河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第478号
上诉人（原审原告）镐士成，男，汉族，住虞城县。
委托代理人许灵媚，虞城县第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）镐伟风，男，汉族，住虞城县。
委托代理人岳鸿杰，虞城县站集法律服务所法律工作者。
上诉人镐士成因与被上诉人镐伟风提供劳务者受害责任纠纷一案，不服虞城县人民法院（2014）虞民初字第1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月24日受理后，依法组成合议庭于2015年7月15日公公开开庭审理了本案。上诉人镐士成及去委托代理人许灵媚，被上诉人镐伟风及其委托代理人岳鸿杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告镐伟风系加工经营棉花类生意的个体户。原告镐士成与案外人卢明杰系自发组织结合从事给他人的棉花类商品进行打包作业。谁有打包的活，谁找给谁干，按件收取报酬，每件4元。2014年5月9日，被告镐伟风因有一批棉花（水洗棉）需打包外运，便自己提供打包所用材料，借用案外人黄明强的打包机，并联系原告镐士成与案外人卢明杰给该批棉花（水洗棉）打包。在打包过程中，原告镐士成的双手被打包机压伤。被在现场的被告镐伟风和卢明杰送往商丘创伤显微外科医院治疗，诊断为双手拇指离断伤，住院33天，支付医疗费17072元。2014年11月20日经商丘木兰法医临床司法鉴定所司法鉴定原告镐士成右手拇指损伤构成七级伤残，左手拇指损伤构成九级伤残，需1人护理90-120天，并支付复查费、鉴定费1480元（1300元＋180元）。原告受伤治疗期间，被告已支付原告各项费用20000元。事故发生后，原告认为其与被告存在个人劳务关系，原告在打包过程中受伤致残，被告应承担赔偿责任。被告镐伟风不予认可。因协商无果，原告向本院提起诉讼。
原审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告镐士成与案外人卢明杰系自行组织人员，自行分配工作任务，自行结合共同施以劳务，完成工作并交付工作成果的一项经营活动。其工作具有独立性，不受被告镐伟风的控制、指派，监督管理。双方之间地位平等，不存在从属性，是否参与打包完全取决于打包工本人。因此，该案具备承揽合同的特征，原告镐士成与被告镐伟风之间形成承揽合同关系。原告镐士成为承揽人，被告镐伟风为定作人。在履行承揽合同过程中，原告镐士成作为经常从事此项工作的打包人，应当意识到在打包过程中存在潜在危险。由于自身缺乏安全保护意识，疏忽大意或其他因素，造成双手拇指离断的事故发生。但是，被告镐伟风作为定作人，对借用的打包设备应做全面的安全检查，确保使用者的安全，并在使用前和使用中进行必要的安全提示。因此，被告镐伟风在定作过程中存在过失，应对原告镐士成在打包过程中受到伤害造成的损失承担相应（30％）的赔偿责任。原告的各项损失为，医疗费17072元（16812元＋260元）；护理费的计算，护理人员镐银行系原告镐士成之子，在外打工，从事金属模具及配件的加工。参照2013年河南省制造业在岗职工的平均工资为34058元／年的标准，根据受害人的伤情、家庭状况及鉴定意见，计算为10230元（93元／天.人×110天×1人）；误工费13501.34元（25402元／年÷365天×194天）；住院伙食补助费1650元（50元／天×33天）；营养费330元（10元／天×33天）；残疾赔偿金79095.24元（9416.10元／年×20×42%）；关于交通费，因原告未能提交支付交通费的证据，根据原告就医情况，酌情支持300元。原告请求的精神损害抚慰金，根据本案案情，被告镐伟风的过错程度，当地的生活水平及给原告造成的精神伤害，本院酌定支持精神损害抚慰金8000元。上述损失中的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计130178.58元，被告镐伟风应赔偿原告镐士成44653.57元。（122178.58元×30%＋8000元）。因被告镐伟风在事故发生后已支付原告镐士成各项费用20000元，因此，被告镐伟风应实际赔偿原告镐士成24653.57元（44653.57元-20000元）。原告支付的复查、鉴定费1480元不属于赔偿项目，按诉讼费用的相关规定处理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告镐伟风赔偿原告镐士成医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计24653.57元人民币元，上述赔偿费用于本判决生效后十五日内一次性付清。（赔偿款汇入账户，收款人名称：虞城县人民法院执行款；汇入行名称：中国银行虞城支行；行号：104506218273；账号：262433808608）；二、驳回原告镐士成的其他诉讼请求。案件受理费2848元，鉴定费1480元，共计4328元。由原告镐士成承担1000元，被告镐伟风承担3328元。
上诉人镐士成上诉称，1、原审判决认定上诉人与被上诉人之间系加工承揽关系，而非提供劳务显然与事实情况不符，事实认定明显错误，适用法律错误。上诉人是被上诉人找的，而不是上诉人与卢明杰自发组织给被上诉人打工，上诉人与被上诉人并非是加工承揽关系，而是提供劳务关系。原审认定加工承揽关系错误。2、原审判决责任划分不当，适用法律错误。原审判决由上诉人承担70%的责任，被上诉人仅仅承担30%，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，被上诉人应承担全部责任，上诉人不应承担责任。请求撤销原判，发回重审或者依法改判。
被上诉人镐伟风辩称，上诉人与被上诉人之间系加工承揽关系，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院对本案争议焦点归纳为：原审判决镐伟风赔偿镐士成医疗费等各项损失24653.57元有无事实、法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议和补充，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人镐伟风提供设备、材料，上诉人镐士成为被上诉人镐伟风付出劳务，被上诉人镐伟风按计件工资标准向上诉人镐士成支付劳动报酬，上诉人镐士成和被上诉人镐伟风之间形成雇员与雇主的关系，原审认定承揽合同关系属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”上诉人镐士成在从事雇佣活动中遭受人身损害，造成七级伤残，被上诉人镐伟风作为雇主，疏于安全监督、管理不善，未尽到安全保障义务，应负主要责任，本院酌定承担60%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”本案事故发生并非因机器设备故障等原因所致，而是上诉人镐士成自身缺乏安全保护意识，对自己的伤残存在一定过错，上诉人自己应承担相应的责任，本院酌定上诉人镐士成承担40%的责任。双方当事人对原审各项赔偿数额无异议，本院二审不再重述，镐士成医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计130178.58元，被上诉人镐伟风应付122178.58元×60%＋精神损害抚慰金8000元-镐伟风已支付的20000元=61307.15元。
综上，原审适用法律、责任划分错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销虞城县人民法院（2014）虞民初字第1824号民事判决；
二、被上诉人镐伟风赔偿上诉人镐士成医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计61307.15元，于本判决生效后十五日内履行；
三、驳回上诉人镐士成的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2848元，鉴定费1480元，二审案件受理费2848元，共计7176元，由镐伟风负担4306元，镐士成负担2870元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 玮
审判员 张学朋
审判员 尤永胜
二〇一五年七月二十九日
书记员 杨冰倩