天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第184号
上诉人（原审被告）王燕青。
委托代理人伊兵，天津四方君汇律师事务所律师。
委托代理人李嵘，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑连祥。
委托代理人伊兵，天津四方君汇律师事务所律师。
委托代理人李嵘，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘芳。
委托代理人张长山，天津华凯律师事务所律师。
上诉人王燕青、郑连祥为与被上诉人刘芳合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院于2015年1月21日作出的（2014）西民三初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成合议庭于2015年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人郑连祥本人及王燕青、郑连祥的共同委托代理人伊兵、被上诉人刘芳的委托代理人张长山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于天津市河西区紫金山路大润发超市内的杰克牛仔牛排馆（以下简称一店）和位于天津市河西区小海地大润发超市的杰克牛仔牛排馆（以下简称二店）为王燕青投资经营（店主），郑连祥为两个店的总经理。王燕青就两个店的场地租用、租金、管理服务费等问题分别于2012年12月31日和2013年10月7日与出租方（大润发超市）签订《专柜合约》，约定：一店的租期自2013年1月1日至2013年12月31日；二店的租期自2013年10月1日至2014年12月31日；租赁期间非经甲方（出租方）同意，乙方（王燕青）不得中途停业，或转让第三者，或与第三者合作设置专柜及有其他变相方式经营。后王燕青与出租方于2014年1月6日签订《临时专柜合约书》，约定将一店延期到2014年2月28日。到期后未再续签。
2013年9月王燕青欲转卖上述两个店铺，并由郑连祥与刘芳协商转让问题，包括房屋、装修、物料、职工、经营权等（郑连祥在向法庭所做的笔录中也已陈述）；约定转让费为89万余元。刘芳于2013年10月9日和10月31日分别将前期转让费共计70万元转账到郑连祥的银行账户中（包括转让费40万元，食品材料费30万元），但双方始终未签订书面合同，也未办理两个店的转让交接事宜。刘芳于2014年10月后被任命为两个店的副总经理参与经营（在王燕青提供的职工工资表中载明了刘芳被任命为副总经理的工作性质及工资标准情况）。
王燕青于2014年2月21日办理了一店的工商登记注销手续。出租方于2014年3月2日给王燕青下达通知，通知一店于2014年2月28日合同到期，合同即终止。出租方于2014年3月4日将一店店内物品清理，并将该店另租他方。
二店于2014年3月9日停业，出租方于2014年3月13日在给王燕青送达恢复营业告知函中，称王燕青向出租方恢复停业原因是厨房设备故障所致。出租方在该函中通知王燕青于2014年3月15日恢复营业，否则按违约处理。王燕青于2014年3月16日向出租方提出书面撤场申请，表示：因特殊原因，店铺无法继续经营，提出提前停业并撤场。王燕青于2014年3月19日在今晚报向刘芳发出启示：现两个店经营问题有重要举措，因联系不上你，为了你的利益，请你速与我联系，否则一切后果按相关法规处理。王燕青于2014年5月初与出租方办理了撤店手续，后将店内的物品自行做了处理。
刘芳于2014年3月27日向公安机关报案，称郑连祥以口头合同转让店的经营权的形式诈骗其70万元。公安机关于2014年4月11日对郑连祥作询问笔录，郑连祥称：我是“杰克牛仔”餐厅的代管人。以前将“杰克牛仔”店卖给了刘芳，现在和她没有关系。“杰克牛仔”在天津有两个店，一个在紫金山路大润发店，一个是柳林大润发店，法人是王燕青，我一直替她代管这两个店，王燕青在去年8月份左右和我讲要卖了两个店，我就和刘芳电话闲聊时知道她想要这两个店，9月份在电话里和她商量她给我们40万元买这两个店，后来在紫金山路肯德基谈过一次，当时商量好了一共收她89万元（具体多少钱我记不清了）其中有40万元是卖店的经营权，其他的是买店内所有设备的钱，当时是口头协议，后来在去年10月份刘芳分好几次将这八九十元现金打到了账户上（账户名字我忘了不是我的就是王燕青的），但是还差3万元的货款。我们之间没有书面协议，只有口头协议。紫金山路店的经营权2013年底到期，当时和刘芳讲如果我不能替她从大润发续租两个月就退给她10万元，柳林店的经营权到2014年底。2012年底时，王燕青和大润发超市签过协议，王燕青承诺2014年不再续租紫金山路店。我和刘芳商量买店时将这一情况和她讲清楚了，当时就是我们两个人谈的没有别人。我没有和刘芳承诺过为其续租2014年紫金山路店的经营权，她当时也知道我续不了。我就是替王燕青代管这两个店，与她没有别的关系。后公安机关对该案未作刑事立案。
另，一店职工贾建国于3月13日起诉王燕青，要求给付所欠的2014年2月工资及2013年8月至2014年2月的双倍工资，经济赔偿等。经法院审理，认定该职工与王燕青在2013年10月至12月间存在劳动关系，对该职工所述工作至2014年2月的事实，因未有证据证实，未予认定，故法院做出了相应的判决。王燕青在该案中未就其主张的与刘芳刘芳为承包关系，应由刘芳支付工资作出抗辩意见。
刘芳的诉讼请求：1、请求判令王燕青和郑连祥归还刘芳70万元转让款；2、诉讼费用由王燕青和郑连祥承担。
原审法院认为，刘芳与王燕青是否系店铺转让合同关系及双方是否发生转让的事实，是本案争议的焦点问题。就转让合同关系的事实，有刘芳提供的证据、郑连祥在公安机关的询问笔录及向法庭所作的陈述予以证实。王燕青提供的证据均未证实所主张的王燕青与刘芳系承包关系的事实，故双方为店铺转让合同关系的事实，原审法院予以确认。就转让合同是否履行的问题，虽然双方口头商议了店铺及经营权的转让事宜，但最终未就具体转让事项达成一致及签订转让合同，也未对转让的标的物进行交接。虽然刘芳先行支付了部分转让费，并在口头商议后被命以副总经理的身份参与经营，但刘芳并未实际取得店铺内全部财产的所有权和经营权，故双方的转让合同未实际履行，且被告在一店租期届满后，未及时撤场，被出租方依据出租方与被告所签订的《临时专柜合约书》强行清场，王燕青在二店租期届满前主动向出租方申请撤场，并自行处理店内物品，导致双方的的转让合同关系及目的无法实现，故王燕青负有相应的责任，应将收取的转让费退还刘芳。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，刘芳为当事人之间产生特定权利义务关系的债权人，王燕青为债务人，刘芳有权要求王燕青返还转让款。郑连祥为转让款的实际占有人，负有连带返还的义务，据此，刘芳要求王燕青、郑连祥返还转让款70万元的诉讼请求，原审法院予以支持。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告王燕青返还原告刘芳人民币70万元；二、被告郑连祥就上述主文第一项承担连带责任。如被告未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，财产保全费4020元，由二被告负担。”
原审判决后，王燕青、郑连祥不服，向本院提出上诉。上诉请求为：1、请求法院依法撤销原审判决，改判驳回刘芳的诉讼请求；2、两审诉讼费用由刘芳承担。理由为：首先，刘芳与王燕青之间转让的是餐厅的经营权而非物权，是典型的承包合同关系，且刘芳已经接手经营，双方合同已得到全面履行，原审认定合同未履行属于认定事实错误；其次，本案是合同纠纷，但原审判决不引用《合同法》，却引用《民法通则》作为法律依据，属于适用法律错误；再次，原审判决以实际占有转让款为由判决郑连祥承担连带责任，没有事实与法律依据。
刘芳答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理期间，郑连祥向法庭提交了其向王燕青转账刘芳70万元转让款的证据，包括三张银行转账凭证和一张收取现金27500元的收条，其中有20万元银行转账（2013年7月21日）发生在刘芳打款给郑连祥70万元（2013年10月）之前，郑连祥称该笔款项为其向王燕青出借的款项，后在70万元内扣除后将剩余50万元转给王燕青。王燕青对以上证据的真实性、合法性、关联性均无异议。刘芳对以上证据的真实性予以认可，对其关联性不予认可。合议庭经评议认为，对以上证据的真实性予以认定，对于其关联性不予认定。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、刘芳向王燕青、郑连祥交付的70万元转让款针对的是两店的经营权还是所有权；2、在交付70万元后，双方关于两店的转让是否实际进行了履行；3、郑连祥在本案中是否应当承担相应的责任。
本案中刘芳与王燕青、郑连祥之间没有签订过书面的转让合同，仅仅是口头约定，但双方共同认可70万元包括转让费40万元，食品材料费30万元。而王燕青作为个体工商户与昆山润华商业有限公司天津分公司以及天津市长湖大润发商业有限公司分别签订了一店和二店的专柜合约，其中都约定了在专柜租赁期间，非经甲方书面同意，乙方即王燕青不得擅自转让于第三者，或与第三者合作设置专柜及有其他变相方式经营。故实际上王燕青没有转让两个店经营权的权利，事实上从上诉人一方提交的证据来看，也不能证明两店的转让实际履行，仅能看出刘芳作为副总经理身份进行过管理，且领取了工资。所以王燕青作为两店的实际经营者也是工商登记上的个体工商户具有返还70万元转让款的义务。关于郑连祥的责任问题，从本案的证人证言、郑连祥的陈述笔录等证据来看，郑连祥认可其与王燕青之间是合伙关系并代管两店，且出面与刘芳交涉转让事宜并收取了70万元转让款，所以原审判决认定郑连祥对于王燕青返还刘芳的70万元转让款承担连带责任并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人王燕青和郑连祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振英
审 判 员 阎 巍
代理审判员 王 娟
二〇一五年十月二十日
书 记 员 曹丽霞
速 录 员 姬诚心