浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬余民初字第4788号
原告：钟文华。
委托代理人：施涌涌，上海市南星律师事务所律师。
被告：俞兴炎。
委托代理人：周慧琦，宁波市四明法律服务所法律工作者。
被告：余姚市四明山旅游投资发展有限公司。住所地：余姚市四明西路以南、俞家桥以东（俞家桥路16-1）。
法定代表人：施捍杰，该公司总经理。
委托代理人：徐建岳，浙江姚城律师事务所律师。
被告：宁波北仑海防建筑工程部。住所地：宁波市北仑柴桥环镇北路*号。
法定代表人：尹峰，该工程部总经理。
委托代理人：郑建桥，该公司项目负责人。
原告钟文华诉被告俞兴炎、余姚市四明山旅游投资发展有限公司（以下简称四明山旅游公司）侵权责任纠纷一案，本院于2015年12月29日立案受理，依法由代理审判员唐萍适用简易程序独任审判。2016年2月2日，原告申请追加宁波北仑海防建筑工程部（以下简称北仑工程部）为被告，本院经审查依法予以准许。本院于2016年2月26日第一次公开开庭审理本案。原告钟文华及其委托代理人施涌涌、被告俞兴炎及其委托代理人周慧琦、被告四明山旅游公司的委托代理人徐建岳、被告北仑工程部的委托代理人俞兴炎到庭参加诉讼。2016�4月5日本案第二次公开开庭进行了审理，原告钟文华的委托代理人施涌涌、被告俞兴炎及其委托代理人周慧琦、被告四明山旅游公司的委托代理人徐建岳、被告北仑工程部的委托代理人郑建桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟文华起诉称：被告俞兴炎承接被告四明山旅游公司的红枫山庄二期扩建工程，原告受雇从事木工项目。2013年6月4日，原告在正常作业时从3米高处摔落，导致L1椎体压缩性骨折、左跟骨粉碎性骨折、骶1腰化。先后在余姚市人民医院、上虞市人民医院进行医疗诊治，现已基本治愈。经鉴定，原告L1椎体骨折、左跟骨粉碎性骨折，术后遗留左踝关节功能丧失25%以上的人体损伤，综合评定为人体十级伤残，需误工期限210日、护理期限90日、营养期限90日。现请求法院判令：1.被告赔偿各项损失合计156869.78元；2.本案的诉讼费由被告承�。后原告变更诉讼请求为：1.三被告赔偿原告各项损失151455.30元（扣除了被告俞兴炎已经支付的25000元）；2.诉讼费由被告承担。
被告俞兴炎答辩称：1.原告与本被告之间是承包合同关系，不是雇佣关系，可从双方之间签订的工程承包协议书看出；2.原告在作业过程中应该承担全部责任。首先原告与本被告之间是包工包料关系，原告自行采购材料，自己搭建架子，自己施工。施工过程中原告自己有安全防范的义务，在事故发生当时因为原告自己搭建的模板铺设不平整，从3米高架子摔下来，所以责任原告自己承担；3.按照双方协议第8.2条规定，原告因防范措施不力施工不当或因为他人违规操纵和自己违规施工等原因发生事故的除了保险理赔以外，全部由自己一方承担责任。事故发生以后被告已经给予了原告25000元赔偿，在保险公司理赔了
21922.42元，�本被告已经履行双方合同约定的理赔义务，所以其余损失应该由原告自己承担；4.原告赔偿的项目中有一些不合理的项目如误工费，鉴于原告收入是根据承包合同得到收益来作为业务收入，事故发生之后原告承包的工程还是如其完成的，在此期间还增加了工程，所以收入并无减少，赔偿项目中误工费应该剔除。护理费，住院28天应该以120元计算合理，出院后以50元／天计算合理。交通费，按照就诊门诊次数以及公交费用计算，最多500元。精神损害抚慰金，本案是合同关系，并不是侵权责任，所以请求精神损害抚慰金没有法律根据。残疾赔偿金，并没有证据表明原告是非农户口，故按照城镇居民收入标准计算残疾赔偿金没有法律根据。其他由法院根据实际情况判决。
被告四明山旅游公司答辩称：1.原告与被告俞兴炎之间有工程承建协议，双方是承包合同关系�并非劳务关系，根据相关的法律规定承揽人在自身工作过程中造成损害的应该承担自身责任；2.本案中本被告没有任何过错，不需要承担任何责任。涉案工程是2012年由本被告委托余姚市公共项目建设管理中心管理，由余姚市公共项目建设管理中心以发包人的身份招投标，被告北仑工程部于2012年12月5日中标，后由余姚市公共项目建设中心与被告北仑工程部于2012年12月25日签订施工合同，被告北仑工程部有相应资质，而且又是通过招投标程序进行，真正发包人也是余姚市公共项目建设管理中心，作为真正业主没有过错。所以请求法院驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告北仑工程部答辩称：被告俞兴炎与本被告是承包关系，本被告的责任由被告俞兴炎承担，其他与被告俞兴炎答辩意见一致。
原告为证明自己的主张成立，向本院提交以下证据，经质证�本院对证据作如下认定：
1.门诊病历、病历纸、手术记录单、诊断报告、体格检查表、医学影像诊断报告、出院记录（复印件）1组，拟证明原告受伤后就医治疗情况的事实。三被告对该证据的真实性没有异议，同时被告俞兴炎认为从余姚市人民医院病历资料首页可以看出，原告在受伤当天也是饮酒作业。经审查，鉴于三被告对该证据的真实性都没有异议，故本院对该组证据予以采信。
2.费用明细清单、用药清单、住院收费票据（复印件）1组，拟证明原告花费医疗费的事实。三被告对该证据没有异议，经审查，本院对该证据予以采信。
3.司法鉴定意见书2份、鉴定费发票2份，拟证明原告伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及花费鉴定费的事实。被告俞兴炎对该组证据的真实性没有异议。被告四明山旅游投资公司、北仑工程部对该�证据没有异议。经审查，本院对该组证据予以采信。
4.养老保险手册1份，拟证明原告缴纳养老保险的事实。三被告对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，缴纳社会保险并不代表是失地农民，原告也没有提交其他证据证明其系失地农民。经审查，鉴于三被告对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以采信。
5.工程承建协议书1份，拟证明原告系分包该工程的木工项目的事实。被告俞兴炎、北仑工程部对该证据没有异议。被告四明山旅游公司对该证据不清楚，但如果原告与被告俞兴炎对该协议认可的话，对真实性就没有异议。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
6.交通费发票1组，拟证明原告花费交通费的事实。三被告对该证据的真实性没有异议。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
被告俞�炎为证明其辩称的主张，向本院提交以下证据，经质证，本院作如下认定：
1.工程联系单2份，拟证明原告在受伤期间同时还承包了该工程中的锅炉房以及门卫工程，收入没有减少，不存在误工损失的事实。原告对该组证据的真实性没有异议，但是对于被告的证明目的有异议，首先原告没有承建，原告只是木工，木工也是劳务分包，只是提供木工劳动，不提供材料，该组证据不能证明其不存在误工损失。被告四明山旅游公司对真实性没有意见。被告北仑工程部对该证据没有意见，原告是包工包料的，原告承包木工模板。经审查，鉴于三被告对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据真实性予以采信，但是误工费系法律规定的赔偿项目，原告尽管系承包了该工程，但原告也在该工地上做工，原告受伤后不能干活，务必要找其他人员代替其施工，从而会导致其承包收益的减少，故对被告俞兴炎要证明的被告不存在误工损失的事实，本院不予采信。
2.保险理赔证明1组，拟证明保险理赔款项的事实。原告对该证据的真实性没有异议，赔偿款原告没有拿到。该保险是建筑施工人员团体意外伤害险，前提条件是建立劳动关系的人员。被告四明山旅游公司对真实性没有异议。被告北仑工程部对证据没有异议。经审查，鉴于三被告对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以采信。
3.领（付）款凭证复印件2份，拟证明原告收到医疗费25000元的事实。原告对该证据的真实性没有异议。被告四明山旅游公司对该证据没有意见。被告北仑工程部对该证据证据没有意见。经审查，本院对该证据予以采信。
被告四明山旅游公司为证明其辩称的主张，向本院提交以下证据，经质证，本院作如下认定�
1.委托建设合同1份、施工合同复印件1份，拟证明本被告在2012年将涉案工程项目委托余姚市公共项目建设管理中心管理，2012年12月25日余姚市公共项目建设管理中心与被告宁波北仑海防建筑工程部签订了涉案工程的施工合同，该工程由被告北仑工程部施工的事实。原告对该组证据没有异议。被告俞兴炎对该组证据没有异议。被告北仑工程部对该组证据没有异议。经审查，本院对该组证据予以采信。
被告北仑工程部为证明其辩称的主张，向本院提交以下证据，经质证，本院作如下认定：
工程施工承包协议1份，拟证明被告俞兴炎与被告北仑工程部系承包关系，责任由被告俞兴炎承担的事实。原告对该证据三性不予以认可，认为该协议系被告俞兴炎与案外人签订，真实性无法确定，与本案无关。被告俞兴炎对该证据没有异议。被告四明山旅�公司对该证据真实性没有意见。从该施工合同可以看出被告北仑工程部系涉案工程的承包方。经审查，本院认为该合同系被告俞兴炎与被告北仑工程部签订的，且双方在庭审中也予以了确认，故本院对该证据的真实性予以采信。
经审理本院查明：被告四明山旅游公司将涉案的余姚市红枫山庄二期扩建工程委托给余姚市公共项目建设管理中心建设。余姚市公共项目建设管理中心就该工程与被告北仑工程部签订施工合同一份，后被告北仑工程部又将涉案的工程转包给被告俞兴炎，2013年3月7日原告钟文华（乙方）与被告俞兴炎（甲方）签订工程承建协议书一份，约定：工程地点为梁弄镇后陈村；建筑面积为4600平方米，尖顶为加一层面积后为6133平方米计算；承包范围为图纸中4600平方米的木工类木模制作等项目，同时双方还在合同中约定甲方对工地投保施工安全险，乙方在施工的过程中，必须高度注意安全生产防范意识，切实落实施工防范措施，严格按照规程操作，不能因简就快，严防事故，文明施工，确保安全。同时还约定：“……内架搭拆、钢管扎头由乙方负责租借到场地、租费由甲方负责，搭建及拆除的在承建价款内……”。
2013年6月4日，原告在工作的过程中，从其搭建的架子上连同架子上的板一起摔下受伤，后原告被送往余姚市人民医院、上虞市人民医院进行治疗。原告的伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定：被鉴定人钟文华2013年6月4日因故致L1椎体骨折、左跟骨粉碎性骨折术后遗留左踝骨关节功能丧失25%以上的人身损伤综合评定为人体损伤十级伤残、误工期限210日、护理期限90日、营养期限90日。
事发后被告俞兴炎已经赔偿原告钟文华医疗费25000元。
原告的各项损失：
1.�疗费。原告主张32298.22元。三被告认可的费用为
21988.42元。经审查，本院认为依据原告提交的医药费清单及医疗费发票，原告的医疗费为32354.40元，现原告主张医疗费为32298.22元，本院予以确认。
2.误工费。原告主张30922.50元。三被告认为原告系涉案工程的承包人，项目已经结清，不存在误工损失。经鉴定，原告的误工期限为210日，本院认可原告的损失为30922.50元。
3.护理费。原告主张13252.50元。三被告认为住院为28天，住院期间按照120元每天计算，出院后按照50元每天计算。经审查，本院认为，依据2014年宁波市社平工资，结合原告住院期间的时间为28天，护理费为4123元，出院后的护理费按50元／天计算为3100元，以上合计7223元。
4.住院伙食补助费。原告主张840元，三被告没有异议。经审查，原告的住院伙食补助费为840元。
5.交通费。原告主张1092元。三被告认为应当按照原告提交的医疗费发票60元计算。经审查，原告提交的发票金额为60元，同时结合原告的伤情及就诊次数，本院酌情认定原告的交通费为500元。
6.残疾赔偿金。原告主张88310元。三被告认为其系农业户口，应当按照农村标准进行计算。经审查，原告的伤势经鉴定构成十级伤残，原告虽为上虞市农村户口，但在余姚务工且收入来自于非农，应当按照城镇标准进行计算，故本院认为原告的残疾赔偿金为88310元。
7.营养费。原告主张2700元。三被告没有异议。经审查，原告的鉴定费为2700元。
8.鉴定费。原告主张2040元。三被告没有异议。经审查，原告的鉴定费为2040元。
以上各项损失合计164833.72元，
精神损害抚慰金。原告主张5000元。三被告认为其双方之间系合同关系，不是侵权�系，精神损害抚慰金不存在。经审查，本院认为原告的确因事故致残，结合原告的伤残等级，故本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为2000元。
本院认为：被告北仑工程部将涉案的红枫山庄二期工程包给没资质的被告俞兴炎承建，后被告俞兴炎将涉案工程中的木工包给了没有资质的原告钟文华承建，本院认为双方之间签订的合同无效，虽然合同无效、但不影响原告钟文华与被告俞兴炎之间实际的承揽关系，原告在工作中受伤自身未尽到注意谨慎的义务，应当负本次事故的主要责任，被告北仑工程部将涉案工程发包给没有资质的被告俞兴炎，存在选任过失，被告俞兴炎又将涉案工程分包给没有相应资质的原告钟文华，亦存在选任过失，因此，都应当承担相应的赔偿责任。根据各方的过错程度，本院酌情认定原告自负60%的责任，被告北仑工程部承担20%�赔偿责任、被告俞兴炎承担20%的赔偿责任，即被告俞兴炎应赔偿原告损失164833.72元的20%即32966.74元及精神损害抚慰金1000元，合计33966.74元，扣除被告俞兴炎已经赔偿的25000元，被告俞兴炎实际尚需赔偿原告8966.74元。被告北仑工程部应赔偿原告损失164833.72元的20%即32966.74元及精神损害抚慰金1000元，合计33966.74元。被告四明山旅游公司不存在选任过失，没有过错，故无须承担责任。对被告俞兴炎、北仑工程部辩称的被告俞兴炎与原告之间系承包关系，事故发生后，原告的工程量还增加了，故原告不存在误工损失，本院认为其不符合实际情况，故对该项辩称，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告俞兴炎赔偿原告钟文华医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、营养费等合计164833.72元的20%即32966.74元及精神损害抚慰金1000元，合计33966.74元。扣除被告俞兴炎已经支付的25000元，被告俞兴炎实际尚需支付原告钟文华8966.74元；
二、被告宁波北仑海防建筑工程部赔偿原告钟文华医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、营养费等164833.72元的20%即32966.74元及精神损害抚慰金1000元，合计33966.74元。
款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
三、驳回原告钟文华的其他诉讼请求。
本案的案件受理费1257元，减半收取628.50元，由原告钟文华承担377.10元，由被告俞兴炎承担125.70元、被告宁波北仑海防建筑工程部承担125.70元。限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当�人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 唐 萍
二〇一六年四月五日
代书 记员 刘云潇