海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第1855号
上诉人（原审原告）：何立武。
委托代理人：陈雪梅，海南上哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口海汽公共交通服务有限公司。
法定代表人：曾祥军，该司执行董事。
委托代理人：邓雷波，男，汉族，1963年10月24日出生，海口海汽公共交通服务有限公司经理，住海口市海府路金鹿花园X幢XXX房。身分证号码：46********。
委托代理人：孔祥洲，男，汉族，1976年3月16日出生，海口海汽公共交通服务有限公司办公室文员，住海口市龙华区世贸南路XX号新家园住宅小区X幢XXX房。
上诉人何立武与被上诉人海口海汽公共交通服务有限公司（以下简称海汽公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院作出的（2015）琼山民一初字第727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月1日，何立武、海汽公司签订《劳动合同书》和《岗位合同书》，约定何立武在海汽公司处担任公交车驾驶员，同时根据生产工作需要，海汽公司可调整何立武工作岗位。合同期限自2013年6月1日起至2016年5月31日止。2014年12月10日，何立武驾驶38路公交车到达终点站豪生酒店后发现喇叭故障，便直接开空车回到海汽公司指定修理厂。何立武称此过程中其一直试图联系海汽公司调度室，由于信号问题对方未能接通。海汽公司认为何立武在未告知车队技术员和现场调度员的情况下，擅自开空车返回修理厂，违反公司相关规定。次日，何立武在�汽公司要求下写了检讨书。此后，海汽公司经理邓雷波以何立武心理素质差为由对何立武进行劝退，并称如何立武不辞职，便会被调岗。2014年12月23日，海汽公司作出《关于何立武违规处理的决定》，该决定为“1.书面检讨，司机大会通报；2.停班学习15日；3.违规罚款200元，取消前三个月节油奖；4.调离38路，调整202路开车”。后海汽公司电话通知何立武上班，何立武拒绝。后何立武以海汽公司为被申请人向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、确认何立武与海汽公司劳动关系自2013年6月1日至2014年12月22日止；二、海汽公司支付何立武因违法解除劳动合同而应支付的赔偿金9366元；三、海汽公司支付何立武带薪年休假工资717.7元。2015年3月30日，该仲裁委作出琼山劳人仲裁字（2015）第3号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、何立武与海汽公司自2013年6月1日至2014年12月22日存在劳动关系；二、驳回何立武其他仲裁请求。何立武不服该仲裁裁决，2015年4月21日向原审法院提起本案诉讼。
另查，海汽公司调度室安排包括何立武在内的员工的年休假时间。
再查，何立武当月工资在下个月发放，2014年1月至2014年12月期间海汽公司通过银行转账方式向何立武发放工资情况为3420元、3331元、2806元、3430元、3190元、3116元、3459元、2791元、3542.5元、3078元、3393元、3400元，平均工资为3246.38元。
何立武在原审时的诉讼请求为：一、确认何立武与海汽公司存在劳动关系期间自2013年6月1日至2014年12月22日止；二、海汽公司向何立武支付违法解除劳动合同的赔偿金9366元（按月平均工资3122元计算一个半月且双倍）；三、海汽公司向何立武支付带薪年休假工资717.7元（按日平均工资143.5元计算5天）。
原�法院认为，一、关于何立武、海汽公司存在劳动关系的起止时间问题。何立武于2013年6月1日与海汽公司签订《劳动合同书》，同日进入海汽公司处担任38路公交车驾驶员。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，双方劳动关系自2013年6月1日起建立。2014年12月22日，海汽公司经理邓雷波对何立武进行劝退，后何立武不再上班，故何立武主张双方劳动关系止于2014年12月22日应予以认可。原审法院确认何立武、海汽公司自2013年6月1日起至2014年12月22日存在劳动关系。二、关于海汽公司是否应向何立武支付赔偿金9366元的问题。海汽公司经理以何立武心理素质差为由规劝何立武辞职，后何立武不再回海汽公司处工作，且现已与他人建立劳动关系。鉴于双方均无存续劳动关系之意愿，应视为何立武、海汽公司已达成协商一致解除劳动合同关系。由于海汽公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除或者终止劳动合同的情形，故无需按照经济补偿标准的二倍向何立武支付赔偿金，何立武要求海汽公司支付赔偿金9366元无事实与法律依据，不应予支持。海汽公司关于经理行为不代表该公司行为及海汽公司从未解除与何立武的劳动关系的抗辩意见，原审法院不予采纳。关于海汽公司是否应向何立武支付带薪年休假工资717.7元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，何立武2013年6月1日进入海汽公司处工作，即2014年6月1日后才可享受带薪年休假，故海汽公司称何立武2014年2月已休假三天的意见原审法院不予采信，�使当月海汽公司安排何立武多休息三天亦应视为海汽公司给予何立武的福利。由于海汽公司未提供有效证据证明何立武2014年6月1日至2014年12月22已休假，因此应视为何立武在2014年未休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”及该法十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休假满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”何立武、海汽公司劳动关系终止于2014年12月22日，故何立武2014年可享受的年休假为2天（205÷365×5），扣减掉海汽公司已支付的何立武正常工作期间的工资，何立武可获支持的带薪年休假工资为597元［（3246.38元／月／21.75天×2×200%）］，何立武主张多出部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、何立武与海汽公司自2013年6月1日至2014年12月22日存在劳动关系；二、限海汽公司于本判决发生法律效力之日起十日内向何立武支付2014年未休年休假工资597元；三、驳回何立武的其他诉讼请求。本案诉�费5元（何立武已预交），由海汽公司负担。
上诉人何立武不服原审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，何立武与海汽公司并未达成解除劳动合同的一致。一审中，何立武提交了录音证据用以证明海汽公司违法解除劳动合同，且当庭播放。在该证据中可以充分听清楚，海汽公司的领导邓雷波经理先是要求何立武写辞工书，并明确告知何立武如果不写辞工书就开除处理了，并会将处理决定送交交通局。结果何立武也当即明确表示不是其自愿辞职的，是海汽公司不想继续双方的劳动合同，因而不会写辞工书，并要求海汽公司办理开除手续。海汽公司明确告知何立武过几天到公司办理开出手续。如此明显的通话内容，一审判决却认为是“如原告不辞职，便会被调岗”不知该内容是从何而来。一审判决也对于邓雷波经理的行为不代表公司的行为的观点不予采纳，但却没能将邓雷波经理的行为据实认定，存在认定事实不清之处。二、一审判决对证据认证部分不全面，直接影响判决结果。一审中，何立武对于海汽公司提交的证据--《关于何立武违规处理的决定》不予认可，理由为该决定书并未送达何立武，且该决定书实在海汽公司领导已经将何立武开除之后才做出的，而且，在该证据形成之前，海汽公司从未告知何立武会被调岗，何立武所得到的答复均是开除处理。一审判决在证据认证部分对何立武提出的异议以及对该证据的意见并未阐明，直接影响判决结果。上诉请求：一、撤销海口市琼山区人民法院作出的（2015）琼山民一初字第727号民事判决书的第三项，改判海汽公司支付何立武违法解除劳动合同赔偿金12985.52元（以月均工资3246.38计算2个月再双倍）。二、本案诉讼费用由海汽公司承担。
被上诉人海汽公司答�称，与一审的答辩意见一致。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为海汽公司是否违法解除其与何立武的劳动合同。何立武以海汽公司经理邓雷波要求其写辞工书，并明确告知何立武如果不写辞工书就开除处理为由上诉主张海汽公司违法解除劳动合同。本院认为，海汽公司并未书面下达开除何立武的文件，海汽公司经理邓雷波并非公司法定代表人，其个人言行不能代表公司。海汽公司在何立武停职在家时仍电话通知其上班，说明海汽公司并未作出与其解除劳动关系的意思表示。何立武在海汽公司电话通知其上班后，拒绝回公司工作，应视为其自动离开公司，因此，海汽公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除或者终止劳动合�的情形，无需按照经济补偿标准的二倍向何立武支付赔偿金，何立武主张海汽公司违法解除劳动合同没有事实和法律依据，对其主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金原审判决不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人何立武负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭彩燕
审判员 郑忠东
审判员 王法坚
二〇一五年十二月十日
书记员 黄晓霞
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