江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1115号
上诉人（原审被告）江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，住所地在江苏省徐州市泉山区金山东路20号。
法定代表人宋殿龙，该公司董事长。
委托代理人刘成华、王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭交，男，1968年1月22日生，汉族。
委托代理人孔德根、张春玲，江苏苏骏律师事务所律师。
原审被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司，住所地在安徽省宣城市区澄江办事处三角塘组。
负责人王莉，该分公司经理。
委托代理人刘成华、王庆卫，江苏恒毅律师事务所律师。
上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人彭交，原审被告江苏九鼎环球建设科技集团有限公司宣城分公司（以下简称九鼎宣城分公司）民间借贷纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2014）高民初字第1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人九鼎公司及原审被告九鼎宣城分公司的共同委托代理人刘成华、王庆卫，被上诉人彭交的委托代理人孔德根、张春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭交一审诉称，2011年1月31日、2011年3月29日、2011年9月7日、2012年1月23日，九鼎宣城分公司因承建工程需周转资金分别在彭交处借款70万元、10万元、30万元、5.25万元、101万元。后彭交多次催要，九鼎宣城分公司未能偿还。九鼎宣城分公司系九鼎公司不具有法人资格的分支机构，无独立承担民事责任的能力。现起诉要求九鼎宣城分公司归还借款216.25万元及相应利息，九鼎公司对九鼎宣城分公司的债务承担清偿责任，并由九鼎宣城分公司、九鼎公司承担本案诉讼费用。
九鼎宣城分公司、九鼎公司一审共同辩称：九鼎宣城分公司、九鼎公司从未向彭交借款，也从未授权或委托他人向彭交借款；九鼎公司怀疑王磊通过伪造九鼎宣城分公司的印章向彭交出具虚假的借条或欠条；九鼎公司已经向安徽省宣城市公安局进行了刑事报案，该局以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由予以正式立案，且通过网上通缉等方式追捕犯罪嫌疑人王磊，根据先刑后民的原则，建议中止本案的审理或将本案移送公安机关处理，同时申请对彭交提供的证据进行鉴定。综上，本案不应由九鼎宣城分公司、九鼎公司承担还款责任。
原审法院经审理查明：2011年1月31日，王磊向彭交出具借条1份，写明今借到彭交人民币柒拾万元整，王磊在具借人处签名，并加盖无编号的九鼎宣城分公司的印章1枚，并注明借款用途工程款支付材料款。2011年3月29日，王磊向彭交出具借条1份，写明今借到彭交人民币壹拾万元整，借期1个月，王磊在具借人处签名，并加盖无编号的九鼎宣城分公司的印章1枚。2011年9月7日，王磊向彭交出具借条1份，写明今借到彭交人民币叁拾万元整，王磊在具借人处签名，并加盖尾数编号为381的九鼎宣城分公司的印章1枚。2012年1月23日，王磊向彭交出具欠条2份，分别写明今欠到彭交人民币1010000元、52500元，王磊在具欠人处签名，并加盖尾数编号为381的九鼎宣城分公司的印章1枚。
另查明：2010年5月13日，九鼎公司与宣城市金城房地产开发有限公司签订建设工程施工合同1份，九鼎公司承建宛陵佳苑6#、9#、10#楼及地下人防工程，而王磊作为九鼎公司的委托代理人在合同上签名。2011年3月17日，王磊被任命为九鼎宣城分公司负责人，次日九鼎宣城分公司领取营业执照，营业执照载明王磊为分公司负责人。2012年2月10日，宣城市工商行政管理局准许九鼎宣城分公司的负责人由王磊变更登记为王莉。
2011年4月20日，九鼎宣城分公司在安徽省宣城市地方税务局登记资料中纳税人公章处加盖一枚无编号印章。2011年6月28日，九鼎宣城分公司向宣城金城房地产开发有限公司发出《关于将宛陵嘉园6#、9#、10#楼及地下人防工程部分工程分包申明》一份，在该申明中九鼎宣城分公司加盖一枚编号为34180000054381的印章。
再查明：宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。九鼎宣城分公司、九鼎公司对借条及欠条上王磊的签名是否王磊本人所签以及王磊签名与加盖九鼎宣城分公司印章的形成时间申请鉴定，因王磊下落不明，且九鼎宣城分公司、九鼎公司在法院限定的期限内未能提供比对样本，致鉴定不成。
本案一审的争议焦点是：案涉借贷关系是否成立及借款有未实际交付；如借贷关系成立，王磊的借贷行为是否属于职务行为。
彭交认为，王磊出具借条或欠条当日，其将现金交付王磊，而王磊系九鼎宣城分公司的负责人，其借款用于公司工程支出，应为职务行为，故借款应由九鼎分公司偿还。对借款的来源及交付情况，彭交陈述如下：2011年1月31日借款的70万元，系彭交从其岳父孙啸虎银行账户中提取50万元现金交付王磊，另20万元直接汇至王磊指定的江苏九鼎环球建设科技集团有限公司南京高淳分公司的银行账户；2011年3月29日借款的10万元系代九鼎宣城分公司归还时顺美借款；2011年9月7日借款的30万元系当天在彭交岳父孙啸虎在银行账户中提取18万元，另加上彭交自己家中的现金12万元一并交付王磊；2012年1月23日的101万元借款系彭交向孔某借款，由孔某在家中直接给付王磊现金101万元；另借款5.25万元系王磊以前向彭交的零星借款，于当日向彭交出具欠条。彭交提供了下列证据：1、借条、欠条5份，在该借条或欠条的落款处，有王磊的签名，并加盖九鼎宣城分公司的印章1枚。2、证人孙某的证言，证明彭交向王磊提供借款，且均为现金交付。3、证人孔某证言，证明彭交向其借款100万元。
九鼎宣城分公司、九鼎公司认为，对彭交陈述的从孙啸虎开立的银行账户中提取50万元、18万元及向江苏九鼎环球建设科技集团有限公司南京高淳分公司的银行账户汇款20万元的事实无异议，但认为与本案无关。彭交提供的借条或欠条中王磊签字的真实性不能确定，加盖的分公司印章非公司公章，系他人伪造，该借条或欠条不能采信，同时，大额资金交付无相应交付凭证，无相应证据证明彭交向王磊提供了借款，故不能证明彭交向王磊交付了借款。九鼎公司于2011年9月29日对外声明，王磊已不是九鼎宣城分公司的负责人，且从宣城分公司资金往来帐目分析，九鼎宣城分公司在承包建设工程期间有总公司拨款与建设单位付款，根本无需对外借款。在九鼎公司、九鼎宣城分公司提供的宣城市公安局对毛傲蕾、张开善的询问笔录中，毛傲蕾证实王磊个人欠款较多，而借条或欠条上的印章系彭交于2012年中秋节时趁王磊醉酒中加盖。因此，即使借款成立，王磊的借款行为既不是职务行为，亦不构成表见代理，其借款行为应由其个人承担责任。
原审法院认为，借条、欠条的具借人处有王磊签名并盖有九鼎宣城分公司的印章，九鼎公司、九鼎宣城分公司虽对该借条系王磊出具不予认可，但并未提交相反证据予以证明；关于印章，九鼎宣城分公司曾于2011年4月、2011年6月分别使用过无编号及尾数编号为381的印章，且王磊时为九鼎宣城分公司负责人，故在无相反证据情况下，应认定上述印章的有效性，对借条或欠条形式上的真实性应予确认。对于是否存在借贷关系及出借金额，应从在案证据与案件事实之间的关联程度，以及各证据之间的逻辑联系等方面进行综合判断。本案中，彭交陈述借款系交付现金，并提供了相应的资金来源证明，并就交款事实有证人孙某、孔某的证言证实，在无相反证据证实的情形，应对彭交向王磊提供借款的事实予以认定。
关于王磊的借贷行为是否属于职务行为问题。本案中，九鼎公司于2011年3月17日任命王磊为九鼎宣城分公司负责人，并于次日领取了九鼎宣城分公司营业执照，营业执照亦载明王磊为分公司负责人，直至2012年2月10日，宣城市工商行政管理局准许九鼎宣城分公司的负责人由王磊变更为王莉。而在九鼎宣城分公司成立前，王磊已进行分公司的各项筹备工作，案涉借款发生于2011年1月至2012年1月间，同时九鼎宣城分公司原始财务记账凭据显示该分公司2011、2012年以王磊名义分别入账335万元、835万元，其中已扣除甲方支付工程款及九鼎公司拨款，在九鼎宣城分公司、九鼎公司未能举证证明上述以王磊名义的入账款项存在其他合理理由的情况下，应认定本案借款为王磊以九鼎宣城分公司的名义从事经营活动，构成职务行为，应由九鼎宣城分公司承担相应民事责任。对九鼎公司、九鼎宣城分公司提供的宣城市公安局对毛傲蕾、张开善的询问笔录，因张开善陈述最后见到王磊的时间与毛傲蕾陈述的张开善目睹彭交偷盖公章的时间相互矛盾，故原审法院不予采信。
九鼎公司向宣城市公安局直属分局报案，该局于2013年2月7日作出立案告知书，以王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章为由决定立案。九鼎宣城分公司、九鼎公司对借条、欠条上王磊的签名是否王磊本人所签以及王磊签名与加盖九鼎宣城分公司印章的形成时间申请鉴定，因王磊下落不明，且九鼎宣城分公司、九鼎公司在法院限定的期限内未能提供比对样本，致鉴定不成。九鼎宣城分公司、九鼎公司另申请对九鼎宣城分公司印章的真实性进行鉴定，但未提供备案印章，且九鼎宣城分公司对外使用过无编号及编号尾数为381的印章，无法排除涉案九鼎宣城分公司印章的合法性，故对九鼎宣城分公司、九鼎公司的该项申请不予准许。
综上，原审法院认为，彭交与九鼎宣城分公司之间的借贷关系合法有效，应受法律保护。九鼎宣城分公司借款后未按约履行还款义务，应承担相应的法律责任。九鼎公司对九鼎宣城分公司不能履行部分承担补充赔偿责任。九鼎宣城分公司、九鼎公司提出该案应移送公安处理或中止审理的意见，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、九鼎宣城分公司于判决发生法律效力之日起10日内支付彭交本金216.25万元及相应利息（自2012年9月12日算至实际还款之日止，按中国人民银行公布同期同档贷款基准利率计算）；二、九鼎公司对九鼎宣城分公司不能履行部分向彭交承担补充赔偿责任；三、驳回彭交的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24100元，财产保全费5000元，共计29100元，由九鼎宣城分公司、九鼎公司负担。
宣判后，九鼎公司不服一审判决向本院提起上诉，要求撤销一审判决，依法改判驳回彭交的诉讼请求，并由彭交承担一、二审诉讼费用。主要理由为：一、一审判决违反法定程序。王磊向彭交、孔某、王小平等人资金拆借本金已高达611.25万元，构成非法吸收公众存款犯罪，根据相关司法解释规定，本案应裁定驳回起诉或中止审理，并将有关材料移送侦查机关。一审法院直接判决，明显违反法定程序。二、一审法院对案涉借贷关系是否存在及具体本金数额未予查清。彭交基于借贷关系主张返还借款，应当对借贷合意和款项交付等事件承担举证责任。本案中彭交仅凭借据主张债权，依据不足。据彭交陈述款项系现金交付、无利息约定、未约定还款期，在借款人未按期偿还借款的情况下，彭交又多次出借现金的行为足以使人对借款的真实性产生怀疑。三、王磊的行为不符合表见代理，其犯罪行为后果与九鼎公司无涉。本案中，九鼎宣城分公司于2011年3月18日成立，此前的行为均不能使人有理由相信系该分公司的行为。2010年5月13日，九鼎公司委托王磊签订建设工程施工合同的事实，并不导致彭交有理由相信王磊有权代表公司借款，本案不构成表见代理。
被上诉人彭交辩称：一、目前公安机关对王磊的行为是否构成非法吸收公众存款，并未立案侦查，九鼎公司称本案涉及刑事犯罪，缺乏依据。二、案涉借条载明的金额彭交已实际交付，关于现金部分彭交已提交了相应的取款凭证和证人孔某的证言予以证实。九鼎公司称彭交未交付款项与客观事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告九鼎宣城分公司同意上诉人九鼎公司的上诉意见。
各方当事人在二审中均未提交证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，本院（2013）宁商终字第1326号民事判决查明以下事实：1.九鼎宣城分公司、九鼎公司一审提交的宣城分公司账务资金来源情况表显示：截止2010年12月底，王磊入账1159008元（账面1159008元，王磊借支762500元，实际金额396508元）；截止2011年12月底，王磊入账335万元（账面金额937万元，扣减欧林特320万元及总公司拨款282万元，余额335万元）；截止2012年12月底，王磊入账835万元（账面1437万元，减去欧林特320万元及总公司拨款282万元）。二审庭审中，九鼎公司、九鼎宣城分公司称该情况表系九鼎宣城分公司的部分财务账，并非事后汇总，且其中资金来源项目中显示为王磊的部分系甲方支付给九鼎宣城分公司的工程款及九鼎公司拨款，只是财务人员以王磊的名字做了账。2.九鼎公司、九鼎宣城分公司明确，宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。另外，九鼎公司、九鼎宣城分公司称，王磊系九鼎宣城分公司负责人，其与九鼎公司、九鼎宣城分公司系合伙而非挂靠关系，王磊主要负责安全、员工、进度等管理，九鼎宣城分公司所需资金均为九鼎公司拨付。3.王小平到庭陈述借款出借过程：王小平与王磊系朋友关系，王小平知道王磊为九鼎宣城分公司负责人。九鼎宣城分公司当时有三个项目，效益不错，王磊因宛陵嘉园项目向王小平借款。王小平分七笔出借本案借款，均约定2012年春节前归还，每次借款王磊均提前与王小平联系，王小平取好款后，王磊晚上到王小平高淳家中取款，有时带着司机，有一次带了两个材料商；关于现金的交付，整捆的10万元一扎王磊不清点，但凑起来的零散的会清点；2011年6月中下旬至2012年1月上旬，王小平分七次向王磊交付现金共计260万元。
二审中，本院通知孔某到庭，孔某陈述其经营多家企业，其中仅虹桥社区菜市场一家，年收入就达几百万元，具有对外借款的能力。为核实孔某的资信情况，本院于2015年10月13日至虹桥社区菜市场调查。该市场财务经理杨新龙称，虹桥社区菜市场实际经营人系孔某，经理为孔某儿子孔国治。虹桥社区菜市场租金分为两部分，内部摊位费的年收入在300万元左右，外部门面房的租金年收入比内部摊位还高。内部摊位费为半年一缴，绝大部分均系现金支付。本院随机调查了澄和豆制品等三家摊位，据摊位负责人介绍，虹桥社区菜市场实际经营人系孔某，其均系向孔某缴纳摊位费。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、本案是否涉及刑事案件即本案是否应当移送公安机关处理；二、彭交与九鼎宣城分公司之间是否存在借款关系及借款本金如何认定。
本院认为，关于第一个争议焦点，宣城市公安局经侦支队2013年2月7日发出的王磊涉嫌伪造、变造公文、证件、印章案的立案告知书中，王磊涉嫌伪造、变造的系九鼎公司而非九鼎宣城分公司的公章，故该立案告知书所涉刑事案件与本案无关。在九鼎公司未提供其他证据证明的情况下，九鼎公司主张王磊的案涉行为涉嫌犯罪，本案应中止审理或移送公安机关处理，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，九鼎公司于2011年3月17日任命王磊为九鼎宣城分公司负责人，并于次日领取了九鼎宣城分公司营业执照，但九鼎公司提交的宣城分公司账务资金来源情况表显示2010年王磊即代宣城分公司入账1159008元，而此时九鼎宣城分公司尚未成立，故本院认定在九鼎宣城分公司正式成立前，王磊即负责九鼎宣城分公司的筹建及资金往来事宜。王磊担任九鼎宣城分公司负责人直至2012年2月10日，案涉借款发生在2011年1月至2012年1月，故王磊在其担任财务负责人和分公司负责人期间代理九鼎宣城分公司向彭交进行借款，属于履行职务之行为，其法律后果应由九鼎宣城分公司承担。九鼎公司称王磊无权代理九鼎宣城分公司对外借款，缺乏依据，本院不予支持。关于彭交是否实际交付216.25万元款项的问题。本院认为，从支付能力上看，除已提交其向江苏九鼎环球建设科技集团有限公司南京高淳分公司汇款20万元的凭证外，其余196.25万元现金交付部分，彭交已提供68万元的取款记录（取自其岳父孙啸虎的账户）和100万元现金来源（借自孔某），另28.25万元系彭交以自有资金多次出借，亦属合理，彭交具备履行案涉借款合同的能力；从交易模式上看，王磊曾代理九鼎宣城分公司向彭交、孔某、王小平三人多次借款，所有借款均以出具借条、欠条而非收条的方式确认收款，且所借款项大部分均系现金交付，故彭交称其向王磊交付款项绝大部分系现金，王磊收款时向其出具借条或欠条，符合王磊代理九鼎宣城分公司对外借款的交易习惯。因此，在现有证据下，彭交主张其已向九鼎宣城分公司给付216.25万元款项，本院予以支持。九鼎宣城分公司称其未收到上述借款，依据不足，本院不予支持。因九鼎宣城分公司不具有独立企业法人资格，其不能清偿的部分，应由九鼎公司承担。
综上，九鼎公司的上诉，无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费24100元，由上诉人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年十月二十日
书 记 员 唐姮鑫
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。