贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）黔民终436号上诉人（原审原告）：蒋锋，男，1965年12月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：张同济，贵州思语律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡波，贵州思语律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：熊松，男，1973年2月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：戴军，贵州吉远律师事务所律师。原审第三人：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市新竹路29号。法定代表人：赖榆，该公司董事长。原审第三人：重庆伟太建筑工程集团有限公司（原重庆伟太建筑工程有限公司），住所地重庆市巴南区土桥正街4号楼。法定代表人：刘富学，该公司总经理。原审第三人：中维地产贵州有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区云潭北路（贵州烟草科研实验大楼）。法定代表人：任林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张曼曼，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢芷淳，贵州富迪律师事务所律师。上诉人蒋锋因与被上诉人熊松及原审第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工二建司）、原审第三人重庆伟太建筑工程集团有限公司（重庆伟太建筑公司）、原审第三人中维地产贵州有限公司（中维地产贵州公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第478号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蒋锋上诉请求：1、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第487号民事裁定，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一是上诉人与被上诉人签订的《工程项目内部承包合作协议书》约定的工程项目虽未施工完毕，但由于被上诉人的违约行为，被上诉人与原审第三人广西建工二建司在一审开庭前签订了解除内部承包协议，上诉人与被上诉人所签订的《工程项目内部承包合作协议书》已经没有履行的基础，合同目的已经无法实现。二是被上诉人不履行协议约定，根本违约，导致合作期间工程施工所产生的费用无法明确，双方根本无法进行清算。三是一审法院认为双方未对账清算，对合作项目工程施工建设管理费用总额、支付情况等并不清楚，因此上诉人要求返还投资款的前提条件并不成熟的事实认定错误；2、一审法院适用法律错误。一是本案被上诉人的违约行为已致使双方合同目的不能实现，符合《合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，协议应当解除。二是《合同法》四十五条规定当事人对合同的效力可以附条件，当事人为自己利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就。本案被上诉人违反约定，不设立共管账户，将款项挪作他用，致使退还上诉人投资款的条件不能成就，属于故意阻止条件的成就，应视为上诉人要求返还投资款的条件已经成就。三是根据《合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人已经违约，上诉人要求被上诉人返还投资款并赔偿损失的请求符合法律规定。二审中，被上诉人熊松未发表答辩意见，原审第三人广西建工二建司、中维地产贵州公司、重庆伟太建筑公司均未发表陈述意见。蒋锋向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《工程项目内部承包合作协议书》，并判令被告熊松支付原告蒋锋前期投入资金4944736.63元（实际投资8119736.63元，已收回3175000元），并按照中国人民银行贷款利息的四倍支付4944736.63元的资金占用利息至付清之日止（从2014年11月1日起暂计算至2015年7月31日的资金占用费为890052.6元）；2.判令被告熊松支付原告蒋锋违约金2435920.9元，律师费165000元；3.判令第三人在应给付被告熊松的工程款中直接支付原告蒋锋前述款项；4.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2013年12月18日，第三人中维地产贵州公司与广西建工二建司签订《合同协议书》，第三人中维地产贵州公司将中国烟草总公司贵州省公司研发中心平场土石方工程发包给第三人广西建工二建司。2014年7月18日，第三人广西建工二建司与被告熊松签订《项目合同承包（内部）合同书》，第三人广西建工二建司贵州分公司将其总承包的中国烟草总公司贵州省公司研发中心平场土石方工程以包工包料的方式内部承包给被告熊松。2013年7月10日，第三人中维地产贵州公司、重庆伟太建筑公司（现更名为重庆伟太建筑工程集团有限公司）签订《合同文件》，第三人中维地产贵州公司将中国烟草总公司贵州省公司研发中心项目配套市政道路工程发包给重庆伟太建筑公司。2013年7月25日，重庆伟太建筑公司与被告熊松签订《工程项目内部责任承包协议书》，重庆伟太建筑公司将中国烟草总公司贵州公司研发中心配套市政道路工程承包给被告熊松。被告熊松以其承包的上述两项工程与原告蒋锋合作施工，并于2014年6月24日签订《工程项目内部承包合作协议书》，约定：第二条第1款、甲方（熊松）以取得上述项目前期支出的费用和取得的项目作为合作条件，乙方（蒋锋）投入现金捌佰万元（投入支现金捌佰万元，合同签订之前先支付贰佰陆拾万元作前期费用，余款伍佰肆拾万元定于20个工作日内打到共管帐户，作为交纳该项目的履约合同金及工程费用）作为合作条件共担风险，共享利润。第三条、甲、乙双方在合作项目中所占投资比例：甲方占51%，乙方占49%，利润分配各占50%。第四条、甲方负责与总承包方就内部承包协议中的承包方变更为甲方与乙方（其中内部承包协议中必须将中国中烟总公司贵州省公司研发中心项目款扣除管理费、税金（共计6%）后，直接支付到甲乙双方合作的项目部的共管帐户，不能支付给任何单位或个人，否则视为没有收到工程款）；并协调总承包方将上述工程的施工、建设、管理受托方变更为甲方与乙方，重新由甲、乙双方与总承包方签订内部承包协议并取得工程的施工、管理、建设等承包经营权。第五条、甲方同意乙方将合作资金捌佰万元打入甲、乙双方共同开设并报总承包主备案的上述工程项目部共管帐户。第六条、甲方同意双方开设并经备案的共管帐户在建设期间取得的工程进度款在乙方所投入资金捌佰万元未扣清之前，该共管帐户由乙方单独管理；乙方投入的捌佰万元从取得的利润中扣清之后，由双方共同管理并决定帐户内资金的使用。第七条、乙主所出资的捌佰万元合作资金其中陆佰万元作甲方前期取得项目所支出费用以及本协议签订前甲方组建项目部开展前期建设所支出的全部费用的补偿。如乙方投资捌佰万元之后，该项目不能正常施工时，还需要资金，由甲乙双方负责投入施工至竣工。第八条、甲方承诺：至使用项目工程开工之日起从工程进度款（含协议签订前甲方已做工程应取得的工程款项）中拨付乙方出资捌佰万元的期为四个月，超过四个月乙方出资仍未能从工程进度款中付清时，未付清部分投资按同期贵州省农村信用社贷款利息的四倍支付乙方资金占用利息。第九条第1款、合作期间，甲、乙双方各委派一名工作人员负责财务管理，财务管理过程中任何费用的列支应经甲、乙分别委派的工作人员签字确认并由甲、乙方共同签字核实后方能列支（乙方所投入资金捌佰万元未扣清之前乙方应扣除的投资费用由乙方签字确认拨付，但应在工程进度款到后先行拨付工程施工建设管理费用后产生的利润方能扣除）。第三十条、甲、乙双方均应遵守本协议约定之全部内容，不得违约，否则违约方将前期所产生的利润和投资额捌佰万元及投资总额的30%支付给非违约方违约金，同时按四倍同期农村信用社贷款利息支付非违约方经济损失（利息支付至经济损失实际赔偿支付之日），并承担非违约方因维权产生的律师费、诉讼费、差旅费、交通费等全部费用。合同签订后，原告蒋锋参与该合作项目施工管理，并向被告熊松支付合作投资款8119736.63元。庭审中，原告蒋锋确认其已收回投资款3175000元，尚有投资款4944736.63元未收回。原告蒋锋以被告熊松违约为由，诉至法院，诉请如前。另查明，原、被告所合作施工的工程目前尚未施工完毕，双方亦未进行清算。审理中，经一审法院释明后，原告蒋锋认为本案纠纷无需清算，坚持不变更诉请。一审法院认为，首先，关于原、被告双方于2014年6月24日签订的《工程项目内部承包合作协议书》是否应予解除的问题。《工程项目内部承包合作协议书》签订后，该合同所涉工程项目尚未施工完毕，原、被告双方之间亦未对合作期间的债权债务进行清算，而且，双方并未约定合同解除条件，亦无法定解除情形，因此，原告蒋锋诉请解除合同的理由不能成立，对其该项诉请，一审法院不予支持。其次，关于原告蒋锋诉请被告熊松返还前期投入资金4944736.63元有无事实和法律依据的问题。按照《工程项目内部承包合作协议书》第八条：“甲方承诺：①至合作项目工程开工之日起从工程进度款（含协议签订前甲方已做工程应取得的工程款项）中拨付乙方出资捌佰万元人民币的期限为四个月，超过四个月乙方出资仍未能从工程进度款中付清时，未付清部分投资按同期贵州省农村信用社贷款利息的四倍支付乙方资金占用利息。”、第九条第1款：“合作期间：甲、乙方各委派一名工作人员负责财务管理，财务管理过程中任何费用的列支应经甲、乙方分别委派的工作人员签字确认并由甲、乙共同签字核实后方能列支（乙方所投入资金捌佰万元未扣清之前乙方应扣除的投资费用由乙方签字确认拨付，但应在工程进度款到后先行拨付工程施工建设管理费用后产生的利润方能扣除）。”之约定，被告熊松应自合作项目工程开工之日起从工程进度款中拨付原告蒋锋出资8000000元，但是，原告蒋锋的出资8000000元应在拨付工程施工建设管理费用后产生的利润中扣除。因原、被告双方尚未对帐，亦未清算，对合作项目工程施工建设管理费用总额、支付情况等并不明晰。因此，原告蒋锋要求被告熊松返还出资款的前置条件尚未成就、被告熊松是否违约亦不明确，原告蒋锋提起本案诉讼于法无据。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”之规定，裁定：驳回蒋锋的起诉。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据一审法院查明的案件事实，被上诉人熊松分别与广西建工二建司和重庆伟太公司签订合同取得了中国烟草总公司贵州省公司研发中心平场土石方工程和配套市政道路工程，并以其取得的上述两项工程与蒋锋合伙。蒋锋与熊松于2014年6月24日签订了《工程项目内部承包合作协议书》，约定共同劳动，共享利润，共担风险，双方的约定符合《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”关于个人合伙的规定，成立个人合伙关系。《工程项目内部承包合作协议书》签订后，上诉人蒋锋按照约定投入合伙资金800余万元，履行了作为合伙人之一的出资义务，双方也按照协议约定对熊松签订合同承建的两项工程进行了施工，实际履行了合伙协议内容。故在蒋锋认为合伙人熊松违反双方所签订的《工程项目内部承包合作协议书》约定的内容，损害其作为合伙人的利益时，其与本案具备直接利害关系，享有提起诉讼的主体资格。同时，就本案而言，作为一审原告的蒋锋，除了具备提起诉讼主体资格外，还具备《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉应具备的其他条件，故一审法院依法应对本案进行实体审理并作出裁判。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定裁定驳回蒋锋的起诉属于适用法律错误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第478号民事裁定；二、本案指令贵州省贵阳市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  贾鸿雁代理审判员  李 婕代理审判员  陈 荣二〇一六年十月二十日法官 助理  王 奇书 记 员  徐 阳