广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终89号
上诉人（原审原告）：梅州金雁富源大酒店有限公司，住所地广东省梅州市丽都西路金雁花园。
法定代表人：李金星，董事长。
委托诉讼代理人：李玉奎，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：谢炜兴，男，1974年1月18日出生，汉族，住广东省蕉岭县。
上诉人梅州金雁富源大酒店有限公司（以下简称富源酒店）因与被上诉人谢炜兴劳动争议纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
富源酒店上诉请求撤销一审判决，并予以改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。富源酒店上诉称：1、一审判决认定上诉人违法解除劳动合同，缺乏事实依据，定性错误。（1）被上诉人在申请仲裁时主张解除与上诉人签订的劳动合同，该主张表明在双方发生纠纷前以及纠纷发生期间，上诉人并未单方解除与被上诉人之间的劳动合同关系。恰恰相反，是被上诉人通过仲裁方式单方要求解除劳动合同。（2）上诉人原总经理梁颂伯并未代表上诉人向被上诉人发出单方解除劳动合同的通知，如其曾向被上诉人提出过解除合同、终止劳动关系之类事项，充其量也是提出协商终止劳动关系的事项，并非单方解除劳动合同的通知，如双方不能协商一致，并不影响双方劳动合同关系的正常存续。被上诉人在未协商一致的情况下，脱离工作岗位，属擅自离职。一审判决认定梁颂伯代表上诉人向被上诉人发出解除劳动合同的通知，缺乏事实依据，定性明显错误。2、一审判决在被上诉人工作年限的计算，违背了双方当事人不违反法律、行政法规的约定，明显错误。根据双方劳动合同约定，每满一周年上诉人以年终双薪、年限补偿金的方式向被上诉人支付工作年限补偿（即经济补偿），该约定不仅不违反，而且符合劳动法律规定，上诉人也已经按约支付了该工作年限补偿款，一审判决未予尊重，与法不符。上诉人在支付了该工作年限补偿款后，该工作年限不应在之后的双方劳动合同解除或终止时重复计算，否则背离法律规定，且有违公平。3、假如上诉人与被上诉人均无法证明离职原因，本案应根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事只能够以仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干而为难题的座谈会纪要》第29条规定进行处理，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿，但计算经济补偿的被上诉人工作年限应为未满半年。
谢炜兴答辩称：对方的上诉理由不成立；我是根据事实讲话，我提供的证据已经充分说明。
富源酒店于2016年7月20日起诉，主张本案属被告无故单方解除劳动合同，而不是原告违法解除劳动合同；请求判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，本案诉讼费由被告承担。被告谢炜兴答辩请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：被告谢炜兴于2009年12月30日入职原告富源酒店，任职厨房砧板工工作，双方每年都签订了书面劳动合同。最后一份劳动合同的期限为自2016年4月1日起至2017年3月31日止，其中第十九条约定：乙方（即本案被告）在甲方（即本案原告）工作每满一周年，甲方发放当年工资标准的一个月工资作为年限补偿金，发放时间为次年3月30日前，双方解除劳动合同时，甲方不再对乙方的工作年限作任何补偿；第二条约定：本合同履行期满后自行终止。甲方如继续用工，须与乙方协商同意后重新签订。
被告谢炜兴于2016年4月28日离职,关于离职原因，原、被告双方有争议，被告称2016年4月28日，原告的总经理梁颂伯通知被告等6人去人事部签名办手续就可以不用上班了。其他同事签了《离职交收表》，被告没有签。原告称梁颂伯已于2016年5月3日离职，其对被告作出的解除劳动合同的通知不能代表酒店立场，解除劳动关系须经酒店人事部书面通知。被告离职的真正原因是2016年4月初原告通知被告续签劳动合同，被告要求加薪，但原告根据企业经营状况未同意，后被告同意暂按原薪酬3800元续签，被告同时表示如果原告未能在2016年4月底同意其加薪要求的情况下将拒绝返岗。后被告于2016年4月29日在无书面通知的情况下拒绝重返岗位，原告多次电话沟通并告知其相关规定后，被告仍拒绝返岗。原告未能就该主张向法院提交相关的证据证明。
被告主张原告未向其发放2016年4月工资3800元，原告确认未向被告发放该月工资3850元。被告主张其离职前十二个月的月平均工资为3600元，原告表示异议，主张被告离职前十二个月的月平均工资为3850元。
原告主张在与被告签订书面劳动合同时双方约定每年向被告发放年限补偿金，双方在解除劳动合同时原告不再向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。被告谢炜兴领取了2010年度双薪2100元（1050元+1050元），2011年度年终奖1200元；2011年度年限补偿金2300元（1150元+1150元）；2012年度年限补偿金2620元（1310元+1310元）；2013年度年限补偿金2820元（1410元+1410元）；2014年度年限补偿金3200元（1600元+1600元）；2015年度年限补偿金3800元（1900元+1900元）。
另查明，原告在入职时向被告收取了200元作为服装制作费，该费用一直未退还给被告。
一审法院认为，原告、被告签订了书面劳动合同，劳动关系明确，双方发生的劳动争议依法应受我国劳动法律法规调整及规范。本案中，原、被告在庭审时均确认被告的离职时间为2016年4月28日。关于被告的离职原因，原告主张其单位总经理梁颂伯已于2016年5月3日离职，其对被告作出的解除劳动合同的通知不能代表酒店立场，解除劳动关系须经酒店人事部书面通知。法院认为，原告单位的总经理作为酒店管理人员，有权决定是否与员工解除劳动合同，且梁颂伯通知被告解除劳动合同的时间为2016年4月28日，当时并未离职，其对被告作出的解除劳动合同的通知应代表酒店行为。原告关于解除劳动关系须经酒店人事部书面通知及被告要求加薪末果后自动离职的主张未向法院举证证明，应承担举证不能的不利后果。故法院采信原告与被告双方解除劳动合同的原因系原告违法解除。且法院确认原告与被告的劳动合同关系于2016年4月28日已经解除。原告与被告解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定的用人单位需向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金的情形，原告应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于被告2016年4月份的工资，在庭审时双方均确认原告未向被告发放2016年4月的工资，被告主张该月工资3800元，原告主张被告该月工资3850元。原告作为用工单位，依法负有按时支付被告工资及加班工资的义务，被告作为已付出正常劳动的劳动者，其劳动报酬权应得到法律的保护。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告向被告支付2016年4月工资3800元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。原告在入职时向被告收取了200元作为服装制作费，该费用一直未退还给被告。故原告应退回200元的服装制作费给被告。
据双方签订的《劳动合同书》中“第十九条约定：乙方（即本案被告）在甲方工作每满一周年，甲方发放当年工资标准的一个月工资作为年限补偿金，发放时间为次年3月30日前，双方解除劳动合同时，甲方不再对乙方的工作年限作任何补偿；第二十条约定：本合同履行期满后自行终止。甲方如继续用工，须与乙方协商同意后重新签订。”结合劳动合同的期限为每年的4月1日起至次年的3月31日判断，劳动合同中“年限补偿金”的发放标准为“当年工资标准的一个月工资”，发放时间为次年3月30日前，同时约定双方解除劳动合同时，甲方不再对乙方的工作年限作任何补偿。法院认为，双方对“年限补偿金”的发放时间、发放标准、发放的原因的约定与《中华人民共和国劳动合同法》中关于解除劳动合同的经济补偿金产生的情形、发放的标准的规定相符合。双方签订的劳动合同中关于“年限补偿金”的约定可以视为双方对解除劳动合同，支付经济补偿金的约定。但是，虽然原告与被告双方在劳动合同中约定“合同履行期满后自行终止”，但是劳动合同期满终止后，双方劳动关系依然延续。被告自2009年12月30日入职原告单位起就一直在原告单位工作，直到2016年4月28日原告违法解除与被告的劳动合同，期间没有中断过。故计算原告应支付给被告的违法解除劳动合同的赔偿金的时限应从2009年12月30日起算，结合被告离职前十二个月的平均工资，经法院核算，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金39600元（3600元／月×5.5个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故原告向被告支付的违法解除劳动合同的赔偿金的金额应该减去原告已向被告解除劳动合同的经济补偿金金额，即39600元-2011年度年限补偿金2300元-2012年度年限补偿金2820元-2013年度年限补偿金2820元-2014年度年限补偿金3200元-2015年度年限补偿金3800元=24860元。被告对年限补偿金的仲裁裁决无异议，法院予以认可。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，于2016年11月7日作出判决：一、确认原告梅州金雁富源大酒店有限公司与被告谢炜兴双方劳动合同关系解除；二、原告梅州金雁富源大酒店有限公司于本判决书生效之日起五日内一次性支付2016年4月工资人民币3800元给被告谢炜兴；三、原告梅州金雁富源大酒店有限公司于本判决书生效之日起五日内返还服装制作费人民币200元给被告谢炜兴；四、原告梅州金雁富源大酒店有限公司于本判决书生效之日起五日内一次性支付违法解除合同的赔偿金人民币24860元给被告谢炜兴。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告预交10元），由原告梅州金雁富源大酒店有限公司负担。
经审理查明，在二审诉讼中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点主要是，富源酒店是否存在违法解除劳动合同的情形。根据查明的事实，谢炜兴于2009年12月30日入职富源酒店，任厨房砧板工。对于谢炜兴2016年4月28日离职的原因，在一审诉讼中，富源酒店主张是谢炜兴因加薪要求未获满足而拒绝返岗，谢炜兴主张是因富源酒店原总经理梁颂伯通知谢炜兴等6人解除劳动合同。而在二审诉讼中，富源酒店主张是因厨房菜品受客人投诉而派梁颂伯与谢炜兴等6人协商解除劳动合同或调换工作部门，其中5人说情愿不干了，要求富源酒店补偿一个月工资后离职了；谢炜兴则主张不是协商，而是直接要求他们离职。综合双方关于争议起因和处理过程的陈述，可知富源酒店因谢炜兴所在的厨房团队因菜品受投诉，其中5人获补偿一个月工资后办理了离职手续，但谢炜兴认为补偿过低而发生本案纠纷。富源酒店主张为谢炜兴调换工作部门，而谢炜兴对此予以否认，富源酒店亦未提供证据证明。因此，对富源酒店的该主张不予支持。一审法院根据富源酒店总经理通知谢炜兴解除劳动合同的事实，认定富源酒店构成违法解除劳动合同，处理适当。
对于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述规定，违法解除劳动合同赔偿金的计算基础应为劳动合同解除前十二个月的平均工资。一审法院据此计算赔偿金总额后减去已支付的补偿金，处理适当。
综上所述，富源酒店的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（已由上诉人预交），由上诉人梅州金雁富源大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
审 判 员 曾园芳
代理审判员 李新红
二〇一七年四月五日
书 记 员 蔡璐璐