山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第12号
上诉人（原审原告）青岛托帕斯家具有限公司。
法定代表人金恩贞，总经理。
委托代理人丁瑜，山东海康律师事务所律师。
委托代理人冷延平，山东海康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘吉昌，男，1981年6月29日出生，汉族。
委托代理人董晓峰，山东新和律师事务所律师。
委托代理人宋宜诺，山东新和律师事务所律师。
上诉人青岛托帕斯家具有限公司（以下简称托帕斯公司）因与上诉人刘吉昌劳动争议纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2013）胶民初字第2439号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
托帕斯公司在一审中诉称：仲裁未能查明事实，侵害了托帕斯公司的合法权益。托帕斯公司已经依法为刘吉昌缴纳各项社会保险，在刘吉昌受伤后未能上班的情况下仍为其发放工资，已经为其支付了停工留薪期工资。而且刘吉昌在治疗期间向托帕斯公司借款用于医疗费，其后自己从工伤保险基金中领取了医疗费，却未将托帕斯公司借款予以返还。此外，刘吉昌受伤后未再回托帕斯公司上班，已经超过托帕斯公司规章制度规定的时间，其行为已经违反相关法律法规及托帕斯公司规章制度规定，托帕斯公司不应向其支付赔偿金。刘吉昌的各项仲裁请求无事实和法律依据。请求法院判决：1、托帕斯公司不支付刘吉昌赔偿金12224.17元、停工留薪期工资4020元、防暑降温费640元及一次性伤残就业补助金21480元；2、刘吉昌返还托帕斯公司4067元医药费用；3、由刘吉昌承担本案诉讼费用。
刘吉昌在一审中辩称：1、刘吉昌因工伤在家休养期间，托帕斯公司向其发出解除劳动合同通知书，属于违法解除劳动合同；2、托帕斯公司未支付2012年4月1日至6月14日的工资且4月份停交了刘吉昌的社会保险费；3、刘吉昌同意返还托帕斯公司的借款，数额以托帕斯公司提交的借款单据为准。
刘吉昌在一审中诉称：2010年4月份，刘吉昌与托帕斯公司签订了期限为一年的劳动合同，一直在托帕斯公司工作。2012年2月22日，刘吉昌发生工伤，经鉴定为伤残十级。2012年6月14日，托帕斯公司违法解除了与刘吉昌的劳动关系。刘吉昌向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁裁决未支持刘吉昌主张的未签订劳动合同的二倍工资、护理费、交通费、住宿费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等仲裁请求，该裁决无事实和法律依据。请求法院判决：1、托帕斯公司支付刘吉昌护理费1092.1元、交通费239元、住宿费80元；2、托帕斯公司支付刘吉昌一次性伤残补助金18270.7元；3、托帕斯公司支付刘吉昌一次性工伤医疗补助金10921元、一次性伤残就业补助金21842元；4、托帕斯公司支付刘吉昌因未签订劳动合同的二倍工资23184.2元；5、托帕斯公司支付刘吉昌双倍经济补偿金13575元；6、托帕斯公司支付刘吉昌2012年4月1日至6月14日工资4500元；7、托帕斯公司支付刘吉昌伙食补助费240元；8、托帕斯公司支付刘吉昌防暑降温费640元。
托帕斯公司在一审中辩称：1、托帕斯公司为刘吉昌缴纳了社会保险费，对属于应由社保基金拨付的部分不应由托帕斯公司支付。2、刘吉昌发生工伤后向托帕斯公司借款4000元用于医药费用，现在该笔费用刘吉昌已经从工伤基金里领取，因此应返还托帕斯公司。3、结合仲裁阶段刘吉昌认可其工伤后未再到托帕斯公司上班的事实以及托帕斯公司对刘吉昌发出的解除劳动合同通知书可以看出，刘吉昌发生工伤后在医疗期满后的十五天内未回托帕斯公司上班，属于旷工情形，因此托帕斯公司依照相应规章制度解除与其劳动关系不违法，托帕斯公司不应向其支付赔偿金。
一审法院查明和认定的基本事实是：刘吉昌于2010年4月19日到托帕斯公司工作，托帕斯公司为刘吉昌缴纳了2010年8月至2012年4月期间的社会保险费。2012年2月22日，刘吉昌在工作时受伤。2012年4月10日，经胶州市人力资源和社会保障局确认其为工伤。2012年6月7日，经青岛市劳动能力鉴定委员会确认其劳动功能障碍程度为伤残十级，生活自理障碍程度为无护理依赖。2013年1月11日，山东省劳动能力鉴定委员会确认刘吉昌劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度为无护理依赖。刘吉昌受伤后到青岛市胶州中心医院住院治疗12天，伤好之后再未回托帕斯公司工作。2012年6月14日，托帕斯公司给刘吉昌出具了解除劳动合同通知书，以刘吉昌旷工违反劳动法和托帕斯公司规章制度为由决定解除与刘吉昌的劳动关系。刘吉昌的工资发放至2012年3月，受伤前12个月的平均工资为2810元，解除合同前12个月的平均工资为2627元。
一审另查明：双方对仲裁时认定刘吉昌的停工留薪期为3个月均无异议。托帕斯公司对其第2项诉讼请求：请求刘吉昌返还托帕斯公司4067元医药费用，在仲裁审理时未提出反仲裁请求。刘吉昌认为，如果本案可以调解解决，同意在调解中一并处理；如果不能调解解决，另案处理。
2012年8月26日，刘吉昌向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、托帕斯公司支付刘吉昌一次性伤残补助金17704.46元；2、托帕斯公司支付刘吉昌护理费1092.10元；3、托帕斯公司支付刘吉昌一次性工伤医疗补助金10921元、一次性伤残就业补助金21842元；4、托帕斯公司支付刘吉昌2011年5月至2012年3月期间未签订劳动合同的二倍工资23184.20元；5、托帕斯公司支付刘吉昌赔偿金12224.17元；6、托帕斯公司支付刘吉昌2012年4月1日至6月14日工资3857元；7、托帕斯公司支付刘吉昌伙食补助费240元；8、托帕斯公司支付刘吉昌防暑降温费640元；9、托帕斯公司支付刘吉昌住宿费80元；10、托帕斯公司支付刘吉昌交通费239元。该仲裁委经审理后裁决：一、青岛托帕斯家具有限公司自裁决书生效之日起十日内支付刘吉昌一次性伤残就业补助金21840元；二、青岛托帕斯家具有限公司自裁决书生效之日起十日内支付刘吉昌2012年4月至5月21日停工留薪期工资4020元；三、青岛托帕斯家具有限公司自裁决书生效之日起十日内支付刘吉昌赔偿金12224.17元；四、青岛托帕斯家具有限公司自裁决书生效之日起十日内支付刘吉昌防暑降温费640元；五、驳回刘吉昌的其他仲裁请求。托帕斯公司与刘吉昌均不服该裁决，依法诉至法院。
一审法院认为：本案争议的焦点是：一、刘吉昌请求托帕斯公司支付2011年5月至2012年3月期间未签订书面劳动合同的二倍工资是否于法有据；二、托帕斯公司是否于2012年6月14日与刘吉昌解除劳动关系，该解除行为是否合法；三、刘吉昌请求托帕斯公司支付防暑降温费应否支持；四、刘吉昌请求托帕斯公司支付其相关工伤保险待遇是否符合法律规定。关于托帕斯起诉要求刘吉昌返还其4067元医药费用的请求，因其在仲裁审理时未提出仲裁请求，一审法院对此不予审理。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。刘吉昌于2010年4月19日到托帕斯公司工作，托帕斯公司否认与刘吉昌签订了书面劳动合同，刘吉昌主张双方签订了为期一年的劳动合同，但其未提供证据予以证实，一审法院不予认定。因此，自2010年4月19日用工之日起至2011年5月已经超过一年，依据上述规定，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。刘吉昌再请求托帕斯公司支付2011年5月至2012年3月期间未签订书面劳动合同的二倍工资，没有法律依据，一审法院不予支持。关于焦点二，刘吉昌提供加盖有“青岛托帕斯家具有限公司”字样的解除劳动合同通知书一份，以证实托帕斯公司违法与其解除劳动关系。托帕斯公司对该证据不予认可，但对其真实性不申请鉴定，应当承担不利的后果，一审法院确认该证据合法有效。从该解除劳动合同通知书内容看，托帕斯公司以刘吉昌旷工违反劳动法和托帕斯公司规章制度为由决定解除了与刘吉昌之间的劳动关系，但托帕斯公司并不能提供证据证明刘吉昌存在旷工行为及其作出该决定具有合法依据，因此构成违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，托帕斯公司应当支付刘吉昌赔偿金。刘吉昌在托帕斯公司工作二年余，解除合同前12个月平均工资为2627元，赔偿金为13135元（2627元／月×2.5个月×2）。关于焦点三，根据鲁劳社（2006）44号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定的发放标准，刘吉昌作为托帕斯公司非高温作业人员，2010年度和2011年度每年可享受4个月、每月80元的防暑降温费，共计640元（80元×8个月）。刘吉昌的该项请求，于法有据，一审法院予以支持。关于焦点四，刘吉昌在托帕斯公司工作期间发生工伤致十级伤残，依法应当享受相关工伤保险待遇。具体分析如下：1、根据《工伤保险条例》和《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》的相关规定，用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、交通食宿费、一次性工伤医疗补助费均由工伤保险基金支付。因托帕斯公司已为刘吉昌缴纳了社会保险费，故刘吉昌请求的以上各项工伤保险待遇，依据上述规定，应由工伤保险基金拨付。刘吉昌主张由托帕斯公司支付，于法无据，一审法院不予支持。2、《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。刘吉昌受伤后住院治疗12天，刘吉昌提交的住院病历中记载，医嘱要求留陪护一人，故刘吉昌主张其家属的护理费，符合法律规定。因刘吉昌未提供护理人员的收入证明，一审法院参照2011年度胶州市在岗职工月平均工资2432元的标准，支持其护理费973元（2432元／月÷30天×12天）。3、双方对仲裁时认定刘吉昌的停工留薪期为3个月均无异议，一审法院予以确认。《工伤保险条例》第三十三条规定，因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依据该规定，托帕斯公司应当按照刘吉昌受伤前月工资标准支付刘吉昌3个月（2012年2月22日至5月21日）停工留薪期工资。刘吉昌请求托帕斯公司支付2012年4月1日至6月14日期间的工资，其中2012年4月1日至5月21日期间为停工留薪期内，托帕斯公司应支付停工留薪期工资4619元（2810元＋2810元÷21.75天／月×14天）。2012年5月22日至6月14日期间，已经超过停工留薪期间，刘吉昌亦未到托帕斯公司工作，故其请求托帕斯公司支付该期间工资，缺乏依据，一审法院不予支持。刘吉昌请求该期间工资4500元，系对其诉讼权利的合法处分，一审法院予以支持。4、根据《工伤保险条例》第三十七条和《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位以解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付8个月的一次性伤残就业补助金。如前所述，因托帕斯公司已与刘吉昌解除劳动关系，现刘吉昌请求托帕斯公司支付一次性伤残就业补助金，于法有据，一审法院予以支持。该项待遇应以青岛市2011年度职工月平均工资2730元为基数计算，金额为21840元（2730元×8个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、参照《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第十条、第二十五条之规定，一审判决：一、青岛托帕斯家具有限公司于判决生效后十日内支付刘吉昌赔偿金13135元；二、青岛托帕斯家具有限公司于判决生效后十日内支付刘吉昌防暑降温费640元；三、青岛托帕斯家具有限公司于判决生效后十日内支付刘吉昌护理费973元；四、青岛托帕斯家具有限公司于判决生效后十日内支付刘吉昌工资4500元；五、青岛托帕斯家具有限公司于判决生效后十日内支付刘吉昌一次性伤残就业补助金21840元；六、驳回刘吉昌的其他诉讼请求；七、驳回青岛托帕斯家具有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2013）胶民初字第2439号和（2013）胶民初字第2544号案件受理费各10元，由青岛托帕斯家具有限公司负担。
宣判后，托帕斯公司、刘吉昌均不服，分别上诉至本院。
上诉人托帕斯公司上诉称：首先，托帕斯公司已经为刘吉昌缴纳了社会保险费，因此，刘吉昌因工伤而获得的工伤保险待遇均应由工伤保险基金予以支付。一审判决托帕斯公司支付刘吉昌护理费显然系重复赔偿，因此，不应再支付刘吉昌护理费。且，刘吉昌已经认可其工伤后再未回托帕斯公司工作，已经超过停工留薪期限，违反了托帕斯公司的规章制度，不存在违法解除解除的事实和情形。其次，刘吉昌自仲裁阶段即已认可向托帕斯公司借款用以治疗，对于工伤保险基金支付的医疗费用刘吉昌已经领取，刘吉昌也同样应予以返还。一审对此未予处理，侵害了托帕斯公司的合法权益。请求：撤销一审判决，依法改判不支付刘吉昌赔偿金及各项工伤待遇；刘吉昌返还托帕斯公司4067元医药费用；诉讼费由刘吉昌负担。
被上诉人刘吉昌答辩称：工伤待遇应支付给刘吉昌；托帕斯公司还应支付未签订劳动合同的双倍工资；因为托帕斯公司要求重新鉴定产生的交通费、住宿费以及因托帕斯公司降低投保基数给刘吉昌造成的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金损失。
上诉人刘吉昌上诉称：一、一审仅仅依据托帕斯公司否认与刘吉昌签订过劳动合同，就认定双方自2011年5月订立了无固定期限劳动合同是错误的。托帕斯公司2010年在劳动部门进行劳动合同备案的事实足以证明双方在2010年签订了劳动合同。合同到期后，刘吉昌继续在托帕斯公司工作，托帕斯公司未表示异议，托帕斯公司应当与刘吉昌签订劳动合同。否则，应支付未签订劳动合同期间的双倍工资，一审驳回刘吉昌的诉讼请求是错误的。二、托帕斯公司给刘吉昌缴纳社会保险费的缴费基数远远低于其实发工资，造成刘吉昌应该享受的工伤待遇被降低。依据相关法律规定，该损失应由托帕斯公司承担。且，刘吉昌从工伤保险基金领取相关工伤保险费用必须由托帕斯公司配合。一审以工伤保险待遇应由工伤保险基金拨付为由，不支持刘吉昌的诉讼请求是错误的。三、刘吉昌主张的交通费、住宿费是因托帕斯公司不服青岛市劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论申请再次鉴定而发生的，且再次鉴定的结论与第一次鉴定结论完全一致。因此，该费用应由托帕斯公司承担。一审以托帕斯公司已参加工伤保险，交通食宿费用由工伤保险基金支付是错误的。请求判令：托帕斯公司支付刘吉昌未签订劳动合同的二倍工资23184.2元、重新鉴定产生的交通费239元、住宿费80元、一次性伤残补助金18270.7元、一次性工伤医疗补助金10921元，总计52694.9元；本案诉讼费由托帕斯公司负担。
被上诉人托帕斯公司答辩称：对刘吉昌上诉请求中关于双倍工资的一审判决没有异议；关于工伤保险的缴费问题，应当由社保基金予以拨付。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、托帕斯公司解除与刘吉昌的劳动关系是否合法；2、托帕斯公司应否支付刘吉昌护理费；3、托帕斯公司主张返还的4067元医药费应否处理；4、托帕斯公司应否支付刘吉昌未签订书面劳动合同的二倍工资；5、刘吉昌主张的社会保险费缴纳基数过低导致工伤待遇被降低如何认定；6、刘吉昌主张因托帕斯公司申请再次鉴定而产生的交通费、住宿费应否支持。
关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，托帕斯公司以刘吉昌旷工违反其公司规章制度为由解除了与刘吉昌的劳动关系，刘吉昌不予认可，托帕斯公司应承担举证责任。托帕斯公司在本案审理期间未提交证据证明刘吉昌存在旷工行为，应承担举证不能的法律后果。一审认定托帕斯公司违法解除与刘吉昌的劳动关系正确，托帕斯公司应依法支付刘吉昌相应的违法解除劳动关系的赔偿金。
关于第二个焦点问题。本院认为，刘吉昌受伤住院治疗期间，根据医嘱需要一人陪护，托帕斯公司未派人进行陪护，刘吉昌的家属进行了护理，由此产生的护理费应当由托帕斯公司予以支付。
关于第三个焦点问题。本院认为，托帕斯公司主张返还4067元医药费，因其该项主张未经仲裁处理，故本院对此不予审理。
关于第四个焦点问题。本院认为，刘吉昌在本案审理期间未提交双方已经签订书面劳动合同的相关证据，即使刘吉昌与托帕斯公司之间的劳动关系在有关部门予以备案，但该事实也不足以证明双方已经签订了书面劳动合同。因托帕斯公司未与刘吉昌签订书面劳动合同，根据相关法律规定，在双方劳动关系建立一年后即视为已订立无固定期限劳动合同。刘吉昌主张2011年5月至2012年3月期间未签订书面劳动合同的二倍工资，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。
关于第五个焦点问题。本院认为，刘吉昌主张因托帕斯公司缴纳社会保险费基数过低导致工伤待遇被降低，因缴纳社会保险费问题而引发的纠纷不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院对此不予处理。因托帕斯公司已为刘吉昌缴纳社会保险费，一审认定刘吉昌主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金拨付，并无不当，本院予以确认。
关于第六个焦点问题。本院认为，在青岛市劳动能力鉴定委员会对刘吉昌的伤残等级作出鉴定结论后，托帕斯公司对该鉴定结论不服，有权依法向上级鉴定机构申请再次鉴定。刘吉昌主张因再次鉴定而产生的交通费、住宿费由托帕斯公司承担，缺乏法律依据，本院对此不予支持。
综上，上诉人托帕斯公司、上诉人刘吉昌的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛托帕斯家具有限公司、上诉人刘吉昌均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 王媛媛