山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终第180号
上诉人（原审原告）：谷可光，项目经理。
委托代理人唐长伟，山东康桥（济宁）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东鸿顺集团有限公司，住所地：山东省济宁市济安桥北路西侧。
法定代表人段余顺，董事长。
委托代理人孟跟书，该公司员工。
委托代理人桑圣元，北京市都城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东鸿顺集团有限公司第二分公司，住所地：山东省济宁市济安桥北路鸿顺花园小区沿街楼415室。
负责人陈军，经理。
委托代理人高庆军，山东文思达律师事务所律师。
委托代理人王翠香，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
原审第三人：济宁毅德物流城开发有限公司。住所地：山东省济宁市豪德商贸城B区7街*栋号。
法定代表人王德开，董事长。
委托代理人李晓兰，该公司法务部经理。
上诉人谷可光、上诉人山东鸿顺集团有限公司（简称“鸿顺公司”）与被上诉人山东鸿顺集团有限公司第二分公司（以下简称“鸿顺第二分公司”）、原审第三人济宁毅德物流城开发有限公司（以下简称“毅德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院于二O一五年一月十三日作出（2013）济民初字第68号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谷可光及其委托代理人唐长伟，上诉人鸿顺公司的委托代理人桑圣元、孟跟书，被上诉人鸿顺第二分公司的委托代理人高庆军、王翠香，原审第三人毅德公司的委托代理人李晓兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
谷可光向一审法院起诉称，2011年3月19日，与鸿顺第二分公司签订《建筑工程施工委托管理合同书》，鸿顺第二分公司将其承包的济宁豪德商贸城一期B区综合展示区西段工程分包给谷可光，由谷可光承包该工程项目的全部施工任务，双方约定承包单价为每平方米890元。合同同时约定了工程的拨款及结算方式及其他相应内容。合同签订后，谷可光即组织队伍进驻工地积极施工，期间，工程进行了部分变更，至2011年11月，谷可光完成了全部施工任务，同年12月2日，建设ＸＸ德公司组织勘查、设计、监理、施工等单位对被告承包的工程进行了验收，验收结果为合格，之后，该工程交付给新豪德公司。施工期间及工程竣工后，鸿顺第二分公司共支付谷可光工程款约1280余万元，剩余工程款虽经谷可光多次催要，鸿顺第二分公司以种种借口为由拒不支付。请求：一、判令鸿顺第二分公司支付谷可光工程款4701493.37元及逾期付款利息。二、被告鸿顺集团承担连带付款责任。三、诉讼费用由被告承担。
鸿顺公司和鸿顺第二分公司共同答辩称：一、鸿顺公司和鸿顺第二分公司不应作为诉讼主体参与诉讼。根据双方于2011年3月8日签订的《建筑工程施工委托管理合同》第九条第三项竣工结算的约定：工程竣工之后一个月内，乙方即本案的谷可光携工程竣工图纸、完整的技术资料到建设单位核实结算后，由甲方据此分别与建设单位和乙方（谷可光）进行结算。根据鸿顺公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条第三款第一项约定：结算工程量按实际施工图纸进行结算，双方签订的合同第十四条约定：本施工承包合同的各项条款与《建设合同》的各项条款不一致时，以本协议为准，乙方即谷可光对《建设合同》的所有条款均认可并执行。结合双方其它条款的约定，本案工程已竣工验收，但未审定结算，由于谷可光不及时配合建设单位依据本工程《建设合同》条款进行审计工作，致使建设单位未出正式结算报告，导致建设单位无法履行支付工程款的义务。根据双方合同第十一条工程责任的约定：建设单位未按合同拨款时，乙方不得追究甲方的责任，可在甲方授权下代表甲方直接追究建设单位的经济责任。根据该规定，谷可光诉鸿顺公司和鸿顺第二分公司违背了双方合同的约定，主体不适格。二、谷可光主张的工程款与合同中的约定不一致，应依法驳回。根据双方签订合同的第九条第四项结算标准之约定：工程竣工结算总值，依据设计变更增减审定进行结算。2011年8月15日，由于整体工程工期的临近到期，建设单位下发了关于取消B区综合展示区主体工程中部分内容通知，减少了908.9万元的工程量，折合每平方米减少了131.97元，谷可光承包施工的工程量也相应给予扣减；2013年2月15日谷可光根据合同的约定与建设单位对工程量进行了核算，并在规定的工程量核算表和工程款上签字，谷可光认可。鉴于以上内容，谷可光主张890元不是合同的价款，也不是双方约定的结算价款。综上所述，由于谷可光方未对部分工程施工，故工程量与《建设工程合同》中的约定不一致，单价应相对减少。谷可光认可该工程量后再以建设工程施工合同约定的单价主张，不符合事实依据和法律依据。故谷可光的诉讼请求不成立，依法应给予驳回。
一审法院经审理查明：2011年5月30日，毅德公司与鸿顺公司签订《建设工程施工合同》，合同第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。第一部分协议书第一条约定：工程名称为济宁豪德鲁南现代商贸物流城一期B区综合展示区总承包工程。合同总金额为60873629元。清单内平米包干价890元。第三部分专用条款第一条约定了合同文件及解释的顺序：1、协议书；2、合同专用条款；3、中标通知书；4、招标文件及附件；5、合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件、7、图纸；8投标文件。第47条为补充条款，约定了承包范围，承包方式和质量要求，合同价款及结算。其中第47.3.1条“合同价款及结算”部分约定的内容为：该合同为综合单价合同；综合单价包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金、包设计、包质量、包检验检测、包安全、包工期、包文明施工、包施工措施、包竣工验收、包移交、包保险、包保修、包括机械进出场费、所需要搭高的架子、安全文明措施费、施工技术措施费、配合费、验收、保险、包施工期间水电费等一切为完成该工作程所需费用。合同综合单价不作任何调整，结算工程量按实际施工图纸进行计量。第47.3.4条“结算价格”部分约定内容为：本工程执行综合单价包干的承包方式，综合单价除特殊说明外不作任何调整。凡施工过程中发生的设计变更、现场签证需由甲方现场代表确认并经甲方工程现场签证审批程序确认盖章后方可生效，并且在双方结算后支付。
在上述《建设工程施工合同》签订前，即2011年3月19日，鸿顺第二分公司（甲方）与谷可光（乙方）签订《建筑工程施工委托管理合同》，主要内容：按照甲方所签订的豪德商贸城综合展区西段工程《建设工程施工合同及建安工程补充合同协议》（以下简称《建安合同》）的各项条款之内容，甲乙双方制定如下施工合同。第一条约定：由乙方承包甲方该工程项目的施工任务，自开工放线起，至竣工交付费用止的全部施工任务，并负责组织施工力量，合理安排制定全面施工计划，编制施工组织设计及工程预、决算，以确保工期、质量和安全生产。第九条约定：工程竣工之后一个月内，乙方（或甲方协助）携工程竣工图纸、完整的技术资料到建设单位核实结算后，由甲方据此分别与建设单位和乙方进行结算，如乙方无故不到建设单位核对结算事宜，届时以甲方自行与之结算为准，乙方必须予以承认。工程竣工结算总值，执行补充合同协议；乙方除承担《建安合同》中的承诺及向甲方上缴以下费用外，依据设计变更增减审定值甲方据实与乙方结算。工程承包价格：按工程结算造价的（9%）上缴甲方管理费、税金后价格为工程内部承包价格：上缴甲方的管理费不含、招标代理费、工程手续费，结算审计费，其费用随工程款扣除。第十四条约定：本施工承包合同各项条款与《建安合同》的各项条款不一致时，以本协议为准。乙方对《建安合同》的所有条款均认可并执行。鸿顺第二分公司在合同甲方一栏加盖印章。原告谷可光在合同乙方一栏签名。
对于谷可光施工的济宁豪德综合商贸城综合展区西段主体工程的价款双方存在争议，根据谷可光的申请，一审法院委托山东中明工程造价咨询有限公司进行鉴定。山东中明工程造价咨询有限公司于2014年6月22日出具鲁中明工价字（2014）第44号工程结算核定书，审计结果为：济宁豪德综合商贸城一期B区综合展示区主体工程西段核定结算总价值16923326.38元。
对于已支付的工程价款，谷可光认可收到11983360元，并主张该款包含9%的管理费和税费。鸿顺公司主张已给付工程款14338693.20元，其中包括拨款12802018元（该款含税3.36%、公司管理费9%、2%的所得税、1%的保证金、0.3‰的印花费和甲方扣除水电费等），租赁判决款项及执行费1059776元，法院划拨款的利息476899.2元。
对于鸿顺公司拨款情况，鸿顺公司提供了工程款拨付审批单，该拨款审批单载明的内容是按鸿顺公司的主张扣除的管理费等款项。拨付审批单中拨款数额，与谷可光签名的收据当中的收款数额一致。
一审法院认为，双方签订《建筑工程施工委托管理合同》，由谷可光对济宁豪德综合商贸城一期B区综合展示区主体工程西段（1轴-8轴）进行施工，谷可光施工的工程竣工后，经验收为合格工程。因工程款的结算问题，双方发生争议。因对于谷可光已完成工程的价款，双方主张不一，根据谷可光的申请，一审法院委托有关鉴定机构对于谷可光施工已完成工程造价进行鉴定。经鉴定，谷可光施工的济宁豪德综合商贸城一期B区综合展示区主体工程西段（1轴-8轴）核定结算总价值为16923326.38元。因鉴定机构出具的鉴定结论，系一审法院根据谷可光的申请委托作出的鉴定，鉴定程序合法，对于该鉴定结论，予以采信。对于谷可光施工工程的结算标准，鸿顺公司提出异议，认为应采用综合单价，不应采用清单内平米包干价890元计算。因原告谷可光提供的证人证实原、被告结算工程款，按合同约定的每平方米价格结算，且被告与第三人签订的《建设工程施工合同》时间在后，谷可光称从未见过该合同中采用综合单价结算工程款的内容，故对被告的上述主张，不予采信。另外，原、被告对于《建筑工程施工委托管理合同》约定的按工程结算造价9%上缴费用，是单独上缴管理费的计算比例，还是上缴管理费及税金二项费用的计算比例存在争议。原告谷可光主张该上缴费用的比例包括税金和管理费，被告则主张，该上缴费用的计算比例不包括税金。因被告提供工程款拨付审批单载明9%是扣除管理费用的比例，不包括税金，说明被告在向原告谷可光实际拨付工程款的过程中，扣除管理费用是按9%的比例计算的，故一审法院对被告提出的主张，予以采信。原告谷可光施工完成的工程量的总价款16923326.38元减去被告已支付的工程款14338693.20元，再扣除谷可光应上缴的费用及税收后的余额，为被告欠付原告谷可光的工程款。对于谷可光主张的欠付工程款的利息，可从谷可光起诉时开始计算。因被告山东鸿顺集团有限公司第二分公司不具有法人资格，系被告山东鸿顺集团有限公司设立的分公司，故对于本案的权利和义务由被告鸿顺集团享有和承担。因谷可光未要求第三人承担民事责任，在本案中，第三人不承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：被告山东鸿顺集团有限公司于本判决生效七日内一次性支付原告谷可光工程款2212704.47元及利息（利息按同期银行贷款利率从2013年7月12日开始计算至本判决生效之日止。）案件受理费44412元，由谷可光负担23510元，被告山东鸿顺集团有限公司负担20902元。鉴定费用6万元，由谷可光负担31760元，被告山东鸿顺集团有限公司负担28240元。
上诉人谷可光不服一审判决上诉称，一审法院认定事实不清。1、一审法院认定鸿顺公司已向谷可光支付工程款14338693.2元数额有误，应为4524087.96元。其中，实际支付工程款过程中扣除的9%比例不仅是管理费，还应包含税金；“1%保证金”167698.11元因工程已竣工并验收交付，农民工的工资也已发放完毕，不应当作为已付工程款扣除，应作为工程款支付；“法院划拨款的利息476899.2元”没有证据支持。2、鸿顺公司应当支付工程款利息应当自2012年1月2日开始计算。请求二审法院依法改判。
被上诉人鸿顺公司、鸿顺第二分公司共同答辩称，一审法院依据鸿顺公司提供的具有谷可光签名的工程款拔付审批单和收据认定鸿顺集团已向谷可光支付工程款的数额并无不当。在双方签订的《建筑工程施工委托管理合同》约定：工程承包价格按照工程结算造价的9%上缴管理费、税金后的价格为工程内部承包价，这里的9%应当包含管理费和税金两部分，并且在工程款拨付审批单上明确载明扣除管理费的比例，不包括税金。在《财务明细》表中列明的“1%保证金”167698.11元，是指国家规定的农民工工资和工程质量保证金，当农民工工资结算完毕后，可予以退还。
上诉人鸿顺公司不服一审判决上诉称，一审法院依据鉴定机构出具的《工程结算核定书》不具有客观真实性，本案中工程由东、西、中三段组成，每段有各自的施工人，每段的结构类型不同，承包内容不同，尤其案外人所施工中段部分含有地下室工程，地下室工程平方造价约3000元／m2左右，远远超过地上工程平方造价数倍；谷可光所施工的西段无地下室，按清单内平米包干价890元∕平米办理结算是不符合客观情况的。应当以实际施工的工程量结算。请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人谷可光答辩称，按照每平方米890元的价格进行工程价款结算并无不当，按照该价款结算是开工前鸿顺公司向其作出的承诺。一审审理时，相关证人均当庭作证予以证实，鸿顺公司与毅德公司签订的《建设工程施工合同》也有明确的约定，并且被鉴定机构出具的《工程结算核定书》所认定。谷可光与鸿顺第二分公司签订合同在前，《建设工程施工合同》签订时间在后，鸿顺公司没有将该合同交给谷可光，谷可光并非该合同当事人，不应受该合同的约束。一审鉴定按照法定程序进行的，鉴定意见也经过了庭审质证；对于鸿顺公司、鸿顺第二分公司提出的异议，鉴定机构也做出了书面答复。
原审第三人毅德公司对各方的上诉理由和答辩意见均无意见。
本院经审理查明，二O一二年九月二十八日山东省济宁市市中区人民法院作出（2012）济中区民初字第570号民事判决：谷可光给付孙国勇工程劳务费914050元，鸿顺公司、鸿顺第二分公司及陈军承担连带清偿责任。该已经生效后，法院自鸿顺公司执行扣款1059775.85元。
本院查明的其他事实与一审查明的一致。
上述事实，有山东省济宁市市中区人民法院作出（2012）济中区民初字第570号民事判决书、当事人的陈述、庭审笔录等证据在案为证，足以认定。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案工程结算标准；二、鸿顺公司应支付给谷可光工程款的数额。
一、关于涉案工程结算标准及《工程结算核定书》是否具有客观真实性的问题。鸿顺公司认为，由于鸿顺第二分公司与谷可光签订《建筑工程施工委托管理合同》中约定，工程竣工结算总值，执行补充合同协议，在毅德公司与鸿顺公司签订的《建设工程施工合同》补充条款中约定，本工程执行综合单价包干的承包方式，综合单价除特殊说明外不作任何调整，因此，鸿顺公司主张工程结算标准应执行综合单价。谷可光主张应采用清单内平米包干价890元进行计算，在提供的证人证实双方结算工程款，按合同约定的每平方米价格进行结算。由于双方签订《建筑工程施工委托管理合同》在先，《建设工程施工合同》签订时间在后，谷可光称从未见过该合同中采用综合单价结算工程款的内容，而鸿顺公司也未提供证据证实谷可光收到完整的《建设工程施工合同》，一审法院采用清单内平米包干价为结算标准并无不当，本院予以支持。本案中《工程结算核定书》系一审法院委托鉴定机构作出，经双方质证，鉴定机构对双方质证意见进行了答疑，鉴定程序合法，应当予以采信。上诉人鸿顺公司提出的《工程结算核定书》不具有客观真实性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于鸿顺公司应支付给谷可光工程款的数额的问题。双方对于《建筑工程施工委托管理合同》约定的按工程结算造价9%上缴费用中是否包含税金存在争议。本院认为，鸿顺公司提交工程款拨付审批单载明，9%是扣除管理费用的比例并不包括税金，在原审庭审质证时，谷可光对于审批单及付款收据上签字的真实性也表示认可，表明谷可光知晓实际拨付工程款的过程中，扣除管理费用是按9%的比例计算且不包含税金的情况，由于谷可光没有证据证实其对此提出过异议，表明其对此予以认可。因此，一审判决对于谷可光提出9%上缴费用包含管理费和税金的主张不予支持是正确的。对于在《财务明细》表中列明的“1%保证金”167698.11元，鸿顺公司的代理人在庭审中表示，在农民工工资已结算完毕条件下予以返还，由于谷可光未提交证据证实存农民工工资的支付情况，因此工程款中“1%保证金”的支付问题上诉人谷可光待证据充分后，另行主张权利。一审法院认定已支付工程款中含应扣减的“租赁判决款及执行费”1059776元，有生效的民事判决予以证实，谷可光对此也无异议，应当从欠付的工程款内予以扣除。由于该判决认定鸿顺公司和鸿顺第二分公司承担连带清偿责任，鸿顺公司即对该项债务具有给付的义务，鸿顺公司主张应当按照月息3%的利率，收取谷可光该款项的利息476899.20元，谷可光认为系鸿顺公司单方提出并不予认可。鸿顺公司所提该主张缺少事实和法律依据，上诉人谷可光关于“法院划拨款的利息”没有证据支持的上诉理由成立，本院予以支持。对于谷可光主张的欠付工程款的利息，由于当事人对付款时间约定不明，原审认定从谷可光起诉时开始计算并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更山东省济宁市中级人民法院（2013）济民初字第68号民事判决，即被告山东鸿顺集团有限公司于本判决生效七日内一次性支付原告谷可光工程款2689603.67元及利息（利息按同期银行贷款利率从2013年7月12日开始计算至本判决生效之日止。）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44412元，由谷可光负担19005元，山东鸿顺集团有限公司负担25407元。鉴定费用6万元，由谷可光负担25670元，山东鸿顺集团有限公司负担34330元。二审案件受理费44412元，由谷可光负担19005元，山东鸿顺集团有限公司负担25407元。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜振贞
代理审判员 毕中兴
代理审判员 曹 毅
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 王晓燕