河南省新乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新中刑二终字第233号
原公诉机关河南省封丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）院某某，男，1967年9月14日出生，汉族，专科文化。
辩护人刘中伟，河南伟兴律师事务所律师。
辩护人刘红宝，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1969年3月11日出生，汉族，高中文化。
辩护人牛红江、库帅召，河南中原法汇律师事务所律师。
封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控原审被告人院某某、李某甲犯玩忽职守罪一案，于2015年11月30日作出（2015）封刑初字第209号刑事判决。宣判后，原审被告人院某某、李某甲提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员陈顺峰、王亚博出庭履行职务，上诉人院某某及其辩护人刘中伟、刘红宝，上诉人李某甲及其辩护人牛红江、库帅召到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人院某某、李某甲分别作为封丘县水利局天然文岩渠管理段段长、封丘县应举镇水利站站长，明知于某某在封丘县应举镇南黄庄村村南的天然渠内为了施工而违规抽沙取土的情况下，不认真履行管理职责进行有效的制止，造成于某某在该处抽了一个长20米、宽17米，深3米的坑，也没有进行有效的补救，致使封丘县应举镇朱庄村的李某乙、李某丙、李某丁、李某戊四名儿童于2015年7月13日在该处玩水时不慎掉入该坑中溺水身亡。期间二被告人曾接受过于某某的宴请。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实被告人院某某、李某甲个人身份情况。
2、封丘县水利局、封丘县应举镇政府职务、职责证明证实：案发时被告人院某某任封丘县天然文岩渠管理段段长，负责水利局天然文岩渠全面工作，被告人李某甲任封丘县应举镇水利站站长，负责应举镇水利站全面工作，并有配合协助封丘县水利局对各类水事案件及违章现象依法查处的职责。
3、封丘县人民检察院反渎职侵权局到案经过证实被告人院某某、李某甲到案情况。
4、新乡市天然文岩渠流域防汛办公室新天文汛办（2015）7号文件、新乡市天然文岩渠管理处新天文汛办（2015）2号文件、封丘县人民政府封政（2015）2号文件、新乡市水利局新水字（88）第16号文件、封丘县水利局、编委、财政局、人事局联合下发的封水字（2012）第36号文件、封丘县水利局封水字（2006）第64号文件、封丘县机构编制委员会封编字（2012）第15号文件均证实：封丘县水利局具有管理天然文岩渠的职责，各乡镇水利站有协助县水利局管理天然文岩渠工作的职责。
5、“110”及“120”接警记录证实：2015年7月13日，四名儿童在于某某抽沙的土坑处玩水时不慎掉入坑中，群众发现后报警，医护人员赶到时四名儿童已死亡的事实。
6、现场勘验笔录证实：案发地点位于封丘县南黄庄天然渠内。
7、证人证言
⑴证人于某某证言证实：其在天然文岩渠内施工时，想在渠内取土，就找到水利局局长沈某某，沈某某让与院某某协商，其告诉院某某想在渠内取土，并与院某某一起去南黄庄村的天然渠，为了协调取土其又通过李某甲联系南黄庄村村干部，在饭店邀请南黄庄村村干部、院某某、李某甲吃饭。后来其开始在天然文岩渠内取土，村干部拉了电闸不让其施工，其报警后，出警民警调查询问后，让其和村里边协调好再施工。
⑵证人黄某甲证言证实：其发现于某某在南黄庄村天然渠违法取土后，给负责管理天然文岩渠的院某某打电话，院某某说抽空去看看，但一直没有见过院某某。
⑶证人黄某乙证言证实：2015年5月份一天晚上，李某甲打电话让其叫上村干部到县城吃饭，期间认识了于某某，称其在南黄庄村施工，想让村里面照顾一下，于某某取土前，其在现场见到于某某、院某某、李某甲商量如何取土的事情，后来发现于某某在天然渠内取土，其和黄某甲加以制止。
⑷证人刘某某证言证实：2015年5月份一天晚上，黄某乙打电话对其说于某某在他们村施工，想请村干部吃饭，其和李某甲、于某某，还有一个水利局的人在一起吃饭，一天下午，李某甲、刘某某、黄某乙到天然渠，看见于某某和那个水利局的人在河堤上站着，他们在谈论取土的事。
⑸证人杨某某证言证实：2015年7月13日其在医院值班时接到电话说应举镇南黄庄村有4个小孩溺水，赶到现场时，这4个小孩已经死亡。
⑹证人黄某丙、黄某丁、杜某某、黄某戊证言证实：于某某在天然渠内施工，挖了几米深的大坑，4个小孩在天然渠游泳掉到坑里溺水淹死，坑的附近没有设置警示标志。
⑺证人侯某某证言证实：2015年5月份一天，院某某到其办公室汇报说于某某施工过程中，准备在天然渠取土，其让院某某时刻关注于某某取土的事，一旦开始取土，马上汇报，后来有人举报于某某取土，其曾安排院某某到现场了解情况，天然文岩渠日常管理以管理段为主，乡水利站有配合协助职责。
⑻证人蔡某某证言证实：2015年5月底一天，水利站站长李某甲给他汇报说，于某某在天然渠内施工取土和村里的人闹矛盾，其和李某甲到现场后看到天然渠河堤有一个三四米深的大坑，其安排李某甲，让他和县水利局执法队的人结合，把这件事处理一下。乡水利站需配合协助县水利局做好辖区水利管理工作，发现对渠道和水利设施进行破坏的行为要及时向县水利局汇报。
⑼证人沈某某证言证实：2015年7月13日下午，应举镇镇长蔡某某给其打电话说南黄庄村天然渠内淹死四个小孩的时候，其才知道于某某在天然渠内挖沙取土，于某某取土前没有向其请示，从2015年5月中旬到7月份出事，没有人给其汇报过天然渠有人非法取土的事。天然文岩渠封丘段由封丘县水利局天然文岩渠管理段管理，乡水利站负责配合协助。
⑽证人赵某某证言证实：应举镇水利站配合协助县水利局对天然文岩渠的管理，发现人为对渠道进行破坏的违法行为要及时向县水利局汇报。
⑾证人姚某某、丁某某、张某某证言证实：2015年5月底的一天上午，南黄庄村有人报警称村民妨碍施工队施工，封丘县应举镇派出所民警到现场后见到施工人于某某，经向村干部黄某甲了解情况后让双方再沟通，并打电话将此事告诉水利站站长李某甲。2015年7月13日下午，该所接110指令称应举镇南黄庄村南天然渠内有小孩溺水，民警接警后赶到现场，经医生诊断，四个小孩均已死亡。
⑿被告人院某某供述证实：2015年5月份，于某某告诉院某某，他在南黄庄村南天然渠修渡槽需要清障树木和取土，想让院某某和村里协调一下，院某某说清障树木可以协调，取土的事不敢许。过了几天，于某某到侯某某局长办公室又说了这件事，侯某某让院某某和于某某去看看，到村里后，于某某还说需要取土，院某某说在河底取土其做不了主，这归乡政府管理。后来李某甲和两名村干部也过来，其看到他们四人在河底查看，商量事情，晚上于某某叫上院某某、李某甲和南黄庄村干部一起到酒店吃饭。2015年5月底一天晚上，有南黄庄村村民给院某某打电话举报于某某在河底取土，第二天上班后其向侯某某局长口头汇报于某某取土的事，侯局长说不能同意，接到举报后，其听于某某说收拾家伙不干了，以为于某某停工了，再加上自己其他工作很忙，就没有去现场查看，于某某非法取土一事，其没有给水利局执法大队报告。
⒀被告人李某甲供述证实：2015年5月份，应举镇镇长蔡某某对其说于某某准备在大功西二干渠施工，让其帮忙协调一下村里关系。后来于某某给其打电话说想从天然渠内抽些土，其说这属于天然文岩渠管理处管理，还得村里同意。一天中午，于某某和院某某到天然文岩渠河堤查看地形，于某某叫来李某甲、南黄庄村干部黄某乙、刘某某，几人商量在天然渠河底内取土的事，院某某说这不归村里管，黄某乙他们不愿意让取土，晚上于某某领着他们到咸亨饭店吃过饭就各自走了。过了几天，施工队和南黄庄村因取土的事闹矛盾，施工队打110报警，派出所出警后给李某甲打过电话，过了两三天，其和蔡某某到工地后发现于某某抽沙的坑有三四米深，蔡某某说不能让他挖，其想着南黄庄村村民反对，于某某弄不成，因为于某某采沙前院某某到现场看过，其认为县水利部门已经知道此事，所以没有向水利局汇报。
根据以上事实和证据，原审法院判决：一、被告人院某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。二、被告人李某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人院某某上诉称其没有同意于某某取土，于某某请村干部吃饭他只是顺便作陪，其没有执法权，向局长汇报后个人职责已完成，不构成玩忽职守罪。其辩护人辩称，院某某没有决定权和执法权，其知道违法取土行为后已经向领导汇报，履行了工作职责，不构成玩忽职守罪。
上诉人李某甲上诉称其对天然文岩渠没有法定管理职责。其辩护人辩称，李某甲不具有管理职责和处罚权，其行为和案发结果之间不具有因果关系，不构成玩忽职守罪。
新乡市人民检察院检察员当庭出示的新证据有：1、封丘县机构编制委员会文件证实：封丘县水政监察执法大队隶属水利局，负责对违反水法法规的行为实施行政处罚或采取其他行政措施；2、证人仝某某证言证实：关于于某某违法取土的行为，天然文岩渠管理段的工作人员和应举镇水利站的工作人员都没有向水政监察执法大队汇报；3、证人雷某某证言证实：2015年5月19日，院某某曾让其开车，两人一起到于某某非法取土现场，院某某拍了几张照片，其出车后在笔记本上做了记录。检察员出庭意见为：上诉人院某某、李某甲的行为均已构成玩忽职守罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审基本相同，另查明，2015年8月1日、2015年8月3日，被告人李某甲、院某某分别被封丘县人民检察院电话通知到该院接受询问，但均未被采取强制措施，2015年8月24日，被告人李某甲、院某某分别经封丘县人民检察院电话通知到案接受讯问，二人到案后均如实交代了涉嫌玩忽职守的犯罪事实。
该事实有以下证据证实：
1、封丘县人民检察院反渎职侵权局到案经过证实：2015年8月1日，封丘县人民检察院反渎职侵权局干警电话通知李某甲到该院接受询问，因案件需要进一步调查取证，询问李某甲后未对其采取强制措施，8月24日该局干警电话通知李某甲到封丘县人民检察院，将其带到该院讯问室进行了讯问，到案后李某甲如实交代了涉嫌玩忽职守的犯罪事实。
2、封丘县人民检察院反渎职侵权局到案经过证实：2015年8月3日，封丘县人民检察院反渎职侵权局干警电话通知院某某到该院接受询问，因案件需要进一步调查取证，询问院某某后未对其采取强制措施，8月24日该局干警电话通知院某某到封丘县人民检察院，将其带到讯问室进行了讯问，到案后院某某如实交代了涉嫌玩忽职守的犯罪事实。
本案证据均经一、二审当庭举证、质证，确实充分，查明属实，本院予以确认。新乡市人民检察院二审出示的封丘县机构编制委员会文件、证人仝某某证言经查与本案其他证据能够相互印证，本院予以采纳，其提交的证人雷某某证言因与被告人院某某的供述相互矛盾，本院不予采纳。
本院认为，上诉人院某某、李某甲身为国家机关工作人员，不认真履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成玩忽职守罪。上诉人院某某、李某甲案发后在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经检察机关电话传唤后直接到案，并能如实供述自己的罪行，其行为均应认定为自首，依法可以减轻处罚。
关于上诉人院某某上诉称其没有同意于某某取土，于某某请村干部吃饭其只是顺便作陪的理由经查，证人黄某乙、刘某某、于某某证言及同案犯李某甲供述均证实，院某某、于某某、李某甲及南黄庄村干部曾到案发现场查看并商量过取土的事，后于某某邀请李某甲、院某某到饭店吃饭，帮助与村干部疏通关系的事实，故其该辩护理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人院某某上诉及其辩护人辩称院某某没有执法权，知道违法取土行为后已经向领导汇报，不构成玩忽职守罪的理由经查，封丘县水利局职责证明、证人侯某某、沈某某、仝某某等人证言均证实，上诉人院某某身为天然文岩渠管理段段长，具有对辖区天然文岩渠的管理职权，其在接到群众举报以后，仅向主管局长作了口头汇报，既没有去现场实地查看，也没有向封丘县水利监察执法大队移交违法线索，致使于某某的违法行为在长达一个月的时间内没有受到任何纠正和处罚，从而导致四名儿童溺水死亡后果的发生，院某某的行为已经构成玩忽职守罪，故该上诉及辩护理由不能成立。
关于上诉人李某甲上诉及其辩护人辩称李某甲对天然文岩渠没有法定管理职责和处罚权，其行为和危害后果之间不具有因果关系，不构成玩忽职守罪的理由经查，封丘县应举镇政府职责证明、封丘县水利局、编委、财政局、人事局联合下发的封水字（2012）第36号文件、封丘县水利局封水字（2006）第64号文件、封丘县机构编制委员会封编字（2012）第15号文件均证实：封丘县各乡镇水利站有配合协助水利局对天然文岩渠进行管理的职责，上诉人李某甲在发现于某某提出取土要求后，未按照规定让其去办理相关手续，而是接受于某某的吃请，帮其和村里疏通关系，对于某某违法取土的行为，没有及时向县水利局汇报，导致该违法行为持续一个月之久，其履职不到位是事故发生的重要原因，与危害后果的发生具有因果关系，故其行为也应按玩忽职守罪定罪处罚，故该上诉及辩护理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于上诉人院某某、李某甲案发后经检察机关电话传唤后直接到案，并能如实供述自己的犯罪事实，均应认定为自首，依法可以减轻处罚，原判量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销封丘县人民法院（2015）封刑初字第209号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）院某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑两年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押5天，即自2015年10月29日起至2018年4月23日止）
三、上诉人（原审被告人）李某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 崔海成
审判员 王 丽
审判员 温晓雯
二〇一六年四月十三日
书记员 于 璐