北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第1327号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人李伍成，男，1963年9月21日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月7日被羁押，同年12月13日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人靳双权，北京市东卫律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉（2014）1297号起诉书指控被告人李伍成犯诈骗罪，于2014年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派代理检察员邓超出庭支持公诉，被告人李伍成及其辩护人靳双权到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控：
2002年6月至9月间，被告人李伍成伙同杨×1（已判刑）在本市海淀区三虎桥南路及八里庄附近等地，将低价购进的现代工艺品虚构为系清朝雍正年间山东道台祖传，先后向被害人苗×（男，57岁）出售各型瓷器84件、玉件62件、翠镯等饰件158件、木笔筒4件等共计300余件物品，骗取被害人苗×共计人民币60余万元。
经被害人报案，2013年11月7日，被告人李伍成被公安机关抓获归案。现涉案赃款未归还。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人李伍成以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人李伍成定罪处罚。
被告人李伍成对公诉机关的指控事实和指控罪名提出异议，辩称：1.其从未与杨×1向被害人虚构事实，未向被害人宣称涉案物品系文物，仅系和田玉等工艺品；2.本案的指控金额有误，其仅收取被害人美元5万元和人民币9000元。其辩护人发表的辩护意见为：1.指控金额有误，犯罪数额不足60万，且个别涉案物品没有进行鉴定，认定诈骗数额的标准应当是销售价格与涉案物品正常价格的差额，不应将销售价格全部认定为诈骗金额；2.被告人李伍成具有自首情节；3.被告人李伍成系从犯，应当从轻处罚。
经审理查明：
2002年6月至9月间，被告人李伍成伙同杨×1（已判刑）在本市海淀区三虎桥南路及八里庄附近等地，将低价购进的现代工艺品虚构为系清朝雍正年间山东道台祖传，先后向被害人苗×（男，57岁）出售各型瓷器84件、玉件62件、翠镯等饰件158件、木笔筒3件等共计300余件物品，骗取被害人苗×共计人民币59.4万元。
经被害人报案，2013年11月7日，被告人李伍成被公安机关抓获归案。现涉案赃款未归还。
针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的下列证据材料：
1.被告人李伍成于2013年11月7日的供述证明：其工作单位是个体，职业是贩卖假古董。2002年6月的一天，其和老乡杨×1在海淀区老虎庙一带摆地摊卖一些仿古瓷器和玉器，当时来了一个买东西的老板，在其摊上看了看，说是假的，就走开了。杨×1追过去找那个人攀谈，把电话号码留给了那个人。过了10多天，杨×1接到那个人打来的电话，约好见面，并把他带到了海淀区八里庄的家里，与那个人一起来的还有一个女子。经过聊天，其得知那个人姓苗，苗老板看到屋里的一对多宝格很好，就准备买下，杨×1还让其拿来一对瓷碗，苗老板也准备买下，一共出了9000元。之后其和杨×1陆续在2002年6月至9月，分20次左右向苗老板卖了300多件假古董，共计卖了50多万元人民币。其当时分了15万元，杨×1分了15万元，剩下的钱是当时购买这些东西的成本。其知道大部分都是假货，都不是文物，因为其买的价格都不是文物的价格。这些货大部分是从潘家园附近买的，有新疆玉、红木木雕、陶瓷、马来玉等300多件，都是现代仿品。多宝格和瓷碗应该是假的，其是按真的卖给他们的。这件事杨×1是主谋，是他和苗老板联系的，后来其和他一起去潘家园市场等地买的货，一起去找苗老板当面交谈和交易，一起去收苗老板的钱，后进行了分赃。其和杨×1商量骗苗老板说这些古董都是从河南老家乡下收来的，都是真古董，其实都是从地摊上买来的现代工艺品。
被告人李伍成于2013年12月13日的供述和辩解证明：其与杨×1卖给苗老板的东西都是工艺品，其没有骗对方说这些东西是文物或古董，涉及新疆玉、木雕、瓷器、家具等物品300件左右，其中瓷器是古董，其卖给对方时自认为是真的，其卖给对方的东西一部分是从河南洛阳一带农村收的，一部分从十里河古玩店里买的。其没有骗苗老板说这些东西是祖上高官传下来的。
被告人李伍成于2013年12月30日的供述和辩解证明：其卖给苗老板瓷器时没有说瓷器是古董文物，这些假工艺品的成本其记不清了。
2.证人杨×1的证言证明：2002年三四月份，其与远房叔叔李伍成在北京老虎庙等地的地摊上卖工艺品，认识了一个叫苗×的买主，苗×说想要点真东西，李伍成说有好东西，后苗×与其相互留了手机电话。过了半个月左右，其叔让其与苗×联系，说从老家带来了好东西。苗×来到了其当时租住的房间内看了几件，其中有一对碗和一个多宝格，李伍成说是清朝年间的，后双方以8800元左右成交，李伍成后给了其400元。后来，苗×经常与李伍成电话联系，由其二人到苗×家送瓷器、玉等300多件，其中玉器200多件、瓷器上百件、4个木笔筒、2对多宝格；每件玉器1500元1件，瓷器三四千元、四个木笔筒都是4000元一个，4件多宝格每件1400元。共计收取苗×约70多万元，其分得了16万元，剩下的都被李伍成拿去了。玉器每件的进价大约是五六百元一件，是李伍成告诉其的，其没有和他一起去进过玉器，瓷器进价也是五六百元一件，木笔筒是李伍成进的，他说每件1000元，多宝格的进价其不知道。在与苗×谈价钱过程中，李伍成事先告诉其不要说自己是河南人，要自称是山东的，以叔侄称呼，并告诉其对苗×讲话时要说老家村中有个姓高的道台，道台家中有真东西，这些货就是从道台家里收购来的。每次到苗×家都是由李伍成和苗×谈，其在旁边听，李伍成主要是谈这些物品都是祖传下来的，还事先教其说是清道光年间的，其在苗×家也说过这话。其二人卖给苗×的物品都是假的。李伍成说上述物品都是从潘家园旧货市场进的，其就和李伍成去过两次，这两次都是进的瓷器。
3.被害人苗×的陈述证明：2002年6月的一天，其和女朋友白×到自由市场买菜，看见两名外地男子在路边摆摊卖铜钱、玉器、瓷器等物，其上前与其中一名男子聊天，这位外地男子自称姓杨，山东人，并说自己家中有真东西，如果想要可以到他家中看看，后互相留了电话。之后姓杨的就总给其打电话，大约10天后，其和女友应约一起去了北洼路附近的一个平房内，看到屋里摆着很多旧家具。姓杨的说这些东西都是其山东老家一户雍正年间姓高的道台的后代传下来的真东西，之后其花9000元买了一对瓷碗和一对多宝格。买完这些东西后，其又买过几次，对方总是称回道台家拿一些货回来，回来后就拿东西卖给其，每次其买东西都花几万元左右，一共买了20次左右，共花了80万左右。姓杨的说另外那个人是他叔叔，除一两次之外，都是他俩一块找其卖东西的。这些东西中翡翠159件、玉器62件、瓷器84件、木笔筒4件、多宝格4件。到了10月初其拿了5件翡翠去鉴定，鉴定结果都是仿制的，其才发现被骗了。其没有给他们美元用于结账，都是从银行换完后给他们人民币。
4.证人白×的证言证明：2002年6月至9月，其男朋友苗×被两个人骗了，他们用假的古董、玉器、瓷器骗了苗×近80万元。具体经过是，2002年6月的一天，其和苗×去买菜时看到两个卖古玩的人，他们说有多宝格，苗×就给对方留了电话号码。过了一个星期，他们带着苗×和其到北洼路的一间平房，里面有1张大床、1张八仙桌、2把太师椅、1对多宝格，他们说这些东西是家乡的，是雍正年间一个姓高的道台家里留下了的，当时花9000元买了1对多宝格和1对碗。这以后，其见过对方来苗×家六七次，带来了玉器、翠、瓷器等物品。到了10月份的一天，其和苗×拿了5件翡翠去做鉴定，说全是仿品，其才知道被骗。
5.证人连×（证人杨×1之妻）的证言证明：其丈夫杨×1在北京卖一些瓷器，他告诉其那些瓷器都是从潘家园古玩市场买的，和他一起做生意的是一个叫李伍成的河南人。其曾经听杨×1说他卖的这些东西在潘家园有很多，但瓷器卖给谁了、卖了多少钱其不清楚。
6.物证照片证明：公诉机关出示了300余件涉案物品的照片，经被告人李伍成辨认，称仅有其中69件玉器系涉案物品，其余物品均与其无关。
7.（2003）海刑初字第912号刑事判决书证明：证人杨×2，以诈骗罪被判处有期徒刑十一年，罚金人民币一万元，剥夺政治权利二年。
8.涉案财产价格鉴定意见证明：碗17个价值人民币5100元，盘3个价值人民币600元，瓶64个价值人民币1.28万元，玉兽13个价值人民币4550元，玉币1个价值人民币500元，小玉件52个价值人民币1560元、仿翠件163个价值人民币1630元／个，以上物品共计313个，价值人民币26740元。
9.北京市文物鉴定委员会于2002年12月12日出具的鉴定意见证明：涉案的瓷器84件，玉兽、玉牌子等玉件62件，翠镯等饰件158件，木笔筒3件均为现代工艺品，不属于文物。
10.到案经过证明：2013年11月7日12时许，民警根据治安耳目举报，在海淀区万寿路八宝庄一出租房外将李伍成抓获，后于当日13时许将该人传唤至永丰派出所。
此外，公诉人还向法庭出示了证人栗×的证言，辨认笔录，样品检测报告及身份证明等证据材料。
经庭审质证，被告人李伍成及其辩护人对其在侦查阶段的供述，被害人苗×的陈述，证人杨×1、白×的证言，涉案财产价格鉴定意见，物证照片，到案经过提出异议，称：1.供述笔录的内容不实，其是被逼签字的，但未指出相关人员、方式、内容等线索或材料；2.其在侦查阶段的供述中称涉案金额为50多万元不实，应当为9000元人民币和5万美元，但认可其二人卖了300件物品；3.笔筒1个不在鉴定意见中，也没有其他证据证实；4.其只进过玉器和木雕，没有进过瓷器等其他物品，其也没有同杨×1去潘家园进货，玉器都是从河南玉器市场买的，而且卖给苗×时只说是和田玉，没有自称文物；5.物证照片无相关起赃经过及扣押清单予以佐证，杨×1也没有对上述物品进行辨认，不能证明系涉案物品；6.到案经过内容不实，因李伍成无犯罪记录，其系被民警传唤后自动到案，故构成自首。
本院认为，被告人李伍成以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人李伍成犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于被告人李伍成是否具有诈骗主观故意及虚构事实行为的问题，经查，被告人李伍成虽当庭辩称涉案玉器系从河南进货，其从未宣称涉案物品系文物，但存在以下相关事实及证据：第一，被告人李伍成于2013年11月7日所作的供述曾供认玉器、瓷器、木雕等300多件物品大多数从潘家园进货，并与杨×1商量欺骗被害人涉案物品为真古董，对此，被告人李伍成在侦查阶段的其他供述及当庭所作的供述虽均翻供，但无法合理解释翻供理由，亦无法阐明其被逼签字的线索或材料。第二，证人杨×1的证言、被害人苗×的陈述可相互印证，均证实被告人李伍成与证人杨×1经事先预谋，向被害人虚构了涉案物品系清朝山东高道台家的祖传文物等事实，与被告人李伍成当庭所称其仅以一般工艺品（非文物）的名义售予被害人的辩解存在显著偏差。综上，在案证据证明被告人李伍成经与杨×1预谋，将从潘家园旧货市场等地低价购进的工艺品，谎称为具有特定进货渠道、历史背景和文物价值的物品向被害人高价出售，其已经具备了虚构事实以骗取他人财物的主观故意和客观行为。
关于辩护人提出物证照片无其他证据佐证、不能证明其与涉案物品存在关联性的质证意见，经查，物证照片与证人杨×1的证言、被害人苗×的陈述及鉴定意见均相互印证，反映了涉案物品的真实外观、种类、数量，且上述物品信息与涉案物品之间亦存在对应关系，故在案证据的综合证明效力足以证实涉案物品的客观状态，对于辩护人的上述质证意见，本院不予确认。
关于本案犯罪数额的认定，经查：第一，被告人李伍成虽然仅从物证照片辨认出69件玉器与其相关，但被告人李伍成在侦查阶段的3次供述均供认涉案物品包括瓷器、玉器、木器等，且与被害人苗×提出李伍成、杨×1卖给其300余件物品的陈述、证人杨×1提出二人共同出售300余件物品的证言及物证照片等可相互印证，故对于被告人的上述辩解，本院不予确认。第二，被告人李伍成当庭辩称收取款项包括美元5万元和人民币9000元，根据当时的汇率8.3，应当认定为人民币40余万元；该辩解与被告人在侦查阶段供认的人民币50余万元、证人杨×1所称人民币70余万元与被害人苗×作出的人民币80余万元以及从未以美元支付的陈述均无法印证，故对于被告人的上述辩解，本院不予确认；相应地，根据证人杨×3的出货单价与数量乘积所计算的诈骗金额人民币59.8万元的可信度较高，本院将被告人李伍成的基准诈骗金额认定为人民币59.8万元。第三，鉴于北京市文物鉴定委员会出具的鉴定意见中指出木笔筒3件并非文物，与公诉机关指控的木笔筒4件存在偏差，根据疑点利益归于被告人的原则，本院将其中木笔筒1件排除出涉案物品范畴，且结合证人杨×1、被告人李伍成所称木笔筒销售价格为人民币4000元1个，故将人民币4000元从被告人李伍成的诈骗金额中扣除，最终认定为人民币59.4万元。第四，关于辩护人提出诈骗金额应以本案销售金额与一般市场价格的差额予以认定，本院认为，被告人谎称涉案物品系文物并以显著高于正常价值的价格向被害人实施销售行为，涉案财产价格鉴定意见所证明的人民币2万余元的物品价值作为被告人的犯罪成本，不应从其诈骗金额中扣除，亦不存在与所谓一般市场价格的差额衡量问题，故对于辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人李伍成系从犯、具有自首情节的辩护意见，本院认为，在被告人李伍成伙同杨×1对被害人实施诈骗的过程中，尽管证人杨×1的证言对于李伍成在共同犯罪中作用的阐述相对夸大，与被害人苗×的陈述存在偏差，但均证实被告人李伍成与杨×1共同参与了事先预谋、进货、售卖等诸多环节，不存在明显的主次之分，故不应认定被告人李伍成系从犯；到案经过证明，被告人李伍成系经他人暗中举报后被公安机关抓获归案，且其在庭审过程中对于虚构涉案物品系文物等事实均不予供认，辩护人关于被告人李伍成无犯罪记录且经传唤自动到案的辩护意见，既缺乏事实依据和证据支持，也不符合一般自首的构成要件，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十二条、第二十五条第一款、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李伍成犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币一万元，剥夺政治权利二年。
（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月7日起至2024年11月6日止。罚金限自本判决生效后第二日起三个月内缴纳。）
二、被告人李伍成退赔人民币五十九万四千元，发还被害人苗×。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王启亮
人民陪审员 宋力华
人民陪审员 马仲兰
二〇一四年十二月九日
书 记 员 姜 楠