黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑12民终735号
上诉人（原审被告）张维维，住安达市。
委托代理人杨成宝，黑龙江中庆律师事务所律师。
委托代理人王少峰，黑龙江申平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑伟，住安达市。
委托代理人刘桂霞，黑龙江贵民律师事务所律师。
委托代理人董春晓，住安达市。
上诉人张维维因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安达市人民法院(2016)黑1281民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日受案后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人张维维的委托代理人杨成宝、王少峰，被上诉人郑伟的委托代理人董春晓、刘桂霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告张维维系安达市鑫艺不锈钢铝制品加工业主，被告雇佣原告郑伟为其从事电焊工作。2016年3月15日上午8时许，原告郑伟按被告旨意在扶钢板过程中被砸伤，当即被送往安达市人民医院救治，当天转院至哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗22天，花医疗费66,934.24元。经安达市利达医院司法鉴定所鉴定：被鉴定人郑伟身体损伤构成八级伤残。医疗终结时间10个月。误工一百八十日，住院期间两人护理，以后一人护理共计九十日，营养九十日、每日一百元。二次手术韧带重建，误工一百二十日、一人护理九十日、营养六十日。后续费用七万四千四百元。另查明，原告郑伟出生于1983年，居住在城镇，夫妻二人生育一名子女，现年10周岁。
原审法院判决认为，原告郑伟在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告张维维作为雇主应当承担赔偿责任。但原告作为完全民事行为能力人，在从事劳务活动中未尽到安全注意事项，存在一定过错，故原告亦应对其损害后果承担相应的责任，结合本案案情，本院酌情认定被告张维维应对原告的损害后果承担80%的责任，原告应对其损害后果承担20%的责任。原告请求的医药费66,934.24元、继续治疗费74,400.00元、护理费32,117.12元、住院伙食补助费2,200.00元、残疾赔偿金135,654.00元、营养费15,000.00元、精神损害抚慰金10,000.00元、被扶养人生活费19,760.40元均合理，本院予以支持。原告请求的误工费45,000.00元，原告只提供了原告妻子和被告母亲的通话录音，证实原告在被告处打工月工资4,500.00元，无其他证据佐证，本院不予支持。但可按照居民服务业标准计算，即43,014.00元【52,333.00元/年÷365天×（180天+120天）】。原告请求的交通费1,600.00元，虽原告未提交证据证实，但考虑到原告在外地医院住院治疗，其本人和护理人员必然发生交通费用，本院酌定为1,000.00元。以上共计400,079.76元，由被告张维维承担80%，即320,063.80元。被告张维维的抗辩主张均于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告张维维于本判决生效后十日内赔偿原告郑伟医药费、继续治疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、误工费、交通费共计400,079.76元的80%，即320,063.80元。二、驳回原告郑伟的其他诉讼请求。案件受理费3,670.00元，由被告张维维承担3050.00元，原告郑伟承担620.00元；鉴定费3,600.00元由被告张维维承担。
判后，原审被告张维维不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由：1、根据民诉法解释第五十九条规定，在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中上诉人为有字号的安达市鑫艺不锈钢铝制品加工部业主。张维维不是本案适格被告；2、上诉人已经支付8000元药费没有扣除；3、伤残等级鉴定过高、晋级没有依据规定；4、后续治疗费用没有发生、不应当赔偿；5、精神抚慰金1万元过高、误工费、护理费、伙食补助费均超过标准。
被上诉人郑伟的答辩意见为：1、上诉人张维维是个体工商户，不是公司。上诉人雇佣被上诉人从事劳务。起诉上诉人个人还是起诉营业执照上的安达市鑫艺不锈钢铝制品加工部没有实质上的区别，其最终承担责任都是张维维。且上诉人在一审答辩时没有提交工商档案及营业执照，致使被上诉人无法变更诉讼主体；2、关于上诉人主张的垫付8000元医药费问题。上诉人只交了4000元，并且是交到安达市医院了，被上诉人只在该医院治疗半天就转院到哈市治疗，安达市医院的治疗费由上诉人结算，被上诉人在主张的赔偿款数额中不包含此部分；3、误工费是按照被上诉人郑伟受伤前的实际收入计算的，每月工资4500元；4、关于护理人员工资。最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第21条规定“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”护工的工种就是属于服务业。关于伙食补助费。按照前述解释第23条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员补助费标准予以确定。黑龙江省干部补助费就是每天100元。”5、鉴定意见确定被上诉人郑伟为八级伤残是经合法程序作出的。按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014.4.2晋级原则；6、关于后续治疗费用问题。被上诉人为减少诉累要求上诉人一次性支付被上诉人后续治疗的费用，是合理合法的；7、被上诉人转院到哈市治疗，发生交通费1600元，原审法院酌定1000元正确，二审法院应当保护；8、关于精神抚慰金，每个伤残级别为5000元，一审判决支持1万元正确。
经二审审理查明，安达市鑫艺不锈钢铝制品加工部是上诉人张维维于2015年3月3日向工商部门申请成立的经营不锈钢铝制品加工的个体经营户，被上诉人郑伟受伤前受雇于上诉人张维维，在上诉人开办的安达市鑫艺不锈钢铝制品加工部从事电焊工工作6个月时间，月收入4500元。受伤后，被送到安达市医院治疗。上诉人张维维缴纳押金4000元，当天郑伟转院到哈市治疗。张维维将安达市医院的治疗费结算并取回剩余现金。被上诉人郑伟主张的赔偿医药费中不包含此笔费用。
本院认为，处理本案双方当事人争议需要解决以下四个焦点问题。
一是上诉人张维维是否是本案适格主体，是否应当变更安达市鑫艺不锈钢铝制品加工部为本案被告问题。安达市鑫艺不锈钢铝制品加工部是以张维维为经营者的个体工商户，其组织形式为个人经营。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称解释)第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”一审被上诉人郑伟以雇佣其劳务的张维维为被告提起提供劳动者受害责任纠纷诉讼，张维维在答辩时既不向法院提交营业执照副本及工商档案又不对承担责任主体作出说明，致使被上诉人无法变更诉讼主体。一审判决后张维维上诉主张其不是适格主体，如果支持其上诉请求，势必加重受害人郑伟的诉累，延长受害人得到赔偿的时间。前述《解释》第325条规定了违反民诉法174条第一款第四项，属于严重违反法定程序应当撤销原判，发回重审的四种情形。分别是：审判组织的组成不合法的；应当回避的审判人员未回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的，违法剥夺当事人辩论权利的。本案不属于严重违反法定程序的四种情形。安达市鑫艺不锈钢铝制品加工部是张维维个人经营，起诉上诉人个人还是起诉营业执照上的安达市鑫艺不锈钢铝制品加工部，不影响作为责任主体对责任的承担。张维维此项上诉请求不予支持。
二是一审法院委托鉴定机构作出的被上诉人郑伟的伤残等级鉴定是否过高、晋级是否具有法律依据问题。上诉人主张“依据《职工工伤与职业病致残等级》膝关节交叉损伤修补术后无功能障碍定残九级，被上诉人郑伟膝关节交叉损伤未做手术不应定为九级伤残。”鉴定书关于该项伤残意见为“韧带损伤需择期行韧带重建术目前构成九级伤残，术后功能障碍补充鉴定。”即郑伟膝关节交叉损伤如果手术后无功能障碍，这也是伤者术后恢复的最好结果则构成九级伤残，存在功能障碍需补充鉴定。上诉人主张被上诉人郑伟未做手术即不能定残缺乏法律依据。关于上诉人主张的鉴定意见书中第四项4），胫骨平台粉碎性骨折与其引用的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）中【5.9.223四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后】不符的问题，胫骨平台属于四肢长管状骨，上诉人的主张缺乏依据。上述鉴定规范中【4.2的晋级原则，对于同一器官或系统多处损伤，……如果两项及以上等级相同，最多晋升一级】的规定，郑伟两个九级伤残晋升为八级残的鉴定意见符合鉴定标准规定，不存在上诉人主张的晋级缺乏法律依据的问题，上诉人的此项上诉请求不予支持。
三是上诉人张维维是否应当承担被上诉人后续治疗费用问题。最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十九条二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案审理中一审法院委托安达市利达司法鉴定所作出的司法鉴定意见对被上诉人郑伟的后续治疗费用出具鉴定意见，符合上述司法解释关于后续治疗费一并主张的规定，一审法院据此判决支持被上诉人郑伟的后续治疗费用并无不当。上诉人此项上诉请求缺乏法律依据，不予支持。
四是上诉人已经支付8000元药费没有扣除；精神抚慰金1万元过高、误工费、护理费、伙食补助费是否超过标准的问题。本案已经查明的事实，被上诉人郑伟在一审主张的赔偿数额中不包含上诉人张维维向安达市医院缴纳的医疗费，且剩余费用已经由上诉人自行与医院结算，上诉人主张扣除8000元医疗费缺乏事实依据，不予支持。关于精神抚慰金问题。本案被上诉人郑伟身体权、健康权遭受侵害，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》规定，其主张上诉人赔偿精神抚慰金并无不当，上诉人此项上诉请求缺乏法律依据，不予支持。关于误工费、护理费、伙食补助费是否超过标准问题。一审判决支持被上诉人郑伟住院伙食补助费2,200.00元（22天*100元/天）。最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》23条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员补助费标准予以确定。”我省干部补助费标准为100元/天。一审此项判决并无不当。关于护理人员工资。《解释》第21条规定“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”被上诉人郑伟受伤后由其妹妹、妹夫护理，其二人在一审没有提供收入证明，一审法院判决按照当年我省服务业标准支持郑伟护理人员工资并无不当。关于被上诉人郑伟误工费计算标准问题。依据前述《解释》第二十条二款规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案被上诉人郑伟受伤前从事6个月的电焊工作。但是其不能提供连续三年的收入证明，应当按照我省2015年相同或相近行业职工的平均工资计算误工费。黑龙江省制造业年平均工资为43254元，郑伟的误工费35,551.00元[43,254.00元/年÷365天×（180天+120天）]。上诉人此项上诉请求有理，应予支持。被上诉人郑伟在一审请求的交通费1600元，未提交票据证实，一审判决支持其1000元没有依据，上诉人提出异议有理，应予支持。关于鉴定费问题，一审判决3600元鉴定费均由上诉人张维维负担不当，应当根据一审确定的责任比例分担。
综上，一审判决认定事实清楚，证据充分。但适用法律不当。在计算具体赔偿数额时个别项目存在错误，应当纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二、三项，判决如下：
维持安达市人民法院(2016)黑1281民初958号民事判决书第二项，即“驳回原告郑伟的其他诉讼请求；”
二、变更安达市人民法院(2016)黑1281民初958号民事判决书第一项为“张维维于本判决生效后十日内赔偿原告郑伟医药费、继续治疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、误工费、交通费共计391，616.76的80%，即313,293.41元。”
一、二审案件受理费9,770.00元，由上诉人张维维负担7,816.00元，被上诉人郑伟负担1954.00元；鉴定费3,600.00元由被告张维维承担2,880元，由被上诉人郑伟负担720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
代理审判员 杜雪红
代理审判员 付振铎
二〇一六年八月三十日
书 记 员 张霖霖