山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）威民一重字第6号
原告威海市水产养殖公司，住所地威海市大众路36号。
法定代表人张启军，经理。
委托代理人徐书泽，山东正原律师事务所律师。
被告山东大学（威海），住所地威海火炬高技术产业开发区文化西路***号。
代表人韩圣浩，校长。
委托代理人李杰，山东弘誉律师事务所律师。
委托代理人周雅军，山东弘誉律师事务所律师。
原告威海市水产养殖公司与被告山东大学（威海）土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2008年7月27日作出（2008）威民一初字第6号民事判决，被告不服提起上诉，山东省高级人民法院于2010年7月20日作出（2008）鲁民一终字第459号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告之委托代理人徐世泽，被告之委托代理人李杰、周雅军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告威海市水产养殖公司诉称，1997年曲延会与被告就转让被告“三角地”43亩土地事宜协商一致后，以原告的名义于1997年3月6日与被告签订了《合作建房合同》，约定被告校区东的“三角地”43亩，由原告建房、代被告偿还欠款361万元。1997年10月15日，曲延会又与被告签订了《协议》，将付给被告的款项变更为391万元，其中3482488元由曲延会的合作单位山东华垦房地产开发有限公司（以下简称华垦公司）代付。后曲延会和华垦公司将391万元付清。由于被告开发指标及政策的限制，至1999年先办理了其中19.72亩土地的转让手续，并于1999年3月6日签订了《关于山大分校“三角地”转让合同的补充条款》，约定办理从东到西19.72亩土地的转让手续，剩余土地由原告负责办理转让手续并承担费用，并约定不等的期限和增付补偿费。经原告以及华垦公司的努力，当年该地获得批准调整为居住用地，建设帝王宫西生活小区，但被告拖延办理相关手续，经多方协调未果，故要求判令被告继续履行合同，办理“三角地”土地转让手续。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为，要求被告返还23.28亩土地出让金2218674元（391万元÷43亩×23.3亩）及利息2203344元（2118674元×年利率6.5%×16年）；原告对诉争土地进行设计、勘察、填土、清淤、护坡、费用共计606418元及利息551840元（606418元×年利率6.5%×14年）；原告因诉争土地的期待利益，按照土地价值的60%赔偿原告，即2659.8万元。
被告山东大学（威海）辩称，双方诉争的土地仍为国有划拨土地，本案涉及的合同及意向应属无效，不存在继续履行合作的问题，亦不存在原告主张的期待利益；因原告及华垦公司所交纳的391万元系19.72亩的土地转让款，与诉争的23.28亩土地无关；原告对其主张的土地平整、清淤、护坡、筑路等费用，应提供证据证实其进行了上述施工及施工工程量、费用的具体数额，并应按照双方对该部分损失的过错程度进行赔偿。
经审理查明，被告原名称为山东大学威海分校，现更名为山东大学（威海）。1997年3月6日，被告与原告签订了《合作建房合同》，双方约定：合作建设的房屋位于学校东区养虾池西至海潮海中线、南至学校征地边界的三角地带，占地43亩；合作年限60年（1997年3月10日至2057年3月10日），合作期满后土地由被告收回另行安排；该地不在市政府批准的被告可开发的130亩之内，建设报批由原告自行办理（含与开工建设有关的各项费用、配套费），被告协助立项；原告负责偿还被告所欠毕家疃征地款361万元，付款凭证交被告此合同方可生效等条款。1997年3月14日，曲延会作为原告的代表与被告签订了《补充合同》，约定：上述合同原告负责偿还被告所欠毕家疃征地款200万元，剩余161万元于1997年6月30日前直接付给被告，逾期不还，1997年3月6日双方所签合同无效。1997年10月15日，根据威海高技术产业开发区的规划，被告又与曲延会签订了《协议》，双方约定：该“三角地”43亩仍由曲延会操作建房，合作期限60年（1997年10月15日至2057年10月14日）；曲延会付给被告建房款391万元，其中427562元由曲延会于1998年6月底前付给被告，剩余3482438元由曲延会的合作单位华垦公司代付，付款期限为1998年12月份，逾期此协议作废，并承担给被告造成的经济损失即付月8％滞纳金；建设报批由曲延会自行办理，并承担其发生的一切费用等条款。该协议加盖了原、被告的印章。同日，原、被告及华垦公司签订补充协议，约定：曲延会欠被告391万元建房款，华垦公司代曲延会付给被告3482438元，还款时间同《协议》。该补充协议加盖了原、被告及华垦公司的印章。
双方诉争的19.72亩土地于1998年由被告直接交付给原告的合作单位华垦公司开发。1998年12月18日被告与华垦公司签订关于转让19.71亩土地合同补充条款，约定该19.71亩（后变更为19.72亩）土地转让费为391万元。1999年3月6日，被告与原告又签订了《关于山大分校“三角地”转让合同的补充条款》，双方约定：由于被告开发指标和开发区政策限制，现只能办理从东往西19.72亩土地转让手续并享受优惠政策，原转让费用总数目不变；剩余土地的使用权仍属被告，被告同意于1999年底优先与原告就“三角地”剩余部分进行合作，本年度经原告工作能够办理转让手续并承担有关费用，被告收取补偿费40万元，土地交原告开发；自条款签章之日一年内此地不能运作，可续一年，但原告增付补偿费30万元，再不能运作此条款自动失效。
1999年10月28日，威海火炬高技术产业开发区规划建设局以威高建字（1999）64号文件，向威海市规划局提出申请，拟将被告原“养虾池”和邻近的“三角地”用地性质由原试验用地调整为居住用地，定为帝王宫西生活小区。1999年11月23日，威海市规划局以威规发（1999）77号《关于帝王宫西生活小区的批复》文件批准了该请示。后原告、曲延会、华垦公司多次要求被告在审批表上予以盖章、办理土地性质的变更手续，但被告一直推诿，经有关部门协调亦未果，该土地至今仍为划拨的土地。为此双方发生纠纷，遂成讼。
在审理过程中，原、被告双方均认可原告和华垦公司先后通过付款、转帐等方式先后将391万元土地转让款全部付给被告（其中由华垦公司支付381万元）。2007年7月15日，华垦公司出具证明证实其代原告付381万元，另外原告自行支付10万元。被告2007年10月16日为华垦公司出具的收款说明中明确载明：根据相关协议规定，华垦公司应替威海市水产养殖公司（曲延会）支付购买“三角地”款3482438元，我校已于2005年7月15日前收到。2008年4月14日，被告出具山大威海分校实收“三角地”款的情况说明，证实其收取391万元，其中含原告给付10万元。
原威海火炬高技术产业开发区规划建设局局长卢焕昌（1998年6月1日至2001年12月任该局局长）证实：双方诉争的土地原系科技工商用地，后变为开发用地。该土地由华垦公司和曲延会进行合作开发并提出变性申请，威海市规划建设局进行了批复，后开始办理土地的变性手续，需要被告在审批表上盖章确认同意，再由曲延会和华垦公司缴纳土地出让金，办理正式的土地所有权证。因被告所享受的优惠政策限制，先办理了19亩多的土地变性手续，剩下的23亩多土地虽然在规划之内，但没有办理土地变性手续。房地产开发商多次反映到区规划建设局，要求协调被告帮着办手续，为此，证人多次找被告具体负责的基建处季处长和分管基建的杨校长，但被告不给办手续。
原告提供了其委托代理人调查被告原基建处处长季某的调查笔录，其证实：威海火炬高技术产业开发区规划建设局局长卢焕昌有一天打电话给证人，告知“三角地”的手续可以让华垦公司办理了，华垦公司的姜鸿经理亦多次找证人要求办手续，证人汇报给校领导，校领导讲要慎重需要研究，后他们就直接找校领导。同时，原告提供华垦公司的部门经理姜鸿到庭作证，其证实：双方诉争的24亩土地，市政府没有给被告优惠政策，经找高区规划建设局，规划建设局同意华垦公司补交土地出让金，因需被告盖章，证人多次找被告的季处长、杨校长，但他们都说需要开会研究，卢局长也给季处长、杨校长打过电话，但被告一直推诿；华垦公司为了促成该事实，就把120万元的土地出让金交到土地局，但被告一直推，过了两三年也不给办手续，土地局又把该款退给华垦公司。姜鸿到庭作证时提供了华垦公司出具的证明，证明其自1993年3月在该公司工作，担任副总经理职务。经庭审质证，对证人卢某的调查笔录，被告认为该证人证言不属于法院依职权调取的范畴，法院无权对证人在没有被告参与的情况下进行调查；对证人季某的证言，被告认为按照证据规则的规定，证人应当出庭作证，但同时明确表示季某已经退休，其不能让季某出庭作证；对姜鸿的证人身份有异议，对其证明高区规划建设局已经批准了诉争土地的变更手续，认为应当提供政府的批文，证人不能证实该问题。
另查，原告于1988年6月1日成立，2000年9月18日因不按规定办理年检，被工商部门予以吊销，工商档案载明法定代表人为曲延会。对此，原告称曲延会早已离职，工商档案材料不能真实反应法定代表人的任职情况，同时提供了威海市水产局（后更名为威海市海洋与水产局，现更名为威海市海洋与渔业局）的任免职文件，该文件中载明：曲延会于1991年9月－1995年3月期间担任原告经理，杨永财自1995年3月－1999年7月为公司经理，张启军自1999年7月起为公司经理。1997年3月1日，原告与曲延会签订了《协议书》，双方约定：曲延会购买的“三角地”43亩，原告同意以公司的名义签订合同，土地款361万元由曲延会负责出资，出现问题原告不负责任。经庭审质证，被告对该协议的真实性有异议，保留申请对该协议书的形成时间与起诉状的形成时间进行鉴定的权利，但在法院指定的期限内未能提交要求鉴定的书面意见。
再查，原告提供曲延会委托山东弘裕土地房地产评估有限公司对山东大学（威海）东侧土地进行评估的土地估价意见，山东弘裕土地房地产评估有限公司出具的鲁弘裕土估（2011）字第098号土地估价意见为：评估土地总地价为4433万元。原告依据《威海市人民政府关于进一步加强市区土地市场管理促进经济发展的通知》要求被告按照估价意见赔偿其60%的损失即2659.8万元。
原告主张诉争土地的平整、清淤、填土等均由华垦公司施工，并向本院提供如下证据，拟证实原告的经济损失为606418元，证据一、华垦公司证明一份，内容为该公司代原告支付土地款391万元，另外投入设计费28600元、填土费338681元、清淤款15000元、勘察费14000元、护河堤费210137元，以上5项费用的发票复印件已提交法院，设计费及平整土地费用发票已查不到，上述款项与其无关，其与原告账目已于2005年结清；证据二、从华垦公司复印的单据包括1、设计费发票复印件一份，出具时间为2001年12月17日，客户名称为华垦公司，金额为227246.38元，并注明该发票含帝王宫小桥设计费28600元。2、工程决算书首页复印件一份，工程名称为悦海山庄，专业名称为设计及变更费用，工程造价为227246.38元，建设单位为华垦公司，时间为2001年12月12日。3、工程结算书一份复印件，工程名称为悦海山庄、秋林，专业名称为西河沟挖填土方，工程造价为374751.51元（悦海山庄338681.04元、秋林挖土36070.47元，建设单位为华垦公司，时间为2000年11月24日。4、威海火炬高技术产业开发区毕家疃村村民委员会为华垦公司出具公路货运专用发票复印件四份，出具时间均为2000年12月22日，货物名称均为土方，金额分别为95000元、90000元、94751.51元、95000元。5、建筑安装工程决算书复印件一份，工程名称为帝王宫东污水河清淤泥，建设单位为华垦公司，工程价值为15000元，施工单位为鄄城县建筑工程公司驻威海分公司，时间为1998年12月10日；鄄城县建筑工程公司驻威海分公司同日为华垦公司出具的发票复印件一份，金额为15000元。6、建筑工程结算书复印件一份，工程名称为帝王宫西桥及护堤岩土工程勘察，建设单位为华垦公司，施工单位为威宏岩土有限公司，工程造价为16238元（后面注明应付工程款14000元），时间为1999年6月15日；威宏岩土有限公司为华垦公司于2000年3月28日出具的发票复印件一份，金额为14000元。7、威海新盛建筑工程有限公司2001年1月4日为华垦公司出具的工程项目为帝王宫小区挡土墙，金额为297831.67元的发票复印件一份，并注明该发票包括帝王宫工程210137.79元。8、工程结算书复印件一份，工程名称为帝王宫小区河坝、佳业零星项目，工程总造价为210137.79元，扣甲供材、水电费41279.3元，应付工程款为168858.49元，其中二期河坝工程造价165662.83元，施工单位为威海新盛建筑工程有限公司，建设单位为华垦公司，时间为2000年12月22日。经质证，被告对证据一华垦公司所证391万元系代原告垫付有异议，认为根据被告与华垦公司于1998年12月18日签订关于转让19.71亩土地合同补充条款的约定，该391万元系华垦公司向被告支付的土地对价；对证据二与本案的关联性和每项数额的对应性均有异议，并主张原告已认可护坡等前期工程不是其实施，而是由华垦公司实施，华垦公司实施的部分与本案无关联性；华垦公司除19.72亩土地之外与被告之间尚有其他合作关系，被告与华垦之间关于结算问题与本案无关。
上述事实，有双方当事人陈述、证人证言以及双方签订的协议书、有关部门的文件和工商档案材料等在案为证。
本院认为，根据《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。据此，原、被告双方虽就合作开发达成了协议，但被告并不承担经营风险，因此双方之间应为土地使用权转让合同纠纷。
本案争议的焦点问题为：一、原、被告之间签订的关于山大分校“三角地”转让合同的补充条款是否有效；二、被告应否赔偿原告损失及损失的具体数额应如何认定。
关于第一个焦点问题，原、被告双方约定转让的三角地性质原为教学实验用途的国有划拨土地，后经威海市规划局批准，该规划用地由实验用地调整为居住用地，定为帝王官西生活小区，但该土地的使用权性质至今仍为教育用途的国有划拨土地，并未变更为居住用途的国有出让土地。《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十一条规定：土地使用权未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。故起诉前涉案土地是否经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续是认定涉案合同效力的关键。原告仅提供威海市规划局威规发（1999）77号关于《帝王宫西生活小区规划》的批复，拟以证实诉争土地获得批准调整为居住用地，但根据人民政府土地、规划部门的职能权限划分和划拨土地出让审批手续的程序性要求，威海市规划局威规发（1999）77号文件不能认定为有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的依据，故双方签订的关于山大分校“三角地”转让合同的补充条款无效。
关于第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
在本案中，因双方签订的关于山大分校“三角地”转让合同的补充条款无效，故被告因该协议取得的财产应当予以返还。双方当事人均认可诉争的土地转让款391万元已由原告支付10万元，故被告应当将该10万元返还给原告。对于原告要求被告返还23.28亩土地出让金2218674元及利息的主张，因双方在关于山大分校“三角地”转让合同的补充条款中约定了被告同意原告办理19.72亩土地转让手续并享受优惠政策，原转让费用总数目不变，结合被告与华垦公司签订关于转让19.71亩土地合同补充条款，约定该19.71亩（后变更为19.72亩）土地转让费为391万元，该部分款项大部分由华垦公司交纳，故原告该项主张理由不当，证据不足，本院不予支持。原告虽提供证据拟证实诉争土地进行设计、勘察、填土、清淤、护坡费用共计606418元，但原告亦认可上述项目均由华垦公司实施，原告所提供的证据均系复印自华垦公司，且设计费发票复印件及工程名称为悦海山庄工程决算书首页复印件一份，不足以证实原告支付帝王宫小桥设计费为28600元及帝王宫小桥设计与本案存在关联性；悦海山庄、秋林的工程结算书一份复印件，虽载明悦海山庄挖填土方工程价款为338681.04元、秋林挖土36070.47元（共计374751.51元），但未提供发票证实其付款情况，华垦公司亦证实平整土地费用发票已查不到，而原告提供的威海火炬高技术产业开发区毕家疃村村民委员会为华垦公司出具公路货运专用发票复印件四份载明土方价款为374751.51元，上述证据相互矛盾且不足以证实原告主张的填土费数额；原告提供的帝王宫东污水河清淤泥建筑安装工程决算书、帝王宫西桥及护堤岩土工程勘察建筑工程结算书、帝王宫小区河坝和佳业零星项目工程结算书及相关发票均复印件，且不足以证实与本案关联性，从上述证据可以看出，涉诉工程的清淤工程决算时间为1998年12月，勘察工程决算的时间为1999年6月，挖填土方工程决算的时间为2000年11月，河坝工程结算时间为2000年12月，设计工程决算时间为2001年12月，在原告未提供其它证据佐证的情况下，该工程的勘察、设计、清淤、挖填土方、河坝护坡的决算时间与正常施工步骤明显不符。结合双方对关于山大分校“三角地”转让合同的补充条款无效均存在过错。故原告要求被告返还诉争土地进行设计、勘察、填土、清淤、护坡、费用共计606418元及利息551840元的主张，理由不当，证据不足，本院不予支持。
合同有效成立，合同才有如期履行的可能，期待利益系基于合同如期履行所获得的价值，如果合同不是有效成立，原告主张的期待利益无法实现。现双方之间关于山大分校“三角地”转让合同的补充条款无效，原告要求被告赔偿诉争土地的期待利益2659.8万元，于法无据，本院不予支持。
综上，被告应返还原告土地转让款10万元，原告其他诉讼请求理由不当，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：
一、被告山东大学（威海）于本判决书生效后十日内返还原告威海市水产养殖公司土地转让款10万元；
二、驳回原告威海水产养殖公司其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费174790元，由原告威海市水产养殖公司负担172490元，被告山东大学（威海）负担2300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 李佳忆
二〇一五年十月十三日
书 记 员 林美廷