福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终78号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁祖什，男。因涉嫌猥亵儿童罪于2015年5月31日被永安市公安局刑事拘留，同年6月11日经永安市人民检察院批准，次日被永安市公安局执行逮捕。现羁押于永安市看守所。
福建省永安市人民法院不公开开庭审理福建省永安市人民检察院指控被告人翁祖什犯猥亵儿童罪一案，于2016年2月2日作出（2015）永少刑初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人翁祖什提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，本院决定于2016年4月28日不公开开庭审理了本案。福建省三明市人民检察院指派检察员黄伟华、王华出庭履行职务。上诉人翁祖什到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2014年6、7月至2014年9月间，被告人翁祖什明知被害人丘某某系未满14周岁的儿童，为满足其性欲望，用手抚摸被害人丘某某胸部和伸入被害人丘某某内裤内摸阴部，在永安市一出租房和永安另一出租房内对被害人丘某某进行猥亵：
（1）2014年6、7月的一天，被告人翁祖什在永安市一出租房内，对被害人丘某某进行猥亵。
（2）2014年9月间，被告人翁祖什在永安市一出租房内，对被害人丘某某进行猥亵二次。
案件审理中，被告人翁祖什与被害人丘某某及法定代理人未达成赔偿协议，也未支付赔偿款。
上述事实，有公诉机关提供的并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：
1、书证：
（1）户籍证明，证实：被告人翁祖什的基本身份情况。
（2）违法犯罪经历查询情况，证实：被告人翁祖什无违法犯罪经历的情况。
（3）归案情况说明，证实：2015年5月31日，余兴某报案称：其女儿丘某某在永安市一出租房内被被告人翁祖什性侵犯，永安市公安局刑侦大队于5月31日14时，在永安市曹远镇清水池对面被告人翁祖什经营的饲料厂内抓获翁祖什的经过。
（4）体检报告及病历，证实：案发后被害人丘某某到永安市立医院就诊，被害人丘某某阴道处女膜尚完整及未检出精子的情况。
（5）常住人口登记及查询结果，证实：被害人丘某某的出生时间为2000年10月4日，2014年6、7月至2014年9月间被被告人翁祖什猥亵时未满14周岁的情况。
（6）手机通话记录，证实：被害人丘某某的母亲余兴某提供的于2015年5月31日6时24分拨打110和被告人翁祖什的辩护律师提供的被告人翁祖什于2015年5月31日6时38分拨打110电话的情况。
2、证人证言
（1）证人余兴某的证言及辨认笔录，证实：其与翁祖什认识、同居及翁祖什猥亵其女儿丘某某的情况。
（2）证人郭贵某的证言，证实：2013年10月份左右的一天时候，余兴某在其彩票店上班的时候，有告诉其说，翁祖什有摸她女儿下体，她女儿还说没有和翁祖什发生性关系的情况。
（3）证人余兴某的证言，证实：2015年5月31日凌晨4时左右，其姐姐余兴某的女儿丘某某到其家里敲门，并说出事了，其就跟丘某某去下渡姐姐住的出租房。其姐说翁祖什有摸丘某某下体，并把翁祖什锁在房间里面了。之后，姐姐就叫其赶紧报警，其就骑摩托车载丘某某去燕西派出所报警，后到刑警大队，没多久，其姐姐也到了刑警大队的情况。
（4）证人魏军某的证言及辨认，证实：2010年年底的时候，余兴某租其在永安市的房子，没签合同，一直租住到2014年8月份搬走，余兴某和她女儿还有个叫老翁的一起住，她女儿平时就周末放假会回来住，老翁有的时候会过来住的情况。
（5）证人邓国某的证言，证实：永安市下渡村146号的房子，是其2014年6月份租的，住了两个月左右，觉得房子太大，刚好余兴某找到这边来，其就和余兴某合租了，没签合同，余兴某是2014年8月入住的，具体几号记不起来。翁祖什和余兴某是情人关系，余兴某平时一个人住，翁祖什有时会过来陪余兴某一起住，余兴某有个女儿，她平时都是住学校，周末才会回来的情况。
（6）证人陈仕某的证言，证实：2009年国庆节前后的一天早上，翁祖什开车载着其和几个朋友去大田玩，其打电话给余兴某问她要不要一起去，余兴某讲她女儿生日，有点不想出来，被其讲了下还是跟我们去玩了，回永安的晚上，余兴某跟其讲翁祖什这个人还不错，有拿了200元钱给她女儿过生日买生日蛋糕，之后余兴某和翁祖什就变成情人关系了的情况。
（7）证人刘见某的证言，证实：2015年5月31日6、7点的时候，翁祖什打电话给其，翁祖什电话里和其说余兴某要敲诈他，叫其赶紧打电话报警，其问翁祖什在哪里，翁祖什说在下渡家里，其就从家里出门想去下渡找翁祖什看下到底是怎么回事。在路上时其打电话问余兴某是怎么回事，余兴某就和其说翁祖什有去摸她女儿，具体摸哪没告诉其，其问余兴某在哪里，她说在刑警大队，刚好其去下渡路上要经过刑警大队，其就先去刑警大找到余兴某，余兴某其说翁祖什有去摸她女儿，没多久，很多民警出来，余兴某就跟民警去做笔录了，其听余兴某那样说以后，就没去下渡了，就自己回家了的情况。
3、被害人丘某某的陈述，证实：2015年5月31日0时许的案发情况，以及其被翁祖什猥亵并发生性关系的情况。
4、被告人翁祖什的供述及辩解，证实其猥亵丘某某时，丘某某未满14岁，以及猥亵丘某某的情况。
5、辨认笔录、辨认现场照片和犯罪嫌疑人翁祖什身体牙印、伤痕照片，证实：被告人翁祖什指认猥亵现场情况及2015年5月31日被告人翁祖什猥亵丘某某被余兴某当场发现并被余兴某撕咬的痕迹的情况。
6、视听资料光盘，证实：被害人丘某某的母亲余兴某于2015年5月31日6时24分拨打110录音和被告人翁祖什于2015年5月31日6时38分拨打110电话时说“一个人讲我强奸她女儿，我没有”的录音情况。
原审法院认为，被告人翁祖什明知被害人系未满14周岁的儿童，为满足其性欲望，采取用手抚摸被害人胸部和伸入被害人内裤内摸阴部的手段，多次猥亵未满十四周岁的女童，其行为已触犯刑律，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，应予支持，并从重处罚。归案后，被告人翁祖什能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，具有酌定从轻处罚情节。庭审中，被告人翁祖什辩解其在案发时有向公安机关报警，并到刑警大队报案，但从被告人翁祖什报警的内容看，未提猥亵的事，要求证人刘见某为其报警，但刘见某向被害人的母亲余兴某了解情况后未报警。被告人翁祖什是在案发当天下午自己的工厂里被公安机关抓获归案，因此，不属于主动投案，其辩解理由不能成立，不予采纳。被告人翁祖什的辩护人提出无罪辩护的理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第1条、第2条、第25条第（5）项之规定，判决：被告人翁祖什犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年三个月。
宣判后，原审被告人翁祖什不服，提出上诉称，上诉人的行为已由最初的猥亵发展成双方自愿的通奸，依据司法解释的立法精神，上诉人的行为已经不构成犯罪。上诉人在证人刘见松的陪同下到永安市公安局刑警大队投案，构成主动投案。原审量刑明显过重，请求二审依法改判。
经二审审理查明，原审判决认定的上诉人翁祖什对未满十四周岁的被害人丘某某在出租屋内猥亵三次的犯罪事实清楚，所采用证据均经庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人翁祖什在刘见某陪同下到永安市公安局刑警大队投案的事实。经查，证人刘见某的证言证实，翁祖什打电话给其，翁祖什电话里和其说余兴某要敲诈他，叫其赶紧打电话报警，其问翁祖什在哪里，翁祖什说在下渡家里，其就从家里出门想去下渡找翁祖什看下到底是怎么回事。在路上时其打电话问余兴某是怎么回事，余兴某就和其说翁祖什有去摸她女儿，其听余兴某那样说以后，就没去下渡了，就自己回家了的情况。上述证人的证言、没有证实其有陪翁祖什到公安机关投案的事实。故上诉人翁祖什该诉辩理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人翁祖什提出的其行为已由最初的猥亵发展成双方自愿的通奸，依据司法解释的立法精神，其行为已经不构成犯罪以及量刑过重的诉辩意见。经查，1984年4月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》的规定，是针对性侵成年妇女强奸罪的法律适用，不适用本案猥亵罪法律适用，上诉人认为不构成犯罪的理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人性侵对象为未满十四周岁的未成年，又是在未成年的住所多次实施犯罪，属从重处罚的情形，应当依法从严惩处。原审在量刑时，依法从重处罚，符合法律规定。故上诉人主张量刑过重的诉辩理由，不能成立，本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人翁祖什为满足性欲，采用手摸被害人胸部和阴部的手段，多次猥亵未满十四周岁的女童，其行为构成猥亵罪。原公诉机关指控的罪名成立。上诉人翁祖什主张不构成犯罪、有主动投案、量刑过重的诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉维持原判的意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓水清
代理审判员 曾雪梅
代理审判员 魏正雄
二〇一六年五月十日
书 记 员 陈丽媛
附：本案所依据的法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判.