湖北省来凤县人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2014）鄂来凤行初字第00005号
原告冉孟友。
被告来凤县人民政府。
法定代表人向军，湖北省来凤县人民政府县长。
委托代理人（特别授权）杨碧。
委托代理人（特别授权）林春海，湖北雄震律师事务所律师。
原告冉孟友诉被告来凤县人民政府行政赔偿一案。原告冉孟友于2013年8月22日向被告来凤县人民政府递交了赔偿申请书，被告来凤县人民政府建议向旧司文化站递送，原告冉孟友又于2013年8月29日向旧司文化站递交了赔偿申请书，旧司文化站于2013年11月6日制作赔偿决定书，于2014年2月17日向原告冉孟友送达。2013年11月16日原告冉孟友向恩施州中级人民法院提起行政赔偿诉讼。2013年12月19日恩施州中级人民法院作出（2013）鄂恩施中行辖字第00032号通知书，通知原告冉孟友依法向来凤县人民法院提起行政赔偿诉讼。本院于2014年2月11日立案受理，2月12日给被告来凤县人民政府送达起诉书副本、应诉通知书，2月26日给原告冉孟友送达被告来凤县人民政府答辩状副本。本院受理该案后，依法组成合议庭，由审判员谭瑛担任审判长并主审，审判员尤珍春、人民陪审员陈龙福参加评议。于2014年3月12日公开开庭审理了本案。原告冉孟友，被告来凤县人民政府的委托代理人杨碧、林春海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冉孟友诉称：1990年来凤县人民政府征用冉孟友承包土地0.79亩，修建旧司文化中心大楼，1990年5月12日旧司乡政府与三寨坪村委会、旧司文化站与冉孟友四方共同办理了《征用土地协议书》，2010年来凤县人民政府给旧司文化中心大楼土地颁发了来国用（2010）第0901700号《国有土地使用证》，由于该文化中心大楼存在危房状况，进行了搬迁。2009年9月1日来凤县国土资源局对此地进行了土地使用权挂牌出让，拍卖起价85万元。从1990年旧司文化中心大楼修建占用冉孟友土地建房后，冉孟友至今连续20多年收集相关资料，并为此途中被车撞伤致残，多次上访，维护自己的土地承包权，发现1、《征用土地协议书》系旧司乡、三寨坪村委会、旧司文化站共同三方伪造，经湖北省司法鉴定，不属冉孟友本人所签；2、颁发来国用（2010）第0901700号《国有土地使用证》行为违法，经（2011）宣行初字第00005号判决，（2013）鄂恩施中行终字第00006号终审判决；3、来凤县国土资源局对此地实行拍卖土地起价85万元，后重新公告登记发证，颠倒关系，重新违法，系违法公告和拍卖。
原告诉讼请求：被告来凤县人民政府归还原告冉孟友承包原土地0.79亩或者赔偿原告冉孟友20多年经济损失3450138元（2010年11月至2011年6月上访费34250元，2011年律师费10000元，2009年至2013年误工费150000元，伤残住院费、护理费及残疾费229888元；土地拍卖费2550000元；1990年至2011年土地占用费200000元，树木损失费26000元，精神损失费250000元）。
原告向本院提供如下证据
第一组证据
原告提供的赔偿损失数额计算表（清单）一份，共计赔偿金额3450138元。证明目的，原告多年来的各种损失。
第二组证据
2011年至2012年车票复印件33张（来凤至恩施、来凤至宣恩、恩施至北京、武汉至来凤）共计币1761元，住宿费300元，生活费124元；照片9张。证明目的，上访的费用及树木损失。
第三组证据
来凤县国土资源局旧司乡国有建设用地使用权挂牌出让公告（2009年9月）复印件一份。证明目的，其中有原告的承包地出让价85万元的事实。
第四组证据
（2011）宣行初字第00005号判决，（2013）鄂恩施中行终字第00006号判决，1990年5月12日《征用土地协议书》，中南大司法鉴定中心（2012）文鉴字13号司法鉴定意见书。证明目的，被告违法征地、颁证的有关证据。
被告来凤县人民政府辩称：冉孟友原诉来凤县人民政府土地行政登记一案，经宣恩县法院一审、恩施州法院终审，法院认为：1990年旧司文化站征用了冉孟友的部分承包土地属实，但与三寨坪村委会及被征用土地的承包农户签订的《征地补偿协议》并非冉孟友所签，且冉孟友否认给予了补偿，征地方亦无证据证实其对冉孟友给予了补偿，其征地程序不合法。因此来凤县人民政府据此给第三人来凤县旧司乡文化体育服务中心颁发的来国用（2010）第0901700号《国有土地使用证》，其权属来源不合法，但鉴于该土地已发生流转的现状，不宜对该证撤销，冉孟友可另行主张行政赔偿，判决：来凤县人民政府给第三人来凤县旧司乡文化体育服务中心颁发的来国用（2010）第0901700号《国有土地使用证》的行为违法，并承担鉴定费1200元。
收到终审判决后，来凤县政府仔细研究了判决文书，并通过来凤县法院执行庭向冉孟友支付了鉴定费、执行费共1250元。因法院文书虽判决颁证行为违法，但已认定争议土地流转事实不可逆转，不宜撤销该证，故无其它实际执行内容。
但冉孟友根据此判决，已提出1、归还原地，2、或赔偿263万元经济损失的《赔偿申请书》，分别向县法制办、旧司文化中心递交。
经对1990年5月12日的《征用土地协议书》进行研究，协议双方为旧司文化站和被征地农户，三寨坪村委会、旧司镇政府在其后签署了审核意见（详见协议），故确定原征地单位旧司文化中心作为赔偿义务机关，根据《国家赔偿法》第十三条“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商”之规定，与冉孟友就赔偿事宜以现行征地标准及合理补偿其诉讼费用的方法进行洽谈。
2014年2月17日、旧司文化站将《赔偿决定书》送达冉孟友，但冉拒收，理由是“本人不同意，说与镇政府无关，不接受，拒绝签字”。
若双方差距难以调合，按照《国家赔偿法》第十四条“赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼”之规定，冉有权起诉，但与县政府无关。
被告向本院提供如下证据
第一组证据
来凤县旧司文化体育服务中心的赔偿决定书一份，2014年2月17日给冉孟友的送达存根一份。证明目的，证明赔偿机关为来凤县旧司文化体育服务中心以及给原告赔偿3万元送达给原告，原告拒签的事实。
第二组证据
原告的土地承包经营权证复印件。证明目的，经营权证上只0.6亩。
第三组证据
来凤县旧司文化体育服务中心的证明一份。证明目的，旧司文化体育中心大楼以85万元的拍卖价已卖给他人的事实。
第四组证据
2010年8月10日来凤县国有资产处置申报表复印件一份，旧政文（2010）13号文件，来凤天一（2010）（估）--422土地评估报告及来凤县国土资源局委托书复印件一份。证明目的，旧司文化体育中心大楼房地产评估价为58.03万元，其中土地评估价为13.04万元，房产评估价为44.99万元的事实。
经庭审质证，对双方提交的证据作如下确认：原告对被告提供的第一、二、三组证据的真实性无异议，本院予以采信。对被告提供的第一组证据原告认为自己已经向法院起诉了，旧司文化体育服务中心才制作赔偿书送原告，且旧司文化体育服务中心不是赔偿主体，原告不收。对被告提供的第四组证据，原告认为自己不知情，不认可，结合本案的案情及证据的真实性等原则，经合议庭评议，对被告提供的第四组证据，本院予以认可。被告对原告提供的第一组证据认为是原告自己拟的清单，不符合证据的要件，不能作证据使用。被告对原告提供的第二组证据认为车票是复印件，无实名制，不能作证据使用；9张照片不能直接证明树木的损失。对原告提供的第一、二组证据不符合证据的要件，本院不予采信。被告对原告提供的第三组证据的真实性无异议，但认为只是一个公告，具体成交价不清楚。对此证据的真实性本院予以采信。被告对原告提供的第四组证据的真实性无异议，本院予以采信。
根据上述已采信的证据及庭审笔录，本院认定如下事实：
1990年旧司乡文化体育服务中心拟修建文化活动大楼及影剧场所，向有关部门提出《国家集体基本建设征拨用地申请书》，被告来凤县人民政府征用了旧司乡三寨坪村0.79亩土地拨给旧司乡文化体育服务中心使用，并于1990年5月12日与三寨坪村委会及被征地农户冉孟元、冉孟友签订了《征用土地协议书》。2009年9月1日来凤县国土资源局对旧司乡文化体育服务中心修建文化活动大楼进行了土地使用权挂牌出让，拍卖价85万元。2010年6月24日来凤县人民政府给旧司文化中心大楼土地颁发了来国用（2010）第0901700号《国有土地使用证》。原告冉孟友认为旧司乡文化体育服务中心修建的文化活动大楼及影剧场所的0.79亩土地是自己承包的土地。《征地补偿协议》并非自己所签，且否认给予了补偿。于2011年7月20日向法院提起行政诉讼。经（2011）宣行初字第00005号行政判决书及（2013）鄂恩施中行终字第00006号终审判决。认定被告来凤县人民政府在征用原告冉孟友承包土地时未给予补偿，其征地程序不合法；被告来凤县人民政府据此给来凤县旧司乡文化体育服务中心颁发的来国用（2010）第0901700号《国有土地使用证》，其权属来源不合法，但鉴于该土地已发生流转的现状，不宜对该证撤销，冉孟友可另行主张行政赔偿。判决：被告来凤县人民政府给来凤县旧司乡文化体育服务中心颁发的来国用（2010）第0901700号《国有土地使用证》的行为违法。原告冉孟友于2013年8月22日向被告来凤县人民政府递交了赔偿申请书，被告来凤县人民政府建议向旧司文化站递送，原告冉孟友又于2013年8月29日向旧司文化站递交了赔偿申请书，旧司文化站于2013年11月6日制作赔偿决定书，于2014年2月17日向原告冉孟友送达。原告冉孟友2013年11月16日向恩施州中级人民法院提起行政赔偿诉讼。2013年12月19日恩施州中级人民法院作出（2013）鄂恩施中行辖字第00032号通知书，通知原告冉孟友依法向来凤县人民法院提起诉讼。原告冉孟友依法向本院提起行政赔偿诉讼，要求被告来凤县人民政府归还原告冉孟友承包原土地0.79亩或者赔偿原告冉孟友20多年经济损失3450138元（2010年11月至2011年6月上访费34250元；2011年律师费10000元；2009年至2013年误工费150000元；伤残住院费、护理费及残疾费229888元；土地拍卖费2550000元；1990年至2011年土地占用费200000元；树木损失费26000元；精神损失费250000元）。
另查明，2009年9月1日来凤县国土资源局对旧司乡文化体育服务中心修建文化活动大楼进行了土地使用权挂牌出让，成交价（含房屋）85万元。评估价58.03万元，其中房产为44.99万元，地产为13.04万元，增值部分是26.97万元。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第一款规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”本案中，被告来凤县人民政府在征用原告冉孟友的承包土地时未给予补偿，其征地程序不合法。给旧司文化体育服务中心颁发的来国用（2010）第0901700号《国有土地使用证》，已被一、二审法院判决确认颁证行为违法。故此被告来凤县人民政府应当为赔偿义务机关。原告冉孟友于2013年8月22日向被告来凤县人民政府递交了赔偿申请书，被告未给予答复。根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十二条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的二个月届满之日起三个月内提出”。原告冉孟友于2013年11月16日向恩施州中级人民法院提起行政赔偿诉讼，恩施州中级人民法院通知原告冉孟友向本院提起行政赔偿诉讼，符合行政赔偿诉讼的要件，原告冉孟友要求被告来凤县人民政府赔偿因违法征地、颁证造成的损失理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式”的规定，原告冉孟友要求返还原承包地，因原承包地已建房转卖给他人，原承包地已无法返还，对请求返还原承包地的诉讼请求，本院不予支持。但被告来凤县人民政府将原告冉孟友的承包地及承包地上修建的房屋进行拍卖，拍卖价为85万元（其中房产评估价为44.99万元，土地评估价13.04万元，增值价为26.97万元）。根据《湖北省国有土地使用权出让和转让实施办法》第四十一条“划拨土地使用权转让、出租、抵押，补加或低交出让金的额度，不得低于标定价的40%”及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（五）项“财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金”的规定，被告来凤县人民政府应当支付原告冉孟友土地评估价款13.04万元扣除土地出让金5.216万元后的7.824万元。依照房屋折旧的日常经验法则，增值价款26.97万元，应视为土地增值。故此，被告来凤县人民政府应赔偿原告冉孟友损失共计34.794万元。关于原告冉孟友诉称的2010年11月至2011年6月上访费34250元，2011年律师费10000元，2009年至2013年误工费150000元，树木损失费26000元，不是发生在本案行政赔偿诉讼中的直接损失且无证据证实，本院不予支持。关于原告冉孟友诉称的伤残住院费、护理费及残疾费229888元，属另一法律关系，在本案中本院不予支持。关于原告冉孟友要求赔偿精神损失费250000元，财产损失不属于精神损失赔偿的范畴，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。关于原告冉孟友要求赔偿土地拍卖费2550000元，1990年至2011年土地占用费200000元，应按土地实际拍卖费计算，其他的不予支持。故此依据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告来凤县人民政府赔偿原告冉孟友损失34.794万元。
二、驳回原告冉孟友的其他赔偿诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 谭 瑛
审 判 员 尤珍春
人民陪审员 陈龙福
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 向卉珍