福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1040号
上诉人（原审原告）武平县祥顺机动车安全技术检测服务有限公司，住所地武平县。
法定代表人李建芳，经理。
委托代理人周福平，福建义恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴聪连，女，汉族，居民，住武平县。
委托代理人吴金盛，福建天梁律师事务所律师。
委托代理人钟文川，福建天梁律师事务所实习律师。
上诉人武平县祥顺机动车安全技术检测服务有限公司因与被上诉人吴聪连劳动争议一案，不服福建省武平县人民法院（2015）武民初字第396号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人武平县祥顺机动车安全技术检测服务有限公司的委托代理人李建芳，被上诉人吴聪连的委托代理人吴金盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2009年10月1日至2013年12月31日，被告与武平县劳务派遣有限公司（用人单位）订立《劳动合同》，合同约定由该派遣公司派遣被告在原告（用工单位）单位工作，被告为原告缴纳“五险一金”。合同到期后，被告仍在原告单位工作，但未与武平县劳务派遣有限公司订立劳动合同，也未与原告签订劳动合同。被告2014年7月前的工资为1330元，2014年8月后的工资为1530元。2014年9月14日起，被告以生病为由10余天未上班，2014年9月23日，被告行人工流产手术，2014年9月28日，原告以被告长时间请假无人代替其岗位为由，通知被告解除了双方的事实劳动关系。此后，原告为被告垫缴了2014年10月的社会保险费767元。2014年9月被告个人支付的社会保险费为223元。被告于2015年1月7日向武平县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告向其支付未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金、2014年9月份的工资等，武平县劳动争议仲裁委员会于2015年2月25日作出武劳仲案（2015）4号仲裁裁决书，裁决原告应向被告支付2014年9月的工资1426元、支付解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金13633.3元。为此，原告诉至法院，请求判令：原告应向被告支付解除事实劳动关系的经济补偿金1363.33元和2014年9月的剩余工资540元。
原审法院认为，2014年1月至2014年9月，虽然原、被告双方未签订劳动合同，但双方已建立劳动关系，对此，原、被告双方均无异议，本院予以确认。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15产假”，被告于2014年9月23日行人工流产手术，可享受15天假期，原告应当给予假期，原告以被告长时间请假无人代替其岗位为由于2014年9月28日解除劳动合同，属违法解除劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。关于被告工作年限计算问题，2009年10月1日至2013年12月31日，被告的用人单位为武平县劳务派遣有限公司，工作岗位在原告单位，2014年1月1日至2014年9月28日，原、被告未签订《劳动合同》，但双方已建立劳动关系，被告的工作岗位仍为原告单位，可视为被告非因本人原因从原用人单位武平县劳务派遣有限公司被安排到新用人单位即原告单位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定：“原、被告双方解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，被告在原告单位的工作年限为2009年10月至2014年9月共计五年。被告被解除劳动合同前十二个月的平均工资为{（1330元×10个月）＋（1530元×2个月）}÷12个月＝1363.33元，则原告应向被告支付的赔偿金为1363.33元×5×2＝13633.3元。原、被告对被告2014年9月份的剩余工资540元无异议，予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条第（一）项，参照《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款的规定，判决如下：一、原告武平县祥顺机动车安全技术检测服务有限公司应于本判决生效后十日内向被告吴聪连支付赔偿金13633.3元。二、原告武平县祥顺机动车安全技术检测服务有限公司应于本判决生效后十日内向被告吴聪连支付2014年9月份的剩余工资540元。本案案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，原审原告武平县祥顺机动车安全技术检测服务有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人武平县祥顺机动车安全技术检测服务有限公司上诉称，一、本案事实证实，被上诉人在其与武平县劳务派遣有限公司的劳动合同于2013年12月31日期满后，没有与该公司续签劳动合同，而上诉人与武平县劳务派遣有限公司所签订的《劳务派遣合作协议》于2013年12月31日期满后，同样没有续签《劳务派遣合作协议》。因此，被上诉人是在没有被任何用人单位安排的情况下，从2014年1月1日起在上诉人处工作，根本不存在“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。二、相关证据证实，被上诉人于2014年9月13日和9月21日均仅通过电话请假，并未持相关疾病证明向上诉人办理过请病假手续，其人工流产的证明也是在2014年1月4日才由武平县计生服务站出具。因此，上诉人在被上诉人未办理请假手续、未告知其行人工流产术，且双方仅存在事实劳动关系没有劳动合同关系的情况下，于2014年9月28日通知被上诉人解除双方的事实劳动关系，不属于违法解除劳动合同的情形。三、被上诉人在上诉人单位的工作年限不足一年（仅9个月），上诉人仅需向被上诉人支付按照其月平均工资1363.33元计算的一个月经济补偿金即可。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付经济补偿金1363.33元。
被上诉人吴聪连辩称，一、上诉人违法解除劳动关系的事实清楚、证据充分。答辩人在2013年12月31日与武平县劳务派遣有限公司签订的劳动合同期满后，仍在原工作场所、工作岗位工作，即答辩人仍在上诉人处工作，因此双方建立了劳动关系。二、2014年9月份答辩人因先兆性流产并行人工流产手术，在此期间，答辩人均有通过电话告知上诉人并向上诉人请假，上诉人均无异议，该事实可以在2015年2月10日武平县劳动争议仲裁委员会庭审笔录中证实。上诉人辞退答辩人的理由是认为答辩人请假时间长没人替代答辩人岗位。上诉人在答辩人因先兆性流产进行人工流产手术期间，擅自单方解除劳动合同，违反了法律规定，应当按经济补偿标准的二倍向答辩人支付赔偿金。三、2014年1月1日至9月28日，答辩人仍在上诉人处原工作岗位从事开票、收费工作，并未变换工作地点和工作岗位，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，答辩人有权要求把武平县劳务派遣有限公司的工作年限合并计算为上诉人单位的工作年限。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新证据。
经审理查明，上诉人对一审判决查明的“被告为原告缴纳‘五险一金’”事实有异议，认为是武平县劳务派遣有限公司为原告缴纳“五险一金”；对其余事实无异议。被上诉人对一审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但双方自2014年1月起已建立劳动关系。《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动关系。被上诉人于2014年9月23日行人工流产手术，依法享受15天产假，在此期间上诉人依法不得解除与被上诉人的劳动关系。上诉人于2014年9月28日，以被上诉人长时间请假无人代替其岗位为由解除与被上诉人的劳动关系，属于违法解除劳动合同，依法应当依照经济补偿标准的二倍向被上诉人支付赔偿金。上诉人主张被上诉人仅通过电话请假，未办理请假手续，其解除与被上诉人劳动关系不属于违法解除，但上诉人在明知被上诉人行人工流产手术的情况下，仍然在其产假期内未经法定程序单方解除与被上诉人的劳动关系，其行为已构成违法，对其主张，本院不予支持。被上诉人自2009年10月1日至2014年9月在上诉人处工作，虽然2013年12月31日之前的用人单位是武平县劳务派遣有限公司，上诉人仅是用工单位，2014年1月双方才建立劳动关系，但是被上诉人一直在原工作场所、工作岗位工作，应当认定属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，在计算赔偿金的工作年限时，应当把在武平县劳务派遣有限公司的工作年限合并计算为上诉人单位的工作年限。原审判决按照5年的工作年限计算上诉人应支付被上诉人的赔偿金为13633.3元并无不当。上诉人主张其仅需支付被上诉人经济补偿金1363.33元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武平县祥顺机动车安全技术检测服务有限公司负担。一审案件受理费的负担按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 小 曼
代理审判员 梁 源
代理审判员 黄 晓 燕
二〇一五年十月十四日
书 记 员 张文婧（代）
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