广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书（2017）粤1971行初304号原告：东莞市长安镇城市花园业主委员会，住所地：广东省东莞市长安镇德政西路9号城市花园，组织机构代码：09013023-8。负责人：刘秋炼，该委员会主任。委托代理人：徐荣喜，广东东方星联律师事务所律师。被告：东莞市城市综合管理局，住所地：广东省东莞市莞城区莞龙路141号，统一社会信用代码：11441900774014545D。法定代表人：唐耀文，该局局长。委托代理人：陈根强，该局长安分局局长。委托代理人：沈秋林，广东诗华律师事务所律师。原告东莞市长安镇城市花园业主委员会诉被告东莞市城市综合管理局城市综合行政管理纠纷一案，于2017年5月24日向本院起诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。原告的负责人刘秋炼及其委托代理人徐荣喜，被告的委托代理人陈根强和沈秋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，东莞市长安镇城市花园小区始建于2002年，开发商为东莞市长安镇房地产开发公司，该小区土地证号为东府国用（1993）字第特1**号，原建设工程用地规划许可证及其附图为共建十栋住宅及附属商铺，在东南角方向及东北角方向并无报建任何建筑，而东莞市长安镇房地产开发公司在建造过程中，在未办理规划变更的情况下，私自在东南角方向加建一栋三层建筑物，在东北角方向加建一栋两层建筑物，且该两栋建筑物也未移交给城市花园全体业主，而是由案外人占有并对外出租。另东莞市长安镇房地产开发公司及案外人占用小区消防通道、第二层架空廊改建为住宅或商铺，皆应属于违章建筑。原告及部分业主早在2015年多渠道向东莞市政府及被告投诉，要求对该小区内的违法建筑进行处理，但被告只在2016年4月份针对原告的政府信息公开申请出具一份《答复》，至今仍未对违章建筑作出任何认定和处理。原告认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称“《城乡规划法》”）第十一条第二款、第六十四条以及广东省人民政府于2007年9月14日作出的《关于在东莞开展城市管理综合行政执法工作的公告》第二条第（二）项“城市管理综合执法局的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的监督检查、行政处罚、行政强制职能”以及《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》的相关规定，被告作为东莞市城市综合执法部门，具有对本行政区域内违法用地和违法建筑行为进行调查取证认定、依法实施行政处罚以及强制执行的法定职责。经原告及其业主多次催告，被告在近两年的时间内仍未依法对违章建筑作出实质性的行政作为，已构成怠于履行法定职责。该小区土地的使用权已经随商品房的销售转移给小区全体业主，全体业主经首届业主大会第三次会议授权给原告就涉案事宜向法院提起行政诉讼。现依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）相关规定和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十九条的规定，请求法院判决：一、确认被告未依法对东莞市长安镇××××路9号城市花园小区的违章建筑履行行政查处的不作为行政违法；二、被告依法履行法定职责。原告向本院提交了以下证据：1、城市花园首届业主大会三次会议记录，证明原告已经获得业主大会授权以提起本案诉讼；2、东规（公开）[2015]176号《东莞市城乡规划局信息公开告知书》、东规（公开）[2015]182号《东莞市城乡规划局信息公开告知书》，证明东莞市长安镇房地产开发公司未按照申办的《建设工程规划许可证》附图进行建设，私自违法加建；3、非法占有城市花园公共部位统计表、违建图片、违建位置标注图，证明城市花园小区具体违建情况；4、政府12345热线回复及东综管告[2016]22号《关于政府信息公开申请的答复》，证明原告自2015年12月份向政府投诉，被告自称于2015年9月份开始介入调查，但截止起诉时止仍无任何实质进展，被告怠于履行行政职责；5、长房物[2013]1号《长安镇城市花园第一届业主委员会备案通知书》（包括备案申请表和业主大会议事规则、批复等），证明原告经过合法程序成立，依据管理规约业主大会决议及相关法律法规行使职责。被告辩称，一、原告不具有本案诉讼主体资格。1、依据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，制定和修改业主大会议事规则以及选举业主委员会或者更换业主委员会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案中，原告提交的《城市花园小区业主大会议事规则》并未经案涉小区专有部分占案涉小区建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，原告也未提交案涉物业专有部分占案涉小区建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意成立城市花园业主委员会的资料，因此原告成立本身是否符合法律规定尚需提交资料证明。即便原告成立本身符合法律规定，依据最高院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，涉及专有部分的物业不属于全体业主共同管理，原告无权就专有部分提起行政诉讼。2、假如原告本身成立符合法律规定，那么依据《行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（六）项“公民、法人或者其他组织对其权利义务不产生实际影响的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”行政诉讼乃公法上之诉讼，《行政诉讼法》规定的利害关系，一般也仅指公法上的利害关系，除特殊情形或法律另有规定，一般不包括私法上的利害关系。只有公法领域权利和利益受到行政行为影响，可能受到损害的当事人才具有原告主体资格，才能提起行政诉讼。原告如果认为案涉建筑物侵犯了全体业主的共有权等民事权益，首先应考虑选择民事诉讼途径解决。因而，原告的起诉不符合《行政诉讼法》第四十九条的规定，应依法予以驳回。二、被告已依法查处原告起诉状提及的“东南角方向的一栋三层建筑物”（以下称“南侧建筑物”），依法履行了职责。1、被告于2015年9月接到举报后立即展开调查，2015年10月16日，被告的派出机构东莞市城市综合管理局长安分局（以下简称“长安分局”）调查询问了承租南侧建筑物的员工张招辉。长安分局于2015年11月11日向小区开发商发出《关于协助调查城市花园涉嫌违法建设和擅自占用公共地方、人行过道情况的函》，东莞市长安镇房地产开发有限公司于2015年11月20日回复。2015年11月26日，长安分局分别向新安社区和东莞市长安房地产管理所发函请其协助核查长安镇城市花园情况。2015年12月3日，东莞市长安房地产管理所复函表示无法核查。长安分局向东莞市长安规划管理所发函核查案涉建筑是否取得《建设工程规划许可证》，东莞市长安镇规划管理所于2015年12月1日复函称，由于未能提供文中所述的在建建筑物的有效坐标，故未能核实相关资料。2、2016年1月7日，被告发出东综管函[2016]47号《关于核查规划报建情况的函》。2016年3月29日，东莞市城乡规划局复函称南侧建筑物未在该局办理《建设工程规划许可证》，不具备补办规划许可手续的条件。3、由于南侧建筑物权属者一直找不到，增加执法难度，长安分局一直积极跟进，不断开展调查工作。2016年6月14日，长安分局找到了南侧建筑物使用人赖增怀并对其进行了询问调查，其承认南侧建筑物未办理《建设工程规划许可证》或其他相关部门批准文件。4、2017年1月16日，被告向赖增怀发出东综管限拆告字[2016]第7-2382号《限期拆除违法建设告知书》。2017年1月19日，被告向赖增怀发出东综管限拆字[2016]第7-2382号《限期拆除违法建设决定书》和东综管限拆公字[2016]第7-2382号《限期拆除违法建设公告书》。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，目前，赖增怀对被告的限期拆除决定提起行政诉讼的期限尚未截止，故被告目前尚不具备对南侧建筑物履行强制拆除职责的条件。三、被告已依法查处原告起诉状提及的“东北角方向的一栋两层建筑物”（以下简称“北侧建筑物”），依法履行了职责。1、2015年10月13日，长安分局调查询问了梁火观（北侧建筑物承租方的管理人员），其承认北侧建筑物是向李一海租赁。2015年11月9日，长安分局向李一海快递东综管询字[2015]第7-0931号《询问调查通知书》。随后，长安分局分别向东莞市长安镇房地产开发有限公司、东莞市房地产管理所、东莞市长安规划管理所发函询问北侧建筑物情况。2016年1月7日，被告发出东综管函[2016]47号《关于核查规划报建情况的函》。2016年3月29日，东莞市城乡规划局复函称北侧建筑物未在该局办理《建设工程规划许可证》，不具备补办规划许可手续的条件。2、长安分局一直在积极寻找北侧建筑物使用人李一海，让其接受询问调查，经过不断努力，于2016年6月13日长安分局询问调查了李一海，其承认北侧建筑物未取得《建筑工程规划许可证》或者其他相关批准文件。3、2017年1月13日，被告向李一海发出东综管限拆告字[2016]第7-2383号《限期拆除违法建设告知书》。2017年1月16日，被告向李一海发出东综管限拆字[2016]第7-2383号《限期拆除违法建设决定书》和东综管限拆公字[2016]第7-2383号《限期拆除违法建设公告书》。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，目前，李一海对被告的限期拆除决定提起行政诉讼的期限尚未截止，故被告目前尚不具备对北侧建筑物履行强制拆除职责的条件。四、被告已依法查处城市花园的“小区消防通道、第二层架空廊改建为住宅或商铺（以下简称：商铺）”，不存在未依法履行职责。1、自2015年9月接到投诉，长安分局积极开展调查涉嫌违法建设商铺，依法询问了原告负责人刘秋炼等相关知情人士、涉嫌违法建设商铺的工作人员或者相关人士等，多次现场勘验、检查涉嫌违法建设商铺。2、东莞城乡规划局2016年3月29日的复函称，该小区1层和2层部分原规划为消防通道、车位和架空廊的空间，变为商铺或者被围闭，与原规划批准的用途不一致，亦不具备补办许可手续的条件，但长安分局在调查过程中发现部分商铺（城市花园A区6号铺、A区12号、13号铺、B区2号商铺）有房地产权证，其他商铺未能提供房地产权证。为了进一步调查取证，长安分局于2017年5月31日向东莞市长安房地产管理所发函请其协助调查城市花园部分商铺产权情况。2017年6月12日，长安房地产管理所复函称，协助调查函附件提及的地址其中有6户已办理房产证，被告将依据该复函展开下一步工作。五、被告已依法回复原告。1、2015年12月10日，原告通过12345政府服务热线投诉案涉建筑物，被告于2016年1月11日已回复。2016年3月13日，原告再次通过12345政府服务热线投诉案涉建筑物，被告于2016年4月6日已回复。上述回复时间均符合《信访条例》第三十三条规定。2、2016年3月21日，原告通过政府信息公开方式申请被告书面回复案涉建筑查处情况，被告于2016年4月7日通过邮箱回复，该回复时间符合《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十四条规定。六、依据《广东省物业管理条例》第五十五条第一款第（六）项及第六十八条第（四）项的规定，损坏或者擅自占用、改建物业共用部位，应由县级以上人民政府房地产行政主管部门进行相关的行政查处，而非由被告查处。综上所述，原告不具有本案诉讼主体资格。被告已依法查处，依法履行了职责，请法院驳回原告的起诉或者诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：第一组证据：1、粤府函[2014]173号《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》；2、邓炯文、樊加庆、郭睿、黄立兵的行政执法证；3、[2015]第7-2456号《案件受理登记表》、[2016]第7-2383号《案件受理登记表》、[2016]第7-2382号《案件受理登记表》；4、东综立字[2015]第7-2456号《立案审批表》、东综立字[2016]第7-2382号《立案审批表》、东综立字[2016]第7-2383号《立案审批表》；5、东综管询字[2015]第7-0901号《询问调查通知书》以及送达回证、询问调查笔录（询问时间2015年10月13日10时00分至10时30分，被询问人梁火观），梁火观身份证复印件、铺位租赁合同、收据、证明、李一海身份证复印件、东综管询字[2015]第7-0931号《询问调查通知书》、1070565121008快递单、询问调查笔录（询问时间2015年10月14日10时00分至11时20分，被询问人王建新）、王建新身份证复印件、营业执照、物业服务合同；6、现场勘验、检查笔录（勘查时间2016年5月11日16时00分至16时30分，当事人李一海，勘查地点长安镇城市花园）、现场照片、东综管询字[2016]第7-0582号《询问调查通知书》以及送达回证、询问调查笔录（询问时间2016年6月13日15时30分至16时30分，被询问人李一海）、房屋使用协议书以及李一海身份证、现场勘验、检查笔录（勘查时间2016年6月13日16时40分至17时00分，当事人李一海）、现场照片；7、东综管询字[2015]第7-0903号《询问调查通知书》以及送达回证、询问调查笔录（询问时间2015年10月16日10时50分至11时15分，被询问人张招辉）、张招辉身份证复印件、委托管理合同、东综管询字[2016]第7-0584号《询问调查通知书》以及送达回证、现场勘验、检查笔录（勘查时间2016年5月11日15时00分至15时30分，现场见证人靳某，勘查地点长安镇城市花园南侧）、现场照片、现场勘验、检查笔录（勘查时间2016年6月14日11时50分至12时00分，当事人赖增怀）、现场照片、询问调查笔录（询问时间2016年6月14日11时20分至11时50分，被询问人赖增怀）、赖增怀身份证复印件、房屋使用协议书；8、东综管询字[2015]第7-0902号《询问调查通知书》以及送达回证、询问调查笔录（询问时间2015年10月14日10时00分至10时30分，被询问人邵伟钦）、邵伟钦身份证复印件、房屋租赁合同、A区6号铺房地产权证、东综管询字[2015]第7-0924号《询问调查通知书》以及送达回证；9、询问调查笔录（询问时间2015年11月5日10时10分至10时30分，被询问人刘秋炼）、刘秋炼身份证复印件、东莞市土地登记资料查询结果表、总平面布置图、编号：2001-13-10011《建设工程规划许可证》、编号：2001-13-10012《建设工程规划许可证》、非法占用城市花园公共部分统计表、长房物[2013]1号《长安镇城市花园第一届业主委员会备案通知书》；10、东综管询字[2015]第7-0921号《询问调查通知书》以及送达回证、询问调查笔录（询问时间2015年11月5日13时50分至14时30分，被询问人熊健华）、熊健华身份证复印件、询问调查笔录（询问时间2015年11月6日14时50分至15时30分，被询问人刘锐）、刘锐身份证复印件、东综管询字[2015]第7-0929号《询问调查通知书》以及送达回证、询问调查笔录（询问时间2015年11月6日10时50分至11时10分，被询问人陈丽萍）、陈丽萍身份证复印件、租赁合同、蔡雪芬身份证复印件；11、东综管询字[2015]第7-0926号《询问调查通知书》以及送达回证、东综管询字[2015]第7-0925号《询问调查通知书》以及送达回证；12、长房函[2015]01号《关于城市花园小区基本情况的函》、《城市花园合作开发合同》、城市花园总平面布置图、委托书、组织机构代码证、香港公司信息、询问调查笔录（询问时间2015年11月25日10时10分至10时30分，被询问人李灯亮）、李灯亮身份证复印件；13、长安分局向新安社区发出的长综管函[2015]980号《关于协助核查长安镇城市花园情况的函》、现场照片、城市花园总平面布置图；14、长综管函[2015]981号《关于协助核查长安镇城市花园情况的函》、现场照片、城市花园总平面布置图；15、《关于协助核查长安镇城市花园情况的复函》；16、长综管函[2015]836号《关于核查位于长安镇××××路城市花园内建筑物是否取得的函》、现场照片、城市花园平面图；17、《关于核查位于长安镇××××路城市花园内建筑物是否取得的复函》；18、东综管函[2016]47号《关于核查规划报建情况的函》、现场照片、红线图；19、东规函[2016]377号《关于核查东莞市长安镇城市花园及其北侧新时代KTV、南侧会所等建筑物规划报建情况的复函》；20、长综管函[2016]953号《关于协助核查企业相关情况的函》；21、《案件调查终结报告》两份、《案件处理审批表》、案件处理审批表（1）；22、东综管限拆告字[2016]第7-2382号《限期拆除违法建设告知书》、赖增怀违法建筑现场勘验图、送达回证；23、东综管限拆告字[2016]第7-2383号《限期拆除违法建设告知书》、李一海违法建筑现场勘验图、送达回证；24、东综管限拆字[2016]第7-2382号《限期拆除违法建设决定书》、赖增怀违法建筑现场勘验图、送达回证；25、东综管限拆字[2016]第7-2383号《限期拆除违法建设决定书》、李一海违法建筑现场勘验图、送达回证；26、东综管限拆公字[2016]第7-2382号《限期拆除违法建设公告书》；27、东综管限拆公字[2016]第7-2383号《限期拆除违法建设公告书》；28、东综管询字[2017]第7-0539号《询问调查通知书》以及送达回证、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年1月24日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园C1栋架空廊）；29、东综管询字[2017]第7-0541号《询问调查通知书》以及送达回证、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年1月24日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园C3栋架空廊）；30、东综管询字[2017]第7-0544号《询问调查通知书》以及送达回证、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年2月8日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园B区商铺10号）、现场照片；31、东综管询字[2017]第7-0545号《询问调查通知书》以及送达回证、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年2月8日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园B区商铺8号）、现场照片；32、东综管询字[2017]第7-0538号《询问调查通知书》以及送达回证、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年1月24日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园B3栋架空廊）；33、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年2月8日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园B区商铺2号）、现场照片、东综管询字[2017]第7-0546号《询问调查通知书》以及送达回证、B区2号铺房地产权证；34、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年2月8日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园C2栋架空廊物业服务中心）；35、东综管询字[2017]第7-0548号《询问调查通知书》以及送达回证、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年2月8日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园A区商铺12号）、现场照片、赖志华身份证复印件、黄润棠身份证复印件、粤房地证字第××号房地产权证、粤房地证字第××号房地产权证、委托书、东综管询字[2017]第7-0549号《询问调查通知书》以及送达回证；36、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年2月8日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园B区商铺16-18号）、东综管询字[2017]第7-0547号《询问调查通知书》以及送达回证；37、现场勘验、检查笔录（勘查时间2017年2月9日10时00分至10时30分，勘查地点长安镇新安社区城市花园A3东架空廊业务中心）、现场照片；38、东综管询字[2015]第7-0927号《询问调查通知书》以及送达回证、东综管询字[2017]第7-0539号《询问调查通知书》以及送达回证、东综管询字[2017]第7-0055至7-0072号《询问调查通知书》以及9份送达回证；39、长综管函[2017]49号《关于协助调查城市花园部分商铺产权情况的函》、城市花园涉嫌违法情况表、城市花园平面图、粤房地证字第××号房地产权证、粤房地证字第××号房地产权证、B区2号铺房地产权证；40、《关于协助调查城市花园部分商铺产权情况的复函》；第一组证据证明被告已查处原告投诉的“东南角方向的一栋三层建筑物”、“东北角方向的一栋两层建筑物”和“小区消防通道、第二层架空廊改建为住宅或商铺”，履行了法定职责。第二组证据：1、工单编号为081512105634901工单详情截图以及回复内容；2、工单编号为081603139809501工单详情截图以及回复内容；3、申请编号20160321016市城市综合管理局政府信息公开申请表；4、东综管告[2016]22号《关于政府信息公开申请的答复》；5、东综管告[2016]22号《关于政府信息公开申请的答复》邮箱回复截图；6、东莞市依申请公开系统截图；第二组证据证明被告已针对原告的投诉和申请作出书面回复。经过开庭质证，对于被告全部证据，原告均认可真实，但认为被告仍构成行政不作为。对于原告证据，被告对其中的东规（公开）[2015]176号《东莞市城乡规划局信息公开告知书》、东规（公开）[2015]182号《东莞市城乡规划局信息公开告知书》、政府12345热线回复及东综管告[2016]22号《关于政府信息公开申请的答复》予以确认，对其余证据不确认，认为原告证据中的业主人数652人与660人存在矛盾，且业委会成员人数违反《业主大会和业主委员会指导规则》第三十一条中关于单数的规定。结合双方的质证意见，本院认为双方证据均真实，来源合法，能够证明案件事实，本院均予以认定。经审理查明，东莞市长安镇有名称为“城市花园商住区”的小区，于2002年开始建设，开发商为东莞市长安镇房地产开发公司。2013年11月15日，东莞市长安镇城市花园业主大会首次会议召开，通过《城市花园小区业主大会议事规则》，并决定成立业主委员会。东莞市长安镇人民政府于2013年12月30日出具《长安镇城市花园第一届业主委员会备案证书》，同意备案。2014年8月29日，长安镇城市花园首届业主大会第二次全体会议召开，会议通过的决议包括：委托业主委员会选聘律师事务所维权代理诉讼，代理诉讼内容包括：追讨退回公共区域的使用权和公共权益，追讨损害全体业主利益的侵权赔偿责任，追讨违建责任，追讨房屋维修资金。2016年8月12日，长安镇城市花园首届业主大会第三次全体会议召开，会议通过的决议包括：授权业主委员会就东莞市房管局违法将应属于城市花园全体业主所有的室内车位、原规划为小区公共停车位、通道违法确权给东莞市长安镇房地产开发公司事宜向人民法院提起行政诉讼。原告通过东莞市人民政府门户网站公布的12345东莞市政府热线，于2015年12月3日举报东莞市长安镇城市花园小区如下三方面主要问题：1、开发商欠缴维修基金；2、非法占用公共停车位：未按规划建设地下人防工程，导致小区停车位严重不足；3、小区多处违建（KTV、会所、二楼架空廊）非法霸占公共部位。政府热线将举报情况转被告所属的长安分局处理。长安分局调查后，于2016年1月6日通过政府热线书面回复：经联合其他职能部门调查，目前初步定性涉嫌违法建设，已经发函相关职能部门核查情况，由于该花园工程竣工已10年余，情况较复杂，该分局将继续跟进。原告于2016年3月13日再次通过热线举报后，长安分局再次答复：已经函告相关部门调查，由于未回复，分局催办请求尽快处理，目前未能完成调查取证，分局将密切关注并继续跟进。原告于2016年3月21日提出申请，被告于2016年4月6日向原告作出东综管告[2016]22号《关于政府信息公开申请的答复》，概括答复了被告调查情况，并表示将根据《城乡规划法》的规定，对该小区涉嫌改变规划用途的违法建筑进行处理。被告对本案调查处理的情况如下：被告于2015年9月接到举报，被告的派出机构长安分局于2015年10月16日调查询问了承租南侧建筑物的员工张招辉。长安分局于2015年11月11日向该小区开发商东莞市长安镇房地产开发有限公司发出《关于协助调查城市花园涉嫌违法建设和擅自占用公共地方、人行过道的函》，于2015年11月20日收到开发商回复。2015年11月26日，长安分局分别向小区所在的社区和东莞市长安房地产管理所发函请其协助核查长安镇城市花园情况。2015年12月3日，东莞市长安房地产管理所复函称，要求配合核查的内容及证件都不是房管部门核发，无法核查。长安分局向东莞市长安规划管理所发函核查案涉建筑规划许可情况，东莞市长安镇规划管理所2015年12月1日复函称：由于未能提供文中所述的在建建筑物的有效坐标，故未能核实相关资料。2016年1月7日，被告向东莞市城乡规划局发出核查函。2016年3月29日，东莞市城乡规划局复函称南侧建筑物未在该局办理《建设工程规划许可证》，不具备补办规划许可手续的条件。2016年6月14日，长安分局向南侧建筑物使用人赖增怀进行询问调查，赖增怀承认南侧建筑物未办理《建设工程规划许可证》或其他相关部门批准文件。2017年1月16日，被告向赖增怀发出东综管限拆告字[2016]第7-2382号《限期拆除违法建设告知书》。2017年1月19日，被告向赖增怀发出东综管限拆字[2016]第7-2382号《限期拆除违法建设决定书》和东综管限拆公字[2016]第7-2382号《限期拆除违法建设公告书》。2015年10月13日，长安分局调查询问了北侧建筑物承租方的管理人员梁火观，梁火观承认北侧建筑物是向李一海租赁。2015年11月9日，长安分局向李一海快递东综管询字[2015]第7-0931号《询问调查通知书》。随后，长安分局分别向东莞市长安镇房地产开发有限公司、东莞市房地产管理所、东莞市长安规划管理所发函询问北侧建筑物情况。2016年1月7日，被告向东莞市城乡规划局发出核查函。2016年3月29日，东莞市城乡规划局复函称北侧建筑物未在该局办理《建设工程规划许可证》，不具备补办规划许可手续的条件。长安分局于2016年6月13日询问李一海，李一海承认北侧建筑物未取得《建筑工程规划许可证》或者其他相关批准文件。2017年1月13日，被告向李一海发出东综管限拆告字[2016]第7-2383号《限期拆除违法建设告知书》。2017年1月16日，被告向李一海发出东综管限拆字[2016]第7-2383号《限期拆除违法建设决定书》和东综管限拆公字[2016]第7-2383号《限期拆除违法建设公告书》。自2015年9月接到投诉，长安分局询问了原告负责人刘秋炼、涉嫌违法建设商铺的工作人员或者相关人员，多次现场勘验、检查涉嫌违法建设商铺。东莞城乡规划局2016年3月29日向被告复函称，该小区1层和2层部分原规划为消防通道、车位和架空廊的空间，变为商铺或者被围闭，与原规划批准的用途不一致，亦不具备补办许可手续的条件。长安分局发现部分商铺（城市花园A区6号铺、A区12号、13号铺、B区2号商铺）有房地产权证，其他商铺未能提供房地产权证。长安分局于2017年5月31日向东莞市长安房地产管理所发函调查该项目被投诉部分的商铺产权情况。2017年6月12日，长安房地产管理所复函称，其中有6户已办理房产证。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、广东省人民政府粤府[2014]173号《关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》的相关规定，被告东莞市城市综合管理局对其辖区内未取得或违反建设工程规划许可证的建设行为，具有查处的法定职责。本案原告的投诉举报属于该范围，被告有职责查处。本案争议焦点是：一、原告是否具备起诉权；二、被告是否依法履行了法定职责。本院下面予以分析。关于焦点一。原告的成立已经得到东莞市长安镇人民政府的备案，其主体形式上已经得到确认。其成立是否合法，不是本案审理范围。本案原告并非对相关物权提起诉讼，而是对违反规划进行投诉，要求被告履行查处的法定职责。根据2014年8月29日召开的首届业主大会第二次全体会议的授权，会议通过的决议包括委托业主委员会选聘律师事务所维权代理诉讼，代理诉讼内容包括：追讨退回公共区域的使用权和公共权益，追讨损害全体业主利益的侵权赔偿责任，追讨违建责任，追讨房屋维修资金。原告的投诉属于该授权内容，且投诉内容以及被告对该投诉的查处与该小区业主权利义务构成利害关系，原告属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定的主体，因此，本案原告具有起诉权。被告认为原告无起诉的主体资格，理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二。从被告提供的系列证据，足以证实被告对原告投诉举报的东莞市长安镇城市花园项目进行了调查，对已经查明的南北两侧违法建筑物，已经发出《限期拆除违法建设告知书》、《限期拆除违法建设决定书》、《限期拆除违法建设公告书》。由于限期拆除的行政相对人享有相应的申请行政复议和行政诉讼权利，相关救济期限至原告提起本案诉讼时尚未届满。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，被告目前尚不具备对该建筑物履行强制拆除职责的条件。对于原告投诉的“小区消防通道、第二层架空廊改建为住宅或商铺”，被告进行了调查询问、现场勘验和检查，并向规划部门、长安房地产管理所发函调查，虽然查明与原规划批准的用途不一致，不具备补办许可手续的条件，但发现部分商铺有房地产权证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，应当评估是否可采取改正措施消除对规划实施的影响，特别应当综合考量涉嫌违建商铺已经部分核发房地产权证的实际情况，然后分情况依法决定是否限期改正或作出其他处罚。目前情况下，原告主张被告未履行法定职责，与被告已经和正在调查处理的客观事实不符，本院对原告该主张不予采纳。需要指出的是，本案原告举报的建筑物并非在依法建设之后损坏或者擅自占用、改建物业共用部位，而是开发商未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，应当由被告查处。被告援引《广东省物业管理条例》第五十五条第一款第（六）项及第六十八条第（四）项的规定，认为不应当由被告查处，理由不成立。被告应当继续跟进处理，依法履行法定职责。综上所述，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告东莞市长安镇城市花园业主委员会的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  杨长青审 判 员  余润忠人民陪审员  杜秀仪二〇一七年八月二十五日书 记 员  蓬晓珺梅竹附相关法律法规条文：1、《广东省物业管理条例》第二十七条第一款业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。……第二十四条第一款业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：……（六）法律法规规定或者业主大会赋予的其他职责。2、《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。3、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。4、国发【2002】17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》5、粤府【2014】173号《关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》第二条东莞市城市综合管理局的具体职责是：……（二）、行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权；……6、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。7、《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年11月1日修正）第二十五条第一款行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。