湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民四终字第04593号
上诉人（原审原告）：谢波，男，1962年10月3日出生，汉族。
委托代理人：唐爱武，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南瑞丰混凝土有限公司，住所地长沙市开福区国营综合农场陈家渡分场。
法定代表人：谭志雄，该公司董事长。
委托代理人：周志勇，男，1980年10月24日出生，汉族。
上诉人谢波因与上诉人湖南瑞丰混凝土有限公司（以下简称瑞丰公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2013）开民一初字第01911号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：谢波于2005年4月进入瑞丰公司处从事驾驶员工作，于2012年8月离职。因认为瑞丰公司未足额支付加班工资，谢波遂向湖南省劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，湖南省劳动人事仲裁委员会于2013年3月7日作出湘劳仲案字（2012）第182号裁决书，裁决瑞丰公司向谢波支付法定节假日加班工资16905.84元。谢波对该裁决不服，遂诉至法院，请求判决：一、瑞丰公司支付谢波2005年5月至2012年8月底因延长工作定额时间的加班工资90325.49元；二、瑞丰公司支付谢波2005年5月至2012年8月底国家法定节假日的加班费16905.84元。另查明，谢波在瑞丰公司处工作时，上班形式为当班待命一天休息一天，当班待命时间为24小时。谢波在当班待命时由瑞丰公司统一调度安排出车任务，有出车任务时出车，没有出车任务时则需在瑞丰公司提供的场所待命。当班待命结束后谢波可休息一天。当班待命期间没有出车任务时，谢波可以在瑞丰公司安排的场所休息或娱乐，瑞丰公司为谢波提供了宿舍和相应的娱乐设施。还查明，长沙市2004年7月1日至2005年6月30日城区最低月工资标准为460元／月；2005年7月1日至2006年6月30日城区最低月工资标准为480元／月；2007年7月1日至2008年6月30日城区最低月工资标准为635元／月；2008年7月1日至2009年6月30日城区最低月工资标准为665元／月；2009年7月1日至2010年6月30日城区最低月工资标准为665元／月；2010年7月1日至2011年6月30日城区最低月工资标准为850元／月，2011年7月1日至2012年6月30日城区最低工资标准为1150元／月，2011年7月1日至2012年6月30日城区最低工资标准为1020元／月，2012年7月1日至2013年6月30日城区最低工资标准为1160元／月。
原审法院认为：本案的争议焦点在于谢波所主张的在瑞丰公司处工作时间为每月工作15天，每个工作日工作24小时，故其每月加班时间为186小时的事实主张是否成立。根据谢波、瑞丰公司的陈述，法院可以确认谢波在瑞丰公司处当班待命的时间为24小时，每月当班待命15天，但当班待命或24小时待命并不意味着24小时工作或24小时的实际劳动。劳动关系的实质是劳动与薪酬的等价交换，劳动者付出劳动用以公平地交换用人单位支付的对价，若将值班待命时间完全记作劳动时间则意味着当班待命时谢波的劳动强度与谢波作为驾驶员驾车时的劳动强度一致，这样的认定违背了等价交换的原则，亦有违民法公平原则，故对于谢波的该项主张法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现根据谢波所提供的证据，无法确实证明谢波日常加班的事实，无法证明谢波在2005年5月至2012年8月底国家法定节假日的加班情况，故对于谢波要求瑞丰公司支付其2005年5月至2012年8月底因延长工作定额时间的加班工资90325.49元；2005年6月至2012年8月底国家法定节假日的加班费16905.84元的诉求，法院不予支持。根据谢波的陈述及瑞丰公司的自述，法院确认谢波在瑞丰公司处当班待命时，需随时待命服从瑞丰公司的出车安排及时出车，这在客观上限制了谢波的活动自由，影响了劳动者对自己时间的支配，故对于谢波超出上班时间而当班待命，法院酌定瑞丰公司应当按照同年度最低工资标准支付其工资。因谢波于2005年4月入职，且谢波主张从2005年5月开始计算加班工资等项目，故法院认为瑞丰公司应当于2005年5月起按照最低工资标准另行向谢波支付工资。因谢波并未提供足够的证据证明谢波在瑞丰公司处的工作天数，瑞丰公司亦未向本院出具足够的证据证明谢波的具体上班天数，故法院根据谢波在瑞丰公司处的工作当班待命一天休息一天的工作制度推定谢波在瑞丰公司处每月工作15天，每年工作180天。故瑞丰公司应当另行向谢波支付2005年5月至2005年6月的工资元634元（460元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×15天／月×2个月），2005年7月至2006年6月的工资3972元（480元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2006年7月至2007年6月的工资4965元（600元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2007年7月至2008年6月的工资5255元（635元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2008年7月至2009年6月的工资5503元（665元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2009年7月至2010年6月的工资5503元（665元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2010年7月至2011年6月的工资7034元（850元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2011年7月至2012年6月的工资8441元（1020元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×180天），2012年7月至2012年8月的工资1560元（1160元／月÷21.75天（平均法定每月工作天数）×15天／月×2个月），上述工资共计42867元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、瑞丰公司于判决生效之日起十日内向谢波支付工资42867元；二、驳回谢波的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由谢波承担2.5元，由瑞丰公司承担2.5元。
谢波不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、双方劳动关系至今尚未解除。2、谢波是上班一天休息一天，而不是当班待命一天休息一天，在工作时间内，谢波必须接受公司的统一调度及公司管理制度的约束，谢波大部分的出车时间集中在下午和晚上，这种工作时间及工作强度必然存在加班的事实。3、谢波提交了证人证言、上班打卡照片等证据证明谢波存在加班的事实，且瑞丰公司认可公司实行的是不定时工作制，这种工时制必然导致存在延长工作时间及没有法定节假日（除春节）休息的事实。二、原审法院适用法律错误。1、谢波已提交了瑞丰公司掌握加班事实存在的初始证据，但瑞丰公司一直未提交考勤记录及有关工作时间的管理制度，根据劳动争议司法解释（三）第九条的规定，瑞丰公司应承担举证不能的法律后果。2、因为瑞丰公司实行的不定时工作制未经劳动行政部门批准，因此应适用劳动法第四十四条的规定计算加班费。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：一、瑞丰公司支付谢波2005年5月至2012年8月底因延长工作定额时间的加班工资90325.49元；二、瑞丰公司支付谢波2005年5月至2012年8月底国家法定节假日的加班费16905.84元。
瑞丰公司答辩称：一、劳动者未提出证明加班事实的证据，即使用人单位未提出任何相反证据，劳动者也将承担起提出加班费请求得不到支持的不利后果。二、原审法院以用人单位当班待命24小时为由，酌定用人单位应当按照年度最低工资标准支付工资的判决，依法不能成立。
瑞丰公司亦不服原审判决，上诉称：一、劳动者当庭承认驾驶员是持有司机联的，却不将出车的司机联提交法院，应视为举证不能。二、劳动者未提出证明加班事实的证据，即使用人单位未提出任何相反证据，劳动者也将承担提出加班费请求得不到支持的不利后果。三、原审法院以劳动者当班待命24小时为由，酌定用人单位应当按照年度最低工资标准支付其工资的判决属于“判非所请”，依法不能成立。四、即使假定劳动者诉称的加班事实存在，其关于加班费的仲裁请求亦因已过仲裁时效而依法应被驳回。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回谢波的全部诉讼请求，并判令由谢波承担本案全部诉讼费用。
谢波答辩称：一、司机联不能反映加班的事实，用人单位应当保存单位联。二、不定时工作制应当经劳动行政部门批准，用人单位并没有提供证据证明。三、工作时间不限于实际工作时间，还包括出车准备时间、出车时间、待命时间。四、确定劳动关系的实质有两点：劳动者服从用人单位的工作安排，接受用人单位管理制度的规制，同时用人单位向劳动者支付薪酬。原审法院认为值班待命的劳动强度不能等同于出车时的劳动强度，这种观点事实上是否认了司法实践中对劳动关系的认定及薪酬的真正价值内涵，否认了对劳动者工作时间的正确认定。五、劳动者已经提交了证人证言、考勤记录，反映了劳动者存在加班事实，用人单位有考勤制度，但用人单位一直没有提交，应当承担举证不能的后果。六、无论何种工时制度，都应当保证法定节假日，用人单位安排劳动者法定节假日加班，应当支付法定节假日加班工资。七、一审认定劳动者超过工作时间的待命时间，应当支付延长时间加班工资。
谢波在二审过程中向本院提交了考勤表和考勤记录表，拟证明：瑞丰公司有考勤制度和考勤记录，考勤记录可以证明司机的工作制度，司机有延长工作时间和节假日加班的事实。对此证据，瑞丰公司发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，考勤表的公章不予认可，且没有提供原件核对。对于上述证据，本院经审查认为：考勤表和考勤记录表均系复印件，未提供原件核对，瑞丰公司对证据的真实性提出异议，该证据的真实性、合法性无法确认，且无法达到谢波的证明目的，不能作为认定本案事实的依据。
本院二审审理查明：一、谢波在瑞丰公司工作期间工作一天休息一天。二、谢波主张其在瑞丰公司工作期间的月平均工资为2188.72元，瑞丰公司未提出异议。三、本案一审庭审过程中，瑞丰公司当庭承认其2012年5月31日之后有考勤机进行指纹打卡。原审法院要求瑞丰公司提交指纹打卡机的相关证据，并释明逾期将采信劳动者的考勤陈述，瑞丰公司表示同意。但瑞丰公司未向一、二审法院提交考勤打卡机的相关证据。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、瑞丰公司应否支付谢波延时加班工资；二、瑞丰公司应否支付谢波法定节假日加班工资；三、瑞丰公司应否按最低工资标准额外支付谢波工资。
关于焦点一。经审查，谢波自入职瑞丰公司担任混凝土驾驶员以来，一直是按工作一天休息一天，工作时间有出车任务时出车，没出车任务时可以休息的模式为瑞丰公司提供劳动。混凝土驾驶员这种特殊的岗位决定了瑞丰公司对谢波适用了上述特殊的负有弹性的用工形式。双方建立劳动关系时，谢波对混凝土行业驾驶员的特殊用工形式就应当知晓。谢波在瑞丰公司工作多年，对该行业特殊的工作模式及计薪方式实际上与瑞丰公司之间已达成民事法律意义的合意。现谢波再以其工作一天休息一天为由要求支付延时加班工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，谢波提交的证据不足以证明其自2005年5月开始存在法定节假日加班的事实。但瑞丰公司承认其2012年5月31日之后开始采取指纹打卡方式，瑞丰公司在法院释明举证责任的情况下仍未向法院提交其所保存的员工指纹考勤记录，应承担举证不能的不利后果。谢波自2012年6月至2012年8月期间存在法定节假日加班的事实，瑞丰公司应依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定向谢波支付2012年6月端午节上班一天的加班工资301.89元（2188.72元÷21.75天×1天×300%）。
关于焦点三。经审查，谢波的仲裁请求为瑞丰公司支付其延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资，诉讼请求为要求瑞丰公司支付其延时加班和法定节假日加班工资，原审法院酌定瑞丰公司按照最低工资标准额外支付工资给谢波属于超诉求判决，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误。瑞丰公司的上诉理由部分成立，谢波的上诉理由亦部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第01911号民事判决；
二、湖南瑞丰混凝土有限公司支付谢波法定节假日加班工资301.89元；
三、驳回谢波的其他诉讼请求。
上述给付义务，湖南瑞丰混凝土有限公司应于本判决生效之日起10日内履行完毕，如不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审受理费10元，以上共计15元，由湖南瑞丰混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一五年十月九日
书 记 员 钟志彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。