贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终510号
上诉人（原审被告）：德江县建筑工程公司，住所地贵州省德江县香树园福华小学斜对面。
法定代表人：熊东升，经理。
上诉人（原审被告）：李进敖，男，1972年7月13日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。
上诉人（原审被告）：桂昌杰，男，1963年1月18日出生，土家族，居民，住贵州省余庆县。
三上诉人的委托诉讼代理人：彭茂辉，贵州省德江县中心法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：刘印海，男，1989年9月22日出生，土家族，居民，户籍地贵州省德江县，现住贵州省德江县。
委托诉讼代理人：吴林，德江县青龙镇法律事务所法律工作者。
原审被告：代泽林，男，1956年10月12日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。
上诉人德江县建筑工程公司（以下简称“德江县建筑公司”）、李进敖、桂昌杰因与被上诉人刘印海、原审被告代泽林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰的上诉请求：撤销原判决，改判驳回刘印海的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由刘印海承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。德江县人民医院在刘印海的《入院记录》第九行载明“现病史，缘于3天前患者在打篮球时不幸摔倒在地，主要伤及左前臂……伤后在私人诊所行中药包扎……”以及刘印海的《伤残程度鉴定》中亦有病史及治疗过程中存在重要脏器损伤的记载，上述证据足以证明刘印海在打篮球过程中不慎摔伤，导致其“脏器损伤“。原判决认定刘印海是在代泽林承揽工地上吊砖时受伤没有证据证明。二、本案系重复诉讼，原判决与贵州省德江县人民法院（2015）德民初字第567号民事判决诉讼标的同一、诉讼请求同一。三、本案中刘印海所受之伤不构成工伤，因此其《伤残程度鉴定》适用《职工工伤与职业病致残等级》作出伤残等级认定错误。刘印海的《伤残程度鉴定》的分析说明部分载明“对患者的日常生活和劳动无明显影响”，因此原审法院认定刘印海的误工期限为300天无事实依据。四、原判决适用法律错误。原判决认定德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰应当与代泽林对刘印海的损失承担连带赔偿责任，故原判决未明确代泽林对刘印海的损失承担赔偿责任错误。
刘印海辩称，一、原判决认定事实清楚，证据充分。二、本案不构成重复诉讼。贵州省德江县人民法院（2015）德民初字第567号民事判决查明刘印海系受雇于代泽林，刘印海所提赔偿涉及案外人为由驳回刘印海的诉讼请求。因此在本案刘印海将代泽林列为原审被告起诉。故不存在德江县建筑公司等所提的本案与前案系同一事实、同一诉求、同一标的诉讼。三、刘印海受伤事故属于安全事故，故应当认定为工伤。四、事发后刘印海与代泽林和解一事客观存在，当时刘印海没有考虑到受伤的严重性，协议明确由代泽林补偿10000元显失公平。请求驳回上诉，维持原判。
代泽林未作二审答辩。
刘印海向一审法院起诉请求：由德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰、代泽林连带赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费共计140434.30元；案件受理费由德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰、代泽林承担。
一审法院认定事实：2013年，德江县建筑公司取得沙溪乡中学的公共租赁建设房的承建权。进入具体施工后，德江县建筑公司将该工程交由李进敖施工。之后李进敖又将该工程转包给桂昌杰，桂昌杰承建该工程后，将该工程的主体修建工程转包给代泽林。后代泽林请刘印海为其吊砖，刘印海在吊砖过程中，由于吊砖机出现故障，吊钩弹出而致刘印海受伤。刘印海于2013年3月13日入德江县人民医院住院，2013年4月6日出院，住院24天出院诊断为“左侧尺桡骨骨折”，住院医疗费用桂昌杰支付。2013年4月16日，刘印海与代泽林达成协议并亲笔书写“收据”一张，内容为“收据，今收到代泽林补贴务工费和生活费10000元（壹万元整），至于以后取钢针一切费用由代泽林全部出，报销费用全归刘印海，以后自付。特立此据，收款人：刘印海”。2014年6月24日，刘印海因“左尺桡骨骨折内固定术后”又入该院，2014年7月4日出院，住院十天，该住院期间的费用，代泽林支付。2014年10月18日，刘印海之伤经德江县人民医院法医司法鉴定所德医司鉴所（2014）残鉴字第75号《伤残程度鉴定》为“被鉴定人刘印海为伤残九级”，花鉴定费700元。
刘印海于2010年10月1日租房居住在德江县××街道××星社区迎宾路××巷。
一审法院认为，代泽林在工程主体砌砖施工中，雇请刘印海为其开吊机吊砖，代泽林按天支付工资，在二者间已形成直接劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，代泽林作为接受劳务人，对提供劳务人刘印海因劳务自己所受的损害，应根据其过错承担相应的侵权责任。刘印海作为吊机操作人员，不对吊机的安全隐患进行检测排除，安全意识不强，导致受伤，自己有过错。德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰虽然未直接与刘印海形成劳务关系，但德江县建筑公司在取得工程承建权后，将工程交给李进敖施工又转包给无承建资质的桂昌杰，桂昌杰又将工程主体包给代泽林，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条第二款的规定，德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰应当与代泽林对刘印海遭受的人身损害承担连带赔偿责任。综合全案，对刘印海（除已支付的医疗费外）的损害后果，代泽林承担30%责任，刘印海自己承担30%的责任，由德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰共同承担40%的责任为宜。鉴于刘印海因与代泽林自行达成协议，代泽林并按协议支付了第二次住院的医疗费用，补助刘印海误工费、生活费10000元，以后费用刘印海自付，该协议系双方形成的有效民事行为，应予确认，视为刘印海对代泽林还应承担责任部分的放弃。因此对刘印海现请求代泽林承担赔偿责任的主张，不予支持。关于刘印海请求误工费计算至评残之日按522天计算主张，因刘印海没有提供在合理时间内伤情恢复较差及持续误工的证据证明自己的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，刘印海对此应承担举证不能的后果。参照公安部关于《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》对该类伤情的误工损失日期为120日，结合刘印海伤情，出院医嘱及实际取出内固定时间综合考虑，对其误工损失时间可酌情确定为十个月即300天为宜。关于刘印海主张的交通费问题，也未提供证据证明，不予采信。审理中，关于德江县建筑公司提出刘印海之伤是其自己摔伤的问题，因刘印海陈述是为了合作医疗报销费用，与代泽林提供的证据“收据”相印证，且桂昌杰和代泽林支付了医疗费，足以认定其是务工受伤，因此对德江县建筑公司的这一主张不予采信。综上，刘印海主张的损失为：鉴定费700元，住院伙食补助费（34天×100元／天）为3400元，误工费按照农林牧渔业平均工资计算应为（300天×42815元／年÷365天）为35190元，护理费（34天×33590元／年÷365天）为3129元，残疾赔偿金按伤残九级（22548.21元／年×20年×20%）为90192.8元，以上费用共计为132611.8元，除刘印海和代泽林应承担的责任外，德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰应连带承担40%责任即53044.72元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、由德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰连带赔偿刘印海误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计53044.72元；二、驳回刘印海的其它诉讼请求。上列给付款项，限判决生效后十日内付清。案件受理费3108元，减半收取1554元，由德江县建筑公司负担500元，李进敖负担200元，桂昌杰负担500元，刘印海负担354元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，关于本案是否构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，单从前、后诉当事人情况分析，本条所指后诉与前诉的当事人相同不仅指当事人完全一致，也可以是后诉的当事人均包含在前诉的当事人之中，但不可以是前诉的当事人均包含在后诉的当事人之中。本案原审被告代泽林不是前诉的当事人，故前后诉当事人不相同，因此本案不构成重复诉讼。
关于刘印海是否系提供劳务时受伤。三上诉人提出刘印海入院记录记载其自述系打篮球时摔伤。故刘印海不是在为代泽林提供劳务时受伤。对于该主张三上诉人未提供证据证明，且本案原审庭审时三上诉人并未否认代泽林与刘印海因刘印海提供劳务受伤的赔偿已作协商处理，结合桂昌杰为刘印海住院治疗支付医药费这一事实和其他证据，刘印海为代泽林提供劳务时受伤这一事实能够认定。三上诉人提出的该项上诉理由不能成立，不予支持。
关于伤残鉴定意见应否采信和刘印海误工期限的认定。刘印海向原审法院提交的《德江县人民医院法医临床鉴定意见书》，这份鉴定意见根据《职工工伤与职业病致残等级》的规定，评定刘印海之伤构成九级伤残。三上诉人认为刘印海之伤不构成工伤，故这份鉴定意见不能被采信。本院认为，刘印海应对其主张构成伤残承担举证证明责任，这份《鉴定意见书》采用《职工工伤与职业病致残等级》定残不适用本案中刘印海受伤的情形，这种情况应当属于刘印海举证不充分，故该份《鉴定意见书》不应采信。关于刘印海误工期限的认定。综合刘印海所受伤情，出院医嘱以及二次住院取出内固定时间考虑，原审法院确定刘印海误工期限为300天并无不当，本院予以确认。
关于本案中德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰是否应当赔偿责任。德江县建筑公司与涉案工程建设单位之间构成建设工程合同关系，德江县建筑公司将工程违法转包给不具有施工资质的李进敖，李进敖又将工程转包给桂昌杰，桂昌杰又将工程转包给代泽林，桂昌杰、代泽林均不具备施工资质。刘印海在为代泽林提供劳务时受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰承担连带赔偿责任的基础是代泽林对刘印海承担赔偿责任。事故发生后，代泽林与刘印海协商由刘印海出具的收据载明“今收到代泽林补贴误工费和生活费10000元，至于以后取钢针一切费用由代泽林全部出，报销费用全归刘印海，以后自付”，收据内容系刘印海的真实意思表示，刘印海已经明确表示其放弃了代泽林关于其他损失的赔偿，即代泽林不再承担对刘印海的赔偿责任，因此德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰与代泽林承担连带赔偿责任无事实基础。综上，德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰提出其不应承担赔偿责任的上诉理由成立，原审法院认定德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰承担赔偿责任无法律依据，应予纠正。
综上所述，德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰所提的上诉理由中除一审法院采信《鉴定意见书》不当和其不承担赔偿责任能够成立之外，其余上诉理由均不能够成立。原判决明确由德江县建筑公司、李进敖、桂昌杰承担赔偿责任无法律依据，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初109号民事判决；
二、驳回刘印海的诉讼请求。
一审案件受理费3108元减半收取1554元，二审案件受理费1126元，共计2680元，由刘印海承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢稼祥
审 判 员 倪庆飚
代理审判员 罗依婷
二〇一六年八月十五日
书 记 员 余 涛