浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙嘉刑终字第16号
原公诉机关海盐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张叶明，原系浙江省海盐县秦山街道新市镇建设管理办公室常务副主任。因本案于2013年6月3日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人刁太国，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
辩护人党勇，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所律师。
原审被告人张某甲，原系浙江省海盐县秦山街道村镇建设交通管理服务中心副主任。因本案于2013年9月4日被取保候审。
原审被告人姚某甲，非农户。因本案于2013年9月10日被取保候审。
海盐县人民法院审理海盐县人民检察院指控被告人张叶明、张某甲、姚某甲犯受贿罪一案，于2013年11月25日作出（2013）嘉盐刑初字第456号刑事判决。被告人张叶明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，并分别听取了辩护人的辩护意见及嘉兴市人民检察院的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）2008年至2013年间，被告人张叶明在担任海盐县秦山街道（秦山镇）村镇交通管理服务中心主任兼党支部书记、海盐县秦山街道新市镇建设管理办公室常务副主任兼海盐县秦山街道城乡建设交通管理服务中心党支部书记、秦山街道“两新”（新市镇、新社区）工程建设工作领导小组下设办公室副主任、“两新”建设工程管理组副组长、海盐县秦山新农村建设有限公司董事等职务期间，利用职务之便，在海盐县秦山街道庆丰新农村示范点一期建设工程的招投标、现场管理等方面为他人谋利，多次收受、索取他人贿赂，具体犯罪事实如下：
1、2008年底至2010年期间，被告人张叶明利用职务之便，先后2次收受浙江鸿翔建设集团有限公司项目经理干某经手所送的贿赂款共计现金人民币40000元，并在海盐县秦山街道庆丰新农村示范点一期（联排/公寓）等建设工程的招投标、现场管理等过程中为对方谋利。
2、2012年上半年到2013年春节期间，被告人张叶明利用职务之便，先后2次收受、索取嘉兴恒通节能门窗有限公司法定代表人徐某甲经手所送的贿赂款共计现金人民币23000元，并在海盐县秦山街道庆丰新农村示范点一期铝合金门窗安装工程的管理过程中为对方谋利。
（二）2009年9月，被告人张叶明、张某甲（时系海盐县秦山镇村镇建设交通管理服务中心工作人员）、姚某甲经事先商议后，合伙成立海盐县武原街道福众建材经营部（以下简称福众经营部），由被告人姚某甲负责出资及日常经营，被告人张叶明、张某甲参与联系业务。2010年3月份左右，被告人张叶明、张某甲以各自妻子的名义，与被告人姚某甲补签协议，约定被告人张叶明、张某甲在未出资的情况下，对福众经营部产生的利润各分成30%，被告人姚某甲分成40%。2010年初至2011年间，被告人姚某甲出面介绍供货商到海盐秦山新农村建设有限公司承接业务，被告人张叶明、张某甲作为甲方管理人员，利用其对于材料采购所享有的管理职权，违背公平、公正原则，在材料的采购管理活动中，为被告人姚某甲谋取竞争优势，进而使得被告人姚某甲从中获取平湖星阁彩瓦厂及立邦涂料（中国）有限公司销售员陈某给予的回扣款共计人民币144560元。得款后，被告人姚某甲为感谢被告人张叶明、张某甲在材料采购方面为其提供便利，将所得回扣款纳入福众经营部收益，通过被告人张某甲向被告人张叶明表示将所得的款项作为经营部的利润三方按约定比例予以分成，被告人张叶明、张某甲即均可获利人民币43368元，后因本案案发而未能得逞。
原判认为，被告人张叶明、张某甲的行为均已构成受贿罪，被告人姚某甲的行为已构成行贿罪。被告人张叶明受贿数额计人民币106368元（其中43368元未遂，实得63000元），被告人张某甲受贿数额计人民币43368元（未遂），被告人姚某甲行贿数额计人民币86736元（未遂）。被告人张叶明部分受贿犯罪、被告人张某甲受贿犯罪、被告人姚某甲行贿犯罪系未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张某甲、姚某甲具有自首情节，可分别从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十三条、第七十二条、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张叶明犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人张某甲犯受贿罪（未遂），判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；三、被告人姚某甲犯行贿罪（未遂），免予刑事处罚；四、贿赂款人民币63000元，予以没收，上缴国库。
被告人张叶明上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定张叶明收受干某贿赂款40000元系认定事实错误，张叶明和干某在侦查阶段曾供述其中10000元贿赂事实发生于2009年上半年一晚在海盐皇家至尊娱乐会所，然而该会所自2010年11月才开始营业；根据张叶明和干某在侦查阶段的供述，其中30000元贿赂发生在2008年下半年或2009年初，系秦山街道庆丰新农村一期工程干某的公司中标前后，然而该工程开标是在2009年11月，故相关受贿事实不成立。2.原判认定张叶明收受徐某甲23000元贿赂的事实有误，张叶明供述其中20000元贿赂款用于其房屋装修经查与事实不符，且该20000元来源亦不明；张叶明在打牌输掉后向徐某甲借3000元，目的是为了翻本，没有受贿故意。3.原判认定张叶明收受姚某甲43368元有误，张叶明等人虽为海盐县新农村建设有限公司的董事，但在工程建设中是接受各建房户委托履行民事代理义务，且没有利用职务之便为供货商谋利；相关款项进入姚某甲个人账户，后姚某甲又用于购房，并无向张叶明行贿的意思。辩护人提供了房屋代建协议、收条、采购材料清单、购房合同和发票等材料。4.侦查机关存在连续疲劳审讯等违反法定程序的情形，所取得的张叶明的有罪供述依法应予排除。综上，请求二审对上诉人张叶明宣告无罪。
嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：上诉人张叶明收受干某、徐某甲贿赂的事实，有张叶明在侦查阶段的多份供述及相关行贿人的证言相互印证予以证实，张叶明的翻供无正当理由；张叶明收受姚某甲43368元（未遂）的事实，也有相关证人、同案人员的供述及书证予以证实；在对张叶明讯问的全程录音录像中，并无辩护人所提连续疲劳讯问的问题。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张叶明、原审被告人张某甲受贿、原审被告人姚某甲行贿的事实，有证人干某、徐某甲、姚某乙、周某甲、时某、王某、陈某、张某乙、徐某乙、郁某、沈某、张某丙、周某乙等人的证言，招投标文件、建设工程合同、业务联系单、友好合作协议、供货合同、结算清单、增值税专用发票、工程款支付汇总凭证、干部任免审批表、个人履历表、浙江省事业单位聘用合同书、中共秦山镇委员会任免通知、法人营业执照、事业单位法人证书、组织机构代码证、案发经过等证据予以证实，上诉人张叶明及原审被告人张某甲、姚某甲在侦查阶段亦多次供述在案，所供与上述证据能互为印证。
关于上诉及辩护所提，经查：1.原判认定张叶明于2008年底至2010年期间收受干某贿赂款及张叶明于2012年上半年到2013年春节期间收受、索取徐某甲贿赂款的事实，有张叶明在侦查阶段的多次供述及相关行贿人的证言及书证予以证实，虽由于涉案人员记忆模糊而无法确认贿赂的确切日期，但供证在贿赂的事由、贿赂的详细过程及数额等基本事实和细节上能够互为印证，且原审还会同控辩双方对相关行贿人作了进一步核实，故足以认定。辩方对受贿具体时间、部分受贿款来源和去向所提异议并不影响对受贿基本事实的认定。对于张叶明的翻供，因相关受贿的具体情节系张叶明交代，并无侦查人员的诱供和逼供，且得到了其他证据印证，故张叶明翻供称以前的有罪供述系自己编造一说不能成立。2.张叶明辩解对打牌输掉后向徐某甲所借3000元没有受贿故意的意见，经查，根据贿赂双方的交代，张叶明因打牌输钱，以借为名向徐某甲索要3000元后继续赌博，又输掉了，张叶明当场表示不再归还这3000元，得到徐某甲的认可，故张叶明对该3000元具有受贿的故意和行为，辩方就此所提不予采纳。3.关于张叶明收受姚某甲贿赂43368元（未遂）一节事实，在案证据证实，张叶明利用其负责海盐县秦山街道庆丰新农村示范点工程管理的职务之便，在材料采购上为联系供货的姚某甲谋取利益，并与姚某甲及张某甲以合伙投资建材经营部的形式约定对上述不正当利益的分配，因案发而未得逞。辩方认为张叶明接受各建房户委托履行民事代理义务及没有为供货商谋利的意见与事实不符，不予采纳。相关证人证言及书面协议反映，张叶明、张某甲未实际出资也没有其他合法投入，与姚某甲约定各自从姚某甲经营的与秦山街道庆丰新农村示范点工程相关的供货业务利润中分成，具有明显的受贿故意，且张某甲与姚某甲的供述亦予以印证。故辩方提出原判认定张叶明收受姚某甲43368元有误，双方没有贿赂故意的意见不能成立。辩方提供的材料与本案缺乏实质关联性，不足以否定受贿的事实、证据。4.根据上诉人的供述笔录、侦查机关的审讯录像并结合本案其他证据，并未反映上诉人被诱供和刑讯逼供的现象，且侦查讯问的时间、地点和程序也没有违反刑事诉讼法的规定，辩方提出侦查机关具有连续疲劳审讯上诉人张叶明等违反法定程序情形的依据不足，故其要求排除张叶明在侦查阶段有罪供述的意见不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人张叶明身为国家工作人员，利用职务上的便利，在工程招投标、现场管理等方面为他人谋利，索取、收受他人贿赂；同时，上诉人张叶明、原审被告人张某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，在经济往来中，违背公平、公正原则，为原审被告人姚某甲谋取竞争优势，原审被告人姚某甲为谋取不正当利益，给予张叶明、张某甲财物，因意志以外的原因而未能得逞。上诉人张叶明、原审被告人张某甲的行为均已构成受贿罪，原审被告人姚某甲的行为已构成行贿罪。上诉人张叶明受贿数额计人民币106368元（其中43368元未遂，实得63000元），原审被告人张某甲受贿数额计人民币43368元（未遂），原审被告人姚某甲行贿数额计人民币86736元（未遂）。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张叶明及其辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，程序违法，要求二审改判无罪的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 虞 峰
代理审判员 何 筠
代理审判员 刘媛媛
二〇一四年三月十七日
书 记 员 张叶娟