辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00213号
上诉人（原审原告）：丹东市东海建设（集团）有限公司，住所地辽宁省东港市大东管理区黄海大街256号。
法定代表人：李广海，董事长。
委托代理人：胡庆召，辽宁万鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林亚泰集团（辽宁）建材有限公司销售分公司，住所地辽宁省沈阳市大东区善邻路36号A402室。
法定代表人：石凯，总经理。
委托代理人：鲁鑫，女。
委托代理人：邱恒，女。
第三人：潘xx，男。
上诉人丹东市东海建设（集团）有限公司（以下简称东海公司）与被上诉人吉林亚泰集团（辽宁）建材有限公司销售分公司（以下简称亚泰公司）、第三人潘xx案外人执行异议之诉纠纷一案，东港市人民法院（以下简称东港法院）于2015年4月30日作出（2015）东民初字第00576号民事判决。宣判后，上诉人东海公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人东海公司的委托代理人胡庆召，被上诉人亚泰公司的委托代理人鲁鑫、邱恒，第三人潘xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东海公司（原审原告）在一审诉称，2011年，原告与案外人辽宁曙光房地产开发有限公司（以下简称曙光公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建曙光公司开发的新城丽都小区35、36号楼工程。后原告与第三人达成了上述工程的内部承包协议，约定由第三人任项目负责人，如资金不足，由第三人去融资。此后，曙光公司因施工合同履行问题与原告发生争议，并申请仲裁。丹东市仲裁委员会裁决：曙光公司给付原告工程款l25万余元及相应的违约金。原告向丹东市中级人民法院（以下简称丹东中院）请求撤销前述仲裁裁决，未得到支持。2014年11月5日，东港法院作出（2013）东执字第2061-1号民事裁定，将前述违约金中的100000元认定为第三人所有并提取至法院。原告提出执行异议，被驳回。原告认为，从前述仲裁裁决书、丹东中院民事裁定的主体及辽东公证处送达通知书的对象均为原告，可以看出前述100000元的实际所有人是原告。请求依法确认（2013）东执字第2061-1号民事裁定中的100000元的实际所有人是原告而非第三人。
亚泰公司（原审被告）在一审辩称，原告同时称第三人系“项目负责人”与“其公司的内部承包人”相互矛盾，且从原告与第三人的陈述（工程款不足时，由第三人融资、垫资）和第三人向其交纳管理费等情节来看，原告实为第三人的被挂靠公司，（2014）东执字第1004-2号民事裁定中的执行款的实际所有人是第三人而非原告，故（2013）东执字第2061-1号民事裁定继续执行相应的款项给被告在程序与实体上均无不当，原告的诉讼请求应予驳回。
第三人潘xx述称，第三人与原告不是挂靠关系。第三人是涉案35、36号楼工程的项目负责人，第三人与原告口头约定，由第三人负责人工费和材料款的支出，如工程款不足时，由第三人垫资、工程结束后给付第三人相应的报酬。工程开始时原告即未给付第三人工程款，而是由第三人与案外人岳文生个人垫资进行。案外人曙光公司直接将工程款交给原告，再由原告拨付给我们所在的项目部，原告会扣除部分税款、管理费及杂费，但第三人不清楚具体扣除比例及是否存在由项目部反向原告交纳相关费用的情况。执行人员对第三人所作的执行笔录字迹较潦草，第三人没有看清就签名了，对其余内容无异议，但第三人没有说“是我挂靠原告所干工程的”。综上，同意由法院依法确认诉争l00000元执行款的实际所有人。
一审法院审理查明，2011年7月，原告与案外人曙光公司签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建曙光公司开发的丽都小区35、36号楼及地下室工程。后第三人购买被告亚泰公司与案外人东港温奇聚苯材料有限公司（以下简称温奇公司）的材料承建了上述工程，并因此分别与两方因买卖合同纠纷发生争议而被诉至法院。2012年10月16日，该院作出（2012）东民初字第2279号民事判决：潘xx给付亚泰公司水泥款300914.60元、违约金30091.46元及诉讼费5835元。2014年3月11日，该院作出（2013）东民初字第5093号民事判决：潘xx给付温奇公司材料费和工程款合计691833元及诉讼费、保全费合计14890元。两份判决生效后，亚泰公司与案外人温奇公司相继向该院提出了强制执行申请。
2014年6月，案外人曙光公司因前述施工合同的履行问题与原告发生争议，并向丹东市仲裁委员会提出了仲裁申请，该委于2014年6月作出（2014）第65号仲裁裁决：曙光公司给付原告工程款125万余元并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍给付相应的违约金等。原告认为违约金数额过少而未领取，曙光公司将1027200元提存至丹东市辽东公证处（以下简称辽东公证处）。2014年7月，该公证处向原告送达了《领取提存物通知书》，但原告未去领取。2014年8月，原告向丹东中院提出申请，请求撤销前述仲裁裁决，该院（2014）丹民三初字第36号民事裁定驳回了其申请。2015年1月5日，丹东中院针对前述仲裁裁决执行案作出（2014）丹执字第274
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2号民事裁定，载明“……2014年12月19日，将申请执行人曙光公司给付的工程款1252185.13元中的800000元交付给了被执行人东海公司，余下的工程款，申请执行人曙光公司请求在工程全部验收合格后再予以支付”，并裁定：终结该执行案件的执行程序。
2014年11月5日，东港法院针对前述两份买卖合同民事判决分别作出（2014）东执字第l004-2号民事裁定（申请人温奇公司等）：提取被执行人潘xx所有的名头为东海公司在辽东公证处的提存款102万元至东港法院，以及（2013）东执字第2061-1号民事裁定：查封被执行人潘xx所有的名头为东海公司的在丹东中院执行局的执行款100000元（涉及曙光公司开发的新城丽都35、36号楼工程款）。2014年11月13日，东港法院向亚泰公司送达了第l004-2号民事裁定书。原告针对该两份民事裁定提出书面异议申请，该院于2014年12月15日分别作出（2014）东执异字第17、18号执行裁定：驳回原告的执行异议申请。原告于12月30日提起诉讼。
另查明，2014年1月24日，第三人与被告亚泰公司签订了《抹账协议》一份，约定由第三人以位于丹东市新城丽都小区35号楼2单元804室（房款400588元）抵顶欠付亚泰公司的水泥款、违约金、案件受理费及执行费合计336841．06元，差额由亚泰公司用水泥返还。2014年10月30日、2014年1月4日，第三人分别为被告亚泰公司出具了收到该公司给付的房屋过户税合计21500余元的收条两张。2014年11月4日，第三人为案外人曙光公司出具了《证明》一份，载明“因你公司抵顶欠付东海公司工程款的新城丽都35号楼804室的抵债房确认单已丢失，本人及东海公司承诺该房未抵顶他人，若出现此情况由我本人承担一切责任。现我及东海公司同意抵顶给亚泰公司……”。
2014年9月30日，第三人在该院执行人员对其所作的询问笔录中称“（关于曙光公司所欠工程款是东海公司的吗）是我挂靠该公司所干工程的”。2015年1月30日，第三人在该院执行人员对其所作的笔录中称“我和东海公司没有书面约定，但口头约定我向公司交管理费；管理费按工程款的l.5％交纳”。2014年11月5日，原告时任及现任副总经理王川在该院执行人员对其所作的笔录中称“我公司确实委托潘xx施工曙光公司开发的新城丽都35、36号楼，但这些工程实际上是潘xx自己承包施工和结算，只是挂靠我公司，我公司负责施工监督。至于工程款结算、房屋抵顶等均由潘xx自己说得算。涉及财产权属于他个人所有，只是向我公司交管理费，相关债权债务都由潘xx个人享有和承担，与我公司无关”。2014年11月4日，案外人丹东市东海房地产开发有限公司工作人员李广英为第三人出具了收据一份，载明“曙光工程款管理费6000元”。
一审法院认为，本案争议的焦点为原告与第三人在涉案新城丽都35、36号楼施工建设中的法律关系。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，从事建筑活动应由具备一定条件的建筑施工企业进行。本案中，原告称该工程是其承建的项目，第三人是其公司“临时聘用的项目负责人”，与其系“内部承包”关系，但未能提交该“临时聘用”与“内部承包”行为成立的相关法律依据，也未能对其主张的“内部承包”提交出如与第三人签订的劳动合同、为其制作的工资表、缴纳各项社保等相应证明，且该二情形本身即相互矛盾，即内部承包人限于公司内部人员，而外聘人员则为公司之外人员，故对其该两种抗辩主张均不予支持。结合第三人承认材料的采买、人员的聘用及施工人员的工资发放等均由其进行、工程开始及工程款不足时均由其垫资、抹账协议由
其个人决定与被告亚泰公司签订并承担一切责任、原告副总经理王川“第三人与我公司是挂靠关系”的明确陈述以及原告庭审时陈述“如资金不足，由项目负责人即承包人自己去融资”的事实，应依法认定，上述证据形成证据链条，能充分、有效证实涉案35、36号楼工程的实际承包人为第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。据此，第三人系使用原告的资质证书、营业执照，以原告的名义承建的涉案35、36号楼工程，即第三人是挂靠原告与案外人曙光公司签订的建设施工合同。基于原告与第三人的该关系可知，涉案仲裁裁决书、丹东中院民事裁定的主体及辽东公证处送达通知书的对象均为原告仅是形式与程序上的列明，不能以此否定实际承包人即第三人对诉争款项享有的权利。综上，诉争l00000元为第三人建设涉案35、36号楼工程而应从案外人曙光公司取得的工程款（违约金）。（2013）东执字第2061-1号民事裁定处分作为被执行人的第三人的财产，并无不当。原告称诉争100000元为其所有的财产于法无据，不予支持。至于第三人主张涉案工程是其与案外人岳文生合伙承包一节，第三人并未提供任何证据予以证明，且即使二人合伙关系成立亦不影响第三人对外债务的承担。第三人的该节主张无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条之规定，判决如下：驳回原告丹东市东海建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
宣判后，东海公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判，确认涉案100000元的实际所有人为上诉人。其上诉理由是：原判认定事实不清，认定潘xx是实际承包人是错误的。潘xx购买亚泰公司的材料并未用在上诉人东海公司承建的工程。东海公司副总经理王川所做的询问笔录不能作为认定提存款是潘xx个人款项的依据和潘xx为实际承包人的依据。原判遗漏当事人，应将案外人岳文生追加为本案第三人。
被上诉人亚泰公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
第三人潘xx二审同意上诉人的意见。
第三人二审期间提供以下证据。
证据1、潘xx与岳文生签订的合作建设新城丽都小区35、36号楼项目协议书，证明岳文生投资，第三人潘xx施工，潘xx与岳文生合伙经营涉案项目。
证据2、（2015）丹辽证民字第1891号公证书，涉案工程在施工结束后，潘xx与岳文生作的内部结算证明。证明涉案项目是由潘xx和岳文生合伙施工的。
证据3、潘xx与岳文生签订的和解协议，证明涉案工程是岳文生投资，潘xx施工。
上诉人对以上三份证据的质证意见：上诉人不认为岳文生是涉案工程的合伙承包人，不认可潘xx与岳文生的合伙关系。
被上诉人对以上三份证据的质证意见：对该组证据的真实性没有异议，但与本案争议焦点没有关联性。
本院认证意见：对该组证据的真实性予以认定，但该组证据不能否认第三人与上诉人系挂靠关系。
上诉人与被上诉人二审均未向本院提供新证据。
本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案审理的焦点为涉案标的100000元的归属及应否予以执行。该执行标的100000元为案外人曙光公司给付的工程款。因涉案工程系第三人潘xx挂靠上诉人东海公司进行施工，潘xx作为实际施工人，理应是涉案工程款的所有人，故被上诉人亚泰公司作为申请人申请执行第三人潘xx的该100000元并无不当。关于上诉人东海公司主张涉案工程是其承建的，第三人是其公司“临时聘用的项目负责人”、与其系“内部承包”关系，该100000元应为上诉人所有的问题一节，虽然现第三人潘xx否认与上诉人之间是挂靠关系，但第三人曾承认与上诉人之间是挂靠关系，现仍主张涉案工程的材料采买、人员的聘用及施工人员的工资发放等均由其进行、工程开始及工程款不足时均由其垫资、抹账协议由其个人决定；上诉人也承认如资金不足，由第三人去融资的事实；上诉人的副总经理王川承认第三人与上诉人公司是挂靠关系。上述事实足以证明涉案工程的实际施工人是第三人潘xx而非上诉人。关于上诉人主张遗漏当事人的问题，因第三人是否与他人合伙，与本案处理结果无直接关系。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人丹东市东海建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 磊
审 判 员 任 飞
代理审判员 房春堂
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 王晓宇
上诉人称其与第三人潘xx是内部承包关系，又称其是聘用潘xx为项目负责人的陈述前后矛盾。第三人潘xx陈述涉案工程材料采买、人员聘用及人员工资发放，涉案项目施工及各项管理均由其负责并管理，对涉案工程的承建自负盈亏，与上诉人是挂靠关系的事实均有相关书证予以证实。第三人一审庭审时承认购买被上诉人的材料是用在承建的涉案工程。上诉人副总经理王川所作的询问笔录是对事实的陈述，不需要法定代表人授权。一审法院并未遗漏当事人，案外人岳文生与第三人间是否存在合伙关系，与本案没有关联性。
本院认为，本案审理的焦点为涉案执行款项的归属及应否予以执行。因涉案35、36号楼工程系曙光公司开发建设，由东海公司承包施工，第三人潘xx挂靠上诉人东海公司进行施工建设，潘xx应为涉案工程的实际施工人，涉案款项应是涉案35、36号楼工程的工程款，该款项应为实际施工人潘xx所有，故被上诉人温奇公司和亚泰公司作为申请人申请执行第三人潘xx的工程款并无不当。关于上诉人东海公司主张涉案工程是其承建的，第三人是其公司“临时聘用的项目负责人”，与其系“内部承包”关系，涉案工程款应为上诉人所有问题一节，现第三人潘xx否认与上诉人之间是挂靠关系，但第三人曾承认与上诉人之间是挂靠关系，现仍主张涉案工程的材料采买、人员的聘用及施工人员的工资发放等均由其进行、工程开始及工程款不足时均由其垫资、抹账协议由其个人决定；上诉人也承认如资金不足，由第三人去融资的事实；上诉人的副总经理王川承认第三人与上诉人是挂靠关系。上述事实足以证明涉案工程的实际施工人是第三人潘xx而非上诉人；上诉人认为东港法院原审民事程序及东港法院执行程序违法，因上诉人未提供证据证明原审民事程序及东港法院执行程序存在违法之处，且原审执行程序是否违法，本案不予调整，上诉人的该上诉主张，因无事实依据和法律依据，故不予支持；关于上诉人主张原审遗漏第三人的合伙人问题，因第三人是否与他人合伙，与本案处理结果无直接关系。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：