内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤商终字第114号
上诉人（原审被告）赤峰平煤投资有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄城区街道办事处黄河街西段北侧。
法定代表人解冠奇，经理。
委托代理人刘昌，内蒙古千孚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国华水水电开发总公司，住所地北京市昌平县西关环岛西南侧甲1号。
法定代表人陈逸诗，总经理。
委托代理人马云帆，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人于彬彬，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赤峰天泽林业技术服务有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄向阳小区。
法定代表人张万龙，总经理。
委托代理人辛唐鹏，内蒙古义德律师事务所律师。
上诉人赤峰平煤投资有限责任公司（以下简称平煤公司）因与上诉人中国华水水电开发总公司（以下简称华水公司）、被上诉人赤峰天泽林业技术服务有限公司（以下简称天泽公司）财产损害赔偿纠纷一案，前由内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院作出（2013）元民初字第1065号民事判决，平煤公司不服提起上诉，本院于2014年5月19日作出（2014）赤商终字第40号民事裁定，撤销（2013）元民初字第1065号民事判决，将本案发回内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院重审。内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院于2015年5月20日作出（2014）元民初字第2136号民事判决，平煤公司、华水公司均不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月16日立案受理后，依法由审判员徐国坤、张伟波、其其格组成合议庭，于2015年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人平煤公司的委托代理人刘昌，上诉人华水公司的委托代理人马云帆、于彬彬，被上诉人天泽公司的委托代理人辛唐鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告承租赤峰市元宝山区平庄镇太平地村土地用于种植林业苗木。2013年2月，被告平煤公司所有并负责管理、维护的排污管道排放的污水流入原告承包的土地，致使部分苗木死亡，并浸泡坍塌了部分用于浇灌苗木的水渠。原告于2013年3月22日、5月7日请内蒙古自治区赤峰市宝山公证处对现场进行录像、公证，原告支付公证费2150元。经原告申请，本院委托赤峰大信工程造价咨询有限责任公司对水渠修复费用进行鉴定，鉴定结论为：水渠修复工程造价32386元。原告支付鉴定费2500元。本院委托赤峰市元宝山区价格认证中心对受损苗木损失进行鉴定，鉴定结论为：苗木损失为355457元。原告支付鉴定费1600元。原告在现场勘验时支付钩机费用2050元。
另查明，华水公司在负责治理娄子店河道期间，将被告平煤公司负责管理、维护的排污管道出水口堵塞。
原审法院认为：1、关于本案侵权人具体是谁，二被告的行为是否存在过错，与损害结果是否具有因果关系的问题。被告平煤公司主张其所有的排污管道被被告华水公司堵塞，管道排放的污水损害了原告的财产，根据原、被告提供的证据足以证实被告华水公司在治理河道期间没有尽到注意义务，导致排污管道堵塞，污水流入原告承租的土地，应当承担主要赔偿责任。被告平煤公司作为排污管道的所有权人，有负责管理维护其排污管道的责任，由于其疏于管理，没有及时管护、维修，致使其所排放的污水长期、大量向原告的林地排放，被告平煤公司应当承担次要的赔偿责任。关于赔偿份额，被告华水公司承担70%的责任，被告平煤公司承担30%的责任为宜。2、关于原告合理的经济损失问题。原告合理的经济损失应当包括苗木损失355457元，水渠修复工程造价32386元，公证费用2150元，现场勘验支付的钩机费用2050元，苗木损失鉴定费1600元，水渠修复工程鉴定费2500元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，原审法院判决：一、原告赤峰天泽林业技术服务有限公司财产损失387843元、公证费用2150元、钩机费用2050元，合计392043元，由被告中国华水水电开发总公司赔偿274430.10元，由被告赤峰平煤投资有限责任公司赔偿117612.90元，此款于本判决书发生法律效力后立即给付；二、驳回原告赤峰天泽林业技术服务有限公司的其他诉讼请求。
平煤公司不服原审判决，上诉称：一、原判认定事实不清，证据不足。1、苗木死亡原因不明，数量不明。天泽公司所主张的苗木死亡是否与平煤公司管理的排水管道溢水具有因果关系，是本案的焦点问题。天泽公司提供的鉴定报告不能充分证明损害事实与排放污水之间具有直接或间接的因果关系。一审判决也认可鉴定机构在没有死亡苗木的前提下，无法就苗木的死亡原因及数量进行鉴定，即苗木死亡原因不明、数量不明，不能主观推断与溢水有因果关系从而判责。2、一审鉴定程序违法且鉴定报告不具有客观真实性。2013年7月18日鉴定机构在现场进行鉴定时，距起诉时间已过四个多月，现场也没有死亡的苗木。没有通知平煤公司和华水公司到场确认是否有苗木死亡、苗木死亡的数量，且鉴定机构转委托元宝山区林业局进行苗木死亡数量鉴定，唯独不进行死亡原因鉴定，鉴定人员没有鉴定资质，鉴定程序违法。在重新选择鉴定机构无法进行鉴定的情况下，便没有损害的事实，也没有溢水与损害间因果关系存在的证据，即应驳回天泽公司的诉讼请求。一审对平煤公司提出的关于鉴定机构元宝山区林业局没有鉴定资质的意见要求平煤公司举证证明没有任何道理，鉴定名录一阅便知，无需举证证明。3、现场勘查中支付的钩机费用2050元是平煤公司支付的，一审认定天泽公司支付无任何证据证明。4、假设天泽公司的苗木损害事实存在、假设排水口被堵死和平煤公司管理排水管道有关，在责任归责上，天泽公司也有不可推卸的管理不当责任。在一审现场勘查中，原审法官问天泽公司的代理人吕永利，苗木进水多长时间了，其答有五个多月的时间，作为苗木的经营者和管理者，进水五个多月的时间不予阻止却任由流入或损失扩大，天泽公司也要承担相应的法律责任。二、原判适用法律错误。在苗木死亡原因不确定、数量不确定、是否具有因果关系不确定、天泽公司苗木自身管理及苗木越冬、病虫害管理是否恰当不确定且没有任何人见到所谓的死亡苗木的情况下，便适用侵权法律和财产损害赔偿的法律规定，既缺乏事实依据，也缺乏法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回天泽公司对平煤公司的诉讼请求。
针对平煤公司的上诉请求，天泽公司答辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1、华水公司堵塞管路导致平煤公司将污水排放至天泽公司林地内是事实，该行为也实际导致了天泽公司的苗木死亡、水渠损毁的客观结果，应当对天泽公司的财产损失共同承担赔偿责任。2、天泽公司不存在管理不当责任。首先，侵害发生时是冬季，并不是经常管理的合理时期；其次，天泽公司在发现排水情况后多次对排水口进行封堵，都被平煤公司拆掉，后天泽公司与五支箭村奶牛场将一段树木堵入排水口内，才将出水口堵住，直至起诉时，不存在疏于管理的情况，不应该承担责任。
针对平煤公司的上诉请求，华水公司答辩称：同意平煤公司的上诉意见。
华水公司不服原审判决，上诉称：原判认定事实不清，判决结果错误。一、华水公司没有实施导致天泽公司财产受损的侵权行为，不应该承担赔偿
责任。首先，天泽公司虽诉称其所有的林地因受到平煤公司管理的排污管道所排放的污水浇灌，造成苗木死亡、水渠毁损等财产损失，但涉案排污管道所排放的污水并非超标排放的有毒有害的工业污水，而是长年被当地村民用于浇灌耕地、林地的生活污水，该污水不足以引发通常意义下的环境污染问题。在未经具有法定资质的环境检测行政部门确认该污水排放构成环境污染特殊侵权的情况下，本案应作为一般侵权案件进行审理，适用过错责任原则，由天泽公司对其受到的损害后果以及华水公司的行为与该损害后果之间是否存在因果关系承担举证责任。其次，华水公司依据发包方元宝山区水利局提供的工程设计方案进行娄子店河道治理施工，工程设计方案中并未标明施工地段存在排污管道，华水公司在施工现场也没有发现任何显露在外或能够被发现的隐蔽排污管道。尽管经一审法院组织现场勘验，在娄子店河道附近一土堆旁挖掘出一段掩埋于地下的废弃管道，但由于2012年1月当地村民阻碍华水公司施工，华水公司并没有在该段河道进行施工。平煤公司虽主张该段废弃管道系涉案排污管道的出水口，华水公司在施工过程中推土将该出水口堵死是导致天泽公司受损的直接原因，并在本案一审时申请法院追加华水公司为被告参加诉讼，但仅凭本案现有证据既不能有效证明上述废弃管道旁的土堆是华水公司在施工过程中堆放，也不能证明该被堵死的管道与导致天泽公司受损的排污管道系同一条管道，更不能证明天泽公司主张的财产损失与华水公司的施工行为之间存在因果关系。即使天泽公司受损确系上述废弃管道被堵死引起污水浇灌所致，本案现有证据也不能有效证明华水公司的施工行为造成了该段废弃管道被堵死，而该段废弃管道究竟何时、因何原因、被何人堵死也尚需进一步查明。退一步讲，即使华水公司在施工过程中误将涉案排污管道堵塞导致污水回灌，华水公司也仅是按照发包方元宝山区水利局提供的工程设计方案进行施工，相应的侵权责任也不应由作为具体施工人的华水公司承担，而应由发包方或工程设计方承担。应追加赤峰市元宝山区水利局为被告参加诉讼。二、天泽公司未提供有效证据证明苗木及水渠受损情况，其所主张的赔偿金额过高，缺乏事实及法律依据。天泽公司主张的赔偿金额系依据本案一审期间的两份鉴定结论得出，但该两份鉴定结论并不具真实性、合法性及与本案的关联性，不能作为认定本案事实的有效证据使用。第一、赤元价鉴字（2013）110号价格鉴定结论书虽认定天泽公司的受损苗木价格为355457元，但该鉴定结论系依据元宝山区林业局工作人员“鉴定”的苗木损失株数作出，而该局工作人员并不具有法定的司法鉴定资质，且其现场勘验时间为2013年7月18日，与天泽公司诉称发现苗木被污水浇灌的时间已时隔4个月之久，导致该价格鉴定结论必然不具有合法性及客观真实性，不能有效证明天泽公司的苗木受损情况。退一步讲，即使元宝山区林业局鉴定的苗木损失株数真实准确，但本案中并无直接证据证明上述苗木的死亡原因究竟是污水浇灌，还是苗木越冬自然死亡，或是病虫害致死，在不能确定苗木死亡原因及其死因与华水公司的施工行为以及平煤公司的排放污水行为存在因果关系的情况下，并不能按照上述价格鉴定结论确认的金额要求华水公司及平煤公司承担损害赔偿责任。第二、赤大信工造字（2013）31号审核报告虽认定天泽公司主张的水渠修复工程造价为32386元，但在天泽公司未能举证证明涉案林地存在水渠，且水渠因污水浇灌受损的前提下，该鉴定结论也不具有客观真实性及与本案的关联性，同样不能依此鉴定结论确认的金额要求华水公司与平煤公司承担损害赔偿责任。综上，原审法院认定华水公司对天泽公司主张的损失承担70%的赔偿责任，明显缺乏证据支持，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回天泽公司对华水公司的诉讼请求。
针对华水公司的上诉请求，天泽公司答辩称：华水公司是事故的主要责任人，原审判决华水公司承担70%的责任是合理的。
针对华水公司的上诉请求，平煤公司答辩称：华水公司在施工过程中，应该由工程方和发包设计方承担责任。其他的同意华水公司的上诉意见。
原判认定事实中除“天泽公司在现场勘验时支付钩机费用2050元”外，二审查明的事实与原审判决认定的其他事实一致，本院直接予以确定。
另查明，平煤公司在现场勘验时支付钩机费用2050元，各方当事人均无异议，该事实有双方当事人在庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，天泽公司主张其承包的土地被平煤公司管理的排污管道排放的污水长期、大量浸泡，致部分苗木死亡、用于浇灌苗木的水渠部分坍塌，并提供了照片、录像光盘及公证书予以证明。现平煤公司对其管理的排污管道排放的污水大量流入天泽公司的林地致天泽公司的苗木及水渠被水浸泡的事实无异议，其抗辩称天泽公司的苗木不是被污水浸泡致死，对此应承担举证责任，其不能证明苗木的死亡与排水管道排放的污水浸泡苗木之间不存在因果关系，应承担举证不能的法律后果。平煤公司主张其所有的排污管道被华水公司在施工中堵塞，导致排水管道的污水不能正常排放，从村民浇地的预留口流入天泽公司的土地，华水公司是实际侵权人。对此本院认为，华水公司对其在娄子店河道施工的事实无异议，从现场勘验的情况来看，平煤公司所有的排污管道娄子店河口处被土堆掩埋，华水公司在治理河道期间未尽到注意义务，导致排污管道堵塞，是导致污水流入天泽公司林地的直接原因，应承担主要的赔偿责任。华水公司作为娄子店河道工程的具体施工人，其主张应由娄子店河道发包方或工程设计方承担责任没有事实及法律依据。平煤公司作为排污管道的管理者，其疏于管理，未对排污管道及时管护、维修，致使其排放的污水长期、大量向天泽公司的林地排放，亦存在过错，应承担次要的赔偿责任。平煤公司主张天泽公司存在扩大损失的行为，但就其主张未提供证据证实，其上诉理由不能成立。综上，原审判决华水公司承担70%的责任，平煤公司承担30%的责任并无不当。因各方当事人对钩机费用2050元系由平煤公司支付均无异议，该费用亦应由华水公司承担70%的责任，即华水公司应给付平煤公司钩机费用1435元（2050元×70%）。
关于苗木损失问题。平煤公司主张天泽公司不能就苗木死亡与平煤公司管理的排水管道溢水具有因果关系，且鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定程序违法，应驳回天泽公司的诉讼请求。对此本院认为，元宝山区林业局出具的现场鉴定报告受赤峰市元宝山区人民法院的委托，并协同法院及赤峰市元宝山区价格认证中心的工作人员对受损苗木的品种、数量进行现场勘验，赤峰市元宝山区价格认证中心依据实物或实地勘验资料等对受损苗木价格进行鉴定，平煤公司并未举证证明该鉴定结论书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定的重新鉴定情形。且天泽公司在内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2013）元民初字第1065号案件中一审申请法院委托赤峰市元宝山区价格认证中心对受损苗木损失进行鉴定时，平煤公司虽不认可，但在该案一审举证期限内未提出重新鉴定申请，而本案发回重审以后平煤公司才要求对苗木死亡原因及数量进行鉴定，因天泽公司自2013年3月发现苗木受损至今时间间隔较长，已经不具备重新鉴定的条件，因此原审法院依据该鉴定结论认定苗木损失并无不当。关于水渠修复和土方治理部分的损失，赤峰大信工程造价咨询有限责任公司于2014年12月9日对赤大信工造字（2013）31号水渠修复工程审核报告作出了补充鉴定说明，认定水渠修复工程造价为32386元，平煤公司及华水公司均无异议，该损失同样应予赔偿。
综上，原判认定事实部分不清，平煤公司的上诉理由部分成立，华水公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第2136号民事判决；
二、赤峰天泽林业技术服务有限公司财产损失387843
元、公证费用2150元，合计389993元，由中国华水水电开发总公司赔偿272995.10元，由赤峰平煤投资有限责任公司赔偿116997.90元。上述款项于判决生效后十日内给付；
三、中国华水水电开发总公司于判决生效后十日内给付赤峰平煤投资有限责任公司钩机费1435元；
四、驳回赤峰天泽林业技术服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，二审案件受理费7180元，合计25480元，由赤峰天泽林业技术服务有限公司负担
11120元、赤峰平煤投资有限责任公司负担5304元，中国华水水电开发总公司负担9056元；邮寄送达费240元，由赤峰天泽林业技术服务有限公司负担80元、赤峰平煤投资有限责任公司负担60元，中国华水水电开发总公司负担100元；鉴定费4100元，由中国华水水电开发总公司、赤峰平煤投资有限责任公司各负担2050元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 张伟波
二〇一五年九月七日
书记员 张乐萌