与事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。就本案而言，根据经过三方会计签字确认的涉案垫资支出对账单及被告程相杰从新乡市隆晟建筑安装有限公司领取的工程款数额，可以证实三方合伙期间，原告郭金召垫资支出1153142元，被告程相杰垫资支出2305787元，第三人李安利垫资支出41000元，被告程相杰从新乡市隆晟建筑安装有限公司领取工程款3573752.59元的事实。至于新乡市隆晟建筑安装有限公司与被告程相杰就涉案工程款如何结算，是否结算完毕，涉案合伙工程是否盈利及盈利具体数额，原告郭金召并未提供证据予以证明，待其提供相应的证据后，可另行主张权利。结合上述合伙各方垫资支出数额及被告程相杰领取的工程款数额，被告程相杰即使扣除自己的垫资支出2305787元，仍余下1267965.59元（3573752.59元-2305787元），该数额超过原告郭金召和第三人李安利的垫资支出（合计1194142元），被告程相杰应当退还原告郭金召的垫资款1153142元。故原告郭金召请求被告程相杰退还垫资款1153142元的诉请，合情合理，于法有据，本院予以支持。原告郭金召诉称被告程相杰并未实际垫资支出，其垫资均是利用领取的工程款，因原告郭金召并未提供证据予以证明，本院不予采信。原被告及第三人李安利合伙期间，并未对合伙利润如何分配作出书面或口头协议，而且，根据原告提供的证据，亦无法确定涉案合伙利润，故原告郭金召请求分割合伙利润211227元的诉请，无事实根据和法律依据，待其提供相应的证据后，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告程相杰退还原告郭金召垫资款1153142元，（限判决生效后十日内付清）。二、驳回原告郭金召的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17412.1元，由被告程相杰负担14722元，原告郭金召负担2690.1元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判长  杨军强审判员  范伟霖审判员  时文华二〇一六年六月十日书记员  朱莎莎