安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00158号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，男，汉族，1996年10月25日出生于安徽省宣城市，初中文化，无业，住安徽省宣城市宣州区。因寻衅滋事分别于2013年11月30日、2014年2月12日被宣城市公安局直属分局决定行政拘留八日（不执行）、十日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月4日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年4月30日被取保候审。2015年4月30日经宣城市宣州区人民检察院决定继续被取保候审，同年5月8日经原审法院决定逮捕，同年5月12日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）高某某，男，汉族，1994年12月5日出生于安徽省宣城市，初中文化，务工，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯盗窃罪于2014年1月27日被宣城市公安局直属分局取保候审。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月22日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年4月30日被取保候审，2015年4月30日经宣城市宣州区人民检察院决定被继续取保候审，同年5月8日经原审法院决定逮捕，同年5月12日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人王志昕，安徽杰灵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐某，男，汉族，1997年5月7日出生于安徽省宣城市，初中文化，无业，住安徽省宣城市宣州区。因寻衅滋事于2013年11月16日被宣城市公安局直属分局决定行政拘留八日（不执行）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月3日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同日被取保候审，2015年5月8日经原审法院决定逮捕，同年5月12日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人袁长军，安徽敬亭山律师事务所律师。
原审被告人田某某，男，汉族，1997年7月21日出生于安徽省宣城市，初中文化，无业，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年5月7日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月19日被取保候审，2015年5月8日经原审法院决定逮捕，同年5月12日由宣城市公安局直属分局执行逮捕，同年6月23日，经原审法院决定被取保候审。
原审被告人刘某甲，男，汉族，1998年1月4日出生于安徽省宣城市，初中文化，无业，住安徽省宣城市宣州区。因非法限制他人人身自由于2013年10月18日被宣城市公安局直属分局决定行政拘留七日（不执行），并处伍佰元罚款；因寻衅滋事分别于2013年11月27日、2014年2月11日被宣城市公安局直属分局决定行政拘留五日（不执行）、十三日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月8日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2015年5月8日经原审法院决定逮捕，同年5月12日由宣城市公安局直属分局执行逮捕，同年6月23日，经原审法院决定被取保候审。
法定代理人刘某乙，系刘某甲父亲。
法定代理人宁某某，系刘某甲母亲。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人赵某、唐某、田某某、刘某甲犯聚众斗殴罪、原审被告人高某某犯聚众斗殴罪、盗窃罪一案，于2015年6月19日作出（2015）宣刑初字第00131号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某、高某某、唐某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、聚众斗殴的犯罪事实
2014年3月26日上午，杨某某因徐某甲打球撞倒其女友一事，与徐某甲发生争执，徐某甲等人对杨某某实施了殴打，致杨某某怀恨在心。后杨某某邀集被告人赵某、唐某等人至宣城市信息工程学校操场找徐某甲等人斗殴未果。同年4月2日晚，杨某某等人至徐某甲宿舍楼，双方约定次日中午至操场谈判。当晚，杨某某的同学谢某借来“大沙刀”砍刀一把予以藏匿。随后，杨某某电话邀集被告人赵某、高某某于次日中午至学校帮忙打架，同时要求高某某携带砍刀。当晚，高某某应邀后乘坐出租车将赵某从养贤接到宣城市区。4月3日上午10时许，杨某某邀集同学至学校操场与徐某甲、黄某某、杨某等人进行谈判未果，双方约定至学校外的空地进行斗殴。杨某某遂电话联系赵某、高某某要求他们到学校帮忙打架，期间赵某、高某某又单独或共同邀集被告人唐某、田某某、刘某甲参与。随后高某某携带一把砍刀与其女友等人乘坐一辆出租车，被告人赵某、唐某、刘某甲、田某某（携带赵某交给他的一把砍刀）四人乘坐另一辆出租车先后赶往斗殴地点。徐某甲等人见状遂离开学校，杨某某等人进行追赶，同时杨某某电话告知赵某、高某某半路进行拦截。当赵某等人赶至宣城市烟草公司附近路段与杨某某等人会合时，徐某甲等人途中已乘坐公交车往宣城市区方向行驶。赵某告知杨某某其与唐某、田某某、刘某甲先行追赶，同时唐某将杨某某手中的甩棍拿过来，四人乘坐出租车追赶对方所乘公交车，赵某等人追至方家冲站台后投币上车，并将黄某某拉下车，唐某持甩棍殴打黄某某头部，徐某甲等人见状遂下车与赵某等人进行斗殴，刘某甲和田某某与对方的人打在一起，赵某从田某某手中拿来砍刀朝对方人群中砍了一刀后被对方的人用衣服蒙住眼睛，遂持砍刀乱挥，后被对方几人打倒在地。期间，被害人杨某的左眼部、被害人黄某某的手部被砍伤。后杨某某与赵某、高某某、唐某、田某某、刘某甲追赶逃离现场的黄某某等人未果。经鉴定，杨某的损伤程度为轻伤二级、黄某某的损伤程度为轻微伤。
被告人赵某、高某某、刘某甲分别于2014年4月4日、4月22日、6月8日被公安机关抓获。被告人田某某、唐某分别于2014年5月7日、6月3日主动至公安机关投案。归案后，五被告人均如实供述了犯罪事实。
案发后，五被告人的亲属共同代为赔偿被害人杨某、黄某某的经济损失10000元，五被告人的行为取得了被害人杨某、黄某某的谅解。
受原审法院委托，宣城市宣州区司法局社区矫正中心分别根据被告人赵某、唐某、田某某、刘某甲所在的村民委员会及司法所的走访调查，出具了四被告人的社区影响评估意见，均同意接受四被告人进行社区矫正。
原判认定上述事实的证据有：物证黑皮砍刀、“大沙刀”砍刀各一把、甩棍一根，书证受案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过、人口信息查询结果单、接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、刑事谅解书、赔偿协议及收条、社区影响评估意见书，辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片，宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（法临）鉴字[2014]61号、71号法医学人体损伤程度鉴定书及照片、宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（法物）鉴字[2014]113号法医物证鉴定书及鉴定意见通知书，被害人杨某、黄某某的陈述，证人胡某、王某、陈某、柯某某、何某、陈某某、刘某、曹某某、高某、何某某、黄某、甘某、罗某某、徐某乙、赵某某、杨某某等人的证言，被告人赵某、高某某、唐某、田某某、刘某甲的供述与辩解等。
（二）盗窃的犯罪事实
2014年1月15日夜，高某某与张某（另案处理）等人至宣城市区木直街“十八店”商店附近巷口，窃取刘某丙停放的“小鸟”牌电瓶车一辆（价值2225元）。
2014年1月17日，高某某在宣州区养贤乡大山庵街道王道强经营的“雅迪电瓶车专卖店”销售上述被盗车辆时，被公安机关抓获。归案后，高某某如实供述了犯罪事实。
2014年1月26日，公安机关将扣押的被盗“小鸟”牌电瓶车一辆发还给被害人刘某丙。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案情况说明、接受证据材料清单、扣押清单、发还清单，辨认笔录及照片，鉴定聘请书、宣城市宣州区价格认证中心（宣区）价鉴证[2014]第11号关于被盗电瓶车的价格鉴定结论书及鉴定意见通知书，证人赵某某、张某、汪某某、杨某某等人的证言，被害人刘某丙的陈述，被告人高某某的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人赵某、高某某、唐某、田某某、刘某甲在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人高某某伙同他人采取秘密手段盗窃他人财物，价值2225元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。高某某一人犯数罪，应当数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪过程中，赵某、高某某、唐某起主要作用，均系主犯，田某某、刘某甲起次要作用，均系从犯，对田某某、刘某甲，依法应当从轻、减轻或免除处罚。赵某、唐某、田某某、刘某甲在实施犯罪时均已满十六周岁未满十八周岁，依法均应当从轻或者减轻处罚。赵某、高某某、刘某甲归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。唐某、田某某主动至公安机关投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。五被告人的亲属代为赔偿被害人经济损失，五被告人的行为均取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。高某某伙同他人在实施盗窃的共同犯罪过程中作用基本相当，不宜划分主从犯。被盗财物被追回发还给被害人，未给被害人造成经济损失，对高某某可酌情从轻处罚。综合各被告人犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪悔罪态度，决定对赵某、唐某减轻处罚，不适用缓刑。对高某某从轻处罚，不适用缓刑。对被告人田某某、刘某甲适用缓刑没有再犯罪的危险，且对所居住的社区没有重大不良影响，对田某某、刘某甲均减轻处罚，并适用缓刑。案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人赵某、唐某、田某某、刘某甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定；对被告人高某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）款、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人高某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，单处罚金四千元。决定执行有期徒刑三年，罚金四千元。三、被告人唐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。四、被告人田某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年四个月。五、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。六、扣押的黑色砍刀、“大沙刀”砍刀各一把、甩棍一根均予以没收。
赵某上诉称：其不是犯意的提起者，也不是组织者和策划者，在打斗过程中也没有起到主要作用，不应认定为主犯。其犯罪时不满18周岁，无前科，积极赔偿了被害人的经济损失取得了被害人的谅解，没有再犯罪的可能，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
高某某上诉称：其没有到达斗殴现场、实施斗殴行为，属于犯罪预备。其不是组织者、策划者，在斗殴中也没有提供任何配合、辅助行为，只是按杨某某的要求邀集他人参与斗殴，原判认定其为主犯错误，其在聚众斗殴中起次要作用，系从犯，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。
其辩护人发表了以下辩护意见：1、原判没有查明高某某在准备斗殴前存在自动放弃斗殴的情况，即犯罪中止，依法应减轻、免除处罚。2、高某某在聚众斗殴犯罪中起次要作用，应认定为从犯。请求二审查明事实，对其减轻处罚并适用缓刑。
唐某上诉称：其不是犯意提起者，仅仅是被动参与犯罪，原判认定其系主犯错误。其犯罪时未满十八周岁，系初犯、偶犯，案发后投案自首，认罪悔罪态度较好，积极赔偿了被害人的损失并取得了被害人的谅解，原判量刑偏重，请求二审法院查明事实，依法改判对其减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人发表了相同的辩护意见，请求二审法院对其适用缓刑或减轻对其量刑。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，各上诉人及原审被告人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人赵某、高某某、唐某、原审被告人田某某、刘某甲在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人高某某伙同他人采取秘密手段盗窃他人财物，价值2225元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对赵某、高某某、唐某及高某某、唐某的辩护人提出在共同犯罪过程中起次要作用均系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，本案中，赵某、高某某接受杨某某的邀集同意参与斗殴后，又单独或共同邀集唐某、田某某、刘某甲参与斗殴，在斗殴过程中，赵某持砍刀、唐某持甩棍与对方进行斗殴，高某某持砍刀到达斗殴现场并追赶对方人员，三人均系聚众斗殴的积极参加者，原判认定三人均系主犯并无不当，故该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。在上述过程中，高某某积极参与斗殴，并没有自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，故高某某关于其仅是犯罪预备及其辩护人关于高某某构成犯罪中止的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。在聚众斗殴共同犯罪过程中，赵某、高某某、唐某起主要作用，均系主犯；田某某、刘某甲起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。赵某、唐某、田某某、刘某甲在实施犯罪时均已满十六周岁未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。赵某、高某某、刘某甲归案后均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。唐某、田某某主动投案，归案后均能如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚。五被告人的亲属代为赔偿被害人经济损失并取得了被害人的谅解，均可以酌情从轻处罚。高某某与他人在盗窃的共同犯罪过程中作用基本相当，不宜划分主从犯；被盗财物被追回发还给被害人，未给被害人造成经济损失，酌情可以对其从轻处罚。高某某一人犯数罪，应当数罪并罚。原判综合各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，所作量刑适当，故对赵某请求对其减轻处罚并适用缓刑、唐某及其辩护人关于原判量刑偏重请求对其减轻处罚或适用缓刑的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 菲
审 判 员 马林海
代理审判员 郭 威
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……