四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第2095号
上诉人（原审原告）：文春华，女，汉族，生于1963年12月15日，住四川省绵阳市游仙区。
委托代理人：廖大成，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡超，男，汉族，生于1967年8月18日，住四川省绵阳市涪城区。
被上诉人（原审被告）：绵阳市龙昇实业有限公司，住所地：绵阳市高新区永兴镇华裕路。
法定代表人：龚文彬，该公司董事长。
委托代理人：李顺奎，四川天府风律师事务所律师。
上诉人文春华因民间借贷纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第2007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人文春华及其委托代理人廖大成，被上诉人胡超，被上诉人绵阳市龙昇实业有限公司（以下简称龙昇公司）的委托代理人李顺奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月15日，文春华与胡超、龙昇公司签订《借款合同》，约定胡超向文春华借款100万元，在协议签订之日起7日内分期支付；借款期限为6个月，从2014年5月15日至2014年11月14日；合同期内每月按月息2.8%支付利息，逾期还款按商业银行同期贷款利率的四倍支付借款利息。龙昇公司自愿以公司开发的“凯跃华庭”一层十八轴面积约200平方米的商业用房为借款承担无限连带抵押担保责任。《借款合同》上有龙昇公司的印章。同日，胡超向文春华出具《借条》，载明：“今借到文春华人民币壹佰万元，定于2014年11月14日归还，此款用于凯跃华庭项目建设。”合同签订后，文春华分六次通过银行转账向胡超提供了借款96万元，其中2014年5月15日转帐50万元，5月18日转账12万元，5月20日转账10万元，5月22日转账10万元，5月30日转账10万元，6月4日转账4万元。2014年6月7日，胡超向文春华出具了《借条》一张，载明：“今借到文春华人民币叁万元，定于2014年6月11日前归还。”
文春华一审中陈述，2014年6月7日，胡超到文春华处拿钱，因为《借款合同》中说过以银行转账为准，所以文春华要求胡超出具手续，胡超就出具了《借条》。2014年7月8日文春华在建设银行取现金2万元，其中1万元交给胡超支付民工工资，当时因民工逼的紧，就没有让胡超写借条。文春华提交的2014年7月8日的银行取款凭条中载明取款2万元。2015年1月胡超因没有按时支付利息，于是给文春华出具了一张20万元的《借条》。文春华自愿放弃对于违约金的请求。
上述事实，有当事人陈述及经庭审核实的《借条》、《借款合同》、银行转账凭条等证据在卷佐证。
原判认为：胡超对于其向文春华借款的事实没有异议，但主张文春华通过转账向其提供了借款96万元，并按照每月4分的计息标准提前扣除了一个月的利息4万元。文春华主张其通过银行向胡超转账96万元并在2014年6月7日给胡超支付现金3万元，当时要求胡超出具手续，胡超就出具了一张3万元的《借条》，2014年7月8日文春华给胡超现金1万元用于支付民工工资。胡超对以上款项均没有异议，但主张两笔借款均已偿还，与本案无关。原审认为，从文春华提交的证据及文春华与胡超的陈述，可以证明文春华给胡超提供借款共计100万元；胡超主张3万元及1万元的借款已经偿还，但未提交证据予以证明；胡超主张文春华按月息4分的标准扣除利息4万元，与合同约定月息2.8%的标准不符，胡超也未提交证据证明，因此原审确认文春华给胡超提供的借款金额是100万元。胡超主张已向文春华偿还部分借款利息，但未举证证明，对胡超的主张，原审不予采信。胡超称其向文春华打了20万元的利息欠条，文春华认可，原审予以采信。文春华与胡超在《借款合同》中约定合同期内每月按月息2.8%支付利息，逾期还款按商业银行同期贷款利率的四倍支付借款利息，其中按月利率2.8%计算利息超过了相关规定，依照《中华人民共和国合同法》二百一十一条的规定，原审仅支持按照商业银行同期贷款利率的四倍的标准计算的利息。文春华向胡超提供了借款，胡超应当按照约定的期限及利息偿还借款，胡超未按期偿还借款的行为已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，胡超应当向文春华支付借款本金100万元及利息。
文春华、胡超、龙昇公司签订的《借款合同》中载明龙昇公司自愿“以公司开发的凯跃华庭一层十八轴商业面积约200平方米为借款承担无限连带作抵押担保责任”，从协议内容理解，龙昇公司是“以凯跃华庭一层十八轴商业面积约200平方米”作担保，因此公司提供的应当是抵押担保而不是保证责任，文春华要求其承担连带保证责任的请求，原审不予支持。
综上所述，为保护双方当事人的合法权利，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、胡超在本判决生效后十五日内向文春华偿还借款本金100万元，并承担50万元自2014年5月15日起、12万元自5月18日起、10万元自5月20日起、10万元自5月22日起、10万元自5月30日起、4万元自6月4日起、3万元自2014年6月7日起、1万元自2014年7月8日起至判决确定的给付时间止按照商业银行同期贷款利率的四倍计算的资金利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回文春华的其他诉讼请求。
一审宣判后，文春华不服原判，向本院提起上诉。
文春华上诉称：一、原审认定事实不清：1.《借款合同》中虽然表明借款人是胡超，但写明是胡超开发“凯跃华庭”项目急需资金周转，胡超出具的借条中也表明借款“用于凯跃华庭项目建设”，龙昇公司和胡超向上诉人共同出具了一份《抵押承诺书》，载明：“文春华同志：我公司开发的‘凯跃华庭’，因经营业务需要由胡超同志向你所借的资金将由我公司开发的‘凯跃华庭’第一层轴线十八轴线十九轴的面积约200平方米作借款抵押”；同时，龙昇公司《关于龙昇“凯跃华庭”项目工程管理及项目专用章使用范围的决定》载明：“位于长虹大道北段38-48号凯跃华庭项目工程，是项目经理胡超挂靠我公司开发建设的……该项目工程实行‘项目单列、独立核算、自负盈亏、自主管理’模式进行建设。”上述证据证明胡超挂靠龙昇公司开发“凯跃华庭”项目，胡超是项目经理，胡超以自己的名义向上诉人所借的100万元，全部用于该项目的经营所需，胡超的借款行为，是一种经营行为，也是一种履行项目经理职务的行为。根据《民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”龙昇公司应当对项目经理胡超的经营行为承担民事责任。原审判决由胡超个人承担还款责任而对龙昇公司免责的认定，明显属于认定事实不清。2.对是否由两被上诉人承担连带责任的事实认定不清。被上诉人胡超和龙昇公司之间不仅有挂靠经营法律关系，而且有担保法律关系，这两种法律关系的存在，决定了被上诉人应当对上诉人的善意债务承担连带清偿责任。《民事诉讼法》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”而挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，由求人员gshi五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。担保人龙昇公司用以担保的财产根本不存在，“凯跃华庭”项目没有办理建设许可证，属于违法、违章建筑物，本案中的抵押担保合同应认定为无效，债权人对担保合同无效没有过错，担保人、债务人应当承担连带赔偿责任。综上，请求撤销原判，改判由二被上诉人对借款承担连带清偿责任，诉讼费用由上诉人承担。
被上诉人胡超答辩称：胡超挂靠龙昇公司开发的“凯跃华庭”项目是由项目部独立核算，该项目有能力偿还这笔借款，只是现在需要时间启动项目；《借款合同》、《抵押承诺书》中龙昇公司的印章是我下属工作人员拿龙昇公司的印章加盖的；龙昇公司不应承担连带责任。
被上诉人龙昇公司答辩称：借条是胡超出具，借款是转入胡超账户，项目由胡超独立核算、自负盈亏；没有证据证明借款是用于项目建设；上诉人提供的《借款合同》、《抵押承诺书》中的印章以及《关于龙昇“凯跃华庭”项目工程管理及项目专用章使用范围的决定》上的鲜章均不是龙昇公司加盖的，龙昇公司没有为该借款提供担保；原审认定事实清楚，龙昇公司不应对借款承担连带责任。
本院二审查明：1.文春华一审中提供的一份2014年5月15日的《抵押承诺书》载明：“文春华同志：我公司开发的‘凯跃华庭’，因经营业务需要由胡超同志向你所借的资金将由我公司开发的‘凯跃华庭’第一层轴线十八轴线十九轴的面积约200平方米作借款抵押”，该承诺书的“承诺人”处有胡超签字，并加盖龙昇公司印章。
2.案涉“凯跃华庭”项目系胡超挂靠龙昇公司建设，该项目尚未取得规划、建设相关许可证书，但工程已进行基坑开挖并修建地下室两层至正负零位置，后一直处于停滞状态。
3.一审中，龙昇公司对印章真实性提出异议，原审法院告知其如需对印章真实性进行鉴定则在七日内提交书面申请，但龙昇公司逾期未提交。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是龙昇公司应否对本案借款承担偿还责任。胡超挂靠龙昇公司开发建设“凯跃华庭”项目，胡超以其个人名义向文春华借款，借款转入胡超个人账户，“凯跃华庭”项目未取得合法建设许可，工程除进行部分基础施工外，已处于停滞状态，故本案的借款人应认定为胡超，胡超应当向文春华承担偿还责任。根据《借款合同》和《抵押承诺书》载明的内容，龙昇公司同意为胡超向文春华的借款以“凯跃华庭”项目中的部分房屋提供抵押担保，但该房屋尚未修建且无合法手续，不属于担保法所规定的依法可以抵押的财产，故《借款合同》中有关抵押的条款无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，对于担保无效文春华和龙昇公司均具有过错，故龙昇公司应当就胡超不能清偿文春华的债务部分的二分之一承担责任。龙昇公司辩称《借款合同》、《抵押承诺书》以及《关于龙昇“凯跃华庭”项目工程管理及项目专用章使用范围的决定》上的鲜章均不是龙昇公司印章，但未在原审法院指定期限内提出鉴定申请，且胡超陈述该印章真实，系胡超安排工作人员加盖，故本院对龙昇公司辩解意见不予采信。
综上，上诉人文春华的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第2007号民事判决第一项即“一、胡超在本判决生效后十五日内向文春华偿还借款本金100万元，并承担50万元自2014年5月15日起、12万元自5月18日起、10万元自5月20日起、10万元自5月22日起、10万元自5月30日起、4万元自6月4日起、3万元自2014年6月7日起、1万元自2014年7月8日起至判决确定的给付时间止按照商业银行同期贷款利率的四倍计算的资金利息”；
二、绵阳市龙昇实业有限公司对胡超不能清偿文春华的上述债务的二分之一承担偿还责任；
三、驳回文春华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，由胡超承担；二审案件受理费18600元，由文春华承担9300元，由绵阳市龙昇实业有限公司承担9300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
审 判 员 廖小军
代理审判员 胡义昕
二〇一六年五月十日
书 记 员 郧咏宏