湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民三终字第99号
上诉人（原审原告）罗宏。
上诉人（原审被告）张家界好地建筑安装工程有限责任公司，住所地湖南省张家界市永定区崇文办事处凤湾居委会土门巷91号。组织机构代码70737305-4。
法定代表人刘利，该公司总经理。
委托代理人杨毕成，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桑植县洪家关白族乡人民政府，住所地湖南省桑植县洪家关白族乡。组织机构代码00646253-Ｘ。
法定代表人张锐，该乡人民政府乡长。
委托代理人郭权满，湖南昌隆律师事务所律师。
委托代理人胡涵华，湖南昌隆律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）胡岗。
上诉人罗宏、张家界好地建筑安装工程有限责任公司（以下简称张家界好地建筑公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2015）桑民三初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人罗宏，上诉人张家界好地建筑公司的委托代理人杨毕成，被上诉人桑植县洪家关白族乡人民政府（以下简称洪家关乡政府）的委托代理人郭权满、胡涵华，被上诉人胡岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2002年，罗宏在桑植县洪家关白族乡洪家关村马井塔组（现刘洪公路旁白族一条街）修建了四层砖混结构（局部五层）住房一栋。2012年4月11日，洪家关乡政府与张家界好地建筑公司分别作为发包人和承包人签订《湖南省建设工程施工合同》1份，合同约定发包人已接受承包人对桑植县洪家关民族新街工程项目的中标，并约定工程开工日期为2012年4月11日，竣工日期为2012年9月11日，承发包范围为设计图纸范围内的工程量清单全部内容，发包人并承诺工程由其委托的张家界市建设监理有限责任公司监理等相关内容，同时合同还约定了承包人及发包人的义务等内容。此后，该工程由张家界好地建筑公司委派其工作人员胡岗负责现场施工，进场施工两天后，该工程因天气原因暂停一个月左右后继续施工，在施工过程中，通过路面软基开挖、路基回填、碾压夯实、沥青路面浇制等施工程序后，工程交付使用。此过程中，罗宏因厕所堵塞及房屋出现裂缝、渗漏及破损曾与被告发生纠纷，罗宏并委托湖南大学司法鉴定中心对其房屋（含附属杂物房）结构安全性等级及破损现状的修复费用及破损原因进行了鉴定，经鉴定，其意见为：“1.在刘洪公路沿线施工的影响下，临近施工作业（如机械振动、压路机碾压、坑管开挖降水等）对该房屋上部结构砌体间的粘结性产生了一定程度影响，是使房屋建筑结构在构件及其结合部位、构件相对薄弱位置产生一些裂缝及破损或导致原有裂缝的扩展及延伸的主要原因；由于一般砌体砂浆强度、砌筑施工质量等对温度变形敏感，是导致墙体局部裂缝的次要原因。2.根据该房屋构件查勘破损、裂缝程度、产生原因及性质，罗宏房屋安全性综合鉴定评级评定为Csu级（第五层房屋墙体受损严重，评定为du级，须立即采取处理措施）。3.罗宏房屋及其附属设施房屋构件破损加固、修复费用估计总计约为208550元。”2015年3月23日，罗宏向该院提起诉讼，要求被告赔偿相应损失。本案在诉讼过程中，因张家界好地建筑公司申请重新鉴定，该院依法委托湖南德源司法鉴定所对罗宏房屋受损与工程施工有无因果关系及原因比例、房屋顶层受损程度、房屋受损的恢复费用进行了鉴定，经鉴定，其意见为：“1.原告房屋其建筑结构、建筑施工不规范等诸多因素，是导致墙体局部裂缝的初次原因，又因刘洪公路（白族一条街）的新建，与罗宏房屋最近距离约5米，在施工机械的多次运行振动及碾压所产生的附加应力扩散影响和坑管开挖降水等因素，造成该房屋的原有裂缝加大扩展或延伸，是导致其房屋安全质量存在安全隐患（第五层尤为突出）的主要原因；2.原告罗宏的房屋第五层建筑结构出现的墙体裂缝（水平、竖向、斜向）受损严重，应拆除重建；3.该房屋除第五层外，其他部位的裂缝采取水泥砂浆钢丝网加固后恢复其饰面的方法履行，对其他墙面受损部位修复；4.该鉴定项目的修缮费用为187307.36元。”张家界好地建筑公司具备建设桑植县洪家关民族新街工程项目的相应资质，罗宏因对房屋申请鉴定支付了鉴定费30000元，张家界好地建筑公司因申请重新鉴定支付了鉴定费20000元，胡岗因申请鉴定人出庭支付了鉴定人出庭费用2000元。
原审法院认为，公民的合法民事权益应当受到法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。现罗宏在桑植县洪家关白族乡洪家关村马井塔组（刘洪公路旁白族一条街）的房屋在桑植县洪家关民族新街工程项目施工后出现了明显裂缝、渗漏及破损现象，对其房屋遭受的损害，应根据其遭受损害的原因及侵权人的过错确定由侵权人承担责任。本案中，各方争议的主要焦点为：一、对罗宏房屋受损原因的鉴定意见能否作为定案依据及房屋价值损失应如何确定；二、罗宏主张的房租损失应否赔偿；三、侵权责任主体应如何确定及应如何承担责任。首先，关于罗宏房屋受损原因的鉴定能否作为定案依据及房屋价值损失应如何确定的问题。1.关于受损原因部分，罗宏委托湖南大学司法鉴定中心及该院委托湖南德源司法鉴定所作出的司法鉴定意见均认为，桑植县洪家关民族新街工程施工中的机械运行振动、压路机碾压、坑管开挖降水等因素是导致罗宏房屋产生裂缝及破损或者导致原有裂缝扩展或者延伸的主要原因，其自身建筑结构，施工质量等因素是导致墙体局部裂缝的次要原因，上述鉴定机构均系具有相应鉴定资质的鉴定机构，各被告亦未提交能证实鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定依据明显不足及不能作为证据使用的其他情形，且湖南德源司法鉴定所的鉴定人员亦出庭对其鉴定情况当庭进行了说明并答复了各方的质询意见，对罗宏房屋受损的原因及各原因所起作用进一步进行了说明，故该两份鉴定的该部分鉴定意见应作为处理本案的定案依据，各被告认为罗宏房屋在施工前即已裂缝、破损，施工行为与罗宏房屋目前损害没有因果关系的抗辩理由，证据不足，不应支持；2.关于价值损失评估部分，湖南大学司法鉴定中心的鉴定系罗宏单方委托进行，湖南德源司法鉴定所的鉴定系由张家界好地建筑公司申请后由该院依法委托进行，相对而言，湖南德源司法鉴定所的鉴定从程序上更能体现中立和对各方当事人权利的平等保护，且其鉴定对损失的计算评估更具体，故应采信湖南德源司法鉴定所对罗宏房屋损失确定的鉴定意见作为定案依据，张家界好地建筑公司认为其中确定的部分费用不合理的异议理由不充分，不予支持。其次，罗宏主张的房租损失应否赔偿的问题，罗宏房屋虽因桑植县洪家关民族新街工程项目施工遭受损害，但其提交证据不足以证实其房租遭受损失与工程项目施工在法律上具有必然关联性，且不能证实房租遭受损失的具体金额，故其主张的房租损失证据不足，该项请求不应支持。最后，侵权责任主体应如何确定及应如何承担责任的问题。1.胡岗与张家界好地建筑公司的关系及责任问题，罗宏虽主张胡岗系工程的实际施工人，并要求其承担连带责任，但张家界好地建筑公司及胡岗均认可胡岗系张家界好地建筑公司委派到该项目负责施工的事实，罗宏对张家界好地建筑公司与胡岗存在分包法律关系的主张，亦未提交相关证据，故应认定胡岗的施工行为系为张家界好地建筑公司履行职务的行为，胡岗依法不应对张家界好地建筑公司因工程施工给罗宏造成的损失承担赔偿责任；2.张家界好地建筑公司及洪家关乡政府应否承担责任及应如何承担责任的问题，张家界好地建筑公司作为桑植县洪家关民族新街工程项目的承包方，系该建设工程的施工企业和施工行为实施人，其施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，应当采取安全防护措施。现张家界好地建筑公司在施工中致使罗宏房屋遭受了损害，故张家界好地建筑公司对罗宏房屋遭受损失依法应承担赔偿责任。洪家关乡政府作为工程发包人，将桑植县洪家关民族新街工程项目发包给张家界好地建筑公司施工后，在对工程施工的监理过程中，对因张家界好地建筑公司的施工行为可能会给罗宏房屋造成损害虽未及时发现并提出整改建议，但上述事由不属应由发包人对罗宏损失承担赔偿责任的法定情形，承包方与发包方履行合同的行为应由合同法调整，且洪家关乡政府将该工程发包给张家界好地建筑公司的行为亦不存在选任上的过失，双方建设施工合同中对该情形下的施工行为致使第三人财产遭受损失的赔偿责任亦未明确约定，故罗宏遭受损失不应由洪家关乡政府赔偿。本案中，依据鉴定意见，酌定张家界好地建筑公司的施工行为对罗宏房屋损害后果承担60%责任，其余损失由罗宏自行承担。综上，罗宏因房屋受损应获赔偿损失为112384.42元（187307.36元×60%），依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十六条，第三十四条第一款之规定，判决：一、被告张家界好地建筑安装工程有限责任公司赔偿原告罗宏房屋损失112384.42元，限判决生效后10日内付清；二、驳回原告罗宏的其他诉讼请求。案件受理费5328元，由原告罗宏负担2200元，被告张家界好地建筑安装工程有限责任公司负担3218元；原告申请鉴定所支付的鉴定费30000元、被告张家界好地建筑安装工程有限责任公司申请重新鉴定所支付鉴定费20000元及被告胡岗申请鉴定人出庭所支付费用2000元，共计52000元，由原告罗宏负担15000元，被告张家界好地建筑安装工程有限责任公司负担37000元。
宣判后，罗宏、张家界好地建筑公司不服，分别向本院提起上诉。
罗宏上诉提出：1、其对损害的发生没有过错，不应承担责任；2、洪家关乡政府、胡岗应承担连带赔偿责任；3、原判未支持其租金损失明显不当。罗宏请求撤销原判，改判各被上诉人连带赔偿其房屋经济损失238550元，房租损失30000元，共计268550元。
张家界好地建筑公司上诉提出：1、本案案由应定相邻关系纠纷，罗宏的损失应由洪家关乡政府承担；2、鉴定人没有出庭质证，程序错误。张家界好地建筑公司请求驳回罗宏的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人洪家关乡政府答辩称，本案不属于相邻关系纠纷，其不应当承担赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡岗答辩称，其是张家界好地建筑公司派到现场的项目负责人，施工时没有产生振动，原判是错误的，请求撤销原判。
上诉人罗宏在二审期间向本院提交了如下证据：1、桑植县洪家关白族乡筹备组证明一份，拟证实湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定意见是其与胡岗共同委托鉴定的；2、洪家关白族乡洪家关村村民委员会证明一份，拟证实其房屋动工之前没有受到损害，对方提交的照片是虚假的；3、谷媛娣、辛红春、张明贵的证明各一份，拟证实其房屋漏水厉害，导致其房屋无法出租。张家界好地建筑公司认为罗宏提交的证据不属于新证据，且相关人员均没有出庭作证。洪家关乡政府认为罗宏提交的证据1、证据2不是事实，证据形式、程序不合法，认为证据3不属于新证据，且与本案无关。胡岗认为罗宏提交的证据1、证据2不是事实，认为证据3不属于新证据，且与本案无关。经本院审查，罗宏提交证据1的目的系证实湖南大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是其与胡岗共同委托鉴定的，但湖南大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》明确记载本次鉴定系罗宏委托，《司法鉴定委托受理合同》亦系罗宏与湖南大学司法鉴定中心签订，故罗宏的证明目的与事实不符，且该证据不属于二审新证据，本院不予采信。罗宏提交的证据2，从证据内容无法看出其房屋动工之前没有受到损害，不能达到其证明目的，且不属于二审新证据，本院不予采信。罗宏提交的证据3，证人无正当理由未出庭作证，且不属于二审新证据，本院不予采信。
经本院审查，原审认定事实清楚，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，罗宏的房屋因桑植县洪家关民族新街工程项目施工受损的事实清楚。从庭审查明的事实可以看出，桑植县洪家关民族新街工程由张家界好地建筑公司施工，胡岗系张家界好地建筑公司委派至该项目的负责人，其行为系履行张家界好地建筑公司职务，行为后果应由张家界好地建筑公司承担，罗宏未提交证据证实张家界好地建筑公司与胡岗之间存在分包或挂靠的事实，故胡岗在本案中不应承担赔偿责任。罗宏上诉提出胡岗应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。洪家关乡政府系桑植县洪家关民族新街工程的发包人，其将工程发包给具备承建资质的张家界好地建筑公司施工，不存在过错，罗宏、张家界好地建筑公司亦无证据证实其指示或者选任有过失，故原审认定洪家关乡政府不承担赔偿责任并无不当。罗宏及张家界好地建筑公司上诉提出洪家关乡政府应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。湖南德源司法鉴定所接受桑植县人民法院的委托，指派鉴定人陈万明、姚厚彪、陈忠志、赵云鑫对罗宏房屋受损的相关情况进行鉴定，湖南德源司法鉴定所、陈万明、姚厚彪、陈忠志、赵云鑫具备建筑工程质量、建筑工程造价鉴定的资质，鉴定人陈忠志、赵云鑫并出庭对其鉴定情况进行了说明，张家界好地建筑公司并未提交证据推翻湖南德源司法鉴定所出具的鉴定意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院对湖南德源司法鉴定所出具的鉴定意见，予以采信。张家界好地建筑公司上诉提出，鉴定人没有出庭质证，程序错误的理由不能成立，本院不予采纳。根据湖南德源司法鉴定所出具的鉴定意见，修建白族一条街产生的施工机械振动及碾压附加应力扩散影响和坑管开挖降水等因素，是导致房屋受损的主要原因，房屋自身建筑结构、施工不规范等因素，系房屋受损的次要原因，原判综合考量案件的具体情况，确定张家界好地建筑公司承担60%的责任，罗宏自己承担40%的责任，并无不当。罗宏上诉提出，其对损害的发生没有过错，不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。罗宏不能提交证据证实其房屋厕所下水道堵塞系张家界好地建筑公司的施工所造成，亦不能证实其房屋无法出租所遭受的损失的具体数额，故其上诉要求赔偿房屋租金损失，本院不予支持。罗宏因其房屋遭受损害而向法院提起诉讼，要求加害人赔偿损失，原审法院按财产损害赔偿纠纷审理并无不当，张家界好地建筑公司上诉提出本案案由应定相邻关系纠纷的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5328元，由上诉人罗宏负担2664元，上诉人张家界好地建筑安装工程有限责任公司负担2664元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 坚
代理审判员 吴桓熠
代理审判员 符兆敏
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 龙雨茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。