南京铁路运输法院
行 政 裁 定 书
（2016）苏8602行初1182号
原告暨原告熊桂芳的委托代理人高潮，男，1965年4月28日生，汉族，住南京市江宁区。
原告熊桂芳（系原告高潮之妻），女，1970年7月8日生，汉族，居民身份证号码3201211970********，住南京市江宁区竹山南路罗托鲁拉小镇***幢***室。
被告南京市江宁地方税务局，住所地南京市秦淮路8号。
法定代表人罗斌，南京市江宁地方税务局局长。
委托代理人盛小根，南京市江宁地方税务局工作人员。
委托代理人高歌，江苏致邦律师事务所律师。
原告高潮、熊桂芳诉被告南京市江宁地方税务局（以下简称江宁地税局）税款征收一案，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告高潮、熊桂芳诉称，两原告于2006年4月与南京市江宁区市政房地产开发有限公司（以下简称江宁市政房产开发公司）签订房地产买卖契约，该契约经南京市江宁区公证处公证，并在原南京市江宁区房产局进行了备案登记。2006年5月，两原告向中国银行江宁支行贷款327000元支付给江宁市政房产开发公司，此后房、款两清，房屋买卖合同已全部履行完毕，两原告即对购买的房屋行使占有、使用、收益及处分权利。2006年11月，两原告装修房屋后于2007年5月入住至今。2015年1月16日，两原告提前还清全部房贷，并于2015年2月8日正式将购买的南京市市政天元城花语座6幢405室房产卖掉，转而购买环境更好一些的南京市郁金香广场146幢701室。当两原告在办理房产过户纳税手续时，被告下属契税所工作人员极不耐烦，根本不向原告解释相关房产交易税收政策规定，直接擅自越俎代庖地以两原告名义填写了房地产交易其他税种申报表（申报表号2320120150201445969），直接确定向原告征收房产营业税65000元，未向原告交代对纳税异议如何处理、能否申请复议和诉讼等。后来原告研究了相关税收政策，向契约所询问时，其才答复原告夫妻“购房时间”不满5年，所以要向两原告征收房产营业税。其依据是国家税务总局、财政部、建设部的2005年5月27日《关于加强房地产税收管理的通知》及财政部、国家税务总局2011年1月27日《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》。但原告经认真研究和请教专家，认为：一、两原告与江宁市政房产开发公司签订房地产买卖合同后，合同中约定的权利、义务已于2006年10月全部依法履行完毕。既然征收房产营业税是以“购买时间”为时间节点，两原告购房时间是2006年4月，江宁地税局就不应当机械地依据《关于加强房地产税收管理的通知》第四条第四款规定，以两原告购房不满5年而错误强行向两原告征收住房销售营业税。二、国家税务总局、财政部、建设部无权制订规范性文件开征房产营业税。税收法定原则的依据是《中华人民共和国宪法》第五十六条和《中华人民共和国税收征收管理法》第三条。三、国家税务总局、财政部、建设部无权通过规范性文件擅自错误定义“购买时间”这个概念，“购买时间”是一个人尽皆知的客观事实，无需上述三部门来多此一举给予定义。上述三部门出台“个人购买住房以取得的房屋产权证或契税完税证明上注明的时间作为其购买房屋的时间”的政策，是因为上述部门懒政，不做更多、更细致、更科学、更正确的分析和审查工作。四、《关于加强房地产税收管理的通知》第四条第四款的规定与《中华人民共和国合同法》第一百三十条相违背，根据《中华人民共和国立法法》规定，该通知只是部门规范性文件，其内容不能与现行法律相违背，其中关于“购买时间”等相关规定不具有法律效力。故江宁地税局在具体行政时就不应将该规定作为依据加以执行。五、国家出台征收房产营业税政策的目的是遏制炒房、囤房的投机行为，而两原告买房、卖房都是为了正常改善居住条件和居住环境，故江宁地税局向两原告征收房产营业税不符合国家的政策导向。六、根据行政法基本原则，行政法律法规应当从有利于行政相对人来解释。国家其他个人售房相关税收政策，例如按照房改房购买的住房以房屋产权证上记载时间、公有住房购买契约的签订日期和付款收据时间、按“孰先”原则确认。故案涉房屋“购房时间”也应当结合合同法规定，按“孰先”原则确认“购房时间”已经届满五年。综上所述，国家税务总局、财政部、建设部无权制订规范性文件开征房产营业税，且两原告的“购房时间”系2006年4月，卖房时早已届满5年了。江宁地税局依据没有法律效力的部门规范性文件，忽略两原告客观真实合法的“购房时间”向原告强制征收房产营业税系违法行政。故请求法院：1.依法确认被告江宁地税局对两原告卖房征收房产营业税的行政行为违法；2.判令被告向两原告退还所征收的房产营业税65000元并赔偿两原告经济损失5000元；3.请求附带对《关于加强房地产税收管理的通知》及《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》规范性文件的合法性予以审查。
被告江宁地税局辩称，一，本案原告于2006年3月与江宁市政房产开发公司签订房地产买卖契约购置房产；2014年7月2日，原告向主管税务机关缴纳契税，并于2014年7月4日进行了该房产的权属登记；2015年2月，原告将该房产以130万价格出售给第三人。被告于2015年2月7日依法对其转让房地产营业收入130万元征收营业税65000元。原告对被告的征税行为不服，曾于2015年4月向南京市雨花台区人民法院提起行政诉讼，要求确认被告的行政行为违法并要求被告向其退还所征收税款及相应银行利息。后原告因故提出撤诉，南京市雨花台区人民法院于2015年9月2日做出（2015）雨行初字第118号行政裁定书，准予其撤诉。二、原告起诉不符合法定条件。1、原告撤回起诉后无正当理由再行起诉。原告就其与被告的纳税争议，已于2015年4月提起行政诉讼；其因故申请撤诉，经人民法院裁定准许其撤回起诉。现其基于同一事实及理由，再次提起行政诉讼，根据规定，撤回起诉后无正当理由再行起诉，已经立案的，应当裁定驳回起诉。2、原告就其争议内容应先行提起行政复议。虽然原告第一项诉请是要求法院确认被告的征税行政行为违法，但其第二项诉请是要求被告退还所征收的房产营业税税款等；而从其诉讼事实与理由部分看，原告与被告间的争议是原告是否可享受免税待遇、被告应否退税的争议。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条、《税收征收管理法实施细则》第一百条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第五项之规定，原告应当先行提起行政复议，现原告起诉不符合法定条件，依法应予裁定驳回其起诉。三、被告行政行为依据的事实清楚，法律适用正确。《营业税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内提供本条例规定的销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人；而《营业税暂行条例实施细则》第三条明确，《营业税暂行条例》第一条所称提供条例规定销售不动产，是指有偿转让不动产所有权的行为。另外，《营业税暂行条例》第五条规定纳税人的营业额为纳税人销售不动产收取的全部价款和价外费用；附表规定销售不动产适用5%的税率。原告虽于2006年与江宁市政房产开发公司签订房地产买卖契约，但其于2014年7月才缴纳契税并进行房产登记、取得房屋产权，并于2015年2月以130万价格销售给第三人。被告以其销售价格适用5%的税率向其征收营业税，事实认定清楚，法律适用正确。综上所述，原告不具备起诉条件，被告作出的行政行为，事实认定清楚，法律适用正确，恳请法院依法裁定驳回原告的起诉。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款规定,“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定，“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”同时，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定，“税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。”依据上述规定，本案原告高潮、熊桂芳对被告江宁地税局征收的营业税等税款有争议，应当先向税务机关申请复议，原告在未复议的情况下即向本院提起行政诉讼，不符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（五）之规定，未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。故本案依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（五）项的规定，裁定如下：
驳回原告高潮、熊桂芳的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。
审 判 长 洪 彦
审 判 员 程 媛
审 判 员 钱建国
二〇一七年三月三十日
见习书记员 谭 倩