山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终841号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照市东港区济南路东段329号，统一社会代码9137110269808927XN。
主要负责人：王玉森，经理。
委托诉讼代理人：李政，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：韩传菊，女，1966年4月27日出生，汉族，居民，住莒县。
原审被告：于本祥，男，1973年7月8日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：盛大星，山东沭章律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称国寿财险日照公司）与被上诉人韩传菊、原审被告于本祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
国寿财险日照公司上诉请求：改判韩传菊自行承担挂床期30日的费用6160元，第二次住院50%的费用11491元，并承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审认定韩传菊住院106天错误，根据其病历显示，第二次住院仅10天为正常治疗，其余时间存在挂床，住院时间应按50天计算，并按50天计算相关损失。二、韩传菊自身存在××症，经鉴定，其二次住院与本案交通事故的参与度为50%，故韩传菊第二次住院的相关损失，其应承担50%。
韩传菊未进行答辩。
于本祥述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
韩传菊向一审法院起诉请求：1.韩传菊因本次事故产生的损失：医疗费42124.70元，误工费24510元（163.40元/天×150天，按照服务业标准），护理费9800元（70元/天×72天+70元/天×34天×2人），交通费1000元，住院伙食补助费3180元（30元/天×106天），共计80614.7元，要求国寿财险日照公司、于本祥赔偿80605.7元；2.诉讼费由国寿财险日照公司、于本祥承担。
一审法院认定事实：国寿财险日照公司对韩传菊的用药合理性有异议，对韩传菊第二次住院治疗与本次事故的关联性有异议，要求扣除非医保用药，均申请鉴定。一审法院委托山东医专附属医院司法鉴定所对上述三项内容进行鉴定。鉴定结论为1.被鉴定人韩传菊在莒县中医医院第一次住院期间，所用药物均符合治疗被鉴定人本次外伤所需，有××。2.被鉴定人第二次住院期间，所用药物中，除硫酸氨基葡萄糖胶囊、透明质酸钠（计价1419.6元）外，其他药物均符合治疗被鉴定人本次外伤所需。3.被鉴定人第二次住院为第一次住院的延续治疗，与交通事故存在关联性，参与度为50%。4.被鉴定人在莒县中医医院住院（2016.9.21-2016.10.25）期间非医保费用共计2113.6元；在莒县中医医院住院（2016.10.25-2017.1.5）期间非医保费用共计2711.9元。经一审法院技术室补充说明，韩传菊第一次住院“中医及民族医诊疗费3360元”的诊疗费中，部分用于治疗自身疾病（右侧股骨头缺血坏死），部分治疗损伤，××的诊疗费不好明确明细，经咨询鉴定机构，××的诊疗费（1/3）1120元。对山东医专附属医院司法鉴定所的鉴定结论及一审法院技术室的补充说明均予以认定。
根据韩传菊提供的医疗费票据，其因本次事故支出医疗费共计42124.7元，对该事实予以认定。
根据韩传菊提供的住院病历，其两次住院治疗共计106天（34天+72天），其中自2016年9月21日至10月15日系一级护理，共计24天，自2016年10月15日至2017年1月5日系二级护理，共计82天，对该事实予以认定。
韩传菊提供莒县蓝雪儿化妆品店个体户信息一份，该信息载明莒县蓝雪儿化妆品店经营者为韩传菊，设立方式为个体工商户，组成形式为个人经营，从事行业门类为批发和零售业，根据该营业执照，对其从事化妆品批发和零售业的事实予以认定。
国寿财险日照公司主张扣除非医保用药，并提供投保人声明及商业保险条款，以证实其公司就免责条款向于本祥尽到提示、明确说明义务。商业保险条款第二十六条第六款规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责任赔偿。国寿财险日照公司申请鉴定非医保用药，一审法院释明其可申请鉴定非医保用药与国家医疗保险同类医疗费用的差额，其未在规定的期限内提交书面申请。
本次事故同时造成陈维芹受伤。韩传菊同意交强险限额优先由陈维芹使用。经查明，陈维芹医疗费支出共计50335.6元，超出交强险医疗费限额。
韩传菊住院期间，于本祥为其垫付医疗费及给付现金共计43032.7元（42124.7元+908元），对该事实予以认定。
一审法院认为，国寿财险日照公司、于本祥承认韩传菊的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。
事故车辆鲁Ｌ×××××号牌小型轿车在国寿财险日照公司投保交强险及商业险50万元含不计免赔各一份，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。国寿财险日照公司在交强险限额范围内赔偿陈维芹医疗费10000元，故该公司应在交强险剩余限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由该保险公司根据商业险保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，由本案的侵权人于本祥根据其在本次事故中所负的责任予以承担，根据本案案情，其应承担100%的赔偿责任。
国寿财险日照公司要求扣除非医保用药，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。故对国寿财险日照公司扣除非医保用药的辩称不予支持。该公司未提供证据证实韩传菊的非医保用药中超出基本医疗保险同类医疗费用标准的部分，故对韩传菊支出的医疗费予以支持。国寿财险日照公司主张韩传菊的损失应按照参与度50%的比例赔偿，韩传菊对本次事故的发生无过错，其第二次住院治疗系对第一次住院治疗的延续，与本次事故存在关联性，参与度虽为50%，但其个人体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，国寿财险日照公司要求按照参与度赔偿韩传菊损失无法律依据不予支持，故对韩传菊第二次住院治疗产生的相关费用国寿财险日照公司、于本祥应承担全部责任。因韩传菊住院治疗部分用药系治疗自身疾病，非本次外伤所需，故应予扣除，对韩传菊支出的医疗费支持39585.1元（42124.7元-1120元-1419.6元）。韩传菊系多处软组织损伤、脑外伤后综合征，结合其住院天数，其误工天数酌定106天，其从事批发和零售化妆品行业，误工费标准应按2016年批发和零售业标准160.69元/天计算，故韩传菊的误工费应为17033.14元（160.69元/天×106天）。韩传菊伤后住院治疗106天，故相关的护理费、住院伙食补助费、交通费均应计算106天。韩传菊的护理费标准应按同等级别的护工标准60元/天计算，其住院期间一级护理期间可按2人护理，其余期间按1人护理，故其护理费应为7800元（60元/天×24天×2人+60元/天×82天）。韩传菊请求住院伙食补助费标准按照30元/天计算符合法律规定，故对其请求的住院伙食补助费3180元（30元/天×106天）予以支持。韩传菊请求1000元的交通费符合其就医地与住所地的距离及往返次数，对此予以支持。
综上所述，韩传菊请求有理部分，予以支持。国寿财险日照公司、于本祥答辩有理部分，予以采纳。韩传菊的上述损失国寿财险日照公司在保险限额范围内已足额赔偿，于本祥不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条的规定，判决：一、国寿财险日照公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围及限额内赔偿韩传菊误工费17033.14元（160.69元/天×106天），护理费7800元（60元/天×24天×2人+60元/天×82天），交通费1000元，共计
25833.14元，于判决生效后十日内付清；二、国寿财险日照公司在机动车第三者责任商业保险赔偿范围及限额内赔偿韩传菊医疗费39585.1元（42124.7元-1120元-1419.6元），住院伙食补助费3180元（30元/天×106天），共计42765.1元，于判决生效后十日内付清；三、驳回韩传菊对于本祥的诉讼请求（于本祥已给付43032.7元，应予返还）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费908元，由韩传菊负担136元，国寿财险日照公司负担291元，于本祥负担481元。综上，国寿财险日照公司应支付
68889.24元（25833.14元+42765.1元+291元）；于本祥应支付韩传菊481元，已给付43032.7元，应返还42551.7元。国寿财险日照公司将应支付款项中的26337.54元打入韩传菊在中国工商银行莒县支行的62×××62的账户内，将
42551.7元打入于本祥在中国工商银行的62×××09的账户内。
二审中，当事人未提交新的证据。
除一审查明事实，本院另查明：2016年9月21日20时50分许，于本祥驾驶鲁Ｌ×××××号牌小型轿车由西向东行驶至莒县银杏大道路段时，与顺行的韩传菊驾驶的二轮自行车、陈维芹驾驶的二轮自行车相撞，造成韩传菊、陈维芹受伤，车辆受损的道路交通事故。2017年1月24日，日照市公安局交通警察支队莒县大队作出莒公交认字[2016]第（09）1150号道路交通事故认定书，认定于本祥驾驶机动车驶入非机动车道是该次事故发生的全部原因，确定于本祥承担事故的全部责任，韩传菊、陈维芹无事故责任。韩传菊伤后于2016年9月21日至2016年10月25日在莒县中医医院外三科住院治疗34天，经诊断伤情为多处软组织损伤、脑外伤后综合征、股骨头缺血性坏死、皮疹，支出医疗费17912.50元，后于2016年10月25日至2017年1月5日在莒县中医医院康复医学科住院治疗72天，支出医疗费22982.20元，另支出门诊费1221元。
本院认为，于本祥驾驶鲁Ｌ×××××号牌小型轿车与顺行的韩传菊驾驶的二轮自行车、陈维芹驾驶的二轮自行车相撞，造成韩传菊、陈维芹受伤，车辆受损的道路交通事故，经交警部门认定，于本祥承担事故的全部责任。于本祥驾驶的鲁Ｌ×××××号牌小型轿车在国寿财险日照公司投保交强险及商业险，涉案事故发生在保险期间内，各方当事人对上述事实无异议，本院予以确认。韩传菊的住院病案中记载其第一次住院实际天数为34天，第二次住院实际天数为72天，国寿财险日照公司主张其第二次住院存在挂床情况，无有效证据证明，不能仅依据住院病案中医嘱单用药情况的记载计算其实际住院天数。韩传菊第二次住院系其于2016年10月25日自莒县中医医院外三科办理出院手续后，于当日至该院康复医学科住院治疗，系第一次住院的延续治疗，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，国寿财险日照公司亦未举证否定该次治疗的合理性、必要性，其主张按照鉴定结论确定的50%参与度承担韩传菊的医疗费等损失，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费241元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年六月十一日
书记员 裴凤文