山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民二商终字第90号
上诉人（原审原告）:刘瑞生，男，1954年1月13日出生，汉族，住枣庄市薛城区长青巷**号。身份证号码:3704031954********。
委托代理人:赵长森,山东长明阳律师事务所律师。
委托代理人:张琳，山东长明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:枣庄农村商业银行股份有限公司薛城支行。住所地:枣庄市薛城区永福北路***号。
负责人：郭磊，行长。
原审被告:李志芳，系原告刘瑞生之妻。
上诉人刘瑞生与被上诉人枣庄农村商业银行股份有限公司薛城支行(以下简称农商银行)、原审被告李志芳确认合同无效纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2014)薛商初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月27日，恒泰银行与被告李志芳签订《个人借款合同》，向恒泰银行贷款50万元。同月17日，被告李志芳以与原告刘瑞生夫妻共有房产一套(薛城区永兴路长青巷34号第1幢)及土地使用权一宗(薛城区永兴路长青巷34号01-26-033)作抵押担保签订了《最高额抵押合同》。在《最高额抵押合同》、《最高额抵押权设立登记申请表》、《房地产抵押清单》抵押人签名处均有”刘瑞生”的签名。被告李志芳持枣庄市薛城区公证处公证书办理了房产、土地抵押登记(枣房他证薛城字第864**号、薛他项(2012)第043号)，该公证书公证事项为委托书(委托人刘瑞生因办事外出，现全权委托李志芳代为办理房产抵押贷款手续及两套房产的他项权证等一切相关事宜”受托人因此所签的一切合同、文件，委托人均予以承认，并承担相应的法律后果)。经原告刘瑞生申请，山东金剑司法鉴定中心鉴定意见:公证书中委托书、最高额抵押合同.房地产抵押清单、最高额抵押权设立登记申请表上“刘瑞生”的签名不是刘瑞生本人书写;最高额抵押合同、房地产抵押清单上“刘瑞生”签名笔迹处指印不是刘瑞生本人捺印。恒泰银行于2013年l2月向本院起诉，要求李志芳偿还涉案贷款50万元本息、并以涉案抵押房产及土地使用权折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。案件审理中，法院认为该案须以本案审理结果为依据，于2014年1月中止诉讼。2014年9月，恒泰银行改制为被告农商银行，恒泰银行的债权债务由被告农商银行承担。
原审法院认为，原告刘瑞生向法院请求确认涉案合同效力及抵押权效力，符合民事案件受理范围，法院应予依法审理。恒泰银行诉刘瑞生、李志芳金融借款合同纠纷一案因本案而中止审理，因此本案不属于重复诉讼。山东金剑司法鉴定中心鉴定程序合法，原告刘瑞生及被告农商银行对“鉴定意见”均无异议，法院对该“鉴定意见”予以认定。即原告刘瑞生没有在《最高额抵押合同》、《房地产抵押清单》、《最高额抵押权设立登记申请表》及公证书中《委托书》上签名或按手印。订立合同，需双方当事人意思表示一致。《最高额抵押合同》虽有被告农商银行及李志芳的签字认可，但没有原告刘瑞生的意思表示，即被告农商银行与原告刘瑞生、被告李志芳没有就该合同内容达成一致，该合同未成立。被告农商银行以原告刘瑞生与被告李志芳系夫妻关系为由认为构成表见代理。法院认为，房产及土地使用权的抵押行为对于家庭属重大事项，应取得夫妻双方的一致同意，被告农商银行以“家事代理”而认定原告刘瑞生与被告李志芳夫妻间相互代理对方法律行为，缺乏法律依据，法院不予支持。不动产抵押权设立需当事人订立书面抵押合同并办理抵押权登记手续。物权法第一百八十五条:设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。物权法第一百八十七条规定，以本法第一百八一条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。因为《最高额抵押合同》未成立，双方当事人事先未就抵押事项达成合意，所以涉案房产及土地使用权抵押未设立，不产生抵押权的法律效果，即被告农商银行对涉案房产及土地使用权不享有优先受偿的权利。至于抵押权未设立所产生的民事赔偿问题，当事人可另行主张。据此，《最高额抵押合同》未成立，涉案房产及土地使用权抵押未设立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第四十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回原告刘瑞生的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担;鉴定费7，000元，由被告枣庄农村商业银行股份有限公司薛城支行、李志芳各负担3，500元。
上诉人不服原审判决上诉称，一、一审法院只简单认定《最高额抵押合同》“未成立”，对被上诉人的过错，和明知抵押贷款违规而故意为之的主观故意等错误均不予认定。一审中，经山东金剑司法鉴定中心鉴定，本案的《最高额抵押合同》、房产抵押清单、最高额抵押权设立登记申请表上“刘瑞生”的签名均不是上诉人刘瑞生书写，签字处的指印不是上诉人本人所按。该鉴定意见充分证明:上述关于刘瑞生的签字，捺印是被人冒充的，上诉人对此毫不知情，没有任何过错。按照被上诉人农商行的行业管理和内部管理规定以及办理贷款的操作规程，签订《最高额抵押合同》的当事人必须提交本人身份证原件、复印件，并经亲自到场验证签约和亲自办理抵押登记。但是本案所涉贷款、抵押、和抵押登记，被上诉人是明知道现场签刘瑞生名字的人与身份证上刘瑞生的照片不是一人而让其冒充签字，不仅不尽谨慎审查的义务，而且连最基本的身份核实程序和贷款背景交易(房屋买卖)是否真实的审查核实程序全部放弃，公然让冒充刘瑞生的人在《最高额抵押合同》及其附表上签字、捺印；公然对冒充刘瑞生的人在合同上签字给予认可。被上诉人与签字冒充人和案外人庞海鹏之间的恶意串通行为，损害了上诉人的合法权益。二、一审判决适用法律错误，应当依法改判。《最高额抵押合同》在程序上已经成立，但无效。在另一案件中，即本案被上诉人诉本案原审被告李志芳和本案上诉人抵押借款合同纠纷案件，诉讼标的50万元，被上诉人要求李志芳、刘瑞生归还借款，要求上诉人刘瑞生按《最高额抵押合同》约定以抵押的房产拍卖清偿债务。基于以上事实，上诉人刘瑞生才成为另一借贷纠纷案件的被告。被上诉人以《最高额抵押合同》为依据起诉刘瑞生，这一事实表明，《最高额抵押合同》在程序上已经成立。在本案中，刘瑞生提出《最高额抵押合同》不是本人签字，抵押登记也不是本人签字办理的，要求确认《最高额抵押合同》无效。《最高额抵押合同》已经在房产部门办理了抵押登记合同，且抵押登记没有注销，没有经过行政程序被确认登记无效。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》中第五十四条明确规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。应当依法认定本案《最高额抵押合同》无效，而不是“未成立”。合同法第五十二条的规定，恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的属于无效合同。本案中被上诉人与庞海鹏恶意串通，欺骗了李志芳，损害了上诉人的利益，属于合同法第五十二条规定的情形，应当依法认定合同无效。一审法院认定抵押合同“未成立”是适用法律的错误。请求二审法院依据本案查明的事实，依法改判确认《最高额抵押合同》及房地产抵押登记无效；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人农商银行未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审被告李志芳陈述意见称，本案所涉《最高额抵押合同》等文件中“刘瑞生”的名字都不是刘瑞生本人所写，是庞海鹏代签的。对原告陈述的事实无异议，同意原告的诉讼请求。
二审诉讼中，上诉人提交了孙中军在公安机关的询问笔录（复印件）一份，证明被上诉人工作人员孙中军未进行必要的审查，庞海鹏与孙中军存在恶意串通行为。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：本案所涉抵押合同是不成立还是无效。合同不成立是指合同不符合合同成立的基本要素。合同无效是指不符合法律规定的构成要件，不产生法律规定的效力。从本案《最高额抵押合同》形式要件来分析，主体适格、意思表示一致、有合同标的，亦符合法律要求的法定形式。因而符合一般民事法律行为成立要件，该抵押合同即告成立。本案系争房产为李志芳与刘瑞生共同共有，共同共有人以其共有财产设定抵押，其设定抵押时未经共有人刘瑞生同意，因而该抵押合同无效。另外，李志芳擅自处分夫妻共同共有财产，是无权处分行为，该行为在未得到权利人刘瑞生追认的情形下，也应被确认为无效。该抵押合同并不因在房地产管理中心办理了登记手续而有效，房地产管理中心的登记行为仅是作为确认抵押权这一具体行政行为的依据。故上诉人要求撤销抵押登记，不属于民事案件审理的范畴，上诉人可以另行解决。
综上，上诉人的上诉请求部分有理，本院予以支持。一审判决适用法律不当，本院依法予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十一条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2014）薛商初字第25号民事判决；
二、确认原审被告李志芳与被上诉人枣庄农村商业银行股份有限公司薛城支行签订的《最高额抵押合同》无效；
三、驳回上诉人刘瑞生的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由被上诉人枣庄农村商业银行股份有限公司薛城支行负担。鉴定费7，000元，由被上诉人枣庄农村商业银行股份有限公司薛城支行、原审被告李志芳各负担3，500元。
本判决为终审判决。
审判长 张 硕
审判员 金 颖
审判员 刘白鸽
二〇一六年五月十八日
书记员 杨 丽