山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终166号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢凌雨，小名小雨，男，1996年4月2日出生，汉族，初中文化，无业，山西省芮城县陌南镇夭头村第*组人,捕前住运城市盐湖区。2015年11月9日因涉嫌故意伤害罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年12月17日被取保候审。2017年2月10日经盐湖区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人谢凌雨犯故意伤害罪一案，于2017年2月16日作出（2017）晋0802刑初30号刑事判决，原审被告人谢凌雨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
经审理查明：闫峰（已判决）与被害人岳某3存在经济纠纷。2015年3月26日，被害人岳某3向闫峰索要欠款，二人因此事发生争吵，闫峰因被害人岳某3说话难听便怀恨在心。2015年3月26日下午18时许，闫峰指使被告人谢凌雨叫几个人去“找”岳某3，被告人谢凌雨召集董涛（已判决）、荆庆庆，荆庆庆又召集了其他人员，窜至盐湖区条山街岳某3经营的鑫诚信商行，经闫峰、谢凌雨、董涛现场在车上预谋、策划，董涛持棒球棍将被害人岳某3商行内的监控砸坏，后几人持木棍、洋镐把等物殴打被害人岳某3，致被害人岳某3身上多处受伤。同时还将鑫诚信商行的玻璃门、电脑显示器、监控摄像头等物品砸坏。经盐湖区法医检验鉴定中心鉴定，被害人岳某3伤情鉴定为头部轻伤一级，左胸、左下肢及右手分别为轻伤二级。事后，闫峰付给被告人谢凌雨5000元，谢凌雨分给荆庆庆及荆庆庆所召集人员3000元、分给董涛500元，剩余1500元被告人谢凌雨予以挥霍。
案发后，闫峰的父亲闫志德代表被告人闫峰、董涛及谢凌雨与被害人岳某3达成民事赔偿协议，共赔偿了被害人岳某3医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计24万元（已履行完毕），并取得被害人谅解。
原判采信的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人谢凌雨受人指使并纠集他人，致被害人身体一处轻伤一级、三处轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应负刑事责任。被告人谢凌雨在共同犯罪中所起作用积极、主动，主观恶性较深，人身危险性较大，依法应当从重处罚。被告人谢凌雨当庭自愿认罪，闫峰的父亲已代被告人谢凌雨赔偿被害人损失，并取得谅解，依法可酌情从轻处罚。判决被告人谢凌雨犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人谢凌雨提出：他主动承担赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，原审量刑偏重，请求二审再次给他从轻处罚。
经审理查明：原判认定的事实清楚。证明事实的证据有：
1、被害人岳某3在公安机关的询问笔录及报案材料，主要内容：2015年3月26日下午18时许，我当时在鑫诚信商行里和杨某、闫某闲聊，突然听见外面有响声，往外看时，就看见我商行大门西边的监控往下掉，同时有四、五个年轻人冲进商行，其中有一个人拿着棍子打闫某，闫某说你们打我干啥，我又不是这儿的人，这几个人就朝我冲过来打我，我急忙从里间拿了一根木棍招架，并将对方轰了出去，我拿着木棍追了出去，追打对方，被对方一个人抱住摔倒，对方五、六个人冲上来围住我用木棍在我身上乱打，还有人在我身上用脚踏，后来我挣扎着起来又被对方追到一辆汽车的后面，被对方四、五个人用棍打倒在地，又有几个人围上来用棍在我身上、头部、胳膊腿上乱打，之后这几个人就离开了现场，这时闫峰走到我跟前对我说“你说我欠你三万元，我还说你欠我二十万元，今天就是我闫峰叫的人打的你”，然后闫峰也离开了。我当时被几个人围着打，根本顾不上其他的，没有看见商行是怎么被砸的。打我的除了闫峰外其他人都不认识。对方大概有十个人左右。闫峰的媳妇吕金娇让我代她还信用卡欠款两万八千元，一直没有还我，直到3月26日下午，我又催他们还，闫峰恼羞成怒打电话说要带人废了我，当天下午就发生打我的事。我身上左腿膝盖骨折，右手、肋骨骨折，肺部挫伤、额部有一道伤口。那几个人冲进商行时，先用棍把监控探头打坏，另外我手机上还有闫峰发给我的信息，内容是威胁我的。闫峰带人打我之前，刘志峰打电话告诉我闫峰要来闹事，让我躲一躲。刘志峰是做化肥生意的，和我都住在怡景华庭小区，他和闫峰是朋友，闫峰夫妻让我代还信用卡就是让刘志峰介绍的，我不清楚他是怎么知道闫峰要闹事的。
2、证人闫某在公安机关的询问笔录，主要内容：2015年3月26日下午18时许，我在鑫诚信商行店里和老岳在闲聊，忽然有一个年轻人进来用木棍将商行的监控探头砸坏，然后又到我身前朝我左胳膊打了三下，这时又进来两、三个年轻人，其中一个在我右胳膊上打了一下，问我是不是老板，我说我不是，岳某3就过来把这几个年轻人拦住，我趁机跑到商行里间，之后听到外面有玻璃破碎的声音，接着老岳到里间拿了一个木棍冲出去，大约过了五六分钟，我出了商行，看见五、六个年轻人围着老岳有的用木棍打，有的拳打脚踢，老岳被打得躺在地上起不来，那几个年轻人就离开了现场，我们把老岳送到医院。鑫诚信商行的玻璃门是在打老岳的同时，有两个年轻人用木棍砸的。我只能记得有一个身体比较壮，个子比较高。当时我们闲聊的时候还有一个老汉和老岳的女儿岳某1。
3、证人杨某在公安机关的询问笔录，主要内容：2015年3月26日下午我去了老岳的鑫诚信商行内找他闲聊，大约18时许，进来三个年轻人，手里都拿着木棍，一进来就把店内的监控头砸坏了，随后走到办公桌前，对正在办理业务的一个年轻小伙进行殴打，这个小伙称自己不是店内的人之后，老岳起身正要制止，那几个年轻人一见老岳说话，上前就要打他，老岳用胳膊挡了一下，转身从里间也拿出一根木棍，把对方几个年轻人轰了出去，老岳拿着棍就跟着出去了，没有进来。过了大概几分钟之后，冲进来两个年轻人把玻璃大门、电脑显示屏、茶几还有店内的一些其他物品都砸了。砸完之后他们转身就走了，我跟了出去之后就看见老岳躺在地上，周围围着几个年轻人。我没有看到老岳是怎么被打的，当时我在里面，外面的事情我不知道。
4、证人岳某1在公安机关的询问笔录，主要内容：2015年3月26日18时许，我在鑫诚信商行店里间，我听见前面房间有声音，我就跑出来看，见到一共五、六个人在房间，有一个人拿着棍子在打闫某（一个客户），闫某说你打我干什么，我不是这店里面的人。那些人就不打闫某了。他们打闫某期间我爸岳某3就劝架，那些人就朝我爸围过来，有人拿棍打我爸，还有人在砸商店里面东西。我爸就在里面门后拿了一根棍子把那些人都轰出去了。我看见我爸和那些人都出去了，我也从里间拿了两根棍子跟着出去了。出去后我见到我爸摔倒在地，我爸起来后就追那几个人，追上后我爸拿棍子打了对方的一个人，对方所有人轮流拿棍子在我爸身上乱打。我爸起来后有一个人拿着棍子还要打我爸，我爸就抓着棍子和对方争夺棍子，这时又有一个人拿着棍子打我爸。后来我爸就退到一辆汽车的后面，我爸被打倒在地，对方五、六个人都围着我爸打，我爸就再没起来，对方人打了一会就都跑了。我只认识闫峰，其他人都是闫峰叫的。闫峰因为经济纠纷到我店里闹事，闫峰动手打我爸了，闫峰用棍在我爸身上乱打，最后又用脚在我爸身上踏了几下。我爸头部、左腿膝盖骨折、两根肋骨骨折，右手和右胳膊都受伤了。我拿着棍子过去，阻拦别人打我爸，也没打住人。我店里监控、椅子、电脑显示器、玻璃门被砸了。店里面损失我也不清楚，当时现场有我商店隔壁的员工，其他的人不认识。
5、证人岳某2在公安机关的询问笔录，主要内容：2015年3月26日18时许在条山街怡景华庭鑫诚信商行门口我父亲岳某3头部、右手手指及肘部、左腿、两根肋骨骨折了。调取监控看到是用洋镐把、棒球棍打的。我父亲被打时，我不在场。我父亲经营的商行的玻璃门、电脑显示器、监控摄像头、茶几上的玻璃都被砸坏了，损失多少钱我不知道。
6、同案犯董涛在公安机关的供述，主要内容：2015年3月26日17时许，我在南街菜市场买菜，接到小雨的电话叫我出去，然后他打车把我接到怡景华庭门口，见到闫峰（事后才知道名字），然后在闫峰车上闫峰给我说你把鑫诚信商行的监控砸掉就没你事了，我们下了车闫峰从车的后备箱取了一根棒球棒给了我，这时又从两个出租车上下来6、7个人，过去和小雨说话，之后小雨就让我去商店砸监控器，我提着棒球棒带头朝鑫诚信商行走去，我先把商行外面的一个监控器砸坏，进门后我又把里面那个监控器砸掉，我看见边上站了一个年轻人就又在他背上打了几下，紧接着我们这边又进来5、6个人，其中有一个人用电动车上面的大锁往商店里面砸，这时商行老板取了三根洋镐把，把我们打了出来，老板追出来摔倒在地，他起来后手持洋镐把追着我打，我用棒球棒挡住，这时小雨上来把老板摔倒在地，我们几个人围住老板乱打，然后小雨从我手里拿走棒球棒打老板，闫峰用脚在老板身上踏，我从地上捡了一根洋镐把，在老板背部打了几下，接着闫峰喊着我去砸商店门，我和小雨先后用洋镐把和棒球棒砸商店门，我砸了一下没砸破，闫峰从我手里面拿走洋镐把把门砸破，我们离开时我又从小雨手里拿走棒球棒在老板身上打了一下，之后我们就离开了现场。参与殴打岳某3是谢凌雨打电话叫我去的。谢凌雨在电话中问我在哪里，然后过来接我。谢凌雨是芮城县人，大约20岁左右，身高170厘米左右，运城口音，较瘦，手机号码记不住了。参与打架的还有一个叫荆庆庆的，2011年，他和我在运城信息工程学校上过学，学的是平面设计，当时我们就认识了。我不知道荆庆庆是谁叫去的。荆庆庆和谢凌雨认识，我看见他俩在说话。其他参与打架的人我不认识。
7、同案犯闫峰在公安机关的询问笔录，主要内容：2015年3月26日下午，岳某3给我打电话要钱，我和他在电话中吵了起来，我嫌他说话难听，就联系小张计划教训一下岳某3，大约下午18时许，我在怡景华庭小区门口见到小张和他的一个朋友，他们上了我的车，我把事情给小张说了，告诉小张岳某3在条山街鑫诚信商行，并告诉他岳某3的商店有监控，进去先把监控摄像头敲掉，之后，我把车开到岳某3商店附近的路边停下，我们下了车，这时，从离我的车大约五十米左右的一辆出租车下来5、6个年轻人，小张的朋友拿着我车上的棒球棍和那几个年轻人到一起，进了岳某3的商店，我和小张停了一会也朝岳某3的商店走去，看见岳某3拿着棍从商店冲出来在追那几个年轻人，之后，那几个年轻人围住岳某3，把他摔倒在地上，我上去在他身上踏了一脚，另外几个人乱打，我让剩下的两、三个人把商店砸了，后来，岳某3被打倒在一辆汽车后面，我们就离开了现场，临走时，我对岳某3说，你说我欠你三万元，我还说你欠我二、三十万元，你再骂我小心着。我知道故意伤害他人是违法犯罪。当时我们在电话中吵架，我一时气愤不过，就想吓唬他一下。小张个子大约165厘米，比较瘦，留长发，27岁左右，他的全名我不知道，他的电话我当时存在手机里，后来，我把他的号码删掉了。我认识到错误了，我以后再不干违法犯罪的事了。
8、运城市公安局盐湖分局姚孟派出所出具的抓捕经过，主要内容：2015年11月9日10时许，我所在工作中发现，在盐湖区人民法院附近有一名网上逃犯，经上网比对，与北城派出所上传逃犯谢凌雨信息相符，我所迅速出警，将其抓获，并移交北城派出所。
9、辨认笔录，主要内容：在见证人的见证下，经岳某1对不同的两组10张照片进行辨认，指认出两组中一号、九号照片系犯罪嫌疑人谢凌雨。
10、辨认笔录，主要内容：在见证人的见证下，经犯罪嫌疑人闫峰对十张照片进行仔细辨认，闫峰指认6号照片为参与打架的嫌疑人“小张”，其真实姓名为谢凌雨。
11、运城市公安局盐湖分局鉴定意见通知书、运城市盐湖区公安司法鉴定中心（盐）公（司法）鉴（损伤）字【2015】101号法医学人体损伤程度鉴定书，主要内容：岳某3头部损伤程度为轻伤一级；左胸部损伤程度为轻伤二级；左下肢损伤程度为轻伤二级；右手损伤程度为轻伤二级，并将鉴定意见通知当事人。
12、运城市公安局盐湖分局现场检测报告书，主要内容：谢凌雨新鲜尿液的检测样本经现场检测结果吗啡、甲基安非他明均呈阴性。
13、在逃人员登记信息卡，主要内容：谢凌雨，男，1996年4月2日出生，汉族，住山西省芮城县陌南镇夭头村第九组，因涉嫌故意伤害罪在逃。
14、被告人谢凌雨在公安机关的供述，主要内容：2015年3月26日下午17时许，我在盐湖区西街西花园对面16号公寓302室家中睡觉，接到闫峰的电话，闫峰给我说叫上几个人往怡景华庭小区门口走，我就给董涛打了个电话，坐出租车到南街菜市场接上董涛，然后我又给荆庆庆打了个电话，让他叫上三、四个人往怡景华庭走，到后看到闫峰的车在路边，荆庆庆他们也到了在路边蹲着，我就和董涛上了闫峰的车，上车后闫峰说人到了吗，我说到了，闫峰说鑫诚信寄商行门口有监控，你让人绕过去把监控砸了，然后我和董涛下车，我让董涛和荆庆庆带人过去砸监控了，董涛从闫峰车上拿了一根棒球棍就带人过去了，我和闫峰就坐在车里，大约过了3分钟左右，我和闫峰看见董涛他们被岳某3（事后才知道名字）用洋镐把打出来了，我和闫峰就过去了，过去后我看到一个女子拿着两根洋镐把从商行里面跑出来了，我从她手上抢下一根洋镐把就对着老头打过去了，打了几下，我和闫峰就拿着洋镐把去商行里面把电脑、茶几还有玻璃门都砸烂了，砸完后出来看到荆庆庆他们还在打岳某3，我和闫峰过去用洋镐把又对着岳某3砸了几下，然后我们就离开了。打完后，我将棒球棍给董涛，董将棒球棍放在闫峰车上了。参与打架的都有我、闫峰、董涛、荆庆庆、其他三、四个人荆庆庆叫的我不认识。荆庆庆，大约20岁左右，身高170公分左右，偏胖，联系方式记不住了。当时闫峰让叫人的时候没有说要给我钱，打完后我给闫峰说你给伙计们拿点钱。闫峰给了我5000元，我拿了1500元，给了董涛500元，给了荆庆庆3000元，荆庆庆给其他人怎么分的我不知道。
15、运城市盐湖区人民法院（2015）运盐刑初字第391号刑事判决书一份，主要内容：（2015）运盐刑初字第391号刑事判决书，判决闫峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；判决董涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。该判决书已发生法律效力。
16、甲方闫峰、董涛、谢凌雨与乙方岳某3达成的赔偿协议、谅解书、收条，主要内容：甲方自愿一次性赔偿乙方岳某3医疗费、误工费、住院伙食补助费共贰拾肆万元（240000元），并已收到此款，乙方收到甲方支付的赔偿款后向法院申请撤回刑事附带民事诉讼，乙方对闫峰、董涛、谢凌雨的行为表示谅解，并建议对闫峰、董涛、谢凌雨从轻处罚。
17、户籍主要内容：、犯罪嫌疑人基本情况、涉案人员身份核查表，主要内容：谢凌雨，男，1996年4月2日出生，汉族，住山西省芮城县陌南镇夭头村第九组。
18、违法犯罪前科记录查询情况，主要内容：通过“全国违法犯罪人员库”、“全国在逃人员资源库”、“全国禁毒信息系统”网上查询比对，谢凌雨2015年5月12日因吸食冰毒被盐湖公安分局巡警特勤中队行政拘留。
以上证据均经原审法院庭审举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢凌雨受人指使并纠集他人，殴打被害人，造成被害人一处轻伤一级、三处轻伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人谢凌雨在共同犯罪中纠集他人、积极参加、协调他人行动，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。同案犯闫峰的父亲已代上诉人谢凌雨赔偿被害人损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人谢凌雨在共同犯罪中所起的作用、认罪态度、赔偿被害人经济损失并取得谅解以及对被害人所造成的伤害后果等因素，对上诉人谢凌雨已经从轻处罚，所作出的量刑适当，符合法律规定。上诉人谢凌雨提出他主动承担赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，原审量刑偏重，请求二审再次给他从轻处罚的上诉理由，理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁俊龙
审判员 周力军
审判员 王光福
二〇一七年四月七日
书记员 谢梦莹