山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁11民终362号
上诉人（原审被告）：穆庆满，男，1984年2月4日出生，汉族，农民，住莒县。
委托诉讼代理人：董云峰，山东天蓝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：厉芳，山东天蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董某。
法定代理人：董文广（董某之父），1990年10月18日出生，汉族，农民，住莒县。
委托诉讼代理人：张清明，莒县道德法律服务所法律服务工作者。
上诉人穆庆满因与被上诉人董某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
穆庆满上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回董某的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由董某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、从山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见可知，穆庆满的三轮汽车与董某没有直接发生碰撞，日照市公安局交通警察支队莒县大队的道路交通事故证明，证实无法认定双方的责任，而一审法院认定穆庆满驾驶机动车刮碰董某，造成董某受伤无事实依据。2、一审认定穆庆满承担事故全部责任错误。董某年仅两岁，其监护人对其负有监护、看管、照顾义务。董某的监护人未尽监护职责致使董某受伤，其监护人有明显过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，应当减轻侵权人责任。3、董某到底何种原因受伤，值得商榷。事实上，董某因自己把握不住扭扭车，继而由上而下顺坡倒地受伤，董某的伤口系与地面急速摩擦形成，本案属于意外事故，本案不应定性为交通事故，应为健康权纠纷。4、一审判决认定的各项赔偿数额错误，董某的伤残鉴定等级不实，请求二审法院重新鉴定。二、一审判决适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，错误地适用法律，作出对穆庆满不利的判决。穆庆满在一审中的抗辩和主张没有得到充分尊重，是一审法院错误适用法律、作出错误判决的根源。
董某答辩称，董某因穆庆满的车辆撞击，导致颅骨和眶壁骨折，目前董某面目严重畸形，听力、视力下降，智商比同龄孩子低。而穆庆满百般抵赖，向公安机关虚假陈述，又是鉴定车辆痕迹，又是进行伤残重新鉴定，其实际上是在逃避应负责任。从病历记载看出，董某颅骨多处骨折，颅内积气，眼脸外翻，腮部穿血洞，如不是车辆外部力量撞击，仅仅自己玩耍自己摔倒，不会造成如此严重的伤害。现在董某面部表情已经僵化畸形，将严重影响今后的生活、工作、婚姻等，甚至引发心理或人格变态。穆庆满驾驶已经报废的机动车上路行驶，造成董某如此伤害，应予赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
董某向一审法院起诉请求：1.判令穆庆满赔偿董某因交通事故造成的如下损失：医疗费29895.70元、住院伙食补助费1860元（30元/天×62天）、护理费9920元（80元/天×62天×2人）、残疾赔偿金89305.6元（13954元/年×20年×32%）、伤残鉴定费2000元、交院鉴定费2000元、精神损害抚慰金10000元、营养费2000元、复印费42元、交通费1775元，以上共计148798.30元，面部整容费和右眼睑外翻引发的眼部感染的治疗费用另行主张；2.诉讼费由穆庆满承担。
一审法院认定事实：2015年7月8日11时许，穆庆满驾驶其所有的逾期未检验的鲁Ｖ×××××号牌三轮汽车在莒县峤山镇黄草坡村路段由东向西倒车时，刮碰在车辆后方玩扭扭车的董某，造成董某受伤的道路交通事故。2015年8月14日，山东交院交通司法鉴定中心就该事故作出的鉴定意见为：根据现有证据，无法确定鲁Ｖ×××××五征牌三轮汽车与绿/黑色儿童车及受害人董某的接触部位。董某支出鉴定费2000元。2015年8月28日，日照市公安局交通警察支队莒县大队以无现场，双方陈述不一致，无法确定鲁Ｖ×××××号牌三轮汽车与绿/黑儿童车及受害人董某的接触部位，无法认定事故责任为由，作出莒公交证字[2015]第20413号道路交通事故证明，建议当事各方就民事损害赔偿问题向当地人民法院提起民事诉讼。
董某伤后在莒县中医医院住院治疗62天，支出医疗费
29064.40元，后又支出材料费等48.30元，在莒县人民医院支出检查费等304元，在齐鲁医院支出门诊费11元，在临沂市沂水中心医院支出检查费等468元，共计29895.70元。董某的伤情为右颞部硬膜下血肿、颅内积气、额骨骨折、枕骨骨折、双侧眶外侧壁骨折、右侧眼眶内积气、枕部头皮血肿、右额颞部皮肤挫裂伤、皮肤裂伤、右唇粘膜裂伤、多处软组织伤、××症、右眼瘢痕性睑外翻。2015年10月21日，由莒县道德法律服务所委托，经日照中和法医司法鉴定所鉴定，董某的损伤分别构成八级和十级伤残，董某支出鉴定费700元。2017年5月4日，由一审法院委托，日照市人民法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人董某右眼瘢痕性睑外翻与本次事故具有直接关联性。董某支出鉴定费1300元。
穆庆满对董某主张的伤残等级有异议，申请重新鉴定，由一审法院委托，2017年8月30日，经山东医专附属医院司法鉴定所鉴定，董某的损伤构成八级伤残和十级伤残。
董某住院期间，均为一级及以上护理。
董某陈述穆庆满垫付医疗费29064.40元，穆庆满辩解称其垫付29800元，并提交了金额为1800元、28000元的收款条两张，董某对金额为28000元的收款条不予认可，经一审法院释明后，董某提出申请笔迹（指纹）鉴定，但在法院指定的期限内未提交申请。故一审法院认定穆庆满垫付医疗费29800元。
一审法院认为，穆庆满驾驶机动车刮碰玩扭扭车董某，造成董某受伤的道路交通事故事实清楚，证据充分，应予认定。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十条规定：“机动车倒车时，应当察明车后情况，确认安全后倒车。不得在铁路道口、交叉路口、单行路、桥梁、急弯、陡坡或者隧道中倒车”。根据穆庆满在交警部门的询问笔录及道路交通事故当事人陈述材料，其倒车时已发现董某在车辆后方，但仍倒车，致车辆刮碰董某，穆庆满驾驶逾期未检验的机动车未尽高度谨慎的安全注意义务、采取措施不当是本次事故的全部原因，应承担事故的全部责任。穆庆满辩称其没有撞击董某，无证据证实，且与其在交警部门的陈述相矛盾，故对穆庆满的该意见不予采纳。
事故车辆鲁Ｖ×××××号牌三轮汽车未投保交强险，穆庆满应首先在相当于交强险限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由穆庆满根据其在本次事故中所负的责任予以承担，根据本案案情，其应承担100%的赔偿责任。
董某受伤时不足三周岁，且住院期间均系一级及以上护理，故董某主张二人护理，符合法律规定，予以支持；董某主张交通费1775元，其提交的证据与事实不符，但鉴于董某因本次事故确有交通费支出，酌定为900元；董某主张的精神损害抚慰金过高，根据本案案情，酌定为3000元；董某受伤时年龄较小，适当加强营养有助于其伤情的恢复，故对董某主张的营养费予以支持，住院期间按每天30元计算。
综上所述，董某请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决：一、穆庆满于判决生效后十日内在相当于机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿董某医疗费10000元，残疾赔偿金89305.60元（13954元/年×20年×32%），护理费9920元（80元/天×62天×2人），交通费900元，精神损害抚慰金3000元，共计113125.60元；二、穆庆满于判决生效后十日内赔偿董某医疗费19895.70元（29895.70元-10000元）、法医鉴定费2000元、交院鉴定费2000元、住院伙食补助费1860元（30元/天×62天）、营养费1860元（30元/天×62天）、复印费42元，共计27657.70元，穆庆满已付29800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1638元，由董某负担88元，穆庆满负担1550元。
二审中，穆庆满申请法院调取莒县公安局交警大队2015年7月8日在莒县峤山镇黄草坡村董某遭受人身损害现场行政执法记录仪视频资料和穆庆满接受交警调查询问时的同步录音录像视频资料。2018年3月12日，莒县公安局交通警察大队事故科出具证明，载明：2015年7月8日，董某与穆庆满交通事故（莒公交证字<2015>第20413号道路交通事故证明），该科向穆庆满所做询问笔录，因设备损坏导致视听资料丢失，无视频资料。2015年度，该科室未配备执法记录仪。
对上述证明，穆庆满质证称，之前莒县公安局交警大队工作人员告知相关视频和证据全部入卷，现又出具证明称视频资料已经丢失，对此有异议，且该证明没有工作人员签名。当时交警存在诱导性询问，询问笔录与当时的询问内容有差别，笔录内容容易导致误解。董某对上述证明无异议，认为一审卷宗中交警对穆庆满的询问笔录有穆庆满签字认可，如对陈述有补充，穆庆满当时可以进行更正补充，时隔两年多后穆庆满称询问笔录过于简单，纯属主观臆断。
此外，董某提供事故发生当时的照片和现在面部留有疤痕的照片，证实董某当时受伤是穆庆满的车辆撞击造成以及董某现在面部已经扭曲变形，严重毁容。穆庆满质证认为，不认可董某所证明的内容，现有证据不能证明穆庆满的车辆撞击了董某，事发现场坡度较长，董某骑着扭扭车从坡顶到坡底因惯性冲击力导致扭扭车侧翻，董某翻落受伤。
2015年7月9日，莒县公安局交警大队工作人员对穆庆满询问时，穆庆满陈述“……我就由东向西倒车，当时我倒车的地方是上坡，我从左侧后视镜内看到我车左侧有一个小孩在玩扭扭车，我就向右躲避，在躲避的时候我看到小孩往我车后滑，这时我就停下车，下车看到这个玩扭扭车的小孩在我车底下，我将小孩从车底下抱出来，我就喊谁家的小孩，村里的村民就出来了，找到小孩的爷爷，一个妇女催着我让我开着车拉着小孩快去医院抢救，到了河南村西边找了一辆轻卡车，让轻卡车拉着送往医院。……我车与小孩接触了….”。该询问笔录经穆庆满核对并签名。
二审查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是董某的伤是否因穆庆满驾车刮碰所致。穆庆满主张其驾驶的车辆并未与董某刮碰，董某的伤并非穆庆满所致，系董某自身从扭扭车翻落所致，并以山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见和莒县交警大队的道路交通事故证明作为支撑。首先，山东交院交通司法鉴定中心关于“无法确定鲁Ｖ×××××五征牌三轮汽车与绿/黑色儿童车及受害人董某的接触部位”的鉴定意见并未否认三轮汽车与扭扭车及董某接触，仅是接触部位无法确定；莒县交警大队作出的莒公交证字[2015]第20413号道路交通事故证明，仅能证明该大队无法认定事故责任，但并不能以此否认本案事故为机动车交通事故。其次，穆庆满在莒县交警大队对其讯问时，陈述其倒车时看到董某在其三轮汽车后玩扭扭车并承认其三轮汽车与董某有接触，该陈述经其核对无误后签字认可，应作为有效证据。穆庆满二审中的主张与其上述所作陈述相互矛盾。第三，穆庆满主张董某的伤系董某自身从扭扭车翻落所致，但并未提供任何证据证实。结合穆庆满在莒县交警大队的陈述、莒县交警大队<2015>第20413号道路交通事故证明中所记载的材料、董某所受伤害部位及受伤程度、事后穆庆满为董某垫付29800元医疗费以及事发当时现场并未有其他外部致害因素等综合考量，可以认定董某的伤系穆庆满所驾驶三轮汽车刮碰所致，穆庆满应依法对董某的伤害承担责任。一审法院对该事实认定正确，本院予以确认。事发时，董某未满三周岁，其监护人并未在其身旁看管，有失监护职责，对本案事故的发生有一定的过错，应依法减轻穆庆满的责任。结合本案案情，穆庆满对本案事故承担80%的责任为宜。一审法院认定穆庆满承担全部责任不当，应予纠正。一审判决认定的董某的各项赔偿数额均符合法律规定，穆庆满虽主张一审认定错误，但并未提供证据证明。因本案事故系穆庆满驾驶机动车过程中所致，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，本案定性机动车交通事故责任纠纷正确。关于董某的伤残鉴定，一审时，经穆庆满申请，一审法院依法委托有资质的鉴定机构重审鉴定，经质证，穆庆满明确对鉴定意见无异议，其二审主张鉴定意见不实，申请重新鉴定，但并未提供任何证据证实该鉴定意见不应采信的情形，故对穆庆满的该项主张，本院不予准许。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但对穆庆满与董某责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初3819号民事判决第一项，即“穆庆满于判决生效后十日内在相当于机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿董某医疗费10000元，残疾赔偿金89305.60元（13954元/年×20年×32%），护理费9920元（80元/天×62天×2人），交通费900元，精神损害抚慰金3000元，共计113125.60元”；
二、变更山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初3819号民事判决第二项为：穆庆满于本判决生效后十日内赔偿董某医疗费19895.70元（29895.70元-10000元）、法医鉴定费2000元、交院鉴定费2000元、住院伙食补助费1860元（30元/天×62天）、营养费1860元（30元/天×62天）、复印费42元等共计27657.70元的80%即22126.16元；
以上第一项、第二项合计135251.76元，与穆庆满已付29800元折抵，余款共计105451.76元，穆庆满于本判决生效后十日内赔付给董某。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1638元，由董某负担328元，穆庆满负担1310元；二审案件受理费3276元，由董某负担655元，穆庆满负担2621元。
本判决为终审判决。
审判长 杨荣国
审判员 苗自富
审判员 刘 芳
二〇一八年四月二十三日
书记员 裴凤文