云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）怒中刑二终字第37号
抗诉机关贡山独龙族怒族自治县（以下简称贡山县）人民检察院。
原审被告人余桂某，男，1976年8月5日出生，藏族，云南省贡山县人，初中文化，农民。因涉嫌非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2014年1月13日被贡山县森林公安局取保候审；2015年1月13日被贡山县森林公安局变更为监视居住，2015年3月25日因涉嫌非法运输国家重点保护植物罪被贡山县森林公安局刑事拘留，于2015年4月29日被依法逮捕。现羁押于贡山县看守所。
原审被告人和玉某，男，1976年10月6日出生，藏族，小学文化，农民。因涉嫌非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2012年9月12日被贡山县森林公安局刑事拘留，同年10月11日被依法监视居住，2013年4月11日被依法取保候审，2015年6月5日被依法逮捕。现羁押于贡山县看守所。
原审被告人民该某，男，1985年9月25日出生，藏族，文盲，农民。因涉嫌非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2013年1月31日被贡山县森林公安局监视居住，同年7月31日被依法取保候审；2015年6月4日被依法逮捕，同年7月1日被贡山县人民检察院变更为取保候审，2015年8月14日被羁押于贡山县看守所。
原审被告人和文某，男，1978年6月15日出生，怒族，小学，农民。因涉嫌非法加工国家重点保护植物罪，于2013年1月30日被贡山县森林公安局监视居住，同年7月31日被依法取保候审；2015年6月4日被依法逮捕。现羁押于贡山县看守所。
贡山县人民法院审理贡山县人民检察院指控原审被告人余桂某犯非法采伐国家重点保护植物罪、非法运输国家重点保护植物罪，原审被告人和玉某犯非法采伐国家重点保护植物罪、非法加工国家重点保护植物罪、非法加工、出售国家重点保护植物罪，原审被告人民该某犯非法采伐国家重点保护植物罪，原审被告人和文某犯非法加工国家重点保护植物罪一案，贡山县人民法院于2015年8月14日作出（2015）贡刑初字第31号刑事判决。贡山县人民检察院以一审判决适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉，怒江傈僳族自治州人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月14日在贡山县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院检察员余碧伟、代理检察员罗亚梅出庭支持抗诉，原审被告人余桂某、和玉某、民该某、和文某，傈僳语翻译和黎云、怒语、藏语翻译王燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2010年底至2011年初，被告人余桂某邀约被告人和玉某、民该�在贡山县丙中洛镇秋那桶村委会旺工洛（地名）采伐了一棵榧木活树，该树放倒时将另一棵榧木树压倒，第二天三人又邀约了被告人和文某连同被压倒的榧木树一共加工成锯材8件。经鉴定，两株树的树种为云南榧树，属国家二级重点保护植物，蓄积为4.2288立方米。二、2011年8月份，被告人和玉某伙同李某尚（已判刑）在贡山县丙中洛镇秋那桶村委会贡卡河边用油锯加工了3件榧木方料，之后卖给康某华（已判刑），和玉某获利1200元。经鉴定3件榧木方料的树种为云南榧树，属于国家二级重点保护植物，蓄积为1.278立方米。三、2011年9月份，被告人和玉某在贡山县丙中洛镇秋那桶村委会贡卡河沟内，将被泥石流冲下来的榧木原木加工成12件方料藏匿在其家中。2012年3月27日被贡山县森林公安局民警查获。经鉴定12件方料树种为云南榧树，属国家二级重点保护植物，蓄积为1.874立方米。四、2015年3月25日被告人余桂某将4件榧木料藏于其云Q510**车辆后排座底的夹层中，准备运往福贡，在途径贡山县森林公安局腊咱警务站时被查获。经鉴定此4件锯材的树种为云南榧树，属国家二级重点保护野生植物，蓄积为0.5791立方米。
上述事实有下列证据证实：
一、书证：
1、户口证明。证实：被告人余桂某、和玉某、民该某、和文某均达到刑事责任年龄。
2、接处警登记表、受案登记表、贡森公刑立字（2012）24号立案决定书、贡森公（刑）立字（2015）5号立案决定书。证实：被告人余桂某在贡森公刑立字（2012）24号案中在逃，后于2014年1月13日投案，被贡山县森林公安局取保候审，2015年1月13日变更为监视居住，后在被监视居住期间又犯新罪于2015年3月25日被刑事拘留，2015年4月29日被贡山县森林公安局执行逮捕，属于在被采取强�措施期间再犯罪。
3、抓获经过、到案经过。证实：该案由群众举报抓获被告人和玉某、民该某、和文某，三被告人无投案自首情节；被告人余桂某主动到公安机关投案，供述内容避重就轻，未能如实供述自己的犯罪事实。
二、被告人的供述与辩解。证实：被告人和玉某、民该某、和文某的供述与辩解内容一致，共同证实2010年底至2011年初，被告人余桂某邀约被告人和玉某、民该某、和文某到旺工洛（地名）采伐云南榧树活树并加工8件榧木锯材，事后给其他三被告每人500元人民币的犯罪事实；被告人余桂某到案后供述内容（讯问笔录）与被告人和玉某、民该某、和文某供述内容不一致，辩称采伐活树并加工的犯意是由被告人和玉某提出，由此证实被告人余桂某在案发后虽主动到公安机关投案，但并未如实供述。
三、证人证言。
1、证人�某尚的证言证实：2011年8月份，被告人和玉某同李某尚在丙中洛镇秋那桶村委会贡底（地名）加工并出售3件榧木料子，和玉某获利1200元人民币的事实。
2、证人和某英的证言证实：贡山县森林公安局民警在被告人和玉某家中查获12件榧木料子的事实，和某英系被告人和玉某妻子。
3、证人范某妹的证言证实：余桂某车上查获的榧木料子是范某妹发现他人藏匿的，后由余桂某用其云Q510**的车辆运往福贡县的途中被腊早警务站查获。
四、物证：作案车辆、涉案榧木锯材、作案工具油锯一台。证实：云Q510**的车辆为被告人余桂某非法运输国家重点保护植物时使用的车辆，作案工具油锯一台为四被告非法采伐、加工国家重点保护植物案的作案工具，涉案榧木锯材已由公安机关扣押。
五、辨认笔录、现场辨认照片、现场勘查笔录及照片。证实：通过现场辨认被告人余桂某、和玉某、民该某、和文某辨认出非法采伐、加工榧木料的现场，被告人和玉某辨认出其伙同李某尚加工、出售榧木料的现场及其独自加工12件榧木料的现场，被告人余桂某辨认出其非法运输4件榧木料及作案工具云Q510**的车辆。
六、鉴定意见。证实：被告人余桂某邀约被告人和玉某、民该某、和文某非法采伐、加工的云南榧树，经鉴定蓄积为4.2288立方米；被告人和玉某伙同李某尚非法加工的3件榧木方料，经鉴定蓄积为1.278立方米；被告人和玉某非法加工的12件榧木方料，经鉴定蓄积为1.874立方米；2015年3月25日在云Q510**的车辆上查获的被告人余桂某非法运输的4件榧木方料，经鉴定蓄积为0.5791立方米。
七、补充证据。关于余桂某有立功表现的情况说明、贡森公刑立（2013）004号立案决定书、到案经过。证实：被告人余桂某具有揭发他人犯罪行为的一般立功表现。
原判认定：被告人余桂某为谋取利益邀约被告人和玉某、民该某非法采伐国家二级重点保护植物云南榧树（立木蓄积为4.2288立方米），并邀约被告人和文某加工三人采伐的榧树，其后余桂某在监视居住期间又实施非法运输国家重点保护植物云南榧树（立木蓄积为0.5791立方米），由此，被告人余桂某的行为已分别构成非法采伐国家重点保护植物罪和非法运输国家重点保护植物罪；被告人民该某的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪；被告人和文某的行为已构成非法加工国家重点保护植物罪；被告人和玉某受余桂某邀约参与非法采伐国家二级重点保护植物云南榧树（立木蓄积为4.2288立方米），另，其伙同李某尚（已判刑）非法加工、出售国家二级重点保护植物云南榧树（立木蓄积为1.278立方米）和独自加工国家二级重点保护植物�南榧树（立木蓄积为1.874立方米）的行为已分别构成非法采伐国家重点保护植物罪和非法加工、出售国家重点保护植物罪及非法加工国家重点保护植物罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本院对被告人余桂某的辩护人提出的“应认定被告人余桂某具有立功表现”的意见予以采纳，其他辩护意见不予以采信。被告人余桂某、和玉某、民该某、和文某共同非法采伐、加工国家重点保护植物案中，被告人余桂某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应从重处罚，其余三被告人为从犯，应从轻处罚，被告人和玉某、民该某、和文某归案后如实供述自己的犯罪事实，本院对其给予从轻处罚；鉴于被告人余桂某犯罪后具有检举揭发他人犯罪行为的立功表现，本院对其给予从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十八条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：1、被告人余桂某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000.00元；犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金7000.00元；2、被告人和玉某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000.00元；犯非法加工国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000.00元；犯非法加工、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金5000.00元；3、被告人民该某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，罚金3000.00元；4、被告人和文某犯非法加工国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，罚金3000.00元；5、作案工具车辆云Q510**、油锯一台依法予以没收�6、所处罚金限于本判决书生效之日起十五日内缴清。
宣判后，贡山县人民检察院认为原审判决有错误提出抗诉，抗诉理由如下：1、原审判决认定和玉某、民该某、和文某三人为从犯，应从轻处罚，但在量刑时却给予减轻处罚，属适用法律不当；2、原审判决对被告人和玉某在2011年8月份加工并出售1.278立方米云南榧树与2011年9月份加工1.874立方米榧树二起犯罪分别定罪量刑，属适用法律错误，按照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条的规定，非法加工、出售属选择性罪名，不应分别定罪量刑后数罪并罚。
怒江州人民检察院提出以下意见：1、原审判决认定和玉某、民该某、和文某三人为从犯，应从轻处罚，但在量刑时却给予减轻处罚，属适用法律错误；2、原审判决认定被告人和玉某在2011年8月份加工、出售云南榧树的行为构成非法加工、出售国家重�保护植物罪，在2011年9月份加工云南榧树的行为构成非法加工国家重点保护植物罪，实行数罪并罚，属适用法律错误。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条的规定，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物罪是选择性罪名，应以一罪定罪处罚；3、被告人余桂某不应认定有立功表现。余桂某检举揭发他人犯罪行为是2013年1月25日，但余桂某到案时间为2014年1月13日，即余桂某的检举行为在其到案之前。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，不应认定余桂某具有立功表现。
该案的事实与一审相同，原判所列的证据一、二、三、四、五、六项，经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。本院二审审理期间，贡山县森林公安局向本院提交了《关于余桂某2013年检举、揭发�人犯罪时未能及时将其抓捕归案的情况说明》、《情况说明》，以此佐证余桂某具有立功情节。
对于抗诉机关认为原审判决认定和玉某、民该某、和文某系从犯，应从轻处罚，但在量刑时却予以减轻处罚，属适用法律错误的抗诉意见。经审查，原审被告人余桂某邀约原审被告人和玉某、民该某共同非法采伐国家二级重点保护植物云南榧树（立木蓄积为4.2288立方米），并邀约原审被告人和文某加工三人采伐的榧树。根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法采伐国家重点保护植物2立方米以上的，构成“情节严重”，应处三年以上七年以下有期徒刑。一审判决认定原审被告人和玉某、民该某、和文某在本起犯罪事实中起次要作用，为从犯，应从轻处罚，但却对三原审被告人在法定刑以下判处刑罚，属适用法律错误，应予以纠正。该点抗诉意见正确，本院予以采纳。
对于抗诉机关认为原审判决对被告人和玉某在2011年8月份加工并出售1.278立方米云南榧树与2011年9月份加工1.874立方米榧树二起犯罪分别定罪量刑，属适用法律错误的抗诉意见。经审查，按照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条的规定，非法购买、运输、加工、出售国家重点保护植物罪中，非法购买、运输、加工、出售这几种行为，只要行为人实施了其中任何一种行为，即可构成犯罪，行为人同时实施其中几种行为的，都应以一罪定罪处罚，而不应数罪并罚。故和玉某应构成非法加工、出售国家重点保护植物罪，而非构成数罪，故贡山县人民法院判决认定和玉某构成非法加工国家重点保护植物罪和非法加工、出售国家重点保护植物罪并数罪并罚，属适用法律错误，应予以纠正。该点抗诉意见正确，�院予以采纳。
对于抗诉机关认为被告人余桂某不应认定有立功表现的抗诉意见。经审查，2012年3月27日，贡山县森林公安局民警从和玉某家查获12件榧木方料后，于同年9月12日将和玉某抓获。同日对和玉某等人非法采伐、毁坏、加工、出售国家重点保护植物一案进行立案（贡森公（刑）立字（2012）24号）侦查，贡山县森林公安局对该案进行立案后，先后对原审被告人和玉某、民该某、和文某采取了强制措施并进行了讯问，2014年1月13日原审被告人余桂某在贡山县公安局民警杨某某的陪同下到贡山县森林公安局自动投案时，贡山县森林公安局对其进行了一次讯问，当时原审被告人余桂某对其检举揭发的事实只字未提。2015年3月25日，原审被告人余桂某因涉嫌非法运输国家重点保护植物罪被贡山县森林公安局立案侦查，该局在对余桂某的4次讯问中，都没有提到过原审被告人余桂某曾检举揭发过有人藏匿榧木方料的事实，侦查机关也没有对该情况进行说明，但在贡山县人民法院审理过程中，贡山县森林公安局向该院提交了《关于余桂某涉及和玉某等人非法采伐、毁坏、加工、出售国家重点保护植物案及余桂某非法运输国家重点保护植物案中时间节点的情况说明》、《关于余桂某有立功表现的情况说明》、《报案记录》等材料，说明余桂某于2013年1月25日通过电话方式匿名检举揭发有人在茨开镇双拉村委会藏匿榧木的立功情节。二审审理期间，贡山县森林公安局向本院提交了《关于余桂某有立功表现的情况说明》，但贡山县森林公安局对余桂某有立功情节的情况说明前后矛盾，不能自圆其说。在法庭审理过程中，余桂某对其立功情节的供述前后矛盾，时而供述其检举揭发时间是在2014年1月13日其到贡山县森林公安局自首前两个月�右，时而供述是在其到贡山县森林公安局自首前一年左右，该供述与贡山县森林公安局的情况说明也相互矛盾。据此，本院认为余桂某立功情节不能认定。该点抗诉意见正确，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人余桂某邀约原审被告人和玉某、民该某非法采伐国家二级重点保护植物云南榧树（立木蓄积为4.2288立方米），并邀约原审被告人和文某加工三人采伐的榧树，其后原审被告人余桂某非法运输国家重点保护植物云南榧树（立木蓄积为0.5791立方米）；原审被告人和玉某伙同李某尚非法加工、出售国家二级重点保护植物云南榧树（立木蓄积为1.278立方米）和独自非法加工国家二级重点保护植物云南榧树（立木蓄积为1.874立方米）。由此，原审被告人余桂某的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪和非法运输国家重点保护植物罪；原审被告人和玉某的行为构�非法采伐国家重点保护植物罪和非法加工、出售国家重点保护植物罪；原审被告人民该某的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪；原审被告人和文某的行为构成非法加工国家重点保护植物罪。原审被告人余桂某邀约原审被告人和玉某、民该某、和文某非法采伐并加工云南榧树并在采伐加工过程中起组织、指挥作用，系主犯，原审被告人和玉某、民该某受雇于原审被告人余桂某，帮其砍伐云南榧树，其后，原审被告人余桂某又邀约了原审被告人和文某参与加工榧树，原审被告人和玉某、民该某、和文某在采伐加工榧树的过程中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。原审被告人和玉某、民该某、和文某归案后如实供述自己的犯罪事实，本院对其从轻处罚。原审被告人余桂某关于“立功”的辩解不成立，本院不予采纳。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百�十五条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释（2012）21号）第三百二十五条第二款、《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定的规定，判决如下：
一、维持贡山县人民法院（2015）贡刑初字第31号刑事判决的第三、四、五、六项，即：被告人民该某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，罚金3000.00元；被告人和文某犯非法加工国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，罚金3000.00元；作案工具车辆云Q510**、油锯一台依法予以没收；所处罚金限于本判决书生效之日起十五日内缴清。
二、撤销贡山县人民法院（2015）贡刑初字第31号刑事判决的第一、二项，即：被告人余桂某犯非法采伐国家重点�护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000.00元；犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金7000.00元；被告人和玉某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000.00元；犯非法加工国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000.00元；犯非法加工、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金5000.00元。
三、原审被告人余桂某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000.00元；犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金7000.00元。
（判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期�2015年3月25日起至2019年3月24日止）
四、原审被告人和玉某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000.00元；犯非法加工、出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000.00元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，罚金5000.00元。
（判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2015年6月5日起至2017年11月4日止）
本判决为终审判决。
审判长 寸镱庭
审判员 和树宏
审判员 吴 雄
二〇一五年十月二十六日
书记员 庞小博
本案所引用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组�、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释（2012）21号）
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某�的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。