四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川11刑终139号
原公诉机关乐山市五通桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张振锋，男，1963年9月7日出生于浙江省永康市，汉族，本科文化，乐山宝新不锈钢有限公司法定代表人、执行董事,现住浙江省永康市。2013年3月25日因涉嫌犯挪用资金罪被取保候审，2013年7月25日被刑事拘留，同月31日被监视居住，2014年6月20日因涉嫌犯伪造公司印章罪被刑事拘留，同年7月3日以涉嫌犯挪用资金罪被逮捕。同年10月23日被取保候审。同年12月30日被乐山市五通桥区人民法院取保候审，2015年12月28日被监视居住。
辩护人廖华，四川泰和泰律师事务所律师。
乐山市五通桥区人民法院审理乐山市五通桥区人民检察院指控原审被告人张振锋犯挪用资金罪一案,于2016年8月23日作出（2015）五通刑初字第14号刑事判决。原审被告人张振锋不服，提出上诉。本院于2016年9月7日受理本案，并依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。乐山市人民检察院指派检察员王昌举出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张振锋及其辩护人廖华到庭参加诉讼。期间，乐山市人民检察院向本院申请延期审理，本院同意延期审理一个月。本案经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2012年乐山宝新不锈钢有限公司（以下简称宝新公司）因基础建设需买进生产设备，与北京斯蒂尔罗林科技发展有限公司（以下简称斯蒂尔罗林公司）签订了总价为3745万元的买卖合同，并向沙湾商业银行申请了专项贷款。沙湾商业银行于2012年5月31日、6月20日分别放贷600万、1000万至宝新公司银行账户。宝新公司于2012年6月1日、6月21日将600万、1000万分别电汇给斯蒂尔罗林公司后，宝新公司股东、法人代表即本案被告人张振锋利用主管宝新公司事务的职务便利，隐瞒公司股东、监事谢某及会计李某，以宝新公司名义出具委托书，委托斯蒂尔罗林公司将两笔资金转入浙江省永康市德胜金属有限公司（以下简称德胜公司）的银行账户。德胜公司分别于2012年6月1日、6月21日收到斯蒂尔罗林公司汇入的600万元、1000万元后，又按照张振锋的私人请求分别于当日将款项转入张振锋个人银行账户内。后张振锋将该1600万元用于偿还其个人公司所欠银行贷款、归还其私人债务、以私人名义借给宝新公司周转资金等。
上述事实，有下列经庭审控辩双方举证、质证的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实：公安机关于2013年3月27日接到谢某报案，于2013年3月28日立案侦查该案。
2.常住人口基本信息证实：被告人张振锋具备完全刑事责任能力。
3.公安机关出具的到案经过证实：2014年6月20日13时许，永康市公安局刑侦大队民警将张振锋抓获。
4.乐山宝新不锈钢有限公司营业执照、税务登记证、公司章程证实：乐山宝新不锈钢有限公司注册资本为1500万元，法定代表人为张振锋。
5.宝新公司与斯蒂尔罗林公司签订的买卖合同、斯蒂尔罗林公司出具的乐山宝新项目往来账明细和情况说明、李某提供的应付账款明细账证实：宝新公司向斯蒂尔罗林公司购买“1450mm12/20辊单机可逆冷轧机组”一套，总价为人民币3745万元。截止2012年7月，宝新公司付给斯蒂尔罗林公司设备款共3070万元。斯蒂尔罗林公司实际收到宝新公司付款745万元，并按乐山宝新不锈钢有限公司委托函分别于2012年6月1日转账600万元、6月21日转账1000万元至德胜公司，且属于委托支付。
6.乐山市商业银行固定资产借款合同和抵押合同、乐山市沙湾区城镇房地产抵押合同证实：2012年5月29日，宝新公司以房产和土地使用权为抵押，股东谢某、张振锋及二人配偶作为保证人向乐山市商业银行借款1600万元用于建设年产5万吨不锈钢冷轧制品生产线，并约定未经贷款人书面同意，不得将借款挪作他用。
7.乐山市商业银行沙湾支行信贷资料证实：乐山市商业银行沙湾支行于2012年5月31日，向宝新公司放贷600万元，2012年6月20日向宝新公司放贷1000万元。
8.宝新公司向斯蒂尔罗林公司出具的转款委托书、斯蒂尔罗林公司收款及转款的银行凭证证实：宝新公司2012年6月1日向斯蒂尔罗林公司汇款三笔300万、100万元、200万元，6月21日向斯蒂尔罗林公司汇款1000万元，并分别于当日委托斯蒂尔罗林公司给永康市德胜公司汇入600万元和1000万元，斯蒂尔罗林公司均于当日按照委托书要求将款项汇至德胜公司。
9.德胜公司工行2012年6月存款对账单、资金往来明细证实：2012年6月1日收到转来货款600万元，并于当天转出货款500万元、100万元；于同月21日收到转来货款1000万元，同日分为两笔500万元货款分别转出。
10.张振锋中国工商银行账户历史明细清单证实：该账户于2012年6月1日收到两笔货款，分别为500万元和100万元，此前账户余额为4992.5元。于当月2日取出2万元，4日网转出400万元，5日跨行汇款196万元，6日网转到账1万元、支出2.88万元。6月21日收到货款500万元，到账后网转支出400万元，6月25日跨行汇款支出40万元、自动还款8.3万余元，28日网转支出两笔10万元和30万元，7月9日支出5万元，7月24日自动还款614.17元，7月25日自动还款2.2万余元。
11.张振锋中国农业银行专款资料、账户历史明细清单证实：该账户于2012年6月5日收到196万元，此前账户余额为1047.61元，当日转出168万元至金华正丰不锈钢制品有限公司账户，并陆续支出，至6月11日该账户再次转入资金前，账户余额95027.61元。2012年6月21日收到500万元，此前账户余额为46377.85元，当日转出500万元至张振锋中国农业银行另一账户。
12.张振锋中国工商银行历史明细清单证实：2012年6月4日网转收入400万元，此前账户余额为2643.5元，同日跨行汇款支出375万元，6月6日网转支出1万元，6月8日预约汇款支出24万元。
13.张振锋乐山市商业银行大额历史汇划明细查询清单、2012年6月4日至9月21日明细清单、多笔交易查询清单证实：2012年6月4日收到张振锋中国工商银行账户划汇资金375万元，并与当天在该行开立定期存单6个月。
李某的证言证实：375万元是张振锋存进沙湾商业银行嘉农支行，开具的定期存单，用于质押开具承兑汇票，用途是支付北京斯蒂尔公司的设备款。
斯蒂尔罗林公司对账回执函证实：2012年6月8日收到375万元的承兑汇票，用于支付第一笔进度款。
14.金华正丰不锈钢公司中国农业银行武义县支行明细清单、转账支票，商业汇票银行承兑申请书、权利质押清单、银行承兑汇票证实：该公司账户2012年6月5日转账支出168万元，办理六个月定期存单，并将其质押用于签发银行承兑汇票。该公司于2012年6月7日向中国农业银行武义县分行申请承兑商业汇票，并将168万元的存单作为质押。
15.金华正丰不锈钢公司中国工商银行武义县支行客户存款对账单证实：2012年6月21日收到张振锋划汇400万元，该公司同日随后用于贷款支出两笔分别为230万元和170万元。
16.张振锋中国农业银行明细查询清单证实：2012年6月21日网上转账收入500万元，此前余额为7087.65元，当日网银转账支出500万元。
17.金华正丰不锈钢制品有限公司工商登记情况证实：该公司位于武义经济开发区百花山工业园区，法定代表人为张振锋。
18.电汇结算业务书、宝新公司账务资料证实：宝新公司预付给斯蒂尔罗林公司设备款共3070万，其中张振锋垫付370万，承兑汇票付款1100万，电汇付款1600万。
19.股东投入公司资金明细证实：从2011年5月10日起，股东张振锋、谢某陆续向公司投入资金和从公司转出资金，会计按照日息0.00066667%对股东投入公司的资金计息。其中张振锋2012年6月4日至9月20日，一共向公司打款2890万元，公司向张振锋打款1620万元。
20.金华正丰不锈钢公司在武义县工商银行的贷款资料（小企业借款合同、流动资金贷款申请书）、证人孙某的证言证实：金华正丰不锈钢公司于2012年3月22日申请贷款230万元，还款期限为2012年6月22日，2011年7月4日申请贷款170万元，还款期限为2012年7月4日。2012年6月21日正丰公司转入该行的230万元、170万元，共计400万元是用于归还该公司在该行的贷款。
21.永康市华丰小额贷款有限责任公司借款合同、放款凭证、张振锋还款凭证、王某1中国农业银行明细查询清单及其证言证实：张振锋于2012年6月15日向永康市华丰小额贷款有限责任公司借款500万元，还款期限为2012年6月21日，永康市华丰小额贷款有限责任公司于当日向张振锋中国农业银行放款，永康市华丰小额贷款有限责任公司于2012年6月21日收到还款500万元。2012年6月21日张振锋通过其账户向王某1的个人账户转款500万，王某1于当天以现金方式将500万元存进了公司的对公账户。后来张振锋到公司归还了1.4万元的利息。
22.宝新公司在乐山市商业银行的对公账户对账单、宝新公司在乐山市商业银行沙湾支行的信贷资料证实：2012年5月29日乐山市商业银行与宝新公司签订借款合同与抵押合同。宝新公司于2012年5月31日收到贷款600万元，次日分为三笔300万、100万、200万转出；6月20日收到贷款1000万，次日全部转出。
23.证人谢某的证言证实：宝新公司张振锋占60%的股份，任总经理兼法人代表，全权负责公司一切事务，他任监事，占40%的股份，从2012年4月，他就没有参与公司的具体事务。公司因需购买设备等事情，之前投资的1500万元不够，他和张振锋约定以私人借款给公司的形式对公司注资，借款以每月2%计息，待公司正式投产产生利润后再归还，具体情况由会计记账。2012年2月16日公司和北京斯蒂尔罗林公司签订了一份购买合同，设备的总价值是3745万元，公司向商业银行申请了2000万元项目贷款用于购买冷轧机组。经他和斯蒂尔罗林公司对账，得知2012年6月1日、21日宝新公司汇款到该公司的共计1600万元，均委托该公司转给了德胜公司，宝新公司和德胜公司没有业务往来，至今设备都没买回来。
24.证人白某的证言证实：他是宝新公司的厂长，主要负责基础建设、技术。他不知道张振锋指示他办理宝新公司委托斯蒂尔罗林公司转款给永康公司的委托函这件事。
25.证人李某的证言证实：他是公司的会计，负责公司的账务。截止2013年3月28日，宝新公司投入了7851万元，其中包括张振锋借给公司的2821万元。已支付钱中有3070万元用于支付北京斯蒂尔罗林公司购买冷轧设备，是分六次支付给该公司的，第一笔是张振锋在正丰公司开出的承兑汇票370万元，第二、三、四笔均是宝新公司开出的承兑汇票，分别为375万元、225万元、500万元，第五、六笔是以电汇方式支付的，分别为600万元、1000万元，这1600万元是从以土地和房产作抵押的贷款2000万元中支出的。宝新公司和德胜公司没有业务往来。张振锋共借给公司11833万元，公司共归还张振锋9800万元，目前宝新公司欠张振锋2033万元。股东借钱给公司是张振锋和谢某约定好的，按月息2%计算，张振锋在办公室安排他做好帐，他制作了股东投入公司资金明细表，张振锋和谢某都知情，并都核对过。股东借给公司的钱都是转进公司对公账户，除明细表外还有收款收据，上面记录了借款的金额和日期，但不包含计算的利息。
26.证人高某的证言证实：他是北京斯蒂尔罗林公司副总经理，主要负责公司的日常经营和生产计划。2012年2月16日，宝新公司同他们公司签订了购买一套总价值3745万元的单机可逆冷轧机组买卖合同，但至今只支付了745万元。2012年6月1日、21日，宝新公司分别向公司电汇了600万元、1000万元，但公司都根据张振锋传真的委托书直接转到了永康市德胜金属有限公司的银行账上，公司和德胜公司、正丰公司都没有业务往来，账单摘要填写为货款是银行要求填写转款理由，公司一般都写为货款。在他们行业客户委托转款是很正常的。
27.证人王某2的证言证实：他是北京斯蒂尔罗林科技发展有限公司董事长，该公司和宝新公司签订了买卖合同，总价值3745万元，至今只支付了745万元。2012年6月1日、21日张振锋均打电话请他帮忙，委托将汇至该公司的600万元、1000万元汇到永康德胜金属有限公司，张振锋表示过两天将按合同约定付项目款。宝新公司电汇到斯蒂尔罗林公司的两笔钱，均属于委托付款，与双方签订的合同没有关系，公司没有就这两笔钱做账。这两笔钱也不是他借给张振锋的钱，张振锋也没有跟他商量过借出1600万元使用。
28.证人吕某的证言证实：他是永康市德胜金属有限公司法人代表。公司和北京斯蒂尔罗林公司没有业务往来。他和张振锋是朋友关系，经常互相用对方的账户帮忙转账，2012年张振锋找他转过五、六次款，都是打电话说有款转到公司账户，让帮忙出去，具体转了多少款记不清楚了，要调银行交易记录才清楚。
29.被告人张振锋当庭的供述与辩解证实：他在宝新公司占有60%的股份，负责公司的经营。宝新公司和北京斯蒂尔罗林公司签订了买卖合同，他作为设备款付给北京斯蒂尔罗林公司一笔600万元、一笔1000万元，并委托该公司将1600万元转给永康市德胜金属有限公司，准备待合同约定付款时间到后再原路返回给北京斯蒂尔罗林公司，这样做的目的是出于宝新公司融资需要，他认为没有必要告诉李某和谢某。1600万元转入他个人账户后，有一笔196万元、一笔400万元转给了正丰公司，因为之前他以个人名义向正丰公司借了钱，并用于宝新公司，还了小贷公司500万元，那是宝新公司需要钱时通过他个人向小贷公司借的，这1600万元最终都在2012年8月20几号之前陆续以个人借给公司钱的形式回到了宝新公司。个人借钱给宝新公司，是因为宝新公司除了注册资金外，钱不够时都是从他卡上转到公司的，这些钱就算是借给公司的，待公司有钱后再归还，他没有明确要求李某要计算利息，也从来没有得过利息。当时因个人法律意识淡薄，将个人资金和公司资金混同，没有意识到违法。
原审被告人张振锋的辩护人当庭提交了下列证据：
协议书、撤销案件申请书、刑事谅解书；
投入宝新公司资金明细；
房屋产权查询信息；
土地登记材料；
技术服务合同；
订购合同；
十二份转款凭证，从金华正丰公司转账到宝新公司：2012年7月2日400万、7月16日400万、8月13日180万、2013年1月30日400万、2月1日300万（均系受托支付）、3月11日三笔网上银行转账均200万、3月14日承兑汇票540万、4月19日货款1600万、5月17日100万、5月22日700万（系材料款），共计5250万元。
张振锋病历。
上列证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，形成锁链证明本案事实，原判予以采信，作为本案定案的证据。
原判认为：被告人张振锋利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大，其行为构成挪用资金罪。鉴于被告人张振锋对犯罪事实没有异议，认罪，对其适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款的规定，判决如下：一、被告人张振锋犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；二、对被告人张振锋的违法所得继续予以追缴，返还被害单位。
上诉人张振锋提出，张振锋不存在个人使用贷款资金偿还个人借款及正丰公司的钱，是企业的正常经营行为，没有损害宝新公司的资金使用权，反而增加了宝新公司的资金使用量，不应认定为犯罪。原判认定事实及适用法律错误，请求改判上诉人张振锋无罪。
其辩护人提出，宝新公司的投资近七千万元，超出注册资本的钱是上诉人张振锋通过个人借款、个人控制的德胜公司、正丰公司来的，宝新公司还上诉人的款项是合法的，案涉款项的资金流向合法，上诉人认可整个事实但不认罪，请求二审宣告上诉人无罪。
二审出庭检察员提出，原判认定事实清楚，审判程序合法，定罪量刑准确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
乐山宝新不锈钢有限公司（以下简称宝新公司）的注册资本为1500万元，上诉人张振锋投资900万元，占60%的股份；谢某投资600万元，占40%的股份。张振锋任宝新公司执行董事、法定代表人。宝新公司的股东除股本金外还向公司有个人借款，张振锋于2011年5月至2013年3月，陆续借款给宝新公司1亿余元。在2011年7月至2013年7月，宝新公司不间断地向张振锋还款，还款金额共计9000余万元。
2012年宝新公司因基础建设需买进生产设备，与北京斯蒂尔罗林科技发展有限公司（以下简称斯蒂尔罗林公司）签订了总价为3745万元的买卖合同，并向沙湾商业银行申请了专项贷款。沙湾商业银行于2012年5月31日、6月20日分别放贷600万、1000万至宝新公司银行账户。宝新公司于2012年6月1日、6月21日将600万、1000万分别电汇给斯蒂尔罗林公司后，张振锋以宝新公司名义出具委托书，委托斯蒂尔罗林公司将两笔资金转入浙江省永康市德胜金属有限公司（以下简称德胜公司）的银行账户。德胜公司分别于2012年6月1日6月21日收到斯蒂尔罗林公司电汇600万、1000万元后，该公司均于当日转账至张振峰个人账户。张振锋收款后，向金华正丰不锈钢制品有限公司（以下简称正丰公司）转款668万元，偿还个人贷款500万元。
正丰公司从2012年7月2日至2013年3月11日转账5250万元到宝新公司。
认定上述事实，有经原审法院及本院庭审示证、质证的证据证明。
本院认为，上诉人（原审被告人）张振锋作为乐山宝新不锈钢有限公司执行董事、法定代表人，将宝新公司购货款1600万元挪做他用，未给宝新公司造成实际损害，张振锋的行为应认定为企业违规运转资金，不宜以犯罪处理。宝新公司的财务人员李某证实，宝新公司的注册资本为1500万元，但宝新公司的股东除股本金外还向公司有个人借款。张振锋于2011年5月至2013年3月，陆续借款给宝新公司，共计借款1亿余元，2011年7月至2013年7月，宝新公司不间断地向张振锋还款共计9000余万元，现在宝新公司仍差张振锋2000余万元。虽然张振锋、谢某、李某均证实，张振锋、谢某约定公司盈利后，个人对公司的借款，公司要以2%的利息支付给股东个人，但宝新公司未开始盈利，实际上未支付任何利息给张振锋。原判认定张振锋2012年挪用资金1600万元的行为，仅仅是这三年来张振锋与宝新公司资金往来的一小部分。张振锋将宝新公司1600万元转出是客观事实，宝新公司尚差张振锋2000余万元，在转出1600万元后，张振锋从正丰公司转账5250万元到宝新公司。张振锋的行为并未给宝新公司造成实际损害。由于宝新公司各股东之间未进行财务结算，该转出款应认定为企业的违规运转资金，不宜以犯罪处理。张振锋及其辩护人提出张振锋不构成犯罪的意见，予以采纳。二审出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：
撤销乐山市五通桥区人民法院（2015）五通刑初字第14号刑事判决；
上诉人（原审被告人）张振锋无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
审 判 员 龙旭宏
代理审判员 王 玲
二〇一七年二月一十五日
书 记 员 李 丹
附本案适用法律条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。