湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终70号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，武汉蜂鸟天下网络科技有限公司股东。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月6日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。2015年3月20日�武汉市公安局江岸区分局决定取保候审。同年11月11日经武汉市江岸区人民法院决定被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人金玉刚，湖北中易律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，武汉蜂鸟天下网络科技有限公司业务组长。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人熊继生，湖北佳成律师事务所律师。
原审被告人洪某，武汉蜂鸟天下网络科技有限公司股东。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月6日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
原审被告人杨某，武汉蜂鸟天下网络科技有限公司业务员。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
湖北省武汉市�岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人洪某、张某甲、赵某、杨某犯合同诈骗罪一案，于2015年12月4日作出（2015）鄂江岸刑初字第01720号刑事判决。原审被告人张某甲、赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月份，被告人洪某伙同被告人张某甲、“郭敏”（另案处理）投资组建蜂鸟公司，该公司住所地在本市江岸区。2014年11月至2015年1月期间，被告人赵某担任该公司业务组长，伙同被告人杨某等业务员，通过网络在网上寻找“关键词”所有人信息，由业务员与“关键词”所有人电话联系，骗至公司，以帮客户介绍交易关键词为诱饵，由被告人洪某等其他人员冒充购买方，使用伪造的购买方缴纳意向金收据，�取客户信任，再以办理“互联网资产评估报告”、“交易许可证”为由，与客户签订协议，骗取客户办证费用。被告人赵某作为业务组长按骗得钱财的7%提成，被告人杨某等业务员按骗得钱财的12%至15%提成，其余钱财上交公司，由被告人洪某、张某甲等投资人均分。具体犯罪事实如下：
2014年11月中旬，被告人杨某伙同被告人赵某、洪某以交易关键词“健身舞蹈”为由，采取上述方式，骗取被害人朱某4000元。
2014年12月14日，被告人杨某伙同被告人赵某、洪某以交易关键词“佛山建材”、“佛山建材网”、“掌上58同城”、“掌上唯品会”为由，采取上述方式，诱骗被害人王某使用姚文胜的银行卡刷卡3.5万元。
2014年12月29日，被告人赵某、张某甲伙同“高飞”（另案处理）以交易关键词“中国著名餐饮”为由，采取上述方式，骗取被害人张某乙1万元。
2015年2月5日，被告人洪某被抓获归案。归案后，被告人洪某带领公安人员前往被告人张某甲家中对张某甲实施抓捕，适逢张某甲不在家。当日17时许，被告人张某甲在其亲属的规劝下，主动回到家中，向等待在家中的公安人员投案。2015年2月10日，被告人赵某被抓获归案。当日下午被告人杨某经公安机关电话通知后，自动到公安机关投案。被告人张某甲到案后，其亲属协助退出赃款人民币64800元，被告人杨某亲属协助退出赃款人民币4200元。上述款项已由公安机关发还给被害人。
原审认定上述事实，有公安机关抓获、破案经过，被害人王某、姚某、张某乙、朱某的陈述，房屋租赁合同、企业信息咨询报告、企业登记核准通知书、互联网服务合同、协议、服务协议、委托申请书、委托登记表、互联网资产评估报告、交易许可�书，信用卡账单明细查询、银行凭证、收据，搜查笔录、扣押清单、发还清单，被告人供述及辩解等证据证实。
原审认为，被告人洪某、张某甲、赵某、杨某以非法占有为目的，以中介公司业务为外衣，合伙在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取对方当事人的财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人洪某、张某甲投资成立公司，全面负责组织实施合伙诈骗行为，从公司获利总额中分赃，应对全部犯罪事实承担刑事责任。被告人赵某负责业务组的工作，从业务组骗得的总款中分赃获利，应对全组的诈骗行为承担刑事责任。被告人杨某作为业务员，应对其参与犯罪的金额承担刑事责任。被告人洪某带领公安人员抓捕同案犯，有立功情节，依法可从轻处罚；被告人张某甲、杨某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被�人张某甲亲属协助退出大部分赃款，可酌情从轻处罚；被告人杨某的亲属协助退出非法所得，可酌情从轻处罚；被告人洪某、赵某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，认定被告人洪某、张某甲、赵某、杨某犯合同诈骗罪，判处被告人洪某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人张某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；判处被告人赵某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人杨某有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
上诉人张某甲的上诉理由：原审量刑过重，应认定为从犯。其辩护人支持其上诉理由并辩称其不应认定为主犯。
上诉人赵某的上诉理由：原审量刑过重。其辩护人支持其上诉理由并认为：1、上诉人赵某在本案中应认定为从犯，或认定为罪责相对较轻的主犯。2、上诉人有如实供述自己罪行的从轻坦白情节，并揭发了同案女友杨某的共同犯罪事实。
经审理查明，2014年10月份，原审被告人洪某伙同上诉人张某甲、“郭敏”（另案处理）投资组建蜂鸟公司，三人各出资人民币3万元，该公司名字由张某甲所起，住所地在本市江岸区。2014年11月至2015年1月期间，上诉人赵某担任该公司业务组长，伙同原审被告人杨某等业务员，通过网络在网上寻找“关键词”所有人信息，由业务员与“关键词”所有人电话联系，骗至公司，以帮客户介绍交易关键词为诱饵，由洪某等其他人员冒充购买方，使用伪造的购买方缴纳意向金收据，骗取客户信任，再以办理“互联网资�评估报告”、“交易许可证”为由，与客户签订协议，骗取客户办证费用。赵某作为业务组长按骗得钱财的7%提成，杨某等业务员按骗得钱财的12%至15%提成，其余钱财上交公司，由洪某、张某甲等投资人均分。具体犯罪事实如下：
2014年11月中旬，杨某伙同赵某、洪某以交易关键词“健身舞蹈”为由，采取上述方式，骗取被害人朱某4000元。
2014年12月14日，杨某伙同赵某、洪某以交易关键词“佛山建材”、“佛山建材网”、“掌上58同城”、“掌上唯品会”为由，采取上述方式，诱骗被害人王某使用姚文胜的银行卡刷卡3.5万元。
2014年12月29日，赵某、张某甲伙同“高飞”（另案处理）以交易关键词“中国著名餐饮”为由，采取上述方式，骗取被害人张某乙1万元。
2015年2月5日，洪某被抓获归案。归案后，洪某于当日16时许带领公安人员前往张某甲家中对张某甲实施抓捕，适逢张某甲不在家。当日17时许，张某甲在其亲属的规劝下，主动回到家中，向等待在家中的公安人员投案。2015年2月10日，赵某被抓获归案。当日下午杨某经公安机关电话通知后，自动到公安机关投案。张某甲到案后，其亲属协助退出赃款人民币64800元，杨某亲属协助退出赃款人民币4200元。上述款项已由公安机关发还给被害人。
认定上诉事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关抓获、破案经过，证实四人归案情况。
2、被害人王某的陈述：2014年12月10日，我接到一个姓杨的女子的电话，说有个买家“苏岩”要买我的四个关键词“佛山建材”、“佛山建材网”、“掌上58同城”、“掌上唯品会”，要我到蜂鸟公司签合同，同买家见面。我于2014年12月12日中午同姚某一起赶到武汉的这家公�，在路上我接到“苏岩”的电话，说有事来不了，我们直接到了江汉北路九运大厦的这家公司，接待我的是杨姓女子和经理“赵亦晨”，“赵亦晨”跟我们谈的，说苏总有急事过不来，要我们先签合同，3.2亿的转让合同，我跟公司签的三方合同，第二天再到公司会有结果，买家会打订金。2014年12月13日，我去公司，接到“苏岩”电话，说转让前要做资产评估报告，“赵亦晨”提出办理评估要12万费用，我没有那么多钱，“赵亦晨”说帮我们出5万，要我们出7万。“赵亦晨”给我们出具20万的诚意金给我看，让我相信买家的诚意，我就同意了，当时我出了3.5万，其中2.5万是在公司刷卡，是公司财务提供的POS机，1万是“赵亦晨”借的。12月14日，我又到公司，用姚某的银行卡刷了3.5万，还是财务提供的POS机。2014年12月20日左右，资产评估报告办下来后，我们提出办理转让，“苏岩”说要调资金，要我们等，一直到2015年1月16日我们到这家公司，发现公司关门了，人也不见了。
3、被害人姚某的陈述：2014年11月初，我接到一个电话自称是武汉蜂鸟网络科技有限公司名叫赵亦晨的一个经理打来的，并称他主要从事网络域名转让的，现在有个客户在收购“掌上58同城”、“掌上唯品会”、“佛山建材”、“佛山建材网”这四个网络关键词，问我是不是这个关键词的所有人，我回答是的，于是赵亦晨经理就叫我把相关资料发给他们进行审查。过了几天，赵亦晨经理打电话给我说我的审核通过了，具体相关事项要我到位于武汉的他们公司内协商。2014年12月13日下午我从广东来到武汉，一到武汉我就来到位于江汉北路的蜂鸟网络科技有限公司。我一到公司就有个自称赵亦晨的经理接待我，当时他将公司的另一个姓杨的项目经理介绍给我，说如果我不在，由她进行相关事宜，赵亦晨说买家要来，我们就等着，过了一会儿赵亦晨说买家因为临时有事，这个事情由我来跟你办，赵亦晨说要办互联网资产评估报告，需要共计12万的费用，买家打电话来说没有这个报告就不要这个词，还说愿意出5万元一起承担互联网资产评估报告的费用，剩下的7万元，我分三次打给这个网络公司。赵亦晨经理承诺我说7到15天会将转让证办好，将事情解决。一直到2015年1月16日，我们接到电话说过来交付100万的定金，还有两个亿稍后打来。直到2015年1月27日8时左右我到公司发现公司大门紧闭，问物业，物业说退房了。于是我就来报警了。
4、被害人张某乙的陈述：2014年11月4日，我接到电话，自称是蜂鸟公司的张琪（女）说有客户要购买我名下的网络关键词“中国著名餐饮”。她告诉我一个温州的客户“苏岩”要买，“�岩”也打电话我，表示要买。2014年12月16日，蜂鸟公司的经理“赵晨”、员工张琪，“苏岩”的张姓女秘书和我共四人进行交易。“赵晨”提出交易要办一个交易许可证，要求我付费，我当时没答应，“赵晨”和“苏岩”给我打电话，“苏岩”说帮我出45000元，我在2014年12月29日将10000元打到蜂鸟公司提供的叫洪某的农业银行账户上。我在2015年1月6日拿到了交易许可证，后来联系他们时，蜂鸟公司就不接电话了。与“苏岩”联系，他也不接，我意识到受骗了，于是到派出所报案了。
5、被害人朱某的陈述：2014年11月5日，一个姓杨的女的，自称蜂鸟公司销售员，告诉我北京的苏总要买我的关键词“健身舞蹈”，出价1680万。11月16日我到了武汉蜂鸟公司，姓杨的女的接待我，苏总一直电话联系我，姓杨的女的要我交8万元，办一个交易许可证才能过户，我不同意，后来我还价到4000，他们公司也同意了，他们答应一个礼拜可以成交，我等到现在也没有结果。我汇款的对方账号是农行。
6、房屋租赁合同，证实洪某租赁蜂鸟公司办公地的事实。
7、企业信息咨询报告、企业登记核准通知书，证实蜂鸟公司的注册登记情况。
8、互联网服务合同、协议、服务协议、委托申请书、委托登记表、互联网资产评估报告、交易许可证书，证实被害人与蜂鸟公司签订合同的情况。
9、信用卡账单明细查询，证实姚某的信用卡2014年12月14日信用卡支出30000元，另一张卡跨行消费5000元。
10、银行凭证、收据，证实被害人被骗的金额。其中一张收据显示：2014年12月14日蜂鸟公司收到王某35000元。
11、搜查笔录、扣押清单，证实公安人员在抓获洪某后，从其住处收缴电脑二台、POS机一台以及现金5000元。从被告人杨某亲属处扣押4200元、被告人张某甲亲属处扣押64800元。
12、发还清单，证实公安人员在2015年4月23日发还2.5万元给王某，2015年6月15日发还3.5万元给姚文胜。2015年7月2日发还4000元给朱某。
13、原审被告人洪某的供述：2014年10月份，我和张某甲、郭敏三人一起商量开公司，我们三人合伙投资了9万元，每人出了3万元左右，张某甲负责在工商局注册的公司，我找的办公地点。公司三个股东，一个财务人员蔡燕，一个业务组，组长赵亦晨，业务员有吴凡、张奇、杨某、王爽、苏有权。员工月薪3000，按照业绩涨工资提成，组长从总业务中提成7%，剩下的钱就是我们三个股东的了。公司的骗钱方式是先由公司业务组在网上搜索关键词客户信息，然后由业务员打电话联系客户，称公司可以帮忙找到买家，将客户骗到公司来谈合同，由赵亦晨�责组织买方和客户签合同，买家老板由业务员和组长安排公司员工冒充，然后提出转让关键词要办交易许可证收取费用，我们公司骗的就是这个钱，许可证是假的，是我找人制作的假证。
14、上诉人张某甲的供述：2014年10月底，洪某约我一起开一家转让关键词的公司，我和洪某之前在武昌一个公司做这个，是洪某招我进去的，武昌的公司散伙后，我休息了一段时间，洪某就约我一起自己做。洪某找了他以前的同事郭敏。我们三人每人出了3万元左右。公司名字是我起的，洪某找的办公地址。公司还有一个财务人员，一个业务组，组长“赵亦晨”，业务员有杨某等。我在公司没有具体事情，和洪某一起发员工工资。之前收钱的POS机连接的银行卡是郭敏的，她走后，就连接到我的农行卡上了，客户来刷卡交的钱都在我卡上，我平时不在公司，客户打账的钱都是打在洪某的农行卡上，每个月我们把钱一对，一起跟员工发工资，多的钱我们就对分。公司所有的事情都是洪某负责。
15、上诉人赵某的供述：蜂鸟公司老总有洪某、张某甲、郭敏，还有20几个员工，我在公司用“赵亦晨”这个名字。我在公司一共领到了21000多元，做成4笔业务。2014年12月初，洪某给我提供了一个客户的信息，叫王某，我和杨某都给王某打电话，说我们公司找到买家要购买他的关键词“佛山建材”、“佛山建材网”、“掌上58同城”、“掌上唯品会”，后来王某在12月12日被杨某约到公司来了，当时来了4个人，还有一个叫姚某，我和杨某一起接待的，洪某冒充买家“苏岩”，张某甲作为公司负责人，三人一起谈购买关键词的事宜，买家出资3.2亿购买王某的四个关键词，并签订了三方协议。洪某提出要办理资产评估，我说每个关键词要3万，一�12万，王某说没那么多钱，洪某就说他出5万，张某甲说她出2.5万，我帮忙出1万，然后王某就只在公司的POS机刷了3.5万，事后我和杨某一共提成了3500元。2014年11月中旬，杨某说有个客户来，要我帮忙一起谈，然后那个湖南来的朱某就来我们公司了，我接待的，杨某也在一起，洪某还是冒充“苏岩”的买家。朱某当时不愿意交8万的办理交易许可证费用，就走了，后来杨某和他谈好了交4000元，朱某把钱汇到公司的账户上了。2014年12月中旬，我和“高飞”还有冒充买家“苏岩”女秘书的张某甲和北京的一个女客户张某乙谈购买她的关键词“中国著名餐饮”，我告诉她需要缴纳费用办理交易许可证，最后谈好1万元，过来几天张某乙把钱汇到洪某的农业银行账户上去了。
16、原审被告人杨某的供述：公司给过我不少电话，我打过不少电话，但具体谈成的就一笔。2014年10月底，公司给我一个电话，客户叫王某，叫我把王某约到蜂鸟公司来，公司可帮助其转让网络域名。起初我跟王某打电话，一直没接听，大概到了12月10日左右，王某接了电话。过了两天王某从广州过来了，我当时接待的他们，后面的具体转让程序还有价格方面由公司的业务经理“赵亦晨”负责。具体怎么洽谈的我不清楚，后来我听“赵亦晨”说王某缴了3.5万的费用，这笔钱算在我的业绩上，到了月底公司给了我4200元的业务提成。是张某甲要公司的吴凡假冒“苏岩”跟王某他们联系的，吴凡打电话时我就在旁边。
上述证据均经二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人张某甲提出其应认定为从犯的上诉理由及其辩护人认为张某甲不应认定为主犯的辩护意见。经查，武汉蜂鸟天下网络科技有限公司是洪某、张某甲、郭敏三个人一起商量开办的，三人各出资人民币3万元，公司名字是张某甲所起，该公司成立的目的就是为了诈骗客户钱财，张某甲清楚知道公司的诈骗方式，全面负责组织实施合同诈骗行为，从公司获利总额中分赃，在共同犯罪中不属于作用较轻，应对全部犯罪事实承担刑事责任。一审认定上诉人张某甲在共同犯罪中应承担的罪责适当。故上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
关于上诉人赵某的辩护人认为赵某应认定为从犯或者罪责相对较轻的主犯的辩护意见。经查，上诉人赵某是该公司的业务组长，负责业务组的工作，业务员将外地客户骗到公司来后，均由赵某出面负责跟客户谈，骗客户，在诈骗犯罪活动中系主要实行犯，原审认定的3笔犯罪事实其均参与其中，并按照相应比例提成，其应对业务组全部的诈骗行为承担刑事责任，一审根据其犯罪事实、情节，不认定为罪责相对较轻并无不当。故上诉人赵某辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人赵某的辩护人认为赵某系到案后如实供述自己罪行，并揭发同案女友杨某的共同犯罪事实的辩护意见。经查，上诉人赵某作为共同犯罪中的罪犯，依法必须如实交待共犯的犯罪事实，其协助侦查机关通知杨某自动到案并不属于揭发犯罪事实，而属于如实交代共同犯罪事实。一审认定上诉人赵某认罪态度较好，并予以从轻处罚正确。故上诉人赵某辩护人的该辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人张某甲、赵某及原审被告人洪某、杨某以非法占有为目的，以中介公司业务为外衣，相互纠合，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。原审量刑已充分考虑上诉人张某甲自首、退赃，上诉人赵某认罪态度较好等量刑情节，量刑并无不当。故上诉人张某甲、赵某认为原审量刑过重的上诉理由及二上诉人的辩护人的相同辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谌鸿伟
审判员 刘永祥
审判员 许 军
二〇一六年一月二十六日
书记员 刘梦秋