江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终545号
上诉人（原审原告）：孙留刚。
上诉人（原审原告）：徐娟。
被上诉人（原审被告）：江苏楚天置业有限公司。
法定代表人：陈兆南，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戴嘉、江苏海越（淮安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马超，江苏海越（淮安）律师事务所浦东实习律师。
上诉人孙留刚、徐娟因与被上诉人江苏楚天置业有限公司（以下简称楚天公司）商品房销售合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人孙留刚、被上诉人楚天公司委托诉讼代理人戴嘉、马超到庭参加诉讼，上诉人徐娟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙留刚、徐娟上诉请求：1、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初2178号民事判决第三项；2、改判楚天公司赔偿孙留刚、徐娟房屋差价580176元、利息2625元及一倍已付房款10万元，合计682801元；3、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一、导致合同无效或者被撤销、解除。买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或有提供虚假商品房预售许可证明。（二）故意隐瞒所售商品房已经抵押的事实。（三）故意隐瞒所售商品房已经出卖给第三方或者为拆迁补偿、安置房屋的事实。被上诉人一审庭审中辩称涉案房屋已经抵押他人，但未提供相关证据，又称房屋以4000元/平方米卖给他人，亦未提供证据。被上诉人一审庭审中出示的楚天公司与李海洋签订的商品房买卖合同是虚假合同。一审法院确定房屋差价过少，应该以同幢同楼层同房型作为参考确定差价。
楚天公司答辩称，当时房价是3000多每平方米，5月份是5000多每平方米。一审判决正确，请求维持原判。
孙留刚、徐娟向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告各项损失580176元（根据现在房价的差价计算得出）；2、返还定金10万元；3、要求被告承担诉讼费。
一审法院经审理查明，2016年6月12日，原、被告签订商品房定购单，约定原告定购被告清城亿园6号楼1304号房屋，房屋建筑面积129.93平方米，房屋单价3848元/平方米，房屋总价50万元，定金10万元，于2016年6月12日支付。定购单附注上同时约定：一，本定购单经买卖双方同意签定，拟签订《商品房买卖合同》乙方亦已确认，乙方所交定金在缴付首期款时冲抵房款；二、本定购单签订完毕后，乙方须在7日内凭本定购单前来办理签定《商品房买卖合同》及其补充协议，如乙方未经甲方同意逾期未来办理，视同乙方自动放弃购买权，本定购单即告无效，乙方所交定金不予返还。除此之外，定购单还对付款方式、车库款及供热费等事宜进行了约定。
定购单签订后原告分别支付了30000元（首付款）、68000元（定金）、2000元（意向金）共计10万元，楚天公司于当日出具了一份承诺，载明公司承诺购房人所购房屋最迟于2016年8月31日前达到办理签订购房合同手续，如因公司原因未能在上述承诺日期前达到办理签约合同手续，将退还购房人已缴纳购房定金10万元，并按照同期银行活期存款利率进行补偿。公司还承诺购房人所购房屋为淮阴师范学院附属小学（清河新区分校），开明中学（清河分校）学区房。定购单和承诺出具之后，原告一直催促被告要求签订正式的房屋买卖合同，但楚天公司至今未与原告签订商品房买卖合同。导致原告未实际获得所定购的房屋。
一审法院另查明，涉案房屋已经于2015年10月26日即出售给他人，并签订了《房屋买卖合同》及按揭贷款手续。对此，被告庭审中先辩称该房屋已经抵押他人，后来庭审中辩称原购房人签订《商品房买卖合同》后又要求退房，被告才和原告签订定购单，但定购单签订后，原购房人又未办理退房手续导致本案房屋无法销售给本案原告。2017年5月，原告诉至一审法院并提出上列诉请。
一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：1、本案双方签订的定购单应当如何认定。2、本案房屋原告主张的要求被告赔偿损失58万余元损失的请求应否支持。关于争议焦点1，原、被告签订的商品房定购单，属于双方当事人真实的意思表示，应当受到法律的保护，当事人应按约行使权利并履行义务。对于本案定购单的性质，原告方主张属于合同性质，应当按照房屋买卖合同认定并承担赔偿损失的违约责任。被告方主张不属于商品房买卖合同性质，只能承担双倍返还定金的责任。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据上述规定，本案双方签订的《商品房定购单》，就商品房的房号、建筑面积、房屋单价、总价、车库、违约责任等事项均作了明确的约定，且实际收取了原告购房款项，符合上述规定的商品房买卖合同要件，故该份商品房定购单应当视为商品房买卖合同，被告应按照合同的约定履行义务。根据原告举证的承诺书、短信记录、双方庭审陈述可以认定至今未能履行交付商品房的原因主要在被告。因本案房屋已经在双方签订定购单之前即出售给案外人，本案合同已经无法实际履行，因此，被告构成违约，应承担违约责任。
关于争议焦点二，虽然原告分三次缴纳的款项名称不同，但根据定购单约定的定金为10万元，事实上原告已交纳10万元，因此该10万元应当都认定为定金。对此，被告应当返还。因2016年6月原告与被告签订定购单时注明房屋价款为3848元，至原告起诉之日，涉案地段房屋价格已经上浮，原告未购得涉案房屋，实际上已经产生了因房价上涨而造成的损失。关于损失的具体数额，因双方未能协商一致，经一审法院释明，原告不申请鉴定，要求法院酌情认定。对此，一审法院参考淮安市商品房市场平均价格、原被告主张房屋市场价格，涉案房屋在起诉时即2017年5月的市场单价为6600元每平方米，对于房屋的差价损失酌定为357000元。因双倍返还定金无法弥补原告损失，故酌情由被告承担赔偿责任，鉴于被告未能履行合同的原因系他人退房后又反悔，并非恶意违约，同时原告方在明知标的房屋存在抵押、房屋未能卖成的情况下未及时主张权利、以减少损失，故一审法院认定被告应赔偿房屋差价损失的60%为宜，即214200元。
本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，建设部《商品房销售管理办法》第十六条、第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、被告江苏楚天置业有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告孙留刚、徐娟返还已支付定金10万元；二、被告江苏楚天置业有限公司于本判决生效之日起十五日内，赔偿原告孙留刚、徐娟房屋差价款214200元；三、驳回原告孙留刚、徐娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10602元，由被告江苏楚天置业有限公司负担6013元，原告孙留刚、徐娟负担4589元。
二审审理中，上诉人孙留刚、徐娟提供一张2017年1月18日向一审法院交纳诉讼费的单据，证明其知道被上诉人不卖房以后，立即就到法院起诉维护自己的权利。
被上诉人楚天公司质证称对真实性合法性不予认可。
二审经审理查明的事实与一审相同，另查明，上诉人提供的2017年5月31日与被上诉人售楼人员冯伟洪的电话录音载明，上诉人：网上看到期房原来是6000元—6500元每平方米，现在涨到什么价位？冯伟洪：6600元每平方米，…现房没有，有的话在7000元每平方米。一审法院2017年11月15日庭审中，被上诉人主张房屋单价应为6000多元每平方米、上诉人主张房屋单价应为7000元每平方米。一审法院2017年12月19日谈话笔录载明被上诉人认可2017年5月份的房价为6600元每平方米。
再查明，上诉人孙留刚于2016年10月与被上诉人楚天公司员工冯伟洪微信记录载明：孙：大概什么时候签合同？房子阳台下水管道有没有打开？冯：到时通知你，我去问一下物业。2016年12月18日微信记录载明：孙：现在是开发商通知退房。冯：差不多。…孙：上次回去到处找不到人影，现在有人拿房才通知退房。上诉人孙留刚、徐娟曾于2017年1月就该案起诉一审法院，并于2017年1月18日缴纳了4300元的诉讼费。
本院认为，《商品房定购单》具备商品房买卖合同的性质，是双方当事人真实意思表示，双方均应按合同履行各自的义务。双方签订《商品房定购单》前，被上诉人楚天公司就涉案房屋与案外人签订了《商品房买卖合同》，将涉案房屋出售给案外人，《商品房定购单》已经无法实际履行，楚天公司主张与孙留刚、徐娟签订《商品房定购单》时就告知该房屋已售他人，只不过购房人表示过可能不买了，但孙留刚不认可，楚天公司未提供证据证明其主张，对其主张本院不予采纳。因此，楚天公司构成根本违约，应承担违约责任。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因双倍返还定金已无法弥补上诉人孙留刚、徐娟的损失，楚天公司应按双方约定退还定金10万元外，还应承担赔偿责任。上诉人的损失为同地段重新买房需要加付的房款。由于双方均未申请对房屋基准价格进行司法鉴定，一审时，上诉人向一审法院出具《关于涉案房屋价格选择决定》，载明由法庭确认房屋价格，其不主张司法鉴定。因上诉人一审庭审时主张适时房价为7000元/平方米，被上诉人主张是6000多元/平方米，一审法院根据双方陈述的房屋单价及淮安市商品房市场的平均价格，酌定为6600元每平方米符合当时的市场行情，上诉人主张一审以6600元每平方米计算房屋差价错误，但未提供有效证据证明，对其主张不予支持。被上诉人应赔偿上诉人在同地段买房应支付的房屋差价，根据《商品房定购单》，上诉人购房总价为499970.64元，按起诉时的房价为6600元计算房价为857538元，一审酌定房屋差价为357000元正确。上诉人主张被上诉人构成欺诈，应赔偿房款一倍的损失，因上诉人一审时未主张，故本案不予理涉。
综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决有误，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初2178号民事判决；
二、被上诉人江苏楚天置业有限公司于判决生效之日起十五日内，向上诉人孙留刚、徐娟返还定金10万元；
三、被上诉人江苏楚天置业有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿上诉人孙留刚、徐娟房屋差价款357000元；
四、驳回上诉人上诉人孙留刚、徐娟其他诉讼请求。
一审案件受理费10602元、由上诉人孙留刚、徐娟负担4589元、被上诉人江苏楚天置业有限公司负担6013元；二审案件受理费8330元，由上诉人孙留刚、徐娟负担2000元、被上诉人江苏楚天置业有限公司负担5330元。本判决为终审判决。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 蒋其举
审判员 孙 洁
二〇一八年五月九日
书记员 唐小捷