南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六沿民初字第466号
原告（反诉被告，以下统称原告）南京济德环境科技有限公司，住所地江苏省南京市六合区中山科技园赢鑫路29号。
法定代表人沈彤，该公司董事长。
委托代理人苏有荣，该公司总经理。
委托代理人于宝贵，该公司法务顾问。
被告（反诉原告，以下统称被告）江苏圣丰建设有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇。
法定代表人芮秋平，该公司董事长。
委托代理人高成干，北京市康达（南京）律师事务所律师。
委托代理人朱明胜，该公司员工。
原告南京济德科技有限公司（以下简称济德科技公司）诉被告江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告济德科技公司的诉讼代理人苏有荣和于宝贵、被告圣丰建设公司的诉讼代理人高成干和朱明胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告济德科技公司诉称，2010年10月10日，原告将位于六合区中山科技园内近7000平方米的公司研发厂房、食堂及职工宿舍的土建和水电安装、简装饰工程交给被告实施，双方约定工期为165天。合同签订后，原告依约完成进度款支付近600万元，但当工程面临扫尾阶段时，被告却以种种理由不予竣工，并声称原告不付清工程余款就停止施工。2012年春节前，被告的工人围堵中山科技园大门，后经园区管委会协调，原告付款70万元。同时，原被告及中山科技园管委会三方签订一份补充协议，被告承诺于2012年3月10日前完成逾期未能完成的工程项目，否则按造价的20%支付违约金，但被告又一次违背承诺，仅派几名工人象征性的工作几天，最终未完成施工，故起诉要求：⑴解除双方的建设工程施工合同，被告按工程总价的20%支付违约金；⑵被告支付未完工部分的施工费用126万元；⑶被告支付因质量问题的修复造价150万元；⑷被告承担本案的诉讼及各项鉴定费用。
被告圣丰建设公司辩称，被告依照双方的施工合同开工后，因为天气原因及工程增项、设计变更等因素造成工期顺延，该项工程正常应于2011年9月17日完成。同时，有些工作的完成需要原告配合，比如厂房卫生间吊顶、地砖材质、颜色等，原告却迟迟不予确认配合，导致被告不能在正常延期内完成工程。2011年5月后，原告出现资金困难，开始借机处处刁难被告，导致施工不能正常履行，给被告造成巨大损失。原告还要求被告于2011年9月30日前清场离开。2012年1月13日，在中山科技园管委会见证下，双方签订补充协议，对工期进行了修改，但因原告不配合，导致被告无法完成补充协议，故不同意原告的诉讼请求，并反诉要求：⑴解除双方的施工合同及补充协议；⑵确认被告已完成的工程价款为10199304.81元，扣除原告已支付的工程款4630000元，原告还须支付5569304.81元（其中4896767.99元于判决解除之日支付，并从起诉之日至付款之日按银行同期贷款基准利率支付利息，另672536.82元材料调价部分于2016年4月25日前付清）；⑶原告赔偿被告的人材机等各项损失计342299元；⑷确认被告享有工程价款优先受偿权；⑸原告承担本案诉讼费用。
原告针对被告的反诉辩称：1、双方签订的施工合同是一次性包死价，此后对该价款从未进行过调整，也不存在所谓的补充协议进行调整，对于未完成工程量的价款，原告一方的预算价是12641815.28元，该费用应由被告支付；2、不同意被告享有优先受偿权。
针对诉讼中原告提出的工程质量鉴定，被告认为：涉案工程已由原告擅自使用，被告仅对基础工程、主体结构承担责任，对其他质量问题在质保期内承担保修责任，故相应鉴定费用应由原告承担；原告认为：涉案工程尚未进行验收和交付，双方争议的属于工程质量问题而非保修范围问题。
经审理查明：
一、双方签订的各类合同及主要内容
2010年10月10日，原告济德科技公司与被告圣丰建设公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定由被告承建原告的研发厂房及食堂（宿舍）工程，具体施工范围包括该工程的土建及水电安装部分，合同工期自2010年10月16日至2011年3月31日，共165天；合同价款为7，860，000元。其他主要合同内容为：
（一）工期延误：1、按照合同各种条款和市建委相关规定，工期因雨雪天相应顺延，由于发包人造成停建、缓建等原因造成的一切损失，均由发包人承担。2、冬季施工如遇气温低于零下肆度，施工再协商。
（二）合同价款及调整：1、采用固定价格合同，图纸中的工作量包死价786万元，风险范围材料价格升降均不作调整。2、图纸外增加工作量按04定额及市相关文件再作调整。
（三）工程预付款：合同签订后付预付款合同价15%，计118万元。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。
（四）工程进度款：中途施工分二次付款（按合同价付15%和20%），完工付至合同价75%，余25%除留5%保修金，满1年付清外，在1年内付清。
（五）竣工验收与结算：按照施工图纸及工程变更竣工结算一并结算。
（六）《专用条款》二之9.1.（5）由发包人出面办理有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续，费用由承包人承担，施工过程中由于发包人未及时办理手续造成罚款费用由发包人承担。
（七）《专用条款》五承包人在施工现场的安全教育和安全事故责任均由承包人承担。
（八）违约责任：1、甲方（原告）：①发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；②发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；③发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2、乙方（被告）：①因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；②工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。⑼补充条款：承包人承诺将发包方给予的工程款专款专用于此工程，工程款保证首先用于支付工人工资，否则一切后果由承包人承担。
2011年4月26日，原被告针对工程开工后价格暴涨、涨幅已达到近十几年无法预测程度，签订一份《补充协议书》，共七条，主要内容为：⑴材料上涨费用，由受益人甲方承担60%，乙方负担40%；⑵人工按苏建价（2010）494号调价；⑶调价部分不再让利；⑷围墙门卫按实结算总价让利10%（第6条），等等。原告负责人苏有荣签名及盖章后，在该协议打印件底部备注：“补充协议的条款第一条款项待审议结算后，同意支付，从即日开始起，五年内付清；其余款项按大合同执行付款。”
2012年1月13日，因被告请求支付农民工工资及工程施工等问题，在中山科技园见证下双方签订一份《济德公司对圣丰公司要求补充协议》，共八条，主要内容：⑴甲方同意提前支付部分工程款70万元；⑵乙方承诺在2012年3月10日前完成逾期未能完成的工程项目（合同、图纸），如在3月10日之前不能交付，具备验收条件，则按工程总价的20%支付违约金（第二条）；⑶如乙方在规定时间内未能完成本协议约定，乙方承诺无条件退出施工现场，从即日起甲方有权对该工程项目作出自行处理（第五条）；⑷甲方代乙方已支付的圣丰公司合同履行期间所发生的违规操作造成的工伤事故罚款及违反消防管理条例的罚款和由甲方垫付的水费（详见清单），将在以后的剩余款项中扣除。
二、合同履行概况
以上工程于2010年10月16日开工，2011年1月18日主体结构封顶，同年5月开始进行分部分项工程验收。2011年4月11日，原告向被告发出一份《催告函》，提出“尚有厂房门窗、内外墙粉刷、道路铺设等未能竣工，也未见延期施工、竣工报告”，该函件中还提及“目前我司已根据合同付款393万元”。同年9月17日，原告的监理工程师因防火门扇局部有水渗泡、表面发黑、部分表皮脱落，通知要求被告更换所有防火门扇；10月19日，监理工程师通知被告：“研发厂房、宿舍楼和食堂施工工程，已进入扫尾阶段。现场巡视发现，按图纸设计至今未做的子项工程”，要求被告于同月21日前填报回复单。双方签订第二份补充协议后，原告于2012年3月8日向被告发出一份《告知函》，要求被告“严格执行协议中的各项条款，于2012年3月9日24时前停止在我公司的一切行为”。同年3月10日，被告的人员退场，仍有门厅地砖、进户大门等部分工程内容未完成。此后，原告对研发厂房门厅、二层南面一侧半幅办公楼、三层西南侧一间大房间进行了装饰和使用。2012年3月16日，原告先行诉讼至本院后撤回起诉，2013年4月15日，原告再次提起本案诉讼。
三、原被告争议之事实
1、有关被告已完成工程的价款
诉讼中，本院委托江苏华盛兴伟房地产评估造价咨询有限公司对被告已完工程进行造价鉴定，该鉴定意见为：
⑴双方无争议项目的工程造价8，878，345元（含人工调差和材料调差），未扣除施工用水、电费。其中：A.合同价部分为8559702元（调差前的合同价审计总金额为7795324元，人工调差431728元，材料调差332650元）：B.因图纸会审、设计变更单、工程联系单等因素增量造价318643元（增量造价301020元，人工调差10655元，材料调差6968元）。
⑵双方有争议项目的工程造价：A.门卫工程59843元（已让利10%），鉴定结果中未计算地砖面层、外墙涂料的费用；B.2013年5月10日争议内容①土建工程造价为—23634元（含人工费调差、材料价差调整），涉及天棚吊顶、坡道、台阶、水泥砂浆楼地面、门油漆、空心砖墙一层、胶合板门等，乙方若未实际施工，应从第⑴项价款中扣除；②安装工程造价为122851元（含人工费调差、材料价差调整），包括卫生间吊顶半成品、消防箱内配件、弱电网络接线、冷热水循环系、燃气报警器、研发厂房给排水及消防等项目，鉴定时未直观见到东西的，已直接扣除，见到东西的，列出造价数额，具体由谁施工由法院裁决；C.围墙88858元（已让利10%）；D.防火门造价12709元，如施工单位未施工，扣除此费用；F.卫生间地面防水涂料造价24068元，如施工单位未施工，扣除此费用。
2、有关被告的施工质量
根据原告申请，本院委托东南建设工程安全鉴定有限公司对本案工程质量进行了鉴定，该鉴定意见有11条，具体为：⑴研发厂房外墙砖为混凝土空心砖，不符合设计要求；⑵食堂、宿舍楼外墙抗裂玻纤网布与挤塑保温板之间没有做20厚1：3水泥砂浆找平层，外墙构造做法不符合设计要求；⑶食堂、宿舍楼外墙玻璃均为中空玻璃，且玻璃有3C认证标志，玻璃符合设计要求；⑷研发厂房四层楼梯间屋面防水层存在渗漏现象，造成对应的屋面板底出现渗漏痕迹，楼梯间屋面防水工程不符合《屋面工程质量验收规范》第10.0.4条要求；⑸食堂、宿舍楼屋面防水层存在渗漏现象，造成对应的屋面板底出现渗漏痕迹，楼梯间屋面防水工程不符合《屋面工程质量验收规范》第10.0.4条要求；⑹食堂、宿舍楼二层C×7～8轴卫生间防水隔离层存在渗漏现象，造成对应的墙根表面再现渗漏痕迹，卫生间防水工程不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第4.10.4条、第4.10.10条要求；⑺研发厂房和食堂、宿舍楼的外墙抹灰层存在裂缝现象，造成对应的室内墙面出现渗漏痕迹、外墙面涂料层出现裂缝现象，外墙抹灰层不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第4.2.5条要求；⑻食堂、宿舍楼外墙涂料存在粘结不牢固，起皮、脱落现象，外墙涂料涂饰工程不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第10.2.4条、第10.3.4条要求；⑼研发厂房女儿墙防水做法基本符合设计要求；⑽食堂、宿舍楼屋面内部防水卷材上翻高度明显不够，女儿墙处的防水做法不符合设计要求；⑾研发厂房和食堂、宿舍楼的外墙涂料均不是氟碳漆。
同时，本院委托该鉴定机构提出修复方案，东南建设工程安全鉴定有限公司的鉴定报告包括六个方面，即：研发厂房四层楼梯间屋面防水的处理，食堂、宿舍楼屋面防水的处理，顶棚渗漏水迹的处理，食堂、宿舍楼卫生间防水的处理，研发厂房外墙的处理，食堂、宿舍楼外墙的处理。
3、有关修复造价及质量差价
本院委托江苏大华房地产评估造价咨询有限公司根据前述第SF201504030号（修复）鉴定报告，对修复工程造价进行鉴定，该鉴定意见为：A.修复方案（拆除、修复）造价为1002423.93元；B.拆除后的建筑垃圾外运造价为13210.24元；C.研发厂房外墙混凝土空心砖与MU10混凝土多孔砖之间无价差。
4、有关已付工程款金额
原告提供的有关工程款的收款收据5份及收条1份合计620万元，被告认为其中2011年1月18日的收款收据和同月25日的收条所记载的是同一笔款项，即157万元，其实际收款总额为463万元。
此外，原告因“新建研发厂房和宿舍楼工程施工工地上未配置必要的灭火器材，逾期未改”被当地公安机关处罚，缴纳罚款5000元。
2012年1月13日，被告的施工现场负责人朱明胜出具书据，记明“截止2012年1月13日总用水量为3138M3”，按3.4元／m3单价计算为10669.2元。
5、有关工期
诉讼中，原被告协商确认低温天、雨雪天、设计变更等增项因素，工期顺延60天。被告提出：导致施工不能正常完工的原因是“因原告不配合”，但未提供证据证明。
以上事实，有原被告陈述、2010年10月10日建设工程施工合同、2011年4月26日补充协议、2012年1月13日济德公司对圣丰公司要求补充协议、华盛兴伟价（2013）0182号报告书、第SF201401010号和第SF201504030号司法鉴定报告、江苏大华基字（2015）038号工程造价鉴定报告书、收款收据、宁沿公（消）决字（2011）第0048号公安行政处罚决定书为证。
本院认为：
1、关于工程价款及工程量争议。⑴原被告在签订施工合同之初确定工程价款为固定价，但2011年4月26日双方因价格暴涨而签订补充协议，对材料和人工两项费用进行了调整，虽然原告备注“第一条（材料调价）款项待审议结算后同意支付，从即日开始起，五年内付清……”，但这一段文字的涵义，仅是对具体付款期限的明确，不构成对整个协议效力的保留，因此该补充协议已生效，并构成对原合同计价方式的变更，双方均应遵守。即使目前双方均同意解除合同关系，也不影响该结算条款的效力。据此，本案的工程价款并非固定不变价。⑵前述补充协议第6条记明“围墙门卫按实结算总价让利10%”，表明这两项施工应由被告完成，因该围墙上有栏杆，故原告举证证明有其他队伍施工围墙，也不能完全排除被告的工作，相反，被告退场后即有大门阻挡再进场，亦表明门卫已经完成，因此相应价款应由被告取得。⑶被告仅未完成门厅地砖等安装施工，且整个工程处于扫尾阶段，与之关联的台阶等基础工作未完成的可能性不大，故应不作扣除。⑷双方争议的安装工程价款，鉴定时能直观见到的东西已计入价款，未直观见到的东西已直接扣除，原告未举证证明直观见到的部分是其完成，故相应价款应由被告取得，不作扣除。⑸防火门，被告原已施工但有质量问题，监理工程师要求全部更换，被告未举证证明其已完成更换，故该项费用不应由被告取得，应作扣除。⑹被告未完成的范围不包括卫生间，不可能不做相应防水，原告因使用装饰需要重复做防水涂料等投入，不影响被告的计费，故不作扣除。具体为：
A、被告已完工程的价款，包括合同内和图纸变更增加的工程价款（含调价因素），合计8878345元，扣减被告应付的水价10669.2元和防火门12709元，计8854966.8元；
B、围墙、门卫工程价款合计148701元；
以上两项合计9003667.8元。
2、关于工程质量争议。被告所施工的工程未能依约完成，诉讼中双方就工程质量发生争议，这不属于保修责任问题。原告在建筑物长期未能竣工验收之际，部分地使用了该建筑物，并不影响该建筑物中的用材性质、外墙和屋面防水等性能，也不会改变原有的外墙面施工做法，因此，原告提出质量鉴定并无不妥。被告应当对其施工质量负责，其实施的工程质量不符合合同约定或国家标准，应当予以修理、更换，鉴于原被告间已丧失继续履行合同的前提，故被告可折价补偿即对应减少工程价款。原告虽然对鉴定机构评估的修理价格有异议，但未提供有效证据反驳，故本院采纳鉴定意见，修复费用总计1015634.17元。
3、关于已付款金额争议。原告于2011年4月11日发给被告的催告函中明确记明“目前我司已根据合同付款393万元”，加上此后支付的70万元，合计463万元，故本院采信被告的说法：其实际收款463万元，2011年1月18日和25日分别以收据或收条形式记载的钱款，为同一笔付款。根据双方补充协议约定，原告的垫付款应从剩余工程价款中扣除，即视作已付款。综上，原告的已付款总额为4635000元。
4、关于工期及违约责任争议。诉讼中，原被告均同意因低温、降雨等原因顺延工期60天，据此测算，本案工程应于2011年5月底结束。2012年1月13日双方达成补充协议，对工期做了重新约定，即于2012年3月10日前完成该工程项目，此约定于法有效。被告主张其不能如期完成工程系“原告不配合”，未能提供适时的书面签证、催告函等证据加以佐证，其在签订第二份补充协议时，对影响工程进度的各类主客观不利因素应当清楚，其既已承诺于同年3月10日前完成工程，嗣后仍有部分工程项目未完成，应承担相应的违约责任，即按工程总价的20%支付违约金。此处的“工程总价”，考虑到可预见性，应以合同价款为计算基准，计1572000元。
5、关于其他诉讼争议。⑴被告尚未完成的工程量及其价款，本案已作扣除，原告要求被告支付未完工部分的施工费用，缺乏法律依据，本院不予支持。⑵被告主张除材料调价之外的其他工程价款自起诉时计付利息，符合法律规定，本院予以支持；材料调价款339618元于2016年4月25日后计付利息，被告主张672536.82元于2016年4月26日起计息，本院予以认可。⑶被告要求原告赔偿人材机等各项损失，缺乏事实依据，本院不予支持。⑷被告虽未完成整个工程的施工，但对已完成工程部分仍应享有工程价款优先权。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条的规定，判决如下：
本诉部分
一、解除南京济德环境科技有限公司与江苏圣丰建设有限公司的建设工程施工合同及相关补充协议。
二、江苏圣丰建设有限公司向南京济德环境科技有限公司支付违约金1572000元。
三、江苏圣丰建设有限公司向南京济德环境科技有限公司支付质量修复费用1015634.17元。
四、驳回南京济德环境科技有限公司的其他诉讼请求。
反诉部分
五、南京济德环境科技有限公司向江苏圣丰建设有限公司支付工程款9003667.8元，扣除已付款尚余4368667.8元，其中672536.82元于2016年4月26日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，其他余款于2013年4月15日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
六、江苏圣丰建设有限公司享有工程价款优先权。
七、驳回江苏圣丰建设有限公司的其他诉讼请求。
以上第二、三、五项合计后，南京济德环境科技有限公司于本判决生效后十日向江苏圣丰建设有限公司支付1781033.63元，其中672536.82元自2016年4月26日至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，其余款项自2013年4月15日至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费41456元、鉴定费115000元，合计156456元，由南京济德环境科技有限公司负担54759元、江苏圣丰建设有限公司负担101697元；反诉案件受理费22987元、鉴定费90300元，合计113287元，由南京济德环境科技有限公司负担84965元、江苏圣丰建设有限公司负担28322元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。
审 判 长 金 鑫
人民陪审员 焦建民
人民陪审员 牟新群
二〇一六年三月二十三日
见习书记员 吕 倩