山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第1143号
上诉人（原审被告）：周希光，农民。
委托代理人：周涨涛，农民。
委托代理人：姜新斌，山东梨城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜战友，农民。
委托代理人：宫钦鹏，莱阳市古柳法律服务所法律工作者。
上�人周希光因与被上诉人杜战友合伙纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2013）莱阳城民初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称：2009年1月30日开始，原、被告合伙经营位于莱阳市柏林庄街道办事处北臧家疃村的白土矿，后因该矿拖欠莱阳市柏林庄街道办事处北臧家疃村村民委员会（以下简称北臧家疃村委会）的承包费。2011年8月15日，北臧家疃村委会向原、被告下达了解除承包合同通知书，至该日，双方事实上已解除了合伙关系。合伙结束后，双方一直未清算合伙期间的财产，为此特诉至法院，请求依法清算原、被告合伙期间的财产，诉讼费用由被告负担。后变更请求为：要求由被告支付其合伙投资款45.5万元，并分配合伙利润200万元。
原审被告辩称：同意双方进行清算，但原告必须要提供合伙期间的卖白土的收入、支出的所有单据。我方也有部分帐目。
原审法院经审理查明，2008年11月8日，原告从本村马旭光处购买白土矿一处，一次性付款435000元。后原告就此矿与北臧家疃村委会于2008年11月12日签订合同书一份，由原告承包该村委会白土矿开采，期限为2008年11月12日至2014年12月30日，约定原告依法开采后，按每吨2元上交承包费直至开矿结束。另按照合同约定原告于当日向村委会交纳了押金2万元，该押金自拉白土时抵顶。合同第五条第二款约定：合同签订后双方应共同遵守合同，否则违约方应补给守约方违约金2万元，造成的损失还需相应赔偿。
2009年1月30日，原告（作为乙方）与被告（作为丙方）、陈翔宇（作为甲方）、王云耸（作为丁方）四人签订合伙协议一份，约定：一、甲乙丙丁四人与莱阳市柏林庄镇北臧家疃�签订土地白土矿承包合同，所有（资）费用由甲乙丙丁四方按投资比例承担。二、合伙经营期限：自2009年元月30日至与莱阳柏林庄镇北臧家疃村签订的合同终止日止。三、投资比例：甲方投资20%、乙方投资30%、丙方投资30%、丁方投资20%，盈亏按投资比例承担。四、甲方负责办理国土资源部门的证件（指矿产开采证），费用由甲乙丙丁四方投资比例承担，该矿产证只有甲乙丙丁四方共同成立的合伙企业有权使用，个人不享有使用权。五、林业、水利、工商、国税、地税、公安等部门的证件由甲方办证，负责人为甲方，证件费用由甲乙丙丁按投资比例承担，以合法单据为凭，以上所得证件，仅供甲乙丙丁四方合伙成立的企业使用，个人不享有使用权。六、在合伙经营期间，有关部门应收的税费，以合法单据为凭，由甲乙丙丁四方按投资比例承担。七、在合伙经营期间，以甲方经营为主，甲方负责收款，乙方负责记账，丙丁方负责发货，所售白土按市场价销售，销售帐目十天结算一次，三方核对账目后，共同签字确认。八、合伙经营期间，除国家有关部门应收的税费外，其它费用由甲乙丙丁四方两天内结算并签字。九、在合伙经营期间，合伙企业若需租用他人的机械设备等，租赁费用同等价格的情况下，优先使用甲乙丙丁四方的各种机械。十、甲乙丙丁四方任何一方退伙，必须协商四方同意，任何一方的投资比例不得对外转让。如一方需要变更合同条款，需要四方协商达成协议，与本协议具有同等效力。十二、本协议未尽事宜，由甲方丙丁四方协商处理。合伙协议签订后合伙进行了履行，而原告已投资的买矿费用43.5万元及向北臧家疃村委会承包费2万元，并没有从合伙组织中退回。2009年7月31日，王云耸签字退回投�款16000元，被告签字确认退回合伙投资24000元、陈翔宇签字退回投资款16000元。2009年8月31日，周希光退回投资款30000元，陈翔宇签字退回投资款20000元。
2010年3月8日，烟台市国土资源局向采矿权人莱阳市柏林庄镇北臧家疃村许思茂新膨润土矿下发了采矿许可证，经营有效期限为2010年3月8日至2013年3月8日。合伙成立后，合伙的矿进行了生产，但四人对合伙的投资总额并没有在协议中注明。合伙经营期间一直使用原告名下的营业执照上登记的字号，矿上实际分工也有一定变化，经营记账主要是被告的哥哥周希金。周希金为被告安排在矿上负责记账的，合伙组织就四人合伙情况向北臧家疃村委会进行了备案，经营过程中被告于2011年1月27日、3月22日、4月29日、6月7日四次向北臧家疃村委会交纳承包费共计65000元，之后再未交纳。原告与北臧家疃村委会签订合同时于2008年11月12日交纳的20000元未在承包费内抵顶。2010年6月7日陈翔宇、王云耸与被告分别达成协议内部股权转让协议书，被告分别给付陈翔宇、王云耸各10万元，该10万元包括投资及前期收益。陈翔宇、王云耸该日之后再未参入合伙经营。
因合伙协议的履行问题，被告于2011年9月5日起诉原告要求继续履行合伙协议，原审法院（2011）莱阳民三初字第660号案件，于2011年10月25日判决：杜战友继续履行与周希光于2009年1月30日签订的开采白土矿的合伙协议。宣判后，原告不服判决提起上诉，烟台市中级人民法院（2012）烟民四终字第112号案件判决，以“北臧家疃村委会于2011年9月26日将矿所涉及土地另行发包给案外人谭盟昱，标的物已不存在，合伙协议目的已无法实现，继续履行合伙协议，事实上已不可能。四人合伙目的是开采涉案的白土矿，但因合伙人的违约，致使合�承包合同被解除，并已另行发包他人，现因合伙协议标的物已不存在，合伙协议目的已无法实现。（周希光）要求继续履行合伙协议，事实已不可能”为由，判决：一、撤销山东省莱阳人民法院（2011）莱阳民三初字第660号民事判决；二、驳回被上诉人周希光的诉讼请求。该终审判决已发生法律效力。该终审判决还确认以下事实：2011年7月12日，针对矿上拖欠的承包费，北臧家疃村委会向矿上下达了催款通知书限期交费，到期后矿上没有按期交纳，北臧家疃村委会又于2011年8月15日下达了解除合同通知书。后北臧家疃村委会于2011年9月26日将矿所涉及土地另行发包给谭盟昱。合伙协议再未实际履行。
因承包费交纳问题，北臧家疃村委会于2012年1月13日诉至原审法院，要求原、被告及陈翔宇、王云耸给付承包费499042.16元，并承担违约金20000元，即（2012）莱阳城民�字第54号案件。北臧家疃村委会主张的合同关系为原、被告及陈翔宇、王云耸合伙以后的合同关系，主张的承包费为合伙以后的承包费，计算起始时间为2010年5月20日至2011的8月15日。在54号案中，被告提供证人其哥哥周希金到庭作证，周希金证实：矿上帐目现均在周希金处，周希金工作时间为2009年春天至2011年7月份，矿上留有部分卖土的账目即单据。原告提供了在矿上存在部分销售白土的单据，被告及陈翔宇、王云耸对该部分单据原件在原告处亦予认可。同时最终54号案件仍认定北臧家疃村委会与原告签订的白土矿合同已实际解除，被告及陈翔宇、王云耸提供的一份陈翔宇与北臧家疃村委会的合同，也认定为解除，即原、被告及陈翔宇、王云耸的合伙关系已履行截止。另外，对原告提供给北臧家疃村委会的单据白土和红土吨数也予以认定，即以单据中记载的吨数数字�的为准，计200807吨。54号案件判决：原、被告及陈翔宇、王云耸连带偿付北臧家疃村委会土地承包费316614元并承担违约金20000元，计336614元，同时负担案件受理费1091元，共计342963元。判决后被告不服提起上诉，并交纳二审案件受理费8990元，该案件经烟台市中级人民法院二审判决，维持原判。发生法律效力后，北臧家疃村委会申请了执行，即（2013）莱阳执字第505号案件，要求原、被告及陈翔宇、王云耸共同支付上述费用，并负担迟延履行期间的债务利息，莱阳市人民法院执行局进行了执行，对于上述费用原、被告及陈翔宇、王云耸四人协商从白土矿上现存的白土中进行执行，协商出卖了白土交纳了承包费，共计向北臧家疃村委会交纳费用共计348034元（2013年9月2日村委会出具收据），交纳了案件受理费6349元、执行费4949元，但在莱阳市人民法院执行局出具收据时署名为“周希光”。另外，在执行案件中执行人员针对矿上的白土价值向四人进行了询问，四人均确认为100多万元。
本案在审理过程中，原、被告均确认以下事实：矿上现存有的白土有4.5万吨，合伙期间日常账目管理均系周希金，矿上存有部分卖土的单据。从合伙开始至2010年6月7日，矿上经营有盈余，没有亏损。合伙期间曾在矿上盖有一简易房，现已被拆除。在（2012）莱阳城民初字第54号案件中正卷第43－52页共记载白土销售明细为208821.08吨，其中标注2010年度的，除了“临沂”、“杨寨工业园”、“福建华全”之外其他白土为原告销售，2010年度其它的及2011年度的均为被告销售，即原告销售白土为54977.08吨，被告销售的白土为153844吨，上述已外销的土谁销售的款应由谁收回并负责保管。其中在原告销售到莱阳泰柯助剂公司的23705.08吨土，价款为1090433.68元，由被�支取了1000433.68元，原告支取了90000元。
另查明，原告与村委会签订合同之前即从事白土矿开采，该矿办理了个体工商营业执照，字号为：莱阳市柏林庄镇北臧家疃村许思茂新膨润土矿，经营者名字为：杜战友，经营形式为：个人经营。2009年3月13日，合伙成立后以矿的名义向山东省核工业二七三地质大队交纳年度储量报告、评审费3500元。2010年6月12日，又向山东省核工业二七三地质大队勘查院交纳资料编制费35000元。上述费用均为原告支付。
为办理采矿手续，2010年7月16日，莱阳市国土资源局收取“采矿登记费、采矿权使用费、采矿权价款、矿山环境治理保证金”309456元，缴款人：柏林庄北臧家疃村许思茂膨润土矿。2010年8月23日又向国土资源部门交纳“采矿登记费、采矿权使用费、采矿权价款、矿山环境治理保证金”153150元。二次合计462606元，原�被告各交纳了一半，即231303元。2011年2月18日，莱阳市国土资源局收取“采矿权使用费、登记费”，共计400元，缴款人：莱阳杜战友，该费用为原告支付。
2012年10月18日，北臧家疃村委会与福建省德睿祺矿产品有限公司签订合作协议，销售开采的膨润土，约定福建方给北臧家疃村委会最低保护价格为20元每吨，合作期限为三年，从2013年2月1日起至2016年2月1日止，该合同经莱阳市柏林庄镇经济委员会见证。
2014年8月13日，淄博市淄川森基建陶有限责任公司淄博艾丽嘉陶瓷有限公司均出具证明，证实：自2010年至2011年购买“北臧家疃许思茂白土矿”白土用于生产瓷砖，价格为每吨25元（不含运费）。
另外还查明，在（2011）莱阳民三初字第660号案件中，合伙期间还支出以下费用：2010年10月7日因开矿占用他人土地向任贤臣交纳土地费27万元、2010�11月1日，交纳税费5000.01元、2011年5月3日交纳税费10000元、2011年5月24日向莱阳市柏林庄街道办事处交纳费用5万元。另，被告出具莱阳市冯格庄国土资源所证明一份，证明其交纳费用21万元，实际该证明证实内容为上述查明事实中“462606元，其中原告交纳231303元，其余为被告交纳。”是同一事实。审理过程中，原、被告均确认现在矿上存有白土45000吨。审理中，原、被告也均未提供（2013）莱阳执字第505号案件中销售白土的单价等证据。另外，原、被告均认可合伙期间建了简易房屋一个，但现在已经拆除，双方均未提供相关的证据证实投资建房时的价值及拆除后的价值。
原告起诉被告的请求为：要求对合伙期间的财产进行清算，诉讼费用由被告负担。后原告变更诉讼请求：要求支付其投资款45.5万元并分配合伙利润200万元。庭审中，原告对请求明确为系退回投�款45.5万元后要求支付200万元利润，本案主张这200万元利润。
本案在调查王云耸时，其陈述已于2010年6月7日退出了，无论之前还是现在合伙组织有无盈余，都不参与分配，只拿到10万即可。同意由原、被告就合伙组织进行清算和分配。因陈翔宇原审法院未查询到，致使调查未果。
双方争议的焦点：
一、合伙四人的投资是否到位。
在（2012）莱阳城民初字第54号案件中，原告主张协议当中并没有约定投资总额，四人的投资是以实际花费进行投资。而被告则主张虽未约定投资总额，但是以实际花费由四人按投资比例进行分担作为投资。合伙当时原告已实际的支出为原告购买矿时的43.5万元及向村委会交纳的承包费2万元，双方没有异议。关于投资的情况，被告没有提供相应的证据证实，但称有账目在周希金处，后又称周希金处的帐目�没有了。
二、陈翔宇、王云耸股权转让协议是否有效。
在（2012）莱阳城民初字第54号案件中，陈翔宇、王云耸称关于投资总额并没有约定，四人按投资比例进行分担作为投资。被告与陈翔宇、王云耸均称2010年6月7日陈翔宇、王云耸与被告分别达成内部股权转让协议书，被告分别给付陈翔宇、王云耸各10万元，被告提供了合伙股权内部转让协议书二份证实自己的主张。原告对被告与陈翔宇、王云耸分别达成的协议书不予认可，称二人系退伙，根据协议约定退伙应当经全体合伙人同意，该协议未经其同意故应当无效。庭审中，原告主张二人与被告签订的协议书是退伙而不是内部股权转让
三、陈翔宇、王云耸退出后原、被告的投资数额的确定。
原告主张当时购买矿时投资为45.5万元，在实际履行过程中并没有从合伙中退回投资款。�告称其与陈翔宇、王云耸按照投资比例投资后，2010年6月7日又与二人达成内部股权转让协议书，该二人的投资全部转给了被告。原告对此否认，原告提供了被告、陈翔宇、王云耸退回投资款及收到收益的单据共计5张，来证实陈翔宇、王云耸系退伙而非转让投资。
四、关于（2012）莱阳城民初字第54号案件中原、被告对外销售白土的单价及矿上现存白土的单价。
原告称白土每吨20至30元，并提供淄博市淄川森基建陶有限责任公司、淄博艾丽嘉陶瓷有限公司出具的证明各一份，证实2010年至2011年销售的土每吨为25元。提供了北臧家疃村委会与福建省德睿祺矿产品有限公司签订合作协议一份，证实2013年2月1日起销售往福建的土最低保护价为每吨20元。原告用此来证实现存矿上土的单价。被告在第一、二次开庭时虽然主张价格低于原告所述单价，但未提供�反的证据证实。
由于原、被告各执己见，致使调解未能成立。
原审法院认为，原、被告系合伙经营开矿，现因矿已另行发包给他人，合伙已实际无法履行，且合伙至今已实际解散，原告要求对合伙财产进行清算，理由正当，原审法院予以支持。
关于焦点（一），原告主张按实际花费作为投资。被告及周翔宇、王云耸在（2012）莱阳城民初字第54号案件中则主张系以实际花费之后按投资比例分配，合伙人按比例出钱作为投资。因四人合伙协议之前，原告已购买该矿并花费43.5万元及已交纳2万元承包费，共计45.5万元，故原审法院认为应以该数额作为双方陈述的按实际花费投资分配基数，根据四人合伙时约定的比例，四人的投资数额应为：原告13.65万元、被告13.65万元、周翔宇9.1万元、王云耸9.1万元。因四人合伙已实际履行，且从原告提供的被告、陈翔宇、王云耸已从合伙中退回部分投资款的单据看，原审法院认为四人已按照上述投资数额投资到位。由于合伙期间的账目由被告按排的其哥哥周希金管理，但被告未能提供合伙期间的账目，致使无法查清现在账目中退回部分投资款后四人现存投资款有多少，被告也未提供证据证实被告及周翔宇、王云耸投资后直接将相应数额退给了原告，故原审法院根据原告未收回投资款的陈述、退回部分投资的单据，认定截止到2010年6月7日被告与陈翔宇、王云耸签订内部转让协议时，被告的投资款为8.25万元、陈翔宇5.5万元、王云耸7.5万元，而原告的45.5万元未从合伙组织中全部退回。
关于焦点（二），被告陈述称陈翔宇、王云耸已经于2010年6月7日与其达成协议并退伙，被告根据二人的投资情况和当时的利润情况分别给付二人各10万元。原告虽认可陈翔宇、王云�系退伙，但称不是转让投资，原告未提供证据证实。根据合伙的相关法律规定，部分合伙人将合伙投资在合伙内部的转让通知其他合伙人即可，结合2010年6月7日的二份协议书，原审法院认为被告与陈翔宇、王云耸签订的协议书为内部转让投资，转让行为合法有效。根据被告、陈翔宇、王云耸退回投资的数额，2010年6月7日转让协议中各给付的10万元扣除剩余投资（陈翔宇5.5万元、王云耸7.5万元）视为转让给被告，该剩余投资应为被告个人给付算为二人转让给的投资。其余款项认定为陈翔宇、王云耸合伙的其它收益，被告支付的该部分款项视为其个人支付。
关于焦点（三），根据原、被告、陈翔宇、王云耸投资数额，及被告、陈翔宇、王云耸退回投资的情况，陈翔宇、王云耸转让投资后即视为被告投资额的相应增加，即被告的投资额为21.25万元。而原告在先�的购买矿投资和交纳承包费的45.5万元，原告主张均没有退回，被告在第二次开庭时明确陈述合伙期间的账目没有了，在第三次、第四次开庭时被告又未到庭，也无证据证实其他合伙人投资后退给了原告，因无账目可查，故视为原告先期的投资45.5万元并没有退回。考虑到总投资45.5万元的情况，虽然原、被告最终计算的实际投资的数额不同，被告投资少，但陈翔宇、王云耸退伙后，原、被告应当就合伙投资比例及盈余分配比例重新进行约定，但均未提供证据证实上述内容，现双方合伙有盈余，在均无证据证实双方对合伙盈余分配比例有特别约定的情况下，认定原、被告各按50%分配利润为宜。
原、被告均认可在2010年6月7日前合伙有收益没有亏损，陈翔宇、王云耸在之后矿上的生产和经营也并没有参入。因原审法院未调查到陈翔宇，王云耸的证言也仅仅是�述，二人也没有提供相应的证据材料。在被告未提供账目证据的情况下，原审法院认定陈翔宇、王云耸退出合伙的事实，对转让协议之前的合伙收益视为陈翔宇、王云耸已经结算完毕，对于转让协议之后的合伙收益无权利再参入分配。
关于焦点（四），原、被告销售白土的单价，根据原告提供的当时时间段的销售相应证据并结合当地市场销售价格，原告提供的证据作为认定白土的单价比较合理，原审法院予以参照适用。
原、被告均确认现在矿上存有白土45000吨，根据与莱阳市柏林庄街道办事处北臧家疃村村民委员会的合同约定，每吨还应交纳承包费2元，但该白土具体的吨数是原、被告之间的自行约定，吨数的确定涉及到案外人北臧家疃村委会收取承包费的数额，关系到案外人北臧家疃村委会的利益，承包费的数额本案不宜确定，可由北臧家疃�委会另案主张权利时再行确定为宜，但该费用属于合伙期间的债务，仍应由合伙人共同承担。
对于（2012）莱阳城民初字第54号案件中双方已销售土的单价，因被告未提供账目，无法查实收取客户款项的结算具体价格，故原审法院以原告提供的淄博相关公司的证据作为参照，确定每吨为25元。关于45000吨的价值，由于原、被告协商不一致，且被告拒不到庭参加诉讼，也未提供北臧家疃村委会申请执行四人合伙承包费案件中用白土销售抵顶执行标的价款时的销售单价等证据，故参照市场销售价格和原告提供的北臧家疃村委会与福建省德睿祺矿产品有限公司签订合作协议最低保护价为每吨20元等证据，第三次庭审结束后，原审法院在询问被告土的单价时，被告称往福建发好土每吨20元左右，综合以上因素按每吨20元计算较为合理，现在存矿上的45000吨土价格计算为90万元，考虑到本案实际情况归原告，并由原告负责处理为宜。按照原审法院确定的价格，由原告按照该土的总价款根据认定的分配比例找付被告相应的差价。
关于矿上简易房的投资及拆除后的价值，原、被告均未提供证据证实，原审法院不予认定和处理。另外被告主张其还有运费、机械费、油钱、招待费及平时的一些支出单据，因未提供证据证实，原审法院不予认定。关于在北臧家疃村委会诉原、被告等四人土地承包合同一案中一、二审的诉讼费用、执行费用，系合伙人为合伙组织利益所支出的合理费用，应当由合伙人按照合伙约定分担，因相关诉讼执行行为系在周翔宇、王云耸退出合伙组织之后，故该费用可由原、被告根据认定的合伙比例分担。另外，关于原、被告各自主张的向相关部门交纳的税费、办理证件的费用及交纳的任贤臣土地费用等款项，�双方没有证据证实费用系从合伙资产中支付，故原审法院在没有合伙账目的情况下，只能认定为原、被告个人支付，在分割合伙收益时应当扣除。关于合伙期间的纯收益应当按照认定的原、被告合伙投资比例进行分配。
合伙解散后，双方的投资应当退回，故原告要求退回其投资款，原审法院依法予以支持。原告要求分配合伙利润，应当根据认定的分配比例进行，多余部分不予支持。综上，以现有证据经折算，销售土收入和矿上现存土价值，扣除双方应退回投资款、相应的花费等，原、被告各应分配利润为4960337.67元的二分之一。而原告处计算退回投资款、花费、现存矿上土等，尚有合伙款项1046597元，故尚应获得1443571.83元。而被告处扣除投资款、相应的花费等，尚有合伙款达3923740.67元，超过了被告应得的利润，故应当找付原告利润差价1443571.83元。故原告�求被告支付利润200万元，数额过高，多余部分不予支持。被告虽然参加了第一、二次庭审，但对于账目等关键证据在原审法院限定的期限内没有提供，同时第三次、第四次开庭被告未到庭参加诉讼，也未提供相关的证据，故应视为被告放弃抗辩和举证权利，承担对其不利的法律后果。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告杜战友扣除应返还的投资款后应得合伙期间的收益款1443571.83元，由被告周希光于本判决生效后30日内一次付清。二、驳回原告的其它诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告负担11008元、被告负担11792元；保全费5000元，均由被告负担。
宣判后，上诉人周希光不服，向本院提起上诉称，一、一审法院审判过程中程序违法。一审判决书中认为一共开庭四次，上诉人经合法传唤两次未到庭，上诉人实际上只收到三次开庭传票，参加两次开庭，都因不同的原因，致使庭审无法进行，第一次开庭，被上诉人的诉讼请求是请求依法清算合伙期间的财产，而后每一次开庭被上诉人都有不同的变更请求事项，而一审法院也在开庭过程中，由简易程序变更为普通程序，合议庭组成人员也一变再变，被上诉人变更诉讼请求也没有给书面请求事项以及具体的事实与理由，没有给上诉人明确的答辩期限，从整个案件审理过程中看，程序明显不合法。二�本案事实不清，判决依据的事实证据不足。1、一审法院没有对双方的合伙财产进行清算，在没有任何证据的情况下直接认定合伙期间的利润为4960337.67元。2、合伙期间的利润是双方争议的焦点，但一审判决中对此没有任何说明。3、一审判决中没有查清双方账目的情况下又认定上诉人的投资款为8.25万元，陈翔宇5.5万元，王云耸7.5万元，该认定没有事实根据及相关的法律依据。4、一审法院认定上诉人与被上诉人各按50%分配利润是没有事实根据及法律依据的，自转让协议签订并生效之日，上诉人所占的股份比例应为70%，被上诉人所占股份比例应为30%，双方分配利润时，也应按照此比例分配。5、本案没有对双方的费用进行清算，被上诉人起诉时应当将双方合伙期间的账目提交给法庭，但是一直上诉人参加两次开庭，被上诉人都没有提交给法庭，责任在于被上�人，收入款项是多少，案件中没有明确说明。这个事实没有调查清楚。6、关于白土的价格也是不明确的，一审法院判决依据的价格是以淄博相关公司提供的到淄博的价格，而不是从矿区出去的价格，没有扣去其中的运费等费用。7、每吨白土的销售价格是多少，费用是多少，利润是多少，这些问题一审都没有查清楚。请求二审法院依法撤销（2013）莱阳城民初字第1051号民事判决书，依法发回重审或查清事实改判，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人杜战友辩称，一、一审程序合法，并无违规之处。
二、一审认定的合伙利润是在扣除投资款及相关费用后所得出的利润，并不存在事实不清。三、一审判决上诉人投资款由13.65万元变更为8.25万元，陈翔宇由9.1万元变更为5.5万元，王云耸由9.1万元变更为7.5万元，是因该三人分别于2009年7月31日、2009年8月31�退回了部分投资款，所以该三人的投资砍也应予以减少。四、合伙时，被上诉人已投资45.5万元，一直未从合伙财产中退回，而上诉人本身的投资再加上陈翔宇、王云耸的投资仅为21.25万元，远远不及被上诉人的投资数额，上诉人何谈占股70%。五、被上诉人在（2012）莱阳城民初字第54号案件中提交了上诉人保存的销售白土的单据，在本案中又提交了相应花费及其他合伙人退回部分投资款的单据，被上诉人处再无其他账目。而上诉人在一审中却有证不举，承认手中有账却不向法庭提交，后来却又称账目没了，所以，上诉人应承担举证不能的法律后果。六、淄博市两家公司均证实在2010、2011年度购买白土的价格每吨为25元，并不含运费，一审据此认定这期间的白土价格每吨25元准确无误。请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人在本�限定的时间内提交了下列证据：1、三张税收通用完税证，分别载明2011年5月3日交税10000元、8月11日交税10000元、11月1日交税5001.01元.2、2011年5月24日莱阳市柏林庄经委收取50000元管理费的收据。该收据载明收到杜战友交来管理费50000元；3、莱阳市北臧家疃村收到提成款的收据四张，分别是2011.1.27，11000元；2011.4.29，20000元；2011.3.22，4000元，2011.6.7，30000元。共计65000元；4、莱阳市国土局收取采矿手续款及环境治理保证金210000元的证明；5、支付地上附着物及果园、土地补偿款的证明。其中：2011.8.16，任贤臣270000元；2010.9.4任显致175000元；2011.9.5张玉花2000元。共计447000元。6、2011年6月9日，杜战友支款20000元的支款条；7、关于矿上用品、门窗等四份证人证言，包括2010年吴祥乐（铝合金门窗）2150元，2010年王明新（铝合金门窗）560元，2010年王兆兴（班房）9000元，2009-2011年8月�兴胜商店31000元。共计42710元。8、刘本明、程显耀、马明喜等证人证言，用以证明上诉人已付运输、加油、挖沟、抽水、排险等费用1272385元。9、马桂新、于香珍的证明，用以证明上诉人付工资8533元；10、周希金拉电、水泵费用9400元；11、保险费3902元；12、王云耸、姜忠文、辛向阳等证明2010年之2011年5、6月期间白土的价格大约每吨15元左右；13、刘义帅证明2011年3月至8月期间其给周涨涛在白土矿开挖掘机干了1500／小时，每小时350元，合计528902元；费用共计2682833元。上诉人主张，双方合伙2009年1月到2011年8月，在合伙期间我们的支出，清单上列的13项费用就是在合伙期间我们的支出，支出应该从收入中减去。
经本院主持对上述证据进行质证，被上诉人表示，对证据6中被上诉人收的2万元认可，再是一审法院认定的也认可，其余的不予认可，因当初合伙协议第8�约定两天一结算并签字，这些都没有被上诉人的签字，所以不认可。一审法院认定的证据包括：证据1全部，证据2全部，证据3全部，证据4全部，证据5当中的付给任贤臣27万元。从证据七到十三我们都不认可。
本院另查明，对于上诉人提交的证据5中给任显致和张玉花的果园土地补偿款问题，上诉人称是占用了任显致果园进行挖矿，给他补偿17.5万元，占张玉花的土地，给她青苗款2000元补偿。被上诉人表示，有这回事，但这两笔款是从合伙中支出的款，而不是上诉人自己付的款。对于证据7，被上诉人认可矿上有板房，盖板房是共同花费的，但拆除了。关于证据11保险费，上诉人主张应安检部门要求，给工人办理了保险，刘绍军、刘本明是开翻斗车的，姜大伟是开挖掘机的，李言华、周希金是记账的，王某是开装载机的，周涨涛在矿上安排干活的。被上诉人则表示不清楚。
被上诉人向本院提交了胡某和王某的证明。主要内容是2009年至2011年8月在矿上用挖掘机和装载机干活期间，杜战友分别支付给二人133万元和84万元。经质证，上诉人周希光表示，证人胡某和王某是杜战友的外甥，双方是亲戚关系，具有利害关系，胡某和王某本身没有挖掘机，不存在雇佣他们的挖掘机干活，本案在一审提供证据时，被上诉人杜战友已经提交完毕证据，不存在另行提供证据，被上诉人提供的证据是伪造的，这两份证据不应被采纳。
再查明，原审法院在第二次开庭时通知了第三次开庭的时间，双方当事人均回答听清楚了。但在第三次开庭时，上诉人未到庭参加诉讼。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是，1、原审程序是否违法。2、本案白土的单价。3、合伙收入。4、原审按照50%的比例分配利润是否正确。
关于原审程序。上诉人主张原审开庭四次，上诉人只收到三次开庭传票。经查原审法院在第二次开庭时通知了第三次开庭的时间，双方当事人均表示听清，但在第三次开庭时，上诉人未到庭参加诉讼。原审法院在由简易程序变更为普通程序、在合议庭成员变动时，均按规定向当事人宣布。故原审法院审判程序合法。上诉人主张原审程序违法的理由不成立。
关于白土的单价。在原审中，杜战友提供淄博市淄川森基建陶有限责任公司、淄博艾丽嘉陶瓷有限公司出具的证明各一份，证实2010年至2011年销售的土每吨为25元；提供了北臧家疃村委会与福建省德睿祺矿产品有限公司签订合作协议一份，证实2013年2月1日起销售往福建的土最低保护价为每吨20元。原审根据被上诉人提供的当时时间段的销售相应证据并结�当地市场销售价格，确定白土的单价为每吨20元。二审中，上诉人提供王云耸、姜忠文、辛向阳的证言用以证明2010年之2011年5、6月期间白土的价格大约每吨15元左右，对此本院认为，在原审中，上诉人未能提供证据证明白土的单价，二审只提供证人证言，且证人未能到庭作证，被上诉人对此不予认可，故本院认定原审确定白土的价格为每吨20元是合理的。
关于分配利润的比例。2009年7月31日和8月31日，王云耸、上诉人周希光及陈翔宇退回部分投资款；2010年6月7日，王云耸、上诉人周希光及陈翔宇达成内部股权转让协议，上诉人周希光分别给付陈翔宇、王云耸各10万元。原审根据杜战友、周希光、陈翔宇、王云耸投资数额，及周希光、陈翔宇、王云耸退回投资的情况，在无证据证实双方对合伙盈余分配比例有特别约定的情况下，认定上诉人与被上诉人各按50%分配利润，并无不妥。
关于合伙的总收入。上诉人主张销售白土200807吨，加上现在还在矿上的4.5万吨，按照单价15元计算利润。被上诉人则主张销售白土总数销售208821.08吨，未销售的是4.5万吨，按照每吨25元计算利润。对此本院认为，在莱阳市人民法院（2012）莱阳城民初字第54号案件中正卷第43－52页共记载白土销售明细为208821.08吨，加上矿上4.5万吨，共计253821.08吨。原审根据一审中的证据，计算双方销售及费用的情况，确定利润为4960337.67元是正确的。但在二审中，双方均向本院提交了新证据。对于上诉人周希光提供的证据，被上诉人杜战友认可上述证据6所证明的事实，即杜战友支款2万元；对于证据1至证据4及证据5中付给任贤臣27万元，被上诉人杜战友认可，主张原审法院已认定。本院注意到，原审法院只认定了证据1中的2010年11月1日交纳税费5000.01元、2011年5月3日交纳税费10000元，不包括证据1中的2011年8月11日交纳税费10000元，本院对此予以认定；对于证据5中支付任显致果园补偿款17.5万元和支付张玉花土地补偿款2000元，被上诉人表示有这个事实，但主张这两笔款是从合伙中支出的款，而不是上诉人自己付的款。经审查，任显致的收条载明收到周希光果园补偿款，而张玉花的收条又是由上诉人周希光所掌握并向法院提交，故本院认定上诉人周希光支付了补偿款17.7万元；对于证据7，被上诉人杜战友认可矿上有板房，但主张盖板房是共同花费的，已拆除。对此本院认为，上诉人与被上诉人均认可矿上建有房屋，该证据均载明是周希光定做板房及门窗，故应认定11710元建房款是上诉人周希光所支付。证据7中关于在马兴胜商店购买31000元生活用品，因被上诉人杜战友不认可，上诉人周希光未能提供购物发票，故对马学胜的�言本院不予采信。关于证据11中保险费3902元的问题，虽然被上诉人杜战友不认可，但因是矿上工人为交纳保险的实际花费，应认定是周希光的支出。对于上诉人周希光提供的其他证据及被上诉人杜战友提交的胡某和王某的证明，多为证人证言，上诉人周希光与被上诉人杜战友对对方提交的证据互不认可，且证人均未到庭作证，加之双方不能提供付款的原始账目，故本院不予以认定。上述由周希光经手支付的款项，因是用于合伙事项，应认定为合伙的支出。综上，双方总收入为4767725.67元，各应分得二分之一即2383862.84元，因被上诉人杜战友处计算退回投资款、各项费用、现存白土等，尚有款项1066597元，故尚应获得1317265.84元，而上诉人周希光处扣除投资款、各项费用等，尚有3701128.67元，故上诉人周希光应找付被上诉人杜战友利润款1317265.84元。上诉人上诉部分理由成�，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销莱阳市人民法院（2013）莱阳城民初字第1051号民事判决。
二、被上诉人杜战友扣除应返还的投资款后应得合伙期间的收益款1317265.84元，由上诉人周希光于本判决生效后30日内一次付清。
三、驳回被上诉人的其它诉讼请求。
如上诉人周希光未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共45600元，由上诉人周希光负担30033元，被上诉人杜战友负担15567元；保全费5000元，由上诉人周希光负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 罗春光
审判员 刘光锐
二〇一六年一月二十日
书记员 王 琪