浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑二终字第72号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人(原审被告人)潘明亮，经商。因本案于2014年3月19日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押永康市看守所。
辩护人朱国勇、王秀文，浙江勇往律师事务所律师。
浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人潘明亮犯诈骗罪一案，于2015年6月25日作出（2015）浙金刑二初字第1号刑事判决。潘明亮不服，提出上诉。二审期间,浙江省人民检察院对本案进行了阅卷审查。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年12月，被告人潘明亮因欠下巨额债务无力偿还，为归还债务，产生以到银行贷款需要存积数为由骗取他人钱财之念，并于同月11日在浙江省永康市办理了一张卡号为62×××07、账户电子银行日累计转账限额为1000万元人民币的工商银行卡，开通了网银业务。同月19日左右，潘明亮经尹某、叶某、胡某甲、俞某甲人介绍联系到被害人陈某丙，谎称向银行贷款需4000万元人民币的存款积数，存足积数后即归还，许诺新开一张银行卡用于存积数，并将该银行卡及相关资料等交由陈某丙保管，以骗取陈某丙的信任。接着，潘明亮在支付人民币3万元好处费后，到位于永康市九铃路的工商银行营业部佯装办理新卡。当受尹某、陈某丙指派的胡某甲、叶某等人随后赶到时，潘明亮在银行门口将先前办好的卡号为62×××07的工商银行卡、银行卡密码、电子密码器、本人身份证及一个与该银行卡不匹配的网银U盾交给胡某甲等人，后经由胡某甲等人转交给陈某丙。同月23日晚6时许，陈某丙将1800万元人民币转账至潘明亮提供的卡号为62×××07的工商银行卡账户内。次日凌晨零时许，潘明亮登录工商银行网上银行，使用与工商银行卡相匹配的网银U盾，从卡号为62×××07的银行卡账户内转出1000万元人民币，先后将其中933万元人民币分别转入陈某甲、潘某甲、胡某乙、施某、王某、陈某乙、罗某、卢某、李某甲等人的银行账户，用于归还债务，将67万元人民币转入自己的个人理财金账户，连夜携款逃离永康，并将与尹某等人联系的电话予以关机。同月24日上午，陈某丙发现卡内资金被转走1000万元人民币后，即向公安机关报案，并将该卡内余款800万元人民币追回。案发后，潘明亮之兄潘某甲代为退出赃款人民币22万元人民币；公安机关从第三人处查封、冻结了部分款项等财产。
2014年3月19日，被告人潘明亮在浙江省建德市东洲商务公寓被公安机关抓获归案。
原审根据以上事实及有关法律规定，作出如下判决：（一）被告人潘明亮犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）追缴被告人潘明亮违法所得人民币975万元，返还被害人陈某丙，不足部分，责令被告人潘明亮退赔给被害人陈某丙；（三）查封、冻结的财产，由查封、冻结机关依法处理。
潘明亮上诉及其二审辩护人提出，潘主观上没有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意，客观上没有实施诈骗行为，原判认定被告人潘明亮为骗取陈某丙的款项而佯装办卡，故意将事先准备且与银行卡不匹配的U盾交给陈某丙，构成诈骗罪的事实不清，证据不足，并称与银行卡匹配的U盾是在陈某丙将1800万元人民币汇入其账户后意外发现，恰逢债主催债较紧，产生挪用借款的想法，纯属临时起意；从数额来看，潘明亮对到账的1800万元没有悉数转走，只转出1000万元，尚留800万元，这不仅与其只想挪用借款的辩解相印证，而且可证明其之前并无诈骗他人财物的主观故意；事后并没有逃跑，案发当前下午曾经从建德市回到永康市，是在听到风声说被害人已报案的情况下再次离开永康；在案的证据无法排除潘明亮所作辩解的合理性；其改变借款用途，擅自转出1000万元人民币是用于归还旧债，并未用于挥霍，该行为属民间借贷中的民事违约行为，不构成诈骗罪，要求二审宣告无罪。
浙江省人民检察院出具的书面审查意见认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人潘明亮编造了虚假的银行贷款需要存款积分的融资用途，事先准备了银行卡和不匹配的网银U盾，以冒充新开办的银行卡和网银交给出资人，私藏了与银行卡相匹配的网银U盾，在被害人转账当晚即利用私藏的网银U盾对账户内的1000万元进行灭失性处置，同时委托他人归还银行贷款和处置自己开办的企业后逃匿，充分反映其主观上具有非法占有的目的，其上诉对原判的事实认定提出异议、要求宣告无罪的理由不能成立；其犯罪数额特别巨大，且犯罪后逃匿，认罪态度差，无任何退赔行为，原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的事实认定和量刑。
经审理查明，原判认定被告人潘明亮诈骗的事实，有被害人陈某丙的当天报案陈述,证明作案过程的证人尹某、叶某、胡某甲、俞某甲等的证言，扣押在案的户名为潘明亮的工商银行卡、电子密码器、网银U盾，潘明亮、陈某丙的工商银行账户明细、调取证据通知书，有关接受证据清单、调取证据清单、工商银行永康支行出具的证明，证人潘某甲、陈某甲、王某、胡某乙、陈某乙、李某甲、施某、卢某、罗某、潘某乙、姚某、吕某、夏某、舒某甲、舒某乙、周某、应某、李某乙、朱某、胡某丙、张某、俞某乙等人的证言及其提供的借条、有关银行卡转账明细、对账单、接受证据清单、收贷收息凭证、调取证据通知书、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、冻结情况清单、协助解除冻结财产通知书、情况说明等证据证实。潘明亮亦供述在案，所供与上列证据反映的情况相符。关于上诉、辩护理由，经查：在案的证人证言、大量借条等书证以及被告人供述等证据显示，潘明亮案发前在浙江省永康市开办五金机械制造厂，因经营不善造成巨额亏损，靠通过亲友向外借款维持运转，其在严重负债、被债务人催逼的情况下，主观上有诈骗他人钱财用于还债的作案动机；根据被害人陈某丙报案陈述和中介人员尹某、叶某、胡某甲、俞某甲的证言以及有关银行账户转账明细、汇款凭证，扣押的银行卡、电子密码器、网银U盾等证据，在犯罪实施过程中，潘明亮编造了融资用途，向尹某谎称自己要到工商银行贷款、需要存款记录和相应积数等事实，以支付好处费为诱饵，委托尹某帮忙物色投资者，然后使用事先准备的银行卡和不匹配的网银U盾，冒充新开办的银行卡和网银交给出资人，隐瞒私藏与银行卡相匹配的网银U盾的事实真相，在被害人转账当晚即登陆网上银行利用私藏的网银U盾对账户内的1000万元进行非法转走用于清偿个人债务，同时委托他人归还银行贷款和处置自己开办的企业，实施了一系列虚构事实、隐瞒真相的诈骗犯罪行为；其事后逃往外地，关闭手机，至今没有任何退赃退赔行为；案发当天卡中钱财之所以没有被全额转走，系受当日转账最高额限制等被告人意志意外的原因未得逞。综观被告人潘明亮事前、事中、事后的一系列客观行为表现，足以表明其主观上具有以非法占有为目的的诈骗犯罪故意，客观上实施了诈骗犯罪行为，符合刑法规定的诈骗罪构成特征，原判定性并无不当。故潘明亮上诉及其辩护人称原判定性有误、其主观上没有非法占有他人钱财的诈骗故意、本案应定性为民事违约行为等理由与事实及法律不符，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人潘明亮以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应当依法惩处。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。潘明亮上诉及其二审辩护人提出原判定性有误，要求宣告无罪的理由不能成立，不予采纳。检察机关的相关意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈增宝
代理审判员 金家胜
代理审判员 廖勋桥
二○一五年十二月二十三日
书记员张琪琳