福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终49号
上诉人（原审被告、反诉原告）中鲨动物保健品（厦门）有限公司。组织机构代码85499837-X。
法定代表人郭光辉，执行董事。
委托代理人林巧财、罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门中盛粮油集团有限公司，（洪塘头路587号）。
法定代表人黄文传，董事长。
委托代理人卢少敦、柯铁心，福建兴世通律师事务所律师。
上诉人中鲨动物保健品（厦门）有限公司（下称“中鲨公司”）与被上诉人厦门中盛粮油集团有限公司（下称“中盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2015）海民初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中盛公司向原审法院起诉，请求判令：1、解除中鲨公司与中盛公司分别于2013年2月18日、2013年3月7日、2013年4月17日和2013年7月22日签订的四份《销售合同》；2、中鲨公司立即赔偿中盛公司差价损失暂合计835959.8元（将根据评估机构评估的一级豆油的市场单价计算具体差价损失并相应变更本项诉讼请求）；3、中鲨公司承担本案全部诉讼费用。
中鲨公司则提起反诉，请求判令：1、解除中鲨公司与中盛公司分别于2013年2月18日、2013年3月7日、2013年4月17日和2013年7月22日签订的四份《销售合同》；2、中盛公司立即支付中鲨公司违约损失合计317228.68元；三、本案诉讼费及鉴定费由中盛公司承担。
原审法院查明：
中盛（甲方）与中鲨公司（乙方，原名“厦门星鲨动物保健品厂”，后于2015年2月16日变更为现名）先后于2013年2月18日、2013年3月7日、2013年4月17日、2013年7月22日就中鲨公司向中盛公司购买一级豆油签订了编号分别为zsdy20130218005、zsdy20130307001、zsdy20130417004、zsdy20130722003的四份《厦门中盛粮油集团有限公司销售合同》。2013年2月18日签订的合同约定：一、品名一级豆油，数量90吨，单价8780元／吨，货款金额790200元。二、质量标准：符合大豆油国家质量一级标准GB1535-2003。三、验收标准：以甲方检验为准，如有异议乙方须在受到货后两日内向甲方书面提出，逾期视为合格。四、交（提）货时间、地点：乙方公司须于2013年3月18日前执行完该合同。如果逾期仍未提完，甲方向乙方收取1元／吨／天的仓储费用；乙方工厂。五、运输方式及运费负担：油罐车运输，费用甲方承担。……七、付款方式及期限：乙方于2013年2月18日支付该合同总货款的20%作为定金，定金作为该合同最后一笔货款使用，乙方收到甲方发票后付清总货款。……九、违约责任：双方应遵守合同各条款，若任何一方违约，由违约方按合同未履行部分总金额10%赔偿给对方。此外，双方还约定了争议管辖法院等条款。其后双方2013年3月7日、2013年4月17日、2013年7月22日签订的另三份购销合同分别约定：中鲨公司向中盛公司采购150吨一级豆油，单价8500元／吨，金额1275000元，中鲨公司须于2013年4月7日前执行完该合同，中鲨公司于2013年3月7日前支付该合同价款的20%作为定金；中鲨公司向中盛公司采购150吨一级豆油，单价7750元／吨，金额1162500元，中鲨公司须于2013年5月17日前执行完该合同，中鲨公司于2013年4月17日前支付该合同价款的20%作为定金；中鲨公司向中盛公司采购60吨一级豆油，单价7220元／吨，金额433200元，中鲨公司须于2013年8月22日前执行完该合同，中鲨公司于2013年7月23日前支付该合同价款的20%作为定金。除上述约定之外，该三份合同约定的其他条款均于双方于2013年2月18日签订购销合同相同。
前述合同签订后，实际履行情况如下：一、2013年2月18日签订的合同，双方于2013年4月12日、2013年6月4日和2013年6月5日分别完成14.42吨、13.94吨和14.58吨（合计42.94吨）一级豆油的交接，该合同项下剩余一级豆油47.06吨（90吨-42.94吨）的买卖未履行。二、2013年4月17日签订的合同，双方于2013年5月14日完成一级豆油14.4吨的交接，该合同项下剩余的一级豆油135.6吨（150吨-14.4吨）的买卖未履行。前述实际履行的部分，一级豆油均由中盛公司运送至中鲨公司，在中鲨公司完成交接。此外，2013年3月7日签订的合同及2013年7月22日签订的合同均未实际履行。
2015年1月6日，中盛公司委托律师向中鲨公司发出四份《律师函》，要求中鲨公司在七日内分别支付四份合同项下约定的定金并在七日内提走尚未履行部分的一级豆油。前述《律师函》以EMS邮政特快专递邮件寄发，中鲨公司于2015年1月7日签收。因函告无果，中盛公司于2015年4月28日诉至原审法院，其后中鲨公司亦提起反诉。
本案审理过程中，中盛公司申请对双方签订的四份《销售合同》项下的一级豆油在2015年4月28日的市场单价进行评估。经原审法院委托，厦门大成方华资产评估土地房地产估价有限公司于2015年7月30日出具《资产评估报告书》，评估意见为：评估对象（厦门地区450吨一级豆油）在评估基准日2015年4月28日的评估价值为2677500元，单价为5950元／吨。该报告书内附厦门大成方华资产评估土地房地产估价有限公司的营业执照、资产评估资格证书（证书编号：39130001，批准机关：福建省财政厅，发证日期：2013年1月10日；资产评估范围：可从事单项资产评估、资产组合评估、企业价值评估、其他资产评估，以及相关的咨询业务）以及评估人员钟鸿玲、林勇国的评估资质证书（均载明于2014年3月12日经检验继续有效一年）。为此次评估，中盛公司支付评估费用13871元。
前述评估意见出具后，中盛公司采用评估意见确定的单价并据以主张权利。中鲨公司质证认为：真实性没有异议，但对合法性不予确认。中盛公司申请对一级豆油的价格进行评估属于价格评估，价格评估机构在工商注册登记前，需通过价格评估机构的资质认定，取得《中华人民共和国价格评估机构资质证书》，从业的人员也应当取得《中华人民共和国价格评估人员执业资格证书》；另外，《资产评估报告书》出具时，二位工作人员的证书已经过期（报告日期为2015年7月30日，评估工作人员证件有效期至2015年3月11日期满）。综上，厦门大成方华资产评估土地房地产估价有限公司不具备价格评估的资质，该《资产评估报告》不能作为本案认定事实的根据。
对于中鲨公司的质证意见，经原审法院函询，厦门大成方华资产评估土地房地产估价有限公司复函称：“1、对于我司无价格评估资质的问题。我公司具备资产评估资质，已取得福建省财政厅颁发的资产评估资格证书，证书编号为3913001，资产评估的范围包括单项资产评估、资产组合评估、企业价值评估、其他资产评估等，其中本次委托的“一级豆油”市场价格属于单项资产评估。2、关于评估人员林勇国、钟鸿玲的证书有效期限问题。报告内附件中是我公司人员没有及时更新证书资质所致，上述两位评估人员的证书均在有效期内，本次附上新证书复印件……”。该复函并附评估人员钟鸿玲、林勇国的评估资质证书，相应证书均载明于2015年3月16日经检验继续有效一年。就此，中盛粮油公司质证认为，评估机构具有评估资格及资质，评估人员的证书没有过期，评估报告应作为认定案件事实的依据。中鲨保健品公司质证认为，中盛公司在本案申请的是价格评估而非资产评估，是价格评估就应当具备价格评估资质，评估报告中所附不是经过年检有效的证书，程序违法。
另查明：
一、中鲨公司庭审举证《原料退回申请单》、照片及大豆油质量国家标准（GB1535-2003），拟证明中盛粮油公司于2013年8月20日向中鲨保健品公司交付15吨豆油时，中鲨保健品公司经检验发现该批次货物质量不合格，将该批货物退还中盛粮油公司。就此，中盛粮油公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。申请单是中鲨保健品公司单方制作，没有得到中盛粮油公司的确认，也无法证明该批次货物质量不合格。中鲨保健品公司通过肉眼观察有沉淀物据此认为质量不合格，与事实不符，不能成立。中鲨公司没有按照约定提出质量异议，而是当场毫无理由拒绝提货，不符合合同约定。
上述《原料退回申请单》标明的日期为2013年8月20日，内容为对于2013年8月20日到货的15吨一级豆油因现场抽检时发现有较多的棕色片状物，予以退货处理。案件审理中，中鲨保健品公司还就上述《原料退回申请单》中的手写文字与落款日期为2015年4月27日的本案起诉状中手写数字（注：中盛公司起诉状落款日期中的数字“4”、“7”）笔迹形成时间的先后顺序进行鉴定。经原审法院委托，福建历思司法鉴定所出具《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的标称日期为“2013年8月20日”的《原料退回申请单》中的手写文字形成在先，落款日期为“2015年4月27日”的民事起诉状中手写数字形成在后，二者不属于同期形成。
就上述笔迹鉴定意见，中盛粮油公司质证认为：真实性、合法性及关联性不予认可。该申请单是由中鲨保健品公司单方制作提供作为鉴定的检材，仅是其内部形成的文件，没有得到中盛粮油公司的确认。因此，鉴定机构依据中盛粮油公司不认可的检材所作出的鉴定意见，不予认可。中鲨保健品公司质证认为：对该证据的真实性、合法性和关联性均没有异议，鉴定结果反映了中鲨公司提供的《原料退回申请单》早于中盛公司起诉的时间，证明中盛公司在2013年8月20日向中鲨公司交付的其中15吨豆油确定存在质量问题，且中鲨公司已经将货物退回给了中盛公司，中盛公司在很长的时间内没有就退货问题向中鲨公司提出过异议，中盛公司是认可该批货物存在质量问题的。
中盛粮油公司在庭审中确认，确有于2013年8月20日用油罐车将15吨豆油送到中鲨公司工厂，中鲨公司用肉眼观察认为不合格因此拒收。就该15吨豆油与有关销售合同的对应关系，中盛粮油公司陈述，是2013年2月18日签订的销售合同项下的货物；中鲨保健品公司陈述，是2013年7月22日销售合同项下的货物。
二、中鲨公司举证一份案外人泉州福海粮油工业有限公司向其开具的福建增值税专用发票（开票日期：2013年7月26日，金额244229.40元；货物：一级豆油，规格型号：散油；数量：33.78吨），拟证明：鉴于中盛粮油公司没有交付货物，中鲨保健品公司被迫于2013年7月26日以更高价格向第三方采购同种豆油33.78吨，含税单价为7230元／吨，比中盛公司同期价格要高10元／吨，说明中鲨保健品公司没有拒绝收货的主观动机。就此，中盛粮油公司质证认为：表面真实予以认可，合法性、关联性不予认可；没有提供相应的销售合同和付款凭证佐证，向第三方购买同种豆油的事实不予认可。合同约定的价格是逐步下降的，中鲨保健品公司是因为价格问题不履行合同。退一步言，假设存在向第三方购买同种豆油情况，中鲨保健品公司不仅不到中盛粮油工厂提货，而是私下向第三方购买，更证明其违约行为。
三、中鲨保健品公司庭审还举证多份销售合同、增值税发票机付款凭证，拟证明：1、根据双方的交易惯例，均为先送货且票到后付款，销售合同中的定金条款从未执行，双方的交易惯例变更了付款条件，因此中鲨保健品公司没有支付定金不构成违约。2、本案争议合同签订之前的近二个月中，双方先后签订了三个销售合同，中鲨保健品公司共向中盛粮油公司采购了120吨的一级豆油产品，价格分别为8820元／吨、8780元／吨，且上述合同均已经履行完毕，中鲨保健品公司没有因豆油价格下跌而拒不履行合同的动机。3、中盛公司向来均存在迟延交货的情况。就此，中盛粮油公司质证认为：销售合同的真实性不予认可。增值税发票、付款凭证表面真实性予以确认，但合法性、关联性均不予认可。即使销售合同是真实的，也均与本案无关联性，没有形成交易惯例。尚未履行的合同，应当按照合同的约定进行履行。其次，即使销售合同是真实的，合同价格是逐步下降的，证明中鲨保健品公司确实是因为价格下跌而不履行合同，其主张不能成立。中盛粮油公司不可能有货物而不出售。最后，合同约定交货方式为自提，中鲨保健品公司主张中盛粮油公司迟延交货不能成立。
四、关于销售合同项下一级豆油的交付流程，中盛粮油公司陈述：由中盛公司经理与中鲨公司业务员先联系，中盛公司按照中鲨公司的要求送样品给中鲨公司确认；确认后，中盛公司按照中鲨公司的电话通知，用油罐车运输到中鲨公司的工厂，由中鲨公司接收。中鲨保健品公司陈述：合同签订后，中盛公司备货，联系中鲨公司确定送货时间，同意了才送货给中鲨公司。
关于货物交接前，是中盛公司先联系中鲨公司还是中鲨公司先联系中盛公司，双方庭审陈述相反。中盛粮油公司陈述是中鲨公司先联系中盛公司。中鲨保健品公司陈述是中盛公司先联系中鲨公司。
五、关于没有完成交付的豆油的现状，中盛粮油公司陈述，有关豆油是种类物，不是特定物，不需要特定化保存，可以随时提供。此外，中盛粮油公司庭审还陈述，中鲨公司没有提走的豆油，其没有将货物拉到中鲨公司工厂，因为是根据中鲨公司要求的提货数量送，中鲨公司没有要求中盛公司就没有送。
原审法院认为：
本案系买卖合同纠纷。中盛粮油公司与中鲨公司签订的编号分别为zsdy20130218005、zsdy20130307001、zsdy20130417004、zsdy20130722003的四份《厦门中盛粮油集团有限公司销售合同》均合法有效，对双方都具有法律拘束力，双方均应当依约诚信履行。
中盛粮油公司起诉要求解除前述四份合同，中鲨公司提起反诉亦要求解除该四份合同，虽然双方对于解除合同的理由即是哪一方违约的主张不同，但在要解除合同这一要求上是一致的，因此，对于双方要求解除前述四份合同的诉讼请求，原审法院予以照准。除要求解除合同之外，双方均要求对方承担违约责任。中盛粮油公司主张中鲨公司未依约限期足量提货构成违约，而中鲨公司则主张是中盛公司未依约限期足量交货构成违约。因此，本案违约责任的认定是双方争议的焦点。
双方的四份合同均约定“四、交（提）货时间、地点：乙方公司须于2013年3月18日前执行完该合同。如果逾期仍未提完，甲方向乙方收取1／元／吨／天的仓储费用；乙方工厂。五、运输方式及运费负担：油罐车运输，费用甲方承担。”原审法院认为，法律上的提货义务包括作出交付的指示（意思表示）以及受领货物两个核心要素。至于发出交货指示之后，受领货物之前，货物具体由哪一方负责移送至约定的交接地点，买卖双方可以自由约定，相应约定与提货义务并不矛盾。据此分析，双方前述约定并不存在约定不明或者存在歧义的情况，亦即中鲨公司应当在约定的期限“提完”货物，包括在约定期限内发出足量的交货指示，并在中盛公司交付时予以受领。中鲨公司抗辩是中盛公司有限期主动交货的义务，与双方的约定明显不符。此外，通常应当是由作为生产方的需方根据自己的生产节奏和需要指示供方交货，中鲨公司的相应抗辩显然也与生活常理不符。综上，本案应当认定中鲨公司依约负有限期提货的义务，包括先发出交货指示及受领货物。本案中，中鲨公司没有证据证明其已依约履行了提货义务，已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。中鲨公司主张中盛公司构成违约，不能成立，原审法院不予采纳，其要求中盛粮油公司承担违约责任，原审法院不予支持，其申请鉴定的费用应自行承担。
关于中鲨公司违约赔偿具体数额的确定。首先，双方明确约定了违约金的计算方式，但中盛公司并未按合同约定的计算方式要求中鲨公司承担的违约责任，而是通过评估进而要求中鲨公司赔偿差价损失。虽然，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。而且，法律还规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。但是，前述规则的适用受到可预见性规则与减损规则的限制。亦即违约损失的确定不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，此外，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方约定的“由违约方按合同未履行部分总金额的10%赔偿给对方”的违约条款，系对一方违约可能给另一方造成的损失的预设，超过此范围的价格波动显然超过了一方订立合同时之可预见的范围。此外，中盛公司庭审时确认有关豆油是种类物，不是特定物，不需要特定化保存，可见亦无须专门为中鲨公司存储，在中鲨公司超期未提货后，按原合同约定期限履行已经客观不能，中盛公司理应妥善处理有关豆油以减少损失，而本案中并没有证据表明中盛公司善尽了减损义务。综上，本案仍应当按照双方合同约定的计算方式确定中鲨公司的违约赔偿责任。中盛公司主张根据评估计算差价的主张，原审法院不予采纳，中盛公司主张的差价损失，原审法院仍按照合同约定的计算方式计算并予以认定。有关的评估费用，由中盛公司自行承担。
其次，关于2013年8月20日15吨豆油退货问题。原审法院认为，该15吨豆油系运送至中鲨公司处后未被接收，显然中鲨公司已经发出了交货指示，但没有完成受领。中鲨公司没有受领的理由是该批货物存在质量问题，一者，中鲨公司主张该批货物存在质量问题的照片等证据均为其单方制作，未得到中盛公司方的确认，不足以证明该批货物确实存在质量问题。二者，对于质量异议，双方合同约定了处理方式，中鲨公司未依照合同约定的方式处理。三者，退一步言，即使该批货物应予退货，中鲨公司限期足量提货的义务并未解除，中鲨公司却并无要求中盛公司继续交货。据此，中鲨公司拒绝受领该批15吨豆油缺乏依据，也属于未履行提货义务。
最后，中鲨公司违约造成中盛公司差价损失的具体计算。根据双方的约定，违约方按合同未履行部分总金额的10%赔偿给对方。本案中，2013年2月18日签订的合同项下有一级豆油47.06吨（90吨-42.94吨）的买卖未履行，违约金计41318.68元（8780元／吨＊47.06吨＊10%）；2013年3月7日签订的合同项下有一级豆油150吨未履行，违约金计127500元（8500元／吨＊150吨＊10%）；2013年4月17日签订的合同项下有一级豆油135.6吨（150吨-14.4吨）未履行，违约金计105090元（7750元／吨＊135.6吨＊10%）；2013年7月22日签订的合同项下有60吨一级豆油未履行，违约金计43320元（7220元／吨＊60吨＊10%）。前述违约金共计317228.68元，原审法院据此认定中盛公司的差价损失。
综合上述，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年11月13日作出判决：一、解除中盛公司与中鲨公司于2013年2月18日、2013年3月7日、2013年4月17日、2013年7月22日签订的编号分别为zsdy20130218005、zsdy20130307001、zsdy20130417004、zsdy20130722003的四份《厦门中盛粮油集团有限公司销售合同》；二、中鲨公司于判决生效之日起十日内支付中盛公司差价损失317228.68元；三、驳回中盛公司的其余诉讼请求；四、驳回中鲨公司的其余诉讼请求。
宣判后，中鲨公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中鲨公司上诉称：1、一审法院同时审理4份合同关系，程序严重违法，应予发回重审，事实上上述4份合同是更迭关系而非平行关系；2、中鲨公司不负有依约提货的义务，一审法院查明的退货事实足以证明；3、从本案已履行情况看，中盛公司存在迟延履行，双方2016年2月18日签订买卖合同，约定履行的期限为2013年3月18日，但中盛公司却分别于2013年4月12日、2013年6月4日和2013年6月5日部分交付货物；4、退一步说，即使中盛公司存在违约行为，违约责任也应依法调低。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回中盛公司的诉讼请求、支持中鲨公司的反诉请求。
被上诉人中盛公司答辩称：1、讼争的4份合同是双方在自愿、平等基础上签订的，所涉及的表得无、验货质量标准、验收标准、运输方式、包装方式等约定均相同，一审法院一并处理并无不当；2、讼争的4份合同约定的20%定金未实际履行仅能说明中盛公司存在违约行为；3、讼争的合同已明确约定交货方式为中鲨公司自行提货，且实际交易过程中也是由中鲨公司根据其自身的生产节奏和需要指示交货。因此，中鲨公司负有提货义务；4、中鲨公司认为讼争货物存在质量问题，但并未根据合同约定期限提出质量异议，也未能充分举证证明，更与客观事实不符；5、一审法院认定中鲨公司承担违约金符合双方约定，且未违反法律规定。综上，请求二审法院驳回中鲨公司的上诉，维持原判。
经审理查明，对原审法院查明的事实，双方当事人均表示没有异议，本院予以确认。
本院认为，1、中鲨公司一审中确认讼争4份买卖合同标的各自独立，二审却诉称上述4份买卖合同实为同一标的的买卖关系，与一审的陈述矛盾，且未能充分举证证明，故本院不予支持。2、鉴于讼争4份买卖合同除了标的物数量等不同外，在质量标准、验收标准、运输方式、包装方式、违约责任及解决纠纷方式等合同主要内容均相同，一审法院一并审理在程序上并无不当，应予确认。3、讼争的上述合同约定：“四、交（提）货时间、地点：乙方公司须于2013年3月18日前执行完该合同。如果逾期仍未提完，甲方向乙方收取1／元／吨／天的仓储费用；乙方工厂。五、运输方式及运费负担：油罐车运输，费用甲方承担”，由此可认定中鲨公司负有提货的义务，即包含了作出交付的指示（意思表示）以及受领货物，而发出交货指示之后受领货物之前的货物运送事项买卖双方可自由约定，与提货义务并不矛盾，中盛公司一、二审解释称中鲨公司作为生产方的需方根据生产节奏和需要提货，中盛公司不可能一次性提供上述合同约定巨额数量的油品也符合正常的经营习惯与交易惯例。因此，中鲨公司负有应在合同约定期限内“提完”货物的义务，中鲨公司主张中盛公司应主动交货义务进而存在迟延交付与上述合同约定不符，不予支持；另，中鲨公司主张2013年8月20日的15吨豆油存在质量问题，其有权不接受，但其提交的《原料退回申请单》、《照片》等证据均系单方制作，未得到中盛公司确认，因此其该主张证据不足，不予支持。5、如前述，中鲨公司存在未按期提货的违约行为，应依法承担违约责任，一审法院按照合同约定的违约责任标准认定中鲨公司向中盛公司承担违约损失317228.68元并无不当，应予维持。
综上所述，中鲨公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12160元，由中鲨动物保健品（厦门）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙仲
审 判 员 王池
代理审判员 苏鑫
二〇一六年五月五日
书 记 员 龚妍
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。