辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终247号
上诉人（原审原告、并案被告）：包红梅，女，1969年12�27日出生，汉族，住抚顺市望花区。
委托代理人：孙静，男，1962年4月14日出生，汉族，住同包红梅，系包红梅丈夫。
上诉人（原审被告、并案原告）：辽宁乾业建材制造有限公司，住所地：抚顺经济开发区高湾经济区。
法定代表人：王崇至，系该公司经理。
委托代理人：王磊，系该公司法律顾问。
上诉人包红梅因与上诉人辽宁乾业建材制造有限公司（简称乾业公司）劳动争议纠纷一案，由望花区人民法院于2014年9月28日作出（2014）望民一初字第00388、00480号民事判决书，包红梅、乾业公司均不服提出上诉。本院于2015年1月16日作出（2014）抚中民二终字第00329号民事裁定书，撤销原判发回重审，望花区人民法院于2015年11月23日作出（2015）望民一初字第235-236号民事判决书，包红梅、乾业公司均不服又提出上诉。本院于2016年1月27日依法立案并组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人包红梅的委托代理人孙静、上诉人乾业公司的委托代理人王磊到庭参加诉讼。在本院审理期间，乾业公司于2016年4月5日向本院提出申请撤回上诉，本案现已审理终结。
包红梅向一审法院提起诉讼称：我于2009年9月与乾业公司签订劳动合同，双方约定，我每月工资900元，乾业公司给我缴纳社会保险金，乾业公司有活时必须上班，没有活时放假工资照发。合同签订后，我按照公司安排时间从事劳动，乾业公司将我的工资打入我的银行卡中，但至今我没有实际领取到工资，银行卡内工资被被告取走。现请求乾业公司支付我2009年9月至2013年10月工资45000元；支付解除合同经济补偿金6075元（1350元／月×4.5月）。
乾业公司一审辩称：我公司是2009年7月开始为包红梅缴纳保险；我公司�包红梅本人并未签过劳动合同，但因给其缴纳保险必须有合同，所以我公司制作了合同，但不是与包红梅本人签的；我公司与包红梅不存在安排有偿劳动的事实；包红梅曾向我公司出具声明，内容为：我公司为包红梅缴纳养老保险，由于其个人身体原因不能到公司上班，所以本人也不要求工资。我们为包红梅办理工资卡是为了给其交保险。综上，我公司与包红梅之间并不存在劳动关系，其要求支付工资等没有法律依据。同时，乾业公司对仲裁裁决不服亦提起诉讼，其诉称：我公司为享受国家的优惠政策，在2009年7月给身为残疾人的包红梅缴纳了养老保险、医疗保险及失业保险等，但其并未提供有报酬的劳动，故双方之间不存在劳动关系，开发区劳动仲裁委做出的我公司为包红梅补交社会保险缺乏法律依据；养老、医疗和失业保险中个人应当缴纳的保费，我公司为其垫付了4830.30元，包红梅应当返还。
包红梅辩称：乾业公司的第一项请求是终局裁决事项，应当依法驳回；乾业公司的第二项请求是仲裁前置事项，但其没有先行仲裁，应当驳回起诉；乾业公司出具的声明不是我签的字。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审查明：2009年乾业公司与包红梅签订劳动合同，劳动合同签订后，乾业公司并未给包红梅安排工作，包红梅根据乾业公司的临时通知每月3-5天在乾业公司打扫卫生，当日工作结束后，乾业公司给付其10-50元不等的报酬，且乾业公司以包红梅名义办理了工资卡，每月向工资卡内打入工资900元，随即卡内的款项由乾业公司收回。2010年4月1日始，乾业公司为包红梅缴纳社会保险，缴纳的社会保险包括单位缴费部分和包红梅个人应缴费部分。2013年7月，乾业公司与包红梅解除劳动关系并终止为其缴纳社会保险。2014年2月13日，包红梅向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求乾业公司为其补缴社会保险、支付其上班期间工资及解除劳动关系经济补偿金。仲裁委员会抚开劳人仲字（2014）第110号裁决书查明，包红梅2010年2月入职到乾业公司，双方约定包红梅无需向乾业公司提供劳动，乾业公司不必向包红梅支付工资，仅由乾业公司为包红梅缴纳社会保险，现乾业公司为包红梅缴纳社会保险至2013年8月，乾业公司与包红梅在2013年7月解除劳动关系，仲裁委员会认为，包红梅是乾业公司员工，首先应当向乾业公司提供劳动，再由乾业公司支付其工资，本案中包红梅并没有为乾业公司提供劳动服务，故包红梅要求乾业公司支付工资的请求，无法支持；另因乾业公司与包红梅于2013年7月解除劳动关系，乾业公司应依法支付包红梅解除劳动关系补偿金，裁决：一、乾业公司一次性支付包红梅解除劳动关系补偿金3150元人民币，即900元×3.5月；二、包红梅要求乾业公司补缴社会保险的请求，不予支持；三、包红梅要求乾业公司支付工资的请求，不予支持。包红梅对此裁决不服以诉称理由向一审法院提起诉讼，乾业公司对此裁决不服以其诉称理由亦向一审法院提起诉讼。在审理过程中，一审法院对包红梅、乾业公司进行调解，但由于双方争议较大，调解未成。关于双方是否签订劳动合同问题，经一审法院承办人到抚顺经济开发区劳动局进行查询，该局答复双方应当签订了《劳动合同》，只是该合同在该局没有留存，应在公司保存，若不签订《劳动合同》，无法为职工缴纳各项保险，只要缴纳保险的职工必须签订；关于解除合同的原因，该局答复为企业经营不善。一审法院所确认的上述事实，有抚顺经济开发区劳动争议仲裁委员会抚开劳�字第（2014）第110号裁决书、工资明细表、养老保险个人账户记录表、残疾证及双方当事人陈述笔录等证据材料在案为凭。上述证据材料已经庭审质证和一审法院的审查，可以采信。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审认为，用人单位对已经解除的劳动合同的文本，应至少保存二年备查。工资分配应当遵循按劳分配原则。本案中，乾业公司虽主张其与包红梅本人未签订劳动合同，仅制作劳动合同文本由他人代签，但其与包红梅解除劳动合同尚不足二年，乾业公司应保存劳动合同文本，其无正当理由拒不提交劳动合同文本，故认定乾业公司与包红梅已签订劳动合同。关于包红梅主张乾业公司应向其支付工资一节，包红梅与乾业公司签订合同后其并无工作岗位，虽按照乾业公司要求不定时提供劳动，但其劳动期间乾业公司已按日向其支付报酬且包红梅对该报酬�提出异议，因此包红梅要求乾业公司支付劳动合同签订期限内的工资的主张无法律依据，一审法院不予支持；关于包红梅主张乾业公司应支付解除合同经济补偿金一节，双方已解除劳动合同，乾业公司应向包红梅支付经济补偿金，因乾业公司并未向包红梅实际支付工资报酬且双方均未提交劳动合同文本，经济补偿金月工资的计算标准应参照2013年7月前抚顺市最低工资标准、劳动合同的期限应参照缴纳社会保险期限，经济补偿金应为900元／月×3.5月=3150元。关于乾业公司主张不应支付经济补偿金一节，缺乏充分的事实依据和法律依据；关于乾业公司主张包红梅应返还其垫付的保险费用一节，因仲裁是劳动争议案件的前置程序，该项请求未经劳动争议仲裁委员会仲裁，一审法院不予审理。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、乾业公司向包红梅支付经济补偿金3150元；二、驳回包红梅的其他诉讼请求；三、驳回乾业公司的诉讼请求。上述款项于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由乾业公司负担。
宣判后，包红梅、乾业公司均不服，向本院提起上诉。包红梅的上诉请求为：1、撤销原审判决，发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费用由乾业公司承担。其主要事实与理由是：一、原审判决缺乏事实依据，依法应当撤销。1、我与乾业公司签订劳动合同时约定岗位为熟练工、外勤、勤杂工等，约定了劳�报酬的数额及给付时间，一审法院认定乾业公司未给我安排工作、没有工作岗位没有事实依据。2、乾业公司一审时提交的其仅为我交纳保险，不支付工资的“声明”上的签字并非是我本人签字，一审法院认定双方约定乾业公司不必向我支付工资的事实是错误的。二、原审判决缺乏法律依据。1、一审法院以我在乾业公司从事工作后，乾业公司给付当日工资10元-50元不等的报酬来认定乾业公司履行了支付劳动报酬的义务是没有法律依据的。《劳动法》、《劳动合同法》明确了劳动关系的建立应当以劳动合同订立为准，双方签订的劳动合同中明确约定工资按月支付，并未约定放假期间不支付工资，我已经按照公司的安排完成了相应劳动，放假的原因在于乾业公司，因此不论放假与否，乾业公司都应依法向我支付劳动报酬。但乾业公司在将我的劳动报酬转入我的个人账户�，又将卡内的工资全部取出。2、乾业公司提交的“声明”是对劳动工资和社会保险的特别约定，应当属于劳动合同的组成部分，该“声明”系由乾业公司单方拟定，属于格式条款，应当依法认定为无效合同。一审法院认定该条款有效，系适用法律错误。
上诉人乾业公司辩称：我公司为享受国家优惠政策，在2009年为包红梅办理并交纳了养老、医疗、失业等保险，一直交纳到2013年8月份，在此期间，包红梅并没有为我公司提供有报酬的劳动，双方之间不存在劳动关系。一审法院判令我公司向包红梅支付经济补偿金3150元是错误的。
本院经审理查明：诉讼中双方当事人均未提交双方签字的书面劳动合同，其他的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为包红梅与乾业公司之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：用人单位与劳动者“同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供劳动是用人单位业务的组成部分”。从规定中可以看出，确认劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，是否向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，乾业公司系为享受国家相关优惠政策而向有关部门提交了以包红梅等残疾人名义签订的书面劳动合同，并为残疾人缴纳社会�险，而实质上，从双方的管理方式来看，如果乾业公司没有需要，包红梅可以自行安排，并不需要每天到乾业公司上班，乾业公司也未对包红梅进行上班时间和纪律的管理，包红梅亦不受乾业公司考核、奖惩制度的约束；从报酬的支付方式看，乾业公司只是偶尔找部分残疾人员作清洁工作，并计时给付了工资，而清洁工作并非乾业公司的业务组成部分，因此双方之间并不存在劳动关系。包红梅的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定双方存在劳动关系并判令乾业公司支付解除劳动合同的经济补偿金系认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。在本院审理期间，乾业公司于2016年4月5日向本院提出申请撤回上诉。本院认为，乾业公司撤回上诉的申请，符合法律规定，准许乾业公司撤回上诉。乾业公司撤回上诉，系对其自身实体权利和诉讼权利的处�，表明其服从一审法院的裁判结果。故原审判决，可以予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由包红梅负担10元，由辽宁乾业建材制造有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 丽
审 判 员 杨 锐
代理审判员 王向军
二〇一六年五月十一日
书 记 员 孙洁冰