西藏自治区林芝市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）林中民一终字第34号
上诉人（原审原告）旺久，男、藏族、1971年4月出生、住址西藏自治区林芝市巴宜区、现住西藏自治区林芝市巴宜区。
委托代理人旺杰次仁，男、藏族、1970年10月出生、西藏自治区林芝市巴宜区中学教师、系旺久之兄。
上诉人（原审被告）吴鸣，男、汉族、1972年2月出生、住址沈阳市、银行职员、现住沈阳市。
委托代理人范春晖，辽宁沃丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司，住所地沈阳市。
法定代表人田强，系该公司经理。
委托代理人吴雨辰，男、汉族、1988年3月14日出生、系该公司理赔部法务。
原审原告旺久与原审被告吴鸣、华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，前由西藏自治区林芝县人民法院于2015年5月13日作出（2014）林民初字第134号民事判决。宣判后，原审原告旺久、原审被告吴鸣不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员松吉卓玛担任审判长，代理审判员荣小华、代理审判员孙丹华参加评议，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。旺久及其委托代理人旺杰次仁、吴鸣的委托代理人范春晖到庭参加诉讼。被上诉人华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告旺久在一审中起诉称：2011年10月10日10时05分，吴鸣驾驶辽A30U**号小型越野客车在途经国道318线4218KM路段时，在超车过程中操作不当，致使车辆与同方向行驶的旺久两轮摩托车相挂，造成旺久受伤和两车损坏的道路交通事故。根据现场和事故发生的经过，交警认定吴鸣承担本次交通事故的全部责任。旺久经林芝地区人民医院住院治疗，诊断为左侧股骨上段粉碎性骨折，左侧胫骨上段粉碎性骨折等多处骨折。第一次住院28天，第二次住院取钢板10天、第三次摔倒后住院12天。现旺久已存在两年多误工费未支付。为了维护自身的合法权益，请求人民法院判令：1.被告支付误工费282000元、财产损失（摩托车）3000元、陪护费38天，共5700元、复查费2625元、精神损失费20000元、营养费30元／天，共28200元，共计341525元；2.小孩扶养费500元／月×38月=19000元、母亲赡养费400元／月×16月=6400元、父亲赡养费400元／月×38月=15200元，共计40600元；3.伤残赔偿金，按国家相关标准计算（20年）；4.本案诉讼费由被告承担。
原审被告吴鸣在一审中答辩称，一、1.误工费应该按照相关法律规定来确定。林芝县人力资源和社会保障局开具的旺久收入证明不能作为证据来采用，因为其不是用工单位，也不知道旺久的收入情况。2.如旺久的收入来源属于固定收入，应该提供编制证明或劳动合同和每月工资记录的银行明细及纳税证明；如旺久的收入属于无固定收入，则应提供近三年的平均收入情况证明，证明应出自其用工单位且还应有其他证据来佐证，毕竟这种不负责任滥开证明的情况太多了。如无相关证据来证明，按国家统计局公布的西藏农牧民人均可支配收入计算。二、营养费应以医院的医嘱为前提，但病志上并没有补充营养的医嘱。三、护理费应该根据从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。四、关于摩托车损失费，原告未提交定损材料或维修票据。五、精神损失费过高，精神损失费通常根据受害人精神损害的严重程度来给付，在实践中3级以下的伤残通常是不予给付的。六、7次复查的费用2625元不知原告如何计算。
原审被告华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司在一审中答辩称，我司“华泰财产保险股份有限公司辽宁省分公司和平支公司”已注销，原“和平支公司”业务由“华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司”继承。吴鸣在我司投保了交强险、商业三者险20万，含不计免赔率。保期为2011年9月12日至2012年9月11日，2011年10月10日发生交通事故，在承保期内。未见交通事故认定书，我司的赔偿金额应在交强险各项赔偿限额、商业三者险赔偿限额内，按照责任比例承担。具体项目：一、医疗费应根据医保标准、医院出具的收款凭证、费用明细，结合住院病案、病历、诊断书等相关证据确定。有自购药的，应提供医院的处方单。二、营养费需提供医嘱证明。三、护理费应由医院出具护理证明，证明伤者的人身损害达到护理依赖程度。四、误工费需参照原告住院期间以及治疗期间的实际天数，并且需提供单位的用工劳动合同、事故发生前三个月工资证明、休息期间由于交通事故造成的经济收入减少的证明等。五、关于精神损害赔偿金，原告的诉求过高，需根据原告的伤残等级酌情确定。六、关于摩托车损失费，我司系统中无三者财产损失照片，未定损。原告应提供相关证据证明其财物的实际损失。七、诉讼费等属于间接费用，不在我司赔偿范围内。
原审法院审理查明：2011年10月10日10时05分，旺久驾驶的两轮摩托车与吴鸣驾驶的辽A30U**号小型越野客车在国道318线4218KM路段处相挂，造成旺久受伤，车辆损坏的交通事故。后经西藏自治区林芝公安交通警察支队认定，吴鸣在超车过程中操作不当是该起交通事故的原因，并于2011年10月22日出具林公交认字（2011）第1010001号道路交通事故认定书，认定吴鸣承担该起事故的全部责任。吴鸣向旺久垫付了费用65000元的事实。事故发生后，旺久先后两次入院治疗的事实。2011年8月26日，吴鸣将其所有的辽A30U**号帕杰罗越野车在华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司投保的事实。
原审法院判决认定：当事人的合法权益遭受侵害，法律应当予以保护。本案被告吴鸣作为侵权行为人，应当承担相应的赔偿责任。被告华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司及其委托代理人吴雨辰经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法予以缺席开庭审理并作出判决。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第二款、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：（一）被告吴鸣向原告旺久支付误工费7395.92元、护理费1079.12元、复查费2620.00元、营养费500.00元、被扶养人生活费5342.40元、残疾赔偿金22876.00元，以上共计39813.44元；（二）以上款项于判决生效之日起十日内全部付清；（三）被告华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司在被告吴鸣的投保额度范围内承担责任；（四）驳回原告旺久的其他诉讼请求。案件受理费2396.27元，由被告吴鸣承担。
旺久不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。要求吴鸣向其支付误工费282000元、护理费7500元、财产损失费3000元、复查费2625元、精神损失费20000元、营养费28200元，共计343325元。
旺久向本院提交以下证据予以证明：1.劳动合同书、林芝地区闽林砂石有限公司营业执照复印件一份、林芝地区闽林砂石有限公司出具的证明一份，证明旺久的误工费为每月6000元。2.西藏林芝地区人民医院出具的证明一份，证明旺久因交通事故在住院期间和出院后要加强营养。3.西藏自治区林芝公安交通警察支队出具的证明一份，证明旺久的摩托车因交通事故几乎报废。
吴鸣针对旺久的上诉答辩称：误工费应该有相应的证据证明，如果是从事挖掘机作业应该有相应的合同和相应从业资质。骨折一般不需要补给营养，旺久不是不能进食。复查费、摩托车损失费无证据。认定伤残赔偿金无权主张精神抚慰金。
吴鸣不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.吴鸣给旺久垫付了6.5万元，但是旺久在诉状中没有提起，这样将来在保险公司的赔偿中无法主张权利，因此要求法院予以确认。一审法院没有查明旺久到底花了多少费用，如果旺久没有花那么多，应该对上诉人垫付的6.5万元予以多退少补，而不应该直接在6.5万元的基础上，判决支付旺久39813.44元。2.上诉人吴鸣在保险公司投保，支出了相应垫付款，保险公司应该承担责任。因此，一审法院应该将吴鸣垫付的金额，在查明旺久的支出后，予以多退少补，由保险公司来承担，而不是由上诉人吴鸣自己承担。3.对旺久的未成年次子索朗的抚养费计算错误，应该在判决基础上除以2，因为不是旺久一个人抚养，而是夫妻共同抚养。故，原审认定事实错误，应予以改判。
吴鸣未向本院提交新证据。
旺久就吴鸣的上诉请求未提出答辩意见。
被上诉人华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司服从原审判决，针对旺久、吴鸣的上诉均未提出答辩意见。
本院经审理查明：2011年10月10日10时05分，旺久驾驶的两轮摩托车与吴鸣驾驶的辽A30U**号帕杰罗越野车在国道318线4218KM路段处相挂，造成旺久受伤，车辆损坏的交通事故。后经西藏自治区林芝公安交通警察支队认定，吴鸣在超车过程中操作不当是该起交通事故的原因，并于2011年10月22日出具林公交认字（2011）第1010001号道路交通事故认定书，认定吴鸣承担该起事故的全部责任。事故发生后，旺久先后两次入院治疗。吴鸣将其所有的辽A30U**号帕杰罗越野车在华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司投保，本次交通事故发生在保险期间内。2015年1月14日，经西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心鉴定，旺久伤残等级为九级。
另查明：旺久因交通事故先后两次住院共花去医药费59298.77元，此费用吴鸣已先行垫付。
旺久向本院提交证据：1.劳动合同书、林芝地区闽林砂石有限公司营业执照复印件一份、林芝地区闽林砂石有限公司出具的证明一份，证明旺久的误工费为每月6000元。2.西藏林芝地区人民医院出具的证明一份，证明旺久因交通事故在住院期间和出院后要加强营养。3.西藏自治区林芝公安交通警察支队出具的证明一份，证明旺久的摩托车因交通事故几乎报废。吴鸣认为，以上证据应该在一审提供，对于第一组证据质证意见为：劳动合同中未写明工种，一般挖掘机是土方量计件，推定为假合同。关于误工费，旺久一审时提交的是其他单位的证明，可推定该合同存在倒签。正规的劳动合同应该交纳劳动保险，固定期限的劳动合同应该有工资流水。营业执照为复印件，无法与原件核实。林芝地区闽林砂石有限公司出具的证明，应该由负责人出庭质证，对此份证据的真实性有异议。既然支出工资，应该列入企业的支出成本，在企业的财务报表有显示，应该拿出财务报表。吴鸣对以上第二组证据质证意见为：西藏林芝地区人民医院出具的加强营养的证明未写清楚该如何加强营养，如果是超常规才应加强营养，如果是常规就不需要加强营养。吴鸣对以上第三组证据质证意见为：对西藏自治区林芝公安交通警察支队出具的证明真实性无异议，但内容有异议。处理交通事故应形成卷宗，应该有照片，旺久应提供照片。本院认为，旺久提供的以上三组证据，系一审期间存在的证据，但旺久在一审举证期间未提交，二审庭审中亦未向本院作出合理的说明。故，对此三组证据因为举证期限已过，本院不予采纳。
本案争议焦点为：上诉人旺久因交通事故产生的各项费用的具体赔偿数额应为多少的问题。对此，本院予以查明、分析并认定。
1.关于上诉人旺久诉称的误工费问题。
旺久认为，其误工时间应为2011年10月10日至2014年5月16日共940天，误工费应按劳动合同每月6000元计算。本院认为，旺久诉称在林芝地区闽林砂石有限公司从事挖掘机作业，但并未向本院提供该公司工资表及员工花名册予以证明。旺久提交的劳动合同书、林芝地区闽林砂石有限公司出具的证明、林芝地区闽林砂石有限公司营业执照复印件一份，系一审存在的证据，但旺久未在一审举证期间提供，应视为逾期提供的证据，应不予采纳。故，旺久的误工费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，参照《关于2014年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》建筑业职工平均工资32730元计算。旺久误工时间为：第一次住院2011年10月10日至2011年11月8日共30天，医嘱明确需避免负重八个月，也应视为误工时间之中，因此第一次误工时间为270天。第二次住院于2014年5月5日至2014年5月15日，共11天。第三次住院于2014年10月10日至2014年10月21日，但庭审中旺久承认此次住院系自己摔伤后住院，因此第三次住院时间不应计算在误工时间中。故，旺久的误工费计算为32730元÷365天×281天=25197.62元。
2.关于上诉人旺久诉称的营养费问题。旺久认为营养费应按940天，每天30元计算。本院认为，旺久因交通事故确实遭受人身损害，并被鉴定为九级伤残，营养费酌情考虑500元。
3.关于上诉人旺久诉称的财产损失费问题。旺久认为摩托车损失费应为3000元。本院认为，西藏自治区林芝公安交通警察支队2011年10月22日出具的林公交认字（2011）第1010001号道路交通事故认定书认定旺久的摩托车在交通事故中发生损坏。故，财产损失费酌情考虑1500元。
4.关于上诉人旺久诉称的复查费问题。旺久认为复查费应为2625元。吴鸣认为，旺久的复查费无相关证据证明。本院认为，旺久在一审中提供了林芝地区人民医院收费票据、林芝地区人民医院挂号单、林芝县人民医院的收费票据予以证明。因林芝地区人民医院挂号单未加盖印章，真实性无法核实，应不予采信。林芝地区人民医院收费票据及林芝县人民医院的收费票据系相关单位出具的正规票据，为证据原件，能够证明旺久复查产生的费用，应予以采信。故，旺久复查费应为2620元。
5.关于上诉人旺久诉称的精神损害抚慰金问题。旺久认为，精神损害抚慰金应为20000元。吴鸣认为，认定残疾赔偿金无权主张精神损害抚慰金。本院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，致人伤残的，精神损害抚慰金为残疾赔偿金。故，本院不再单独考虑精神损害抚慰金。
6.关于上诉人吴鸣诉称的旺久未成年次子索朗的生活费计算错误问题。旺久认为，索朗的生活费应按38月，每月500元计算。吴鸣认为，索朗的生活费应在一审判决的基础上除以2，因为索朗的扶养人有旺久和索朗母亲两人。本院认为，旺久提交的户口本显示索朗于2002年2月16日出生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。《关于2014年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》显示农村居民人均年生活消费支出为2968元，据此，索朗的生活费应为：2968元×9年×20%÷2=2671.2元。
本院认为，公民的健康权受法律保护。吴鸣在驾驶机动车过程中操作不当，造成旺久受伤，车辆损坏的道路交通事故，交警部门认定吴鸣应负事故的全部责任。吴鸣驾驶的辽A30U**号帕杰罗越野车在华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司处投保了交强险及商业三者险20万元，含不计免赔率，本案事故发生在保险期间内，华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司应该在保险责任范围内承担责任。旺久的各项赔偿费用应为医疗费59298.77元、误工费25197.62元、营养费500元、护理费1079.12元、复查费2620元、财产损失费1500元、被抚养人生活费2671.20元、残疾赔偿金22876.00元，共计人民币115742.71元。以上费用，由华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司在交强险及商业三者险赔偿范围内赔偿。吴鸣主张事故发生后其已向旺久垫付65000.00元，本院经查明认为，吴鸣向旺久垫付款为59298.77元。对于垫付的费用59298.77元，华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司应向吴鸣支付。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因旺久未提交有利证据证明其诉讼主张，应承担举证不利的法律后果。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区林芝县人民法院（2014）林民初字第134号民事判决；
二、被上诉人华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司于判决生效之日起十日内支付上诉人旺久医疗费59298.77元、误工费25197.62元、营养费500元、护理费1079.12元、复查费2620元、财产损失费1500元、被扶养人生活费2671.20元、残疾赔偿金22876.00元，共计115742.71元（其中支付上诉人旺久56443.94元，支付上诉人吴鸣59298.77元）；
三、驳回上诉人旺久的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2396.27元，二审案件受理2614.85元，由华泰财产保险有限公司沈阳中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 松吉卓玛
代理审判员 孙 丹 华
代理审判员 荣 小 华
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 达娃玉珍