广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第983号
上诉人（原审原告）：李国富，住广东省揭西县。
委托代理人：江辉，广东卓明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司花都分公司建设南路营业厅，住所地广东省广州市花都区。
负责人：李冰。
委托代理人:叶茂炜，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人:唐珺，该公司职员。
原审被告：潘永洪，住广东省清远市清城区。
上诉人李国富、中国移动通信集团广东有限公司花都分公司建设南路营业厅（以下简称中国移动建设南路营业厅）因与原审被告潘永洪缔约过失责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2012）穗花法民二初字第1345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：潘永洪在2009年1月至2012年1月31日期间由保全世纪（北京）保安服务有限公司派驻中国移动建设南路营业厅担任保安。
潘永洪分别于2011年11月1日、2011年12月4日、2011年12月8日、2011年12月17日、2011年12月27日、2012年2月11日、2012年3月23日七次收取李国富充值款共33.5万元，并向李国富出具《证明》7份。2011年11月1日《证明》内容为：“李国富先生现代理我司（银盛科技网络公司）辖下的赤坭网点，花山网点，人和网点。现收�国富先生充值款项，总金额为：￥44500元（肆万肆仟伍佰元正），作为银盛科技网络公司充值款项。”潘永洪在收款人处签名并加盖“中国移动通信集团广东有限公司花都分公司建设南路营业厅”印章。其他6份证据内容除了金额及代理网点不同外，其他内容及格式相同。证明约定的区域网点除了位于广州市花都区内网点，还包括广州市其他行政区域内的网点及东莞市内的4家网点。潘永洪收取的上述款项并未交付中国移动建设南路营业厅。
广州市花都区人民检察院于2013年10月8日向原审法院提起公诉，指控被告人潘永洪犯合同诈骗罪。原审法院同日受理，审理后于2013年10月23日作出（2013）穗花法刑初字第1133号刑事判决。该案查明：2011年4月，被告人潘永洪取得银盛电子支付科技有限公司的一级代理商身份，负责向银盛公司购买移动公司的空中充值额度后转�给二级代理商。2011年4月18日被告人潘永洪拓展了李国富作为银盛电子支付科技有限公司的二级代理商。2011年11月1日至2012年3月23日期间，被告人潘永洪伪造“中国移动通信集团广东有限公司花都分公司建设南路营业厅”的印章，并使用盖有上述印章的收据，先后七次收取了被害人李国富充值款项33.5万元，仅将其中26746.5元转入李国富的充值账号，余下308253.5元非法占为己有后逃匿。该案判决如下：被告人潘永洪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月30日起至2019年7月29日止），并处罚金一万元（罚金自本判决发生法律效力之次日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。该案已发生法律效力。
（2013）穗花法刑初字第1133号开庭笔录显示广州市花都区人民�察院提起公诉时提供证据“穗公（司）鉴（文检）字[2013]154号文件鉴定书”，该鉴定结论是：（1）2011年11月1日的《证明》上印文“中国移动建设南路营业厅建设南路服务厅”的印记与送来的“中国移动建设南路营业厅建设南路服务厅”提供的编号为样本1的样本印迹是同一印章所盖。（2）落款日期为2011-12-04、2011-12-08、2011-12-17、2011-12-27、2012-2-11、2012-3-23的《证明》上印文“中国移动建设南路营业厅建设南路服务厅”的印迹与送来的中国移动建设南路营业厅建设南路服务厅提供的编号为样本1-4的样本印迹不是同一印章所盖。
李国富庭审中陈述，李国富是与潘永洪在移动公司营业大厅的贵宾室洽谈具体事项，7次收据及款项的交付都是在移动公司营业大厅的贵宾室进行，当时潘永洪的着装不是工作服也不是保安服，是西服，因为是在营业大厅交款，也有其他�工协助，并且有证明，所以当时没有怀疑，没有要求看潘永洪的工作证和铭牌。
潘永洪庭审中陈述：我与李国富第一次接触是李国富开的小卖部，当时我看到李国富有空中充值业务，我告诉他我是银盛科技网络有限公司一级代理商，就要求他转为我的下级代理商；7张收据是我事前打印好，有5张收据加盖的是我私刻的印章，有2张收据是我趁移动公司的工作人员不注意时拿公司的公章加盖；有2到3张收据及收据款项的交付是在营业厅的接客小房间进行，其他收据与款项的交付是在营业厅下班后，在李国富经营的店内进行；7次款项的交付李国富均没有要求我出示工作证件，我也没有出示证据，穿的是便服，不是制服；以前有告诉李国富我是营业厅的保安，在营业厅穿了保安服，李国富在营业厅办理业务时见过我，我和李国富在同一个村里租房子，李国富清楚我的工作；但在以后收款时我没有提及我的工作。
李国富的原审诉讼请求判令：1.中国移动建设南路营业厅、潘永洪连带返还充值款33.5万元，并按银行同期同类贷款利率的4倍支付前述款项的利息（分别自每笔款项收款之日起计至付清之日止）；利息暂计为1000元；合计诉请金额为33.6万元；2.本案诉讼费用全部由中国移动建设南路营业厅、潘永洪承担。
原审法院认为：对发生法律效力的（2013）穗花法刑初字第1133号刑事判决已查明的事实，原审法院予以确认，对司法鉴定结论即穗公（司）鉴（文检）字[2013]154号文件鉴定书的鉴定结论原审法院予以确认。
根据本案查明的事实，本案所涉充值款系潘永洪通过私刻公章、盗盖公章诈骗而来，所骗款项全部由潘永洪非法占有，潘永洪已接受国家司法机关的刑事追究。潘永洪的真实目的是骗取李国富款项，出具收据只是诈骗李国富款项形式和手段。上述行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（六）项规定的民事行为无效的情形，因此，潘永洪授权李国富代理有关网点及收取有关充值款的行为无效。潘永洪对收取的李国富款项应当返还。根据（2013）穗花法刑初字第1133号刑事判决已经查明的事实，潘永洪已向李国富充值26746.5元，因此潘永洪应返还的金额为308253.5元。潘永洪骗取李国富款项，造成李国富利息损失，李国富主张自收取款项之日起至付清日止支付利息，合法合理，但其主张按银行同期同类贷款利率的4倍支付没有依据，原审法院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计付。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位�章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任。”2011年11月1日，潘永洪在收据上盗盖中国移动建设南路营业厅的业务章，骗取了李国富44500元，该行为的发生与中国移动建设南路营业厅对印章的监管不力密不可分，中国移动建设南路营业厅具有明显过错，应依法对李国富的该部分损失承担主要的赔偿责任。对其他6份收据对应款项被骗，中国移动建设南路营业厅是否存在过错的问题。原审法院认为，潘永洪只是中国移动建设南路营业厅的保安，其工作职责不包括办理业务，更不包括代表中国移动建设南路营业厅对外授权代理，李国富也没有证据显示其对潘永洪具有代表中国移动建设南路营业厅对外授�代理具有合理依赖，因此，潘永洪私刻公章与其保安的工作身份没有关联性，中国移动建设南路营业厅对潘永洪通过私刻公章骗取李国富款项不存在过错，对其他6张收据对应的款项不需要承担赔偿责任。
但是李国富对本案所涉所有款项被骗所造成的损失存在过错。理由如下：首先，从李国富是银盛电子支付科技有限公司的二级代理商的身份及7份收据的内容看，李国富清楚其与潘永洪约定的一级代理是指“银盛电子支付科技有限公司”的一级代理，李国富的充值款是交付给“银盛电子支付科技有限公司”。其次，根据一般常识，如果到营业厅充值，需要到业务柜台办理，对方需要出具发票。但是，从现有证据及潘永洪的陈述看，7次充值款的交付都不是在中国移动建设南路营业厅业务柜台办理，甚至大多不在移动公司建设南路营业厅营业场地内，而是在李�富自己的门店内。对潘永洪的着装不是移动公司建设南路营业厅工作服装以及没有配带工作牌，也没有引起注意进行身份核实。再次，对于收据的明显瑕疵没有引起注意并进行核实。如授权代理的区域明显不在移动公司建设南路营业厅权限内；内容明确款项的收受方及代理的授权方是“银盛科技网络公司”，落款却不是加盖“银盛科技网络公司”，而是“中国移动通信集团广东有限公司花都分公司建设南路营业厅”印章，这些明显矛盾，一般注意就会发现，但李国富却放任这些矛盾没有到中国移动建设南路营业厅进行核实。由于李国富对本案所涉充值款被骗所造成的损失负有重大的过错责任，在潘永洪不能返还充值款时，应当分担本案的充值款损失。对潘永洪在2011年11月1日骗取的44500元，由于中国移动建设南路营业厅存在过错，在潘永洪不能返还的情况下，由中�移动建设南路营业厅与李国富各承担50%，即22250元。对其他6张收据对应的充值款，由于中国移动建设南路营业厅不存在过错，在潘永洪不能返还的情况下，由李国富自行承担该损失。
关于李国富所称本案潘永洪的行为构成表见代理，中国移动建设南路营业厅应返还充值款。原审法院认为，表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。因本案潘永洪的授权代理行为是以合法的形式掩盖非法目的的无效行为，且李国富在本案所涉充值款过程中具有过错，故本案不适用表见代理的规定，李国�和中国移动建设南路营业厅应根据各自的过错程度承担相应的民事责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（六）项、《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，判决如下：
一、潘永洪于判决发生法律效力之日起十日内返还充值款308253.5元并支付利息给李国富。利息计算方法：自潘永洪收取充值款之日起至返还之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。即分别以17753.5元为基数，自2011年11月1日起计至付清日止；以80500元为基数，自2011年12月4日起计至付清日止；以34500元为基数，自2011年12月8日起计至付清日止；以23000元为基数，自2011年12月17日起计至付清日止；以69000元为基数，自2011年12月27日起计至付清日止；以57500元为基数，自2012年2月11日起计至付�日止；以26000元为基数，自2012年3月23日起计至付清日止。
二、中国移动建设南路营业厅对潘永洪不能返还的部分，在22250元范围内承担赔偿责任。
三、驳回李国富其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费6340元，由潘永洪负担。
判后，李国富、中国移动建设南路营业厅均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人李国富上诉主张：（一）本案应调取原审法院（2013）穗花法刑初字第1133号刑事审判案卷中的证据卷或侦查卷作为本案证据，原审拒绝调取证据无理。1.潘永洪七次收款时使用的印章的真伪是本案的关键事实。因中国移动建设南路营业厅拒绝配合进行鉴定，不得不参�潘永洪合同诈骗罪刑事审判一案中的证据。在该刑案的审查起诉阶段，李国富的代理人在侦查卷中注意到：潘永洪在2013年1月30日、2013年2月1日的两份讯问笔录中均供述有两份《（收款）证明》上的印章是趁中国移动建设南路营业厅营业员不注意时偷盖的，该两份分别是2011年12月27日6.9万元、20l2年2月11日5.75万元的《（收款）证明》，刑案案卷中也有潘永洪亲笔在该两份收款证明的复印件上注明“印章是我在服务厅偷盖上的”内容。在原审庭审中，潘永洪也作了同样内容的陈述。2.在潘永洪的刑事案件庭审后，刑事审判法官曾向李国富及上诉双方的代理人出示了公安机关的一份说明，证明因中国移动建设南路营业厅拒绝提供全部的印章样本（4枚印章仅提供了一枚印章的样本）所以无法完成对收款证明上的七枚印章真实性鉴定。此份说明对本案当事人的举证责任承担的确认具有重要作用。3.李国富在原审庭审前申请调取刑事案卷，但在庭审时原审法院仅出示了刑事审判的庭审笔录，并未出示案卷的其他材料。庭审后李国富再次申请调取案卷中的证据卷或侦查卷，也被原审法院拒绝。如上所述，李国富在无法获得重要证据材料时向法庭提出的调卷申请合乎法律规定，原审法院拒绝调取没有法律依据。故此，李国富再次请求调取潘永洪刑案的证据卷或侦查卷以查明事实。
（二）李国富有充分的理由相信潘永洪虚构的身份和情节，李国富在本案中没有过错。1.本案的全部款项都是李国富在中国移动建设南路营业厅的营业地点、营业时间因中国移动建设南路营业厅的相关业务才将款项交给潘永洪的。潘永洪收款和出具收款证明的行为也是在中国移动建设南路营业厅的营业地点和时间且周围还有诸多中国移动建设南路营业�工作人员的环境中完成。在多次出具收款证明的过程中潘永洪还有中国移动建设南路营业厅的多名员工参与协助，而且每次收付款都是在外部人员无权进入的贵宾室进行的，整个过程并没有能让李国富对潘永洪的身份或行为效力产生怀疑的地方。3.李国富一直不知道潘永洪的真实身份。潘永洪从未将其真实身份明确告知过李国富。正如庭审调查时潘永洪陈述：在李国富对潘永洪在收款证明上的签名行为提出质疑时，潘永洪也是以模糊性语言消除李国富的戒心。3.银盛公司是广东移动的合作公司，两者的关系密切。李国富仅是一个下游代理，对他们之间的关系并不清楚。广东移动的空中充值业务可以通过银盛公司的网络平台办理，也可以在中国移动建设南路营业厅内办理。对李国富而言，两公司关于空中充值业务板块其实是一体的。李国富作为广东移动的普通用户和�中充值的下游代理，将两公司视为一体两面，符合社会大众的思维逻辑和认识，因此才会对潘永洪出具的收款证明内容中出现银盛公司名称没有产生怀疑。4.李国富是作为代理商预交的充值款，与一般用户预交话费不能混同。在广东移动的营业厅内，普通用户充值的方式除了到柜台办理外，还有柜员机充值、充值卡充值、POS机充值等等。原判不仅将两者混同，还因为充值款不是在柜台交付就认为李国富对被骗存在过错，可见原审判决明显缺乏事实根据。
（三）中国移动建设南路营业厅应承担的责任不应是50％。如同原判认定，潘永洪身为保安，甚至在2012年12月中旬离职后，还一直使用中国移动建设南路营业厅的贵宾室并多次加盖中国移动建设南路营业厅业务印章；中国移动建设南路营业厅因其监管不力在本案中存在明显过错，应依法对李国富的损失承担�要责任。但在真正划分责任时，原审却仅判决中国移动建设南路营业厅承担50％的责任，而且还是在潘永洪不能返还的情况下才承担责任。此前后不一致的判决在一定程度上明显存在对李国富合法权益的漠视，有失公正。
（四）中国移动建设南路营业厅应对李国富的全部损失承担责任。1.潘永洪刑案中的鉴定结论证明2011年11月1日的收款证明上的印章（3.5厘米）与营业厅提供的印章样本一致，可以确认该份证明上的印章是真实的。2.潘永洪在刑事侦查阶段的口供和本案的当庭陈述中，均确认七份收款证明中的两枚4.0厘米的印章是使用营业厅的印章形成。根据口供可以确认该两份收款证明的落款时间分别为2011年12月27日和20l2年2月11日。3.因鉴定样本的缺失，该鉴定结论仅能够证明本案部分事实，不能以此确认本案全部事实。即：该鉴定结论可以确认一份收款证�上的印章是中国移动建设南路营业厅的业务印章，但不能因此确认其余六份收款证明上的印章就是假印章。故因拒绝提供全部的印章样本，中国移动建设南路营业厅应对本案七份收款证明均承担责任，而不是仅仅对2011年11月1日的那一份承担责任。
综上，李国富上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，予以改判；2.改判中国移动建设南路营业厅连带赔偿（返还）李国富308253.5元，并按银行同期同类贷款利率的4倍赔偿前述款项的利息损失（分别自每笔款项收款之日起计至付清之日止）；3.本案一、二审诉讼费用全部由中国移动建设南路营业厅和潘永洪共同承担。
中国移动建设南路营业厅答辩称：1.关于李国富提到的原审拒绝提取证据的要求，中国移动建设南路营业厅认为本案事实清楚，已有刑事判决对相关事实作出认定，没有再提取证据的必要性。2.关于李国富相信潘永洪身份虚构的问题，李国富与潘永洪是在李国富的士多认识的，两人此前已有业务往来，李国富知道李国富的身份。3.关于李国富应承担责任的问题，本案实际是潘永洪对李国富实施诈骗，应当由潘永洪承担法律责任，与中国移动建设南路营业厅没有任何法律关系。4.中国移动建设南路营业厅不应承担任何损失责任。
上诉人中国移动建设南路营业厅上诉认为：1.原审判决第二项适用法律错误。原审法院认定，“2014年11月1日，潘永洪在收据上盗盖中国移动建设南路营业厅的业务章，骗取原告（李国富）44500元。”；潘永洪在庭中陈述也声称：“趁移动公司的工作人员不注意时拿公司的公章加盖”，根据以上认定及证据，潘永洪的行为应当属于盗用单位公章而非擅自使用单位公章。《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的�定》第五条第一款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”该条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公司的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”“盗窃、盗用”应当指的是对不在自己控制下的物品以秘密窃取的方式取得；“擅自使用”，应当指的是违反规定，未经授权越权使用其所实际控制的物品，而本案中潘永洪并非中国移动建设南路营业厅印章的控制人，�行为是盗用单位公章而不是擅自使用单位公章。因此，原审法院判决适用《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款认定中国移动建设南路营业厅对“潘永洪不能返还的部分，在22250元范围内承担赔偿责任”属适用法律错误。本案应当适用《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款，认定中国移动建设南路营业厅不承担民事责任。2.原审法院认定中国移动建设南路营业厅对印章的监管不力、具有明显过错，无证据支持。首先，潘永洪2014年11月1日在收据上盗盖中国移动建设南路营业厅印章，是利用其当时作为保全世纪（北京）保安服务有限公司派往中国移动建设南路营业厅经营场所当保安的身份骗取中国移动建设南路营业厅工作人员的信任，趁中国移动建设南路营业厅工作人员不注意，有预谋有计划实施的犯罪行为。在其实施犯罪行为过程中，中国移动建设南路营业厅并无任何过错。原审法院认定中国移动建设南路营业厅具有明显过错缺乏证据支持。其次，潘永洪实施的犯罪行为与中国移动建设南路营业厅印章被盗用无因果关系，潘永洪已私刻了中国移动建设南路营业厅的印章，其是否盗用印章不影响其实施有关犯罪行为，事实上，潘永洪主要是使用其私刻的印章实施的犯罪行为。原审法院认定潘永洪骗取李国富445OO元的犯罪行为与中国移动建设南路营业厅对印章的监管不力密不可分，缺乏证据支持。综上，中国移动建设南路营业厅上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.诉讼费用由李国富承担。
李国富答辩称：中国移动建设南路营业厅的上诉仅针对印章盗用行为，但私刻公章的单位赔偿是不能免责的。原审判决仅认定了一份收款证明，由于中国�动建设南路营业厅拒绝提供全部印章样板，导致无法对印章真实性进行确认，除了三份收款证明外对其他的印章真实性不能排除，因此中国移动建设南路营业厅的上诉请求应予驳回。
原审被告潘永洪未到庭发表答辩意见。
对原审法院查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。
二审期间，李国富向本院申请调取广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法刑初字第1133号刑事审判案卷材料，拟证实潘永洪曾确认2011年12月27日、2012年2月11日两份《收据》中的印章均是在中国移动建设南路营业厅偷盖，以及在印章鉴定过程中，因中国移动建设南路营业厅未能提供全部印章样本导致部分印章真伪无法确定的事实。
本院根据李国富的申请向广州市公安局花都区分局调取了相关材料。其中，潘永洪在2013年1月30日的《讯问笔录》中称：“�在花都区新华街华南路25号中国移动沟通100营业厅做保安期间，营业厅的公章不见了，营业员叫我去刻一个公章。我在2011年3月份中旬的一天刻了一大一小两个营业厅的印章，一个4厘米印章交回营业厅作公章使用，另一个3.5厘米印章我私自收藏了。到我发展李国富做空中充值二级代理时，在收到李国富交给我的钱时，打收条时盖上3.5厘米我伪造的印章。”“我一共使用了五次3.5厘米伪造印章，都是向李国富收取充值款。”“两次是李国富打电话给我说要买多少钱的空中充值，我就预先打印好收款证明后到花都区新华街华南路25号中国移动沟通100营业厅与营业员聊天，趁他们不注意时偷盖的。分别是2011年12月27日收取69000元，2012年2月11日收取57500元的证明。”
中国移动建设南路营业厅原经理江某乙在2013年1月31日的《询问笔录》中称：营业厅的四个公章都是办理日常业务使用，四个公章没有到公安部门备案。该四个公章都是花都移动公司分配给营业厅使用的，大小尺寸、内容、用途完全一样，都是直径4厘米的圆形公章，都是办理日常业务、对外营业使用。
李国富在2013年5月21日的《询问笔录》中称：“2011年4月份，我当时在花都区新华街新华村开了一间士多店，同时经营电话卡和电话充值业务，这时候一个叫潘永洪的男子到士多店找到我，自称在建设路金湖酒店沟通100上班，他说移动公司让他管理广东省地区的电话充值业务，要求我加入他的下线。”“潘永洪自称是移动管理手机充值业务人员，自称代理空中充值业务。直到2012年2月份，我在建设南路沟通100营业厅看到他穿保安制服，知道他是该营业厅保安。”
2013年6月13日，广州市公安局花都区分局刑事警察大队委托广东省广州市公安司法鉴定中心�涉案7张《证明》上印文为“中国移动通信集团广东有限公司花都分公司建设南路服务厅”的印迹与样本印迹是否同一印章所盖进行鉴定。根据鉴定中心于2013年7月3日作出的穗公（司）鉴（文检）字[2013]154号《文件鉴定书》，该次鉴定是以中国移动建设南路营业厅于2013年5月30日提供的4枚印章印迹作为样本印迹进行比对检验。
经质证，李国富对上述证据的真实性予以确认，并认为中国移动建设南路营业厅经理江某乙也承认营业厅同时使用四枚公章，而文件鉴定采用的样本并非印章而是印章印迹，因此该鉴定结论不能证明涉案7份《证明》中的印迹不是中国移动建设南路营业厅的印章印迹。中国移动建设南路营业厅质证确认上述证据的真实性，认为潘永洪对于偷盖印章的供述与公安机关的鉴定结论存在矛盾，应当以刑事判决书最终认定的事实为依据，且潘永洪也表述是趁营业员不备时偷盖印章，故中国移动建设南路营业厅不存在管理不善的情形。
本院认为，本案二审争议焦点为中国移动建设南路营业厅是否应对讼争7份《证明》项下的充值款项向李国富承担赔偿责任。
首先，关于双方争议的7份《证明》中所盖“中国移动通信集团广东有限公司花都分公司建设南路服务厅”印章真伪的认定问题。根据本院二审向广州市公安局花都区分局调取的刑事案件证据材料，已表明广东省广州市公安司法鉴定中心在作出穗公（司）鉴（文检）字[2013]154号《文件鉴定书》时，是以中国移动建设南路营业厅提供的四枚印章印迹作为1-4比对样本，并经检验确定仅有2011年11月1日的《证明》中印文印迹与样本1的样本印迹是同一印章所盖，其他印迹与样本1-4的样本印迹不是同一印章所盖。因此，李国富上诉主张中国移动建设�路营业厅在鉴定期间未能提供全部印章样本，显然与上述鉴定书表述情况不一致，本院对此不予认定。原审法院采纳上述鉴定结论，认定潘永洪在2011年11月1日的《证明》中盗盖中国移动建设南路营业厅的业务章，理据充分，本院予以确认。关于李国富上诉提出潘永洪曾确认2011年12月27日、2012年2月11日两份《收据》中的印章也是其在营业厅偷盖的问题，本院认为，潘永洪在讯问期间对于相关事实的供述仅为其单方陈述意见，在其陈述事实与鉴定机构依法定程序作出的鉴定结论不符时，仍应以鉴定结论作为认定事实的依据。据此，本院对李国富上诉提出的2011年12月27日、2012年2月11日两份《证明》中加盖公章真实的上诉意见不予采纳。
其次，关于中国移动建设南路营业厅对李国富因潘永洪的犯罪行为而造成的损失是否应承担过错赔偿责任的问题。根据本案查明事实，潘永洪系分别通过伪造、盗盖中国移动建设南路营业厅公章的方式骗取李国富的充值款项。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”该条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公司的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”从上述条款设置以及规定内容，该条第二款所规定的“擅自使用”显然包含了“盗窃、盗用”的情形，即对于单位是否承责的判断依据主要在于单位在行为人实施犯罪行为期间是否存在明显过错，而并非旨在区分行为人系私刻、盗用还是擅自使用公章的行为方式。因此，中国移动建设南路营业厅上诉认为其对于潘永洪于2011年11月1日以盗盖公章方式所骗取的款项无需承担责任，系对上述法律规定的错误理解，本院对其该项主张不予采纳。中国移动建设南路营业厅未能妥善保管其营业厅内的公章，导致潘永洪得以偷盗并骗取李国富的相应款项，原审法院认定中国移动建设南路营业厅对此具有明显过错并无不当，本院对此予以确认。而潘永洪私刻公章的行为完全属于潘永洪的个人行为，已超出中国移动建设南路营业厅的监管范围，故原审法院认定中国移动建设南路营业厅对该部分损失不存在过错亦无不妥，本院亦予以确认。
再次，李国富对其款项损失是否存在过错以及潘永洪的行为是否构成表见代理的问题。本院认为，根据潘永洪在公安机关以及本案诉讼期间陈述事实反映，潘永洪首次与李国富联系接洽充值业务的代理事宜是在李国富开设的小卖部而非中国移动建设南路营业厅内，且潘永洪已告知李国富其是营业厅的保安，李国富也确认在其缴纳充值款时潘永洪并未穿着营业厅工作服，也未佩戴工作铭牌，更非直接在柜台等特定地点办理缴费业务，潘永洪开出的收款收据亦存在收款主体与加盖印章主体不符等明显瑕疵，上述种种事实足以使一般交易主体对收款人的身份引发合理怀疑。在此情况下，李国富完全可通过在营业厅现场咨询或要求潘永洪出示证件等方式核实其身份的真实性，但李国富显然并未尽到一般商事主体应负有的审慎审核义务，故原审法院认定李国�对涉案充值款项被骗负有重大过错，证据确凿充分，本院予以认定。相应的，在李国富自身存在过错的情况下，本案已缺乏适用表见代理制度的事实基础，故李国富上诉要求中国移动建设南路营业厅对其充值款项承担连带返还责任，理由均不成立，本院不予支持。原审法院综合考虑李国富与中国移动建设南路营业厅在事件发生过程中的过错程度，确认中国移动建设南路营业厅对2011年11月1日《证明》中所涉款项44500承担50%的赔偿责任，并未违反公平合理原则，本院对此予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李国富、中国移动建设南路营业厅的上诉请求，理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5946元，由上诉人李国富负担5590元，上诉人中国移动通信集团广东有限公司花都分公司建设南路营业厅负担356元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 马 莉
代理审判员 江志文
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 李泳筠
廖嘉娴