天津市武清区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武民一初字第8643号
原告崔秀苓。
委托代理人张立广（原告之子），农民。
委托代理人梁江波，山西金壶律师事务所律师。
被告天津市康华纸塑包装有限公司，地址天津市武清区大黄堡乡大杨庄村。
法定代表人邢椿铧，该公司总经理。
委托代理人邢椿青，该公司职工。
委托代理人刘汉强，天津津孚律师事务所律师。
原告崔秀苓与被告天津市康华纸塑包装有限公司侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员付长镇独任审判，公开开庭进行了审理。原告崔秀苓及其委托代理人张立广、梁江波，被告天津市康华纸塑包装有限公司的委托代理人邢椿青、刘汉强到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。
原告诉称，2013年4月25日8时30分，原告在被告处上班时不慎左手食指被机器砸伤，受伤部位经天津市天昊司法鉴定所鉴定构成十级伤残，因与被告协商工伤事宜未果，故原告到天津市武清区人力资源与社会保障局申请工伤认定，因工伤认定之日起已超过一年期限，武清区人力资源与社会保障局工伤科向原告出具工伤认定申请不予受理决定书，现原告为了维护自身的合法权益，起诉至贵院，恳请法院查清事实依法判准原告诉请：依法判令被告给付原告误工费7041.6元、护理费2347.2元、营养费450元、交通费1000元、一次性伤残补助金17892元、一次性医疗补助金和伤残就业金21300元、精神损失费5000元、鉴定费2800元，共计57830.8元。
被告辩称，不同意原告诉讼请求。一、原告在试工期发生事故，按照被告公司规定，每月补贴500元，所以不同意支付误工费；2、原告伤残等级可以自理，不应主张护理费；3、被告每次去看望都买营养品，每次都一、二百元，买了四五次；4、在被告不知情的情况下，原告自行鉴定，不同意支付鉴定费；5、原告每次看病、换药都是被告派人派车，所以原告没有支出交通费；6、原告没有认定为工伤，不能按照伤残标准主张一次性医疗补助金和伤残就业金及一次性伤残补助金；7、原告受到伤害不是被告一方的责任，不同意支付精神损害抚慰金。
经审理查明，原告2013年4月1日入职被告处工作，双方约定工资每天60元。原、被告双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险。2013年4月25日上午八点半左右（被告认可为上班时间内），原告在被告处工作时受伤，受伤后被告将原告送至天津医院治疗，均为门诊治疗，每次均由被告派人派车接送。在原告治疗期间，被告曾为原告购买过营养品。原告受伤后大概一个月，被告曾给过原告500元。受伤后原告未去被告处上班。
2013年4月25日天津市天津医院门诊病历记载：左手食指挤压伤。查体：中节环形皮裂伤，两侧指神经挫伤，指伸肌腱侧束断裂，活动受限。X光片示：左手食指中节粉碎性骨折。行清创探查内固定术。最后一次门诊于2014年10月16日，天津市天津医院诊断证明书记载：左食指中节指骨骨折内固定术后，左食指两侧指神经挫伤，指伸肌腱侧束断裂（2013年04月25日）。
2014年10月16日，天津市天昊法医司法鉴定所接受原告委托，对原告所受之伤进行了伤残等级以及误工期、营养期、护理期鉴定。2014年10月17日，该鉴定所依据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出了《鉴定意见书》认为原告左手食指近指关节及远指关节活动功能完全丧失构成十级伤残，依据津司鉴协发（2013）3号《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》10.2.10条之规定，评定误工期为90日，营养期为30日、护理期为30日。
2014年10月16日之后，双方曾对赔偿事宜进行协商，但未能达成一致，故原告于2014年11月18日申请工伤认定，但因自2013年4月25日起超过一年，未被受理，天津市武清区人力资源与社会保障局工伤保险科并于2014年11月18日出具了《工伤认定申请不予受理决定书》，对此原告未申请行政复议，亦未提起行政诉讼。
2014年11月26日，原告向本院起诉，要求被告承担民事赔偿责任。被告对原告自行委托所做鉴定有异议，要求重新鉴定，经原告同意后，由本院委托双方协商选择了天津市天平司法医学鉴定所对原告的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行评定。在鉴定过程中，被告表示不再申请重新鉴定，故天津市天平司法医学鉴定所将案件退回本院。
庭审中，原告表示在伤愈前就找被告协商赔偿事宜，但被告说先看病，看好病根据伤情再谈赔偿事宜，因为被告同意伤情痊愈后进行赔偿，所以没有申请工伤认定，但没想到被告给的数额太低。关于劳动关系解除，原告认为2014年原告起诉时双方解除劳动关系了。关于护理，原告表示由其女儿张双双一人护理。
庭审中，被告表示因认为原告伤情不重，用不了多长时间就能痊愈，原告也没提工伤认定的事，所以就没有申请。关于劳动关系解除，被告认为早就解除了，原告在养伤期间已经到别的厂子上班了。
另查明，原告诉前所做鉴定，共花费2800元。原告及其女儿张双双均为农业户籍。2012年天津市职工年平均工资为46464元，月平均工资为3872元。
以上事实，有原、被告陈述、书证、鉴定意见书等证据材料证明属实。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，劳动者自入职之日起与用人单位建立劳动关系，原告2013年4月1日入职被告处，双方虽未签订劳动合同但已经形成了事实劳动关系，虽被告主张原告系在试工期内发生事故，但并不影响劳动关系的认定。原告在工作时间内因工作受伤，受伤后被告积极为原告进行了治疗，双方对这些事实没有异议。本案双方争议的焦点问题有两个，第一、原告受伤后因超过申请工伤认定时限，而未能认定工伤，其请求被告赔偿各项费用还应否支持。第二，如果支持，应采用什么标准。
《工伤保险条例》中规定的由工伤保险基金或者用人单位给付职工的工伤保险待遇，是以行政部门进行工伤认定为前提，而本案缺少这个前提，所以《工伤保险条例》不能直接作为支持原告诉讼请求的依据。
最高人民法院2011年对全国民事审判政策文件中“六、关于侵权责任纠纷案件”规定，“职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理”。根据这一规定，在工伤申请认定期限内未进行工伤认定的受伤职工，可作为权利人请求侵权人承担因未认定工伤造成其损失的民事赔偿责任，所以本案应适用这一规定。依据这一规定应确定两个问题：一是未进行工伤认定是否非职工本人原因，即确定侵权人是谁；二是赔偿的标准。
第一，关于未进行工伤认定的原因问题。《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，用人单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起一年内，可以向社会保险行政部门提出工伤认定申请。被告没有为原告缴纳工伤保险，即使进行了工伤认定，社保机构对原告的工伤待遇也不予承担，均应由被告承担。而不进行工伤认定，从目前劳动法和侵权法的规定看，既未明确给付工伤待遇，也未明确其他权利救济方式，所以认定工伤对被告有弊没利，据此可见，被告对原告的工伤申请存在消极的因素，被告“以为原告伤情较轻，能很快痊愈”的表示也可印证，原告的实际治疗又一直延续到2014年10月份，所以原告主张“被告说先看病，看好病后根据伤情再谈赔偿事宜”的情况符合实际和常理，具有高度盖然性。原告属于被告职工，伤情不很严重，被告作为法人单位，又有足够的工伤补偿能力，所以原告基于信赖被告的上述承诺，未在一年限期内申请工伤认定，不属于原告本人原因。
第二，关于赔偿标准问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失。本案原告的损失是什么呢？应当是属于工伤但未认定工伤的工伤待遇损失。原、被告属劳动关系，原告在工作中受伤，符合工伤的实质要件，被告对此未提出异议。因此原告损失的工伤待遇就是应获赔偿的损失，即《工伤保险条例》规定的工伤待遇标准，就是赔偿的标准。
关于原告的伤残等级及三期鉴定，在立案前原告自行委托鉴定，并由天津市天昊法医司法鉴定所出具了鉴定意见，被告对此不予认可，故本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，在原告同意的情况下，由被告申请对原告的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行重新鉴定，但在鉴定过程中，被告表示不再申请重新鉴定，故本院在被告没有证据足以反驳该鉴定意见的情况下，对原告自行委托并由天津市天昊法医司法鉴定所出具的鉴定意见书予以采纳。综上，被告应当按照《工伤保险条例》所确定的工伤保险待遇标准，向原告赔偿损失。故对原告的诉讼请求，本院做如下评析：
关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七之规定，十级伤残享受的一次性伤残补助金为7个月本人工资，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，双方均认可原告工资为每天60元，低于2012年天津市职工月平均工资3872元的百分之六十，故应按照3872元×60%的标准计算7个月，计算为16262.4元。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《天津市工伤保险若干规定》第二十三条之规定，解除劳动关系的职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按照其伤残等级，其中一次性工伤医疗补助金的标准为本市上年度职工月平均工资2倍，一次性伤残就业补助金为本市上年度职工月平均工资3倍。本案中，原、被告双方对劳动关系已经解除的事实予以认可，但对解除时间存有争议，双方均认可自原告受伤后就未去过被告处上班，在双方未签订劳动合同的情况下，原告主张2014年11月16日原告起诉时双方解除劳动关系无法律依据，根据原、被告双方陈述，可以证明原告受伤后一个月左右被告只给付被告一次500元（被告陈述为“工伤补助”），之后原告既未去被告处上班，被告亦未发放原告工资，故2013年度原、被告之间的事实劳动关系已经解除。故本院依据2012年度的天津市职工月平均工资计算其上述两项待遇，共计3872元×5=19360元。
关于误工费，工伤保险待遇包含停工留薪期的规定，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告受伤所鉴定的误工期符合停工留薪期的性质，所以本院依据鉴定意见中对误工期的评定确定其误工费用，计算为60元×90天=5400元。其中，双方均认可被告已支付原告500元，应从误工费中予以扣除，故本院支持原告误工费4900元。
关于营养费及精神损害抚慰金，《工伤保险条例》中没有相应的标准，本院不予支持。
关于护理费，根据《工伤保险条例》第十七条之规定，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。本案被告未在原告受伤之日起30日内为其申请工伤认定，故此期间符合工伤待遇的费用应由被告承担。根据《天津市工伤保险若干规定》第十八条之规定，生活护理费属于工伤保险待遇范畴，根据原告提供的司法鉴定意见护理期鉴定为30天，而被告并未提供证据证明原告之伤无须护理，故护理费用应视为原告的工伤待遇损失，故根据原告陈述的其由女儿护理，按照居民服务业标准计算其护理费为：78.24元×30天=2347.2元。
关于交通费，原、被告双方均认可原告去医院看病均由被告派人派车予以接送，故原告并未支出交通费用，故对原告要求被告支付交通费1000元的诉讼请求不予支持。
关于鉴定费，原告申请伤残等级及三期鉴定共花费2800元，并提供了证据予以证明。根据《天津市工伤保险若干规定》第九条之规定，劳动能力鉴定费用属于工伤保险基金支付项目，且原告申请鉴定系因主张权利的合理支出，故本院予以支持。
本案经调解，双方未能达成一致意见，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《工伤保险条例》第十七条、三十三条、三十七条、六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《天津市工伤保险若干规定》第十八条、第十九条、二十三条及有关民事法律政策之规定，判决如下：
一、被告天津市康华纸塑包装有限公司于本判决书生效之日起7日内赔偿原告崔秀苓一次性伤残补助金16262.4元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金19360元、护理费2347.2元、误工费4900元、鉴定费2800元，上述款项合计45669.6元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费577元，由原告担负122元，由被告担负455元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人数提交副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 付长镇
二〇一五年六月十一日
书 记 员 李 青
附本判决引用具体法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
三、《工伤保险条例》
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
五、《天津市工伤保险若干规定》
第十八条工伤职工的下列工伤保险待遇从工伤保险基金中支付：
（一）工伤医疗费；
（二）工伤康复费；
（三）住院伙食补助费；
（四）到统筹地区以外就医所需的交通食宿费；
（五）辅助器具安装配置费；
（六）生活护理费；
（七）一次性伤残补助金；
（八）一级至四级伤残职工的伤残津贴；
（九）一次性工伤医疗补助金；
（十）丧葬补助金；
（十一）供养亲属抚恤金；
（十二）一次性工亡补助金。
第十九条因工伤发生的下列费用，由用人单位支付：
（一）停工留薪期内的工资福利待遇；
（二）停工留薪期内的生活护理；
（三）五级、六级伤残职工的伤残津贴；
（四）一次性伤残就业补助金。
第二十三条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系；被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同的，可以解除或者终止劳动关系。
解除劳动合同或者终止劳动关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月：五级伤残为12个月，六级伤残为10个月，七级伤残为8个月，八级伤残为6个月，九级伤残为4个月，十级伤残为2个月。
一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：五级伤残为18个月，六级伤残为15个月，七级伤残为12个月，八级伤残为9个月，九级伤残为6个月，十级伤残为3个月。