辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终2274号上诉人(原审原告)：大连鼎力建筑设计有限公司，住所地大连市西岗区民运街49号4层1号。法定代表人：王园宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兆伟，辽宁诚高律师事务所律师。被上诉人(原审被告):丹东汉珑农业科技有限公司，住所地丹东市东港市黄土坎农场182号。法定代表人：鹿桂兰，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：鹿桂兰，女，1963年3月1日生，汉族，系丹东汉珑农业科技有限公司总经理，住大连市中山区。被上诉人(原审被告)：宋士重，男，1952年11月25日生，汉族，系丹东汉珑农业科技有限公司经理，住大连市甘井子区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵松涛，男，1971年1月9日生，汉族，系丹东汉珑农业科技有限公司职员，住大连市甘井子区。上诉人大连鼎力建筑设计有限公司（以下简称鼎力公司）因与被上诉人丹东汉珑农业科技有限公司（以下简称汉珑公司）、鹿桂兰、宋士重建设工程设计合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案基本事实是，上诉人与被上诉人于2015年7月29日签订建设工程设计合同，合同约定，上诉人承担被上诉人”黄土坎农场渔光互补项目”工程设计，设计收费101.2万元，第一次于合同签订3日内支付设计费40.48万元，第二次于施工图交付之日付60.72万元。合同签订后，上诉人将设计图纸分两次交付，依约全部履行了合同义务，经上诉人多次催要，被上诉人至今未支付设计费。根据合同第7.2条约定的违约责任，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。鹿桂兰、宋士重为被上诉人公司股东，该公司注册资金1.8亿元人民币，根据法律规定，鹿桂兰、宋士重应在未予缴纳的出资范围内承担补充责任。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决调整违约金适用法律错误。原审判决认为合同约定违约金过高而调整为”按中国人民银行同期同类贷款利率给付”，案涉设计费是智力劳动成果的表现，”设计费”的同类贷款未有明确规定。合同法解释二第二十九条第三款的规定适用于违约金和赔偿损失一并承担的情形，该违约金是赔偿损失以外的惩罚性补偿，被上诉人违约金的增长是随着被上诉人的恶意拖欠而增长，并不是”约定过高”。司法实务中，违约金标准大多为日万分之八至日千分之二，且本案合同文本为国家工商总局和建设部联合制作的标准制式合同，也可以说是行业标准。原审判决未能尊重”契约精神”，对被上诉人的肆意违约不诚信行为是一种变相纵容和保护，是滥用裁判权的表现。2.原审判决错误分配举证责任，判决被上诉人宋士重和鹿桂兰不承担法律责任是错误的。根据法律规定，”原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”，原审判决查明被上诉人注册资金l.8亿，该公司却在经营之初连基础建设设计的费用都无力支付，显然是股东出资不到位，也就是被上诉人宋士重和鹿桂兰出资不到位所致。汉珑公司、鹿桂兰、宋士重共同辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为一审调整违约金适用法律是正确的。日千分之二换算后为年利率72%，远远超过了人民银行同期贷款利率数倍，应予调整。被上诉人之所以未支付上诉人设计费实质原因是拿到图纸后发现设计费用不合理，双方就设计费用多次协调过，始终没有结果。上诉人提到由于出资不足造成无力支付是错误的，双方是因为设计结果的问题才对设计费用产生争议。宋士重和鹿桂兰对企业投资已经实际缴付，上诉人认为没有缴付应提供相应证据。鼎力公司向一审法院起诉请求：判令三被告支付设计费1,012,000元，并支付违约金（其中以本金404,800元为基数按日千分之二计算，自2015年8月2日至实际付清之日止；以本金607,200元为基数按日千分之二计算，自2016年2月15日起至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2015年7月29日，原告与被告丹东汉珑公司签订《建设工程施工合同（一）》，约定：发包人（被告丹东汉珑公司）委托设计人（原告）承担黄土坎农场渔光互补项目工程设计。设计项目为施工图设计，建筑面积20.24万平方米，设计阶段及内容包括方案和施工图，估算设计费为5元／平方米×20.24万平方米=1,012,000元。合同第四条约定，设计人应向发包人交付的设计资料及文件为总平面位置图8套，效果图2套，施工图（建筑，结构，水，暖，电）8套。合同第五条约定，本合同设计收费估算1,012,000元，设计费支付进度为第一次付费时间在合同签订3日内，付费额404,800元；第二次付费在施工图交付之日全部现金付清，付费额607,200元。实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补。合同第七条违约责任约定，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。2015年8月21日，原告向被告丹东汉珑公司交付黄土坎农场渔光互补水产养殖大棚工程的设计成果，包括效果图2套，建筑施工图4套，结构施工图4套。被告宋士重在《大连鼎力建筑设计有限公司设计成果发放登记表》客户签字处签字。2016年2月15日，原告向被告丹东汉珑公司交付黄土坎农场渔光互补水产养殖大棚1#、2#附属用房工程的设计成果，包括建筑、结构施工图各四套，水、电、暖各四套（含电子文件），大棚结构修改图四套和建筑修改图四套（含电子文件）。被告宋士重在《大连鼎力建筑设计有限公司设计成果发放登记表》客户代表签字处签字。被告丹东汉珑公司至今未向原告支付设计费。另查，被告鹿桂兰、宋士重均系被告丹东汉珑公司股东，被告丹东汉珑公司注册资本为180,000,000元。一审法院认为，原告与被告丹东汉珑公司签订的《建设工程施工合同（一）》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告按照合同要求，分别于2015年8月21日和2016年2月15日向被告丹东汉珑公司交付了设计成果，被告丹东汉珑公司亦应按照合同约定向原告给付设计费用。被告丹东汉珑公司未向原告给付设计费，属违约行为，应当承担违约责任。故原告要求被告丹东汉珑公司给付设计费1,012,000元的诉讼请求合理，予以支持。关于被告丹东汉珑公司提出要求降低设计费的抗辩。一审法院认为，《建设工程施工合同（一）》中约定，实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定。故原告向被告丹东汉珑公司交付的施工图中的设计面积应视为实际设计面积，即实际设计面积应为24.24万平方米。被告丹东汉珑公司称实际施工为8万平方米且实际施工时未完全采纳原告提供的设计，系其自身原因所致，并非原告的责任，不能以此作为降低设计费的理由。被告的该项抗辩不符合合同约定，亦无证据予以佐证，不予采纳。关于原告要求被告丹东汉珑公司给付逾期违约金一节。一审法院认为，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第三款的规定，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案中，原告并无证据证明被告丹东汉珑公司逾期给付设计费给原告造成的具体损失。按照《建设工程施工合同（一）》合同第七条违约责任约定的逾期违约金计算方法，被告丹东汉珑公司所承担的逾期违约金将高于合同约定的设计费，故合同约定的逾期违约金属于”过分高于造成的损失”，应予以调整。被告丹东汉珑公司应向原告给付逾期违约金，以404,800元为基数，自2015年8月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际给付款项之日止；以607,200元为基数，自2016年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际给付款项之日止。原告请求超出部分，不予支持。关于原告要求被告鹿桂兰、宋士重在认缴未缴的部分范围内，承担补充责任一节。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，被告鹿桂兰、宋士重虽均为被告丹东汉珑公司股东，但原告无证据证明二被告未履行或未全面履行出资义务。故原告的该项请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定，判决如下：一、被告丹东汉珑农业科技有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连鼎力建筑设计有限公司设计费1,012,000元及逾期违约金（逾期违约金以404,800元为基数，自2015年8月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际给付款项之日止；以607,200元为基数，自2016年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际给付款项之日止）；二、驳回原告大连鼎力建筑设计有限公司其他诉讼请求。如被告丹东汉珑农业科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,567元（原告已预交），由被告丹东汉珑农业科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，鼎力公司在与汉珑公司签订合同后实际完成了合同约定的设计工作，现鼎力公司依据合同约定要求汉珑公司支付合同价款，一审法院对其请求予以支持应为正确，本院对此亦予以认定。现本案二审争议的焦点为鼎力公司主张应按合同约定违约金标准计付违约金及其要求鹿桂兰、宋士重承担补充责任的请求是否应予支持的问题。首先，对于鼎力公司主张应按合同约定的违约金标准计付违约金一节，本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应对违约金予以衡量并作出裁决，该条款确定了人民法院在诉讼中根据当事人的主张结合案件事实对合同约定违约金进行调整的职能。本案中，汉珑公司抗辩提出合同约定的日千分之二违约金标准在折算年利率后为72%明显过高，请求一审法院予以调整。对此，一审法院经审查后认定双方合同约定的违约金过分高于损失并结合案件查明的事实将违约金调整为贷款利率标准，并无明显不当之处。通常情况下，汉珑公司未按约定及时支付合同款项给鼎力公司造成的主要损失一般为资金利息损失，鼎力公司如认为合同约定的违约金标准合理不应予以调整，其应对汉珑公司违约行为造成的具体损失提交证据，但鼎力公司表示并无相应证据。鉴于鼎力公司未能对欠付款项除贷款利率损失之外的其他损失进一步举证证明，本院维持一审法院对违约金的调整结果，对鼎力公司要求按合同约定的日千分之二标准计算违约金的请求不予支持。其次，对于鼎力公司主张鹿桂兰、宋士重应承担补充责任一节，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。前述司法解释规定的股东赔偿责任应为一种补充责任，即股东承担责任的前提是公司债务不能清偿的情形，且未履行或者未全面履行出资义务的股东依法是就公司不能清偿的部分承担责任。本案中，鼎力公司主张汉珑公司未按合同约定支付款项，本案审理的焦点系双方之间债权债务关系的确定，本案在诉讼阶段无法确认汉珑公司不能清偿债务，也不能确认汉珑公司不能清偿部分的数额。因此，在鼎力公司未提交证据证明汉珑公司不能清偿债务的情况下，鼎力公司要求股东鹿桂兰、宋士重承担责任不符合前述司法解释的规定，本院不予支持。综上所述，鼎力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,567元，由大连鼎力建筑设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 季 烨审判员 王 亮审判员 刘小南二〇一八年三月十九日书记员 宋 敏