内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终66号
上诉人（一审原告）卢洪土，男，1955年1月10日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区科尔沁右翼中旗。
委托代理人孙利明，兴安盟法律援助中心律师。
被上诉人（一审被告）科尔沁右翼中旗教育局，住所地内蒙古自治区科尔沁右翼中旗。
法定代表人ＸＸ，局长。
委托代理人李坤，内蒙古卫益律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司科右中旗分公司，住所地内蒙古自治区科右中旗。
法定代表人张学全，经理。
被上诉人（一审被告）郭光荣（别名沈光荣），男，1954年2月1日出生，汉族，个体工商户，现住科尔沁右翼中旗。
上诉人卢洪土因与被上诉人科尔沁右翼中旗教育局（以下简称教育局）、科右前旗鹏达建筑工程有限责任公司科右中旗分公司（以下简称鹏达分公司）、郭光荣建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁右翼中旗人民法院（2015）右民初字1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成由审判员张德明担任审判长，审判员陈玲、孙延义参加的合议庭，并于2016年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人卢洪土及其委托代理孙利明，被上诉人教育局的委托代理人李坤、鹏达分公司的法定代表人张学全以及被上诉人卢洪土到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2O10年4月26日原告卢洪土与被告郭光荣签订了一份工程项目合作协议，共同合作承建西太本（巴仁太本）学校教学楼，约定材料管理、所有票据由双方签字为准、资金管理由卢洪土负责，工程管理由双方共同管理，利润分成扣除所有材料款、工资款剩余利润各得50%。2010年5月22日发包人被告教育局与承包人被告鹏达分公司签订了一份建设工程施工合同，教育局将科右中旗巴仁太本中心校教学楼工程发包给鹏达分公司承建，2O10年6月I8日鹏达分公司与郭光荣签订了一份建筑工程施工、承包协议书，将该工程以388元／平方米人工费承包给郭光荣施工管理，该工程已经投入使用。现卢洪土将教育局、鹏达分公司、郭光荣诉至法院，请求依法判令三被告给付尾欠工程款2250000元，并给付利息至给付完毕止。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。承建建筑工程应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。卢洪土、郭光荣均系个人，鹏达分公司与郭光荣个人签订的建筑工程施工、承包协议书，将该工程交由郭光荣承建，合同主体是郭光荣，该建筑工程施工、承包协议书没有卢洪土的签字，卢洪土与郭光荣达成的合作协议，约定共同承建诉争工程，材料管理、所有票据由双方签字为准，资金管理由卢洪土负责，工程管理由双方共同管理，卢洪土主张郭光荣从其借款6000000元作为投入，垫资均是由卢洪土垫资，实际施工人是卢洪土，但卢洪土未能提供充分证据证明诉争工程是由其个人单独管理、建设，卢洪土与郭光荣未进行合伙清算，郭光荣与鹏达分公司未进行工程结算，卢洪土要求教育局、鹏达分公司、郭光荣给付尾欠工程款225万元诉讼请求，该院不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告卢洪土的诉讼请求。案件受理费24800元，由原告卢洪土负担。
上诉人卢洪土不服一审法院判决，向本院上诉称，一审判决认定事实不清，采信证据不合法。一审判决认为“鹏达分公司与郭光荣签订了建设工程施工合同，将该工程交由郭光荣施工，合同主体是郭光荣。卢洪土未能提供充分证据证明该工程由其单独管理、建设”的论述错误。卢洪土已经向一审法院提交了证明自己全额出资的证据，所有出资的证据均有郭光荣的签字确认，足以证明卢洪土不仅是承包工程的合伙人，而且是全额出资人，并且卢洪土与郭光荣的合伙合同一直实际履行到该工程竣工并交付使用，因此本案存在两个相互独立的法律关系。一审法院既未对卢洪土与郭光荣之间合伙进行清算，也未对另一法律关系的工程承包方与发包方往来账目进行核算，导致认定事实不清，从而判决错误。综上，请求撤销一审法院判决，判令被上诉人给付尾欠工程款2250000元，并支付相应利息。
被上诉人教育局答辩称，卢洪土不具备原告主体资格。本案建设工程是教育局通过招投标方式与鹏达分公司签订的建设工程施工合同，工程款也是与鹏达分公司之间进行结算的，教育局与卢洪土没有合同关系，卢洪土起诉教育局主体不合格。一审法院驳回卢洪土诉讼请求正确。
被上诉人鹏达分公司答辩称，一、卢洪土向鹏达分公司索要工程欠款225万元，没有事实依据。该工程审计造价为5761411元，鹏达分公司截至2015年3月30日累计拨付工程款4680000元，其中教育局给付3050000元，鹏达分公司垫付1630000元。现教育局尾欠工程款2410000元，鹏达分公司应收回垫付款1630000元，加上应收费用、税金等工程款所剩无几。卢洪土向鹏达分公司索要欠款2250000元，无事实依据。二、鹏达分公司将工程包给郭光荣，与郭光荣之间发生经济往来，郭光荣与卢洪土之间是合作关系，二人之间如何结算与鹏达分公司无关。综上，因卢洪土不是工程实际施工人，其向鹏达分公司索要工程款无事实和法律依据。
被上诉人郭光荣答辩称，卢洪土提出鹏达分公司将工程转包给卢洪土和郭光荣承建，在施工中全部费用由卢洪土垫资，上述说法与事实不符。该工程由郭光荣与鹏达分公司签订的承包合同，郭光荣是工程承包人，卢洪土只是郭光荣的合伙人，卢洪土负责资金管理，郭光荣负责施工管理，利润各得50%。因此一审法院驳回卢洪土诉讼请求正确。
经本院审理查明，2010年4月26日上诉人卢洪土与被上诉人郭光荣签订一份工程项目合作协议，其中约定由双方共同合作承建教育局西太本学校教学楼工程；资金管理由卢洪土负责人；工程由郭光荣、卢洪土共同管理；扣除所有材料和工资款，利润分成双方各得50%。2010年5月22日被上诉人教育局与被上诉人鹏达分公司签订一份建设工程施工合同，教育局将科右中旗巴仁太本中心校教学楼工程发包给鹏达分公司承建。2010年6月18日鹏达分公司将该工程转包给郭光荣，双方签订一份建设工程施工合同，其中约定双方同意按每平方米388元人工费承包给郭光荣施工管理。巴仁太本中心校教学楼工程已于2011年11月30日竣工并交付使用，建设方教育局尚尾欠工程款未有结清。该工程经科右中旗审计局审计造价为5761411.31元。郭光荣和卢洪土均无建筑施工资质。对上述认定事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中卢洪土主张，该工程尾欠工程款2250000元，应由鹏达分公司、郭光荣、教育局给付，并提供记账凭证及费用支出票据佐证。鹏达分公司提出其已给付郭光荣工程款共计4680000元，其中郭光荣以借款或收款形式收取工程款13笔共计2040000元、郭光荣和卢洪土以借款和收款形式共同签字收取工程款7笔共计2640000元，并提供郭光荣和卢洪土出具的借据和收款收据佐证。经质证，卢洪土对其与郭光荣共同签字收取工程款2640000元认可，对郭光荣收取工程款2040000元不认可。郭光荣对鹏达分公司已付工程款及其单独收取工程款数额无异议。教育局认为其与郭光荣、卢洪土没有合同关系，工程款如何结算与其无关。经审查本院认为，郭光荣单独收取工程款2040000元，由郭光荣出具的借据和收款据佐明，本院予以确认。卢洪土虽不认可郭光荣收取工程款2040000元，因其未能提供反驳证据证明，该辩解本院不予采纳。综上，鹏达分公司主张已付工程款4680000元，本院予以确认。
卢洪土主张其虽与郭光荣是合作关系，但全部工程是由其出资和组织施工完成的，并且鹏达分公司知道其是实际施工人，其索要工程款主体合格。卢洪土针对上述主张提供如下证据证明；1、科右中旗劳动保障监察大队出具的支付工人工资收到条、购买建筑材料记账凭证、郭光荣向卢洪土借款及收款收据；2、鹏达分公司出具收取管理费收据；3、卢洪土与徐建华签订的劳务承包合同；4、基本建设工程结算审查定案表，其中由教育局、鹏达分公司法定代表人张学全、卢洪土共同签名加盖公章；5、卢洪土与科右中旗中小学校舍安全工程领导小组办公室签订的建设工程垫资施工协议。经质证，鹏达分公司认为其将工程发包给郭光荣，郭光荣是实际施工人，卢洪土是否参与施工管理其并不知晓，故对卢洪土提供的证据不予认可。郭光荣认为其是实际施工人，卢洪土无权结算工程款。教育局认为其应与鹏达分公司结算工程款，与卢洪土无关。经本院审查认为，卢洪土与郭光荣之间的合作协议约定资金有卢洪土负责，工程由双方共同管理，并且卢洪土提供的上述证据，亦能够证明其对工程进行出资和管理的事实。同时卢洪土与郭光荣共同签名收取工程款收据，以及卢洪土、教育局、鹏达分公司共同签字确认的建设工程结算审查定案表，能够证明鹏达分公司当时知道卢洪土参与工程施工管理。综上事实，应当确认郭光荣与卢洪土为共同施工人。
综上事实，本院认为，本案存在三个法律关系，即鹏达分公司与教育局之间的承发包关系，鹏达分公司与郭光荣之间的转包关系，郭光荣与卢洪土的合作协议。经本院审查，郭光荣与合作方卢洪土均无施工技术和建筑企业资质，其与鹏达分公司签订的建设工程施工合同，已违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第一条第一款第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，郭光荣与鹏达分公司签订的建设工程施工合同无效。双方均有过错，应负同等责任。
根据上诉人卢洪土陈述和被上诉人教育局、鹏达分公司、郭光荣答辩，确认本案争议焦点为：一、卢洪土能否作为原告主体主张权利；二、卢洪土要求给付工程款2250000元的事实依据。
一、关于卢洪土能否作为原告主体主张权利问题。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第一款关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，卢洪土作为实际施工人有权提起诉讼。
二、卢洪土要求教育局、鹏达分公司、郭光荣给付工程款2250000元的事实依据。涉案工程审定价款为5761411.31元，鹏达分公司已付工程款4680000元，尚欠工程款1081411.31元。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，教育局、鹏达分公司作为工程发包人，其应在欠付工程款范围内对卢洪土承担给付责任。郭光荣与卢洪土之间为合作关系，因此郭光荣在本案中不承担责任。二人之间纠纷应另行主张。二审庭审中，鹏达分公司提出下列费用应从工程欠款中扣除：（一）代缴纳工程税金145000元；（二）社保金157000元；（三）按工程总造价3.38%收取管理费。经审查本院认为，关于税金问题，鹏达分公司认为其已代缴纳，对此未能提供缴纳税金票据证明，本院不能确认。关于收取管理费问题，因双方签订转包合同无效，管理费不受法律保护。关于社保金问题，现社保金还未实际缴纳，待实际发生时按规定由责任方承担。综上，鹏达分公司上述反驳主张，本院不予采纳。
综上，卢洪土上诉请求合理部分，本院予以保护。本案既存在工程款结算纠纷，又存在卢洪土和郭光荣之间的合作纠纷。因两个纠纷性质不同，不能同案处理。只有先确认发包方欠付工程款数额后，才能清算合作双方盈余。因此一审法院以卢洪土未进行合伙清算为由，驳回卢洪土诉讼请求适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十八条第一款第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销科右中旗人民法院（2015）右民初字第1167号民事判决。
二、被上诉人鹏达分公司给付上诉人卢洪土尾欠工程款1081411.31元，并支付利息（利息自2011年11月30日起算至欠款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、被上诉人教育局在欠付工程款范围内对上诉人卢洪土承担给付责任。
上述给付款项，在本判决书发生法律效力后10日内履行完毕。
如果被上诉人鹏达分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费49600元，由上诉人卢洪土负担25792元、被上诉人鹏达分公司负担23808元。
本判决为终审判决。
审判长 张德明
审判员 陈 玲
审判员 孙延义
二〇一六年四月十五日
书记员 董 雪