黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黑03民特8号
申请人：黑龙江伊哈公路工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区河洛街2号。
法定代表人：刘振国，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：付立刚，黑龙江东极律师事务所律师。
被申请人：孙桂芹，女，1969年4月21日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县。
委托诉讼代理人：秦海峰，黑龙江雪原律师事务所律师。
申请人黑龙江伊哈公路工程有限公司（以下简称伊哈公司）与被申请人孙桂芹申请撤销仲裁裁决一案，本院于2017年1月16日立案后进行了审查。现已审查终结。
伊哈公司称，一、仲裁裁决适用法律、法规错误。1、本案并非因执行国家的劳动标准发生的劳动争议，而是因孙桂芹请求追索工伤赔偿待遇及申请解除劳动关系的劳动争议，仲裁裁决的总额高达1,823,887.78元，远远超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条的仲裁裁决为终局裁决的情形，故鸡东县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）对本案适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定作出终局裁决，适用法律错误。2、伤残津贴和生活护理费依法应按月支付，仲裁裁决一次性支付28年的伤残津贴和生活护理费无法律依据，裁决适用《工伤保险条例》第三十五条和第三十四条错误。3、裁决解除双方劳动关系，与《工伤保险条例》第三十五条的规定不相符合。二、仲裁裁决违反法定程序。1、仲裁员应回避而未回避。鸡东县人力资源和社会保障局于2015年11月9日作出的鸡人社伤险认决字[2015]151号《工伤认定决定书》，是本案的关键证据之一，但该《工伤认定决定书》的出具人杨元坤，在本仲裁案中从工伤认定科调到了仲裁委成为本案仲裁员之一，其与本案有利害关系，影响公正裁决，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十三条规定，应予回避，但其并未回避，故仲裁裁决程序违法。2、仲裁裁决所依据《工伤认定决定书》和《工伤职工劳动能力鉴定结论书》等证据，是没有按照法定程序给伊哈公司送达过的法律文书，是因违法而无效的证据。伊哈公司在签收仲裁裁决书时，经查档，发现《工伤认定决定书》和《工伤职工劳动能力鉴定结论书》的送达手续，采用留置送达在鸡东县“国道丹阿公路鸡东至鸡西机场段A1合同段龙建路桥股份有限公司项目经理部”，该项目部并非伊哈公司的住所，伊哈公司的住所为哈尔滨市道里区河洛街2号，伊哈公司并未收到《工伤认定决定书》和《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，送达程序违法。故请求依法撤销鸡东劳人仲裁字[2016]第160号仲裁裁决书。
孙桂芹称，一、关于仲裁裁决适用法律是否错误问题。1、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，孙桂芹应当享受工伤保险待遇，双方就工伤保险待遇的给付标准产生争议，具体现在在确定工伤待遇给付数额上，属于该条款规定，是终局裁决的事项。伊哈公司未给孙桂芹参加工伤保险，则工伤保险基金该支付和不该支付的，都应由用人单位支付。2、《工伤保险条例》第三十四、三十五条规定“从工伤保险基金中按月支付伤残津贴和护理费”，即如果从工伤保险基金中支付，应按月支付，但用人单位未为孙桂芹办理工伤保险，故只能由用人单位支付，但支付方式为一次性支付还是按月支付，法律并无明文规定。但作为企业，无法保持稳定的存续，更无法确定存续时间，与工伤保险基金相比，无法保证足额按期支付工伤保险待遇，故仲裁裁决一次性支付伤残津贴和生活护理费，不违反法律规定。因伊哈公司未给孙桂芹办理工伤保险，故按照工伤职工平均生存期间（按平均寿命至75岁）来计算工伤津贴和生活护理费并且一次性给付，不违反法律规定。3、《工伤保险条例》第三十五条规定保留劳动关系，但该条并非法律强制性条款，作为工伤职工要求解除合同，并不损害单位利益，相反减轻了单位的责任，仲裁委作出的仲裁裁决，应当尊重工伤职工的意见。二、关于仲裁裁决是否违反法定程序的问题。1、伊哈公司要求仲裁员回避的理由在法律上无依据，且《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十三条并未规定曾经做工伤认定的工作人员不能作为仲裁员。从法理上看，工伤认定属于行政确认，解决的是按照受伤的事实来判断是否属于工伤的问题，而劳动仲裁属于居中裁判，系判断给付赔偿数额和确定赔偿义务主体的问题。原来工伤认定人员不属于诉讼或仲裁的参与人范围，不应在回避之列。2、本案中，《工伤认定决定书》和《工伤职工劳动能力鉴定结论书》的送达遵守了法律规定，送达合法有效。《工伤认定决定书》是行政确认，属于具体行政行为，其送达是行政程序问题，不是仲裁程序问题。只有《工伤认定决定书》超过了行政诉讼时效，劳动仲裁庭才受理工伤职工提出的仲裁申请，故伊哈公司的主张超过诉讼时效。《工伤职工劳动能力鉴定结论书》是由劳动能力鉴定委员会送达给当事人，亦给伊哈公司申请复鉴的权利。故送达程序是否违法与仲裁庭无关。且伊哈公司在仲裁程序中未对该两份文件的送达程序提出异议，并且在质证过程中亦发表了质证意见，但未提出送达方面的意见。综上，本案的仲裁裁决适用法律、仲裁程序均合法，伊哈公司所述无事实和法律依据，请求予以驳回。
经审查查明：2016年12月20日，鸡东县劳动人事争议仲裁委员会作出鸡东劳人仲裁字[2016]第160号仲裁裁决：一、伊哈公司支付孙桂芹一次性伤残补助金83,559元、伤残补贴976,550.4元、停工留薪期间工资58,128元、生活护理费366,206.4元、住院期间护理费23,050.7元、住院期间伙食补助费2,265元、医疗费196,068.28元、劳鉴费260元，合计1,706,087.78元；二、1普通型轮椅费8,000元，2、尿不湿费100,800元，3、气垫费9,000元，合计：117,800元，于裁决生效之日起10日内给付；三、解除双方劳动关系。
本院审理过程中，申请人伊哈公司向本院举示了证据，被申请人孙桂芹未举示证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据（申请人证据二、证据三、证据四的真实性），本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：证据一、二是对仲裁委认定事实部分的异议，本院不予认证。被申请人对证据三的证明目的有异议，且异议理由成立，《工伤认定决定书》、《工伤职工劳动能力鉴定结论书》送达不属于仲裁程序，故对证据三的证明目的不予确认；证据四与本案无关，不予确认。
本院认为，一、关于仲裁裁决适用法律、法规是否错误。1、本案是否应适用终局裁决。伊哈公司与孙桂芹双方的纠纷系工伤保险争议，工伤保险是社会保险的一种，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第二项“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”规定的终局裁决范畴。故伊哈公司主张本案不属于终局裁决的理由不能成立。2、关于仲裁裁决一次性支付28年的伤残津贴和生活护理费、解除劳动关系适用法律是否错误的问题。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”本案中，因伊哈公司没有为孙桂芹办理职工工伤保险，故不存在适用按月给付孙桂芹伤残津贴和生活护理费的前提条件，孙桂芹的伤残津贴和生活护理费应由伊哈公司支付。孙桂芹未参加养老保险，其在达到退休年龄后，亦无法享受养老保险待遇，故在孙桂芹达到退休年龄后仍应由伊哈公司继续支付伤残津贴，故仲裁委以上年度平均寿命为依据计算伤残津贴和生活护理费的支付年限，即28年。因28年时间跨度长，无法保证伊哈公司在28年中一直存续，故仲裁委从保障劳动者的权益角度出发，裁决伊哈公司一次性支付孙桂芹28年伤残津贴和生活护理费适用法律并无不当。法律规定保留劳动关系是为了保护劳动者的合法权益，孙桂芹主动要求解除劳动关系，仲裁委据此请求裁决解除劳动关系未损害劳动者权益，亦不违反法律规定。综上，仲裁委适用法律正确。二、仲裁裁决是否违反法定程序。仲裁违反法定情形，主要是指：（1）仲裁组织的组成不合法的；（2）违反了有关回避规定的；（3）违反了有关期间规定的；（4）审理程序违法等。《工伤认定决定书》、《工伤职工劳动能力鉴定结论书》系相关行政部门作出的行政决定、结论，其送达亦属于行政程序，不属于仲裁程序；无法律法规对工伤认定工作人员不能参加该工伤认定相关的仲裁程序，故伊哈公司提出的该两项申请不能证实仲裁裁决违反法定程序。综上，伊哈公司的提出的申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立，本院对其申请不予支持。
依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，裁定如下：
驳回申请人黑龙江伊哈公路工程有限公司的申请。
案件受理费400元，由申请人黑龙江伊哈公路工程有限公司负担。
审判长 冯莹& # xB;
审判员 郭以刚
审判员 洪 明
二〇一七年二月十三日
书记员 都 晶