江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏09刑终101号
原公诉机关江苏省阜宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘守波，男，1976年3月19日出生于江苏省淮安市，汉族，高中文化，阜宁县益林镇凯润家禽饲养专业合作社法定代表人，户籍地盐城市亭湖区，住阜宁县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月24日经阜宁县人民检察院决定刑事拘留，同月25日由阜宁县公安局执行刑事拘留，同年9月8日经盐城市人民检察院批准逮捕，当日由阜宁县公安局执行逮捕。现羁押于阜宁县看守所。
辩护人贾泽民，江苏锐智律师事务所律师。
阜宁县人民法院审理阜宁县人民检察院指控原审被告人刘守波犯诈骗罪一案，于2017年11月29日作出（2017）苏0923刑初42号刑事判决。原审被告人刘守波不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：被告人刘守波与益林镇兴杨居委会于2010年9月30日签订土地租赁协议，租赁兴杨居委会老张吴村八组境内土地70亩用于养鸡场建设，约定租赁期限30年。2011年底共新建鸡舍16栋，后又陆续配置了鸡舍设备，并投入使用。
2011年，被告人刘守波向时任阜宁县益林镇经管站副站长嵇某提供了阜宁县益林镇凯润家禽饲养专业合作社（以下简称凯润合作社）章程、合作社出资情况、合作社成员身份信息等材料，委托嵇某到阜宁县工商局办理合作社工商营业执照，并于同年7月22日经核准登记，凯润合作社法定代表人为被告人刘守波，登记社员总数为8人，注册资金为人民币8万元，以刘守波、孙某、张某、陈某3、裴某1、裴某2、吴国联、邱某名义各出资人民币1万元，除被告人刘守波本人外，上述其他成员均未实际加入该合作社，未实际投资入股，也未有参与经营活动及盈余分成。
2013年10月份，江苏省农业资源开发局和省财政厅联合下发《关于2014年农业综合开发产业化经营项目选项入库工作的通知》，该通知规定农民专业合作社申报“2014年国家农业综合开发产业化经营项目”必须具备的条件：1.一般为2011年12月31日以前在工商部门登记注册，取得法人资格；2.合作社法人具有良好社会形象和诚信记录，具备相应的项目建设和经营管理能力；3.符合《农民专业合作社法》有关规定，产权明晰，章程规范，运行机制合理，盈余返还；4.经营状况良好,实力较强,财务管理比较规范,净资产不低于申请财政补助资金总额的50%;5.运营规范,农户社员规模较大,示范带动作用强。后被告人刘守波通过原阜宁县农业资源开发局监督检查科科长朱滨（另案处理）了解到农民专业合作社申报项目依据通知要求必须达到成某两年以上、成员达到50人以上、合作社必须在省优先扶持名录中、合作社财务制度、账册健全完整、全体社员参与合作社经营、盈余返还、2014年投资达到人民币150万元以上等条件。项目实施经验收合格后，国家、省、县财政共补助资金人民币100万元，其中国家财政补助人民币50万元、省财政补助人民币47.5万元、县财政补助人民币2.5万元。
被告人刘守波在明知凯润合作社是其个人投资经营，没有合作社成员参与经营，合作社成员人数不符合项目申报的条件下，于2014年3月编造了以凯润合作社名义申报“盐城市阜宁县4万只优质蛋鸡养殖基地改扩建项目（以下简称改扩建项目）”的相关资料：一是项目建议书，伪造了申报产业化项目成员决议，编造了凯润合作社资产负债表、盈余分配表等材料后提供给盐城万园联合会计师事务所，出具了不实的审计报告；二是项目申报书，编造了凯润合作社概况、运营状况等合作社基本情况材料，伪造了55名凯润合作社成员出资方式及出资额的相关材料；三是项目实施方案，隐瞒真相、虚构事实将已经建成的鸡舍列为其项目实施方案中的2栋扩建、3栋改建鸡舍，虚构被告人刘守波经营的凯润合作社申报项目总投入人民币150.22万元用于扩建鸡舍2栋、改建鸡舍3栋，并采购鸡笼、饲料加工机等设备的事实。
2014年8月，被告人刘守波通过向江苏九建建设工程有限公司（以下简称九建公司）支付7000元管理费的方式，以凯润合作社的名义分别与九建公司签订了落款日期为2014年8月26日、8月27日的两份虚假的改扩建工程建设协议书，约定工程总造价人民币94.1万元。以凯润合作社的名义与亭湖区城北新兴维军畜禽设备饲料门市（以下简称维军门市）签订了落款日期为2014年9月20日虚假养殖设备供货合同，约定设备总价款为人民币56.1万元。伪造了自筹资金、工程建设、购买设备等往来款虚假账据，用于向财政部门提交证实改扩建项目工程的实施及购置养殖设备的事实。后于2014年10月至12月期间，被告人刘守波将虚假协议书、养殖设备供货合同涉及的合同款项通过凯润合作社银行账户汇款支付给九建公司、维军门市的账户，同期又将支付的上述资金中扣除九建公司管理费及被告人刘守波拖欠维军门市的尾欠款后，由上述收款方通过银行再行汇出退还到被告人刘守波个人农行账户，形成工程建设协议、养殖设备供货合同实际履行的假象。
依据凯润合作社的申请和提供的虚假的工程建设协议书、养殖设备供货合同及依协议、合同支付工程建设、购买设备等价款的虚假的票据凭证，阜宁县财政局就“盐城市阜宁县4万只蛋鸡养殖基地改扩建项目资金”分别于2015年2月11日、2016年1月18日拨付人民币80万元、20万元至凯润合作社在阜宁县农村商业银行杨集支行开户的3209230211010000011175账户，后被告人刘守波以提取现金或者转入其个人账户等方式将该款用于其日常经营和平时家庭支出或购买理财产品等，其中财政局收回县配套资金2.5万元，被告人刘守波骗取国家专项资金人民币100万元，实际得到人民币97.5万元。
案发后，被告人刘守波于2016年8月16日向检察机关退出赃款人民币5万元。
另查明，2016年6月24日经盐城市人民检察院批准对被告人刘守波诈骗案并案侦查，阜宁县人民检察院于当日立案侦查，被告人刘守波在检察院立案后，拒不交代其诈骗的犯罪事实。
原审判决认定的上述事实，有凯润合作社工商登记信息查询资料、合作社成员出资清单、成员名单及身份证明、国家农业综合开发办公室于2013年9月29日发布的国农办[2013]197号《关于印发2014年国家农业综合开发产业化经营项目申报指南的通知》、江苏省农业资源开发局、江苏省财政厅的苏某1开综[2013]6号、苏某2发[2013]73号《关于做好2014年农业综合开发产业化经营项目选项入库工作的通知》、江苏省农业资源开发局、江苏省财政厅2013年1月5日发布的苏某1开产[2013]1号、苏某2发[2013]1号《关于加强农业综合开发产业化经营项目申报材料核查工作的通知》、凯润合作社申报国家农业综合开发产业化经营一般财政补助项目建议书、项目申报书、盐城万园联合会计师事务所审计报告、工程款收据、发票及设备购置发票、工程建设协议书、养殖设备供货合同、财政专项资金申请使用全过程承诺责任书、返还款有关账据及银行交易明细、阜宁县国土资源局提供的航拍图、局部遥感影像图、阜宁县财政局财政农业专项支出申请表、财政农发项目资金拨款申请表、财政专项资金下达审批表、记账凭证、预算拨款凭证、案发经过说明及归案情况说明等书证，证人朱某、吴某、刘某1、王某、嵇某、刘某2、梁某、周某、沈某、刘某3、陈某1、单某、陈某2、陈某3、张某、项某、陈某4、蒋某、秦某等人的证言，被告人刘守波的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人刘守波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家专项资金，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人刘守波犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘守波退出部分赃款，可酌情从轻处罚。
关于被告人刘守波及其辩护人提出的刘守波没有主观故意，没有虚构事实、隐瞒真相的辩护意见,经查,1.被告人刘守波因凯润合作社申报国家专项资金，合作社成员人数不符合要求，便伪造了合作社成员名册、合作社成员出资清单等材料，并将该虚假的材料提供给农业资源开发局；2.被告人刘守波将其养鸡场北侧九栋鸡舍中间的3栋鸡舍、西侧2栋鸡舍及鸡场围栏等已经建成的工程作为其申报的改扩建项目的建设实施工程进行项目申报；3.被告人刘守波与九建公司签订虚假的改扩建土建工程协议、与维军门市签订虚假养殖设备供货合同，伪造工程建设、购买设备等往来款账据，将虚假合同约定的工程款及购买设备款项先行支付给九建公司和维军门市，后再由上述收款方通过银行汇款的方式退还到被告人刘守波个人农行账户，形成凯润养鸡场进行扩建、改建及购置养殖设备的假象；4.2012年4月12日被告人刘守波负责的凯润农业发展有限公司的十万只禽场项目经验收合格，获得2011年阜宁县高效畜牧业奖补资金15万元，此时，被告人刘守波本案申报的改扩建项目中的北侧3栋鸡舍、西侧2栋鸡舍及鸡场围栏等工程已经全部建成，并通过验收方才获得奖补资金；5.侦查机关在国土部门调取的航拍图及遥感影像图,均显示2011年以后养鸡场的鸡舍状态未有发生变化。综上,被告人刘守波伪造申报项目材料,虚构建设工程,采用签订虚假工程协议、养殖设备供货合同，进行虚假支付工程款和购置鸡舍设备款的方式，隐瞒真相向财政部门提供虚假材料骗取国家专项资金的事实，有申报项目材料、相关书证、证人证言、财政拨款凭证等证据证实。被告人刘守波明知国家专项资金的申报要求，仍然虚构项目以虚假的票据申报、领取国家专项资金，非法占有国家专项资金的故意明显。被告人刘守波辩解其和九建公司签订的工程协议是真实的、其辩护人提出的被告人刘守波客观上没有欺骗的行为、合作社符合申报条件等辩护意见，与本案的事实不符，亦得不到相关证据的印证，不予采纳。
关于被告人刘守波及其辩护人提出的被告人具有自首情节的辩护意见，经查，阜宁县人民检察院在工作中已发现本案被告人刘守波具有骗取国家农业综合开发产业化经营项目财政补助资金的犯罪事实，被告人刘守波在经阜宁县人民检察院对其涉嫌诈骗犯罪立案侦查后及在庭审过程中均未有如实供述自己的犯罪事实，被告人刘守波不符合认定自首的法定条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，该院判决：1.被告人刘守波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；2.被告人刘守波在侦查机关退出的诈骗犯罪所得人民币五万元，依法没收，由阜宁县人民检察院上缴国库；继续追缴被告人刘守波诈骗犯罪所得人民币九十二万五千元，上缴国库。
上诉人刘守波的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：刘守波主观上没有诈骗的故意，是因为政府宣传政策不明确、政府工作人员对政策理解不透明，导致其对政策的误解，其亦没有欺骗行为，其申报的鸡场改扩建项目在项目选项的时候就已经开工建设了，属于边申报边建设。其具有自首情节，是检察院打电话通知其回到养鸡场等候的，其为初犯、偶犯，原判量刑时未考虑法定和酌定从轻、减轻处罚情节，量刑过重，请求二审依法改判。
本院二审审理查明的事实与原判相同。原判认定事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为：（一）关于上诉人刘守波是否构成诈骗罪问题。在案证据证实，上诉人刘守波明知凯润合作社不符合2014年国家农业综合开发产业化经营项目的申报要求，为了达到骗取国家财政补助资金的目的，虚构“4万只优质蛋鸡养殖基地改扩建项目”，通过伪造55名凯润合作社成员名册、出资清单等材料，采用签订虚假的建设工程协议、养殖设备供货合同、虚假汇付工程款等手段虚构了凯润养鸡场改建3栋、扩建2栋鸡舍、购买设备的事实，隐瞒鸡场鸡舍、道路等在项目申报时实际已经建成的真相，最终使不符合申报主体、项目要求的凯润合作社通过有关部门立项、验收并领取了财政补助资金97.5万元。上诉人刘守波主观上具有非法占有的目的，客观上实施以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取国家财政补助资金，数额特别巨大的行为，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪予以评价。
关于上诉人刘守波及其辩护人提出的“刘守波没有诈骗的故意”的上诉理由与辩护意见，经查，根据上诉人刘守波的上述行为，结合其认知水平、辨识能力、社会阅历以及相关书证、证人证言，可以判定上诉人刘守波具有非法占有财政补助资金的主观故意，对该上诉理由与辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘守波及其辩护人提出的“鸡场改扩建项目在项目选项的时候已经开工属于边申报边建设”的上诉理由与辩护意见，经查，根据国土部门的航拍图、遥感影像图以及证人蒋某、秦某、吴某、王某等人的证言，可以判定凯润养鸡场16栋鸡舍在2011年全部建成，2014年凯润合作社并未新建和改建鸡舍。该上诉理由与辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
（二）关于上诉人刘守波是否构成自首以及原判量刑是否适当问题。检察机关出具的发破案经过、归案情况说明证实检察机关在掌握刘守波涉嫌诈骗罪的犯罪事实与证据后，于2016年6月24日立案并将刘守波带至检察机关进行讯问，在检察机关立案侦查后刘守波未能如实供述犯罪事实，之后在一审庭审中刘守波亦未能如实供述主要犯罪事实，故依法不能认定为自首。上诉人刘守波及其辩护人提出的“电话通知到案构成自首”的上诉理由与辩护意见无证据证实，本院不予采纳。原判根据刘守波诈骗的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，考虑其部分退赃情节，对其在诈骗罪数额特别巨大的法定刑幅度内所判处的刑罚，符合罪刑相适应原则，并无不当。该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶爱文
审判员 陈 斐
审判员 王新房
二〇一八年三月十五日
书记员 高华明