吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0202民初1891号原告（反诉被告）:吉林市龙德房地产经纪有限公司，住所地：吉林市船营区。法定代表人:魏志军，该公司经理。委托诉讼代理人:伞国福，该公司工作人员。委托诉讼代理人:何昕龙，该公司工作人员。被告（反诉原告）:吉林市正垣房地产开发有限责任公司，住所地：吉林市昌邑区。法定代表人:刘毓斌，该公司经理。委托诉讼代理人:方春光，吉林钟言宇德律师事务所律师。原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司（以下简称龙德公司）诉被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司（以下简称正垣公司）合同纠纷一案，本院于2013年9月4日作出（2012）昌民二初字第909号民事判决。被告（反诉原告）正垣公司不服，提出上诉。吉林省吉林市中级人民法院于2013年12月17日作出（2013）吉中民三终字第435号民事裁定，撤销本院判决，发回本院重新审理。本院于2014年10月23日作出（2014）昌民二初字第56号民事判决。被告（反诉原告）正垣公司不服，提出上诉。吉林省吉林市中级人民法院于2015年4月10日作出（2015）吉中民三终字第19号民事判决，驳回上诉，维持原判。吉林省人民检察院于2015年10月26日作出吉检民（行）监（2015）22000000138号民事抗诉书。吉林省高级人民法院于2015年12月21日作出（2015）吉民抗字第71号民事裁定，撤销吉林市中级人民法院（2015）吉中民三终字第19号民事判决，指令吉林市中级人民法院再审。2016年6月15日，吉林省吉林市中级人民法院作出（2016）吉02民再25号民事裁定，撤销本院（2014）昌民二初字第56号民事判决，发回本院重新审理。本院于2016年7月18日重新受理后，依法另行组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭进行了审理。原告龙德公司的委托诉讼代理人伞国福、何昕龙，被告正垣公司的委托诉讼代理人方春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告应给付原告佣金699,464元，其中溢价佣金268,665元、基价佣金430,799元；2、被告应给付原告违约金2,000,000元；3、被告应给付原告滞纳金104,919.60元，以上合计2,804,383.60元。事实和理由：2012年5月20日，原、被告签订营销策划代理合同。合同约定：被告委托原告销售由其开发的正垣美仑堡和正垣彼岸生活项目的房屋共计333套，并约定了双方的权利义务、佣金的支付方式、支付标准及逾期支付佣金的违约责任和无正当理由擅自解除合同的违约责任。合同第4条约定佣金按2%收取，溢价佣金按被告70%、原告30%比例分配，每套房屋都有最低价，不是一致的，双方约定所有房屋售出的均价不得低于5,600元/平方米。后被告以售楼员张艳秋收受贿赂和原告没有经纪公司的资质、原告售楼员怂恿购房人调房获得佣金为由，于2012年9月7日向原告发出关于解除营销策划代理合同的函和关于立即迁出售楼处的函，2012年9月8日双方发生争议，被告将原告撵出售楼处。因原告于9月8日已从该售楼处迁出，导致合同无法继续履行。原告认为，被告已构成违约，因合同无法继续履行，原告同意解除该营销合同，但应由被告承担相应的违约责任，依据合同第10条约定合同不能履行由违约方承担违约责任，任何一方擅自单方解除合同则承担所有的违约责任及支付对方赔偿金100万元；该条第3款规定30个自然日内未给付佣金按未付佣金的日千分之五给付滞纳金，超过30个自然日支付违约赔偿金100万元。被告辩称：1、自2012年5月20日签订合同至2012年10月11日期间，原告根本不具备法定业务的资质和行为能力，同时不具有从业资格的技术人员。因此，原告与被告签订的合同有欺诈性和违法性，依据《合同法》第九十四条、第九十六条，双方不能实现合同目的；2、原告多次违法与房屋买受人恶意串通，索取收受房屋买受人的财物，严重损害被告的利益和声誉。原告工作人员张艳秋收受买房人16,400元回扣，其行为应当视为原告公司行为，原告的工作人员汪毅倒卖被告已售房屋。依据买受人退房、购房的相关材料，被告于2012年9月7日向原告发出的解除合同的函，依据上述事实和合同法相关规定，我们向其送达解除合同通知及迁出售楼处的函是合法有效的；3、原告起诉佣金及违约金部分，由于原告没有资质，同时在履行过程中采取索取、收受贿赂及非法倒卖房屋、损害被告利益的行为，因此导致合同无法继续履行，被告应当按照原告实际参与销售人员的实际工资给付相关劳务费，不能按经纪公司收费予以给付；原告所诉违约金及滞纳金的要求没有事实及法律依据，原告诉请的佣金如何计算出来没依据；违约金明确规定，解除合同应承担违约责任是100万元，原告把合同中第10条第3款的约定重复计算，并且本案解除合同实际原因是原告造成的，原告应给予被告赔偿100万元，而不是被告向原告赔偿违约金；关于滞纳金的主张，按合同规定只是在30日之内承担滞纳金，超过30日可以要求解除，解除后不能与违约金重复主张。被告认为，合同的解除责任在原告，原告应承担违约责任，被告同意按原告实际付出的劳务费进行计算；4、合同约定的违约金过高，与其实际损失不符。反诉原告（被告）向本院提出反诉的诉讼请求：1、判令反诉原告解除与反诉被告签订的正垣·美伦堡项目营销策划代理合同的行为有效；2、反诉被告赔偿给反诉原告赔偿金100万元；3、反诉被告返还非法取得的代理费合计106,482.12元；4、诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2012年5月20日反诉原告与反诉被告签订了正恒·美伦堡项目营销策划代理合同，约定：反诉原告将其开发的正恒·美伦堡二期房源委托给反诉被告进行营销策划、代理销售等。按合同规定向反诉被告支付代理费用。如任何一方单方面解除合同，则承担所有的违约责任及支付对方赔偿金100万元。在合同履行过程中，反诉被告在销售房屋过程中，违反合同约定、（中介）经纪机构的管理相关规定。由于房价下调，反诉被告将反诉原告已销售的房屋退掉，重新与购房人签订价格已经调整后的房屋，与房屋买受人恶意串通，收受贿赂，严重损害反诉原告的经济利益和社会声誉，反诉被告在签订合同时至2012年10月11日间，根本不具备房地产经纪机构资质、同时也没有具备资质的从业人员。反诉被告的行为不但无法实现合同目的，而且有欺诈性。由于反诉被告的违法行为，使该合同无法继续履行，2012年9月7日、8日反诉原告向反诉被告发出解除合同的函，双方即解除该合同。反诉被告随即迁出销售中心。由于解除合同的原因是由反诉被告的违法行为所致，根据合同第10条规定，反诉被告应当承担解除合同的赔偿金100万元。由于反诉被告没有房地产经纪资质，同时没有具备资质的从业人员，收费标准不应当以经纪公司的标准计算，应按照所提供的从业人员的基本工资计算劳务费，根据原告在售楼过程中，所提供售楼人员的数量，我们推算如下：售楼处共7人，售楼员4人，每人基本工资每月1500元，每月6000元，内勤人员1人，2500元每月，主管2人，每月每人3000元，7人合计每月14，500元，按照4个月计算，我们应当支付劳务费58,000元，但到目前为止，我们已向原告支付了164,482.12元，实际多支付106,482.12元，这部分钱应当给予返还。反诉被告（原告）辩称：反诉原告陈述的事实与客观不符。签订买卖合同及交付定金都必须经过反诉原告认可，退房和退款必须经过反诉原告同意，反诉原告陈述我们将已售房屋退掉的事实不符。关于反诉原告陈述恶意串通收受贿赂，这个事情我方不知道，如果有发生过该类情况，也是个人行为不能代表公司行为，我们已经对所有的售楼人经过上岗培训并明确告知。无任何司法机关向反诉被告发出过任何生效的法律文书，确立恶意串通收受贿赂的事实。反诉原告陈述没有资质的问题，反诉被告认为是否有资质是行政机关基于行政管理的需要，所产生的是行政法律关系，不能因此确认民事行为或者合同效力。另外，本案起诉前，反诉被告已经取得相应的资质。在双方签订合同的同时，我国实行政务公开，反诉原告完全知道反诉被告是否有相关的资质，我们认为反诉原告应该知道，我们没有欺诈行为。对反诉原告请求返还佣金106，482.12元的请求，我公司认为双方签订的合同是有效的，反诉原告应按合同约定支付代理费，故请求法院驳回反诉原告诉讼请求。关于反诉原告请求赔偿100万元的主张，按照双方约定只有一方擅自解除合同才应该有赔偿金，本案擅自解除合同的是反诉原告，不是反诉被告，所以我公司不应该赔偿。我公司和被告签订合同时正在办理相关手续，所以我们的资质是有效的。工作人员收受贿赂，没有行贿者出具的任何证据，所以该部分主张没有法律依据。公安部门没有相应的证据证明，所以我公司认为该事情是反诉原告与公安部门个别执法人员、张艳秋串通，侮辱我公司。我公司销售房屋需要反诉原告领导签字，我公司无权利倒房。我公司有反诉原告副总经理签售的材料，证明房屋销售规定价格是5,298元，原告实际房屋销售5,398元，所以该房屋正常销售，维护了反诉原告的利益。经审理查明：2012年5月20日，原告（反诉被告）龙德公司与被告（反诉原告）正垣公司签订正垣·美伦堡项目营销策划代理合同一份，约定甲方[被告（反诉原告）正垣公司]委托乙方[原告（反诉被告）龙德公司]独家代理销售其开发的正垣·美伦堡二期房屋，期限自2012年5月18日起至2013年12月30日止，第一阶段自2012年5月21日全面进入正式销售阶段，六月份售楼中心全面对外正式开放；第二阶段自六月份展示中心全面正式对外开放之日起满一百五十个工作日，乙方销售现金回款2300万元；第三阶段甲方具有房屋预售许可证后至合同到期之日，累计实现可销售房源总量80%以上。甲方在未获得政府相关房屋预售许可证之前，客户在签订房源认购协议并交首付款后，即视为乙方已经事先销售，甲方当月应结算代理费用。代理费用结算标准为0.2%，依据项目的实际销售额度每月结算一次；销售所产生的溢价部分，双方按甲方70%、乙方30%进行分成结算，并在当月佣金结算之时一并结算，如果甲方未按时、按量向乙方结算佣金，甲方应按照日千分之五的标准向乙方支付滞纳金，超过十五天仍未结算，乙方有权停止销售工作。超过30日仍未结算的，向乙方赔偿100万元；如乙方未能在约定时间内完成现金回款2300万元，所差额部分乙方同意降低销售提成点位0.2%；乙方在约定的时间内超额完成现金回款2300万的销售任务，所超额部分甲方同意提高销售提成点位0.2%。同时双方确认2012年度的销售均价为5600元/平方米。并约定如任何一方单方面解除合同，则承担所有的违约责任并支付对方赔偿金人民币100万元整。合同签定后，龙德公司自2012年5月21日按照约定进行代理销售房屋活动，至2012年8月28日共销售房屋49套。成交房款为29,764,022元，其中首付款金额为13，729,587元，贷款总额为16,034,434元，金融机构已经付出贷款1，310，000元。合同履行期间，经双方确认，正垣公司向龙德公司已经支付两笔佣金分别为56,147元和108,335元。正垣公司承认尚欠龙德公司所出售房屋基价佣金413，480.78元。龙德公司在销售房屋期间，所出售的每套房屋底价不同，根据双方一致认可的房屋底价及双方约定的溢价佣金的计算方式，溢价佣金应为268,665元，该溢价佣金正垣公司未向龙德公司支付。根据合同中佣金应当当月结算的约定，被告应在30日内给付给佣金，超出时间，应按照日千分之五的标准支付滞纳金。被告未支付的佣金在30日的滞纳金经计算为102，321.87元。2012年9月7日正垣公司向龙德公司发出《关于解除履行营销策划代理合同的函》。2012年9月8日正垣公司向龙德公司发出《立即迁出售楼处的函》，要求龙德公司迁出售楼处，龙德公司均已收到。后龙德公司从正垣公司售楼处迁出。另查明，2012年5月正垣公司与龙德公司签订代理销售合同前曾经自行销售房屋，购房人尹杰于2011年6月4日在正垣公司处购买1号楼2-23-120号、2-25-126号两套住宅，2012年5月龙德公司代理销售后，尹杰以价格原因向正垣公司提出退房后又重新与正垣公司签订购房协议，尹杰调换后的房屋为2号楼2-17-89号和2-20-95号。2012年8月29日吉林市公安局经济犯罪侦查支队对龙德公司的销售经理王一晴及售楼员张艳秋询问时，张艳秋陈述在销售过程中收取购房人郑林涛钱款16,400元，王一晴陈述其与龙德公司均不知晓售楼员张艳秋收取购房人钱款的事实。2012年8月29日，吉林市公安局经济犯罪侦查支队将16,400元返还给被告。再查明，龙德公司于2011年7月18日设立，2012年10月11日取得吉林市房地产经纪机构备案证明。上述事实有正垣美仑堡项目营销策划代理合同、正垣美仑堡销售价格、2012年6月1日-9月溢价部分结算说明、2012年6月1日-9月剩余佣金的结算说明一份、2012年8月1日-8月31日结算说明一份、美仑堡可销售房源明细表、关于解除营销代理合同的函、关于立即迁出售楼处的函、被告拒绝原告进入售楼处的录像、60份正垣美仑堡认购协议书及商品房销售确认单、自2012年6月12日至2012年9月4日原告售出房屋明、牡丹灵通卡账户历史明细清单、房地产经纪机构备案证明、吉林省丰城房地产经济有限公司与吉林省昌晟房地产开发有限公司于2013年11月18日签订的房屋代理合同、长春鑫隆房地产开发有限责任公司吉林分公司与吉林市家合盛世房地产经纪有限公司于2014年3月12日签订的代理销售合同、庭审笔录等证据为证。本院对原、被告提供的吉林市公安局经侦支队对张艳秋询问笔录和王丹询问笔录的真实性予以确认；对原告提供的张艳秋银行转账凭据，因其能够证明张艳秋系原告的工作人员，故本院对该证据予以确认；对原告提供的录音资料及记录，因其无法确认真实性，故本院对该证据不予确认；对原告提供的房屋计算价格明细表，虽是复印件，但该证据能够反映房屋价格的真实情况，故对其真实性予以确认。对被告的提供郑琳涛与被告签订的房屋买卖合同，因没有郑琳涛签字，故对其真实性不予确认，对其提供的收条的真实性，本院予以确认。根据本诉和反诉当事人的陈述和答辩意见，归纳本案的争议焦点为:1、被告提出解除合同的理由是否符合法律规定及原告是否存在违约行为；2、如果原告诉请成立，被告应向原告支付的佣金及滞纳金、违约金（利息）的具体数额；3、如原告诉请不成立，被告向原告支付劳务费用标准应如何确定。结合本案争议焦点，分析评判如下：一、本诉部分关于被告提出解除合同的理由是否符合法律规定及原告是否存在违约行为的问题。本院认为：原、被告之间所签订的正垣·美伦堡项目营销策划代理合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。（一）关于被告提出原告在签订合同时不具有房地产经纪机构资质，因此原告的行为具有欺诈性和违法性，故双方不能实现合同目的，被告以此解除合同的意见。本院认为，虽然原告在签订合同时没有取得资质备案登记，但是原告已经办理了营业执照，并且在本案开庭审理前原告已经取得了房地产经纪机构资质的备案登记，合同签订后原告亦已经按照约定履行了合同义务，即进行了房屋代理销售行为，故被告提出的上述理由不能成立，解除合同于法无据；（二）关于原告在销售房屋时与购房人尹杰恶意串通，将房屋价格大幅下调，损害了被告利益的问题。本院认为，因被告没有提供证据证明原告与购房人尹杰恶意串通，故对于被告主张的存在恶意串通的行为，不予认定；其次，作为购房人在购房后因价格降低提出退房，也属消费者的正常心理，况且，换房和价格调整的行为亦经过了被告同意，故不存在原告损害被告利益的行为，因此，不能认定是原告为骗取业绩而与尹杰恶意串通，被告以该理由解除合同的理由不能成立；（三）关于被告主张原告工作人员张艳秋在履行职务期间收受购房人钱款，严重损害被告的利益和声誉，据此解除合同的问题。本院认为，首先原告工作人员张艳秋的行为尚未被司法审判机关确认为犯罪行为，也只是有原告工作人员的单方笔录，没有购房人的陈述，故无法形成证据链条，无法确认原告工作人员的行为是犯罪行为；其次，即便存在原告工作人员收受钱款的行为，也仅是其个人行为，不能确定为职务行为。1、原告工作人员最终销售房屋的价格系在被告确定的价格之上，故不存在损害被告利益的行为。关于被告主张原告工作人员存在低价销售房屋的行为，因其没有证据证明，故对其主张本院不予支持；2、被告尚没有证据证明原告公司收取了该购房款，且原告工作人员也没有提出将收受的款项转交给原告，故原告对其工作人员的行为不知情；3、根据被告提供的收条可知，原告工作人员个人收取的款项，已由公安机关返还给被告，故被告并没有因原告工作人员的行为使其收入减少。因此，被告以此理由认为原告违约，并解除合同，无事实和法律依据。因原告已经于2012年9月迁出被告单位的售楼处，双方的营销策划代理合同已经中止履行，现原告继续履行合同不能，且现原告同意解除合同，因此，双方要求解除正垣·美伦堡项目营销策划代理合同的要求，本院予以支持。关于原告请求被告支付佣金的数额。本院认为，根据双方签订的营销策划代理合同约定第四条约定，被告应支付原告的佣金包括两部分，分别为基价佣金和溢价佣金。关于基价佣金，庭审中，因被告自认扣除其已经支付的佣金外，尚欠原告基价佣金413,480.78元，故对此佣金数额本院予以确认。关于溢价佣金。被告主张应按照合同第四条第2项的约定，按照每平方米5600元为基准，计算溢价佣金。但根据合同第七条第7项的约定：“甲乙双方协商确定本项目的销售均价，同时根据此价格制定详细的一房一价表，并由甲方签字确认授权乙方执行。”由此可以认定，双方当事人在约定销售平均价格后又约定了每一套房屋的销售价格，该价格也经过了被告的确认并由原告销售，故原告主张以此价格确认溢价佣金应予支持，经计算溢价佣金为268,665元。上述两项佣金合计为682,145.78元。对于原告主张的其他佣金数额，因无依据，故本院不予支持。关于被告应当支付的逾期滞纳金、违约金（利息）的具体数额问题。本院认为，根据双方合同约定，被告应当当月结算佣金，如果未按时、按量结算佣金，应按照日千分之五的标准支付滞纳金；超过30日未结算，视为被告违约，并承担违约责任，同时，被告应当支付原告赔偿金100万元。因被告未在30天内（自2012年9月8日至2012年10月7日止）及时给付原告佣金，故被告应支付原告此期间的滞纳金102,321.87元（682，145.78×5‰×30天）。关于超过30天后的违约金（利息）问题。结合原、被告上述约定，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”被告在庭审中明确提出双方约定的赔偿金额明显过高，根据上述司法解释的规定，结合本案合同的履行情况等因素考虑，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为，应当按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算较为适宜。关于原告主张被告单方擅自解除合同，应支付违约金100万元的问题。本院认为，依据双方约定：“不得单方解除合同，如果单方面解除合同，应当赔偿对方100万元。”本案中，被告解除合同的理由不能成立，具体理由已在此前详述，故不再赘述，所以被告不享有法定解除权，被告向原告发出的解除营销策划代理合同的函以及关于立即迁出售楼处的函构成违约，其应按照约定向原告支付违约金。关于原告请求违约金100万元是否过高的问题，本院认为，被告在吉林市中级人民法院2013年11月21日询问笔录中自认，原告全面履行双方当事人间的合同后可获得的利益高达200余万元，而且被告系在签订合同仅3个月就解除合同，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，原告请求被告给付其违约金100万元，并未超过被告的实际损失，被告主张违约金过高的主张，本院不予支持。反诉部分关于反诉原告主张其解除双方间正垣·美伦堡项目营销策划代理合同符合法律规定的主张，因其无事实和法律依据，故本院不予支持，应认定反诉原告在解除合同时违约。关于反诉原告请求反诉被告支付违约金100万元的问题。因反诉原告解除合同的理由不能成立，所以反诉原告不享有法定解除权，其请求反诉被告给付违约金的诉讼请求不予支持。关于反诉原告主张反诉被告应返还支付的佣金106,482.12元。本院认为，反诉原告已经支付的佣金是按照合同约定支付的，现在反诉原告主张应依据工人基本工资支付报酬，没有依据，对反诉原告该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百一十条、最高人民法院《关于中华人民共和国合同法解释（二）》第八条、第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司与被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于2012年5月20日签订的正恒·美伦堡营销策划代理合同；二、被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司支付佣金682，145.78元；三、被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司支付自2012年9月8日至2012年10月7日止的佣金滞纳金102,321.87元（682，145.78×5‰×30天）；四、被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司支付自2012年10月8日起至实际给付之日止的佣金利息（以682,145.78元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）；五、被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司支付违约金100万元；六、驳回原告（反诉被告）吉林市龙德房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,200元，由原告(反诉被告)吉林市龙德房地产经纪有限公司负担8,200元，由被告(反诉原告)负担21,000元；反诉费13,800元，由被告（反诉原告）吉林市正垣房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  王乃彬审 判 员  林 杰人民陪审员  孙春珍二〇一六年十一月二日书 记 员  庄碧瑶