福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终560号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李德清（绰号“阿卢”），男，1971年6月30日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，无业，住莆田市涵江区，1993年7月4日因犯故意伤害罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑三年;2002年6月16日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八年，2007年3月29日刑满释放。现因涉嫌犯非法采矿罪于2011年5月17日被刑事拘留，2011年6月17日被取保候审，2011年9月9日被解除取保候审；2016年12月6日被刑事拘留，同日被取保候审；2017年3月25日被刑事拘留，次月13日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人朱春金，福建思阳律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人李德清犯非法采矿罪一案，于2017年9月21日作出（2017）闽0305刑初227号刑事判决。原审被告人李德清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年9月15日，被告人李德清向翁某租用“惠新粤1**”船。同月27日17时许，被告人李德清通过电话联系“惠新粤1**”船的船长即同案犯施某2（已判刑），让同案犯施某2与船上负责人即同案犯施某7（已判刑）、同案人林某、施某3、施某4、施某5、陈某、庄某8、施某6等人（均另案处理）将“惠新粤1**号”船只从福建省福清市江阴码头开到莆田市秀屿区黄岐海域进行铁砂开采。“惠新粤1**号”船只到达黄岐海域后，同案犯施某2、施某7等人在未取得采矿许可证的情况下，使用船上安装的吸砂泵通过吸砂管将海底的海沙抽取到船上，再通过磁铁选矿机分离出铁砂矿，直至2010年9月28日被公安机关当场查获。经福建省国土资源厅核定，涉案造成海铁砂矿矿产资源破坏价值为125545元。2016年9月21日，经中化地质矿山总局福建地质勘查院鉴定，本次非法采矿造成资源破坏的价值为125545元。
2016年12月6日，被告人李德清到莆田市公安局石城边防派出所投案。
另查明，2010年9月29日，公安机关将被查获的“惠新粤1**号”船只及铁砂予以扣押；后公安机关将扣押的“惠新粤1**号”船只及铁砂移交至莆田市海洋与渔业执法支队依法处理。
上述事实，有证人施某1证言，同案人施某6供述，同案人施某4供述，同案人施某5供述、辨认笔录及照片，同案人陈某供述，同案人林某供述、辨认笔录及照片，同案人庄某8供述，同案人崔某供述，同案犯施某2供述、辨认笔录及照片，同案犯施某7供述，莆田市公安局秀屿分局出具的现场勘查笔录及照片、扣押物品清单，莆田市公安局秀屿分局提取的租赁协议、中华人民共和国船舶国籍证书、船舶所有权登记证书、内河船舶检验证书簿等，莆田市公安局秀屿分局提取的莆田市海洋与渔业执法支队出具的莆海渔执函［2017］1号复函，莆田市公安局秀屿分局作出的关于协调解决“2010.9.28”施某2等人非法采矿案情况报告、提取的会议备忘录、移交单，莆田市公安局秀屿分局提取的中国冶金地质总局二局中心实验室检验报告，莆田市秀屿区价格认证中心出具的关于铁沙单价的价格认证结论书及工作说明，福建省国土资源厅出具的矿产资源破坏程度鉴定结论书、鉴定报告、关于莆田市秀屿区埭头镇黄岐海域惠新粤1**号采砂船非法抽采海铁砂矿矿产资源破坏价值补充鉴定意见的函、关于莆田市秀屿区埭头镇黄岐海域惠新粤1**号采砂船非法抽采海铁砂矿矿产资源破坏价值补充鉴定意见说明的函，中化地质矿山总局福建地质勘查院出具的矿产资源破坏程度价值鉴定报告，莆田市公安局秀屿分局提取的刑事判决书、刑满释放证明书，莆田市公安局秀屿分局提取的福建省福清市人民法院刑事判决书、福建省福州市中级人民法院刑事附带民事裁定书，刑事附带民事判决书、福建省莆田监狱狱政科出具的罪犯档案资料，莆田市公安局秀屿分局出具的抓获经过，莆田市公安局秀屿分局出具的户籍证明，被告人李德清的供述、辨认笔录及照片等证据证实。
在审理过程中，被告人李德清的亲属代其向原审法院预缴罚金10000元候判。
原审认为，被告人李德清违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证指使他人擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人李德清犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行,是自首，依法予以从轻处罚；能够预缴罚金，在量刑时一并予以考虑。被告人李德清曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。因被告人李德清非法采矿的行为发生在2010年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行，根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之前的原刑法第三百四十三条规定的“造成矿产资源破坏”，同期的司法解释规定为“非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的”，《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之后的刑法第三百四十三条规定的“情节严重”，新司法解释规定为“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”，故《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之后的刑法及相关司法解释较旧法轻，根据从旧兼从轻原则，对上诉人李德清应该按照《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之后的刑法及相关司法解释判决。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：被告人李德清犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
上诉人李德清及其辩护人诉辩称：请求撤销原判，改判无罪。一、上诉人非法采矿的行为未造成矿产资源破坏，不符合《刑法》第三百四十三条第一款规定的情形，不构成犯罪；二、即使认定上诉人非法采矿的行为造成矿产资源破坏，也应当以福建省国土资源厅所作的闽国土资矿鉴【2010】40号《矿产资源破坏程度鉴定结论书》为依据，认定本案造成矿产破坏的价值为48002.5元，未达刑事立案标准。三、该案启动重新鉴定程序不符合法律规定，且中化地质矿山总局福建地质勘查院没有鉴定矿产资源破坏程度价值的资质。原审法院以中化地质矿山总局福建地质勘查院出具的《矿产资源破坏程度价值鉴定报告》作为本案定案依据，认定本案非法采矿造成破坏的价值为125545元，属认定事实不清，适用法律错误。四、上诉人因本案犯罪行为于2011年5月17日被刑事拘留，于2011年6月17日被取保候审，共被羁押32天，原审法院认定先行羁押时间为1个月属计算有误，依法应当纠正。
经审理查明，原判认定上诉人李德清未取得采矿许可证指使他人擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪的犯罪事实，有证人施某1证言、中国冶金地质总局二局中心实验室检验报告、莆田市秀屿区价格认证中心出具的关于铁沙单价的价格认证结论书及工作说明、福建省国土资源厅出具的矿产资源破坏程度鉴定报告、鉴定结论书、关于莆田市秀屿区埭头镇黄岐海域惠新粤1**号采砂船非法抽采海铁砂矿矿产资源破坏价值补充鉴定意见的函、关于莆田市秀屿区埭头镇黄岐海域惠新粤1**号采砂船非法抽采海铁砂矿矿产资源破坏价值补充鉴定意见说明的函、中化地质矿山总局福建地质勘查院出具的矿产资源破坏程度价值鉴定报告、现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片、扣押物品清单、租赁协议、中华人民共和国船舶国籍证书、船舶所有权登记证书、内河船舶检验证书簿等、莆田市海洋与渔业执法支队出具的莆海渔执函［2017］1号复函、莆田市公安局秀屿分局作出的关于协调解决“2010.9.28”施某2等人非法采矿案情况报告、同案犯施某2、施某7供述、同案人施某6、施某4、施某5、陈某、林某、庄某8、崔某供述、原审被告人李德清供述等证据证实，足以认定。
原福建省国土资源厅对涉案海铁砂进行鉴定，系相关人员通过违法手段取得，故莆田市秀屿区人民检察院建议公安机关启动重新鉴定程序，符合其他应当重新鉴定的情形。中化地质矿山总局福建地质勘查院列入福建省矿产资源破坏价值技术鉴定工作单位名录，具有地质勘查资质。公安机关委托中化地质矿山总局福建地质勘查院鉴定，其作出的鉴定结论合法有效。上诉人李德清及其辩护人诉辩称启动重新鉴定程序不符合法律规定，中化地质矿山总局福建地质勘查院没有鉴定矿产资源破坏程度价值资质的理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李德清违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证指使他人擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人李德清犯罪后自动投案，并如实供述罪行,属自首，依法予以从轻处罚；能预缴罚金，酌情从轻处罚。上诉人李德清曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。上诉人李德清非法采矿行为发生在2010年，《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行，根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之前的原刑法第三百四十三条规定的“造成矿产资源破坏”，同期的司法解释规定为“非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的”，《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之后的刑法第三百四十三条规定的“情节严重”，新司法解释规定为“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”，故《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之后的刑法及相关司法解释较旧法轻，根据从旧兼从轻原则，对上诉人李德清应该按照《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之后的刑法及相关司法解释判决。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人李德清原于2011年5月17日被刑事拘留，于2011年6月17日被取保候审，共被羁押32天，故先行羁押日期应扣除32天，而不是扣除一个月。故对原判认定的上诉人李德清的刑期起止日期应予纠正，自2017年3月25日起至2018年2月22日止。上诉人李德清及其辩护人诉辩称原审法院认定先行羁押时间为1个月计算错误应予纠正的诉辩理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，之前先行羁押应扣除32天，刑期应自2017年3月25日起至2018年2月22日止。）
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡庆明
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一七年十二月七日
书记员 林毅青
附：本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没
错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。