江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02115号
上诉人（原审被告）南通长和长管业有限公司，住所地江苏省海安县江海西路159号。
法定代表人张元建，该公司总经理。
委托代理人张树慧，该公司员工。
委托代理人刘桂山，江苏震阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏友丰农业发展有限公司，住所地江苏省泗阳县现代农业产业园内。
法定代表人罗前进，该公司总经理。
委托代理人姚敏，江苏中领律师事务所律师。
上诉人南通长和长管业有限公司（以下简称长和长公司）因与被上诉人江苏友丰农业发展有限公司（以下简称友丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院于2015年6月18日作出的（2014）泗民初字第0662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
友丰公司一审诉称：2013年4月10日，友丰公司（甲方）与长和长公司（乙方）签订塑料连栋、单体大棚施工合同，约定由长和长公司承建友丰公司温室大棚工程。合同签订后，友丰公司按约支付长和长公司工程款356万元（含付尤某6万元），而长和长公司仅做部分工程，并于2013年8月擅自停工离场，影响了友丰公司农业生产，造成的损失价值80万元。请求法院判令：1.解除双方于2013年4月9日签订的塑料连栋、单体大棚施工合同；2.长和长公司返还友丰公司多付的工程款353280.36元；3.长和长公司向友丰公司支付违约金120万元。
长和长公司一审辩称：友丰公司没有按时交土地给长和长公司施工，且友丰公司未按约定支付工程款，停工是友丰公司的原因。因长和长公司对合同的大部分义务已经基本履行完毕，友丰公司不存在多付工程款，故长和长公司不同意解除合同。如果友丰公司存在损失也与长和长公司无关，不同意赔偿。长和长公司没有违约，不同意支付违约金。
一审法院经审理查明：2013年4月9日，长和长公司出具了联栋大棚报价单，报价单的主要内容为：主立柱（60×80×2）热镀锌方管；拱杆热镀锌圆管；报价为含税和安装费用每平方米70元等内容。同日，长和长公司亦出具了单体棚材料报价单，主要内容为：单体棚材料，拱杆采用外径22×1.2的热浸镀锌钢管，拱杆距离0.8米；每个大棚的规格为6×50米，含安装费、税费按5500元计算等内容。
2013年4月10日，友丰公司（甲方）与长和长公司（乙方）签订塑料连栋、单体大棚施工合同，主要内容为：温室的类型、规格、数量及价款，总价约700万元（见报价表和施工、以实际施工面积计算为准）；乙方收到甲方预付款后7日进场施工，于2013年7月底完成连栋大棚，8月29日前全部完工；合同签订后10日内，甲方付给乙方140万元定金，用于乙方备料，乙方完成基础设施工程付乙方70万元，乙方50%钢架进场付乙方100万元，乙方全部钢架进场付乙方100万元，工程全部完工后经甲方验收合格后支付工程总价款95%，留工程款的5%作为质量保证金无质量问题一年后付清，每次付款时乙方必须发票一并提供；甲乙双方如有一方违约赔偿对方120万元的违约金，并赔偿对方的所有经济损失等内容。
2013年5月24日，长和长公司作出承诺：下次付款时凭票付款，无发票不付款。
合同签订后，2013年4月11日友丰公司向长和长公司支付了140万元、2013年5月14日支付了30万元、2013年6月18日支付了50万元、2013年7月2日支付了80万元、2013年9月13日支付了50万元、2013年10月21日为长和长公司代付尤某的工程款6万元，另友丰公司支付了税费123000元。友丰公司共计支付了368.3万元。
2013年9月5日，友丰公司向长和长公司寄送函，函的主要内容为：贵公司与我公司于2013年4月10日签订的700万元连栋、单体大棚施工合同，按合同规定贵方应于2013年7月底完成连栋大棚，8月底前全部完工，而到目前为止，施工进度缓慢，连栋大棚主体只完成38.4亩，还有50亩左右只完成钢架立柱，单体大棚只完成主钢架约65亩左右，我们付款按合同规定已付700万元，但贵公司未能按700万元的工程量进行施工，因此贵方已严重违约在先，现公司有150亩番茄苗在苗床无法定植，请贵公司收函后尽速拿出解决方案，尽快推进工程完工，如因贵方不按时完工而造成我方损失，我们将按合同第六条执行（因此造成的我方损失及违约金，番茄每亩收入约5万元×150亩=750万元，违约金120万元），将由贵公司承担违约与赔偿责任。
庭审中，友丰公司申请对长和长公司所做的工程进行鉴定，经原审法院委托，中国建设银行股份有限公司宿迁分行于2015年5月25作出建宿价（2015）107号工程造价咨询报告书：工程造价合计3329719.64元。
一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方签订的建设工程施工合同意思表示真实，不存在违反法律及行政法规强制性规范的情形，该合同合法有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。长和长公司在未完成工程的情况下离场，双方所签订的合同应予以解除。友丰公司要求解除双方合同的主张，予以支持。长和长公司已完成的工程，经中国建设银行股份有限公司宿迁分行的鉴定，工程造价为3329719.64元，而友丰公司已支付了3683000元，既然合同予以解除，则长和长公司应返还友丰公司多支付的工程款353280.36元，故友丰公司要求长和长公司返还多支付的工程款353280.36元的诉讼请求，予以支持。友丰公司要求长和长公司支付违约金1200000元的主张，长和长公司在履行过程中存在违约行为，即在未完成工程的情况下即离场，给友丰公司造成了巨大的损失，而在案件审理过程中，长和长公司未提供充分证据证明友丰公司有违约行为，故对友丰公司要求长和长公司支付违约金的诉讼请求予以支持。长和长公司在庭审中辩称2013年9月13日友丰公司支付的50万元系其代泗阳县卢集镇人民政府垫付的工程款，但依其提供的证据不足以证明其主张，且友丰公司不予认可，故对长和长公司抗辩主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除江苏友丰农业发展有限公司与南通长和长管业有限公司于2013年4月10日签订的塑料连栋、单体大棚施工合同；二、南通长和长管业有限公司于判决生效后十日内返还江苏友丰农业发展有限公司多支付的工程款353280.36元；三、南通长和长管业有限公司于判决生效后十日内支付江苏友丰农业发展有限公司违约金1200000元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，评估费30000元，合计51000元，由江苏友丰农业发展有限公司负担5000元，南通长和长管业有限公司负担46000元。
一审判决宣判后，友丰公司不服，向本院提起上诉称：1.原审认定友丰公司支付工程款为368.3万元错误。其中，2013年9月13日支付的50万元系案外人江苏国润农业发展有限公司代泗阳县卢集镇政府预付的卢集镇大棚工程款。2.长和长公司并未违约。长和长公司钢架全部进场，按照合同约定，友丰公司应付款为410万元，而其实际付款仅为318.3万元，构成付款违约，故长和长公司停止施工是行使不安抗辩权的方式，并不构成违约，不应支付违约金120万元。即便长和长公司构成违约，也明显过高，请求二审予以降低。3.原审法院采信的工程造价咨询报告书鉴定程序违法、实体错误，不应作为本案工程造价的依据。具体理由是：（1）原审法院既没有通知长和长公司选择鉴定机构，也没有通知长和长公司到现场参与勘验，剥夺了长和长公司的相关权利。（2）鉴定报告认定的综合单价为65元／㎡，是依据友丰公司提交的由70元／㎡经手写改动为65元／㎡的施工合同，而加盖友丰公司公章的合同原件载明单价为70元／㎡。本案工程单价应按照70元／㎡计算，工程造价至少提高30多万元。（3）鉴定造价扣除尤某维修费用98470元错误。尤某与长和长公司工程转包合同纠纷正在上诉审理中，尤某与长和长公司存在利害关系，其出具的相关维修费用证据并未得到长和长公司认可且未经质证，不应采信。（4）对长和长公司已完工的“水斗”、“抱箍”，在友丰公司提供的工程现状图中均有反映，但鉴定造价中没有计入。（5）小棚中钢管价格不应按照连栋大棚中钢管价格计算，小棚门单价应按照市场价60元计算为宜；小棚价格应以5500元每个计算，不应按5968元计算；防虫网在小棚材料表中没有约定，且长和长公司没有施工，但鉴定报告按照有防虫网的安装结构计价，导致实际安装的其他材料价格变低。综上，请求：1.依法撤销（2014）泗民初字第0662号民事判决，发回重审或改判驳回友丰公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用均由友丰公司承担。
被上诉人友丰公司答辩称：1.一审判决认定友丰公司为涉案工程工程款为368.3万元是正确的。2013年9月13日友丰公司所付50万元是为本案工程付给长和长公司的工程款，付款票据载明的付款人名称为江苏友丰农业发展有限公司，而不是江苏国润科技有限公司，收款人名称就是本案的长和长公司，收款用途为大棚预付款。2.长和长公司的大棚钢架没有全部进场，按照合同约定钢架进场50%，友丰公司应付工程款为310万元，全部进场友丰公司应付工程款是410万元，至目前为止长和长公司的大棚钢架仍然没有全部进场，友丰公司已付368.3万元已经远远超过合同应付的工程款。长和长公司在友丰公司按约付款的情况下擅自离场，造成工程至今烂尾没有竣工，构成违约，应当支付合同约定的违约金120万元。3.一审法院委托鉴定机构作出的工程造价咨询报告书程序合法，结论客观明确，应予采信。其中，尤某的维修费用共计98470元与尤某诉长和长公司一案没有关联，该维修费用实际上是长和长公司未做完六栋连栋大棚工程而由尤某施工产生的费用，鉴定单位按照65元每平方乘以大棚六栋连栋大棚的总面积，得出1664000元总价格，因该98470元工程量不是长和长公司所做，所以应从总价款中扣除；鉴定报告对长和长公司所完成的工程量计算清楚，没有漏算的情况；关于材料的单价系鉴定机构依法认定的，长和长公司提出的价格没有没有依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人除对一审判决查明“2013年9月13日支付50万元”的事实有争议外，对其余事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.2013年9月13日友丰公司支付给长和长公司的50万元是否应认定为本案的工程款。2.鉴定机构就涉案工程所做的鉴定结论是否应予采信。3.长和长公司在履行合同过程中是否存在违约。
关于第一争议焦点。本院认为，2013年9月13日50万元汇款票据清晰载明：付款人名称为江苏友丰农业发展有限公司，而不是江苏国润科技有限公司，收款人名称为长和长公司，收款用途为大棚预付款。长和长公司主张该50万元系案外人江苏国润农业发展有限公司代泗阳县卢集镇政府预付的卢集镇大棚工程款，证据不足，本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为：
（1）关于一审鉴定程序问题，本院经向一审法院核实，一审法院在选择鉴定机构和勘验现场前均以短信和电话的形式多次通知长和长公司到场，而长和长公司未在规定的时间到场，视为其放弃相关权利，故其主张一审鉴定程序不当本院不予采信。
（2）关于六栋连栋大棚综合单价问题，友丰公司在二审中同意按照70元／㎡计算，本院予以确认。
（3）关于尤某维修费用98470元是否应从造价中扣除问题。对此，友丰公司在一审中主张该款系尤某维修大棚的费用，二审中又称系长和长公司未完成的大棚而由尤某施工的价款。同时，友丰公司在二审中申请尤某出庭作证。尤某作证称：友丰公司发包大棚工程给长和长公司施工，长和长公司又将其中安装工程转包给尤某，后期长和长公司没有材料就停工了，尤某就自己购买材料替友丰公司做完了，发生费用98470元；以上所述的工程是指泗阳国润连栋大棚。长和长公司质证认为，证人陈述其自行购买材料完成的工程系泗阳国润连栋大棚，与友丰公司二审陈述矛盾，应以证人陈述为准。友丰公司质证认为，虽然尤某与长和长公司签订的转包合同是泗阳国润连栋大棚工程，但尤某实际清包工工程还包括长和长公司与友丰公司合同施工范围。本院认为，友丰公司关于该98470元系维修费还是长和长公司未完工程价款，前后陈述不一致，证人尤某也证明该款系泗阳国润连栋大棚工程发生的费用，双方在二审中一致确认泗阳国润连栋大棚与本案大棚工程分属不同的工程，故该款与本案工程无关，不应从总造价中扣除。
（4）关于鉴定报告是否漏算“水斗”和“抱箍”问题。鉴定机构在二审中确认，现场大棚中没有“水斗”，“抱箍”没有单独计入造价，如单独计价，为1573元。对此，友丰公司同意在造价中增加1573元，本院予以确认；长和长公司没有提供证据证明其施工了“水斗”，且经鉴定机构再次确认和辨认一审施工现场图没有“水斗”，故造价中不应增加该“水斗”价款。
（5）因单体大棚的钢管、门的价格没有报价单，鉴定机构参照连栋大棚的材料单价折算而成并无不当，长和长公司不认可该价格，也未提供证据证明其主张的价格；合同约定单体大棚一个的综合单价为5500元，材料数量乘以材料单价得到材料合价5968元，通过综合合价／材料总价得出各项综合合价、全费用综合单价，长和长公司不认可该计算方法并无证据证明，本院对鉴定报告的计算方法予以采信；鉴定机构确认大棚现场安装了卡槽，而卡槽是用于安装防虫网所用的，故单体大棚材料表中虽然没有约定防虫网，造价应当按照约定安装防虫网计算。
综上，鉴定机构按照上述分析意见作出补充鉴定意见：连栋大棚综合单价按照70元／㎡、单体大棚需要安装防虫网的情况下，长和长公司完成的工程造价为3659708.54元（未扣除争议的维修费用98470元），本院予以采信，加上漏算的“抱箍”1573元，合计造价为3661281.54元。
关于第三争议焦点。合同约定，长和长公司钢架全部进场，友丰公司应付款410万元，而长和长公司直至退场时也没有将全部钢架进场，依照合同约定，友丰公司仅需支付310万元，现友丰公司已付368.3万元，付款并未违约。相反，长和长公司在未完工的情况下擅自撤场，构成违约，已完成的工程量仅达约定工程量的一半，给友丰公司造成巨大损失，应当承担违约金120万元。
综上，长和长公司的部分上诉理由成立，友丰公司付款超付额为3683000元-3661281.54元=21718.46元，长和长公司应予返还。一审判决对长和长公司已做工程造价的确认属事实认定错误，本院予以纠正。一审判决其余处理意见正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持泗阳县人民法院（2014）泗民初字第0662号民事判决第一项、第三项；
二、撤销泗阳县人民法院（2014）泗民初字第0662号民事判决第二项；
三、南通长和长管业有限公司于本判决生效后十日内返还江苏友丰农业发展有限公司工程款21718.46元。
一审案件受理费21000元，鉴定费30000元，合计51000元，由江苏友丰农业发展有限公司负担10889元，南通长和长管业有限公司负担40111元；二审案件受理费21000元，由江苏友丰农业发展有限公司负担4483元，南通长和长管业有限公司负担16517元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 安国玉
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