北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终4496号
上诉人（原审原告）：北京华清荣益地能科技开发有限公司，住所地北京市平谷区靠山集乡经济总公司院内。
法定代表人：王进荣，经理。
委托诉讼代理人：周宝胜，北京市时雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘福同，男，1968年5月2日出生，住河北省唐山市。
委托诉讼代理人：刘某（系刘福同之弟），1975年2月18日出生，河北省秦皇岛市。
上诉人北京华清荣益地能科技开发有限公司（以下简称华清荣益地能公司）与被上诉人刘福同劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初20208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
华清荣益地能公司上诉请求：1.依法撤销北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初20208号民事判决书，将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由刘福同负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误；（一）.一审判决认定刘福同在工作中受华清荣益地能公司管理事实认定错误。本案证据证明，刘福同2016年11月至2017年2月12日期间及2017年5月20日至2017年5月31日期间并未在华清荣益地能公司处工作。此情节刘福同亦明确认可，且刘福同称此期间回家照顾生病的母亲，也并未提交向华清荣益地能公司请假的任何证据。其次，上述期间刘福同并未给华清荣益地能公司提供任何形式的劳动，华清荣益地能公司也并未以任何形式给付刘福同此期间的工资或者劳务报酬款项，该情节也能充分证明华清荣益地能公司与刘福同之间仅系按日计酬的劳务雇佣关系。上述事实同时证明华清荣益地能公司并未按本单位的管理制度管理刘福同，刘福同是否提供劳务完全由其自身意愿决定。一审判决认定刘福同在工作中受华清荣益地能公司管理事实认定错误。（二）.一审判决将华清荣益地能公司对刘福同提供劳务过程中的指示，认定为对刘福同的管理，事实认定错误。一审判决将华清荣益地能公司对刘福同提供劳务工程中的监督、指示认定为对刘福同的管理，显然混淆了劳务关系与劳动关系的外在特征。试问，哪家雇主不对受雇人员的雇佣工作发出指示、指令。否则，任由受雇人员随性而为，雇佣目的何在?按一审法院的理解，雇主对雇员不能发出指示，或不能与受雇人员对话，否则即构成实质管理并认定为劳动关系。（三）.一审判决将华清荣益地能公司支付给刘福同的劳务报酬认定为工资事实认定错误。华清荣益地能公司以费用报销单的形式按日130元的标准支付刘福同2016年9月29日至10月31日期间的劳务报酬，能够证明刘福同领取的该款项的性质为劳务报酬并非工资。虽刘福同本人未出庭而其代理人主张无法确认该费用报捎单的真实性，但其并未提供华清荣益地能公司以其他形式给付其此期间的工资的相关证据，故华清荣益地能公司提交的费用报销单应予认定证明效力。另，虽然刘福同提交的中国农业银行卡证明，华清荣益地能公司此后以转账的方式并载明工资的形式给付刘福同劳务报酬，只是便于华清荣益地能公司财务支出账目管理，仅依此形式并不能认定款项的性质。实质是，华清荣益地能公司向刘福同支付的款项系按刘福同给华清荣益地能公司提供劳务的天数、按每天130元的标准给付，而不是按约定的固定月工资的标准给付。该情节能够证明该款项性质为劳务报酬而非工资。一审判决仅依据该劳务报酬的支付时间认定劳务报酬为工资，未考量工资以约定的月固定数额为标准，而劳务报酬以实际提供劳务日数为基数、以约定的日劳务报酬为标准计算的实质区别。故一审判决该情节的认定属事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十三条之规定，认定华清荣益地能公司与刘福同自2016年9用27日至2017年9用1日存在劳动关系。但该《解释》是在认定当事人之间存在劳动关系的前提下，解决因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，对用人单位分配的举证责任。本案争议焦点为华清荣益地能公司与刘福同之间是否存在劳动关系，并非解决因华清荣益地能公司对刘福同作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算刘福同工作年限等发生的争议。故该《解释》不适用于本案。一审判决未对刘福同自认的2016年11月至2017年2月12日期间及2017年5月20日至2017年5月31日期间，没有为华清荣益地能公司提供任何劳动的事实的性质未予评述的基础上，将该期间认定为劳动关系期间显然于法无据。三、一审判决采信证据不公。首先，刘福同对华清荣益地能公司提交的单位职工缴费信息及职工代表大会会议记录的真实性均予认可，由此应当认定华清荣益地能公司考勤管理制度真实性。结合刘福同2016年11月至2017年2月12日期间及2017年5月20日至2017年5月31日期间并未在华清荣益地能公司处工作，华清荣益地能公司也并没有依据考勤管理制度对刘福同作出扣发工资等相应的管理措施的事实情节，证明华清荣益地能公司的规章制度并未适用于刘福同，刘福同完全凭自己意愿决定是否为华清荣益地能公司提供劳务，其与华清荣益地能公司之间仅为劳务雇佣关系。但一审法院仅依据刘福同对华清荣益地能公司提交的考情管理制度的真实性不予认可的质证意见，即对上述证据的证明效力不予认可，显然对华清荣益地能公司极不公平。其次，华清荣益地能公司证人国某证言能够证明，刘福同与华清荣益地能公司之间系劳务雇佣关系，但刘福同予以否认。一审法院在刘福同未证明通过何种途径、方式到华清荣益地能公司处工作与华清荣益地能公司建立劳动关系的清况下，仅凭刘福同的否认即不予认定国某的证人证言，反而认定双方之间存在劳动关系，亦是采信证据不公的表现。再次，一审法院应当根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零五条之规定，对华清荣益地能公司的证据作出客观认定。试问，哪家用人单位对旷工或病假、事假100多天的职工不作出任何处理。该情节稍有生活常识的普通民众即可明白华清荣益地能公司与刘福同之间仅为劳务雇佣关系而非劳动关系。该情节亦可证明一审法院背离民事审判证据规则，采信证据对华清荣益地能公司明显不公。四、一审判决混淆劳务雇佣与劳动关系的主要特征，认定劳动关系错误劳动关系主要特征表现在劳动者与用人单位存在人身依附性，本案刘福同自意离开华清荣益地能公司处一次长达100多天，华清荣益地能公司并未依据管理制度对刘福同作出任何处罚的事实，充分证明刘福同与华清荣益地能公司之间并不存在人身依附性。
另外补充一点，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项“劳动者受用单位的劳动管理”的规定，应当理解为用人单位依据其制定的考勤、绩效、请销假、奖励与处罚等各项劳动规章制度管理劳动者，而非单指对劳动者从事的具体工作进行指示。该理解与此规定的上文“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者”的表述本意相符。因此一审法院认定刘福同在具体工作中受华清荣益地能公司指示的情节，认定为“劳动者受用人单位的劳动管理”显属偷换概念、适用法律错误。
刘福同辩称，不同意华清荣益地能公司的上诉请求及理由。认可一审判决，请求二审法院维持一审判决结果。
华清荣益地能公司向一审法院起诉请求：1.判令刘福同与华清荣益地能公司之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由刘福同承担。
一审法院认定事实：因就确认存在劳动关系等事项发生劳动争议，刘福同遂将华清荣益地能公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会，要求：确认双方自2016年9月27日至2017年9月1日存在劳动关系。
北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2017]第4075号裁决，裁决结果为：双方自二○一六年九月二十七日至二○一七年九月一日存在劳动关系。华清荣益地能公司不服前述仲裁裁决结果而诉至一审法院；刘福同未就仲裁结果提起诉讼。
一审庭审中，华清荣益地能公司提交单位职工缴费信息、职工代表大会会议记录，证明刘福同不在公司职工名册中；提交考勤管理制度，证明依照考勤管理制度，累计旷工七日以上按照自动离职处理，刘福同在2016年11月至2017年2月14日及2017年5月20日至2017年5月31日期间未到公司提供劳动，如果系公司员工会依照考勤制度处理；提交费用报销单，证明2016年9月28日至2016年10月30日期间刘福同领取的劳务费；提交电子回单，证明刘福同的劳务报酬为每天130元；提交国某书面证言，证明双方不存在劳动关系。刘福同对单位职工缴费信息、职工代表大会会议记录真实性认可，证明目的不予认可，主张并不能否认双方存在劳动关系；对考勤管理制度真实性不予认可；对费用报销单真实性无法确认，主张刘福同最初工资是现金发放，其不认识国某；对电子回单真实性认可；对国某证言不予认可。
刘福同提交中国农业银行工资卡明细、谈话录音，证明双方存在劳动关系。工资卡明细显示华清荣益地能公司于2017年4月19日发放刘福同2-3月工资5850元、2017年5月23日发放刘福同4月工资3835元、2017年6月23日发放刘福同5月工资2470元、2017年7月26日发放刘福同6月工资3900元、2017年8月24日发放刘福同7月工资4030元。华清荣益地能公司对工资卡明细真实性认可，主张该明细仅能证明双方存在雇佣关系；对录音真实性认可，主张不能证明双方存在劳动关系。
一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘福同及华清荣益地能公司均符合建立劳动关系的主体资格，刘福同在工作中受华清荣益地能公司管理，从事的工作亦属于华清荣益地能公司的业务范围，且华清荣益地能公司每月相对固定时间为刘福同发放工资，因此双方符合建立劳动关系的要件。华清荣益地能公司虽主张双方系劳务关系，但其提交的证据并不足以证实该主张，应当承担不利法律后果，故一审法院认定双方存在劳动关系。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因华清荣益地能公司未提供证据证明刘福同的入职时间，故一审法院依据刘福同的主张认定双方自2016年9月27日至2017年9月1日存在劳动关系。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、华清荣益地能公司与刘福同自二○一六年九月二十七日至二○一七年九月一日存在劳动关系；二、驳回华清荣益地能公司的全部诉讼请求。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，综合本案双方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：刘福同与华清荣益地能公司是否存在劳动关系。
本案中，刘福同要求确认刘福同与华清荣益地能公司存在劳动关系，对此提交了录音光盘及文字整理资料、中国农业银行工资卡明细。华清荣益地能公司对录音及工资卡明细真实性均认可，但主张双方不存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，结合上述证据材料综合分析，华清荣益地能公司每月相对固定时间为刘福同发放工资，华清荣益地能公司虽主张双方系劳务关系，但其提交的证据并不足以证实该主张。一审法院认定刘福同受华清荣益地能公司管理，为该公司提供劳动，双方符合建立劳动关系的要件并不违反法律规定。综上，一审法院确认刘福同与华清荣益地能公司存在劳动关系并无不妥。
综上所述，华清荣益地能公司的上诉理由事实依据不足，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京华清荣益地能科技开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 刘建刚
审 判 员 郑吉喆
二〇一八年三月二十九日
法官助理 李 冉
法官助理 沈 力
书 记 员 张晓华