安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终1009号
上诉人（原审原告）：熊集文，男，汉族，1982年5月7日出生，住安徽省岳西县。
委托诉讼代理人：方鲁生，安徽方鲁生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岳西县正鸿烟花鞭炮销售有限公司，住所地安徽省岳西县天堂镇叶畈村青砖组。
法定代表人：刘柳先，董事长。
委托诉讼代理人：时永丰，安徽皖岳律师事务所律师。
上诉人熊集文因与被上诉人岳西县正鸿烟花鞭炮销售有限公司（以下简称正鸿销售公司）产品责任纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2017）皖0828民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
熊集文上诉请求：1.撤销原判第一、二项判决，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失计人民币441427.72元;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、案涉的烟花属于缺陷产品。(1)案涉的烟花标识产品级别为C级，系2016年产品，应适用《烟花爆竹组合烟花GB19593-2015》规定的引燃时间为个人燃放产品引燃时间:5s-8s。通过熊集文举证及法庭反复验证，案涉的烟花引线在2s左右就燃放了，引燃时间项目的缺陷类别为al，系不可修复的致命缺陷，属于缺陷产品;(2)案涉的烟花为16#迎宾系列产品，一审中，熊集文向法庭提交了销货清单，共购买了10个16#迎宾产品。事故发生后，未燃放的16#迎宾系列产品，熊集文以物证的形式向一审法庭予以提交，引火线是灰色的，是国家明令禁止使用的，违反国家必需使用绿色安全引火线的规定，也是属于缺陷产品。二、上诉人不应承担40%的过错责任。一审法院认为熊集文没有尽到自身安全的义务，没有按照产品说明书的操作规范进行操作，应负40%的过错责任错误。产品存在缺陷致人伤亡，不存在责任分摊。《产品质量法》第四十一条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”《消费者权益保护法》第二十六条第二款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”根据以上法律规定，产品存在缺陷损害了消费者，消费者不应承担任何法律责任。三、二倍以下的惩罚性赔偿。《消费者权益保护法》第五十五条第二款“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损失的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”被上诉人销售国家明令禁止的引火线是灰色的烟花爆竹，坑害消费者，致上诉人损伤，应承担上诉人的所有损失，并应承担以上条款规定的惩罚性赔偿。
正鸿销售公司辩称，1.产品侵权责任是一般侵权，按照侵权责任法规定，有过错就应当承担相应责任，我们在产品上标注的提醒事项是按法律规定要求做到的，不是格式条款，我们是履行法定的提醒义务，本案燃放时间是一审法院按照盖然性规则认定的，实际上是否引线燃放时间少于2s是不清楚的，有时候为了接送客人，不是走引线点燃，而是从中间点燃，这种可能性是存在的。燃放姿势和位置是否造成伤害有很大的关系，燃放姿势正确，纵使产品有缺陷，也造不成伤害。2.烟花爆竹类产品，销售公司只能按照生产公司提供的合格证进行审查，引线都是隐蔽的，销售公司无法逐个检测产品，我们不可能明知产品有缺陷还销售。因此上诉人第三点上诉理由不能成立。
熊集文向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告正鸿销售公司立即赔偿原告熊集文因烟花鞭炮致伤的损失计人民币466121.66元，损失清单：1、医疗费11361.23元；2、误工费90天×140.82元/天（建筑业标准）=12637.80元；3、护理费40天×121.52元/天=4860.80元；4、住院伙食补助费55天×30元/天=1650元；5、营养费40天×30元/天=1200元；6、交通费4112元；7、眼镜267元；8、鉴定费2000元；9、残疾赔偿金29156元/天×20年×30%=174936元；10、精神抚慰金20000元；合计233060.83元，根据消费者权益保护法第55条第二款规定二倍惩罚性赔偿为233060.83元×2=466121.66元。二、被告正鸿销售公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：对当事人无争议的事实认定如下：2017年元月28日（农历2017年正月初一），熊集文的亲戚来“拜年”，熊集文按照当地的风俗习惯用燃放烟花鞭炮的方式迎宾，将16发“迎宾礼炮”组合烟花放在道场外面的石台上。11时50分左右。熊集文和其在院子里玩耍的儿子听见家人喊“客人来了”，两人立即往外跑。“迎宾礼炮”组合烟花引燃后立即就燃放，熊集文避让不及，脸部及右眼被炸伤。熊集文被炸伤的过程有其自家安装的监控视频拍下。熊集文受伤后立即被人送往岳西县医院住院治疗，2017年3月27日出院，诊断为：1、左眼视网膜挫伤，2、双眼爆炸伤伴皮肤烧伤，3、左眼外伤前房积血，4、左眼玻璃球混浊（爆炸伤致）。后在安庆市立医院、安徽医科大学第一附属医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、安徽省立医院等处诊治。诉讼中，经熊集文申请，本院委托安徽正邦司法鉴定所对熊集文的伤残等级及“三期”进行鉴定和评定，该所鉴定意见：八级伤残，误工期90日，护理期40日，营养期40日。案涉烟花系湖南省临澧县泉水花炮厂生产，正鸿销售公司在岳西县境内总销售，储王玲个人经营的商店直接销售给熊集文。事发后，正鸿销售公司派其员工刘国华前来调查、核实，并在案涉烟花包装及筒体上签字留样。正鸿销售公司于庭审中申请对案涉烟花的引燃时间进行鉴定，但在本院指定的时间内，没有向本院提交书面的鉴定申请。
双方主要争议的证据和事实是：案涉的烟花是否存在缺陷；案涉烟花是谁点燃，如是熊集文点燃，熊集文燃放时是否有过错；熊集文损失。对此，一审法院认定如下：一、案涉的烟花是否属于缺陷产品。根据上述查明事实，案涉烟花引线在2s左右燃放。《烟花爆竹.安全与质量GB10631-2013》是烟花爆竹产品的通用要求，1.4.2.3规定：“点火引火线应为绿色安全引火线，点火部位应有明显标识。”案涉烟花亦标明“无绿色安全引火线严禁燃放”。1.4.2.6规定：“点火引火线的引燃时间应保证燃放人员安全离开，且在规定时间内引燃主体。D级：2s-5s；C级：3s-8s；A、B级：6s-12s。C、D级产品设计无引燃时间的产品可不计引燃时间，专业燃放类产品采用电点火引燃的不规定引燃时间。”《烟花爆竹组合烟花GB19593-2015》依据《烟花爆竹.安全与质量GB10631-2013》修订，自2016年4月1日实施，5.3.2规定：引燃装置除按GB10631执行外，还应符合下列要求：b）点火引火线应为绿色安全引火线，安装位置必须醒目或有明显标记，有护引装置；d）第一发为小礼花效果的个人燃放类产品引燃时间：5s-8s，其他类型产品引燃时间应符合GB10631的要求。《烟花爆竹抽样检查规则GB/T10632-2014》3.10缺陷的定义：单位产品任一安全与质量检查项目不符合规定的要求，即构成缺陷。3.11致命缺陷的定义：对产品的生产、燃放、运输、贮存等有关人员会造成危害或不安全的缺陷为致命缺陷。不可修复的致命缺陷，记作“a1”。可修复的致命缺陷，记作“a2”。3.12严重缺陷的定义：不构成致命缺陷，但很可能造成故障或严重降低烟花爆竹性能的缺陷。涉及安全性能的严重缺陷，记作“b1”。涉及质量性能的严重缺陷，记作“b2”。附录A缺陷类别的细分表A.1一般缺陷项目规定：缺陷名称为引燃时间t小于标准规定的最小值的缺陷类别为a1，缺陷名称为点火引火线不是绿色安全引线，无护引装置，点火部位不明显的缺陷类别为b1。根据案涉烟花标识产品级别为C级，系2016年产品，应适用《烟花爆竹组合烟花GB19593-2015》，规定的引燃时间为个人燃放类产品引燃时间：5s-8s。案涉烟花在引燃时间项目上不符合规定。案涉烟花在引燃时间项目的缺陷类别为a1，系不可修复的致命缺陷。依据上述国家标准，案涉烟花属于缺陷产品。
二、案涉烟花是谁点燃，如是熊集文点燃，熊集文燃放时是否有过错。
熊集文为证实其被炸伤的事实举示的主要证据是其自家的监控视频，和申请的四位证人证言。
对熊集文提交的监控视频的真实性，各方均无异议，故该视频可作为本案的有效证据。该视频是熊集文自家的监控拍摄，燃放烟花的地点刚好被熊集文家的院子大门遮挡，不能看见烟花引燃时的具体过程，熊集文被炸伤后，即被用小车送走治疗。整个视频共四分四十九秒，经各方确认如下过程：1、该视频证据播放四十三秒时听见有人喊“客人来了”，熊集文的儿子在院子里玩，立即往外跑，熊集文在四十五秒时在视频中出现，从家里往外跑，四十九秒时到达烟花燃放地点，五十一秒时屏幕中出现烟花燃放的烟雾，一分四秒时没有烟雾冲出，烟雾全部向上冲出，没有向其他方向冲出的烟雾；2、熊集文的儿子在出院子大门时在熊集文的前面，四十八秒时，熊集文和他儿子的身影并排，熊集文在视频的左边，他儿子在右边，熊集文直奔烟花方向，他儿子偏客人方向，随即熊集文超过他儿子跑到前面，熊集文的儿子往外退步，随即五十一秒时看见烟花的烟雾；3、出现在视频中有两拨人，其中，一拨人是过路的，有五辆摩托车，这拨人只稍做停留，没有人下车，径直从路上骑走；另一拨人是熊集文家人及其客人，共八人（不包括其中一人怀中抱的小孩），客人有两辆摩托车，三个人，熊集文及其家人共五个人，送熊集文到医院共四人，四人在熊集文到医院后走到熊集文的家中。本院认为，从上述过程2看出，熊集文跑到烟花燃放地点，而他儿子是往外退，并没有到烟花燃放地点；从过程3看出，燃放烟花时，只有熊集文和他儿子两人有可能性，过路人及客人均没有靠近案涉烟花，没有燃放烟花的可能，除此外没有其他人；从过程2、3可认定是熊集文燃放烟花。从过程1中，（1）“熊集文四十九秒时到达烟花燃放地点，五十一秒时屏幕中出现烟花燃放的烟雾”，只有到达燃放地点才能开始燃放烟花，出现烟雾之前应已点燃烟花，两者视频时间差为2s，实际燃放时间应在2s左右，据此可认定该烟花的燃放时间为2s左右；（2）因视频被遮挡，不能看出熊集文点燃烟花是蹲下的还是站着的；（3）该烟花响子全部向上燃放，没有向四周冲出等现象。
熊集文申请四位证人出庭作证，其中，三位与熊集文有亲属关系，另一位是当天从路边经过的几个人之一，四位证人均一致指认熊集文点燃烟花后，烟花马上燃放，熊集文即被炸伤。
熊集文与庭审中陈述“我是弯腰点燃烟花的”。
熊集文于庭审中提交案涉烟花，各方对该烟花的真实性、合法性、关联性均无异议。该烟花响子全部燃放，筒体完整，包装完好，正面外包装及内部筒体上均签有“刘国华”字样。该烟花正、后面标明：正鸿商标，迎宾礼炮，个人燃放类，岳西县正鸿烟花鞭炮销售有限公司监制、临澧县泉水花炮厂生产；一侧标明：除上述内容外，另有“2016改进型新品”字样；另一侧标明：左边为燃放说明（注意）：选择室外空旷，上空无障碍物，远离人群，离建筑物25米以上，且远离易燃易爆物和居住集中区域的场所燃放，燃放时，请将烟花直立平放于坚实、平整地面，并注意按向上标志摆放，防止烟花因燃放产生震动而倾斜或倾倒，点火前，撕开点火引线帖，人体偏离礼炮0.5米以外，身体任何部位切勿置于产品上方，用香烟或者香棒点燃绿色安全引火线（无绿色安全引火线严禁燃放），人迅速离开，至离产品30米以外的安全地带观看，燃放过程中如发生间隔时间超长、断火、熄引，切勿立即靠近和探头察看，严禁再次点燃，30分钟后灌水处理。偶遇熄火，不可再去点燃。下面附错误燃放姿势和正确燃放姿势图样等。该烟花右边为警示语：严禁在相关法规和县级以上人民政府规定的禁止燃放烟花爆竹的地点燃放，严禁易燃易爆区域，高层建筑物及居住集中地带燃放，严禁在室内、建筑物阳台或者建筑物顶燃放；严禁两盆以上（含两盆）严禁联结燃放；严禁手持燃放；严禁酒后、严禁未满18周岁，无完全民事能力行为人燃放；严禁燃放时发射口对准他人、易燃易爆物和障碍物；严禁将产品拆开成单个或多个筒体燃放；严禁在离建筑物小于25米的地点燃放；严禁在离产品小于30米的地带观看；燃放过程中如发生间隔时间过长、中途断火、熄引，切勿靠近，严禁探头察看，严禁再次点燃引火线。警示语下方方格内注明：产品名称：正鸿牌迎宾礼炮，产品级别：C级；组合类别：炸响型组合烟花；产品类别：组合烟花类；生产日期：2016年11月；保质期：三年；组合发数：16发；单筒药量：3g；总药量：48g；执行标准：GB1063-2013GB19593-2015DB43/853-2014；燃放效果：升空伴有炸响；安全生产许可证号：（湘）YH安许证字〔2015〕010525；燃放者要求：年满18周岁完全民事行为能力人，燃放安全距离产品与人的安全距离应﹥30米产品与建筑物安全距离应﹥25米。
熊集文另提供一个与上述烟花外包装没有明显差异的烟花，该烟花引火线为灰色。正鸿销售公司认为，虽然熊集文所提供的烟花外装包装上一样，但并不能因此证明这两个烟花就是同一批次的烟花，也就不能证明案涉烟花的引火线是灰色，同时认为引火线是灰色的原因是阳光晒的结果，没有晒到的地方就是绿色的。本院认为，经目测该实物，该引火线在没有被阳光晒到的地方也是灰色的，但确没有其他证据证明两个烟花是一样的产品，虽然目测两个烟花没有差别，但是否灰色引火线是本案关键的事实，不能仅依据目测来判断，故对案涉烟花是灰色的事实的证据不充分，本院不予认定。
根据上述事实，本院认定该烟花系熊集文燃放，烟花引火线引燃时间2s左右；根据该烟花筒体完整、包装完好、全部向上燃放，没有向四周冲出等现象的事实，及“升空伴有炸响型”的属性，且熊集文急于接待客人，在很短的时间内、跑到燃放地点，仓促间弯腰点燃烟花，结合熊集文被炸伤的部位是眼部，及烟花向上冲出的特性，熊集文在燃放烟花时将头部置于烟花上方的事实可以认定。
三、熊集文损失。本院核定熊集文的损失为：1、医疗费10192.26元，熊集文另主张的在岳西县鑫翰大药房购买的药物医嘱，在岳西县卫生院的两张医药费发票的姓名是其他人，均不能证明与本案的关联性，本院不予采信；2、误工费，误工期系依据本院委托的安徽正邦司法鉴定所鉴定意见，对该意见各方均无异议，本院可予认定；熊集文主张的建筑业标准的请求，有其签订的架设施工合同及部分缴纳的税票、结算的工程款票据等证实，可予认定；此项损失为90天×140.82元/天=12637.80元；3、护理费40天×121.52元/天=4860.80元；营养费40天×30元/天=1200元可予支持；4、住院伙食补助费，熊集文实际住院54天，54天×30元/天=1620元；5、交通费，根据熊集文治疗情况，本院酌定为3000元；6、眼镜267元；7、残疾赔偿金，熊集文提交其从事个体工商户的营业执照，自2013年1月16日至庭审时仍在经营，经营地点是岳西县开发区境内，主要收入来源地在城镇，可以按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，为29156元/天×20年×30%=174936元；小计208713.86元；精神抚慰金，根据熊集文伤残等级、是否过错程度等因素，本院酌定为12000元；熊集文损失合计220713.86元。
一审法院认为：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害者可以请求赔偿。《产品质量法》规定的“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。本案案涉的烟花属于缺陷产品，熊集文作为消费者，因使用缺陷产品造成伤害，其相应损失，应依法得到赔偿。事故责任的过错承担。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定：“因产品缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”熊集文在诉讼中选择要求销售者的正鸿销售公司承担赔偿责任，属于当事人的处分权，本院应予支持。第二款规定：“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。”案涉烟花存在缺陷是基于引燃时间不符合国家标准，该过错一般是生产者生产时形成，正鸿销售公司承担责任后，可依法向生产者追偿。案涉烟花的引燃时间在2s左右，不符合国家标准，但若燃放人按照烟花提示要求燃放：“人体偏离礼炮0.5米以外，身体任何部位切勿置于产品上方，用香烟或者香棒点燃”，熊集文尚不至于眼睛被伤到，这也是与岳西县境内销售一定数量案涉烟花同类的产品，但只有极少数的人受到伤害的事实相符。换言之，在本案的事故中，熊集文作为完全民事行为能力人，应具有知道案涉烟花的响子向上冲出的特性的知识，具有预防烟花燃放造成伤害的能力，但在仓促之间，忘记了烟花燃放要求，在燃放烟花时将身体置于烟花的上方，是造成自己眼睛被炸伤的原因之一，其自身亦有一定过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因熊集文自身过错，应相应减轻正鸿销售公司的赔偿责任。本院根据案涉烟花违反标准的性质和程度，及熊集文的自身因素和过错行为对伤害结果之间的原因力，酌定熊集文本人的过错比例为40%。即正鸿销售公司赔偿熊集文的60%的损失。本案中是否构成双倍赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”本案中经营者是否承担双倍赔偿责任，取决于是否“明知”。在本案中，没有证据证明正鸿销售公司是明知烟花存在引燃时间只有2s的缺陷产品，不能认定为“明知”，故对熊集文的双倍赔偿的请求，本院不予支持。综上，正鸿销售公司应赔偿熊集文因其销售的烟花致伤的损失132428.32元（220713.86元×60%）。案经调解未果，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十二条、第四十三条、第四十七条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告岳西县正鸿烟花鞭炮销售有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告熊集文各项损失132428.32元；二、驳回原告熊集文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8292元，鉴定费2000元，合计10292元，由原告熊集文承担4000元，由被告岳西县正鸿烟花鞭炮销售有限公司承担6292元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、原判认定熊集文自行承担40%的责任是否正确；二、熊集文主张其损失由正鸿销售公司双倍赔偿的理由是否成立。
关于争议焦点一，熊集文主张根据《产品责任法》第四十一条、《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定，其不应承担责任。《产品责任法》第四十一条第一款规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。产品质量责任虽为无过错责任，但并非绝对责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据查明的事实，可以认定熊集文作为完全民事行为能力人，在燃放烟花时燃放姿势不当，是其造成损害的原因之一，原判根据其自身过程确定其承担40%的责任符合法律规定。
关于争议焦点二，《侵权责任法》第四十七条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。根据该条规定，适用惩罚性赔偿的条件是：第一，侵权人具有主观故意，即明知是缺陷产品仍然生产或者销售；第二，要有损害事实，这种损害事实不是一般的损害事实，而应当是造成严重损害的事实，即造成他人死亡或者健康受到严重损害；第三，要有因果关系，即被侵权人的死亡或者健康严重受损害是因为侵权人生产或者销售的缺陷产品造成的。本案中，无证据证明正鸿销售公司对产品缺陷系明知，故对熊集文要求二倍赔偿的上诉请求，本院依法不予支持。
综上所述，熊集文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5935元，由熊集文负担。
本判决为终审判决。
审判长 周大庆
审判员 马 骥
审判员 崔 智
二〇一八年七月九日
书记员 叶竹韵
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；