四川省中江县人民法院民 事 判 决 书（2011）中江民重字第8号原告：蒋菊英，女，住中江县凯江镇。委托诉讼代理人：何洪斌，四川朗照律师事务所律师。被告：四川省中江中学校，住所地中江县凯江镇滨河路。法定代表人：蒋波。委托诉讼代理人：朱邦全，男，系该校教师。委托诉讼代理人：王湘黔，四川宁安律师事务所律师。第三人：周霞，女，住中江县凯江镇。委托诉讼代理人：杨波，中江县法律援助中心律师。第三人：黄成友，住中江县凯江镇。原告蒋菊英诉被告四川省中江中学校（以下简称中江中学）、第三人周霞合同纠纷一案，本院于2008年12月8日作出（2008）中江民初字第598号民事判决。原告不服，向检察机关申诉。2009年11月24日，德阳市人民检察院作出德市检民抗字（2009）28号民事抗诉书，向德阳市中级人民法院提出抗诉。2010年6月2日，德阳市中级人民法院作出（2010）德民再字第18号民事裁定，由德阳市中级人民法院提审本案。2010年12月29日，德阳市中级人民法院作出（2010）德民再字第18-1号民事裁定，裁定撤销中江县人民法院（2008）中江民初字第598号民事判决，本案发回中江县人民法院重审。2011年3月4日，本院以（2011）中江民重字第8号立案受理后，依法重新组成合议庭进行审理。2011年4月14日，因本案必须以（2007）德民再字第2号案件的审理结果为依据，而该案已被四川省高级人民法院立案审查为由，本院作出（2011）中江民重字第8-1号民事裁定，裁定本案中止审理。2016年7月12日，本院作出（2011）中江民重字第8-2号民事裁定，裁定本案恢复审理。为查明案件事实，本院依职权追加第三人黄成友参加诉讼，审理期限从2016年7月12日重新计算。本案于2016年7月28日、2016年10月12日公开开庭进行了审理。原告蒋菊英的委托诉讼代理人何洪斌、被告中江中学的委托诉讼代理人王湘黔、朱邦全、第三人周霞及其委托诉讼代理人杨波、第三人黄成友到庭参加了诉讼。各方当事人于2016年7月28日申请庭外和解，因未达成和解协议，本案于2016年10月10日恢复审理，庭外和解期间，不计入审限。在本案审理过程中，因发现中江县玄武技术培训学校（以下简称玄武技校）已经被注销，本院遂变更原告主体为其投资人蒋菊英。本案现已审理终结。原告蒋菊英向本院提出诉讼请求：被告中江中学向原告支付工程本金289.3632万元及回报款80.26万元，违约金57.87万元，品迭已支付的115万元，被告还应偿付原告312.4932万元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求被告按照德民再终字第20号民事判决书确定的投资比例45.17%向原告支付投资本金和回报额，投资本金按照2893632.46元为基数计算，回报额按照引资协议约定的利率6.18‰计算；2.被告向原告支付的违约金（以2893632.46元为基数、以回报额的利率每月6.18‰计算，至少计算一倍以上，从2008年3月1日起计算至判决支付之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2003年2月18日，原玄武技校（乙方）与被告中江中学（甲方）签订《四川省中江中学关于采用BOT方式引资经营教学楼的协议书》及《补充协议》。后因涉案教学楼工程不适宜使用BOT方式，双方于2003年5月31日签订《四川省中江中学校关于修建教学楼工程引资的协议书》，并通过中江县公证处办理了公证。之后，原玄武技校按照引资协议的约定履行了协议，向涉案教学楼工程的承建方全额支付了教学楼工程款。2003年12月8日，涉案教学楼经竣工验收合格并交付给被告中江中学使用。2004年3月3日，原玄武技校、被告中江中学以及案外人中江县太和建筑工程公司（以下简称太和建司）、方达监理共同参加并签订了《中江中学第四教学楼工程结算座谈记要》，确定涉案教学楼工程的总造价为2893632.46元。之后，经原告多次催收，被告仅向原告支付了投资款1150000元，并未按照双方协议的约定履行全部义务。故原告诉至本院，并提出前述诉讼请求。被告中江中学辩称，原告陈述的基本事实是属实的，但是被告中江中学未全部支付款项的原因不是被告不愿意支付，主要的原因是原告内部合伙协议纠纷持续了十多年，被告无法确定应将涉案款项给付原告，还是给付第三人。原告借用案外人太和建司的资质承揽涉案工程，因原告及第三人的原因造成涉案工程的审计处于中止状态，至今无审计结论，被告中江中学无法确定应支付的投资本金数额。故其过错不在于被告，被告没有违约行为，双方的协议中也没有约定违约责任，故被告不应承担违约责任。对于投资本金，被告认为应按照《结算会议记要》确定的送审价2893632.46元送审计部门进行审计，以最终的审计结果确定金额。对于回报额，按照双方协议约定的回报比例进行计算。因原告及第三人均从被告处领取了款项，被告请求将原告及第三人作为一个整体来对待，其内部的纠纷不应在本案中一并处理。另，截止一审法庭辩论终结前，原告及第三人共从被告处领取了2977600元，其中1150000元欠税务发票，请求在本案中予以品迭并补足税务发票。若原告主张的违约责任成立，则被告要求原告从被告处领取的款项按照同等原则计算相应的利息。第三人周霞诉称：请求判决被告中江中学按照第三人周霞与第三人黄成友之间的合伙比例45:55向第三人周霞支付投资本金和回报额；被告中江中学承担违约责任。事实和理由：原告陈述的基本事实是属实的。第三人周霞和黄成友之间是合伙关系，原玄武技校是受第三人周霞和黄成友的委托与被告中江中学签订的协议，涉案教学楼工程是第三人实际出资修建，则被告中江中学按协议返还的投资本金和回报额应由第三人周霞和黄成友按照合伙协议约定的比例45:55共同享有，原告蒋菊英不是本案适格的主体，不应享有相应的权利。对于投资本金，应根据双方签订的《结算座谈记要》确定的金额2893632.46元计算；对于回报额，按照引资协议约定的回报率6.18‰计算；因中江中学未按协议约定支付投资本金和回报额，应承担违约责任，违约金以2893632.46元为基数，按照银行的同期同类贷款利率，以协议约定的给付期限分段计算，计算至投资本金及回报额付清之日止。第三人周霞在被告处已经领取了869740元，同意在本案中予以品迭。综上，请求法院依法判决。第三人黄成友诉称：请求判决被告中江中学按照德民再终字第20号民事判决书确定的比例向第三人黄成友支付投资本金和回报额；被告中江中学承担违约责任。事实和理由：原告陈述的基本事实是属实的，同意原告的意见。为尽快解决纠纷，第三人同意被告中江中学按照《结算会议记要》确定的送审金额2893632.46元支付投资本金，回报额按照《引资协议》约定的回报率6.18‰计算。因被告中江中学未按协议约定支付投资本金及回报额，被告应承担违约责任。第三人黄成友在被告处已经领取了957860元，同意在本案中予以品迭。综上，请求法院依法判决。原告围绕其诉讼请求，提交了如下证据：1.引资协议书；2.（2015）德民再终字第20号民事判决书。被告围绕其反驳意见，提交了如下证据：1.引资协议书；2.结算座谈记要；3.协助执行通知书；4.代理词、陈述意见；5.工程付款统计表。第三人周霞围绕本案争议焦点，提交了如下证据：1.身份证复印件；2.合伙协议；3.收据18份；4.材料款收据及合同附件14份；5.工程结算单；6.收支票据12册；7.证明；8.竣工验收报告；9.不予立案通知书、询问笔录、票据；10.（2015）德民再终字第20号民事判决书；11.结算座谈记要；12.引资协议。第三人黄成友未提交证据。对于原告提交的证据1、2，经质证，被告及第三人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。对于被告提交的证据1、2、3、4、5，经质证，原告及第三人对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。对于第三人周霞提交的证据1、10、11、12，原告、被告及第三人黄成友对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。故，对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。对于第三人周霞提交的证据2、3、4、5、6、7、8、9，原告、被告及第三人黄成友不予认可。本院认为，第三人周霞提交的上述证据，其内容主要是证实其与第三人黄成友之间的内部合伙协议纠纷，与本案不属同一法律关系，故对第三人周霞提交的上述证据，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2003年2月19日，原玄武技校与被告中江中学签订《关于采用BOT方式引资经营教学楼的协议书》。2003年3月中旬，涉案教学楼工程开工修建。2003年4月8日，第三人黄成友以原玄武技校的名义作为投资方、案外人太和建司作为承建方与建设方被告中江中学就涉案教学楼工程签订《建设工程施工合同》。2003年5月31日，原玄武技校与被告中江中学签订《关于修建教学楼工程引资的协议书》，约定：由原玄武技校代被告中江中学支付教学楼工程款，双方合作经营期为5年即从2003年9月至2008年8月；在合作经营期内，中江中学按照每年每平方米付给原玄武技校一定额度的回报；教学楼的建筑面积若为5453.04平方米，每平方米为447.67元进行结算，投资本金的偿还及回报方案详见附表（附表的投资回收期从2003年9月至2008年2月共计10期，每期偿还金额为24.41万元，每期回报额6.771万元）；最终偿还本金、回报额以工程款结算额为准，其比例与附表相同。双方还约定，2003年2月19日签订的“BOT方式经营协议”作废。2003年7月1日，引资协议书经中江县公证处公证。2003年12月8日，涉案教学楼工程经竣工验收合格，并先后全部交付被告中江中学使用。2004年3月3日，原玄武技校、被告中江中学与承建方、监理方共同参加并签订了《中江中学第四教学楼工程结算座谈记要》，确定工程造价送审总金额为2893632.46元。从2003年9月起，被告中江中学开始陆续向原告及第三人支付了部分投资本金和回报额，共计支付2977600元。从2004年起，原告及第三人因内部合伙产生纠纷进行诉讼。在诉讼中，2013年7月，经德阳市中级人民法院委托四川杰灵恒信工程造价咨询有限责任公司就涉案教学楼工程进行建筑工程造价鉴定，该鉴定意见载明：中江中学第四教学楼及附属工程的总造价为2824637.62元。另查明，原玄武技校系经中江县教育局批准设立的不具有法人主体资格的非学历短期培训附设大学联办教学的民间教育机构，法定代表人及举办人、投资人为蒋菊英。2006年起，因玄武技校未按规定参加年检，其办学资格已被中江县教育局注销。本案在审理过程中，本院依职权将玄武技校的诉讼主体变更为其投资人蒋菊英，由蒋菊英作为玄武技校的权利义务承继者参与诉讼。再查明，原告蒋菊英与第三人周霞、黄成友之间因内部合伙协议发生纠纷于2004年开始进行诉讼。2005年12月20日，本院作出（2004）中江民初字第995号民事判决书，判决确认周霞与黄成友出资比例为45:55，因第三人黄成友不服，向德阳市中级人民法院上诉。2006年4月18日，德阳市中级人民法院作出（2006）德民终字第84号民事判决书。第三人黄成友不服，向检察机关提出申诉。2006年11月8日，四川省人民检察院向四川省高级人民法院提出抗诉。2006年12月20日，四川省高级人民法院作出（2006）川民抗字第148号民事裁定书，指令德阳市中级人民法院再审。2007年10月16日，德阳市中级人民法院作出（2007）德民再字第2号民事判决书。第三人周霞不服，向四川省高级人民法院申请再审。2011年12月8日，四川省高级人民法院作出（2011）川民提字第278号民事裁定书，裁定撤销（2007）德民再字第2号民事判决书，发回重审。2013年11月20日，德阳市中级人民法院作出（2012）德民再字第2号民事裁定书，裁定撤销中江县人民法院（2004）中江民初字第995号民事判决书和德阳市中级人民法院（2006）德民终字第84号民事判决书，发回中江县人民法院重审。2014年9月9日，中江县人民法院作出（2014）中江民重字第3号民事判决书，该判决书确定了原告蒋菊英、第三人周霞、第三人黄成友的投资比例为45.17%：26.56%：28.27%。第三人周霞不服，提出上诉。2015年11月30日，德阳市中级人民法院作出（2015）德民再终字第20号民事判决书，该判决书确认第三人周霞的投资比例为26.56%，并且载明“……黄成友主张的总造价2824637.62元系人民法院委托第三方四川杰灵恒信工程造价咨询有限责任公司依法定程序作出的鉴定金额，相较于其他证据更为客观、准确，且本案诉争合伙项目的主要内容即是合伙人投资修建第三人中江中学第四教学楼工程，投资款与工程造价实质上并无二致，在无其他确切证据的情况下，可以采信该鉴定金额2824637.62元……”。本案在审理过程中，原告及第三人黄成友口头请求根据德阳市中级人民法院委托专业机构作出的鉴定意见书为基础，将该鉴定意见书中载明的漏项作出补充鉴定确定最终的金额为投资本金。被告中江中学对此意见不予认可，并且提出，该鉴定意见书中载明的五大漏项，不是原告及第三人所完成的工程内容，其完成的工程内容在该鉴定意见书中已经全部作出了鉴定。由此，因各方当事人对争议漏项存在争议，无鉴定基础，本院依法驳回了原告及第三人的鉴定申请。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，原玄武技校与被告中江中学所签订的《引资协议书》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，该《引资协议书》应为有效合同。则当事人均应按照合同约定履行各自的义务。根据双方的诉辩意见，原、被告双方所争议的焦点为：1.原告蒋菊英是否是本案的适格主体；2.原告及第三人主张的投资本金、回报额应按何标准进行计算；3.被告中江中学是否应承担违约责任；4.中江中学向原告及第三人已付投资款金额，未付投资款金额的确定；5.被告中江中学对余额部分是否应当向原告和第三人分别给付。针对争议焦点1，本院认为，《引资协议书》的合同主体系原玄武技校与被告中江中学，根据合同相对性原则，原玄武技校依据合同约定向被告中江中学主张权利，主体适格。因原玄武技校从2006年起未按规定参加年检，其办学资格已被中江县教育局注销，则出资人蒋菊英作为原玄武技校的权利义务承继者主张权利符合法律规定。故第三人周霞的理由不成立，本院不予采纳。针对争议焦点2，原告及第三人均主张投资本金按照《结算座谈记要》确定的金额2893632.46元计算，被告中江中学认为2893632.46元系送审金额，应以该送审金额送审计部门审计后以最终的审计结论作为投资本金。本院认为，根据原、被告及第三人提交的《引资协议书》，其中第2条、第5条约定“甲方（即中江中学）委托乙方（即原玄武技校）代为甲方支付教学楼建设工程款”，“……投资本金的偿还及回报方案详见附表，最终偿还本金、回报额以结算为准，其比例与附表相同”。根据上述约定，原玄武技校承担的是代替被告中江中学向承建方太和建司支付涉案教学楼的工程款，而被告中江中学承担的是在一定期限内返还该笔工程款。故相对于被告中江中学，其向原告及第三人所应支付的款项，实质就是涉案教学楼的工程款。根据上述约定，涉案工程的工程价款的确定应以审计部门的审计结论为依据。截止一审法庭辩论终结前，各方当事人均未提交涉案工程的审计报告，而各方当事人均认可的《结算座谈记要》上载明的“2893632.46元”系送审价，并非最终的审计价。故原告及第三人主张以2893632.46元作为投资本金的金额，无事实依据，本院不予支持。根据德阳市中级人民法院作出的德民终字第20号民事判决书的认定，“……工程造价鉴定金额为2824637.62元……投资款与工程造价实质上并无二致……”，综合全案事实，本院在无审计结论的前提下，可以采信该工程造价鉴定金额2824637.62元作为被告中江中学应支付的投资本金。关于回报额，原、被告及第三人均认可应按《引资协议书》确定的回报率进行计算，根据该《引资协议书》的约定，回报额应为2824637.62×【67710÷（5453.04×447.64）】＝78351.62元，则被告应分十次向原告支付回报额，每次支付的回报额为78351.62元，回报额共计为783516.2元。综上，被告中江中学应支付的投资本金和回报额合计为3608153.82元。针对争议焦点3，原告及第三人均认为，被告中江中学未按照协议约定时间支付投资本金及回报额应承担违约责任，被告中江中学认为其并未违约，其未及时给付的原因是原告及第三人内部的合伙协议纠纷持续了十多年，给付的主体一直不明确，且因各方当事人之间的争议，造成涉案工程至今未审计，无法确定给付的数额，故被告不应承担违约责任。本院认为，《结算座谈记要》签订的时间为2004年3月3日，该记要明确载明，涉案工程以2893632.46元为送审总金额。因此，只要审计结论没有确定，无论审计不能的原因责任在任何一方，被告的给付条件即没有成就。截止本案一审法庭辩论终结前，各方当事人均没有提供审计结论，因此，被告没有按原来的约定时间和节点给付，均不够成违约。并且，审计结论没有作出前，被告已经分期分批共计给付了2977600元。故原告及第三人主张被告违约，证据不足，理由不成立，本院不予支持。针对争议焦点4，被告中江中学提交的统计表册，原告及第三人均无异议，根据该工程付款统计表，截止一审法庭辩论终结前，被告中江中学共计支付2977600元。庭审过程中，原告及第三人均同意将已领取款项一并予以品迭，为减少诉累，可在本案中一并处理。故被告中江中学尚未支付的投资本金和回报额为3608153.82﹣2977600＝630553.82元。针对争议焦点5，被告中江中学对余额部分是否应当向原告和第三人分别给付。原告及第三人黄成友均主张按照各自的份额分别受领，第三人周霞要求按照投资总额的45%分割。本院认为，《引资协议书》的合同相对人系原玄武技校和中江中学，但事实上，中江中学明显知晓原玄武技校系第三人黄成友、周霞的委托人，根据合同法第402条之规定，中江中学与原玄武技校之间的合同可以直接约束第三人，故第三人可以直接向中江中学主张权利，况且，实际履行过程中，中江中学已经分别向第三人周霞、黄成友给付部分款项。因此，尚余投资本金及回报额共计630553.82元，原告及第三人有权分享。原告及第三人内部具体应当如何分配，本身不是本院审理范围，但考虑到本案当事人因为该纠纷，已经持续十年以上，为妥善化解矛盾，作出具体分配，更为有利。故在本案中一并处理，实有必要。综上，第三人周霞要求按照投资总额的45%分割，因（2015）德民再终字第20号生效民事判决书确认周霞的实际投资比例为26.56%，故，第三人周霞要求按45%分割的请求，没有事实依据，本院不予支持。以此为基础计算，第三人周霞从涉案合同中应当获得的部分为3608153.82的26.56%，即958325.65元，扣除第三人周霞单独在被告处已经领取了869740元后，被告中江中学还应当向第三人周霞支付88585.65元。其余部分即541968.17元，被告中江中学应当向原告和第三人黄成友给付。至于原告和第三人黄成友应当如何分割的问题，因涉案合同履行时，原告和第三人黄成友系夫妻关系，故其投资本金和回报属于夫妻共有，其共有人内部分割不是本案审理范围，本案不予分割。关于被告中江中学主张原告及第三人应支付欠1150000元的税务发票的问题，不属于本案审理范围，被告可另行主张权利。综上所述，原告及第三人的诉讼请求部分成立，应予以支持，其余部分证据不足，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告四川省中江中学校支付原告蒋菊英及第三人周霞、黄成友的投资本金及回报额为3608153.82元，品迭已支付部分2977600元，还应支付630553.82元。其中，分别向原告蒋菊英及第三人黄成友支付541968.17元，向第三人周霞支付88585.65元。限于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告蒋菊英及第三人周霞、黄成友的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费38940元，由被告四川省中江中学校负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审 判 长  吕志刚代理审判员  赵晓丹代理审判员  艾显洪二〇一六年十一月二十四日书 记 员  刘 琪