黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑11刑终2号
原审公诉机关黑龙江省北安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）逄兴玉，男，汉族，1969年12月8日出生于黑龙江省北安市，小学文化，无职业。2013年4月3日、4月25日、8月28日，2014年7月1日、9月16日、11月9日、12月12日，2015年1月15日、2月18日、2月19日、2月20日、4月17日因在北京中南海周边非正常上访被北京市公安局西城分局训诫，2013年4月6日、4月26日、7月4日、8月29日，2014年7月2日、9月17日、11月10日、12月13日，2015年1月17日、3月3日、3月16日、4月18日因非正常上访、扰乱公共场所秩序被北安市公安局分别处以行政拘留十日。2015年7月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被北京市公安局东城分局刑事拘留，同年8月6日取保候审，同年9月13日被北安市公安局刑事拘留，同年9月17日被北安市人民检察院批准逮捕，同日由北安市公安局执行。现羁押于北安市看守所。
辩护人逄某馨，女，汉族，1991年12月24日出生于黑龙江省北安市，学生，住北安市赵光镇。系上诉人之女。
北安市人民法院审理北安市人民检察院指控原审被告人逄兴玉犯寻衅滋事罪一案，于2015年11月11日作出（2015）北刑初字第68号刑事判决。原审被告人逄兴玉不服，提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员蔡杨出庭履行职务，上诉人逄兴玉及其辩护人逄某馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北安市人民法院判决认定，一、2012年7月24日北安市综合行政执法局对被告人逄兴玉位于北安市赵光镇5委违法建筑下达《限期拆除决定书》，逄兴玉在规定期限内未能拆除。2012年8月10日北安市综合执法对其违法建筑下达《强制拆除决定书》，并于同年8月15日进行强制拆除，逄兴玉对此不满，于2012年10月开始到北京非正常上访，因非正常上访，严重扰乱公共秩序于2013年4月至2015年4月先后被北京市公安局西城分局训戒12次、被黑龙江北安市公安局先后行政拘留12次，每次拘留十日。被告人逄兴玉在多次去北京非正常上访期间，北安市赵光镇政府工作人员多次到北京接访，逄兴玉借机多次向赵光镇政府接访人员强行索要现金，并支付各种费用。具体事实如下：1、2012年10月，被告人逄兴玉欲与其父逄福、妻子金红艳三人到北京市非正常上访，赵光镇政府接访人员娄某某、冯某某、朱某某、朴某某、邓某等人前去接访，逄兴玉以要求接访人员给予报销通往北京市车票为由强行索要人民币1700元。2、2013年7月，逄兴玉到北京非正常上访，赵光镇政府接访人员柴某某、白某某、王某某等人到达北京接访，逄兴玉以继续非访相要挟向接访人员索要钱财人民币2000元，柴某某被迫先行给予逄兴玉人民币1000元，回到赵光镇后在逄兴玉的再次索要下被迫再次给予人民币700元。3、2013年8月，逄兴玉到北京非正常上访，赵光镇政府接访人员柴某某、朱某、朱某某等人到达北京市后，逄兴玉在北京市马家楼接待中心扰乱公共秩序，以继续非访为由向接访人员索要人民币5000元，柴某某给予其人民币3000元，逄兴玉得款后给予接访人员柴某某人民币500元，柴某某将此款上交到赵光镇政府。4、2013年9月，逄兴玉到北京非正常上访，赵光镇镇长韩某某电话劝其放弃非访，逄兴玉以继续非访为要挟索要人民币5000元，迫使赵光镇政府为其父亲逄福送去人民币5000元。5、2013年12月，逄兴玉到北京非正常上访，其间，赵光镇政府工作人员柴某某电话沟通劝其放弃非访，照顾生病住院的父亲，逄兴玉以继续非访为由索要人民币3000元，赵光镇政府被迫给予其妻子金红艳人民币3000元。6、2014年2月，逄兴玉欲到北京非正常上访，赵光镇接访人员杨某某、朱某某等人在唐山市火车站找到逄兴玉，逄兴玉以要过年需要钱为借口向接访人员索要人民币5000元。7、2014年，逄兴玉以其父亲逄福患病是赵光镇政府拆迁行为造成为由，以非正常上访为要挟要求赵光镇政府为其父承担医药费用，截止其父亲逄福去世为止，赵光镇政府共计支付医药费用人民币136282元。8、2014年11月，逄福因病去世遗体从哈尔滨市呼兰区运回北安市殡仪馆，逄兴玉以不予火化逄福遗体为由向赵光镇政府索要钱款人民币20000元，赵光镇政府给予逄兴玉人民币15000元，逄兴玉同意火化逄福遗体。逄兴玉得款后，仍不将逄福遗体火化，而是继续存放在北安市殡仪馆。经殡仪馆催讨保存遗体费用，逄兴玉拒不支付，直至2015年9月15日因逄福遗体在北安市殡仪馆保存产生保管费用为人民币69800元。综上，被告人逄兴玉强行索要财物共计人民币170182元。
二、2015年7月初，被告人逄兴玉到北京非正常上访，被送至北京市久敬庄接济中心，2015年7月6日12时许，被告人逄兴玉伙同曲某某、王某、路某某、杨某某、李某某、李某英、李某燕（以上七人均另案处理）在北京市非正常上访期间，为引起有关部门注意，制造社会影响，在北京市东城区王府井大街198号“东来顺”餐厅内就餐，高额消费人民币5262元，拒不结算餐费并让饭店服务人员打110报警，让接访人员来结账，服务员被迫报警，北京市公安局东城分局民警赶到现场，将被告人逄兴玉等八人带回该公安分局，2015年7月7日北京市公安局东城分局以被告人等涉嫌寻衅滋事将其刑事拘留，2015年8月6日被北京市公安局东城分局取保候审，2015年9月9日北京市公安局东城分局将该案移送至黑龙江北安市公安局。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的如下证据：1、物证拆迁逄兴玉违法建筑房屋照片、搬运、清点屋内物品照片、执法工作人员送达《限期拆除决定书》照片；2、书证逄兴玉户籍证明，移送案件通知书，到案经过，北安市人民政府、赵光镇人民政府、北安市综合执法局对逄兴玉违法建筑强制拆除的相关文件，北安市综合行政执法局限期拆除决定书，强制拆除决定书，送达回证，接访活动备案表，北京市公安局西城区分局训诫书，北安市公安局行政处罚决定书，北安市殡仪馆接收逄福的相关登记表，收据，赵光镇财政所记账凭证等；3、证人柴某某、娄某某、杨某某、韩某某、朱某、韩某某、朱某某、姚某某、朴某某、邓某、王某某、白某某、宋某某、姜某、冯某某、李某某、陈某、高某某、李某磊、刑某某、唐某某、鲁某某、马某某、肖某某、陈某某、李某某、乔某某、王某某、杨某某、路某某、李某某、李某某、曲某某、李某某等人的证言；4、被告人逄兴玉的供述和辩解及同步录音录像；5、北京市公安局东城分局现场检测报告书；6、辨认笔录；7、逄兴玉信访办接访、索要财物、执法记录仪等录音录像。
北安市人民法院判决认定，被告人逄兴玉对北安市赵光镇政府不满，不按信访条例规定进行正当的信访行为，以各种理由多次赴北京非正常上访，多次向接访人员索要钱财、占用公共财物。虽经公安机关多次训诫、行政拘留、但其不思悔改，故意伙同其他上访人员在北京王府井大街东来顺饭店吃“霸王餐”不付款，制造事端，破坏社会秩序情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项的规定，构成寻衅滋事罪。检察机关指控的罪名成立，建议适用法律的意见客观适当，本院予以采纳，起诉书指控的第一起中的第二起情节较轻，不予认定。被告人逄兴玉否认向接访人员索要钱财，没有事实依据，不予采信，相反，接访人员对其接访其向接访人员索要钱财的证据充分，有多名出庭的证人质证认证，足以认定。辩护人认为被告人的行为不构成寻衅滋事罪的意见本院不予采纳。对辩护人提出的北京市公安局东城分局的呈请移送的上行文文件进行司法鉴定申请，本院认为此文件系北京办案单位加盖公章的原件，来源合法、内容真实，不需要鉴定；对要求公诉机关提供原始证据申请及对程序质疑问题，侦查机关进行了证据补正，侦查人员去北京将卷宗的复印件都加盖了原办案单位的公章，北安市公安局出具了说明，充分证明了本案案件来源的合法性和卷宗材料的真实性；对视听资料的鉴定申请，本院认为开庭质证时被告人没有提出录音录像的来源违法或有刑讯逼供的情况，对通话录音也能辩别真伪，所以不需要进行司法鉴定。关于辩护人提供的政府信息不存在告知书及登记回执两份，旨在证明被告人逄兴玉在北京被训戒的事实不存在。此多份训诫书侦查人员在北安市公安局行政处罚卷宗内已经查到，并进行了核实，能证明被告人被训诫和行政处罚的事实存在，辩护人提交的北京公安局对被告人逄兴玉的取保候审决定书卷内已有，但不能凭此证据说明案件还在北京市公安局东城分局管辖，这几个问题对被告人及辩护人已经给予口头答复，被告人及辩护人没有提出异议。关于被告人逄兴玉持有的房照及土地使用证，能否证明被强拆房产不是违章建筑，不属刑事法律调整的范畴，但即便该房屋不是违章建筑也不影响被告人寻衅滋事罪的成立，所以，辩护人提交的证据，旨在证明的问题，本院均不予采信。辩护人认为该案从主观、客观方面、客体等各方面来说都不符合寻衅滋事罪的构成要件的意见本院不予支持，因为，被告人逄兴玉的行为说明了在主观上有强拿硬要、占用公共财物的故意，客观上多次接收、占用了公共财物，其行为扰乱了社会秩序，符合寻衅滋事的构成要件。辩护人认为被告人实施的行为是符合《信访条例》规定的正当的信访行为，也是在行使《中华人民共和国宪法》赋予公民的一项政治权利，被告人并不存在破坏社会公共秩序的行为的意见不予支持，因为首先，辩护人把被告人逄兴玉非正常上访的行为确认为是公民正常的上访行为不妥，强拆是引起被告人逄兴玉上访的原由，被告人逄兴玉不接受折迁按置意见，应当采取正当的信访、诉讼程序，走访应当到信访机关或者信访机关指定的接待场所提出信访申诉，而被告人逄兴玉不到信访机关或者信访机关指定的接待场所提出信访申诉，其次，根据《中华人民共和国信访条例》第二十条明确规定：信访人在信访过程中应当遵守法律、法规，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利，自觉维护社会公共秩序和信访秩序，不得有扰乱公共秩序的行为，显然被告人逄兴玉没有按照该信访条例的要求进行上访，所以，被告人逄兴玉的行为不属于正当的信访行为；第三、被告人逄兴玉非正常上访，多次被行政处罚，仍履教不改，多次以不给钱就去北京上访为要挟，向政府接访人员索要钱款、以给其父治病及其父死亡后尸不入敛为要挟向赵光镇政府索要治疗及丧葬等费用。伙同他人吃“霸王餐”逼迫政府买单、制造事端造成不良社会影响。所以，被告人逄兴玉的行为可谓严重的破坏了社会秩序。故依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项的规定，判决被告人逄兴玉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。
宣判后，原审被告人逄兴玉不服，以原审判决书认定其强拿硬要政府财物170182元事实不清、证据不足、适用法律错误，其不构成寻衅滋事罪；原审判决书认定其于2015年7月在北京故意制造影响，高额消费5262元拒不结账一事，北安市人民法院不具有管辖权，且此事应认定为让熟人代为买单，属于民事范畴为理由，提出上诉。辩护人的辩护意见同逄兴玉的上诉意见一致。
出庭履行职务检察员认为，上诉人逄兴玉犯寻衅滋事罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分：1.本案所有的证据具有合法性，书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供述和辩解都是公安机关通过合法程序取得。2.本案所有的证据具有客观性，书证、鉴定意见都是第三方取得或作出，证人证言和被告人的供述和辩解也是对客观事实的诉述，并无主观推断。3.从本案的卷宗可以看出，2012年7月25日北安市综合行政执法局对被告人逄兴玉位于北安市赵光镇5委的违法建筑下达《限责拆除决定书》后，逄兴玉在规定期限内未能拆除。2015年8月15日北安市综合执法对其非法建筑进行强制拆除，逄兴玉对此执法行为不满，于2012年10月开始到北京市中南海进行非正常上访。北京市中南海周边不是信访接待场所，不接待信访人员走访、也不允许信访人员滞留或聚集，逄兴玉正是采取这种不正当的方式，来严重的破坏社会秩序。也因此逄兴玉被北京市公安局西城区分局训诫多次，北安市公安局行政处行政拘留15次。逄兴玉并没有悔改，而是以非正常的方式进行上访来解决个人问题，逄兴玉借上访之机以非正当的理由要挟接访人员不给钱财就不放弃非访，多达到9次，多次向赵光镇接访人员硬要现金。逄兴玉的这种行为是一种强拿硬要，符合寻衅滋事罪的情节。且逄兴玉又在2015年7月6日逄兴玉伙同另外7人在北京市王府井大街东来顺饭店，选择各种高档消费就餐，饭后拒不结账的行为，并大肆宣扬让其报警，让北安市驻京办和当地政府的人来结账，制造声势，扩大影响，非法任意占用公私财物达5262元，其行为严重的扰乱了社会秩序，造成了恶劣的社会影响。综合上述犯罪事实逄兴玉无事生非，多次强拿硬要、占有公私财物、破坏社会秩序行为恶劣，情节严重，构成寻衅滋事罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当驳回上诉，维持原判。并向法庭提交了北安市公安机关出具的证明两份、赵光镇派出所和赵光镇政府出具证明各一份。
经审理查明，原审判决认定上诉人逄兴玉犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
上述事实除原审法院庭审质证、认证的证据，还有二审庭审时出庭履行职务检察员向法庭提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1.北安市公安机关出具的情况说明材料证实，原审卷宗中录音光盘的制作过程。
2.北安市赵光派出所出具的说明材料证实，朴某某、邓某、宋某某三人接访逄兴玉的工作系赵光镇政府提出后，经北安市公安局同意后配合赵光镇政府开展接访工作。
3.北安市赵光镇政府说明材料证实，赵光镇政府作为逄兴玉的“包保”单位，韩某某、姜某、娄某某、柴某某、姚某某、朱某、韩某某、朱某某均为赵光镇政府的工作人员。上述八人的接访行为均是受赵光镇政府委派。
4.北安市公安局出具的说明材料证实，王某某、白某某二人是北安市公安局维稳办公室工作人员。
本院认为，上诉人（原审被告人）逄兴玉在非正常上访时，以不给钱物继续上访为要挟，强拿硬要政府财物170182元的行为，以及在非正常上访期间为扩大影响，制造声势，引起地方政府注意，伙同他人在北京东来顺火锅店高额消费5262元后，拒不结账的行为均构成寻衅滋事罪。关于逄兴玉及其辩护人认为原审法院认定逄兴玉强拿硬要政府财物170182元事实不清、证据不足、适用法律错误的上诉、辩护意见，经查，原审法院认定该部分犯罪事实的证据除逄兴玉的供述和辩解外，柴某某、韩某某等人的证言进一步佐证。二审中出庭检察员提交的三份证明材料又证实相关证人系履行政府职务的工作人员，与逄兴玉及案件的处理结果没有利害关系，证言的证明效力能够确认，此外，电话录音及赵光财政所出具的相关票据及清单加以佐证，上述证据能够互相印证，足以认定原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分。虽然《信访条例》规定，上访是公民的一项权利，但同时也规定了上访人的义务。上访必须在法律允许的范围内，以合法的形式表达诉求，而不能以行使权力之名，实施法律所不允许的行为。本案中，逄兴玉因房屋拆迁问题没有解决违反《信访条例》第十八条、第二十条的有关规定，到非信访机构进行信访，属于非正常上访，综合逄兴玉所实施的犯罪事实足以认定其主观上存在发泄情绪、寻衅滋事的意图；客观上，逄兴玉又在接访期间多次向不同的接访人员索要财物，其行为已经超出了正常行使信访权利的范围，具有严重的社会危害性，破坏社会秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件。故原审法院适用法律正确，该部分上诉、辩护意见不成立，不予采信。关于逄兴玉及其辩护人认为高额消费5262元后，拒不结账一事原审法院不具有管辖权，且此事应认定为让熟人代为买单，属于民事范畴的上诉、辩护意见，经查，逄兴玉与他人在上访期间为制造影响，引起地方政府注意，合谋进饭店消费不给钱，其主观上存在发泄情绪，无事生非的故意，客观上实施的随机到北京王府井大街东来顺火锅店高额消费5262元拒不付账的行为，属于任意占用公私财物情节严重，且该行为造成饭店出现大量围观群众，严重破坏了社会秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件，应当构成寻衅滋事罪。原审法院认定逄兴玉犯寻衅滋事罪不仅包括高额消费5262元拒不结账一事，还包括逄兴玉强拿硬要赵光镇政府财物一事。两部分犯罪事实中，逄兴玉所实施的强拿硬要政府财物部分属于主要犯罪事实，北京市公安机关通过合法程序将该案移送北安市管辖符合法律规定，因此，本案不存在管辖权错误问题。故该上诉、辩护意见不成立，不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王兆江
审 判 员 胡 巍
代理审判员 梁天元
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 冯忠泽