广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终379号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省高州市，公民身份号码×××1134。因本案于2015年12月22日被羁押，同年12月23日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人李某甲，�，汉族，初中文化，户籍地河南省鲁山县，公民身份号码×××3513。因本案于2015年12月22日被羁押，同年12月23日被行政拘留，同年12月28日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人林某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省高州市，公民身份号码×××1130。因本案于2015年12月22日被羁押，同年12月23日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张某、李某甲、林某犯开设赌场罪一案，于2016年7月5日作出（2016）粤0402刑初685号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人张某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，自2015年6月开始，被告人张某伙同他人在珠海市香洲区翠怡花园8栋201房开设赌博场所，供人以扑克牌赌“三公”及以麻将自摸胡牌的方式进行赌博，从中抽头渔利，并由被告人李某甲负责发牌和抽水，被告人林某负责接人和望风。
2015年12月22日凌晨0时许，公安机关查获上述赌场，并抓获被告人张某、李某甲、林某及参赌人员陈某就等人，缴获赌具麻将桌一台、扑克牌一副、记账本三本、赃款人民币24770元。2015年12月23日，被告人李某甲因参与赌博被珠海市公安局香洲分局行政拘留五日，2015年12月28日被刑事拘留。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证、查证属实的证据予以证实：被告人张某、李某甲、林某在侦查阶段的供述和辩解，证人丁某、茹某、李某乙、谢某、陈某就、邹某、刘某、叶某、何某、梁某、罗雅竞的证言及辨认笔录，证人胡某、任某�欧某的证言，抓获经过，检查笔录，扣押决定书，扣押清单，接受证据材料清单，房屋租赁合同，通话清单，行政处罚决定书，户籍证明，赌资情况说明及补充说明，现场勘验笔录，现场方位示意图、平面示意图，记账本照片，现场及物证照片。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人张某、李某甲、林某开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，张某起主要作用，是主犯。根据在案证据不能证实张某是本案赌场的开办者及张某分得水钱的具体数额，故认定其为作用相对较小的主犯，在量刑时可以酌情从轻处罚。李某甲、林某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。张某、李某甲、林某归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。张某、李某甲的辩护人提出张某、李某甲认罪态度好，是初犯的辩护意见成立，予以采纳。张某、李某甲参与开设赌场的时间较长、人数较多，社会危害性较大，不符合缓刑的适用条件，对两名被告人的辩护人建议对二人适用缓刑的意见，不予采纳。李某甲被行政拘留的事由与本案犯罪行为系同一行为，其被行政拘留的日期应予以折抵刑期。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人林某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。四、扣押在案的赃款人民币24770元依法予以没收，上缴国库；查获的赌博用具麻将桌一台、扑克牌一副依法予以没收。
针对原判决，上诉人张某提出如下上诉理由：其到珠海因没有找到工作，所以经老乡同意，暂住在香洲区翠怡花园8栋201房，但其没有在该出租屋内安排李某甲、林某等人抽水、发牌、接送赌客等工作，也没有从中获利，原审法院认定其是主犯不当且量刑过重，其也没有能力交纳罚金，请求二审法院从轻处罚，减少罚金数额。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人张某所提之上诉理由，本院综合评判如下：
经查，张某在侦查阶段供述，平时，我叫认识的人到我住的地方吃饭，吃完饭，大家就开始赌博。我很少参与赌博，只是给他们提供地方，有时人不够，就临时凑个脚。其还供述，我有在赌场中抽水，每次一般情况下抽水200元左右。案发当日，我将出租屋钥匙交给林某，让林某负责带人上楼到赌场。同案人李某甲的供述证实，第一次是张某带我到赌场的，我只是听从张某的安排，负责发牌和抽水，张某也有抽水。同案人林某的供述证实，案发当天是张某安排我到楼下接赌客。此外，证人丁某证实，张某跟着赌场的股东之一阿勇做事。证人茹某辨认，张某是负责抽水的人。证人陈某就辨认，张某是抽水、参与赌博、并发牌的人。根据上述证据及其他在案证据可以证实张某以租住的出租屋作为供他人赌博的场所，并参与赌博场所的日常管理工作，可以认定为共同犯罪中的主犯。原审法院对张某构成主犯的理由已充分评述，同时根据“疑点利益归于被告”的原则，认定张某为作用相对较小的主犯，并无不当，本院予以支持。
根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据张某是作用相对较小的主犯，是初犯，归案后如实供述罪行，认罪态度较好等量刑情节综合考虑，对张某判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。至于，上诉人是否有能力缴纳罚金，并不是法律规定的法定或酌定从轻处罚的量刑情节，上诉人以此为理由要求二审法院从轻处罚，于法无据。故上诉人张某的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 文 强
审 判 员 汤 薇 乔
代理审判员 李�莉
二〇一六年八月十六日
书 记 员 詹 燕 君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者�除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年�下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者�民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。