辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽14刑终38号
原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟军，男，1970年5月14日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，大专文化，系葫芦岛乾海石化产品有限公司、大连奥莱姆石化有限公司实际经营者。现住葫芦岛市。因本案于2016年10月13日被刑事拘留，同年10月26日被葫芦岛市公安局取保候审，2017年6月13日连山区人民法院决定对其取保候审。2018年4月26日我院决定对其取保候审。
辩护人梁爽，辽宁大鸣律师事务所律师。
葫芦岛市连山区人民法院审理连山区人民检察院指控原审被告人钟军犯非法经营罪一案，于2017年12月28日作出（2017）辽1402刑初160号刑事判决。宣判后，被告人钟军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月26日、5月30日公开开庭审理了本案。辽宁省葫芦岛市人民检察院检察员白志伟、陆瑶出庭履行职务，上诉人钟军及辩护人梁爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定:被告人钟军于2014年7月出资成立了郝占生（挂名）为法人的大连奥莱姆石化有限公司，2015年注册了由刘文台（挂名）为法人的葫芦岛市乾海石化产品有限公司，被告人钟军系此两公司的实际经营人及负责人。其中大连奥莱姆石化有限公司于2015年7月取得危险化学品经营许可证，其营业执照中经营范围包括成品油、燃料油贸易结算等。但经营范围一栏又明确标明：法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营。葫芦岛乾海石化产品有限公司营业执照中经营范围包括燃料油存储等。经营范围一栏中同时标明：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。被告人钟军为盈利，于2013年至2016年8月31日，在其实际经营的二公司均未取得相关行政部门许可的情况下，以大连奥莱姆公司租用葫芦岛乾海石化有限公司场地、油罐的方式，以大连奥莱姆石化有限公司名义，在葫芦岛乾海石化公司进行柴油的仓储、批发与零售经营活动。经葫芦岛海信会计师事务所司法审计鉴定：柴油销售总数量为8,207.00吨，总金额42,029,178.79元，被告人非法经营违法所得人民币80余万元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，认定被告人钟军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币120万元；对公安机关扣押的被告人钟军非法经营的违法所得人民币80万元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人钟军的上诉理由是：1，上诉人经营成品油的行为有省政府和大连长兴岛临港工业区文件为支撑，另外上诉人经营的是柴油，不是汽油，不属于国家限制买卖的商品。依上两点上诉人不构成非法经营罪。2，上诉人有自首情节，主动缴纳罚金。3，企业成立是2014年7月30日，之前公汽加油站有存油和设备用油，2013年到2014年7月30日存油和设备用油不能算到非法经营里。原审判决量刑过重。请求二审法院改判。
辩护人提出：1，上诉人缺乏构成非法经营的主观要件。2，上诉人具有自首情节。3，上诉人提出量的问题，应从2014年7月30日计算。4，长兴岛注册1800余家企业，都和奥莱姆一样经营，但均未认定非法经营，从营商环境考虑，对上诉人不应作犯罪处理。
辽宁省葫芦岛市人民检察院出庭意见是一审判决认定的罪名准确，刑罚适当。
本院经开庭审理查明，上诉人钟军于2014年7月出资成立了郝某某（挂名）为法人的大连奥莱姆石化有限公司，2015年注册了由刘某某（挂名）为法人的葫芦岛市乾海石化产品有限公司，钟军系两公司的实际经营人及负责人。其中大连奥莱姆石化有限公司于2015年7月取得危险化学品经营许可证，其营业执照中经营范围包括成品油、燃料油贸易结算等。但经营范围一栏又明确标明：法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营。葫芦岛乾海石化产品有限公司营业执照中经营范围包括燃料油存储等。经营范围一栏中同时标明：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。钟军为盈利，于此期间在其实际经营的二公司均未取得相关行政部门许可的情况下，以大连奥莱姆公司租用葫芦岛乾海石化有限公司场地、油罐的方式，以大连奥莱姆石化有限公司名义，在葫芦岛乾海石化公司进行柴油的仓储、批发与零售经营活动。柴油销售总数量约为8000吨，总金额约为人民币4000余万元，钟军非法经营违法所得人民币80余万元。
本院另查明，公安机关在侦办刘永顺非法经营一案中，发现钟军有犯罪嫌疑，于2016年9月先后找钟军调查，2016年10月12日，公安机关又电话通知钟军到公安机关，钟军称在外地，后于2016年12月13日自动到公安机关接受调查，并供认了全部犯罪事实。公安机关将其刑事拘留。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认；
1、证人徐某某的证言：证实其是大连奥莱姆石化有限公司的员工，负责销售发动机实验用油和普通柴油。大连奥莱姆石化有限公司租赁葫芦岛乾海石化有限公司的场地和油罐，乾海石化有限公司有出油记录。2016年3月开始，其具体负责乾海石化院内的售油工作，主要出售给小油槽车和一些企业客户（葫芦岛港、渤海船厂等）。2014年4月份一直到现在，销售量每月50万元左右。
2、证人张某的证言：证实其是葫芦岛市公汽公司加油站站长。从2015年6月份左右开始工作，主要负责日常管理。加油站的法人代表是钟军，加油站有账目，沈某负责具体事宜。加油站的油是从五厂和石油公司进的，其他都是钟军亲自负责这个事。公汽公司审批手续齐全，销售面对大众。
3、证人沈某的证言：证实其在葫芦岛市公汽公司加油站（龙程路）当会计。钟军是公汽公司加油站的法人，由他负责管理。公汽公司加油站经营手续齐全。加油站是在中国石油和中国石化购进油料，销售给葫芦岛市的单位和个人。由钟军负责购进的油料。公汽公司加油站账目和发票都齐全，每一笔购进和销售油料的账目都有详细账目。大连奥莱姆石化有限公司、葫芦岛乾海石化公司和公汽公司加油站没有关系，都是独立单位，没有业务往来。其只是公汽公司的会计，我跟乾海石化没有关系。
4、证人郝某某的证言：证实其为大连奥莱姆公司的挂名法人，2014年的时候钟军通过朋友找到他，让其当法人代表，但公司的管理和运营都是钟军负责，他什么都不管，他就答应了。
5、证人王某的证言：证实其与钟军是夫妻关系，没有参与大连奥莱姆公司的投资、经营管理等活动，只是在公司挂个名。
6、证人刘某某的证言：“我是葫芦岛乾海石化公司的法人，钟军是实际经营者。我和钟军是好朋友，2012年的时候他找我当法人代表挂个名，我就帮忙了，没注资，没要报酬”。
7、证人姜某的证言：“证实其与钟军是朋友，葫芦岛乾海石化公司我就挂了个名，没有投资入股，没有参与管理和利润分配。钟军是公司的实际经营者，我没有拿到任何报酬”。
8、证人刘某某的证言：“2014年7月，听人说乾海石化公司的柴油比其他地方价格便宜，我和崔某某就决定从乾海石化进购柴油再对外销售，我不知道乾海石化是否有经营手续和许可。通常每周购入两次，每次1吨半左右，大约有1600升，大约每吨4300元，自2014年7月至今我们从乾海石化总共购入了大约300吨柴油，购买200多次”。
9、证人何某某的证言：“我利用辽PXXX**号油罐车倒卖柴油。从2015年9月份至2016年8月份从葫芦岛乾海石化公司进购柴油，每吨大约4000元左右进，然后卖到农村养勾机、铲车、拖拉机的人手中，我没有卖柴油的手续。我从葫芦岛乾海石化公司总井购进了250多吨柴油，大部分销售到锦州港。购油时刷我儿子何某某1的农行信用卡（卡号我记不清楚了）,然后葫芦岛东城加油站肖站长肖某某把钱给我现金，这些柴油是我给肖某某拉脚，是肖某某雇用我的车，每次给我400元运费，柴油拉到锦州港后都是肖站长结算”。
10、证人肖某某的证言：“我在2016年无证私下倒卖了150吨左右的柴油。我是从钟军经营的葫芦岛市龙港区北港工业园区乾海石化有限公司油库购进的柴油。每吨大概四千五、六百元，比当时中石油、中石化的批发价要便宜二十几元左右，都卖到了我战友姜某某在锦州港承包的一个工程，我是雇佣的一个姓何的小油罐车车主给我拉的”。
11、证人陈某某的证言：“我在2014年4月份至2015年5月份无证倒卖了20吨左右的航空煤油。我是从葫芦岛市龙港区北港工业园区乾海石化有限公司油库购进的航空煤，当时以每吨3000多元进的，卖出去是每吨加500至600元。我到乾海石化公司都是当场给现金结算的”。
12、上诉人（原审被告人）钟军的供述：“我是葫芦岛市公汽加油站的法人代表，还是葫芦岛市乾海石化有限公司、大连奥莱姆石化产品有限公司实际经营者。乾海石化公司主要是经销燃料油和油料仓储，有营业执照，经营的范围是销售燃料油和油品仓储，但没有《成品油批发经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》和《成品油零售经营批准证书》。大连奥莱姆公司在葫芦岛没有成品油销售许可，是依据《辽宁省人民政府关于在大连长兴岛临港工业区设立辽宁省综合改革试验区的决定》和《大连长兴岛临港工业区石油及制品批发企业管理办法》依托大连奥莱姆石化产品有限公司的营业执照在葫芦岛做销售。葫芦岛乾海石化产品有限公司和大连奥莱姆石化产品有限公司没有隶属关系，只属于生意上的往来。大连奥莱姆公司租用葫芦岛乾海石化公司的油罐，仓储柴油，并对外出售柴油。大连奥莱姆公司租用葫芦岛乾海石化有限公司的油罐，进行仓储油料和销售活动，没有经过葫芦岛当地政府相关部门审批，也没有相关经销手续。大连奥莱姆公司是大概是在2014年7、8月份左右租用葫芦岛市乾海石化产品有限公司的油罐，仓储柴油，并对外销售的。从2014年7月到2016年10月初，在未经国家相关行政审批部门审批，未取得成品油批发经营许可批准证书、成品油仓储经营批准证书和成品油零售经营批准的前提下进行柴油的经营活动，销售额大约4000余万元，获利80万左右。
13、乾海石化厂区、运输车辆、加油站、储油罐照片。
14、葫芦岛市公共汽车公司龙程路加油站、大连奥莱姆石化产品有限公司企业机读档案登记资料，大连奥莱姆石化有限公司、葫芦岛乾海石化有限公司、葫芦岛市公共汽车公司龙程路加油站营业执照相关资料。
15、葫芦岛市服务业委员会出具的关于《查阅葫芦岛乾海石化公司、大连奥莱姆石化产品有限公司审批手续的函》的复函。
16、大连长兴岛临港工业区石油及制品批发企业管理办法的通知。
17、关于大连奥莱姆石化有限公司注册经营情况的说明。
18、乾海石化产品有限公司销售表。
19、扣押决定书及扣押清单：证实由公安机关扣押涉案款人民币200万元。
20、锦州市产品质量监督检验所检验报告：证实大连奥莱姆乾海化工厂的0#柴油和辽PXXX**油罐车的0#柴油检验合格。
21、大连奥莱姆石化有限公司购入柴油明细。
22、柴油供油合同：证实葫芦岛港物流有限公司从大连奥莱姆石化有限公司进购油品的事实。
23、葫芦岛市公安局连山分局食药侦大队出具的情况说明。
24、葫芦岛海信会计师事务所专项审计报告：证实2013年至2016年8月31日柴油销售总数量为8,207.00吨、总金额42,029,178.79元。
25、公安机关出具的案件来源及钟军到案情况证实；本案的来源及2016年10月12日连山区公安局电话通知原审被告人钟军到公安机关，钟军称当日在外地，后于2016年10月13日自动到公安机关接受讯问的到案经过。
26、钟军的户籍证明及现实表现：证实钟军具有刑事责任能力，无前科劣迹。
本院认为，上诉人钟军违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营犯罪。检察机关出庭支持一审对钟军的定罪意见予以支持。上诉人提出经营成品油有省政府及长兴岛工业区文件支撑，辩护人提出上诉人缺乏非法经营的主观要件，经查无事实依据，故对此意见不予支持。上诉人提出其经营的是柴油不是汽油，不属于国家限制买卖的商品，故不构成非法经营罪。经查，上诉人实际经营的大连奥莱姆石化有限公司、葫芦岛乾海石化有限公司，违反商务部制定的《成品油市场管理办法》及国务院相关规定，在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》等证书的情况下，进行成品油批发经营等业务属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规限制买卖物品的行为，扰乱了市场秩序且情节严重，构成非法经营罪。故上诉人及辩护人提出的不构成非法经营罪的上诉理由不予支持。上诉人及辩护人提出上诉人具有自首情节。经查，公安机关在侦办相关案件中，电话通知钟军到公安机关接受调查，钟军自动到公安机关接受讯问，并如实供认犯罪事实，依法应认定自首。故上诉人及辩护人此辩护意见可予以采纳。上诉人提出主动缴纳罚金。经查，上诉人愿意缴纳罚金及退缴违法所得，故上诉人此观点可以采纳。上诉人及辩护人提出非法经营时间及数量一节。经查，上诉人一直供认销售柴油的数量、销售金额、及获利金额，且有其他相关证据证实，故一审认定上诉人非法经营的基本事实正确。上诉人及辩护人此辩解不予支持。辩护人提出在长兴岛注册的其他公司同奥莱姆一样经营，均未认定非法经营，从营商环境考虑对上诉人不应按犯罪处理，经查无法律依据，故不予以支持。鉴于上诉人有自首情节、愿意缴纳罚金及退缴违法所得以及本案的具体犯罪事实、情节等，原审对上诉人的量刑不当，依法应予改判。另原审依照《中华人民共和国刑法》第六十四条判决对原审被告人钟军非法经营违法所得人民币80万元，依法予以没收，上缴国库。其中“依法予以没收”表述不当，应予纠正为“依法予以追缴”。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402刑初160号刑事判决第一项对上诉人钟军的定罪及罚金刑部分、第二项“即被告人钟军犯非法经营罪，并处罚金人民币120万元；对公安机关扣押的被告人钟军非法经营的违法所得人民币80万元，依法予以没收（追缴），上缴国库”。
二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402刑初160号刑事判决第一项对上诉人钟军的量刑部分“即判处有期徒刑三年，缓刑四年”。
三、上诉人钟军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 郜金宽
审判员 孙政林
审判员 薛春来
二〇一八年五月三十一日
书记员 史佳鑫
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑；
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑的对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。