内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内03民终70号
上诉人（原审被告）乌海市聚力商贸有限责任公司。
法定代表人徐寿凯，董事长。
上诉人（原审被告）徐寿凯，男，汉族，1968年2月8日出生。
上诉人（原审被告）段洪利，男，汉族，1956年9月17日出生。
上诉人（原审被告）李顶峰，男，汉族，1978年11月1日出生。
四上诉人共同委托代理人扈春，内蒙古日恒律师事务所律师。
四上诉人共同委托代理人王波，内蒙古日恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴星辰，男，汉族，1963年2月15日生。
委托代理人郝元，内蒙古法兴律师事务所律师。
四上诉人乌海市聚力商贸有限责任公司（简称聚力公司）、徐寿凯、段洪利、李顶峰因合伙协议纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第01720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聚力公司法定代表人徐寿凯、上诉人徐寿凯、上诉人段洪利、上诉人李顶峰及四上诉人委托代理人扈春、王波，被上诉人吴星辰的委托代理人郝元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，经介绍，吴星辰与徐寿凯、段洪利和李顶峰形成就聚力公司给乌达电厂供煤达成合伙经营意向，并于2014年10月1日签订“合伙经营协议”约定：徐寿凯为公司法人，占40%股份出资120万元，段洪利占20%股份出资60万元，李顶峰占10%股份出资30万元，吴星辰占30%股份出资90万元，出资以公司出具的收款收据和实际到帐为凭据；对财务制度约定为，所有出资一次性到位或各占股份出资比例共同出资，由徐寿凯和段洪利共同监管，任何人不得以任何借口挪用、转借专用经营资金。如股东吴星辰需个人银行流水，可在自持股份投资80%的额度内进行转帐，但不得影响正常经营使用，非不可抗力因素的条件出现，必须在24小时内返回公司账户。在经营管理中约定，日常经营由徐寿凯全面负责，其他各股东积极配合。除正常采购、运输和依法纳税以外的非正常开支单笔1500元以上的，需提前通知各股东，但月累计不得超过五千元的总额（特殊情况另行协商沟通后执行）。生活费用按每月3000元核算，其他正常费用实报实销。徐寿凯合伙前的前期费用2万元，从首期可分配利润中先行提出，再行分配。如连续三个月亏损或半年内仍未总体扭亏为盈，各股东均可申请退股，应退资金在三个月内按20%、40%、40%，每月由其他股东予以退还。如果不能按时退还，其他股东承担每天千分之五的违约赔偿金。四人约定本合同各方签字后生效，因本合同产生的任何争议，由乌海市海勃湾区人民法院管辖。之后，吴星辰与徐寿凯、段洪利和李顶峰四人在协议上均签名。签订协议后，吴星辰分别于2014年11月27日、2014年12月4日给徐寿凯交付出资款50万元和30万元，徐寿凯给吴星辰出具了收条，在收条上签名并加盖聚力公司印章，吴星辰又于2014年12月24日通过兴业银行给徐寿凯个人账户汇入10万元。在四人合伙经营期间，吴星辰于2015年1月15日和2015年4月21日从聚力公司和徐寿凯账户转走10万元和20万元，一直未退回。
双方对上述签订合伙协议及内容约定均无异议，予以确认。双方对吴星辰能否解除合伙协议退伙、吴星辰是否按约定出资，吴星辰已占用资金数额存在争议。对吴星辰是否按约定出资90万元，吴星辰主张其在协议签订后，即给徐寿凯交付总计80万元，因徐寿凯是合伙负责人，合伙款全部给其交付，各合伙人是否交付及按约足额交付，只有徐寿凯知晓。后拖延至2014年12月24日，又给徐寿凯个人账户转入10万元出资，共计90万元。前两笔出资均由徐寿凯出具收条，最后10万元出资，也要求出具，但一直未出具。徐寿凯质证后，辩称收到出资款80万元属实，2014年12月24日给其转入10万元也属实，但此10万元不是出资款，是吴星辰偿还借其个人的借款。段洪利和李顶峰未表示质证意见。通过上述吴星辰和徐寿凯的陈述及质证，吴星辰和徐寿凯在合伙前不相识也无经济往来，徐寿凯是合伙负责人，出资实际全部给其交付并由其掌管，按合伙协议约定，出资以公司出具的收款收据和实际到帐为凭据，吴星辰以直接交付和银行转帐形式交付出资款符合约定，且徐寿凯在诉讼中认可其他合伙人均未出具收条，只给吴星辰出具，存在不出具收条的交易习惯，徐寿凯辩称10万元是偿还借款无相应证据予以证明，故认定吴星辰出资为90万元。关于吴星辰已占用资金数额问题，吴星辰在诉讼中，自认已退还出资30万元，分别为2015年1月15日退还10万元和2015年4月21日退还20万元，并提交银行转款记录，徐寿凯对2015年4月21日吴星辰取走20万元事实无异议，但辩称是吴星辰自行转走。对2015年1月15日转款数额有异议，辩称当日给吴星辰转款78万元，吴星辰归还48万元，尚有30万元未退还。吴星辰对收到78万元认可，但称是徐寿凯委托其转付石嘴山杨振林的货款20万元，退回48万元，只有10万元作为出资退回，并申请对杨振林进行调查。通过吴星辰提交的其本人银行流水记录，在2015年1月15日，以聚力公司名义转入吴星辰账户78万元，当日给杨振林汇入20万元，给徐寿凯网上汇入48万元。经该院对杨振林调查，杨振林是通过徐寿凯认识吴星辰，与吴星辰无业务往来，与徐寿凯经营的聚力公司存在煤炭的经营业务关系，此20万元是收到的聚力公司应付货款。综上，认定吴星辰在2015年1月15日的转款中，20万元是给付聚力公司货款，与吴星辰无关，吴星辰只有10万元未退回。
原审法院认为，吴星辰与徐寿凯、段洪利和李顶峰合伙进行煤炭经营，未违反法律禁止性规定。双方合伙后未进行合伙企业的登记，双方只是个人之间的合伙关系，除了双方意思表示一致外，还应提供合伙的资金，存在人和、资和的情形。吴星辰要求解除合伙协议退伙，是吴星辰合伙意思的变更，只是吴星辰本人与其他合伙人之间的事宜，不影响其他合伙人之间的合伙。依据双方合伙协议约定“如连续三个月亏损或半年内仍未总体扭亏为盈，各股东均可申请退股”，徐寿凯、段洪利和李顶峰不能证明吴星辰退伙不符合上述约定情形，且吴星辰凯不能实现合伙经营目的，吴星辰要求解除其本人之间的合伙关系退伙，应准许。吴星辰自认已退还30万元，要求退还剩余入伙出资60万元，综上所述，确认吴星辰出资90万元，吴星辰已取得的30万元，徐寿凯、段洪利和李顶峰要求退回。依据双方合伙约定，允许吴星辰在自持股份投资80%的额度内进行转帐，故吴星辰的行为符合约定。吴星辰要求赔偿违约金5万元，双方未有约定，吴星辰也未能说明合法或符合约定的事实理由，不予支持。
徐寿凯、段洪利和李顶峰要求吴星辰承担2014年10月至2015年6月合伙期间的经营费用合计575658.91元，其中采购销售煤炭亏损300889.1元，房租33570元，外出采购费用约40000元，合伙人生活费9个月的支出，每月3000元，计27000元，非正常开支45000元，银行汇票贴息费用约70000元，2014年10月至2015年6月应发工资约60000元，徐寿凯提交费用单一份，有徐寿凯、段洪利和李顶峰签名，时间注明为2015年7月7日，徐寿凯未提交费用发生的相应票据，吴星辰有异议，称从来没有算过合伙账，也没有吴星辰的签名。依据合伙协议对合伙费用支出管理的约定，诉讼时，徐寿凯、段洪利、李顶峰三人共同和吴星辰之间尚存在利害关系，且徐寿凯也未能明确费用数额，不能提交相应原始票据，故对徐寿凯、段洪利、李顶峰三人签名的上述费用单不予全部采信。根据双方合伙实际情况，对房租支出33570元予以认定；依据合伙协议约定，生活费支出27000元予以认定，吴星辰应按出资比例予以分担。
吴星辰要求退还的出资60万元，依约定，应由其他合伙人予以退还，此不违反法律规定，故徐寿凯、段洪利、李顶峰应承担连带责任。聚力公司虽不是合伙人，但双方合伙经营以其名义进行及款项由其管理，且徐寿凯系其法定代表人，不能说明公司与合伙人之间的债权债务关系，属滥用公司法人独立性质行为，故也应承担连带责任。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，判决：一、解除吴星辰与徐寿凯、段洪利、李顶峰之间的合伙协议，准许吴星辰退伙；二、徐寿凯、段洪利、李顶峰共同退还吴星辰合伙出资600000元，三人互负连带责任；三、吴星辰应分担合伙费用18171元（60570元×30%）；四、上述二、三项确定义务相抵，徐寿凯、段洪利、李顶峰连带退还吴星辰合伙出资581829元，三人应于判决生效之日起十日内履行完毕；五、聚力公司对上述第四项确定义务承担连带给付责任。案件受理费5150元，保全费3520元，共计8670元，由徐寿凯、段洪利、李顶峰和聚力公司负担。
宣判后，聚力公司、徐寿凯、段洪利、李顶峰不服判决，向本院提起上诉，请求撤销（2015）乌勃民一初字第01720号民事判决，改判驳回吴星辰的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由吴星辰承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。合伙协议约定吴星辰出资90万元，但吴星辰实际出资80万元，至今仍有10万元出资款未缴足；吴星辰已转走合伙资金50万元，一审认定转走30万元的事实错误。一审对于合伙经营费用的数额认定错误，且对于合伙经营盈亏及合伙对外债权债务等事实没有查明。2、一审判决解除吴星辰与徐寿凯、段洪利、李顶峰之间的合伙协议，准许吴星辰退伙无事实和法律依据。3、聚力公司对一审判决第四项确定义务承担连带给付责任缺乏事实依据，且适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款错误。4、一审判决徐寿凯、段洪利、李顶峰承担合伙持续亏损事实的举证责任不当，该事实应由吴星辰举证证实。
吴星辰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，聚力公司是自然人徐寿凯独资的企业法人，公司法定代表人为徐寿凯，公司经营项目为销售煤炭、五金机电；农副产品收购。吴星辰与徐寿凯、段洪利和李顶峰合伙期间的，以聚力公司名义进行经营，款项由徐寿凯管理。
本院认为，吴星辰与徐寿凯、段洪利和李顶峰自愿签订的合伙经营协议，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。四人形成合伙关系。四人均应依合伙协议的约定履行各自的义务。合伙协议履行过程中合作经营亏损，吴星辰诉请解除合伙协议退伙，并要求返还出资款。徐寿凯、段洪利和李顶峰不同意吴星辰的诉请。针对双方当事人的诉请及答辩，本案二审的争议焦点是原审准予吴星辰退伙是否符合法律规定；如果准予吴星辰退伙，应返还吴星辰的出资款的数额，吴星辰应承担的合伙经营费用；聚力公司承担连带给付责任是否符合法律规定。
关于吴星辰诉请解除合伙协议退伙的问题。双方合伙协议约定“如连续三个月亏损或半年内仍未总体扭亏为盈，各股东均可申请退股”。吴星辰诉称合伙期间一直呈亏损状态，要求解除合伙协议退伙，徐寿凯当庭认可合伙经营现在亏损没有收益。因双方合伙经营9个月后，仍处于亏损状态，吴星辰要求退伙符合协议约定。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”吴星辰要求解除合伙协议实为其退伙的意思的表示，原审判决解除吴星辰与徐寿凯、段洪利、李顶峰之间的合伙协议，准予吴星辰退伙符合双方的协议约定和法律规定。徐寿凯、段洪利和李顶峰诉称原审判决准予吴星辰退伙无事实和法律依据的理由不成立，本院不予采纳。
关于吴星辰的实际出资款数额。吴星辰主张其在协议签订后，共计交付徐寿凯90万元，其中80万元，徐寿凯出具收据。另2014年12月24日给徐寿凯个人账户转入10万元没有出具收据。并自认取回30万元投资款，尚有60万元投资款未收回。徐寿凯上诉称，吴星辰给付其90万元，但有10万元是吴星辰偿还借款，只有80万元是出资款。之后，吴星辰占用50万元投资款，吴星辰实际的出资款为30万元。双方对于2014年12月24日吴星辰给徐寿凯个人账户转入10万元是否是合伙出资款和吴星辰取回的投资款的数额有异议。本案中，徐寿凯是合伙负责人，其收取其他合伙人的出资款，且其自认在收取其他合伙人出资款时存在不出具收条的交易习惯，原审予以认定2014年12月24日吴星辰给徐寿凯个人账户转入10万元为出资款，并无不当。徐寿凯诉称10万元是吴星辰偿还其借款，但无相应证据予以证明，本院不予采纳该上诉理由。吴星辰自认取回30万元投资款，徐寿凯诉称吴星辰占用50万元投资款，双方关于20万元投资款的差额是吴星辰汇给杨振林的20万元款项。原审法院通过对杨振林调查，杨振林自述通过徐寿凯认识吴星辰，与吴星辰无业务往来，与徐寿凯经营的聚力公司存在煤炭的经营业务关系，吴星辰汇入的20万元是收到的聚力公司应付货款。徐寿凯诉称吴星辰汇给杨振林的20万元应为吴星辰占用投资款不符合客观实际，本院不予采纳该上诉理由。综上，本院认定，吴星辰交付徐寿凯90万元投资款，取回30万元投资款。
关于吴星辰应承担的合伙经营费用的问题。徐寿凯、段洪利和李顶峰要求吴星辰承担2014年10月至2015年6月合伙期间的经营费用合计575658.91元。徐寿凯提交2015年7月7日有徐寿凯、段洪利和李顶峰签名费用单一份，未提交费用发生的相应票据。吴星辰对签名费用单不予认可。经审查，该签名费用单为双方诉讼中，徐寿凯、段洪利和李顶峰三人核算。原审认为，诉讼中，徐寿凯、段洪利、李顶峰三人共同和吴星辰之间存在利害关系，不能提交相应原始票据，故对该签名费用不予全部采信，符合证据采信规则。依据合伙协议约定，生活费每月3000元，9个月的支出计27000元，本院予以认定。根据双方合伙实际情况，对房租支出33570元予以认定。徐寿凯诉称吴星辰应分担合伙协议约定的除正常采购、运输和依法纳税以外的非正常开支单笔每月的5000元费用。因徐寿凯未提供该笔费用的相关票据，且合伙协议约定，超过1500元以上的费用需提前通知各股东，吴星辰辩称该笔费用的支出未通知其，本院不予认定该笔费用。徐寿凯诉称吴星辰应分担雇佣人员的工资60000元。吴星辰不认可合伙期间雇佣人员，且雇佣人员丁凤岐陈述每月工资5000元，领了9个月的工资，共计45000元。徐寿凯诉称雇佣人员的工资60000元与雇佣人员的陈述不一，本院不予认定该笔费用。合伙协议约定吴星辰所占股份为30%，本院予以认定吴星辰应分担合伙费用（27000＋33570）×30%=18171元。
另，关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）53条规定“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”吴星辰退伙后，仍需对合伙期间的对外债务承担责任。原审因徐寿凯不提供合伙期间的原始票据，且吴星辰不认可徐寿凯、段洪利和李顶峰签名费用单一份，未对合伙对外债权债务等事实予以认定不违反法律规定。
关于聚力公司是否承担连带给付责任的问题。吴星辰和徐寿凯、段洪利、李顶峰合伙期间的日常经营由徐寿凯全面负责，聚力公司是徐寿凯独资的企业法人，法定代表人为徐寿凯，徐寿凯在管理与吴星辰、段洪利、李顶峰的合伙组织事务时与聚力公司存在管理交叉的情形；聚力公司经营项目为销售煤炭等，吴星辰和徐寿凯、段洪利、李顶峰四人合伙协议以聚力公司名义与乌达电厂经营上煤业务，聚力公司的业务包含合伙经营业务；聚力公司给各合伙人出具收款收据，合伙的经营资金亦是在聚力公司的账号上进行流转，以徐寿凯的签字作为具体用款依据。以上事实证实徐寿凯和聚力公司之间界限模糊，人格高度混同。徐寿凯的行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则。本案中，吴星辰和徐寿凯、段洪利、李顶峰合伙的经营资金都在聚力公司的名下，如果聚力公司不承担责任，行为危害后果与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的情形相当，严重损害了吴星辰的利益。原审适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款作出判决，并无不当。
综上，聚力公司、徐寿凯、段洪利、李顶峰的上诉请求无事实和法律以依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9618元，由四上诉人乌海市聚力商贸有限责任公司、徐寿凯、段洪利、李顶峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 燕
审 判 员 单建中
助理审判员 张 娜
二〇一六年四月十二日
书 记 员 尉 兰