河南省新乡市红旗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）红刑初字第63号
公诉机关新乡市红旗区人民检察院。
被告人苏红义，男，1966年7月9日出生。1990年5月8日因犯诈骗罪被河南省汤阴县人民法院判处有期徒刑九年，1996年8月15日刑满释放。因涉嫌诈骗，于2013年9月16日被新乡市公安局直属分局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2013年9月27日被新乡市公安局直属分局逮捕。现羁押于新乡市看守所。
辩护人张凤英，河南英搏律师事务所律师。
新乡市红旗区人民检察院以新红检刑诉（2013）405号起诉书指控被告人苏红义犯诈骗罪，于2014年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡市红旗区人民检察院指派检察员周方出庭支持公诉，被告人苏红义及其辩护人张凤英到庭参加诉讼。新乡市红旗区人民检察院于2014年1月27日建议本案延期审理，本案审理期限自2014年2月27日重新计算。经新乡市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
新乡市红旗区人民检察院指控：2013年1月31日，被告人苏红义以投资小麦生意能获取高额利润为诱饵，诱骗被害人申某某投资购买小麦，2013年2月1日、2日申某某通过新乡市红旗区中国银行股份有限公司新乡三八支行等处向苏红义汇款共计200万元，被告人苏红义收到该汇款后，小部分用于个人消费，其余大部分用于偿还个人欠款。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人苏红义供述与辩解，被害人申某某陈述，证人王某某、李某某、冯某某、庞某某、郭某、魏某某、马某某、赵某某、陈某某、韩某某、崔某某等证言，书证被告人苏红义的户籍证明、案发现场图、申某某银行账户明细单、苏红义账户明细表、汤阴县人民法院刑事判决书等证据。
据此，公诉机关要求以诈骗罪追究被告人苏红义的刑事责任。
被告人苏红义对公诉机关的指控有异议，辩称其与申某某之间是民事借款纠纷，不构成犯罪。其辩护人的辩护意见是，1、被告人苏红义与申某某之间名义上是合伙，实际却是借贷，属于民间借贷纠纷，双方之间的行为应受民事法律关系调整。2、被告人苏红义的借款不符合诈骗罪的犯罪构成要件。被告人苏红义的行为表明不具有非法占有之目的，客观上没有实施“隐瞒事实、虚构事实”的欺骗行为。3、被告人苏红义借款后，一直在积极努力设法偿还申某某，在资金周转十分困难的情况下仍归还了申某某28万元，即使在受到刑事追究后，仍和申某某联系协商还款事宜。综上，本案属于朋友之间的民事借贷纠纷，不该以诈骗罪进行刑事追究。
经审理查明：2013年1月31日，被告人苏红义以投资小麦生意能获取高额利润为诱饵，诱骗被害人申某某投资购买小麦，2013年2月1日、2日申某某通过新乡市红旗区中国工商银行股份有限公司新乡三八支行等处向苏红义汇款共计200万元，被告人苏红义收到该汇款后，小部分用于个人消费，其余大部分用于偿还个人欠款。
案发后，被告人苏红义退还被害人28万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人苏红义户籍证明证实其个人基本情况。
2、汤阴县人民法院刑事判决书、河南省新乡监狱证明证实被告人苏红义（马洪义）因犯诈骗罪于1990年5月8日被判处有期徒刑九年，1996年8月15日刑满释放。
3、现场图证实案发现场的具体位置。
4、申某某账户历史明细清单、苏红义账户历史明细清单、中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行个人业务凭证证实2013年2月1日从申某某账户汇入苏红义账户150万元，2013年2月2日汇入50万元。2013年2月1日，从苏红义账户转入庞某某账户20万元，刘咪账户13.2万元，王某某账户15万元，马某某账户10万元，李志锋账户67.05万元，2013年2月2日从苏红义账户转入陈某某账户3万元，冯某某账户8万元，赵某某账户10万元，魏某某账户20万元。
5、河北华龙集团面粉有限公司情况说明证实2013年以来公司未曾收过客户马红义（苏红义）的小麦。
6、濮阳市公安局建设分局抓获证明证实2013年9月16日，在濮阳市建设路与京开大道交叉口东茶馆内将网上在逃犯苏红义抓获。
7、滑县赵营乡东新庄村民委员会证明证实东新庄村苏红义经营的粮库是2008年苏红义建设的，工商登记是苏红义的舅舅杜国民，所占地是租用农户的地，与村里无关系。
8、视听资料及中华人民共和国公安部物证鉴定报告书证实被告人苏红义以合伙做小麦生意能获取高额利润为由，让申某某投资的相关情况。
9、证人王某某证言证实其认识苏红义，他家是滑县赵营乡的，他本人是村支书。2009年，苏红义开始陆续向其借款，10万、20万不等，很多次了，说是做粮食生意，这中间借借再还还，2013年2月1日，从苏红义账户上向其转款15万元，这是归还的借款，至今苏红义还欠其100多万元，其一直不断的在找他要账。苏红义在村上盖了个粮食仓库，加上做粮食生意也需要钱周转，这样下来，他借了很多人的钱，一直是拆东墙补西墙，另一方面，他在生意上、朋友上、交谊上开销也很大。
10、证人李某某证言证实2012年2月1日，苏红义向其账户转账67万元，这是苏红义与其丈夫合伙做小麦生意，由其丈夫出资购小麦，卖给河北华龙方便面厂后，苏红义应向其丈夫还的款，这67万元只是其中一部分，目前苏红义还欠其百十万元。
11、证人冯某某证言证实其认识苏红义十年了，他是当地的村支书，他还有个名叫马红义。2012年3月开始，苏红义陆续向其借钱，说是向河北华龙方便面厂送小麦，有时借10万或5万不等，累计下来共向其借款未还的本金有50万元，2013年2月2日，从苏红义账户向其银行账户上转账8万元，是苏红义归还的借款。
12、证人庞某某证言证实其父亲庞海军和苏红义认识，苏红义从其父亲那儿借了200万元，一直不还，其母亲总和父亲吵架，后苏红义陆陆续续还了一部分钱，还抵账还了一部分玉米，目前还欠40或50万元。2013年2月1日，从苏红义账户上向其账户上转款20万元，这是苏红义归还的借款。
13、证人郭某证言证实其认识苏红义，他还有另外一个名字叫马红义，是滑县赵营乡东新庄村的支书，又是县人大代表，所以对他比较信任。他做粮食生意，平时在生意上资金紧张时，向其借过钱，其也吃点高息。从苏红义账户上向刘咪账户上转款的13.2万元，是苏红义还的借款，至今他还借26万元本金未还。刘咪是其爱人的外甥女，她的账户和身份证一直在其那儿保管，其帮她办理股票。
14、证人魏某某证言及银行业务凭证证实其认识苏红义，2013年2月4日，从苏红义账户转给其账户的20万元，是苏红义还的借款，2013年3月27日，苏红义将这20万元又借走了，说是生意上用来周转用的。
15、证人马某某证言证实其父亲马秀堂和苏红义是朋友关系，2012年3月，苏红义向其父亲借款240万元，后来陆陆续续还了一部分款，2013年2月1日从苏红义账户上向其名下转款的10万元是归还其中一部分欠款，至今已还款共计70万元，剩余款项还未还。
16、证人赵某某证言证实其和苏红义是通过收小麦认识的，之后在交往的过程中，苏红义向其借款，说是资金周转，苏红义是村支书又是滑县赵营乡人大代表，所以对他也信任，就借给他钱了，共借给他100余万元，2013年2月2日苏红义的账户向其名下账户转款10万元，这是苏红义归还的借款，目前还欠100万元整。
17、证人陈某某证言证实其认识苏红义十多年了，2013年2月2日从苏红义账户向其名下账户转款3万元，这是苏红义归还的借款，他总共还欠100多万元未还，他借钱的理由是做小麦生意周转资金。
18、证人韩某某证言证实其2008年至今在滑县赵营粮食购销站上班，购销站的营业执照上写的是苏红义的舅舅杜国民，实际上的经营老板是苏红义，杜国民平时负责看大门。苏红义和新乡人申某某的事其听苏红义说过，说是合伙做生意，往河北华龙方便面厂送小麦。
19、证人崔某某证言证实其认识苏红义，2013年2月底3月初的时候，具体时间记不清了，苏红义让其帮忙找一家面粉厂购买一批小麦，因为国家规定必须以面粉厂的名义竞买国家储备粮，然后，其就让苏红义用开封金穗面粉厂的名义竞买一批粮食，共计1500多吨，每吨2240元，这批粮食苏红义拉到什么地方其不清楚，后面的事其没有参与。
20、证人张某某证言、河北大名府面粉有限公司小麦购销合同证实2013年1月底的时候，河南滑县销售小麦的苏红义给其打电话，问其是否要小麦，当时公司正好缺小麦，其就同意了，之后苏红义让其先把50万元给他汇过去，作为定金，由于在2009年的时候有过几次生意往来，所以对他比较信任，之后，就在2013年1月31日在中国农业银行大名支行通过转账给他转了50万元，后他就一直没有给其送小麦。到了2013年5月份的时候，其和李红军等人去滑县找他，没有找到人，就去了他储存小麦的粮库，当时有四个粮库，其中三个粮库是空的，只有一个粮库里储存着1500吨左右的小麦。2013年7月份的时候，由于其催的紧，苏红义就来其公司，补签了一份购销小麦合同。2013年11月份的时候，其又去了一趟滑县，没有找到苏红义，去他储存小麦的粮库，看到四个粮库都是空的。
21、证人苏某某证言证实滑县赵营乡恒利来超市是以其外甥边防的名义注册登记的，但是苏红义购买土地并盖起来的。
22、被害人申某某陈述证实2013年1月31日，其接到苏红义打来的电话，称：“我的粮食仓库内存放1700吨小麦，因自己资金不多，别人要以每斤1.06元买走，太可惜了，如果咱俩合作将小麦买下来，卖到河北华龙方便面厂，每斤加个价，每吨净赚500元。”其也觉得有一做，就共同商定由苏红义出资三分之一，其出资三分之二（150万元），1700吨小麦让其赚60万元，他保证在2013年3月1日连本带利给其210万元，其就同意合作了。在2013年2月1日，按照约定，给他的6222081712000021960工行账号，汇过去150万元。之后，到了下午他又来电，说这批仓库里的小麦赚的太少，如果由其出资50万元，由他去弄一些次小麦掺进去能多赚点，利润给其加10万元，其表示同意。2013年2月2日，其在家里通过网银又给他打过去50万元。他收到钱后说一个月内就能拿到钱。等到期后，其接连打他电话，他以种种理由推脱，一会儿说华龙方便面厂打来140万元，有个账号写错了又被退回去了，一会儿又说他弟弟被车撞死了，等事情处理完了再说，一直拖着不给钱。其报案后，在公安机关去濮阳等地查处的过程中，苏红义闻讯后害怕了，才给其打电话，答应三天先还50万元，让其别报案了，后又保证五天、十天还50万元，光口头许诺，就不见钱，一直到了5月29日和6月5日，才各打入其农行卡上10万元，2013年8月6日和8月11日又打入其卡上5万云和3万元，合计28万元。其以前与苏红义做过粮食生意，认识好几年了，加上他是滑县赵营乡东新庄村支书，听说还是县人大代表，所以对他信任。
23、被告人苏红义供述与辩解证实其以前用的名是马洪义，出狱以后将名改为苏红义。2013年2月份，其在电话里跟申某某说，其在郑州1元多一点每斤买了价值400多万元的小麦，销往河北华龙（今麦郎）方便面厂后肯定挣钱，当时其没有那么多钱，问他能否借200万元，挣钱后分给他一些利润。后申某某通过银行分两次给其汇了200万元，其收到钱后的当天和接着几天，分别把200万元打给了庞某某20万元，刘咪13.2万元，王某某15万元和10万元，马某某10万元，李志锋67.05万元，陈某某3万元，冯某某8万元，赵某某10万元，魏某某20万元，余款其从ATM机取出来花了。其之所以这样做，是因为濮阳那些人一直催债，没办法了，在其让申某某给其投资做小麦生意时，其已经购买过小麦了。买的小麦因为质量不好，后来贱价卖掉了，卖的钱因为资金紧张，自己用掉了，还了以前欠濮阳一些人的钱，没有还申某某。其除了借申某某200万元以外，在外面还有1000多万元的借款，这些钱都是2007年以后借的，其借钱利息比较高，有4分、5分的，每年得承担几十万的利息，钱大部分都用于还利息和做生意赔了。其没有把其在外面有大量借款和借钱是为了还以前借款的事告诉申某某，也没有把小麦没有卖到河北华龙方便面厂的事告诉申某某，其自认为其有能力从社会上拆借些钱还申某某。后其借了28万元还申某某了。2013年其没有生意，其在安阳市滑县赵营乡东新庄村有个粮库，地是村里的，是租本村村民的，里面什么都没有，就几间厂房，赵营乡的超市没有土地证，其在濮阳昆吾二期小区的房子因欠濮阳县城市信用社不到100万元，被查封了，其银行账户上也没有钱了。
以上证据由公诉机关提供，经庭审质证，确实充分且能相互印证，予以确认。
被告人辩护人向法庭提交的证据有：滑县赵营乡东新庄村民委员会证明及杜国民证言、滑县赵营粮食购销站营业执照、照片及收购小麦票据等以证实滑县粮食购销站是苏红义所建，苏红义出事前粮库一直都在正常经营，滑县赵营乡的恒利来超市征地建房都是苏红义投资，且在正常经营，对该证据，结合本案其他证据，综合予以认定。提供粮食收购许可证及组织机构代码证、河北华龙集团面粉有限公司关于开具增值税票的函以证实2010年12月份河北华龙集团面粉有限公司与苏红义业务往来的明细，对该证据，因与本案无关，不予认定。提供河北华龙集团面粉有限公司证明以证实苏红义曾于2006年至2010年给公司供应小麦，2013年曾送过几车小麦，由于质量达不到要求而拒收，对该证据，结合本案其他证据，综合予以认定。提供还款协议书等以证实案发后被告人家属与被害人达成还款协议，但该证据，无其他合法有效证据证实后续履行情况。
本院认为，被告人苏红义以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人及其辩护人关于被告人行为不构成诈骗罪，属于民间借贷纠纷的辩解，经查案发时，被告人苏红义在外有大量欠款，且催债比较紧，在已经购买过小麦的情况下，隐瞒这一事实，隐瞒自己的负债情况及实际偿付能力，以投资小麦生意能获取高额利润为诱饵，诱骗被害人投资购买小麦，在收到被害人款项后，却于当日及接下来几日将款项大部分用于偿还个人欠款，且之后销售小麦的款项也未偿还被害人，其行为符合诈骗罪的构成要件，不属于民间借贷纠纷，故被告人辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人苏红义犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月16日起至2025年9月15日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张东峰
审判员 王敬轩
审判员 张敬美
二〇一四年八月二十五日
书记员 王晶晶