徐州市铜山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0312刑初7号
公诉机关徐州市铜山区人民检察院。
被告人徐忠平，个体劳动者。曾因犯盗窃罪，于2002年4月4日被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年10月11日被徐州市铜山区公安局刑事拘留，同年11月13日被该局执行逮捕。现羁押于徐州市铜山区看守所。
辩护人李昌杰，江苏金华星律师事务所律师。
徐州市铜山区人民检察院以铜检诉刑诉[2015]825号起诉书指控被告人徐忠平犯合同诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。徐州市铜山区人民检察院于2016年3月30日建议本案延期审理，本院于次日决定延期审理，同年4月29日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市铜山区人民检察院指派代理检察员张广朝出庭支持公诉，被告人徐忠平及其辩护人李昌杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年4月至7月间，被告人徐忠平冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司、虚构浙江省东阳市戴宏建设有限公司，在尚未取得工程承包权的情况下，以上述二公司的名义先后与宁某、陈某、蓝某、鲁某签订工程承包合同，共计骗取工程保证金70余万元。�体事实分述如下：
1、2014年3、4月间，被告人徐忠平冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义，与陈某、宁某签订徐州市铜山区张集镇张集村老庄体改造工程水电承包协议，后因该工程无法施工，被告人徐忠平于2014年5月7日又冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义与陈、宁二人签订了连云港文化城新浦现代服务业集聚区水电安装合同，共骗取陈、宁二人合同保证金10万元。
2、2014年4月10日，被告人徐忠平冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义，与蓝某签订徐州市铜山区张集镇张集村老庄体改造工程施工协议，后因该工程无法施工，被告人徐忠平于2014年5月16日又冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义与蓝某签订了连云港文化城新浦现代服务业集聚区框架结构工程承包合同，共骗取蓝某工程保证金30万元。
3、2014年6月3日，�告人徐忠平冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义，与鲁某签订徐州市铜山区张集镇张集村老庄体改造工程水电承包协议，后因该工程无法施工，被告人徐忠平于2014年7月8日又以其虚构的浙江省东阳市戴宏建设有限公司的名义与鲁某签订了连云港新浦区现代服务业集聚区电商物流园水电消防承包合同，共骗取鲁某工程保证金30万元。
为证明以上事实，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、相关书证、被告人的供述与辩解等证据，公诉机关认为，被告人徐忠平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人徐忠平辩称：只收了蓝某20万元的保证金，另10万元的保证金其给写了收条，蓝某实际并未支付。
其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人徐忠平的行�不构成合同诈骗罪。理由是：被告人徐忠平没有虚构事实,隐瞒真相,其与被害人所签合同是效力待定合同,条件成熟仍会发生法律效力。2、蓝某实际交纳保证金20万元，而不是30万元。3、涉及陈某和宁某的10万元是借款，不是保证金。4、被告人徐忠平有坦白情节，归案后主动交代案情，不能因为不认罪否定其坦白情节。
经审理查明：
1、2014年3、4月间，被告人徐忠平冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义，与陈某、宁某签订徐州市铜山区张集镇张集村老庄体改造工程水电承包协议，后因该工程无法施工，被告人徐忠平于2014年5月7日又冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义与陈某、宁某签订了连云港文化城新浦现代服务业集聚区水电安装合同，共骗取陈某、宁某工程保证金10万元。后经被害人催要，被告人徐忠平于案发前返还保证金人民币1�元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
⑴、被害人陈某的陈述：其和宁某合伙做水电工程。2014年3月认识了徐忠平，他说在张集镇有张集村老庄体改造工程，让其看了工程先期图纸及他和开发商签的承包合同，由于当时手续没办下来，正式合同没法签，而且工程还需交15万元的保证金，其二人担心工程能不能开工，就没答应，徐忠平让先交1万元订金，宁某和徐忠平签了一份简单的水电工程承包协议书，宁某给徐忠平1万元现金。后其二人一直问工程开工时间，徐忠平一直说手续快办下来了。到5月份徐忠平说张集的工程不知何时开工，不能等的话，他在连云港有个文化城的工程，可以转给其二人做，其和宁某到连云港考察了，工程图及他和开发商签的合同也见到了，相信他了。于2014年5月7日签了工程内部承包合同，并按约定给他10万元保证金，因为之前在张集的工程交给他1万元的保证金，这次补交了9万元现金，一共是10万元作为连云港工程的保证金，后来工程一直没有开工，其二人找徐忠平退钱，后徐忠平退还给宁某一万元。
⑵、被害人宁某的陈述：其与徐忠平签合同后共给他10万元保证金，后经催要徐忠平还了1万元。
⑶收条：证实被告人徐忠平于2014年5月7日收到宁某保证金人民币10万元。
⑷、证人陶某的证言证明：其在张集镇准备搞开发，徐忠平想干，其与他签订了一份工程承包的意向合同，其在合同上签了名，没有盖章。当时合同上有约定，必须盖章才能生效，不能以该意向合同及工程收取任何人的保证金。徐忠平拿了意向合同后，再也没见过他，合同是一个未生效的合同文本。
⑸被告人徐忠平的供述：2014年4月左右，其与陶某签了张集村老庄体改造工程合同，并约定手续齐全后一个月内其付给陶某保证金30万，其一直没有给付。后其把工程的水电部分工程交给陈某，陈某和宁某是合伙干工程的，其把图纸给他们看了，因为手续没办下来，他们不愿意交保证金，其与他们签了一份工程承包协议。后其向宁某、陈某借了10万元钱。后来陈某他们一直催要进场开工，因张集工地无法开工，其就和他们谈连云港文化城的工程，他俩也到连云港文化城工地看了，愿意与其合作，其与宁某签了《内部承包合同》，发包方是浙江省东阳市鼎宏建设有限公司，承包方是宁某。合同上的浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的章是李上海带其在铜山新区的一个店刻的。之前宁某他们借给其的钱作为工程的保证金。后来工程一直无法进场开工，其与宁某签的合同没有履行。后来宁某向其要钱，其还了二万，后没有再给他钱。
同时供述其与陶某所签发包人为徐州房美置业有限公司，承包人为浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的张集镇张集村老庄体改造工程内部承包合同系其变造的。
上列证据经庭审质证，被告人徐忠平及其辩护人均提出10万元钱是借款，不是保证金。经查认为，被告人徐忠平骗取宁某、陈某10万元保证金的事实，有被害人陈某、宁某的陈述证实，且与被告人徐忠平的供述、被告人徐忠平书写的收条相佐证，足以证实被告人徐忠平收取宁某10万元是工程保证金而非借款。故对被告人徐忠平及辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。
2、2014年4月10日，被告人徐忠平冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义，与蓝某签订徐州市铜山区张集镇张集村老庄体改造工程施工协议，后因该工程无法施工，被告人徐忠平于2014年5月16日又冒�浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义与蓝某签订了连云港文化城新浦现代服务业集聚区框剪结构工程承包合同，共骗取蓝某工程保证金30万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
⑴、被害人蓝某的陈述：2014年3月，其村的翁春良找其说徐州市铜山区张集镇有个老庄体改造工程。2014年4月10日，甲方徐忠平来找其谈签合同的事，并提供了一份徐州房美置业有限公司与浙江省东阳市鼎宏公司的建设工程施工劳务分包合同和浙江省东阳市鼎宏公司的建设有限公司与徐忠平签的一份公司内部工程项目承包合同，还有鼎宏公司的营业执照等，其签了由徐忠平起草的合同，当天又补充签了一个关于保证金和违约金的协议。签合同前，其转帐给徐忠平20万元保证金，徐忠平当时写了收条。后与徐忠平联系施工的事，他说有钉子户不能施工，就这样一直拖着，到4月20几号，徐忠平说张集的工程不能做，让到连云港做。5月初其到连云港了，徐忠平给其看了文化城建设工程的资料及他与承包商签订的一个工程施工承包协议，5月16日其与徐忠平签了江苏连云港文化城劳务承包合同，徐忠平要求增加10万元保证金，其就给了徐忠平10万现金，当时徐忠平也给写了收条，并注明到2014年5月30日前进场。之后工程一直没开工，其找徐忠平要钱，他一直拖，其就到法院起诉了。2014年11月6日，法院判决徐忠平返还其30万元并赔偿损失，他一分钱没给。
⑵、对帐单，证实蓝某转帐给被告人徐忠平保证金20万。
⑶、收条，证实被告人徐忠平于2014年4月10日收到蓝某工程保证金20万元，于2014年5月16日收到蓝某工程保证金10万元。
⑷、民事起诉书及浙江省东阳市鼎宏建设有限公司企�法人营业执照、法庭审理笔录、工程施工承包协议、浙江省东阳市人民法院民事判决书等证据，证实被告人徐忠平与蓝某于2014年5月16日签订了承包合同，并收取蓝某工程保证金共30万元，经法院判决被告人徐忠平返还蓝某工程保证金30万元并赔偿损失。
⑸、被告人徐忠平的供述：证实其与陶某签的发包人为徐州房美置业有限公司，承包人为浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的张集镇张集村老庄体改造工程内部承包合是其变造的，徐州房美置业有限公司的公章是其按照之前陶某给其盖的章的样子自己到刻章店刻的，浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的公章是其到铜山新区一家刻章店刻的。陶某的名字是其找人模仿签上去的。甲方为浙江省东阳市鼎宏建设有限公司，乙方为徐忠平的这个合同是其自己造的，任某的签名也是其自己签的，任某不知道这个合同。
其和蓝某是通过一个朋友认识的，其带蓝某到张集镇张集村工地看了，他愿意做这个工程，在东阳签的合同，当时蓝某给其20万元的保证金，由于工地手续没办下来，工程没有做，其带他到连云港看了文化城的工程，其二人把张集村的改造工程合同取消了，签了连云港文化城承建工程合同，约定蓝某要补交10万元的保证金，其先给他写的收条，他说第二天把钱打过来，后他说钱包被人偷了，钱一直没给，这个工程蓝某也没有开工。后来蓝某起诉其收他保证金30万元，东阳法院判其还他30万元，其认为法院判的不合理，没有按法院的判决还他钱。
上列证据经庭审质证，被告人徐忠平辩称只收到蓝某工程保证金20万元，另10万元只写了收条没有收到钱。其辩护人提出蓝某给徐忠平的10万元保证金，公安机关没有提供10万元的来源。经查认为，被告人徐忠平收到�某工程保证金30万元的事实，有被害人蓝某的陈述证实两次共给被告人徐忠平工程保证金30万元，有被告人徐忠平书写的收条予以印证，且有浙江省东阳市人民法院生效的法律文书予以佐证。是否提供10万元的来源不影响该起事实的认定。对被告人徐忠平及辩护人提出的该辩护意见，本院不予支持。
3、2014年6月3日，被告人徐忠平冒用浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的名义，与鲁某签订徐州市铜山区张集镇张集村老庄体改造工程内部水电承包协议，后因该工程无法施工，被告人徐忠平于2014年7月8日又以其虚构的浙江省东阳市戴宏建设有限公司的名义与鲁某签订了连云港新浦区现代服务业集聚区电商物流园水电承包合同，共骗取鲁某工程保证金30万元。
上述事实，被告人徐忠平在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人鲁某的陈述，证人任某、伏某、�某等人的证言、接受证据清单，工程承包合同、银行转帐名细等证据证实，足以认定。
公诉机关还向法庭提交了下列证据：
⑴证人任某的证言：证实其是浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的法人代表。2013年通过朋友介绍与徐忠平认识,在2013或2014年，徐忠平在浙江衢州有个工程，挂靠其公司来承包，后来由于工程出了问题没有做，双方之间的挂靠关系也解除了，之后就没有和徐忠平有任何挂靠约定。大约在2014年其听徐忠平说过在徐州铜山张集镇承建一个老庄体改迁工程，他当时只拿来一个合同让其看，其没有给他签字盖章。
⑵证人伏某的证言：证实2014年6、7月份，其在连云港承包了电商物流园工程，后其与徐忠平签了合同，约定交保证金100万元，等手续办好后就可以施工，但徐忠平签完合同后就没有再回来，也没有交纳保证金。后其和他联系过，告知他不缴纳保证金合同无效。
⑶证人李某的证言：证实陶某和徐忠平在铜山区国源宾馆签了张集镇张集村老庄体改造工程承包合同，当时甲方是陶某签的字，没有盖章，乙方是徐忠平签字，后徐忠平拿合同走了，后来徐忠平没有来过，保证金也没有交，合同没有生效，工程没有交给徐忠平做。
⑷浙江省东阳市人民法院刑事判决书：证实被告人徐忠平的前科情况。
⑸户籍证明：证实被告人徐忠平的自然情况.
⑹发破案经过及到案经过：证实本案被告人徐忠平系当地公安机关传唤到案。
⑺张集镇政府及铜山区发改委等文件材料：证实张集镇张集村老庄体改造工程的相关情况。
以上证据，经庭审质证，被告人徐忠平及辩护人均无异议，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人徐�平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐忠平的辩护人提出的被告人徐忠平的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查认为，被告人徐忠平所持相关合同上陶某、任某等人的签名系被告人徐忠平代签，浙江省东阳市鼎宏建设有限公司的印章、徐州房美置业有限公司的印章均系徐忠平私刻，该事实有被告人徐忠平的供述证实，且与证人陶某、任某、伏某等人的证言相印证，能证实被告人徐忠平在签订合同前，明知自己无履约能力，以此骗取被害人的工程保证金，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了利用签订合同骗取被害人工程保证金的行为，完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，其行为已构成合同诈骗罪；辩护人提出被告人徐忠平与被害人所签合�是效力待定合同，待条件成熟仍会发生法律效力的辩护意见，经查认为，效力待定合同是指合同虽已成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般需经有权人表示承认才生效。而被告人徐忠平在与被害人签订合同时，或使用私刻公司印章，或冒用他人签名，合同内容并非被冒用主体的意思表示，因此合同并不成立，当然不存在效力待定问题。故对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳；辩护人提出的徐忠平收取的保证金用于工地请客送礼了，如果工程干不成其愿意将保证金退还被害人的辩护意见，经查认为，被告人骗取的保证金用于工地请客送礼，只能反映诈骗所得的去向，并不影响本案犯罪事实的认定。从案发至判决前，被告人徐忠平没有退赔行为。故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人徐忠平归案后主动交代案情，有坦白情节的辩护意见，经查认为，根据法律规定，犯罪嫌疑人归案后如实供述犯罪事实，系坦白。本案中，被告人徐忠平归案后供述了其诈骗被害人鲁某的犯罪事实，没有如实供述其诈骗蓝明利、陈某等人的犯罪事实，且当庭对部分事实不予供认，依法不能认定为坦白。对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐忠平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月11日起至2026年4月10日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、赃款予以追缴返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书�第二日起十日内，通过本
院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘翠颖
审 判 员 焦建升
人民陪审员 饶 辉
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 李雨轩