浙江省慈溪市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甬慈行初字第38号
原告赖岳林。
原告黄祝林。
两原告共同委托代理人王大伟（特别授权代理）。
两原告共同委托代理人赖连新。
被告慈溪市规划局，住所地浙江省慈溪市古塘街道三北大街428号。
法定代表人楼树芳。
委托代理人胡丹（特别授权代理）。
委托代理人郎慈甬。
第三人慈溪市天虹建设投资有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山街道兴和路8号。
法定代表人孙寅添。
委托代理人陈姝贞（特别授权代理）。
原告赖岳林、黄祝林因要求被告慈溪市规划局履行依法查处慈溪市天虹建设投资有限公司（以下简称天虹公司）无规划许可实施违法建设的行为，于2015年5月12日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭进行审理。因天虹公司与本案被诉行政行为具有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院原定于2015年6月11日公开开庭审理本案，因原告赖岳林、黄祝林当庭提出要求合议庭组成人员全体回避的申请，该案庭审未继续，后本院院长依法决定驳回两原告的回避申请。同年6月19日，本院再次公开开庭审理本案，但因两原告哄闹法庭，导致庭审无法继续。后经教育，两原告均具结悔过，并道歉。同年7月24日，本院第三次公开开庭审理本案，两原告及其委托代理人赖连新，被告慈溪市规划局副局长虞晓、委托代理人胡丹、郎慈甬，第三人天虹公司的委托代理人陈姝贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赖岳林、黄祝林于2015年1月21日向被告慈溪市规划局提出申请，以第三人承建的北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段的建设工程未取得建设工程规划许可证为由，要求被告对违法建设行为进行查处，并责令建设单位停止建设。被告收到两原告的申请后，于2015年4月17日向慈溪市城市管理行政执法局（以下简称城管执法局）发送《关于违法建设行为告知的函》，告知城管执法局有关第三人存在违法建设行为的情况。但被告收到两原告申请后未对两原告作出任何答复。
原告赖岳林、黄祝林起诉称：经慈溪市住房和城乡建设局认定，慈溪市北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段的建设工程存在无规划许可实施建设的违法情形，故原告根据城乡规划法律法规的规定，书面请求被告慈溪市规划局查处该违法建设行为，并责令建设单位停止施工。被告收到原告书信之后，至今无任何行动，导致违法建筑成型。被告的不作为违反了城乡规划法律法规的规定，并导致国家及公民的利益受损。现两原告诉请判令：1.被告依法履行职责，查处北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段建设工程无规划许可实施建设的行为；2.本案诉讼费由被告承担。开庭审理前，原告申请对《浙江省人民政府法制办公室关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》（以下简称浙府法发（2009）24号）、慈溪市规划局、城管执法局联合发布的《关于做好规划行政处罚权实施工作的通知》（以下简称慈规划（2009）41号）等两份规范性文件进行审查。经本院释明后，原告明确其要求审查的具体条文为浙府法发（2009）24号的附件《慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案》（以下简称《实施方案》）第二条第二项第二目、慈规划（2009）41号第二条第二目。
原告赖岳林、黄祝林向本院提供了下列证据：
1.依申请政府信息公开的答复意见1份，拟证明第三人建设的北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段工程没有施工许可证的事实；
2.查处申请函1份，拟证明因第三人没有按照已经颁发的建设工程规划许可证进行施工，两原告向被告提出申请，要求查处上述违法行为的事实；
3.EMS国内快递邮寄单1份，拟证明两原告向被告邮寄查处申请，要求查处第三人的违法行为，被告已经收到该申请的事实；
4.照片打印件4张，拟证明第三人在没有颁发新的建设工程规划许可证的情况下继续施工，所建设的安置房主体已经完工的事实；
5.两原告分别签订的补偿协议各1份，拟证明两原告的安置房在第三人所建造的涉案安置房内的事实。
被告慈溪市规划局答辩称：一、被告已无对本案所涉违法行为进行处罚的职能，被告收到原告的申请后，已将违法行为告知有行政处罚职能的城管执法局，被告并不存在行政不作为的情形。根据浙府法发（2009）24号附件《实施方案》的规定，城管执法局依法行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，故原由被告行使的相关行政处罚职能已划转给城管执法局。2015年1月22日，被告收到两原告邮寄的查处申请，两原告要求被告对北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段工程中建设单位未取得建设工程规划许可证进行施工建设的行为进行依法查处，责令其停止建设。两原告随申请书还提交了现场施工照片、政府信息依申请公开答复书、行政判决书等材料。被告收到申请后开展调查，查明北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段工程由第三人建设，该工程于2013年7月办理了编号为（2013）浙规建字第02200090号的建设工程规划许可证。实际建设过程中，第三人在未取得规划许可变更手续的情况下，擅自对B3、B4、B5、B6四幢住宅楼位置、层数进行调整。目前房屋主体已结顶，该四幢住宅楼合计建筑面积为35795平方米。第三人的行为违反了《浙江省城乡规划条例》第四十一条的规定。2015年4月17日，被告向城管执法局发送《关于违法建设行为告知的函》，告知上述违法行为，并表示经行政处罚后同意办理建设工程规划许可证变更手续。二、被告所依据的规范性文件具有合法性。浙府法发（2009）24号文件的附件《实施方案》第二条第二项第二目符合《国务院关于进一步推动相对集中行政处罚工作的规定》（以下简称国发（2002）17号）及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定。而根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，对未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，区分了两种情况，一种是尚可采取改正措施消除影响，另一种是无法采取改正措施消除影响。有关规划的行政处罚职能划转之后，出现了规划管理主体和规划处罚主体相分离的情形，慈规划（2009）41号第二条第二目规定被告在告知城管执法局违法行为的同时要明确“是否同意补办”，并不违反法律规定。综上，请求法院驳回原告诉请。
被告慈溪市规划局于2015年6月2日向本院提供了如下证据、依据：
1.查处申请函、两申请人身份证复印件、政府信息依申请公开答复书、（2014）甬慈行初字第46号行政判决书各1份、现场照片8页，拟证明两原告要求被告对北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段工程中建设单位未取得建设工程规划许可证进行施工建设的行为进行依法查处的事实；
2.关于违法建设行为告知的函、规划许可证及附图（2013年）、规划总平面图（2015年）、材料收据各1份，拟证明被告已将两原告要求查处的违法行为告知具有行政处罚职能的城管执法局的事实；
3.规范性文件依据：《浙江省城乡规划条例》、浙府法发（2009）24号文件、慈规划（2009）41号文件。
第三人天虹公司未向本院提交书面陈述意见，庭审中述称：第三人未按照工程规划许可证内容建设的行为已经由城管执法局于2015年5月28日作出了行政处罚决定，第三人亦于同年6月4日上缴了相应罚款，故原告的诉称不能成立。
第三人天虹公司向本院提供城管执法局（2015）慈行二决字第9号行政处罚决定书、浙江省政府非税收入一般缴款书（收据）各1份，拟证明城管执法局已对第三人作出处罚，第三人也已缴纳罚款的事实。
经庭审质证，被告对两原告证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为本案涉及第三人没有按照建设工程规划许可内容进行建设的违法行为查处问题，不涉及建设施工许可的问题；对两原告证据2、3无异议；对两原告证据4，被告认为两原告在提出申请时所附的照片一共有8页，对此被告已经作为证据提交，至于该照片所反映的是否为照片所记载日期（即2014年12月25日）的建设进度，被告不能确定；对两原告证据5的真实性、合法性无异议，但认为根据原告黄祝林所签拆迁安置补偿协议，其安置房是在拆迁安置房一期工程内，而原告赖岳林虽然是因为综合改造二期工程而拆迁，但安置房二期与拆迁二期之间无必然的对应性，其安置房是否在本案所涉安置房二期工程内，根据目前的证据尚不能确定。第三人对两原告证据1、5的质证意见同被告一致；第三人认为两原告证据2、3是由两原告交给被告的，第三人并不清楚，而两原告证据4照片的拍摄时间点无法确认。两原告对被告证据1无异议；对被告证据2中关于违法建设行为告知的函的真实性无异议，对合法性、关联性有异议；对被告证据2中2013年的规划许可证及附图无异议，对2015年的规划图有异议，认为该规划图是规划变更后的图纸，是违法的，与本案无关；对被告证据2中的材料收据，认为该收据并非两原告出具，故对其真实性无法确认；对被告提供的规范性文件中的《浙江省城乡规划条例》无异议，对浙府法发（2009）24号、慈规划（2009）41号两个文件的合法性有异议，认为该两份文件与《浙江省城乡规划条例》相矛盾。第三人对被告提供的证据、依据均无异议。原告赖岳林对第三人提供的（2015）慈行二决字第9号行政处罚决定书的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该处罚与住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（2012年6月25日发布）相悖，对第三人提供的缴款书的真实性、关联性无异议，对合法性有异议；原告黄祝林对第三人提供的证据的真实性、关联性均无异议，对合法性有异议，认为该组证据只能证明城管执法局作出了处罚，而不能证明该处罚是合法的。被告对第三人提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认证意见如下：
两原告证据1的证明对象为涉案安置房工程无建设工程施工许可证这一事实，与本案所涉规划行政处罚不具有关联性，故本院对两原告证据1不予确认。两原告证据2、3、4及被告证据1系两原告向被告提交的查处申请及随申请提交的相关证据材料，具有真实性，来源合法，且与本案有关联性，可以证明被告收到两原告的查处申请及相关材料的事实，本院予以确认。本院对两原告证据5的真实性予以确认，但其中原告黄祝林的拆迁调产安置补偿协议显示其安置房在北二环路东延综合改造拆迁安置房一期工程内，而原告赖岳林的拆迁调产安置补偿协议仅载明其安置房在“北二环路综合改造拆迁安置房源内”，未明确是否在涉案的安置房二期工程内，故该组证据不能直接证明两原告的安置房在涉案的二期安置房工程内。被告证据2与第三人提供的证据能够相互印证，并形成完整的证据链，可以共同证明被告就第三人未取得建设工程规划许可变更手续对涉案工程进行建设的违法行为向城管执法局发送告知函，并随函提供规划许可证及相关图纸等资料，城管执法局收到告知函及材料后对第三人作出处罚决定，第三人按处罚决定缴纳罚款等事实。至于2015年规划变更后所制作的图纸是否合法，以及城管执法局对第三人作出的行政处罚决定是否合法，均非本案审查范围。被告提供的规范性文件中，《浙江省城乡规划条例》系现行有效的地方性法规，应作为审理本案的依据；浙府法发（2009）24号和慈规划（2009）41号文件具有真实性，且与本案有关联性，其中不违反上位法的内容，应确认其效力，至于原告要求审查的条文，即浙府法发（2009）24号文件的附件《实施方案》第二条第二项第二目、慈规划（2009）41号第二条第二目等是否合法，将在下文阐述。
根据本院确认的证据，结合原、被告及第三人庭审陈述，本院认定本案事实如下：
原告赖岳林、黄祝林均系慈溪市北二环路东延综合改造拆迁工程的被拆迁户，第三人天虹公司系慈溪市北二环路东延综合改造安置房二期A地块3标段建设工程的建设单位，该安置房工程于2013年7月办理了建设工程规划许可证，许可证编号为（2013）浙规建字第02200090号。2015年1月21日，两原告以该工程存在未取得建设工程规划许可证进行施工建设的违法情形为由，向被告邮寄了查处申请函一份，要求被告对违法建设行为进行查处，责令建设单位停止建设，随函附寄了被告于2014年7月7日作出的政府信息依申请公开答复书、（2014）甬慈行初字第46号行政判决书及涉案工程现场施工照片等材料。被告于次日收到两原告的申请材料后，未作出是否受理的决定。经调查，被告于同年4月17日向城管执法局发送慈规函（2015）003号《关于违法建设行为告知的函》。该告知函载明，第三人在实际建设涉案安置房工程的过程中，未取得规划许可变更手续的情况下，擅自对B3、B4、B5、B6四幢住宅楼位置、层数进行调整，到发函时为止，房屋主体已结顶，该行为违反了《浙江省城乡规划条例》第四十一条的规定，但属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定的尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。被告同时还在告知函中表示，经城管执法局处罚后，被告同意办理建设工程规划许可证变更手续。被告随函向城管执法局提供了（2013）浙规建字第02200090号建设工程规划许可证及附图、涉案工程规划变更后的规划总平面图等材料。但被告未将上述发函情况告知两原告，亦未对两原告作出任何答复。同年5月28日，城管执法局作出（2015）慈行二决字第9号行政处罚决定，认定第三人在未取得建设工程规划许可变更手续的情况下，擅自对涉案安置房工程项目中B3、B4、B5、B6四幢住宅楼位置、层数进行调整的事实，并决定对第三人处以罚款1974700元。同年6月4日，第三人向城管执法局缴纳了罚款。
另查明，浙江省人民政府于2009年2月18日作出《关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称浙政函（2009）27号），同意组建慈溪市城市管理行政执法机构及相应的行政执法队伍，在辖区内开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报省法制办商有关部门审定后组织实施。2009年9月30日，浙江省人民政府法制办公室发布了浙府法发（2009）24号文件，原则同意慈溪市人民政府上报的《实施方案》，该方案同时作为浙府法发（2009）24号的附件。《实施方案》第二条第二项规定了开展城市管理相对集中行政处罚权工作后市城管执法局的主要职责，其中第二目规定的职责为“依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚，具体是指行使属市规划局的所有行政处罚权。”2009年11月11日，被告和城管执法局联合发布了慈规划（2009）41号文件，其中第二条第二目规定，“对未按照建设工程规划许可证（含临时）的规定进行建设的，由市规划局发函市城管执法局查处，并提供相应的违法行为证据材料，包括违法建设行为主体情况、违法行为的相关证据（如规划验收竣工测量资料等），发函中同时明确‘是否同意补办’”。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。而国务院国发（2002）17号文件明确授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。为此，浙江省人民政府浙政函（2009）27号文件批复同意组建慈溪市城市管理行政执法机构开展城市管理相对集中行政处罚权工作，并要求慈溪市制订具体实施方案，报省法制办商有关部门审定后组织实施。而浙府法发（2009）24号文件是浙江省人民政府法制办公室根据浙政函（2009）27号文件精神批复同意慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的文件，其附件《实施条例》第二条第二项第二目有关城管执法局行使属市规划局的所有行政处罚权的规定，未违反《行政处罚法》第十六条、国发（2002）17号等上位法或上级文件。原告认为浙府法发（2009）24号附件第二条第二项第二目的规定违法的诉称主张，不能成立。根据国发（2002）17号以及《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》的规定，城市管理相对集中行政处罚权工作实施以后，由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使。慈规划（2009）41号文件系为协调被告的规划管理权和城管执法局的规划处罚权而发布的规范性文件。该文件第二条第二目有关被告就违法建设行为发函城管执法局、发函中同时明确“是否同意补办”的规定，是被告行使规划管理职权的应有之义，也是实现被告与城管执法局之间部门协作的合理途径，且被告在发函中明确“是否同意补办”，仅作为城管执法局实施行政处罚时的参考性意见，城管执法局仍可自主、独立行使行政处罚权而不受被告的干预。故慈规划（2009）41号文件第二条第二目并未违反城乡规划法律法规和有关相对集中行政处罚权工作的法律规定，原告认为该条规定违法的主张亦不能成立。
《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。《宁波市城乡规划条例》第四十七条第二款规定，“城乡规划主管部门和其他有关部门应当自接到城乡规划违法行为举报或者控告之日起七个工作日内作出是否受理的决定，并在三十日内作出处理决定。三十日内无法作出处理决定的，经部门负责人批准，可以延长三十日。”虽然在行政处罚权相对集中之后，被告已无对规划违法行为进行处罚的职权，但被告仍负有受理有关规划违法行为的举报、根据举报事项进行初步调查核实、及时作出向有权处罚机关移送案件的处理决定及将有关情况告知举报人、控告人的职责。本案中，被告于2015年1月22日收到两原告的查处申请后，未作出受理决定，虽进行了初步的调查核实，但直到同年4月17日才向城管执法局移交《关于违法建设行为的告知函》，且未告知两原告有关情况，显属违法。鉴于被告已实际向城管执法局移交《关于违法建设行为的告知函》，城管执法局亦已对第三人作出了行政处罚决定，且两原告在本案诉讼过程中已知晓了上述情况，故本案判决被告履行法定职责已无实际意义。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第三项之规定，判决如下：
一、确认被告慈溪市规划局未履行对原告赖岳林、黄祝林的举报作出受理决定、及时移交慈溪市城市管理行政执法局并告知原告赖岳林、黄祝林等法定职责违法；
二、驳回原告赖岳林、黄祝林的其余诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告慈溪市规划局负担，交纳本院。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状时，应凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时应同时注明原审案号。上诉案件的受理费在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 穆 勤
人民陪审员 童 松 迪
代理审判员 邬 贞 高
二〇一五年十月十四日
书 记 员 戚海燕（代）