四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终715号
上诉人（原审原告）：张荣龙，男，1956年6月1日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：梁小荣，四川川乐宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省乐山华冠建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉祥路724号。
法定代表人：胡胜文，总经理。
委托代理人：范建华，乐山市川乐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：高树荣，男，1965年4月26日出生，汉族，农民。
上诉人张荣龙因与被上诉人四川省乐山华冠建筑工程有限公司（以下简称华冠建筑公司）、被上诉人高树荣劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2016）川1102民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张荣龙及其委托诉讼代理人梁小荣、被上诉人华冠建筑公司的委托诉讼代理人范建华、被上诉人高树荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张荣龙上诉请求：1、撤销一审判决；2、支持张荣龙的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由华冠建筑公司、高树荣负担。事实和理由：一、高树荣、华冠建筑公司签订的《福马磷化有限公司金银岛指挥中心建筑工程项目承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，属无效合同，一审判决认定该合同有效错误。二、张荣龙与华冠建筑公司的劳动关系是由承包工程所产生，该劳动关系因工程结束而终止，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。高树荣代表华冠建筑公司签订的《劳务承包协议》，加盖有“四川省乐山华冠建筑工程有限公司马边福马磷化工程项目部”印章，能够认定高树荣与华冠建筑公司形成表见代理。三、一审法院仅以高树荣与华冠建筑公司具有挂靠关系为由不予认可张荣龙的劳动关系，违反了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。
华冠建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
高树荣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
张荣龙向一审法院起诉请求：l、解除张荣龙与华冠建筑公司之间的劳动关系；2、华冠建筑公司支付张荣龙2015年1月至2015年7月被拖欠工资49000元、未签订书面劳动合同双倍工资77000元；3、华冠建筑公司支付张荣龙2013年10月至2015年7月的经济补偿金14000元（7000元／月×2月）。
一审法院认定事实：高树荣作为自然人挂靠具有资质的被告华冠建筑公司，借用华冠建筑公司的名义对外承建了位于马边县永红乡五马村的马边福马磷化有限公司金银岛指挥中心工程项目。2013年6月10，高树荣与华冠建筑公司在《福马磷化有限公司金银岛指挥中心建筑工程项目承包合同》约定：高树荣以负责华冠建筑公司内项目部的形式进行施工；由高树荣承担在项目招投标过程中产生的费用、为工程施工证件办理及其他与本项目相关事宜的公司办公人员的办公费用共计1%，此费用在第一次工程款中全部扣还公司，高树荣按工程结算总价向税务部门缴纳各种应缴纳的税、费；项目部全体员工的工资、奖金、福利等均由高树荣承担；高树荣必须履行公司与建设方签订的工程施工合同的全部责任、义务。2013年10月，在工程进行过程中，高树荣经朋友季永川介绍认识并聘用张荣龙在上述工程项目中从事现场施工管理，双方约定每月固定工资7000元，不包吃住的情况下高树荣每月还支付张荣龙600元生活费。施工过程中，由高树荣自行组织工程材料，召集施工人员，将承建的工程项目中的主体工程劳务、门窗装饰工程、内墙天棚涂料等工程内容陆续分包给他人进行施工。高树荣按约全部支付了张荣龙从2013年10月至2014年12月每月7000元工资以及每月600月生活费。2015年1月开始高树荣未支付张荣龙工资和生活费。工程施工于2015年4月结束，高树荣从该工地撤回。张荣龙于2015年5月从该工程项目地回到沙湾。张荣龙于2016年1月4日向乐山市市中区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求确认：l、依法裁决解除张荣龙与华冠建筑公司双方的劳动关系；2、华冠建筑公司支付张荣龙2015年1月至2015年7月被拖欠工资49000元，支付未签订书面劳动合同双倍工资77000元；3、华冠建筑公司支付张荣龙2013年10月至2015年7月的经济补偿金14000元(7000元／月×2月)。乐山市市中区劳动争议仲裁委员会于2016年2月21日作出仲裁裁决，裁决对申请人张荣龙的仲裁请求不予支持。张荣龙遂诉至法院，主张前述请求。
一审法院认为：张荣龙主张的诉讼请求是否应得到支持的前提是认定张荣龙、华冠建筑公司之间是否存在劳动关系的问题。
劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系应具备用人单位与劳动者之间有明确的用工意思表示，且劳动者事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，并获得用人单位支付的劳动报酬，享受用人单位提供的劳动保障等权利，同时接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部规章制度等条件。从本案查明的事实以及高树荣的陈述中反映出高树荣作为自然人借用华冠建筑公司的名义对外承建了福马磷化有限公司金银岛指挥中心工程项目，高树荣自行组织施工，将工程陆续分包给他人，并自行聘请张荣龙从事该工程的现场施工管理。高树荣自主经营、自负盈亏，华冠建筑公司并不实际参与，只收取1%的管理费用。从上述行为能够认定高树荣借用有相应建筑资质的建筑企业名义从事工程建设的行为，与华冠建筑公司之间属于的挂靠关系。张荣龙既未与华冠建筑公司达成过用工的合意，明确双方的权利义务，也未从华冠建筑公司领取劳动报酬，未接受华冠建筑公司管理。华冠建筑公司从没有安排张荣龙进行现场施工管理的相应事宜。高树荣并未以华冠建筑公司的名义招用张荣龙，张荣龙实际通过朋友介绍后接受高树荣的邀约，在高树荣承包的工地上工作，直接接受高树荣的管理，为高树荣提供劳务，从高树荣处获取报酬。对于张荣龙提出的是看到《劳务承包协议》后才有理由相信高树荣是代表的公司，形成一种表见代理的理由。由于表见代理构成要件有客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据，且行为人是以被代理人的名义订立合同或以被代理人的名义进行其他民事法律行为。因此，在张荣龙未能提供直接证据证明高树荣系华冠建筑公司员工的情况下，相对人相信无权代理人具有代理权的根据在本案中应该表现为高树荣具有并提供华冠建筑公司明确授权的相应证明材料，授权其招录劳动者。并且高树荣在招录过程中的行为表象是其以华冠建筑公司名义与劳动者达成有用工意思表示内容的相关民事行为。但张荣龙提供的《劳务承包协议》中，高树荣以“四川省乐山华冠建筑工程有限公司马边福马磷化工程项目部”的名义将其承包的工程中劳务人工分包给他人，属于挂靠关系当中典型的以被挂靠者的项目经理部等形式对外开展活动。从该合同约定的权利和义务内容看，均没有华冠建筑公司委托高树荣为华冠建筑公司招录劳动者，向劳动者发放工资，进行管理等事宜，而仅仅是高树荣与他人签订的，内容系实际施工人将工程劳务分包给他人的协议。张荣龙并未提供证据证明高树荣招录张荣龙时是以华冠建筑公司的名义，且高树荣与张荣龙也认可双方是经双方共同认识的朋友介绍，并就工资待遇和工作内容进行协商一致后，张荣龙才到工程项目现场做施工管理。故张荣龙以此认为构成表见代理，直接和华冠建筑公司建立劳动关系的诉讼主张，无事实和法律依据，该院不予采信。
关于本案是否适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的问题。该院认为，人民法院审理案件应当以法律、行政法规为依据，参照适用部门规章。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》仅仅是劳动和社会保障部的一般规范性文件。本案中，从前述分析看出，并非建筑施工企业承揽了工程项目后将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，而是高树荣挂靠具有资质的华冠建筑公司，借用华冠建筑公司的名义自行承建工程，双方形成挂靠关系。另外，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在合法劳动关系，有违《中华人民共和国劳动合同法》中关于订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则的规定。故本案在与法律规定不符的情况下，不应以一般规范性文件的规定来确定当事人双方的劳动关系。因此，张荣龙主张本案应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，确认其与华冠建筑公司存在事实劳动关系的诉讼理由不能成立。
综上所述，在张荣龙、华冠建筑公司之间不存在劳动关系的情况下，对于张荣龙要求华冠建筑公司支付被拖欠工资49000元、未签订书面劳动合同双倍工资77000元以及经济补偿金14000元的诉讼请求，该院不予支持。
为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张荣龙的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由张荣龙负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于张荣龙与华冠建筑公司是否存在事实劳动关系。
事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。本案中，根据查明的事实，高树荣与华冠建筑公司形成挂靠关系，即高树荣借用华冠建筑公司的名义对外承建马边福马磷化有限公司金银岛指挥中心工程项目。在施工过程中，高树荣聘用张荣龙从事该项目现场施工管理，张荣龙接受高树荣的用工管理，报酬由高树荣与张荣龙协商并由高树荣发放。张荣龙在一审中提供了高树荣代表华冠建筑公司与苟祖霞、周开维分别签订的《专业劳务分包协议》、《劳务承包协议》等证据，欲证明高树荣系代表华冠建筑公司而聘用张荣龙，其与华冠建筑公司形成事实劳动关系。经查，前述证据仅能证明高树荣曾代表华冠建筑公司对工程项目进行劳务分包，并不能证明华冠建筑公司曾授权高树荣代表公司对外聘用施工人员。一审判决认定张荣龙与华冠建筑公司未形成事实劳动关系正确。在张荣龙与华冠建筑公司未形成事实劳动关系的前提下，张荣龙要求华冠建筑公司支付工资、经济补偿金等上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，张荣龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张荣龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 全
审判员 刘一铭
审判员 周文勤
二〇一六年九月二十二日
书记员 张 瑞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。