广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第714、715号
上诉人（原审原告）周军强，男，汉族，1975年8月16日出生，住广东省龙川县。
委托代理人袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。
委托代理人李洪龙，住江西省九江市武宁县，广东熊何律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）佛山市南海新星热镀锌有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人李岳芬。
委托代理人杨莉，广东南岭律师事务所律师。
委托代理人李洲，广东南岭律师事务所实习律师。
上诉人周军强因与上诉人佛山市南海新星热镀锌有限公司（以下简称新星公司）劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第273、292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，两案判决如下：“一、被告佛山市南海新星热镀锌有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付加班工资8927.94元予原告周军强；二、驳回原告周军强在（2015）佛南法民一初字第273号案的其他诉讼请求。三、被告佛山市南海新星热镀锌有限公司无需支付解除劳动关系的经济补偿金15750元予原告周军强。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）佛南法民一初字第273号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告周军强负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。（2015）佛南法民一初字第292号案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（被告已预交），由被告佛山市南海新星热镀锌有限公司负担。”
上诉人周军强不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定劳动合同解除事实有误，导致适用法律错误。1.关于双方劳动关系如何解除。原审判决认定“原告经被告通知续签后以合同条款不合法等为由不同意签订”，进一步推出结论“双方并未形成新的劳动关系，故双方劳动关系系因合同期限届满而终止。”原审法院在知道周军强因合同条款不合法而拒绝续签劳动合同，应当审查原劳动合同是否存在违法部分，但原审法院不仅没有对合同进行审查，只单纯依据形式直接认定周军强单方拒绝续签劳动合同，属认定事实错误。周军强在仲裁和一审中曾多次强调原劳动合同存在诸多不合法之处，主要体现在两点。其一是诸多证据形成证据链可以证明周军强确实被单方长期派往另一公司上班，仲裁裁决也确认了这一点。其二，在周军强主动提出更正合同不合法部分的内容时，新星公司不仅不同意协商更正，而且强硬要求按照原合同条件继续续签劳动合同，明显是违背平等自愿、协商一致的原则。基于以上事实，周军强才无奈拒绝续签劳动合同。2.新星公司是否应向周军强支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款规定，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外……”此处的“劳动合同”应当是指符合《中华人民共和国劳动合同法》第三条：遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则订立的劳动合同。新星公司既不拥有劳务派遣资格，又没有与周军强进行协商就单方将周军强长期派遗至另一公司，没有遵循合法、平等自愿、协商一致原则。面对这样的违规合同，周军强提出改正并在遭拒后拒签属于维护法律尊严和自身合法权益之行为，并无任何不当之处。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的。”二、新星公司应当足额支付周军强2013年4月26日至2014年10月25日期间休息日加班费。1.双方的考勤表一直存在异议，关键在于新星公司拒绝提供完整真实的考勤记录。周军强从被派遣至广东安恒公司工作之日起，就一直是通过电子打卡方式进行考勤，这一事实新星公司是清楚的。双方在仲裁庭审时己经确认，仲裁裁决第6页第一段有记录。另外，该份电子考勤记录也保存在新星公司，按照相关法律规定，应当由用人单位负举证责任。但是新星公司始终未能如实提供完整真实的电子考勤记录，新星公司未给予解释，且故意规避，逃脱责任。如果新星公司不提供由其掌握的考勤记录，应当承担举证不能的法律责任。2.加班费的认定应当是绩效和考勤相互印证，不能单独确认。新星公司在未提供全部考勤记录的情况下，并不能完全反映出周军强的加班情况。而且，原审法院所提的“双方无异议的考勤登记表”是否经过双方确认存在疑异，需要进一步明确。因此，周军强依照之前提供的公司考勤记录计算加班工资，是目前唯一全而、可信度高的依据。综上，请求：1.撤销原审判决，改判新星公司向周军强支付违法解除劳动合同的赔偿金31500元（3500元×4.5个月×2）；2.改判由新星公司向周军强支付从2013年4月26日至2014年10月25日期间的加班费36547元。
针对上诉人周军强的上诉，上诉人新星公司答辩称：1.双方没有续签劳动合同的根本原因在于周军强不同意续签，而新星公司已经提出按同等条件续签合同，但是周军强一直没有给予同意续签的答复，并且新星公司与周军强之前已经连续签订过两份劳动合同，两份劳动合同的权利义务等基本内容与第三次提供给周军强的劳动合同文本基本一致，所以周军强对于劳动合同的内容是知道的，在前两份劳动合同签订时周军强均未提出异议。因此，周军强以劳动合同不合法为由拒签劳动合同理由不成立，双方劳动合同是因劳动期限届满终止，且劳动者不同意续签劳动合同。故新星公司无需向周军强支付任何经济补偿金或赔偿金。2.关于加班费。周军强一审提交的工资明细表已经明确显示新星公司已向其发放了加班费，该加班费是根据周军强一审中提交的考勤记录来计算的，该考勤记录是新星公司实际生产过程中产生的。新星公司对周军强提供的考勤记录予以确认，按照法律规定无需再举证。按照周军强提供的考勤记录显示，加班小时数是已经将周军强休息日加班的时间计算在内，周军强提供的考勤表下面的说明第二点明确表明合计加班小时为本人的出勤每天-
满勤／7加上加班小时，满勤天数就是自然月天数减去每月星期六日天数所得。按照这个计算方法，实际上班的天数减去满勤天数就是周六日加班的天数，再乘上每天7小时上班，即为周六日加班小时数。因此该考勤登记表上面的加班小时数实际上包含了周军强周六日加班的小时数。而用人单位在计算加班费的时候已经将平时加班小时数和周六日加班小时数均计入加班费。因此新星公司已经足额支付了周军强的加班费，无需再行支付加班费。
上诉人新星公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实错误。原审判决确认周军强从2013年4月26日至2014年10月25日休息日的加班时间共计930小时错误。因为双方于2012年7月1日签订的《广东省劳动合同》第三条第（一）款第1项约定，周军强每日工作7小时，每周工作5.5天，每周至少休息一天。同时该条第（三）款第2项约定，每周工作时间不超过40小时且每周保证一天休息的，在周六、周日上班不视为加班，甲方可以安排其他时间为乙方每周休息日。从上述合同条款可知，周军强每周应休1.5天，新星公司为周军强安排调休的，周六、周日上班不视为加班。从周军强提交的考勤记录可知，周军强在周六周日上班的，新星公司均另行安排了休息时间，据此，一审所确定的加班时间不正确，应以新星公司统计的《明细表﹤工资计算﹥》为准，休息日合计加班时间为365小时，总加班小时数合计为448小时（含休息日以及正常工作日）。2.新星公司已依法支付周军强加班费。按照双方签订的《广东省劳动合同》第五条约定，周军强正常工作时间的工资为1100元，同时双方对加班费的计算基数也是1100元，由于上述约定的加班费计算基数在2013年5月1日以后低于佛山市最低工资标准1310元。按照双方约定及法律规定，周军强的加班费计算基数应当是1310元。由周军强提交的员工薪酬福利明细表可知，新星公司除向周军强支付正常工作时间工资外，还另行支付了加班费。周军强提交的银行流水与新星公司提交的员工薪酬福利明细上的金额一致，足见新星公司已足额向周军强支付了加班费。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判为新星公司无需支付加班费；2.本案一、二审诉讼费全部由周军强承担。
针对上诉人新星公司的上诉，上诉人周军强答辩称：1.原审判决新星公司支付加班费的事实准确，新星公司未足额支付周军强的加班费。根据合同约定，周军强每周工作5.5天，并且根据周军强提供的考勤记录可以显示周军强的加班情况，新星公司并没有足额支付相应的周末加班费，其所称的合计加班并没有按照200%的加班工资来计算。根据周军强提供的考勤记录表第二项合计加班小时为周军强的（出勤天-
满勤24天）可以看出新星公司把满勤看做24天，周军强认为这是违反劳动法的相关规定。周军强每周享受两天的周末休息，按照休息时间每月可以享受8天的周末休息时间。但周军强实际上是没有享受，周军强认为新星公司应当足额支付加班费。且新星公司所计算加班费的工资并没有完整数字以及比例，其加班费其实包含了绩效工资，新星公司以绩效工资当做加班费支付给周军强，掩盖其未足额支付加班费的事实。
双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.新星公司是否需向周军强支付加班费；2.新星公司是否需向周军强支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于新星公司是否需向周军强支付加班费的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，对于周军强存在加班的事实双方均无异议。但是对于加班时间双方的主张不同。周军强主张按其向法院提交的2013年5月至2014年10月半成品、叉车司机考勤登记表计算其加班费。而新星公司则主张对周军强提交的半成品、叉车司机考勤登记表无异议，但认为应扣除周军强周末加班已安排调休的时间。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，周军强已经对其存在加班的事实完成了举证责任，而新星公司并未提交相应的证据证明其已安排周军强调休，应由新星公司承担举证不能的不利后果。故原审法院根据周军强提交的半成品、叉车司机考勤登记表记载的时间核算出周军强在2013年4月26日至2014年10月25日期间休息日的加班时间的处理并无不当，本院依法予以维持。其次，周军强主张应按每月3500元的标准计算其加班费，为此向法院提交了新星公司出具的收入证明。从新星公司出具的收入证明显示，周军强月均总收入为3500元，并未确认周军强正常工作时间工资标准为3500元。根据双方签订的劳动合同约定，周军强的正常工作时间工资标准为1100元，因低于佛山市最低工资标准，故原审法院以1310元标准，计算周军强的加班费的处理正确。周军强主张按3500元的标准计算其加班费，没有事实依据，本院不予采信。综上，原审法院根据周军强主张的加班时间计算其在职期间实际应收取的加班费数额，扣除新星公司已支付的加班费数额，计算出新星公司需向周军强支付的加班费差额的处理正确，且核算金额无误，本院依法予以维持。
关于新星公司是否需向周军强支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。本案中，周军强确认新星公司提出与其续签的劳动合同文本与2012年7月1日签订的劳动合同文本的条款除合同期限变更为无固定期限外基本一致，但认为劳动合同内容与实际工作不符，新星公司违反其个人意愿将其派遣到广东安恒铁塔钢构有限公司工作，劳动合同内容存在违反法律强制性规定，故其有权拒绝续签劳动合同。首先，对于周军强主张新星公司的劳动合同内容违法，及违反其个人意愿将其派遣到广东安恒铁塔钢构有限公司工作的问题。经查，新星公司的劳动合同并未存在将周军强派遣到广东安恒铁塔钢构有限公司的条款，且劳动合同中约定的工作地点为“公司”，而周军强也未提交相应的证据证明劳动合同中约定的工作地点“公司”即为“广东安恒铁塔钢构有限公司”，故对周军强上诉认为新星公司的劳动合同违法的主张，本院依法不予支持。其次，根据周军强的陈述，其也确认新星公司以原劳动合同条件提出与其续签劳动合同。综上，双方劳动合同届满后，新星公司以原劳动合同条件提出与周军强续签劳动合同，在劳动者周军强不同意以原劳动合同相同标准的条件续签劳动合同的情形下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，新星公司有权解除与周军强的劳动关系且无需向其支付解除劳动关系的经济补偿金。原审判决对此处理正确，本院依法予以维持。
综上，上诉人周军强及新星公司的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人佛山市南海新星热镀锌有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
代理审判员 谢达辉
代理审判员 黄健晖
二〇一五年九月七日
书 记 员 廖 旋