宁夏回族自治区固原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）固行终字第45号
上诉人（原审原告）徐兵，男，1977年6月19日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，农民，住固原市原州区。
被上诉人（原审被告）固原市原州区头营镇人民政府�住所地：固原市原州区。
法定代表人李成祺，男，镇长。
委托代理人王富成，男，原州区头营镇司法所所长。特别授权。
被上诉人（原审被告）固原市原州区人民政府。住所地：固原市原州区。
法定代表人房正纶，男，区长。
委托代理人张广学，宁夏信用律师事务所律师。特别授权。
原审第三人徐朋，男，1953年4月1日出生，汉族，宁夏固原市人，小学文化，农民，住固原市原州区。
委托代理人毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。特别授权。
上诉人徐兵因土地行政确认一案，不服固原市原州区人民法院（2015）原行初字第21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐兵、被上诉人固原市原州区头营镇人民政府的委托代理人王富成、被上诉人固�市原州区人民政府的委托代理人张广学、原审第三人徐朋及委托代理人毛亚金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年12月14日，原州区人民政府向第三人颁发了原集用字（2009）第032950号集体土地使用证。2014年原告徐兵和第三人徐朋因土地使用权发生纠纷，第三人和原告向被告头营镇政府申请土地使用权确认申请。被告头营镇政府受理后，通过当地调查，九位证人均证实该争议土地自1985年左右一直由第三人居住使用或者土地使用权属第三人。后经核实，双方争议的土地的四至，与第三人持有的原集用字（2009）第032950号集体土地使用证注明的四至相同，但实际面积比土地使用权证载明面积大。被告头营镇政府遂认为双方争议的土地自1985年至今一直由第三人徐朋作为宅基地管理使用，并且在2009年由政府颁发了集体土地使用权证，故根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》的规定，于2015年2月10日作出固原头政发（2015）18号《土地权属争议案件决定书》，认定双方争议的土地使用权属于第三人徐朋所有。该决定书送达后，原告徐兵不服，向被告原州区政府申请行政复议。被告原州区政府经向当事人送达了相关文书，调取证据等程序后，于2015年5月26日作出（2015）原行复决字第01号《行政复议决定书》，决定维持被告头营镇政府作出的固原头政发（2015）18号《土地权属争议案件决定书》。现原告认为第三人徐朋现有土地的实际面积超出其土地使用证注明的宗地面积，但被告头营镇政府作出的《土地权属争议案件决定书》，仍将该土地中本属于原告的280.86平方米宅基却确认给第三人徐朋。被告原州区政府在受理行政复议后，未核实证据，作出了维持原告《土地权属争议案件决定书》的《行政复议决定书》�是消极的行政不作为。现原告向法院起诉，请求依法撤销被告头营镇政府作出的（2015）固头政第18号《土地权属争议决定书》和被告原州区政府作出的（2015）原行复决字第01号《行政复议决定书》，本案诉讼费用由被告负担。
原审认为，被告原州区政府已于2009年向第三人颁发了原集用字（2009）第032950号集体土地使用证，载明该争议土地使用权为第三人；在被告头营镇政府调查核实过程中，被调查的当地村民均表示该争议的土地自1985年左右就被第三人作为宅基地管理使用，故被告头营镇政府作出的（2015）固头政第18号《土地权属争议决定书》，认定双方争议的土地使用权属于第三人徐朋所有的事实清楚，证据充分，程序合法。同时，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十六条规定：“土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实际一致，但实�面积与批准面积不一致的，按实际四至界限计算土地面积，确定土地的所有权和使用权”，因此，被告头营镇政府在争议土地四至界线与实际一致，但实际面积大于土地使用权证载明的面积时，将该争议土地使用证确定为第三人所有，适用法律正确。在原告徐兵申请复议后，被告原州区政府经向当事人送达相关文书，调取证据等程序后，作出维持被告头营镇政府固原头政发（2015）18号《土地权属争议案件决定书》的（2015）原行复决字第01号《行政复议决定书》，程序合法。故原告徐兵请求撤销（2015）18号《土地权属争议案件决定书》和（2015）原行复决字第01号《行政复议决定书》的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决，驳回原告徐兵的诉讼请求。
上诉人徐兵上诉称，一审判决认定事实错误。从第三人徐朋在民事侵权案件中向法院提供的集体土地使用权证证明：“四至为北邻马德帮家、南邻小路、东邻徐朋、西邻大路，宗地草图面积624平方米（长26米、东西24米），使用权面积400平方米”。法院对争议土地实地进行了勘查，第三人所盖房屋南北长实际占地35.3米，比土地证登记的南北26米多出9.3米，多出的280.86平方米宅基地是由原告和家人长期管护，不在第三人登记范围之内。本案中，固原市原州区头营镇人民政府（2015）固原头政第18号《土地权属争议决定书》，将本属于上诉人的280.86平方米的宅基地确认给第三人，是明显的不顾事实。固原市原州区人民政府（2015）原行复决字01号《行政复议决定书》维持这一错误的决定，更是不负责任的表现。固原市原州区人民法院（2015）原行初字第21号行政判决书的判决驳回“原告的诉讼请求”，是典型的认定事实不清，适用法律不当。另外，共同被上诉人在作出行政决定和进行行政复议时，没有召开听证会，暗箱操作，闭门造车，剥夺了当事人的陈述辩驳的权利，是严重违背行政决定和行政复议程序的行为，是行政机关的违法行为，人民法院应当依法撤销。请求，1、依法撤销固原市原州区人民法院（2015）原行初字第21号行政判决；2、依法撤销固原市原州区头营镇人民政府（2015）固原头政第18号《土地权属争议决定书》；3、依法撤销固原市原州区人民政府（2015）原行复决字第01号《行政复议决定书》。
被上诉人固原市原州区头营镇政府辩称，头营镇政府作出的固原头政发（2015）18号《土地权属争议决定书》，程序合法，事实清楚，适用法律正确。
被上诉人固原市原州区政府辩称，固原市原州区人民政府（2015）原行复决字第01号《行政复议决定书》及原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确。
原审第三人徐朋辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人徐兵在一审中提供的证据：
1.原州区人民法院三营法庭庭审笔录一份，证明原告对争议土地管理至2007年，以后被第三人非法占有；
2.徐洪出具的证明一份，证明争议土地属于原告所有；
3.头营镇村委会矛盾排查登记表及转办单各一份，证明原告与第三人的纠纷一经村委会处理过。
4.头营镇头营村委会证明一份，证明争议土地属于我们的祖宅；
5.证人姚继宗、陈金库出庭作证的证言，证明争议的土地由原告进行过管理，第三人长期占用土地。
被上诉人固原市原州区头营镇人民政府一审中提供的证据：
事实证据：1.调查笔录十二份（徐朋、徐兵、李彦武、马得榜、曹渊、姚继强、马治文、张义江、黎世雄、叶兰、徐勇、徐宇钧）；证明群众反映徐朋一直对争议地方进行管理并居住，而徐兵并未管理和居住；
2.土地使用权证一份，证明争议土地使用证属于徐朋，确定四至宗地草图；
3.确权申请书二份，证明徐朋、徐兵两家对争议土地发生纠纷后，申请头营镇政府确权的事实；
4.《土地权属争议案件受理建议书》一份，证实头营镇政府受理了第三人徐朋的申请后，经过讨论决定作出确权决定；
5.照片四张，证实头营镇政府对双方争议的土地进行现场调查；
6.《土地权属争议决定书》一份，证实头营镇政府通过调查后作出了确权决定书。
法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条、第五十六条、第五十八条。
被上诉人固原市原州区政府一审中提供的证据：
1.被告头营镇政府确权决定案卷一本；
2.行政复议申请书一份；
3.第三人徐朋提交的复议答辩状、授权委托、委托人和受托人身份证复印件各一份；
4.头营镇人民政府提交的行政复议答复书、身份证明、授权委托书、组织机构代码证各一份；
5.行政复议受理通知书、送达回证各一份；
6.第三人参加行政复议通知书、送达回证各一份；
7．行政复议答复通知书、行政复议告知书、送达回证各一份；
8.《行政复议决定书》一份、送达回证三份。
原审第三人徐朋一审中未提供证据。
本院对一审举证、质证、认证的证据，予以确认。
经审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人固原市原州区头营镇政府作出的固原头政发（2015）18号《土地权属争议案件决定书》，事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法；被上诉人固原市原州区人民政府作出的（2015）原行复决字第01号《行政复议决定书》程序是否合法。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”、第九条“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务”、第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”、第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡镇人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”的规定，本案中，原审第三人自1985年左右就对该争议土地作为宅基地管理、使用，且被上诉人固原市原州区政府已于2009年向第三人颁发了原集用字（2009）第032950号集体土地使用证，载明该争议土地使用权为第三人。按照法律规定集体土地使用证，是由县级人民政府颁发给土地使用权人用以证明其对该土地拥有合法的使用权利证书。故被上诉人固原市原州区头营镇政府据此作出的固原头政发（2015）18号《土地权属�议案件决定书》，确认土地使用权属于原审第三人的事实清楚，证据确实充分，程序合法。上诉人没有提供证据证明其是否有宅基地，若没有宅基地可以按照上述法律的规定向相关单位申请。其上诉称将本属于上诉人的宅基地确认给第三人，是不顾事实的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十六条：“土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实际一致，但实际面积与批准面积不一致的，按实际四至界限计算土地面积，确定土地的所有权和使用权”的规定，也就是说土地使用权证载明的面积与实际使用面积不一致的，应以实际面积为准。即便实际面积超出土地使用证上记载的面积，超出部分应归土地使用证持有人享有使用权。因此，被上诉人固原市原州区人民政府对争议的土地确认给原审第三人使用，并无不当�上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”的规定，本案中，上诉人徐兵没有提出申请召开听证会，被上诉人固原市原州区人民政府也认为没有必要召开听证会，而采取书面审查，符合法律的规定。上诉人称被上诉人固原市原州区人民政府没有召开听证会，暗箱操作，闭门造车，剥夺了当事人的陈述辩驳的权利，是程序违法的上诉理由也不能成立，本院不予支持。据此，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回�诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人徐兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何军民
审 判 员 王 伟
代理审判员 柳 玲
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 柏普恩