浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1376号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴爱民，个体。曾因犯赌博罪于2006年12月6日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2014年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人胡海婴，浙江开盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛天鹅，无业。因本案于2014年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人潘超超、陈建柱，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）符恩荣，无业。曾因犯故意伤害罪于2010年4月7日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2014年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人华爱新，无业。因本案于2014年5月28日被刑事拘留，同年6月26日被取保候审，同年11月18日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人胡某甲，无业。因本案于2014年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人胡某乙，无业。因本案于2014年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人郑某甲，无业。因本案于2014年6月6日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人吴爱民、毛天鹅、华爱新、胡某甲、符恩荣、胡某乙、郑某甲犯诈骗罪一案，于二○一五年八月二十六日作出（2015）温鹿刑初字第410号刑事判决。原审被告人吴爱民、毛天鹅、符恩荣均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月20日，被告人吴爱民、毛天鹅预谋利用摆设赌局进行诈赌的方式诈骗被害人陈某乙财物。随后，被告人毛天鹅借用毛阿海（另案处理）位于温州市鹿城区洪殿街道航标路“嘉豪小吃店”作为“赌场”，并准备了特制的木板、扑克牌、骰子、遥控器等作弊工具。之后，被告人吴爱民指使被告人符恩荣将现金人民币5万元交给毛天鹅作为“赌资”，并让符恩荣在“赌场”假扮参赌人员；被告人毛天鹅纠集被告人胡某甲及李永媚（另案处理），胡某甲又纠集了被告人胡某乙、郑某甲到“赌场”假扮参赌人员。当晚，在毛阿海将被告人吴爱民及被害人陈某乙引路至“赌场”后，由被告人吴爱民、毛天鹅等人利用扑克牌以“牌九”形式与陈某乙进行赌博，被告人华爱新、胡某甲、符恩荣、胡某乙、郑某甲及李永媚等人在旁押注。期间，被告人毛天鹅、华爱新利用作弊工具控制牌面，致使被害人陈某乙输了人民币152万元。事后，被告人吴爱民支付被告人毛天鹅人民币5万元、被告人符恩荣人民币5000元作为好处费，被告人毛天鹅又分别支付给被告人胡某甲人民币1000元、被告人胡某乙人民币500元、被告人郑某甲人民币500元及毛阿海人民币500元作为报酬。同年2月26日，被害人陈某乙通过银行将人民币85万元转账支付给被告人吴爱民。
2014年5月28日，被告人吴爱民、符恩荣在温州市瓯海区蟠凤村被公安人员抓获，被告人胡某甲、胡某乙在温州市鹿城区双屿街道被公安人员抓获，被告人毛天鹅、华爱新在温州市龙湾区滨海大酒店内被公安人员抓获；2014年6月6日，被告人郑某甲在鹿城区横渎睦里巷被公安人员抓获。
在审理期间，被告人毛天鹅、华爱新的家属代为退出违法所得人民币47500元；被告人胡某甲的家属代为退出违法所得人民币1000元；被告人胡某乙的家属代为退出违法所得人民币500元；被告人郑某甲的家属代为退出违法所得人民币500元。
认定以上事实的证据有：被告人吴爱民、毛天鹅、华爱新、胡某甲、符恩荣、胡某乙、郑某甲的供述、同案犯毛阿海的供述、被害人陈某乙的陈述、证人郑某乙、吴某、张某、林某、陈某甲的证言、辨认笔录、涉案照片、银行卡交易明细、串供材料、刑事判决书、身份证明、暂存款凭证、检举材料等。
原审法院以诈骗罪分别判处被告人吴爱民有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币12000元；被告人毛天鹅有期徒刑十年，并处罚金人民币11000元；被告人华爱新有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人符恩荣有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6000元；被告人胡某甲有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元；被告人胡某乙、郑某甲各有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元；扣押在案的被告人胡某甲违法所得人民币1000元、被告人胡某乙违法所得人民币500元、被告人郑某甲违法所得人民币500元及被告人毛天鹅、华爱新共同违法所得人民币47500元，予以没收；依法追缴被告人吴爱民的违法所得人民币795000元、被告人符恩荣的违法所得人民币5000元，予以没收。
原审被告人吴爱民上诉称，没有诈赌，其行为仅构成赌博罪，不构成诈骗罪，原判定性错误；其对童贵水持刀抢劫的检举行为依法属于立功表现，原判不予认定属于事实认定错误。因此，请求二审法院查明事实后改判。其辩护人除提出相同意见外，还提出，原判认定被害人陈某乙已将85万元赌债支付给吴爱民事实不清，证据不足。
原审被告人毛天鹅上诉称，其在犯罪过程中起次要、辅助作用，应认定为从犯，并从轻、减轻或免除处罚；其因诈骗行为仅得50000元，既没有参与追讨赌债，也没有参与分配吴爱民事后所得的85万元赃款，不应该承担吴爱民诈赌所得的数额特别巨大的责任，原判判处其有期徒刑十年，罚金11000元量刑过重，不符合罪责刑相适应原则。其辩护人称，被害人交付财物系基于吴爱民在社会上的“势力”，一审法院在有明确证据证实被害人已对“被骗”事实知情的情况下交付款项仍认定为被害人“尚处于被骗的状态”，未认定为犯罪未遂，属于认定事实错误，导致对毛天鹅量刑畸重，要求改判。
原审被告人符恩荣上诉称，其帮吴爱民给毛天鹅送钱，吴没有说过送钱有什么用，只是以前听别人说过吴会“杀猪”，所以猜测他们是“杀猪”；其不是“打皮”，没有抽头薪，是其本人去参赌，没有去诈赌，也没收5000元的好处费，不构成诈骗罪，要求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于上诉人吴爱民上诉及其辩护人称，吴爱民仅构成赌博罪，不构成诈骗罪的意见，经查认为，被告人毛天鹅、吴爱民在2014年9月中旬串供前的供述，能相互印证证实吴爱民与毛天鹅约定“杀猪”，并让毛天鹅安排“杀猪”赌局的事实，结合串供书信内容，足以认定吴爱民以非法占有为目的，结伙采用“杀猪”诈赌的形式骗取被害人钱款，其行为已构成诈骗罪，相关意见不予采纳。
关于上诉人吴爱民的辩护人提出原判认定被害人陈某乙已将85万元赌债支付给吴爱民事实不清，证据不足的意见，经查认为，被告人吴爱民在侦查机关的供述与被害人陈某乙的陈述、证人郑某乙的证言、银行卡交易明细能相互印证，证实吴爱民与被害人陈某乙经过谈判，同意由陈某乙以人民币85万元的金额“偿还”陈某乙于2014年2月20日欠吴爱民的“赌债”，陈某乙于2014年2月26日通过其妻子徐丽瑶的银行账户，向吴爱民转账人民币85万元的事实，故对上述辩护意见，不予采纳。
关于上诉人毛天鹅的辩护人提出被害人在交付人民币85万元给吴爱民前已知道自己被诈骗，并与吴爱民进行谈判，故被告人毛天鹅系诈骗未遂的辩护意见，经查，被害人陈某乙在被诈赌后仅是怀疑吴爱民与毛天鹅等人是一伙的，但其还是在与吴爱民进行多次调解后，通过其妻子徐丽瑶的银行账户汇款给被告人吴爱民人民币85万元清偿了“赌债”，辩护人关于本案系诈骗未遂的意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人毛天鹅在本案中的作用，其与吴爱民预谋诈赌，并携带特制的工具操控赌局，在本案中并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯，其关于应认定为从犯的意见理由不足，不予采纳。毛天鹅虽仅获利5万元，但本案系共同犯罪，其对吴爱民诈骗被害人钱财数额持放任态度，故其亦应对本案诈骗的总额承担刑事责任，相关上诉意见理由不足，不予采纳。
关于上诉人符恩荣上诉称，其帮吴爱民给毛天鹅送钱，吴没有说过送钱有什么用，只是以前听别人说过吴会“杀猪”，所以猜测他们是“杀猪”；其不是“打皮”，没有抽头薪，是其本人去参赌，没有去诈赌，也没收5000元的好处费，不构成诈骗罪的意见。经查认为，被告人符恩荣在侦查阶段的供述和被告人吴爱民、毛天鹅的供述相互印证证实符恩荣在吴爱民让其送5万元给毛天鹅时就已经知道是要做赌局，而且在赌场内负责打皮，事后又分得5000元，故其主观上有参与诈骗的故意，客观上共同实施了诈骗行为，事后又分得钱财，原判认定其成立诈骗的共犯并无不当，相关辩解理由不足，不予采信。
关于上诉人吴爱民检举童贵水抢劫犯罪事实是否构成立功的问题。经查认为，吴爱民出具的《检举童贵水团伙持刀抢劫一事详细过程及来源》及其当庭供述均称线索来源于，童贵水等人在其家门口聊天的时候，因分赃不均而说出了该案的整个过程，其便将该事记在心中，但吴爱民在瓯海区看守所向民警检举童贵水犯罪时称，童贵水参与抢劫的信息是其朋友告诉其的，吴爱民关于检举信息来源的描述存在明显差异，原判认为吴爱民检举线索的来源明显可疑，无法排除非法获取的可能并无不当，故吴爱民不构成立功，上诉人吴爱民及其辩护人关于吴爱民构成立功的意见不予采纳。
本院认为，上诉人吴爱民、毛天鹅、符恩荣、原审被告人华爱新、胡某甲、胡某乙、郑某甲以非法占有为目的，结伙采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。符恩荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。吴爱民有犯罪前科，吴爱民、华爱新、符恩荣认罪态度差，应酌情从重处罚。原判鉴于华爱新、胡某甲、符恩荣、胡某乙、郑某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯；胡某甲、胡某乙、郑某甲归案后能如实供述自己的罪行，系坦白；毛天鹅当庭自愿认罪；毛天鹅、华爱新、胡某甲、胡某乙、郑某甲已退出各自的违法所得；吴爱民有立功意愿，已对吴爱民、毛天鹅酌情从轻处罚，对华爱新、胡某甲、符恩荣、胡某乙、郑某甲减轻处罚并对胡某甲、胡某乙、郑某甲适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴爱民、毛天鹅、符恩荣及吴爱民、毛天鹅的辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 林丽姿