浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8244号
上诉人（原审原告）：杭州煜琳精密钣金有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仁和街道双陈村。统一社会信用代码：913301107042152969。
法定代表人：季春，该公司总经理。
委托代理人：季良芳，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：盛文军，男，1981年12月15日出生，汉族，住浙江省建德市凤凰居民区。
上诉人杭州煜琳精密钣金有限公司（以下简称煜琳公司）因与被上诉人盛文军劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初12340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：盛文军为煜琳公司员工，从事数控编程、数控�床操作工作。煜琳公司从2015年10月开始为盛文军参加并缴纳社会保险。盛文军与杭州煜琳建筑机械有限公司签订书面劳动合同，劳动合同期限为2015年11月17日至2016年11月16日，并约定煜琳公司依法制定单位规章制度，请盛文军入职后自己阅读（墙上公示）。盛文军月报酬为4000元。2016年6月2日，盛文军安装cncKad10软件。盛文军实际付出劳动至2016年6月15日。同日，煜琳公司出具《关于解除盛文军劳动合同的文件》并送达给盛文军。该文件载明“员工盛文军在没有征得公司同意的前提下，私自在机床编程电脑上（与村田2048UT数控转塔冲床关联的电脑主机）加装cnckad软件，对我司的正常生产造成损失，机床不能正常生产，公司保留对其经济赔偿的权利，即日起解除其劳动合同”。2016年7月1日，盛文军向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求煜琳公司支付违法�除劳动合同的赔偿金8000元、未提前通知劳动关系解除代通知金4000元、2016年5月27日至2016年6月15日工资2641元，并补缴2015年9月养老保险和医疗保险。2016年8月16日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字〔2016〕第358号仲裁裁决书，裁决煜琳公司支付盛文军违法解除劳动合同的赔偿金8000元、2016年5月27日至2016年6月15日的劳动报酬2344.83元。2016年8月26日，煜琳公司诉至一审法院，请求判令：1.煜琳公司无需支付盛文军违法解除劳动合同的赔偿金8000元；2.诉讼费用由盛文军承担。
另查明，庭审中，煜琳公司与盛文军对盛文军2016年5月27日至2016年6月15日的劳动报酬2344.83元均无异议。2016年5月26日，杭州煜琳建筑机械有限公司名称变更为杭州煜琳精密钣金有限公司。
一审法院认为，因用人单位作出解除劳动关系决定发生的争议，应由用人单�对决定所依据的事实和法律负举证责任。煜琳公司以因盛文军失职造成单位重大损失，违反公司规章制度为由解除双方劳动关系。煜琳公司规章制度均是在盛文军入职前制定。煜琳公司与盛文军虽然劳动合同约定“煜琳公司依法制定单位规章制度，请盛文军入职后自己阅读（墙上公示）”，但该约定无法证明煜琳公司已将其本案中提交的杭州煜琳建筑机械有限公司管理制度告知盛文军，故煜琳公司的规章制度对盛文军不具约束力。煜琳公司也未提供有效的证据证明损害存在及盛文军安装cnckad软件行为与损害存在因果关系。故煜琳公司解除劳动合同行为不符合法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，煜琳公司支付盛文军违法解除劳动合同的赔偿金8000元。结合劳动合同以及双方对于缴纳社会保险的起始时间的认可�认定煜琳公司的入职时间为2015年10月。故盛文军要求煜琳公司为其补缴2015年9月养老保险和医疗保险，依据不足，不予支持。煜琳公司解除盛文军劳动合同行为不属于法律规定需额外支付劳动者一个月工资的情形，故对盛文军要求煜琳公司支付未提前通知劳动关系解除代通知金4000元的请求，不予支持。2016年5月27日至2016年6月15日盛文军的劳动报酬2344.83元，煜琳公司与盛文军无异议，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、煜琳公司于判决生效后十日内支付盛文军违法解除劳动合同的赔偿金8000元；二、煜琳公司于判决生效后十日内支付盛文军2016年5月27日至2016年6月15日的劳动报酬2344.83元；三、驳回煜琳公司的诉讼请求；四、驳回盛文军的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由煜琳公司负担。
宣判后，煜琳公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决中有两处严重错误；一审判决认为煜琳公司提供的证据3，因盛文军解除煜琳公司劳动合同原因未体现出勤内容……此文什么意思令人费解。煜琳公司认为在本案中应该是煜琳公司解除盛文军劳动合同。煜琳公司与杭州煜琳建筑机械有限公司签订书面劳动合同，……。本案中煜琳公司本身就是杭州煜琳建筑机械有限公司(2016年5月26日变更为杭州煜琳精密钣金有限公司)无需签订书面劳动合同。煜琳公司认为这不是一般笔误，如果是笔误，则应及时修正，以维护法律文书的严肃性。2016年11月24日煜琳公司与盛文军已签收。已成为正式法律文书要件。煜琳公司认为判决书有两处错误，损害了法律文书的严肃性。故不具约束力，煜琳公司不予认可。
二、煜琳公司与盛文军之间不是劳动争议，与劳动争议毫无关联，解除盛文军的劳动合同主要因为其未经公司领导同意私自在主要生产设备村田M2048UT数控转塔冲床上私自加装盗版cncKad10编程软件并在2016年6月6日、6月7日偷偷使用过这个软件，造成该机原装电脑受到冲击，致使机床不能正常生产工作，因为村田M2048UT数控转塔冲床关联的电脑主机上装有设备自带编程软件campathG4，无需安装其他任何编程软件。由于盛文军私自加装了盗版cncKad10编程软件，造成2016年6月15日上午生产过程中出现异常，机床不能正常生产工作，只好被迫停工停产，造成煜琳公司停工停产，盛文军应负主要责任。该设备从日本原装进口，价值人民币175万元左右。私自在公司主要生产设备上加装cncKad10盗版编程软件违反了公司管理制度相关规定，盛文军利用自己掌握电脑编程的便利、营私舞弊，破坏生产经营，涉嫌《中华人民共和国刑法》第二百七十六条相关规定，严重侵害了煜琳公司设备使用权的权益，涉嫌《中华人民共和国侵权责任法》相关规定。为了防止盛文军继续侵害，避免损失扩大、保护所有人合法权益，故煜琳公司解除盛文军劳动合同并无过错。这是解除盛文军劳动合同的真实情况，也是主要原因之一，从盛文军解除劳动合同的文件中也证实。
三、一审判决认为，煜琳公司规章制度均是在盛文军入职前制定，煜琳公司与盛文军虽然在劳动合同中约定，煜琳公司依法制定单位规章制度，请盛文军入职后自己阅读(墙上公示)，但该约定无法证明煜琳公司已将其本案中提交的杭州煜琳建筑机械有限公司管理制度告知盛文军，故煜琳公司的规章制度对盛文军不具约束力。煜琳公司与盛文军2015年11月17日签订的书面劳动合同2015-14号第七条规章制度第一项(1)甲方依法制定单位规章制度，请乙方入职后自己阅读(墙上公示)；(2)乙方服从甲方工作管理，并严格遵守甲方依法制定的规章制度。《劳动合同书》中第七条(1)(2)项告知得清清楚楚，尽到告知义务，毋庸置疑。符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条相关规定。甲方不但在劳动合同书中约定告知，还口头告知乙方，完全尽到告知义务，告知方式等。一审判决认为该约定无法证明煜琳公司己将其本案中提交的杭州煜琳建筑机械有限公司管理制度告知盛文军，故煜琳公司的规章制度对盛文军不具约束力，煜琳公司为这是莫名其妙的，随意判决煜琳公司的规章制度不具约束力。对煜琳公司不公，违反公平、公正原则。曲解《劳动合同法》第四条告知的真实含义，对煜琳公司极不负责，滥用职权。其目的为了打压煜琳公司为盛文军开脱罪责。一审判决认为，盛文军与煜琳公司签订劳动合同是合法的劳动关系。煜琳公司说的非法安装相关软件并非事实，软件确实是安装但是安装过程经过公司负责人的授意和认可不存在非法私自安装。煜琳公司声明：本公司没有负责人，只有一位公司法定代表人兼总经理季春，其证明盛文军在造假，编造谎言。2016年10月10日上午盛文军在一审庭审中说：经过公司负责人的授意和认可，季春当庭又提出质疑，并声明从未授意、认可，请你当庭拿出证据来，并请求审判员责令其当庭拿出证据。请求二审法院调查，并请求二审法院责令其拿出证据来，证明其�实性。如果盛文军拿不出证据来，证明其捏造、撒谎。如果盛文军拿得出证据来，本案就迎刃而解，煜琳公司向盛文军赔礼、道歉、赔偿盛文军本案中所受经济损失，欢迎盛文军回来工作。恳求二审法院领导采信煜琳公司的合理诉求，还煜琳公司清白。
四、根据《侵权责任法》第二条，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；盛文军未经煜琳公司同意私自在主要生产设备村田M2048UT数控转塔冲床加装盗版cncKad10编程软件，该设备为日本原装进口，折合人民币175万元左右，在该设备电脑主机上加装盗版cncKad10编程软件，导致设备自带原装电脑编程软件campathG4出现异常，致使机床不能工作。并造成2016年6月15日上午停工停产。前后共计至少4天，每天直接经济损失3000元(仅工人工资、养老保险费、伙食费、水电费等)其余费用还不计在内。设备必须请原生产制造厂家的国内办事处村田机械(上海)有限公司来杭帮助初检，需人民币5499元(初检后若需要维护整修费用另计)此初检必须要做，本来早就请他们来杭初检，对方告诉我们初检以后电脑中的原始数据全部消失了，原始数据资料是企业一笔重大的无形资产，对企业来说非常重要，如果消失了是一笔巨大的损失，故拖延至今暂未初检。根据《侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有第三项消除危险；请求盛文军消除危险源。第五项恢复原状；请求盛文军恢复原状，把cncKad10盗版软件清除掉。第六项赔偿损失；赔偿初检费5499元，停工、停产直接经济损失12000元，共计17499元。请求二审法院判决盛文军赔偿。
五、根据《刑法》第二百七十六条由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方�破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。对照以上法律条文，煜琳公司认为盛文军偷偷摸摸私自加装盗版软件有泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、破坏生产经营的嫌疑。根据最高人民检察院，公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)1．2008年6月25日发布。2.公通字(2008)36号第三十四条[破坏生产经营案(刑法第二百七十六条)]由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：第一项(一)造成公私财物损失五千元以上的；该设备初检一次费用就需5499元，(初检必定要检)仅此一项，已符合立案追诉标准。
六、煜琳公司与盛文军确实不存在劳动争议，而是民事、刑事争议。关于解除盛文军劳动合同的文件；盛文军在没有征得公司同意的前提下，私自在机床编程电脑上(与村田M2048UT数控转塔冲床关联的电脑主机)加装cncKad10软件，对我公司的正常生产造成损失，机床不能正常生产，公司保留对其经济赔偿的权利，即日起解除其劳动合同。这是最好的证明证据。某些机关人员不加分析、审查硬往劳动争议方向靠，是个误判。请求二审法院纠正。
七、盛文军2015年7月1日在仲裁申请书请求事项中述1.要求支付违法解除劳动合同赔偿金8000。2.补缴2015年9月医疗保险、养老保险。煜琳公司认为：1.要求支付违法解除劳动合同赔偿金8000元，所谓违法解除劳动合同，没有载明具体法律条文，援引法律不明，缺失法律依据，随意指责煜琳公司违法解除劳动合同。2.盛文军2015年11月17日入职，申请补缴2015年9月医疗保险、养老保险，依据不足，有欺诈嫌疑。
八、《劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条，根据《中华人民共和国劳动人事法典》，《劳动合同法》第四十八条注释所谓违反本法规定，是指违反劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条。第四十五条等规定，第四十八条注释的如此清楚、明确，这是国务院法制办公室的注释。煜琳公司认真查阅，认真学习对照了以上七条法律，认为煜琳公司没有违反以上七条法律，而这七条法律有六条与盛文军毫无关联。唯一第三十九条与盛文军有关联。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；第二项严重违反用人单位的规章制度的；第(三)项严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；盛文军私自加装盗版软件并严重违反煜琳公司依法制定的多条公司管理制度。《劳动人事法典》国务院法制�公室编，案件适用单位因《劳动合同法》第三十九条第二项解除劳动合同，不需要支付经济补偿金和赔偿金。也不需要支付未提前三十天通知解除劳动合同的代通知金。
九、请求纠正一审误判，保障非公小微企业的合法权益，保障非公小微企业生存权。综上，请求：一、煜琳公司与盛文军不存在劳动争议，而是明显的民事、刑事纠纷。二、撤销原判，改判煜琳公司不需赔偿盛文军赔偿金8000元。三、二审诉讼费由盛文军承担。
盛文军答辩称：本案就是劳动争议案件，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，判决正确，希望维持原判。
盛文军在二审期间未向本院提交新证据，煜琳公司在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.情况说明，欲证明2015年6月15日的机床运行不正常，导致停工；证据2.说明，欲证明当时厂家有提出要求说明机床不能加装与厂家无关的软件；证明3.盛文军的原始考勤记录，欲证明盛文军上下班迟到频繁。
对上诉人煜琳公司提交的证据，被上诉人盛文军对证据1的真实性有异议；证据2的内容系煜琳公司和其他公司之间的材料，和盛文军没有关系；对证据3的真实性没有异议，上班时间是8:00到16:30。本院认为，证据1系李立峰签字的情况说明，应属证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，对该证据本院不予采信；证据2与本案双方争议并无关联性，本院不予采信；证据3真实性盛文军无异议，但煜琳公司并非以盛文军频繁迟到早退为由与其解除劳动合同，故该证据的关联性本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2016年7月5日，盛文军向杭州市余杭区�动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求煜琳公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金、2016年5月27日至2016年6月15日的工资等。2016年8月16日，向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会做出裁决。后煜琳公司于2016年8月26日向一审法院提起诉讼，请求判令去无需支付盛文军违法解除劳动合同的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，本案应属劳动争议，故煜琳公司认为本案不属于劳动争议的上诉理由不能成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”煜琳公司以盛文军严重违反公司规章制度为由解除与盛文军的劳动合同。现有证据不能证实煜琳公司提交的《杭州煜琳建筑机械有限公司管理制度》经过民主程序制定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，一审法院判令煜琳公司支付盛文军赔偿金于法有据，本院予以确认。关于煜琳公司上诉请求本院判令盛文军赔偿初检费、停工、停产等费用的，并不属于本案审理范围，本院不予处理。综上所述，煜琳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由�州煜琳精密钣金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 赖雪珂