云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终590号
上诉人（原审被告）：石良明，男，汉族，1974年2月14日出生，住云南省昭通市彝良县。
上诉人（原审被告）四川省南充市嘉陵建筑工程总公司。住所地：四川省南充市嘉陵区长城北路**号。
法定代表人：李建平，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，云南大韬律师事务所昭通分所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）狄永康，男，汉族，1978年10月22日出生，住云南省昭通市昭阳区。
委托诉讼代理人：李琼，云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人石良明、上诉人四川省南充市嘉陵建筑工程总公司（以下简称嘉陵公司）因与被上诉人狄永康建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第20号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案，上诉人石良明，上诉人嘉陵公司的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人狄永康的委托诉讼代理人李琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石良明的上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、一、二审诉讼费由狄永康承担。事实及理由：1、一审判决石良明承担赔偿狄永康机械设备损失629412.96元是错误的，在狄永康、朱官朝进场之前就有两个施工队施工作业数月，后经朋友介绍才将工程转包给狄永康、朱官朝，因业主的原因导致停工，损失应嘉陵公司承担。鉴定部门在没有经双方当事人现场核对的情况下确认机械设备的权属和数量，将属于石良明留置在工地的以下机械设备：扒查机2台、风带3100米、开山牌钻机4台、喷江机1台、工棚2间、时风三轮车3辆、开山牌空压机2台、小型空压机1台、斗车6辆、30型装载机1台、打碎机1台、电焊机钻头等价值358781.51元作为狄永康的机械设备进行鉴定是错误的。2、石良明将劳务工程分别转包给狄永康、朱官朝，石良明与朱官朝未签订书面合同，分别收取狄永康转包费19万元，朱官朝20万元，其向朱官朝出具了收据，石良明已明确提出本案狄永康的诉讼请求涉及两个合同，应分别起诉，一审认定石良明退还狄永康工程管理费39万元是错误的，39万元是两个施工合同约定的转包费总数，狄永康无权就其与朱官朝签订的合同一并起诉，一审法院将两个主体和内容完全不同的合同混在一起审理，程序错误，应发回重审。
嘉陵公司口头答辩称：一审没有客观认定狄永康与石良明的非法劳务分包关系，鉴定报告存在多处瑕疵，不应作为定案的依据。
狄永康口头答辩称：涉案的工程狄永康承包后，由两个施工队分别施工，本案主体及程序合法。石良明收取39万元的管理费是双方认可的，涉案工程未履行完毕，管理费应予退还。一审遗漏鉴定费25000元，应由石良明、嘉陵公司承担，请求维持原判。
嘉陵公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判即使嘉陵公司要承担赔偿机械设备的损失，也应扣减嘉陵公司多支付的工程款47万元。事实及理由:1、石良明与狄永康签订的转包合同嘉陵公司不知情，转包合同无效，一审法院未认定狄永康应承担过错责任，涉案项目停建，狄永康完全有充足的时间、条件对机械设备再次处置，狄永康放任不管导致损失扩大，狄永康依法应承担相应的责任。2、鉴定过程嘉陵公司没有在场清产核资，狄永康没有提供购置设备依据，鉴定部门认定设备权属归狄永康，现场有多家施工单位进场施工，本案设备购置进场成新度，设备数量难予确定的情况下鉴定部门作出62万元的机械设备损失，不应采信。
石良明口头答辩称：同意嘉陵公司的上诉意见，鉴定部门将前面施工队留下的机械设备算为狄永康的机械设备，鉴定意见不应采信。
狄永康口头答辩称：有些机械设备没有购置发票，双方同意现场清点，鉴定部门只对狄永康的机械设备进行鉴定，嘉陵公司未提出重新进行鉴定，鉴定意见应予采信。因石良明、嘉陵公司原因造成无法施工，全部损失应由石良明、嘉陵公司承担。
狄永康向一审法院起诉请求：1、由石良明、嘉陵公司赔偿机械损失暂定1159100元，以评估为准；2、由石良明、嘉陵公司赔偿机械设备进入场费80万元；3、判令石良明返还工程管理费39万元；4、判令石良明承担违约金1万元。
一审法院认定事实：2012年6月2日，嘉陵公司与石良明签订《劳务分包合同》，将永善县长坪电站隧道开挖工程的劳务承包给石良明，2012年12月3日，狄永康和石良明签订《永善县长坪电站隧道工程转包合同》，石良明又将工程饮水隧道开挖工程转包给狄永康，约定狄永康向石良明支付工程管理费45万元。狄永康实际向石良明支付了工程管理费39万元后，便将开挖隧道的机械设备运到工地进行施工。后长坪电站工程因故停工，下山的道路损坏，狄永康用于施工的机械设备闲置在工地至今。
狄永康起诉要求对损坏的机械设备进行赔偿，并要求石良明退还收取的39万元工程管理费等。因各方当事人对机械设备受损的价值存有争议，一审法院根据狄永康申请委托云南昭通正远司法鉴定所，对狄永康置留在工地的机械设备及进场费进行评估，鉴定意见：永善县长坪电站隧道工程中狄永康机械设备损失价值为620000元，大型机械场外运输费为9412.96元，合计629412.96元。
一审法院认为，嘉陵公司作为永善县长坪电站的项目的承包方，名为分包劳务工程，实为将引水隧道施工工程转包给无施工主体资质的石良明，石良明再次转包给同样无施工主体资质的狄永康并收取狄永康39万元的所谓工程管理费，嘉陵公司与石良明之间的《劳务分包合同》、石良明与狄永康之间的《永善县长坪电站隧道工程转包合同》违反法律强制性规定，狄永康置留在工地并受损的机械设备系专为隧道施工搬运上去，该工程停工对狄永康造成的损失，狄永康并无过错。嘉陵公司和石良明对因停工给狄永康造成的损失应当承担连带赔偿责任，石良明非法转包并收取的管理费39万元，应当退还狄永康。
本案置留在施工场地的机械设备是狄永康专为隧道施工运送上去的专用设备；机械设备运到施工场地后临时开掘的道路已经损毁，机械设备不能再运送下山导致狄永康的损失，是客观存在的事实。2013年6月26日，狄永康撤场时就留置在工地和隧道内的机械设备已经由嘉陵公司项目部人员清点并签字，鉴定部门根据原始签字清单结合现场勘查、清点核对后得出的鉴定结论，客观真实，能够反映狄永康机械设备受损的情况。即便有不符合的情况，也是被水淹土埋机械设备以及因隧道内水位高不能进洞勘查清点的设备，这只会带来狄永康的利益受损，并未加大嘉陵公司的赔偿金额，鉴定意见应当作为本案的判决依据。
嘉陵公司作为永善县长坪电站的项目的承包方，以劳务分包的名义将永善县长坪电站引水隧道工程施工承包给不具有施工主体资质的石良明，石良明再次将该工程违法转包给狄永康并收取管理费39万元，嘉陵公司与石良明签订的《劳务分包合同》和石良明与狄永康签订的《永善县长坪电站隧道工程转包合同》违反法律的强制性规定，依法无效，双方因合同取得的财物应当相互返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。因合同无效造成的损失，应当各自承担相应的责任。本案狄永康以劳务合同纠纷案由起诉与本院查明的案件事实不相符合，应将本案案由调整为建设工程施工合同纠纷。本案中造成狄永康机械设备的受损，是石良明、嘉陵公司的原因所致，狄永康主张的机械设备损失石良明、嘉陵公司应当进行赔偿。因合同无效，狄永康主张的违约金依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司、石良明承担连带责任赔偿原告狄永康机械设备入场费和损失费共计629412.96元；二、被告石良明退还原告狄永康工程管理费390000元；（以上两项于本判决生效之日起二十日内履行）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费29311元，由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司、石良明共同负担”。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
二审中，上诉人石良明提交以下证据：
1、《领条》、《收条》、《借条》，欲证明朱官朝下属施工人范广军向石良明借款75000元，应予减扣。2、云南省昭通市彝良县人民法院（2015）彝民初字第638号民事判决书，欲证明狄永康施工队的工程款已扣除相应的费用。3、2013年11月4日永善县桧溪人民法庭出具的《说明》，欲证明嘉陵公司诉石良明纠纷一案，后嘉陵公司申请撤诉，因嘉陵公司的原因造成机械设备损失，损失应由嘉陵公司承担。
嘉陵公司质证认为，证据1、2，与本案无关。证据3嘉陵公司已申请撤诉，不能证明石良明机械设备在施工现场。
狄永康质证认为，证据1工程款与本案无关，本案是机械设备损失赔偿。证据2（2015）彝民初字第638号民事判决书未生效。证据3嘉陵公司已申请撤诉，不能证明石良明的举证观点。
对上诉人石良明提交的证据，本院将结合争议焦点，综合予以评判。
结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是：1、石良明应否返还狄永康管理费及应返还的管理费是多少;2、鉴定意见能否作为本案定案的依据；3、石良明、嘉陵公司应否连带赔偿狄永康机械设备损失。
（一）关于石良明应否返还狄永康管理费及应返还的管理费是多少的问题
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，本案嘉陵公司与石良明签订《劳务分包合同》，嘉陵公司将永善县长坪电站引水隧洞工程开挖及喷锚支护工程发包给石良明施工，石良明将上述工程转包狄永康，并与狄永康签订《永善县长坪电站隧道工程转包合同》，因石良明与狄永康均不具有相应的施工资质，故双方签订《永善县长坪电站隧道工程转包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，石良明主张39万元的管理费包括其与案外人朱官朝签订的合同，向朱官朝收取的20万元，狄永康无权就其与朱官朝签订的合同一并起诉，本院认为，石良明与狄永康《永善县长坪电站隧道工程转包合同》约定“狄永康分期向石良明提成前期过错清场补偿费、机械补偿、工程管理费45万元，签订合同时支付18万元”，故狄永康向石良明支付管理费有合同依据，狄永康提交石良明出具的39万元的《收条》，包括朱官朝向石良明交的20万元，二审中，朱官朝到庭陈述，其与石良明未签订书面合同，朱官朝是狄永康下属的施工人，以朱官朝的名义交给石良明的管理费20万元是履行狄永康与石良明签订的转包合同，在石良明不能提交朱官朝交的管理费20万元，是履行石良明与朱官朝签订的合同的情况下，故朱官朝交的管理费20万元应视为狄永康交纳，本院予以确认，鉴于石良明与狄永康签订的合同无效，石良明应返还狄永康管理费39万元。二审中，石良明提交的《领条》、《收条》、《借条》，是石良明与案外人范广军之间的经济往来，不能作为本案的管理费予以扣减，石良明该上诉理由不能成立。
（二）关于鉴定意见能否作为本案定案的依据问题
本院认为，石良明与狄永康签订《永善县长坪电站隧道工程转包合同》后，狄永康将机械设备运到工地，并进行实际施工，在履行合同过程中，嘉陵公司向石良明发出《停工通知》，石良明口头通知狄永康停工，狄永康撤离施工场地，但施工用机械设备仍置留工地等待复工，但时至今日嘉陵公司、石良明仍未通知狄永康复工，一审法院根据狄永康的申请委托云南昭通正远司法鉴定所对狄永康置留工地的机械设备的损失进行鉴定，鉴定意见：永善县长坪电站隧道工程中狄永康机械设备损失的价值为62万元。石良明主张鉴定人将属于其留置在工地的以下机械设备：扒查机2台、风带3100米、开山牌钻机4台、喷江机1台、工棚2间、时风三轮车3辆、开山牌空压机2台、小型空压机1台、斗车6辆、30型装载机1台、打碎机1台、电焊机钻头等价值358781.51元作为狄永康的机械设备进行鉴定是错误的。本院认为，第一、石良明与狄永康《永善县长坪电站隧道工程转包合同》约定“工地所有的公司机械由狄永康办理相关手续后，方可以使用退还与石良明无关”，石良明、嘉陵公司均不能提交将机械设备移交给狄永康或者前施工队将机械设备移交给狄永康使用的相关证据，二审庭审中，要求石良明、嘉陵公司庭后一周内提交涉案机械设备属其享有的相关证据，但石良明、嘉陵公司均未提交，故石良明、嘉陵公司应承担举证不能的法律后果。第二、石良明、嘉陵公司主张狄永康不能提交购买机械设备的发票，鉴定人将所有机械设备的价值鉴定归狄永康是错误的。一审庭审中，经一审法院询问双方当事人，如狄永康不能提交购买机械设备相应发票的情况下，石良明明确表示可以由鉴定部门现场清点的机械设备数量进行评估鉴定，故鉴定部门按现场清点的机械设备数量进行评估鉴定，并无不当。同时，鉴定报告明确，如双方当事人能补充相关的材料，可申请补充鉴定，但双方当事人均未申请补充鉴定。综上，鉴定部门作出的鉴定意见，程序合法，内容客观公正，本院予以采信，石良明、嘉陵公司该上诉理由不能成立。
（三）关于石良明、嘉陵公司应否连带赔偿狄永康机械设备损失的问题
本院认为，2013年4月12日，嘉陵公司向石良明发出《停工通知》主要内容为：“你队浇筑1#隧洞下游K0+640-K0+840混凝土，业主及监理多次提出意见通知整改，待我方整改方案确定及各种条件准备就续时，接业主通知后方可复工”，如前所述，狄永康撤离施工场地，但施工用机械设备仍置留工地等待复工，但至今嘉陵公司、石良明仍未通知狄永康复工，鉴定人现场勘查，并在鉴定报告中明确，所有的机械设备因无正常使用、维护和检修，严重锈蚀，所有机械设备基本报废，剩下的只是残值，部分机械设备被泥土掩埋，加之为施工临时开挖的道路已经损坏，机械设备不能再运送下山，造成狄永康机械设备损失，嘉陵公司、石良明均有过错，应承担相应的赔偿责任。
嘉陵公司主张狄永康有过错，应自行承担相应损失，本院认为，因狄永康与石良明签订的合同无效，且狄永康在嘉陵公司、石良明通知停工后至本案起诉时，在长达两年的时间内，均未向嘉陵公司、石良明主张撤离机械设备等施工工具，虽然为施工临时开挖的道路损坏，大型机械设备不能再运送下山，但如鉴定报告中载明的风带、电线、沙锤、砂条等小型施工工具，狄永康是可以随身携带撤离施工现场，但狄永康放任不管，导致损失的扩大，狄永康也存在过错，应自行承担相应的损失，嘉陵公司该上诉理由成立。
综上，鉴于双方均有过错，应承担相应责任，按鉴定意见狄永康机械设备损失价值为62万元，由嘉陵公司、石良明连带赔偿狄永康70%为43.4万元，狄永康自行承担30%为18.6万元。二审中，石良明提交的证据2、3，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
关于鉴定意见大型机械场外运输费9412.96元，因石良明与狄永康签订的合同中未约定需产生机械设备进出场费，狄永康主张该费用无事实依据，嘉陵公司该上诉理由成立。
至于嘉陵公司主张的多付工程款47万元，应予抵扣，因嘉陵公司未提出反诉，本案不作审理。
综上所述，石良明、嘉陵公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第20号民事判决第二、三项，即“二、被告石良明于本判决生效之日起二十日内退还原告狄永康工程管理费390000元；三、驳回原告的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第20号民事判决第一项；
三、由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司、石良明于本判决生效之日起二十日内连带赔偿狄永康机械设备损失43.4万元。
一审案件受理费29311元，由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司、石良明共同承担10845元，由狄永康承担18466元；鉴定费25000元，由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司、石良明共同承担9250元，由狄永康承担15750元。
二审案件受理费29311元，由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司、石良明共同承担10845元，由狄永康承担18466元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周惠琼
代理审判员 刘 希
代理审判员 张 萍
二〇一六年十月十日
书 记 员 许萍萍