福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第6246号
上诉人（原审原告、反诉被告）厦门鲁班源房屋营造有限公司，住所地厦门市湖里区。
法定代表人白春杨，该公司总经理。
委托代理人黄建新、高思华，福建柳溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）蔡秉胜，男，汉族，住福建省南安市水头镇。委托代理人钟振辉，福建天象律师�务所律师。
上诉人厦门鲁班源房屋营造有限公司（以下简称鲁班源公司）与被上诉人蔡秉胜建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2013）南民初字第3919号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鲁班源公司的委托代理人黄建新、高思华，被上诉人蔡秉胜的钟振辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年11月25日，鲁班源公司向南安市闽南轮胎批发有限公司承包南安市水头商贸大厦的土建、水电安装工程及消防工程，约定合同工期为360天，合同价款为29235450元等合同条款。2009年1月12日，鲁班源公司作为发包人（甲方），蔡秉胜及余永福作为承包人（乙方），双方签订南安市水头商贸大厦水电安装工程合同，合同约定，二、承包内容：包含水电设计施工设计图纸及图纸变更的给排水、强电、弱电、消防、通风等安装工程内的相关工作，以及建设单位临时增加要求配合的安装工程内容；三、工程承包范围：南安市水头商贸大厦水电安装设计图纸、建设单位设计变更文件及施工合同文件涵盖的施工内容；四、承包方式：包工包料，无代价包质量；七、担保：双方约定担保事项：承包人向建筑公司提供人民币300000.00元（叁拾万元整）的履约担保，并在施工合同签订之日后提交建筑公司，至工程封顶后十五天内退还履约担保金（无息）；八、合同价款及调整：1、本合同价款采用固定价格合同方式确认，2、采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：在施工期间内，如市场信息主要材料单价高于预算材料单价的5%，并根据施工期间市场单价双方协商经业主同意后调整作为材料的主材单价；九、结算方式1、内业资料及预决算由乙方负责，甲方收取水电项目总造价（按与建设单位审核的最终按实结算价总金额的造价）的25.5%作为现场管理费用及其他费用（包括税收、个人所得税、管理费、配合费、报建费、现场水电使用费）；2、根据发包方提供的施工图、涉及变更联系单及甲方现场代表、监理现场人员共同签证单依据定额工程量计算规则按实结算，工程量签证非重大变更部分不再优惠下浮25.5%，但需缴交税收及管理费（约定下浮15.5%）；九、结算方式1、内业资料及预决算由乙方负责，甲方收取水电项目总造价（按与建设单位审核的最终按实结算价总金额的造价）的25.5%作为现场管理费用及其他费用（包括税收、个人所得税、管理费、配合费、报建费、现场水电使用费）；十、工程支付方式：2、工程款在工程结算完毕后支付97%，余下3%作为工程保修金等合同条款。鲁班源公司的项目经理李增明作为甲方代表、蔡秉胜及余永福作为乙方在合同双方代表栏上签名。合同签订后，蔡秉胜及余永福带领水电班组进场施工，鲁班源公司也陆续预付工程款。2009年1月20日，蔡秉胜向鲁班源公司交纳保证金300000元，李增明出具了收条一份给蔡秉胜收执，内载：“兹收到南安水头商贸大厦水电安装蔡秉胜班组工程保证金人民币叁拾万元正。此据收款人：李增明2009年1月20日”。2012年2月，蔡秉胜将工程施工完毕并进行初步验收。但业主未进行结算。2012年6月27日，李增明代表项目部与蔡秉胜作为水电班组签订一份结算单，内载：“南安水头商贸大厦水电消防工程款总量为5695689元已付4142703元保证金：300000元增补：301838元未做的：124582元保修金：170000元保修期为：两年余下应付：1860242元”李增明在结算单下方写明“同意由甲方支付”。2012年12月10日，余永福出具一份合作股份转让协议，同意将其合伙承包的南安水头商贸大厦水电消防安装工程的债权债务全部转让给蔡秉胜。2013年2月1日，南安市闽南轮胎批发有限公司作为甲方与鲁班源公司作为乙方对水头商贸大厦进行结算，内载：一、合同造价：29235450元二、现场双方核定增减量3.增加施工电梯其他工序使用费160000元（争议）6.水电增加工程量144053×88﹪＝126766.64元三、双方核定有争议工程量1.水电现场未施工项目：甲方核减-764920元，乙方核减176000元。双方争议约600000元。（下浮完673129.6）（争议）2、水电消防厚壁镀锌管改为普通镀锌管。甲方核减-284527元，乙方不予认定争议284527元。（下浮完250383.76）（争议）3、水电弱电用电缆变换品牌，甲方核减-25000元，乙方不予认定争议25000元。（下浮完22000）（争议）四、经核定业主已付工程款3、其他金额建设单位代付：代付�经认可225708元（见表三算争议）（争议）；代付福英发电机组输入电缆及配件（甲方自己）-69940.00元（争议）；付鲁班源室外工程化粪池及污水处理陈宗常（农行付）-50000元（争议）；代付室外工程化粪池及污水（陈宗常）-100000元（争议）。有争议暂时不算余款为：29235450+112208.8+92000+160000-398614-169775+126766.64-673129.6-250383.76-22000-21487232-1161280.37-2493784.70-225708-69940-50000-100000-160000=2464578.01元。鲁班源公司在施工单位确认栏加盖印章，公司法定代表人白春杨写明“同意。有争议项若有依据另行核算”。后双方为工程款问题发生纠纷，鲁班源公司遂以蔡秉胜、余永福作为被告提起诉讼。在审理过程中，根据鲁班源公司的申请，原审法院于2014年1月8日委托泉州汇高工程造价咨询有限公司对“南安市水头商贸大厦水电安装工程及消防工程”的实际工程量进行鉴定，�鉴定机构于2015年5月11日函复，称由于鉴定申请人无法提供完整的鉴定资料，不具备鉴定技术条件，故予以退件。鉴于蔡秉胜自愿承担本案水头商贸大厦水电消防安装工程全部债权债务，鲁班源公司于2015年5月27日提出撤回对余永福的起诉，原审法院裁定准许鲁班源公司撤回对余永福的起诉。
原审法院认为，鲁班源公司向南安市闽南轮胎批发有限公司承包南安市水头商贸大厦的土建、水电安装工程及消防工程后，将水头商贸大厦的水电安装工程及消防工程分包给蔡秉胜及余永福施工。鲁班源公司与蔡秉胜之间的建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应确认为无效。造成合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鲁班源公司起诉后，在审理过程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，故蔡秉胜有权提起反诉。余永福同意将其合伙承包的南安水头商贸大厦水电消防安装工程的合同债权债务全部转让给蔡秉胜，鲁班源公司也予以认可，不违反有关法律规定，应予准许。合同签订后，蔡秉胜依合同约定进行工程施工，并交付完成工程给鲁班源公司。李增明系鲁班源公司承建水头商贸大厦的项目经理，其代表鲁班源公司与蔡秉胜就水头商贸大厦的水电安装工程及消防工程进行结算，系履行职务的行为，应予认定。应由鲁班源公司承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得�财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，鉴于完成的施工工程已不能返还，故鲁班源公司应按完成的施工工程折价补偿。鲁班源公司尚欠蔡秉胜工程款1860242元及保修金170000元未支付，有结算单等证据为据，事实清楚，证据充分，应予认定。鲁班源公司关于要求蔡秉胜返还工程款人民币634330元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据,不予采纳。蔡秉胜关于要求鲁班源公司支付折价补偿工程款人民币2030242元及利息的诉讼请求，合理合法，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条第二�、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回厦门鲁班源房屋营造有限公司的诉讼请求。二、厦门鲁班源房屋营造有限公司应于判决生效后十日内支付给蔡秉胜折价补偿工程款人民币2030242元及逾期付款利息（利息自2013年9月18日起至判决确定履行之日止，按人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；本诉案件受理费10143元、反诉受理费11521元，均由厦门鲁班源房屋营造有限公司负担。
原审判决后，鲁班源公司不服，向本院提出上诉称：1、蔡秉胜提供的结算单，不能作为工程量的结算依据。李增明无权代表公司对工程量进行确认。2、本案双方当事人签订的《水电安装工程合同》中明确约定，承包方式，包工包料，最后结算以建设单位审核的最终造价、收取水电项目总造价的25%作为管理费用以及其他费用等。根据建设单位、施工单位、监理单位三方说明书，实际施工工程量为：7594252元＋144053元（增补）－764920元（未作工程量）－168473元（差价）－25000元（罚款）=6779912元，应得工程款为：6779912元×74.5%×97%＋300000元=5199503.4元，建设单位代为支付170.29万元材料以及承认的收到4142703元，实际已多支付了646100元。3、《水电安装工程合同》明确约定，承包方式是包工包料。因此，建设单位在《水电安装工程合同》范围内所代购的170.29万元材料款，应由施工单位支付。故该部分款项应在总工程款中扣除。3、本案《水电安装工程合同》是在鲁班源公司与建设单位签订的《南安水头商贸大厦合同书》的基础上签订的。因此，在保修期的约定应按《南安水头商贸大厦合同书》所约定的五年执行。《水电安装工程合同》也约定保修期按合同约定执行。因此，保修期应自工程验收合格之日即2013年2月10日起计算五年。现保修期未届满，原审判决支付返还保修金170000元是错误的。综上，请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判支持鲁班源公司的诉讼请求并驳回蔡秉胜的诉讼请求或发回重审。
蔡秉胜答辩称：1、本案工程结算依据应以2012年7月27日共同确认的结算单为依据。合同签订后，已施工完毕。双方于2012年7月27日进行结算，并同确认了具体的金额。根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包方签字盖章后有效。原审法院认定的数额是正确的。2、鲁班源公司主张，建设单位代购170.29万元，但未能提供有效的证据，其提供的证据均为复印件，且相关材料没有施工方的签字。合同已明确约定是包工包料。3、鲁班源公司主张未作工程量为764920元，但根据结算单确认，只有124582元。4、鲁班源公司主张增补工程量为144053元，但根据结算单确认，增补工程量为301838元。5、根据结算单上确认，保修期为二年，保修期已届满。综上。原审认定事实清楚，证据充分，判决正确。请求二审人民法院依法驳回鲁班源公司的上诉请求，维持原审判决。
当事人对以下事实没有异议，本院予以确认：1、2008年11月25日，鲁班源公司向南安市闽南轮胎批发有限公司承包南安市水头商贸大厦的土建、水电安装工程及消防工程，约定合同工期为360天，合同价款为29235450元等合同条款。2、2009年1月12日，鲁班源公司作为发包人（甲方），蔡秉胜及余永福作为承包人（乙方），双方签订南安市水头商贸大厦水电安装工程合同。3、2009年1月20日，蔡秉胜向鲁班源公司交纳保证金300000元，李增明出具了收条一份给蔡秉胜收执。4、2012年12月10日，余永福出具一份合作股份转让协议，同意将其�伙承包的南安水头商贸大厦水电消防安装工程的债权债务全部转让给蔡秉胜。5、涉案工程已验收合格。
双方争议的焦点为：1、李增明与蔡秉胜于2012年7月27日共同确认的结算单是否可以作为认定本案工程量的依据。2、鲁班源公司主张的建设单位代购款170.29万元的事实是否成立，该款项由施工单位支付。故该部分款项应在总工程款中扣除。3、保修期是否届满、保修金170000元是否应返还。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，1、鲁班源公司将承建工程分包给蔡秉胜及余永福施工。因施工人没有资质，原审法院认定合同无效、双方均有过错的，应当各自承担相应的责任是正确的。余永福同意将其合伙承包的南安水头商贸大厦水电消防安装工程的合同债权债务全部转让给蔡秉胜，鲁班源公司也予以认可，不违反�关法律规定。2、本案在原审审理期间，鲁班源公司已就本案的工程量申请鉴定。但由于鲁班源公司无法提供完整的鉴定资料，不具备鉴定技术条件，无法进行鉴定，对此，鲁班源公司应承担举证不能的责任。3、而李增明系鲁班源公司的项目经理，有权代表鲁班源公司应对外实施民事行为，现蔡秉胜已提供了鲁班源公司的项目经理李增明与蔡秉胜于2012年7月27日共同确认的结算单，该结算单的内容已明确共同确认了工程的结算情况，因此，李增明与蔡秉胜于2012年7月27日共同确认的结算单可以作为认定本案工程量的依据。结算单已明确载明：保修金170000元，保修期为两年，余下应付1860242元。4、鲁班源公司主张，建设单位代购170.29万元，应予扣除，但未能提供有效的证据，其相关材料没有施工方的签字，蔡秉胜也不予认可。5、综上，鲁班源公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予采纳。原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决结果正确。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10143元，由上诉人鲁班源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 肖一虹
代理审判员 鲍冬凡
二〇一六年三月二十日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 陈 蓉
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定�（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。