广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）灵刑初字第121号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人谢常权，案发前任钦州市金海水电建筑工程有限公司市场经营部经理。因涉嫌犯受贿罪，钦州市人民检察院于2014年4月18日指定灵山县人民检察院管辖，将案件移交灵山县人民检察院依法立案侦查。2014年4月19日，钦州市人民检察院决定对被告人谢常权指定居所监视居住。2014年5月28日，灵山县人民检察院决定对被告人谢常权刑事拘留。同日，灵山县公安局对被告人谢常权执行刑事拘留。2014年6月11日，钦州市人民检察院决定对被告人谢常权执行逮捕，同日，灵山县公安局对被告人谢常权执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。
辩护人叶忠广，广西港天律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市人民检察院于2014年4月18日将被告人谢常权涉嫌受贿犯罪一案指定灵山县人民检察院管辖。2014年4月19日，中共钦州市纪律检查委员会在调查钦州市水利系统案件中发现被告人谢常权涉嫌贪污犯罪，后将案件材料移交灵山县人民检察院办理。灵山县人民检察院以灵检刑诉（2015）71号起诉书指控被告人谢常权犯贪污罪、受贿罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。根据广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2015）钦刑辖字第5号指定管辖决定书，本院于2015年3月12日立案，并依法组成合议庭，于2015年4月30日公开开庭进行了审理。案件在审理过程中，灵山县人民检察院于2015年6月3日向本院提出延期审理建议，本院依法于同日作出延期审理决定，将本案退回灵山县人民检察院补充侦查。2015年7月2日，灵山县人民检察院建议对本案恢复审理。本院于2015年8月10日再次公开开庭审理了本案。灵山县人民检察院指派检察员邹凡出庭支持公诉，被告人谢常权及其辩护人叶忠广均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区灵山县人民检察院指控：
（一）贪污
1、2009年至2014年4月间，被告人谢常权利用其担任钦州市金海水电建筑工程有限公司（国有股份制企业，以下简称：金海公司）市场经营部负责人、经理职务之便，在金海公司总经理陈某甲（另案处理）安排下，利用金海公司的资质、人力等资源，为无资质的个人老板何某甲、吴某等人对相关水利工程围标、串标，中标工程后再转包给私人老板，从中以金海公司的名义收取私人老板的围标费用共人民币4626440元。被告人谢常权在收取围标费用后，按照陈某甲的安排，采取不入金海公司账目的形式，将其中1877711元进行私分，其中被告人谢常权分得人民币77711元。
2、被告人谢常权担任金海公司市场经营部经理期间，利用职务便利，将他人交给金海公司用于招投标的费用人民币16500元非法占为己有。
（二）受贿
被告人谢常权在担任金海公司市场经营部经理期间，利用职务上的便利及金海公司的资质，分别于2012年、2013年共收受私人老板何某甲所送的贿赂款共人民币20000元，为何某甲谋取利益。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了到案说明，立案决定书，指定管辖决定书，户籍证明，钦州市金海水电建筑工程有限公司文件，钦州市水利局关于钦州市金海水电建筑工程有限公司资产管理的说明，企业国有资产产权登记证，钦州市水利局出具的说明材料，钦州市水利局关于钦州市金海水电建筑工程有限公司资产管理的说明，建筑企业资质证书，企业法人营业执照，组织机构代码证，扣押决定书，查封、扣押财物、文件清单，从谢常权电脑主机上打印的2009年—2011年投标费用明细表、汇总表、2012年1月—2014年2月投标费用明细表和汇总表、2009年—2014年市场经营部的收支表，司法鉴定书，围标费用统计表，金海水电建筑工程公司的会议记录，财务资料复印件，施工承包合同，劳务协议书，金海公司出具的证明材料，银行查询情况，证人陈某甲、梁某、吴某、庞某甲、王某、江某、方某、江某的证言及相关劳务合同，证人苏某、何某甲、何某乙、庞某乙、陈某乙、黄某、莫某、张某的证言，被告人谢常权的供述与辩解、举报材料、退款要求，冻结犯罪嫌疑人存款通知书回执，灵山县人民检察院关于谢常权举报他人犯罪行为的情况说明及浦北县人民检察院立案决定书、江某的讯问笔录、陈某甲的讯问笔录、交代材料等证据。
公诉机关认为，被告人谢常权身为国有企业的员工，单独或伙同国家工作人员，共同利用职务上的便利，侵吞国有财物共人民币1894211元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究被告人谢常权的刑事责任。此外，被告人谢常权利用职务便利，非法收受他人财物共人民币20000元，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条，应当以受贿罪追究被告人谢常权的刑事责任。提请法院依法判处。
被告人谢常权在庭审中辩称，其不构成公诉机关指控的贪污罪、受贿罪。理由是：一、其是钦州市金海水电建筑工程有限公司聘用的合同工，其收取相关的投标费用和投标费用的分配，是经公司领导班子讨论决定的，其只是按照公司领导陈某甲的工作安排，接替前任市场经营部经理工作，负责收取相关的投标费用，并定期汇总给公司领导进行安排分配，40%上缴给公司，60%由市场经营部支配。1、指控其所分得的人民币77711元中，有20000元是公司总经理陈某甲在2010年和2011年收取的投标费用中额外分给其的年终奖；有10000元是公司总经理陈某甲在2013年另外给其放入市场经营部自由支配的；而剩下的47711元，是其按照公司总经理陈某甲的要求，在每次取走投标合作费的整数后剩下的尾款，均已用于购买礼品、购物卡及帮上级公司充账等不可以入账的各项开支。2、指控其非法占有招投标的费用人民币16500元，这原本是浦北县塘儿麓水库工程和乌石江水厂应急修复工程应交的招投标费用，但按公司总经理陈某甲的安排并没有收取，其没有非法占有。二、指控其在2012年底、2013年底收取何某甲所送的贿赂款共人民币20000元不是事实。其在工作之余帮过何某甲做有一些工地施工资料，何某甲是在电话中向其说过，让其在2012年底、2013年底退款时从退还的投标保证金中各扣10000元作为辛苦费。但其都是按照常规退还保证金，并没有多扣20000元辛苦费。况且，何某甲所说的辛苦费，并不是其能否帮助中标。三、其主动交代办案机关未掌握的犯罪线索，是自首；检举揭发他人违法线索，有立功情节。
辩护人辩称，公诉机关指控被告人谢常权犯贪污罪、受贿罪，事实不清、证据不足。被告人谢常权不具备贪污罪、受贿罪的构成要件，请依法判决被告人谢常权无罪。理由是：1、被告人谢常权没有贪污的主观故意。被告人是负责投标的市场经营部经理，服从公司领导的工作安排，不知道也不应该知道公司总经理陈某甲安排的工作没有经过领导班子讨论决定。2、被告人谢常权没有实施贪污的客观事实。公司总经理陈某甲让市场经营部于2010年和2011年春节前各多发放10000元给被告人，并于2013年春节前给被告人多领10000元职务费，但被告人已将这10000元放入市场经营部平均分配。此款项并非是被告人贪污得来。其余的47711元，是陈某甲多次取走了相关款项后剩余的尾数，但已由陈某甲安排司机或吴前呈领取用于购买购物卡、礼品及送红包等其他支出，被告人没有侵吞。3、被告人谢常权没有非法占有招投标费用16500元。该款项是一个政绩和一个公益工程应交而未交的招投标费用，被告人根本没有收到这16500元的招投标费用。4、公诉机关仅仅提供何某甲的证言及被告人谢常权的前后不一致的供述，且庭审中被告人对之前的供述又予以否定，相互之间不能印证被告人是否收取了何某甲的人民币20000元。
经审理查明：2009年至2014年4月间，被告人谢常权利用其担任钦州市金海水电建筑工程有限公司（以下简称：金海公司）市场经营部负责人、经理职务之便，在金海公司总经理陈某甲（另案处理）安排下，利用金海公司的资质、人力等资源，为无资质的个人老板何某甲、吴某等人对相关水利工程进行围标、串标，中标工程后再由公司转包给私人老板，从中以金海公司的名义收取私人老板的资质使用费、标书费、投标合作费等围标费用共计人民币4626440元。被告人谢常权在收取围标费用后，按照金海公司总经理陈某甲的安排，采取不入金海公司账目的形式，将其中的人民币1877711元进行私分，其中被告人谢常权分得人民币77711元。
另查明，2013年6月间，在浦北县塘儿麓水库工程项目招投标以及金海公司帮助何某甲对钦州乌石江水厂净水设施水毁修复及厂区扩建工程进行围标过程中，被告人谢常权分别收取吴某的围标费用人民币12500元，收取何某甲的报名费人民币2000元、投标文件费人民币2000元，合计人民币16500元，后将该款项存入其个人账户非法占为己有。
2014年4月18日，钦州市人民检察院对被告人谢常权涉嫌受贿一案，指定灵山县人民检察院管辖。同日，灵山县人民检察院立案侦查。2014年4月19日，钦州市人民检察院决定对被告人谢常权指定居所监视居住。同日，中共钦州市纪律检查委员会将被告人谢常权涉嫌贪污罪的材料移交灵山县人民检察院。2014年4月26日，被告人谢常权书面向检察机关检举揭发江某、苏某的违法线索。2014年6月22日，浦北县人民检察院对江某以涉嫌行贿犯罪进行立案侦查。2014年4月30日，被告人谢常权主动向灵山县人民检察院退出涉案款项人民币781130元。2014年5月28日，灵山县人民检察院决定对被告人谢常权刑事拘留。同日，灵山县公安局对被告人谢常权执行刑事拘留。2014年6月11日，钦州市人民检察院决定对被告人谢常权执行逮捕，同日，灵山县公安局对被告人谢常权执行逮捕。
另查明，钦州市金海水电建筑工程有限公司为国有股份制企业，被告人谢常权属于国有公司委托管理、经营国有财产的人员。
以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、到案说明、立案决定书、指定管辖决定书。证实被告人谢常权涉嫌受贿犯罪，钦州市人民检察院于2014年4月18日指定灵山县人民检察院管辖，将案件移交灵山县人民检察院依法立案侦查。2014年4月19日，钦州市人民检察院决定对被告人谢常权指定居所监视居住。同日，中共钦州市纪律检查委员会在调查钦州市水利系统案件中发现被告人谢常权涉嫌贪污犯罪，将案件移交灵山县人民检察院办理。
2、户籍证明。证实谢常权的出生年月日及其基本身份情况。
3、钦州市金海水电建筑工程有限公司文件。证实谢常权于2009年11月16日被任命为钦州市金海水电建筑工程有限公司经营科科长，陈某甲于2008年3月28日开始负责公司全面工作，主管财务科及经营科，梁某总工程师分管经营科（市场经营部）。
4、钦州市水利局关于钦州市金海水电建筑工程有限公司资产管理的说明、企业国有资产产权登记证。证实金海公司为国有股份制企业，股东有钦州市水利电力工程处、钦州市水利电力建筑工程公司和钦州钦南区水电机械施工处；注册资本为2003万，主项资质等级为水利水电工程施工总承包二级。2008年3月26日至2014年5月9日期间，陈某甲为金海公司董事长、总经理、法定代表人，负责公司的资产、经营管理工作。
5、钦州市水利局的说明材料。证实广西钦州市水利电力工程处是该局下属国有企业。
6、钦州市水利局关于钦州市金海水电建筑工程有限公司资产管理的说明。证实钦州市金海水电建筑工程公司是按照《公司法》组建的国有股份制企业，股东单位有钦州市水利电力工程处、钦州市水利电力建筑工程公司和钦州市钦南水利水电机械施工处。钦州市水利局没有专门分工管理该公司国有资产。
7、建筑企业资质证书。证实钦州市金海水电建筑工程有限公司建立时间为2003年，主要资质等级为水利水电工程施工总承包贰级。2008年7月21日，公司法定代表人变更为陈某甲。
8、企业法人营业执照、组织机构代码证。证实钦州市金海水电水利建筑工程有限公司为企业法人，法人代表为陈某甲；钦南水利水电机械施工处经济性质为国有；钦州市水利电力工程处经济性质为国有；钦州市水利电力建设工程公司经济性质为国有。
9、搜查证、扣押决定书。证实经对谢常权住处依法进行搜查，查获U盘2个、手提电脑1台、开标记录1本、投标工程登记表1本、招标公告1本。并对以上物品依法予以扣押。
10、查封、扣押财物、文件清单。证实2014年4月23日，从谢常权的家属刘琳处查获兴业银行卡2张、建设银行卡2张、农业银行卡2张、工商银行卡1张、中国银行卡1张、组装电脑主机一台、纸质便签2张；2014年4月26日，从刘琳处提取建行卡2张。
11、从谢常权电脑主机上打印的2009年—2011年投标费用明细表、汇总表、2012年1月—2014年2月投标费用明细表和汇总表；2009年—2014年市场经营部的收支表、收取招投标相关费用的原始电脑记录、司法鉴定书。证实谢常权的电脑记录2009年7月至2014年4月份收取相关招投标费用的原始记录，经送司法会计鉴定，被告人谢常权共经手收取招投标费用金额为人民币4609940元。
12、围标费用统计表。证实经与谢常权核对，2009年7月—2014年4月间，谢常权共收取围标费用4609940元，其中资质使用费为549220元、标书费为1408000元、投标合作费为2652720元；陈某甲分得2983780元、谢常权分得77711元，其中2013年10月至2014年1月、2014年2月至4月未有分给个人。
13、金海水电建筑工程公司的会议记录。证实2008年9月27日金海公司召开领导班子会议，经会议讨论决定经营招投标及其他费用开支经营问题决议为：标书成本费按照公司、经营科四六分成，办公用品、维修费用、耗材由公司负责，车辆费用由经营部负责。
14、财务资料复印件。证实经陈某甲同意，吴前呈、谢常权从金海公司借款情况。
15、金海公司的证明材料。证实从2008年4月至2014年4月30日金海公司没有收到任何私人老板交来的投标费用，也没有从陈某甲、谢常权、吴前呈手中收取过投标费用。
16、施工承包合同、劳务协议书。证实金海公司中标承建的部分工程合同，其以劳务施工协议将工程转包给何某甲、江某、苏某、赵汝杰等人承建。
17、金海公司的证明材料。证实金海公司从2008年4月至2014年4月1日，共取得中标工程270个，其中自营项目为4个，其余项目都是报给私人老板做的，只收取4%的管理费。
18、银行查询情况。证实谢常权、董翠娜、刘琳等人银行账户明细情况。
19、谢常权2008年12月至2014年4月借还款明细表。证实谢常权以投标费用名义从金海公司借款6595000元，现已还清借款。
20、证人陈某甲的证言以及自我交代材料。证实金海公司一般向私人老板收取的费用有投标报名费（资质使用费）、投标文件制作费、投标合作费、开标费等。从2008年4月至2014年，私人老板交给金海公司的投标费以谢常权经手收取为主，部分是吴前程、梁某收取，谢常权经手收到的投标费他自己记有账，其每次从谢常权处拿钱时，谢常权都交有该段时间收到的投标费用的明细表、汇总表给其看，明细表、汇总表上空白的地方，谢常权解释为是费用尚未收到，所以留空。这些款项均不入金海公司的账户，由谢常权保管。从2008年4月1日开始，金海公司每年中标的工程造价在1亿元许，共有工程274个，其中本公司自营的工程仅为4个，其余的均为私人老板挂靠金海公司，金海公司中标后再整体转包给私人老板做的，金海公司从中收取管理费。所收取的投标费中，2008年至2010年左右，投标文件制作费（不区分中标与否）的40%归公司，剩余60%归经营部支配，到了2010年左右，为提高经营部的积极性，公司对投标文件制作费作出更详细的规定，其中不中标项目40%归公司，60%归经营部，中标项目30%归公司，70%归经营部，具体以公司会议记录为准。实际上其从谢常权处拿了178万，至于为何与统计表上相差50多万，其不清楚原因，其中150万归其个人使用，其他的28万元部分给了招投标代理机构，部分按照招投标代理机构的要求交给作为评委的酬劳费。招标文件制作费，公司班子领导开会讨论过，其他收取费用没有开会讨论过，是按照之前沿袭下来的做法做的。2008年至2014年4月间，经其同意，谢常权从金海公司多次借款10万元以上至100万元不等，帮助其他参加投标的公司交投标保证金，开标后这些费用再归还公司，因为其他公司只是配合金海公司围标，他们的保证金就由金海公司代交。谢常权借款没有经过股东会、董事会、公司班子领导成员集体讨论。
21、证人梁某的证言。证实其于2005年9月至2009年11月任金海公司经营科科长，2008年3月至今任公司总工程师。其任经营科科长期间，负责公司招投标工作。私人老板需要工程做时，就联系金海公司，用金海公司的资质参加投标，金海公司中标后再将这些工程转包，私人老板要向金海公司经营部交纳投标费用，包括报名费、投标合作费、投标文件制作费三大类，参加开标的人员还有开办费，每人300元至500元，2008年4月至2009年9月，主要由其、谢常权经收。2009年9月至2014年4月18日，亦主要由谢常权经手，但吴前呈也经手过私人老板交来的投标费用。2008年至2009年间收到的投标费用，是其与经营科的人分的。2009年11月至2014年4月18日，由谢常权经收、开支，收到的钱按照工程项目制作有明细表、汇总表。
22、证人吴某的证言、经吴某核对的统计表。证实金海公司浦北分公司是金海公司的分支机构，没有独立的法人资质，经济上自负盈亏，没有资质从事水利工程建设。吴某虽然是2013年才开始担任浦北公司经理，但从2009年开始其就负责联系金海公司帮浦北分公司招投标。金海公司在帮助有关工程招投标过程中每次要收取报名费2000元、投标文件费3000元元5000元，投标合作费按照工程上限价的0.1%。其每次都是将参加招投标保证金从其农行账户转到谢常权指定的账户由他运作，开标后其再和谢常权结算各种费用，退回保证金，同时扣除收取的投标费用。从2010年以来，其经手向金海公司交了18个工程招投标费用共291100元。
23、证人庞某甲的证言。证实其通过挂靠有资质的公司帮忙招投标，其则缴纳报名费、投标文件费、投标合作费等费用。金海公司帮其投标的有灵山县2011年农村人饮工程，其还联系广西越海公司帮其联系金海公司帮其投标了灵山县2010年、2012年的农村人饮工程，2010年的灵山防洪堤工程、2011年上半年的灵山县凤凰降、双山、琴茶水库除险加固工程、2011年小型农田水利重点建设项目、灵城镇防洪整治工程、2013年东兴市万尾护岛堤加固工程等。其联系金海公司时先联系陈某甲，之后陈某甲让其联系谢常权，让谢常权帮其操作。
24、证人王某的证言。证实2012年，其与李立舟、江某等人联系金海公司帮忙招投标，其是跟谢常权联系，其按要求将保证金转到指定账户。谢常权收取其报名费、标书费等其他费用共13800元。
25、证人江某的证言及相关劳务合同。证实金海公司中标后，其承建金海公司投标中标的水利工程，金海公司经理陈某甲联系其承包工程，而其需要向金海公司交投标费用、工程管理费，投标费用是按照金海经营部经理谢常权提出的价钱交给谢常权，按照谢常权的要求将交给金海公司的费用存入谢常权指定的账户。
26、证人方某的证言及自我交代材料。证实其所在公司通过挂靠金海公司参加工程投标，然后再由金海公司将工程发包给其公司，其公司需要交纳投标费用和管理费。其按照谢常权的要求缴纳相关投标费用，然后由谢常权去操作。
27、证人苏某的证言及相关财务转账资料。证实2008年至2014年其共交了1166117元给金海公司的谢常权、吴前呈，谢常权经手退回657373元，有508744元没有退回。交钱给金海公司主要是让金海公司帮其投标工程，其需要交给金海公司及其组织参加投标的单位的住宿、伙食、车辆等费用，还有打点其他投标公司的费用，其记得2008年曾将12万元给陈某甲，当时与陈某甲一同的还有梁某、谢常权及司机黄俊。
28、证人庞某乙的证言及金海公司会议记录。证实金海公司召开股东会、董事会、公司领导班子集体会议、中层以上会议，均由其记录。金海公司开会讨论过公司参加投标时收取的费用分配问题。当时由陈某甲提出，其他人没有提出意见，没有形成决议，也没有下发。陈某甲没有讲过这些费用由谁经收、管理，也没有讲到要入公司账户管理。投标工作由市场经营部负责，公司制作标书所需的纸张、设计打印、装订、人员工资等均由公司负责，费用由市场经营部收取。公司收取工程管理费是经公司讨论，但没有形成会议记录。经其核实公司开会记录本，没有记录有讨论相关关于收取管理费、向私人老板收取的标书制作费和围标费如何分配使用、市场经营部谢常权、吴前呈收取的投标费用及所收取的资金分配使用内容。
29、证人黄某、莫某、陈某乙的证言及证明材料。证实2008年至2014年5月，陈某甲为金海公司董事长，公司参加招投标需要陈某甲同意，招投标具体工作由经营部的人员负责。公司从2008年至2014年共中标270个工程，只有4个工程是金海公司自营，其余都承包给其他人做，然后由公司收取管理费，将金海公司工程转包、分包给其他人做，公司没有集体讨论过。金海公司的收入都应入金海公司的账户，但市场经营部谢常权、财务部吴前呈收取的投标费用没有入公司账户。
30、证人张某的证言。证实其从2008年6月至2014年6月为公司财务科长（经理），公司收入都应入公司账户。金海公司参加投标所交保证金、招标代理费都要经过公司财务部，其他涉及投标报名费、投标文件制作费、投标合作费等费用其不清楚。其不清楚公司收取投标报名费、投标文件制作费、投标合作费等费用的情况，公司将中标工程转包给私人老板收取有管理费。从2008年4月至2014年4月间，没有投标文件制作费入过公司的账户。
31.被告人谢常权在侦查阶段的供述、辩解及其自述材料。证实其是2005年进入钦州市金海水电建设有限公司工作，2007年开始担任市场经营部副总经理。2009年11月，其接任市场经营部经理，全面负责公司的投标业务。金海公司并没有认真按照招投标程序进行投标，一些私人老板就会找到金海公司，要求金海公司帮围标、串标水利工程。其在市场经营部工作期间，受公司总经理陈某甲的安排，帮一些私人老板进行围标、串标水利工程，向私人老板收取费用。根据报名方式不一样，操作方式也不一样，2010年之前水利工程的招投标都是采取公开报名方式，一般是私人老板要求金海公司帮他们围标工程后，陈某甲就安排其联系区内其他的有资质符合条件的公司帮金海公司报名进行围标，还有一些金海公司没有联系的区外公司如果也报名了，其就会叫私人老板去联系这些公司一起进行围标，这样就能确保标的工程能落到委托金海公司的老板、企业手上。2010年后，采取匿名报名的方式招投标，其为了提高中标率，就尽量联系其他公司帮忙报名围标，私人老板也尽量去问那些公司报名参加了围标，如果发现区外的公司也参加投标，就联系他们一同围标，或直接打点他们，叫他们不要去开标。联系好各家参与投标的公司后，其就通过安排报价来围标得到工程，区内的其他公司也会以同样方式联系我们公司帮他们围标、串标。2008年至2010年期间，水利工程招投标公开报名，私人老板要求帮围标后，其就向他们收取资质使用费2000元、投标文件制作费3000元至4000元，开标费2000元和投标合作费，投标合作费按照工程招投标的上限控制价的千分之一收取，再由所有参加投标的公司平分；2010年匿名投标后，其收取资质使用费2000元（2013年国庆后收取3000元），投标文件制作费按工程造价收取，造价在500万以下的，收取4000元，造价在500万以上的，收取5000元，开标费2000元和投标合作费，投标合作费按照工程招投标的上限控制价的千分之一收取，其联系参加围标的公司都能得到这笔费用，其他公司叫金海公司参加围标的，也是按照同样标准支付给金海公司。除了公司市场部该得的部分仍由市场经营部收取支配外，其他费用其全部交给陈某甲。从2009年开始，这些费用都由其保管，公司总经理陈某甲交代其不用交给公司财务人员入账。其担任市场经营部经理之前，公司投标所收费用一般都是存入其农行或建行的账户，其负责资金的保管，账目由梁某负责，陈某甲统筹安排，这段时间都是梁某和陈某甲对接，帮他算好明细，平时陈某甲要求的时候就叫梁某安排其将钱存入到吴前呈的农行卡或取现给他。其担任市场经营部经理后，所有收取的费用的账目和资金都由其管理，陈某甲统筹安排。收取的投标合作费和资质使用费及文件制作费（中标给他30%、不中标给他40%）给陈某甲，梁某、其和市场部的工作人员则一起以加班费的名义平分剩下的招投标文件制作费。其管理这些围标费用，都有记录在其本人家中的电脑中，陈某甲需要钱或者要求其算钱的时候，其都会事先在电脑上制作汇总表和投标费用明细表给他看，其中汇总表是一段时间内所收资金汇总数，而投标费用明细表是金海公司参加围标工程名称及收取围标费用详细记录。其经常联系区内12家水利水电施工工程总承包二级资质的建筑公司帮围标，他们如果要围标的话，也会联系。根据公告的要求去报名，由其统一安排报价和保证金，然后各自制作标书，如果参加围标的公司不愿意出报名费和投标保证金，其就事先找私人老板收取这些费用，如果私人老板不够钱，就找金海公司老总陈某甲协商，从金海公司借钱缴纳这些费用。其所收取围标费用都有记录，其是在家中电脑上制作投标费用明细表和汇总表，其中投标费用明细表是金海公司参加围标工程名称及收取围标费用详细记录，汇总表是一段时间内所收资金汇总数，还有营业部的收支记录，这些均保存在其电脑“我的电脑／I盘／其他／X文件夹中的09-11tbfy.doc”及“我的电脑／I盘／毕业设计／下载资料文件”内，这些资料经办案人员从其家扣押的电脑拿到其处，由其找出来，并将文件、表格进行解密、解除隐藏回复并刻录到办案人员提供的DVD光盘中，并复制进U盘，现场打印出来后也经其本人辨认核对，与电脑记录的原始内容一致。其所制作的投标费用明细表，2009年7月至2010年3月主要分七项，分别是：工程名称、合计、招标文件（到招标代理公司买文件的费用）、报名费（资质使用费）、投标文件（制作标书收取的费用）、0.001（投标合作费）、除招标文件、报名费合计；2010年4月到2010年5月投标明细费分四项：第一投标文件（到投标代理公司购买文件的费用）、第二是报名费（资质使用费）、第三是投标文件、第四是投标合作费。其中老总陈某甲得报名费、投标中标的30%或者不中标的40%；2009年以后，标书制作费的70%为经营科收入，企业30%交给公司，不中标的60%由科室收，其余交给公司；资质使用费交给公司。其实合作投标和交公司的就是陈某甲所得的钱。这些数据，是收到老板的围标费用时记录的，经营部收支的数据是经营部有收支时记录的。2009年7月份之后，经其经手收取的围标费用合计4609940元（报名费549220元、标书费1408000元、投标合作费2652720元），其中交给陈某甲3015679元（2983780元及消费的油卡、兑外币等31899元），其个人分得77711元、梁某分得20000元，经营部分得910820元。2012年11月，何某甲联系陈某甲，要求对钦州东堤1标、2标进行围标，后陈某甲安排其操作，后由金海公司中了2标、北海一家公司中了1标，之后都转给何某甲做，当时这个工程造价约为2000万元，因有很多外省的公司报名参加，为了打点这些公司，2011年10月份，何某甲拿了70万元现金给金海公司打点外省的建筑公司，当时是何某甲的司机和财务将钱拿到南宁市琅东区的一家外省建筑公司的楼下交给其，其再交给这个建筑公司的老板，打点之后还剩下14.8万元，后其将钱留在银行卡，之后陈某甲说这些钱就不用还给何老板了，留自己用，其就将这些钱算入投标合作费中。2013年6浦北塘儿麓水库工程项目，其收取吴某的围标费12500元，其没有记录上明细表内跟陈某甲结算，这笔钱保管在其个人账户。2013年6月左右，金海公司帮何某甲对钦州乌石江水厂净水设施水毁修复及厂区扩建工程进行围标，其当时收取何某甲报名费2000元、投标文件费2000元，这4000元没有记在收取围标费用明细表上。梁某的20000元是其连同他在经营部所得的加班费一共存入他农行账户的，其都讲明是陈某甲分给的围标费用。经营部从2009年共发有966500元奖金、加班费、过节费，经营部一共有7个员工，每人平均分得138071元。其之前所交代的2983780元是其交给陈某甲的总数，但其中包含了其按照陈某甲的安排转交给财务部的钱。在陈某甲的安排下，其还从收到的投标费中交过钱给吴前呈，还通过银行转账给金海公司出纳黄妍收取，是于2014年2月25日通过其妻子刘琳的建行账户一次性转账194846元到黄妍账户，这笔钱是招标代理费，用来交招投标代理机构的。
32、被告人谢常权的退款要求及灵山县人民检察院暂时扣留财物专用收据。证实2014年4月30日，被告人谢常权向灵山县人民检察院提出退款要求，并退出其涉案款项人民币781130元（现暂存于灵山县人民检察院）。
33、灵山县人民检察院关于谢常权举报他人犯罪行为的情况说明及浦北县人民检察院立案决定书、江某的讯问笔录、陈某甲的讯问笔录、交代材料。证实被告人谢常权在接受灵山县人民检察院调查期间，于2014年4月26日向办案人员书面检举揭发金海公司总经理陈某甲在2010年将钦州市钦江东堤（二桥—四桥段）工程转包给私人老板江某存在经济问题，并检举揭发苏某在2008年承包钦州市排涝工程钦江东Ⅰ堤工程时，陈某甲与私人老板苏某存在经济问题。2014年6月22日，浦北县人民检察院对江某以涉嫌行贿罪进行立案侦查。
关于公诉机关举证的冻结犯罪嫌疑人存款通知书回执。该证据仅能证实了灵山县人民检察院于2014年5月6日对“刘骏”在中国建设银行股份有限公司兴安支行的个人账户存款人民币813120.54元予以冻结，无其他证据能印证“刘骏”个人账户存款与本案存在关联性。因此，对公诉机关所举上述证据，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢常权是受国有公司委托管理、经营国有资产的工作人员，单独或伙同其他国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有公共财物共计人民币1894211元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，构成贪污罪。公诉机关指控应当以贪污罪追究被告人谢常权的刑事责任成立。
关于公诉机关指控被告人谢常权利用职务便利，非法收受何某甲的财物共人民币20000元，为他人谋取利益，其行为触犯了刑法，应当以受贿罪追究被告人谢常权的刑事责任的指控意见，经查，公诉机关仅能提供证人何某甲的证言能与被告人谢常权在被指定居所监视居住期间所作的供述相互吻合。但是，被告人谢常权在审查起诉阶段直至庭审过程中均辩解称，何某甲为感谢其帮忙，是在电话中承诺过让其在退还2012年、2013年的保证金中各扣减人民币10000元作为好处费，然而每当到退还保证金时都是集中催促结账退款，其没有扣减何某甲承诺的好处费，均是按公司规定的常规费用扣除后通过转账退还保证金。此外，何某甲于2012年、2013年所交付的保证金数额以及应退还2012年、2013年保证金的数额不详，没有资金来往账目可供核对，本案中没有充分的证据能证实被告人谢常权在退还2012年、2013年保证金时已扣减何某甲承诺的好处费的事实。证人何某甲的证言以及被告人谢常权在被指定居所监视居住期间所作的供述，均不符合证据的唯一性，不具有排他性。因此，公诉机关指控被告人谢常权收取了何某甲的好处费人民币20000元，为可进明谋取利益，构成受贿罪，事实不清、证据不足。公诉机关指控被告人谢常权犯受贿罪不成立。故被告人谢常权及辩护人在庭审过程中提出的，公诉机关指控被告人谢常权涉嫌犯受贿罪，事实不清、证据不足，被告人不构成受贿罪的意见，与本院查明的事实、证据相符，本院予以采纳。
关于被告人谢常权及辩护人在庭审过程中辩称，被告人谢常权属金海公司聘用的员工，只是按照公司领导的工作安排，负责收取相关的招投标费用，并定期汇总给公司领导进行安排分配，被告人主观上没有贪污的故意，客观上没有贪污的行为，不具备贪污罪的构成要件，被告人的行为不构成贪污罪的意见。经查，金海公司属国有股份制企业，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条之规定，国有公司、企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人谢常权作为金海公司聘请的市场经营部经理，负责金海公司招投标工作，代表金海公司从事招投标的具体管理工作，并直接收取招投标费用，视为受金海公司委托管理国有资产的人员，符合国家工作人员的身份。被告人谢常权身为受国有公司委托管理、经营国有资产的人员，利用金海公司的资质，接受私人老板或不符合投标资质的公司的委托，利用金海公司的资源进行投标，并向相关人员、相关公司收取的相关费用，理应归金海公司所有，即收取的招投标费用为公司资产，即国有资产。被告人谢常权等人以金海公司名义收取相关的招投标费用后，没有按规定归入金海公司账户中管理，而是由被告人谢常权掌握、管理，并在陈某甲的授意下进行私分，其行为已经构成贪污。因此，对被告人谢常权及辩护人提出的上述辩解意见，本院均不予采纳。
被告人谢常权作为公司市场经营部经理，直接参与了招投标全过程并实际进行了操作，收取的招投标费用全部由其经手收取、管理，在共同贪污犯罪中起到了主要作用，应认定为主犯。被告人谢常权所起的作用相对较小，是作用相对较小的主犯，对其可酌情从轻处罚。被告人谢常权在接受调查期间向检察机关检举揭发金海公司总经理陈某甲收受他人好处费的违法线索，经查证属实。被告人谢常权构成一般立功，依法可以对被告人谢常权从轻或减轻处罚。
关于被告人谢常权检举揭发苏某在2008年承包钦州市防洪排涝工程钦江东Ⅰ堤工程有违法情况线索，因未经办案机关查实，因此，对被告人谢常权的这一立功情节，本院不予认定。
被告人谢常权到案后主动向检察机关退出涉案款项人民币781130元，对被告人谢常权可酌情从轻处罚。
综上所述，根据被告人谢常权犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人谢常权减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第六十三条第一款、第九十一条、第九十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
被告人谢常权犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵刑期一日。即自2014年4月19日起至2020年5月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈邦超
审 判 员 梁 震
人民陪审员 劳景权
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 谢冬梅