山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第767号
上诉人（原审被告）王良民，农民。
委托代理人乔明海。
委托代理人杨宝鹏，山东超然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李圣军，农民。
委托代理人赵权平，泰安泰山华新法律服务所法律工作者。
上诉人王良民因建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2013）东民重字第7号民事判决，向本院提起上�。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王良民的委托代理人乔明海、杨宝鹏，被上诉人李圣军及其委托代理人赵权平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月21日，被告王良民与案外人燕立红签订协议，由燕立红为被告王良民所承包的聊城市茌平县的玉龙河浆工程砌石，协议主要内容有：1、燕立红每砌石一方，单价为58元；2、王良民负责提供料材及回填土，如因料材供给不及时造成的误工，王良民承担误（工）费每人每天120元。在施工过程中，原告李圣军经燕立红的合伙人王祖臣介绍加入该砌石工程，后燕立红将所承包的被告的工程转包给原告李圣军，原告独立施工并完成大部分工程量。2011年11月26日、27日，被告王良民及其雇佣的在茌平工地的工程师徐某，共同为原告出具其所施工工程量的结算清单，即：原告�圣军砌墙的单价为58元／立方米，共砌挡墙1296.7米，总工程量为3225.5立方米，原告李圣军总的误工费为12500元，扣除机器损坏维修费2000元，共计197579元。原告认可在施工期间，被告已支付工程款100000元。在审理过程中，被告提供了原告于2011年11月7日书写的原告从被告处领取生活费的两张收到条，金额为13000元。2012年8月6日，原告诉至原审法院要求被告支付工程款97579元，形成诉讼。同时查明，案外人燕立红在与被告王良民签订砌石协议外，另同被告签订有石料加工协议，根据燕立红提供的2011年11月6日的协议书，及被告王良民提交的徐某出具的总工程量的单据可以相互印证。燕立红于2012年1月5日依据本案被告王良民出具的载有欠工程劳务费226900元的欠条向茌平县人民法院提起诉讼，（2012）茌民一初字第315号民事判决书判决被告王良民于判决生效后一个月内偿付原告燕立红226900元。2012年4月25日，在茌平县华剑法律服务所的见证下，王良民与燕立红自行达成和解协议，由王良民一次性给付燕立红140000元，另给付时风牌农用柴油机动三轮车一辆，双方当日交接完毕。在本案审理过程中，根据原告李圣军的申请，原审法院依法对案外人燕立红进行了调查，调查笔录的主要内容为：燕立红与王祖臣合伙承包了王良民在茌平的工程，后来王祖臣找到李圣军，原先想从李圣军那里每方提成4元钱，后李圣军说工程干不着，因此后来燕立红、王祖臣、李圣军及王良民四人口头协商，把燕立红与王良民签的协议转给了李圣军，没有另签合同。燕立红在茌平法院起诉王良民的226900元，并不包括原告李圣军的工程款。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是原、被告之间是否成立建设工程施工合同关系。根据原被告双方在庭审中的举证及质证，首先，原告李圣军在工程施工完毕后，被告王良民及其工作人员徐某于2011年12月26日及27日共同为原告出具其所施工的工程量清单及误工的人工费清单，由此，可以认定原被告之间存在事实上的工程施工合同关系。其次，被告提供了原告从其处领取生活费的收到条，证实了原告曾从被告处领取过生活费。被告申请证人徐某出庭作证的证人证言及被告提交的徐某出具的总工程量的单据亦可证实，原告从被告处领取过工程款及生活费，该事实亦佐证了双方之间有履行合同的事实。再次，根据原审法院对案外人燕立红的调查笔录、被告的证人徐某出庭作证的证人证言以及原告提交的徐某的录音录像视频资料中的陈述，可以认定原告在经燕立红的合伙人介绍加入该工程后，燕立红将工程转包给了原告李圣军，协议的双方变更为了原告与被告，原告独立施工并完成工程量，而非燕立红将工程的部分分包给了原告。综合以上证据，应认定原、被告之间成立事实上的建设工程施工合同关系。因原告李圣军在接手工程后独立施工并完成工作量，并与被告王良民有过结算，因此，被告提交的其与燕立红之间工程结算的相关证据以及被告提交的与茌平县人民法院冯俊堂的通话录音及茌平华剑法律服务所的证明，并不能排除原告就涉案工程向被告主张工程价款的权利。因此对被告的抗辩理由不予采信。对于下欠工程款的数额，根据被告王良民及其工作人员徐某出具的工程量结算清单及误工费清单，可认定双方的工程总价款为197579元。原告自认已从被告处支付工程款100000元应在计算时予以扣减。对原告自被告处领取生活费13000元的事实，有原告书写的收到条为证。原告称该款包含在自被告处领取的100000元工程款中，未提供证据加以证实，被告对此亦不认可，因此，原告的请求不予采信，应核减被告的应付数额。经计算被告欠原告工程款数额应为84579元，该数额亦与徐某出庭作证的证人证言相符，原告在对徐某的证言的质证意见中对此亦予以认可，应予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告王良民于本判决生效后十日内支付给原告李圣军工程款84579元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2240元，保全费995元，由被告王良民负担。
上诉人王良民不服原审判决上诉称，1、重审判决认定事实错误，证据不足。上诉人王良民与案外人燕立红之间有明确的建设工程施工合同，后案外人燕立红将�程转包给被上诉人，所以上诉人与被上诉人李圣军之间不存在建设施工合同关系。2、重审判决依据错误认定的事实及认定的错误工程款数额，判决上诉人履行给付工程款义务是错误的。上诉人涉案工程总计4979.975立方米，包含了李圣军在施工期间的工程量3225.5立方米，最后经与燕立红总结算欠其劳务费226900元并书写了欠条，被上诉人李圣军在本案中请求的工程款即包括在此226900元之中，上述欠款上诉人已通过诉讼和解的方式向被上诉人李圣军的合同相对人燕立红履行了给付义务，重审判决上诉人给付被上诉人工程款显属重复履行。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人李圣军答辩称，一审判决认定事实正确，适用法律无误，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审中，上诉人提交第一组证据是其与发包人杨自英签�的施工合同及验收过程中的监理通知及该工程施工的工程总量及工程款，以证实杨自英是发包人，该工程的实际工程量和总价款，以及燕立红与李圣军完成的工程量在该总工程量之中。上诉人提交第二组证据是关于证人赵吉祥的调查笔录，以证实燕立红与李圣军之间有事实上的施工合同关系。提交第三组证据是燕立红合伙人王祖臣在施工期间从上诉人处支取生活费的事实，以证实上诉人与燕立红、王祖臣等存在转包关系。被上诉人经质证认为，上诉人提交的协议以及工程图纸并不能证实上诉人承包的工程以及工程量是否变更，对于140万元的核算单不能证实与本工程有明显的利害关系。对于提交的监理通知只能证明部分工程存在瑕疵，与本案没有关系。对于证人调查笔录，该证人与上诉人有利害关系，对具体相关信息不清楚，不能作为证据使用，且证人应当出庭作证。对于王祖臣的支到条，不能证实该笔生活费与本案有任何关系。
本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，虽然上诉人王良民将涉案砌石工程分包给案外人燕立红施工，但该砌石工程由被上诉人李圣军独立施工并完成工程量。上诉人王良民及其工作人员于2011年12月26日及27日共同为被上诉人李圣军出具其所施工的工程量清单及误工的人工费清单，结合被上诉人李圣军从上诉人王良民处支取了生活费的事实及原审法院对案外人燕立红的调查，可以认定被上诉人李圣军有向上诉人王良民主张工程价款的权利。对于上诉人主张其与燕立红之间有施工合同关系与被上诉人李圣军之间没有结算的义务，并提交其与燕立红之间的协议、证人证言、监理通知单、支到条等证据，不能排除被上诉人李圣军向其主张价款的权利，因此对上诉人该项主张本院不予采纳。
根据上诉人王良民及徐某出具的工程量结算清单及误工费清单，可以认定双方的工程总价款为197579元，核减被上诉人自认已经收到的100000元及自上诉人处领取的13000元生活费，下欠84579元。上诉人主张被上诉人李圣军向其主张的工程款包括在上诉人王良民欠付案外人燕立红劳务费226900元内，但根据对燕立红的调查笔录及燕立红提交的其与上诉人王良民另一石料加工协议，该226900元的劳务费为案外人燕立红为上诉人王良民加工石料的费用并非砌石工程的费用，故上诉人的主张本院不予采信。上诉人主张原审法院程序违法，经审查原审程序并无不当之处，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2240元，由上诉人王良民负担�
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 刘增凯
审判员 宋许科
二〇一四年十月二十九日
书记员 高学茹