重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九法民再初字第00005号
抗诉机关：重庆市人民检察院第五分院。
原审原告：胡某某(被申诉人)，女，1952年4月19日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人：万某(原审原告胡某某之女)，女，1978年11月27日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人：丁维俞，重庆维俞律师事务所律师，代理权限为：一般授权。
原审被告：余某(被申诉人)，男，1974年3月8日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
原审被告：朱某(申诉人、申请抗诉人)，女，1979年12月17日生，汉族，住重庆市江北区。
委托代理人：李某某(原审被告朱某之母)，女，1953年4月7日生，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人：余方伟，重庆捷讯律师事务所律师，代理权限为：一般授权。
原审原告胡某某与原审被告余某、朱某借贷纠纷一案，本院于2011年6月7日作出（2011）九法民初字第00696号民事判决书已发生法律效力。2015年4月9日，原审被告朱某不服该生效判决，向本院申诉，本院于2015年5月12日作出（2015）九法民申字第00005号民事裁定书，裁定驳回朱某的再审申请。朱某不服原判决向重庆市人民检察院第五分院申请监督。2015年8月20日，重庆市人民检察院第五分院以原审存在违法送达法律文书剥夺当事人辩论权，对借款事实未尽完全的审查义务，确有不当为由，以渝检五分民监〔2015〕129号民事抗诉书，向重庆市第五中级人民法院提起抗诉。2015年9月6日，重庆市第五中级人民法院作出(2015)渝五中法民抗申字第00014号民事裁定书，裁定：本案指令重庆市九龙坡区人民法院再审；再审期间，中止原判决的执行。本院于2015年9月14日重新立案后依法另行组成合议庭于2015年11月13日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派重庆市九龙坡区人民检察院检察员赵某、助理检察员郑某某出庭支持抗诉，原审原告胡某某及其委托代理人万某、丁维俞，原审被告余某、原审被告朱某及其委托代理人李某某、余方伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告胡某某诉称:原、被告系亲戚关系，二被告系夫妻关系。2007年，被告余某因购房及经营需要，向原告陆续借款127.5万元。2010年1月8日、2010年3月8日，被告余某向原告出具欠条3张，载明借款共计127.5万元。后被告未按约向原告偿还借款，原告多次催收未果，遂起诉来院，要求被告余某立即偿还借款127.5万元，被告朱某承担连带责任，本案诉讼费由被告承担。
原审被告余某辩称：原告所述的借款是事实，现尚欠127.5万元未偿还，因所经营企业停产，无力偿还借款。二被告系夫妻关系，应当共同承担还款责任。
原审被告朱某未作答辩。
原审查明，原告胡某某、被告余某系亲戚关系。被告余某与被告朱某于2006年1月20日登记结婚。2007年以来，被告余某因购买房屋装修、偿还房屋贷款及所经营的企业需要流动资金，向原告胡某某陆续借款127.5万元。2010年1月8日、2010年3月8日，被告余某向原告胡某某出具借条3张，载明借到原告胡某某现金共计127.5万元。后因被告余某经营困难，未向原告胡某某偿还借款，原告胡某某催收未果遂起诉来院。
原审认为，借款应当偿还。被告朱某既不提交答辩状又不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，本院可以依据法庭查明的事实依法缺席判决。被告余某向原告借款后，理应偿还，拒不偿还，酿成纠纷应承担相应法律责任。因被告余某向原告胡某某借款时与被告朱某系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所付债务，应当按夫妻共同债务处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：被告余某、朱某于本判决生效后五日内向原告胡某某偿还借款127.5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16275元，财产保全费5000元，共计21275元，由被告余某、朱某负担（因原告已预交，由二被告在偿还借款时一并付清）。
重庆市人民检察院第五分院抗诉认为：1、重庆市九龙坡区人民法院(2011)九法民初字第00696号案件送达程序存在严重瑕疵剥夺了当事人的辩论权。2、该法院对借款事项未尽完全的审查义务,确有不当。重庆市人民检察院第五分院未向法庭举示证据。
再审中，朱某认为：原审送达程序违法；原审判决认定原审被告余某向原审原告胡某某借款缺乏证据，采信的3张借条有瑕疵，胡某某与余某对借款原因、次数、时间、交付方式陈述不清；如果借款成立也与自己无关，因为她与余某于2009年上半年已分居。
朱某向法庭举示了以下证据供法庭质证:
1、重庆市公有住房住宅公约、移动号码139********户主信息、重庆市江北区人民法院(2011)江法民初字第04332号案件送达回证,以证明向朱某送达法律文书不需要采用公告送达方式,法院不应缺席审理。法庭质证中，被申诉人针对该组证据无异议;2、重庆市商品房买卖合同(编号CF-2**0-****)、楼宇按揭(抵押)贷款合同、收据4份、借记卡存款凭条13份、中信银行个人消费贷款结清通知书，以证明朱某2001年2月6日购买重庆市江北区某房屋，与其父母于2008年4月还清中信银行按揭款。法庭质证中，余某对该组证据真实性无异议，但认为2008年4月还清房贷款是自己出的钱。胡某某认为对该组证据不知情；3、不可撤销连带担保保证书、担保书，以证明重庆某开发有限公司（以下简称某公司）经营正常，不存在经营困难，也就不存在余某替公司借款发工人工资。法庭质证中，余某对该组证据真实性无异议，但表示他一直参与某公司经营，他出面借款是某公司用的。胡某某表示对该组证据不知情；4、离婚协议、(2012)渝北法民初字第13924号民事判决书、证明及身份证复印件4份，以证明2009年上半年朱某与余某分居，同年8月31日，朱某与余某达成离婚协议，该协议约定双方婚姻期间，余某及余某和朱某共同答字认可的债权债务归余某所有，与朱某无关。2013年2月25日，经重庆市渝北区人民法院判决朱某与余某离婚。还证明原告胡某某对此知晓。法庭质证中，余某表示对离婚协议无异议，判决书未见过，剩下证据不清楚不认可。胡某某表示对该组证据真实性无异议，不知道朱某与余某离婚情况；5、重庆协和医院病历、重庆某汽车配件有限公司登记材料，以证明2010年7月20日，余某与晏某某共同生育一小孩。2009年10月22日，余某与晏某某分别出资2.5万元、47.5万元，创办重庆某汽车配件有限公司。余某的感情、经济与朱某无关。法庭质证中，余某对该组证据真实性无异议，但认为与本案无关。胡某某对该组证据不知情；6、余某及其父母与胡某某的生活照、情况说明，以证明余某与胡某某系亲戚关系。法庭质证中，被申诉人对该组证据无异议；7、房屋登记中心查询资料、重庆市商品房买卖合同、重庆市房地产买卖合同，以证明原告名下无房产，没有出借能力。2006年2月24日，朱某与余某共同购买重庆市江北区某房屋1套，2009年4月9日，朱某与余某共同将该房屋出售。法庭质证中，余某对该组证据真实性无异议。胡某某表示真实性无异议，但不能证明其无出借能力，她的名下无房产并不能证明她的丈夫名下无房产。
再审中，余某认为：因为担心诉讼时效问题，他将2010年以前借胡某某127.5万元改成2010年借款，朱某是知道的，朱某全家人都知道借款是事实。第1次借款是朱某的母亲2007年帮朱某还房子按揭款和物管费，第2次借款用于给某公司工人发工资，第3次借款是用于给某公司买设备和材料。朱某是某公司的股东。余某未举示证据供法庭质证。
再审中，胡某某认为：他和余某是亲戚。余某以前经营公司，后来，余某与朱某结婚后长期从她处借款没有写借条，后来，汇总借款后补写的借条。她借款给余某是真实的，朱某是知道的。
胡某某向法庭举示了以下证据供法庭质证:
1、借条3张，以证明2010年1月8日余某2次分别借款50万元、27.5万元，2010年3月8日余某借款50万元。法庭质证中，朱某对该组证据表示真实性有异议，借款时间存在涂改，3张借条应是同一天写的、虚假的。如果借条是真实的也不能证明借款已实际交付。余某对该组证据表示无异议。2、银行账户明细查询结果，以证明胡某某2009年8月10日账户收入25万元，2009年8月27日胡某某账户支出25万元。法庭质证中，朱某表示真实性无异议，但不能证明是胡某某的账户，该账户有取款不能证明钱就是给了余某，取款时间是2009年与借条时间、余某认为的还房贷时间相互矛盾。余某对该证据表示无异议。
本院再审查明:胡某某、余某系亲戚关系。朱某2001年2月
6日购买重庆市江北区某房屋。余某与朱某于2006年1月20日登记结婚。2006年2月24日，朱某与余某共同购买重庆市江北区某房屋1套，2008年4月，中信银行大厦某房屋银行按揭款被还清。2009年4月9日，朱某与余某共同将重庆市江北区某房屋出售。2009年上半年朱某与余某分居，同年8月31日，朱某与余某达成离婚协议，该协议未具体谈及与胡某某之间的债权债务。2009年10月22日，余某与晏某某分别出资2.5万元、47.5万元，创办重庆某汽车配件有限公司。2010年1月8日、2010年3月8日，余某向胡某某出具借条3张，载明借到胡某某现金共计127.5万元。2010年7月20日，余某与晏某某共同生育一小孩。2013年2月25日，经重庆市渝北区人民法院判决朱某与余某离婚。胡某某名下无房产。2000年至今，朱某使用的手机(号码为：139********)一直在正常使用。
再审中，余某陈述向胡某某借款多少次，每次借多少钱，
借款的用途等情况朱某是明确知晓的；2009年8月27日，胡某某通过银行账户支出25万元给余某；2010年，余某向胡某某出具的借条3张是真实存在的，是余某在写借条之前多次向胡某某借款后汇总而来。朱某对此不予认可，胡某某对此无异议。
再审中，朱某陈述重庆市江北区某房屋的银行按揭款是朱某和其父母还清的；某公司经营正常，不存在经营困难，不存在余某替公司借款发工人工资；2009年8月31日，朱某与余某达成离婚书面协议，该协议约定双方婚姻期间，余某及余某和朱某共同签字认可的债权债务归余某所有，与朱某无关；胡某某名下无房产，没有出借能力。余某对此不予认可。胡某某对此不予认可或不知情，承认自己名下无房产，不能代表其家庭无房产。
本院再审后认为：原审中，本院向原审被告朱某送达法律文书在可以用其他方式送达的情况下适用公告送达后缺席审理存在不当，应予纠正。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。本案中，余某向胡某某借款是否为夫妻共同债务是双方争议焦点。本院评判如下：首先，原审原告胡某某举示的3张借条只能证明被告余某向原告胡某某借款，未能提供证据证明被告朱某对该债务知晓或者用于家庭共同开支；其次，被告余某与被告朱某于2009年上半年分居，而3张借条出具时间分别是2010年1月8日、2010年3月8日，发生在原审被告余某与朱某分居之后，余某与晏某某同居生活期间。在这期间晏某某已经怀孕。同时，2009年10月22日，余某与晏某某分别出资2.5万元、47.5万元，创办重庆某汽车配件有限公司；第三，如果3张借条载明的借款如余某所述发生于2010年以前，2009年8月31日，被告余某与被告朱某达成书面离婚协议时，对此数额巨大的债务双方却未提及，与常理不符。综上所述，原审认定，原审被告余某与原审原告胡某某之间债权债务是原审被告余某与原审被告朱某夫妻之间共同债务证据不充分，应不予认定。借款应当偿还，原审被告余某对与原审原告胡某某之间的债权债务关系没有异议，原审被告余某应予偿还。原审判决认定事实不清、适用法律有误，导致判决结果错误，依法应当撤销原审判决予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、（二）、（九）项，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条第(三)项、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院(2011)九法民初字第00696号民事判决;
二、原审被告余某于本判决生效后五日内向原审原告胡某某偿还借款127.5万元；
三、驳回原审原告胡某某对原审被告朱某的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费16275元，财产保全费5000元，共计21275元，由原审被告余某负担（因原审原告已预交，由原审被告余某在偿还借款时一并付清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审判长 赵荣武
审判员 彭四清
审判员 周清秀
二〇一六年二月十六日
书记员 毛玉蕾