福建省永安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永刑初字第56号
公诉机关永安市人民检察院。
被告人颜淑娥，女，1969年3月21日出生，汉族，高中文化，住福建省永安市。因涉嫌诈骗犯罪于2014年8月26日被刑事拘留，同年9月30日逮捕。现羁押于永安市看守所。
被告人陈金山，男，1967年1月12日出生，汉族，大专文化，住福建省永安市。因涉嫌诈骗犯罪于2014年8月26日被刑事拘留，同年9月30日逮捕。现羁押于永安市看守所。
辩护人罗国清，福建明经律师事务所律师。
永安市人民检察院以永检公刑诉（2015）37号起诉书指控被告人颜淑娥、陈金山犯诈骗罪，于2015年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，永安市人民检察院指派检察员邓清华出庭支持公诉，被告人颜淑娥、陈金山及其辩护人罗国清等到庭参加诉讼。现已审理终结。
永安市人民检察院指控：2012年2月23日，被告人颜淑娥、陈金山经预谋，在明知自己无偿还能力情况下，向被害人刘某隐瞒永安五洲小区35幢1-402室已出售给他人，虚构向被害人刘某借款用于归还上述房产的银行贷款的事实，骗取被害人刘某人民币238750元，并用于偿还个人债务，之后逃离永安。对于上述指控，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、被告人供述等证据予以证实。并认为被告人颜淑娥、陈金山的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，应以生诈骗罪追究其刑事责任。
被告人颜淑娥、陈金山对公诉机关所指控的犯罪事实无异议。
辩护人罗国清认为，在本案对事实的陈述中，受害人陈述和被告人供述基本不一致，对事实的陈述只有受害人陈述和被告人供述二组证据，但公诉机关并没有引用和认定受害人陈述中的本案的情节，这说明公诉机关也认为本案受害人的陈述这份证据不能使用，受害人陈述明显具有虚假性，在没有其它证据证明所发生事实的情况下，本案只能认定为事实不清，证据不足。认定被告人主观上非法占有的故意证据不足，被告人借款的行为只能算民事欺诈。建议对被告人作出无罪判决。
经审理查明，2012年初，被告人颜淑娥、陈金山因欠下大量债务被债主追债，二人商量向他人借款周转。被告人颜淑娥叫被害人刘某帮忙借钱，提出把五洲三期9-1单元402室欠银行的房贷款还清后，再用房子抵押贷款后还款。后因被害人刘某没有资金而未果。2012年2月7日，被告人颜淑娥、陈金山因欠陈某甲债务将五洲小区35幢1-402室于交易过户给陈某甲妻子刘淑聘。2012年2月21日，被害人刘某到被告人颜淑娥家中询问是否需要借款。被告人颜淑娥在明知自己无偿还能力情况下，向被害人刘某隐瞒永安五洲小区35幢1-402室已出售给他人，虚构向被害人刘某借款用于归还上述房产的银行贷款的事实，于2012年2月23日骗取被害人刘某人民币238750元，并用于偿还个人债务，之后逃离永安。
案发后，被告人颜淑娥、陈金山于2014年8月26日在广东省佛山市被公安机关抓获。
上述事实，被告人颜淑娥、陈金山在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据证实：
1、被害人刘某的陈述，证实她是颜淑娥的朋友。2011年底，颜淑娥向她借钱，她没有钱。2012年2月14日，颜淑娥打电话给说陈金山帮别人担保被起诉，要把永安五洲9-1单元402室卖给她。她和颜淑娥认识很多年，颜淑娥说房子不卖给她，也要给别人拿走，还说她买房子是在帮助对方，她听了就有点道理。2月21日，她到永安五洲9-1单元402室去问陈金山是不是有帮人担保，陈金山说有的。她落实这个事情时，陈金山夫妻都有在场，并谈好房子价钱731950元。还说银行还有贷款231950元，叫她先给这笔钱还贷款，然后再过户给她。第二天，她就到大田借了20多万。2月23日，她在永安二院农行自动取款机转190900元到颜淑娥的农行账户，又到桃源新城路口的信用社转了48250元到颜淑娥的账户。之后，她就到陈金山、颜淑娥家里找，把汇钱凭条给对方看，还叫对方要写好买卖房子的合同，讲了很久没有写成。陈金山夫妻说明天直接去还款，再一起办手续。因为跟陈金山夫妻很多年朋友，就有点相信了，但是她还是有点不放心，就一个晚上没有离开陈金山夫妻家。当时，他们还说五洲17号楼还有一套小套的叫她一起买走，她说没有钱买了。第二天早上8点多，她就追着颜淑娥去银行还款，颜淑娥说是在大榕树建行办的，于是她就开车载颜淑娥到了大榕树。颜淑娥说先上去建行办手续，她到新华都广场停车，回头去建行没有找到颜淑娥，打电话没有人接，又去房管处也没有找到颜淑娥。当时认为颜淑娥在办手续不方便接电话，就不太在意。过了二三天，她打颜淑娥夫妻电话都没有人接，就赶到西洋颜淑娥上班的林业站，也没有找到。接下来，他就一直打颜淑娥的电话都没有人接，再后来关机了。她再打陈金山电话也关机了，于是就问颜淑娥身边的人才知道颜淑娥欠了很多钱跑路了的事实。
2、证人陈某甲的证言，证实他是被告人陈金山的弟弟。2012年1月份，陈金山因无力偿还欠他的120万左右借款，在2012年1月18日左右将永安五洲小区35幢1-402过户给他，办证日期是2012年2月7日，房屋所有人是他老婆刘淑聘的名字。过户之后，房子还是给陈金山夫妻住。2012年3月10日左右，青水人刘某到贡川找他问这套房子的事情，说“陈金山夫妻找她借了20多万元，为了还清房子的按揭贷款然后把房子过户给她”。他就告诉对方被骗了，过年前这房子就已经去办了过户的事实。
3、证人李某的证言，证实她是五洲三期凯盛物业公司职员。因为五洲小区有3个区域，五洲三期9幢是五洲小区35幢在五洲小区的内部叫法，五洲三期9幢1-402室就是五洲小区35幢1-402室的事实。
4、证人陈某乙的证言，证实2011年11月26日，她通过朋友介绍认识颜淑娥。颜淑娥要以石门安居花园6幢1单元202室做抵押向她借款40万元，而且颜淑娥还带她去看在五洲小区的一套复式楼，说那套房子的贷款还没有还完，房产证还没有拿回来，所以以石门安居花园的房子做抵押借款。她问颜淑娥借这么多钱要做什么？颜淑娥说要去做投资。颜淑娥、陈金山夫妻写了一个抵押协议，把石门安居花园的房产证复印件给她，她通过网银将款转帐到颜素娥的信用社帐户，利息收了两个半月。到了2012年的3月6日，颜淑娥、陈金山就跑路了的事实。
5、户籍证明、结婚证及身份证复印件、违法犯罪查询情况表，证实被告人颜淑娥、陈金山的出生日期、家庭住址等个人身份基本情况，系夫妻关系，均无前科的事实。
6、房地产档案查询资料、房产证复印件、永安房管局的房产情况表，证实原产权人陈金山将安居小区6幢1-202室于2012年2月交易过户给陈某甲，将五洲小区35幢1-402室于2012年2月7日交易过户给刘淑聘。2014年10月16日根据法院裁定撤销与陈某甲的交易行为，恢复登记至陈金山名下。被告人陈金山、刘淑聘的儿子陈文彬经查询无房产等事实。
7、接受证据清单及农村信用社存款明细账、农业银行明细对账单，证实2012年2月23日，刘某通过永安农村信用社汇出47850元，通过农业银行汇出190900元。
8、被告人颜淑娥农行、农村信用社账户明细，证实2012年2月23日，颜淑娥农行卡收入190900元；2012年2月23日，农村信用社银行卡收入47850元的事实。
9、信用卡账户交易明细及永安市公安局刑侦大队的情况说明，证实被告人颜淑娥名下兴业银行信用卡于2012年2月24日还款5610元、于3月29日还款500元的事实。
10、工资明细及情况说明，证实人陈金山是林业站工作人员，2011年全年工资总额27732元，被告人颜淑娥林业站聘用人员，2011年全年工资总额8784元的事实。
11、借条、抵押协议，证实2011年11月26日，颜淑娥向陈某乙借款40万元，陈金山承担连带担保责任，用石门安居花园6幢1单元202室抵押，约定不得买卖、转让的事实。
12、抓获经过，证实被告人陈金山、颜淑娥于2014年8月26日在广东省佛山市丹灶镇八甲村花场被公安机关抓获的事实。
13、辨认笔录及照片，证实刘某辨认出涉嫌诈骗的被告人陈金山、颜淑娥的事实。
14、被告人颜淑娥的供述，供认因为以前欠了很多钱，后来以高利息找人借钱，越欠越多。她有和陈金山说要想办法去借钱，2012年年初的一天，他们家和刘某的关系很好，她跟刘某说缺钱用，叫刘某帮她借钱，把五洲三期9-1单元402室欠银行的房子贷款还清后，再用房子抵押贷款，当时刘某说利息要五分，还说利息太高，不敢借太久，两三个月就要还，当时她只是问了一下，这个事情就这样过去。2012年春节左右，她和陈金山因欠陈某甲100多万，就把永安五洲小区9幢1单元402室过户给陈某甲夫妻。
2012年2月底或3月初的一天，刘某在她家问要不要借钱时，陈金山也在场，她和刘某说借这些钱是要先把五洲小区三期9幢1单元402室的房贷还掉，然后再把房子抵押给银行再贷款出来，大概要两三个月，等贷款出来了就马上还给刘某。陈金山默认了她这个做法。第二天，刘某扣掉利息分两次汇款23万余元给她。等刘某把钱转账到她的账户后，她和陈金山商量先还掉欠信用卡钱，陈金山也同意了。后来，她就把钱还信用卡的钱了，最后只剩下10000元带着离开永安的。因为欠了很多钱，要还很多利息，她和陈金山没有还钱能力，才逃离永安。她找刘某借钱时，如果不说是偿还银行贷款，刘某是不会把钱借给她的。她没有能力偿还找刘某借的钱，所以才会离开永安到外地去。离开时没有告诉刘某，到2012年底才发短信给刘某说钱以后会慢慢还。
15、被告人陈金山的供述，供认因为他和老婆颜淑娥欠了其他人很多钱，很多债主都来追债。在他把房子过户到陈某甲名下之前，他就和颜淑娥商量找熟悉的人借点钱来周转，他就找朋友刘某借钱，并说他的五洲小区三期9幢1-402室房子有24万左右没有还，如果刘某借24万给他们，他们可以将这个房子去银行贷款，再用房产证去银行把钱贷出来再还给刘某，刘某没有钱借给他。2012年前，他向弟弟陈某甲借了100多万没有钱还，2012年年初他把永安市五洲小区三期9幢1-402室的房子过户给陈某甲。
2012年初，他把五洲小区三期9幢1-402室过户给陈某甲后，他和颜淑娥打电话问刘某有没有钱周转，他们可以把五洲小区三期9幢1-402室的房子去银行贷款，在把钱还给刘某，刘某说有钱后就通过银行卡转账转了25万元左右，转完钱后当天晚上刘某就带着转账凭条到他家里，他记得凭条上是23万多。刘某说这笔钱是扣掉了当月的5分利息后就转了237500元。晚上刘某就在他家住。第二天早晨，他就正常去上班了，他老婆和刘某都还在家中。他回到家后，他老婆就说把刘某转账的钱去还了信用卡，具体还了多少钱不清楚。2012年3月份，他跟颜淑娥跑到外地后就关机了。他本意上是不想骗刘某的，但是因为他老婆颜淑娥欠别人和银行很多钱，就想骗刘某的钱去还给别人。他们就相互配合，让刘某相信借给他们的钱是用于偿还银行贷款的。
对于公诉机关提出的关于被告人颜淑娥、陈金山经事先预谋的指控。经查，被告人颜淑娥、陈金山均供认在2012年初有商量向他人借款用于清偿债务，同时二人均供认向被害人刘某提出借款，因被害人刘某没有资金而未果，同时五洲小区35幢1-402室房产尚未过户给他人。被害人刘某证实系被告人颜淑娥向其提出借款请求。但双方在款项用途上说法不一致。2012年2月21日，被害人刘某到被告人颜淑娥家中询问是否需要借款时，被告人颜淑娥隐瞒五洲小区35幢1-402室已交易过户给他人的事实，编造把五洲三期9-1单元402室欠银行的房贷款还清后，再用房子抵押贷款后还款的事实，在明知自己无偿还能力情况下，向被害人刘某借款人民币238750元，并用于偿还个人债务，之后逃离永安。被害人刘某陈述系被告人颜淑娥提出要将五洲小区35幢1-402室转让出售。本院认为，以上事实证实被告人颜淑娥、陈金山事先有商量向他人借款，且五洲小区35幢1-402室房产尚未处置，被告人颜淑娥以把五洲三期9-1单元402室欠银行的房贷款还清后，再用房子抵押贷款后还款为由，向被害人刘某提出借款请求时的行为，不能认定二被告人具有共同预谋非法占有他人钱财的犯罪故意。被告人陈金山明知五洲三期9-1单元402室已过户给他人，被告人颜淑娥隐瞒事实真相向向被害人借款，在被害人向其核实借款用途的情况下，与被告人颜淑娥配合，帮助隐瞒事实真相，共同骗取被害人的钱财，应以诈骗共犯追究其刑事责任。因此，对于公诉机关提出的关于二被告人经事先预谋后诈骗他人财物的指控，本院不予支持。
辩护人提出的关于认定被告人主观上非法占有的故意证据不足，被告人借款的行为只能算民事欺诈，建议对被告人作出无罪判决的辩护意见。经查，被告人颜淑娥、陈金山向被害人刘某借款时隐瞒了房产已经过户给他人的事实，虚构借款系用于归还房屋按揭贷款，再用房子向银行抵押贷款后归还借款的事实，骗取被害人的款项后逃匿。以上事实，有被害人刘某的陈述，证人陈某甲的证言，以及被告人颜淑娥、陈金山的供述等证据证实，可以形成一个证据锁链，证实被告人颜淑娥、陈金山主观上没有归还借款的意愿，客观上也没有归还借款的可能性，可以认定被告人颜淑娥、陈金山主观上具有非法占有的目的。本院认为，被告人颜淑娥、陈金山的以上行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。辩护人的以上辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人颜淑娥、陈金山以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人人民币238500元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。属共同犯罪。被告人颜淑娥、陈金山归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人陈金山在共同犯罪中作用相对较小，犯罪情节较轻，可以酌情从轻处罚。根据被告人陈金山的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人颜淑娥犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元（罚金应于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2019年8月25日止）。
二、被告人陈金山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元（罚金应于本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正）。
三、继续追缴被告人颜淑娥、陈金山犯罪所得人民币238500元，发还被害人刘香娥。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈卢杰
审 判 员 宋明泉
人民陪审员 刘启兰
二〇一五年五月十五日
书 记 员 林燕榕
附：本案所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。