广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14085号
上诉人（原审原告）：广州磐佳停车场管理有限公司。
法定代表人：张伟坚，该公司经理。
上诉人（原审被告）：丘青。
上诉人广州磐佳停车场管理有限公司、丘青因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：双方有争议的事项为以下第（六）、第（八）项。（一）申请仲裁时间：2016年11月18日。（二）丘青的仲裁请求：1、确认双方在2007年7月23日至2016年7月9日期间存在劳动关系；2、广州磐佳停车场管理有限公司（以下简称磐佳公司）支付2016年6月1日至2016年7月10日期间工资差额1655元及加付100%赔偿金1655元；3、磐佳公司支付2014年7月1日至2016年6月30日期间法定休假日加班工资3548元；4、磐佳公司支付2015年6月1日至2016年5月31日期间低于广州市最低工资差额1140元；5、磐佳公司支付违法解除劳动关系赔偿金34110元；6、磐佳公司支付2007年7月23日至2008年7月22日期间未订立书面劳动合同二倍工资20845元。（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月20日作出穗天劳人仲案[2016]4347号仲裁裁决：1、确认双方在2010年2月8日至2016年7月9日期间存在劳动关系；2、磐佳公司支付丘青20**年6月1日至2016年7月10日期间工资差额1655元；3、磐佳公司支付丘青20**年11月19日至2016年6月30日期间法定休假日加班工资4639.31元；4、磐佳公司支付丘青20**年6月至2015年8月、2015年11月、2015年12月、2016年2月至2016年5月期间工资差额1031元；5、磐佳公司支付丘青解除劳动关系经济补偿金17309.25元；6、驳回丘青本案其他仲裁请求。（四）磐佳公司的诉讼请求：1.磐佳公司无需向丘青支付仲裁裁决第3项、第5项裁决；2.丘青承担诉讼费。（五）劳动关系情况：磐佳公司于2010年2月8日成立，双方在2010年2月8日至2016年7月9日期间存在劳动关系。（六）解除劳动关系的原因：磐佳公司于2016年7月9日向丘青发出书面《警告》：“近日有车主反应车场内无故积水，导致行走不便。经查，发现车场员工丘青分别于7月4日、7月7日晚10点40分违规使用消防水栓，对值班处周围路面大量喷淋，喷淋后的大量积水给车主的出行造成极大不便，同时这种行为也会破坏车场水泥路面。作为一名有经验的员工，应该有足够的常识意识到这种行为造成的危害。但丘青不仅作出这种不当行为，而且在车场主管指出其不妥之处时，还歪曲事实，拒不承认错误。为严肃工作纪律，加强管理，经公司管理层研究决定，做出如下处理：1.从7月10日开始，暂停丘青的工作。在此期间，停职反省。2.必须充分认识自己的错误，端正态度，并在7月15日前作出书面检讨，反省不当行为，保证在以后的工作中严格遵守规章制度，经公司管理层审阅后再通知其上班。3.如不能按时完成书面检讨上交主管，或马虎应付，视作主动放弃工作岗位，离职处理。”丘青确认有收到该份《警告》，确认于2016年7月4日、7日、9日22时，使用消防栓水对办公区域进行一次清洗，但称停车场办公区域卫生较差，原本每月均会使用消防栓水清洗一次，磐佳公司此前均未阻止，此次亦未通知其不要清洗，其认为其行为合情合理，故其在2016年7月15日回公司时并未向磐佳公司提交书面检讨，当天丘青知已有其他人员顶替其工作岗位，故其未能正常上班。2016年8月2日，丘青再次回公司要求协商处理工资事宜未果后未再回公司上班。（七）工资情况：丘青的月工资为1600元+提成，银行流水显示丘青在2015年7月1日至2016年6月15日期间领取的工资为：6月：800元+964元；7月：800元+920元；8月：800元+940元；9月：800元+1136元+100元；10月：800元、1188元；11月至2016年5月均为：800元+1000元。（八）工时制度及加班情况：磐佳公司安排的工作时间为日、中、夜轮班制，每班8小时，每工作3日休息1日，然后换班。
丘青提交排班表拟证明其在职期间存在节假日加班，磐佳公司对该证据无异议，但认为公司自2010年成立以来，已按照上述工时制度执行多年，大家都予以同意，公司并未要求丘青额外加班。
原审法院认为：丘青未就仲裁裁决提起诉讼，视为其对仲裁裁决予以认可，原审法院予以确认。磐佳公司未就仲裁裁决第1、2、4项提起诉讼，视为其对上述仲裁项目无异议，原审法院予以确认。因此，原审法院确认磐佳公司与丘青双方在2010年2月8日至2016年7月9日期间存在劳动关系，磐佳公司应支付丘青20**年6月1日至2016年7月10日期间工资差额1655元，以及2015年6月至2015年8月、2015年11月、2015年12月、2016年2月至2016年5月期间的工资差额1031元。
关于法定休假日加班工资的问题。根据双方均确认的工时制度及丘青提交的排班表可知，丘青在职期间的确存在法定节假日上班的情形，磐佳公司虽称双方一直同意按照该制度执行，但此并不能作为不依法支付法定节假日加班工资的合理理由，况且根据丘青每月实际领取的工资情况，此金额明显是未包含法定节假日加班工资在内的，故丘青要求磐佳公司支付法定节假日加班工资有理有据，原审法院予以支持。鉴于磐佳公司作为用人单位未就加班的具体情况提出反证，原审法院采信丘青主张，同时，因丘青未对仲裁裁决计算的金额提起诉讼，视为其无异议，原审法院予以确认，故磐佳公司应支付丘青20**年11月19日至2016年6月30日期间法定休假日加班工资4639.31元。
关于解除劳动关系的经济补偿金的问题。首先，丘青确认其有实施磐佳公司在书面《警告》中载明的行为，故磐佳公司作出的《警告》具有事实依据；其次，磐佳公司在《警告》中就丘青的行为所作出的责令停职反省并限期作出书面检讨的处理亦是磐佳公司作为用人单位行使其应有的用工管理权的表现，并未违反法律法规或侵犯丘青的权益，作为劳动者，丘青理应服从公司的正常管理；再者，即便丘青认为磐佳公司就其行为作出的评价或处理不恰当、有违情理，其亦应先向公司沟通和反映，然而丘青不仅未就此向公司提出异议，更是在公司明确告知其相应后果的情况下，拒不按要求作出书面检讨，其此种消极行为不仅是对自身权利的放弃，更是体现了其不服从单位管理的态度，有违其作为劳动者的基本义务，严重违反了劳动纪律，故磐佳公司按照《警告》中所载视为丘青“主动放弃工作岗位，离职处理”，并无不当，故磐佳公司属于依法解除与丘青的劳动关系，无需向丘青作出经济补偿。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第四十四条第三项、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，作出如下判决：一、确认磐佳公司与丘青在2010年2月8日至2016年7月9日期间存在劳动关系；二、磐佳公司自本判决发生法律效力之日起3日内支付丘青20**年6月1日至2016年7月10日期间的工资差额1655元；三、磐佳公司自本判决发生法律效力之日起3日内支付丘青20**年6月至2015年8月、2015年11月、2015年12月、2016年2月至2016年5月期间的工资差额1031元；四、磐佳公司自本判决发生法律效力之日起3日内支付丘青20**年11月19日至2016年6月30日期间的法定休假日加班工资4639.31元；五、磐佳公司无须向丘青支付解除劳动合同关系经济补偿金17309.25元；六、驳回磐佳公司的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，由磐佳公司负担。
判后，磐佳公司、丘青均不服，分别向本院提起上诉。
磐佳公司上诉认为：丘青因为与其他员工存在个人矛盾，连续多日在交班前违规使用消防设施，故意造成停车场办公场地大范围积水，严重影响磐佳公司正常经营并且拒绝公司管理人员对其口头劝告、书面警告，被磐佳公司依法解除劳动关系。磐佳公司所经营是比较低劳动量的企业，所以企业效益也比较低，基本目标是维持成本。社会效益是提供就业岗位，一直以来，只能维持基本正常经营。磐佳公司自2010年8月成立以来，工作时间安排是日、中、夜轮班制，每班8小时，每工作三天休息一天，然后换班，这个工作时间制度已经实行多年，大家都是同意的。后来为了方便员工的生活，考虑到都是年龄比较大的员工，应个别员工要求，在不影响运作的情况下，排班表是由员工自行制订，调换班可自行协商调整。磐佳公司一直运作正常，员工工作比较愉快。2016年后，部分员工的工作态度出现松懈，磐佳公司决定从6月份起，排班表由公司经理制订，继续维持每三天休息一天的制度，但调班需经过经理同意。（2016年6月后，员工提议减少换班频率，要求六天休息两天，7月公司采纳，开会公布后实施。）这是多年来磐佳公司全部员工一直同意执行的工作时间制度，磐佳公司也没有要求丘青额外加班。另外，丘青向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请的法定节假日加班工资所提供的排班表是由丘青填写和保存，没有上交给磐佳公司，磐佳公司无法没有核对加班具体时间，且原审计算的加班工资金额也不合理，计算磐佳公司支付的加班工资金额超出丘青申请的数额，国家规定法定节假日每年11天，但从丘青提交的部分排班表却把不属于法定节假日的元宵节也当成法定节假日。据此，磐佳公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判磐佳公司无须支付丘青20**年11月19日至2016年6月30日法定休假加班工资4639.31元。
丘青上诉认为：一、磐佳公司对丘青发出的《警告》通知书中，对丘青行为的评价与处理严重不合情理，“按离职处理”的内容不符合我国法律规定，应认定为无效。磐佳公司滥用公司对员工的管理权利，对丘青进行无理指责，要求其对无中生有的错误进行反省、写检讨是极其不合理的，不应获得法院的支持。二、丘青在职期间，磐佳公司从未将公司的规章制度进行公示，更未将相关工作制度告知丘青。丘青从未对所谓的规章制度进行书面确认，故该规章制度对丘青不具有约束力。此外，丘青在职期间遵纪守法，严格遵守约定俗成的上班时间制度，从未早退、旷工，从未犯过严重错误，磐佳公司辞退丘青的行为是不合法的，不应获法院支持；三、丘青从未向磐佳公司申请过离职。磐佳公司向丘青出具《警告》通知书之后，丘青继续按照要求前往上班，但磐佳公司却已另寻他人顶替其工作，导致丘青无法继续上班。因此，在无任何证据证明丘青主动向磐佳公司提出解除劳动合同的前提下，不应认为丘青自动离职。劳动关系的解除系以当事人主观意愿为前提条件，解除权属于形成权，故该权利的行使需以当事人作出明确的、真实有效的意思表示为基础。本案中，丘青从未向磐佳公司表达过离职意愿，后者亦未在《警告》通知书中明确表示主动解除动议，属于经双方协商一致解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，磐佳公司需要向丘青支付解除劳动合同关系经济补偿金。四、丘青被无故剥夺工作权利后，不但尝试联系磐佳公司协商，希望能继续正常工作，而且积极寻求相关劳动部门，欲通过法律途径解决问题，故丘青不存在严重违反劳动纪律的行为，更未主动放弃过工作岗位，而且丘青在职期间并不知晓公司制定过任何规章制度，故原审法院认为磐佳公司系依《中华人民共和国劳动法》第二十五条解除劳动关系系严重错误的。据此，丘青上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判磐佳公司支付丘青解除劳动合同关系经济补偿金17309.25元。3、判决磐佳公司承担本案全部诉讼费用。
二审查明的事实与原审一致，本院对原审查明的事实予以确认。
二审中，磐佳公司为证实其主张，提供了以下证据：证据一，磐佳公司对丘青的处理过程的证人证言及曾向丘青发送的要求其于2016年8月18日和8月22日回车场接受相关处理的手机短信截图，拟证实磐佳公司对丘青违反公司规定行为的处理是合法合理的；证据二，工作排班表是由员工自主编排的证人证言，拟证实公司实行工作时间可充分协商原则，让渡工作时间的管理权给员工，从来没要求加班；证据三，2015年3月至2016年2月的排班表，拟证实排班表是丘青的笔迹，而且非节假日也算入节假日；四、磐佳公司规章制度张贴的照片，拟证实其司的规章制度已经公示。丘青对此质证认为，承认2016年7月4日、7月7日有用消防栓水喷淋停车场地面搞卫生，并确认磐佳公司的王某曾于8月18日、8月22日有发过信息给丘青，但丘青曾于8月2日回磐佳公司，磐佳公司要求丘青签自动离职书，根本没有商量，所以丘青认为8月18日、8月22日的信息没有诚意，就没有回去。关于张某的证人证言，丘青不予认可，当时王某给丘青看的是手机信息，要求丘青在手机上签名，不是书面警告。关于王某的说明，丘青不予认可。关于磐佳公司的规章制度，磐佳公司是在8月21日才张贴该规章制度。关于排班表，丘青认可由员工自主排班。
本院认为，关于法定节假日加班工资问题。根据双方均确认的工时制度及丘青提供的排班表，可以证实丘青在职期间存在法定节假日上班的情形，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上认定磐佳公司应支付丘青20**年11月19日至2016年6月30日期间法定节假日加班工资，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。关于丘青法定节假日加班工资的具体天数计算问题，即使双方均认可员工上班的排班表由员工自行制订，但因磐佳公司作为具有管理职责和权利的用人单位，理应掌握员工的具体工作安排，且按照一般的用工管理模式，用人单位应持有并保管员工工作安排等相关资料。因磐佳公司没有提供证据证实丘青在2014年11月19日至2016年6月30日期间法定节假日上班的具体天数，故原审法院采纳丘青在该期间法定节假日共加班16天的主张，并计算磐佳公司支付丘青在2014年11月19日至2016年6月30日期间法定节假日加班工资4639.31元并无不当，本院予以维持。磐佳公司上诉认为原审法院将丘青在元宵节上班的时间也计算为法定节假日加班工资，但因磐佳公司对此并没有提供反证，故本院不予采信。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。磐佳公司以丘青分别于2016年7月4日、7月7日违规使用消防水栓，对值班处周围路面大量喷淋，喷淋后的大量积水给车主的出行造成极大不便，及破坏车场水泥路面为由，于2016年7月9日向丘青发出《警告信》，要求丘青停职反省并在7月15日前做出书面检讨。虽然丘青违规使用消防水栓对值班处周围路面进行喷淋的行为不当，磐佳公司可对丘青此行为进行批评教育或纪律处分，但磐佳公司对丘青作出的停职处理，属于未按照约定提供劳动条件。因该《警告信》并没有对丘青作出解除劳动关系的决定，而丘青自此之后也没有回磐佳公司上班，应视为由磐佳公司提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条的规定，磐佳公司应以丘青的工作年限及解除劳动关系前12个月的平均工资计算支付丘青解除劳动关系经济补偿金为17309.25元[（1895元＋1895元＋800元＋1136元＋100元＋800元＋1188元＋1895元＋1895元＋1000元＋1000元＋1895元＋1895元＋1895元＋1895元＋1895元）÷12月×9月]。原审法院认定磐佳公司属于依法解除与丘青的劳动关系、无需向丘青作出经济补偿不当，本院予以纠正。
鉴于双方对于原审判决第一、二、三项没有异议，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初5157号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初5157号民事判决第五、六项；
三、广州磐佳停车场管理有限公司于本判决送达之日起三日内支付丘青解除劳动关系经济补偿金17309.25元；
四、驳回广州磐佳停车场管理有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广州磐佳停车场管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁小琳
审判员 邹殷涛
审判员 刘 璟
二〇一七年十月二十六日
书记员 郭文蕾