重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00718号
上诉人（原审原告）张立勤，男，汉族，生于1964年1月7日，住重庆市开县。
被上诉人（原审被告）陈仕林，男，汉族，生于1960年6月17日，住重庆市开县。
被上诉人（原审被告）廖天军，男，汉族，生于1971年2月25日，住重庆市开县。
委托代理人谭本均（特别授权），重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
上诉人张立勤与被上诉人陈仕林、廖天军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2014）开法民初字第01813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：廖天军与陈仕林于2013年11月20日签订拆房协议约定以下主要内容：“一、拆除范围：开县郭家镇郭兴街31、33、35、109号房屋拆除。二、拆除费用为22元／平方米，总价以实际丈量为准。三、施工期限自2013年11月20日开工至2013年11月28日竣工（如遇台风、暴雨等恶劣天气，准许推迟工期），交由甲方验收。……五、工程款支付：验收结束甲方一次性付乙方全部合同金额。”。陈仕林联系张立勤等人拆除房屋。该房屋拆除工程结束后，廖天军再次雇请张立勤、陈仕林等人拆房。2013年12月19日，张立勤站在三楼墙上拆墙时因楼梯和墙垮塌摔下底楼受伤。事故发生后，廖天军已经垫付72500元。
张立勤于2013年12月19日在开县光明骨科医院住院治疗，于2014年3月19日出院，出院诊断为颈6-7椎体外伤性失稳伴不全瘫，医疗费为71964.01元。重庆市渝东司法鉴定中心受张立勤委托鉴定得出以下鉴定意见：张立勤颈6-7椎体外伤性失稳伴不全瘫系3级伤残。后期手术取出其颈部内固定物的住院手术治疗费预估8000元，住院时间约需3周，出院后尚需休息1月。后期康复费预估5000元。误工损失日综合评定为24个月为宜。出院后的护理时限暂评定为12个月为宜。营养时限评定为4个月为宜。鉴定费为3000元。
诉讼中，陈仕林对张立勤提供的鉴定意见书提出异议并申请对张立勤的伤残等级和出院后的护理时限进行重新鉴定。本院依法委托重庆市开县司法鉴定所进行鉴定。该所于2014年7月14日出具司法鉴定意见书认定：张立勤6、7椎体外伤性失稳伴颈髓损伤（四肢不全瘫）构成4级伤残；伤后护理时间预计为1年（出院后9个月）。廖天军申请重庆市开县司法鉴定所的鉴定人员出庭作证。重庆市开县司法鉴定所的鉴定人员孙明和谭斌出庭作证证实，经查看张立勤近期视频图像和对张立勤行走时步态观察，张立勤存在右下肢跛行的情况，但不能做出肌力的判断，需要进行体格检查和提供近期的肌电图／诱发电位客观检查依据。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述、身份证和户口复印件、拆房协议、出庭证人陈路成和高先福的证言、开县光明骨科医院出具的疾病诊断书、住院病历、手术记录、用药清单、出院记录等医学资料和医疗费票据、重庆市渝东司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书和鉴定费发票、重庆市开县司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和公函在卷佐证。前述证据经双方当事人举证、质证和本院的认证，符合证据的合法性、真实性、关联性，本院依法予以采纳并采信。
一审原告张立勤诉称，廖天军为改造开县郭家镇花园街的陈旧房屋，将该房屋的拆迁工程发包给没有资质的陈仕林。陈仕林雇佣张立勤等人拆房，工资为每天200元，但是没有提供劳动保护用品和安全防护措施。2013年12月19日9时许，张立勤站在三楼墙上砸墙时，三楼平台下凹导致楼梯和墙垮塌，张立勤摔下楼底受伤。张立勤等人在事故发生前已经为廖天军拆了几天房，随后廖天军找到陈仕林要求继续拆房，否则不给工资。张立勤等人才在陈仕林组织下去拆房，但是没有算工钱和工资标准。事故发生后，廖天军垫付了72500元。张立勤的损失包括医疗费71964.01元、误工费86750元（43375元／年×24个月）、护理费25200元（2100元／月×12个月）、住院期间的伙食补助费2700元（30元／天×90天）、残疾赔偿金121719.5元（8332元／年×20年×70%＋5796元／年×2.5年÷2人×70%）、后续治疗费8000元、康复费5000元、营养费4000元（1000元／月×4个月）、精神损害抚慰金25000元、交通费1000元，共计351333.51元。廖天军明知陈仕林无资质仍将工程发包给陈仕林，具有重大过错；陈仕林无资质却雇佣张立勤，同样具有重大过错。对方均未提供安保措施，故请人民法院判决廖天军和陈仕林承担连带赔偿责任。
一审被告廖天军辩称，廖天军是房主，但是已经全部承包给陈仕林。陈仕林在合同约定的期间没有拆完房屋，廖天军找陈仕林继续拆房，所以拆房款没有付给陈仕林。张立勤是陈仕林请的工人。张立勤受伤属实，廖天军已经垫付了72500元。廖天军与陈仕林是承揽关系，陈仕林与张立勤是劳务关系，张立勤在无人帮助的情况下独自拆承重墙，应当预见事故的发生，自身没有尽到安全注意义务，有重大过错。陈仕林作为雇主应当承担赔偿责任，廖天军不应当承担责任。
一审被告陈仕林辩称，陈仕林、张立勤、陈路成、高先福、陈仕光、陈跃顺、陈远清共7人长期在一起做工，彼此之间没有包工头，工资按各自的工作时间分配。2013年11月，廖天军与陈仕林签订拆房协议拆4个门市。陈仕林与张立勤等6人如期拆除后，要求廖天军付款。廖天军以还有房屋要拆为由拒绝付款。此后，廖天军又找到陈仕林等人，告知再拆完郭兴街107号的房屋就付款。2013年12月16日，陈仕林、张立勤等人又去给廖天军拆门市。2013年12月19日，张立勤和高先福在砸钢筋时因梯子垮塌而摔下楼受伤。陈仕林没有承包廖天军的房屋拆迁工程，也没有雇请张立勤做工。张立勤受伤与陈仕林无关，请人民法院驳回张立勤要求陈仕林承担赔偿责任的诉讼请求。
一审法院认为本案的争议焦点是：一、各方当事人之间的法律关系，二、各方当事人的法律责任，一审法院作如下分析认定：
（一）各方当事人之间的法律关系
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”。本案中，廖天军与陈仕林于2013年11月20日签订的拆房协议约定施工期限自2013年11月20日开工至2013年11月28日竣工。根据张立勤、廖天军、陈仕林的当庭陈述和出庭证人陈路成和高先福的证言，可以认定廖天军联系陈仕林以及张立勤受伤之日是在拆房协议约定的施工期限之后。出庭证人陈路成和高先福证实陈仕林系组织联系工作之人，张立勤、陈仕林、陈路成、高先福等人按照工作时间平均分配工作报酬，陈仕林没有提成；廖天军在拆房协议约定的工作完成之后再次找到陈仕林等人要求拆房，张立勤在此次拆房时受伤。证人证言能够证实廖天军雇请陈仕林、张立勤等人拆除房屋。廖天军辩称陈仕林等人没有按照协议约定的施工期限拆除完毕，故要求其继续拆房，但是没有提供足以反驳的相反证据，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院认定廖天军与陈仕林签订拆房协议拆除房屋。该工程完成后，廖天军再次雇请张立勤、陈仕林等人为其拆除房屋，双方形成劳务关系，廖天军系接受劳务一方，张立勤、陈仕林等人系提供劳务一方。
（二）各方当事人的法律责任
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。拆除房屋系具有危险性的作业，张立勤从事该项工作时应当尽到安全注意义务和自我保护义务。张立勤站在墙上拆除房屋的行为存在一般人均可预见的安全隐患，张立勤未尽到安全规范操作造成自己受伤，自身存在一定的过错，应当承担与其过错相适应的责任。廖天军作为接受劳务一方没有提供安全防护措施，也没有尽到安全保障义务，应当承担主要责任。陈仕林并非接受劳务一方，故对于张立勤的损失不承担赔偿责任。结合各方当事人的过错程度和本案案情，一审法院认定张立勤自负35%的责任，廖天军承担65%的责任，陈仕林不承担责任。
公民合法的民事权益受到法律保护。本案中，廖天军雇请张立勤、陈仕林等人为其拆除房屋，双方形成劳务关系，廖天军系接受劳务一方，张立勤、陈仕林系提供劳务一方。廖天军作为接受劳务一方没有提供安全防护措施，也没有尽到安全保障义务，应当承担主要责任。张立勤在提供劳务时没有尽到安全注意义务和自我保护义务而受伤，自身存在一定的过错，应当承担与其过错相适应的责任。陈仕林并非接受劳务一方，故不承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定并结合各方当事人的过错程度和本案案情，一审法院认定张立勤自负35%的责任，廖天军承担65%的责任，陈仕林不承担责任。
张立勤的损害赔偿金额确认如下：
1、医疗费71964.01元有医疗费票据和用药清单等医学资料佐证，一审法院予以支持。
2、张立勤既没有举证证明其固定收入情况，也没有举证证明其最近三年的平均收入情况，故误工费标准应当按照重庆市2013年城镇私营单位分功能区域就业人员年平均工资项下渝东北生态涵养发展区33499元／年计算；张立勤经重新鉴定为4级伤残，故误工时间计算至定残前一天（即2014年7月13日）应为207天；据此，误工费应为18998.06元（33499元／年÷365天×207天）。
3、经重庆市开县司法鉴定所重新鉴定，张立勤伤后护理时间预计为1年，故护理费应为25550元（70元／天×365天），张立勤只主张25200元，一审法院予以支持。
4、住院期间的伙食补助费2700元（30元／天×90天）符合法律规定，一审法院予以支持。
5、张立勤主张的的残疾赔偿金116648元（8332元／年×20年×70%）符合法律规定，本院予以支持；张立勤主张被扶养人张身武的生活费5071.50元，由于张身武年满18周岁，张立勤没有举证证明张身武无劳动能力又无其他生活来源，故一审法院不予支持。
6、后续治疗费8000元有重庆市渝东司法鉴定中心出具的鉴定意见书佐证，一审法院予以支持。
7、康复费5000元有重庆市渝东司法鉴定中心出具的鉴定意见书佐证，一审法院予以支持。
8、营养费4000元的标准过高，重庆市渝东司法鉴定中心出具的鉴定意见书评定张立勤的营养时限为4个月，故营养费应为2400元（20元／天×30天×4个月）。
9、精神抚慰金25000元数额过高，张立勤因伤致残受到较大的精神伤害，结合张立勤的伤残程度和各方当事人的过错程度等因素，一审法院酌情支持21000元。
10、交通费1000元数额过高，一审法院酌情支持500元。
以上确认的损失共计272410.07元，由廖天军承担65%的赔偿责任，即赔偿177066.55元。品除已经垫付的72500元，廖天军还需赔偿张立勤104566.55元。其余损失由张立勤自行负担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、廖天军于一审判决生效之日起十日内赔偿张立勤医疗费、误工费、护理费、住院期间的伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、康复费、营养费、精神抚慰金、交通费共计104566.55元（已扣除廖天军垫付的72500元）；二、驳回张立勤的其他诉讼请求。案件受理费2157元，由张立勤负担754.95元，由廖天军负担1402.05元。上列款项如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张立勤不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人廖天军、陈仕林赔偿270000元。主要事实和理由：上诉人张立勤从事房屋拆除工作。其受伤的原因是被上诉人方未提供安全防护措施。上诉人张立勤不应承担责任。房屋拆除工作是由被上诉人陈仕林从被上诉人廖天军处承包。被上诉人张立勤是为被上诉人陈仕林提供劳务，而被上诉人陈仕林是接受劳务方，应由其承担赔偿责任。上诉人张立勤从事建筑行业，误工时间为24个月，其误工费应按43375元／年的标准计算为86750元。营养费、交通费、精神抚慰金均认定过低，应分别为4800元、1000元、25000元。
被上诉人陈仕林答辩称：被上诉人陈仕林只是负责组织大家拆除房屋，工人均同工同酬。本案中拆除的房屋并非在被上诉人廖天军与被上诉人陈仕林签订的协议约定的拆除房屋之内。
被上诉人廖天军答辩称：被上诉人廖天军与被上诉人陈仕林系承揽关系，而被上诉人陈仕林与上诉人张立勤系劳务关系。
二审查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：本案双方当事人的责任认定问题；上诉人张立勤的损失费用的认定问题。针对本案的争议焦点评判如下：
关于本案双方当事人的责任认定问题，主要涉及上诉人张立勤与被上诉人廖天军是否成立劳务关系的问题。首先，被上诉人陈仕林和上诉人张立勤等七人一同为被上诉人廖天军拆除房屋。其次，被上诉人陈仕林并未与被上诉人廖天军就该拆除的房屋签订承揽协议。最后，按照惯例，被上诉人陈仕林与包括上诉人张立勤在内的其他六名工人均是按照相同标准获得报酬，并未获得格外的利益。以上事实除被上诉人陈仕林的本人陈述外，还有与其一同拆除房屋的陈路成、高先福出庭予以证实。虽然上诉人张立勤主张其与被上诉人陈仕林系劳务关系，但除其本人陈述外，并未提供充分证据予以证实。故，一审法院认定上诉人张立勤与被上诉人廖天军成立劳务关系并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由于拆除房屋本身是具有一定危险性的工作。而上诉人张立勤在拆除房屋过程中未尽到普通人的注意义务，缺乏自我保护意识，其行为存在一定过错。故，一审法院综合考虑上诉人张立勤与被上诉人廖天军的过错程度以及原因力比例，酌情认定上诉人张立勤自己承担35%的责任并无不当。
关于上诉人张立勤的损失费用的认定问题。主要涉及误工费、营养费、交通费和精神抚慰金的具体数额的认定问题。对于误工费的认定问题，上诉人张立勤是通过提供劳务的方式获取报酬，但并未提供充分证据证明其从事建筑工作。其收入状况可以参照重庆市2013年城镇私营单位分功能区域就业人员年平均工资项下渝东北生态涵养发展区33499元／年计算。而其误工时间从受伤住院计算至定残日前一天。故，一审法院认定其误工费18998.06元并无不当。对于营养费和交通费的认定，一审法院均是根据上诉人张立勤的具体伤情和就医转院的实际情况酌情认定。故，一审判决认定的具体数额并无不当。对于精神抚慰金的具体数额问题，上诉人张立勤受伤后导致6、7椎体外伤性失稳伴颈髓损伤构成四级伤残。因本次事故对其造成了较为严重的精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审判决根据侵权人的过错程度以及行为造成的后果等因素酌情认定21000元精神损害抚慰金并无不当。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由上诉人张立勤负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 铁晓松
代理审判员 盛建华
代理审判员 张艳敏
二〇一五年八月十一日
书 记 员 何云东