广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终484号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司，住所地：广西壮族自治区灌阳县灌阳镇建设路3号。
代表人：李革娟，该公司经理。
委托诉讼代理人：李凌，广西君健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋电华，男，汉族，1969年9月18日出生，个体户，住广西壮族自治区灌阳县。
委托诉讼代理人：蒋小龙，广西桂康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：灌阳县林业局，住所地：广西壮族自治区灌阳县灌阳镇胜利路68号。
法定代表人：谢能喜，该局局长。
委托诉讼代理人：周郑红，广西问答律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆有名，男，汉族，1975年11月29日出生，灌阳县林业局干部，住广西壮族自治区灌阳县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司（下称财保灌阳支公司）因与被上诉人蒋电华、灌阳县林业局、陆有名机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2016）桂0327民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保灌阳支公司的委托代理人李凌，被上诉人蒋电华的委托代理人蒋小龙，被上诉人灌阳县林业局的委托代理人周郑红，被上诉人陆有名到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人财保灌阳支公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人财保灌阳支公司在商业险责任限额内给付被上诉人陆有名垫支的医疗费67830.30元中的47481.21元；二、一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审判决判定上诉人在商业三者险范围内承担的80%的责任，违反双方保险合同的约定。双方签订的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条规定，被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%。该条款已用黑体字标注，且在投保单中设有投保人声明一栏，被上诉人灌阳县林业局已在投保人签名处盖章。本公司对免责条款履行了明确说明义务。交警部门认定被上诉人陆有名承担本次交通事故的主要责任，故依保险合同的约定，上诉人财保灌阳支公司在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任。二、本案诉讼费不属于上诉人财保灌阳支公司赔偿范围，不应由上诉人承担。上诉人财保灌阳支公司不是本次交通事故的侵权人，仅是依保险合同承担保险责任的一方。在双方签订的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）款和《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第（七）款均约定保险人对诉讼费用不负赔偿责任。上述免责条款均用黑体字标明。
被上诉人蒋电华辩称，一、一审判决判令上诉人财保灌阳支公司在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任于法有据。《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十条第（五）项规定，机动车与行人交通事故，机动车一方负主要责任的，承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任。一审判决符合上述规定。本案驾驶员陆有名没有与受害人蒋电华自行协商，交警部门也确定了主次责任比例，故不适用双方签订的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条的规定，上诉人财保灌阳支公司的上诉理由不能成立；二、当事人诉讼费用的负担由人民法院决定，属于人民法院的职权范畴，当事人无权以合同条款予以约定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条有明确规定。
被上诉人灌阳县林业局辩称，上诉人财保灌阳支公司提供的保险合同是对自己有利的格式合同，其关于事故责任比例以及诉讼费的约定违背了我国保险法第十九条的规定，明显排除了投保人、被保险人或者受益人充分获得保险赔付的权利，造成投保人签订保险合同的目的不能实现，违背了诚信原则，应为无效条款。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，结合案件的具体情况而决定，这属于人民法院的司法权利。保险人利用格式合同对诉讼费用的负担作出约定，违反法律规定，会促使保险人怠于理赔，不利于道路交通事故保险费用的解决，也造成司法资源的浪费。
被上诉人陆有名辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。一审法院根据本案具体情况，参照《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十八条第（五）项规定，认定机动车一方承担80%的赔偿责任正确。上诉人财保灌阳支公司上诉认为诉讼费不属于其赔偿范围的理由不能成立，严重违背了《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定。上诉人财保灌阳支公司是赔偿义务人，败诉方应承担相应的诉讼费用，其与投保人签订的保险合同条款与法律相抵触。请求维持一审判决，驳回上诉。如二审法院支持上诉人财保灌阳支公司关于事故责任比例划分的上诉请求，改判一审判决第一项，则该判决第二项也应改判为由被上诉人蒋电华给付被上诉人陆有名垫付款20349.09元。
被上诉人灌阳县林业局、陆有名向一审法院起诉请求：判令被告蒋电华返还原告为其垫支的医疗费67830.30元，被告财保灌阳支公司在保险限额内承担连带给付义务。
一审法院认定事实：2015年1月6日15时20分许，原告陆有名驾驶桂Ｃ×××××轻型普通货车由灌阳县往全州方向行驶，行至S201线51KM+100m路段时，与横过公路的被告蒋电华相撞，发生致使被告蒋电华受伤的交通事故。灌阳县公安局交通管理大队作出的灌公交认字（2015）第009号道路交通事故认定书，认定原告陆有名负事故主要责任，被告蒋电华负事故次要责任。
事发当天，被告蒋电华被送至灌阳县人民医院简单治疗，开支医疗费1759.6元（原告陆有名支付），同日转至桂林医学院附属医院住院治疗，诊断为：1、左胫腓骨开放性骨折；2、右大腿软组织挫伤。2015年1月30日出院，住院25天，开支住院医疗费67682.2元（原告陆有名支付65682.2元，被告蒋电华支付2000元）。出院时医嘱不适随诊、每月复查、骨折愈合后拆除内固定。出院后被告蒋电华遵医嘱复查，在灌阳县兴灌民医院开支医药费764.6元（原告陆有名支付388.5元，被告蒋电华支付376.1元），在灌阳县中医院开支医药费213.36元（被告蒋电华支付），在桂林医学院附属医院开支医药费912.4元（被告蒋电华支付）。另外，原告根据医生的意见自己购买药品开支医药费198.5元。共计开支医疗费71530.66元，其中原告陆有名支付67830.30元，其余3700.36元由被告蒋电华支付。
2015年9月14日经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，被告蒋电华因该交通事故受伤致二处伤残：1、双下肢不等属x级（十级）伤残；2、致左下肢功能部分丧失属x级（十级）伤残。
桂Ｃ×××××轻型普通货车登记车主为被告灌阳县林业局，原告陆有名系被告灌阳县林业局的工作人员。事故当天，原告陆有名驾驶桂Ｃ×××××轻型普通货车与同事出差，途中发生交通事故，其行为属于履行职务行为。该车在财保灌阳支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保额为300000元的商业三者险（不计免赔额），保险期间自2014年2月1日起至2015年1月31日止。另查明，被告蒋电华在本次交通事故中的损失已向人民法院提起诉讼。
一审法院认为：原告陆有名驾驶机动车违反交通管理法规，不注意行车安全，造成被告蒋电华人身损害，已构成侵权；而被告蒋电华横过公路不注意安全，也违反交通管理法规以致酿成事故，亦有过错。交管部门根据事故成因，认定原告陆有名负事故主要责任，被告蒋电华负次要责任。对该责任认定，事故双方责任人均未向相关部门申请复核，一审法院采纳该事故认定书作为本案事故责任及确定相关民事责任的定案依据。根据《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十八条第（五）项“机动车一方负主要责任的，承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任”的规定，被告蒋电华要求按照80%的责任比例赔偿其损失，并无不妥，一审法院予以支持。被告财保灌阳支公司主张由陆有名承担60%的赔偿责任，由蒋电华承担40%的责任的辩解意见，一审法院不予支持。
原告陆有名所驾肇事车辆投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，先由被告财保灌阳支公司在交强险责任限额范围内对被告蒋电华予以赔偿；不足部分，再由被告财保灌阳支公司按照原告陆有名应承担的责任比例在商业三者险限额范围内对被告蒋电华予以赔偿；仍有不足的由侵权人予以赔偿。
本案中原告陆有名共为被告蒋电华垫支医疗费67830.3元。被告财保灌阳支公司主张非治伤用药应予以减除，一审法院认为，上述医疗费开支是否有必要应由专业的医疗机构予以说明，该举证责任应由被告承担，本案中被告未能举证证明上述为非治伤用药，因此被告财保灌阳支公司的辩解意见不予采纳；被告灌阳县林业局与被告财保灌阳支公司签订的保险合同虽然约定了医保外用药不予赔偿的条款，但是被告财保灌阳支公司没有提供证据证明保险公司尽到提示义务和说明义务，因此该条款无效，被告财保灌阳支公司要求扣除医保外用药，一审法院不予支持。原告陆有名为被告蒋电华垫支医疗费67830.3元，由医疗费发票及费用清单等证据证明，一审法院予以认定。因被告蒋电华在本次事故中的医疗费已另行诉讼，要求被告财保灌阳支公司在交强险医药费用分项限额内赔偿且有具体的金额，已另案处理。故，原告陆有名垫支的医疗费应由被告财保灌阳支公司在商业三者险责任限额内给付原告陆有名80%即54264.24元（67830.3元×80%），由被告蒋电华承担20%即13566.06元（67830.3元×20%）。一审法院依法判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司在商业三者险责任限额内给付原告陆有名垫支医疗费67830.3元的80%即54264.24元；二、由被告蒋电华给付原告陆有名垫支医疗费67830.3元的20%即13566.06元。案件受理费1496元（原告已预交），由被告中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司负担1256元，被告蒋电华负担240元，二被告在履行本案生效判决时一并付给原告陆有名为其各自垫付的受理费共1496元。
二审中，各方当事人没有新证据提交。对一审查明的事实，当事人均没有异议，本院予以确认。
本院认为，综合诉辩双方意见，归纳本案的争议焦点为：一、一审判决判令上诉人财保灌阳支公司在商业第三者险限额内按80%赔偿是否正确？二、本案诉讼费应由谁负担？
一、关于一审判决判令上诉人财保灌阳支公司在商业第三者险限额内按80%赔偿是否正确的问题。商业三者险保险合同系当事人自愿订立，其数额、范围都由当事人约定。承保商业三者险的保险公司，其承担赔偿义务的性质系合同义务，应当根据其与投保人之间签订的保险合同的约定以及我国《保险法》的相关规定作出赔偿。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条规定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车负次要事故责任的，事故责任比例为30%。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款的‘免除保险人责任的条款’”。故《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条属于免责条款。该条款由上诉人财保灌阳支公司在保险合同中予以黑体字标注，被上诉人灌阳县林业局在投保单中投保声明一栏的投保人签名\\\盖章处盖有公章，符合《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”上诉人财保灌阳支公司已向投保人被上诉人灌阳县林业局履行了提示和明确说明义务，《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条为有效条款，对双方当事人具有约束力。本案交警部门认定被上诉人陆有名负事故主要责任，被上诉人蒋电华负次要责任，对事故责任划分了责任大小，但未明确事故责任比例，故依上述二十六条的约定，被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%。被上诉人陆有名为被上诉人蒋电华垫付的医疗费为67830.30元，由上诉人财保灌阳支公司在商业三者险限额内给付被上诉人陆有名47481.21元(67830.30元×70%)，由被上诉人蒋电华给付被上诉人陆有名20349.09元(67830.30元×30%)。上诉人财保灌阳支公司提出该公司应在商业三者险限额内按70%赔偿的理由成立，本院予以支持。一审法院认定上诉人财保灌阳支公司在商业三者险限额内按80%赔偿有误，本院予以纠正。
二、关于本案诉讼费由谁负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”当事人在保险合同中约定保险公司不负担诉讼费用，违反上述法律规定，不发生法律效力。一审法院根据诉讼费用由败诉方负担的原则，考虑本案的具体情况，决定当事人各自负担的诉讼费用数额是正确的。上诉人财保灌阳支公司提出不负担诉讼费的上诉理由不能成立，本院不予以支持。
综上所述，上诉人财保灌阳支公司上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但未依当事人在商业保险合同的约定划分事故责任承担比例导致实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十一条、第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2016）桂0327民初557号民事判决；
二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司在商业三者责任保险限额内给付被上诉人陆有名47481.21元；
三、由被上诉人蒋电华给付被上诉人陆有名20349.09元。
一审案件受理费1496元（被上诉人蒋电华已预交），二审案件受理费1157元（上诉人中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司已预交），共计2653元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司灌阳支公司负担1857.10元，被上诉人蒋电华负担795.90元。
本判决为终审判决。
审判长 宿健慧
审判员 周 霞
审判员 潘文华
二〇一七年三月二十二日
书记员 黄高钰