湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终15号
上诉人（原审被告）湘西自治州达江纺织印染有限责任公司。
法定代表人张乔云。
委托代理人汪波，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭如意，男，1965年9月2日出生，土家族，湖南省吉首市人。
委托代理人张明保，吉首市东升法律服务所法律工作者。
上诉人湘西自治州达江纺织印染有限责任公司（以下简称达江公司）因与被上诉人彭如意劳动争议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第1339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人达江公司的委托代理人汪波、被上诉人彭如意及其委托代理人张明保到庭参加了诉讼。上诉人湘西自治州达江纺织印染有限责任公司的法定代表人张乔云本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定，原告于2012年8月进入被告公司车间工作，双方未签订书面劳动合同，形成事实上的劳动关系。原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2500元，被告一直未给原告缴纳社会保险费用。由于订单严重缺乏，企业生产、经营困难，被告达江公司于2014年12月29日在厂区张贴了放假通知，决定从2015年1月1日起，全厂实施停工放假，停工期间每人每月参照2013年度湘西州失业保险标准，发放停工津贴760元。因被告未缴纳社会保险费用，经协商未果，原告于2015年8月向州劳动争议仲裁委申请仲裁，该委于2015年8月20日以申请人的仲裁请求超过仲裁时效为由，作出不予受理通知。原告遂诉至法院，请求判令如诉。另查，2014年湖南省湘西土家族苗族自治州失业保险金标准每月904元。被告给原告发放的工资低于当年度的标准，每月差额144元，7个月共计1008元。
原判认为，本案系劳动争议纠纷，被告同意与原告解除劳动合同关系，并认可原告主张的经济补偿金和欠付的停工津贴。双方诉争的焦点是：被告是否应当赔偿原告工资25%的赔偿金。
原告在被告处工作，虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以解除劳动合同。根据第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。截至原告提出解除劳动合同时止，原告在被告处工作时间为3年，以月平均工资2500元计算，被告应向其支付经济补偿金为2500元×3个月=7500元；
2014年湖南省湘西土家族苗族自治州失业保险金标准每月904元，被告按2013年的标准760元／月支付原告停工津贴，存在每月144元的差额，被告应予以补发。原告主张7个月的停工津贴差额，被告同意，本院予以确认；
《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。原告以被告克扣其停工津贴差额为由，要求被告支付相当于工资报酬25%的经济补偿金的理由不成立。本案被告在2014年发放停工津贴依据的是2013年的标准，属于低于当地的最低标准，而并非克扣或无故拖延，原告要求按全额工资的25%计算赔偿金不当，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条的规定，“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。”即本院支持低于部分1008元×25%=252元的经济补偿金。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第四条的规定，判决如下：一、解除原告彭如意与被告湘西自治州达江纺织印染有限责任公司的事实劳动关系；二、被告湘西自治州达江纺织印染有限责任公司，在本判决生效之日起七日内，支付原告彭如意经济补偿金7500元、停工津贴差额1008元、低于停工津贴部分25%的经济补偿金252元，共计人民币8760元；三、驳回原告彭如意的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告湘西自治州达江纺织印染有限责任公司承担。
宣判后，湘西自治州达江纺织印染有限责任公司不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院关于被上诉人入职时间的认定存在错误，由此导致经济补偿金计算错误。被上诉人彭如意离职前12个月平均工资为1316元，按原审认定的补偿年限为8年，则经济补偿金为10528元。二、原审判决上诉人支付被上诉人“低于停工津贴部分25％的经济补偿金”，程序违法。一审法院针对被上诉人要求支付月工资25%的赔偿金的诉请的判决结果明显违背了“不告不理”的基本民事审判原则。被上诉人关于该项请求明确主张为“按每月赔偿工资25%的赔偿金1582元”而非一审判决书中支持的“低于停工津贴部分25%的经济补偿金”。同时，被上诉人要求支付赔偿金的依据明确为《湖南省工资支付监督管理办法》也非一审法院引用的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。显然，被上诉人的诉请与一审法院最终的判决完全是两个不同的诉求。然而，在整个一审当中被上诉人并未要求变更诉求且一审法院又明确了被上诉人此项诉求“理由不成立”的情形下，居然擅自替当事人变更诉求。请求二审法院撤销一审判决第（二）项中关于“低于停工津贴部分25%的经济补偿金252元”的判决内容并改判驳回被上诉人要求支付月工资25%的赔偿金的诉讼请求。
被上诉人彭如意辩称，一、关于彭如意解除前12个月平均工资问题，在一审时我方根据自己提供的依据和对方提供的依据当时是双方认可的，一审法院对工资计算没有错；二、25%经济补偿金是有相关法律规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉的事实与理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人为支持自己的主张，在二审期间提供了一组证据，湘西自治州达江印染有限公司员工工资表、职工考勤表，拟证明彭如意不是2012年到公司上班的而是2014年7月份到公司上班的。
彭如意质证认为，该份证据真实性、合法性没有异议，对证据的关联性有异议，该证据只能证明2014年7月份发工资情况不能证明入职时间。
本院认证认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第（二）项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：…（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，当事人二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据；二是调取证据申请应在法定期限内提出。上诉人在二审所提交的证据及证人证言在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，故不属于二审新证据，本院不予采纳。
本院经审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有二：一、被上诉人离职前12个月的平均工资认定是否正确；二、原审判决上诉人支付被上诉人“低于停工津贴部分25％的经济补偿金”是否正确。
关于焦点一，被上诉人在一审中已经提供了其工资卡银行交易记录，上诉人对该证据真实性无异议，而上诉人仅提供被上诉人部分的工资证明，显然被上诉人的工资证明更能反映工资收入的客观情况。故被上诉人离职前12个月的平均工资认定正确；关于焦点二，《》第规定，用人单位拖欠劳动者工资由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期支付按应付金额百分之五十以上百分之一百以下加付赔偿金。故该法实施后，原》第四条规定的经济补偿金条款不再适用。且《例》第规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应当不低于当地失业保险标准支付停工津贴”。“并未规定用人单位低于当地失业保险标准向劳动者支付停工津贴的，需向劳动者另行支付低于部分25%的经济补偿金。停工津贴并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。停工津贴与工资是两个不同的概念。因此，被上诉人彭如意要求上诉人支付工资25%的赔偿金，没有法律依据，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人湘西自治州达江纺织印染有限责任公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2015）吉民初字第1339号民事判决第（一）项、第（三）项，即“一、解除原告彭如意与被告湘西自治州达江纺织印染有限责任公司的事实劳动关系；”、“三、驳回原告彭如意的其他诉讼请求”；
变更吉首市人民法院（2015）吉民初字第1339号民事判决第（二）项，即“二、被告湘西自治州达江纺织印染有限责任公司，在本判决生效之日起七日内，支付原告彭如意经济补偿金7500元、停工津贴差额1008元、低于停工津贴部分25%的经济补偿金252元，共计人民币8760元；”为“上诉人湘西自治州达江纺织印染有限责任公司，在本判决生效之日起七日内，支付被上诉人彭如意经济补偿金7500元、停工津贴差额1008元，共计人民币8508元”。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人湘西自治州达江纺织印染有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人彭如意负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 霞
审 判 员 龙少松
审 判 员 彭继武
二〇一六年三月二十一日
代理书记员 龚利春
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；