吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民一终字第763号
上诉人（原审原告）：耿桂兰。
委托代理人：丁晓东，松原市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：长岭县远达汽车贸易有限公司。
法定代表人：徐延峰，经理。
被上诉人（原审被告）：李景峰。
原审被告：刘德明。
上诉人耿桂兰诉被上诉人长岭县远达汽车贸易有限公司（以下简称“远达汽贸公司”）与李景峰、原审被告刘德明提供劳务者受害责任纠纷一案，前由长岭县人民法院作出（2014）长民初字第2611号民事判决，上诉人耿桂兰不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案，上诉人耿桂兰及其委托代理人丁晓东、被上诉人远达汽贸公司法定代表人徐延峰、被上诉人李景峰委托代理人衣力、原审被告刘德明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告耿桂兰诉称，2014年4月11日，远达汽贸公司雇佣我为其公司粉刷外墙涂料，我出劳务，每平方米2元钱，原材料都是远达汽贸公司提供，在我干至第8天时，由于远达汽贸公司提供的装卸机发生故障，我从正在工作中的装卸车上掉下来，致使我腰椎生理曲线以第一椎为中心向后突出，第三骶椎不全骨折，受伤后远达汽贸公司将我送到长岭县医院住院治疗102天，当时远达汽贸公司垫付了11338.72元。现要求被告方给付我剩余医疗费10365.71元、护理费13963.80元、误工费16428.00元、伙食补助费1020.00元、残疾赔偿金133364.76元，精神损害抚慰金15000.00元、本案鉴定费2100.00元，共计赔偿各项经济损失人民币201422.27元。
原审被告远达汽贸公司辩称，耿桂兰承包我公司的整体车间的外墙体粉刷涂料工程，我们在涂料厂购买涂料时，涂料厂帮忙推荐的耿桂兰，当时讲好的每平米2元，后因墙体高，耿桂兰要雇佣一个铲车刷涂料，铲车是我们公司联系、耿桂兰雇佣的，每天300元。铲车把耿桂兰摔伤和我们没有关系，我们不应该承担责任，不同意赔偿。
原审被告李景峰未到庭答辩。
原审被告刘德明答辩称，我是铲车司机，车主是李景峰。我不知道是谁雇佣的铲车。当时我开铲车到现场，耿桂兰夫妇说用铲车刷涂料，我提出质疑，耿桂兰夫妇表示没问题。我将车斗举高，耿桂兰夫妇都上铲车车斗里粉刷，后耿桂兰独自一人在车斗粉刷时从车斗掉下，当时车斗没翻，是她自己不小心摔下来的，故我不同意赔偿。
原审查明，2014年4月11日，远达汽贸公司与耿桂兰达成粉刷外墙涂料之工程承包合同，约定报酬每平方米2元钱。2014年4月18日，耿桂兰从其雇用的铲车上掉下摔伤，致使其腰椎生理曲线以第一椎为中心向后突出，第三骶椎不全骨折，受伤后远达汽贸公司将耿桂兰送至长岭县医院住院治疗102天。远达汽贸公司为耿桂兰垫付了11338.72元医药费。吉林公正司法鉴定中心作出吉公正（2014）法临鉴字第415号鉴定书，鉴定意见为：①耿桂兰腰椎骨折情况已构成八级伤残；②耿桂兰误工期限可评为120日。现耿桂兰要求被告方给付其剩余医疗费10365.71元、护理费13963.80元、误工费（120天）16428.00元、伙食补助费1020.00元、残疾赔偿金133364.76元，精神损害抚慰金15000.00元、本案鉴定费2100.00元，共计赔偿各项经济损失人民币201422.27元。诉讼中，远达汽贸公司申请铲车所有人李景峰、铲车司机刘德明为本案被告。并申请对耿桂兰住院天数是否合理进行鉴定。吉林公正司法鉴定中心作出吉公正（2014）法临鉴字第414号鉴定，鉴定意见为耿桂兰在长岭县医院5月27日以后的住院天数不合理。
原审认为，耿桂兰与远达汽贸公司约定粉刷外墙涂料，双方系加工承揽关系。耿桂兰明知铲车之功能却违规在铲车上作业且没有从事高空作业的资质证书，应承担主要责任；远达汽贸公司提供有瑕疵的工具，对耿桂兰造成的伤害负有次要赔偿责任。李景峰明知铲车的作业范围却放任并协助作业对此事故应负次要责任。就耿桂兰全部经济损失中医药费21355.71元，耿桂兰应承担14949.00元（70%），李景峰应承担4271.14元（20%），远达汽贸公司应承担2135.57元（10%）；误工工资10689.60元，耿桂兰应承担7482.72元，李景峰应承担2137.92元，远达汽贸公司应承担1068.96元；护理费4343.60元，耿桂兰应承担3040.52元，李景峰应承担868.72元，远达汽贸公司应承担434.36元；住院期间伙食补助费4000元，耿桂兰应承担2800元，李景峰应承担800元，远达汽贸公司应承担400元；残疾赔偿金133647.60元，耿桂兰应承担93553.32元，李景峰应承担26729.52元，远达汽贸公司应承担13364.76元；李景峰应给付耿桂兰精神抚慰金1000元，远达汽贸公司应给付耿桂兰精神抚慰金500元。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：（一）李景峰于判决生效后立即给付耿桂兰经济损失人民币37681.22元。（二）远达汽贸公司于判决生效后立即给付耿桂兰经济损失人民币17903.65元。扣除已给付11338.72元，应再实际给付6564.93元。耿桂兰垫付鉴定费2100元，由耿桂兰自行承担1470元，李景峰承担420元，远达汽贸公司承担210元；远达汽贸公司垫付鉴定费1500，由耿桂兰承担。诉讼费500元，耿桂兰承担350元，李景峰承担100元，远达汽贸公司承担50元。
宣判后，上诉人耿桂兰不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，粉刷墙壁用的铲车不是耿桂兰雇佣的，原审对此认定缺少证据支持；耿桂兰与被上诉人远达汽贸公司间不是加工承揽关系，耿桂兰受雇于该公司粉刷墙壁，计件工资，每平方米2元，按粉刷面积结算，双方既为雇佣关系，便应当适用相应的法律规定，雇佣关系中损害赔偿纠纷的处理适用无过错原则，无论耿桂兰是否有高空作业证均应由远达汽贸公司承担全部责任。
被上诉人远达汽贸公司答辩称，铲车不是本公司提供的，公司与耿桂兰夫妻就是加工承揽关系，原审判决正确，请求维持一审判决。
被上诉人李景峰答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
原审被告刘德明答辩称，事发时铲车没有任何故障，且处于息火状态，耿桂兰是自己掉下来的，我不应承担责任，请求维持一审判决。
本院查明，2014年4月11日起，耿桂兰与其丈夫邵继友给远达汽贸公司进行公司车间外墙粉刷工作，远达汽贸公司提供涂料及粉刷工具，双方约定每平方米2元钱，按粉刷面积统一结算工资。2014年4月17日，刘德明驾驶的李景峰所有的铲车经远达汽贸公司介绍到工作现场，应耿桂兰夫妇要求，刘德明将车开至指定地点，将车斗的机器臂举至相应高度后熄火，配合耿桂兰夫妇粉刷墙壁高处。2014年4月18日，耿桂兰粉刷时从该铲车车斗上掉下摔伤，伤后远达汽贸公司将耿桂兰送至长岭县医院住院治疗102天，诊断为“腰椎压缩性骨折、骨髓震荡、骶尾骨骨折”，住院费用21355.71元，其中远达汽贸公司为耿桂兰垫付了11338.72元。耿桂兰为求偿诉至法院，诉讼中，远达汽贸公司申请追加铲车所有人李景峰、铲车司机刘德明为本案被告，并申请对耿桂兰住院天数是否合理进行鉴定。2014年11月26日，吉林公正司法鉴定中心作出吉公正（2014）法临鉴字第414号鉴定书，鉴定意见为耿桂兰在长岭县医院5月27日以后的住院天数不合理。同日，吉林公正司法鉴定中心还作出吉公正（2014）法临鉴字第415号鉴定，鉴定意见为：①耿桂兰腰椎骨折情况已构成八级伤残；②耿桂兰误工期限可评为120日。
本院经审理认为，耿桂兰夫妇与远达汽贸公司口头约定，前者为后者粉刷车间外墙，按面积收取劳务费用，该项工作为特定的劳动服务，但其工作性质缺少技术含量，且粉刷工具由远达汽贸公司提供，故双方间法律关系应定性为劳务关系，而不宜定性为雇佣关系或承揽关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人耿桂兰长期以粉刷工作为生，对于工作中需要的攀高工具应有特定要求，铲车车斗系装卸工具，用于攀高工作存在重大安全隐患，耿桂兰却踩踏车斗进行粉刷，终而造成摔伤事故，自身存在重大过错，应承担50%责任。原审被告刘德明作为铲车司机，对于铲车作业范围应有明确认识，在耿桂兰提出用该车车斗作为攀高工具时未能及时制止，并以自己的行为配合耿桂兰进行高处粉刷工作，最终导致事故发生，亦存在较大过错，应承担30%责任，因其受雇于被上诉人李景峰，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”刘德明作为司机，应雇主要求出车并按用工方要求进行操作，自身不存在故意或重大过失之情形，故该责任应由雇主李景峰承担。被上诉人远达汽贸公司作为用工方，应耿桂兰要求提供不安全攀高工具，自身亦存在一定过错，相应承担20%责任为宜。庭审中，上诉人耿桂兰称涉案铲车发生故障，在息火后车斗翻转将其从高处坠下致伤，但该项陈述缺少合理性，且上诉人未能提供证据予以证明，故对上诉人该项主张，本院不予支持。对于原审确定的耿桂兰的各项损失，本案各方当事人均无异议，可确认如下：中医药费21355.71元、误工费10689.60元、护理费4343.60元、住院伙食补助费4000元、残疾赔偿金133647.60元，以上合计174036.51元。上述款项被上诉人李景峰承担30%，即52210.95元；被上诉人远达汽贸公司承担20%，即34807.30元，因其已经垫付11338.72元，扣除后应给付23468.58元。余款由上诉人耿桂兰自行承担。由于耿桂兰在本起事故中存在重大过错，故其主张的精神抚慰金不予保护。
综上，原审判决认定事实不清，导致判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长岭县人民法院（2014）长民初字第2611号民事判决。
二、被上诉人李景峰给付上诉人耿桂兰经济损失人民币52210.95元。
三、被上诉人长岭县远达汽车贸易有限公司给付上诉人耿桂兰经济损失人民币23468.58元。
四、驳回上诉人耿桂兰其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效后立即给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1000元，由上诉人耿桂兰负担500元，被上诉人李景峰负担300元，被上诉人远达汽贸公司负担200元。鉴定费3600元（其中耿桂兰垫付2100元，远达汽贸公司垫付鉴定费1500元），由上诉人耿桂兰负担1800元，被上诉人李景峰负担1080元，远达汽贸公司负担936元。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一五年十月九日
书记员 张 雪