浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终字34号
上诉人（原审被告）顾武波。
委托代理人（特别授权代理）孙行态，浙江民鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江民泰商业银行股份有限公司舟山分行，住所地舟山市定海区芙蓉洲南路25-33号。
负责人倪韶，行长。
委托代理人（特别授权代理）钱鑫，系浙江民泰商业银行股份有限公司舟山分行员工。
委托代理人（特别授权代理）曹昕，系浙江民泰商业银行股份有限公司舟山分行员工。
被上诉人（原审被告）陈志军。
委托代理人（特别授权代理）陈江南，浙江星舟律师事务所律师。
上诉人顾武波为与被上诉人浙江民泰商业银行股份有限公司舟山分行（以下简称民泰银行舟山分行）、陈志军信用卡纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定商初字第421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人顾武波的委托代理人孙行态，被上诉人民泰银行舟山分行的委托代理人钱鑫、曹昕以及被上诉人陈志军的委托代理人陈江南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月11日，陈志军向民泰银行舟山分行申请办理商惠通卡一张，并与民泰银行舟山分行签订了一份《浙江民泰商业银行商惠通卡领用合约》，合约就商惠通卡的申请和批准、收费和计息、使用、对账、还款、有效期、挂失及权利义务等进行了约定。其中，约定申领人使用商惠通卡取现透支（含转账转出透支）的，均需支付自记账单日的透支利率，透支本金按月计收单利。商惠通卡透支利率分六个档次，透支执行利率最高为万分之五（具体各档次利率以银行对外公布的为准）。
对此，民泰银行舟山分行核对陈志军信用额度为300000元，顾武波于同年的5月30日则与民泰银行舟山分行签订了《浙江民泰商业银行民泰商惠通卡保证合同》一份，自愿为陈志军使用的民泰商惠通卡与民泰银行舟山分行所形成的债务提供连带责任保证担保。保证担保的范围为被保证人依据《浙江民泰商业银行商惠通卡领用合同》领取的民泰商惠通卡，在该卡销户前，并在人民币300000元的申请授信额度范围内使用该卡所发生的透支本金、透支利息及费用（手续费、追索费、实现债权支付的律师代理费等各项费用）等全部债务，保证期间为自被保证人民泰商惠通卡项下透支期限届满之次日起两年，被保证人多次透支不还的，各次透支的保证期间延长至最后一次透支期限届满之次日起两年等内容。为此，民泰银行舟山分行向陈志军发放了一张300000元为额度的卡号为62×××04的商惠通卡。
2012年11月14日，陈志军又向民泰银行舟山分行提出在原信用额度300000元的基础上要求再增加临时信用额度500000元的申请。后，经民泰银行舟山分行评估认定，同意将该卡信用额度增至合计为800000元。于是，同年11月23日顾武波再次与民泰银行舟山分行签订了一份《保证合同》，自愿对陈志军在人民币800000元的申请授信额度范围内使用该卡所发生的透支本金、透支利息、罚息及各项费用承担连带保证责任等内容。
陈志军自领卡使用至2014年9月24日还款20000元后，未归还全部透支款项。截止2015年2月28日已累计透支本金789240.10元、利息71912.81（自2014年9月30日起至2015年2月28日止按日万分之五计收）和罚息39616.03元（自2014年9月至11月止按最低还款额未还部分2%计收），上述款项合计900768.94元。
原审法院审理后认为，陈志军基于真实意思表示签署了浙江民泰商业银行商惠通卡申请表，其与民泰银行舟山分行之间的信用卡合同合法、有效。但陈志军在领取商惠通卡后，使用该卡进行了多次透支，现未按约偿还本息，已构成违约，理应承担还本付息的责任。
对陈志军提出利息及罚息的计算标准已超出人民银行的规定应予调低的意见，该院认为，利息及罚息的计收双方已有明确约定，按日万分之五计收利息折合年利率应为18%，所以民泰银行舟山分行收取的利息既未超过中国人民银行规定的最高限度，也未违反法律的强制性规定。至于罚息的计算，罚息与本金、实际逾期的期限有着密切的联系，是因借款人到期不还借款本金，就逾期的期限在原约定借款利率上再按最低还款额未还部分2%加收了三个月的罚息，作为逾期期间的惩罚性利息，民泰银行舟山分行对罚息的收取符合法律精神和交易习惯，由此该院对陈志军的上述意见，均不予采纳。
庭审中，顾武波提出因民泰银行舟山分行的工作人员将其申请内容提前透露给了陈志军，致其不再还款民泰银行舟山分行应承担50%责任及民泰银行舟山分行的恶意透支本案系刑事案件一节，民泰银行舟山分行则表示，其有义务通知陈志军更换担保。而持卡人陈志军在800000元内透支也属正常使用，故其无需承担过错责任，此案也不属刑事案件。陈志军也称不是恶意不还款，是因为经济困难，与民泰银行舟山分行打不打电话并没有影响。
由此，根据商惠通卡保证合同记载：“被保证人清偿其在主合同项下全部债务后，保证人有权要求解除本合同”。所以，按照合约顾武波应在陈志军归还全部款项后，才有权向民泰银行舟山分行提出解除保证责任。现民泰银行舟山分行的提前告知是否直接导致陈志军未按时还款，与民泰银行舟山分行实无关联。至于本案是否属刑事案件，顾武波在第一次庭审中，曾表示在庭后的三天内向该院提交相关证据，该院也同意了顾武波的请求，而顾武波却未能提供。基于顾武波的抗辩因缺乏事实和法律依据，该院亦不予支持。顾武波作为陈志军向民泰银行舟山分行领用商惠通卡的保证人，其与民泰银行舟山分行签订的保证合同，符合法律规定，应属有效。顾武波应根据约定的保证范围对上述陈志军已透支的本金、利息和罚息均承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向陈志军追偿。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决陈志军于判决生效之日起三日内偿还民泰银行舟山分行商惠通卡透支本金789240.10元、利息71912.81元和罚息39616.03元，上述款项合计900768.94元。另对透支本金789240.10元的利息，陈志军应从2015年3月1日起按日万分之五支付至该款项实际清偿日止；顾武波对陈志军上述款项承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向陈志军追偿。本案案件受理费12808元，由陈志军、顾武波负担。
宣判后，顾武波不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2014年8月25日，陈志军透支了798240元，在约定还款时间即2014年9月25日未归还，经民泰银行舟山分行2次以上催讨后3个月内仍不归还本息，已构成信用卡诈骗罪。根据法律规定，原审法院应停止案件审理，并将案件移送公安机关立案侦查，待刑事案件侦查结束后再对民事案件进行处理。2014年9月18日，即信用卡透支约定还款日前7天，上诉人向民泰银行舟山分行提出解除担保合同要求，并提交了相应的书面申请书。为此，上诉人特意叮嘱民泰银行舟山分行工作人员在还款日之前暂不将解除合同事宜告知陈志军，但该行工作人径行告知陈志军，陈志军得知该信息后，即停止信用卡透支款当月还款行为，造成涉案款项未归还的事实。民泰银行舟山分行收取上诉人解除合同申请书后在还款日之前告知陈志军的行为，存在重大过错，侵犯上诉人合法权益，应自行承担一半的民事责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，中止本案审理，将案件移送公安机关立案侦查。
被上诉人民泰银行舟山分行答辩称：被上诉人经调查陈志军企业经营和信用情况，经过相应审核后，才向陈志军发放信用卡。陈志军取得信用卡后，正常使用2年多，均按时还本付息，后因经营情况受到影响才未能还款，不属于信用卡诈骗犯罪。对于顾武波所述被上诉人员工告知陈志军脱保信息的相关事实，被上诉人并不清楚。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈志军答辩称：被上诉人在申领信用卡时，已经通过银行审核，符合相关规定，不存在欺诈行为，现无法归还款项系因为经营状况出现问题，也不存在非法占有为目的，不构成刑事犯罪。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于顾武波作为保证人是否应当就借款人陈志军未归还款项承担保证责任问题。
顾武波上诉称，陈志军经民泰银行舟山分行二次以上催讨后在三个月内未归还本息，应认定为“恶意透支”，其行为构成信用卡诈骗犯罪，本案应当移送公安机关侦查，由公安机关处理后，再行确定其担保责任。但是，根据法律规定，只有在持卡人以非法占有为目的情况下，经发卡行催讨拒不归还，才被认定为“恶意透支”。本案中，在办理信用卡时，民泰银行舟山分行对陈志军的个人资产信用状况进行审查，且在使用2年多时间内陈志军一直按期还款，陈志军和民泰银行舟山分行均叙称系因个人经济困难导致未能还款，并不存在非法占有为目的。原审中顾武波也提出陈志军恶意透支构成犯罪，法院也给予其相应的举证期限，但其在法院给定的期限乃至二审中均未能提供相应的证据。故，在未有其它证据相佐证的情况下，顾武波仅以陈志军未能及时还款为由认定其构成信用卡诈骗要求将案件移送公安侦查的诉请，缺乏相应依据，应依法予以驳回。
同时，顾武波上诉称，因民泰银行舟山分行工作人员告知陈志军其要脱保的事实，导致陈志军未能归还款项，存在相应的过错，应承担相应的法律责任。对于该事实，民泰银行舟山分行表示为维护自身权益，更换担保人必须要告知借款人，其本身并不存在过错。陈志军也表示其系因个人经济原因导致不能还款，并非因更换担保人而未还款。本案中，民泰银行舟山分行与顾武波签订《保证合同》，双方成立的保证合同关系，民泰银行舟山分行基于保证合同要求顾武波承担保证责任，于法有据，应予支持。顾武波上诉称民泰银行舟山分行存在过错要求免除部分担保责任，没有相应的法律依据，保证合同中也并未对此有过相关约定。故，对顾武波的该项上诉请求应不予支持。
综上，上诉人顾武波的上诉请求缺乏相应的事实根据和法律依据，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12808元，由上诉人顾武波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军伟
代理审判员 冷海波
代理审判员 龚 杨
二〇一六年四月十五日
代书 记员 戎 喆