河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第1888号
上诉人（原审原告、反诉被告）郑州蓝筹房地产营销策划有限公司。
法定代表人孙洪森，总经理。
委托代理人雷向林，该公司部门经理。
委托代理人齐珂，河南大象律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司。
法定代表人陈东生，经理。
委托代理人李向银，该公司法律顾问。
原审第三人党双杰，女，汉族，1987年4月21日生，住商水县魏集镇党桥村*组。
上诉人郑州蓝筹房地产营销策划有限公司（以下简称郑州蓝筹公司）与上诉人南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司（以下简称南阳腾龙周口公司）、第三人党双杰房地产营销策划代理合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第04582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑州蓝筹公司委托代理人雷向林、齐珂，上诉人南阳腾龙周口公司委托代理人李向银，原审第三人党双杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月22日郑州蓝筹公司（乙方）与南阳腾龙周口公司（甲方）签订一份《房地产全案营销代理合同》合同约定，由乙方郑州蓝筹公司代理由甲方南阳腾龙周口公司建造的“腾龙名都”项目的销售工作，代理期限自2012年6月1日至2015年6月1日止。销售底价是指本合同甲方委托乙方策划销售本项目约定的每单房屋对外可销售的最低总价。溢价是指本合同甲方委托乙方代理销售每单套房屋实际合同成交价高于本合同附件销售底价的差价。甲方有权处理不超过委托房源的10%作为员工福利，关系客户、团购房源，甲方不再向乙方支付佣金及溢价，且不计入乙方的销售成果，以上房源甲方向乙方支付500元／套的服务用，且与当月任务同期计算。在本协议中规定的所有房源（甲方指定的房源除外）均需乙方销售，甲方不得再另行销售或委托他方销售，甲方关系客户定房及甲方所负责的团购房源不在乙方的业绩及代理费溢价结算范围之内。代理佣金完成任务的约定，住宅车库部分代理费按总销售金额的1.1%，未完成任务商业部分代理费用按总销售金额的0.9%提取，住宅车库部代理费用按总销售金额的0.9%提取，溢价部分采取甲、乙双方按比例分成，甲方占20%，乙方占80%。销售目标，乙方总体销售目标为完成本项目甲方委托房源90%，代理佣金结算标准，按照每月签订合同客户为准，按照每月合同回款额结算当月佣金（100%）发放，代理溢价结算标准每1个月结算一次溢价，一次性付款结算当期溢价综合部分的100%，按揭贷款客户已签定《商品房买卖合同》收取首次付款及按揭款到帐后支付分期付款，在客户已支付首期房款，客户剩余房款一次性交清。结算方式及时间代理佣金一个月结算一次，以人民币进行结算，乙方于每月5日前将上月应结算代理佣金以书面的形式送至甲方审核，甲方必须直到乙方提取代理佣金结算表之日起5日内向乙方结算代理部分佣金分成及溢价。违约责任，若在本合同签约后，任何乙方擅自提前终止合同，对方可要求违约方承担损失，若甲方擅自将约定代理的房屋销售或委托第三方销售，乙方可单方的中止合同，同时甲方应向乙方支付应销售1%的违约金。如果乙方违约或者在同期内中止或着终止服务需向甲方支付100000元的违约金。乙方指定的工作协调人员为曹静，该工作协调人员如有变动，乙方需提前半个月书面通知甲方。合同签订后，郑州蓝筹公司指定曹素丽负责代理销售南阳腾龙周口公司建造的腾龙名都项目的工作指定负责人。但在合同签订前该公司于2012年3月18日委托曹素丽、党双杰作为腾龙名都项目销售总监，为腾龙名都项目的全权负责人。2012年11月6日郑州蓝筹公司证明，将该公司代理的“腾龙名都”小区该项目结算的所有佣金款打入代理公司负责人曹静的个人账户。郑州蓝筹公司按合同的约定开展南阳腾龙周口公司建造的“腾龙名都”项目商品房销售工作。2013年9月6日郑州蓝筹公司工作人员曹静、党双杰向南阳腾龙周口公司书面声明，就本该公司代理的腾龙名都项目一事，因该公司未按合同中规定的条款履行，代理佣金费用无法按时结算及其它原因未能达成一致，现不予合作，为此双方酿成纠纷。本院依据南阳腾龙周口公司的申请于2013年10月25日委托周口市天平会计事务所对双方提交的佣金结算单、价格表、明细表、回款客户表进行了审计，周天专字（2014）第08审计报告意见为：一、对委托房源目标及结算标准的审计，总委托房源共计421户，委托房源为374户，其中含47户置换房。二、按代理合同计算提取、分成、扣除代理费的审计，（1）经审核甲、乙双方确认2012年9月至2013年4月已销售结算户数276户（含8套置换房）销售及回款额68344162元，应提取佣金615097元，置换房服务费用3500元，溢价分成326472元，扣除销售底价不能计提的佣金和溢价多提部分21472元，应得代理费923597元（附表一），（2）经审核对甲、乙双方所提供销售1#、2#、3#和6#、7#销售清单，确认甲、乙双方提供核对相符销售户数90户，销售及回款额4990587元，应提取佣金44913元，溢价分成239595元，扣除销售低于底价不能计提的佣金15653元，应付代理费合计673095元（附表二），（3）甲方提出应扣除佣金关系户32户，1在2012.9-2013.4已销售结算佣金有28户关系户已提取佣金100561元，溢价66427元，合计166988元，2在2013.4后来结算佣金的7号楼中有4户关系户已提取佣金21075元，3以上32户关系户的服务费应为16000元（附件三）。以上（一）（二）项合计应提取代理费1596692元，扣除甲方于2013年4月份以前按销售及回款额的1.1%结算标准佣金支付乙方的代理费962166元，扣除（三）项内部职工及关系户32户已在（一）、（二）项提取的佣金121636元，溢价66427元应增加服务费用16000元，甲方还应支付乙方代理费462463元。三、其它事项（一）经审核对比甲、乙双方所提供销售1#、2#、3#和6#、7#楼销售清单，乙方提供的销售户数比甲方多提供51户（包含置换房39户）乙方并提供并要求，应按销售及回款金额4120515元的1.1%结算标准提取代理佣金63174元，溢价分成34322元，结算代理费用97494元（附件四），（二）从甲方双方提交2012年9月至2013年4月结算单显示，甲方已按销售及回款的1.1%提取佣金结算1051705元，已支付乙方962166元，未付余额89539元。甲方提供并要求应根据合同第七条第11款（1）当月完成销售任务不足60%，甲方按照当月完成60%的比例结算佣金规定要求乙方退回已按1.1%结算标准计算多支付的代理费331143元。2014年6月9日南阳腾龙周口公司再次申请本院要求对2013年4月1日之前申请人应当支付给郑州蓝筹公司售楼佣金进行审计。周口天平会计师事务所有限公司，周天专字（2014）第015号审计报告认为2013年4月1日之前销售210户（其中关系户26户），应提取佣金465704元，溢价分成206875元（包含关系户26户，置换房7户服务费）甲方应支付乙方代理费672561元，以上扣除甲方于2013年4月份以前按销售及回款数额的1.1%结算标准计算佣金支付乙方的代理费用962166元，乙方还应返回甲方代理费用（佣金）289605元。另查明，2013年5月15日至2013年10月12日第三人党双杰在负责腾龙名都项目售楼部工作期间，经南阳腾龙周口公司同意为售楼部员工发工资、购买秋工装、福利等向该公司借支293365元，其中2013年8月16日借支20000元、2013年8月25日借支10000元，合计30000元，用于退还业主契税及滞纳金。2013年5月份曹素丽仍在腾龙名都售楼部领取工资。2013年7月17日曹素丽分别以手机短信的方式告知南阳腾龙周口公司的负责人关于以后佣金结账的事，不要第三人党双杰结算，否则我公司不予认可。再查明，郑州蓝筹公司向本院提供的47户置换房清单其中6户已按照500元／套结算过，剩余41户没有结算，计款为20500元。
原审认为，1、周口市天平会计事务所周天专字（2014）第08号、第015号两份审计报告的意见适用问题，（2014）第08号审计报告的的截止日期2013年4月29日之后，（2014）第015号的审计截止日期为2013年4月1日之前，2013年5月至2013年10月郑州蓝筹公司的员工党双杰一直负责周口腾龙名都的项目售楼工作。为此，应采纳周天专字（2014）第08号审计报告合法部分的审计意见：（1）、南阳腾龙周口公司应支付郑州蓝筹公司代理费（佣金）溢价金1596692元，扣除已支付的佣金、溢价金1150229元，双方折抵后为446463元。（2）、郑州蓝筹公司提供的销售户数比南阳腾龙周口公司多提供51户应按销售回款金额的1.1%结算标准提取代理佣金63174元，溢价分成34322元，合计97494元。（3）、从郑州蓝筹公司与南阳腾龙周口公司提交的2012年9月至2013年4月结算单显示南阳腾龙周口公司以按销售及回款的1.1%（实际是按0.9%计算）提取佣金为1051705元已支付郑州蓝筹公司962166元，未付余款89539元。以上三项合计为633498元。2、置换房与团购房的界定，原、被告双方签订的房地产全案营销代理合同第四项第4条中约定，甲方（腾龙）有权处置不超过委托房源的10%作为员工福利、关系户、团购房源，甲方不再向乙方（蓝筹）支付佣金及溢价，且不计入乙方的销售成果，以上房源甲方向乙方支付500元／套的服务费用，南阳腾龙周口公司提出置换房不属于团购房即除去47套置换房，即剩余374户，但该公司提供的证据材料除去47户置换房以外另列出的32户认为是团购房的清单，但其中28户已按1.1%与郑州蓝筹公司计算了佣金和溢价金，剩余4户仍未结算，郑州蓝筹公司认为置换房就是团购房除去47户以外，剩余374户应按约定支付相应的佣金和溢价金，该公司提供的证据材料中有47户置换房清单，其中6户已按照每500元／套结算过，剩余41户没有结算计款为20500元。但2014年周天专字第08号审计报告中32户关系户（置换房）服务费应为16000元的审计意见，不予采信。3、南阳腾龙周口公司提出的反诉理由是否成立，因2013年5月至2013年10郑州蓝筹公司的员工党双杰一直主持腾龙名都项目售楼部工作。南阳腾龙周口公司反诉2013年3月以后被反诉人擅自调走售楼部的部分工作人员，造成售楼部的销售业务受到很大影响已构成违约，要求被反诉人支付违约金100000元并赔偿其它经济损失的理由不能成立，不予支持。4、郑州蓝筹公司员工党双杰向南阳腾龙周口公司借支的行为是个人行为还是职务行为，2012年3月18日郑州蓝筹公司以书面的形式委托曹静、党双杰作为周口腾龙名都项目销售总监，腾龙名都项目由二人全权负责。党双杰2013年5月15日至2013年10月12日陆续向南阳腾龙周口公司借支293365元用于腾龙名都项目售楼部工作人员的工资福利及购置工秋装，虽然郑州蓝筹公司负责腾龙名都项目的另一负责人曹静以短信的方式告知南阳腾龙周口公司的负责人，关于以后结算售楼佣金不要与党双杰结算，但郑州蓝筹公司并没有以书面的形式通知南阳腾龙周口公司不要与党双杰结算售楼佣金，因此党双杰借支的行为不是个人行为属职务行为，但其中2013年8月16日、8月25日借支20000元、10000元合计30000元用于退还业主契税，因双方签订房地产全案营销代理合同中没有约定此笔借款，本院不予认定。5、南阳腾龙公司提出售楼佣金多支付给郑州蓝筹公司331143元，应予返还的反驳理由是否成立。郑州蓝筹公司与南阳腾龙周口公司签订的（房地产全案营销策划代理合同）第八条第2款的规定，完成任务代理费用（佣金）按总销售金额的1.1%提取的规定，未完成任务代理费用按总销售金额的0.9%提取的规定，周天专字（2014）第08号审计报告认为郑州蓝筹公司提供销售清单显示已销售房源320户，占委托房源374户的85.5%，因此南阳腾龙周口公司以郑州蓝筹公司当月未完成销售任务不足60%，应按60%结算佣金，要求该公司退回已按1.1%多支付的代理费（佣金）331143元的反驳理由，不予采纳。6、第三人党双杰提出自己所得的代理费（佣金）是否应当从南阳腾龙周口公司中支出。因第三人党双杰是郑州蓝筹公司的员工，受该公司委托与曹静共同负责腾龙名都售楼部的工作属职务行为，故提出自己所销售佣金应从南阳腾龙周口公司直接支付的理由不能成立，不予支持。综上，郑州蓝筹公司与南阳腾龙周口公司签订的房地产全案营销策划代理合同期限已届满，郑州蓝筹公司提出与南阳腾龙周口公司解除合同的诉请，不予采纳，郑州蓝筹公司主张南阳腾龙周口公司给付代理费（佣金）、溢价金1106553元诉请其合理合法部分，本院予以支持。依据周天专字第（2014）第08号审计报告中的部分审计意见：“南阳腾龙周口公司应支付郑州蓝筹公司代理费（佣金）、溢价金633498元”。南阳腾龙公司周口公司应支付郑州蓝筹公司关系户（置换房）服务费20500元，共计653998元，扣除党双杰已在南阳腾龙周口公司借支263365元，双方折抵后为390633元。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下：一、被告南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司于本判决书生效之日起二十日给付原告郑州蓝筹房地产营销策划有限公司代理费（佣金）溢价金390633元。二、驳回原告郑州蓝筹房地产营销策划有限公司（反诉被告），被告南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司（反诉原告）、第三人党双杰其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13610元，财产保全费5000元，原告郑州蓝筹房地产营销策划有限公司负担6450，被告南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司负担12160元。
上诉人郑州蓝筹公司不服原审判决，向本院上诉称，原审判决对第三人党双杰借款的事实认定不清，被上诉人提供的党双杰的借款凭证不能证明其实际支出，党双杰不具备支取佣金和溢价的权利，南阳腾龙周口公司将钱借给党双杰有违上诉人的意愿，造成的损失应当有其自行承担，其与党双杰恶意串通损害上诉人的利益。南阳腾龙周口公司支付给曹静的25万元，原审已经计算在已经支付的代理费和溢价金中，曹静给南阳腾龙周口公司出具的25万元借条应当归还给上诉人。南阳腾龙周口公司应当支付给上诉人的佣金和溢价金应当按同期银行的贷款利率计算利息，予以弥补上诉人的经济损失。请求二审变更原审判决第一项。党双杰的借款部分不应扣除，南阳腾龙周口公司应向上诉人给付拖欠的代理费及溢价金共计653998元及逾期利息（从2013年9月26日起暂至2015年7月20日），维持原审判决第二项，判令南阳腾龙周口公司归还上诉人25万元借条，并由南阳腾龙周口公司承担本案的全部诉讼费用。
南阳腾龙周口公司不服原审判决，向本院上诉称，原审认定南阳腾龙周口公司应当支付郑州蓝筹公司佣金390633元错误，郑州蓝筹公司的销售负责人曹静在2013年4月1日后因双方发生纠纷就不在售楼部上班了，故计算佣金的时间应当是2013年4月1日。郑州蓝筹公司并没有按照合同约定完成销售任务，南阳腾龙周口公司多支付了佣金，根据周天专字（2014）第015号审计报告，截止到2013年4月1日郑州蓝筹公司应当返还南阳腾龙周口公司佣金289605元。原审依据周天专字（2014）第08号审计报告部分审计意见认定南阳腾龙周口公司应支付郑州蓝筹公司代理费、溢价金633498元无事实及法律依据。郑州蓝筹公司的销售负责人曹静在2013年4月1日后就不在售楼部上班，违反了双方签订的《代理合同》，郑州蓝筹公司应当支付违约金10万元，并赔偿经济损失10万元，返还南阳腾龙周口公司多支付的代理费331143元，原审未予支持南阳腾龙周口公司的反诉请求错误。郑州蓝筹公司的起诉书与党双杰提交的郑州蓝筹公司的证明上加盖的公章不一致，原审未准许南阳腾龙周口公司申请对该章是否一致进行鉴定，是未能查清本案的主要事实。请求二审依法撤销原判，发回重审或依法改判，并由郑州蓝筹公司承担本案的一二审诉讼费。
第三人党双杰答辩称，同意南阳腾龙周口公司的意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，第三人党双杰作为郑州蓝筹公司的销售人员一直负责周口腾龙名都项目的销售工作，其在此期间所做的与售楼工作相关的行为都应认定是职务行为，党双杰为销售楼盘向南阳腾龙周口公司借支款项应当是代表郑州蓝筹公司，郑州蓝筹公司主张党双杰与南阳腾龙周口公司恶意串通，借支的款项不应由郑州蓝筹公司负担的理由并无证据证明，本院不予支持。鉴于党双杰作为郑州蓝筹公司的工作人员一直在未南阳腾龙周口公司售楼，而周天专字（2014）第015号审计报告对于郑州蓝筹公司审计的时间截止到2013年4月1日，故原审对该审计报告未予采信并无不当。周天专字（2014）第08号审计报告是对郑州蓝筹公司截止到委托审计的日期的销售情况进行的审计，该审计结果除对关系户（置换房）服务费的认定不当外，双方当事人也并无证据证明该审计报告的其他审计事项在程序及实体上存在不当，应当予以采信，即南阳腾龙周口公司还应支付郑州蓝筹公司代理费446463元。该审计报告的第三项“其他事项”，应是双方的争议事项，审计机关根据双方提交的证据未能作出确定的结论，仅写明了双方争议的意见，该“其他事项”与前面明确的审计结果是否存在重合，审计机关及双方当事人均未作出明确说明，故原审对双方的争议部分予以部分认定欠妥，本院予以纠正，该“其他事项”中双方当事人的主张均不应予以认定。南阳腾龙周口公司应支付郑州蓝筹公司代理费（佣金）、溢价金及关系户（置换房）服务费20500元，共计466963元，扣除党双杰的借支，南阳腾龙周口公司还应支付郑州蓝筹公司203598元。由于南阳腾龙周口公司未能按时向郑州蓝筹公司结算代理费，其应当承担从2013年9月26日起，按照银行贷款利率计算的逾期付款的利息，郑州蓝筹公司主张南阳腾龙周口公司支付逾期付款利息的请求本院予以支持。因第三人党双杰一直在南阳腾龙周口公司周口腾龙名都项目负责销售工作，郑州蓝筹公司的销售楼盘的工作也一直在进行，故南阳腾龙周口公司主张郑州蓝筹公司违约并且应承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。郑州蓝筹公司主张南阳腾龙周口公司返还借条的请求与本案不是同一法律关系，本院不予审理，其可另行主张权利。综上，原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第04582号民事判决第二项；
二、变更周口市川汇区人民法院（2013）川民初字第04582号民事判决第一项为：被告南阳油田腾龙实业有限公司周口分公司于本判决书生效之日起二十日给付原告郑州蓝筹房地产营销策划有限公司代理费（佣金）溢价金203598元及利息（利息按照银行同期贷款利率，从2013年9月26日起计算至本息付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费13610元，财产保全费5000元，由郑州蓝筹公司负担8450元，由南阳腾龙周口公司负担10160元。二审诉讼费18610元，由郑州蓝筹公司负担8610元，南阳腾龙周口公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 王红亚
审判员 陈晓军
审判员 倪善心
二〇一五年十月十九日
书记员 李 涛