浙江省安吉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0523刑初117号
公诉机关安吉县人民检察院。
被告人苏团发，男，1984年7月14日出生，汉族，小学文化程度，福建省安溪县人，家住福建省安溪县。2012年9月17日因犯诈骗罪被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，于2013年2月5日刑满释放。因本案，于2015年7月25日被安吉县公安局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕。
辩护人杨京军，浙江东唐人律师事务所律师。
被告人陈华山，男，1991年12月11日出生，汉族，小学文化程度，福建省安溪县人，家住福建省安溪县。因本案，于2015年7月25日被安吉县公安局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕。
辩护人何杰，浙江昌硕律师事务所律师。
被告人苏炳发，男，1992年5月3日出生，汉族，小学文化程度，福建省安溪县人，家住福建省安溪县。2012年9月17日因犯诈骗罪被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民二千元，于2013年2月5日刑满释放。因本案，于2015年7月25日被安吉县公安局刑事拘留，同年8月28日被依法逮捕。
辩护人喻琼，浙江昌硕律师事务所律师。
安吉县人民检察院以安检公诉刑诉（2016）110号起诉书指控被告人苏团发、苏炳发犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人陈华山犯诈骗罪，于2016年3月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。安吉县人民检察院指派代理检察员王永功出庭支持公诉。被告人苏团发、陈华山、苏炳发及辩护人杨京军、何杰、喻琼到庭参加诉讼。期间，安吉县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
安吉县人民检察院指控：
一、妨害信用卡管理罪
2015年6月份左右，被告人苏团发、苏炳发通过网络购买以他人身份信息开户的银行卡，后被公安机关查获。其中被告人苏团发非法持有他人信用卡50余张，被告人苏炳发非法持有他人信用卡7张。
二、诈骗罪
2015年6月份左右，被告人苏团发、陈华山、苏炳发先后偷渡至xxxxx地区，入住xx大酒店8xxx房间，联系他人在互联网上建立“上海证券”、“东方证券”、“长江证券”等虚假股票网站，并购买手机卡、银行卡等作案工具，利用网络推广的方式使他人关注该网站，同时由被告人苏团发冒充指导老师，被告人陈华山、苏炳发冒充客服人员进行诈骗。2015年6月20日左右，被害人梁某在连续关注该网站后，和被告人取得联系，被告人苏团发、陈华山、苏炳发以能够预测股票行情、需要交纳会员费等虚假理由，先后骗取梁某人民币1022500元（以下币种均为人民币），并将骗得的100余万元钱转账至赌博网站洗钱，再联系他人将赃款取出后予以分赃。
为指控上述事实，公诉人当庭出示相关证据，据此认为被告人苏团发非法持有他人信用卡，数量巨大，被告人苏炳发非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已触犯刑律，应以妨害信用卡管理罪追究刑事责任；被告人苏团发、陈华山、苏炳发采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，应以诈骗罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定之规定予以惩处。
被告人苏团发对起诉书指控有异议，辩称其未持有他人的信用卡以及未实施诈骗犯罪。辩护人杨京军对起诉书指控有异议，提出本案事实不清、证据不足，指控的两项罪名均不成立。
被告人陈华山对起诉书指控无异议，表示自愿认罪。辩护人何杰对起诉书指控无异议，惟提出如下辩护意见：1.被告人陈华山在共同犯罪中作用较小；2.认罪态度较好，并愿意退赔被害人经济损失。综上，请求法庭对被告人陈华山从轻处罚。
被告人苏炳发对起诉书指控的妨害信用卡管理罪无异议，并自愿认罪，另提出其虽有分赃却未具体实施指控的该笔诈骗犯罪。辩护人喻琼对指控的妨害信用卡管理罪无异议，惟提出被告人苏炳发不构成诈骗犯罪。
经审理查明：
2015年6月，被告人苏团发、陈华山、苏炳发为实施诈骗先后偷渡至xx联邦共和国xxx地区并入住xx贵宾楼。在该酒店8xxx房间内，三被告人预谋实施以预测股票信息骗取他人钱财的网络诈骗活动，并购买了大量以他人身份信息开户的手机卡、银行卡等作案工具，以及联系他人建立虚假的证券网站（“上海证券”、“东方证券”、“长江证券”等网站）放在购买的网络域名网址上，进行网络推广，吸引网民关注。
同年6月20日前后，被害人梁某在连续关注上述假的“上海证券”网站后，信以为真，遂按网站上所留的电话与三被告人取得联系。同月23日、24日，被告人苏团发、陈华山按照各自分工，以能够预测股票行情以及需要交纳会员费、保证金、验资款等为由，先后骗得被害人梁某将人民币1022500元汇入指定账户（余某某的建行尾号为4735账户）。上述钱款到账后，三被告人利用网上银行将其中的100余万元转账至境外赌博网站洗钱并转款（梁某某的工行尾号为3348账户），再联系境内他人将款项汇至厦门（黄某的招商银行尾号3721账户、黄某某的中信银行尾号6454账户）取出后予以分赃，其中被告人陈华山分得33万余元，被告人苏炳发分得17万余元。
另查明，2015年7月24日，缅甸警方在东方贵宾楼将被告人苏团发、陈华山、苏炳发等11名福建安溪籍涉案人员抓获，现场查获8xxx房间内作案笔记本电脑2台以及身份证、银行卡、手机等作案工具若干、现金若干。另在被告人苏团发的汽车（挂号牌SR4-xxxx）后备箱内查获“梁某某”的工商银行尾号为3348账户的开户单、他人身份证34张及对应的各类银行卡、笔记本电脑、手机等作案工具。
2012年9月17日，被告人苏团发、苏炳发因犯诈骗罪均被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民二千元，均于2013年2月5日刑满释放。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被害人梁某的陈述、转账凭条两份及电子物证检查记录，证实：其于2015年6月中旬在上网浏览“上海证券”网站（www.vtcm.net）的时候，发现网站上提供的股票预测信息比较准，信以为真，遂按网页上所留电话与客服取得联系，后又与一名自称“赵某某”（音）的老师联系，被告知需交纳会员费加入会员、交纳融资费及验资款才能提供股票信息，在6月23日、24日，其按要求先后四次汇款共计1022501元至对方银行账户（余某某的建行尾号为4735账户），待发现被骗后，对方电话已无法联系，其遂报警。另经对陈华山的笔记本电脑进行电子勘查，发现硬盘中有“vtcm.net”字符串。
2.余某某的尾号为4735建设银行交易明细、尾号为9270的农业银行交易明细、资金流向图以及赌博网站的充值与提现情况、入账对应情况等，证实：2015年6月23日、24日，该账户先后四次收到梁某转账汇款共计1022501元，收款后立即分多次每次50000元将上述款项转账至余某某尾号为9270农业银行账户，款项到账后将其中的100余万元转账至境外赌博网站予以消费洗钱。
3.梁某某的尾号为3348的牡丹灵通卡账户历史明细清单、终端交易平台截图及个人网银客户的登录退出明细信息、电子物证检查工作记录，证实：2015年6月24日、25日，梁某某账户分多次每次50000元共计转账100万元至黄某尾号为3721账户，另梁某某尾号为3348的牡丹灵通卡账户网银登录的MAC地址为AC-B5-7D-F3-A3-3B，与陈华山被扣押的笔记本电脑上的物理地址一致。
4.证人黄某、朱某、陈某1、陈某2的证言，黄某的尾号为3721的招商银行账户历史交易明细单、交易截屏及搜查笔录、扣押清单等，证实：2015年6月24日、25日，朱某应他人要求，让其妻黄某在厦门帮他人从其尾号为3721的招商银行账户取款100余万元，取款后直接将款项给了对方一个陌生的马仔并收取好处费，以及还让陈春风、陈某1帮忙一起去取钱。
5.证人管某的证言及辨认笔录、辨认照片，证实：其是做倒卖他人身份证办的银行卡的，其中有一个福建安溪老乡苏团发曾于2015年6月向其购买了两套银行卡（每套包括一张开卡身份证，四张工行、建行、中国银行、邮政银行的银行卡及对应的网银U盾、绑定手机银行的手机卡），后在7月份又向其购买了两套，其均是通过快递寄往“云南省西双版纳xx县xxx”。
6.被告人陈华山在侦查阶段的供述与辩解及庭审中的供认，证实：2015年6月，其和苏团发、苏炳发一起在xxxx大酒店8xxx房间内通过将假的股票证券网站（“上海证券”、“东方证券”等）放在网上吸引炒股的人关注联系，后以能提供股票预测的方式骗取他人加入会员交纳会费、保证金、验资款实施诈骗，款项到账后即转账到赌博网站洗钱并转到其他账户，再安排人取钱按一定比例分赃，苏团发给其的比例是三分之一，行骗流程中其和苏炳发冒充客服，苏团发冒充指导老师（“赵某某”），最大一笔骗了100多万元，经过赌博网站洗钱及让他人取钱的方式其分得33万元，几天后其将32万元转账至其嫂子苏某的银行账户，作案用的银行卡等物品以及汽车后备箱内的银行卡等物品均是苏团发的，洗钱用的电脑是苏团发的，挂网站的电脑是其自己的。另，其还参与实施其他诈骗两次，一次骗得10.9万余元，该款转至徐某某的农业银行卡里，一次骗得7000余元，该款转至石某某的工行卡里。
7.证人苏某、陈某3的证言及银行交易明细，证实：陈某3系陈华山的哥哥，2015年6月29日，陈华山向陈某3持有的妻子苏某的尾号为0777的农业银行账户汇款32万元。另陈某3称其收款后将其中16万元又还给了陈华山，但未提供还款方式及时间等信息。
8.证人黄某某的证言及银行交易截屏、搜查笔录、扣押清单，证实：2015年6月26日，黄某某应一名陌生人要求帮忙取钱，后从梁某某的尾号为3348的牡丹灵通卡账户先后七次汇入黄某某的中信银行账户32.75万元，黄某某在厦门将上述款项取出并从中扣留1500元好处费将余款给了该陌生人。
9.被告人苏炳发在侦查阶段的供述与辩解及庭审中供认，证实：2015年6月份，其与苏团发、苏炳发一起在xxxx大酒店8xxx房间内，通过将假的股票证券网站放在网上吸引炒股的人关注联系，后以能提供股票预测的方式骗取他人加入会员交纳会费、保证金、验资款，其中由陈华山充当客服，忙的时候其也帮忙充当客服，骗得的款项到账后即转账到赌博网站洗钱并转到其他账户，再安排人取钱，到手后三人按比例分钱，其占17%，苏团发分得的比例最高，有一次苏团发、陈华山骗到了100万元，通过上述流程最后其分得17万元，作案工具中的手机和电脑是陈华山准备的，银行卡是苏团发准备的，分赃时苏团发分的比例最高。另，其自己在房间内也在单独实施上述其他诈骗，骗得1000多元。
10.抓获现场照片、指认照片、扣押清单、移交书及随案移交物品清单、抓获经过等，证实：2015年7月24日，被告人苏团发、陈华山、苏炳发等11人在缅甸东方贵宾楼被缅甸警方抓获，并对相关作案物品进行了现场指认、扣押后移交中国警方，苏炳发的扣押物品中有若干他人身份证、银行卡等物品，陈华山的扣押物品中有大量他人银行卡及若干手机等物品。
11.缅甸掸邦东部第四特区警察局出具的《关于“7.24”开设虚假网站诈骗案的处理意见》，证实：2015年7月24日，缅甸警方抓获被告人苏团发、陈华山、苏炳发等11人后进行刑事罚款30万元，案件移交中方处理。
12.电子物证检查工作记录，证实：安吉县公安局网络警察大队对扣押的被告人陈华山、苏炳发使用的计算机硬盘实施电子物证检查情况。
13.人口信息、前科信息、情况说明及航空信息查询情况等，证实：本案三被告人、被害人、证人、见证人等的身份情况，三被告人的前科情况，以及被告人苏团发乘坐民航信息情况等。
14.被告人苏团发在侦查阶段的供述与辩解及庭审中的供认、扣押清单及照片，证实：2015年7月24日，被告人苏团发在xxxx酒店8xxx房间内与苏炳发、陈华山一同被缅甸警方抓获并被扣押随身携带的手机一部、身份证一张，苏炳发是其堂兄弟，曾一同因诈骗犯罪在贵阳服刑过，陈华山是其朋友。
上述证据能相互印证，形成完整证据锁链，本院予以确认。
控辩各方意见，经评议如下：
1.关于被告人苏团发是否参与实施指控的诈骗行为的问题。经查，首先，被告人苏团发具有作案动机。从被告人苏团发在缅甸购置并使用的汽车上查获了大量以他人身份证开户的银行卡等作案工具，被告人苏团发虽予以否认是自己的，但同案被告人陈华山、苏炳发均供认是苏团发的，并得到证人管某证言的印证，应予认定上述作案工具是被告人苏团发提供，而本案中实施的诈骗行为正是利用以他人身份信息开户的银行卡等作案工具进行转账洗钱以逃避侦查。其次，证实被告人苏团发实施起诉书指控的该笔100余万元诈骗行为的各证据能相互印证并形成完整锁链。同案被告人陈华山、苏炳发均供认被告人苏团发实施上述行为，而两人系被告人苏团发的朋友、堂兄弟，供述可信度高，并得到其他证据的印证：在实施诈骗及洗钱流程上，被告人陈华山、苏炳发均供认一致，且有被害人陈述、在案银行卡交易明细、电子物证检查记录等证据的印证；在分工及角色扮演上，陈华山、苏炳发均供认其二人冒充证券网站客服人员与被害人电话联系，而由苏团发冒充股票指导老师（赵某某），得到被害人梁某陈述的印证；在主导分赃比例上，被告人陈华山、苏炳发均供认由苏团发说了算，且被告人陈华山供认其分得100万元中的33万元，得到证人陈某3、苏某、黄某某等人证言及相关银行交易明细等书证的印证，被告人苏炳发供认苏团发给其的分赃比例为17%，后其分得17万元，并将部分钱款用于赌博，得到陈华山供述的印证。最后，被告人苏团发所持辩解与在案证据相矛盾。如其辩称只去过缅甸一次，是在2015年7月5日去赌博的，但从航班信息来看，2015年1月至5月间，被告人苏团发往返厦门与云南景洪多次，而云南景洪与缅甸接壤，此外其还曾于2012年采取类似手段实施电信网络诈骗犯罪活动，故其多次前往缅甸实施电信网络诈骗的可能性很大；又如其辩称未购买过银行卡、身份证、手机卡等物品，但证人管某的证言却证实苏团发向其购买了上述物品并快递至云南西双版纳地区（中缅边境）；再如其辩称案发当天去xx酒店8xxx房间找陈华山、苏炳发玩恰巧被缅甸警方抓获，以及否认在其购置并使用的汽车上查获的大量银行卡等物品是其的，也均得不到陈华山、苏炳发供述的印证，带有“幽灵抗辩”之特质。此外，被告人陈华山庭审中供认此前曾供述指控诈骗是其一个人完成的是因苏团发指使串供的。综上，证实被告人苏团发参与实施起诉书指控诈骗行为的证据已达到排除一切合理怀疑之程度，应予认定。
2.关于被告人苏炳发是否实施指控的该笔诈骗行为的问题。经查，本案中，三被告人对于共同实施诈骗行为有预谋，并在作案工具准备上、角色扮演及洗钱流程上均有各自分工，虽不排除被告人苏炳发在指控的该笔诈骗行为中未直接面对被害人实施诈骗（冒充客服引诱）的可能，但其对于同房间的苏团发、陈华山正在实施的诈骗是明知的，即对于苏团发、陈华山实施的诈骗活动可接受，在其诈骗犯意范围内，而且其在事后也有分赃。综上，应予认定被告人苏炳发参与实施指控的该笔诈骗行为。
3.关于被告人苏团发、苏炳发非法持有以他人身份信息开户的银行卡与实施诈骗行为是否构成牵连犯的问题。经查，根据刑法理论，在犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况下，如果某种手段通常用于实施某种犯罪，或某种原因行为通常导致某种结果行为时，宜认定为牵连犯。本案中，被告人苏团发、苏炳发为实施诈骗而向他人购买以他人身份信息开户的银行卡并非法持有的行为，与此后利用上述银行卡进行转账洗钱等活动来实施诈骗行为，分属手段行为与目的行为，二者之间具有牵连关系，故宜认定为牵连犯并从一重罪处罚。
本院认为，被告人苏团发、陈华山、苏炳发以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，均构成诈骗罪。公诉机关指控的诈骗罪罪名成立，指控的妨害信用卡管理罪罪名不予支持。在指控并认定的该笔共同诈骗犯罪中，被告人苏团发、陈华山起主要作用系主犯，被告人苏炳发起次要辅助作用，宜认定其为从犯，并依法减轻处罚。被告人苏团发、苏炳发曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法从重处罚。庭审中，被告人陈华山能自愿认罪，酌情从轻处罚。本案中，三被告人利用互联网发布虚假信息对不特定多数人实施诈骗活动，酌情从重处罚。关于三被告人及辩护人提出的与上述认定一致的辩解及辩护意见，本院予以采信。据此，结合各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、在共同犯罪中的地位、作用以及认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苏团发犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月25日起至2026年7月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）。
二、被告人陈华山犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月25日起至2025年7月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）。
三、被告人苏炳发犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月25日起至2020年7月24日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）。
四、责令被告人苏团发、陈华山、苏炳发退赔被害人梁某某的经济损失人民币1022500元。扣押在案的作案工具手机、笔记本电脑、银行卡、身份证等物品由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 方
人民陪审员 罗 忠
人民陪审员 吴秀倩
二〇一六年九月十八日
书 记 员 王 斐