浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第184号
上诉人（原审被告）：温州呵呵宝亲子文化策划有限公司。
法定代表人：朱建忠。
委托代理人：林彬剑。
委托代理人：朱忠孝。
被上诉人（原审原告）：温州市艺轩装饰有限公司。
法定代表人：杨克。
委托代理人：钱长江。
上诉人温州呵呵宝亲子文化策划有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2013）温瓯商初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，经过阅卷，询问当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定，2011年2月21日，原、被告签订一份《装饰工程施工委托协议》，约定被告将其公司所在地温州市瓯海将军桥兴海路兴海组团6幢3楼的房屋委托原告进行装修，工程总价为353180元，工期自2011年2月23日至2011年4月5日。付款方式为开工前5日内付50%，工期过半付40%，竣工5天内付清余款10%及增加项目一起结算。并约定工程量按实结算，工期延误每一天，原告方罚款2000元等。同时，原告向被告出具一份工程预算书，预算金额为353180元。协议签订后，原告即进场施工。2011年3月12日，原、被告双方签订一份补充协议，增加施工项目，并确认总施工装修工程预算总价为373180元，延迟15天工期。对增加的施工项目，原、被告确认工程造价实为74028元。被告分别于2011年4月2日、2012年1月14日向原告支付工程款255000元、90000元，合计支付原告工程款345000元。2012年1月，被告对新装修的房屋投入使用。
在审理过程中，原告提出根据工程实际施工情况，按协议约定的预算进行结算，实际工程款为322997元，加上增加的工程款74028元，扣减被告已支付的工程款345000元，确定被告尚欠工程款为52025元。被告认为按工程实际施工情况，结算后尚欠原告工程款28692元。
原判认为，原、被告装饰装修合同关系成立，双方应按协议约定的内容履行。现原告已按合同约定装修工程，被告理应按合同约定支付相应的装修工程款。由于原、被告对本案的实际工程量及工程造价有争议，故双方要求对此进行鉴定，但因被告没有按约预缴鉴定费，导致鉴定无法进行，故被告应承担不利的法律后果。结合本案工程预算及实际情况，权衡双方合同约定的权利义务，原审法院对原告要求被告支付工程款52025元的请求，予以支持。原告要求被告赔偿利息损失，依据不足，不予支持。被告在原告工程装修后已于2012年1月投入使用，应视为其对工程竣工验收。被告抗辩原告未按施工设计图施工导致质量问题，同时被告认为尚欠工程款28692元，但被告没有提供证据证明，故对其抗辩意见不予采纳。综上，原告相应的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、被告温州呵呵宝亲子文化策划有限公司应于本判决生效后十日内支付原告温州市艺轩装饰有限公司工程款52025元；二、驳回原告温州市艺轩装饰有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3564元。由原告温州市艺轩装饰有限公司负担3450元，被告温州呵呵宝亲子文化策划有限公司负担114元。
宣判后，温州呵呵宝亲子文化策划有限公司不服，提起上诉称：被上诉人温州市艺轩装饰有限公司未按照图纸进行施工，并且偷工减料，造成严重的质量和消防问题，尤其是没有按照要求使用砖墙和混凝土抹灰，严重违约，导致工程无法进行综合验收。被上诉人为此曾请求不要返工，同意仅象征性的收取部分尾款了结此工程。同时，双方曾在装修合同中约定工程量按实结算，既然上诉人至今未提交结算书，双方没有进行结算，那么被上诉人要求支付工程余款的请求，因支付条件尚不成就而不应予以支持。被上诉人未按要求进行装修可以通过现场勘查发现，原审不同意进行现场勘查明显错误。同时，对一个争议数额只有50000余元的案件，却要当事人预交10000元的鉴定费进行鉴定，显然会增加负担，而且工程量和工程款鉴定并不能解决被上诉人是否违约装修的争议，更何况，原审法院选定的鉴定机构没有相应资质，故上诉人不同意缴纳鉴定费并无不当，原判因上诉人不缴纳鉴定费而要上诉人承担不利法律后果显然错误。综上，原判认定事实不清，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
温州市艺轩装饰有限公司答辩称，原判认定事实清楚，上诉人对于工程预算款、增加工程量的工程款均无异议，虽然其对实际工程量和工程价款有异议，但其拒绝进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。被上诉人严格按照合同和图纸进行施工，如期完成工程，上诉人也已经验收并使用该工程。在使用期间，上诉人均未提及质量问题，其现在上诉提出质量不符合要求，但又拒绝缴纳鉴定费进行鉴定，该抗辩意见完全没有事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人温州呵呵宝亲子文化策划有限公司提供了一份“部分未按图施工分项说明”和施工图纸，及五张装修工程照片，拟证明被上诉人偷工减料，未按要求进行施工的事实。被上诉人质证认为，上述证据不属于二审新证据，不同意质证，况且五张照片上没有拍摄人地点和拍摄时间，无法证明是涉案工程的照片，也不能看出存在质量问题；而施工图纸又无法确认系涉案工程图纸，也不能证明被上诉人没有按图施工。本院认为，施工图纸上没有上诉人和被上诉人的签章，工程名称为“成长教育网络早教中心”，故不能确定系涉案工程图纸；而“部分未按图施工分项说明”和五张照片系上诉人自行制作，客观性、关联性和合法性均不能确认，故本院均不予认定。被上诉人温州市艺轩装饰有限公司没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人诉称被上诉人擅自更换材料，偷工减料，致使工程存在严重质量问题，故不能按照被上诉人提供的结算单结算工程款，但是上诉人并没有提交相关证据证明工程存在质量问题，而且其至迟也已经于2012年1月对涉案工程投入使用，其至今才对工程质量提出异议并无事实依据。至于是否存在被上诉人更换装修材料或缩减工程量导致工程款与被上诉人提交的结算单不符的问题，原审已经征询过双方意见是否就此申请鉴定，被上诉人同意鉴定，但上诉人明确拒绝提交鉴定，而要求法院进行实地勘查。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条明确规定了当事人可以申请人民法院调查收集证据的条件，上诉人认为需要预缴鉴定费10000元过高而要求法院对涉案工程实地勘查，明显不符合该条件。同时，鉴定费用最终将由法院视案件事实而判决双方进行合理分担，故鉴定费的高低并非拒绝鉴定的合理理由。况且，工程量及工程价款的认定具有很强的专业性，需要有鉴定资质的人员进行专业鉴定，而非法官现场勘查能够确定。故此，对上诉人要求进行实地勘查的申请，本院不予支持。由于上诉人不能提供证据证明诉争工程的实际工程款以反驳被上诉人提交的工程结算书所记述的事实，故应承担举证不能的不利后果。原判综合考虑诉争工程预算数额、工程结算数额以及合同约定等因素，判决上诉人支付工程余款52025符合案件实际情况，本院二审不作变动。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3564元，由上诉人温州呵呵宝亲子文化策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 曾 慧
二〇一四年四月九日
书 记 员 詹旭初