江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第0603号
上诉人（原审原告）顾卫冲，无固定职业。
委托代理人王洁，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通一建集团有限公司。
法定代表人丁晓清，该公司总经理。
委托代理人梅丛兵，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人顾卫冲因与被上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，南通一建公司（承包方）与连云港市东阳房地产开发有限公司（发包方）签订建设工程合同书，约定由南通一建公司为其承建东辛农场二环路南侧金色家园工程，该合同补充条款约定承包方委任陆峰为现场责任人，责任人在本工程活动中所签署一切文件和处理与之相关的一切事宜，承包方均应予以承认。2009年2月21日，南通一建公司现场责任人陆峰以南通一建公司金色家园工程项目部（甲方）名义与顾卫冲（乙方）签订了一份建设工程专业分包合同，约定将南通一建公司承包施工的连云港东辛农场金色家园工程的水电安装及消防工程分包给顾卫冲施工，该合同约定甲方委派许卫刚为现场负责人，乙方委派顾卫冲为现场负责人，共同负责履行本合同的各项约定。同日，顾卫冲向陆峰交纳质保金22万元，由陆峰个人出具收据一张（第三联），顾卫冲代为垫付工地临时设施款18万元，2009年3月26日陆峰以南通一建公司金色家园项目部名义向顾卫冲出具借款单，内容：今借到顾卫冲水电队18万元系支出南通一建集团公司连云港金色家园项目部临时设施用款。南通一建公司一直未能实际施工涉案工程。2009年7月1日，许卫刚出具结算单证实顾卫冲水电安装队人员工资及所建临时房三间工程款合计82090元。顾卫冲主张一直向南通一建公司主张权利，其申请证人袁某、姜某到庭证言证实陪顾卫冲去过南通一建公司，但未亲眼看到顾卫冲向南通一建公司主张权利。一审庭审中，顾卫冲表示自愿放弃要求南通一建公司赔偿顾卫冲预期收益损失105000元（缔约过失责任）及利息损失96000元的诉讼请求。
原审法院认为，南通一建公司认可与连云港市东阳房地产开发有限公司签过涉案工程的建设施工合同，对于顾卫冲提供合同复印件不予认可，但未能提供与之内容不同的合同，故原审法院对该合同内容予以确认。根据该合同约定陆峰为南通一建公司的现场责任人，对陆峰以南通一建公司金色家园工程项目部（甲方）名义与顾卫冲（乙方）签订的建设工程专业分包合同，原审法院予以确认。南通一建公司与顾卫冲之间存在建设施工分包合同关系。顾卫冲系个人，无任何施工资质，其与南通一建公司所签订的专业分包合同，应系无效合同。涉案工程一直未实际施工，2009年7月1日顾卫冲与南通一建公司的代理人许卫刚对顾卫冲工程款作出结算。顾卫冲所申请证人到庭证言均未能证实顾卫冲向南通一建公司主张过权利。根据法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，顾卫冲在未向南通一建公司催要欠款的情况下，应该于2011年7月1日前到法院起诉主张相应权利，现顾卫冲主张权利已超过了法定的诉讼时效期间，并且无中止、中断、延长的法定情形，故对其诉讼请求原审法院依法不予支持。原审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决驳回顾卫冲要求南通一建公司退还保证金22万元、支付工程款82090元、偿还代垫临时设施款18万元的诉讼请求。案件受理费10630元，由顾卫冲承担（已交纳）。
顾卫冲不服上述判决，向本院提起上诉称，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判。本案的上诉费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是原审判决对事实的认定以及对案件受理费用的收取均存在错误，具体为：一、上诉人向被上诉人主张权利并未超过诉讼时效。1、上诉人与被上诉人之间的建设工程专业分包合同在上诉人起诉前并未“解除”，双方的“合同关系”一直处于持续状态。上诉人与被上诉人于2009年2月21日签订了建设工程专业分包合同后，上诉人按约进行施工前期准备。后应被上诉人的要求暂停了该项目的施工。涉案工程一直未实际施工，但双方并未解除分包合同。2009年7月1日，被上诉人的项目现场负责人许卫刚对上诉人的前期工程投入进行了确认，该确认仅是对前期上诉人人工投入的确认，不是对上诉人前期总投入的结算，也不是与上诉人解除合同而作出的结算。上诉人前期总投入还包括质保金以及上诉人借给被上诉人的18万元借款。根据分包合同的约定，质保金22万元在总工程完成三层时退50%，主体封顶后退50%，在合同被确认为无效前，双方均受合同条款的约束，不存在要求返还的债权请求前提。双方的“合同关系”一直存续至今。原审法院将上诉人前期投入的时间2009年7月1日作为诉讼时效的起算点，缺乏事实依据。2、涉案的分包合同在被人民法院或仲裁机构依法认定为无效前，不存在不当得利财产返还的法律基础。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，返还财产或者折价补偿都是合同被确认无效或者被撤销后所采取的救济措施。上诉人现今主张要求返还财产并未超过诉讼时效。二、上诉人支出18万元用于案涉项目部临时设施建设，实为借款而非垫资，并未超过诉讼时效。三、原审法院判决上诉人承担10630元诉讼费，计算错误。原审法院按上诉人的起诉金额683090元预收了案件受理费10630元，但上诉人在一审庭审中已明确将诉讼请求减少为482090元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，原审法院未根据减少后的诉讼请求482090元计算、收取诉讼费用，是错误的。综上，原审判决存在认定事实不清、证据不足的错误，请求二审法院查明本案事实，依法裁定撤销原判决，发回重审或查清事实后改判。
被上诉人南通一建公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果公正，请求二审法院依法维持。本案主要争议焦点是诉讼时效，本案分包工程在2009年6月全部清场。工程再没有施工，上诉人与陆峰代理人许卫刚也在7月进行结算。作为工程的施工人，工程最终没有承建，理应知道权利受到损害，因此从2009年7月开始起算诉讼时效，并无不当。一审认定诉讼费计算也没有错，因为上诉人在原审起诉的利息没有依据，庭审中放弃并没有提出来减少诉讼请求。一审是正确的。请求二审法院维持原判。
本院审理查明，原审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点：1、18万元是借款还是垫资。2、上诉人主张被上诉人退还质保金22万元、18万元是否过诉讼时效。3、上诉人主张被上诉人给付工程款82090元是否过诉讼时效。4、一审判决案件受理费是否妥当。
本院认为，南通一建公司（承包方）与连云港市东阳房地产开发有限公司签订的涉案工程建设施工合同的约定，陆峰为南通一建公司的现场责任人，责任人在本工程活动中所签署一切文件和处理与之相关的一切事宜，承包方均应予以承认。根据该约定，陆峰在涉案工程活动中的行为系履行职务行为，被上诉人对陆峰的职务行为应承担法律责任。
关于18万元是借款还是垫资问题。本院认为，被上诉人的现场责任人陆峰将南通一建公司承包施工工程中的水电安装及消防工程分包给上诉人顾卫冲施工，双方签订了建设工程专业分包合同。虽然陆峰向顾卫冲出具的是借款单，但其内容是该18万元系支出南通一建公司连云港金色家园项目部临时设施用款，结合本案案情，该18万元系垫付的临时设施用款。
关于上诉人主张退还22万元质保金、18万元垫资是否过诉讼时效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，顾卫冲系个人，无任何施工资质，其与被上诉人所签订的专业分包合同，应系无效合同。该合同被法院依法确定为无效，所以顾卫冲主张被上诉人退还质保金22万元、垫付的临时设施款18万元并未超过诉讼时效，被上诉人应予以退还。
关于上诉人主张被上诉人给付工程款82090元是否过诉讼时效。本院认为，2009年7月1日陆峰的委托代理人许卫刚对顾卫冲水电安装队人员工资及所建临时房三间工程款确认为82090元，顾卫冲在一审期间所提供的证人证言不足以证明顾卫冲在自2009年7月1日起的二年内就该款项向被上诉人主张过权利，故顾卫冲主张该款项已超过诉讼时效，原审法院认定顾卫冲主张该款项超过诉讼时效并无不当。
关于原审法院收取案件受理费是否正确的问题。本院认为，根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。本案中，顾卫冲在一审期间将诉讼标的数额由683090元变更为482090元，案件受理费应根据变更后的482090元计算为8531.4元，顾卫冲已交纳10630元，超出的部分应予以退还。
综上，上诉人顾卫冲上诉请求中的合理部分，本院依法支持。原审判决存有不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1452号民事判决。
二、南通一建公司于本判决送达之日起十日内退还顾卫冲质保金22万元、垫付的临时设施款18万元。
三、驳回顾卫冲的其他诉讼请求。
一审案件受理费8531.4元（顾卫冲交纳10630元，超出的部分应予以退还），其中顾卫冲负担1450.4元，南通一建公司负担7081元。二审案件受理费8531.4元（顾卫冲预交10630元，超出的部分应予以退还），其中顾卫冲负担1450.4元，南通一建公司负担7081元。南通一建公司负担的部分于给付上述款项时一并给付顾卫冲。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向原审法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 严伟晏
二〇一四年六月十二日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；