浙江省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）浙行赔终字第28号
上诉人（原审原告）陈上虎。
委托代理人周玉龙。
委托代理人周木生。
被上诉人（原审被告）长兴县人民政府，住所地长兴县雉城镇龙山新区广场路1号。
法定代表人周卫兵，县长。
委托代理人鲍文斌，长兴县人民政府工作人员。
委托代理人许智荣，浙江兴长律师事务所律师。
陈上虎诉长兴县人民政府土地征收行政赔偿一案，湖州市中级人民法院于2015年11月6日作出（2015）浙湖行赔初字第8号行政赔偿判决。陈上虎不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人陈上虎及其委托代理人周玉龙、周木生，被上诉人长兴县人民政府的副县长何卫宏及委托代理人鲍文斌、许智荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2015年3月15日，周木生以杭（州）长（兴）高速公路北延（泗安至浙苏界）工程征地未经批准为由，提起行政诉讼，要求确认长兴县人民政府征收土地的行政行为违法。本院审理认为长兴县泗安镇人民政府以杭长高速公路建设项目建设需要的名义向相关农户发出清场通知的时间在浙江省人民政府作出《关于杭（州）长（兴）高速公路北延（泗安至浙苏界）工程及安置用地建设项目土地利用总体规划落实方案的批复》（浙政土审规（2014）82号）、国土资源部作出《关于杭（州）长（兴）高速公路北延（泗安至浙苏界）工程建设用地的批复》（国土资函（2014）672号）之前，长兴县人民政府存在未批先用土地的行为，应予以确认违法。本院于2015年6月4日作出（2015）浙湖行初字第22号行政判决书，确认长兴县人民政府在杭（州）长（兴）高速公路北延（泗安至浙苏界）工程中用地违法。该判决现已生效。原告陈上虎承包的3.84亩土地在国土资源部《关于杭（州）长（兴）高速公路北延（泗安至浙苏界）工程建设用地的批复》（国土资函（2014）672号）批准的用地范围内。另查明，2014年7月10日长兴县土地开发征地事务所与兴隆村村委会签订长征字（2014）61号、76号、80号、89号征地补偿协议。兴隆村村委会出具证明表示杭长高速北延工程所涉土地补偿及苗木补助款已全部由长兴县泗安镇人民政府拨给兴隆村村委会。兴隆村村委会制作了泗安镇杭长高速北延（泗安至浙苏界）工程兴隆村政策处理统计表发放土地及地面作物补偿款，原告未领取该款项。2015年8月12日，陈上虎提起行政赔偿诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”被告长兴县人民政府未批先用的行为已被本院（2015）浙湖行初字第22号行政判决确认违法，原告陈上虎承包的3.84亩土地在该用地范围内，对此双方当事人并没有异议。原告陈上虎有权就行政机关的违法行为对其合法财产造成的损失要求赔偿。原告认为对其土地征收应根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，土地补偿费和安置费按征收前三年平均年产值每年5万元的三十倍计算，故起诉提出要求被告赔偿经济损失5775000元。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”本案中，虽然被告长兴县人民政府对涉案土地存在未批先用的违法行为，但长兴县人民政府在使用涉案土地期间，该涉案土地已被国土资源部批准同意使用。故原告对涉案土地被征收所应获得的相关权益，依法应按照补偿标准进行补偿，而非通过国家赔偿程序请求赔偿。而且根据被告提交的征地补偿协议及兴隆村村委会出具的证明，杭长高速北延段土地补偿及苗木补助款已全部由长兴县泗安镇人民政府拨付给兴隆村村委会。原告如对补偿标准有异议，应依法另寻救济。因此，原告通过国家赔偿程序要求被告赔偿未批先用的损失，缺乏相应的法律依据，其提出的赔偿请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告陈上虎要求赔偿经济损失5775000元的诉讼请求。
陈上虎上诉称：一、一审判决认定基本事实不清，证据不足。一审判决认定被上诉人提交的证据均能证明其主张的证明对象，并予采信。一审中，上诉人对被上诉人提交的15组证据分别提出了异议，该15组证据在不同程度上违反法律规定。1、国务院国发（2004）28号《关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条规定：“在征地过程中，要维护农民集体土地所有权和农民土地承包经营权的权益。在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料。”而上述15组证据中所谓“证明、会议纪要、通知、情况说明、统计表”是为应付本案诉讼恶意伪造，被上诉人提交的国土资源部文件没有原件，也没有见到国务院征地批复文件，一审法院却采纳其证据效力。上述证据称“召开村民会议，层层发动，户户宣传，做到家喻户晓”，并不符合法定的公告程序。事实上根本没有征得上诉人的确认或同意。2、被上诉人一审提供的证据违反《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，未在法定地点公告征用土地方案和补偿、安置方案。根据国土资源部《征用土地公告办法》的规定，被上诉人应在被征用土地所在村、组以书面形式公告，公告内容包括征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途、征地补偿标准、土地补偿费和安置补助费的标准、数额、支付对象和支付方式等。被上诉人一审所提交的证据中没有反映合法的征收程序，根本未听取上诉人（农民）的意见，一审法院予以采纳，属认定基本事实不清。3、被上诉人一审提交的《杭长高速苗木搬迁补偿实施办法》不符合法律规定。该实施办法由长兴县泗安镇人民政府制定，超越职权，评审方法违法。评审人员无评审资质，未有评审报告核算，未对苗木进行分类，苗木价值高低不分，将市场价值高的树种按普通的樟树计算，损害了上诉人的利益。4、根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，对土地补偿标准有争议，由县级以上人民政府协调，协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。被上诉人征收上诉人土地的时间在2013年12月份，批准征收土地的时间在2014年12月份，显然实际征收上诉人土地时，尚未批准征收，上诉人对补偿标准不服不可能有依照法律程序申请裁决的机会。5、被上诉人征收土地补偿的标准是被上诉人长政办发（2012）107号文件。首先，该文件的出台时间与征收上诉人土地时间相隔近两年，期间物价肯定有变化。其次，按照《土地管理法》规定征收土地的程序，征地补偿、安置方案要公告，如按照前述文件标准计算补偿，公告反而多此一举。再次，《土地管理法》第四十七条规定征收土地的，按照被征收土地原用途给予补偿，如按前述文件标准计算补偿，就不存在按照原用途补偿的问题，而是整个长兴县区域所有征地按同样标准补偿。6、上诉人此次被征收土地3.84亩，被征收前该块土地上种有各品种的苗木多年，现套种各种商业价值高的苗木品种，每亩年出产近5万元，而土地被征收后不另行安排土地种植，造成上诉人从此失去生活保障，此次土地征收违反《土地管理法》第四十七条规定。二、适用法律错误。1、一审判决认定“原告如对补偿标准有异议，应依法另寻救济”。事实上上诉人在2015年5月11日已向长兴县泗安镇人民政府申请赔偿，此申请已经表明上诉人提出补偿标准异议而被拒，上诉人只有请求司法救济。2、一审法院用判决的形式驳回上诉人的诉讼请求，而判决内容是不应受理的评判，应属于程序问题，一审判决违反了最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条：土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决的规定。3、一审判决适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”是错误的。既然一审法院认为上诉人应通过其他途径救济，又适用此条款驳回，自相矛盾。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人违法征收土地损失5775000元或发回重审。
长兴县人民政府答辩称：浙江省发展和改革委员会浙发改函（2013）147号《省发改委关于杭（州）长（兴）高速公路北延工程项目核准函》核准了杭长高速北延段工程建设。浙江省人民政府浙政土审规（2014）82号《关于杭（州）长（兴）高速公路北延（泗安至浙苏界）工程及安置用地建设项目土地利用总体规划落实方案的批复》同意了用地规划。国土资函（2014）672号《国土资源部关于杭（州）长（兴）高速公路北延（泗安至浙苏界）工程建设用地的批复》批准了该工程建设用地。长兴县土地开发征地事务所与上诉人所在的兴隆村村民委员会签订了四份征地补偿协议，补偿款项均已支付到上诉人所在的兴隆村村民委员会。相关苗木补偿的问题，泗安镇人民政府根据长兴县人民政府长政办发（2012）107号《关于调整长兴县征收土地补偿标准等有关事项的通知》，考虑到泗安地区苗木的基本情况，制定了《杭长高速苗木搬迁补偿实施办法》，规定了苗木相应的评审办法和补偿办法，其中成片苗木分四个等次进行补偿，兴隆村村民委员会根据该实施办法于2014年1月5日成立评估小组。经过实地丈量、评估，编制了《泗安镇杭长高速北延（泗安至浙苏界）工程兴隆村政策处理统计表》，上诉人陈上虎的土地补偿及苗木补偿列入其中。相关部门已按照该统计表将补偿款项全部拨给兴隆村。扩增部分已经确认，将另行予以补偿。综上，被上诉人应依法对上诉人进行土地征收补偿，而非行政赔偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕陈上虎提出的行政赔偿请求是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，因杭（州）长（兴）高速公路北延（泗安至浙苏界）工程建设需要，被上诉人长兴县人民政府未批先用了包括上诉人陈上虎的涉案承包地在内的相关土地，该行为已被湖州市中级人民法院（2015）浙湖行初字第22号生效判决确认违法，但该判决同时查明，该项目用地2014年12月12日已经国务院批准。上诉人涉案承包的集体土地所在区域被纳入上述批准的征收范围。根据《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例的相关规定，上诉人涉案承包地上的苗木依法应当作为被征收集体土地上的青苗予以补偿安置。故被上诉人未批先征的行为虽然违法，但不存在因此给上诉人造成损失的问题。上诉人要求被上诉人赔偿经济损失5775000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人对被上诉人组织实施涉案土地征收行为的合法性提出的异议，不属本案审查范围。上诉人对征地补偿标准提出的异议，则应依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定先申请行政机关协调、裁决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 韦若莎