福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2877号
上诉人（一审被告）被告福建建工集团总公司钢结构工程分公司，住所地福建省福州市台江区新港街道五一中路75号友精大厦十五层1209号。
代表人吴边飞。
委托代理人郑铭，公司员工。
委托代理人吴久华，福建科衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）谢章林，男，汉族，1978年10月6日出生，住福建省尤溪县。
被上诉人（一审原告）张初斌，男，汉族，1974年8月12日出生，住福建省尤溪县。
被上诉人（一审原告）张初瑶，男，汉族，1970年5月5日出生，住福建省尤溪县。
被上诉人（一审原告）张笃华，男，汉族，1979年6月15日出生，住福建省三明市三元区。
被上诉人（一审原告）周家城，男，汉族，1986年8月22日出生，住福建省尤溪县。
以上五被上诉人共同委托代理人林婧，福建紫阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）赵加合，男，汉族，1966年8月4日出生，住江苏省铜山县。
一审被告福建建工集团总公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层。
法定代表人黄建民。
上诉人福建建工集团总公司钢结构工程分公司（以下简称建工分公司）因与被上诉人谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城、赵加合、一审被告福建建工集团总公司（以下简称建工总公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2014）长民初字第4027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城请求判令：赵加合、建工分公司、建工总公司支付工程款74564元。
一审判决认定：2013年12月31日，建工分公司（甲方）与赵加合（乙方）签订一份《吴航不锈钢股份有限公司除尘罩制作安装承包合同》，约定：赵加合承包吴航不锈钢股份有限公司除尘罩制作安装工程，承包制安工程内容：除尘罩的制作安装，应按照设计总说明的规范进行施工；需变更的结构应同项目部协商后，征得设计单位许可方能变更；乙方不得擅自更改设计结构；除尘罩的结构组装螺栓征集结构完善，尺寸符合设计要求，必须按设计要求各节点部位焊接后，才能进行第二道工序，严格控制质量；制安工程总工期定50天，从开工之日起计算，如有特殊情况协商处理；按当月的工程进度的80%支付；余下工程一次性验收合格后付15%；余5%质保金待整体验收后1年付清；除尘罩的制作安装按信息单价统筹：结算方式按图纸的理计重量（不含吊车台班）2800元／t包干。2013年9月份，赵加合将除尘罩的制作部分工程转包给谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城和张东海，约定工程的单价为1400元／t（含辅料费用9000元），后谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城和张东海承包赵加合的工程于2013年11月完工，赵加合支付谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城和张东海工程款16520元，建工分公司于2013年12月26日、2014年1月5日向原告支付30000元、5625元，计35625元。2014年3月2日，建工分公司确认谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城和张东海的除尘罩制作工程的加工量为96.935吨，2014年4月28日，赵加合向谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城出具结算单，确认谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城和张东海的工资和绩效比例。
审理中另查明，建工分公司是建工总公司的分公司。谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城和张东海、赵加合均没有承包讼争工程的资质。张东海和谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城一起承接讼争工程，该工程总价为135709元（1400元／吨×96.935吨）（含辅料费用9000元），谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城和张东海承包的工程款包含工资和绩效两块内容，谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城、张东海的工资分别为18600元、7735元、15280元、12018元、13400元、5520元，绩效是扣除辅料费用工资后按比例分配，谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城、张东海分别占有的比例为8／32、4／32、6／32、5／32、5／32、4／32。张东海未领取的工程款为6769.5元（135709元-9000元-（15280元＋13400元＋7735元＋18600元＋12018元＋5520元）］×（4÷32），谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城尚未领取的工程款为67794.5元（74564元-6769.5元）。
一审法院认为：赵加合结欠谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城工程款由赵加合出具的结算单据、建工分公司出具的工程量确认单据为证，且赵加合对欠款事实亦予以认可，赵加合应偿还欠付谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城的工程款67794.5元。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，建工分公司作为发包人将工程承包给没有资质的赵加合，存在过错，同时建工分公司表示仅支付谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城的工程款35625元，建工分公司与赵加合签订的《吴航不锈钢股份有限公司除尘罩制作安装承包合同》中约定“结算方式按图纸的理计重量”，建工分公司出具给谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城的讼争工程量确认单据和赵加合出具给谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城的结算单据相互印证讼争工程量为96.935吨；通过建工分公司向原告出具的工程量确认单据、赵加合向谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城出具的结算单据及赵加合支付给原告工程款等情况分析，建工分公司应对赵加合结欠谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城的工程款64494.5元承担连带责任。谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城和张东海关于工程款的分配是确定的，谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城和案外人张东海是按份共有，谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城与案外人张东海可以根据各自的份额主张工程款，谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城与赵加合、建工分公司、建工总公司均无法提供案外人张东海的身份信息，一审法院无法确定张东海的主体资格，张东海可就自己份额的工程款另行主张。
由于建工分公司系建工总公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，建工分公司应支付谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城的工程款的民事责任由建工总公司承担。建工总公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。
一审法院判决：一、赵加合于本判决生效之日起十日内向原告谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城给付工程款67794.5元；二、福建建工集团总公司钢结构工程分公司对赵加合应给付原告谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城给付工程款67794.5元负连带清偿责任，该民事责任由福建建工集团总公司承担；三、驳回谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城的其他诉讼请求。案件受理费1810元，赵加合、福建建工集团总公司负担1495元，谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城负担315元。
上诉人建工分公司上诉称：一、一审法院认定共同承包人之一张东海可以另行起诉主张工程款，系程序违法，且认定事实错误。本案中，从被上诉人谢章林、张东海等六人和赵加合之间的结算文书可见，张东海是共同承包人之一，属于必要共同诉讼人，一审法院应当依法追加张东海为一审原告。可是一审法院以被上诉人谢章林、张东海等六人的工程款是按份共有关系，可按各自份额主张工程款为由，把共同承包人的内部分配关系认定为对外关系，认为张东海可以另行主张。更何况在没有查清张东海是否同意按份分配的工程款金额的情况下，一审法院就支持被上诉人谢章林等其他共同承包人请求的具体工程款金额，属于认定事实错误。二、一审遗漏证据，以致错误认定被上诉人谢章林等五人请求的人民币67794.5元工程款具备支付条件。1、被上诉人赵加合从上诉人承包了除尘罩等配件的制作和安装，被上诉人谢章林、张东海等六人又从被上诉人赵加合处共同承包了除尘罩等配件的制作。可是，被上诉人赵加合中途撤离工程现场，始终没有向上诉人交付合格的除尘罩等配件，导致工程半途而废，直接使得上诉人无法进行验收。在没有验收合格的情况下，被上诉人谢章林等五人的工程款请求没有法律依据。2、本案除尘罩等零件是钢板的焊接件，按下料、拼接、电焊钻孔等工序进行，由于被上诉人在未经验收的情况下擅自中途撤离工程现场，导致除尘罩等零件只是半成品。所以在被上诉人谢章林等五人提交的证据4中，上诉人认定被上诉人谢章林、张东海等六人的除尘罩等零件存在问题，即该加工量不符合设计要求，即“单轨吊楼梯及平台需要完善，除尘罩钢板需二次拼装”。上诉人的前述表述就是表明该加工量没有被验收合格，需要进一步按图纸加工。可是一审法院遗漏该事实，导致判决错误。3、由于上诉人和被上诉人赵加合之间约定焊接件按焊设计图纸标明的理论重量进行统计加工量，所以上诉人统计的96935公斤加工量是根据配件图纸计算。由于该加工量存在问题，故该加工量也是需要进一步按图纸加工的加工量。该96935公斤加工量不是最终结算数据，是存在问题的加工量，不能认定为是验收合格的加工量。综上，在本案未查明满足支付条件的实际工作量的情况下，应驳回被上诉人谢章林等5人对上诉人的起诉。
上诉人建工分公司请求：1、撤销一审判决第二项；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城辩称：一、一审程序合法、认定事实清楚无误，对于工程款的分配为按份共有，并非必要共同诉讼原告。且张东海目前无法找到，不能因此损害被上诉人的合法权利。张东海可就自己的份额另行主张工程款。二、一审法院在查明证据的情况下认定答辩人的工程款67794.5元，该认定于法有据。答辩人承包的项目为制作除尘罩、不包括安装。答辩人均是根据上诉人的提供的图纸制作，并非上诉人所述理论重量，不存在两者不符的情况，上诉人处的相关技术人员于2014年3月2日审核验收后出具了一份工程量确认单，确认该验收合格的96.935吨为工程实际验收重量。故请求驳回上诉、维持原判。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。双方当事人在二审中均未有新的证据材料向本院提交。
根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
本院认为：
案涉除尘罩制作工程部分系由被上诉人谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城等五人与案外人张东海实际承包，因转包人赵加合向上述实际承包人出具的书面结算资料中已明确谢章林等六人工程款的分配计算标准，故一审认定谢章林等五人与案外人张东海对工程款系按份共有并可按各自份额主张工程款，并无不当。因张东海身份无法确认，客观上亦无法通知其参与诉讼，且基于案涉工程款系按份共有，其他实际承包人提起本案诉讼并未损害到案外人利益，亦未不当加重债务人债务负担，故一审诉讼程序并无不当。上诉人关于一审未追加张东海参与诉讼系程序违法且认定事实错误的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。
因被上诉人谢章林、张初斌、张初瑶、张笃华、周家城等五人已完成了除尘罩制作工程，已完成其施工任务，上诉人建工分公司亦对其工程量进行了审核确认，应当依约支付欠付的工程款。上诉人提出案涉工程并未完成安装，但安装工程并未在被上诉人谢章林等人的施工范围，故除尘罩安装工程未完成的责任不能归咎于被上诉人谢章林等人；并且，从上诉人建工分公司向被上诉人谢章林等人出具的工程量的确认单以及其直接将部分工程款30000元汇给谢章林的事实，应认定上诉人建工分公司对实际承包人是明知的。因此，一审认定建工分公司应承担连带责任并无不当。至于案涉除尘罩安装工程若确系赵加合存在违约导致未完工，建工分公司在承担责任后可另行向赵加合依法主张相应的违约责任。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1495元，由上诉人负担，一审案件受理费执行一审法院的决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
代理审判员 田始凤
代理审判员 陈贤东
二〇一五年十一月八日
书 记 员 卓垚磊
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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