贵州省天柱县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2627民初1690号
原告：贵州天柱化工有限责任公司（以下简称天柱化工）。
住所地：天柱县社学乡芹乡村。
法定代表人：李怀玉，董事长。
委托代理人：唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。
委托代理人：郑桂美，贵州兄弟律师事务所律师。
被告：谌宏英。
委托代理人：杨建民，贵州威驰律师事务所律师。
原告天柱化工诉被告谌宏英劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天柱化工的委托代理人唐永浩、被告谌宏英及其委托代理人杨建民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天柱化工向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告不支付被告加班工资92617.93元；2、依法判决被告退还原告支付的终止劳动合同的经济补偿金28415元。事实及理由：1、原、被告之间的劳动关系至2014年9月10日终止。根据劳动社会保障部颁布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。被告于2014年9月10日年满60周岁，即双方从2014年9月10日以后就不存在劳动关系。被告提出的劳动争议仲裁申请没有事实依据，天柱县劳动人事争议仲裁委员不顾双方从2014年9月10日之后就不存在劳动关系的客观事实，支持被告的仲裁请求违反法律规定。2、被告申请仲裁超过仲裁时效期限，应裁定不予受理。原、被告双方的劳动关系截止到2014年9月10日终止。即被告应当从法律规定的双方劳动关系终止之日起一年内提出劳动争议仲裁。被告提出的仲裁申请已超过仲裁时效，应裁定不予受理。3、天柱县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告加班工资92617.93元存在错误。（1）、仲裁裁决的金额超过被告主张的金额，违反不告不理原则。（2）、仲裁裁决加班费的期限缺乏证据证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。在仲裁阶段被告并没有证据证明其从2010年7月至2016年4月存在加班事实，同时，被告也没有证据证明原告掌握其存在加班的证据。而原告却根据《工资支付暂行规定》第六条的规定提交了被告从2014年1月至2016年4月两年以上的《绩效工资计算表》，证明被告从2014年1月至2016年4月期间的出勤情况、加班情况及工资情况等。在被告未能提交证据证明其在2014年1月之前存在加班事实的情况下，天柱县劳动人事争议委员会裁决原告支付被告2010年7月至2016年4月期间的加班费92617.93元缺乏证据证明。（3）仲裁计算加班工资的基数错误。原告发给被告的工资由基础工资、绩效工资、加班工资、额定补贴和夜餐费构成,并还根据被告的出勤情况计发工资。根据双方签订的《劳动合同》约定，被告的工资实行岗位+绩效工资制度。因此，应当以被告的岗位工资和绩效工资作为计算加班工资基数,而天柱县劳动人事争议仲裁委员会却以被告的全部工资总额作为计算加班工资的基数，该计算方式明显错误。4、被告获得原告支付解除合同的经济补偿金28415元系不当得利，被告应当退还。根据《劳动合同法》的有关规定劳动者达到退休年龄，劳动合同终止，用人单位无需支付经济补偿金。因原告对《劳动合同法》等法律认识错误，在被告达到退休年龄，并开始依法享受基本养老保险待遇的情况下，双方在签订《协商终止劳动合同通知书》后，还支付被告经济补偿金，属不当得利，应返还给原告。
被告谌宏英辩称：原告诉请的理由不能成立，应当依法予以驳回，天柱县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁结果应当得到维持。1、对于被告谌宏英加班事实的证据由原告掌握，原告在仲裁中拒绝提供，天柱县劳动争议仲裁委员会根据相关的法律依据，裁决原告承担不利后果，符合法律规定。对于加班工资计算基数，原告认为应当以绩效加岗位作为加班费计算基数，而劳动部相关的规定，应当以发放到被告工资册上工资数额作为加班费的计算基数。天柱县劳动争议仲裁委员会计算加班工资的方法是正确的。2、原告要求退回经济补偿金的诉求，是完全违背相关的法律规定的。原、被告在终止劳动合同时，就经济补偿金达成的协议是双方真实意思的表示，没有违反法律的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，该协议合法有效，原告请求退回经济补偿金，应予驳回。3、原告认为本案超过仲裁期限，被告认为该理由不成立。期限应当从知道或应当知道之日起计算。原、被告于2016年4月30终止劳动合同，应当从2016年4月30日终止劳动关系时开始计算仲裁期限，所以该案不存在超过仲裁时限的问题。
本院经审理认定事实如下：2007年3月被告谌宏英进入原告天柱化工工作，2012年9月18日原、被告双方签订了无固定期限《劳动合同书》。合同规定：劳动报酬执行岗位加绩效，原告按规定为被告缴纳社会保险费，保障被告享受国家规定的保险、福利待遇。2014年1月至2016年4月原告发给被告的工资由基础工资、绩效工资、辅助工资（包含加班工资、夜餐费、定额补贴等）组成。2014年1月至2016年2月期间，被告法定节假日加班，原告按加一个班90元发放加班工资给被告，双休日加班，按加一个班45元发放加班工资给被告。2016年3月至4月法定节假日加班，原告按加一个班160元发放加班工资给被告，双休日加班，按加一个班80元发放加班工资给被告。原告2016年4月30日双方签订《协商终止劳动合同通知书》，终止了劳动合同关系，原告支付被告经济补偿金28415元。同年5月原告为被告补缴了养老保险金。2016年8月11日被告谌宏英向天柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2010年7月至2016年4月期间的加班工资差额82559元。原告于同年9月14日提出反申请，请求被告退回其支付的经济补偿金28415元。同年10月18日天柱县劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲字（2016）第36号仲裁裁决书，裁决：1、原告支付被告2010年7月至2016年4月期间双休日及法定节假日的加班工资92617.93元。2、驳回原告的反申请仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2016年11月25日向本院提起诉讼。诉请如前。
另查明：2014年9月10日至2016年4月30日被告达到退休年龄后仍在原告处工作，但未领取养老保险金。
被告2014年1至12月法定节假日加班11天，双休日加班93天，延时加班9天，被告全年领取的工资总额为23742元，其中含加班工资5580元、夜餐费396元。
被告2015年1至12月法定节假日加班11天，双休日加班93天，延时加班9天，被告全年领取的工资总额为31771.8元，其中含加班工资5670元、夜餐费600元。
被告2016年1至4月法定节假日加班2天，双休日加班18天，被告1至4月领取的工资总额为10343元，其中含加班工资1410元、夜餐费102元。
本案原、被告双方争议的焦点：1、原、被告劳动合同终止时间是被告达到法定退休年龄之日还是双方实际终止合同之日？2、被告仲裁申请是否超过仲裁时效？3、本案加班事实的举证责任由谁承担？计算加班工资的基数如何确定？4、原告支付给被告的经济补偿金是否应该返还？
本院认为：1、关于原、被告劳动合同终止时间是被告达到法定退休年龄之日还是双方实际终止合同之日的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”因该条非强制性法律规范，而系权利性规范即劳动者达到退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，双方的关系仍属劳动关系，并非劳动者达到退休年龄，此后的用工关系便自动变为劳务关系。本案被告2014年9月10日虽达到法定退休年龄，但原、被告双方不终止劳动合同，而是继续保持用工关系，2016年4月30才终止劳动合同，而此期间被告并没依法享受基本养老保险待遇，故原、被告的劳动关系终止之日应为2016年4月30日。对原告主张2014年9月10日双方劳动关系终止的主张，本院不予支持。
2、关于被告仲裁申请是否超过仲裁时效的问题。原、被告双方劳动关系终止之日为2016年4月30日，同年8月被告申请仲裁，并未超过仲裁时效。故对原告主张本案超过仲裁时效的主张，本院不予支持。
3、关于本案加班事实的举证责任由谁承担的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告主张2010年7月至2014年之前的加班工资差额，但该期限已经超过了用人单位保存劳动者工资单的二年备查的法定期限，而被告对其主张虽提供了一张有月份但没有年份标注的“河北辛集化工集团有限责任公司岗位绩效工资计算表”并以谌宏英、伍名芹、江序云、杨白团账户交易明细（工资卡）佐证该表系“2013年10月”原告工资发放表，以此证明被告2014年以前存在加班的事实。本院认为，该表没有加盖原告单位印章和没有具体年份，且原告不予认可，本院对其真实性不予采信，故本院对被告主张2010年7月至2014年以前的加班工资差额，不予支持，对被告主张2014年至2016年4月期间加班工资差额，予以支持。关于加班工资基数如何确定问题。本院认为，对于加班工资的计算基数应以劳动者正常劳动情形下的工资收入作为计算基数。本案被告的工资由基础工资、绩效工资、辅助工资（包含加班工资、夜餐费、定额补贴等）组成，加班工资和夜餐费不应为计入正常劳动下的收入，该两项不能作为计算加班工资的基础，应予扣除。关于被告2014年至2016年4月加班工资差额计算情况。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、第三项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，2014年被告加班工资差额计算如下：
2014年被告全年工资总额减去全年已领加班工资和夜餐费除以12个月得出月平均工资为1480.5元［（23742元－5580元－396元）÷12个月］，日平均工资为68.06元（1480.5元÷21.75天），被告法定假节日加班11天即加班工资为2245.98元（11天×68.06元×3倍），双休日加班93天即加班工资为12659.16元（93天×68.06元×2倍），延时加班9天加班工资为918.81元（9天×68.06元×1.5倍），三项加班工资合计15823.95元，减去已领的加班工资5580元，原告应支付被告加班工资差额10243.95元。
2015年被告加班工资差额计算如下：全年工资总额减去全年已领加班工资和夜餐费除以12个月得出月平均工资为2125.15元［（31771.8元－5670元－600元）÷12个月］，日平均工资为97.7元（2125.15元÷21.75天），被告法定假节日加班11天即加班工资为3224.1元（11天×97.7元×3倍），双休日加班93天即加班工资为18172.2元（93天×97.7元×2倍），延时加班9天加班工资为1318.95元（9天×97.7元×1.5倍），三项加班工资合计22715.25元，减去已领的加班工资5670元，原告应支付被告加班工资差额17045.25元。
2016年1至4月被告加班工资差额计算如下：1至4月工资总额减去1至4月已领加班工资和夜餐费除以4个月得出月平均工资2207.75元［（10343元－1410元－102元）÷4个月］，日平均工资为101.5元（2207.75元÷21.75天），被告法定假节日加班2天即加班工资为609元（2天×101.5元×3倍），双休日加班18天即加班工资为3654元（18天×101.5元×2倍），两项加班工资合计4263元，减去已领的加班工资1410元，原告应支付被告加班工资差额2853元。
综上，原告应支付被告2014年至2016年4月加班工资差额为30142.2元。
4、关于原告支付给被告的经济补偿金是否应该返还的问题。原、被告于2016年4月30签订《协商终止劳动合同书》终止劳动关系时，原告支付被告经济补偿金28415元。根据相关法律规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动关系的，用人单位不需向劳动者支付经济补偿金。但本案原告在2016年5月才为被告补缴养老保险金，被告在终止劳动关系后，还未享受基本养老保险待遇，且原、被告签订的协议并未违反法律的强制性规定，该协议合法有效，故对原告请求返还经济补偿金的请求，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条之规定，判决如下：
一、原告天柱化工在本判决生效后10日内支付被告谌宏英从2014年至2016年4月期间双休日、延时加班及法定节假日加班工资差额30142.2元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告天柱化工的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告天柱化工负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审判员 田绪伍
二〇一六年十二月二十八日
书记员 吴秀铃