江苏省无锡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）锡民再终字第00013号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：姚黎统。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹怡敏。
委托代理人：张涛，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
一审被告：姚正度。
再审申请人姚黎统因与被申请人曹怡敏、一审被告姚正度民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）锡民终字第01276号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月23日作出（2014）锡民申字第00049号民事裁定，裁定本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人姚黎统、被申请人曹怡敏的委托代理人张涛及一审被告姚正度到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月4日，曹怡敏诉至无锡市惠山区人民法院称：姚黎统向其借款25万元未还，现要求姚黎统、姚正度立即归还上述借款。
姚黎统辩称：本案实际借款人应是姚正度、曹某、顾某三人，该三名实际借款人系因承包企业车间需要资金向曹怡敏借款。其与曹怡敏之间没有任何借款的合意，仅是受实际借款人委托代为收取曹怡敏交付的借款，故要求驳回曹怡敏的诉讼请求。
姚正度辩称：本案借款是曹某、顾某向曹怡敏所借。
无锡市惠山区人民法院一审查明，2013年4月10日、4月12日、7月19日，曹怡敏先后3次以银行转账方式支付给姚黎统7万元、8万元、10万元，3次汇款的备注栏中均注明系“借款”。嗣后，姚黎统分文未还，曹怡敏遂于2013年11月4日诉至法院。
诉讼中，双方对本案借款的实际借款人是谁发生争议，并提供证据如下：
1、曹怡敏为证明本案借款人是姚黎统，向法院提供如下证据：
（1）短信记录1份。在该短信记录中，姚黎统向曹怡敏提供了汇入款项的银行账号，并确认收到了两笔合计17万元的款项。姚黎统对该短信记录的真实性不予认可。
（2）顾某的情况说明1份，在该情况说明中顾某陈述：顾某与姚正度合伙承包内蒙古美晶塑胶有限公司（以下简称美晶公司）车间，因需要资金欲向曹某哥哥曹怡敏借款，故让曹某来公司帮忙，方便其向曹怡敏借钱等。姚黎统对该情况说明的真实性不予认可。
2、姚黎统为证明本案借款系姚正度、顾某、曹某三人因承包企业车间经营所需向曹怡敏所借、并已实际用于承包车间的费用，向法院提供如下证据：
（1）营业执照、组织机构代码证复印件，证明姚正度三人所承包车间的美晶公司真实存在。
（2）银行转账凭条2份、收款收据2份。该组证据显示姚黎统于2013年4月12日、4月13日分别支付给吴某7万元、8万元，并由美晶公司出具收款收据确认收到上述合计15万元的车间承包费，吴某作为美晶公司出纳在收款收据上签字确认。
（3）顾某的付款指令单1份，在该指令单上注明了吴某的银行卡号，并载明“以上是租金指定汇入账户”。姚黎统以此证明是受顾某指示支付了15万元车间承包费。
（4）账册1份，证明2013年7月19日收到的10万元系用于承包车间的其他费用支出。
（5）顾某的说明1份，在该说明中顾某陈述：顾某、姚正度、曹某三人共同至美晶公司租赁经营；由曹某向曹怡敏指令，由曹怡敏支付租金及材料采购费用，以上款项由顾某办理相关手续；该款收款账户借用姚黎统账号，以上款项于2013年4月12日、13日支付租金15万元，于2013年7月23日支付货款等。姚黎统以此证明本案借款实际是由顾某等3人向曹怡敏所借，其仅是代为收款，且所有款项均已用于顾某等3人承包车间的费用支出。
曹怡敏对上述证据的质证意见为：上述证据仅能证明姚黎统收到借款后的实际用途，与本案无关联性。
无锡市惠山区人民法院一审认为，（一）对曹怡敏提供的本证的认定。（1）根据曹怡敏提供的短信记录内容，姚黎统将自己的银行账号告知曹怡敏作为款项汇入账号并两次确认收到款项。结合本案款项确实汇入上述银行账号的事实，这足以证明是姚黎统与曹怡敏在沟通确认借款交付事宜。（2）根据曹怡敏提供的3份转账汇款对账单，曹怡敏付款时均明确注明是借款，故姚黎统在收款时应明知该款性质。在此情形下，如姚黎统本人未有向曹怡敏借款的意思表示，则在收到款项后应及时退还，或与曹怡敏联系确认该款性质。但事实上，姚黎统收到借款后立即实际使用，这在一定程度上表明姚黎统已认可借款的事实。（3）即使从常理分析，本案在没有借条的情况下，推定实际收款人即为借款人，亦完全符合常理。综上，从沟通确认借款交付事宜、收取借款等行为上分析，实际借款行为人均指向姚黎统，故曹怡敏提供的上述证据已可证明其主张。（二）对姚黎统提供的反证的认定。从逻辑上分析，姚黎统主张其是代顾某等人收取借款，必须首先证明顾某等人与曹怡敏之间就本案款项存在借款关系，否则就不存在所谓的代收款行为。分析姚黎统提供的证据，除顾某的说明外，其他证据均只能证明姚黎统收到借款后的实际用途，这与本案借款人的争议无直接关联性。顾某的说明中虽然明确陈述是顾某等人向曹怡敏借款，但该证据属于证人证言且顾某未出庭作证。比较双方的本证与反证，显然曹怡敏的本证证明力更强，因此法院对姚黎统的这一主张不予采纳。（三）对姚黎统而言，如法院确认姚黎统为借款人需承担还款责任，则本案借款应属姚黎统所有。如姚黎统确代顾某等人支付了承包车间的费用，则姚黎统完全有权向顾某等人主张代付的款项。（四）根据查明的事实，姚正度并非本案借款当事人，不应承担借款偿还责任。该院判决：一、姚黎统应于判决生效后立即归还曹怡敏借款25万元。二、驳回曹怡敏的其他诉讼请求。
姚黎统不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误，本案的实际借款人应是顾某，并非姚黎统，其系美晶公司的会计。该公司系由顾某、曹某、姚正度共同出资承包。曹怡敏汇给姚黎统账户上的款项，均是曹某、顾某联系商议好后汇到姚黎统账户的。姚黎统在收到上述款项后，均根据顾某的指令将款项汇给美晶公司的出纳会计或支付材料款。姚黎统并不知晓曹怡敏在汇款备注栏注明的是借款。姚正度在承包期间的投资款也是转入姚黎统账户并支付公司生产需要的。因此，曹怡敏汇入的上述三笔款应该是其兄弟曹某在公司的投资款。即使该三笔款是借款，根据姚黎统在一审中提供的顾某的说明，顾某也认可款项均是用于美晶公司支出，因此，实际借款人也是顾某。姚黎统并未用到上述款项，均是按照老板的要求汇入其他指定账户。2、一审遗漏了当事人。鉴于顾某已承认上述三笔款项与姚黎统无关，一审为查清事实，应追加美晶公司、顾某、曹某为本案共同被告参加诉讼。综上，请求二审撤销原判，依法改判驳回曹怡敏对姚黎统的诉讼请求。
曹怡敏答辩称：1、曹某与姚正度、顾某并非合伙关系，顾某在一审出具的情况说明中对该问题也予以了证实。2、姚黎统在一审时并未提供证据证明款项是顾某所借。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告姚正度答辩称：其和顾某讲好在内蒙古投资办厂，后来顾某又拉了曹某过去，称曹某也要参与合伙。其之前和曹某、曹怡敏都不认识的。当时其和顾某商量的出资比例是由其出资30万元，顾某出资70万元，至于曹某如何和顾某谈的其并不清楚。同时，当时商量是让其儿子姚黎统做会计，并让他在当地办了一张银行卡，所有的投资款都统一打到这张卡上。涉案的三笔款就是顾某要出资的投资款。曹怡敏和顾某本身也有经济往来的，虽然该款是从曹怡敏的账上打过来的，但其并不清楚他们两个如何谈的，只知道钱到账上了。因此，即使是借款也应是顾某的借款，与其父子无关，同意姚黎统的意见。
本院二审确认了一审查明的事实。
二审中，姚黎统提供：1、银行交易明细一份，证明顾某在2013年4月9日、4月12日和4月15日共计转账15万元给曹怡敏，曹怡敏汇给其的前两笔15万元，实际上顾某在汇款前后将款转给曹怡敏了，至于他们是什么关系其并不清楚。2、记账凭证，证明姚正度的投资款支出有独立记账，且投资款已到位，无需借款。3、顾某的证言，证明涉案的25万元与其无关。顾某到庭述称：其和姚正度在2013年2月底合伙承包美晶公司，后来曹某看效益不错，在2013年4月也加入合伙。当时其和姚正度商量由姚正度出资30万元，其出资70万元，但该70万元实际是由曹怡敏和其共同出资，具体各出资多少、如何分成并未约定。曹某是曹怡敏委派过去参与管理的，他实际未出资。2013年4月其分三笔共汇款15万元给曹怡敏，再让曹怡敏将该15万元打给姚黎统，因为其和曹怡敏有经济往来，曹怡敏要求所有的投资款都是先到曹怡敏账上，再由曹怡敏转给姚黎统的。姚黎统只是代管投资款。涉案的25万元都是其的投资款，其中前面两笔共计15万元，其已经转给曹怡敏了，后面一笔10万元其后来补写了借条。其和曹怡敏之间有几千万的资金往来，目前在北塘法院也有案件，双方还在对账。
对上述证据，姚正度表示没有异议；曹怡敏质证认为：1、银行交易明细中收款账户并非其的，同时其和顾某之间有大量资金往来，即使顾某有转账给其也是很正常的，与涉案的25万元没有关系；2、记账凭证中，曹某签名前的“合伙人”是诉讼后对方添加的，不予认可；3、顾某的陈述出尔反尔，不予认可，另顾某曾伪造过大量应收账款从其处骗取现金，其对此也进行了报案，因此，其和顾某有重大利害关系，顾某肯定会作对其不利的陈述。
二审中，曹怡敏陈述：其之所以会汇25万元给姚黎统，是因为当时姚黎统、姚正度、顾某三人找到其，跟其说他们在内蒙承包了厂要借钱用于经营，并拿了承包协议给其看，因顾某之前和其就有资金往来，当时其答应了，同时还让其弟弟曹某和他们一起去内蒙看下，到底有无承包厂再决定是否借钱，曹某去看了确实有开厂，所以其才借钱了。因为他们人在内蒙，所以没写借条，但在打钱时都注明系借款的。在他们回无锡后，其让他们写借条，但他们不肯写，于是才起诉姚黎统的。因为钱是转给姚黎统的，由于律师不是很清楚情况当时就只起诉了姚黎统，后在庭审中又申请追加了姚正度作为被告，因为当时找不到顾某，所以才没有追加顾某作为被告。
二审中，曹怡敏提供了2013年3月5日由美晶公司与姚正度、顾某签订的协议书，其中明确美晶公司拟将管材生产车间、管材生产线及辅助设施（模具等）承包给姚正度、顾某生产经营使用，姚正度、顾某交纳承包费。姚正度认可其与顾某承包美晶公司的车间。
本院二审认为，就涉案曹怡敏汇给姚黎统的25万元，姚黎统上诉主张系曹某的投资款，但并未提供依据予以证明，应不予采信。顾某虽在二审中到庭陈述该笔25万元系其的投资款，其中15万元之前其已转给曹怡敏了，后面一笔10万元其也向曹怡敏出具了借条，但曹怡敏对此予以否认，考虑到顾某与曹怡敏均认可双方存在大量资金往来，即使顾某曾经转账给曹怡敏15万元，在无其他证据印证的情形下，也无法证明该15万元与本案曹怡敏转账给姚黎统的15万元存在关联，且顾某也无法合理解释为何其投资款需由其先转给曹怡敏，再由曹怡敏转给姚黎统。因此，结合目前已有证据及当事人陈述来看，涉案的25万元应认定为借款。
对于谁是借款人，因本案并无书面的借条，故需通过实际借款行为的发生情况来进行认定。因涉案的25万元均是由曹怡敏直接汇给姚黎统，姚黎统在收到后也立即对款项进行了使用，在没有借条的情形下，一般应推定收款人即为借款人。姚黎统主张其只是帮顾某代收款项，应由其对此承担举证责任。经审查，姚黎统目前的举证情况，其中关于证人顾某的陈述，二审中其虽到庭作证，但分析其在庭审中的陈述以及其在一审中出具的几份情况说明，部分内容存在相互矛盾的情形，且其与姚黎统的父亲姚正度存在合伙关系，与曹怡敏也另有经济纠纷在法院处理，故其与本案双方均存在利害关系，相应的证言并不能单独作为认定案件事实的依据，必须结合其他证据才能认定，而姚黎统所提供的其他证据只能证明其收款后的用途等事宜，均无法反映出其是代顾某收款的事实。因此，姚黎统现提供的证据尚不足以证明其仅是代顾某收款的事实，对其主张，法院不予采信。因此，一审认定姚黎统为借款人并承担还款责任并无不当。对于是否存在其他共同借款人，因在共同借款的情形下，债权人有权选择仅向部分借款人主张权利，曹怡敏现亦同意仅由姚黎统来承担全部还款责任，故二审对此不再审查。如涉案款项还存在其他共同借款人或最终确实用于美晶公司的承包经营，姚黎统在承担还款责任后亦有权向其他共同借款人或美晶公司承包人主张权利。
对于姚黎统上诉称一审遗漏追加美晶公司、顾某、曹某作为被告的意见，因曹怡敏作为原告在审理中并未申请要求追加上述三者为本案共同被告，且上述三者也并非本案的必要共同诉讼当事人，故一审未予追加并无不当，对该上诉意见，法院不予采纳。本院判决：驳回上诉，维持原判。
姚黎统申请再审称：请求撤销二审判决，对本案进行再审，并驳回曹怡敏的诉讼请求。理由：1、一、二审判决认定事实错误，其并非本案的借款人，实际借款人是顾某。顾某、曹某、姚正度共同出资承包美晶公司的车间，其是他们聘用的会计，并不认识曹怡敏，仅是代收涉案款项并按照顾某要求汇款，是职务行为，若非顾某书面写明收款后汇入指定账户，其不会把15万元汇入毫无关系的卡上，用款也都由顾某、曹某、姚正度在账本上签字确认。另根据其在一审中提供的顾某的说明，顾某认可款项均是用于承包美晶公司车间支出，收款是借用其账号，顾某在二审中也出庭作证，对一审中出具的两份说明存在的矛盾作出了解释，曹怡敏提交的说明是被曹怡敏绑架逼着写的，也可以证明涉案款项与其无关。而且在实际账目中顾某也未有任何投资，可以推断涉案借款就是顾某的投资款。2、一、二审根据曹怡敏提供的汇款凭条上备注“借款”和短信认定其是和曹怡敏在确认借款交付事宜不当，因为，曹怡敏在汇款前没有通知其汇款凭条上备注栏里“借款”一节，更未经其同意，其收款记录上也没有注明是借款；其和曹怡敏之间的短信往来也只记录确认收到款项，却并没有提到收到的是借款。3、其上诉时提出一审判决遗漏当事人，一审法院应该根据案件的实际情况确定是否追加当事人，而并非必须由其提出，二审对此未予纠正。
曹怡敏提交意见称：一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回姚黎统的再审申请。
姚正度未提交答辩意见。
本院再审认为：本案中，曹怡敏的借款涉及到案外人顾某，顾某应作为必要诉讼当事人参加本案诉讼，但原审判决遗漏了必要诉讼当事人顾某，故原审判决违反法定程序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、第二百零七条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）锡民终字第01276号民事判决和无锡市惠山区人民法院（2013）惠阳民初字第0556号民事判决；
二、本案发回无锡市惠山区人民法院重审。
审判长 羊 羚
审判员 施美华
审判员 张天浪
二〇一五年十月十三日
书记员 汤燕峰
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。