四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川20民终215号
上诉人（原审被告）：杨平，男，1980年7月7日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。
委托诉讼代理人：李丁，四川博鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨凯，男，1980年9月8日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。
委托诉讼代理人：李长勇，安岳县法律援助中心法律援助志愿者。
被上诉人（原审被告）：周忠伟，男，1986年12月16日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。
上诉人杨平因与被上诉人杨凯、周忠伟健康权纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2017）川2021民初3700号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨平及其委托诉讼代理人李丁、被上诉人杨凯的委托诉讼代理人李长勇到庭参加了诉讼，被上诉人周忠伟经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
杨平的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨凯的诉讼请求或者发回重审。事实及理由：1.一审认定杨凯的伤是杨平造成没有证据证实；2.一审对杨凯是否自伤的分析与公安机关的笔录记载不一致；3.如果认定是杨平造成，杨平就构成过失致人伤害罪，应当按照刑法和刑诉法的规定处理，而不是70%的责任。
杨凯辩称：本案证据反映出可以排除杨凯自伤，周忠伟致伤的可能性很小，虽然不能直接认定是杨平所为，但民事证据的证明标准是高度盖然性标准，因此一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
周忠伟未答辩。
杨凯向一审法院提起的诉讼请求：依法判决或调解被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被告扶养人生活费、精神抚慰金、护理费、误工费、交通费、鉴定费等共计254124.30元。
一审法院认定事实：原告与二被告系同社村民，2016年12月15日下午，三人持各自所有的非制式改装射钉枪在本社周围打鸟，当日下午17时许，原告被击中头部，原告受伤后被送往内江市第一人民医院住院治疗，被诊断为：1、头部枪击伤；2、开放性颅脑损伤；3、左颞叶、右额页脑挫裂伤伴出血；4、左颞骨开放性粉碎性骨折；5、颅内异物、颅内积气；6、左颞部软组织挫裂伤；7、左眼视神经损伤；8、左侧动眼神经损伤；9、尿崩症。经治疗，原告共计住院20天出院，共计用去住院费12549.28元、门诊费1519元。出院医嘱载明：监控尿量，随访电解质及头颅CT，转当地医院继续治疗。在内江市第一人民医院于2016年12月15日、12月19日、12月25日、2017年1月3日进行的CT影像诊断报告单均诊断原告头部“鞍旁右侧条状高密度影，约2.4×0.7cm，考虑为金属异物”，因原告无钱支付医疗费，颅内金属异物未进行手术取出。
2017年5月31日，原告经内江协力司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人杨凯的左眼损伤评定为八级伤残；2、被鉴定人杨凯的眼损伤评定为重伤二级；尿崩症损伤评定为重伤二级；脑挫伤、颅内出血均评定为轻伤一级；蛛网膜下腔出血评定为轻伤二级，头皮创口评定为轻微伤；3、被鉴定人杨凯后续医疗费约需80000元（特殊情况除外，或者以实际发生的费用为准）。鉴定费共计2800元，其中第二项轻重伤鉴定的鉴定费为1000元，第一、三项鉴定的鉴定费为1800元。
一审另查明，事发当时，原告杨凯在其院坝内，被告杨平站在原告杨凯右前方约90米处，原告受伤前，被告杨平朝与原告杨凯方向的电线上的鸟开枪一次，其装填的为钢珠，枪管口径为7毫米；被告周忠伟在距离原告杨凯约200米的左侧坡上，中间有树木和竹林等障碍物，周忠伟枪支装填的是铁砂，事发下午周忠伟共计发射三枪。原告杨凯受伤后，被告杨平将杨凯的枪支成功发射一次。
原告杨凯之父杨全宗，生于1951年1月2日，其母周厚花，生于1955年5月26日，与其前妻生育子一人，即杨林，生于2007年10月4日，以上三人住所地均为安岳县龙桥乡千金村3组，杨全宗与周厚花共生育子女二人，即为长子杨凯、次子杨柳。
事故发生后，被告杨平垫付医疗费5000元。
本案造成杨凯受伤的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》所确定的项目和标准，并参照2016年统计数据，结合原告的请求，确认如下：1、医疗费，根据内江市第一人民医院出具的住院费收费凭据及门诊票据，结合其病历、诊断证明，其医疗费为14068.28元，后续医疗费80000元，合计94068.28元；2、护理费20天×80元＝1600元；3、营养费20天×25元＝500元；4、住院伙食补助费20天×30元＝600元；5、精神损害抚慰金酌定为9000元；6、残疾赔偿金，原告户籍为农村户口，且一直在农村居住生活，故残疾赔偿金应按照农村居民标准予以计算，结合八级伤残的鉴定意见，其残疾赔偿金为67218元（11203元∕年×20年×30%），被抚养人生活费61152元，其中杨全宗：10192元/年×14年÷2×30%=21403.20元；周厚花：10192元×18年÷2×30%=27518.40元，杨林：10192元×8年÷2×30%=12230.40元；7、误工费，原告未举充分证据证明其最近三年的平均收入状况，应视为无固定收入人员，误工费标准按每天80元予以计算。结合医院的出院证明及原告伤情，原告的误工天数计算至出院后三个月，故误工天数为110天，误工费共计8800元（110天×80元∕天），8、交通费，一审法院根据原告就医地点与住所地之间的距离、乘坐的交通工具及次数，酌定为500元；9、鉴定费1800元。综上，本案致原告受伤后所产生的各种经济损失应为245238.28元。对原告主张超过上述计算标准的部分不予支持。
一审法院认为，一、对本案致害人如何确定问题。首先，在原告受伤前，被告杨平朝原告杨凯所站方向的光纤线上的鸟开枪，后杨凯随即受伤，通过公安机关的侦查实验，在相距90米距离用杨平的枪支进行射击实验，实验结果为猪肩胛骨可击穿，从射击实验的结果表明，被告杨平开枪距离能够造成原告杨凯受伤；其次，根据内江市第一人民医院的四次CT影像诊断报告单中载明：原告头部“鞍旁右侧条状高密度影，约2.4×0.7cm，考虑为金属异物”，而被告杨平所用枪支口径为7毫米，与原告的伤痕能够相吻合，且被告周忠伟所用枪支装填的是铁砂，其直径为3毫米，与原告伤痕不一致；其三，被告周忠伟当时站在相距原告约200米的左侧坡上，与原告所站位置中间有树木、竹林等障碍物，结合被告周忠伟使用的是铁砂的事实及原告受伤的创口，足以排除原告受伤是被告周忠伟开枪所致；第四，关于原告自伤的可能性的分析，在原告受伤后，被告杨平赶到现场后，在其没有装填弹药的情况下用原告的枪支朝天成功发射一次，故此说明在被告杨平成功发射原告枪支前，原告的枪支未发射，据此可排除原告自伤的可能性；综上，结合本案相关证据分析可以确定原告杨凯受伤系由被告杨平枪支击伤。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告杨平明知朝原告所站位置的方向的鸟开枪可能致伤原告，而仍然开枪打鸟，致使原告受伤，其行为存在过错，故其应当对原告的受伤承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告看到有小鸟在其与被告杨平中间的光纤线上停留，主动叫杨平打鸟，在此过程中没有主动避让，致使自身受伤，其行为也存在过错，故也应承担相应责任。因被告周忠伟虽事发下午也在打鸟，但其致伤原告的可能性可以排除，故其不应当承担赔偿责任。据此，结合本案原告杨凯、被告杨平的过错程度大小，本院酌定被告杨平承担70%的责任，原告杨凯承担30%的责任。被告杨平垫付给原告杨凯人民币5000元应予以品迭。
综上，原告杨凯要求被告杨平赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定的部分，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条及参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、由被告杨平在本判决生效后十日内赔偿原告杨凯医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等共计245238.28元的70℅即171666.60元，品迭被告杨平已垫付的5000元，被告杨平还应赔偿原告杨凯人民币166666.60元；二、被告周忠伟不承担赔偿责任；三、驳回原告杨凯的其他诉讼请求。
二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点：杨凯头部受伤是谁造成？杨凯的损失应由谁承担？
本院认为，本案被上诉人杨凯在与上诉人杨平和被上诉人周忠伟相约打鸟过程中被击中头部属实。三人所持的枪系非法购置，所处位置周围又有障碍物。三人作为具有完全民事行为能力的成年人，对于自己的行为可能造成自己和他人人身伤害的后果应当有预见，却疏于注意。杨凯受伤后，经公安机关侦查，不能确定具体是谁造成。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”之规定，杨平和周忠伟均未能证明究竟是谁造成杨凯头部伤害，二人依法应当承担损害连带赔偿责任。杨凯作为多次打鸟的正常成年人，明知打鸟行为危险性很大且杨平无任何经验，对此次相约打鸟过程中的自身损害后果，有重大过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，可以减轻侵权人30%的责任。
综上所述，杨平的上诉请求部分成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省安岳县人民法院（2017）川2021民初3700号民事判决第三项，即“驳回原告杨凯的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省安岳县人民法院（2017）川2021民初3700号民事判决第一项和第二项，即“一、由被告杨平在本判决生效后十日内赔偿原告杨凯医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等共计245238.28元的70℅即171666.60元，品迭被告杨平已垫付的5000元，被告杨平还应赔偿原告杨凯人民币166666.60元；二、被告周忠伟不承担赔偿责任”；
三、由杨平、周忠伟在本判决生效后十日内赔偿杨凯医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金等共计245238.28元的70℅即171666.60元，品迭杨平已垫付的5000元，还应赔偿杨凯人民币166666.60元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费674元，由被上诉人杨凯负担225元，上诉人杨平和被上诉人周忠伟负担449元。二审案件受理费1333元，由被上诉人杨凯负担340元，上诉人杨平和被上诉人周忠伟负担993元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗文利
审 判 员 梅 波
审 判 员 周 群
二〇一八年五月二十三日
法官助理 刘兆阳
书 记 员 龙 艳