辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第60号
上诉人（原审原告）：孙淑军，女，1968年10月24日出生，汉族，住址辽宁省新民市。
委托代理人：金伟，男，1960年8月2日出生，汉族，住址沈阳市。
被上诉人（原审被告）：沈阳市和平区比尔森烤肉店，住所地沈阳市。
经营者：于浩。
委托代理人：汪俊洲，吉林法序律师事务所律师。
上诉人孙淑军为与被上诉人沈阳市和平区比尔森烤肉店（以下简称比尔烤肉店）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第945号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员王卉担任审判长，代理审判员贺新发（主审）和代理审判员刘风霞参加合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙淑军向原审法院起诉称：依据劳动合同法第82条，请求被告支付双倍工资37，400元，依据社会保险法第4条，请求被告为原告补交养老、医疗、失业、工伤、生育保险、住房公积金。依据劳动法第36条，劳动者每天8小时工作，每月至少休息4天，可原告每天工作10小时，每月休3天，这样下来原告每月多工作54小时，少休一天，换成工作日每月多工作8天，原告在被告工作20个月，多工作160天，所以原告请求被告支付加班费15，000元。法定假日除春节休息外，其他法定假从来就没有休息过，所以原告请求被告支付二年共16天法定节假日加班三倍工资3，200元，依据劳动合同法第46条、第47条规定，请求被告给付2个月经济补偿金。诉讼请求：1、2012年至今双倍工资；2、补交2012年6月至今养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险、住房公积金；3、补发加班费、法定假日加班费；4、解除劳动关系经济补偿金。
被告沈阳市和平区比尔森烤肉店辩称：一、请求人民法院驳回原告的诉讼请求。二、诉讼费由原告承担。事实与理由：1、原告所述案件内容系劳动报酬争议案件，依据中华人民共和国《劳动法》第79条、中华人民共和国《劳动争议调解仲裁法》第2条5项、第5条之规定本案应适用仲裁前置程序，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，案件受理费由原告承担。2、关于企业为员工缴纳保险，依据相关法律规定，强制性的有3种险别，并且依据《中华人民共和国社会保险法》以及《社会保险费征缴条例》的相关规定，此类诉求应当由政府行政部门主管，不在人民法院审理的范围内。3、原告请求的双倍工资以及延时加班费计算没有按照国家法律的规定，我方不予认可。4、关于经济补偿由于原告没有向我方提出书面的解除劳动关系的相关材料，不产生经济补偿金。
原审法院查明：原告系被告职工，于2012年6月2日入职，双方未订立书面劳动合同。2013年10月22日，原告在工作中受伤，并于2013年10月24日至2013年11月5日在中国医科大学附属第一医院住院治疗，被诊断为“右足第一趾开放性骨折”。原告受伤后再未到被告处上班。被告支付原告工资至2013年1月。在职期间，被告未为原告缴纳有关的社会保险。2014年8月20日，原告以被告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、2012年6月至2014年1月双倍工资；补缴2012年6月至今养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险以及住房公积金；补发加班费和法定假日加班费；经济补偿。该委以原告未能提供相关证据为由于当日作出沈和劳人仲不字（2014）410号不予受理通知书。原告不服，起诉来院。
另查明：2014年4月29日，本案原告向本案被告提起诉讼，要求确认原告自2012年6月2日至今与被告存在事实劳动关系。本院于2014年7月30日作出（2014）沈和民四初字第558号民事判决，判决“确认原告孙淑军自2012年6月2日起与被告沈阳市和平区比尔森烤肉店存在事实劳动关系。”并确认“被告店长‘周丽波’自2012年7月15日至2014年2月14日期间每月月中均向原告账户转入款项，而被告未能向法庭提供有效证据证明‘周丽波’与原告存在其他经济往来，故本院认定上述款项即被告所支付的工资。”该判决已发生法律效力。
又查明：被告抗辩并未与原告解除劳动关系，故不应支付解除劳动关系经济补偿金。原告以被告未为其缴纳社会保险为由当庭提出与被告解除劳动关系并主张被告支付解除劳动关系经济补偿金。
原告工资银行对账单显示，2012年6月至2014年1月期间原告的工资发放情况如下：2012年6月工资为1，552元、2012年7月工资为1，742元、2012年8月工资为1，900元、2012年9月工资为1，303元、2012年10月工资为927元、2012年11月工资为1，530元、2012年12月工资为1，800元、2013年1月工资1，855元、2013年2月工资为1，900元、2013年3月工资为1，206元、2013年4月工资为1，900元、2013年5月工资为1，900元、2013年6月工资为2，000元、2013年7月工资为1，494元、2013年8月工资为2，094元、2013年9月工资为2，100元、2013年10月工资为2，100元、2013年11月工资为2，195元、2013年12月工资为2，000元、2014年1月工资为1，448元。
原审法院认为，关于原告主张的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，原告自2012年6月2日与被告建立劳动关系，而被告并未于上述法律规定的期限内与原告订立书面劳动合同，故被告应支付原告2012年7月2日至2013年6月2日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额17，983元（1，742元÷21.75天×22天＋1，900元＋1，303元＋927元＋1，530元＋1，800元＋1，855元＋1，900元＋1，206元＋1，900元＋1，900元）。
关于原告主张的解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，原告以被告未为其缴纳社会保险为由当庭提出与被告解除劳动关系，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”故对原告主张的解除劳动关系经济补偿金，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因原告于2013年10月22日受伤后未再到被告处工作，被告支付原告工资至2014年1月，故本院酌定以原告2013年2月至2014年1月期间的月平均工资1，861.41元［（1，900元＋1，206元＋1，900元＋1，900元＋2，000元＋1，494元＋2，094元＋2，100元＋2，100元＋2，195元＋2，000元＋1，448元）÷12个月］作为给付解除劳动关系经济补偿金的月工资标准。因此，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金3，722.82元（1，861.41元×2个月）。
关于原告主张的补缴社会保险。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，被告应为原告缴纳劳动关系存续期间的社会保险。前已论述，原告以被告未为其缴纳社会保险为由当庭提出与被告解除劳动关系，本院予以支持，故被告应为原告补缴2012年6月2日至2014年10月31日期间的养老、医疗、生育、工伤、失业保险。
关于原告主张的加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，劳动者应首先对加班事实的存在提供初步证据。本案中，因原告未能就加班事实提供有效证据予以证明，故本院对原告该项主张，不予支持。
关于原告主张的住房公积金。《住房公积金管理条例》第三十七条规定：违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。第三十八条规定：违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。根据上述法律规定，原告的该项诉讼请求属应当由其他机关处理的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，故本院不予审理。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳市和平区比尔森烤肉店于本判决生效后三十日内为原告孙淑军补缴2012年6月2日至2014年10月31日期间的养老、医疗、工伤、生育、失业保险（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人缴费部分由原告自行承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；二、被告沈阳市和平区比尔森烤肉店于本判决生效后十日内支付原告孙淑军未签订书面劳动合同的双倍工资差额17，983元；三、被告沈阳市和平区比尔森烤肉店于本判决生效后十日内支付原告孙淑军解除劳动关系经济补偿金3，722.82元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
孙淑军不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人每天上班10小时，每月只休息3天，除春节外，其它法定假日亦在加班，加求支付加班费。
比尔烤肉店辩称：原审判决正确，请求维持原判。
本院庭审期间，上诉人明确要求被上诉人支付延时加班费7541元及法定假日加班费1213元。被上诉人陈述店里的确存在加班情况，但都已经调休且给予补偿，具体营业时间是上午9点至晚上9点，上班时间员工工作8小时后换一班，天天这么倒，两天恰好三个人，一周至少休息一天。另，被上诉人在二审期间提供了2014年12月一个月的打卡考勤记录。本院查明，2012年6月2日至2013年10月22日上诉人自认共上班407天，对原审法院查明的其它事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点为加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被上诉人陈述单位实行打卡考勤，存在加班情形，不过均已调休，被上诉人拒不提供上诉人的考勤记录，依据上述司法解释及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，被上诉人应承担不利后果。被上诉人提供的2014年12月的考勤打卡记录，与其主张的员工工作方式不相符，结合被上诉人为餐饮行业，上诉人主张的其“每天上午9点上班，晚上9点下班，中间14点至16点休息，每月休息3天，全年法定假日除了春节休息三天外不能休息”的工作时间，符合餐饮行业实际情况，本院予以采纳，故被上诉人应当支付加班费。上诉人主张按最低工资标准1100元／月为基数计算每天两小时的延时加班费和8天的法定假日加班共8754元，本院予以支持。具体加班费为：1100元／月÷21.75÷8小时×（407-8）天×2小时×1.5倍＋1100÷21.75×8天×3倍，计为8781元，鉴于上诉人要求8754元，系上诉人对自己权利之处分，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第945号民事判决第一、二、三项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第945号民事判决第四项；
三、沈阳市和平区比尔森烤肉店于本判决生效后十日内支付孙淑军加班费8754元；
四、驳回上诉人孙淑军其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费共20元，由被上诉人沈阳市和平区比尔森烤肉店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 卉
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年七月二十日
书 记 员 石 双