江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣06刑终108号
原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭文荣，男，1966年5月23日出生于江西省余江县，汉族，大学本科，中共党员，住鹰潭市。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年12月19日经贵溪市人民检察院决定刑事拘留，次日由贵溪市公安局执行刑事拘留；2016年1月5日经鹰潭市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。
辩护人朱榕斌，江西融冰律师事务所律师。
江西省贵溪市人民法院审理江西省贵溪市人民检察院指控被告人彭文荣犯滥用职权、受贿罪一案，于2017年4月13日作出（2016)赣0681刑初136号刑事判决，被告人彭文荣不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月31日通知鹰潭市人民检察院阅卷，并于2017年10月31日公开开庭对本案进行了审理，鹰潭市人民检察院指派检察员李规划、潘元元出庭履行职务，上诉人彭文荣及其辩护人江西融冰律师事务所律师朱榕斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，
（一）滥用职权罪
2010年3月至2015年2月，被告人彭文荣任余江县锦江镇人民政府党委书记。在其任职期间，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失共计1238.4532万元。其中：
1．关于违反规定将218万元土地出让金返还给余江县锦供加油站的犯罪事实。
余江县锦供加油站法定代表人为倪某2，经营场所位于余江县锦江镇206国道石港段，用地面积2795平方米，该加油站还占用到周边的土地。2010年下半年，被告人彭文荣欲重新启动锦江镇建设东风大道、206国道拓宽（即锦江大道）、安某公园工程，需占用到余江县锦供加油站及周边的土地2298平方米，包括有土地使用权证的831平方米。经彭文荣与倪某1协商，彭文荣同意了倪某1提出的土地置换条件，并召集肖某、刘某1（另案处理）等人统一意见后提交锦江镇党政班子会通过了土地置换条件。2010年12月9日，时任锦江镇镇长的肖某代表锦江镇人民政府与倪某2签订了土地置换协议。协议签订后，锦江镇人民政府按协议要求给倪某2、倪某1办理土地使用证，但根据规定没有土地使用证的土地必须经过国土部门收储挂牌出让后才能办理土地使用证。2011年7月19日，余江县委、县政府召开了锦江加油站土地置换协调会并形成了会议纪要，锦江镇人民政府按照会议纪要与倪某1等价置换有土地使用证的831平方米土地，其他没有土地使用证的土地没有批复。2013年1月8日，倪某2、倪某1以网上挂牌出让方式取得上述没有土地使用权证的土地，并支付土地出让金218万元。之后，倪某2、倪某1多次找到彭文荣、吴某（另案处理），要求锦江镇人民政府返还218万元的土地出让金，吴某据此向彭文荣汇报时，彭文荣指示全额退土地出让金。2013年9月6日，彭文荣以召开锦江镇党政班子会议的方式通过了返还倪某1218万元的决定。之后，锦江镇人民政府将218万元土地出让金返还给倪某2、倪某1。
2.关于违反法律规定对本应拆除或没收违法所得的东风小区二期违法建筑仅予以罚款处理，造成国家损失1020.4532万元的犯罪事实。
2010年12月份左右，胡某、桂某1挂靠鹰潭市新旺房地产开发有限公司合伙开发余江县锦江东风小区二期商住楼工程，工程存在超容积率、超建筑密度、超红线等违法违规情况。按照《城乡规划法》和余江县“三非三违”文件的规定，要对违法建筑拆除或没收违法所得，并处工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款。2013年年底，在该工程竣工验收过程中，时任锦江镇规划建设局局长的钱某（另案处理）发现该工程存在超容积率、超建筑密度、超红线等违法违规情况，钱某将此情况向当时的分管领导童某（另案处理）进行了汇报，童某即带着钱某就《城乡规划法》、余江县“三非三违”行为处理办法等文件规定的情况向彭文荣汇报。因开发商向彭文荣提出希望以罚款处理，彭文荣提出参照余江县“三非三违”行为处理办法文件中按照就低的标准对东风小区二期商品房项目进行罚款处罚。根据彭文荣的指示，钱某咨询了时任余江县建设局规划股股长的李某2，后钱某提出按照工程总造价的5%进行罚款，再加上相关的费用，计算出处罚数额136万元的处罚方案，并向童某汇报该方案，童某据此向彭文荣、吴某进行了汇报，二人均表示同意该处罚方案。随后，彭文荣召集了吴某、童某等人碰头就东风小区二期工程的违法违规问题，同意处以136万元罚款的方案。2014年1月25日，彭文荣主持召开党政班子会，吴某等人参加，会议通过了对东风小区二期工程处以罚款1366476元的方案；同日，余江县锦江镇人民政府发文，对相关单位通报了关于对东风大道二期项目违规变更规划调整容积率超建筑密度超建筑用地红线处理情况的决定，决定对东风大道二期违规变更规划、超容积率、超建筑密度、超建筑用地红线等违法违纪行为作出补交土地出让金及相关规费，并按建成工程总造价的5%进行处罚，合计1366476元。经鉴定，东风小区二期超容积建筑面积住房的销售收入为1020.4532万元。
（二）受贿罪
2010年3月至2015年2月，被告人彭文荣任余江县锦江镇人民政府党委书记，主持镇党委全面工作。在任职期间，彭文荣利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受胡某（另案处理）99.73397万元、桂某1（另案处理）73万元、桂某28.5万元、吴某3万元、童某1万元，共计人民币185.23397万元。
1、关于被告人彭文荣收受胡某99.73397万元人民币的事实。
2010年至2014年间，胡某个人或与人合伙在余江县锦江镇承建了锦江大道工程及其附属工程、便民服务中心大楼建设工程、安某公园工程、文襄商贸城及议事岭路网工程，开发了东风小区二期、锦粮小区、财富广场，收购了宏达微型元件有限公司土地，为了感谢彭文荣在工程发包、工程款拨付以及房地产项目等方面的关照，胡某先后多次送给彭文荣钱物合计99.73397万元人民币。具体如下：
（1）2010年10月份，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭1万元人民币，彭文荣收下了。
（2）2010年年底，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭2万元人民币，彭文荣收下了。
（3）2011年5月，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭4万元人民币，彭文荣收下了。
（4）2012年3月份左右，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭5万元人民币，彭文荣收下了。
（5）2012年年底，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭5万元人民币，彭文荣收下了。
（6）2012年底或者2013年初，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭2万元人民币，彭文荣收下了。
（7）2013年上半年，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭10万元人民币，彭文荣收下了。
（8）2013年底2014年初，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭10万元人民币，彭文荣收下了。
（9）2013年下半年，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭20万元人民币，彭文荣收下了。
（10）2014年上半年，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭30万元人民币，彭文荣收下了。
（11）2011年、2012年、2013年春节，胡某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭各2万元；2011年、2012年端午节、中秋节，胡某在彭文荣锦江镇镇政府的宿舍送给彭各0.5万元。以上共计8万元人民币，彭文荣均收下了。
（12）2012年至2014年，胡某在鹰潭市开心人大药房购买了2.73397万元冬虫夏草，彭文荣收下了。
2.关于被告人彭文荣收受桂某173万元人民币的事实。
2010年至2014年间，桂某1个人或与他人合伙在余江县锦江镇承建了刘家工业园土方平整工程、路面硬化工程、东风大道道路工程、安某公园工程，开发了东风小区二期、财富广场，为了感谢彭文荣在工程发包、工程款拨付以及房地产项目等方面的关照，桂某1先后多次送给彭文荣钱财合计73万元人民币。具体如下：
（1）2010年11月左右，桂某1在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭3万元人民币，彭文荣收下了。
（2）2010年下半年，桂某1在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭3万元人民币，彭文荣收下了。
（3）2010年下半年，桂某1在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭5万元人民币，彭文荣收下了。
（4）2012年5月左右，桂某1在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭3万元人民币，彭文荣收下了。
（5）2012年8月左右，桂某1在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭4万元人民币，彭文荣收下了。
（6）2012年年底，桂某1在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭20万元人民币，彭文荣收下了。
（7）2013年上半年，桂某1在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭4万元人民币，彭文荣收下了。
（8）2011年至2014年春节、端午节、中秋节前，桂某1每年以拜年送节的名义在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭31万元人民币，彭文荣均予以收下。具体如下：
①2011年春节、端午节前，桂某1送给彭文荣各2万元，中秋节前送给彭文荣3万元，共计7万元人民币；
②2012年春节、中秋节前，桂某1送给彭文荣各4万元，端午节前送给彭文荣2万元，共计10万元人民币；
③2013年春节、中秋节前，桂某1送给彭文荣各4万元，端午节前送给彭文荣2万元，共计10万元人民币；
④2014年春节前，桂某1每次送给彭文荣4万元人民币。
3.关于被告人彭文荣收受桂某28.5万元人民币的事实。
2012年至2013年间，桂某2个人或与人合伙在余江县锦江镇承建了办公场所标准化建设工程、12M支路工程、企业用地土方平整工程，为了感谢彭文荣在工程发包、工程款拨付等方面的关照，桂某2先后多次送给彭文荣钱财合计8.5万元人民币。具体如下：
（1）2012年下半年，桂某2在彭文荣锦江镇政府的办公室送给彭1万元人民币，彭文荣收下了。
（2）2013年5、6月左右，桂某2和倪某3在彭文荣锦江镇政府的办公室送给彭4万元人民币，彭文荣收下了。
（3）2013年8月，桂某2在彭文荣锦江镇政府的办公室送给彭2万元人民币，彭文荣收下了。
（4）2011年至2013年春节前，桂某2在彭文荣锦江镇政府的办公室送给彭各0.5万元人民币，以上共计1.5万元人民币，彭文荣均收下了。
4.关于彭文荣收受吴某3万元人民币的事实。
吴某于2011年3月至2013年2月任锦江镇人大主席团主席，于2013年3月至2015年4月任锦江镇党委副书记、镇长，为了感谢彭文荣在职务调整和提拔上的关照，吴某分两次送给彭文荣钱财合计3万元人民币。具体如下：
（1）2012年春节前，吴某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭1万元人民币，彭文荣收下了。
（2）2013年春节前，吴某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭2万元人民币，彭文荣收下了。
5、关于被告人彭文荣收受童某1万元人民币的事实。
童某于2010年4月至2011年3月任锦江镇党委委员、常务副镇长，于2011年3月至2013年3月任锦江镇党委副书记，于2013年3月至今任锦江镇人大主席团主席，为了感谢彭文荣在职务调整和提拔上的关照，童某分两次送给彭文荣钱财合计1万元人民币。具体如下：
（1）2011年春节前，童某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭0.5万元人民币，彭文荣收下了。
（2）2012年春节前，童某在彭文荣锦江镇政府的宿舍送给彭0.5万元人民币，彭文荣收下了。
6、2015年12月18日，被告人彭文荣被从鹰潭市廉政教育基地带至贵溪市人民检察院接受调查的事实。
原审判决认定上述事实及本案其他事实的证据有经原审法院庭审举证、质证，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的案件线索移送函、交办案件决定书、立案决定书，证人倪某1、刘某1、钱某、程某、吴某、李某1、肖某、邱某、杜某、童某、李某2、胡某、倪某2、桂某1、桂某2的证言，被告人彭文荣的供述和自书材料，余江县计划委员会文件关于同意锦供加油站迁建项目立项的批复（1999年12月2日）、关于锦供加油站要求迁建报告（2001年6月14日）、锦供加油站迁、扩建项目建议书、营业执照、税务登记证、开户许可证、锦江工业园区企业用地建房协定书（2002年4月8日）、红某、选址意见书、国有土地使用证，关于印发锦江加油站土地置换协调会议纪要的通知（2011年7月25日）、会议记录（2010年11月11日）、土地置换协议（2010年12月9日），土地登记申请书、土地登记审批表、土地登记卡、规划设计条件通知书、土地估价报告、用地使用权出让、竞买材料、国有建设用地使用权出让合同（2013年1月17日），土地登记申请书、使用权地籍调查表、国有土地使用证、出让土地宗地财务收支决算表、征地协议书、房屋拆迁补充协议、余江县人民政府办公室抄告单、锦江镇人民政府抄告单、会议记录、收款收据、支出报账单、财政资金支付凭证、记账凭证、领条等，中共余江县委文件关于锦江镇“扩权强镇”改革试点工作的若干意见（2013年4月18日），中共余江县委文件关于严厉打击“三非三违”集中行动实施方案的通知（2012年4月17日）、关于印发余江县重点整治范围内“三非三违”行为处理办法的通知（2012年7月16日）、关于进一步明确制止县城规划区“三非三违”行为的职责分工及责任追究的实施意见的通知（2013年7月1日）、锦江镇关于印发严厉打击“三非三违”集中行动实施方案的通知，会议记录，余江县锦江镇人民政府文件关于对东风大道二期项目违规变更规划调整容积率超建筑密度超建筑用地红线处理情况的决定（2014年1月25日）、工程竣工验收备案表、记账凭证、三非三违罚款进账单，江西鹰潭同信资产评估事务所报告书，证明、消费记录，锦江大道道路工程协议书（2010年7月2日）、委托书、锦江大道道路附属工程协议、发票、锦江大道沿线附属工程协议（2010年12月20日）、锦江大道电器安装工程补充协议（2011年1月12日）、锦江镇弱电线路开挖回填工程（2010年8月9日）、锦江大道段路面素砼改造施工合同书、锦江大道YA、YB雨水管施工合同书（2010年9月2日）等，会议记录，锦江镇人民政府农业技术推广站办公楼工程协议书（2011年2月26日）、发票、记账凭证、劳动保障所办公楼工程协议书、综合文化站办公楼工程协议书（2011年2月26日），锦江镇安某公园工程招商项目招标材料、建设工程施工合同、保证金退还凭证，规划设计条件通知书、锦江镇安某公园旁地块的土地出让资料、委托书、锦江财富广场设计图纸，会议记录、规划设计条件通知书、抄告单、收购协议、勘测定界技术报告、房地产估价报告、土地出让材料，土地出让材料、规划设计条件通知书、建设工程规划许可证，会议记录、关于印发锦江镇原粮管所“三非三违”行为处理的通知、记账凭证、锦粮小区建设用地规划许可证等，锦江镇文某、议事岭工业园路网建设项目招商材料、招标材料，证明、经济承包合同，东风大道路基铺设施工合同书、证明（锦江镇人民政府出具）、锦江镇东风大道道路排水工程、道路硬化工程结算评审报告书（2012年9月7日）、说明（锦江镇人民政府出具）、锦江镇东风大道道路硬化工程结算报告、预（结）算书、建设工程施工合同书（2012年4月2日、5日）、锦江镇东风大道道路排水工程结算报告、预（结）算书、建设工程施工合同书（2012年3月28日）施工图纸，锦江镇刘家工业园土地平整第三、四、五期工程施工合同书（2012年10月12日、15日、18日），锦江镇工业园区内排涝渠系（上、下游排洪渠、2016国道至园区放水渠、刘家村后防水渠、石港方向放水渠、民主方向放水渠）改建工程施工协议书（2013年8月27日、9月2日），锦江镇产业二路道路垫层施工合同书（2013年10月5日）、工程预算书、锦江产业二路及振兴路电气安装工程施工合同书（2014年7月28日）、预算表、验收清单、锦江镇产业二路、振兴路绿化工程合同（2014年12月5日）、报价表、预（结）算书等、发票，锦江镇刘家工业园区土地平整A、B期工程施工合同书（2010年）、发票，证明，锦江镇12M支路人行道及雨水管道工程施工合同书（2013年8月9日）、锦江镇12M支路道路工程施工合同书（2013年8月5日）、锦江镇路某科技企业用地土地平整（宗某1-9）施工合同书（2013年4月1日），锦江镇第十六届人民代表大会第三次会议选举结果报告、吴某同志任职证明，关于提名童某等同志职务任免的通知、锦江镇第十六届人民代表大会第三次会议选举结果报告、关于提名童某同志任职的通知、童某同志任职证明，贵溪市人民检察院反渎职侵权局出具的归案情况说明，余江县锦江镇人民政府文件及任职证明，常住人口登记表等证据证实。
原审法院认为，被告人彭文荣身为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失共计1238.4532万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；同时彭文荣利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币185.23397万元，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人辩称公诉机关指控的滥用职权均系经过党政班子集体讨论决定与其个人无关的辩解意见，与本案查明的被告人彭文荣在进党政班子讨论前即已向其他班子成员作出明确表示，并引导党政班子作出与其意见一致的会议决议的事实不相符，该辩解意见本案不予采信。被告人彭文荣辩称其没有收受贿赂，其所作的有罪口供均是因为其受到刑讯逼供的压力才供述的与本案查明的事实不相符，且有行贿人胡某、桂某1等人的证言、被告人彭文荣的自书材料等相印证，对此辩解意见本院不予采信。辩护人提出应以被告人当庭表述为依据认定被告人彭文荣无罪的辩解与本案经当庭质证的证据所证实的事实不相符，本院不予采纳。案发后，被告人彭文荣以其未收受贿赂为由，拒不交待赃款赃物去向，致使无法追缴。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决被告人彭文荣犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百万元；追缴被告人彭文荣的非法所得人民币185.23397万元，上缴国库。
上诉人彭文荣上诉称：退还加油站218万元土地出让金及对东风小区二期工程进行处罚都是集体决策的，是党政班子大家开会讨论具体决策的，有处理不当的行为，但没有滥用职权；其没有收胡某和桂某1的钱，只收了胡某送的冬虫夏草，且已退了钱；另收受同乡吴某、童某、桂某2的红包，合计1.2万元。
其辩护人认为彭文荣虽已构成受贿罪，但受贿金额仅为3.93397万元，而非一审法院认定的185万余元，即收受了胡某2.73397万元的冬虫夏草，收受了吴某、童某和桂某2等人多年累计1.2万元的红包。彭文荣既没有滥用职权，也没有给国家和人民的利益造成任何损失，故不构成滥用职权罪。
鹰潭市人民检察院出庭检察员认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实基本一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭文荣身为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失共计1238.4532万元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；同时彭文荣利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币185.23397万元，其行为构成受贿罪。上诉人及其辩护人辩称受贿金额仅为3.93397万元，而非一审法院认定的185万余元，其没有胡某、桂某1收受贿赂，其所作的有罪口供均是因为其受到刑讯逼供的压力才供述的。经查，原审判决认定上诉人彭文荣的受贿金额的证据有上诉人彭文荣的供述和自书材料，与证人胡某、桂某1等人的证言、相关书证等相印证，且证据均系检察机关依法取得，程序合法，可以作为定案的依据。上诉人及其辩护人该辩解意见与查证的事实不符，本院不予采信。原审法院判决事实清楚，定罪准确审判程序合法，但量刑不当。综合本案上诉人彭文荣的犯罪事实、情节和社会危害程度及其认罪态度。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持贵溪市人民法院（2016)赣0681刑初136号刑事判决第（一）项中关于滥用职权罪的定罪、量刑、关于受贿罪的定罪和第（二）项，即：被告人彭文荣犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；被告人彭文荣犯受贿罪；追缴被告人彭文荣的非法所得人民币185.23397万元，上缴国库。
二、撤销贵溪市人民法院（2016)赣0681刑初136号刑事判决第（一）项中关于受贿罪的量刑，即：判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百万元。
三、上诉人彭文荣犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月20日起至2023年12月19日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 赵登波
审判员 姚耀庭
审判员 喻巧平
二〇一七年十一月二十四日
书记员 戴 妮