江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终1046号
上诉人（原审被告）倪前礼。
委托代理人佴凤奎，江苏金邦律师事务所律师。
委托代理人沈继胜，江苏金邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）泗阳县总商会，住所地江苏省泗阳县政府大楼七楼725室。
法定代表人陈远华，该总商会会长。
委托代理人高开卓，江苏中领律师事务所律师。
原审被告宿迁市奇异人造板厂，住所地江苏省泗阳县众兴镇大兴社区杨集居委会。
负责人邵前胜，该厂投资人。
原审被告邵前胜。
上诉人倪前礼与被上诉人泗阳县总商会、原审被告宿迁市奇异人造板厂、邵前胜民间借贷纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2015）泗商初字第00573号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年5月19日组织双方当事人进行了听证。上诉人倪前礼的委托代理人佴凤奎，被上诉人泗阳县总商会的委托代理人高开卓到庭参加听证。原审被告宿迁市奇异人造板厂、邵前胜经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加听证。本案现已审理终结。
泗阳县总商会一审诉称：2008年1月1日案外人原宿迁市奇异木业有限公司（下称奇异木业公司）向泗阳县总商会借款100000元，年利率20%，倪前礼、邵前胜为该笔借款提供担保。2015年1月12日泗阳县总商会在主张债权时，宿迁市奇异人造板厂承诺为上述借款承担还款责任，邵前胜自愿为宿迁市奇异人造板厂的还款担保。后案外人奇异木业公司并未按约还款，现请求法院判令宿迁市奇异人造板厂归还泗阳县总商会借款100000元及利息（2013年1月1日起至还清借款之日止按照年利率20%标准计算）并承担本案的诉讼费，倪前礼、邵前胜对上述款项承担连带偿还责任。
倪前礼一审答辩称：对为原奇异木业公司提供担保的事实无异议；泗阳县总商会对于涉案债权及保证责任的诉讼请求既超过诉讼时效，也已超过6个月的保证责任期间，倪前礼不应当承担保证责任；同时对借款是否实际给付存有异议；泗阳县总商会系非营利组织，作为借贷主体不合法，其借贷行为超出经营范围，应认定借贷合同无效，故保证合同也无效，倪前礼无过错，不应承担责任；泗阳县总商会与原债务人关系利息的约定无效，已给付的借款利息应冲抵借款本金；泗阳县总商会与宿迁市奇异人造板厂达成的还款计划，是新的债权债务关系。原债务不存在，相应的保证责任亦不存在，泗阳县总商会不能再向倪前礼主张保证责任。
被告邵前胜一审辩称：对担保的事实无异议，奇异木业公司已经注销，所以应债权人要求在《还款计划》上加盖了奇异人造板厂的印章。
原审法院经审理查明：奇异木业公司于2008年3月4日经工商登记设立，公司法定代表人为邵前胜。经营期间，奇异木业公司于2008年1月1日向泗阳县总商会借款100000元，并于借款当日出具借条，载明今借到县总商会人民币现金壹拾万元。后于2008年6月25日，泗阳县总商会、奇异木业公司与邵前胜、倪前礼签订借款及担保协议，双方约定借款本金数额为100000元，年利率为20%，并约定利息自2008年1月1日起算，双方未约定借款期限。邵前胜、倪前礼在该协议书上作为保证人签字，约定为该笔借款提供连带责任担保。庭审中，倪前礼对借款是否实际给付存有异议，原审法院认为奇异木业公司在借条中已载明借到现金100000元，且在2008年6月25日签订的协议书中强调利息自2008年1月1日开始计算，结合两份证据综合判断，三方在协议书中约定的借款数额与借条中载明的借款数额一致，协议书约定利息起算时间也明确指向借条出具时间，可以认定协议书中约定的借款与借条所载明的借款系同一笔借款。同时只有在借款已提前实际给付情况下，协议书约定的借款利息起算时间早于协议书签订时间才符合常理。对此，倪前礼作为借款保证人，在签订协议书时亦应明知。故根据上述事实，原审法院对倪前礼关于借款未实际给付的异议主张不予采信。原审法院另查明泗阳县总商会出借100000元借款后，已收取2008年1月1日至2012年12月31日利息100000元。
2011年7月13日，经奇异木业公司申请，工商部门对该公司办理了注销登记。
2015年1月12日，泗阳县总商会安排工作人员金莹莹向邵前胜主张债权时，邵前胜作为宿迁市奇异人造板厂的负责人以宿迁市奇异人造板厂名义向泗阳县总商会出具书面还款计划，载明“原宿迁奇异木业有限公司借泗阳县总商会壹拾万元，至今连利息累计为壹拾肆万元，今承诺今年春节前归还肆万元，余款壹拾万元在2015年5月底前还清（利息按实际使用时间计算）”。邵前胜本人在宿迁市奇异人造板厂的还款计划上作为保证人签字，承诺提供担保。后宿迁市奇异人造板厂未按承诺的时限还款，泗阳县总商会诉至法院，提出上述诉讼请求。
经当事人确认，原审法院归纳本案一审的争议焦点为：一、泗阳总商会与奇异木业公司的借款合同及关于借款利息的约定是否有效；二、邵前胜、倪前礼承担连带保证责任的保证期间及诉讼时效是否届满，倪前礼是否应承担连带保证责任；三、宿迁市奇异人造板厂出具还款计划承诺还款，作为原债务的担保责任是否因此发生免除的法律后果。
原审法院认为：关于争议焦点一，一、按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条的规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据的规定，《贷款通则》作为部门规章不能作为合同效力认定的法律依据；同时该解释第十条也规定，不能以超出经营范围认定合同无效。二、《中华人民共和国合同法》中规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，其与国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中取缔性强制性规定的规范要件并不相同，《取缔办法》对非法金融机构和非法金融业务活动的范围有明确的规定，其并未明确禁止“企业间借贷”，从现有证据看，泗阳县总商会使用自有资金、偶发的借款行为应认定为一般借款行为，其不同于金融业务借款，故不能适用《取缔办法》对本案借款合同效力作出无效的认定。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。泗阳县总商会作为社会团体法人，其与原奇异木业公司之间订立借款协议，系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定或存在其他依法应认定无效的情形。所以，倪前礼关于因借贷主债务合同无效，保证合同亦无效，保证人不承担保证责任的抗辩理由及要求将已支付利息冲抵借款本金的主张，无法律依据，不应支持。
关于争议焦点二，双方争议的实质是对保证期间及保证债务的诉讼时效起算时间的争议。本案原告与奇异木业公司的借款合同对借款期限也即对合同履行期没有作出约定，原告作为债权人，依法有权随时要求主债务人履行债务。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。担保法规定的保证期间是从债权人的权利在客观上发生时起算，并非是从“知道或应当知道权利被侵害时起算”，所以，本案主债务人奇异木业公司被注销的时间不能认定是合同主债务履行期限届满时间，从而起算保证期间。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案泗阳县总商会于2015年1月12日向邵前胜主张债权，此时奇异木业公司已被注销，债务人不履行债务的事实客观存在，泗阳县总商会向债务人主张债权客观上不能，其向邵前胜主张权利的时间，亦视为债务履行期限届满之日，保证期间开始计算，泗阳县总商会的行为应认定为是在保证期间内要求保证人邵前胜承担保证责任，自其主张时起开始计算保证责任的诉讼时效，因保证债务依法适用2年的一般诉讼时效，所以，从2015年1月12日至泗阳县总商会在2015年7月16日提起诉讼，请求保证人邵前胜承担保证责任的诉讼时效并未届满，综上，倪前礼关于泗阳县总商会的请求已经过保证期间和诉讼时效期间的抗辩理由不能成立。关于倪前礼是否应承担保证责任的问题。虽然在保证期间内，不能认定泗阳县总商会向倪前礼行使权利、要求承担连带保证责任，但倪前礼的保证责任并不能免除。理由在于倪前礼和邵前胜共同为涉案的债务提供连带责任保证，在各保证人之间构成连带债务关系，连带债务人之间具有连带性，就多数债务人中一人发生的事项，对于其他债务人也发生同样的效力。保证期间内，债权人向其中一个保证人主张保证权利意味着向其他承担连带保证责任的共同保证人主张了保证权利，其效力自然及于其他连带保证人。泗阳县总商会在保证期间内要求邵前胜承担责任的效力及于连带保证人倪前礼，倪前礼仍应承担连带保证责任。综上，泗阳县总商会要求邵前胜、倪前礼承担连带保证责任合法有据，应予支持。
关于争议焦点三，一、宿迁市奇异人造板厂向泗阳县总商会出具的还款计划，单方承诺愿意承担原债务人奇异木业公司的债务，泗阳县总商会依据该承诺要求其履行债务清偿义务，应视为泗阳县总商会作为债权人接受其承担债务意思表示，双方达成合意，该承诺发生法律效力。二、宿迁市奇异人造板厂承诺清偿的债务与原债务具有同一性，该债务内容包括债务性质、给付标的和数额都没有改变，因此成立的不是新的债务，亦不产生债务更新的法律后果。三、没有证据证明泗阳县总商会作为债权人同意或与宿迁市奇异人造板厂明确约定免除了原主、从债务人的相应义务或放弃相关权利。因此，宿迁市奇异人造板厂出具还款计划所作的还款承诺，符合并存的债务承担法律特征，即债务加入，宿迁市奇异人造板厂的承诺并不发生原债务人脱离债权债务关系的法律效果，原债务的担保关系在债务人和债权人之间依然有效。所以，对倪前礼的该抗辩主张不予支持。另外邵前胜又作为保证人在还款计划上署名，同意承担保证责任。诉讼中泗阳县总商会未明确就该法律行为提出诉讼主张，故对该保证行为及后果不作审理认定。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，第六十二条《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定判决：一、倪前礼、邵前胜于判决发生法律效力之日起10内向泗阳县总商会支付代偿款100000元及利息（利息以100000元为本金从2013年1月1日起至实际还清款项之日至按照年利率20%标准计算）。双方互负连带责任。二、宿迁市奇异人造板厂亦对上述债务承担清偿责任。三、上述两项中邵前胜、倪前礼或宿迁市奇异人造板厂任一当事人履行上述债务（以总额为限）完毕，则全部债务清偿完毕。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由宿迁市奇异人造板厂、倪前礼、邵前胜负担。
倪前礼不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人泗阳县总商会未能证明涉案款项是否交付；二、被上诉人泗阳县总商会要求上诉人倪前礼承担保证责任已过保证期间；三、被上诉人泗阳县总商会与被上诉人宿迁市奇异人造板厂签订的还款计划为新设债权债务关系，并非债务承担或债务转让。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判，或发回重审。
被上诉人泗阳县总商会二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
原审被告宿迁市奇异人造板厂、邵前胜二审均未作答辩。
各方当事人二审均未提供新证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院经审理查明的案件事实一致，本院对原审法院经审理查明的案件事实依法予以确认。
本院归纳本案二审的争议焦点为：一、涉案借款是否已交付；二、被上诉人泗阳县总商会要求上诉人倪前礼承担保证责任是否已过保证期间；三、被上诉人泗阳县总商会与被上诉人宿迁市奇异人造板厂签订的还款计划是否为新设债权债务，及上诉人倪前礼的保证责任是否受该行为影响。
关于第一个争议焦点，本院认为：涉案借款已交付。原因在于，一方面，原审被告邵前胜作为借款的主体即原奇异木业公司的法定代表人，其认可收到了借款，并归还了部分利息。邵前胜同时系涉案借款的保证人，对涉案借款的归还负有相应的义务，故其作为借款合同的一方当事人，其承认对方当事人所主张的不利于己的事实，构成自认。另一方面，2015年1月12日邵前胜经手出具的《还款计划》印证了借款已交付。
关于第二个争议焦点，本院认为：被上诉人泗阳县总商会要求上诉人倪前礼承担保证责任未过保证期间。理由在于，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。涉案借款合同对主债务的履行期限并无约定，故保证期间应自邵前胜经手承诺的还款期限届满之日即2015年5月底开始计算，原审认定保证期间应自2015年1月12日起算错误。故被上诉人泗阳县总商会于2015年7月16日以起诉的方式要求上诉人倪前礼承担保证责任，并未超过6个月的保证期间。
关于第三个争议焦点，本院认为：被上诉人泗阳县总商会与被上诉人宿迁市奇异人造板厂签订的还款计划并非新设债权债务行为，上诉人倪前礼的保证责任亦不受该行为影响。该还款计划明确记载系对原奇异木业公司借泗阳县总商会的100000元所作的还款计划，故并非新设债权债务。同时，被上诉人宿迁市奇异人造板厂作出的该还款计划，亦即还款承诺，并未加大上诉人倪前礼的保证责任。相反，因被上诉人宿迁市奇异人造板厂的债务加入行为，增加了偿还涉案借款的能力。再者，被上诉人宿迁市奇异人造板厂单方承诺对涉案借款承担偿还义务，构成债务加入行为，并未因此免除原债务人或担保人的责任。故倪前礼的保证责任并不受该行为影响。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3300元，由上诉人倪前礼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周栋才
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 许小璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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