黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
黑民终43号
上诉人（原审被告）绥化市北林区信达小额贷款有限责任公司，住所地绥化市北林区。
法定代表人李增祥，该公司董事长。
委托代理人魏积辉，该公司职员。
委托代理人林柏树，黑龙江柏树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈尔滨市乾景源房地产经纪有限公司，住所地哈尔滨市道外区宏伟小区7栋4单元1层2号。
法定代表人孟庆杰，该公司经理。
委托代理人都明明，该公司职员。
委托代理人高玉华，黑龙江振华律师事务所律师。
上诉人绥化市北林区信达小额贷款有限公司（以下简称信达公司）与被上诉人哈尔滨市乾景源房地产经纪有限公司（以下简称乾景源公司）案外人执行异议纠纷案，绥化市中级人民法院于2015年8月19日作出2015绥中法民三民初字第5号民事判决，已经发生法律效力。信达公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信达公司的委托代理人魏积辉、林柏树，被上诉人乾景源公司的委托代理人都明明、高玉华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年9月10日，李铁民与望奎县森淼房地产开发有限公司（以下简称森淼公司）签订协议书，主要内容为：李铁民挂靠在森淼公司名下，成立森淼公司宏基大厦项目部，授权李铁民为宏基大厦项目部经理，全权处理项目部的拆迁、承建、出售等一切事宜，与森淼公司无任何关系，森淼公司为李铁民提供开发资质和营业执照，并提供项目部的公章、合同章和财务专用章，李铁民在整个项目开发周期内向森淼公司交管理费200，000.00元。李铁民在签订协议书当天已将管理费向森淼公司一次性交齐。
2013年10月11日乾景源公司与森淼公司签订了《商品房认购书》，购买森淼公司开发的位于望奎县政法街南侧，爱心胡同西侧宏基大厦一单元701、702、703、801、802、803、804、901、902九套房产。《商品房认购书》签订后，乾景源公司于2014年9月17日分两次给森淼公司宏基大厦项目部经理李铁民汇款2，000，000.00元和1，948，030.00元，于2014年10月21日给森淼公司宏基大厦项目部经理李铁民汇款3，100，000.00元，乾景源公司已将房款全部交齐，森淼公司未将乾景源公司购买的九套房产办理联机备案。森淼公司于2014年12月16日给乾景源公司出具承诺书，承诺上述房产归乾景源公司所有，并在2015年5月31日前将上述房产办理联机备案手续。
另查明，信达公司与森淼公司于2012年12月27日签订借款合同一份，借款金额为人民币5，000，000.00元，借款人为森淼公司，借款期限为2012年12月27日至2013年12月26日。由于借款到期后未偿还，信达公司于2014年10月24日将森淼公司诉至绥化市中级人民法院，该院经过审理于2015年2月2日作出（2014）绥中法民二商初字第44号民事判决，判决：森淼公司于判决生效后十日内给付信达公司本金4，4550.00元及利息。判决生效后，信达公司依据该判决向绥化市中级人民法院申请执行，依据信达公司的申请，绥化市中级人民法院于2015年4月1日作出（2015）绥中法执字第29号执行裁定书，查封了案涉的九套房产。乾景源公司提出执行异议申请，绥化市中级人民法院于2015年4月24日作出（2015）绥中法执异字第14号裁定书，驳回了乾景源公司的执行异议申请，乾景源公司诉至绥化市中级人民法院。
乾景源公司诉称：该公司于2013年10月11日与森淼公司签订《商品房认购书》，购买森淼公司的位于望奎县政法街南侧，爱心胡同西侧宏基大厦一单元701、702、703、801、802、803、804、901、902等房产，《商品房认购书》签订后，乾景源公司已将房款全部汇给森淼公司。因森淼公司的原因，这九套房产没有办理联机备案。但森淼公司出具了承诺书，承认上述房产归乾景源公司所有。由于森淼公司因借款纠纷，查封了乾景源公司善意购买的房产。乾景源公司认为，其与森淼公司是房屋买卖合同关系，双方已签订《商品房认购书》，并依合同约定交纳了购房款，取得了上述房产的所有权，因森淼公司的原因未办理联机备案，但不影响乾景源公司依法享有上述房产的物权所有权。而信达公司与森淼公司之间系债务纠纷，依据物权优于债权的规定，法院将乾景源公司善意购买的房产予以查封明显错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，该房屋的所有权已归乾景源公司所有，信达公司无权以其债权查封乾景源公司善意购买的物权。为此，请人民法院依法支持乾景源公司的诉讼请求，切实维护乾景源公司的合法权益。请求：一、终止绥化市中级人民法院（2015）绥中法执字第29号执行裁定书及（2015）绥中法执异字第14号执行裁定书，终止对乾景源公司购买的宏基大厦一单元701、702、703、801、802、803、804、901、902等房产的查封执行；二、请依法判令乾景源公司购买的宏基大厦一单元701、702、703、801、802、803、804、901、902等房产归乾景源公司所有；三、本案诉讼费用由信达公司承担。
信达公司辩称：该案争议房屋的所有权并未转移，乾景源公司不享有该争议房屋的物权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条是对合同效力的规定，不能作为决定物权归属的依据。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”，房产属于不动产的一种，且不属上列规定中法律另有规定的例外。依照《中华人民共和国房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让、抵押应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”《中华人民共和国房地产管理法》第五章第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时应当向县以上地方人民政府房产管理的部门申请房产变更登记。”从上述规定表明，房产所有权转让、变更必须经过依法登记才能产生物权效力，未经依法登记的不发生物权效力。该争议房屋属未竣工的在建工程，根据《中华人民共和国房地产管理法》第五章第四十条第四项第二款的规定：“商品房预售人应当按照国家规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订房屋买卖或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”由此可见，买卖未竣工的在建房屋虽不能办理产权登记，但应依法办理预告登记。乾景源公司虽与森淼公司签订了房屋买卖合同，但未办理预告登记和产权登记手续。综上，信达公司认为该争议房屋的所有权未转移，仍归森淼公司所有，乾景源公司对该争议房屋不享有物权。信达公司作为森淼公司的债权人和申请执行人，有权申请人民法院依法查封扣押被执行人森淼公司的财产，绥化市中级人民法院（2015）绥中法执字第29号和（2015）绥中法执异字第14号执行裁定书适用法律正确，并无不当。信达公司请求驳回乾景源公司诉讼请求，维持绥化市中级人民法院（2015）绥中法执字第29号执行裁定书和（2015）绥中法执异字第14号执行裁定书。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、案涉九套房产是否应归乾景源公司所有；二、案涉九套房产是否应停止执行。
一、案涉九套房是否应归乾景源公司所有。乾景源公司与森淼公司《商品房认购书》签订后，乾景源公司依约定交付了全部购房款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备﹤商品房销售管理办法﹥第十六条规定商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据该规定可以认定乾景源公司与森淼公司签订的《商品房认购书》为商品房买卖合同。信达公司辩称乾景源公司与森淼公司的《商品房认购书》缺乏供水、电、气，通讯等配套设施，装饰设备承诺及解决争议的办法等内容，不能认定为商品房买卖关系，因该办法规定，主要具备了商品房买卖的主要条款，交付全款的即可认定为商品房买卖关系，故信达公司的主张不能成立。《中华人民共和国物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，乾景源公司与森淼公司签订的商品房买卖合同应为有效合同。《商品房认购书》签订后，乾景源公司已按照约定交付了全部购房款，因森淼公司的原因，案涉房产未完成建筑施工，未能按照约定的2014年12月将房屋交付乾景源公司使用，对此森淼公司于2014年12月16日给乾景源公司出具的承诺书，承诺案涉房产归乾景源公司所有。虽然案涉房产未办理联机备案，但对此乾景源公司并无过错，乾景源公司已按照合同约定全部履行了合同义务。信达公司辩称按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条及《中华人民共和国物权法》第九条的规定，案涉的房产所有权并没有发生转移，仍属森淼公司所有，信达公司申请执行查封的是森淼公司的房产，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》中规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。森淼公司与信达公司的债务关系属于金钱给付的其他债权，不能对抗作为买受人的乾景源公司。乾景源公司的标的指向是案涉房产，而信达公司享有的是金钱给付之债的债权，乾景源公司作为买受人享有优于其他债权的优先受偿权，故信达公司的抗辩理由不能成立，乾景源公司对案涉房产享有可期待物权，案涉房产应归乾景源公司所有。
二、案涉九套房产是否应停止执行。首先，对于案涉房产，信达公司与森淼公司的债权属于金钱给付之债的其他债权，不能对抗已交全款的买受人乾景源公司。其次，本案信达公司因森淼公司欠其借款，向法院申请执行，查封了乾景源公司所购房产。从李铁民与森淼房公司签订的协议书，交管理费200，000.00元的收据及森淼公司给李铁民出具的授权委托书可以认定李铁民与森淼公司是挂靠关系，所查封的房产系李铁民开发建设，李铁民已向森淼公司履行了全部义务，李铁民与森淼公司的协议书约定李铁民除向森淼公司交管理费外，对森淼公司的其它债务不承担任何责任。因此，查封李铁民开发建筑的房产于法无据，《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”因此，森淼公司与信达公司之间的借款，不应查封李铁民开发建筑的房产，案涉房产应停止执行，应归乾景源公司所有。
综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决如下：一、宏基大厦一单元701、702、703、801、802、803、804、901、902九套房屋归乾景源公司所有；二、停止绥化市中级人民法院（2015）绥中法执字第29号执行裁定书及（2015）绥中法执异字第14号执行裁定书中对案涉九套房产的执行；三、驳回乾景源公司的其他诉讼请求。
信达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。改判驳回乾景源公司的全部诉讼请求；并由其承担本案诉讼费用。主要理由为：一、原审认定乾景源公司与森淼公司签订的《商品房认购书》系《商品房买卖合同》错误。该认购书不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。且诉争房屋未依法办理备案登记手续，违反《中华人民共和国物权法》第二十条规定。二、原审认定信达公司不应查封李铁民开发的房产错误。1.李铁民与森淼公司签订的挂靠开发协议，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定而无效，诉争房地产建设单位仍为森淼公司。2.诉争房屋土地使用权证、规划、建设施工及商品房预售等证照均在森淼公司名下，该公司是法律上认可的房产所有权人。三、原审认定九套房屋归乾景源公司所有错误。1.森淼公司关于所有权的承诺是合同行为，不能对抗现行法律关于物权设立、变更的规定，不能据此获得商品房的所有权。2.乾景源公司虽与森淼公司签订了房屋认购书，但未依据《中华人民共和国物权法》第二十条办理预告登记，不发生公示效力。乾景源公司虽然签订了认购书并支付了全部价款，仅取得了债权请求权非物权。四、原审适用《最高人民法院﹤关于建筑工程价款优先受偿问题的批复﹥》与认定李铁民为挂靠开发人相互矛盾且适用法律错误。李铁民系代表森淼公司向乾景源公司销售房屋非建设工程承包人，且未主张工程款的优先受偿权。五、乾景源公司作为案外人对信达公司的执行标的不享有足以排除强制执行的权益，请求依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条第一款第二项之规定驳回乾景源公司的诉讼请求。乾景源公司诉请排除执行亦不属于《最高人民法院﹤关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定﹥》第二十九条的条件。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回乾景源公司的诉讼请求。
乾景源公司辩称：原审认定事实清楚，证据采信正确，适用法律得当，请二审法院予以维持。该公司签订的《商品房认购书》具备商品房销售合同的主要条款，用该认购书办理了多套预告登记，为合法有效合同。信达公司因高利房贷发生的债务纠纷不应侵害乾景源公司的正常合法的买卖合同关系。乾景源公司是在法院查封前签订的买卖合同并交付全款，其请求排除执行应予支持。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
另查明：乾景源公司系房地产经纪公司，本案诉争九套房屋系其一次性购买诉争小区中四十多套房屋的一部分，其庭审中自认购买如此大量房屋的目的系看中了该房屋升值空间和投资价值。诉争房屋至今未竣工。
本院认为：依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，经归纳信达公司上诉请求，二审为以下焦点问题：
关于乾景源公司与森淼公司是否存在商品房买卖合同关系及未办理登记备案手续合同是否有效问题。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确认当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者另有约定的除外”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备﹤商品房销售管理办法﹥第十六条规定商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，乾景源公司与森淼公司签订的《商品房认购书》虽无配套设施及争议解决方面的内容，但具备了商品房买卖合同成立的主要条款。且乾景源公司已经依约实际履行了交付全部购房款的义务，原审认定乾景源公司与森淼公司之间存在商品房买卖合同关系有事实及法律依据。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请确认合同无效的，不予支持”之规定，信达公司以诉争商品房买卖协议未经备案主张合同无效不能成立。
关于乾景源公司是否取得诉争房产所有权问题。依据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，法律另有规定的除外”及第十六条：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”之规定，依法将不动产公示登记于不动产登记簿系取得不动产物权的法定要件。乾景源公司与森淼公司虽订有合法有效的商品房买卖合同，支付了全部购房款，并且无法办理产权登记系因诉争房屋至今未能竣工交付导致，责任不在乾景源公司。但是二者之间的商品房买卖合同关系性质为债权，乾景源公司享有依据债权请求权要求森淼公司交付房屋、办理产权登记的权利，但在乾景源公司未取得不动产权属证书前尚未发生物权变动的法律效力，诉争房屋目前登记在开发单位森淼公司的名下，乾景源公司尚未取得诉争房产的所有权。而李铁民与森淼公司的内部法律关系亦不具有对外效力。原审认定乾景源公司已经取得了诉争房屋的所有权缺乏法律依据。
关于诉争房产是否应停止执行问题。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，乾景源公司应当就其支付全部价款、实际占有诉争房屋、未办理产权过户登记手续无过错，享有足以排除强制执行的民事权益进行举证，经查诉争房屋至今尚未竣工交付，乾景源公司无实际占有使用的事实，不符合解除查封的条件，故其主张对诉争房屋停止执行不能支持。
关于原审适用法律是否正确问题。首先。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定，消费者系指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的主体。本案中，乾景源公司作为房地产经纪公司，其购买的本案诉争九套房屋系其一次性购买诉争小区中四十多套房屋的一部分，其购买如此大量房屋的目的不是为了居住、使用，进行生活消费而购买，而是看中了该房屋升值空间和投资价值，系为了生产经营需要而购买，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》有关消费者的规定，非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条所称消费者。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》调整对象为建设工程施工合同法律关系，规范在该法律关系中建设工程价款优先权与其他权利的保护顺位。本案执行异议纠纷不适用该批复。故原审适用法律不当，本院予以调整。
综上，乾景源公司虽已经依据合同约定全额交付购房款，但未实际占有诉争房屋并办理过户登记手续，其享有的仍为普通债权，该民事权益效力不足以排除人民法院依当事人执行申请进行的查封强制执行行为，原审法院判决认定事实清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）绥中法中三民初字第5号民事判决；
二、驳回哈尔滨市乾景源房地产经纪有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费35，662.00元，由哈尔滨市乾景源房地产经纪有限公司承担。
本判决为终审判决
审 判 长 王广厚
代理审判员 魏 伟
代理审判员 王景波
二〇一六年三月十八日
书 记 员 刘 丹