广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑一终字第226号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋沐霖，曾用名“蒋茂华”，绰号“小蒋”，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
辩护人梁鹏，广西创想律师事务所律师。
南宁市西乡塘区人民法院审理南宁市西乡塘区人民检察院指控被告人蒋沐霖犯贩卖毒品罪，于二O一五年三月十九日作出（2013西刑初字第763号刑事判决，原审被告人蒋沐霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员王秋云出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒋沐霖及辩护人梁鹏、实习律师潘艺元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月2日凌晨3时许，刘某通过手机联系蒋沐霖购买15克冰毒，双方约定在南宁市西乡塘区大学东路嘉汇馨园小区门口进行交易，蒋沐霖前往约定地点进行毒品交易时被公安人员当场抓获。公安人员从蒋沐霖身上查获冰毒疑似物1小包（净重14.78克，经鉴定含甲基苯丙胺）、木糖醇铁盒内的冰毒疑似物8小包（共计净重5.84克，其中0.72克送检，经鉴定含甲基苯丙胺）及麻古疑似物1包（净重0.55克，经鉴定含甲基苯丙胺和咖啡因）。后公安人员在蒋沐霖的住处查获冰毒疑似物1包（净重24.16，经鉴定含甲基苯丙胺）、麻古疑似物1包（净重9.94克，经鉴定含甲基苯丙胺和咖啡因）及电子秤一台。
此外，公安人员在蒋沐霖的卧室内查获自制手枪一支。经南宁市公安局物证鉴定所鉴定，涉案自制手枪属于《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。
以上事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表，证实本案的来源是刘某向公安机关举报。
2、抓获经过，证实被告人蒋沐霖于2013年4月2日凌晨5时许，在南宁市西乡塘区大学东路嘉汇馨园小区门口被公安机关抓获。
3、户籍证明，证实被告人蒋沐霖的身份情况，被告人蒋沐霖犯罪时已达到刑事责任年龄。
4、扣押物品文件清单，证实公安机关从蒋沐霖处扣押电子秤一台、透明塑料封口袋装一包毒品冰毒疑似物14.78克、透明塑料封口袋装八小包毒品冰毒疑似物5.84克、透明塑料封口袋装一包共六颗毒品麻古疑似物0.55克、透明塑料封口袋装一包毒品冰毒疑似物24.16克、蓝色塑料封口袋装一包共103颗毒品麻古疑似物9.94克。
5、南宁市公安局物证鉴定所出具的南公刑鉴化字（2013）275号检验鉴定报告，证实涉案毒品疑似物均含甲基苯丙胺。
6、南宁市公安局物证鉴定所出具的南公（刑）鉴（痕）字（2013）56号枪支鉴定书，证实涉案枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。
7、证人刘某的证言，证实2013年4月2日凌晨，刘某在公安机关用手机拨打“小蒋”的手机，向“小蒋”询问购买冰毒。“小蒋”与刘某约定在嘉汇馨元小区门口见面进行毒品交易。刘某将情况如实反映给公安人员后，与公安人员一起赶到约定地点。不久，刘某看见“小蒋”向其所在的方向走来，被伏击在小区周围的公安人员抓获。
8、证人李某的证言，证实其系蒋沐霖的妻子，2013年4月2日凌晨4时许，公安人员对其租住的房屋进行搜查，查获大量毒品疑似物和两把枪，其知道丈夫蒋沐霖有毒品的事实，但对贩卖毒品以及在家中私藏毒品、枪支均不知情。
9、被告人蒋沐霖的供述和辩解，证实2013年4月2日凌晨1时许，其接到刘某的电话称要购买15克毒品冰毒，并约定在南宁市西乡塘区大学东路嘉汇馨园交易，3时许其从家中称取了15克冰毒前往约定地点进行交易时，被公安机关抓获，从其身上查获冰毒疑似物1小包（净重14.78克）、木糖醇铁盒内的冰毒疑似物8小包（共计净重5.84克）及麻古疑似物1包（净重0.55克）。后公安人员在其的住处查获冰毒疑似物1包（净重24.16）、麻古疑似物1包（净重9.94克）及电子秤一台。并在其卧室内查获自制手枪一把、液压钢珠手枪一把。
10、现场指认笔录及照片，证实蒋沐霖对查获的毒品疑似物、枪支进行指认。
原判认为，被告人蒋沐霖贩卖毒品甲基苯丙胺50.15克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蒋沐霖违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的意见，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，但量刑时应当予考虑被告人吸食毒品的情节；被告人蒋沐霖对已持有的毒品待售，公安人员采取特情贴靠、接洽而破获案件，不属于犯罪引诱；被告人蒋沐霖主观上具备贩卖毒品的意图，客观上实施了有偿转让毒品行为，应当认定贩卖毒品罪既遂；公安人员从蒋沐霖身上查获装入木糖醇铁盒内的冰毒疑似物8小包，混合称量后将其中0.72克送检，经鉴定含甲基苯丙胺，因在案证据不足以证实查获的8小包毒品均含甲基苯丙胺，故犯罪数量应予认定0.72克。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十九条之规定，作如下判决：一、被告人蒋沐霖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元。犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币二万元；二、扣押在公安机关的自制手枪一支，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）蒋沐霖上诉提出，刘某来电向其提出要购买毒品时其并没有答应。事隔四小时后，其带上毒品准备去和三个朋友一起吸毒时正好被刘某带公安人员来伏击抓获，其没有贩卖毒品给刘某的意思；公安机关对八小包毒品混合后才送检验不符合规定，说明混合后的样品已被破坏，对这八小包毒品应当全部不能计算入其贩卖毒品数量；在其住处搜到的毒品是朋友存放的，搜到的手枪亦是朋友放在其家的一个包裹内查获的，其并不知道包裹内有枪支情况。请求二审法院查明事实，依法给予其公正判决。
蒋沐霖的辩护人提出：1、上诉人（原审被告人）蒋沐霖只有贩卖15克毒品给刘某的主观故意，公安人员在其身上收缴的八小包毒品和另一包麻古是其用来自己吸食的。在蒋沐霖住处收缴到的毒品是他人存放在其住处的。因蒋沐霖是吸毒人员，如果没有确实证据其余毒品是蒋沐霖用来贩卖或有共同贩卖故意的，就不应当认定为其贩卖毒品总数量。根据现有证据，只能认定蒋沐霖涉嫌贩卖的毒品应为14.78克（甲基苯丙胺）。故公安人员在蒋沐霖身上和住处查获的其余40.49克毒品应当认定为非法持有毒品；2、公安机关在蒋沐霖住处收缴到的枪支也是他人存放在其处，蒋沐霖并不明确知道他人存放的东西就是枪支，故原判认定蒋沐霖明知是枪支而非法持有的事实不清，证据不足；本案中，蒋沐霖欲向刘某出售的毒品存在特情引诱，蒋沐霖归案后主动供述侦查人员尚未掌握其住处藏有他人毒品的事实，是自首，应当从轻处罚。综上，原审认定蒋沐霖贩卖毒品数量及非法持有枪支等事实不清，证据不足。且蒋沐霖所贩卖的毒品系在特情引诱下实施，毒品不可能流入社会，其社会危害性较小。蒋沐霖还具有自首、认罪态度较好等法定、酌定的从轻、减轻情节。请求二审法院查明事实，作出公正判决。
蒋沐霖及其辩护人无新证据向法庭提交。
南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉人蒋沐霖的上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋沐霖贩卖毒品甲基苯丙胺50.15克，其行为已构成贩卖毒品罪。蒋沐霖还违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为又构成非法持有枪支罪。针对蒋沐霖及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经审查，根据蒋沐霖归案后的多次供述，证人刘某、李某的陈述及本案的扣押清单、毒品检验鉴定意见等其他证据材料，证实了蒋沐霖系按约定在南宁市西乡塘区大学东路嘉汇馨园小区门口进行交易毒品时被公安人员当场抓获。公安人员随即从蒋沐霖身上查获冰毒疑似物1小包、木糖醇铁盒内的冰毒疑似物8小包（其中0.72克送检）及麻古疑似物1包。之后，公安人员还在蒋沐霖的住处查获冰毒疑似物1包、麻古疑似物1包、电子秤一台及自制枪支一支之事实。本案所扣缴的毒品经取样送检均含甲基苯丙胺，所查获的枪支系《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。因蒋沐霖在二审审理期间没有提供新证据，故其翻供称自己不是去交易毒品途中被抓、所扣缴的枪支不是其本人持有的理由无事实依据；由于侦查人员对从蒋沐霖身上扣缴的八小包毒品混合后再取样的程序不合法，原判根据有利于被告人原则对该八小包毒品不予以全部认定，只认定含有甲基苯丙胺的0.72克样品为蒋沐霖贩卖毒品数量符合法律规定；被告人蒋沐霖是持毒品待售，公安人员采取特情贴靠、接洽而破获案件，本案不属于犯罪引诱；蒋沐霖系正在进行毒品交易过程中被查获，其主观上有贩卖毒品的主观故意，客观上有贩卖毒品行为。因其系以贩养吸人员，应以其被查获时扣缴的毒品数量认定为其犯罪的数量，但可酌情从轻判处；综上，原判认定蒋沐霖贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。蒋沐霖及其辩护人提出原判认定蒋沐霖贩卖毒品的数量及非法持有枪支犯罪的事实不清、本案存在特情引诱犯罪、蒋沐霖具有自首情节等上诉及辩护意见与本院查明的事实不符，不予采信。原判根据蒋沐霖的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度等对蒋沐霖实行数罪并罚有期徒刑十六年已经系在法定幅度内从轻判决，该量刑并无不当。
原审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。南宁市人民检察院提出的驳回蒋沐霖上诉，维持原判的建议，应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵秀贞
审 判 员 郑晓霞
代理审判员 王肖虎
二〇一五年十月十六日
书 记 员 江 雨