呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民一终字第00641号
上诉人（原审被告、反诉原告）岳登峰，男，1973年8月15日出生，汉族，包头市第四建筑有限责任公司项目经理，住包头市青山区。
委托代理人包雪松，包头市青山区万青法律服务所法律工作者。
委托代理人翟建生，男，1953年12月24日出生，汉族，包头市第四建筑有限责任公司施工技术员，住包头市青山区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨补拴，男，1974年8月8日出生，汉族，无固定职业，住包头市土默特右旗。
委托代理人朱鸿均，内蒙古铭法律师事务所律师。
委托代理人卢孝庭，男，1970年7月21日出生，汉族，无固定职业，住丰镇市三义泉镇。
被上诉人（原审被告）内蒙古日报社。住所地呼和浩特市金桥开发区。
法定代表人王开，社长。
委托代理人王德刚，内蒙古则维律师事务所律师。
委托代理人王红梅，内蒙古则维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古北方酒店投资管理有限责任公司。住所地呼和浩特市金桥开发区。
法定代表人吕云平，总经理。
委托代理人王德刚，内蒙古则维律师事务所律师。
委托代理人王红梅，内蒙古则维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包头市第四建筑有限责任公司。住所地包头市。
法定代表人侯玉伟，总经理。
委托代理人岳瑞，女，1970年7月9日出生，汉族，该公司办公室副主任，住包头市九原区。
委托代理人崔建军，男，1956年12月28日出生，汉族，该公司办公室主任，住包头市东河区。
上诉人岳登峰因与被上诉人杨补拴、内蒙古日报社、内蒙古北方酒店投资管理有限责任公司（以下简称北方酒店公司）、包头市第四建筑有限责任公司（以下简称包头四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第1693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人岳登峰及其委托代理人包雪松、翟建生，被上诉人内蒙古日报社的委托代理人王德刚、王红梅，被上诉人包头四建公司的委托代理人岳瑞到庭参加诉讼。北方酒店公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。后上诉人岳登峰申请对本案诉争工程的工程量变更增减部分造价进行鉴定，被上诉人杨补拴亦同意该申请。本院依法委托内蒙古昊源工程造价咨询有限责任公司（以下简称昊源工程造价公司）对本案诉争工程的工程量变更增减部分造价进行鉴定。2015年7月27日，昊源工程造价公司做出内昊鉴字（2015）第1号《司法鉴定意见书》。本院组织数次质证，本案当事人均到庭发表质证意见，其中北方酒店公司在质证过程中提交其支付包头四建公司工程款的证据，上诉人岳登峰、被上诉人包头四建公司对北方酒店公司提交的证据亦发表了质证意见。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月7日，北方酒店公司（发包人）与包头四建公司（承包人）签订内蒙古日报社新闻中心工程施工协议。2012年1月17日，双方签订补充协议，确定该工程核减项目及核增项目，相抵后合计总金额1022198元。2011年4月23日，岳登峰（甲方）与杨补拴（乙方）签订《工程承包协议》，约定甲方承建之内蒙古日报社传媒集团新闻中心，现委托乙方采取包工、小型材料、机械、设备、安全生产及安全设施等包干方式进行施工。施工建筑面积6223.11平方米。劳务作业内容：施工图所涵盖的基础、主体结构（瓦工、木工、钢筋、混凝土、架子工、水暖工、电工、抹灰工）一次结构和二次结构，屋面找平、首层垫层、室外散水、室内、毛墙毛面、水暖工（不含地暖及消防）外所有工程。劳务费单价为420元／平方米。合同价款2613706.20元。付款方法：主体首次拨付款项按乙方所完成二层封顶之日实际施工进度，按实际工程量拨付劳务费70%，工程主体完工（或各工程完工时）拨付工程劳务总价85%。质保金：质保金按工程总造价的1.5%工程结算时扣除，待工程完工并通过验收后12个月，据实返还。因质量问题造成的返修，由乙方负责，返修费用由乙方承担。岳登峰已支付杨补拴工程款210万元。杨补拴于2012年初离场，庭审中认可其未完工程量为27万元。杨补拴与岳登峰共同认可变更增加部分的工程项目及价款为：二次清槽加深12200元、基础加一层模板10740元、钢筋6100元、砼浇注690元、副二楼变更模板3546元、钢筋（0.82吨）820元、砼浇注261元、五层顶141120元、加砌块变更部分67831.9元，共计243308.90元。2013年7月10日，杨补拴申请对其已完工的工程量价款及变更增加部分实际完成的工程量及价款进行鉴定。原审法院委托内蒙古中烨工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定申请于2014年2月25日被退回。2014年5月29日，岳登峰递交鉴定申请，但未提交相关鉴定所需材料，于2014年7月4日撤回鉴定申请。杨补拴诉至法院请求：依法判令岳登峰、内蒙古日报社、北方酒店公司、包头四建公司支付施工劳务款413706.20元，支付增加工程量的劳务费474500元，并从2011年7月15日起按银行同期贷款利率计付利息。岳登峰提出反诉请求，认为杨补拴所做工程量价值169万元，已提前预支210万元，应驳回杨补拴的诉讼请求，依法判令杨补拴返还岳登峰多付的工程款41万元并承担违约责任（按合同约定的每日2%至法院判决之日）。
原审法院认为，本案争议的焦点如下：一、内蒙古日报社和北方酒店公司的主体是否适格；二、杨补拴的诉讼请求有无事实及法律依据，其未完成的工程量数额如何确定；三、岳登峰的主体是否适格，其行为是代表内蒙古日报社还是包头四建公司，其反诉请求是否能够成立。
针对第一个争议焦点，因内蒙古日报社是所建新闻中心的产权人，北方酒店公司是该工程的发包人，故其均是本案适格的主体。针对第二个争议焦点，因杨补拴认可未完工程量价款为27万元，岳登峰不认可，认为未完工部分工程量价值764277.15元，但其未提供充分的证据加以证实，故认定未完工部分工程量价值27万元。对于变更增加部分工程量，杨补拴、岳登峰双方均无充分证据证实，故本院认定双方共同确认部分九项变更增加工程量共计243308.90元。岳登峰已付工程款210万元，扣除杨补拴未完工部分及工程质保金42855.23元［（2613706.2＋243308.90）×1.5%］后，尚欠杨补拴工程款444159.87元。杨补拴主张的利息因双方未进行最终的工程款结算，双方亦无约定，故不予考虑。针对第三个争议焦点，因庭审中包头四建公司认可岳登峰是借用包头四建公司资质挂靠该单位施工，故岳登峰的主体适格。岳登峰反诉请求杨补拴返还工程款41万元并承担违约责任，因其未提供充分有效的证据证实，故不予支持。
综上，杨补拴与岳登峰所签《工程承包协议》是双方真实意思表示，但杨补拴没有劳务作业法定资质，岳登峰亦无相应资质，故该合同无效。但涉案工程主体经验收质量合格，故杨补拴请求支付工程价款及变更增加部分的工程价款，应予支持，按照双方的陈述及有效证据，扣除已支付款项、未完工部分价款及质保金，岳登峰应支付杨补拴工程款444159.87元，包头四建公司承担连带责任。北方酒店公司抗辩已付清全部工程款，但包头四建公司不认可，且北方酒店公司未在举证期限内提供有效证据，故北方酒店公司应在欠付工程价款范围内对杨补拴承担责任。因内蒙古日报社既不是合同相对人，也不是发包人，故不承担本案涉诉工程款的给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告岳登峰与被告包头市第四建筑有限责任公司承担连带责任支付原告杨补拴工程款444159.87元；二、被告内蒙古北方酒店投资管理有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告杨补拴承担责任；三、驳回原告杨补拴的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告岳登峰的反诉请求。案件受理费12682元（杨补拴已预交），由杨补拴负担6282元，由岳登峰负担6400元，包头市第四建筑有限责任公司承担连带责任；反诉费7450元（岳登峰已预交），由岳登峰负担。
岳登峰不服，向本院提起上诉称，杨补拴以借款的形式提前预支了210万元的工程款，该笔款并非岳登峰按照实际已完工程量给付的工程款，岳登峰多支付给杨补拴41万元工程款，杨补拴应予返还。本案诉争工程未完工也未经验收，原审法院认定本案诉争工程主体经验收质量合格与事实不符。杨补拴认为未完工程量为27万元，岳登峰认为未完工程量为764277.15元，原审法院认为对未完工程量无充分证据，却仅采信杨补拴的主张，无依据。另外，杨补拴提供的没有岳登峰签字认可或相关部门验收签字的证据也不能作为定案依据。故请求：撤销原审法院判决，改判杨补拴返还岳登峰多支付的工程款41万元。
杨补拴答辩称，按照岳登峰与杨补拴所签协议的约定，岳登峰负责工程质量验收，岳登峰对杨补拴所施工的工程是边施工边验收同步进行的，岳登峰应按照协议支付工程款。另外，按照相关法律规定，发包人已完全接受并使用本案诉争工程，也应支付相应的工程款。在施工过程中，由于岳登峰施工项目变更的原因，致使杨补拴进行了额外的施工，增加了工程量，劳务费也相应增加了。2012年4月，杨补拴应岳登峰要求撤出工地，但岳登峰未让杨补拴继续进场完成尾余工程，而是另找他人完成，杨补拴未完成的工程的原因是岳登峰造成的。岳登峰主张杨补拴未完工程量为764277.15元无证据佐证。
内蒙古日报社答辩称，内蒙古日报社非合同主体，也未支付过任何工程款，这是北方酒店公司和包头四建公司之间的关系，与内蒙古日报社无关。
包头四建公司以同意岳登峰的上诉理由和请求作为答辩意见。
北方酒店公司在对《司法鉴定意见书》质证的过程中答辩称，北方酒店公司与包头四建公司签了施工协议及补充协议，两份协议约定总价款为包死价9322198元，北方酒店公司已支付给包头四建公司9185049元工程款。
岳登峰二审新出示证据，证据一和证据二：内蒙古日报社传媒集团新闻中心劳务协议和剩余工程付款的单据，拟证明因杨补拴违反合同约定不进场干活导致工程停滞，岳登峰重新找工程队把剩余工程干完，并付款的事实。证据三：杨补拴的工头赵大勇提供的已完成工程量的证据，拟证明杨补拴完成的工程量。证据四：工程款的借据，拟证明杨补拴借走了工程款。证据五：图纸（鉴定后返还岳登峰），拟证明杨补拴所做工程有增加的工程量，但其所做工程量与原审法院认定的相差甚远，需要有资质的机构进行计算，故申请法院鉴定本案诉争工程量。杨补拴发表质证意见认为，对第一、第二组证据真实性、合法性、关联性不认可，对第三组证据真实性认可，对第四组证据中有的部分不认可，对第五组证据真实性认可，变更的部分都有。内蒙古日报社表示与其无关，不发表质证意见。包头四建公司同意岳登峰的举证观点。本院对第一组、第二组证据的真实性无法确认，故不予采信，对杨补拴认可的其他证据的真实性予以确认。
杨补拴在二审审理过程中未新出示证据。
内蒙古日报社、包头四建公司在二审审理过程中未出示证据。
经岳登峰的申请及杨补拴的同意，本院依法委托昊源工程造价公司对本案诉争工程工程量变更增减部分造价进行鉴定。鉴定前，本庭于2015年1月16日组织岳登峰、杨补拴、包头四建公司提供鉴定证据，同时双方对杨补拴未完成工程进行了确定：1、屋面找平工程未施工；2、岳登峰主张杨补拴室内外抹灰工程未施工，杨补拴认为女儿墙抹灰工程及室内抹灰工程未施工，但原因是陶粒砌块加抹灰工程变更为保温砌块不抹灰工程，故不用做抹灰工程，保温砌块工程复杂，完成保温砌块工程不应再扣未做抹灰工程的款项；3、雨水管安装工程未施工；4、室外混凝土散水工程未施工；5、门厅与坡道工程未施工，杨补拴主张该工程未施工的原因是不属于其工程范围；6、一层混凝土垫层工程未施工；7、维修工程费用花费8465元，杨补拴表示认可该维修费用。
2015年7月27日，昊源工程造价公司做出内昊鉴字（2015）第1号《司法鉴定意见书》。本院组织各方当事人进行数次质证，昊源工程造价公司对当事人提出的异议进行相应的修改和答复。最终的鉴定意见为：1、可确定部分造价的结论如下：结论意见一：按照工程承包协议约定价款与工程承包范围内采用定额计价法计算出的人工费＋机械费的比例，建筑面积按施工蓝图及变更图纸计算，未施工部分按双方确定未施工项目明细，工程数量按施工蓝图计算，本工程的实际劳务造价是2542449.28元。结论意见二：对变更未施工部分计价按照2009年内蒙古自治区建设工程预算定额及相关劳务取费标准执行，工程量按施工蓝图计算，建筑面积按施工蓝图及变更图计算，本工程的实际劳务造价是2594717元。2、不可确定部分造价结论如下：（1）施工现场处罚部分：按上诉方（岳登峰）提供资料数据计为118044元。（2）屋面保温、卫生间防水、水电施工部分：此部分费用也区分两种情况计：①按比例计算：屋面保温金额46541.52元；卫生间防水金额2571.72元；水电施工金额230050.62元；②按预算定额计：屋面保温金额31600元；卫生间防水金额1755元；水电施工金额164732元。（3）拆除围墙、停工误工费部分：拆除围墙按被上诉方（杨补拴）提供资料数据计为24900元。停工误工费按2009年内蒙古自治区建设工程费用定额中停窝工费用计算规则计算，金额为6300元。其他部分：双方提供的其他人员领用施工费用等证明材料及金额需法庭调查，不在本项目鉴定范围内。
岳登峰发表质证意见认为：1、屋面找平工程按照设计图纸应为两遍，鉴定意见少了一遍；2、加砌混凝土砌体造价246119.52元，岳登峰施工133268.20元，应从杨补拴总工程款中核减；3、建筑超高增加费5966.46元不应计入总造价中，在当事人双方订立的工程承包协议中未约定该项费用；4、门厅建筑面积计算为17平方米错误，实际建筑面积应为200平方米；5、拆除围墙费用、停工费、误工费没有事实依据；6、门厅与坡道相连，施工协议中包含所有施工项目内容，将坡道剥离不合适。
昊源工程造价公司对岳登峰的质证意见答复认为：1、屋面找平工程是按两遍计算的；2、加砌混凝土砌体是对变更后总体造价的计算；3、五层的基础上增加了一层，按照定额的规定应计算建筑超高增加费；4、门厅建筑面积按蓝图计算的，这个可以比照图纸再核实一下；5、拆除围墙费用、停窝工费用是按照杨补拴提供的数据计算的，属于不确定部分；6、，原来设计有坡道门厅部分，但这部分是没有施工，按照原始图纸计算进行相应扣减。
杨补拴发表质证意见认为：鉴定机构作出选择性的鉴定意见不符合相关法律规定；鉴定机构对不可确定的部分没有作出结论性的意见，等于没有鉴定结论，岳登峰提供的现场处罚数额不应在工程总造价中核减，杨补拴未接到该处罚单，对处罚数额也未签字确认；鉴定机构未将室外坡道计算在面积里不合适；设计变更与杨补拴无关，岳登峰不但不追加资金，还扣减工程款，这种做法不合适；杨补拴要求开工进场，岳登峰表示不用。
昊源工程造价公司对杨补拴的质证意见答复认为：鉴定意见是在合同价的基础上进行变更增减，并未否定双方签订的合同。
昊源工程造价公司对门厅建筑面积按蓝图重新核对后，将门厅建筑面积由17平方米更改为50.88平方米，并进行相应的核减。岳登峰、杨补拴对该项变更均认可。
内蒙古日报社和北方酒店公司对该《司法鉴定意见书》未发表质证意见。包头四建公司同意岳登峰的质证意见。
北方酒店公司在各方当事人对《司法鉴定意见书》质证过程中提交其支付包头四建公司工程款的证据，拟证明北方酒店公司与包头四建公司签了施工协议及补充协议，两份协议约定总价款为包死价9322198元，北方酒店公司已支付给包头四建公司9185049元工程款。岳登峰发表质证意见称认可收到1985049元，包头四建公司发表质证意见称认可收到720万元。后包头四建公司出具书面情况说明表示，其为建设单位开具建筑业统一发票830万元，包头四建公司实际收到建设单位给付的工程款数额为7197320元。本院认为，包头四建公司在当庭质证时认可其收到720万元工程款，且每笔款项均有相应的付款凭证，故对包头四建公司收到720万元工程款的事实予以认可。因包头四建公司认可岳登峰系挂靠其进行施工的实际施工人，且岳登峰代表包头四建公司与北方酒店公司曾签订过关于《内蒙古日报社新闻中心工程补充协议》，故岳登峰收到北方酒店公司支付的工程款1985049元应视为北方酒店公司支付给包头四建公司的工程款。综上，北方酒店公司已支付给包头四建公司9185049元工程款。
本院另查明，北方酒店公司与包头四建公司签订的第一份《协议书》对工程价款的约定为830万元，对工程款支付的约定为：工程进度款按月完成工程量的70%拨付，竣工验收后交付使用10日内，发包方支付工程款的总额为总造价的80%，余款20%（不计利息）经发包方通过决算审核后扣除保修金（总造价的5%）后，一个月内付清。北方酒店公司与包头四建公司于2012年1月17日签订的《内蒙古日报社新闻中心工程补充协议》对核减项目和核增项目进行调整，工程变更金额总计1022198元。上述两份协议约定总价款为9322198元，北方酒店公司已支付给包头四建公司（包括支付给岳登峰的数额）9185049元工程款。
本院还查明，一审中北方酒店公司提供的建设工程质量监督检查记录表中显示，本案诉争工程主体验收检查日期为2012年11月16日，处理意见为要求二次装修施工图审图合格证报我站。2013年5月6日，内蒙古日报电子版刊登了内蒙古日报传媒集团挂牌的图片和新闻。
本院经审理查明的其他事实与原审法院相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：岳登峰是否欠付杨补拴工程款，如欠付数额如何确定，岳登峰主张杨补拴返还其多支付的41万元工程款是否成立。
杨补拴与岳登峰所签《工程承包协议》是双方真实意思表示，但杨补拴没有劳务作业法定资质，岳登峰挂靠包头四建公司亦无相应资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故该《工程承包协议》属无效协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”本案当中，根据内蒙古日报报道的新闻可知，本案诉争工程已投入使用两年有余，北方酒店公司作为本案当事人也未对工程质量提出异议，并且其已支付绝大部分工程款。参照上述法律规定，岳登峰应依双方签订的合同支付欠付杨补拴的工程款。
昊源工程造价公司作出的《司法鉴定意见书》对于可确定部分给出两种鉴定意见，本院采纳《司法鉴定意见书》结论意见一，即按照工程承包协议约定价款与工程承包范围内采用定额计价法计算出的人工费＋机械费的比例，建筑面积按施工蓝图及变更图纸计算，未施工部分按双方确定未施工项目明细，工程数量按施工蓝图计算，本工程的实际劳务造价是2542449.28元。对于《司法鉴定意见书》中的不确定部分，本院认为，在鉴定前已组织双方对杨补拴未完成工程范围进行确定，鉴定机构依照双方对未完工程确定的范围进行鉴定，并得出结论。岳登峰、杨补拴在鉴定工程过程中提出的应核减或应增加的不可确定部分均未得到对方认可，故本院对该不可确定部分亦不予认定。综上，杨补拴所完工程造价金额应为2542449.28元，岳登峰已支付杨补拴工程款210万元，尚欠付杨补拴工程款442449.28元。岳登峰与杨补拴签订的《工程承包协议》约定，质保金按工程总造价的1.5%工程结算时扣除，待工程完工并通过验收后12个月，据实返还。因质量问题造成的返修，由杨补拴负责，返修费用由杨补拴承担。本案诉争工程已投入使用两年有余，岳登峰称杨补拴完成的工程维修花费8465元，杨补拴表示认可，鉴定机构在鉴定意见中已进行相应扣减，故岳登峰所欠杨补拴工程款442449.28元无需再扣除质保金。原审法院认定包头四建公司作为岳登峰的挂靠单位，应与岳登峰对杨补拴承担连带给付工程款的责任，并无不妥，包头四建公司对此亦未上诉。综上，岳登峰尚欠杨补拴442449.28元工程款，岳登峰反诉请求杨补拴返还多支付的工程款41万元并承担违约责任的主张，无事实及相关证据佐证，故对该上诉主张不予支持。
北方酒店公司与包头四建公司签订的两份协议约定的总价款为9322198元，现北方酒店公司已支付给包头四建公司（包括支付给岳登峰的数额）9185049元工程款，尚欠137149元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，北方酒店公司应在欠付工程价款137149元的范围内对杨补拴承担责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第1693号民事判决第四项，即“驳回反诉原告岳登峰的反诉请求”；
二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第1693号民事判决第一项“被告岳登峰与被告包头市第四建筑有限责任公司承担连带责任支付原告杨补拴工程款444159.87元”为“岳登峰与包头市第四建筑有限责任公司连带支付杨补拴工程款442449.28元”；
三、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2013）赛民初字第1693号民事判决第二项“被告内蒙古北方酒店投资管理有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告杨补拴承担责任”为“内蒙古北方酒店投资管理有限责任公司在欠付工程价款137149元范围内对杨补拴承担责任”；
四、驳回杨补拴的其他诉讼请求。
一审案件受理费12682元（杨补拴已预交），由杨补拴负担6282元，由岳登峰、包头市第四建筑有限责任公司负担6400元，反诉费7450元（岳登峰已预交），由岳登峰负担；二审案件受理费7450元（岳登峰已预交），由岳登峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴玉英
代理审判员 刘 伟
代理审判员 韩东妹
二〇一五年十月十九日
书 记 员 刘常欣