广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终2364号
上诉人（原审被告）：曾国钦，男，1975年8月16日出生，
委托诉讼代理人：陈志胜，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖海民，男，1965年10月5日出生，香港特别行政区居民，香港身份证号码：P442169⑴。
委托诉讼代理人：赵鹏，广东科迅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王东，广东科迅律师事务所律师。
上诉人曾国钦因与被上诉人赖海民民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2016）粤0391民初806号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人曾国钦上诉请求：请求二审法院发回重审或者在查明事实后驳回被上诉人赖海民的所有请求。事实与理由：第一,本案审理程序违法，遗漏了必须参加诉讼的第三人深圳乐新恩玛电子有限公司。本案是第三人深圳乐新恩玛电子有限公司重组过程中形成的，不是普通的民间借贷，第三人不参加诉讼，导致借款与管理团队激励事实没有依法查明。以工资和乐新恩玛的年度奖金来偿还原审原告的借款总额是双方的明确约定。双方没有任何变更偿还方式的规定。一审法官认定已经无法执行是错误的。1.能否执行与是否离职没有必然关系。2.无法执行是客观事实问题。年度奖金至今都没有发放，如何认定无法执行。退一万步，即使奖金不足以偿还，双方在《借款协议》第三条第3款就借款担保作了约定，不能判定无法执行。四是一审法官对“司法不强制要求当事人履行无法执行的约定”理解是根本错误的，违背基本法理。1.“以工资和乐新恩玛的年度奖金来偿还原审原告的借款总额”是被上诉人为上诉人设定，没有征得被上诉人的同意，就不可能作出如此约定。2.以工资或奖金方式偿还是被上诉人想要占有的方式，是一个有限的量。且为了确保债权能够实现，设立以作为股权作为担保，股权都没有作价评估变现，无法判定借款能否执行到位，如何判定无法履行。现被上诉人将有限的量变为无限的量，将自己的权利无限放大，显然是违法的。第二，是否考虑如果原审被告没有以工资和乐新恩玛的年度奖金来偿还，原审被告如何偿还借款”的另一面，这是市场经济主体经济活动自主，风险自担内在的必然要求。如果经济活动主体本身没有考虑的风险，由司法机关通过途径予以干预，明显存在违法之处：1.市场这只无形的手，经一审法院的变异变成了有形的手，明显违背合同自由的思想。2.违背了法院的中立性原则。《借款协议》明确规定：在上诉人偿清该项借款前，上诉人不能抵押、转让或以其他方式处置乐新恩玛股权。显然是考虑了如果不能以工资和奖金清偿的情况，并不是没有考虑。即使没有考虑，风险由被上诉人承担，也不能由法院来考虑。第三．规定上诉人用深圳乐新恩玛电子有限公司的权益来履行其还款的义务，这是被上诉人设定的。被上诉人应当严格遵循诚信原则，不能随意破坏合同的约定。同时，之所以如此规定，因为被上诉人是乐新恩玛公司的实际控制人，确信上诉人以工资和乐新恩玛的年度奖金在正常情况下4年就可以还清。为什么至今没有还清，就是因为乐新恩玛公司从未向上诉人支付应发的奖金。被上诉人控制的乐新恩玛公司将上诉人的合法权益非法占有，严重损害了上诉人的权益，上诉人已于2014年起诉至深圳市宝安区人民法院，至今未果。第四，根据《借款协议》第三条第1款之规定，借款时间自2010年9月14日，至2014年9月14日止。若借款到期后乙方未还清甲方借款，则借款期限自动延后两年有效。一审法官认定：2013年8月至2013年12月，是原审被告偿还借款的合理期限。原审被告没有在2013年12月31日前返还借款，原审原告有权从2014年1月1日起主张利息，这一认定没有任何依据，显然是错误的。
被上诉人赖海民对上诉人曾国钦的上诉答辩称：一、上诉人确实已经拿到了借款，并且用该借款取得了股权，到目前为止该股权仍然登记在上诉人名下，上诉人从持股公司离职后已经丧失了按照原借款合同约定，向被上诉人还款的条件。被上诉人认为，上诉人已经构成了违约，所以被上诉人有权要求上诉人一次性归还全部借款204万元，并支付相应的利息。二、一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
赖海民一审的诉讼请求为：1．请求判令曾国钦返还赖海民借款204万元）及利息损失6.2万元（按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月1日起，暂计至2016年2月29日，至实际还款日止）；2.本案诉讼费由曾国钦承担。
原审法院经审理查明：
（一）有关《LE重组框架协议》方面的事实
2010年7月20日，赖海民与案外人日隆投资有限公司（以下称日隆公司）、李代伟、陈仲新签订《LE重组框架协议》，同意按以下条款完成LE重组：
1.LE注册资本为12000万元，第一期投资一次性增资到8000万元（含原投资1200万元），第二期合并乐新工业、模具的资产后由8000万元增资到12000万元。计划总投资额为2亿元，注册资本与计划投资总额的差额8000万元，根据以后的业务需要分批投入。
2.LE的股权结构变更为：赖海民66%，日隆公司13%，中外管理团队21%，中外管理团队的股权安排为：李某7%、陈某7%、曾国钦3%、外方人员2%、中方人员2%（注：外方人员及中方人员各2%股份分别由ChanKahP8**k和李某代持）。
3.赖海民出资8400万元（含中外管理团队代持的4%），另外借给日隆公司1197万元，中外管理团队1000万元（其中借给曾国钦360万元，李某、陈某各人民币320万元）。日隆公司和管理团队承诺：其所有借款未偿还清给赖海民之前，所持有的LE股份不能抵押、转让或其他方式处置。
4.LE重组后从2010年11月1日起正式运营，原在Enmar和LS营运的电视机业务尽快全部转入LE运营。
5.LE将通过销售佣金（或其他适当方式）的方式支付日隆公司总额1150万美元的转让费。LE每年偿还转让费总金额比例原则上不超过LE每年盈利总额的40%，日隆公司在每年回收的外债中拿出35%用来偿还赖海民借款，65%用来偿还日隆公司股东借款，中外管理团队借款根据《乐新管理团队激励和约束机制》中相关条款约定逐年偿还。（该方案详见附件，由公司董事会、股东会批准后生效）。
6.根据第五条约定，原日隆公司同意转让后，则原日隆公司股东拥有的Enmar外销业务、检测设备、装配生产线、开发模具、购买的专利技术以及其他与TV业务有关的无形资产全部无偿转让给LE使用。
7.此备忘录作为今后LE重组和各股东方原则性协议，具体重组方式在不影响各股东方利益的原则下按聘请的法律顾问给予的意见进行规范性构建。
（二）有关赖海民与曾国钦签订《借款协议》方面的事实
2011年3月30日，原曾国钦在深圳市签订《借款协议》，约定：曾国钦作为乐新恩玛公司的股东，因乐新恩玛增加注册资本需要，向赖海民申请借款，双方协商一致订立本合同，以便共同遵守。
第一条借款用途：曾国钦从赖海民借用的款项只能用于乐新恩玛公司的增资款，不能挪作他用。
第二条借款金额：曾国钦从赖海民借款金额为人民币204万元。曾国钦作为境外投资方，股权转让款只能以外币的形式汇入国内，办理实收资本验资时，以外汇到账当日的银行汇率折算成人民币。考虑汇率差异影响，赖海民同意实际支付给曾国钦32万美元，该金额折成人民币多于借款金额的部分，作为汇率差异准备金连同借款金额一并借给曾国钦。截止此次借款协议，曾国钦共向赖海民借款240万元。
第三条借款期限及偿付
1.借款时间自2011年3月22日起，至2015年3月22日止。若借款到期后曾国钦未还清赖海民借款，则借款期限自动延后两年有效。
2．曾国钦将以工资和乐新恩玛的年度奖金来偿还赖海民的借款总额。具体偿还方式为每年从工资中扣除5万元，从税后年度奖金中扣除二分之一来偿还赖海民，每年支付一次。
3.在曾国钦偿清该项借款前，曾国钦不能抵押、转让或以其它方式处置乐新恩玛股权。
4.曾国钦偿还赖海民借款时，按照当天银行汇率将人民币折算成美元支付给赖海民。
5赖海民支付给曾国钦的多于借款金额的汇率差异准备金，曾国钦完成国内验资手续的5个工作日内须以美元形式足额偿还给赖海民。
6.赖海民支付给曾国钦的金额由陈思廷代为支付，曾国钦收到陈思廷支付的款项后即视为赖海民已履行完毕向曾国钦支付的义务。
第四条保证条款
1.曾国钦承诺按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
2.曾国钦同意，本协议签署后，在曾国钦通过（包括但不限于）增资、融资公司分配股票红利、公积金转增等增加曾国钦持有乐新恩玛公司股份时持续有效。
3.曾国钦有义务接受赖海民检查、监督贷款的使用情况，了解曾国钦的计划执行、经营管理、财务活动等情况。
第五条违约责任
（一）曾国钦违约责任
1.曾国钦不按合同规定的用途使用借款，赖海民有权收回部分或全部贷款，对违约使用的部分，按银行规定的同期贷款利率加收罚息。
2.曾国钦如逾期不还借款，赖海民有权追回借款，并按银行规定的同期贷款加收罚息。
第六条合同变更或解除：
1.本合同非因《中华人民共和国合同法》规定允许变更或解除合同的情况发生，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。
2.当事人一方依照《中华人民共和国合同法》要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除后，借款方已占用的借款，仍应按本合同的规定偿付。
（三）有关赖海民提供借款本金方面的事实
案外人陈思廷受赖海民委托向曾国钦提供了借款本金204万元，曾国钦向赖海民出具了收据。
（四）有关曾国钦将借款专款专用方面的事实
曾国钦将上述款项用于支付乐新恩玛的增资款。曾国钦是乐新恩玛公司3%股权的股东。
（五）有关曾国钦离职乐新恩玛公司方面的事实
2013年7月，曾国钦从乐新恩玛公司离职。
（六）有关曾国钦还本付息方面的事实
曾国钦离职后，未向赖海民返还借款本金，也未向赖海民支付利息。赖海民遂诉至原审法院。
原审法院认为：
一、关于本案民事法律关系的问题
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。本案属于什么民事关系，应根据中华人民共和国内地法律认定。本案中，赖海民是香港特别行政区居民，曾国钦是台湾地区居民，双方因曾国钦是否应还本付息产生了争议。根据《中华人民共和国合同法》第十二章“借款合同”、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》和《民事案件案由规定》的相关规定，并结合本案《借款协议》约定的权利义务，本案属于涉港台民间借贷纠纷。
二、关于本案准据法的问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”按照上述法律规定，本案准据法应为中华人民共和国内地法律。理由如下：
1.关于《借款协议》的变更或解除，双方协议选择适用《中华人民共和国合同法》。
2.《借款协议》在广东省签订，曾国钦借款用途为其向乐新恩玛公司增资，曾国钦享有乐新恩玛公司3%的股权，而乐新恩玛公司在广东省设立。确定本案准据法为中华人民共和国内地和大陆法律，符合最密切联系原则。
三、关于约定的还款方式的问题
《借款协议》第三条第二款约定，曾国钦以工资和乐新恩玛的年度奖金来偿还赖海民的借款总额，具体偿还方式为每年从工资中扣除5万元，从税后年度奖金中扣除二分之一来偿还甲方，每年支付一次。
四、关于曾国钦是否可以乐新恩玛公司未从曾国钦工资中每年扣除5万元以及未获得年度奖金抗辩不须还款的问题
赖海民主张，曾国钦已于2013年7月离职，无法继续履行借款协议约定的还款方式，赖海民有权要求曾国钦一次性归还借款本金。曾国钦抗辩，还款方式是以工资和年度奖金逐年偿还，还款是以曾国钦享有乐新恩玛公司的股东权益为条件，曾国钦至今未享有任何股东权益，因此，无义务偿还借款。
原审法院认为，曾国钦该项抗辩，与乐新恩玛公司的实际情况不符，转嫁了本应自己承担的风险，违反了民法的公平原则和诚实信用原则，不予采纳。理由如下：
（一）曾国钦已从乐新恩玛公司离职。《LE重组框架协议》第五条、《借款协议》第三条第二款关于“曾国钦以工资和乐新恩玛的年度奖金来偿还赖海民的借款总额”的约定，已经无法执行。司法不强制要求当事人履行无法执行的约定。
（二）《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，《LE重组框架协议》第五条、《借款协议》第三条第二款关于“曾国钦以工资和乐新恩玛的年度奖金来偿还赖海民的借款总额”的约定，只考虑到了乐观的一面，没有考虑到“如果曾国钦没有以工资和乐新恩玛的年度奖金来偿还，曾国钦如何偿还借款”的另一面。如果乐新恩玛公司一直未扣除曾国钦相应的工资和年终奖金，曾国钦是否可以一直拖着不还赖海民借款？如果乐新恩玛公司没有向曾国钦支付相应的工资和年终奖金，曾国钦是否可以不用向赖海民偿还借款？如果可以，对赖海民极不公平。曾国钦该项抗辩，违反了民法的公平原则和诚实信用原则。
（三）《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。按照上述法律规定，曾国钦无权以其从乐新恩玛公司离职为由，拒绝向赖海民偿还借款。曾国钦与乐新恩玛公司之间的股东权益纠纷，属于另一法律关系，应另行法律途径解决。
六、关于曾国钦在本案中的违约责任问题
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中清算和清理条款的效力。第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
按照上述法律规定，结合《借款协议》第五条第一款第二项的约定，曾国钦在本案中的违约责任为：（1）偿还借款本金204万元。（2）支付利息。利息从2014年1月1日起，以借款本金204万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至还清借款之日止。利息应从债务履行期限届满日的次日计算。本案中，曾国钦于2013年7月从乐新恩玛公司离职。2013年8月至2013年12月，是曾国钦偿还借款的合理期限。曾国钦没有在2013年12月31日前返还借款，赖海民有权从2014年1月1日起主张利息。
综上，赖海民的诉讼请求成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、曾国钦应于判决发生法律效力之日起10日内向赖海民返还借款本金人民币204万元；二、曾国钦应于本判决发生法律效力之日起10日内向赖海民支付利息（利息以人民币204万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2014年1月1日起，至本金还清之日止）。如未按照判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费23616元（已由赖海民预交），由曾国钦负担。
本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，曾国钦认为赖海民控制的乐新恩玛公司未向其发放应得奖金，其有权拒绝还款，本院认为，合同具有相对性，本案系曾国钦与赖海民之间的个人借款，曾国钦与乐新恩玛公司之间的纠纷不影响曾国钦向赖海民还款。曾国钦主张其获得股权实际是一种股权激励，不是实际意义上的借款，本院认为，根据双方的借款合同和曾国钦提交的《LE重组框架协议》，明确载明曾国钦借款购买股权，且款项需要逐年偿还，并非在职工作即无偿获取，曾国钦的主张与事实不符，本院不予采纳。曾国钦还主张法院认定由曾国钦一次性还款违背了当事人意思自治，双方已经约定了担保条款。本院认为，担保条款和还款约定本质上属于不同的条款，两者不可混同，双方没有约定离职的情况下如何归还款项，也没有在情况发生变化后对于还款方式作出新的约定，视为约定不明，根据合同法第六十二条第一款第（四）项的规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。原审法院认定曾国钦需一次性归还款项，处理恰当，本院予以确认。对于还款的期限，曾国钦2013年7月离职，原审确定2013年8月到12月是还款的合理期限，酌定曾国钦应在2013年12月31日前还款，处理恰当，本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25927元，由上诉人曾国钦负担。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
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二〇一八年五月七日
书记员 李 想
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。