四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终1283号
上诉人（原审原告、原审被告）：胡群华，男，1969年5月25日出生，住四川省沐川县。
委托诉讼代理人：刘成富，四川英华年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审原告）：沐川县海云乡和平焦煤厂，住所地沐川县海云乡和平*组。
负责人：熊守洪。
委托诉讼代理人：杨律，男，该公司工作人员。
上诉人胡群华因与被上诉人沐川县海云乡和平焦煤厂（以下简称和平焦煤厂）工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2016）1129民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19号立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡群华及其委托诉讼代理人刘成富、被上诉人和平焦煤厂的委托诉讼代理人杨律到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人胡群华上诉请求：1．撤销一审判决；2.和平焦煤厂支付胡群华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费等共计68,186.52元；3．本案诉讼费由和平焦煤厂承担。事实和理由：1．关于胡群华解除劳动合同的时间。胡群华从2013年5月到和平焦煤厂工作至2015年7月26日受伤，其工作年限已超过1年。虽然双方没有签订书面劳动合�，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，视为双方已签订无固定期限的劳动合同。一审法院认定胡群华提出解除劳动合同的时间为工伤休息期满日有误。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，胡群华提出解除劳动合同的时间最早不超过申请仲裁时。因仲裁期间新的统计数据公布，胡群华的一次性伤残就业补助金应按乐山市人社局公布的2015年的市平均工资3,817.08元计算。2．关于胡群华停工留薪期工资问题。胡群华在停工留薪期内是连续休息，停工留薪期不应扣除休息日。一审法院扣除休息日进行计算有误。3．虽然胡群华参加工伤保险，但在其受伤时，未缴纳保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，和平焦煤厂应当承担胡群华的各项工伤保险待遇。
和平焦煤厂辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
胡群华向一审法院起诉请求：1．解除胡群华与和平焦煤厂的劳动关系；2．和平焦煤厂支付胡群华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计72,888.79元；3．本案诉讼费用由和平焦煤厂承担。
一审法院认定事实：胡群华于2013年5月开始到和平焦煤厂务工，双方未签订书面劳动合同。2015年7月26日，胡群华在劳动过程中不慎被掉下的砂砸伤右脚背，随即被送往沙湾雷氏骨科医院住院治疗至2015年8月3日出院。出院医嘱：休息2月。2015年9月16日，乐山市人力资源和社会保障局认定胡群华的伤为工伤。2016年1月18日，乐山市劳动能力鉴定委员会鉴定胡群华为伤残十级。2016年4月28日，胡群华向沐川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除双方�动关系；二、和平焦煤厂支付胡群华一次性伤残补助金17157元、停工留薪期工资11715.25元、护理费1091.1元、住院伙食补助费180元、一次性工伤医疗补助金13727元、一次性伤残就业补助金19588.1元。该委于2016年8月30日作出沐劳人仲案字〔2016〕第120号仲裁裁决：一、双方解除劳动关系；二、和平焦煤厂支付胡群华停工留薪期工资9444.63元、一次性伤残就业补助金22902.48元、护理费1019.76元，共计33366.87元；三至五项、胡群华要求和平焦煤厂支付一次性伤残补助金、住院期间伙补助费、一次性工伤医疗补助金的请求不予处理。
2013年5月至2016年8月，和平焦煤厂为胡群华参加了工伤保险费，2013年12月至2016年8月，胡群华的工伤保险处于欠费状态。
一审法院认为：胡群华在和平焦煤厂工作期间遭受事故伤害被认定为工伤，经鉴定为伤残十级，根据《工伤保险条例�第三十七条的规定，胡群华提出解除劳动合同关系并享受工伤保险待遇，本院予以支持。因和平焦煤厂为胡群华参加了工伤保险，胡群华主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费不属于人民法院的受案范围，本院不予处理。
关于双方劳动关系解除的问题。因胡群华与和平焦煤厂未签订书面的劳动合同，双方解除劳动关系的时间应为胡群华工伤休息期满日即2015年10月3日。
关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故胡群华主张停工留薪期待遇本院予以支持。庭审中，和平焦煤厂对计算停工留薪期工资中的日工资计算方法有异议，认为不应当除以21.75天，而�当是除以30天来计算日工资。本院认为，根据劳社部发［2008］3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工资为月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数为（365天-104天）÷12月＝21.75天。胡群华请求以21.75天来计算日工资，符合劳动法规的规定，该院予以支持。但是，胡群华计算8天的日工资应当扣除周末日，胡群华计薪月日为2个月6天，停工留薪期工资应为9107.85元（3988.75元×2月＋3988.75元÷21.75天×6天）。
关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中胡群华的伤被鉴定为十级伤残，其一次性伤残就业补助金应由和平焦煤厂承担。和平焦煤厂认为一次性伤残就业补助金应该按每月2760元计算，该院认为胡群华与和平焦煤厂于2015年10月3日已经解除劳动关系，一次性伤残就业补助金应按照2014年乐山市市平均工资3431.75元/月计算，胡群华的一次性伤残就业补助金为20590.5元（3431.75元/月×6月）。
关于护理费的问题。因双方在庭审中一致认可护理费为1,091.10元，本院予以确认。
综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第二款之规定，判决：一、胡群华与沐川县海云乡和平焦煤厂的劳动关系于2015年10月3日解除；二、沐川县海云乡和平焦煤厂支付胡群华一次性伤残就业补助金20590.5元、停工留薪期工资9107.85元、护理费1091.10元，以上金额共计30789.45元，于本判决生效之日起三日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元减半收取10元，由沐川县海云乡和平焦煤厂负担。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：和平焦煤厂于2016年6月20日收到胡群华的仲裁申请书。乐山市2015年就业人员年平均工资为45805元。
本院认为：本案双方争议的焦点：一、关于和平焦煤厂是否应当支付胡群华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费的问题。胡群华于2015年7月26日因工受伤，被评定为十级伤残。和平焦煤厂为其参加了工伤保险，故该三项费用胡群华应当向社保机构主张权利。一审法院未予审理并无不当。
二、关于一次性伤残就业补助金的认定
根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动�聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及参照四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知（川府发［2011］28号）第二条第三项规定：“职工因工伤致伤被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。……一次性伤残就业补助金标准为……，10级伤残6个月。”。本案中，胡群华于2013年5月开始到和平焦煤厂工作，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，胡群华与和平焦煤厂于2014年5月1日起视为订立了无固定期限的劳动合同，在胡群华申请仲裁前，双方均未提出解除劳动合同。胡群华于2016年4月28日向沐川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与和平焦煤厂的劳动关系，和平焦煤厂于同年6月20日收到了胡群华的仲裁申请书，故双方的劳动关系于2016年6月20日解除。胡群华的因工受伤被评定为十级伤残，故其一次性伤残就业补助金应按照劳动合同解除前上年度即2015年乐山市职工月平均工资3817.08元/月计算，即其一次伤残就业补助金为22902.48元（3817.08元/月×6月）。一审法院认定胡群华与和平焦煤厂于2015年10月3日已解除劳动关系有误，导致一次性伤残就业补助金计算错误，本院予以纠正。
关于停工留薪期工资的认定。胡群华主张其因工受伤住院8天，加出院休息2个，共计应为2个月零8天。但鉴于其住院8天其中有2天系法定休息日，属不计薪，故一审认定其停工留薪期工资为9107.85元（3988.75元×2月＋3988.75元÷21.75天×6天）并无不当。
双方当事人对一审判决认定的护理费1091.10元未提出异议，本院予以确认。
综上所述，胡群华的上诉请求部分成立，予以支持。为此，依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沐川县人民法院（2016）1129民初679号民事判决；
二、胡群华与沐川县�云乡和平焦煤厂的劳动合同于2016年6月20日解除；
三、沐川县海云乡和平焦煤厂在本判决生效之日起十日内支付胡群华一次性伤残就业补助金22902.48元、停工留薪期工资9107.85元、护理费1091.10元共计33101.43元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元无减半收取10元、二审案件受理费10元，均由沐川县海云乡和平焦煤厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌建英
代理审判员 朱保见
代理审判员 程 冲
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 吴秋芸
附法律条文全文：
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作�受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资、八级伤残为11个月的本人工资、九级伤残为9个月的本人工资、十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或�违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。