河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第892号
上诉人（原审被告）辉县市众程房产开发有限责任公司
法定代表人杨德军，经理。
委托代理人韩洪罡，河南中原法汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省大安消防器材有限公司
法定代表人刘齐永，经理。
委托代理人王金富，该公司职工。
上诉人辉县市众程房产开发有限责任公司（以下简称众程公司）因与被上诉人河南省大安消防器材有限公司（以下简称大安公司）定作合同纠纷一案，大安公司于2014年1月16日诉至河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院），要求判令众程公司支付涌金商贸城1#—6#楼住宅管道井门、防火门货款695330元及利息90392.9元（从2012年12月16日计算至2014年1月16日按银行贷款利息1分计算），以后利息算至实际付款之日；众程公司提起反诉，要求判令大安公司继续履行合同（1、消防工程验收；2、进行维修；3、提供防火门的检验合格证书和质检报告；4、提供完整的工程质量资料；5、4个闭门器和防火插销），并支付违约金195300元。河南省获嘉县人民法院于2015年2月27日作出（2014）获民初字第162号民事判决，众程公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年4月份双方当事人签订了涌金商贸城E标段防火门安装合同，合同约定“大安公司为众程公司制作安装1、2级木质防火门330m2（单价310元／m2）；2、钢质防火门70m2（单价520元／m2），依据施工图纸结合现场实际情况（工程量的增减而增减），备注中注明‘本价款含五金、运输、安装、消防验收、含税’。合同期限30天，2012年4月6日至2012年5月6日。……经当地主管部门验收合格后，无质量问题，一月后付合同总价款95%。……”大安公司提供的木质、钢质防火门安装证据，计算的价款为349495.3元，2012年10月18日辉县市涌金商贸城E馆通过了消防验收。
2012年11月15日双方又签订了涌金商贸城1#-6#楼住宅管道井门、防火门制作安装合同，合同约定“甲方：众程公司，乙方：大安公司。一、合同范围：涌金商贸城1#-6#楼施工图内所含的防火门、管道井门工程量，包括制作安装、设备材料的运输、技术服务、验收检测、维修及售前、售后等相关服务。二、合同价款：1、2级木质防火门单价310元／m2，数量1000樘，丙级木质防火门，单价310元／m2，数量1100樘，合计约651000元（含税），（备注包质量、包安全、包验收、包五金），此合同依据施工图纸结合现场实际情况，工程量的增减而增减（此价抵4-1-1502房款，超出部分按付款方式执行）。三、付款方式：1.乙方依据双方确认的施工图纸确定工程量，门框、门扇安装完毕付至总款的70%，余款30%抵兑房屋，尾款按付款方式2项执行；2.经当地主管部门验收合格后，无质量问题，一个月后付合同总价款的95%，5%为质保金，一年后无质量问题，一周内无息支付余款；3.本合同价款为一次性包死价。……五、违约责任及合同日期：1.本合同之期为30天，2012年11月15日至2012年12月15日；……4、甲方未按合同支付工程款，此款项按当时银行息支付；六、除另外约定外，甲乙双方任何一方单方面终止合同的，须向另一方偿付违约金，违约金为本合同总金额的30%。……”合同签订后，大安公司组织进行制作安装，2013年6月7日众程公司的王肖开给大安公司出具了工程量清单，载明“辉县市涌金商贸城1#—6#楼木质防火门面积，1#—6#木质防火门共1028樘，总面积2243m2，工程部：王肖开，2013.6.7”，同日众程公司给大安公司出具了工程结算造价审定表，载明“项目：涌金商贸城1#、2#、3#、4#、5#、6#楼防火门工程；送审造价651000；审定造价578694；审减金额72306，备注（实际施工面积2243m2，合同单价310元／m2，扣除油漆52元／m2，你单位如有不同意见，请于收到之日起七日内到我处核对，逾期按本通知办理。2013年6月7日”。
众程公司陈述：“已支付本案所涉工程款30万元，其中2013年6月17日大安公司出具收据1张15万元（收据上收款方式为转账，事由为木质防火门款），交付银行承兑汇票1张10万元，2013年7月23日汇给大安公司46400元，垃圾清理费用扣款3000元，防火门工程罚款600元”。众程公司提供了以上各笔款项的复印件。大安公司陈述：“以上支付款项的数额实际上为15万元，并非30万元，并且支付的是涌金商贸城E标段防火门的价款，并不是本案所涉及的工程款。”大安公司提供了众程公司内部的付款申请单复印件，申请单中合同名称为“E、BC区防火工程。”
2013年6月28日，辉县市公安消防大队对辉县市涌金商贸城B、CD馆建设工程进行了资料审查及现场测试，结果是经综合评定该工程消防验收合格。
众程公司陈述：“众程公司于2013年4月份安排段红利等人对防火门进行油漆施工，施工到2013年7月份，每平方米单价为52元，共支付油漆工程款119544元”。大安公司陈述：“双方合同范围不包括油漆工程”。2013年12月20日众程公司给大安公司邮寄了消防设施整改函告，载明“辉县市公交消防大队于2013年12月10日在对消防设施进行抽查验收时发现以下问题：防火门无身份证标识，未安装闭门器，未采用防火堵料，并责令我单位及时整改。再次郑重书面函告，望贵单位在接到本函告之日起3日内派人到我单位对工程进行全面的检查，并对有关问题进行整改。”大安公司追要价款未果，为此诉至法院。
诉讼中法院组织双方对现场进行了勘验，勘验现状：1、涌金商贸城分为A区（馆）、B区（馆）、CD区（馆）、E区（馆），其中CD区中有1、2、4、5#楼，B区中有3、6#楼；2、4号楼3单元1楼过道防火门2个闭门器未安装，步梯道防火门1个闭门器未安装，地下室通道防火门1个闭门器未安装，共4个闭门器未安装；3、4号楼1单元1502室已出售补偿给拆迁户。
庭审中众程公司书面申请对大安公司所制作安装的防火门、管道井门、防火门等产品是否符合安全质量标准进行鉴定。
原审认为：1、双方签订的涌金商贸城1#-6#楼住宅管道井门、防火门制作安装合同合法有效，双方应按合同约定履行。防火门国家标准中对防火门质量、安全、五金配件（防火锁、防火配件、防火闭门器装置、防火插销等）均有要求，双方在备注中注明包质量、包安装、包验收、包五金，此备注是对防火门不同工序的特殊要求，五金中的闭门器和把手以及油漆是在安装防火门后可以分开单独施工的工序，将五金写入了特别约定，而油漆未写入特别约定备注的范围，双方合同约定制作安装施工的范围不应包括油漆部分。合同第二部分中单价310元／m2是固定数据，合计数据65.1万前面有“约”字，并且注明结合现场实际情况工程量的增减而增减，根据以上情况，合同中的第三部分第3条“本合同价款为一次性包死价”中的包死价不应当指前边有“约”字的65.1万元，应当指单价包死价310元／m2，故对众程公司抗辩本合同为65.1万元包死价的陈述，不予支持，对大安公司陈述的包死价是指310元／m2单价的主张，予以采信。
2、众程公司2013年6月17日收款收据上注明是转账，没有转账手续相配套不能独立证明已收到15万元，承兑汇票、垃圾费、罚款均不是转款手续，出具的转账汇票46400元还是复印件，故不足以证明大安公司收到防火门款30万元，对众程公司的此抗辩不予采信。
大安公司认可收到10万元承兑汇票、收到汇款46400元，大安公司陈述的15万元收据形成和15万元组成部分与众程公司内部的付款申请单中书写记录内容相一致，此部分内容采信大安公司的陈述。
双方2012年4月份签订的涌金商贸城E标段防火门安装合同中虽范围为E标段，但实际工程量证据中还有“B馆商场钢质防火门”，“CD馆商场地下室通环形跑道处”的钢质防火门；众程公司内部的申请单审批支付15万元范围是“E、BC防火门工程”，此范围与E标段安装合同相吻合；另外众程公司抗辩支付本案所涉及工程款的条件还未具备，不应当是支付涌金商贸城1#-6#楼防火门的工程款；众程公司也未提供支付E标段安装合同价款的相关证据。综上所述，众程公司提供的支付防火门价款的相关证据材料证明所支付防火门款，是支付E馆安装合同的款项，而不是本案所涉合同项下的款项。
3、众程公司已将4号楼1502室出售抵偿给其他人，大安公司也未再主张用此房抵偿防火门价款，众程公司应根据合同其他约定条款支付防火门价款。
4、大安公司安装的防火门于2013年6月28日已经辉县市公安局消防大队在涌金商贸城B、C、D馆消防资料审查及现场测试中，验收合格，按合同约定，应当于一月后即2013年7月28日付合同总价款95%，5%为质保金，质保金应按约定一年后无质量问题，一周内无息支付余款。
5、大安公司实际施工防火门面积2243m2，单价为310元／m2。合计价款为695330元，2013年7元28日应支付95%即660563.5元防火门价款，剩余5%即34766.5元为质保金，按质保期一年计算应于2014年7元28日再延迟一周支付，大安公司于2014年1月16日起诉时还未具备主张质保金的期限条件，故对此部分的请求不予支持。众程公司理应支付大安公司防火门价款660563.5元。双方约定未按合同支付工程款，按当时银行利息支付，众程公司应从逾期之日2013年7月29日起按中国人民银行同期1-3年贷款基准年利率支付利息违约金至实际付款日（暂算到2014年7月28日利息违约金为660563.5元×6.15%=40624.66元）。
6.大安公司已将合同约定的防火门进行了制作安装；未单方终止合同，众程公司提出的未对防火门油漆、未验收等终止合同的情况并不存在，大安公司未安装4个闭门器属合同未履行完毕，不足以构成单方终止合同的情况，未构成单方终止合同，大安公司就不应支付单方终止合同的违约金，故对众程公司反诉要求支付违约金的请求不予支持。
大安公司制作安装的防火门在消防验收时，大安公司及众程公司应当向消防部门提供消防资料供审查，故对众程公司反诉要求大安公司继续履行第（消防工程验收③提供消防门的检验合格证书和质检报告④提供完整的工程质量资料，不予支持；众程公司要求履行的第（项进行维修不具体、不明确，无法支持，众程公司要求履行的第⑤项中的“防火插销”，经现场勘验，不存在未安装情况，对此反诉请求，不予支持。众程公司要求继续履行的第⑤项“四个闭门器”，现场勘验，未安装事实存在，对此反诉请求予以支持，大安公司应安装未安装的4个闭门器。
7.众程公司出具的工程结算造价审定表，虽有送审造价65.1万元和扣除油漆款72306元的表述，但此审定表系众程公司单方面制作，没有大安公司同意的签名，众程公司也没有证据证明大安公司同意的相关证据材料，故众程公司单方的意思表示，不足以证明送审价是65.1万元，也不足以证明油漆工程包括在制作安装的范围内；防火门国家标准虽然有对防火门油漆的要求，但此标准同时还有对防火门的其他要求，要求的范围不一定就是双方约定的范围，综上所述，双方争议的油漆不属于双方约定的范围，对众程公司的此抗辩，不予支持。
双方签订的合同名称为制作安装合同，实际上也是先制作防火门然后再安装，符合承揽合同中定作安装合同的特征，不能仅凭工程结算单确定合同性质，对众程公司系建设施工合同的此抗辩不予支持。大安公司要求支付2013年7月29日之前的利息违约金和高于中国人民银行基准贷款利率的部分，不符合法律规定，不予支持。众程公司未提出质量反诉，且该防火门已经消防验收合格，对申请的防火门质量鉴定，不予准许。原审根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条，判决：一、众程公司应于判决生效后3日内向大安公司支付防火门价款660563.5元；二、众程公司应于判决生效后3日内从2013年7月29日起按应付防火门价款660563.5元并按中国人民银行同期1-3年贷款基准利率向大安公司支付利息违约金至实际付款日（暂算到2014年7月28日利息违约金为40624.66元）；三、大安公司应于判决生效后3日内履行在防火门上安装4个闭门器的义务（履行地点：辉县市涌金商贸城4号楼3单元（1楼过道防火门2个；（1楼步梯道防火门1个；（1楼地下室通道防火门1个）；四、驳回大安公司的其他诉讼请求；五、驳回众程公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。受理费11313元，由大安公司负担313元，众程公司负担11000元；反诉受理费2153元，由大安公司负担50元，众程公司负担2103元。
众程公司上诉称：一、一审法院事实认定不清、且部分事实认定错误。1、大安公司并未积极主动履行合同，且单方面终止合同，经众程公司再三要求，仍不履行合同义务，大安公司的行为已经严重违约。2012年11月5日，双方签订了涌金商贸城1-6#楼住宅管道井门、防火门制作安装合同，约定由大安公司负责涌金商贸城1-6#楼施工图纸内所含的管道井门、防火门等工程。合同中约定，任何一方不得单方终止合同，否则需向另一方偿付本合同总金额的30%的违约金，但是，在合同签订后，大安公司并未积极主动履行合同，且单方面终止合同。2013年12月20日，众程公司向大安公司送达了书面的“整改通知”，要求大安公司及时整改、并按合同约定履行合同，但经众程公司再三要求，仍不履行合同义务。到现在为止，大安公司所安装的防火门上的闭门器仍然未安装。并且，截至目前为止，大安公司仍未申请相关部门对其安装的涌金商贸城1-6#楼住宅管道井门、防火门进行验收。2、一审法院认定双方争议的油漆不属于双方约定的范围，系事实认定错误。双方签订的防火门制作安装合同上明确约定，大安公司所安装的防火门必须符合国家质量标准，根据目前的防火门国家质量标准（GB12955-2008），第5、4、2条规定：外观质量应符合以下相关规定：a、木质防火门涂层应均匀、平整、光滑，不应有堆砌、气泡、漏涂以及流淌等现象。可以明确看出，这是木质防火门油漆的规定。既然双方所签订的合同明确规定，由大安公司制作安装木质防火门，那么大安公司所安装的防火门必须符合国家质量标准。一审认定双方争议的油漆不属于双方约定的范围，系事实认定错误。3、众程公司已按合同约定，向大安公司支付了30万元工程款。2013年6月17日，众程公司向大安公司支付了15万元工程款，大安公司收到后，给众程公司出具了书面的收据。2013年7月19日，众程公司向大安公司支付了10万元的银行承兑支票。2013年7月23日众程公司又通过汇款向大安公司支付了46400元，垃圾清理费用扣款3000元、防火门工程罚款600元，以上，众程公司已向大安公司支付了30万元工程款。但一审法院对此事实认定不清。二、一审程序不合法。本案中，大安公司认为所制作的防火门不需要进行油漆，但众程公司认为防火门是需要进行油漆的理由，是国家对防火门的质量要求有明确规定，有专门对油漆的规定，大安公司制作的防火门是否需要油漆，是否符合国家质量标准，双方仍存在争议，而这一争议对于本案审理具有重要意义，根据《民事诉讼法》第六十七条的规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”。在一审诉讼过程中，众程公司依法向一审法院提出申请，请求对大安公司所制作安装的防火门、管道井门等产品是否符合安全质量标准进行鉴定，一审法院未能依法进行鉴定，也未向众程公司说明理由，在此情况下径行判决，实属程序错误，严重损害了众程公司的合法权益。三、一审判决适用法律错误。大安公司在签订合同后，并未按照合同的约定及时施工，严重违约，加之目前仍未施工完毕，未进行工程验收，依据合同第三条第二款规定，经当地主管部门验收合格后，无质量问题，一月后付合同总价款95%。由于大安公司所安装的防火门等未经主管部门验收，所以不具备支付货款的条件，且事实上，众程公司也已支付了30万元的工程款，同时，依据双方所签订的合同的约定，“任何一方终止合同的，须向另一方偿付违约金”。一审法院在事实认定不清的情况下，作出的判决适用法律错误，应当依法改判，驳回大安公司的诉讼请求，并判令大安公司继续履行合同，大安公司向众程公司支付违约金195300元。
大安公司答辩称：一、大安公司按照双方签订的合同全面履行了安装义务，不存在单方终止合同，严重违约情况。如果说到违约，事实上是众程公司为了不给或者少给大安公司工程款，寻找各种借口，以掩盖自己严重违约的行为。二、大安公司从未收到众程公司所说的“书面整改通知”。大安公司按照合同约定保质保量的完成了安装任务，防火门安装好之后，轻易也不会损坏，根本不可能出现整改情况，所谓的整改，只是众程公司不想给付大安公司工程款的借口。三、油漆不是双方合同约定的施工项目，众程公司认为大安公司应当油漆只是自己的主观推定，在防火门的安装工程中，油漆不是必须进行的工序，如定做人有油漆的需要，对油漆以及价款应当在合同上有专门的规定，大安公司在原审过程中提交的和其他定作方所签订的合同可以证明这个问题。四、在该案工程中，众程公司并未支付过大安公司30万元，在众程公司的付款申请复印件上面，付款的工程名称为“EBC区防火工程”，（这个工程也是大安公司施工的，有合同），而不是本案的佣金商贸城1-6#楼防火工程，实际付款的数额是15万元，也不是30万元。五、众程公司所提到的鉴定问题，根据原审法院调取的证据，辉县市公安消防大队已对涉案工程进行了资料审查及现场测试，做出了验收合格的结论并进行了公示，原审法院完全可以据此定案，无须再进行鉴定。众程公司提出鉴定只是为了拖延时间，增加当事人诉累，根本没有必要进行鉴定。综上，众程公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。
本院经审理查明的事实与原审认定基本一致。
本院认为：首先，关于油漆是否属于众程公司与大安公司合同约定范围问题。从众程公司与大安公司所订立的管道井门、防火门制作安装合同来看，合同范围并未明确包括油漆部分，合同价款“备注”一栏中也未特别约定油漆内容，故此油漆不属于双方合同约定的范围。此外，油漆作为相对独立的一道工序，具有独立的造价费用，虽然国家质量标准对木质防火门外观有具体的规定，但并未明确规定当事人签订的木质防火门定作安装合同必然包括油漆内容，即油漆并非构成合同的必备条款内容，当事人可以在合同中自由约定是否包括油漆部分。
其次，关于众程公司是否已按照本案合同约定支付大安公司30万元工程款问题。众程公司所称已支付的30万元包括银行承兑汇票10万元、银行转账汇款4.64万元、收据载明的15万元、垃圾清理费用扣款0.3万元和工程罚款0.06万元。2013年6月17日的收款收据上注明是转账，众程公司没有提供转账的配套手续，该收据不足以证明众程公司已另行支付工程款15万元的事实。大安公司认可收到包括银行承兑汇票和银行转账汇款等共计15万元工程款，该主张与众程公司内部的付款申请单中书写记录内容相一致，本院予以支持。众程公司内部的付款申请单审批支付的15万元范围是“E、BC防火门工程”，由于该范围与E标段安装合同相混同，众程公司也未提供支付E标段安装合同全部价款的相关证据，故此众程公司不能证明所支付的上述款项为本案合同款项，对此应承担举证不能的不利后果。
再次，关于大安公司是否存在单方终止合同及严重违约情形。虽然众程公司与大安公司所订立的《涌金商贸城1#-6#楼住宅管道井门、防火门制作安装合同》关于“违约责任及合同日期”条款中第6项约定：“除另有约定外，甲乙双方中任何一方单方终止合同，需向另一方偿付违约金，违约金为本合同总金额的30%”，但本案中，大安公司已按照合同约定对本案所涉主要工程履行完毕，且已经辉县市公安消防大队验收合格，大安公司并不存在单方终止合同的情形，也不存在其他严重违约情形，因此，众程公司要求大安公司支付违约金的请求不能成立，本院不予支持。
此外，对于大安公司未安装4个闭门器的行为，应属于合同未履行完毕的情形，大安公司应依照合同约定继续履行安装义务。
最后，关于一审审理程序是否存在违法问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，据此，当事人虽然可以依法向人民法院申请鉴定，但是否准许仍由人民法院根据案情决定。本案中，由于辉县市公安消防大队已对案涉工程进行资料审查及现场测试，做出了验收合格的结论并予以公示，故此本案无须再进行鉴定，原审未组织鉴定并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，众程公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12765元，由辉县市众程房产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 李书光
二〇一五年十月二十六日
书记员 程 桦