广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第490号
上诉人（原审原告）：郑全铸。
委托代理人：梁更新、曾文景，广东标远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴伯明。
委托代理人：王章勇，广东金卓越律师事务所律师。
委托代理人：吴志武。
上诉人郑全铸因排除妨害纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
原审原告郑全铸向原审法院提起诉讼，请求：1、被告立即清除山姜湖周边所种树木，排除妨害，恢复原状；2、本案诉讼费用由被告承担。主要事实和理由：惠城区横沥镇南门村为增加集体收益，原告与南门村在2011年6月13日签订的《山姜湖鱼塘承包合同》，将该鱼塘承包给原告经营，期限为15年，从2011年6月5日至2026年6月4日止。原告依法取得该鱼塘的承包经营权。原告包山姜湖鱼塘后，因被告私自在原告承包的鱼塘周边大面积填土并种植桉树，经多次进场制止无效，导致鱼塘无法正常使用。根据《农村土地承包法》第9条：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”的规定，被告的行为侵犯了原告土地承包经营权。根据《农村土地承包法》第53条：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”及《民法通则》第134条的规定，被告应立即清除所种树木，排除妨害，恢复原状。被告吴伯明辩称，一、答辩人及其子女一家人使用郑全铸承包的山姜湖鱼塘周边一侧的土地种树在郑全铸承包之前。并不存在答辩人恶意种树阻碍郑全铸使用鱼塘的事实。郑全铸承包的山姜湖鱼塘周边的土地均属于新荣村所有和使用，答辩人自1995年开始即在现在仍然使用的土地上开荒种植，2009年开始，答辩人及其子女一家人在该土地上全部种植了树木，直到至今未砍伐。而被答辩人郑全铸承包山姜湖鱼塘在2011年6月份。何来在被答辩人承包山姜湖鱼塘后，答辩人在鱼塘周边填土种植桉树的情况，更不存在被答辩人制止种植桉树的可能。可见被答辩人是完全捏造相关事实。二、答辩人种植的树木并不影响被答辩人使用鱼塘进行经营。被答辩人承包的鱼塘达100亩，四至的土地均为新荣村所有和使用，在郑全铸承包山姜湖鱼塘时，答辩人已经种植了树木达2年之久。养鱼的人都知道鱼塘周围种植树木并不影响养殖，被答辩人也未提供证据证明答辩人种植树木对被答辩人鱼塘使用构成了妨害，更何况，被答辩人在其承包的鱼塘范围内也允许其他第三方种植桉树。根据答辩人的了解，被答辩人理解的影响其使用是因为被答辩人想在鱼塘周边利用土地搭建仓库、鸭舍的建筑设施，但鱼塘周边土地的土地均不属于被答辩人承包范围。如在其承包范围内搭建，则需要缩小鱼塘的使用面积。但被答辩人在承包鱼塘时，应明知周边的土地使用情况，但未同周边的土地管理人协商，签订有关协议，取得使用周边土地的使用权利，被答辩人在取得鱼塘承包使用权后，却又找各种理由、各种方式又不愿意付出代价的取得土地的使用权利，这次被答辩人的起诉也是其中的一种方式。根据物权法第八十四条之规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。第八十七条规定，不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。但被答辩人需使用答辩人管理的土地，是为了增加其单方的经济收益，并非必须使用被答辩人的土地，被答辩人对其使用的土地也有选择是自用、还是出租的权利，被答辩人所提的要求实际上是对答辩人的合法财产权利的侵害。何况答辩人使用在前，被答辩人使用在后。三、答辩人的财产权也受法律保护，答辩人的合法财产也应不受侵犯。在被答辩人并没有证据证明答辩人种植树木对被答辩人鱼塘使用造成有害影响的情况下，答辩人的财产权也受法律保护，答辩人的合法财产也应不受侵犯。被答辩人欲答辩人丧失一定的权利配合被答辩人提高经济收益，则被答辩人应同答辩人协商，并支付合理的对价，约定合理的使用期限，当然答辩人也有选择是否同意的权利。四、被答辩人的四周土地均属于新荣村所有，由新荣村村民使用，即使基于相邻权的要求，鱼塘的四至使用者应给予一定的必要便利，但被答辩人不能选择性的仅要求答辩人给予配合，这样对答辩人也是不公平的。被答辩人若真实意思是想使用鱼塘周边的土地，则被答辩人完全可以同鱼塘周边的所有土地使用人进行平等协商，寻找愿意出租土地给被答辩人使用的第三方，而不是紧盯着答辩人的该地块，否则，答辩人会认为被答辩人心怀不轨，欲霸占该土地。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年6月5日，惠城区横沥镇南门村南门片代表薛耀明、北门片代表郑佛仁向横沥镇人民政府提出《关于发包山姜湖鱼塘的请示》，内容为，为充分利用我村南门片和北门片的现有集体资源，增加集体及村民的经济收入，经我村南门片和北门片村民代表（户代表）大会通过，将位于南门村山姜湖100亩（其中南门片10亩、北门片90亩）鱼塘发包给郑全铸养鱼，特向贵府提出申请。惠州市惠城区横沥镇南门村民委员会与惠州市惠城区横沥镇人民政府均在上面盖章，写明情况属实。2011年6月13日，原告与惠城区横沥镇南门村南门片代表薛耀明、北门片代表郑佛仁签订了一份《山姜湖鱼塘承包合同》，将惠城区横沥镇南门村南门片、北门片共有的位于南门村山姜湖鱼塘承包给原告养鱼，承包鱼塘面积100亩，承包期限为十五年，从2011年6月5日起至2026年6月4日止，还对其他事项作出约定。该《山姜湖鱼塘承包合同》在惠州市惠城公证处作了公证。2009年，被告在涉案鱼塘周围种植了桉树，在原告承包涉案鱼塘后，被告仍有种植桉树。2014年2月19日，原告以被告在涉案鱼塘周边种植桉树侵犯其土地承包经营权为由将被告起诉至本院，要求判如所请。
以上事实有居民身份证、常住人口查询信息、关于发包山姜湖鱼塘的请示、山姜湖鱼塘承包合同、村民代表会议记录表、公证书、照片、证人吴某、林某甲、林某乙证言、当事人陈述及庭审笔录在案佐证，可以认定。
原审判决理由和结果
原审法院认为，本案属于排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的有关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张被告在涉案鱼塘周边种植桉树侵犯了其土地承包经营权，根据原、被告提交的证据及陈述，本院对被告种植桉树的事实予以确认，但原告未能举证证明被告种植桉树的行为给其造成了损害，故原告应当承担举证不利的法律责任，原告要求被告立即清除所种桉树、排除妨害、恢复原状的诉讼请求，原审法院不予支持。被告提出抗辩理由成立，原审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告郑全铸的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告郑全铸负担。
当事人二审意见
上诉人不服原审判决上诉，请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法水民初字第110号《民事判决书》所做判决；2、判令被上诉人立即清除在上诉人承包的山姜湖鱼塘土地边所种桉树，排除妨害、恢复原状。3、本案的诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、被上诉人有侵犯、妨害上诉人行使土地承包经营权的行为。1、原审法院已确认被上诉人有在上诉人承包的鱼塘边种植桉树的行为，且在上诉人承包后仍有种植，但被上诉人并无合法使用该土地的依据。2、被上诉人在原审庭审中承认其种植桉树的范围在上诉人承包的鱼塘边上。根据常识，鱼塘堤坝若被占用，上诉人根本无法正常通行、管理，无法进行正常的捕鱼作业，被上诉人的行为对上诉人的承包经营造成妨害是显而易见的。3、桉树落叶会污染水体是公众常识，被上诉人在上诉人承包的鱼塘周边种植桉树对鱼塘的养殖危害是显而易见的。正是因为被上诉人的妨害行为，导致上诉人承包鱼塘后无法正常使用。二、上诉人要求被上诉人排除妨害有事实和法律依据。1、上诉人提交的证据“公证书”、“收据”、以及“关于发包山姜湖鱼塘的请示”充分证实上诉人依法取得该鱼塘的承包经营权。2、因被上诉人在该鱼塘边种植桉树，导致该鱼塘无法正常使用。根据《农村土地承包法》第9条、第53条，《民法通则》第134条的规定，上诉人请求被上诉人清除所种树木，排除妨害，恢复原状是有充分的事实和法律依据的。
被上诉人答辩称，一、答辩人及其子女一家人使用郑全铸承包范围以外的土地种树在郑全铸承包鱼塘之前。并不存在答辩人恶意种树阻碍郑全铸使用鱼塘的事实。一审判决认定“答辩人在被答辩人承包鱼塘之后，仍然有种植桉树”事实错误。1、郑全铸承包的山姜湖鱼塘周边的土地均属于新荣村所有和使用，答辩人自1995年开始即在现在仍然使用的土地上开荒种植，2009年开始，答辩人及其子女一家人在该土地上全部种植了树木，直到至今未砍伐。而被答辩人郑全铸承包山姜湖鱼塘在2011年6月份。2、答辩人提供的2011年11月份存储在QQ上的该地块桉树照片、一审出庭作证的三个证人当庭的证言都证明了上述事实。一审判决认定“答辩人在被答辩人承三鱼塘之后，仍然有种植桉树”事实错误。在被答辩人承包鱼塘之后，只有因2009年种植桉树后的持续状态，但并不存在2011年6月份后答辩人有种植桉树的行为。二、答辩人种植树木并不侵犯被答辩人行使土地承包经营权。1、被答辩人承包的鱼塘达100亩，四至的土地均为新荣村所有和使用，在郑全铸承包山姜湖鱼塘时，答辩人已经种植了树木达2年之久，答辩人之前的种树行为不可能对之后才形成土地承包经营权造成侵犯。养鱼的人都知道鱼塘周围种植树木并不影响养殖，被答辩人也未提供证据证明答辩人种植树木对被答辩人鱼塘使用构成了妨害，更何况，被答辩人在其承包的鱼塘范围内也允许其他第三方种植桉树。被答辩人所谓的影响其使用其实是因为被答辩人想在鱼塘周边利用土地搭建仓库、鸭舍的建筑设施，但鱼塘周边土地的土地均不属于被答辩人承包范围。如在其承包范围内搭建，则需要缩小鱼塘的使用面积。但被答辩人在承包鱼塘时，应明知周边的土地使用情况，但未同周边的土地管理人协商，签订有关协议，取得使用周边土地的使用权利，被答辩人在取得鱼塘承包使用权后，却又找各种理由、各种方式又不愿意付出代价的取得土地的使用权利，这次被答辩人的起诉也是其中的一种方式。2、答辩人使用的土地是1995年时开荒形成的，一直使用至今，并没有侵占使用被答辩人承包范围内的土地，何来“鱼塘堤坝被占用”之说，因此，不存在被答辩人所谓的“对上诉人的承包经营权造成了妨碍”。3、被答辩人如认为答辩人应给予其必要的通行权利，应提起“判令答辩人借出适量土地便于通行”的相邻权纠纷诉讼，而不是排除妨碍的侵权之诉。对于被答辩人未提起的诉讼请求，法院不应予以审理。何况，答辩人并没有阻碍被答辩人通行之权利，但应以必要、合理为限。根据物权法第八十四条之规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。第八十七条规定，不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。但被答辩人需使用答辩人管理的土地，是为了增加其单方的经济收益，并非必须使用被答辩人的土地，被答辩人对其使用的土地也有选择是自用、还是出租的权利，被答辩人所提的要求实际上是对答辩人的合法财产权利的侵害。何况答辩人使用在前，被答辩人使用在后。4、被答辩人已经以其行为诠释了其提起诉讼的目的是“占用答辩人的土地建设鱼塘附属设施”，并非是因为树木对养鱼有不利影响。被答辩人在一审判决后，竟全然不顾一审判决，擅自于2014年12月砍倒、烧毁答辩人的树木（约1000棵），并沿鱼塘修了路2米宽约500米长的简易道路及其他三条从公路到鱼塘的道路，并在树中间建简易房、树立电线杆，在鱼塘边答辩人的土地上建了3个简易房。如此，被答辩人要求答辩人砍掉树木的目的是显而易见的，其是为了占用答辩人的土地建设鱼塘附属设施，并非是因为树木对养鱼有不利影响。答辩人会另外提起诉讼，要求被答辩人赔偿树木损失，并排除妨碍，恢复原状。5、答辩人种植了8至10亩桉树，假设种植桉树有影响，也不可能该8至10亩桉树都对被答辩人养鱼有影响。除了答辩人种植的树木，还有其他人种植的，按照被答辩人的逻辑，是否鱼塘周围所有的树木，不论是否是在被答辩人承包范围内的、不论是否在被答辩人承包鱼塘之前种植的，都得全部砍除。其被答辩人要求的荒唐可想而知。三、答辩人的财产权也受法律保护，答辩人的合法财产也应不受侵犯。在被答辩人并没有证据证明答辩人种植树木对被答辩人鱼塘使用造成有害影响的情况下，答辩人的财产权也受法律保护，答辩人的合法财产也应不受侵犯。被答辩人欲答辩人丧失一定的权利配合被答辩人提高经济收益，则被答辩人应同答辩人协商，并支付合理的对价，约定合理的使用期限，当然答辩人也有选择是否同意的权利。四、被答辩人诉请要求“排除妨碍，恢复原状”的依据的事实是“答辩人侵权”，但如上所述，答辩人并不存在侵权行为。被答辩人的“只要在被答辩人鱼塘周围的土地，都得无偿给被答辩人使用”这种强盗逻辑不能得到法律支持。因此，被答辩人的诉请要求“排除妨碍，恢复原状”完全没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。即使被答辩人基于相邻权使用答辩人土地，也应在必要范围内，不是被答辩人想怎么用就怎么用，按照被答辩人的逻辑，只要在被答辩人鱼塘周围的土地，都得无偿给被答辩人使用，这明显是荒谬的。被答辩人是商业用途，答辩人即使基于相邻权必须给予便利的，被答辩人也应支付合理的土地使用费，并在使用土地之前应赔偿答辩人树木经济损失，而不是强行占用。所以，一审法院判决正确，请求依法维持一审判决。
上诉人提供了一份新证据，即一份鉴定申请书。被上诉人对这份新证据的质证意见是：认为该鉴定申请超过了法律规定的时限，不同意对周边种植的桉树是否对鱼塘水质造成危害进行鉴定。
被上诉人提供了一份现新证据，即一组照片。上诉人对这份新证据的质证意见是：对被上诉人所提交照片的三性均有异议，不能够证明被上诉人所说的证明内容，反而证实了涉案鱼塘周边的桉树是被上诉人种植的。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系排除妨碍纠纷案件，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人诉请能否得到支持。
根据法院查明的事实，在上诉人养鱼之前，被上诉人已在鱼塘周边种植了桉树，现上诉人认为被上诉人种植的桉树对其鱼塘造成不利影响，则应当提供证据予以证明，否则应承担对其不利的后果。现上诉人申请本院委托专业机构对涉案鱼塘周边种植的桉树是否对鱼塘水质造成危害进行鉴定，但是没有提供出上诉人目前遭受的具体损失，故对于此种类型的申请，法院无法进行委托，故对于上诉人的鉴定申请，本院不予准许。由于上诉人未能提出充分的证据来证实被上诉人种植的桉树对其承包鱼塘造成了影响，故对其上诉请求，本院无法支持。上诉人可待证据确凿后，另循法律途径解决。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉不具有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用100元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年九月七日
书 记 员 黄美静