广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初11488号原告：余宝鋆，男，1985年4月20日出生，汉族，住广东省中山市西区，被告：曾威，男，1963年6月9日出生，香港特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市石岐区，委托诉讼代理人：徐周生，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱颂华，广东翔宇律师事务所律师。原告余宝鋆诉被告曾威合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月2日立案受理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余宝鋆及被告曾威的委托诉讼代理人徐周生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余宝鋆向本院提出诉讼请求：1.判决被告曾威向原告退回投资款74000元；2.判决被告曾威赔偿原告误工费2万元。庭审时，原告变更诉讼请求为要求被告退回原告投资款73880元，并明确其中63880元是货款，1万元是租赁店铺的违约金。事实和理由：原被告于2016年2月相识，双方多次一起吃饭，后被告向原告提出一起合作开店经营香港进口产品，原告说可以考虑。被告带原告看了位于中山市××区××辰路××号的店铺，称打算租赁该店铺作为经营使用，并称现租户陈日明为其相熟的街坊，然后在原告不知情的情况下以原告名义私下与陈日明谈好租期和顶手费，交纳3000元定金给陈日明搬离该铺位，事后被告通知原告租赁铺位事宜已经谈妥。2016年3月17日，被告以需要资金周转为由向原告借了1万元，原告在位于中国银行湖滨支行的银行柜台取款1.3万元后给了被告1万元现金，被告以该款项用于双方合作经营公司、记作公司账目日后结算为由,没有向原告出具收据。2016年3月20日，原被告在位于中山市××区××辰路××号的店铺内签订合作协议，原告并于2016年3月20日、3月28日共计向被告支付了现金4万元，被告也没有向原告出具收据。后被告因身体原因回香港治疗，期间其电话告知原告已交付港币88000元给香港仁安公司，相应货物已准备发货，因没有相关公司单据证明，只有被告口述，原告开始表示怀疑。2016年4月4日，被告电话通知原告货物到达深圳，让原告转账4000元至被告名下中国建设银行账户作为运费，原告通过妹妹余宝丽的支付宝账户向被告转账。后被告以需要更多运费等为由要求原告转账，原告分别于2016年4月10日、2016年4月11日、4月16日向被告转账支付2280元、2600元、5000元。因此，原告共计向被告支付63880元用作公司进货运货，但原告只于2016年3月28日在店铺内见过几件货物用作样板展示之外再无任何货物，且展示货物也在被告打开店铺后不见踪影。后原告向被告询问相关情况，被告否认收到原告的投资款并称不再与原告联系。被告没有按照合作协议约定履行义务，应退回原告支付的投资款并赔偿原告相应损失。被告曾威辩称，双方没有实际履行合作协议，也没有按协议出资，原告要求我退回其合伙款项没有证据支持和法律依据，原告主张误工费也没有相应的法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。本院经审查认定事实如下：2016年3月20日，曾威（甲方）与余宝鋆（乙方）签订一份合伙协议书，协议书的内容为：双方就合作经营公司（或商店）达成协议，甲方出资200万元，乙方出资6万元作为公司起步运作资金，公司（或商店）日后所得利润70%归甲方，30%归乙方，持股比例日后协商调整为甲方80%、乙方20%。甲方的四件和田玉交乙方负责出售及拍卖，超出资金交回甲方或作为公司（或商店）后备资金另作其他投资使用。公司（或商店）所有运作由乙方负责，用乙方名字向有关部门申请办领营业执照及所有统筹运作安排。一年之内乙方如特殊原因可自由退出，甲方全额承接。2016年3月27日，陈日明（甲方）与余宝鋆（乙方）签订一份租赁合同，约定：甲方将位于中山市××区××辰路××号房屋首层一间商铺租给乙方作商业经营之用，租赁期限为2016年3月28日至2018年12月31日，租金每月1800元，乙方须在每月15日前缴纳租金。乙方预付两个月租金3600元作为押金给甲方，期满乙方没有违约，甲方应将押金退还乙方。合约期间，甲方将营业执照借给乙方使用至合约期满，并负责叫业主协助办理领取新营业执照。合同期间商铺水电费、保安费、清洁费、电话费等由乙方负责支付。甲方已收取乙方港币3000元，于2016年3月23日已交付钥匙给乙方作装修使用。合同还约定了其他事项。余宝鋆陈述本案合伙经过及款项交付情况如下：2016年2月其与曾威在从香港回中山的班车上相识，后双方协商一起经营香港进口产品，主要是海产干货及药品。合作协议由曾威口述，由其书写。协议约定由其出资6万元，占30%的股份，是曾威提出的。协议书约定的“一年之内乙方如特殊原因可以退出，甲方全额承接”是指一年之内其不想合作了，其可以要求全额退回出资。其实际出资63880元，具体出资情况是：其于2016年3月17日、3月20日、3月28日分别支付给曾威现金1万元、2万元、2万元，于2016年4月4日、4月10日、4月11日、4月16日分别转账给曾威4000元、2280元、2600元、5000元。现金是曾威以需要资金周转或拿货为由提出，其在中国银行柜台或ATM机取款后直接交给曾威的，曾威都以算作日后合作经营的资金为由没有向其出具收据。后曾威以需要运费或其他理由为由要求其转账，其分别通过其妹妹余宝丽及其名下支付宝账户向曾威名下开户行为中国建设银行、账号为32×××83的账户转账。为证明其出资情况，其提交了银行交易明细及支付宝转账清单予以证明。银行交易明细显示：其于2016年3月17日现金取款13000元，于3月20日ATM机取款2万元，于3月28日ATM机取款2万元。支付宝转账清单显示：余宝丽于2016年4月4日、4月10日分别向曾威尾号为0483的中国建设银行账户转账4000元、2280元，其于2016年4月11日、4月16日分别向曾威尾号为0483的中国建设银行账户转账2600元、5000元。因此，其已超额出资。合作协议约定出售、拍卖曾威的四件玉石所得款项作为合作资金，但该四件玉石并没有出售，而是由曾威自己保管。其按照曾威指示以其自己的名义租赁商铺和办理营业执照，现营业执照已注销。曾威有店铺的钥匙，也确实有运送货物（活络油、洗发水等药品、日用品）到店铺，但未交付给原告，后来被告将货物取走了。因为最终没有合作，其与陈日明解除租赁合同，其还为此支付了违约金1万元。其主要是通过电话及微信与曾威联系进货及合作事宜，但曾威并没有实际投入资金及提供相关的货物，其有通知曾威解除合作关系，其认为曾威应退回其支付的合作款项及赔偿误工损失。曾威则陈述：双方是有合作意向，但实际没有合作。其只是帮余宝鋆买货，余宝鋆向其支付了1万元用于进货，其也实际向余宝鋆提供了货物，这些货物放在店铺，由余宝鋆自行经营，其没有参与经营。为证明店铺实际由余宝鋆经营，其提交了一份中山市石岐区诚信优品百货店的营业执照，营业执照显示：中山市石岐区诚信优品百货店成立于2016年5月26日，经营地址为中山市××区××辰路××号（首层2卡），企业类型为个体工商户，登记的经营者为余宝鋆，经营范围为零售：百货、干制水产品、干制菇菌。为证明其有帮余宝鋆购货，其提交了一份购物单的照片，但其未提供该购物单的原件或清晰的复印件，该购物单显示有“潘婷”、“飘柔”“整肠丸”等商品名称及价格。其认为双方未合作经营，都没有实际出资。庭审中，原被告一致同意适用我国内地法律作为准据法解决本案纠纷。本院认为，本案为涉港合伙协议纠纷。因各方当事人均同意适用内地法律审理本案纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。”的规定，本案合伙协议纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。根据原被告签订的合作协议书及本案查明的其他事实，余宝鋆与曾威合作开店经营产品，由曾威出资200万元、由余宝鋆出资6万元并负责办理营业执照及合作运作工作。合作协议签订后，余宝鋆依约租赁店铺、办理营业执照并支付了购买货品的相关费用，但双方最终并未达成实际合作，故余宝鋆有权依据协议退出合作并要求返还投资款。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条的规定，余宝鋆现其起诉要求曾威返还投资款本院予以支持。根据双方签订的合作协议，余宝鋆应出资金额为6万元，余宝鋆主张其已向曾威支付了63880元，其中5万元为现金支付，13880元为转账支付。对于转账部分的款项，其提交了向曾威转账13880元的支付宝转账清单，本院对此予以采信。对其主张现金支付的5万元，余宝鋆提交了银行交易明细，但该明细只能证明余宝鋆取款53000元，并不能证明其实际向曾威支付了5万元投资款，余宝鋆也未提交其他证据证明其向曾威支付了现金5万元，故本院对此不予采信。余宝鋆还主张其支付了解除租赁店铺的违约金1万元，但其对此未提交证据予以证明，本院不予支持，故曾威应向余宝鋆返还的投资款为13880元。另余宝鋆要求曾威赔偿误工费2万元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告曾威于本判决发生法律效力之日起七日内向原告余宝鋆返还投资款13880元；二、驳回原告余宝鋆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1647元（原告余宝鋆已预交），由原告余宝鋆负担1500元，由被告曾威负担147元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。如不服本判决，原告余宝鋆可在判决书送达之日起十五日内，被告曾威可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  冯穗波人民陪审员  黄丹民人民陪审员  陈清华二〇一七年六月五日书 记 员  黄 琴刘家华