山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁14刑终170号
原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某。
辩护人左德忠、王良平，山东德衡（德州）律师事务所律师。
山东省德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人陆某犯寻衅滋事罪一案，于二(一六年八月十二日作出（2016）鲁1402刑初240号刑事判决。宣判后，原审被告人陆某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陆某，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月26日22时30分许，被告人陆某等人在德州市德城区德兴路“红尘情歌”歌厅唱歌后，结账时因费用问题与歌厅业主张某乙发生争执，后借故滋事，对张某乙及服务员侯某进行殴打，致使张某乙、侯某受伤。经鉴定，张某乙、侯某所受伤均系轻微伤。
2015年9月7日，被告人陆某经德州市公安局德城分局电话通知后到案，如实供述了上述事实。
2015年9月17日，被告人陆某的亲属对被害人张某乙的经济损失进行了赔偿，张某乙对被告人陆某予以谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表，证实本案被害人张某乙报案的情况。
2、扣押清单，证实德州市公安局德城分局刑事警察大队在被告人陆某处扣押钥匙、手机等物品一宗。
3、调解书、收条、谅解书，证实被告人陆某的亲属对被害人张某乙进行赔偿，被害人张某乙对被告人陆某予以谅解。
4、德州市公安局德城分局刑事警察大队出具的办案说明，证实该案因系派出所移交案件，未通知技术部门，故无现场勘查笔录。
5、德州市公安局德城分局刑事警察大队出具的情况说明，证实侦查卷中部分辨认笔录中的案发时间系笔误，已予更正。
6、德州市公安局德城分局刑事警察大队出具的证明材料，证实被告人陆某的归案情况。
7、人口信息表，证实被告人陆某出生于1972年3月13日，作案时具有完全负刑事责任年龄等基本情况。
（二）证人证言
1、证人石某证实，案发当晚，其和张某甲一起到陆某家吃饭，喝了一瓶半白酒，后一起开车到德州市德城区德兴路“红尘情歌”歌厅唱歌，后来陆某还带了一个穿黑衣服的女的进来，遂一起在歌厅唱歌，唱完歌，张某甲就到自己车里去了，其和陆某、黑衣女子一起去吧台结账，其在吧台呆了一会儿就向外走，随后就听到陆某和歌厅老板娘吵起来了，其就转身回来，争执过程中，陆某伸手打了老板娘一巴掌，接着陆某举起吧台上的一台小音箱朝老板娘砸过去，这时一名胖点的服务员在陆某后面推了他一下，陆某就回身打那个服务员，附近几名服务员就过去打陆某，其就去拉她们，有一名服务员手里拿着东西打陆某，其就打了这名服务员，陆某又去吧台把电脑主机和显示器用手拽到地上，后发现老板娘把卷帘门拉下来了，其还和陆某相继在大厅和吧台侧面的房间打了一名服务员和开始那名胖点的服务员，打完之后，其三人就在大厅沙发上坐着，一直到卷帘门打开警察进来。
2、蔡某的证言及辨认笔录，证实其是“红尘情歌”歌厅的服务员。2015年8月26日22时40分许，其在歌厅大厅的沙发上坐着玩手机，看到二男一女在吧台结账，其中一个高个男子对费用不满，和老板娘讨价还价，后来发生争执，高个男子就扇老板娘左脸，后搬起一个小音箱砸了老板娘头部，高个男子和较胖男子还拽着“小雪”的头发对“小雪”进行殴打，后来其就出去了，和老板娘拉下卷帘门，老板娘就报警了。另证实其对张某甲的辨认情况。
3、赵某的证言及辨认笔录，证实其是“红尘情歌”歌厅的服务员。2015年8月26日晚上22时许，其在歌厅大厅的沙发上坐着时，看到来了三男一女，其中一个男的叫张某甲，老板娘给他们安排了一楼一个房间，其和“婷婷”进了包间，张某甲还把“娇娇”也叫进了包间，过了一会儿“娇娇”出去了，其就陪张某甲唱歌，唱到23时许，张某甲他们准备离开，张某甲出了歌厅，其他二男一女跟老板娘结账，后来因为费用问题发生争执，一个高个男子就扇老板娘脸一巴掌，然后拿起吧台上的一个音箱砸了老板娘头部，“婷婷”想过去拉架，另一个男子抓住“婷婷”，“小雪”把高个男子拽了一下，高个男子抓住“小雪”的头发把“小雪”摔倒在地上，对“小雪”进行殴打，老板娘趁机出去把卷帘门关上，其阻止高个男子，高个男子就冲其过来，其就跑到厨房，高个男子和那个女的就追到厨房对其殴打，“小雪”过来拉架，高个男子和那个女的又打“小雪”，后来被店里人劝开了，过了一会儿民警就来了。另证实其对被告人陆某以及张某甲的辨认情况。
4、证人安某证实，2015年8月26日晚上22时30分许，其接到曾在其店里做过服务员的“大蓉”的电话，说太平洋歌厅的人把“红尘情歌”歌厅的服务员打了，其就和“李建”（李某甲）、“小康”一起到“红尘情歌”歌厅查看情况，到时看到歌厅卷帘门已经拉下来了，老板娘站在门口，过了一会儿，110警车就到了，卷帘门打开后，其看到陆某和石某在沙发上坐着，还有几个服务员站在那，电脑等散落在地上，民警就把他们带走了。
5、证人李某甲证实，2015年8月26日晚上22时许，其朋友“老安”给其打电话称陆某在德兴路的歌厅唱歌，被锁在里面了，说过去看看，后来其就和“老安”及另外一个男子开车到了“红尘情歌”歌厅，看到歌厅卷帘门已经拉下来了，张某甲站在门口，老板娘不让开门，其和老板娘交涉了一会儿，老板娘还是不同意开门，其就给李某乙打电话，过了一会儿，派出所民警就到了，卷帘门打开后，其看到地上很乱，一个服务员躺在地上，被告人陆某和一名男子在沙发上坐着，一直骂骂咧咧的，其就到门口站着，民警把陆某他们带走了。
6、证人李某乙证实，2015年8月26日晚上23时许，其朋友“李建”给其打电话称在“红尘情歌”歌厅吵吵起来了，让其叫上王某过去，其二人开车到“红尘情歌”歌厅时，看到歌厅门口很多人，警车停在门口，卷帘门打开一半，其看到里面有几个服务员，沙发上坐着二个男子，“李建”和姓安的男子站在门外，其和王某一看民警都到了，就开车走了。
7、证人王某证实，2015年8月26日晚上23时许，其朋友李某乙到其店里说“李建”打电话称打起来了，让李某乙和其过去看看，然后其和李某乙开车到“红尘情歌”歌厅，到后其看到歌厅门口聚集了很多人，里面也有很多人，警车停在门口，派出所民警正在处理，就开车走了。后来听说是“老哥”（陆某）、“小张”（张某甲）、“二姐夫”三人到“红尘情歌”歌厅唱歌，跟店里人打架，把店里的东西砸坏了。
8、李某丙的证言及辨认笔录，证实其是“红尘情歌”歌厅的服务员。2015年8月26日晚上，其正在歌厅上班，张某甲带着二男一女来歌厅唱歌，老板娘给安排了102房间，他们选了二个服务员（赵某、芦婷婷），张某甲让其也到房间里去，并给其说让其离开“红尘情歌”歌厅，其之后就到别的房间陪客人唱歌了。23时许，赵某跑到其房间说张某甲在楼下打架了，其就到了一楼大厅，看见卷帘门已经关上了，被告人陆某在吧台砸电脑，后来又抓住侯某的头发打侯某，石某在打赵某，赵某跑到切水果的房间，石某和陆某追到房间踹开门继续打赵某，陆某看到其后又拿一个烟灰缸打到其头部，并说让其回“都市情缘”歌厅去，过了几分钟，卷帘门开了，李建等人进来，再后来派出所的民警就到了现场。另证实其对被告人陆某以及石某、张某甲的辨认情况。
9、证人苏某证实，其是“红尘情歌”歌厅的服务员。2015年8月26日晚上，其正在歌厅上班，歌厅来了三男一女，其见过一个叫张某甲的，还有一个穿灰白色短袖的男子，其觉得张某甲带人来不是好事就给“安哥”打了个电话，这几个人在一楼一个房间唱歌，其也陪别的客人唱歌去了。22时许，“默默”上楼喊楼下打起来了，其下楼一看，发现穿灰白色短袖的男子和一个较胖男子正在吧台处把电脑摔到地上用脚踹呢，其又去给“安哥”打电话，随后看见这二个男子追着“默默”打，穿灰白色短袖的男子又在吧台附近打侯某，还拿烟灰缸冲“娇娇”（李某丙）扔过去，随后二名男子就坐在沙发上了，过了一会儿，派出所的民警就到了。
10、张某甲的证言及辨认笔录，证实2015年8月26日晚上，其和被告人陆某以及石某还有陆某带去的一个女的一起到德州市德城区德兴路“红尘情歌”歌厅唱歌，找了二个服务员，点了二箱啤酒，其喝了一瓶感觉不行就回到车里睡觉去了，不知过了多长时间，一个女的对其喊说其朋友在里面跟人吵起来了，其就进了歌厅，看到陆某跟老板娘吵吵，其就往吧台走，刚走到吧台，陆某就拿起吧台上的音箱冲老板娘砸了过去，一个服务员过来打陆某，陆某就和带去的女的打这个服务员，后来老板娘就把卷帘门拉上了，过了十多分钟，又陆续来了两伙人，110民警也到现场了，老板娘打开门后，其看见石某和陆某坐在歌厅大厅沙发上，之后民警就把其和陆某带到派出所调查了。另证实其对被告人陆某以及石某的辨认情况。
（三）被害人陈述
1、张某乙的陈述及辨认笔录，证实其是“红尘情歌”歌厅的业主。2015年8月26日21时许，店里来了三男一女要房间唱歌，其认识其中一个男子，也是开歌厅的，他们在房间里玩了大约1小时40分钟，开歌厅的男子就出了歌厅到一辆车里去了，另外三人就到吧台结账，因为费用问题，其与一个高个男子发生争执，该男子就打了其一巴掌，又拿起吧台上的一个音箱砸了其头部一下，店里的服务员侯某过来拦他，他就抓住侯某的头发摁倒在地上，对侯某进行殴打，期间另外二人也打侯某了，其就把卷帘门拉了下来，并报警，一会儿民警就到了。另证实其对被告人陆某以及张某甲的辨认情况。
2、侯某的陈述及辨认笔录，证实其是“红尘情歌”歌厅的服务员。2015年8月26日晚上11时许，其在歌厅一楼大厅的沙发上坐着，看到二男一女在吧台结账，因为费用问题，老板娘张某乙与一个穿格子衬衫的男子发生争执，该男子就打了张某乙一巴掌，又用音箱砸了张某乙的头，其过去问是怎么回事，该男子就抓住其头发对其进行殴打，其摔倒了，期间对方三人都过来对其殴打，后被人拉开其就跑了，该三人后又在杂物间、101房间对其以及另外的服务员追打，其听说好像不是单纯为结账的事，过了几分钟后警察就到了。另证实其对被告人陆某以及石某的辨认情况。
（四）被告人供述
被告人陆某的供述及辨认笔录，证实2015年8月26日19时许，其和朋友石某、张某甲一起吃饭后开车到德州市德城区德兴路“红尘情歌”歌厅唱歌，在歌厅门口遇到“小影”，遂一起进入歌厅唱歌，唱完大约是22时30分许，张某甲就到自己车里去了，其和石某、“小影”一起去吧台结账，因费用问题，与歌厅老板娘发生争执，争执过程中，其扇了老板娘脸一下，接着搬起吧台上放着的一台小音箱冲老板娘的头部砸了过去，砸在了老板娘头部左侧，这时一名穿绿色衣服的服务员在其后面推了其一下，其就拽着服务员的头发把她拽倒在地上，对她进行殴打，其起身后，这名服务员就跑开了，其就把吧台上的电脑主机和显示器用手扫到了地上。其和石某等人想离开歌厅，发现老板娘把卷帘门拉下来了，就返回大厅，其和石某又相继在大厅和厨房以及厨房隔壁的房间打了一名服务员和开始那名穿绿色衣服的服务员，打完之后，就坐在大厅沙发上骂，不一会儿，派出所民警就到了。另证实其对石某、张某甲的辨认情况。
（五）鉴定意见
德州市公安局德城分局刑事科学技术室德城公（刑）鉴（伤）字[2015]353、356号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定机构资质证书复印件、鉴定人资格证书复印件，分别证实被害人侯某、张某乙的伤系轻微伤。
原审法院认为，被告人陆某在公共场合随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人陆某在未被采取强制措施情况下，接公安机关电话通知后到案，如实供述犯罪事实，视为有自首情节。被告人陆某的亲属对被害人进行了赔偿，被害人对陆某予以谅解。为打击犯罪，维护公共秩序，根据被告人陆某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十七条之规定，以被告人陆某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人陆某以“一审判决认定事实不清，案件定性错误，量刑过重”为由，提出上诉。
上诉人陆某的辩护人提出了“上诉人陆某的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，应对上诉人陆某适用缓刑”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
二审期间，上诉人陆某及其辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人陆某“一审判决认定事实不清，案件定性错误”的上诉理由及其辩护人“上诉人陆某的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件”的辩护意见。经查认为，上诉人陆某因结账费用问题与歌厅业主发生争执，随意殴打歌厅业主及服务员，致二人轻微伤，并毁坏歌厅物品，扰乱公共场所秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人陆某“量刑过重”的上诉理由及其辩护人“应对上诉人陆某适用缓刑”的辩护意见。经查认为，一审法院量刑时已综合考虑了本案的社会危害性及上诉人自首、赔偿等情节，量刑符合法律规定，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人陆某在公共场合随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人陆某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李进生
代理审判员 李朝辉
代理审判员 林清梅
二〇一六年十月九日
书 记 员 吴恩琦