吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）吉民申字第1502号�审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨立芳，女，汉族，1950年9月19日出生，长春市宇光电子厂退休工人，住长春市。委托代理人：杨立昌，男，汉族，1957年7月2日出生，个体业主，住长春市。系杨立芳弟弟。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春红星美凯龙全球家居置业有限公司。住所地：长春市。法定代表人：车建兴，该公司董事长。委托代理人：辛鑫，该公司职员。委托代理人：刘卫虹，该公司职员。再审申请人杨立芳因与被申请人长春红星美凯龙全球家居置业有限公司（以下简称红星美凯龙）买卖合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民四终字第109号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。杨立芳申请再审称，�一）二审称“本院查明的事实与原审判决认定的事实一致”，最后又称“原审认定事实部分有误，应予纠正”，前后矛盾，没有纠正，请求查明纠正。（二）本案是由于红星美凯龙（经营者）出售不合格商品，销售欺诈，损害杨立芳（消费者）合法权益的消费纠纷，杨立芳对纠纷的发生没有任何过错。诉讼请求标的合理合法，没有非分之求。据此，一审判决杨立芳承担诉讼费210元的四分之三（杨立芳承担160元），显失公正。二审请求24000元与一审相同，但上诉费却判为376元（杨立芳承担308元）缺乏事实和法律依据，属审判错误，应当再审纠正。（三）《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受�法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。（定／销货单》证明，杨立芳买门是安装在自己家里使用，门是生活用品，属装饰装修材料也是耐用商品。因此，在消费过程中发生纠纷，应当优先适用《消费者权益保护法》，该法是民法中的特别法。对消费者的合法权益加重了、有倾斜的保护。本案以《中华人民共和国合同法》审理、结案，改变了消费纠纷事实的性质。对公正司法，依法保护消费者合法权益直接产生了负面影响。比如《消费者权益保护法》将商品质量问题的举证责任指定给经营者。但红星美凯龙对出售给杨立芳的门是否符合国家质量标准；门上的坑是否与自己无关未能举出合法证据。故依据《民事诉讼法司法解释》第九十条，红星美凯龙应当承担不利后果。但原审却做出相反的判决，认为杨立芳举证不能，应当承担不利后果。据此，原审违反了适用法律规则；明显违背了《消费者权益保护法》有关保护消费者合法权益的立法本意。损害了消费者的合法权益。本案符合法定再审条件，应当再审。（四）原审认为：“美凯龙与赵明签订的租赁合同一份，证明与赵明有租赁关系”，“杨立芳质证：对合同的真实性有异议，不能确定是真实的”，未作具体质证。杨立芳认为，当事人对证据的真实性表达否定意见，就是质证。原审称“不予质证”缺乏证据。消费纠纷由经营者承担责任是法定的，即便经营者与供货商户有租赁合同，被告主体仍然是经营者美凯龙置业有限公司。当然，美凯龙承担责任后，按照《消费者权益保护法》的规定可以向最终责任人追偿，但那是另一程序、不同主体间的诉讼：原审跨程序审理，�出了诉求。应当纠正。（五）原审庭审时，红星美凯龙出示了一份由杨立芳签名确认的门的验收单。杨立芳有异议。审判长当庭提取杨立芳笔迹，比照之下审判长认为红星美凯龙出示的杨立芳的签名是假的。如果门上的坑与红星美凯龙无关，何必在“杨立芳己验收”的关键问题上造假呢这个出示伪证的证据问题，为什么不写进判决书（六）红星美凯龙当庭出示了“顶固生态门”的金属边框的截面样板，但与杨立芳持有的，完全不同。也就是说：门与“样板”不符，证据确凿，欺诈行为存在。杨立芳对门与“样板”不符，有诉求，为什么不予审判不写进判决书是故意漏掉：还是掩盖事实真相据此，应当再审。（七）杨立芳主张红星美凯龙支付违约金的理由是《定／�货单》中双方有约定。在红星美凯龙没有“量尺订做”之前，杨立芳己交付4035元。杨立芳是按照红星美凯龙的要求以门的全额价款对订购的门做担保，4035元是定金。当然，交货后4035元可以抵货款。但红星美凯龙没有“量尺订做”，违约时，不能以货款为由改变4035元定金的原始属性：不能免除红星美凯龙的违约责任。必须承认，《定／销货单》有两层意思，一是“定”；二是“销”。以何为“定”4035元是定金。原审无视《定／销货单》中“己交金额为定金”的约定。应当纠正。应当指出：《定／销货单》中的“其他约定”中有关“己交金额大于定金20%时，按20%计算”。如己交4035元，却按800元计算定金，对消费者不公平、不合理。依照《消费者权益保护法》第二十六条规定，该计算方法无效。原审认为：“根据《定／销货单》约定，美凯龙不能交货的，则应双倍返还定金”。据此，原审确认案中有定金。如原审认定4035元为货款，那么定金何在原审认定事实不清，缺乏证据，事理前后矛盾，应当再审查明纠正。杨立芳主张己交定金4035元二倍的违约金，合理合法，人民法院应当支持。（八）红星美凯龙主张撤销合同，在见到判决书前杨立芳并不知道。撤销合同不能撤销赔偿责任。原审透漏：经顶固生态门同意，将安装上的门免费赠送杨立芳。杨立芳不知顶固生态门是何人。杨立芳打官司请求退门，并未请求“顶固生态门”免费赠送。将一个“破门”赠与他人，或隐藏着某种补偿之意，这种赠送也并非善意。（九）关于红星美凯龙是否存在销售欺诈行为的问题。什么是销售欺诈行为，国家工商总局《欺诈消费者行为处罚办法》第三条列举了13种欺诈行为。本案至少占了四种：1.门上有坑，以次充好；2.分量（尺寸）不足，属缺斤少两；3.与陈列“样板”不符；4.未按约定交货。至于是不是有故意，主观上无法揣测经营者的心理活动。对此，应当是一个客观标准，即：经营者应当了解商品的质量问题（门面有坑），但没有向消费者说明、告知，隐瞒了，以次充好，卖给了杨立芳，对此，应当认定有故意：销售欺诈行为成立。《消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款的三倍。这是惩罚性条款，经营者即便承担了其他民事责任仍然要承担五十五条规定的法律责任。《消费者权益保护法》第八条：“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的产地、生产者、生产日期、检验合格证明”等等。但红星美凯龙一无所有。据此，门上的坑，凭常识可以推定门不是合格产品，是次品。《产品质量法》第二十七条规定：“产品必须有质量检测合格证明。”这是强制性规定。但本案中的门，红星美凯龙至今没有出示质量检测合格证明。因此不能证明该门符合国家质量标准。红星美凯龙对自己出售的门属于合格产品举证不能。据此，联系到门上的坑，红星美凯龙当庭出示假证，不同杨立芳及时验收等事实，足以认定红星美凯龙以次充好，欺诈行为客观存在。杨立芳己指明门�的坑（照片可见），《消费者权益保护法》第二十三条三项规定：“消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”。红星美凯龙至今没有举证，他们应当承担举证不能的不利后果。原审对举证责任的分配司法不公，适用法律有错误。应当再审纠正。（十）关于责任不清的问题。门已经安装上了，在这种情况下发现问题，产生纠纷，消费者申请鉴定，相关检测部门不予受理，须法院委托。众所周知。原审庭审时，或庭审后，法官对杨立芳都有调解，于法官告知杨立芳：检测需要费用，并说明具体数额。表明人民法院己认为案件审理的相关事实需要检测证明（但没有告诉杨立芳写“申请书”），杨立芳同意。随后，在《上诉人对本案调解的意见》第五条中表示�“如果二审经过举证、质证、核证，仍然不能判断责任的话，应当依职权请公安刑侦部门协助对门上的坑是否是安装后外力所为，做出技术鉴定。责任是可以分清的”。杨立芳书面表达了请求。门上的坑是产品原有问题，还是安装后受外力撞击所致检测结果可以排除杨立芳的责任，也可以排除红星美凯龙的责任。问题将水落石出。这样的检测，省公安厅、省、市产品质量检测院都能做。但消费者的请求，上述部门不受理，需要法院委托。（十一）一审庭审时收取了杨立芳持有的“收银单”、“定／销货单”的原件，但拒不出具收据，又不予返还。杨立芳在原一审、原审均已提出，要求退还原件，均未理。他们有毁证之嫌。这个事实发生在审判程序中，故请求上级人民法院监督。返还原件。（十二）本案出现新的证据证明红星美凯龙有欺诈行为。证据名称：广东省中山市质量计量监督检测所出具的《检验报告》。二审庭审时红星美凯龙曾出示一份长春市的“质检报告”杨立芳当庭质证：假的。现在卷中又出现了这份《检验报告》，此前没有见过。杨立芳坚决要求红星美凯龙出示“顶固生态门”质量检侧合格证明、质检认证条码。但红星美凯龙至今举证不能。其辩称“经过了质检，不是每个产品都有质检合格证明、条码，我们是批量质检”。杨立芳认为：既然经过了质检，其合格的验证条码是具有唯一性证据，这个条码不可替代的作用，在于防伪性。是《产品质量法》、《技术监督法》规定的强制性标准。必不可少。“美凯龙”为什么没有红星美凯龙出示的《检验报告》中记录：送检日期为2013年4月15日，检验完毕日期（验迄日期）为2013年6月17日。然杨立芳的门是2013年5月19日交货，安装完毕。厂家还没有质检，这个“顶固生态门”是从哪里来的广东中山与长春的距离有五千多公里，我们想到了长春双阳地区有一专门加工各色品牌门的加工群体。可以判断，红星美凯龙售给杨立芳的“顶固生态门”是伪造产地、伪造他人企业名称、冒用他人商品特有名称、冒用他人认证标志等行为，以假充真。《检验报告》是证据。依据《欺诈消费者行为处罚办法》第三条、第四条的规定，红星美凯龙存在欺诈行为。（十三）《售后处理》杨立芳没有签字，内容不予确认。其中“厂家专业工人”身份不明：加盖的“广东顶固集创家具股份�限公司”的印章真伪不明。请求省法院依职权调取该公司印章真迹，以核对或鉴定。（十四）“定销货单”上约定“量尺订做”，红星美凯龙没有履行约定义务，违约。违约金是以定金确定的。人民法院不应违背“当事人双方的约定”。原审认定：只有没有交货才算违约，其事实不清。“定销货单”有两层意思，一是“定”，二是“销”。红星美凯龙是在定购事项中违约。即没有量尺订做。定销货单双方签字以上的内容是约定，签字以下的内容是“顾客须知”，并非约定。“未交货”是顾客须知的内容，不能和约定内容混为一谈。（十五）起诉时，�法已实施，本案应当适用修改后新的《消费者权益保护法》，举证责任应当由红星美凯龙承担。又因为主要证据、证明真相的证据在红星美凯龙手里。其实《民事诉讼法司法解释》92条也是新法，原审适用了。综上请求：1.撤销吉林省长春市中级人民法院（2015）长民四终字第109号民事判决，再审本案；2.红星美凯龙自行取回安装在杨立芳室内的门，退回4035元；3.红星美凯龙向杨立芳支付违约金8070元；4.红星美凯龙向杨立芳支付12105元欺诈赔偿金（货款三倍）；5.诉讼费由红星美凯龙全部负担。本院认为，（一）关于杨立芳主张的二审称认定事实与一审一致，又称一审认定事实部分有误，但未予纠正问题。二审法院在审理本案过程中，查明的事实除与一审查明的事实相同之外，另外查明了其他事实，所以称一审认定事实部分有误并无不当。二审法院将二审新�明的事实写入判决，即是对一审认定事实的纠正，不需要再审纠正。（二）关于杨立芳主张的一审、二审案件诉讼费用收取数额及判决分担是否合理问题。因该问题是否成立并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的13种情形，所以本院对此不予审查。（三）关于本案的法律适用问题。杨立芳主张《消费者权益保护法》将商品质量问题的举证责任指定给经营者，但杨立芳所称《消费者权益保护法》是指2013年10月25日修正后的《消费者权益保护法》，该法第二十三条确有关于经营者承担有关瑕疵举证责任的规定。而本案杨立芳订做“顶固生态门”的时间是2013年4月12日，红星美凯龙安装“顶固生态门”的时间是2013年5月19日。当时正在施行的《消费者权益保护法》（2009年8月27日修正）第二十三条并没有关于经营者承担瑕疵举证责任的规定，所以二审法院没有将该举证责任交由红星美凯龙承担并无不当。特别是杨立芳的诉讼请求之一是红星美凯龙向其支付12105元的货款三倍欺诈赔偿金，所以如果判决保护杨立芳的该项请求，则必须以红星美凯龙在销售“顶固生态门”的过程中存在《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定的欺诈消费者行为这一事实为前提，而不是仅仅要求红星美凯龙对产品质量进行举证。而《欺诈消费者行为处罚办法》是国家工商行政管理局制定和颁布的，该办法第三条并没有关于经营者对其不存在13种欺诈行为承担举证责任的规定，所以二审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决杨立芳因未能举证证明红星美凯龙存在《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定的欺诈消费者行为�承担举证不能的不利后果，并无不当。本案是买卖合同纠纷，二审法院适用《中华人民共和国合同法》总则中的相关法律规定调整本案，并无错误。（四）关于对红星美凯龙与赵明签订的租赁合同进行质证的问题。在二审法院《开庭审理笔录》第4页（二审卷宗第58页）中记载：“……提交证据一：我方与赵鸣签订的租赁合同一份，证明我方与赵鸣有租赁关系。上诉人质证：真实性有异议，不能确定是真实的，不予质证……”二审判决所称“美凯龙与赵明签订的租赁合同一份，证明与赵明有租赁关系”、“杨立芳质证：对合同的真实性有异议，不能确定是真实的”和“不予质证”，是二审法院根据上述庭审笔录�录的内容而整理的，是在审理查明部分对上述事实进行的描述，并不是在“本院认为”部分对该质证过程的评价。所以杨立芳认为二审判决称“不予质证”缺乏证据与事实不符，更不存在“原审跨程序审理，超出了诉求”这一情形。（五）杨立芳提出一审法院没有将红星美凯龙出示伪证的问题写入判决书错误，但杨立芳的该项主张并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的13种情形，所以本院对此不予审查。（六）杨立芳虽然主张红星美凯龙当庭出示的“顶固生态门”金属边框截面样板与其持有的完全不同，但杨立芳并没有出示门的样板，也没有任何权威机构出具证据证明杨立芳所购“顶固生态门”与红星美凯龙出售的样板门不同，所以杨立芳据此认为本案应当再审的主张不能成立。（七）关于杨立芳主张已经交付的4035元是定金，红星美凯龙应当按照4035元的双倍支付其违约金的问题。定金是指在合同订立或者履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案的《定／销货单》具备合同的基本要素，是双方购销“顶固生态门”的合同。其中约定：“供货方逾期交货的，购货方可要求供货方支付违约金；违约金计算方式为：货款金额的3‰×逾期天数，违约金不超过定金的两倍。”根据上述法律规定和合同约定，杨立芳如果认为红星美凯龙在履行双方购销合同过程中存在违约行为，可以选择向红星美凯龙主张支付违约金或定金。关于定金的数额问题，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”由该规定可知，本案“顶固生态门”的货款为4035元，能够得到法律保护的定金数额最�不超过货款数额的20%即4035元×20%=807元。按照《定／销货单》上约定的内容，如果红星美凯龙存在迟延交付货物情形，则其至多应当向杨立芳支付违约金807元×2=1614元。而且本案并不存在红星美凯龙迟延交付货物的情形，杨立芳也没有主张红星美凯龙因迟延交付货物而应向其支付违约金。杨立芳主张红星美凯龙按照其已交货款4035元的二倍支付违约金，没有事实和法律依据。（八）红星美凯龙同意将其为杨立芳安装的“顶固生态门”免费赠送给杨立芳是否属于善意，或者隐藏着某种补偿之意，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的13种情形，本院对此不予审查。（九）关于红星美凯龙是否存在销售欺诈行为的问题，杨立芳列举了四种情形，认为均属于国家工商行政管理局《欺诈消费者�为处罚办法》第三条规定的“欺诈消费者行为”。即：1.门上有坑，以次充好；2.分量（尺寸）不足，属缺斤少两；3.与陈列“样板”不符；4.未按约定交货。并据此要求红星美凯龙按照《消费者权益保护法》第五十五条规定，以三倍门款的标准赔偿其损失。1.关于门上有坑问题。本案“顶固生态门”是2013年5月19日由红星美凯龙为杨立芳上门安装的，杨立芳签字确认的《消费者协会受理投诉登记表》上载明，2013年8月份，杨立芳发现门上有坑。由于门自安装后即由杨立芳使用，所以在门安装之后3个月发现门上有坑，无法判定坑是由红星美凯龙形成的。杨立芳主张本案应当适用《消费者权益保护法》第二十三条第三款之规定，由红星美凯龙承担有关瑕疵的举证责任。但如前所述，杨立芳主张适用的该条规定是2013年10月25日修订的《消费者权益保护法》新增加的内容。本案双方购销“顶固生态门”合同的订立时间是2013年4月12日，安装时间是2013年5月19日，所以按照法律不溯及既往的原则，本案不适用该条规定。红星美凯龙主张门的合格证已经随着商品交付给了杨立芳，不论其主张是否属实，均不能以此推定门不是合格产品。如果认定商品是次品，应当由相关质量技术鉴定机构进行确认。2.对于门是否存在“缺斤少两”问题，杨立芳并没有提供证据证明已经安装上的门存在尺寸不足的情形，而且本案争议的“顶固生态门”是订做商品，如果出现门的尺寸与门框尺寸不符，也只能属于量尺错误，不能等同于“缺斤少两”，所以对此主张不予支持。3.关于门与样�是否相符问题。如前所述，杨立芳对此没有足够证据能够证明其主张成立，本院对此不予支持。4.关于本案是否属于“未按约定交货”问题。《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第十一项规定，“利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的”属于欺诈消费者行为，本案不是采用邮购方式进行的商品买卖行为，是直接送货上门，所以不能适用该规定。5.在本案双方购销合同订立和履行当时正在施行的《消费者权益保护法》（2009年8月27日修正）第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”杨立芳按照2013年10月25日修正后的《消费者权益保护�》主张红星美凯龙支付三倍赔偿金，缺乏法律依据。原审适用法律并无错误。（十）关于本案门上的坑责任不清的问题。门已经安装在杨立芳家中3个月之久，如果杨立芳认为坑的责任在于红星美凯龙，应当提供证据加以证明。如果认为需要通过鉴定机构进行确认，应当提出鉴定申请，但杨立芳在一、二审诉讼过程中均没有提出书面申请，所以其应当对此承担举证不能的不利后果。（十一）关于一审法院收取了杨立芳持有的“收银单”、“定／销货单”原件问题，其可以与一审法院进行沟通解决。该项主张并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的13种情形，本院不予评述。（十二）关于杨立芳主张红星美凯龙提交的广东省中山市质量计量监督检测所出具的《检验报告》属于“�的证据”问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条规定：“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条（注：2012年8月31日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将此条更改为第二百条）第一款第（一）项规定的‘新的证据’：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”杨立芳提出的《检测报告》在本案二审时已经进行了质证（详见二审卷宗第59页），所以该份证据不属于前述司法解释规定的“新的证据”，杨立芳据此要求再审本案的主张不能成立。（十三）杨立芳主张《售后处理》没有签字，内容不予确认，但一、二审判决并没有依据该证据认定本案基本事实，所以该证据是否真实并不影响本案裁判结果，故对杨立芳关于要求法院依职权调取该公司印章真迹以便核对或鉴定的主张不予支持。（十四）杨立芳主张红星美凯龙没有履行“量尺订做”的约定义务，应当支付违约金。如前所述，《定／销货单》上载明的条款是双方应当共同遵守的合同内容。所以原审据此认定红星美凯龙不存在应当向杨立芳支付违约金的行为，并无不当。（十五）关于本案是否应当适用2013年10月25日修订后的《消费者权益保护法》问�。《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》（法（2013）288号）第六条规定：“……新《消费者权益保护法》施行后，在适用法律上存在着修改前后的法律衔接问题，对消费者维权案件的审理将带来很大变化。要坚持以法不溯及既往为原则、以溯及既往为例外。新《消费者权益保护法》施行后，因消费者购买、使用生活消费品或者接受服务引起的民事纠纷，适用新《消费者权益保护法》的规定；新《消费者权益保护法》施行前成立的生活消费合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定……”依据上述通知精神，对杨立芳关于本案适用2013年10月25日修订后的《消费者权益保护法》的主张，本院不予支持。综上，杨立芳的再审申请不符合《中华�民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回杨立芳的再审申请。审 判 长  白金城代理审判员  王 斓代理审判员  米 于二〇一五年十二月三十日书 记 员  黄 青