湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民二终字第189号
上诉人（原审被告）中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区广阳庭20号。
法定代表人燕振义，该公司董事长。
委托代理人邱海平，北京市长安律师事务所长沙分所律师。
委托代理人袁伟平，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张谦，男，1983年5月3日出生，汉族，住湖南省衡山县。
委托代理人朱培铭，广东凯成律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）与被上诉人张谦买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2014）山民二初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人中太公司的委托代理人邱海平、袁伟平，被上诉人张谦的委托代理人朱培铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：广州龙杰控股集团有限公司，原名广州龙杰贸易有限公司，2014年8月26日变更为现称(以下简称龙杰公司)。龙杰公司与中太公司于2011年6月1日签订《钢材购销合同》，约定中太公司承建广州荔湾区（芳村）沃尔野商业广场工程所需钢材约3.2万吨（实际以送货单为准）全部由龙杰公司供货，龙杰公司所供钢材只限中太公司该工地使用，不得转借他人和其他工地使用；中太公司逾期付款，应当按所欠货款总额每日向龙杰公司支付2‰的赔偿金，直至全部货款付清为止，合同还约定了钢材价格、验收方式、付款方式等事项。合同签订后，龙杰公司于2011年6月至12月共向中太公司供应钢材1.1179004万吨，总价为5985.621906万元。中太公司于2011年11月25日支付龙杰公司货款450.1764万元，2012年1月20日支付800万元，共计1250.1764万元。中太公司分五次支付龙杰公司逾期付款赔偿金4100万元，具体支付时间：2013年2月16日支付250万元；2013年11月29日支付500万元；2013年12月17日支付300万元；2014年1月30日支付400万元；2014年3月13日支付100万元；2014年3月3日支付300万元。
2013年1月25日，龙杰公司与中太公司签订《钢材购销合同补充协议》，确认截止2012年4月28日，中太公司尚欠龙杰公司钢材款4735.436506万元，逾期赔偿金3350.053989万元（计算至2013年1月31日），因中太公司请求减少支付逾期赔偿金，龙杰公司同意将赔偿金的支付标准调整为逾期一日按所欠钢材款总额1.27‰计算，计算至2013年1月31日，逾期赔偿金为2127.284283万元，并约定了支付时间：2013年2月5日支付2000万元，2013年2月8日支付500万元，待正式开工后再支付1000万元，以后每经历35天支付1000万元，在2013年5月31日前全部付清所欠款项，如中太公司不遵守本条款，中太公司仍按每日2‰的标准计算逾期付款赔偿金；双方还约定：龙杰公司收到中太公司2000万元之后，同意中止向中太公司承建的项目供应钢材，中太公司付清所有款项后，双方签订的原合同终止。但中太公司一直未按上述协议履行。
龙杰公司与中太公司又于2014年5月20日再次签订《钢材购销合同补充协议》，再次确认中太公司欠龙杰公司钢材款4735.436506万元，并约定：本协议签订之日，中太公司开具人民币900万元期票支付给龙杰公司，兑现日期为2014年8月30日前；本协议签订之日起三个月内中太公司支付龙杰公司人民币2600万元，若逾期支付，逾期支付部分按每日1‰计算损失给龙杰公司。中太公司仍未按此协议履行。
2014年9月10日，龙杰公司向中太公司发出《债权转让通知书》，载明：截止2014年9月30日，中太公司欠龙杰公司钢材款人民币3500万元和逾期赔偿金139.7万元，共计3639.7万元，龙杰公司将此债权转让给本案张谦及另外17位受让人（另案处理），其中转让给张谦200万元。2014年10月10日前，中太公司签收该转让通知书并出具《承诺函》，确认至2014年9月30日，中太公司欠龙杰公司人民币3639.7万元，并向张谦承诺：自本承诺书出具之日起，中太公司未付清以上款项，逾期支付部分承诺人自愿按每日1‰计算损失给张谦。2014年10月22日，张谦与中太公司签订《协议》，中太公司就龙杰公司转让给张谦债权200万元，拟向中太公司承包工程的发包方沃野公司应付给中太公司的工程款中支付，沃野公司以与张谦无任何法律关系拒绝支付，故酿成纠纷。
原审法院认为：龙杰公司与中太公司于2011年6月1日签订《钢材购销合同》，双方履行至2011年12月，经过结算，终止了《合同》的履行。之后，龙杰公司在取得中太公司同意将中太公司拖欠的部分货款200万元转让给张谦，本案双方当事人又就此200万元货款偿还事宜签订《协议》。就龙杰公司与张谦之间的关系而言，是债权债务转让法律关系，就双方当事人之间的关系而言，是张谦取代了龙杰公司的地位，与中太公司之间的关系，仍然是买卖合同法律关系。因本案系张谦与中太公司之间的讼争，故本案案由应定为买卖合同纠纷。
关于龙杰公司将债权转让给张谦之前，中太公司拖欠龙杰公司货款数额、中太公司此前已付给龙杰公司4100万元赔偿金是否过高以及是否追加龙杰公司为本案当事人的问题。
龙杰公司与中太公司于2011年6月1日签订的《钢材购销合同》履行至2011年12月，双方进行了结算，确认了龙杰公司向中太公司供应的钢材数量及总货款5985.621906万元后，中太公司分两次共计支付1250.1764万元。此后，中太公司按合同及双方约定，分5次共计支付了4100万元逾期付款赔偿金。双方通过2013年1月25日、2014年5月20日的两份《钢材购销合同补充协议》、2014年9月10日的《债权转让通知书》、2014年10月10日中太公司出具的《承诺函》，最终确认中太公司共计欠龙杰公司人民币3639.7万元（其中包含了逾期付款赔偿金139.7万元）。直到2014年10月22日，中太公司与张谦及另外17位债权受让人（另案处理）签订的《还款协议》，也证明龙杰公司与中太公司最后确认的拖欠款额为3639.7万元。这一结果经过双方多次协商，不违背法律，不损害国家集体和他人的利益，应当受到法律的保护。中太公司认为其退回了龙杰公司钢材331.1吨，该价款应从总货款中予以扣减，其抗辩依据的2012年1月的《退回龙杰贸易公司钢筋材料单》、2012年3月的《告知函》上均无龙杰公司的印章和该公司人员的签名，只有惠城区天安建筑工程部的盖章和中太公司方人员签名；双方最终确认拖欠款额为3639.7万元的时间是2014年10月，如真有退回钢材一事，也应在2014年10月之前进行了结算，故对中太公司提出的减扣331.1吨钢材款的请求，该院不予支持。中太公司认为已支付的4100万元的逾期赔偿金过高，应予调低，张谦表示不同意调低。该院认为，本案《钢材购销合同》约定中太公司如逾期付款，应按欠款额每日2%的标准支付赔偿金，此标准虽然偏高，但双方在结算后，几次协商的过程中，已经将标准降低，而且多次核减了货款及赔偿金的数额，最终并未按每日2%的标准计算，且这部份赔偿金已支付完毕，中太公司应当秉着诚实信用的原则，切实履行。对中太公司提出核减4100万元逾期支付赔偿金的请求，该院不予支持。中太公司以2013年10月21日出具的票额为3360万元的商业承兑汇票抗辩多支付龙杰公司货款2320.49256万元的主张，该院认为龙杰公司与中太公司有多项业务往来，中太公司不能证明款项用于支付涉案合同货款，且与《钢材购销合同补充协议》（2014年5月20日）确认的4735.436505万元货款的事实相矛盾，同时也不能对抗在债权转让后，中太公司自己出具的《承诺函》及中太公司与张谦等十八人签订的《协议》所确认的事实,该院对中太公司此主张亦不予支持。中太公司在诉讼过程中提出应追加龙杰公司为本案当事人。该院认为，法律、司法解释规定，为查清案件事实，需要追加合同转让方为当事人的，可以追加。本案案件事实已经查清，并不需要追加龙杰公司为本案当事人，因此，对中太公司此请求不予支持。
因中太公司逾期支付张谦200万元货款，张谦诉请中太公司按每日1‰的标准支付赔偿金的标准是否过高的问题。该院认为，当事人双方约定的违约金过高，人民法院有权依法调整。张谦与中太公司双方约定日1‰的违约金偏高，应予调整。龙杰公司将债权转让给张谦之后，双方当事人之间形成的仅为金钱给付权利义务关系，张谦为自然人，故逾期付款违约金的调整幅度可参照银行同期同类贷款利率的四倍计算，赔偿金起算日期应为双方当事人签订《协议》的2014年10月22日之次日，计算至偿清之日止。
张谦要求中太公司承担差旅费，律师费，因双方当事人没有约定，且张谦未提供上述费用产生的依据，故该院不予支持。
综上，中太公司拖欠龙杰公司合同货款3639.7万元,是合同双方在自愿平等的基础上结算的结果，应受法律保护。龙杰公司将其中200万元转让给张谦,并及时通知了中太公司，中太公司亦与张谦就此200万元的归还签订了《协议》，该《协议》合法有效，中太公司应及时履行，但约定的逾期支付赔偿金的标准偏高，应予适当调整。中太公司至今未按《协议》支付货款，应当承担本案的全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十九条、第八十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、中太公司在本判决书生效之日起十日内给付张谦钢材货款200万元，并支付逾期支付违约金（违约金以200万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准，自2014年10月22日起计算至给付之日止。）；二、驳回张谦的其他诉讼请求。如中太公司未在判决书指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23568元，诉讼保全费5000元，共计28568元，由中太公司负担（张谦已自愿垫付28568元，由中太公司在执行时直接支付给张谦）。
上诉人中太公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审事实未查清。1.一审判决对龙杰公司供应给中太公司的钢材总量的事实认定错误。龙杰公司共计向中太公司供应钢材60批，其中2012年1月17日钢材中的331.1吨由于工地民工原因，退回龙杰公司，龙杰公司出具的《告知函》确认了钢材退回事实，并告知中太公司其将按照市场价3900元/吨的价格处理上述钢材。因此，龙杰公司向中太公司供应的钢材总量应为1.0847904万吨，而非1.1179004万吨。2、一审将已付款中的4100万元全部认定为赔偿金错误。《钢材购销合同》中未约定先付违约金后付钢材款，该4100万元均是通过转账和支票支付，备注用途未表明是支付违约赔偿金，而绝大多数注明是钢材款。另外，张谦等十八人提供的“龙杰收取中太赔偿金的收据”只有3张注明是赔偿金，金额为5228236元，其他收据及证据不能证明支付的是赔偿金。且注明赔偿金的收据上也无中太公司的签名确认，只是龙杰公司单方认为是赔偿金。3、一审仅凭《补充协议》认定中太公司拖欠龙杰公司货款3500万，系事实认定错误。中太公司在签署《补充协议》时就已支付了绝大多数欠款，但在《补充协议》中均未做结算或相应的扣减，从而导致《补充协议》记载的钢材欠款与实际有很大出入，有银行流水单为据。2014年9月30日的最后一份《补充协议》同样没有扣除已付款项，且同时转让给第三人。实际上中太公司的欠款金额应为45634838.44元，经中太公司会计核查，中太公司从2011年11月4日至2014年3月1日共支付了86998000元钢材款给龙杰公司。中太公司已不欠龙杰公司钢材款，反而多付了23204925.6元。二、一审法律适用错误。一审判决未适用《中华人民共和国合同法》第114条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第27条、29条的规定对4100万元逾期赔偿金进行调整，属于适用法律错误；虽然龙杰公司将债权转让给张谦等十八人，但根据《中华人民共和国合同法》第82条的规定，中太公司仍可以向张谦等十八人主张其对龙杰公司的抗辩，而一审在对中太公司与龙杰公司真实交易过程未查清的情况下，不支持中太公司关于《钢材购销合同》约定的违约金过高及《补充协议》记载的钢材欠款与实际情况不符的抗辩意见，属于适用法律错误。三、一审未追加龙杰公司为本案第三人，属于程序违法。本案关于中太公司退回的331.1吨钢材的处理情况，已付款的性质，债权转让前的实际欠款等关键事实存在巨大争议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第27条的规定，应追加龙杰公司为本案当事人，但一审对中太公司的追加申请未予准许，属程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款之规定，违反级别管辖不适用应诉管辖，法院应依职权主动审查并在确认无级别管辖权时将案件移送。本案起诉时的标的已超过200万元且当事人一方住所地不在本辖区，故应由衡阳市中级人民法院进行一审审理。原审法院未依法将该18件案件裁定不予受理或移送衡阳市中级人民法院，亦属于程序违法。综上，请求二审法院撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张谦答辩称：一、一审认定事实正确。1、中太公司称退还331.1吨钢材给龙杰公司，但其只提交了一份内部钢材退还材料及一份无龙杰公司盖章或相关人员签名确认的打印件。由于中太公司未能提供充分证据证实其主张的事实，一审法院不予认定正确。2、中太公司要求对已付的4100万元赔偿金进行调整没有依据。中太公司在本案发生前一年半，已自愿支付了赔偿金。中太公司未按合同约定支付货款，双方合意先行支付赔偿金换取宽限期，该事实有收款收据及《补充协议》予以证实。从2011年10月到2014年10月整3年，中太公司一直拖欠龙杰公司钢材款，作为一个贸易公司，其损失不止是货款的利息，还包括经营利润，而对这个利润，中太公司在签订合同、支付违约金时都是完全接受的。龙杰公司从2011年6月起供应的68批次钢材的货款逾期累计天数达到5000余天，4100万赔偿金摊到5000余天中，赔偿金标准每天不到1‰。3.中太公司诉称已支付86998000元货款，但未提供付款凭证。二、中太公司在原审和补充上诉理由中均提出要追加龙杰公司作为第三人参加诉讼，法律规定为查明事实可以追加债权人为第三人，但本案事实清楚，中太公司是对事实定性有不同看法，故不需要追加龙杰公司作为第三人参加诉讼。三、一审管辖合法。一审中太公司提出了管辖异议，原审法院裁定驳回并经上级法院维持该裁定。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人、被上诉人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明，龙杰公司与中太公司于2013年1月25日签订《钢材购销合同补充协议》至2014年5月20日签订《钢材购销合同补充协议》期间，中太公司分六次支付给龙杰公司4100万元，其中：2013年2月5日两笔支票支付分别为2000万元、500万元，2013年11月27日支票支付500万元，2013年12月6日期票支付300万元，2014年1月29日支票支付500万元、2014年2月20日支票支付300万元。
原审法院认定的其他事实清楚，依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要为:一、一审判决对龙杰公司供应给中太公司的钢材总量的认定是否准确。二、已付的4100万元是否属于违约金，如系违约金，已付的违约金是否还能核减。三、一审程序是否违法。对此，分别评判如下：
一、一审判决对龙杰公司供应给中太公司的钢材总量的认定是否准确。龙杰公司与中太公司先后在两份《钢材购销合同补充协议》中对龙杰公司供应给中太公司的钢材总量进行了确认。中太公司提出退回331.1吨钢材给龙杰公司，但其提交的《退回龙杰贸易公司钢筋材料单》及《告知函》打印件均无龙杰公司盖章或相关人员签名，故中太公司提供的上述证据不能证实331.1吨钢材退回的事实。由于中太公司未能提供充分证据证实其主张的事实，一审法院按双方签字盖章的两份《钢材购销合同补充协议》认定供应的钢材总量，并无不当。
二、已付的4100万元是否属于违约金，如系违约金，已付的违约金是否还能核减。由于龙杰公司与中太公司在《钢材购销合同》及两份《钢材购销合同补充协议》中均对中太公司逾期付款约定了违约赔偿金的计算方式，上述协议中虽未对主债务和违约金的支付先后顺序作出明确约定，但参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，在债务人支付的款项不足以清偿全部债务时，应先抵充其他债务后再抵充主债务。且4100万元的支付时间在第一份补充协议签订后、第二份补充协议签订前，对比两份补充协议内容，其中确认的尚欠钢材款数额未发生改变，逾期付款赔偿金从截止至2013年1月31日的21272842.83元变更为零，双方就2014年5月20日之后再逾期支付的损失赔偿计算方式另行作出约定，故可以认定中太公司对已付的4100万元并无抵充钢材款的意思表示。一审法院对该4100万元款项的性质认定并无不当。
鉴于违约金的计算方式是商事活动双方对违约后果有基本预期的前提下协商确定的，系双方意思自治的表现，故在对违约金计算方式有明确约定的前提下，上诉人提出违约金约定过高，请求法院调整的主张，应由其首先提供足以证实该违约金计算方法的约定显失公平的相应证据。本案中，上诉人既未提供相应的证据，且已依约向案外人龙杰公司履行了违约金给付义务，对中太公司请求法院调减已付给龙杰公司的部分违约金的主张，本院不予采纳。
三、关于一审程序是否违法问题。该案一审立案时间为2014年10月27日，一审原告诉讼请求包括：钢材债权款200万元、逾期付款损失赔偿金、诉讼费、差旅费、律师费。根据当时最高人民法院关于级别管辖的规定，当事人一方住所地不在本辖区的案件，基层法院受理一审案件的诉讼标的额在200万元以下，故本案一审违反了级别管辖。中太公司认为本案一审违反级别管辖的上诉理由成立。但《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释均未明确规定违反级别管辖应如何处理，且按2015年5月1日起实施的新的管辖规定，本案现在属于基层法院管辖的一审案件范围。如撤销原判决，除非本院提审，否则仍应由一审法院审理。为减轻当事人诉累，对中太公司要求撤销原判决另行审理的上诉请求，本院不予支持。
从本案查明的事实来看，债权人龙杰公司已将其对债务人中太公司主张权利所依据的往来账务凭证、函件、协议等资料移交给受让人张谦，中太公司未能提供证据证实龙杰公司持有其与中太公司往来并有可能影响本案事实认定的其他资料，其要求追加龙杰公司为本案当事人的上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，处理恰当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23568元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗源
审判员 李阳
审判员 文芳
二〇一六年三月三十一日
书记员 曾磊
校对责任人：李 阳 打印责任人：曾 磊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……