甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定中民三终字第98号
上诉人（原审原告及反诉被告）中国建设银行股份有限公司定西分行（简称定西建行）。
法定代表人赵晶，该行行长。
委托代理人张亚卫，该行职工。
委托代理人张少军，甘肃通源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏国雄，男，1970年1月23日生。
被上诉人（原审被告及反诉原告）魏向东，男，1971年12月24日生。
被上诉人（原审被告及反诉原告）杨亚莉，女，1974年6月15日生。
被上诉人（原审被告及反诉原告）马鹏江，男，1946年3月12日生。
被上诉人（原审被告及反诉原告）刘淑梅，女，1955年1月8日生。
委托代理人曹梅花，女，汉族，1973年9月23日生。
原审第三人刘涛，男，1974年10月18日生。
上诉人中国建设银行股份有限公司定西分行因金融借款合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2014）安民二初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2012年9月10日，被告魏国雄因经营需要向原告借款500000元，借款期限36个月，月利率为6.663‰，按月偿还本息，原、被告与当日签订了《个人助业借款合同》。被告魏向东、马鹏江为该笔借款以各自的家庭居住房提供抵押担保，且魏向东未征得妻子杨亚莉的同意，在抵押合同中替杨亚莉签名，被告马鹏江亦未征得妻子刘淑梅的同意，刘淑梅在抵押合同中的签名由马鹏江所代签，指纹并非刘淑梅本人所按。2013年12月9日、2014年1月9日，被告魏向东替被告魏国雄分别向原告偿还借款本息15667.03元、16200元。因债务人魏国雄未按期履行偿还借款的义务，致原告提起诉讼，要求被告魏国雄偿还借款本金330233.99元，利息107285.28元（截止2014年6月16日），利随本清，由被告魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅承担连带清偿责任，并以抵押物变卖或拍卖并优先受偿。在审理中，被告魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅以抵押合同无效为由提起反诉，要求反诉被告返还其房产证，并依法确认抵押合同无效。被告马鹏江、刘淑梅之子刘涛以其父母所抵押的房屋为家庭共有财产，被告马鹏江、刘淑梅无权处分为由申请参加诉讼，本院予以准许。在审理中，原告要求撤回对被告杨亚莉、刘淑梅的起诉，因被告杨亚莉、刘淑梅以确认与原告签订的《个人助业借款最高额抵押合同》无效、要求返还房产证为由，提起反诉，故本院裁定不予准许。在审理中，刘淑梅申请对其指纹进行鉴定，经本院依法委托甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，其结论为《个人助业借款最高抵押合同》中刘淑梅的指纹并非本人所按。
原审认为，原告定西建行与被告魏国雄之间的借贷关系，合法有效，应受法律保护，由于其未按期履行偿还借款的义务，应承担相应的法律责任，故原告要求被告魏国雄偿还借款本息的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持；虽被告魏向东、马鹏江与原告定西建行签订《个人助业借款最高额抵押合同》，该担保合同约定以各自家庭住房为被告魏国雄的债务提供担保，因共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他抵押财产共有人同意，该借款抵押无效，故被告魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅不承担担保义务。因协议无效取得的财产应当予以返还，故反诉原告魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅要求返还房产证的反诉请求，符合法律规定，应予以支持。第三人刘涛以案件的处理结果与其有利害关系为由参加诉讼，原告亦未向第三人主张权利，故第三人不承担民事责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第八十九条，《中华人民共和国物权法》第九十七条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百零七条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十八条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十四条第二款之规定，判决：一、被告魏国雄于本判决生效后二十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司定西分行借款本金330233.99元，利息按约定利率6.663‰计算至履行完毕。二、确认反诉被告中国建设银行股份有限公司定西分行与反诉原告魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅之间的担保抵押无效。三、反诉被告中国建设银行股份有限公司定西分行于本判决生效后二十日内分别向反诉原告魏向东、马鹏江返还房产证（房权证定西县私字第070**号、房权证定西县私字第65**号）各1本。四、第三人刘涛不承担民事责任。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7863元，公告费300元，由被告魏国雄负担；反诉费140元，鉴定费2300元，由反诉被告中国建设银行股份有限公司定西分行负担。
宣判后，中国建设银行股份有限公司定西分行不服，上诉称：原判认定共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他抵押财产共有人同意为由，判决上诉人与与被上诉人魏国雄、魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅间的担保抵押无效属认定事实错误，证据不足，判处不当。一、被上诉人魏向东抵押的财产属其婚前个人财产，而非与被上诉人杨亚莉的共同财产。（一）被上诉人魏向东抵押的位于南大街173号的房产系魏向东1998年购买的单位福利房，占产权比例的96%，2002年与被上诉人魏向东、杨亚莉结婚，婚后补交了4%的房款，取得了100%的产权。（二）被上诉人魏向东、杨亚莉系夫妻，作为妻子杨亚莉知道或应当知道魏向东将房产设定抵押而未提出异议，应视为同意。魏向东的抵押行为已构成表见代理，本案的房产抵押应当认定为有效。二、原判认定被上诉人马鹏江设定房产抵押的行为未取得其妻刘淑梅的同意，依据不足。（一）一审中上诉人提交的被上诉人马鹏江、刘淑梅按印的同意抵押声明及个人助业借款最高额抵押合同足以证明马鹏江以共有财产设定抵押的行为是取得其妻刘淑梅同意和认可的。（二）在审理中，刘淑梅申请对其指纹进行鉴定，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定《个人助业借款最高抵押合同》中刘淑梅的指纹并非本人所按，上诉人认为该结论是不真实、不客观的，且鉴定程序存在暇疵，不能作为定案依据，上诉人在一审提出重新鉴定申请，一审不予准许剥夺了上诉人的权利。三、原判适用法律错误，判决不当。据《物权法》第一百零六条规定，被上诉人魏向东、马鹏江向上诉人设定抵押时提供了其妻和身份证、户口本、房产证的原件，办理抵押登记后与上诉人签订了抵押担保借款合同，程序合法，上诉人善意取得的房屋抵押权应受法律保护。请求撤销原判第二、三项，依法改判由被上诉人魏国雄、魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅承担借款连带清偿责任，并以抵押物变卖或拍卖的价款优先受偿。一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。
魏国雄公告送达后未答辩。魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅、刘涛服判未答辩。
二审查明，二审中，上诉人提交了重新鉴定申请，经本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所文书鉴定专家审查，认为检材指印纹模糊不清，无法进行鉴定。二审诉讼中，上诉人法定代表人由姚勇民变更为赵晶。认定上述事实的证据有（2015）定中法委鉴字23号函、证明等。二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人中国建设银行股份有限公司定西分行与被上诉人魏国雄签订的金融借款合同符合法律规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，上诉人按约定给被上诉人魏国雄发放了借款，被上诉人魏国雄应按约定按期偿还借款，借款到期后其未偿还，已构成违约，应承担相应的法律责任。故原判由被上诉人魏国雄雄偿还上诉人借款本息的处理正确，本院予以确认。关于上诉人提出原判认定上诉人与被上诉人魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅间的担保抵押合同无效错误、被上诉人魏向东抵押的财产属其婚前个人财产、魏向东的抵押行为已构成表见代理、马鹏江以共有财产设定抵押的行为是取得其妻刘淑梅同意和认可、甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定《个人助业借款最高抵押合同》中刘淑梅的指纹系本人所按，鉴定程序存在暇疵的问题，经审查，被上诉人魏向东的房产证为2002年1月18日办理，2002年6月24日被上诉人魏向东申请住房公积金贷款表中证实其配偶为杨亚莉，贷款用于购买南大街173号的房屋。且购买的位于南大街173号的房产系福利房，魏向东、杨亚莉婚后又补交部分房款后，取得了100%的产权。且该房屋即为设定抵押的房屋。故一审认定该房屋为夫妻共同财产并无不当。上诉人认为被上诉人魏向东、杨亚莉系夫妻，作为妻子杨亚莉知道或应当知道魏向东将房产设定抵押而未提出异议，应视为同意的问题，因其无证据证实，故对其观点不予采纳。关于上诉人提出被上诉人马鹏江设定房产抵押的行为是取得其妻刘淑梅同意和认可的问题，因被上诉人刘淑梅不认可其在个人助业借款最高抵押合同上按了指印，且其主张抵押合同无效，原审委托甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定《个人助业借款最高抵押合同》中刘淑梅的指纹，结论为并非刘淑梅本人所按。二审中上诉人又提出申请，要求对《个人助业借款最高抵押合同》中刘淑梅的指纹进行重新鉴定，经本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所审查，检材指印纹模糊不清，无法进行鉴定，决定不予收案。故上诉人无证据证实作为夫妻共同财产的房产是经共有人同意后抵押的，其应承担举证不能的法律后果。综上，原判认定抵押合同无效，判决由借款人魏国雄承担还款责任，担保人魏向东、杨亚莉、马鹏江、刘淑梅不承担保证责任的处理正确。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7863元，由上诉人中国建设银行股份有限公司定西分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一六年一月二十六日
书记员 赵雯萱