甘肃省兰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘01行初44号
原告何文鹏，住河南省孟州市。
被告甘肃省食品药品监督管理局（以下简称甘肃省食药监局）（以下简称甘肃省食药监局），住所地：兰州市安宁区。
法定代表人李存文，甘肃省食药监局局长。
委托代理人胡秀绒，女，甘肃省食药监局法规处处长。
委托代理人赵正庆，甘肃唯真律师事务所律师。
原告何文鹏因不服被告甘肃省食药监局作出的甘食药监复不受字[2017]4号《不予受理行政复议申请决定书》，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告何文鹏、被告甘肃省食药监局的委托代理人胡秀绒、赵正庆到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
甘肃省食药监局2017年5月16日对申请人何文鹏作出的甘食药监复不受字[2017]4号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称《不予受理决定书》）的主要内容为：你的行政复议申请书，我局于2017年5月10日收到。经审查，被申请人（陇南市食品药品监督管理局（以下简称：陇南市食药监局））于2017年1月13日收到申请人投诉举报书后，于2月22日电话回复申请人，从被申请人向申请人作出答复时间到申请人5月6日提起行政复议时间，不符合《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外”之规定，属申请人未在法定申请期限内提出行政复议申请的情形。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出”之规定，决定不予受理。
原告何文鹏诉称，2016年12月份，我在陇南恒佳电子商务有限公司（以下简称恒佳公司）和陇南陇珍源土特产开发有限公司（以下简称陇珍源公司）购买到甘肃省徽县雅龙银杏产业开发有限责任公司（徽县雅龙公司）生产的“银杏茶”送朋友饮用后出现身体不适症状；2017年1月6日向陇南市食药监局邮寄投诉举报书，投诉举报该“银杏茶”使用《保健食品原料目录》中的银杏叶涉嫌未按照《新资源食品管理办法》规定的程序向国家卫生计生委进行食品安全性评估并申报批准。2017年5月6日我向甘肃省食药监局邮寄申请行政复议不服陇南市食药监局超法定期限未履行职责书面告知我举报案件处理结果。同月16日甘肃省食药监局认为我行政复议申请超期限提出，故作出《不予受理决定书》。首先，陇南市食药监局未书面告知我举报案件处理结果，并且未依法履行《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十七条规定，告知我申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。其次，2004年8月12日国务院法制办公室对《甘肃省人民政府法制办公室关于<中华人民共和国行政复议法>第九条有关问题的请示》的复函(国法函[2004]296号)中表明“由于作出具体行政行为的行政机关没有向申请人依法告知行政复议权利及行政复议机关名称，致使申请人在法定期限内向无权受理的行政机关提出行政复议申请，接到行政复议申请的机关又没有及时将该案移送，申请人申请行政复议期限因此被耽误的，属于行政复议法第九条规定的‘其他正当理由’情形。”综上所述，我认为我提出的行政复议申请未超法定期限，被告作出的《不予受理决定书》违法，请求人民法院判决确认被告甘肃省食药监局作出的甘食药监复不受字[2017]4号《不予受理行政复议申请决定书》违法；撤销甘肃省食药监局作出的甘食药监复不受字[2017]4号《不予受理行政复议申请决定书》；责令被告甘肃省食药监局限期内对原告的行政复议申请重新作出答复。本案诉讼费由被告承担。
被告甘肃省食药监局答辩称，一、引发何文鹏向我局提起行政复议的基本事实：1.经我局调查，2017年1月13日，何文鹏以投诉举报方式对徽县雅龙公司等三家企业生产经营“银杏茶”不符合食品标准进行了投诉。2.2017年2月22日，陇南市食药监局就何文鹏投诉举报的事实及办理结果，根据《食品药品投诉管理办法》第19条的规定，对何文鹏予以电话答复。3.2017年5月9日，何文鹏因不服陇南市食药监局对其的答复方式和处理结果，以书面方式向我局提出行政复议申请。4.经我局审查，陇南市食药监局2017年2月22日采用电话方式对何文鹏的答复行为确系属实，且符合《食品药品投诉管理办法》第l9条的规定。我局认为：何文鹏若不服陇南市食药监局对其投诉举报的处理结果，应当自2017年2月23日起有权向人民法院起诉，也有权提起行政复议。5.有证据表明何文鹏选择了直接向我局书面提请行政复议的方式，并不存在由陇南市食药监局向我局移送何文鹏复议申请的法律事由，故何文鹏以《行政复议法》第9条《请示复函》为由认为存在时效中断的事由依法不能成立。6.自2017年2月22日何文鹏知道陇南市食药监局对其答复的次日起，到2017年5月9日何文鹏向我局提出行政复议申请之日止，已超过了法定期间60日，故我局根据《行政复议法》之规定，做出了《不予受理决定书》。总上，我局做出的《不予受理决定书》符合事实和法律规定，是正确的。二、根据《食品药品监督管理法》、《食品药品投诉管理办法》及《国家食品药品监督管理总局行政复议办法》的相关规定，本案何文鹏对陇南市食药监局处理结果不服的案由，不属于行政复议前置程序的案件。三、何文鹏提起本案诉讼没有法律依据。综合以上事实及法律规定，何文鹏的行政诉由没有事实和法律依据，请求人民法院依法裁定驳回。
经审理查明，2017年1月7日，何文鹏向陇南市食药监局邮寄《举报书》，举报其于2016年12月在恒佳公司和陇珍源公司购买到徽县雅龙公司生产的“银杏茶”，送朋友饮用后出现身体不适症状，徽县雅龙公司涉嫌未经国家有关单位审批非法用保健食品原料生产普通食品，恒佳公司和陇珍源公司涉嫌销售不符合安全标准的食品，要求：1.书面回复举报人涉案食品存在哪些问题违反食品安全标准；2.对徽县雅龙公司生产不符合食品安全标准食品进行处罚；3.对恒佳公司和陇珍源公司销售不符合安全标准食品进行处罚；4.书面告知举报人对三家违法单位处理结果以及处理内容；5.对举报人进行奖励。2月22日，陇南市食药监局将投诉举报事项的处理结果以电话方式反馈何文鹏。5月6日，何文鹏向甘肃省食药监局邮寄《行政复议申请书》，称陇南市食药监局超过办案期限多日，至今未书面送达文书告知举报三家生产经营企业涉嫌违法行为案件的处理结果以及处理依据，要求：1.确认陇南市食药监局2017年1月13日收到举报书后，至今未依法给予书面送达文书告知投诉举报案件处理结果的行政行为违法；2.责令陇南市食药监局限期内履行法定职责给予书面送达文书告知举报三家生产经营企业涉嫌违法行为案件的处理结果以及处理依据。甘肃省食药监局的行政复议机构法规监督处于5月10日收到何文鹏的行政复议申请及相关材料。甘肃省食药监局经审查，于5月16日作出《不予受理决定书》，以何文鹏未在法定申请期限内提出行政复议申请为由，决定不予受理；并于当日以邮寄方式将该《不予受理决定书》送达何文鹏。何文鹏对该《不予受理决定书》不服，向本院提起诉讼。
另查明，2017年3月13日，何文鹏向陇南市食药监局提出政府信息公开申请，申请公开其举报案件处理结果以及处理依据。陇南市食药监局于3月23日作出《政府信息公开答复函》，向何文鹏告知：“我局于2017年1月16日收到您邮寄的投诉徽县雅龙公司、恒佳公司和陇珍源公司三家企业违法行为的举报信。我局高度重视,认真进行了调查核实。经查上述企业均属于我市合法生产经营企业，证照齐全，不存在生产经营不符合食品安全标准的食品的行为。我局于2017年2月22日电话向您进行了投诉举报办理情况答复。2017年3月23日收到您邮寄的该投诉举报信息公开申请表，现书面答复如下：一、该食品企业标准已在甘肃省卫计委进行了备案，不存在生产经营不符合食品安全标准食品的问题；二、因该食品不存在不符合食品安全标准的问题，所以对上述三家生产经营企业不进行处罚；三、因为您的行为不符合《陇南市食品药品违法行为举报奖励办法》奖励条件，所以对您不进行奖励。”2017年4月2日，何文鹏以陇南市食药监局为被申请人向甘肃省食药监局提出行政复议申请，其在《行政复议申请书》中称：“2017年1月1日申请人通过宅急送快递向被申请人邮寄举报书（后附举报书）。该举报书内容为，举报‘徽县雅龙公司生产的银杏茶使用《保健食品原料目录》中的银杏叶涉嫌未按照《新资源食品管理办法》向国家卫生计生委安全性审查，却大量生产销售；陇南恒佳公司和陇南陇珍源公司涉嫌销售上述问题银杏茶。’案件处理结束后，被申请人只电话告知申请人该案件处理结果，不愿意书面答复申请人举报案件处理结果，随后，申请人向被申请人邮寄信息公开上述案件处理结果，申请人在2017年3月31日收到被申请人2017年3月23日作出的举报案件处理结果公开函，该函内容得知被申请人认为食品企业标准已在甘肃省卫计委进行备案，不存在生产经营不符合食品安全标准食品的问题，故对举报的三家生产经营企业不进行处罚。申请人不服被申请人对举报案件的处理结果，特此提出行政复议。”何文鹏提出该行政复议申请，要求：1.确认被申请人未履行法定职责对申请人举报三家违法生产经营企业进行处罚的行政行为违法；2.责令被申请人履行法定职责依法对申请人举报的三家违法生产经营企业进行处罚；3.责令被申请人依法书面告知申请人举报案件的处罚结果以及处理依据。4月14日，甘肃省食药监局向何文鹏作出甘食药监复补字[2017]03号《补正行政复议申请通知书》，要求何文鹏补正“2016年12月12日在恒佳公司购买‘银杏茶’的票据和12月23日在陇珍源公司购买‘银杏茶’的票据，以及购买以上产品包装图片”。何文鹏于4月20日向甘肃省食药监局提交《补正行政复议回复书》，称“需要补正材料您贵局应向陇南市食品药品监督管理局索取。补正人不服陇南市食品药品监督管理局对补正人向其举报的三家企业违法行为处理结果，提出行政复议只需要提供补正人向陇南市食品药品监督管理局提出举报过上述问题，和陇南市食品药品监督管理局对举报案件处理结果材料。”甘肃省食药监局认为何文鹏无正当理由逾期不补正，视为其放弃行政复议申请。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”本案中，陇南市食药监局于2017年2月22日就将投诉举报事项的处理结果告知原告何文鹏，原告何文鹏于2017年5月6日向甘肃省食药监局寄送《行政复议申请书》提出行政复议申请已经超过60日的申请期限。《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”被告甘肃省食药监局在收到原告何文鹏提出的行政复议申请后，经审查于2017年5月16日作出《不予受理决定书》，以原告何文鹏提起行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款之规定，属申请人未在法定申请期限内提出行政复议申请的情形，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，决定不予受理。该《不予受理决定书》证据确凿，适用法律、法规正确。被告甘肃省食药监局在五个工作日内作出《不予受理决定书》，并在作出当日邮寄送达原告何文鹏，符合法定程序。关于原告何文鹏在开庭审理过程中提出陇南市食药监局未向其电话告知处理结果的主张，甘肃省食药监局提供的陇食药监投举（2017）1号《陇南市食品药品监督管理局食品药品投诉举报登记表》中记载：“市食品稽查局以陇食稽函[2017]5号函上报调查情况报告。王珺于2月22日下午电话答复何文鹏。”何文鹏曾在2017年4月2日向甘肃省食药监局提交的《行政复议申请书》中陈述：“2017年1月1日申请人通过宅急送快递向被申请人邮寄举报书（后附举报书）。该举报书内容为，举报‘甘肃省徽县雅龙公司生产的银杏茶使用《保健食品原料目录》中的银杏叶涉嫌未按照《新资源食品管理办法》向国家卫生计生委安全性审查，却大量生产销售；陇南恒佳公司和陇南陇珍源公司涉嫌销售上述问题银杏茶。’案件处理结束后，被申请人只电话告知申请人该案件处理结果，不愿意书面答复申请人举报案件处理结果，随后，申请人向被申请人邮寄信息公开上述案件处理结果。”以上证据足以认定陇南市食药监局于2017年2月22日向原告何文鹏电话告知处理结果这一事实。关于原告何文鹏提出的其提出行政复议申请符合《国务院法制办公室对甘肃省人民政府法制办公室关于＜中华人民共和国行政复议法＞第九条有关问题的请示的复函》(国法函[2004]296号)规定的“其他正当理由”的主张，行政机关在作出行政行为时未告知行政相对人申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限并不当然构成《中华人民共和国行政复议法》第九条第二款所规定的“其他正当理由”；陇南市食药监局既是电话告知原告何文鹏其投诉举报事项的处理结果时未告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限，而原告何文鹏却向被告甘肃省食药监局提出涉案的行政复议申请前，曾于2017年4月2日以陇南市食药监局为被申请人向甘肃省食药监局提出过另一行政复议申请，足以说明原告何文鹏应当知道对行政行为不服可以申请行政复议以及复议期限；原告何文鹏的这一主张不属于《中华人民共和国行政复议法》第九条第二款所规定的“其他正当理由”的情形。原告何文鹏向甘肃省食药监局提出涉案的行政复议申请已经超过法定申请期限，且无正当理由。综上，甘肃省食药监局作出的《不予受理决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告何文鹏的诉讼请求和理由无事实和法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告何文鹏的诉讼请求。
案件受理费50元由原告何文鹏负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 卓俊林
审判员 柴宗奉
审判员 刘祥礼
二〇一七年八月一日
书记员 王 洋