甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）定中刑二终字第28号
抗诉机关定西市安定区人民检察院。
原审被告人马某，男，汉族，生于1989年11月1日，甘肃省定西市人，高中文化，无业。无前科。2014年10月1日被广州铁路公安局广州公安处抓获，寄押于广州铁路公安处看守所，因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月15日被定西市安定区公安局刑事拘留，同年11月11日被定西市安定区公安局执行逮捕。
定西市安定区人民法院审理定西市安定区人民检察院指控原审被告人马某诈骗一案，于2015年6月16日作出（2015）字刑初字第165号刑事判决。宣判后，定西市安定区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原判认定，1、2014年5月份，被告人马某谎称自己家中盖房子急需用钱，骗贺某某为其担保，从程某某处骗取现金30000元，后马某以支付利息名义还程某某4200元。该起事实，马某实际诈骗金额为25800元。后贺某某的哥哥贺某给程某某偿还30000元。
2、2014年6月5日，被告人马某谎称其母亲需要做手术急需钱，骗贺某为其担保，从程某某处骗取现金10000元，后马某以支付利息名义还程某某2000元。该起事实，马某实际诈骗金额为8000元。2014年9月17日，贺某给程某某偿还10000元。
3、2014年6月29日，被告人马某以其母亲住院需用钱为由，将从安某经营的定西市乾顺德汽车租赁有限责任公司租赁的红旗牌轿车给朱某谎称该车是其购买的并以该车作抵押，从朱某处骗取现金40000元。
综上所述，被告人马某共骗取他人现金73800元。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料，受案登记表，立案决定书，证明公安机关接到朱某关于其被马某以一辆“马自达6”轿车作抵押骗取40000元的报案及贺某等人关于其给马某担保从他人处借款后，马某未还款又找不见人的报案后，予以立案侦查。
2、被害人程某某陈述，证明2014年5月份，马某先后两次从其处共借去40000元。第一次借10000元，第二次借30000元。第二次借钱时说他母亲病了急用钱，马某将钱借去后给其还了二个月的利息4000元左右，本金没有还，保人给其把本金还了。
3、被害人朱某陈述，证明2014年6月29日，马某说他母亲在兰州住院需用钱，经其女婿武某介绍，马某以一辆“马自达6”轿车作抵押，从其处借去40000元。当时马某说“马自达6”轿车是他从安某手里花了70000元购买的，因付了一部分钱，车还没有过户到他手里，所以他拿的是安某的行驶证。当时把安某的行驶证押给了其。
4、被告人马某供述，证明2014年4、5月份，其以急需用钱为由，让贺某某担保，从程某某处借了30000元，其还息4200元，本未还，这30000元还了别人的高利贷利息。2014年6月份，其以其母亲做手术用钱为由，让贺某担保，从程某某处贷了10000元高利贷，其还息2000元，本未还。2014年6月份，其以其母亲住院用钱为由，让朋友武某帮忙找钱，武某就找到了他岳母朱某，其以一辆“马自达6”轿车作抵押，从朱某处借了40000元，这40000元都还成高利贷利息了。其无能力偿还借款。“马自达6”轿车是其从乾顺德汽车租赁公司租的，车主是安某，其当时给朱某说“马自达6”轿车是自己买的，已付了一半的钱。
5、证人贺某证言，证明2014年6月份，马某说他母亲心脏要做手术需用钱，让其担保从程某某处借10000元，这10000元其给程某某还了，当时程某某让其还本息12400元。马某还让其弟弟贺某某担保，从程某某处借了30000元，其替贺某某把这30000元给程某某还了。
6、证人贺某某证言，证明2014年6月份，马某说他母亲病重做手术急用钱，让其担保从程某某处贷款30000元，贷款期限是1个月。2014年8月，程某某打电话说马某贷的30000元没有还，其兄贺某担保的10000元也没有还，还说马某联系不上，让其准备还钱。其给马某打电话时马某一直不接电话，后才知道被马某所骗。贺某把其和他担保的钱都还上了。
7、证人武某证言，证明2014年4月份，马某打电话说他母亲住院向其借钱，后其把马某母亲有病且借钱的事情给其岳母朱某说了，并且把马某以车为抵押借钱的事情也给朱某说了，当时朱某同意给马某借钱，后马某以一辆“马自达6”轿车作抵押，从朱某处借40000元。马某说“马自达6”轿车是他2013年8月份从安某手中购买的，因车款没有付清，所以车没有过户，车的行驶证还是安某的。马某找不见后，其到马某家里去了一趟，马某母亲说她是前几年做的手术。
8、证人安某证言，证明其在定西市安定区凤凰苑门口经营定西市乾顺德汽车租赁有限责任公司。2013年7月10日，马某在其公司租了一辆“马自达6”轿车，后因马某没有按时交纳租费，打马某电话也不通，其感觉有问题，通过卫星定位发现其的“马自达6”轿车在怡馨园地下车库停着，其就把车开回来了。
9、证人郑某某证言，证明其是马某母亲，其于2011年10月10日在兰州第二人民医院做手术，马某给了四、五万元，之后偶尔发病到医院，费用也就两、三千元，是马某给的。2013年医生让其做手术，其没有钱，马某也没有给钱，手术就没有做。2014年其家盖房子，马某没有给过钱。
10、定西市乾顺德汽车租赁有限责任公司企业法人营业执照、租赁合同、姓名为刘某某的驾驶证复印件、被告人马某供述、证人安某证言，证明2013年7月10日马某从定西市乾顺德汽车租赁有限责任公司租甘JE57**号“马自达6”（红旗牌）轿车。
11、辨认笔录，证明经贺某辨认，马某就是让其担保贷款的人。经安某辨认，马某就是从其公司租赁甘JE57**号“马自达6”轿车的人。
12、被告人马某户籍证明、常住人口登记卡，证明被告人马某的姓名、出生日期、籍贯、住址等身份信息。
公诉机关针对指控被告人马某骗取张某100000元，实际诈骗60000元的事实所举的被告人马某供述、证人张某某证言、借条，因无对张某的调查材料等证据佐证，证明效力不予确认；针对指控被告人马某骗取刘文军100000元，实际诈骗22000元的事实所举的被告人马某供述、证人贺某证言、个人借款合同，因被告人马某的供述前后矛盾，证人贺某的证言前后矛盾，且无对刘文军、张某某等人的调查材料等证据佐证，证明效力不予确认；针对指控被告人马某骗取胡某50000元，实际诈骗34000元的事实所举的被告人马某供述、证人苏某某证言，因无对胡某的调查材料等证据佐证，证明效力不予确认；针对指控被告人马某骗取马某20000元，实际诈骗16000元的事实所举的被告人马某供述、证人贺某证言、担保协议、收据，因无对马某的调查材料等证据佐证，证明效力不予确认。公诉机关当庭所举证人贾威仪证言，与本案无关联，证明效力不予确认。辩护人提交的用以证明被告人马某母亲郑某某患有疾病的兰州大学第一医院医学诊断书与本案无关联，证明效力不予确认。
原判认为，被告人马某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，价值73800元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人马某认罪态度较好，酌定从轻处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人马某诈骗程某某、朱某的事实清楚，证据确实、充分，予以认定；指控被告人马某诈骗张某、刘文军、胡某、马某的事实不清，证据不足，不予认定。被告人马某请求从轻处罚的量刑辩护意见，符合法律规定，予以采纳。辩护人关于被告人马某能够如实供述其所犯罪行，当庭认罪，系初犯，有悔罪表现，建议对被告人马某从轻处罚的量刑辩护意见成立，予以采纳；其他辩护意见无证据证实，不予采纳。根据被告人马某犯罪的性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。
安定区人民检察院提出的抗诉意见，原判认定事实、采信证据确有错误，导致量刑明显不当。1、起诉书指控被告人马某骗取张某60000元、骗取刘文军22000元、骗取胡某34000元、骗取马某16000元的事实，被告人马某有多次稳定的供述，且庭审中均无异议，还有证人张某某、贺某、苏某某的证言及借条、借款合同等书证相互印证，形成完整的证据链条，事实清楚，证据确实充分，足以认定。2、原判不利于打击诈骗犯罪，明显放纵了犯罪；不利于保护无过错担保人的合法权利；不利于遏制因高利放货引发的刑事犯罪的群发态势。
马某辩称，其向张某借的100000元，其中的50000元实际由张某某使用，应从认定自己的诈骗数额中减除。
二审查明，1、2013年12月3日，被告人马某谎称给银行还到期贷款，骗张某某担保从张某处骗取现金100000元，其中50000元由张某某使用，张某某于2014年3月向张某归还本金50000元。马某以支付利息名义归还张某40000元，马某实际诈骗金额为10000元。
2、2014年3月，被告人马某谎称其在岷县开的网吧资金周转不开，骗张某某、贺某担保，从刘文军处骗取现金100000元，后马某以支付利息名义还刘文军28000元，马某妻子张某某偿还50000元，马某实际诈骗金额为22000元。
3、2014年4月份，被告人马某谎称自己承包夏官营一网吧的装修资金紧张，骗苏某某为其担保，从胡某处骗取现金50000元，后马某以支付利息名义归还胡某16000元，马某实际诈骗金额为34000元。
4、2014年5月15日，被告人马某谎称家中盖新房急需用钱，骗贺某为其担保，从马某处骗取现金20000元，后马某以支付利息名义还马某4000元，马某实际诈骗金额为16000元。
5、2014年5月份，被告人马某谎称自己家中盖房子急需用钱，骗贺某某为其担保，从程某某处骗取现金30000元，后马某以支付利息名义还程某某4200元，马某实际诈骗金额为25800元。
6、2014年6月5日，被告人马某谎称其母亲需要做手术急需钱为由，骗贺某为其担保，从程某某处骗取现金10000元，后马某以支付利息名义还程某某2000元，马某实际诈骗金额为8000元。
7、2014年6月29日，被告人马某以从乾顺德汽车租赁公司租来的甘JE57**红旗牌轿车作抵押，从朱某处骗取现金40000元。
综上，马某共诈骗他人现金155800元。
认定上述事实的证据除原判所列证据之外，还有以下证据：
1、借条，证明马某于2013年12月3日借张某100000元，张某某为担保人，张某某于2014年3月4日归还张某50000元。
2、个人借款合同及借条，证明马某于2014年1月19日借刘文军100000元，担保人为张某某、贺某。
3、担保协议及收据，证明马某于2014年5月15日借马某20000元，担保人为贺某。
4、证人张某某、贺某、苏某某的证言，证明马某借张某100000元（其中50000元由张某某使用），借刘文军100000元、借胡某50000元、借马某20000元的事实及其各自为马某担保的事实。
5、马某的供述，证明其借张某100000元（其中50000元由张某某使用），以支付利息名义归还张某40000元；借刘文军100000元，以支付利息名义归还刘文军28000元、其妻子张某某归还本金50000元；借胡某50000元，以支付利息名义归还胡某16000元；借马某20000元，以支付利息名义归还马某4000元。
上述证据在一审、二审开庭审理时均当庭宣读、出示、质证并认证，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人马某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，价值155800元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。对抗诉机关提出的抗诉理由，经审查，原审被告人马某通过骗取张某某、贺某、苏某某等人的信任为其提供担保，分别从张某、刘文军、胡某、马某处骗取借款的事实，有担保人即本案的实际被害人的报案材料及证言、借款相关书证及原审被告人马某的供述予以证实；对马某已归还借款的事实，在没有取得部分出借人证明的情况下，从有利于原审被告人的原则出发，可以根据原审被告人的供述确认已归还的数额。抗诉机关提出的主要抗诉理由成立，应予支持。对原审被告人马某提出其向张某所借的100000元，其中的50000元实际由张某某使用，应从认定诈骗数额中减除的辩解，经审查，符合本案实际情况，应予采纳。原审被告人马某认罪态度好，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。根据原审被告人马某犯罪的性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销定西市安定区人民法院（2015）安刑初字第165号刑事判决。
二、原审被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月1日起至2018年3月30日止。罚金限判决生效后立即缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 王 兆
审判员 马军生
审判员 燕 翼
二〇一五年十月二十日
书记员 王 珍