江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00675号
上诉人（原审被告、反诉原告）新天时（南京）光电科技股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区经济技术开发区恒发路30号出口加工区02栋。
法定代表人谢邗军，该公司总经理。
委托诉讼代理人尚媛，该公司法务人员。
委托诉讼代理人刘俊杰，江苏联勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）圣晖工程技术（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市高新区浒墅关经济开发区石林路189号。
法定代表人张凤和，该公司董事长。
委托诉讼代理人高孟浪，北京德恒（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人杜宁，北京德恒（南京）律师事务所律师。
上诉人新天时（南京）光电科技股份有限公司（以下简称新天时公司）因与被上诉人圣晖工程技术（苏州）有限公司（以下简称圣晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。新天时公司委托诉讼代理人尚媛、刘俊杰，圣晖公司委托诉讼代理人高孟浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新天时公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回圣晖公司的诉讼请求，并支持新天时公司的反诉请求，或将本案发回重审。2、本案全部诉讼费由圣晖公司承担。事实和理由：1、一审判决直接将鉴定报告作为定案依据错误。圣晖公司在一审中提出鉴定申请，为此一审法院组织双方进行了多次谈话并明确了鉴定范围，即圣晖公司在工程建设施工过程中有无违反合同约定和招投标的内容，但鉴定人出具的鉴定报告却是涉案工程的工程量及造价，对圣晖公司违约施工部分仅以争议项目予以列明，并且一审判决对此亦没有进行认定。本案鉴定范围应当是圣晖公司实际施工与合同约定不一致的部分，一审判决未对双方已确认的鉴定范围作出纠正和修改，直接导致将圣晖公司违约施工的部分项目计入工程价款中，并判决新天时公司给付工程款。圣晖公司在施工中的违约行为主要体现在三个方面：一是双方确认的工程总量包括一楼、二楼的厂房，圣晖公司只完成了一楼厂房工程；二是施工过程中使用的材料质量低劣，未投产即出现损坏（已向南京市栖霞区人民法院另案起诉）；三是施工过程中擅自变更品牌、材质，导致无尘室厂房无法使用，不能实现合同目的。因此，圣晖公司在施工中是否按约施工是本案的争议焦点，一审判决忽略了圣晖公司违约的事实，依据鉴定报告仅将有关品牌、材料等的差价予以扣除，明显错误。2、一审判决认定新天时公司提交的现有证据不足以证明圣晖公司所使用的材料在11张“单价申请单”之外，还存在与招标文件不一致的情况，明显错误。首先，新天时公司在一审中曾举证30多张照片、列表等证据，证明圣晖公司在施工过程中存在与招标文件不一致的地方；其次，在对工程量、工程价款鉴定过程中，法院和鉴定人均到现场勘察过，对工程情况是否符合约定有直观感受。在此基础上，一审判决认定新天时公司没有证据证明自己的主张，明显错误。3、一审判决对双方已同意进行的工程审计部分所产生的审计费用不予支持，违反当事人意思自治原则，损害新天时公司的合法权益。
圣晖公司辩称：1、新天时公司所举证的30多张照片、列表均不能证明圣晖公司在施工中存在以次冲好的质量问题，且新天时公司在一审庭审中已明确表示对涉案工程质量问题另案主张。2、双方在一审中均同意对涉案工程进行鉴定，鉴定报告中也对圣晖公司所使用材料的价格据实作出了认定，故新天时公司上诉请示及理由不能成立。3、施工合同并没有约定以审计结果作为确定工程款的依据，施工中也没有达成对涉案工程进行审计的意思表示，故新天时公司为获得政府拨款而进行的单方审计，理应自行承担相关费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
圣晖公司向一审法院起诉请求：1、新天时公司支付工程款共计9806648.84元。2、新天时公司支付逾期付款违约金共计1078497.37元（暂计至2013年8月1日）。3、由新天时公司负担本案诉讼费用。
新天时公司反诉请求：1、圣晖公司退还新天时公司多支付的工程款212632.95元，支付审计费用141741.97元。2、圣晖公司赔偿违约金18万元。3、圣晖公司对违约部分进行更换、重做或维修。4、本案诉讼费用、保全费用由圣晖公司负担。
一审法院认定事实：
（一）圣晖公司的自然情况及资质情况
圣晖公司成立于2003年9月3日，注册资本为798万美元，其经营范围包括制造及机电设备安装、暖通空调、无尘室（空气净化工程）、消防工程、房屋建筑、室内外装饰等工程有关的设计、安装、施工并提供相关的技术咨询和售后服务。其资质包括机电安装工程施工总承包壹级，可承担工程及公共建筑的机电安装工程的施工（发证时间为2013年11月7日）；机电设备安装工程专业承包贰级（原批准时间为2008年2月29日），可承担投资额1500万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，10千伏及以下变配电站工程、非标准钢构件的制作、安装；消防设施工程专业承包三级（原批准时间为2010年4月8日），可承担建筑高度24米以下，建筑面积2.5万平方米及以下的房屋建筑消防设施工程的施工；房屋建筑工程施工总承包三级，原批准时间为2011年11月17日。
（二）涉争合同的签订与履行情况
1、合同签订情况。
2011年9月26日，圣晖公司作为承包人（乙方）与发包人新天时公司（甲方）签订建设工程施工合同一份，该合同记载的工程名称为新天时公司无尘厂房安装工程，工程地点为南京市新港开发区，工程内容为图纸内的机电、消防及装修工程等，承包范围为：本合同所要求完成的工作内容，包括但不限于招标文件中所描述的工作，且包括或不排除依据合同文本、法规、政府文件所要求的或根据实际情况可推断出的为完成一个完整工程所需要的全部工作。开工日期为2011年9月28日（以开工报告为准），竣工日期为2011年11月12日（以竣工报告为准），合同工期为总日历天数一层45个日历天，二层30天。工程质量标准为符合国家验收标准。金额为14998475.29元。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、明确双方权利义务的纪要、协议、4、本合同通用条款；5、投标书、招标文件和中标通知书；6、施工图纸；7、标准、规范及有关技术文件、技术要求；8、工程预算书；9、双方有关工程的洽商、变更等书面协议文件。上述文件应互为补充与解释，如有歧义或相互矛盾之和，以上面所列顺序为准。该合同专用条款第23条约定，本合同价款采用固定单价合同方式确定。合同价款中的风险范围包括：除发包方提出的设计变更、发包方和监理方均认可的签证、政府文件规定的不可竞争费用、不可抗力外的全部风险。专用条款第25条约定，自开工日起，每15日将当期完成的工程量及累计完成的工程量报发包方和监理；第26条约定，合同签订后，承包人材料设备进场即支付合同价的20%工程款，进度款半个月即支付一次，按经发包方审批的核定进度款的65%支付给承包方，进度款审批时间为两天内，余款待工程完工后累积付至工程竣工验收总造价的95%，余留5%工程款，保修期满后一周内无息付清（本工程保修期为一年）。
根据该合同所附清单约定，土建部分自57项至75项，工程价款为209429.44元；消防部分自260项至318项，工程价款为1216032.69元（不含投标调价系数0.12）。
2、涉争合同施工履行情况。
合同签订后，圣晖公司对合同所约定的新天时公司无尘厂房一楼进行了施工，并于2011年12月实际施工完毕。
2011年底，祥友公司、富钰公司与汇鸿集团中鼎公司签订三方基础合同一份，约定由富钰公司向祥友公司供应“新天时机电装修设备”，具体包括空调设备、管道设备、电力设备、装饰材料、空压机系统、办公家具等，金额总计3001788.52元。汇鸿集团中鼎公司的合同义务为处理货物清关协调、及时付清货款等。后新天时公司、祥友公司、富钰公司、圣晖公司达成协议，根据该协议内容，富钰公司与祥友公司签订的上述买卖合同部分约定与实际供货存在差异，且新天时公司净化厂房工程处于审计中，圣晖公司、富钰公司同意根据审计结果，对圣晖公司与新天时公司所承担的工程结算款作追加或追减。根据新天时公司与汇鸿集团中鼎公司于2011年9月27日签订的合作协议，新天时公司委托汇鸿集团中鼎公司作为其国内采购总代理，为新天时公司采购其在出口加工区内基建所需物资、设备及生产所需要的原材料等。
关于涉争工程的土建部分，圣晖公司主张其进行了施工，但其未能提供证据对施工情况加以证明；新天时公司主张土建部分由祥友公司施工。关于涉争工程的消防部分，圣晖公司主张由其施工，并提供了询价记录单、报价单、发票等凭证，以证明其于2011年10月至11月间，为消防施工购买了钢质门、钢质防火门视窗玻璃，并委托他人进行墙面修整。新天时公司主张消防部分由南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工集团）施工，并提供了其与南通建工集团签订的建设工程施工合同一份，该合同约定的工程名称为新天时公司无尘厂房消防安装工程，金额暂定为150万元，并注明综合单价及取费按照2011年9月23日圣晖公司参加本工程投票的报价确定。新天时公司陈述消防工程价款实际为165万元，并提供了向祥友公司汇款10058314.21元的电汇凭证，称消防工程价款与土建工程价款一并汇至祥友公司帐户，由其支付给南通建工集团。根据该电汇凭证，2012年1月6日，新天时公司向祥友公司汇款10058314.21元。
圣晖公司为证实工程施工变更情况，提供了施工现场签证单、工程释疑单、工程单价申请表等。新天时公司认为于工程释疑单上签字的吕和政并未获得其授权，无权代表公司对于工程变更作出确认；对于吕和政的身份，新天时公司陈述其系本公司工作人员，后未办理辞职手续即离开公司。新天时公司提交了《通知》一份，通知对象为祥友公司、圣晖公司与南通建工集团，其内容载明：接主管单位通知，为加强工程安全及进度管理，根据主管单位要求，自本工程开工至今所有材料、设备进场必须要做好材料报送、报验、登记工作，并经由本单位现场负责人沙锋确认，工程设计变更需经由设计单位代表及我公司代表认可。我公司现场签证代表人为沙锋先生，各单位若有变动变更，应按照附件填报《工程单价申请表》、《技术核定单》、《现场签证单》。《通知》落款日期为2011年10月8日，其中圣晖公司一栏中有赵海贵签字。根据2011年10月1日圣晖公司出具的《授权委托书》，圣晖公司授权委托赵海贵为新天时公司无尘厂房安装工程的项目经理，处理现场安全施工管理等一切事务。
2012年12月10日，圣晖公司与新天时公司签订《重新核价协议书》，其中载明：因圣晖公司在施工过程中擅自更换材料材质、品牌，经圣晖公司请求，新天时公司在不影响工程质量的前提下，暂且允许圣晖公司对擅自更换材料重新报价，由新天时公司审核价格，更改材料材质及品牌详见附“单价申请单”（共11张）。圣晖公司承诺除“单价申请单”（共11张）上的内容变化，再没有任何材料与招标文件不一致；如新天时公司或审计单位再发现圣晖公司施工材料与招标文件不一致（11张“单价申请单”上的内容变化除外），新天时公司不再支付该材料款，并且保留追究圣晖公司责任的权力。本协议仅仅对价格（单价）重新核定，不涉及工程及其他任何直接及间接事项（如质量寿命等）。
2012年8月30日，新天时公司向圣晖公司发出联络函一份，要求圣晖公司收到该函后于20日内完成二楼A-
B轴线内装修及电气工程。圣晖公司于2012年9月3日回函，声明依据双方前期协商结果，圣晖公司仅负责原合同中关于一楼的施工部分，二楼的装修及电气工程非其施工范围。如新天时公司需要其承揽二楼部分，需双方协商重新签订该部分施工合同。
3、涉案工程款支付情况。
新天时公司陈述，祥友公司已代其支付首期工程款110万元，并提供汇款单予以证明。根据该汇款单，2011年12月20日，祥友公司向圣晖公司汇款110万元。圣晖公司对其收到该笔款项亦予以确认。
2012年2月2日，汇鸿集团中鼎公司作为申请人向中国银行江苏省分行营业部申请银行汇票一份，其号码为26997095，收款人为富钰公司，金额为3001788.52元。该汇票已由富钰公司收取。2012年2月10日，祥友公司向富钰公司出具欠条一张，其内容为：今收到汇鸿公司开具的由富钰公司背书的号码为26997095票据一张，金额为3001788.52元。该笔款项我司指定再背书给祥友公司。上述钱款为本公司所借并于2012年4月30日前还给富钰公司。该欠条签章栏盖有祥友公司印章，并有“李培青”签名。根据新天时公司工商登记资料记载，李培青身份为新天时公司董事，其参加了新天时公司2010年9月7日召开的股东大会、董事会、职工大会，并在决议上签名。
新天时公司陈述，其代理人汇鸿集团中鼎公司向圣晖公司的关联企业富钰公司出具汇票，以支付300余万元设备款项；圣晖公司陈述，富钰公司虽已收取该汇票，但应新天时公司做帐需要，又将该款项返还给新天时公司；其提供的欠条上的李培青签名和欠条内容相印证，可证明欠条上所记载的“我司”即为新天时公司，汇票是在新天时公司指令下由富钰公司背书给祥友公司。同时，富钰公司与祥友公司没有业务往来关系，不会无缘无故向其借款。双方均确认合同项下设备由富钰公司代圣晖公司向新天时公司提供，其目的为用于涉争工程。
（三）涉案工程造价审计、鉴定情况
2011年12月8日，新天时公司向圣晖公司发出《工程审计征询书》，被征询人包括圣晖公司、祥友公司与南通建工集团，其内容为：鉴于贵公司承接我司的净化厂房工程第一期（底层）已经基本完成，现委托建科公司（甲级资质）对该项目依照招标及贵司的投标文件对工程进行审计，现征询贵司是否同意该公司从事本项目审计，如同意双方将无条件认可并服从该公司的审计结果。圣晖公司签署栏处有赵海贵签名同意。2012年4月12日，建科公司作出《工程造价初审说明》，记载送审金额为6723987元，初审定金额3889147.57元，核减价款占送审额42.16%。
在本案审理过程中，双方均同意将涉争工程造价提交司法鉴定；新天时公司亦同意就工程质量问题另案主张。2014年9月17日，江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司（以下简称天宏华信公司）作出苏天工咨[2014]381号《工程造价咨询报告书》(以下简称鉴定报告)，其记载的鉴定结果为：圣晖公司与新天时公司建设工程合同纠纷鉴定的工程价款为4723796.17元，另有1190985.28元争议价款有待法庭裁定。争议部分为：1、暖通部分（风机+过滤器FFU+HEPA）除现场安装完成的198台外，圣晖公司还提出有77台设备未安装但放置在现场，其价值为126951.32元。2、消防工程在圣晖公司投标及合同范围内，新天时公司提出消防工程非由圣晖公司施工，消防工程造价623428.73元。3、两个卫生间墙体拆除、茶水间的给水及排水工程、厂区清洁工程的费用，因无资料证明是否为圣晖公司施工，争议价款为79626.72元；圣晖公司提出板式热交换器1台、M1000配电箱1台、水泵变频盘1台、服务器2台的费用，因无资料证明是否为圣晖公司施工，争议价款360978.51元。土建工程未列入鉴定造价之中。
圣晖公司对《鉴定报告》的意见为：暖通部分77台设备已放置在现场，消防部分、土建部分由其施工，均应计入鉴定价格。清洁工程、卫生间墙体拆除、茶水间给排水工程、板式热交换器1台、M1000配电箱1台、服务器2台也由其实际施工，均应计入鉴定价格；为证明其进行了上述工程的实际施工，圣晖公司于《鉴定报告》出具后，补充提交了相关工程发包单、订单、合同、付款凭证等资料。新天时公司对《鉴定报告》的意见为：现场不存在暖通设备77台，冰水主机实际施工品牌与圣晖公司投标品牌不符，现场灯具品牌、规格与招标文件不符，质量存在问题，圣晖公司应承担相应的违约责任。
2015年1月8日，经一审法院现场勘验，现场未见77台设备。另查，圣晖公司在对2014年7月9日天宏华信公司出具《关于圣晖公司与新天时公司建设工程合同纠纷案工程价款的鉴定报告（征求意见稿）》（以下简称《鉴定报告征求意见稿》）的意见中，亦提出缺失清洁工程、两个卫生间墙体拆除、茶水间的给水及排水工程、板式热交换器安装1台、M1000配电箱、水泵变频盘与其他配电箱整合费用、二套服务器等意见，但其一直未向鉴定机构提交资料。
一审法院认为：根据圣晖公司的资质情况，其可承担投资额为1500万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，及符合资质范围内的消防、土建施工。据此，圣晖公司与新天时公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应根据合同约定，全面履行其义务。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，双方当事人对于一楼无尘厂房工程完工不持异议，但就圣晖公司完成的工程量及工程价款总额存在异议，并均同意委托鉴定机构对此进行鉴定。根据鉴定机构出具的鉴定报告，涉案工程价款为4723796.17元，另有争议价款1190985.28元，对此予以确认。
对于该鉴定报告中载明的1190985.28元争议价款，一审法院认定如下：因现场未见该77台设备，圣晖公司亦未提供其与新天时公司进行交接的证据，故对该部分工程价款不予确认。对于卫生间墙体拆除、茶水间给排水工程、厂区清洁工程、板式热交换器1台、M1000配电箱1台、水泵变频盘1台、服务器2台的费用，因圣晖公司在鉴定过程中一直未提供资料，待鉴定报告出具之后方提供资料以证明其实际施工，新天时公司对该部分证据的真实性、关联性明确表示不予认可，故对圣晖公司该部分价款不予确认。对于消防工程费用，圣晖公司虽提交了其购买钢质门、钢质防火门视窗玻璃及委托他人进行墙面修整的凭证，但上述凭证涉及的工程量和价款数额尚不足以证明其实际进行了消防工程施工，新天时公司亦提供了其与南通建工集团签订的建设工程施工合同以证明该部分工程另有他人施工。一般而言，施工人对于其进行实际施工的证据更易获得，但圣晖公司并未能提供充分证据证明其进行了消防工程的施工，故对该部分消防工程价款不予确认。对于鉴定报告未涉及的土建部分工程，因圣晖公司未能提供证据证明其进行了实际施工，故对其相应的工程款诉求，不予支持。
双方当事人就工程款的另一争议之处，为新天时公司实际给付的工程款数额。对于双方争议的、圣晖公司收到的110万元款项的性质问题，因新天时公司主张其已通过祥友公司支付圣晖公司110万工程款，并提供了汇款凭证复印件予以佐证；圣晖公司对收到该笔款项不持异议，但认为新天时公司不能证明该部分款项属于涉案工程款。结合双方当事人的证据、陈述及相关事实，圣晖公司已收到的110万元应为涉争工程款项，对此予以确认。
对于双方争议较大的3001788.52元工程款是否实际给付的问题，一审法院认为，因双方当事人对于三方协议的真实性不持异议，也均认可富钰公司系代圣晖公司履行涉案工程施工合同，该合同项下货物系用于涉案建设工程施工合同，故新天时公司通过汇鸿集团中鼎公司向富钰公司出具金额为3001788.52元的汇票，系新天时公司给付工程款的行为，可证明其已完成给付该笔工程款项的义务。圣晖公司虽提交欠条一份以证明新天时公司实际收回了该笔款项，但该证据加盖的是祥友公司印章，李培青的签名亦不足以证明其系代表新天时公司收回汇票。同时，该欠条涉及的事实并非工程款支付关系，圣晖公司亦可据该欠条向相关主体另行主张该笔款项。对于圣晖公司这一主张，不予支持。
据此，对于圣晖公司本诉诉请，一审法院认定如下：关于圣晖公司主张新天时公司支付工程款共计9806648.84元的诉请，因圣晖公司于2012年9月3日函件中声明依据双方前期协商结果，圣晖公司仅负责原合同中关于一楼的施工部分，二楼的装修及电气工程非其施工范围。据此，一审法院认为，圣晖公司已明确表明其不进行二楼部分施工，故对其诉请中关于二楼工程预付款的部分，不予支持。圣晖公司虽主张涉争合同应为固定总价合同，新天时公司应全额支付工程款项；但涉争合同明确约定价款计算方式为固定单价，在双方当事人对圣晖公司完成工程量及施工变更情况存在争议并进行司法鉴定的情况下，应以鉴定报告确认的工程量及工程价款作为事实依据。因此，对圣晖公司诉请中超出之部分，不予支持。因新天时公司之前已分别支付工程款110万元、3001788.52元，上述款项应从新天时公司应付工程款项4723796.17元中予以扣减，即新天时公司还应支付圣晖公司工程款项622007.65元。关于圣晖公司主张新天时公司支付逾期付款违约金共计1078497.37元的诉请，因涉争合同中约定的付款日期系根据发包方审批的核定进度及工程竣工验收造价得出，而现有证据可证明双方在合同履行中未进行核定进度与验收工作，故应视为应付工程价款之日实际难以确定。同时，新天时公司陈述涉案工程一直未交付使用，圣晖公司亦未提出相反证据，故根据现有证据，应认为涉案工程尚未交付使用。在此情况下，逾期付款违约金应从圣晖公司起诉之日起起算，其基数为622007.65元，利率应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
新天时公司虽辩称，根据双方签订的《重新核价协议书》，在11张单价申请单上的内容变化之外，如圣晖公司所使用材料与招标文件不一致，新天时公司不再支付该材料款。对此本院认为，因新天时公司提交的现有证据尚不足以证明圣晖公司所使用材料在11张单价申请单之外，还存在与招标文件不一致的情况，且鉴定报告已对圣晖公司所使用材料的价款据实作出认定，故本院对该辩称，不予采信。
对于新天时公司的反诉诉请，一审法院认定，关于新天时公司主张圣晖公司返还多支付的工程款212632.95元、支付审计费用141741.97元的诉请，因其无事实与法律依据，初步审计结果亦未被采纳，故对此不予支持。对于新天时公司要求圣晖公司赔偿违约金18万元的诉请，新天时公司主张其系根据专用条款13.1（3）条约定，认为因承包人原因造成的工期延误，发包人可按2000元/天在工程进度款中予以扣罚；承包人至今未完成工程约定的二楼工程，而发包人已足额并额外支付完毕工程款，故以2000元/天为标准，暂定90天的延误期，主张违约金18万元；对此一审法院认为，双方虽于合同中约定了施工范围包括一楼、二楼，但在履行过程中，双方实际上已认可了圣晖公司不进行二楼施工，新天时公司亦未提供证据证明其预付了二楼工程款项，故对新天时公司这一反诉诉请，不予支持。对于新天时公司主张圣晖公司对违约部分进行更换、重做或维修的诉请，因鉴定报告已根据圣晖公司施工情况对其工程总量进行了评定，并扣减了相应的价款，且新天时公司在本案中亦未提出质量鉴定，故对新天时公司这一诉请，在本案中不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，判决：一、新天时公司于判决生效之日起十日内支付圣晖公司工程款622007.65元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年8月8日至本判决给付之日止）。二、驳回圣晖公司的其他诉讼请求。三、驳回新天时公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费87111元及财产保全申请费5000元，合计92111元，由圣晖公司负担86861元，由新天时公司负担5250元（此款圣晖公司已预交，新天时公司在履行给付义务时加付此款）。鉴定费用110000元，由圣晖公司负担103730元，由新天时公司负担6270元；反诉案件受理费9143元，由新天时公司负担。
对一审法院认定的上述事实，新天时公司提出如下异议：1、一审法院将涉案工程表述为2011年12月施工完毕不当，实际上该工程至今未完工，圣晖公司仅完成了一层部分，二层未施工。2、一审法院认定吕和政是新天时公司的工作人员不当，吕和政并非新天时公司员工，没有证据证明其有权代表新天时公司。
圣晖公司对一审法院认定的事实无异议。对新天时公司提出的异议发表如下反驳意见：1、圣晖公司在2011年12月左右即将一层施工完毕，后双方协商圣晖公司仅负责一层的施工。新天时公司在2012年6月左右发函要求圣晖公司继续施工二层，对此圣晖公司予以拒绝，认为如继续施工，双方应另行签订施工合同，故一审法院认定圣晖公司于2011年12月完成一层施工义务正确。2、双方在2011年9月签订正式合同，新天时公司于2011年10月8日才发函确认沙峰为项目经理，期间有个衔接过程。对于吕和政的身份，新天时公司在一审中认可其是该公司的工作人员。
对双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。
二审中，新天时公司认为，一审判决对圣晖公司14项违约行为没有认定，具体情况如下：1、干盘管。2、风机盘管。3、法兰阀门。4、普通吸顶灯及其他灯具。5、同第4项。6、装饰灯。7、电气配管。8、多表采集中央管理计算机。9、中央管理器。10、实木装饰门。11、橡胶板楼地面。12、控制器。13、螺杆式冰水主机。14、冷冻式干燥机。其中，第1、2项的现状是集水盘已经生锈，鉴定人认为施工单位是否改变材质由法院明确，但一审法院没有处理。第3、7项改变了材质。第4、5、6项改变了型号。第10项由实木装饰门改变为塑料门套。第11项PVC地板改变为300×300cm。第12项控制器少安装1台。第8、9、13、14项改变了品牌。对上述改变，鉴定人在鉴定工程造价时虽然以圣晖公司实际安装的品牌市场价为计价标准，并将差价在工程造价中直接调整，但一审判决没有追究圣晖公司的违约责任，特别是因PVC地板规格变小，导致无尘室厂房根本无法使用。
圣晖公司反驳认为，其在施工中改变材质、型号、品牌等均系经过新天时公司同意，并提供新天时公司现场负责人沙峰、工作人员吕和政签字确认的技术核定单、工程释疑/确认单、会议纪要等证据予以证明。
二审中，本院要求鉴定人天宏华信公司就新天时公司提出的上述14项违约事项的工程价款出具补充鉴定意见。2016年11月28日，天宏华信公司出具工程价款鉴定报告的补充说明：上述14项内容的工程价款在鉴定报告中的鉴定金额为1031068.49元。经质证，双方当事人对天宏华信公司出具的工程价款鉴定报告的补充说明无异议。但圣晖公司认为，上述14项所谓的变更均系经过新天时公司同意，不应认定为擅自变更或违约。
本院另查明：
1、2015年10月27日，新天时公司以圣晖公司为被告向南京市栖霞区人民法院提起诉讼，主张圣晖公司违反合同约定，在施工中擅自变更设计，施工质量低劣，所购设备以次充好，以低价充高价，并且拒绝重做或维修，故请求判令圣晖公司对不符合双方合同约定部分进行更换、重作或维修。新天时公司在该案中主张的圣晖公司违约情形中包括在本案中主张的上述14项违约事项。目前，该案因本案诉讼而中止审理。
2、2012年4月12日，江苏建科建设监理有限公司出具一份《工程造价初审说明》，载明：该公司与新天时公司签订委托审计合同，对圣晖公司施工的无尘室装饰、空调项目工程结算进行审核验证。该工程于2012年2月12日竣工交付使用。本次结算审核范围为一楼新建空调无尘室装饰、空调工程。
本案二审的争议焦点为：一、新天时公司主张圣晖公司应承担逾期竣工违约责任能否成立。二、圣晖公司是否应承担工程质量违约责任。三、圣晖公司是否应承担新天时公司审计费用。
关于争议焦点一，本院认为，新天时公司与圣晖公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，一审判决认定有效正确。从合同约定的内容看，圣晖公司承包的是新天时公司无尘厂房的安装及装饰工程，包括图纸内的机电、消防及装修等内容，合同工期为一层45个日历天，二层30天，开工日期2011年9月28日，竣工日期为2011年11月12日。圣晖公司虽然在完成一层施工义务后即停止施工，但从江苏建科建设监理有限公司出具的《工程造价初审说明》所载明的内容看，该监理公司受新天时公司委托已就圣晖公司施工的无尘室装饰及安装工程进行了结算审核，并确认圣晖公司已完工程于2012年2月12日竣工交付使用。可见，在圣晖公司完成一层施工义务后，新天时公司即进行了竣工结算审核，双方以行为表明不再继续履行合同。新天时公司在2012年6月致函圣晖公司要求其继续履行二层施工义务，对此圣晖公司予以拒绝理由正当，不构成违约。故新天时公司主张圣晖公司应支付18万元逾期竣工违约金，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为：
1、关于11张“单价申请单”以内的更换事项。从2012年12月10日双方签订的重新核价协议书内容看，圣晖公司承认在施工过程中存在擅自更换材料、品牌及规格的行为，经圣晖公司请求，新天时公司同意在不影响工程质量的前提下对圣晖公司擅自更换的材料重新报价，并将核价范围限定在圣晖公司承诺的11张“单价申请单”以内的更换事项。新天时公司同意对11张“单价申请单”上的更换事项进行核价，说明其已同意变更合同约定的相关材料、品牌及规格。故新天时公司主张圣晖公司应承担该部分更换事项的违约责任，本院不予支持。根据该协议第三条约定，新天时公司对11张“单价申请单”上的更换事项，保留追究质量寿命等的权利。因新天时公司在本案中未对11张“单价申请单”上的更换事项提出质量问题的请求，故一审判决对该部分更换事项的质量问题不予理涉，并无不当。
2、关于11张“单价申请单”以外的更换事项。新天时公司主张除上述11张“单价申请单”以内的更换事项外，圣晖公司在施工中还存在大量的擅自变更设计、施工材料以次充好等违约行为，并明确提出圣晖公司有14项违约事项，要求圣晖公司承担修理、更换、重做等违约责任。对此，本院作如下认定：
（1）第1项和第2项即干盘管、风机盘管的问题。新天时公司提出的这两项违约事由是集水盘现已生锈，该问题应属工程质量争议，对此新天时公司没有向一审法院提出质量鉴定申请，并且根据本院查明的事实，新天时公司就涉案工程有关质量问题已另案向南京市栖霞区人民法院提起了诉讼，故本院对干盘管、风机盘管的生锈问题不予理涉。
（2）第3项即法兰阀门问题。新天时公司主张合同约定的阀门为不锈钢材质，而圣晖公司实际交付的阀门为铸铁材质。对此圣晖公司未能提供经新天时公司签字确认的变更签证单予以抗辩，故应认定圣晖公司构成违约，新天时公司主张圣晖公司承担违约责任，本院予以支持。因阀门涉及安全问题，故圣晖公司应将现有阀门更换为合同约定的不锈钢材质，如圣晖公司拒绝更换，新天时公司有权拒付现有材质的法兰阀门价款5917.44元。
（3）第7项即电气配管问题。合同约定的电气配管为热镀锌钢管，而圣晖公司实际交付的却是KBG管，不符合合同约定，对此圣晖公司未能提供经新天时公司签字确认的变更签证单予以抗辩，故应认定圣晖公司构成违约，新天时公司主张圣晖公司承担违约责任，本院予以支持。因电气配管涉及安全问题，圣晖公司应将现有电气配管更换为合同约定的热镀锌钢管，如圣晖公司拒绝更换，新天时公司有权拒付现有材质的电气配管价款58731.9元。
（4）第10项、第11项即装饰门、橡胶板楼地面问题。合同约定的是实木装饰门，而圣晖公司实际交付的却是塑料门套；合同约定的橡胶板楼地面是609×609cm的PVC地板，而圣晖公司实际交付的却是300×300cm的PVC地板。对此圣晖公司未能提供经新天时公司签字确认的变更签证单予以抗辩，故应认定圣晖公司构成违约，新天时公司主张圣晖公司承担违约责任，本院予以支持。因涉案工程为无尘厂房，对防尘有特殊要求，故圣晖公司应将现有的塑料门套及300×300cm的PVC地板，更换为合同约定的实木装饰门、609×609cm的PVC地板，如圣晖公司拒绝更换，新天时公司有权拒付该装饰部分的工程款共计80461.55元。
（5）第8项、第9项即多表采集中央管理计算机、中央管理器问题。圣晖公司实际交付的产品为“联想”品牌，虽然该品牌与合同约定不符，但新天时公司没有提交证据证明“联想”品牌的该产品不能实现合同目的，故根据物尽其用原则，新天时公司应当按照该产品的“联想”品牌价格给付工程款。
（6）第12项即控制器问题。合同约定控制器共计4台，而圣晖公司实际交付的只有3台，对此圣晖公司未能提供经新天时公司签字确认的变更签证单予以抗辩，故应认定圣晖公司构成违约，新天时公司有权要求减少工程价款。鉴定机构已按3台控制器的数量在双方结算价款中进行了调整，故新天时公司应支付3台控制器的工程款。
（7）第4项、第5项、第6项即LED灯具问题。从新天时公司现场负责人沙峰于2012年11月12日签字确认的会议纪要内容看，双方曾就施工中的变更和新增加的签证单等问题进行过协商，对于LED灯具双方已明确“现有已安装完毕的灯具给予确认，新灯具不再更换，后期补送的灯具由乙方自行处理。”可见，新天时公司对实际安装的不符合合同约定的灯具已给予了追认，故其再要求圣晖公司承担违约责任，本院不予支持。鉴定机构已按实际安装光源的市场价格进行了确认，差价已在双方结算价款中直接进行了调整，故新天时公司应当支付工程款。
（8）第13项、第14项即螺杆式冰水主机、冷冻式干燥机问题。从新天时公司现场负责人沙峰于2012年11月12日签字确认的会议纪要内容看，双方确认“由于冰水主机的实际品牌与约定不符，现通过协商确定，此价格按照实际品牌结算，该最终价格由双方通过市场询价后确定。乙方需将投标中品牌价格与实际价格中的价差退还给甲方。”可见，虽然圣晖公司实际交付品牌与合同约定不符，新天时公司还是接受了该品牌产品，但双方在结算工程价款时需要进行调整，不能按投标价进行结算。从鉴定机构所作说明看，鉴定机构已根据购货合同及发票，对冰水主机及冷冻式干燥机的价格进行了确认，差价在结算价款中直接予以调整，故新天时公司应当支付工程款。
对于圣晖公司提交的由新天时公司工作人员吕和政签字确认的四份工程释疑/确认单，本院认为，新天时公司于2011年10月8日向圣晖公司等单位发出通知，明确告知“工程设计变更须经由设计单位代表及我公司代表认可”及“我公司现场签证代表人为沙锋先生”，该通知由圣晖公司工地代表赵海贵签字确认。从由吕和政签字确认的四份工程释疑/确认单的落款时间看，吕和政签字确认的时间均发生在2011年10月8日之后，此时吕和政已无权代表新天时公司对工程变更签证进行审查确认。故圣晖公司以吕和政签字确认的四份工程释疑/确认单作为抗辩，主张新天时公司已认可其对有关材料、品牌等的变更不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，从施工合同内容看，双方并没有就审核费用由谁承担作出约定，新天时公司系单方与江苏建科建设监理有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，故一审判决对新天时公司主张审核费用应由圣晖公司承担的请求不予支持，并无不当。
综上所述，上诉人新天时公司的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第108号民事判决第二项；
二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第108号民事判决第一项、第三项；
三、圣晖工程技术（苏州）有限公司对不符合合同约定的法兰阀门、电气配管、装饰门、橡胶板楼地面于判决生效之日起30日内更换完毕。
四、新天时（南京）光电科技股份有限公司于判决生效之日起30日内支付圣晖工程技术（苏州）有限公司工程款622007.65元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年8月8日至本判决给付之日止）；如圣晖工程技术（苏州）有限公司未履行上述第三项判决，新天时（南京）光电科技股份有限公司有权扣除工程款145110.9元。
五、驳回新天时（南京）光电科技股份有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费87111元及财产保全申请费5000元，合计92111元，由圣晖工程技术（苏州）有限公司负担86861元，新天时（南京）光电科技股份有限公司负担5250元。鉴定费用110000元，由圣晖工程技术（苏州）有限公司负担103730元，由新天时（南京）光电科技股份有限公司负担6270元；反诉受理费9143元，由新天时（南京）光电科技股份有限公司负担5486元，圣晖工程技术（苏州）有限公司负担3657元。
二审案件受理费96254元，由新天时（南京）光电科技股份有限公司负担57752元，圣晖工程技术（苏州）有限公司负担38502元。
本判决为终审判决。
审判长 葛晓明
审判员 陈 皓
审判员 潘 宾
二〇一六年十二月二十八日
书记员 杨 晓