广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1148号
上诉人（原审被告）：惠州市成龙房地产集团有限公司，住所地：惠州市。
法定代表人：林志明。
委托代理人：赖晓东，系广东人为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭充.
委托代理人：唐秋红、曾绮姿，系广东日升律师事务所律师。
上诉人惠州市成龙房地产集团有限公司与被上诉人彭充因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案�已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月4日，彭充向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告向原告支付从2010年12月1日至2014年11月1日止的逾期交房违约金193945.5元；2014年11月1日起的逾期交房违约金以日137.55元的标准支付直至被告将符合合同约定标准的涉案房屋交付原告之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：原被告于2010年4月17日签订《商品房买卖合同》，合同约定原告购买被告开发的位于惠阳区爱民路钱江花园x号商品房，购房金额458490元。合同第八条还约定，被告应于2010年11月30日前依照国家相关规定将具备合同约定交付标准并符合该合同约定的商品房交付原告使用。同时合同第九条还约定违约责任，原告已经依约支付购房款，但被告未向原告交付符合条件的房屋已构成违约。
原审被告惠州市成龙房地产集团有限公司答辩称：原告已于2012年10月20日在被告处事实收楼，虽然在原告收楼之前尚未达到分期综合验收合格，但原告事实收楼的行为表明原告愿意降低收楼条件而收取房屋。因此原告诉请延期交楼违约金的起算时间为2010年12月1日至2012年10月19日，原告起诉时已经超过了两年的诉讼时效，应驳回原告诉讼请求。原告没有证据表明有时效中止、重新计算的情形，故原告诉讼请求已经超过了法律要求的二年的诉讼时效，其诉讼请求应当全部驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年4月17日，原被告签订《商品房买卖合同》及附件【合同编号：惠阳(2010)00001919】，合同约定原告购买被告位于惠阳区爱民路钱江花园x号商品房，购房金额458490元。合同第八条约定：“出卖人应当在2010年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定�将具备该商品房经分期综合验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”；第九条第一款（2）约定：“逾期超过180日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价的万分之3的违约金”。
另查明。原告在签订合同后已依约支付房款458490元，被告庭审时予以认可。被告至今没有按照合同约定的具备“分期综合验收合格”条件的房屋交付原告。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原被告于2010年4月17日签订的《商品房买卖合同》及附件【合同编号：惠阳(2010)00001919】是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。原告已依约支付全部购房款，全面履行合同义务；被告没有依约在2010年11月30日前�符合交付条件的房屋交给原告使用，已构成违约，应按照合同约定承担违约责任。原告诉请被告支付从2010年12月1日至2014年11月1日止的逾期交房违约金193945.5元【低于按实际天数计算所得196829.76元（458490元X1431天X0.0003元/天），有利于被告，故从其所请】，理由充分，本院予以支持；至于原告诉请2014年11月1日起的逾期交房违约金以日137.55元的标准支付直至被告将符合合同约定标准的涉案房屋交付原告之日止，本院不予支持、应予驳回，驳回理由如下：被告何时、能否交付符合条件的房屋存在未知性与不确定性，故原告该诉请的截止期也就同样存在未知与不确定。
被告辩称原告诉讼请求超过两年的诉讼时效、应予驳回，本院不予接纳其抗辩，理由如下：原被告所签订的合同仍在履行期间，被告从未向原告表示不履行合同，故不适用法律规定的两年诉讼时效。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州市成龙房地产集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告彭充支付2010年12月1日至2014年11月1日的逾期交房违约金193945.5元。
二、驳回原告彭充的其他诉讼请求。
本案诉讼费4182元由被告惠州市成龙房地产集团有限公司承担。
当事人二审的意见
惠州市成龙房地产集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销惠州市惠阳区人民法院(2015)惠阳法民一初字第13号民事判决书,发回原审法院重审;2、或改判一审判决为:判决驳回被上诉人的诉讼请求;3、本案的一、二诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审认定事实不清,适用法律错误,导致一审判决错误。一、原告彭充己在2012年10月20日从惠州市成龙房地产集团有限公司(以下简称成龙公司)事实收楼,以上事实有钱江花园11栋业主领取电子门卡登记表、钱江花园11栋业主领取煤气公司证明书登记表、用电记录、电费收据为证,况且目前原告彭充就住在该房屋内。虽然成龙公司在彭充收楼的2012年10月20日前尚未达到该商品房经分期综合验收合格,但彭充在2012年10月20日事实收楼的行为表明彭充愿意降低收楼条件收取了房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外”规定,房屋交付的事实已经形成,延迟交楼情形己经消失,并不属于延迟交楼情形持续发生,因此彭充诉求成龙公司支付延期交楼违约金的诉讼�效起算点为2012年10月21日,而彭充起诉时间为2014年12月4日,己经超过了二年的诉讼时效期间,应当驳回彭充的诉讼请求;
二、原告彭充在2012年10月21日至2014年10月20日诉讼时效期间没有证据表明有时效中止、重新计算的情形。其录音证据不能反映录音的时间、具体主张成龙公司支付延期交楼违约金的要求。况且与彭充通话的姚丽云从2012年成龙公司销售完楼房后已转为物业公司的员工,该物业公司是独立的经营主体,与成龙公司没有隶属关系,成龙公司从2012年10月20日后从来没有收到彭充具体主张成龙公司支付延期交楼违约金的要求;
三、一审在上诉人提出违约金约定过高,要求减少的请求,没有支持上诉人的请求组织评估原告的实际损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条:“当事人以约定的违约金过高为由�求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额”。综上,被上诉人彭充的诉讼请求已经超过了法律要求的二年的诉讼时效,其诉讼请求应当全部驳回。
彭充口头答辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回。1、上诉人违反合同约定，至今未交付符合标准的房屋，已构成违约。2、上诉人未取得合格验收报告的情况下，被上诉人事实收楼作为免除违约责任的事实，没有法律依据。3、上诉人逾期交房行为是连续的，合同仍在履行期间，上诉人逾期交房行为是连续存在的，被上诉人向上诉人员工主张权利，诉讼时效期间应当重新计算。4、合同是上诉人自己提交的格式合同，现在上诉人主张违约金过高没有法律依据。
本院�明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，本案争议的焦点为：逾期交房违约金是否过高，应否调整。
关于逾期交房违约金是否过高的问题，根据《商品房买卖合同》第九条第2款约定，“逾期超过180日后，买受人有权解除合同，……，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金。”从上诉人逾期交楼的次日2010年12月1日，暂计至2014年11月1日，上诉人逾期交房共1431天，按合同约定的总价款及违约金标准，上诉人应向被上诉人支付违约金193945.5元。但由于被上诉人主张的违约金已超过了最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，故本院认为本案逾期交楼的违约金以不超过总房价458490元的30%即137547元为限较为恰当，所以，上诉人要求减少违约金的请求，有事实和法律依据，本院予以采纳。一审法院查明基本事实清楚、但法律适用欠妥，予以纠正，上诉人上诉有理部分予以采纳，无理部分予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第13号民事判决。
二、惠州市成龙房地产集团有限公司应在�判决发生法律效力之日起三十日内向彭充支付逾期交房违约金137547元。
三、驳回彭充的其他诉讼请求。
本案一审受理费4182元，由彭充负担1131元，惠州市成龙房地产集团有限公司负担3051元。本案二审受理费4182元，由彭充负担1131元，惠州市成龙房地产集团有限公司负担3051元，惠州市成龙房地产集团有限公司多预交的二审案件受理费1131元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年十二月一日
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据
1、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的�分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；