广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终141号
上诉人（原审被告）：江门市蓬江区环市联达五金制品厂。住所地：江门市篁边村山岐坑工业区*号厂房。
经营者：邓永康，男，汉族，1971年2月13日出生，住广东省江门市蓬江区。
委托代理人：黄振雄，广东法道行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王新珍，女，汉族，1971年11月15日出生，住湖南省桃源县。
委托代理人：陆淑晖，江门市蓬江区法律援助处工作人员。
上诉人江门市蓬江区环市联达五金制品厂（以下简称联达厂）因与被上诉人王新珍工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠民初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王新珍一审诉讼请求为：一、联达厂支付王新珍一次性伤残补助金32139元、一次性伤残就业补助金28568元、一次性伤残医疗补助金7142元、停工留薪期工资42733元、住院期间的伙食补助费1300元、联达厂因没有签订合同的双倍工资9879.77元共121762.24元。二、本案诉讼费由联达厂承担。
原审法院经审理查明：王新珍于2014年2月9日入职联达厂，主要负责冲压工作。王新珍入职后，联达厂没有与王新珍签订书面劳动合同，也没有为王新珍购买社保。2014年2月15日下午17时左右，王新珍在联达厂工作场所内操作冲压机工作时左手拇指、食指被机器压伤，后被送往江门市中心医院诊治，被该院诊断为：1、左手1、2节指压榨伤；2、左拇指外伤后残端坏死。2014年7月9日王新珍向仲裁委提起与联达厂确认劳动关系争议一案。经调解，双方达成调解协议：确认王新珍2014年2月9日至2014年5月31日期间与江门市蓬江区环市联达五金制品厂存在劳动关系。2014年9月15日，江门市蓬江区人力资源和社会保障局作出蓬人社工认（2014）A737号《工伤认定决定书》，认定王新珍于2014年2月15日左手1、2节指压榨伤为工伤。联达厂不服上述工伤认定书向江门市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2014年11月26日作出维持决定。2015年2月9日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴蓬（2015）12号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定王新珍的劳动功能障碍程度为伤残九级。2015年4月8日，王新珍再次申请仲裁，请求裁决江门市蓬江区环市联达五金制品厂支付：1.一次性伤残补助金32139元；2.一次性伤残就业补助金28568元；3.一次性伤残医疗补助金7142元；4.停工留薪期工资12379.47元；5.伙食补助费1300元；6.没有签订劳动合同的双倍工资9879.77元。仲裁期间，王新珍提交了《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，联达厂不服上述鉴定结论并在期限内申请再次鉴定。在再次鉴定尚无结论的前提下，仲裁委于2015年5月7日作出蓬江劳人仲字（2015）1292号《仲裁裁决书》，后该裁决书因仲裁程序违法，于2015年7月24日被江门市中级人民法院以（2015）江中法民四仲字第52号《民事裁定书》撤销。2015年8月24日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴字（2015）0583号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定王新珍伤残等级为九级。
审理期间，双方均确认已解除劳动合同关系。
原审法院认为，本案属工伤保险待遇纠纷。一、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金的问题。对于王新珍的工资数额。双方没有签订书面的劳动合同。王新珍主张以同期江门市在岗职工月平均工资3571.00元作为王新珍的工资数额。联达厂主张应当以联达厂同岗位平均工资作为王新珍的工资数额，并提供该厂2015年2月份、3月份员工工资表证明同岗位平均工资，但该工资表没有显示其他同岗位工资报酬的具体计算依据，而且王新珍对该证据的真实性不予确认，联达厂也未能提供其他证据证明该工资发放记录的真实性。因此，原审法院认为联达厂的证据不足以充分证明同岗位平均工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，由于王新珍在联达厂处工作第7天便发生工伤意外，用人单位和劳动者都不能对工资数额进行举证，而且联达厂提供的证据不足以充分证明该厂同岗位平均工资；因此，应按照有利于劳动者的原则，对王新珍的主张原审法院予以采信，认定王新珍的工资数额为3571元／月。
王新珍的劳动功能障碍程度为伤残九级。联达厂未依法缴纳工伤保险费，双方均确认已解除劳动关系。据此，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”、第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，联达厂应当向王新珍支付一次性伤残补助金32139元（3571元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金28568元（3571元×8个月）、一次性工伤医疗补助金7142元（3571元×2个月）。因此，原审法院对王新珍的该项请求予以支持。
二、关于停工留薪期工资及住院伙食补助费的问题。对于停工留薪期工资。王新珍于2014年2月15日发生工伤，其劳动功能障碍程度分别于2015年2月9日初次鉴定为伤残九级、2015年8月24日再次鉴定为伤残九级。双方当事人均没有向劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期，王新珍主张停工留薪期计算至第一次评残之日（即2015年2月9日），根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”、第二十六条第二款“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，原审法院认为，停工留薪期原则上由劳动能力鉴定委员会确认，未经劳动能力鉴定委员会确认的，停工留薪期计算至评定伤残等级之日止。据此，王新珍申请的停工留薪期并没有超出法律规定的范围，原审法院予以确认。因此，联达厂应当支付王新珍2014年2月15日至2015年2月9日停工留薪期工资为42733元（3571元／月÷30天×359天）。
对于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。……”、《江门市人力资源和社会保障局、江门市财政局关于调整我市工伤职工住院伙食补助费工伤保险基金支付标准的通知》（江人社发（2015）221号）第一条“我市职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费工伤保险基金支付标准调整为70元／天”的规定，王新珍受伤住院13天，其住院期间的伙食补助费为637元（70元／天×70%×13天），因此，联达厂应当支付王新珍住院期间伙食费637元，超出此数额的部分，原审法院不予支持。
联达厂主张其在王新珍受伤后向王新珍支付3000元作为其入职至工伤医疗终结的所有工资及支付800元作为住院伙食补助费，王新珍确认收到上述3800元，并认为该两笔款项均为住院伙食补助费。综合双方的陈述，原审法院确认联达厂已经向王新珍支付停工留薪期工资或住院伙食补助费3800元。因此，联达厂还应向王新珍支付停工留薪期工资、住院伙食补助费合计39570元（42733元＋637元-3800元）。
由于联达厂未依法为王新珍参加社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费的，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”王新珍发生工伤后，联达厂应参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向王新珍支付费用。
三、关于未签订劳动合同的另一倍工资的问题。联达厂一直未与王新珍签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，……”的规定，王新珍于2014年2月9日入职，故联达厂应当支付王新珍2015年3月9日至2014年5月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资。但参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”的精神，王新珍于2015年4月申请仲裁，王新珍请求支付2014年3月31日之前的未签订劳动合同二倍工资差额的请求已经超过仲裁时效。仲裁期间，双方就劳动关系期限达成调解协议，确认王新珍2014年2月9日至2014年5月31日期间与江门市蓬江区环市联达五金制品厂存在劳动关系。综上，联达厂应向王新珍支付2014年4月1日至2014年5月31日期间未签订劳动合同的另一倍工资7142元（3571元×2个月）。
综上，原审法院根据《广东省工资支付条例》第四十四条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第二十六条第一款、第二十六条第二款、第二十五条第二款、第五十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、江门市蓬江区环市联达五金制品厂应在判决发生法律效力之日起十日内支付王新珍一次性伤残补助金32139.00元、一次性伤残就业补助金28568.00元、一次性伤残医疗补助金7142.00元。二、江门市蓬江区环市联达五金制品厂应在判决发生法律效力之日起十日内支付王新珍停工留薪期工资、住院伙食补助费合计39570元。三、江门市蓬江区环市联达五金制品厂应在判决发生法律效力之日起十日内支付王新珍未签订劳动合同的另一倍工资7142元。四、驳回王新珍的其他诉讼请求。本案受理费10元，由江门市蓬江区环市联达五金制品厂负担。
上诉人联达厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、因王新珍进厂七天即发生工伤事故，无法计算其个人工资，但根据联达厂提交的证据，2014年2月、3月、4月、5月的同岗位工人的月平均工资分别为1107.7元、964.9元、1325.7元、1396.8元。联达厂以月工资1984元的标准为职工购买社保，应以此标准作为计算工伤保险待遇的依据。二、王新珍工伤后，经劳动争议仲裁委员会调解，双方确认王新珍的劳动关系存续期间为2014年2月9日至2014年5月31日，王新珍提交的医院出具的休息时间至2014年5月21日，双方并未请求相关部门确认停工留薪期，原审判决认定王新珍的停工留薪期为359天没有法律依据。三、王新珍入厂七日即发生工伤事故，其后一直在外治疗，没有回厂上班，造成不能签订书面劳动合同的原因是双方无法预见的，属不可抗力，过错不在于联达厂。因此，联达厂无需支付未签订劳动合同的另一倍工资。请求撤销原审判决，以1984元为工资基数计算赔偿数额，王新珍的停工留薪期截止至2014年5月31日，联达厂无需支付未签订劳动合同的另一倍工资。
被上诉人王新珍答辩称：一、因为王新珍入厂七天即发生工伤事故，尚未实际发放工资，根据《广东省工资支付条例》的规定，以同期江门市在岗职工月平均工资3571元作为计算工伤保险待遇的标准并无不当。联达厂并未为王新珍参加社会保险，其要求以其为职工购买社保的1984元作为工伤保险待遇的计算标准每月法律依据。二、劳动争议仲裁委员会调解中只确认双方劳动关系存续时间为2014年2月9日至2014年5月31日，并未明确双方在2014年5月31日之后即不存在劳动关系。因双方均未向劳动能力鉴定委员会申请确定停工留薪期，原审判决认定王新珍的停工留薪期至评定伤残等级之日，符合法律的规定。三、联达厂没有与王新珍签订书面劳动合同，其以王新珍受伤作为抗辩理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，联达厂提交《人员参保历史查询》一份，以证明其以1984元／月工资标准为职工购买社保；《劳动合同书》、《员工工资表》，以证明联达厂同岗位人员的工资水平。
王新珍质证称，该三份证据均由联达厂掌握，其在仲裁以及一审期间均无提供，不应作为新证据使用。且三份证据均与王新珍无关，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。
本院认为，联达厂提交的上述证据并非在仲裁以及一审之后形成，其未在仲裁以及一审期间提交并无合法的理由，且王新珍对该证据不予认可，本院对上述证据不予采纳。
王新珍在二审期间没有提交新的证据。
本院认为：本案是工伤保险待遇纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人联达厂的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。
一、关于王新珍的工资数额问题。因双方当事人没有签订书面的劳动合同，且其入职七日即发生工伤事故，尚未领取工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，因用人单位和劳动者都不能对工资数额进行举证，王新珍主张以同期江门市在岗职工月平均工资3571元作为王新珍的工资数额符合法律的规定，原审法院按照有利于劳动者的原则，认定王新珍的工资数额为3571元／月并无不当，本院予以维持。
至于联达厂主张应当以联达厂同岗位平均工资作为王新珍的工资数额，并提供《员工工资表》、《劳动合同》、《人员参保历史查询》，以证明同岗位平均工资，但该工资表没有显示其他同岗位工资报酬的具体计算依据，而且王新珍对该证据的真实性不予确认，联达厂也未能提供其他证据证明该工资发放记录的真实性。而且，根据联达厂提交的《员工工资表》反映，其2014年2月、3月、4月的同岗位工人的月平均工资分别为1107.7元、964.9元、1325.7元，均低于江门市最低工资标准，本院认为，其要求按照其提供的《员工工资表》所记载的员工平均工资作为王新珍工伤待遇的计算基数理由不能成立。另联达厂并未为王新珍参加社会保险，故其要求按照其为该厂其他员工参加社会保险的缴费工资1984元作为计算基数的依据不充分。综上，联达厂并不能提供充分的证据证明该厂同岗位平均工资，理应承担举证不能的不利后果。其上诉理由不充分，本院不予支持。
二、关于未签订劳动合同的另一倍工资的问题。双方当事人均确认，联达厂与王新珍并无签订劳动合同。本院认为，联达厂并未能举证证明其已经要求与王新珍签订书面劳动合同，也没有证据证明王新珍拒绝签订劳动合同、无法签订劳动合同或者其他因劳动者的过错导致无法签订书面劳动合同的情况存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，联达厂理应支付王新珍另一倍工资。联达厂上诉称因王新珍受伤后即没有回厂上班，故双方没有签订劳动合同的过错不在于联达厂，其无需支付未签订劳动合同的另一倍工资的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于王新珍的停工留薪期的问题。王新珍发生工伤事故后，其与联达厂均没有向劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期。而根据江门市蓬江区劳动争议仲裁委员会于2014年7月15日作出的仲裁调解书，王新珍与联达厂确认双方自2014年2月9日至2014年5月31期间存在劳动关系。本院认为，虽然上述仲裁调解书没有明确载明双方自2014年5月31日起即解除劳动合同，但双方在仲裁以及一审期间均确认双方的劳动关系已经解除，王新珍并无提供证据证明其与联达厂在2014年5月31日之后仍存在劳动关系，且王新珍请求联达厂支付未签订劳动合同的另一倍工资以及停工留薪期均计算至2014年5月31日（后在一审中变更诉讼请求，要求停工留薪期计算至2015年2月9日），故应确认双方自2014年5月31日解除劳动关系。虽然依据法律的规定，工伤职工在停工留薪期内，用人单位无法定的理由不得解除劳动合同，但法律并无明文禁止劳动者在停工留薪期内主动解除劳动合同。双方在仲裁机构的调解中确认劳动关系存续期间，应视为王新珍对其合法权利行使自由处分权。因停工留薪期工资以双方存在劳动关系为基础，故王新珍请求联达厂支付劳动合同解除后的停工留薪期工资没有法律依据，即联达厂无需承担2014年5月31日之后王新珍的停工留薪期工资。联达厂上诉请求其无需支付王新珍2014年5月31日之后的停工留薪期工资的理由成立，本院予以支持。原审判决认定王新珍的停工留薪期至2015年2月9日的依据不充分，本院予以纠正。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”、第二十六条第二款“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，联达厂应当支付王新珍2014年2月15日至2014年5月31日停工留薪期工资为12617.5元（3571元／月÷30天×106天）。因双方当事人对原审判决认定联达厂应支付王新珍住院伙食补助费637元以及联达厂诉前已经支付王新珍停工留薪期工资和住院伙食补助费3800元均无异议，本院予以确认，故联达厂仍需支付王新珍停工留薪期工资和住院伙食补助费（12617.5＋637－3800＝）9454.5元。
综上所述，原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依据《广东省工资支付条例》第四十四条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第二十六条第一款、第二十六条第二款、第二十五条第二款、第五十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项、第三项、第四项；
二、变更原审判决第二项为：江门市蓬江区环市联达五金制品厂应在本判决发生法律效力之日起十日内支付王新珍停工留薪期工资、住院伙食补助费合计9454.5元。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元合计20元，均由江门市蓬江区环市联达五金制品厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 李 翔
代理审判员 苏锦健
二〇一六年二月四日
书 记 员 梁丹婷