宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第390号
上诉人（原审被告）宁夏鑫建劳务有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区怀远东路68号。
法定代表人孙清强，该公司总经理。
委托代理人杨俊英，该公司副总经理，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人陈长宁，该公司办公室主任，住宁夏回族自治区银川市。
被上诉人（原审原告）吕小虎，男，1982年7月5日出生，汉族，农民，住河南省原阳县。
委托代理人周学全，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑东旭，男，1970年10月15日出
生，汉族，无业，住河南省原阳县。
被上诉人（原审被告）甘再军（曾用名甘建民、甘建明），男，1982年4月26日出生，汉族，其他身份情况不详。
上诉人宁夏鑫建劳务有限责任公司（以下简称鑫建劳务）因劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第4265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人鑫建劳务的委托代理人杨俊英、陈长宁，被上诉人吕小虎的委托代理人周学全及被上诉人郑东旭到庭参加了诉讼。被上诉人甘再军经本院公告送达开庭传票，公告期届满后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年8月3日，案外人长信源房地产开发公司将其开发的长信春天I标段工程发包给案外人甘肃二建施工，工程内容包括施工图纸范围内的土建及专业工程施工，包括1号楼、2号楼、3号楼、综合楼、2号地下车库及3号楼和综合楼之间的商业网点。被告甘再军挂靠被告鑫建劳务并以鑫建劳务名义从甘肃二建处承包了上述工程的劳务工程。2009年8月25日，被告甘再军与被告郑东旭签订分包合同书，约定被告郑东旭分包长信春天鑫建劳务项目2号地下车库10轴-19轴钢筋分包工程，承包价格按工程实际所用钢筋量计算包括二次结构主体施工，承包费每吨410元。同日，被告甘再军与被告郑东旭又签订分包合同书，约定被告郑东旭分包长信春天鑫建劳务项目3号楼、综合楼钢筋分包工程，承包价格按工程的建筑面积计算，包括二次结构主体施工，3号楼承包价格为每平方米35元，综合楼承包价格为每平方米35元。2009年12月2日，被告甘再军与被告郑东旭进行结算，经结算被告甘再军应付被告郑东旭3号楼、2号车库、综合楼及3号楼北边网点工程款共计227800.08元，扣除郑东旭已借支105000元，交押金20000元，尚欠122800.08元，现转账125000元，退押金20000元，合计转账145000元，另外额外多给转15000元用于支付工人工资，共计转账140000元，退押金20000元（现金）。2009年11月29日，郑东旭向原告等四人出具工资条，载明今欠长信春天工地人工工资共计22003元，其中欠原告5260元。2010年5月18日，甘肃二建与被告鑫建劳务签订协议，约定双方对长信春天I标段劳务分包存在分歧，已无法继续合作，从即日起终止该项目的事实劳务分包协议，本项目实际负责人甘再军自本协议签订五日内与甘肃二建长信春天项目部办理劳务分包费用的结算及善后事宜，过期仍未办理的视为合同已经解除，所发生的一切劳资纠纷和其他责任均为个人行为，与甘肃二建和鑫建劳务无关。2010年5月21日，甘肃二建（甲方）与鑫建劳务（乙方）签订工程结算协议书，约定在银川市兴庆区劳动监察大队、新华街街道办事处、新华街派出所的协调监督下，甲乙双方经友好协商，就长信春天住宅小区劳务费用结算及相关问题达成如下协议：一、经甲乙双方核对，截止2010年5月21日，甲方共欠鑫建劳务甘再军劳务队劳务费用134.67万元；二、甲方确认所欠乙方核定数额工程劳务费用，此款由甲方在一周内支付给兴庆区劳动监察大队，并由兴庆区劳动监察大队按甘再军劳务队提供的农民工劳务费用及其名单支付工资，甲方所欠劳务费用支付给劳务监察大队后，乙方不得以任何理由向甲方索要劳务费；三、乙方承诺本协议签订后，在两日内退出现场，并移交所占用的全部宿舍、库房，撤回自备小型机械设备；四、甲方对乙方提出的误工费用不予认可，乙方若有异议，可以向兴庆区人民法院起诉。协议签订后，甘肃二建按约支付了劳务费134.67万元。现原告以各被告相互推诿拒不支付其工资为由诉至法院，要求判令被告郑东旭向其支付拖欠工资，被告甘再军、鑫建劳务对支付工资承担连带清偿责任，本案诉讼费用由各被告负担。
原审法院认为，被告郑东旭雇佣原告在长信春天I标段提供劳务，并向原告出具工资欠条，应支付原告劳务费5260元。被告甘再军挂靠被告鑫建劳务并以鑫建劳务名义承包长信春天I标段劳务工程后，又将钢筋制作和安装工程分包给郑东旭，应对上述劳务费承担连带责任。虽然被告郑东旭与被告甘再军进行过结算，但该结算是二人之间内部行为，对原告没有约束力，不能作为被告甘再军不承担对原告责任的依据。被告鑫建劳务系甘再军的挂靠单位，二被告间的挂靠关系即系甘再军借用鑫建劳务的资质承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，属违法行为，故被告鑫建劳务存在明显过错，应对上述欠付实际施工人劳务费承担连带清偿责任。被告甘再军经法院公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期满后未到庭应诉答辩，应视为对其答辩及举证、质证权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告郑东旭于判决生效之日起五日内支付原告吕小虎劳务费5260元；二、被告甘再军、宁夏鑫建劳务有限责任公司对上述劳务费承担连带责任。案件受理费50元，公告费7.14元，由被告郑东旭、甘再军、宁夏鑫建劳务有限责任公司负担（此款原告吕小虎已预交，被告郑东旭、甘再军、宁夏鑫建劳务有限责任公司随上述劳务费一并给付原告吕小虎）。
宣判后，鑫建劳务不服，向本院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误。被上诉人吕小虎仅是被上诉人郑东旭雇佣的农民工，并非实际施工人，与上诉人无任何合同关系，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条规定判决，明显适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，证据不足。2010年5月21日，被上诉人甘再军代表上诉人，就长信春天住宅小区工程劳务费事由与甘肃二建进行了结算，被上诉人甘再军也与被上诉人郑东旭进行了结算，且最后一笔劳务费134万元已通过兴庆区劳动监察大队直接发放给农民工。上诉人与被上诉人甘再军、被上诉人甘再军与被上诉人郑东旭之间的劳务费均已结算并支付，至于被上诉人郑东旭未将劳务费支付被上诉人吕小虎，与上诉人无关。三、本案系虚假诉讼，存在恶意书写欠条进行起诉问题。被上诉人郑东旭未提供其他证据确认实际发生的劳务，被上诉人吕小虎仅以被上诉人郑东旭出具欠条要求上诉人承担连带责任，不能成立。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人吕小虎的一审诉讼请求或将案件发回重审；本案一、二审诉讼费用、公告费由被上诉人承担，并请求人民法院将此案移交公安机关立案侦查。
被上诉人吕小虎辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由如下：1、本案的诉讼过程持续时间至今已长达三年十一个月；2、既有判决已查明了本案的事实，并作出生效判决，应当作为本案裁决的依据；3、既有判决和一审庭审均已查明，本案所涉及各农民工确实没有拿到劳动报酬；4、根据民事诉讼法的规定，上诉人在二审中提出的新的诉讼请求，或超出一审诉讼请求均不属于上诉案件审理的内容，应当驳回诉求或告知另行起诉。5、关于建筑行业劳务公司用工，劳部发（2005）12号文件第四条规定，用人单位将工程包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人所雇用人员承担用工主体责任，甘再军挂靠上诉人，上诉人又将工程转包给郑东旭，郑东旭不具备用工主体资格，故上诉人应承担郑东旭所雇佣人员的用工主体责任。
被上诉人郑东旭辩称，我们与甘再军签订合同干地下车库和两栋高层的活，地下车库基本上完工，有一栋楼干了两层，当时进入工地时甘再军给了我大概20万元左右，其中包含我2万元的保证金，本案涉案的农民工是河南人，在工地上吃住，甘再军代表我们索要劳务费，最后也没有结果。欠付农民工的钱是必须给的，但是这笔钱不应是我支付，应当是上诉人或甘再军支付。一审判决正确，应予维持。
被上诉人甘再军未到庭应诉，亦未向法庭提交书面答辩意见。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人甘再军挂靠上诉人鑫建劳务并以上诉人鑫建劳务名义从甘肃二建处承包劳务工程后，将钢筋制作安装的部分劳务分包给被上诉人郑东旭，被上诉人郑东旭又雇佣被上诉人吕小虎提供劳务并向被上诉人吕小虎出具工资欠条，故被上诉人吕小虎与被上诉人郑东旭之间形成劳务合同关系。现被上诉人郑东旭已就其承包的劳务于2009年12月2日与被上诉人甘再军进行结算，该结算应视同上诉人鑫建劳务与被上诉人郑东旭的结算。经结算被上诉人甘再军应付被上诉人郑东旭劳务费227800.08元，该款被上诉人郑东旭已实际领取。被上诉人郑东旭领取劳务费后应支付被上诉人吕小虎劳务工资。现被上诉人郑东旭无证据证明其在结算后与被上诉人甘再军、上诉人鑫建劳务有劳务发生，亦未提供被上诉人吕小虎在工地提供劳务的考勤及工资表，故被上诉人郑东旭应对其向被上诉人吕小虎出具工资欠条的行为承担法律责任。一审判决认定被上诉人郑东旭与被上诉人甘再军的结算是内部行为，对被上诉人吕小虎没有约束力错误，应予纠正。被上诉人吕小虎要求上诉人鑫建劳务支付其劳务工资的请求没有依据。综上，上诉人鑫建劳务的上诉请求，应予支持。被上诉人甘再军经本院公告送达上诉状副本及开庭传票，公告期届满后未到庭应诉答辩，应视为对其答辩及举证、质证权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第4265号民事判决第一项，即“一、被告郑东旭于本判决生效之日起五日内支付原告吕小虎劳务费5260元”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民初字第4265号民事判决第二项，即“二、被告甘再军、宁夏鑫建劳务有限责任公司对上述劳务费承担连带责任”。
三、驳回被上诉人吕小虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，公告费7.14元；二审案件受理费50元，公告费20元，均由被上诉人郑东旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟 锦
审判员 刘兆平
审判员 王建玲
二〇一四年八月十四日
书记员 王丽娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。