广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终213号上诉人（原审原告）：周以红，男，汉族，现住湖北省赤壁市，公民身份号码×××2315。委托代理人：袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山东颐光电科技有限公司，住所广东省中山市，组织机构代码××。法定代表人：杨恩立，该公司总经理。委托代理人：郑建威，广东中元（中山）律师事务所律师。上诉人周以红因与被上诉人中山东颐光电科技有限公司（以下简称东颐公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2015）中二法东民五初字第119号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：东颐公司成立于2011年9月15日，现登记法定代表人杨恩立，投资人CGKTechHoldingsCo，Ltd，住所地中山市××，经营范围为生产经营光学玻璃、触控显示系统零件、触控显示模组，产品境内外销售。中山梅华表业有限公司（以下简称梅华公司）成立于2001年1月16日，现登记法定代表人杨恩良，投资人美国ARISTAINVESTMENTHOLDINGSL.L.C，住所地广东省××，经营范围为生产经营各种机械、石英手表，表壳，表盘，手表玻璃，手机用玻璃制品及手机用金属装饰配件，产品境内外销售，工商公示信息显示杨恩立、杨恩良为该公司董事及董事长。周以红于2007年8月至2011年10月期间在梅华公司连续参保，于2011年11月至2015年5月期间在东颐公司连续参保。周以红于2011年10月31日入职东颐公司，任研磨课副课长，2014年3月至2015年2月期间平均工资4238.75元/月。2011年11月1日，周以红与东颐公司签订劳动期限为2011年11月1日至2014年10月31日的书面劳动合同，并于2014年9月30日将劳动期限续签至2017年10月30日。东颐公司于2014年12月将周以红从研磨课调整至研发课副课长，但工资待遇及级别未降低。东颐公司于2015年3月19日告知周以红自该日起留职停薪，并于2015年3月21日发出《通告》，内容为周以红“因工作敬业态度及积极度欠佳，未能达到主管应有的标准，无法作为下属及员工的典范”，对其处以留职停薪至2015年3月31日或至改善为止。周以红后于2015年4月1日、4月10日回东颐公司处要求安排工作，但东颐公司则以周以红未提交报告为由未安排具体工作。此后，周以红未回东颐公司上班，东颐公司亦未告知周以红解除劳动合同，直至2015年5月仍为周以红参加社保。2015年5月14日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理周以红与东颐公司之间解除劳动合同纠纷，周以红请求裁决东颐公司支付2015年3月工资4200元、违法解除劳动合同经济补偿金92400元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月24日作出中劳仲案字【2015】1909号仲裁裁决书，终局裁决东颐公司支付2015年3月工资2634.99元、解除劳动合同经济补偿金14835.63元。周以红不服仲裁裁决，于2015年8月4日诉至原审法院，请求判令东颐公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金93252.5元，东颐公司未在法定期限内向本院申请撤销仲裁裁决。双方确认东颐公司未付周以红2015年3月工资2634.99元。原审法院另查明，周以红提供手机录音或视频若干份拟证明东颐公司无故放周以红无薪假期以及东颐公司法定代表人杨恩立口头承诺补偿周以红从梅华公司转任东颐公司的年资经济补偿。东颐公司确认周以红与公司行政部主管陈俊成对话录音真实性，但否认其他录音或视频的真实性、关联性。经核对录音内容证实，周以红与陈俊成对2015年3月19日至3月31日留职停薪事宜进行协商及要求上班安排工作等。其余录音或视频则不能证明对话另一方的真实身份情况，亦不能证实对话另一方认可东颐公司认可周以红在梅华公司的工作年限或给予补偿或东颐公司与梅华公司为关联企业等。原审法院认为：双方对仲裁裁决东颐公司支付周以红2015年3月工资2634.99元未提起诉讼或申请撤销，且在庭审中均不持异议，故原审法院予以确认。双方对周以红2014年3月至2015年2月期间平均工资4238.75元/月并无异议，原审法院予以确认。根据双方提供的证据以及所作陈述，双方争议焦点如下：1、东颐公司与梅华公司是否为关联企业？周以红在梅华公司的工作年限是否计入东颐公司工作年限之内？2、东颐公司应否支付周以红违法解除劳动合同的赔偿金？针对争议焦点1，周以红于2007年8月至2011年10月在梅华公司参保，后于2011年11月起在东颐公司参保，但前后连续参保不能证实梅华公司与东颐公司为关联企业。工商登记资料记载“杨恩立”任职梅华公司董事，但现有证据无法证明东颐公司法定代表人杨恩立与该人属同一人，即使两人确为同一人，但梅华公司与东颐公司由不同出资人设立，经营范围及经营场所均有明显区别，且无法证明两公司在人员、财务、管理等存在管理与被管理或控制与被控制或其他关联交易等，故依照现有证据不能证明两公司为关联企业。周以红另提供录音资料拟证明东颐公司承诺对其在梅华公司的工作年限进行经济补偿，但录音资料无法证实对话另一方的真实身份情况，且该录音内容亦无法证实对话另一方确实承诺给予年限经济补偿等，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院对周以红的有关主张不予支持。综上，因周以红无法证明东颐公司与梅华公司为关联企业，亦无法证明东颐公司承诺将其在梅华公司工作年限计入东颐公司，故周以红工作年限自2011年10月31日起算。针对争议焦点2，东颐公司于2015年3月19日告知周以红自该日起留职停薪，并于2015年3月21日以《通告》方式告知留职停薪期限、原因等，但东颐公司未就其所持理由提交证据予以证明，且周以红明确否认其说法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，东颐公司应承担举证不能的不利后果，即东颐公司作出留职停薪理据不成立，无故对周以红放假、留职停薪。虽然东颐公司无故对周以红留职停薪、放假，但其仍一直为周以红参加社保并告知其复职条件等，故东颐公司并非违法解除劳动合同，应视为符合无故不提供劳动条件的情形。由于周以红提出赔偿金的请求，应视为周以红根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，东颐公司应向周以红支付解除劳动合同经济补偿金14835.63元（4238.75元×3.5个月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、东颐公司于判决生效之日立即支付周以红2015年3月工资2634.99元及解除劳动合同经济补偿金14835.63元；二、驳回周以红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取为5元，由东颐公司负担。上诉人周以红不服原审判决，向本院提起上诉称：1.东颐公司对周以红无限期放无薪假期，并拖欠周以红2015年3月份工资至今没有支付。东颐公司已没能提供劳动条件给周以红，周以红也无法以劳动力从东颐公司获得报酬，以事实达到不让其上班的目的，可视为推定解除劳动关系。周以红原审提交的涉及行政主管陈俊成的录音分别有两个，时间分别是2015年3月19日与4月13日，两份手机录音的内容均显示周以红一直请求东颐公司为其安排工作却不被接受，东颐公司并没有任何证据可证明周以红可复职上班的条件，一审法院却直接认定周以红已告知其复职的条件。即使东颐公司一直为周以红购买社会保险到4月份，但周以红是劳动者，劳动者是靠劳动力获取劳动报酬，现东颐公司3月份工资仍在拖欠，4月份也没支付任何生活费，周以红已失去生活来源是事实，已达到不让其上班的目的，可推定解雇。2.一审法院在认定东颐公司与梅华公司是否为关联企业，周以红在梅华公司的工作年限是否计入东颐公司工作年限之内存在事实认定错误。在劳动仲裁时，东颐公司提交的书面答辩状已确认周以红与杨恩立的手机录音正是东颐公司的法定代表人杨恩立，一审庭审时东颐公司又直接否认该录音的真实性，东颐公司已经违背诚信原则，一审法院在没有查清案件事实就直接认定无法证实对话的另一方的真实身份是杨恩立，明显是认定事实不清。上诉人已经提交新证据，2015年10月23日中山日报及东颐公司的法定代表人杨恩立在腾讯的视频，均可以证明杨恩立也是梅华公司的董事，且是该公司与东颐公司的共同经营者，依据法律规定，上述两家公司为关联企业，已存在混同用工的可能性。上诉人与杨恩立的收集录音及东颐公司的法定代表人杨恩立口头承诺从梅花公司过到东颐公司工作，上诉人原来在梅花公司的工作年限，录音中杨恩立没有否认，证人也可以证明，杨恩立向梅花公司员工承诺上述的事实，本案并不是上诉人的原因才到被上诉人处上班，而是因为被上诉人杨恩立的承诺。综上，请求撤销原审判决，依法改判东颐公司支付周以红违法解除劳动合同的赔偿金93252.5元。被上诉人东颐公司答辩称：东颐公司因周以红工作有问题口头告知其于2015年3月31日前提交其工作情况的检讨报告后，即可以复职上班，但是周以红至今未有向东颐公司提交检讨报告，且一直缺勤，反而在此情形下，仍继续为其缴纳社会保险费，提供宿舍居住，维持双方的劳动关系。周以红现提出解除劳动合同属于自动离职。周以红所称的工作年限的事由没有任何事实依据。请求驳回上诉人周以红的全部上诉请求。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：周以红二审期间向本院提交下列证据：中山市工商行政管理局备案的委派授权书一份、法定代表人登记表一份、杨恩立在腾讯视频截屏相片三份及视频刻录光碟1张（截屏显示的人物与杨恩立是同一人）、杨恩立2015年10月23日在中山日报的报道、书面证人证言三份，用以证明被上诉人法定代表为杨恩立与梅华公司的董事杨恩立为同一人，且是两家公司的共同经营者；东颐公司承诺将周以红之前在梅华公司的工作年限计入东颐公司。东颐公司对中山市工商行政管理局备案的委派授权书、法定代表人登记表的真实性确认，证明的关联性不确认；杨恩立在腾讯视频截屏相片三份及视频刻录光碟1张、杨恩立2015年10月23日在中山日报的报道的真实性和关联性均不确认；三份证人证言的真实性和关联性均不确认。二审庭审时，周以红还申请证人吴某、叶某出庭作证，证人吴某庭审时称：梅华公司有试图让我过去东颐公司工作，是我的主管告诉我的，但我没有跳槽，仍在梅华表业工作。后2012.3月就离职去佛山工作了；叶某庭审时称：梅华表业玻璃厂（梅华公司的下属部门）主管问我是否愿意到东颐公司工作，承诺工龄、待遇、职位均是不变的，后我没有过去东颐公司。我2009年6月入职梅华公司，2013年9月离职，后复职，2015年8月底离职。当时在梅华公司担任普工，周以红是我的直属上司，是班长。周以红后来辞工到东颐公司上班了，我是事后才知道周以红到东颐公司上班。东颐公司认为上述两位证人的陈述不能证实东颐公司承诺周以红到东颐公司工作后之前工作年限可以计入东颐公司。本院认为：本案系劳动合同纠纷。关于东颐公司是否违法解除与周以红的劳动合同问题。本案中，东颐公司主张其于2015年3月19日告知周以红自该日起留职停薪，并于2015年3月21日以《通告》方式告知留职停薪期限、原因等，上诉人周以红确认其收到通告，但对东颐公司所持的停薪留职的理由、提交检讨报告的事宜不予确认，东颐公司也未就其所持的停薪留职的理由提交证据予以证明。但是，东颐公司有一直为周以红参加社保并告知其复职条件等，有东颐公司提供的社保记录等证据材料证实，原审据此确认东颐公司并无违法解除与周以红的劳动关系，处理并无不当。因此，原审认定东颐公司的行为符合无故不提供劳动条件的情形，东颐公司应当向周以红支付解除劳动合同的经济补偿金，处理正确，本院予以支持。上诉人周以红以提交的录音证据主张东颐公司违法解除劳动合同，因该录音证据的真实性，东颐公司不予确认，且有关录音证据并没有其他相关的证据佐证，故该证据本院不予采纳。因此，上诉人周以红要求东颐公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于计算周以红的经济补偿金的工作年限确定问题。周以红主张其在梅华公司工作年限应计入东颐公司的工作年限。因东颐公司与梅华公司是两个不同的用人单位，周以红提供的照片、视频、报道不能证明两公司在人员、财务、管理等方面存在管理与被管理以及混同用工的情形，且周以红提供的证据也不能证明其是因非本人原因而入职东颐公司的；另，周以红二审期间申请的证人吴某、叶某出庭时陈述，梅华公司的主管要求其下属与其一起过去东颐公司工作，其二人均是一直在梅华公司工作至离职，未有去东颐公司。上述证人的陈述表明当时梅华公司员工是可以自行选择是否入职东颐公司，并非是东颐公司、梅华公司的安排，且周以红提供的证人证言以及录音证据均不能证实东颐公司承诺将其在梅华公司的工作年限计入东颐公司，因此，原审认定计算东颐公司支付周以红经济补偿金的工作年限自2011年10月31日起算，并无不当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人周以红的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周以红负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 瑄审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一六年三月十四日书 记 员  李爱婷