福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1705号
上诉人（原审原告）福建凯鲍汽车制造有限公司，住所地福建省长汀县工贸新城一路16号
法定代表人卢胜强，总经理。
委托代理人谢松华，福建路远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）丘佳宾，男，汉族，住福建省长汀县。
上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司因与被上诉人丘佳宾劳动争议纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2015）汀民初字第2358号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司的委托代理人谢松华，被上诉人丘佳宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年9月20日，以被告为甲方、原告为乙方签订了书面劳动合同一份。该劳动合同主要约定了以下内容，合同期限为2012年9月20日至2015年9月19日，乙方的工种为保安员，乙方必须按照甲方确定的岗位责任，按时、按量完成工作任务；甲方次月30日前以货币形式支付乙方工资，月基本工资为830元，此月薪不含相关社会保险费；甲方可根据其实际经营状况、规章制度、对乙方考核情况，以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不可低于国家规定的最低工资标准。合同签订后，原告即在被告公司从事约定的保安员工作。2014年4月，被告公司出现生产经营困难。2014年6月9日，包含原告在内的106名公司员工，以被告未及时支付劳动报酬、欠缴社会保险费为由向长汀县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2014年6月11日，在长汀县劳动争议仲裁委员会主持调解下，包含原告在内的106名公司员工（申请人）与被告（被申请人）就解除劳动关系、劳动报酬的支付、补缴社会保险、经济补偿金等问题达成一致意见并形成汀劳仲案（2014）第19号仲裁调解书，该调解书的协议内容为：一、双方劳动关系即行解除；二、被申请人同意于2014年6月30日前支付赖柏生等106名申请人2014年4月份、2014年5月份工资合计人民币459105元；三、被申请人同意于2014年7月10日前支付赖伯生等106名申请人解除合同经济补偿金合计人民币1316003.34元；四、被申请人同意为赖伯生等87名申请人补缴欠款的社会保险费。双方劳动关系解除后，原告继续在被告处留用。
2014年9月20日，原告向被告发出解除劳动关系告知书一份，以“自留守至今三个多月都未及时足额支付劳动报酬和缴纳社保”为由，向被告提出解除劳动关系，2014年9月22日，原告向被告出具了《辞（退）职单》。2015年5月，被告向长汀县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告支付其留守后未续签劳动合同双倍工资的差额。该委于2015年7月15日作出了汀劳仲案（2015）第104号仲裁裁决书，裁决原告应向被告支付2014年7月12日至2014年9月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额3864元。因原告不服该裁定而提起本案诉讼，请求判令：一、确认原告与被告于2012年9月20日签订《劳动合同》有效，并实际履行该合同至2014年9月19日止。二、确认原告无须向被告支付2014年7月12日至2014年9月19日未签订书面劳动合同期间二倍的工资差额3864元。
原审法院认为，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。原、被告于2014年6月11日解除劳动关系后，仍按原劳动合同继续建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的强制性规定，应当依照该法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，加倍支付应当签订而未签订书面劳动合同期间的工资。长汀县劳动仲裁委员会作出应按2.3个月支付未签订书面劳动合同期间工资的结论，符合上述法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十条、第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下：驳回原告福建凯鲍汽车制造有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告福建凯鲍汽车制造有限公司负担。
宣判后，原审原告福建凯鲍汽车制造有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司上诉称，一、被上诉人在申请仲裁过程中没有办理离职移交手续，继续留用，被上诉人没有因汀劳仲案（2014）第19号仲裁调解书而要求实际解除原劳动合同，因此，该仲裁调解书中第一项“双方劳动关系即行解除”对被上诉人依法不发生法律效力。因企业经营十分困难，被上诉人随同其他106名员工申请劳动仲裁，但仲裁前后，被上诉人自觉按原制度轮班规定，继续上班，没有间断一天。上诉人公布留守人员之后，留守人员均同意继续沿用原劳动合同，被上诉人忘了告知仲裁代表人撤回解除劳动关系的该项仲裁申请。仲裁调解书是长汀县劳动争议仲裁委员会针对106名企业员工的申请作出的，这106名员工当中除了包括被上诉人在内的留守人员外，其余申请仲裁的人员均办理了离职移交手续，继续留用人员没有办理离职移交手续，被上诉人也没有提出重新签订劳动合同或提高工资、期限等变更用工条件的要求，双方继续沿用原来的《劳动合同》，该劳动合同约定的期限至2015年9月19日止。因此，在没有办理离职交接手续的情况下，被上诉人在与他人一同申请劳动仲裁过程中，提出继续留用的事实，依法可认定为对解除劳动关系这一仲裁申请事项的撤回，双方同意继续按原合同约定岗位、待遇继续留用。双方以实际行为否认了仲裁调解书中“双方劳动关系即行解除”的调解协议，该项仲裁调解协议对双方均不发生法律效力。二、原审判决适用法律错误，本案不适《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定的情形。《劳动合同法》第十条、第八十二条规定中的“自用工之日起”，是指劳动者第一天为用人单位提供劳动服务之日，不包含合同期满终止或解除后的次日不间断继续聘用的用工情形。劳动合同法第十条、第八十二条立法本意是惩罚用人单位具有主观恶意不与劳动者签订劳动合同的情形。本案情形中，上诉人主观上没有与被上诉人不签书面劳动合同的恶意情形。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求，无需支付未签书面劳动合同期间二倍工资差额3864元。
被上诉人丘佳宾辩称，上诉人与答辩人的劳动关系在2014年5月31日就解除了，解除后答辩人继续留用，上诉人没有与答辩人续签书面劳动合同，也没有为答辩人缴纳社会保险，上诉人应当支付答辩人未签订书面劳动合同的双倍工资。请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新证据。
经审理查明，上诉人对一审判决查明的“双方劳动关系解除后，原告继续在被告处留用。”事实有异议，认为表述不够贴切，应当是被上诉人在申请仲裁的同时提出继续留用后，没有办理离职手续，没有解除劳动合同；对其余事实无异议。被上诉人对一审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明，被上诉人自2014年6月至2014年9月的月平均工资为1680元。
本院认为，上诉人与包括被上诉人在内的106名员工于2014年6月11日在长汀县劳动争议仲裁委员会主持下就解除劳动关系事宜达成一致意见并由该仲裁委员会作出仲裁调解书，该仲裁调解书已发生法律效力，上诉人与被上诉人的劳动关系于仲裁调解书生效之日解除。被上诉人未办理离职手续并且在上诉人处继续工作的事实不足以否定双方之前的劳动关系解除的事实。上诉人主张因被上诉人未办离职手续且继续留用，仲裁调解书不发生法律效力，双方劳动关系未解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人在上诉人处继续留用而未续签书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。上诉人自双方建立事实劳动关系之日起一个月内未与被上诉人签订书面劳动合同，违反了《劳动合同法》第十条的规定，依法应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额3864元（1680元×2.3个月＝3864元）。原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，但是仲裁裁决后，上诉人对仲裁裁决不服，向法院起诉，仲裁裁决不发生法律效力，原审判决驳回上诉人诉讼请求的同时，应当将仲裁裁决书上的给付内容在判决主文中予以表述，否则被上诉人申请执行时将因判决书缺乏执行内容而没有执行依据。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，但判决主文出现漏判，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省长汀县人民法院（2015）汀民初字第2358号民事判决。
二、上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人丘佳宾未签订书面劳动合同的双倍工资差额3864元。
三、驳回上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司的上诉请求。
二审案件受理费10元，由上诉人福建凯鲍汽车制造有限公司负担。一审案件受理费按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 小 曼
代理审判员 涂 智 琼
二〇一六年三月八日
书 记 员 陈其溢（代）
附主要法律条文：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第四十二条【仲裁庭调解】仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。
调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。
调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。
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