山西省太原市杏花岭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋0107民初445号
原告：盛玖建设集团有限公司，住所地：山西省太原经济技术开发区龙盛街52号。
法定代表人：周铁塔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔艾栓，山西晋工律师事务所律师。
被告：孟五臣，男，1961年4月26日出生，汉族，河南省上蔡县村民，住河南省上蔡县。
委托诉讼代理人：杨变荣，山西圣成运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张艳雄，山西圣成运律师事务所实习律师。
原告盛玖建设集团有限公司与被告孟五臣确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告盛玖建设集团有限公司的委托诉讼代理人崔艾栓，被告孟五臣及其委托诉讼代理人杨变荣与张艳雄均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛玖建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：⒈依法判决原告与被告之间不存在劳动关系；⒉依法判令由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年7月，原告承包了太原市精营二道道路改造工程，将该工程劳务承包与付凤伟实际施工。期间，付凤伟组织包括被告在内的相关人员进行了劳务施工，被告受雇于付凤伟，原告既不管理被告，又不向其发放劳动报酬，且被告违规操作扎伤手指，均是由付凤伟安排抢救、治疗，被告与原告没有签订书面劳动合同，没有形成事实上劳动关系，双方不存在劳动关系。被告于2016年12月20日向太原市杏花岭区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委作出杏劳人仲裁字（2017）第2号裁决书：认定双方从2016年9月12日至今存在劳动关系。原告认为：杏花岭区仲裁委无视原告与付凤伟之间劳务承包的基本事实，且在司法界对建设工程分包、转包过程中，工程的实际施工人招用的劳动者与承包人之间是否存在劳动关系，已经有统一认识的情况下，错误适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系事项的通知》第四条的规定，定性错误，裁决错误。为维护原告的合法权益，依照《民事诉讼法》等相关法律之规定特向贵院提起诉讼，请人民法院依法判决原、被告之间不存在劳动关系。
被告孟五臣辩称，⒈原告承包精营东二道道路改造工程，作为施工承包主体的原告，将该工程施工分包给自然人付凤伟施工，付凤伟组织了包括原告在内的劳务队施工。施工中，被告不慎将手指扎伤，发生工伤事故；⒉根据相关法律规定，建筑工程的施工主体应独立完成施工任务，不允许分包给不具有用工主体资质以及不具备相应资质的单位和个人，故原告应该对其分包导致被告受伤承担用工主体资格；⒊劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《劳务派遣暂行规定》为国家确认劳动关系的强制性规定，本案中原告违反法律规定分包给没有资质的自然人，应由具备用工主体资格的发包方即原告承担责任。
本案双方争议的焦点是：原、被告之间是否存在劳动关系。
针对争议焦点，原告盛玖建设集团有限公司提供如下证据：
证据一、2016年9月1日，原告与付凤伟签订的《劳务合同》原件。证明：原告将东仓巷等十六条施工道路第三标段分包给付凤伟，包括精营二道街，付凤伟承包的是劳务，并不涉及工程施工，该《劳务合同》第十二条中明确约定，在施工过程中付凤伟必须配备专职安全施工管理人员，并且对职工进行安全教育以及监督。在本工程范围内发生的一切安全事故或者其他事故均由付凤伟承担并且赔偿损失，原告不承担任何责任。付凤伟承包的是劳务，法律上并没有规定施工劳务不可转包，且应该由付凤伟承担赔偿责任。
证据二、企业信息登记变更记录打印件一份，证明：2016年9月1日，经工商部门核准原告企业名称由太原市盛玖市政工程建设有限公司变更为盛玖建设集团有限公司。
证据三、太原市杏花岭区劳动人事仲裁委员会杏劳人仲裁字【2017】第2号仲裁裁决书以及送达回证，证明：本案经劳动仲裁前置程序，原告认为该仲裁裁决书认定事实错误，适用法律错误，双方不存在劳动关系，原告不服该仲裁裁决提起诉讼。
针对原告盛玖建设集团有限公司提供的证据，被告孟五臣质证意见如下：
证据一、真实性认可，但证明内容以及证明目的不认可，该合同将东仓巷等十六条道路第三标段工程全部承包给了付凤伟，原告解释是劳务，不涉及工程施工，但该合同中却涉及到工程如何施工的，因此，该合同应该定性为施工的分包合同。关于合同效力，根据《建筑法》第二十九条规定，付凤伟显然不具备工程施工资质，根据《合同法》第五十二条规定，原告与付凤伟签订工程施工分包合同是无效合同，承担责任的约定也是无效。
证据二、2016年9月1日，太原盛玖市政工程有限公司名称已变更，相关公章停用，盛玖公司明知企业名称已变更的情况下仍然与自然人签订工程分包协议，属于无效行为。
证据三、仲裁裁决书查明的事实与原告诉状陈述是一致的，原告认为仲裁裁决书认定双方存在劳动关系是法律适用错误，但该法律规定是我国相关管理部门出具的法规规章类规定，属于强行法，是强制适用维护劳动者权益，用工主体责任的规定，不应该由用人单位认定是否有效或者无效。
针对争议焦点，被告孟五臣提供如下证据：
证据一、被告的身份证，证明被告的身份主体情况。
证据二、盛玖建设集团有限公司工商信息，证明原告具有诉讼主体资格，具有施工的资质条件。
证据三、原告代理人拍摄事发工地照片七张，被告工友孟中诚、孟宪庆、孟某出具的证明，证明原告承揽的市政工程精营东二道街道路改造工程项目施工工地，被告系原告工地的施工人员以及被告在工地受伤的事实。
证据四、2016年12月14日，武警山西总队医院出具的诊断证明书、原告2016年10月9日至2016年10月17日的住院病历，证明：被告左手拇、示、中指砸伤就诊住院8天的事实。
证据五、太原市杏花岭区劳动人事仲裁委员会杏劳人仲裁字【2017】第2号仲裁裁决书，证明被告认可该份仲裁裁决书。
证据六、证人孟某出庭作证称，我与孟五臣是一个村的邻居。2016年8、9月我到了盛玖工地干活。我之前在卧虎山工地干活，也是付凤伟找的我，卧虎山工地干完活，付凤伟让我到精营东二道街干活。我是小工，包吃包住一天130元，上一天给一天，不上工不给钱。证词是被告代理人让我和孟中诚及孟宪庆一起书写的，我的证词是被告代理人指导，我自己书写的。被告受伤时，我在场。当时，被告在窨井下面砌砖，我在上面和灰，窨井地下有水，从地下舀水上来，还没有舀水上来，当时路面塌方砸到被告了，我也倒地了，我帮助把被告送到医院，在场的还有工地的安全员。工资是付凤伟从盛玖公司拿了再发给我们。
针对被告孟五臣提供的证据，原告盛玖建设集团有限公司质证意见如下：
证据一、二均无异议，真实性无异议，针对被告陈述的用工主体资格无异议，但与被告孟五臣之间并未建立劳动关系。
证据三、照片来源是在2016年12月13日，通过微信文件传输助手发送的，被告受伤是在2016年10月9日，原告对于被告事发都不清楚，照片取得并不是事故发生时的照片，而是事发二个月之后拍摄的，是否是事发的地点，照片并没有反映当时的客观真实性。照片与事发现场缺乏有效的实际关联，单从照片证明是原告的工地比较牵强，工友证明人也并未出庭作证，且工友证明中表述的完全一致，三位证人的证言完全一致、雷同，我们认为证言是相互串通做的证词，证明效果上有异议；且证词中写”孟五臣来到盛玖市政”完全不属实。盛玖市政与孟五臣是没有任何关系，盛玖市政也没有给孟五臣发工资或者发放过工作证等，对证人证词合法性、关联性、真实性均有异议。
证据四、病历的真实性认可，但对其证明内容不认可，事故发生后抢救治疗以及费用支付原告都没有参与，对于被告现在造成的损害原告不承担责任，是否存在劳动关系有待法庭进一步认定。
证据五、不认可。
证据六、证人孟某的证词来源是基于其他证人、被告及被告代理人在场形成的证词，三份证词完全雷同，证词从来源以及形成过程已经缺乏了客观真实性，被告提交的三份证人证言真实性、合法性、关联性不符合证据法定要求，缺乏合法有效的证明目的。
经审理查明，2016年9月1日，原告与自然人付凤伟签订《劳务合同》，将其承包施工的精营东二道道路改造工程承包给付凤伟。被告于2016年9月由付凤伟招用在太原市杏花岭区山大二院附近的精营东二道道路改造工程工地从事砌井工作，被告受付凤伟的管理，原、被告无劳动合同。2016年10月9日上午7时许，被告在砌井过程时路面塌方砸伤手部，被工友孟某、邝前进送至武警山西总队医院住院治疗，诊断为左手拇、示、中指砸伤，至2016年10月17日出院，住院8天，住院费用由付凤伟支付。
孟五臣作为申请人向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认申请人与被申请人盛玖建设集团有限公司之间存在劳动关系。2017年1月22日，太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会作出杏劳人仲裁字（2017）第2号仲裁裁决书，裁决结果如下：申请人与被申请人自2016年9月12日至今存在劳动关系。原告不服该仲裁裁决，诉至本院，请求法院判如所请。
上述事实还有原、被告当庭陈述及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，被告主张与原告之间存在劳动关系，但原告对此予以否认。因此，二者之间是否存在劳动关系成为本案的争议焦点。原告承包涉案建设工程后转包给自然人付凤伟，2016年9月1日，原告与付凤伟签订了《劳务合同》，被告在庭审中自认其2016年9月12日由付凤伟招用，在涉案工地从事砌井工作，付凤伟向其承诺包吃包住工资每天220元，休息就没有钱。被告在涉案工地中从事劳动，是向付凤伟提供劳动成果，接受付凤伟的管理与支配，付凤伟是涉案工地实际施工人。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：”订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。根据该规定，建立劳动关系，需用人单位与劳动者达成合意，协商一致。参照2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条：”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”之规定，本案双方未签订劳动合同，被告主张与原告存在劳动关系，需证明其作为原告的成员接受原告管理、双方存在劳动管理与支配的隶属关系，而本案中，被告并非原告所招用，双方并无建立劳动关系的合意，亦不存在劳动管理与支配关系。因此，原、被告之间不存在建立劳动关系的基础，也不存在成立劳动关系的事实，原告主张其与被告不存在劳动关系的诉请，本院予以支持。2005年5月25日（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于原劳动部部门规章，不属于国家法律法规，且下发于上述《全国民事审判工作会议纪要》之前，法院审理案件时可以根据案情选择是否参照。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：
原告盛玖建设集团有限公司与被告孟五臣自2016年9月12日至今不存在劳动关系。
案件受理费10元（原告已预交），由被告孟五臣负担（被告于本判决生效后15日内支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 冯建军
人民陪审员 徐庆红
人民陪审员 辛晓宏
二〇一七年六月十三日
代书 记员 李维维