辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民终3252号上诉人（原审原告）：刘兆志，男。委托诉讼代理人：原莹，辽宁日泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙令海，男。委托诉讼代理人：孔霞，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于晓熙，女。被上诉人（原审被告）：天津天龙伟业钢铁贸易有限公司。住所地：天津市北辰区顺义道北南仓道南储宝钢材市场内。法定代理人：周勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔霞，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人刘兆志、上诉人龙令海因与被上诉人于晓熙、天津天龙伟业钢铁贸易有限公司借款合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2016）辽0381民初7080号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘兆志及委托诉讼代理人原莹、上诉人龙令海及委托诉讼代理人孔霞，被上诉人于晓熙，被上诉人天津天龙伟业钢铁贸易有限公司（以下简称天津公司）的委托诉讼代理人孔霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兆志上诉请求：1、请求二审法院依法撤销海城市人民法院（2016）辽0381民初7080号民事判决；2、改判龙令海立即偿还刘兆志借款利息人民币100万元，同时判决于晓熙、天津公司承担连带给付责任。3、判决龙令海、于晓熙、天津公司共同承担两审诉讼费用。理由：1、原审判决已经认定上诉人与被上诉人龙令海之间存在借贷关系。在原审判决书中“经审理查明”这一段论述的非常清楚，原审法院把上诉人与三个被上诉人之间产生借贷关系的事实经过都查的非常清楚，同时将认定存在借贷关系的证据一一列举在判决书中，并对每一份证据的采信理由和不采信理由及法律依据都写的很清楚，认定了被上诉人龙令海和上诉人刘兆志之间不存在合伙关系，刘兆志确实出借给三被上诉人人民币500万元，同时查明被上诉人龙令海通过银行转帐方式付给刘兆志594万元，多给付的94万元系龙令海给付的利息。对这些事实上诉人没有异议。2、原审判决对上诉人据以主张利息的录音资料证据不予采信没有法律依据。原审法院适用的三个法律依据是对法律及法律解释的乱用，依法应予以撤销。上诉人在原审提供的两份录音资料不是孤证，还有其他原始书证与其相互认证，所以原审法院否定上诉人出示的录音资料是错误的。首先，原审认定了上诉人与龙令海之间存在借贷关系，同时认定了龙令海给付刘兆志94万元利息，这些事实有被上诉人给上诉人出具的四张收款收据和上诉人刘兆志向法庭提供的龙令海通过银行转款方式给付刘兆志借款本金及利息的付款凭证以及被上诉人一方向法庭出示的刘强为龙令海出具的80万元的收款及借款凭证（此80万元也是龙令海偿还刘兆志的借款本息中的一部分），一共是594万元。而录音资料恰恰证明龙令海承诺再给付刘兆志100万元，双方债权债务关系消灭。而且对这份录音资料中除了刘兆志之外另一个男子的声音是否是龙令海的声音，龙令海本人在本案上一次鞍山市中级人民法院上诉审开庭时，他本人当庭承认确实是他的声音，这还有鞍山中院的原始庭审笔录可以证明，怎么能说这份录音资料是孤证呢？所以，上诉人认为自己想法庭出示的原始收款收据、银行转款凭证、刘强的借条、收条、李春福、闫义福等人的证人证言以及被上诉人龙令海在鞍山中院对录音声音的当庭确认与这两份录音资料相互认证，形成了完整的证据链条，这两份录音资料应当作为认定案件事实的依据，原审法院不予采信是完全错误的。其次，原审法院适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实际主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”来否定上诉人的主张没有证据证明，这是颠倒黑白的错判。从原审判决中不难看出原审法院的这一论述与前面的事实认定自相矛盾，把上诉人出示的录音资料与其他证据割裂开来，明显偏袒被上诉人一方，认定了录音资料没有其他证据相佐证，那么如前所述的那些原始书证是什么？龙令海在鞍山中院对录音资料中声音的自认又是什么？怎么还能说上诉人的没有证据证明自己的主张呢？怎么还能说上诉人的证据不足呢？所以上诉人才说原审判决颠倒黑白，在铁的事实与证据面前适用这个法律解释无法令人服判，只能说原审是在院领导的命令之下把法律当儿戏与上诉人玩文字游戏，以达到偏袒被上诉人的非法目的。第三、原审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，认定上诉人的录音资料系“存在疑点的视听资料”，这不影响对本案实体的认定。在本案重新审理开庭时，被上诉人龙令海对录音资料提出质疑，怀疑2013年9月6日的原始录音资料有重新剪辑制作的可能，故对该录音资料向海城市人民法院申请进行司法鉴定，原审法院依法委托大连理工大学司法鉴定所对该份录音进行鉴定，但是在申请鉴定过程中，被上诉人自动撤回鉴定申请，理由是上诉人提供的电话号码不对，从而原审法院依据被上诉人龙令海的质疑，认定给录音资料存在瑕疵不予采信，上诉人对此不服。因为这份录音资料是上诉人在证人李春福家利用他家的座机给龙令海打的电话，李春福家的电话号码上诉人记不住也是正常的，法庭可以找李春福核实电话号码，上诉人也找了李春福进行了核实，当时确实是3805555，至于被上诉人龙令海使用哪一个电话与上诉人通话，上诉人确实无法记清楚，原因是上诉人龙令海有四个手机号码，还有几个座机号码，当时是和龙令海的哪部电话通话上诉人记不住也是事实，海城市人民法院到电信部门查找当时的通话记录，因为电信部门的通话记录最多保存六个月，所以无法查询当时的通话情况。但是，无论是哪部电话为主叫、哪部电话为被叫，都不影响录音内容的真实性，虽然这算是瑕疵，但是不影响对案件事实的认定，至少被上诉人龙令海承认录音中的声音确实是他本人的声音，就这一点就足够证明案件事实了，足够证明龙令海承诺再给刘兆志100万元的事实了。原审法院怎么能因为录音资料存在这样一点点瑕疵就否认录音的真实性和客观性呢？另外，原审认定2013年9月6日这份录音被上诉人龙令海在录音时不知情，对2015年5月7日的录音被上诉人龙令海没有同意，把这些问题也当成是瑕疵，这是完全错误的。上诉人为了保护自己合法的权利不受损害，按照《最高人民法院的关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”规定，本案的录音资料虽然未经被上诉人同意录制，但是证据的来源是合法的，没有损害被上诉人的合法权利，具备了证据的合法性，同时录音资料是客观真实的，又具备了证据的真实性，最后，该录音资料有本案的其他证据相互佐证，与案件具有关联性，不是孤证，对录音内容中的声音被上诉人龙令海予以承认是他本人声音，所以说明该录音没有疑点，至于使用什么电话通话不影响录音内容的真实性、合法性和与案件的关联性，原审法院否定录音证据是完全错误的。上诉人刘兆志认为：原审法院在认定双方借贷关系成立的情况下，本案审理的焦点就非常清楚了，即：录音中承诺给付刘兆志100万元利息的声音是否是龙令海本人声音及该录音形成的时间是否在被上诉人给付最后一笔（2012年6月27日给付最后一笔利息）的时间之后即可。为此，在龙令海申请下，海城市人民法院经鞍山市中级人民法院委托选取大连理工大学司法鉴定所对以上两点进行鉴定。在龙令海自动申请撤回鉴定申请的情况下，原审法院本应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期间内提出。符合本规定第二十七条的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对本案争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，自动认可上诉人的主张成立，并由被上诉人承担举证不能及败诉的责任。而原审法院却在院领导的干预下以上诉人无法记清电话号码这种细枝末节来回避龙令海的自认及放弃鉴定权利的法律后果。但即使在这种低级的枉法裁判行为出现的情况下，上诉人为查清事实主动向原审法院申请重新对声音是否系龙令海本人及该录音形成时间进行鉴定，将本应由被上诉人承担的举证责任承担过来。即便如此原审法院依然对上诉人的申请不予答复并强行下判，在枉法裁判的路上越走越远。综上所述，原审判决以录音资料存在瑕疵为由判决驳回上诉人的诉讼请求于法无据、于理不通，是错判，故向你院上诉，请求你院依法改判龙令海立即偿还上诉人借款利息人民币100万元。3、原审认定上诉人要求判决被上诉人于晓熙与被上诉人天津公司与被上诉人龙令海共同承担连带给付责任没有法律依据是错误的。首先，被上诉人龙令海应当按照其承诺再给付上诉人利息100万元，原审法院应当支持上诉人的诉讼主张。其次，如果原审法院支持上诉人要求龙令海给付100万元利息的诉讼主张，就应当支持上诉人要求其他二被上诉人承担连带责任的主张，理由是：龙令海从上诉人刘兆志处借款500万元是用于其组建的被上诉人天津公司，并且他使用公司名义给上诉人开具过四张收款收据，说明被上诉人龙令海虽然是个人名义借款，但其公司也是受益人，故公司应当承担连带责任。关于被上诉人于晓熙系龙令海妻子，这笔借款系夫妻关系存续期间的借款，于晓熙也是受益人之一，故按照最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）解释》（二）第二十四条规定，被上诉人于晓熙理应承担连带偿还借款责任。综上所述，上诉人请求你院依法查明事实，撤销海城市人民法院（2016）辽0381民初7080号民事判决，改判被上诉人龙令海立即偿还上诉人借款利息人民币100万元，同时判决被上诉人于晓熙、天津公司承担连带给付责任。判决三被上诉人共同承担两审诉讼费用。龙令海上诉请求：1、依法维持原判，驳回刘兆志的诉讼请求；2、修正原审判决查明事实方面关于案外人刘强80万元借款的认定，该80万元与本案无关。理由：一审判决适用法律正确，仅对部分案件事实有异议，具体表现为：本案审理的是一审原告刘兆志主张支付欠款利息的民间借贷纠纷，但是，对于案外人刘强为上诉人龙令海出具的欠款凭证是另一案件法律关系，与本案无关。但是，一审法院判决第13页“本院认为”部分认定“原告据此证据证明多给付的94万元系给付的利息...”，之后，法院认定原告刘兆志主张借贷关系的基本事实承担了举证证明责任，该认定是错误的，应当进行修正；1、刘强是年满18周岁的完全民事行为能力人，刘强为上诉人龙令海出具的欠款凭证是刘强和龙令海之间涉及的另案法律关系，与本案无关；2、一审法院判决直接认定是因为刘兆志主张借贷关系的基本事实错误，因为，一审法院判决认定94万元是利息，等于直接认定了94万元当中的80万元款项的性质是与本案相关涉及的本金利息，与案件事实不符，而且上诉人无法再另行主张80万元借款。3、刘强为上诉人龙令海出具欠款凭证，又有银行往来凭证作为证据材料，足以说明二者是民间借贷关系。4、该80万元既非500万元款项的利息，也非刘兆志投资500万元的投资收益。《合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。”本案刘兆志通过诉讼主张利息没有任何事实和法律依据，一审法院驳回诉讼请求完全正确。因为刘兆志曾经投资500万元，中间退出，所以不涉及到投资收益，因此一审判决对80万元款项定性错误，应当依法纠正。综上，请求二审法院依法修改一审判决对80万元款项的事实认定部分，依法维持原判，驳回原告一审的诉讼请求。刘兆志向一审法院起诉称：原告与被告龙令海是朋友关系，2007年12月份中旬，因被告龙令海妻子有病，原告主动出车陪同被告及其妻子去沈阳肿瘤医院看病，手术后，被告龙令海在原告回家后，给原告打电话，通过电话感谢原告，同时让原告筹备500万元借给他用，并承诺按照月利率2%给付原告利息。当时原告的儿子刘强在他公司打工，两家关系非常好。于是原告没有多想，信以为真，于2007年12月25日前从海城闫义福等人处用2分利借款筹备了500万元，原告分两笔通过农行支付给被告龙令海农行卡名下，被告收款后，让会计为原告出具了两张收款收据，后由被告龙令海收回，给原告补写了一张500万元利息2分的借条，到2008年12月25日正好是一年，在结账时，当原告把借条交给被告龙令海时，被告龙令海在鞍山市天龙伟烨商贸有限公司办公室边看边说，哥哥，我回天津就给你转款。顺手用粉碎机将原告仅有的原始借条粉碎毁掉，原告感到事态突变，当场要求和被告要结账手续。被告说，哥哥你就放心吧，咱哥俩还能差事吗，我马上回天津连本带利都给你转回来。情形之下，被告让会计给原告出具了一张500万元收据。当时我想儿子刘强还在他公司打工，他妻子于晓熙正在给儿子刘强办理事业单位工作的事，还要把侄女介绍给刘强，所以没好意思与被告翻脸，无奈只能收下500万元的收据等待着被告还款。过了两天我又给龙令海打电话要钱时，被告说在天津以种种原因为借口故意拖欠不给，在原告多次索要下，被告陆续偿还给原告18笔594万元。之后，原告多次找被告要求结账时，发现被告龙令海态度有变化，是不讲信义之人，所以在2013年9月2日我和海城市南台镇的李春福去天津找被告龙令海理论要求结账，被告答应还按2分利息算账，等卖完货钱下来后，再给原告结清利息。回来后我与被告通电话索要欠款并进行了录音，被告龙令海在电话中承认借款的事实，也承认借款的月利率是2%，被告并承诺在以前已付的594万元以外，最后再给原告100万元，原告之后多次向被告索要，被告发现原告拿不出来原借条复印件，被告就心生鬼计，花言巧语拒绝还款，并要求原告拿几百万元和他做买卖挣钱来补偿原告的欠款。其目的想赖账不给，为维护原告的合法权益，使原告的债权早日得以实现，特向人民法院提起诉讼，要求被告龙令海立即给付承诺的借款利息人民币100万元，其他二被告承担连带责任。于晓熙和龙令海系夫妻关系，龙令海经营公司，于晓熙是受益人，故应该承担连带偿还责任，钱打到龙令海个人账户之后，天津公司给原告出具的收据，证明该笔钱是龙令海用于公司经营，故要求公司也承担连带偿还责任，并承担本案诉讼费用。本次诉讼补充如下，2007年年末，我送其被告二夫妻到沈阳肿瘤医院给于晓熙做手术，之后有一天龙令海给我打电话，表示感谢，要和我借500万元，2分利，当时我儿子在他家工作，我们关系也比较好，我就没有考虑风险问题，2007年12月24日我手里只有210万元，高素珍卡内转到龙令海卡内210万元，是高凤会计经手办理的，2007年12月25日又转到龙令海卡内290万元，共计：500万元，其会计高凤给我出具两张收据，一张是200万元，一张是300万元。龙令海和于晓熙回来后，我找到他把收据变成借条，打条的日子记不清了，他将借条给我之后，把两张收据收回了，2008年12月25日我到龙令海办公室算账，龙令海表示需要回天津之后，才能连本带利都给你，当时将借条用粉碎机毁掉，我提出钱没有给我，他让会计给我出500万元收据，我说利息得给我，龙令海说今年收益不好，我只能给你50万元，以后再给我补。第二天龙令海回天津了，第三、四天我给他打电话，他就以各种名义推托，说现金提不了那些，到2009年5月13日，当时我是在金柜厂借的钱，所以金柜厂催我还钱，龙令海说直接转给金柜厂厂长闫润生40万元，我儿子给他打的收条，2009年6月6日是龙令海往我卡里打了16.9万元，2009年6月10日又还我23.1万元，刘强给他打收条和借条，我都不知道，2013年对账的时候我才看见，共计：80万元。当时钱我是收到的，但是我不知道我儿子打条。2009年12月29日往我卡里打100万元，2010年2月4日往我卡里打30万元，2010年2月12日打我卡里29万元，2010年3月2日打40万元，2010年3月8日打20万元，2010年3月12日打20万元，2010年3月19日打20万元，2010年4月7日打100万元，2010年4月15日打50万元，2010年4月23日打20万元，2010年5月13日打20万元，2010年5月24日打20万元，2010年5月31日打20万元，2010年7月22日打20万元，2012年6月27日最后给我打5万元。以后就不见面，不接电话，以上共计18笔，合计594万元。龙令海当时借款的时候不是天津公司的法定代表人，是个人借款。龙令海是鞍山天龙伟烨商贸有限公司法定代表人。2008年把该公司变更到原告名下，让原告经营与事实不符，一审的时候，双方就此举证质证，证明变更原告为法定代表人，仅仅一个月又变更为龙令海为法定代表人，该过程原告不知情，是龙令海个人作假行为。原告和被告之间不存在合作关系，只是民间借贷。0013251、0013252收款收据原告写的已经还清，如果是买卖关系，不存在写明还清，扣货不存在还清。对方一直强调是合作关系，被告不能提供合作协议，以及风险承担，原告没有看到货物，被告辩解不能成立。关于录音资料，2013年9月6日晚上在李春福家，我给龙令海打电话，用李春福家座机录的，座机号：308****，被叫号码：尾号2727，关于通话记录的问题，原审去调取过没有了，运营商只能保存一年，需要找李春福庭后核实。关于录音资料，共录两次，2013年9月6日在李春福家录的，用李春福家的座机打的。第二次是起诉之前2015年5月7日早上7点多钟在被告家楼下我在车里，被告在车外，我们之间对话，他发现我录音了，所以抢我录音笔，途中我进来一个电话，所以录音中断，之后通话结束后又录音。所以我提供的录音材料一共有3段录音，实际是两次，因为中间有中断的情况。中段有人给我打电话的，我向法庭提供通话记录。李春福家的座机号尾号是5555，前面记不住了，可以找李春福核实。在李春福家录的音被告不知道，在被告家楼下录的音被告是知道的。上诉人龙令海一审辩称，我在2007年时是天津公司的法人，也是大股东，其当时的行为是代表天津公司，其个人账户上接收原告款项后转给天津公司，代原告进行钢材的贸易经营，借款不是个人借贷，请驳回对我的诉讼请求。我在2008年前认识原告，当时钢材贸易生意很好，是卖方市场，客户提前打款给我们，原告总和我说有好生意大家一起做，原告儿子大学毕业没有工作，原告希望其儿子到我公司做，让我带原告儿子，希望把他儿子教会作生意，在这种情况下，原告儿子到我公司来工作的。鞍钢在天津成立天津加工线，有部分新增资源，原告拿500万元，我再配套一部分资金到鞍钢天津加工线买货经营，2008年左右经济危机，价格下跌，当时谈合作的时候合作期限5年，资金不能动，由我操作经营，第一年我们亏损，原告以种种理由表示要撤资，先是以给孩子买房子装修结婚办事为理由在我这拿钱，实际95万元，有1万元现金是我直接给原告拿走了，原告承认只有94万元，后来原告还想撤资，在合作的时候我有两个公司，一个是鞍山天龙伟烨商贸有限公司，还有一个是天津公司，我把鞍山的公司变更给原告，东北的业务由原告做，东北以外的我做，鞍山公司我已经变更法人给原告，怕鞍山公司有债务纠纷，认为不妥，又重新注册公司叫鞍山益强商贸有限公司，法人是原告儿子刘强，原告用该公司和我合作经营，公司的地址和天龙公司是同一地址，我承诺原告公司2008年一年的所有办公费用、房间费用由天津公司承担，我履行承诺，原告长时间电话骚扰，我同意当时合作经营钢材项目的亏损由我承担，后来我同意把本金还给原告了，当时所有的钱都是压在货上，我把货卖了，凑够500万元，我主张一次性转账给原告公司，原告不同意。原告说货卖了第一次要给我100万元或150万元现金，我公司正常经营不存在现金流水，我答应原告，先给原告100万元，剩余的我一次性转账给原告公司，原告依然不同意，银行限制我们公司，每天只是可以提5万元现金，我安排我公司财务人员每天去银行提取，凑够20万元给原告转一回，之后银行每周给我25万元现金，我就不用天天去银行，我每周给原告25万元，一直到还清为止，钱都直接打到原告个人账户，钱已经还了，不应该承担责任，我和原告之间从来没有2分利息的事实。2013年之前原告一直不承认80万元（包括在94万元中）借款的事实，2013年我找到相关借条给原告的时候，原告说我儿子借的钱和我没有关系。关于80万元我要补充，是刘强买房结婚借钱，所有转款以及打条是刘强和财务高凤办理的，我没有参加，不存在我指使刘强做的。关于录音，我和原告合作谈了多次，但是每次的说法都是在变，原告以各种方式骚扰我，我们一直商谈也没有任何定论和约定。本案原告和刘强是完全民事行为能力人，不存在谁让他做什么事他就会去做什么事。既然原告在益强公司也担任股东，在业务方面以及实际过程中都是投资合作关系，并非原告声称的借款。关于录音资料，录音的时候刘强是警察，是完全民事行为能力人，于晓熙是女性，整个录音是两个人的对话，不存在任何威胁诱导，因为刘强和原告都是益强公司的股东，刘强最了解其父亲行为，借条也是刘强打的，所以刘强对原、被告之间到底是什么关系是最了解的，反映案件事实真相，足资可信。关于我提供的两张收款收据，原告陈述不属实，原告本人说借据被我毁了是不可能的，借据并不存在，其次既然收款收据存根都存在的情况下，如果原告丢了或者存在任何情况，都可以查到存根，在这么明确收款收据上面签字、写上名字，都可以说明原告对于双方投资购买钢材、销售钢材来经营以求获利是明知的；其次2007年收据和2008年收据都没有任何关于借款和关于利息的任何字样，根本不存在原告所声称的借款以及利息。收款项目上写货款符合双方的生意往来，原告要在天津公司投资，当然是买卖钢材来的获利，是为了本人利息着想，原告是完全民事行为能力人，要求双方签订书面借款协议，借款协议上写明利息以及利息的起算时间以及计算方式，这些没有的情况下，其本人对2007年收款收据质证意见苍白无力，没有任何依据。被上诉人于晓熙辩称，我没有向原告借款，也没有使用该笔款项，所以应驳回对于晓熙的诉讼请求。原告起诉状中说的毁灭原收据条等内容都是推断出来的，根本不是事实，500万元多付的94万元，是原告儿子刘强向公司的借款，当时龙令海经营天津公司和鞍山天龙伟烨商贸有限公司进行钢材贸易经营，当时经营情况较好，原告安排儿子到鞍山天龙公司进行工作，其实质是想让龙令海带原告儿子经营，让其儿子学会钢材贸易的经营方法。原告和龙令海之间合作经营货款都是发生在天津公司和龙令海之间，我是政府机关的公务员，不参与经营，原告与我不存在任何款项纠纷，不应该起诉我。一审、二审期间我参与庭审，因为龙令海在外经营，原告立案以半价起诉费立案，我认为不正常，与法院存在私人行为。整个诉讼过程中，由于原审承办人李法官存在语言上的威胁，私下了解李法官已过退休年龄，不该继续办案，我将该情况反映给其王庭长，王庭长强行开庭，之后我找到于院长，反映该情况，才停止该种不合法的情况，案件正常审理的时候，主审法官变更王庭长，我认为该案件存在私情偏袒，一审我提出立案要半价，未得到合理答复，因为前期有违反司法公正，造成此案发回重审，要求原审法官承担相应责任。一审我参加了，闫义福出庭作证我也都听了，他自己说他以及闫润生不认识龙令海，和龙令海没有借贷关系，没有见过面，没有说过话，至于原告和龙令海之间的经营关系，他只是单方听原告说的。关于16.9万元以及23.1万元，对方称当时刘强不回家住我们家不属实。刘强当时是成年人，具有主观意识以及自主行为能力，不可能别人让干什么就干什么作为推托责任的说辞。关于录音资料，原告陈述的录音背景是假的，时间不相符，与事实也不相符，因为当时没有立案开庭，根本没有提到我，我也不了解他和龙令海之间录音的事，时间相差多，当时的背景大约是在2015年立案，立案之前2014年5月左右一天晚上，我接到流氓威胁电话，恐吓我对孩子有伤害，目的是要求龙令海给原告钱，我是在接到电话之后找到刘强家，问刘强原告和龙令海之间到底怎么了，通过谈话得知刘强是知道该事的，我是征得刘强同意的情况下录音。录音内容刘强提到500万元的事。诉讼中原告时间、地点总是矛盾的。被上诉人天津公司辩称，原告陈述不是事实，被告公司并没有向原告借款，原告拿500万元，由天津公司进行钢材贸易经营，也没有约定2分利的说法，天津公司已经将500万元的委托经营款返还给原告，请求驳回对天津公司的诉讼请求。原审法院审理查明：原告刘兆志与被告龙令海系朋友关系，被告龙令海与于晓熙系夫妻关系，被告龙令海原系被告天津公司的法定代表人，现该公司的法定代表人系周勇，被告龙令海系股东。刘兆志以银行汇款方式，于2007年12月24日转入龙令海卡里210万元，于2007年12月25日以现金方式交给龙令海公司的会计290万元，天津公司为刘兆志出具收款收据两份：2007年12月24日一份，收款金额为300万元，收款项目为货款；2007年12月25日一份，收款金额为200万元，收款项目为货款,以上两张票据刘兆志均在收款事由一栏中注明“08年12月25日已还清刘兆志”字样。天津公司于2008年12月25日，又重新为刘兆志出具一份总收据，收款金额为500万元，收款项目为货款；同日又为刘兆志出具一份50万元收据，原、被告均认可该50万元收据系被告龙令海同意给付的利息。后被告龙令海自2009年起至2010年共分18次偿还原告594万元（其中包括以刘强名义打的借条和收条80万元，均系偿还此笔款项本息，2009年5月13日一笔40万元，2009年6月6日一笔16.9万元，2009年6月10日一笔23.1万元）。原告认为双方系借贷关系，按月利息2分，被告龙令海承诺再给付100万元利息，故诉讼来院。原审法院认为，本案的第一个焦点问题是原、被告之间是借贷法律关系，还是投资合作法律关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外；（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，本案中，从原告所举的证据能证明原告支付给被告500万元人民币，被告对此事实予以认可，同时又能证明被告龙令海陆续从银行转付给原告594万元人民币。原告据此证明多给付的94万元系给付的利息（其中包括以刘强名义打的借条和收条80万元，均系偿还此笔款项本息，2009年5月13日一笔40万元，2009年6月6日一笔16.9万元，2009年6月10日一笔23.1万元），被告方未能提供证据证明原告与龙令海系合伙关系，亦无法证明多给付的94万元系投资款所产生的经营利益。至此，原告主张借贷关系的基本事实承担了举证证明责任。关于本案第二个争议焦点，被告龙令海是否承诺基于500万元本金借款再另行给付原告100万元利息。原告主张被告龙令海曾承诺过，并向法庭提供了视听资料。被告龙令海辩称没有承诺，原告提供的视听资料证据存在瑕疵，不应作为定案依据。该院认为，关于原告提供的证据3即视听资料，因该份视听资料有一部分内容系在被告不知情的情况下录制的，一部分内容系在被告阻止其录音的情况下录制的，且无其他证据证明被告曾承诺再给付原告基于500万元本金这笔款的额外利息100万元一说，现被告龙令海否认该事实，同时原告对该份视听资料的原始录音号码前后陈述不一致，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，原告提供的证据不足以证明自己的主张，故原告主张被告龙令海给付100万元利息的请求，该院不予支持。关于原告主张其他两名被告承担连带给付责任一节，因无法律依据，故该院不予支持。关于原告于2017年7月28日向该院提交的鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”的规定，原告的该项请求该院不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第六十九条之规定，判决如下：驳回原告刘兆志的诉讼请求。案件受理费18840元，由原告刘兆志承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则；对合同当事人而言，如系关系复杂、款项数额较大、履行期限较长的合同，法律一般都是要求或鼓励当事人采取书面合同的形式。由于无书面合同，本案双方当事人产生争议。争议焦点之一为法律关系性质问题，上诉人刘兆志认为本案为民间借贷纠纷，上诉人龙令海则认为本案为基于投资合作所产生的欠款纠纷。由于双方之间无书面的借款合同或投资合同，应根据刘兆志500万元款项的支出及龙令海2008年二份收据(含虚开的50万元收据)的开出、2009年起龙令海给付刘兆志18笔款项的实际履行情况来综合判定，双方互为合同相对人，龙令海在返还500万元外已支付的94万元款项，符合利息的特征，双方之间最终的法律关系更符合民间借贷法律关系的特征，原审法院认为刘兆志完成借贷法律关系的举证责任的认定并无不当，由于龙令海已付利息数额并不高于法律强制性规定，本院对此不予干预；而上诉人龙令海主张双方为投资关系，但无反映双方投资合意的书面证据，也无分红和亏损负担的证据，其在收取刘兆志的500万元使用一年后，在刘兆志要款时虚开给刘兆志的50万元收据，补偿的意义更明显，故龙令海抗辩双方为投资关系的证据不足，本院不予支持。关于本案焦点之二是双方有无借款期内月息2%之约定。刘兆志主张双方之间有月息2%的约定，但其提供不出该利息的书面约定，称唯一写有月息2%的收据在2008年12月25日被龙令海用碎纸机粉碎，然后开具500万元货款收据和50万元收据，龙令海对粉碎利息借据的事实整个诉讼中始终否认。而刘兆志做为经常向外出借款项的人，其积累的经验和交易习惯，在500万元款项分文未收回的情况下却先将载有利息约定内容的债权凭证交给借款人，进而灭失，刘兆志仅以双方关系好、儿子尚在对方公司工作而轻信等辩解理由不符合生活常理，依法应自行承担相应举证不能的不利后果。其所依据的载有有关月息2%约定录音，通话发起方刘兆志虽提到月息2%的内容，但整个通话过程，受话一方的龙令海并未明确做出同意月息2%的意思表示，刘兆志在该录音中提到利息约定时，龙将话题岔开，并未接话。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，上诉人刘兆志在仅持有货款收款收据及部分缺乏关联性的口头陈述的情况下，不足以证明就月息2%双方达成合意。关于上诉人刘兆志主张龙令海应在94万元之外再给付其100万元利息的问题。如前所述，月息2%的约定不能确定，主张100万元所依据的是同一段通话录音尾段龙令海的一句话，该录音是在未经受话人龙令海同意的情况下录制，且录制时间存在争议，龙令海“给一百万”的表态，前后通话还涉及撤资等内容，该通话内容是否为594万元履行完毕之后再给付100万元做出模糊而不排他的意思表述，且缺乏电信部门证据支持，纵观该通话内容大部分为对刘兆志的客套、应付，不能断章取义地抽取该通话中某一句，而认定龙令海做出594万元之外再给付100万元利息的承诺。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：...（三）存有疑点的视听资料；”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。....”的规定，此节事实，双方当事人属于对利息约定不明，龙令海没有给付100万元利息的义务，刘兆志对该100万元利息的诉请证据不足，且诉讼请求在原审法院曾多次变化，故原审法院不采信该录音证据，驳回上诉人刘兆志此项请求并无不当，本院予以维持。关于刘兆志要求被上诉人于晓熙和天津公司承担连带给付责任一节，借款相对人为龙令海，而非于晓熙和天津公司，因天津公司收到的500万元已返还刘兆志且款项用途明确为钢材经营等商事活动，刘兆志没有提供该款用于家庭生活的证据，其此项诉求不符合法律相关规定，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》之规定，原审法院未予支持刘兆志此项诉请正确，本院予以维持。故刘兆志的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。关于龙令海上诉主张刘强出具收条的80万元不属于本案法律关系项下，而属于龙令海与刘强之间的其他法律关系一节，该80万元交付已发生多年，在本案重审前龙令海从未提出异议，款项用途均为刘兆志事前事后认可并有对应收款记录佐证，龙令海称属于其他法律关系所依据的刘强出具的借条、鞍山益强商贸有限公司章程、于晓熙与刘强的录音，缺乏证据关联性，不能实现佐证刘强与其有单独借贷关系的目的；民间借贷案件审理中确认法律关系，也不是仅依据刘强出具的的借条认定，而是综合全案证据，审查支付时点、背景、因果关系的因素判定。故对龙令海的上诉请求，本院不予支持。双方当事人所持证据都不能充分证明自己主张的事实，对待证事实均负有举证责任，依法应承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25600元，由刘兆志负担13800元、龙令海负担11800元。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 迪审判员 吴红娜二〇一八年五月十五日书记员 谢姝娅