吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第745号
上诉人（原审被告）：吉林市中心医院。
被上诉人（原审原告）：赵仕贵，男。
上诉人吉林市中心医院因医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2013）船民一初字第923号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵仕贵在原审时诉称：2012年9月3日，原告在工作时左小腿被石头砸伤，到被告处就诊，诊断为“左胫骨粉碎性骨折”，并进行了“植骨内固定手术”治疗。术后出现感染，发展为“胫骨骨髓炎”。经多次手术治疗未愈，经被告医院建议，原告于2013年1月8日转入吉林大学第一医院住院治疗，被诊断为“左胫骨慢性骨髓炎”，久治不愈。2013年7月29日，原告转入北京治疗，至今仍处于治疗中。原告认为在住院过程中出现院内感染，是与医院的无菌操作不严格及灭菌不彻底有直接的关系，被告应当承担相应的责任。原告多次找被告协商，并且到卫生局投诉均未解决此事。原告遂于2013年7月25日委托吉林瑞光司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，鉴定意见为：被告的医疗行为存在过错，原告术后形成骨髓炎与被告的医疗行为之间存在因果关系。为维护原告的合法权益，诉至法院，要求被告赔偿：1.医疗费442458.9元、误工费145750元、护理费262896.39元、鉴定费5000元、交通住宿费5000元、精神抚慰金5万元、律师代理费2万元，以上合计941805.29元×80%＋5万元＋2万元=823444.23元；2.被告承担本案诉讼费。
吉林市中心医院在原审时辩称：一、被告在治疗原告的医疗行为中没有违反医疗诊疗规范，医疗行为并不存在过错。原告术后形成的骨髓炎与被告的医疗行为之间不存在因果关系，不应承担任何赔偿责任；二、依据《民事诉讼证据若干规定》第26条规定，当事人申请鉴定的，经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。原告提供的原告自行委托进行的鉴定，鉴定程序违法，且该鉴定结论明显依据不足，被告申请重新鉴定。
原判决认定：2012年9月3日，赵仕贵左小腿被石头砸伤，到吉林市中心医院处就诊，诊断为“左胫骨粉碎性骨折”，并进行了“植骨内固定手术”治疗。术后出现感染，发展为“胫骨骨髓炎”，经多次手术治疗未愈。经吉林市中心医院建议，赵仕贵于2013年1月8日转入吉林大学第一医院住院治疗，被诊断为“左胫骨慢性骨髓炎”。2013年7月29日，赵仕贵转入北京治疗。在吉林市中心医院治疗期间，住院127天（2012年9月3日至2013年1月8日），其中一级护理3天，二级护理124天。2013年1月8日至2013年7月29日间，赵仕贵转入吉林大学第一医院住院治疗202天，其中一级护理6天，二级护理60天。2013年8月15日，赵仕贵入住北京市昌平圣济骨伤医院，截至病历记载的2014年7月26日，共住院治疗345天，其中2级护理46天。赵仕贵在吉林市中心医院支付医疗费137972.47元，在吉林大学第一医院支付医疗费105168.38元，在北京市昌平圣济骨伤医院支付医疗费198818.05元，合计医药费442458.9元。赵仕贵在吉林瑞光司法鉴定中心鉴定共支付鉴定费5000元，聘请律师代理费万元。经吉林市中心医院申请，吉林金星司法鉴定所鉴定中心于2014年9月4日出具了吉金司鉴所（2014）法临鉴字第471号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方（吉林市中心医院）在对赵仕贵的医疗过程中存在过错；2.其医疗行为与损害结果（形成骨髓炎）存在一定的因果关系；3.考虑医疗行为参与度是50%。鉴定费为4300元。另查明，赵仕贵职业为建筑工人。
原判决认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案被告经司法鉴定确认，其医疗行为与原告的损害后果存在因果关系，故被告应当依法承担相应的民事赔偿责任。原告诉请的医疗费442458.9元，于法有据，予以支持。关于误工费，据原告提供病历记载，原告住院治疗675天，原告为建筑工人，在工地受的伤，其误工工资应以单位出具误工工资证明为标准。原告月薪为5500元，误工期限计算至原告出院时止，后续该项费用可待伤残评定后再行主张。其误工费应为5500元×22.5个月=123750元，应予支持。关于护理费，原告要求全部按3人计算，无事实及法律依据，请求数额过高，其应为108.59元×（9天×2人＋230天×1人）=26930.32元，予以支持。交通费5000元，考虑到原告病情及去北京治疗实际情况，结合原告提供的2158.5元票据，本院予以支持2158.5元。鉴定费5000元虽是单方鉴定，但原告系因该侵权案件产生，已实际支出，存在经济损失，因此应由被告负担，本院予以支持。关于精神抚慰金5万元，因原告在本案中未提及伤残等级鉴定，精神抚慰金的裁量应结合原告损害后果等因素予以确定，故本院对原告此项诉请无法客观裁判，应另行处理为宜。关于律师代理费，原告该项请求于法无据，本院不予支持。本案中，吉林市中心医院的诊疗行为经吉林金星司法鉴定所鉴定存在过错，其参与度为50%，本院对此予以采信，因此本院支持原告上述诉请赔偿项目总金额600297.72元的50%，即300148.86元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告吉林市中心医院于本判决生效之日起十日内给付原告赵仕贵各项经济损失300148.86元（其中医疗费442458.9元、误工费123750元、护理费26930.32元、鉴定费5000元、交通费2158.5元，合计600297.72元的50%）；二、驳回原告赵仕贵的其他诉讼请求。吉林市中心医院如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费11412元（其中案件受理费7112元、鉴定费4300元，原告已预交案件受理费7112元，被告已预交鉴定费4300元），案件受理费由原告赵仕贵负担1636元，由被告吉林市中心医院负担5476元，被告吉林市中心医院负担部分于本判决生效之日起十日内径行给付原告赵仕贵，鉴定费4300元由被告吉林市中心医院负担。
原审判决后，上诉人吉林市中心医院不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判按每月2977.5元的标准计算被上诉人赵仕贵误工费，诉讼费（鉴定费）由被上诉人赵仕贵承担。主要理由为：一、被上诉人赵仕贵提供的工资证明系一个项目部，与签订劳动合同的用人单位不符。单位提供的完税证明不能体现被上诉人赵仕贵已扣税150元，不能证明工资的实际情况。被上诉人赵仕贵提供的劳动合同显示其工资为每日40元，与提供的工资证明矛盾，不能依据一个项目部的工资证明作为认定工资标准的依据。如被上诉人赵仕贵确实为建筑工人，应依据吉林省高级法院公布的2013年建筑行业每月2977.5元确定工资标准。二、被上诉人赵仕贵单方委托鉴定，鉴定结果与人民法院委托选定的鉴定机构的鉴定结果明显不符，因此，应由被上诉人赵仕贵自行承担该鉴定费用5000元，且应由被上诉人赵仕贵承担上诉人吉林市中心医院支付的鉴定费4300元的50%。
被上诉人赵仕贵答辩：一、虽然劳动合同上约定的工资与实际发的工资不一致，但应当以实发工资为标准。一审中被上诉人赵仕贵提供了3个月个人所得税纳税证明及项目部的工资证明，足以证明被上诉人赵仕贵的月工资标准为5500元。二、根据证据规则的规定，单方鉴定并不违法，故产生的鉴定费属被上诉人赵仕贵的实际损失，予以支持。上诉人吉林市中心医院申请重新鉴定，鉴定依据与被上诉人赵仕贵单方委托的结论性意见基本一致，属重复不必要的鉴定，应由上诉人吉林市中心医院自行承担该鉴定费。请二审法院维持原判。
本院审理本案期间，双方当事人均未提供新的证据，且对原判决认定的事实均无异议，本院对原判决认定的事实予以确认。另查，2012年6月30日，三河圣祥诚诺人力资源服务有限公司与被上诉人赵仕贵签订劳动合同，安排被上诉人赵仕贵到中铁隧道集团二处有限公司吉图珲客专JHSK-
I标项目经理部第一项目部从事工作，试用期三个月，试用期内的工资标准为40元／天。其间，被上诉人赵仕贵实领包括加班工资、绩效奖金在内的工资分别为：7月5495元，8月4905元，9月550元。在一审法院最后一次开庭审理本案法庭辩论终结时，吉林省统计局公布的吉林省上一年度建筑业职工平均工资为2977.5元／月。
本院认为：被上诉人赵仕贵与三河圣祥诚诺人力资源服务有限公司签订的劳动合同约定，被上诉人赵仕贵在试用期间的工资标准为40元／天。虽然被上诉人赵仕贵在试用期间实领工资高出合同的约定，但所领工资中包括加班工资及绩效奖金，且其在试用期满后是否能够继续从事该工作处于不确定状态，因此，不能依据其仅工作两个月零一天的所得工资即视为其有固定的收入。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因被上诉人赵仕贵未提供最近三年的平均收入状况，而在发生事故时，其从事的工作属建筑行业，故根据上述法律规定，应按建筑业上一年度职工的平均工资计算被上诉人赵仕贵的误工费。虽然原审法院未按被上诉人赵仕贵单方委托鉴定所作出的参与度比例确定上诉人吉林市中心医院应承担的赔偿责任，但该鉴定关于上诉人吉林市中心医院的过错与被上诉人赵仕贵的损害后果有因果关系的结论正确，因此，对于被上诉人赵仕贵所支付的鉴定费用上诉人吉林市中心医院应当予以相应的负担。因上诉人吉林市中心医院对于被上诉人赵仕贵的损害后果未达到100%的参与度，故上诉人吉林市中心医院关于被上诉人赵仕贵应负担其支付的鉴定费用的主张有理，本院予以支持。综上所述，原判决确定被上诉人赵仕贵误工费的标准有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销吉林市船营区人民法院（2013）船民一初字第923号民事判决；
二、上诉人吉林市中心医院于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人赵仕贵医疗费442458.9元、误工费66993.75元、护理费26930.32元、鉴定费5000元、交通费2158.5元，合计543541.47元的50%，即271770.74元；
三、驳回被上诉人赵仕贵的其他诉讼请求。
吉林市中心医院如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费7947元、鉴定费4300元，合计12247元，由上诉人吉林市中心医院、被上诉人赵仕贵各负担6123.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 卢佳欢
（此件共8页，印15份）