山东省枣庄市山亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）山民初字第706号
原告（反诉被告）：山东东政变压器有限公司。住所地：枣庄市山亭区桑村镇关山。
法定代表人：李中元，总经理。
委托诉讼代理人：满建峰，山东宝亭律师事务所律师。
被告（反诉原告）：山东德标建设有限公司。住所地：枣庄市市中区华山北路***号。
法定代表人：周德标，总经理。
委托诉讼代理人：郭紫刚、魏显军，山东信雅律师事务所律师。
原告（反诉被告）山东东政变压器有限公司（以下简称东政公司）与被告（反诉原告）山东德标建设有限公司（以下简称德标公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理进行了审理。原告东政公司的法定代表人李中元及其委托诉讼代理人满建峰，被告德标公司的委托诉讼代理人郭紫刚、魏显军到庭参加诉讼。诉讼中，原告东政公司申请对被告德标公司的财产予以保全，本院已裁定保全。本案现已审理终结。
原告东政公司诉称，2014年3月31日，原、被告签订建设工程施工合同。约定由被告德标公司承建原告的厂房、办公楼、道路绿化、下水道等全部工程。合同签订后，被告德标公司施工中，存在工程质量多处不合格、工期严重拖延、擅自停工等问题，致使原、被告间的合同无法继续履行。无奈，原告将被告诉至法院，请求依法解除合同，法院以（2014）山民初字第1341号民事判决书判决解除原、被告间的建设施工合同，现该判决已生效。因被告种种违约行为，致原告存在工期延误损失、设备设施损失、建材损失、人员误工损失、可得利益损失等等。请求判令被告赔偿因其违约而给原告造成的损失2999.9999万元。
被告德标公司辩称，原、被告双方签订的建设工程施工合同合法、有效；已按合同的约定如约履行，不存在过错；原告的行为已构成违约，应承担违约责任。
反诉原告德标公司诉称，反诉原、被告2014年3月31日签订的建筑工程施工合同的专用条款第26项约定“工程款（进度款）支付：1.合同签订进场二个月内甲方（反诉被告）支付乙方100万元；2.合同签订进场三个月后每月付至工程量的75%；3.工程竣工60工作日甲方支付工程总价的95%，留5%作为工程质量保证金，两年内工程保修期满时全部退回”。合同签订后，反诉人依据合同约定进行施工，然而反诉被告未按合同约定支付工程款，并起诉要求解除合同，现该案已审理终结。请求判令反诉被告支付反诉原告工程款249.99291万元。
反诉被告东政公司辩称，施工合同签订后，反诉原告在进场后，就存在未按合同约定履行义务、质量不合格、拖延工期等违约行为，由此向反诉原告多次发出通知及律师函，要求其履行合同义务，尽快施工，但反诉原告拒不履行合同义务，严重违约致使反诉被告遭受巨大损失，反诉原告称反诉被告违约没有任何事实依据；反诉原告提交的工程量评估报告部分与事实不符，不能作为认定本案事实的依据。应驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理本院认定事实如下：2012年10月，原告东政公司立项建设220KV大型电力变压器项目，项目预计总投资额为1.6亿元。为此，原告东政公司委托泰安市工程咨询院编制《可行性研究报告》、委托山东圣泰安全评价有限公司编制《设立安全评价报告》、委托日照绿之缘环保咨询有限公司编制《建设项目环境影响报告表》、委托滕州市鼎基工程有限公司编制《岩土工程勘察报告》，与中国新时代国际工程公司签定建设工程设计合同，于2012年10月25日向山亭区发展和改革局进行项目登记备案，于2013年3月26日取得了山亭区安全生产监督管理局建设项目安全生产条件审查备案，于2013年9月29日取得枣庄市规划局山亭分局和山亭区住房和城乡建设局先予同意规划许可及建设开工许可的批复，于2014年4月20日与枣庄市三丰工程建设监理有限责任公司签订建设工程委托监理合同。上述项目报告规划占地10.8亩，扩建总建筑面积12000㎡，总投资1.6亿元。
2014年3月31日，原告东政公司作为发包人与作为承包人的被告德标公司签订建设工程施工合同，约定：工程地点为山亭区桑村镇工业园区，工程内容为厂房、办公楼、道路绿化等全部附属工程；合同工期天数360晴天，合同价款约7000万元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同通用条款14.2款约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。24.1款约定：合同签订二个月内甲方支付乙方200万元预付款。26.3款约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，承包人有权停工，同时发包人承担承包人所有损失并承担合同违约全部责任。26条约定：发包人不按合同的约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。35.1款约定：当发生通用条款24条提到的发包人不按时支付工程预付款、通用条款26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行的为发包人违约。35.2款约定：通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的为承包人违约，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。36.2款约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人提出索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天示予答复或对承包人作出进一步要求，视为该项索赔已经认可。36.3款约定：承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。38.1款约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人，否则发包人有权解除合同。该合同的专用条款第2条约定：合同文件组成及解释顺序为先专用，后通用。专用条款26条约定：合同签订二个月内甲方（原告东政公司）支付乙方（被告德标公司）100万元，合同签订三个月后，每月支付至工程量的75%，工程竣工甲方支付工程总价的95%，留5%作为工程质量保证金，两年内工程保修期满时全部退回。专用条款35条约定：发包人、承包人违约应承担的违约责任按通用条款执行。
原、被告签订建设工程施工合同的同日，原、被告作为甲乙双方签订补充协议，第二条第（1）款约定：乙方进场施工时，至进场四个月内，乙方配合甲方在指定银行每月产生流水账达到合计4000万元，所有资金由甲乙及个人出具借条，按央行贷款基准利率2倍支付；第二条第（2）款约定：乙方进场施工时在七个工作日内打入甲方账户80万元，从甲方账户直接支付图纸设计（中国新时代国际工程公司），此款由公司及个人出具借条，于汇款之日起6个月内还给乙方，同时按央行基准利率2倍支付；第三条约定：承包人建设工程的工程款必须汇入发包人制（指）定账户，由承包人负责该账户现金流转使用，并根据合同中的结算时限由承包人向发包人开具相应数额的正式发票，以便提供项目贷款相应手续；第四条约定：发包人须按合同42.2.1结算，如经催告后发包人不支付结算价款，6个月内如果发包方还是未能支付，发包方必须配合乙方将发包人的土地及厂房房屋，按市场拍卖以抵工程款。
2014年4月14日，被告德标公司作为甲方与作为乙方的案外人李培春签订施工责任书，约定将上述工程由李培春承包施工，乙方对自己所施工的工程及发生的一切费用全由乙方承担，并对本工程自负盈亏；乙方向甲方交纳本工程总造价1.5%的管理费等。被告德标公司与案外人李培春签订施工责任书后，案外人李培春于2014年4月23日进场施工至同年8月3日停工。被告德标公司停工前施工项目计有：变压器油箱车间、院墙（毛石挡墙）、车间挖运土方、钢结构车间、车间避雷接地、临时道路工程。本案诉讼中，被告德标公司申请本院对本案工程实际施工量价值进行鉴定，本院委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对上述工程进行工程造价鉴定，该公司以枣中实基鉴字［2016］第001号工程造价鉴定意见书作出上述工程鉴定造价为2499929.10元的鉴定意见。其中，上述钢结构车间，为建设施工合同约定外的工程增项，原、被告于2014年5月22日，就工程增项签署工程增项任务单，约定被告德标公司将原告东政公司原1#厂房整体拆除，向南位移90米处重新组建安装，工作内容为被告德标公司承担对原1#厂房拆除、运输、安装、移建及新建厂房土方挖掘、基础工程、墙体、钢结构制作安装、地面及零部件完善等，原1#厂房拆迁重建按建筑面积240元／㎡结算，增加厂房面积按建筑面积435元／㎡结算等。施工中，被告德标公司拆除了原1#厂房及车棚，移建工程未全部完工，本案诉讼中，原告东政公司以相关复印件证明其损失，庭审中，被告德标公司不予质证。本案工程施工期间，就工程增量、合同履行、工程质量、工程进度等问题，建设单位及监理单位多次向被告德标公司发出工作联系单、复工书面通知、任务单等文件。
2014年8月，原告东政公司以被告德标公司违反合同约定，将工程转包给自然人李培春为由，向本院提起诉讼，请求解除建设工程施工合同，本院于2014年9月28日作出（2014）山民初字第1341号民事判决书，判决解除原告东政公司与被告德标公司于2014年3月31日签订的建设工程施工合同。其后，被告德标公司不服该判决，上诉于枣庄市中级人民法院，枣庄市中级人民法院于2015年3月3日作出的（2015）枣民一终字第1号民事判决书，维持本院上述判项。
本案诉讼中，原告东政公司申请本院对被告德标公司违约给其所致的可得利益损失予以鉴定。本院委托山东众智价格评估股份有限公司对原告东政公司220KV项目可得利益损失进行评估鉴定，该公司根据原告东政公司提供的资料，结合变压器市场调查和企业实际生产能力及供求关系，分析测算出涉案项目建成后年销售收入约为5.1亿元，按照净利润计算公式测算出销售净利润率为8%，按照项目总投资与收益的配比原则，认定原告东政公司生产利润损失（生产利润损失=年销售收入／12×销售净利率×工期延误期间×前期实际投入占预计总投资额的比例=51000／12×8%×7×31.88%≈758.74万元），并以鲁众智价评字（2016）177号评估鉴定意见书评定原告东政公司220KV项目自2015年6月15日至2016年1月15日期间的可得利益损失为758.74万元。因鉴定，原告东政公司支付鉴定费17万元。该评估鉴定意见书中，认定原告东政公司220KV大型电力变压器项目扩建的前期投入费用约5100万元，将枣中实基鉴字［2016］第001号工程造价鉴定意见书鉴定的249.99291万元计入其中。
另查明，《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发［1996］35号）第四条规定“电力、机电、建材、化工、石油加工、有色、轻工、纺织、商贸及其他行业的项目，资本金比例为20%及以上”。国家发改委、建设部印发的《建设项目经济评价与参数》（发改投资［2006］第1325号）附件3《建设项目经济参数》规定的通用设备制造业、房地产业财务基准收益率（项目资本金税后指标）为13%。
上述事实有原告（反诉被告）陈述、被告（反诉原告）的陈述与辩解，岩土工程勘察报告，设立项目环境影响报告，污染物总量确认书，可行性研究报告，设立安全评价报告，项目登记备案证明，规划许可及建设开工许可批复，安全生产条件审查备案表，建设工程设计合同，建设工程委托监理合同，建设工程施工合同、补充协议书，工作联系单、工程增项任务单、整改通知、监理工程师通知单及说谎的文件签收单，工程造价鉴定意见书、评估鉴定意见书，（2014）山民初字第1341号民事判决书在卷为证，足以认定。
本院认为，原告东政公司与被告德标公司签订建设工程施工合同前取得规划许可、建设开工许可，被告德标公司系具有施工资质的建筑企业，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实意思表示，不违背法律规定，为有效合同，原、被告双方应严格履行。在上述建设工程施工合同及补充协议履行过程中，被告德标公司未按照补充协议的约定向原告东政公司支付80万元图纸设计费，未按约定在原告东政公司指定账户产生资金进出流水记录，未按合同约定日期竣工，在约定的工期1／3的时间内，投资强度不足合同价款的4%，且将工程转包自然人施工，使本案项目施工没有资信保障，被告德标公司存在严重违约行为。原告东政公司未按合同约定的期限向被告德标公司预付工程款的行为，亦构成违约。原、被告在签订建设工程施工合同时，在通用和专用条款中有违约处罚的文字表述，但从其内容中不能得出违约的处罚数额或计算方法，应视为未对违约予以约定。现本案合同已经本院判决解除，原告东政公司请求被告德标公司赔偿其损失2999.9999万元，庭审中，原告东政公司赔偿请求项目中，所请求的第一车间拆除重建应赔偿损失48万元，仅有主张，未举证证明，不予支持。第一车间及车棚拆除损失赔偿款66.3443万元、8.05万元，因庭审中原告东政公司出具的证据为复印件，被告德标公司不予质证，上述二项请求，不予支持，可收集证据后另行主张。原告东政公司所请求的支付的现场管理人员工资损失，未举证证明与工程的关联性，不予支持。原告东政公司请求的可得利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定，结合本案案情，合议庭认为，被告德标公司违约给原告东政公司造成损失，参照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）的规定，原告东政公司的损失，属于可得利益损失中经营利润损失类型，是被告德标公司如果履行合同约定的义务，将合同标的物交付给原告东政公司使用后，从事生产经营活动所获取的利益。对该利益，被告德标公司作为专业建筑公司签订合同时，应当能预见的，特别是被告德标公司在合同履行过程中，将涉案项目工程转包给没有资质的自然人施工时，更应当预见到工程转包后自然人由于财力、施工资质等不足可能造成的合同违约及后果，被告德标公司应予赔偿。关于原告东政公司可得利益数额，本院认为，原告东政公司举证鲁众智价评字（2016）177号评估鉴定意见书，鉴定逻辑是依据市场调查法测算出原告东政公司扩建项目资本投入年销售额及销售净利润率，按照原告东政公司已完成投资额度，计算出工期延误所造成的生产利润损失，其推理依据与计算过程较为科学合理，基本符合行业实际经营实际，且认定的销售净利率低于国家允许设定的13%财务基准收益率，其认定原告东政公司可得利益损失的方法应予采纳，在本案诉讼中，原告东政公司未能举证证明其已先期投入5100万元，亦未举证证明其已先期投入4850万元（5100万元-2499929.10万元），但鉴于原告东政公司的确进行制作各种可行性报告、项目报批、平整土地等开工前的准备工作，取得了项目行政管理机关的项目登记备案，具备了项目登记备案时自有资本金不低于20%（3200万元）的条件，因此，原告东政公司未能举证证明其已先期投入4850万元，仅能认定原告东政公司项目先期投入3200万元，并以此为基数，采纳鲁众智价评字（2016）177号评估鉴定意见书计算方法，本院认定原告东政公司本案可得利益损失（生产利润损失）为476万元（计算公式及数据为生产利润损失=年销售收入／12×销售净利率×工期延误期间×前期实际投入占预计总投资额的比例=51000／12×8%×7×20%=476万元），原告东政公司因鉴定支付鉴定费17万元，系被告德标公司违约所致，被告德标公司应予赔偿，原告东政公司损失数额共计493万元。鉴于原告东政公司在合同履行中亦有违约之处，根据原告东政公司应预付工程款数额及合同约定应予付未期限范围内被告德标公司均衡投资强度比例，原告东政公司应对其损失自行承担20%，即98.6万元，因此，被告德标公司应赔偿原告东政公司损失394.4万元。原告东政公司请求的其他损失，证据不足，本院不予支持，被告德标公司辩称已履行合同，不应赔偿，没有事实依据，本院不予采信。反诉原告德标公司实际施工工程价款，反诉被告东政公司应予支付，支付数额以本院委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司鉴定的造价249.99291万元为准，反诉原告德标公司请求反诉被告东政公司支付工程款249.99291万元有事实和法律依据，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，判决如下：
一、被告山东德标建设有限公司赔偿原告山东东政变压器有限公司损失款394.4万元，反诉被告山东东政变压器有限公司支付反诉原告山东德标建设有限公司工程款249.99291万元；折抵后，被告山东德标建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告山东东政变压器有限公司损失款144.407万元；
二、驳回原告山东东政变压器有限公司、反诉原告山东德标建设有限公司其他诉讼请求。
本诉案件受理费38320元、保全费5000元，由被告山东德标建设有限公司负担34656元，原告山东东政变压器有限公司负担8664元；反诉案件受理费26799元减半收取13400元，由反诉被告山东东政变压器有限公司负担10720元，反诉原告山东德标建设有限公司负担2680元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审 判 长 邵明磊
审 判 员 张 跃
人民陪审员 苗 梅
二〇一八年一月八日
书 记 员 孙丽华