广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2579号
上诉人（原审原告）：张善君。
委托代理人：葛永喜，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞裕元鞋业制品有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：赵永德，协理。
委托代理人：蒙永坚、罗剑颖。
上诉人张善君因与被上诉人东莞裕元鞋业制品有限公司（以下简称裕元公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法碣民一初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张善君称于1992年9月入职裕元公司管家部担任清洁工。裕元公司则认为双方是劳务关系，起始劳务时间为2011年9月13日，并提供了三份《劳务协议书》及劳务费发票为证。2014年7月24日，张善君在仲裁庭庭审当庭提出解除与裕元公司的关系并离厂。张善君、裕元公司先后签订了三份劳务协议书，期限分别自2012年5月1日至2013年4月30日止、2013年4月1日至2014年3月31日止、2014年4月1日至2015年3月31日止。《劳务协议书》主要内容为：鉴于乙方（张善君）为甲方（裕元公司）提供劳务服务事宜，根据《民法通则》、《合同法》和有关规定，甲、乙双方经平等协商一致确定双方为劳务合同关系，并自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款；第二条劳务服务内容，乙方承担的劳务内容为清洁工；第三条劳务报酬，甲方于每月十五日前以银行转账方式支付乙方上月劳务服务费；第四条甲方的责、权、利。4、乙方确认本人不符合缴纳社会保险的条件，甲方没有为乙方缴纳社会保险的义务。5、甲方有权根据乙方提供劳务服务范围、内容等实际状况合理调整劳务费。6、乙方因自身原因导致劳务服务未能完成或延迟完成的，甲方有权要求乙方承担违约责任或赔偿责任；第五条乙方的责、权、利，1、乙方遵守国家法律法规及甲方的各项劳务服务规定，触犯刑律甲方将依法送其到公安机关进行处理。3、乙方提供劳务的方式为：在上述第二条所约定的范围内，具体按照甲方的实际需要及规划提供劳务。…9、乙方依提供劳务完成度要求甲方支付对应之劳务报酬。…11、乙方根据甲方实际需求合理安排提供劳务服务的时间；第六条协议的解除、终止与延续，…2、甲、乙双方若单方面解除本协议，需提前三十天通知对方。未提前通知的，每延迟一日，须向对方支付一日的违约金，标准为乙方的日劳务费。
裕元公司通过银行转账的方式向张善君支付报酬，张善君对裕元公司提供的劳务工劳务费签名册真实性予以确认，裕元公司对张善君提供的2013年1月至2014年6月账户历史明细清单真实性也予以确认。经原审法院核对，张善君、裕元公司提供的证据，报酬数额基本相互印证，只是2014年1月份劳务费签名册显示为2029元，账户明细表显示2014年2月13日发放工资2029元和1001元，另外2014年1月21日发放年终奖1002元。结合劳务费签名册和账户历史明细，张善君2013年5月至2014年4月每月从裕元公司领取报酬情况为：2029元、2029元、2054元、2059元、2029元、2029元、2029元、2104元、2029元+1001元、1999元、2029元、2229元，另外还有年终奖1002元，据此计算张善君离厂前12个月平均待遇为2221元/月。
2014年6月20日，张善君就加班工资、未购买养老保险、医疗保险损失、经济补偿金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭申请劳动仲裁，请求如下：1.裕元公司赔偿张善君从2014年6月起15年未购买养老保险损失59967元；2.裕元公司赔偿张善君从2014年6月起15年未购买医疗保险损失17990.1元；3.裕元公司支付张善君2012年6月至2014年6月休息日和法定节假日、2012年度和2013年度休假的加班工资25467.5元；4.裕元公司赔偿加班费损失25467.5元;5.确认张善君与裕元公司解除劳动关系，并裁令裕元公司支付张善君经济补偿金48862元。2014年8月8日，仲裁庭作出东劳人仲高庭案字[2014]113号仲裁裁决书，裁决：一、确认张善君、裕元公司之间的劳动关系于2014年7月6日终止。二、裕元公司支付张善君未享受2013年度带薪年休假工资3063元。三、裕元公司支付张善君解除劳动关系经济补偿金15547元。以上合计18610元，由裕元公司在裁决书生效之日起五日内支付给张善君。四、驳回张善君在申请书中提出的其他仲裁请求。张善君、裕元公司均不服仲裁裁决，分别在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有张善君提供的出入卡、工卡、《劳务协议书》、银行账户历史明细清单、洗涤物品签收单、仲裁裁决书及送达回证，裕元公司提供的监控视频、劳务费签名册、委托授权书、保洁劳务费发票以及东莞市社会保障局高埗分局回函、东莞市社会保障局回函、庭审笔录等。
原审法院认为，张善君、裕元公司争议的是双方究竟是劳动关系还是劳务关系以及张善君诉求的加班费、经济补偿金、未缴养老保险及医疗保险损失等是否合理，下面就以上问题分析如下：
一、是否劳动关系问题。原审法院认为，虽然张善君、裕元公司签订的是《劳务协议书》，但双方关系实质为劳动关系。理由如下：1、《劳务协议书》约定了用工主体、工作岗位、工作职责、工作报酬等条款，与劳动合同构成要件一致；2、银行转账明细上注明了张善君每月领取报酬为“工资”，虽然裕元公司对此予以否认，认为是银行内部的摘要，是银行做账的会计科目错误。但裕元公司作为业务委托方，银行是根据裕元公司指示发放报酬给张善君的，裕元公司的该项抗辩不能成立；3、张善君的工作岗位是清洁工，是为裕元公司的高级管理人员服务的，是裕元公司业务的组成部分；4、根据庭审中张善君、裕元公司的陈述，劳动工具也是裕元公司提供的；5、《劳务协议书》约定的劳务报酬是固定的，但张善君每月实际领取报酬数额并不同，特别是有些月份高出了约定数额，对此裕元公司也不能做出合理解释。由此说明，裕元公司对张善君的工作是要进行管理、考核的。综合以上分析，裕元公司是通过签订《劳务协议书》的方式规避法律，张善君、裕元公司实质上属于劳动关系。至于张善君、裕元公司劳动关系的开始时间，张善君主张1992年9月入职裕元公司处工作，裕元公司则根据劳务费发票主张自2011年9月13日开始。因裕元公司作为用人单位无法提供张善君入职的其他证据，理应承担举证不能的后果，原审法院采信张善君的主张，认定入职时间为1992年9月。张善君于1964年7月6日出生，已于2014年7月6日年满50周岁，达到法定退休年龄，《根据劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，张善君、裕元公司之间的劳动关系于2014年7月6日自然终止，其后为劳务关系。
二、未缴纳养老保险、医疗保险损失问题。张善君并未提供证据证明因未缴纳医疗保险造成的实际损失，故对于张善君的该项诉求，原审法院不予支持。
至于未缴纳养老保险损失问题，原审法院发函给东莞市社会保障局咨询可否为张善君办理补缴手续，如不能补缴，可否根据张善君自述入职时间计算出张善君的未缴养老保险损失。社保部门回复称“《社会保险法》对养老保险补缴问题无相关规定，我局在总结2014年4月裕元事件处理经验的基础上，根据省委省政府关于养老保险补缴的处理意见，用人单位申请补缴时，仍在岗在职在册的可按省有关规定执行，对于已离职人员，目前尚未有相关规定。”原审法院认为，因社保部门的回复并未明确能否为张善君办理补缴手续也没有答复张善君因此造成的损失数额，而养老保险的统缴及养老待遇核准都属于社保部门的行政管理职责，故对于张善君诉求的未缴养老保险损失，原审法院不宜处理，对张善君的该项诉求，原审法院不予支持。
三、加班费问题。关于上班时间，张善君陈述每天上班时间为早上八点至十二点，一点三十分至五点三十分，全年无休，且没有年休假。裕元公司陈述为周一至周五上班，周六、日休息。张善君、裕元公司均确认张善君上班不需打卡，但张善君陈述需要到裕元公司管家课主管李雪处签到，并提供一份签到表照片为证。裕元公司则认为不需要考勤，根据劳务要求，张善君完成工作即可离开。原审法院认为，该照片并不是原件且没有其他证据佐证，对其真实性，原审法院不予确认。而且该照片显示的签到日期是2014年7月17日，就算是真实的，也无法反映全年的加班情况。张善君并未提供证据证明休息日、法定节假日存在加班的情形，再结合张善君、裕元公司签订的是《劳务协议书》上关于劳动时间的约定是“乙方根据甲方实际需求合理安排提供劳务服务的时间”，对张善君要求裕元公司支付休息日加班费16287.3元、节假日加班费3257.5元的诉讼请求，因缺乏事实依据，原审法院不予支持。
张善君诉求的年休假加班费实质是未休带薪年休假工资。因张善君申请仲裁时诉求的是2012年度和2013年度带薪年休假工资，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七的规定，张善君诉求的2012年度带薪年休假工资已超过一年的仲裁时效，仲裁庭不予审理。现在张善君诉求2012年6月至2014年6月的带薪年休假，2012年度已超过仲裁时效，原审法院不予审理，2014年度未经过仲裁，原审法院也不予审理，原审法院只对张善君2013年度的带薪年休假进行审理。由于裕元公司没有提供已支付张善君带薪年休假工资或已安排张善君年休假的证据，应由裕元公司承担举证不能的后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”，张善君1992年9月入职，自2012年9月开始每年享有15天带薪年休假，张善君2013年度可享有的带薪年休假为15天。裕元公司应支付张善君的未休带薪年休假工资差额为3063.45元（2221元/月÷21.75天×15天×200%），对张善君超出部分的诉求，原审法院予以驳回。
另外，对于张善君诉求的加班费损失25476.5元，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
四、经济补偿金问题。张善君于2014年6月20日申请劳动仲裁要求与裕元公司解除劳动关系并要求裕元公司支付经济补偿金，张善君、裕元公司当时还属于劳动关系。裕元公司未依法为张善君缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条的规定，裕元公司应当向张善君支付经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故自2008年1月1日起计算为7个月，经济补偿金计算为：2221元/月×7个月=15547元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认张善君、裕元公司的劳动关系已于2014年7月6日终止；二、裕元公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张善君支付未休带薪年休假工资3063.45元、经济补偿金15547元，以上款项合计18610.45元；三、驳回张善君的其他诉讼请求；四、驳回裕元公司的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，张善君预交10元，裕元公司预交10元，由张善君、裕元公司各自承担10元。
一审宣判后，张善君不服，向本院提起上诉称：一、关于裕元公司是否应赔偿张善君因未给张善君缴纳养老保险的损失的问题。原审认定双方存在着劳动关系是正确的，但既然认定双方存在劳动关系，裕元公司没有依法给张善君缴纳社保，就应当赔偿张善君因此而受到的损失，张善君要求按照2014年6月份的缴费标准并计算15年来确定损失金额都是合法合理的，原审法院以没有事实和法律依据而不予支持张善君的赔偿请求错误。对于东莞市社会保障局作出《对张善君等六人养老保险问题的复函》称“对于已离职人员，目前尚未有相关规定”，张善君认为：1.张善君在申请劳动仲裁尚未能离职，即使现在不能补缴，但也可以参照在职人员的补缴费用的标准来计算张善君的损失。2.“对离职人员无相关的规定”不代表已离职人员的损失不能计算，或者免除了裕元公司的义务。原审法院不支持张善君的赔偿请求极大地损害了张善君的权益，造成不公。二、经济补偿金。原审法院认定了张善君的入职时间为1992年9月份是正确的，但只支持了张善君七个月的经济补偿金不合理。虽然劳动合同法在2008年1月1日生效，法律也不具备溯及力，但这只是指法律不能对在其生效之前已经发生争议的案件具有溯及力，并不是指法律可以否定生效之前的既定事实，这里所指的事实就是2008年1月1日的工作年限，《劳动合同法》不能否定张善君在2008年1月1日前已经在裕元公司处工作的事实。因此，张善君的工龄应当从入职之日起计算，并按东莞市的司法实践，张善君的工资低于当地平均工资，应当按照实际的工作年限来计算，且不受最长12个月的限制。三、加班费。张善君提供了证据证明有加班的事实存在，依法应当由裕元公司举证证明加班时间，同时，裕元公司提供的部分视频也证明了张善君有加班的事实。原审法院认为张善君提供的照片不是原件而不予认可，显然是错误的，照片当然就是原件。同时，最高院的司法解释规定劳动者提供证据证明有加班的事实存在即可，而不是让劳动者举出完备的证据。另外，张善君除了考勤表的照片外，还提交了洗涤物品清单等证据以证明加班事实。基于上述事实和理由，张善君上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判支持张善君在一审时提出的全部诉讼请求及本案全部诉讼费用由裕元公司承担。
裕元公司答辩称：裕元公司与张善君之间不存在劳动关系，张善君请求与裕元公司解除劳动关系及请求裕元公司赔偿未参加养老保险的损失、赔偿未参加医疗保险的损失、支付加班费、赔偿加班费损失、支付经济补偿金无事实和法律依据。一、双方签署的协议已明确双方的关系为劳务关系，并实际履行，该约定合法有效。二、张善君的服务性质、内容和服务对象适用劳务关系。裕元公司主要业务是从事鞋类产品的加工、生产，而张善君在裕元公司管家课是为裕元台湾干部提供保姆服务，二者性质及内容存在根本的区别。三、从张善君实际提供劳务过程来看，双方属于劳务关系。根据双方签署的《劳务协议书》第五条，张善君可以自行安排提供劳务的时间，张善君不参与考勤，劳务完成即可离开，裕元公司的规章制度亦不适用于张善君。四、从费用领取来看，张善君确认裕元公司支付给其的是劳务费。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，对于原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人张善君的上诉请求，本院分析如下：
第一，关于裕元公司是否需要向张善君支付加班费的问题。张善君提供的照片显示的签到日期是2014年7月17日，即使是真实的，也无法反映全年的上班情况，且该日并非休息日或法定节假日，因此，张善君的证据不足以证明休息日、法定节假日存在加班的情形，原审法院再结合双方签订的《劳务协议书》关于劳动时间的约定为“乙方根据甲方实际需求合理安排提供劳务服务的时间”，认定裕元公司无需向张善君支付休息日加班费及节假日加班费，并无不当，本院予以维持。
第二，关于裕元公司应向张善君支付的经济补偿金的数额问题。裕元公司未依法为张善君缴纳社会保险，张善君以此为由提起仲裁要求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条、第四十七条的规定，裕元公司应向张善君支付经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”劳动者以未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系，用人单位需支付经济补偿的情形规定在2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》中，因此，原审法院认为裕元公司应向张善君支付2008年1月1日起工作年限的经济补偿金，并无不当，本院予以维持。张善君主张裕元公司应向其支付自入职之日起工作年限的经济补偿，无法律依据，本院不予支持。
第三，关于裕元公司是否应赔偿张善君的养老保险损失的问题。原审法院就能否为张善君补缴养老保险手续及若不能补缴，能否计算出张善君的未缴养老保险损失向社保部门发函询问，社保部门对原审法院的复函并未明确能否为张善君办理补缴手续，亦未答复张善君因此造成的损失数额，故原审法院对张善君诉求的未缴养老保险损失不予处理，并无不当，本院予以维持。
综上所述，张善君的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由张善君负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十二月三日
书 记 员 朱光明