江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01286号
上诉人（原审被告、反诉原告）淮安市淮阴区城市资产经营有限公司。
法定代表人杨捷，该公司董事长。
委托代理人席树俊，江苏淮海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏腾宇建设工程有限公司。
法定代表人符云天，该公司董事长。
委托代理人石朋亚，该公司项目经理。
委托代理人王其杰，江苏法轩律师事务所律师。
上诉人淮安市淮阴区城市资产经营有限公司（以下至判决主文前简称淮阴区资产公司）因与被上诉人江苏腾宇建设工程有限公司（以下至判决主文前简称腾宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第0946号民事�决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年10月26日，原、被告签订一份建设工程施工合同，被告淮阴区资产公司将淮阴区纵十路、横七路工程（道路、排水）发包给原告腾宇公司施工。该合同的主要内容为：合同工期：开工日期以开工报告日期为准，竣工日期以开工报告批准日期顺延，总日历天数90日历天，合同价款1296885.19元。在组成合同的文件中约定：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同价款及调整：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：施工期间各类建材的市场风险和政策性风险应计入报价，工程结算时不作调整，由发包人定价的材料除外。结算时，发包人将以最后提供的工程量清单和答复为准，工程量不�调整（变更除外）。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款支付的方式和时间：工程竣工验收合格后付工程款的30%，余款扣除质保金两年内付清。同日，双方签订一份补充协议，主要内容为：1、建筑材料调整。当工程施工期间第一类主要建筑材料（水泥、黄砂、碎石、标准砖、侧平石、面包砖）价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料（石灰、二灰、沥青混凝土、混凝土管、雨污井）价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益（以政府信息指导价为准）。2、人工工资调整：按照苏建价（2010）494号文件执行。3、本道路及排水工程无质量问题二年付清保修金，若因承包方原因导致管道漏水、道路�陷五年内免费包修。合同签订后，原告于2010年12月2日出具开工报告，申请开工，2010年12月31日，被告所委托的监理公司在开工报告上签署意见，同意开工。后原告于2011年12月28日完成上述工程施工，并由被告组织相关单位验收合格。2012年上半年，被告将本案工程的相关资料送交淮安市淮阴区审计局进行审计，淮安市淮阴区审计局于2013年1月出具了淮审报（2013）78号审计报告，审定本案工程造价为1247271.51元。在审计过程中，被告先后两次向审计部门出具情况说明，一份说明确认补充协议的真实性，另一份说明该案工程因道路红线范围内拆迁征地的问题，严重影响了项目的正常进展，非施工方原因造成未如期完工。后双方因工程款结算问题，未能达成一致意见，原告于2014年4月11日向原审法院起诉，要求被告给付工程欠款1329516.28元及自起诉之日起至判决之日止的同期银�贷款利息。被告在法律规定期限内提起反诉，要求原告支付工期延误违约金43575.34元。在本案审理过程中，双方一致认可被告已付原告工程款为1100000元。
在本案审理过程中，根据原告申请，原审法院依法委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对淮阴区纵十路、横七路工程人工费、材料费调价等进行鉴定，中国建设银行股份有限公司淮安分行于2015年1月20日出具工程造价鉴定报告，鉴定结果为：1、人工费调增额为36220.37元，其中纵十路人工费调增20463.26元，横七路人工费调增15757.11元；2、材料费调增额为100503.09元，其中纵十路材料费调增55736.97元，横七路材料费调增44766.12元；3、根据江苏省施工机械台班定额及施工期间的人工费标准计算，该工程误工期间的机械停置台班损失费用为273048元。如果根据原告提供的机械租赁合同中的租金价格计算，则该工程误工期间的机械费损失费用为385000元；4、根据该工程工期延误的天数，建设工程施工管理应配置的管理人员数量及施工期间的人员工资行情测算，该工程工期延误期间的管理人员及工地看管人员工资为300000元；5、根据原告提供的门面房租赁协议，该工程工期延误期间的房屋租金损失为45000元。对于该鉴定报告，经质证，原告无异议。被告对此鉴定报告不予认可，主要理由为：1、原告的相关损失应当以原告实际发生并有证据证明且与被告存在关联性作为前提，但是该报告只是根据相关的定额进行简单的加减，不应作为定案依据；2、机械停置台班损失、机械费损失的鉴定，没有依据。整个停工期间，施工单位并无台班、机械在现场。另外，鉴定的误工期间管理人员工资及看管人员工资毫无依据；3、鉴定的房屋租金损失无依据，也与本案无关；4、鉴定报告结论甚至远远�于原告自己提交的工程决算书中有关工期延长的损失。
另查明，工程竣工后，原告单方制作工程决算书，其中工期延长造成的人工看管费、管理人员工资、机械设备租赁费等损失合计为369780元。
再查明，江苏省建设厅苏建价（2008）67号文件名称为关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见。该文件跟本案有关的主要内容为：各级建设行政主管部门应做好对招标文件和施工合同中材料价格风险控制条款的审查工作。当招标文件中无相关条款时，应要求招标方补充材料价格风险控制条款。当施工合同中无相关条款时，应要求发承包双方签订补充协议，增加材料价格风险控制条款，否则不予以合同备案。
一审原告腾宇公司诉称，2010年10月26日，原告与被告签订一份建设工程施工合同，约定由原告承包被告发包的淮阴区纵十路和横七路施工工�，工程内容为道路、排水，工程期限为90日历天，质量标准为一次性验收合格，合同价款为1296885.19元。同时，该合同对工程款给付、违约责任等其他条款进行了约定。为具体明确双方的权利义务，根据施工合同约定，双方又于同日签订一份补充协议，对建筑材料价格、人工工资、保修期限作了更明确约定。2010年10月29日，原告依被告通知对涉案工程开工建造，由于道路红线范围内拆迁与征地问题被告未能及时解决，致使工期时长达426天，延误了336天。2011年12月28日，经被告组织相关单位验收，工程质量为合格。工程竣工验收合格后，原告根据与被告达成的相关协议，对涉案工程进行了决算，工程价款为2429513.28元，被告已给付1100000元，尚欠1329516.28元。为此诉至法院，请求依法判令被告立即给付工程欠款1329516.28元，并承担自诉讼之日起至判决之日止的同期银行贷款利息。
一审被告淮阴区资产公司辩称，本案项目是政府投资，依法属于招投标项目，应按照招投标项目的法律法规和司法解释进行处理。原告诉称的补充协议具体签订日期请法院审查，在被告的档案中目前没有查找到该补充协议，且该补充协议不应作为结算依据，应当以中标合同价作为结算依据。双方合同约定的是固定价格结算，合同专用条款中约定施工期间的市场风险以及政策性风险计入报价，工程结算时不作调整。本案工程已经过淮阴区审计局审计，审计报告指出了补充协议的违法性。根据审计法实施条例规定，对审计报告不服的只能提起行政复议或行政诉讼，在审计报告结论被撤销之前，当事人无权提起民事诉讼。综上，请求驳回原告诉讼请求。
一审反诉原告淮阴区资产公司反诉称，腾宇公司经招标程序中标后与淮阴区资产公司于2010年10月26日签订了一份建设工程施工合同，约定由腾宇公司承包施工纵十路、横七路工程，资金来源属于政府投资，合同工期90日历天，中标合同价为1296885.19元。腾宇公司在承包以后，实际工期426天，延误工期336天，根据合同约定，工期违约“承包人向发包人支付合同价的万分之一每天的违约金”，腾宇公司应承担延误工期的违约金43575.34元。为此提起反诉，请求依法合并审理，判令反诉被告承担工期违约金43575.34元。
一审反诉被告腾宇公司辩称：一、发包方签发的开工日期迟延，一直到2010年12月31日，淮阴区资产公司才同意开工。二、施工期间由于拆迁遗留问题导致工期延误。三、从淮阴区资产公司出具给淮阴区审计局的说明中也证明了这不是腾宇公司的原因造成的，而是淮阴区资产公司原因造成的。综上，腾宇公司不应承担工期延误�责任。
原审法院审理认为，原、被告之间自愿签订的建设工程施工合同，是双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效合同，双方均应全面履行各自的合同义务。
一、关于补充协议的效力。苏建价（2008）67号文件虽从文件名称上看系指导性文件，但从对备案合同的要求看，具有一定的强制性。原、被告签订的建设工程施工合同采用的是固定总价合同，但未订立材料价格风险条款，双方依据相关文件的规定就材料价格风险及人工费调整自愿签订的补充协议，应当视为双方建设施工合同的组成部分，对双方均具有约束力。
二、关于审计报告。审计部门依职权对相关工程投资进行审计监督所作的审计报告，只针对投资方，除非原、被告有明确约定以审计报告为结算依据，否则，对第三方没有约束力。现原告对审计结论并不认可，且双方也没有约定以审计结果作为结算依据，故对于被告提出依据审计报告，原告不应提起民事诉讼的答辩主张，原审法院不予支持。
三、关于工程款的变更。因补充协议为有效协议，依据此协议的约定，对于在施工期间发生材料费与人工费变更的，应当予以调整。根据补充协议及鉴定结论，工程施工期间发生的人工费调增36220.37元与材料费调增的100503.09元应计入被告应付原告的工程款中。
四、关于停工期间的误工损失。根据原告提交的由被告出具的情况说明，能够认定由于被告的原因致使工期延误，因此给原告造成的相关损失，应由被告承担相应赔偿责任，因违约行为所赔偿的损失数额应为实际发生的损失。由于鉴定报告认定的损失高于原告自行核算的损失数额，因此原审法院根据原告制作的决算书中确定的工期延误损�数额确定该损失为369780元。
综上，被告应付原告工程款总额为1803388.65元（1296885.19＋36220.37＋100503.09＋369780），减去被告已付工程款1100000元，被告应再付原告703388.65元。被告未能按约定期限给付工程款，应当承担逾期付款利息，对于原告要求被告自起诉之日起按银行同期贷款利率给付逾期利息的主张，原审法院予以支持。由于现有证据不能证明因原告的原因导致工期延误，对于被告反诉要求原告给付工期延误违约金的请求，原审法院不予支持。本案经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、被告淮阴区资产公司于判决生效后十日内给付原告腾宇公司工程款703388.65元并给付逾期利息（按银行同期贷款利率自2014年4月11计算至2015年4月9日）。二、驳回被告淮阴区资产公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16766元，鉴定费25000元，合计41766元，由原告腾宇公司负担15932元，由被告淮阴区资产公司负担25834元；反诉案件受理费445元，由反诉原告淮阴区资产公司负担。
一审判决后，淮阴区资产公司不服，向本院提起上诉称：一、补充协议无效，不应作为结算依据，应以中标合同作为结算依据。本案系政府投资工程，属于依法强制招投标项目。补充协议内容涉及材料价款、人工工资调整等实质性内容，与建设工程施工合同约定的固定价、不作调整等内容相背离，违反了法律规定，属于黑白合同。施工合同中虽有“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”，但该洽商、变更不得背离中标合同的实质性内容。施工合同专用条款第23.2条（1）项约定了材料价格风险，一审判决依据补充协议确定人工费、材料费调整不当。二、淮阴区审计局的审计报告对双方当事人具有法律约束力。本案工程必须经过审计，腾宇公司亦同意并参与审计，淮阴区审计局的审计结果必须遵守。在合同价基础上，根据图纸、签证和实地测量，最终审定造价为1247271.51元，与合同价相差49613.68元，一审判决未作扣除不当。三、腾宇公司主张的损失不应获得支持。工期延误系腾宇公司造成，腾宇公司的损失并未实际发生，腾宇公司提供的据以鉴定的证据虚假。鉴定结论严重违反公允原则和基本程序，原审法院在2014年12月3日发函鉴定机构，要求“原告主张的损失由法院在审理过程中依法认定，可暂不鉴定”，但鉴定机构仍对损失进行了鉴定。四、淮阴区资产公司的反诉请求应予支持，腾宇公司应承担工期延误违约金43575.34元。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，结果错误。
被上诉人腾宇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审中，腾宇公司表示对于停工期间损失不在本案中主张，由其另案主张。
本案争议焦点为：一、补充协议是否有效，应否按补充协议约定调整人工费、材料费；二、淮安市淮阴区审计局出具的审计报告能否作为本案定案依据；三、腾宇公司是否存在延误工期的违约行为。
本院认为：一、关于补充协议是否有效，应否按补充协议约定调整人工费、材料费问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更、建筑材料市场风险等，并不属于该条规定的“实质性内容不一致”。双方当事人就建筑材料、人工工资风险控制方面签订的补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，�法有效，应当作为本案工程价款结算依据。一审判决认定补充协议对双方当事人具有约束力，并采信司法鉴定机构就材料费、人工费作出的鉴定结论，并无不当。淮阴区资产公司主张补充协议无效，无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于淮安市淮阴区审计局出具的审计报告能否作为本案定案依据问题。鉴于双方当事人并未约定以淮安市淮阴区审计局出具的审计报告作为本案工程价款结算依据，腾宇公司亦不认可，故该局审计报告对腾宇公司并无法律约束力。淮阴区资产公司主张该局审计报告对双方当事人具有法律约束力，无事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于腾宇公司是否存在延误工期的违约行为问题。鉴于淮阴区资产公司在向淮安市淮阴区审计局出具的情况说明中明确，“由于道路红线范围内征地拆迁问题，严重影响了该项目的正常进行，非施工方原因造成未如期完工”，故其主张腾宇公司存在延误工期的违约行为，证据不足，一审判决未支持其反诉主张，并无不当。
另外，淮阴区资产公司主张腾宇公司施工的沥青面层实测平均厚度低于设计厚度，应扣除工程价款49613.68元，鉴于本案工程已经竣工验收合格，淮阴区资产公司所出示的道路结构层厚度测量报告系单方证据，亦不能充分反映工程全貌，且腾宇公司并不认可，故其该项扣款主张，证据不足，本院亦不予支持。鉴于腾宇公司在二审中表示对于停工期间损失不在本案中主张，由其另案主张，此系其对自己权利的自由处分，且不违反法律规定，本院予以准许，淮阴区资产公司的相关上诉主张，本院不作审查，一审判决确定的工期延误损失369780元，本院予以扣减。淮阴区资产公司尚应支付腾宇公司工�款333608.65元。
综上所述，上诉人淮阴区资产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。鉴于腾宇公司对停工期间损失表示另案主张，本院对一审判决结果予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持淮安市淮阴区人民法院（2014）淮民初字第0946号民事判决第二项，变更该民事判决第一项为淮安市淮阴区城市资产经营有限公司于本判决生效后三日内给付江苏腾宇建设工程有限公司工程款333608.65元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付2014年4月11日至2015年4月9日期间利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费16766�、鉴定费25000元，合计41766元，由江苏腾宇建设工程有限公司负担10461.87元，由淮安市淮阴区城市资产经营有限公司负担31304.13元；一审反诉案件受理费445元，由淮安市淮阴区城市资产经营有限公司负担。
二审案件受理费9806.17元，由江苏腾宇建设工程有限公司负担3057.04元，由淮安市淮阴区城市资产经营有限公司负担6749.13元（其已预交17211元，由本院退还7404.83元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年一月二十日
书 记 员 黄 忠