四川省广元市中级人民法院
**刑事裁定书**
（2015）广刑终字第110号
原公诉机关青川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）巩某某，男，出生于1968年2月，汉族，四川省江油市人，初中文化，2014年3月23日因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被青川县公安局刑事拘留。经青川县人民检察院批准，于同年4月29日由青川县公安局依法执行逮捕，青川县人民法院于2015年9月21日取保候审。
辩护人欧堂兴，四川太白律师事务所律师。
原审被告单位青川鸿祥能源开发有限公司。
法定代表人巩某某，执行董事兼总经理。
青川县人民法院审理青川县人民检察院指控原审被告单位青川鸿祥能源开发有限公司、原审被告人巩某某拒不支付劳动报酬罪一案，于2015年8月11日作出（2015）青川刑初字第1号刑事判决。原审被告人巩某某不服，提出上诉。本院2015年9月7日立案受理，同年10月15日组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省广元市人民检察院指派代理检察员刘鸥毅、黄安双出庭履行职务，上诉人巩某某及其辩护人欧堂兴到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2007年12月27日，绵阳市富祥塑钢门窗科技开发有限公司（出资5130000元）与剑阁县剑州电力有限公司（出资50000元）共计出资5180000元，在青川县工商行政管理局注册成立了被告单位青川鸿祥能源开发有限公司，该公司主要经营水电、农业开发等业务，公司法定代表人为文某某。该公司成立后投资开发了青川县友谊电站。被告单位一审诉讼代表人李某某为公司股东，股份占0.95%，期间未参加经营管理。2010年3月30日，被告人巩某某从绵阳市万萍宏达建筑有限公司处承包了友谊电站工程（土建及附属工程）。2011年11月17日，被告人巩某某以青川鸿祥能源开发有限公司拖欠其工程款的名义入股该公司，担任了公司的法定代表人，同时被告人系公司直接负责的主管人员。同年12月，被告人巩某某在修建凉水友谊电站工程过程中，在绵阳口头聘请李某担任工程质量技术安全员，约定每月工资3000元，被害人李某应领工资3000元。2011年12月至2012年10月，巩某某从江油口头聘请常某到友谊电站工程担任工程技术资料员，约定每月工资3000元，被害人常某应领工资33000元，期间，被害人从被告人之弟巩某某A处已领工资15000元，剩余应领工资18000元。被告人担任法人期间，被告单位账户上记载：2012年1月现金余额为10010159.22元，2月现金余额为9864201.08元，6月现金余额为9745401.08元，7月现金余额为6904119.22元，11月-12月现金余额为6468513.04元，而被害人常某的工资在2012年10月底到期，被告单位及被告人未支付其工资18000元。2012年12月13日，因被告单位投资纠纷问题，绵阳市中级人民法院依法冻结被告单位在青川县农业发展银行账户资金余额6200000元，账上还有现金余额268.513.04元，被告单位及被告人仍未支付被害人工资。2012年12月18日，常某向青川县民工维权工作办公室投诉。2013年12月30日，青川县人力资源和社会保障局向青川鸿祥能源开发有限公司发出了《责令改正决定书》（内容：限青川鸿祥能源开发有限公司在2014年1月25日前全额支付拖欠民工工资），要求鸿祥能源公司在指定时间前付清拖欠的民工工资，巩某某A将此情况告知巩某某后，被告单位及被告人巩某某仍拒不支付劳动报酬。2014年1月29日，公安机关接到青川县人社局劳动保障监察大队报案后立案侦查。2014年3月23日，被告人巩某某在深圳市宝安国际机场被抓获归案。
另查明，2013年4月，青川鸿祥能源开发有限公司（甲方）将凉水友谊电站应弯淹没区边坡支护修建工程承包给谈某某、谈某某A（乙方），甲乙双方口头签订了分项工程承包合同，合同约定：承包方式为包工包料（实行单价包干）；承包单价：挡土墙、护坡按185元／m³计算。合同签订后，承包人谈某某、谈某某A召集民工24人，在凉水镇学房村应弯（地名）施工，同年5月底，因河坝涨水将基坑及墙角淹没工程被迫停工，承包人谈某某便找到被告人巩某某出具欠条一张，内容：今欠到谈某某、谈某某A修建友谊电站人工工资款110000元。2013年6月14日，被告人巩某某与谈某某双方按照口头约定事项，补充了书面工程承包合同，2013年底，谈某某按照民工工资发放表记载的人数、做工天数及金额，先后支付24名民工工资共计110040元。
原审判决认定事实的证据有：
一、书证：
1、青川县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书（青人社监移字（2014）第102号），证实2014年1月26日，因青川鸿祥能源开发有限公司拖欠农民工工资一案涉嫌犯罪，青川县人力资源和社会保障局将相关材料移送至青川县公安局，并建议立案侦查的情况。
2、案件移交函（青人社函（2014）8号），证实2014年1月26日，青川县人社局向青川县公安局移送青川鸿祥能源开发有限公司及法定代表人巩某某拒不支付劳动报酬一案的相关材料。
3、受案登记表，证实案件来源为青川县人社局劳动监察大队移送，受案时间为2014年1月29日。还证实2014年4月15日青川县公安局在办理巩某某拒不支付劳动报酬案中发现被告人巩某某为青川县鸿祥能源开发有限公司法定代表人，该公司拒不支付劳动报酬，于2014年4月15日受案的情况。
4、立案决定书，证实2014年1月29日，青川县公安局对巩某某拒不支付劳动报酬一案立案侦查，同年4月30日，该局对青川县鸿祥能源开发有限公司拒不支付劳动报酬一案立案侦查的情况。
5、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、户籍证明，证实了被告人系完全刑事责任能力及采取强制措施的情况。
6、归案经过，证实2014年3月23日14时，深圳市公安局机场分局刑警大队民警在深圳市宝安国际机场将被告人巩某某抓获归案的情况。
7、“临时羁押被告人证明书”，证实2014年3月23日至2014年3月29日，被告人巩某某被临时羁押至深圳市宝安区看守所的情况。
8、四川省组织机构代码申报表，证实青川鸿祥能源开发有限公司法定代表人为巩某某。
9、企业登记情况，证实2007年12月27日，青川鸿祥能源开发有限公司在青川县工商行政管理局登记成立，企业投资方为四川剑阁供电有限责任公司（投资额为5万元），巩某某（投资额为513万元），该公司法定代表人为文某某。2011年11月17日该公司法定代表人由文某某变更为巩某某。
10、股权转让协议，证实2012年12月10日，绵阳市富祥塑钢门窗科技开发有限公司法定代表人文某某将其513万元的股权转让给被告人巩某某的情况。
11、营业执照，证实绵阳市富祥塑钢门窗科技开发有限公司公司法定代表人为文某某的情况。
12、建筑内部承包工程合同，证实2010年3月30日，绵阳万萍宏达建筑有限公司将青川清江河友谊电站工程的土建及附属工程承包给巩某某的情况。
13、青川县人力资源和社会保障局劳动保障监察责令改正决定书（青人社监令字（2013）109号），证实2013年12月30日，青川县人社局责令青川鸿祥能源开发有限公司于2014年1月25日前全额支付拖欠农民工工资的情况。
14、青川县人力资源和社会保障局送达回证，证实2013年12月30日16时，青川县人社局将责令改正书直接送达给巩某某A（系巩某某之弟）的情况。
15、协助冻结存款通知书，证实四川省绵阳市中级法院在中国农业发展银行青川县支行冻结青川鸿祥能源开发有限公司存款620万元（时间从2012年12月13日至2013年6月12日止）。
16、协助冻结存款通知书，证实成都市青羊区人民法院在中国农业发展银行青川县支行冻结青川鸿祥能源开发有限公司存款240万元（时间从2014年2月28日至2014年5月28日止）。
17、银行记录凭证，证实2012年12月31日，青川鸿祥能源开发有限公司及法定代表人巩某某在中国农业发展银行青川县支行账户上记载：2012年1月现金余额为10.010.159.22元，2月现金余额为9.864.201.08元，6月现金余额为9.745.401.08元，7月现金余额为6.904.119.22元，11月-12月现金余额为6.468.513.04元的情况。
18、分项工程承包合同，证实2013年6月14日，被告人巩某某与谈某某签订分项工程承包合同的情况。
19、欠条，证实2013年5月24日，被告人巩某某向谈某某、谈某某A出具欠条一张，内容：内容：今欠到谈某某A、谈某某修建友谊电站人工工资110000元的情况。
二、证人证言：
1、证人李某某的证言，证实他系四川剑阁供电有限公司的总经理法定代表人。四川省剑州电力公司是剑阁供电有限责任公司的前身，系2008年更名的情况。
2、证人巩某某A的证言，证实2010年3月，巩某某挂靠绵阳万苹宏达建筑有限公司修建凉水镇友谊电站。2011年11月，青川鸿祥能源开发有限公司的法人由文某某变更为巩某某的情况。还证实2012年春节后巩某某A开始管理青川鸿祥能源开发有限责任公司财物，当时公司账上还有1100多万元。后公司财务出现状况，公司账户剩余的资金620万元被冻结，友谊电站也因此停工。2013年8、9月份，部份工人常打电话问其公司是否有钱支付工资，同年12月，青川县劳动监察大队就民工工资问题通知了巩某某。因巩某某当时在成都，遂委托了巩某某A到劳动监察大队。劳动监察大队下发了责令整改通知书，要求鸿祥能源公司于2014年1月25日前付清被拖欠的民工工资。巩某某A将此情况告知巩某某的情况。还证实，巩某某共有三个手机号码：系在江油办的卡，至2013年上半年就停止使用；是之后在深圳办的卡；系巩某某A于2013年12月在江油用其身份证给巩某某办理的。
3、证人王某某、羊某某、常某、谈某某的证言，证实2011年11月，青川鸿祥能源开发有限公司的法定代表人由文某某变更为巩某某。
4、证人谈某某的证言，证实2013年3月份，巩某某找到谈某某让其找些民工清理友谊电站的基坑，2013年4月谈某某应巩某某的要求召集了民工24人动工，同年5月20日左右完工。期间，共产生人工工资共计115000元。巩某某先支付了5000元，还欠11000万元未支付。巩某某拖欠谈某某召集的农民工工资后，自2013年6月24日后，便找不到巩某某的情况。
三、被害人的陈述：
被害人李某的陈述，证实他是巩某某在绵阳聘请到凉水友谊电站工程担任工程质量技术安全员，口头约定每月工资3000元。从2008年至2011年底，巩某某应欠其工资56500元，2011年至2013年，他多次向巩某某索要其拖欠的工资，但巩某某要么不接，要么关机，后被告人手机停机。2013年底，他与电站的其他工人一起到青川县人民政府去上访，青川县劳动监察大队按照欠发工资一半支付了28250元，巩某某拖欠其工资28250元未支付的情况。
被害人常某的陈述，证实2010年3月，巩某某承包建设青川县凉水镇青川鸿祥能源开发有限公司友谊电站工程，其随同巩某某到该电站做资料员，双方口头约定每月工资为4100元。从2011年2月到2013年2月未支付工资，2013年3月至5月支付了工资，2013年6月至12月未支付工资，共计拖欠了31个月的工资12.71万元，2013年上半年，他多次向巩某某索要其拖欠的工资，但巩某某要么不接，要么关机，后被告人手机停止使用的情况。
四、第四组被告人的供述：
1、被告人巩某某的供述，证实被告人巩某某于2011年11月份左右以青川鸿祥能源开发有限公司拖欠其的2600万元工程款入股了该公司，并担任了该公司的法定代表人。李某是其在绵阳聘请到凉水友谊电站工程担任工程质量技术安全员，口头约定每月工资3000元，2010年的工资发完了，2011年还欠他几个月，2011年之后便未上班，计算下来总共拖欠大概欠李某工资2万多元的事实。
2、被告人巩某某的供述，证实2010年至2013年，常某是其从江油口头聘请到凉水友谊电站工程担任工程技术资料员，约定每月工资3000元，其中2010年、2013年的工资全部结清，2011年常某结婚时支付工资4.5万元，2012年常某工作了10个月，从巩某某A处领取了1.5万元，计算下来总共拖欠常某工资4.5万元的事实。
原审法院审理认为：被告单位青川鸿祥能源开发有限公司及其直接负责的主管人员巩某某在公司经营期间，有能力支付劳动者的劳动报酬而不支付，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。被告人巩某某有能力支付而拒不支付劳动报酬，其主观恶性深，严重影响了劳动者生活，庭审中被告人认罪态度极差，应从严处罚。为保障劳动者合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第二款之规定，判决：（一）被告单位青川鸿翔能源开发有限公司犯拒不支付劳动报酬罪，判处罚金人民币42000元；（二）被告人巩某某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元。
宣判后巩某某不服，上诉主张：1.常某、李某没有移交工程资料，公司不欠其工资；2.本案中的《劳动保障监察责令改正决定书》内容、形式和程序不合法；3.原审审判程序不合法。一审法院自行决定将案件退回公诉机关补充侦查违反刑事诉讼法的规定。请求二审改判上诉人无罪。
其辩护人提出的辩护意见与上诉人的意见相同。
出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，建议维持原判。
经审理查明，青川县人民法院在原审刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。经本院审查上述证据可以作为定案的依据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
上诉人在二审诉讼期间没有提出新的证据。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，青川鸿祥能源开发有限公司在拖欠有关人员工资期间有银行存款余额足以支付，但该公司没有向李某、常某直接支付工资，且数额较大，故其行为构成拒不支付劳动报酬罪；巩某某身为该公司的实际控股人并经工商注册变更登记确认为执行董事兼总经理，是该公司的直接负责的主管人员，依法应当承担拒不支付劳动报酬罪的相应刑事责任。
经查青川鸿祥能源开发有限公司在本次拖欠工资之前向李某、常某等员工发放过工资，有证据证明青川鸿祥能源开发有限公司与李某、常某等员工形成了事实上的劳动关系，据此李某、常某等员工有权从用工单位获得劳动报酬的权利，非因法定事由或双方合法的约定事项出现，用工单位不得拖欠、克扣劳动者的劳动报酬。因此上诉人关于“常某、李某没有移交工程资料”的上诉理由不是拒绝支付劳动报酬的法定事由，也不是经有权机关确定的合法的约定事项，故称公司不欠其工资的上诉理由没有事实依据和法律根据，本院不予支持。
青川县劳动保障监察部门向青川鸿祥能源开发有限公司发出的《劳动保障监察责令改正决定书》，其权力来源是劳动法的相关规定，不是刑事诉讼审查的对象；刑法规定“不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付而不支付的”是构成本罪的前置程序性规定，而该程序有证据证明其已经完成。因此上诉人的辩护人对该程序的合法性提出异议本院不予支持。
上诉人提出“原审审判程序不合法”，因《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百二十条规定“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明”，原审法院对公诉机关出示的证据有疑问，有权要求公诉机关补充证据，不存在审判程序不合法的情形，此上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项的规定“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓斌
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一五年十月十九日
书记员 何志强