湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终844号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路与侨香路交界口深国投广场1栋7楼。
主要负责人尤程明，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司总经理。
委托诉讼代理人张磊、江福全，湖北安格律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：丁云霞，女。
被上诉人（原审原告）：谭乐涛，男。
两被上诉人共同委托诉讼代理人刘志清，湖北崇法律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：曹正林，男。
委托诉讼代理人刘宁，湖北崇法律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（下称平安财险深圳公司）因与被上诉人丁云霞、谭乐涛、曹正林机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2015）鄂宜城民三初字第00478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
平安财险深圳公司上诉理由和请求：一、在医疗机构无任何加强营养的医嘱情形下，一审法院径行认定7250元营养费损失，缺乏事实和法律依据；二、丁云霞伤情仅构成十级伤残，一审法院径行判决平安财险深圳公司承担精神损害抚慰金20000元，结合丁云霞的伤情与住地生活水平考虑明显过高。请求二审对一审判决平安财险深圳公司多承担的27250元依法改判或发回重审。
丁云霞、谭乐涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于营养费的问题，一审判决认定7250元并不过高，医疗机构有医嘱意见，建议加强营养，符合实际伤情，同时，鉴定意见作出了相同建议，支持加强营养。
曹正林辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原判营养费7250元是必要的，支持精神抚慰金20000元是对的。
丁云霞、谭乐涛向一审法院起诉请求：依法判令曹正林、平安财险深圳公司赔偿丁云霞、谭乐涛医疗费、护理费、残疾赔偿金等计163049.40元，由平安财险深圳公司在交强险赔偿限额范围内赔偿122000元（请求优先赔付精神抚慰金）。不足部分，由平安财险深圳公司在商业三者险赔偿范围限额内赔偿41049.40元。仍有不足或者保险拒、免赔部分，由曹正林赔偿。本案诉讼费用由曹正林、平安财险深圳公司承担。
一审法院认定事实，丁云霞与谭乐涛系夫妻关系。2015年2月22日中午，丁云霞及其儿子谭峻熙乘坐谭乐涛驾驶的“金五星”牌电动三轮车沿207国道由南向北沿道路西侧路基行驶。14时许，当谭乐涛驾车行驶至207国道1917km路段时，遇曹正林驾驶粤BC97**“长城”牌小型轿车由北向南对向驶来，因曹正林驾车操作不当，导致车辆驶上道路西侧路基，与谭乐涛驾驶的电动车发生碰撞，造成谭乐涛、丁云霞及其儿子谭峻熙受伤、双方车辆受损的交通事故发生。2015年3月2日，经现场勘查、调查取证，宜城市公安局交通警察大队经集体研究作出宜公交认字（2015）第0205C号道路交通事故认定书，认定曹正林承担事故的全部责任，丁云霞、谭乐涛及其儿子谭峻熙不承担事故责任。事故发生后，谭乐涛、丁云霞及其儿子谭峻熙被送往宜城市人民医院救治，谭峻熙因伤势严重经抢救无效死亡。谭乐涛经门诊治疗痊愈，共开支门诊医疗费652.60元。丁云霞住院治疗33天，开支住院医疗费14301.05元，出院诊断为：1、头部外伤、右侧颞叶脑挫伤出血、右侧颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔少量出血、左侧颞骨骨折、颅内积气；2、双侧创伤性湿肺、双侧少量胸腔积液、左侧肩胛骨骨折；3、面瘫；4、多处软组织挫伤。出院医嘱：1、给予营养神经、改善循环对症支持治疗；2、建议转上级医院治疗面瘫；3、清淡饮食，保持大小便通畅。2015年3月27日，宜城市人民医院出具疾病诊断书，建议丁云霞休息2个月。2015年3月30日，因伤情严重，丁云霞到华中科技大学同济医学院附属同济医院住院5天，开支住院医疗费10235.5元。出院诊断：1、左侧面神经麻痹。2、车祸外伤后。3、外伤性右颞叶脑出血恢复期。4、抑郁症状态。5、左侧肩胛骨、左肋骨及左侧颞骨骨折。出院医嘱：1、转当地医院继续治疗；预防感染，注意休息；2、定期复诊；3、出院带药；4、康复训练；5、定期复查，不适随诊。院外加强营养，促进骨折愈合。及渐加强功能锻炼。2015年4月6日，丁云霞再次入住宜城市人民医院住院107天，开支住院医疗费18590.78元。出院诊断为：1、面神经损伤（外伤）；2、脑内出血后遗症；3、面肌痉挛。出院医嘱：出院后带药继续营养神经，活血化瘀等治疗，如有可能再次康复治疗。出院后，丁云霞、进行门诊复查1次，开支门诊医疗费300元，医疗费合计44079.93元。就医期间，丁云霞、谭乐涛及其必要陪护亲属开支交通费共计2000元。2015年2月28日，受宜城市公安局交通警察大队委托，宜城市价格认证中心对原告谭乐涛的“金五星”牌电动三轮车及手机进行损失评估，评定该三轮车及手机因本次事故受损报废，财产损失共计为3450元。2015年9月2日，宜城楚都法医司法鉴定所作出宜城楚都法鉴（2015）临鉴字第398号法医鉴定意见书，评定丁云霞因本次事故造成左侧面部神经损伤构成10级伤残。丁云霞因此开支鉴定费800元。
一审另查明，曹正林持“C1”型机动车驾驶证，其驾驶的粤BC97**“长城”牌小型轿车为其自有车辆，在平安财险深圳公司参加了机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为100万元的不计免赔率商业第三者责任保险。在公安机关调处事故期间，丁云霞、谭乐涛与曹正林通过协商达成调解协议，曹正林自愿向丁云霞、谭乐涛赔偿谭峻熙的死亡赔偿金177340元、丧葬费19360元、精神损害抚慰金53300元，并为丁云霞、谭乐涛垫付医疗费等55000元。此后，依据曹正林的申请，平安财险深圳公司共向曹正林兑付谭峻熙死亡理赔款197199.89元，但双方当事人在庭审中均未向法庭提交具体赔偿项目及其计算标准的证据。
一审法院认为，本案交通事故发生于机动车与非机动车之间。审理中，事故双方当事人对宜公交认字（2015）第0205C号道路交通事故认定书认定的事故事实及责任均无异议。为此，一审法院对该事故认定书认定的事故事实和责任予以采信，并确定由粤BC97**机动车一方对本次交通事故造成损失的承担全部民事责任。根据我国《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损害的，应由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，丁云霞、谭乐涛因本次交通事故遭受损害产生的损失，首先由平安财险深圳公司在粤BC97**的交强险责任限额范围内承担保险赔付责任。不足部分，因粤BC97**机动车在平安财险深圳公司投保了商业三者险，平安财险深圳公司在审理中亦未提出商业三者险免赔、拒赔抗辩意见，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，平安财险深圳公司还应当在100万元的商业第三者责任保险赔偿限额范围内承担商业保险赔付责任。对于丁云霞的护理费计算标准，丁云霞、谭乐涛在审理中提交宜城市鹏程建筑有限公司的用工证明、劳动合同及工资表等证据要求按照谭乐涛实际减少的误工收入计算护理费，但平安财险深圳公司提出了异议，认为宜城市鹏程建筑有限公司的营业执照已经超过有效期，谭乐涛提交的证据不足证明其月工资收入达5500元。一审法院经审查认为，谭乐涛提交的误工证据，没有经劳动部门备案的劳动合同或委托银行代发工资的交易明细等工作历程中的原始证据相印证，不能排除对方当事人对证据真实性的合理怀疑，故一审法院对丁云霞、谭乐涛方要求按照谭乐涛的工资收入计算护理费的请求不予以支持。对于丁云霞的误工时间，一审法院认为，本次交通事故造成丁云霞左侧面部神经重度受损，住院长达145天，于2015年9月2日评定伤残。综合丁云霞的损伤程度及其就医历程，其受伤后处于持续误工状态的事实可以认定。因此，其误工时间可以计算至定残前一日止。对于曹正林支付的垫付款数额。审理中，丁云霞、谭乐涛对曹正林支付垫付款55000元的事实不持异议，一审法院予以采信。经法庭询问，丁云霞、谭乐涛自愿在获得保险赔付款时依法返还曹正林支付的垫付款，该意思表示真实，符合诚信原则，不损害他人利益，一审法院予以支持。对于平安财险深圳公司要求对该公司支付的谭峻熙死亡赔付款予以扣减的抗辩，一审法院认为，平安财险深圳公司在审理中没有提交谭峻熙死亡赔付款的具体赔偿项目及赔偿标准，以及丁云霞、谭乐涛同意该赔偿款由交强险部分优先赔付的证据，也不能举证证明谭峻熙的死亡赔付款与丁云霞、谭乐涛在本案中主张的赔偿项目存在重复，故对该抗辩意见不予采纳。对丁云霞、谭乐涛主张的赔偿项目，一审法院现分项审查如下：1、医疗费。丁云霞、谭乐涛因治伤开支的医疗费为44079.93元，有医疗费收据、出院记录及相关病历资料相印证，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“人损解释”）第十九条规定，一审法院予以采信。审理中，平安财险深圳公司要求扣除非医保用药，但在法庭指定的期间内未提出非治伤用药审查申请。为此，一审法院认为该抗辩意见缺乏证据支持，一审法院不予采纳。2、住院伙食补助费。丁云霞住院145天，依据“人损解释”第二十三条规定，参照襄阳市国家机关一般工作人员现行出差伙食补助标准每天50元计算，其住院伙食补助费应为7250元（50元／天×145天）。3、护理费。谭乐涛在审理中提交的证据，不足以证明其工资收入状况，依据“人损解释”第二十一条规定，其护理费应当参照本案一审辩论终结前的《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（下称“赔偿标准”）公布的“居民服务业”年人均工资收入28729元计算。据此，丁云霞住院期间的护理费约为11412.95元（78.71元／天×145天）。4、误工费。丁云霞系农村居民，其要求按“赔偿标准”中公布的、与其行业相近的“农林牧渔业”年人均工资收入26209元计算误工费的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。截至伤残评定前一日止，丁云霞共误工192天，误工费约为13787.52元（71.81元／天×192天）。5、营养费。本次交通事故造成丁云霞左侧肩胛骨骨折、面瘫，医疗机构建议加强营养的医嘱意见，有利于骨折生长愈合，符合原告的伤情实际，依据“人损解释”第二十四条规定，结合医疗机构要求加强营养的医嘱意见，一审法院认为，丁云霞、谭乐涛要求给付11600元营养费的请求过高，参照住院伙食补助费标准每天50元，一审法院院酌定支持给予145天营养帮助，营养费为7250元。6、残疾赔偿金。依据“人损解释”第二十五条规定，参照“赔偿标准”公布的“农村居民年人均纯收入”10849元计算，丁云霞伤残10级的残疾赔偿金为21698元（10849元／年×20年×10%）。7、鉴定费。丁云霞、谭乐涛因申请伤残开支鉴定费800元，有鉴定费发票和相关鉴定意见在卷为证，一审法院予以支持。8、精神损害抚慰金。本案事故造成丁云霞、谭乐涛之子死亡，以及丁云霞残疾，丁云霞、谭乐涛请求支持20000元精神损害抚慰金的主张符合本案实际，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，综合本案侵权行为方式、当事人的过错程度及侵权损害后果等因素，一审法院酌情予以支持。9、交通费。丁云霞住院145天，其主张的2000元就医交通费过高，依据“人损解释”第二十二条规定，结合其就医的时间、次数、路程和出院后复诊的次数等，一审法院酌定其就医及必要陪护人员开支的交通费为1500元。10、财产损失。谭乐涛的电动三轮车和手机在事故中受损报废，财产损失为3450元，有物价鉴定机构作出的鉴定意见在卷为凭，依据我国侵权责任法第十九条的规定，一审法院予以采信。上述损失合计131228.40元。依据法定赔偿原则，平安财险深圳公司应当在交强险赔偿限额范围内赔付80398.47元，即在“医疗费用赔偿限额”项下赔偿医疗费10000元，在“伤残赔偿限额”项下赔偿伤残赔偿金21698元、精神抚慰金20000元、误工费13787.52元、护理费11412.95元、交通费1500元，在“财产赔偿限额”项下赔偿车辆损失2000元。不足部分50829.93元，包括医疗费34079.93元、营养费7250元、住院伙食补助费7250元、车辆损失1450元、鉴定费800元。除鉴定费800元不属于保险赔付范围外，平安财险深圳公司还应当在商业第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿50029.93元。“两险”赔付款合计130428.40元。鉴定费800元，应由曹正林给予赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、丁云霞、谭乐涛在本次交通事故遭受人身、财产损害所产生的损失共计131228.40元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起10日内向丁云霞、谭乐涛赔偿130428.40元。二、由曹正林赔偿鉴定费800元。曹正林支付的垫付款55000元，扣减曹正林应当承担的鉴定费800元，案件受理费1150元，由丁云霞、谭乐涛在申请执行时返还曹正林53050元。三、驳回丁云霞、谭乐涛的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由曹正林负担（已经冲减垫付款）。
本院二审期间，人保财险深圳公司提交“百度百科”咨讯一份，对“营养神经”一词作出解释，为了证明“给予营养神经”的意思不是加强营养，因此对营养费不应支持。丁云霞、谭乐涛发表质证意见认为证据形式不合法，对其证明内容不发表质证意见。曹正林发表质证意见认为证据形式不合法，证据与本案无关联性。本院认为，因该咨讯系网页上查询的参考资料，没有具体的发布机构，不具有公信力，其形式和内容不具有证据的真实性、关联性、合法性，本院对此不予采信。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于营养费问题，人保财险深圳公司上诉认为医疗机构无加强营养之医嘱，医嘱中“营养神经”仅是一个名词并非加强营养的意思，一审法院径行认定7250元营养费损失，缺乏事实和法律依据。本院认为，丁云霞伤残等级经鉴定为X级，丁云霞提供宜城人民医院2015年3月27日出院记录载明“给予营养神经、改善循环对症支持治疗、清单饮食”，2015年7月22付出院记录载明“患者出院后带药继续营养神经，活血化瘀等治疗，如有可能再次康复治疗”。出院医嘱“营养神经”并不排除药疗、食疗以加强营养的目的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因此，一审法院按145天，标准参照伙食补助费每天50元支持营养费并无不当，本院予以维持。二、关于精神损害抚慰金问题，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过程程度；（2）侵权的手段、场合、行为方式等具体细节；（3）侵权行为造成的后果；（4）侵权人的获利情况（5）侵权人承担经济能力（6）受诉法院所在地平均生活水平。”本案事故中，造成丁云霞、谭乐涛家庭一死两伤的严重后果，给其带来身体上和精神上的极大痛苦，道路交通事故认定书认定曹正林承担本次交通事故的全部责任，一审法院综合考虑前述因素，判决支持20000元精神抚慰金并未超过合理范畴，本院予以维持。综上所述，人保财险深圳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年九月二十日
书记员 余 龙