贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民再13号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：何青明，男，1965年12月22日出生。
委托代理人:李洪明。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨平美，女，1969年12月19日出生。
委托代理人：沈桂旺。
委托代理人：卢旭。
再审申请人何青明因与被申请人杨平美饲养动物损害责任纠纷一案，不服本院（2016）黔03民终1070号民事判决向本院申请再审。本院于2016年12月16日作出（2016）黔03民申156号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人何青明及其委托代理人李洪明，被申请人杨平美及其委托代理人沈桂旺、卢旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人何青明申请再审称：一、二审判决认定事实不清。1、被申请人诉称其是由申请人饲养的牛一脚踢到土坎下导致其受伤的证据不充分。2、被申请人在原审申请出庭的证人杨某的证人证言有串供之嫌。3、被申请人在二审中提供的蔡某等三份证词《情况说明》均是出自一人的手笔所写，其证词内容均是传来证据，且三人均未到庭作证。二、二审判决违法。1、申请人提供的证据证明申请人饲养的牛是小牛，而且已尽到了安全管理义务，而非二审判决认定的申请人饲养的牛是大牛。2、被申请人明知到背粪目的地有三条路，而被申请人偏偏选择捷径从申请人栓牛处的这条泥路通行，完全忽视了应当发生的危险。二审判决认定杨平美是被其饲养的牛踢伤而判决申请人承担70%的责任错误，请求再审。申请人除原审提交的证据外，另有村委会证明及现场图片一组等相关证据均可佐证，被申请人在原审和二审中提交的证人证言属伪证，并有串供之嫌。
被申请人杨平美答辩称：第一,申请人所说的现场,栓牛的栓牛绳距离路宽2.05米,不是申请人所说的2.3米。公共部分的通道不是申请人专有,申请人应该认识到,将牛栓在那里有危险。第二,申请人说被涉案地有三条路可以走,但被申请人走了那条路,申请人的说法太霸道。申请人本人应该清楚他的牛栓在那里是影响公共通行的。第三,被申请人杨平美及其丈夫都是文盲,不识字,从这点来看,病历中写的内容,她本人并不清楚。摔伤有几种可能,并不能以病历上摔伤的情节来反证她不是被牛踢伤。第四,杨某并不是法律中规定的亲属关系,杨某的录音和本人证言是不矛盾的。第五,被申请人提供的三份证词都是由我方代理人本人代书的。在当地,何青明是强势的一方,证人不敢答应出庭。我方代理人提出能不能做调查笔录,开始他们不答应，经过努力,他们答应了做调查笔录,并且这三位都是完全民事行为能力人。还有,这三人相互印证,当时栓的是大牛。第六,申请人说他栓的是小牛,是假的,他用了小牛的照片来代替大牛。
杨平美向一审法院起诉请求：请求判决被告赔偿原告119716.32元。一审法院查明，原告身上有伤经桐梓官渡河医院诊断为右股骨颈骨折，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为十级伤残，并鉴定了误工期限、护理期限、营养期限和后续治疗费。现原告以该伤系被告饲养的牛一脚将原告踢下坎所致，被告未对原告进行赔偿为由，诉请判决被告赔偿原告119716.32元。一审法院认为，本案的焦点是原告的右股骨颈骨折是否系被告饲养的牛所致，即原告受伤与被告之间是否存在因果关系。针对该因果关系，原告在诉讼中除了其申请的证人杨某的证人证言外，并无其他证据予以证明自己的主张，而该证人与原告系近亲属关系（原告系其侄女），且被告又对原告主张的因果关系予以否认，故对原告提出其右股骨颈骨折系被告饲养的牛所致的主张，因其举证不足，本院在本案中不予采信。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对原告要求被告赔偿受伤损失的诉讼请求，本院不予支持。为此，判决如下：驳回原告杨平美的诉讼请求。案件受理费898元，减半收取449元，由原告杨平美负担。
杨平美不服一审判决，上诉请求：二审法院撤销原判，依法改判由何青明赔偿其费用119716.32元，并承担本案诉讼费。
本院二审查明，2015年3月12日，杨平美经何青明家小路回家，被何青明栓在不足两米宽小路上的牛踢伤，杨平美受伤后被送往桐梓县官渡河医院住院治疗19天，杨平美被医院诊断为1.右股骨颈骨折；2.慢性胃炎；3.高血压I级低危组。诊治经过为：入院后完善相关术前检查，于2015年3月20日在椎管内麻醉下行右股骨颈骨折切开复位内固定术，术后予抗炎、消肿及促进骨折愈合等治疗。共花去医疗费20503.07元。2015年7月6日，遵义医学院附属医院司法鉴定中心对杨平美的伤残等级、后续治疗费和护理期、误工期、营养期进行了评定。评定结果为：被鉴定人杨平美2015年3月12日所受损伤致右股骨折遗留右下肢活动障碍评定为伤残十级（拾级）。右股骨折内固定物取出需后续治疗费7000元（柒仟元）。误工期评定为180-365日，护理期评定为90-150日，营养期评定为90-180日。杨平美母亲马其芝，1932年6月9日出生，育有杨平美、杨平海等七个子女。另查明贵州省2015年城镇居民人均可支配收入为22548.21元/年，贵州省2015年农林牧渔收入为33590元/年，贵州省2015年居民服务业收入为28437元/年，贵州省2015年城镇居民人均年生活消费支出15254.64元/年，其余事实与原判查明事实相同。
本院二审认为，本案争议的焦点：一、杨平美主张的赔偿项目及标准的如何计算；二、杨平美是否被何青明所养的牛踢伤，何青明是否应承担赔偿责任。
关于赔偿项目及标准问题。杨平美受伤后于2015年3月12日入院，2015年3月21日出院，共住院19天，其损失为：1、医疗费20503.07元，经一审审理查明的医疗费票据及结算清单为证，应予认定；2、经司法鉴定的后续治疗费7000元，因杨平美需再次住院手术取出内固定物，必然发生一些费用，应予认定；3、残疾赔偿金，杨平美所受之伤经鉴定为十级伤残，其主张10946元，未超过法律规定，应予认定；4、因杨平美出院医嘱为扶双拐患肢半年内不能着地活动，故可认定杨平美至定残前一日为持续误工状态，其误工费为贵州省2015年农林牧渔收入33590元/365天×115天=10583.15元，杨平美主张32392.5元，超出部分不予支持；5、住院伙食费，根据住院实际，本院认定19天×60元/天=1140元，杨平美主张1800元，超出部分不予支持；6、被抚养人生活费，结合本案实际，为贵州省2015年城镇居民人均年生活消费支出15254.64元/年×5年×0.1÷7=1089.62元，杨平美主张1957.55元，超出部分不予支持；7、护理费为贵州省2015年居民服务业收入28437元/365天×19天×1人=1480.28元，杨平美主张13249.6元，超出的部分不予支持；8、精神抚慰金，依据杨平美的伤残程度并结合本地区实际，酌定2000元，杨平美主张10000元，超出部分不予支持；9、鉴定费1800元，有票据为证，予以支持；10、杨平美主张营养费，但未举证证明仍需加强营养，不予支持；11、杨平美主张的交通费349.6元，无充分的证据证明，但其受伤治疗必然会产生相应的交通费用，故本院酌定200元。因此杨平美因伤所受损失为56742.12元。
关于杨平美是否被何青明所养的牛踢伤问题。在一审庭审中杨平美申请杨某出庭作证，并接受双方当事人及法庭的质询，该出庭作证的证人证言具有合法性与客观性，与本案具有关联，应作为定案的根据。杨某在庭审中陈述“我看到牛把她踢下去的”，录音材料中有人说“是遭牛蹬的”、“可能还是遭牛个抵了一哈”、“看到她摔下去”及蔡正龙的《情况说明》中陈述“听到村里的张元素、冬英他们几个人谈到，刚在何青明家那里，何青明家的耕牛把杨平美踢到堡坎下面去了，杨平美可能伤得不轻”，另根据双方的陈述及杨平美受伤住院事实，上述证言之间相互印证、相互补充，形成完整的证据链，充分证明杨平美在经过何青明房屋时被其饲养的牛踢伤。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”之规定，杨平美诉请何青明应对其受伤造成的损失承担赔偿责任，本院予以支持，但杨平美作为完全民事行为能力人，途径道路栓有牛时仍执意从此经过，过于自信而导致损害发生，自身也存在一定的过错，结合本案案情，本院认定由何青明承担70%的责任，杨平美承担30%的责任，故何青明应对杨平美因伤所受总损失56742.12元的70%承担赔偿责任即39719.48元。原判以杨平美举证不充分为由作出驳回其诉讼请求，判决不当，属认定事实及适用法律错误，本院依法予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2015）桐民初字第3372号民事判决书；二、由何青明在十日内赔偿杨平美损失39719.48元；三、驳回杨平美的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费449元，二审案件受理费898元，共计1347元，由何青明承担1000元，杨平美承担347元。
再审中，再审申请人提供以下新证据：第一组：桐梓县XX镇X村委会出具的证明，证明事发以后,通过村委会的调解,没有证据证明被申请人的伤是由牛踢的，并证明证词中的证人都是和被申请人有姻亲关系。第二组：对张某和余某的调查笔录，证明二审被申请人的代理人所提供的证言证词中提到的被申请人受伤的事实,这些证人并不知道，没有人看到，张某没有说过这个事。第三组：一组照片,证明事发现场是三条路,栓牛的地方到路上的距离是2米3,牛只有1米,边边还有路,她自己应该意识到危险。
再审被申请人质证称：对于第一组证据，和本案没有关系,不是申请人所说的姻亲关系。对于第二组证据，申请人的证人证言和二审中所提到的异议一样,存在法律瑕疵。还有在对余某的调查笔录第一页第三行，一份正常的调查笔录到这里已经可以结束了,但还在继续问，对调查真实性存在异议。同一份调查笔录,第二页的第一行,被调查人说不知道,第二天才知道，但这个事情在当地影响很大，不可能和其他人谈论的过程中只提及杨平美,而不提及何青明,这个事实不符合常理。还有张某、余某等是堂妯娌关系,但调查笔录中说他们平时不联系,对真实性有非常大的疑问。再者,这份证据想否认的事实是二审中蔡某的证词中存疑。关于张某的调查笔录，结尾部分,是由余某某代签的,也证明张某是文盲不识字,我认为,给她提供的材料她是不清楚的，没有证据证明这些内容已经向张某宣读过,并且没有证据证明张某已经理解。在调查人去调查时,应该清楚,张某和杨平美是两妯娌。同样的,这份调查笔录第一页倒数第四行中,她作出了回答“不知道”,按照正常的情况,这个回答之后就结束了。并且张元素说“今天不问我我都不知道”的说法不符合常理。作为不识字的农村妇女,不可能说请调查机关还我真相等话。还有,不能因为这两个人不在现场,就否定案件的基本事实。除非将当时在现场的所有的人调查笔录提供了,才有可能来否定案件的基本事实。对于第三组证据，这几张照片都是在草木旺盛的时候拍的,本案发生在冬天,不能反映当时真实的情况,不能达到其证明目的以及三条路的真实情况。
再审查明的事实与原二审认定的事实基本一致。
本案的争议焦点是：杨平美是否被何青明所养的牛踢下路坎摔伤，何青明是否应承担赔偿责任。
杨平美到背粪目的地虽然有三条路，但是何青明也承认其栓牛处这条路是捷径，杨平美有理由选择这条路。二审中的杨平美所提供的蔡正文的《情况说明》中所说的何青明家的牛将杨平美踢伤并非其亲眼所见，系传来证据，本院予以认定不当。但是结合本案现场，何青明的牛栓在杨平美摔伤的路边，也是何青明房屋旁边是事实。该栓牛地点离路边仅2.3米。当时由于何青明家牛隔奶需要，将小牛和大牛分开栓，也是导致何青明的牛暴躁的主要原因。故杨平美背粪路过被牛踢下路坎摔伤的事实存在。且杨平美摔后赶到现场的人也亲见何青明栓在此处的是大牛而非小牛。何青明称其栓牛的绳子只有二尺五，与生活常理不符。另外，虽然杨某与杨平美系亲属关系，但是，杨某在庭审中的陈述系其亲眼所见。一审中，何青明认可牛是栓在烤烟房旁边，该栓牛处路一侧为高坎。综合考虑杨某的证言、案发时何青明所养牛的情况、栓牛的地方及双方的陈述，足以认定杨平美在经过××房屋××被其××牛××下路坎摔伤的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”之规定，何青明应承担赔偿责任，但杨平美作为完全民事行为能力人，途经道路栓有牛时仍执意从此经过，过于自信而导致损害发生，自身也存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”的规定，二审判决由何青明承担70%的责任，杨平美承担30%的责任并无不当。
综上所述，原二审判决认定事实清楚、适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:
维持本院（2016）黔03民终1070号民事判决。
一审案件受理费449元，二审案件受理费898元，共计1347元，由何青明承担1000元，杨平美承担347元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐永群
代理审判员 吴梦吟
代理审判员 李成波
二〇一七年五月五日
书 记 员 田应兰