江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁知民初字第13号
原告南京途牛科技有限公司，住所地在南京市玄武区。
法定代表人于敦德，公司董事长。
委托代理人毛依星、毛禾枫，江苏致邦律师事务所律师。
被告同程网络科技股份有限公司，住所地在苏州市苏州。
法定代表人吴志祥，公司董事长。
委托代理人周荣荣，该公司法务总监。
原告南京途牛科技有限公司（以下简称途牛公司）与被告同程网络科技股份有限公司（以下简称同程公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告途牛公司的委托代理人毛依星、毛禾枫，被告同程公司的委托代理人周荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告途牛公司诉称，原告公司成立于2006年12月18日，原告运营的“途牛旅游网”，以“让旅游更简单”为使命，为消费者提供由北京、上海、广州、深圳等64个城市出发的旅游产品预订服务，产品全面，价格透明，全年365天24小时400电话预定，并提供丰富的后续服务和保障。目前，途牛旅游网已经成为全国最大的在线旅游服务提供商之一，提供45万余种旅游产品供消费者选择，涵盖跟团、自助、自驾、邮轮、酒店、签证、景区门票以及公司旅游等……。2014年5月9日，途牛旅游网正式在美国纳斯达克板块IPO上市（股票代码：TOUR）。
被告同程公司，同样是一家在线旅游服务提供商，其旗下运营的“同程旅游网”为消费者提供酒店、机票、旅游门票预订服务以及其他旅游服务产品。
近期，原告发现被告针对原告实施了如下侵权行为：
一、被告在其微信公众号上实施下述行为：
1、发布“同程双12，出境游全面超越某牛”、“邮轮收客量更超某牛3倍”、“同程爆牛12.12”、“爆牛放血价”、“屠牛价”等文字内容以及“打牛”的图片，内容直接指向原告，号称其旅游产品销量大于原告，价格优于原告，并对我公司名称代表字“牛”采用“屠”、“爆”等激烈性词语予以攻击。
2、发布“屠牛行动，每日一图，牛魔王滚出西游记”、“屠牛行动，每日一图，冤大头才花冤枉钱”系列文章，并配以“揪牛耳”、“打牛”、“牛哭”、“牛吐血”、“烧牛”、“牛脱光”等图片。其文案载有以下侮辱、诋毁性语句：“成天就知道搞相亲，忘了自己的本分”（途牛于2014年独家冠名江苏卫视著名相亲类节目《非诚勿扰》）、“牛哥简直抠到家，还拿什么指望他”、“今日替天行道、打你个执迷不悟”……。
3、发布“有啥好牛”、“别牛”主题系列图片，配以“To某牛，没有同样低价，至少比你再低100！”“有啥好牛？再吹！再装！抽你！”等攻击性文字及图样。系列图片通过贬损原告代表性服务产品和承诺（九大保障、服务中心50家、0元WIFI、旅游金融、百万路线、1元旅游），以达到抬高被告所称的服务的目的。
二、被告在其手机APP（同程旅游）上实施下述行为：
1、在APP主页面上显示“爆牛放血价”文字内容以及“打牛”图案。
2、在旅游产品介绍时采用“我比某牛低4000元，疯狂秒杀2699元”、“爆牛6999”、“屠牛价”等文字内容。
三、被告在其公司网站（www.ly.com）上实施下述行为：
1、在其“12.12同程旅游装逼指南”主页面上显示“才八千万？不过亿怎么能叫让利？”、“不只是说说，爆牛放血1.2亿！”等文字内容，并配以“屠杀牛”的图案，直接针对原告进行攻击（2014年原告为庆祝公司成立八周年，推出优惠活动，让利八千万）。
2、在其网站主页面上显示“GO爆牛出境之王登基之战”等文字内容。
四、被告在全国范围内的公共场所（地铁、小区电梯等）投放了针对原告的广告，配以“爆牛”、“别了、牛”等文字以及“牛哭泣”、“拳头打击”等图案。
上述被告在其公司网站、手机APP、微信公众号、公共场所的恶意宣传行为，其矛头直接指向原告，严重破坏了原告公司和品牌的形象，损害了公众对原告旅游服务的信赖，并通过贬损原告旅游服务的方式抬高被告自身的旅游服务，属于针对原告的商业诋毁以及不正当竞争行为。被告的上述行为，违背基本的商业道德和诚信原则，严重侵害了原告的商业信誉、商品声誉，并给原告造成了重大经济损失，原告为维护自身合法权益不受侵害，依法诉至法院，请求判令被告：1、停止侵犯原告权益的不正当竞争行为，包括删除在被告网站、手机APP、微信公众号等平台上发布的针对原告的文章、图片、宣传文字等内容，停止投放在公共场所的侵权广告，以及停止其他侵权行为；2、赔礼道歉、消除影响，包括在其公司网站、手机APP、微信公众号上刊登向原告赔礼道歉的公告，并至少连续刊登一个月，在指定全国平面媒体上刊登向原告赔礼道歉的公告；3、赔偿原告经济损失人民币200万元；4、本案诉讼费以及原告为制止被告侵权行为支付的律师费23万元、公证费6000元及其他合理费用等由被告承担。
被告同程公司辩称：1、被告未利用广告或其他方法，对商品质量等作引人误解的虚假宣传。被告亦未捏造、散布虚假事实损害原告的商业信誉。被告在微信公众号中使用了“牛魔王”作为故事素材，属于文学再创作，并未指向原告。“途牛”、“爆牛”系网络语言，并无贬损原告之意。被告使用“途牛”、“爆牛”文字是针对旅游行业的价高、服务差等违法行为。被告的宣传图文均未指向原告，并没有对原告构成诋毁的不正当竞争行为；2、被告享有较高的声誉，无须诋毁他人抬升自己的地位获取利益；3、原告主张的经济赔偿无任何事实和法律依据，且明显过高。
经审理查明：
原告途牛公司及其公司网站
途牛公司成立于2006年12月18日，注册资本为270万元人民币，经营范围：许可经营项目：第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话声讯服务、移动网和固定网信息服务）。一般经营项目：订房服务、会务服务；商务咨询；计算机软硬件、五金交电、旅游用品及工艺品销售；计算机技术开发、转让、咨询、服务；经济信息咨询服务；设计、制作、代理、发布国内各类广告（许可证的经营项目除外）。途牛公司旗下的途牛旅游网提供在线旅游服务，包括全国64个城市出发的旅游产品预订服务，还提供跟团游、自助游、自驾游及出境游等多种旅游产品。
原告诉称被告实施的不正当竞争行为
2014年12月4日，江苏省南京市钟山公证处接受申请人途牛公司的申请，办理证据保全公证。当日，根据途牛公司代理人王新家要求，公证员李振阳使用自用手机（该手机品牌为努比亚，型号为NX403A，使用操作系统为Android4.2.2，预装UC浏览器），通过公证处WIFI连接互连网。由公证员李振阳操作手机，进入主界面，使用手机屏幕截屏功能保全界面。返回手机主界面，点击UC浏览器，输入“http：／／app.ly.com／pub／html……”，点击进入“12.12同程旅游装逼指南”页面，浏览页面内容，使用手机屏幕截屏功能保全界面。公证员李振阳和公证人员李丹对上述手机平台信息保全过程进行全程监督，并进行实时打印。2014年12月9日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2014）宁钟证经内字第3847号公证书。
2014年12月15日，江苏省南京市钟山公证处接受申请人途牛公司的申请，办理证据保全公证。16、18日，原告的委托代理人王新家来到公证处，依据王新家的要求，李振阳使用自用手机（该手机品牌为努比亚，型号为NX403A，预装微信、“同程旅游”应用），通过公证处WIFI连接互连网。公证员李振阳操作手机，进入主界面，使用手机屏幕截屏功能保全界面。返回手机主界面，点击进入微信，输入账号49×××37、密码，使用手机屏幕截屏功能保全界面。进入微信查找界面，输入“2004”，点击查找，显示查找结果（公众号）“同程网”，进入同程网公众号，查看历史信息，依次点击查看【双12战报】、【屠牛行动，每日一图】（2014年12月8、9日）、同程出境游：别牛，咱们要屠牛！（2014年12月4日）等。点击进入同程旅游主界面上端的FLASH、“爆牛放血价出境戳戳立减”，进入相关界面（出境游）。18日，依据王新家的要求，公证员李振阳还操作公证处计算机，进行清洁处理后，在IE浏览器地址栏中输入www.ly.com，进入“同程旅游”主页，依次点击进入“出境游”、“跟团游”、“周末游”等主页。公证人员对上述操作步骤和截屏内容进行实时打印。2015年1月7日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2015）宁钟证经内字第331、332号公证书。331号公证书第9、10页显示内容有：出境全面超越某牛，同时配有拳击牛魔王的图案。第14至19页、21至26页，显示内容有：屠牛行动，每日一图。配图：牛魔王；配文：妖言惑众牛魔王，花样百出爱浮夸！……；咱们就是要“屠”牛价格、“屠”牛脾气！……等。第28、29页，画面文案：有啥好牛，TO某牛，没有同样低价！只有至少比你再低100！附件二第6页内容显示，我比某牛低4000，……。
2015年1月20日，江苏省南京市钟山公证处接受申请人途牛公司的申请，办理证据保全公证。当日，原告的委托代理人王新家在该公证处使用该处计算机连接互连网，默认打印机为HP（lLaserJetP3015plus打印机）。根据王新家要求，公证员李振阳开始操作计算机，进行清洁处理，在IE浏览器地址栏中输入www.ly.com，进入“同程旅游”主页，点击同程旅游上端“手机同程”，依次将上述页面截图保存。当日下午，李振阳使用自用手机（该手机品牌为努比亚，型号为NX403A，使用操作系统为Android4.2.2，预装微信、通过公证处WIFI连接互连网。李振阳操作手机，进入主界面，使用手机屏幕截屏功能保全界面。返回手机主界面，点击进入微信，输入登陆账号49×××37、密码，使用手机屏幕截屏功能保全界面。进入微信查找界面，输入“tc0017”，进入同程旅游公众号，查看历史消息，浏览2014年12月5日、11日历史消息，同时使用手机屏幕截屏功能保全相应界面。公证员李振阳和公证人员李丹对上述相关网页及微信操作现场进行全程监督，并进行实时打印。2015年1月28日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2015）宁钟证经内字第504号公证书。该公证书截屏内容与第331号公证书类同，其中第19页，文案：某牛拿N亿砸广告，不愿让利一分毫！同程用N亿做促销，裸价让利低到爆。
原告还提交了（2015）宁钟证经内字第391号公证书。该公证书显示，2015年1月14日，在公证处公证员姜燕和公证人员赵纯雨现场监督下，原告公司代理人钱燕、毛禾枫使用公证处电话（025－580××××0）拨打同程网客服电话（4007777777）进行通话，询问在其广告中所称某牛指哪家，同程网客服答复：应该是途牛。
三、被告同程公司及其公司网站
同程公司成立于2004年3月10日，注册资本为20269.083万元人民币，经营范围：第一类增值电信业务中的在线数据处理业务（江苏省）；第二类增值电信业务中的因特网信息服务业务（不含固定网电话声讯服务、移动网和固定网信息服务）、因特网接入服务业务（按《增值电信业务经营许可证》核定范围经营）；代理意外伤害保险、航空意外伤害保险。提供计算机网络服务、会务服务；商务服务、订房服务、票务服务、机票销售代理、软件研发与技术服务；设计、代理、制作、发布国内各类广告。同程公司创建的同程旅游网为国内电子旅游商务平台，提供出境游、国内游、酒店预定等旅游服务。2012年国家工商行政管理总局商标局认定“同程”（使用在商标注册用商品和服务国际分类第39类旅行预定、旅行社、旅客陪同服务上）商标为驰名商标。2013年同程公司核定使用在旅行社、安排游览、旅行预定、（服务）上的“同程”商标（注册号为3861551）被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标。2014年同程公司被江苏省相关部门授予高新技术企业证书。
2015年3月5日，根据同程公司的申请，在江苏省苏州市苏州公证处，由同程公司代理人周荣荣操作公证处机算机连接互联网，进入百度首页，在搜索栏中输入“本州7日游途牛元旦”，点击百度一下，进入下一页面，继续点击标题为“仅售7858元起！享价值13097元的日本本州7日游途牛独…团800”、“仅售7061元起！享价值12839元的日本本州7日游途牛独包团，自选……”的网页，继续在搜索栏中输入“屠牛”，点击“要旅游，找途牛！屠牛官方网站丰富……”等网页。江苏省苏州市苏州公证处公证员管峰、公证人员王卓飞扬对上述操作行为全程监督，并将上述页面截屏打印，于2015年3月6日出具了（2015）苏苏证经内字第546、547号《公证书》。
四、原告为制止侵权行为支出的费用
原告称其为本次诉讼支付公证费6000元，律师费23万元。
经原告确认，庭审期间被告的微信公众号、官网、手机APP等平台已删除原告诉称的相关内容。
以上事实有原告提交的原告网站公司介绍、被告网站公司介绍、百度百科网站关于原、被告公司的介绍、（2014）宁钟证经内字第3847号公证书、（2015）宁钟证经内字第331、332号公证书、（2015）宁钟证经内字第504号公证书、（2015）宁钟证经内字第391号公证书及光盘、公证费发票、委托代理协议及律师费发票，被告提交的（2015）苏苏证经内字第546、547号《公证书》、本院庭审笔录及当事人陈述等在案佐证。
原告还向法庭提交了以下证据：1、艾瑞咨询集团出具的2015年《中国在线旅游度假行业研究报告》，以证明原告行业背景，原、被告在出境游业务上价格竞争，原告市场份额的体量远远大于被告；2、《扬子晚报网》载消息，途牛公司独家冠名江苏卫视《非诚物扰》，以证明被告的侵权行为指向原告；3、网易新闻途牛网8周年让利8000万，以证明被告的侵权行为指向原告；4、一组照片，以证明被告在地铁等公共场所投放针对有损原告的宣传广告。
对于证据1，被告对其真实性、关联性有异议，认为该报告所依据的数据无法核实，且报告人在该报告第40页明确宣称对报告数据的准确性不承担法律责任。本院认为，艾瑞咨询集团非官方权威机构，对其出具的行业报告的真实性难以确认，故对该报告不予采纳；证据2、3，被告对其真实性持有异议。本院认为证据2、3，为网络打印件，原告未提交其他证据予以佐证，故本院对网络媒体所载消息的真实性无法核实，对该证据不予采纳。证据4，被告对该证据的真实性、关联性不予认可，认为该组证据为原告单方拍摄，图片不能显示拍摄时间、地点、广告发布人。本院采纳被告的质证意见。
被告还向法庭提交了以下证据：1、三份旅游合同，以证明被告销售的“本州七日游”产品是真实的促销行为；2、证券日报（多媒体电子版）的文章，以证明原告首先对被告进行了封杀；3、“爆牛”、“屠牛”的商标注册信息，以证明原告自己于2015年1月26日申请注册“爆牛”、“屠牛”商标，并使用“爆牛”、“屠牛”文字进行商业推广。
证据1、3，原告对其真实性不持异议，但认为其与本案无关联。本院对证据1、3的真实性予以确认。证据2，原告对其真实性持有异议，本院认为该证据为网络打印件，被告未提交其他证据予以佐证，本院对该网络媒体所载消息的真实性无法核实，故本院对该证据不予采纳。
本案的争议焦点：1、被告同程公司的行为是否构成不正当竞争行为；2、若被告的行为构成不正当竞争，被告应承担何民事责任。
本院认为，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。根据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。《反不正当竞争法》第十四条的规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，途牛公司与同程公司同属在线旅游服务提供商，其业务范围均有网络在线旅游服务业务，两者具有商业竞争关系。同程公司在其微信公众号、手机APP及公司网站分别推出“屠牛行动、每日一图，牛魔王滚出西游记”、“屠牛行动、每日一图，冤大头才花冤枉钱”，并配以揪牛耳、拳击牛魔王等系列图案，同时赋词如：“妖言惑众牛魔王，花样百出爱浮夸！联合众神齐撒网，束手就擒莫挣扎。”“空话牛话一箩筐，优惠分毫都不让”等宣传文案；其微信公众号还发布“有啥好牛”、“别牛”主题系列图片，配以“To某牛，没有同样低价，至少比你再低100！”“爆牛放血”等广告宣传语。上述以“牛魔王”为素材创作的系列图案，单纯从作品角度而言，并不妨害他人，但由于原、被告具有商业竞争关系，同程公司将以上系列图片配以“屠牛”、“爆牛”及相应文字置于微信公众号、手机APP及其公司网站等特定场所，通过明示或暗示语言指向竞争对手，进行广告宣传，易使相关公众对上述图案产生联系及想象。被告的上述行为，以明显夸张的方式达到丑化竞争对手的商业形象，并通过对比宣传诋毁竞争对手，进行恶意竞争，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，导致原告客户的流失，进而导致原告市场份额减损。被告的行为违反了《反不正当竞争法》第九条、第十四条的规定，属于散布虚伪事实、损害竞争对手的商业信誉的不正当竞争行为，应承担相应的民事责任。原告要求被告停止侵犯其权益的不正当竞争行为，包括删除在被告网站、手机APP、微信公众号等平台上发布的针对原告的文章、图片、宣传文字等内容，于法有据，应予支持。
被告认为其使用“屠牛”、“爆牛”文字系网络用语，并非针对原告公司，没有贬低原告之意，不构成不正当竞争。本院认为，语言始终随社会生活的变化而发展变化，在网络环境下亦如此。单个“屠”与“爆”字并无褒贬之分，但不同的语境会赋予其不同的含义。就本案而言，原、被告双方系同业竞争关系，被告使用“屠牛”、“爆牛”字样，并配以丑化、攻击牛魔王的图文，在特定语境下，使相关公众轻易联系到其竞争对手。特别是被告利用“屠牛”与“途牛”的谐音，影射竞争对手。被告同程公司客服工作人员的答复可印证相关公众的认知与联想，即使如被告辩称其客服人员的答复仅代表其个人，亦能印证相关公众的认知与联想。
被告还认为其没有捏造、散布虚伪事实诋毁原告；未利用广告或其他方式，对商品质量作引人误解的虚假宣传。本院认为，捏造一般指无中生有，本案被告虽没捏造虚假事实，但在其广告、图文中，以夸张手法、通过片面、对比的宣传方式，使消费者或相关公众对原告产品或服务产生一种“虚假”认识，足以引起相关公众的误解，引起原告的社会评价减损，由此产生损害竞争对手的后果，致原告商业信誉、商品声誉受到损害，构成商业诋毁。故被告的以上抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于赔偿损失的数额，原告公司主张200万元的赔偿额及律师费、公证费等，其未提供原告因被告侵权所受损失的相关证据，也未提供被告侵权获利的相关证据，且原告在庭审中请求适用法定赔偿。本院认为原告以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳。本院将综合考虑以下因素确定赔偿额：1、原告企业的知名度；2、被告侵权行为性质、时间和造成的影响；3、原告为制止被告侵权行为支出的合理费用。原告为制止被告的侵权行为，支付了律师费、公证费等相关费用，本院将结合原告的诉讼请求和本案的具体案情，对其中合理的部分予以支持，并在确定赔偿数额时一并考虑。
原告途牛公司还要求被告在国家级媒体刊登致歉声明，以消除影响。本院认为，作为民事责任形式的赔礼道歉、消除影响，其适用范围有特定要求，一般应适用于涉及侵犯他人人身权或商誉等场合。由于原、被告双方均系企业法人，而商誉是企业法人的财产性权利，赔礼道歉不属于不正当竞争纠纷诉讼案件侵权人应承担的民事责任方式，故原告公司该诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第九条第一款、第十四条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告同程网络科技股份有限公司立即停止侵犯原告权益的不正当竞争行为；
二、被告同程网络科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币100万元；
三、驳回原告南京途牛科技有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费22800元，由被告同程网络科技股份有限公司负担。（该诉讼费用已由原告先行垫付，被告于给付上述第二项款项时一并将此款给付原告）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，如在上诉期届满后七日内未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理。根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：江苏省南京市农业银行山西路支行，账号：03×××75）。
审 判 长 卢 山
审 判 员 叶波平
代理审判员 龚 震
二〇一六年三月十五日
书 记 员 卢 蓓