杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱民初字第2484号
原告季荣柱。
委托代理人吴锡梅，浙江泰正律师事务所律师。特别授权代理。
被告浙江杭州航运有限公司，住所地杭州市拱墅区石祥路xxx号x幢xxx室。
法定代表人傅敏锋，总经理。
委托代理人邵蕙菁、司学军，浙江劳动律师事务所律师。特别授权代理。
原告季荣柱为与被告浙江杭州航运有限公司劳动争议纠纷一案，于2015年12月23日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法由代理审判员于雷独任审判，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。原告季荣柱（以下简称原告）及委托代理人吴锡梅，被告浙江杭州航运有限公司（以下简称被告）委托代理人司学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2002年9月到被告处工作，2002年9月1日签订劳动合同，开始一年一签，2005年开始改为三年一签，2005年到2008年，2008年至2010年，2010年到2013年，2013年被告应与原告签订无固定期限的劳动合同，但被告却还是与原告签订有固定期限的劳动合同。明显违反劳动合同法的规定。原告每月工资被告分二笔支付，一笔打入银行卡扣除社保为2246元，另外每月现金发放1800-2200元，这一切都有船队队长王平书写的证明为凭，裁决书认为王益友平没有出庭作证为由不支持原告工资为4000多元的事实，作为一个船长，不可能是每月工资2000多元，对原告的经济补偿金应当按照每月4200元来认定，对于年休假工资将再次提起仲裁。综上所述，原告认为，被告的行为明显违反法律，侵害了原告的合法权益，为此向法院起诉。请求：1、判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金117600元（2002年3月至2015年10月共13年8个月计：14年×4200元×2）；2、判决被告支付原告带薪年休假工资46344元（2008年至2015年10月共7年10个月计：193.1元×3×10天×8年）；3、判决被告支付原告国定假加班工资76467.6元（2002年至2015年10月共13年8个月，已支付2008年1月至2009年6月，共12年2个月计：193.1元×3×11天×12年）。
原告为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据：
1、劳动合同，证明原告与被告签订有7份有固定期限劳动合同工的事实；
2、银行工资清单、收入证明，证明原告每月打入工资卡数额和其他现金收入证明的事实；
3、杭州市社会保险参保证明，证明原告是被告单位职员的事实；
4、解除劳动合同证明书，证明被告在没有任何理由的情况下单方强制解除劳动合同证明书交给原告的事实；
5、船舶船员适任证书、《船员条例》，证明原告是船舶船长的事实及根据《船员条例》规定，原告享有法定节假日假期和年休假；
6、仲裁裁决书，证明原告事先经过仲裁的事实。
被告辩称：一、原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金无事实和法律依据。被告因为半山电厂的运煤业务终止而注销了浙杭拖136号船，原告的岗位因此消失，双方对原劳动合同内容的变更又未能达成一致意见，因此才解除劳动合同，符合《劳动合同法》第40条的规定，并不存在违法解除情形。但被告愿意在确认原告月平均工资为2676元的情形下依法支付其经济补偿金。二、原告要求被告支付未休年休假工资报酬以及法定节假日加班工资无事实和法律依据。原告为船员岗位，经劳动行政部门审批，依法实行不定时工作制。而根据相关规定，被告无需支付原告年休假工资和法定节假日加班工资。根据浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》（浙劳社劳薪（2009）36号）第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定。另，原浙江省劳动和社会保障厅《关于实行不定时工作制职工在法定节假日上班是否需支付加班工资的批复》（浙劳社劳薪（2008）43号）中明确规定，经批准实行不定时工作制的劳动者，因工作时间不确定，无法实行加班加点制度，因此不执行加班加点工资制度。况且，原告的该项诉求也超过法定的时效。综上，被告认为，原告的诉求均无事实依据和法律依据，望法院查清事实，驳回其诉讼请求。
被告就其辩称的事实，向本院提交了下列证据：
1、行政许可决定书，证明原告作为船员，实行的是不定时工作制；
2、工资单，证明原告实际工资2676元；
3、告知函、董事会决议，注销登记证明书，证明因客观原因发生变化而解除劳动合同。
经庭审质证，原被告对证据质证意见如下：一、被告对原告提交的证据1无异议，证据2中收入证明三性有异议，该证据为证人证言，证人应某出庭作证；证据3无异议；证据4真实性无异议，对证明对象及关联性有异议，因船舶注销，客观原因发生变化而解除合同；证据5真实性无异议，只能证明原告具有担任船长的资质；证据6无异议。二、原告对被告提交的证据1无异议，原告是船员应当适用《船员条例》；证据2无异议，只是打入工资卡的部分；证据3真实性无异议，但船舶注销不是解除劳动合同的理由，被告也未提前30天通知原告。
本院对原告提交的证据1、3-6的证明效力予以确认，证据2中银行工资清单予以确认，收入证明无法达到证明目的不予确认；被告提交的证据予以确认。对原被告双方证明目的予以综合认定。
根据上述有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
原告于1980年11月到被告处工作。2002年被告企业改制，原被告双方签订了固定期限劳动合同，最后签订的一份劳动合同期限为3年，自2013年7月1日至2016年6月30日。合同约定，原告在被告处从事船员工作，合同未约定具体工资标准。2012年5月17日至2015年6月12日期间经依法批准，原告的工作岗位实行不定时工作制。合同解除前的近几年，原告在被告浙杭州拖136拖船担任船长一职。浙杭州拖136拖船由被告单位职工王益平个人承包经营。
2015年8月30日，被告董事会作出决议：“本公司主营电煤的运输业务，由于公司主要客户杭州半山发电有限公司煤炭发电机组技改为天然气燃气机组，致使煤炭运输业务基本消失，本公司运输船队全线停产，公司拟对所有运输船舶进行拆解处置。鉴于目前的形势，公司的生产经营状况已经发生重大变化，公司生存面临重大困难，频临破产。公司无经营性收入来源，无法保证职工的工资收入。本着对企业和一线职工双方负责的态度，公司对涉及相应岗位的员工解除劳动合同，并依法予以相应的经济补偿”。2015年10月21日，被告将浙杭州拖136拖船进行报废并注销登记。2015年10月30日，被告发给原告《解除劳动合同证明书》，上载明：“兹有浙江杭州航运有限公司员工季荣柱，该同志于1980年11月招工进我司，一直来从事水运工作，担船长（船员），并与企业签订了劳动合同经其本人协商一致，根据《劳动合同法》规定，自2015年10月30日起双方解除劳动合同，双方放弃在用工期间的其他一切权利，同意与季荣柱同志解除劳动关系”。至此，原被告劳动关系与此日终止。被告为原告缴纳社保及发放工资均至该月止。原告在劳动合同解除前的12个月月工资为2676元。
原告向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额156000元、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金280000元（或经济补偿金）、支付应休未休年休假工资3862元、支付法定节假日加班工资52597.7元。该委于2015年12月7日作出拱劳人仲案字（2015）第640号仲裁裁决书，裁决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金38802元、支付原告2013年1月1日至2015年10月期间应休未休年休假工资3862元，驳回原告的其他各项请求。原告不服该裁决，遂诉至本院。
本院认为，原被告双方劳动关系至2015年10月30日解除的事实清楚，双方争议的是解除是否是双方协商一致还是被告单方解除，以及被告单方解除是否符合法律规定的情形。原告对被告出具的《解除劳动合同证明书》上载明劳动合同解除系双方协商一致的事实予以否认，该证明书系被告单方制作，被告无事实依据证明劳动合同解除系双方协商一致的结果。原被告主张合同解除是依据《劳动合同法》第四十条第（三）项规定。根据查明的事实，劳动合同中约定了被告提前三十日以书面形式通知原告或额外支付原告一个月工资后可以解除劳动合同的情形之一是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同内容达成协议的”。被告与半山电厂的运煤业务终止，是被告经营状况发生重大变化，并不能证明双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，即使属于，双方合同中并未明确该客观情况是订立合同的依据以及原告工作岗位固定在浙杭州拖136拖船上，原告未提交证据证明双方劳动合同确属无法履行及就变更劳动合同内容与原告协商等事实，应承担举证不能后果。故本院认定被告解除与原告的劳动合同违反法律规定。关于原告的月工资标准问题。原告主张每月王益平另行支付1800元左右现金，但仅凭王益平书写的证明不能达到证明目的；原告也确认浙杭州拖136拖船系王益平个人承包经营，即使存在该部分收入，原告的劳动时间和完成劳动的定额情况是与王益平个人实际经营所挂钩，即非向被告单位提供相应劳动，故本院根据现有有效证据确认被告发放原告的月工资为2676元。因被告解除与原告劳动合同违法，根据《劳动合同法》第八十七条规定，被告应支付原告经济赔偿金。原告主张经济补偿年限2002年3月至2015年10月，本院予以确认；该期限跨越《劳动合同法》施行之日，应分段计算年限即：2002年3月至2007年12月，按6个月标准计算，2008年1月至2015年10月按8个月标准计算，共14个月，经济赔偿金确定为74928元（2676元／月×14个月×2）。
由于原告工作岗位为船员，实行不定时工作制，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条、浙江省劳动和社会保障厅《关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第八条等规定，实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度，且原告提供的劳动时间与王益平个人承包经营相关，故原告要求被告支付加班工资，本院不予支持。至于原告要求被告支付应休未休年休假工资。《劳动法》、《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》均规定职工累计工作满1年以上的，享受带薪年休假。浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条中虽有实行不定时工作制职工不适用未休年休假需支付3倍工资的规定，但未规定用人单位无需支付应休未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十七条第二款规定：“船员的年休假按《中华人民共和国船员条例》执行”。《中华人民共和国船员条例》第三十条规定，船员用人单位应当在船员年休假期间，向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬。被告也未提交证据证明其与承包人、原告三方就相关劳动报酬、休假等事项有其他约定，故被告未安排原告休年休假，应当支付相应工资。原告主张2013年度至2015年度每年享有10天年休假予以支持，原告主张2012年之前年休假工资，超过仲裁时效，本院不予以支持。故确定2013年度、2014年度各为10天、2015年度为8天（工作10个月），合计28天；根据上述法律、法规规定，本院确定应休未休年休假工资为3444.96元（2676元／月÷21.75天×28天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十七条第二款、《中华人民共和国船员条例》第三十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告浙江杭州航运有限公司与本判决生效后十日内支付原告季荣柱违法解除劳动合同经济赔偿金74928元。
二、浙江杭州航运有限公司与本判决生效后十日内支付季荣柱应休未休年休假工资3444.96元。
三、驳回原告季荣柱的其他诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告浙江杭州航运有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 员 于 雷
二〇一六年四月十三日
代书记员 章文洁