广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5818号
上诉人（原审原告）：陈自名，住湖南省衡阳市石鼓区。
委托代理人：刘琛、李琦，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区香江房地产发展有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：苏志刚，该公司总经理。
委托代理人：麦冬致、向春兰，均为广东胜伦律师事务所律师。
上诉人陈自名因与被上诉人广州市番禺区香江房地产发展有限公司（以下简称香江公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月17日，陈自名向香江公司支付购房定金100000元。
2014年1月4日，香江公司作为甲方，陈自名作为乙方，签订《定向开发协议书》。其中约定，乙方委托甲方定制甲方开发建设的住宅物业，乙方清晰知晓并确认由于是委托定制产品，在签署本协议时，甲方尚未办妥该定制物业的预售许可手续；定制的物业位于番禺区钟村街道内，汉溪大道中以北，“105国道”东侧，“市广路”南侧的珑翠花园3栋10楼1002房，该物业建筑面积约为125.83平方米，套内建筑面积约为103.30平方米，折后定制总价款为2213479元；乙方选择付款方式为银行按揭付款，定金壹拾万元须于签署本协议书当天付清。
同日，香江公司作为出售方，陈自名作为认购方，签署《【珑翠花园】认购书》。其中约定，认购方联络地址为番禺区华南碧桂园翠山蓝天35座708；出售方经批准投资建设的商品房，已具备有关法律规定的预售条件，并取得《商品房预售许可证》；认购方自愿认购涉讼房屋，该物业建筑面积约为125.83平方米，套内建筑面积约为103.31平方米，折后总价款为2147517元；认购方选择的付款方式为商业按揭，定金100000元，须于签署本认购书当天付清，第一期楼款647517元，须于2014年1月10日前付清，定金在认购方支付本期楼款时转为相应楼款，银行按揭1500000元，须于2014年1月10日前办理银行按揭手续，并最迟须于签订《商品房买卖合同》后5日内提供银行按揭所需的全部真实资料；在签署本《【珑翠花园】认购书》前，出售方已向认购方明示《商品房买卖合同》范本、补充协议、认购须知、按揭须知、付款方式等文件，认购方声明已阅读并理解，且无异议，并同意遵守；认购方须于2014年1月11日，携带此认购书、身份证及各相关购房证明文件正本等到广州市番禺区番禺大道长隆地产销售中心，缴付应缴政府税项及相关费用，并签署《商品房买卖合同》及其他相关文件；若认购方选择银行按揭付款，须于本认购书签订后3日内备齐办理商品房抵押贷款所需资料并签署银行按揭申请文件，办理银行按揭贷款初审手续，且最迟须于签订《商品房买卖合同》后5日内提供银行按揭所需的全部真实资料，逾期不办理贷款初审手续的，视为认购方放弃认购本单元；申请银行按揭的年限、金额最终以银行批复为准，如银行批出的按揭金额低于认购方的申请金额，则差额部分认购方须于收到银行或出售方通知之日起7日内付清；若认购方的按揭申请因自身原因不为银行接受，则需在接到通知之日起3天内选择出售方提供的其他付款方式，并办理有关手续；若认购方未在上述期限内付清楼款差额或选择出售方提供的其他付款方式并办理相关手续，则均视作认购方放弃购买该物业，出售方某解除本认购书并没收认购方已付的定金（若定金已转为楼款的则出售方向认购方收取与定金等额的违约金）；如认购方在上述期限内未能交付前述楼款并签署《商品房买卖合同》或不履行此《【珑翠花园】认购书》任何条款时，出售方某解除本认购书并没收认购方已缴付的定金，同时有权将该物业另行出售；在签署《商品房买卖合同》及补充协议前认购方如要求更换付款方式、更换物业，必须获得出售方书面同意；认购方确保其通讯地址及联系电话正确无误，如由于认购方的原因，导致出售方不能联系上认购方而产生的任何损失或其他责任，一概由认购方承担（前述地址或电话如有更改，认购方须以书面通知出售方）。
2014年2月11日，涉讼房屋所在楼宇取得广东省广州市商品房预售许可证，编号穗房预（网）字第21040003号-1。
2014年2月12日，香江公司向陈自名位于番禺区华南碧桂园翠山蓝天35座708的地址邮寄《缴款及签约通知书》（EMS快递单号1019499385806），要求陈自名于2014年2月22日前到香江公司指定的地点缴纳首期楼款并签署《认购书》，逾期未缴款并办理相应签约手续，香江公司将解除定向开发协议，并将陈自名定制的房屋另行出售，定金不予退还。陈自名确认收到该邮件。
2014年2月18日，香江公司向某自名开具编号为0002819的《收据》，确认收到其缴纳的涉讼该房屋定金100000元。同日，陈自名向香江公司支付了200000元首期楼款、13212.43元维修基金。
2014年3月4日，香江公司向某自名708房的地址邮寄《催促缴款通知书》（EMS快递单号1090932160805），要求陈自名于2014年3月9日前将剩余首期款347517元交至香江公司指定账户，按逾期付款额每日万分之三的标准缴纳自2014年2月18日起至实际付款之日止的违约金，届时仍未缴清应付款项，香江公司将解除认购书，并将陈自名认购的房屋另行出售，且定金不予退还。陈自名确认收到该邮件。
2014年4月13日，陈自名向香江公司支付了347517元购房首期款。
2014年6月26日，香江公司向某自名708房的地址邮寄《催办签约及按揭通知书》（EMS快递单号1019487695306），确认陈自名缴纳了首期款647614元，要求陈自名于2014年7月2日前到香江公司指定地点办妥签约及按揭贷款手续，届时若仍未办妥相关手续，香江公司将解除认购书，并将陈自名认购的房屋另行出售，且定金不予退还。香江公司主张该邮件已送达，并提交了加盖“番禺速递经营部EMS业务查询专用章”的邮件投递底单予以证实，该底单上收件人签收一栏有“陈自名”签名。陈自名对该通知书及EMS投递底单不予确认，其确认708房是其居住地址，但认为投递底单收件人栏的签名并非其本人签名，其从未收到过该邮件。
2014年11月23日，陈自名向香江公司递交《特殊事宜申请表》，申请就涉讼房屋要求退回所付560729.43元首付款，原因是房屋已卖给其他人；代理公司意见处载明，没收10万定金，退回房款，因为没有签协议；营销中心意见处载明，没收10万定金，退回剩余房款处理；财务审批处载明，由于延期未签署购房合同，该单元被我部请退再售，客户已缴647517元，现按认购书约定扣取10万违约金，其余547517元及物业维修基金13212元退回客户，请领导审批；房地产项目副总经理审批处载明，按合同约定处理，同意支付违约金后退回其他款项；总经理审批处载明同意李总意见。
2015年1月4日，陈自名以香江公司违约为由诉至原审法院，要求其双倍返还定金200000元。诉讼中，双方当事人均确认，陈自名在签订《【珑翠花园】认购书》时具备广州市购房资格，双方未就涉讼房屋签订正式的商品房买卖合同，涉讼房屋现已售予他人，双方均同意《【珑翠花园】认购书》已解除，香江公司已向某自名返还了首期购房款547517元及维修基金13212.43元。双方对于未能签订正式商品房买卖合同的原因及《【珑翠花园】认购书》解除后的责任承担问题产生争议。
关于未能签订正式商品房买卖合同的原因。陈自名主张，未能签订商品房买卖合同的过错在于香江公司，《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面的商品房买卖合同，香江公司在向某自名销售涉讼房屋时，并未出示商品房买卖合同样本并及时与陈自名订立商品房买卖合同，而是强行要求陈自名在支付了10万元定金、547517元首期楼款及13212元维修基金后才催促陈自名签约及办理按揭手续；香江公司在未能取得商品房预售许可证之前与陈自名签订《【珑翠花园】认购书》，违反了《商品房销售管理办法》第六条的规定；陈自名按照香江公司的要求已付清了定金及首期款，并在定金缴纳后将办理按揭贷款所需的身份资料、银行流水等交予香江公司，在首期楼款缴纳后将无婚姻情况证明、房产查册情况等证明交予银行，但此后其贷款申请一直未有回应，香江公司也未通知陈自名签署商品房买卖合同，直至2014年9月，陈自名才从香江公司处得知由于银行贷款政策紧缩，其提交的银行流水证明的还款能力较弱，未予批准贷款申请，陈自名与香江公司未能就剩余楼款支付方式达成一致意见，且香江公司已将涉讼房屋另售予他人，导致正式的商品房买卖合同无法签订。为证明其积极履行办理按揭贷款的义务，陈自名提交了打印时间为2014年5月9日的《个人名下房地产登记情况查询证明》原件及打印时间为2014年4月18日的社会保险基金《缴费历史明细表》复印件予以证实。
香江公司则认为，陈自名未按认购书约定的时间向香江公司支付首期款、办理按揭手续及携带相关材料与香江公司签订商品房买卖合同，构成违约，导致合同未能签订；双方在签订《定向开发协议书》时香江公司已告知陈自名涉讼房屋尚未办妥预售许可证，其在知悉此情形的情况下自愿与香江公司签订《【珑翠花园】认购书》，且涉讼房屋项目已于2014年2月11日取得预售许可证，《【珑翠花园】认购书》合法有效；双方未就合同履行的期限达成变更协议，陈自名未按认购书约定在2014年1月10日前付清首期楼款，在香江公司给予宽限期限后仍逾期支付，构成违约；《【珑翠花园】认购书》约定，陈自名应于2014年1月10日前办理银行按揭手续，并于2014年1月11日与香江公司签署《商品房买卖合同》，陈自名称其已向银行申请按揭贷款，但未提交证据予以证实，香江公司对此不予确认，且即使确如陈自名所述，其贷款申请由于银行政策紧缩且其还款能力较弱未予批准，其亦应选择其他方式付款，根据《【珑翠花园】认购书》的约定，陈自名逾期不办理贷款初审手续，或按揭申请因其自身原因不为银行所接受又未在接到不予接受申请之日起3天内付清楼款差额或选择其他付款方式的，或未能在认购书约定期限内签署《商品房买卖合同》的，均视为放弃认购涉讼房屋，香江公司有权解除《【珑翠花园】认购书》并另行出售涉讼房屋，故香江公司基于陈自名的违约行为，行使了合同解除权，并于2014年9月30日将涉讼房屋另行出售给他人。
关于《【珑翠花园】认购书》解除后的责任承担问题。陈自名认为香江公司未通知其签署商品房买卖合同并擅自将涉讼房屋另行出售，导致双方未能签订商品房买卖合同，应当按照定金罚则向某自名双倍返还定金200000元。香江公司则认为，《【珑翠花园】认购书》约定，100000元定金在陈自名支付首期楼款时转为相应楼款，本案不应适用定金罚则；且由于陈自名违约，香江公司已行使合同解除权，并将该100000元作为违约金没收，陈自名在申请退回购房款及维修基金时，亦未对100000元定金提出请求，应视为陈自名与香江公司已对没收该100000元达成合意，陈自名无权要求香江公司双倍返还定金。陈自名称其在《特殊事宜申请表》中未对定金提出主张不代表放弃主张，没收100000元定金为香江公司的单方意见，并非双方合意的结果，陈自名并未在申请表中对没收100000元表示同意。
原审法院认为：香江公司在陈自名起诉前已取得涉讼房屋所在项目的预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，《【珑翠花园】认购书》应为合法有效的合同。《【珑翠花园】认购书》约定，陈自名须于2014年1月10日前付清首期楼款647517元（含定金）、于2014年1月11日签署《商品房买卖合同》、于认购书签订后3日内办理银行按揭贷款初审手续，但涉讼房屋至2014年2月11日才取得商品房预售许可证，即在认购书约定的履行期限内，尚不具备签署商品房买卖合同及办理按揭贷款的条件，故陈自名未能在上述期限内履行合同义务，不构成违约。在涉讼房屋取得商品房预售许可证后，双方当事人未就合同履行期限达成补充协议，应视为约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，陈自名可随时履行付款及办理按揭手续的义务，香江公司亦可随时要求陈自名履行。香江公司于2014年2月12日通知陈自名于2014年2月22日前缴纳首期楼款，视为同意继续履行合同，陈自名到期仅支付了200000元首期款，根据《【珑翠花园】认购书》第三条第6点约定，陈自名未能按期交付楼款，香江公司有权解除合同，但此时香江公司并未行使合同解除权，而是于2014年3月4日再次通知陈自名于2014年3月9日前缴纳首期款并办理签约手续，应视为香江公司仍同意履行合同，陈自名于2014年4月13日支付剩余首期楼款347517元后，香江公司于2014年6月26日又向某自名寄送了《催办签约及按揭通知书》，表明香江公司同意将签约及办理按揭贷款手续的履行时间延迟至2014年7月2日，逾期则香江公司将解除《【珑翠花园】认购书》、另行出售涉讼房屋，且定金不予退还。陈自名收到上述《催办签约及按揭通知书》未在2014年7月2日前与香江公司签约或办理按揭贷款手续，构成违约。因此，《【珑翠花园】认购书》已于2014年7月3日解除，香江公司于2014年9月将涉讼房屋另行出售是对其合法权利的处分，不构成违约。根据《【珑翠花园】认购书》的约定，定金100000元在陈自名支付第一期楼款647517元时，即2014年4月13日已转为楼款，如香江公司因陈自名违约而解除合同，则香江公司应向某自名收取100000元违约金。香江公司确认已收取陈自名100000元违约金，符合合同约定，陈自名要求香江公司双倍返还200000元，缺乏理据，不予支持。
至于陈自名提出2014年6月26日寄送的《催办签约及按揭通知书》并非其本人签收的抗辩。首先，该邮件的寄送地址及联系电话为《【珑翠花园】认购书》中载明的陈自名的送达地址及联系电话，陈自名亦予以确认，且前两份通知书均送至该地址妥投，故上述地址应是陈自名的有效送达地址。其次，《催办签约及按揭通知书》由案外人中国邮政速递物流公司以EMS邮政特快专递方式寄送，香江公司提交了加盖番禺速递经营部EMS业务查询专用章的EMS快递底单，其中载明内件为《催办签约及按揭通知书》，收件人签收处有“陈自名”签名，原审法院认为，香江公司已完成其举证义务，可以认定《催办签约及按揭通知书》已妥投；至于陈自名抗辩认为收件人处并非其本人签名，即认为EMS邮政特快专递在送达过程中存在过错，其应向中国邮政速递物流公司主张权利，其在本案中申请鉴定其签名的真实性，不予接纳。再次，根据《【珑翠花园】认购书》的约定，陈自名确保通讯地址及联系电话正确无误，如由于陈自名的原因导致香江公司不能联系陈自名而产生的损失或其他责任，由陈自名承担；陈自名未通知香江公司变更地址或联系电话，香江公司以《【珑翠花园】认购书》载明的地址及电话寄送《催办签约及按揭通知书》，如未送达，香江公司不存在过错，不应承担责任。对于陈自名提出《催办签约及按揭通知书》并非其本人签收的抗辩，不予采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条的规定，原审法院作出如下判决：驳回陈自名的全部诉讼请求。一审案件受理费2150元，由陈自名负担。
判后，上诉人陈自名不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定双方未能履行《【珑翠花园】认购书》条款的责任在陈自名，法律和事实依据不足，显失公平。上诉人在被上诉人指定的银行办理银行按揭贷款手续，积极的提供了所有贷款资料，且上诉人没有征信问题、符合限购政策、有正当的工作，贷款应没有问题。而被上诉人指定的银行因房贷政策变化导致缩紧贷款，并主观认定上诉人银行流水弱而拒绝批准上诉人的按揭贷款申请，导致上诉人无履约能力，此责任不能归责于上诉人。且被上诉人房子早已经卖出，没有任何的损失，而上诉人却损失了10万元。一审法院以此原因判定上诉人违约而支付巨额的违约金，不符合情理和法律规定。上诉请求：一、撤销（2015）穗番法民三初字第81号民事判决；二、依法改判由被上诉人返还上诉人10万元定金；三、判令被上诉人承担本案一、二审受理费等全部费用。
被上诉人香江公司答辩如下：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，陈自名与香江公司签订的《【珑翠花园】认购书》合法有效，并已于2014年7月3日解除。原审法院对该认购书的效力认定理据充足，本院予以确认。
就陈自名上诉提出由香江公司返还100000元定金的问题，本院认为，据双方签订的认购书约定，该100000元定金在陈自名支付首期楼款时已转为相应楼款，如若在后续履约过程中存在违约行为，违约金数额与定金等额。现陈自名未按约定办理银行按揭手续，其作为办理按揭贷款手续的义务主体，应当积极主动地履行资料准备和办理按揭手续的义务。在陈自名得知其银行按揭贷款未获成功申请后，亦未按认购书约定的处理方式补充支付剩余房款，而最终导致合同解除、涉案房产被转卖。本院认为，该违约行为的责任应由陈自名承担，原审判决的处理并无不当，应予维持。
综上所述，陈自名上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人陈自名负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 穆 健
审 判 员 张燕宁
代理审判员 黄春成
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 党春婷