河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终1599号
上诉人(原审原告)王二周，男，1950年9月15日生，汉族，住河南省沁阳市。
被上诉人(原审被告)李敬国，男，1981年1月4日生，汉族，住河南省沁阳市。
委托诉讼代理人：刘小丰，河南河阳律师事务所律师。
上诉人王二周因与被上诉人李敬国合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2017）豫0882民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年05月09日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人王二周，被上诉人李敬国及其委托诉讼代理人刘小丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王二周上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求或将该案发回重审。事实和理由：1、原审笔迹鉴定当中对方的签名是否本人签名上诉人不清楚，对鉴定有异议，应由更高鉴定机构重新鉴定；2、收款条明确载明转让费包括宅基地和土地、树，原审认为双方协商土地面积3.5亩进而认定对方未多占其承包地的事实不存在系认定基本事实不清；3、对方违反规定未经批准将土地用于非农业建设属于违法和根本违约行为，上诉人有权行使法定解除权。4、原审认定上诉人长达六年没有行使权力属认定基本事实错误，原审保护违法行为明显适用法律不当。
李敬国辩称，原审鉴定程序合法、结论公正；能够认定双方协商用地3.5亩，被上诉人建校至今一直实占3.5亩，对方主张多占2亩没有证据证明；本案不存在保护不当利益之情形。原审判决正确，对方的上诉应予驳回。
王二周向一审法院起诉请求：1、要求解除原、被告之间签订的转让合同；2、要求被告拆除转让土地上的建筑物，归还转让的2亩土地和多占的2亩土地，以及近几年多占用2亩土地的使用费1万元。
一审法院认定事实：2004年6月20日沁阳市西万镇留庄村民委员会与王二周签订协议，协议约定：“为了不影响村建规划……将王二周村西承包地上的四座宅基地收回三座，北边第二座宅基地由王二周所有。另交款壹千元正。原承包地〈宽54米、60米，长160米、130米〉是梯形，另王二周承包时间由2004年7月1号开始到2019年终止，时间为壹拾伍年……”。2011年元月，李敬国与王二周协商，承包使用王二周上述土地。后经磋商，王二周将其承包的部分土地转包于李敬国，所涉土地上的树木、宅基地及两间房屋予以转让。后李敬国支付王二周50000元费用。王二周也为李敬国出具收条一份，收条载明：“今收到李敬国现金伍万元正（包括宅基地和土地、树转让费）”。后李敬国对土地上的树木等附着物进行了清除，对土地进行了硬化，并修建了相关设施，并对受让的两间房产进行了利用。李敬国与妻子张晨妍在该处兴办了沁阳市小精灵幼儿园，并相继开展了招生、教学工作。李敬国开办的幼儿园与王二周承包地东西相邻，两家关系较好也相安无事。王二周的孙子王南梦（音）也在李敬国开办的幼儿园就读。2017年3月、4月份，王二周与李敬国两家发生矛盾。2017年5月王二周诉至该院，并提交转让合同一份，该转让合同所载：“现有王二周承包土地转让给李方国2亩种植由李警国使用转出人王二周转入人李敬国2010年元．2号”。诉讼中李敬国对该转让合同上转入人处“李敬国”笔迹申请鉴定。该院委托东湖鉴定所进行了笔迹鉴定，并向东湖鉴定所提交了原、被告均无异议、均认为系李敬国本人笔迹的两份供比对样本笔迹。后东湖鉴定所作出鄂东鉴［2017］文鉴字第788号司法鉴定意见书，东湖鉴定所鉴定意见为“标称日期为2010年元．2号的转让合同上转入人处‘李敬国’签名笔迹与供比对样本笔迹不是同一人所写”。李敬国向东湖鉴定所支付鉴定费2500元。
一审法院认为，一、关于本案纠纷的性质，原、被告双方均约定，原告将自己承包的部分土地及其地上附着物转让给被告使用，双方之间行为符合转包合同的法律特征，本案应为转包合同纠纷。二、关于转包合同的效力。首先，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定，虽然原、被告对转包合同的土地亩数、转包地的用途等存在分歧，但原、被告相互履行了主合同义务，且均对合同成立不持异议。故该院对合同的成立予以确认；其次，关于双方合同是否的确约定转让土地用于学校建设。由于双方没有签订书面合同，对于合同是否约定了被告可将承包土地用于建设学校，双方各执一词，又由于被告建设学校是双方合同成立以后的行为，故现有证据尚不能认定双方合同约定了转让土地可用于学校建设；第三，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定仅是对转让土地用途的禁止性规定而非对土地转让行为本身的禁止性规定，故双方转包合同并不违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定。双方合同自成立时发生法律效力。三、关于双方协商用地的面积。结合对幼儿园用地范围的现场勘验及本案庭审调查，李敬国实际占用土地的亩数约为3．5亩。被告李敬国称所占用土地均系从原告王二周处转让而来，王二周则主张除协议转让的2亩土地外，李敬国还侵占了其2亩土地。对此原告王二周应对其权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。然而原、被告系通过口头协商的方式确认用地面积、用地费用等事项，双方并未签订书面协议对上述事项进行确认。从2011年幼儿园建成至今，李敬国也一直在占用该3．5亩土地，若李敬国系在未经王二周同意的情况下多侵占土地，王二周在其承包的土地被侵占长达6年的情况下不提出异议，而是在双方发生矛盾之后提出异议，并不符合常理。另外，王二周收取了李敬国5万元费用，并出具了收到条，收到条显示5万元费用中包含有土地费用。原告陈述协商用地面积仅为2亩，期限截至2019年，被告多占的2亩按行情每亩1000元计算损失，若按照原告所述标准、亩数计算，原、被告转让费用应在16000元左右，与被告收到的转让费数额相差甚远。故结合现场勘验及庭审调查情况，认为原、被告协商用地的面积应为3．5亩。王二周主张被告多占承包土地的侵权事实不能成立，以侵权为由要求被告返还多占2亩土地并支付土地使用费的请求，不予支持。四、关于被告建校行为的性质。首先，被告建设学校从性质上讲属于对承包土地的使用，系属合同成立后的履行行为；其次，虽然双方对土地用途约定不明，但依法被告对转让土地的使用不仅应当遵守双方约定义务，而且应当履行法定义务；第三，被告作为土地使用人有义务遵守法律的规定。被告未经批准将土地用于非农建设，不仅是违法行为而且也是违约行为，但不会导致合同无效。五、关于原告的解除权是否成立。依法被告将土地未经批准用于非农建设属于违法行为也当然属于根本违约行为，原告因被告的违法行为可以产生法定解除权。六、关于原告解除合同的诉讼请求能否成立。原告请求解除合同系属行使解除权的行为。原告解除权的行使不仅应符合法律关于解除权行使的规定，而且应当遵循诚实信用原则，不得违反《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条的规定，不得滥用解除权，损害合同相对人的权益。首先，原告应当及时行使解除权。被告获得承包土地后，随即在土地上进行学校建设，并于2011年建成投入使用。原告承包地与被告用地相邻，原告当时也在村委会，协理村建事宜。被告兴建幼儿园的过程并非一两天，王二周的孙子也在该幼儿园就读，因此原告对被告在合同成立之后的建校行为是明知的；原告应于被告建校时就知道建校行为属于违法行为，其应及时阻止被告的违法行为或当即行使合同解除权。但原告在合同解除权产生起到2017年原告起诉之日止。期间长达六年的时间原告始终没有行使权利，属于怠于行使权利的行为；其次，原告行使权利应当基于合法正当目的。原告解除权产生后不仅长期不行使，而且原告在与被告家发生矛盾后突然提出行使合同解除权，其行使不具正当性。第三，原告解除权的行使不得以损害他人利益为目的。原告自己的承包期到2019年到期，原告于2017年5月向该院起诉，请求行使解除权，距离其承包权到期仅剩2年多时间。即使原告胜诉，待诉讼终结，被告执行拆除学校、退回土地，原告的承包期也所剩无几，甚至可能已过原告承包期。那么原告行使解除权不仅对自己没什么利益，却会对被告产生重大不利益，属损人不利已的行为。综上，原告在解除权产生后长期不行使而后以损害被告利益为目的请求解除合同，属于滥用权利、损害他人利益的行为，其解除权行使无效，其诉讼请求该院不予支持。
一审法院判决：驳回原告王二周的诉讼请求。案件受理费250元，鉴定费2500元，由原告王二周负担。
根据双方当事人诉辩意见并征求当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：王二周要求解除合同以及返还土地、拆除建筑物、支付使用费1万元是否有事实和法律依据。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，原审鉴定程序合法、鉴定主体适格，提取李敬国签名时王二周的委托诉讼代理人在场见证，王二周认为本案鉴定程序违法、鉴定意见不能作为认定事实的上诉理由不能成立。依据鉴定意见和其他证据能够认定，双方没有签订书面合同。由于没有书面合同，只能根据双方陈述以及所举其他证据对双方合同内容依法予以认定，原审认定事实并无不当。李敬国是否构成违法改变土地用途、应受何处罚可由行政机关认定、处理，但不影响双方合同的成立和效力;原审认为王二周不能行使合同解除权，本院的该审理意见与一审相一致。
综上所述，王二周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由王二周负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 毕 蕾
审判员 余同云
二〇一八年六月二十八日
书记员 李国良