成都铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川71刑终3号
原公诉机关贵阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）龙波，男，1971年4月20日出生于湖南省洞口县，汉族，大学文化，捕前系中铁二院工程集团有限责任公司贵阳勘察设计研究院有限责任公司高级工程师，住贵州省贵阳市。因本案于2015年1月14日被抓获并限制人身自由，次日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
辩护人邱刚，贵州中创联律师事务所律师。
辩护人张前康，贵州中创联律师事务所律师。
贵阳铁路运输法院审理贵阳铁路运输检察院指控原审被告人龙波犯受贿罪一案，于2016年5月31日作出（2015）贵铁刑初字第37号刑事判决。原审被告人龙波不服，提出上诉。本院以原判认定事实不清为由，于2016年9月18日以（2016）川71刑终16号刑事裁定书将本案发回重审。贵阳铁路运输法院于2016年12月23日作出（2016）黔8601刑初19号刑事判决。原审被告人龙波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院指派检察员曾伟出庭履行职务，上诉人龙波及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人龙波在担任中铁二院工程集团有限责任公司（以下简称中铁二院）黄织项目路基专业设计负责人期间，利用职务上的便利，于2006年10月16日、2007年1月28日两次收受中铁二十五局黄织项目部副总工韦某某1银行转款（每次50万元）100万元；2010年,收受中铁二十五局黄织项目部副总工梁某某送的25万元。
另查明，原铁道部第二勘测设计院经多次更名，于2007年1月改为中铁二院，为法人独资有限责任公司，主管部门（即出资人）为中国铁路工程总公司，铁道部第二勘测设计院贵阳设计研究院也随之更名为中铁二院贵阳设计研究院（以下简称中铁二院贵阳院），是中铁二院下属的设计研究院，不具有法人资格。2007年9月，根据国务院国有资产监督管理委员会的批复，中国铁路工程总公司独家发起设立中国中铁股份有限公司（以下简称中国中铁）并将中铁二院等所属企业股权投入中国中铁，中国中铁于2007年12月3日在A股上市，12月7日在香港上市。2007年12月25日，中国中铁决定为中铁二院增资2亿元。2011年5月，中铁二院贵阳院改制为中铁二院贵阳勘察设计研究院有限责任公司（以下简称中铁二院贵阳公司），为中铁二院的全资子公司。
被告人龙波2003年1月起经任铁道第二勘察设计院贵阳设计研究院工程师，聘期一年，2003年12月期满后未下达继续聘任人事令。2011年2月，龙波被聘任为高级工程师（自2010年10月1日生效）。
原判根据庭审出示、质证的书证、证人证言和被告人供述等证据认为，被告人龙波在收受100万元期间，系国有企业中从事公务的人员，其利用职务之便，非法收受中铁二十五局黄织项目部100万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人龙波收受25万元期间，由于其所在单位由国有企业改制为国家出资企业，公诉机关出示的证据不能证实被告人龙波是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，因此，其不再具有国家工作人员的身份，其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人龙波犯受贿罪、犯非国家工作人员受贿罪，依法应当数罪并罚。案发后，龙波退缴了部分赃款，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百六十三条第一款、第九十三条第二款、第六十九条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十九条的规定，以被告人龙波犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币二十五万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；对被告人龙波退缴的违法所得人民币25万元予以没收，对未退缴的违法所得人民币100万元，继续追缴。
宣判后，龙波不服，以犯非国家工作人员受贿罪已超过刑法规定的追诉时效；受贿没有给国家和企业造成任何经济损失，社会危害性较小；没有为行贿人谋取非法利益或者不当利益，只是从工作上给予了正常的协调配合，主观恶性较小；已退缴25万元违法所得，愿意用检察机关扣押在案的银行帐户和投资帐户资金全额退缴余下的100万元违法所得；无前科劣迹，平时表现良好，所得受贿款并未挥霍或用于违法犯罪，原判量刑过重为由提出上诉，并请求从轻判处。
龙波的辩护人提出以下主要辩护意见：1.本案于2015年1月15日立案侦查，在案证据只能证实龙波收受25万元的时间是2010年初，不能证实具体的时间，龙波犯非国家工作人员受贿罪的追诉期限是五年，根据疑罪从无的原则，应当认定已过追诉时效。2.龙波受贿没有给国家和企业造成损失。3.龙波的犯罪动机并不卑劣，只是为行贿人解决工程难题。4.龙波多次请求退赃100万元。5.龙波无犯罪前科。6.龙波归案后如实供述，具有坦白情节。综上，建议对龙波从轻处罚。
龙波未向法庭提供证据，其辩护人申请调取瑞华专审字【2013】第205C0029号《新建黄桶至织金铁路工程竣工财务决算审核报告》中有关黄织项目的审计结论，拟证实龙波受贿未给国家和企业造成经济损失，社会危害性较小。
四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察员提出，龙波犯非国家工作人员受贿罪依法应当判处五年以下有期徒刑，刑法所称以下包括本数，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第（二）项的规定，龙波犯非国家工作人员受贿罪的追诉期限是十年，未过追诉时效；龙波受贿与是否给国家和企业造成经济损失无关，没有调取《新建黄桶至织金铁路工程竣工财务决算审核报告》的必要；龙波在黄织线有配合施工，解决工程难题的职责，可见其犯罪动机；龙波虽有退赃100万元的想法，但没有主动退赃的行为；龙波在一审时辩称，收取的100万元是技术咨询费、劳务费，不是受贿款，收取的25万元是与雷某某经济往来产生的工程款，不是非法所得，可见，龙波并未如实供述自己的罪行；原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院维持原判。
经二审审理查明:
上诉人（原审被告人）龙波所在的中铁二院贵阳公司的前身是铁道部第二勘测设计院第一分院，龙波于1996年7月被铁道部第二勘测设计院第一分院聘任为助理工程师，后被聘任为工程师、高级工程师（路基）。
铁道部第二勘测设计院是隶属于中国铁路工程总公司的全民所有制事业单位，2001年６月更名为铁道第二勘察设计院，2007年1月改制为中国铁路工程总公司的法人独资子公司，并更名为中铁二院。2007年9月，中国铁路工程总公司独家发起设立中国中铁，并将其持有的中铁二院等所属企业的股权投入到中国中铁。中国中铁于2007年12月3日、12月7日分别在A股、香港上市。2007年12月，中国中铁为中铁二院增资2亿元。铁道部第二勘测设计院第一分院是铁道部第二勘测设计院的下属设计研究院，随着铁道部第二勘测设计院的更名、改制而更名、改制，2007年4月更名为中铁二院贵阳院。2011年5月，中铁二院贵阳院改制为中铁二院的全资子公司，并更名为中铁二院贵阳公司。
铁道第二勘察设计院承担新建铁路黄桶至织金线（以下简称黄织线）工程勘察设计任务。2005年4月，龙波时任铁道第二勘察设计院贵阳设计研究院工程师，被铁道第二勘察设计院作为路基专业负责人列入黄织线总体组成员名单，负责黄织线施工过程中的变更设计、复核。中铁二十五局负责黄织线的施工，并由中铁二十五局黄织项目部现场负责。黄织线施工中因路基、岩溶塌陷等进行多次变更设计，被告人龙波代表设计单位负责在黄织线的相关变更设计图及资料中签名确认。中铁二十五局黄织项目部经理兰某某、副总工韦某某1为了尽快出图纸和变更设计时虚增工程量，多次找到龙波商谈并谈及给龙波感谢费，龙波同意并予以帮忙。2006年10月16日、2007年1月28日，经兰某某同意，韦某某1通过银行转账将感谢费两次转入龙波的银行帐户各50万元，共计100万元；2010年初,兰某某、梁某某送给龙波感谢费25万元。案发后，龙波退缴了25万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.四川省人民检察院成都铁路运输分院出具的立案决定书、归案经过，证实被告人龙波涉嫌受贿一案线索系广东省人民检察院广州铁路运输分院在办理其他案件中发现，并移交给四川省人民检察院成都铁路运输分院。2015年1月9日，四川省人民检察院成都铁路运输分院对龙波涉嫌受贿线索进行初查，1月14日，办案人员从中铁二院贵阳公司龙波的办公室将龙波传唤到贵阳铁路运输检察院办案工作区。
2.中铁二院贵阳公司出具的被告人龙波的干部履历表、聘任通知、简历、专业技术职务任职资格评审表、职工工资标准表及签名表、情况说明、户籍资料、铁道第二勘察设计院二设人发[2005]131号关于调整黄织线总体组成员的通知等，证实：（1）被告人龙波1995年7月在铁道部第二勘测设计院第一分院见习，1996年7月被铁道部第二勘测设计院第一分院聘任为助理工程师，2003年1月被铁道第二勘察设计院贵阳设计研究院聘任为工程师，2010年10月被中铁二院贵阳院聘任为高级工程师（路基）。（2）2005年4月18日，铁道第二勘察设计院将龙波作为路基专业负责人列入黄织线总体组成员名单。
3.中铁二院贵阳公司出具的岗位职责，证实：（1）专业设计负责人的主要岗位职责：履行贯彻执行铁路建设相关法规、技术标准；参加变更设计方案会审，负责本专业变更设计文件的编制和审查，填写变更设计通知单，统计和分析变更设计工程数量；负责答复施工图审核意见，按审核意见对设计进行修改和完善；参加工程检查，参与本专业有关的施工质量验收并签署相关验收记录；负责解决本专业配合施工过程中出现的技术问题等。（2）复核者的主要岗位职责：复核变更设计计算、图纸和文件，填写设计、复核卡片；主动与设计者、专业设计负责人交流和沟通，消除设计中存在的错误，签署变更设计图纸和文件等。
4.铁道部第二勘测设计院、中铁二院的工商登记、企业法人营业执照、章程、验资报告、股东（发起人）名录、变更事项说明、企业名称变更核准通知书等，证实铁道部第二勘测设计院是全民所有制事业单位，隶属于中国铁路工程总公司；2001年６月更名为铁道第二勘察设计院；2007年１月中国铁路工程总公司出资，将铁道第二勘察设计院改制为中国铁路工程总公司的法人独资子公司，并更名为中铁二院。
5.国务院国有资产监督管理委员会2007年9月10日国资产权〔2007〕1091号《关于中国中铁股份有限公司国有股权管理及中铁宝桥股份有限公司股权变动有关问题的批复》及附件，2007年9月11日国资改革〔2007〕1095号《关于设立中国中铁股份有限的批复》，中国铁路工程总公司中铁程法〔2007〕423号《关于将中铁中东海事工程有限责任公司等46家所属企业股权投入到中国中铁股份有限公司的决定》及附件，中铁二院章程及企业法人营业执照，中国中铁中铁股份财〔2007〕150号关于增加资本投入的通知、验资报告、新增注册资本实收情况明细表，中铁二院贵阳公司出具的对中国中铁的情况说明等，证实经国务院国有资产监督管理委员会同意，中国铁路工程总公司于2007年9月12日独家发起设立中国中铁，并将其持有的中铁宝桥股份有限公司、中铁中东海事工程有限责任公司、中铁二院等46家所属企业的股权投入到中国中铁；2007年12月3日、12月7日，中国中铁在A股、香港上市；2007年12月25日，中国中铁为中铁二院增资2亿元。中铁二院由国有变为股份有限公司。
6.中铁二院贵阳公司出具的关于中铁二院贵阳公司改制的情况说明、中铁二院贵阳公司的营业执照及组织机构代码等文件，证实中铁二院贵阳公司的前身为铁道部第二勘测设计院第一派遣总队，成立以来多次更名，1989年６月更名为铁道部第二勘测设计院第一分院，1997年更名为铁道部第二勘测设计院贵阳勘测设计研究院，2001年６月更名为铁道第二勘察设计院贵阳设计研究院，2007年４月更名为中铁二院贵阳院，不具有法人资格，2001年５月更名为中铁二院贵阳公司，是中铁二院的全资子公司，具有法人资格。
7.《铁路建设工程勘察设计合同》，证实黄织铁路有限责任公司委托中铁二院承担黄织线的工程勘察设计任务。
8.中铁二院黄织线变更情况汇报、黄织线岩溶处理变更设计说明书、黄织线路基岩溶塌陷整治变更设计图、黄织线2006-2009年度路基岩溶变更设计资料（II标），证实龙波在中铁二院黄织线的相关变更设计图和资料中代表设计单位在专业设计负责人栏、复核者栏、审核栏签名，即负责中铁二院黄织线的变更设计、复核工作。
9.建设银行交易明细和转账凭证，证实2006年10月16日、2007年1月28日，被告人龙波的帐户收到韦某某１的两次转账各50万元，共计100万元的事实。
10.证人韦某某１（中铁二十五局黄织项目部副总工、经营副指挥长）的证言，证实黄织线的图纸设计和工程量变更都需要龙波签字确认，龙波的签字确认是设计增量和工程变更的基础。韦某某１按项目部领导兰某某等人的要求，多次找到龙波，希望龙波在设计上帮项目部虚增工程量，并表示项目部将给予龙波辛苦费，龙波表示同意并帮了这个忙，在岩溶整治等方面为项目部虚增了工程量。兰某某与韦某某１一起去找过龙波协调虚增工程量的问题。后经兰某某同意，韦某某１分别于2006年10月16日、2007年1月28日通过银行转账的方式两次向龙波支付了辛苦费各50万元，共计100万元。
11.证人兰某某（中铁二十五局黄织项目部经理、指挥长）的证言，证实为了尽快出图以减少窝工造成的损失和在变更设计时增加工程量，其与龙波有几次沟通，并承诺给龙波费用，事后，龙波在出图及增加工程量上的确也给予了关照，于是其安排韦某某１于2006年10月、2007年1月两次送给龙波各50万元，共计100万元；2010年初，其约龙波在贵阳的外婆桥饭店吃饭，并安排梁某某一起去，饭后，梁某某将事后准备好的25万元送给龙波。
12.证人梁某某（中铁二十五局黄织项目部副总工）的证言，证实2010年初，其与兰某某在贵阳的外婆桥饭店请龙波吃饭，并送给龙波25万元。
13.证人宁某（中铁二十五局黄织项目部经理）的证言，证实前任项目经理兰某某告知项目部在变更设计时请龙波帮过忙，给过龙波一些感谢费，2010年，经兰某某安排，项目部梁某某与兰某某给过龙波25万元感谢费。给龙波的感谢费来自项目部周某某保管的小金库，小金库的资金主要是通过虚增工程量套取的。中铁二十五局黄织项目部没有与龙波签订过技术咨询服务合同或劳务承包合同。
14.证人周某某（中铁二十五局黄织项目部综合部副部长）的证言，证实其负责管理项目部的小金库，小金库的资金是通过虚增工程量套取的，从2006年至2012年，其保管的小金库资金大概有1600多万元。2010年初，宁某安排其准备25万元交给梁某某，后来得知梁某某将25万元送给了龙波。
15.证人韦某某２（中铁二十五局黄织项目部工程部副部长）的证言，证实龙波未给中铁二十五局黄织项目部提供过技术咨询服务，龙波到现场是解决设计上的问题。
16.证人雷某某证言，证实其在中铁二十五局黄织项目中承包的工程系龙波介绍，但与龙波并无合作关系，其工程款已经结清，没有委托龙波代收工程款。
17.中铁二十五局第四工程有限公司关于雷某某作业队的情况说明、劳务分包合同，证实雷某某与中铁二十五局的工程款已结清。
18.被告人龙波的供述：收取过中铁二十五局黄织项目部副总工韦某某１两次银行转款各50万元，共计100万元的施工技术咨询服务费；收取过兰某某付给雷某某的工程尾款25万元。
19.贵阳铁路运输检察院反贪局出具的情况说明，证实广东省人民检察院广州铁路运输分院已将龙波上交的25万元非法所得转至四川省人民检察院成都铁路运输分院的专款账户。
本院认为，上诉人（原审被告人）龙波作为中铁二院黄织线路基专业设计负责人，利用变更设计、复核的职务便利，为施工单位中铁二十五局黄织铁路项目部谋取利益，在中铁二院改制前，龙波系国有企业中从事公务的人员，其收受中铁二十五局黄织铁路项目部100万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；在中铁二院改制为股份有限公司（国家出资企业）后，龙波已不具有国家工作人员的身份，其收受中铁二十五局黄织铁路项目部25万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人龙波犯两罪，依法应当数罪并罚。案发后，被告人龙波退缴了25万元赃款，可酌情从轻处罚。
关于龙波及其辩护人提出龙波犯非国家工作人员受贿罪已过追诉时效的上诉、辩护意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第九十九条、第八十七条第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，龙波犯非国家工作人员受贿罪依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，刑法所称以下包括本数，故龙波犯非国家工作人员受贿罪的追诉期限是十年，未过追诉时效；根据最高人民法院《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》，追诉时效应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定，本案于2015年1月15日立案侦查，依据立案侦查时的法律规定，龙波收受25万元属数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，故龙波犯非国家工作人员受贿罪未过追诉时效。龙波及其辩护人的该项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人龙波及其辩护人关于龙波受贿没有给国家和企业造成损失的上诉、辩护意见，本院认为，龙波利用职务便利为中铁二十五局黄织项目部变更设计、虚增工程量，中铁二十五局黄织项目部因此套取工程款而获利，铁路建设资金因此而流失，龙波受贿造成的损失是显而易见的，龙波及其辩护人的该项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人龙波及其辩护人关于龙波的犯罪动机并不卑劣，只是从工作上给予了正常的协调配合，为行贿人解决工程难题；龙波多次请求退赃100万元的上诉、辩护意见，本院认为，出庭检察员已作了充分的答辩，龙波及其辩护人的该两项上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人龙波及其辩护人关于龙波无犯罪前科的上诉、辩护意见成立。辩护人关于龙波归案后如实供述，具有坦白情节的辩护意见，经查，龙波归案后如实供述了收取125万元的事实，本院认为，龙波对自己行为性质的辩解不影响其如实供述的认定，辩护人的该项辩护意见成立。但本院认为，原判根据龙波犯罪的事实、性质、情节，在法定刑幅度内对龙波犯受贿罪、犯非国家工作人员受贿罪的量刑适当；依照数罪并罚的规定，对龙波决定执行有期徒刑五年的量刑亦适当。被告人龙波关于原判量刑过重，龙波及其辩护人请求对龙波从轻处罚的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察员建议本院维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审判长 段元存
审判员 李 惠
审判员 方 明
二〇一七年四月二十日
书记员 徐康峻