江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终815号
上诉人（原审原告）：宋春华，男，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
委托诉讼代理人：曾志宏，江西抚仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖冬发，男，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区。
委托诉讼代理人:饶伟斌，江西衡业律师事务所律师。
上诉人宋春华因与被上诉人肖冬发民间借贷纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1009号民事判决，向本院地提出上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人宋春华及其委托诉讼代理人曾志宏、被上诉人肖冬发及其委托诉讼代理人饶伟斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）宋春华上诉请求：原审判决认定事实不清，证据采信错误。一是借款凭证显示，本案的借款人为肖冬发，肖冬发是以本人的名义借款，而不是代他人借款。二是时至2014年9月27日，上诉人仍就涉诉借款向被上诉人追索，2014年6月15日的借条原件虽被肖冬发已另有他用为由取回，但在取回时肖冬发留下了复印件并备书此复印件与原件同样具有法律效力。三是谢某的证言自相矛盾，其先陈述借了上诉人300万未还，上诉人不会再借钱给他，后又说肖冬发将150万借款转让给上诉人是上诉人同意的，与客观事实不符。四是录音光盘并不能证明上诉人有同意肖冬发转让债务的意思表示。五是2014年9月27日上诉人与肖冬发签订的《协议》中上诉人仍委托周群芳对肖冬发、李新明追偿涉诉的150万元的债务。因此，本案无证据显示上诉人有同意或认可债务转让给谢某的意思表示，应依法支持上诉人的一审诉请。
被上诉人肖冬发辩称：证据显示谢某向宋春华出具了借据，宋春华也向谢某主张权利，现宋春华再向肖冬发主张权利缺乏事实和法律依据。肖冬发与宋春华之间的借贷未真实发生，且已经撤销。
宋春华向一审法院起诉请求：2014年6月15日，被告肖冬发因需要资金周转为由向原告借款150万元，被告向原告出具了一份借条，约定借款期限为一个月，借款利率为月利率3.5%。当日，原告将150万元汇入被告银行账户。借款到期后，被告拒不归还原告借款本金及利息。故依法提起诉讼，要求被告归还借款本金150万元及利息。
一审法院认定事实：2014年6月15日，原告宋春华通过银行转账向被告肖冬发银行账户汇入150万元。当日，被告肖冬发向原告出具了一份借条，该借条内容为：今借到宋春华现金人民币150万元，借期1个月，从2014年6月15日至2014年7月15日止。到期归还本息，由创鑫担保公司提供担保，月息3.5%。被告肖冬发收到原告转账的150万元当日将该款全部通过银行转入谢某指定的银行账户（汇入谢某儿子谢仁俊的银行账户）。借款到期后，被告未按约定归还原告借款。2014年9月27日，被告肖冬发将向原告宋春华出具的借条原件收回，向原告出具了一份说明，该说明的内容为：本人肖冬发就2014年6月15日所借宋春华人民币150万元的此张复印件借条同样具有法律效力，就此事特别说明，因为原件本人肖冬发已收回另有他用（详见2014年9月27日宋春华、肖冬发及周群芳所签的协议），收回原件后此张说明及借条复印件作废。在诉讼中，被告肖冬发申请谢某作为证人出庭做证，并提供了谢某于2014年7月15日向原告出具的借条复印件，该借条内容为:今借到宋春华人民币150万元。注此笔借款系肖冬发于2014年6月15日向宋春华代为谢某所借款。当日，此款已汇给我儿子谢仁俊工商银行账户上，现本人承诺在2014年8月15日全部还清，否则每逾期一天罚款一万元，直到还清借款为止。同时，证人证实出具给原告150万元的借条原件在原被告及谢某在场时交给原告，原告已经认可该债务由谢某承担。2014年7月23日，谢某通过银行转账支付了原告利息75000元。被告肖冬发还提供了与原告宋春华于2014年7月19日及2014年7月20日的通话录音，从该通话录音证实，原告通过被告向谢某催收150万元借款的事实，并有对借款逾期还款利息支付进行协商的经过，虽然该录音中没有明确指定借款人为谢某，但从该录音中明确原告已经就该150万元借款向第三人催款的事实。
一审法院认为，被告肖冬发于2014年6月15日向原告出具了一份借条，原告宋春华于当日将借款150万元汇入到被告肖冬发银行账户内，原被告之间的民间借贷法律关系成立。借款到期后，被告没有按期还款，2014年7月15日，由谢某向被告出具了一份借条，虽然被告提供的是谢某出具给原告的借条为复印件，从证据来源看，该证据的原件应当是原告作为债权人保管，该原件债务人无法提供原件，但该复印件结合证人出庭做证的证言及录音资料，本院对谢某向被告出具了一份借条的事实予以确认。该借条明确了被告向原告出具借条的150万元借款由谢某承担，原告在原被告及谢某在场时接受了该借条，表明原告已经认可该债务由谢某承担。该债务已经实际转移给谢某。且2014年9月27日，被告肖冬发将向原告宋春华出具的借条原件收回，虽然被告肖冬发向原告出具了一份说明，说明书中载明了此张复印件借条同样具有法律效力，但在此之前，原被告就债务转移已经达成一致协议，债务已经转让给谢某。故现原告要求被告肖冬发承担还款责任不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决如下：驳回原告宋春华的诉讼请求。案件受理费18300元由原告宋春华承担。
二审中上诉人宋春华提供了谢某、宋春华借记卡历史明细清单各1份，拟证明谢某2014年7月23日支付给宋春华的涉诉借款的利息7.5万中，有4万元来源于肖冬发。肖冬发质证认为，该4万元利息来源于他属实，但日后谢某归还了该款，对该证据的关联性有异议。经查，双方当事人对该证据的真实性、合法性均无异议，且该证据能够证明涉诉借款的利息的归还情况，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。
二审中被上诉人肖冬发提供了以下证据：1、崇仁县麟庄农林开发有限公司企业信息1份。2、谢仁俊（谢某之子）于2014年7月19日的汇款52500元给宋春华的凭证1份。3、申请了证人谢某出庭作证。4、申请了证人张某出庭作证。拟证明肖冬发与宋春华之间已不存在借贷关系。宋春华质证认为，对证据1，没有异议，证据2中的汇款凭证是其他经济往来，与本案没有关联性。证据3、证据4，均不具有真实性。经查，证据1，双方当事人均无异议，对证据1予以确认。证据2，52500元的金额正好是150万元，按月息3.5%计算的一个月的利息，与涉诉借条的约定相符，且汇款时间也在涉诉借款的期限内，宋春华虽主张该款为其他经济往来，但未提供证据，因此对该凭证的真实性、合法性、关联性均予以确认。证据3，谢某曾是崇仁县麟庄农林开发有限公司的唯一出资人（出资额100万）和法人代表，2014年9月18日，谢某将所有股权转让给宋春华，法人代表也同时变更为宋春华。谢某有关用股权抵债权是否与涉诉借款150万元书面证言及法庭上的陈述均不一致，前后矛盾。其向被上诉人提供的书面情况说明和回答被上诉人的询问时，均证明有关股权转让抵充了150万的涉诉借款，其向上诉人提供的书面证言和回答上诉人的询问时，又证明有关股权转让及林权证质押的借款是之前的300万借款，与肖冬发借款无关。谢某还证明就肖冬发向宋春华出具的150万元借条，张某曾起草过一份谢某、肖冬发、宋春华三方协议，该协议约定的大致内容是肖冬发将1千多亩的林权证给宋春华，肖冬发的150万元的借款就算是他借的。谢某、肖冬发、宋春华、张某均在该协议上签名。该三方协议只有一份，应该在宋春华或张某处。还存在一份三方协议是谢某在二审中新的证明内容，其在一审出庭作证并未涉诉，且其并不能提供证据证明该三方协议确实存在。三方协议只签订一份，且主要权利人没有原件，也与签订多方协议的和权利人掌握协议的习惯不符，也与2014年9月27日肖冬发签订的相关书证的内容不符。谢某的证言前后证明内容不一，相互矛盾，因此，对谢某证言的真实性不予确认。证据4，虽然张某也证明2014年夏天，就肖冬发向宋春华出具的150万元借条，其曾起草过一份谢某、肖冬发、宋春华三方协议，该协议约定的大致内容是肖冬发将1千多亩的林权证给宋春华，肖冬发的150万元的借条就作废，谢某、肖冬发、宋春华均在该协议上签名同意，其作为见证人也签了名，该三方协议只有一份，原件给了宋春华。但张某并不能提供证据证明该三方协议确实存在，三方协议只签订一份，主要权利人没有原件，也与签订多方协议的习惯不符，且该协议的内容与2014年9月27日肖冬发签订的相关书证的内容不符，因此，对张某证言的真实性不予确认。
关于录音光盘的效力。经查，录音光盘录制的是电话通话录音，通话时间为2014年7月19日至20日，通话的双方为宋春华、肖冬发。该通话的主要内容为涉诉借款到期后，宋春华得知肖冬发将借款已转借给谢某，便找谢某还钱，但谢某无钱可还，宋春华便找肖冬发，协商该借款应如何归还，应承担的利息、罚息为多少。从谈话内容可知，此时，谢某还未出具借款凭证，宋春华也没有明确的同意转让债务的意思表示，对谢某是否出具了债权凭证，如何实际出具了债权凭证并无证明力，对该证据的关联性不予确认。
关于2014年7月15日《借条》的效力。经查，宋春华、肖冬发、谢某三人相互之间均认识，涉诉借款发生前谢某借了宋春华300万元未归还。从落款时间来看，因录音光盘录制时（7月19日）《借条》尚未形成，因此该《借条》的落款时间不真实。从内容来看，是由谢某向宋春华出具，谢某认可涉诉借款是由肖冬发代其向宋春华所借，谢某收到该款，并承诺由其在2014年8月15日全部归还。但该《借条》并未涉及肖冬发的权利与义务，二审中谢某证明出具借条时肖冬发并不在场，谢某也未将2014年6月15日肖冬发向宋春华出具的涉诉借条收回。债权转移债权人希望的是向优质债权转移，而谢某对宋春华尚有300万元到期债务未履行，对宋春华而言其债权转移给谢某谈不上是向优质债权转移。债权凭证是保持债权的重要依据，宋春华未将肖冬发的债权凭证交给谢某或肖冬发，说明宋春华在其债权未实际实现前并未放弃对肖冬发的追偿权，宋春华向借款的实际使用追讨，也只是拓宽实现债权的渠道。因此，2014年7月15日谢某向宋春华出具的《借条》如真实存在，也是谢某作为借款的实际使用人对归还借款的单方承诺，并不能证明宋春华在其债权未实际实现前放弃了要求肖冬发偿还债务的权利。
关于2014年9月27日背书的效力。经查，因肖冬发另有他用，在2014年9月27日将其于2014年6月15日向宋春华出具的150万元的借条原件收回，但在复印件上背书“此张复印件借条同样具有法律效力”，并还说明了“收回原件后此张说明及借条复印件作废”。因此，2014年9月27日，肖冬发仍然确认其于2014年6月15日向宋春华出具的150万元的借条效力，并不是因债权已转移而向宋春华收回原借据，还有用后归还的意思表示。肖冬发主张是因为债权已转移而收回了涉诉借条没有事实依据。2014年9月27日肖冬发在其于2014年6月15日向宋春华出具的150万元借条背面背书说明具有法律效力。
经审理查明：2014年6月15日，上诉人宋春华通过银行转账向被上诉人肖冬发银行账户汇入150万元。当日，肖冬发向宋春华出具了一份借条，该借条内容为：今借到宋春华现金人民币150万元，借期1个月，从2014年6月15日至2014年7月15日止。到期归还本息，由创鑫担保公司提供担保，月息3.5%。被告肖冬发收到宋春华转账的150万元当日将该款全部通过银行转入谢某指定的银行账户（汇入谢某儿子谢仁俊的银行账户）。借款到期后，肖冬发未按约定归还宋春华借款，2014年7月19日谢仁俊通过汇款，向宋春华支付了一个月的利息52500元。2014年7月23日，谢某向肖冬发筹款40000元，另外筹款35000元，通过银行转账向宋春华支付了利息75000元。2014年9月27日，肖冬发因另有他用将其向宋春华出具的借条原件收回，并在复印件上背书说明，该说明的内容为：本人肖冬发就2014年6月15日所借宋春华人民币150万元的此张复印件借条同样具有法律效力，就此事特别说明。因为原件本人肖冬发已收回另有他用（详见2014年9月27日宋春华、肖冬发及周群芳所签的协议），收回原件后此张说明及借条复印件作废。
认定上述事实的证据有涉诉借条复印件、背书说明、转账凭证及双方当事人的陈述等，足以认定。
本院认为，上诉人宋春华与被上诉人肖冬发于2014年6月15日签订的借款合同系双方真实意思表示，合法部分应受法律保护。上诉人宋春华要求归还本金及按月利率2%支付利息的请求应予以支持，对于约定的利息超出月利息3%的部分无效，应予以扣减相应的本金（52500-1500000×3%×34÷30=1500，75000-1498500×3%×4÷30=69006）。被上诉人肖冬发所提供的证据并不足以证明其向宋春华的涉诉债务已于2014年7月15日转移至谢某，且与其于2014年9月27日出具的背书说明不符。上诉人宋春华的上诉理由基本成立，应予以支持。原审判决认定事实错误，导致判决结果错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）撤销抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初1009号民事判决。
（二）被上诉人肖冬发于本判决生效后十日支付上诉人宋春华借款本金1429494元利息（利息按本金1429494元，月利息2%，自2014年7月24日起计算至还清本息之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，二审案件受理费25760元，合计人民币44060元，由上诉人宋春华负担2060元，由被上诉人肖冬发负担42000元。
本判决为终审判决。
审判长 葛 明
审判员 万燕飞
审判员 黄 皓
二〇一六年十二月二十七日
书记员 徐彦芳