浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终47号
原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张红雷。2009年9月17日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，2011年10月10日刑满释放。因本案于2015年5月14日被刑事拘留，2015年6月9日被取保候审，2015年12月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人季长龙。
原审被告人章建红。2004年8月12日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年六个月。2009年12月16日因犯伪造国家机关证件罪被判处有期徒刑一年，2010年5月14日刑满释放。因本案于2015年3月19日被刑事拘留，2015年4月23日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人张红雨。2004年6月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币10000元。2010年7月28日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，2013年11月24日刑满释放。因本案于2015年5月14日被刑事拘留，2015年6月10日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人窦某。因本案于2015年3月19日被刑事拘留，2015年4月22日被取保候审。
原审被告人涂某。因本案于2015年3月19日被刑事拘留，2015年4月22日被取保候审，2015年12月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人王海河。2006年10月30日因冒用他人身份证被行政拘留十日。2009年9月17日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年六个月，2011年1月17日被假释，2012年5月3日假释期满。因本案于2015年3月19日被刑事拘留，2015年4月22日被取保候审，2015年12月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
原审被告人何某。2009年12月22日因非法限制人身自由被行政拘留十四日，并处罚款人民币500元。因本案于2015年3月19日被刑事拘留，2015年4月22日被取保候审。
杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人章建红、张红雨、张红雷、窦某、涂某、王海河、何某犯赌博罪一案，于2015年12月17日作出（2015）杭经开刑初字第284号刑事判决。原审被告人张红雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年3月17日、18日下午、晚上，被告人章建红、张红雨伙同被告人张红雷、窦某、涂某、王海河、何某等人经事先商定，分别在杭州经济技术开发区中财公司西侧盛泰名都工地工棚内、一号大街与海达南路交叉口西北侧无名废品站内以“小九”方式组织人员聚众赌博4场，共计抽头获利人民币10000余元。期间，被告人章建红负责抽头、招徕赌客，被告人张红雨负责招徕赌客，被告人张红雷负责烘人气、放抛资，被告人涂某负责维持秩序、放抛资，被告人窦某负责放抛资，被告人王海河负责保管、更换赌具，被告人何某负责接送赌客、望风。具体事实如下：
2015年3月17日下午，上述七被告人在中财公司西侧的盛泰名都工地工棚内组织人员聚众赌博，抽头获利人民币3500元。
2015年3月17日晚上，上述七被告人在一号大街与海达南路交叉口西北侧无名废品站内组织人员聚众赌博，抽头获利人民币4200元。被告人窦某向郝某提供抛资人民币5000元。
2015年3月18日下午，上述七被告人在中财公司西侧的盛泰名都工地工棚内组织人员聚众赌博，抽头获利人民币2700元。
2015年3月18日晚上，被告人章建红、张红雨、窦某、涂某、王海河、何某在一号大街与海达南路交叉口西北侧无名废品站内组织人员聚众赌博，抽头获利人民币200元以上。被告人窦某向郝某提供抛资人民币3000元。
2015年3月18日21时30分许，公安机关在上述无名废品站查获参赌人员并当场抓获被告人章建红、窦某、涂某、王海河、何某，查获赌资人民币45515元及赌博工具扑克牌10副、骰子2个等。2015年5月14日，被告人张红雷、张红雨向公安机关投案，均如实供述各自参与上述聚众赌博的事实。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，以赌博罪，分别判处被告人章建红有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人张红雨有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人张红雷有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3万元；判处被告人窦某有期徒刑九个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币2万元；判处被告人涂某有期徒刑八个月，并处罚金人民币1万元；判处被告人王海河有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元；判处被告人何某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；判决扣押于杭州市公安局杭州经济技术开发区分局未随案移送的赌资人民币45515元及赌具扑克牌10副、骰子2个，予以没收，由杭州市公安局杭州经济技术开发区分局处理。
上诉人张红雷及其辩护人提出，其仅是参与赌博的人员，不是赌场组织者，也没有在赌场烘人气、放抛资；第一、第二被告人利用其的影响力吸引其他人员参赌，并非其主动招揽赌客，其也没有参与分红；其介绍涂某和王海河到赌场工作，但并不是安排作为赌场工作人员，用不用其介绍的人是第一、第二被告人决定的，介绍他人去赌场工作并不说明其参与了开设赌场的行为。综上，其不应认定为主犯，且有投案自首情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人张红雷及原审被告人章建红、张红雨、窦某、涂某、王海河、何某赌博的事实，有证人郝某、祝某、周某、刘某甲、化某、孔某、颜某、刘某乙、李某、屠某、穆某、姚某、王某、徐某的证言和相应辨认笔录及照片，检查笔录及照片，收缴物品清单、扣押决定书及清单、扣押笔录及照片，刑事判决书、刑事裁定书、释放通知书、罪犯档案资料、行政处罚决定书，到案经过、户籍证明等证据予以证实。上诉人张红雷及原审被告人章建红、张红雨、窦某、涂某、王海河、何某亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，参赌人员周某在侦查阶段供述称，其经人带领到一个工地赌博，其感觉被告人张红雷应该是赌场的老板，张红雷也参与赌博。参赌人员刘某乙在侦查阶段供述称，其在张红雨组织的赌场赌博，其听说赌场是张红雨、张红雷、章建红合开的。参赌人员王某在侦查阶段供述称，其在章建红组织的赌场赌博，章建红告诉其赌场是张红雨、张红雷、章建红合开的。被告人窦某、涂某、王海河、何某在侦查阶段的供述，均供称该赌场系被告人张红雷、张红雨、章建红合开的。被告人章建红在侦查阶段供述称张红雨和张红雷是赌场的老板，赌博的人是张红雨和张红雷叫来的，张红雷有5万元钱是交给涂某和王海河放抛资的。被告人张红雨在侦查阶段供称其与章建红合开赌场，其将哥哥张红雷也叫到赌场捧场，王海河、涂某是张红雷介绍到赌场帮忙的，涂某负责维持赌场秩序并帮张红雷在赌场里放抛资。上诉人张红雷在一审庭审供称，其在下沙认识的人多，其在赌场那些人会过来赌博，章建红与张红雨利用其影响力开赌场，其自己也参与赌博，是给弟弟捧捧场。上诉人张红雷在一审庭审及二审提审时均供称，其朋友通过其将5万元钱放在赌场里放抛资，由涂某负责放款。被告人涂某在一审庭审供称张红雷介绍了一个朋友的钱放在其这里放抛资。上述证据足以认定上诉人张红雷与被告人章建红、张红雨等人一起组织人员聚众赌博，张红雷负责烘托人气、放抛资。上诉人张红雷在共同犯罪中所起作用较大，起主要作用，应认定为主犯。上诉人张红雷及其辩护人提出其非赌博组织者，未在赌博场所烘人气、放抛资等及不应认定其为主犯的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张红雷及原审被告人章建红、张红雨、窦某、涂某、王海河、何某以营利为目的，结伙组织人员聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，系共同犯罪。上诉人张红雷及原审被告人章建红、张红雨在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人窦某、涂某、王海河、何某在共同犯罪中其次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人张红雷及原审被告人章建红、张红雨、王海河在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张红雷及原审被告人张红雨在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原审法院根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及认罪态度，对各原审被告人均已依法或酌情从轻处罚，且根据原审被告人窦某、何某的犯罪情节和悔罪表现，依法予以宣告缓刑。上诉人张红雷及其辩护人认为原判量刑过重，请求再予从轻处罚的诉辩意见，理由不足，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）张红雷之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 薛黄一