湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民四终字第00472号
上诉人（原审原告）朱光荣，男。
委托代理人魏平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）冯祖辽，男。
被上诉人（原审被告）严大锋，男。
委托代理人王光华，湖北水镜律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审第三人南漳县九集镇人民政府。住所地：南漳县九集镇南井街*号。
法定代表人侯朝根，南漳县九集镇人民政府镇长。
委托代理人聂晶，湖北水镜律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人张德洲，南漳县九集镇司法所所长。代理权限：一般代理。
上诉人朱光荣因与被上诉人冯祖辽、严大锋及原审第三人南漳县九集镇人民政府（下称九集镇政府）合同纠纷一案，不服南漳县人民法院（2013）鄂南漳民二初字第00132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人朱光荣及其委托代理人魏平、被上诉人严大锋及其委托代理人王光华、原审第三人九集镇政府委托代理人聂晶、张德洲均到庭接受本院询问。本案现已审理终结。
朱光荣一审诉称：2004年8月8日，两被告与第三人签订了一份水库托管协议，协议约定由两被告受第三人委托管理李湾、吴冲、盘龙、沙河等四座水库，托管期限为三十年，自2005年3月1日起至2035年3月1日，同时约定了托管金额和双方的权利义务。2007年3月25日，两被告经第三人同意与原告签订协议将其中的沙河水库托管给原告，并约定2008年3月1日履行移交手续，原告按协议支付了20万元经营管理费，而两被告未履行移交水库的义务，并导致水库被他人非法占有，期间曾协商由两被告赔偿原告4万元以冲抵水库经营管理费。后原告多次要求解决，两被告以努力沟通为由迟迟未得到解决，故现依法提起诉讼，请求：1、依法判令两被告将沙河水库的经营管理权移交给原告，并严格按协议内容执行；2、依法判令两被告赔偿原告因不能正常经营水库所造成的经济损失459120元。
严大锋辩称：九集镇政府在与张念中的委托事务（管理水库）没有终止的情况下，又委托给冯祖辽和我，后又同意转委托给原告，导致原告与我们签订的转委托协议无法履行，九集镇政府应作为被告承担相应的民事责任，原告起诉我作为被告，属于主体错误；原告向我主张的违约赔偿，因水库未交付，原告没有管理经营就无损失，故请求判决驳回原告对我的起诉。
被告冯祖辽未向法院提交答辩意见。
第三人九集镇政府述称：九集镇政府与两被告的合同实质为水库承包经营合同；原告的承包金应由两被告返还或是赔偿，与九集镇政府无关。
原审法院认定：2004年8月8日，第三人九集镇政府与被告冯祖辽、严大锋签订《水库托管协议书》，主要内容如下：九集镇政府将位于金钟的李湾水库和位于涌泉的沙河水库、盘龙水库的经营权交给冯祖辽、严大锋托管，三座水库的托管时间不等，其中沙河水库自2005年3月1日至2035年3月1日；托管总额34万元；在原合同期内，冯祖辽、严大锋享有政府对水库的收益权，原合同到期后，冯祖辽、严大锋享有经营管理权；在托管期间原承包主仍享受和履行原合同中的权利和义务，且双方必须遵守合同条款，原合同期满后，在同等条件下，原承包主享有优先承包权；《水库托管协议书》还约定了其他内容。此协议签订后，两被告分七次向九集镇政府交齐了34万元，收据上分别注明系收到水库承包款或水库托管费。
2007年3月25日，两被告与原告签订一份《转委托管理协议》，主要内容如下：两被告将托管的沙河水库转委托给原告经营管理，自2008年3月1日至2035年3月1日止；原告应付两被告经营管理费25万元，其中2007年6月6日前付13万元，余款至水库交付日付清；两被告负责处理水库交付前的债权债务，保证原告如期顺利接受水库；如违约除赔偿损失外，另给付守约方经营管理费50%的违约金。以上协议签订后，原告分五次共计交给两被告20万元（分别是2007年3月25日7万元、2007年5月18日3万元、2007年6月6日3万元、2007年7月10日35000元、2007年7月23日35000元，两被告以上五次收款均由严大锋书写收条，冯祖辽签注“情况属实”）。2008年3月1日，原告与两被告签订一份《协议》，主要内容为：因原来沙河水库承包合同至2009年4月1日才到期，原告无法于2008年3月1日接管水库，双方商定两被告减去原告一年零一个月的承包费加上考虑行息等因素共计4万元；原合同其他条款不变。
原审另认定：1999年4月1日，原南漳县涌泉镇舞旗办事处与张念忠签订了一份《沙河水库养鱼承包合同》，合同的主要内容为：张念忠承包经营沙河水库十年，自1999年4月1日起至2009年4月1日止；每年上交承包费10000元，另交鱼1000斤，其中杂鱼400斤、鲢鱼600斤；合同还约定了其它内容。2012年5月28日，被告冯祖辽与张念忠签订《沙河水库转包合同》，其主要内容：被告冯祖辽将沙河水库转包给张念忠经营33年，自即日起至2045年3月1日，承包费共计38万元。合同签订后的2012年6月8日，被告冯祖辽给张念忠出具收条，收到其38万元。
原审法院认为，原告与两被告于2007年3月25日在平等、自愿基础上签订的《转委托管理协议》，该协议是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，为有效合同。该《转委托管理协议》，从其内容看，实际上是水库承包经营合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，两被告按照协议应当于2008年3月1日将沙河水库移交给原告管理经营，但因沙河水库自1999年4月1日以来至今仍然由张念忠实际承包经营的事实，两被告在和第三人九集镇政府签订《水库托管协议书》后未接管该水库经营一天，显然两被告没有按照原、被告之间的约定履行交付义务的事实基础，构成了事实上的不能履行，故对原告要求两被告移交沙河水库经营管理权的诉讼请求不予支持。原告要求两被告赔偿因其不能正常经营水库所造成的经济损失459120元，因被告对原告的单方鉴定结论提出异议，且认为原告未实际经营没有造成损失为由不予认可，原审法院审查后认为此种情形两被告构成违约，可以依照双方约定承担相应的违约责任。为减少诉累提高效率，原审法院释明，原告可变更诉讼请求要求两被告返还已交的经营管理费20万元并可以要求被告承担违约金，但原告仍然坚持其诉讼请求不变，故原审法院在此次诉讼中只能驳回原告的诉讼请求。原告的权利救济可另行主张。经调解，双方当事人未能达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经原审法院审判委员会讨论后决定判决如下：驳回原告朱光荣的诉讼请求。案件受理费8187元，由朱光荣负担。
上诉人朱光荣不服原审上述判决，向本院提起上诉。上诉人上诉称：（一）本案冯祖辽涉嫌合同诈骗的事实，与本案既非同一法律事实也非同一法律关系，且本案亦无民事诉讼法所规定的应予中止的情形，原审法院任意裁定中止本案诉讼，程序违法。（二）上诉人朱光荣与冯祖辽及严大锋签订的《转委托管理协议》有效，而之后冯祖辽与张念忠签订的《沙河水库转包合同》未经九集镇政府认可，效力待定，张念忠属于无权占有，且水库事实上可以交付，因此原审法院以冯祖辽、严大锋二人缺乏交付事实基础为由，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律有误。综上，上诉人上诉请求依法撤销原审判决，改判二被上诉人冯祖辽及严大锋将沙河水库的经营管理权移交给上诉人，并由二被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人严大锋口头答辩称：第一、九集镇政府盖章同意严大锋、冯祖辽将沙河水库的经营管理权转委托给朱光荣，应由九集镇政府承担责任。第二、原判认定构成事实上的不能履行，无事实依据。原审应当追加张念忠参加诉讼。第三、原审对九集镇政府加盖公章的事实未予认定，属遗漏案件事实。综上，被上诉人严大锋请求二审法院依据事实和法律作出判决。
被上诉人冯祖辽未答辩。
原审第三人九集镇政府书面答辩称：第一、原审法院裁定诉讼中止，程序合法。第二、上诉人与二被上诉人间签订的协议有效，二被上诉人存在违约行为，但因二被上诉人从未实际接管水库，且上诉人赔偿损失诉请不合法，故原审判决正确。第三、冯祖辽与张念忠签订的合同合法有效。综上，原审第三人请求二审法院维持原判，上诉人可另行主张权利。
二审中，朱光荣提交一份九集镇政府于2010年9月29日向张念忠出具的合同到期通知书，通知内容主要为：双方合同到期并已超期，要求张念忠腾退水库，对超期款项进行结算。九集镇政府提交上述通知复印件一份，通知下方载明“已领通知张念忠”，以证实张念忠收到该通知。严大锋及冯祖辽均未提交新的证据。经质证，严大锋、九集镇政府对合同到期通知书均无异议，朱光荣及严大锋对张念忠收到该通知不持异议，故本院对合同到期通知书的真实性予以采信。至于张念忠签字真实性，虽本案当事人均认可系张本人所签，但鉴于张本人未到庭，无法查实，故本院对张念忠收到该通知的事实不予认定。另原审所查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合上诉人上诉诉请及对方抗辩，本案争议焦点为：原审裁定中止诉讼，程序是否合法以及原判驳回上诉人的诉请是否正确。首先，依据本案查明事实，冯祖辽、严大锋二人先是将诉争水库转包给朱光荣经营管理，后在朱光荣承包期内，冯祖辽又将诉争水库转包给张念忠经营，朱光荣及张念忠均向冯祖辽交纳了承包费。结合冯祖辽收取二人承包费且两份承包合同承包期存在重合的事实来看，冯祖辽的行为有可能涉嫌诈骗，且该行为的认定直接影响本案的实体处理，因此，原审法院裁定中止本案诉讼，符合法律规定的中止诉讼情形，程序合法。上诉人朱光荣认为不应中止诉讼的上诉主张，本院不予支持。其次，朱光荣虽与冯祖辽、严大锋二人签订水库转包合同，合同亦合法有效，但由于张念忠自其于1999年4月承包诉争水库以来，诉争水库一直由张念忠实际经营管理。在冯祖辽及严大锋二人实际取得诉争水库承包经营权之前，冯祖辽及严大锋二人显然缺乏交付的事实基础，故而朱光荣要求二人交付水库，构成事实上的履行不能。朱光荣可另行提起违约之诉。至于上诉人朱光荣上诉主张冯祖辽与张念忠签订的后一份水库转包合同，效力待定，张属于无权占有。因本案朱光荣系依据合同，要求合同相对方冯祖辽及严大锋二人履行交付水库经营管理权及赔偿损失的义务。张念忠非合同相对方，朱光荣在本案中亦未向其主张权利，因此，冯祖辽与张念忠间签订的合同是否有效以及张念忠经营水库是否合法，均不属本案审查范畴，亦与本案处理无关。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8187元，由上诉人朱光荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤玉
审判员 涂晶晶
审判员 王佼莉
二〇一五年十月三十日
书记员 张 悦