天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终5461号上诉人（原审被告）：天津禹洲津海地产投资有限公司，住所地天津市静海区津德路16号新宇大厦1101-1102室。法定代表人：郭英兰，执行董事。委托诉讼代理人：赵方义，男，该公司销售部员工。委托诉讼代理人：翟纯君，北京市中伦文德律师事务所上海分所。被上诉人（原审原告）:天津市鑫拓广告有限公司，住所地天津市静海区静海镇东安道东侧。法定代表人：王其静，经理。委托诉讼代理人：闫建霞，天津观潮律师事务所律师。上诉人天津禹洲津海地产投资有限公司(以下简称禹洲公司)因与被上诉人天津�鑫拓广告有限公司(以下简称鑫拓公司)广告服务费支付纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2017）津0118民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年06月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人禹洲公司的委托诉讼代理人赵方义、翟纯君，被上诉人鑫拓公司的委托诉讼代理人闫建霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禹洲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人鑫拓公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：鑫拓公司诉请的37750元服务费系无中生有。一、根据双方的交易习惯，鑫拓公司先开具发票，禹洲公司审核后付款，涉诉的该笔款项，鑫拓公司并未开具发票，该笔服务费事实上并不存在；二、证人刘某作为上诉人禹洲公司的离职员工，与上诉人禹洲公司存在利害关系，其证人证言可信度低且严重违背事实，不应采信�三、一审法院忽略了诉争的37750元服务费是否真实存在这一争议焦点，从而加重了上诉人禹洲公司的举证责任，导致了错误判决。鑫拓公司辩称，被上诉人鑫拓公司与上诉人禹洲公司的负责人刘某对账后，上诉人禹洲公司只给付了部分款项。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。鑫拓公司向一审法院起诉请求：判令禹洲公司立即给付鑫拓公司服务费37750元。一审法院认定事实：鑫拓公司于2015年5月份与禹洲公司建立广告宣传单服务关系，由禹洲公司当时的员工企划专员刘某对外与鑫拓公司就宣传单发放进行接洽，刘某于2015年7月1日对鑫拓公司2015年禹洲尊府项目5、6月份派单明细进行本人签字确认（“情况属实”字样），派单明细合计天数53天、合计金额121900元（不含税金，2300元*53天=121900元）。对账后，双�补签合同两份：《DM广告投递合同书》之一约定活动时间共计15天（2015年10月13日—27日），金额总计40425元，《DM广告投递合同书》之二约定活动时间共计15天（2015年10月28日—11月11日），金额总计43725元，两份合同均无签署日期只有双方盖章，双方共同认可合同效力，刘某于2015年10月10日，10月15日启动禹洲公司内部派单合同审批流程，禹洲公司于2016年9月5日、9月20日完成内部审批，2016年9月26日、10月12日完成40425元、43725元款项支付，鑫拓公司相应向禹洲公司出具了两次付款的增值税普通发票，2016年9月14日刘某从禹洲公司离职，鑫拓公司依据刘某署名的2015年禹洲尊府项目5、6月份派单明细中未支付余额37750元（121900元-40425元-43725元）与禹洲公司未再行补签合同，禹洲公司也未向鑫拓公司支付相应款项。一审法院认为，本案的争议焦点为由证人刘某（时为禹�公司在职员工）在鑫拓公司提供的2015年禹洲尊府项目5、6月份派单明细上的签字署名是否在禹洲公司与鑫拓公司之间形成了广告服务合同关系、刘某的署名行为是否在禹洲公司与鑫拓公司之间产生了代理关系的法律后果。鑫拓公司主张证人刘某作为禹洲公司派单项目的负责人，从订立合同到部分结算，是履行职务的行为，禹洲公司在庭审中也认可如果刘某当时在职，其签字行为系属公司行为（签字时间2015年7月1日，在职时间2012年9月—2016年9月），但对刘某的代理行为不予认可，一审法院认为，鑫拓公司提供的证据虽然证实了鑫拓公司于2015年5、6月份履行了相应的派单服务，并于事后补签合同两份，差额部分由于禹洲公司管理层更迭而导致未能再行补签合同。但由于该证据证明事实部分只有证人证词而无其他证据予以佐证，故一审法院不能单独将其作为认定案件事�的依据。禹洲公司对在庭审中认可刘某的职务行为但不认可其代理行为的主张也未提供相应的证据予以证明，那么即使刘某无禹洲公司的真实授权，但由于刘某在签字认可行为当时与禹洲公司存在职务关系，其职务身份使其具备了相应的权利外观，而该权利外观的形成与禹洲公司具有牵连性，鑫拓公司提供服务后间隔一年左右才收取部分款项证明其主观善意，故无论从职务行为角度还是从表见代理的角度，刘某对外签字行为的法律后果都应由禹洲公司承担。关于刘某在鑫拓公司提供的2015年禹洲尊府项目5、6月份派单明细上的签字署名是否在禹洲公司与鑫拓公司之间形成了广告服务合同关系一节，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，首先应当对当事人之间的交易方式、交易习惯加以认定，禹洲公司在法庭辩论中承认于2016年对鑫拓公司2015年5月、6月提供的派单服务进行了一次性对账，根据对账结果，双方签订了两份合同，鑫拓公司出示发票两张，禹洲公司支付相应款项。由此，可以认定双方交易习惯系事后补签合同方式，前提为双方对账，但禹洲公司未就与鑫拓公司一次性对账的抗辩提供相应的证据予以证明，禹洲公司内部审批监督程序终结对外没有对抗效力,故一审法院认为虽然双方之间未能事后补签合同，但依据双方的交易习惯可以认定刘某的署名行为事实上已在禹洲公司与鑫拓公司之间形成了合同关系，鑫拓公司依约提供了相应服务，禹洲公司未能支付完毕全部款项系属违约，因此鑫拓公司诉请禹洲公司支付余款的主张，予以支持。由于禹洲公司依据双方两次合同及发票支付鑫拓公司84150元，此款项纳入付款总额双方均无争议。故禹洲公司还应支付鑫拓公司余额37750元。综上，经调解未果，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第四十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四、第七十六之规定，判决：“被告天津禹洲津海地产投资有限公司于本判决生效后七日内向原告天津市鑫拓广告有限公司支付广告服务费37750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预交案件受理费372元，由被告承担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人鑫拓公司主张的欠款事实是否存在。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人鑫拓公司为证实其诉讼请求提交了有上诉人禹洲公司时任项目负责人刘某签字的2015年禹洲尊府项目5、6月份派单明细，刘某本人亦出庭认可该证据的真实性，而上诉人禹洲公司提供的证据�足以推翻被上诉人鑫拓公司的主张。上诉人禹洲公司认为刘某的证人证言不能被采纳的主张也无法律依据。综上所述，禹洲公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费744元，由上诉人天津禹洲津海地产投资有限公司负担。终审判决。审判审 判 长  张吉堂代理审判员  党国华代理审判员  刘 芳二〇一七年八月四日书 记 员  薛东超附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上�案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……