浙江省杭�市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2268号
上诉人（原审被告）：孔万红。
上诉人（原审被告）：胡春燕。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：李晓档，浙江正允律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱筱洪。
委托代理人（特别授权代理）：刘勇军，浙江秦简律师事务所律师。
上诉人孔万红、胡春燕为与被上诉人朱筱洪民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西泗商初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月2日，孔万红出具借条一份，该借条的主要内容为：今由于生意周转向朱筱洪借到人民币（现金交付）50000元（小写）即�万元整（大写）。现已全部收到借款，还款日期为2015年4月2日，借款月息为2%，按月计息，利息计算至借款还清之日，利息在还款时一次付清。如逾期未能归还借款本息，由此产生纠纷所需的一切费用如律师费、诉讼费等由借款人承担。担保人承诺对以上借款及产生的一切费用，承担连带责任（担保期限为二年）。孔万红在上述借条借款人处签名并按手印，案外人韩某在担保人处签名并按手印。孔万红借款后于2015年4月29日向朱筱洪汇款6000元。其余款项未归还。2015年6月26日，朱筱洪向原审法院起诉，要求判如所请。
原审另查明，孔万红、胡春燕系夫妻关系，本案借款发生在二人夫妻关系存续期间。
原审审理中，朱筱洪与孔万红均认可借条中的还款日期系笔误，双方约定的利息为每月6000元，而非月息2分。
原审法院认为：借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。孔万红向朱筱洪借款5万元的事实，有孔万红出具的借条为凭，该院予以确认。孔万红辩称本案借款时已经扣除一个月的利息，实际借款本金为44000元的意见，未提供证据证明，该院不予采信。借条中的还款时间实为借款时间，双方未约定还款时间，则朱筱洪随时可以向孔万红主张权利，故朱筱洪起诉要求孔万红归还借款本金及利息的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。借贷双方约定的月利息6000元违反了我国法律的相关规定，超过规定部分不应得到支持。双方在借条中约定了月息2分，符合法律规定，该院予以支持。因双方约定利息在归还本金时一次性付清，故孔万红2015年4月29日给朱筱洪的汇款6000元应作为本金扣除。朱筱洪诉请的律师费符合合同约定，不违反法律规定，该院予以支持。本案借款发生在孔万红、胡春燕夫妻关系存续期间，胡春燕没有证据证明案涉债务系孔万红个人债务，应由孔万红、胡春燕共同负责偿还，朱筱洪要求孔万红、胡春燕共同归还借款的诉请符合法律规定，该院予以支持。孔万红、胡春燕辩称通过担保人归还朱筱洪本金15000元并支付利息6000元，未提供证据证明，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百十一条第二款之规定，该院于2015年8月10日作出如下判决：一、孔万红、胡春燕于该判决生效之日起十日内归还朱筱洪借款44000元，支付利息2748元（按月利率2%计算至2015年7月1日），合计46748元。二、孔万红、胡春燕于该判决生效之日起十日内支付朱筱洪律师费5000元。三、驳回朱筱洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250元，减半收取625元，财产保全申请费520元，合计1145元，由朱筱洪负担123元，孔万红、胡春燕负担1022元，孔万红、胡春燕负担部分于该判决生效之日起七日内缴纳至该院。
宣判后，上诉人孔万红、胡春燕不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审遗漏一个事实：涉案借款用途为赌博，理由如下：1.原审庭审中，孔万红已陈述涉案借款的用途为赌博，而不是借条里所写的“生意周转”。因为该借条系朱筱洪制作提供，而且朱筱洪以放取高利贷为业，出于保护其非法利益的考虑，要求孔万红手填“生意周转”。2.在孔万红拿到借款之后，与担保人韩某一同参与了赌博。二、原审关于“律师费”的事实认定错误，理由如下：1.仅凭《民事委托代理合同》、《浙江省增值税普通发票》不足�证明朱筱洪有律师费的实际支出，在朱筱洪未提供律师费的支出凭证的情况下，原审就认定朱筱洪支出律师费的事实，明显缺乏法律依据。2.2015年8月6日开庭当日，朱筱洪委托的代理律师刘勇军并未出庭参与诉讼，而由朱筱洪自己出庭。刘勇军的缺席，明显违反了《民事委托代理合同》中第三条的约定，朱筱洪律师费是否实际支出、或者实际支出数额的认定，原审未作出合乎事实的认定。三、原审关于“借款本金”、“已归还数额”的事实认定错误，理由如下：1.2015年4月2日，孔万红向朱筱洪借款50000元时，朱筱洪在交付借款时，预先扣除了一个月的利息6000元，故孔万红只收到44000元借款。2.2015年4月29日，孔万红通过银行转账，又支付利息6000元（朱筱洪已认可）。3.2015年6月1日，孔万红让涉案借款的担保人韩某，再次支付给朱筱洪利息6000元。4.2015年6月，涉案借款的�保人韩某代孔万红偿还本金15000元。5.以上第1、3、4项事实，都有证人韩某可以作证，但原审庭审中，证人韩某因客观原因，未予出庭作证，原审法院也未予延期审理。四、原审法院在担保人韩某未出庭作证的情况下，便作出“两被告辩称通过担保人归还原告本金15000元并支付利息6000元，未提供证据证明，本院不予采信”的认定，违反法律规定，理由如下：（1）韩某不仅是涉案借款的担保人，也完全清楚并参与了涉案的以下事实：借款当日，朱筱洪预先扣除一个月的利息6000元；代孔万红支付了利息6000元及本金15000元。即韩某是知道案件事实情况的人。（2）原审开庭之前，孔万红已经提交“证人出庭申请书”，但原审庭审中，证人并未出庭作证。（3）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。韩某作为本案重要的证人，必须出庭予以作证，才能帮助法院查清事实，依法作出公正的判决。（4）2015年4月2日，借款发生当日，朱筱洪要求孔万红提供保证后才能放款，这是朱筱洪给自己的借款增加还款可能性，降低借款人偿还不了借款风险的保险方法，同时在朱筱洪选择起诉来维护自己权益时，完全可以基于韩某是保证人，将其列为共同被告来增加还款的可能性，但是本案中，朱筱洪选择了放弃担保人的保证责任不符合常理。五、原审法院关于“本案借款发生在两被告夫妻关系存续期间，被告胡春燕没有证据证明案涉债务系被告孔万红个人债务，应由两被告共同负责偿还。原告要求两被告共同归还借款的诉请符合法律规定，本院予以支持”的认定，适用法律错误，理由如下：1.原审中，胡春燕已陈述其一直都在广州生活居住，而孔万红在杭州居住生活，两人其实一�处于两地分居的状态，双方根本没有共同生活的事实情况。2.原审中，胡春燕也陈述其有较高的经济收入，无须借款过日子，更不会以每月6000元的高额利息来向朱筱洪借款5万元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判孔万红承担本金2万元、胡春燕不承担还款责任；并判令朱筱洪承担本案一、二审所有诉讼费用。
被上诉人朱筱洪答辩称：一、朱筱洪与孔万红之间借贷事实清楚，且合法有效，应受法律保护。借款用途根据孔万红自述为生意周转使用，朱筱洪正是因为考虑到孔万红具备正当用途和还款能力，又是朋友介绍认识，故同意将钱借给他，若借款用于赌博，朱筱洪是不会出借该笔款项的。孔万红后续将借款用于赌博，朱筱洪并不知情。孔万红尚欠朱筱洪借款本金人民币44000元及支付利息2748元，合计46748元，在原审判决中关于2015年4月29日孔万红归还�6000元认定归还的是本金，但是孔万红明确说明该款项是利息，不应将该款项作为本金予以扣除。孔万红除2015年4月29日归还过一笔6000款项外，其余从未曾归还，虽然孔万红辩称自己曾经通过其他方式归还过借款，但却没有提供任何有关归还借款的有效证据予以证明，根据我国民事证据规则谁主张谁举证之规定，孔万红应对此承担举证责任，如无法有效证明，应承担不利后果，故原审法院认定上述事实正确。二、原审判决孔万红支付朱筱洪律师费5000元有事实和法律依据。至于原审庭审中刘勇军是否到庭参加诉讼并不影响该项费用主张，首先朱筱洪确实为此而聘请委托刘勇军，并支付了相应的费用，该费用已实际产生，刘勇军也为朱筱洪提供了相应的法律服务，包括财产保全、代为起诉、调解等一系列诉讼代理服务，刘勇军是否出庭其本身就不属于委托代理服务合同�就的必要条件。原审刘勇军未能出庭也已经提前告知原审法院，且无法更改开庭时间是因孔万红恶意不接收诉讼材料躲避送达导致的。三、孔万红未提供证据证明本案借款系孔万红一人的债务，本案借款系孔万红、胡春燕夫妻关系存续期间所借，且用于生意周转，应属于夫妻共同债务，应共同偿还。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实除孔万红出具借条的时间为2015年4月2日而非原审法院认定的2014年4月2日外，其他查明事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：朱筱洪作为债权人已提交由孔万红书写的借条，对案涉借款的金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意和借贷事实的发生承担了相应的举证责任。孔万红、胡春燕上诉认为案涉借款系用于赌博，但未能提供证据证明�该项主张。孔万红、胡春燕虽主张本案借款交付时已扣除一个月利息，且案涉借款保证人已归还部分本金和利息，但始终未能提交有效证据证明其该项上诉主张。案涉借款系孔万红与胡春燕夫妻关系存续期间，孔万红以个人名义所负债务，且孔万红、胡春燕未能举证证明案涉借款系孔万红个人债务，故原审法院认定本案借款系孔万红与胡春燕的夫妻共同债务并无不当。朱筱洪提交的《民事委托代理合同》及律师代理费发票可以证明其实际支出律师费用的事实，故孔万红、胡春燕关于朱筱洪主张的律师费并未实际支出的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。综上，孔万红、胡春燕的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1094元，由上诉人孔万红、胡春燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 夏明贵
审判员 陈 剑
二〇一五年十月三十日
书记员 余 凯