福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第1183号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司三明中心支公司。
负责人胡师荣，经理。
委托代理人王祖逢，福建联商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林金地，男，1934年1月15日出生，汉族。
委托代理人林建雄，男，1969年5月21日出生，汉族。
原审被告方竹来，男，1985年7月20日出生，汉族。
原审被告方根德，男，1963年8月3日出生，汉族。
上诉人天安财产保险股份有限公司三明中心支公司（以下简称天安财保三明公司）与被上诉人林金地、原审被告方竹来、方根德机动车交通事故责任纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2015）元民初字第1329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天安财保三明公司的委托代理人王祖逢，被上诉人林金地的委托代理人林建雄到庭参加诉讼。原审被告方竹来、方根德经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。�案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、2013年1月3日16时，方竹来驾驶闽G336**号货车行驶至三明市三元区工业中路34号21幢门前处，与路边的行人即林金地发生刮撞，导致林金地受伤的交通事故。事故发生后，林金地即被送往三明市中西医结合医院住院治疗，经诊断为：右足毁损伤，林金地在三明市中西医结合医院住院治疗至2013年9月23日出院，共住院治疗263天。2013年1月4日，福建省三明市公安局交通警察支队三元大队出具第0004350号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定林金地无责任，方竹来负事故全部责任。2013年12月12日，林金地伤情经福建恒正司法鉴定所鉴定，林金地的损伤评定为Ⅶ级伤残（七级）。
二、方根德系闽G336**号货车所有权人，方竹来系方根德雇佣的驾驶员。方根德将闽G336**号货车向天安财保三明公司投保了�强险及商业三者险，商业三者险保险金额为300000元，没有投保不计免赔率（投保车辆发生交通事故负全部责任的免赔率为20%），事故发生在保险期间。
三、2014年9月22日，林金地诉至原审法院，要求赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费等各项损失。2014年12月9日，原审法院作出（2014）元民初字第2090号民事判决：一、确认林金地因该起交通事故造成的损失如下：1、医疗费90306.02元；2、残疾赔偿金61632.8元；3、护理费58956元；4、住院伙食补助费7890元；5、营养费5260元；6、交通费2000元；7、残疾辅助器具费38130元；8、鉴定费1400元；9、精神损害抚慰金10000元；合计275574.82元。二、天安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内支付给林金地720.8元（含医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、营养费）、支付给方竹来、方根德先行垫付的医疗费9279.2元；在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内支付给林金地赔偿款110000元（包括残疾赔偿金、护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金）。三、上述一、二项相减为164854.02元，扣除方竹来、方根德支付的赔偿款130885.22元（不包括支付的人血白蛋白费用7200元），林金地损失为33968.8元。天安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在商业三者险责任限额扣除20%免赔率范围内承担27175.04元（33968.8元×80%）。四、方根德应在未投保不计免赔率20%范围内赔偿林金地6793.76元（33968.8元-27175.04元）。五、方竹来对上述第四项赔偿款承担连带赔偿责任。六、天安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在商业三者险责任限额扣除20%免赔率范围内返还给方竹来、方根德先行垫付的赔偿款97284.8元［（130885.22元-9279.2元）×80%］。上�赔款应于判决生效之日起20日内付清。七、驳回林金地的其他诉讼请求。其中对林金地主张的后期护理费，因当时未安装假肢，故原审法院确认林金地主张的护理费计算至2014年9月22日，对2014年9月23日之后的护理费，可依法另行主张。
四、2015年2月8日，林金地在德林义肢矫型康复器材深圳有限公司南平分公司安装了定制硅胶半足义肢。
五、在审理过程中，天安财保三明公司认为林金地本身左肢瘫痪对其生活自理能力有极大影响，并申请对林金地因其本身左肢瘫痪对其护理依赖程度的影响程度进行鉴定，原审法院依法委托福建新时代司法鉴定所对林金地因其本身左肢残疾对其护理依赖程度的影响程度进行鉴定，福建新时代司法鉴定所通过鉴定于2015年7月15日出具福建新时代司法鉴定所{2015}法鉴定第520号《福建新时代司法鉴定所临床医学司法鉴定意见书》，其中分析说明为：伤者林金地因原患有脑中风，左侧肢体偏瘫，因伤者未提供原左侧偏瘫程度的有关医院检查资料，因此无法对原疾病造成的护理依赖程度进行判断及分析。伤者林金地本次交通事故受伤后行“右足截足术”，因伤者原患有脑中风，左侧肢体偏瘫，无法按正常情况下安装假肢后进行功能锻炼及适应性锻炼，综合分析，护理依赖程度的形成系本次受伤与原脑中风，左侧肢体偏瘫的共同作用形成，其影响程度比例占50%。鉴定意见为：建议伤者林金地外伤与本身左肢瘫痪对其护理依赖程度的影响程度各占百分之五十（50%）。林金地质证后对鉴定意见书真实性没有异议，但认为鉴定机构没有考虑事件的前因后果，其虽有偏瘫，但不是残疾且具有一定行走能力，现在不能行走与此次事故有因果关系，故鉴定机构的鉴定结论不客观，应以其提交的由福建恒正司法鉴定所出具的鉴定结论为准。方竹来、方根德、天安财保三明公司对该鉴定意见书真实性及证明力没有异议。林金地为此申请鉴定机构对其左肢偏瘫对其护理依赖程度的影响程度再次进行鉴定，原审法院依法委托福建中博司法鉴定中心对林金地本身左肢瘫痪对其护理依赖的影响程度（参与度）进行鉴定。福建中博司法鉴定中心经过鉴定于2015年10月13日出具闽中博司鉴中心（2015）临鉴字第132号《福建中博司法鉴定中心法医临床学司法鉴定意见书》，其中分析说明：根据送检单位司法鉴定委托函及三明市中西医结合医院、三明市第一医院林金地病历资料记载与法医学检验所见，综合分析如下，1、2013年1月3日林金地因右足毁损伤收入院治疗，三明市中西医结合医院在入院记录中清楚记载林金地双上肢及左下肢活动自如，也就是说在本次损伤之前林金地能自如下地行走，自身不存在护理依赖，而在本次右足毁损伤之后才有存在护理依赖程度；2、三明市第一医院2015年5月7日出具林金地出院记录，入院查体中清楚记录林金地左侧肢体肌力为4ˉ级；3、本中心法医学检验所见，林金地左下肢肌力也是4级。综上所述，林金地在交通事故中受伤，致右足毁损伤，行“右足截足术”，安装假肢后仍不能行走是造成林金地存在护理依赖程度的主要原因，而林金地原有脑梗塞后遗症，左下肢肌力4级，对其护理依赖程度影响程度是次要原因，依据《人身伤害司法鉴定操作指南》目前我国通常采用六分法来判定损伤参与度的第五种规定，损伤是疾病的主要原因，参考值为75%，那么林金地右足毁损伤为主要原因，占参与度75%，林金地原有本身左下肢瘫痪为次要原因，占参与度25%。鉴定意见为：根据检验，被鉴定人林金地因右足毁损伤为主要原因占护理依赖程度的参与度评定为75%，林金地原有本身左下肢瘫痪为次要原因占护理依赖程度的参与度评定为25%。林金地质证后对该鉴定结论没有异议。方竹来、方根德、天安财保三明公司质证后对鉴定意见书真实性没有异议，但对鉴定结论有异议，认为安装假肢后可以不需要护理，其左下肢瘫痪占护理依赖程度至少为50%。
林金地于2015年6月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、方竹来、方根德共同赔偿林金地后期护理费、残疾辅助器具费、鉴定费等各项损失合计135038元，后变更为135778元。2、天安财保三明公司在保险责任限额范围内对上述款项承担赔偿责任。3、方竹来、方根德、天安财保三明公司承担本案诉讼费。
原审法院经审理认为：林金地主张护理费每天按108元计算，方竹来、方根德、天安财保三明公司均无异议�予以确认。因福建恒正司法鉴定所出具的{2015}临鉴字第0086号《福建恒正司法鉴定所法医临床鉴定意见书》分析说明中明确林金地在安装假肢后仍不能行走，在进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕等日常生活活动能力项目总分值在40分以下，并鉴定林金地需大部分护理依赖。方竹来、方根德、天安财保三明公司虽对此提出质疑，但未提供相应的证据加以反驳，且未申请对林金地的护理依赖程度进行重新鉴定，故原审法院确认林金地定残安装假肢后仍需大部分护理依赖。关于林金地自身左下肢瘫痪对其护理依赖程度的影响程度。福建新时代司法鉴定所出具的鉴定结论为50%，福建中博司法鉴定中心出具的鉴定结论为25%，相比较而言，福建中博司法鉴定中心出具的鉴定结论在分析说明中有理有据，考虑的更全面、鉴定�基础更充分，也与实际相符即林金地在本次事故前能够行走不存在护理依赖；同时，该鉴定结论对林金地自身左下肢瘫痪对护理依赖程度的影响程度也作了充分的说明并有相应依据。因此，福建中博司法鉴定中心出具的鉴定意见书证明力大于福建新时代司法鉴定所出具的鉴定意见书，原审法院认定林金地因本身左下肢瘫痪对其护理依赖程度参与度为25%。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。综合考虑以下因素：林金地于2013年12月12日经鉴定为伤残七级、护理依赖程度为部分护理依赖，林金地于2015年2月安装假肢后于2015年2月25日经鉴定仍需大部分护理依赖，原审法院审理的（2014）元民初字第2090号民事案件确定林金地自2014年9月23日之后的护理费可依法另行主张，结合林金地的年龄，原审法院确认林金地主张的后期护理费自定残之日起按5年计算，2013年12月12日至2014年9月22日期间的护理费在（2014）元民初字第2090号案件中已处理且已支付，不予审理。2014年9月23日至2015年2月24日期间的护理费按部分护理依赖程度计算；2015年2月25日至2018年12月11日期间的护理费按大部分护理依赖程度计算，参照《人身损害护理依赖程度评定》（GA／T800-2008）有关护理依赖赔付比例的规定，部分护理依赖赔付比例为50%，大部分护理依赖赔付比例为80%。因此，林金地主张的后期护理费为94535.1元［（108元／天×115天×50%×75%）＋（108元／天×1387天×80%×75%）］。
综上所述，原审法院认为，公民的生命健康权依法受到法律保护，当其受到不法侵害时，赔偿权利人有权要求赔偿义务人给予赔偿。本起交通事故，因方竹来负�故全部责任，且方根德将闽G336**号货车向天安财保三明公司投保了交强险及商业三者险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，天安财保三明公司应在商业三者险责任限额范围内按合同约定予以赔偿（交强险已履行）。由于方根德未投保不计免赔率，天安财保三明公司在商业三者险责任限额范围内免赔20%。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，因方竹来在本起交通事故中承担全部责任，可以认定其对本起交通事故的发生有重大过失，且方竹来系方根德雇佣的驾驶员，故由其雇主即方根德对超出保险责任限额范围内的损失承担赔偿责任，方竹来承担连带赔偿责任。林金地主张的轮椅费950元，因天安财保三明公司提出异议，林金地也未提供医院出具的相�医嘱证明，且在（2014）元民初字第2090号案件中处理过，故不予支持。林金地因护理依赖鉴定所支付的鉴定费600元及天安财保三明公司申请重新鉴定支出的鉴定费700元（由林金地代为支付），系交通事故产生的合理损失，天安财保三明公司未明确告知投保人即方根德鉴定费属免赔范围，因此，该费用仍应由天安财保三明公司在商业三者险限额范围内按约定予以赔偿。林金地申请重新鉴定支出的鉴定费1000元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，由林金地自行承担。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十�条的规定，判决如下：一、天安财产保险股份有限公司三明中心支公司应在商业三者险责任限额扣除20%免赔率范围内支付给林金地赔偿款76668元（95835.1元×80%）；二、方根德应在未投保不计免赔率20%范围内支付给林金地赔偿款19167.1元（95835.1元-76668元）；三、方竹来对上述第二项赔偿款承担连带责任。上述赔偿款应于本判决生效之日起30日内付清。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回林金地的其他诉讼请求。案件受理费3001元，减半收取1500.5元，由林金地负担423.5元，方竹来、方根德负担1077元。
一审判决后，天安财保三明公司不服，向本院提起上诉。
天安财保三明公司上诉称：1、原审法院采信的福建中博司法鉴定中心出具的鉴定意见书，认定林金地在本次右足毁损伤之后才有存在大部分护理依赖程序不符合客观事实。2、对于认定林金地外伤与本身左肢瘫痪对其护理依赖程度的影响程度的鉴定意见，应采信福建新时代司法鉴定所出具的鉴定意见。3、原审判决上诉人承担的护理费用按五年计算一次性赔付明显不合理，应以实际产生的费用为准。综上，请求撤销原审判决，改判或者发回重审，诉讼费由林金地承担。
被上诉人林金地答辩称：被上诉人不可能在家里被车撞到，而是在马路上被车撞到。请求二审驳回上诉人天安财保三明公司的上诉，维持原判。
原审被告方竹来、方根德未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
经审理，双方当事人对原审判决查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。二审审理查明：根据上诉人天安财保三明公司的申�，经核实，林金地目前无法自己行走，用食方面也需要帮忙，生活无法自理，说话偶尔说得清楚，精神尚可。
本院认为，1、关于护理依赖程度的鉴定采信问题。福建恒正司法鉴定所2015年2月25日出具的《福建恒正司法鉴定所法医临床鉴定意见书》分析说明中明确林金地在安装假肢后仍不能行走，在进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕等日常生活活动能力项目总分值在40分以下，并鉴定林金地需大部分护理依赖。方竹来、方根德、天安财保三明公司虽提出异议，但是没有充分的理由或足以反驳的相反证据，也未申请对林金地的护理依赖程度进行重新鉴定。因此，原审法院确认林金地定残安装假肢后仍需大部分护理依赖，并无不当。2、关于林金地本身左肢瘫痪对其护理依赖程度的影响程度鉴定的采信问题。福建�时代司法鉴定所出具的鉴定意见书认为林金地因原患有脑中风，左侧肢体偏瘫，因林金地未提供原左侧偏瘫程度的有关医院检查资料，因此无法对原疾病造成的护理依赖程度进行判断及分析，经综合分析，认为护理依赖程度的形成系本次受伤与原脑中风，左侧肢体偏瘫的共同作用形成，其影响程度比例占50%。林金地认为该鉴定结论不客观，向原审法院申请重新鉴定。原审法院为此制作了询问笔录，上诉人天安财保三明公司和原审被告方竹来、方根德表示同意重新进行鉴定，并且同意原审法院指定的鉴定机构福建中博司法鉴定中心进行鉴定。福建中博司法鉴定中心结合三明市中西医结合医院、三明市第一医院林金地病历资料记载与法医学检验所见，出具的鉴定意见书认为林金地因右足毁损伤为主要原因占护理依赖程度的参与度评定为75%，林金地原有本身左下�瘫痪为次要原因占护理依赖程度的参与度评定为25%。对于重新鉴定意见，经审查，鉴定程序合法，结论客观，具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的各项内容，可以作为本案证据。上诉人天安财保三明公司虽提出异议，但是没有充分的理由或足以反驳的相反证据，也未申请重新鉴定。因此，福建中博司法鉴定中心出具的司法鉴定意见应当予以采信，即林金地因本身左下肢瘫痪对其护理依赖程度参与度为25%。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“…护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，林金地的伤残等级是七级，原审法院根据司法鉴定所的护理依赖鉴定结论中认定其需要护理依赖的程度和本身左肢瘫痪对其护理依赖程度的影响程度，为减少林金地的讼累，结合林金地的实际情况支持至2018年12月11日的护理费并无不当，予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应当予以维持。上诉人天安财保三明公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1717元，由上诉人天安财产保险股份有限公司三明中心支公司负担。一审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建芬
审 判 员 黄吉明
代理审判员 邓群生
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 林群英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。