湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终429号
上诉人（原审被告）湖北东森置业有限公司。住所地：湖北省汉川市经济开发区城北工业园。
法定代表人徐国阶，该公司董事长。
委托代理人蔡国民，湖北般若律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代为签收法律文书。
被上诉人（原审原告）陈鑫。
委托代理人周迪、李思民，湖北得伟君尚律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代为签收法律文书。
上诉人湖北东森置业有限公司（以下简称东森公司）因与被上诉人陈鑫商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川民初字第01325号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审经审理查明：2013年5月29日，陈鑫与东森公司双方签订了二份《商铺订购协议》，约定陈鑫购买由东森公司开发的华中电动车CBD一期的四间商铺，约定总价为1272916元，陈鑫于2013年6月16日向东森公司交清了全部购房款，并缴纳了装修押金19840元。尔后，因东森公司一直未能取得商品房销售许可证，导致陈鑫无法实现购房目的，双方于2015年7月31日达成了解决纠纷的协议，约定由东森公司于2015年8月25日前退还陈鑫购房款1272596元及装修押金19840元，并按月利率10‰向陈鑫支付利息339911元，如果逾期不按上述约定支付，则由东森公司除返还陈鑫支付的购房款外，另向陈鑫赔偿一倍购房款的损失，装修押金按同期银行贷款利率的4倍收取利息。并且由东森公司承担陈鑫因此增加的费用，包括陈鑫所支付律师费。协议签订后，东森公司未按协议约定履行义务，陈鑫遂诉至一审法院，要求东森公司按双方于2015年7月31日所签订的协议履行应尽义务。
另查明，东森公司所开发的湖北省汉川市经济开发区的华中电动车CBD项目至陈鑫起诉时仍未取得商品房预售许可证，且东森公司已将陈鑫所订购的商铺转卖与他人。
一审法院认为：陈鑫与东森公司之间所签订的商品房订购合同，因具备了商品房买卖合同的形式要件，且陈鑫已全额支付了购房款，故该订购协议应认定为商品房买卖合同。东森公司在未取得商品房预售许可证明的情况下与陈鑫签订商品房买卖合同，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，是无效的，东森公司应当返还陈鑫购房款并赔偿损失。陈鑫与东森公司双方于2015年7月31日所签订的协议书是双方真实意思的表示，也不违反法律法规禁止性规定，双方约定的关于赔偿损失的数额符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，故对陈鑫的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条之规定，判决：1.确认陈鑫与东森公司签订的商铺订购协议无效；2.东森公司退还陈鑫所支付的购房款1272596元，赔偿经济损失1272596元，退还陈鑫支付的装修费押金19840元，并按人民银行同期贷款利率的4倍支付装修押金的利息（从交款之日至实际还款之日止）。上述款项于判决生效之日起十五日内履行；3.陈鑫为了实现该债权所支付的律师代理费50000元，由东森公司负担。本案案件受理费27800元由东森公司负担。
东森公司不服一审判决，上诉称：一、认定事实不清，主要证据不足。（一）东森公司签订合同时，没有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明。由于发生了无法预料和控制的情势变更因素，包括国家的宏观调控的强制性文件出台，政府违反投资约定等原因，导致东森公司不能按照原计划办理商品房预售许可证明。（二）陈鑫对案涉商品房买卖合同无效存在过错，没有尽到谨慎注意和审查义务，应当承担相应的缔约过错责任。（三）双方签订的协议书，依法应当予以撤销，陈鑫明知东森公司处境困难，乘人之危、采取胁迫等方式，要求东森公司与陈鑫签订显失公平的协议书。（四）原商品房购房合同的性质认定错误，应认定原商品房买卖合同是预约合同，协议书中明确使用“预订金”字样，由此可推定原合同的性质。（五）导致陈鑫无法实现购房目的，并非东森公司的故意所为，而是重大情势变更所致，东森公司不应承担责任。二、适用法律错误，运用自由裁量权不当。（一）法院裁定陈鑫赔偿损失数额，适用法律错误。一审法院没有准确理解违约责任的法理所在（补偿性赔偿为主）；应综合考虑各种因素，权衡合同双方的利益，酌情确定东森公司的赔偿数额。裁定东森公司承担一倍的购房款赔偿责任，存在不当。（二）协议书约定的装修押金利息过高，应以中国人民银行规定的同期同类贷款的基准利率计算利息。（三）法院支持陈鑫赔偿律师代理费的主张，没有法律依据。（四）协议书表明双方权利、义务不平等。一审法院没有公平保护东森公司的利益。综上，请求二审法院：1.撤销（2015）鄂汉川民初字第01325号民事判决；2.撤销协议书；3.改判东森公司承担，退还陈鑫的购房款1272596元，退还陈鑫的装修费押金19840元，共计人民币1292436元（壹佰贰拾玖万贰仟肆佰叁拾陆元整）；4.一、二审发生的诉讼费用，由陈鑫承担。
上诉人东森公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一：2014年6月20日，汉川市国土资源局签发的“川土资发（2014）33号”《汉川市国土资源局关于汉川市2013年度第52批次建设用地由原工业用地改变为商服用地的请示》。拟证明：汉川市国土资源局向湖北省人民政府呈递关于东森公司开发用地性质变更的请示报告，东森公司因此发生了不可抗力事件的事实。
证据二：2014年7月30日，湖北省人民政府“鄂政土改（2014）23号”建设用地批件，即《省人民政府关于批准汉川市2013年度第52批次建设用地改变用途的批复》。拟证明：前列证据一已经得到湖北省人民政府的批复，东森公司因此发生了不可抗力事件的事实。
证据三：2015年2月28日，东森公司向陈鑫发出的《告知函》及寄送该函的快递单底联。《告知函》的主要内容为：“您于2013年在我司开发的位于汉川经济开发区东森产业园项目（原名：中国新能源国际产业城一期）预购的商铺，预购时土地性质暂定为工业用地。因湖北省出台相关文件，对工业用地不允许办证及分割，更不能后期从事商业用途。因此汉川市政府相关部门根据项目实际情况对原有规划进行了调整，将上述土地性质调整为商业用地。项目土地性质调整后，我司将按照法律规定，向汉川市国土资源和规划管理局补缴土地出让金，并根据商业用地要求调整了市场道路和消防配置，导致项目土地及建安成本大幅增加，经公司核算，目前项目开发成本远远高于原商铺预购价格。如按照原预购价格销售，我司将产生巨额亏损。目前，项目即将正式发售，现经公司研究，拟对原商铺预购价格进行调整。特通知您于2015年3月10日前，来我司营销中心（汉川市经济开发区洪南路特9号）办理正式销售前相关手续。如逾期未办理相关手续，我司视为您放弃购买该商铺，前期已支付的商铺预购金，我司予以退还。”拟证明：2015年3月10日前，东森公司已向陈鑫送达《告知函》的事实。
经庭审质证，陈鑫对东森公司所提交证据的质证意见如下：由法庭对证据一、二的真实性进行核实，对两证据的证明目的有异议，认为不属于不可抗力事件。对证据三的真实性、证明目的均有异议，认为陈鑫并未收到该函件，对于东森公司所述的土地问题并不知情；快递单仅为复印纸填写，陈鑫并未收到该函件。
经核对原件，本院对东森公司所提交证据一、二的真实性予以确认。本院认为，东森公司所提交证据三中的快递单底联系原件，本院对其真实性予以确认。
二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。二审另查明：东森公司注册登记的经营范围包括工业园区置业开发；商品房销售。2015年3月10日，东森公司向陈鑫发出《告知函》（其主要内容见上诉人东森公司所提交的二审证据三）。
本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、案涉《商铺订购协议》是否为正式的商品房买卖合同；该协议是否合法有效；东森公司在该协议的订立时是否存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的行为。东森公司不能办理预售许可证明是否因为遇到不可抗力事件或重大情势变更，东森公司能否据此免责。二、2015年7月31日的《协议书》是否符合法定的撤销条件；一审判决对赔偿数额、装修押金利息计算标准、律师代理费承担的认定是否符合法律规定。
关于焦点问题一，本院认为：东森公司系经注册登记的房地产开发企业，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，其与陈鑫签订的《商铺订购协议》应定性为商品房买卖合同。因案涉《商铺订购协议》对当事人名称、铺号、面积、单价、总价、付款方式、付款时间等商品房买卖合同的主要内容进行了约定，且东森公司已经按照约定收取了陈鑫的购房款和装修押金，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，案涉《商铺订购协议》应当认定为正式的商品房买卖合同。由于东森公司至今未取得案涉湖北省汉川市经济开发区的华中电动车CBD项目的商品房预售许可证明，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，案涉《商铺订购协议》应当认定为无效。由于陈鑫提起本案诉讼时并未将确认案涉《商铺订购协议》的效力作为其诉讼请求，故一审判决第一项（即：确认原告陈鑫与被告湖北东森置业有限公司签订的商铺订购协议无效）应予以撤销。东森公司作为经注册登记的房地产开发企业，将其开发的房屋在向社会不特定对象进行销售时，应当主动向购房人说明其是否取得商品房预售许可证明，而本案中，东森公司未提交证据证明其在订立案涉《商铺订购协议》时，向陈鑫说明了湖北省汉川市经济开发区的华中电动车CBD项目未取得商品房预售许可证明，应当认定东森公司在该协议的订立时存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的情形。陈鑫基于对东森公司系经注册登记的房地产开发企业的信赖，与东森公司订立案涉《商铺订购协议》没有过错，其不应承担缔约过失责任。东森公司在本案二审提交的证据二证实，湖北省汉川市经济开发区的华中电动车CBD项目的土地性质由原工业用地改变为商服用地的时间为2014年7月30日，东森公司于2015年2月28日向陈鑫发出《告知函》说明了项目土地性质改变的情况，但东森公司仍于2015年7月31日跟陈鑫签订《协议书》，证明项目土地改变性质的情形不属于《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条所规定的不可抗力的客观情况，也不属于不能通过与陈鑫协商解决的重大情势变更情形，东森公司不能据此免责。
关于焦点问题二，本院认为：2015年7月31日的《协议书》是本案双方当事人真实意思的表示，也未违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效。东森公司主张该协议是陈鑫乘人之危，采取无理取闹及胁迫方式与其签订的显失公平的协议，但东森公司在本案一、二审中，均未提交相关证据证明“陈鑫乘人之危，采取无理取闹及胁迫”的事实，东森公司也未在该协议签订后行使撤销权，故本院对其该项主张不予支持。2015年7月31日的《协议书》约定，由东森公司于2015年8月25日前退还陈鑫购房款1272596元及装修押金19840元，并按月利率10‰向陈鑫支付利息339911元，如果逾期不按上述约定支付，则由东森公司除返还陈鑫支付的购房款外，另向陈鑫赔偿一倍购房款的损失，装修押金按同期银行贷款利率的4倍收取利息。并且由东森公司承担陈鑫因此增加的费用，包括陈鑫所支付律师费。东森公司在约定的期限内未履行退款义务，应当承担违约责任。鉴于2015年7月31日的《协议书》系因案涉《商铺订购协议》不能履行而签订，双方当事人关于东森公司另向陈鑫赔偿一倍购房款损失的约定与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项的规定相符，结合本院对焦点问题一的评述，一审判决东森公司向陈鑫赔偿一倍购房款的损失并无不当。一审判决根据《协议书》的约定，所确定的装修押金利息计算标准、律师代理费承担并未违反法律规定，本院对东森公司的该项上诉理由不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但部分实体处理超过了当事人的诉讼请求范围，应予改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第九条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川民初字第01325号民事判决第一项；
二、维持湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川民初字第01325号民事判决第二项、第三项。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费27800元，由上诉人湖北东森置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 刘 铮
审判员 代绍娟
二〇一六年六月三十日
书记员 潘 洁
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
4、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
5、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
7、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。