广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第283号
上诉人（原审原告、反诉被告）：冯小超，男，汉族，住广东省丰顺县。公民身份证号码：×××0017。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海南方创意装饰设计有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：黄贤生，总经理。
委托代理人：林介余，广东律师事务所律师。
上诉人冯小超与被上诉人珠海南方创意装饰设计有限公司（以下简称南方创意公司）装饰装修合同纠纷一案，冯小超不服珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第289号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：2012年10月25日，南方创意公司与珠海市恒基房产开发有限公司签订了一份合同，由南方创意公司承包恒基曦城别墅房精装修工程。
2012年11月26日，冯小超与南方创意公司签订一份工程协议书，约定：由冯小超承包斗门恒基曦城水岸别墅21栋、26栋精装标准房装修工程的天花、墙面批灰工程；承包价格为每平方米26元；采取包人工、包材料、包施工工具、包工期、包质量、包施工安全责任的承包方式（不包面漆）；工程工期为每栋35天（包括节假日在内）；开工一星期后，可支付第一次工程进度款，其余按工程进度付款，工程进行中质量合格按工程进度付工程款的65%作为工费，工程完工时验收合格按工程总量支付85%作为工费，工程结算按业主结算后一个月内无质量问题结清95%，5%质保金一年后无质量问题结清；现场施工用材料需提前一天报到公司，如果有图纸变更将对已变更部分补偿冯小超人工费，如果是承包方个人原因延误工期南方创意公司将按150元／天对冯小超做出处罚，延期6天以上南方创意公司有权对冯小超做出清退处理。
工程协议书签订后，冯小超即组织了施工。在施工过程中，双方达成了口头协议，约定南方创意公司将斗门恒基曦城水岸别墅1、8、20栋的负二层天花、墙面批灰工程发包给冯小超，按涉案工程协议书的约定履行。2012年11月9日，南方创意公司由其员工签名确认“10幢三楼重新贴墙纸批荡两个工计肆佰元整”。
南方创意公司分别于2012年11月28日预付工程款10000元、2013年1月6日预付工程款10000元、2013年1月29日预付工程款10000元、2013年3月19日预付工程款20000元给冯小超。
双方之间除了涉案工程外，在恒基曦城项目还存在其他工程。冯小超于2012年10月24日进驻恒基曦城项目工地，于2013年3月22日全部撤离恒基曦城项目工地。
双方就涉案工程没有进行结算，双方对批灰面积存在争议，冯小超遂向本院提起本案诉讼。在审理过程中，依据冯小超的申请，一审法院依法委托了广东巨正建设项目管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，但该公司因双方无法提供清单所列资料，就目前情况无法对涉案工程的造价进行鉴定。
冯小超在一审的诉讼请求为：请求南方创意公司支付工程款38140元，由南方创意公司负担本案诉讼费用。
一审法院认为，双方签订的涉案工程协议书约定的是室内批灰工程，是室内装饰装修工程合同，该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方应当按协议书的约定履行各自的义务。
关于涉案工程的总工程数额问题。双方对批灰工程没有进行结算。在诉讼过程中，本院根据冯小超的申请依法委托了第三方对涉案工程的造价进行鉴定，但因双方无法提供第三方所需资料而无法鉴定。双方也无法自行进行现场测量，对涉案工程的批灰面积数额也无法达成一致意见。根据双方在诉讼中所提供的证据也无法确认涉案工程的具体工程量。双方对工程量的数额均负有举证责任，但双方均没有提供足够的证据证明涉案工程的总工程量。因此，一审法院无法确认双方涉案工程的总工程款数额。基于总工程款数额无法确认，对于双方之间是否存在拖欠工程款或多支付工程款的情况更无法确认。因此，对于冯小超诉讼请求南方创意公司支付工程款38140元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于南方创意公司反诉请求冯小超返还工程款22990.76元也没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于是否应当赔偿经济损失55100元的问题。南方创意公司主张由于冯小超的突然停工造成其另行组织他人进行了施工，多支付了工程款55100元，但没有提供足够的证据证明该经济损失，因此，南方创意公司反诉请求赔偿经济损失55100元，一审法院不予支持。
关于冯小超是否应当向南方创意公司支付罚款3300元的问题。双方签订的协议书第六条约定“工期为每栋35天”及第十三条约定“如果是承包方个人原因延误工期南方创意公司将按150元／天对冯小超做出处罚，延期6天以上南方创意公司有权对冯小超做出清退处理”，但双方对涉案工程的具体开工及完工时间均无法确认，也没有提供证据证明由于冯小超的个人原因造成了工期的延误，因此，南方创意公司反诉请求冯小超支付罚款3300元，理由不充分，证据不充足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、驳回（反诉被告）冯小超要求（反诉原告）南方创意公司支付工程款38140元的诉讼请求；二、驳回（反诉原告）南方创意公司要求（反诉被告）冯小超返还工程款22990.76元的诉讼请求；三、驳回（反诉原告）南方创意公司要求（反诉被告）冯小超赔偿经济损失55100元的诉讼请求；四、驳回（反诉原告）南方创意公司要求（反诉被告）冯小超支付罚款3300元的诉讼请求。一审案件受理费754元，由（反诉被告）冯小超负担；反诉费918元由（反诉原告）南方创意公司负担。
上诉人冯小超不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，改判由南方创意公司向冯小超支付工程款38410元；二、维持一审判决二、三、四项；三、本案一、二审诉讼费由南方创意公司负担。事实与理由如下：2012年11月26日，双方签订一份工程协议书，约定由冯小超承包南方创意公司位于斗门恒基曦城水岸别墅区21、26栋天花、墙面批灰工程，还协助完成1、8、20栋负二层的工程和维修1、8、20栋负一楼的维修工程。经冯小超结算工程费用一共有88140元，除已支付的进度款50000元外，其余款项分文未付。根据双方合同约定，工程结算按业主结算后一个月内无质量问题结清95%，5%质保金，一年后无质量问题结清。冯小超已经完成工程，并交付给业主使用，但南方创意公司一直不提供与业主的结算清单，应承担举证不能的法律后果，为维护冯小超合法权益，请求珠海市中级人民法院依法判决。
被上诉人南方创意公司答辩称：一、冯小超提出的上诉理由不成立，依法应予驳回。南方创意公司与冯小超于2012年11月26日签订《工程协议书》，约定冯小超承包南方创意公司承接的斗门恒基曦城水岸别墅21、26栋房屋的室内天花、墙面批灰工程，承包价格为每平方米26元（垂直度、平整度达到样板房标准）；工期为每栋35天（包括节假日在内），自进场之日起计，乙方必须满足充足的施工人员；质量要求：严格按本公司质量检收标准及国家装饰工程施工规范进行施工；工程款支付方式：开工一星期后，可支付第一次工程进度款；其余按工程进度付款：A、工程进行中质量合格：按工程进度付工程款的65%作为工费；B、工程完工时验收合格：按工程总量支付85%作为工费，C、工程结算：按业主结算后一个月内无质量问题结清95%，5%质保金一年后无质量问题结清。协议同时约定：乙方应严格按甲方要求进行施工，否则由此造成的损失应由乙方承担；如果是承包方个人原因延误工期，甲方将按150元／天对乙方作出处罚。随后，南方创意公司同意以同样的条件将1栋、8栋及20栋别墅负二层的批灰工程承包给冯小超。协议签订后，南方创意公司为了鼓励冯小超按期按质完成工程，在进度款的实际支付时间和支付数额方面都优于合同的约定，但冯小超却施工不力。为了督促冯小超认真履行协议，在2013年3月17办理工程进度款过程中双方还以备注的方式确认：“1、8、20栋负二层及21、26栋别墅必须加派人员施工，必须在22号完成”的约定。然而，冯小超于3月19日领取工程进度款后突然擅自停工，南方创意公司多次要求复工均遭到冯小超的拒绝。为减少冯小超的违约行为造成的损失，南方创意公司不得不于3月21日开始另行组织其他人员朱天军班组进行施工并为此支付工程款23100元，此损失应由冯小超在已领取的5万元工程款中扣还给南方创意公司。因冯小超突然停工致使工程无法按期完成，南方创意公司因此被发包方罚款人民币8万元，冯小超应承担32000元（80000÷5×2）。因冯小超突然停工致使工程无法按期完成，冯小超依约应向南方创意公司支付罚款3300.00元。南方创意公司与冯小超之间签订的《工程协议书》合法有效，双方应依约履行协议的义务。既然双方约定进度款的支付比例（按工程进度付工程款的65%），至多只能按全部工程量1598.18m2的65%计进度款为27009.24元，更何况存在工程未完成擅自停工的现象，故冯小超应从已领取的50000元进度款中返还南方创意公司工程款22990.76元。由于冯小超的突然停工，私自解除合同，致使工程无法按期完成，也由于质量原因无法通过发包方的验收。故，冯小超应承担因此而产生的严重后果。二、一审判决认定事实不清。1.在2013年3月17日办理工程进度款过程中双方在领款单中以备注的方式确认：“1、8、20栋负二层及21、26栋别墅必须加派人员施工，必须在22号完成”的约定，一审法院对这一事实不予认定显属错误。2.在冯小超突然停工的情况下，南方创意公司不得不于3月21日开始另行组织朱天军班组对“1、8、20栋负二层及21、26栋别墅进行施工并为此多支付工程款23100元，该部分施工的结算单是清晰明了，客观充分的。一审法院对这一事实不予认定显属错误。3.朱天军班组对“1、8、20栋负二层及21、26栋别墅进行施工，而该部分施工的结算日期为2013年4月15日，距要求完工的2013年3月22日整整延误24天。4.也正是冯小超的工期延误，质量不达标，造成南方创意公司被工程发包方珠海市恒基房产开发有限公司罚款8万元，冯小超依约应承担相应的损失32000元（80000÷5×2）。综上，冯小超的上诉请求既无事实依据，也无法律依据，请予驳回，以维护南方创意公司的合法权益。
二审庭审中，上诉人冯小超主张涉案工程大部分已经做完，只有别墅零星工程及第1栋、第8栋的收尾未完成。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯小超上诉主张其已完成工程并已交付业主使用，因被上诉人南方创意公司一直不提供与业主的结算清单，导致涉案工程无法结算，因此，本案的焦点为谁应承担涉案工程未结算的法律责任及后果。为此，本院认为，首先，根据双方合同第十一条第2点之约定，工程结算按业主结算后一个月内无质量问题结清95%，因此，双方结算的前提和依据是南方创意公司应提供其与业主实际结算的结算结果或报告。而在本案诉讼中，涉案工程已经交付业主使用，但南方创意公司并未依合同约定依据其与业主的结算而与上诉人冯小超进行结算，亦未向法院提交其与业主结算的结果或报告，因此，南方创意公司未依合同约定进行结算应承担未结算的法律责任及相应的法律后果；其次，在一审法院对涉案工程进行鉴定时，未能鉴定的原因为未提供鉴定公司所需要的如建筑物结构及建筑施工图、承包单位的投标报价书等鉴定资料，而提交该鉴定资料的义务不是上诉人冯小超，因此，涉案工程未能鉴定的法律责任及后果不能归责于上诉人冯小超；再次，上诉人冯小超单方对涉案工程量进行了测量，并提交了单方结算表，上诉人冯小超初步完成了其举证责任。南方创意公司虽然不认可上诉人冯小超的该单方结算，但如本院如上所述，未结算的法律责任及后果均应由南方创意公司承担，因此，本院对上诉人冯小超提交的该结算表予以认可。
关于涉案工程是否已经完工的问题。本院认为，双方对上诉人冯小超的施工范围即涉案别墅21栋、26栋精标准装修的工程天花、墙面批灰工程及别墅1、8、20栋的负二层天花、墙面批灰工程的施工无异议。南方创意公司虽然主张冯小超施工未完成整个工程的65%，但并未提交证据予以证明，尤其是南方创意公司一审主张另行组织他人进行施工时，未提交如合同、付款凭证等证据予以证明，因此，本院对南方创意公司的该主张不予支持。但上诉人冯小超二审庭审自认21栋、26栋别墅零星工程及第1栋、第8栋的收尾未完成，因此，本院酌定南方创意公司向上诉人冯小超支付未付工程款的70%，即人民币26698元（=38140元×70%）。
综上，上诉人冯小超的部分上诉主张有事实及法律依据，对其有理之诉求，本院予以支持。一审法院部分事实认定错误，导致结果处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第289号民事判决书第二、三、四项及反诉诉讼费部分负担内容；
二、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第289号民事判决书第一项内容为：珠海南方创意装饰设计有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向冯小超支付工程款人民币26698元。
三、驳回冯小超的其他上诉请求。
一审案件本诉受理费人民币754元，由冯小超负担227元，由珠海南方创意装饰设计有限公司负担527元；二审案件受理费人民币753元，由冯小超负担227元，由珠海南方创意装饰设计有限公司负担526元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 陈妙斯