山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第735号
上诉人（原审被告）青岛云鹏物资有限公司。
法定代表人葛全学，职务经理。
被上诉人（原审原告）青岛徐工机械销售服务有限公司。
法定代表人吴常青，职务经理。
委托代理人丁清春，山东卓润律师事务所律师。
委托代理人尹宗尧，山东卓润律师事务所律师。
上诉人青岛云鹏物资有限公司（以下简称云鹏公司）因与被上诉人青岛徐工机械销售服务有限公司（以下简称青岛徐工公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第244号民事判决，于2015年6月8日向本院提起上诉，本院于2015年7月23日受理后，由审判员朱见晓担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，于2015年7月28日向当事人送达了开庭传票，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。因本案要以另一案件的审理结果为依据，而另一案件正在审理过程中，本院对本案依法中止审理。另一案件审理结束后，本院于2015年11月9日再次进行了审理。上诉人云鹏公司法定代表人葛全学，被上诉人青岛徐工公司委托代理人尹宗尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛徐工公司在一审中诉称，其与云鹏公司于2012年3月29日签署买卖合同，约定云鹏公司向其购买型号QY25K5-1的汽车起重器一台，总价款为87万元，首次支付268060元，余款60.9万元按36个月分期支付，从2012年5月20日起每月支付1.7万元。云鹏公司分期付款共计374060元，至今有186940元到期款项未付，其多次索要未果，根据合同法第167条之规定及合同约定，诉至法院，请求依法判令云鹏公司支付货款234940元及违约金13544元，并承担本案的律师费用和诉讼费用。
云鹏公司在一审中辩称，一、双方之前有诉讼，现已上诉至本院审理，一审案号（2013）李商初字第419号，应在中院案件处理完毕后再审理本案。二、其确实有款项未付，但未付款的原因是青岛徐工公司把其车锁了，导致公司无法经营，才无法付款。
原审法院查明，2012年3月29日，青岛徐工公司（甲方）、云鹏公司（乙方）签订买卖合同，约定甲方将型号QY25K5-Ι的汽车起重机一台出卖给乙方，价款87万元，首付货款为合同总价的30%，即26.1万元，外加GPS费用6060元，手续费1000元，共计268060元，剩余货款60.9万元按36个月分期支付，即自2012年5月20日至2015年5月20日，每月偿还现金1.7万元，每月的15日前必须交付到甲方指定账户，直至所有欠款偿还完毕。乙方违反本合同约定逾期付款，每天均按逾期额的千分之三支付违约金给甲方；乙方在付清甲方全部车款、违约金及其他费用前，甲方保留该车所有权，即该车的所有权归甲方所有。本合同履行过程中发生的争议，双方先协商解决；协商不成，向李沧区人民法院起诉；败诉方承担胜诉方的损失，并承担胜诉方维权产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、人员工资等），费用按实际支出计算。青岛徐工公司在合同甲方处加盖公司合同专用章，云鹏公司在合同乙方处加盖公司公章，云鹏公司法定代表人葛全学在乙方委托代理人处签字。同日，云鹏公司向青岛徐工公司支付定金1万元。
合同签订后，双方均确认云鹏公司共计付款374060元，现尚欠合同价款234940元未付，截止本案开庭之日云鹏公司应付而未付款项累计203940元，占合同总价款的23.44%。
青岛徐工公司主张其要求云鹏公司承担违约金是根据每期欠款金额按同期同类中国人民银行贷款利率上浮50%后的1.3倍计算，计算至2015年4月8日，共计13544元。
青岛徐工公司另提交委托代理合同书及律师费发票各一份，用以证明为本案花费律师费12522元，根据合同约定应由云鹏公司承担。云鹏公司对此无异议，认为如青岛徐工公司胜诉则应由其承担，否则不应承担。
云鹏公司未就其抗辩理由向法庭提交证据。
原审法院认为，青岛徐工公司、云鹏公司的买卖合同依法成立并有效，双方当事人应全面履行各自义务。根据青岛徐工公司提交的证据足以证明云鹏公司欠青岛徐工公司到期应付款项累计203940元，已达到全部合同价款的五分之一以上，根据合同法的相关规定，青岛徐工公司可以要求云鹏公司支付全部价款，故青岛徐工公司要求云鹏公司支付全部剩余未付款项234940元的诉讼请求，予以支持。青岛徐工公司要求云鹏公司根据每期欠款金额按同期同类中国人民银行贷款利率上浮50%后的1.3倍计付违约金13544元，不违反合同约定和法律规定，予以支持。关于青岛徐工公司主张的律师费，双方在买卖合同中有明确约定，现青岛徐工公司举证证明其为本案花费律师费12522元，该项费用应由云鹏公司承担，青岛徐工公司该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十七条之规定，判决：一、青岛云鹏物资有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛徐工机械销售服务有限公司货款234940元；二、青岛云鹏物资有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛徐工机械销售服务有限公司违约金13544元；三、青岛云鹏物资有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛徐工机械销售服务有限公司律师费12522元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5215元、保全费2020元，合计7235元，由云鹏公司负担。原审判决宣判后，云鹏公司不服，上诉至本院。
上诉人云鹏公司上诉称，一、双方因买卖合同纠纷［（原审法院案号（2013）李商初字第419号、二审法院案号（2015）青民二商终字第421号］正在审理中，现在等待终审判决，本案与上述案件密不可分，属于民事诉讼法第一百五十条规定本案必须以另一案件审理结果为依据，而另一案件尚未审结的应当中止审理的情形。原审法院不顾客观事实和法律规定，急于判决，请求二审法院予以纠正。二、买卖合同系双务合同，各自享有权利和义务，被上诉人有违约在先的行为，是纠纷发生的前因和导火索，应承担主要的违约责任和侵权责任。原审法院未查明被上诉人的违约行为和侵权行为，偏袒一方，有失公允。请求二审法院依法撤销原判，改判或发回重审，诉讼费由对方承担。庭审中进一步明确其诉讼请求为，1.被上诉人按（2015）青民二商终字第421号判决将给上诉人造成107天的损失费先打到上诉人帐户上，双方继续履行购买车辆合同，陆续支付剩余款项186940元；2.违约金、利息、律师费均不应当由上诉人承担；3.上诉人工资每年20万元，上诉人光忙着打官司，耗费了时间，造成3年60万元误工费损失，要求被上诉人赔偿。
被上诉人青岛徐工公司辩称，一、本案与（2015）青民二商终字第421号案件无关联，本案的处理不以该案为前提。二、被上诉人在买卖合同的履行中无违约行为。三、上诉人主张误工费无依据。原审法院判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人提供本院（2015）青民二商终字第421号民事判决。欲证明所买的车辆是以盈利为目的，被上诉人无缘无故把车辆给锁了，一是上诉人赚不到钱，二因锁车给上诉人造成极大的损失，上诉人买车不是为了让车辆闲置，是为了营运。被上诉人违约在先，是在上诉人正常给被上诉人支付钱款情况下，被上诉人未给徐州重型机械有限公司、徐州工程集团有限公司货款才给上诉人造成的这个结果。被上诉人对判决真实性无异议，认为，1.其未对出售给上诉人型号为QY25K5-1的涉案起重机进行远程锁定。在该案件中，对于是否存在远程锁定涉案起重机，被上诉人、徐州重型机械有限公司、徐州工程机械集团有限公司对锁车均予以否认，通过一审云鹏公司的诉讼请求来看其系基于侵权索赔，但其无任何证据证明存在锁车行为。一审法院将举证责任分配给云鹏公司，云鹏公司未提供有效证据，故一审判决未认定存在锁车行为，但该二审判决以云鹏公司提交的没有证明来源的短信，认定徐州工程集团有限公司具备远程锁车的技术和能力，以及被上诉人未举证证明自己没有锁车为由直接认定存在锁车行为，明显认定事实错误。被上诉人已向山东省高级人民法院申请再审。2.该判决也证明，按上诉人的主张，其因车被锁定未能使用车辆的时间是2013年4月7日-7月23日，且法院已对其损失判决赔偿。而被上诉人此次所起诉的车款是上诉人拖欠的，2013年4月之后应付的分期付款，在这之后一年之久，不存在被上诉人所称的上诉人违约在先问题。双方对判决书真实性无异议，本院予以确认。
二审经审理查明，原审法院（2013）李商初字第419号民事判决认定云鹏公司“提交的短信能够证明”青岛徐工公司、徐州重型机械有限公司、徐州工程机械集团有限公司之一“曾经短信通知云鹏公司准备强制锁定涉案起重机，因涉案起重机确已安装车载GPS，存在被强制锁定的风险，而起重机属于特种作业设备，在接到通知后，云鹏公司收回出租在外的起重机，系为避免损失扩大及规避相应风险的行为，并无不妥。具体实施强制锁定起重机行为的徐州重型机械有限公司无正当理由发出强制锁定起重机的通知，应当对因此给云鹏公司造成的停止使用设备期间的损失承担赔偿责任。”本院（2015）青民二商终字第421号民事判决认定上诉人云鹏公司“提交的短信记录可以证明被上诉人（即青岛徐工公司、徐州重型机械有限公司、徐州工程机械集团有限公司）通知上诉人锁车的事实，而从被上诉人提交的4月1日合同看，被上诉人具备远程锁车的技术和能力。三被上诉人虽否认对上诉人实施了锁车行为，但在第一次就此鉴定被退卷的情况下，经原审法院释明，未再提交可以接受此项委托的鉴定机构，未再申请继续就此进行鉴定。同时，从原审法院组织的两次现场勘验看，第一次被上诉人方工作人员未能启动成功，原审法院限定被上诉人7月25日带维修人员到现场维修，以验证起重机是否锁定以及是否如上诉人所言自4月7日起未再使用，在7月25日勘验当天，被上诉人发动起重机成功，但未能提交有效证据证明第一次起重机未能启动成功并非被锁定而系上诉人原因所致；原审法院一审认定被上诉人锁定起重机，三被上诉人也并未提出上诉，综合上述事实，本院对被上诉人锁车的事实予以确认。”“在合同并无明确约定的情况下，被上诉人所出售的起重机被厂家锁定，且锁车短信内容为‘您购买的起重机目前存在逾期情况’，而徐工机械销售公司也并无有效证明将收取的上诉人的款项及时支付给生产厂家，故被上诉人徐工机械销售公司应承担违约责任”。本院根据认定的事实判决“三、被上诉人青岛徐工机械销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛云鹏物资有限公司租赁费损失123050元。四、被上诉人青岛徐工机械销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人青岛云鹏物资有限公司评估费损失224元。五、被上诉人徐州重型机械有限公司对上述第三、四项债务承担连带责任”等。
二审庭审中，当事人回答上诉人主张是被上诉人锁车后又继续交付了购车款，被锁后又交付了几个月时，上诉人主张“六个月。”被上诉人主张“六个月，详见还款明细。”
当事人回答车辆解锁后为什么没有继续支付款项时，上诉人主张“由于锁车，给上诉人造成社会负面影响，没有人愿意与上诉人签订合同，也揽不到活。”被上诉人主张“上诉人无证据证明该事实的存在。”
当事人回答上诉人主张不应承担违约金、利息和律师费的原因时，上诉人主张“因为被上诉人违约在先。”被上诉人主张“本案是分期付款买卖合同纠纷，上诉人应按期支付车款，其锁车是另外一个案由，与本案无牵连关系。”
二审庭审结束后，被上诉人的委托代理人提交了书面代理意见。被上诉人主张，一、上诉人的本案需要以（2015）青民二商终字第421号的判决为依据和被上诉人有违约在先行为，被上诉人应先承担主要的违约责任和侵权责任的上诉意见均不成立。1.本案案由是买卖合同纠纷，是分期付款买卖合同中的问题，根据合同法第167条规定，被上诉人依约将车辆交付给上诉人，上诉人就必须按期偿还分期款。在（2013）李商初字第419号案中，从诉讼请求看，系以锁车侵权为为基础主张损失赔偿，但一审错误地将案由确定为买卖合同纠纷，但在判决中是按侵权判决的；在（2015）青民二商终字第421号判决中也有侵权的认定。合同纠纷和侵权不是一个法律关系，不可在同一案中集中审理，应当分案审理，因此本案不需要以（2015）青民二商终字第421号判决结果为依据。2.买卖合同无被上诉人保证车辆不会被第三人或上诉人远程锁车的相关约定，就不存在违约责任的前提。上诉人已以侵权纠纷对被上诉人提起了诉讼，（2015）青民二商终字第421号判决已生效，该判决已确认被上诉人需要赔偿上诉人车辆停放期间损失123050元，因此上诉人因被上诉人的“侵权行为”（实际上被上诉人根本没有实施锁车）所造成的损失已在另外的诉讼中得到了赔偿，上诉人的该条上诉理由也不成立。二、上诉人未按分期付款买卖合同约定及时足额支付购车款，到期应付未付的款项达到全部价款23.44%，超过五分之一，构成违约，被上诉人可以要求上诉人支付全部价款，并承担违约金和律师代理费。本案一审判决下发时间2015年5月20日，而分期购车分期付款支付期间为2012年5月20日至2015年5月20日，即一审判决时分期款已全部到期。1.双务合同的履行抗辩权是指合同双方在同一双务合同中互负对待给付义务，一方在另一没有按照约定履行义务，另一方可以在对待给付义务的范围内拒绝履行，但不构成合同违约制度，包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权。本案中，买卖合同中就没有锁车事宜的相关约定，被上诉人是否对其锁车和其支付车辆分期款在该合同中不构成对待给付义务，因此上诉人以车辆被锁为由中止履行构成合同违约。2.上诉人违约，应承担违约金和被上诉人主张权利提起诉讼所支付的律师费。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，上诉人云鹏公司与被上诉人青岛徐工公司签订的分期付款买卖合同系当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应全面、诚实和善意地履行各自义务。由于双方签订的系分期付款的买卖合同，上诉人基本上按买卖合同约定向被上诉人支付了各期应支付的购车款，但被上诉人并无证据证实及时向其上家支付购车款，导致上家将上诉人的车辆远程锁车，进而导致上诉人无法使用所购买的车辆。上述事实已被原审法院（2013）李商初字第419号民事判决和本院（2015）青民二商终字第421号判决所确认。上诉人在正常履行合同情况下，其正在使用的车辆因被远程锁车而无法使用，上诉人经交涉而不能解锁，在又支付了6个月分期付款的款项后，不再向被上诉人支付之后的分期付款款项。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，被上诉人在交付车辆后，又因被上诉人原因导致交付给上诉人的车辆被远程锁定而无法使用，上诉人有权利拒绝被上诉人要求支付后续款项的履行要求，被上诉人无权要求上诉人支付违约金及律师费，因此，上诉人认为其不应支付给被上诉人违约金和律师费的上诉理由成立，本院予以支持。
在原审法院（2013）李商初字第419号案件和本院（2015）青民二商终字第421号案件审理过程中，经被上诉人及其上家到场，在经过107天后，被上诉人交付的车辆可以使用，但上诉人却未再支付分期付款的款项，现上诉人要求被上诉人将上述案件判决的租赁费等损失汇到其账户上后，其再按双方的买卖合同履行期分期付款义务。本院认为，在上诉人车辆解锁可以使用后，上诉人就应按双方买卖合同约定履行其分期付款的义务，考虑到被上诉人违约在先，被上诉人赔偿给上诉人的租赁费等损失也可抵顶部分购车款，上诉人至少应从原审法院（2013）李商初字第419号案件和本院（2015）青民二商终字第421号案件判决生效之日起支付分期付款的款项；同时考虑到双方买卖合同约定的履行期限自2012年5月20日至2015年5月20日，本院综合考虑本案的实际情况，为减少当事人的诉累，支持被上诉人主张的要求上诉人支付后续全部剩余货款的主张，对被上诉人要求支付货款234940元的诉讼请求，本院予以支持。上诉人要求被上诉人将原审法院（2013）李商初字第419号案件和本院（2015）青民二商终字第421号案件判决的租赁费等损失汇到其账户上后，其再按双方的买卖合同履行期分期付款义务的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人在本案中系被告，并无自己的诉讼请求，现上诉人要求被上诉人支付其误工损失的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条、第一百七十条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，判决如下：
一、维持青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第244号民事判决第一项。
二、撤销青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第244号民事判决第二项、第三项。
三、驳回被上诉人青岛徐工机械销售服务有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人青岛云鹏物资有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5215元、保全费2020元，合计7235元，由上诉人云鹏公司承担4000元，被上诉人青岛徐工公司承担为3235元。二审案件受理费5215元元，由上诉人云鹏公司负担3000元，被上诉人青岛徐工公司负担2215元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱见晓
审 判 员 杨传令
代理审判员 陈凤德
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 李德军
书 记 员 彭晓凤