湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终380号
上诉人（原审被告）湖南江天房地产开发有限公司。
法定代表人刘锴。
上诉人（原审被告）湖南省金长城纸业物资有限公司。
法定代表人刘长庚。
上诉人（原审被告）刘长庚。
上诉人（原审被告）叶金枝，系上诉人刘长庚之妻。
上诉人（原审被告）刘锴，系上诉人刘长庚之子。
以上五上诉人的委托代理人龚智勇，湖南昌祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘建文。
委托代理人黄生权，湖南晨晖律师事务所律师。
委托代理人刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南江天房地产开发有限公司、湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴为与被上诉人（原审原告）刘建文民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2015）涟民二初字第898号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘威担任审判长，与审判员周怡、代理审判员胡伟华参加的合议庭。并于2016年6月7日公开开庭进行了审理，书记员罗艳辉担任庭审记录。上诉人湖南江天房地产开发有限公司的法定代表人刘锴,上诉人刘锴，上诉人湖南江天房地产开发有限公司、湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴的委托代理人龚智勇，被上诉人刘建文的委托代理人黄生权、刘俊生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告湖南江天房地产开发有限公司因资金周转困难，经协商于2013年8月9日向原告刘建文借款现金人民币1500万元，双方签订了借款合同。其主要内容如下：一、借款用途为临时资金周转，借款金额人民币壹仟伍佰万元，利率为每月3％；借款期间为180天，自2013年8月9日起至2014年2月8日止。二、由湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴、叶云国向原告提供连带责任担保。三、……四、保证期限为主债务履行期限届满之日起两年。五、违约责任，因湖南江天房地产开发有限公司违约发生诉讼或者仲裁，诉讼费、律师费（按诉讼标的3％计算）由被告湖南江天房地产开发有限公司负担等等。合同签订后，2013年8月9日，原告刘建文委托湖南锦达投资有限公司汇款伍佰万元人民币给被告湖南江天房地产开发有限公司，2013年8月12日，原告刘建文委托湖南锦达投资有限公司汇款壹仟万元人民币给被湖南江天房地产开发有限公司。借款后，2014年1月28日，被告湖南江天房地产开发有限公司向原告刘建文付款现金人民币500万元。2014年4月29日，被告湖南江天房地产开发有限公司向原告刘建文付款现金人民币500万元。2014年5月30日，被告湖南江天房地产开发有限公司向原告刘建文付款现金人民币100万元。2014年6月9日、10日，被告湖南江天房地产开发有限公司向原告刘建文两次付款现金合计人民币50万元。2014年12月8日，被告湖南江天房地产开发有限公司向原告刘建文付款现金人民币50万元。2015年1月30日，被告湖南江天房地产开发有限公司向原告刘建文付款现金人民币50万元。被告湖南江天房地产开发有限公司按合同约定向原告刘建文还本付息至2014年10月23日止，被告湖南江天房地产开发有限公司尚欠原告刘建文本金7539396.74元，按月利率2%计算从2014年10月24日起至2015年9月28日止利息为1691564.63元。后经多次催讨未果。原告刘建文诉至原审法院。2015年9月30日，根据原告的保全申请，原审法院依法查封了或者轮候查封了被告湖南江天房地产开发有限公司所有的预售证号为2014-0075位于长沙市开福区青竹湖路1号中南纸业大市场1号仓库栋103、104、105、106门面、被告刘长庚所有的权证号为00393876位于长沙市金霞开发区22号地块3栋110号门面一个、被告刘锴所有的权证号为712228115位于长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城富湾国际7栋2101号房屋一套、被告叶金枝所有的权证号为709011733位于长沙市开福区福城路49号水韵花都家园C栋1301号房屋一套等及冻结了各被告部分银行账号。2015年12月10日，根据原告刘建文的申请，原审法院依法裁定准予原告刘建文撤回对被告叶云国的起诉。2015年12月23日，被告湖南江天房地产开发有限公司、湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴向原审法院提出管辖权异议。2016年元月4日，经审查，因原审法院已于2015年10月13日、15日依法向被告湖南江天房地产开发有限公司、湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书，被告湖南江天房地产开发有限公司、湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴于2015年12月23日向原审法院提出管辖权异议的时间超过了答辩期，且本案未违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，故原审法院决定对该管辖权异议申请不予审查。
争执焦点：被告湖南江天房地产开发有限公司欠原告刘建文借款本息合计是923.0961万元还是436.1231万元？
原审法院认为：被告湖南江天房地产开发有限公司向原告刘建文借款，签订了借款合同，双方已形成合法的民间借贷关系，原告刘建文多次向被告湖南江天房地产开发有限公司催讨，给予了被告湖南江天房地产开发有限公司合理的还款期限，而被告湖南江天房地产开发有限公司至今未偿还，违背了诚实信用原则，构成了违约。关于本案欠款本金，原告只主张753.9396万元，证据充足，且系对自己诉讼权利的自由处分，原审法院予以支持；对于被告提出只欠原告本金375.1385万元及相应利息的辩解意见，经审查，因缺乏相应的证据，原审法院不予采信。关于本案利息，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，被告已经支付给原告的利息，在月利率3%以内，被告无权要求返还，但原告请求法院支持的月利率不得超过2%，故从2014年10月23日至2015年9月28日，按月利率2%计算为1691564.63元，对于原告超过此数额的部分诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，对原告刘建文要求被告湖南江天房地产开发有限公司偿还借款本金人民币753.9396万元及合法利息的诉讼请求，原审法院予以支持。关于本案律师费，对于被告提出按本院认定的欠款本息数额的3%来支付原告律师费的辩解意见，符合本案借款合同的约定，原审法院予以支持，故对于原告主张的30万元律师费中超过原审法院认定欠款本息数额3%的部分诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告湖南江天房地产开发有限公司在本判决生效后五日内偿还原告刘建文借款本金人民币7539396元，利息1691564.63元（利息按月利率2％计算至2015年9月28日止），本息合计9230960.6元，并按月利率2%支付实欠本金从2015年9月29日起至本判决生效之日止的相应利息。被告湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴对上述借款本息承担连带清偿责任，被告湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴在承担连带清偿责任后，有权向被告湖南江天房地产开发有限公司追偿。二、由被告湖南江天房地产开发有限公司在本判决生效后五日内支付原告刘建文律师费276928.8元。三、驳回原告刘建文的其他诉讼请求。本案受理费83871元，保全费5000元，合计88871元，由被告湖南江天房地产开发有限公司、湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴负担81417元，其余由原告刘建文自负。
上诉人湖南江天房地产开发有限公司、湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审法院判决程序严重违法。1、原审法院不予审查原审被告叶云国的管辖权异议申请，直接裁定准许被上诉人对原审被告叶云国撤诉属程序违法，严重损害了上诉人利益。2、对上诉人的管辖权异议申请不予审查，未作裁定，却以通知的方式回复属程序违法。3、原审法院送达起诉状副本存在瑕疵，上诉人刘锴至今未收到民事起诉状副本，在程序上存在严重违法。4、原审法院不依职权审查，不将不属于本院管辖的案件及时移送至有管辖权的人民法院，属于程序违法。5、原审法院对上诉人调查取证申请不予答复，不查清案件基本事实，属于程序违法。二、原审判决认定事实错误。1、本案实际的出借方为湖南立和投资管理有限公司，被上诉人刘建文只是挂名人。借款合同的编号是立和公司的年度编号，合同是立和公司的格式合同。上诉人将借款偿还给了立和公司，具体是汇至立和公司出纳刘晓希和现任总经理肖彤的私人账户上。原审法院未认定借款主体是立和公司这一事实是错误的。2、原审法院认定上诉人湖南江天房地产开发有限公司仅还款人民币1250万元是认定事实错误。综上，请求二审法院：1、将原审判决的第一项改判为上诉人湖南江天房地产开发有限公司偿还被上诉人刘建文借款本金3751385元，利息601549元，本息合计4361231元;2、将原审判决的第二项改判为上诉人湖南江天房地产开发有限公司支付被上诉人刘建文律师费130950元；3、维持第三项判决。
被上诉人刘建文答辩称：一、一审判决程序合法。1、一审法院对本案具有合法的管辖权。⑴答辩人原审法院起诉后，因无法向叶云国送达起诉状副本等文书，答辩人已撤销对其起诉，其已不是本案的被告，无权提出管辖权异议。⑵上诉人未在答辩期间提出管辖权异议，原审法院依法应不予受理符合法律规定。⑶本案合同履行地为答辩人所在地，原审法院依法具有管辖权。2、答辩人撤回对叶云国的起诉，对其他连带责任保证人承担连带保证责任没有影响。3、原审法院送达程序合法。4、上诉人申请调查取证不符合法律的规定，原审法院不予采纳是正确的。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。1、原审法院根据双方提交的相关凭证认定具体还款金额是正确的。2、上诉人刘长庚与刘晓希、肖彤的经济往来，与本案争议没有任何关联。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案在二审审理过程中，上诉人向本院提交了如下证据：
第一组证据、涟源市人民法院的《送达回证》，拟证明涟源市人民法院在送达程序上存在违法。
第二组证据、2016年4月14日，长沙市公安局开福分局芙蓉北路派出所向报案人出具的《受案回执》，拟证明该案已进入刑事侦查阶段，请求中止审理。
第三组、长沙市公安局开福分局芙蓉北路派出所出具的《情况说明》、《收案登记表》，拟证明本案争议的320万元资金，上诉人湖南江天房地产开发有限公司已向公安机关报案，公安机关已受理；2、作为刑事案件，公安机关受理后已展开刑事侦查；3、刑事案件的侦查结论与本案处理有直接利害关系。
被上诉人刘建文对上诉人提交的证据的质证意见为：第一组证据，对该证据的三性无异议，但原审法院的文书不属于当事人提交证据的范围，该送达回证恰能说明原审法院已将民事起诉状副本送达给了上诉人，但原审法院的其他文书是通过邮寄送达，上诉人并没有提交齐全，故不能达到上诉人的证明目的。第二组证据，该受案回执确实是二审新证据，对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。第三组证据、首先该组证据是在二审庭审后提交，明显超过了举证期限，且不属于二审期间的新证据；其次，该组证据与本案不具有关联性；再次不能达到其证明目的。总之，该三组证据均不能作为本案认定事实的依据。
被上诉人刘建文未向本院提交属于二审中的新证据。
经过当事人举证、质证，结合本案一、二审审理情况，本院对上诉人提交的三组证据的认证意见为：对上诉人所提交的证据可以作证据使用，但其证明目的结合其他证据综合考虑其效力。
经本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案主要的争议焦点问题有二个：一、原审法院审理程序是否违法；二、上诉人所支付给案外人刘晓希、肖彤的320万元是否应当冲抵被上诉人刘建文的出借款项。
一、关于原审法院审理程序是否违法的问题。（一）原审法院于2015年9月28日立案受理本案，并于2015年10月13日将民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、民事裁定书等相关法律文书送达至上诉人湖南江天房地产开发有限公司，其总经理刘丛友代为签收并表示愿意代为转交、而上诉人刘锴既是上诉人湖南江天房地产开发有限公司的法人代表，又是本案的当事人，具有双重身份，而且上诉人刘锴于2015年12月18日还以个人身份委托了龚智勇律师作为其代理人，其本人亦亲自参加了一审庭审活动，故上诉人刘锴上诉称没有收到民事起诉状副本，一审法院送达程序违法的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。（二）上诉人刘锴未在规定的时间内提出管辖异议，原审法院在未违反案件级别管辖和专属管辖规定的情况下，决定不予审查，并以通知的形式告知了当事人，并不违反法律规定。（三）关于上诉人申请原审法院调查取证的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案上诉人对其主张负有举证责任，且其申请不属于人民法院调查取证的范围，原审法院未采纳上诉人的申请调查取证，并未违反相关的法律规定，本院予以支持。
二、上诉人所支付给案外人刘晓希、肖彤的320万元是否应冲抵被上诉人刘建文出借款项的问题。根据合同相对性原则，本案《借款合同》的签订主体是被上诉人刘建文与被上诉人湖南江天房地产开发有限公司，担保人为上诉人湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴；而上诉人所述的立和公司和刘晓希、肖彤并非案涉借款合同的相对方，也不是本案的当事人，且上诉人亦不能提供与立和公司就案涉借款达成借贷合意的证据，故上诉人上诉认为本案实际出借人为立和公司，无事实依据，本院不予采信；上诉人上诉称先后五次向案外人刘晓希转款290万元和向案外人肖彤转款一次30万元，合计320万元，是用于偿还被上诉人刘建文的借款，被上诉人刘建文对此均不予认可，且从上诉人所提供的证据来看，既不能证明被上诉人刘建文委托了案外人刘晓希、肖彤对案涉借款代为收款，也无证据佐证被上诉人刘建文指示上诉人将案涉借款支付给案外人刘晓希、肖彤，同时上诉人所转账支付给案外人刘晓希、肖彤的320万元亦未注明为偿付被上诉人刘建文的借款，相反其中支付给案外人刘晓希的一笔67.5万元的结算申请书上还清楚地注明了其用途为工程款，基此，上诉人上诉要求将其支付给案外人刘晓希、肖彤的320万元款项冲抵被上诉人刘建文借款的上诉主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。另案外人刘晓希等人因涉嫌职务侵占，已被长沙公安机关立案侦查，与本案民间借贷案件不具有关联性，不属于本案处理的范畴，当事人如认为其合法权益被侵害，则可以通过其他合法途径解决。
至于上诉人上诉要求改判上诉人湖南江天房地产开发有限公司支付被上诉人刘建文律师费130950元的问题。根据《借款合同》第五条5项之规定，因本案系上诉人湖南江天房地产开发有限公司明显违约，应由其按诉讼标的额的3%承担上诉人刘建文的律师费用，同时因上诉人要求将支付给案外人刘晓希和肖彤的320万元核减被上诉人刘建文借款的依据不足，一审根据诉讼标的判决上诉人湖南江天房地产开发有限公司给付被上诉人刘建文律师费276928.8元，并无不当，故上诉人湖南江天房地产开发有限公司的此一上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，原判事实清楚，处理恰当，程序合法，上诉人的上诉请求均不能成立，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费46910元，由上诉人湖南江天房地产开发有限公司、湖南省金长城纸业物资有限公司、刘长庚、叶金枝、刘锴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 威
审 判 员 周 怡
代理审判员 胡伟华
二〇一六年八月四日
书 记 员 罗艳辉