云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民四终字第436号 上诉人（原审被告）昆明市富民云达工业制粉厂，住所：昆明市富民县永定街道办事处沙锅村，机构代码70974172-X。 负责人杨红林。 委托代理人张丽，富民县黎阳法律服务所，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）沈红光，男，汉族，1968年12月4日生，云南省富民县人，住富民县。 委托代理人沈红林，昆明律臣法律服务所，特别授权代理。 委托代理人李慧芬，女，汉族，1972年7月16日生，云南省富民县人，住富民县，系被上诉人妻子。特别授权代理。 上诉人昆明市富民县云达工业制粉厂（以下简称：云达制粉厂）因与被上诉人沈红光合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2015）富民初字第283号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人张丽，被上诉人沈红光及委托代理人沈红林到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理确认以下案件事实：沈红光与云达制粉厂的法定代表人杨红林是亲弟兄。云达制粉厂的法定代表人原为沈红光的母亲沈秀兰。2010年7月，沈红光以云达制粉厂委托代理人的身份与昆明崇德水泥有限公司签订《原燃材料采购合同》，进行石膏交易,单价60元/吨(视三氧化硫含量扣减单价),运费70元/吨，合同期限从2011年7月1日至2011年12月31日。石膏的采购资金是由沈红光自行筹措；向他人采购石膏后再供给昆明崇德水泥有限公司全由沈红光一人完成。2011年7月份，沈红光共供给昆明崇德水泥有限公司石膏35车1023.32吨;8月份供石膏2车46.04吨;10月份供石膏5车143.62吨;11月份供石膏4车113.52吨。2011年10月，昆明崇德水泥有限公司转账付款到云达制粉厂在富民县农村信用合作联社00×××12账户人民币3万元，2011年11月14日昆明崇德水泥有限公司转账付款到00×××12账户人民币41632.4元,2011年11月21日昆明崇德水泥有限公司转账付款到00×××12账户人民币36839.52元,2012年2月13日昆明崇德水泥有限公司转账付款到00×××12账户人民币32613.68元，四笔付款共计141085.6元。2012年1月1日沈红光又以同样的方式与昆明崇德水泥有限公司签订了第二份《原燃材料采购合同》，合同期限从2012年1月1日至2012年12月31日。2012年2月份，沈红光共供给昆明崇德水泥有限公司石膏7车195.16吨;3月份供石膏1车28.58吨。2013年10月15日，昆明崇德水泥有限公司转账付款到00×××12账户人民币21374.50元。2012年12月，云达制粉厂付给沈红光石膏货款（含运费）8万元。沈红光认为，其是挂靠云达制粉厂与昆明崇德水泥有限公司做石膏生意，昆明崇德水泥有限公司付到云达制粉厂00×××12账户上的货款应归其所有。现沈红光诉至法院并请求判决：一、解除双方的挂靠协议；二、云达制粉厂支付沈红光剩余货款106460.1元；三、云达制粉厂承担本案诉讼费。 原审法院认为：双方争议的焦点为沈红光与云达制粉厂之间究尽是代理关系还是挂靠关系。本案中沈红光名义上是以代理云达制粉厂的方式与昆明崇德水泥有限公司做石膏生意，但从资金的筹措、向他人采购石膏后再供给昆明崇德水泥有限公司全是由沈红光一人完成，云达制粉厂在整个购销过程中实际上未出过款和参与履行原燃材料采购合同，在昆明崇德水泥有限公司支付给云达制粉厂石膏货款后还付过8万元给沈红光，从这一系列的事实上看，沈红光与云达制粉厂之间应是挂靠关系。虽然双方未订立有挂靠经营合同，但据本案查明的事实，应认定为沈红光挂靠云达制粉厂与他人经营，所得营业款应归沈红光所有。根据沈红光与云达制粉厂双方的关系，挂靠管理费用应当由沈红光向云达制粉厂交纳，因双方无书面挂靠合同，亦无管理费用方面的约定，云达制粉厂也未提供相应的证据，原审法院酌情认定挂靠管理费为2000元。因沈红光以云达制粉厂名义与昆明崇德水泥有限公司签订的两份《原燃材料采购合同》履行期限均已届满，挂靠协议实际上早已解除，对沈红光请求解除与云达制粉厂之间的挂靠协议的诉讼请求，原审法院不再判决。沈红光共向昆明崇德水泥有限公司供石英膏1550.23吨,运费为1550.23吨×70元/吨=108516.1元，石膏款为（141085.6+21374.5元）-108516.1元=53844元。石膏税收为53944元×17%=9170.48元。云达制粉厂应付给沈红光的石膏货款（含运费）为（141085.6+21374.5元）-挂靠管理费2000元-石膏税收9170.48元-已付8万元=73289.74元。云达制粉厂还在质证过程中提出诉讼时效问题，因云达制粉厂在2012年12月付给沈红光石膏款8万元，以及昆明崇德水泥有限公司最后一次付款到云达制粉厂账户上的时间是2013年10月15日，并不存在超出诉讼时效2年的问题。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十四条的规定，判决如下：一、由云达制粉厂于判决生效之日给付沈红光石膏款（含运费）人民币73289.74元。二、驳回沈红光的其他诉讼请求。诉讼费2429元（沈红光已预交），由云达制粉厂承担。 原审判决后上诉人云达制粉厂不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，所做判决错误。沈红光提交的购销合同的签订主体是云达制粉厂，沈红光是作为云达制粉厂的代表而不是合同的主体；沈红光提交贷款合同系第三人沈红卫的贷款合同，与本案无关；沈红光在原审中出示的收费收条均系复印件，且同一人签字出现不同笔迹足以说明收条不合法不真实；沈红光出示的供货单上的供货单位是云达制粉厂不是沈红光；迄今为止沈红光未出示挂靠合同；沈红光没有提交过制粉厂支付其8万元的证据。二、原审法院认定云达制粉厂应当支付沈红光的款项没有事实依据。沈红光提供的一系列不知出处、存在严重问题的收条，不能认定云达制粉厂与沈红光之间是挂靠关系并独自完成供货。 被上诉人沈红光辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。 二审中，上诉人提交工商登记表和支出明细单（复印件），欲证明沈红光客观上参与了云达制粉厂的经营，并从中取得收入，各方根本不存在挂靠关系。 经质证，被上诉人对工商登记表无异议，对支出明细单不认可。 本院认为，被上诉人对工商登记表无异议，本院予以认可；支出明细单为复印件，无原件可印证，本院不予确认。 被上诉人未提交新证据。 对原审判决认定的事实，上诉人对原审认定的各方是亲属关系、上诉人收受昆明崇德水泥有限公司款项的时间、金额无异议，对其他事实不认可；被上诉人对原审判决认定的事实无异议。 本院对各方当事人无争议的事实本案予以确认，对有争议的事实将在争议焦点部分予以评述。 综合各方当事人的诉讼主张，本案的争议焦点是：沈红光与云达制粉厂之间是否构成挂靠合同关系？ 本院认为，挂靠是指个人或私营企业等生产经营者与另一经营主体约定，由前者以后者提供的经营资格和凭证进行经营活动，并向后者提供报酬的经营形式。一般表现为挂靠者与被挂靠者签订协议，挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同书、银行账号、印章等经营资格和证明，以被挂靠方得名义对外从事经营活动，并向被挂靠方支付所谓“管理费”的经营形式。本案中，沈红光主张其与云达制粉厂之间存在挂靠合同关系，根据庭审审理查明，沈红光与云达制粉厂之间没有签订过书面的挂靠合同，也从没有向云达制粉厂支付过挂靠费用。沈红光之所以能够参与到云达制粉厂的经营，是基于其与负责人的共同家庭成员关系，并非其所主张的口头挂靠关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”原审中沈红光提供的《原燃料采购合同》，合同有效期为2012全年，除此之外沈红光并未提交其他合同。而原审法院认定沈红光以云达制粉厂名义对外签订并履行二份合同，合同期分别为2011年7月1日至2011年11月31日和2012全年，并无有效证据予以证实。沈红光所提交的经营凭证只能证实有参与家庭经营行为，不能证实单独的挂靠行为。根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条规定：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”第一百零三条：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”故沈红光在参与经营云达制粉厂过程中产生的对外债权属于参与经营的家庭成员共同所有。故沈红光与云达制粉厂之间并不存在挂靠经营关系，现沈红光主张解除挂靠关系及以挂靠关系主张应由其收取全部对外债权无事实及法律依据，不应予以支持。 综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法改判。据此，本院依照《中华人民共和国物权法》第一百零二条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下： 一、撤销云南省富民县人民法院（2015）富民初字第283号民事判决； 二、驳回沈红光的全部诉讼请求。 一、二审案件受理费4858元由沈红光承担。 本判决为终审判决。 审判长  车林恒 审判员  杨 万 审判员  杨 雪 二〇一五年十月二十九日 书记员  陈媛媛 李妍霖