宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁01刑终46号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王骞，男，1982年5月26日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地宁夏银川市。2014年12月30日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2015年1月29日被批准逮捕，1月30日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人陈新有，宁夏三略律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张余明，男，1970年9月3日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广西合浦县。2014年12月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2015年1月29日被批准逮捕，1月30日被逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人汪利，宁夏言成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈若航，男，1994年1月28日出生，汉族，高中文化，原系深圳市某公司职工，户籍所在地广东省普宁市。2014年12月31日因涉嫌犯非法经营罪刑事拘留，2015年1月29日被批准逮捕，1月30日被逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人王骞、张余明、陈若航犯非法经营罪一案，于2015年12月24日作出（2015）夏刑初字第239号刑事判决。原审被告人王骞、张余明、陈若航不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1.2014年5月至2014年12月22日期间，被告人王骞在无烟草零售许可证的情况下，通过网络从非法倒卖香烟的被告人陈若航处购进大量中华、大前门、大重九、熊猫等香烟。王骞以支付宝等形式向陈若航支付烟款后，陈若航通过快递物流发货至银川市西夏区王骞的住处。王骞与陈若航违法交易卷烟金额共计593017元。购进的卷烟王骞通过在微信朋友圈发广告的方式在银川进行销售。
上述事实，有经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
（1）调取证据通知书、证明，证实王骞、陈若航未办理过烟草专卖零售许可证的事实。
（2）王骞中国农业银行明细，证实王骞的中国农业银行卡与其支付宝账号绑定，王骞用该卡向其支付宝转账情况。
（3）账本两本，证实王骞亲笔记录向付某、小向、黄某、杨某、赵某等人销售卷烟的事实及王骞自己亲笔记录从3月19日至5月12日购进卷烟的记录情况。
（4）手机微信朋友圈截图，证实王骞通过其手机微信发布销售香烟广告的事实。
（5）手机信息截图及微信聊天截图，证实王骞向他人销售香烟的事实。
（6）快递公司工作人员辨认笔录，证实经证人马某、杨某某、白某某、郭某某、张某某、乔某辨认，辨认出在快递公司提取货物的人就是王骞。
（7）从王骞处购买香烟的人的辨认笔录，证实经证人姚某、魏某、李某某、皇甫某某、傅某、田某、颜某某、王某甲辨认，辨认出王骞就是向他们出售香烟的人。
（8）搜查证、王骞的搜查笔录、扣押清单，证实2014年12月29日，公安机关对王骞住处搜查，搜查出香烟478.6条，账本2本，台式电脑一台，快递单20余份，在王骞的斯柯达牌小轿车搜查出香烟126.8条的事实，并对搜查物品及王骞的6张银行卡、汽车进行扣押的事实；2015年1月1日，银川市公安局直属分局从徐某（顺丰快递公司）处扣押发给王骞的快递包裹，包裹内为荷花香烟4条，SOBRANI香烟5条；从位于怀远路同心苑的申通快递扣押王骞包裹，包裹内为万宝路香烟10条，SOBRANI香烟10条；从位于朔方路梧桐花园的申通快递扣押王骞包裹一件，包裹内为中华烟39条，芙蓉王1条；2015年1月2日，银川市公安局直属分局从位于西夏区黄河西路的德邦物流处扣押发给王骞的快递包裹一件，包裹内为软中华香烟6条；2014年12月29日，银川市公安局直属分局从陈若航处扣押苹果手机2部、联想手机1部、小米手机1部，银行卡5张；公安机关从陈若航手机中提取与王骞微信部分聊天记录，时间从2014年6月17日至12月25日。该聊天内容为王骞与陈若航进行卷烟交易的内容，其中包含王骞购买的卷烟价格、类型、收货地址等，根据二人聊天记录可以证实陈若航曾向王骞借过钱，但王骞并没有借给陈若航；从陈若航手机中提取陈若航与王骞支付宝交易记录，交易金额共计593017元。
（9）重庆市科信电子数据司法鉴定所电子数据鉴定文书（附光盘），证实2015年4月17日，重庆市科信电子数据司法鉴定所对银川市公安局直属分局送检的王骞手机内的微信、QQ、支付宝数据进行恢复提取，根据恢复扫描结果进行分析发现：①手机A1387微信聊天记录共有21128条、QQ聊天记录共8968条，支付宝数据无法解析，对QQ、微信聊天记录进行了提取。②手机A1532微信聊天记录共有4637条、QQ聊天记录无法分析，支付宝数据无法解析。对微信聊天记录进行了提取。③对型号为ST3500413AS，S／N：6VMTET22的硬盘进行检验，存在涉及“烟草经营”的文档、图像372个、在QQ号9108660聊天记录中存在涉及“烟草经营”的聊天记录。对以上文件及QQ号聊天记录进行了提取。④型号为ST3500418AS，S／N：6VM5KHFA的硬盘未发现涉及“烟草经营”的相关数据。在聊天记录中存在涉及“烟草经营”的聊天记录进行了提取；2015年4月17日，重庆市科信电子数据司法鉴定所对银川市公安局直属分局送检的陈若航手机内的微信、QQ、支付宝数据进行恢复提取，根据恢复扫描结果进行分析发现：①手机A1387微信聊天记录共有284条、未安装QQ应用程序。②手机A1586微信聊天记录共有26425条、QQ聊天记录共45611条、支付宝账号RUOHANGWOAINI@QQ.COM的转账记录进行提取。③红米手机未安装QQ应用程序、微信应用程序。在聊天记录中存在涉及“烟草经营”的聊天记录进行提取。
（10）调取证据通知书、支付宝信息光盘一张，证实王骞支付宝交易记录、账户明细情况，其中在交易明细和账户信息中有王骞与陈若航交易的往来及王某甲、赵某、谷某某等人给王骞转账的信息。王骞通过支付宝给王某乙银行卡转账13000元的事实。
（11）证人乔某的证言，证实银川中通公司西夏区分公司快递员乔某称王骞经常在其所在的中通公司取货，2015年1月1日和1月5日，公安机关在该公司扣押了王骞的包裹，里面有万宝路香烟18条，SOBRANIE香烟10条，其称其可以辨认出王骞。
（12）证人张某某的证言，证实张某某是2014年6月14日在银川市西夏区全峰快递公司职工，主要负责万达到浙江商城、荷花湖畔到工商学院区域的快递配送。张某某给王骞送过二三十次快递，每七八天就送一次，每次送的快递几乎都一样，是体积大概60＊40＊60大的箱子，一般都是六公斤左右，看不到里面的东西。王骞电话后面是6670。
（13）证人郭某某的证言，证实郭某某是银川德邦物流公司快递员，主要负责金波街以西同心路以东收发货。从2014年7月到12月份，郭某某给王骞送过约十次快递。送的快递最多的一次有3箱，郭某某不知道快递里是什么货物，货单上有时写的是茶叶、糖果、保健品、食品等，郭某某每次都询问王骞是否开箱验货，王骞都拒绝了，也拒绝郭某某帮王骞将货送到楼上。
（14）证人白某某的证言，证实白某某是西夏区百世汇通快递公司职工，王骞的快递比较多，每次都是王骞亲自取快递、签自己的名字。白某某给王骞送过两三次快递，每次都送到小区门口，王骞也不验货。2014年1月1日，公安机关在西夏区怡林园北门百世汇通快递公司现场查验的货物是王骞的，里面是外烟，没有其他东西。
（15）证人杨某某的证言，证实杨某某是西夏区申通快递公司职工，因为王骞的快递比较多，所以认识王骞。2014年1月1日，公安机关在西夏区申通快递公司现场查验货物时杨某某不在现场。
（16）证人马某的证言，证实马某是西夏区韵达快递公司职工，王骞每次取货都不验货，拿上快递就走了。2014年1月1日，公安机关在西夏区韵达快递公司现场查验货物时马某不在现场，听同事说现场查验的货物装的是烟，都是王骞的。
（17）证人王某甲的证言，证实王某甲于2014年3月通过微信与王骞相识，随后从王骞手中大量收购香烟，香烟大多都是王某甲在王骞家附近，王骞拿给王某甲的，有一两次王骞不在，是王骞的母亲把烟给王某甲的。王某甲在王骞那里买烟一共给王骞付了有34000元左右，都是通过银行转账的方式和支付宝转账的方式向王骞支付烟款。
（18）证人斯某某的证言，证实斯某某于2014年10月通过微信与微信号ycjcky、微信昵称为“A进出口香烟”的人认识，这个人的微信里有很多烟草的广告，大概2014年10月份左右，斯某某通过微信向昵称为“A进出口香烟”的人购买过两次香烟，两条软大前门和两条软牡丹烟，一共付了420元钱。
（19）证人颜某某的证言，证实颜某某和王骞系同学关系，王骞告诉颜某某，自己现在卖烟呢，有免税烟卖，价格便宜。从2014年7、8月份开始，颜某某分四次从王骞手中购买过10条香烟，其中2条红色圆铁桶龙凤呈祥、4条硬中华、4条硬芙蓉王，共支付2280元钱。
（20）证人田某的证言，证实田某与王骞从小就认识，王骞告诉田某其在卖香烟，可以搞到出口免税香烟。王骞微信里有卖烟的广告，曾让田某帮其转发广告。王骞卖烟卖了至少七、八个月，2014年4至6月期间，田某从王骞手中购买过7条香烟（分别是土黄色南洋双喜4条、2条大前门、1条硬苏烟），共770元，每次都是现金支付。
（21）证人傅某的证言，证实傅某经姚某介绍后认识了微信号是ycjcky，昵称是“A进出口香烟”的人，2014年7月至12月期间，傅某从这个人处购买过17条软红牡丹香烟，付了2500元钱。
（22）证人皇甫某某的证言，证实皇甫某某与王骞是邻居，2014年4月份开始，王骞在微信朋友圈里发烟草广告，还让皇甫某某在微信朋友圈里转发烟草广告。皇甫某某从王骞手中购买大约四十多条香烟，共支付了一万多元。
（23）证人李某某的证言，证实李某某在一个姓王的人手里购买过两次卷烟，每次购买的香烟都是三条软中华（每条400元）、五条芙蓉王（每条190元）、两条苏烟（每条280元），每次都当面付现金2710元。
（24）证人魏某的证言，证实魏某是田某的妻子，魏某与王骞认识有十年了，2014年5月份左右魏某看到王骞在微信朋友圈里发烟草广告，王骞告诉魏某他可以弄到市面上不常见的烟。魏某从王骞手中购买过香烟的事实。
（25）证人姚某的证言，证实2014年10月份左右，姚某通过微信添加了昵称为“A进出口香烟”的人，姚某从这个人手里买了两条软牡丹香烟（每条180元），支付了360元。
（26）证人段某某的证言，证实段某某系王骞的母亲，王骞2014年4月份开始做烟草生意，王骞不在家的时候，段某某按王骞说的给别人卖过烟、收过钱。
（27）证人张某的证言，证实张某是银川市烟草局的职工，其接到群众反映王骞涉嫌贩卖假烟及走私烟后，对该线索进行了调查。
（28）证人陈某某证言，证实他是陈若航的父亲，陈若航高中毕业以后一直在深圳打工，陈若航曾向其问过有关大前门和牡丹烟的价格，陈若航没有烟草专卖证。
（29）被告人王骞的供述，证实2014年12月29日晚在其住处查获的卷烟是他的，他买来的烟主要是用于销售的。他没有烟草专卖零售许可证，他是从2014年2月份在微信上开始卖烟的。他购进的这些卷烟主要是从广东和广西购进的，一些散盒卷烟是从湖滨街的一个小伙子手里面购进的。他是通过网上烟草的QQ群，跟广东发烟的陈若航进行联系的，主要从陈若航手里购进一些大前门、玉溪、阿里山、小熊猫和软硬中华这些烟，具体的数量记不太清楚了，大概有五六万元左右，具体多少从陈若航的支付宝里可以查清楚详细的数额。他跟陈若航是用微信联系的，他的微信号是银川进出口烟的第一个大写字母（YCJCKY），陈若航的微信号是RrUuOohang。每次都是他先通过微信跟陈若航商量好购买卷烟的品牌、数量、价格，然后算好帐通过他的支付宝直接给陈若航的支付宝转账，陈若航通过德邦物流给他把货发过来，从陈若航的手里买过大约100多条大前门，30条软中华，2条一品黄鹤楼，6条大重九，大约20条红小熊猫，20条绿小熊猫香烟。陈若航向他借过20多次钱，每次借钱的数目他记不住了，反正比较频繁，都是他通过支付宝给陈若航转钱过去，陈若航通过顺风快递给他还的钱。
（30）被告人陈若航的供述，证实他没有烟草经营许可证，他与王骞是在2014年5月初通过QQ群聊天认识的，与王骞认识之后，他就开始与王骞有香烟上的交易，从2014年6月份开始，大概每个月从他手里购进四五次香烟，每次购进的数量在二十条左右，最多的一次是五十多条，据估算，自他认识王骞至今，一共向王骞销售了近五百条香烟，货款总计接近20万元，他从中大概一共挣取了一万余元的差价，他和王骞之间没有其他经济往来，只是卷烟上的生意。王骞支付宝转账的钱基本上都是烟款，上面有2000元左右是7月份他帮王骞买了中草药，还有30000元左右在8、9月份王骞给他付了烟款，但是他没有给王骞发烟，他又通过工商银行退还到王骞工商银行的账户上了。他经常用德邦物流给王骞发烟，有时候也用顺丰发烟。快递单上收货人写的是王骞。
2.2014年3月至2014年12月期间，被告人王骞通过网络结识非法倒卖香烟的被告人张余明，以QQ联系等方式从张余明处购进大量中华、芙蓉王、万宝路等品牌的香烟，并通过银行转账、支付宝付款等方式给张余明支付烟款，后张通过快递方式将香烟发货至王骞的住处。王骞与张余明违法交易卷烟金额共计160970元。购进的卷烟王骞通过在微信朋友圈发广告的方式在银川进行销售。
上述事实，有经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
（1）调取证据通知书，证实被告人张余明未办理烟草专卖许可证。
（2）协助查询财产通知书、银行明细、支付宝交易明细，证实王骞给张余明持有使用的王某乙银行卡打款共计131220元；给张余明使用的农业银行卡打款共计16750元；另通过支付宝曾给张余明持有使用的王某乙银行卡转款13000元。
（3）账本两本，证实从张余明处扣押的两本账本，账本内记录了有关香烟的单价等信息。
（4）张余明手机提取笔录，证实从张余明手机中提取与王骞QQ部分聊天记录，从2014年10月3日至11月6日。该聊天内容为王骞与张余明进行卷烟交易的内容，其中包含王骞购买的卷烟价格、类型、收货地址等信息。
（5）被告人王骞的供述，证实他跟黑叔是通过腾讯QQ认识的。大概是2014年的8月份左右他加了一个香烟买卖的QQ群，在群里他主动联系黑叔，从黑叔那里购进卷烟。黑叔的QQ号记不住了，在他的QQ里有个昵称叫“永不瞑目”的备注为越南的人。他的手机通讯录里标注了黑叔的两个手机号码。他问黑叔要烟都是打电话和黑叔联系的。他跟黑叔一共交易过两次，一次是他问黑叔买了30条黑色的万宝路香烟，还有一次是买了25条硬芙蓉王香烟，都是他把钱直接给黑叔打到银行卡上的。卡号是黑叔当时给他发的短信，短信已经删掉了，具体的卡号记不清了，他给黑叔的银行卡打了二次钱，每次都是三千多块钱的货款，随后黑叔通过全峰物流给他发货。黑叔除了给他发过烟以外没有其他的什么经济往来。他给王某乙的银行卡号内打款是买工艺品的，他买了一些木雕、瓷器之类的东西，好像黑叔的亲戚是卖工艺品的。购买了大约十几二十次的样子，具体金额忘了，一万多，两万多都打过，他买的这些工艺品大部分送给了一个叫王某丙的人，王某丙的电话号码他丢掉了，王某丙是搞个体的，什么公司也没记住，主要是在灵武搞工程，现在他也找不到王某丙。其他的送给谁了他现在也找不到人了。
（6）被告人张余明的供述，证实他在银川只有一个客户，就是一个叫王骞的，王骞的QQ名叫见异思迁，QQ号记不清了，在他的QQ群里有王骞的号。他们是通过QQ聊天认识的，认识后王骞直接就问他要烟。王骞主要问他要专供出口的中华烟，专供出口的芙蓉王，由于价格高，他赚钱的空间小，就没有答应，到后来王骞又和他联系几次，在2014年8月他与王骞开始做卷烟生意，第一次是他给王骞发了专供出口硬中华25条，他是以每条250元购进的，卖给王骞是每条265元，通过全峰快递给王骞发过去的，收货人是王骞。第二次是专供出口硬中华50条，价格还是265元卖给王骞的。后来就是每月发一两次，每次都是发专供出口硬中华50条，专供出口芙蓉王50条，都是通过全峰快递发的，芙蓉王他是120元买来，再以132元卖给王骞。一直给王骞发货到被抓的那天。他和王骞的资金结算是用支付宝和王某乙那张银行卡交易的，主要还是王某乙的那张银行卡。具体的交易量记不清，有银行流水可以证明。他和王骞之间没有其他生意，就是卷烟的生意，王某乙这张银行卡上和王骞的交易金额全部是销售卷烟的金额。他向王骞发的卷烟以王某乙的银行卡上的金额为主，王某乙银行卡上有12570元的这种交易金额都是50条的硬中华卷烟烟款。他和王骞是从2014年8月开始交易的，银行卡的流水从10月份才开始，前期的交易是通过他的支付宝交易的。主要卖给王骞的越南香烟有猫头鹰、爆珠万宝路香烟，但是数额不多。猫头鹰是33元，爆珠万宝路105元。在QQ群里他们都叫他黑叔或者黑哥。
3.被告人张余明在明知自己无烟草零售许可证的情况下，使用腾讯QQ（昵称为永不瞑目）向全国各地共计30个省进行香烟销售，根据恢复张余明QQ聊天记录统计其销往全国各地的卷烟金额共计为1464100元，其中扣除张余明向宁夏地区给王骞的销售金额共计171419元，下剩1292681元的销售记录与扣押张余明发货的快递单据存根相互印证销售到全国各地的卷烟金额共计141296元（不含与王骞的交易金额）。
4.2014年12月26日，公安机关从被告人张余明所住出租房内，查获尚未销售的卷烟2392条，共计246041.92元；在广西防城港市东兴市某钉箱厂内，查获被告人张余明存放在利某某（另案处理）处进行销售的违法卷烟759条，价值共计71862.12元。
上述事实，有经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
（1）重庆市科信电子数据司法鉴定所电子数据鉴定文书（附光盘），证实2015年4月17日，重庆市科信电子数据司法鉴定所对银川市公安局直属分局送检的张余明手机SCH-I939进行检验，手机内QQ聊天记录共有787568条，微信聊天记录共有3661条，支付宝数据无法解析。对QQ和微信聊天记录进行了提取；对送检硬盘WCAV9FC00795进行检验，在QQ聊天记录中存在涉及“烟草经营”的聊天记录并进行了提取。
（2）从张余明处扣押的部分快递单及通过电子鉴定数据整理的发往全国各地的交易明细，证实张余明于2014年3月至2014年12月期间发往全国30个省的香烟共计26875.2条，金额合计1464100元，扣除张余明给王骞发货的金额171419元，下剩1292681元，上述交易能够与扣押张余明快递单存根相互印证的销售金额共计141296元（不含张余明给王骞发货的交易金额）。
（3）利某某手机照片截图，证实利某某与张余明的短信往来，张余明让利某某帮忙钉箱并发货的事实。
（4）搜查证、利某某的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2014年12月25日，公安机关对利某某的办公地点进行搜查，搜查卷烟共计1859条，账本15本，手机2部，并对搜查涉案物品予以扣押。
（5）搜查证、张余明的搜查笔录、扣押决定书、张余明扣押物品清单，证实2014年12月26日，公安机关对张余明住处进行搜查，搜查出卷烟55箱，共计2467条，查获向全国发货的物流单及U盾电子银行转账设备，银行卡8张，现金29100元，手机3部，电脑主机一台等物品，并依法对涉案物品予以扣押。
（6）辨认笔录，证实经利某某辨认，其辨认出张余明就是让其钉制木箱并发货的人。经张余明辨认，其辨认出利某某就是帮助其钉制木箱并发烟的人。经农某某辨认，其辨认出张余明就是2013年3月以来一直将卷烟钉箱打包后到其物流公司运输卷烟的人。
（7）证人盛某某的证言，证实她跟张余明是男女朋友关系，2014年12月25日晚上她们一起过了圣诞节，之后她就去张余明租住的地方过夜了。她第一次去张余明租住的小区，是在三个月前，当时张余明租住的这套房子里就有很多箱子，但是没有现在这么多，在五六天前她再次到这套房子时，才见到了今天这么大数量的香烟，张余明跟她说这些都是自己的货，是不值钱的没人要的货，张余明从来不跟她说这些香烟是怎么回事，也不让她过问太多生意上的事情，张余明跟她说就是做越南特产生意，跟别人张余明也会称自己是做越南特产、工艺品生意的，其实就是倒买倒卖的。张余明没有说过替别人代为保管类似于香烟的货物，没有说过这些香烟是从哪里购进的。
（8）证人农某某的证言，证实他的货运物流中心就是将东兴做生意的老板需向外地发送货品的实物打包，运往他们指定的地点。他不知道张余明全名，当时都是称呼阿明，他也是2014年3月才认识阿明的，2014年3月份，阿明到他货运站找他，让发些走私烟到郑州、长春、烟台、银川等地，他说可以，但运费要收高一些，1件木箱货（4件烟200条）收400元，由利某某负责钉走私烟的木箱。2014年3月份开始，一个月十个木箱（40件走私烟）左右，具体发了多少他也记不得了，发给何人他也记不清了，但是货运站有存根可以查到。阿明每次都是让人把货送到利某某的钉箱厂打包装，利某某在告诉他阿明的货有几件货需要送到什么地方，他再去利某某处装车发货，阿明有时也给他发短信通知他把走私烟发到何处。张余明的卷烟是从哪里来的不清楚。2014年3月份至今付了3万元左右运费。
（9）证人利某某的证言，证实他是钉木箱的，是2014年10月份认识张余明的，当时他到东兴市某物流联系发货，某物流的老板农某某就带张余明来到他的店里，他当时问张余明发的是什么货，张余明说是香烟。他们两个人当时就商量好了四个烟箱子（每个烟箱子装64条烟）他给装钉一个木箱子，张余明给他65元钱。他把木箱打好以后给农某某打电话，农某某就派车过来把钉好的木箱拉到某物流去。张余明总共让他发过共计6批货，河南2批24件×64条，共1536条；WIN越南香烟，长春1批，4件×50条，共200条香烟，北海发3批，15件×50条，共750条（白沙200条，WIN越南香烟350条，4件双马烟200条）。12月12日9件×50条，万宝路发北海。他替张余明往吉林长春发的木箱上面的地址和联系人的电话是他写上去的，是张余明通过微信或短信发给他的。他把木箱钉好把收件人的地址及联系电话写好以后拍张照片通过他的微信发给张余明确认，然后让某物流的人把货拉走。发往河南郑州的烟都是张余明把地址及联系人的电话发给某物流的老板农某某，由农某某去写，他都不知道具体的地址及联系人的情况。他给张余明发到北海市的烟，就是发到合浦张余明自己收的，这些货不用打木箱的，就在外包装上面注明“合123”。烟从边境过来到他这里他让骑摩托车的给送到大巴车上带到合浦。总共是24件，每件是50条包装的。万宝路烟9件，15件是越南的猫头鹰烟。他店里面还有15件猫头鹰烟，9条白沙烟叶是准备发到北海合浦的。他没有记账，张余明和某物流的老板结算运费的时候，按照他打的箱子数量把钱结给某物流老板，某物流老板把钱给他。他给张余明钉了14个木箱，总共给他付了2060元。今天查扣的卷烟有张余明的15件零9条（15件WIN，9条白沙），越南婆（阿玲）22件货。
（10）被告人张余明供述，证实公安机关抓获他的时候，这个房间里面存放有烟卷，及一些越南产品。存放的烟卷数量、品牌他记不清了，公安人员在现场进行了清点，有清单，他签字就按那个算。他房间里面的烟总体分为三大类，一类是越南烟，那是越南人阿栋放在他这里销售的。一类是专供出口的，这是他从防城市东兴市一个女的供应商那里购进的。一类是免税烟，是他从周边的免税店购进的。越南人阿栋的具体名字他不知道，男，三十岁左右，他在苹果手机通讯录里面输入的名字是越南红木栋。微信的通讯录里面输入的名称是越南阿栋。阿栋在越南是合法的卷烟生产商。东兴市供应商，女，三十五岁左右，具体名字他不知道，是哪里人不清楚，他叫三姐。在他的三星手机通讯录里面输入的名字是专供出口。他微信、QQ昵称是永不瞑目。他是2014年8月份开始经营卷烟的，销售的卷烟基本上是真烟，就是有个别的是假的，具体的品牌他记不清了。他没有烟草专卖零售许可证。他是先用QQ群发布香烟的信息和图片，如有下线需要香烟就用QQ和微信与他联系，和他说好价格以后，他们之间通过支付宝进行交易，收到钱后他就按照地址将香烟用快递发货。他支付宝捆绑的是建设银行的卡，户名是张余明，尾号045。他做烟草生意主要是用支付宝，还有一张就是叫王某乙的建行卡，当时他的身份证找不到了，就用王某乙的身份证办了一张建设银行的卡，这张银行卡他一直用于在做烟草的生意上。他的卷烟都卖到了全国各地，具体的在扣押他的那些发货单上、手机微信、QQ聊天记录里都有地址和联系方式。他向全国各地销售卷烟都是通过某物流，全峰快递，中通快递，申通快递发货。
今年7月份他和利某某认识的，他和利某某是通过某物流的老板农某某介绍认识的，认识以后，在2014年8月份开始，他就让利某某帮他把卷烟打包、钉箱。然后他会把地址以短信息发给利某某，让利某某将打包好的卷烟按照他发的地址通过某物流发出去。2014年11月份他给利某某付了打包费2000左右。
他看了一下向全国各地卖烟的详细情况。但是交易的太多了他根本记不清每一笔了，交易有七万多条。他用QQ与买烟的客户联系，他与客户在QQ上联系谈好价格和客户需要购买的数量，然后客户向他的支付宝付款，他收到款以后向客户通过快递的形式发货。两个笔记本里的内容有些是他亲笔书写，但有一部分不是他写的。这两本笔记本里记录的内容都是他进香烟的价格以及供应商给他供应香烟时的价格。
上述事实，还有经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
（1）常住人口详细信息，证实王骞、张余明、陈若航系完全刑事责任能力人。
（2）到案经过，证实王骞、张余明、陈若航系被抓获的事实。
（3）违法犯罪记录查询情况说明，证实2015年1月22日，银川市公安局直属分局通过全国公安综合信息系统和警务综合系统查询，未发现王骞、张余明、陈若航三人有违法犯罪记录的事实。
（4）情况说明，证实银川市公安局直属分局于2014年12月26日在广西合浦县、防城港市抓获张余明、利某某，并将二人临时羁押于合浦县、防城港市看守所，于2014年12月28日押回银川市，并羁押于银川市看守所的事实。
（5）西北烟草质量监督检测站检验报告、卷烟产品鉴定检验抽样单，证实2015年1月26日，西北烟草质量监督检测站对银川市公安局直属分局送检的从王骞及张余明处扣押的各类香烟真伪性等出具检测报告，其中从王骞处扣押的送检香烟中“BLACKDEVIL”、芙蓉王（专供出口）、玉溪（专供出口）、红双喜（龙凤呈祥）、中华（专供出口）部分为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余送检香烟均为真品卷烟；其中从张余明处扣押的送检香烟中中华（黄）、中华、阿诗玛（世纪经典）、555（黑）、“BLACKDEVIL”、“CAMEL（BLUE）”、“芙蓉王（专供出口）”、“玉溪”部分为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余送检香烟均为真品卷烟的事实。
（6）宁夏回族自治区烟草专卖局关于涉案卷烟零售价格的估算意见、广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2014年、2015年卷烟品牌价格目录的通知及各类卷烟零售价格，证实宁夏回族自治区烟草专卖局、广西壮族自治区烟草专卖局出具涉案各类卷烟的单价及2013年、2014年度平均零售销售价的情况。
原判认为，被告人王骞、陈若航、张余明为了获取非法利益，违反国家烟草专卖法律法规，非法销售烟草专卖品，扰乱了烟草市场管理秩序。其中王骞非法经营数额753987元，张余明非法经营数额620170.04元，陈若航非法经营数额593017元，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王骞非法经营的数额有遗漏应予以纠正。指控被告人张余明非法经营数额，与审理查明的事实不符，应予以纠正。其中起诉书指控第二起非法经营数额有遗漏应予以纠正，起诉书指控第三起张余明销往全国各地的卷烟金额为1437161元，经查，该起事实公诉机关认定的金额系侦查机关根据张余明QQ聊天记录恢复数据统计得出的，该起指控的金额与扣押张余明保留的发货快递单据能够互相印证的金额为141296元，下剩部分缺乏相关证据予以印证，故指控的金额不成立，予以纠正。起诉书指控的第四起张余明非法经营数额，关于没有品牌香烟计算标准以2014年度广西地区卷烟平均零售价计算。经查，没有品牌香烟计算标准应以查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上一年度卷烟平均零售价计算，上一年度应指被告人被查获的上一年度，即应按照2013年广西省级烟草专卖行政主管部门出具的卷烟平均零售价计算，故指控的金额不成立，应予以纠正。被告人王骞、陈若航、张余明当庭辩称，他们之间的交易除了烟草以外还有中草药、工艺品、借款等交易，应将借款及其他交易的金额予以扣除。经查，本案各被告人在公安机关的供述、交易的聊天记录、银行转账记录、支付宝转账记录、快递单据、恢复的电子数据、证人证言能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实三被告人犯非法经营罪的事实及金额。故三被告人的辩解不能成立。被告人王骞辩护人关于王骞犯罪金额应以其销售的金额61350元认定的辩护意见。经查，根据司法解释能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，故该辩护意见不予采纳。被告人陈若航及其辩护人辩称其母亲办理了烟草专卖许可证，虽然该证办理时间是2015年1月，但之前就有一个旧证，该证是新换的，陈若航不属于非法经营，陈若航的进货渠道、销售渠道不合法只是违反行政法规，应作行政处罚。经查，陈若航并未取得烟草零售专卖许可证，根据《烟草专卖许可证管理办法的规定》任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。故该辩护意见不予采纳。被告人张余明及其辩护人关于其向全国各地销售卷烟1437161元，缺乏证人证言、银行卡交易记录等证据佐证，指控非法经营数额不能成立的合理辩护意见，予以采纳。被告人张余明辩称在其住处扣押未销售的卷烟是其代他人保管的，在利某某处扣押的未销售的卷烟不是他的。经查，证人证言、张余明与利某某的短信记录均能够证实查扣的卷烟系张余明所有，其辩解意见不予采纳。被告人张余明及其辩护人关于扣押未销售的烟草计算价格不符合司法解释的辩护意见，予以采纳。三被告人及辩护其他的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。为维护社会主义市场经济秩序，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决：被告人王骞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；被告人张余明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万五千元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）；被告人陈若航犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）；扣押涉案物品予以没收。扣押被告人王骞斯柯达牌机动车一辆予以追缴折抵罚金，如有余款发还被告人王骞。扣押被告人张余明现金29100元予以追缴折抵罚金。
原审被告人王骞上诉称，一审判决认定上诉人非法经营数额753987元证据不足，事实认定错误，上诉人非法经营额应当为61350元；上诉人尚未达到情节特别严重；量刑上有从轻情节未予考虑，量刑过重；罚金过重。其辩护人的辩护意见：一审判决以753987元作为王骞非法经营数额，认定这一数额证据不足，存在推测成分；以753987元作为认定王骞非法经营数额，不符合非法经营罪的定罪原则。对王骞判处六年有期徒刑的量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人张余明上诉称，原审判决关于上诉人非法经营数额620170.04元认定的证据不足，事实不清；上诉人在一审法庭所提出的要求判回原籍服刑的合理诉求得不到关注及满足；对于上诉人被扣押的银行卡等财物的处理含糊不清。其辩护人的辩护意见：原审判决关于非法经营数额620170.04元认定的证据不足，事实不清；部分所采信的证据没有经过当庭质证，其程序不合法。请人民法院认真审核并查明案件事实依法改判。
原审被告人陈若航上诉称，一审判决定罪证据不足，认定的593017元与事实不符，并不应该以情节特别严重进行量刑。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）王骞、张余明、陈若航违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人（原审被告人）王骞所提“一审判决认定上诉人非法经营数额753987元证据不足，事实认定错误，上诉人非法经营额应当为61350元；上诉人尚未达到情节特别严重；罚金过重”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决以753987元作为王骞非法经营数额，认定这一数额证据不足，存在推测成分”的辩护意见、上诉人（原审被告人）张余明及其辩护人所提“原审判决关于上诉人非法经营数额620170.04元认定的证据不足，事实不清”的上诉理由、辩护意见以及上诉人（原审被告人）陈若航的上诉理由，经查，交易聊天记录、银行转账记录、支付宝转账记录、快递单据、司法鉴定检验报告、辨认笔录、证人证言、上诉人的供述等证据能够相互印证，所形成的完整证据链足以证实三上诉人非法经营的犯罪事实，故不予采纳。上诉人王骞、张余明及其辩护人所提其他上诉理由、辩护意见，无相应证据和法律依据支持，亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟 锦
审判员 黄 琼
审判员 关俊杰
二〇一六年三月二十五日
书记员 钱海彦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条?第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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