青海省格尔木市人民法院民 事 判 决 书（2015）格民初字第1746号原告嘉祥县振兴建安工程有限公司格尔木分公司负责人贾来宝，经理。委托代理人郑淑蓓，青海法脉律师事务所律师。被告嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司法定代表人李其锋，董事长。委托代理人郝春虎，甘肃明昊律师事务所律师。委托代理人梁鲜宁，女，1974年4月12日生，汉族。被告青海庆华矿冶煤化集团有限公司法定代表人霍庆华，董事长。委托代理人于文海，男。1963年8月6日生，汉族。委托代理人霍桂香，女，1984年10月17日生，汉族。原告嘉祥县振兴建安工程有限公司格尔木分公司（以下简称振兴格尔木分公司）与被告嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司（以下简称新宇公司）、青海庆华矿冶煤化集团有限公司（以下简称庆华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告振兴格尔木分公司的委托代理人郑淑蓓、被告新宇公司的委托代理人郝春虎、梁鲜宁、被告庆华公司的委托代理人于文海、霍桂香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告振兴格尔木分公司诉称，2013年6月，第一被告承包了由第二被告发包的格尔木200万吨钢铁项目烧结工程。2013年7月1日，原告与第一被告达成协议，第一被告将承包的该项工程的部分工程分包给了原告。合同签订后，原告即组织人员依照合同约定施工，但原告施工后，第一被告一直没有按照约定按月结算及支付工程进度款。只是在2014年10月支付了40万元用于发放农民工工资，无奈，原告在2013年11月被迫停工，停工后原告要求第一被告支付已完工程进度款，被告以核实工程量为由一直迟迟不予支付工程款，经原告多次催要，第一被告除以预支方式向原告支付122万元（包括通过劳动监察大队支付农民工工资22万元）外，至今未支付工程款。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1.依法解除原告与第一被告2013年签订的《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程》工程施工单项承包协议；2.第一被告支付款3587273.88元；3.第一被告支付利息367696元；4.第一被告支付原告自起诉日至付清日利息；5.第一被告赔偿原告损失16万元；6.第二被告在欠付第一被告工程款范围内对上述款项承担连带责任；7.本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第二项诉讼请求数额变更为：2.第一被告支付工程款1906765.6元；第三项诉讼请求变更为：3.第一被告支付1906765.6元同期银行贷款利息；第五项不再主张。被告新宇公司辩称，原、被告签订的协议确实存在，但在实际施工后，被告并未实际结算，原告大部分工程款已经结清只有少部分未支付。被告新宇公司将从庆华公司承包的《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程》转包给了原告。经新宇公司与庆华公司结算，工程总价为4552944.42元。新宇公司已支付原告材料款1444044.11元、人工工资227408元、民工工资14500元，2013年9月28日、10月17日新宇公司分别向原告支付工程款157500元和21万元，合计367500元。双方在合同中约定新宇公司按工程造价6%收取管理费，工程经新宇公司与庆华矿业结算，并结青海高院确认为4552944.42元，管理费应为273176元，原告应承担工程税金5.92%，原告向新宇公司出具发票，新宇公司可以支付原告税金269532元，根据合同约定，工程质保金是工程总造价的5%，并要求在工程结束后的60天内提交发票及工程资料后支付95%，但原告至今未提交工程的完整资料和完税发票，应扣除5%，金额为227647元。格尔木市人民法院（2015）格民初字第733号民事判决书中确定的租赁费145428.32元是由原告行为产生的费用，故该费用应由原告承担；原告拖欠魏永洲工程款391788元，该费用存在隐形债务，如需要被告新宇公司共同承担，新宇公司要求从本案工程款中予以扣除。综上希望法庭在查明事实的基础上做出公正的判决。被告庆华公司辩称，庆华公司与原告振兴公司格尔木分公司之间不存在任何合同关系，庆华公司与新宇公司签订的工程承包合同中明确约定承包方不得以任何形式分包或转包，且法规也明确规定不得将工程肢解进行分包、转包。新宇公司在庆华矿业不知情的情况下擅自将工程承包于第三人，庆华矿业不应承担责任。由于转包容易发生建筑工程质量问题与安全事故等，因此建筑法与合同法都明文规定工程不得转包。根据合同相对性原则，原告应当向与其有合同关系的承包人主张权利，不应向庆华矿业主张权利，原告所诉生体不适格，故请求法庭在查明事实的基础上驳回原告要求被告庆华矿业承担责任的诉讼请求。经本院审理查明，2013年6月29日被告庆华公司与被告新宇公司签订一份《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程第二部分施工合同》及《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程第三部分施工合同》两份合同，合同签订后，被告新宇公司将其在庆华公司承包的工程转包给振兴格尔木分公司。双方于2013年6月30日签订一份《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程》合同约定，承包范围：分配给各施工图纸范围内的所有建筑安装工程，承包方式:包工包料，其中，部分钢材甲供，其余均由乙方自购。质量标准:烧结机械设备工程安装验收规范GB50402-2007、冶金机械液压、润滑和气动设备工程安装验收规范GB50387-2006、冶金气电设备工程安装验收规范GB50397-2007、冶金建筑工程施工质量验收规范YB4147-2006。协议价款：新宇公司按决算工程总价6%收取管理费用，预算费用和资料员费用进行分摊，合同费第，以《青海省建设工程消耗量定额》（2004）直接费中人工费综合费率（不含税），土建工程综合费率：定额直接费中人工费的73%、安装工程综合费率：定额直接费中人工费的68%，协议总价按实际发生的工程量计算。工程款（进度款）支付：发包方按审定工程量的80%支付进度款，待工程验收合格后15天内支付到工程总价款的90%，移交完整的竣工资料60天内结算完毕，60天内提交发票后支付到95%，质保金为工程总价款的5%。同时还约定了发包人工作、进度计划、工程质量与保修、隐蔽工程和中间验收等条款。合同签订后，原告组织人员进场进行施工，在施工过程中，原告向被告借支情况如下：被告给原告垫付材料款1444044.11元；被告根据格尔木市劳动监察大队的工资表代原告支付民工工资227408元；2013年9月28日原告从被告新宇公司借支157500元、2013年10月17日借支210000元；2014年6月18日由原告负责人贾来宝书写的欠李福华看工地工资14500元，该款由新宇公司员工韩恩平于2015年4月30日由中国银行汇款至格尔木市昆仑经济开发区人事劳动和社会保障局账号内，2015年5月15日格尔木市昆仑经济开发区人事劳动和社会保障局给韩恩平出具资金往来结算票据一张，金额为14500元。按原告负责人贾来宝要求，被告工作人员韩军国于2014年1月30日将应支付给原告的工程款80万元汇入山东嘉祥名叫贾继耀6217002210004133895的账号内，给原告方名叫张胜利的汇款20万元。2016年3月10日原告提出对其施工完成的工程量价款进行鉴定，经原、被告双方同意，本院委托青海省规划研究设计院司法鉴定所，该鉴定所于2016年5月16日作出青规划司法鉴定所[2016]造价鉴字第8号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.2#转运站项目已完工程鉴定价格为340321.98元（详见附表）；2.4#转运站项目已完工程鉴定价格为196456.56元（详见附表）；3.电气楼项目已完工程鉴定价格务269301.35元（详见附表）；4.成品仓库项目已完工程鉴定价格为1971072.40元（详见附表）；5.冷却室项目已完工程鉴定价格为467571.12元（详见附表）；6.烟囱项目已完工程鉴定价格为1089216.25元（详见附表）；7.双方当事人有争议的已制作未安装钢筋、预埋件项目工程鉴定价格为269954.23元（详见附表）；8.双方当事人有争议的4#转运站＋3.00米以上柱模板项目工程鉴定价格为2433.53元（详见附表）。合计4606327.42元。此次鉴定产生鉴定费59950.12元。2016年8月15日被告新宇公司要求对原告提交的，在2013年12月16日由新宇公司出具的收据中的打印字迹的制成时间与印章加盖时间先后顺序及对印模的真伪进行鉴定。经双方当事同意，我院委托青海省高级人民法院进行鉴定，2016年12月6日西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2016]鉴字第4871号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.落款标称时间为“2013年12月16日”的《收据》原件右下角落款处的“嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司”红色印文与送检四枚同名样本印文是同一枚印章盖印形成；不能确定检村印文与2014年7月1日《撤销银行结算账户申请书》、落款标称时间为“2004年8月23日”、需方：嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司、供方：青海庆华矿冶煤化集团有限公司的合同末页上同名样本印文形成先后及磨损程度。2.倾向认定上述《收据》原件右下角落款处的“嘉峪关市新完成建筑安装有限责任公司”红色印文形成于同部位打印字迹之前。3.送检“2014年9月1日”《青海庆华集团格尔木200万吨钢铁项目烧结工程结算书》、“2014年9月1日”《格尔木200万吨项目烧结工程结算汇总表》上“嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司”红色印文与“2014年7月1日”《撤销银行结算账户申请书》、落款标称时间为“2014年8月23日”、需方：嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司、供方：青海庆华矿冶煤化集团有限公司的合同末页上的“嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司”红色印文是同一枚印章盖印形成。4.不能确定上述《收据》打印字迹形成时间。此次鉴定产生鉴定费9280元。另查明，2015年格尔木梦成建筑器材租赁站作为原告起诉本案被告新宇公司要求其支付租赁费、违约金及未还物资赔偿款共计147422.58元。本院依法作出（2015）格民初字第733号民事判决书，新宇公司不服该判决，上诉至海西州中级人民法院，海西州中级人民法院作出（2016）青28民终81号民事调解书。格尔木梦成建筑器材租赁站于2017年1月20日收到格尔木市人民法院支付的执行款119485.23元。还查明，被告庆华公司在该项工程中尚欠被告新宇公司工程款200余万元。上述事实有庆华集团与新宇公司签订的《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程第二部分、第三部分施工合同》、振兴格尔木分公司与新宇公司签订的《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程承包协议书》、青规划司法鉴定所[2016]造价鉴字第8号《工程造价鉴定意见书》、西政司法鉴定中心[2016]鉴字第4871号《司法鉴定意见书》、材料明细帐一份，格尔木市劳动监察大队的工资表、支付李福华工资汇款通知单及结算票据、甘肃嘉峪关农村合作银行电江凭证、甘肃嘉峪关农村合作银行回单、2013年12月16日收据一份、由傅祥英签字的两份收款收据、（2015）格民初字第733号民事判决书、（2016）青28民终81号民事调解书、当事人当庭陈述及庭审笔录予以证实。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告振兴格尔木分公司与被告新宇公司之间所签订的《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程承包协议书》，意思表示真实，不违反法律、法规的规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法订立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，合同签订后，原告组织人员进场进行施工，双方对原告完成的工程量未进行结算，委托鉴定部门进行结算金额合计为4606327.42元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告新宇公司对鉴定结论中的“7.双方当事人有争议的已制作未安装钢筋、预埋件项目工程鉴定价格为269954.23元；8.双方当事人有争议的4#转运站＋3.00米以上柱模板项目工程鉴定价格为2433.53元”有异议，认为已制作未安装钢筋及3.00米以上柱模板不是原告制作，而是他人工程上所用钢筋，与本案无关的辩称意见。根据鉴定结论，司法鉴定所是根据图纸确认原告已制作的钢筋，且被告新宇公司在庭审中认可该工程除了振兴格尔木分公司外，未承包给其他公司，新宇公司无证据证实对鉴定结论第7、8项的已制作未安装钢筋及4#转运站＋3.00米以上柱模板项目是由其他公司完成的。故对新宇公司的辩称意见本院不予采纳。对于新宇公司辩称2013年12月16日加盖有“嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司”印章的收据经鉴定虽然该收据上加盖的印章是真实的，但该收据上是先盖印章，后打印的内容，原告在施工中无增加的工程量，故工程量签证上载明的工程款是不存在的意见，因该印章已经过鉴定机构出具的鉴定意见为：1.落款标称时间为“2013年12月16日”的《收据》原件右下角落款处的“嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司”红色印文与送检四枚同名样本印文是同一枚印章盖印形成，故收据上“嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司”的印章是真实的。印章由被告新宇公司保管，因此加盖公章所造成的责任应由被告新宇公司承担，且被告新宇公司未提交原告提交工程量签证单上的工程款不存在的相关证据，故对该辩称意见本院不予采纳。因人工工资不包含税金，故被告辩称应由原告承担工程税金269532元的意见本院不予采纳，被告要求原告承担至今未提交工程的完整资料和完税发票金额为227647元，对此双方并未在合同中约定，且被告亦未向法庭提交相关证据，故对该辩称意见本院也不予采纳。关于新宇公司称其支付格尔木梦成建筑器材租赁站的119485.23元的租赁费应从原告工程款中予以扣除的意见，因一审判决书、二审调解书中当事人均未涉及到本案原告振兴格尔木分公司，亦未要求本案原告承担责任，故对被告新宇公司的辩称意见本院不予采纳。庆华公司辩称因未与振兴格尔木分公司签订合同，双方不存在任何合同关系，且庆华公司与新宇公司签订的工程承包合同中明确约定承包方不得以任何形式分包或转包，故不承担任何责任的意见。经查，新宇公司与庆华公司虽然在合同约定了不能分包，但原告已实际完成了部分工程，且完成的工程量经鉴定机构予以鉴定，故对其辩称意见本院不予采纳。结合本案庭审中查明的事实，鉴定机构出具鉴定意见是原告完成的工程量合计为4606327.42元，2013年12月16日原告完成工程量为660490.6元，总计5266818.02元。被告新宇公司已支付原告振兴格尔木分公司的款项：材料款1444044.11元、工程款367500元、民工工资227408元、看工地工资14500元、给贾继耀汇款80万元、给张胜利汇款20万元，总计3053452.11元。合同总工程量为5266818.02元，双方在合同中约定扣除6%的管理费，计316009.08元。被告新宇公司应支付原告振兴格尔木分公司工程款5266818.02元，扣除被告给原告垫付的材料费、原告向被告借支的工程款以及税金共计3369461.19元，剩余1897356.83元应是被告新宇公司向原告振兴格尔木分公司支付的工程款。故原告要求被告新宇公司支付工程款1897356.83元的诉求本院予以支持，数额超出部分，本院不予支持。庭审中原、被告均同意解除双方于2013年6月30日签订的《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程》，本院予以确认。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定“利息从应付价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。原告要求被告支付1897356.83元自起诉日至付清日银行同期同类贷款利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只要欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告庆华公司未向法庭提交已全部支付完新宇公司工程款的证据，理应在未付清工程款范围内承担责任，故原告振兴格尔木分公司要求庆华公司承担连带责任的诉求，本院予以支持。原告振兴格尔木分公司因鉴定工程量产生的鉴定费59950.12元由原告承担，被告新宇公司因鉴定印章真伪产生的鉴定费9280元由新宇公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一.解除原告嘉祥县振兴建安工程有限公司格尔木分公司与被告嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司于2013年6月30日签订的《格尔木200万吨钢铁项目烧结工程》合同；二.嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告嘉祥县振兴建安工程有限公司格尔木分公司工程款1897356.83元，利息自2015年12月11日起至此款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三.被告青海庆华矿冶煤化集团有限公司对上述款项在1897356.83元范围内承担直接支付责任；四.驳回原告嘉祥县振兴建安工程有限公司格尔木分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39720元，由被告嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司承担，被告青海庆华矿冶煤化集团有限公司承担连带支付责任，于判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审判长  贺敏红审判员  裴淑文审判员  王爱忠二〇一七年六月二日书记员  谭 夏