安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黄中法刑终字第00053号
原公诉机关安徽省黄山市黄山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男，汉族，1962年11月26日出生于安徽省黄山市黄山区，大学文化，原系黄山市黄山区农业委员会主任科员、新型农民培训工作领导组办公室主任，住黄山市黄山区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年5月28日被黄山市黄山区人民检察院决定取保候审。
辩护人吕泽民，安徽道同律师事务所律师。
安徽省黄山市黄山区人民法院审理黄山区人民检察院指控原审被告人周某犯受贿罪一案，于2015年7月1日作出（2015）黄刑初字第00010号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员汪英虎出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周某及其辩护人吕泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年，被告人周某在负责黄山市黄山区开展新型农民培训工作时，以提取经费为由，要求黄山区太平湖镇广阳渔业专业合作社负责人张某每年提取10000元交其使用。张某遂于2009年至2012年每年各将人民币10000元交给周某，共计人民币40000元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.公务员登记表、黄山市黄山区人民政府黄政人（2006）5号、黄政办秘（2010）13号有关人事任免及调整黄山区政府有关议事协调机构组成人员的通知、黄山区农委黄农（2007）16号、（2010）24号及农委党组（2013）1号有关黄山区农委负责同志分工的通知、人口基本信息等书证；2.黄山市黄山区工商行政管理局出具的有关黄山区太平湖镇广阳渔业专业合作社基本注册信息查询单；3.黄山市黄山区农委黄农（2009）88号、（2012）37号、43号、67号等有关黄山区新型农民培训民生工程各项管理制度、实施方案等文件及财务报销凭证等书证；4.证人张某、汤某等人证言；5.被告人周某供述和辩解。
2011年8月15日，被告人周某伙同阮某（另案处理）在北京天昀阁文化传播有限公司订购新型农民培训教材时，收受对方回扣款人民币11052元后予以均分，周某得款人民币5526元。2012年8月2日，被告人周某伙同阮某在北京天昀阁文化传播有限公司订购新型农民培训教材时，收受对方回扣款人民币26664.50元后予以均分，周某得款人民币13332.25元。周某个人收受新型农民培训项目教材回扣款共计人民币18858.25元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.有关银行卡及交易信息；2.北京天昀阁文化传播有限公司订书单及汇款账号告知函；3.视听资料制作说明及QQ聊天记录；4.证人胡某、阮某证言；5.被告人周某供述和辩解。
案发后，被告人周某在检察机关对其滥用职权行为进行调查时，经电话传唤后主动到案，并如实供述自己的受贿犯罪事实，同时退出全部赃款。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.黄山市黄山区人民检察院反渎职侵权局出具的周某归案说明；2.安徽省政府非税收入一般缴款书；3.被告人周某供述和辩解。
根据以上事实和证据，一审法院认为：被告人周某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益；在经济往来过程中，收受回扣款归个人所有，其行为已构成受贿罪。被告人周某在检察机关对其其他行为进行调查时，经电话传唤后主动到案，并如实供述自己的受贿犯罪事实，是自首，同时退出全部赃款，依法可以减轻处罚。为此，根据被告人周某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会讨论并决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、被告人周某所退赃款人民币五万八千八百五十八元二角五分，予以没收，上缴国库。
上诉人周某提出以下上诉理由：
1.原审将其收取张某40000元的行为认定为受贿证据不足。（1）其在向张某提取该40000元时就已明确是用于办公经费，且是单位领导授意的，并提出有关证人可证明周某购买和送过土特产的事实。（2）其主观上无占有故意，客观上也已经用于单位考核检查工作，至于列支了多少数额尚未查清，原审将该40000元全部认定为上诉人受贿证据不足。
2.其收取北京天昀阁文化传播有限公司给付的培训材料回扣款18858.25元不宜以受贿定性，原审认定为受贿显属错误。因周某已于2013年7月将该款主动退还张某，该笔款项并未实现个人占有，而是及时退还。
3.被告人周某在检察机关对其其他行为进行调查时，经电话传唤后主动到案，并如实供述自己的受贿犯罪事实，是自首，同时退出全部赃款，依法可以从轻或者减轻处罚。
4.原审法院判决量刑过重，考虑上诉人主观恶性不深，主动自首，认罪悔罪态度较好，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人免于刑事处罚。上诉人并提交黄山市黄山区农委出具的证明一份。
上诉人周某的辩护人除提出与其上诉理由基本相同的辩护意见外，认为周某收受张某4万元的行为系职务行为，且其已将收受的回扣款18858.25元归还给张某，属法律规定的及时退还和上交，不是受贿，本案应当发回重审。
出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且全面考虑了被告人自首、退赃情节，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。并当庭举证黄山市黄山区农委出具的补充说明及询问记录等证据三份。
经审理查明：原判认定上诉人周某受贿犯罪事实有原判列述的相应证据证实，二审期间诉辩双方所出具的证据亦进行举证质证，认定本案事实和证据均经一、二审庭审举证质证并查证属实，本院对一审所认定的事实、证据予以确认。
针对上诉人周某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及有关法律规定，本院评判如下：
对于上诉人周某及其辩护人提出原判认定其收受张某40000元证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，被告人周某多次供述、相关的证人证言及在案的相关书证证实，身为新型农民培训领导组办公室主任的周某利用其负责新型农民培训工作之便，以提取经费为由让黄山区太平湖镇广阳渔业专业合作社负责人张某先后共提取40000元给其使用。张某证言证明基于周某全权负责农民培训组织实施工作，希望周某在农民培训的计划和资金拨付方面给予关照，故在2009年至2012年期间，每年在农委办公室或农委楼梯口用信封包好10000元开办费交给周某，周某收下，对此周某亦不否认。故其行为已符合受贿罪的构成要件。至于其提出以提取经费为由收受该款系单位领导授意并用于单位考核的辩解，本院审查认为，首先，收受该款系本单位领导授意除周某供述外无其他证据可以印证；其次，虽周某提供了有关证言证明其买过送过土特产等礼品之事，但并不能证明购买及送该土特产款项的来源及目的；再次，周某收受了该款后无任何收据、记账凭证等书证，其辩护人认为其收受该款系单位职务行为亦没有依据。故周某及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人周某及其辩护人提出其收受的教材回扣款18858.25元已用于退还张某，不宜以受贿罪定性的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明2011年8月及2012年8月，上诉人周某在收到北京天昀阁文化传播有限公司给付的购书回扣款后，即与他人均分，两次共分得人民币18858.25元。2013年7月得知张某受检察机关调查后，将其收受的回扣款退还张某。以上事实表明，其于2011年、2012年收受该回扣款之时即实现了个人占有，受贿行为已实施完毕。至于其在事后因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交，不影响其受贿罪的成立。周某及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人提出原审法院判决量刑过重，因被告人周某系自首，同时退出全部赃款，依法可以从轻或者减轻处罚的上诉理由。经查，一审法院对被告人周某的自首、退出全部赃款等情节予以认定，并在量刑时充分考虑，对其所处刑罚并无不当。周某此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人周某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益；在经济往来过程中，收受回扣款归个人所有，其行为已构成受贿罪。鉴于周某有自首及退出全部赃款等情节，依法对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡秀萍
代理审判员 祝清运
代理审判员 吴天石
二〇一五年十月十六日
书 记 员 汪筱颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；