河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终1176号
上诉人（原审原告）北京牛建建筑集团有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇后街村244号，组织机构代码10243926-8。
法定代表人尚海东，董事长。
委托代理人尚春龙，该公司职员。
委托代理人王为民，北京市德通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘淑华，女，1964年3月15日出生，汉族，住张家口市宣化区。
上诉人北京牛建建筑集团有限公司（以下简称北京牛建公司）因与被上诉人刘淑华追偿权纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭并进行了合并审理。上诉人北京牛建公司的委托代理人尚春龙、王为民及被上诉人刘淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年6月1日，原审原告北京牛建公司诉原审被告刘淑华追偿权纠纷四案【（2015）宣区商初字第78号、第79号、第80号、第81号】，河北省张家口市宣化区人民法院于作出（2015）宣区商初字第78号民事判决书，北京牛建公司不服，提起上诉，本院以（2015）张商终字第601号民事裁定书裁定撤销（2015）宣区商初字第78号民事判决并发回重审。
原审法院查明，2010年5月12日，明家健借用北京牛建公司资质与张家口秀林房地产开发有限公司签订施工合同协议书，协议约定：北京牛建公司承建张家口秀林房地产开发有限公司位于张家口市高新区姚家庄西侧的冀闽建材家居广场土建、水暖、电气、通风及施工图范围内的建筑工程。此后，明家健与刘淑华合伙组织施工，并将该工程的土方回填工程分包给张磊。在施工过程中，因施工工程款问题，施工人员与张家口秀林房地产开发有限公司发生矛盾，后该工程停工，明家健不再管理工地，由刘淑华驻守工地。施工工人因工资问题上访，张家口秀林房地产开发有限公司分两次各拿出200万元和100万元交给张家口市高新区劳动人事保障局处理此事，在处理过程中，未付清张磊的工程款，共计拖欠46800元。此时主体工程已完工，张家口秀林房地产开发有限公司最终接收该主体工程。张磊因此诉至本院，本院（2012）宣区商初字第313号判决书判决：“一、刘淑华于判决生效之日起十日内给付张磊工程款46800元；二、北京牛建公司对上述款项承担连带给付责任；三、张家口市秀林房地产开发有限公司在欠付北京牛建公司工程款的范围内对上述款项承担给付责任。”2013年9月12日，法院依据该判决书从北京牛建公司账户上扣划了上述工程款、诉讼费、执行费48773元。2015年2月2日，北京牛建公司提起本案的诉讼。另查明，明家健不再管理工地后，由北京牛建公司接手该工程，北京牛建公司将张家口秀林房地产开发有限公司诉至法院，要求结算工程款。在本案诉讼过程中，北京牛建公司认可曾与明家健口头约定工程完工后，向明家健收取8%-10%的工程款。但北京牛建公司至今尚未与刘淑华、明家健就该案所涉工程进行结算。
原审法院认为，原被告之间属于挂靠关系，实际上是一种有偿使用建筑施工资质的合同关系。北京牛建公司将其建筑施工企业资质出借给个人并预期谋利的行为严重扰乱建筑市场的正常秩序，属于违法行为。同时北京牛建公司出借资质后没有对挂靠人的经营活动进行有效的监管，应当按照其预期谋利的份额及其过错程度承担相应的责任。且北京牛建公司向明家健出借建筑企业施工资质后，又接手该工程，并直接与发包方结算，北京牛建公司应当提供包括张磊工程款在内的人工费给付情况的证据以及工程是否亏损的证据，最终根据双方过错责任及预期谋利的约定确定各自应承担的债权债务份额，但北京牛建公司未提供相应的证据，无法确定其履行的义务超过其应承担的份额，故北京牛建公司应当承担举证不能的责任。因此北京牛建公司以其取得代位求偿权为由要求刘淑华给付工程款的诉讼请求，依法不予支持。遂判决，驳回北京牛建建筑集团有限公司要求刘淑华给付工程款48773元的诉讼请求。
宣判后，原审原告北京牛建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民初187号民事判决，依法改判。其上诉理由为，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律有错误。一、一审法院针对一个法律事实，做出两个判决结果。（2012）宣区商初字第313号法院判决如下：1、刘淑华于本判决生效之日起十日内给付张磊工程款46800元；2、北京牛建建筑集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。这个判决结果是承担给付张磊工程款的人是刘淑华，是承担的全部给付张磊46800元的给付义务而非牛建集团。（2012）宣区商初字第313号判决刘淑华承担全部给付责任，牛建集团仅负连带责任。现本案法院的判决“结果”是，牛建承担了全部给付责任，而刘淑华无责。那么连带责任的代位追偿权被本判决剥夺，就是同一个事实两个判决结果。本案的判决结果将对已经生效并已履行的（2012）宣区商初字第313号判决进行了改判。二、原告在本案中起诉的基础及权利的来源是（2012）宣区商初字第313号生效判决。而非其它。但本判决却以原告是否以秀林房地公司结算工程款去推定是否有盈余和亏损来断定原告是否有代位追偿权。三、“本院认为：原被告之间属于挂靠关系应当按照其预期谋利的份额及过错程度承担其相应的责任”。但连带责任制度是我国法律体系中一项重要民事责任制度，依照法律的规定，追偿权的取得分为：法定取得或约定取得。本案原告是基于（20l2）宣区商初字第313号生效判决，全部履行后，法定取得的代位追偿权。法院认为“应当按照其预期谋利的份额及过错程度”来“推定”原告是否拥有代位追偿权，是与我国连带责任制度相悖的。四、“在本案诉讼过程中，北京牛建公司认可曾与明家健口头约定工程完工后，向明家健收取8%--10%的工程款，但北京牛建公司至今尚未与刘淑华、明家健就该案所涉工程进行结算。”上述认定事实有误，在涉及刘淑华及秀林房地产公司众多的诉讼中，原告在众多所有的案件及庭审中，从未说过与明家健口头约定挂靠关系及收取工程款的事情。挂靠关系是法院众多判决认定的，原告从未与明家健和刘淑华就工程完工后如何结算进行约定。另在众多全部案件中，明家健与刘淑华也从未提到所谓的挂靠“约定”。五、本案原告代位追偿权的取得与实现与法院认定的“最终根据双方过错责任及预期谋利的份额的约定确定各自应承担的债权债务份额”无关。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院查明事实，保护上诉人的合法权益。
二审查明的事实与一审无异。
本院认为，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或者部分承担，并能因此引起内部债务关系的一种民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第87条规定，债务人一方人数为2人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿债务的义务、履行义务的人，有权要求其他负连带义务的人偿付他应当承担的份额。上诉人北京牛建公司上诉主张在本案中起诉的基础及权利的来源是（2012）宣区商初字第313号生效判决，该判决确定北京牛建公司因违反法律强制性规定出借资质，对造成刘淑华拖欠张磊的工程款存在明确过错，应与刘淑华承担连带给付责任，亦即刘淑华、北京牛建公司对于张磊工程款均有清偿给付义务。本案中，北京牛建公司将建筑施工资质违法出借给刘淑华、明家健，双方形成了挂靠关系，北京牛建公司出借资质后没有对挂靠人的经营活动进行有效的监管，也未提供证据证明双方对在施工中产生债权债务的责任划分，故应当按照其预期谋利的份额及其过错程度承担相应的责任。北京牛建公司接手该工程后，直接与发包方进行了结算，且与刘淑华、明家健尚未就所涉工程进行结算，其对于是否履行义务超过应承担的份额也未提供证据证明，故北京牛建公司以其取得代位求偿权为由要求刘淑华给付工程款的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3149元，由上诉人北京牛建建筑集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张敬民
审 判 员 马瑞云
代理审判员 宋凯阳
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 张 巍