四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1591号
上诉人（原审原告）伏树安。
委托代理人何德成。
被上诉人（原审被告）西充县住房和城乡规划建设局。
法定代表人赵智民。
委托代理人王云良。
委托代理人杜勇。
上诉人伏树安因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第1150号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年3月1日，西充县住房和城乡规划建设局（以下简称建设局）以西建发（2005）13号文件向西充县委、政府发出《关于园林路一段建设有关问题的报告》，该报告中要求急需解决几方面的问题，其中，要求按照城市规划，应在园林路一段建一公厕和地下垃圾中转站，建议从县医院统征公厕和地下垃圾中转站用地，公厕由建设方委托业主投资，采取谁投资、谁管理、谁受益的原则。2005年3月14日下午，时任县委副书记杨丹召集县委常委、宣传部长李润良、县委常委侯卿平、副县长文春涛、县委办副主任王瑜春、建设局局长魏泱、副局长杜敏、卫生局副局长何春、县医院院长谢永福、晋城镇副镇长赵胜利和晋城镇鹤鸣路社区支部书记严清德在园林路一段召开现场会议，达成了一致意见，并以西委纪（2005）4号发出县委会议纪要，同意在园林路一段建一公厕，其用地由国土部门从县医院用地中统征，按国家相关政策办理征地手续，公厕采取谁投资、谁管理、谁受益的原则。
2005年5月12日，建设局与县医院根据会议纪要的意见，双方签订了《用地协议》，协议约定：乙方（建设局）需从甲方（医院）征用公厕用地约170㎡（实际用地以设计图为准）。公厕〈共三层〉采用谁投资、谁管理、谁受益的原则建设。公厕一楼归甲方所有和使用，乙方所占土地按实另计补偿费，由乙方一次性支付甲方。公厕设计方案应征得甲方认可，乙方在施工中的外界干扰由乙方自行协调解决。协议签订后，双方代表在协议上签名和加盖了双方单位公章。
2005年5月30日，建设局（甲方）与伏树安（乙方）签订了《园林路一段公厕开发建设协议》，该协议约定：公厕采用由乙方投资、管理、受益的原则进行开发建设，该公厕共三层，面积约500㎡〈以设计图为准〉，其中1、2楼为公厕，3楼为商业用房，建修中的税费由乙方承担。公厕1楼产权归县医院所有（产权手续自已办理），2、3楼产权属乙方所有。双方在签订本协议前，乙方应向甲方一次性交清管理费、征地费15，000元。公厕2、3楼产权手续由乙方自行办理。协议签订后，伏树安和建设局两副局长在协议上签了名。
2005年6月11日，伏树安将公厕平面设计图和效果图交与时任县委书记屈良俊审核，屈良俊在图纸上签字批示“同意平面布置”后，伏树安进场施工，施工过程中，遭到部分医院职工的阻止，施工被迫停止。2005年7月6日，西充县卫生局以西卫（2005）71号文件向县政府发出《关于在园林路一段人民医院内修建商住楼公厕建筑将导致国债资金项目县人民医院传染病区无法建设的问题的紧急请示》，认为在县医院修建约700㎡建筑，将导致国家指令性医疗救治体系国债资金项目县医院传染科的建设无法进行，将给政府造成政治上和经济上的损失，同时按国家规定，距传染病房周围30米内不能修建住宅，而即将建设的公厕带商住楼距传染病区仅14米，建议公厕向鹤鸣路口与园林路交汇处前移至距传染科30米外修建，而且只能修公厕，不能以修公厕之名行修建商住楼之实。2005年7月7日，时任县长蔡绍雄在该请示上批示“任何规划必须服从县人民医院国债项目的建设实施，否则将追究有关部门和责任人的责任”。2005年7月14日，县政府以西府发（2005）76号文件，转发了县卫生局《西充县关于发生突发传染性公共卫生事件时对县人民医院周围100米内居民的紧急疏散预案》，因此，公厕停止修建。2006年8月3日，伏树安向建设局交管理费10，000元。
2013年1月29日，伏树安向县政府送交了“要求落实修建园林路公厕恢复工程”的信访申请，认为伏树安与建设局签订了合同，由于县医院和建设局反悔，医院职工的阻挠，致无法继续修建，现巳投资27万余元，本人多次向建设局和分管副县长反映，他们出面协调后都未落实，后从2007年6月开始，又向县委、政府及建设局申情恢复公厕建设，一等就是7年。因此再次向政府申请，要求恢复公厕修建。同年元月30日，副县长罗毅在该申请上批注“请住建局会同规划局、城管局及县医院依照相关协议、相关规定提出处理意见”。2013年3月16日，建设局以书面形式向副县长罗毅作了回复，认为：1、双方签订的公厕开发建设协议无效。2、伏树安反映的前期投入不属实。3、伏树安提供的园林路一段管理费与修公厕无关。4、由于县人民医院对原规划设计的公厕建设选址持强烈反对意见，并有时任县长蔡绍雄的批示，建议放弃该公厕规划建设方案和不考虑其相关诉求。但伏树安认为，双方签订的《公厕开发建设协议》合法有效，该协议未全面履行的责任在建设局，因此，诉讼来院，要求：1、继续履行开发建设协议；2、判令建设局赔偿伏树安因不履行协议造成的垫支资金损失270，000元及资金利息240，000余元。
另查明，伏树安在修建公厕前期，开工后投入资金中仅有向建设局交纳管理费的发票，对其它费用，只有伏树安自已的记帐，由土方工程包工陈国勇、保坎包工杨国春签字的依据，同时查明，伏树安无资质从事商品房开发。
一审法院经审理认为：1、双方签订的“公厕开发协议”，从内容上看，虽该建设项目的1、2楼为公厕，但三楼为商业用房，而伏树安无开发商业用房的资质，因此，该协议无效，双方应各自返还所取得的财产，造成损失的由有过错一方向对方赔偿。2、建设局是建设主管和监督部门，对伏树安是否具有开发商业用房有无资质未进行审查，因此，对协议无效应承担主要责任，但伏树安也有一定责任，故建设局应返还取得的财产和对伏树安的直接损失承担赔偿责任。3、伏树安要求赔偿的各项损失中，除所交管理费发票外，只有伏树安自记帐目由土方工程包工陈国勇、保坎工程包工杨国春签字证明，并无其它证据佐证，无法认定，因此，对所交管理费应由建设局返还，对其它损失因证据不足，其请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由西充县住房和城乡规划建设局于本判决产生法律效力后十日内返还伏树安所交管理费10，000元。二、驳回伏树安的其它诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，350元，减半收取2，675元，由西充县住房和城乡规划建设局承担1，000元，由伏树安承担1，675元。
宣判后，上诉人伏树安不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求，并承担诉讼费。其事实及理由为：1、合同的效力。首先，2005年5月30日建设局与伏树安签订的《园林路一段公厕开发建设协议》真实意思是住建局提供土地、规划许可等手续，伏树安个人出资建设公益设施，该协议并不违反法律的规定。一审以伏树安无商品房开发资质认定合同无效错误，应当纠正。其次，合同中有建设局两名副局长签字，构成表见代理，双方均应按合同约定内容履行，建设局收取管理费的行为也表明合同已实际履行。至于合同何时开工由上诉人自行决定，且建设局副局长梁国鲜也到场组织测绘、支持开工，建设局在明知上诉人开工情况下并未阻止，表明其也认可上诉人开工的事实。2、上诉人提供了原始记账记录，并有证人出庭佐证，根据合同约定由上诉人自行投资管理的原则、上诉人个人经营中收支记账的习惯及民事诉讼中高度概然性的证明标准，能够证明伏树安为了履行合同支出了270，000元，一审法院却不予采信，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，事实认定错误。3、本案没有超过诉讼时效期限，2013年元月30日西充县县长罗毅对此事进行了批示，并转给了建设局。
被上诉人建设局答辩称，一审判决正确，应予以维持。其事实及理由为：1、《园林路一段公厕开发建设协议》没有法人代表签字和加盖公章，事后也没有得到建设局的追认，合同未成立。2、即使成立，合同也未生效。首先，土地所有权尚未办理转移登记，且建设局与县人民医院的土地转让合同已终止，建设局不能取得土地使用权，更没有办理相关的建设规划手续，因此最终导致合同无效。其次，该合同具有商品房开发的性质，而伏树安却没有相应资质，依法该合同无效。3、合同中没有约定开工时间，建设局没有取得土地使用权，上诉人在未取得相关手续的情况下进行施工造成的损失，与建设局无关。4、上诉人自己记录的账本，没有相关正规票据，也无建设局认可的内容，且西充县卫生局也证实伏树安一进场施工就受到阻挠，没有开工。5、本案已超过两年的诉讼时效期间，不应受到法律保护。
上诉人为了证明其主张，提供了一份收条和两份证言，证明施工过程中将水管弄坏，维修费用9，300元。证人证实施工的花费和支付情况。被上诉人质证称收条与本案无关，也不能证实其真实性；证人证言与本案无关。
本院在二审中查明，西充县人民医院2013年3月4日提供的《关于调查伏树安园林路公厕建设问题的函》的调查情况回复中证实伏树安在进场挖基槽时被医院职工阻止后退场，并未开工建设。而且该场地地势平坦，无土石方开挖。伏树安所称花费不实。法院经询问西充县人民医院基建办公室负责人，其称对伏树安具体施工量不清楚，但是医院自己修了一部分堡坎及围墙。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于合同是否有效成立的问题。《园林路一段公厕开发建设协议》是西充建设局和伏树安在自愿的基础上签订的，对合同双方具有约束力。合同中虽然没有加盖西充建设局的公章，但是有负责该事务的两副局长的签字，并实际制作了施工图，加之合同签订后西充建设局收管理费的行为也表示其认可该合同，现以合同中没有加盖单位公章为由主张合同未成立没有事实依据。关于西充建设局辩称伏树安没有资质，不能进行商品房开发，伏树安本人虽然没有相应的开发资质，但是该协议并非单纯的建设工程施工合同，协议的内容包括将土地交给伏树安自建，并享有部分产权，其可将工程交给有资质的单位进行开发，不能以伏树安无开发建设资质而认定合同无效。合同虽然有效成立，但根据西充县卫生局作出的西卫（2005）71号文件，在园林路一段人民医院内修建商住楼公厕建筑将导致国债资金项目县人民医院传染病区无法建设，同时按国家规定，距传染病房周围30米内不能修建住宅，西充县县政府对此也予以批示，要求任何规划必须服从县人民医院国债项目的建设实施，《园林路一段公厕开发建设协议》内容违反了上述规定，实际上已被否认不能得到履行，因此，上诉人伏树安请求继续履行该协议的请求不应支持。
关于伏树安损失额的确定。本案中，伏树安主张的损失包括：1、陈国勇做的拆除旧厕所和腾化粪池，共计3，850元；2、陈国勇挖运土石方花费156，530元，有陈国勇的签字，同时陈国勇在一审中作证称承包了全部土石方，共二三百方，每方60元左右，共计十多万左右，伏树安还下欠6、7万元，没有打欠条，结算的依据也在伏树安处，但伏树安没提供结算依据，且其自行的记录本中对于金额和方量均有改动；3、给建设局的测绘人员支付的烟钱和饭钱共计980元；4、杨国春做了一个月的堡坎和部分槽子，共计花费14，519元，打基槽11，232元，水泥2，100元，买砖3，300元，杂工950元，共计32，101元，钱已付清签字，杨国春在一审中也到庭予以证实；5、李廷培（维修水管花费9，300元）出据的收条及赔偿水费10，000元；6、弃土场费5，000元；7、交建设局土地费10000万；8、设计费12，000元；9、合同开支8，300元，以上共计24，8061元。同时伏树安要求对上述费用按农村信用社同期贷款利率计算利息。根据西充县医院对伏树安施工进行阻挡的事实及场地现状可知伏树安为了履行合同确实对场地进行了平整并做了基槽和堡坎，加之证人的证言和伏树安自己的记账情况，能够形成证据锁链，对于缴纳的管理费、拆除旧厕所和腾化粪池及做堡坎和部分槽子的费用系为履行合同所作的实际投入，应予认可，但是对于土石方开挖部分的费用虽有证人出庭作证，但是证人陈国勇的证词前后矛盾，数量和金额严重不符，且土石方开挖60元一方的费用也与当时市场行情相距甚远，加之伏树安的记账本中对土石方的记录部分改动痕迹较大以及县医院证实该场地地势平坦、无土石方开挖的事实，可知伏树安针对该部分费用所提供的证据存在虚假和矛盾，不能反映真实情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由上诉人伏树安承担举证不能的不利后果，对该部分费用不予认可。至于上诉人主张的其他费用仅有其自行的记录无其他相关证据予以佐证，且也并非前期施工所必须支出的花费，因此，对该部分费用也不应支持。根据《合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，因合同无法继续履行，对于伏树安因履行合同所作的投入，西充建设局作为违约方应当予以赔偿，并从损失实际发生之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第1150号民事判决；
二、由西充县住房和城乡规划建设局于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿伏树安履行合同的花费35，951元及利息（利息从2005年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止），退还伏树安所交管理费10，000元及利息（利息从2006年8月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；
三、驳回伏树安的其它诉讼请求。
若未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2，675元，二审案件受理费5，350元，共计8，025元，由上诉人伏树安负担4，000元，由被上诉人西充县住房和城乡规划建设局负担4，025元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 东
审判员 唐晓兰
审判员 蒙秀梅
二〇一五年七月二十七日
书记员 朱 丹