江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏03刑终335号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张用电，又名张杰，男，1976年2月2日生，汉族，文盲，农民，住新沂市。曾因盗窃罪，1996年7月2日被判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；2014年5月13日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七千元，2014年11月15日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2016年1月20日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。
上诉人（原审被告人）徐双全，男，1984年9月11日生，汉族，小学文化，个体，住新沂市。因涉嫌犯盗窃罪，2016年1月20日被刑事拘留，2月27日被逮捕，3月10日被取保候审，7月15日被逮捕。
辩护人张智永，江苏宝同德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许沭鹏，小名小春，男，1985年1月15日生，汉族，初中文化，农民，住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯盗窃罪，2016年1月20日被刑事拘留，同年2月27被逮捕。
上诉人（原审被告人）宋楠，男，1991年1月12日生，汉族，初中文化，农民，住新沂市。因涉嫌犯盗窃罪，2016年1月20日被刑事拘留，同年2月27被逮捕。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控的原审被告人张用电犯盗窃罪、交通肇事罪、原审被告人徐双全、许沭鹏、宋楠犯盗窃罪一案，2016年8月17日作出（2016）苏0381刑初370号刑事判决。宣判后，原审被告人张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经依法扣除、延长审限，现已审理终结。
原判决认定：
（一）交通肇事
2015年12月18日15时许，被告人张用电驾驶凯杰牌电动三轮车沿新沂市新店镇至邵店镇东西路由西向东行驶，当其行至新店镇十墩村埝林组地段时，与同向行驶的陶某驾驶轻骑牌普通两轮摩托车发生交通事故，致陶其中受伤，后张用电驾车逃离现场。陶某被他人送到医院抢救，2015年12月21日经抢救无效死亡。经新沂市公安局刑事科学技术室法医学检验，陶某符合颅脑损伤死亡。经新沂市公安局交通警察大队道路交通事故认定，张用电应承担事故的主要责任。
被告人张用电于2016年1月19日被新沂市公安局棋盘派出所抓获归案。
原判决认定上述事实的证据有：被告人张用电的供述，证人徐双全、宋楠、叶某、肖某、陶某1、董某、李某、张某1、陶某2、沈某、葛某等人的证言，新沂市公安局交警大队道路交通事故责任认定书、现场勘查记录、现场图及照片，新沂市公安局刑事科学技术室法医学检验意见书、物证鉴定意见书，发破案经过、到案经过、户籍证明、驾驶人信息查询结果单等。
（二）盗窃
2015年12月至2016年1月18日间，被告人张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠相互结伙，驾驶车辆至新沂市新店镇、棋盘镇、宿迁市等地，采取翻墙入院等手段，由张用电下车进村庄寻找作案目标，盗窃得手后，将盗窃的鸡、羊、牛等物宰杀，并打电话让徐双全、许沭鹏、宋楠接应，共盗窃作案7起，窃得他人黄牛、山羊、草鸡、雁鹅等物品。经新沂市价格认证中心价格鉴证，被盗物品共价值人民币40305元。其中张用电、徐双全、许沭鹏盗窃作案7起，窃得他人财物共价值人民币40305元；宋楠盗窃作案3起，窃得他人财物共价值人民币32423元。
被告人张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠于2016年1月19日被新沂市公安局棋盘派出所民警抓获归案，后如实供述犯罪事实。徐双全在公安机关主动退赃人民币5万元，已发还被害人胡某18900元、骆某13200元、赵某478元、丁某323元、侯某360元、刘某4800元、张某22244元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人张用电、许沭鹏、宋楠、徐双全的供述，被害人丁某、骆某、侯某、胡某、刘某、张某2的陈述，新沂市公安局现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录，新沂市价格认证中心价格鉴证意见书，发破案经过、到案经过、户籍证明、扣押及发还清单、情况说明、刑事判决书、江苏省连云港监狱服刑证明等。
原审人民法院认为，被告人张用电违反交通运输管理法规，驾驶机动车辆上道路行驶，发生交通事故，致一人死亡，应负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪，且属肇事后逃逸；被告人张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠结伙，多次、入户盗窃他人财物，情节严重，其行为均已构成盗窃罪，且属共同犯罪，张用电、徐双全、许沭鹏系主犯，宋楠系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；张用电在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚，且具有累犯情节，应从重处罚；张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻或者减轻处罚；徐双全主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。据此，对被告人张用电依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条第一、三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人徐双全、许沭鹏依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定；对被告人宋楠依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，依法分别判决：
一、被告人张用电犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年十个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币3万元。
二、被告人徐双全犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人许沭鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人宋楠犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人张用电的主要上诉理由是：1、关于交通肇事罪部分，死者系酒后驾驶，未戴头盔，驾驶的车辆与准驾车型不符，应承担事故的主要责任；量刑过重。2、关于盗窃罪部分，原判决认定的第1起中，其盗窃的草鸡只有21只；第4起中，其只盗窃一头母牛，公牛未盗走。
上诉人徐双全的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、徐双全系从犯。2、原判决认定的第4起盗窃事实中，其只盗窃了1头牛。3、量刑过重。
上诉人许沭鹏的上诉理由是：原判决量刑过重，其系从犯，认罪、悔罪，具有坦白情节，未分得赃款，应从宽处罚。
上诉人宋楠的上诉理由是：原判决量刑过重，其系从犯、初犯，未分得赃款，应从宽处罚。
经审理查明：
2015年12月至2016年1月18日间，上诉人张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠相互结伙，驾驶车辆至新沂市新店镇、棋盘镇、宿迁市等地，采取翻墙入院等手段，由张用电下车进村庄寻找作案目标，盗窃得手后，将盗窃的鸡、羊、牛等物宰杀，并打电话让徐双全、许沭鹏、宋楠接应，共盗窃作案7起，窃得他人黄牛、山羊、草鸡、雁鹅等物品。经新沂市价格认证中心价格鉴证，被盗物品共价值人民币39353元。其中张用电、徐双全、许沭鹏盗窃作案7起，窃得他人财物共价值人民币39353元；宋楠盗窃作案3起，窃得他人财物共价值人民币32423元。具体分述如下：
1、2015年12月一天夜间，张用电、徐双全、许沭鹏结伙，驾车至新沂市新店镇黑马河堰边，将张某2饲养在堰边鸡笼内的21只草鸡杀死并盗走，后运至徐双全的饭店给张用电抵账。经价格鉴定，被盗草鸡共价值人民币2244元。
2、2015年12月9日夜间，张用电、徐双全、许沭鹏结伙，驾车至宿迁市宿豫区晓店镇周庄西湖船菜饭店门口，将赵某饲养在饭店门口鸡笼内的6只公鸡和1只雁鹅杀死并盗走，后运至徐双全的饭店给张用电抵账。经价格鉴定，被盗公鸡及雁鹅共价值人民币478元。
3、2015年12月30日凌晨，张用电、徐双全、许沭鹏结伙，驾车至新沂市邵店镇友谊村刘二组79号刘某家门口，将刘某饲养在家门口猪圈内的5只山羊杀死并盗走，后运至徐双全的饭店给张用电抵账。经价格鉴定，被盗山羊共价值人民币4800元。
4、2016年1月2日夜间，张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠结伙，驾车至新沂市棋盘镇花厅村，张用电下车进入六组村民胡某家院内，将胡某饲养在家院中的一头母黄牛和一头公黄牛盗走，牵到胡某家东麦地将母黄牛杀死，后徐双全、许沭鹏、宋楠驾车到麦地，将牛肉抬到车上运至徐双全的饭店给张用电抵账。经价格鉴定，被盗黄牛共价值人民币18900元。
5、2016年1月2日夜间，张用电、徐双全、许沭鹏结伙，驾车至新沂市新店镇王圩村侯庄队侯某家中，将侯某饲养的3只雁鹅杀死并盗走，运至徐双全饭店给张用电抵账。经价格鉴定，被盗3只雁鹅价值人民币360元。
6、2016年1月5日夜间，张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠结伙，驾车至新沂市棋盘镇曹刘村，张用电下车寻找作案目标，翻墙进入骆某家中，将骆某饲养的一头待产母牛和一头腹中带崽母牛盗走，牵至一水塘边将牛杀死，后徐双全、许沭鹏、宋楠驾车将牛肉运至徐双全的饭店给张用电抵账。经价格鉴定，被盗两头牛共价值人民币13200元。
7、2016年1月18日夜间，张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠结伙，驾车至新沂市邵店镇叶海村，张用电下车寻找作案目标，后到一组9号丁某家门口，将丁某饲养在家门口猪圈内的4只草公鸡和2只肉鸡杀死并盗走，徐双全、许沭鹏、宋楠接应后到新沂市新店镇小湖街一饭店吃饭，19日凌晨1时被新沂市公安局棋盘派出所民警抓获，被盗的6只鸡被扣押，后被发还给被害人丁某。经价格鉴定，被盗4只草公鸡及2只肉鸡共价值人民币323元。
上诉人张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠于2016年1月19日被新沂市公安局棋盘派出所民警抓获归案，后如实供述犯罪事实。徐双全在公安机关主动退赃人民币5万元，已发还被害人胡某18900元、骆某13200元、赵某478元、丁某323元、侯某360元、刘某4800元、张某22244元。
经审理查明的交通肇事犯罪事实与原判决认定的一致。
据以认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人张用电、许沭鹏、宋楠均未提供新的证据，徐双全检举揭发他人犯罪行为的立功线索，经公安机关侦查，未能查实。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合事实和法律规定，分别评判如下：
1、关于交通事故责任划分是否适当的问题。经查，经交警部门交通事故责任认定书认定，张用电未取得机动车驾驶证驾驶电动三轮车上道路行驶，事故发生后未保护现场，驾车逃逸，死者陶其中未戴安全头盔，驾驶与驾驶证准驾车型不符的车辆上道路行驶，二人行为均是造成事故的原因，张用电的行为是造成本次事故的主要原因，应承担主要责任。交警部门于交通事故发生当日提取了陶某的血样，经委托鉴定，未检测出陶某血液中含有乙醇成分，因此并不能证明陶某的饮酒行为是导致事故发生的原因。交警部门综合当事人陈述、现场勘查、证人证言、鉴定结论等证据，根据道路交通法律法规规定，作出的上述责任划分合法有据。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于第1起盗窃事实中的被盗窃财物数量是否正确的问题。经查，原判决认定该起被盗鸡的数量为35只，但有失主张某2的陈述，无其他证据印证。而张用电在侦查阶段供述称盗窃21只，共同参与盗窃的徐双全、许沭鹏亦供述称盗窃有20多只，各被告人的供述间能够相互印证，按照有利于被告人的原则，本院认定本起被盗草鸡数量为21只，并扣减相应的价值，但鉴于扣减价值较小，对本案量刑并无实质性影响，故本案量刑不再变动。
3、关于第4起盗窃事实中被盗财物数量是否正确的问题。经查，原判决认定的第4起中，张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠共同以非法占有为目的，由张用电潜入被害人院中，盗走一头母黄牛和一头公黄牛，虽然张用电最终仅宰杀一头母黄牛，但两头牛被张用电从被害人家中牵出后就脱离了被害人的控制，盗窃行为已经既遂，故原判决认定被盗窃牛的数量为2只正确，上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
4、关于本案量刑是否过重的问题。经查认为，张用电犯交通肇事罪，且肇事后逃逸，原判决判处其有期徒刑四年十个月的量刑适当，并非过重。在参与的盗窃过程中，徐双全、许沭鹏均承担驾车、望风、帮助抬、运赃物等行为，盗得的财物运至徐双全的饭店为张用电抵账，故徐双全、许沭鹏均起主要作用，不应当认定为从犯。原判决根据徐双全、许沭鹏、宋楠各自参与盗窃的次数、数额、所起作用，综合徐双全具有的坦白、退赃情节，许沭鹏具有的坦白情节、宋楠具有的从犯、坦白情节，所处量刑适当，体现了罪责刑相适应的原则，并非过重。故上诉人的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人张用电违反交通运输管理法规，驾驶机动车上道路行驶，发生交通事故，致使一人死亡，应负事故主要责任，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。上诉人张用电、徐双全、许沭鹏、宋楠结伙，多次、入户盗窃他人财物，情节严重，其行为均已构成盗窃罪。原判决定罪正确，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 庄 彬
代理审判员 王 松
二〇一七年三月十六日
书 记 员 汪 艳