广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第1522号
上诉人（原审原告）钟某，女，汉族，1970年3月10日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人李建雄，广东东成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨某，男，汉族，1982年3月12日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人罗莉芬，广东盈达律师事务所律师。
委托代理人伍星怡，广东盈达律师事务所律师。
上诉人钟某因与被上诉人杨某离婚纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法罗民一初字第431号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十五条、第四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条的规定，作出如下判决：一、准许钟某与杨某离婚；二、婚生儿子杨某某由杨某携带抚养，抚养费由杨某自行承担。钟某对杨某某享有探视的权利，钟某可随时行使探视的权利，杨某应予以协助；三、登记于双方名下的位于佛山市禅城区仙槎路X号X座X房的房产（证号：XX）归钟某所有，尚欠银行贷款由钟某偿还，钟某于判决发生法律效力之日起十日内支付折价款229386.54元予杨某；杨某应协助钟某办理上述房产的更名过户手续；四、夫妻共同债务9万元，由钟某、杨某各承担4.5万元；五、驳回钟某的其他诉讼请求。案件适用简易程序结案，受理费减半收取为150元，财产分割费5010元，诉讼费用合计5160元（钟某已预交），由钟某、杨某各负担一半，杨某应负担的诉讼费2580元应于上述款项一并迳付钟某，法院不另收退。
上诉人钟某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、婚生儿子由钟某携带抚养，有利于其在较好的生活环境和学习环境中成长。孩子从出生至今一直由钟某一手照顾，负责起居生活，从未离开过钟某，近段时间才被杨某强行带走。钟某有固定的工作和收入，家里生活支出和房贷都是钟某支付，杨某基本没有承担过。钟某有充足和灵活的时间照顾孩子，同时钟某脾气好，有良好的修养，有利于教育小孩，钟某在佛山有固定居住的房子，利于孩子上学读书。由于杨某是公共汽车司机，经常工作到晚上12点才回家，有一半时间要早上5点起来上班，这与孩子的生活、学习时间不相配，且杨某的父母在老家河南，没有与杨某一起在佛山生活，所以杨某在过去8年时间里很少照顾孩子。近段时间孩子在杨某处生活，晚上12点前不能睡，杨某上早班时，孩子在5点就要起床，这样的作息时间对孩子十分不利。杨某性格暴躁，有暴力倾向，杨某经常对钟某施暴，在钟某提起离婚前已打过钟某多次，在钟某提起离婚后，还动手打过钟某两次，有报警记录和医院验伤证明证实，而且杨某还拿刀，孩子都看见了，孩子明确很怕他，杨某还用扫把杆打孩子，扫把杆都打断了，这是孩子自己说的。杨某没有固定住所，孩子交由其抚养，其定会将孩子送回河南老家交由其父母照顾，这样孩子既得不到母爱，也失去父爱，隔代教育更不利于其成长。钟某与前夫所生女儿已24岁，没有与钟某一起生活，而是在外地打工。所以钟某身边现没有任何一个孩子陪伴，加上钟某年龄大了，不能再生育，而杨某还年轻，还可以再生。二、一审法院将房屋折价款229386.5元判给杨某是错误的。杨某在婚内对钟某施暴，存在严重的家庭暴力，加之杨某有婚外情，所以其只能分得财产的30%即137631.92元。三、钟某承认有借杨某母亲、妹妹的钱购房，而杨某对钟某在购房时向亲戚朋友的借款则不承认，一审法院仅凭杨某称不清楚而未予确认不公平。如2010年12月22日借李玲82000元，2010年10月28日借钟素琴3万元用于购房首付，2011年9月12日借钟天明6万元提前还房贷，2013年6月8日借李玲3万元用于交小孩借读费，2013年8月1日借李某4万元用于房屋装修，另尚欠装修费13000元未付，合计共欠255000元，这些都有借据、转账银行记录等证实。据此上诉请求：1.婚生儿子由钟某携带抚养；2.位于佛山市禅城区仙槎路8号12座1103号的房产归钟某，由钟某支付折价款137631.92元给杨某；3.杨某承担钟某经手的夫妻共同债务；4.杨某因与他人同居，对婚姻不忠，实施家庭暴力，应赔偿钟某损害赔偿金5万元。
被上诉人杨某答辩称：一、一审法院认定事实正确，判决公正合理，婚生儿子杨某某适宜由父亲杨某抚养，钟某的诉请应依法驳回。1.从工作条件上看，杨某工作收入稳定，双休，陪伴及照顾孩子的时间较多。相反，钟某工作不稳定，之前经营川菜馆时上下班时间不定时，无法照料孩子的学习，影响孩子的作息，一审审理后川菜馆转让，面临失业，经济能力堪忧。2.从学习教育上看，杨某文化水平较钟某高，一直以来孩子学习生活的重担由杨某负责，平时学校老师通知的会面或家长会也十分重视并积极参与，与学校老师沟通良好。因此，杨某对儿子杨某某的学业十分看重，如孩子抚养权归杨某，孩子的学习生活仍将一如既往，不会有太大改变。3.从家庭环境上看，杨某的父亲61岁，母亲63岁，身体健康，家庭和睦，有能力帮忙照顾孙子杨某某。自从杨某父母知道双方离婚一事，也明确表示愿意来佛山帮忙带小孩，今年暑假，杨某父母也已搬来佛山，照顾孙子的起居饮食。相反，钟某父母双亡，婚前已与他人育有一个女儿需要照顾，如杨某某归钟某抚养，长期居住一起，同母异父的关系会令儿子不知所措，无法适应。如钟某日后再婚，儿子的地位就更显尴尬，对其身心成长极为不利。4.从成长因素看，由父亲抚养更有利。孩子仅仅八岁，如缺少男性教育，孩子的性格、情感、意志、思维方式等都会受到一定的影响。5.从经济负担上看，杨某个人较为节俭，收入用作孩子日常开支已经足够，在取得分割房屋的款项后，手头宽裕，可以考虑换一间更大的房屋租住，把父母从老家接来佛山，三代同堂享天伦之乐，也可以把这笔钱存入银行，不久的将来即可用作支付购房的首期费用，这样儿子的居住环境将更加稳定。6.从居住条件上看，杨某虽然租屋居住，但上述第5点已经谈到，这样反而经济压力较小，日子过得相对宽松，且租住的房子就在学校附近，孩子将不会改变现有的生活环境。相反，钟某独自一人带孩子，虽然有房，但该房屋远在张槎，又根本没有居住，一直以来为方便经营川菜馆，钟某都是在外租屋，这一点与杨某并无差异。此外，一审期间钟某弟弟准备搬迁川菜馆，这意味着钟某的工作地点将会远离小孩学校，这样接送和照顾小孩反而更吃力，变数更大，孩子将改变现在的生活方式甚至转学，对小孩影响较大。7.从传统观念上看，杨某某是杨某的唯一儿子，是老人家心中第一个男孙，在河南老家的传统思想里，杨某父母非常疼爱也很希望能照顾好这个男孙。因此，恳请法院在判决抚养权归属时，能考虑两位老人家的这一点感受，考虑中国传统的一点血脉之情。综上，杨某比钟某更有条件确保孩子的健康成长，儿子杨某某的抚养权归父亲为妥，一审判决公正合理。
二、杨某在婚姻中不存在过错，财产分割合理。1.一审判决钟某支付房屋折价款229386．54元予杨某公平合理。为了购得这间房产，营造一个安乐窝，当年杨某也有向父母借钱支付首期，也有将自己的积蓄倾囊而出，但钟某却从不提及。家中财政大权一向由钟某掌握，多年来杨某每月给家用，钟某的川菜馆生意火爆，怎么可能没有共同存款一审时钟某爽快同意要回房屋，独力还贷，可见资金实力之雄厚。该房经评估价值795200元，一审判决杨某分得补偿款229386.54元，仅占房屋总价值29％，现在还来要求少分房产折价款，这又如何公平2.杨某没有与他人同居，没有对婚姻不忠。杨某与钟某婚后不久就发现钟某仍然与其他男子暖昧不清，且钟某坦言与该名男子在婚前已经同居l0年。钟某的隐瞒让杨某深深感到侮辱与受欺骗，双方开始产生芥蒂，矛盾不断。二人结婚8年，杨某却睡了6年多沙发，心灰意冷，所以才在公司旁边租了个房子，每月200元。钟某却因此认为杨某在外面有女人，报警闹事，而杨某签下的保证书只为平息事情，并没有与他人同居。3.杨某没有对钟某实施家庭暴力。2010年因为钟某与其他男人纠缠不清的事情，双方曾发生过争执和冲突，但并非杨某对钟某实施家庭暴力，杨某本身也有受伤。2014年l2月5日，是钟某与杨某母亲发生冲突扭打，杨某没有出手打过钟某，相反钟某还打伤了杨某母亲，伤势十分严重。三、债务是钟某伪造，不是实际存在，杨某无需承担。钟某不单止将结婚8年的共同存款私自转移，还为了逃避杨某家人的债务，伪造出巨额欠款。双方在一审起诉前曾协商过离婚，当时钟某提出婚姻存续期间对外债务有49.8万元，杨某第一次听说，认为根本不可能，所以拒绝协议离婚。一审起诉阶段，钟某在诉状中又改口说共同债务为40.2万元，但出示的借条大部分为2014年新签，且缺乏银行转账证明。现在到了二审阶段，眼看谎言无人相信，钟某又再反言说共同债务只有255000元!一个经济稳定的家庭，二人工资收入过万，有一间房屋一个店铺小房出租收取租金，仅养育一个小孩学习费用负担不大的前提下，是供得起楼绰绰有余，何需对外借款如此之多四、钟某一审至今的诉讼请求从来没有损害赔偿一项，法院不能超出诉请范围判决，应予以驳回。钟某在一审诉讼阶段从未提及过损害赔偿该项诉讼请求，姑且勿论杨某根本不存在损害赔偿的情形，钟某二审提出新的诉讼请求也是违反诉讼程序的，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定，二审法院应不予审查，予以驳回。综上，请求驳回钟某的诉讼请求。
上诉人钟某在二审期间向本院提交证据如下：1.营业执照、劳动合同、工资收入证明各一份，以证明钟某现有固定的工作和收入；2.宋某身份证复印件、工作证明、社保缴费记录各一份，以证明钟某与前夫的女儿并没有与钟某居住在一起，其已成年并在广州工作；3.照片一张，以证明杨某与其母亲一起到川菜馆闹事，杨某也在现场。被上诉人杨某质证认为：对于证据1不予确认，并没有银行流水佐证，在2015年6月1日，钟某实际是到海八路麦当劳工作，每月收入2000元。证据2与杨某无关，只能证明钟某有一成年女儿。对于证据3，当时杨某母亲知道双方要离婚就来要债，钟某打伤了杨某母亲，杨某知道后就赶过来，派出所有相关记录。
上诉人钟某在二审期间申请了证人肖某、李某出庭作证，以证明欠肖某13000元装修款，欠李某借款4万元。对于证人证言，钟某质证认为证人证言属实；杨某质证认为：肖某的证言属实，尚欠其装修款13000元；对于李某的证言，由于所有收入和支出均由钟某管理，且钟某、杨某收入可观，不需要向他人借大额款项。
本院对上述证据作如下认证：对于证据1，钟某并未提供银行流水等予以佐证，不足以证明其收入情况，故本院不予采信；对于证据2、3的真实性予以采信；由于钟某、杨某均确认肖某证言的真实性，本院确认其真实性；对李某的证言在本院认为部分再作认定。
被上诉人杨某在二审期间没有向本院提交新证据。
经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
另查明：钟某称尚欠肖某装修款13000元，杨某在二审期间对此予以确认。
本院认为，本案为离婚纠纷，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本院对本案争议的问题具体分析如下：
第一，关于婚生子杨某某的抚养问题，钟某上诉认为应由其直接抚养。经审查，钟某、杨某均主张对杨某某的直接抚养权且无需对方支付抚养费，双方均陈述了其工作、收入、居住等情况，双方条件基本相当，而根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（3）项关于“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑……（3）无其他子女，而另一方有其他子女的”的规定，由于钟某已育有一女，杨某无其他子女，故原审法院酌定杨某某由杨某直接抚养并无不当，本院予以维持。钟某的前述主张不能成立，本院不予支持。
第二，关于夫妻共同财产的分割问题，钟某上诉认为杨某只能分得30%的财产。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”本案中，钟某并未提供证据证明杨某存在前述可少分或不分财产的情形，故其主张没有依据，本院不予支持。
第三，关于夫妻共同债务的认定问题。杨某在二审期间确认钟某主张的尚欠肖某13000元装修款，该笔债务发生于夫妻关系存续期间，属于为夫妻共同生活所负的债务，应共同偿还，结合一审期间已认定的9万元夫妻共同债务，合计103000元，应由杨某、钟某各承担51500元。对于钟某所主张的其他共同债务，因杨某不予确认，而本案为离婚纠纷，仅能对双方已共同确认的夫妻共同债务作出处理，故对于杨某未确认的其他债务，债权人可另行向法院起诉。据此，本院对李某的证言在本案中不作审查。
第四，钟某上诉认为因杨某与他人同居、对婚姻不忠及实施家庭暴力，故在二审期间向本院提出要求杨某支付损害赔偿金5万元。经审查，钟某是作为原告向法院提出离婚诉讼，但钟某并没有一并提出损害赔偿的诉讼请求，故钟某在二审期间向本院提出该请求要求赔偿，没有法律依据，本院不予审查。
综上，对于钟某的上诉请求中有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。本案由于在二审期间出现新的证据导致改判，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条中关于“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件”的规定，原审裁判不属于错误裁判案件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法罗民一初字第431号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法罗民一初字第431号民事判决第四项为：夫妻共同债务103000元，由钟某、杨某各承担51500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费300元，由钟某、杨某各负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年十月九日
书 记 员 莫志恒