山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁07刑终145号
原公诉机关潍坊市寒亭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张涛。2015年6月30日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
辩护人董红艳、张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。
原审被告人朱某。2015年7月1日因涉嫌犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪被刑事拘留，同年7月17日被取保候审。
原审被告人贾某。2015年7月9日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，同年7月17日被取保候审。
潍坊市寒亭区人民法院审理潍坊市寒亭区人民检察院指控原审被告人张涛犯非法制造、买卖枪支罪，被告人朱某、贾某犯非法持有枪支罪一案，于2016年1月28日作出（2015）寒刑初字第366号刑事判决，原审被告人张涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张涛，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）非法制造、买卖枪支事实
1、2015年3、4月份，被告人张涛帮助张某甲将1支“快排”气枪在滨海区大家洼街道火车站附近卖给王某乙，该“快排”气枪于2015年7月2日被公安机关从王某乙住处查扣。
2、2015年5月19日，张涛将自己制造的1支“快排”气枪以850元的价格卖给郎某，后将“快排”气枪拆解后以邮寄的方式交付郎某，该“快排”气枪于2015年7月2日被公安机关从郎某住处查扣。
3、2015年5月底的一天，张涛将自己制造的1支“快排”气枪在寿光市刘旺集市上以700元的价格卖给刘某，该“快排”气枪于2015年7月1日被公安机关从刘某住处查扣。
4、2015年5月份的一天，张涛将朱某的1支“减震吹”气枪在寿光市上口镇王家留营村东边路口处以3000元的价格卖给被告人贾某，该“减震吹”气枪于2015年7月1日被公安机关从贾某种植的蔬菜大棚中查扣。
5、2015年6月8日，被告人张涛将自己制造的2支“快排”气枪置放于其轿车后备箱内准备对外卖时，被公安机关查扣。
（二）非法持有枪支事实
1、2015年5月份至案发，被告人朱某将1支“快排”气枪放在家中收藏。该“快排”气枪于2015年6月30日被公安机关在被告人朱某住处查扣。
2、2011年至2012年期间，朱某从寿光仓圣公园门口购买了1支黑色仿真枪放置于家中收藏，该仿真枪于2015年6月30日被公安机关在朱某住处查扣。
3、2014年冬天，朱某从寿光西关洪源商店购买了1支美国巴雷特阻击枪M82仿真枪放置于家中收藏，该仿真枪于2015年6月30日被公安机关在朱某住处查扣。
4、2015年5月份的一天，被告人贾某在寿光市上口镇王家留营村东边路口处以3000元的价格从张涛处购买1支“减震吹”气枪，后放置于种植的蔬菜大棚内，该“减震吹”气枪于2015年7月1日被公安机关从贾某种植的蔬菜大棚中查扣。
5、2009年，贾某在寿光市羊田路与北外环交叉口处购买1支猎枪式的枪形物，后放置于其在寿光市上口镇王家留营村经营的农资超市内，该枪形物于2015年7月1日被公安机关从被告人贾某经营的农资超市内查扣。
对以上张涛制造、买卖的“快排”、“减震吹”，朱某、贾某持有的“快排”、仿真枪、枪形物，经潍坊市公安局刑事科学技术研究所鉴定，均认定为枪支。以上枪支现均被潍坊市公安局滨海经济开发区分局扣押，并存放于该局刑警大队物证室。
另认定，2015年6月28日，侦查人员将被告人张涛抓获；2015年6月30日，侦查人员在被告人朱某所住小区门口，打电话给朱某，在表明警察身份后让朱某到小区门口了解情况，在小区门口将朱某传唤到案；2015年7月1日，侦查人员在寿光市上口镇南王邵村将被告人贾某抓获，后因其持有的枪形物未做鉴定，让贾某先行回家，2015年7月9日，办案民警打电话让贾某到公安机关，贾某自己到公安机关后被刑事拘留。三被告人归案后均如实供述了自己的罪行。
原审法院认定上述事实的证据有：证人王某甲、张某甲、刘某、王某乙、郎某、陈某、张某乙的证言，勘验、检查、辨认笔录，鉴定意见枪支检验鉴定书，书证扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、发还清单、随案移送物品清单、办案说明、户籍证明、抓获经过、交易记录（截屏）、前科查询记录、村委证明，被告人张涛、朱某、贾某的供述与辩解等证据。
原审法院认为，被告人张涛违反枪支管理规定，多次制造、买卖枪支，危害社会公共安全，侵犯了国家对枪支的管理制度，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；被告人朱某、贾某违反枪支管理规定，非法持有枪支，该二被告人的行为均已构成非法持有枪支罪。被告人张涛归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人朱某被公安机关民警电话传唤后，主动投案并如实供述了自己的罪行，系自首。被告人贾某系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，以非法制造、买卖枪支罪，判处被告人张涛有期徒刑四年。以非法持有枪支罪，判处被告人朱某有期徒刑一年六个月，缓刑二年。以非法持有枪支罪，判处被告人贾某有期徒刑一年，缓刑一年六个月。已扣押的枪支依法予以没收，由扣押机关潍坊市公安局滨海经济开发区分局依法处置。
宣判后，原审被告人张涛不服，以“系自首；检举朱某犯罪，协助抓获贾某，均构成立功；系初犯、偶犯，出于个人爱好以及家庭困难原因出售枪支，未意识到构成犯罪，主观恶性小；一审判决量刑重，可以宣告缓刑”为由，提出上诉。除与上述上诉意见一致的辩护意见外，张涛的辩护人还提出如下辩护意见：张涛在侦查机关未对其采取强制措施时，即已如实供述犯罪事实，具有投案的主动性，构成自首；根据现有证据，能够认定朱某已构成制造枪支罪，张涛检举朱某制造枪支，属于立功。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
关于张涛所提“系自首”及其辩护人所提“张涛在侦查机关未对其采取强制措施时，即已如实供述犯罪事实，具有投案的主动性，构成自首”的上诉理由、辩护意见，经查，2015年6月28日，张涛因涉嫌非法买卖枪支被公安机关当场查获，公安机关当日对其进行了讯问，张涛的到案情况不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”关于自动投案规定的情形，不构成自首。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于张涛所提“检举朱某犯罪，协助抓获贾某，均构成立功”及其辩护人所提“根据现有证据，能够认定朱某已构成制造枪支罪，张涛检举朱某制造枪支，属于立功”的上诉理由、辩护意见，经查，张涛向公安机关供述其涉案枪支系来源于朱某，属于其如实供述的内容，不属于检举、揭发他人的犯罪事实，不构成立功；张涛在如实供述贾某的联系方式后，在侦查人员的组织下又进行辨认，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”情形，亦不构成立功。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于张涛及其辩护人所提“出于个人爱好以及家庭困难原因出售枪支，未意识到构成犯罪，主观恶性小；一审判决量刑重，可以宣告缓刑”的上诉理由、辩护意见，经查，根据张涛的犯罪情节，应处“三年以上十年以下有期徒刑”，原审判决在量刑时根据张涛涉案枪支的数量等具体情节，对其量刑在法定幅度范围之内，不符合宣告缓刑条件，其犯罪动机尚不足以构成从轻处罚的依据。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张涛违反枪支管理规定，多次制造、买卖枪支，危害社会公共安全，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；原审被告人朱某、贾某违反枪支管理规定，非法持有枪支，二人的行为已构成非法持有枪支罪，均予以刑罚。上诉人张涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，定罪准确，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王耀顺
代理审判员 马军令
代理审判员 何大勇
二〇一六年五月二十日
书 记 员 刘玉金