深圳华粤城市建设工程设计有限公司与喀什经济开发区兵团分区前海投资有限责任公司确认合同无效纠纷案
二 审 民 事 判 决 书
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2014）新兵民二终字第00021号
上诉人（原审被告）：深圳华粤城市建设工程设计有限公司，住所地广东省深圳市福田保税区桂花路13-3号。
法定代表人：陈伟伟，该公司董事长。
委托代理人：叶时远，男，1982年4月27日出生，汉族，深圳华粤城市建设工程设计有限公司副总经理。
委托代理人：张江，新疆同泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：喀什经济开发区兵团分区前海投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市克孜都维路440号。
法定代表人：邹玉民，该公司总经理。
委托代理人：张记，喀什经济开发区兵团分区前海投资有限责任公司工程部经理。
委托代理人：张君洁，新疆驼铃律师事务所律师。
上诉人深圳华粤城市建设工程设计有限公司与被上诉人喀什经济开发区兵团分区前海投资有限责任公司确认合同无效纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2013）兵三民初字第5号民事判决向本院提起上诉。本院于2014年7月22日立案受理该案后，依法组成由审判长刘霞、代理审判员苟振强、刘婷婷组成的合议庭，于2014年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人深圳华粤城市建设工程设计有限公司（简称华粤公司）的委托代理人叶时远、张江，被上诉人喀什经济开发区兵团分区前海投资有限责任公司（简称前海公司）的委托代理人张记、张君洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月，前海公司委托新疆建通工程建设监理有限公司作为招标代理人对喀什经济开发区兵团分区恰克马克河以北启动区2平方公里基础设施设计项目开展招标工作。投标须知载明：招标范围为启动区基础设施全部设计，投标人资质等级要求具备市政行业设计乙级以上资质。华粤公司投标文件中的设计方案载明：基础设施项目包含道路、管道、消防、燃力、热力、管线、照明、园林景观设计工程。2012年12月，华粤公司中标，前海公司与华粤公司签订了《建设工程设计合同》，约定：发包人前海公司委托设计人华粤公司承担喀什经济开发区兵团分区恰克马克河以北启动区2平方公里基础设施设计项目工程设计，工程地点为喀什地区；设计依据是委托书或设计中标文件及基础资料；发包人在设计合同生效后五天内提供有关具体委托要求和工程地形图及地质勘察资料；设计人在获得基础资料后15日内，提交方案设计6份及电子文件1份，方案设计经发包人确认后15日内，提交施工图设计12份及电子文件1份；设计费4752000元，合同生效后三天内，发包人支付设计费总额的50%即2376000元作为定金，合同结算时，定金抵作设计费；设计人提交施工图设计文件后三天内，发包人支付设计费总额的45%，项目建成并完成相关服务后付剩余5%。合同另对双方责任、合同生效及其他事项作出约定。合同签订后，前海公司于2013年1月5日根据华粤公司的支付申请，通过银行转账方式给付华粤公司2376000元。涉案启动区项目因条件不具备，至今尚未启动，华粤公司亦未开展设计工作。前海公司因发现华粤公司仅具备市政行业道路、桥梁、给水、排水四项专业资质，不具备配电、消防、燃气、热力、绿化等其他工程设计专业资质，诉至法院，要求确认双方签订的《建设工程设计合同》无效；要求华粤公司返还设计费2376000元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、前海公司与华粤公司于2012年12月签订的《建设工程设计合同》是否有效；2.前海公司向华粤公司支付的2376000元的性质及是否应返还。
关于焦点一，《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定：“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。”该条例第十七条规定：“发包方不得将建设工程勘察、设计业务发包给不具有相应勘察、设计资质等级的建设工程勘察、设计单位。”根据2007年建设部印发的《工程设计资质标准》的规定，工程设计综合资质涵盖21个行业设计资质，只设甲级；工程设计专业资质是指某个行业资质标准中的某一个专业的设计资质，设甲、乙两个级别。本案涉案设计项目为市政工程基础设计，包括道路、给排水、电力、燃气、热力、照明、消防、园林绿化工程设计，华粤公司不具备市政工程基础设计的综合资质，仅具备道路工程、桥梁工程专业甲级资质，给排水工程专业乙级资质，而不具备其它专业资质，不能满足涉案市政基础设计的资质条件，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定双方当事人签订的《建设工程设计合同》无效。
关于焦点二，因双方当事人签订的《建设工程设计合同》无效，故定金条款也不具有法律效力。因定金合同属实践性合同，本案华粤公司出具的发票明确载明支付款项是设计费，故应当认定涉案2376000元为设计费而非定金。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，本案涉案基础设施施工项目因条件不具备，至今尚未启动，故华粤公司亦未开展施工项目设计工作，其应返还前海公司已付设计费2376000元。
综上，前海公司要求确认《建设工程设计合同》无效及华粤公司应返还其设计费的诉讼请求成立，应予支持。华粤公司主张《建设工程设计合同》有效，请求判决驳回前海投资公司诉讼请求的答辩意见不能成立，不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第十四条、第二十六条、《建设工程勘察设计管理条例》第八条、第十七条之规定，于2014年5月22日作出（2014）兵三民初字第5号民事判决，一、判决原告喀什经济开发区兵团分区前海投资有限责任公司与被告深圳华粤城市建设工程设计有限公司于2012年12月签订的《建设工程设计合同》无效；二、判决被告深圳华粤城市建设工程设计有限公司于本判决生效后一个月内返还原告喀什经济开发区兵团分区前海投资有限责任公司设计费2376000元。案件受理费25808元，由被告深圳华粤城市建设工程设计有限公司负担。
华粤公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人前海公司的诉讼请求或裁定将本案移送有管辖权的法院审理；2、本案的诉讼费由被上诉人前海公司承担。事实与理由：1、原审法院对本案没有管辖权。2、原审法院认定事实不清。首先，根据《招投标法实施条例》第二十条：“招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投票人的资格进行审查”的规定，对上诉人的资格审查是评标委员会及被上诉人的责任和义务，其审查阶段应当是在开标后，发出中标通知书之前进行。本案不存在也不应当存在被上诉人所称的后期审查程序。其次，本案所涉招标文件明确规定投标人资格为市政行业乙级即可，而对于上诉人具备市政行业（道路工程、桥梁工程）专业甲级及给水、排水乙级资质的事实，被上诉人是承认的、也是认可的，上诉人的资质状况达到或超出被上诉人的要求，不存在超越资质、没有资质的情形，也完全符合被上诉人确定上诉人中标人资格、发出中标通知书、与上诉人签订合同时的要求和预期，双方签订的合同应属合法有效。根据《建设工程勘察设计资质管理规定》第三十八条“本规定所称建设工程设计是指：建设工程项目的主体工程和配套工程（含厂（矿）区内的自备电站、道路、专用铁路、通信、各种管网管线和配套的建筑物等全部配套工程）以及与主体工程、配套工程相关的工艺、土木建设、环境保护等的设计。”以及《工程设计资质标准》第三条第三款第（三）项“工程设计专业资质甲级承担的业务范围为本专业建设工程项目主体工程及配套工程的设计业务，其规模不受限制”的规定，前海公司所述的本案设计范围中的绿化、电力、燃气、热力管网设计均属于配套工程范围，华粤公司所具备的资质可以承担招标所涉项目的主体工程及配套工程设计业务，规模不受限制。3、原审法院适用法律错误。首先，经招投标活动确立的合同关系是一种特殊的合同关系，应受《招投标法》的规范和调整，而非单独受《中华人民共和国合同法》的调整。原审法院在招投标活动未违背任何法律和行政法规的强制性规定的情况下，否定招投标活动成果性文件的合法有效性，属明显的适用法律错误。其次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条：《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，结合最高人民法院相关会议精神，只有法律、行政法规明确规定为无效的或者司法解释明确规定为无效的，才能认定为效力性强制规定，其它应认定为管理性规定。本案无证据证实上诉人具有没有资质、超越等级许可范围承揽设计工程的行为，同时也未明确规定上诉人的行为属违反法律、行政法规的效力性强制规定，原审法院作出认定合同无效的判决显属错误。再次，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其它部分的效力”的规定。即便原审法院认定本案所涉合同因上诉人部分资质不符合规范，导致该部分无效的结论是正确的，也只能认定涉案的合同部分无效，而不能认定涉案合同全部无效。
被上诉人前海公司答辩称：1、原审法院对本案具有管辖权，恰克马克河以北4.22平方公里地域属于兵团第三师行政管辖地域，该案属于发生在兵团行政管辖范围内的民事案件。2、华粤公司在原审中虽然提出管辖权异议，但异议超越法定期间，原审法院对此不予审查，并无不当。3、原审判决事实清楚，证据充分。（1）合同的有效或无效，无论是招标代理人、评标委员会还是业主方的审查都不能代替法律的审查。人民法院对合同是否有效享有最终的审查权（2）华粤公司的资质达不到招标文件的资质要求，也无法满足项目设计的要求。其上诉理由将“综合资质”、“行业资质”、“专业资质”混为一谈，对以上专业名词理解完全错误。根据相关规定，综合资质﹥行业资质﹥专业资质。综合资质只有甲级，可以覆盖全部21个行业资质以及该21个行业的全部专业资质；行业资质可以覆盖该行业内的全部专业资质；但是专业资质则只限于设计该专业内的设计业务，不得跨专业承担设计业务。（3）华粤公司的资质证书载明：市政行业（公路、桥梁专业甲级），市政行业（给排水专业乙级）。这就表明华粤公司取得的是专业资质，而不是行业资质，当然更不是综合资质。华粤公司取得的是市政行业的公路桥梁专业设计资质和给排水专业设计资质，而不是市政行业的行业设计资质。招标文件及《招标须知》明确载明对资质的要求是：市政行业乙级及以上资质。（4）华粤公司引用《建设工程勘察设计规定》第三十八条，将本案所涉工程的公路工程列为主体工程，其他工程列为附属工程的表述依然是将“行业资质”和“专业资质”混为一谈。4、原审法院适用法律正确。
（1）华粤公司超越资质承揽本次设计任务，违反了《建筑法》（法律）第十三条，《建设工程勘察设计条例》（行政法规）第八条、第十七条的规定。以上规定均为禁止性规范应无争议。（2）该合同系整体无效而非部分无效。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
围绕上诉人华粤公司的上诉请求及被上诉人前海公司的答辩，本案的争议焦点为：1、原审法院对本案是否有管辖权；2、双方当事人签订的《建设工程设计合同》的效力问题；3、本案中前海公司支付的2376000元是定金还是设计费，华粤公司是否应向前海公司返还。现分析认定如下：
（一）原审法院对本案是否有管辖权的问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，上诉人华粤公司收到前海公司的起诉状副本后，未在答辩期内即收到起诉状副本之日起15日内，向原审法院提出管辖权异议，并出庭应诉，且原审法院受理该案也不违反级别管辖和专属管辖的相关规定，因此，华粤公司主张原审法院对本案没有管辖权与法律规定相悖，本院不予支持。
（二）双方当事人签订的《建设工程设计合同》的效力问题
《建设工程勘察设计资质管理规定》第六条规定，工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质……取得工程设计综合资质的企业，可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务；取得工程设计行业资质的企业，可以承接相应行业相应等级的工程设计业务及本行业范围内同级别的相应专业、专项（设计施工一体化资质除外）工程设计业务；取得工程设计专业资质的企业，可以承接本专业相应等级的专业工程设计业务及同级别的相应专项工程设计业务（设计施工一体化资质除外）……《工程设计资质标准》中将工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质解释为：1、工程设计综合资质是指涵盖21个行业的设计资质。2、工程设计行业资质是指涵盖某个行业资质标准中的全部设计类型的设计资质。3、工程设计专业资质是指某个行业资质标准中的某一个专业的设计资质。4、工程设计专项资质是指为适应和满足行业发展的需求，对已形成产业的专项技术独立进行设计以及设计、施工一体化而设立的资质。
本案中华粤公司仅具备市政行业（道路工程、桥梁工程）专业甲级资质，市政行业（给水工程、排水工程）专业乙级资质，就双方签订的《建设工程设计合同》中所涉及的“七通一平”中的电力、燃气、消防、热力等市政行业的其他专业设计资质，华粤公司并不具备。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定，建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。对“强制性规定”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条解释为“效力性强制性规定”。效力性强制规定是指法律、行政法规明确规定违反该规定，将导致合同无效或不成立；或者法律、行政法规没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。鉴于国家对于建设工程设计的主体资格进行了严格限制，明令禁止无资质、超越资质等级范围承揽设计业务，因此，《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建设工程勘察设计管理条例》第八条应属于效力性强制规定。故华粤公司在不具备相应设计资质的情况下与前海公司签订的《建设工程设计合同》属超越其资质等级承揽设计工程，违反了法律、行政法规的强制性规定，《建设工程设计合同》应属无效合同。前海公司以华粤公司违反法律、行政法规的强制性规定诉请确认合同无效，于法有据，应予支持。
华粤公司主张《建设工程设计合同》所涉的“七通一平”设计项目是由主体工程及配套工程组成，其已具备主体工程即道路工程的设计资质，就其余配套工程而言，资质不受限制。《建设工程设计合同》中约定的设计项目为：喀什经济开发区兵团分区恰克马克河以北启动区2平方公里基础设施设计即该区域内的“七通一平”。该合同并未将设计项目作主体工程及配套工程的划分，故华粤公司主张道路工程为主体工程，其余均为配套工程缺乏事实依据。针对华粤公司根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，主张因其具备市政行业（道路工程、桥梁工程）专业甲级资质，市政行业（给水工程、排水工程）专业乙级资质，本案中的《建设工程设计合同》如果无效，也仅仅是部分无效的辩解理由。本院认为，按照合同约定，前海公司是将“七通一平”设计项目整体交由华粤公司设计，合同并未约定华粤公司可以将其不具备资质的设计专业项目再分包于其他有资质的设计单位。根据《建设工程勘察设计管理条例》第十九条“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位”的规定，前海公司也并未同意华粤公司可以将“七通一平”设计项目再进行分包。因此，华粤公司的该项抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
（三）本案中前海公司支付的2376000元是定金还是设计费，华粤公司是否应向前海公司返还问题
根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，因《建设工程设计合同》属无效合同，则该合同中关于费用支付方式的约定并不发生法律效力。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案的实际情况，前海公司与华粤公司所签合同因华粤公司不具备相应设计资质而无效，华粤公司作为专业的设计公司存在过错。前海公司作为设计项目的发包方在签订合同时未尽到谨慎审查义务，亦存在过错。鉴于涉案的启动区项目因条件不具备，至今尚未启动，华粤公司亦未实际开展设计工作。同时，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，《建设工程设计合同》约定前海公司按照设计费总额的50％的交付定金明显违反了该规定。即便合同有效，对于前海公司已付的2376000元中超过设计费总额20％的部分也不应认定为定金。故前海公司要求华粤公司返还其已付的2376000元，符合法律规定，应予支持。
综上，前海公司与华粤公司签订的《建设工程设计合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，双方对此均有责任。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条的规定，支持了前海公司的诉讼请求并无不当。原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费25808元，由上诉人深圳华粤城市建设工程设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
代理审判员 苟振强
代理审判员 刘婷婷
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 田晓玲