江苏省涟水县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0826民初5661号
原告董志友，男，1949年10月14日生，汉族，居民，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人周成龙，东海县房山法律服务所法律工作者。
被告涟水县前进镇人民政府，住所地涟水县前进镇前进街。
法定代表人别同文，该镇镇长。
委托诉讼代理人刘加坤，江苏冠誉律师事务所律师。
被告李桂元，男，1969年12月8日生，汉族，居民，住涟水县。
原告董志友诉被告涟水县前进镇人民政府、李桂元建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案三次审理中，原告董志友及其委托诉讼代理人周成龙、被告李桂元、被告涟水县前进镇人民政府委托诉讼代理人刘加坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董志友诉称：2008年元月，原告经过他人介绍为被告前进镇修建集体公墓，双方协商一致并签订了建公墓协议，并按公墓的标准、规格、数量、价格等，由原告方包工包料进行实施，总价为480000元，待原告按协议条款将公墓全部建成后，被告应当给付原告总价款百分之三十的现金，余款待公墓售完后付清。由于被告没有履行协议，当时只有第二被告给付现金30000元，余款至今没有给付，原告年年找被告索要，被告以各种理由拖欠，现原告起诉要求被告给付剩余工程款493200元。
被告涟水县前进镇人民政府辩称：前进镇人民政府与原告之间没有签订施工合同，不存在施工合同关系，被告前进镇人民政府不承担付款责任。根据原告诉状所述该案件已经过了诉讼时效，请求驳回原告对前进镇政府的诉讼请求。
被告李桂元辩称：我在2010年已经不再负责公墓管理这一块了，现在我不好给这钱，因为公墓也不是我卖的。
经审理查明：2008年1月18日，甲方为淮安市涟水县前进镇人民公墓与乙方为东县房山镇董志友签定了“建公墓协议”，双方协议约定由原告董志友承建涟水县前进镇人民公墓，确定建“高档亭子墓”30座，每座8800元，“中档组合墓”9座，每座4800元，“低档墓”54座，每座3200元，以上墓穴包工、包料（以上价格不含税金、墓路、刻字、竖碑等）甲方无偿为施工人员提供水、电，并提供住宿方便。并约定由“金额垫资，做完后甲方（涟水县前进镇人民公墓）按全座墓穴的30%付乙方，剩余金额卖完一座甲方付乙方一座。”上述协议甲方处有李桂元签字，盖有涟水县前进镇人民公墓印章，并有2008年2月2日后加盖的涟水县前进镇殡葬改革领导小组办公室印章，乙方处由董志友签字。上述协议签订后，原告董志友即进场施工，董志友在建设了墓基工程后，被告涟水县前进镇人民政府将公墓收回，2009年12月6日涟水县前进镇民政办与刘某重新签订了建设公墓协议，将剩余工程发包由案外人刘某负责承建。原告多次向被告索要工程欠款未果，现原告起诉要求两被告支付工程欠款。
案件审理中，经原告申请，本院委托江苏中辉工程咨询管理有限公司对原告董志友所做公墓的基础（底座）造价进行鉴定，鉴定报告给出的鉴定结果为：“143125.56元”，其中高档墓每座2475.44元、中档墓每座1350.24元、低档墓每座900.16元。原告为此支付鉴定费用5000元。
另因双方对于原告所建公墓的数量、尺寸存在异议，法庭对上述异议事项进行勘验，勘验结果为：“原告所做公墓尺寸与合同约定基本一致，原告已建合同约定的高档墓30座，（已经被被告李桂元出售4座），中档墓9座，低档墓63（已经被被告李桂元卖出3座），对李桂元已经出售的公墓双方结算完毕，不存在争议。”
上述事实，有原、被告当庭陈述，并有原告提交的2008年建墓协议、谈话笔录、被告提交的2009年建墓协议、被告申请证人刘某当庭陈述、本院与案外人黄玉洋（现公墓管理人员）谈话笔录、本院现场勘验笔录、鉴定报告等证据予以证实，本院予以采信。
案件审理中，双方对于合同上李桂元身份存在争议，被告涟水县前进镇人民政府认为该公墓系由李桂元承包，被告李桂元陈述其是镇里聘用人员，由镇里发工资，当时是前进镇殡改办主任，负责前进公墓管理和出售，在合同上签字是职务行为。本院为此向时任前进镇民政助理吴晓春调查了解，吴晓春在与本院谈话时陈述：“李桂元当时是镇里负责殡葬改革的人，同时还兼任村支部书记，李桂元经营公墓的收入用于发殡葬人员工资，该上交的也上交，不会自己留的。后来镇里把公墓收回了，建公墓的土地原来是敬老院的土地，后被老百姓强占，镇政府调用力量将这地又弄回来建公墓的，如果不是李桂元，这公墓也建不起来，镇里还是应当给人钱的。“涟水前进镇人民公墓”及“涟水县前进镇殡葬改革领导小组办公室”这两个印章也是有的，也用过的。”
本院认为：根据原、被告诉、辩及庭审陈述，双方主要争议焦点有四个：第一个争议焦点为原告起诉是否超出诉讼时效；第二个争议焦点为被告是否应当给付原告工程款；第三个争议焦点为被告主体即欠付款项给付责任的认定；第四个争议焦点为原告已完成工程量及被告应付原告工程款数额。
对于第一个争议焦点，原告起诉是否超出诉讼时效问题，被告主张原告起诉超出诉讼时效，但对此欠款，因原告一直在向被告方索要，且根据原、被告签订的建公墓协议中的资金结算方式约定，给付款项为分期给付，并未明确具体付款时间，故原告起诉并未超出诉讼时效，对于被告该主张，本院不予支持。
对于二个争议焦点为被告是否应当给付原告工程款问题，根据相关法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告董志友未取得建筑施工资质，且涉案工程未经招标，该合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告所做工程已经实际投入使用，且镇政府单方终止原协议，以自已的行为表明不再履行原协议，故对原告主张要求支付工程价款的诉讼请求应予支持。
对于第三个争议焦点被告主体即欠付款项给付责任的认定问题，根据本院与时任前进镇民政助理的吴晓春谈话及原、被告举证情况可以确认，被告李桂元与原告签订合同时负责该镇殡葬改革，所从事该镇殡葬管理事宜应为职务行为。原告董志友在与被告李桂元签订合同时，合同甲方是涟水县前进镇人民公墓，且合同上甲方也盖有“涟水县前进镇人民公墓”印章，后又加盖“涟水县前进镇殡葬改革领导小组办公室”印章。在本院与吴晓春谈话中，吴晓春也认可该两枚印章存在并使用过，被告前进镇人民政府虽对该两枚印章不予认可，但未能提供相关证据证明，故被告李桂元在合同上的签字应认定为职务行为。关于被告涟水县前进镇镇政府主张李桂元系承包公墓问题，因所建公墓的土地是镇政府土地，并调用镇政府力量从群众处收回，镇政府也未能提供承包合同及陈述承包合同相关内容，结合本院与时任民政助理吴晓春的谈话内容，李桂元对公墓的建设、出售事宜，应为从事公墓管理职责，与镇政府之间应不是承包关系，且后来镇政府未征得李桂元同意直接无偿将公墓收回，再次与他人刘某签定承建协议及处分、出售公墓，也印证了对于该公墓李桂元与镇政府之间不存在承包关系，李桂元从事的是相关管理职能。另外即使镇政府与李桂元之间存在承包关系，也为内部承包关系，其相关约定仅在镇政府与李桂元之间产生法律效力，并不能免除镇政府对于原告已完成工程的相关付款责任。故原告建设该公墓产生的欠款债务应由镇政府承担，不应由李桂元承担。
对于第四个争议焦点原告已完成工程及被告应付原告工程款数额问题。根据庭审中原、被告陈述及举证、质证等，可以确定原告并未将涉案工程全部做完，而是只完成其中的7个墓（高档4个、低档3个），并且该7个墓工程款已经结清，剩余的墓仅完成基础部分（底座），其余的工程为他人所做，对原告已完成公墓的基础部分工程款应当给付，对于该工程款，根据鉴定意见计算出原告应得工程款为：高档墓2475.44元*（30-4）个=64361.44元、中档墓1350.24元*9个=12152.16元、低档墓900.16元*（63-3）个=54009.6元，上述费用合计130523.2元。对于原告主张的其它被告应付款项，因被告不予认可，原告也未能提供相关证据证明，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:
一、被告涟水县前进镇人民政府于本判决生效之日起三十日内给付原告董志友工程款130523.2元。
二、驳回原告董志友其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费5000元，案件受理费8050元，合计13050元，由原告董志友负担6000元，被告涟水县前进镇人民政府负担7050元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（开户名称：江苏省淮安市中级人民法院；开户账号：62×××80；开户银行：中国银行中国银行股份有限公司淮安城中支行）
审 判 长 刘乐家
人民陪审员 罗建华
人民陪审员 殷向阳
二〇一七年七月二十日
书 记 员 尹 鹏
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。