福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3132号
上诉人（原审被告）ECCO（厦门）有限公司。
法定代表人FLEMMINGLARSEN，董事长。
委托代理人丁延军、高梦魇，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）纪福龙，男，1982年10月18日出生，汉族。
委托代理人宋栋梁，福建汇丰联盟律师事务所律师。
上诉人ECCO（厦门）有限公司（以下简称ECCO公司）因与被上诉人纪福龙劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第2245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告纪福龙于2011年5月4日入职被告ECCO公司，从事工厂操作工。双方有签订一份期限自2011年5月4日起至2014年6月3日止的固定期限劳动合同。该劳动合同第十八条补充约定：“……公司规章制度为本合同附件，具有同等的法律效力。乙方须通过公司布告栏、公司邮件或公司网络公共盘了解公司最新的规章制度。”入职当日，纪福龙领取了《员工手册》并在《员工手册签收单》上签名确认。该《员工手册》第8.2条为“书面警告及留职查看一周（有效期六个月）”，该条款项下“书面警告”具体分为：1.员工出现一个月内迟到早退3至4次，或一次迟到早退15至29分钟，工作时间内推扯同事等粗鲁行为等行为，处罚为一级书面警告；2.员工出现一个月内迟到早退5至6次，或一次迟到早退30至59分钟等行为，处罚为二级书面警告；3.员工出现一个月内迟到早退7次以上（含第7次），或一次迟到早退60分钟以上（含60分钟），未遵守公司安排在指定时间内到指定岗位地点报到上班且超过规定上班时间60分钟以上的等行为，处罚为三级书面警告。《员工手册》第8.3条为“解除雇佣关系”，该条款第二项为“擅自离岗／延长休息时间60分钟以上”。2014年3月26日，ECCO公司向纪福龙发出一份《解除劳动合同通知书》，载明：“2014年1月18日上午9：00你与主管发生争吵，并动手推打主管，违反了公司纪律规章，根据公司有关规定，应予解除劳动合同关系。鉴于你已在公司服务多年，公司决定给你一次改过的机会，减轻处理，给予三级书面警告。在你仍在三级书面警告期间，你的表现不仅未见明显改进，却在2014年3月17日晚上22：42分你本应在岗工作时，未经主管同意，擅自离开工作岗位，直到下班时间24：10都未返回工作岗位，总计离岗88分钟，再次严重违反公司规定，现依公司相关制度及国家有关法规，正式书面通知你于2014年3月27日起解除公司与你的劳动合同关系。……”纪福龙于2014年3月27日在上述《解除劳动合同通知书》下方签写“本人已收到通知书纪福龙2014.3.27”。纪福龙认为ECCO公司的开除行为属于违法解除劳动合同，遂于2014年3月27日向厦门市同安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决纪福龙与ECCO公司之间的劳动关系解除；二、裁决ECCO公司支付纪福龙2014年3月份工资2800元；三、裁决ECCO公司支付纪福龙单方解除合同赔偿15000元。厦门市同安区劳动争议仲裁委员会经审理于2014年5月15日作出同劳仲委（2013）180号裁决：一、纪福龙与ECCO公司之间的劳动关系解除时间为2014年3月27日，双方当事人应相互配合办理解除劳动关系的手续；二、ECCO公司应于本裁决书生效之日起七日内支付给纪福龙2014年3月份工资1868元；三、驳回纪福龙的其他仲裁请求事项。该裁决书送达后，纪福龙不服，于法定期限内提起诉讼，请求：一、判决确认ECCO公司解除与纪福龙的劳动关系系违法解除；二、判决ECCO公司支付纪福龙经济赔偿金15000元。
审理中，原告纪福龙与被告ECCO公司均确认ECCO公司已经按照同劳仲委（2013）180号裁决的第二项裁决向纪福龙支付了2014年3月份工资1868元。对于双方争议的事实，纪福龙与ECCO公司分别举证质证如下：一、关于纪福龙的工资结构。纪福龙提交银行对账单，载明其2013年3月至2014年2月共十二月实际发放的平均工资为1951.58元，其中2013年6月及之前每月扣除社保288.88元，2013年7月份开始每月扣除社保253.57元，上述平均工资加上未扣除的社保平均月工资为2216.92元。对此，ECCO公司予以确认。二、关于《员工手册》的合法性。ECCO公司提交《警告制度》及有八名职工代表签名的《会议记录》及工会委员会的意见，证明《员工手册》的制定已经民主程序。对此，纪福龙质证认为真实性、合法性、关联性均不予认可，根据法律规定职工代表人数最少不少于30人，但签名只有8人，工会委员会虽有盖章，但是是否经过工会委员会讨论根本没有证据体现。三、关于纪福龙是否违反公司纪律。ECCO公司提交违纪事件记录、打卡记录、征求工会的意见函、《解除劳动合同通知书》，工会委员会的意见。对此，纪福龙质证认为2014年1月18日其确有与主管争执，但事出有因并非纪福龙单方过错；2014年3月17日晚上系其儿子发烧才离岗；3月20日之后其确实未打卡；工会的意见函及《解除劳动合同通知书》均不予认可，其对于通知书的内容不予认可。
原审法院认为，本案系劳动争议，争议的焦点在于被告ECCO公司解除与原告纪福龙的劳动关系是否违法。对于《员工手册》制定是否合法及内容合理性的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定了用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论。ECCO公司仅提供了八名职工代表签名的《会议记录》，公司工会委员会虽有盖章，但是否确实经过工会委员会讨论决定并无其他证据佐证，故《员工手册》的制定明显违反了相关法定程序；对于ECCO公司解除与纪福龙劳动关系的程序问题，ECCO公司仅向纪福龙出具了一份《解除劳动合同通知书》，虽然纪福龙明签名收到该通知书，对于通知书的内容均不予认可，工会委员会对于ECCO公司解除与纪福龙的劳动关系表示“无异议”，但该意见是否确实经过工会委员会讨论确定并无进一步的证据证明。对于劳动者而言，用人单位单方解除劳动关系是最为严厉的处罚，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除《劳动合同》、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，即ECCO公司应当举证证明纪福龙违反了相关劳动纪律，符合公司单方解除劳动关系的条件，但ECCO公司并未举证证明其解除与纪福龙的劳动关系系基于法定程序制定的《员工手册》，且其解除劳动关系的程序存在明显瑕疵，依法应承担举证不能的法律后果，故认定ECCO公司解除劳动关系的行为违反了相关法律规定，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，纪福龙在ECCO公司工作时间为2011年5月4日至2014年3月27日，其月均工资为2216.92元（含尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分），ECCO公司依法应当向纪福龙支付的赔偿金为2216.92元×3个月×2倍=13301.52元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、原告纪福龙与被告ECCO（厦门）有限公司的劳动关系于2014年3月27日解除；二、被告ECCO（厦门）有限公司应于判决生效日起七日内支付原告纪福龙赔偿金13301.52元；三、驳回原告纪福龙的其他诉讼请求。
判决后，被告ECCO公司不服，向本院提起上诉。
上诉人ECCO公司上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人纪福龙全部上诉请求。理由：一、原审判决存在重大瑕疵，对部分关键证据的证明力未予判断，也未公开判断证据证明力的理由和结果。原审判决仅就上诉人提供的部分证据的证明力进行了判断，但对于上诉人提交的在制定《员工手册》过程中公司征求工会意见的书证“工会委员会的意见”、以及八名职工代表签名的《会议记录》、上诉人发出的《解除劳动合同通知书》、解除劳动合同时上诉人征求工会的意见函等关键证据的证明力没有进行有无证明力和证明力大小判断，并公开判断的理由和结果。因此，原审判决在认定证据的证明力方面存在判断不明的情况，导致该判决认定事实错误，适用法律错误。二、原审判决认定事实错误、适用法律错误。（一）上诉人举证证明了《员工手册》的合法性，上诉人举证的证据可以作为认定案件事实的依据，符合法律规定；原审法院在未判断并说明上诉人提交证据的证明力的情况下，加重上诉人的举证责任，判定《员工手册》的制定明显违反了相关法律程序存在认定事实错误。上诉人在原审中提交了八名职工代表讨论签名的《会议记录》以及《工会委员同意制定员工手册的意见》，证明《员工手册》在制定时是经过了职工代表的讨论的，且经过了与工会进行了平等协商，征求了工会的意见后确定制定的。特别是《工会委员同意制定员工手册的意见》，该份证据的证据形式是书证，该证据是上诉人与工会委员会在制定《员工手册》问题上协商确定的结果，根据一般的常识、逻辑和生活经验判断，足以单独作为认定上诉人与工会委员会平等协商的事实的依据。（二）原审判决在举证责任的分配及证据的证明力的判定上适用法律错误。本案中，首先，就《员工手册》的制定程序是否合法的事实，被上诉人虽提出异议但未举出相反证据，因此，上诉人提供证据的证明力应得到确认；其次，退一万步讲，即便是适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，本案也不属于证据证明力无法判断的情况，原审判决不应在没有判断上诉人举证证据的证明力时，便适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条劳动争议中解除劳动合同的举证责任分配的规则作出裁判，判决上诉人承担举证不能的不利后果。（三）原审判决认为上诉人并未举证证明其解除与纪福龙的劳动关系系基于法定程序制定的《员工手册》系认定事实错误。1、上诉人举证证明了《员工手册》经过了民主程序，符合法律的规定的程序制定；2、上诉人举证证明了被上诉人对于2011年5月4日入职时知晓《员工手册》的内容并签收《员工手册》事实予以确认，并承诺自愿遵守《员工手册》；3、上诉人举证证明了被上诉人纪福龙严重违反了公司的员工手册中第八章《警告制度》，原审法院确认了《违纪事件记录》的证据效力及其证明对象，即纪福龙严重违反了公司的规章制度。原审判决在证据的证明力认定上适用法律错误，回避了上诉人提交的关键证据的证明力有无及证明力大小判断，而直接适用举证责任分配的原则要求上诉人承担举证不能的不利后果，对上诉人存在极大的不公正。请求二审法院能全面厘清涉案全面事实，依法公正裁判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人纪福龙答辩称，原审法院在计算被上诉人的工资时存在错误进而少判赔偿金，其他并无问题，请求二审法院予以维持。理由：一、原审法院已对上诉人ECCO公司的证据进行判断，并认为上诉人的证据不足以证明其主张。不能因为法院没有支持其主张就认为法院没有对证据进行判断。二、劳动纠纷中，公司是强势群体、员工是弱势个体，故而《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。即只要公司没有尽到举证责任，即应认定违法解除，员工没有能力也没有义务再行举证系违法解除。三、只有经过合法的民主程序制定的并且是合理的经过公示的规章制度和员工手册才能作为处罚员工的依据；并不是所有的制度都能作为处罚员工的依据。本案上诉人的规章制度恰恰是没有经过合法的民主程序并且内容也是不合理的，故其规章制度不能作为开除被上诉人的依据，即上诉人开除被上诉人没有依据、系违法开除。四、退一万步来说，即使是按照上诉人的制度来，被上诉人也达不到开除的条件。
经审理查明，就原审查明的事实，上诉人ECCO公司主张，原审查明的事实没有异议，但遗漏了被上诉人纪福龙有签收员工手册，并且承诺严格遵守规章制度的事实。被上诉人纪福龙主张，原审认定“载明其2013年3月至2014年2月共十二月实际发放的平均工资为1951.58元，”有误，应该是2222.53元；原审认定“上述平均工资加上未扣除的社保平均月工资为2216.92元”有误，应当是2499.67元；对一审查明的其他事实没有异议。对双方均没有异议的事实，本院予以确认。
二审中，双方均没有向本院提交新的证据。
本院认为，根据查明的事实，被上诉人纪福龙于2011年5月入职上诉人ECCO公司，双方签订书面劳动合同。合同明确约定公司规章制度为合同附件，具有同等的法律效力；劳动者须通过公司布告栏、公司邮件或公司网络公共盘了解公司最新的规章制度。之后，被上诉人纪福龙领取了《员工手册》并在《员工手册签收单》上签名确认。从上述事实看，被上诉人纪福龙对于上诉人ECCO公司的公司规章制度是充分了解的。然而，《员工手册》毕竟是用人单位单方制定的，更多的是从公司管理的角度考虑，因此更体现公司一方的意志。因此，我国《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论。这一规定体现国家对于企业在制定规章制度或重大事项公开性、公正性的干预。虽然从劳动合同的角度讲，一方付出劳动，另一方支付工资，劳资双方看上去是平等的，但在实际的现实生活中，用人单位往往处于一定的优势。比如，在制定工资标准，上下班时间以及其他规章制度等等都是用人单位单方制定的，劳动者只能绝对的服从，没有商量的余地。本案中，虽然查明的事实表明存在被上诉人纪福龙违反公司规章制度的事实，但同时也表明公司在制定规章制度程序上的非严格性。这也是本案争议的焦点问题。
由于双方合同已经实际解除，简单而刻意的追究哪一方的责任，并不能解决案件的核心问题。鉴于被上诉人纪福龙已经在上诉人ECCO公司服务数年，在双方确认解除合同的前提下，上诉人ECCO公司按被上诉人纪福龙已经服务的年限给予被上诉人纪福龙一定的补偿是应该的，本院确定上诉人ECCO公司给予被上诉人纪福龙补偿额为6650.76元（2216.92元×3个月）。
通过本案，也可以给双方一个启示：遵守规则是做人的应有本分，制定规则则应当遵从于法定的程序。只有这样，才能达到劳资双方的和谐与共赢。
综上，原审查明的部分事实不清，判决不当，应予以改判。上诉人的上诉请求，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决：
一、维持厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第2245号民事判决第一、三项；
二、变更厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第2245号民事判决第二项为：ECCO（厦门）有限公司应于判决生效日起七日内支付原告纪福龙补偿金6650.76元；
三、驳回ECCO（厦门）有限公司其他上诉请求。
本案原审案件受理费10元，由纪福龙负担；本案二审案件受理费10元，由ECCO（厦门）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年二月十二日
代书 记员 吴雅妮
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除《劳动合同》的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。