山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终175号
上诉人（原审被告，反诉原告）威海金利通置业顾问有限责任公司，住所地威海市文化西路66号-107。
法定代表人刘艳玲，经理。
委托代理人孙敏、梁宁宁，山东方向明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）田月兰。
委托代理人姜胜阳，山东时中律师事务所律师。
原审被告威海高技术产业开发区西御康实业总公司，住所地威海火炬高技术产业开发区西涝台村。
法定代表人苗其文，经理。
上诉人威海金利通置业顾问有限责任公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高民初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月2日，原告与被告威海金利通置业顾问有限责任公司（以下简称金利通公司）签订《商品房预定协议》一份，约定原告预定被告位于威海市高技术产业开发区御鑫佳园70号702室房屋，设计用途为居住，建筑面积为73.74平方米，单价为4973.90元／平方米，储藏室建筑面积5.66平方米，单价2300元／平方米；本协议总价款为379793元；原告在约定当日交付定金2000元。本协议签订后3日内，原告应补交48000元，否则定金不退，两次交款合计50000元；预定时间为本协议签订之日起至原告与被告金利通公司签订正式预售合同之日止；在预定期间，被告金利通公司不得将上述房屋出卖给他人，否则应双倍返还原告定金。预定期间届满，原告不与被告金利通公司签订正式商品房预售或买卖合同，被告金利通公司收回此房，定金不得要求返还；被告金利通公司不与原告签订正式商品房预售或买卖合同的应双倍返还定金。原告于协议签订次日向被告金利通公司交付定金50000元，被告金利通公司于当日为原告出具了收款收据，注明：80公馆70号楼702室定金（不退），房面积73.74㎡，草厦子5.66㎡，总房款379793元。同年12月16日，原告向被告金利通公司交纳了该房屋的首付款64000元，被告金利通公司为原告出具了收款收据。被告金利通公司于2014年12月31日将原告所预定的威海火炬高技术产业开发区御鑫佳园70号702室房屋出售给案外人田伟，并以被告西御康公司的名义与案外人田伟签订了商品房预售合同，又在房管部门办理了备案手续。2015年9月1日，原告诉至原审法院，要求继续履行《商品房预定协议》；被告金利通公司按《商品房预定协议》约定的总价款协助原告与被告西御康公司签订商品房预售合同；被告金利通公司赔偿原告违约金100000元及律师费8000元。
2015年9月15日，被告金利通公司因商品房买卖合同解除，申请注销了案外人田伟所购房屋在房管部门合同备案。2015年9月21日，被告金利通公司向原告发出签约催款函，该函载明，2013年9月2日，原告与被告金利通公司签订《商品房预定协议》，原告已向被告金利通公司支付购房定金50000元，购房款64000元，总计114000元，现被告金利通公司正式通知原告到80公馆售楼处签订该房屋的《威海市商品房预售合同》，缴纳剩余购房款。如原告在2015年10月1日前不来签约，将视为原告违约并同意解除《商品房预定协议》，届时原告所缴纳的50000元购房定金，被告金利通公司将不予退还，若有异议，请于收到本通知后三日内书面回复。接到该签约催款函后，原告即回函给被告金利通公司，表示本案已由法院立案受理，后未到被告金利通公司处签约。原告另主张其为提起诉讼，花费律师费8000元。
原审诉讼中，被告金利通公司主张因原告无经济能力负担房款，遂向被告金利通公司申请退款退房，鉴于原告年长，其便答应了原告的请求，并为原告办理了退房退款手续，但原告一直未到公司办理该手续，为此申请证人付某、马某、王某出庭作证。证人付某证实，其原系被告金利通公司职工，自2012年8月至2014年12月31日间在被告金利通公司处工作，现已辞职。2013年9月，原告到被告金利通公司的售楼处购买本案涉案房屋并签订《商品房预定协议》。在涉案房屋开盘之前，被告金利通公司不止一次电话通知原告到被告金利通公司签订商品房预售合同，但是原告称其原房屋一直没有卖出去，没有能力负担房款，并于2014年7月份多次到被告金利通公司售楼处要求退房，当时原告和售楼处的其他人也说了退房的事情。按照《商品房预定协议》的约定，被告金利通公司是不会同意原告退房的，但是考虑到原告的年龄较大，被告金利通公司破例同意了原告的退房申请，经被告金利通公司通知后，原告一直没有到被告金利通公司办理退房手续，但是给被告金利通公司留了银行卡号。2014年12月31日前，涉案房屋一直没有出售给他人。证人马某证实，其系被告金利通公司销售经理，在被告金利通公司工作了十多年，原告在被告金利通公司购买了涉案房屋，但是想退房，这个事情整个售楼处都知道，证人付某当时还把原告想要退房的事情向证人汇报，说原告因以前的房屋卖不掉付不了房款，想要退房。被告金利通公司原则上在客户交了定金以后是不同意退房的，但是考虑到原告年龄较大，被告金利通公司才破例同意原告的退房申请。原告退房后，被告金利通公司才将房屋出售给他人，现在也退了，涉案房屋可以继续出售。证人付某原系被告金利通公司职工，其于2014年12月份辞职了。证人王某证实，其于2014年4月1日开始到被告金利通公司处工作，目前也在该单位上班，其在工作期间多次见过本案原告，原告曾多次找到证人付某要求退房。原告退房是否成功，其不清楚。证人付某以前与其系同事，后来证人付某就辞职了。经质证，原告认为，三位证人均系被告金利通公司的职工，与本案有利害关系，对其证言的真实性不予认可。证人付某是在被告金利通公司的提醒下才说出原告与被告金利通公司于2013年9月签订的合同，对于证人到底系产期、辞职、离职，有三种说法；证人马某作为销售经理对职工何时辞职以及涉案房屋的销售情况均不是很清楚；证人王某对合同的签订、如何签订合同都不是很清楚。原告认为退回房屋、解除合同对于任何一家房地产公司来说都属于重大事项，不能仅凭口头通知而没有书面约定。原告并主张被告金利通公司从来没有给原告发过短信或打过电话通知签订商品房预售合同，原告曾于2014年8、9月份到被告金利通公司的售楼处询问过何时交房，后原告于2015年8月开始找被告金利通公司的马经理要求签订商品房预售合同，马经理说房子没有钥匙，现在看不了，如果原告要求签订预售合同，就得按照现在的价格6000元／平方米签订预售合同。原告从未向被告金利通公司要求退房。
原审法院认定以上事实，有当事人陈述、商品房预定协议、收款收据、签约催款函、证人证言等在案为证。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告与被告金利通分公司于2013年9月2日签订了《商品房预定协议》。该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。原告现已经按照协议约定向被告金利通公司交纳了购房定金50000元及首付款64000元，被告金利通公司也应依约与原告签订商品房预售合同。被告金利通公司辩称原告已向被告金利通公司提出退房申请，被告金利通公司亦同意原告的退房申请，是原告经通知后未到被告金利通公司处办理退款，并申请三位证人出庭作证。被告金利通公司作为专业的房产公司，理应存在规范的销售流程，无论是通知原告签约，还是为原告办理退房手续，均应做好记录并办理书面手续，现被告金利通公司辩解已通知原告签约或原告已申请退房却未留下任何书面记录，与常理不符。被告金利通公司申请到庭的三位证人均系被告金利通公司的职工，其中一位虽然已不在被告处工作，但均与本案被告金利通公司存在利害关系，故对三位证人证言的真实性不予采信。除此之外，被告金利通公司再未提交任何书面证据证实原、被告之间存在解除合同、办理退房的合意，故对于被告金利通公司的上述辩解，不予采纳。故原告与被告金利通公司所签订的《商品房预定协议》真实有效，双方均应依约履行。原告诉请与被告金利通公司继续履行《商品房预定协议》，予以支持。
关于原告要求被告金利通公司赔偿原告违约金100000元及律师费8000元的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”原告与被告金利通公司所签订的《商品房预定协议》明确约定，在预定期间，被告金利通公司不得将涉案房屋出卖给他人，否则应双倍返还原告定金。庭审查明被告金利通公司于2014年12月31日将涉案房屋出售给案外人田伟，并于原告起诉后又撤回该房在房管部门的备案登记，被告金利通公司亦认可该事实。虽然现在涉案房屋仍处于可出售状态，但上述行为已经违反了《商品房预定协议》第五条之约定，即在预定期间，被告金利通公司不得出售该房屋给他人，被告金利通公司的该行为属于违约。原告有权要求被告金利通公司返双倍定金100000元。由于双方当事人未约定为主张权益而支出的必要费用的责任归属，故原告诉请被告金利通公司赔偿律师费8000元，不予支持。
关于原告要求被告金利通公司按《商品房预定协议》约定的总价款协助原告与被告西御康公司签订商品房预售合同的诉讼请求，根据庭审查明的事实，被告金利通公司在出售涉案房屋给案外人田伟及撤销涉案房屋的备案登记时，均以被告西御康公司的名义所办理，由此可以证实，原告所预定的涉案房屋在签订商品房预售合同时，确需与被告被告西御康公司签订。但商品房预售合同除载明房屋坐落、价款等事项外，还需要对房屋交付、房产证办理等事项由合同各方进行协商约定，达成合意，不能直接判令合同双方当事人签订合同。故原告诉请被告金利通公司按《商品房预定协议》约定的总价款协助原告与被告西御康公司签订商品房预售合同，不予支持。
关于被告金利通公司反诉要求解除双方《商品房预定协议》的诉讼请求，原告在与被告金利通公司产生争议后，已于2015年9月1日向原审法院提起诉讼，被告金利通公司在接到本案诉讼材料后才向原告发出签约催款函，被告也随即回复了被告金利通公司，表示本案正在诉讼中。在双方纠纷尚未解决，被告金利通公司通知原告于2015年10月1日前到被告金利通公司处缴纳房款并签订商品房预售合同的要求根本无法实现，原告未按上述要求缴纳房款及签约的行为并不构成违约，被告反诉要求解除原告与其于2013年9月2日签订的《商品房预定协议》，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、原告（反诉被告）田月兰、被告（反诉原告）威海金利通置业顾问有限责任公司继续履行《商品房预定协议》；二、被告（反诉原告）威海金利通置业顾问有限责任公司于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）田月兰双倍定金100000元；三、驳回原告（反诉被告）田月兰要求被告（反诉原告）威海金利通置业顾问有限责任公司赔偿律师费8000元的诉讼请求；四、驳回原告（反诉被告）田月兰要求被告（反诉原告）威海金利通置业顾问有限责任公司按《商品房预定协议》约定的总价款协助原告（反诉被告）田月兰与被告威海高技术产业开发区西御康实业总公司签订商品房预售合同的诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）威海金利通置业顾问有限责任公司要求解除原告（反诉被告）田月兰与被告（反诉原告）威海金利通置业顾问有限责任公司于2013年9月2日签订的《商品房预定协议》的反诉请求。如果被告威海金利通置业顾问有限责任公司（反诉原告）未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3170元，由原告田月兰（反诉被告）负担170元，被告（反诉原告）威海金利通置业顾问有限责任公司负担3000元，反诉案件受理费50元，由被告（反诉原告）威海金利通置业顾问有限责任公司负担。
宣判后，上诉人金利通公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人之间签订的《商品房预订协议》实际上在被上诉人提起一审诉讼前已经协商解除。2014年5月上诉人多次电话通知被上诉人到售楼处交纳余款并签订正式的商品房预售合同，但被上诉人并未到上诉人处签约，反而于同年7月多次要求退房，并拒绝按照上诉人要求现场办理退款手续，仅通过电话提供给上诉人他人账户。虽然定金及首付款未退至被上诉人账户，亦无书面解除协议，但并不影响双方《商品房预订协议》的解除，上诉人提供的三位证人均可证明以上事实。因双方已经解除《商品房预订协议》，上诉人才于2014年12月31日将涉案房屋卖与案外人田伟。2015年8月，被上诉人要求继续履行协议，上诉人遂与田伟协商解除合同，并在房管部门办理注销手续。后上诉人向被上诉人发出签约催款函，要求被上诉人交纳余款并签订正式的商品房预售合同，被上诉人拒绝，故上诉人提出反诉要求解除双方《商品房预订协议》应得到支持。此外，被上诉人请求双倍返还定金之前提应系上诉人将涉案房屋卖与他人导致双方合同目的不能实现。本案中，双方仍可继续履行合同，合同目的仍可实现，上诉人不应双倍返还定金。综上，请求撤销原审判决第一、五项，依法改判解除上诉人与被上诉人签订的《商品房预订协议》；撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人要求上诉人双倍返还定金之诉讼请求。
被上诉人田月兰答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
原审被告威海高技术产业开发区西御康实业总公司答辩称，其意见同于原审中的述辩意见。
案经本院二审审理查明，上诉人提交协助调取证据申请书一份，申请法院对证人闫某进行调查取证，并主张该证人曾某上诉人处工作，其可以证实被上诉人要求退房、上诉人同意退房的事实。被上诉人认为该证人与上诉人有利害关系，且不属于二审程序中新的证据和法院依职权调查取证的范围，故不应采信。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人所签《商品房预订协议》是否已经解除的问题。上诉人主张，2014年7月，经上诉人多次电话催缴余款、签订正式商品房预售合同之后，被上诉人非但未履行以上义务，反而要求退款。上诉人应允，但被上诉人未按照上诉人要求到现场办理退款手续，定金及首付款未能退还被上诉人，应认定双方协议已经口头解除。对上述主张，上诉人负有举证责任。原审诉讼中，上诉人除提交三位员工（其中一位于2014年12月31日前已辞职）之证言外，并未提交任何书面证据。上诉人作为专业的房地产公司，对商品房之通知签约、催缴余款、协商退房、解除合同等事项，均应做好详尽的记录、备案，并办理完善的书面手续。现上诉人主张，以上解除合同之经过仅通过电话或口头进行，不符合交易习惯和常理。原审中三位证人均系上诉人原职工或现职工，与上诉人存在利害关系，且证言内容存在疑点、含混不清，均不足以采信。二审中，上诉人又申请对证人闫某进行调查取证，因该证人原系上诉人职工，与上诉人亦存在利害关系，且不属于二审程序中的新证据和法院依职权调查取证的范畴，对于上诉人该申请，本院不予照准。故本院认定双方所签之《商品房预订协议》并未解除，双方应继续履行。
关于上诉人应否双倍返还被上诉人定金的问题。上诉人与被上诉人所签《商品房预订协议》约定，上诉人不得在双方签订正式预售合同之前将涉案房屋出卖给他人，否则应双倍返还被上诉人定金。该约定系合法有效约定。2014年12月31日，上诉人在涉案《商品房预订协议》尚未解除的情况下即将诉争房屋卖与案外人田伟，该行为构成违约，上诉人应承担违约责任，至于上诉人于本案诉讼后是否与案外人田伟解除商品房预售合同，不能否定上诉人的违约事实，亦不能免除上诉人的违约责任。此外，从上诉人与案外人田伟之间签订商品房预售合同并进行网签备案的事实可以看出，涉案房屋在2014年12月31日前即已具备签订商品房预售合同的条件，但上诉人仍未与被上诉人订立正式的商品房预售合同，而是将房屋高价出售给案外人田伟并进行网签备案，其行为系恶意违约行为，被上诉人据此诉请上诉人双倍返还定金100000元，合法有据，本院予以支持。上诉人主张其行为不构成违约，不应适用定金罚则，理由不当，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人威海金利通置业顾问有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 丁真真