浙江省缙云县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽缙民初字第690号
原告：谢顺叶，农民。
委托代理人：王国伟。
被告：应祝飞，农民。
委托代理人：黄惠芬。
被告：浙江晨龙锯床集团有限公司。
法定代表人：丁泽林。
委托代理人：胡顶军。
原告谢顺叶与被告应祝飞、浙江晨龙锯床集团有限公司（以下简称“晨龙锯床公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员潘聪适用简易程序于2015年6月3日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，于2015年9月2日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2015年10月19日第二次公开开庭进行审理。原告谢顺叶、被告应祝飞及委托代理人黄惠芬、被告晨龙锯床公司委托代理人胡顶军两次庭审均到庭参加诉讼，原告委托代理人陶福龙参加第一次庭审，王国伟参加第二次庭审。原告谢顺叶申请证人舒志刚、舒均兴于第一次庭审中出庭陈述。第一次开庭前，被告应祝飞对原告谢顺叶误工期限提出重新鉴定，本院依法委托浙江法会司法鉴定所进行鉴定，该所出具浙法司（2015）临鉴字第278号法医临床司法鉴定意见书。本案现已审理终结。
原告谢顺叶起诉称：被告应祝飞以包工包料的形式从晨龙锯床公司承包了五层办公楼工程。被告应祝飞雇请原告、武安林、舒志刚、谢祖业为其施工，约定工资每日300元。2014年6月18日上午10时左右，原告在第五层房顶盖S瓦片，手推二轮翻斗车，先拉了一车S瓦片，然后推空车回到升降机吊篮内拉混合泥浆，在此过程中，原告在没有设置完全防护网的升降机吊篮内，升降机下降压在原告背上，致使原告受伤。2014年11月24日，原告经丽水天平司法鉴定所鉴定为八级伤残，所受伤害与2014年6月18日外伤有因果关系，评定误工期限为152天，护理期限为77天，营养期限为60天。原告与应祝飞之间存在雇佣关系，被告晨龙锯床公司在明知被告应祝飞没有相应资质，不具备施工条件的情况下，将工程发包给应祝飞，存在选任过错。为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求判决俩被告共同赔偿原告医疗费1203.54元、误工费96.72元／天×152天=14701.44元、护理费130元／天×77天=10010元、住院伙食补助费30元／天×77天=2310元、交通费770元、伤残补偿金16106元／年×20年×30%=96636元、精神抚慰金9000元、鉴定费2380元、营养费30元×60天=1800元、被扶养人生活费：11760元／年×2年÷2=11760元（儿子）、11760元／年×6年÷4=17640元（父亲）、11760元／年×7年÷4=20580元，共计188790.98元。
原告谢顺叶为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据材料：
1、身份证复印件、村委会证明、工商登记各一份，待证原、被告的主体资格；
2、门诊病历二份、出院记录一份，待证原告受伤以及住院治疗的事实；
3、医疗费发票二份、司法鉴定费发票二份、住院用药清单一份、药品清单一份、交通费发票复印件八十份，待证原告受伤后花费的医疗费、鉴定费、交通费的情况；
4、司法鉴定意见书二份，待证原告误工期限、护理期限、营养期限、伤残等级的情况；
5、申请证人舒志刚、舒均兴出庭作证，待证原告与被告应祝飞之间系雇佣关系，以及原告在提供劳务过程中受伤的事实；
6、证明一份，待证原告养父母只有原告一个子女的事实。
证人舒志刚在庭审中陈述：证人和原告是工友，在晨龙锯床公司帮应祝飞盖瓦片。一起干活的还有舒均兴、谢祖业、武安林。原告和应祝飞联系，按平方数计算工钱，原告从应祝飞那拿来工钱后，我们几个人之间按各自工作的天数计算工资，大概300元一天。证人做的工数证人这有清单。工程开工和结算的时间证人记不清了。升降机的操作手我们都称他为“云南佬”，如果升降机没人操作的话，我们就自己开，开的时候我们会先观察吊篮里有没有人。2014年6月18日10时，原告将空斗车推进升降机，被吊篮压伤。
证人舒均兴在庭审中陈述：证人给原告干活。原告在应祝飞那按照每平方米300元拿来工资，然后再除以我们出工的工数分配工资。盖瓦片的材料是应祝飞提供，我们管做。原告受伤那天，操作升降机的是一个云南人，他也是帮原告和应祝飞干活。原告受伤的时候斗车里有沙灰。
被告应祝飞答辩称：一、原告起诉状中有三处事实错误。1、晨龙锯床公司的办公楼是蒋宝龙、朱勇光承包建造，俩人将盖瓦工程再分包给被告。2、原告拉水泥砂浆是为蒋宝龙、朱勇光工作。3、原告是以包工不包料的形式从被告处承揽盖瓦工程，然后原告再召集工人工作。原告受伤后还安排好人员完成工作，并分六次从被告处领取承揽款12960元。如果原、被告之间是雇佣关系，原告受伤后无权再从被告处领取工资。二、原告的损失有不合理之处。1、医疗费除了1203.54元外，被告还为原告垫付了28455.75元、专家费2500元。2、被扶养人生活费是按照一级伤残计算。3、交通费不属实。三、原告漏列责任主体。原告受伤的主要原因是操作升降机的人员疏忽大意、违章作业，而且建筑商并未提供符合安全标准的劳动工具。因此，应当追加升降机操作人员和建筑商为共同被告。四、原告应返还被告为其垫付的费用。
被告应祝飞为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据材料：
1、医疗费发票一份、收据一份，待证被告为原告垫付医疗费28455.75元、专家会诊手术费2500元的事实；
2、工程款结算领取凭证一张，待证原告以40元／平方米的价格向被告应祝飞承揽晨龙锯床公司专家楼屋面盖瓦工程，以及原告受伤后分六次从被告应祝飞处结算并领取承揽款12960元，双方系承揽关系的事实；
3、电话录音一份，待证原告承认与应祝飞之间是承揽关系的事实；
4、承包合同一份，待证蒋宝龙、朱勇光向晨龙锯床公司承包建造专家楼后，将屋面盖瓦工作分包给应祝飞，升降机由蒋宝龙、朱勇光管理，以及原告因水泥和砂浆工作受伤，原告的工作不属应祝飞的业务负责范围的事实；
5、现场图片七份，待证原告受伤时在吊机内运水泥及砂浆、操作人员没有尽注意义务、升降机是蒋宝龙、朱勇光出资搭建的事实。
被告晨龙锯床公司答辩称：一、应祝飞承包的不是五层办公楼工程，而是房顶盖瓦及辅助工程。二、被告设置有安全防护网，而且原告受伤跟有无防护网无关，原告不应该站在吊篮内。三、盖房顶的项目不需要强制性的资质，因此原告要求晨龙锯床公司承担连带赔偿责任没有法律依据的。四、原告损失有不合理之处，被告应祝飞已经提及，不再重复。五、原告受伤与操作升降机的人员在没有确定吊篮内有无人员的情况下操作升降机有关，操作升降机的人员有过错，应当承担责任。
被告晨龙锯床公司为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据材料：
1、承包合同复印件一份，待证被告将盖瓦工程承包给应祝飞，应祝飞又承包给原告的事实；
2、照片三份，待证整栋楼安装有防护网，升降机因为用于运货，没有安装防护网的必要的事实。
对原、被告提交的证据，本院组织原、被告进行举证、质证：
对原告谢顺叶提供的证据，被告应祝飞质证如下：证据2、4、6，没有异议。证据1，证明没有经办人签名，真实性无法确定，不能客观反映原告的家庭情况，而且证明上的年龄不能确定是周岁还是虚岁，家庭情况应当由公安出具户籍证明。证据3，鉴定费发票证据三性没有异议，但应由原告自行承担，交通费发票没有原件，真实性无法确定。被告晨龙锯床公司认为证据1，村委会证明中写全家五口人，但是赔偿清单里面却是按四人计算，相互矛盾，其余证据质证意见同被告应祝飞。
对证人证言，原告谢顺叶认为是比较真实的，能够证明原告的诉讼请求，无论原告是按天数计酬还是按平方数计酬，都不影响原告与被告应祝飞之间是雇佣关系的事实。被告应祝飞认为，证人舒志刚说工资从原告处领取，说明原告是从应祝飞处承包盖瓦工程，对舒均兴的证人证言没有异议。被告晨龙锯床公司认为，证人证言的真实性没有异议，原告与应祝飞是按照平方数计酬，结算后原告和其他工人平分，可以证明原告与被告应祝飞是承揽关系，同时证明是一个云南人操作升降机，原告受伤的时候翻斗车是空的，而不是原告所称装有混合泥浆。
对被告应祝飞提供的证据，原告谢顺叶质证如下：证据1，真实性没有异议。证据2，只是工资结算的形式，不能证明双方系承揽关系。证据3，真实性没有异议，不能证明双方系承揽关系。证据4，承包合同是蒋宝龙、朱勇光和被告应祝飞之间的关系，与原告没有关系，不能证明原告与应祝飞之间是承揽关系。证据5，没有第三方在场签字确认，不能作为有效证据使用，不能证明被告的待证事实，但可以证明升降机由晨龙锯床公司提供的事实。被告晨龙锯床公司质证如下：证据1，真实性没有异议，但和被告晨龙锯床公司没有关系。证据2、3，真实性没有异议，但结算单不能证明双方是承揽关系，录音可以证明被告应祝飞将盖瓦片分包给原告的事实。证据4，真实性没有异议，对待证事实有异议，如果原告是推水泥浆受伤，被告晨龙锯床公司应当承担原告的损失，但是原告受伤时斗车上并没有水泥浆。证据5，不能证明原告是在运水泥浆的时候受伤、升降机闭路系统损坏，但可以证明升降机操作人员违规操作的事实，该升降机不是蒋宝龙、朱勇光出资搭建。
对被告晨龙锯床公司提供的证据，原告谢顺叶对证据1、2的质证意见同对被告应祝飞证据4、5的质证意见，被告应祝飞的质证意见同其提供的证据4、5的意见。
对上述证据，本院作如下认证：
对原告谢顺叶提供的证据认证如下：证据1，村委会的证明有村委会、镇民政办公室、派出所的公章，能够证明原告的家庭情况，予以认定；身份证复印件、工商登记能够证明原告与被告晨龙锯床公司的主体资格，予以认定。证据2，能够证明原告受伤治疗的情况，予以认定。证据3，医疗费发票、住院用药清单、药品清单、司法鉴定发票能够证明原告住院用药以及花费医疗费、鉴定费的情况，予以认定；交通费发票系复印件，真实性无法确定，不予认定。证据4，能够证明原告误工期限、护理期限、营养期限、伤残等级的情况，予以认定。证据5，能够证明原告与工友工资结算方式、原告受伤的情况，予以认定。证据6，原告主张与养父母之间系收养关系，但未提供民政部门出具的证明，且该证明内容与原告诉称事实相矛盾，不予认定。
对被告应祝飞提供的证据认证如下：证据1，医疗费发票能够证明被告应祝飞为原告垫付医疗费的情况，予以认定；专家费原告没有异议，予以认定。证据2，能够证明原告从被告应祝飞处领取12960元报酬的事实，予以认定。证据3，能够证明原告与被告应祝飞之间约定按每平方米40元计酬的事实，予以认定。证据4，能够证明被告晨龙锯床公司与被告应祝飞签订承包合同的事实，予以认定。证据5，能够证明原告受伤现场的情况，予以认定。
对被告晨龙锯床公司提供的证据1、2的认证意见同被告应祝飞提供的证据4、5。
据此，本院根据三方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定本案事实如下：
2014年4月16日，应祝飞与晨龙锯床公司代表蒋宝龙、朱勇光就晨龙锯床公司专家楼一幢瓦面制作、安装工程签订承包合同。应祝飞无相应的建设工程施工资质。应祝飞叫原告谢顺叶帮其盖瓦，约定报酬按照每平方米40元计算，瓦片等施工材料由应祝飞提供。谢顺叶召集舒志刚、舒均兴等人一起工作。谢顺叶与舒志刚、云南人等人的报酬按照各自实际工数平均分配。云南人负责操作升降机。2014年6月18日，谢顺叶在五楼盖瓦，升降机将载有瓦片的斗车升到五楼，谢顺叶将瓦片推出，并将空车推回升降机内，在其未返回作业平台时，升降机操作人员启动升降机，致使升降机压伤原告背部。原告先后到缙云县第二人民医院、丽水市中心医院治疗。2014年11月24日，原告到丽水天平司法鉴定所鉴定，评定伤残等级八级、误工期限从2014年6月18日到2014年11月20日、护理期限77日、营养期限60日，花费鉴定费2380元。应祝飞对谢顺叶误工期限提出重新鉴定，本院依法委托浙江法会司法鉴定所进行鉴定，该所出具浙法司（2015）临鉴字第278号法医临床司法鉴定意见书，评定误工期限与原鉴定意见书相同。谢顺叶因此次受伤造成的合理损失有：医疗费29659.29元、专家费2500元、误工费152天×96.72元／天=14701.44元、护理费77天×130元／天=10010元、住院伙食补助费77天×30元／天=2310元、营养费60天×30元／天=1800元、残疾赔偿金108984元［残疾赔偿金16106元／年×20年×30%=96636元、被抚养人生活费11760元／年×2年÷2×30%=3528元、被扶养人生活费11760元／年×5年×30%÷4=4410元（父亲）、11760元／年×5年×30%÷4=4410元（母亲）］，共计169964.73元。本院酌定精神损害抚慰金9000元。应祝飞已支付谢顺叶医疗费30955.75元。2014年6月16日至9月3日，谢顺叶分六次从应祝飞处领取工程款40元／平方米×324平方米=12960元。
本院认为：承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告应祝飞将盖瓦工程以每平方米40元的价格交予原告施工，具体从事盖瓦工作的人员由原告召集，原告系按照应祝飞的要求完成盖瓦工程，交付工作成果，双方系承揽关系，故原告应对自身的损害承担责任。被告应祝飞无资质承揽施工工程，并将该工程分包给没有资质的原告施工，存在选任过错，应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任。被告晨龙锯床公司对施工现场的安全措施未尽到监管义务，且将工程发包给没有资质的被告应祝飞施工，存在选任过错，应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任。综合考量原告受伤的原因力、农民工权益、赔偿能力等因素，本院酌定两被告各承担20%的赔偿责任，原告自负60%责任。同理，本院酌定被告应祝飞赔偿原告精神损害抚慰金2500元，被告晨龙锯床公司赔偿原告精神损害抚慰金3500元。被告应祝飞已支付的费用，应予以扣除。原告主张的鉴定费系举证费用，应由原告自行承担；原告主张的交通费，未提供充分证据予以证明，故本院对原告上述两项诉讼请求不予支持。被告应祝飞申请对原告误工期限重新鉴定，鉴定结论与原鉴定意见一致，因此该鉴定费应由被告应祝飞负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告应祝飞于本判决生效日再赔偿原告谢顺叶医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计5537.20元；
二、被告浙江晨龙锯床集团有限公司于本判决生效日赔偿原告谢顺叶医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计37492.95；
三、驳回原告谢顺叶的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1344元，由原告谢顺叶负担1038元，由被告应祝飞负担39元，由被告浙江晨龙锯床集团有限公司负担267元，被告负担的费用于本判决生效日向本院缴纳。鉴定费840元，由被告应祝飞负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 潘 聪
人民陪审员 郑苏成
人民陪审员 丁丽纲
二〇一五年十月三十一日
代书 记员 楼海峰