安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终1019号
上诉人（原审原告）：施明龙，男，1962年9月15日生，汉族，农民，住安徽省宿松县。
上诉人（原审原告）：汪卫国，男，1970年2月13日生，汉族，农民，住安徽省宿松县。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：刘佩良，安徽松圣律师事务所律师。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：刘文，安徽松圣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：宿松县恒运城乡客运有限责任公司，住所地安徽省宿松县佐坝乡王岭街169号。
诉讼代表人：尹志华，男，1964年9月22日生，汉族，驾驶员，住安徽省宿松县，系该公司监事。
委托诉讼代理人：高凯，安徽皖松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李四民，安徽皖松律师事务所律师。
原审第三人：张应桥，男，1965年3月8日生，汉族，驾驶员，住安徽省宿松县。
上诉人施明龙、汪卫国因与被上诉人宿松县恒运城乡客运有限责任公司（以下简称恒运公司）、原审第三人张应桥公司决议撤销纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2017）皖0826民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人施明龙及其与汪卫国的共同委托诉讼代理人刘佩良，被上诉人恒运公司诉讼代表人尹志华及其委托诉讼代理人李四民，原审第三人张应桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
施明龙、汪卫国上诉请求：1、依法撤销宿松县人民法院（2017）皖0826民初2973号民事判决。2、依法判决撤销宿松县恒运城乡客运有限责任公司2017年9月28日作出的关于选举张应桥为宿松县恒运城乡客运有限责任公司的执行董事、法定代表人的临时股东会决议，或将本案发回重审。3、本案一、二审受理费均由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定事实错误，采信证据错误。1.原判认定“施明龙非恒运公司股东”错误。私营企业基本信息查询单证实施明龙是股东。2.原判认定“2017年9月28日，监事汪祥龙、尹志华主持召开恒运公司临时股东会议”错误。原判已经认定汪祥龙于2017年9月20日委托汪贵红代理其参加行使股东权利，自相矛盾。3.原判未认定洪贯月和洪西全为恒运公司的监事，而认定汪祥龙和尹志华是恒运公司的监事，错误。《中华人民共和国公司法》第五十一条第四款明确规定：“董事、高级管理人员不得兼任监事。”原判已经查明尹志华和汪祥龙为恒运公司董事会成员，尹志华还是恒运公司的财务负责人。汪祥龙和尹志华均是恒运公司的高级管理人员，依法不得兼任恒运公司的监事。他们的监事身份因违反法律的强制性规定而不具备合法性。基于此，恒运公司在2016年6月21日会议中改选洪贯月和洪西全为监事，并进行了公示，且在长达一年3个月的时间没有任何股东提出异议，应认定洪贯月和洪西全为恒运公司监事，汪祥龙和尹志华不是恒运公司的监事。4.原判没有认定尹志华是恒运公司的财务负责人错误。庭审中已经查明尹志华是恒运公司的财务负责人，尹志华认可自己负责恒运公司的财务。5.原判认定“2017年8月24日恒运公司监事汪祥龙、尹志华曾向原执行董事、法定代表人施明龙提议召开临时股东会就更换执行董事、法定代表人作出决议，未果”，而没有认定2017年9月6日恒运公司在施明龙的主持下召开了临时股东会，错误。6.原判认定恒运公司董事会成员包括汪祥龙、尹志华、孟祥义，认定了恒运公司设立了董事会，却又按设执行董事的相关规定对本案争议进行处理，错误。7.原判认定“2017年9月2日，股东尹志华、张火生、汪祥龙、洪贯月、孟祥义、洪西全、张美华、孟结水等八人正式提议召开临时股东会”，采信所谓的《召开临时股东会提议》，错误，一审中上诉人收到的恒运公司的证据中并没有“召开临时股东会提议”，也未对此进行质证。8.原判认定“监事汪祥龙、尹志华通过邮政特快专递和当面签收送达回证的方式，在2017年9月11日、12日两天向恒运公司全体股东（32名）发出在2017年9月28日恒运公司王岭办公室召开临时股东会的通知”，错误。被上诉人没有提交特快邮件签收情况的证据，不能证明已经将通知在召开临时股东会15天前将通知送达给了上述股东。原判未经质证，直接采信法院向中国邮政速递物流股份有限公司安庆市分公司宿松营业部所作调查记录结果，程序违法。9.原判未认定临时股东会不通知施明龙参加违法，是错误的。施明龙是恒运公司的法定代表人，依法应主持临时股东大会。10.2017年9月28日临时股东大会未先就是否免去现任执行董事、法定代表人作出决议，径行重新选举新的执行董事和法定代表人，不具备合法性，原判却认定临时股东会合法，是错误的。二、原判适用法律错误。1.原判已查明汪祥龙和尹志华是公司董事会成员，依法不得兼任监事，却不适用《公司法》第五十一条第四款的规定，反而认定汪祥龙和尹志华召集和主持召开临时股东会只是程序上有轻微瑕疵，适用法律明显错误。2.原判适用《中华人民共和国公司法》第四十六条和第四十条的规定错误。2017年9月6日在施明龙的主持下召开了恒运公司临时股东大会，不存在监事召集和主持临时股东大会的前提条件。3.原判适用《公司法》第四十一条的规定认定临时股东会程序合法错误。《召开临时股东会会议的通知》未依法送达全体股东。综上所述，原判采信证据错误，认定事实错误，适用法律不正确，依法应当撤销。
被上诉人辩称：一、关于诉讼代表人，尹志华、王祥龙作为监事是经过工商登记的，与施明龙作为公司法人是同期进行工商登记的，在没有经过股东大会选举更换是有效的，本案诉讼过程中，公司登记法人与公司利益发生冲突的情况下，尹志华作为监事是有权代表公司的。二、关于一审认定事实部分：1、2017年9月28日召开临时股东大会的时候，施明龙不是公司股东，股东是施明龙儿子施晓峰，施明龙称股东大会抢在他变更之前召开错误，是施明龙知道召开股东大会这件事之后进行了股东变更，施晓峰变更股东应向公司其他股东通知，其他股东有优先购买权，所以施晓峰在没有通知的情况下，变更股东是不合法的。2、汪祥龙虽然没有参加临时股东大会，但是尹志华作为监事召集是合法的，汪祥龙没有参加不影响临时股东大会的召开及选举的举行。3、洪贯月、洪西全没有经工商登记备案，也没有经过公司股东大会选举等任何法律程序，所以公司监事只能认定为尹志华与汪祥龙。4、工商登记备案中存在的董事会成员的问题，是因为工商登记的时候出现失误而产生的，实际恒运公司是不涉及董事会的，但工商登记的时候将主要人员信息标注为董事会成员信息，属于工作失误，但这一问题不影响本案。5、尹志华作为公司监事，参与了监督公司财务的工作，而不是公司财务负责人。6、对于施明龙所说的其召开股东大会，施明龙只提供了会议记录，不能证明他召开了股东大会，也不能证明该次股东大会有任何结果。7、关于召开临时股东大会提议，一审中公司已经作为证据提交，上诉人说没有对此进行质证不对。8、关于送达邮寄的问题，公司召开股东大会是根据公司报备的地址联系方式邮寄，上诉人不能以自己不签收而作为公司没有通知的理由，股东大会参会人数符合法律规定。9、一审向邮政公司核实的调查记录，是对恒运公司提供的邮寄单作为证据核实，无需质证。10、施明龙不是公司股东，召开临时股东大会不需通知施明龙，且之前已经提请施明龙召开但遭到拒绝，也就没有通知的必要。11、关于临时股东大会的议题，重新选举新的执行董事、法定代表人，免除原法定表人、执行董事是当然的事情，不需要再出具书面免除声明。12、一审法院适用法律准确，综上，上诉人上诉请求没有事实及法律依据，依法应当驳回，请求维持原判。
一审法院认定事实：汪卫国系恒运公司股东，施明龙系恒运公司在2016年6月16日股东会会议上选举的公司执行董事和法定代表人（2016年6月17日由恒运公司正式任命，2016年6月20日在宿松县市场监督管理局正式备案）。2017年8月24日监事汪祥龙、尹志华通过邮政特快专递，向施明龙“提议召开临时股东会会议，就更换执行董事、法定代表人作出决议，同时选举新法定代表人，如果你（施明龙）在五日内没有上述提议通知股东召开本次临时股东会会议，将由监事汪祥龙、尹志华召集和主持”。2017年9月2日，股东尹志华、张火生、汪祥龙、洪贯月、孟祥义、洪西全、张美华、孟结水等八人正式提议召开临时股东会，监事汪祥龙、尹志华通过邮寄（邮政特快专递）和当面签收（送达回证）的方式，在2017年9月11日、12日两天内向恒运公司全体股东（32名）发出在2017年9月28日恒运公司王岭办公室召开临时股东会会议的通知。2017年9月28日，监事汪祥龙、尹志华主持召开恒运公司临时股东会会议，应到股东32人（占股100%），实到股东23人（其中汪祥龙委托汪贵红，许国枝委托洪西全，张美华委托孟结水代为参加会议，行使投票权），占股74.45%，会议投票选举张应桥为恒运公司的执行董事、法定代表人。现施明龙、汪卫国对选举结果不服，故起诉来院，要求判如所请。另查明，恒运公司董事会成员包括：汪祥龙（监事）、尹志华（监事）、孟祥义（经理）；尹志华（3.49%）、张火生（6.99%）、汪祥龙（6.99%）、洪贯月（1.74%）、孟祥义（11.45%）、洪西全（1.74%）、张美华（1.74%）、孟结水（5.83%）等八名恒运公司股东合计占股39.97%；施明龙非恒运公司股东。
一审法院认为，2017年8月24日，恒运公司监事汪祥龙、尹志华曾向原执行董事、法定代表人施明龙提议召开临时股东会就更换执行董事、法定代表人作出决议，未果；2017年9月2日，尹志华、张火生、汪祥龙、洪贯月、孟祥义、洪西全、张美华、孟结水等八名恒运公司股东（合计占股39.97%）正式提议召开临时股东会，由监事汪祥龙、尹志华通知到全体股东，临时股东会的召开符合《恒运公司章程》第二十八条“有下列情形之一的，召开临时股东会：（1）代表四分之一以上表决权股东提议；（2）执行董事认为必要；（3）监事认为必要”，第三十四条“……监事行使下列职权：……（4）提议召开临时股东会”的规定；关于在2017年9月28日恒运公司王岭办公室召开临时股东会会议，更换现任执行董事、法定代表人，并重新选举执行董事、法定代表人的通知由监事汪祥龙、尹志华通过邮寄（邮政特快专递）和当面签收（送达回证）的方式，在2017年9月11日、12日两天内向恒运公司全体股东（32名）发出，符合《恒运公司章程》第二十九条“公司召开股东大会，于会议召开前十五日通知全体股东。通知以书面形式发送，并载明会议的时间地点、内容及其他有关事项”；2017年9月28日，监事汪祥龙、尹志华主持召开恒运公司临时股东会会议，应到股东32人（占股100%），实到股东23人（其中汪祥龙委托汪贵红，许国枝委托洪西全，张美华委托孟结水代为参加会议，行使投票权），到会股东在恒运公司临时股东会会议签到表上签字，并根据《恒运公司执行董事选举办法》、《恒运公司执行董事候选人条件》、《恒运公司执行董事候选人推选书》对新的执行董事及法人的候选人进行投票选举，临时股东会作详细的会议记录，最终张应桥当选为公司执行董事，选举结果由到场股东签名确认，符合《恒运公司章程》第三十条“股东会行使下列职权：……（2）选举和更换执行董事……”、第三十八条“执行董事为公司法定代表人，由股东会选举或罢免”、第三十二条“股东会作会议记录，出席会议的股东必须在会议记录上签名。会议记录由董事会指定人员记录、保管”的规定。该次临时股东会决议事项为换选公司执行董事、法定代表人，在提请原公司执行董事、法定代表人施明龙召开临时股东会会议未果的情况下，由公司监事汪祥龙、尹志华进行召集和主持，符合《中国人民共和国公司法》第四十条第三款的规定。施明龙、汪卫国认为监事已于2016年6月21日更换为洪贯月、洪西全的主张，不予采信，因2016年6月21日召开的不是股东会，而是公司领导班子分工的会议，无权更换监事，事后亦未得到股东会认可。临时股东大会虽然在程序上有轻微瑕疵，但在规定时间内通知全体股东参加，并未损害股东汪卫国的参与管理权，施明龙虽然是临时股东会更换执行董事、法定代表人决议的当事人，但并非恒运公司股东，施明龙、汪卫国所提交的证据亦不能证明临时股东会存在违反公司法和和公司章程规定，故对二人的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回原告施明龙、汪卫国的诉讼请求。案件受理费300，减半收取150元，由原告施明龙、汪卫国负担。
二审中，上诉人提交该公司档案中一份表格及八名股东签名的书面说明，以证明洪贯月、洪西前系监事。被上诉人提交该公司《企业信用信息公示报告》以证明公司登记主要人员信息中汪祥龙、尹志华职位系监事。对当事人二审争议的事实，本院认定如下，恒运公司系有限责任公司，应依照该公司企业信用信息公示报告中登记的主要人员信息来认定监事职务，上诉人提交的证据证明力低于被上诉人出示的证据，故上诉称洪贯月、洪西前系监事的理由不予采信。关于施明龙的股东身份问题，从恒运公司工商注册信息看，施明龙并非该公司股东。二审经审理查明，一审认定事实中除“监事汪祥龙主持召开临时股东会”外，其余事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是汪卫国、施明龙主张2017年9月28日恒运公司临时股东大会决议不成立并申请撤销临时股东会决议的诉讼请求是否有事实依据。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”；第四十条第三款“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”；第四十一条“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。本案中，监事汪祥龙、尹志华在向施明龙提议召开临时股东会未果的情况下，八名股东于2017年9月2日提议召开临时股东会，并于会议召开十五日前向全体股东通过特快专递及直接送到的方式发出会议通知，会议事项为换选公司执行董事和法定代表人，上述行为，在会议召集程序、表决方式及决议内容等方面，并没有违反上述法律规定；公司章程亦规定代表四分之一以上表决权股东可以提议召开临时股东会，现八名股东提议召开亦未违反公司章程。关于汪祥龙委托汪贵红具体事项是代理参加临时股东会并行使投票权等股东权利，并非是代理其行使监事职权。临时股东会由尹志华主持召开并不违反法律规定。关于向全体股东送达会议通知的问题，有特快专递及各股东签字的送达回证等证据佐证，一审法院依职权向邮政部门核实证据真实性所形成的证据不属于当事人质证范畴。关于公司工商登记信息中“董事会成员信息”的表述，与公司实际情况不符，上诉人亦未举证证明该公司设立董事会，故亦不存在由董事会召集。综上所述，施明龙、汪卫国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人施明龙、汪卫国负担。
本判决为终审判决。
审判长 董华敏
审判员 查世庆
审判员 陈澜竞
二〇一八年六月一日
书记员 刘 柯