山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终774号
上诉人（原审被告）：枣庄嘉泰置业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区华山南路88号。
法定代表人：单川江,总经理。
委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牟三青，男，1965年4月17日出生，汉族，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：项德君，男，1981年9月1日出生，汉族，住重庆市万州区。
被上诉人（原审原告）：周树，男，1973年11月13日出生，汉族，个体户，住重庆市万州区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：汪喆，山东法扬律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：骆世和，重庆凯豪律师事务所律师。
原审被告：广泰建设集团有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县罗阳镇泰寿路9号。
法定代表人：曾仁配，董事长。
上诉人枣庄嘉泰置业有限公司（以下简称嘉泰公司）因与被上诉人牟三青、项德君、周树、原审被告广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）建设工程施工合同纠纷一案一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人嘉泰公司上诉请求：1.撤销（2016）鲁0402民初4747号民事判决第二项，发回重审或驳回三被上诉人对上诉人提出的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、财产保全费由三被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误、程序违法。具体理由如下：一、本案审理程序违法。1.本案不属于人民法院受理案件范围。本案系建设工程施工合同纠纷。三被上诉人的权利义务源于上诉人及原审被告签订的《建设工程施工合同》，故也应受该合同约定仲裁条款的约束。因此，本案不属于人民法院受理案件范围，原审法院无案件主管权。为此，上诉人向原审法院提出案件主管异议后，该院并未处理。依据《山东省高级人民法院关于审理民商事诉讼管辖权异议案件若干问题的意见》第二条之规定，本案不属于人民法院受理案件范围。2.原审判决漏列罗政明为本案原审原告。根据被上诉人与原审被告签订的《建设工程项目管理目标责任书》记载，被上诉人牟三青与罗政明为该项目负责人，是该合同约定的挂靠人。而原审法院并未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条之规定，通知罗政明到庭参加诉讼。3.被上诉人项德君、周树不是《建设工程项目管理目标责任书》合同当事人，依法不享有相应诉权。根据《建设工程项目管理目标责任书》记载，被上诉人项德君、周树不是该《责任书》的合同当事人。因此，被上诉人项德君、周树在本案中依法不享有相应诉权。4.原审应当中止诉讼。2017年7月7日，枣庄仲裁委受理了上诉人与原审被告建设工程施工合同纠纷一案(案号：[2017]枣仲裁字第0328号)。由于上诉人仲裁请求为与本案相关垫付款、违约金、以及工程造价变更等争议，与本案存在直接关联。本案必须以仲裁案的审理结果为依据，而仲裁案尚未审结。为此，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项之规定，请求原审法院中止本案的诉讼。但原审法院却在枣庄仲裁委尚未作出裁决的情况下作出了原审判决。综上，上诉人认为原审判决存在遗漏当事等严重违反法定程序的情形。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人与原审被告系挂靠关系，上诉人对被上诉人无工程款支付义务。上诉人在[2017]枣仲裁字第0328号案件审理过程中发现，根据原审被告在上述案件中举证的证据材料结合被上诉人在本案中举证的证据材料可以证实，原审被告与被上诉人是挂靠关系。依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》之规定，在建设工程领域的违法行为中，转包、违法分包与挂靠是两种截然不同的违法情形。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，而不适用于挂靠情形。本案存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。上诉人不应向被上诉人承担工程款支付义务。2.原审判决上诉人向三被上诉人付款条件不成立。在上诉人与原审被告签订的《建设工程施工合同补充协议》约定：“4、付款方式（每次付款提供足额发票）”。同时，双方在《建设工程施工合同补充协议（二）》第三部分第一条约定：上诉人“一次性补偿广泰公司650万元（提供正式工程发票）。通过被上诉人举证的《枣庄汽配城项目结算明细表》载明，原审被告还欠上诉人发票涉及的税金为187.03万元。因此，由于原审被告未向上诉人提供足额发票，上诉人有权拒绝支付工程款。3.《枣庄汽配城项目结算明细表》能否作为定案依据，应当以仲裁裁决为准。如前所述，[2017]枣仲裁字第0328号案件未做出生效裁决前，原审法院不应对本工程逾期交付应扣除工程款及罚款等进行认定并做出判决。4.根据《建设工程项目管理目标责任书》约定，合同总造价的4%被上诉人无权主张。依据该合同第三条第八项、第四条第二项，被上诉人应向原审被告支付工程总造价1%的行政管理费，工程款扣除3%，合计4%不属于被上诉人可主张范围。按照工程造价4000万元计算，被上诉人对其中4%，合计160万元无权主张。5.工程保证金120万元，原告无权主张。《建设工程施工合同补充协议》第二部分第九条约定，工程保证金为3%，两年期（屋面工程质保期为五年）满一个月内付清。依据上诉人与原审被告签订的《枣庄汽配城项目结算明细表》记载，含120万元工程保证金。因该工程未竣工验收，上诉人不应支付。
被上诉人牟三青、项德君、周树辩称，一、关于人民法院是否有管辖权。1.实际施工人向没有合同关系的发包人主张权利，不等同于代位权诉讼，不具有代为请求的性质，同时，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能理解为对××权利的承继，不受××与发包人之间仲裁条款的约束，本案属于人民法院主管范围。江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民辖终64号民事裁定书对实际施工人在××与发包人之间有仲裁条款条件下诉讼法院当事人提出管辖权异议后，人民法院裁定确认有管辖权，已有判例。2.上诉人嘉泰公司在答辩状期间未提出管辖权异议并应诉答辩，视为受诉人民法院有管辖权，民事诉讼法第一百二十七条有明确规定。二、关于是否漏列原告，项德君、周树是否为实际施工人。1.山东省高级人民法院鲁高法（2011）297号民事审判会议纪要明确：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转××、违法分包合同的××、借用资质（资质挂靠）的××。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人。2.在2015年7月16日上诉人就该工程的结算与作为该工程的实际施工人的被上诉人周树签署的结算协议，载明施工单位××。3.罗政明不是案涉工程的实际施工人，罗政明系上诉人员工，在原审被告与被上诉人牟三青签署的建设工程项目管理目标责任书中，未作为责任人主体，在协议首部立责任书人责任人栏：只载明牟三青，无罗政明，罗政明之所以在该责任书尾部签名，因该工程管理需要，原审被告告知作为业主的上诉人情形，更进一步证明被上诉人系该工程的实际施工人，与上诉人形成事实上的建设工程施工承包关系。4.签署建设工程项目管理目标责任书的行为证明原审被告广泰公司以建设工程项目管理目标责任书名义实施工程转包，枣庄汽车文化贸易产业园·汽配市场工程项目实际是由被上诉人牟三青、项德君、周树为项目××实际施工，并实行独立核算、自负盈亏。5.周树、项德君与牟三青有合伙协议，之后有合伙清算，牟三青是合伙事务执行人，被上诉人三人均为案涉工程的实际施工人，有权向××和发包人提出诉讼主张权利，是适格主体。三、应支付工程款额。该工程于2014年7月竣工并交付上诉人嘉泰公司，上诉人已于2014年12月31日前投入使用。在2015年7月16日，上诉人嘉泰公司与作为实际施工人的被上诉人进行了工程结算，载明未支付款项总额1143.8491元。在结算后上诉人又支付40万元，故上诉人应支付结算工程余款1103.8491元。原审判令扣除工程质量保证金120万元和应付原审被告管理费40万元，被上诉人无异议，现质量保修期届满，将另行主张权利。综上所述，请求二审依法维持原判。
原审被告广泰公司未答辩。
牟三青、项德君、周树向一审法院起诉请求：一、被告广泰公司支付原告余欠工程款6,538,491元及补偿款4,500,000元共计11,038,491元；二、被告嘉泰公司在余欠工程款及补偿款11,038,491元范围内承担清偿责任；三、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告嘉泰公司作为开发单位将枣庄汽车文化贸易产业园·汽配市场工程发包给被告广泰公司，并签订一份《建设工程施工合同》。该合同主要内容为：一、工程概况项目名称枣庄汽车文化贸易产业园·汽配市场，工程地点枣庄市市中区青檀路西侧、汇泉路北侧，工程内容汽配市场一期工程（约16万平方米），承包方式工程施工总承包（包工包料），工程承包范围设计图纸范围内土建、安装及室外工程的全部内容和经甲方签字认可的变更联系单、设计变更、图纸会审纪要等内容（不包括电梯、消防工程）；二、工程造价本工程暂定总造价（人民币）大写贰亿元整（20000万元），最终以审核后的竣工决算造价下浮3%为竣工结算造价（其中税金、规费不下浮）；四、工程结算方式、主要材料价格及其他约定1、本工程施工合同价款采用可调价价格合同方式确定……，2、材料价格按同期每月实际市场信息综合价格执行。……单价按照土建53元/日、装饰60元/日计算，3、本工程混凝土采用商品混凝土。……；五、双方约定的工程进度款支付方式（一）双方约定的工程进度款支付方式1、四层以下的单体工程，乙方全部先垫资至主体结构封顶（不少于3万平方米），付已完合格工程量的80%。2、四层以上单体工程，按每四层为一个付款节点，付已完合格工程量的80%。3、至主体验收合格后，付已完合格工程量的80%，以后按两个月时间节点进度付款，付已完成合格工程量的80%。4、室外工程按全部完成付款，付已完工程量的80%。5、工程竣工验收合格，且建设主管部门已出具工程备案证书后15天内付到合同价款的90%；经有关部门审计后30天内支付至结算审核价的95%，剩5%的质量保证金按国家有关规范、规定执行。……；六、合同履约金1、为了保证合同的顺利履约，乙方向甲方交纳履约保证金壹佰万整（￥100万元），该保证金不计利息，甲乙双方在签订建设工程合同后七天内付给甲方履约保证金壹佰万（100万），乙方将履约保证金汇入甲方指定的银行账户，该保证金在待售楼部工程完成后退还100万元，但售楼部工程暂不支付工程款，此工程款视为工程履约保证金,等等。
2013年8月11日，被告嘉泰公司（甲方）与被告广泰公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同补充协议》，嘉泰公司和广泰公司均盖章，原告牟三青作为广泰公司的委托代理人签字。该补充协议第一部分A1至A12楼、B39号楼决算原则内容为：1A1至A12楼、B39号楼（展示中心）主体封顶，甲方按原合同约定进行决算，决算造价经审计后下浮3%为竣工结算造价（其中税金、规费不下浮）；……3、乙方交纳甲方履约保证金人民币壹佰万元整（￥100万元），该保证金主体完工后一个月内一次性退还给乙方（不含缓建工程）；4、付款方式1）、展示中心工程款，甲A1-A19号楼、一个展示中心的工程，工程量的85%；2）、乙方计划A4至A12号楼主体工程于2013年8月30日前封顶，甲方支付完成合同工程的85%；3）、以后按月进度85%支付；4）、A1至A3号楼，高压线迁移后按月进度85%支付工程进度款。第二部分关于主材甲供方式的第9条内容为：工程完工，初验合格一个月内付至工程总价款的92%；竣工验收合格一个月内付至工程总价款的97%；余下3%作为质保金，两年期（屋面工程质保期为五年）满后一个月内付清。
2014年4月20日，被告嘉泰公司（甲方）与被告广泰公司（乙方）又签订一份《建设工程施工合同补充协议（二）》，嘉泰公司和广泰公司枣庄分公司均盖章，原告牟三青作为广泰公司的委托代理人签字。该补充协议第一部分A1-A12号楼内容为：A1至A12号楼工程按原合同和补充协议执行，其中屋面防水保温、外墙保温真石漆、门窗、楼梯及楼梯口覆盖参照本协议第二部分第2条执行。第二部分A13-A19号楼内容为：1、A13至A19号楼土建工程、水电安装，主材甲供，其他按枣庄市造价信息价决算；2、A13至A19号楼屋面防水保温、外墙保温真石漆、门窗，甲方有权发包，分包工程甲乙双方共同管理。第三部分其它内容为：1、甲方以一次性补偿650万元（提供正式工程发票），作为乙方2012年春节前未开工损失、展示中心完工后遣返工人损失、A1-A3号楼立两塔吊的损失、临时设施分摊的损失、安装工程工程量减少和收回室外工程的利润点损失、A4-A12号楼主体完成后增加隔墙垂直运输和二次运转的补偿、周转材料摊销补偿、垫资损失费、砌体抹灰调整等损失，以上损失及其他任何损失乙方不再提出异议，该笔补偿款不参与下浮也不作为工程款扣留质保金，于A1-A19号楼竣工验收前支付200万元给乙方，余款待竣工验收后结算；2、乙方不再不计取所有分项工程总价款10%的总承包管理费（含室外工程）；3、A区展示中心、A1-A19号楼工程完成后，乙方修建的工棚、床、木方、模板、办公用品等设施材料归甲方所有；4、A区室外所有工程，由甲方自行发包；5、A1-A19楼内外墙抹灰均由乙方负责；6、除A1-A19号楼、展示中心工程外，其他工程甲方收回另行发包，乙方承诺工程完工时间为2014年7月10日（A14号楼除外且甲方保证资金），若因分包工程或甲方原因造成工期延误，工期顺延；若乙方原因未按时完成，甲方扣除乙方100万元工程款（从补偿款中扣除）；7、A1-A19号楼、展示中心工程主体完工后，甲方退还乙方100万元保证金；8、工程完工后，退还乙方所交的60万元农民工保证金。
被告广泰公司承建枣庄汽车文化贸易产业园·汽配市场工程后，与原告签订一份《广泰建设集团有限公司建设工程项目管理目标责任书》，内容为：工程项目建设单位枣庄嘉泰置业有限公司，建筑施工总承包单位广泰建设集团有限公司，工程项目责任人（××）牟三青，工程项目名称枣庄汽车文化贸易产业园·汽配市场，项目建筑面积约16万平方米，承包范围设计图纸范围内土建、安装及室外工程的全部内容和经枣庄嘉泰置业有限公司签字认可的变更联系单；项目责任人（××）应按合同总造价1%上缴公司行政管理费，按合同总造价1%暂扣项目质量安全保证金（项目竣工后退还）；工程项目的税收问题，按照工程项目总决算的收入，按税务机关的规定上缴各项税收（费）。工程项目的企业所得税由公司按工程总造价依1%的预征率暂代扣预缴，工程项目企业所得税结算时，征收率如高于预征率的，其补征税款由工程项目责任人（××）负责补缴；工程款扣除3%后，其余部分一周内全部转付给项目部，如不及时转付工程款而造成损失的，由甲方负责；本责任书为明确公司与项目责任人（××）的责任关系为内部承包关系，履行过程中出现的纠纷由双方协商解决，协商不成，可以向人民法院诉讼解决，等等。原告牟三青、项德君、周树施工了A1-A19号楼、展示中心（B39号楼）工程，且该工程于2014年7月份竣工并已投入使用。
2015年2月13日，被告嘉泰公司出具一份《承诺书》，内容为：枣庄嘉泰置业有限公司欠广泰建设集团有限公司（牟三清）工程款金额以决算为准，包括农民工工资人民币490万元整（大写人民币肆佰玖拾万元整），其中150万元按月息2%计算补偿给农民工，于2015年6月30日前支付给广泰建设集团有限公司（牟三清）150万元（包括150万元利息）用于支付农民工工资。超出工程款决算金额不足部分从广泰建设集团有限公司（牟三清）450万元补偿款中扣回。剩余农民工工资人民币340万元整于2015年10月31日前支付。
2015年7月16日，被告嘉泰公司对原告施工的A1-A19号楼、展示中心（B39号楼）工程进行结算，并出具一份《枣庄汽配城项目结算明细表》，内容为：工程造价4000万元，补偿款650万元，已支付工程款3149.5万元，已支付补偿款200万元，垫付广泰罚款9.6209万元，预留保证金工程造价3%120万元，已支付税金114.３万元，还欠税金187.03万元，未支付工程款533.8491万元，广泰未返回工程安全保证金40万元，未支付补偿款450万元，未支付总额1143.8491万元（含120万元质量保证金）。上述结算之后，被告嘉泰公司又支付给原告40万元工程款。
另查明，2012年12月3日原告牟三青、项德君、周树签订一份《项目合伙协议》，约定牟三青、项德君、周树三人合伙承建山东省枣庄汽车文化产业园项目，且牟三青作为合伙项目的负责人并对外代项德君和周树与业主方签订合同。原告牟三青、项德君、周树不具有建筑施工资质。2016年9月7日，原告牟三青、项德君、周树对涉案工程进行结算，并签订一份《山东省枣庄市枣庄汽配城项目股东账务结算明细》。
再查明，在诉讼中，原告提出保全申请，并交纳诉讼保全费5,000元、担保费30,000元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，且本案的涉案工程为A1-A19号楼、展示中心（B39号楼）工程。
争议焦点之一涉案工程的工程价款（包括工程款和补偿款）是否支持。1.涉案工程已于2014年7月竣工，并现已全部投入使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是××应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，涉案工程应视验收合格。2.被告嘉泰公司作为发包人对原告施工的涉案工程进行了结算，并出具一份《枣庄汽配城项目结算明细表》，该明细表是其真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，且原告与被告嘉泰公司对此均无异议，涉案工程亦视为验收合格，因此该院支持以该《枣庄汽配城项目结算明细表》作为工程款的结算依据。3.依据《枣庄汽配城项目结算明细表》，涉案工程的工程造价为4000万元、补偿款为650万元，共计4650万元；尚欠原告工程款533.8491万元、补偿款450万元、质量保证金120万元、安全保证金40万元，共计1143.8491万元。因原告未提交证据证明涉案工程已过质量保证期，且参照原告与广泰公司关于行政管理费“合同总造价1%”及质量安全保证金“合同总造价1%，项目竣工后退还”的约定，应扣除质量保证金120万元、管理费40万元、结算后又付40万元，故该院支持尚欠原告工程总价款为9,438,491元。质量保证金可待条件成熟后，原告另行主张。
被告嘉泰公司抗辩因原告未提供足额发票，涉案工程付款条件不成立。该院认为，提供足额发票与否，不能成为拒绝支付工程价款的理由。被告嘉泰公司还抗辩原告存在逾期交付涉案工程行为，依据《建设工程施工合同补充协议（二）》约定完工时间为2014年7月10日，未按时完成，被告嘉泰公司应扣除100万元工程款。通过庭审查实，涉案工程已于2014年7月竣工，且被告嘉泰公司亦未提供证据证明原告存在逾期交付的行为，故被告嘉泰公司抗辩理由不成立。
本案争议焦点之二被告广泰公司和被告嘉泰公司就涉案工程款是否应承担责任。本案中，《广泰建设集团有限公司建设工程项目管理目标责任书》已就原告与被告广泰公司各自权利义务有比较明确的约定，从《广泰建设集团有限公司建设工程项目管理目标责任书》关于工程款的约定看，被告广泰公司按照施工进度支付工程款，故被告广泰公司应就工程价款9,438,491元对原告承担直接支付责任。
涉案工程的发包人为被告嘉泰公司，实际由原告承包并施工完成，且原告与被告嘉泰公司对涉案工程进行了结算，双方之间形成事实上的建设工程承包关系。原告就涉案工程已施工完毕，且已将劳务和建筑材料物化于建设工程中。被告嘉泰公司亦已使用涉案工程，原告与被告嘉泰公司已形成了事实上的权利义务关系。被告嘉泰公司作为发包人已接受原告的工作成果，从而产生其向原告对应给付的义务。故被告嘉泰公司应就原告的工程价款9,438,491元在未付工程款范围内承担支付责任。
综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告广泰建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告牟三青、项德君、周树工程价款9,438,491元；二、被告枣庄嘉泰置业有限公司于判决生效之日起十日内应就原告牟三青、项德君、周树工程价款9,438,491元在未付工程款范围内予以支付；三、驳回原告牟三青、项德君、周树的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88,030元，由原告牟三青、项德君、周树负担12,760元；被告枣庄嘉泰置业有限公司和被告广泰建设集团有限公司共同负担75,270元；保全费5,000元，由被告枣庄嘉泰置业有限公司和被告广泰建设集团有限公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人提交的1.仲裁申请书及受理案件通知书，不能证明本案应中止诉讼，对其证明目的本院不予认可；2.《建设工程施工合同补充协议》不属于二审新证据；3.《案件主管异议书》亦不属于新证据，原审法院就其异议在一审已作出书面回复，故对其证明目的本院不予认可；4.《关于广泰建设集团有限公司枣庄分公司与枣庄嘉泰置业有限公司的关系及有关事项的说明》能证明三被上诉人借用了公司的资质承建了本案工程，三原告是实际施工人，但不能证明上诉人对三被上诉人不负有支付工程款的义务；5.重庆凯豪律师事务所函、授权委托书、律师执业证书复印件，不能证明上诉人的证明目的，对其证明目的不予认可；6.《三方协议》签署时没有实际施工人参与；而《造价分析》、《造价调整》系第三方意见，该意见未经作为实际施工人的被上诉人确认，且被上诉人对这三份证据均不认可，故本院对上诉人的证明目的不予认可；7.照片两张不能证明被上诉人违约，因上诉人在一审中已自认涉案工程2014年7月竣工，故对其证明目的本院不予认可；8.最高人民法院的裁判文书不属于本案证据，对其证明目的不予认可。
本案二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有两个:一、原审审理程序是否合法；二、原审认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
关于第一个焦点问题。1.关于本案是否属于人民法院受理范围和原审应否中止诉讼问题。原审法院就上诉人的案件主管异议书于2017年3月8日作出书面回复并于同日送达上诉人，告知上诉人《建设工程施工合同》系广泰公司与嘉泰公司签订，对双方有约束力。嘉泰公司与牟三青、项德君、周树之间没有仲裁协议，对该异议申请该院不予审查。故原审法院对本案依法受理并无不当。本案系实际施工人向发包人和××主张工程款的纠纷，不必以上诉人与原审被告广泰公司仲裁案的审理结果为依据，故原审未中止诉讼并无不当。2.关于原审是否漏列罗政明为原告的问题。被上诉人在二审中对此作了合理解释说明：“罗政明是上诉人派到广泰公司枣庄分公司的管理人员，罗政明不是实际施工人也不是××。在原审被告与被上诉人牟三青签署的建设工程项目管理目标责任书中，罗政明未作为责任人主体；在该责任书首部立责任书人责任人栏中只载明牟三青，无罗政明，罗政明之所以在该责任书尾部签名，是因该工程管理的需要”。对该解释说明本院予以采信，故原审不存在漏列原告问题。3.关于项德君、周树的诉权问题。项德君、周树与牟三青签有《项目合伙协议》，约定牟三青、项德君、周树三人合伙承建山东省枣庄汽车文化产业园项目，且牟三青作为合伙项目的负责人并对外代项德君和周树与业主方签订合同，之后三方有《山东省枣庄市枣庄汽配城项目账务结算明细》，牟三青、项德君、周树均为案涉工程的实际施工人，有权向××和发包人主张权利，故项德君、周树系本案适格原告。
二、关于第二个焦点问题。1.从原审法院查明的事实来看，本案的被上诉人系借用资质的实际施工人，工程竣工验收合格后其有权依法向上诉人嘉泰公司、原审被告广泰公司主张工程价款，故上诉人关于其对被上诉人无工程款支付义务的主张不能成立。2.关于上诉人称3%工程款（120万元）被上诉人无权主张的问题。2015年7月16日，上诉人嘉泰公司与作为实际施工人的被上诉人工程结算时并未对该笔款项扣减，结合上诉人二审中的解释说明：“所有款项全部转到广泰公司，然后广泰公司再付给三位施工人，广泰公司要预留3%，作为备用金、风险金的形式留存，在工程完工后再返还给实际施工人，广泰公司仅收取1%的管理费，不再收取其他费用，所有的税费等等都是三位施工人承担。”故本院认为，就该笔款项上诉人称被上诉人无权主张的观点不能成立。3.涉案工程于2014年7月竣工并交付上诉人嘉泰公司，后投入使用。在2015年7月16日，上诉人嘉泰公司与作为实际施工人的被上诉人进行了工程结算，结算明细表载明未支付款项总额1143.8491元。在结算后上诉人又支付了40万元，故上诉人应支付结算工程余款1103.8491元。原审法院扣除工程质量保证金120万元和应付原审被告管理费40万元，判令原审被告广泰公司应就9,438,491元对被上诉人承担直接支付责任，上诉人嘉泰公司就该9,438,491元在未付工程款范围内承担支付责任并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88,030元，由上诉人枣庄嘉泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 邵明伟
审判员 李 帅
二〇一八年五月十四日
书记员 吴 凡