广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终995号上诉人（一审被告）：刘交兵，男，汉族，1984年10月26日出生，住湖南省涟源市，系中山市古镇欧斯堡灯饰门市部经营者。委托诉讼代理人：吴秀荣，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹明明，广州金鹏律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：虞豪威，男，汉族，1984年10月5日出生，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：罗景山，广东全永律师事务所律师。委托诉讼代理人：许淑萍，广东全永律师事务所律师。上诉人刘交兵因与被上诉人虞豪威侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。刘交兵及其委托诉讼代理人吴秀荣、尹明明和虞豪威的委托诉讼代理人罗景山、许淑萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘交兵上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.驳回虞豪威的全部诉讼请求。主要事实和理由如下：1.刘交兵没有销售被诉侵权产品，不存在侵权行为。刘交兵将被诉侵权产品挂在门市部展示，并未实际对外销售。虞豪威声称被诉侵权产品由刘交兵所销售，但是其依据仅仅是中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心（以下简称快速维权中心）在刘交兵处勘验时所拍摄的照片。上述照片至多只能证明刘交兵有许诺销售的行为，并不能证明有销售行为。2.虞豪威提供的证据不能证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。在没有被诉侵权产品实物的情况下，仅凭照片无法将被诉侵权产品与涉案专利进行比对。3.被诉侵权产品具有合法来源，刘交兵不应承担赔偿责任。刘交兵一审提交了证明信，拟证明被诉侵权产品来源于江门欧斯堡公司，但是一审法院却认为“本案中的证明信仅有公司盖章，形式上不符合要求，没有证据效力”。对此，刘交兵在二审阶段将补正证明信的形式要求，并提交给法院。综上，请求二审法院依法支持刘交兵的上诉。虞豪威辩称：1.刘交兵本案中提交的发货单上部分灯饰的进货数量与勘验时的数量不同，可见该部分灯饰已经被销售出去，表明刘交兵有销售行为。2.刘交兵与江门欧斯堡公司具有关联关系。这一点可以从双方企业的字号、厂房的租赁关系、双方企业登记的电话号码均为刘交兵的个人电话号码这些细节得到印证。3.由于江门欧斯堡公司与刘交兵存在关联关系，刘交兵没有提交购销合同或者支付货款的凭证，可以推断其提交的发货单是为了本案的诉讼目的而制造的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。虞豪威向一审法院起诉请求：1.判令刘交兵立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存的侵权产品及侵权模具；2.判令刘交兵向虞豪威赔偿经济损失和支付维权费用合计8万元；3.由刘交兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：虞豪威是名称为吊灯（62456），专利号为ZL201430020791.5的外观设计专利权人。该专利申请日期是2014年1月25日，授权公告日为2014年8月6日，最新专利年费缴纳日为2015年11月17日。专利简要说明中记载，本专利用途是室内照明灯具，设计要点是外型，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。从外观专利证书图片观察，该专利主要包括灯柱、上弯钩、弯钩形灯臂、灯罩和水晶吊坠；所述灯柱位于吊灯的中心位置，灯柱顶部设有圆盘，灯柱从上至下依次间隔地设有上柱体、锥形体及鼓形件；锥形体及鼓形件上设有花纹图案，鼓形件下端挂有小椎体；六条弯钩形灯臂从鼓形件向外伸出，三条上弯钩从鼓形件向上延伸连接灯柱；所述灯臂上前后各有一装饰条，上弯钩中部设有一装饰条；上弯钩与灯臂上均挂有吊坠；每个灯臂上均设有一喇叭形灯罩。该专利授权公告图片见下图。2014年10月14日，快速维权中心执法人员在刘交兵营业地址就包含涉嫌侵犯本案专利在内的产品进行勘验检查。刘交兵的营业员吴某称被投诉涉嫌侵犯本案专利权的产品在刘交兵处没有品名，型号分别为8695－3A、8695－6A、8695－8A，该产品是从常州市场整灯购买回来的，从2014年10月起放在刘交兵处展示，没有销售过该产品，库存只有上述型号样板各1个，没有该产品的生产模具。快速维权中心现场制作的（2014）中维调字第156－162、165号勘验笔录，并将涉嫌侵权产品封存在刘交兵处。现场勘验图片见下图。虞豪威提交刘交兵于2014年10月29日向快速维权中心出具的答辩书，答辩书上记载“由虞豪威投诉，我方所售的型号为8695－3A、8695－6A、8695－8A的吊灯，为江门欧斯堡公司生产并提供给我方”。虞豪威同时提交江门欧斯堡公司于2014年10月26日向快速维权中心出具的证明信，证明信上记载“由虞豪威投诉，中山市古镇欧斯堡门市部所售的型号为8695－3A、8695－6A、8695－8A的吊灯，为我司生产并提供给中山市古镇欧斯堡灯饰门市部”。虞豪威认为刘交兵营业员在维权中心勘验时所述产品是从配件市场购买配件回来组装的与答辩书中称产品来源于江门欧斯堡公司的陈述互相矛盾，刘交兵所经营的个体户名称中山市古镇欧斯堡灯饰门市部与江门欧斯堡公司名称一致，刘交兵承租厂房并提供给江门欧斯堡公司营业使用，是江门欧斯堡公司的实际经营者，刘交兵具有生产、销售、许诺销售侵权产品的行为。虞豪威提交机读档案资料一份，显示江门欧斯堡公司住所地为江门市高新区科苑东路19号4幢（四大工业园6号厂房之二）二楼。另提交（2015）粤江江海第005976号公证书，公证书记载，申请人胡忠毅于2015年8月6日向广东省江门市江海公证处申请对江海区农村集体资产管理交易平台、江海区外海街道四大村相关网页进行证据保全。申请人使用公证处电脑，对上述网页进行浏览截图。其中部分截图显示，外海街道四大工业园6号厂房之二即工业园6号厂房土地中标人为刘先生，发布时间2014年3月11日，合同年限为5年。另有四大村2014年5月、6月、9月、10月银行存款收支明细公布表，记载收到刘交兵相应月份工业园厂房租金、宿舍租金、水费、电费等费用。为证明其与江门欧斯堡公司只存在厂房的转租关系，刘交兵提交农村集体资产交易成交确认书、签署租赁合同委托书、厂房租赁合同、证明等证据。农村集体资产交易成交确认书记载，2014年3月11日在外海街道农村集体资产管理交易中心举办的竞投会中，刘交兵竞得四大工业园6号厂房之二的租赁权。资产占地面积1500平方米，建筑面积3158平方米，合同期限5年，厂房总租金27475/月。签署租赁合同委托书记载，股东吴喜文、成某拟在四大工业园6号厂房之二二楼设立江门欧斯堡公司，经全体股东同意，委托吴喜文与出租方刘交兵签署租赁合同。厂房租赁合同第一条约定，租赁的厂房位于四大工业园6号厂房之二二楼。6号厂房总建筑面积6786平方米，乙方（吴喜文）租用6号厂房之二二楼面积为600平方米。第二条约定，租赁期限为5年，由2014年8月1日起至2019年5月31日止。厂房用于电子、灯饰及LED生产制造业。江门市江海区外海街道四大社区居民委员会和江门市江海区外海街道办事处四大股份合作经济联合社出具证明：四大工业园6号厂房之二二楼厂房的产权物业已经出租给刘交兵使用，后刘交兵将其转租给吴喜文使用。为查明涉案侵权产品来源，一审法院依刘交兵申请传唤证人吴某出庭作证。吴某确认2014年10月14日快速维权中心在刘交兵处进行勘验时，是其本人所作的陈述，但称其实际并不清楚灯是从哪里来的，只是潜意识认为按照常规大部分灯是从常州购买或从配件市场买回来组装。中山市古镇欧斯堡灯饰门市部成立于2014年1月20日，经营者为刘交兵，资金数额为1万元，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具，住所地为中山市古镇冈东新兴中路51号之一。2014年11月3日该个体户注销，注销原因为申请升级为有限公司。同日，中山市欧斯堡灯饰有限公司注册成立，注册资本为10万元，法定代表人为刘交兵，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具，住所地为中山市古镇冈东新兴中路51号之一。虞豪威提起本案诉讼时，将江门欧斯堡公司一同作为一审被告，庭审时当庭撤回对其的起诉。一审法院认为虞豪威撤回对江门欧斯堡公司的起诉是对其诉讼权利的自由处分，符合法律规定，已口头裁定予以准许。一审法院认为，虞豪威提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利费收据足以证明虞豪威是名称为吊灯（62456），专利号为ZL201430020791.5的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故虞豪威享有的外观设计专利权应受法律保护。一审法院根据双方的诉辩陈述，归纳本案的争议焦点：一是被诉侵权行为是否成立；二是被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利权的保护范围；三是刘交兵主张的合法来源抗辩是否成立；四是本案侵权责任的承担问题。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案庭审中，刘交兵确认被诉侵权产品展示在其门店，其许诺销售行为足以认定。虽然刘交兵辩称未曾实际销售过涉案侵权产品，但其于2014年1月20日注册成立个体工商户中山市古镇欧斯堡灯饰门市部，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具，在门店摆放产品的目的即是为了销售，而不仅仅是为了展示。依常理，可以推定刘交兵同时实施了销售行为。对于刘交兵是否有制造侵权产品的行为，其工商档案登记资料上显示并无从事制造的经营范围，虞豪威称刘交兵的经营场所是商铺，不代表没有委托其他工厂进行制造行为，并且刘交兵是江门欧斯堡公司实际经营者，具有共同制造涉案侵权产品的行为，但虞豪威的上述观点并没有提供证据予以证明。尽管刘交兵经营的门市部与江门欧斯堡公司的名称均有欧斯堡字样，但刘交兵提交的证据可以证明其与江门欧斯堡公司存在着的是厂房租赁关系。虞豪威未提交证据证明刘交兵委托江门欧斯堡公司制造被诉侵权产品，亦无证据证明刘交兵是江门欧斯堡公司实际经营者，因此，一审法院对虞豪威关于刘交兵制造被诉侵权产品的主张不予采纳。关于第二个焦点问题。被诉侵权产品为吊灯，本案专利亦为吊灯，二者属于相同产品，可以进行对比。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，虞豪威提交的快速维权中心现场勘验照片尽管没有六面图，但基本上可以完整展现产品的外观，可以作为与授权外观设计专利比对的样本。其中，虞豪威投诉的8695－8A型号产品，因无图片可作对比，故只对比8695－3A、8695－6A型号产品。将被诉侵权设计与原告专利比对，其相同点在于二者均由灯柱、上弯钩、弯钩形灯臂、灯罩和水晶吊坠组成，且各部分结构设计相似，不同点在于原告专利由六盏灯组成，被诉侵权产品不同型号分别由三盏、六盏灯组成。故从整体观察，以一般消费者的认知水平和认知能力，两者基本设计要素一致，部分组件的单元排列增减在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定被诉侵权设计与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围。关于第三个焦点问题。要认定产品具有合法来源，需满足两个条件。第一，使用、许诺销售或销售者不知道产品为侵权产品；第二，该产品具有合法来源。合法来源是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据。本案中，刘交兵主张合法来源抗辩所采用的证据包括虞豪威提交的江门欧斯堡公司于2014年10月26日向快速维权中心出具的证明信，证明涉案产品由江门欧斯堡公司生产并提供。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。本案中的证明信仅有公司公章，形式上不符合要求，没有证据效力，一审法院不予采纳。刘交兵申请出庭作证的证人吴某在快速维权中心勘验时的陈述与在法庭的证言相互矛盾，真实性难以确定，一审法院亦不予采纳，因刘交兵未提交其他证据证明涉案被诉侵权产品来源于江门欧斯堡公司，故一审法院对刘交兵的合法来源抗辩不予采纳。关于第四个焦点问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。刘交兵构成侵权，虞豪威主张判令刘交兵立即停止销售、许诺销售侵权产品及销毁库存侵权产品，一审法院予以支持。虞豪威诉请刘交兵停止制造侵权产品并销毁侵权模具，因无相关证据予以佐证，一审法院不予支持。关于赔偿数额，本案虞豪威并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或刘交兵的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利，刘交兵的生产经营规模不大，其仅实施销售、许诺销售侵权行为，性质较轻，同时结合虞豪威提起数宗诉讼，确有委托律师诉讼等因素，必然产生维权费用，一审法院酌情判定刘交兵赔偿虞豪威经济损失及合理费用共25000元。虞豪威所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、刘交兵于该判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害虞豪威名称为吊灯（62456），专利号为ZL201430020791.5的外观设计专利权的产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、刘交兵于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿虞豪威经济损失及合理费用共25000元；三、驳回虞豪威的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元、财产保全费820元，合计2620元，由虞豪威负担1801元，刘交兵负担819元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。刘交兵提交：1.证明信原件。该证据由江门欧斯堡公司出具，拟证明被诉侵权产品为其所生产并提供给刘交兵。2.发货单复印件。该发货单编号为NO:OSB1410058，拟证明本案中被诉侵权产品来源于江门欧斯堡公司。虞豪威提交《公司登记（备案）申请书》原件，该证据记载的江门欧斯堡公司的联系电话与刘交兵的联系电话一致，拟证明江门欧斯堡公司与刘交兵有密切关联。双方对上述证据的质证意见如下：虞豪威对刘交兵二审提交的证据的真实性、关联性均不予确认，认为由于江门欧斯堡公司与刘交兵双方企业登记的电话号码都是刘交兵的联系电话，双方有密切关联，而且其提交的发货单是复印件，不足以采信。刘交兵对虞豪威二审提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。本院认为，刘交兵提交的证据1有江门欧斯堡公司的法定代表人吴喜文的签名以及公司的盖章，并提供原件供核对无异，形式上符合证据的要求，可以作为定案证据使用，但是证据2仅为复印件，在虞豪威不确认其真实性和关联性的情况下，不应作为本案定案的依据。虞豪威提交的证据符合证据的形式要求，并提供原件供核对无异，可以作为定案证据使用。二审庭审时，本院依刘交兵的申请传唤证人成某出庭作证。成某确认其为江门欧斯堡公司的股东之一，该公司厂房在江门市外海四大工业园内，公司主营生产灯饰产品，但是对公司的成立时间、注册资本、财务情况并不清楚，虽然确认其公司有提供灯饰产品给刘交兵的门市部，但并不清楚具体型号和数量。本院经审理查明，一审法院查明的事实除刘交兵是否有销售行为之外均属实，有相应的证据予以佐证，本院予以确认。另查明，刘交兵二审确认其与江门欧斯堡公司的股东有一定私人关系。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。归纳双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.刘交兵是否实施了销售被诉侵权产品的侵权行为；3.刘交兵主张的合法来源抗辩是否成立；4.本案侵权责任的承担问题。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。经查，虞豪威提交的快速维权中心现场勘验照片所展现的产品与被诉侵权产品比对，二者外观的相同点在于均由灯柱、弯钩形灯臂、灯罩和水晶吊坠组成，且各部分结构设计相似，不同点仅为盏数不同，即虞豪威涉案专利由六盏灯组成，而被诉侵权产品不同型号分别有三盏、六盏灯组成。虽然虞豪威提交的只是被诉侵权产品的若干照片，但是上述照片综合展现了被诉侵权产品的整体外观，可以与涉案专利各视图进行比对，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者基本的设计要素一致，在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。因此，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于刘交兵是否实施了销售被诉侵权产品的侵权行为的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案现有证据表明，在快速维权中心现场勘验时，被诉侵权产品仅悬挂在刘交兵的门店中，刘交兵并不确认其有实际销售行为。从举证责任角度分析，在虞豪威未能提供公证购买或者其他证据足以证明刘交兵实际销售了被诉侵权产品的情况下，仅能认定刘交兵构成许诺销售。一审法院认为刘交兵在门店摆放产品的目的是为了销售，以此推定刘交兵实施了销售行为，该认定有误，本院对此予以纠正。关于刘交兵主张的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，刘交兵为支持其合法来源抗辩，二审提交了江门欧斯堡公司法定代表人吴喜文签名并盖有该公司公章的证明信，并申请该公司股东成某出庭作证证明江门欧斯堡公司曾供货给刘交兵。但是，虞豪威二审提交了江门欧斯堡公司《公司登记（备案）申请书》，当中的联系电话与刘交兵的联系电话一致，该事实表明刘交兵与江门欧斯堡公司存在密切关联，刘交兵二审中亦确认其与该公司股东有一定私人关系，故江门欧斯堡公司出具的证明信及其股东成某的证言证明力薄弱。在专利侵权诉讼中，被诉侵权人主张合法来源抗辩必须提供充分证据证明其不知道所购买的产品涉及侵权且进货渠道合法，并有相应的购销合同及票据予以佐证。而在本案中，刘交兵与江门欧斯堡公司有密切关联，在发货单仅为复印件，其真实性无法确认的情况下，仅凭江门欧斯堡公司出具的证明信及其股东成某的证言，无法证实刘交兵的合法来源抗辩主张。因此，本院对刘交兵的合法来源抗辩不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于本案侵权责任承担的问题。本案现有证据仅能证明刘交兵实施了许诺销售被诉侵权产品的侵权行为，其应当停止许诺销售的侵权行为。至于虞豪威所受到的实际损失或者刘交兵因侵权所获得的利益问题，虞豪威对此未能举证。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。据此，本院根据涉案专利为外观设计专利、刘交兵的侵权方式为许诺销售、虞豪威有委托代理律师出庭必然产生律师费及虞豪威未提供证据证明合理维权费用具体数额等实际情况，酌情判定刘交兵赔偿虞豪威10000元。此外，虽然刘交兵不构成销售的侵权行为，但其仍为侵权行为人，故一审判决的诉讼费用负担部分可予维持。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，处理结果部分不当，本院予以纠正。刘交兵上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第304号民事判决（以下简称一审判决）第三项；二、变更一审判决第一项为：刘交兵于本判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害虞豪威名称为吊灯（62456），专利号为ZL201430020791.5的外观设计专利权的产品的行为，并销毁库存侵权产品；三、变更一审判决第二项为：刘交兵于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿虞豪威人民币10000元；四、驳回虞豪威的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元、财产保全费820元，合计2620元，由被上诉人虞豪威负担1801元，上诉人刘交兵负担819元。二审案件受理费人民币425元，由上诉人刘交兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶 丹审 判 员  邓燕辉审 判 员  欧丽华二〇一六年八月二十三日法官助理  陈中山书 记 员  郭少妍