广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终415号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘沉，男。2005年4月5日曾因犯抢劫罪被茂名市原茂港区人民法院判处有期徒刑3年，2007年3月15日刑满释放。2016年4月26日因本案被羁押，同日因吸毒行为被公安机关处以强制戒毒二年。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月21日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。
辩护人高庆强，广东民道律师事务所律师。
原审被告人郑伟茂，男。2016年4月26日被羁押，同日因吸毒行为被公安机关处以强制戒毒二年。因本案于2016年5月16日被刑事拘留，同年6月21日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人刘沉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人郑伟茂犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月19日作出（2016）粤0904刑初582号刑事判决。宣判后，原审被告人刘沉不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品的事实
被告人刘沉于2016年4月份开始向茂名市电白区羊角镇一名叫“阿庆”的男子购买毒品冰毒、麻果、海洛因，然后将毒品出售给吸毒人员郑某1、郑伟茂。2016年4月中旬，被告人刘沉在位于坡心镇上吴上坡仔村23号其家中向郑某1出售100元毒品冰毒与麻果；2016年4月23日，被告人刘沉在其家中向郑某1出售50元毒品冰毒与麻果。2016年4月26日，郑某1再次前往被告人刘沉家中准备购买毒品时被民警当场抓获。
2016年4月24日11时许，被告人刘沉在坡心镇车头仔村路口向郑伟茂出售30元毒品冰毒与麻果；2016年4月25日20时许，被告人刘沉在坡心镇车头仔村路边向郑伟茂出售50元毒品冰毒与麻果；2016年4月26日15时许，被告人刘沉在坡心镇上吴上坡仔村23号其家中向郑伟茂出售200元毒品冰毒。同时，被告人郑伟茂以贩养吸为目的，自2016年4月开始，被告人郑伟茂开始帮被告人刘沉贩卖毒品。第一次郑伟茂帮刘沉将50元冰毒送到坡心镇新坡打铁铺的“亚高”；第二次郑伟茂帮刘沉将100元冰毒与麻果送到坡心镇新坡小学附近给2名吸毒人员；第三次郑伟茂帮刘沉将100元冰毒送到坡心镇卫生院附近的1名吸毒人员。
2016年4月26日，郑伟茂在刘沉家中与刘沉吸食毒品时被公安民警当场抓获，现场缴获刘沉持有的红色粉末1包（疑似冰毒粉末，含包装约29.2克）；白色粉末1包（疑似毒品海洛因，含包装约5.38克）；黑色三星直板手机1部；瓷碟两个(大碟有花边、小碟白色)；吸毒工具一批（水瓶、吸管、针管）；活塞制片2个。缴获郑伟茂持有的白色晶体4包（白色透明塑料袋包装，含包装2.6克）、黑色三星直板手机1部（IMEI：359236045467872）。经广东省茂名市公安司法鉴定中心化验检验，缴获刘沉的1包疑似毒品的红色粉末检见毒品甲基苯丙胺成分，净重27.07克；1包疑似毒品的白色粉末检见海洛因成分，净重3.73克，合计30.8克。缴获郑伟茂的4包疑似毒品的白色晶体检见毒品甲基苯丙胺成分，净重1.98克。
原判认定以上事实，有以下证据证实：
1．书证、物证
（1）毒品签认照片：证明公安机关扣押被告人刘沉、郑伟茂向吸毒人员贩卖疑似毒品的事实。
（2）秤量笔录、秤量照片：证实对扣押的疑似毒品进行秤量的过程。
（3）化验检验报告：证实从刘沉处缴获的1包疑似毒品的红色粉末检见毒品甲基苯丙胺成分，净重27.07克；1包疑似毒品的白色粉末检见海洛因成分，净重3.73克，合计30.8克。从郑伟茂处缴获的4包疑似毒品的白色晶体检见毒品甲基苯丙胺成分，净重1.98克。
（4）搜查笔录、搜查证、扣押清单：证明抓获刘沉时扣押到疑似毒品红色粉末1包、白色粉末1包、黑色三星直板手机1部、瓷碟两个、吸毒工具一批、活塞制片2个。抓获郑伟茂时扣押到疑似毒品白色晶体4包、黑色三星直板手机1部。
（5）调取证据通知书、通话记录:证明刘沉、郑伟茂贩卖毒品的事实。
（6）强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书:证明刘沉、郑伟茂因吸毒行为被处以强制戒毒二年；郑某1因吸毒行为被处以行政拘留十日的事实。
（7）茂名市公安局电白分局禁毒大队证明:证明民警根据刘沉供述的线索深入羊角镇坡仔村实地走访调查，暂未能发现“阿庆”真实身份的事实。
2．证人证言
郑某1证言。主要内容：我绰号叫“鸭毛”。第一次是在八九天前到刘沉家购买100元毒品麻果及冰毒；第二次在4月23日中午到刘沉家购买50元麻果及冰毒。刘沉曾给我两个手机号码，分别是17875852093、183××××6723.我每次需要毒品时候都是通过打刘沉这两个电话联系，然后再去他家购买毒品。今天下午（2016年4月26日）我的毒瘾上来了又去到刘沉家准备购买毒品当场被公安机关抓获。
郑伟茂是我们的“道友”，他平时因维持吸毒的需要所以也经常帮刘沉出“货”（指帮刘沉贩卖毒品）。
辨认笔录，通过照片辨认，郑某1辨认出照片（3）号是刘沉。
3．被告人供述
（1）被告人刘沉供述。主要内容：我分别于2016年4月2日、4月14日向羊角镇坡仔村叫“阿庆”购买100元毒品海洛因、200元2克冰毒和250元0.5克海洛因。购买回来的毒品一部分我自己吸食，一部分和“鸭毛”、伟茂一起吸食，还有一部分放在桌面上被公安机关查获。我没有贩卖毒品给“鸭毛”、伟茂。
辨认笔录，通过照片辨认，刘沉辨认出照片（5）、（10）号是郑伟茂、郑某1。
（2）被告人郑伟茂供述。主要内容：我向刘沉购买过三次毒品。第一次在2016年4月24日晚上11点多在车头仔村路口购买30元冰毒和麻果各一小袋；第二次在4月25日晚上八点左右在车头仔村内一路边购买50元冰毒和麻果各一小袋；第三次4月26日下午3点多时候购买200元冰毒4小袋。
我有帮刘沉送过十几次毒品给购买毒品的人，有送到坡心镇新坡打铁铺村一个叫“亚高”的人，还有新坡小学附近两个不知道名字的人，送到坡心镇卫生院门口一个不知道名字的人，还有送到一些村落不知名的吸毒人员。
我电话182××××7746与刘沉电话183××××6723联系，手机通讯录联系人为“刘潜”。
我是从2016年4月开始帮刘沉贩毒的，一共帮他送过三四次。第一次是在2016年4月份送50元冰毒到坡心镇新坡打铁铺给“亚高”。第二次送100元冰毒和麻果给新坡小学附近给两个我不认识的吸毒男子；第三次送100元冰毒到坡心卫生院附近给不知名的吸毒男子。其他的我就不记得了。
辨认笔录，通过照片辨认，郑伟茂辨认出照片（3）号是刘沉。
二、容留他人吸毒的事实
2016年4月的24日和26日，被告人刘沉在坡心镇上吴上坡仔村23号其家中容留被告人郑伟茂及吸毒人员郑某1吸食毒品。2016年4月26日，郑伟茂在刘沉家中与刘沉吸食毒品时被公安民警当场抓获，现场缴获刘沉持有的瓷碟两个(大碟有花边、小碟白色)及吸毒工具水瓶、吸管、针管。
原判认定以上事实，有如下证据证实：
1．书证、物证
搜查笔录、搜查证、扣押清单。证明抓获刘沉时扣押到瓷碟两个(大碟有花边、小碟白色)及吸毒工具水瓶、吸管、针管。
2．证人证言
郑伟茂的证言。主要内容：我有时候会帮刘沉送毒品给吸毒人员，刘沉作为回报免费提供毒品给我吸食。他大约提供五六次毒品给我吸食，具体时间记不清，时间一般都是在中午，都是在刘沉家里。与刘沉、“鸭毛”一起吸食，有时还有很多人，但我不知道名字。
3．被告人供述
刘沉的供述。主要内容：2016年4月24日和4月26日两次容留郑伟茂、郑某1在我家里吸毒。
综合证据有：
（1）受案登记表、立案决定书：证明案件的来源及立案情况；
（2）户籍资料：证明被告人刘沉于1984年4月12日出生，被告人郑伟茂于1994年7月20日出生，其两人作案时均达到承担刑事责任的年龄；
（3）抓获经过：证明于2016年4月26日16时，被告人刘沉、郑伟茂在坡心镇上吴上坡仔村23号刘沉家中被茂名市公安局电白分局禁毒大队民警抓获；
（4）茂名市原茂港区人民法院（2005）茂港法刑初字第35号刑事判决书、释放证明书：证明刘沉因犯抢劫罪于2005年4月5日被判处有期徒刑三年，于2007年3月15日刑满释放。
（5）现场勘查笔录、现场图及现场照片：证明抓获刘沉、郑伟茂的现场情况。
上述证据，均由原公诉机关提供，来源合法，并经原审庭审公开举证、质证。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人刘沉、郑伟茂违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺、海洛因而出售给吸毒人员，其二人行为均已构成贩卖毒品罪，且向多人多次贩卖毒品，情节严重。被告人刘沉、郑伟茂贩毒数量合计达32.78克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人刘沉为多人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪，应予刑罚。被告人刘沉一人犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人刘沉、郑伟茂犯贩卖毒品罪、被告人刘沉犯容留他人吸毒罪的事实清楚，罪名成立。
被告人刘沉提供毒品并指使被告人郑伟茂向他人出售，且获得的款项被告人郑伟茂全部交给被告人刘沉，被告人郑伟茂得到的回报则是可免费获得毒品用于自己吸食。故被告人刘沉在共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人郑伟茂在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人刘沉辩解其没有贩卖毒品，毒品是与郑伟茂及吸毒人员郑某1三人合资购买所得以及只容留他人一次吸毒的意见。经查，被告人刘沉贩卖毒品及容留他人吸毒的事实，有同案人的原供述及证人证言、辨认笔录及缴获刘沉的作案手机、手机通话记录等证据证实，被告人刘沉辩解的理由不足，不予采信。同理，被告人郑伟茂辩解帮刘沉贩卖过一次毒品的辩解理由不足，不予采信。
被告人刘沉曾因犯罪被判处刑罚，有前科劣迹，应酌情从重处罚。公诉机关建议对被告人刘沉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪数罪并罚量刑九至十一年，并处罚金的意见适当，予以采纳；公诉机关建议对被告人郑伟茂犯贩卖毒品罪量刑七至八年，并处罚金的意见，因被告人郑伟茂是从犯，根据其犯罪事实及情节，可对其减轻处罚，故公诉机关的量刑过重，不予采纳。
综上所述，根据被告人刘沉、郑伟茂犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人刘沉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币8000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。总和刑期有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。二、被告人郑伟茂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元。三、对扣押的毒品32.78克、瓷碟2个、活塞制片2个及吸毒工具，予以没收，由公安机关依法处理；对扣押的黑色三星直板手机2部，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人刘沉不服，提出上诉及其辩护人辩护称：一、原判决认定刘沉贩卖毒品事实不清，证据严重不足，适用法律错误。1、刘沉没有贩卖毒品的行为，也没有贩卖毒品的故意。2、郑伟茂在公安机关的供述存在诱供、逼供，不应采信。3、刘沉没有使用过183××××6723的号码，更没有使用该号码作案。4、指控刘沉犯贩卖毒品的行为的唯一证据是言辞证据，是孤证。5、一审认定涉案毒品是32.78克是错误的，案卷中并没有对红色粉末的司法鉴定结论，不能直接证明该粉末属于毒品且含量多少。综上，请求本院依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘沉犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人郑伟茂犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据确实、充分，应予以认定。
本院认为，上诉人刘沉、原审被告人郑伟茂违反国家毒品管理法规，向多人多次非法销售毒品甲基苯丙胺、海洛因给吸毒人员，其二人行为均已构成贩卖毒品罪，情节严重，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。上诉人刘沉为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪，应在“处三年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。上诉人刘沉在判决宣告以前犯数罪，应实行数罪并罚。原判决对上诉人刘沉及原审被告人郑茂伟的定罪准确，本院予以确认。原判决根据被告人刘沉、郑茂伟在犯罪中的地位、作用及前科劣迹的考虑，作出的量刑及决定执行的刑期正确，本院予以维持。
对上诉人刘沉上诉所提及其辩护人的辩护意见，经查，与本案查明的证据事实不符。其上诉所提及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，据以定罪的证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人刘沉的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 文
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二○二○一六年十二月十二日
书记员 梁倍宁
附本案有关法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。