山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1025号
上诉人（原审原告）：威海森斯炜进出口有限公司，住所地威海市环翠区海滨北路138号501。
法定代表人：李学海，总经理。
委托诉讼代理人：张健，山东弘誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李熙玉，山东弘誉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：河南嘉豪轮胎有限公司，住所地郑州市管城区南三环与中州大道交叉口路东营业房临街8排10号。
法定代表人：耿新保，董事长。
委托诉讼代理人：张庆华，该公司法律顾问。
上诉人威海森斯炜进出口有限公司（以下简称森斯炜公司）因与河南嘉豪轮胎有限公司（以下简称嘉豪公司）买卖合同纠纷一案，不服环翠区人民法院（2015）威环商初字第920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人森斯炜公司之委托诉讼代理人张健、被上诉人嘉豪公司之委托诉讼代理人张庆华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
森斯炜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：第一，一审法院对证人郑某的身份认定错误。根据庭审调查可以看出，郑某与上诉人和被上诉人的法定代表人均系朋友关系，上诉人与被上诉人之前发生的业务均是由郑某作为被上诉人的代表联系交易的，且交易方式和对象均与本案所涉业务相同，据此足以认定郑某系被上诉人的业务负责人。第二，一审法院对合同章效力认定错误。公司印章使用仅是法人的一种行为方式，印章是否备案并非印章是否生效的必要要件。关键要看印章使用行为本身，只要印章是法人所认可的或对外使用的，无论是否经过备案，皆可产生法律效力。因此，本案不应将印章是否备案作为行为是否生效的判断依据。且经了解郑某作为被上诉人的业务员，主要业务集中在山东地区，郑某常年往返于各客户之间，出于交易方便，被上诉人为其提供涉案印章，符合正常的交易逻辑。第三，上诉人不存在任何过错，基于郑某系被上诉人的业务负责人以及涉案合同章的法律效力，可以认定涉案四份合同系上诉人与被上诉人发生的交易行为。之所以找郑某签署货款确认书是因为其是涉案业务的具体操作人，对交易情况最为清楚，从欠李学海货款的表述可以看出，该确认书是个人和个人之间对行为的确认，与主体无关。此外，即使郑某在签订合同时已离开被上诉人公司，但作为上诉人并不知情，否则也不会和郑某个人发生如此大额交易。而被上诉人亦未对外公示或收回交由郑某使用的被上诉人公司的印章，存在管理疏忽的过错，导致上诉人有足够理由相信是与被上诉人发生的交易行为。综上，郑某表见代理行为成立，被上诉人应当承担相应法律责任。
嘉豪公司辩称，首先，涉案四份合同中均无被上诉人签字，所加盖的印章也非被上诉人经过公安机关备案的合同专用章。被上诉人从未收到过涉案货物亦未向上诉人支付过货款，因此不是涉案合同主体。其次，所谓的涉案合同对每批货款交付时间及违约责任作了明确约定，但上诉人在未收到上批货款的情况下再而三的连续发货，其本身具有过错。第三，被上诉人从未与郑某签订过劳动合同，亦未向其发放过工资。上诉人没有提供任何证据证明郑某系被上诉人的业务人员。且根据工商登记资料显示，上诉人公司住所地与郑某成立的公司住所地相同，说明上诉人清楚郑某的真实身份。第四，郑某一审出庭作证证实被上诉人对涉案合同签订并不知情，系其个人行为，所谓收货人亿诺公司也将该货款财务挂账在其个人名下。且郑某还当庭陈述2015年1月20日其应上诉人法定代表人李学海的要求在上诉人处书写了欠条，而该欠条是对涉案四份合同的归纳，欠条载明系郑某个人欠款。上述证据再次证明涉案合同的签订系郑某个人行为，与被上诉人没有任何关系。综上，郑某表见代理行为不成立，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
森斯炜公司向一审法院起诉请求：判令嘉豪公司向森斯炜公司支付货款人民币1123880元，违约金人民币129600元，共计人民币1253480元。
一审法院认定的事实：案外人郑某以嘉豪公司的名义分别于2013年9月2日、2013年12月12日、2013年12月24日、2014年1月20日与森斯炜公司签订了四份销售合同，该四份合同均约定：森斯炜公司向嘉豪公司出售不同品名、规格的产品，由卖方安排车辆到指定仓库提货，运费由买方承担，合同签订三日内到货；待货物运抵买方指定地点后，三十日之内或下批合同发货前（以先到为准）结清本次全部货款，以上为不含税价；因一方原因或其他原因违反本合同约定，应向另一方承担违约责任，违约金额为本合同标的的金额10%。上述合同还对数量、单价、金额、产品质量标准、争议解决方式等方面做了约定。该四份合同的首部的“买方”处写明“河南嘉豪轮胎有限公司（代表人：郑某）”，合同尾部“买方”处加盖有“河南嘉豪轮胎有限公司合同专用章（1）”，“委托代理人”处有“郑某”的签字。2015年1月20日，原告的法定代表人李学海出具对账单一份，其上载明“郑某：现将欠李学海货款累计如下：一、炭黑款：219880元；二、越南10#胶：24.2吨，484000元；三、越南10#胶：21吨，420000元。合计1123880元。”郑某在该对账单上签字确认。经质证，嘉豪公司对上述四份合同的真实性不予认可，主张在该四份合同上加盖的合同专用章并非其在公安机关备案的合同专用章，嘉豪公司并未与森斯炜公司签订过任何销售合同，也从未收到森斯炜公司提供的货物，且森斯炜公司提交的对账单上也载明了是郑某欠付李学海的款项，与嘉豪公司无关。一审庭审中，嘉豪公司向法庭提交了其在公安机关备案的合同专用章，经比对，其与上述四份合同上加盖的合同专用章有明显的不同。森斯炜公司申请郑某出庭作证。郑某陈述：他与森斯炜公司的法定代表人李学海原系同事关系，与嘉豪公司的法定代表人系朋友关系。2012年8月他到嘉豪公司处工作，为了便于开展公司业务，他从嘉豪公司的财务处领取了合同专用章一枚。2013年5、6月，他离开嘉豪公司，但并未将该枚印章交回。后为了开展个人业务，他用该枚印章与森斯炜公司签订了上述四份销售合同，并将森斯炜公司所供货物交给了山东亿诺工程轮胎有限公司，现因山东亿诺工程轮胎有限公司资金出现问题，导致他仅于2013年10月23日支付给森斯炜公司17万余元的承兑汇票，余款至今未付。2015年1月，森斯炜公司的法定代表人李学海叫他到森斯炜公司，出具了一份对账单，他也在对账单上签字确认了。他在与森斯炜公司签订合同时，并未告知他已从嘉豪公司处离职，森斯炜公司亦未询问过他，且2015年1月在森斯炜公司的法定代表人出具的对账单上写明的欠款人是他本人，他就认为森斯炜公司应该知道该业务实际上是其个人业务，而非嘉豪公司的业务。经质证，森斯炜公司对该证人证言并无异议，主张该证人证言不仅证明了欠款的事实及数额，进一步证实原告是基于相信被告的履行能力才与其签订合同，而非针对证人本人，且证人离开公司时，嘉豪公司应当将公章收回，而不应当让该枚公章继续在交易中使用，由此产生的法律后果应当由嘉豪公司承担。嘉豪公司主张证人陈述该枚公章系其从其处领取并不属实，证人证言恰恰证明了该行为系证人的个人行为，与嘉豪公司无关。另查明，2012年4月15日，森斯炜公司、嘉豪公司及山东亿诺工程轮胎有限公司达成了一份转账协议，三方均同意森斯炜公司将对山东亿诺工程轮胎有限公司的债权转让给嘉豪公司，嘉豪公司同意山东亿诺工程轮胎有限公司以轮胎抵充该债务。在该转账协议上，加盖有三方的公司印章、财务专用章及法定代表人的私人印章。除该笔业务往来之外，森斯炜公司、嘉豪公司之间再无其他业务往来，直至2013年9月至2014年1月，郑某以嘉豪公司的名义与森斯炜公司签订了上述四份销售合同。庭审中，森斯炜公司陈述其一直都是与郑某联系业务，并未联系过嘉豪公司的其他工作人员，2013年期间郑某以承兑汇票的形式向森斯炜公司支付了货款172120元，余款至今未付。上述事实，有当事人陈述及销售合同、对账单等在案佐证。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题系郑某的行为是否构成了表见代理。在表见代理原理中，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，均不构成表见代理。根据本案现已查明的事实，一方面，郑某系在离开嘉豪公司后以嘉豪公司的名义与森斯炜公司签订的销售合同，其在销售合同上加盖了“河南嘉豪轮胎有限公司合同专用章（1）”，该印章并非嘉豪公司的合同专用章，且具备一定法律意识及业务常识的人均可看出该印章并非正规公司在公安机关备案的正常印章，另一方面，在此之前森斯炜公司与嘉豪公司之间并不存在此类经济往来，在合同签订之时，郑某并未持有嘉豪公司的授权委托书及其他使森斯炜公司有理由相信其系嘉豪公司职工的有效证明文件，森斯炜公司也未向嘉豪公司予以核实，对于如此大额的业务往来，森斯炜公司并未尽到审慎注意的义务，而仅凭其对郑某的个人了解就判断其系代表嘉豪公司与之签订销售合同，对此存有明显的过错，郑某的行为不构成表见代理。故认定森斯炜公司并非与嘉豪公司达成了买卖合同关系，无权向嘉豪公司主张货款。综上，森斯炜公司诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决：驳回森斯炜公司的全部诉讼请求。案件受理费16081元，由森斯炜公司负担。
本案二审期间，森斯炜公司提交了嘉豪公司与山东风轮轮胎有限公司签订的《轮胎经销合同》原件一份，拟证明郑某长期以来作为被上诉人的代表使用涉案“合同专用章（1）”代表被上诉人开展业务，该合同首部的“乙方（买方）”处载明“河南嘉豪轮胎有限公司”。合同尾部“乙方”处载明“河南嘉豪轮胎有限公司”并加盖有“河南嘉豪轮胎有限公司合同专用章（1）”，“法定代表人”处有“郑某”的签字。经质证，被上诉人对该证据不予认可，主张与本案涉案合同一样，嘉豪公司对该合同的签订和履行情况均不知情，同样无法证明“合同专用章（1）”系被上诉人所有，并否认该印章是其刻制。
本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：案外人郑某与上诉人森斯炜公司签订涉案合同的行为是否构成表见代理。本案中上诉人主张构成表见代理，应当对此承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
首先，上诉人主张郑某系被上诉人的代表与上诉人发生业务关系，被上诉人对此予以否认。上诉人主张郑某曾作为被上诉人的代表参与了双方与山东亿诺工程轮胎有限公司之间的三方转账交易，但在其一审提交的三方转账协议上既未加盖涉案的“合同专用章（1）”，亦无郑某的签字或捺印，上诉人再无提交其他证据予以证实。其次，上诉人主张涉案“合同专用章（1）”是为方便联系业务，系被上诉人交由郑某其使用。对此，除郑某证言外，无其他证据予以证实，且该印章并非被上诉人在公安机关备案的合同专用章，被上诉人否认由其刻制，上诉人对此未能提交充分证据予以证明。第三，上诉人主张郑某作为嘉豪公司代表长期使用涉案“合同专用章（1）”与相关企业开展业务，并提供一份相对方为嘉豪公司和风轮公司并加盖涉案“合同专用章（1）”的合同予以证明，被上诉人对此不予认可，上诉人申请法院对此调查取证，本院审判人员前往相关企业调查，亦未能查实。上诉人再未提交其他足以证明涉案“合同专用章（1）”确系嘉豪公司所有或郑某具有表见代理的客观表象的证据。相反，上诉人一审提交“结算书”载明的欠款人为郑某，而非被上诉人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定：“当事人未能提供证据或提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。此外，上诉人在郑某授权手续不完备的情况下，未对其是否具有代理权尽到审慎注意义务，存在过失。因此，根据现有证据本案不能认定郑某行为构成表见代理。
综上所述，上诉人威海森斯炜进出口有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16081元，由上诉人威海森斯炜进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王树远
审判员 邓 锐
审判员 王玲丽
二〇一六年九月十八日
书记员 陈兆飞