广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终257号
原公诉机关广东省广宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗有平，（绰号“芬姐”、“水芬”），男，1966年7月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省广宁县。因本案于2015年4月3日被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
辩护人马耀林，广东仲马律师事务所律师。
原审被告人谢四妹（别名：谢彩玲），女，1986年12月24日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省广宁县。因本案2015年4月3日被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
原审被告人梁大章，男，1973年3月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省广宁县。因本案于2015年4月3日被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
广东省广宁县人民法院审理广东省广宁县人民检察院指控原审被告人罗有平、谢四妹、梁大章犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月8日作出（2015）肇宁法刑初字第238号刑事判决。原审被告人罗有平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人罗有平并听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月份开始，被告人罗有平、梁大章、谢四妹在广宁县南街镇南东三路“能强陶瓷店”对上五楼共同租住，并将毒品海洛因、冰毒及摇头丸售卖给吸毒人员伍某时、陈某、吴某等人。经广东省肇庆市公安司法鉴定中心鉴定，2015年4月3日，公安机关从被告人罗有平、谢四妹共住的房间内搜获毒品中，检出甲基苯丙胺成分的53.91克，检出氯胺酮成分的71.28克；从被告人梁大章房间内搜获毒品中，检出甲基苯丙胺成分的0.92克，检出氯胺酮成分的19.93克。
另查明，广宁县公安局于2015年4月3日对被告人罗有平在广宁县农村信用合作联社的帐号为：51×××88，金额1186.97元；中国农业银行股份有限公司广宁县支行的帐号为：62×××17金额1395.68元；中国邮政储蓄银行股份有限公司广宁县支行的帐号为：62×××88金额1929.33.元，6221885933000928513金额2387.01元，予以冻结。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实。
（一）物证
2015年4月3日民警抓获被告人罗有平、梁大章、谢四妹时，在三人共住的房屋内搜获物品为：
1、被告人罗有平的疑似毒品白色晶体状7包、褐色丸状物3包、红色丸状物1盒、红色丸状物2瓶、红色丸状物2包、褐色晶状体1瓶、褐色丸状物2包、透明密封袋1批。
2、被告人谢四妹的金色、褐色、黄色笔记本各一个（其中：金色笔记本经被告人谢四妹确认是其帮“芬哥”记录毒品交易用的笔记本）。
3、被告人梁大章的电子秤1台、手机2部、疑似毒品冰毒2包（白色块状）、疑似毒品K粉3包（白色粉末状）、密封袋2包、密封袋1盒、银行卡6张。
（二）书证
1、户籍证明，反映被告人罗有平、梁大章、谢四妹的身份情况。
2、抓获经过，反映被告人罗有平、梁大章、谢四妹被抓获的情况。
3、搜查笔录，反映被告人在罗有平、梁大章、谢四妹共住的房屋内搜获物品的情况。
4、扣押清单，反映扣押被告人罗有平、梁大章、谢四妹的疑似毒品、手机、电子称的情况。
5、广宁县公安局现场检验报告书，反映对被告人罗有平、梁大章、谢四妹的尿液检测结果呈阳性（冰毒）的情况。
6、广宁县公安局行政处罚决定书，反映被告人罗有平、梁大章、谢四妹因吸毒于2015年4月3日被处以行政拘留的情况。
7、调取证据清单，反映被告人梁大章与吸毒人员陈某、伍某时通话的情况。
8、肇公（司）鉴（化）字（2015）0376号毒品检验鉴定报告，反映在被告人罗有平房间内搜获的毒品53.91克中含甲基苯丙胺成分，71.28克中含有氯胺酮成分；在被告人梁大章房间内搜获的毒品0.92克中含甲基苯丙胺成分，19.93克中含有氯胺酮成分的情况。
9、现场勘验检查工作记录及照片，反映案发现场位于广宁县南街镇南东三路能强陶瓷店五楼出租屋的情况。
10、广宁县公安局协助冻结通知书（回执），反映广宁县公安局对被告人罗有平的存款予以冻结的情况。
（三）证人证言
1、证人伍某时证言，主要内容：我知道木格镇的罗有平有贩毒行为，还有一名叫梁大章的男子有贩毒行为。罗有平现暂住在广宁县公安局侧铁场隔离的能强陶瓷店楼上的出租屋4楼，同住的有梁大章和罗有平的女朋友“阿玲”，我曾从罗有平处购买过约4至5次毒品，最早一次是在2014年5月、6月份，我是通过朋友介绍认识罗有平，我当时用自己电话拨打联系罗有平，在他处购买了约800元冰毒，后由罗有平确定交易地点在广宁县南街镇粮仓洞的何诸铭中学门口附近等。第二次约在第一次购买时间的10天后，我同样通过打电话联系罗有平，购买了约1500元冰毒，交易地点是在广宁县公安局侧的铁场隔离出租屋楼下。接下来的三、四次都是以同样的方式联系罗有平，与他在广宁县公安局侧的出租屋楼下交易毒品。
我在罗有平处购买了约三、四千元不等冰毒，我一般与罗有平是现金交易，有时罗有平会发银行账号给我，要求我汇款转账，该账号是中国邮政银行账号，户名系罗有平本人的，我记得我曾有一次汇款给他800元。
梁大章应该就是与罗有平合伙贩毒的，有时拨打罗有平“要货”（购买毒品），他说没有时间就会叫梁大章出来“送货”（即交易毒品）和收钱。我手机也存有梁大章电话。
“阿玲”是广宁县赤坑人，我不知道他真名，她离婚后一直与罗有平同住一起，平时她主要帮罗有平“送货”（即交易毒品）和收钱。
辨认笔录反映，证人伍某时对十二张不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出6号照片的男子就是向其贩卖毒品的罗有平。
2、证人陈某证言，主要内容：我知道广宁县木格镇的水芬有贩毒行为，与他一起贩毒的还有梁大章。我最近一次约是2014年7月份的时候，我打电话联系到“水芬”，向他要点冰毒，他约我到广宁县公安局侧的能强陶瓷楼上的宿舍“拿货”（即买毒品），我来到他宿舍楼下后打电话给他，然后他就将冰毒拿下来楼下给我，我当时向他拿了约50克冰毒，我当场给了2700元他，这些冰毒我都用于自己吸食了。之后我的朋友“发鬼伊”要求购买毒品，我就叫他打电话联系水芬，我和我的朋友讲，只要和对方讲是洪杰介绍的就可以从水芬那里买到毒品。
梁大章也是从水芬那里拿到“货”（即毒品）去卖给吸毒人员。我在2014年8月份，我打电话联系大章向他“要货”（即购买毒品），大章表示“有货”并约我到公安局侧的能强陶瓷楼下等，我去到那边就打电话给梁大章，他自己从楼下将毒品冰毒拿到楼下给我，我当时向他购买了约10克冰毒用来自己吸食，我将现金约800元交到他的手上。水芬是木格镇丰田村人，身材有点肥，现住广宁县公安局侧的能强陶瓷店楼下的宿舍5楼，与梁大章以及一名叫“玲”的女子一起同住，还有大章的女朋友也一起住。水芬的联系电话我记不起，我手机通讯录中存有他电话，梁大章是广宁县宾亨镇人，我手机通讯录中也存有他号码。
我知道水芬的毒品是他自己开车从惠州买回来在广宁贩卖的，他一般将毒品放在他的木格家中，也有一些放在公安局侧边的能强陶瓷楼上宿舍。
辨认笔录反映，证人伍某时分别对十二张不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出6号照片的男子就是向其贩卖毒品的罗有平；1号照片的男子就是向其贩卖毒品的梁大章。
3、证人吴某证言，主要内容：我大概是2014年3月时候开始吸食冰毒的，我都是在“芬哥”和阿玲手上购买冰毒吸食的。因为我与他们两个是租同一间出租屋住的，所以我是直接去他们房间购买毒品的。我与男朋友梁大章约是2014年春节时，就与“芬哥”和阿玲在广宁县城的现代城旁边的一私人楼房三楼合租一套房子（两房一厅），我与梁大章住一个房，“芬哥”和阿玲住一个房。到了2014年中秋节前几天，我们四个就搬来现在被抓的南东三路能强陶瓷店五楼住（三房一厅的），同样是我与梁大章住一个房，“芬哥”和阿玲住一个房，另一个房是空置的。
我每次都是买100元一小包的冰毒，从2014年春节期间到被抓获为止这段时间，我大概在“芬哥”和阿玲手上购买过50多次的冰毒。他们的冰毒是以100元每克出售的，所以我在他们手上共购买了50多克的冰毒。“芬哥”平时很少在出租屋住的，我在他手上购买大概不到十次，平时我都是直接去敲他们的房门，阿玲基本上都在房间的，所以我在阿玲手上购买就比较多，次数有四十多次。我有时是用现金去购买的，但大多数我是欠着他们的毒品数的，现在算起来我给了阿玲有2000多元的毒品钱，但还欠着她有3000多元的毒品钱没给她。因为我男朋友梁大章与“芬哥”很熟，玩得比较好，阿玲是跟着“芬哥”的，毒品应该也是“芬哥”留在房间的，我去阿玲处拿毒品，阿玲也不好意思不让我拿，所以就欠了有3000多元的毒品数了，这笔数我不知道阿玲有没有记着，也不知道梁大章有否去还钱给他们。
我去购买毒品时，我都会告诉梁大章我在阿玲这里拿了冰毒，所以梁大章是知道的。我不清楚梁大章有否帮他们出售毒品。
在我住的房间内搜出一些K粉和冰毒，冰毒是我在阿玲手上买来的，K粉是梁大章在外面买回来的（我不知道他在哪里买回来的）。
辨认笔录反映，证人吴某分别对一份十二张不同女性免冠照片和不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出向2号照片的女子就是向其贩卖毒品的谢四妹；6号照片的男子就是向其贩卖毒品的罗有平。
4、证人程某证言，主要内容：2014年7月份开始租住我出租屋的有两个男子和一个女子，我们没有签订合同，但口头讲过每3个月交一次房租，但后来是每个月交一次房租，我也没有看过他们身份证，只知道其中一个罗姓男子系木格镇人，另一个梁姓男子系宾亨镇人。
辨认笔录反映，证人程某分别对二份十二张不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出7号照片的男子就梁大章；10号照片的男子就是罗有平。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人罗有平供述（2015年4月14日供述），主要内容：我出售过两次冰毒给一个木格的花名叫狗仔的男子和出售过一次冰毒给一个诗洞的花名叫“三哥”的男子。第一次是2014年11月底的一天，我在南街镇畔河湾市场路段碰见木格的狗仔，狗仔问我何时回木格，我说迟点打电话，他说去我出租屋坐，狗仔到我出租屋后，他在大厅看见桌面上有一包冰毒，就问我还有没有“货”（即冰毒），他说要操（意思买），我说不够100元冰毒。他问我可不可以出售给他？我说可以，于是我以100元出售了一小包冰毒卖给狗仔。狗仔说先欠着我100元，他等我回木格后再给我。第二次是2014年11月底的一天（在第一次之后过了两三天），狗仔到我出租屋（能强陶瓷店楼上五楼）找我，他说向我买100元冰毒。于是狗仔给了100元我，并说这100元是他前两天向我购买冰毒的钱，他说这次购买冰毒的100元的钱下次向我买冰毒时再给我。于是我就给了100元冰毒即一小包冰毒给狗仔。狗仔拿到冰毒后就拿了一点出来在我的出租屋大厅和我一起吸食了。
2014年12月3号至4号，我正在木格镇册田村路口洗着汽车碰见那个三哥，三哥问我身上有无“货”（即毒品）？我说身上只有一小包，三哥说给50元向我购买，我收了50元就给一小包冰毒三哥。
我除了出售冰毒外，没有出售其他毒品。我没有出售过毒品给梁大章、吴某，我不知道梁大章是否有贩卖毒品，梁大章没有向我购买过毒品。我认识陈某，但我没有出售过毒品给陈某。
民警在今年4月3日在我租住的出租屋房间内搜获的毒品中那些冰毒全部都是我的，冰毒是我平时用来自己吸食的。从我钱包里面搜获的一粒褐色疑似毒品是梁大章给我的。冰毒是我被抓前十天在广宁县粤运汽车站侧的KTV门口向一个不认识男子购买，当时购买的2000元冰毒是用一只透明密封袋包装，我购买后回到出租屋谢四妹房间里将购买的一包冰毒用小的密封袋分开几包一小包包装。我将购买回的一包冰毒分开几小包包装，是为了方便我自己平时吸食。在房间里搜获的一批透明密封袋是我的，我用来装玉石的。
平时我和梁大章对谢四妹称呼阿玲。谢四妹没有帮我出售毒品。因为我和谢四妹是男女朋友关系，所以我平时衣服、毒品等物品都放在谢四妹的房间。出租屋是梁大章租住的。
2015年4月14日供述，主要内容：我没有贩毒行为。2014年11月底，狗仔到我出租屋处拿了100元冰毒，但没有给钱，先欠着，第二次是过后两三天，他又来到我出租屋把100元放在我桌面，说是上次毒品的钱，他看见厅里有一包冰毒，他就拿着一包冰毒离开，说下次再给钱我。我没有向“三哥”出售过毒品。民警在我房里搜获的冰毒是我的，摇头丸我不知道是谁的。梁大章没有出售毒品，我不知道谢四妹有无出售毒品，我无叫她出售毒品。
辨认笔录反映，被告人罗有平分别对十二张不同女性免冠照片和不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出向2号照片的女子是谢四妹；3号照片的男子是梁大章。
2、被告人谢四妹供述，主要内容：我现住的出租屋是罗有平与梁大章出钱租的，我和罗有平一个房，梁大章和吴某一个房。我于2013年10月与罗有平同居一个月后，我就帮罗有平出售毒品了，我帮罗有平出售毒品时，都是他不在出租屋时，他打电话给我，叫我将毒品送到楼下与吸毒人员交易的。开始认识罗有平时，听他说是做陶瓷生意的。与他同居一个月后，他就叫我帮他送毒品给吸毒人员，我就知道他是贩毒的。罗有平出售的是冰毒和摇头丸。罗有平的冰毒用塑胶密封袋包装的，以每克100元出售；摇头丸以每粒20元出售的。
我帮罗有平出售的是冰毒和摇头丸。我出售过毒品给与我同出租屋住的吴某（女，又叫琪琪，贵州人）及她男朋友梁大章，还有一个叫阿红（男，年约30多岁，听说是清桂人）、五哥（男，年约27岁）。还有一些在我处购买毒品的吸毒人员名字忘记了。我都是用我的电话134××××4218与吸毒人员联系。我帮罗有平出售的毒品次数记不清楚了，但我有一个金色薄仔记着我出售出去的毒品欠款数的（这个薄仔已被民警扣押了）。这个薄仔记着欠款人名字，毒品数量及欠款数。我帮罗有平出售的毒品每隔一个星期左右就可以出售完，我出售完就会打电话给罗有平，然后罗有平再会将十克或五克的冰毒和几十粒的摇头丸交给我。我帮罗有平出售毒品赚了3000元，作为他给我的生活费。
2015年8月6日供述，主要内容：梁大章总共放过三次毒品到我宿舍，第一次是1只冰毒，时间是今年过年前的，这1只冰毒我已出售给一个叫五哥的男青年，是梁大章打电话给我叫我送落楼下给五哥的，第二次是7只冰毒，这7只冰毒我出售给了阿红和湖南头。第三次是公安民警在抓获我前几天时，梁大章放了一袋毒品到我宿舍，我不知有多少，这些冰毒包括有冰毒、麻果、摇头丸，后来你们公安民警在我宿舍搜获的毒品就是他放在床下底的毒品。第三次的毒品我还未帮他出售出去。当晚公安民警抓获我们时，在罗有平身上及挂包搜出的冰毒，是当晚梁大章交给罗有平的，当晚梁大章过来我和罗有平的宿舍，我见他拿着一大包冰毒和一小包的冰毒，另外还有一个小瓶的物品（不知是什么）给罗有平的，罗有平将梁大章给的物品全部放进他本人的挂包内，梁大章就回了宿舍，当晚我见琪琪拿着一小包K粉落楼下去出售给吸毒人员，她落去不久，跟着你们公安民警就捉着琪琪一齐进入我们租的五楼，将我们抓获了。我们在现代城隔离租住三楼时，我见过梁大章带余文雄上过宿舍坐，当时听他们聊天时讲，梁大章问余文雄以后有人来捞货时，余文雄是否有货出？当时余文雄说他手上有货（指冰毒）。所以我估计梁大章的毒品是从余文雄处来的。罗有平给我出售的毒品，他说过是梁大章给他的。
辨认笔录反映，被告人谢四妹分别对十二张不同女性免冠照片和不同男性免冠照片进行辨认，其辨认出6号照片的男子就是绰号叫“芬哥”的罗有平；7号照片的女子就是吴某；8号照片的男子就是梁大章。
3、被告人梁大章供述，主要内容：民警于2015年4月3日在我租住的出租屋的房间所搜到的电子称是罗有平的，扣押清单上写的毒品都是我本人自己买来吸食的，密封袋是我用来自己分装毒品的，方便随身携带用的，还有那2部手机和4张银行卡都是我本人的。
我所吸食的毒品冰毒是从罗有平处以100元／克的价钱买的。从2014年6至7月份开始，我共向罗有平购买冰毒约100多次，每次都买100元人民币，从罗有平出购买冰毒约10000多元。当我需要吸食冰毒的时候，到同住的罗有平房间向他买的，我们都是一手给钱一手交货的。如果罗有平不在，他的同居女朋友阿玲会替他跟我交易。我的K粉是从一个叫“阿狗”又叫（阿成）的男子处购买的。我跟罗有平是在约3年前，大家做瓷泥买卖时认识，后来于2013年5月至6月的时候开始，一起租住在南街镇公安局斜对面一出租屋，后来于2014年中秋节前后，罗有平、阿玲、我和我女朋友吴某又一起搬到了南街镇南东三路能强陶瓷店楼上五楼的出租屋。在一起租住的期间，罗有平跟他的女朋友阿玲一直是一起住一间房间的，而我跟我女朋友吴某住在同屋的另外一个房间。在2014年6月份左右，我知道罗有平有“出货”（即有毒品出售），开始就跟他购买毒品冰毒，至于其他毒品他有没有出售，我就不知道了。
偶尔有陌生人来我们租住的出租屋找罗有平，不过他们都是回罗有平房间说话，我不知道他们是不是来买货的，我基本不进罗有平的房间。我没有跟罗有平一起贩卖毒品。我不清楚阿玲有没有跟罗有平一起贩卖毒品，反正当我要买毒品的时候，如果罗有平不在家，我就会找阿玲购买毒品。
辨认笔录反映，被告人梁大章分别对十二张不同男性免冠照片和不同女性免冠照片进行辨认，其辨认出3号照片的男子就是罗有平；6号照片的女子就是谢四妹。
原判根据上述事实和证据认为，被告人罗有平、谢四妹、梁大章无视国家法律，贩卖毒品给他人（其中：从被告人罗有平、谢四妹共住的房间内搜获毒品中，检出甲基苯丙胺成分的53.91克，检出氯胺酮成分的71.28克；从被告人梁大章房间内搜获毒品中，检出甲基苯丙胺成分的0.92克，检出氯胺酮成分的19.93克），其三人的行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人罗有平在贩卖毒品中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢四妹、梁大章协助被告人罗有平贩卖毒品给他人，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人罗有平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10000元。二、被告人谢四妹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币3000元。三、被告人梁大章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币3000元。四、随案移送的赃物手机四台、电子称一台，予以没收，上缴国库；笔记薄三本、密封袋一批，予以没收，附案备查。
上诉人罗有平认为：1、原判认定其贩卖毒品的数量有误，现场查获的毒品包装袋不应计入毒品数量；2、现场查获的用玻璃瓶装的毒品不是他的，也不应计入其贩卖毒品的数量。
上诉人罗有平的辩护人提出如下辩护意见：1、原判据以定罪的证人伍某时的证言存在与客观事实不符的情况，且与其他证据不能形成完整的证据链条，不能作为定案的依据；2、原判认定“本案搜获的含甲基苯丙胺成分的毒品53.91克，上诉人罗有平承认属其所有”没有事实依据，是事实认定错误；3、本案三名被告人主观方面仅仅是聚众吸食或者持有毒品，没有共同贩卖毒品的主观故意，因此本案不存在共同犯罪的问题；4、原判认定上诉人罗有平构成贩卖毒品罪的定性错误，应认定其构成非法持有毒品罪；5、原判认定上诉人罗有平在贩卖毒品中是主犯，属事实认定错误；6、原判错误将谢四妹与梁大章贩卖毒品的数量认定为罗有平贩卖毒品的数量并错误认定其为主犯，导致量刑失当，对罗有平量刑畸重。
经审理查明，上诉人罗有平与原审被告人谢四妹、梁大章共同贩卖毒品的事实，有经原判庭审质证、认证的抓获经过、扣押决定书、扣押清单、物证照片、毒品检验鉴定报告、通话清单、证人伍某时、陈某等人的证言、同案犯谢四妹、梁大章的供述及上诉人罗有平的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
上诉人罗有平及其辩护人的上诉意见、辩护意见，综合评析如下：
1、关于查获毒品的数量，广东省肇庆市公安司法鉴定中心出具的肇公（司）鉴（化）字（2015）0376号毒品检验鉴定报告反映从上诉人罗有平租住房屋现场查获的毒品送检检材及样本均为净重，用于包装毒品的包装袋或者玻璃瓶并未计入毒品数量；现场勘验检查笔录及扣押笔录反映，从上诉人罗有平租住屋房间内查获疑似毒品14包、内装药丸状疑似毒品一盒、内装药丸状疑似毒品三瓶及其他疑似毒品一批，同案犯谢四妹供述上述毒品为罗有平所有且罗有平也承认上述毒品皆属其所有，两人的供述能够相互印证，足以认定，故上诉人罗有平认为原判认定其贩卖毒品数量有误的辩解意见不成立。
2、证人伍某的证言经依法收集并经原审庭审依法举证、质证，其证明向上诉人罗有平购买毒品的事实，与谢四妹的供述及伍某时与谢四妹的通话清单等证据之间能够相互印证，可以作为定案的依据，上诉人罗有平的辩护人认为该证言不能作为定案依据的辩护意见，理据不足，不予采纳。
3、原判认定的“本案搜获的含甲基苯丙胺成分的毒品53.91克，上诉人罗有平承认属其所有”是上诉人罗有平在侦查阶段的供述，且有同案犯谢四妹的供述予以佐证，二审期间罗有平也予以确认，足以认定，故上诉人罗有平的辩护人认为原判认定该事实没有依据，属认定事实错误的辩护意见不成立。
4、对于上诉人罗有平伙同原审被告人谢四妹、梁大章共同贩卖毒品的事实，有在某的同案人供述、证人证言、查获的毒品及电子称等证据证实，其中罗有平不仅明确供述自己贩卖毒品且供称谢四妹房间内的毒品也属其所有，谢四妹供称帮助罗有平送货或者贩卖，而证人伍某时及陈某的证言均证明梁大章帮助罗有平贩卖毒品，且梁大章供称从其房间内查获的电子称为罗有平所有，上述证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证实上述三人共同贩卖毒品的事实；三人具有共同贩卖毒品的故意且实施了共同贩卖毒品的行为，其行为均已构成贩卖毒品罪。故上诉人的辩护人认为本案不属于共同犯罪，且应对罗有平认定为非法持有毒品罪的辩护意见不成立。
5、在某证据证实，共同贩卖毒品的过程中，毒品及贩卖所获利益均属上诉人罗有平，同案犯谢四妹及梁大章只是帮助罗有平贩卖或者送货，故罗有平在本案共同贩卖毒品的过程起主要作用，是主犯，应对其参与或者组织实施的全部犯罪行为承担刑事责任，本案查获的全部毒品数都应计入其贩卖毒品的数量；故上诉人的辩护人认为罗有平不是主犯，且原判将同案犯贩卖毒品的数量计算入罗有平贩卖毒品数量有误的辩护意见不成立。
6、上诉人罗有平贩卖毒品甲基苯丙胺54.83克、氯胺酮91.21克，论罪应处十五年以上有期徒刑，原判对上诉人判处有期徒刑十五年，量刑并无不当，故上诉人的辩护人认为原判量刑过重的辩护意见，理据不足，不予采纳；
本院认为，上诉人罗有平伙同原审被告人谢四妹、梁大章，向他人贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人罗有平在贩卖毒品中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人谢四妹、梁大章协助上诉人罗有平贩卖毒品给他人，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人罗有平及其辩护人的辩解、辩护意见，经查理据，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 何焯韬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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