山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第259号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：德州长荣置业有限公司。住所地：德州市。
法定代表人：孙爱芝，董事长。
委托代理人：谭宝华，山东德联邦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高吉才，男，1955年7月6日出生，汉族。住陵县。
委托代理人：时丽军，男，1974年12月10日出生，汉族，德州市陵城区正阳法律服务所法律工作者。住陵县。
再审申请人德州长荣置业有限公司（以下简称“长荣公司”）因与被申请人高吉才承揽合同纠纷一案，不服德州市中级人民法院（2014）德中商终字第26号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年7月1日作出（2015）鲁民提字第259号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人长荣公司的委托代理人谭宝华，被申请人高吉才及其委托代理人时丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月12日，一审原告高吉才起诉至德州市德城区人民法院称，2012年7月29日，高吉才与长荣公司签订地面发泡保温施工合同，合同约定总价款117000元。高吉才按照合同要求施工，在合同期内按标准完成施工。长荣公司在开工时向高吉才支付15000元，其余工程款102000元至今未给付。请求法院判令长荣公司支付工程款102000元并承担诉讼费用。
长荣公司经法院传票合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
德州市德城区人民法院一审查明，2010年7月29日，高吉才与长荣公司签订地面发泡保温施工合同，约定高吉才承包观湖城地面保温工程，单价251元／立方米，合同价款117000元。施工周期10天，2010年8月10日前完工。9月1日高吉才申请验收，长荣公司以工程有质量问题至今未验收。本案争议的焦点问题是：高吉才要求长荣公司给付工程款102000元是否有事实和法律依据？高吉才提交证据如下：证据1、地面发泡保温施工合同1份。证明高吉才与长荣公司之间系承揽合同关系。2010年7月27日开工，7月29日签合同，8月10日完工。单价251元／立方米，合同价款117000元，长荣公司支付了15000元。证据2、申请验收报告。证明高吉才于2010年9月1日申请长荣公司对竣工工程验收。证据3、工程施工工资表。证明高吉才在合同期施工。证据4、工人追要工资证明。因长荣公司未给付工程款，高吉才拖欠了工人工资。证据5、德州市人民来访接待中心来访事项转送单。证明因长荣公司不给付工程款，高吉才多次上访。证据6、德州市住建局答复意见书。证明住建局调查后，对长荣公司提出工程存在质量问题多次协调未果，建议通过司法程序解决。证据7、照片4张。证明工程项目已经交付使用。
德州市德城区人民法院一审认为，高吉才提供的证据1-7，能够证明高吉才与长荣公司之间系承揽合同关系，高吉才按照合同约定进行了施工，长荣公司在支付15000元工程款后，未再支付剩余工程款及高吉才向长荣公司催要款项的事实。对高吉才提供证据，依法予以认定。
关于合同是否履行完毕的问题。高吉才提供证据6德州市住建局答复意见书中记载，经调查对长荣公司提出工程存在质量问题多次进行协调未果，建议通过司法程序解决。能够证明长荣公司认可在住建局调查期间，高吉才所承揽工程已竣工，长荣公司仅对工程质量提出异议，合同已经履行完毕。长荣公司经法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃质证权利。
综上，高吉才提供证据能够证明高吉才所承揽的合同已履行完毕，长荣公司已支付15000元工程款，高吉才要求长荣公司支付剩余工程款102000元的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，德州市德城区人民法院于2013年8月23日作出（2013）德城商初字第6号民事判决：长荣公司给付高吉才102000元，于判决生效后十日内给付。案件受理费1350元，由长荣公司承担。
长荣公司不服一审判决，向德州市中级人民法院提起上诉称，一、原审违反法定程序，违法缺席判决。原审法院在一审审理过程中，没有通知长荣公司开庭时间的情况下，违法缺席审判。二、原判决认定事实错误。长荣公司于2010年7月29日与王德涛签订的地面发泡保温施工合同，后在王德涛和高吉才一致要求下改为高吉才的名字。王德涛在施工过程中在长荣公司处支取3万元。高吉才接手工程后又支款15000元。高吉才在施工过程中借长荣公司140吨水泥计款45360元，未按规定施工造成浪费水泥7吨多，罚款2380元。2010年9月3日，高吉才经长荣公司工程部实际测量后，发泡水泥施工队的施工量合计为368.8立方米。高吉才未按合同约定10天内完成工程，且完成的工程质量有问题，无验收资料无法验收。因此，王德涛和高吉才共完成发泡水泥工程368.8立方米计款92568.8元，扣除两人已支款45000元、140吨水泥款45360元、罚款2380元。长荣公司并不欠高吉才的工程款。三、原判决证据不足，使用虚假证据。高吉才没有向一审法院提供长荣公司对工程量的认可及工程验收合格的证明。一审法院在高吉才无资质、没有合格的完成工程、没有长荣公司认可的工程量及验收合格证明的情况下做出的错误判决应予以撤销。
高吉才答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。二审法院应驳回上诉，维持原判。
德州市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
德州市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点问题是：一、原审审理程序是否违法；二、高吉才要求长荣公司给付工程款102000元是否有事实与法律的依据。
一、关于本案一审审理程序是否违法的问题。高吉才一审提交民事起诉状后，又申请增加了诉讼请求，并将原诉讼请求中的62000元变更为102000元，同时修改相关事实与理由。后原审法院以邮政特快专递的方式向长荣公司送达诉状及开庭传票等相关诉讼文书，长荣公司法定代表人拒绝签收，依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定视为送达。长荣公司无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审判，符合法律规定。因此，本案一审的审理程序没有错误。
二、关于高吉才要求长荣公司给付工程款102000元是否有事实与法律的依据的问题。长荣公司与高吉才签订的地面发泡保温施工合同约定，由高吉才承包长荣公司观湖城项目的地面水泥发泡保温工程。合同价款117000元。工程开工后，长荣公司已支付高吉才工程款15000元。工程竣工并投入使用后，高吉才以长荣公司拖欠其工程款102000元为由多次上访。德州市住房和城乡建设局多次进行协调未果，建议通过司法程序解决。本案中双方均未提供工程量发生增减的相关证据。长荣公司关于高吉才完成的工程量少于合同约定价款的主张不能成立。长荣公司虽主张工程存在质量问题，也未提交充分的证据予以证明。关于王德涛支取的3万元，因王德涛与高吉才并不是地面发泡保温施工合同的共同承包人，高吉才又不予认可，王德涛支款3万元的相应责任不应由高吉才承担。长荣公司要求在本案高吉才的工程款中扣除该款的证据不足。关于长荣公司主张高吉才借其140吨45360元水泥的问题，长荣公司与高吉才在本案施工合同中约定的是高吉才包工包料，高吉才在观湖城项目建设中除了本案合同约定的地面发泡保温施工外，还承揽了其他施工工程。长荣公司不能提供证据证明高吉才收到的140吨45360元的水泥是其在本案涉及的地面发泡保温施工中的借用。长荣公司待有充分证据后，可另案诉讼。关于长荣公司因高吉才浪费水泥对其罚款2380元的问题，系长荣公司单方行为，高吉才对此不予认可，长荣公司该理由不成立。综上，长荣公司拒绝支付高吉才工程款102000元主张，证据不足，不予支持。
综上所述，长荣公司的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，德州市中级人民法院于2014年4月18日作出（2014）德中商终字第26号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由长荣公司负担。
长荣公司申请再审称，一、关于工程量问题。依据合同第三条第2项：保温面积…立方米，综合价为251元每立方米（包工包料，不含税），特殊施工要求按平方单独计算，最后按实际施工展开面积进行结算。两审法院均按双方合同约定的约为117000元计算总工程量错误。首先，应当由高吉才举证总工程量的计算，对于双方所争执的工程量因高吉才应当拿出长荣公司负责人吴连德的确认书，但高吉才拿不出长荣公司吴连德对工程量的确认书，高吉才属于举证不能。其次，如高吉才举证不能还可以依据长荣公司的验收报告。再次，如双方对工程量无法达成一致，法院可以进行实地测量，因工程是实际存在的露天工程，工程量也是无法更改的可以测量出来的。但法院无视长荣公司于2010年9月3日提供的发泡水泥验收报告的工程量，没有对现实存在的工程量进行实际测量。但法院未实际测量而做出的判决错误。二、关于王德涛支取的3万元工程预付款应否计入涉案的工程总价的问题。2010年7月29日，长荣公司与王德涛签订了地面发泡保温施工合同，按照合同第六条第1项、乙方设备及材料到工地付30%，长荣公司按照合同的约定于2010年7月31日支付给王德涛3万元M层发泡水泥保温预付款，王德涛出具收据载明“M层发泡水泥保温预付款3万元整”。王德涛开始施工至2010年8月7日王德涛和高吉才找到长荣公司要求将合同乙方由王德涛改为高吉才，至此高吉才继承了王德涛对于该合同的所有权利义务。长荣公司认为无论怎么改名字都是王德涛和高吉才的事，与长荣公司无关。因高吉才是接着王德涛干的同一个工程，且双方与长荣公司签订的同一个合同，因此，对于王德涛按照该合同支出的M层发泡水泥保温预付款3万元，也应视为高吉才取得，因高吉才继承了该合同的所有权利义务。三、高吉才收取的140吨水泥，二审判决让长荣公司另案起诉不妥。2010年8月7日高吉才在接手王德涛的合同后先收到长荣公司水泥80吨，于2010年8月13日在长荣公司支取发泡水泥工程款15000元，于2010年8月16日收到长荣公司水泥60吨。高吉才在2012年12月17日的起诉状中承认长荣公司欠工程款62000元，在诉状中还自认“长荣公司只在开工之初向高吉才支付15000元现金，其余工程款再未支付。同时高吉才用长荣公司部分水泥，扣除所有费用后，长荣公司尚欠高吉才工程款62000元未付。”也就是说高吉才是承认在工程施工中使用了长荣公司水泥。高吉才在长荣公司仅承包了发泡水泥保温工程，没有承包其它工程，这一点可以让高吉才举证其在长荣公司承包了其他工程，但二审法院并未要求高吉才举证。因此，140吨水泥45360元属于发泡水泥工程内的，应在工程款中予以扣除。综上，请求撤销原一、二审判决，依法驳回高吉才无理之诉，再审诉讼费由高吉才承担。
高吉才辩称，一、原一、二审判决以施工合同确定工程量正确。二、王德涛支取的3万元与本案无关，与高吉才无关。三、140吨水泥问题与本案无关。原一、二审判决正确，请求驳回长荣公司的再审申请。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
另查明，开庭时，长荣公司提供两个证人出庭作证，一是本公司职工安敏证明，高吉才与王德涛是合作关系，也是亲戚关系，根据合同约定，长荣公司预付了3万元的工程款，两人在公司账务上都按了手印，两人干了一个星期后，要求把合同中的名字改为高吉才。十来天的工期，拖到8月底干完。高吉才总共领取了140吨水泥，都用在这个工程了，他没有干长荣公司其他的工程，双方也没有签订过别的合同。另一证人长荣公司副总经理孔令勇证明了同样的情况。高吉才提供了一份吴连德的证言，一份吕连生的证言，证明高吉才还干了本案合同以外的活。高吉才提供的证人李某出庭，证明他找人给高吉才干活，高吉才欠他们的工资。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：高吉才要求长荣公司给付工程款102000元是否有事实与法律的依据。
一、关于工程量问题。长荣公司与高吉才签订地面发泡保温施工合同约定，由高吉才承包长荣公司观湖城项目的地面水泥发泡保温工程。合同价款117000元。工程开工后，长荣公司已支付高吉才工程款15000元。双方均未提供工程量发生增减的相关证据，长荣公司关于高吉才完成的工程量少于合同约定价款的主张不能成立。长荣公司虽主张工程存在质量问题，并未提交充分的证据予以证明。二、关于诉争的140吨水泥问题。长荣公司与高吉才在本案施工合同中约定的是高吉才包工包料，长荣公司不能提供证据证明高吉才收到的140吨水泥是其在本案涉及的地面发泡保温施工中的借用。如果高吉才在本案审结之后，仍不能举证证明在长荣公司具体还干了本案地面发泡保温施工合同之外的工程，并为此使用了140吨水泥，则长荣公司可另行向高吉才主张返还140吨水泥或者相应的水泥货款。三、关于王德涛支取的3万元问题。因王德涛与高吉才并不是地面发泡保温施工合同的共同承包人，王德涛支款3万元款项的相应责任不应由高吉才承担，长荣公司要求在本案高吉才的工程款中扣除的证据不足。
综上，长荣公司拒绝支付高吉才工程款102000元的理由，证据不足，本院不予支持。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。长荣公司再审申请的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持德州市中级人民法院（2014）德中商终字第26号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李加付
审 判 员 滕建国
代理审判员 苏 瑁
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 刘 莹