江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民再指字第2号
再审申请人（上诉人、原审原告）：程燕，女，汉族。
委托代理人：程振诏，男，汉族，系程燕父亲。
被上诉人（原审被告）：江西省建筑工业学校（江西省建筑工程高级技工学校）。
组织机构代码：49101715—6。
负责人：吴祖强，该学校党委书记。
委托代理人：胡晓燕，江西求正沃德律师事务所律师，代理权限：一般代理。
委托代理人：刘梦清，江西求正沃德律师事务所律师，代理权限：一般代理。
申请再审人程燕因与被申请人江西省建筑工业学校（以下简称建筑学校）劳动争议纠纷一案，不服本院（2014）洪民一终字第39号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审，江西省高级人民法院于2014年12月22日作出（2014）赣民申字第368号民事裁定书指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。申请再审人程燕与委托代理人程振诏、被申请人建筑学校的委托代理人胡晓燕、刘梦清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月8日，程燕起诉至南昌县人民法院，称：1、仲裁认定我为非全日制用工是错误的，适用法律也是错误的。2002年2月，我应被告招聘后，上岗担任教学工作，直至2012年4月请假保胎之前，按照被告的指派和要求完成义务，担任备课、上课、批改作业、考试出题、监考改卷、评分的工作，并担任过班主任。还按照被告技工学校的要求进修获得高级工技术职称。除此之外，被告按照其规章制度，对我所从事的各项工作均实施考核。说明我工作不仅仅是上课，除上课外还需要做大量的其他工作。仲裁委论证我的工作量是错误的。2、我与被告之间从2002年2月至2012年4月已形成无固定期限的劳动合同关系。依据《劳动合同法》，我依法享有被告单位劳动者一样的权利。3、我怀孕、产期、哺乳期间的劳动权利应当受到劳动保护，被告应承担侵害妇女工作权益的责任。2012年4月，我因怀孕向被告请假保胎，被告同意。同年6月，被告要求我补足并缴纳我临产生育前8个月的社保个人承担部分，才能续假待产，我已按被告的要求一次性缴纳。2013年4月我产假期满，要求上班工作，而被告却以课时少为由加以拒绝，并不予支付我的产假工资，甚至停止我的社会养老保险费用，违反《劳动合同法》在三期不得解除劳动合同的规定，被告应撤回违法决定，承担相应的法律补偿责任。为此，诉至法院判令被告支付我生育津贴9490.43元，产前检查费2081.78元，生产费用6676元，生育营养补贴3318元，补缴2013年1月至恢复工作期间的统筹养老、医疗、失业险、安排上班并按照同工同酬原则支付工资、奖金及福利，补发2008年-2012年五年寒暑假工资低于最低工资差额5132.58元，法定补偿金1283.15元。
被告建筑学校辩称，原告指出其在学校完成教学工作外还做了学校要求其做的工作是与事实不相符的，作为一名外聘教师，原告只承担了外聘教师本职工作，并包含在课酬中，原告并未承担作为一名学校职工所要履行的责任和义务，分担学校其他的工作。原告在被告处每周上课平均10节，所得报酬是按课时计算，按月发放的工作报酬，未享受学校在岗职工的福利待遇。原告在被告处上课属于劳动合同法中的非全日制用工。劳动合同法中要求用工单位要给全日制的用工购买社保，并没有规定用人单位不能给非全日制用工购买社保。学校为原告在寒暑假期间发放一定的生活补助和为其购买社保是为了稳定外聘教师的工作热情，对工作能力认可而采取的一种激励和奖励措施，而非原告所说的发了寒暑假生活补助、购买了社保的人就是职工。请求驳回原告不合理的请求。
南昌县人民法院一审查明，原告程燕于2002年2月作为外聘老师受聘于被告江西省建筑工业学校，至今未签订合同。被告于2004年6月至2013年1月为原告基本养老保险参保缴纳了保险费，被告于2008年12月30日至2013年1月31日为原告缴纳基本医疗保险承担了单位应承担的部分。原告受聘期间，原告做了学期授课进度计划，学科课时计划，受被告进行教师业务考核，对学生考试成绩进行考核，担任过班主任，教学受过学生称赞，2010年享受了被告发寒暑假工资每月400元，2011年每月500元，有时享受过被告发的福利。原告提供的存折中反映出每个月的工资金额不同。2012年4月1日原告以其怀孕需保胎为由向被告递交请假条，被告批示：“情况属实，请计算机组和教务组安排”。原告于2012年6月5日向被告交纳了2012年4月-12月的社保个人部分。原告于2012年12月8日生育一女孩，花费住院费6676元、产前检查费2018.78元。原告于2009年11月30日-2012年4月1日期间每月均在外聘教师课时发放表上签名。2011年5月1日-31日被告员工考勤记录表中无原告出勤，被告所提供的职工大会无原告到会签名。原、被告因生育津贴、工资等劳动争议，原告向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2013年6月25日以原、被告为非全日制用工关系为由驳回了原告的全部仲裁请求。审理中，原、被告意见分歧较大，经调解双方未能达成协议。
一审法院认为，案件争议焦点：原、被告用工关系是否为非全日制用工。原告程燕自2002年2月始至2013年4月1日请产假保胎止，受聘于被告江西省建筑工业学校担任外聘教师，虽然双方未签订合同，但双方形成了事实劳动关系。原告受聘期间，被告按照原告的每月的课时费计发月工资，且每个月的课时不同工资也不同，原告不用参加考勤，从被告所提供的有原告签名的外聘教师课时费发放表中反映每周工作时间累计未超过24小时，为此，从原告的工作性质、时间和工资支付形式来看，原、被告用工关系符合非全日制用工形式。原告受聘期间，原告做了学期授课进度计划，学科课时计划，受被告进行教师业务考核，对学生考试成绩进行考核，担任过班主任，教学受过学生称赞，原告所做的这些工作均是其工作范围之内的事，被告发文发外聘教师的寒、暑假期工资和福利，是其内部管理的一种制度，原告据此证明其所得工资为底薪加课时不足以对抗被告按原告的课时计发工资的事实。被告为原告缴纳基本养老保险和基本医疗保险保险费，法律并未规定非全日制用工单位不能缴纳。依据劳动法，非全日制用工可以订立口头协议，为此，原告认为与被告已形成无固定期限的劳动关系，法院不予采纳。非全日制用工劳动关系可随时终止，非全日制用工按小时计酬，2013年4月原告产假期满，要求上班工作，而被告以课时少为由加以拒绝，原、被告劳动关系视为已终止，用工终止，用工单位不向劳动者支付经济补偿，法律未规定非全日制用工单位必须为劳动者缴纳社会保险费。为此，原告的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条之规定，判决驳回原告程燕的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告程燕承担。
程燕不服一审判决，向本院上诉称：一审法院依据上诉人的上课时间来判定上诉人与被上诉人之间是非全日制用工关系是错误的。上诉人自2002年2月至2012年4月，已同被上诉人形成了十余年的劳动关系，被上诉人按照其规章制度，对上诉人所从事的各项工作均实施考核，上诉人除完成教学工作外，也按要求完成了除教学外的其他各项工作，双方已履行了无固定期限劳动合同。被上诉人在上诉人哺乳期内单方解除与上诉人的劳动关系，系违法解除。综上，请求法院撤销一审判决，依法改判双方恢复劳动关系，并按照同工同酬原则支付工资、资金及福利；判令被上诉人向上诉人支付生育津贴9490．43元、产前检查费2081.78元、生产费用6676元、生育营养补贴3318元；判令被上诉人为上诉人补缴2013年1月至恢复劳动关系的养老、医疗、失业险；判令被上诉人为上诉人补发2008—2012年寒暑假最低工资差额5132.58元及法定补偿金1283.15元。
江西省建筑工业学校答辩称：上诉人自2002年3月至2012年3月期间在我校担任计算机专业兼职教师，从事课堂教学讲课，其薪酬待遇是按照学校制定的相应课酬标准及完成的授课量计发，不像其他固定教工一样享受基本工资加绩效工资的薪酬待遇，故双方属于非全日制用工关系。上诉人不能因被上诉人未与其订立非全日制用工合同及被上诉人给上诉人办理社会保险并发放寒暑假生活费，就否认双方非全目制用工合同及被上诉人给上诉人办理社会保险并发放寒暑假生活费，就否认双方非全日制用工关系。因双方系非全日制用工关，被上诉人可以随时终止与上诉人的工作，亦无需向上诉人支付生育津贴、生产费、社会保险、经济补偿等各项费用，故请求二审法院维持原判。
本案在二审审理过程中，当事人双方均未向本院提交新的证据。
本院审理查明：上诉人程燕于2002年2月作为外聘老师受聘于被上诉人江西省建筑工业学校，一直未签订合同。被上诉人于2008年1月至2013年1月为上诉人缴纳了养老保险，于2008年l1月至2013年1月为上诉人缴纳了基本医疗保险。上诉人受聘期间，做了学期授课进度计划，学科课时计划，接受被上诉人的诉人于2012年12月8日生育一女孩，花费住院费6676元、产前检查费2018.78元。上诉人于2009年11月30日一2012年4月1日期间每月均在外聘教师课时发放表上签名。2011年5月1日一31日，被上诉人员工考勤记录表中无上诉人出勤，被上诉人所提供的职工大会无上诉人到会签名。双方因生育津贴、工资等劳动争议，上诉人向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年6月25日以双方为非全日制用工关系为由驳回了上诉人的全部仲裁请求。
本院认为：上诉人在被上诉人单位工作期间，不参与被上诉人单位的考勤管理，劳动报酬仅按其课时量计算，每周的工作时间累计未超过24小时，一审法院从上诉人工作性质、时间及工资支付形式来认定双方系非全日制用工关系，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，非全日制用工可以订立口头协议，用人单位可以随时终止用工，并无需向劳动者支付经济补偿，且法律也未规定非全日制用工单位必须为劳动者缴纳社会保险费。综上，上诉人的各项上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程燕负担。
程燕申请再审称：一、原二审判决认定再审申请人与被申请人之间有口头协议的主要证据是伪造的。被申请人违反诚信原则在仲裁答辩书中伪造口头协议，虚假陈述：“与学校双方在自愿的基础上，口头协议每学期一聘，学期结束聘期自动结束。”二、原二审判决认定再审申请人为非全日制用工，这一基本事实缺乏证据证明。二审判决认定再审申请人不参与被申请人的考勤管理，认定申请人的劳动报酬仅按课时量计算，认定双方有口头协议，均缺乏证据证明。三、原二审判决认定再审申请人为非全日制用工，适用法律确有错误。1、再审申请人有试用期，而根据《劳动合同法》第七十条规定，非全日制用工，不得约定试用期。2、再审申请人按月领取工资，而非全日制用工报酬结算周期不得超过十五日，3、原二审判决认定再审申请人每周工作时间不到24小时，为非全日制用工，既无视被申请人规定的劳动定额，又缺乏对教师职业的基本了解。再审申请人的工作总量除了上课外，还要备课、听课、批改作业、业务进修等，履行了全日制专任教师的义务。请求：1、撤销原判，再审改判被申请人向再审申请人支付生育津贴9490.43元，产前检查费2081.78元，生产费用6676元，生育营养补贴3318元，2、补缴2013年2月至本案终结日的统筹养老、医疗、失业险，3、根据《劳动合同法》第十一条，补发2008年至2012年寒暑假工资低于应得工资的差额16596.4元。4、一审调解期间被申请人仍拒绝与再审申请人签订书面无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条、第十一条应按经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金55598.4元，根据《劳动合同法》第八十二条、第十一条每月支付2倍的工资50965.2元，5、根据《新劳动合同法200问答》第89条，向职工送达解除劳动合同决定的当天是双方解除劳动关系的时间。此前该职工仍然是单位的职工，职工不上班，单位也要发给基本生活费，标准为不低于本市最低工资的70%，应从2013年2月至本案终结日。
建筑学校答辩称，一、二审法院判决对事实认定清楚，适用法律正确，应予维持原判。
本院再审对一、二审认定的事实予以确认。
本院再审认为，本案再审的争议焦点在于程燕与建筑学校之间是否存在全日制劳动合同关系。现就程燕申请再审提出其与建筑学校存在全日制劳动关系的理由分述如下：一、关于程燕与建筑学校之间劳动关系中是否存在试用期的问题，程燕只是提出学校有“经试用期满考核合格才能担任教师”的规章制度，未举证其本人与学校约定了试用期的证据，也不能举证证明本人试用期的期限及待遇，因此，不能认定双方约定了试用期。二、关于程燕工作时间是否超过非全日制用工工作时间限制的问题。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。程燕在建筑学校担任授课老师超过十年的时间，平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时。程燕要求依据2010年9月-2011年1月第一学期的工作时间作为认定双方劳动关系的平均工作时间不符合法律规定，不应予以支持。三、关于程燕工资发放是否符合非全日制用工特点的问题。根据程燕提供的本人工资账户存折，程燕在建筑学校的工资发放不具有规律性，其中多个月份有多笔工资进账，也存在整月没有工资进账的情况，且每月工资发放金额不等，发放日期不完全相同，符合非全日制用工劳动报酬发放特点，因此，程燕提出的本人工资按月发放，符合全日制用工特点的理由不能成立。同时，建筑学校为保证该校授课教师的稳定性，给付程燕在寒暑假期间的生活费，未上满课时的保底工资及年终奖等福利，不足以成为认定双方形成了全日制劳动合同关系的理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，原审认定程燕与建筑学校劳动关系为非全日制劳动合同关系，并驳回再审申请人程燕的全部诉讼请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持（2014）洪民一终字第39号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 戴泰苛
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 施 毅