河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民终91号上诉人（原审原告）：陈志力，男，汉族，1970年6月11日生，住河南省临颍县，现住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：李建设，漯河市源汇区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司。住所地：河南省漯河市召陵区双汇路*号。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁卫丽，该公司员工。上诉人陈志力因与被上诉人河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司（以下简称双汇实业公司）劳动争议纠纷一案，不服召陵区人民法院（2016）豫1104民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈志力及其委托诉讼代理人李建设、上诉人双汇实业公司的委托诉讼代理人梁卫丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈志力上诉请求：撤销原审判决第二项“驳回陈志力的其他诉讼请求”。事实与理由：1、上诉人已经向劳动部门申请过仲裁。仲裁不予受理。因此法院应该受理并作出判决，故此一审认为没有经过劳动仲裁是错误的；2、一审应该支持被上诉人赔偿上诉人2008年6月至今的工资损失，该损失是被上诉人未移交档案的原因造成的；3、一审判决应该支持被上诉人把上诉人的档案补齐并按规定完善有害工种岗位登记及退伍工龄入档，并移交市社会保障部门。双汇实业公司答辩称：1、被答辩人诉讼程序违法，时效不符合法律规定，应予驳回；2、被答辩人的诉讼请求均与事实不符，2008年6月被答辩人与答辩人之间已经解除合同答辩人无义务为其缴纳2008年6月至今的社会保险；2008年6月被答辩人已因旷工被解除劳动合同，当时被答辩人属于有岗不上，并未失业，不符合失业保险金的领取条件；被答辩人进入答辩人工作后答辩人根据公司规定为其建立档案，被答辩人未向答辩人缴纳其他档案资料，档案资料完整，不存在补齐问题，被答辩人档案清楚准确，答辩人可将被答辩人的现有档案资料归还，但并未有移交社保部门的义务；2008年6月至今被答辩人未为答辩人进行劳动服务，答辩人也无义务为其发放工资报酬。双汇实业公司上诉请求：撤销原审判决第一项“被告河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈志力失业保险金15360元。”事实与理由：1、被上诉人未经过劳动仲裁审理一审法院仍然支持了陈志力的失业保险金请求，违反了法律规定；2、被上诉人诉求失业金已经超过法律规定时效；3、被上诉人工作期间无理取闹，有岗不上，自愿中断就业，并不符合领取失业保险金的条件。陈志力答辩：1、上诉人称程序违法是错误的，被答辩人提起过劳动仲裁，仲裁部门提供劳动仲裁不予受理通知书；2、我方诉讼未超过时效，至2013年12月3日，是否在召陵区法院就原来的诉讼事宜达成过执行和解协议，但对方并未履行该协议，才导致本案的诉讼，从时效中断的两年算起，我方诉讼符合法定的时效规定；3、上诉人所称，我方在工作期间的情况不属实，在双汇工作期间业绩人人目睹，由于工作岗位的调整，双汇强制解除双方的劳动合同，损害了我方利益。陈志力向一审法院起诉请求：1、裁决被申请人为其补缴2008年6月至今的社会保险，具体以社保机构核定为准；2、裁决被申请人向其支付失业保险金47678.4元；3、裁决被申请人把其档案补齐并按规定完善有害工作岗位登记及退伍工龄入档，然后移交市社会保障部门；4、判决被申请人赔偿其2008年6月至今的工资损失。原审法院经审理查明：原告自1989年至1992年在部队服役，1995年进入漯河市塑料厂工作，同年，经漯河市政府批准，漯河市塑料厂加入双汇集团，其人财物由双汇集团管理。2008年6月原告以漯河市塑料厂为被申请人向漯河市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求漯河市塑料厂支付经济补偿金、赔偿金等费用，该仲裁委对原告的仲裁申请不予受理。此后原告未再去被告处上班。原告于2008年7月17日向原审法院提起诉讼，原审法院于2010年6月26日作出（2008）召民二初字第266号民事判决，该判决确认双方的劳动关系于2009年5月30日因劳动合同期满而终止，并判决漯河市塑料厂赔偿原告经济补偿金、赔偿金等费用。该案一审诉讼期间，漯河市塑料厂注销，其人财物由被告管理。被告双汇实业公司对该判决不服，提起上诉，后又撤回上诉，该案进入执行程序后，2013年12月3日被告双汇实业公司与原告达成执行和解协议，协议约定被告为原告出具解除劳动合同证明，并将原告档案移交劳动局等事项。后因该协议未能履行，2016年3月原审法院恢复执行原判决。2016年6月1日，原告以双汇实业公司为被申请人向漯河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被申请人为其补缴2008年6月至今的社会保险，具体以社保机构核定为准；2、裁决被申请人向其支付失业保险金47678.4元；3、裁决被申请人把其档案补齐并按规定完善有害工作岗位登记及退伍工龄入档，然后移交市社会保障部门；4、判决被申请人赔偿其2008年6月至今的工资损失。该仲裁委于2016年6月6日作出不予受理通知书，原告对该通知不服，于2016年6月15日向原审法院提起诉讼。2015年7月1日起漯河市失业保险金标准为1280元/月。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”原告诉状中所列四项诉求虽已经劳动仲裁，但其变更后的诉讼请求第一项即“判决被告赔偿因社保不能缴纳给原告造成的损失，标准以社保部门核定为准”并未经过劳动仲裁，故对原告该项诉讼请求，本案不予审理。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”该法第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”该法第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月……”《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《河南省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”。因生效判决已判决确认原、被告的劳动关系于2009年5月30日因劳动合同期满而终止，故原告当时符合非本人意愿中断就业的情形；因原告在被告处工作时间已超过10年，被告应当为其缴纳失业保险的时间也应为10年以上，原、被告劳动关系解除后，在原告符合领取失业保险的条件下，被告未及时将原告档案转至社会保障部门，导致原、被告劳动合同终止后原告不能享受相应的失业保险待遇，虽然原告最长可领取24个月失业保险金，但其在被告未及时为其转移档案的情况下本应及时采取救济措施，故原告对其不能领取失业保险金的后果也存在过错，原审法院酌定被告按漯河市现行失业保险金标准1280元/月赔偿原告12个月的失业保险金合计15360元（1280×12）。关于时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”因被告未将原告的档案转移的侵权行为一直持续到现在，且2013年12月3日被告与原告达成执行和解协议，协议约定被告将原告档案移交劳动局等事项，后因该协议未能履行，2016年3月原审法院恢复执行原判决，故原告要求被告赔偿失业保险金的请求并未超出仲裁时效。原告称被告将其档案中的病退证明丢失，为此要求被告将其该项档案补齐，但原告并未提供证据证明系被告将其病退证明丢失，故对原告该项诉讼请求，法院不予支持；原告要求被告完善有害工作岗位登记，因是否为有害工种需先由用人单位申请，然后由社保局批准，故对原告该项诉讼请求，法院也不予支持；原告要求被告将退伍工龄入档，因其档案中存放有其服兵役及退伍的相关材料，且其该项档案内容材料与被告无关，故对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持；原告要求被告将其档案移交市社会保障部门，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定，被告应在解除劳动合同后十五日内转移档案，现双方劳动合同已解除6年之久，该项请求客观上已履行不能，故对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。原告要求被告赔偿2008年6月至今的工资损失，因原告未提供其2008年6月之后为被告提供劳动的证据，原告该项诉讼请求也没有法律依据，故原审法院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条、《河南省失业保险条例》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈志力失业保险金15360元；二、驳回原告陈志力其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，《河南省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”。因生效判决已判决确认双汇实业公司与陈志力的劳动关系于2009年5月30日因劳动合同期满而终止，故陈志力当时符合非本人意愿中断就业的情形，故对于陈志力的失业保险金，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。因陈志力在双汇实业公司处工作时间已超过10年，公司应当为其缴纳失业保险的时间也应为10年以上，其双方劳动关系解除后，在陈志力符合领取失业保险的条件下，双汇实业公司未及时将其档案转至社会保障部门，导致其双方劳动合同终止后陈志力不能享受相应的失业保险待遇，虽然陈志力最长可领取24个月失业保险金，但其在双汇实业公司未及时为其转移档案的情况下本应及时采取救济措施，其自身对不能领取失业保险金的后果也存在过错，原审法院酌定双汇实业公司按漯河市现行失业保险金标准赔偿陈志力12个月的失业保险金并无不当，本院亦予以支持。关于时效问题，因双汇实业公司未将陈志力的档案转移的侵权行为一直持续到现在，且2013年12月3日其双方达成执行和解协议，协议约定双汇实业公司将陈志力档案移交劳动局等事项，后因该协议未能履行，2016年3月原审法院恢复执行原判决，故陈志力要求双汇实业公司赔偿失业保险金的请求并未超出仲裁时效。综上所述，陈志力与双汇实业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司负担5元，上诉人陈志力负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 强审判员 赵庆祥审判员 马甲恒二〇一七年二月十五日书记员 张 鹏