郑州铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑铁刑初字第27号
公诉机关郑州铁路运输检察院。
被告人盖某，男，1961年6月25日出生，原任陕西西铁设备经营开发有限公司总经理、党委副书记（正处级）。
辩护人张庆学，河南国丰律师事务所律师。
被告人朱某某，男，1963年11月1日出生，原任陕西西铁设备经营开发有限公司计划财务部部长。
辩护人杜新民，陕西红河律师事务所律师。
郑州铁路运输检察院以郑铁检公诉刑诉（2015）21号起诉书指控被告人盖某、朱某某犯私分国有资产罪，向本院提起公诉。经请示后，本院遵照最高人民法院（2015）刑他字第415号指定管辖决定书，于2015年7月29日立案，并依法组成合议庭，于2015年8月19日、10月12日两次公开开庭审理了本案。郑州铁路运输检察院指派检察员杨杰、代理检察员刘延斌出庭支持公诉，被告人盖某、朱某某及其各自辩护人到庭参加诉讼；在第二次庭审中，经本院通知，证人田某某、张某某、邱某某、李某、焦某某、常某某、赵某某出庭作证。现已审理终结。
郑州铁路运输检察院指控：
1、2009年初，担任陕西西铁设备经营开发有限公司（以下简称西铁设备公司）总经理的盖某经与该公司计划财务部部长朱某某商议，决定利用与陕西天道勤人力资源管理有限公司（以下简称天道勤公司）签订的虚假劳务派遣协议套取下属陕西友谊招投标代理有限责任公司（以下简称友谊招投标公司）经营收入，以发奖金的名义分给公司部分职工。这当中，盖某决定发放人员范围及金额，朱某某负责发放的具体操作。2009年1月至2010年12月，共计私分人民币336730元。
2、2010年7月12日，担任西铁设备公司总经理的盖某，在其总经理办公室主持召开西铁设备公司党政联席会议。会上，经盖某提议，西铁设备公司党政联席会议决定，利用与天道勤公司签订的虚假劳务派遣协议套取友谊招投标公司经营收入，以单位发奖金的名义分发给西铁设备公司及其直属公司全体正式职工。2010年8月至11月，共在西铁设备公司及其直属公司中发放5次，共计人民币520500元。
公诉机关根据其指控提供了相应的证据，认为被告人盖某、朱某某作为西铁设备公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产336730元集体私分给个人；被告人盖某作为西铁设备公司直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产520500元集体私分给个人。二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款的规定，应当以私分国有资产罪追究其刑事责任。另认为被告人盖某、朱某某均具有自首情节，提请本院依法判处。
被告人盖某、朱某某对公诉机关的指控均无异议。盖某的辩护人提出起诉书指控的两起犯罪事实均不能成立，其中指控的第一起犯罪事实中，盖某没有犯罪的直接故意、没有违反“国家规定”、涉案财产也非“国有资产”、且该笔费用为必要性工资支出，并未给国家造成损失；指控的第二起犯罪事实中盖某不具有私分国有资产的犯罪故意、是在完成上级集团公司下达的经营指标后进行的、没有超出企业经营自主权范围、主观恶意不明显。另提出盖某即便构成犯罪，也具有自首、积极全部退赃等法定、酌定从宽处罚情节。朱某某的辩护人提出起诉书指控的第一起犯罪事实不能成立，理由是盖某、朱某某并无私分国有资产的直接故意，且涉案该笔费用为必要工作支出，并未挤占应上交利润。另提出朱某某即便构成犯罪，也是从犯，且具有自首、积极全部退赃等法定、酌定从宽处罚情节。
经审理查明：
友谊招投标公司是西铁设备公司下属的国有法人独资企业，西铁设备公司是陕西国铁投资发展集团（以下简称陕西国铁集团）投资设立的法人独资企业，陕西国铁集团是西安铁路局投资设立的法人独资企业，而西安铁路局则是国有独资企业。西安铁路局规定，凡是发给本单位职工的所有奖金都必须通过“工资科目”进行核算，严禁从成本费用中直接向职工发放奖金。陕西国铁集团对其下属的西铁设备公司设定了工资计划总额限制。西铁设备公司为给本级公司及直属公司全体正式职工发奖金，违反上述财务规定，突破该工资计划总额限制，与天道勤公司签订虚假劳务派遣协议，虚列其下属友谊招投标公司的劳务费支出，套取该公司应上交利润857230元私分给职工。其中：
（一）2009年初，担任西铁设备公司总经理的被告人盖某，经向担任该公司计划财务部部长的被告人朱某某了解，决定与天道勤公司签订虚假劳务派遣协议，虚列下属友谊招投标公司的劳务费支出，由朱某某具体安排操作，为参与友谊招投标公司招投标工作的阮某某、邱某某等十人发放加班费人民币336730元。致使本应将此费用在其公司工资总额内计入而实际未计入，仍按原工资总额向公司全体职工发放，从而挤占公司应上交利润336730元。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人韩某某证言
证人韩某某原任陕西恒顺物流有限责任公司（以下简称恒顺公司）总经理，恒顺公司是友谊招投标公司的前上级主管单位。恒顺公司当时是陕西铁路多经集团公司下属的二级公司，属于国有公司，下面有两家分公司分别是物资公司和友谊招投标公司。其中友谊招投标公司成立是根据铁道部主业辅业分离政策，把西安铁路局物资处的招投标业务剥离出来设立的，属于国有公司，法定代表人、经理由我兼任，财务部长是朱某某。友谊招投标公司实际上只有一名会计田某某、一名出纳张某某和一名业务员，业务是依靠铁路局物资处开展，友谊招投标公司只是收取中标服务费做做账。2008年12月26日西安铁路局将友谊招投标公司划给了鑫铁保险公司，当时鑫铁保险公司总经理是盖某。
友谊招投标公司成立后每年大约有几百万中标服务费收入，其中一部分给公司和西安铁路局有关人员发奖金，剩余作为利润上缴铁路集团公司。大概2008年7月，朱某某汇报说西安铁路局有关处室要求给参与招投标工作的人员发钱，因为按照国家工资发放规定，没办法直接向他们发放，就决定采用通过和天道勤公司签订劳务派遣协议，以评标专家费名义向有关人员银行卡上打钱。朱某某说和西安铁路局有关处室的人商量好，在做好给西安铁路局有关处室人员发奖金这件事的同时，也给恒顺公司参与招投标工作的有关人员发些奖金，我让朱某某拟制了一份有关人员名单，看了以下，基本上都是和招投标工作有关的财务人员，就同意了。朱某某还提出怕有人知道，让我以老婆的名义办理银行卡，其他人员应该也是朱某某具体通知。参与的人有我、朱某某、田某某、张某某、业务员冯某、恒顺公司及下属公司财务人员张某乙、李某某等六七人。此事我没有向上级集团公司和有关领导汇报。这种形式的打钱从2008年7月持续到2008年12月，大概有半年时间。
该证言证实向参与友谊招投标公司招投标工作的有关人员发钱的提起及过程。
2、证人田某某（友谊招投标公司会计）、张某某（友谊招投标公司出纳）证言
证实友谊招投标公司的收入主要是招投标过程中收取的招标服务费、标书费。经盖某、朱某某签字同意，友谊招投标公司陆续向天道勤公司转过劳务费。友谊招投标公司的上级公司是西铁设备公司。当时西铁设备公司及二级公司的财务部门在一个大办室集中办公，由财务总监朱某某负责。各公司的财务人员在做报表、招投标时经常加班，而且朱某某也会统一调派西铁设备公司所属各公司财务人员参与。友谊招投标公司招标代理工作很频繁，周末、节假日经常也有招标，招投标过程几个公司的财务人员都在，田某某和张某某是主要人员。关于用亲属名字办卡的原因，也问过，领导说是经常加班发奖金。因为西铁设备公司工资总额度有限，用自己的名字发这个钱不符合财务制度。
3、证人阮某某（西铁设备公司财务部会计）、焦某某（西铁设备公司汽车贸易分公司会计）、邱某某（西铁设备公司汽车贸易分公司财务主任）、李某（西铁设备公司石油公司销售中心主任）证言
证实西铁设备公司刚开始实行财务集中办公，所有直属公司的财务人员集中到一起办公，工作业务有交叉，下属各公司的财务人员经常相互帮忙。由朱某某任财务部长，集中审批，统一管理，直到2014年3月。
友谊招投标公司招标过程中，其他西铁设备公司所属财务人员都有参与，经常帮助做财务报表以及服务工作。以亲属名义办银行卡是朱某某让办的，说是看财务人员干活很努力，经常加班，所以发的加班费。往亲属银行卡上打的钱从哪来不知道，用亲属名义办卡是领导安排的，过多的没有问。这些财务人员经常加班，但在正常工资中没有发过加班费，因为要发加班费应该由铁路局劳动人事部门审核。当时问过，领导说发到工资里别人会有意见。正常情况下，加班费应包含在工资总额额度内。
4、证人常某某（西铁设备公司市场开发部部长）、赵某某（时任西铁设备公司汽车修理厂厂长助理）证言
证实2009年-2010年，经常加班参加友谊招投标公司的招标服务工作，接送有关领导和评标专家。朱某某说是大家工作很辛苦，就让以亲属名义在浦发银行办了一张银行卡，每月往卡上打钱，是加班费。
5、河南省人民检察院郑州铁路运输分院2015年2月2日《司法会计检验报告》，豫检郑铁技鉴（2015）2号，证实天道勤公司以支付友谊招投标公司工资名义在2009年1月至2010年1月通过“应付账款——友谊公司”账户、2010年2月至2010年12月通过“其他应付款——工资——友谊公司”（2181-1-52）账户向13人转账付款累计336730元。
6、西安铁路局物资管理处2009、2010年招标采购项目汇总表，西铁设备公司情况说明
以上三份书证由被告人盖某的辩护人提供，证实友谊招投标公司2009年共进行招标392场，招标收入798.36万元；2010年共进行招标446场，招标收入1308.86万元。同期定岗且正式在友谊招投标公司工作的仅有田某某、张某某两名财务人员，职工名单中的杨某某、王某某、李某乙等只在该公司兼任领导职务或在该公司发工资，并不参与招投标公司的具体工作。
此外辩护人在第一次庭审中针对该第一起指控提交了证人赵某某、李某自书情况说明，二人均称通过天道勤公司发往其亲属名义办的银行卡中的钱，是因为经常加班单位发的加班费。公诉机关认为李某自首情况说明在形式上没有按指印，不具有合法性，另认为赵某某、李某对加班费的性质存在误解。本院认为，证人赵某某、李某已在第二次庭审中出庭作证，对相关情况的陈述应以当庭证言为准，因此对该二份自书情况说明不再作为证据使用。
（二）2010年7月12日，在西铁设备公司党政联席会议上，时任该公司总经理的盖某提议，党政联席会议决定，利用与天道勤公司签订的虚假劳务派遣协议，虚列下属友谊招投标公司劳务费支出，套取该公司公款后，以单位发奖金的名义分发给西铁设备公司及其直属公司全体正式职工，从而挤占公司应上交利润。2010年8月至11月，共在西铁设备公司及其直属公司中发放5次，共计人民币520500元。
上述事实有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人张某丙（西铁设备公司人力资源部部长）、杨某某（西铁设备公司综合办公室主任）、侯某某（西铁设备公司副总经理）、朱某乙（西铁设备公司工会主席）、唐某（西铁设备公司副总经理）证言
证实2010年7月，陕西国铁集团给西铁设备公司下达的工资计划紧张，西铁设备公司及其下属子公司、分公司员工收入有所下降，领导班子专门开会研究这个问题，参加的有盖某、王某、侯某某、朱某乙、张某丙、杨某某、李某丙。会议内容有三项，人事任免、通过天道勤公司给全体职工发奖金，通过正规奖金管理办法。当时西安铁路局辅业中心（现陕西国铁集团）给的工资计划相比前两个月降了不少，职工反映比较大，向上级反映后没有提高，当时和天道勤公司签订的劳务派遣协议中还有空余名额，可以利用这个名额里的资金给大家补充福利。盖某让人力资源部和财务部具体操作，不让外传，降低风险。当时张某丙记事本上记录了一部分，与会人员没有提反对意见。确定后，张某丙把全体职工名单提供给财务主管朱某某，由财务部门提供相应人员银行卡号，通过财务交给天道勤公司，并把款汇入天道勤公司帐上，由天道勤公司给全体职工发奖金。具体发放标准由盖某安排，人力资源部根据标准给每人制定发放金额。奖金发放的范围包括西铁设备公司及直属分、子公司全体正式员工。根据陕西国铁集团的财务规定，不允许西铁设备公司超工资计划发放工资奖金，并且通过正常财务渠道也发放不了。
2、张某丙笔记本会议记录复印件
该书证和证人证言能够相互印证，证明2010年7月12日在盖某办公室，党政联席会议提到“关于奖金问题”，要求“两部门（人力资源部、计划财务部）工作人员严禁随意外传，把风险降到最低”
3、西铁设备公司《党政联席会议纪要》（原件）
证实2010年7月12日，在总经理办公室，党政联席会议，研究：一、罗甲任职问题；二、劳务派遣用工问题；三、公司奖金管理办法；四、安康宏达公司罗乙调出一事。与证人证言和张某丙笔记内容一致。
4、河南省人民检察院郑州铁路运输分院2015年2月2日《司法会计检验报告》，豫检郑铁技鉴（2015）3号，证实天道勤公司2010年9月第89号、第170号、第185号，2010年10月第130号、第147号五份记账凭证中，天道勤公司以支付友谊招投标公司工资名义向西铁设备公司职工转账付款累计520500元。
关于指控的第二起私分国有资产，公诉机关还出示了证人王某证言与证人康某某证言，其中王某证言称不知道通过天道勤公司给个别员工发钱的事情，领导班子也没有研究过。被告人盖某及其辩护人提出该证言不真实的质证意见，经查，王某证言与其他证人证言相互矛盾，不具有真实性，盖某及其辩护人所提质证意见成立，本院予以采纳，对该证言不作为定案证据采信。另经本院审查，证人康某某在陕西国铁集团任总经理的时间是2011年之后，该证言与2011年之前的指控犯罪事实没有关联性，不予采纳。
关于指控的全案犯罪事实，公诉机关还出示了如下证据，并经法庭质证、认证：
1、西铁设备公司《企业国有资产产权登记年度检查表》、《组织机构代码证》、《企业法人营业执照》，友谊招投标公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》，陕西鑫铁保险经纪有限公司《企业法人营业执照》，西安铁路局《关于调整陕西鑫铁保险代理有限责任公司与西铁设备公司管理关系的通知》西铁劳卫函（2009）875号，中国保监会《关于陕西鑫铁保险经纪有限公司设立的批复》保监中介（2010）1420号，陕西省工商行政管理局《准予变更登记通知书》（陕西）登记内变字（2010）第072127号，西安铁路局《关于公布局副业直属公司机构编制的通知》西铁劳卫（2008）65号，西安铁路局辅业资产经营管理中心《关于路局直属副业企业实施重组的通知》西辅综（2008）6号，西安铁路局《关于将西安铁路局辅业资产经营管理中心依据﹤公司法﹥进行改制的决定》西铁劳卫函（2010）443号、陕西国铁集团《企业法人营业执照》
以上书证证实如下事实：
西铁设备经营开发有限公司成立于2005年8月2日，陕西鑫铁保险经纪有限公司（以下简称鑫铁保险代理公司）成立于2006年1月17日，鑫铁保险代理公司成立后，西铁设备公司划归鑫铁保险代理公司管理。友谊招投标公司成立后，由恒顺公司管理。
2008年11月6日，西安铁路局进行辅业企业重组重构，组建了包括西铁设备公司在内的7个直属公司，由铁路局辅业资产经营管理中心直接管理。2008年11月21日，西安铁路局辅业资产经营管理中心决定，将友谊招投标公司划归西铁设备公司管理。
2009年10月15日，西安铁路局决定，将西铁设备公司由二级公司调整为一级公司，归铁路局辅业资产经营管理中心直接领导和管理；将鑫铁保险代理公司由一级公司调整为二级公司，由西铁设备公司领导和管理。
2010年西安铁路局决定对辅业企业进行改制，将铁路局辅业资产经营管理中心进行公司化改造。同年12月21日，辅业资产经营管理中心整体改制为陕西国铁集团。
2、陕西国铁集团纪律检查委员会情况说明
证实自2008年5月起，盖某任鑫铁保险代理公司总经理；2009年10月，西安铁路局将鑫铁保险代理公司下属的西铁设备公司由二级公司调整为一级公司，将鑫铁保险代理公司由一级公司调整为二级公司，由西铁设备公司领导和管理。盖某仍任一级公司总经理，期间未去其他公司任职。“陕西西铁设备租赁和保险代理公司”为西铁设备公司在陕西国铁集团内部的曾用名。
3、被告人盖某身份证复印件、户籍证明、《干部任免审批表》、《关于盖某任职的通知》、《关于盖某继续任职的通知》、《关于盖某提级的通知》
证实被告人盖某的身份情况，以及2008年5月-2008年10月任鑫铁保险代理公司总经理，2008年10月-2010年6月任西铁设备公司总经理，2010年6月任西安铁路局陕西国铁集团西铁设备公司总经理、党委副书记，2014年3月提为正处级。
4、被告人朱某某身份证复印件、户籍证明、《干部任免审批表》、《朱某某同志任职的通知》
证实被告人朱某某的身份情况，以及2008年12月-2009年12月任鑫铁保险代理公司计划财务部部长，2009年12月任陕西国铁集团西铁设备公司计划财务部部长至案发。
5、天道勤公司《企业法人营业执照》、《劳务派遣协议》及终止协议书、天道勤公司与友谊招投标公司往来财务会计资料
证实天道勤公司与友谊招投标公司签订劳务派遣协议的时间、内容，以及资金往来情况。
6、2015年1月12日河南省人民检察院郑州铁路运输分院《委托鉴定书》、2015年2月2日河南省人民检察院郑州铁路运输分院《司法会计检验报告》
证实2009年1月至2010年12月，天道勤公司收到友谊招投标公司以支付友谊招投标公司工资名义，转入的资金数额为2522541.18元。该证据能和天道勤公司与友谊招投标公司往来财务会计资料相互印证。
7、证人王丁（天道勤公司总经理）证言
证实天道勤公司是有限责任公司，主要业务是劳务派遣，就是和各企业单位签订派遣劳务或劳务外包协议，还和企事业自聘职工签订劳动合同，确保正常工资发放和社保缴纳，各企业单位还通过该公司向其聘用人员代发劳务费。
天道勤公司和西铁设备公司、友谊招投标公司、鑫铁保险代理公司都有业务往来。2008年王丁和盖某因为劳务整合方面的业务往来认识了。盖某当上西铁设备公司总经理后，手底下管理着多家下属公司，盖某是友谊招投标公司、鑫铁保险代理公司和铁路汽修厂的法人代表。天道勤公司和以上公司有劳务派遣或外包业务。外包业务的人员由天道勤公司管理，劳务派遣人员由用工单位负责管理。
天道勤公司和友谊招投标公司之间签订了劳务派遣协议，每份协议期限为两年，由于盖某讲需要的劳务人员必须是评标专家，所以合同中规定的派遣人员都是友谊招投标公司自己招聘的，天道勤公司只收取管理费。管理费最早是每人每月25元，后来改成35元。劳务人员工资发放过程是，先由友谊招投标公司告知当月劳务费及管理费金额，天道勤公司把金额对应的发票送过去，友谊招投标公司通过银行转账将劳务人员工资费及管理费转到天道勤公司帐上，并把相应人员名单和发放金额给天道勤公司，再由天道勤公司根据名单支付劳务人员工资。劳务派遣人员名单、工资支付标准、用以支付工资的银行卡由盖某的公司指定并提供给天道勤公司，具体是西铁设备公司还是友谊招投标公司记不清楚，但这两家公司的主要领导实际上是一批人。这些劳务派遣人员的社保金不是天道勤公司支付，理由是盖某说这些人都是铁路局在职或退休专家，不用天道勤公司支付。自2008年至今共签订过4份协议，2008年7月1日的《劳务派遣协议》不是盖某签的，2010年5月1日、7月1日、2012年11月11日《劳务派遣协议》是王丁和盖某签的。经王丁计算2008年至今共计收到友谊招投标公司转账420多万，共发工资410多万，余下的十几万是天道勤公司的管理费和社保费。天道勤公司还和鑫铁保险代理公司、西安机务段经营开发总公司、西安铁路汽车修理厂签订过类似的劳务派遣协议。关于友谊招投标公司从天道勤公司大量提取现金的情况，王丁认为应该是友谊招投标公司用于给派遣的劳务人员发放工资。
8、《西安铁路局奖金管理办法》西铁劳卫（2005）47号
内容摘要如下：
（1）各单位不得设置帐外小金库，不得截留、转移基建、大修、更新改造等投资结余及管理费用，以现金或购物发给职工个人。（2）各种奖励办法的制定，均由局各有关部门会同劳动和卫生处拟定，报经主管业务工作的局领导同意、主管奖励工作的局领导批准，以西铁劳卫文件公布施行。（3）各种提成、劳务费、多元经营盈利等作为奖金进入分配领域的款源须由局劳动和卫生处统一管理。
9、关于公布《西安铁路局奖金管理办法》的通知，西铁劳卫（2009）83号（2009年12月1日）
内容摘要如下：
（1）无论何种形式的奖金全部纳入本办法管理。按来源划分奖金分为上级拨付奖励、单位自身奖励和按规定在成本中直接列支的各种提成奖励。办法适用于路局辅业单位。
（2）奖金发放依据是各企业单位指定的奖励办法。分为两类：一是发放上级拨付奖励由单位制定考核分配办法；二是发放自身奖励（含各种提成奖）等由单位制定的单项奖励办法。未经上级审核和审议通过的奖励办法视为无效。
（3）无款源、无工资计划，严禁出台单项奖励办法。
（4）凡是发给本单位职工的所有奖金都必须通过“工资科目”进行核算，严禁从成本费用中直接向职工发放奖金，严禁直接向本单位以外人员发放奖金。
（5）奖励办法试行“一年一清”制度。
10、《国铁集团公司关于公布﹤陕西国铁投资发展集团公司工资总额与经济效益挂钩考核办法（试行）﹥的通知》西集团劳函（2010）21号（2010年8月7日）
证实陕西国铁集团的工效挂钩制度，分为工资总额与经营成果挂钩，和工资总额与集团公司整体效益挂钩两种方式。
11、《西安铁路局劳务派遣用工管理办法》西铁劳卫函（2008）901号（2008年12月25日）、《转发﹤西安铁路局劳务派遣用工管理办法﹥的通知》西辅函（2008）58号（2008年12月31日）、《西铁设备公司劳务派遣用工管理实施细则》西设备公司人（2010）10号（2010年5月26日）
证实西安铁路局要求严禁无用工计划、无审批手续、无劳务派遣协议使用劳务派遣工。路局辅业资产经营管理中心负责全局副业系统劳务派遣工计划的审核及日常监督管理。劳务派遣用工需履行如下手续，（1）书面报告；（2）路局批准后，劳务派遣用工办公室会同用工单位签订派遣协议；（3）送辅业中心审核批准。各公司无权擅自对外直接办理劳务派遣用工。
12、证人郝某某（陕西国铁集团副总经理）、冯某某（陕西国铁集团总会计师）、汪某某（原任陕西国铁集团总经理，现任陕西西延铁路有限责任公司党委书记）、崔某某（陕西国铁集团党委书记）证言
证实西安铁路局不允许在正常工资奖金以外另外发放奖金或劳务费，合理的超资部分也可能存在，但必须经路局财务处、劳资处允许，单独增加计划。陕西国铁集团是西安铁路局的全资子公司，属于国有独资企业，西铁设备公司是下属的一家子公司，也是国有独资公司，法人代表是盖某。陕西国铁集团是纯管理机构，负责管理下属众多子公司，包括从资产经营预算，机构配置、人员编制、工资、奖金结算及监管等工作。
陕西国铁集团和西铁设备公司之间的财务关系是：第一是利润上缴，按照公司法的有关规定，陕西国铁集团作为投资主体，西铁设备公司需要每年向陕西国铁集团上缴净利润。第二是劳务费上缴，陕西国铁集团作为纯管理机构，没有经营，需要向各子公司收取劳务服务费，用于集团公司的管理费用。第三是预算管理，主要包括经营营业收入、综合效益、利润管理、固定资产购置、工资总额、工资奖金发放监管等。工资、奖金方面不允许现金发放，不允许无依据发放和超工资额度发放。
下属子公司的工资、奖金发放试行“工效挂钩工资制度”。首先由陕西国铁集团根据各子公司的历史经营状况制定工资总额基数，按月对下属各子公司的经营状况进行考核，根据考核结果，向子公司下发工资结算额度，由各子公司在工资结算额度内进行分配，不允许超额发放。各子公司对其下属公司要求比照试行“工效挂钩工资制度”，也不允许超资。西铁设备公司不向西安铁路局缴纳费用，只上交给陕西国铁集团。
13、2015年1月22日《友谊招投标代理公司主营业务收入说明》、2015年1月22日《国家计委关于印发﹤招标代理服务收费管理暂行办法﹥的通知》计价格（2002）1980号（2003年1月1日执行）、《国家发改委降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知》
证实友谊招投标公司主营业务为招投标代理、咨询。主营业务收入来源主要是中标服务费，2013年主营业务收入837.96万元，其中标书费37万元，占全年营业收入的4.42%。2009年至2012年由于账目没有分开，无法分清标书费和中标服务费，但主要收入为中标服务费。关于友谊招投标公司经营收入来源的书证
14、《西铁设备公司2008年至2013年工资情况表》、《西铁设备公司职工状况表》、《关于西铁设备公司职工2010年7月至12月相关情况的说明》（原件）、《关于有关人员情况的说明》
证实西铁设备公司2009年在职职工380人，工资计划15215776元；非在岗职工164人，工资计划2370661元；集体职工38人，工资总额483799元；显示未超计划发放工资。2010年在职职工375人，工资计划18215741元；非在岗职工115人，工资计划2163940元；集体职工19人，工资总额588436元；显示未超计划发放工资。
15、被告人盖某、朱某某的供述与辩解
二被告人自接受检察机关工作人员调查时，即如实供述了利用和天道勤公司签订虚假劳务派遣协议，虚列其下属友谊招投标公司的劳务费支出，套取该公司应上交利润857230元私分给职工的事实。
针对全案，被告人盖某的辩护人还提供了如下证据：
1、2015年7月28日西铁设备公司情况说明
证实友谊招投标公司作为西铁设备公司的子公司，一直实际承担着西铁设备公司及下属十余个子公司的部分经费和人员工资（人员包括劳务派遣工和集体工）。
其中：
2009年职工数503人，月均34人，工资总额3477036元；
2010年职工数495人，月均80人，工资总额6561485元。
2、2015年8月3日陕西国铁集团情况说明
证实经核对，2009、2010年度，西铁设备公司均超额完成国铁集团下达的收入、综合效益计划。
其中：
2009年收入计划13000万元，完成13834万元；综合效益计划245万元，实际完成262万元；
2010年收入计划14450万元，完成16225万元；综合效益计划375万元，实际完成462万元。
3、2015年7月28日陕西国铁集团证明
证实2010年-2014年间，被告人盖某及西铁设备公司在集团内部表现优秀。
对于辩护人提供的上述证据材料，公诉机关对合法性、真实性、关联性均不持异议，本院认为可以采纳作为证据使用。
另查明，被告人盖某曾主动找其上级单位陕西国铁集团纪委领导，要求见检察机关办案人员，反映自己参与私分国有资产的情况。被告人朱某某在作为证人接受询问时，如实供述了其参与通过天道勤公司向有关工作人员发放补贴的经过。
上述事实有雷勇（国铁集团纪委书记）2015年7月6日自书《情况说明》，河南省人民检察院郑州铁路运输分院《盖某归案经过》、《朱某某归案经过》予以证实。
还查明，本案案发后，被告人盖某、朱某某主动退出自己全部非法所得，其中盖某退出68125元，朱某某退出65125元。公司其他员工除已经退休、调出、死亡的人员外，共退款676655元。目前全案共退款809905元，扣押在河南省人民检察院郑州铁路运输分院。该事实有郑州河南省人民检察院郑州铁路运输分院《扣押决定书》、西铁设备公司《情况说明》、西铁设备公司《缴款说明》、西铁设备公司《收据》、《河南省行政事业单位资金往来结算票据》等书证予以证实。
本院认为：西铁设备公司系国有企业，违反国家规定，采用签订虚假劳务派遣用工协议的方式虚增劳务费用支出，套取本单位公款，以单位名义集体私分给个人。被告人盖某、朱某某分别作为西铁设备公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其中盖某参与私分国有资产人民币857230元，数额巨大；朱某某参与私分国有资产人民币336730元，数额较大；二被告人的行为均已构成私分国有资产罪。公诉机关指控罪名成立。盖某主动要求找办案机关交代其犯罪事实，是自首；朱某某在作为证人接受询问时，如实供述了其和盖某的犯罪事实，应视为自首。
关于被告人盖某、朱某某的各自辩护人所提指控的第一起犯罪事实中，盖某没有犯罪的直接故意、没有违反“国家规定”、涉案财产也非“国有资产”、且该笔费用为必要性工资支出并未挤占应上交利润，也未给国家造成损失的辩护意见。经查，该费用确有加班费性质，但盖某、朱某某为解决该项费用，采用虚列友谊招投标公司劳务费支出成本的方式，使该费用不计入西铁设备公司工资计划总额，实际上突破了陕西国铁集团对其公司的工资计划总额限制，挤占了应上交国有资产出资人的利润。西铁设备公司为国有公司；盖某、朱某某积极主动实施私分行为，具有直接故意；该款为应上交国有资产出资人的利润，属国有资产；其行为违反了国有资产管理法律和西安铁路局、陕西国铁集团财务管理制度，符合私分国有资产罪的犯罪构成。二被告人的辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人盖某的辩护人所提指控的第二起犯罪事实中，盖某不具有私分国有资产的犯罪故意、是在完成上级集团公司下达的经营指标后进行的、没有超出企业经营自主权范围、主观恶意不明显的辩护意见。经查，西铁设备公司作为国有公司，违反国家法律和上级财务规定，采用虚列劳务费支出成本的方式，套取本公司应上交利润发给职工，符合私分国有资产罪的犯罪构成，盖某作为负直接责任的主管人员应承担相应的刑事责任。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人朱某某的辩护人所提朱某某系从犯的辩护意见，本院认为，对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中不是当然的主、从犯关系。被告人盖某作为西铁设备公司主要领导，决定私分国有资产；而朱某某作为财务主管则积极进行具体私分行为，不宜区分主从犯。辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人盖某、朱某某的各自辩护人所提盖某、朱某某具有自首、积极全部退赃等法定、酌定从宽处罚情节的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
公诉机关建议对被告人盖某判处有期徒刑二年至四年刑罚，并处罚金；建议对被告人朱某某判处有期徒刑一年以下刑罚，并处或单处罚金。盖某、朱某某对公诉机关的量刑建议无异议。盖某的辩护人提出对盖某在三年以下判处刑罚，并可适用缓刑的量刑辩论意见；朱某某的辩护人提出对朱某某免于刑事处罚的量刑辩论意见。我国刑法规定，国有企业违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。盖某参与实施私分国有资产犯罪数额巨大，应在三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚；朱某某参与实施私分国有资产犯罪数额较大，应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚。本院在量刑时，还考虑到盖某、朱某某均具有如下量刑情节：（1）自首，依法可从轻处罚；（2）能主动全部退赃，可酌情从轻处罚；（3）社会危害性较小，可酌情从轻处罚。根据盖某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。综上，公诉机关所提量刑建议和辩护人所提量刑辩论意见，本院已予以综合考量。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，判决如下：
一、被告人盖某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人朱某某犯私分国有资产罪，判处罚金人民币二万元；
（罚金自判决生效后十日内缴纳。）
三、本案中退缴的非法所得，由扣押机关发还被害单位；罚金上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向郑州铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张东方
审 判 员 李 欣
审 判 员 商 东
二〇一五年十月二十二日
代理书记员 李慧玲