江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1166号
上诉人（原审被告）：黄耀，男，1974年1月5日生，汉族，住海门市。
被上诉人（原审原告）：龚益娟，女，1972年11月2日生，汉族，居民身份证上住址海门市，住海门市高新区。
委托诉讼代理人：陆建成（系龚益娟的丈夫），住海门市高新区。
上诉人黄耀因与被上诉人龚益娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院(2017)苏0684民初7376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄耀上诉请求：撤销一审判决，依法重新作出公正判决。事实和理由：1.一审判决对雇佣关系的认定缺乏事实依据。报警记录只是公安机关接到报警后处警程序性要求，其只是按公安机关要求在处警记录单上签名，仅表示公安机关已处警，其签字时并没有审查具体内容。2.其对龚益娟伤残等级有异议，提出重新鉴定，但一审未予采纳。龚益娟在2017年9月11日-20日仍在住院手术，但其伤残鉴定在当月29日就做了。有违规鉴定显失公正之处。其认为应在龚益娟后恢复一段时间后待伤情处于稳定状态再作鉴定。望二审能准许重新鉴定。
龚益娟辩称，根据一审判决书，黄耀的上诉不成立。请求驳回上诉，维持原判。
龚益娟向一审法院起诉请求：判决黄耀赔偿其各项损失537218.32元（已扣除黄耀垫付款55000元）。
一审法院认定事实：2017年3月22日上午，龚益娟在位于黄耀家中的厂房操作机床时，右手腕被机床致伤。当日，黄耀将龚益娟送往南通大学附属医院治疗，龚益娟被诊断为“右腕离断伤”。入院后在神经阻滞下行右腕清创再植术、扩创植皮术，好转后于同年4月22日出院。龚益娟于同年9月11日至20日因术后关节僵硬再次住院治疗，行肌腱、韧带松解及内固定取出术。龚益娟由此产生了医疗、护理等损失。同年9月29日，经龚益娟自行委托，由南通市如东县人民医院司法鉴定所对龚益娟伤残等级等事项进行了司法鉴定。经鉴定，龚益娟因右腕离断伤，治疗后遗有右腕关节僵硬，伸屈功能完全丧失，右手握拳不能，右手指促屈功能障碍，构成人损七级伤残。黄耀垫付55000元，因与黄耀就赔偿问题未能达成一致意见，龚益娟诉至一审法院并提出如上诉请。
一审另查明，龚益娟于诉讼前曾就案涉纠纷提起劳动仲裁，后因黄耀系家庭作坊式经营，未办理工商登记及营业执照，无劳动用工资质，龚益娟撤回仲裁申请。
对有争议的证据和事实，经分析认证，一审法院认定如下：
一、龚益娟与黄耀之间构成何种法律关系。
龚益娟主张双方间构成劳务雇佣关系，提供海门市公安局接处警工作登记表、现场处结备案单，载明龚益娟系黄耀员工，因工作致伤，黄耀签字确认。龚益娟陈述其自2017年2月14日起，受黄耀雇佣，至黄耀家中厂房内为黄耀提供劳务，从事车床操作，工资标准为180元/天，直至受伤。黄耀主张双方不存在劳务雇佣关系，对报警情况不持异议，但表示签字时其未审查内容。并陈述其接到零件加工订单后，因与龚益娟系同行，知晓龚益娟会操作车床，故主动联系龚益娟，要求龚益娟至其家中厂房内操作车床，按其提供的图纸加工零件，龚益娟一共做了8天多一点，每天操作时间不是固定的，海门话就是“做生活”。龚益娟不做的时候，由其自行操作，其按180元/8小时支付龚益娟报酬。
一审法院认为，1.判断雇佣关系时首先应审查双方是否存在雇佣合同。在没有雇佣合同的情况下，原则上应考量以下标准：（1）雇主是否决定着雇员的选任和解雇。（2）工作设备和工具的提供者是谁。通常这些设备和工具均由雇主提供，且雇主对这些设备和工具享有控制权。（3）雇员的具体工作与雇主的经营事业联为一体的不可分割性标准。2.本案中，双方虽未签订书面合同，但龚益娟为黄耀操作车床系由黄耀联系选任，龚益娟家中也有车床，黄耀仍指定龚益娟工作地点在黄耀厂房内；工作时间虽不固定，但相对集中，且由黄耀认可；车床及原材料系由黄耀提供，工作要求及零件的技术标准由黄耀确定，操作方法由黄耀向龚益娟传授；龚益娟从事的操作工作是黄耀的主要经营项目，黄耀不操作时由龚益娟操作，龚益娟的操作是对黄耀操作的替代；黄耀按工作时间向龚益娟支付报酬，而非要求龚益娟提供定量的工作成果，说明其使用的正是龚益娟提供的劳务；上述情形均能说明黄耀对龚益娟工作存在控制权，符合劳务雇佣关系的主要特征。3.对于海门市公安局接处警工作登记表、现场处结备案单，双方对其真实性均不持异议，予以采信。黄耀作为完全行为能力人，对龚益娟系其员工的表述如存在异议，不应签字确认，现其签字确认，说明其对双方间法律关系是认可的。综上，一审法院认定龚益娟与黄耀之间构成劳务雇佣关系。
二、龚益娟与黄耀在案涉事故中的过错程度。
龚益娟认为黄耀在施工现场监管不到位，提供的车床进行改装，影响操作安全，应负案涉事故主要过错，应该承担80%的赔偿责任；龚益娟在操作车床时，因拾取掉落在车床上的零件致右手被锯片卷入受伤，未尽到注意义务，存在工作疏忽，应负次要过错，承担20%的事故责任。黄耀认为，龚益娟在本次事故中负主要责任，其戴手套进行操作，且拾取零件时未关闭车床，存在重大过错。
一审法院认为，1.经一审法院询问，黄耀作为龚益娟雇主，认可事故发生时其未在操作现场监管龚益娟，对于车床锯片亦未提供必要的安全防护措施，亦无安全生产制度及操作规范的提示，其行为致施工现场不具备安全生产条件，对于案涉事故的发生负有主要过错。2.龚益娟作为长期从事车床操作的人员，在从事具有一定危险性的作业时，因零件掉落在锯片附近，其为图方便，在原地将手伸到锯片附近拾取，而非绕到车床另一侧拾取，因机器遮挡，致对锯片状态观察不清，且未停机断电，在锯片运动状态下，导致受伤，操作不当，未尽到谨慎注意义务，对于自身损害后果亦具有相当过错，应承担与其责任相适应的后果。
三、龚益娟主张的损失是否合法有据。
经质证，黄耀除对医疗费金额予以认可外，对龚益娟主张的其他损失均不予认可，并提出重新鉴定申请，经一审法院向法医咨询，法医评审意见为龚益娟伤情鉴定为七级伤残并未高出现行标准，重新鉴定恐徒增费用支出，建议驳回其重新鉴定申请，故一审法院对龚益娟自行委托形成的鉴定意见予以采信，并作为定案证据使用。对龚益娟的具体损失，一审法院分析认证如下：1.医疗费93682.72元（提供南通大学附属医院医药费发票、病历、出院记录。后续治疗费5万元，提供病情证明书）。一审法院认为，龚益娟主张的医疗费均发生在受伤至住院期间，与案涉事故具有关联性，经核实，实付金额为91655.71元，应按实予以认定。其主张的后续治疗费尚未实际发生，亦未经鉴定确认，可待实际发生后另行主张。2.住院伙食补助费1230元（按30元/天标准计算41天）。一审法院认为，龚益娟主张的标准并无依据，应按当地一般标准18元/天标准计算，根据出院记录，住院期间应为40天，应认定住院伙食补助费720元。3.营养费600元（按10元/天标准计算60天，根据鉴定意见）。一审法院认为，龚益娟主张的标准和期间均无不当，予以认定。4.护理费12780元（按90元/天标准计算住院41天2人护理，出院后60天1人护理，根据鉴定意见）。一审法院认为，龚益娟主张的标准并无不当，护理期间及人数以鉴定意见为准，但住院期间应按40天计算，出院后按20天计算，应认定龚益娟护理费9000元。5.误工费39780元（按180元/天标准计算221天，根据双方工资约定及鉴定意见书）。一审法院认为，龚益娟虽未能提供反映其受伤前三年工资收入情况的证据，但其主张的标准既有双方约定，又未超过当地制造行业平均工资标准，可以按其主张计算，误工期间以鉴定意见为准，应为180天，认定其误工费32400元。6.残疾赔偿金321216元（按城镇40152元/年标准计算20年，伤残系数0.4，龚益娟构成七级伤残，提供鉴定意见书）。一审法院认为，龚益娟的计算方式并无不当，经一审法院询问，黄耀认可龚益娟家中有三台车床，龚益娟从事车床操作近20年，可以认定其主要收入来源于非农产业，其主张按城镇标准计算并无不当，对其残疾赔偿金予以认定。7.被扶养人生活费46169.6元（按农村标准14428元/年计算，被扶养人为龚益娟的父母，扶养人为龚益娟在内的姐弟二人，扶养年限分别为5年、11年，伤残系数0.4。提供龚益娟的父母身份证明、户口登记册、海门市海门街道占仁村村委会证明，证明扶养人及被扶养人情况）。一审法院认为，龚益娟提供的证据足以证明扶养人与被扶养人情况，龚益娟按农村标准主张被扶养人生活费并无不当，龚益娟的父亲龚志章生于1942年3月6日，于鉴定日2017年9月29日为75周岁，扶养期间按5年计算，龚益娟的母亲黄素兰生于1948年10月30日，于鉴定日为69周岁，扶养期间按11年计算，两人扶养人均为2个，伤残系数为伤残系数0.4，龚益娟主张并无不当，故对其被扶养人生活费予以认定，该款计入残疾赔偿金。8.交通费1950元（提供票据）。一审法院认为，龚益娟就医期间确有出行需要，但其提供的票据证明力较低，考虑其实际需要，酌情确定交通费800元。9.鉴定费2110元（提供如东县人民医院司法鉴定所发票）。一审法院认为，其鉴定费发生于本案诉讼之前，可作为损失主张，予以认定。10.精神损害抚慰金2万元。一审法院认为，龚益娟构成七级伤残，考虑到双方在案涉事故中的过错，酌情确定龚益娟精神损害抚慰金12000元。
综上，龚益娟因案涉事故产生的合理经济损失为医疗费91655.71元、住院伙食补助费720元、营养费600元、护理费9000元、误工费32400元、残疾赔偿金367385.6元（含被扶养人生活费46169.6元）、交通费800元、鉴定费2110元，合计504671.31元，另有精神损害抚慰金12000元。
综上所述，一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，龚益娟受雇于黄耀，在从事劳务雇佣活动中受到损害，双方均有过错，根据其过错程度，确定由黄耀赔偿龚益娟经济损失504671.31元的60%，即302802.79元，承担精神损害抚慰金12000元，合计314802.79元，扣除已垫付的55000元，尚应支付259802.79元，其余损失由龚益娟根据其过错自行负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条规定，判决：一、黄耀于判决生效之日起十日内赔偿龚益娟经济损失302802.79元，承担精神损害抚慰金12000元，合计314802.79元，扣除已垫付的55000元，尚应支付259802.79元。二、驳回龚益娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1556元（已减半收取），由龚益娟负担803元，由黄耀负担753元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄耀二审中出示了其拍摄的龚益娟于2018年4月24日驾驶苏Ｆ×××××私家车的视频照片，认为七级伤残不可能开车。龚益娟对该证据没有异议。龚益娟提供了其复旦大学华山医院门急诊就医记录册（2017年11月29日就医记录），证明手的症状。黄耀对该证据的真实性没有异议，但认为不能证明龚益娟的伤残等级。上述证据的证明力问题本院在下文理由部分进行认定。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点为：1.一审法院认定龚益娟与黄耀之间存在雇佣关系是否有事实依据？2.黄耀对龚益娟伤残等级的鉴定意见有异议，要求重新鉴定，是否应该支持？
本院认为，争议焦点1。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务（雇佣）关系是雇员根据雇主的指示向雇主提供服务，雇主支付报酬形成的关系。本案中，根据双方的陈述可以认定，黄耀联系龚益娟到黄耀指定的地点为其加工零件，机床、原材料、图纸由黄耀提供，操作方法由黄耀向龚益娟传授，黄耀按工作时间向龚益娟支付劳务报酬。可见，龚益娟以提供劳务为内容，黄耀支配龚益娟的劳动力，双方形成管理与被管理的隶属关系。因此，双方形成劳务（雇佣）关系。2017年5月25日《海门市公安局限期处警现场处结备案单》处警情况一栏记载“龚益娟系黄耀的员工，两月前因操作导致右手手掌断裂，现双方因医药费问题发生纠纷”，栏目下方记载“以上备案内容已看（读给我听）过，与事实相符”，黄耀在当事人一栏上签名。说明黄耀对其与龚益娟存在劳务（雇佣）的事实也是认可的，可以印证双方之间的上述法律关系。黄耀以其签名时没有审查具体内容为由予以反悔，本院不予采信。
关于争议焦点2。黄耀对南通市如东县人民医院司法鉴定所关于龚益娟的伤残等级的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。一审法院咨询了专家的意见后采纳了上述鉴定意见，并无不当。黄耀二审中出示的其拍摄的视频照片虽然一度程度上反映了龚益娟手的情况，但并不足以反驳上述鉴定意见。至于龚益娟二审中提供的复旦大学华山医院门急诊就医记录册旨在反驳黄耀的意见，该证据可以说明其手的症状，但不能取代上述鉴定意见。由于黄耀没有足以反驳上述鉴定意见的证据，其申请重新鉴定，本院不予准许。
综上所述，黄耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3111元，由黄耀负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建勋
审判员 吴 风
审判员 卢 丽
二〇一八年六月十一日
书记员 唐颖琦