中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知初字第620号
原告：3M公司（3MCompany）。
法定代表人：泰德K.林斯莱特（TedK.Ringsred。
委托代理人：沈献磊、梁思思，北京万慧达（上海）律师事务所律师。
被告：林尚青。
委托代理人：蔡金龙，浙江泰杭律师事务所律师。
原告3M公司为与被告林尚青侵害商标权纠纷一案，于2015年7月6日向本院提起诉讼。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2015年9月18日公开开庭进行了审理，原告3M公司的委托代理人沈献磊、原委托代理人吴聪美、被告林尚青的委托代理人蔡金龙到庭参加诉讼。本院于2015年9月28日进行了调查，原告3M公司的委托代理人梁思思、被告林尚青及其委托代理人蔡金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
3M公司诉称：2010年4月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，3M公司注册了第6246533号“3M”商标，核定使用商品包括《类似商品和服务区分表》第9类的“防护面罩、安全面罩”等，注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日。经过3M公司多年来长期持续地使用和广泛深入的宣传推广，“3M”商标及使用“3M”商标的包括口罩在内的防护面罩、安全面罩等产品在中国的相关公众中已具有很高的声誉，并为相关公众所熟知。林尚青未经3M公司许可，于2012年8月至2013年5月间，利用其在淘宝网上开设的“尚青劳保用品批发商行”和“本店只做劳保用品批发”两家网店销售假冒“3M”品牌的口罩及配件。对此，中华人民共和国浙江省富阳市人民检察院以富检刑诉（2013）935号起诉书指控林尚青犯销售假冒注册商标的商品罪，并于2013年10月15日向中华人民共和国浙江省富阳市人民法院（以下简称富阳法院）提起公诉。富阳法院于2013年10月22日公开开庭审理了该案，并于2013年10月30日作出了（2013）杭富刑初字第976号刑事判决，对林尚青犯销售假冒注册商标的商品罪予以确认并依法追究了林尚青的刑事责任。综上，林尚青销售明知是假冒“3M”注册商标的口罩等产品的行为违反了《中华人民共和国商标法（2001）》第五十二条第（二）款规定，侵犯了3M公司对“3M”商标享有的注册专用权。综上，请求判令：1、林尚青赔偿3M公司经济损失50万元；2、林尚青承担本案诉讼费用。
被告林尚青在庭审中口头答辩称：3M公司诉请的赔偿额过高，本案并无相应证据证明3M公司受到50万元的经济损失，应当参照林尚青实际所获得的相关利益来确定3M公司的损失；“3M”商标并非国内的知名商标，只是一般的注册商标；对于（2013）杭富刑初字第976号刑事判决书查明的事实没有异议。综上，请求驳回3M公司的诉讼请求。
为证明自己的主张，3M公司提交下列证据材料：
1、第6246533号“3M”商标注册证。证明：第6246533号“3M”商标的注册人为3M公司，核定使用的商品为第9大类的“防护面罩、安全面罩”等；有效期自2010年4月28日至2020年4月27日；
2、（2013）杭富刑初字第976号刑事判决书。证明：林尚青销售明知是假冒“3M”注册商标的口罩等产品，侵犯了3M公司对“3M”注册商标享有的专用权；
3、中华人民共和国浙江省富阳市公安局（以下简称富阳市公安局）制作的销售情况总表及明细（8份）。证明：林尚青自2010年8月10日至2013年5月22日共计销售侵权“3M”口罩及配件723489.69元，销售含侵权“3M”口罩及配件的多品种商品390928.26元。
4、富阳市公安局对林尚青制作的询问笔录（第1次）。证明：林尚青明知其销售的系假冒“3M”产品但为获取暴利而进行销售；3M公司进货要求比较高，要求每次进货30万元以上，因此林尚青从未采购任何正品的“3M”产品；林尚青采购的假货来源于周纪厂；林尚青自认的假冒“3M”产品的进货价格和销售价格；林尚青自认的进货总货款约10万元左右。
5、富阳市公安局对林尚青制作的询问笔录（第2次）。证明：林尚青承认其通过网店销售的“3M”口罩大部分是假货；林尚青经营的网站于2010年8月开业；林尚青销售的假货源于周纪厂。
6、富阳市公安局对文某制作的询问笔录。证明：文某称林尚青通过网店销售假冒“3M”产品以及销售价格。
7、中华人民共和国广东省东莞市公安局（以下简称东莞市公安局）制作的询问笔录。证明：周纪厂共计销售10万元左右的假冒“3M”口罩给林尚青。
8、鉴定书及价格说明。证明：从林尚青处查扣的“3M”口罩及配件均是假货，查扣的假货对应的正品价格是311459.94元。
9、鉴定报告。证明：查扣的假货市场价格为70956.2元。
10、富阳市公安局对李某、孙某制作的询问笔录。证明：购买者不知道从林尚青网店购买的“3M”产品是假货。
证据3-10系本院依据3M公司申请向浙江省杭州市富阳区人民法院调取的（2013）杭富刑初字第976号案卷中的相关材料。
11、检索证明。证明：3M公司口罩产品的知名度和市场度，以及假冒产品给3M公司的商誉带来极大危害。
12、发票。证明3M公司为本案支出的部分合理费用。
3M公司提交的上述证据经庭审质证，林尚青的质证意见和本院的认证如下：
1、林尚青对证据1、2、4、5、7、9、10无异议，本院经审查确认上述证据效力；
2、林尚青对证据3有异议，认为该证据系在侦查阶段由公安机关自行制作，并未得到林尚青的认可，相关内容也未被法庭所确认；认为证据6系店员陈述，应以法院最后查明事实为准；认为证据8与本案无关。本院经审查，认为该三份证据系公安机关在刑事侦查阶段应侦查需要调取的林尚青销售记录、制作的员工询问笔录及商品鉴定书，因林尚青确认公安机关计算的销售金额与从其电脑和支付宝账户内调取的记录所记载的金额相一致，因此本院对该三份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但能否实现其证明目的则需综合评判。
3、林尚青对证据11有异议，认为不能证明待证事实，品牌是否有知名度应由主管部门认定，“3M”只是普通的注册商标；证据12由法庭确认费用是否合理。本院经审查对该二份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，至于证据12的金额是否合理，本院将综合本案实际情况予以酌情确定。
林尚青为证明其上述主张提交以下证据材料：淘宝交易记录（其中进货交易记录8份，发货交易记录及支付宝付款记录1份）。证明：林尚青通过淘宝网购买3M公司生产的“3M”产品用于自己开设的淘宝店经营，林尚青在淘宝网上出售的“3M”产品并非全部是假冒产品。
林尚青提交的上述证据经质证，3M公司的质证意见和本院的认证如下：
3M公司对上述证据真实性不予认可，认为：（1）上述证据系复印件，无从核实其真实性；（2）订单号为237966360941445的交易方并非林尚青；订单号为203553309221445的交易商品是劳保鞋；对其关联性不予认可；（3）不能证明林尚青采购了正品“3M”的产品：订单号为220481331401464的订单是林尚青的销售记录，不能证明其采购正品的事实，其他从网上采购的交易价格明显低于正品市场价格，如3M9001口罩正品价格为2.9元，故这些交易记录恰恰证明采购的系侵权产品；（4）除了前述无关联的交易之外，其他交易记录总额仅为5961元。即使这些交易商品均为正品，金额也微小，其销售侵权产品的总额仍超过110万元。本院经审查认为，上述证据系网络打印件，不符合证据的形式要件，且内容的真实性缺乏其他有效证据佐证，尚无法实现其待证目的，故对上述证据的证据效力不予认可。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院查明以下事实：
2010年4月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，3M公司取得了商标注册号为第6246533号“3M”文字商标，核定使用商品为第9类，包括：除人工呼吸外的呼吸器；安全面罩；防护面罩；滤气呼吸器；呼吸面具过滤器（截止）。注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日。多家报刊先后报道过“3M”品牌和“3M”口罩，“3M”口罩具有一定的市场认可度和占有率。
2013年5月22日，林尚青因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被富阳市公安局刑事拘留，同年6月13日变更为取保候审。2013年10月30日，富阳法院作出（2013）杭富刑初字第976号刑事判决，认定：2012年8月至2013年5月间，林尚青通过淘宝网从广东东莞周纪厂（另案处理）开的“周氏家族518”购进假冒“3M”品牌的口罩及配件，利用其在淘宝网上开设的“尚青劳保用品批发商行”和“本店只做劳保用品批发”二家网店进行销售，累计销售金额达人民币120000余元。2013年5月2日富阳市公安局经济犯罪侦查大队对林尚青位于富阳市新登镇双江路18号的网店及位于富阳市新登镇登城北路11号的劳保用品商店进行搜查，当场查获尚未销售的假冒“3M”品牌的口罩及配件，经鉴定价值达人民币70000余元。林尚青被传唤到案后，如实交代犯罪事实，并在该院审理期间，退缴赃款人民币20000元。该院认定林尚青销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大（较大标准为销售金额数额5万，巨大标准为销售金额数额25万），其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处，判决如下：一、林尚青犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元；二、扣押在案的作案工具电脑主机二台予以没收；扣押在案的假冒口罩、防毒面具、过滤棉等赃物予以销毁；三、林尚青退缴在案的赃款人民币20000元予以没收。
在（2013）杭富刑初字第976号案件侦查阶段，富阳市公安局侦查人员根据林尚青的电脑导出和从支付宝公司查询的记录，制作了《林尚青涉嫌假冒注册商标的商品案销售情况明细和总表》（以下简称销售总表）。记载如下数据：“尚青劳保用品批发商行”在（1）2010年8月10日至2013年3月15日期间销售“3M口罩及配件”4580笔，销售金额为535530.06元；销售“含3M口罩及配件的多品种商品”1987笔，销售金额为285571.42元；（2）2013年3月16日至2013年5月22日期间销售“3M口罩及配件”1065笔，销售金额为115213.55元；销售“含3M口罩及配件的多品种商品”565笔，销售金额为75864.88元。“本店只做劳保用品批发”在（1）2010年8月10日至2013年3月15日期间销售“3M口罩及配件”523笔，销售金额为56770.76元；销售“含3M口罩及配件的多品种商品”127笔，销售金额为16705.22元；（2）2013年3月16日至2013年5月22日期间销售“3M口罩及配件”135笔，销售金额为15975.32元；销售“含3M口罩及配件的多品种商品”38笔，销售金额为12786.74元。两家网店销售纯“3M”口罩及配件共计6303笔723489.69元，销售含“3M”口罩及配件的多品种商品总计2717笔390928.26元。
林尚青在2013年5月22日接受富阳市公安局询问时作出如下供述：其于2007年起在富阳市新登镇登城北路11号开设名为“富阳市新登镇林尚青劳保用品商店”的店铺，又于2010年8月开设淘宝店铺，均用于经营劳保用品，包括手套、工作服、口罩、眼镜等。其经营的实体店铺内不销售假货，淘宝店铺内销售部分高档品牌商品，其中“3M”品牌的商品主要是假货，也有少量从淘宝网上其他店铺批发过来的真货，这些商品主要是口罩及口罩配件，包括一次性口罩、防尘口罩和防毒口罩。其大概从2012年8、9月份开始销售假冒“3M”口罩。进货来源是广东东莞的周纪厂，货款在10万元左右。一次性口罩、防毒口罩、防尘口罩进价大约分别为：0.5元、16或17元、7或8元，售价则分别约为：0.6元、27或28元（包邮）、9-13元，利润基本控制在20%左右，销售情况在淘宝网上均有记录，从中大概赚了2万元。其聘请文某担任网店客服，月薪2000元。
林尚青在2013年5月23日接受富阳市公安局询问时作出如下供述：其在实体店内销售的均为真品，淘宝店铺的“3M”口罩大部分是假货，少量的“3M”口罩及其他商品都是真品。其在2012年8月左右和周纪厂取得联系后开始销售假冒“3M”品牌口罩，总共的销售额估计在30万元左右，具体的金额需查看支付宝记录，总共大概赚了5万至6万左右，之前陈述赚了2万元是因为扣除了积压存货和被查获的货物价值。
文某在2013年5月22日接受富阳市公安局询问时作出如下陈述：其从2013年3月20日起担任林尚青开设的网店客服，网店主要经营手套和“3M”口罩及其他小东西，“3M”口罩分国产和原装正品两种，国产一次性口罩售价0.7元左右，防尘口罩进价约8元，售价12-13元，防毒口罩售价20元以上。林尚青支付其月工资2000元。
周纪厂在2013年5月22日接受东莞市公安局询问时作出如下陈述：其于2012年5月起在淘宝网上销售3M品牌口罩，最初销售的是正品，后开始经销假冒“3M”品牌口罩，大的下家之一是林尚青。其总计销售给林尚青的货款约10万元，基本都是假冒商品。
李某在2013年8月1日接受富阳市公安局询问时作出如下陈述：其对在“尚青劳保用品批发商行”淘宝店铺内购买的3只防尘口罩均系假冒“3M”品牌的商品并不知情。
孙某在2013年8月2日接受富阳市公安局询问时作出如下陈述：其对在“尚青劳保用品批发商行”淘宝店铺内购买的若干口罩均系假冒“3M”品牌的商品并不知情。
2013年5月28日明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司（系3M公司在中华人民共和国境内注册的全资子公司）受富阳市公安局聘请，对查获扣押的林尚青销售的假冒“3M”品牌口罩及配件作出鉴定：所查获扣押的假冒“3M”口罩及配件对应同型号的3M公司产品价格为311459.94元。
庭审中，3M公司明确其指控林尚青实施商标侵权行为的期间为2010年8月10日至2013年5月22日。
本院认为，从本案的管辖权来看，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”在本案中，因林尚青的住所地和被诉侵权行为实施地在中华人民共和国浙江省杭州市富阳区，本院作为被告住所地和侵权行为地法院依法对本案享有管辖权。
从本案的法律适用看，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”在本案中，侵权行为地在中华人民共和国境内，因此，本案适用的法律是中华人民共和国的相关法律。同时，因本案被诉商标侵权行为发生的时间在2014年5月1日之前，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》及其司法解释等相应的法律规定。
本院认为，3M公司是案涉第6246533号“3M”注册商标的所有人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护，3M公司依法享有诉权。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，林尚青销售侵犯“3M”注册商标专用权的商品，其行为属于上述法律规定所指的侵犯注册商标专用权行为，应承担赔偿损失的责任。根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：如何确定林尚青应当承担的赔偿数额。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，3M公司选择以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益来计算赔偿数额，其具体的计算方式有二：1、林尚青获利=侵权产品销售额-
销售成本；2、林尚青获利=侵权产品销售额＊侵权产品利润率。
本院认为，按照3M公司的计算方法，需要确定侵权产品销售额、销售成本或者利润率三个参数。关于侵权产品的销售额，3M公司主张用富阳市公安局制作的销售总表来确定。基于该数据，3M公司认为林尚青在2010年8月10日至2013年5月22日期间，通过“尚青劳保用品批发商行”、“本店只做劳保用品批发”两家网店共计销售纯侵犯“3M”商标专用权的口罩及配件共计6303笔723489.69元，销售含有侵犯“3M”商标专用权的口罩及配件的多品种商品共计2717笔390928.26元，而该2717笔交易记录中仅有不足10%的商品不是“3M”口罩。故林尚青通过网店共计销售侵犯“3M”商标权的商品销售额为723489.69＋390928.26＊90%=1075325.12元。林尚青对该数据不予认可，认为其从2012年8月才开始销售侵权产品，而且销售的产品中亦包括正品，交易量中包括刷单的伪造交易，因此公安机关制作的表格仅能反映表面数据，并不能证明交易真实发生。对此，本院认为，（2013）杭富刑初字第976号刑事判决认定林尚青销售假冒注册商标的商品的期间为2012年8月至2013年5月，而本案的现有证据尚不能证明林尚青于2010年8月10日至2012年8月期间亦实施了侵害“3M”注册商标专用权的行为，故本案中林尚青的侵权持续时间仍应认定为2012年8月至2013年5月22日，对3M公司超出该期间所主张的赔偿，本院不予支持。同时，3M公司亦未举证证明林尚青在上述期间内所有销售记录均为侵犯“3M”注册商标专用权的商品，故该销售总表所记载的交易笔数并不必然对应侵权期间所发生的交易，其统计的销售金额并不能完全作为计算林尚青销售侵权产品的金额。因此，3M公司以该销售总表来计算林尚青获利并主张林尚青销售侵权产品的金额超过100万元的指控，缺乏充分的依据，本院不予采纳。
至于林尚青提出的其侵权所得仅为（2013）杭富刑初字第976号刑事判决所认定的2万元的抗辩，本院认为，刑事案件与民事案件采用不同的证明标准。刑事诉讼证据须具有排除合理怀疑的证明标准，只有查证属实的证据才能作为定案的根据。对于证据指向的待证事实，可能出现其他合理情况的证据，或者是可能产生其他合理的怀疑，该证据就不能作为刑事案件的定案依据。但民事诉讼证据采用“高度盖然性”标准，因此刑事诉讼中认定的事实并不必然等同于民事诉讼案件中确认的事实。故本院对林尚青关于其侵权所得仅为2万元的抗辩亦不予支持。
综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。3M公司未能提供证据证实其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，亦无法查证侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。故本院根据林尚青侵权行为的性质、主观过错程度，并结合涉案侵权产品的销售情况及涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额，对3M公司赔偿请求的合理部分予以支持。同时，本院注意到如下事实：1、涉案“3M”商标于2010年4月28日获准注册，“3M”口罩具有一定的知名度和市场认可度；2、林尚青通过淘宝网实施了销售侵犯“3M”商标专用权商品的侵权行为，侵害了3M公司所有的注册商标专用权；侵权时间从2012年8月持续至2013年5月被查获；该行为已构成刑事犯罪，性质恶劣，侵权情节严重；3、林尚青明知其销售的系侵犯注册商标专用权的商品，主观恶意明显；4、林尚青的侵权行为导致购买者对所购买的商品来源发生混淆或者误认，且涉案商品系关人身安全和××该侵权行为对涉案商标的侵害较大；5、销售总表显示，林尚青从2010年8月10日至2013年5月22日共计销售纯“3M”口罩及配件共计6303笔723489.69元，销售含“3M”口罩及配件的多品种商品共计2717笔390928.26元；6、（2013）杭富刑初字第976号案件询问笔录显示，林尚青在侦查阶段对其向周纪厂采购货款金额作出陈述，周纪厂亦对其销售给林尚青的货款情况作出陈述，大致为10万元左右；7、（2013）杭富刑初字第976号案件询问笔录显示，林尚青陈述网店销售的一次性口罩、防毒口罩、防尘口罩进价大约分别为：0.5元、16或17元、7或8元，售价则分别约为：0.6元、27或28元（包邮）、9-13元；文某陈述的一次性口罩售价0.7元左右，防尘口罩进价约8元，售价12-13元，防毒口罩售价20元以上；8、林尚青因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元。综合以上因素，在全面考虑本案情节的基础上，为保障权利人的合法权益，本院酌情确定林尚青应向3M公司赔偿经济损失18万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、被告林尚青赔偿原告3M公司经济损失人民币180000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回原告3M公司的其他诉讼请求。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币8800元，由原告3M公司负担3236元，被告林尚青负担5564元。
原告3M公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告林尚青于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
如不服本判决，原告3M公司可在判决书送达之日起三十日内，被告林尚青可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本壹份，上诉于浙江省高级人民法院［在递交上诉状时预交上诉案件受理费人民币8800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号190001010400065750000515001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 王江桥
代理审判员 黄斯蓓
人民陪审员 李 雯
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 陈丽娜