天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终895号上诉人（原审被告）:张亚生，男，1957年1月29日出生，汉族，天津亨力亚美装饰材料有限公司职工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：吴红艳，天津嘉信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：天津中原物业顾问有限公司，住所地天津市和平区南马路11号和平创新大厦九层。法定代表人：赖国强，董事长。委托诉讼代理人：孙国亮，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：王蓬，女，1962年12月17日出生，汉族，天津市第七中学教师，住天津市河东区。委托诉讼代理人：潘星（系王蓬之夫），住天津市河东区。被上诉人（原审原告）：潘文琦，男，1990年5月25日出生，汉族，中国盐业总公司职工，住天津市河东区。委托诉讼代理人：潘星（系潘文琦之父），住同天津市河东区。上诉人张亚生、天津中原物业顾问有限公司(以下简称中原公司)因与被上诉人王蓬、潘文琦纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2016）津0102民初6561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张亚生及其委托诉讼代理人吴红艳,上诉人天津中原物业顾问有限公司的委托诉讼代理人孙国亮，被上诉人王蓬、潘文琦的委托诉讼代理人潘星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张亚生上诉请求：维持一审判决第一、二、四、五项，撤销一审判决第三项，改判上诉人张亚生不承担违约责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人存在根本行违约。双方未按期到房管局签订房屋买卖合同，被上诉人未按期支付购房款，构成根本性违约，上诉人张亚生有权行使合同解除权；2、上诉人张亚生不存在违约情形。上诉人对被上诉人预约取号以及中介方变更签约时间并不知情，不存在违约情形；3、一审判决认定比例前后矛盾。一审判决认定各方均应承担责任，但判决由张亚生承担200000元高额违约金，有悖公平原则；4、一审判决认定违约金数额过高。上诉人张亚生获益数额仅为50000元，一审判决认定违约金数额严重高于被上诉人的实际损失。诉讼中，上诉人张亚生申请撤回上诉。中原公司辩称，请求法院驳回张亚生的上诉请求，同意一审判决第三项判决内容。张亚生在合同履行期限内一房二卖，构成根本违约，应按合同承担违约责任。王蓬、潘文琦辩称，不同意张亚生的上诉请求，同意一审判决结果。请求法院驳回上诉维持原判。中原公司上诉请求：1、依法维持一审判决第一、二、三、五项及第四项关于贷款代办费、房屋评估费的部分，撤销第四项关于房屋中介费的内容，改判被上诉人返还中介费69000元。2、本案一、二审诉讼费由张亚生、王蓬、潘文琦共同承担。事实和理由：上诉人天津中原物业顾问有限公司并没有过错，应保留收取的居间报酬。张亚生存在恶意违约行为，应当承担全部责任。该部分费用应由张亚生向被上诉人承担。张亚生辩称，不同意天津中原物业顾问有限公司的上诉请求。该公司与被上诉人签订协议前没有和我方联系，变更协议内容也没有告知我方，且协议变更未经三方协商同意，故该公司存在明显的服务瑕疵，应当退还中介费。王蓬、潘文琦辩称，同意一审判决。不同意退还中介费，应由违约方支付。王蓬、潘文琦向一审法院起诉请求：1、判令依法解除原被告双方签订的合同编号TJM2016-0006975号房产交易合同；2、判令被告返还原告定金50000元，支付违约金345000元，赔偿其他经济损失350000元；3、判令天津中原物业顾问有限公司返还二原告居间服务费69000元，贷款服务费600元，评估费11000元，共计80600元；4、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年7月9日被告张亚生（甲方）与原告王蓬、潘文琦（乙方）、被告中原公司（丙方）签订了《房产交易合同》，约定二原告购买坐落天津市河东区万东路××号房屋，房屋价款为345万元。该合同第一条第4项约定：“…经甲乙双方协商，甲方确认于2016年9月1日还清贷款并注销抵押权。”合同第二条第2项约定：“甲乙双方须于2016年9月20日前亲自到该房产所辖区房管局或丙方指定地点签署《天津市房产买卖协议》，并依约办理买卖手续…”。合同第六条第4项约定：“…甲乙双方违反本合同第六条第三项或本合同其他约定的，每逾期一日违约方应向守约方支付该房地产成交价的1‰作为违约金；若一方逾期超过十五日，视为拒绝履行合同，守约方有权解除房地产买卖关系（但需书面通知违约方），并要求违约方支付该房地产成交价的10%作为违约金。”合同第六条第5项约定：“在合同履行期限届满之前，甲乙任何一方明确表示不再出售或不再购买该房地产，或出现其他根本性违约情形的，守约方有权解除房地产买卖关系（但需书面通知违约方）并要求违约方支付该房地产成交价10%作为违约金。”合同第六条第6项约定：“守约方解除房地产买卖关系的，自书面通知到达违约方之日起，甲方房地产可另行出售，乙方可另行购买其他房地产，但守约方仍有权追究违约方的违约责任。”后合同由被告张亚生及被告之女张禹在甲方落款处签署名字，并按手印。原告王蓬在乙方落款处签字，并按手印。当日原告王蓬向被告张亚生支付定金5万元，被告张亚生及被告之女张禹在收款人处签字并按手印。同时被告之女张禹在装修及附属设施清单及办理房产转移备件明细中、银行贷款备件明细中均在出售方处签字。2016年7月9日二原告向被告中原公司支付居间服务费69000元，贷款服务费600元，评估费11000元。庭审中经询原告及被告中原公司均称原告至相关房管部门领取两张预约号，分别为2016年9月18日及2016年9月21日，并交予被告中原公司。中原公司选择2016年9月21日作为双方至房管部门签署《天津市房产买协议》的时间。中原公司称2016年9月12日曾向132××××5732发送短信通知内容为：“房管局打买卖协议材料如下，请您提前准备：本人到场，带身份证原件，产权证原件，房主本人姓名的招商银行个人结算账户存折（只能是存折不能是卡）。9月21日上午10:00到河东房管局，地址：河东区七纬路与十二经路交口，过户专员：张研136××××7920很高兴为您服务。”庭审中经被告确认该电话号码为被告之女张禹，但被告称其未收到中原公司对其本人的通知，至于其女是否接到该信息不清楚。2016年9月20日被告张亚生至天津市不动产登记事务中心河东分部等待办理涉诉房屋网签手续。当日被告张亚生于下午16：43分致电被告中原公司，称被告张亚生去了房管局但是没有看到办手续的人，中原公司答复时间改为9月21日。2016年9月20日晚19:42分中介再次向被告张亚生发送信息，信息内容与9月12日短信内容一致。2016年9月21日被告张亚生至被告中原公司处送达了解约通知，其中部分内容为：“依据预订签署买卖协议及购房人办理贷款最迟时间为2016年9月20日，但实际中，在签署居间协议至2016年9月20日前，本人未收到购房人或中介单位通知于2016年9月20日前签署协议的通知，更加未收到购房人于2016年9月20日前办理完毕贷款的通知。本人张亚生于2016年9月20日亲自携带相关房屋权属材料，到达房屋所述的河东区房地产管理局等待办理约定事项，但未见购房人及中介出现，致电中介亦未得到办理手续的相关答复。综上，本人已经履行完毕三方协议的义务，无奈购房人及中介方未如期履行。现正式致函，明确表示因购房人未如期履行协议内容，编号TJM2016-0006975号协议予以解除。因我方无购房人地址，特要求合同居间方天津中原物业有限公司，将该函转交合同项下购房人。”另查，2016年9月21日被告张亚生在天津金乐家房地产经纪有限公司居间下与案外人王莹签订《房屋买卖居间合同》，约定案外人购买坐落天津市河东区万东路××号房屋，成交价格为3700000元。2016年9月22日被告张亚生与案外人王莹签署了《天津市房产买卖协议》，监管房价为3500000元。被告张亚生于一审法院第二次开庭时向该院提交张亚生与案外人王莹于2016年9月21日签署的《合同补充协议》一份，内容为：“房屋实际成交价格为350万元，另双方协议屋内实木家具、实木桌椅、屋内现存全部家具家电，及双方确认屋内古玩、字画等，甲方全部不带走，乙方就上述物品一次性补偿甲方人民币20万元，在打房管局买卖协议之后直接交给甲方，甲乙双方认可。”二原告与被告中原公司对上述协议真实性不予认可。一审法院认为，对于二原告主张解除原、被告所签署的房产交易合同，二被告亦同意解除，且庭审中经询被告张亚生已将涉诉房屋出售，故合同亦不具备继续履行的条件，故一审法院依法照准。对于原告要求二被告承担违约责任一节，分析如下：二原告与被告张亚生、被告中原公司所签署的《房产交易合同》系双方在平等自愿的基础上签订，且不违反法律规定，双方应按合同约定履行各自义务。双方已约定于2016年9月20日前至相关房管部门签署《天津市房产买卖协议》，虽房地产交易市场受到房管局预约交易时间所限，但原告所领取的两个预约号其中9月18日系在双方合同的9月20日之前，中原公司在明知9月21日已超过合同约定时间后，在未与被告协商一致的情况下仍选择9月21日进行房屋产权交易，故被告中原公司存在明显服务瑕疵。而原告在明知中介选择逾期一日的情况下未提出异议且未积极征询中介方被告是否认可，原告行为亦存在一定的过失。但在2016年9月20日被告张亚生联系被告中原公司时，该公司已通知被告张亚生，9月21日可继续至房管局签订房屋买卖协议。且根据三方合同约定，甲乙双方违反本合同第六条第3项（即未积极配合并亲自到场办理打协议、贷款及过户等相关手续），每逾期一日违约方应向守约方支付该房地产成交价的1‰作为违约金；若一方逾期超过十五日，视为拒绝履行合同，守约方有权解除房地产买卖关系（但需书面通知违约方），并要求违约方支付该房地产成交价的10%作为违约金。因此交易日期虽比合同约定逾期一日存在一定的违约情形，但并不属于另一方拒绝履行合同或根本违约的情形，并未构成被告张亚生有权解除的合同的情况，亦不影响合同的继续履行。且中原公司已于当晚向被告张亚生发送短信明确表示9月21日可以继续签署协议，故被告张亚生在不符合解约条件的情况下仍向原告及中原公司发出解约通知，属于明确表示拒绝履行合同。且被告张亚生在9月20日当晚致电被告中原公司询问情况，表明其在明知被告中原公司联系方式的情况下，在交易日期前及交易日期当日早上均未联系中原公司询问情况，而是直接至房产交易部门等待，且在当日晚下班才联系中原公司，亦不符合常理。结合被告张亚生在发出解约通知的当日，即与案外人以370万元的价格签订房屋居间合同，并于第二天签订《天津市房屋买卖协议》的情形，故其违反合同约定发送解约通知存在明显的主观故意，应当承担的相应违约责任。对于二原告主张要求被告张亚生返还定金50000元一节，由于合同已无法继续履行，且被告张亚生应承担合同不能履行的违约责任，故对于其所收取的定金应当返还二原告。对于原告主张被告张亚生支付违约金345000元一节，根据双方合同约定甲乙任何一方明确表示不再出售或不再购买该房地产，或出现其他根本性违约情形的，守约方有权解除房地产买卖关系并要求违约方支付该房地产成交价10%作为违约金。现被告张亚生已将涉诉房屋另行出售，且被告对于拒绝继续履行合同存在主观故意，应当按照合同约定承担违约责任。对于被告张亚生提出违约金约定过高一节，如按合同约定计算住房总价款的10%作为违约金数额为345000元，故一审法院综合考虑对比张亚生出售涉诉房屋的成交价格以及本市同类房屋的涨幅情况，双方所约定违约金已高于原告的实际损失，结合本案中被告的违约情形、中原公司的服务瑕疵以及原告在明知中介方选择逾期的预约号进行交易后未向中介方提出异议并要求中介及被告确认的过失行为，故一审法院酌定由被告张亚生向二原告支付违约金200000元。对于二原告主张被告张亚生赔偿其他经济损失350000元一节，庭审中原告表示经济损失为原告不能按原价格购置同类房屋的差价损失，现根据三方的过错情形及房屋的涨跌情况，本院认为其涨跌差价的损失未超出违约金数额，故对于原告该项诉讼请求不予支持。对于二原告主张被告中原公司返还居间服务费69000元，贷款服务费600元，评估费11000元，庭审中经询由于贷款尚未办理，且房屋未进行评估，故贷款代办费600元、房屋评估费11000元应当由被告中原公司予以返还，中原公司亦同意返还。对于中介费69000元，由于房屋交易并未完成，且被告中原公司在明知合同约定9月20日签署房管局买卖协议的情况下，未征询合同其他方的意见而选择逾期的日期进行交易，且在此后通知协调双方签署协议过程中存在明显的服务瑕疵，故不应收取中介费用，中介服务费69000元应全额返还二原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：“一、解除原告王蓬、原告潘文琦与被告张亚生、被告天津中原物业顾问有限公司2016年7月9日签订的《房产交易合同》；二、本判决生效之日起十日内，被告张亚生返还原告王蓬、原告潘文琦定金50000元；三、本判决生效之日起十日内，被告张亚生支付原告王蓬、原告潘文琦违约金200000元；四、本判决生效之日起十日内，被告天津中原物业顾问有限公司返还原告王蓬、原告潘文琦贷款代办费600元、房屋评估费11000元、中介服务费69000元；五、驳回原告王蓬、原告潘文琦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11056元，减半收取计5528元，保全费4800元，原告王蓬、原告潘文琦负担4000元，由被告张亚生负担5000元，被告天津中原物业顾问有限公司负担1328元。”二审中，中原公司、张亚生、王蓬及潘文琦均未围绕天津中原公司的上诉请求提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张亚生在诉讼期间向本院提交撤回上诉申请，经审查，该申请不违反法律规定，本院予以准许。关于上诉人中原公司要求被上诉人返还中介费69000元一节，由于三方签订的《房产交易合同》约定，房屋买卖双方应于2016年9月20日前亲自到该房地产所辖区房管局或居间方指定地点签署《天津市房产买卖协议》并以约定办理买卖手续。而中原公司在未与合同其他方协商一致的情况下擅自变更合同约定的日期逾期进行交易，影响合同的实际履行，存在违约行为，应当承担相应的违约责任,故一审判决上诉人中原公司退还中介费，并无不当，本院予以维持。综上，天津中原物业顾问有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费中由上诉人天津中原物业顾问有限公司预交1525元部份，由上诉人天津中原物业顾问有限公司负担。由张亚生预交4300元部份，减半收取2150元，由上诉人张亚生负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓彤代理审判员  武 伟代理审判员  苏美玉二〇一七年三月二十四日书 记 员  穆 艺