安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民一终字第00200号
上诉人（一审原告）：董先菊。
委托代理人：刘文斌，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽华森木业有限公司。
法定代表人：钟彬，该公司董事长。
委托代理人：李舒华，安徽李舒华律师事务所律师。
上诉人董先菊因与被上诉人安徽华森木业有限公司（以下简称华森木业公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2012年12月13日作出的（2012）舒民二初字第00412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人董先菊的委托代理人刘文斌，被上诉人华森木业公司的委托代理人李舒华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审中董先菊诉称：自2010年9月1日始我到华森木业公司上班，从事清洁工工作。2010年11月29日14时30分左右，我在压机车间打扫卫生时，不慎被机器绞伤左上臂，当即被送往中国人民解放军第一零五医院救治，住院治疗56天。我所受伤害，经六安市人力资源和社会保障局以六人社工伤（2011）2003号《工伤认定决定书》认定为工伤，该认定书已生效。董先菊停工留薪期间经六安市劳动能力鉴定委员会确认为“伤后一年”。劳动能力障碍先后经六安市和安徽省劳动能力鉴定委员会两次鉴定均为五级。但华森木业公司除支付住院医疗费外，拒不承担其他法定义务。另，华森木业公司一直未依法与董先菊签订劳动合同，也没有为其办理社会保险。双方劳动争议经舒城县劳动人事仲裁委员会审理并作出舒劳人仲案字（2012）15号《仲裁裁决书》。因该裁决书在部分事实认定、法律适用及证据采信上有不当之处，未能充分保护劳动者合法权益，特诉请判令华森木业公司自2010年9月1日起向董先菊支付双倍报酬每月1800元至劳动关系解除止；华森木业公司自2010年9月1日起为董先菊支付补办社会保险至双方解除劳动关系止（至2012年6月1日，1000×10%×21=2100元）；解除双方之间的劳动关系；华森木业公司支付董先菊经济补偿金3600元，一次性伤残补助金32400元，一次性工伤医疗补助金57630元，一次性伤残就业补助金100878.75元，停工留薪期间护理费5305元，住院伙食补助费1120元，工伤鉴定费280元，医疗费285元，统筹地区外就医交通费1150元，就医食宿费5160元，共计247708.75元。
一审中华森木业公司辩称：董先菊所诉不实，其是2010年10月21日到我处正式上班，而非2010年9月1日，有董先菊上班打卡记录和工资表可以证明。之前董先菊仅以雇工身份偶然到我处帮忙半天或一天，属劳务关系而非劳动关系；且董先菊非从事复杂技术劳动，双方间未形成建立长期劳动关系一致意思，只是口头约定试用期3个月。董先菊实际工作38天即受伤，之后华森木业公司并没有要求董先菊离职，且多次通知其去领工伤期间工资，但是其一直不领工资也不上班，属无任何通知的自动离职行为，证明双方已事实上解除了劳动关系，故对双倍工资的诉请无事实与法律依据，不能成立；董先菊要求支付补办社保费用请求，属社保争议而不属劳动争议，且在试用期发生工伤事故，双方并未达成按比例缴纳社会保险的协议，该请求无法律依据，亦不能成立；董先菊要求支付解除劳动关系和要求支付经济补偿金请求不能成立，因董先菊受伤后并未通知华森木业公司要求解除劳动关系，且事实上董先菊在工伤休息期满后即无任何通知自动离职，不符合给付经济补偿金条件。舒城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书也未支持董先菊的诉请；另劳动关系是双方合意而非诉讼范围，诉请解除双方劳动关系明显不当。至于其他请求，舒劳人仲案字（2012）15号仲裁裁决书也给予明确裁决，但该裁决书以1200元工资标准计算不正确，应以788元工资标准计算一次性伤残医疗补助金和一次性就业补助金。董先菊诉称重新劳动能力鉴定结论与第一次鉴定结论一致的结果不完全符合事实，六安市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力功能障碍五级鉴定时，并未对伤者进行必要的肌电图检查，故缺少公正性。而华森木业公司向安徽省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定时，董先菊未按商定提供省立医院所作肌电图作鉴定依据，却单方面将另一份肌电图交鉴定委员会，导致因鉴定过程不公平而鉴定结论不公正，故实际上董先菊劳动能力功能障碍达不到五级标准。现达到五级标准，是由董先菊单方操作所致的。且董先菊自身也有过错，曾不顾事实多次到厂方无理取闹，厂方合法权益也应得到保护。董先菊诉称华森木业公司拒不承担其他法定义务并不是事实。恳请法院公正裁判，纠正舒劳人仲裁字（2012）15号仲裁裁决书有关错误裁决而重新判决。
一审审理查明：2010年10月1日，董先菊应约到华森木业公司上班，从事清洁工（保洁）工作。双方口头约定工资900元／月，按劳计酬，原则上每天上班；但未订立书面合同，亦未约定劳动用工期限。2010年11月29日，董先菊在压机车间打扫卫生时，左上臂不慎被机器绞伤，华森木业公司当即将其送往舒城县人民医院并转中国人民解放军第一零五医院救治。经诊断董先菊伤情为：左上臂皮肤撕脱伤伴血管、神经、肌腱损伤，住院治疗至2011年1月24日出院，医嘱休息两个月等。华森木业公司为其支付了全部住院治疗费用。2011年2月21日，经董先菊申请，六安市人力资源和社会保障局作出六人社工伤（2011）2003号《工伤认定决定书》，认定董先菊损害构成工伤。同年6月18日，又经六安市劳动能力鉴定委员会审定董先菊劳动功能障碍鉴定为五级，停工留薪期为伤后一年。华森木业公司对董先菊劳动能力鉴定不服，申请重新鉴定，经安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定仍为五级。另，华森木业公司未为董先菊办理社会保险申报和缴纳社会保险费。董先菊伤后休息一年后未在岗，亦未向华森木业公司提出上班或其他安排要求。其后董先菊因工伤保险待遇等向舒城县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。2012年5月17日经该仲裁委员会裁决，华森木业公司一次性给付董先菊未签订劳动合同的双倍工资差额8668元（788元／月×11个月），一次性伤残补助金21600元（1200元／月×18个月），一次性工伤医疗补助金45140元（2257元／月×20个月），一次性伤残就业补助金78995元（2257元／月×35个月），劳动能力鉴定费280元，住院伙食补助费1120元（20元／天×56天），交通和食宿费300元等工伤保险待遇，计人民币156103元，并驳回董先菊其他仲裁请求。后董先菊不服该裁决，于2012年5月29日诉至法院。华森木业公司于2012年6月26日以裁决书认定事实错误、有关项目裁决不当、应予重新裁判等为由提起独立诉讼，后并撤诉。
一审审理认为：公民的身体健康权受法律保护，致其损害的应负相应民事责任。本案董先菊与华森木业公司虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。且董先菊在从事清洁工作中遭受人身伤害，已构成工伤五级，由六安市人力资源和社会保障局、六安市和安徽省劳动能力鉴定委员会作出的相关评定结论在卷佐证，足以认定。董先菊依法应享有工伤保险待遇等。因华森木业公司未替董先菊申请参加工伤保险，工伤待遇应由华森木业公司承担。鉴于双方未订立书面合同，董先菊无过错，华森木业公司应依法支付董先菊自实际用工第二个月始一年内计11个月的双倍工资差额，其正常工资由董先菊向华森木业公司按规定一次领取。董先菊伤后停工留薪期为一年，期满后既未向华森木业公司请假亦未上班，应按自动离职对待，视为未告知而单方解除劳动关系行为，故董先菊诉请华森木业公司解除劳动关系不当，应支付经济补偿金，该请求无事实依据，不能成立。根据《中华人民共和国社会保险法》有关规定，参加社会保险是职工的权利，缴纳社会保险费用属双方共同负担的法定义务。用人单位应自用工之日起30日内为其职工向社会保险机构申办社保登记，未申报的应当补办申报手续。且补办社会保险是否合理妥当必需由有关社会保险行政部门监督解决，而非现时支付与董先菊，因而董先菊该诉请不当，不予支持。华森木业公司称董先菊因单方提供肌电图作鉴定依据而由安徽省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不公正，拟申请重新鉴定，因省级鉴定已为最终结论，依《工伤保险条例》规定，不予变更。参照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》、《安徽省关于实施新﹤工伤保险条例﹥有关问题的处理意见》和《安徽省工资支付规定》有关规定，董先菊月工资为900元，低于2009年六安市在岗职工月平均2000元／月的60%，其一次性伤残补助金应按1200元／月标准计算。董先菊系2011年11月份自行解除双方劳动关系，其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以2010年度六安市在岗职工平均工资2257元／月标准计算。住院伙食补助费按20元／天标准计算；劳动能力鉴定费属工伤待遇支付范围应予核定。交通费、食宿费系统筹地区外就医而发生的费用，根据实际就医情况结合病历记载，可酌定为300元。医疗费285元系鉴定时的费用，为董先菊单方重复检查发生，不予核定。至于董先菊主张停工留薪期间护理费请求因无切实证据支持，不予核定。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十八条、第四十八条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第八十二条，国务院《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、被告安徽华森木业有限公司支付原告董先菊未签订劳动合同的双倍工资差额人民币9900元（900元／月×11个月）；二、被告安徽华森木业有限公司给付原告董先菊一次性伤残补助金人民币21600元（1200元／月×18个月），一次性工伤医疗补助金45140元（2257元／月×20个月），一次性伤残就业补助金78995元（2257元／月×35个月），劳动能力鉴定费280元，住院伙食补助费1120元（20元／天×56天），交通和食宿费300元，合计人民币147435元；三、驳回原告董先菊其他诉讼请求。案件受理费15元，由原告董先菊负担5元，被告安徽华森木业有限公司负担10元。
一审宣判后，董先菊不服判决，向本院提起上诉称：1、其从2010年9月1日到华森木业公司上班的，仲裁和一审的时候华森木业公司已经认可，不认可的是双方不构成劳动关系，而是劳务关系，其并不否认9月份去上班的事实；2、关于劳动关系的解除，上诉人的工资应当依法按月以现金的形式支付，华森木业公司既没有支付工资，也没有支付工商保险待遇，也没有安排适当的工作，迫使上诉人提出解除劳动关系，上诉人提出解除关系是在提其诉讼的时候，所以双方之间的劳动关系是从2010年9月持续到提出解除劳动关系时止；3、上诉人解除劳动关系是因华森木业公司没有履行义务，所以应当支持经济补偿金等费用，上诉人要求华森木业公司为其补办社会保险待遇是有法律依据的，办理保险是用人单位的法定义务，一审法院应当对此予以裁决；4、一审计算双倍工资的基数按照788元计算是错误的，最起码应当按照当地的最低工资标准确定。
华森木业公司答辩称：1、关于上诉人何时与被上诉人建立劳动关系的问题，从一审判决和劳动仲裁及被上诉人提供的证据可以看出，双方从2010年10月21日建立的，手纹打卡记录是无法伪造的，可以表明双方建立劳动关系是2010年10月21日；2、上诉人强调华森木业公司没有发放工资和对其进行工作安排与事实不符，一审中上诉人没有提供任何证据，所以无法成立；3、关于社会保险问题，应属于行政机关解决的争议，与本案没有关联性；4、关于双倍工资，应当以实际工资计算，而不是最低工资标准计算，上诉人的理解曲解了法律的意图。
二审中，双方当事人均未提出新证据，质证意见亦同一审。
二审查明的事实除双方何时建立的劳动关系外，其他案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为：综合双方上诉理由及答辩意见归纳本案争议焦点为：一、董先菊与华森木业公司何时建立劳动关系，劳动关系何时解除及解除原因；二、原审认定董先菊的工伤损失是否适当；三、华森木业公司应否为董先菊办理社会保险。
关于争议焦点一，董先菊主张其于2010年9月1日就到华森木业公司从事保洁工作，双方的劳动关系建立应从此时开始计算。华森木业公司对这一事实未予否认，但其认为董先菊在2010年9月份，只是偶尔到公司帮忙半天或一天，不能认定双方即建立了劳动关系，而应当界定为劳务关系，其认为从2010年10月21日董先菊到公司正常上下班开始，双方才建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。董先菊作为公司的保洁人员，工作时间与其他工人可能不一致，同时对工作人员的管理是公司的职责和权限，其非正常上下班工作制也是经公司同意，不能因为董先菊上班时间的长短，而否认双方事实劳动关系的存在。故董先菊认为其与华森木业公司之间的劳动关系于2010年9月1日建立的上诉理由成立，本院予以支持。至于双方的劳动关系解除一节，因董先菊因工受伤后，经鉴定停工留薪期为伤后一年，停工留薪期满后，董先菊既未向华森木业公司请假，也未上班，应当按自动离职对待，故双方的劳动关系应为2011年11月30日解除。另华森木业公司未依法为董先菊缴纳社会保险费，董先菊有权解除劳动合同，有权要求华森木业公司支付一定的经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，董先菊因公司未为其办理社会保险，而与公司解除劳动关系，应由公司按其工作年限支付经济补偿金。董先菊在华森木业公司工作满一年、不满一年六个月，故华森木业公司应向其支付一个半月工资的经济补偿金，按一审查明的月平均工资788元（超出2011年舒城县月最低工资标准500元）计算，即为1182元（788元／月×1.5月）。
关于争议焦点二，董先菊的各项工伤损失经劳动争议仲裁部门仲裁，一审法院核算为一次性伤残补助金21600元（1200元／月×18月）、一次性工伤医疗补助金45140元（2257元／月×20月）、一次性伤残就业补助金78995元（2257元／月×35月）、劳动能力鉴定费280元、住院伙食补助费1120元（20元／天×56天）、交通和食宿费300元，合计147435元，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三，董先菊要求华森木业公司为其办理社会保险的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，华森木业公司应当为董先菊办理并缴纳其应承担的社会保险费用，一审法院以其诉请不当，不予支持不妥，本院予以纠正，故对董先菊的社会保险，可以按照相关规定予以补办。
至于董先菊要求华森木业公司支付其停工留薪期间的工资，因公司通知其领取而未领，且在一审中未予明确诉请，故本院不作处理，董先菊仍可以到华森木业公司领取该部分工资。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审认定事实部分不清，适用法律部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持舒城县人民法院（2012）舒民二初字第00412号民事判决；
二、安徽华森木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付董先菊经济补偿金1182元；
三、安徽华森木业有限公司于本判决生效之日起三十日内为董先菊参加社会保险，并补缴费用，期间从2010年9月至2011年11月，其中属个人应缴部分由董先菊自行承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由董先菊负担5元，由安徽华森木业有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由安徽华森木业有限公司负担。
审 判 长 童竹平
审 判 员 赵应军
代理审判员 魏 晋
二〇一三年五月六日
书 记 员 李海艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。