辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终7549号上诉人（原审原告、并案被告）：刘财宏。委托诉讼代理人：盛玉坤，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、并案原告）：杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：董文革，该公司总经理特别助理。委托诉讼代理人：马飞，该公司工作人员。上诉人刘财宏与上诉人杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司（以下简称杜斯曼辽宁保安公司）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初5054、5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。刘财宏上诉请求：请求判决杜斯曼辽宁保安公司支付失业金29376元及加班费1008元，上诉费由杜斯曼辽宁保安公司负担。事实及理由：1、刘财宏于2009年2月20日到杜斯曼辽宁保安公司工作，2015年12月31日因合同到期与杜斯曼辽宁保安公司工作解除劳动关系，依据《辽宁省失业保险条例》的规定，杜斯曼辽宁保安公司应支付刘财宏失业金29376元，一审法院只判决三个月的失业金有误；2、刘财宏在一审法院审理期间已提供书面证据证明存在加班的事实，应判决杜斯曼辽宁保安公司向刘财宏支付加班费。杜斯曼辽宁保安公司答辩称：加班费同意一审法院判决。关于失业金损失，单位已经给刘财宏发通知，要求刘财宏在相应的时间内办理相关的手续，但刘财宏在办理手续过程中拒绝在相关资料上签字，而导致失业金无法办理，责任不应由单位来承担。杜斯曼辽宁保安公司上诉请求：不同意支付刘财宏经济补偿及失业金损失。事实及理由：杜斯曼辽宁保安公司与刘财宏的劳动合同中明确约定工作地点为沈阳。而且在相关补充条款中，也明确约定刘财宏服从杜斯曼辽宁保安公司的工作安排。杜斯曼辽宁保安公司与华晨宝马公司于2015年12月续约，服务地点由大东厂区调整至铁西厂区，而且提供上下班的班车接送。因此这一客观情况的变化并未导致杜斯曼辽宁保安公司与刘财宏的劳动合同无法履行。因此一审法院以客观情况发生重大变化，导致合同无法履行为由判决杜斯曼辽宁保安公司支付经济补偿金有误。2、杜斯曼辽宁保安公司已经向刘财宏发出通知，告知其在规定的时间内办理相关手续。刘财宏拒绝在办理相关手续资料上签字，而导致失业金无法办理。这一责任不应由我公司承担。刘财宏答辩称：经济补偿同意一审法院判决。办理失业金时单位告知我方可以办理失业金，但必须签字放弃经济赔偿，我方才拒绝签字的。刘财宏向一审法院起诉请求：1、请求法院判令杜斯曼辽宁保安公司支付解除劳动关系经济补偿金25989.52元；2、判令杜斯曼辽宁保安公司支付拖欠工资3900元；3、判令杜斯曼辽宁保安公司支付失业金3213元；4、判令杜斯曼辽宁保安公司支付加班费1054.4元；5、判令杜斯曼辽宁保安公司承担本案诉讼费。事实和理由：刘财宏于2009年2月19日到杜斯曼辽宁保安公司处工作，被派遣至华晨宝马大东厂区从事保安工作。2015年12月29日，杜斯曼辽宁保安公司通知刘财宏调岗，要求刘财宏到华晨宝马于洪区大潘镇厂区工作，刘财宏家距离新工作地点，每天上班需要3个小时才能到达，故刘财宏、杜斯曼辽宁保安公司未协商一致。2016年4月1日，杜斯曼辽宁保安公司单方面与刘财宏解除劳动关系，未支付经济补偿金。后刘财宏申请劳动仲裁，现不服仲裁裁决，故诉至法院。杜斯曼辽宁保安公司向一审法院起诉请求：请求法院判令我公司不支付刘财宏经济补偿金25989.52元。事实和理由：仲裁裁决认定事实不清，适用法律不当，我单位不服该裁决，我方不同意刘财宏的诉讼请求。我公司主要从事保安管理服务，我公司在刘财宏构成旷工的情况下与其解除劳动关系，并在2016年4月11日向其邮寄下达解除劳动合同通知书，告知其4月30日前到公司办理离职手续，否则后果自负。刘财宏未在规定时间内办理，导致失业金无法领取，与杜斯曼辽宁保安公司无关。关于刘财宏主张的拖欠工资，2016年1月至3月，刘财宏自1月4日起不服从岗位调动安排，也不来单位上班，因刘财宏根本没有在杜斯曼辽宁保安公司处工作，故杜斯曼辽宁保安公司不拖欠其工资。双方签订劳动合同时，明确告知刘财宏，保安服务的工作性质，合同约定实行不定时工时制度，刘财宏也知悉，同时就公司的考勤、休假管理规定，员工手册等相关制度，都对刘财宏进行过培训，由刘财宏签字确认后，双方才签订的劳动合同。仲裁裁决认定事实不清，适用法律不当，我单位不服该裁决，故诉至法院。一审法院认定，2009年12月4日起，刘财宏与杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司先后多次签订固定期限劳动合同。2014年10月1日和2015年9月23日，刘财宏与杜斯曼辽宁保安公司先后两次签订为期一年的固定期限劳动合同。合同约定，刘财宏从事保安工作，工作地点为沈阳，月工资标准为1300元，后涨至1600元。劳动合同签订后，刘财宏被派遣至华晨宝马汽车有限公司沈阳大东工厂（地址为沈阳市大东区山嘴子路14号）从事保安服务工作。另查明，杜斯曼辽宁保安公司与华晨宝马汽车有限公司签订的由杜斯曼辽宁保安公司向其提供保安服务的商品或服务供应合同于2015年12月31日合同期限到期。在到期前，杜斯曼辽宁公司公司向刘财宏发出劳动关系转移意向征询书，告知刘财宏其所任职的华晨宝马大东项目杜斯曼辽宁保安公司与华晨宝马有限公司大东工厂的管理合约将于2015年12月31日终止，保安管理工作将由上海忠诚卫公司接管，并征询刘财宏意见、提供三种选择：同意继续在华晨宝马大东工厂任职并与上海忠诚卫公司重新建立劳动关系；不同意上述方案，服从杜斯曼辽宁保安公司的岗位调动，同意调动至杜斯曼驻华晨宝马有限责任公司铁西工厂；不同意上述方案，双方劳动关系解除，在规定时间内办理离职手续。刘财宏于2015年12月18日收悉并在该征询书上签写“考虑中”且署名。2015年12月21日，杜斯曼辽宁保安公司向刘财宏下达工作岗位调动通知书，告知其于2016年1月1日起至华晨宝马铁西工厂项目工作，并于2016年1月4日上午8点前前往华晨宝马铁西工厂项目报到。2015年12月29日，刘财宏在工作岗位调动通知书的回执单上表示拒绝签收，并注明原因为“本人因家住沈阳市大东区…安排去沈阳铁西华晨宝马工作…因距离太远、跨区过大…要求经济补偿金”。自2016年1月起，刘财宏不再到杜斯曼辽宁保安公司出勤工作，杜斯曼公司亦停止支付刘财宏工资。2016年4月11日，杜斯曼辽宁保安公司向刘财宏下达解除劳动合同通知书，以刘财宏未按规定至宝马铁西工厂项目上班构成旷工为由，与其解除劳动合同关系，并要求刘财宏于2016年4月30日前到公司办理离职及退工手续及归还公司财物。2016年4月15日，刘财宏回到杜斯曼辽宁保安公司办理离职手续，但因离职原因未与杜斯曼辽宁保安公司达成一致而拒绝在解除劳动合同书上签字确认，未完成离职手续办理。另查明，2016年4月18日，刘财宏因与杜斯曼辽宁保安公司解除劳动关系等事宜发生争议，向沈阳经济技术开发区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该委作出沈开劳人仲字（2016）302号仲裁裁决书并送达双方，双方对该裁决均不服并诉至法院。本案审理过程中，刘财宏撤回要求杜斯曼辽宁保安公司支付其年休假工资的诉讼请求。再查明，杜斯曼辽宁公司成立于2014年3月28日，经营范围为门卫、巡逻、守护、随身护卫，保安服务咨询。该公司实行不定时工时、综合工时制度并经杜斯曼辽宁保安公司工会和沈阳经济技术开发区人力资源和社会保障局审核通过。杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司系杜斯曼辽宁保安公司的法人股东。刘财宏的工资结构为基本工资、加班工资、法定假日加班工资及加班补贴。一审法院认为：关于刘财宏要求杜斯曼辽宁保安公司支付其解除劳动关系经济补偿金25989.52元（3465.27元×7.5个月）的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，刘财宏所任职的华晨宝马大东项目，因杜斯曼辽宁保安公司与华晨宝马有限公司大东工厂的管理合约于2015年12月31日到期，杜斯曼辽宁保安公司在提前征询刘财宏的意见未得到明确答复的情况下，通知刘财宏到华晨宝马铁西工厂工作，而刘财宏未能到新工作地点报到工作的原因是刘财宏的住址（沈阳市大东区观泉路）和新工作地点华晨宝马铁西工厂（沈阳经济技术开发区大潘镇）两地相距甚远，此应系双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，且经双方就变更劳动合同内容未达成协议，故杜斯曼辽宁保安公司以刘财宏旷工为由与其解除劳动关系无事实及法律依据，其应当支付刘财宏解除劳动合同经济补偿金；又因杜斯曼辽宁保安公司认可刘财宏主张的解除劳动合同经济补偿金的计算标准。故对于刘财宏的该项诉请，因符合法律规定，该院予以支持。关于刘财宏要求杜斯曼辽宁保安公司支付其拖欠工资3900元（1300元×3个月）的诉请，因工资系用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。本案中，自2016年1月起，刘财宏并未出勤工作、未实际向杜斯曼辽宁保安公司提供劳动，故对于刘财宏要求杜斯曼辽宁保安公司支付其2016年1月至3月期间工资的诉请，该院不予支持。关于刘财宏要求杜斯曼辽宁保安公司支付其失业金3213元（1071元×3个月）的诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款的规定，“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”本案中，刘财宏在收到杜斯曼辽宁保安公司向其发出的解除劳动合同通知书后，并于规定时间内回杜斯曼辽宁保安公司办理离职退工手续，但因离职原因双方未达成一致意见而未办理完毕，致使刘财宏无法办理领取失业金的责任应由杜斯曼辽宁保安公司承担。又因杜斯曼辽宁保安公司认可刘财宏主张的失业金计算标准。故对于刘财宏的该项诉请，该院予以支持。关于刘财宏要求杜斯曼辽宁保安公司支付其加班费1054.4元的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杜斯曼辽宁保安公司提供了刘财宏的工资表予以证明其已足额支付刘财宏工资及加班工资，但刘财宏未能提供合法有效证据予以证明自己的事实主张，故刘财宏应承担不利后果。对于刘财宏的该项诉请，因不符合法律规定，故该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（并案原告）杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（并案被告）刘财宏解除劳动合同经济补偿金25989.52元；二、被告（并案原告）杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（并案被告）刘财宏失业保险金3213元；三、驳回原告（并案被告）刘财宏、被告（并案原告）杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元及并案案件受理费10元，均由被告（并案原告）杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司负担。二审期间，杜斯曼辽宁保安公司向本院提供新证据两份。证据一：2016年4月职工参加单位失业保险变动情况表，证明为刘财宏办理失业保险转出手续。证据二：杜斯曼辽宁保安公司和华晨宝马汽车有限公司签订的服务合同，证明杜斯曼辽宁保安公司和华晨宝马汽车有限公司签订的服务合同于2015年12月31日到期后，于2015年12月签订了新的协议，继续给华晨宝马汽车有限公司提供服务，服务地点从大东变成了铁西。刘财宏的质证意见为：证据一不能证明杜斯曼辽宁保安公司给我方办理了失业保险领取手续。证据二真实性没有异议，关联性有异议，虽然杜斯曼辽宁保安公司与华晨宝马汽车有限公司签订了协议，但是单位将个人调到于洪区大潘上班，每天来回需六个小时。这就是客观情况发生变化，支付经济补偿金的情形。本院对杜斯曼辽宁保安公司提供的证据一、证据二的真实性予以确认。证据一只是证明将刘财宏的失业保险转出，证据二证明杜斯曼辽宁保安公司在2016年继续为华晨宝马汽车有限公司铁西工厂、张士发动机工厂、铁西新发动机工厂提供保安服务。故本院对证据一、证据二的关联性不予确认。本院对一审法院查明的事实予以认可。本院认为：关于刘财宏提出要求杜斯曼辽宁保安公司支付失业保险金29376元及杜斯曼辽宁保安公司提出不同意支付刘财宏失业保险金的上诉主张，《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”本案中，刘财宏在收到杜斯曼辽宁保安公司向其发出的解除劳动合同通知书后，已于规定时间内回杜斯曼辽宁保安公司办理离职退工手续，刘财宏主张办理失业保险金手续时单位告知我方可以办理失业保险金，但必须签字放弃经济赔偿，我方才拒绝签字的。结合刘财宏于2015年12月29日在工作岗位调动通知书上明确提出要求经济补偿金，现杜斯曼辽宁保安公司至今仍不同意支付刘财宏经济补偿金的情况，本院对刘财宏的说法予以采信。刘财宏未能领取失业保险金的责任需由杜斯曼辽宁保安公司承担。关于失业保险金的领取年限，刘财宏自2014年10月1日开始与杜斯曼辽宁保安公司签订劳动合同，双方劳动合同解除时间为2016年4月11日。由于刘财宏在杜斯曼辽宁保安公司工作不满两年，一审法院判决杜斯曼辽宁保安公司向刘财宏支付三个月的失业金损失并无不当。刘财宏、杜斯曼辽宁保安公司提出的上诉主张，本院均不予支持。关于刘财宏提出要求杜斯曼辽宁保安公司给付其加班工资1008元的上诉主张，杜斯曼辽宁保安公司在一审法院审理期间提供了刘财宏的工资表予以证明其已足额支付刘财宏工资及加班工资，且刘财宏在与杜斯曼辽宁保安公司签订的劳动合同中约定实际不定时工作制，故刘财宏提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于杜斯曼辽宁保安公司提出不同意支付刘财宏经济补偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，虽刘财宏在与杜斯曼辽宁保安公司签订劳动合同中约定工作地点为沈阳，但刘财宏在与杜斯曼辽宁保安公司签订劳动合同前即2009年2月起就在华晨宝马大东工厂工作，因杜斯曼辽宁保安公司与华晨宝马有限公司大东工厂的管理合约于2015年12月31日到期，杜斯曼辽宁保安公司在提前征询刘财宏的意见未得到明确答复的情况下，通知刘财宏到华晨宝马汽车有限公司铁西工厂工作，而刘财宏未能到新工作地点报到工作的原因是刘财宏认为“本人因家住沈阳市大东区观泉路，公司安排去华晨宝马铁西工厂工作。公司安排早上5点到横街乘坐通勤，在此时间段无公交车”。故刘财宏到调整后的新岗位报到确有不便之处。杜斯曼辽宁保安公司以刘财宏旷工为由与其解除劳动关系不当。一审法院判决杜斯曼辽宁保安公司支付刘财宏解除劳动合同经济补偿金并无不当。杜斯曼辽宁保安公司提出的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费20元，由上诉人刘财宏、杜斯曼（辽宁）保安服务有限公司各负担10元。本判决为终审判。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一七年九月三日书 记 员  谢 媛