广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终869号
上诉人（原审被告）：周海德，男，1962年4月20日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
被上诉人（原审原告）：卢志伟，男，1986年8月6日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人：卢海明，是被上诉人卢志伟的父亲。
被上诉人（原审原告）：卢海明，男，1957年7月11日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
上诉人周海德因与被上诉人卢志伟、卢海明保管合同纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第1637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周海德上诉请求：1、撤销罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第1637号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由：一审法院作出的判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误。上诉人与被上诉人卢志伟之间不成立保管合同法律关系，应依法改判。因此，上诉人与被上诉人之间不成立保管合同法律关系。理由：1、合同的成立首先经过要约，然后承诺才能使得合同成立。首先，被上诉人称其在2015年10月13日在上诉人处订好房后即驾驶本案涉案车辆粤W94X**号普通二轮摩托车到上诉人处住宿。但被上诉人卢志伟在登记住房信息时并未告知上诉人其有驾驶车辆到上诉人处停放、保管，也未办好相关的车辆信息登记（被上诉人有告知的义务）；其次，被上诉人卢志伟在2015年10月14日凌晨3点驾驶涉案车辆外出回到宾馆后，其没有按照宾馆的规定停放车辆，为摩托车上锁（包括防盗锁）以及将已在宾馆内停放车辆的信息告知宾馆前台（当时宾馆前台有两名工作人员）。上诉人在不知情的情况下如何与被上诉人成立相应的保管合同（本案不存在要约，更不存在承诺）。故一审法院认定事实不清，未查清当时被上诉人卢志伟没有告知上诉人其有驾驶车辆到上诉人处停放的事实，即作出认定上诉人与被上诉人成立保管合同的判决，显然草率，有违社会公平正义与法律规定。
2、保管合同是实践合同，本案中的保管合同并未成立。被上诉人卢志伟入住宾馆时未将车辆正式交到上诉人手中，也未办理相关的车辆信息登记，仅以被上诉人入住上诉人宾馆的事实，没有其他证据以及相关事实支持的情况下即认定两人之间成立保管合同，为证据不足，显然无法证实上诉人与被上诉人成立保管合同关系。
二、本案中即使上诉人与被上诉人之间成立保管合同关系，上诉人不存在重大过失，无须承担责任。首先，从法院在公安机关处调取的视频可知，被上诉人卢志伟在入住宾馆停放车辆时只是锁了车头，未上防盗锁即离开，也未告知宾馆其有在宾馆停放车辆或办理相应的车辆停放信息登记（事发当天上诉人宾馆前台有两人值班，被上诉人随时能告知却未告知），被上诉人卢志伟自身具有重大过失，被上诉人卢志伟应当为自己的过失承担全部责任。其次，盗窃者在盗窃车辆时，是用钥匙开了车头锁的，将车辆推行出宾馆门口才打着车，然后驾车离开。如果该名车辆驾驶人有开该车的钥匙，正常人是否将其当小偷，显然是不会的。最后，即使双方成立保管合同，因为是无偿保管，上诉人已尽到自身的义务，且被上诉人自身也有重大过失，本案中他人用钥匙将该车打着火然后将该车开走的行为，足以证实上诉人不存在重大过失，上诉人不需要承担任何责任。
三、本案可能是虚假诉讼，被上诉人的车辆有可能并未丢失。上述已说明本案所谓的“被盗”车辆是他人用钥匙开车头，他人将车推行出宾馆门口再打着摩托车，然后开走（视频足以证实）。如果不是被上诉人认识的人或者与拥有该车权属的人是不会有该车的钥匙，且能打着火将车开走。一般的偷车贼都是将被盗车辆直接搬走或者将车辆打火线头拆开开走，但在本案中，盗窃者并没有上述行为，足以证实盗窃者拥有该车钥匙，拥有该车钥匙的人要么是该车的另一车主，要么是被上诉人卢志伟认识并将相关钥匙交给其使用的熟人，有可能该车并没丢失。
如果，被上诉人卢志伟以该车在宾馆内被盗，然后要求宾馆赔偿，不能排除其利用法律的漏洞，利用虚假诉讼企图获得赔偿，上诉人认为，法院应当查清相关事实，不要让非法分子通过法律途径获取非法利益，以维护法律的权威及社会的公平正义。
被上诉人卢志伟、卢海明辩称：一审判决正确，请二审法院依法判决。
卢志伟、卢海明向一审法院起诉请求：1、周海德赔偿卢志伟、卢海明被盗摩托车损失12320元给卢志伟、卢海明。2、本案诉讼费用由周海德负担。
一审法院认定事实：2015年10月13日，卢志伟通过手机订房的方式在位于罗定市XX街道XX路XX号的罗定市臻业宾馆预订了一间标记房费为88元的标准单人房，并于当天通过美团网支付了68元房费。当天晚上，卢志伟驾驶粤W94X**号五羊本田牌摩托车入住臻业宾馆，并将该车停放在宾馆内的楼梯底，期间卢志伟曾驾驶过粤W94X**号五羊本田牌摩托车外出，最后将该车停放宾馆内电梯门口的前方，只锁车头锁，没有锁防盗锁。次日，卢志伟发现其停放在宾馆内电梯门口前的摩托车被盗，即向罗定市公安局新城派出所报案，公安机关已经受理该案，但至今尚未破案。
另查明，粤W94X**号五羊本田牌摩托车的所有人是卢海明，型号是本田牌WH150-2，发动机号码是15B00XXX，车辆识别代号为LWBPCK209F100XXXX，该车购买于2015年3月28日，购买的价格为11200元，该车没有购买车辆意外保险。卢海明是卢志伟的父亲。
本案审理期间，卢志伟、卢海明申请对涉案摩托车的价值进行鉴定，一审法院同意，并征求双方当事人的意见后，委托罗定市物价局价格认证中心对涉案摩托车进行价格评估，罗定市物价局价格认证中心于2016年3月28日作出价格鉴定结论书，评定粤W94X**号五羊本田牌摩托车的价值为11313元。卢志伟、卢海明因该次鉴定向鉴定部门支出了鉴定费用200元。在法庭上，卢志伟、卢海明变更其诉讼请求，要求周海德赔偿其损失11513元（含200元鉴定费）。
罗定市臻业宾馆由周海德个人经营，经营范围为旅业服务和零售：预包装食品、卷烟、雪茄烟，成立于2014年9月3日。臻业宾馆的停车场设在室内，卢志伟驾驶的摩托车最后停放的地点位于臻业宾馆电梯前，该地方是臻业宾馆的室内场所，且该位置位于臻业宾馆录像监控范围。
一审法院认为，本案是旅店服务合同纠纷。卢志伟通过手机订房的方式在周海德个人经营的罗定市臻业宾馆订好房后，驾驶粤W94X**号五羊本田摩托车到该宾馆住宿，并支付了房租，双方之间的合同成立，该合同是双方的真实意思表示，内容合法，是有效的旅店服务合同。
双方争议的焦点是周海德是否赔偿卢志伟、卢海明因丢失摩托车造成的损失。卢志伟在周海德个人经营的罗定市臻业宾馆住宿，并支付了房费，基于旅店服务合同的性质，周海德在为卢志伟提供旅店服务的同时应对卢志伟的人身、财产安全提供保障的义务。臻业宾馆的停车场设在室内，该停车场是臻业宾馆的服务项目之一，卢志伟在臻业宾馆消费住宿时将粤W94X**号五羊本田摩托车停放在该宾馆内，且停车位置属于录像监控范围内，故周海德对作为旅客的卢志伟的车辆有妥善保管的义务。现因周海德管理的疏忽和过错，导致卢志伟的车辆丢失，周海德应承担赔偿责任。因卢志伟已就摩托车丢失向公安机关报案并经公安机关立案受理，应视为车辆丢失已实际发生。故卢志伟主张周海德赔偿其摩托车的损失，依据充分，予以支持。周海德提出其无需要承担赔偿责任的抗辩，理据不足，不予采纳。鉴于卢志伟在停放摩托车时只锁了车头锁，没有外加防盗锁，卢志伟对摩托车的丢失也有责任，基于公平原则，卢志伟应自行承担部分损失。综上，涉案摩托车的损失为11513元（含评估费200元），由于双方对摩托车丢失均有过错，均未能履行各自的谨慎注意义务，结合本案实际情况，周海德应承担车辆损失70%的责任，即赔偿8059.1元（11513元×70%）；卢志伟应承担车辆损失30%的责任。由于卢海明是涉案摩托车的所有人，卢志伟是该车辆的使用人，故周海德的赔偿应支付给卢海明。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条的规定，判决如下：周海德于判决发生法律效力之日起十日内赔偿8059.1元给卢海明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54元,由周海德负担35元，由卢志伟、卢海明负担18元。
二审中，上诉人提交光盘一个，拟证明有人开走了卢志伟的摩托车，卢志伟将摩托车放在宾馆电梯口，没有告知上诉人方。对此，被上诉人质证认为光盘视频显示保安不负责任，在睡觉，小偷不是用钥匙开走摩托车，而是用脚用力推开车头而将摩托车推出门口的。两被上诉人没有提交新的证据。
上诉人在二审中申请证人谭洋、林国潮、欧肖明到庭作证，拟证明卢志伟不见摩托车前已到过上诉人宾馆住过多次，有一次其买了新头盔因没有地方锁而放在服务台保管，证明卢志伟来宾馆住宿时是有意识宾馆不会帮其保管财物，所以就叫服务台帮他保管头盔。证人谭洋陈述其到庭是为了证明卢志伟的车辆是如何失窃的，其述称卢志伟将摩托车放在宾馆楼梯口，没有锁防盗锁，只锁了车头锁，车辆被盗时没有响过。证人林国潮陈述其到庭为了证明卢志伟的摩托车在被盗的晚上没有上锁，也没告知车辆放在哪里，证人还陈述于次日凌晨三点左右去厕所时发现卢志伟的摩托车没有上锁。证人欧肖明陈述其到庭是为了证明卢志伟的车辆被盗的事实，但其表示是在车辆被盗次日早上上班听卢志伟说车辆忘记上锁和不见了车辆，并不知道卢志伟的车辆于何时被盗。
一审法院查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。
本院另查明：证人林国潮是上诉人的员工，在二审到庭陈述其在半夜三点去厕所时发现涉案摩托车没有上锁。上诉人在二审中提供了反映摩托车被盗时监控视频的光盘，显示被上诉人卢志伟停放于上诉人宾馆内的摩托车于2015年10月14日5时50分许被盗，而摩托车被盗时，上诉人前台人员因正在睡觉而未有所察觉。
本院认为，本案系保管合同纠纷。旅店服务合同是指旅店向旅客和其他人提供房屋住宿、设备和其他服务活动并向旅客或其他人收取费用的协议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、其他组织，未尽合理限额范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，因本案被上诉人所主张的是其放在上诉人宾馆内摩托车被盗的财产损失赔偿，并非其在旅店遭受的人身损害，故原审法院将本案讼争纠纷定性为旅店服务合同纠纷有误，本院予以纠正。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人与卢志伟是否存在保管合同关系。2、上诉人应否对涉案被盗摩托车承担赔偿责任。
关于第一个争议焦点问题。上诉人认为卢志伟入住登记信息时没有告知将摩托车停放在宾馆内，也没有交付摩托车给上诉人保管，故主张双方不存在保管合同关系。《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”第三百六十七条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”本案中，虽然对于卢志伟在入住时是否告知上诉人的前台服务员其将摩托车停放在宾馆内，双方的意见不一，但卢志伟入住上诉人的宾馆，并将摩托车停放在上诉人的宾馆内，上诉人在该停放车辆的范围内设置监控录像，其通过监控录像应当知道卢志伟将摩托车停放在宾馆内，且没有表示异议，上诉人该允许卢志伟将摩托车停放于宾馆内的行为，可视为卢志伟将摩托车交付给上诉人保管，故本院认为双方之间已成立保管合同关系。上诉人提出的上述主张，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第三百七十四条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”上诉人作为保管人应当对保管物摩托车尽到妥善保管的义务，否则因其保管不善以致保管物毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任。由于本案并没有证据证实上诉人对卢志伟停放的摩托车是有偿保管，故本案的保管合同应为无偿保管合同。虽然是无偿保管，但根据上述规定，保管人对因重大过失造成保管物毁损、灭失的后果应承担损害赔偿责任。所谓“重大过失”，是指保管人对保管物明知可能造成毁损、灭失而轻率地作为或不作为。根据上诉人在二审中提供的反映摩托车被盗时监控视频的光盘，显示被上诉人卢志伟停放于上诉人宾馆内的摩托车于2015年10月14日5时50分许被盗，而摩托车被盗时，上诉人的前台人员因正在睡觉而未有所察觉。也就是说上诉人的前台人员对因睡觉而不能察觉摩托车被盗具有不作为的重大过失，因此，上诉人仍应对摩托车的被盗承担赔偿责任。另外，虽然卢志伟停放在上诉人宾馆内的摩托车只锁了车头锁而没加上防盗锁，且卢志伟未将该情形反映给上诉人，即寄存人未履行告知保管物有瑕疵的义务，但根据《中华人民共和国合同法》第三百七十条“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任”的规定，保管人知道或者应当知道保管物有瑕疵且未取得补救措施的，寄存人不承担损害赔偿责任。所谓“保管人知道或者应当知道并且不采取补救措施”，是指保管人在接受寄存人交付的保管物时或者在保管期间，尽管寄存人违反了告知义务，但保管人已经发现了保管物存在瑕疵、不合理的危险或者易变质等情况，没有将发现的情况及时通知寄存人并要求寄存人取回，或者采取一些特殊的保管措施，以避免损失的发生或扩大，法律规定这种情况下保管人无权要求寄存人承担损害赔偿责任。而根据上诉人的员工林国潮在二审到庭作证的陈述，其在半夜三点去厕所时发现涉案摩托车没有上锁，也就是说上诉人的员工发现了摩托车存在瑕疵，且本案没有证据证实上诉人对此要求卢志伟取回摩托车或已采取了补救措施以避免损失扩大。根据上述法律规定，上诉人应对涉案摩托车被盗承担赔偿责任。原审法院酌情认定上诉人承担摩托车被盗损失11513元（含评估费200元）的70%责任，即赔偿8059.1元，卢志伟自行承担30%的责任，并无不妥，本院予以维持。上诉人主张不承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，实体处理正确，但适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人周海德的上诉请求，缺乏理据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十七条、第三百七十条、第三百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人周海德负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓建勇
审判员 罗晓红
审判员 陈洁涛
二〇一七年二月二十二日
书记员 冯梓叶