黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑03民终238号上诉人（原审原告）程翠香，48岁。委托代理人史庆东，法律工作者。上诉人（原审原告）隋明新，男，73岁。上诉人（原审原告）刘凤琴，女，71岁。上诉人（原审原告）隋博文，男，22岁。被上诉人（原审被告）鸡西矿业集团总医院。法定代表人杜学军，院长。委托代理人王国秀，女，矿总院副院长。委托代理人郎甲田，律师。上诉人程翠香、隋明新、刘凤琴、隋博文因医疗损害责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院于2015年11月20日作出的（2014）鸡冠民初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案，上诉人程翠香及委托代理人史庆东、上诉人隋明新、刘凤琴、隋博文、被上诉人矿总院的委托代理人王国秀、郎甲田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年4月22日原告程翠香之夫，原告隋明新、刘凤琴之子，隋博文之父隋绍伟因患糖尿病、冠心病等疾病到矿总院住院治疗15天，对症治疗后2013年5月7日患者要求出院，支付医疗费9576.42元，医保报销后个人支付2672.15元。2014年1月8日隋绍伟因患糖尿病、冠心病等疾病到被告矿总院内分泌科住院治疗15天，治疗过程中病人出现皮肤粘膜黄染等，被告建议隋绍伟到鸡西市传染病院就诊，隋绍伟于2014年1月23日出院，支付医疗费9563.82元，医保报销后个人支付2686.06元。隋绍伟于2014年1月24日到鸡西市传染病医院住院治疗4天，诊断为病毒性肝炎乙型亚急性肝衰竭、肺内感染、电解质紊乱、低（白）蛋白血症、非胰岛素依赖型糖尿病、糖尿病性肾病、糖尿病性周围神经病变、冠心病、肝昏迷（肝性脑病），经治疗无效，于2014年1月28日死亡，支付医疗费9707.85元。原告于2014年2月28日到被告单位投诉认为由于被告的治疗用药导致隋绍伟肝损害死亡，医患没有达成调解协议，原告向法院起诉。诉讼中根据原告的申请，经双方选择，本院委托黑龙江省司法医院司法鉴定所对隋绍伟的死亡与被告方的治疗是否存在因果关系及在治疗用药、输液及诊断等方面是否存在医疗过错，如果存在因果关系医方的参与度进行法医鉴定，该所接受委托后，发函称：“司法鉴定所正在变更过程中，不能接受鉴定”将该案退鉴。经双方再次选择，本院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年2月3日作出哈工大医司鉴［2014］临鉴字第358号鉴定意见书，鉴定意见为：“被告医方对被鉴定人隋绍伟的诊断、输液及用药方面（茵栀黄注射液属于采纳目录）不存在过错，与被鉴定人的死亡无因果关系及参与度；但医方如对茵栀黄注射液不能举证，则在对被鉴定人隋绍伟使用茵栀黄注射液用药方面存在过错，与被鉴定人的死亡存在因果关系，参与度为10%”。原告、被告对此鉴定意见均有异议，原告提出鉴定未解答其异议，且有一名鉴定人员与被告单位领导熟悉，双方有利害关系。被告提出茵栀黄注射液在药品目录内，要求鉴定机构补充鉴定，经本院去函与鉴定机构沟通，2015年6月16日鉴定机构出具了关于对哈工大医司鉴（2014）临鉴字第358号司法鉴定意见书的答复函就原、被告的异议逐项答复如下：“对原告的异议问题：1、本次鉴定使用了送检病案中所附的鸡西矿业集团总医院第0361362号（二次入院）住院病案（2014年1月8日-2014年1月23日）的两张结算单。送检材料未见“原始输液卡”。2、被告提供了相关药品说明书（累计十页）中，第10页有手写的“复方甘草酸单铵注射液”说明（附复印件）。鉴定中确定用药是否符合规范，药品说明书只是个参考，确定的依据是《新编药物学》（人民卫生出版社第17版第45次印刷）。现将该书第512页关于“复方甘草酸单铵注射液”章节复印附上。本案长期医嘱里“复方甘草酸单铵注射液”的用量是60ml（120mg），一日一次静点。没有超剂量用药。3、一次性输液器的市售价格就是0.9-1.00元，医院集中采购价格会更低。关于是否盐水冲洗问题，鉴定意见书已经有意见，此不赘述。4、关于“能证明是药物中毒”问题。被鉴定人的临床确定诊断：型糖尿病，糖尿病肾病期，肾功代偿，糖尿病性周围神经病变，冠心病，离子紊乱，高血脂症，乙型肝炎肝损害，肝细胞性黄疸，脂肪肝，慢性支气管炎并感染。本次鉴定未发现被鉴定人有药物中毒的证据。5、鉴定须依据临床病案等相关证据，这是《司法鉴定程序通则》的规定事项。鉴定机构及鉴定人须依规鉴定。这里面有鉴定人及临床专家对医方的临床诊断进行文证审查的程序，本鉴定例未发现医方有错误诊断。6、本次鉴定邀请的临床专家中，有位专家患小儿麻痹后遗症。异议函的“有接触”含义不清，鉴定机构无法回答。被告的异议问题：鉴定人在卫生部《国家基本药品目录（中成药）（2012版）》查见了“茵栀黄口服液”的国家基本药品目录，未见“茵栀黄注射液”存在于该目录中。医方须提供该药的相关采购目录，以证明药物来源、质量的合法性和可靠性。”原、被告对此答复函均有异议，原告提出鉴定时有输液卡，并提供了输液卡复印件，被告再次提出茵栀黄注射液在药品目录内，经再次委托鉴定机构，并邮寄了输液卡复印件，2015年9月24日出具了关于对哈工大医司鉴［2014］临鉴字第358号司法鉴定意见书的再答复函，内容为“一、本中心2015年6月16日答复函的确答复：送检材料未见：‘原始输液卡’。二、本异议函提出的“三份输液卡”里涉及的药物种类、剂量及适应症等，鉴定意见书及2015年6月16日答复函已予答复，为此不再赘述。”原、被告对鉴定结论均有异议，原告提出要求重新鉴定但不能提供证据证明鉴定意见存在实体或程序上的错误。被告对鉴定意见有异议，但不要求重新鉴定。根据鉴定意见，2013年4月22日隋绍伟在鸡西矿业集团总医院住院期间未使用茵栀黄注射液，此次治疗与隋绍伟的死亡无关；2014年1月23日隋绍伟在鸡西矿务局总医院住院期间使用茵栀黄注射液。诉讼中原告变更诉讼请求要求被告赔偿医疗费28848.09元（3次住院治疗费用），误工费3400元（2人×50元×34天），住院伙食补助费3400元（100元×34天），护理费3400元（2人×50元×34天），交通费500元（包括司法鉴定往返车费和陪护人员费用）、精神抚慰金128160元（死者月工资2136元×6年×12个月）、死亡赔偿金512640元（死者月工资2136元×20年×12个月）、丧葬费10000元、法医鉴定费7830元、诉讼费487元、鉴定住宿费200元、鉴定差旅费1000元，合计699865.09元。原告诉讼中未提供医疗机构及鉴定机构出具的隋绍伟治疗期间需要护理的证据。隋绍伟单位鸡西矿业集团正阳矿生活服务公司出具证明，隋绍伟每月工资2136元，至2014年1月28日隋绍伟死亡，单位已为其开工资。原审法院认为，被告鸡西矿业集团总医院在隋绍伟2014年1月8日住院期间对其使用了茵栀黄注射液，根据鉴定意见被告应证明该药是否属于药品采购目录，被告不能提供该药品属于药品采购目录的证据，按鉴定意见应当承担10%的责任。原告主张医疗费中包含2013年4月22日住院治疗的费用，因该次治疗被告未对隋绍伟使用茵栀黄注射液，故对此次治疗的医疗费等相关费用本院不予支持。隋绍伟于2014年1月8日在鸡西矿业集团总医院住院治疗15天，扣除医保报销部分，个人支付2686.06元及2014年1月24日隋绍伟在鸡西市传染病医院住院治疗4天，支付医疗费9707.85元，本院予以支持。对于误工费，隋绍伟单位证明其治疗期间单位已为其开工资，故隋绍伟未产生误工损失，本院不予支持。对于护理费，原告不能提供陪护证明，本院不予支持。对于精神抚慰金，隋绍伟已死亡，考虑鸡西当地的经济水平，本院予以支持20000元。死亡赔偿金应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，不应按隋绍伟的工资计算。因原告要求的丧葬费未超过标准应予支持。住宿费不是正规票据，不予支持。综上，隋绍伟的合理费用为医疗费12393.91元（9707.85元+2686.06元）、住院伙食补助费1900元（100元×19天）、死亡赔偿金452180元（22609元×20年）、精神抚慰金20000元、丧葬费10000元、交通费500元，合计496973.91元的10%即49697.39元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告鸡西矿业集团总医院于本判决生效后十日内赔偿原告程翠香、隋明新、刘凤琴、隋博文各项经济损失共计49697.39元。二、驳回原告程翠香、隋明新、刘凤琴、隋博文的其它诉讼请求。宣判后，原审原告程翠香、隋明新、刘凤琴、隋博文不服，向本院提出上诉，主要上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定2014年1月23日患者出院是被上诉人建议出院的事实错误，应是病人要求出院。二、原审法院认定被上诉人按鉴定意见承担10%的责任是错误的。1、被上诉人在治疗患者时使用茵栀黄注射液是错误的，根据茵栀黄注射液说明书“注意事项”，黄疸患者不宜使用，冠心病患者慎用，而患者已经确诊“冠心病、肝细胞性黄疸”，被上诉人却给患者使用了茵栀黄注射液；2、被上诉人在使用茵栀黄注射液时未单独使用是错误的；3、被上诉人使用茵栀黄注射液与头孢菌素类、还原型谷胱甘肽联合使用是错误的；4、被上诉人在给患者使用注射药品过程中，中西药之间未用生理盐水冲洗输液管过渡是错误的；5、被上诉人书写的病历存在错误；6、被上诉人在诊断出隋绍伟患有“慢性乙型肝炎活动期”后未告知患者，剥夺了患者知情权；7、被上诉人在治疗患者隋绍伟期间，乱用药品存在过错。三、原审法院剥夺上诉人重新鉴定权利。四、一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人承担完全赔偿责任，赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费等共计699865.09元，要求重新鉴定。被上诉人矿总院答辩称：一、鉴定机构出具鉴定意见符合法律规定。二、关于责任分担问题，鉴定意见基本正确，应予采信。上诉人关于医方的诊断、用药及病历书写提出的异议，均在鉴定机构的审查范围内，且已作出判断，如前所述，鉴定意见认为，医方对隋绍伟的诊断、输液及用药方面不存在过错，与被鉴定人死亡无因果关系及参与度。鉴定意见虽以医方就茵栀黄注射液不能举证为由，强行划给医方10%的责任，其理由也已说得很清楚，仅是由于“医方不能就河北神威生产的茵栀黄在使用时是否列入采购目录举证”，而认定医方有过错，并非是认定医方在用药时使用了茵栀黄有何不当之处。三、一审判决程序合法。申请重新鉴定要具有法定的条件，而四上诉人虽然申请重新鉴定，但不能提供证据证明鉴定意见存在实体上或程序上的错误，因此，一审法院不支持其重新鉴定申请，符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审双方争议的焦点是：1、被上诉人矿总院在对隋绍伟治疗过程中，在诊断、用药、输液操作等方面是否存在医疗差错；2、如存在医疗差错，则与隋绍伟死亡之间是否存在因果关系；3、如存在因果关系，被上诉人矿总院的参与度是多少。二审期间，上诉人向本院提交了如下证据——证据一、茵栀黄注射液、注射用炎琥宁、注射用泮托拉唑钠、注射用头孢曲松钠、注射用血塞通（冻干）、注射用胰激肽原酶、复方甘草酸单铵注射液、注射用还原型谷胱甘肽等8种药品说明书各1份，旨在证明被上诉人对隋绍伟使用禁忌药品和不对症药品。被上诉人矿总院的委托代理人对上诉人提供的证据一的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，首先，被上诉人对隋绍伟抢救过程中使用的药物在鉴定时已进行提交并充分说明，详见鉴定意见书；其次，上诉人所举示的8份说明书中有4种与矿总院给隋绍伟使用的药物不是同一厂家的药物，分别是注射用胰激肽原酶、注射用泮托拉唑钠、注射用头孢曲松钠、注射用还原型谷胱甘肽，认为与本案无关联性；再次，上诉人的举证义务应在一审举证限期截止之前完成，上诉人称不了解诉讼权利，也不能成为其逾期举证的理由。证据二、人民卫生出版社出版的张家口医学专科学校主编的《诊断学基础》节选复印件共计13页，内容是诊断肝坏死的原因，旨在证明隋绍伟死亡与被上诉人医疗行为有直接因果关系。被上诉人矿总院的委托代理人对上诉人提供的证据二的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为不应称之为证据，只是医学规范或临床教学用书，本书中并没有阐明隋绍伟死亡与矿总院的医疗行为之间有直接因果关系。证据三、被上诉人制定的护理安全管理制度及流程复印件共6页，旨在证明被上诉人诊疗隋绍伟时的医疗行为违反了该制度。被上诉人矿总院的委托代理人对上诉人提供的证据三的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，称证据本身证明不了矿总院的诊疗行为违反了该制度的相关规定，以及与隋绍伟的死亡之间有因果关系。二审期间，被上诉人矿总院未向本院提交证据。本院经过审查核实，认证如下：被上诉人矿总院对上诉人提供的证据一至三的真实性无异议，但对其证明目的有异议，鉴于一审期间哈工大医司鉴［2014］临鉴字第358号鉴定意见书第四部分“分析说明”中对此已进行了充分阐述，最后鉴定意见为“医方对被鉴定人隋绍伟的诊断、输液及用药方面（茵栀黄注射液属于采购目录）不存在过错，与被鉴定人死亡无因果关系及参与度；但医方如对茵栀黄注射液不能举证，则在对被鉴定人隋绍伟使用茵栀黄注射液用药方面存在过错，与被鉴定人死亡存在因果关系，参与度约为10%”，四上诉人对鉴定意见书均有异议，并申请重新鉴定，但其未提供证据证明属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应予准许重新鉴定的情形，故依法不予准许其重新鉴定。综上，上诉人提供的证据一至三均不足以否定鉴定意见书，依法不予确认。二审另查明：患者隋绍伟在矿总院的出院记录显示，其出院时情况为病人要求出院。隋绍伟去世后，未行尸检，无明确的死因鉴定意见。四上诉人在二审庭审中，均表示对被上诉人矿总院对隋绍伟的临床诊断无异议。二审查明的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。本院认为，关于上诉人提出的原审判决认定2014年1月23日患者隋绍伟出院是被上诉人建议出院的事实错误的问题。根据被上诉人矿总院出具的住院号为0361362的出院记录记载，隋绍伟出院时情况为“病人要求出院”。因此，一审法院认定系被上诉人建议隋绍伟到鸡西市传染病医院就诊错误，应予以纠正。故上诉人提出的此项上诉理由成立，依法应予支持。关于上诉人提出的原审法院认定被上诉人按鉴定意见承担10%的赔偿责任错误的问题。首先，审查被上诉人对隋绍伟的临床诊断是否正确？哈工大医司鉴［2014］临鉴字第358号鉴定意见书认定医方对被鉴定人隋绍伟的诊断明确，不存在过错，四上诉人在二审庭审中对此亦均无异议，因此，应认定被上诉人矿总院对隋绍伟的临床诊断正确；其次，审查被上诉人对隋绍伟的用药和输液方面是否存在过错？哈工大医司鉴［2014］临鉴字第358号鉴定意见书的分析说明部分已对矿总院对患者隋绍伟的用药和输液方面是否存在过错进行了详细的分析说明，鉴定意见为“医方对被鉴定人隋绍伟的诊断、输液及用药方面（茵栀黄注射液属于采购目录）不存在过错，与被鉴定人死亡无因果关系及参与度；但医方如对茵栀黄注射液不能举证，则在对被鉴定人隋绍伟使用茵栀黄注射液用药方面存在过错，与被鉴定人死亡存在因果关系，参与度约为10%”。因此，一审法院依据鉴定意见判定被上诉人承担10%的赔偿责任并无不当。故上诉人提出的此项上诉理由无事实根据，依法不予支持。关于上诉人提出的原审法院剥夺其重新鉴定权利的问题。一审期间，因双方对鉴定意见均有异议，一审法院为此去函要求鉴定机构对双方提出的异议予以明确答复，后鉴定机构通过函复的方式对双方提出的异议给予了明确答复，之后上诉人仍不服，申请重新鉴定，但一审法院未予准许。因上诉人一、二审期间均未提供证据证明哈工大医司鉴［2014］临鉴字第358号鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予准许重新鉴定的情形。因此，一审法院未予准许其重新鉴定申请并无不当。故上诉人提出的此项上诉理由不能成立，依法不予支持。综上，一审法院认定部分事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院在纠正瑕疵后，依法对原审判决予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1042元（上诉人程翠香已交纳），由上诉人程翠香、隋明新、刘凤琴、隋博文负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 管霜梅审判员 刘伟国二〇一六年五月三十日书记员 苏 爽附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民和国民事诉讼法》第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。