浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1154号
上诉人（原审原告）毛泽金。
上诉人（原审原告）吴显珍。
两上诉人共同委托代理人徐阳，浙江哲鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淳安县姜家新农村建设有限公司。
法定代表人黄钰珍。
委托代理人汪讨横。
被上诉人（原审被告）浙江居易建筑工程有限公司。
法定代表人胡建平。
委托代理人ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。
上诉人毛泽金、吴显珍因与被上诉人淳安县姜家新农村建设有限公司（以下简称新农村公司）、浙江居易建筑工程有限公司（以下简称居易建筑公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市淳安县人民法院（2015）杭淳汾民初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，死者毛某甲于2006年10月7日出生，事发时尚未年满8周岁。2014年6月29日，毛泽金、吴显珍婚生子毛某甲在位于淳安县姜家镇狮石村李家坪自然村至龙塘自然村之间的小溪里玩耍时，不幸落水，导致溺水死亡。该起事故经淳安县公安局姜家派出所调查，排除刑事案件。事发前即2014年6月28日，毛泽金曾带儿子毛某甲前往小溪抓鱼。事发水面漂浮着毛某甲带着的红色脸盆，岸边遗留毛某甲脱下的衣服，毛某甲被打捞上来时身上未穿任何衣服。因吴显珍长期不在当地生活，毛某甲平时随毛泽金一起生活，由毛泽金看管。但由于毛泽金需工作养家，平时对毛某甲看管较少，导致毛某甲生性顽皮。事发当天中饭过后大概12时30分左右，毛某甲外出玩耍，毛泽金直至下午四点多才去寻找未归家的毛某甲，但一直未找到。直至当天晚上9点多在事发地点找到毛某甲带的脸盆和衣服，10点多找到毛某甲尸体，尸体打捞上来之后确定毛某甲已死亡。经查，事发路段为淳安县姜家镇五狮路，系新建在建工程。北起千汾公路长烈村入口，终点至龙川路狮石桥。途径长烈村、狮石村、龙塘村、汪家桥、李家坪村。该路段建设单位为新农村公司，施工单位为居易建筑公司。主要建设内容包括道路、给排水、桥梁涵洞及相关配套工程。新农村公司将该工程通过招投标的方式发包给居易建筑公司，并将现场监理工作委托给浙江城建工程监理有限公司，并于2013年11月20日取得建筑工程施工许可证。另查明，事发路段虽为新建在建路段，但有附近村民出入该路段，并从该路段下河捕鱼。居易建筑公司在部分路段进行拦护，在出入口放置警示标志。2015年1月4日，毛某甲父亲毛泽金、爷爷毛某乙、两位姑姑毛某丙、毛某丁向淳安县姜家镇狮石村村干部出具保证书，保证不因毛某甲死亡的事情做出越规的行为，毛泽金和毛某丁承认毛某甲的死亡系自己监管不到位所致。2015年2月15日，毛泽金出具收条一份，收到居易房产公司现金15000元。经法庭核查，支付该现金的主体为居易建筑公司。2015年7月13日毛泽金、吴显珍向原审法院起诉，请求：1、判令新农村公司、居易建筑公司赔偿其311516元（包括死亡赔偿金193730元、丧葬费24186元、误工费13600元、精神抚慰金80000元）；2、诉讼费由新农村公司、居易建筑公司负担。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，死者毛某甲尚未年满8周岁，毛泽金、吴显珍作为毛某甲的法定监护人，在毛某甲非在校期间应对毛某甲的人身、财产安全提供保障。吴显珍多年未回家，丝毫未尽到监护人义务。毛某甲虽随毛泽金一起生活，但毛泽金平时疏于对毛某甲的照顾和看管，导致毛某甲生性顽皮。毛泽金在明知毛某甲不会游泳的情况下，仍带毛某甲去往河边抓鱼、玩耍，这也导致此后毛某甲在无成年人陪同下前往事发路段并下河玩耍。毛某甲事发当天下午12时30分离家玩耍，毛泽金作为父亲直至晚饭时间才想到寻找毛某甲，在此期间并未关心毛某甲的去向，更没有寻找毛某甲。正是毛泽金、吴显珍对毛某甲疏于关心、看管和照顾，最终导致悲剧的发生。毛某甲系因其自身沿着斜坡下河脱掉衣服戏水不幸导致溺亡，与居易建筑公司的施工行为不存在因果关系，亦与新农村公司的行为不存在因果关系，故新农村公司、居易建筑公司不应对毛某甲的死亡承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回毛泽金、吴显珍的诉讼请求。一审案件受理费1958元，由毛泽金、吴显珍负担。
宣判后，毛泽金、吴显珍不服，向本院提起上诉称：一、原判遗漏当事人，违反法定程序。上诉人在一审庭审时以监理公司未尽到监理职责存在过错为由，当庭多次申请追加浙江城建工程监理有限公司为被告，要求其承担连带赔偿责任。但庭审过程中合议庭未置可否，也未向上诉人释明，庭后也未依法追加，直接下判，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条的规定，违反法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、原审刻意避重就轻、小题大做，对基本事实失查，显失公平。上诉人提起本案诉讼，主张的是被上诉人在姜家镇五狮路的道路建设工程中存在过错。那么，被上诉人是否存在过错就是本案基本事实，也是关键事实。上诉人在庭审时提交了事发现场的照片，用以证明施工路段没有防护措施，同时提交了一份《工程简要情况及建设单位承诺》用以证明两被上诉人明知在施工现场需要做围栏等防护措施。庭审时，上诉人也向被上诉人问及施工安全措施的要求，被上诉人的代理人以不清楚为由拒绝回答。上诉人认为，这些事实直接关系到两被上诉人的过错责任，应当要着重审查。但遗憾的是，原判通篇对该事实只字不提，反而对死者毛某甲以生性顽皮大加指责，明显是在刻意回避，小题大做，也是对基本事实的失查。三、原审未正确分配举证责任，适用法律错误。对于两被上诉人是否存在过错的问题，上诉人在原审提交的证据4、证据6能够直接证明施工路段没有防护措施，事发位置更是非常险峻，路基下面是水深不见底的涵洞，边上就是宽阔的湖面。也正因为此，被上诉人才会在向行政部申请开工的材料中，承诺施工现场采取围栏的防护措施。被上诉人在这样的路段施工，如果没有过错，就必须举证证明其是按照规范施工。但原审法院违反法定程序、未查明案件基本事实，并且适用法律错误，致使判决显失公平。综上，恳请二审法院：1、撤销淳安县人民法院（2015）杭淳汾民初字第254号民事判决书，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人新农村公司在二审中答辩称：上诉人婚生子毛某甲不幸溺水身亡与被上诉人淳安县姜家新农村建设有限公司不存在因果关系。一审查明，涉案发生事故路段工程（包括道路、给排水、桥泽涵洞及相关配套工程，作为建设单位新农村公司于2013年11月份通过公开招投标程序发包给居易建筑公司承建，作为承建单位其主体适格，具有承担独立民事活动能力权能，也有相应的法定建筑资质，作为新农村公司不存在选任施工单位过失或错误的行为，涉案发生的上诉人之子毛某甲溺水事故与建筑单位的发包行为没有直接关联，也没有因果关系。二、本案事实一审认定清楚，适用法律正确。首先，一审中关于上诉人婚生子毛某甲的溺水事故已查明清楚，系2014年6月29日中午时分毛某甲在无监护人或其他亲属陪同下前往事发路段下河玩耍中发生，对此上诉人及亲属也自认系自身监管不到位所致。其次，事故发生水域是自然水域，无论道路施工如否，都是客观存在的，其风险性并不因道路施工而增加或减少，这一点作为上诉人及当地居民都是众所皆知的事实。第三，上诉人婚生子毛某甲的不幸事故，并非是因道路施工中安全生产缺陷所引起，其施工行为与毛某甲玩水发生事故不存在直接因果关系。第四，事故发生前，上诉人明知毛某甲不熟水性，仍带其在事故发生地水域抓鱼、玩耍，也导致此后毛某甲在无成年人陪同下前往下河玩耍，而作为直接监护人上诉人直到5小时之后才找到毛某甲，没有尽到起码的监护责任，而上诉人婚生子毛某甲年仅8岁，依法属完全无民事行为能力人，作为同住近亲属应给予保护、照管、教育的法定义务，而事故发生与此是直接相关的。第五，本案中，上诉人所提起的为一般侵权责任的诉讼，举证责任的分配依法为“谁主张、谁举证”。结合本案，双方当事人都在一审中予以相应举证，对于事故发生的事实过程，都已查明，本案争议实际上是双方对事实过程所反映的是否存在侵权责任主体的理解问题，不存在未正确分配举证责任和适用法律错误问题。三、本案一审中程序合法，上诉人所提浙江城建工程监理有限公司与新农村公司为合同关系，依合同仅产生合同履行中权利责任，与本案事故发生无任何关联，不符合《民事诉讼法》第13条必须共同进行诉讼的当事人的主体资格，一审法院未予追加，程序合法。综上所述，请求二审法院维持原判。
被上诉人居易建筑公司在二审中答辩称：同意新农村公司的答辩意见。一审程序合法，认定事实正确，适用法律正确，应予维持。监理公司并非必要参加诉讼当事人。上诉人是在第二次庭审中提出追加申请，即使其要提出追加应在第一次开庭时提出。上诉人虽然口头提出追加监理公司为当事人，但是其没有提交书面材料，也没有提交监理公司的相关材料。居易建筑公司当时也陈述不同意追加监理公司为当事人。虽然对案涉事故的发生，居易建筑公司表示同情，但是本案的判决应基于事实和法律，不应基于同情心，本案事故与居易建筑公司没有任何关系，居易建筑公司已经尽到了警示、防护的义务。一审判决是依据事实和法律作出的正确判决，希望驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，毛泽金及其儿子毛某甲的家住在居易建筑公司施工的姜家镇五狮路路基涵洞的附近，其应该知道涵洞外水域的变化情况，特别是毛泽金在事故发生的前一天，还带毛某甲去过该水域抓鱼，更应该了解该水域的深浅及危险程度。但毛泽金没有及时教育、告诫毛某甲不能单独来该处玩耍，导致毛某甲第二天中午独自冒险到该水域下水玩耍，因无人照看及其本人不会游泳，造成溺水身亡的事故。由于该事故的发生与居易建筑公司的施工行为并无直接的因果关系，且毛泽金等人在2015年1月4日出具的保证书中也承认毛某甲的死亡系其自己监管不到位所致，因此，其现要求居易建筑公司及新农村公司承担赔偿责任法律依据不足。关于上诉人提出的原审遗漏当事人，违反法定程序一节，由于浙江城建工程监理有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人，原审法院向其告知后，上诉人也同意不需要追加了，故原审法院的程序并无不当。鉴于居易建筑公司二审中表示愿意补偿给毛泽金、吴显珍1万元，本院予以准许。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、浙江居易建筑工程有限公司补偿给毛泽金、吴显珍1万元。该款于本判决生效之日起十日内付清。
二审案件受理费1958元，由毛泽金、吴显珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 王 琳