安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终308号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司。
负责人：王奇志，该公司经理。
委托代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王兰。
被上诉人（一审被告）：李王康。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司（以下简称平安财险宿州支公司）因与被上诉人王兰、李王康机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年11月18日作出的（2015）埇民一初字第07610号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年01月26日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员张虹良、代理审判员朱珊珊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王兰一审起诉称：2015年2月26日11时10分，李王康驾驶皖L×××××号轻型普通货车，沿苗安乡双盛村南北路由北向南行驶至村南头四叉路口处，与王兰驾驶的皖L×××××号普通两轮摩托车发生相撞，造成王兰受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，王兰被送至中煤矿建总医院住院治疗，王兰的伤情诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折，住院27天，支出医疗费40199.7元。交警部门认定李王康负主要责任，王兰负次要责任。2015年7月7日，经安徽永泰司法鉴定所鉴定，王兰的伤残为九级、护理期和营养期120天、误工期180天。皖L×××××号轻型普通货车在平安财险宿州支公司投保了交强险、第三者责任险。故请求法院判令李王康、平安财险宿州支公司赔偿王兰医疗费40199.77元、误工费13410元、护理费12480元、住院伙食补助费810元、营养费3600元、残疾赔偿金39664元、精神抚慰金10000元、财产损失费1210元、交通费270元、鉴定费1600元，划分责任后共计113940.84元。
李王康一审答辩称：对交通事故的事实及责任划分无异议，事故发生后，李王康已垫付医疗费32000元，肇事车已投保，王兰的损失应由保险公司承担。
平安财险宿州支公司一审答辩称：对交通事故的事实无异议，肇事车在保险公司投保了交强险及300000元的第三者责任险，保险公司愿意对王兰的合理损失予以赔偿，但不承担非医保用药及诉讼费、鉴定费。
一审法院查明：2015年2月26日11时10分，李王康驾驶皖L×××××号轻型普通货车，沿宿州市埇桥区苗安乡双盛村南北路由北向南行驶至村南头四岔路口处，因观察不周，采取措施不当，与前方由王兰驾驶的皖L×××××号两轮摩托车发生相撞，造成王兰受伤及两车损坏的交通事故。该事故经交警部门认定，李王康负主要责任，王兰负次要责任。事故发生后，王兰被送至中煤矿建总医院救治，经诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折，住院27天，支出医疗费40199.77元，其中李王康垫付32000元，王兰自行支付8199.77元。出院医嘱为“适度功能锻炼，卧床休息2月，1年后行内固定取出术”。2015年7月7日，经安徽永泰司法鉴定所鉴定，王兰经治疗遗留右膝、踝关节活动受限，致右下肢丧失功能25.1%的伤残等级为九级。此外，王兰支付施救费410元、摩托车维修费800元。
另查明：李王康所有的皖L×××××号轻型普通货车，在平安财险宿州支公司投保了交强险、第三者责任险（限额300000元）及不计免赔险，事故发生后，李王康自行支付车辆维修费840元、施救费700元。
一审法院认为：公民的生命健康权及财产权受法律保护。交通事故应当按其所负的事故责任承担相应的损害赔偿责任。本次事故经宿州市交警部门认定王兰负次要责任，李王康负主要责任，经一审法院审查，该责任认定符合实际情况、责任划分正确，可作为本案责任认定的依据。李王康应当对王兰的损失承担相应的赔偿责任。一审参照《安徽省2014年国民经济和社会发展统计公报》相关数据，王兰的损失包括其自行支付的医疗费8199.77元、护理费9048元（104元／天×87天，包括出院后卧床2月）、住院伙食补助费810元（30元／天×27天）、误工费10430元（74.5元／天×140天）、交通费酌定540元（20元／天×27天）、残疾赔偿金39664元（9916元／年×20年×20%）、精神抚慰金酌定7000元、修车费800元、施救费410元，上述各项计76901.77元。因皖L×××××号车在平安财险宿州支公司投保了交强险、第三者责任险及不计免赔险，故由平安财险宿州支公司在交强险限额内赔偿王兰76901.77元。因王兰未提供医疗机构对其营养方面的建议，故王兰要求赔偿营养费，证据不足，一审不予支持。鉴定费1600元，按照保险合同的约定，不属于保险公司赔偿范围，鉴于李王康在事故发生后垫付的医疗费已超出其应当承担的份额，鉴定费由王兰自行承担。李王康的垫付款可另行向保险公司及王兰主张。一审依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安财险宿州支公司于判决书生效之日起二十日内在交强险限额内赔偿王兰医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、财产损失费计76901.77元；二、驳回王兰对李王康的诉讼请求；三、驳回王兰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1290元，由王兰负担620元，平安财险宿州支公司负担670元。
平安财险宿州支公司不服一审判决向本院提出上诉称：王兰的伤残鉴定意见书不能作为本案的赔偿依据采纳。本案被上诉人王兰受伤部位的内固定在该案诉讼时仍然在位，治疗尚未终结，其伤残鉴定意见书依据的是王兰肢体活动度的丧失来确定其伤残等级，内固定未取出，必然影响其活动度，在此情况下进行的鉴定违背了基本的医学规律，故，该鉴定意见书不能作为本案的证据使用，请求二审法院依法改判或发回重审。
王兰二审答辩称：王兰的伤残鉴定意见书可以作为本案的赔偿依据采纳。
李王康二审答辩称：李王康的车辆在平安财险宿州支公司投保了交强险和商业三者险，保险公司应当赔偿王兰的损失，王兰已经就其伤情做了伤残鉴定，保险公司应当赔偿其伤残损失。
二审中，各方当事人所举证据同于一审，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见为：王兰申请安徽永泰司法鉴定所对其伤情进行鉴定时，其内固定仍未取出，治疗尚未终结，在此情况下所作的鉴定不能反映其实际的伤残情况，故对一审中王兰提交的安徽永泰司法鉴定所对其伤情作出的伤残鉴定意见书，本院不予认可。
经二审审理查明：一审查明的事实除“2015年7月7日，经安徽永泰司法鉴定所鉴定，王兰经治疗遗留右膝、踝关节活动受限，致右下肢丧失功能25.1%的伤残等级为九级。”外，其余属实，本院予以确认。
本院认为：综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：王兰的司法鉴定意见书能否作为本案的赔偿依据采纳。
王兰在内固定尚未取出，治疗尚未终结的情况下即申请安徽永泰司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该份鉴定意见书不能反映王兰的实际伤残程度，不能确定其伤残的具体损失，该份鉴定意见不能作为该案王兰的赔偿依据采纳，一审予以采纳不当，本院予以纠正。王兰关于这部分的损失，可在其内固定取出、治疗终结进行伤残等级鉴定后再另案诉请。故，平安财险宿州支公司关于王兰的伤残鉴定意见书不能作为本案赔偿依据采纳的上诉意见及理由成立，本院予以采纳
本案中，王兰的损失为：医疗费40199.77元、护理费9048元（104元／天×87天，包括出院后卧床2月）、住院伙食补助费810元（30元／天×27天）、误工费6481.50元（74.50元／天×87天，护理期间必然存在务工）、交通费酌定540元（20元／天×27天）、修车费800元、施救费410元，上述各项计58289.27元。因皖L×××××号车在平安财险宿州支公司投保了交强险、第三者责任险及不计免赔险，故由平安财险宿州支公司在交强险限额内赔偿王兰医疗费10000元、护理费9048元、误工费6481.50元、交通费540元、修车费800元、施救费410元，合计27279.50元，超出交强险部分的医疗费30199.77元、住院伙食补助费810元，合计31009.77元，按事故责任比例，李王康还应赔偿王兰21706.84元（31009.77元×70%），因李王康已向王兰垫付32000元，故李王康在本案中不再承担对王兰的赔偿责任。
综上，平安财险宿州支公司关于王兰的伤残鉴定意见书不能作为本案赔偿依据采纳的上诉意见及理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实部分不清，适用法律及所作判决部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第07610号民事判决；
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王兰各项损失共计27279.50元；
三、驳回被上诉人王兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为1290元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担600元，被上诉人王兰负担690元；二审案件受理费1100元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿州中心支公司负担200元，由被上诉人王兰负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈明明
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。