北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终348号
上诉人（原审被告）：上海证大喜马拉雅网络科技有限公司，住所地上海市闵行区紫星路588号2幢2062室。
法定代表人：余建军，总经理。
委托诉讼代理人：万华蕾，北京卓勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京鸿达以太文化发展有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街28号2号楼503室。
法定代表人：谢广才，董事长。
委托诉讼代理人：张敏，北京市华泰（成都）律师事务所律师。
上诉人上海证大喜马拉雅网络科技有限公司（以下简称上海喜马拉雅公司）因与被上诉人北京鸿达以太文化发展有限公司（以下简称北京鸿达以太公司）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（知）初字第11377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海喜马拉雅公司上诉请求撤销北京市东城区人民法院（2015）东民（知）初字第11377号民事判决，改判驳回北京鸿达以太公司的全部诉讼请求。其上诉理由为：一、上诉人对全面审查网络用户侵权行为不具有期待可能性。上诉人是一家专门从事包括有声小说在内的音频类内容服务的分享网站，该网站平台对用户进行开放注册，网站上现已有网友自行上传的数以万计的音频内容。对于网友上传的音频内容，上诉人的审查重点在于对音质、音效、文字介绍的审查及对是否涉及黄、赌、毒等国家禁止性规定内容的审查，而非权利来源的审查。二、上诉人是网络服务提供者，其提供的信息存储空间服务具有中立性。本案中，上诉人只是单纯提供了信息存储空间及搜索服务，而这些是建设网站、平台最基本的功能设置，上诉人并未直接实施任何侵权行为。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，上诉人不应承担赔偿责任。三、一审法院判赔数额过高。涉案录音制品的知名度、影响力及经济价值不高，且现有证据无法证明上诉人对涉案录音制品进行了编辑、整理，或因涉案录音制品直接获得商业利益，故一审判决赔偿的经济损失部分过高。此外，被上诉人于一审期间提交的（2014）京国立内证字第14014号公证书中涉及多部录音制品，涉案录音制品仅为其中之一，故一审判令上诉人在本案中承担全部公证费用的一半不甚合理。
被上诉人北京鸿达以太公司辩称，上诉人并未提交证据证明涉案录音制品系网友上传，故其应当承担侵权责任。此外，（2014）京国立内证字第14014号公证书确实涉及多部录音制品，由于其在（2015）东民（知）初字第11377号案件（本案一审案号）及（2015）东民（知）初字第11378号案件中已各主张一半公证费用，且均获一审法院支持，若前述两案的公证费用均被二审法院维持，其在就前述公证书涉及的其余录音制品主张权利时将不再主张公证费用。
北京鸿达以太公司向一审法院起诉，请求判令：1.上海喜马拉雅公司立即从涉案APP应用中删除涉案录音制品，停止侵权；2.上海喜马拉雅公司赔偿经济损失58,500元；3.上海喜马拉雅公司赔偿为制止侵权行为所支出的公证费1,000元、律师费1,000元；4.上海喜马拉雅公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：
北京鸿达以太公司提交的《岳飞传》评书正版光盘显示，《岳飞传》，刘兰芳，北京鸿达以太公司制作。
2014年9月23日，北京鸿达以太公司的委托代理人在北京市国立公证处公证人员的监督下，使用连接公证处网络的ipodtouch设备进行了以下证据保全公证操作：依次点击屏幕上的“设置”、“通用”、“还原”、“抹掉所有内容和设置”、“抹掉ipod”，后点击公证处无线网络名称并输入密码点击“join”、“设置为新的ipodtouch”，点击“使用您的APPLEID登录”并输入APPLEID、密码，点击屏幕上的“Safari”后在地址栏上输入“ximalaya.com”并前往下一页，点击屏幕上的搜索图标输入“喜马拉雅”进入下一页面，点击“喜马拉雅”应用在搜索栏里输入“刘兰芳”，点击屏幕上的“《岳飞传》（刘兰芳评书【001-117】）”依次播放第1、10、20、30、40、50、60、70、80、90、100、110、117集，均可正常播放。就上述证据保全公证，北京市国立公证处出具了（2014）京国立内证字第14014号公证书。经勘验比对，上述播放的评书回目内容与北京鸿达以太公司主张权利的《岳飞传》评书正版光盘相应内容一致，片长55.5小时、117回。
北京鸿达以太公司为证明其经济损失向一审法院提交的《合作协议》载明：北京鸿达以太公司（乙方）授权广州市四月天信息科技有限公司（甲方）自签约之日至2012年12月25日在自有的官方网站平台上非独家使用662集证书资源，每集500元。该《合作协议》的证书资源不包括涉案录音录像制品。
另查，北京鸿达以太公司为证明其为制止侵权行为支出的合理费用，提交了北京市国立公证处出具的金额为2,000元的公证费发票一张，北京鸿达以太公司在本案中主张1,000元。北京鸿达以太公司主张的律师费未提交证据。
上海喜马拉雅公司称在涉案网站页面声明了该网站是网络服务提供者，其开发的“喜马拉雅FM”平台上的涉案录音制品并非由其上传，但未提交证据。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国著作权法》，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。涉案由刘兰芳播讲的《岳飞传》评书属于录音录像制品，其制作者对该录音录像制品享有许可他人通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，北京鸿达以太公司提交的《岳飞传》评书正版光盘注明该录音录像制品由北京鸿达以太公司制作，上海喜马拉雅公司对北京鸿达以太公司系该录音录像制品的权利人亦不持异议。故一审法院认定北京鸿达以太公司系涉案录音录像制品《岳飞传》的制作者，其依法享有的录音录像制作者权受法律保护，他人不得侵犯。
本案中，上海喜马拉雅公司认可在其平台上使用了北京鸿达以太公司享有权利的涉案录音录像制品，且在案证据亦表明涉案“喜马拉雅FM”APP应用软件作者为上海喜马拉雅公司，故一审法院认定涉案“喜马拉雅FM”APP应用软件为上海喜马拉雅公司管理运营。根据法庭勘验比对结果，上海喜马拉雅公司利用“喜马拉雅FM”APP应用软件平台通过信息网络向公众传播的评书《岳飞传》为北京鸿达以太公司所制作之版本，使网络用户可以在其个人选定的时间、地点实现对涉案制品的阅读与下载，构成侵害信息网络传播权的行为，不属于《信息网络传播权保护条例》二十二条、二十三条规定的情形；上海喜马拉雅公司未举证证明其通过信息网络传播涉案录音录像制品具有合法来源或经过北京鸿达以太公司之授权，故上海喜马拉雅公司的行为已构成对北京鸿达以太公司享有的录音录像制作者权之侵犯，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
上海喜马拉雅公司抗辩称，北京鸿达以太公司进行的证据保全公证不能证明涉案录音录像制品所有回目都在上海喜马拉雅公司平台上进行了播放。对此一审法院认为，涉案“喜马拉雅FM”APP应用软件在评书《岳飞传》专辑项下包含全部评书回目列表，北京鸿达以太公司进行证据保全公证时已抽取相当比例的评书回目，且所抽取之评书回目均可正常播放，故北京鸿达以太公司对于上海喜马拉雅公司通过信息网络传播涉案评书全部回目的举证已达到高度盖然性的证明标准。此时应转由上海喜马拉雅公司就其他未抽取回目在北京鸿达以太公司进行证据保全公证时并不能正常播放承担证明责任，而上海喜马拉雅公司对此并未举证证明，故对于上海喜马拉雅公司的该项抗辩意见一审法院不予采信。
关于具体的赔偿数额，北京鸿达以太公司主张应根据其授权其他公司同类录音录像制品之标准，即上海喜马拉雅公司按500元/集向北京鸿达以太公司进行赔偿。对此一审法院认为，北京鸿达以太公司将有声读物授权他人在不同的网络平台播放，该价格并不当然等同于实际交易价格，亦不能作为确定北京鸿达以太公司公司所受损失的依据，同时北京鸿达以太公司也未举证证明上海喜马拉雅公司曾在自营APP应用软件平台之外许可第三方传播涉案录音录像制品的获利。故根据现有证据不能确定涉案侵权行为造成的实际损失或侵权获利情况，一审法院将根据本案的具体情况，综合考虑涉案录音录像制品的制作难度、市场价值，上海喜马拉雅公司侵权具体方式、侵权时长、侵权范围和主观过错程度等因素酌情予以确定。同时，将考虑北京鸿达以太公司因本案支出相关费用的合理程度，酌情确定上海喜马拉雅公司赔偿北京鸿达以太公司为本案支出合理费用的具体数额。北京鸿达以太公司主张的律师费未提交证据，故不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十二条第一款、第四十八条第（四）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，一审法院于2016年3月15日判决：一、上海证大喜马拉雅网络科技有限公司于判决生效之日立即停止涉案侵犯北京鸿达以太文化发展有限公司录音录像制作者权的行为；二、自判决生效之日起十日内，上海证大喜马拉雅网络科技有限公司赔偿北京鸿达以太文化发展有限公司经济损失人民币八千八百八十元及公证费人民币一千元；三、驳回北京鸿达以太文化发展有限公司的其他诉讼请求。如上海证大喜马拉雅网络科技有限公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费656元，由北京鸿达以太文化发展有限公司负担200元（已交纳），由上海证大喜马拉雅网络科技有限公司负担456元（于判决生效之日起七日内交纳）。
上海喜马拉雅公司、北京鸿达以太公司二审时均未提交证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。在本院组织双方当事人进行谈话的过程中，当本院询问上海喜马拉雅公司就涉案录音制品系网友上传的主张是否有证据提交时，上海喜马拉雅公司称：“无实际证据提交。”当本院询问上海喜马拉雅公司对于北京鸿达以太公司所述其在除（2015）东民（知）初字第11377号、第11378号两案外，在就（2014）京国立内证字第14014号公证书中其余制品主张权利时，将不再主张公证费用之陈述有无异议时，上海喜马拉雅公司称：“如果上诉人在后续诉讼中不再主张公证费，我们在本案中对公证费也无异议。”
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人双方二审的诉辩意见，结合案件事实，双方二审争议的焦点主要是：一、上海喜马拉雅公司的被诉侵权行为是否成立；二、一审判赔金额是否合理。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”根据上述规定，上海喜马拉雅公司主张其提供的是信息存储空间，依法应承担举证责任，而上海喜马拉雅公司并未提供任何证据证明上述主张，故本院对其相关上述主张不予采信。本案（2014）京国立内证字第14014号公证书证实涉案录音制品是在上海喜马拉雅公司运营的“喜马拉雅FM”APP应用软件平台上播放，而上海喜马拉雅公司亦未提供证据证明涉案录音制品并非由其提供，据此可以认定上海喜马拉雅公司实施了提供涉案录音制品的行为。因上海喜马拉雅公司未经权利人许可，实施了信息网络传播行为，一审认定其构成侵权并无不当。
关于焦点二。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于北京鸿达以太公司的实际损失和上海喜马拉雅公司因侵权行为而取得的利润均无足够的证据证实，因此一审法院综合考虑涉案录音制品的制作难度、市场价值、上海喜马拉雅公司侵权具体方式、侵权时长、侵权范围和主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定，本院予以维持。就一审认定的公证费用是否合理的问题，一般而言，若权利人一次取证公证涉及多个作品或制品，那么公证费用宜根据实际取证的作品或制品数量予以分摊，但鉴于本案北京鸿达以太公司明确承诺其在除（2015）东民（知）初字第11377号案件（本案一审案号）及（2015）东民（知）初字第11378号案件外，在就涉案公证书所涉及的其他录音制品主张权利时将不再主张公证费用，上海喜马拉雅公司对此亦予认可，故对于一审判赔的公证费用，本院亦予维持。
综上所述，上海喜马拉雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上海证大喜马拉雅网络科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 东
审 判 员 陈 勇
审 判 员 袁 伟
二〇一六年八月三十一日
法官助理 楼三丹
书 记 员 于天娇