四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终601号
上诉人（原审原告）：刘馨月，女，生于1993年4月8日，汉族，住四川省郫县。
委托诉讼代理人：付亚灵，四川中沛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖述龙，四川中沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘发明，男，生于1958年7月12日，汉族，住四川省成都市。
被上诉人（原审被告）：刘发清，女，生于1963年4月10日，汉族，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）：刘发英，女，生于1965年12月20日，汉族，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）：刘发蓉，女，生于1972年1月18日，汉族，住四川省南部县。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：邓化俊，四川义立律师事务所律师。
上诉人刘馨月因与被上诉人刘发明、刘发清、刘发英、刘发蓉排除妨害纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘馨月的委托诉讼代理人付亚灵、廖述龙，被上诉人刘发明、刘发清、刘发英、刘发蓉及其委托诉讼代理人邓化俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘馨月上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判四被上诉人立即搬出新华路A号房屋1楼和2楼，确定归上诉人所有，并由四被上诉人返还房屋租金42500元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。《南部县人民政府集体土地建设用地使用权登记审批表》明确载明，家庭人口是3人，占地45平方米。我国法律法规明确规定“一户一宅”，农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。本案中，涉案房屋所在的宅基地系以刘明全为户主的家庭3人申请，面积为45平方米。因此，该宅基地是3人家庭共有财产，宅基地申请获批后，刘发明、刘发炳出资修建了涉案房屋，所以涉案房屋属于家庭共有财产。一审判决认定涉案房屋是刘明全、宋祥秀夫妻共同财产，属于认定事实错误。2、一审法院认定刘明全、刘发明和刘发炳于2000年签订的《关于新华路私有房产分配决定》侵害了刘发清等人的继承权，该“分配决定”无效，系适用法律错误。分配决定内容客观反映了房屋修建情况，出资修建房屋的人对所修建房屋的分配进行了协商，并签字确认。分配决定是各方关于修建房屋的协议，系各方真实意思表示，内容符合法律规定，协议自各方签字确认即生效。3、一审法院明知刘明全2012年《遗嘱》有瑕疵和不足，但依然按照该《遗嘱》内容确认物权，请求二审法院纠正。2000年、2010年刘明全对房屋分配进行了确认，并由多个见证人见证，能体现客观事实。刘明全2012年《遗嘱》订立过程，各见证人所述完全不一致，对《遗嘱》的内容更加不清楚。该《遗嘱》对房屋重新分配侵犯了房屋所有权人的权益，《遗嘱》应属无效。4、各方确认的涉案房屋一楼及二楼归刘发炳所有，在刘发炳去世后，上诉人依法对该两处房产享有合法权益，四被上诉人未经上诉人同意，擅自出租，因此四被上诉人应当将出租房屋获取的收益返还上诉人。
刘发明、刘发蓉、刘发英、刘发清辩称，1、案涉土地使用权人是刘明全、何学秀、宋祥秀三人，父母去世以后，案涉土地使用权及土地上所建房屋应该归五个子女共同继承；2、刘发炳没有出资修建案涉房屋；3、刘明全、刘发明和刘发炳在2000年签订的《关于新华路私有房产分配决定》侵害了刘发清等三人的继承权，根据合同法规定，该分配决定应属无效；4、一审判决按照《遗嘱》内容确认物权，是正确、合法的；5、四被上诉人对于案涉房屋享有所有权，刘馨月只能继承属于她父亲刘发炳的房屋份额，其不能侵占其他合法继承人的合法权益，并且一楼的两间门面房是刘发明与刘馨月共同租出去的，租金各一半，2015年和2016年的房屋租金，刘发明已经及时转入了刘馨月农行卡中，因此，上诉人要求返还房屋租金的诉讼请求是不成立的。
刘馨月一审起诉请求：1.判决四被告刘发明、刘发蓉、刘发英、刘发清立即搬出新华路A号房屋1楼和2楼，确定归原告刘馨月所有；2.判令四被告返还房屋租金42500元。
一审法院认定事实，刘明全和宋祥秀系夫妻关系，刘明全和宋祥秀共生育有刘发炳、刘发明、刘发清、刘发英、刘发蓉五个子女。
刘明全和宋祥秀婚后于1982年在南部县新华路A号（原为C号或B号）修建了房屋一幢，后于1990年对该房屋进行了重建，修建为：一层为临街口面房二间，二三四层为住房。至今该楼房未办理房屋产权证。1991年4月27日，刘明全取得原南部县国土局发给的《南部县农民建房占地许可证》。1993年，宋祥秀因病死亡，该楼房未进行继承。1997年10月，刘明全取得原南部县国土局发给的南集建（97）字第0139350号《集体土地建设用地使用权证》“土地使用者为刘明全、使用面积为45平方米”。
2000年1月28日，刘明全、刘发明和刘发炳签订《关于新华路私有房产分配决定》，南部县新华路A号四层楼房（一层为临街铺面、二三四层为住宅楼）属父亲刘明全、母亲宋祥秀修建的私有房产。现决定分配如下：一、现将房屋产权一楼铺面及二楼住房分给二儿子刘发炳个人所有，三四楼住房产权分给大儿子刘发明个人所有。二、由于历史原因，现有房产尚需投资完善，投资总额在贰万元以内，由刘发炳负责出资。刘发明与刘发炳兄弟二人共同办理建房配套费等手续，房产证由各自负责办理。…四、现房屋产权属刘发明、刘发炳所有，但由父亲刘明全有生之年作为出租用房，房屋出租所得租金用于改善父亲生活之用。…”。
2001年9月13日，刘发炳与何兰在婚姻登记机关协议离婚，《离婚协议》上记载“…二、新华路A号住房底楼和二楼…，唯一继承人男女双方的女儿刘馨月…”。
2005年1月，刘发炳因病死亡。2004年12月26日，刘发炳自书一份《遗书》，记载“…新华路A号住房及门面一楼二楼归刘发炳本人所有。…”。
2005年3月，刘发蓉和曾淑英起诉刘馨月、刘明全、杨玉春（刘明全再婚之妻）被继承人债务清偿纠纷。2005年5月，南部县法院判决查明，南部县南隆镇新华路A号四层楼房（一楼为临街铺面），属刘明全、宋祥秀夫妇修建的私有住房。2000年1月28日和2001年1月28日刘明全对该房产予以分配，但该房的产权仍属刘明全所有，其在生前子女仅享有使用和居住权。
2010年12月6日，刘明全书立《房屋分配确认书》：“新华路A号房产系我和妻子宋祥秀的婚前财产。据此，我按照妻子宋祥秀生前遗愿，于2000年将该房产进行了分配。刘发炳于2005年因病逝世，该房产由其女刘馨月享受，分配方案不变”。刘明全和刘明益等四位见证人在该《房屋分配确认书》上签字并捺印。2012年2月24日，刘明全书立《遗嘱》“…南部县新华路A号房产，共四层，每层面积约为50平方米。其中：一楼为两间铺面，二三四楼为住房。…该房产为我与结发妻子宋祥秀于1982年修建。1990年因城市规划扩建街道，对该房屋撤（拆）除后在原址进行了重建。…妻子宋祥秀去世前与我商定：在我有生之年将该房产出租，租金用于我的生活、医疗等开支；我在去世后，将该房产分配给我们的五个子女继承。我现将该房产重新分配给我的五个亲生子女。将一楼两间铺面继承权分配给刘发明、刘发炳（刘发炳于2005年病故，由其女刘馨月继承）所有，（其中：两间铺面以中间柱头中心为界。中间柱头至温德贵连扇墙中心处为刘馨月所有；中间柱头与温德金相邻外墙处为刘发明所有）。将二楼住房分配给刘发蓉继承所有；三楼住房分配给刘发清继承所有；四楼住房分配给刘发英继承所有。…”。刘明全和宋祥义（系宋祥秀之弟）等五位见证人在该《遗嘱》上签字并捺印。
2014年12月25日，刘明全死亡。刘明全死亡后，刘发明、刘发清、刘发英、刘发蓉和刘馨月按刘明全的《遗嘱》进行了分配执行。现南部县南隆镇新华路A号楼房，一楼临街口面房二间为刘馨月、刘发明共同所有，二楼住房为刘发蓉所有，三楼住房为刘发清所有，四楼住房为刘发英所有。该楼房一楼临街口面房二间由刘发明出租给李加荣，刘发明已将所收取租金（2015年为40000元、2016年为45000元）的一半通过银行转账给刘馨月。
一审法院认为，根据物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中诉争楼房只有土地使用权证，没有房屋产权证，土地使用权证为集体土地，土地使用者为刘明全，结合庭审中原、被告举出的证据，应当认定南部县南隆镇新华路A号楼房（原为B号或C号），属刘明全、宋祥秀的夫妻共同财产。根据继承法规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。宋祥秀死亡后，南部县南隆镇新华路267号楼房的一半应由其配偶和五个子女按照法定继承办理。而刘明全、刘发明和刘发炳2000年签订的《关于新华路私有房产分配决定》，没有刘发清、刘发英、刘发蓉的签字，也没有她们表示放弃继承的证据，故该“分配决定”侵害了刘发清、刘发英、刘发蓉的继承权，根据合同法规定该“分配决定”应属无效。同时，刘发炳以及刘馨月没有到相关登记机构对该楼房办理物权设立、变更登记手续和实际占有该楼房。该楼房在刘明全死亡前仍然由刘明全在使用并进行出租获取收益。该楼房的物权并没有发生变化。刘明全于2012年书立《遗嘱》对该楼房进行了重新分配，否定了其2010年签字的《房屋分配确认书》，虽然该《遗嘱》仍然有瑕疵和不足之处，但在刘明全死亡后，原、被告事实上是按该《遗嘱》对涉案楼房进行了分配执行，应当视为原、被告对涉案楼房现有权属问题进行了认可。根据《中华人民共和国物权法》第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”的规定，法院对原、被告现实际占有的南部县南隆镇新华路A号楼房的物权予以确认。刘发明已将2015年和2016年与刘馨月共同所有的一层临街口面房出租后所得租金的一半转账给刘馨月，当时刘馨月并没有提出异议，现刘馨月主张返还租金，与审理查明的事实及证据不符，本院不予支持。刘馨月的证据不足以证明其事实主张成立，应当承担举证不能的法律后果，对刘馨月的诉讼请求依法不予支持。一审法院作出判决：驳回原告刘馨月的诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取计500元，由原告刘馨月负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点：1、案涉房屋系家庭财产，还是刘明全与宋祥秀夫妻共同财产；2、刘明全书立的《关于新华路私有房产分配决定》、《房屋分配确认书》以及《遗嘱》的性质及效力。
一、关于案涉房屋系家庭财产，还是刘明全与宋祥秀夫妻共同财产问题。案涉房屋于1991年4月27日办理《南部县农民建房占地许可证》。1997年10月1日，南部县人民政府《集体土地建设用地使用权登记审批表》载明，土地使用人为刘明全，家庭人口为3人。刘明全建房批准使用是三个人的土地。而在土地使用权进行登记时，刘明全家庭成员已有其夫妻及五个子女等人。因此，无法认定土地是以刘明全与其子刘发炳、刘发明三人名义审批。同时，刘馨月主张，建房时父亲刘发炳与刘发明共同出资修建了房屋，但没有提供出资的相关证据。2000年1月28日，刘明全书立的《关于新华路私有房产分配决定》，载明：“南部县新华路A号四层楼房，属刘明全、宋祥秀修建的私有房产；由于历史原因，现有房产尚需投资完善，投资总额在贰万元以内，由刘发炳负责出资”。此分配决定有刘明全及子刘发明、刘发炳三人签字认可，故刘发炳对案涉房屋系父母刘明全、宋祥秀的夫妻共同财产并无异议。虽然刘明全书立的《房屋分配确认书》提出房屋重建中，大儿子刘发明、二儿子刘发炳出了部分资金，但不能由此认定房屋性质为家庭财产。故本案应当认定案涉房屋系刘明全与宋祥秀的夫妻共同财产。刘馨月主张其父刘发炳与刘发明共同出资修建了房屋，房屋属于家庭财产，理由不成立，本院不予支持。
二、关于刘明全书立的《关于新华路私有房产分配决定》、《房屋分配确认书》以及《遗嘱》的性质及效力问题。
2000年1月28日，刘明全与其子刘发明、刘发炳签订《关于新华路私有房产分配决定》，是刘明全对夫妻财产的处分，指定将财产由二个儿子继承。因此，该分配决定的性质是刘明全生前作出的遗嘱。2010年12月6日，刘明全再次书立《房屋分配确认书》，内容：2000年将房屋进行了分配。刘发炳于2005年病逝，房屋由其女刘馨月享受，分配方案不变。《房屋分配确认书》的性质仍然是刘明全对其财产所书立的遗嘱。2012年2月24日，刘明全第三次书立遗嘱，将案涉房屋重新遗嘱分配给五个子女，该遗嘱有刘明全及见证人的签名，是刘明全的真实意思表示。同时，亦体现了我国继承法关于继承权男女平等的精神。根据《中华人民共和国继承法》第二十条规定“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱”，刘明全最后书立的遗嘱，变更了前两次的遗嘱内容，故应当按照2012年2月24日刘明全最后书立的遗嘱执行。刘明全去世后，刘发明按照遗嘱将刘馨月代位继承的一楼门面一间出租后，并将租金通过银行转账给刘馨月，刘馨月认可已收到租金。因此，各继承人已按照遗嘱继承了刘明全的遗产。刘馨月上诉认为《关于新华路私有房产分配决定》是关于建房的协议，是各方真实意思表示；刘明全遗嘱无效；新华路A号1楼和2楼房屋归其所有，由四被上诉人返还房屋租金42500元，其理由均不成立，本院不予支持。刘发炳与被上诉人系同胞兄弟姊妹，刘馨月作为刘发炳的女儿，被上诉人的晚辈侄女，本院劝告刘馨月应当念及亲情血缘关系，尊重祖父和父亲的生前意愿，执行祖父的遗嘱内容，不要因财产而伤害了与长辈的亲情关系。
综上所述，刘馨月的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人刘馨月负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 辉
审判员 刘荣耀
审判员 田 娟
二〇一七年八月十日
书记员 陈姗姗