福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽07刑终212号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄子铭，男，1978年9月7日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，原福建坤隆房地产开发有限公司股东。户籍地福建省闽侯县，住福建省南平市延平区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年12月24日被南平市公安局决定取保候审，2015年12月24日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，2016年5月31日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人吴志锋，福建航嘉律师事务所律师。
辩护人刘朋，福建航嘉律师事务所实习律师。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人黄子铭犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪一案，于二〇一六年八月二十二日作出（2016）闽0702刑初234号刑事判决。原审被告人黄子铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员林荔羚出庭履行职务。上诉人黄子铭及其辩护人吴志锋、刘朋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、非法吸收公众存款罪
2011年7月至2013年3月间，被告人黄子铭为了扩大企业经营及转借资金给黄子建，在未经金融管理部门批准的情况下，以每月支付1.4%-3.5%不等的高额利息为回报，承诺一定期限内还本付息，向被害人林某1借款900000元、林某2借款2930000元、陈某1借款500000元、吴国雄借款360000元、苏某借款1169000元、卓某借款200000元、郭某借款210000元、陈某2借款1100000元、陈某3借款300000元、叶某借款98000元、翁某借款50000元、林某3借款3250000元、陈某4借款300000元，被告人黄子铭共计向上述13人非法吸收资金共计人民币11367000元。
原判认定的上述事实，有被害人陈某1、吴某、苏某、郭某、卓某、陈某2等13人的陈述，证人陈某3、陈某4、黄某等人的证言，借条、借款合同、转账凭证、银行交易明细、私营企业登记基本情况表等书证证实；被告人黄子铭对其系南平坤隆房地产开发有限公司股东，为取得福建星光造纸集团有限公司南纸限价商品房项目，其以该项目为由向被害人林跃明、陈谋文、苏新建等人借款并支付高额利息的事实亦供认不讳。
二、信用卡诈骗罪
2009年9月，被告人黄子铭向中国建设银行南平分行（以下简称：建行南平分行）申办到一张信用卡，卡号为：4367455136302747，并于2009年10月4日使用该信用卡透支消费。2013年12月后，黄子铭归还银行数额较小的欠款，截止2014年11月28日透支本金共计人民币25509.01元，经银行两次以上的催收，超过三个月仍未归还欠款。
2014年12月24日，被告人黄子铭经公安机关电话通知后到案。案发后，被告人黄子铭家属已代为向建行南平分行归还其所透支的本金。
原判认定的上述事实，有被害单位建行南平分行信用卡中心工作人员陈忠的陈述、信用卡催收材料、信用卡交易记录、还款记录、建行南平分行信用卡部出具的情况说明、公安机关出具的到案经过、户籍证明等证据证实；被告人黄子铭对透支建行信用卡的事实亦供认不讳。
原判认为，被告人黄子铭的行为分别构成非法吸收公众存款罪和信用卡诈骗罪。依法判决：一、被告人黄子铭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币200000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；总和刑期六年三个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币220000元。二、责令被告人黄子铭退出其非法吸收公众存款所得返还上述被害人。
上诉人黄子铭及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见为：1.上诉人黄子铭没有向社会公开宣传吸收存款，涉案借款人均系黄子铭的亲戚、朋友，其借款行为系民间借贷性质，不构成非法吸收公众存款罪。2.涉案金额认定有误。较多借款没有银行流水记录；被害人林某、陈某1、陈某2的借款系黄子铭利用被害人房产向银行抵押取得的贷款，不属于非法吸收的公众存款；被害人陈某3的借款没有银行转账凭证亦无借条，该借款的真实性存疑。3.上诉人黄子铭因被他人拖欠劳动报酬才没有归还信用卡欠款，故其没有非法占有的主观故意。4.上诉人黄子铭系电话通知到案，如实供认了透支信用卡和向涉案13位被害人借款的事实，具有自首情节。
出庭履行职务的检察员意见：上诉人黄子铭犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人黄子铭经侦查机关电话通知到案后，虽如实供认吸收存款的事实，但辩解没有向社会公开宣传；虽如实供认透支信用卡的事实，但否认有非法占有的故意，是否构成自首，请二审法院依法裁判。
经审理查明，上诉人黄子铭于2011年7月至2013年3月间，以支付高息为诱饵，向被害人林某1、林某2、陈某等13人非法吸收资金共计人民币11367000元；上诉人黄子铭于2009年9月至2014年11月间，恶意透支中国建设银行南平分行信用卡，共计人民币25509.01元。2014年12月24日，上诉人黄子铭经公安机关电话通知后到案，如实供认透支信用卡、向涉案13位被害人借款的事实。上述事实所据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实，本院予以确认。
关于上诉人黄子铭及辩护人提出黄子铭没有向社会公众吸收资金，其行为系民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪的诉辩意见。经查：上诉人黄子铭供称为帮助公司集资，向亲戚、朋友及生意伙伴借款，亦以允诺支付利息方式发动亲朋好友为其向他人借款再转借给其，故借款对象显系不特定的社会公众；上诉人黄子铭未经金融管理部门批准，向社会不特定对象吸收资金，该行为已严重扰乱正常的金融秩序，属于变相吸收公众存款的行为，而非民间借贷，其行为依法应以非法吸收公众存款罪惩处。综上，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄子铭及辩护人提出涉案金额认定有误的诉辩意见。经查，认定上诉人黄子铭向被害人林丽钦等13人吸收资金，涉案资金共计11367000元的事实，有各被害人的陈述、黄子铭稳定的供述及经黄子铭辨认并确认的借条、借款合同等证据相互印证，足以认定；部分借款未提取银行转账记录、陈某3借款未提取到借条，不影响黄子铭犯罪事实的认定。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄子铭及辩护人提出黄子铭因被他人拖欠劳动报酬才没有归还信用卡欠款，故没有非法占有的主观故意的诉辩意见。经查，上诉人黄子铭使用银行信用卡透支本金达人民币25509.01元，经发卡银行两次以上催收，超过三个月仍未归还，其行为系以非法占有为目的恶意透支行为；黄子铭是否被他人拖欠劳动报酬与其犯罪行为无关联性。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄子铭及辩护人提出黄子铭具有自首情节的诉辩意见。经查，公安机关出具的抓获经过证实，2014年12月24日，黄子铭经公安机关电话通知后到公安机关接受调查；此后其在侦查阶段至一审宣判前均如实供述透支信用卡、向涉案13位被害人借款的事实，依法可认定具有自首情节。其对行为性质的辩解，不影响自首的认定。故该诉辩意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人黄子铭违反金融管理法规，非法吸收公众存款人民币11367000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；并以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支人民币25509.01元，数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪。上诉人黄子铭经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述涉案犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法；但未认定黄子铭有自首情节，导致量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持福建省南平市延平区人民法院（2015）闽0702刑初234号刑事判决第二项，即“责令被告人黄子铭退出其非法吸收公众存款所得返还上述被害人。
二、撤销福建省南平市延平区人民法院（2015）闽0702刑初234号刑事判决第一项，即“被告人黄子铭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币200000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；总和刑期六年三个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币220000元。”
三、上诉人（原审被告人）黄子铭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2021年11月30日止。罚金于本判决生效后的第二日起十日内缴交。）
本判决为终审判决。
审判长 郑福晋
审判员 苏 琦
审判员 陈黎明
二〇一六年十二月二十七日
书记员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。