湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终50号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余路，外号“路路”，无业。2015年8月31日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年9月11日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人杨公强，湖北孝法律师事务所律师。
孝感市孝南区人民法院审理孝南区人民检察院指控原审被告人余路犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月18日作出（2016）鄂0902刑初11号刑事判决。原审被告人余路不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2015年8月31日下午3时许，吸毒人员史某电话联系被告人余路购买毒品。随后，被告人余路在孝感市宇济商贸城孝柴小区横二街以人民币200元的价格贩卖5颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）给吸毒人员史某。同日晚上7时许，吸毒人员史某到公安机关投案，主动上交其向余路购买的5颗甲基苯丙胺片剂。
2015年8月31日下午4时许，吸毒人员王某（外号“胖子”）电话联系被告人余路购买毒品。随后，被告人余路在孝感市建设路结核病医院旁的巷子以人民币100元的价格贩卖一包毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给吸毒人员王某，后公安机关分别在孝感市“天地人”网吧及孝感市建设路第六地质大队内3栋1单元102室外将吸毒人员王某及被告人余路抓获。
公安机关现场从吸毒人员王某身上搜出透明塑料袋包装白色粉末1袋，从被告人余路租住屋后的路边搜出其逃跑时丢在路边的透明塑料袋包装的红色药丸12颗、透明塑料袋包装的白色晶体1袋、透明塑料吸管封装白色晶体5管，从该租住屋卧室书桌抽屉内搜出透明塑料袋包装的白色粉末1大袋及1小袋、透明塑料袋包装的白色粉末14大袋及11小袋，从该租住屋卧室书桌抽屉“金至尊”珠宝盒里搜出透明塑料袋封装的红色药丸22颗、透明塑料袋包装的白色晶体10管，从该租住屋卧室书桌抽屉眼镜盒内搜出透明塑料袋包装的白色粉末3大袋及19小袋，从该租住屋客厅饮水机下面“好声音”纸盒内搜出透明塑料袋包装的白色晶体19袋。
另认定，经孝感市公安司法鉴定中心鉴定，从吸毒人员王某身上搜出透明塑料袋包装的1袋白色粉末内检出毒品氯胺酮成分，净重0.9克，从吸毒人员史某上交的透明塑料袋包装的5颗红色药丸内检出毒品甲基苯丙胺成分，净重0.45克；从被告人余路租住屋后的路边搜出其逃跑时丢在路边的透明塑料袋包装的12颗红色药丸内检出甲基苯丙胺成分，净重1.13克、透明塑料袋包装的1袋白色晶体内检出甲基苯丙胺成分，净重0.82克、透明塑料吸管封装的5管白色晶体内检出甲基苯丙胺成分，净重1.1克，从该租住屋卧室书桌抽屉“金至尊”珠宝盒里搜出透明塑料袋封装的22颗红色药丸内检出甲基苯丙胺成分，净重2.06克、透明塑料袋包装的10管白色晶体内检出甲基苯丙胺成分，净重1.86克、从该租住屋客厅饮水机下面“好声音”纸盒内搜出透明塑料袋包装的19袋白色晶体内检出甲基苯丙胺成分，净重85.65克（甲基苯丙胺共计92.62克）；从该租住屋卧室书桌抽屉内搜出透明塑料袋包装的1大袋及1小袋白色粉末内检出毒品氯胺酮成分，净重24.47克、透明塑料袋包装的14大袋及11小袋白色粉末内检出毒品氯胺酮成分，净重36.46克，从该租住屋卧室书桌抽屉眼镜盒内搜出透明塑料袋包装的3大袋及19小袋白色粉末内检出毒品氯胺酮成分，净重23.97克（氯胺酮共计84.9克）。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：
1.孝感市公安局孝南区分局出具的抓获经过，证明2015年8月31日，公安机关接群众举报在建设路鄂东北地质大队院内的毒贩长期向他人贩卖毒品的情况后，公安民警于当日16时在建设路鄂东北地质大队门口布控，先后抓获购买毒品的吸毒人员王某及涉嫌贩毒的被告人余路并从余路的租住屋内查获大量疑似毒品“麻果”、“冰毒”、“K粉”的事实；
2.孝感市公安局孝南区分局制作的搜查笔录，证明公安民警在2015年8月31日对涉嫌贩卖毒品的余路租住屋搜查过程中，在主卧房间书桌抽屉内查获疑似毒品的白色粉末1大包、1小包，用大号透明塑料袋包装的疑似毒品的白色粉末14中包、11小包，在该抽屉放置的“金至尊”珠宝盒内查获疑似毒品的透明晶体10管和红色药丸22颗；在该抽屉放置的眼镜盒内查获疑似毒品的白色粉末3中包、19小包；在客厅饮水机储物柜一纸盒内查获疑似毒品的透明晶体19包的事实；
3.孝感市公安局孝南区分局出具的扣押清单及照片，证明公安民警从建设路湖北地质局第六地质大队院内被告人余路租住屋外查获少量疑似毒品，在室内查获大量疑似毒品并扣押的事实；
4.孝感市公安司法鉴定中心出具的（2015）公刑技化字第844号鉴定意见书，证明从被告人余路租住屋外查获的12片红色药丸检出甲基苯丙胺成分净重1.13克，1袋白色晶体含甲基苯丙胺成分净重0.82克，5管封装的白色晶体含甲基苯丙胺成分净重1.10克；从卧室抽屉“金至尊”珠宝盒内查获的22片红色药丸检出甲基苯丙胺成分净重2.06克，从卧室抽屉“金至尊”珠宝盒内查获的10管白色晶体检出甲基苯丙胺成分净重1.86克；从客厅饮水机下面“好声音”纸盒内查获的19袋白色晶体内检出甲基苯丙胺成分净重85.65克；从卧室抽屉内查获的2袋（1大袋、1小袋）白色粉末含氯胺酮成分净重24.47克，从卧室抽屉内查获的25袋（14大袋、11小袋）白色粉末含氯胺酮成分净重36.46克，从卧室抽屉的眼镜盒内查获的22袋（3大袋、19小袋）白色粉末含氯胺酮成分净重23.97克的事实；
5.孝感市公安司法鉴定中心出具的（2015）公刑技化字第845号鉴定意见书，证明从吸毒人员王某身上搜出透明塑料袋包装1袋白色粉末内检出毒品氯胺酮成分，净重0.9克；
6.孝感市公安司法鉴定中心出具的（2015）公刑技化字第846号鉴定意见书，证明从吸毒人员史某上交的透明塑料袋包装5颗红色药丸内检出毒品甲基苯丙胺成分，净重0.45克；
7.湖北省公安机关上交毒品入库登记单，证明公安机关已将查获的上述含甲基苯丙胺成分及含氯胺酮成分的毒品上交入库的事实；
8.孝感市公安局孝南区分局制作的人体尿样提取笔录及出具的现场检测报告书，证明被告人余路的尿液用甲基安非他明检测呈阳性的事实；
9.被告人余路的户籍证明，证明余路出生于1990年1月4日，案发时已年满十八周岁；
10.租房协议一份，证明被告人余路租住孝感市建设路湖北省第六地质大队院内3栋102室房屋，租期于2015年7月1日至2015年12月31日的事实；
11.证人史某的证言，证明其于2015年8月31日下午在孝感市宇济商贸城孝柴小区横二街以人民币200元的价格向一男子购买5颗“麻果”的事实；
12.证人王某的证言，证明其于2015年8月31日下午在孝感市建设路结核病医院旁的巷子以人民币100元的价格向一男子购买1包“K粉”的事实；
13.证人史某的辨认笔录，证明2015年8月31日下午在孝感市宇济商贸城孝柴小区横二街向其贩卖毒品的男子是被告人余路的事实；
14.证人王某的辨认笔录，证明2015年8月31日下午在孝感市建设路结核病医院旁的巷子向其贩卖毒品的年轻男子是被告人余路的事实；
15.被告人余路的供述，证明其于2015年8月31日下午二次向他人贩卖毒品后被公安机关民警查获，公安民警在其租住屋后地面查获的毒品系其丢弃的，在室内饮水机抽纸盒内查获的毒品系他人存放的事实。
原判认为，被告人余路违反国家毒品管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺片剂、氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人余路犯贩卖毒品罪的罪名成立，其要求对被告人余路以贩卖毒品罪定罪处罚的意见，予以采纳。
根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（一）关于罪名认定问题的规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”被告人余路二次与吸毒人员进行毒品交易的事实有吸毒人员的证言、辨认笔录及其在侦查阶段的供述佐证，根据上述规定，公安机关抓获被告人余路时其丢弃在路边的毒品及从其住所查获的毒品，应计入其贩卖数量，故对辩护人提出公安机关从被告人租住处查获的毒品应认定为非法持有的辩护意见，不予采纳。
经庭审质证的证人证言及辨认笔录、公安机关制作的搜查笔录及扣押清单、人体尿样提取笔录及现场检测报告、毒品鉴定意见书等证据能够证明被告人余路吸食毒品的违法事实及二次向他人贩卖不同种毒品的犯罪事实，亦能够证明被告人余路对毒品的种类及特征应该是熟悉的。被告人余路在侦查阶段多次供述饮水机下面纸盒内的白色晶体系一女子存放在其租住屋的，也知道该纸盒内白色晶体系毒品的事实，与其当庭所作“纸盒内的白色晶体系一黄姓男子存放在其租住屋的，不知道该白色晶体是毒品”的辩解相矛盾，且没有相关证据佐证其关于毒品来源的庭前供述或庭审时的辩解，故对被告人余路关于该部分毒品来源的辩解不予采信，对辩护人提出公安机关在饮水机下面纸盒内查获的毒品不能认定为被告人贩卖数量的辩护意见不予采纳。
庭审中，被告人余路虽自愿认罪，但并未如实供述其主要的犯罪事实，依法不予以从轻处罚。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第五十六条、第五十五条之规定，原判判决被告人余路犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币50000元。
被告人余路上诉称：1、原判认定的部分事实不清，证据不足。在上诉人租住屋内搜查出来的毒品不应计入贩卖毒品的数量；2、量刑过重。其辩护人提出了与其相同的辩护意见。
经审理查明，二审审理查明的事实与证据和一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人余路的行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人余路及其辩护人提出的第1点辩解意见，经查，从其租住屋内搜查出的毒品依法应计入其贩卖毒品的数量，一审法院亦已阐述清楚，故此点辩解意见不能成立，本院不予采纳；关于第2点的辩解意见，经查，原判依照量刑规范化的规定对其量刑，并无过重情形，故此点辩解意见亦不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一六年三月二十八日
书记员 许 丹