河北省张家口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张刑终字第19号
原公诉机关河北省阳原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1969年9月10日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯非法种植毒品原植物罪于2013年8月11日被阳原县公安局刑事拘留，同年8月19日被依法逮捕。现羁押于阳原县看守所。
辩护人郭某某，河北国器律师事务所律师。
河北省阳原县人民法院审理阳原县人民检察院指控原审被告人杨某某犯非法种植毒品原植物罪一案，阳原县人民法院于2013年12月9日作出（2013）阳刑初字第58号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市人民检察院指派检察员李伟、任广鹏出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人郭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年阴历三月底，被告人杨某某在阳原县东城镇千家营村西北400米左右的一块荒地开荒种植罂粟原植物，平时由杨某某对其所种植的罂粟进行间苗、浇水、补种等工作。2013年7月11日上午，阳原县公安局民警对杨某某所种植的罂粟进行清点铲除，其种植的罂粟共计3806株。另查明被告人种植罂粟原植物实地面积为0.1528亩，搜查笔录的时间与清点铲除毒品原植物的照片时间相矛盾，清点、铲除毒品原植物笔录由冯某一人代签。
上述事实有以下证据予以证实：
1、证人李某某（报案人、化名）的证言证实其于6月份到庙湾沟捡柴时发现杨某某在种有大烟的地里间苗，当时大烟苗已有10公分左右长了。
2、证人张某甲的证言证实在千家营村西庙湾沟处有二三分地被人开荒种了罂粟。2013年7月11日公安机关现场清点铲除杨某某所种植罂粟的过程中，其一直在场，清点民警有袁某某、段某某、冯某、张某甲某。清点的株数是三千多，被告人种了11个畦，长畦能种植300多株。
3、证人陈某某的证言证实罂粟籽在她家柜子里面的抽屉用一个茶叶盒装着，罂粟壳在土炕里面放着。
4、阳原县宏宇测绘有限责任公司出具的被告人种植毒品原植物面积测量图及证明证实被告人种植原植物实地面积为0.1528亩。
5、被告人杨某某指认现场笔录证实公安民警铲除的毒品原植物正是被告人所种植。
6、铲除罂粟现场照片证实了铲除罂粟现场的具体情况及铲除时间，经辨认在现场民警为袁某某、冯某、张某甲某及见证人张某甲。
7、阳原县公安局出具情况说明证明：从杨某某家中扣押的57克罂粟种籽经过培育未发芽。
8、阳原县人民检察院出具的不公开证人信某某证实报案人李某某系化名。
9、被告人杨某某供述证实2013年阴历三月底，其在阳原县东城镇千家营村西北400米左右的一块荒地开荒种植罂粟原植物，平时由其对所种植的罂粟进行间苗、浇水、补种等工作。
10、清点铲除笔录证实被告人杨某某种植毒品原植物罂粟共计3806株。就该笔录公诉机关提交了清点毒品原植物现场公安民警薛ＸＸ的书面说明，一审法院通知了公安民警袁某某、段某某、冯某、见证人张某甲当庭接受询问，作出解释。
（1）公安民警薛ＸＸ的书面证言证实2013年7月11日上午其带领民警袁某某、段某某、张某甲某、冯某对被告人种植的罂粟进行清点铲除，在村书记张某甲的见证下，由袁某某、段某某、张某甲某、冯某进行清点，同时由冯某进行记录。清点完毕后每人将自己清点的株数加起来为3806株。冯某当场制作了清点笔录，清点笔录由冯某代替我们签字，见证人张某甲乙。
（2）公安民警袁某某当庭作证证实，2013年7月11日其、段某某、张某甲某、冯某在薛ＸＸ的带领下，在村书记张某甲的见证下，由其、段某某、张某甲某、冯某进行清点，同时由冯某进行记录。清点完毕后每人将自己清点的株数加起来为3806株。冯某当场制作了清点笔录，清点笔录由冯某代替我们签字，见证人张某甲乙。其自己就清点了1000多株。现场是各数各的，有的一边走一边拔，有的拿脚蹬，我用手拔一次也能拔4株。
（3）公安民警段某某当庭作证证实，2013年7月11日其、袁某某、张某甲某、冯某在薛ＸＸ的带领下，在村书记张某甲的见证下，由其、袁某某、张某甲某、冯某进行清点，同时由冯某进行记录。清点完毕后每人将自己清点的株数加起来为3806株。其自己就清点了1000株左右。冯某当场制作了清点笔录，清点笔录由冯某代替我们签字，铲除是用手和木棍。
（4）公安民警冯某当庭作证证实，2013年7月11日其、袁某某、张某甲某、段某某在薛ＸＸ的带领下，在村书记张某甲的见证下，由其、袁某某、张某甲某、段某某进行清点，同时由其进行记录。清点完毕后每人将自己清点的株数加起来为3806株。其当场在车上打印了清点笔录，清点笔录由其代替他们签字，拿到现场后见证人张某甲本人也签字。铲除是其拔倒一根数一根。
（5）见证人村书记张某甲当庭作证证实，2013年7月11日公安民警现场清点铲除杨某某所种植罂粟的过程中，其一直在场，中途没有离开过现场。清点是四个人清点的，清点用了大约半个小时，清点完后公安民警汇总的，清点的株数是三千多，清点完后冯某在现场让我签的字。铲除的方式有拔、踩也有用棍子打。
11、户籍证明证实被告人杨某某已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
上述证据经庭审质证、认证，一审法院予以确认。
公诉机关还提供了搜查笔录证实被告人杨某某家中搜查到放置于一茶叶盒中的罂粟籽，土炕内的罂粟壳。并就该证据提交了阳原县刑警大队出具的证明材料，证明2013年7月18日阳原县东城派出所将杨某某非法种植毒品原植物一案移交给刑警大队，经了解2013年7月11日东城派出所民警对被告人种植的罂粟进行清点铲除后到被告人家中进行搜查。因当时便携式打印机没墨，未及时制作笔录。该队民警制作了搜查笔录同时让7月11日在场的见证人张某甲丙。因案发时间长且未与相片时间核实，造成搜查笔录时间与清点笔录时间冲突。薛ＸＸ的书面证言及袁某某、段某某、张某甲某、冯某，见证人张某甲丁证实清点铲除完毒品原植物后就去被告人家中进行了搜查。
一审法院认为，被告人杨某某违反国家对麻醉药品原植物种植的管制规定，非法种植毒品原植物3806株，其行为己触犯刑法，构成非法种植毒品原植物罪，公诉机关的指控成立。被告人的辩护人主张搜查笔录由阳原县刑警队制作，制作笔录人未参与搜查，搜查笔录与清点笔录时间有矛盾。审理查明阳原县刑警大队出具的证明材料证实搜查笔录系刑警队民警制作，制作笔录人未参与搜查，见证人也是后来补签且时间与清点铲除笔录矛盾。薛ＸＸ的书面证言及袁某某、段某某、张某甲某、冯某，见证人张某甲戊证实清点铲除完毒品原植物后就去被告人家中进行了搜查。但因该证据与本案的定罪及量刑没有关系，因此对该证据依法不予采用。辩护人主张清点铲除笔录存在违法且不能排除合理怀疑。证据违法表现在清点铲除毒品原植物罂粟笔录对勘验起止时间没有记录，清点过程中没有清点方式、铲除方式，勘验人签名不真实，统一由一人代签。合理怀疑有原始记录本没有入卷。侦察人员陈述是四个人一起清点，四人中有一人叫张某甲某，但清点笔录未记录该人参与。四人清点只有总数3806株，没有记载各自清点的株数。对铲除的方式陈述不一致。辩护人认为清点铲除笔录这个证据不合法且不能排除合理怀疑，没有达到确实充分的程度不能认定，应当按照被告人自认的800株量刑。审理查明当庭出示的薛ＸＸ的书面证明及当庭接受询问的公安民警袁某某、段某某、冯某和见证人张某甲己证实清点现场由袁某某、段某某、冯某、张某甲某四人各自清点，汇总后共计3806株。其中袁某某、段某某每人就清点1000株左右。铲除的方式有拔、拿脚蹬、用木棍打。签字由冯某自己一人代替袁某某、段某某、薛ＸＸ签字。见证人张某甲在清点完汇总后在现场签字。阳原县宏宇测绘有限责任公司出具的被告人种植毒品原植物面积测量图及证明证实被告人种植原植物实地面积为0.1528亩，铲除罂粟现场照片证实了种植罂粟现场的具体情况及清点铲除的时间。从本案证据分析，虽然公安机关在清点铲除笔录由冯某一人代签上有一定的瑕疵，原始记录也未入卷，但公安民警及见证人出庭对清点方式、铲除方式的具体过程做出了详细解释，能够证明被告人种植的毒品原植物3806株。以上证据相互间具有证明同一事实的关联性，并未损害被告人的合法权益，并不影响证据的合法性和真实性且能排除合理怀疑。根据关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十三条规定物证、书证的收集程序、方式有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用。因此该证据予以确认，对辩护人的主张依法不予支持。被告人的辩护人主张被告人虽然对公诉机关指控的种植的数量有异议，但对自己构成犯罪没有异议，当庭认罪，构成坦白。被告人无犯罪前科，系初犯、偶犯可从轻处罚的意见与事实相符，依法予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，被告人杨某某犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
上诉人杨某某及其辩护人提出，上诉人承认种植了罂粟，但没有3000多颗，一审认定事实错误；清点笔录缺乏原始证据佐证，一些关键证据不能排除合理怀疑，属证据不足，望二审法院予以改判。
本院经开庭审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观地反映案件的事实并均经一审庭审举证、质证，本院予以确认并继续采用。二审期间，辩护人申请阳原县公安局东城镇派出所所长薛ＸＸ出庭进一步说明，铲除罂粟和清点情况。该派出所所长薛ＸＸ因身体原因不能出庭，并写了证明材料，证实的内容与一审出具书面材料一致，证实在村书记张某甲的见证下，由该派出所民警袁某某、段某某、张某甲某、冯某四人负责清点，并由冯某负责记录，每个人将清点的株数加起来是3806株。并向法庭一并移交了当时清点和铲除罂粟时的照片20余张，均经检察员、上诉人及辩护人质证，本院予以确认。辩护人当庭提交的询问证人王Ｘ的证言，证实见杨某某种植过罂粟，在2013年2月11日东城派出所铲除罂粟后，看见有的罂粟铲倒了有的还站立着。一审当庭出庭解释的办案人员袁某某、段某某、张某甲某及在场人张某甲己证实他们在清点时用拔、脚蹬、木棍打等方式，不排除可能在清点完也有个别罂粟站立着，故这份证言与派出所清点罂粟的株数并无矛盾。
对于上诉人杨某某及其辩护人提出，上诉人承认种植了罂粟，但没有3000多颗，一审认定事实错误；清点笔录缺乏原始证据佐证，一些关键证据不能排除合理怀疑，属证据不足，望二审法院予以改判的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人杨某某承认自己种了罂粟，派出所接到举报后组织干警去实地铲除和清点，共计3806株，在一审开庭时办案民警到庭对此进行了解释和说明。二审审理中，派出所办案人员对原始清点笔录进行了书面说明，因是现场打印的清点笔录，记录完总数就把原始计数的草稿纸给扔了。还提交了当时清点和铲除罂粟的20余张照片加以佐证，清点罂粟的事实清楚，证据充分，该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，一审法院认定原审被告人杨某某非法种植毒品原植物罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李立新
审判员 李肖实
审判员 马文辉
二〇一四年三月十日
书记员 栗 智