广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终12268号
上诉人（原审原告）：杨红军。
委托代理人：杨红雨。
被上诉人（原审被告）：科顺（广州）脚轮有限公司。
法定代表人：THOMASWILLIAMBLASHILL，该公司总裁。
委托诉讼代理人：聂红群，该公司员工。
上诉人杨红军因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决如下：一、被告科顺（广州）脚轮有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向原告杨红军支付2016年10月13日工资100.60元；二、驳回原告杨红军的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告杨红军负担。
判后，上诉人杨红军不服，上诉请求：1、改判科顺（广州）脚轮有限公司（以下简称科顺公司）向杨红军支付被拖欠2016年10月13日至11月9日工资196l.65元，并根据《劳动合同法》第八十五条规定按100％的标准向杨红军加付赔偿金1961．65元；2、改判科顺公司向杨红军支付违法解除劳动合同的经济补偿金23881元(计算依据：平均月工资4776.2元×2.5个月×2倍)；3、改判本案一审、二审的诉讼费由科顺公司承担。
上诉主要理由：一、一审法院因“未有有效证据证明杨红军在2016年10月14日至11月9日期间提供了劳动”，认定“故科顺公司对杨红军按旷工处理并无不妥”的判决证据不足，事实不清。1、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”2、2016年10月13日至11月9日期间，杨红军在科顺公司正常到岗上班情况，应由完整且未经技术处理过的视频监控为依据。不能用科顺公司以excel表格制作的考勤表为依据。但杨红军所能加强并厘清事实的相关证据，全部掌握在科顺公司手中，杨红军没有渠道能获取。3、杨红军在此期间，遵纪守法，而且确实提供了劳动。虽然因为没有被安排分配烧电焊的工作，没有开机进行烧焊作业，但是有持续做辅助性工作，比如敲焊渣。不仅与同事一起完成所有现时产成品的敲焊渣，还把库存品需要清理的焊渣都完成了。一审法院采信科顺公司提供的视频证据，仅仅是截取了11月9号上午8:00—9:00这一个小时的，凭此一小时段的视频，去推断杨红军在长达19天的时间内都“没有提供劳动”，实属断章取义，以偏概全，于法不依。所以，应由科顺公司依法提供全面完整且未经任何技术处理过的车间监控录像，以还原事实，查明真相。二、一审法院采信科顺公司的主张，“本次调岗是基于执法部门的强烈要求而进行，并非其主动开展的”，而认定调岗合法，属于事实认定不清；采信科顺公司辩称的“明确告知调岗相关情形”、“且焊接车间和装配车间的平均工资待遇是一致的”，除了调岗原因，其他事项的认定没有证据。1、双方签订的《劳动合同》第二条第三款载明，“甲方因生产经营需要调整乙方的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件。2、杨红军于2014年8月在科顺公司入职时即为电焊工，并一直实际履行至2016年10月期间。因此，杨红军工作岗位和内容为“电焊工”，已构成双方劳动合同的内容。所以，双方应共同遵守，不得擅自变更。3、杨红军于2014年8月19日至2016年10月长达两年多的期间内没有该《特种作业操作证》，科顺公司是知情的，科顺公司招工时明确承诺过，公司日后将组织员工，统一参加国家职业技能资格培训考试，但一直没有兑现，并默许、认可、放任杨红军和其他同事的无证操作。在一审期间，科顺公司轻描淡写说这是相关职员的“工作疏忽”。4、应开发区安监局的要求，需要调整杨红军工作岗位和内容，属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。但应当由劳资双方继续协商，直到达成一致后变更合同内容，或者由科顺公司按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条规定处理。这是调岗前提。在没有与杨红军就工作部门、工作岗位及调岗后薪酬待遇等内容协商一致的情况下，科顺公司于2016年10月13日、10月31日分别向杨红军送达《员工调岗通知书》，杨红军在收到该通知书上当即提出了异议，并没有超过规定的“1个月”的异议期限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定，科顺公司单方调整杨红军的工作岗位等变更双方合同的行为，依法不发生法律效力，对杨红军没有约束力。5、由于全球市场需求和中国经济增长放缓的趋势，科顺公司跟随投资环境变化而开始调整在华经营策略，前几个月，科顺公司已经用合理合法的方式与一批员工协商一致解除了劳动合约，但是，此举引起了股东们的不满，要求在华主管想办法要“经济”裁员，不支付裁员的经济补偿金。这一旨意，直接导致了科顺公司开始用绕过法律的对策来对付《劳动法》等政策。所以，安监局检查只是一个外因，科顺公司几个月前已开始有计划地布局无薪裁员。根据科顺公司提供的视频证据看到，七个机台空闲了六个；杨红军工资自2016年7月开始断崖式下跌，都能佐证科顺公司的经营减产状况。杨红军被强行要求调岗至装配车间，也没有进一步协商或给予其他部门其他岗位的挑选权，其真相，并非如一审认定的“企业用工自主权的合法使用”，而是赤裸裸的借题发挥，变相地缩编裁员。焊接车间彼时固定编制是六人，在安监局现场抽查《特种作业操作证》的当天，六位电焊工全部属于无证操作，或证件过期，或根本没有。杨红军和其中一位同事罗盛在第二天收到调岗通知书，其他四位同事并没有被调岗。综上论述，杨红军不存在违反《员工手册》第八章第1．4．2条的规定，一审法院认定科顺公司以“旷工达三天以上”为由解除与杨红军的劳动合同“应属合法解除”判决是基于错误事实和依据，属于适用法律有误。如果用工单位为了无薪裁员，以各种表面看似合理，又能料定劳动者无法取得有利的人证物证情况下，借故开除，把劳动者正当合法的诉求界定为“讹钱行为”，而法院作为社会的权威和公信力代表，还去支持这种践踏法律尊严的行为，让劳动者含恨蒙冤，对建构法治和诚信社会体系失去信心，社会指引效果非常差。一审法院对本案的判决让人难以理解，杨红军虽属弱势，但对科顺公司的所作所为和裁减员动机，心知肚明。为了维护自己的合法权益，恳请二审法院依法彻底查清事实，作出公平公正的判决。
被上诉人科顺公司答辩称：我司对原审判决结果没有异议，具体答辩意见如下：我司不同意杨红军的上诉请求，我司根据广州开发区安全生产监督管理局的意见，进行调整岗位，合法合理，属于公司的用工自主权，我司不存在违法行为。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审期间，杨红军当庭向本院提交了一张光盘及录音整理记录，杨红军对上述证据作如下说明：1、该证据一审没有提交，其一审没有取得该证据；该录音是调岗前就有的，此证据是在一审判决后，录音中的员工同情杨红军，才在一审判决后提供给杨红军。2、其不清楚录音材料上的员工A、员工B是何人，但这两名员工现在还是科顺公司的员工。3、杨红军提交该证据欲证明科顺公司调整岗位是借题发挥，杨红军从入职一直都没有焊工证，科顺公司当时承诺会组织员工去考焊工证，但是一直没有兑现；按照常理，广州开发区安全生产监督管理局至少每半年都会进行检查，但之前有无查过其不清楚。科顺公司对该证据发表如下质证意见：1、我方没有听过录音，无法确认录音内容是否与文字一致。2对该证据的来源不确认，我方认为这不是一份合法有效的证据。
二审期间，科顺公司没有向本院提交新证据。
另查明：一审开庭时，杨红军与科顺公司均确认杨红军入职时间为2014年8月19日，离职时间为2016年11月9日，离职前12个月的月平均工资为4776.20元。
本院认为：杨红军二审提交的光盘及录音整理记录不属于二审期间的新证据,本院对该证据不予采纳。科顺公司与杨红军存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
根据杨红军的上诉及科顺公司的答辩意见，本案争议焦点是：1、科顺公司解除与杨红军的劳动合同关系是否符合法律规定；2、科顺公司应否向杨红军支付2016年10月13日至11月9日的工资196l.65元及按100％的标准加付赔偿金1961．65元。本院对上述争议焦点具体分析如下：
1、关于科顺公司解除与杨红军的劳动合同关系是否符合法律规定的问题。本案中，科顺公司以杨红军未能服从公司安排到新岗位上班，已旷工达19天为由解除劳动合同关系。因此，本案审查重点是科顺公司调整杨红军的工作岗位是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，杨红军入职科顺公司任职焊接车间电焊工，广州开发区安全生产监督管理局对科顺公司进行现场检查时，发现作业现场焊工杨红军不能出示焊接作业的《特种作业操作证》，遂向科顺公司下达《责令限期整改指令书》，科顺公司基于广州开发区安全生产监督管理局的要求对杨红军作出调岗处理，将杨红军从焊接车间调到装配车间，该调岗属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。科顺公司在未与杨红军就变更劳动合同内容达成一致意见情况下进行调岗违反上述法律规定，依法应当向杨红军支付经济补偿金。原审法院认定科顺公司解除与杨红军的劳动合同关系属合法解除错误，本院对此予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述法律规定，经本院计算，科顺公司应当向杨红军支付经济补偿金11940.5元（计算公式：4776.20元×2.5个月）。
2、关于科顺公司应否向杨红军支付2016年10月13日至11月9日工资196l.65元及按100％的标准加付赔偿金1961.65的问题。如原审所述，杨红军并未提交充分的证据证明其在2016年10月14日至11月9日期间提供了劳动，且对于杨红军不能继续从事焊接工作的原因并非科顺公司一方造成，原审法院对杨红军该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。杨红军与科顺公司对于原审判决第一项判令科顺公司支付杨红军2016年10月13日工资100.60元并无异议，本院对此亦予以维持。
综上所述，原审法院对科顺公司解除与杨红军的劳动合同关系是否合法认定错误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初679号民事判决；
二、科顺（广州）脚轮有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向杨红军支付解除劳动合同关系的经济补偿金11940.5元。
债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人科顺（广州）
脚轮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玉芬
审判员 叶嘉璘
审判员 苏韵怡
二〇一七年十月二十日
书记员 张树苑