浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湖长民初字第573号
原告：殷建刚。
委托代理人：盛国强，浙江众成律师事务所律师。
委托代理人：卢腾，浙江众成律师事务所律师。
被告：浙江长兴天工建设有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道三星斗长桥村。
法定代表人：王金龙，董事长。
委托代理人：许智荣，浙江兴长律师事务所律师。
原告殷建刚与被告浙江长兴天工建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月7日立案受理后，依法由审判员蒋晓菁适用简易程序。2014年6月28日，原告向本院就案涉工程造价申请司法审计。2015年5月28日，被告向本院就原告提交的水电安装合同中“孙建育”的署名真实性申请文字鉴定，本案依法转普通程序进行审理。本案于2014年6月9日、2015年11月12日公开开庭进行了审理。原告殷建刚及其委托代理人盛国强、被告浙江长兴天工建设有限公司的委托代理人许智荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告殷建刚诉称：被告承包山东超威电源有限公司的食堂和公寓楼工程。2011年下半年，被告派员与原告协商，确定由原告承包该工程中食堂的水电安装工程。2012年4月经对账，原告按图完成工程量共计878340元，新增工程量178340元。现案涉工程已竣工并投入使用。施工期间，被告给付原告工程款319000元。剩余工程款，经原告催讨，被告以山东超威电源有限公司工程款尚未全部支付为由拖欠不付。据此，原告殷建刚为维护自身合法权益，依法起诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款737680元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告殷建刚为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
A1、建设工程施工合同1份，证明被告承建山东超威电源有限公司餐厅、公寓楼工程及孙建育系被告的代表并负责工程管理的事实；
A2、山东超威食堂水电工程量确认单1份，证明原告承建的食堂水电工程的实际工程量的事实；
A3、增补工程量清单及联系单、工地材料借用单，证明原告增加工程的工程量为171928.21元以及被告借用原告材料款为6412元的事实。
A4、水电安装合同，证明原告承建案涉工程食堂水电安装，及工程约定内容的事实。
被告浙江长兴天工建设有限公司辩称：1、被告与山东超威电源有限公司确实签订涉及该公司餐厅、公寓楼建设的施工合同，但因该工地在山东，被告签合同时系二级施工资质，无法在山东备案，故合同签订后并没有具体施工，也未派人施工；2、原告起诉的工程，被告是不知情的，被告也没有支付任何工程款项。故原告的诉讼请求没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告提交证据材料B1催款函一份，证明2014年4月22日，原告向被告催款，其自认新增工程量的金额为14万元的事实。
为查清本案事实，本院对周伟龙、许兴泉进行调查，并制作调查笔录两份。
周伟龙陈述：本人受聘于案外人孙建育，担任山东超威电源有限公司工地的现场管理人。山东超威的建设工程系孙建育挂靠在被告公司承建的，其中食堂水电工程是由原告殷建刚承包施工。原告殷建刚是按图施工的，如果工程量有增减，由山东超威公司派人核实。对于原告施工中增加工程部分以及工程价款并不清楚。
许兴泉陈述：本人是浙江超威动力能源有限公司的员工，后被指派至山东超威电源有限公司建设工地，负责该公司的食堂、公寓楼工程建设。当时，该工程是由孙建育负责建设，后期因无法联系到孙建育，工地出现人员闹事。经被告天工公司老总王金龙、浙江超威总部陈中华、山东超威总经理陆力荣开会，让本人和徐德芳两人就工地进度及工程量与被告天工公司进行核对。原告向法院提交的山东超威食堂水电增补工程量清单及联系单就是在被告天工公司经核帐后确认的，联系单上的签名是本人签字。该工程量清单及联系单原件在被告天工公司。
2014年6月9日，原告向本院申请对案涉工程予以司法鉴定。经原、被告双方协商选择后，本院委托湖州龙建工程审计事务所对案涉工程进行司法鉴定。2015年5月18日，被告向本院申请，要求对原告提交的水电安装合同中“孙建育”的签名的真实性予以鉴定。经双方协商选择后，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对水电安装合同落款“孙建育”的签名的真实性进行鉴定。2015年8月6日，浙江汉博司法鉴定中心出具笔迹鉴定意见书，确认水电安装合同落款“孙建育”系其本人签名。2015年10月14日，湖州龙建工程审计事务所出具审计报告。该审计报告确定案涉工程造价为902575元。
庭审期间，经被告浙江长兴天工建设有限公司申请，本院通知湖州龙建工程审计事务所林某作为鉴定人出庭作证。
鉴定人林某在庭审中陈述：本鉴定人系出具案涉工程审计报告的造价员。案涉工程造价分两部分，第一部分系固定造价，为水电安装合同确定的固定价为750000元。第二部分系增加工程部分，根据原告提交的工程联系单予以确认该项增加工程金额为212575元。以上两部分数额并未扣除双方约定的税金及管理费。对于双方约定扣除税金及管理费的让利比率，因水电安装合同中的数字已更改，本鉴定人无法确认让利比率，该鉴定报告出具的让利比率有误，故请求法院对本鉴定报告确定的金额予以修改。
本院对原、被告提交的证据及本院调取的证据，经审查后认证如下：1、原告殷建刚提交的证据材料A1、A2、A4及被告提交的证据材料B1均符合真实性、合法性和关联性，具有证明力，本院予以采信。2、原告提交的证据材料A3，即增补工程量清单及联系单，被告对真实性有异议，认为该件系复印件，且无被告签字确认。经本院向山东超威的许兴泉核实，其认可该证据材料中“许兴泉”签名均系其本人签字，且就该组证据材料的形成予以说明，并确认该组证据材料原件在被告处；庭审期间，被告向本院提交催款函，认可增加工程量为140000元的事实。据此，本院认为该证据材料与被告提交的催款函能相互印证，故本院对该证据材料3予以认定。3、关于湖州龙建工程审计事务所出具的鉴定报告，本院认为该鉴定报告内容存在瑕疵，本院对该鉴定报告不予认可。
依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：
2010年12月23日，山东超威电源有限公司与被告天工公司签订建设工程施工合同一份，确认由被告天工公司承建山东超威电源有限公司餐厅、公寓楼的建设工程。该合同落款处由委托代理人孙建育签名，并加盖被告公司公章。2011年8月27日，孙建育将山东超威电源有限公司餐厅的水电安装工程发包给原告殷建刚施工，并签订施工合同一份。该水电安装合同约定，该水电安装工程包工包料，合同价款为750000元。付款方式：预埋完成室内安装开工，支付工程的20%给乙方（原告），水电二次安装支付到55%，整体竣工验收合格后支付80%，余款在审计结算后一个月内支付到95%，余5%保修期为二年，满一年付3%，满二年付2%。
2012年4月26日，原告完成工程施工。
2013年10月24日，在被告处经被告与山东超威许兴泉、徐德芳核对，制作山东超威餐厅水电增补工程量清单及工程联系单，确认水电增补工程量总金额为171928.21元。
另查明，原告认可已领取工程款319000元。
本院认为，（一）本案的争议焦点在于孙建育的身份如何认定。原告诉称孙建育代表被告天工公司与其签订分包合同，将山东超威餐厅水电工程分包给原告施工，孙建育为被告浙江天工公司派驻代表，其民事责任应由被告天工公司承担。被告天工公司辩称，被告天工公司与山东超威公司确实签订建设工程施工合同，但该合同并未履行。孙建育并非公司员工，没有被告天工公司的授权，不能代表被告天工公司对外签订分包合同，故被告天工公司不应在本案中承担责任。根据本院查明的事实，孙建育代表被告天工公司与山东超威签订施工合同，并参与了整个工程的建设，可见孙建育的身份是整个工程的具体负责人。另外，原告确为山东超威餐厅的水电安装的实际施工人，被告对此也未否认。虽然原、被告并未签订分包合同，但根据上述事实，孙建育与原告殷建刚签订的承包协议应认定为原告殷建刚实际分包了被告天工公司承建的山东超威餐厅的水电安装工程，现该案涉工程已经竣工验收，故原告殷建刚有权向被告天工公司主张工程款。
（二）原告在庭审过程中向本院提交2011年8月27日水电安装合同一份，双方就合同中扣除税金及管理费的让利比例产生争议。原告认为该让利应为8%，被告认为该让利系数已经修改，应为18%。本院审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告殷建刚虽主张合同约定的让利比例为8%，但未向本院提交确切证据予以证明，故原告依法应对其诉请所依据的事实承担举证不能的法律后果。据此，本院确认双方约定的让利比例为18%。
综上，本院确认案涉工程总造价921928.21元（750000元＋171928.01元），扣除税金及管理费165947元（921928.21元×18%），扣除原告殷建刚已领取的工程319000元，被告尚应支付原告殷建刚436981.21元。原告的该项请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江长兴天工建设有限公司给付原告殷建刚工程款436981.21元，于本判决生效之日起十日内支付；
二、驳回原告殷建刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费11177元，由原告殷建刚负担4583元，被告浙江长兴天工建设有限公司负担6594元。本案鉴定费7397元，由原告殷建刚负担3698.5元，由被告浙江长兴天工建设有限公司负担3698.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 马立平
审 判 员 蒋晓菁
人民审判员 陈小勤
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 钱 丹