江苏省扬州市江都区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬江民初字第01596号
原告贡永康。
委托代理人夏俊，江苏众成信律师事务所律师。
委托代理人蒋慧平，江苏众成信律师事务所实习律师。
被告江苏华江建设集团有限公司，住所在扬州市江都区新都路399号。
法定代表人庞永祥，该公司总经理。
委托代理人钱玉林，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
委托代理人蔡荟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被告扬州新宇房地产有限公司，住所在扬州市文汇东路51号106室。
法定代表人蔡德华，该公司总经理。
原告贡永康诉被告江苏华江建设集团有限公司（以下简称华江公司）、扬州新宇房地产有限公司（以下简称新宇公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理，依法由审判员许海峰适用简易程序，并于2015年9月22日、9月30日公开开庭进行了审理，原告贡永康及其委托代理人夏俊，被告华江公司的委托代理人蔡荟，被告新宇公司的法定代表人蔡德华到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理了本案，原告贡永康及其委托代理人夏俊，被告华江公司的委托代理人蔡荟到庭参加诉讼，被告新宇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贡永康诉称，两被告分别于2011年4月18日、10月26日签订协议书、补充协议各一份，约定，被告新宇公司将位于原江都市双仙路“江城一品住宅小区”的土建和水电工程发包给被告华江公司，工程建筑面积约30000平方米，开工日期为2011年11月1日，工期为300天，承包方包工包料，工程总价款4000万元，工程竣工及办理完结算送审6个月付至工程总价的97%，余款3%按质量保修金有关规定分期付清，工程竣工验收后被告华江公司应于1个月内送交决算书，被告新宇公司收到被告华江公司报审的决算书后60天内审核完毕，否则视为认可被告华江公司所报的结算。协议还约定，被告华江公司给付被告新宇公司履约保证金500万元，被告新宇公司若使用履约保证金，必须经被告华江公司同意，仅限于支付该工程的前期费用，并承担实际贷款的利息，用款期限为一年，若超过一年，第二年利息按实际贷款利率双倍计算并不低于月息1.5%，双方签订的建设工程施工合同及其他协议如与补充协议有抵触，均按补充协议执行。补充协议签订当日，即2011年10月26日，两被告签订建设工程施工合同一份，约定了工程概况、承包范围、承包方式、合同工期、工程价款、质量标准、付款方式等。两被告于2011年4月18日签订协议后，被告华江公司未实际施工，而是将工程分包给原告实际施工，并由原告于2011年8月16日给付被告华江公司工程垫资300万元，于同年10月10日给付被告华江公司工程垫资200万元，合计给付500万元。2011年11月28日，被告华江公司与原告签订工程施工承包协议，约定，被告华江公司将位于江都市双仙路的“江城一品住宅小区工程”1-6#楼、地下车库、商业用房及物业、社区的土建、水电工程发包给原告施工，开工日期为2011年11月1日，工期为300天，承包方式为包工包料，承包依据及工程结算、付款方式及有关费用按被告华江公司与被告新宇公司所签订的承包协议及补充协议的相关条款执行，原告按工程结算价的1%向被告华江公司缴纳企业管理费，被告华江公司按工程每次结算的工程款，及时足额解交有关各项税费，并在扣留被告华江公司的应收取的管理费后全部支付给原告。协议签订后，原告于2011年11月23日进场施工，由于两被告未能按合同约定按期给付工程款及被告新宇公司配套项目严重滞后，导致工程于2013年8月初竣工，2013年8月底，工程通过了竣工验收。2013年12月，原告向被告华江公司提交了工程决算文件，被告华江公司随即将相关文件转交给被告新宇公司，被告新宇公司委托扬州市第四建筑安装工程有限公司的国家注册造价师陶如平、任海青、杨丽进行了审核，但未在协议约定的60天内审计完毕，直至2015年1月15日，被告华江公司向原告出具了《工程结算审计核定单》二份，《江城一品安装决算审核单》一份，经核定的工程决算价为3082.613917万元。在工程施工过程中，被告华江公司并未按工程进度给付原告工程价款，仅陆续给付原告工程价款1624万元，于2013年2月6日、3月19日分别返还给原告垫资款50万元、50万元，尚欠工程款1366.135499万元及垫资款400万元。被告华江公司未按约定给付工程款及返还垫资款，属违约行为，被告新宇公司作为发包人，依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。请求判令被告华江公司给付原告工程款1366.135499万元（已扣除3%的质量保证金）及利息，并由被告新宇公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，判令被告华江公司返还垫资款400万元及利息，并由被告新宇公司承担连带责任。
原告贡永康提供下列证据证明其诉讼主张：
两被告签订的协议、补充协议、建设工程施工合同复印件各一份，证明两被告约定的工程概况、承包范围、承包方式、合同工期、工程价款、质量标准、付款方式、履约保证金的给付、工程决算方式、决算资料送审及审计时间等；
2、原告与被告华江公司签订的工程施工承包协议，证明被告华江公司未实际施工，而是将相关工程分包给原告实际施工；
3、收据复印件二份，证明原告于2011年8月16日给付被告华江公司工程垫资款300万元，于2011年10月10日给付被告华江公司工程垫资款200万元；
4、电子转账凭证以及收据复印件各二份，证明被告华江公司收到原告垫资款500万元后于2011年8月18日汇给了被告新宇公司300万元，于2011年10月11日汇给被告新宇公司200万元；
5、单位工程竣工验收证明书复印件九份，证明原告施工的工程已通过竣工验收；
6、工程结算审计核定单复印件二份、江城一品安装审核单复印件一份，证明原告施工的工程核定工程款为3082.613917万元；
7、未付工程款及应付利息清单，证明第一被告在原告施工期间，陆续给付工程款1624万元，未付工程款（不含3%的质保金）人民币1366.135499万元及利息计算期间；
8、500万元的垫资利息清单，证明被告应当承担的垫资款利息；
9、从互联网上打印的扬州环保局文号扬江环发（2014）13号《关于扬州新宇房地产公司江城一品小区项目竣工环境保护预验收意见函》，证明工程已通过竣工验收。
被告华江公司辩称，本案原告承包的工程，被告新宇公司为发包人，原告为实际承包人，原告与新宇公司之间形成的是一种事实上的施工合同关系，而原告与华江公司之间是一种挂靠和被挂靠关系，原告为挂靠人，华江公司为被挂靠人，根据最高人民法院的司法解释，原告诉请被告华江公司给付工程款属被告主体不适格，其应当向发包方即被告新宇公司主张给付工程款。原告承建的上述工程至今未经过正式的竣工验收，住宅小区的业主也未办理产权证，同时本案工程造价没有经过发包人或者被告华江公司进行决算，工程造价尚未确定，原告诉请的标的额没有事实依据。本案应当以备案的中标合同为结算工程款的依据，所涉案的其他合同均为无效，因合同无效，原告请求给付利息没有合同依据。原告给付被告华江公司的400万元是工程保证金，而不是垫资，双方对该保证金利息没有约定，其请求给付这400万元保证金的利息没有事实和法律依据。
被告华江公司提供下列证据证明其辩称理由：
扬州市江都区建设工程质量监督站函，证明扬州市江都区建设工程质量监督站未对扬州市江都区“江城一品”工程进行竣工验收监督；
被告新宇公司支付工程款明细表复印件一份、活期存款明细账复印件二本，证明新宇公司计支付工程款1624万元；
江城一品项目收取税金、管理费明细表复印件一份，证明华江公司按约定收取1%的管理费并代扣代缴部分税款，同时证明原告与华江公司之间的挂靠关系；
经备案的施工合同复印件一份，证明上述工程经招投标后，两被告签订了正式的施工合同。
被告新宇公司辩称，被告新宇公司除给付工程款1624万元外，另直接给付原告430万元，被告新宇公司尚欠原告保证金400万元，工程款约900万元，具体数额应在双方结账后才能确定。被告新宇公司愿意承担给付工程款的责任，因经济困难请求分期给付。认可被告新宇公司与被告华江公司所签建设工程合同。
被告新宇公司未提供证据证明其辩称理由。
经审理查明，两被告分别于2011年4月18日、10月26日签订协议书、补充协议各一份，约定，被告新宇公司将位于江都市双仙路“江城一品住宅小区”的土建和水电工程发包给被告华江公司，工程建筑面积约30000平方米，开工日期为2011年11月1日，工期为300天，承包方包工包料，合同价款为4000万元，基础工程完成到+-0.00付工程总价的10%，主体完成1/2时付至工程总价的20%，主体结构封顶付至工程总价的50%，工程达竣工验收条件付至该单位工程总价的70%，工程竣工及办理完结算送审6个月内付至工程总价的97%，余款3%按质量保修金有关规定分期付清，工程竣工验收后被告华江公司应于1个月内送交决算书，被告新宇公司收到被告华江公司报审的决算书后60天内审核完毕，否则视为认可被告华江公司所报的结算。协议还约定，被告华江公司给付被告新宇公司履约保证金500万元，被告新宇公司若使用履约保证金，必须经被告华江公司同意，仅限于支付该工程的前期费用，并承担实际贷款的利息，用款期限为一年，若超过一年，第二年利息按实际贷款利率双倍计算并不低于月息1.5%，双方签订的建设工程施工合同及其他协议如与补充协议有抵触，均按补充协议执行。签订补充协议的当日，即2011年10月26日，两被告签订建设工程施工合同一份，约定，被告新宇公司将位于江都市双仙路西侧“江城一品商住楼”的土建、一般装饰和水电安装施工发包给被告华江公司，开工日期为2011年11月1日，竣工日期为2012年8月6日，合同价款为3814.087643万元，本工程不付预付款，本工程至竣工验收付至合同总价的50%，工程竣工验收满一年后付至工程总价的70%，工程验收合格满两年后结清余款（除质保金），质保金为合同价的5%，保修期达1年、2年、3年、4年、5年时，发包人各返还保修金价款的20%给承包人，工程施工由发包方供应材料、设备。该合同签订后，被告华江公司未实际施工。2011年8月16日原告贡永康给付被告华江公司300万元，同年10月10日原告又给付被告华江公司200万元，合计给付500万元，在两份汇款凭证中均注明汇款用途为借款，此后，华江公司将该款全部转给新宇公司。2011年11月28日，被告华江公司与原告贡永康签订工程施工承包协议书，约定，被告华江公司将江都市双仙路“江城一品住宅小区”工程交由原告贡永康内部承包施工，并委托原告为工程项目负责人，本工程建设单位为被告新宇公司，承包范围为本工程1-6#楼、地下车库、商业用房及物业、社区的土建水电施工，开工日期暂定2011年11月1日，承包方式为包工、包料，原告保证领用资金全部用于该工程项目，承包依据及工程结算按被告华江公司与被告新宇公司的承包协议及补充协议的相关条款执行，原告按经审计的工程结算价的1%向被告华江公司缴纳管理费，工程竣工验收合格，审计结束扣留被告华江公司管理费后，余款全部付给原告。该协议签订后，原告贡永康对外以被告华江公司的名义成立项目部，于2011年11月23日进场施工，工程竣工后，被告华江公司、被告新宇公司、扬州市同创建设工程监理有限公司、泰州市建筑设计院有限公司对原告施工的上述全部工程共同出具了单位工程竣工验收证明书，原告将上述工程交付被告新宇公司。2013年12月，原告向被告华江公司提交了工程决算文件，被告华江公司将相关文件转交给被告新宇公司，被告新宇公司委托扬州市第四建筑安装工程有限公司进行了审核。2015年1月15日，审核单位向被告华江公司出具了《工程结算审计核定单》二份，《江城一品安装决算审核单》一份，经核定的工程决算价为3082.613917万元。
另查明，在工程施工过程中，原告收到被告新宇公司通过被告华江公司给付的工程价款1624万元，于2013年2月6日、3月19日原告分别收到被告新宇公司通过被告华江公司返还原告的履约保证金50万元、50万元，现被告新宇公司尚欠原告工程款1366.135499万元、保证金400万元。
再查明，原告与被告华江公司之间财务独立，各自进行独立核算。
以上事实，有原告提供的结算单、欠条及原、被告双方的陈述在卷佐证。
本院认为，被告华江公司与被告新宇公司签订建设工程施工合同后，未实际施工，而是将工程以签订内部承包合同的形式交原告施工，但原告非被告华江公司的人员，双方不是内部承包关系。原告贡永康与被告华江公司财务、资产独立，原告贡永康对外以被告华江公司的名义成立项目部并进行施工，华江公司收取管理费，原告属于借用资质承揽工程，原告与华江公司之间是挂靠关系。从工程进行结算的方式看，原告与被告华江公司约定，原告的承包依据及工程结算均按被告华江公司与被告新宇公司的承包协议及补充协议的相关条款执行，即原告替代被告华江公司履行两被告签订的上述协议及补充协议，并直接以华江公司的名义与新宇公司进行结算。据此可以认定，被告华江公司已将其与新宇公司所签订的上述承包协议及补充协议所确定的权利义务转让给原告，虽未经被告新宇公司书面同意，但该约定在原告与被告华江公司之间，也产生被告华江公司不向原告承担付款责任的法律后果。上述协议因违反法律规定均认定无效。因工程已竣工，并已交付被告新宇公司，该工程视为验收合格。原告向新宇公司提交工程结算审计材料后，新宇公司委托第三方核算，新宇公司应按上述工程结算审计核定单确定的工程价款3082.613917万元向原告支付工程款。原告及被告华江公司均认可被告新宇公司已给付工程款1624万元，被告新宇公司辩称除已给付工程款1624万元外，还直接给付原告工程款430万元，但未能举证证明，故本院认定被告新宇公司已给付工程款1624万元，尚欠工程款1366.135499万元（不包括质量保证金）。原告证明按工程进度对应的各期付款时间的证据不足，故给付工程款的期限应为原告向华江公司及新宇公司提供结算审计资料之日后的6个月内即2014年7月1日，新宇公司逾期付款应向原告支付逾期付款利息。原告通过被告华江公司给付新宇公司的履约保证金500万元，现尚欠400万元，该款项应在工程竣工并给付工程款时返还原告并应按约定支付相应利息，但原告要求按银行利率的2倍支付所欠履约保证金的利息，不符合相关法律规定，依法不予支持。被告华江公司要求按两被告所签订的经备案的建设工程合同的约定进行结算，但因新宇公司与原告之间对结算未产生争议并已进行了结算，故不予支持。对原告要求被告新宇公司给付工程款、履约保证金及其利息的请求，依法予以支持。原告要求被告华江公司给付上述款项的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告扬州新宇房地产有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贡永康工程款1366.135499万元、履约保证金400万元，合计1766.135499万元；
二、被告扬州新宇房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告贡永康利息（计算方法：1、本金1366.135499万元，自2014年7月1日至本判决确定的履行期限届满之日，按同期银行贷款利率计算；2、本金300万元，自2011年8月16日至2013年2月6日，按同期银行贷款利率计算；3、本金200万元，自2011年10月10日至2013年3月19日，按同期银行贷款利率计算；4、本金250万元，自2013年2月7日至本判决确定的履行期限届满之日，按同期银行贷款利率计算；本金150万元，自2013年3月20日至本判决确定的履行期限届满之日，按同期银行贷款利率计算。）
三、驳回原告贡永康的其他诉讼请求。
本案受理费146940元，由被告新宇公司负担。此款原告已垫付，被告新宇公司于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。
审 判 长 许海峰
人民陪审员 潘 进
人民陪审员 顾小林
二〇一六年七月十九日
书 记 员 吴晓君