河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终3812号
上诉人（原审原告）：北京来来往往房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路199号摩码大厦1711。
法定代表人：赵忠伟，职务：董事长。
委托诉讼代理人：谢志红，北京市尚公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡景辉，北京市息云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京兆北中恒房地产开发有限公司，住所地北京市东城区朝阳内大街288号院1号楼3层331。
法定代表人：李承隽，职务董事长。
委托诉讼代理人：王琦，北京市弘嘉律师事务所律师。
上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司因与被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2016）冀0804民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司的法定代表人赵忠伟及其委托诉讼代理人谢志红、胡景辉，被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司上诉请求：—、撤销承德市鹰手营子矿区人民法院2016年9月5日的(2016)冀0804民初284号民事判决：二、依法判令被告支付代理销售佣金1016954.00元;依法判令被告支付违约金2000000.00元。
主要上诉理由是：一、上诉人与被上诉人2010年10月19日签订的合同约定，上诉人为“独家全程销售代理商”即唯一销售代理商。在被上诉人没有证据证明其自行销售商品房情形下，被上诉人房产必然是上诉人代理销售的。合同约定4.12“上诉人负责协助被上诉人与购房业主签订正式《商品房买卖合同》”，上诉人对购买商品房的购房人服务工作只能至“协助甲方与购房业主签订正式《商品房买卖合同》”。所以，上诉人手中没有购买商品房的购房人与被上诉人签订《商品房买卖合同》证据材料。依据合同上诉人负责“从开发客户、接待客户、追踪客户至安排相关认购手续，及售后追踪服务等”约定，上诉人留存了2011年1月18日销售第一套商品房至2015年12月8日销售第八十四套商品房即4年又l1月时间内所销售84套商品房的购房人身份证复印件并己提交一审法院。购买商品房的84名购房人身份证复印件明确记载：购房人所购买商品房房号、商品房建筑面积、销售单价、总房价款、移动电话号码。因此一审法院关于“原告主张销售84套房产没有证据充分证明”与事实不符。二、双方签订合同后，上诉人自2011年1月18日销售第一套商品房至2015年12月8日销售第84套商品房是客观事实。上诉人在没有“提交详细销售计划书”情形下，开始销售商品房，被上诉人未提出异议，更没有通知上诉人停止销售商品房工作。一审法院关于“原告在正式销售前，须向被告提交详细销售计划书，并经双方签字认可后，方可执行销售，原告未按合同约定履行上述义务”认定，不能否定上诉人销售商品房之事实。三、一审法院关于“签订合同时原告向被告交纳保证金100000.00元”认定，违反民事诉讼的不诉不理原则。四、一审法院关于被上诉人“还欠7055.10元未向原告（上诉人）支付”认定，没有事实依据，是滥用审判权。五、一审法院关于“被告应于次月即2014年10月10日向原告支付剩余佣金7055.10元、被告未按期支付属违约行为，应按合同约定支付自2014年10月l0日至起诉之日按日3‰计算的违约金11598.60元”认定事实有误上诉人自2011年1月18日销售第一套商品房至2015年12月8日销售84套商品房，依据合同约定获得销售佣金及溢价分成为1506954.00元，上诉人确认被上诉人己支付销售佣金及溢价分成647000.00元，被上诉人欠上诉人销售佣金及溢价分成859954.00元。应当以己支付销售佣金及溢价分成647000.00元中具体支付日期每一笔款项数额、未支付销售佣金及溢价分成859954.00元中应当支付的具体日期每一笔款项数额为基数计算违约金。而不是一审法院认定的“剩余佣金7055.10元”为基数，计算违约金。
北京兆北中恒房地产开发有限公司辩称：上诉人称其销售了84套房屋不是法律事实，没有事实根据。合同第4.11条约定上诉人每日每周提交销售报告，让被上诉人确认，这个报告才是上诉人销售的合法合规的销售业绩，用以进行获得销售报酬的计算凭证，可是直到今天，上诉人没有一套房屋销售的凭证证明，上诉人是没有进行房屋销售的；根据法律“谁主张谁举证”的原则，上诉人主张销售了房屋，其举证责任是上诉人而不是由被上诉人进行举证。被上诉人从来没有见到过上诉人提交的销售清单，因为上诉人也从没有销售过房屋，连销售计划都没有，并且，在一审开庭中，上诉人称是嫌太麻烦而没有进行该项这个工作。上诉人认为购房人身份证的复印件是可以证明房屋销售的情况，这完全是错误的理解，身份证复印件证明不了任何法律事实。上诉人认为合同保证金的事情不应该在法院审理时处理，这毫无道理，在双方这个合同纠纷中，上诉人缴纳了保证金，被上诉人也退还了保证金怎么不审理这个问题呢？上诉人关于要求被上诉人支付违约金的事情，完全是没有事实根据的，因为该案件中非常清楚的是上诉人违约，被上诉人没有违约。上诉人违反合同约定，严重违约，没有履行的义务。请求驳回上诉。
北京来来往往房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：
一、依法判令被告支付代理销售佣金1016954.00元；二、依法判令被告支付违约金2000000.00元；三、依法判令被告承担本案受理费、财产保全申请费等诉讼费用。
一审法院认定的事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据二、房地产销售代理合同系双方当事人的真实意愿表示，且双方当事人在合同上签字盖章，该合同真实有效，该证据本院予以采信。原告提供的证据五、商品房销售宣传彩图等；证据六、施工现场部分围挡广告资料；证据七、广告宣传费用和制作费用凭证；证据十二、售楼处悬挂的证照照片；证据十三、电话费发票；证据十四、网络宽带发票；证据十五、供热收款收据及发票；证据十六、自来水公司开具的发票；证据十七、电费发票；证据十八、郭玉秀等84人身份证复印件，与原告所要证明的事实没有法律上的关联性。原告提供的证据九、代理销售佣金和违约金计算明细，没有对方当事人签字或盖章，该明细为原告单方行为，对该证据，本院不予认可。原告提供的证据十一中张为民签字认可的营子中恒花园销售佣金及溢价分成结算单及张为民签字认可的欠条有营子中恒花园项目部经理张为民的签字，该证据真实有效，对该证据本院予以采信。对原告提供的证据十一中2015年8月24日的欠条，因没有签字盖章，且被告对该份证据不予认可，故该证据不采信。。
一审法院认为，原、被告的争议焦点为：1、被告是否支付佣金，如应支付，支付金额是多少；2、被告是否应支付违约金，如支付，支付的金额是多少。原、被告签订的合同明确约定，原告在正式销售前，须向被告提交详细销售计划书，并经双方签字认可后，方可执行销售，原告未按合同约定履行上述义务，原告主张销售八十四套房产没有证据充分证明。但被告于2014年3月24日给原告出具了结算单，结算金额407055.10元，于2014年9月11日出具欠条，承认佣金及溢价分成67000.00元，证明被告应向原告支付佣金及溢价分成共计554055.10元。签订合同时原告向被告交纳保证金100000.00元。以上三项合计654055.10元。被告已向原告支付647000.00元，还欠7055.10元未向原告支付。未支付的款项被告应在结算单签订后次月10日前支付给原告。原告主张的违约金，因合同约定原告每月25日与被告结算人员进行核对。被告于次月10日前支付上月应付佣金，被告如未按期支付，每逾期一天须向原告支付佣金3‰作为滞纳金，被告于2014年9月11日出具了最后一张结算手续，被告应于次月即2014年10月10日向原告支付剩余佣金7055.10元、被告未按期支付属违约行为，应按合同约定支付自2014年10月10日至起诉之日按日3‰计算的违约金11598.60元。被告当庭提起反诉，但未向本院递交反诉状，且庭后被告明确表示撤回反诉。
综上所述，原告主张佣金及溢价分成1016954.00元中的7055.10元，本院予以支持。其余款项，原告未提供相应证据予以证明，本院不予支持。原告主张的违约金因合同中明确了计算方法，按双方签订的合同计算，被告应支付违约金11598.60元，对于原告主张的其余违约，没有法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定判决：一、被告北京兆北中恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京来来往往房地产经纪有限公司支付佣金及溢价分成7055.10元、支付违约金11598.60元，共计18653.70元；二、驳回原告北京来来往往房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
二审中，上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司向本院提出调取证据申请，申请调取被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司与购房户签订的《商品房买卖合同》84份。依据上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司申请，本院在承德市鹰手营子矿区住建局调取了北京兆北中恒房地产开发有限公司与购房户签署的全部（65份）备案《商品房买卖合同》。上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司证明目的为，该84套房屋买卖合同均由其公司工作人员填写，因此84套房屋均由其公司代理销售的。被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司质证的意见是，对《商品房买卖合同》的真实性认可，与本案无关联性，合同虽然是上诉人工作人员填写的，但不能以此证明商品房就是上诉人卖出去的。该65份购房户备案的《商品房买卖合同》，系上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司工作人员填写，被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司并不否认，因该证据没有其他证据相佐证，不符合证据的关联性，对上诉人的诉请不具有证明力，不能作为定案依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实有相应的证据在卷佐证，依法予以确认。
本院认为，2010年10月19日签订的《房地产销售代理合同》系双方当事人的真实意思表示，并已经开始实际履行。结合《房地产销售代理合同》前言中约定的“经甲乙双方友好协商，甲方委托乙方为其旗下中恒家园项目独家全程销售代理商”及该合同第2条销售代理部分2.3“在委托期内，对于所有可供销售（住宅／商铺／车位）面积，成功出售本项目之每一个单位后，甲方须按成交单位之实收金额总价的3%支付予乙方作为销售代理佣金；由于甲方自行联系成交的团购业务，经双方确认之后，按成交单位之合同金额总价的1%由甲方支付予乙方作为销售代理佣金。”的内容，可见被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司对于自己开发建设的中恒家园项目的房产仍然享有销售权，并不是只能由上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司进行唯一独家销售。因此对于上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司主张“独家全程销售代理即唯一销售代理，在没有证据证明被上诉人自行销售商品房情形下，房产必然是上诉人代理销售的”的上诉理由有失公正，上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司对此也未能提供相应证据予以印证，本院对此上诉理由不予支持。
上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司在一审诉状中陈述其销售了中恒花园小区4号和5号商品房住宅、商铺90余套，据此核算应当取得的佣金和分成款为1506954.00元。上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司在一审时提交的九号证据和一审开庭举证及陈述称其销售了84套房，应收佣金和分成款为1592471.00元。上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司对于自己已经销售房屋的数量和应当收取佣金、分成款的数额前后不符。上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司一审提供郭玉秀等83人的身份证复印件，并不能直接证明其已经协助被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司和这83人签订了购房合同，也不能证明购房的价款。一审法院认定“原告主张销售84套房产没有证据充分证明”并无不当，本院予以确认，
《房地产销售代理合同》第3条和第4条中约定上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司负有“每月提交已（租、售）单位清单及佣金之明细由甲方盖章确认；每日、周提交销售报告及定期递交市场状况报告；在正式销售前提交详细销售计划书，并经双方签字认可后方可执行销售”的合同义务，上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司并没有提供证据证明其已经按照合同约定履行了上述义务。
一审法院认定“营子中恒花园项目部张为民在2014年3月24日出具结算单的结算金额为407055.10元。”经本院审查核算后认为该结算金额打印笔误，本院予以纠正，确认营子中恒花园项目部张为民在2014年3月24日出具的结算清单记载的内容为：“截止到2013年12月13日，应付上诉人销售佣金及溢价分成为487055.10元。”。
2014年9月11日，营子中恒花园项目部张为民出具的欠条记载“截至2013年12月13日止，尚欠上诉人佣金及溢价分成67000.00元。”一审法院将以上两项费用及上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司已经交付给被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司的保证金100000.00元，合计确认为654055.10元，扣除被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司已经支付的647000.00元后，认定被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司欠付上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司的佣金及溢价分成款为7055.10元。基于上述合同约定和民事诉讼举证责任的分配原则，上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司依法应当对其诉请主张佣金及分成款的金额、依据和计算方式负有举证责任。上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司在一审和二审诉讼中均未能提供充分有效证据证实其销售房屋的数量和销售价款金额，其对于佣金和溢价分成款的计算依据和方法属于当事人陈述，缺乏其他证据印证，被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司又不予认可，上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司应当对此承担举证不能的法律后果。一审法院按照法定程序全面、客观地审核双方当事人的证据效力后，认定被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司应当支付上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司佣金及溢价分成款7055.10元是正确的，上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
由《房地产销售代理合同》第2条销售代理部分2.6“代理佣金的支付方法：由甲方支付的佣金、租赁佣金及均分的违约金，均采取月结方式结算，乙方每月25号与甲方财务结算人员进行核对，甲方于次月10号前支付乙方上月应付佣金。”的内容可见，合同约定的佣金结算是双务行为，即双方共同结算核对后方能付款。在本案上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司并未按月和被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司对佣金和分成款进行结算核对的情况下，一审法院以被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司最后出具欠条承认“截至2013年12月13日止，尚欠上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司佣金及溢价分成67000.00元”的次月开始按合同约定日千分之三计算违约金，计算期限和计算标准并无不妥，本院予以确认。
综上所述，上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30936.00元，由上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司负担。
审 判 长 张认众
审 判 员 李红梅
代理审判员 王 立 娟
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 李 云 骐
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