辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽04刑终112号
原公诉机关辽宁省抚顺市东洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢文高，男，汉族，1987年4月16日出生，初中文化，无业，住沈阳市沈北新区。因本案于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月3日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人宋涛，律师。
辽宁省抚顺市东洲区人民法院审理辽宁省抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人卢文高犯非法买卖枪支、弹药罪、诈骗罪一案，于2016年4月6日作出（2016）辽0403刑初19号刑事判决。原审被告人卢文高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人卢文高于2015年4月，从他人处购买气枪一支、铅弹一包及消音器、瞄准镜等枪支配件，收到后以5000元的价格转卖给徐某某。被告人卢文高于2015年5月，以700元的价格从王某某处购买一支“M1911”式气手枪，购买后存放在其居住的宿舍中。经辽宁省公安厅刑事技术总队检验鉴定，该2支气枪认定为枪支，以压缩气体为发射动力。
被告人卢文高于2015年5月，以4800元的价格从王某某处购买一支气枪的组件及铅弹一包（共计735枚），以5800元的价格转卖给刘某。经辽宁省公安厅刑事技术总队检验鉴定，该气枪组件不能组成完整枪支，铅弹为5.5毫米气枪弹。被告人卢文高于2015年6月，以800元的价格从王某某处购买一个仿真枪打气筒和铅弹一包（共计800枚），以1000元的价格，转卖给翟某某。经辽宁省公安厅刑事技术总队检验鉴定，该铅弹为5.5毫米气枪弹。被告人卢文高于2015年4月，以400元的价格从王某某处购买铅弹一包（500余枚），以480元的价格转卖给程某。
被告人卢文高于2015年3月，以向徐某甲出卖仿真枪为名，收到徐某甲通过微信转账的7000元人民币后，在微信中将徐某甲删除，并未向其发送仿真枪。
被告人卢文高于2015年6月，以向翟某某出卖仿真枪为名，收到翟某某通过支付宝转账的4500元人民币后，在QQ中将翟某某删除，并未向其发送仿真枪。
被告人卢文高于2015年8月19日被公安机关抓获。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人卢文高的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第（三）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
一、被告人卢文高犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元；按照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币20000元。二、依法追缴被告人卢文高赃款人民币11500元。
上诉人卢文高的上诉理由是：1、“M1911”气手枪我没有用于出售，不能认定为买卖；2、一审法院认定我买卖铅弹的数量不准确；3、我到案后能够退赃并交纳罚金，诈骗罪可免予刑事处罚。
上诉人卢文高的辩护人提出如下辩护意见：1、卢文高所购买的“M1911”式气手枪没有用于贩卖，故卢文高只非法买卖了一支气枪，没有达到刑事犯罪标准，且一审法院认定上诉人卢文高非法买卖弹药的数量不准确，故上诉人卢文高不构成非法买卖枪支、弹药罪；2、上诉人卢文高能够退赃并交纳罚金，诈骗犯罪可免予刑事处罚。
经审理查明：
一、非法买卖枪支、弹药事实
上诉人（原审被告人）卢文高于2015年4月，从王某某及他人处购买气枪一支、铅弹一包及消音器、瞄准镜等枪支配件，收到后以5000元的价格转卖给徐某某。上诉人卢文高于2015年5月，以700元的价格从王某某处购买一支“M1911”式气手枪，购买后存放在其居住的宿舍中。经辽宁省公安厅刑事技术总队检验鉴定，该2支气枪认定为枪支，以压缩气体为发射动力。
上诉人卢文高于2015年5月，以4800元的价格从王某某处购买气枪的组件及一包铅弹（共计735枚），以5800元的价格转卖给刘某。经辽宁省公安厅刑事技术总队检验鉴定，该气枪组件不能组成完整枪支，铅弹为5.5毫米气枪弹。
上诉人卢文高于2015年6月，以800元的价格从王某某处购买仿真枪打气筒及一包铅弹（共计800枚），以1000元的价格转卖给翟某某。经辽宁省公安厅刑事技术总队检验鉴定，该铅弹为5.5毫米气枪弹。
上诉人卢文高于2015年4月，以400元的价格从王某某处购买铅弹一包（500余枚），以480元的价格转卖给程某。
上诉人卢文高于2015年8月19日被公安机关抓获。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、举报信息登记表、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、重大刑事案件破案报告表、案件来源、抓获经过、户卡等综合证据材料能够证明本案的来源及上诉人卢文高被抓获的经过。
2、证人王某某证言证实，我用自己的QQ号建了一个叫“山炮1群”的QQ群，群中主要讨论枪支及配件的买卖，我在群中的名字叫“A炮哥A”，卢文高也是群成员，名字叫“大少”。我和卢文高没见过面，但在网上交易过。我记得我卖给卢文高一把“秃鹰”气枪、一把“M1911”气手枪和四次枪弹。“秃鹰”气枪和四次枪弹是我花4000元从一个网名叫“5.5枪弹”的QQ好友处买的，卖给卢文高4800元，卢文高通过农行卡给我汇完钱后，我让“5.5枪弹”直接给卢文高发的货。“M1911”气手枪是我从一个叫“黑虎”的网友处以700元的价格买的，卢文高通过农行卡给我汇了700元钱，“黑虎”直接给他发的货。
3、证人徐某某证言证实，我在2014年认识的“小卢”。2015年5月份，我和“小卢”闲聊时得知他在卖气弹枪，就以5000元的价格从他手里买了一把“秃鹰”气枪。我和“小卢”谈好价钱后，先以现金汇款的方式给他建设银行卡内汇了2600元钱，之后他带我去他宿舍取枪，还给我2个消音器和1包铅弹，同时我将尾款2400元钱和他结清了。过了几天，“小卢”又邮寄给我一个打气筒。“小卢”卖给我的这把枪是黑色的，长约1米，以气体为动力击发普通的铅弹，枪上还有瞄准镜和压力气罐。我买这把气枪只是好奇，打了几发铅弹后就放在家里，其他的铅弹让我扔了。“小卢”的枪从哪来的我不知道，但他微信里面有不少枪的图片。
辨认笔录表明，证人徐某某两次从10名年龄相近的男子照片中，辨认出上诉人卢文高即是向其贩卖枪支的“小卢”。
4、证人李某某系徐某某的妻子，其证言证实，2015年“五一”前后，徐某某和我说过他买了一支气枪准备打鸟用，但具体是从哪买的我不清楚，我也没见过这支枪。
5、证人刘某证言证实，2015年5月份，我用昵称为“少将”的微信加了一个昵称为“狠人玩具店”的好友，他经常在微信朋友圈里发一些仿真枪的照片，我以5800元的价格在他手里买了一支“秃鹰”气枪。我先通过微信转账支付给“狠人玩具店”1800元钱，他先给我邮寄了一部分零部件，之后我又通过微信给他转了4000元钱，他将剩下的零部件邮寄给我。但这些零部件不能组装成仿真枪，我问“狠人玩具店”如何组装，他又给我发了一支枪管，并让我把第一次收到的枪管包装好发到沈阳。后来我又试着组装一次，还是不行，我就将这些枪的零部件放在朋友“小马”家了。这支仿真枪是黑色的，长约60厘米，充氖气发射，有三个氖气瓶和一小包铅弹。
证人刘某与上诉人卢文高微信支付信息表明，2015年5月26日，刘某支付卢文高人民币1800元，2015年5月29日，刘某支付卢文高人民币4000元。
6、证人马某某证言证实，2015年8月份，刘某拿了一些枪的零部件来我家，他告诉我这些是玩具枪的零部件，但零件不全，没法组装。他将这些零件放在了我家。
7、证人翟某某证言证实，2015年6月份，我看到网名为“大少玩具店”的QQ空间内有不少仿真枪的照片，就加他好友，知道了他叫卢文高。卢文高在网上给我介绍了仿真枪的价位，我听他介绍之后以1000元的价格买了一个仿真枪的打气筒和一包铅弹。我先通过支付宝给他转过去1000元钱，他于2015年6月11日通过百世汇通在湖北孝感给我发的仿真枪打气筒，货单号为210815116483，大概6月15日到的赤峰。2015年6月17日，我又收到了用申通快递邮寄的来自四川宜宾的仿真气枪铅弹，货单号96877406619。收到铅弹后我数了一下，大概是800发。
证人翟某某与上诉人卢文高支付宝转账信息表明，2015年6月11日，翟某某向卢文高支付人民币1000元。
8、证人程某证言证实，2015年4月初，我用微信“请叫我泥腿子”加“狠人玩具店”为好友，他在微信里发了很多卖枪支的广告信息和图片。我想买把气枪玩，但怕被骗，就先买了些铅弹。我和“狠人玩具店”谈好的价钱是480元买500颗铅弹。2015年4月25日，我通过微信转账支付“狠人玩具店”480元人民币，并留了收货地址和我的电话15192****XX，收货人姓名留的程大器。过了三四天，我收到小区“速递易”短信提醒，取到一小包铅弹。我收到的铅弹是蘑菇形状的，弹长不到一厘米，弹底是空心的，只有一层铅皮，我数了一下，数到500颗后还剩几十颗。后来我怕铅弹被人发现，将铅弹全扔到了小区的垃圾桶里。
证人程某与上诉人卢文高微信支付信息表明，2015年4月25日，程某向卢文高支付人民币480元。
9、证人李某甲系青岛市城阳区百事汇通快递派送员，其证言证实，2015年4月25日，有一个收件人为姓程的快递是我派送的，收件人电话为15192****XX。收件人所在的小区有“速递易”派送系统，经过扫码后会自动给收件人发短信，收件人自行来取快递，所以我没见过收件人。
10、搜查笔录、扣押物品清单及照片表明，公安机关对卢文高位于沈阳市于洪区暂住宿舍进行搜查时，搜出“M1911”仿真气手枪1支，枪管1支，铅弹、钢珠3盒，铅头、底火2盒，充气瓶2瓶，联系笔记本电脑1台，苹果5S手机、步步高手机、联系手机各1部，中国农业银行卡1张、中国建设银行卡2张，现金人民币446元。上述物品被依法扣押。
公安机关对徐某某位于沈阳市和平区浑河站前鲜村的住处进行搜查时，搜出气枪1支，充气筒1个，瞄准镜1个，消音器1个，气罐1个，迷彩布袋1个。上述物品被依法扣押。证人徐某某指认出从其家中搜出的枪支即是其从卢文高处购买后私藏于家中的枪支。
公安机关的办案说明及扣押清单表明，证人翟某某经公安机关传唤到案后将其从卢文高处购买的仿真枪打气筒1个及气枪铅弹800枚上缴。公安机关将上述物品依法扣押。
公安机关扣押清单表明，公安机关依法扣押刘某持有的枪管1个，枪托1个，枪把件2个，气压瓶1个以及枪配件、铅质子弹、塑料子弹若干。
11、辽宁省公安厅刑事技术总队检验报告表明，卢文高、徐某某家中搜出的2支疑似枪支是以压缩气体为发射动力，射击弹丸的枪口比动能大于1.8J／cm2，按照相关规定认定为枪支；卢文高家中搜出的14枚疑似空包弹为空包弹，24枚疑似弹头为5.6毫米运动枪弹弹头，该弹头与送检的空包弹可以组成5.6毫米枪弹；从翟某某处缴获的800枚疑似铅弹为5.5毫米气枪铅弹；从刘某处扣押的疑似气枪弹735枚为5.5毫米气枪弹，其他气枪组件不能组成完整枪支。
12、公安机关经电子物证检查提取的上诉人卢文高QQ、微信聊天记录涉及大量的买卖枪支、弹药的聊天信息、宣传图片及买卖枪支、弹药的物流信息。
13、上诉人（原审被告人）卢文高供述，2015年三月份，我加了一个名叫“山炮1群”的QQ群，建群的是“A炮哥A”，群里有200多人，主要讨论枪支及配件的买卖。我转发了群里的一些信息，作中间人买卖枪支获取利润。2015年4月份，“徐杰”（徐某某）想在我手里买一把打野鸡的枪，我在群里联系的沈阳的卖家，以2000元的价格买了一把“秃鹰”气枪，以5000元钱的价格卖给了“徐杰”。“徐杰”先给我汇了2600元钱，之后在我住处取枪时又给了我2400元现金。“徐杰”真名叫什么我不清楚，但周围朋友都叫他“徐杰”。后来我又在“A炮哥A”手里购买了一把“M1911”气手枪、一把“秃鹰”气一个打气筒和4包铅弹。“M1911”气手枪是我以700元的价格购买的，“A炮哥A”通过快递给我发的货，这把枪我一直放在家了。“秃鹰”气枪我以4800元钱购买的，后转售给了青岛的刘某，再加一包铅弹一共5800元。另外三包铅弹，其中一包和枪一起卖给了“徐杰”，另一包以400元价格购买的，卖给了程大器，最后一包铅弹连同一个打气筒以800元购买，后以1000元的价格卖给了内蒙古赤峰的翟某某。“A炮哥A”告诉我每包铅弹一共800粒，但实际上也就有500多粒。
辨认笔录表明，上诉人卢文高两次从10名年龄相近的男子照片中，辨认出徐某某即是向其购买枪支及铅弹的“徐杰”。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人卢文高及辩护人就上述事实未提供新证据。
二、诈骗事实
上诉人卢文高于2015年3月，以向徐某甲出卖仿真枪为名，收到徐某甲通过微信转账的7000元人民币后，在微信中将徐某甲删除，并未向其发送仿真枪。
上诉人卢文高于2015年6月，以向翟某某出卖仿真枪为名，收到翟某某通过支付宝转账的4500元人民币后，在QQ中将翟某某删除，并未向其发送仿真枪。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源等综合证据材料能够证实本案的案发过程。
2、被害人徐某甲陈述，2015年3月，我在微信群里看到有人发布卖枪的信息，我问这个人有没有仿64式手枪，对方说有，要价7000元。之后我通过微信分两次转给对方7000元钱，第一次转了3200元，第二次转了3800元。后来我问对方什么时候发货，发现对方将我拉入黑名单，而且联系不上了。我的微信昵称叫“你等着，我找人去”，对方微信名称我记不住了。
微信“你等着，我找人去”与上诉人卢文高的微信支付信息表明，2015年3月27日，“你等着，我找人去”分别向卢文高支付人民币3200元、3800元。
3、被害人翟某某陈述，我在卢文高处买完打气筒和铅弹后，又和他联系要买仿真枪。我通过支付宝给他汇了4500元钱，第二天问他是否发货了，发现他将我QQ删了，怎么都加不上，我意识到是被骗了。
证人翟某某与上诉人卢文高支付宝转账信息表明，2015年6月17日，翟某某向卢文高支付人民币4500元。
4、上诉人卢文高供述，2015年3月末，一个本溪的微信好友问我有没有64仿真枪，我问“A炮哥A”，他说有，大约5000元钱，于是我收这个人7000元钱。后来“A炮哥A”说真的仿真枪得一万多，他说让我看着办，不行就黑一下。我把要买枪那个人在好友里删除，钱留着花了。还有一次是2015年6月份，翟某某要买气枪，给我汇了4500元钱，但“A炮哥A”没有货，我又黑了翟某某，把他好友给删除了。“黑”就是收了钱不发货，也不退钱的意思。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人卢文高及辩护人就上述事实未提供新证据。
本院认为，上诉人卢文高违反枪支管理规定，非法买卖枪支、弹药；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪、诈骗罪，应数罪并罚。上诉人卢文高到案后能如实供述自己的犯罪行为，可依法从轻处罚。上诉人卢文高能主动退赃并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。关于上诉人卢文高及其辩护人所提卢文高不构成非法买卖枪支、弹药罪的上诉理由及辩护意见，经查，非法买卖枪支、弹药是指违反法律规定，未经有关部门批准、许可，私自购买或者出售枪支、弹药的行为，而证人王某某证言证实了上诉人卢文高向其购买2支气枪及气枪弹的事实，证人徐某某、刘某、翟某某、程某等证人的证言、上诉人卢文高的供述、扣押物品清单、鉴定意见以及公安机关提取的上诉人卢文高在网络散发的出售枪支的信息足以认定，上诉人卢文高不仅具有买卖枪支、弹药的主观故意，且客观上实施了私自购买并出售枪支、弹药的行为，并达到了相关法律所规定的定罪标准，故上诉人卢文高的行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人卢文高及其辩护人所提上诉人卢文高所犯的诈骗罪应免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院对诈骗犯罪量刑时已充分考虑上诉人卢文高主动退赃并缴纳罚金以及如实供述犯罪事实的从轻情节，量刑适当，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪爱军
代理审判员 朱虹霖
代理审判员 胡 伟
二〇一六年六月二十日
书 记 员 张瀚书