安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04670号
上诉人（原审原告）：浙江万达建设集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区创业大道1号鑫达综合楼4区（康宁家园）-1803，组织机构代码57042021-8。
负责人：王军民，经理。
委托代理人：石勇，浙江振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周新霞。
委托代理人：李小凤，安徽徽都律师事务所律师。
委托代理人：夏燕英，安徽徽都律师事务所律师。
上诉人浙江万达建设集团有限公司安徽分公司因与被上诉人周新霞劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第02923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结
一审原告浙江万达建设集团有限公司安徽分公司诉称：2012年12月15日，本公司与合肥海亮投资有限公司签订建设工程施工合同，合肥海亮投资有限公司将合肥海亮九玺项目首期三标段工程承包给本公司施工。工程内容为：高层住宅（南-1号、2号、7号楼）、别墅A12号-A13号楼等合计70457.02平方米建筑工程。后本公司将该工程部分劳务作业劳务分包给安徽腾马劳务有限公司。2014年5月份，周新霞受蔡传和雇佣到合肥海亮九玺项目工地从事粉刷工作。2014年8月26日上午10点30分左右，周新霞在海亮九玺工地门口被一辆混凝土搅拌车撞倒受伤。后周新霞向合肥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与本公司存在劳动关系。2015年6月9日，合肥市劳动争议仲裁委员会作出裁决，支持申请人周新霞的请求。本公司认为，首先合肥海亮九玺项目建筑工地并不是只有本公司一个施工企业，周新霞也没有证据证明是在本公司所承包的工地上工作的事实。且周新霞是受蔡传和雇佣到工地从事粉刷工作的，其工资也是由蔡传和发放，与本公司无关，周新霞受伤前，本公司也并不知道有周新霞其人。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，本公司也只是承担用工主体责任，而不是存在劳动关系。为此，本公司特提起诉讼，请求判令：本公司与周新霞之间不存在劳动关系。
一审被告周新霞答辩称：浙江万达建设集团有限公司安徽分公司称本人无证据证明是在其所承包工地上工作的事实，在当时的仲裁庭审过程中，本人申请了两位证人出庭作证，均证实被告是在海亮九玺的南二号楼从事粉刷工作，南二号楼就是浙江万达建设集团有限公司安徽分公司所承包的工程，因此可以认定，本人是在浙江万达建设集团有限公司安徽分公司承包的工地上工作的事实，浙江万达建设集团有限公司安徽分公司称本人是受蔡传和的招用，工资也是由蔡传和发放，与其无关，这是没有法律依据的，本人在浙江万达建设集团有限公司安徽分公司承包的工地上工作，受其单位的管理，工资实际上也是由其经蔡传和转手后支付，本人表面上看是在为蔡传和工作，但实际上是浙江万达建设集团有限公司安徽分公司业务的组成部分，符合劳动关系的特征。因此，原仲裁裁决是正确的，请求驳回浙江万达建设集团有限公司安徽分公司的诉讼请求。
一审经审理查明：2012年12月15日，浙江万达建设集团有限公司（以下简称万达公司）作为承包人与发包人合肥海亮投资有限公司签订《合肥海亮九玺项目首期三标段工程施工合同》，约定：由万达公司承建合肥海亮九玺花园项目首期三标段工程，三标段为高层住宅（南-1#、2#、7#）、别墅A12#等合计70457.02平方米建筑工程。浙江万达建设集团有限公司安徽分公司系万达公司依法设立的分支机构。后万达公司将上述工程交由浙江万达建设集团有限公司安徽分公司组织施工。2014年5月份周新霞在蔡传和带领下，到浙江万达建设集团有限公司安徽分公司负责施工的合肥海亮九玺南2号楼工地从事粉刷工作，周新霞的工资由吕海根发给蔡传和，蔡传和再发给周新霞。2014年8月26日，周新霞受伤。周新霞以浙江万达建设集团有限公司安徽分公司作为被申请人向合肥市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认申请人与被申请人自2014年5月开始建立事实劳动关系。2015年6月9日，合肥市劳动争议仲裁委员会作出合劳仲裁字（2015）271号仲裁裁决书，裁决申请人周新霞与被申请人浙江万达建设集团有限公司安徽分公司劳动关系成立。浙江万达建设集团有限公司安徽分公司不服该裁决，诉至法院。
一审经审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。周新霞从事劳动的合肥海亮九玺南2号楼为浙江万达建设集团有限公司安徽分公司负责施工的范围，其工资由有关自然人发放，浙江万达建设集团有限公司安徽分公司未举证证明其已将相关工程合法分包给了有资质的企业，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分，建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格，故浙江万达建设集团有限公司安徽分公司与周新霞之间的劳动关系成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周新霞与浙江万达建设集团有限公司安徽分公司之间的劳动关系自2014年5月份成立；二、驳回浙江万达建设集团有限公司安徽分公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江万达建设集团有限公司安徽分公司承担。
浙江万达建设集团有限公司安徽分公司以原诉理由向本院提起上诉。
周新霞二审中口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人提供的证据和相对方的质证意见同一审。二审查明的事实同一审。
本院认为：一、关于周新霞与浙江万达建设集团有限公司安徽分公司之间是否已建立事实劳动关系。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，最根本一点在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，浙江万达建设集团有限公司安徽分公司承接讼争工程后将粉刷工作分包给蔡传和，周新霞系由不具备用工主体资格的蔡传和聘用至工地从事粉刷工作，由蔡传和进行日常管理，报酬亦由周新霞与蔡传和协商确定并由蔡传和直接支付。由此可见，周新霞事实上并不接受浙江万达建设集团有限公司安徽分公司的管理和指挥，报酬亦非由浙江万达建设集团有限公司安徽分公司支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，故周新霞主张与浙江万达建设集团有限公司安徽分公司之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于浙江万达建设集团有限公司安徽分公司对于周新霞因工受伤应承担何种法律责任。浙江万达建设集团有限公司安徽分公司与周新霞之间虽未建立事实劳动关系，但其违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的实际施工人，对于实际施工人招用的劳动者因工发生伤亡的，其作为用工单位应当对周新霞承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条亦要求建筑施工企业对违法发包过程中不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者承担用工主体责任。据此，虽然浙江万达建设集团有限公司安徽分公司与周新霞之间不存在劳动关系，主体亦不等同于劳动关系主体，但为保障建设工程领域因工伤亡劳动者的工伤权益，依据和参照上述规定，可以将劳动关系与工伤责任适当分离，周新霞可就工伤保险责任事项向浙江万达建设集团有限公司安徽分公司行主张。
综上，原审法院判决周新霞与浙江万达建设集团有限公司安徽分公司之间存在劳动关系属适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《》第、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项，参照原》第、第四条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第02923号民事判决；
二、浙江万达建设集团有限公司安徽分公司与周新霞之间不存在劳动关系。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，计15元由周新霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一五年十二月三十日
书记员 王二辉
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国劳动法》
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。