内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民再字第20号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：杨某甲，男，1963年7月26日出生，汉族，无职业，住赤峰市元宝山区。
委托代理人：李光，男，1981年5月17日出生，蒙古族，元宝山区邮政局职工，住赤峰市元宝山区。
被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：杨某乙，男，1966年9月29日出生，汉族，住赤峰市元宝山区。
委托代理人：顾靖华，女，46岁，汉族，住址同上。系杨某乙之妻。
委托代理人：魏明，内蒙古千孚律师事务所律师。
申请再审人杨某甲与被申请人杨某乙婚姻家庭继承纠纷一案，赤峰市元宝山区人民法院于2011年12月8日作出（2011）元民初字第2814号民事判决。杨某甲不服，向本院提起上诉。本院于2012年4月17日作出（2012）赤民一终字第71号民事判决，已经发生法律效力。杨某甲仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2013年12月19日作出（2013）内民申字第1676号民事裁定，指令本院再审此案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人杨某甲的委托代理人李光，被申请人杨某乙及其委托代理人顾靖华、魏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月4日，杨某甲起诉至赤峰市元宝山区法院称，杨某甲与杨某乙系兄弟关系，杨立平是二人之父，2011年1月17日杨立平病逝。多年来，杨某甲一家三口与杨立平夫妇居住在七家工村26栋3号家属楼。杨某甲十年前患糖尿病综合症，劳动能力受限，每年需花费大量医疗费。杨某甲三年前携妻子、儿子去外地打工挣钱治病。在外地期间，杨某甲经常打电话与家人联系，从未失踪。2011年9月，杨某甲因七家工村26栋3号房屋被征占，平投公司为杨某甲兑换楼房一处。杨某甲去平投公司房产科查询此事，才知房产科依据杨立平生前所立遗嘱将房主变更为杨某乙。2005年杨某甲的母亲王淑英去世。2008年6月21日，元宝山区平庄第二法律服务所为杨立平代书并见证了一份遗嘱，将七家工村26栋3号房屋完全由杨某乙继承。杨某甲认为，此遗嘱在内容、形式上不符合法律规定的要件，不符合代书遗嘱成立的条件，也不属于杨立平的个人财产，杨立平无权处分。即使是杨立平的个人财产，杨立平也无权处分王淑英的个人财产，同时还应为缺乏劳动能力、没有生活来源的杨某甲保留必要的遗产份额。请求确认2008年6月21日杨立平所立的遗嘱无效。
杨某乙辩称，遗嘱具有真实合法性，请求驳回杨某甲的诉讼请求。该遗嘱是杨立平的真实意思表示。见证人羿亚杰和王志刚不属于不能见证的人。遗嘱虽然没有代书人的签字，但是代书人也是见证人，不影响遗嘱人的真实意思表示。遗嘱人是否有权处理第三人即平投公司的房产，不是杨某甲主张无效的理由。立遗嘱人处分房产的行为已经得到了平投公司认可，并且将房产登记在杨某乙的名下。杨某甲于十年前离家出走，在出走前在37号楼租房居住，并未与杨立平一起居住。杨某甲称三年前去外地，又主张一直居住在该房屋，相互矛盾，与事实不符。杨某甲出走前有工作，杨某甲一家是单独居住，不存在没有生活来源和丧失劳动能力的情况。杨某甲称2010年9月份被告知平房被征占，平投公司换了一处楼房，补交一部分房款不属实。该遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，具有合法性。平投公司对立遗嘱人处理财产是认可的。
赤峰市元宝山区人民法院一审经审理查明，杨某甲系杨立平、王淑英夫妇三子，杨某乙系杨立平、王淑英夫妇四子。2005年5月21日王淑英去世，2011年1月17日杨立平去世。杨立平系原平庄矿务局工人，1958年自单位分得七家工村26栋3号房屋居住，房屋产权现属于赤峰市平投有限责任公司。杨立平、王淑英又自建门房两间、平房一间。杨某甲一家三口原与杨立平、王淑英夫妇在七家工村26栋3号居住，自2005年12月杨某甲一家三口外出，杨立平与杨某乙一起生活，2008年6月21日在元宝山区平庄镇第二法律服务所立代书遗嘱，七家工村26栋3号由杨某乙继承，由弈亚杰、王志刚见证。2011年1月17日杨立平去世后，2011年5月21日杨某乙持遗嘱到赤峰市平投有限责任公司西露天矿房产科将七家工村26栋3号房屋变更到自己名下，赤峰市平投有限责任公司将七家工村26栋3号房屋以1500元卖与杨某乙。2011年11月16日在矿区塌陷治理时，杨某乙以七家工村26栋3号房屋置换平庄西城街道办事处慧宁小区31栋532号房屋一处，支付71011元。
赤峰市元宝山区人民法院认为，杨某甲主张杨立平所立遗嘱无效，杨某乙主张遗嘱有效。因双方对七家工村26栋3号房屋产权属于赤峰市平投有限责任公司均无异议，杨立平所立遗嘱处分此财产，属于无权处分。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。赤峰市平投有限责任公司将七家工村26栋3号房屋变更到杨某乙名下，并以1500元卖与杨某乙，说明赤峰平投有限责任公司已经追认了杨立平处分财产权利的行为，所以涉及赤峰市平投有限责任公司产权部分，应确认杨立平所立遗嘱有效。杨立平自建门房两件、平房一间，产权属于杨立平、王淑英所有，属于杨立平自己财产部分及其继承王淑英遗产部分，杨立平立遗嘱处分有效。属于王淑英遗产部分，杨立平无权处分，应属无效。杨立平所立遗嘱大部分有效，杨某乙应当继承26栋3号房屋，但就杨某甲继承王淑英遗产份额部分应给付相应价款。杨某甲主张遗嘱不符合代书遗嘱的构成要件，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其它见证人和遗嘱人签名”。杨立平于2008年6月21日所立遗嘱符合代书遗嘱的规定，杨某甲的主张法院不予支持。依据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，判决确认杨立平于2008年6月21日所立遗嘱处分属于赤峰市平投有限责任公司产权部分有效，遗嘱处分属于杨立平自己财产部分及其继承王淑英遗产部分有效，遗嘱处分属于王淑英财产部分无效。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院二审认为，本案中杨立平所立遗嘱系代书遗嘱，该遗嘱虽没有杨立平本人签名，但双方当事人认可杨立平不会写字，其在自己名字上按了手印，应认为该遗嘱是杨立平本人真实意思表示。关于杨某甲所称代书遗嘱上的弈亚杰和王志刚的签字均为一人所签，该代书遗嘱只有一名见证人主张，经本院提取检材后委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为“代书遗嘱第二页签字处‘王志刚’签名字迹与检材上‘王志刚’签名字迹是同一人书写；代书遗嘱第二页签字处‘羿亚杰’签名字迹与检材上‘羿亚杰’签名字迹是同一人书写”。该鉴定结论能够证明该代书遗嘱有两名见证人签名见证，故对上诉人该主张，本院不予认可。关于杨某甲所称的遗嘱处分他人财产应确认无效的主张，本案争议的遗产有1958年杨立平从单位分得的位于七家工村26栋3号平房两间、杨立平与王淑英自建的房屋三间（门房两间及平房一间）、杨立平的其他个人财产。关于杨立平1958年从单位分得的平房两间，该房屋性质属于福利分房，杨立平虽只有使用权而无所有权，但该福利房具有财产权利性质，且平投有限公司也认可杨立平所立遗嘱的处分行为，故杨立平在遗嘱中处分该两间房屋应确认为有效。杨立平与王淑英自建的房屋三间（门房两间、平房一间）系杨立平与王淑英共同共有财产，在王淑英去世后，该三间房屋的二分之一系王淑英遗产，应由包括杨立平在内的全体继承人继承，该三间房屋的另外二分之一系杨立平财产，其可以自由处分。除上述房屋之外的杨立平的其他个人财产其可以自由处分。关于上诉人上诉称其因病已经丧失劳动能力，又没有其他生活来源，应为其保留必要的份额的主张，由于其提供的证据系9年前病危通知书，该证据不足以证实现在上诉人的健康状况和生活状况，对杨某甲的该主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。
在本院再审过程中，申请再审人杨某甲申请再审称，杨立平2008年6月21日所立的遗嘱处分平庄七家工村26栋3号楼的房产，不仅违反法律的强制性规定，而且在遗嘱设立程序上存在无法弥补的严重缺陷。靠北侧的主房及土地使用权，属于赤峰平煤投资有限责任公司。靠南则的两间门房和靠东侧的煤棚属于杨春艳所有。26栋3号的房产，无论住房还是门房，均不属于立遗嘱人生前所拥有的财产。从程序上说，该遗嘱中的立遗嘱人签名非立遗嘱人所签，而是遗嘱继承人杨某乙所签。该遗嘱中见证人处的羿亚杰和王志刚签字属于同一人所签，也就是说该遗嘱仅有一个见证人，违反继承法的规定。
被申请人杨某乙答辩称，从立遗嘱的背景看，被申请人杨某乙成为父亲杨立平指定的财产继承人是因为被申请人对老人尽了孝道，感动了父亲杨立平。从代书遗嘱的形式来看，杨立平不会写字，由他人代签，杨立平捺印确认，从法律上可以认定是杨立平的真实意思。二审法院对于遗嘱中两位见证人的签名字迹是否为同一人所签进行了司法鉴定，鉴定结论为遗嘱见证人的签字为王志刚、羿亚杰两人分别所签，并非同一人签名。从代书遗嘱的内容来看，杨立平虽然对涉案的房屋有使用权而无所有权，但该福利房具有财产权利属性，且平煤投资有限责任公司对杨立平所立遗嘱的处分行为予以追认。从买卖关系的角度分析，被申请人杨某乙已经实际购买了该房屋，再谈诉争遗嘱有无法律效力已经没有实际意义。
在本院庭审过程中，申请再审人杨某甲提交了下列证据材料
1、元宝山区司法局给杨某甲一方的答复。证明王志刚、弈亚杰没有遗嘱见证的资质。
2、提交杨立平的户口本，为核实立遗嘱人的身份信息，年龄与遗嘱身份不符。
3、市中院提取的笔迹检材与王志刚在遗嘱上的签字不一致。
4、平投公司对房产的证明。证明房屋是公房，权属属于平投公司。
5、杨某丙的证言。证明门房是杨某丙出资所建。
被申请人杨某乙质证意见为，
1、司法局答复与本案无关联性。王志刚、弈亚杰虽然超出了工作业务范围，但是并不影响代书遗嘱的效力。而且答复并没有直接否认遗嘱无效。认定遗嘱是否有效应由法院认定。
2、杨立平的户口本，虽然是复印件，但对真实性没有异议。但是要证明年龄与实际不符，并不影响代书遗嘱的效力，当时是按虚岁计算立遗嘱人的年龄，同时还考虑了生日。遗嘱的效力应以当事人的签字和按手印为依据。
3、关于检材，我们认为是王志刚的检材，这是依据规定提取，在二审法院的卷内有提取的过程，我们认为真实客观，申请人的说法不能成立。
4、对产权证明上的盖章，不具有合法性和与本案无关联性。不排除为了案件诉讼，申请人找到被申请人违背事实证明的嫌疑。证明与事实不符，是做的伪证，并且这是西露天分公司，是没有权利做证，只有房产部门才能出具证明。而且给被申请人交房款的收据是平煤投资有限责任公司。
5、对杨某丙证言的真实性有异议，并且杨某丙没有到庭作证，不能单独做为证明案件事实的证据。
被申请人提交如下新证据，
1、元宝山平庄第二法律服务所证明，证明遗嘱是弈亚杰代书。
2、2012元民初字1194号卷里复印的法院的询问笔录一份。证明杨某丙明确表示对继承的遗产放弃应得的份额，将此份额由杨某乙获得，这与杨某丙所说房屋是他所建是自相矛盾的。
3、协议。当事人的母亲去世后，因申请人留下外债，母亲担保当时以住房抵押给债权人，立遗嘱时被申请人将所欠外债2万元还清，父亲给立的遗嘱，证明立遗嘱的背景。
4、杨某丁（申请再审人和被申请人的大哥）出庭作证，证明自建的房屋时杨立平夫妇建的，杨立平生病到去世一直住在杨某乙那里，生病的花销也是杨某乙负责。
5、王某甲（申请再审人和被申请人的舅舅）出庭作证，证明杨某乙照顾杨立平的事实，证明杨某甲的母亲曾经向其借过2.5万元，后来杨某乙把钱还给了王某甲的事实。
申请再审人杨某乙发表质证意见，
1、司法所的证明，对弈亚杰代写没有异议，但是王志刚、弈亚杰是一人所写。
2、2012元民初字1194号卷里复印的法院的询问笔录，这是71号以后的案子，与本案无关联性。
3、协议书与本案遗嘱效力确认的案件无关联性，也没有真实性。
4、对于杨某丁和王某甲的证言，申请再审人认为与本案没有关联性。
根据申请再审人与被申请人的举证、质证意见本院认证意见如下：对于申请再审人提交的证据，对于证据2因被申请人杨某乙对真实性不持异议，本院予以采信。对于证据1、证据3、证据4、证据5不具有关联性，不能证明申请再审人的证明目的，本院不予采信。对于被申请人提交的证据，对于证据1，因申请再审人对弈亚杰代写没有异议，本院予以采信。对于证据2、证据3、证据4、证据5不具有关联性，本院不予采信。
本院于2014年4月17日就本案争议的房屋去平投公司西露天分公司调查，就本案的相关情况询问了生产科科长王某乙，王某乙说明了房子过户以及置换的过程，对于在庭审中，申请再审人杨某甲提供的《关于平煤公司收取七家工村每户1500元的说明》予以认可，且强调1500元是房改手续费。
申请再审人杨某甲对此份调查笔录质证认为，1958年分福利房的事认可，自建房在置换中不予考虑，没参加置换的还在那里居住认可，平投公司享有涉案房屋的所有权，平投公司不放弃所有权认可，其他的情况不知道。
被申请人杨某乙对此份调查笔录质证认为，因为杨立平是在平投公司上班时分的房子，平投公司没有权利在杨立平去世后收回这个房子。我们交了1500元，这个钱说是所有权的费用，交钱的时候他们说交了这个钱就相当于有房产本，交了才能置换，我们这400多户都是交的1500元。
对于本案调查的平投公司西露天分公司生产科科长王某乙的调查笔录，本院认为王某乙对于房屋过户与房屋置换的事实与被申请人杨某乙陈述的事实一致，本院予以采信。对于王某乙陈述的1500元是房改手续费而不是房费的问题，缺乏相关证据印证，本院不予采信。
本院再审查明，杨立平于1963年7月20日出生。在本院二审中对遗嘱中的见证人王志刚与羿亚杰的签名字迹，经本院二审提取检材后委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为“代书遗嘱第二页签字处‘王志刚’签名字迹与检材上‘王志刚’签名字迹是同一人书写；代书遗嘱第二页签字处‘羿亚杰’签名字迹与检材上‘羿亚杰’签名字迹是同一人书写”。杨某甲与杨某乙法定继承一案即（2012）元民初字第1197号民事判决，判决赤峰市元宝山区西露天街道办事处七家工村家属平房26栋3号房院内自建门房三间由杨某乙继承，杨某乙给付杨某甲应继承的份额折款1170元，本院（2013）赤民一终字第391号民事判决，对此判决予以维持。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致，再审予以直接确认。
本院再审认为，从遗嘱的内容看，杨立平于1958年分得争议的房屋，其后到2005年杨立平一直居住在争议的房屋中，居住大约50年左右。平庄矿务局机电总厂房产管理科为其颁发了房产使用证，所以从居住年限以及房屋的使用权证来看，杨立平对其居住的房屋具有占有、使用的权利，此权利具备财产权性质，所以其在2008年6月21通过遗嘱方式将争议的房屋由杨某乙继承并无不当。杨立平死后，杨某乙继承，杨某乙依照此遗嘱到赤峰市平投有限责任公司西露天矿房产科进行变更户名，赤峰市平投有限责任公司对此并不持异议，且变更了户名。此行为实际上是对杨立平遗嘱的认可，在询问平投公司西露天分公司房产科的科长王某乙时，其承认对居住人处分房子如果家人不反对是认可的。杨某乙变更户名后，已经参加置换房屋，且已经交付置换房的房款。
对于遗嘱中处分的自建房屋，属于杨立平部分的财产，可以作为遗产处理，且另案赤峰市元宝山区人民法院（2012）元民初字第1197号判决以及本院（2013）赤民一终字第391号民事判决已经对自建房屋三间作出相应的判决，并已经生效。
从遗嘱的形式看，虽然申请再审人主张该遗嘱中见证人处的羿亚杰和王志刚签字属于同一人所签，但是北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为能够证明该代书遗嘱有两名见证人签名见证。
综上，申请再审人的申请再审理由不成立，一、二审判决结果正确，但是二审程序中存在瑕疵，鉴定结论没有经过质证，在本院再审的过程中，对鉴定结论进行了质证。所以，此案应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持赤峰市元宝山区人民法院（2011）元民初字第2814号民事判决和本院（2012）赤民一终字第71号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 霞
审 判 员 高海霞
代理审判员 吕 岩
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 于 芳