浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙10行终49号
上诉人（原审被告）仙居县人民政府福应街道办事处（以下简称福应街道），住仙居县城区东门。
法定代表人朱康标，主任。
委托代理人张国星，该办事处工作人员。
委托代理人李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王加尧。
原审被告仙居县城市管理行政执法局（以下简称执法局），住所地仙居县南峰街道景凤路1号。
法定代表人郑国志，局长。
委托代理人桂海斌，该局工作人员。
委托代理人周荣中，浙江神仙居律师事务所律师。
上诉人仙居县人民政府福应街道办事处因被上诉人王加尧诉其房屋行政强制一案，不服仙居县人民法院于2015年11月23日作出的（2015）台仙行初字第26号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告系原仙居县电镀厂职工。1994年1月3日房改时，原电镀厂将靠近溪边的二间房屋出卖给原告。2001年间，原告依法取得了二间房改房屋的《房屋所有权证》及《国有土地使用证》（门牌号原为仙居县迎晖南路21-6号，现为迎晖南巷23-6号）。2004年5月间，原告在自己房屋的东面位置，准备建造房屋时，仙居县建设局曾派人来制止。2004年5月17日，原告交纳押金8000元。2004年间，原告在其房屋的东边未经审批的情况下建造了房屋一间。2014年4月21日，因建设盂溪南路的需要，仙居县“三改一拆”工作领导小组办公室、仙居县国土资源局、被告仙居县城市管理行政执法局及被告仙居县人民政府福应街道办事处联合发出《通知书》，责令原告于2014年4月25日前自行搬迁和拆除违法建造的东面的房屋，逾期未履行的，将进行强制拆除和清理。因原告未自行拆除，被告执法局和被告福应街道于2015年4月28日组织人员强制拆除了原告违法建造的东面房屋一间。2015年6月5日，原告向该院提起行政诉讼。要求确认被告仙居县人民政府福应街道办事处于2015年4月28日拆除原告房屋的具体行政行为违法。2015年7月31日，被告仙居县城市管理行政执法局向该院提交《说明》一份，称对王加尧户违法建筑拆除的法律主体是本局。
原审法院认为，原告于2004年间交纳押金后在自己房屋的东面建造的房屋，属未经审批建造的违法建筑。原告未在规定的期限内自行拆除的，有关的职能部门可依法进行强制拆除。强制拆除违法建筑应当严格依照法定程序进行。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，行政强制执行的程序是：行政机关依法作出行政决定，经催告书催告当事人逾期仍不履行行政决定的，行政机关再作出强制执行决定。本案两被告虽于2014年4月21日发出通知，要求原告自行拆除违法建筑，但此后未作出任何的拆除违法建筑行政处理决定，在没有催告及作出强制执行的决定书情况下，对原告的违法建筑进行强制拆除，两被告的行政强制执行行为，因违反法定的程序，依法应当认定违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告仙居县人民政府福应街道办事处、仙居县城市管理行政执法局于2015年4月28日作出的拆除原告王加尧房屋的具体行政行为违法。案件受理费人民币50元，由被告仙居县人民政府福应街道办事处、仙居县城市管理行政执法局各承担25元。
上诉人福应街道上诉称：一、一审法院认定本案讼争行政强制执行行为系上诉人与原审被告执法局共同作出系认定事实错误。首先，本案讼争强制执行行为系执法局所作的行政行为，上诉人只是履行协助行为。涉诉被拆迁房屋位于福应街道东门社区东门大桥至福应大桥之间，系上诉人辖区内，也是仙居县城市规划区范围内，因王加尧所诉被拆迁房屋系违法建筑已存在多年，且严重影响盂溪南路建设，2014年4月21日上诉人根据仙居县委县政府关于“多城同创”和“三改一拆”等统一部署，在仙居县“三改一拆”办公室的牵头下，与仙居县国土资源局、执法局一起对违法建筑进行处置，根据仙居县委县政府的安排，上诉人等其他行政机关只是协助原审被告执法，并非以上诉人的主体进行执法。期间，上诉人履行督促当事人自行拆除、秩序维护、协助送达法律文书等职责，行政强制时，上述四单位均在场，因违法建筑在上诉人辖区内，上诉人所派人员较多，主要提供原审被告执法时物质保障，上诉人的行为系协助原审被告执法。因此，被上诉人所诉房屋被拆迁的行政行为不是上诉人的行政行为，上诉人只是协助原审被告的行政执法。其次，本案讼争强制执行系原审被告依法作出的行政行为。原审被告自认强制执行的法律主体系自己，依据浙江省违法建筑处置规定，原审被告是执法主体。上诉人依法没有相应的法定职责和职能，不是违法建筑处置的执法主体。二、一审法院适用法律错误。一审法院机械地理解执行现场有行政单位人员出现，就是代表自己行政单位的行政行为，而不考察行政机关的人员是否代表了自己行政机关，不考察行政机关是否具备相应的职责，不考察该行政行为作出决定的行政政机关是谁。上诉人作为街道办事处依法不具有对违法建筑处置执法职能和职责，其派人协助具有法定职能的行政机关的行为被认定为共同行政行为，是没有法律依据的，系适用法律错误。综上，一审法院审理本案认定事实错误，适用法律错误，请求撤销仙居县人民法院（2015）台仙行初字第26号行政判决，驳回被上诉人王加尧的诉讼请求。
被上诉人王加尧辩称：一、本案实施强制拆除的主体是福应街道及执法局。上诉人认为其不是强拆行为的主体是错误的。理由是：根据上诉人出示的《通知书存根》显示，完全是上诉人要求拆除被上诉人的房屋。证人证实是上诉人的工作人员在现场指挥拆除了被上诉人的房屋。原审被告出具的证明，也没否定上诉人是本次行政行为的执法主体。上诉人诉称其不是实施拆除行为主体的观点没有依据。二、对被上诉人实施强制拆除的行政处罚程序违法。本案中，被上诉人从未收到行政处罚决定书，而房屋即被拆除，因此，上诉人的行政行为违背了行政处罚法之相关规定。即使是根据上诉人出示的《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第二条规定，违法建筑应当先由县政府组织城管执法、城乡规划、国土资源、交通、水利等有关部门和乡镇政府、街道办事处、开发区管委会对本行政区域内的建筑进行调查，具有下列情形之一的，认定为违法建筑。但是，截至到现在，县政府均没有组织相关部门对答辩人的房屋认定为违法建筑，在未被认定为违法建筑之前即被拆除，显然是程序违法。且上诉人及原审被告没有发布强制拆除公告，也没有履行行政强制法第四章规定的法定程序。综上，被上诉人认为一审判决是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告执法局辩称：一、原审被告不是被诉房屋行政强制拆除的执行主体。按照《城乡规划法》第六十四条和《省城乡规划条例》第五十九条的规定，原审被告是作出行政强制决定的主体。但按照《城乡规划法》第六十八条和《省城乡规划条例》第六十六条第二款的规定，县政府书面责成的有关部门是行政强制执行的主体。而根据仙居县人民政府（和中共仙居县委）于2013年3月28日，以仙县委办（2013）20号文件的形式明确规定：“当事人在相关执法部门或者乡镇政府（街道办事处）通知的期限内不自行拆除，也不委托拆违实施单位代为拆除“两违”的，由乡镇（街道）组织依法实施强制拆除”。因此，原审被告依法不是被上诉人违建房屋行政强制拆除的执行主体。二、原审判决表述存在瑕疵。原审认为：“强制拆除违法建筑应当严格依照法定程序进行。……两被告的行政强制执行行为，因违反法定的程序，依法应当认定违法”。但原审判决主文的表述却是：“确认被告仙居县人民政府福应街道办事处、仙居县城市管理行政执法局于2015年4月28日作出的拆除原告王加尧房屋的具体行政行为违法”。原审被告认为，原审论理是“两被告程序违法”，原审判决是“两被告的具体行政行为违法”，其论理与判决不完全对应，在日后的理解与执行中容易产生歧义。根据本案原审被告系城建行政强制法律主体、上诉人系城建行政强制执行主体的具体情况，原审应区分判决：1、确认被告行政执法局对原告王加尧房屋的强制拆除决定程序违法；2、确认被告仙居县人民政府福应街道办事处于2015年4月28日强制拆除原告王加尧房屋的强制执行程序违法。以便明确原审被告与上诉人的各自责任。综上请求二审法院查明事实，依法裁判。
经审理，原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，涉案《通知书》系上诉人仙居县人民政府福应街道办事处、原审被告仙居县城市管理行政执法局等单位共同作出，被上诉人提供的照片表明上诉人一副主任在拆除现场，综合被上诉人提供的证人证言，可以认定上诉人参与了本案强拆房屋行为。原审被告在一审时提交的《说明》明确其为对王加尧户违法建筑拆除的法律主体，且其副局长在一审庭审中承认执法局“在街道牵头下参与去拆，主要是街道为主”。故一审两被告的主体适格。现上诉人及原审被告均否认自己为强制拆除涉案房屋的实施主体理由不成立，本院不予采纳。被上诉人王加尧涉案房屋未经相关职权部门批准擅自建设，属违法建筑。被上诉人未在《通知书》规定的期限内自行搬迁和拆除的，有权机关可以进行强制拆除和清理。但在进行强制拆除和清理过程中，有权机关应当遵守法定程序。上诉人及原审被告在《通知书》发出后，在未事先进行催告、也未作出强制执行决定的情况下，即对涉案房屋予以拆除，明显违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条等规定，程序违法。一审法院据此确认其拆除房屋行为违法并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人仙居县人民政府福应街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐后利
审 判 员 谢继红
代理审判员 庞丹霞
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 王丽萍