云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云23刑终76号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兴红，曾用名林红，女，1971年3月25日生，云南省楚雄市人，汉族，初中文化，个体工商户，住楚雄市开发区，无前科。因本案于2016年8月25日被楚雄市公安局刑事拘留,2016年9月29日被逮捕。现羁押于楚雄彝族自治州看守所。
辩护人普清梅，云南楚恒律师事务所律师。
原审被告人马刚，男，2000年5月19日生，云南省禄丰县人，回族，小学文化，无业，住禄丰县彩云镇，无前科。因本案于2016年8月25日被楚雄市公安局刑事拘留，2016年9月28日被取保候审。
法定代理人：马丽会，女，1968年4月1日生，回族，小学文化，禄丰县人，农民，住禄丰县彩云镇（系被告人马刚之母）。
法定代理人：马培雄，男，1969年1月11日生，回族，小学文化，昭通市人，农民，住址同上（系被告人马刚之父）。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人李兴红、马刚犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月1日作出（2017）云2301刑初57号刑事判决。宣判后，原审被告人李兴红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人李兴红，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月24日14时许，被告人李兴红驾驶云EQ09**号白色东风日产牌蓝鸟轿车，载被告人马刚和马晓丹到楚雄市鹿城东路农村信用社门口公交车站前，向王涛贩卖毒品麻黄素时，被楚雄市公安局禁毒大队民警当场抓获，并从被告人李兴红驾驶的云EQ09**号车上排挡杆放水杯处，缴获王涛购买毒品支付的毒资现金人民币300元，从王涛右手中查获其向被告人马刚购买的用塑料袋包装的毒品麻黄素红色片剂10颗共0.9克，从被告人马刚的左裤包内的一个棕色钱夹内查获用塑料袋包装的3袋无色晶体状毒品嫌疑物共1克。随后在被告人李兴红居住的楚雄人家14幢41-42号车库内查获现金人民币4000元和毒品嫌疑物39.35克。经鉴定，以上所缴获毒品嫌疑物均为甲基苯丙胺。
另查明，被告人马刚2000年5月9日出生于云南省禄丰县，2004年9月至2009年7月在罗川完小读书；2009年7月在彩云中学读初中；2016年4月外出打工。2016年8月25日因涉嫌贩卖毒品罪被楚雄市公安局刑事拘留，2016年9月28日被取保候审。实施本案被指控的犯罪行为时未成年，受审时未成年。
上述事实，有被告人李兴红、马刚的供述、证人马晓丹、王涛的证言、辨认笔录及照片、检查记录、扣押决定书及扣押清单、提取检材记录、称量记录、鉴定结论及鉴定意见通知书、价格鉴定结论书、通话清单、行驶证、情况说明、移交物品清单、户口证明、抓获经过、当庭补充提交马刚在审查起诉阶段所作的供述等证据在案为证，足以认定。
在审理过程中，禄丰县社区矫正工作领导小组根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，向法庭提交了被告人马刚的情况调查报告，其户籍所在地社区矫正安置帮教领导小组建议对其适用监禁刑罚。同时法庭已对被告人马刚进行了庭审教育，以便使未成年被告人马刚知晓其犯罪行为的社会危害性和应受处罚性。
一审法院院认为，被告人李兴红为牟利而非法贩卖毒品甲基苯丙胺39.35克的行为，并利用、教唆未成年被告人马刚销售甲基苯丙胺1.9克的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，从重处罚。其在侦查和起诉阶段如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可从轻处罚。被告人马刚帮助李兴红销售甲基苯丙胺1.9克的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六款之规定，已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。被告人马刚案发时未满十八岁，属未成年人犯罪，还适用《中华人民共和国刑法》第十七条第一款、第三款之规定，应当予以从轻或减轻处罚。被告人马刚当庭翻供应从重处罚。二被告属共同犯罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，其中被告人李兴红利用、教唆未成年被告人马刚销售毒品，在犯罪过程中起主要作用，系主犯、教唆犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款和第二十九条第一款之规定，应当从重处罚。被告人马刚在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款之规定，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。公诉机关提供本案的指控证据材料客观真实，采证程序合法有效，指控本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑意见适当，予以采纳。被告人马刚的辩护人提出被告人马刚系未成年人犯罪，又系初犯、偶犯、从犯，无前科，请求法庭对其从轻或减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，为严肃国法，惩治刑事犯罪，维护社会治安秩序、社会管理秩序，同时本着对未成年被告人坚持“教育、感化、挽救”以及“惩罚与教育相结合”的方针、政策，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及被告人马刚户籍所在地社区矫正安置帮教领导小组提出的调查评估建议和被告人的认罪、悔罪表现。对被告人李兴红依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六款、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条第一款和第二十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人马刚依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六款、第三百五十七条、第二十五条、第二十七条第一款、第十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，楚雄市人民法院据此判决：
一、被告人李兴红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年八月二十五日起至二0二四年八月二十四日止。所并处的罚金限本判决生效后五日内缴纳，款交本院。）
二、被告人马刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；
（缓刑考验期从本判决执行之日起计算，所并处的罚金已缴纳。）
三、随案移交作案工具东风日产牌DFL7169VAL1、牌照号为：云EQ09**小型轿车一辆，手机三部，依法予以没收。
经二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。
上诉人李兴红提出一审判决认定部分事实不清、对其量刑及没收车子和手机不当，请求撤销原判，依法改判。
本院认为，上诉人李兴红及原审被告人马刚为牟利而非法贩卖毒品的行为，均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，一审根据上诉人李兴红及原审被告人马刚的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，所作出的一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人李兴红关于其贩卖的毒品为0.9克，在其家中被查获的毒品39.35克应定为非法持有毒品罪的主张，因李兴红系在贩卖毒品过程中被当场抓获，并从其家中查获毒品39.35克，根据相关规定，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量；其关于在公安机关不知情的情况下，其主动带着办案人员到家中交出毒品，应认定其自首情节的主张，因李兴红贩卖毒品被抓获，办案人员带其到其家中缉查毒品系必经的办案程序，并非其自愿、主动交出毒品，其行为不具有自首情节；其关于没有教唆马刚犯罪的主张，因马刚系未成年人，其与马刚交往密切，并带马刚一起贩卖毒品，其辩解未教唆马刚犯罪与本案查明的事实不符；其关于车子系贷款购买的代步工具，一部VERTU手机系朋友的，被判决没收不合法的主张，经查其车子、手机均用于作案，且该部VERTU手机亦有其通话使用记录；据此，上诉人李兴红的上诉理由均不能成立，本院不予支持。辩护人关于本案属于共同犯罪，不应区分主从犯的意见，经查明李兴红在犯罪过程中起主要作用，马刚起辅助作用，故该辩护意见不予采纳；其关于李兴红未教唆、利用马刚参与贩毒的意见，与本案查明的事实不符，故该辩护意见不予采纳；其关于李兴红属于以贩养吸、涉案毒品未鉴定出甲基苯丙胺的含量比例、李兴红有悔罪表现且家庭情况特殊，具有从轻或减轻情节，建议对李兴红判处七年以下处罚的意见，鉴于以贩养吸系酌定从轻情节，未鉴定出甲基苯丙胺的含量比例按规定不影响定罪量刑，李兴红具有坦白认罪等从轻情节一审已作考虑，并在法定刑幅度内从轻判处，故对李兴红判处七年以下处罚的意见不予采纳。
综上所述，原判认定上诉人李兴红及原审被告人马刚犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 李文先
审判员 刘亚丽
审判员 黄晓春
二〇一七年七月二十八日
书记员 乔艳霞