青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二初字第70号
原告青海省电气技术开发公司，住所地：青海省西宁市城西区五四西路16号。组织机构代码：22658633-1。
法定代表人张惠清，该公司总经理。
委托代理人郝佳炜，女，1994年12月27日出生，该公司法务，住青海省海东市乐都区。
委托代理人黄家清，男，1964年9月7日出生，该公司经理，住青海省西宁市城北区。
被告辽宁立德电力工程设计有限公司，住所地：辽宁省沈阳市东陵区智慧大街600-1号。组织机构代码：69615669-4。
法定代表人张津铭，该公司经理。
委托代理人康平，辽宁法理律师事务所律师。
委托代理人范立军，男，1967年5月12日出生，该公司经理，住辽宁省沈阳市和平区。
被告三峡新能源大柴旦风电有限公司，住所地：青海省格尔木市昆仑南路18号水电宾馆。组织机构代码56490116-2。
法定代表人刘建平，该公司总经理。
委托代理人祁岩，青海致琨律师事务所律师。
委托代理人禅静安，青海致琨律师事务所律师。
原告青海省电气技术开发公司（以下简称电气公司）与被告辽宁立德电力工程设计有限公司（以下简称立德公司）、被告三峡新能源大柴旦风电有限公司（以下简称三峡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日作出（2014）西民二初字第67号民事判决，被告立德公司不服，提出上诉。2015年7月20日，青海省高级人民法院裁定将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭进行了审理，原告电气公司委托代理人郝佳炜、黄家清，被告立德公司委托代理人康平、范立军，被告三峡公司委托代理人祁岩、禅静安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告电气公司诉称，2013年被告三峡公司将三峡新能源锡铁山一期（49.5MW）风电场集点工程发包给被告立德公司承建。同年7月3日，原告与被告立德公司就其承建的三峡新能源锡铁山一期（49.5MW）风电场集点工程签订了《施工协议》。该协议约定：1、被告立德公司将上述工程交由原告承建；2、施工期限为2013年7月10日至2013年8月30日，合同价款450万元；3、该工程范围内的设备及工程设计的电缆、电缆头由被告立德公司供应，其它材料（含集电线路）全部由原告承担。开工后因被告立德公司供应设备材料不及时和工地施工问题，严重影响原告施工。双方为此发生争议，经协商于2013年11月16日派代表签订了合同终止协议书，约定被告立德公司支付工程款405万元，于2013年12月10日付清。如不能付清，则按日以合同总价款的千分之五向原告承担违约金。时至今日，被告立德公司尚欠原告工程款119.2万元。现原告为维护合法权益向人民法院起诉，请求判令被告立德公司：1、支付拖欠的工程款119.2万元及利息5.60万元；2、支付违约金80万元（自2013年12月11日至判决确定的支付日止）；3、被告三峡公司对被告立德公司拖欠的上述工程款承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。
原告电气公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：
第一组证据：《施工协议》、《终止合同协议书》各一份。拟证明：1、原告与被告立德公司之间的施工合同关系；2、双方在终止合同协议中约定被告立德公司应于2013年12月10日向原告支付工程款364.5万元；
第二组证据：《竣工验收资料》、《工程建设汇报材料》。拟证明：被告三峡公司将安装工程发包给被告立德公司承建并已竣工验收合格；
第三组证据：承兑汇票、支付凭证。拟证明：被告立德公已支付的工程款总额245.3万元及尚欠工程款119.2万元；
第四组证据：货物签收单、产品签收单、送货单。拟证明：被告立德公司购买涉案工程所需设备的时间；
第五组证据：销货清单，拟证明：原告为履行合同所购买的材料，合同实际履行情况；
第六组证据：二被告之间的招标文件、投标文件以及合同文件，拟证明：二被告合同中规定该工程不得转包或分包；
第七组证据：《合同终止协议书》草稿，拟证明：原告提供的《合同终止协议书》的真实性及真实意思表示为原告完成工程量所做的结算；
第八组证据：电力公司并网验收资料，拟证明：原告所主张的工程竣工验收、并网使用。
被告立德公司辩称，原告请求判令被告立德公司支付工程款无事实及法律依据。首先，原告对完成项目的工程量负主要举证责任，现其未就已完成工程量举证，且未针对被告工程量举证提出反证，给付工程款依据不充分、确实；其次，本案实际违约方为原告，被告不应支付违约金。按照原告提交的《合同终止协议书》：“按照以上四项工程内容（总造价405万元）完工后，做工程结算…”的约定，原告为先履行义务一方，未按约定履行施工义务无权要求立德公司履行付款义务。原告先行违约，无权要求被告支付违约金。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案应按照公司的《决算清单》计算原告实际完成工程量，确定工程款。由于原告未按《合同终止协议书》约定完成工程量，本公司用其它形式完成工程后作出《决算清单》并已送达原告，原告未在规定日期内提出异议，应视为认可《决算清单》上列明的未完工工程量；最后，原告主张逾期付款利息计算起始点违反法律规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告未完成应由其施工的工程，无法实际交付，也未提交结算文件，依法应从起诉之日计算利息。
被告立德公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：《施工协议》一份。拟证明：1、原、被告之间的合同关系；2、合同对工程承包范围、材料供应、工期、工程质量、竣工验收方面的约定；3、原告施工超工期，未提交竣工验收材料；
第二组证据：付款凭证。拟证明：被告立德公司已付价款170万；
第三组证据：对立德公司《处罚函》一份。拟证明：由于原告未按合同约定的时间完成施工，导致被告立德公司遭受损失；
第四组证据：《关于加快三峡新能源锡铁山风电场项目缺陷处理的函》。拟证明：1、双方在合同中约定的工程项目并未完成竣工验收；2、原告诉状中的付款时间不符合合同约定，没有付款条件；
第五组证据：决算清单、垫付凭证、销售商品购销合同、施工协议、装载机租赁合同。拟证明：被告立德公司为原告垫付未完成工程款的款项。
被告三峡公司辩称，我公司不应承担被告立德公司欠付原告工程款、利息及违约金的连带责任。首先，我公司与原告无施工合同关系，原告要求我公司承担连带责任没有法律依据及合同依据；其次，本案所涉工程尚未进行决算，我公司已按合同文件约定履行了付款义务，并不存在欠付工程款的情形。公司根据合同约定已向被告立德公司付款3552.975648万元，所有付款均严格按照合同条款约定履行，我公司不存在欠付工程款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人未拖欠承包人工程价款的不应当承担责任。
被告三峡公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：
第一组证据：营业执照副本、组织机构代码副本、法人身份证明，拟证明：被告三峡公司主体资格；
第二组证据：招标文件、投标文件，拟证明：辽宁立德电力工程设计有限公司与三峡新技术新能源大柴旦风电有限公司之间的合同权利义务；
张三组证据：合同，拟证明：辽宁立德电力工程设计有限公司与三峡新技术新能源大柴旦风电有限公司之间的合同权利义务；
第四组证据：付款凭证、收据，拟证明：工程款的总价4030万元，实际支付3552.975648万元，代立德公司支付的款项182.867108万元，罚款79.0625万元，104万元未支付，原因是未竣工验收，质保期未结束，被告三峡公司履行了付款义务。
针对原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、被告立德公司是否应当支付原告工程款119.2万元、利息5.60万元及违约金80万元；2、被告三峡公司对被告立德公司拖欠的上述工程款是否应当承担连带责任？
经审理查明，2013年5月20日，被告三峡公司与被告立德公司经招投标签订了一份《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场工程、输变电系统集成，设备采购工程合同》，合同约定由被告立德公司承建上述工程，合同总价款4100万元。同年7月3日，被告立德公司就以上工程中的部分工程与原告电气公司签订了一份《施工协议》，协议约定工程价款450万元，该《施工协议》在履行过程中，双方于2013年9月中旬发生争议。2013年11月16日，原告公司代表卢海军与被告立德公司代表董长清签订了一份《合同终止协议书》，协议约定：原告完成14KM35KV集电线路、吉地安接地、电气实验、一次设备就位、电缆沟开挖、高低压电缆敷设及电缆支架等四项工程内容（总造价405万元）完工后，做工程结算，在2013年12月10日内支付364.5万元于乙方（原告电气公司），余额40.5万元作为质保金于质保期满后付清，如甲方（被告立德公司）无法按时支付乙方（原告电气公司）工程款，须按日以总价款的千分之五向乙方（原告电气公司）承担违约金。同日，双方的公司代表草签了一份“按照以上四项工程内容（总造价405万元），完工后，按照405万元工程内容做结算，付款时间12月10日，付清364.5万元，垫付26.3万元光缆在总造价扣出”的便条。此期间，被告立德公司向原告电气公司付款245.3万元，剩余119.2万元未支付。
2013年10月17日，三峡新能源大柴旦风电有限公司针对“三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电项目”从工程概况、参建单位及主要设备供货商（包括青海省电气技术开发有限公司）、工程主要节点、工程建设的组织和管理、质量目标管理措施、施工大事纪、本阶段工程发生的质量问题和处理结果、遗留问题和处理计划、经验教训等九个方面做出《工程建设汇报材料》，总结项目于2013年10月2日成立工程验收小组，通过施工单位自检、监理单位抽检后组织对工程分部分项进行验收，验收小组认为工程质量满足设计和规范要求，具备质检站对本阶段的检查和验收，确认了原告青海省电气技术开发有限公司是三峡新能源锡铁山矿区（49.5MW）风电场工程项目施工单位之一。2013年11月22日，青海电力建设工程质量监督中心站组成的检查组对“三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电项目”做出阶段实体质量监检，检查组在施工单位完成了升压站及首批风机站区主要建筑工程、机电设备安装、调试，电气性能测试合格后，在施工单位“三检”完成及监理通过阶段预检的基础上，检查了风力发电机组安装质量、各箱变、综合楼控制室、110KV升压站、SVG及接地变、35KV配电装置等建筑工程、电气设备安装以及电缆工程施工质量。经检查：认为已完成的项目安装、调试质量满足设计及厂家要求，符合施工验收及评定规程，检查：本阶段实体质量监检满足《质量大纲》要求，升压站及首批风机基本具备受电及并网试运条件。结论：本工程施工单位按照《风电场升压站受电前及首批风机并网前工程质量监督检查典型大纲》规定建立了质量保证体系，管理制度健全，各级人员质量职责到位。检查组在施工单位完成了升压站及首批风机站区主要建筑工程、机电设备安装、调试，电气性能测试合格后，在施工单位“三检”完成及监理通过阶段预检的基础上，检查了风力发电机组安装质量、各箱变、综合楼控制室、110KV升压站、SVG接地变、35KV配电装置等建筑工程、电气设备安装以及电缆工程施工质量。经检查：认为已完成的项目安装、调试质量满足设计及厂家要求，符合施工验收规范、质量验收及评定规程。有关验收记录、现有试验记录、调试报告基本齐全。
本案所涉“三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电项目”通过阶段验收，根据合同规定质保期为三年，被告三峡公司因质保期未到，对被告立德公司的质保金104万元未支付。
2014年6月1日，被告立德公司单方做出《决算清单》，内容：辽宁立德电力工程设计有限公司与青海电气技术开发公司于2013年7月3日签订《三峡新能源大柴旦风电有限公司锡铁山矿区49.5MW风电场工程施工协议》，由于乙方（原告电气公司）在施工过程中出现了问题，甲乙方经商谈终止合同；扣除2013年7月3日签订的施工协议中未完成的工程量。终止合同价为405万元；终止合同后，乙方未完成的工程量及立德公司为乙方垫付的工程材料款如下：1、接地变维修费用74000元（与厂家有合同），往返运输费43500元，现场施工吊装两次6500元；2、光纤材料费及光缆接续人工费498563元（光纤熔接及附件采购有合同）；3、光缆运输费10000元；4、电缆沟挖方及敷设220000元，电缆保护硬塑管24950元；5、集电线路未按图纸施工，处理缺陷的人工费及材料费150000元；6、甲方替乙方垫付试验费500000元；7、跌落式开关避雷器等材料费及人工费320000元；8、集电线路场地平整35000元；9、消弧线圈上盖吊装损坏及运费13000元；10、35KV高压开关柜内高压套管损坏12000元；11、站内电缆支架三分之二未完成，材料费及人工费6400元，应从405万元中扣除青海电气技术开发公司施工队未完成工程量总价款1913913元。
另查明，被告立德公司与秦寿武于2013年10月7日签订《施工合同》一份，工程范围：1、三个门型构支架组立、三个避雷针组立、母线、引流线及35KV开关柜至电容器柜电缆、接地变至消弧线圈、风机至箱变，电缆敷设、主变安装，GIS安装按线；2、现场33台箱的集电线路的跌落式保险器、避雷器及构支架的安装及33台箱变的电缆头制作，安装不含材料，付款方式：2013年10月10日付拾万元、2013年10月20日付拾伍万元，工程验收后付捌万元。
2013年11月18日，被告立德公司与秦寿武签订《施工协议》一份，协议约定：被告立德公司将三峡青海格尔木锡铁山风电项目升压站和集电线路剩余零星工程承包给秦寿武，施工内容：风机至箱变电缆沟挖方、集电线路水泥杆叉梁安装、站内电缆沟支架制作安装、集电线路场地平整，付款方式：工程完成后一次付清。
2013年11月30日，被告立德公司与冶尕西木签订《装载机租赁合同》，协议：一、租赁时间为6天，每天租金1100元，共计6600元；二、油款按发票计算。
本院认为，一、关于合同的效力问题
2013年6月，被告立德公司通过招投标方式与被告三峡公司签订《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场土建工程、工程输变电系统集成、设备采购、建筑安装工程》，该工程总价款为4100万元。合同签订后，2013年7月3日，原告电气公司与被告立德公司签订《三峡新能源锡铁山49.5MW风电场工程施工协议》一份，协议约定被告立德公司将承包的被告三峡公司工程中的一部分交给原告施工，工程总价款为450万元。原告在施工过程中，被告三峡公司及其聘请的监理单位并未就此提出过任何异议，在该项工程施工完成进行验收时，被告三峡公司亦对原告的施工项目进行了验收，并认可其为施工单位，综上，原告电气公司与被告立德公司在平等、自愿、协商一致基础上签订的《工程施工协议》，合同意思表示真实，内容未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人均具有约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。
二、关于《合同终止协议书》是否是对已完成的工程进行的结算。
2013年11月16日，原告电气公司与被告立德公司经协商签订《合同终止协议书》一份。从终止协议内容可以看出，该协议是双方在合同履行过程中就合同终止及涉及合同终止时的有关事项达成的协议。协议内容中仅约定了被告立德公司的付款数额、付款时间及违约责任；并没有对被告立德公司所述原告未完成工程的内容进行任何的表述和约定，也没有就未完成工程要求原告继续施工的开、竣工时间、及违约责任进行约定；该终止协议也没有对被告立德公司已与第三方就未完成工程已签订协议进行任何表述。协议仅仅约定了被告立德公司的付款义务及违约责任，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”，被告立德公司不能提交签订终止协议时，原告还有未完成工程及未完成工程将由第三方完成的任何证据，亦不能证实终止协议不是双方的结算书，应承担不利后果。
综上，该《合同终止协议书》是双方协商终止工程时进行的工程结算，及所欠工程款的支付达成的协议。该协议签订后，原告电气公司与被告立德公司之间的合同终止，双方债权债务关系明确。原告与被告立德公司对已完成的工程已进行结算，工程亦经验收使用。被告立德公司应按约定履行付款义务。原告与被告立德公司结算工程总价款为405万元，被告立德公司已付工程款245.3万元，剩余119.2万元未付，事实清楚，证据充分，故原告电气公司要求被告立德公司支付拖欠的工程款119.2万元的诉讼请求成立，本院予以支持。
三、关于被告立德公司所述未完成工程由第三方完成的问题。
首先，被告立德公司与秦寿武签订的《施工合同》在原告电气公司与被告立德公司签订《合同终止协议书》之前，如果被告立德公司与秦寿武签订合同的工程属于原告未完成项目，那么在原告与被告立德公司合同还没有协商终止时，即使存在未完成工程，也应要求原告继续负责完成，而不是在与原告未协商的情况下又与第三方签订协议；其次，签订《合同终止协议书》时，如果已存在由第三方对未完成工程进行施工，那么在终止协议中应该对未完工程的施工、费用等的承担进行协商和表述。但终止协议书中并没有提及未完成工程；再者，如果存在原告未完成工程需租赁他人设备进行完成，应在协商终止工程时对该工程未完成的继续施工（租赁设备）及违约责任进行约定，但被告立德公司没有任何证据证实，与第三方签订的合同系为完成原告未完成工程，故其所述因第三方完成了原告未完成工程，被告立德公司为原告垫付的工程款，应从应付款中予以扣除的抗辩理由不能成立，本院不予采信。
四、关于被告立德公司提交的《决算清单》认定问题。
原告电气公司与被告立德公司2013年11月16日签订《合同终止协议书》，同年11月22日工程验收，而被告立德公司作出《决算清单》的时间是2014年6月1日，该清单系被告立德公司单方出具，原告即没有签字，被告立德公司亦不能提交向原告送达了该清单的任何证据，且原告对收到该清单不予认可。被告立德公司的证据不足以证实其主张，故其所述该清单是双方进行结算的依据，应以此计算工程价款的抗辩理由不能成立，本院不予采信。
五、违约金是否应该承担及数额问题。
原告电气公司与被告立德公司在《合同终止协议书》中约定：“如被告立德公司无法按时支付原告电气公司工程款，需按日以合同总价款的千分之五向原告电气公司承担违约金”，协议签订后，被告立德公司应按协议约定履行付款义务，但被告立德公司违反约定，拖欠工程款至今，故原告要求其承担违约责任的诉讼请求成立，本院予以支持。原告与被告立德公司双方约定按日以合同总价款千分之五计算违约金，本案在审理过程中，经本院释明，被告立德公司认为违约金约定明显过高，要求予以减少，结合本案实际情况，违约金的约定数额过高，应予调整，以合同总价款的5％即20.25万元（405×5％）计算较为合适。
原告电气公司与被告立德公司就工程款的支付已约定了违约金，原告就违约金的承担在诉讼中主张了自己的权利，现原告对欠付的工程款再次主张利息，属于重复计算损失，故其要求被告立德公司承担逾期付款利息5.60万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
六、关于被告三峡公司是否应在未付清工程款范围内承担连带责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，该司法解释的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。该司法解释的规定仅适用于无效合同，本案中原告与被告立德公司签订的合同系有效合同，该解释的规定不适用于本案，故原告电气公司要求被告三峡公司在未付清工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告辽宁立德电力工程设计有限公司向原告青海省电气技术开发公司支付工程款119.2万元及违约金20.25万元，于本判决生效后十日内支付；
二、驳回原告青海省电气技术开发公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费31622元，由原告青海省电气技术开发公司承担14839元；由被告辽宁立德电力工程设计有限公司承担16783元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 吴景华
审判员 鲍丽娜
审判员 祁 敏
二〇一六年四月二十一日
书记员 马 兰