内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第217号
上诉人（一审原告）吕跃先，男，1947年8月15日出生，汉族，退休人员，现住内蒙古自治区乌拉特前旗。
委托代理人吕晶，男，1973年9月26日出生，汉族，公务员，现住内蒙古自治区乌拉特前旗，系吕跃先之子。
委托代理人孙中伟，北京孙中伟律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）内蒙古兴盛房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人赵兴旺，董事长。
委托代理人梁俊斌，内蒙古扬阳律师事务所律师。
一审第三人屈广雄，男，1936年10月11日出生，汉族，退休干部，现住内蒙古自治区乌拉特前旗。
一审第三人屈军，男，1972年3月13日出生，汉族，教师，现住广东省台山市台城镇。
上列一审第三人委托代理人屈勇，基本情况同下。
一审第三人屈勇，男，1964年11月16日出生，汉族，教师，现住内蒙古自治区乌拉特前旗。
上诉人吕跃先与被上诉人内蒙古兴盛房地产开发有限责任公司（以下简称兴盛房地产公司）、一审第三人屈广雄、屈勇、屈军房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，前由内蒙古乌拉特前旗人民法院于2014年2月26日作出（2013）乌前民初字第1807号民事判决，宣判后，吕跃先、兴盛房地产公司、屈广雄均不服向本院提起上诉，本院于2014年7月11日作出（2014）巴民二终字第80号民事裁定，撤销（2013）乌前民初字第1807号民事判决，发回内蒙古乌拉特前旗人民法院重审。2014年7月31日，内蒙古乌拉特前旗人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2015年4月29日作出（2014）乌前民初字第1859号民事判决，宣判后，吕跃先对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人吕跃先及其委托代理人吕晶、孙中伟，被上诉人兴盛房地产公司的委托代理人梁俊斌，一审第三人屈勇（亦为屈广雄、屈军的委托代理人）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，吕跃先与屈广雄、屈军同为乌拉特前旗乌拉山镇农机路的住户。2010年12月19日，兴盛房地产公司办理了相关拆迁开发建设手续后拆迁该地段的房屋。并与吕跃先签订了拆迁人（甲方）为兴盛房地产公司，被拆迁人（乙方）为吕跃先的《城市房屋拆迁补偿安置协议》，协议约定：房屋拆迁补偿选择房屋产权调换。乙方在2011年3月18日前应将被拆迁房屋腾空，并交于甲方拆除。如乙方不能按时搬迁交房，乙方需向甲方给予违约金500元／天。另合同附件三，合同补充协议约定第四条：房屋产权调换补偿方式：（一）甲方提供的产权调换安置房屋的位置及金额：1、住宅房屋调换位置及金额：甲方提供位于兴盛丽景项目小区框架结构，二号楼东单元二层（朝向东户）96.5平方米的楼房作为乙方回迁安置房屋，回迁楼层价2080元／平方米，金额200720元。甲方提供位于兴盛丽景项目小区框架结构，二号楼东单元二层（朝向西户）111平方米的楼房作为乙方回迁安置房屋，回迁楼层价2080元／平方米，金额230880元。甲方提供位于兴盛丽景项目小区车库（阴面）20平方米，作为乙方回迁安置房屋，3000元／平方米，金额60000元。合计金额491600元。2、非住宅房屋产权调换位置及金额：甲方提供位于兴盛丽景项目小区五号楼下东向西数（路）朝向南第2号临街商业门店36平方米。附：开盘时补齐33平方米以外售楼价优惠8%平方米数差价。（二）乙方拆迁房屋补偿价值：1、住宅房屋价值，合计金额：347603.03元。2、非住宅房价值166405元。3、乙方住宅，非住宅房屋价值总计514008.03元。（三）甲、乙双方房屋产权调换差价金额共143996.97元，由乙方于开盘之日前向甲方支付结算。附：开盘时由乙方向甲方补齐69平方米售楼价优惠100元／平方米与回迁价差价。合同签订后，吕跃先以兴盛房地产公司在签订拆迁安置补偿协议时未按旗政府的相关政策执行为由，未按协议约定于2011年3月18日将被拆迁的房屋交付兴盛房地产公司拆迁。2011年6月16日兴盛房地产公司在拆迁其他被拆迁人的房屋时将吕跃先的房屋也进行了拆除。后就拆迁一事双方发生纠纷，吕跃先阻拦兴盛房地产公司施工。2012年7月5日双方经乌拉特前旗公安局XX派出所主持调解，双方签订了甲方为兴盛房地产公司，乙方为吕跃先的房屋拆迁补偿安置协议纠纷的调解协议。内容为：乙方吕跃先因与甲方房屋拆迁补偿安置协议发生纠纷，乙方阻拦甲方施工，经乌拉特前旗公安局XX派出所主持调解，达成如下协议：一、双方于2010年12月19日签订的《城市房屋补偿安置协议》不变（内容详见协议）。在原协议中的附件三《合同补充协议》第四条（一）2内容变更为40平方米，40平方米内不再补差价，如超出40平方米用乙方的低保住房补助款6000元抵顶，长退短补（乙方的住房低保款共9000元，甲方已经支付3000元，尚欠6000元）。第四条（三）中的69平方米，乙方不再给甲方支付任何款项。二、如乙方在签订本协议后，再到甲方工地阻拦施工，妨碍甲方工程进度，本调解协议中约定的内容撤销，继续执行2010年12月19日双方签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》，另外赔偿甲方违约金叁拾万元。如甲方违约除继续履行本协议外，赔偿乙方违约金叁拾万元。三、本协议双方签字后生效。甲方：兴盛房地产公司，法定代表人赵XX签字捺印。乙方：吕跃先签字捺印。2012年7月5日。调解协议签订后，吕跃先再未阻拦兴盛房地产公司施工。另查明，2011年6月23日，兴盛房地产公司与屈广雄签订了一份拆迁人（甲方）为兴盛房地产公司，被拆迁人（乙方）为屈广雄的《城市房屋拆迁补偿安置协议》，协议约定：房屋拆迁补偿选择房屋产权调换。乙方在2011年7月8日前应将被拆迁房屋腾空，并交甲方拆除。如乙方到期不能按时交房需向甲方支付违约金1000元／天。房屋交付时以测绘实际面积为准互找差价。另合同附件三：合同补充协议约定：第四条，房屋产权调换补偿方式（一）甲方提供的产权调换安置房屋的位置及金额。1、住宅房屋调换位置及金额......。2、非住宅房屋产权调换位置及金额：甲方提供位于兴盛丽景项目小区中间5号楼下（路）朝向南第9、10号（两门1个通体门店房又为22号）临街商业门店83.1平方米（每平方米6000元），作为乙方非住宅回迁安置房屋，金额498600元。甲方提供位于兴盛丽景项目小区中间5号楼下（路）朝向南第11、12号（两门1个通体门店房又为23号）临街商业门店84平方米（每平方米6000元）作为乙方非住宅回迁安置房屋，金额504000元，合计金额1002600元。（二）乙方拆迁房屋补偿价值......合计金额960000元。（三）甲、乙双方房屋产权调换差价金额42600元，由乙方搬家之日前向甲方支付结清。2013年5月30日兴盛丽景小区5号楼下临街商业门店具备交付条件后，屈广雄、屈军向兴盛房地产公司交纳了回迁补差款、维修基金、交易费、契税、产权证工本费等费用后，领取了所置换的兴盛丽景小区5号楼下（路）朝向南第（9、10号）两门1个通体门店房和（11、12号）两门1个通体门店房的临街商业门店，并进行了装修。2013年7月吕跃先得知兴盛房地产公司已将与自己签订合同约定的门店置换给他人，经协调未果后诉至该院。又查明，本案中兴盛房地产公司与屈广雄所签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》中非住宅房屋产权调换门店房二套，位于兴盛丽景小区5号楼下（路）朝向南第（9、10号）两门1个通体门店房即22号和（11、12号）两门1个通体门店房即23号的临街商业门店，其中22号门店是屈广雄的，23号门店是屈军的。在签订以上补偿安置协议时，因二套门店房签在同一份合同里，当时屈军不在现场，只有屈广雄与屈勇在场。经屈广雄同意，由屈勇代屈广雄在补偿安置协议上乙方及委托代理人的位置签了屈勇的名字。审理中，就双方争议的兴盛丽景项目小区5号楼下（路）朝向南的临街商业门店房，该院组织双方当事人经现场勘验查实，兴盛丽景项目小区5号楼下共有12个门的9个商业门店房，其中第（3、4号）两门为1个门店房，（9、10号）两门为1个门店房，面积83.1平方米，（11、12号）两门为1个通体门店房，面积84平方米，以上三个大门店中间均未打界墙。而兴盛房地产公司与屈广雄于2011年6月23日签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》中约定的，甲方（兴盛房地产公司）提供位于兴盛丽景项目小区中间5号楼下（路）朝向南第（11、12号）临街商业门店84平方米，以及兴盛房地产公司向屈广雄交付的第（11、12号）临街商业门店。其中第（11、12号）两门1个整体大商业门店正好与兴盛房地产公司于2010年12月19日与吕跃先签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》中约定的，甲方（兴盛房地产公司）提供位于兴盛丽景项目小区5号楼下东向西数（路）朝向南第2号临街商业门店36平方米（后变更为40平方米）相重合。吕跃先的诉讼请求为：1、判令兴盛房地产公司继续履行双方于2010年12月19日签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》附件三“合同补充协议”第四条第一款第2项（非住宅房屋产权调换位置及金额）约定：甲方（兴盛房地产公司）提供位于兴盛丽景项目小区五号楼下由东向西数（路）朝南第二间临街商业门店一套（即吕跃先申请财产保全后查封的门店应交付吕跃先的门店）。超出协议面积的部分应按国家相关法律、政策处理解决。2、判令兴盛房地产公司应按2012年7月5日在东街派出所的调解协议规定，依法赔偿违约金30万元。3、请求确认赵XX与屈广雄于2011年6月23日签订的协议中5号楼下（第9号、10号）门店面积83平方米是无效的。4、判令兴盛房地产公司因恶意违约，造成吕跃先的租房损失和门店经营损失应该赔偿。时间从2012年3月19日起，到交房为止，每月损失按5583.33元计算，详见损失计算表，暂从2012年3月19日到2014年12月19日计算，总计房租损失184250元，双倍赔偿为368500元（184250元×2）。5、案件诉讼费、保全费由兴盛房地产公司承担。
一审法院审理认为，房屋拆迁安置补偿合同是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁房屋的补偿方式和补偿金额，安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项订立的协议。本案中，兴盛房地产公司作为拆迁人办理相关手续后，在拆迁乌拉特前旗乌拉山镇农机路地段住户的房屋和开发建设兴盛丽景项目小区中，于2010年12月19日其与吕跃先签订了《城市房屋拆迁补偿安置协议》。在该协议签订后，吕跃先作为被拆迁人未按约定于2011年3月18日交付被拆迁的房屋。兴盛房地产公司在拆除该房屋时，双方由此产生纠纷，经乌拉特前旗公安局XX派出所主持调解，在双方签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》的基础上，双方又于2012年7月5日达成的房屋拆迁补偿安置协议的调解协议，以上两份协议均是双方在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，其意思表示真实。2011年6月23日兴盛房地产公司又与屈广雄签订了《城市房屋拆迁补偿安置协议》，将与吕跃先在合同中约定的以产权调换的兴盛丽景项目小区5号楼下东向西数（路）朝向南的第2号临街商业门店36平方米（后增加变更为40平方米），编号为第（11、12号）商业门店置换给屈广雄、屈军，已交付进行装修，现已竣工并已投入使用。吕跃先与兴盛房地产公司签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》和调解协议及屈广雄与兴盛房地产公司签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》均符合合同成立的要件，属有效合同。鉴于屈广雄、屈军作为善意第三人已取得了争议房屋，交纳了各种费用，装修并投入使用的实际情况，应当确认争议房屋归第三人所有。吕跃先请求交付争议房屋的诉讼请求已不能实现，在该院向吕跃先释明要求其变更诉讼请求后，吕跃先不予变更，仍要求继续履行合同。故对吕跃先要求继续履行合同（交付门店房）的诉讼请求，该院不予支持。对吕跃先要求兴盛房地产公司给付违约金的诉讼请求，兴盛房地产公司在履行协议中存在违约行为，应予给付。因违约金的给付应依据损失计算，但因吕跃先提供的证据无法确定造成损失的数额，故该院对此不作调整，当事人可对此另行诉讼。对于吕跃先要求确认兴盛房地产公司与屈广雄所签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》中置换兴盛丽景小区5号楼下第9号、10号门店房（83平方米）无效的诉讼请求不予支持。对于吕跃先要求判令兴盛房地产公司赔偿因恶意违约造成吕跃先的租房损失和门店房营业损失总计184250元的双倍即368500元的诉讼请求，因其未向法院提供相应的证据加以佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回吕跃先的诉讼请求。案件受理费12334元，财产保全费1352元，共计13686元，由吕跃先负担。
上诉人吕跃先不服上述民事判决，向本院提起上诉称，一、把门店判决给第三人是错误的。1、我方申请财产保全，法院查封了门店，后我方发现封条被取掉，现我有证据证明是法院人员取掉的，在没有解封裁定书的情况下私取封条是违法行为，造成第三人非法占有门店，后果应由法院负责；重审判决没有把门店判给我。是为避免违法取封条的责任，同时第三人也不去法院索要损失赔偿；在我不接受调解及不改变诉讼请求的情况下，法院作出不公正判决。2、一审事实未查清，造成错误判决。法院对我的调证申请不调查不解释原因，造成重审判决作出“吕跃先门店与第三人23号门店重合”这种不符合事实的结论；法院未调取第三人的房产证和土地证是错误的。第三人在拆迁之前没有房屋的产权证，无法进行产权调换，第三人不是门店的主人，法院追加第三人参加诉讼也是错误的，如果第三人不是5号楼下22号门店的产权人则与此案无关。3、一审判决错误。法院决定追加第三人在主体和程序上都不合法；在勘查现场时，人为的把5号楼下的门店有12个门就分成12个门店，客观事实是有9个门店，中院在召开的调解协议会上公布5号楼下网签合同与现场勘查完全一致是9个门店，三方一致公认正确并签名。这样，上诉人查封22号门店是正确的。重审时也未组织去勘查现场，重审判决仍坚持5号楼下是12个门店的错误观点。综上所述，上诉人认为：被上诉人与第三人的协议是无效的；第三人没有房产证和土地证，不是被拆迁户；被上诉人与第三人的协议是买卖合同，应与被拆迁户中的“非住宅”产权调换房屋区别对待，没有优先权；根据法律规定，我方请求优先取得补偿安置房屋的应予支持；法院判决认为第三人协议有效且实际占有门店从而判决门店归第三人是错误的。二、关于违约金问题。重审判决认为调解协议是有效协议，可在赔偿金的判决上却忽略30万违约金是惩罚性赔偿金的本质属性。法律也允许合同当事人约定固定数额的违约金，重审判决适用法律错误。三、第三人的协议是无效的。1、被上诉人与第三人恶意串通签订协议；第三人取得门店不符合《物权法》中善意取得的法律构成要件；上诉人请求确认被上诉人与第三人买卖合同涉及上诉人门店为无效合同符合法律规定；第三人在原一审中就提出上诉人与被上诉人签订的协议与第三人没有关系，追加其为第三人是错误的，认定第三人的协议有效也是错误的。2、上诉人提出被上诉人与第三人协议无效，重审时没有审理，第三人没有房产证和土地证，不是拆迁片内的被拆迁户。被上诉人与第三人的协议写的是用房屋折价后购买的门店，同等条件下上诉人有取得门店的优先权，也说明是一房二卖。四、被上诉人恶意违约造成租房及营业损失。1、被上诉人恶意违约的事实。2011年6月16日被上诉人半夜2点偷拆我的住宅，财产毁于一旦；被上诉人与第三人签订协议，属一房二卖；被上诉人法人称盖好楼房后不给我正常回迁；被上诉人工作人员称门店盖大了卖给别人了；被上诉人把我们签过协议的门店卖给第三人是经济利益驱动的结果。2、被上诉人恶意违约，损失双倍赔偿。根据法律规定和合同约定，被上诉人欠我的租房损失应双倍赔偿372564元。五、法院没有实施财产保全，重审判决由我承担保全费是错误的。故上诉请求与重审诉讼请求一致。
被上诉人兴盛房地产公司答辩称，1、上诉人要求交付的门店已回迁给第三人并实际交付使用，一审法院驳回上诉人一个在客观上无法实现的诉讼请求符合法律规定。2、被上诉人与一审第三人签订的拆迁回迁安置合同符合法律规定，确认无效无法律依据。3、上诉人对租房、门店损失未提供证据。4、对上诉人提到的查封法律事实不予答辩。故请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人屈广雄、屈勇、屈军述称，我方占有房屋合法，不应当作为第三人参加诉讼。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人吕跃先与被上诉人兴盛房地产公司于2010年12月19日签订的《城市房屋拆迁补偿安置协议》及《合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容形式合法，为有效协议。在该协议履行过程中发生争议后，双方又于2012年7月5日签订《吕跃先与兴盛房地产补偿安置协议纠纷的调解协议》，该调解协议亦为当事人在自愿合法的基础上签订，受法律保护。
关于上诉人吕跃先要求交付查封门点的诉求能否实现的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，被上诉人兴盛房地产公司本应按补充协议的约定在具备交付条件后将兴盛丽景项目小区五号楼下东向西数（路）朝向南第2号临街商业门店交付上诉人吕跃先，但其却将该约定门店交付于第三人，其行为已构成根本性违约。在上诉人吕跃先主张要求交付22号门店房时，被上诉人兴盛房地产公司与第三人签订的补偿安置协议已经开始履行，第三人对安置房屋实际投入装修后入住占有使用，根据上述法律规定，上诉人吕跃先再要求交付该门店已成为事实上的不可能。故一审判决认定上诉人请求交付争议房屋的诉讼目的已不能实现驳回其该项诉请并无不当，应予维持。
关于被上诉人兴盛房地产公司是否应承担30万元违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。违约金作为承担民事责任的方式，是守约方通过合同获得利益的一种重要补救措施。本案中，上诉人吕跃先与被上诉人兴盛房地产公司2012年7月5日签订的调解协议中，双方都预见知晓不按该调解协议履行的后果，因此，对双方出现违约行为时承担的赔偿责任约定的数额也是等同的，均为30万元，该违约金数额是由双方协商确定的，体现当事人意思自治原则。被上诉人兴盛房地产公司在调解协议签订后，应按照协议内容依约履行，现导致上诉人吕跃先无法实现合同目的，无法取得补充协议中约定的门店，已构成严重违约，故其应按调解协议中约定的违约数额30万元给上诉人吕跃先予以赔偿。
关于被上诉人兴盛房地产公司与屈广雄签订的拆迁协议中第9、10号门店内容的效力问题。2011年6月23日《城市房屋拆迁补偿安置协议》中的合同主体为兴盛房地产公司与屈广雄、屈军，被上诉人兴盛房地产公司对合同相对方的拆迁主体身份并未提出异议，也未对与屈广雄、屈军所签订的协议效力提出质疑，将争议门店交付屈广雄与屈军的行为也表明其认可二人为适格的安置补偿主体，且上诉人吕跃先提供的证据不足以证实该协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
关于被上诉人兴盛房地产公司是否应赔偿吕跃先租房损失和门店营业损失的问题。在上诉人吕跃先的该请求中，包括有其两套住宅及车库的租金损失，因上诉人吕跃先在本案中提起的诉求仅为交付门店，对住宅及车库并未请求，故对其要求被上诉人兴盛房地产公司赔偿其住宅及车库租金损失的诉求本案不作调整。对上诉人吕跃先提出的门店营业损失，因其主张的该损失为被上诉人逾期交房应承担的违约责任的形式，而本院在之前违约金的认定上已根据双方的调解协议判令被上诉人兴盛房地产公司给付其30万元违约金，故对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
对上诉人吕跃先提出的若干调取申请和鉴定申请的问题。二审期间，上诉人吕跃先提出四份调查取证申请和三份鉴定申请，经审查，其要求调取的（2012）临刑初字第268号判决已在二审期间作为新证据进行了出示，无需再行调取；其要求调取一审法院及中院与本案有关联的部分民事案卷及中院案卷，因其申请调取的证据不明确，且不属于当事人客观原因无法自行收集的证据；对其要求向相关部门调取屈广雄、屈军、屈勇缴纳税款的税票及房产证、土地证的申请，因一审第三人是否向相关机构缴纳税费及是否为合法的被拆迁人与本案上诉人吕跃先无关联性，且不属于本案审查的范畴；对要求调取门店有无编号的申请，不属法院依职权调取的范围；对其要求门店、租房、车库损失鉴定的申请，因其在重审主张时已经有相应的参照标准，且本院对上诉人的该项请求未予支持，故鉴定无意义；其要求对（2014）乌前民初字第1859号案中法官笔迹鉴定的申请与本案无关联性；其要求对与屈勇谈话的录音真实性进行鉴定的申请，因屈勇并未就真实性提出过异议，且吕跃先鉴定的目的是涉及解封的责任认定，而该目的与本案所审理的问题无关联性。综合以上，对上诉人吕跃先的调取证据及鉴定申请本院不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第一款第（一）项、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2014）乌前民初字第1859号民事判决；
二、内蒙古兴盛房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内给付吕跃先违约金30万元；
三、驳回吕跃先的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费24668元，由吕跃先负担18868元，由内蒙古兴盛房地产开发有限责任公司负担5800元。财产保全费1352元由吕跃先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 汪 乾 总