广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终1354号
上诉人（原审被告）：东莞东旭金属表面处理有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇路东村。
法定代表人：陶世礼。
委托代理人：肖波，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马业平，男，土家族，1969年2月21日出生，住湖南省石门县。
委托代理人：汪晓东、杨青林，分别系广东国锋律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞东旭金属表面处理有限公司（以下简称东旭公司）因与被上诉人马业平劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：马业平于2004年8月8日入职东旭公司，担任仓库工作人员。
二、社会保险参加情况：东旭公司已为马业平参加社会保险。
三、工伤情况及伤残等级鉴定情况：东莞市社会保障局于2014年9月12日出具《认定工伤决定书》，认定马业平于2014年5月19日在东旭公司仓库卸货时扭伤右膝部的伤害属于工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年12月3日出具鉴定书，鉴定马业平上述伤害构成伤残九级，未达护理等级。
四、离职前及受伤前十二个月平均工资：3674.75元。
五、工伤待遇领取情况：马业平于2014年12月17日领取了东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金15264元；马业平尚未领取一次性工伤医疗补助金。
六、医疗费情况：马业平主张其受伤后前往东莞市太平人民医院治疗工伤自行垫付了医疗费共计992元，该部分医疗费应由东旭公司承担，为此马业平提供了两张医疗费发票为证；东旭公司则主张无法确认该部分医疗费是否属于工伤医疗费，如果是马业平自行支付的工伤医疗费，其应向社保部门报销。马业平确认未向社保部门申请报销该部分费用。
七、停工留薪期及工资支付情况：马业平主张停工留薪期应从2014年6月1日起计至2015年1月20日；东旭公司则主张停工留薪期应从2014年6月1日起计至马业平评残结果确定之日即2014年12月3日。双方确认东旭公司在马业平停工留薪期期间有支付工资，但存在工资差额未支付，工资差额按照1500元／月计算。
八、年终奖发放情况：马业平主张每位东旭公司的在职员工都能领取年终奖，普通员工为每年1900元，马业平入职东旭公司后每年都有领取年终奖，东旭公司每年1月底发放上一年的年终奖，马业平2013年领取的年终奖为1843元，为此，马业平提供了其妻子唐小群（同为东旭公司员工）的个人活期明细查询为证，马业平主张其与唐小群工资是一起发放的，明细显示的2014年1月27日发放的3686元为两人2013年年终奖；东旭公司主张年终奖不是每位员工都有，是按照东旭公司绩效考核及效益来决定的，东旭公司曾经给马业平发过年终奖，由于马业平在伤残等级鉴定结果出来后没有按时回去上班，按照东旭公司规定，其不符合领取2014年年终奖的条件。
九、劳动合同解除的时间及原因：马业平上班至2015年1月20日，其后就没有继续在东旭公司上班。马业平主张其请假到期后于2015年1月18日回到东旭公司上班，但工作三天后东旭公司认为马业平伤情不适合继续上班，于2015年1月20日口头解雇了马业平，但马业平对于东旭公司是否存在违法解雇的情形没有提供任何证据予以证明；东旭公司主张没有提出过解除与马业平的劳动关系，2014年12月29日有发放过《通知》通知马业平回去上班，马业平2015年1月4日以需要休息为由请假，请假期限为2015年1月1日至2015年1月17日，马业平于2015年1月18日回到东旭公司上班至2015年1月20日，其后就再没回东旭公司上班，东旭公司之后有电话通知马业平回去上班，但马业平称需要休息，也有联系马业平的妻子唐小群让其转告马业平继续回公司上班，截止至2015年7月东旭公司仍有为马业平购买社保，为此，东旭公司提供了通知、请假单、参保人险种缴费明细表为证，马业平确认《通知》、请假单、参保人险种缴费明细表的真实性，但其主张于2015年1月17日才收到《通知》。
十、仲裁情况：马业平于2015年2月3日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求裁决东旭公司支付马业平：1.一次性伤残就业补助金32000元；2.一次性工伤医疗补助金差额4608元；3.一次性伤残补助金差额20736元；4.医疗费992元；5.2014年6月1日至2015年1月20日停工留薪期间工资差额10500元；6.赔偿金84000元；7.2014年年终奖1900元。该仲裁庭于2015年3月24日作出东劳人仲院虎门庭案字（2015）255号仲裁裁决书，裁决：一、维持马业平与东旭公司的劳动关系，在裁决生效之日起三天内，马业平应回到东旭公司处报到上班；由东旭公司在裁决生效之日起三日内支付给马业平以下款项：1.一次性伤残补助金差额17808.75元；2.2014年6月1日至2014年12月3日停工留薪期工资差额9145元；二、驳回马业平的其他仲裁请求。
原审法院认定上述事实的证据，有东旭公司提交的仲裁裁决书、送达回证、工伤认定决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇决定、厂牌、医疗费发票、个人活期明细查询，被告提交的《通知》、请假单、工资表、参保人险种缴费明细表，当事人陈述，以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动争议，东旭公司与马业平存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。争议焦点为：一、东旭公司应否支付马业平解除劳动关系的赔偿金；二、东旭公司应否支付马业平2014年年终奖；三、东旭公司应否支付马业平一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金及相应数额；四、东旭公司应否支付马业平垫付的医疗费；五、东旭公司应支付马业平停工留薪期工资的数额。
针对争议焦点一。对于马业平的离职原因，马业平主张是东旭公司于2015年1月20日口头解雇，东旭公司则主张是马业平于2015年1月20日后自行离职，但双方均未对提供足够证据予以证明，故视为经东旭公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。马业平于2004年8月8日入职，于2015年1月20日离职，离职前12个月的平均工资为3674.75元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条的规定，东旭公司应支付马业平解除劳动关系的经济补偿金3674.75元×10.5个月=38584.88元。马业平该项诉讼请求超出部分，不予支持。
针对争议焦点二。劳动者若要取得年终奖必须符合以下三个条件：1.用人单位存在发放年终奖的事实。2.劳动者有资格获得年终奖。3.劳动者应得年终奖的数额。本案中，东旭公司确认曾向马业平发放过年终奖，因年终奖属于工资，故对于马业平是否有资格获得年终奖以及年终奖的数额，应由东旭公司对此承担举证责任，虽然东旭公司主张马业平不符合领取2014年年终奖的条件，但并未对此提供任何证据予以证明，东旭公司应对此承担举证不能的不利后果，结合马业平提供证据及主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，认定东旭公司应支付马业平2014年年终奖1900元。
针对争议焦点三。《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”第六十四条第一款规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”根据上述规定可以看出，用人单位为劳动者缴纳工伤保险费的基数是劳动者的实际工资数额。马业平受伤前十二个月平均工资为3674.75元，相应工伤待遇应以此标准来计算。马业平于2014年5月19日发生工伤，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，现双方的劳动关系已解除，参照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，应由东旭公司支付马业平一次性伤残就业补助金29398元（3674.75元×8个月），应由工伤保险基金支付马业平一次性伤残补助金33072.75元（3674.75元×9个月）。现东莞市社会保障基金管理中心支付了马业平一次性伤残补助金15264元，因东旭公司没有按照马业平的实际工资为其办理工伤保险，导致马业平的工伤待遇降低，参照《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，东旭公司应当补足马业平一次性伤残补助金差额17808.75元（33072.75元－15264元）。关于一次性工伤医疗补助金差额问题，马业平应先向工伤保险基金管理部门申领。在未领取工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金，不确定是否存在差额、差额为多少的情况下，马业平要求东旭公司支付一次性工伤医疗补助金差额4608元，于法无据，不予支持。马业平如果在领取工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金后主张存在差额部分，可另行通过诉讼程序解决。马业平有关诉讼请求超出部分，不予支持。
针对争议焦点四。参照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款的规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。因此，对于符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的部分，应该向工伤保险基金主管部门申请报销；对于不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的部分，应由个人自行承担。本案中，东旭公司已为马业平参办了社会保险，马业平主张因治疗工伤产生医疗费992元，无论该诊疗费用是否符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，均不应由东旭公司承担，对于马业平该项诉讼请求，不予支持。
针对争议焦点五。参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第六十六条第一款第（二）项的规定，停工留薪期是指职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的期间，停工留薪期根据医疗终结期确定。本案中，东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年12月3日出具鉴定书，鉴定马业平上述伤害构成伤残九级，未达护理等级，应视为医疗已经终结，结合双方有关停工留薪期的主张，故认定马业平的停工留薪期应从2014年6月1日计至2014年12月3日。双方确认东旭公司仍应按照1500元／月的标准支付马业平上述停工留薪期工资差额，故东旭公司应补足马业平停工留薪期工资差额1500元／月×6个月＋1500元／月÷31天×3天=9145.16元。
原审法院遂依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限东旭公司于判决发生法律效力之日起三日内向马业平支付解除劳动合同的经济补偿金38584.88元；二、限东旭公司于判决发生法律效力之日起三日内向马业平支付2014年年终奖1900元；三、限东旭公司于判决发生法律效力之日起三日内向马业平支付一次性伤残补助金差额17808.75元、一次性伤残就业补助金29398元；四、限东旭公司于判决发生法律效力之日起三日内向马业平支付2014年6月1日至2014年12月3日停工留薪期间的工资差额9145.16元；五、驳回马业平的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由东旭公司负担。
一审宣判后，东旭公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定马业平于2015年1月20日离厂，东旭公司没有证据证明马业平未上班的原因与事实不符。首先，马业平于2014年5月19日发生工伤，东旭公司一直配合马业平积极治疗，2014年9月6日治疗终结出院，马业平就未回东旭公司报到。东旭公司为马业平申请了工伤认定，于2014年9月12日被认定为工伤，但马业平借口修养仍未回公司。2014年12月3日被鉴定为伤残九级，马业平仍未回公司。通过这一系列事实均能证明马业平不情愿回公司上班，主观上没有回公司上班的意愿。其次，东旭公司有通知马业平上班。鉴于马业平医疗终结后不回公司上班，东旭公司于2014年12月29日书面通知马业平回公司上班，马业平仍申请请假，并于2015年1月18日上班两天后未经请假又未回公司上班。因此，马业平不回公司上班，责任完全在马业平。再次，东旭公司从未与马业平解除劳动合同，马业平诉称被口头解除劳动合同，但庭审时根本无法解除是东旭公司哪个主管或人员通知其解除劳动合同。东旭公司在马业平未回公司的情况下，一直在为马业平购买社保等，进一步证明东旭公司未与马业平解除劳动合同。综上，东旭公司已在自己能力所及范围内，采取了合理方法，证明没有解除与马业平的劳动合同，而是马业平在医疗终结后多次无故旷工，不想回公司上班。二、原审法院错误适用举证责任倒置的法律规定，也是导致本案错误的原因。本案争议的焦点是劳动合同是否解除的问题，但原审法院却认为焦点是劳动合同解除的原因，进而造成适用法律错误。根据劳动争议仲裁调解法第六条的规定，应由马业平对是否为东旭公司单方面解除劳动合同进行举证，是否解除劳动合同不属于用人单位应掌握管理的证据。东旭公司并没有作出解除劳动合同的决定，至今仍在为马业平购买社保，并没有结算马业平离职工资，不存在法律规定举证责任倒置的情形。相反，东旭公司可根据马业平医疗终结后多次不回公司上班，可以认定是马业平解除劳动合同。故上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判东旭公司无需支付马业平解除劳动合同的经济补偿金38584.88元、一次性伤残补助金差额17808.75元、一次性伤残就业补助金29398元。
针对对方的上诉，马业平未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、东旭公司是否需支付马业平解除劳动关系的经济补偿金；二、东旭公司是否需支付马业平一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金。
焦点一，马业平主张是东旭公司于2015年1月20日口头解雇，东旭公司则主张是马业平于2015年1月20日后自行离职，从未与马业平解除劳动合同。由以上可见，双方确认马业平于2015年1月20日后未再到东旭公司上班，但对于马业平为何原因未再上班存在争议，各执一词。因双方均未对提供足够证据证明各自所主张的原因，原审法院据此视为双方之间的劳动关系由东旭公司提出并经双方协商一致而解除，东旭公司需支付马业平解除劳动关系的经济补偿金是恰当的，本院予以维持。东旭公司主张无需支付马业平解除劳动合同的经济补偿金的理据不足，本院不予支持。
焦点二，马业平受伤前十二个月平均工资为3674.75元。又因东旭公司未按照马业平受伤前的月平均工资为马业平缴纳社会保险费，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，东旭公司需向马业平补足一次性伤残补助金差额，又因双方劳动关系已解除，东旭公司还需向马业平支付一次性伤残就业补助金。原审法院对此处理恰当，本院予以维持。
另，原审法院认定东旭公司需支付马业平2014年年终奖1900元的说理充分、处理恰当，本院在此不予赘述，予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。东旭公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞东旭金属表面处理有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年五月二十日
书 记 员 尹钧泰
第1页共13页