山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第159号
原公诉机关大同市矿区人民检察院
上诉人（原审被告人）徐永旺，男，1964年7月1日出生于大同市，汉族，大学文化，同煤集团忻州窑实业总公司保健站医生，捕前住大同市城区康乐里13楼3单元601号。2012年8月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月26日被大同市公安局矿区分局取保候审。2013年9月18日被大同市矿区人民检察院取保候审。2014年3月7日被大同市矿区人民法院取保候审，同年10月31日大同市矿区人民法院决定逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
辩护人武振春，山西雁北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王富，男，1954年1月12日出生，汉族，高中文化，大同煤矿实业总公司退休工人，住大同市矿区道东街20栋3单元5号。2012年8月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月12日被大同市公安局矿区分局取保候审。2013年11月21日被大同市矿区人民检察院取保候审。2014年3月7日被大同市矿区人民法院取保候审。
辩护人刘啸峰、薛胤，山西云冈律师事务所律师。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控被告人徐永旺、王富犯诈骗罪一案，于2014年11月19日作出（2014）矿刑初字第45号刑事判决，认定被告人徐永旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币二万元；被告人王富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，判处罚金人民币五千元。判后，被告人徐永旺不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年3月10日作出（2015）同刑终字第12号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。大同市矿区人民法院重审后，于2015年7月6日作出（2015）矿刑初字第91号刑事判决，认定被告人徐永旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人王富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，判处罚金人民币五千元。判后，被告人徐永旺、王富不服，提起上诉。本院受理后，再次依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员孙峰出庭履行职务，上诉人徐永旺及辩护人武振春，上诉人王富及辩护人刘啸峰、薛胤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2011年9月至11月间，被害人辛兰梅、赵建勇父亲、运泽磊父母听说被告人王富能办理工作等事宜，便托人找到王富，被告人王富又找到被告人徐永旺让其办理工作事宜。被告人徐永旺告知被告人王富办理上述工作事宜分别需11万元、16万元、12万元。被告人王富自行加大所需款项向被害人分别收取人民币15万元、20万元、16万元。被告人王富按被告人徐永旺要求将三被害人办工作款39万元交予被告人徐永旺，将其自行加大部分据为己有，共计12万元。后各被害人因被告人未能为其办理，经向被告人索款未果后报案。案发后，二被告人已如数退还了上述各被害人钱款。二、2010年12月，被告人王富称可以将被害人高山的女儿办理到北京海关总署工作，被害人高山便先行付给被告人王富10万元。后被告人王富又经梁凯（右玉县林业局工作）介绍认识了太原居住的刘兆和（现下落不明）办理工作，之后王富付给梁凯5万元，刘兆和2万元，剩余3万元据为己有。案发前，梁凯退还王富5万元，案发后，被告人王富退还高山8万元。
上述事实，被告人徐永旺、王富均不持异议，且有被害人辛兰梅、运泽磊、赵建勇、高山的报案及陈述、中国建设银行存款凭条及被告人王富书写的借条、收据、协议、辨认笔录、公安机关的扣押、发还物品清单、证人翟雅琴、贾全红、梁凯证言、大同市黄河供水有限责任公司口泉水厂人事主管部门出具的证明、山西省公安司法鉴定中心对被告人徐永旺提供收条的鉴定文书、云馨老年公寓证明及被告人徐永旺、王富在侦查阶段、开庭审理中的认罪供述等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人徐永旺、王富以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作的事实，骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控事实存在，罪名成立。关于被告人王富、徐永旺及其辩护人提出的被告人没有非法占有他人财物和虚构事实、隐瞒真相的故意，案发后全部退还了被害人财物，不构成诈骗罪的意见。本院认为，本案现有证据能够证实被告人徐永旺、王富在无能力为他人办理工作的情况下，虚构事实，在被害人多次要求退款的情况下，以各种理由推脱拒还，意图将他人财物占为已有，直至案发。二被告人在主观上均具有非法占有他人财物的故意，故对二被告人的辩解及辩护人的意见不予采信。关于被告人徐永旺、王富诈骗数额的认定，经查，被告人王富按照被告人徐永旺要求的数额将各被害人的39万元交给徐永旺办理工作，对此王富并无与徐永旺合谋共同诈骗各被害人39万元的主观合意，亦无共同分赃之行为，故此39万元的罪责被告人王富不应承担。而被告人王富在徐永旺要求的诈骗款39万元之外，谎称办工作需要另行加大数额12万元据为己有，被告人徐永旺对此并不知情，亦无与被告人王富串通加大诈骗款的主观合意，故此12万元理应由被告人王富独自担责，而与被告人徐永旺无关。同理，被告人王富谎称有关系可以将被害人高山的女儿办理到北京海关总署工作，被害人高山便先行付给被告人王富10万元。后王富付给梁凯5万元，刘兆和2万元，剩余3万元据为己有。实际占有被害人高山办理工作款3万元，被告人王富应对该3万元诈骗款承担罪责。被告人徐永旺、王富多次诈骗，酌情从重处罚；被告人徐永旺在原审中唆使其岳父王毓伟为其出具伪证，意图开脱罪责，情节恶劣，酌情从重处罚；鉴于二被告人已将赃款全部退还被害人，被告人徐永旺已得到全部被害人的谅解，酌情从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人徐永旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人王富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人徐永旺的上诉理由是，上诉人通过王富收取辛兰梅、赵建勇和运泽磊办工作款15万元、20万元、16万元，共计39万元属实，但上诉人没有非法占有的目的，实际利用自己的人脉关系岳父王毓伟、朋友贾全红为请托人办理工作，即使没有办成，上诉人与当事人之间系民间借贷关系；对方当事人存在过错，应减轻上诉人的刑事责任；在二审期间上诉人愿意赔偿，并取得对方的谅解，原判量刑偏重，请求二审法院改判上诉人缓刑或免予刑事处罚。
辩护人武振春的辩护意见是，上诉人徐永旺没有诈骗的主观故意，没有虚构事实，隐瞒真相，没有非法占有他人财物，本案属于民事纠纷，不属于刑事犯罪；案发后，上诉人徐永旺已退还了全部赃款；上诉人的诈骗数额应减少16万元，此款与贾全红未退的办事款28万元中抵减，诈骗数额最多为23万元，建议二审法院依法从轻判处，并适用缓刑。
上诉人王富的上诉理由是，上诉人没有虚构事实，隐瞒真相，通过大同军分区郭参谋长认识大同市城区政协委员徐永旺，基于徐的身份和地位，上诉人认为徐有办事能力；给高山女儿办工作，上诉人找到右玉林业局梁凯，又找到太原市粮食局书记刘兆和，上诉人认为梁、刘能办工作；上诉人没有诈骗的主观故意，收到办事款后，分别给了徐永旺、梁凯、刘兆和，自己仅留有少部分款项，上诉人是在善意帮助他人；上诉人已积极退还自己收取的赃款，请求二审法院宣告上诉人无罪。
辩护人刘啸峰的辩护意见是，上诉人王富主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实，隐瞒真相；上诉人王富收取他人财物，属于民事上的不当得利，现已全部退还，不构成犯罪，建议二审法院宣告上诉人王富无罪。
检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院依法判处。
经审理查明，原判认定上诉人徐永旺、王富的诈骗犯罪事实存在，本院予以确认。
关于上诉人徐永旺、王富及其辩护人所提无罪的辩护意见，经查，上诉人徐永旺、王富本人没有办理工作的能力，为非法获取好处费，虚假承诺能为他人办理提升、工作事宜，并在办理过程中虚构事实、隐瞒真相，以骗取他人的信任，客观上所承诺的所有事项均没有办成，收取的款项并未及时退还，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故上诉人及辩护人所提无罪的辩护意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人徐永旺、王富以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的基本事实存在，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。在本案中，上诉人徐永旺、王富明知自己没有能力为他办理相关工作事宜，为骗取他人信任而获取不法利益，分工配合，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，从中获取不同数额的赃款，系共同犯罪，应当按照诈骗犯罪的共同数额定罪量刑，原判以各自实际获取的数额认定案件事实于法无据，导致量刑不当，系适用法律错误。原审法院第一次审理时在原审被告人王富不认罪的情形下，适用缓刑，系适用法律错误；发回重审后，又直接改判原审被告人王富为有期徒刑三年，违背了刑法上诉不加刑原则，审判程序不合法。总之，原判在事实认定，适用法律和审判程序上均存在错误，应当启动审判监督程序对全案存在的问题予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六第一款、《最高人民法院〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款（七）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
代理审判员 王文娟
代理审判员 孙燕燕
二〇一五年十月十三日
书 记 员 宁俊艳