湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终848号
上诉人（原审原告）：温德元，男，汉族，1951年9月7日出生，住湖南省株洲市石峰区。
委托诉讼代理人：向建辉，株洲市石峰区湘天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：株洲市荷花石灰水泥厂，住所地湖南省株洲市石峰区清水塘。
法定代表人：龙焕霞。
委托诉讼代理人：何赐龙，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙焕霞，男，1971年12月23日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。
委托诉讼代理人：何赐龙，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓碧霞，女，1973年7月21日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。
委托诉讼代理人：何赐龙，湖南一星律师事务所律师。
上诉人温德元因与被上诉人株洲市荷花石灰水泥厂（以下简称株洲荷花水泥厂）、龙焕霞、邓碧霞合同纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民二初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温德元及其委托诉讼代理人向建辉、被上诉人株洲荷花水泥厂、龙焕霞、邓碧霞的委托诉讼代理人何赐龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温德元上诉请求：撤销原审判决，依法改判，在原审已判决的本金金额上加上15万元和12万元两笔款项，并计算利息。事实和理由：原审法院判决结果与事实不符，上诉人原诉讼标的3487000元正确。原审法院认定被上诉人已偿还货款及借款共计338500元，实际上，自2011年1月31日起至起诉之日止，被上诉人只偿还上诉人货款与借款15万元。原审法院已认定的338500元中包含了这15万元，减去后只有188500元。其中还有12万元是被上诉人偿还案外人的债务，不应当计算进来。
株洲荷花水泥厂、龙焕霞、邓碧霞辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
温德元向一审法院起诉请求：判决被告支付货款及借款173万元，并支付滞纳金1757000元。
一审法院认定事实：原告与被告株洲荷花水泥厂存在长期的无烟煤供需关系。2011年1月30日，原告与被告株洲荷花水泥厂以及被告龙焕霞就货款的结算、开票意向、集资款和历史借款的利息、新借款500000元、还款方式、担保事宜等达成一致意见，签订了《还款协议书》，该协议书的主要内容是：1、确定至2011年1月30日止，被告株洲荷花水泥厂尚欠原告温德元无烟煤货款及其集资款和历史借款的利息1230000元；2、原告同意再借给被告株洲荷花水泥厂500000元用于设备改造；3、开票意向：原告负责在2011年开具金额为2230000元增值税发票和运输发票给被告；4、还款方式：被告在农历2011年1月31日前付给原告100000元，新借款500000元被告在2011年5月1日前一次性偿还给原告。其余1130000元被告从2011年5月起至2013年4月30日止，用二年时间内每月向原告偿还欠款50000元直至还清为止。如被告没有如期还款，每月按应支付款项数目的20％缴纳滞纳金给原告；5、如被告株洲荷花水泥厂无力偿还或其他变更，此欠款由龙焕霞负责偿还。《还款协议书》签订后，原告于2011年1月31日将500000元借给被告株洲荷花水泥厂，被告龙焕霞向原告出具了借条。被告株洲荷花水泥厂陆续偿还了原告货款338500元，具体付款时间自2013年1月23日至2015年5月15日，共计19笔。上述支付的款项均备注为煤款或者货款，其中2013年10月24日，付款40000元，2014年10月15日，付款10000元二笔系支付到原告的女儿温卫华账户内。另查明，2015年9月28日，被告龙焕霞向原告出具了一份承诺书，内容是：2011年1月30日，甲方株洲荷花水泥厂与乙方温德元签订了还款协议书一份，2011年1月31日本人龙焕霞向温德元出具的借据一份，至今为止已经偿还15万元（其中厂里偿还5万元，本人偿还10万元）。由于厂子停产和本人资金紧张，没有按时履行合同，现本人承诺其协议条款和本人的借据继续生效，至全额偿还为止。再查明，被告龙焕霞和被告邓碧霞系夫妻关系。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点是：1、原、被告于2011年1月30日签订的还款协议书是否约定了原告应当向被告开具增值税发票和运输发票，是否约定了开具发票是被告支付原告货款的前置条件？2、原、被告签订还款协议后，被告已经偿还原告货款的具体金额？3、被告龙焕霞向原告于2015年9月28日出具的承诺书中，记载已偿还150000元，是否包含在被告提供证据证实的368500元之内？4、原、被告的还款协议中约定的违约金是否过高，是否应当予以适当降低？5、被告邓碧霞在本案中是否应当承担民事责任？针对第一个争议焦点，原、被告于2011年1月30日签订的还款协议书约定了开票意向，原告负责在2011年向被告开具金额为2230000元增值税发票和运输发票；同时也约定了被告应当还款的时间和数额以及逾期还款的违约责任。但是协议中并没有约定原告必须先开具发票给被告，被告收到发票后才支付货款。这说明了该协议书没有约定开具发票是被告支付原告货款的前置条件。从合同履行分析，支付货款属于主合同义务，开具发票属于从合同义务，在合同中没有约定必须先开票后付款的情况下，被告不能以原告没有履行从合同义务才不支付货款作为抗辩事由。针对第二个争议焦点，被告提供向原告支付了368500元货款的证据，经审理查明，被告龙焕霞在2013年10月25日向温卫华借款600000元，而在2013年10月24日支付温卫华40000元，且注明系货款，故该笔40000元应当认定被告支付原告的货款。在被告提供的2014年7月25日支付温卫华10000元，2014年9月5日支付温卫华20000元，因被告龙焕霞与温卫华存在民间借贷关系，且付款注明了系还款，故该二笔30000元不认定被告向原告支付的货款。2014年10月15日被告支付温卫华10000元，因付款用途注明了系货款，故该笔10000元应当认定被告支付原告的货款。结合被告提供的证据和原、被告在法庭上的陈述，确认在本案中被告支付原告货款的具体数额为338500元。针对第三个争议焦点，被告龙焕霞向原告于2015年9月28日出具的承诺书中，记载已偿还150000元借款。在庭审中，原告认为该150000元包含在被告提供证据的368500内，被告认为没有包含在368500元内。经分析，被告提供证据证实已经支付的368500元，在一审法院认定的338500元中，均注明了系支付的货款或者煤款，而非借款或者还款，且承诺书系原告提供的证据，原告也没有提供相反的证据予以反驳，故确认被告已经向原告偿还了借款150000元，不包含在认定的已经支付的货款338500元之内。由于原、被告均未举证证明偿还150000元借款的具体时间，一审法院根据具体案情，确认被告已经在约定的还款期限内偿还了该150000元借款。针对第四个争议焦点，虽然双方约定了违约金条款，但是被告认为约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院予以适当减少。本案中原告没有提供证据证实其具体的经济损失，货款和借款的回收方的损失通常为利息损失，约定逾期还款每月支付应当还款数额的20％的违约金过高，予以适当调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，将被告应当支付原告的逾期付款违约金调整为年利率24％。在本案中，从2011年3月5日起至2015年12月11日止，被告应当支付原告违约金为1284414元。具体违约金计算的方式如下：1、从2011年5月2日起至2015年12月11日止，以350000元借款为基数，应支付的违约金为386630元；2、从2011年3月5日起至2015年12月11日止，按时间分段成44次分别计算货款违约金后，共计货款违约金为897784元。针对第五个争议焦点，原告、被告株洲荷花水泥厂和被告龙焕霞在还款协议书约定如被告株洲荷花水泥厂无力偿还或其他变更，此欠款由龙焕霞负责偿还。一审法院认为该条款系担保条款，根据条款的内容，龙焕霞按照一般保证承担保证责任。虽然被告龙焕霞和被告邓碧霞系夫妻关系，但是根据本案的案情和《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》的规定，被告龙焕霞以个人名义的对外担保之债不属于夫妻共同债务，被告邓碧霞在本案中不承担相应的民事责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。判决：一、被告株洲市荷花石灰水泥厂在判决生效后十日内一次性支付原告温德元货款和借款1241500元，逾期付款违约金1284414元，合计2525914元；二、如被告株洲市荷花石灰水泥厂经强制执行后仍不能履行上述债务，则由被告龙焕霞在2525914元的范围内承担保证责任；三、被告龙焕霞承担保证责任后，有权向被告株洲市荷花石灰水泥厂追偿；四、驳回原告温德元的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人温德元提交被上诉人龙焕霞于2012年7月2日出具的《承诺书》，拟证明被上诉人已归还的338500元中有12万元是偿还案外人吴三旺的。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为该证据与本案无关，不予认定。本院对一审查明的事实予以认定，但对一审判决认为15万元还款系偿还借款不予认定。
本院认为，上诉人提出被上诉人已偿还的338500元中有12万元是偿还案外人吴三旺的债务。经审查，该338500元所对应的领据及转账凭证中收款人均为温德元或温卫华，没有证据显示款项支付给了吴三旺，故上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人还提出338500元还款中已包含被上诉人龙焕霞2015年9月28日承诺书中记载的15万元还款。经审查，该《承诺书》载明：“2011年1月30日，甲方株洲市荷花石灰水泥厂与乙方温德元签订了还款协议书一份，2011年1月31日本人龙焕霞向温德元出具的借据一份，至今为止已经偿还15万元（其中厂里偿还5万元，本人偿还10万元）……”该份承诺书记载已经偿还15万元款项，但并未明确偿还的是借款还是货款。由于还款协议书中约定的欠款既有借款又有货款，在承诺书还款性质未明确的情况下，只能认定数额，而不宜认定款项性质。一审法院在缺乏其他证据的情况下，认定该15万元是偿还借款不当。被上诉人举证证实其实际还款数额有338500元，超过了15万元，应当以其实际还款数额338500元为准。但被上诉人主张15万元在该338500元之外，却未提供付款或转账凭证，应当承担举证不能的法律后果。上诉人提出原审判决重复计算15万元还款的理由成立，本院予以采纳。经计算，被上诉人株洲荷花水泥厂的欠款总额应为1391500元（即原审判决欠款1241500元+150000元=1391500元）；逾期付款违约金应为1450113元（即原审判决违约金1284414元加上15万元借款在2011年5月2日至2015年12月11日间所对应的利息165699元）。综上所述，温德元的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民二初字第346号民事判决的第三项；
二、撤销湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民二初字第346号民事判决的第四项；
三、变更湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民二初字第346号民事判决的第一项为被上诉人株洲市荷花石灰水泥厂在本判决生效后十日内一次性支付上诉人温德元货款和借款1391500元，逾期付款违约金1450113元，合计2841613元；
四、变更湖南省株洲市石峰区人民法院（2015）株石法民二初字第346号民事判决的第二项为如被上诉人株洲市荷花石灰水泥厂经强制执行后仍不能履行上述债务，则由被上诉人龙焕霞在2841613元的范围内承担保证责任；
五、驳回上诉人温德元的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34696元，保全费5000元，合计39696元，由上诉人温德元负担7350元，由被上诉人株洲市荷花石灰水泥厂负担32346元；二审案件受理费3300元，由被上诉人株洲市荷花石灰水泥厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 静
审判员 胡 芸
审判员 豆华杰
二〇一六年八月八日
书记员 张愉榕
附判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。