青海省西宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）青01刑终43号
原公诉机关西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许志峰，曾用名：许尕玛顿珠，男。因涉嫌强奸罪，于2016年4月1日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人保某某，女，汉族，1992年10月20日出生，身份证号6321261992********，农民，住青海省互助土族自治县东沟乡石窝村中乡道上**号(系被害人)。
青海省西宁市城东区人民法院审理青海省西宁市城东区人民检察院指控原审被告人许志峰强奸、故意杀人暨附带民事诉讼原告人保某某提起附带民事诉讼一案，于2017年1月20日作出（2016）青0102刑初554号刑事附带民事判决。宣判后，被告人许志峰提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，青海省西宁市人民检察院检察员沙沨出庭履行职务，原审被告人许志峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月30日15时30分许，被告人许志峰行至西宁市城东区八一路曹家寨曹三路131号出租房二楼，看见被害人保某某开锁进入家门时，许志峰强行推门而入并捂住被害人嘴巴防止其喊叫。后被告人许志峰将被害人拉倒在床强行脱掉保某某上衣和裤子，将保某某压在身下欲实施强奸时因其意志以外的原因停止性侵。当被害人保某某起身穿衣服时，为避免行迹败露不让被害人叫喊，其用口罩等物欲塞堵被害人嘴巴，在被害人不愿塞堵的情况下，被告人许志峰用房间内的插板线勒住被害人保某某的颈部至保某某昏厥倒地，并拿起房间内的菜刀朝被害人保某某颈部连砍两刀后逃离现场。被害人保某某从昏迷中苏醒向窗外求救，被邻居发现送至青海省人民医院抢救。
2016年6月3日，经西宁市公安局城东公安分局鉴定并出具（宁东）公（刑）鉴（法损）(2016)03号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：被鉴定人保某某被锐器作用致伤颈前部，致颈前部有两处横行皮肤裂伤，长度分别为10.6cm、4.5cm，创伤深达喉腔，未造成呼吸困难及发声障碍，其伤情为轻伤一级。
原判认定事实的证据有：
1.菜刀一把、电插板一个、烧水壶底座一个等证实涉案物品被侦查机关扣押并随案移送，在案佐证的事实。
2.报案材料证实证人陈某甲向公安机关报警称，租住于本市城东区曹家寨村曹三路131号院内二楼的被害人被人割喉的事实。
3.常住人口基本信息等证实被告人实施犯罪行为时的年龄、民族等基本身份信息。
4.侦查机关出具的到案经过证实被告人许志峰在互助县五十镇三庄村112号家中被侦查机关抓获归案的事实。
5.侦查机关制作的现场指认笔录及刑事照片证实被告人带领侦查人员依法对作案现场进行指认的事实。
6.扣押决定书及扣押物品清单证实侦查机关依法从被告人许志峰处扣押作案时被告人所穿的红色“耐克”牌运动鞋一双、红色“潮酷”牌棉衣一件的事实。
7.发还清单证实侦查机关依法将案发现场的被害人女士黑皮包（内装有护手霜）依法扣押在案，后发还给被害人的事实。
8.被害人病历材料证实被害人颈部被切割后在青海省人民医院就诊的事实。
9.青海省康乐医院急诊命令单证实2016年3月30日16时20分许，因有人颈部被割伤派120救护车前往本市曹家寨曹三路131号的事实。
10.110警情信息证实2016年3月30日16时21分许，因有人颈部被割伤请求110出警前往本市曹家寨曹三路131号的事实。
11.入监体检表证实将被告人送看守所羁押时体检合格的事实。
12.证人陈某甲的证言证实，我听见房东的媳妇喊我说二楼好像有人打架，我和我朋友马某甲跟她跑到二楼。但是门打不开，后来从窗户看见那个女孩站在窗户旁边，喉咙被割开了，满脸和头发上都是血，我就赶紧打了110，马某甲把门踹开后，我们把女孩送往医院的事实。
13.证人张某甲的证言证实，我在省人民医院看见保某某颈部受伤浑身是血，事后听房东说，她是在我们一起租住的房间内被人划伤颈部的事实。
14.证人马某甲的证言证实，我和陈某甲走到二楼楼梯口时，发现一个小姑娘站在自己屋子里的窗户边上一动不动的站着。我看见这个小姑娘浑身是血，喉咙部位有气管露了出来。后来我把门踹开后，房东开车将小姑娘送到医院去的事实。
15.证人罗甲的证言证实，我听见我老公喊我，然后看见二楼的保某某头靠在她屋子里的窗户上，我们赶下去后门打不开，小陈的朋友把门踹开后，我们把保某某往医院送了。当时我看到保某某头发披着，脸上都是血的事实。
16.证人刘某甲的证言证实，我突然听见有女人嚎叫的声音，查看了一下发现是二楼的住户保某某在她房间的窗户边，半个身子已经出来了，头发和脸上都是血。她说不了话，跟我比划了一下，又伸出一个指头向上指了一下，我看见她的脖子是被割开的的事实。
17.证人李某甲证言证实，我和许志峰是男女朋友，案发当日他状态特别不好，还一直发烧，饭也没吃，没意识的感觉，其他没什么异常的事实。
18.被害人保某某的陈述证实，在我关门的瞬间，有一个陌生男子冲了进来将我的嘴捂住，然后我就开始喊，他一把将我的脖子掐住，把我搡倒床上坐着，将我的上衣脱去，然后压在我身上，并且开始脱我裤子推到大腿处，我就告诉他，他的行为属于强奸，然后他就坐了起来，我抓紧将裤子提上，开始穿衣服，他将我又拉到床边，刚到床边，又把我压倒在床。我说像男女朋友光明正大做这个事情不行吗，他什么也没说，就坐起来。然后，从对面的床上将我的口罩拿了过来让我把嘴塞住，我说我不塞，然后他又拿了个毛巾还是枕巾让我塞，我也没有塞。他突然拿了一根电线将我的脖子套住，从后面将我拉住，然后我乞求他，之后发生了什么事情我就不知道了。后来迷迷糊糊的感觉怎么也醒不了，并且还感觉自己的喉咙在打呼。等醒来后发现自己躺在地上，全身困，没有力气，而且还很渴，就往桌子旁边走准备去喝水，当时很迷糊，然后我到桌子旁边拿了杯水往头上浇，突然清醒了，用手摸了一下脖子，发现脖子上有一道，当时就知道自己的脖子被捋了。因为害怕没有开灯，后发现房门怎么打也打不开，后从窗户上喊房东的事实。
19.被告人许志峰在侦查阶段供述，2016年3月30日14时40分左右，我回家看见2楼有个女的在开门，我看她长得挺漂亮，就问她做不做小姐做的事，做一次多少钱？她就开始骂我，我就一把将她推进房内，朝她脸上扇了两巴掌，把她的衣服扒完，裤子脱到膝盖处。准备和她做爱，但是我下面没有反应，然后我就坐在床上，她开始穿衣服，这时楼上下来个人，她就喊人来了，让我快出去，不然她就要报警。然后我就让她不要喊，并且面对面的用右手捂住她的嘴，左手抓她的手，她当时反抗的力度特别大，我就放开了。放开后我看到地上有一根白颜色的插板线，我就拿起来往她头部缠了一圈，勒住她的脖子。用线将她拉倒放在两个床中间的过道里，当时她用脚踢我，用手打我，然后我就将她放开，把线抽掉，当时她用手摸着自己的脖子，深深的呼吸。我看见房间的靠西面靠窗户的墙上挂着一把菜刀，我过去拿下来朝她砍了两刀当时她躺在地上，我看见她的脖子有很多血出来。我很害怕，我看见地上的插板线，就把插板线插到插板上，把插板放在靠北面的墙根处，把菜刀放在刚进门第一张床的床垫下面后我就跑出来了。出来后，我看见钥匙还插在房门上，当时我害怕别人知道，就将门反锁了一圈，并且将钥匙拔了下来，爬到楼顶后将钥匙扔到对面的家属院那边的事实。
20.辨认笔录证实保某某能够从不同男性正面免冠照片12张中辨认出6号照片上的人就是2016年3月30日在西宁市城东区八一路曹家寨曹三路131号出租房二楼欲对其实施强奸并割伤颈部的人（许志峰）的事实。
21.现场勘验笔录证实侦查机关对案发现场进行勘验，制图1张，拍摄照片46张的事实。
22.西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（法物）字(2016)405号《DNA个体识别检验鉴定书》鉴定意见：1、所送检的现场两床间地面血泊擦拭物、北侧双人床上床单上血手印、北墙上擦蹭血迹、西墙窗框上血迹、窗户下地面血迹1、窗户下地面血迹2、南侧单人床床沿血迹、南侧单人床上女士黑皮包内护手霜外包装上的血迹1、地面上沾有血迹的充电器插头上的血迹、女士黑皮包拉锁处擦拭物血迹、护手霜外包装上擦拭物血迹2、房内南侧单人床上房内南侧单人床上被褥内的菜刀刀尖上的红色斑迹均检出人血，经15个STR分型未排除保某某，支持上述血痕为保某某所留，不支持其他随机个体所留。2、所送检的房间内烧水壶电线擦拭物、房间内电源线上擦拭物经15个STR分型未排除保某某，支持为保某某所留，不支持其他随机个体所留。3、所送检的房门外侧门把手擦拭物，经15个STR分型未排除罗甲，支持为罗甲所留，不支持其他随机个体所留。4、所送检的房内南侧单人床上被褥内的菜刀刀柄上的擦拭物检出混合基因分型，包含保某某、许志峰的基因分型。5、所送检的房门内侧门把手擦拭物、保某某阴道拭子、许志峰外套上可疑红色斑迹、许志峰运动鞋（左）鞋面上可疑红色斑迹均未做出STR基因分型。
23.西宁市公安局城东公安分局（宁东）公（刑）鉴（法损）(2016)03号《法医学人体损伤程度鉴定书》的鉴定意见：被鉴定人保某某被锐器作用致伤颈前部，致颈前部有两处横行皮肤裂伤，创伤深达喉腔，未造成呼吸困难及发声障碍，其伤情为轻伤一级。
24.询问光盘一张证实侦查机关对询问被害人保某某的过程同步录音录像。
25.讯问光盘二张证实公安机关讯问被告人许志峰的过程合法的事实。
26.监控视频一张显示在同一时间段被害人及被告人先后（相隔49秒）经过本市城东区如家托管中心向被害人家中方向前行的事实。
又查明，由于被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了一定的经济损失，原告人共花费医疗费40000元（已给付），误工费2992元（共计住院治疗14天，建休1个月，按照2015年城镇居民人均支配收入24542.3元计算，每天68元计算）、护理费1904元（二人护理，每天68元计算）、住院伙食补助费420元，营养费700元。以上共计人民币46106元（其中已给付医疗费40000元）。
原判认为，被告人许志峰违背妇女的意志，欲强行与妇女发生性关系，由于被害人极力反抗等原因，强奸未得逞，后被告人萌生杀人之念，用房间内的插板线勒住被害人保某某的颈部至保某某昏厥倒地，并拿起房间内菜刀在被害人颈部砍击二刀，致人轻伤，被告人的行为已构成强奸罪、故意杀人罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，对被告人应数罪并罚。被告人由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人的辩解与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。由于被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了一定的经济损失，应承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人所提诉讼请求合理部分，依法应予以支持。鉴于被告人亲属代为赔偿了被害人的部分经济损失，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十二条、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院《关于中华人民共和国刑事诉讼法的解释》，第一百五十五条第一款、第二款之规判决：一、被告人许志峰犯强奸罪，判处有期徒刑二年八个月；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。二、被告人许志峰于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人保某某误工费、护理费等各种经济损失共计人民币6016元。三、随案移送作案工具菜刀一把、电插板一个、烧水壶底座一个、红色“耐克”牌运动鞋一双、红色“潮酷”牌棉衣一件依法予以没收，留作罪证。
上诉人许志峰上诉称被害人伤情鉴定属轻伤，案发后主动赔偿受害人的经济损失，原判量刑过重。
西宁市人民检察院出庭检察员提出原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见。
经审理查明，2016年3月30日15时30分许，上诉人许志峰行至西宁市城东区八一路曹三路131号出租房二楼，在被害人保某某开锁进入家门时，许志峰强行推门而入并捂住保某某嘴巴防止其喊叫。后许志峰将保某某拉倒在床强行脱掉保某某上衣和裤子，将保某某压在身下欲实施强奸时因其意志以外的原因停止性侵。当保某某起身穿衣服时，为避免行迹败露不让被害人叫喊，其用口罩等物欲塞堵被害人嘴巴，在被害人不愿塞堵的情况下，上诉人许志峰用房间内的插板线勒住被害人保某某的颈部至保某某昏厥倒地，并拿起房间内的菜刀朝被害人保某某颈部连砍两刀后逃离现场。被害人保某某从昏迷中苏醒向窗外求救，被邻居发现送至青海省人民医院抢救。经西宁市公安局城东公安分局鉴定，保某某伤情为轻伤一级。
认定上述事实的证据有经一审庭审质证、认证的报案材料、110警情信息、被害人保某某的陈述、证人陈某甲、张某甲、马某甲、罗甲、刘某甲、李某甲的证言、辨认笔录、现场勘验笔录、刑事照片、扣押决定书、扣押物品清单、发还清单、被害人病历材料、青海省康乐医院急诊命令单、西宁市公安局刑事科学技术研究所《DNA个体识别检验鉴定书》、西宁市公安局城东公安分局《法医学人体损伤程度鉴定书》、询问光盘、监控视频及物证菜刀一把、电插板一个、烧水壶底座一个、到案经过及被告人供述等证据。二审中，上诉人许志峰对检察员出具的证据不持异议，予以确认。
本院认为，上诉人许志峰违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，由于意志以外的原因而未得逞，其行为构成强奸罪；上诉人许志峰在强奸未遂后，用插板线勒住被害人保某某的颈部至保某某昏厥倒地后，又拿起房间内菜刀在被害人颈部砍击二刀，致其轻伤，其行为又构成故意杀人罪并系犯罪未遂。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。西宁市人民检察院出庭检察员建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，予以采纳。上诉人许志峰上诉称原判量刑过重的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷 霈
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一七年四月十九日
书记员 马莉娅
赵多岗