江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第03005号
上诉人（原审原告）王长河。
被上诉人（原审被告）沭阳县青伊湖镇北糟坊张成旋板厂。
投资人张成，该厂厂长。
原审被告庞树杰。
上诉人王长河因与被上诉人沭阳县青伊湖镇北糟坊张成旋板厂（以下简称张成旋板厂）、原审被告庞树杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2015）沭华民初字第00664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王长河原审诉称：2014年11月，张成旋板厂让庞树杰找王长河为其建筑厂房。2014年11月6日14点多，在张成旋板厂的工地上，王长河使用切割机切割钢筋时，由于所戴手套被切割机的皮带绞进，致左手中指被严重绞伤。王长河当场即被送至当地卫生室治疗，由于卫生室无法处置，后到沭阳向阳医院治疗，经诊断为左手中指中节完全离段，进行截指手术。王长河为张成旋板厂提供劳务，造成身体严重伤害，因而起诉要求判令张成旋板厂、庞树杰连带赔偿王长河医疗费等各项损失合计2457.35元（原审庭审中，王长河变更诉讼请求为要求张成旋板厂赔偿医疗费1181.35元、住院伙食补助费36元、营养费600元、护理费2460元、误工费24000元、伤残赔偿金29916元、鉴定费1560元、交通费1000元，合计60788.35元，并明确在本案中不要求庞树杰承担责任）。
庞树杰原审辩称：2014年11月，庞树杰以包工不包料的形式承包了张成旋板厂钢架棚的搭建工程，但是当时每平方米多少钱没有谈好，在王长河受伤后，张成与庞树杰才谈按每平方米12元计算工程款，总工程款约4000元，但至今张成仅给付工程款2200元，剩余工程款尚未结算。王长河是庞树杰找去该工地上干活的，庞树杰给王长河每天100元，干几天即付几天钱。实际王长河干活第一天就受伤了，受伤当时是使用庞树杰提供的切割机。
张成旋板厂原审辩称：庞树杰承揽张成旋板厂简易钢架棚的搭建工程，口头约定按每平方米12元计算，工程价款是4000元。王长河是庞树杰雇佣的工人。在该钢架棚搭建的第一天，庞树杰在饭店请王长河等工人吃饭喝酒，王长河酒后在平地上用庞树杰提供的切割机切钢筋，其左手被绞伤，且庞树杰提供的切割机皮带上没有防护罩。整个施工过程和受伤过程，张成旋板厂均无人在场，均由承揽人即庞树杰管理和施工。综上，王长河要求张成旋板厂赔偿没有事实和法律依据，其只能要求其雇主庞树杰承担赔偿责任。另外，王长河本人也存在重大过错，请求法庭驳回王长河对张成旋板厂的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年11月，庞树杰以包工不包料的形式承揽了张成旋板厂简易钢架棚的搭建工程，双方约定按每平方米12元计算工程款，工程总价款约4000元。庞树杰承包该工程后，即组织王长河等人前往施工，王长河在施工过程中系受庞树杰的管理，工资亦由庞树杰负责支付。
2014年11月6日中午，庞树杰请王长河等人吃饭，吃饭过程中，王长河曾饮酒。当日14点左右，王长河在为张成旋板厂搭建钢架棚过程中，使用庞树杰提供的切割机切割钢筋，由于所戴手套被切割机的皮带绞进，致王长河左手中指被绞伤。另外，王长河使用的切割机当时未安装防护罩。王长河受伤后至沭阳向阳医院住院治疗2天，经诊断伤情为左中指中节完全离断，期间共计花费医疗费1121.35元（1001.35元＋60元＋60元）。
原审法院在审理过程中，依据王长河申请，依法委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所对王长河的伤残程度等进行鉴定，鉴定意见为：王长河本次损伤后果未达到人体损伤伤残标准，其本次损伤后的误工、护理、营养期分别以120日、60日、60日为宜。王长河为此支付鉴定费1560元。
原审法院另查明：王长河系农村居民。庞树杰无建设简易钢架棚的相应资质，且张成旋板厂对庞树杰的资质问题未审查。庞树杰曾为王长河支付医疗费1000元。王长河曾就本次受伤造成的损失起诉过张成旋板厂，后王长河申请撤回起诉。
原审法院认为：张成旋板厂提供的证人王某、张某的庭审证言可以证实王长河等人均是受庞树杰组织前往张成旋板厂搭建简易钢架棚，并由庞树杰提供工具，搭建钢架棚的工程价格也是由庞树杰和张成旋板厂商谈，然后由庞树杰统一发放工人报酬。结合上述事实以及张成旋板厂、庞树杰的庭审陈述，可以认定庞树杰承揽张成旋板厂的简易钢架棚搭建工程，并且雇佣王长河等工人进行施工。庞树杰作为王长河的雇主，应当对其雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担相应赔偿责任，本案中王长河自愿放弃要求庞树杰承担责任，系对其自身权利的处分，且不违反法律规定，依法予以准许。王长河在施工过程中未能尽到安全注意义务，忽视施工中存在的危险，没有采取必要的防护措施，且在饮酒后从事施工工作，其自身存在重大过失，应当承担相应的责任。张成旋板厂作为定作方，其未能审查庞树杰的安全生产条件，故张成旋板厂在选任上存在一定过错，对王长河在施工过程中所造成的损害亦应承担相应的赔偿责任。综上，原审法院确定张成旋板厂承担20%的赔偿责任。关于王长河损失，依据王长河提交的证据、鉴定意见书及请求，结合庞树杰、张成旋板厂的质证意见，审查确认如下：1、医疗费1121.35元。2、误工费4920元（41元／天×120天）。王长河主张按200元每天计算其误工费，因其工作并不固定，且未能提供其他相应证据证实，故不予采信。3、护理费2472元（41.2元／天×60天）。4、住院伙食补助费36元（18元／天×2天）。5、营养费600元（10元／天×60天）。6、交通费20元，以上合计9169.35元，由张成旋板厂赔偿其中的20%，即1833.87元。
关于王长河申请对自身伤残重新鉴定问题。根据相关法律规定，重新鉴定需要符合下列情形：一、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；二、鉴定程序严重违法的；三、鉴定结论明显依据不足的；四、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。王长河的申请并不符合上述要求的情况，对其申请重新鉴定的请求，依法不予准许。调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院作出判决：一、沭阳县青伊湖镇北糟坊张成旋板厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿王长河医疗费等各项损失合计1833.87元。二、驳回王长河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费608元，鉴定费1560元，合计2168元，由王长河负担1368元，沭阳县青伊湖镇北糟坊张成旋板厂负担800元。
王长河不服原审判决，向本院提起上诉称：一、张成旋板厂未对施工条件及施工资质进行审查是王长河受伤的主要原因。王长河是张成旋板厂雇佣。二、原审法院计算误工费的标准不当。三、原审未通知张长河到场选择鉴定机构，鉴定程序违法，原审法院未在委托鉴定中注明王长河是在张成旋板厂工地上受伤的事实，致使王长河的合法利益未能得到维护。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判由庞树杰、张成旋板厂对王长河的损失承担连带赔偿责任，并对王长河是否构成伤残进行重新鉴定。本案诉讼费用由庞树杰、张成旋板厂负担。
被上诉人张成旋板厂答辩称：涉案工程是由张成旋板厂承包给庞树杰。王长河是酒后施工，要负主要责任。庞树杰雇佣谁，与张成旋板厂没有关系。张成旋板厂给庞树杰200元，不是给王长河的。王长河不能以此作为工资主张。王长河平时没有工作，没有收入。
原审被告庞树杰二审未作答辩。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点是：一、王长河与张成旋板厂之间是否为雇佣关系；原审法院确定的张成旋板厂应对王长河承担的赔偿责任比例是否适当。二、原审法院确定的误工费用是否正确。三、原审鉴定程序是否合法。
关于争议焦点一，王长河与张成旋板厂之间形成何种法律关系，原审法院确定的张成旋板厂对王长河承担的赔偿责任比例是否适当问题。本院认为，张成旋板厂将简易钢架棚通过包清工的方式发包给庞树杰承建，张成旋板厂与庞树杰之间形成承揽关系。庞树杰带领王长河从事钢架棚搭建工作，劳动报酬由庞树杰从张成旋板厂处统一领取后，再由庞树杰支付给王长河。施工过程中，张成旋板厂并未指示王长河从事劳务活动，故王长河主张其受张成旋板厂雇佣无事实和法律依据，本院不予支持。本案中，张成旋板厂未审查庞树杰否具备安全生产条件，应承担选任过失责任。原审法院确定由张成旋板厂承担20%的赔偿责任并无明显不当，王长河主张张成旋板厂应承担主要赔偿责任的理由不能成立。
关于争议焦点二，原审法院确定的误工费用是否正确问题。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王长河未举证证明其存在固定收入及收入状况，其称张成旋板厂向其支付200元一天的工资报酬，张成旋板厂对此予以否认，故原审法院参照江苏省农村居民人均可支配收入标准确定其误工费用并无不当。
关于争议焦点三，原审鉴定程序是否合法问题。原审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构对王长河的伤情进行伤残鉴定，并对王长河受伤后的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，王长河接受鉴定机构的鉴定，且在鉴定过程中未对鉴定机构的确定提出异议，原审鉴定程序合法。王长河称法院未在委托鉴定中注明王长河是在张成旋板厂工地上受伤的事实，致使王长河的合法利益未能得到维护，但鉴定意见书已经载明“送检材料记载：王长河于2014年11月6日在工地上受伤，……”的事实，综上，王长河主张原审鉴定程序违法无事实和法律依据，本院不予支持。
因王长河在原审诉讼中自愿放弃要求庞树杰承担责任，故其在二审中要求庞树杰与张成旋板厂承担连带赔偿责任的主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人王长河的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费608元，由王长河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 吴振环
代理审判员 徐金鸽
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陆 源
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