重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终5451号
上诉人（原审被告）：谈一葳，男，1977年11月9日出生，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：陈茂康，男，1979年01月15日出生，住四川省康定县。
上诉人（原审原告）：重庆鹏宽商贸有限公司，住所地重庆市渝中区大黄路6号19幢4-4#，统一社会信用代码915001037980495749。
法定代表人：吕树宽，执行董事。
委托诉讼代理人：ＸＸ、李英，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谈麟滔，男，1977年2月8日出生，住重庆市南川区。
被上诉人（原审被告）：秦芳，女，1974年11月7日出生，住重庆市沙坪坝区。
上诉人重庆鹏宽商贸有限公司（以下简称鹏宽公司）、谈一葳与被上诉人谈麟滔、秦芳买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初8080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏宽公司的委托诉讼代理人ＸＸ、上诉人谈一葳的委托诉讼代理人陈茂康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹏宽公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判三位被上诉人共同立即向上诉人支付货款127803元，退还投入款130000元，并从起诉之日起至实际付清之日止按银行同期贷款利息支付损失；2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.三位被上诉人是共同经营人，应当承担共同还款责任。2.一审认定拖欠货款是108766元错误，实际应当是127803元。
谈一葳辩称：本案的实际经营者是谈一葳，所以的权利义务应当由谈一葳承担。双方没有进行结算，一审认定事实错误，在一审庭审中双方都认可了唯一收货人。送货金额是9万多，退货是3万多，已经支付了6万，欠款只有1000多元。
谈麟滔、秦芳未到庭、未答辩。
谈一葳上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回鹏宽公司的一审诉讼请求；2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.剩余酒水欠款仅为1629元，并非187803元，只有曾伟林签字的单据才是双方结算的唯一依据。2.因鹏宽公司无故不再供应酒水，其要求退还专场投入款。
鹏宽公司辩称：谈一葳陈述的送货金额是错误的，应当以一审认定的金额为准。退货金额我们认可是34185元。我们也认可已经支付的6万元是谈麟滔支付。13万元的投入费一审认定清楚，应当予以返还。谈麟滔与秦芳应当对货款及入场费的退还承担共同支付责任。秦芳是谈一葳聘请的工作人员的陈述不属实。一审秦芳及谈一葳均未提供证据证明13万是秦芳作为财务人员的收款，如果作为财务人员收款，应当举示收款后将款项转给谈一葳的证据，否则应当视为共同经营人。
谈麟滔、秦芳未到庭、未答辩。
鹏宽公司向一审法院起诉请求：1、依法判令谈麟滔、秦芳、谈一葳支付货款127803元，退还投入款130000元，共计257803元，并从起诉之日止实际付清之日按银行同期贷款利息支付损失；2、由谈麟滔、秦芳、谈一葳承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年7月4日，鹏宽公司作为甲方签订《销售协议》一份，该协议抬头乙方处名称为美高美娱乐会所。该合同载明：美高美娱乐会所承诺在本场所内，现以专场专卖专场包量的方式销售鹏宽公司所供的珠江系列啤酒产品、红酒系列产品，美高美娱乐会所需按照本协议规定的结算条件及时结清货款；结算方式为月结，每月30号对单，1-5号结款，凭鹏宽公司送货票据中的发票联结账，鹏宽公司以个人名义打条收款纯属个人行为与鹏宽公司无关，货款以现金和支票形式结算，若美高美娱乐会所延迟支付货款，鹏宽公司有权停止供货，所造成的损失由美高美娱乐会所承担；如果任何争议或权利要求起因于本合同有关或与本合同的解释、违约、终止或效力有关，都应由双方通过友好协商解决，双方通过协商不能解决争议则向签约所在地人民法院提起诉讼，合同签订地在渝中区；合同有效期2013年7月28日至2014年7月27日等内容。该协议乙方签约代表人为谈一葳。该协议同时载明鹏宽公司进场产品名称、规格、开单价、折扣及实际结款价等内容。
2015年4月30日，鹏宽公司作为甲方签订《星巢歌城关于偿还拖欠酒商酒款以及投入费用的约定》一份，该约定抬头乙方处名称为星巢歌城。该约定载明：现鹏宽公司提供了供货星巢歌城的酒水供货单先生原美高美V8现星巢歌城拖欠酒水供应商鹏宽公司酒水款合计187803元，据此，星巢歌城应进一步对拖欠的酒水款进行债务核对。经进一步双方核对酒水账单后对拖欠的酒水单双方明确专人签字审核。另星巢歌城开业之际，鹏宽公司投入现金130000元用于星巢歌城作为专场保量销售珠江啤酒的投入（鹏宽公司应提供打款至星巢歌城财务人员的汇款凭证），后因星巢歌城自身原因导致不能正常经营，合同未能正常履行，保量任务未完成，场所现暂时承包给别人经营。在此情况下，双方经过协商，达成以下两条协议：1、本协议签订后两日内，星巢歌城立即首期支付拖欠鹏宽公司的酒水款60000元整。第二次付款在2015年8月底前支付60000元整，余款67803元在2015年10月底前一次性支付。本三笔款项由星巢歌城直接支付至鹏宽公司委托的银行账户，由鹏宽公司出具有效票据。（但第二、三笔欠款支付应在双方对酒水账单进行对账签字后支付。2、现星巢歌城属承包经营，其承包人承包到期停止承包后，如星巢歌城由法人代表等股东自身经营，双方签订的酒水供应合同继续有效履行，如星巢歌城还是继续承包他人或者完全转卖他人，由星巢歌城负责协调承包方或者买受方承担履行与鹏宽公司签订的酒水供应合同。3、2016年5月1日后如未能履行原酒水供应合同，由星巢歌城一次性退还鹏宽公司投入的130000元的专场投入费。4、款项打入鹏宽公司授权指定的建设银行私人账户，户名王红梅。该约定乙方授权代表签字处由谈麟滔签名并加盖指纹。
江北区星巢歌城进行工商登记的投资人（经营者）为余志洪。2015年10月23日，重庆市工商行政管理局江北区分局对余志洪（江北区星巢歌城）提交的注销登记申请决定准予登记。
谈麟滔与秦芳于2012年1月30日登记结婚。
现鹏宽公司以谈麟滔、秦芳、谈一葳系合同实际履行人，合伙经营歌城，拖欠货款未付及专场投入费未退还为由，于2016年5月31日向一审法院提起本案诉讼。
审理中，鹏宽公司陈述：美高美国际娱乐汇与江北区星巢歌城都是谈麟滔、秦芳、谈一葳经营的歌城，两者地址一样，经营者也一样，鹏宽公司也不清楚经营地址的名字何时由美高美国际娱乐汇变成了江北区星巢歌城。鹏宽公司不清楚江北区星巢歌城现在是否还在实际经营。鹏宽公司最后一次供货时间为2013年10月10日，此后鹏宽公司就没有继续供货了。鹏宽公司每次送货后，都是由吧台工作人员刘罗强签收，然后由曾伟林点收入库，有时刘罗强不再，就由其他工作人员收货。每组送货单都是由发票联合送货联组成，两联均是同一笔款项，计算货款总金额时以送货联上铅笔批注的金额为准，铅笔批注的金额是双方的实际结算价，如果发生退货，歌城就收回记账联，因此鹏宽公司在计算未付货款时，是以发票联总金额减去被收回的记账联总金额，即为未付的货款，再扣除歌城已支付的货款60000元，剩下的金额即为尚欠的货款金额。送货单和入库单上至少有一张有人签名，有时为了简化，曾伟林就只签一个“曾”字，并举示了送货单21张、入库单15张、退酒单5张，拟证明鹏宽公司已履行了供货义务，扣除退货后，共计送货187229元。前述单据中，有曾伟林签字的送货单5张，铅笔批注的金额共计64056元；有曾伟林签字的退酒单5张，铅笔批注的金额共计69940元；有曾伟林签字的入库单15张，其中5张入库单与曾伟林签字的送货单载明名称、数量、单价、金额能够一一对应，其中10张入库单无曾伟林签字的送货单对应，按照入库单载明的名称、数量，以《销售协议》中约定的实际结款价计算，金额共计174650元。
鹏宽公司举示了由王红梅的银行账户向秦芳的银行账户汇款130000元的工商银行个人业务凭证，以及加盖有美高美国际娱乐汇筹备专用章的收据4张，金额共计130000元，拟证明鹏宽公司按照约定支付了投入款130000元。谈一葳对鹏宽公司陈述的尚欠货款计算方式无异议，但对送货单21张、入库单15张、退酒单5张均有异议，并陈述曾伟林是谈一葳指定的唯一收货人员，曾伟李林签收的单据是财务人员向鹏宽公司支付货款的唯一凭证，谈一葳核算曾伟林签字确认的送货金额为95814元，退货金额为34185元，谈一葳已向鹏宽公司支付货款60000元，未付金额为1629元，谈一葳对如果发生退货应如何签字记不清了。谈一葳认可鹏宽公司现在已没有继续供货，但根据鹏宽公司举示的证据显示最后一次供货时间应为2013年8月25日。谈一葳认可收到鹏宽公司的投入款130000元。谈一葳陈述鹏宽公司还在实际经营，但承包人是谁，谈一葳也不清楚。
谈麟滔向法庭陈述：因谈一葳去太原工作，特别授权谈麟滔与鹏宽公司关于江北区星巢歌城御鹏宽公司酒水贷款结算和付款的相关事宜，谈麟滔与鹏宽公司达成协议均为谈一葳授权和认可。秦芳向法庭陈述：秦芳系江北区星巢歌城（原美高美歌城，未通过工商局核名登记）聘用的出纳，星巢歌城的实际经营者为谈一葳，秦芳聘用的职务及秦芳所实施的一切职务行为完全经谈一葳本人认可。谈一葳向法庭陈述：美高美国际娱乐汇（V8）与江北区星巢歌城是同一家企业，都是由谈一葳个人经营，只是对名称进行了变更，由美高美国际娱乐汇（V8）变成了江北区星巢歌城。
第一次庭审中，谈一葳申请证人余志洪、曾伟林出庭作证。余志洪的证明内容为：余志洪从2013年开始在美高美国际娱乐汇（V8）工作，负责音控工作，负责人挂在余志洪名下，直到2015年8月才注销。但实际上余志洪只工作了一个多月，美高美国际娱乐汇（V8）就关门了，余志洪工作期间美高美国际娱乐汇（V8）的负责人是谈一葳，其他负责人余志洪不清楚。余志洪不认识鹏宽公司，也不知道鹏宽公司的身份。余志洪工作期间没有接收过酒水，接收酒水有专人负责，但余志洪不知道由谁负责。余志洪工作期间不认识叫刘罗强的员工。曾伟林的证明内容为：2013年夏天，曾伟林在美高美国际娱乐汇（V8）担任仓库管理员，大概1个月左右，美高美国际娱乐汇（V8）所有的收货都是由曾伟林负责。美高美国际娱乐汇（V8）的酒水由鹏宽公司负责供应，鹏宽公司送来的酒水都是曾伟林负责收货，收货后一般由曾伟林出具收货单或者在送货人提供的送货单上签字，一份入库单对应一份送货单，不会重复计算，退货也是由曾伟林负责。曾伟林不知道美高美国际娱乐汇（V8）的老板是谁，是谈一葳叫曾伟林到美高美国际娱乐汇（V8）上班的。曾伟林记不清在美高美国际娱乐汇（V8）工作期间是否有叫刘罗强的员工。曾伟林当庭对鹏宽公司举示的送货单21张、入库单15张、退酒单5张进行核对后，确认前述单据上“曾伟林”或“曾”的签字均为其本人书写。
第二次庭审中，谈一葳陈述其在2014年春节前夕向鹏宽公司的销售人员支付过12000元至15000元左右的货款，鹏宽公司表示鹏宽公司指定的收款账户为王红梅的银行账户，如谈一葳是向王红梅支付的货款，鹏宽公司就予以认可，如谈一葳是向其他人支付的货款，鹏宽公司则不予认可。一审法院遂限期谈一葳举示其已支付12000元至15000元左右的货款相应证据，但在一审法院指定的举证期限内，谈一葳并未就此举证。
一审法院认为，关于本案责任主体的问题。根据本案的实际情况来看，鹏宽公司供货的美高美国际娱乐汇与江北区星巢歌城应为同一家个体工商户，江北区星巢歌城进行工商登记的投资人（经营者）为余志洪，但江北区星巢歌城的字号已于2015年10月23日注销，鹏宽公司于2016年5月31日向一审法院提起本案诉讼时，江北区星巢歌城的字号已不存在。鹏宽公司认为谈麟滔、秦芳、谈一葳系合伙经营，而对前述三人提起本案诉讼，并未将余志洪列为本案被告，也未对余志洪提出诉讼请求，但仅凭鹏宽公司举示的《星巢歌城关于偿还拖欠酒商酒款以及投入费用的约定》和工商银行个人业务凭证，不足以证明谈麟滔、秦芳与谈一葳合伙经营江北区星巢歌城，根据谈麟滔、秦芳、谈一葳的陈述，以及余志洪、曾伟林的证人证言，能够证明江北区星巢歌城的实际经营者应为谈一葳，相关责任亦应由谈一葳承担。
关于尚欠货款的问题。谈一葳认可曾伟林是其指定的唯一收货人员，曾伟林签收的单据是向鹏宽公司支付货款的唯一凭证，鹏宽公司并未举证证明除曾伟林以外的签收人有代江北区星巢歌城签收货物的权限，根据鹏宽公司举示的有曾伟林签字的送货单、入库单在载明的送货数量，按照《销售协议》中约定的实际结款价计算，鹏宽公司实际供货的金额应为238706元，根据鹏宽公司举示的有曾伟林签字的退酒单，载明的退货金额为69940元，庭审中，鹏宽公司认可谈一葳已实际支付货款60000元，谈一葳虽然陈述其还另行支付货款12000元至15000元，但在一审法院限定的举证期限内，谈一葳并未就此举证证明，故鹏宽公司实际供货的金额238706元，扣除退货金额69940元以及谈一葳已支付的货款60000元后，尚欠的货款金额应为108766元。
关于专场投入费的问题。鹏宽公司已实际向江北区星巢歌城支付专场投入费130000元，《星巢歌城关于偿还拖欠酒商酒款以及投入费用的约定》中明确约定：2016年5月1日后如未能履行原酒水供应合同，由星巢歌城一次性退还鹏宽公司投入的130000元的专场投入费。庭审中，鹏宽公司与谈一葳均认可2016年5月1日后鹏宽公司已没有继续供货，即原酒水供应合同已没有继续履行，《星巢歌城关于偿还拖欠酒商酒款以及投入费用的约定》中关于退还130000元专场投入费的退款条件已经成就，鹏宽公司要求退还专场投入费130000元的诉讼请求，符合双方的约定，一审法院予以支持。
关于资金占用损失的问题。《星巢歌城关于偿还拖欠酒商酒款以及投入费用的约定》中关于支付货款的约定为：本协议签订后两日内，星巢歌城立即首期支付拖欠鹏宽公司的酒水款60000元整。第二次付款在2015年8月底前支付60000元整，余款67803元在2015年10月底前一次性支付。本三笔款项由星巢歌城直接支付至鹏宽公司委托的银行账户，由鹏宽公司出具有效票据。（但第二、三笔欠款支付应在双方对酒水账单进行对账签字后支付，但本案中，鹏宽公司并未举示双方已进行对账签字的相关证据，且未经实体审理，尚欠的货款金额也无法确定，故对该部分的资金占用损失，一审法院不予支持。《星巢歌城关于偿还拖欠酒商酒款以及投入费用的约定》中关于退还专场投入费的约定为：2016年5月1日后如未能履行原酒水供应合同，由星巢歌城一次性退还鹏宽公司投入的130000元的专场投入费，也未约定退还专场投入费的具体时间，但鹏宽公司于2016年5月31日向一审法院提起诉讼，应视为其主张权利，在给予谈一葳合理的准备期限15日后，谈一葳理应及时向鹏宽公司退还专场投入费，现谈一葳至今未退还前述款项，客观上必然会对鹏宽公司造成一定的资金占用损失，故就该部分资金占用损失而言，鹏宽公司要求按银行同期贷款利率计算资金占用损失的诉讼请求理由正当，一审法院予以支持，但应从2016年6月16日开始以130000元为基数计算。
谈麟滔、秦芳经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，视为放弃相应民事诉讼权利，一审法院依法可以缺席审理并作出判决。
判决：一、谈一葳于本判决生效之日起十日内支付重庆鹏宽商贸有限公司货款108766元；二、谈一葳于本判决生效之日起十日内退还重庆鹏宽商贸有限公司专场投入费130000元，并支付重庆鹏宽商贸有限公司以130000元为基数，从2016年6月16日起至付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失；三、驳回重庆鹏宽商贸有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取2548元，由重庆鹏宽商贸有限公司负担300元，谈一葳负担2248元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人鹏宽公司提交了一份账务明细表，载明货款总额222163元，退货金额34185元，已经支付60000元，实际未付货款127978元；鹏宽公司陈述，货款总额222163元系根据签有“曾伟林”或“曾”的入库单载明的金额计算而来，退货金额34185元和已支付金额60000元是双方在一审中均予以认可的；并经本院组织双方核实后，谈一葳对签有“曾伟林”或“曾”的入库单载明的货款总额222163元予以认可，但对退货金额不予认可，认为按照退货单载明的金额共有6万多元。本院经审查认为，由于双方均认可签有“曾伟林”或“曾”的入库单载明的金额即为本案的供货总金额，经本院组织双方核实，该部分入库单载明的总金额为222163元，对此，本院予以确认；对于退货金额问题，由于双方在一审中均认可了退货金额34185元，虽然谈一葳认为，按照退货单据载明的退货总金额超过6万元，但是由于双方已经在一审中认可了该事实，根据禁反言原则，当事人陈述的事实，除非新的陈述对己不利，否则，当事人作出的新陈述对相对人不利，人民法院不予认可。故，本院确认案涉退货金额即为34185元。由此，本院确认本案实际未付货款127978元。
综合当事人的陈述和已确认的证据，本院认定事实如下：
截止2013年8月25日，谈一葳实际未付货款127978元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据双方确认，案涉货款总额222163元。结合双方在一审中的陈述，双方均认可退货金额34185元，以及谈一葳已经支付的货款60000元，故本案实际未付货款127978元，对此本院予以确认。基于双方在二审中新的陈述，本院对一审法院该部分认定的事实予以纠正。对于专场投入费的问题，双方对鹏宽公司已实际支付专场投入费130000元这一事实并未异议，故本院对该部分事实予以确认。案涉《星巢歌城关于偿还拖欠酒商酒款以及投入费用的约定》中明确约定：2016年5月1日后如未能履行原酒水供应合同，由星巢歌城一次性退还鹏宽公司投入的130000元的专场投入费。双方均认可2016年5月1日后鹏宽公司已没有继续供货，鹏宽公司请求退还专场投入费130000元，符合约定和法律规定。谈一葳诉称，没有继续履行原酒水供应合同系鹏宽公司的责任。既然合同约定了退款的条件已经成就，鹏宽公司是否有过错，并不影响谈一葳履行退还投入款的义务。至于鹏宽公司请求其他被上诉人谈麟滔、秦芳承担债务清偿义务，因无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，基于二审中的新证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、维持重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初8080号民事判决第二项；
二、撤销重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初8080号民事判决第三项；
三、变更重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初8080号民事判决第一项“谈一葳于本判决生效之日起十日内支付重庆鹏宽商贸有限公司货款108766元”为“谈一葳于本判决生效之日起十日内支付重庆鹏宽商贸有限公司货款127978元”；
四、驳回重庆鹏宽商贸有限公司的其他诉讼请求。
本案一审受理费减半收取2548元，由谈一葳负担2248元，由重庆鹏宽商贸有限公司负担300元；二审本案受理费5168元，由上诉人谈一葳负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 淳
审判员 杨 瑾
审判员 吴宝山
二〇一七年十月二十四日
书记员 熊学敏