湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0424刑初71号
公诉机关衡东县人民检察院
被告人尹某，衡东县本届人大代表，因涉嫌贪污罪，2015年7月30日被衡东县公安局刑事拘留，同年8月13日经衡阳市人民检察院批准逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕，2016年2月4日，由衡东县人民检察院决定取保候审，同年5月4日由本院决定取保候审。
辩护人向和平，湖南楚云律师事务所律师。
衡东县人民检察院以被告人尹某犯贪污罪，于2016年5月4日以东检公诉刑诉（2016）72号起诉书向本院提起公诉，本院受理后，依法由审判员周书清担任审判长，与人民陪审员刘柏国、丁荣华组成合议庭，于2015年6月14日公开开庭审理本案，衡东县人民检察院指派检察员陈星谕出庭支持公诉，被告人尹某及其辩护人向和平到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2014年期间，被告人尹某利用担任甘溪镇镇长的职务便利，单独或者伙同他人骗取公共财产8万元，个人分得6万元：
1、2015年2月15日，被告人尹某在原甘溪镇党委书记陈某(另案处理)办公室和陈某、甘溪镇主任科员皮某商量如何将个人开支报销，皮某提出可从红狮水泥引水工程协调费结余款中出账，陈某表示同意，并安排皮某负责处理。皮某后虚构一份由甘溪镇新江村杨某与衡阳红狮水泥厂个案处理协议，经陈某及被告人尹某等人签字确认后，由皮某以杨某的名义从甘溪镇财税所冒领4万元，后皮某将该款交给陈某。陈某将该款和被告人尹某平分，被告人尹某分得2万元后用于个人加油等开支。
2、2013年年底，甘溪镇尚有财政调剂资金节余。2014年1月27日左右，被告人尹某安排甘溪镇原财税所长文某甲将财政调剂资金4万元拨付至甘溪镇夏浦村。并以其家乡栗木乡施茶村需要进行公益事业为由，安排夏浦村村支书易某将该4万元资金以虚列夏浦村至农林场村路基工程支出的形式进行出账，套取该笔资金归其所有。2014年5、6月份左右，本院初查夏浦村村账，被告人尹某怕此事被查，遂将该4万元退回了夏浦村。半个月以后，衡东县人民检察院停止调查夏浦村账目。被告人尹某遂要求易某将该4万元再次拿给自己。2015年4月初，甘溪镇纪委开始调查甘溪镇夏浦村村账。2015年6月中旬左右，被告人尹某遂通过其姑父罗某甲将该4万元付给董某甲用于支付其家乡栗木乡施茶村路灯建设费用。
县纪委联合调查组成立后，被告人尹某主动供述了其与陈某共同贪污4万元的事实。2016年1月5日，被告人尹某退回赃款2万元。
2016年3月20日，被告人尹某劝说并陪同涉嫌盗窃罪的犯罪嫌疑人康某到衡东县公安局投案。
认定上述事实的证据如下：1.到案经过、户籍资料、记账凭证等书证；2.证人陈某、唐某、文某甲、叶某、皮某、稂水兰、廖某、马某、罗某甲、董某甲、胡某、董某乙、易某、秦某、文某乙的证言；3.被告人尹某的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人尹某身为国家工作人员，利用职务之便，单独或伙同他人非法占有公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，提请本院依法判处。
被告人尹某辩称，对起诉书指控共同贪污4万元的犯罪事实，自愿认罪。但确有私车公用的情况，也未单独报销油费，情有可原；通过夏浦村出账4万元给栗木乡施茶村，自己并没有非法占有的故意，在纪委进入甘溪镇时，该4万元已经用于施茶村路灯建设。另自己有自首、立功等从轻情节，又是初犯、偶犯，请求人民法院从轻处罚。
辩护人的辩护意见是，公诉机关指控被告人犯贪污罪，证据不足。1、被告人从甘溪镇夏浦村套取4万元调剂资金用于栗木乡施茶村路灯建设不是贪污行为，被告人主观动机并非为自己贪污，而是因施茶村村干部提议让其为村里争取建设资金。主观目的并非据为己有，在事前、事后均有甘溪镇夏浦村、栗木乡施茶村、衡东县领导知情，客观上贪污不能。被告人该笔涉案款不是贪污，充其量是一种挪用行为。2、公诉机关指控被告人与陈某共同贪污4万元，虽然被告人自愿认罪，但仍不构成贪污罪，其理由是被告人没有与陈某共同贪污的主观故意，其目的是解决私车公用的油费，但碍于“中央八项规定”和财经纪律，只能采取这种规避财经纪律的行为，被告人从案发至庭审，其对该2万元的供述均解释为私车公用的油费报销，被告人作为镇长存在大量私车公用的现象，公诉机关没有证据证明被告人曾单独报销过私车公用的油费，其领取的2万元就是被告人应得的油费，故被告人不构成贪污罪。3、被告人系自首，有立功表现，即使认定共同犯罪，也不是主犯，而是从犯，之前没有犯罪记录，为党和人民服务多年，家庭困难，请求法院从轻处罚。
经审理查明：被告人尹某自2012年11月至2015年7月在衡东县甘溪镇担任镇长职务。2015年2月15日，被告人尹某在原甘溪镇党委书记陈某(另案处理)办公室和陈某、甘溪镇主任科员皮某商量如何将个人开支报销，皮某提出可从红狮水泥引水工程协调费结余款中出账，陈某表示同意，并安排皮某负责处理。后皮某虚构一份由甘溪镇新江村杨某与衡阳红狮水泥厂个案处理协议，经陈某及被告人尹某签字确认后，再经主管财务的纪委书记唐某、财税所长叶某签字，由皮某以杨某的名义从甘溪镇财税所冒领4万元，后皮某将该款交给陈某。陈某将该款和被告人尹某平分，被告人尹某分得2万元，后用于个人加油等开支。唐某、文某甲在签字时并不知道该款是用于处理陈某与被告人的“公务开支”，到县联合调查组成立后，才知道是陈某、尹某通过红狮水泥引水工程，以新江村个案经费名义出账，套取的4万元。
2013年，被告人尹某曾向文某甲提出，因其家乡施茶村需要修路栽树，要文某甲在甘溪镇有调剂资金时予以告知。该调剂资金系县财政拨付给乡镇，用于乡村进行基础设施建设，各乡镇主要领导可自主决定将资金用于各村基础设施建设。2013年年底，被告人尹某得知甘溪镇尚有财政调剂资金节余。于2014年1月27日左右，安排甘溪镇原财税所长文某甲将财政调剂资金4万元拨付至甘溪镇夏浦村。并告诉甘溪镇夏浦村原村支书易某说其家乡施茶村需要做公益事业需从夏浦村过账，已经跟财税所打好了招呼，随后，易某与村妇女主任秦某从财税所将该4万元转至夏浦村，秦某将该4万元送交被告人尹某，易某、秦某、村会计杨某将该4万元资金以虚列夏浦村至农林场村路基工程支出的形式进行出账。2013年春节期间，被告人尹某告知施茶村妇女主任袁某，其表弟罗某乙欲竞选村干部，其已为村里争取4万元建设资金。2014年2、3月份，被告人尹某找县政协主席夏某乙帮忙为施茶村建设争取资金时，将其从甘溪镇夏浦村出账4万元用于施茶村建设一事予以告知。2014年5、6月份左右，衡东县人民检察院初查夏浦村村账，被告人尹某怕此事被查出，遂将该4万元退回了夏浦村。半个月以后，衡东县人民检察院停止调查夏浦村账目。被告人尹某要求易某将该4万元再次拿给自己。2014年年底，被告人尹某找副县长夏某甲帮忙为施茶村建设争取资金时，将其从甘溪镇夏浦村出账4万元用于施茶村建设一事予以告知。2015年6月中旬左右，被告人尹某通过其姑父罗某甲将该4万元付给董某甲用于支付其家乡栗木乡施茶村路灯建设费用。并授意罗某甲将记入村账时间提前，罗某甲将入账时间提前至2014年6月8日。
2015年4月初，有群众举报甘溪镇、村干部违纪违法问题，同年7月1日，由县纪委牵头，成立由检察院、财政局、审计局、经管局等单位组成的联合调查组，对举报的问题进行调查。在调查中，被告人尹某主动供述了其与陈某共同贪污4万元的事实。2016年1月5日，被告人尹某向衡东县人民检察院退交赃款2万元。
2016年3月20日，被告人尹某劝说并陪同涉嫌盗窃罪的犯罪嫌疑人康某到衡东县公安局投案，犯罪嫌疑人康某涉嫌犯盗窃罪一案已侦查终结。
上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证实，足以认定。
1.书证
（1）甘溪镇财税所会计凭证和津补贴发放表，证明甘溪镇2014年发放交通补助的情况。
（2）会计凭证和津补贴发放表，证明红狮水泥项目建设处理车船补助发放情况。
（3）新江村12组杨某与衡阳红狮个案处理协议、领款凭证、现金付款单，证实陈某与被告人尹某共同虚构事实套取4万元的事实。
（4）银行付款单、进账单、甘溪镇村级财务往来结算收据、拨款通知单、村级资金内部往来借据，证实被告人尹某通过夏浦村出账4万元的事实。
（5）施茶村出具的收据、施茶村现金流水账、路灯承包合同、罗某甲的记账本、董某甲的领条、胡某的记账本以及银行卡流水，证实施茶村与董某甲签订路灯承包协议及被告人尹某通过罗某甲将4万元付给董某甲的事实。
（6）衡东县人民检察院扣押决定书、扣押财物、文件清单，证明被告人尹某于2016年1月5日退回赃款2万元。
（7）到案经过：衡东县纪委出具的关于尹某进行纪律审查的情况说明，证实经人举报，2015年7月1日，由县纪委牵头，成立联合调查组，对举报问题进行调查，在调查过程中，尹某主动交代了在2014年年底陈某和尹某以虚构“红狮水泥工程个案”的名义，套取4万元，其中尹某个人分得2万元。
（8）户籍证明，证明被告人尹某系1974年1月2日生，系完全刑事责任能力人。
（9）中共衡东县委关于乡镇人民代表大会选举结果的通知，证明被告人尹某于2012年11月5日当选为甘溪镇人民政府镇长。
（10）衡东县公安局出具的康某到案经过、拘留决定书、侦查终结报告、起诉意见书等，证实被告人尹某劝说并陪同涉嫌盗窃罪的犯罪嫌疑人康某到公安机关投案及对康某犯罪行为侦查终结及起诉的事实。
2.证人证言
(1)证人陈某（原甘溪镇书记）的证言，证实2015年2月份快过年的时候，他和尹某在商量工作协调招待的时候，跟尹某讲：个人有点烟酒费用需要处理一下，大概需要2万块钱。尹某跟其讲刚买的车子加油的钱也没有处理，大概也需要2万块钱。其说：中央八项规定以后不能报销私人的油费，干脆一起想办法解决算了。两人都知道红狮水泥引水工程协调费还有结余款在镇财政所，商议后决定从这笔钱里面解决，他就直接打电话给皮某到办公室来，皮某到办公室后，他当着尹某的面跟皮某讲：这段时间以后他和尹镇长有点费用还没有处理，其大概是2万元，镇长也是2万元，总共一起是4万多块钱，财政所账户上还有一笔红狮水泥引水工程协调经费结余款，你从这里面来处理一下。皮某讲：领导放心，这个事我来处理，可以通过新江村来出账。当天，皮某就虚列个红狮水泥引水工程个案并填好了相关的领条找他签字，签字以前尹某已经签字，签完后财政所长叶某也签了字。随即，皮某拿着领条到镇财政所财务领了4万元钱后拿给了他，通过新江村虚列个案经费套取4万元的事情没有经过集体研究，唐某和叶某事先不知情，他们当时并不知道这笔4万元钱是被我和尹某拿了，而是以为这笔钱是新江村的实际开支。并证实被告人于2015年4、5月份的时候告知其安排易某通过夏浦村出账4万元为家乡施茶村搞建设一事。
（2）证人唐某（甘溪镇纪委书记）的证言，证实其在甘溪镇主管监察、财务、林业工作。2015年2月16日上午，皮某拿着“杨某”的合同书和领条找我审批，皮某说：“杨某找我两次，没有找到。”考虑到皮某岳母是新江村的，且当时新江村的支部书记稂某站在我办公室门口，皮某又主管这件事，并且该合同尹某、陈某、皮某已经审批了，手续比较齐全，我也就审批了。审批完后，在2015年3-4月份我还觉得可疑，向陈某汇报过，当时我个人的怀疑是皮某带领的征地组发待遇。事后2015年7月份，县里成立调查组，陈某写情况说明，需要我签字证明的时候，我才清楚这笔资金是陈某、尹某通过红狮水泥引水工程，以新江村个案经费名义出账，套取的4万元。在联合调查组成立，陈某写情况说明，要我签字证明的时候，说明该笔资金，我才清楚这笔4万元资金是他们通过新江村套取的，联合调查组成立后，陈某将唐某、叶某、尹某、皮某等人叫到其家中，要唐某和叶某说新江村出账的4万元协调费是集体开会研究的，并要他们在情况说明上签字。但唐某和叶某是在联合调查组成立之后才被陈某和尹某告知的。
（3）证人文某甲（原甘溪镇财税所所长）的证言，证实尹某安排其将财政结余中4万元资金调剂至夏浦村，尹某告知其是用于夏浦村修路。并证明陈某在检察院问话以后有叫文某甲、唐某、尹某、叶某、皮某等人到陈某家商量虚列开支的情况。
（4）证人叶某（甘溪镇财税所所长）的证言，证实在新江村的4万元引水工程个案签字的情况以及陈某召集他们串供的情况，该款是在联合调查组成立后，陈某和尹某才告知用途。
（5）证人皮某（甘溪镇主任科员）的证言，证实陈某、尹某与其一起商量后，虚列了新江村护坡个案合同，搞了4万块钱的协调费给陈某和尹某，并证明领款凭证是他写的，杨某这个人名是他虚构的，个案处理协议是他和稂某虚构的。
（6）证人稂某（甘溪镇新江村书记）的证言，证实半边街没有杨某这个人，个案合同也是虚构的。其在联合调查组成立后，陈某和尹某告知了其通过新江村虚列个案合同的事情。
（7）证人廖某（甘溪镇人大主席）的证言，证实甘溪镇发放了交通补助，而且私车公用可通过正常的报销程序审批。私车公用的报销程序首先是用车的人去办公室领取派车单，上面写明派车事由，用车人的名称，用车时间等情况，然后镇长尹某对办公室开具的派车单进行初核，后再按照财务报销的程序进行审批，最后从出纳手里领取私车公用的费用。我们按照甘溪镇的统一标准报销的，这个标准在办公室是有表格。这个报销私车公用费用的标准是2012年我去甘溪镇的时候就开始实施了，至今为止私车公用报销的标准依然在实施。
（8）证人马某（甘溪镇财税所会计）的证言，证明稂某在马某这里领过一张4万元的现金支票，是从甘溪镇政府财政账户红狮水泥专款中列支的一笔钱。
（9）证人罗某甲（被告人姑父）的证言，证明在2014年4、5月份的时候，其子罗某乙当选为施茶村村干部，罗某甲要尹某争取资金用于家乡建设，尹某同意了。2014年5月份，尹某提出搞路灯建设，并承诺由其争取全部资金。2014年8月份，尹某带董某甲查看施茶村路灯安装现场。2014年10月，施茶村召开会议，讨论路灯安装问题。2014年11月初开始安装路灯，2015年1月安装路灯完毕，2015年4月，民政局拨款2万元，2015年5月，移民局拨款3万元。后罗某甲将该5万元付给了董某甲。2015年6月份，尹某拿4万元给罗某甲，当日，罗某甲将4万元付给董某甲。2015年7月2日左右，补签了路灯安装合同，合同的落款日期为2014年11月2日。董某甲给罗某甲出具了3张领款凭证，日期为分别是2014年11月25日、4月21日、4月1日，这三张领款凭证是尹某给罗某甲的。并证明尹某要罗某甲将这笔4万元资金提早记录在施茶村的村账上，所以罗某甲就将时间提早在2014年6月8日，并且在村里的现金账、自己的记事本和村里的收据上分别都记录了这笔4万元资金。
（10）证人董某甲（××）的证言，证实是在2015年5月、6月收到了施茶村的路灯款。并证明按照尹某的时间要求写了三张领条，打领条时并未收到9万元，而只是收到了5万元。以及在7月份补签了路灯签订合同。并证明串供的情况。
（11）证人胡某（董某甲妻子）的证言，证明其在2015年6月28日之后，在2015年7月12日之前这段时间收到的4万元路灯建设资金，与其提供的记账本相印证。
（12）证人董某乙（董某甲儿子）的证言，证明2015年上半年，天气比较热，我父亲打电话给我问我在做什么，并说他有事情要用车，我就说我送他去。我记不清楚是我开车回到甘溪镇去接的他们，还是我父亲母亲到衡东来之后我开车送他们去。具体是上午还是下午我也记不清楚了，后来我开车搭载我父母亲到栗木乡施茶村，到了地方之后，我就把车停在路边，我父母亲好像都下车了，他们往马路边一户人家走去，我就躺在车上休息，我也没有注意我父母亲进去多久，反正我在车上等。
（13）证人易某、秦某（甘溪镇夏浦村书记、妇女主任）的证言，证明2013年农历12月25或26日左右（2014年1月26日左右）尹某要建设家乡施茶村的公益事业，需4万元过夏浦村的账。易某安排秦某办理相关事宜，并要秦某当日将钱付给了尹某。2014年5、6月期间，尹某将4万元还给了夏浦村，过了几天后，尹某又要易某将4万元拿给了尹某。2015年6月29日联合调查组成立之前，尹某打电话让易某不要将通过夏浦村里过账4万的事情说出去。并证明这4万元是通过虚列夏浦村修路开支平的账。
（14）证人文某乙（原栗木乡施茶村书记）的证言，证实其这两年来身体情况都不怎么好，也不太管村里面的事情了。尹某2013年底曾经答复有机会的时候争取资金为村里进行公益建设，但是直到2014年5月份左右才确定并提出为村里进行路灯建设。其村的村账是由罗某乙管理，但是由于罗某乙常年在外做事，所以实际上是由罗某乙的父亲罗某甲负责管理我们村的村账，其他罗某乙的工作职责，也基本都是由罗某甲代理。施茶村于2014年11月底装好了路灯，在2015年7月份签订了路灯合同，在补签合同时才知道尹某除民政局、移民局争取的5万元外，另外还搞了4万元钱，但不知道这4万元钱是什么时候搞过来的。
（15）证人文某丙（施茶村二组组长）的证言，证实在2014年春节期间，被告人的亲戚罗某乙说想竞选村干部，在春节期间，被告人已为村上搞到4万元用于公益事业，2014年4月，罗某乙当选村干部，在衡东县请客吃饭，当时被告人表示已为村上搞到4万元，村里要做什么事直接到他那里拿钱就好。
（16）文某丁（施茶村二组村民）的证言，证实2014年4月，罗某乙当选村干部，在衡东请尹某、文某丁、文某、雷某、罗某甲等人吃饭，当时我们请求尹某为村上做些实事，他说已为村上争取建设资金4万元，村上做公益事业可用这个钱。
（17）证人袁某（施茶村妇女主任）的证言，证实2014年春节期间，在其哥哥家，尹某说其老表罗某乙想当村干部，其已争取4万元用于村里的公益事业。
（18）证人罗某乙（被告人表弟）的证言，证实2013年其找到被告人，让他从财政搞点钱，其准备去竞选村干部，2014年年初，被告人告诉其已争取到4万元，只要其选上村干部，就可以拿来做公益事业。并证实其将此事告知本村文某丙。
（19）证人夏某甲（衡东县人民政府副县长）的证言，证实2014年年底，被告人找其帮忙为家乡施茶村路灯建设争取资金，并告诉其已通过甘溪镇的一个村（好像是夏浦村）出账4万元用于路灯建设。但还有资金缺口，其告知尹某这种出账方式不符合财经制度，不能好心办坏事，应对这种出账方式予以整改，争取的资金要做到专款专用。尹某当时表示同意。后来，其通过其他途径为施茶村解决了部分建设资金。
（20）证人夏某乙（衡东县政协主席）的证言，证实大约2014年2、3月份，尹某找其为家乡施茶村争取公益事业建设资金，说已通过甘溪镇夏浦村出账4万元（该款为财政拨付资金），但还有资金缺口，想请其帮忙解决，当时，其表示已到政协任职，解决资金不属职权范围，无能为力，并告诫他从甘溪镇出账给另一个乡的村职权资金不符合相关财经纪律和制度，最好做好整改，争取的资金也必须专款专用。
4、被告人尹某的供述与辩解，证实2013年其家乡栗木乡施茶村村民，其姑父罗某甲多次找到其，说他儿子罗某乙想当干部，想要其搞点资金支援他们搞建设，让村民能支持罗某乙当村干部，后面罗某甲和施茶村村支书一起找到其施茶村要搞路灯建设，要其想办法弄点资金过来，其予以答应。2013年年底（春节前）财政经济建设股考虑整个甘溪镇的指标数，甘溪镇财政还剩余8万多元，财税所文某甲跟其说，可以由甘溪镇里调剂安排到其他村，其当时想为家乡做建设，觉得这个钱的可以搞到施茶村去搞建设。因为当时夏浦村的群众基础好，所以就想将这笔资金从夏浦村村里出账，出4万元钱，就跟夏浦村支书易某商量通过镇里拨款，然后由夏浦村出账。后面钱拨付以后（大约是2013年年底），秦某或者易某两个人中的一个拿现金到乡政府其办公室给其，其拿了这笔钱以后就存在其建设银行或信用社的卡里面了。2014年6月检察机关到夏浦查账，查账的第三天其就把这个钱退给了易某，大约过了一段时间（具体是多久其不记得了），易某见检察院没有查这个事情，又把这4万元钱给了其，另外其还帮施茶存搞了5万元钱，分别是从衡东县民政福利博彩资金中解决了2万，从衡东县移民局通过后扶资金项目解决了3万元。这两笔钱共计5万差不多2015年元月份才到的账。民政的2万元钱和移民局的3万元钱都是将钱直接拨付到栗木乡财税所，再由财税所直接打到施茶村里，移民局是以修路的名义下拨的，民政的钱是以修路灯的名义下拨。民政、移民局和栗木乡里都做了账。大概2014年11月份的时候施茶村就将路灯建设全部搞好了，共装了52盏路灯，总共得付13万元，全是其利用其的关系搞到的钱，一共9万，所以现在还差4万尾款没有付清。2014年年底，陈某找到皮某和其三个人一起商量，后面还通知了唐某和叶某。当时陈某说他看到红狮水泥有一笔剩余的经费，可以报这一年的车油费。然后他说我们书记镇长过年肯定要去县里领导那里拜访一下，这笔钱用来报一年的车油费。这笔钱是皮某以个案经费的名义从新江村开了4万元钱，这钱不是皮某给其的就是陈某给其的，具体情况其记不清了，这2万元其实就是冲抵其之前私车公用的油费。2015年7月25号，具体时间其记不清了，早上7、8点的时候，陈某打电话给其，说有点事想和其说，要其去他家，当时没讲还有其他人也会到他家里，9点多的时候其到了陈某家里，唐某和文某甲已经到了，当时陈某和他老婆当时也在家。皮某和叶某是大概10点来的，在皮某和叶某没来之前，其几个人就甘溪这些年协调费的事情对了一下数字，后来皮某和叶某来了，其几个人就那20多万协调费如何出账统一了一下意见，就是我上面所讲的甘溪协调费的出账情况。统一意见以后，陈某就问了其当时在检察院关于这个4万元是怎么说的，其告诉陈某这笔钱是用于车油补助，然后陈某说其当时只听了一半，还有一半没有听清楚，这些钱还有一些是买烟酒送领导的费用开支，其听了陈某说的这个话以后，其就说这笔钱就按照买烟酒和油费开支说，其他人也纷纷表示同意，陈某见都同意，就说“我们大家一起写个东西证明一下”，然后陈某写了一张证明材料，其几个人都在上面签了名，这张证明材料后面被陈某拿走了。2014年年底的时候，其去夏某甲副县长办公室争取资金，向夏县长汇报了其为施茶村进行路灯建设的有关情况（包括资金），还缺资金，希望夏县长帮忙解决资金，所以后来夏县长为施茶村解决了3万元资金移民资金。
结合公诉机关的公诉意见、被告人及辩护人的辩解，针对本案的焦点问题，本院评议如下：
一、被告人尹某及陈某共同虚报冒领4万元的行为是否属贪污行为
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。被告人尹某与陈某虚构事实共同骗取公共财物4万元，其行为已构成贪污罪。理由如下：1、尹某有非法取得公共财物的行为。现有证据显示，尹某及陈某共同利用其二人在甘溪镇党政系统的职务，安排皮某虚构了一份由甘溪镇新江村杨冬生与衡阳红狮水泥厂个案处理协议，以杨冬生的名义从甘溪镇财税所冒领了4万元公共财产，并由其二人私分。2、尹某的行为具有隐秘性，符合贪污罪的特点。现有证据显示，尹某与陈某虚构事实骗取公共财物的理由是解决公用经费，但尹某与陈某事先没有经集体研究决定，事后也未告知，连应当履行财务审批手续的唐某、叶某均不知道该款是用于被告人和陈某的公务开支。表明被告人尹某和陈某希望其套取4万元的事实不为人知。其主观上有非法占有的故意，客观上利用了职务上的便利，采取虚报冒领手段非法占有公共财物，且行为上具有隐秘性，符合贪污罪的基本特征。3、尹某取得公共财物后，系将财物用于个人开支。虽然辩护人提出该2万元公共财产是用于其个人私车公用油费开支。但根据现有证据，甘溪镇对于私车公用油费报销有规定，其报销程序是用车人到办公室领取派车单，注明派车事由，由镇长审核后按财务报销程序予以审批，即使作为镇长，要报销私车公用的油费也要走报销程序。而本案中，知晓该报销程序的被告人并没有按照正常的规定程序使用私车，亦没有经过集体研究，那么主观上应视为尹某放弃了该种报销权利，而客观上这些私车公用的油费也因违反了财务制度，不能进入公费开支，只能作为尹某个人的开支。即使尹某将贪污所得的赃款用于与公务有关的开支，也不影响其贪污行为的认定。
二、被告人尹某从甘溪镇夏浦村套取4万元调剂资金用于栗木乡施茶村路灯建设是否属贪污行为
公诉机关认为，被告人尹某以非法占有为目的，非法套取了4万元国家调剂资金，属贪污行为，其事后如何使用该笔资金不影响贪污行为的认定。尹某及其辩护人则提出其在套取该笔调剂资金时，主观上就没有非法占有的目的，只是想为家乡争取建设资金，不属贪污行为。本院认为，虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污故意，非法占有公共财物后将赃款用于单位公务开支或社会捐赠的，不影响贪污罪的认定。但若国家工作人员在非法占有公共财物时便不具有贪污的故意，则不在此列。本案中，根据现有证据，被告人尹某在非法占有4万元公共财物前，曾向财税所长文某甲提出其想为家乡建设搞一点资金，要求文某甲在有乡镇调剂资金时予以告知。2013年底，尹某在得知甘溪镇有调剂资金后，安排文某甲将4万元调剂资金拨付给夏浦村，然后从夏浦村虚假出账，于2014年1月17日领取该4万元，夏浦村村干部易某、秦某、杨某均知道是此款系用于施茶村建设。被告人在领取该4万元后，随即将此事告知了施茶村妇女主任袁某、罗某乙。罗某乙也将被告人已争取4万元财政资金的事情告知施茶村村民文某丙。2014年2、3月份和2014年年底，尹某又将通过夏浦村出账给施茶村4万元的事分别告知了衡东县政协主席夏某乙、副县长夏某甲。上述证据表明，尹某在套取该4万元调剂资金的事前、事发及事后主观上具有一致性，均是想为家乡施茶村取得建设资金。虽然检察机关在调查夏浦村村账时，尹某将该款退回了夏浦村，后又将该款收回，并授意罗某甲将入账时间提前，但仅凭上述行为，并不能推定被告人尹某有非法占有该4万元调剂资金的故意，因为违规调用夏浦村的专项资金本属违法行为，尹某因害怕这种违法行为被检察机关发现，才实行收回调剂资金等行为予以回避亦符合常理。据此，本院认为，被告人尹某在套取该4万元调剂资金时，只有滥用职权的故意，没有贪污的故意，其通过本案中的套取方式为施茶村争取建设资金，属于将有固定用途的公共财物用于其他公共用途的滥用职权的行为，而不属于贪污行为。
本院认为，被告人尹某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人非法占有公共财物4万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人犯贪污罪，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人尹某事先与陈某合谋，事中在领款单上签字，事后与陈某平分赃款，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。辩护人提出被告人系从犯的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人在起诉前和庭审中能如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚，被告人及其辩护人提出被告人构成自首，经查，被告人尹某系在联合调查组通知谈话后交代已被掌握的犯罪事实，依法不能认定为自首，被告人及其辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人劝说并陪同犯罪嫌疑人康爱华到公安机关投案，已构成立功，依法可从轻处罚。被告人案发后能主动退回全部赃款，可酌情从轻处罚。综上，被告人尹某虽然构成贪污罪，但其有坦白、立功、积极退赃等法定或酌定从轻处罚的情节，且是初犯、偶犯，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第三十七条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告人尹某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、衡东县人民检察院扣押被告人尹某的赃款2万元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周书清
人民陪审员 丁荣华
人民陪审员 刘柏国
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 李 洁
校对责任人：周书清打印责任人：李洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。