内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内07民终511号
上诉人（一审被告）长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人王永君，总经理。
委托代理人李晶霞，内蒙古环通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）井双成，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
委托代理人孙淑芹，内蒙古鑫隆律师事务所律师。
一审被告长春建工集团有限公司内蒙古分公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市中心城新区。
负责人蔡恒，经理。
委托代理人包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。
上诉人长春建工集团有限公司（以下简称长春建工集团）因与被上诉人井双成，一审被告长春建工集团有限公司内蒙古分公司（以下简称长春建工内蒙古分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鄂温克族自治旗人民法院(2015)鄂温克族民初字第00601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日受理后，依法组成由审判员申玉芹担任审判长，代理审判员王杨红、宋维慧参加评议的合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案，上诉人长春建工集团的委托代理人李晶霞，被上诉人井双成及其委托代理人孙淑芹到庭参加诉讼，一审被告长春建工内蒙古分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年9月8日，井双成与长春建工集团所属内蒙古分公司原负责人邓某甲签订了一份《抹灰工程劳务承包协议》，约定由井双成承包长春建工集团承建的呼伦贝尔市新城区卓达城市花园小区二期15、17号楼室内外抹灰工程。承包内容为室内抹灰、楼地面、楼梯踏步、室外抹灰、苯板粘贴、粘网及面层抹灰、室外散水面层抹灰、屋面两道找平层及保温层。承包单价及劳务费拨付方式，按建筑面积45元/平方米计算，室内抹灰完成两层拨付3万元，依次类推至室内完成。室内楼地面完成三层开始拨付劳务费。依次类推至室内楼地面完成（每层5千元整）。外墙抹灰底层完成，拨付2万元，苯板及外面层抹灰完，拨付3万元，（屋面完成拨付1万元）工程全部完成，验收合格后7天内将剩余工程款全部结清。另约定，由井双成承包新城区卓达城市花园小区二期15、17号楼主体工程全部劳务人工部分，按建筑面积每平方米95元计算劳务费。2008年6月9日，井双成与长春建工内蒙古分公司原负责人邓某甲签订了《施工承包协议书》，由井双成承包卓达城市花园小区西侧商业1、2、3号综合楼。承包内容为除基础挖土、外墙面层涂料、暖卫、防水工程以外的图纸所示的全部工程内容及电气安装工程的劳务。质量标准为合格。工期要求为自2008年6月5日起至2008年9月30日竣工交付甲方。承包价格为按建筑面积每平方米230元，竣工验收合格后以实际面积结算。合同签订后，井双成已实际履行承包工程，其承包劳务的卓达花园小区二期15号、17号楼，经测绘建筑面积分别为6006.01㎡、4441.37㎡，合计面积为10447.38㎡。按每平方米140元（抹灰劳务费45元＋主体劳务费95元）计算，15号楼、17号楼工程劳务费为1462633.20元；卓达花园小区西侧商业综合楼建筑面积分别为1号楼3402.43㎡、2号楼2810.8㎡、3号楼2816.13㎡，合计面积为9029.36㎡，按每平方米230元计算，工程劳务费为2076752.80元。井双成承包卓达城市花园小区二期15、17号楼、西侧商业综合楼1、2、3号工程款合计为3539386元，对此井双成、长春建工内蒙古分公司无异议。长春建工内蒙古分公司陆续支付工程款。经庭审中核对，各方当事人对已付工程款无争议的金额为3029036元（其中包括：1、井双成个人支款金额2297176元，2、杨某某支款票据27张218000元；3、大理石款10张，共17500元；4、史某某票据16张，共211500元；5、龙凤华瑞小区某单元双方协议顶账金额25万元；6、老虎窗和百叶窗3360元；7、鉴定费用6500元；8、交给井双成的工具折价4千元；9、耿某某收据垫付电工费用4.1万元。长春建工内蒙古分公司经呼伦贝尔市劳动监察支队工作人员朱某某办理将拖欠农民工工资共计91800元，支付给当时的三个工人代表贺某某、多某某、王某某。经长春建工内蒙古分公司申请，该院委托黑龙江大学司法鉴定中心对井双成的5张《票据》上“井双成”签名是否为其本人所写进行鉴定，鉴定意见为，送检的5张《票据》上“井双成”签名是井双成本人书写。另查明，井双成无建筑施工企业资质。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，井双成与长春建工内蒙古分公司之间存在建设工程分包合同关系，两份证据虽未加盖长春建工集团及内蒙古分公司的公章，但因长春建工集团系“卓达城市花园”项目承建单位，邓某甲既是长春建工内蒙古分公司的原负责人，也是卓达城市花园小区项目部负责人，其签订合同的行为系职务行为，故对井双成提出的该项主张，该院予以支持。井双成承包卓达城市花园小区二期15、17号楼、西侧商业综合楼1、2、3号楼的工程款合计金额为3539386元。长春建工内蒙古分公司已付拖欠农民工工资共计91800元（长春建工内蒙古分公司经呼伦贝尔市劳动监察支队工作人员朱某某办理将拖欠农民工工资共计91800元支付给井双成的三个工人代表），本案庭审中，各方当事人对已付工程款无争议的金额为3029036元，故长春建工内蒙古分公司向井双成支付的剩余工程款应为418550元（3539386元－3029036元－91800元）。对于长春建工内蒙古分公司所提，长春建工内蒙古分公司已经支付井双成3614325.7元工程款，井双成未对15号楼进行抹灰作业，扣除长春建工内蒙古分公司应当支付的3269115.55元，井双成应当返还长春建工集团345210元工程款的辩解意见，因井双成承包的工程已交付，长春建工内蒙古分公司未能提供有效证据证明，井双成对所承包卓达城市花园小区二期15号楼未进行施工，且构成违约，故应承担举证不能的不利后果。因长春建工内蒙古分公司为长春建工集团设立的分公司，其民事责任应由长春建工集团承担，且长春建工集团系“卓达城市花园”项目承建单位，故长春建工集团应向井双成支付工程款。长春建工集团经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了抗辩和质证的权利，该院依法缺席判决。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告长春建工集团有限公司在判决生效之日起十日内支付原告井双成工程款418550元。案件受理费8200元，由被告长春建工集团有限公司负担7380元，由原告井双成负担820元，保全费2820元由被告长春建工集团有限公司负担，鉴定费6500元由原告井双成负担。
上诉人长春建工集团上诉称，一审法院认定事实错误，判决结果有误。井双成仅完成了17号楼的抹灰工程，并未完成15号楼的抹灰工程，一审法院以各方均认可15号楼、17号楼的测绘面积10447.38平方米为由，认定该15号楼的抹灰是由井双成完成是错误的。一审法院认可井双成已经顶帐楼房一户，作价25万元，且该楼房己被井双成实际占有，应当在双方结算帐目中减掉25万元，一审法院应当判令井双成将开口槽子，强制搅拌机、二零塔吊返还给长春建工集团。周某某出具的收据2张，周某某是井双成雇佣的工人，而且劳务费由井双成为其垫付。邓某乙的散水劳务费，井双成在庭审中对此事实无异议，既然该工程项目应当由井双成承建，那么邓某乙施工的劳务费应当由井双成承担。陈某某的2张结算票据，合计77083.50元，系井双成施工的全部地面因冻坏返工的人工费，陈某某己出庭证实，一审法院应当给予维护。长春建工集团提供的王某某，张某某的收条证实，长春建工集团为井双成垫付铁艺栏杆人工费11200元，垫付白钢楼梯扶手人工费10万元，因该工程系井双成施工范围内的，该费用应当由井双成承担。曹某人工费23000元、刘某某架子人工费45100元、徐某某、李某某维修款9000元、郑某某刮大白、刮横裂工程的人工费43082元以及史某某垫付的力工费2500元、王某某4310元人工费，该工程系井双成承包，故该费用应该由井双成承担。综上请求二审法院查清事实，依法判决。
被上诉人井双成答辩称，一、邓某甲与井双成签订的《抹灰工程劳务承包协议》能够证明15号楼的抹灰劳务己经转包给井双成。井双成对15号楼进行抹灰的证据为长春建工集团提供的多份借据，借据中明确写着借支的是15号楼的抹灰工资，长春建工集团如果不认可这些借据，也不能让井双成这样出具借据。一审开庭笔录中长春建工集团的证人邓某乙也证实15号楼的工程是井双成干的。长春建工集团也没有任何证据证明15号楼的抹灰工程是由他人施工完成的。一审判决明确说明了长春建工集团已付工程款中包括25万元的抵账楼房。二、长春建工集团诉称一审法院应在判项中判决井双成将开口槽子、搅拌机、塔吊返还给长春建工集团的主张不能成立。本案案由是建设工程分包合同纠纷，并不是返还原物纠纷，且在一审时长春建工集团对此没有提出反诉，一审法院无理由对此作出判决。一审时周某某未出庭接受质询，无法认定两张有周某某签字收据的真实性，井双成对此不认可，且周某某不是井双成的工人，三、长春建工集团提出散水劳务费应由井双成承担的主张不能成立。邓某乙证言的真实性不认可，因为邓某乙是邓某甲的弟弟，具有利害关系。即便是真实的，根据邓某乙证言“干活没给钱，他欠我钱没有算账，包括散水的工钱没有给我”，说明散水工程的劳务费没有结算，具体数额无法确定，因此，一审法院对此没有认定是正确的。四、长春建工集团诉称陈某某的两张结算票据合计77083.50元系井双成施工的全部地面因冻坏返工的人工费，应由井双成承担。陈某某出庭作证时称“包括井双成干的活，井双成干的哪个楼不知道，大概给了5千多元”陈某某出庭陈述他对所有楼房地面进行的施上共计收了5千多元，而两张收据是77083.50元，金额相差悬殊，再结合陈某某对井双成施工的是哪个楼都不知道的事实以及不是因工程质量问题的原因进行的施工，足以说明长春建工集团的该项主张无事实及法律依据。五、井双成对王某某、张某某的收条真实性有异议，一审开庭时王某某、张某某没有到庭接受质询，无法辨明证据的真伪，退一步讲即便是真实的，该费用是制作安装费，不是劳务费，该费用也不应由井双成承担。六、长春建工集团诉称曹某、刘某某、徐某某、李某某、郑某某、史某某、王某某等人的费用应由井双成承担的主张不能成立。井双成对上述费用不认可，曹某等人均没有出庭接受质询，无法证实其真实性。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。
一审被告长春建工内蒙古分公司未出庭未做答辩。
在本院二审审理期间，上诉人长春建工集团申请四位证人出庭作证。证人刘某某，出庭证实其带领工人给井双成干活，井双成没有支付人工费，是长春建工集团为其支付了大约4.5万元的人工费。长春建工集团质证称认可证人刘某某的证言。井双成质证称，对证人刘某某证言真实性不认可，证人刘某某说不清支付人工费的时间，且没有证据可以证实经过监察大队的事实，证人刘某某与邓某甲均是长春人，多年与邓某甲长期在一起干活，具有利害关系。长春建工集团的往来均应有公司账目，收据或证人刘某某的证言无法证实长春建工集团已经代井双成支付了人工费，付款金额未经井双成确认。本院认为，证人刘某某无法证实其与井双成存在雇佣关系，证人刘某某称是其到劳动监察大队反映情况，经过劳动仲裁后，长春建工集团才给付的人工费，但又无法提交仲裁裁决书，证人刘某某对其何时去劳动监察大队反映情况及何时领取了人工费均无法说清，故本院对证人刘某某的证言不予采信。
证人王某某，出庭证实城市卓达花园西商业街1、2、3号楼门市的铁艺活均是证人王某某干的。长春建工集团质证称，对证人王某某的证言没有异议，依据长春建工集团与井双成签订的施工承包协议书内容可知证人王某某的施工内容应包含在井双成施工范围内。井双成质证称，对证人王某某证言的真实性不认可，该项工程不应是井双成的施工范围，证人王某某证实不了铁艺安装时间，也证明不了是在井双成施工期间进行的安装。且长春建工集团在井双成工程完工时并未说明井双成有未完工程。本院认为，证人王某某及长春建工集团均认可城市卓达花园西商业街1、2、3号楼门市的铁艺活均是证人王某某干的。故本院对证人王某某证言的真实性予以确认，但长春建工集团未举证证实城市卓达花园西商业街1、2、3号楼门市的铁艺安装是在井双成施工承包范围内，井双成亦不认可证人王某某的证言，故本院对证人王某某的证言不予采信。
证人杨某某，出庭证实2009年其给井双成施工，当时邓某丙要对其进行罚款，证人杨某某未签字，最后是否罚款不清楚。长春建工集团质证称，认可证人杨某某的证言，证人杨某某能够证实在井双成施工期间有材料损失，对于证人杨某某称大约有8千多元的材料损失也认可。井双成质证称，对证人杨某某证言中，材料损失部分不认可，证人杨某某所说的损失金额是其自己陈述，没有证据效力。本院认为，长春建工集团在一审中出具一份证人杨某某书写的材料，证实井双成在施工期间造成材料损失32700元。经法庭当庭询问，证人杨某某表示其并未书写该份材料，证人杨某某称存在8千多元材料损失，但无证据证实，故本院对证人杨某某的证言不予采信。
证人郑某某，出庭证实城市卓达花园西商业街1、2、3号楼棚顶找平及楼道刮白均是其施工的。长春建工集团质证称，对证人郑某某的证言认可，依据长春建工集团与井双成签订的协议，证人郑某某施工的刮白工程属于井双成施工范围，该笔费用应由井双成承担。井双成质证称，对证人郑某某证言的真实性不认可，证人郑某某记不清什么时间干的活且证实只干了西商业街1、2、3号楼，证人郑某某与邓某甲签订的合同明确说明施工范围为东西商业街，证人郑某某所说与合同不相符，证人郑某某所证明的事实不属实。本院认为，证人郑某某与邓某甲签订的合同约定施工范围是东西商业街，而证人郑某某证实其只施工了西商业街1、2、3楼，且长春建工集团无法证实城市卓达花园西商业街1、2、3号楼棚顶找平及楼道刮白系井双成的施工范围，故本院对证人郑某某的证言不予采信。
在本院审理期间，井双成、长春建工内蒙古分公司均无新证据出示。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院予以确认。证据如一审判决所列。
本院认为，本案争议的焦点是长春建工集团尚欠井双成的工程款数额。
井双成承包卓达城市花园小区二期15、17号楼、西侧商业综合楼1、2、3号楼的工程款合计金额为3539386元。长春建工内蒙古分公司已付拖欠农民工工资共计91800元，在一审庭审中，经双方对账，长春建工内蒙古分公司已付井双成工程款无争议的金额为3029036元。长春建工集团主张井双成未对15号楼进行抹灰作业，井双成应当返还长春建工集团345210元工程款，长春建工内蒙古分公司未能提供有效证据证明，井双成对所承包城市卓达花园小区二期15号楼未进行抹灰作业，且井双成承包的工程已实际交付适用，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，长春建工集团应承担举证不能的不利后果。故本院对长春建工集团提出的应扣除井双成15号楼抹灰工程款的主张不予支持。针对长春建工集团提出顶账楼房价值25万元，应在双方结算中扣减的主张，因一审开庭审理时，双方当事人均同意龙凤华瑞小区某单元楼房价值为25万元，且井双成已经实际占有该楼房，一审法院已将25万元计算在双方无争议的已付款中，故本院对长春建工集团提出的应在双方计算中扣减25万元的主张不予支持。针对长春建工集团提出周某某、张某某、曹某、徐某某、李某某、史某某、王某某的人工费、维修费等应由井双成支付的主张，因周某某、张某某、曹某、徐某某、李某某、史某某、王某某均不是本案当事人，亦未出庭说明情况，上诉人长春建工集团又未提出其他有效证据证实其主张，故本院对长春建工集团的该项上诉主张不予支持。长春建工集团提出的邓某乙的散水劳务费及陈某某的返工人工费应由井双成承担的主张，因长春建工集团及邓某乙均未说明散水劳务费款项具体为多少，邓某乙在一审出庭作证时证实是其哥哥邓某甲欠其劳务费，长春建工集团又未提交其他证据佐证。陈某某在一审出庭作证时称是因地面冻坏需要返工，而长春建工集团又主张地面返工是因质量不合格，不是冻坏的，现涉案工程已经交付使用，地面返工是否系井双成施工质量不合格，长春建工集团又无其他有效证据证实，且证人陈某某的证言前后矛盾，故本院对长春建工集团提出的邓某乙的散水劳务费及陈某某的返工人工费应由井双成承担的主张不予支持。针对长春建工集团提出的王某某、刘某某、郑某某人工费应由井双成承担的主张，本院二审中王某某、刘某某、郑某某均出庭作证接受质询，但长春建工集团未提交有效证据证实王某某、郑某某施工的工程应由井双成施工，证人刘某某亦无法证实其与井双成存在雇佣关系，又无法说清何时去劳动监察大队反映情况及何时领取了人工费，又未提交仲裁裁决书，故本院对长春建工集团的该项上诉主张不予支持。故本院认为，一审法院判决长春建工集团应向井双成支付418550元（3539386元-3029036元-91800元）工程款并无不当。
综上，长春建工集团的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用8200元，由上诉人长春建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申玉芹
代理审判员 王杨红
代理审判员 宋维慧
二〇一六年六月十三日
书 记 员 陈 蕾
附：本判决适用法律依据：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。