江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00189号
上诉人（原审原告）徐汉明。
委托代理人宗一多，江苏诺法律师事务所律师。
委托代理人张源歆，江苏诺法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黑龙江新金山环保工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市纳河市文化街1-6号。
法定代表人徐韬，该公司经理。
委托代理人徐培，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人戴娟，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周军。
原审被告江苏天泉湖开发建设有限公司，住所地江苏省盱眙县金陵天泉商务中心区。
法定代表人沈思为，该公司总经理。
委托代理人汪令钦，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人张晓蒙，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人徐汉明因与上诉人黑龙江新金山环保工程有限公司（以下简称新金山公司）、被上诉人周军、原审被告江苏天泉湖开发建设有限公司（以下简称天泉湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院于2014年8月25日作出的（2013）淮中民初字第0150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人徐汉明的委托代理人宗一多、张源歆，上诉人新金山公司的委托代理人徐培，原审被告天泉湖公司的委托代理人汪令钦、张晓蒙到庭参加诉讼。经本院公告传唤，被上诉人周军无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月6日，新金山公司经投标、中标后，与天泉湖公司签订《建设工程合同》一份，由新金山公司承建天泉湖公司金陵天泉湖商务中心区南区污水处理厂、水厂一期工程设备采购、安装及相关服务，合同总价款3350万元。2012年11月14日，周军以私刻的新金山公司项目部印章与徐汉明签订合同一份，新金山公司为总包方，徐汉明为分包方，合同总价仍为3350万元，承包范围与新金山公司和天泉湖公司签订合同承包范围一致。合同还约定新金山公司以固定总价1600万元承包本合同中所有设备采购并运输至施工现场交付给徐汉明，设备出现质量问题由新金山公司承担责任。徐汉明向新金山公司支付700万元作为分包费用，其中包含税金、管理费等。徐汉明于2012年11月15日至同年12月5日期间向新金山公司支付400万元设备款用于新金山公司采购设备，天泉湖公司按合同支付的设备款由新金山公司用于设备采购，费用计入徐汉明向新金山公司支付的设备款中，待设备总货款达到1200万元后，业主方支付的设备进度款由新金山公司按分包费率扣除后支付给徐汉明。
合同签订后，徐汉明组织人员进场施工，施工内容为除合同中设备采购之外的设备安装及相关服务工程。徐汉明根据合同约定应向新金山公司支付400万元购买设备款，由新金山公司采购设备，因工程项目部无帐户，周军告知徐汉明该款如付至新金山公司帐户，公司不可能及时转给其购买设备将延误工期，要求徐汉明将400万元转帐至周军个人帐户。徐汉明遂于2012年11月15日至2012年12月9日向周军个人帐户支付370万元，给付周军30万元承兑汇票，周军于2012年12月15日出具400万元订购材料款收条一张。另外，2013年1月30日，周军向徐汉明出具70万元借条一张。
2013年2月27日，周军因私刻农行和新金山公司印章被刑事拘留，后被江苏省宜兴市人民法院以伪造公司印章罪判刑。事发后，天泉湖公司、新金山公司对涉案工程进行清场，徐汉明退出施工工地。
2013年4月，铁山寺管委会委托江苏中证土地房地产评估造价咨询有限公司对已施工工程进行审核，送审价为3697473元，审核定价为3128561元，其中到场设备价款为1811800元。工地已完工程由新金山公司接受，并由其组织施工完成工程。
原审法院另查明：天泉湖公司在清场前已向新金山公司付款690.4万元，其中2012年9月汇给新金山公司502.5万元，2012年12月至2013年1月分别将收款人为新金山公司金额为69万元、118.9万元的两张汇票给付周军，周军私刻了新金山公司财务章和法人章领取了上述两笔工程款，并将该款偿还其之前欠付他人款项。对徐汉明付款400万元，周军认可现场设备是徐汉明所付款购买，有100余万元，其还支付了部分购买设备的定金，因其被刑事处罚，清场时办公室资料都没有了，超过合同约定期限的定金都无法收回。
2013年7月29日，徐汉明诉至原审法院，请求判令：1、解除徐汉明与新金山公司签订的合同；2、新金山公司与周军返还徐汉明工程材料款470万元；3、天泉湖公司在未支付工程款范围内直接给付徐汉明工程材料款470万元。
原审法院认为：一、关于周军在工程中的身份问题。周军主张自己是挂靠新金山公司与天泉湖公司签订合同，其是实际承包人，新金山公司收取管理费。徐汉明以及天泉湖公司认为，周军是新金山公司在工程中的负责人。新金山公司认为，周军不是其公司在工程中的负责人，工程项目经理是周伟，新金山公司没有授权周军从事任何涉案工程有关的事务，其无任何代理权限。对周军在工程中的身份，徐汉明提供了多份会议纪要、图纸会审、工地例会、安全专题会议纪要、业主通知单、项目通讯录、请假条、保险单等证据，在上述证据中都有周军签字确定一些工程事项。天泉湖公司亦认为，周军是新金山公司天泉湖项目的负责人，并称还有周宁峰、范德林、刘宇等人在工程中负责工程管理工作。周军称均是其聘用的工程管理人员，新金山公司不能证明上述管理人员与本公司的关系。据此可以认定周军是新金山公司该工程中的负责人。而周军认可其与新金山公司无劳动合同关系，新金山公司也不能提供周军是其公司工作人员的相关证据。故可以认定周军挂靠新金山公司承包涉案工程，其对外表现为新金山公司在工程中的负责人。
二、关于合同效力问题。天泉湖公司与新金山公司签订的合同，因新金山公司具有相应资质，亦没有证据证明天泉湖公司知晓周军挂靠新金山公司签订合同，故该合同不违反相关规定，属有效合同。对徐汉明与周军以新金山公司项目部名义签订的合同，虽然周军签订合同没有经新金山公司授权、委托，但因该工程实际是由周军承包，徐汉明有理由相信周军是履行职务代表新金山公司与其签订转包合同。但因徐汉明是无资质的个人，该转包合同应为无效。
三、关于徐汉明支付的470万元性质问题。徐汉明根据双方合同约定，主张该470万元属于其向新金山公司支付的工程款。新金山公司主张该款实质是周军个人向徐汉明的借款。原审法院认为，徐汉明与新金山公司的合同约定，新金山公司将整个工程转包给徐汉明，同时徐汉明又将购买设备部分工程项目反包给新金山公司，因此新金山公司购买设备款就应由徐汉明向其支付。按照双方合同约定，新金山公司从徐汉明处转包设备购买工程项目与借款所承担的合同责任是不同的，新金山公司应对设备质量等事项向徐汉明承担责任，因此470万元中的400万元应认定是徐汉明向新金山公司支付的购买设备的工程款。另70万元，周军写明是借款，并非工程款，与本案不属同一法律关系，徐汉明应向周军另行主张，本案不予理涉。
四、关于400万元应由谁承担偿还责任问题。400万元是徐汉明根据其与周军以新金山公司名义签订的转包合同约定应支付的款项，合同中的甲方是新金山公司，加盖了周军私刻的新金山公司项目部印章。即使徐汉明认为周军能够代表新金山公司与其签订转包合同，周军签订合同行为构成表见代理，但因合同约定徐汉明应向新金山公司支付采购设备款400万元，其应当向新金山公司或新金山公司项目部履行支付义务，其在没有新金山公司或项目部的授权或委托周军个人收款的情况下，应周军要求将该款打入周军个人帐户，并由周军个人出具收条，属支付不当。其没有理由相信周军要求将400万元打入其个人帐户也是履行职务行为。因为周军并非新金山公司的法定代表人，徐汉明也只是认为周军是新金山公司在工地上的负责人，其要求将400万元的巨款汇入自己个人帐户的行为不能理解为履行职务行为。因此，徐汉明将400万元打入周军个人帐户属履行对象错误，其要求新金山公司承担400万元还款责任无法律依据，不予支持。因周军以新金山公司名义与徐汉明签订的合同无效，且因周军受刑事处罚后徐汉明已撤出工地，合同不能继续履行，周军应当承担返还400万元工程款的责任。虽然周军在收到400万元款后有价值1811800元设备进场交付给徐汉明，且徐汉明也提供了周军购买设备的相关合同等证据，但周军没有能够提供该1811800元设备其付款以及付款数额的证据，因此，周军应向徐汉明承担返还400万元的责任。新金山公司虽然提供了部分购买设备合同以证明设备是其购买，但徐汉明及周军抗辩合同是新金山公司后补签，且新金山公司没有提供1811800元设备由其付款证据。又因徐汉明退场后，新金山公司重新组织进行施工，现场已完成的工程和设备都由新金山公司接受。因此，新金山公司应在其接受的1811800元设备范围内对周军的责任承担连带责任。如新金山公司认为其中有其出资，其可另行与周军进行结算。天泉湖公司在徐汉明退场前已向新金山公司付款690万元，超出徐汉明承包时已完成的工程量，故天泉湖公司不承担责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、周军在判决生效后十日内偿还徐汉明400万元；二、新金山公司在1811800元范围内对周军的责任承担连带偿还责任；三、驳回徐汉明其他诉讼请求。一审案件受理费44400元，财产保全费5000元，合计49400元，由周军负担22220元，新金山公司负担18180元，徐汉明负担9000元。
徐汉明不服原审判决，向本院提起上诉称：1、新金山公司与天泉湖公司签订建设工程合同，随后“作为挂靠新金山公司承包涉案工程的承包人周军，其对外表现为新金山公司在工程中的负责人”，于2012年11月14日将涉案工程转包给徐汉明。此后，徐汉明基于合同约定，结合周军所称的涉案工程项目部无账户，以及付款对象不同将直接影响工期是否迟延的客观状况，按照新金山公司项目负责人周军的指令，支付了设备采购款470万元。周军基于合同约定，指示徐汉明支付设备采购款的行为，应视为职务行为，其法律后果应由新金山公司承担，而非一审判决认定的由周军个人承担。2、一审法院既然认定周军的签约行为构成表见代理，而签约行为和履约行为是一脉相承，则被代理人新金山公司应对代理人周军实施的行为承担民事责任。故合同确认无效后，应由新金山公司返还徐汉明设备采购款470万元，之后新金山公司再向周军进行追偿。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判新金山公司返还徐汉明470万元或将本案发回重审。
新金山公司答辩称：新金山公司从未授权周军从事任何与涉案工程有关的事项，其对外行为不构成职务行为。徐汉明在向周军出借款项时存在重大过失，徐汉明的款项汇入的是周军个人账户，并未汇入新金山公司账户，而周军所收款项也并未用于涉案工程。综上，请求二审法院驳回徐汉明上诉，支持新金山公司的上诉意见。
新金山公司上诉称：一、原审法院认定周军的身份为新金山公司在涉案工程中的负责人错误，新金山公司从未授权周军从事任何与涉案工程相关的事务，周军无任何代理权限，其对外行为不构成职务行为。二、原审法院认定400万元为徐汉明向周军支付的工程款无事实及法律依据。周军在无任何代理权限的情况下，私刻项目部公章，与徐汉明签订施工合同，原审法院也认定该合同无效。可见徐汉明向周军支付的470万元为周军的个人借款，上述款项不仅未进入新金山公司账户，而且也未用于涉案工程，周军也明确陈述上述借款用于他处。三、原审法院认定新金山公司在1811800元范围内与周军承担连带偿还责任不当。1、从徐汉明提供的证据看，其是向周军个人出借款项，由周军个人出具借条或收条，上述凭证均无新金山公司或其授权人员签章确认。2、徐汉明提供的转账凭证不仅与其主张的金额不一致，而且转款时间远早于借条和收条的形成时间。3、上述款项均转账给周军个人，并未汇入新金山公司或项目部账户，新金山公司从未收到任何款项。4、上述款项也未用于工程施工，新金山公司提供了周军的声明、采购合同、支付凭证予以证明，原审法院却只字未提。5、发包方按照合同支付的预付款和进度款，足以支付工程施工开支，不存在周军个人对外借款购买材料和设备之说。6、原审法院已认定不构成表见代理，则新金山公司不应当承担周军个人借款归还的法律责任。而原审法院又认定新金山公司应在1811800元范围内与周军承担连带偿还责任无事实和法律依据。周军和徐汉明未为工程垫付过任何款项，新金山公司不应承担连带还款责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回徐汉明对新金山公司的诉讼请求。
徐汉明答辩称：徐汉明所主张的470万元是为履行合同而支付的采购材料设备款，周军在原审庭审中也陈述该款是用于购买设备。徐汉明也提供证据证明大量设备已进入施工现场。工地记录中也多次提到工程设备不到位，而正是徐汉明支付了工程款后才使得原本停滞不前的施工得以推进。故而新金山公司应承担向徐汉明返还470万元的责任。
天泉湖公司陈述：徐汉明及新金山公司对天泉湖公司并无上诉请求。徐汉明已完工程总价为3234721元，天泉湖公司只能在此限额内付款，而徐汉明主张返还470万元，天泉湖公司不能承担徐汉明与新金山公司及周军合同所涉及的其他款项。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
徐汉明对于原审查明事实无异议。新金山公司认为，新金山公司有账户，不存在原审所述的需将购买设备款汇入周军个人账户的情形。原审法院对于到场的1811800元设备，款项由谁支付的事实未查清。对于原审查明的其他事实无异议。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：徐汉明主张周军及新金山公司返还其工程设备材料款470万元能否成立。
本院认为：原审法院认定周军与新金山公司之间系挂靠关系正确。1、从多份工地例会、会议纪要、图纸会审、项目人员通讯录、保险单等证据可以反映出，周军在涉案工程中作为新金山公司代表参与工程的施工管理。而新金山公司对周军的上述行为未能作出合理解释，也不能举证证明其与周军之间存在劳动关系，向其支付劳动报酬，为其缴纳社会保险等事实。2、发包方天泉湖公司认可周军是新金山公司天泉湖项目的负责人。3、在周军伪造公司印章罪一案中，江苏省宜兴市人民法院刑事判决书中也认定是周军承包了天泉湖公司的工程。4、在原告新金山公司与被告周宁峰、第三人周军、天泉湖公司的劳动合同纠纷一案中，江苏省盱眙县人民法院民事判决书中查明：新金山公司在该案中陈述涉案工程是蒋浩中借用其公司资质施工，蒋浩中与新金山公司之间系挂靠关系。而经该院查明，新金山公司以周军伪造公司印章向宜兴市公安局报案时，在材料中曾称“我单位挂靠的业务员周军”。此外该院调取的新金山公司与天泉湖公司的合同签订人蒋浩中在宜兴市公安局的笔录陈述：“周军与新金山公司系挂靠关系，长期借用新金山公司的资质联系、洽谈、承建环保业务，并向新金山公司交纳一定的管理费。案涉天泉湖公司项目亦是周军借新金山公司资质洽谈成功，在中标后周军委托蒋浩中代其在合同上签字盖章。”综上，原审法院认定周军与新金山公司之间系挂靠关系，证据充分。
周军挂靠新金山公司与天泉湖公司签订涉案建设工程施工合同后，又以新金山公司名义与徐汉明签订合同，将整个工程非法转包给无施工资质的徐汉明个人，原审法院认定转包合同无效正确。该合同虽被认定无效，但徐汉明确已进场施工，其作为已完工程的实际施工人，有权就其在涉案工程中的施工及投入主张权利。周军以新金山公司名义与徐汉明签订的转包合同中，在约定将整个工程转包给徐汉明的同时，另约定其中的设备采购由新金山公司实施，并由徐汉明先期支付部分设备采购资金。在合同履行过程中，徐汉明应周军要求，转账至周军账户370万元，另交付周军30万元承兑汇票，并由周军出具收到订购材料款400万元的收条。该400万元是徐汉明基于转包合同约定而支付的设备采购款，其性质属于工程款，而非借款。徐汉明另主张又交付70万元给周军，也用于设备采购，但从周军所出具的借条看，该70万元已明确为借款，而非工程款。故原审法院对该70万元不予理涉，告知由徐汉明另案主张，并无不当。
对于徐汉明所支付的400万元设备采购款应如何承担问题。本院认为，截止徐汉明退出工地前，经铁山寺管委会委托造价机构审核，已到施工现场的设备为1811800元。周军认可到场设备为徐汉明所支付款项购买，剩余款项周军在公安笔录中称被其用于偿还自己之前所欠的高利贷，在原审法院谈话笔录中又称另外的钱也付了些预付款，还有200万元为承接工程付了别人的“好处费”。对于到场设备，新金山公司虽主张为其购买并提供部分购买设备合同，但其未能提供对应的付款证据。且经查证已认定该工程为周军挂靠施工，故新金山公司所提供的设备采购合同，也仅是被周军借用其名义购买设备而签订的，故原审法院认定已到场的1811800元设备系周军以徐汉明所支付的设备采购资金购买，并无不当。
新金山公司允许周军挂靠施工，其应就周军履行该挂靠合同而产生的民事责任承担连带给付义务。周军没有自己履行挂靠合同，而是转包给徐汉明施工。徐汉明虽依照转包合同约定支付了400万元设备采购款，但仅有1811800元设备进场，并在周军、徐汉明退场后，由新金山公司接受了该批设备，并重新组织施工。周军以徐汉明交付的资金采购设备并用于涉案工程，应属于履行周军以新金山公司名义与天泉湖公司签订合同的行为，故对于已到场的设备款1811800元，应由周军和新金山公司承担连带偿还责任。徐汉明虽支付了400万元设备采购款，但其将款项汇至周军个人账户存在过失，且其也无证据证明1811800元以外的款项被用于涉案工程建设。故余款2188200元应由周军个人承担返还责任。因此，原审判决周军偿还徐汉明400万元，新金山公司在周军为履行挂靠合同而购买的1811800元设备范围承担连带给付责任，其余款项因周军没有用于履行挂靠合同，由周军个人承担返还责任，并无不当。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45412.2元，由徐汉明负担24306元，黑龙江新金山环保工程有限公司负担21106.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 王 芬
代理审判员 陈 皓
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 戚亦萍