天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终4636号
上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市武安东路8号（原名江苏兴厦建筑安装有限公司）。
法定代表人：赵宏才，董事长。
委托诉讼代理人：王颙斐，天津标高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶红，天津标高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津盛象塑料管业有限公司，住所地天津市北辰经济技术开发区。
法定代表人：王铁华，董事长。
委托诉讼代理人：周晖，天津天循律师事务所律师。
委托诉讼�理人：王磊，天津师汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张广洞。
上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称：兴厦公司）因与被上诉人天津盛象塑料管业有限公司（以下简称：盛象公司）、被上诉人张广洞买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2015）辰民初字第4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴厦公司上诉请求：1、撤销天津市北辰区人民法院（2015）辰民初字第4560号判决第三项内容，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人兴厦公司主张，一审判决适用法律错误，判令上诉人与张广洞承担连带责任既无事实依据也没有法律依据。一审法院在没有任何证据的情况下，突破买卖合同的相�性原则，判决上诉人承担本案连带责任，混淆了法律的基本概念，属于滥用司法自由裁量权的行为，明显错误。
盛象公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张广洞没有发表答辩意见。
盛象公司向一审法院起诉请求：1、依法判令兴厦公司及张广洞给付盛象公司货款及运费2634308元；2、承担违约责任，支付盛象公司违约金121178.2元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月1日，兴厦公司与唐山中宏市政工程有限公司（以下简称：中宏公司）签订《唐山湾国际旅游岛滨海大道景观提升工程管线工程项目施工承包协议书》。约定工程地点为唐山湾国际旅游岛滨海大道小河子大桥至大清河××××段，长度约8.272公里（管线工程），承包方式为包工包料、包机械设备及安全措�费用，工程所需的管道、管件等材料由兴厦公司采购。该协议加盖兴厦公司的合同专用章（后四位编码为8715）和法定代表人赵宏才印章（无编码），并有张广洞本人签字。后张广洞向盛象公司出具了承包协议书复印件并加盖兴厦公司公章（无编码）。
另查，2013年5月4日、11日，盛象公司业务员白光新与张广洞分别签订两份销售合同，约定由盛象公司供应钢带增强聚乙烯螺旋波纹管及钢丝网骨架复合给水管等材料，总金额分别为10748500元及14909598.6元，交（提）货方式、地点为汽运至京唐港施工地，违约责任为违约方按法律规定承担违约金，违约金计算金额为日1‰。两份销售合同供方均加盖了盛象公司合同专用章，委托代理人处有白光新签字。需方均加盖了兴厦公司公章（无编码）及赵宏才印章（无编码），委托代理人处有张广洞签字。
2014年1月28日，盛象公司与张广洞签订协议书，确认销售合同签订后盛象公司实际供货金额为4715728.4元，将京唐港项目工地未使用的管材退回后尚欠盛象公司货款3071908.4元，退货运费62400元，共计3134308.4元。约定2014年1月29日支付1200000元，余款1934308.4元于2014年5月1日前付清。庭审中，盛象公司认可张广洞于2014年3月支付了500000元，余款至今未付。
2013年11月26日，中宏公司与兴厦公司签订《合同终止及结算协议书》，约定双方终止合同，中宏公司一次性支付兴厦公司5600000元，其中1600000元由政府机关直接支付农民工工资。兴厦公司认可收到4000000元工程结算款。庭审中，兴厦公司认可其与张广洞系挂靠关系，张广洞借用兴厦公司资质与中宏公司签订涉案工程的施工合同，张广洞已经向其支付了管理费。
再查，经对案外人华北集团成邦物流园唐山专线个体经营户牛�海进行调查，其表示2013年5、6月份经人介绍组织货车为盛象公司将一批管材运送到唐山湾京唐港工地，共运送24车（车型为13米长的半挂车，载重约14吨）。经查看盛象公司提供的送货单，确认签字司机为具体送货司机。
次查，（2014）辰民初字第3419号盛象公司与兴厦公司买卖合同纠纷一案，案件中兴厦公司曾申请对诉争销售合同上兴厦公司公章及赵宏才印章进行印文比对鉴定，通过与江苏省扬州市高邮工商行政管理局公司年检报告书及变更登记申请书中兴厦公司公章及赵宏才印章进行比对，后者均带有编码，二者存在明显差异，目测即可分辨。经释明，兴厦公司撤回了鉴定申请。本案庭审中，兴厦公司提出对买卖合同中的公章及法人章提出鉴定申请，鉴定内容与3419号案件中一致。经法庭释明，各方均认可了买卖合同中兴厦公司公章非其备案公章，兴厦公司撤回了鉴定申请。
又查，兴厦公司原名称为江苏兴厦建筑安装有限公司，经工商部门核准，2014年4月28日变更为江苏兴厦建设工程集团有限公司。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、买卖合同的实际相对方；二、具体欠款数额；兴厦公司及张广洞承担责任的形式。对此分析如下：
一、买卖合同的实际相对方。
首先，关于诉争合同加盖公章一节。一、经过（2014）辰民初字第3419号案件的鉴定程序调取了印章存档，庭审中各方均认可买卖合同加盖的印章非兴厦公司的备案公章；二、盛象公司提交的证据亦不足以证明兴厦公司在案外实际使用该未备案公章；三、张广洞主张的由其将诉争合同交由兴厦公司盖章，对此未提交相应证据加以证实。综上，诉争合同中加盖的公章非兴厦公司公章。
其次，关于张广洞个人行为是否构成表见代理一节。张广洞非兴厦公司员工，兴厦公司否认授权张广洞代表其对外签订销售合同，未追认诉争合同的效力。盛象公司在签订销售合同时，单凭张广洞个人出具的承包协议书复印件并加盖江苏兴厦建筑安装有限公司公章认定其与兴厦公司有代理关系，不能成为相对人相信行为人有代理权的足够客观理由。且承包协议书与两份销售合同上的公章及赵宏才印章明显不一致，这足以引起盛象公司方的合理怀疑，盛象公司仅基于张广洞在承包协议书中的委托代理人身份，在张广洞未出具兴厦公司委托手续情况下，误认为张广洞系兴厦公司代理人并与之签订销售合同，未考察核实销售合同上公章的真实性，盛象公司在签订合同过程中未尽到必要的审慎义务，主观上存在过失。综上，张广洞签订销售合同的行为不符合表见代理的构成要件。
再次，张�洞通过个人账户向盛象公司支付过500000元货款，对此，张广洞抗辩是兴厦公司先向其支付，再由其支付给盛象公司，但对此未提交证据，对于该抗辩，不予采纳。故认定张广洞已经实际向盛象公司支付货款500000元。
最后，张广洞借用兴厦公司资质实际经营涉案工程，自负盈亏，仅向兴厦公司缴纳管理费，其购买建筑材料用于工程建设系其自主行为。
综上，张广洞与盛象公司签订销售合同系其真实意思表示，且实际支付过货款，故认定本案买卖合同相对方为盛象公司与张广洞。
二、具体欠款数额。
关于合同的履行一节，张广洞对买卖合同、送货单及结算协议均认可，通过结算协议确认欠盛象公司货款及运费共计3134308.4元。且经过一审法院对货物的运输情况进行调查，证实涉案货物确实运送到涉案工地。张广洞已向盛象公司支�500000元，尚欠盛象公司货款2634308.4元，对此予以确认。
三、关于兴厦公司与张广洞承担责任的形式。
首先，兴厦公司与张广洞系挂靠关系，张广洞借用兴厦公司资质与中宏公司签订施工承包协议书。张广洞作为实际施工人，也是诉争买卖合同的实际买受人，应对所欠货款承担给付责任。
其次，一、兴厦公司向张广洞出借资质且收取了管理费，兴厦公司应尽到管理责任；二、涉案工程所有的工程款由兴厦公司进行结算并收取，依据双方的挂靠关系，张广洞是实际施工人且已支付了管理费，该部分货款应视为代张广洞收取；三、经法庭调查，诉争合同标的物确实用于涉案工程。综上，兴厦公司应对张广洞的付款行为承担连带给付责任。
关于盛象公司主张的违约金一节。因盛象公司与张广洞在合同中对违约责任进行了约定，而张广洞未能履约付款，系违约行为，应承担相应的违约责任，故对盛象公司要求给付违约金的主张，依法支持。合同中约定每日1‰的标准，盛象公司现自愿以2634308元为本金，以每日0.2‰的标准，自2014年12月25日计算至2015年8月15日，为121178.2元，之后违约金放弃。鉴于盛象公司的主张，符合公平原则，依法予以支持。
综上，本案经调解无果，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条第一款之规定，依法判决：一、张广洞于一审判决生效后五日内给付天津盛象塑料管业有限公司货款2634308元；二、张广洞于一审判决生效后五日内支付天津盛象塑料管业有限公司违约金121178.2元；三、江苏兴厦建设工程集团�限公司对一审判决第一、二条所规定的付款义务承担连带给付责任。本案案件受理费28844元，由张广洞承担，江苏兴厦建设工程集团有限公司承担连带给付责任。
本案二审期间，当事人双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实与二审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，一审法院对于上诉人兴厦公司的上诉理由所涉及的相关问题给予了充分的注意和论证，且被上诉人盛象公司提交的相关证据材料形式合法，证明内容具有客观性。一审法院据此判决上诉人兴厦公司对于被上诉人张广洞拖欠被上诉人盛象公司的货款及相应违约金承担连带给付责任具有事实依据及法律依据，本院应予以支持。
综上所述，上诉人兴厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28844元，由上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张吉堂
审 判 员 李 权
代理审判员 刘 芳
二〇一六年八月十六日
书 记 员 蒋卫蔚
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……