甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘05刑终61号
原公诉机关甘肃省天水市麦积区人民检察院。
上诉人（原审被告）卢小利，男，1972年6月23日出生于陕西省吴堡县，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省吴堡县，现住陕西省宝鸡市金台区。2015年7月8日因涉嫌犯非法经营罪被天水市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于天水市秦州区看守所。
原审被告人薛红荣，女，1975年3月24日出生于陕西省吴堡县，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省吴堡县，住址同上。2015年7月8日因涉嫌犯非法经营罪被天水市公安局刑事拘留，同年8月14日被取保候审。2016年3月2日被天水市麦积区人民法院重新取保候审。
天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人卢小利非法经营罪一案，于2016年4月8日作出（2016）甘0503刑初字第32号刑事判决，宣判后，被告人卢小利不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并讯问了上诉人，现已审理终结。
原审法院认定：
一、被告人卢小利、薛红荣非法出售烟草的犯罪事实
在2014年1月至2015年6月期间，被告人卢小利在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，单独或者伙同被告人薛红荣非法多次出售烟草，事实如下：
1.2014年1月至4月，被告人卢小利三次向位于天水市麦积区马跑泉综合市场熊某某经营的“鹏达烟酒商行”，以每条66元的价格出售兰州（硬精品）40条，以每条65元的价格出售红塔山（硬经典）10条，出售金额合计3290元。
2.2014年1月4月，被告人卢小利三次向位于天水市麦积区社棠镇农贸市场徐某某经营的“建东商行”，以每条66元的价格出售兰州（硬精品）47条，出售金额合计3102元。
3.2014年2月至4月，被告人卢小利两次向位于天水市麦积区马跑泉镇中街王某某经营的“振兴超市”，以每条66元的价格出售兰州（硬精品）20条；以每条65元的价格出售红塔山（硬经典）10条，出售金额合计1970元。
4.2014年1月至4月，被告人卢小利伙同薛红荣三次向天水市麦积区马跑泉综合市场闫某某经营的“兴盛烟酒商行”，以每条65元的价格出售兰州（硬精品）35条，出售金额合计2275元。
5.2014年4月，被告人卢小利两次向某某经营的位于天水市麦积区新亚购物广场一楼的“烟酒专柜”，以每条65元的价格出售兰州（硬精品）50条，出售金额合计3250元。
6.2014年5月至2015年4月，被告人卢小利、薛红荣四次向位于天水市麦积区隆昌路27号王某经营的“万家乐商行”，以每条67元的价格出售兰州（硬精品）58条；以每条66元的价格出售红塔山25条，出售金额合计5536元。
7.2014年11月至2015年6月，被告人卢小利、薛红荣三次向位于麦积区党校南路王红某经营的“天天顺超市”，以每条66元的价格出售兰州（硬精品）40条；以每条148元的价格出售兰州（硬珍品）20条，出售金额合计5600元。
8.2014年6月至2015年2月，被告人卢小利两次向位于天水市麦积区马跑泉镇渗金寺门口张某某经营的“小卖部”，以每条66元的价格出售兰州（硬精品）15条；以每条65元的价格出售红塔山（硬经典）20条，出售金额合计2290元。
9.2015年4月，被告人卢小利、薛红荣向位于天水市麦积区道北寨子村蒙某某经营的“鑫玉超市”，以每条68元的价格出售兰州（硬精品）20条，出售金额合计1360元。
10.2015年5月至6月，被告人卢小利两次向位于麦积区渭滨北路民达招待所一楼韩某某经营的“兴旺商行”，以每条69元的价格出售兰州（硬精品）50条，出售金额合计3450元。
11.2015年6月，被告人卢小利、薛红荣两次向天水市麦积区星火厂单身楼贾某经营的“星火单身楼商店”，以每条69元的价格出售兰州（硬精品）8条；以每条156元的价格出售兰州（硬珍品）9条，出售金额合计1956元。
12.2015年5月至6月，被告人卢小利、薛红荣两次向麦积区马跑泉镇慕滩村新农巷徐某某经营的“IP电话超市”，以每条66元的价格出售兰州（硬精品）25条，以每条68元的价格出售兰州（硬精品）25条，出售金额合计3350元。
13.2015年5月至6月，被告人卢小利、薛红荣两次向天水风动机械股份有限公司门口汤莫某经营的“四方综合商店”，以每条70元的价格出售兰州（硬精品）50条，出售金额合计3500元。
14.2015年6月，被告人卢小利、薛红荣向天水市麦积区泉湖路天辰花园2-103号刘某经营的“天河春汇鑫名烟名酒商行”，以每条157元的价格出售兰州（硬珍品）5条，出售金额合计785元。
15.2015年6月，被告人卢小利向秦安县成纪大道交通局一楼刘庆某经营的“诚德利酒业名烟名酒”，以每条69元的价格出售兰州（硬精品）50条；以每条157元的价格出售兰州（硬珍品）100条，出售金额合计19150元。
二、被告人卢小利、薛红荣非法收购烟草的犯罪事实
2015年6月下旬至7月期间，被告人卢小利、薛红荣在无烟草专卖许可证的情况下，多次从陕西省宝鸡市陈仓区、凤翔县、眉县等地张军某、陈某某、李雪某等人经营的店铺收购兰州（硬精品）570条、兰州（硬珍品）520条、中华（软）47条、中华（硬）9条、红塔山（硬经典）222条，五个品牌计1368条卷烟。2015年7月5日凌晨，被告人卢小利、薛红荣驾驶陕CXL0**号白色奔腾越野车欲将上述卷烟从陕西省宝鸡市运至天水市麦积区出售，当车行驶至天水市麦积区伯阳镇曹石村路段时，被天水市烟草专卖局的工作人员查获。经鉴定，涉案卷烟共计1368条，金额合计189950元。
综上，被告人卢小利非法出售、收购卷烟金额合计250814元，被告人薛红荣非法出售、收购卷烟金额合计214312元
原审法院认为：被告人卢小利、薛红荣违反国家烟草专卖管理法规，未办理烟草专卖零售、批发许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人卢小利非法经营数额在25万元以上，属情节特别严重；被告人薛红荣非法经营数额在5万元以上，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，予以支持。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定：以被告人卢小利犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15000元；被告人薛红荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元；依法扣押的兰州（硬精品）570条、兰州（硬珍品）520条、中华（软）47条、中华（硬）9条、红塔山（硬经典）222条，依法予以没收，上缴国库；车号为陕CXL0**的白色奔腾越野车1辆及行驶证1本、型号为GT-19103的黑色三星手机1部，依法予以没收。
卢小利上诉称：原审法院计算刑期存在错误；认定非法经营卷烟数额189950元价格来源不够真实，应以国家规定的烟草批发价格或本人收购价格计算，原审法院按照普通消费者的零售价格认定数额，对其不合理，且处刑结果太重。
经二审审理查明：上诉人卢小利自2014年1月至2015年6月期间，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，单独或者伙同原审被告人薛红荣在天水市麦积区、秦安县等15处个体经营户出售卷烟的事实，以及2015年7月5日凌晨，上诉人与薛红荣驾车欲将收购卷烟运至天水市麦积区出售，被查获卷烟的数量、品牌及认定金额与一审法院查明的事实一致。
上述证据已经一审法院当庭质证认证，且二审上诉人亦对其犯罪事实无异议，经审理查证属实应予以确认。
关于上诉人称，原审法院对被查获的卷烟以普通消费者的零售价格计算折合价款189950元对其不公。经查，上诉人被抓获后多次供述交代其被查获扣押的1368条香烟的收购价格、数量和来源，与公安机关侦查所证实的品牌卷烟的数量、时间、收购价格等均不符，上诉人卢小利所供述的收购卷烟总数量远远低于被查获卷烟数量，与卷烟零售商多次收购卷烟的时间、数量、收购价款不相吻合，两者之间亦无其他相关证据印证被查获卷烟收购价，且原审被告人薛红荣到案后的多次供述以及庭审交代，对伙同上诉人卢小利收购该批卷烟的事实均不知道。故对二人非法经营的涉案1368条卷烟确切来源及购买价格无法查清。同时案发前上诉人卢小利单独或伙同薛红荣多次向我市麦积区的个体烟酒经营户出售卷烟，但涉案查获的1368条卷烟是否同一时期收购或收购到手后出售部分剩余等情形，上诉人也不能自圆其说，原审法院按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的”，按照该条（一）项“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”的规定，原审法院认定查获的卷烟按照烟草行政主管部门出具的零售价格计算189950元的数额依法有据，故上诉人所持上诉理由不能成立，予以驳回。
关于上诉人所持其被羁押的7月8号之前的两天应计入刑期之中的理由，经查2015年7月5日凌晨，上诉人与薛红荣驾车欲将收购卷烟运至天水市麦积区出售，被天水市烟草专卖局的工作人员查获，同月5日至7日，天水市麦积区烟草专卖局行政执法人员在该局专卖科对二人进行询问取证，但并未对二人采取刑事强制措施，不属于应当扣除羁押时间的范围，其此一理由不能成立，不予支持。
本院认为：上诉人卢小利违反国家烟草专卖管理法规，未办理烟草专卖零售、批发许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，且于2014年1月和4月间一年内两次被烟草行政主管部门行政处罚，但其仍无视国法，多次从异地向我市麦积区等地非法出售卷烟，且非法出售、收购卷烟数额在25万元以上，属“情节特别严重”情形，故原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，其上诉理由不能成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 闫青春
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 任 斌