江苏省灌南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0724刑初294号
公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
被告人鲁小磊，男，1983年6月29日出生于江苏省灌南县，，汉族，初中文化，无业，住江苏省灌南县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年9月22日被灌南县公安局刑事拘留，同年9月26日转取保候审，同年12月2日被该局刑事拘留，同月11日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。
辩护人李冬明，江苏灌江律师事务所律师。
被告人陈凡鑫，男，1987年1月13日出生于江苏省灌南县，，汉族，初中文化，无业，住江苏省灌南县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年10月24日被灌南县公安局刑事拘留，同年11月12日转取保候审，同年12月2日被该局刑事拘留，同月11日被逮捕。现羁押于灌南县看守所。
辩护人ＸＸ，江苏灌江律师事务所律师。
被告人仇洪军，男，1978年8月24日出生于江苏省灌南县，，汉族，初中文化，无业，住江苏省灌南县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年11月7日被灌南县公安局刑事拘留，同年11月12日转取保候审。2016年11月7日经本院决定逮捕，同日由灌南县公安局执行逮捕。现羁押于灌南县看守所。
被告人陈克山，男，1952年1月23日出生于江苏省灌南县，，汉族，初中文化，个体户，住江苏省灌南县。因涉嫌生产、销售假药罪，于2015年11月25日被灌南县公安局取保候审。2016年11月7日经本院决定逮捕，同日由灌南县公安局执行逮捕，现羁押于灌南县看守所。
辩护人张树立，江苏广德律师事务所律师。
江苏省灌南县人民检察院以灌检诉刑诉[2016]233号起诉书指控被告人鲁小磊、陈凡鑫犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人仇洪军犯销售有毒、有害食品罪，被告人陈克山犯生产、销售假药罪，于2016年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省灌南县人民检察院指派检察员李强出庭支持公诉，被告人鲁小磊及其辩护人李冬明、被告人陈凡鑫及其辩护人ＸＸ、被告人仇洪军、被告人陈克山及其辩护人张树立到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省灌南县人民检察院指控，2014年7月至2015年9月间，被告人鲁小磊、陈凡鑫组织工人在本县百禄镇曲某鲁小磊家中，使用30余吨工业明胶非法生产空心胶囊数千件，销往全国十余个省份，价值人民币一百余万元。经连云港市药品检验所检验，上述空心胶囊铬含量均超标。
2014年11月至2015年9月间，被告人仇洪军在明知被告人鲁小磊、陈凡鑫等人使用工业明胶非法生产有毒、有害空心胶囊的情况下，仍销售该空心胶囊一百七十余件，价值人民币十余万元。
2013年11月至2015年11月间，被告人陈克山先后两次从鲁小磊处购买空心胶囊，配制并销售“陈某九味马钱丸、胃炎胶囊、陈某阑尾炎丸”等药品共计六万余粒，价值人民币二万余元。经灌南县市场监督管理局认定，上述药品均按假药论处。
案发后，被告人鲁小磊、陈凡鑫、仇洪军主动到灌南县公安局投案，后共同退出违法所得人民币四十万元。
公诉机关针对指控的上述犯罪事实，向本院随案移送了被告人供述和辩解、证人证言、书证等证据材料。认为被告人鲁小磊、陈凡鑫构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人仇洪军构成销售有毒、有害食品罪，被告人陈克山构成生产、销售假药罪，提请本院依法判处。
被告人鲁小磊辩称，其生产原料不全是工业明胶，也有食用明胶，自己具有自首和退赃情节，要求宽大处理。其辩护人认为指控购买工业明胶30余吨，事实不清、证据不足。
被告人陈凡鑫辩称，购买使用工业明胶没有30余吨。其辩护人认为，指控犯罪数额依据不足，且在共同犯罪中，被告人陈凡鑫属于从犯，又具有自首、退赃情节，应当减轻处罚。
被告人仇洪军辩称，自己联系销售的空心胶囊只有100件，价值8万元左右，且主观上不明知是有毒、有害胶囊。
被告人陈克山对指控事实无异议，并自愿认罪。其辩护人认为所生产、销售的假药未造成危害后果，且被告人陈克山具有坦白、退赃情节，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2014年7月至2015年9月间，被告人鲁小磊、陈凡鑫在本县百禄镇曲东村鲁小磊家中，组织十余名工人非法生产空心胶囊。期间，为牟取暴利，先后多次从山东济南任某处购买工业明胶10余吨，非法生产空心胶囊价值人民币44万余元，且将大部分胶囊销往全国多个省市保健品、药品市场。经连云港市药品检验所检验，上述空心胶囊铬含量均超标。
2014年11月至2015年9月间，被告人仇洪军在明知被告人鲁小磊、陈凡鑫生产有毒、有害空心胶囊的情况下，仍将100余件该胶囊销住保健品市场，价值约人民币8万元。
2013年11月至2015年11月间，被告人陈克山先后两次购买被告人鲁小磊生产的空心胶囊，配制并销售“陈某九味马钱丸、胃炎胶囊、陈某阑尾炎丸”等药品共计六万余粒，价值人民币二万余元。经灌南县市场监督管理局认定，上述药品均按假药论处。
案发后，被告人鲁小磊、陈凡鑫、仇洪军主动到公安机关投案；被告人鲁小磊退出赃款人民币三十万元、被告人陈凡鑫、仇洪军共同退出赃款人民币十万元、被告人陈克山退出赃款人民币二万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人鲁小磊供述，其和陈凡鑫过去在外地胶囊厂工作，2014年其回家，发现租其老家房子开胶囊厂的外地老板欠房租费，设备也不要就走了。当年七八月份，他和陈凡鑫接手这个厂。他们先后从四川、湖南、新疆进过食用明胶生产胶囊，外地检测过没有问题。到十一二月份，为降低成本，国内胶囊用工业明胶，第一次从山东任某处进了2吨，第二次，再要进货时，对方要求签合同，明确其出售的是工业明胶，不得用于食品、药品上，其遂化名“张旭”签了合同，以后每月正常进1-2吨，每吨生产胶囊80件左右，共购买这种工业明胶10多吨。期间，还被刘家松的胶囊厂借去三四吨。给仇洪军销售的胶囊每件是600多元。胶囊主要流入了一些地下保健品市场。
2、被告人陈凡鑫供述，证实2014年4月，鲁小磊看浙江的人不来了，就想把人家闲置的设备用起来，而且他当时拿了外贸的单子，让他在厂里组织生产，开他工资，后来就雇人生产的。一开始用的是湖南、四川的明胶，到2015年1月左右，他从网上查到山东任某的工业明胶，记得第一次进了2吨，生产的胶囊质量还行。3月，在对方要求下双方签了合同，明确明胶用途，之后就陆续用这种明胶大概10多吨，曲西胶囊厂开始生产时先后用了他们这种胶3吨左右，每次进货都是鲁小磊负责的，他只负责接货，期间他还以“朱浩”“朱先生”“朱”名义销售胶囊，仇洪军销售的胶囊是按照600元一件给他的。买这种胶囊的主要是生产保健品的人。
3、被告人仇洪军供述，证实他以前在浙江胶囊厂十几年。因家属在鲁小磊胶囊厂上班，自己没事会过去看看。这个厂和刘家松的胶囊厂用的是不合格明胶，人不能食用，正规厂家生产的胶囊一千多一件，这两个厂生产的才五六百一件，替他们销售也是勉为其难。通过在河南保健品供货会上散发名片从响水、灌南物流为这两厂总共销售过一百余件胶囊，有部分是自己联系好下家让他们直接向对方发货的。2014年0号胶囊每件500-600元，2015年，每件750-800元。这两厂给他的价格都550元/件左右，2015年价格要高一些。
4、被告人陈克山供述，证实自己在灌南开设“克山喉科诊所”，2014年先后从鲁小磊、一个姓陈的（指陈凡鑫）手上买过空心胶囊两件计五万粒，用于灌装自己配制的“陈某九味马钱丸”、“陈某阑尾炎胶囊”给人治疗颈椎、腰间盘突出等疾病，2013年从鲁小磊手里也买过空心胶囊。总共灌装7万余粒。
5、证人任某证言，证实其系山东人，在网上销售工业明胶，2014年，自称张旭的人要求购买该胶，其明确表示不得用于食品、药品上，张旭称做礼品包装的，遂购买了2吨（25KG/袋），每吨19000元，第二次他又要购买，其提出签订合同，明确了工业明胶的用途，张旭也签了字，后来就多次购买这种工业明胶，都是快递发货，现在还保留有5张发货单。
6、证人王某1、朱某、杨某、陶某、潘某、王某2、田某、王某3、王某4、孙某1、张某、吕某、徐某等，证实了鲁小磊在家开胶囊厂及他们在该厂打工的事实。
7、证人孙某2、宋某、吴某、刘某1证言，证实了他们服过陈克山的“陈某九味马钱丸”、“陈某阑尾炎胶囊”。
8、公安机关从任某处提取的定货合同，证实张旭与任某于2015年3月13日签订工业明胶买卖合同；五张货运单，证实物流发货记录，即2015年4月27日80袋；5月10日，80袋；6月16日60袋；7月24日125袋，8月24日120袋。
9、任某所写与张旭交易记录，计14笔，其中3笔与货运单相印证。
10、任某农业银行卡62×××77交易记录，部分印证张旭购货款数额。
11、灌南邦德物流、响水申通快递所提供快递单，证实以“朱浩”“朱先生”“朱”和陈凡鑫名义向全国多省市发货。
12、现场检查、登记清单，证实在灌南县百禄镇屈东村鲁学成家中有生产空心胶囊设备及生产原料，并部分被拆卸等事实；灌南县市场监督管理局实施行政强制措施登记财物清单，证实在租用的仓库内查扣有空心胶囊大小箱500多个及部分生产设备，其中，艾萨尔明胶３袋，工业明胶５１袋（均为25KG/袋）。
13、现场照片，进一步证实了上述被现场登记物品的种类、特征情况。其中，原料中有湘潭市三友明胶有限公司生产的食用明胶；现场检查扣押财物清单，证实了在“克山喉科”查获“陈某九味马钱丸”、“陈某阑尾炎胶囊”1000多粒。
14、银行缴款单，证实了被告人退赃情况。
15、连云港市药品检验所检验报告书，证实从鲁学成（鲁小磊父亲）家提取的红色空心胶囊铬含量为百万分子一百三十五；咖啡色空心胶囊铬含量为百万分子七，《中国药典》2010年版二部明胶空心胶囊，铬含量为不得超过百万分子二；灌南县市场管理局关于对“陈某九味马钱丸”等药品的定性，证实“陈某九味马钱丸、胃炎胶囊、陈某阑尾炎胶囊”系未经国家批准或未经检验的自制药品，均按假药论处。
本院认为，被告人鲁小磊、陈凡鑫违反国家食品安全管理规定，在生产用于灌装保健品的胶囊中掺入有毒有害的非食品原料，价值达人民币44万余元，并大部分出售流入市场，情节严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且属共同犯罪；被告人仇洪军违反国家食品安全管理规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；被告人陈克山违反国家药品安全管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人鲁小磊、陈凡鑫犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人仇洪军犯销售有毒、有害食品罪，被告人陈克山犯生产、销售假药罪的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人鲁小磊、陈凡鑫购买山东任某工业明胶30余吨、销售金额一百余万元。经查，公诉机关仅提供了五张货运单、重11.625吨，加上买卖双方在签订合同前认可的2吨，再除去被他人借走3吨和现场扣押的1.275吨，应为9.35吨。按照每吨生产80件胶囊，每件人民币600元计算，应为人民币448800元。证人任某手写的被告人购货记录是在公安机关要求下，根据回忆所写；其银行卡进账记录不能证明就是本案被告人所存款，均不具有唯一性，故公诉机关对犯罪数额的指控，本院予以部分支持。被告人仇洪军当庭认可且在过去亦曾有供述，明知系有毒、有害胶囊而销售的数量为一百余件，销售金额约人民币8万元，对超出部分，指控证据不足，故对被告人鲁小磊、陈凡鑫及其辩护人、被告人仇洪军关于对犯罪数额的辩解意见，本院予以采信。被告人陈克山销售假药时间长、数量大，故其辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人陈凡鑫较被告人鲁小磊作用相对较小，本院在量刑时将酌情予以从轻；被告人鲁小磊、陈凡鑫犯罪后，能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。被告人仇洪军投案后，在庭审中否认主观犯意，自首不能成立。被告人陈克山归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人鲁小磊、陈凡鑫、仇洪军、陈克山归案后，能积极退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。据此，为了维护国家食品、药品安全，打击刑事犯罪，根据本案被告人鲁小磊、陈凡鑫、仇洪军、陈克山犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第一百四十一条，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鲁小磊犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元（罚金限于从本判决发生法律效力之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月2日起至2021年11月26日止。）
二、被告人陈凡鑫犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元（罚金限于从本判决发生法律效力之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月2日起至2020年11月11日止。）
三、被告人仇洪军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十六万元（罚金限于从本判决发生法律效力之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月7日起至2018年10月31日止。）
四、被告人陈克山犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元（罚金限于从本判决发生法律效力之日起一个月内向本院一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月7日起至2017年11月6日止。）
五、没收鲁小磊、陈凡鑫、仇洪军、陈克山违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李义春
人民陪审员 祁 浩
人民陪审员 戴秀英
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 孙腾飞
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》
1.第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
2.第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
3.第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
4.第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5.第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
6.第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
7.第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。