甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终369号
上诉人（原审被告）：张小龙，男，1971年3月15日生，汉族，农民，住甘肃省秦安县。
被上诉人（原审原告）：张三顺，男，1950年8月28日出生，汉族，农民，住甘肃省秦安县。
委托诉讼代理人：张芳东，男，生于1983年7月26日，汉族，住址同上，系被上诉人儿子。
原审被告：张天久（上诉人父亲），男，1934年12月4日出生，汉族，农民，住甘肃省秦安县。
原审被告：张小军（上诉人弟弟），男，1973年9月8日出生，汉族，农民，住甘肃省秦安县。
上诉人张小龙因与被上诉人张三顺、原审被告张小军、张天久排除妨害纠纷一案，不服秦安县人民法院（2015）秦民初字第634号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张小龙与被上诉人张三顺及其委托代理人张芳东到庭参加诉讼，原审被告张小军、张天久经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张小龙上诉请求：依法撤销秦安县人民法院（2015）秦民初字第634号判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一切诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实不清，判决上诉人自判决生效后十五日内按上诉人土地使用证上标注的南墙为界，将该墙以南扩入到上诉人宅院内的原东西走向的巷道予以疏通，供被上诉人排水错误。原审法院认为“2004年，原告张三顺修建西房时，将其宅院西墙缩进1米，用于接纳西房后房檐滴水（就是现在两宅院之间的水渠）。本院认为，关于原告张三顺宅院的水原来是如何排放的问题。历史上原告张三顺和被告张小龙南墙外有一条巷道，从张三顺的宅基地使用证四至可以看出，该巷道的东端是村民乔宅院的西墙，该巷道东端没有出口，从张小龙的宅基地四至可以看出，张小龙宅基地南墙外是巷道，故应认定原告张三顺宅院排出的水原来是经原告张三顺和被告张小龙南墙外东西畅通的巷道自东向西排出的认定系认定事实错误。事实上2004年，被上诉人张三顺修建西房时，不仅没有将其宅院西墙缩进1米，反而将其西墙扩出1米多，南墙扩出占去整个巷道，致使邻居乔广平无法通行之后，将被上诉人张三顺宅院东南角用于排放到大巷的排水出口巷道也占去，才致使被上诉人院内水路堵塞，自己也无法通行，曾经搭架翻墙行走数年。并不是被上诉人“将其宅院西墙缩进1米”、“故应认定原告张三顺宅院排出的水原来是经原告张三顺和被告张小龙南墙外东西畅通的巷道自东向西排出的”。这不仅从被上诉人新旧院证上能清楚看出，而且是全村人都知道的事实。被上诉人所处的院落水流从来都是自西向东流淌的。一审法院认定这一事实明显错误。被上诉人自私至极，自塞门路，导致其院内无法排水是咎由自取，其现在却倒打一耙，纯粹是蛮不讲理。二、一审法院违反法定程序审理，知法犯法，明显对被上诉人有所偏袒。首先，原诉讼中，上诉人是被追加为被告的，但一审法院在追加上诉人为被告时，违反法定程序。2015年12月6日18时许，一审法院人员来到上诉人住处送达传票，向上诉人妻子说：“我们把张小龙追加上了”。但当时上诉人不在，上诉人妻子没有接纳。之后，法院送达人员就将传票让上诉人的弟弟张小军签字接受，通知上诉人第二天到秦安县人民法院开庭审理。没有对上诉人送达起诉状副本，也没有给上诉人留答辩、缴纳证据的时间（事实上上诉人当时不知晓起诉内容，也根本无从答辩、缴纳证据）。开庭审理时，上诉人对这一事实提出质疑，但一审法庭根本不予理睬。一审法院的行为明显违反法定程序，损害上诉人的合法权益。其次，原审法院法官在法庭审理中，违反法律规定，帮助被上诉人举证，破坏“谁主张谁举证”的法律原则，明显偏袒被上诉人。审理中，一审法官明确向被上诉人表示，其历史水路要直接调查，但被上诉人的历史水路全村人都知道，一直是自西向东流的，一审的判决中却用猜测性语言推出“原告张三顺和被告张小龙南墙外东西畅通的巷道自东向西排出的”结论。明显与事实不符，偏袒被上诉人。综上，一审法院判决认定的事实不清，违反法定程序，没有本着解决问题的态度审理本案，反而是激化矛盾，引起新的事端。现为了维护上诉人的权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特提出上诉，望贵院在查清事实的基础上支持上诉人的请求。
被上诉人张三顺答辩称：一、原审法院认定被答辩人张小龙侵占巷道的事实清楚。张小龙的集体土地使用证载明的四至为：东墙南北长13.61米，墙外是水渠；南墙东西长14.75米，墙外是巷道；西墙南北长13.83米，墙外是巷道；北墙东西长13.36米，墙外为张小军的宅基地；西墙的北墙和北墙的西端有两个拐点，两拐点间的长度为1.73米。一审法院审理中查明：张小龙将南墙外的巷道扩到其宅院内；张小龙宅院东墙外原有一条南北走向2米宽的巷道，该巷道2013年被张小龙修建北房时扩到其宅院内，并占道修建了北房。原审法院查明的这一事实是张小龙侵占公用通道，侵犯相邻权人通行、排水权的客观事实，应予以认定。二、张小龙侵犯了答辩人的通行、排水权。答辩人和张小龙系相邻关系。双方对土地使用证确定的巷道均享有合理使用的权利。答辩人有权根据自己的情况，合理地在该巷道内通行或者排水。但是，张小龙将该巷道侵占为自己所有，其行为侵犯了答辩人的通行、排水权。三、张小龙应当让出其侵占的公用巷道。如前所述，张小龙超越土地证确认的四至范围，侵占了公用巷道。现导致答辩人院内的流水无法排出，严重影响和侵犯了答辩人和其他相邻权人的合法权益。因此，张小龙应当让出侵占的巷道，排除对答辩人的妨碍。综上，应驳回张小龙的上诉请求，维持一审法院的判决。
原审被告张小军、张天久未提出意见。
张三顺向一审法院起诉请求：1、判令三被告张小龙、张小军、张天久排除妨碍、恢复水路畅通；2、本案诉讼费用由张小龙、张小军、张天久承担。
一审法院认定事实：原告张三顺、被告张天久、张小军、张小龙均系同村村民，被告张天久现随其四子张小军一起生活，居住在张小军的宅院内。原告张三顺与被告张小龙相邻居住，两宅院之间有一条南北走向约1米宽的水渠，原告张三顺居住在该水渠的东面，被告张小龙居住在该水渠的西面，被告张小军与被告张小龙相邻居住，南北相邻，被告张小军居住在界墙的北面，被告张小龙居住在界墙的南面。历史上原告张三顺、被告张小龙南墙外有一条巷道，原告张三顺的排水经此巷道排出。2004年前，原告张三顺与被告张小龙宅院之间是一条2米宽南北走向的巷道，2004年，原告张三顺修建西房时，将其宅院西墙缩进1米，用于接纳西房后房檐滴水（就是现在两宅院之间的水渠）。经原告张三顺、被告张小龙、张天久协商，原告张三顺的排水从其宅院西南角排出后，流经上述两宅院之间的水渠，在该水渠内自南向北流到被告张小军宅基东墙线外的进水口处，与村民成银禄、乔元成的排水汇合后，经该进水口沿被告张小军宅院内自东向西排出。2014年，经原告张三顺、村民成银禄、乔元成与张天久协商，在张小军宅院内离南墙1米多处从东向西埋压一条30CM的螺纹管，用于原告张三顺、村民成银禄、乔元成三家的排水。2015年4月，原告张三顺与被告张小龙因排水水路问题发生矛盾后，被告张天久将原告宅院西南角的出水口用混凝土堵塞，造成原告张三顺宅院内的水无法排出。张三顺将张小龙诉至秦安县人民法院，秦安县人民法院于2015年5月26日作出（2015）秦民初字第281号民事调解书，调解协议如下：“一、原告张三顺自行拆除其宅院外西南角被被告父亲堵塞排水口的混凝土墩；二、自调解书生效之日起10日内，张三顺用彩钢瓦（北高南低）将其西房西边滴水聚集后引到其自家院内，用直径11厘米的PVC塑料管将自家宅院内西南角排水沿西房自南向北引至被告北边水渠内；三、自本调解书生效之日起10日内，张三顺与乔元成、成银禄三家对被告宅院的北边水渠进行维修，用混凝土筑成40cm<40cmx40cm的水渠并粉刷，上面盖上水泥板，厚度均不小于10cm，材料费及人工钱由该三人自负。水渠维修后由张三顺、乔元成、成银禄购买防水材料（牛毛毡），由被告负责做好水渠防水，人工钱被告自负。四、该水渠只供张三顺、乔元成、成银禄三家宅院内水的排放，乔元成、成银禄不得允许他人宅院排水流入该水渠，如果流入，水渠无法排除流水，影响被告的宅院安全的话，被告有权对该水渠再次堵塞”。调解书生效后，当事人对调解协议没有履行，秦安县人民法院对（2015）秦民初字第281号民事调解书确定的“原告张三顺自行拆除其宅院外西南角被被告父亲堵塞排水口的混凝土墩。”此项义务予以强制执行，对其它义务没有执行，法院执行完毕后，被告张天久及其妻子（已去世）又将自家东墙线外靠南2米处原告等人排水的进水口用混凝土堵塞，原告于2015年9月16日起诉至法院，要求被告张天久排除妨害，恢复水路畅通，案件受理费由被告张天久承担。审理中，本院依职权追加张小军为本案被告，原告张三顺依法申请追加张小龙为本案被告，并变更诉讼请求，要求三被告排除妨害，恢复水路畅通，案件受理费由三被告承担。
另查明，张小龙的集体土地使用证载明的四至为：东墙南北长13.61米，墙外是水渠；南墙东西长14.75米，墙外是巷道；西墙南北长13.83米，墙外是巷道，北墙东西长13.36米，墙外为张小军的宅基地；西墙的北端和北墙的西端有两个拐点，两拐点之间的长度为1.73米。现被张小龙将南墙外的巷道扩到其宅院内。张小龙宅院东墙外原亦有一条南北走向2米宽的巷道，该巷道2013年被张小龙修建北房时扩到其宅院内，并占道修建了北房。张小军称自己的宅院原先有围墙，围墙在暴雨中被他人排水侵泡倒塌，对倒塌的时间自己说不清楚，张小军未对上述陈述提供其他证据予以佐证。张天久辩称要求原告张三顺赔偿被告院内倒塌的房屋和围墙、泡死的果树等一切损失，但该损失为其孙子张向前宅院内的损失，被告张天久亦未对上述损失提供其他证据予以佐证。
一审法院认为，关于原告张三顺宅院的水原来是如何排放的问题。历史上原告张三顺和被告张小龙南墙外有一条巷道，原告张三顺宅院内的水经此巷道排出，但该水路是自西向东排出还是自东向西排出，原告张三顺与被告张小龙说法不一，原告称该水路自东向西排出，被告张小龙称该水路自西向东排出，但均未举证证明。从张三顺的宅基地使用证四至可以看出，该巷道的东端是村民乔委生宅院的西墙，该巷道东端没有出口，从张小龙的宅基地使用证四至可以看出，张小龙宅基地南墙外是巷道，故应认定原告张三顺宅院排出的水原来是经原告张三顺和被告张小龙南墙外东西畅通的巷道自东向西排出的。关于被告张天久是否堵塞了原告张三顺宅院排出的水路、是否应予疏通的问题。2015年4月，原告张三顺与被告张小龙因排水水路问题发生矛盾后，被告张天久将原告宅院西南角的出水口用混凝土堵塞，造成原告张三顺宅院内的水无法排出。张三顺将张小龙诉至于法院，经本院主持双方达成协议，本院依当事人的协议下发了调解书。调解书生效后，当事人未按调解书履行各自的义务，后本院对调解书确定的“原告张三顺自行拆除其宅院外西南角被被告父亲堵塞排水口的混凝土墩”的此项义务予以强制执行，事后被告张天久及其妻子又将自家东墙线外靠南2米处原告等人排水的进水口用混凝土堵塞，现原告又起诉法院，要求被告张天久排除妨害，恢复水路畅通，但原调解协议是张三顺和张小龙达成的，宅基地的权利人张小军并不知情，调解协议是对权利人张小军的侵害，现张小军不让原告在其宅院内排水，符合法律规定，被告张天久及其妻子将自家东墙线外靠南2米处原告等人排水进入自家宅院的进水口用混凝土堵塞，并没有对原告张三顺的排水造成侵权，没有疏通水路的义务。关于原告张三顺宅院排出的水是否应经被告张小军宅院流出的问题七2004年，原告张三顺与被告张小龙、张天久协商，原告张三顺的排水从其宅院西南角出水口排出后，流经原告与被告张小龙两宅院之间的水渠，在该水渠内自南向北流到被告张小军宅基东墙线外的进水口处，经该进水口沿被告张小军宅院内自东向西排出。事后张三顺与张小龙发生矛盾，被告张小军不同意张三顺的宅院内流出的水从其宅院经过，而秦安县人民政府于2013年4月30日为被告张小军颁发集体土地使用证中未明确载有被告张小军的宅基地内划有水路，故原告张三顺宅院排出的水不应经被告张小军宅院排出。关于被告张小龙是否对原告张三顺宅险的排、水造成妨碍，是否应予以排除妨碍的问题。原告张三顺宅院南墙外与被告张小龙宅院南墙外原本是巷道，原告张三顺宅院的水2004年以前是自东向西经被告张小龙宅院南墙外的巷道排出的，2004年后，原告张三顺、被告张小龙、被告张天久协商，原告张三顺的宅院排水通过张小军宅院排出。现被告张小军不同意原告张三顺的宅院排水经自家院内排出，原告张三顺的排水应通过被告张小龙的南墙外巷道排出，但被告张小龙将其宅院南墙外的巷道扩到自己的宅院内，致使原告张三顺宅院内的水无法再通过该巷道排出，而原告张三顺的排水如果不通过该巷道排出就无法排出。故为了彻底化解纠纷，被告张小龙应排除妨害，疏通其宅院南墙外的巷道，供原告张三顺排水。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条之规定，判决：一、被告张小龙自判决生效后十五日内按其土地使用证上标注的南墙线为界，将该墙界以南扩入到其宅院内的原东西走向的巷道予以疏通，供原告张三顺排水；二、驳回原告张三顺的其他诉讼请求。案件受理费70元，减半收取35元，由被告张小龙负担。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，张三顺与张小龙相邻居住，张三顺宅院的水2004年以前是自东向西经张小龙宅院南墙外的巷道排出的，2004年后，张三顺、张小龙、张天久协商，张三顺的宅院排水通过张小军宅院排出。现张小军不同意张三顺的宅院排水经自家院内排出，张三顺的排水应通过张小龙的南墙外巷道排出，但张小龙将其宅院南墙外的巷道扩到自己的宅院内，致使张三顺宅院内的水无法再通过该巷道排出。张小龙占用巷道的行为，妨碍了张三顺宅院的排水，应予排除，张小龙应疏通其占用的宅院南墙外巷道，供张三顺宅院排水。
综上所述，张小龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人张小龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 王梅芳
二〇一六年八月三十日
书 记 员 张艳君