广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第710号
上诉人（原审原告）：张兴伦。
委托代理人：文丰兵，广东瑞轩律师事务所律师。
委托代理人：黎金成，广东瑞轩律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：吴忠云。
委托代理人：莫汝坤，广东莞信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市中堂镇蕉利东坊股份经济合作社，住所地：广东省东莞市中堂镇蕉利村东坊。
负责人：莫春良。
委托代理人：章双梅，广东遥力律师事务所律师。
上诉人张兴伦与上诉人吴忠云、东莞市中堂镇蕉利东坊股份经济合作社（以下简称为东坊经济合作社）提供劳务者受害责任纠纷一案，因双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法堂民一初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
张兴伦因本案于2014年9月9日向原审法院提起诉讼，请求法院判令吴忠云、东坊经济合作社赔偿张兴伦各项损失共计276496.38元（其中医疗费89405.51元、后续治疗费60000元、住院伙食补助费5600元、误工费9963.09元、护理费2800元、处理事故人员误工费2000元、交通费3000元、被抚养人生活费40048.8元、××赔偿金93354.48元、鉴定费5324.5元、精神损害抚慰金20000元），原审庭审中，张兴伦将诉讼请求总额变更为286496.38元。
原审法院经审理查明，2013年11月4日，东坊经济合作社对107国道旁东坊综合楼商铺的铺内面砌墙工程进行招投标，吴忠云中标。当天东坊经济合作社与吴忠云签订《铺内砌墙合同书》，约定东坊经济合作社将其107国道旁商铺内砌墙工程承包给吴忠云，工期从2013年11月6日至2013年11月21日，由吴忠云包工包料包批档；工程款以验收的丈量面积计算，工程完成50%时付款50%，余下工程款验收合格后付款；工程期间所有自然环境、车辆运输、工伤造成的损失均由吴忠云承担，东坊经济合作社不作任何负责或补偿。
张兴伦主张，2013年11月4日经案外人罗英万介绍，黄顺彩、王楷、刘大良、黄永生及张兴伦五人到吴忠云承包的上述工程处建消防墙，并跟吴忠云约定工程全部完工后到吴忠云处领取工费，工费按消防墙总面积计算发放。2013年11月8日上述五人到工程所在地的商铺内开始砌墙。2013年11月14日消防墙已完工约50%，当天下午5点左右吴忠云打电话给黄顺彩要求丈量一下已经砌好部分的面积，要上报东坊经济合作社拿工程款，于是黄顺彩就通知张兴伦、王楷第二天上午去丈量。张兴伦提供了一份由案外人黄顺彩、王楷、刘大良、黄永生、罗英万共同出具的《张兴伦受伤经过》证明其上述主张，吴忠云对张兴伦的上述主张不予确认。
2011年11月15日上午8时左右，在东莞市中堂镇蕉利村107国道旁吉祥机电经营部9号铺内，张兴伦在阁楼丈量消防墙时从阁楼地板上的天井失足掉下摔到一楼地面受伤。该商铺结构为上下两层，二层是用木板搭建的阁楼，天井位于商铺内的阁楼地板上，距离一楼地面大约3米，距离消防墙约1.5米，用于把货物吊上阁楼存放。
事发后张兴伦被送往东莞康怡医院住院治疗，住院时间从2013年11月15日至2013年12月7日，共22天，医嘱：转上一级医院进一步治疗。后张兴伦到东莞市人民医院住院治疗，住院时间从2013年12月7日至2014年1月6日，共30天，医嘱：建议门诊继续治疗，包括眼科、神经外科、普外科等随诊；住院期间留陪护1人，全休30天。后张兴伦再次到东莞市人民医院住院治疗，住院时间从2014年2月11日至2014年2月15日，共4天，诊断：双眼玻璃体积血，双眼视网膜脱离待排，陈旧颅脑外伤，肝功能异常，陈旧肋骨骨折；医嘱：住院治疗，全休7天。张兴伦住院期间及门诊复查共花费医疗费89405.51元。2014年4月1日经广东岭南法医临床司法鉴定所评定，张兴伦双眼视网膜脱离，可行玻璃体、视网膜手术治疗，后续治疗费约需60000元。张兴伦为此花费鉴定费2600元。2014年7月31日经东莞市新涌医院法医××司法鉴定所评定，张兴伦脑外伤所致精神障碍：器质性智能损害（轻度），参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002），精神方面评定7级伤残。张兴伦为此花费鉴定费2724.5元。
张兴伦是农业户口，有王维秀（张兴伦母亲）、张会琳（张兴伦女儿）、张雪（张兴伦女儿）3名被扶养人。其中王维秀需被扶养19年，由2名子女共同扶养；张会琳需被抚养4年4个月，张雪需被抚养6年8个月，由张兴伦及其配偶共同抚养。
吴忠云对张兴伦的后续治疗费及伤残等级鉴定有异议，向原审法院提交了重新鉴定申请，原审法院就吴忠云的异议分别向广东岭南法医临床司法鉴定所及东莞市新涌医院法医××司法鉴定所发函询问。广东岭南法医临床司法鉴定所函复原审法院并附会鉴申请表一份，复函称：一、2014年3月19日东莞东华医院对张兴伦伤情进行会诊，诊断意见为考虑双眼玻璃体积血，可疑视网膜脱离；治疗意见为应首先行玻璃体视网膜手术，手术费用约需60000元左右。二、被鉴定人张兴伦因高处坠落摔伤头部及胸部，造成重型颅脑外伤，双眼视网膜脱离，可行玻璃体、视网膜手术治疗，根据东莞市级医院收费标准，住院费、手术费、辅助检查费等共约需60000元，是有依据的。为证明手术的必要性，张兴伦庭后提供了一份2014年9月13日的东莞光明眼科医院的病历记录及眼科超声影像检查报告单，记载：双眼玻璃体明显混浊，双眼后极部视网膜扁平脱离（牵拉性），建议住院手术治疗，患者及家人表示要办好有关手续再手术。东莞市新涌医院法医××司法鉴定所复函称：一、关于评定标准的适用，我国现有的伤残评定标准主要是工伤标准和道路交通事故评定标准，如果是工伤就适用前者，如果是交通事故受伤就适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）（以下简称《道标》），张兴伦两者都不是，因此评定标准就以委托方选择为主，张兴伦选择了应用《道标》进行评定；张兴伦伤情严重，如果选用工伤标准，可能会是4级或6级伤残；鉴于最高人民法院制定的《人体损伤××程度鉴定标准（试行）》一直没有正式颁布执行，精神伤残鉴定采用《道标》进行评定。二、关于单方委托问题，按照《司法鉴定程序通则》第十四条的规定，本所对张兴伦进行伤残鉴定，符合法定程序。
另，吴忠云向张兴伦支付了30000元，东坊经济合作社向张兴伦支付了15000元。吴忠云还提供了一份收据，记载：今收到蕉利东坊商铺做消防墙人工费已支10000元，2013年11月15日。其上有罗英万及收款人黄顺彩签名。张兴伦称该10000元是吴忠云用工人的人工费垫付的医疗费，应作为张兴伦自付的费用。吴忠云对此无异议，但主张之所以写“人工费”是因为自身文化程度不高，实际上应是分包的“工程款”，因罗英万将工程分包给黄顺彩，故罗英万也在收据上签名。
关于张兴伦与吴忠云的关系问题。张兴伦主张其与黄顺彩等五人经罗英万介绍由吴忠云聘请，在东坊经济合作社发包给吴忠云的工程中负责砌消防墙；吴忠云会到工程现场安排工作并指导，也认识张兴伦；张兴伦等五人都参加砌墙工作，完工后由黄顺彩为代表与吴忠云按面积结算人工费，再由五人平均分配；罗英万并未参与案涉工程，也没有从中获益。吴忠云主张其没有雇佣或直接雇佣张兴伦，吴忠云承包案涉工程后将部分工程分包给罗英万，罗英万又分包给黄顺彩，张兴伦应是罗英万、黄顺彩雇佣的；吴忠云会到工程现场，但并不是对砌墙工程安排指导，而是因为有其它工作。对于分包的主张，吴忠云没有提供证据佐证。东坊经济合作社主张，东坊经济合作社与张兴伦不存在劳务关系，其与吴忠云是发包承包的关系，双方没有约定分包事宜，也不清楚吴忠云是否有分包给其它人，工程都是吴忠云自己安排的，无需汇报。
庭后原审法院对案外人罗英万、黄顺彩进行了调查询问并形成询问笔录。罗英万称，其只是介绍黄顺彩等五人给吴忠云做事，不存在分包的事实；其之所以在收据上签名是因为当时跟黄顺彩去找吴忠云要医疗费，只有他的妻子在家，她打电话给吴忠云，吴忠云说要用人工费抵扣医疗费，且因他妻子只认识罗英万不认识黄顺彩，故吴忠云要求罗英万也在收据上签名。黄顺彩称，罗万英只是介绍人，其与张兴伦等五人都是泥水散工，没有建筑资质，五人找到吴忠云后就开始工作；吴忠云提供原材料和脚手架等，砖刀、铁板等小工具由五人自带；工作由吴忠云安排，遇到问题也需询问吴忠云；工作时间没有限定。张兴伦对该询问笔录的内容无异议，吴忠云对询问笔录的内容不予确认。
关于吴忠云的资质问题。吴忠云主张其不具有建筑资质并已经告知东坊经济合作社。东坊经济合作社主张，因案涉工程比较简单，只是在室内紧挨着已有墙体再砌一面单砖墙体用于防火分隔，并不需要承包人具备相关资质，也不需要对承包人进行资质审查，且吴忠云与东坊经济合作社有长期合作关系，吴忠云曾经多次提交东莞市东城建筑公司的营业执照作为资质证明，故东坊经济合作社有理由相信吴忠云在形式上具备相关资质；且案涉工程已经公开招投标，未违反相关程序，东坊经济合作社不存在任何过错；张兴伦无法举证证明案涉工程必须发包给有资质的承包人，在东坊经济合作社有理由相信吴忠云在形式上具备相关资质的情况下，要求东坊经济合作社承担连带责任缺乏依据。
关于事故现场的安全措施。张兴伦主张，吴忠云没有相关建筑资质，没有向工人提供安全帽、安全带等或进行安全提示，现场的天井没有加以覆盖，施工现场安全保护及安全提示措施不足，导致张兴伦受伤的严重后果。吴忠云主张，其没有对施工现场进行管理，所以没有采取安全保护或安全提示措施。东坊经济合作社主张，其将工程发包给吴忠云，且吴忠云对施工现场的结构是清楚的，故相关的安全保护和安全提示措施应由实际的工程管理者负责。
原审法院认定上述事实的证据有：张兴伦提交的张兴伦受伤经过、身份证复印件、铺内砌墙合同书、东莞市东华医院病历、东莞康怡医院入院记录、出院记录、诊断证明书、东莞市人民医院病历、入院记录、出院记录、眼科入院记录、出院记录、住院诊断证明书、医疗费发票、广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定意见书、东莞市新涌医院法医××司法鉴定所鉴定意见书、后续治疗费评估费及会监费发票、新涌医院医疗费发票、亲属关系证明、出生医学证明、户口本、东莞光明眼科医院病历、眼科超声影像检查报告单，吴忠云提交的收据，东坊经济合作社提交的招标公告、投标记录表、铺内砌墙合同书、支出凭单、事发现场照片一组4张、《人体损伤××程度鉴定标准（试行）》节选、情况说明、中堂镇人民政府办公室文件节选、承建合同、营业执照、资质证书、基建工程验收报告，原审法院调查取证的派出所报警登记表及询问笔录、鉴定所复函2份、罗英万及黄顺彩的询问笔录以及原审庭审笔录、质证笔录等。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、张兴伦、吴忠云、东坊经济合作社三者之间是何法律关系；二、吴忠云、东坊经济合作社是否应当向张兴伦承担责任及如何承担；三、张兴伦的损失项目及数额如何确定。
关于焦点一。首先，虽然黄顺彩、王楷、罗英万未作为证人出庭作证，但派出所对黄顺彩、王楷所作的询问笔录，黄顺彩等五人出具的《张兴伦受伤经过》，及原审法院对罗英万、黄顺彩所作的询问笔录能够形成证据链，原审法院予以采信，认定经罗英万介绍，张兴伦等五人为吴忠云进行砌墙工作。因吴忠云承认张兴伦是在丈量消防墙时摔伤，故对于吴忠云辩称不清楚张兴伦有否参加工程的主张，原审法院不予采纳；因吴忠云是案涉工程的承揽人，其未能举证证明与罗英万之间，罗英万与黄顺彩之间存在分包关系，且罗英万、黄顺彩对此予以否认，故原审法院对吴忠云关于分包以及罗英万、黄顺彩才是张兴伦雇主的主张不予采纳，对吴忠云申请追加罗英万、黄顺彩作为本案被告的请求，不予准许。虽然吴忠云负责提供原材料并需对工作进行指示安排，但砌墙的主要工具由张兴伦等五人自带，工作时间亦由五人自行安排，五人以自身的技术独立完成砌墙工程，向吴忠云交付工作成果，并按面积一次性结算费用，符合承揽合同的基本法律特征，因此张兴伦等五人共同与吴忠云形成承揽合同关系。张兴伦关于其与吴忠云之间形成劳务关系的主张缺乏事实依据。故本案应当为生命权、健康权、身体权纠纷。
其次，吴忠云与东坊经济合作社签订《铺内砌墙合同书》，虽然该工程经过了招投标，但合同书并不符合建设工程施工合同应包括工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修等内容的要件。根据《铺内砌墙合同书》、基建工程验收报告的内容可知，案涉工程量并不大，吴忠云承包该工程，按东坊经济合作社的要求完成工作并交付工作成果，故吴忠云与东坊经济合作社之间应是承揽合同关系。
关于焦点二，吴忠云与东坊经济合作社之间，以及张兴伦与吴忠云之间，是承揽合同关系，承揽的内容涉及建筑活动，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。本案中，虽然案涉工程量并不大，但作为承揽人仍应具备相应的建筑资质和安全作业条件，东坊经济合作社作为定作人，未对吴忠云的建筑资质进行审查就将案涉工程发包给吴忠云，存在选任不当的过错，其主张基于长期合作关系有理由相信吴忠云具备建筑资质以及与吴忠云约定工程期间造成的损害由吴忠云负责的抗辩理由并不成立，原审法院不予采纳。吴忠云将砌墙工作给不具备建筑活动资质的张兴伦等人承揽，亦存在选任不当的过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，东坊经济合作社、吴忠云应对张兴伦受伤造成的损失承担一定的赔偿责任。同时，张兴伦不具备任何从事建筑施工活动的资质，仍然进行砌墙工作的承揽，且在丈量消防墙时明知天井的危险性也不注意安全操作亦未做好安全措施，应承担一定的责任。结合各方的过错程度，对于张兴伦受伤的损害结果，确定应由张兴伦自行承担60%的责任，吴忠云作为与张兴伦之间的承揽关系中的直接定作人，应承担40%的赔偿责任。东坊经济合作社作为吴忠云的发包人，应对吴忠云的赔偿责任承担10%的赔偿责任。
关于焦点三。关于后续治疗费的鉴定结论，张兴伦补充提交的2014年9月13日东莞光明眼科医院的病历记录及眼科超声影像检查报告单进一步证明了张兴伦后续治疗的必要性，吴忠云、东坊经济合作社对张兴伦后续治疗费的必要性及收费标准提出异议，没有提供任何证据佐证，原审法院对东坊经济合作社、吴忠云的异议不予采纳。关于伤残等级的鉴定结论，因吴忠云、东坊经济合作社主张的最高人民法院2005年发布的《人体损伤××程度鉴定标准（试行）》并非全国范围内现行有效适用的鉴定标准，所以虽然张兴伦并非交通事故受伤，但鉴定机构依据当事人的选择适用《道标》作出的鉴定结论也是合理的，原审法院对吴忠云、东坊经济合作社的异议不予采纳。对于上述两项鉴定结论，张兴伦的鉴定机构具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，吴忠云申请重新鉴定没有提供证据佐证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，原审法院不予准许。
依据相关的法律规定及各方当事人的举证情况，原审法院对张兴伦的损失按一审法庭辩论终结时上一年度的标准即《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算如下：
1、医疗费：89405.51元。
2、后期治疗费：结合广东岭南法医临床司法鉴定所的鉴定意见书、复函、会鉴申请表以及东莞光明眼科医院病历记录、超声影像检查报告单，张兴伦存在双眼玻璃体明显混浊，双眼视网膜脱离的症状，确有手术治疗的必要，对于经鉴定的后续治疗费60000元，原审法院予以支持。
3、住院伙食补助费：100元／天（东莞市国家工作人员出差伙食补助标准）×56天=5600元。
4、误工费：张兴伦因本次受伤共误工99天（从事故发生之日起至2014年2月15日出院共92天，加上出院后全休7天），由于张兴伦未能提供有关收入证明，原审法院酌情参照国有同行业在岗职工年平均工资建筑业标准41217元／年计算，张兴伦诉请9963.09元合理，原审法院予以支持。
5、护理费：张兴伦共住院56天，住院期间确需护理，护理费应按50元／天的标准计算为2800元。
6、处理事故人员误工费：考虑到张兴伦的家属处理本次事故的实际需要，原审法院酌情以亲属1人处理，误工5天时间，按东莞市最低工资标准1310元／月计算为218.33元。
7、交通费：张兴伦未能提供交通费票据，但考虑到张兴伦就医及亲属陪护确需产生交通费，原审法院酌情支持2000元。
8、××赔偿金：××赔偿金按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入11669.3元／年的标准及伤残系数比例计算20年为93354.4元。被扶养人生活费按受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出8343.5元／年的标准计算，张兴伦诉请40048.8元合理，原审法院予以支持。综上，××赔偿金总额为93354.4元＋40048.8元=133403.2元。
9、伤残鉴定费：5324.5元，该费用为张兴伦确定其后续治疗费及伤残程度的合理支出，原审法院予以支持。
10、精神损害抚慰金：张兴伦因受伤造成7级伤残，精神造成较大的伤害。结合损害后果、吴忠云、东坊经济合作社的赔偿能力以及当地的平均生活水平等因素考虑，原审法院酌情支持20000元。
以上费用共计328714.63元，按照原审法院前述确定的比例，张兴伦应承担60%即197228.78元，吴忠云承担30%即98614.39元，扣除吴忠云已支付的30000元，吴忠云仍需向张兴伦支付赔偿金额68614.39元；东坊经济合作社承担10%即32871.46元，扣除东坊经济合作社已支付的15000元，东坊经济合作社仍需向张兴伦支付赔偿金额17871.46元。对张兴伦超出上述计算数额的诉讼请求，原审法院依法予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限吴忠云于判决发生法律效力之日起五日内支付张兴伦赔偿款68614.39元；二、限东坊经济合作社于判决发生法律效力之日起五日内支付张兴伦赔偿款17871.46元；三、驳回张兴伦的其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2799元，由张兴伦负担1954元，吴忠云负担670元，东坊经济合作社负担175元。
张兴伦不服原审判决，向本院提起上诉称称：一、原审认定张兴伦与吴忠云是承揽合同关系，属适用法律错误。承揽与雇佣的区别，由于有的雇员在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，有的定作人也会对承揽人的工作作具体的指示并现场指挥，故双方对承揽与雇佣的性质发生争议时，应结合案件具体情形认定：（1）当事人间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具和设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，是继续性提供劳务，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之则认定为承揽。就本案而言，根据原审对罗英万、黄顺彩的调查可知，张兴伦是由案外人罗英万介绍，由吴忠云提供原材料和脚手架等，到吴忠云指定的工作场所工作，具体工作也是由吴忠云安排，吴忠云不仅对张兴伦存在控制、支配、从属关系，而且张兴伦的劳动成果归吴忠云所有，故张兴伦与吴忠云是雇佣关系而非承揽关系。二、原审认定张兴伦自行承担60%的赔偿责任，吴忠云承担30%的赔偿责任，东坊经济合作社承担10%的赔偿责任不当。吴忠云并不具备建筑资质，施工现场也没有向工人提供安全帽、安全带或进行安全提示，现场天井也没有加以覆盖，施工现场安全保护及安全提示不足，是导致张兴伦受伤的主要原因。故依照相关法律规定，吴忠云应承担主要责任，东坊经济合作社也应承担相应责任，张兴伦仅因疏忽大意应承担20%的责任为宜。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，东坊经济合作社应当与吴忠云承担连带责任。四、原审认定张兴伦不具备任何从事建筑行业资质，建筑法也规定专业人员应具备相应证书，但张兴伦作为泥水工，不属于专业技术人员，我国对泥水工也没有相应的证书，故原审对此认定是有误的。故张兴伦请求本院判令撤销原审判决第一、二项，改判吴忠云、东坊经济合作社连带赔偿张兴伦各项损失共计217971.7元。
吴忠云亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吴忠云与张兴伦之间不存在承揽合同关系，张兴伦可能由案外人罗英万、黄顺彩雇佣进行砌墙，故请求追加罗英万、黄顺彩作为本案共同被告。吴忠云承包案涉工程后，将其中部分工程分包给罗英万，罗英万又将其转包给黄顺彩，张兴伦可能由黄顺彩雇佣参与案涉工程的砌墙工作。吴忠云与张兴伦互不认识，从未就定作事项进行磋商，不可能建立承揽合同关系。退一步说，即使存在承揽合同关系，亦系吴忠云与罗英万、罗英万与黄顺彩之间存在承揽合同关系，吴忠云与张兴伦不存在直接的关系，故应追加罗英万、黄顺彩为本案共同被告。二、张兴伦所受的伤害，是自身原因造成，应由张兴伦自行承担责任。事故发生的阁楼有一天井，该天井距砌墙的地方有一米多远，张兴伦理应熟悉该位置，但其依然发生事故，只能说明张兴伦存在重大过失。且事故发生当天，店铺经营者就天井位置进行多次提示，但张兴伦依然从天井摔落，张兴伦对此起码存在重大过失，即使采取安全措施，张兴伦亦无法避免事故发生。三、退一步说，即使张兴伦与吴忠云间存在承揽合同关系，但吴忠云亦无须承担责任。首先，吴忠云即使存在选任过错，但其选任过错与张兴伦的受害行为之间没有因果关系。其次，就承揽合同而言，其特点是自担风险，即使存在选任过错，对于工作过程中承揽人自身受到的伤害，定作人无须承担责任。四、原审认定吴忠云承担30%的责任，东坊经济合作社承担10%的责任，明显有失公正。吴忠云仅是个人，经济能力有限，而东坊经济合作社系一经济组织，系案涉工作的定作人，仅从赔偿能力角度看，能承担更多责任。根据民法通则第130条及侵权责任法第8条的规定，东坊经济合作社应承担连带责任。四、原审计算的各项赔偿过高，尤其是后续治疗费和××赔偿金，应重新鉴定。故吴忠云请求法院判令撤销原审判决第一项，改判驳回张兴伦的诉讼请求。
东坊经济合作社亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审错误认定东坊经济合作社存在选任不当的过错，从而错误判定东坊经济合作社承担赔偿责任。对定作人过失的认定问题，现行建筑法律法规规定对两层以上住宅的建设，必须要有建筑施工企业资质的施工队承建，但两层以下没有强制要求。事实上，农村中低层房屋的建筑并不需要较高的专业技术水平，定作人大都愿意将房屋交给他们比较信任的有一定技术水平和建房经验的工匠来做，故要求定作人必须选任具备资质（目前个体工匠资质行政审批的规定已被取消）的承建人是不现实。审判实务中，认定定作人是否承担责任虽然可以从定作人在建筑活动中是否存在定作过失或指示过失来考虑，但需从严把握，不能因同情受害者而损害另一当事人的合法权益。本案中，东坊经济合作社与吴忠云之间存在长期良好的承揽关系，对于吴忠云的技术水平及建筑经营已经有一定的了解，且东坊经济合作社将低层房屋简单的砌墙工作交给不具备资质的个体工匠完成，并未违反法律的强制性规定，故东坊经济合作社作为定作人不存在选任不当的过错，不应承担责任。二、原审已查明东坊经济合作社与吴忠云之间存在《铺内砌墙合同书》，合同约定损害由吴忠云承担，东坊经济合作社不承担任何责任或补偿。原审无视双方的合同约定，强加给东坊经济合作社承担责任，是不当的。三、原审对双方责任分担的表述自相矛盾，亦错误采信张兴伦单方委托作出的鉴定结论。原审已查明张兴伦既不属于工伤，也不属于交通事故受伤，且仍错误采纳张兴伦依据道路交通事故评定标准作出的鉴定结论。虽原审在东坊经济合作社提出异议后有向鉴定机构发函询问，鉴定机构也进行回复，但原审法院却未能查明张兴伦真正的伤残情况，简单采信鉴定机构的鉴定结论，实属不当。况且，最高人民法院制定的《人体损伤××程度鉴定标准（试行）》解决的是既不属于工伤也不属于交通事故受伤的情况下的鉴定标准，已在全国不同程度的适用。原审不予适用该标准，确有不当。综上，东坊经济合作社请求本院判令撤销原审判决，改判东坊经济合作社不承担任何赔偿责任。
针对吴忠云、东坊经济合作社的上诉，张兴伦答辩称：第一，张兴伦与吴忠云间存在雇佣关系，而非承揽合同关系。砌墙所使用的主要设备，如脚手架等，是由吴忠云提供的，虽张兴伦携带了沙板、砖刀、卷尺，但除此以外没有其他工具，这都属于砌墙师傅随身携带的小工具，并非承揽方所提供的专业设备。再者，张兴伦的工作在一段时间内是持续性的，不是一次性劳动，报酬是以丈量砌墙面积计算，而不是以完成项目或者次数来算，这是雇佣关系中雇员报酬的典型计算方式。第二，关于张兴伦的过错问题，虽张兴伦存在一定过失，但其承担责任的比例是次要的。吴忠云作为雇主应提供安全的劳动环境和相应设备，案发场所存在很大的安全隐患，但吴忠云作为雇主没有采取任何防范措施和警示，也没有提供必需的安全设施，其对张兴伦的受伤应承担主要责任，张兴伦仅应承担次要责任。第三，东坊经济合作社的上诉理由没有任何事实和法律依据。
针对张兴伦、东坊经济合作社的上诉，吴忠云答辩称：第一，吴忠云已经将消防墙工程发包给罗英万，而罗英万将其发包给黄顺彩，因此吴忠云与张兴伦没有直接关系。退一步说，即使吴忠云与张兴伦存在直接关系，但两者间是承揽合同关系而非雇佣关系。第二，对于责任比例，原审认定吴忠云在承揽合同关系中存在选任过失，是没有任何证据证明。即使吴忠云存在选任过失，但张兴伦在丈量过程中从天井摔落，该天井距离消防墙有1米远，这明显是张兴伦不小心导致的，和选任过失没有任何关系。再次，如同张兴伦所称的泥水工不存在资质要求，吴忠云亦不存在过失，事故发生时消防墙已经施工完成，即使双方存在承揽合同关系，也已履行完毕，在吴忠云、东坊经济合作社不在场的情况下，张兴伦本人进行测量没有任何异议，张兴伦的受伤与承揽合同无关，吴忠云无需承担责任。第三，如果吴忠云需承担责任，东坊经济合作社和吴忠云均因选任过失导致事故发生，故吴忠云与东坊经济合作社是共同侵权，应承担连带责任。第四，张兴伦因遭受损害而向吴忠云与东坊经济合作社主张权利，吴忠云与东坊经济合作社间的合同约定不能对抗张兴伦。
针对张兴伦、吴忠云的上诉，东坊经济合作社答辩称：一、张兴伦与吴忠云间符合承揽合同关系而非雇佣关系。二、东坊经济合作社不存在选任不当的过错，案涉工程属于二层以下的住宅工程，且是在现有房屋内加砌防火墙，属于简单的工程量较小的施工活动，此类活动不属于法律强制要求必须具有建筑资质的施工队的施工范围，个体工匠即可完成。东坊经济合作社施工前已充分注意选任责任，案涉工程经过招投标，且进行了综合评比，后由与东坊经济合作社具有长期良好关系的吴忠云进行承揽，故东坊经济合作社不具有其他过错。三、东坊经济合作社不应承担连带责任。东坊经济合作社与吴忠云已约定施工中的人身财产损失由吴忠云承担，法院应尊重这一约定。四、本案为生命权、身体权、健康权纠纷，判定责任应满足损害行为、损害结果、损害行为与损害后果之间有因果关系这三个法律要件，但东坊经济合作社不具有损害行为，对损害结果不存在因果关系，故不应承担侵权责任。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为健康权纠纷案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案应当对张兴伦、吴忠云、东坊经济合作社上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审期间的意见，本案的争议焦点有：一、张兴伦与吴忠云间存在何种法律关系；二、吴忠云、东坊经济合作社应否向张兴伦承担赔偿责任；三、张兴伦的各项损失问题。
关于争议焦点一，张兴伦与吴忠云间存在雇佣关系还是承揽关系的问题。首先，根据张兴伦的陈述、张兴伦提交的《张兴伦受伤经过》以及罗英万、黄顺彩在原审期间的询问笔录，均显示报酬根据工程的完成量一次性结算，吴忠云并非定期支付报酬。其次，根据黄顺彩在原审期间的陈述，吴忠云没有限定张兴伦等人的工作时间，在完成工程的过程中，虽吴忠云负责提供原材料及部分工具，但张兴伦等人也需要自带一些工具。再者，张兴伦等人的工作仅限定于砌好消防墙，张兴伦等人完成工程后即可领取工程款，其工作属于一次性提供工作成果。最后，吴忠云主张其将案涉工程发包给罗英万，罗英万再将案涉工程转包给黄顺彩，但吴忠云对该主张并无直接证据证明。综上考虑，本院认为吴忠云与张兴伦等人更符合承揽合同关系，原审对张兴伦与吴忠云间的关系认定无误，本院予以确认。
关于争议焦点二。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十四条的规定，从事建筑工程应具备相应的资质。东坊经济合作社将案涉工程发包给无资质的吴忠云，其存在选任上的过错。吴忠云将案涉工程转包给不具有相应资质的张兴伦等人，其亦存在选任上的过错。张兴伦明知其不具备建筑施工活动的资质，仍进行砌墙工作，且其在丈量消防墙时明知天井的危险性但未做好安全措施或安全防范工作，其对损害后果也应承担相应的责任。因此，本院酌定张兴伦应对损害后果承担60%的责任，吴忠云承担30%的责任，东坊经济合作社应承担10%的责任。另外，东坊经济合作社主张根据《铺内砌墙合同书》的约定，施工中产生的损害后果应由吴忠云承担，故无需承担赔偿责任。本院认为，《铺内砌墙合同书》仅约束东坊经济合作社与吴忠云，其对张兴伦不具有约束力，该《铺内砌墙合同书》不能免除东坊经济合作社对张兴伦的赔偿责任，故本院对东坊经济合作社的该主张不予支持。
关于争议焦点三。张兴伦关于后续治疗费、××赔偿金的主张，有广东岭南法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书、会鉴申请表、东莞光明眼科医院病历记录、超声影像检查报告单、东莞市新涌医院法医××司法鉴定所出具的鉴定意见书为证，证据充分。吴忠云、东坊经济合作社对后续治疗费、××赔偿金提出质疑，但其并无相反证据可推翻张兴伦提交的证据，故本院对吴忠云、东坊经济合作社该主张不予支持。至于张兴伦主张的其他损失费用，原审处理正确，本院亦予以确认。
原审认定张兴伦的各项损失共计328714.63元，计算正确。根据本院前述认定的责任比例，吴忠云承担30%的赔偿责任，即98614.39元，扣除吴忠云已支付的30000元，吴忠云还应向张兴伦赔偿68614.39元。东坊经济合作社承担10%的赔偿责任，即32871.46元，扣除其已支付的15000元，东坊经济合作社还应向张兴伦赔偿17871.46元。原审对吴忠云、东坊经济合作社的赔偿数额处理无误，本院予以维持。
综上，张兴伦、吴忠云、东坊经济合作社的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4691.87元，由张兴伦承担2929.72元（已预交），吴忠云承担1515.36元（已预交），东坊经济合作社承担246.79元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
代理审判员 黎棣华
代理审判员 陈锦波
二〇一五年十月十三日
书 记 员 周爱婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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