广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第101号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司。地址：广东省梅州市梅江区丽都中路恒泰花园*栋1—*号。
法定代表人杨国清，该支公司副总经理。
委托代理人李雍彬，男，汉族，1989年12月12日出生，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）肖伟兵，男，汉族，1991年6月12日出生，现住广东省大埔县百侯镇上村村呈断。
委托代理人徐振西，大埔县茶阳镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张育光，男，汉族，1965年1月27日出生，现住广东省大埔县湖寮镇青梅路**号。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司大埔支公司。地址：大埔县城北路**号。
法定代表人范建业，该支公司经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2013）梅埔法民一初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人太平洋保险公司的委托代理人李雍彬，被上诉人肖伟兵的委托代理人徐振西及被上诉人张育光到庭参加了诉讼。原审被告中国人民财产保险股份有限公司大埔支公司（以下简称中国人民财产保险公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，公民的生命健康权及财产权依法受法律保护，因过错造成他人人身及财产损失的，应依法承担相应的民事赔偿责任。自身对损害的发生亦有过错的，依法减轻对方应承担的民事赔偿责任。本案中，事故经交警部门认定，张育光负主要责任，肖伟兵负次要责任，乘客林运兰、张涛无责任，所依据的证据确实、充分、合法，定性恰当，责任划分公正，依法应予采信。因事故时粤MZL5**号小车向被告太平洋保险公司投保了机动车交通事故强制责任险（以下简称交强险）、第三者责任险（以下简称责任险，赔偿限额为50万元）、机动车交通事故损失责任险（以下简称车损险，赔偿限额为16万元）及上述险种的不计免赔险。粤MQ24**号车已向被告中国人民财产保险公司投保了车上人员责任险（以下简称座位险，限额为10000元／座）。故对该事故中对原告所造成的合理损失部分，应首先由被告太平洋保险公司在交强险责任限额中赔偿，其中精神损害抚慰金5600元，应在交强险责任限额中优先支付。对合理损失超出交强险部分，由张育光与肖伟兵分别承担70%、30%的民事赔偿责任。对被告张育光承担的70%的民事赔偿责任部分，应由被告太平洋保险公司在粤MZL5**号小车的责任险赔偿限额范围内直接赔偿给原告。对肖伟兵应承担的30%的民事赔偿责任部分，则由被告中国人民财产保险公司在司乘险的赔偿限额10000元内予以赔偿。为此，被告太平洋保险公司应在交强险限额范围内赔偿给原告医疗费和住院伙食补助费10000元及精神损害抚慰金、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费等项共计110000元，总计人民币120000元。扣除被告太平洋保险公司已先行垫付给原告的医疗费10000元后，被告太平洋保险公司仍应在交强险限额范围内继续向原告支付110000元；超出交强险限额部分，被告太平洋保险公司应在责任险赔偿限额范围内赔偿给原告上述各项费用共计人民币33000元；被告中国人民财产保险公司应在座位险赔偿限额范围内直接赔偿给原告上述各项费用共计人民币10000元。原告在本案中超出上述各项依法支持的请求部分，及被告辩称中没有被依法支持的请求部分，均因在依法指定的举证期限内没有提供充足的相关证据予以证实，属证据不足，理由不充分，依法难以支持。
综上所述，原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第三十八条，《中华人民共和国保险法》第四十九条、第五十条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十条、第二十三条、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，作出判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司应在本判决生效之日起15日内，在“机动车交通事故责任强制险”责任限额范围内继续赔偿给原告肖伟兵交通事故造成的各项合理损失计人民币110000元，在“第三者责任保险”责任限额范围内赔偿给原告肖伟兵交通事故造成的各项合理损失计人民币33000元。二项合计143000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司大埔支公司应在本判决生效之日起15日内，在“车上人员责任险-
驾驶员”责任限额范围内赔偿给原告肖伟兵交通事故造成的各项合理损失计人民币10000元。三、驳回原告肖伟兵的其它诉讼请求。
宣判后，太平洋保险公司不服，上诉请求：1、撤销原审判决；2、请求依法改判上诉人不承担医疗费中4779.11元的赔偿责任；3、请求依法改判只应计算14天的住院伙食补助费。4、请求改判上诉人不承担误工费的赔偿责任；5、改判上诉人应承担的护理费的赔偿金额为404.38元；6、改判被上诉人肖伟兵的残疾赔偿金按农村标准计算；7、改判上诉人不承担鉴定费的赔偿责任；8、改判上诉人不承担精神损害抚慰金的赔偿责任。9、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、医疗费应该根据合同约定扣除非医保用药。根据《机动车第三者责任保险条款》“赔偿处理”第十四条“……保险事故造成第三者人身伤亡的，保险按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。”结合梅州市人力资源和社会保障局关于印发《梅州市基本医疗保险、工伤保险、生育保险诊疗项目和医疗服务设施范围（2012年版）》的通知，医疗费中，不属于国家基本医疗保险标准的费用为4779.11元（根据用药清单及发票核定）。因此，保险条款应在本案中依法适用，上诉人对该非医保用药不承担赔偿责任。二、关于住院伙食补助费计算天数。根据“出院记录”所载，入院时间为2013年4月14日16时20分，出院时间为2013年4月28日8时5分，肖伟兵实际住院14天，一审法院按15天计算属于认定天数错误，请二审法院依法改判。三、关于误工费，根据《人身损害赔偿解释》第二十条第三款，被上诉人肖伟兵应举证证明因交通事故造成的实际损失，根据其从业状况，并未举证其因有受伤而将商店关门且有实际损失，应承担举证不能的证据责任，上诉人主张不予赔偿。四、关于护理费，根据《人身损害赔偿解释》第21条规定，根据护理人员的收入状况和护理天数，护理期限确定。肖伟兵未举证护理人员的具体情况，应承担举证不能的证据责任，故上诉人主张不予赔偿。住院期间确需护理，应按农业年支出标准10542.84元／年×365天的日标准按1人计算实际住院天数14天，一审法院按131元／天2人计算住院期间15天的判法于法无据，与事实不符。五、关于残疾赔偿金计算，肖伟兵户口所在地和居住地为大埔县百侯镇，属于乡镇，不是主城市所在地的镇，不符合法律规定的在交通事故发生前一年在“城镇”居住一年以上且有固定收入的条件，应按农村标准计算残疾赔偿金，一审法院的判决于法无据，应该依法判按农村标准计算。六、鉴定费，根据国务院《诉讼费缴纳办法》第12条的规定，鉴定费属于举证费用，依法应由负举证责任的当事人承担，残疾鉴定费不属于事故直接损失，保险合同中约定间接损失不属于赔偿范围。七、精神损害抚慰金，上诉人并非侵权人，不应承担因侵权而产生的该项损失，应直接由侵权人及其他责任人承担。综上所述，上诉人认为一审法院没有查明案件事实，认定事实不清，适用法律错误，显失司法公平、公正，应予纠正。
被上诉人肖伟兵答辩称原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不足，也没有法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人张育光答辩称其相信一审判决。
原审被告中国人民财产保险公司未提交书面答辩意见。
经审理查明，2013年4月14日，张育光驾驶粤MZL5**号小车（附载乘客：林运兰、张涛）驶至湖寮镇河腰路段时，与相对方向行驶由肖伟兵驾驶的粤MQ24**号货车发生碰撞，造成张育光、肖伟兵、林运兰和张涛受伤及两车不同程度损坏的交通事故。该事故经交警部门认定，张育光负主要责任，肖伟兵负次要责任，乘客林运兰、张涛无责任。事故后，肖伟兵到相关医院进行门诊和住院治疗，共用去医疗费20463.2元。肖伟兵住院时间为2013年4月14日至2013年4月28日，共住院15天。出院时，大埔县人民医院向肖伟兵出具的疾病证明书的治疗意见栏注明：住院期间陪护贰人；出院全休壹个月；取内固定费用约捌仟元。2013年8月1日，肖伟兵经广东阳光法医临床司法鉴定所的鉴定，被评为9级伤残。在肖伟兵住院期间，被告太平洋保险公司垫付给肖伟兵医疗费计人民币10000元。
另查，肖伟兵为农业户口，但其自2009年8月至今一直在大埔县百侯镇百侯街经营大埔县百侯镇伟兴商店。粤MZL5**号小车（发动机号为C996879、车架号为LVGBH42K1AG432593）的车主为张育光，该车向太平洋保险公司投保了交强险，责任险（赔偿限额为50万元）和车损险及上述险种的不计免赔险。粤MQ24**号轻型厢式货车的车主为杨小灵，该车向中国人民财产保险公司投保了座位险（保险限额为10000元／座）。上述事故发生在上述车辆保险期限内。
肖伟兵于2013年9月2日向原审法院诉请三被告赔偿肖伟兵各项损失计人民币184405.04元，精神抚慰金在交强险内优先支付，交强险不足部分由三被告按责承担。针对肖伟兵的诉讼请求，结合本案案情，原审参照相关赔偿标准的规定确定事故造成肖伟兵的合理损失为：1、医疗费28463.2元（含后续治疗费8000元）；2、住院伙食补助费750元；以上1-2项合计29213.2元。3、护理费3930元；4、误工费5895元；5、残疾赔偿金120906元；6、鉴定费1600元。以上3-6项合计132331元。7、精神损害抚慰金5600元。
本院认为，上诉人太平洋保险公司对本案交通事故事实、责任划分无异议，二审不再审查，予以认定。根据本案各方当事人的上诉和答辩意见，二审争议焦点是原审对肖伟兵因本案交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费天数、残疾赔偿金、误工费、护理费和精神损害抚慰金损失数额的认定是否正确以及伤残鉴定费和诉讼费的承担问题。
关于医疗费的问题。太平洋保险公司上诉主张肖伟兵的医疗费赔偿数额应扣除非医保用药费用4779.11元。《根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。即医疗费应按医院对患者的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并非仅限于医保用药范围。非医保用药费用虽然不属社会保险理赔范围，但社会保险属国家福利制度范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围，除非有证据证明患者的支出并非适当治疗所需的费用，否则，患者支出均应属合理。本案中，上诉人并未提供证据证明肖伟兵的医疗费用不属治疗其因交通事故创伤的合理支出。因此，上诉人太平洋保险公司主张肖伟兵的医疗费赔偿数额应扣除非医保用药费用4779.11元，依据不足，不予支持。
关于住院伙食补助费的问题。太平洋保险公司上诉主张肖伟兵的住院伙食补助费天数为14天。经查，肖伟兵因交通事故受伤住院时间为2013年4月14日至2013年4月28日，共住院15天。原审根据肖伟兵的住院15天计算其住院伙食补助费并无不当。故太平洋保险公司上诉主张缺乏依据，不予支持。
关于残疾赔偿金的问题。太平洋保险公司上诉主张肖伟兵户口所在地和居住地为大埔县百侯镇，属乡镇，应按农村标准计算残疾赔偿金。经查，肖伟兵虽非城镇户口，但其在大埔县百侯镇伟兴商店经营日用品、糖烟酒零售业，其收入来源不是农业，不能按农村居民收入标准计算其残疾赔偿金，原审判决按城镇居民的标准计算其残疾赔偿金并无明显不当。因此，上诉人主张肖伟兵的残疾赔偿金按农村居民标准计算，不予支持。
关于误工费的问题。太平洋保险公司上诉主张肖伟兵未举证其因受伤而将商店关门且有实际损失，故不承担误工费的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，肖伟兵自2009年8月至今一直在大埔县百侯镇伟兴商店经营日用品、糖烟酒零售，其未举证证明具体收入状况，可参照零售业2013年平均工资即35423元÷261天=135.7元／天计算其误工损失，原审按131元／天计算其误工费并无明显不当。故太平洋保险公司有关误工费的上诉主张，理由不充分，不予支持。
关于护理费的问题。太平洋保险公司上诉主张其应承担的护理费的赔偿金额为404.38元。经查，原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准支持肖伟兵的护理费131元／天计算14天并无不当。故上诉人关于护理费的主张依据不足，不予支持。
关于伤残鉴定费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。肖伟兵因交通事故致残，伤残鉴定费是肖伟兵为确定其伤残程度和损失数额而支付的必要的、合理的费用，亦属于肖伟兵因交通事故造成的损失部分，原审确定伤残鉴定费由太平洋保险公司赔偿并无不当。
关于精神损害抚慰金。根据保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二项规定，精神损害抚慰金属于机动车交通事故责任强制保险的赔偿项目之一。本案交通事故造成肖伟兵九级伤残，将对其以后的工作、生活造成较大影响，造成肖伟兵严重精神损害，肖伟兵依法可请求精神损害赔偿。原审判决太平洋保险公司在交强险责任限额内赔偿肖伟兵精神损害抚慰金5600元的事实根据和法律依据均充分。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。太平洋保险公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。原审被告中国人民财产保险公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1422元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 张孟棋
代理审判员 李美香
二〇一四年四月八日
书 记 员 朱红珍