山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再112号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王业生，男，1966年9月12日出生，汉族，住薛城区。
委托诉讼代理人：赵超，山东长明阳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东至信房地产开发有限公司。住所地枣庄市高新区黄河路南。
法定代表人：吾志忠，总经理。
委托诉讼代理人：栾涛，山东德义君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓晓一，山东德义君达律师事务所律师。
再审申请人王业生因与被申请人山东至信房地产开发有限公司（以下简称至信公司）劳动争议纠纷一案，不服枣庄市中级人民法院（2013）枣民五终字第414-415号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月17日作出（2016）鲁民再112号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理。再审申请人王业生及其委托诉讼代理人赵超，被申请人至信公司的委托诉讼代理人栾涛、邓晓一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王业生向本院申请再审称，请求撤销薛城区人民法院（2013）薛民初字第411暨712号民事判决书及（2013）枣民五终字第414-415号民事判决书。主要再审理由：1、一、二审法院对王业生与至信公司解除劳动关系的时间认定错误。王业生提交的直接业务主管的录音显示，在2012年9月29日下午，王业生的主管通知其9月30日办理离职手续，法院判王业生于8月离职不成立。至信公司主张2012年8月23日与王业生解除劳动关系，但至信公司未在法庭上提供任何证据证明劳动关系已解除，王业生唯一接到至信公司要求解除其劳动关系的唯一合法通知就是至信公司向法庭提交的邮件，在2012年10月8日要求王业生离职通知，邮件发出时间为2012年10月9日，2012年9月6日的会议纪要同样是至信公司单方制作，不能作为认定案件事实的依据。解聘劳动关系也应按照劳动法规定走法定程序，而王业生在2012年10月8日前并未接到任何符合法律规定的解聘通知，至信公司也没有提交任何解聘通知。王业生提供了录音证实，2012年9月18日补签了大量前各月、本应属于当周起效用的周工作会议纪要，2012年9月25日王业生在办公室将至信公司的设计图纸出借给公司工程师孙开瑞，2012年9月28日至信公司向王业生发放了至信公司在职人员中秋节节日礼品。王业生还提供了9、10月份正常打卡上班及到工地巡视的录像，以上情况说明王业生在9、10月份正常工作中根本没有离职。2、一、二审法院对王业生的工资数额认定错误。王业生的工资为法定工作日每月税后19400元，每周正常工作日为五天。王业生在被招聘阶段，就工资待遇问题至信公司已与其达成协议，王业生的工资为月法定工作日税后18000元外加学历职称证书1400元，试用期为3个月，过后涨为22000元，年终奖金不少于12.6万元。本案在仲裁阶段，至信公司认可王业生的工资为18000元，且未主张王业生的工资由应发工资、实发绩效工资、总部考核奖金三部分组成。至信公司提交的工资统计表、公司内部考核分数表王业生不知道，更没有王业生本人签字认可的任何证据，系其为诉讼单方制作。在证据种类上属于当事人陈述。至信公司总经理助理刘传玲和总经理徐轶方当王业生面、亲笔给王业生手书的应该给王业生补发工资的原始纸张上面所写计算内容很明确，应补发王业生税后7、8、9月份工资数额，每个月的计算基数都是按公司当初和王业生约定的税后19400元所写，且与当场同步录音相互印证。3、一、二审法院对王业生的客观事实存在加班认定错误。至信公司提供的证据，5、6、7月份的出勤天数均为26天（无王业生签字），从至信公司提交法庭的有王业生在9月4日本人签字认可的《8月份至信公司员工迟到、早退、缺勤、旷工情况说明表》上明示王业生实际出勤是31天，高于法定工作日(21.75天）天数。
至信公司答辩称，原审判决结合全案的证据进行认定，事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
至信公司向一审法院起诉称，请求法院判决至信公司无须支付王业生工资59176.6元，未签合同的双倍工资108000元，经济补偿金18000元，本案诉讼费由王业生承担。
王业生向一审法院起诉称，请求判令至信公司王业生支付拖欠工资83600.1元，双倍工资1130541.9元，节假日加班工资13379.25，周六周天加班费74923.8元，经济补偿金19400元，按月分摊年终奖金62500，精神赔偿5000元。
一审法院查明，王业生于2012年4月18日通过招聘到至信公司工作。2012年4月19日，至信公司印发山东至信（2012）2号文，任命王业生为至信公司副总经理。2012年6月11日，在包括王业生参与的会议上，至信公司指出“劳动合同已准备完毕，请抓紧签订”。2012年7月23日，在包括王业生参与的会议上，至信公司指出“各部门未与公司签订劳动合同的请抓紧办理”。2012年8月20日，在包括王业生参与的会议上，至信公司指出“劳动合同已经基本签订完毕，现仅王业生副总的劳动合同未签，请王总尽快确定”。2012年9月6日，至信公司召开会议，指出“原公司副总王业生上月23日已解聘，本月不再参加会议”。王业生在至信公司处工作期间，至信公司给王业生发放工资情况为：4月7788元、5月份16956.6元、6月份6935元、7月份17143.8元，共计48823.4元。至信公司提交的银行卡客户交易明细显示，至信公司于2012年5月11日分两笔3900元和3888元汇入王业生账户共计7788元，于2012年6月9日分三笔4979.6元、9000元和2977元汇入王业生账户共计16956.6元，于2012年7月10日汇入王业生账户6935元，于2012年8月8日、9日分两笔8143.8元和9000元汇入王业生账户共计17143.8元。至信公司提交的王业生工资统计表显示，王业生工资由应发工资、实发绩效工资、总部考核奖金三部分组成,全额工资为18000元。2012年4月份时，王业生出勤天数为13天、应发工资为3900元、总部考核奖金为3900元，扣税后实发工资为7788元。5月份时，王业生出勤天数为26天、应发工资为5400元、实发绩效工资为2977元、总部考核奖金为9000元，扣税后实发工资为16956.6元。6月份时王业生出勤天数为26天、应发工资为5400元、实发绩效工资为1800元，扣税后实发工资为6935元。7月份时王业生出勤天数为26天、应发工资为5400元、实发绩效工资为3211元、总部考核奖金为9000元，扣税后实发工资为17143.8元。8月份时王业生应发工资为5400元，扣税后实发工资应为5315元（作了工资表，但未实际发放）。至信公司于8月底通知王业生解除劳动合同后，王业生开始借用至信公司办公室找工作。期间，王业生进行了打卡考勤、补签会议纪要、与至信公司工作人员交谈、领取中秋月饼等活动。王业生还与至信公司总经理徐轶方、财务科长刘传玲等人员就离职后工资待遇事宜进行了协商，但未能达成一致协议。王业生在2012年国庆节放假期间，每天到打卡机前进行了打卡。2012年10月8日，至信公司向王业生发出通知，内容为：至信公司自2012年8月初便通知王业生解除劳动合同，王业生虽已办理完毕工作交接，但一直拒绝搬离办公室。至信公司要求王业生限期搬离办公室。2013年1月28日，王业生以至信公司未与其签订劳动合同，王业生法定节假日进行了加班为由，要求：1、至信公司支付王业生拖欠工资83600.1元；2、至信公司支付王业生113054.19元；3、至信公司支付王业生法定节假日加班工资13379.25元；4、至信公司支付王业生周六、周日加班费74923.8元；5、至信公司支付王业生经济补偿金19400元；6、至信公司支付王业生精神赔偿5000元。薛城区仲裁委裁决：1、至信公司支付王业生工资59176.6元；2、至信公司支付王业生未签订劳动合同双倍工资108000元；3、至信公司支付王业生经济补偿金18000元。
一审法院认为，王业生到至信公司处参加工作后，双方未签订书面劳动合同，双方之间系事实劳动关系。本案争议焦点有两个：一、王业生的月工资基数如何确定？二、双方解除劳动合同的时间？关于争议焦点一，王业生在至信公司处工作期间，至信公司通过银行分笔向王业生发放的工资数额能与至信公司提供的工资统计表、公司内部考核分数表以及王业生提交的2012年9月20日录音内容相一致，能够认定至信公司按总部要求发放的王业生工资，系由应发工资、实发绩效工资、总部考核奖金三部分组成，其中，总部考核奖金根据考核分数确定，王业生的全额工资为18000元。王业生辩称至信公司在仲裁阶段已认可王业生工资为18000元，该数额与至信公司提交的工资统计表中载明的王业生全额工资18000元并无根本矛盾。王业生担任至信公司公司副总经理期间，理想情况下，王业生受领全额工资当无异议，但实际上王业生的工资实领数额必然要受到出勤天数、工作业绩等因素影响，而王业生主张双方最初约定的内容是至信公司在任何情况下都按全额工资发放王业生工资，既与现有证据相悖，又不符合社会常理。虽然王业生在2012年9月20日录音中多次强调总部当初给自己约定的工资是税后18000元，外加学历证书工资1400元，转正后工资为22000元，但其并未提供相应证据证明。徐轶方、刘传玲也曾提议按每月19400元给王业生补齐工资，但当王业生要求徐轶方、刘传玲给列个表时，徐轶方称“不可能列表，谁敢担这个责任？”、“我们也是补偿照顾你”。当王业生问徐轶方“我说这个月的，你找我谈是不是这样说的，我说这个月底的30日，对吧？然后再补一个月，是不是？”，徐轶方答：“我说你怎么算，我尽可能，能帮你弄几个就帮你弄几个”。刘传玲称“这不是该领的，就是说按你说的该领多少给你算多少这样算的嘛，你要说要站在我工作角度上看，是领导让我发多少我发多少”，公司会计褚娟在录音中也称“标准是18000元，得扣考核、个税”。因此，也并不能得出至信公司认可了王业生工资为税后18000元，外加学历证书工资1400元的事实。另外，至信公司提交的工资统计表中关于王业生8月份实发工资尚未实际发放王业生手中，不应作为计算王业生月平均工资的基数。王业生的月均工资应以王业生已实际受领工资数额为基数进行计算，具体为14751.93元。关于争议焦点二，至信公司述称的王业生于8月底便与公司解除了劳动关系，王业生作为公司副总是不需要打卡的，解除劳动关系后，王业生便开始打卡，还频繁给别人录像，王业生之所以未搬离至信公司办公室，是因为借用至信公司办公室找工作等事实，能与至信公司提交的考勤表、会议记录相印证。即王业生在8月23日考勤表上注明“今天刚做考勤”，在8月26日考勤表上注明“刚开始打卡不习惯，忘了打，正常上班了”。2012年9月6日至信公司召开公司会议时指出，“原公司副总王业生于上月23日已解聘，本月不再参加会议”。也能与王业生自己提交的录像相印证，即当王业生于2012年8月23日喊公司陆娜给其考勤时，陆娜答“不用录考勤”。2012年9月20日徐轶方称“你说不好找工作叫我给你一个月时间”、“让你一个礼拜、一个月在这里好找工作，是给你办公室用的”。当徐轶方问王业生“这两天找工作怎么样？”时，王业生称“昨天碰见一个曹县来的人，来人见见面”。王业生提交的其他录音录像、工地照片虽显示，在2012年9月初至10月8日期间，至信公司工作人员曾到王业生办公室拿图纸、补签会议记录、交谈，至信公司还向王业生发放了中秋月饼，就餐券，王业生到工地现场进行了录像，王业生也每天进行打卡，但本案事实应综合全案证据进行客观、联系进行认定，而不应孤立、片面看待每个证据。通过2012年9月20日原、王业生之间的交谈内容，能够认定9月份是王业生借用至信公司办公室找工作时间，王业生在借用至信公司办公室期间实施的上述行为或至信公司给予王业生的优惠待遇并不能反推出王业生在此期间处于正常工作状态。故双方解除劳动合同的时间应为2012年8月底。至信公司应补发王业生2012年8月份工资，数额应按王业生月平均工资计算，即14751.93元。因至信公司未及时足额支付王业生8月份应得劳动报酬，王业生在至信公司处工作不满六个月，至信公司还应向王业生支付半个月工资的经济补偿金，即7376元。王业生在国庆节期间每天打卡的事实，不能证明至信公司安排王业生进行了节假日加班，王业生也未提交证据证明至信公司安排王业生进行了周六、周日加班，王业生也未提交其应享有年终奖金的有关证据，故对于王业生要求至信公司支付其法定节假日及周六、周日加班费、年终奖金的请求，一审法院不予支持。王业生要求至信公司支付其精神赔偿金无法律依据，一审法院亦不予支持。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”之规定，至信公司所举会议记录仅能证明至信公司向王业生告知了可以签订劳动合同事宜，但并不能证明王业生存在拒不与至信公司订立书面劳动合同的事实，故至信公司应自用工之日起满一个月的次日支付双方解除劳动合同期间的双倍工资，即自2012年5月19日至2012年8月31日间双倍工资，数额为51140元。一审法院审判委员会研究通过，判决：一、至信公司于判决生效后十日内支付王业生2012年8月份工资14751.93元；二、至信公司于判决生效后十日内支付王业生经济补偿金7376元;三、至信公司于判决生效后十日内支付王业生未签订劳动合同双倍工资51140元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由至信公司承担10元，由王业生承担10元，并于判决生效后七日内缴纳。
至信公司上诉称，双方没有签订书面劳动合同的原因在劳动者，用人单位不应当支付双倍工资，一审判决有违立法的本意。
王业生上诉称，1、一审法院认定事实错误，其工资应当为每月19400元，不应当是一审认定的14751.93元。2、一审法院对劳动合同的解除时间认定错误，根据王业生提交的证据应当是2012年10月8日解除，并且加班的事实有证据证实，一审法院应当予以认定。
二审法院查明的事实与一审查明的事实相一致。
二审法院认为，本案争议的焦点问题：一、王业生平均工资收入是多少；二、双方什么时间解除的劳动合同，是否存有加班事实的存在；三、是否应支付双倍工资。
对于焦点一，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于双方当事人未签订劳动合同，一审法院确定的月平均工资标准是根据劳动者已经发放的工资收入计算所得，有书面证据可以证实。对于王业生主张的部分，依据其提交的录音证据，不能单独据此确定平均工资标准。因此，一审法院对工资的认定，并无不当，法院予以确认。
对于焦点二，关于工作和加班的时间，除了双方当事人认可的时间外，王业生对2012年8月以后的工作时间和加班的情况提供了考勤记录和录像予以证实，一审法院综合其工作的性质和前期工作的考勤情况，认为上述证据不能证明其工作和加班的事实，综合该案的案情和争议时间的长短，法院认为，一审法院认定的理由并不违反法律法规。
对于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。本案中，双方当事人对未签订书面劳动合同没有争议，因此，根据法律的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，法律并没有确定不支付双倍工资的事由，因此，用人单位的主张没有法律依据，法院不予支持。
二审判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由至信公司负担10元，由王业生负担10元。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案再审焦点问题为，一、王业生月工资数额如何认定；二、双方劳动合同解除的时间；三、关于加班费和奖金问题。
关于王业生月工资数额问题。本案中，由于双方当事人未签订劳动合同，一审法院认定王业生的工资实领数额必然要受到出勤天数、工作业绩等因素影响，确定的月平均工资标准是根据劳动者已经发放的工资收入计算所得，有书面证据可以证实。王业生提供的录音材料中涉及的工资计算方式是在双方就离职条件进行的协商，因双方未达成协议解除劳动关系，故王业生主张以双方离职协商中的意见要求至信公司支付全额工资，无法律依据，其该再审理由不能成立。
关于双方劳动合同解除时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，至信公司主张2012年8月23日与王业生解除劳动合同关系，并未提供给王业生出具解除或者终止劳动关系的证明,其提供的证据多为单方制作，没有王业生签字，王业生亦不认可。王业生认可其于2012年10月10日收到至信公司10月8日发出的邮件。该邮件明确提出公司从2012年8月初开始，曾委派多人次通知王业生解除劳动合同关系，要求王业生收到通知之日起2日内搬离办公室。王业生在诉讼中提交多份录音、录像，证实其与公司商谈离职及工资的相关问题，与邮件中涉及到的内容吻合，至信公司对录音材料提出异议，但并未提出对录音材料申请鉴定，结合录音材料中提到的借图纸、发放仲秋礼品、考勤等细节，及邮件发送的事实，可综合认定双方于2012年10月8日正式解除劳动合同关系。原审判决认定双方于2012年8月23日解除合同关系不当，本院予以纠正。据此，至信公司应支付的工资及未签订劳动的合同的双倍工资亦应计算至2012年10月8日。
关于加班费和奖金问题。王业生与至信公司未签订书面合同，未就工作时间进行约定，也未提交证据证实双方对加班及奖金问题进行约定。因此，王业生主张至信公司应支付加班费和奖金证据不足，原审判决不予支持，并无不当。
综上，王业生的部分申请再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销枣庄市中级人民法院（2013）枣民五终字第414-415号民事判决；
二、维持枣庄市薛城区人民法院（2013）薛民初字第411暨712号民事判决书第二项，即山东至信房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付王业生经济补偿金7376元；
三、变更枣庄市薛城区人民法院（2013）薛民初字第411暨712号民事判决书第一项为，山东至信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付王业生2012年8、9、10月（1日-8日）工资33437.71元；
四、变更枣庄市薛城区人民法院（2013）薛民初字第411暨712号民事判决书第三项为，山东至信房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付王业生未签订劳动合同双倍工资69825.78元。
五、驳回王业生的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由山东至信房地产开发有限公司承担10元，王业生承担10元；二审案件受理费20元，由山东至信房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继鹏
代理审判员 闫爱云
代理审判员 姜晓玲
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 权 威