甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘03民终230号
上诉人（原审被告）：金昌市隆凯建筑安装有限公司，住所地金昌市泰安路35号。
委托诉讼代理人：解建平，甘肃德融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张成斌，男，1966年12月3日出生。
委托诉讼代理人：徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。
原审第三人：八冶建设集团有限公司安装建设公司，住所地金昌市金川区金川路70号。
委托诉讼代理人：王XX，该公司自动化工程公司副经理。
委托诉讼代理人：丁XX，该公司法务。
上诉人金昌市隆凯建筑安装有限公司（以下简称隆凯公司）因与被上诉人张成斌、原审第三人八冶建设集团有限公司安装建设公司（以下简称八冶建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2015）金民一初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆凯公司的委托诉讼代理人解建平、被上诉人张成斌及其委托诉讼代理人徐志强、原审第三人八冶建安公司的委托诉讼代理人王XX、丁XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆凯公司的上诉请求：撤销原判，依法驳回张成斌要求隆凯公司支付工程款的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。最高人民法院于2004年10月26日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的统一执法（裁判）标准。但一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定进行裁判，属适用法律错误；2.根据隆凯公司与张成斌2012年4月25日签订的《母线加工安装工程劳务合同》第六条工程款结算与支付第三款的约定，增加部分工程按业主签证的实际发生的工作另行结算。但张成斌主张的增加部分工程款1001162.97元，未经业主青海XX水电再生铝业公司签证确认。同时，对张成斌主张的青海X恒铝业深加工项目建安Ⅰ标段工程，双方虽未签订合同，但隆凯公司与八冶建安公司签订的合同第六条、第七条约定，该部分工程经业主审计最终确定的价款为合同价，工程竣工验收合格、审计确认工程总价后，支付工程款达到全部工程款的95%。依此约定该部分工程也须经业主竣工验收合格并最终确认的价款作为结算依据。综上，双方当事人争议的焦点不是对工程款数额有争议，争议的是张成斌实际完成的工程量。该部分工程量应当由张成斌提供证据予以证实。但一审法院对此委托评估部门进行评估，且鉴定人又未出庭。因此，一审法院对双方争议的张成斌实际完成的工程量未予查清，判决由隆凯公司向张成斌支付该部分工程款错误；3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但张成斌承建的青海铝业公司工程尚未完工，更未竣工验收合格。对张成斌主张的X恒铝业深加工项目建安Ⅰ标段工程，也未竣工验收。因此，一审法院认定合同无效，但张成斌承建的工程未竣工验收合格即判决由隆凯公司向其支付工程款，违反法律规定；4.一审法院认定张成斌从青海XX水电再生铝业有限公司工程中领用材料价值为209782.96元错误。张成斌实际领用材料的价值应当为388486.98元；5.一审判决由隆凯公司支付张成斌工程款中应当扣除工程税金5.89%及工程管理费；6、张成斌在完成工程过程中先后租赁隆凯公司工具，产生租赁费用206361元，应当由张成斌承担。
张成斌辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是依据《中华人民共和国合同法》制定的，一审法院适用合同法的规定，适用法律正确；隆凯公司违法转包工程，双方发生纠纷时，工程款不能以未经八冶建安公司签证确认为由不予结算工程款。同时，隆凯公司与八冶建安公司约定的合同条款，对张成斌没有法律约束力；一审法院对张成斌领用材料款的认定合适；隆凯公司主张的税金、管理费及工具租赁费没有依据。一审判决正确，请求予以维持。
八冶建安公司陈述，八冶建安公司与本案无直接利害关系，请求退出诉讼。其他意见与一审陈述意见相同。
张成斌向一审的起诉请求：要求隆凯公司支付工程款456359.15元。
一审法院认定事实：2011年8月，青海XX水电再生铝业有限公司与第三人八冶建安公司签订《6#、7#机组间增设联络母线工程施工合同》，约定青海XX水电再生铝业有限公司将动力6#、7#机组间增设联络母线工程承包给八冶建安公司施工，合同总价为1174843元等。2011年8月30日，八冶建安公司与隆凯公司签订《6#、7#机组间增设直流联络母线工程分包施工合同》，约定八冶建安公司将6#、7#机组间增设联络母线安装、焊接、并火工程承包给隆凯公司，以建设单位经审计最终确认的价款为合同价，并按业主最终审计值含税金并收取1%管理费用作为结算值，工程预算值1174843元等。2012年4月25日，隆凯公司与张成斌签订《母线加工安装工程劳务合同》，约定隆凯公司将青海XX水电再生铝业动力厂供电车间母线加工及安装工程承包给张成斌，包工不包料，主材全部由业主采购供应，隆凯公司提供电焊机、加工设备，张成斌自备吊车、板车、小型工具及辅助材料,不含税金总价款为40万元。合同签订后，张成斌即组织人员施工，完成了约定的施工内容。2013年4月，青海XX水电再生铝业有限公司又与八冶建安公司签订《6#、7#机组间增设直流联络母线工程施工补充合同》，约定青海XX水电再生铝业有限公司将6#、7#机组间增设直流联络母线工程变更部分承包给八冶建安公司，工程承包方式为包工及部分包料，合同价款1375989元。合同签订后，八冶建安公司将该工程继续承包给隆凯公司，双方再未签订书面合同。隆凯公司又将该工程继续承包给张成斌，张成斌与隆凯公司也再未签订书面合同。张成斌施工至剩余并火工程时，在青海XX水电再生铝业有限公司停电时间段未完成并火工程，后青海XX水电再生铝业有限公司以影响生产、损失太大为由，不同意再次停电，张成斌无法完成并火工程。该两部分工程中，张成斌从八冶建安公司处领用材料价值388486.98元。现青海XX水电再生铝业有限公司因市场因素已处于停产状态。八冶建安公司与青海XX水电再生铝业有限公司对该工程未结算，隆凯公司与八冶建安公司亦未结算。另2011年青海X恒铝业公司将铝材深加工项目建安I标段工程分包给八冶建安公司。2011年11月1日，八冶建安公司与隆凯公司签订合同，将该工程承包给隆凯公司，约定合同价款为暂定价，以建设单位经审计最终确认的价款为合同价，并按业主最终审计值含税金并收取3.95%管理费用后，由甲方扣除税金作为结算值；该工程包括铸造车间工艺管道安装工程及抬包清理间工艺管道安装工程，预算值253105.54元，以实际结算值为准。后隆凯公司将此工程承包给张成斌完成，张成斌与隆凯公司未签订书面合同，张成斌已完成该项工程。张成斌承建该工程领用材料价值31940.08元。该工程整体因青海X恒铝业公司停建未完成。八冶建安公司与青海X恒铝业公司对该项工程未结算，隆凯公司与八冶建安公司亦未结算。以上三项工程，隆凯公司通过多种方式共支付张成斌901251元。因隆凯公司与张成斌应付工程款数额无法达成一致，经一审法院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对张成斌已完成工程量及造价进行鉴定，评估结论为，6#、7#机组间增设直流联络母线工程,工程价款402681.71元，6#、7#机组间增设直流联络母线工程补充合同部分工程价款847384.34元（甲供材料费用未扣除），未完成部分母线安装价款234.26元，增加小雨棚价款1591.18元，增加部分母线安装价款1324.79元；青海X恒铝业公司铝材深加工项目建安I标段工程价款224352.75元（甲供材料费用未扣除）。
认定上述事实的证据有张成斌、隆凯公司的陈述及张成斌提交的《母线加工安装工程劳务合同》、《6#、7#机组间增设直流联络母线工程分包施工合同》、《6#、7#机组间增设直流联络母线工程施工补充合同》、6#、7#母联施工情况汇总、安装自动化公司青海黄河再生铝供应材料及费用表、《青海X恒铝业公司铝材深加工项目建安I标段工程分包施工合同》、付款清单、隆凯公司提供的自动化X恒水电项目分包单位领用材料费用表。
一审法院认为，隆凯公司将从八冶建安公司承包的工程又转包给张成斌完成，违反法律关于建设工程转包及分包的禁止性规定，双方订立的建设工程施工合同为无效合同，但张成斌依约定所完成的工程，隆凯公司应当支付相应的劳务费用。张成斌已全部完成6#、7#机组间增设直流联络母线工程即母线加工安装工程，隆凯公司应按约定支付工程款40万元。青海XX水电再生铝业有限公司6#、7#机组间增设直流联络母线工程变更部分，因青海XX水电再生铝业有限公司不愿再停电，导致无法完成并火工程，张成斌、隆凯公司对变更部分工程未约定结算方式，一审法院以评估结论确定的价值计算，未完成部分评估结论确定为234.26元，张成斌自己认可5000元，一审法院确定未完成部分价值为5000元。隆凯公司提出税金应为工程价款的5.89%，没有提供证据证实其主张，评估机构以施工地青海地区相关规定标准确定为3.36%合适。青海X恒铝业公司铝材深加工项目建安I标段工程，张成斌、隆凯公司对价款也没有约定，一审法院以评估结论确定的价值计算。张成斌领用材料价值及已付款应当从总工程价款中扣除。母线加工安装工程及该工程变更部分所供材料价值总计388486.98元，张成斌、隆凯公司对两部分工程各自供应材料价值不能确认，评估机构亦无法确定，一审法院依据青海XX水电再生铝业有限公司与八冶建安公司签订的两份施工合同所约定的造价中，变更部分工程造价占总造价的比例作为参照，酌情确定联络母线工程变更部分所使用材料价值为209782.96元。经核定，6#、7#机组间增设直流联络母线工程变更部分已完成部分劳务费为752740.94元（工程造价847384.34元+已扣除管理费120139.56元-未完成部分价值5000元-领用材料价值209782.96元）；青海X恒铝业公司铝材深加工项目建安I标段工程劳务费212661.11元（工程价款224352.75元+已扣除管理费20248.44元-领用材料价值31940.08元）。张成斌完成工程共计劳务费为1365401.9元（40万元+752740.94元+212661.11元）。扣除已付款901251元，余464150元应当由隆凯公司继续支付。张成斌诉讼请求低于隆凯公司应支付金额，一审法院以张成斌诉讼请求为准确定隆凯公司应支付数额。6#、7#机组间增设直流联络母线工程变更部分工程量，由张成斌提供的《6#、7#机组间母线连接工程补充合同》及青海XX水电再生铝业有限公司提交的《6#、7#机组间增设直流联络母线工程施工补充合同》及八冶建安公司在庭审中的陈述所证实，故隆凯公司提出的工程增加部分按业主签证结算的主张不予采信。隆凯公司提出张成斌租赁隆凯公司剪板机等设备应当支付租赁费206361元，张成斌对此不予认可，隆凯公司未能提供证据证实其主张，一审法院对隆凯公司该项主张不予支持。隆凯公司提出张成斌应当支付工程管理费的主张没有依据，亦不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条之规定，判决：隆凯公司支付张成斌工程款456359元，限判决生效后10日内付清。案件受理费8145元，由隆凯公司承担；鉴定费10000元，张成斌、隆凯公司各承担5000元。
二审中，当事人没有提交新证据。原审认定事实清楚，本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，隆凯公司将从八冶建安公司承包的工程又转包给张成斌完成，违反法律关于建设工程转包及分包的禁止性规定，双方订立的建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张成斌已完成双方于2012年4月25日签订的《母线加工安装工程劳务合同》的全部工程并由业主接受使用，双方对该部分工程款均无异议，隆凯公司应当按照合同中约定的40万元向张成斌支付工程款。张成斌承建的青海XX水电再生铝业有限公司6#、7#机组间增设直流联络母线工程变更部分工程及青海X恒铝业公司将铝材深加工项目建安I标段工程，因双方未签订书面合同亦未约定明确的工程价款。无法按照合同价款确定以上两项工程的工程款。因合同无效，合同中的条款对双方均没有法律约束力。隆凯公司要求依据合同中的无效结算条款及其与第三方八冶建安公司合同中的约定，主张按照业主竣工验收并最终签证确认的价款作为结算依据的理由，没有法律依据。对张成斌完成的工程量应当据实结算。一审法院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对张成斌已完成的工程量及造价进行鉴定，并依据评估造价确定张成斌主张的工程款及相关税金、管理费，符合法律规定。隆凯公司主张租赁费的证据不足，对该项上诉请求，不予支持。因张成斌自认在青海XX水电再生铝业有限公司6#、7#机组间增设直流联络母线工程变更部分工程中领用材料价值为249000元，一审法院依据青海XX水电再生铝业有限公司与八冶建安公司签订的两份施工合同所约定的造价中，变更部分工程造价占总造价的比例作为参照，酌情确定联络母线工程变更部分所使用材料价值为209782.96元，没有法律依据。且张成斌自认领用材料价值大于一审法院酌情认定的数额。因此，对隆凯公司主张的材料价值应当按照张成斌自认的数额予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相对于《中华人民共和国合同法》而言，是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的特别法。但在特别法中无具体规定的，应当适用合同法的规定。张成斌主张工程款，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六的规定判决由隆凯公司支付工程并无不当。但应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的其他相关规定。综上，原判认定基本事实清楚，但适用法律中遗漏相关规定，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二的规定，判决如下：
一、撤销金昌市金川区人民法院（2015）金民一初字第1000号民事判决；
二、金昌市隆凯建筑安装有限公司支付张成斌工程款424934.01元，限判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8145元，由金昌市隆凯建筑安装有限公司负担7584元；张成斌负担561。鉴定费10000元，由张成斌、金昌市隆凯建筑安装有限公司各负担5000元。二审案件受理费8145元，由金昌市隆凯建筑安装有限公司负担7584元，张成斌负担561。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
审 判 员 李 静
代理审判员 张 琴
二〇一六年八月三十日
书 记 员 龙 瑶