宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终445号
上诉人（原审原告，反诉被告）：邵学峰，男，1969年1月1日出生，汉族，宁夏西吉县人，初中文化，农民，住宁夏西吉县。
上诉人（原审被告，反诉原告）：冉小平，女，1968年11月6日出生，汉族，宁夏西吉县人，初中文化，居民，住宁夏西吉县。
委托代理人邓亚民，宁夏益成律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人邵学峰因与上诉人冉小平建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2016）西民初字第1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邵学峰，上诉人冉小平及其委托代理人邓亚民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邵学峰上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2016）西民初字第1563号民事判决第二项；2.依法改判驳回冉小平要求支付维修费的诉讼请求；3.本案一、二审受理费、鉴定费由冉小平负担。事实和理由：一、原审法院对本案定性错误。本院应定性为承揽合同纠纷。首先，《民事案件案由规定》中，并没有建设工程承包合同纠纷。其次，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘查、设计、施工业务资格的法人，而且应该具备一定的资质，自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。二、上诉人邵学峰已经按其与冉小平签订的承揽合同约定履行了施工义务。在涉案工程施工过程中，邵学峰完全按照合同约定及冉小平提供的图纸施工，并且，冉小平聘请了工程师对工程质量进行验收。三、涉案房屋受损系案外人张强侵权所为，并非房屋质量问题所致。四、一审法院判决认定涉案房屋存在质量问题没有事实根据和法律依据。第一，冉小平提出的涉案房屋安全司法鉴定报告对于审理本案没有任何参考价值，要判断涉案房屋是否存在质量问题，应提出房屋质量问题鉴定。第二，宁夏固原建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心出具的鉴定报告，是由冉小平的律师委托鉴定。根据相关法律规定，案件进入诉讼程序后，对一些专门性问题发生争议需要鉴定的，应由当事人在举证期限内申请法院委托鉴定。况且该鉴定报告2014年3月11日作出，有效期应为1年，而鉴定报告出具时间已经两年，该鉴定报告无效。第三，涉案工程冉小平要求维修，已经过了最低保修期限。
冉小平辩称，因涉案房屋为营业房，因此本案定性准确。案外人签订的书面协议系在错误认定事实的情况下作出的不真实的意思表达，故与鉴定报告内容矛盾，且邵学峰对原审中我提供的鉴定报告没有重新申请鉴定，该鉴定报告能够作为认定案件事实的依据。涉案房屋并没超过保修期。
冉小平上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2016）西民初字第1563号民事判决；2.依法改判支持上诉人的一审反诉请求，驳回邵学峰的诉讼请求；3.本案一、二审受理费、鉴定费由冉小平负担。事实和理由：一、一审法院认定涉案房屋存在质量问题上诉人冉小平应该承担20%的过错责任于法无据。邵学峰作为涉案工程施工人，在合同中双方明确约定房屋质量问题应该由邵学峰承担。二、一审法院对上诉人冉小平的房屋租赁费损失没有支持不当，邵学峰在建设涉案房屋时偷工减料，致我的营业房不能正常使用，应该承担赔偿责任。三、上诉人在一审中提请法院调取2013年审理该案时卷宗中的证据，一审法院虽在判决中进行了阐述，但对证据没有引用，是对事实的不当认定。
邵学峰辩称,涉案房屋是彩钢瓦结构，且不是营业性用房，房屋质量问题我不应该承担责任，房屋的租赁费损失也不应该由我承担。
邵学峰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的工程款230000元；2.本案受理费由被告承担。
冉小平向一审法院反诉请求：1.依法判令邵学峰对涉案房屋进行修复和重建，加固，达到质量验收合格，并驳回邵学峰的诉讼请求；2.判令邵学峰支付自2011年10月22日起至修复、重建、加固至涉案房屋质量合格至的损失，每月3500元；3.判令邵学峰向冉小平赔偿支付的维修费32460元及鉴定费10000元；4.本案诉讼法由邵学峰承担。
一审法院认定事实：2011年7月21日，原告（反诉被告）邵学峰与被告（反诉原告）冉小平签订《工程合同书》一份，约定由原告（反诉被告）邵学峰为被告（反诉原告）冉小平承建位于西吉县吉强镇团结村一组的二层楼房工程，合同主要内容为：“施工工期90天，承包方式包工包料，每平方米承包价830元，工程总造价待竣工后按实际面积计算，工程款分期支付，开工前预付10万元，一层基础完成支付10万元，全部工程完成后支付10万元，剩余工程款分三年付清，每年支付7万元；乙方邵学峰必须按施工图纸施工，各工序完工必须经甲方冉小平委托的工程师验收后方可进行下道工序的施工。”合同签订后，原告（反诉被告）邵学峰按照被告（反诉原告）冉小平提供的图纸组织工人施工。楼房主体工程于2011年冬季土冻前停工，楼房扫尾工程于2012年春季完成。2012年4月21日，原、被告对工程实际建筑面积和新增项目进行了测量计算并按照800元/平方米的承包价格进行了结算，扣除已付的28.5万元，被告（反诉原告）冉小平给原告（反诉被告）邵学峰出具了一张23万元的工程款欠条。2012年10月9日，冉小平发现楼房墙面出现裂缝，随即通知邵学峰，邵学峰当天进行了查看。2012年10月19日，冉小平与邻居张强签署书面协议一份，协议书内容为：“因水导致楼房地基下沉，经双方协商最后决定2013年4月份维修，维修费用由张强承担。承担人张强，甲方冉小平，证明人邵学峰。”2014年2月24日经宁夏大光明律师事务所委托，由宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）房屋安全司法鉴定中心于2014年3月11日出具鉴定报告一份，鉴定认为涉案房屋为B级危险房屋，建议进行加固处理，其墙体开裂，主要由于涉案房屋南端填土地基不均匀沉降变形。后经被告（反诉原告）冉小平申请，本院委托宁夏固原建筑设计研究院出具该工程的加固方案，该院于2016年5月出具了工程加固方案，确定对砌条形基础底面积加固、对建筑墙面局部进行挂钢丝网片抹面加固补强、原有地沟拆除并新建。之后，经被告（反诉原告）冉小平申请，本院委托宁夏众业工程造价司法鉴定所出具加固维修费用报告。2016年5月30日，宁夏众业工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告书检验结果加固维修工程费用共计175393.91元，其中包含税金5910.73元。
另查明，2012年2月，冉小平将新建楼房的二层租给他人开办幼儿园，同年4月的一天，二楼阳台及窗户被风损坏，冉小平叫来邵学峰进行了加固维修。2013年7月幼儿园退租该房，该楼房二层至今空闲着。2012年6月1日，冉小平将新建楼房的一层除一间自己使用外，出租给他人当库房。
一审法院认为，本案中原告（反诉被告）邵学峰和被告（反诉原告）冉小平签订工程合同，约定由原告（反诉被告）邵学峰以包工包料的方式为被告（反诉原告）冉小平承建二层楼房，原告（反诉被告）邵学峰和被告（反诉原告）冉小平之间形成建设工程施工合同关系，该合同依法成立并有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告（反诉被告）邵学峰承建的工程竣工后，被告（反诉原告）冉小平给原告（反诉被告）邵学峰出具欠工程款23万元的欠条，庭审中被告（反诉原告）冉小平对欠款的事实和数额无异议，故对原告（反诉被告）邵学峰的诉讼请求本院予以支持。关于反诉原告冉小平提出的工程质量问题，应以宁夏固原建筑设计研究院房屋安全司法鉴定中心作出的鉴定报告为依据，该报告认为房屋墙体开裂，主要是房屋南端填土地基不均匀沉降变形而形成的。现场勘察结果与该房屋的现状相符，能够证实该房屋存在一定的质量问题。该工程综合评定为“B”级危险房屋，并建议加固处理，符合客观实际。故冉小平的诉求有事实依据，应予部分支持。原告（反诉被告）邵学峰虽对该鉴定报告提出异议，但又不申请重新鉴定，故鉴定报告的证明效力依法予以确认，据此，原告（反诉被告）邵学峰应当承担质量保维义务。双方当事人虽然对工程质量无明确约定，但所建房屋应当符合建筑行业的通常标准，原告（反诉被告）邵学峰不能以合同约定的造价低为由，抗辩房屋质量从而降低标准以规避应有的法律责任。故原告（反诉被告）邵学峰关于二层楼房不存在质量问题与审理查明的事实不符，其辩解理由不能成立，本院不予支持。鉴于双方在工程施工过程中发生过争执，为减少摩擦，解决纠纷，房屋由被告（反诉原告）冉小平自己维修，原告（反诉被告）邵学峰支付给被告（反诉原告）冉小平一定的维修费。被告（反诉原告）冉小平在建设房屋时未提供专业部门设计的图纸和竣工后未进行质量验收且入住使用，亦存在过错。维修费用参照加固维修工程方案175393.91元（扣除未实际发生的税金5910.73元）计算，原告（反诉被告）邵学峰承担加固维修工程费的80%即135586.54元，被告（反诉原告）冉小平承担加固维修工程的20%即33896.64元。被告（反诉原告）冉小平为鉴定房屋质量问题所支付的鉴定费25000元，由原告（反诉被告）邵学峰承担80%，即20000元，被告（反诉原告）冉小平承担20%，即5000元。被告（反诉原告）冉小平主张的房屋租赁损失费，因其无法提供相应证据予以证实，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）冉小平一次性支付原告（反诉被告）邵学峰工程款230000元；二、原告（反诉被告）邵学峰一次性支付被告（反诉原告）冉小平维修费用135586.54元；三、驳回被告（反诉原告）冉小平的其他诉讼请求。以上费用于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4750元，由被告（反诉原告）冉小平负担；反诉案件受理费2514元，由原告（反诉被告）邵学峰负担。鉴定费25000元，被告（反诉原告）冉小平负担5000元，原告（反诉被告）邵学峰负担20000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的案件事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人冉小平作为工程发包方，与上诉人邵学峰签订《工程合同书》,合同约定由上诉人邵学峰按照上诉人冉小平提供的施工图纸承建上诉人冉小平位于西吉县吉强镇团结一队的二层楼房。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，本院予以确认。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建设工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，故本案定性为建设工程施工合同并无不当。上诉人称本案发包人和工程施工人为个人，不能成为建设工程施工合同的主体没有法律依据，本院不予支持。一审法院将本案定性为“建设工程承包合同纠纷”属书写错误，在此予以纠正。
关于《宁夏固原建筑设计研究院（有限公司）房屋安全鉴定中心司法鉴定报告》的证明效力及涉案房屋受损原因问题。上诉人邵学峰称涉案房屋出现质量问题，冉小平应该申请法院委托有关部门做出质量鉴定报告，且涉案鉴定报告已过有效期限，故该鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人邵学峰虽对上诉人冉小平提供的鉴定报告有意见，但并未提供证据反驳，在一审法院多次告知其有申请鉴定的权利后也未申请重新鉴定，因此该证据来源合法，对其证明效力应予以确认。鉴定结论认为：“冉小平仓库宿舍楼南端填土地基不均匀沉降变形是导致墙体开裂、混泥土预制板支座处墙缝的主要原因（1级非自重湿陷性黄土场地现状、邻居张强用水记录及现场检查结果，基本排除冉小平仓库宿舍楼地基土浸水湿陷导致不均匀沉降的可能）”。该结论能够证实涉案房屋墙体开裂是地基质量不合格造成的，邵学峰称涉案房屋是因邻居张强家自来水管道破裂漏水所致，与鉴定结论相悖，又无其他充分的证据证实，故其该项上诉理由不能成立。上诉人邵学峰称涉案工程已过质量保修期，故其不应承担保修责任。诉争工程2012年竣工后并未验收，2013年10月双方当事人就因工程款支付及工程质量问题发生争议诉至法院，且《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第（一）项规定：地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理适用年限。因上诉人邵学峰未提供设计文件等证据证明该工程地基基础出现问题的保修年限，故其该项上诉理由亦不能成立。上诉人邵学峰上诉认为其不应承担工程保修费，《房屋建筑工程质量保修办法》第十三条规定，保修费用由质量缺陷的责任方承担。邵学峰对涉案工程出现质量问题负主要责任，故其应承担相应的维修费用。
上诉人冉小平提出其不应承担工程质量损失的责任。上诉人冉小平在建设房屋时未提供专业部门设计的图纸，工程竣工后未进行质量验收就入住使用，其行为亦存在过错，故对工程出现质量问题应承担一定的责任。上诉人冉小平主张应由上诉人邵学峰承担涉案房屋不能向外租赁的租赁费损失，因其未提供充分的证据证实租赁费损失，对其该项上诉请求不予支持。
综上所述，邵学峰、冉小平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9796元，由邵学峰负担3012元、由冉小平负担6784元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘克雄
审 判 员 王 彤
代理审判员 苟改莉
二〇一六年八月十六日
书 记 员 闫儒红