山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1945号
上诉人（原审原告）牛有成（曾用名牛兰清），太原医药药材公司退休职工。
委托代理人晋永刚，山西鼎谦和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李天云，无业。
上诉人牛有成与被上诉人李天云合伙协议纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第145号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人牛有成及其委托诉讼代理人晋永刚依法参加了诉讼。经合法传唤，被上诉人李天云未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛有成上诉称，1、一审认定周崇政出资957573.89元，李天云退还周崇政75万元，按照该比例计算，上诉人出资682994元，于是计算出李天云应退上诉人合伙款项534941元，是错误的。李天云退还周崇政75万元不完全是合伙款项周崇政与李天云另有经济纠纷，李天云尚欠周崇政合伙款；2、上诉人提交的证明“为太原医药公司饮片厂官司一案三人共筹措资金33万元，每人各11万元，官司打完后根据实际情况长腿短补”，在该证据上有合伙人周崇政的签名确认，一审认定周崇政否认该部分支出属于错误认定。故要求：1、上诉人的出资比例是22%（68万元出资款除以360万元总出资额），所以退也应该按出资比例退还。扣除已经赔了的剩295万元乘以22%为649000元（投资款本金）。2、根据周崇政的公证书，一是确认剩余295万元按比例退还投资款本金，另一个是三人共筹集33万元（每人各11万元），花费12万元，剩余21万元按出资比例应该退还上诉人7万元，还有1万元上诉人购买牛簧丸。3、利息部分，从2010年6月2日李天云拿到款项开始计息，按同期银行贷款利率计算利息，应该由李天云支付给上诉人。
一法院认定的事实：2005年11月，原、被告及周崇政签订合作协议，约定三人共同出资360万元改制饮片厂，经饮片厂同意后，三合伙人以华尔特的名义于2005年12月8日与饮片厂签订《委托承包合同书》，并经公证处公证。2006年1月6日山西省太原医药药材公司给饮片厂批复，同意饮片厂与华尔特签订的《委托承包合同书》。原告作为合伙人向华尔特交款60万元，向饮片厂交款167130元，后原告又收回部分款项，实际出资为682994元。2008年2月15日，三合伙人对合伙出资进行确认，原告出资682994元，被告出资1426770元，周崇政出资957573.89元。2009年华尔特作为原告，以饮片厂作为被告向我院提起诉讼，称由于承包经营无法正常进行，要求被告赔偿其456万元。太原市迎泽区人民法院于2010年5月31日作出（2009）迎民初字第1452号民事调解书，双方达成协议，由饮片厂支付华尔特各项款项共计295万元。2010年6月2日，华尔特收到饮片厂支付的调解款项295万元，并给其出具收据。原、被告均认可上述事实，本院予以确认。2012年4月12日，牛有成作为原告，以李天云为被告，周崇政为第三人，以合伙纠纷为案由，向我院提起诉讼，要求李天云支付其合伙退款448000元。我院审理后，认为该案件中涉及的295万元投资款的资金流向及实际掌控涉嫌刑事犯罪，作出（2012）迎民初字第487号民事裁定书，驳回牛有成的起诉，将该案件移送公安机关。李天云不服该裁定，向太原市中级人民法院提起上诉，二审法院作出驳回上诉，维持原裁定的（2012）并立民终字第416号民事裁定书。我院将案件材料移送太原市公安局迎泽分局后，太原市公安局迎泽分局经侦大队向李天云做了有关询问笔录，询问笔录中，李天云对三合伙人的出资数额进行了确认（与本案查明的一致），承认由饮片厂支付的295万元由其掌控，其中一百万元用于偿还欠款，返还周崇政75万元，牛有成30万元，剩余的款项仍在其个人账户中。2014年8月25日，太原市公安局迎泽分局给我院出具情况说明，载明：暂未发现李天云有可以由我局追究刑事责任的犯罪事实。审理中，原告还提供饮片厂（三股东）实际投资和退款结算明细，该明细的制作日期为2011年10月10日，周崇政和牛有成在该明细中签字。明细记载的三合伙人的退款数额分别为李天云14425**.8元，周崇政973380.69元，牛有成448000.4元。原告以此证明，被告应退还其448000元。被告以其未在该明细中签字为由，否认该明细记载的应退款数额。被告提供了2005年-2008年8月之间的饮片厂支出的招待费、电话费及工资费用等，证明在合伙期间所支出的费用，金额为人民币328595元。原告质证认为，被告提供的该费用没有实际发生，是虚构，是为2009年饮片厂和华尔特打官司伪造的证据。本院通过另一合伙人周崇政就上述合伙有关事宜进行调查，周崇政陈述，在2008年2月15日三合伙人进行合伙出资确认后，再未进行合伙经营，在饮片厂退还295万元款项后，李天云按投资比例先后退还其70万元左右。一审法院认为，在饮片厂将295万元退还华尔特之后，其中二位合伙人即原告与周崇政于2011年10月10日就饮片厂（三股东）实际投资和退款结算制作明细，另一合伙人李天云未在该明细中签字，否认该明细记载的内容，故原告不能以此为依据主张退款数额448000元。由于饮片厂退还华尔特的合伙款项由李天云掌控，在合伙事宜终止后，李天云应将合伙款项在合伙清算后退还各合伙人。至开庭审理时，原、被告均未提供合伙清算的证据，但根据李天云在公安机关所做笔录中承认已退还周崇政75万元这一事实和周崇政关于李天云按合伙投资比例退还其合伙款70万元左右的陈述，可以确认李天云已按照三合伙人于2008年2月15日确认的合伙出资比列（周崇政出资957573.89元）退还合伙人之一周崇政合伙款项，因此，李天元也应按照确认的合伙出资比例（原告出资682994元）退还原告合伙款项534941元，原、被告均认可被告已退还原告30万元，故被告还应退还原告234941元，并支付从原告主张该款项之日起的利息。关于李天云提供的在2005年至2008年8月间支出的各项费用328595元的证据认定，本院认为，原告和另一合伙人周崇政均否认在2008年2月进行合伙投资确认后进行过合伙支出。因此对该证据本院不予采信。据此原审判决：1、被告李天云于本判决生效之日起三日内退还原告牛有成人民币二十三万四千九百四十一元及利息（以未还款数为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息，从二0一四年四月十二日起计算至付清该款之日止）。2、驳回原告牛有成的其他诉讼请求。案件受理费八千零二十元，原告负担三千元，被告负担五千零二十元，于判决生效后七日内向本院交纳。拒不交纳的，依法强制执行。
本院二审审理期间，为支持其主张，上诉人牛有成提供如下证据：1、合伙协议，证明2005年11月11日上诉人、被上诉人、周崇政三个合伙人签订的合伙协议；2、第一、二次股东会，证明三人的合伙情况；3、太原医药药材公司对合伙人承包太原药材公司饮片厂的批复，证明华尔特车城是李天云控制的企业；4、上诉人出资收据，证明上诉人出资额；5、2009迎民初字第1452号调解书，证明亏损11万余元，剩余295万元；6、山西华尔特车城汽车连锁销售有限公司收到饮片厂退款的收据；7、2012年民事裁定书两份，证明上诉人主张权利及李天云否认收款，法院裁定将该案移送公安；8、迎泽分局询问李天云询问笔录，证明李天云实际收到控制295万元退款，上诉人主张利息的起算日期；9、2008年2月15日“饮片厂投资一事”。三合伙人出资比例本息明细，证明三位合伙人的出资情况以及占股比例，上诉人的份额占22%，李天云和周崇政每个人的份额为39%；10、2011年10月10日太原饮片厂（三股东）实际投资和退款结算明细，根据该明细可以看出诉讼成本退款及按各方的出资比例退款明细，上诉人购买的牛簧丸计算为12500元，一共购2盒，按出资比例所计算的退款比例以及诉讼成本退款比例，上诉人应退448000.4元，该明细上有周崇政和上诉人的签字捺印；11、周崇政对合伙事宜及费用应退款情况说明公证书，证明各方为了筹集诉讼费，每人筹集11万元，共33万元，均由李天云控制，实际支出12.85万元，剩余20.15万元由李天云实际控制；12、周崇政出具的证明，证明饮片厂的官司打完后根据实际情况长退短补。13、《饮片厂投资人的明细帐》说明三合人关于投资、出资确认情况。
针对被上诉人李天云在原审中提供的三份证据即：2005年到2010年期间间的饮片厂指出的招待费、电话费用328595元，2006年2月1日到2008年的8月1日期间的工资为748800元的证据，上诉人牛有成质证认为，这些证据都是为了与药材公司打官司伪造的证据，第二这个工资与我提供的《饮片厂投资人的明细帐》所登记的内容是不相符，在该明细帐中明确都有三个人的签字，内容明确记载各种费用以及工资都有明确罗列。里面不包括被上诉人所说的内容。我们合伙开支需要我们三个人共同签字认可方能有效。如果是这笔费用由被上诉人单独出的话应当有我们三个人的签字确认，毕竟我们是合伙关系，并且这么大的数额，被上诉人的会计不可能不给被上诉人列入被上诉人个人投资总额中，所以被上诉人所说的不是事实，如果这样的话被上诉人投资总额应该是在200多万元，而不是现在被上诉人所说的100多万元，另外被上诉人所说的是2005年到2010年的招待费和电话费328595元都没有实际发生是为跟药材公司饮片厂打官司虚构的。
经查原审开庭笔录、当事人所提证据及陈述、质证意见，本院对当事人在原审中认可的事实予以确认。
二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，根据当事人所签订的《合作协议》及当事人在原审中均认可其行为为合伙的意思表示，本案当事人及另一合伙人周崇政在书定的“饮片厂投资一事”上签字确认三方出资情况，被上诉人李天云在太原市公安局迎泽分局经侦大队所的有关“牛兰清（即牛有成）实际出资682994元、华尔特公司实际出资1426770元，周崇政实际出资957573.89元，这些钱共计3067337.89元都用在了承包饮片厂的项目上”的陈述，当事人在原审中均认可的各自的出资数额及出资总额，另一合伙人周崇政在（2016）并北证民字第15046号公证书中的有关“周崇政、与牛有成及李天云于2005年11月11日合伙承包山西省太原医药公司饮片厂，三人共同出资306.733789万元承包费、工人工资等交给饮片厂。三人出资额分别为：李天云出资142.677万元，占股比39%；周崇政出资95.757389万元占股比39%；牛有成出资68.2994万元，占股比22%”的证言，可以确定上诉人牛有成与被上诉人李天云及案外人周崇政系合伙关系，上诉人牛有成出资的份额占总出资额的22%。根据2010年5月31日作出（2009）迎民初字第1452号民事调解书、华尔特出具的收到饮片厂支付的调解款项295万元的收据以及当事人均认可该事实的意思表示，可以确定，当事人及案外人周崇政因相关合伙事宜从山西省太原医药药材公司获得60万元承包费、200万元垫付的用于处理原有的债务款、35万元支付的职工工资等款共计295万元。对该295万元如何分配和处理，没有证据证明当事人对此有约定，因此根据法律有关“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担”的规定，对该295万元应当按照合伙当事人出资比例进行分配，上诉人牛有成因此应当分得64.9万元。双方在原审中均认可被上诉人李天云已退还上诉人牛有成30万元，因此被上诉人李天云还应退还上诉人牛有成34.9万元。
综上所述，上诉人牛有成的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第145号民事判决第二项即“驳回原告牛有成的其他诉讼请求”；
二、变更维持山西省太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第145号民事判决第一项即“被告李天云于本判决生效之日起三日内退还原告牛有成人民币二十三万四千九百四十一元及利息（以未还款数为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息，从二0一四年四月十二日起计算至付清该款之日止）为”被上诉人李天云于本判决生效之日起三日内退还上诉人牛有成人民币三十四万九千元整及利息（以未还款数为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息，从二0一四年四月十二日起计算至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费16040元，由上诉人牛有成负担6000元，由被上诉人李天云负担10040元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一六年十一月七日
书记员 段微微