浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第1057号
上诉人（原审原告）：裴柯詠。
委托代理人：王继跃，浙江皓商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任鸿鸣。
委托代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。
上诉人裴柯詠为与被上诉人任鸿鸣合伙协议纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2015）甬象商初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年6月18日，任鸿鸣与案外人张国才签订《租房协议书》一份，任鸿鸣承租张国才所有的位于象山港路223号至227号的房屋，并约定租赁事宜及双方的权利义务。同年11月8日，裴柯詠与任鸿鸣签订《协议》一份，约定象山丹城金港之星商务酒店的投资款1580000元，双方各自承担50%的投资款，盈利对半分成。双方按约投资后，由裴柯詠妻子叶某负责酒店经营管理。2012年6月17日，裴柯詠与任鸿鸣签订协议一份，约定裴柯詠将2012年6月18日至2013年6月17日期间宾馆营业股份出租给任鸿鸣经营，经营过程中所产生的一切费用盈亏均由任鸿鸣一人负担，在经营期间可转让，但需经双方协商决定，如叶某回来可收回自己经营。2013年5月22日，任鸿鸣办理了象山丹城金港之星商务酒店的营业执照，该酒店为个人独资企业。9月21日，任鸿鸣与案外人娄建明签订《金港之星商务酒店转让协议》一份，约定宾馆转让娄建明使用，自2013年9月21日起预定期为五年，转让费总计252800元，以及其他权利义务内容。同日，娄建明与张国才签订《房屋租赁合同》，由娄建明承租张国才所有的位于象山港路223号至227号的房屋，双方就租赁期限、租金、缴费方式等权利义务内容进行了约定。10月9日，任鸿鸣将取得的100000元转让款汇至叶某指定的其女儿裴芝浚的账户。10月24日，任鸿鸣（甲方）再次与娄建明（乙方）签订了《象山丹城金港之星商务酒店转让协议》一份，约定“甲方将坐落于象山县丹西街道象山港路223-227号象山丹城金港之星商务酒店以整体人民币贰拾伍万贰仟捌佰元转让给乙方，乙方于2013年9月21日以现金贰拾伍万贰仟捌佰元支付给甲方，甲方所享有的权利、义务随之转移给乙方。转让前的债权债务由甲方承担，乙方承担连带责任，转让后的债权债务由乙方承担”。后任鸿鸣与娄建明未办理过户手续，现象山丹城金港之星商务酒店负责人仍为任鸿鸣，系个人独资企业。
裴柯詠于2015年2月2日向原审法院起诉称：2009年6月18日，裴柯詠与任鸿鸣各出资50%共投资1580000元设立象山丹城金港之星商务酒店，由任鸿鸣出面向房东张国才租赁坐落在象山港路223号-227号房屋。2009年11月8日，裴柯詠与任鸿鸣签署协议确认上述事实。2011年11月1日至2012年6月17日，任鸿鸣领取象山丹城金港之星商务酒店房费共计383861元，按双方出资份额，裴柯詠应得191930元。2012年6月17日，裴柯詠与任鸿鸣再次签署《协议》，约定酒店由任鸿鸣经营，经营期限自2012年6月18日至2013年6月17日。2013年6月17日至2013年9月21日任鸿鸣收取营业收入136620.69元（按2011年11月-2012年6月收入的平均值计算），裴柯詠应得68310.35元。2013年9月21日，任鸿鸣在未经裴柯詠同意的前提下，擅自将合伙财产象山丹城金港之星商务酒店以低价252800元转让给娄建明，于2013年10月29日确认收到全部转让款，但任鸿鸣至今未支付裴柯詠应得的126400元转让款，且任鸿鸣的低价转让行为造成裴柯詠损失671000元。综上，请求判令任鸿鸣立即给付合伙利润分红260240.35元，退回的押金款2500元，酒店转让款126400元，并赔偿因酒店转让给裴柯詠造成的损失544600元，共计933740.35元。
任鸿鸣在原审中答辩称：首先，裴柯詠诉请的利润分红不成立，并不存在本任鸿鸣收取盈利而不分配给裴柯詠的情况，裴柯詠诉称与事实不符；其次，2013年6月18日至2013年9月21日期间，因经营亏损、寻找转让客户，酒店并未按期经营，没有营业收入，更不能按照之前的收入来推算该期间的收入；第三，对酒店转让事宜，已经裴柯詠妻子同意并和其参与转让过程，不存在私自转让的情况，即使有瑕疵，也不能证明该损失的金额，且转让款126400元，任鸿鸣已将应分给裴柯詠的部分汇至其女儿处，不存在尚欠的事实。综上，驳回裴柯詠的诉讼请求。
原审法院审理认为：裴柯詠与任鸿鸣之间签订的《协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，依法有效。裴柯詠有权要求按照投资比例分配合伙经营期间的利润，但本案合伙企业没有设立固定账目，裴柯詠仅提供了合伙经营期间部分的营业收入，未能提供明确的合伙经营期间的可分配利润，故裴柯詠要求任鸿鸣给付利润分红，证据不足，该院不予支持。鉴于裴柯詠并未主张退伙，合伙双方亦未进行退伙清算，裴柯詠与任鸿鸣合伙投资设立的象山丹城金港之星商务酒店（个人独资企业）仍登记在册，负责人为任鸿鸣，任鸿鸣虽与他人签订了酒店转让协议，但并未办理相关法定手续，裴柯詠也未能提供充分证据证明其主张的事实，故裴柯詠要求分配退回押金款、转让款以及赔偿转让造成的损失的诉请，证据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2015年7月20日作出如下判决：驳回裴柯詠的诉讼请求。案件受理费13137元，由裴柯詠负担。
裴柯詠不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审错误认定涉案酒店由裴柯詠妻子叶某经营管理。叶某在原审中的证言不足以采信，叶某与裴柯詠感情破裂，而叶某与任鸿鸣有亲戚关系，二者有串通损害裴柯詠利益的可能，裴柯詠提供的房间价格表显示，叶某仅仅是记账人，不是管理人，结合裴柯詠与叶某签订的《协议》，可以认定叶某证言虚假，叶某并非涉案酒店的经营管理者。原审错误认定涉案酒店未转让的事实。《象山丹城金港之星商务酒店转让协议》、《房屋租赁合同》证明任鸿鸣在未经裴柯詠同意的前提下私自转让酒店，任鸿鸣在原审答辩中也认可酒店已转让，原审法院却以未进行工商变更登记为由认定酒店未转让，根据任鸿鸣的陈述，酒店转让后由娄建明在经营，娄建明与房东重新达成了租赁协议，也说明酒店事实上已被转让。汇入裴芝浚账户的100000元与本案无关，该款并非酒店转让款。原审法院遗漏了2011年11月1日至2012年6月17日任鸿鸣收取的房费383861元及2013年6月17日至2013年9月21日的酒店营业收入，该两笔收入应予以分配。原审适用法律错误，涉案酒店性质为个人独资企业，并非合伙企业，不应适用《中华人民共和国合伙企业法》。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
任鸿鸣答辩称：任鸿鸣与娄建明再次签订的涉案酒店转让协议，虽然该协议上载明娄建明支付任鸿鸣252800元，实际上该款任鸿鸣没有收到过。2009年涉案酒店属于个体经营企业，不是任鸿鸣想要将涉案酒店办成个人独资企业，而是工商行政机关统一将企业登记为个人独资企业。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，任鸿鸣未向本院提供新的证据。裴柯詠向本院提供了以下证据：1.《授权委托书》一份，拟证明涉案酒店转让后，任鸿鸣受娄建明委托经营涉案酒店；2.《协议》一份，拟证明证人叶某在2011年9月24日已与裴柯詠因经济问题发生纠纷，之后叶某不再经营涉案酒店。
任鸿鸣经质证认为：对证据1真实性予以认可，任鸿鸣、娄建明签订的转让协议与该授权委托书能够相互印证；对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据系复印件，也不属于新证据。
本院经审查认为：双方对证据1的真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定；证据2系复印件，且任鸿鸣对该证据真实性不予认可，即使该证据真实，也不能证明叶某在2011年9月24日之后未经营管理涉案酒店。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。裴柯詠要求分配合伙经营期间的利润，而涉案酒店在裴柯詠、任鸿鸣按约投资后由裴柯詠妻子叶某负责经营管理，叶某也陈述称涉案酒店原由其管理，其在2012年5月离开后由裴柯詠经营酒店，裴柯詠虽称叶某的证言与事实不符，却又未提供充分的反驳证据，故应由裴柯詠对可分配利润应承担举证责任，但其未提供证据证明可分配的利润，故本院对裴柯詠的该主张不予支持。关于涉案酒店转让的问题，任鸿鸣虽与他人签订了酒店转让协议，但未在工商机关办理变更手续，裴柯詠应对其主张的转让款及损失承担举证责任，且即使该酒店实际已转让，根据叶某的陈述结合已查明的事实，经任鸿鸣与裴柯詠协商，任鸿鸣与他人签订酒店转让协议后已将其取得的100000元转让款交付给叶某指定的其女儿裴芝浚的账户，裴柯詠称该款与转让款无关，却未提供相应证据，故本院对裴柯詠要求任鸿鸣给付酒店转让款及赔偿损失的诉讼请求，亦不予支持。另外，虽然涉案酒店在工商机关登记为个人独资企业，但实际上该酒店系由裴柯詠、任鸿鸣共同出资设立，本案案由又系合伙协议纠纷，原审适用《中华人民共和国合伙企业法》并无不当。综上，裴柯詠的上诉请求，依据不足，本院难以支持。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13137元，由上诉人裴柯詠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 施 晓
二〇一五年十一月三日
代书 记员 汤李燕