陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）陕03刑终29号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨建平，男，1966年7月7日出生于陕西省宝鸡市，住宝鸡市渭滨区。1987年11月27日因犯抢劫罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。2017年4月10日因涉嫌犯故意伤害罪被取保取审，2017年11月9日被逮捕，现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审附带民事诉讼原告人魏某，男，1971年1月12日出生，户籍地商洛市商州区，现住宝鸡市渭滨区。
原审被告人薛红录，男，1970年10月6日出生于陕西省眉县，，住宝鸡市眉县。2008年3月7日因犯非法持有毒品罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元；2010年1月14日因犯贩卖毒品罪被宝鸡市眉县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，2012年8月8日刑满释放。2017年4月10日因涉嫌犯故意伤害罪被取保取审，2017年12月4日被逮捕，同月20日被取保候审。
宝鸡市渭滨区人民法院审理的宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人杨建平、薛红录犯故意伤害罪并附带民事诉讼一案，于二0一七年十二月十四日作出(2017)陕0302刑初251号刑事附带民事判决。一审宣判后，原审被告人杨建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人杨建平，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月15日下午14时许，被告人薛红录、杨建平酒后到宝鸡市渭滨区广元路“九九岐香面”饭馆吃面，饭后因琐事与面馆老板被害人魏某发生争执，被告人薛红录与魏某发生推搡、撕扯。之后，魏某到饭馆外，杨建平持盆子对魏某进行殴打，薛红录用拳头对魏某进行殴打，魏某捡起掉在地上的盆子打薛红录，薛红录用手挡开，与杨建平一起对魏某的头面部、背部脚踢拳打。之后，二人将魏某推倒在地，对魏某进行殴打。期间，杨建平用脚在魏某的左胸处踏了一脚。后二人被其他人员拉开。当日，魏某到宝鸡市中心医院住院治疗，被诊断为多处软组织损伤、左侧第6、7肋骨骨折、胸部闭合性损伤、左眼视网膜震荡伤、头部外伤、腹部闭合性损伤、腰椎间盘突出症，住院治疗24日。2016年10月8日，经宝鸡市中心医院检查，魏某系左侧6-7肋骨骨折，第5、8肋局部密度增高。2016年10月18日，经宝鸡市第三人民医院检查，魏某左侧胸壁第5-8肋骨骨折修复期改变。后经鉴定，魏某受钝性外力损伤致左侧第5-8肋骨骨折属轻伤二级、十级伤残。另查明，经鉴定，附带民事诉讼原告人魏某的误工期限评定为120天、护理期限为60天、营养期限为60天。其经济损失为医疗费17994.99元、住院伙食补助费1440元、误工费11792.10元、护理费5864.55元、营养费1200元、司法鉴定费1600元、交通费200元，以上合计40091.64元。再查明，2017年12月7日，被告人薛红录通过家属与附带民事诉讼原告人魏某自行达成调解协议，由家属代表薛红录向魏某赔偿36000元，并已实际履行。魏某出具谅解书，对薛红录予以谅解，并表示不再追究薛红录的民事、刑事责任。据此，原审法院认为，被告人薛红录、杨建平故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。二被告人在共同犯罪中均行为积极，均为主犯。被告人杨建平有犯罪前科，可酌情从重处罚。二被告人到案后能如实供述基本犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人薛红录通过家属与附带民事诉讼原告人魏某达成调解协议，并积极履行，并取得了被害人魏某的谅解，确有悔罪表现，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可对被告人薛红录免予刑事处罚。二被告人的共同犯罪行为，给附带民事诉讼原告人魏某造成经济损失，应由二被告人承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人诉请赔偿医疗费17994.99元、住院伙食补助费1440元（60元/天×24天）、营养费1200元（20元/天×60天），符合法律规定，予以支持。其诉请赔偿误工费、护理费未提交相应证据证明本人及护理人员收入情况，可参照2016年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资予以计算，误工费为11792.10元（35676元/年÷365日×120日），护理费为5864.55元（35676元/年÷365日×60日），其诉请赔偿伤残赔偿金、财物损失、停业损失、房租损失、复印费，不属于故意伤害刑事附带民事案件赔偿范围，不予支持。其诉请赔偿司法鉴定费2400元，仅提供1600元的票据一张，故鉴定费认定为1600元。其诉请赔偿交通费300元过高，本院酌定为200元。综上，附带民事诉讼原告人魏某的经济损失共计40091.64元。因被告人薛红录已向附带民事诉讼原告人魏某赔偿36000元，魏某表示不再追究被告人薛红录的民事责任，故剩余损失4091.64元应由被告人杨建平予以赔偿。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第三十七条、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，以被告人杨建平犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；被告人薛红录犯故意伤害罪，免予刑事处罚；附带民事诉讼原告人魏某的各项经济损失40091.64元，除由被告人薛红录已赔偿36000元之外，其余4091.64元由被告人杨建平于本判决生效之日起十日内予以赔偿；驳回附带民事诉讼原告人魏某的其他诉讼请求。
原审被告人杨建平上诉提出，其家属与被害人达成赔偿协议，已实际履行赔偿义务，并取得被害人谅解，确有认罪悔罪态度，请求二审法院给其一个改过自新的机会，依法对其免于刑事处罚。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人杨建平、薛红录故意伤害的犯罪事实及因二人的犯罪行为给被害人魏某造成经济损失清楚、正确，有下列证据证实：
1、报案材料、受案登记表证明，公安机关接到报案，对该案立案调查。
2、到案经过证明，公安人员于2016年9月15日15时28分许接到报警，赶到广元路社区“九九岐香面馆”，将涉嫌殴打他人的薛红录、杨建平带回派出所调查。
3、证人王某证言证明，2016年9月15日14时20分许，朋友薛红录给他打电话说要和一名姓杨的人去广元路一朋友开的泡脚店泡脚。他从家里到广元路附近，看见朋友薛红录和姓杨的人在路上打一个人，他就过去拉开，饭店老板回店里，双方不打了。薛红录说手机不见了，他就用自己的手机给薛红录打电话，电话关机。薛红录、姓杨的人、他三人去饭店找薛红录手机，薛红录与饭店老板又吵起来，他就对老板说不要动手，双方没有动手，一直争吵。
4、被害人魏某陈述证明，2016年9月15日下午，他在自己开的“九九岐香面”饭店里。有三名男子来说要吃面，问多少钱一碗，他说12元。吃完面，一低个男子开始骂他，说别人家的面是7元、8元左右，他咋卖12元？他说一开始就说了，低个男子还在骂他。和低个男子一起的一高个男子用碗在他的头上砸了两下，他问为什么打人，低个子男子过来在他的左脸用拳头打了几下，打完后低个男子说要进厨房拿刀砍他，他赶紧住外跑，准备借电话报警。低个男子和高个男子追出来打他，他准备还手时跟二人一起的一名男子说敢还手三个人弄死他，他就赶紧报警。报完警等警察来的时候，高个子和低个子男子就拿饭店里放的圆凳子、盘子打他的腰部和腿，并把他按倒在地用脚踹他的头。过了一会警察到达现场。
5、被告人薛红录供述，2016年9月15日下午14时许，他和朋友杨建平在姜谭路喝完酒后到广元路一家面馆吃臊子面，因老板态度不好，臊子面有点贵，他用手拉老板，老板打了他一拳，后他就用拳头打饭馆老板，后到了饭馆外面，他和老板发生厮打，对饭馆老板拳打脚踢。饭馆老板从饭馆出来后，他和杨建平也出来了，杨建平手里拿一个铝合金盆，他和杨建平追上饭馆老板对老板拳打脚踢，杨建平用铝合金盆在饭馆老板头上身上打，将饭馆老板打倒在地，杨建平用脚踹了老板的肚子、头。期间，老板还手，用拳头打他和杨建平。饭馆的餐具是双方撕扯时碰倒的。
6、被告人杨建平供述，2016年9月15日14时30分许，他和薛红录喝酒后到广元路与川陕路十字旁的“九九岐山面馆”吃面。他刚坐在桌子上，胳膊上碰上了一个口香糖，就问老板卫生怎么这么差，老板没有听见。老板端上来6碗面，他问老板多少钱，老板说12元，他说比别人家贵，老板说爱吃就吃，不吃算了。他给老板说卫生条件差，薛红录说老板态度不好，并挤到老板跟前，二人推搡起来。他看见后拿起桌子上的一个碗扔过去，但没有砸上老板，他又拿了一个凳子，但没有砸。老板出去叫人，他拿起桌子上的一个铝合金盆子在老板头上身上打，薛红录用拳头和脚打老板。在打架的过程中，老板将盆从他手里抢过去打他和薛红录，他和薛红录追着老板打，将老板打倒在地。这时有人过来拉他，薛红录对老板脚踢拳打，他用脚在老板肚子上、头上踹了几脚，二人被他人拉开。
7、辨认笔录及照片证明，被害人魏某经混杂辨认，从不同男子照片中辨认出殴打他的人（被告人薛红录、杨建平）。
8、现场指认笔录及照片证明，杨建平、薛红录指认二人殴打魏某的地点。
9、诊断证明书证明，魏某被诊断为多处软组织损伤、左侧第6、7肋骨骨折、胸部闭合性损伤、左眼视网膜震荡伤、头部外伤、腹部闭合性损伤、腰椎间盘突出症。
10、司法鉴定意见书证明，经鉴定，魏某受钝性外力损伤致左侧第5-8肋骨骨折属轻伤二级、十级伤残。
11、户籍信息证明，被告人薛红录、杨建平的身份情况，其均已达到法定刑事责任年龄。
12、刑事判决书、释放证明证实，被告人薛红录因犯非法持有毒品罪于2008年3月7日被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2009年1月13日刑满释放；于2010年1月14日因犯贩卖毒品罪被宝鸡市眉县人民法院判处有期徒刑三年，于2012年8月8日刑满释放；被告人杨建平因犯抢劫罪于1987年11月27日被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。
13、监控视频证明，被告人薛红录、杨建平殴打魏某的过程。
14、照片系魏某受伤后所拍摄的受伤部位照片、魏某所经营的面馆事发后的情况。
15、住院病案证明，魏某受伤后于2017年9月15日19时在宝鸡市中心医院住院治疗，被诊断为多处软组织损伤、左侧第6、7肋骨骨折、胸部闭合性损伤、左眼视网膜脑震荡伤、头部外伤、腹部闭合性损伤、腰椎间盘突出症。
16、CT检查报告单证明，魏某于2016年10月8日在宝鸡市中心医院进行CT检查，诊断为左侧6-7肋骨骨折、第5、8肋局部密度增高；于2016年10月18日在宝鸡市第三人民医院进行CT检查，诊断为左侧胸壁第5-8肋骨骨折修复期改变。
17、医疗费票据系被告人魏某所花费的医疗费用情况。
18、司法鉴定意见书、鉴定费票据证明，经鉴定，魏某受钝性外力损伤致左侧第5-8肋骨骨折属轻伤二级、十级伤残。评定误工期为120天、护理期为60天、营养期为60天。以及鉴定费用支出情况。
19、调解协议、收条、谅解书证明，魏某、薛红录自行达成调解协议，并已实际履行，魏某对薛红录予以谅解。
以上证据，经一审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容真实可信，证据确实充分，且证据间可相互印证，本院予以确认。
另经二审查明，一审判决后被告人杨建平亲属自愿代其向被害人魏某赔偿各项经济损失共计壹万捌仟元整（含判决应赔偿款4091.64元），且已实际履行，并取得了被害人魏某的谅解。上述事实有魏某、杨建平之妻王红芹自行达成的赔偿协议，魏某出具的收到壹万捌仟元赔偿款的收条以及魏某出具的谅解书予以证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨建平及原审被告人薛红录故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。原审被告人杨建平上诉提出，其家属与被害人达成赔偿协议，已实际履行赔偿义务，并取得被害人谅解，确有认罪悔罪态度，请求二审法院给其一个改过自新的机会，依法对其免于刑事处罚。经查，一审判决后被告人杨建平亲属自愿代其向被害人魏某赔偿各项经济损失共计壹万捌仟元整，且已实际履行，并取得了被害人魏某的谅解，确有悔罪表现，犯罪情节较轻，不需要判处刑罚，可对其免予刑事处罚，故其上诉意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人杨建平的量刑有重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第三十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市渭滨区人民法院(2017)陕0302刑初251号刑事附带民事判决第二、三、四条，即“被告人薛红录犯故意伤害罪，免予刑事处罚；附带民事诉讼原告人魏某的各项经济损失40091.64元，除由被告人薛红录已赔偿36000元之外，其余4091.64元由被告人杨建平于本判决生效之日起十日内予以赔偿；驳回附带民事诉讼原告人魏某的其他诉讼请求”；
二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2017)陕0302刑初251号刑事附带民事判决第一条，即“被告人杨建平犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月”；
三、上诉人（原审被告人）杨建平犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 史安学
审判员 柏素兰
审判员 曹维丽
二〇一八年二月五日
书记员 王晓莉