新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一初字第1号
原告：新疆雄鹰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市解放南路。
法定代表人：库迪来提阿图什，该公司董事长。
委托代理人：阿不来提买买提，新疆商务律师事务所律师。
委托代理人：亚森江塔来提，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
被告：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区。
法定代表人：陈健，该公司董事长。
委托代理人：余珍，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托代理人：黄星，住江苏省通州市。
原告新疆雄鹰房地产开发有限公司（简称雄鹰公司）与被告南通四建集团有限公司（简称南通四建）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院指派吾斯曼玉素甫对诉讼参与人提供了翻译。原告雄鹰公司的委托代理人阿不来提买买提、亚森江塔来提，被告南通四建的委托代理人余珍、黄星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雄鹰公司起诉称，2005年8月27日，原告(甲方)与被告(乙方)签订一份建设工程施工合同，合同约定：被告承包原告位于和田市雄才大市场工程的施工。承包方式为包工包料。2005年8月29日，双方签订一份协议书，约定：承包方式为包工包料，工程的钢材，水泥，砌块、砂石、木材等主要材料由甲方提供，因工程量较大，工程分段施工，主体分段验收，质检站主体中间验收合格后，被告将验收段的结算报告及有关主体工程验收所有资料报原告，工程2005年8月30日开工，2006年9月30日竣工，被告方不能按约定完成工程均视为违约行为，承担工程造价的25％违约金和可得利益。双方分别于2005年10月23日和2006年12月25日签订两份补充合同，2007年6月29日签订一份协议，该两份补充合同和一份协议均约定原主合同约定的工程承包范围变更为包工不包料，所有的永久性材料由原告提供，原告付给被告只是施工人员的工资款。原告按照被告以工程期限为准与30多名拆迁户分别签订拆迁补偿安置合同商铺于2006年10月1日交付使用。原告签订以上建设工程施工合同及补充合同及协议后，积极履行合同义务，被告违反合同约定，没有在合同约定期限内将工程交付给原告使用，将工程施工期限拖延到2007年12月，工程没有完工就撤出工地，工程至今没有完工，没有交付使用，没有经质检站验收合格，被告的行为，对原告造成巨大损失，因被告将工程没有在约定期限内交付原告使用，原告就没有办法向拆迁户将约定的办公室、商铺按时交付使用，拆迁户之一和田地区科学技术协会起诉原告，要求原告承担违约责任，赔偿损失。和田地区中级人民法院(2013)和中民一初字第2号判决判令原告赔偿400平方米商业用房的租金损失1167290.2元(2007年1月至2013年6月的租金损失)，该判决已生效。被告将工程未在约定期限完工，带着工程图纸、施工资料等全部书面材料撤出工地的行为给原告造成巨大损失同时造成涉案工程无法经验收合格，投入使用，原告无奈委托有关部门对工程进行鉴定。新疆建设工程质量安全检测中心(2014)新建质检字第0054号鉴定报告认定：(1)目前该工程(1-9)-(1-13)E／H轴段及(3-9)-(3-11)／(A)-(D)轴段尚未施工，已完部分各楼层与未施工部分相连的部位采用简易维护墙，目前无法安全使用。(2)抽测中发现，该工程已裸露的部分基础截面尺寸不符合设计图纸要求。(3)抽测中发现，该工程l段、2段屋面做法基本不符合设计要求，应进行返工。(4)该工程室外变形，缝处理不当，并未做防水层，导致室内渗漏水、掉砂，室外变形缝应按设计及规范要求进行返工处理。(5)该工程负一层0-A-A／2-3-2-4轴段部分现浇梁，板存在不同程度的影响结构安全的裂缝，存在严重安全隐患，应立即进行加固。(6)上述所致，目前该工程(1-9)-(1-13)／E-H轴段及(3-9)-(3-11)／(A)-(D)轴段尚未施工，现有主体存在模板未拆除，个别施工洞未封闭等情况，说明施工尚未完工。请求判令：1.被告履行合同义务将雄才大市场工程未完工的主体部分施工完毕。2.被告将雄才大市场工程主体经质检站验收合格。3.按照双方补充合同约定的包工不包料方式将工程结算。4.被告赔偿将工程未在合同约定期限交付使用造成的2500万元经济损失。5.诉讼费由被告承担。
被告南通四建答辩称，（一）雄鹰公司要求判令答辩人继续施工完毕，该诉请在被答辩人雄鹰公司起诉的2009年12月10日的《民事起诉状》中已诉，该案经过开庭审理，乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民四初字第20号民事判决认定，至2006年12月，南通四建已经将合同约定的工程施工完毕...雄鹰公司理应与南通四建进行工程决算，但雄鹰公司未按合同约定履行义务，而南通四建已经按照合同约定将义务履行完毕”遂判决驳回雄鹰公司诉讼请求。后被答辩人雄鹰公司不服该判决申请再审，新疆维吾尔自治区自治区高级人民法院(2014)新审二民提字第52号民事判决认定由南通四建负责建设施工的和田国际大巴扎第一、二、三段工程己施工完毕，雄鹰公司亦在《验收意见表》上签字，表明其认可该工程已竣工完成，遂判决维持乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民四初第20号民事判决。（二）雄鹰公司要求判令答辩人使其工程主体验收合格，该诉请在(2014)新审二民提字第52号案中己诉，经新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新审二民提字第52号民事判决认定本院查明事实与原审法院一致。另查，南通四建提供的《验收意见表》记载：新疆雄才国际大市场第一、二、三段工程的《建设、监理、设计、施工、勘察单位基础(主体)验收意见表》上有雄鹰公司法定代表人签字盖章。新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，由南通四建负责建设施工的和田国际大巴扎第一、二、三段工程已施工完毕，雄鹰公司亦在《验收意见表》上签字，表明其认可该工程已竣工完成，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十四条第一款第三项之规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用的，以转移占有建设工程为竣工日期，雄鹰公司在2006年10月己开始使用该工程。故原审认定南通四建已按合同约定将义务履行完毕的事实并无不妥，新疆维吾尔自治区高级人民法院予以支持。再审期间，雄鹰公司依据其所提交的鉴定报告主张该工程存在质量问题，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格主张权利的，不予支持...故雄鹰公司的该项再审理由不能成立，新疆维吾尔自治区高级人民法院不予支持。（三）雄鹰请求判令按照包工不包料的承包方式，该诉请雄鹰公司在2009年12月lO日的民事起诉状中已诉，乌鲁木齐市中级人民法院（20lO）乌中民四初字第20号民事判决认定，...承包方式为包工包料...，”遂判决驳回诉讼请求。雄鹰公司不服该判决申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014)新审二民提字第52号民事判决维持了原审判决，且该诉请雄鹰公司在答辩人南通四建于2009年12月16日起诉的索要工程欠款一案中作为抗辩理由提出，乌鲁木齐市中级法院以(2009)乌中民四初字笫163号民事判决认定，承包方式为包工包料，工程按全民三类标准取费。南通四建在本案建设工程施工合同及补充协议履行过程中已按约定将合同约定的工程施工完毕，在工程未经竣工验收情况下，雄鹰公司投入使用，南通四建请求判令支付已施工完毕的工程价款的诉讼请求并不违反法律规定，乌鲁木齐市中级人民法院予以支持，遂判决雄鹰公司支付工程款。雄鹰公司不服该判决申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新审二民提字第53号民事判决书认定，对于雄鹰公司提出应将建材取费在工程决算时扣除的主张，由于双方在主合同及其后的补充协议中均未明确约定，故该项申请再审的理由不能成立，雄鹰公司支付应当支付工程款。（四）雄鹰公司认为工程质量不合格造成其经济损失2500万元，要求判令答辩人赔偿，该请求在雄鹰公司于2009年12月10日的民事起诉状中已诉，乌鲁木齐市中级法院（20lO）乌中民四初字第20号民事判决驳回请求。雄鹰公司不服该判决申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院(2014)新审二民提字第52号民事判决认定，...依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格主张权利的，不予支持...故雄鹰公司的该项再审理由不能成立，遂判决维持原审判决。综上根据我国民事诉讼法基本法律原则”一事不再理”原则，请求驳回雄鹰公司的诉讼请求。
原告雄鹰公司为支持其主张的事实，向本院提交证据如下：
1.双方于2005年8月27日签订的《建设工程施工合同》。
证明：双方有承包建设工程合同关系。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。
2.双方于2005年8月29日签订的《协议书》。
证明：(1)被告承包施工图所含的全部内容。(2)工程所需要的钢材、水泥、砌砂块、沙石、木材等主要材料由原告提供。(3)工程分段施工，主体分段验收，质监站中间验收合格后被告将验收段的结算报告及有关主体工程验收所有资料报给原告。(4)被告在施工中必须按照设计施工图纸施工，在施工中因质量问题造成的损失由被告承担。(5)工程2005年8月30日开工，2006年9月30曰竣工，被告不能按约定完成工程，均视为违约承担工程造价的25％违约金和可得利益。(6)工程规模较大，同时该工程系边施工边办理工程手续。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。
3.双方于2005年10月23日签订的《补充合同》证明：原主合同约定的承包范围变更为《包工不包料》。
4.被告于2006年11月6日出具的一份证明。证明：工程承包方式是”包工不包料”。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，本院对该证据的真实性、关联性不予以确认。
5.双方于2006年12月14日签订的补充合同。
证明：被告在合同约定期限内没有完工，继续施工，己构成违约。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的真实性、关联性予以确认。
6.双方于2006年12月25日签订的《补充合同》。用于证明双方签订的该补充合同(1)工程承包方式《包工不包料》原告只付工人工资款。(2)被告在合同约定期限内没有完工，违反合同约定。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院对该证据的真实性、关联性不予以确认。
7.被告在2007年7月份施工进度计划。用于证明工程在合同约定期限内没有完工，继续施工己构成违约。经质证，南通四建对该证据，施工计划与本案没有关联性，恰好说明工程师由我方包工包料的。
8.被告在2007年4月12日、22日、26日、28日、30日、5月2日、5日、10日、17日、26曰，6月5日、7日、15日、21日、30日，7月3日、10月4日向原告提出的施工材料用量计划。用于证明被告在合同约定期限内没有完工，2007年10月继续施工，已构成违约。经质证，南通四建对该证据，没有关联性，不予认可。
9.双方在2007年6月29日签订的《协议》。用于证明（1)工程承包方式”包工不包料”，原告只付施工人员的工资款。(2)被告在合同约定期限内没有完工，构成违约。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，本院对该证据的真实性、关联性不予以确认。
10.双方2007年7月13日会议纪要。用于证明被告施工工程在合同约定期限内没有完工，继续施工，已构成违约。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院对该证据的真实性、关联性不予以确认。
11.被告在2007年5月22日、6月15日、22日，7月10日，8月1日、5日向原告提交的支付工程进度款的申请。用于证明工程在合同期限内没有完工，继续施工，己构成违约。经质证，南通四建均该证据与本案没有关联性，不予认可。
12.和田地区电影公司2010年3月25日出具的一份证明。
用于证明工程约定期限内没有完工。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院对该证据的真实性、关联性不予以确认。
13.经公证的工程现状照片。用于证明被告在合同约定期限内没有完工，已构成违约。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院对该证据的真实性、关联性不予以确认。
14.和田市奴尔巴格街道办事处2010年6月1日出具的一份证明。用于证明工程约定期限内没有完工。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院对该证据的真实性、关联性不予以确认。
15.和田市(2012)新和市公0904号公证书。证明：被告承包的工程未完工，部分主体工程质量不合格。经质证，南通四建对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，本院对该证据的真实性、关联性不予以确认。
16.和田地区中级人民法院(2013)和中民一初字第2号民事判决书。证明：被告违反合同约定，工程没有在约定期限内完工，导致原告无法与拆迁户在约定的期限内将商铺交付拆迁户使用，造成原告向拆迁户赔偿116万元租金损失。
17.新疆建设工程质量安全监测中心(2014)新建质鉴字第0054号鉴定报告。证明：(1)被告违反合同约定，工程未完工。(2)被告违反合同约定，工程没有按照设计图纸施工。(3)被告施工的部分主体工程质量不合格，存在严重安全隐患。(4)被告施工的部分工程因未按照施工图纸施工或质量不合格而需要返工。经质证，南通四建该质量鉴定书原审提交过，真实性认可，关联性和有效性不认可，本院对该证据的真实性、关联性不予以确认。
经审理查明，2005年8月27日，雄鹰公司(发包人)与南通四建(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况，工程名称：新疆雄才国际大市场。工程地点：和田市红旗路，工程内容：施工图设计内容。资金来源：自筹。二、工程承包范围，全套施工图纸所包含的内容，消防、弱电只预埋管线。三、合同工期，开工日期:2005年9月1日。竣工历日期:2006年9月30日，合同工期总日天数365天。四、质量标准：合格。五、合同价款，合同暂定价为3000万元。对双方当事人的权利义务在《建设工程施工合同》中均做了明确规定。2005年8月29日，双方又签订《协议书》，约定：三、取费标准：”工程按全民三类标准取费，乙方承包方式为包工包料，付款方式为甲、乙双方签订协议公证后甲方预付30万元作为乙方施工人员、机械进场费用，乙方每施工完一层，甲方按10O元／平方米预付乙方工程进度款。工程分段施工，分段验收。质检站主体中间验收合格后，乙方将验收段的结算报告及有关主体工程验收所有资料报甲方。甲方应在收到乙方的工程主体竣工资料及结算书1个月的时间内，完成工程主体结算审核工作。主体完工验收后甲方确保工程主体款支付主体造价的8O％(如果不足甲方必须在15日内补足80％)。2005年8月31日开工至2O06年8月30日竣工，如迟延至2006年9月30日交工不视为纬约。如主合同与本协议有冲突，以本协议为准。任何一方出现违约并造成损失的，承担工程造价的25％违约金和可得利益”。该协议签订后，南通四建进驻工地施工。10月6日，双方又签订《补充合同(二)》，约定将主合同与补充合同(一)内容的承包范围包工包料进行修改，所有永久性材料由雄鹰公司供应。甲方供应的所有材料送到施工场地后，乙方负责保管，乙方给甲方报材料计划时，按图纸要求报送。1O月23日，双方再次签订《补充合同》(三)约定承包方式变为包工不包料，所有永久性用的水、电费由甲方负责垫付，此费用由甲乙双方总结算是算账。对于工程使用的木料不是永久性的材料，由甲方垫付木材款，最后甲乙双方工程结算时，由甲方扣除木料款。2006年12月14日，双方签订（补充合同)约定乙方须完成若干施工计划，甲方支付乙方200万元，如乙方收到200万元后完成不了上述施工计划，视为乙方违约，以后不得找甲方并终止甲乙双方之间的所有经济关系。2006年12月25日，双方签订《补充合同》，约定甲方付工资款，乙方不拿劳保统筹费用。2005年9月至2006年12月，南通四建对约定的工程进行施工。2006年12月，雄鹰公司在工程未验收的情况下将部分房屋投入经营使用。2007年12月5日，南通四建制作了《和田雄才国际大市场决算报告》及决算资料，以公证形式送达雄鹰公司，雄鹰公司未予答复，也未提出异议。该决算资料反映南通四建施工的工程造价为43001741.45元。在乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四初字第163号一案审理过程中，雄鹰公司对该院提出的对涉案工程造价进行审计的建议明确予以拒绝。
另查明，（1）2009年南通四建其与雄鹰公司建设工程施工合同纠纷一案乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四初字第163号已于2011年8月10日做出判决：一、新疆雄鹰房地产开发有限公司给付南通四建集团有限公司欠款11083945元；二、新疆雄鹰房地产开发有限公司偿付南通四建集团有限公司欠款利息3043928.22元（以11083945元为基数，自2007年1月1日至2011年8月10日，按月息4.875‰计算）；三、驳回南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。
雄鹰公司不服一审判决，向本院申请再审，本院已于2014年3月13日作出（2014）新民审字第328号民事裁定，提审本案。2014年12月5日以（2014）新申二民提字第53号判决，一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中民四初字第163号民事判决。二、新疆雄鹰房地产开发有限公司给付南通四建集团有限公司欠款10159691元（以工程造价39733957元扣除南通四建认可的雄鹰公司已经支付的工程款9972341元以及雄鹰公司提供的建筑材料价值18547928元和代付电费129743元以及该工程劳保统筹费用924254元）；三、新疆雄鹰房地产开发有限公司偿付南通四建集团有限公司欠款利息2790104.98元（以10159691元为基数，自2007年1月1日至2011年8月10日，按月息4.875‰计算）；四、驳回南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）涉案工程可否继续施工并进行验收、涉案工程质量是否应予鉴定；（二）涉案已完工程造价应否按照包工不包料再行结算；（三）雄鹰公司提出的2500万元损失能否支持。
（一）涉案工程可否继续施工并进行验收、涉案工程质量是否应予鉴定的问题。雄鹰公司向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼称：”我公司按合同内容和规定履行了自己的义务，但被告（南通四建）拿完了工程款后，没有履行合同至今也没有将工程交付我公司使用，更没有经过验收，我公司交给被告的材料也没有给我公司清算和退还，造成我公司将雄才大市场与其他经营公司签订的长期承包协议无法履行，导致我公司违约”，南通四建答辩称：”原告（雄鹰公司）擅自使用该工程，应视为认可该工程验收合格。我方从未收到过原告的任何材料，不存在退还和清算材料的问题。原告与商户签订的协议，是否履行与本案无关”。乌鲁木齐市中级人民法院作出（2010）乌中民四初字第20号民事判决，对相关施工和交付使用事实等作出认定和处理。雄鹰公司提出”对我公司没有使用的部分进行验收，并不包含在上述判决中认定的部分”。本案中，（2010）乌中民四初字第20号民事判决认定”涉案工程于2006年12月由雄鹰公司投入使用”，并未表述是部分使用，故应当认定雄鹰公司全部接受涉案工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，雄鹰公司关于南通四建继续施工未完工部分、就涉案工程进行竣工验收直至合格、并就涉案工程质量进行鉴定的诉讼请求，因雄鹰公司擅自使用的行为（应当视为雄鹰公司认可涉案工程质量）而无法予以支持，雄鹰公司理应承担因此导致的不利后果，故本院驳回雄鹰公司的该项诉讼请求。
（二）涉案已完工程造价应否按照包工不包料再行结算的问题。南通四建就涉案工程欠付工程款14351729.45元，向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼称”雄鹰公司在工程未经验收的情况下，于2006年12月入住，并同时开张营业，但其始终以工程未验收为由，迟迟不予决算不予付款。我公司几年来屡找雄鹰公司决算催付欠款无果，遂编制了《和田雄才国际大市场决算报告及决算资料》送达给雄鹰公司，雄鹰公司拒不接收，于2007年12月5日经公证送达给雄鹰公司，但雄鹰公司至今仍置之不理，既不予决算也不履行工程款付款义务。请求法院判令雄鹰公司向我公司支付欠款14351729.45元”。乌鲁木齐市中级人民法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对南通四建施工的雄鹰公司开发建设的新疆和田雄财大市场综合楼工程造价进行鉴定，鉴定意见为39347777元；该鉴定意见被本院（2014）新审二民提字第53号民事判决予以确认，并且该判决已经发生法律效力。现雄鹰公司又提出重新对涉案工程造价进行鉴定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，雄鹰公司的此项诉讼请求构成重复起诉，本院受理后，应当裁定驳回起诉。
（三）雄鹰公司提出损失2500万元的问题。本院已经发生法律生效的（2014）新审二民提字第53号民事判决已经认定”雄鹰公司拖欠工程款和擅自使用涉案工程”的基本事实，故雄鹰公司以上行为构成违约。依照违约方无权向合同相对方追究违约责任的相关法律规定，雄鹰公司无权就自己对第三方的违约责任向南通四建提出相应请求，故雄鹰公司的此项诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：
一、驳回原告新疆雄鹰房地产开发有限责任公司的涉案工程继续施工并进行验收、工程质量进行鉴定及赔偿2500万元损失的诉讼请求；
二、驳回原告新疆雄鹰房地产开发有限责任公司关于对涉案按照包工不包料已完工程造价再行结算的起诉。
一审案件受理费166800元，由原告新疆雄鹰房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 李 刚
代理审判员 古丽菲亚
代理审判员 孙 Ｘ Ｘ
二〇一六年八月一日
书 记 员 张 佳