河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民初字第71号
原告化工部郑州基础工程有限公司。
住所地：郑州市金水区文化路**号。
法定代表人张建军，公司董事长。
委托代理人罗先安，河南申威律师事务所律师。
被告信阳兆通房地产开发有限公司。
住所地：信阳市浉河区红星村*组。
法定代表人刘世斌，公司经理。
委托代理人张伟，信阳市浉河区民权法律服务所法律工作者。
被告河南胜达建筑工程有限公司。
住所地：郑州市中原区清河路与天下路交叉口。
法定代表人李卓，公司经理。
委托代理人韩炎，河南天荣律师事务所律师。
被告河南胜达建筑工程有限公司许昌分公司。
住所地：许昌市北大街与机房街交叉口。
法定代表人董金玉，分公司负责人。
委托代理人韩炎，河南天荣律师事务所律师。
委托代理人朱国庆，许昌市魏都区148法律事务所法律工作者。
原告化工部郑州基础工程有限公司（以下简称郑州基础公司）与被告信阳兆通房地产开发有限公司（以下简称兆通公司）、河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）、河南胜达建筑工程有限公司许昌分公司（以下简称胜达许昌分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月15日作出（2013）信中法民初字第67号民事判决，胜达公司和胜达许昌分公司提起上诉，河南省高级人民法院作出（2015）豫法民一终字第18号民事裁定，发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑州基础公司的委托代理人罗先安，被告兆通公司的委托代理人张伟，被告胜达公司的委托代理人韩炎，被告胜达许昌分公司的委托代理人韩炎、朱国庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2010年5月，被告胜达公司与被告兆通公司签订了瑞祥花园5#、6#楼建筑工程合同，随后被告胜达许昌分公司又与原告郑州基础公司签订了工程项目内部承包协议，协议约定：由郑州基础公司承建瑞祥花园5#、6#楼±0.00桩基工程，并就双方责任及付款方式等做了明确约定，该合同名为内部承包协议，实为建设工程分包合同，合同签订后，郑州基础公司即迅速组织人员、设备材料等进场施工，当施工至成孔时即请求被告按约定支付工程款，被告方拒不支付，不得已原告自筹资金垫付工人工资方使工程继续进行，但终因拖欠工人工资导致工人罢工，被告的违约严重影响施工进展，无奈原告于2011年5月23日与胜达许昌分公司项目负责人周月光签订了终止合同，终止合同约定原告所完成的工作量仍按原合同结算，原告退出现场前与兆通公司、胜达公司有关人员就瑞祥花园5#楼（76根）、6#楼（76根）共152根桩基等工程量进行了确认，并就桩基质量组织了初步验收。2011年7月25日，原告请有资质的人员对瑞祥花园5#、6#楼人工挖孔桩进行了决算并出具了决算书，决算书认定工程造价为3395549.54元，该决算书随及交给了被告胜达许昌分公司等，被告在规定时间内未提出异议，而后原告又多次找被告索要工程欠款，被告避而不见也不接电话，时至今日，被告仍未付工程款，严重侵犯了原告的合法权益。故诉至法院，请求判令被告连带支付拖欠的桩基工程款人民币3395549.54元；并按同期银行利率从2011年7月25日算支付至被告清偿之日的利息；请求确认原告对该工程拍卖、变卖亨有优先受偿权。
被告胜达公司、胜达许昌分公司辩称：一、原告与答辩人已于2011年终止了合同，原告至起诉时已超过诉讼时效，其诉请不应当保护。二、原告没有证据证明答辩人欠其桩基工程款，事实上答辩人不欠原告工程款。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的原则，本案原告负有证明欠其工程款的举证责任，然而原告已有的证据无法证明其实际完成的工程量及其价款，更没有欠其3395549.54元的有效证据。因此，其应承担举证不能的后果。兆通公司开发的瑞祥花园5#，6#楼（原合同为6#7#）的桩基工程答辩人于2010年6月20日与原告虽然签订有《工程内部承包协议》，但因原告缺乏资金，直到2011年3月中旬才开工，开工不久，由于其拖欠民工工资导致民工闹事，工程材料、施工质量不合格，拖延工期等违约行为。致使双方于2011年5月23日终止了合同，从而也导致了兆通公司与我方终止了合同。此时大部分桩基工程量没有进行。至于其己进行的部分挖桩孔工作的价款实际已有我方支付，原告诉求的其他工作量均没进行。其钢筋质量不合格，被监理通知退场，原告《决算书》上的许多取费项目与其无关。原告所称的双方对154根桩基进行确认的事实是不存在的，双方也没有组织验收的事实。三、答辩人不具有向原告支付工程价款的责任。原告2011年7月25日单方作出的决算书也没有交给答辩人。原告诉求答辩人承担工程价款的支付责任违反双方关于支付工程价款的约定。双方合同明确约定工程款应按业主约定的工程款支付方式和时间支付，具体施工至士0.00时，在业主工程款到位的前提下，依业主认可的工程量、拨付额度由胜达公司优先扣除18%管理费（含税金）后，一次性付给其95%的价款，余5%的质量保证金。然而由于原告的违约，致使施工远未达到士0.00时双方终止了合同。终止合同时，由于达不到兆通公司向我方支付工程价款的期限与合同约定的付款条件，我方没有收到发包方的款额，也就无法向原告支付，因此我方依约不存在应付而未支付的责任。双方合同中还明确约定“工程竣工后，由乙方提供有关结算资料，协助甲方同业主办理决算。”合同终止后，由于原告没有履行提供有效结算资料和协助我方同兆通公司办理价款决算的义务，因此造成兆通公司至今未能与我方进行工程价款的决算。因此，对于原告的诉求我方不存在给付责任。三、原告不具有本案诉讼主体资格。故请求驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。
被告兆通公司辩称：一、我方认为原告不是本案的适格原告；二、兆通公司与胜达公司签订的合同是合法有效的，与郑州基础公司没有任何协议、合同；三、兆通公司将工程承包给胜达公司符合法律规定。原告起诉我方错误，其请求我方承担连带责任没有证据、依据。四、原告起诉的诉求没有证据证明。
原告为支持自己的主张提供如下证据：一、原告营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明及资质证明，以证明其主体资格合法。胜达公司、胜达许昌分公司、兆通公司对此无异议。二、胜达公司与兆通公司的建筑施工合同、胜达许昌分公司与郑州基础公司的协议。证明合同的工程量及工程造价。胜达公司、胜达许昌分公司质证认为，该组证据仅能证明合同的工程造价，而不能证明原告的诉讼请求存在，因为郑州基础公司未完成合同任务。兆通公司对该组证据无异议，但对证明的目的有异议。三、瑞祥花园5#、6#施工图纸，证明152根桩基的位置和数量。胜达公司、胜达许昌分公司质证认为施工图与本案无关。兆通公司质证认为原告未按图纸施工，也没有完成桩基工程。四、段建国签的现场签证单11份，证明现场施工增加的工程量。胜达公司、胜达许昌分公司对证据的真实性不认可，现场签证单上签字人和胜达公司、胜达许昌分公司没有关系，该证据与本案没有关联性。有些签证单位是桩基定位用的，与是否完成工程没有关系。兆通公司质证认为段建国不是本公司的工程技术人员，其签字的也只有4张，不予认可。五、5#、6#桩基深度记录，证明桩基完成的情况。胜达公司、胜达许昌分公司质证认为，该记录是单方记录，没有得到本方认可，形式不合法，该记录也不能证明原告已干了这些活。兆通公司质证认为这是原告自己写的数字，没有任何效力。六、施工队挖桩人员工资表，证明原告款项支付情况。胜达公司、胜达许昌分公司对该证据真实性没有异议，但该款发放是在双方合同解除后，钱是本公司发放的，是周月光和杨绪国代表本公司发放的，也反映原告截止5月25日实际干活的工程量也就是挖孔。兆通公司认可该证据，是周月光和杨绪国支付的钱，由兆通公司当时在场监管。七、质量保证金协议和票据，证明已向胜达许昌分公司交付保证金3万元。胜达公司、胜达许昌分公司质证称本公司未收到3万元保证金。兆通公司质证称对此不知情。八、终止合同，以证明双方合同已终止。胜达公司、胜达许昌分公司对终止合同无异议，但认为双方2011年5月23日终止了合同，原告应在2年内起诉，原告起诉已过诉讼时效。兆通公司对终止合同无异议。九、工程决算书，证明原告与被告决算，对方不决算，所以单方做了决算，该决算是合法有效的。胜达公司、胜达许昌分公司质证认为，没有证据证明原告干了决算书中列的所有工程，比如钢筋笼没有制作，没有因此，此决算书不真实，而且，决算书也没有交给胜达公司、胜达许昌分公司，该证据不能证明其完成的工程量及工程款。兆通公司质证认为该决算书是原告方单方制作，不符合其实际完成的工程量的内容。十、证人贺建强等人的证言，证明原告已完成了全部合同工程。胜达公司、胜达许昌分公司对证言的合法性有异议，认为证人没有出庭作证，有些人是原告员工，证言不能采信。兆通公司质证认为证言不真实。十一、原告购买材料的票据，证明完成了工程。胜达公司、胜达许昌分公司认为票据无原件，内部调拨单不是发票，不能证明材料用于了本案争议的工程。兆通公司质证认为证据应该提交原件，这些证据是虚假的。
胜达公司、胜达许昌分公司为反驳原告的诉请，提交了如下证据：一、2011年5月23日与郑州基础公司签订的终止合同协议，证明双方终止了合同，原告的诉讼时效已过，5月23日以后工地与原告无关。郑州基础公司质证认为诉讼时效未过，工程款没有结算，原告在终止合同后可以主张工程款。兆通公司不发表质证意见。二、2011年5月6日监理公司下发的通知，证明原告购买的钢材不合格被要求退场。郑州基础公司质证称不合格钢材退场后，原告购买了合格钢材制作了钢筋笼。兆通公司质证认可该证据。三、本案在河南省高级人民法院二审中庭审笔录一份，证明原告当庭承认仅仅挖了部分桩孔。郑州基础公司认可桩孔是姜天玉挖的，但钢筋笼是陈灵敏做的。兆通公司认可该项证据。
兆通公司为反驳原告的诉请提供了以下证据：信阳市建设工程质量监督站文件，证明原告进场的钢材有质量问题被清场，钢筋笼没有制作。郑州基础公司质证称不合格钢材退场后，原告购买了合格钢材制作了钢筋笼。胜达公司、胜达许昌分公司认可该证据。
根据原、被告提供的证据，本院确认以下事实：2010年3月29日兆通公司与被告胜达公司签订了瑞祥花园5#、6#《建筑工程施工合同》，合同标的7000万元。2010年6月20日胜达公司的下属公司胜达许昌公司（甲方）与郑州基础公司（乙方）签订了工程内部承包责任书，约定由胜达公司承建的信阳兆通公司开发的5#、6#（合同为6＃、7＃）桩基工程由郑州基础公司承包施工，合同的主要内容为：工程内容为图纸所含内容±0.00桩基工程，合同价款为300万元人民币。合同签订后，原告郑州基础公司于2011年3月10日进入场地施工，在现场的施工负责人为姜天玉，2011年5月23日胜达公司工程负责人周月光与郑州基础公司工程负责人姜天玉签订了一份“终止合同”合同的主要内容为：“瑞祥花园5#、6#楼桩基单位项工程，由胜达公司分包于郑州基础公司施工，但郑州基础公司委托现场负责的姜天玉同志，资金迟迟不到位，与双方订立的合同内容严重违背，实际工期与合同承诺工期不符，工人工资没钱支付。所以郑州基础公司委派于此工地现场负责人姜天玉同志向胜达公司申请退出现场，双方订立原合同终止履行。（原合同订立日期2010年6月20日，合同终止日期2011年5月23日）姜天玉同志在此合同终止前，所完成的工作量按双方订立的原合同条款结算。此终止合同经双方签字后生效”。但双方在合同终止后对郑州基础公司已完成的工程量没有进行核实与记录。兆通公司作为业主也未对郑州基础公司已完成的工程量作出记录与认可。2011年7月25日，原告对瑞祥花园5#、6#楼人工挖孔桩进行决算，决算书认定桩基工程造价为3395549.54元。
另查明，在诉讼过程中，郑州基础公司申请对本公司已完工程造价进行鉴定。本院依法委托鉴定机构进行鉴定，郑州基础公司又以已提交了决算书，在胜达公司及胜达许昌公司不认可该决算书时应由对方申请鉴定为由撤回了鉴定申请。
本院认为，2010年3月29日，兆通公司与胜达公司所签订的《建设工程施工合同》为有效合同。2010年6月20日，胜达许昌分公司与郑州基础公司所签订的《工程项目内部承包责任书》，名为内部承包责任书，但实为分包合同，虽然胜达许昌公司不是工程承包人，其与郑州基础公司签订分包合同并实际履行，胜达公司未提异议，视为认可了该分包协议。郑州基础公司具有桩基工程施工资质，该分包合同不违反法律规定，合法有效。合同履行过程中，双方的代表于2011年5月23达成了终止分包协议履行的合同，该合同是双方真实意思表示，合法有效。而且合同签订后，郑州基础公司即撤出工地，“终止合同”也实际履行。在“终止合同”中，双方明确约定“所完成的工作量按双方订立的原合同条款结算”。但双方在解除合同后没有对已完工程进行验收，也没有对工程量进行记录，双方至今仍然没有对郑州基础公司已完工程进行结算。郑州基础公司向法庭提交的证据可以证明其已经对桩基工程进行了施工，主要是桩基土方开挖并由周月光、杨国绪等支付了部分民工工资。对此胜达公司及胜达许昌公司、兆通公司也表示认可，但同时对郑州基础公司挖孔的深度、没有扩大头、没有入岩等工程的质与量均提出了异议。郑州基础公司提供的证据不能证明其已完成的工程量，其以单方制作的决算书起诉要求胜达公司及胜达许昌公司支付工程款，一方面，因双方在分包合同及终止合同中没有约定发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。同时、郑州基础公司没有提供证据证明其将决算书交给了胜达公司及胜达许昌公司。另一方面，该决算书是按照其全部完成了桩基工程进行制作的，胜达公司及胜达许昌公司对郑州基础公司完成的工作量有异议，认为其仅仅只进行桩基土方开挖，并没有完成全部桩基工程，且质量存在问题。在胜达公司及胜达许昌公司对郑州基础公司单方制作的决算书不予认可的情况下，本院无法认定郑州基础公司已完成的工作量及相应工程款，故不能根据该决算书支持其诉讼请求。郑州基础公司可根据“终止合同”的约定与胜达公司及胜达许昌公司进行已完工程结算后再行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告化工部郑州基础工程有限公司的诉讼请求。
诉讼费33965元，由化工部郑州基础工程有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 陶加峰
审判员 邱世财
审判员 李 虎
二〇一五年十一月二十七日
书记员 姚 涛