江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第05523号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市解放南路矿大科技园科技大厦1楼。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人刘伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）毛传建，农民。
委托代理人毛吉超，工人。
委托代理人李辉，江苏汉地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张世国，农民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称中国平安财保徐州公司）因与被上诉人毛传建、张世国机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2015）丰宋民初字第0334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月26日公开审理了本案。上诉人中国平安财保徐州公司的委托代理人刘伟，被上诉人张世国，以及被上诉人毛传建的委托代理人毛吉超、李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年4月1日16时50分许，张世国驾驶苏C×××××号小型普通客车沿S254省道由北往南行驶，至36K＋500m处时，碰撞同向毛传建驾驶的电动自行车，致毛传建受伤并住院治疗，两车不同程度损坏。2015年6月8日，丰县公安局交通巡逻警察大队对本起交通事故作出认定，认定张世国负事故的主要责任，毛传建负事故的次要责任。毛传建受伤后，于同日入丰县人民医院住院治疗，被诊断为右侧脑干出血、双肺挫伤、左侧肋骨及腰椎横突多发骨折等多处伤情，在丰县人民医院住院治疗4天后，因伤情较重，于2015年4月4日转入徐州医学院附属医院继续治疗，2015年5月11日，毛传建又转入丰县人民医院住院治疗，后于2015年6月18日经治疗好转出院，以上共住院治疗80天。在毛传建住院治疗期间，除了花费门诊医疗费用及住院治疗费用外，为了对毛传建进行辅助治疗和保障原告的正常饮食起居等基本生活需要，毛传建亲属又从丰县爱心药品零售有限公司、徐州恩华统一医药连锁销售有限公司丰县恩华大药房、丰县孙楼镇卫生院、超市、古彭大厦等处为毛传建购买药品、基本生活用品等。以上共花费相关费用合计127385.97元。毛传建受伤后住院治疗期间，张世国为毛传建支付医疗费用22000元。
另查明：毛传建受伤后住院期间，由其儿子毛吉超、女儿毛书兰护理。毛吉超在毛传建受伤前系青岛啤酒股份有限公司安徽销售分公司员工，在池州大区担任业务主管。2015年1月、2月、3月份，毛吉超的工资收入分别为7496.6元、4054.66元、6335.6元。因护理毛传建需要，毛吉超休假，工资停发。经计算，在毛传建受伤前，毛吉超的日平均收入为198.7元。另一护理人毛书兰系农村户籍人员，无固定收入。
还查明：肇事车辆苏C×××××号小型普通客车登记所有人为皇甫冰华，系毛传建从皇甫冰华处借用车辆期间发生事故。该车在中国平安财保徐州公司投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保险金额为100000元，投保了不计免赔险，本案中事故发生在上述保险期间内。2015年5月12日，经毛传建申请，一审法院依法作出（2015）丰民诉保字第0176号民事裁定书，查封了张世国驾驶的苏C×××××号小型普通客车，毛传建为此支出诉讼保全费1020元。
毛传建的一审诉讼请求为：判令中国平安财保徐州公司、张世国赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、器具费、交通费、抢救费用以及诉前保全费用，共计161829.97元。
原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权的，应依法承担赔偿责任。
一、关于毛传建的损失数额应如何确定的问题。根据查明的事实及《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》等规定，结合毛传建的诉讼请求，确认毛传建因本起交通事故造成的损失为：1、医疗费：毛传建提交了受伤后住院治疗的医疗费票据以及为了毛传建基本的辅助治疗和生活起居需要而购买的相关药品、生活物品票据，经计算合计为127385.97元。对于张世国和中国平安财保徐州公司辩称的部分票据非正规发票、缺少相关的医生证明，一审法院认为，毛传建的以上花费确属治疗和康复所必需的支出，均应认定为医疗费用支出，毛传建在赔偿明细中所列举的器具费、抢救费用等均已计算在本项内，不再另行单列。2、误工费：毛传建系农村居民，无固定收入，现毛传建主张按照住院期间的80天、每天41元为标准计算误工费，该标准未超出2014年度江苏省农村居民人均纯收入的标准，本院予以支持，本项计3280元。3、护理费：毛传建因本案中交通事故导致右侧脑干出血、双肺挫伤、左侧肋骨及腰椎横突多发骨折等多处伤情，结合毛传建的治疗情况以及年龄等，一审法院认为，毛传建住院期间由两人护理实属必要，护理人员毛吉超在毛传建受伤前每天工资收入平均为198.7元，因护理毛传建工资停发，则毛吉超的护理费用为15896元（198.7元／天×80天）；另一护理人员毛书兰系农村户口，无固定收入，现一审法院支持按照2014年度江苏省农村居民人均纯收入每天41元计算，为3280元（41元／天×80天），本项合计19176元。4、住院伙食补助费：支持以每天18元计算，计1440元（18元／天×80天）；5、营养费：对于毛传建主张的以每天15元计算营养费，予以支持，计1200元（15元／天×80天）；6、交通费：毛传建提交了交通费票据162张，并主张交通费用3235元。一审法院认为，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗所实际发生的费用，毛传建提交的交通费票据大多为江苏省公路汽车补充客票和江苏省徐州市客运专用定额发票，相关票据未能与毛传建及护理人员就医、护理的时间、地点、次数相吻合，就以上票据主张3235元交通费确有不妥。但是，考虑到毛传建及其陪护人员多次往返多家医院进行治疗，酌情支持1500元。综上，毛传建的各项损失合计为153981.97元。对于毛传建毛传建主张的超出本院以上认定的其他诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。
二、关于中国平安财保徐州公司、张世国对毛传建的损失应如何承担赔偿责任的问题。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依法首先应由保险公司在机动车交通事故第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保第三者责任商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的，由各方当事人按照其在事故中所负的责任比例承担赔偿责任。本起事故肇事车辆苏C×××××号小型普通客车在中国平安财保徐州公司投保了交强险和第三者责任险，故中国平安财保徐州公司首先应在交强险责任限额范围内赔偿毛传建医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元，误工费、护理费、交通费计23956元（3280元＋19176元＋1500元），合计33956元。对于超出交强险责任限额的医疗费、住院伙食补助费、营养费120025.97元（127385.97元＋1440元＋1200元－10000元），根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条并参照《江苏省道路交通安全条例》第五十二条的规定，由张世国承担80%的责任，计96020.8元（120025.97元×80%）。肇事车辆在中国平安财保徐州公司投保了限额为100000元的第三者责任商业险，且为不计免赔。故该96020.8元应由中国平安财保徐州公司赔偿给毛传建。中国平安财保徐州公司辩称，在对毛传建进行赔偿时应当扣除15%的非医保用药。本院认为，由于交通事故受害人在治疗期间，所有药品及措施均是按照伤者的情况必须采取和使用的，毛传建在治疗时完全处于被动地位，用药范围、标准等均是医方控制和确定，此时若将医保范围外的医疗费用予以剔除，对处于弱势地位的毛传建显失公平且违反人道主义原则。中国平安财保徐州公司主张毛传建的医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出，应当承担举证责任，由其提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，截至一审辩论终结中国平安财保徐州公司未能举证证明其抗辩观点成立，故对于其要求按照15%的标准扣除医保范围外用药的抗辩观点，不予采纳。鉴于毛传建在本案中的损失，中国平安财保徐州公司已经在保险责任限额内足额赔付，张世国在本案中无需另外向毛传建进行赔偿。对于张世国已经支付给毛传建的22000元，应从中国平安财保徐州公司赔偿给毛传建的数额中扣除，由中国平安财保徐州公司给付张世国。则中国平安财保徐州公司应在第三者责任商业险的限额内赔偿给毛传建74020.8元（96020.8元－22000元）。毛传建的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于该判决生效后十日内在交强险赔偿责任限额内赔偿毛传建医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计33956元；二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于该判决生效后十日内在第三者责任保险限额内赔偿毛传建医疗费、住院伙食补助费、营养费共计74020.8元；三、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于该判决生效后十日内给付张世国22000元；四、驳回毛传建的其他诉讼请求。
上诉人中国平安财保徐州公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、非医保用药问题。根据中国保监会出台的《机动车交通事故责任强制保险条款》及《机动车辆保险条款（2009）》的相关规定，中国平安财保徐州公司仅对医保范围内的用药承担赔偿责任。非医保用药费用应予以扣除，且根据司法实践扣除比例应以15%左右为宜。2、外购用药问题。毛传建在住院期间如因事故导致伤情需要治疗，且医院无法提供的治疗用药需外购，应由其主治医师出具证明，否则无法证明外购用药的合理性与必要性，一审判决中国平安财保徐州公司全额负担外购用药费用有失公道。3、护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员原则上为一人，如医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定确定护理人员人数。一审法院在没有医疗机构和鉴定机构意见的前提下自由裁量判决中国平安财保徐州公司承担二人的护理费用，且在毛吉超仅提供工资单及劳动合同的情况下直接按平均工资判决中国平安财保徐州公司承担护理费用，均缺乏相应依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，在查明事实的基础上依法改判支持中国平安财保徐州公司的上诉请求。
被上诉人毛传建答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。1、关于非医保用药。毛传建是在医生的指导下针对其病情使用的药物，中国平安财保徐州公司对保险合同中免除责任的一些约定其未尽到说明义务，故该上诉理由不能成立。2、关于外购药物。因受害人伤情严重，对于有些药物需在院外购买，且购买的药物均有相应的票据予以证实，且该药物也是用于受害人的伤情治疗。3、关于护理。伤者伤情严重，根据其病情需要两人护理。如果一人护理达不到伤者病情治疗和生活的需要。同时对于护理人毛吉超的护理损失，一审法院认定正确，且提供相应的证据予以证实。中国平安财保徐州公司仅以未提供扣划证明，要求不承担该费用，无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张世国答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，二审期间的争议焦点是：一、上诉人应否对非医保用药费用承担赔付责任。二、一审判决关于外购用药及护理费的认定是否适当。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实同一审查明的事实相一致。
本院认为，一、关于上诉人应否对非医保用药费用承担赔付责任的问题。中国平安财保徐州公司上诉主张毛传建医疗费中有非医保用药支出，按照保险合同的约定，非医保用药费用不属于其公司赔偿范围。该条款属于“免除保险人责任”的条款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”但中国平安财保徐州公司并无证据证明其已经履行了上述法定义务，应承担举证不能的后果。且毛传建受伤后如何用药，系医疗单位根据其实际伤情确定，不受伤者的控制，中国平安财保徐州公司未在保险合同中列明非医保用药的具体清单，也没有列明治疗中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品，如对受害人的救治限制使用非医保用药，则不利于对伤者的抢救和治疗。故对中国平安财保徐州公司关于非医保用药费用应按照15%的比例予扣除的上诉主张，本院不予支持。
二、一审判决关于外购用药及护理费的认定是否适当。首先，中国平安财保徐州公司上诉主张毛传建住院期间外购用药缺少相关的医嘱证明，该费用缺乏合理性，但该费用系为伤者毛传建的辅助治疗及生活起居需要而实际产生，应系治疗伤情及康复所必须的费用，故有其必要性及合理性，一审法院认定将该费用系医疗费用支出并无不当。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，结合毛传建因本次事故导致右侧脑干出血、双肺挫伤、左侧肋骨及腰椎横突多发骨折等伤情，治疗情况，伤者年龄等情形，毛传建住院期间由二人护理有其必要性与合理性，故一审法院认定毛传建住院期间需二人护理并无不当。此外，毛吉超提供的工资单及劳动合同能够证明其于毛传建因本次事故受伤之前的收入状况，一审法院结合毛吉超因护理毛传建工资停发、毛吉超的工资收入等情况，认定毛吉超的护理费用为15896元并无不当。
综上，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 刘 洋
代理审判员 周东海
二〇一六年一月三十日
书 记 员 刘 香