福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）闽02行终3号
上诉人(原审第三人)刘文革，曾用名刘文吉，男，1967年1月30日出生，汉族，住厦门市海沧区。
委托代理人廖立荣，福建理则达律师事务所律师。
委托代理人苏小凤，福建理则达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）刘文胜，曾用名刘文友，男，1969年4月14日出生，汉族，住厦门市海沧区。
委托代理人杨建辉，福建明鼎律师事务所律师。
委托代理人苏燕青，福建明鼎律师事务所实习律师。
原审被告厦门市国土资源与房产管理局，住所地厦门市思明区湖滨中路518号。
法定代表人余江河，局长。
委托代理人陈明伟，厦门市国土资源与房产管理局工作人员。
委托代理人梁洪流，福建衡兴明业律师事务所律师。
上诉人刘文革因原审被告厦门市国土资源与房产管理局土地房屋权属登记一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘文胜与刘文革于1986年元月18日申请建房，申请地址为海沧区东屿村东屿社沙坡头，厦门市郊区规划征地办公室批准颁发许字第013614号乡村建房用地许可证，户主登记为刘文友、刘文吉，总人口8人。该地于1993年才开始建造房屋。1994年8月20日，刘文革申请案涉土地使用权登记。在土地使用权转移情况具结书中记载：具结人拥有的座落于海沧镇东屿村的土地使用权，系1997年8月14日因房屋处分转移所获，原权属证件（编号013614）持有者刘文友与具结人为兄弟关系。具结人签名为刘文吉。1997年8月30日，原厦门市杏林区人民政府根据土地登记申请书、地籍调查表、土地使用权转移情况具结书和许字第013614号乡村建房用地许可证，颁发杏集建（97）字10868号集体土地建设用地使用证，土地使用者登记为刘文吉。
原厦门市杏林区人民政府被撤销后，其土地管理职权依法由厦门市国土资源与房产管理局承继。
原审法院认为，本案被诉行政行为系土地房屋权属初始登记行为。《福建省土地登记条例》第二十一条规定，“申请初始登记，应当提交下列文件：（一）土地登记申请书；（二）身份证件；（三）土地权属来源证明文件。”刘文革申请案涉土地房屋权属登记，所依据的土地权属来源为许字第013614号乡村建房用地许可证，而许字第013614号乡村建房用地许可证上登记的户主为刘文吉、刘文友，因此土地权属登记证书上土地使用者也应为刘文吉、刘文友。原厦门市杏林区人民政府在刘文革没有提供刘文胜对案涉土地进行处分的证据的情况下，以处分名义将许字第013614号乡村建房用地许可证登记项下刘文吉、刘文友的土地使用权登记至刘文吉名下，该土地使用权登记行为主要证据不足，不符合法律规定。
厦门市国土资源与房产管理局主张在颁发许字第013614号乡村建房用地许可证时刘文胜还未成年，不能申请建房。1986年刘文胜和刘文革申请建房时，现有的法律并没有规定未成年人不可以申请，故厦门市国土资源与房产管理局的主张不予采信。
刘文革认为建造房屋时刘文胜的户口已迁出本村，已不是本村的集体经济组织成员，对房屋不享有任何权益。刘文胜在申请许字第013614号乡村建房用地许可证时还是本村集体经济组织成员，依法享有宅基地使用权，之后刘文胜的户口迁出本村，并不必然丧失已享有的宅基地使用权，刘文革的主张没有法律依据，不予采纳。
综上所述，原厦门市杏林区人民政府作出的杏集建（97）字10868号集体土地建设用地使用证的行政行为主要证据不足，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销原厦门市杏林区人民政府于1997年8月30日颁发的杏集建（97）字第10868号集体土地建设用地使用证。案件受理费50元，由厦门市国土资源与房产管理局负担。
上诉人刘文革向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回刘文胜于原审的全部诉讼请求。理由：1.上诉人于1986年初申请建房时，被上诉人未成年且与上诉人非同一家庭成员，被上诉人不具有在东屿村申请建房用地的资格。2.厦门市国土资源与房产管理局1997年作出的集体土地建设用地使用权登记的行政行为事实清楚，符合法律规定，并纠正了原建房用地批准机关将户名登记在刘文吉、刘文友两人名下的错误，并无不当。3.原审判决对被上诉人身份的认定与我国的土地管理法规定相悖，被上诉人因“农转非”从农业户口转为非农业户口且从原登记地迁出，已经丧失了拥有农村集体土地使用权的主体资格，原审判决适用法律错误。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人于原审的全部诉讼请求。一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘文胜答辩称，1.上诉人与被上诉人为同胞兄弟，1986年1月两人作为家庭成员共同向行政主管机关申请建房，并取得许字第013614号《乡村建房许可证》。上诉人和被上诉人的母亲改嫁后，被上诉人虽然由母亲监护，但生活和学籍一直都在海沧，不存在借名登记的行为；2.1986年申请建房时，当时的法律并没有规定未成年人不可以申请，且1986年8月被上诉人将户口迁出本村，亦不必然丧失其已享有的宅基地使用权。被上诉人与上诉人在宅基地上共同建造的房屋，双方享有共有的权利，对于房屋项下的宅基地使用权亦享有共有的权利，且被上诉人并没有处分过自己的上述权利。请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
原审被告厦门市国土资源与房产管理局答辩称，原审判决将许字第013614号《乡村建房许可证》作为权属登记行为并以此作为被上诉人拥有涉诉土地使用权的依据是错误的，该建房许可只是行政许可行为，只是许可建房而不是确认土地使用权的物权，房屋是1993年由上诉人单方建设的，被诉的杏集建（97）字10868号集体土地建设用地使用证系初始登记，原审判决适用法律错误。原审被告坚持其在原审的答辩意见，并认可上诉人的上诉事实和理由。
各方当事人向原审法院提交的证据均随案移送本院。本院根据本案的证据所认定的事实与原审判决一致。
二审还查明，被诉的杏集建（97）字10868号集体土地建设用地使用证项下的房屋因征地拆迁，上诉人已经和征迁部门签订了征地补偿安置协议，房屋已被拆除，被诉权证已被相关部门回收。
本院认为，本案被诉的杏集建（97）字10868号集体土地建设用地使用证记载的土地使用者为刘文吉，即上诉人刘文革，上述权属来源于许字第013614号《乡村建房许可证》，而该许可证记载的户主姓名为刘文吉（刘文革）和刘文友（刘文胜），家庭总人口8人。刘文吉申请权属转移情况时，所提供的具结书主张土地使用权系处分转移所获，虽有村民委员会的证明，但未能提供其与被上诉人之间对土地使用权进行处分的事实，且被上诉人亦否认其处分过自己的上述权利，因此，原厦门市杏林区人民政府在对被诉行政行为予以审查确认时，未审慎审查上诉人与被上诉人之间是否已经对土地使用权进行处分的事实，仅依据一方当事人的申请，没有证据证明该处分经另一方当事人确认，直接确权登记在上诉人刘文革名下，被诉的行政行政行为明显证据不足。原审判决对此事实的认定正确。
上诉人上诉主张当时只是借用被上诉人的名字申请土地使用权，被上诉人非其家庭成员的理由，不能成立，只能说明在1986年申请土地使用权建房时，被上诉人确和上诉人一起作为家庭成员申请，上诉人在时隔多年后，主张系借名登记、非家庭成员等，明显与当时的申请理由不符，不符合当时的客观事实；至于被上诉人读大学，户口迁离东屿村，甚至不在东屿村生活或已不属于东屿村的集体经济组织成员，都是之后发生的事实，不能就此否定被上诉人在1986年曾经以其名义取得的土地使用权的权利，即使如上诉人主张的土地使用证项下的房屋系上诉人一人所建，那也是上诉人与被上诉人两人在之后的分家析产的法律关系中所解决的，而不能在本案中处理。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不准确，应予更正。上诉人刘文革的上诉请求，本院不予支持。鉴于本案被诉的土地使用权证项下的房屋已经被依法征迁，被诉的杏集建（97）字10868号集体土地建设用地使用证已由相关部门回收，原审判决采用撤销的判决方式不够准确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203行初63号行政判决；
二、确认原厦门市杏林区人民政府颁发的杏集建（97）字第10868号集体土地建设用地使用证违法。
本案二审案件受理费50元，由上诉人刘文革承担。
本判决为终审判决。
审判长 林琼弘
审判员 纪荣典
审判员 宋希凡
二〇一七年三月三日
书记员 江雪玉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
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