江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第02273号
上诉人（原审原告）秦永兴。
被上诉人（原审被告）南京友宝科斯智能科技有限公司无锡分公司（前身为南京芸灏斯科贸易有限公司无锡厚桥分公司，2015年3月25日变更为现名），住所地无锡市新区五洲国际工业博览城52-404。
负责人王茵，该分公司总经理。
委托代理人丁艳，该公司职员。
委托代理人丁云，该公司职员。
被上诉人（原审被告）南京友宝科斯智能科技有限公司（前身为南京芸灏斯科贸易有限公司，2015年8月1日变更为现名），住所地南京市雨花台区花神庙10号3幢C区101室。
法定代表人陈昆嵘，该公司总经理。
委托代理人丁艳，南京友宝科斯智能科技有限该公司无锡分公司职员。
委托代理人丁云，南京友宝科斯智能科技有限该公司无锡分公司职员。
上诉人秦永兴因与被上诉人南京友宝科斯智能科技有限公司无锡分公司（以下简称友宝无锡分公司）、南京友宝科斯智能科技有限公司（以下简称友宝公司）追索劳动报酬、经济补偿金劳动合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法民初字第00492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
秦永兴一审诉称：其于2012年11月进入友宝无锡分公司做市场部门业务工作，工资组成为底薪工资3000元加提成20%。其自工作以来一直没有请过假，上班时间都在做客户的拜访工作，晚上及周末还要做拜访的工作录入，并报告给领导。2014年其工作业绩很好，但公司领导对其有成见，对其工作不支持，2014年1月逼其交罚款500元，2月、3月各扣工资700元，正常的业务费用有的也没有报，规定的奖励也不给，在5月中旬逼迫其转岗做运营（司机加搬运工）。因该岗位劳动强度大，工资低，工作时间长，其从未做过这样的工作，还要学习、试用，且未开过货车，故其不同意调动岗位。同年5月26日上午，公司业务会不让其参加，并要求其在转岗书上签字，强行转岗，就是想用降低收入的办法，逼其辞职。鉴于公司存在不签劳动合同、未能足额缴纳社会保险金、克扣工资、提成等行为，其于5月27日向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求依法解除劳动关系，并由友宝无锡分公司赔偿5万元、对未足额缴纳社会保险予以补足、支付工资提成4万元、补发克扣的2014年2月和3月工资1400元、加班工资2.5万元。友宝无锡分公司知道后说其旷工3天，5月至今的工资亦未发放。因超过法定期限未审理终结，仲裁委于2014年7月25日出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。其遂诉至法院，要求判令解除劳动关系，并由友宝无锡分公司赔偿及支付提成工资共4万元、对未足额缴纳的社会保险予以补足、补发克扣的2014年2月和3月工资1400元、平时的加班费及年休工资2.5万元、补发2014年5月至今未发的工资。原审中，秦永兴追加友宝公司为被告，并变更诉讼请求，要求友宝公司及友宝无锡分公司支付2014年5月至判决止的工资41106元、未签劳动合同的双倍工资5.4万元（3000元／月×18月）、补足社会保险金1.8万元及公积金7200元、补发克扣的2014年2月及3月工资1400元、报销2014年5月油费2000元、支付上年度少算的提成工资3万元、平时加班及双休日加班的加班工资31482元、年休工资2500元、赔偿2个月工资1万元。
友宝无锡分公司、友宝公司一审辩称：1、秦永兴自行提出离职，不存在赔偿问题，亦不需要支付经济补偿金。2、友宝无锡分公司正常支付了提成工资，秦永兴是初级业务员，工资组成为基本工资2000元、岗位工资300元、绩效工资700元及提成工资，提成工资是按员工装机点位单月销售额的净利润的20%计提，提成工资都是下月支付本月的，秦永兴的提成工资已经全部结清。3、5月工资是6月10日进行发放，友宝无锡分公司于5月27日收到了秦永兴的仲裁申请副本，秦永兴自动离职后没有办理交接手续，公司暂缓发放5月份的工资且发现秦永兴与友宝无锡分公司之间的帐目账目未结清，有预支的客户管理费未报销或返还，所以从账目上看，秦永兴还结欠友宝无锡分公司款项。2014年6月以后秦永兴未到岗，已自动离职无需支付工资。4、双方签订了劳动合同，友宝无锡分公司无需支付未签劳动合同的双倍工资。5、友宝无锡分公司按照合同约定的工资标准2500元为秦永兴缴纳社会保险费、公积金，且已足额缴纳。6、根据友宝无锡分公司市场部浮动薪酬和绩效工资管理办法约定，初级业务员每月装机指标需达到3台，未能达标的将扣除当月绩效工资，秦永兴在2014年2月、3月均未达标，所以对其扣除1400元的绩效工资。7、油费需提供加油票向公司报销，5月份如有油费需要6月进行报销，7月份支付。秦永兴没有履行2000元油费的报销程序，不予认可。8、友宝无锡分公司有加班制度、考勤、休假制度，加班要写加班申请单，由分公司总经理或人事经理签字才能确认加班，秦永兴不存在加班情况，对于其主张加班工资不予认可。
原审法院审理查明：友宝无锡分公司为友宝公司在无锡设立的分公司。秦永兴于2012年11月21日入职友宝无锡分公司，与友宝无锡分公司签订了劳动合同，合同期限自2012年11月21日起至2014年11月20日止，试用期自2012年11月21日至2013年1月20日止。该合同约定：秦永兴同意根据友宝无锡分公司工作需要，在业务部，担任业务员岗位（工种）工作；友宝无锡分公司确因生产经营需要或因秦永兴的能力及表现，可与秦永兴协商后变更秦永兴的工作；秦永兴加班需经过友宝无锡分公司人事主管部门审批并确认，严格按照公司《加班制度》执行，未经友宝无锡分公司最终确认，秦永兴在标准工时制度工作时间之外的工作，视为秦永兴为完成标准工时内应完成而未完成的工作量而为，不属于加班工作；秦永兴试用期月薪为2500元，试用期结束后，按友宝无锡分公司现行薪资制度执行；转正后月基本薪资为2500元，发薪日为次月10日；友宝无锡分公司实行新的工资制度时，或秦永兴的工作岗位、职务发生变化时，友宝无锡分公司可对秦永兴的工资待遇予以调整。
秦永兴的薪酬及绩效工资按照《华东区市场部浮动薪酬和绩效工资管理办法（推行条例）》计算和发放，该办法将市场部职位划分为四级：初级业务代表（试用期人员）、业务员、业务经理（带团队）、大客户经理，秦永兴的职位属于业务员。该办法规定：市场部员工薪资组成为基本工资、岗位工资、绩效工资、补贴及业务提成，其中业务员（又称初级业务员）的基本工资为2000元、岗位工资为300元、绩效工资为700元，补贴与业务提成另计；绩效工资是与员工当月的销售业绩相挂钩的工资部分，依据当月的指标完成情况决定是否发放；一个季度内，若前两个月未完成指标，则扣连续两个月的绩效工资，但员工若在第三个月超额完成整体销售任务，使得月均指标达标，公司则一次性发还之前两个月的绩效工资；业务员绩效考核标准为业务员转正后三个月内每月绩效考核标准为CRM系统的拜访记录，每月需达到工作日＊2的信息收集数量，半年后考核每月装机数量为2台，季度装机指标为6台。员工的薪资为每月10日通过银行打卡方式支付上月工资。友宝无锡分公司陈述，根据该公司统计秦永兴在2014年1月装机4台，2月及3月各装机2台，该两个月装机不足3台未达标，故扣除秦永兴该两个月绩效工资合计1400元。
根据秦永兴提供的工资单及友宝无锡分公司提供的工资条显示，2013年8月秦永兴应发工资为5552.6元、2013年10月-2014年5月应发工资分别为3777元、4360元、3703元、3000元、2300元、3819元、6851元、5148元，其中2014年5月实发工资为5089元，尚未发放给秦永兴。双方一致认可每月工资发放时均包含有提成工资，秦永兴陈述称就提成工资数额提出过异议，友宝无锡分公司不予认可，秦永兴对该主张未提供证据。
2014年5月26日，友宝无锡分公司以秦永兴入职以来业绩体现与客户沟通上始终不尽如人意为由提请自2014年6月1日起将秦永兴转岗为运营人员，试用期薪资2500元，并填写了调岗申请单，秦永兴在申请单的调岗人签字一栏中“本人特此同意和确认”后签字。签完申请单后，秦永兴即表示不干了并离开公司。随后，秦永兴于2014年5月27日向仲裁委提起仲裁，要求依法解除劳动关系，并由友宝无锡分公司赔偿5万元、对未足额缴纳社会保险予以补足、支付工资提成4万元、补发克扣的2014年2月、3月工资1400元、平时加班、晚上及双休日加班工资25000元。仲裁委于2014年6月4日立案受理，并于当天向友宝无锡分公司送达应诉材料。后因超过法定期限未审理终结，仲裁委于2014年7月25日出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。
2014年5月28日，友宝无锡分公司向秦永兴发出非常态出勤情况征询函，表示截止2014年5月28日，秦永兴已无故旷工三天，要求在5月30日前到公司报道，并对此期间未正常出勤作出解释，否则公司将视为自动离职进行处理。秦永兴收到后未去公司上班。嗣后，友宝无锡分公司于2014年6月在公司内部公示了违纪通知书，载明：友宝无锡分公司已于2014年5月28日向员工秦永兴发出《非常态出勤情况征询函（催岗通知书）》；因其至今未返岗，按照公司规章制度及《劳动手册》第七条即“连续旷工3个工作日或在公司工作期间累计旷工达到5个工作日或以上（无故缺勤或未按公司规定履行请假程序的缺勤视为旷工），视作自动离职处理，并终止劳动关系，公司将不作任何补偿。”的规定，友宝无锡分公司决定于2014年5月30日与其解除签订的劳动合同，最后计薪日确定为5月30日，同时停止缴纳社会保险和公积金。友宝无锡分公司据此以严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度为由为秦永兴办理了退工手续，退工单载明于2014年5月31日解除劳动合同，但退工单及违纪通知书均未送达秦永兴。
原审中，友宝无锡分公司陈述：1、秦永兴在2014年未为友宝无锡分公司服务满1年，年休假在1.5天左右尚未休，此前的都已经休过了。2、关于调岗经过如下：秦永兴是在2012年11月入职友宝无锡分公司，在2013年上、下半年两次考核成绩均不理想，均不符合友宝无锡分公司要求，考核书上都有秦永兴的签字确认，因此在2014年初进行调岗协商，并给出一个季度的考察期，但到2014年4月考察期满秦永兴的成绩还不好，所以决定将转到运营岗位，并对新岗位进行培训。与秦永兴沟通，其没有离职的意向，并同意调岗后在调岗书上签字确认。2014年5月27日起，秦永兴就无故缺勤，友宝无锡分公司经过电话、短信沟通无果后，在2014年5月28日将非常态出勤的征询函以ems的形式寄给秦永兴，并要求其在5月30日前到公司报到，并对其未出勤的原因做说明，否则友宝无锡分公司将对其视为自动离职处理。后于2014年6月向秦永兴发出了违纪通知书，秦永兴连续旷工3个工作日，视作自动离职处理，友宝无锡分公司决定于2014年5月30日与其解除劳动合同，同时停止缴纳社会保险和公积金。
原审中，秦永兴明确其诉讼请求，称友宝无锡分公司在与其发生劳动争议过程中将其除名，应负全部责任，即承担违法解除劳动合同赔偿2个月工资1万元的赔偿金责任。秦永兴还表示，对友宝无锡分公司主张其还结欠公司款项，系友宝无锡分公司单方计算，其不予认可。
以上事实，由仲裁申请书、仲裁决定书、仲裁委证明、《华东区市场部浮动薪酬和绩效工资管理办法（推行条例）》、《证明》、《非常态出勤情况征询函》、工资单、劳动合同书、调岗申请单、违纪通知书、工资条、退工单、立案审批表、应诉通知书、送达回执及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，秦永兴与友宝无锡分公司签订了书面的劳动合同，故秦永兴主张未签订劳动合同的双倍工资，与事实不符，该院不予支持。秦永兴主张的补足社会保险金及公积金、支付年休假工资的诉讼请求，不属于法院受理范围，该院不予理涉。秦永兴主张的油费2000元，未提供证据加以证明，不予支持。秦永兴主张2013年度少算了提成工资3万元，但未提供相关证据，且未提供证据证明其曾对提成工资发放数额提出异议，应承担举证不能的不利法律后果，对秦永兴主张的提成工资3万元，证据不足，不予支持。秦永兴主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，而根据双方劳动合同约定，秦永兴加班需经过友宝无锡分公司人事主管部门审批并确认，严格按照公司《加班制度》执行，未经友宝无锡分公司最终确认，秦永兴在标准工时制度工作时间之外的工作，视为秦永兴为完成标准工时内应完成而未完成的工作量而为，不属于加班工作。本案中，秦永兴未提供相关加班申请表等审批手续，不能证明其加班事实存在，该院对秦永兴主张的加班工资不予支持。友宝无锡分公司以秦永兴2014年2月及3月装机数量各2台未达标为由扣发了该两月的绩效工资合计1400元，但根据《华东区市场部浮动薪酬和绩效工资管理办法（推行条例）》对绩效工资的规定，业务员绩效考核标准为每月2台，季度指标为6台，根据友宝无锡分公司的统计秦永兴在2014年1月装机4台，2月及3月各装机2台，季度装机8台，均已完成月均及季度指标，应当发放绩效工资，故友宝无锡分公司应对扣发的绩效工资1400元予以补发。友宝无锡分公司虽主张秦永兴与公司尚有欠款未结算要待结算后发放2014年5月工资，但未得到秦永兴的认可，故友宝无锡分公司应当依法支付秦永兴相应未发工资。秦永兴虽对友宝无锡分公司提供的2013年10月至2014年5月的工资条有异议，但未提供相反证据予以反驳，故对上述工资条及所载工资金额予以确认，友宝无锡分公司应支付秦永兴2014年5月工资5089元。因秦永兴自2014年5月27日起未再上班，且友宝无锡分公司已于2014年5月31日与秦永兴解除劳动关系，故秦永兴主张支付2014年6月起至判决的工资，于法无据，不予支持。用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位未通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。本案中，秦永兴虽于2014年5月27日向仲裁委提起仲裁要求解除劳动关系，但仲裁委于2014年6月4日立案受理后才向友宝无锡分公司发出仲裁申请书等相关材料，而友宝无锡分公司已于2014年5月31日以秦永兴严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由解除双方劳动合同，并据此办理了退工手续，友宝无锡分公司又未提供证据证明将解除劳动合同的理由通知了工会，故秦永兴主张友宝无锡分公司违法解除劳动合同并要求支付赔偿金的主张，予以支持。因双方均未能完整提供秦永兴解除劳动关系前12个月的工资清单，仅提供了9个月的工资清单，故按照该9个月的工资清单加上应予补发的1400元计算秦永兴的月平均工资为4434.5元，则友宝无锡分公司应支付赔偿金17738元（4434.5元／月×2月×2），秦永兴仅主张1万元，系其对自身民事诉讼权利的处分行为，予以支持。又因友宝无锡分公司系友宝公司设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，该院判决：一、友宝无锡分公司于判决生效后10日内支付秦永兴2014年2月及3月绩效工资1400元、2014年5月工资5089元、赔偿金1万元，合计16489元；二、在友宝无锡分公司财产不足以承担上述付款义务时，由友宝公司向秦永兴承担补充清偿责任。三、驳回秦永兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由秦永兴负担5元，由友宝公司负担5元。
秦永兴不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其与友宝无锡分公司之间的劳动合同关系尚未解除，友宝无锡分公司应向其支付至起诉之日止的工资。2、虽然其与友宝无锡分公司签订了书面的劳动合同，但是友宝无锡分公司并未将劳动合同交给其，故友宝无锡分公司应向其支付未签订劳动合同的双倍工资。3、友宝无锡分公司应赔偿违法解除劳动合同的赔偿金17738元，而非1万元。4、友宝无锡分公司应赔偿克扣的工资1400元的双倍。5、友宝无锡分公司应向其支付加班费及提成工资。
友宝无锡分公司、友宝公司答辩称：1、友宝无锡分公司与秦永兴之间的劳动合同已于2014年5月31日解除，故友宝无锡分公司不应向秦永兴支付此后的工资。2、秦永兴与友宝无锡分公司签订了书面的劳动合同，故友宝无锡分公司无需向秦永兴支付双倍工资。3、友宝无锡分公司未违法解除与秦永兴之间的劳动合同，故无需支付经济补偿金。4、1400元系绩效奖金，是2014年2月3月的，因秦永兴未完成绩效，故友宝无锡分公司不应向秦永兴支付该部分奖金。5、市场人员不存在加班的情形，且如劳动者加班需填写加班申请，秦永兴并未填写加班申请，故友宝无锡分公司不应支付加班费，且提供工资是按约支付的，已支付完毕。
友宝无锡分公司、友宝公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：1、友宝无锡分公司解除与秦永兴的劳动合同符合法律规定，不属于违法解除劳动合同的情形，不应承担经济赔偿责任。秦永兴于2014年5月27向仲裁委申请劳动仲裁，该行为足以证明其已主动离职，友宝无锡分公司在秦永兴主动离职在先的情况下有权解除劳动合同；友宝无锡分公司未建立工会，不可能将解除合同的事宜通知工会；秦永兴连续旷工超过3天，根据友宝无锡分公司的规章制度，其有权解除劳动合同。2、秦永兴在2014年1月装机4台，2月及3月各装机2台，未达到每月装机3台的指标，不符合发放绩效工资的标准，故友宝无锡分公司扣除秦永兴两个月的绩效工资1400元符合规定。综上，请求依法改判。
秦永兴针对友宝无锡分公司、友宝公司的上诉答辩称：1、其虽然收到了友宝无锡分公司的到港岗通知，但友宝无锡分公司未向其发解除劳动合同的通知，且其2014年5月26日还在上班，友宝无锡分公司于5月28日向其发函是不合法的，故双方未对劳动合同的解除达成一致意见。2、关于1400元绩效奖金的问题，同其上诉意见。
一审查明的事实，二审予以确认。
二审中，秦永兴提供微信聊天记录及友宝无锡分公司内部系统的录入记录，用以证明其存在加班的事实，且友宝无锡分公司向其支付的2014年5月的工资是不对的。经质证，友宝无锡分公司、友宝公司对上述证据的真实性无意义异议，但认为仅能证明：1、秦永兴被要求加班，不等于实际加班了，且根据双方合同约定，在规定时间内未完成工作任务而自行加班不视为加班计算加班费的；2、关于2014年5月的工资的情况，友宝无锡分公司会与每个劳动者核对当月的销售额，而秦永兴当时并未提出异议。
二审中，秦永兴陈述，其2014年5月的工资应为7500元；关于提成工资3万元，其无法提供依据；其在友宝无锡分公司每月发放工资后提出异议的，但没有依据。
以上事实，由微信聊天记录、友宝无锡分公司系统打印记录及当事人陈述等在卷作证。
本案的争议焦点为：一、友宝无锡分公司与秦永兴之间的劳动关系是否已解除，友宝无锡分公司应否支付违反解除劳动合同的经济补偿赔偿金及相应数额；二、友宝无锡分公司应否向秦永兴支付加班工资、提成工资、2014年2月和3月的绩效工资1400元及未签订劳动合同的双倍工资。
关于第一个争议焦点，本院认为，秦永兴自2014年5月27日起未至友宝无锡分公司上班，友宝无锡分公司于2014年5月31日作出解除与秦永兴劳动合同的决定，并办理了退工手续，故双方的劳动关系已于2014年5月31日解除，但系友宝无锡分公司单方解除。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条关于“用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会》”的规定，友宝无锡分公司未建立工会，则其应将解除劳动合同的理由通知其所在地工会，但友宝无锡分公司并未提供证据证明其已将上述解除合同的事由通知其所在地工会，故其单方解除劳动合同的行为属违法解除，应向秦永兴支付经济赔偿金。秦永兴在一审中仅主张1万元的赔偿金，系其自主处分其权利，二审中又提出友宝无锡分公司应支付17738元的主张不能成立。
关于第二个争议焦点，本院认为，首先，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据秦永兴与友宝无锡分公司签订的劳动合同的约定，如秦永兴加班需经过人事主管部门的审批并确认，按照《加班制度》执行，且在标准工时制度工作时间之外的工作，视为秦永兴为完成保准工时内应完成而未完成的工作量而为，不属于加班工作。本案中，秦永兴主张其加班，但其并未按照劳动合同的约定，取得人事主管部门的审批及确认，无法确定其加班事实及加班量，且即使存在标准工时外的工作量，在未得到公司人事主管部门的确认下，也应该视为系其未完成应完成的工作量而为。故对秦永兴关于加班费的主张，本院不予支持。其次，关于秦永兴提出的提成工资3万元的主张，其未能提供依据，亦未提供证据证明对友宝无锡分公司每月发放的工资提出异议，故对该主张，本院亦不予支持。再次，关于2014年2月、3月的绩效工资1400元，根据友宝无锡分公司内部关于绩效工资的规定，业务员绩效考核的标准为每月2台，友宝无锡分公司认可秦永兴2014年2月3月各装机2台，故秦永兴已完成了2月和3月的绩效指标，友宝无锡分公司应就该绩效工资予以补发。最后，秦永兴认可与友宝无锡分公司签订了书面的劳动合同，但称其未收到劳动合同原件，不合常理，故其关于要求友宝无锡分公司支付未签订劳动合同的双倍工资的主张不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由秦永兴承担5元，由友宝无锡分公司、友宝公司承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 王俊梅
二○一五年十二月二十一日一五年十二月二十二日
书 记 员 尹 慧