四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川19刑终4号
原公诉机关四川省平昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵代辉，男，1986年5月4日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，无业，住平昌县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年7月8日被平昌县公安局刑事拘留，同年8月7日被平昌县公安局执行逮捕。现被羁押于平昌县看守所。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，1984年5月16日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地平昌县，住平昌县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2015年7月8日被平昌县公安局刑事拘留，同年8月7日被平昌县公安局取保候审。2015年12月10日经平昌县人民法院决定，12月11日由平昌县公安局执行逮捕。现被羁押于平昌县看守所。
四川省平昌县人民法院审理平昌县人民检察院指控原审被告人赵代辉、赵某甲犯敲诈勒索罪一案，于2015年12月30日作出（2015）平刑初字第176号刑事判决，原审被告人赵代辉、赵某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭进行了审理。巴中市人民检察院指派代理检察员吴毅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）赵代辉、赵某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月中旬，被告人赵代辉、赵某甲与吴绳（在逃）三人因缺钱，商议对赵某乙实施敲诈。2015年6月27日，赵代辉驾车与吴绳前往赵某乙的祖坟处，将坟前的石狮子推倒在石梯上，并搬了两块石头放置在坟前烧纸的地方，以示动过其祖坟。后赵代辉及吴绳多次给赵某乙打电话，以“炸祖坟”等语言相威胁，向其索要人民币10万元。赵某乙发现祖坟被动过后，被迫答应按要求支付现金。同年6月30日，赵某甲驾车搭载吴绳前往仪陇县立山镇与赵代辉汇合，三人策划和确定交易地点后，赵代辉和吴绳藏匿在友谊水库旁一山坡处给赵某乙打电话要求其将现金送至友谊水库大坝处。赵某乙筹集5000元现金委托其亲家吴某某夫妇前往交钱。吴某某夫妇到达交易地点后，藏匿在附近的赵代辉和吴绳发现吴某某身后跟着其他人，吴绳也认出送钱来的是自己的父亲吴某某，二人便不敢现身取钱，交易未成功。赵代辉遂又打电话威胁赵某乙，要求其准备30万元现金放在家中安排人员去取。随后，赵代辉、赵某甲、吴绳三人认为这样取钱很危险，于是便商议决定在网上购买银行卡然后迫使赵某乙转账。赵某甲在网上联系卖家并提供1010元资金交由赵代辉购买了2张银行卡和2张SIM电话卡。后赵代辉、赵某甲于2015年7月7日被分别抓获归案。
原判认为，被告人赵代辉、赵某甲以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，已构成敲诈勒索罪。赵代辉、赵某甲已经着手实施敲诈勒索，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以从轻处罚。被告人赵代辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对于从犯，应当减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二十七条、第六十四条之规定，以被告人赵代辉犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人赵某甲犯敲诈勒索罪，有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；对扣押在案的作案工具手机一部予以没收。
上诉人（原审被告人）赵代辉上诉称，赵代辉也是本案从犯，主犯应是吴绳；犯罪未遂的金额应为10万元，索取30万元只是一时气话；谅解和协助抓捕吴绳未予在原审中体现。请求依法改判。
上诉人（原审被告人）赵某甲上诉称，本案犯意提起是赵代辉，具体实施均是赵代辉和吴绳二人，赵某甲仅仅开车接送赵代辉，如何实施不知情；未参与决定敲诈的金额，吴绳、赵代辉也未告知；案发后向被害人赵某乙道歉，取得了赵某乙的谅解；量刑过重。请求二审改判缓刑。
检察机关认为，原审认定赵代辉、赵某甲伙同他人敲诈勒索被害人赵某乙30万元未遂的犯罪事实清楚，证据确实充分，赵代辉系主犯、赵某甲系从犯，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认，并有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证明，本案系赵某乙在2015年6月28日15时许因被敲诈后报案。
2.户籍证明证明，赵代辉、赵某甲已达刑事责任年龄。
3.拘留证、逮捕证、释放证等证明，被告人赵代辉、赵某甲被采取强制措施的情况。
4.被告人赵代辉指认现场照片证明，赵代辉购买手机卡、索取现金交易地、赵某乙家祖坟所在的位置及概貌。
5.搜查笔录、扣押清单证明，抓获赵代辉时所搜出的手机、手机卡、银行卡等作案工具，其中一部手机号为1822885****。
6.检查笔录及赵某甲手机信息照片证明，赵某甲用手机向赵代辉以短信提供QQ号码、密码和在网上购买银行卡的QQ聊天记录。
7.平昌县公安局响滩派出所出具的情况说明及光盘证明，赵代辉使用1822885****手机号码拨打赵某乙的电话，要求赵某乙准备30万元现金放在家中，之后安排人来取的通话内容。该通话内容是赵某乙用手机录音功能录音后拷贝到光盘。
8.通话记录、办理手机卡的相关资料及银行取款交易记录证明，1822885****手机与赵某乙的通话记录，购买1822885****系使用他人身份证，赵某甲取款1000元的情况。
9.抓获经过证明，被告人赵代辉、赵某甲系抓获归案。
10.谅解书证明，被害人赵某乙对被告人表示谅解。
11.证人向某某的证言及辨认笔录证明，2015年6月20日，赵代辉和吴绳给了她一张女性身份证，叫她去办理一张手机卡，但没有办到，后听说他们自己去办的手机卡。2015年6月28日，向某某听到赵代辉找一个领导要钱，如果不给要炸领导的祖坟。后来赵代辉还在网上购买了一张银行卡，赵某甲给赵代辉汇款1000元，她与赵代辉去顺风快递取货时，被警察抓获。
12.证人邹某某、吴某某的证言证明，2015年6月30日赵某乙因被敲诈，吴某某夫妻前往友谊水库帮忙送5000元钱，到现场后对方又取消了交易。赵某乙因受到威胁很害怕，叫邹某某、吴某某轮流在家陪他。
13.证人赵某丙的证言证明，在赵某丙弟弟赵某甲的车上找到两张身份证，赵某甲被抓后，给赵某甲朋友吴绳打电话，吴绳叫把两张身份证烧了。吴绳的父亲叫吴某某。
14.被害人赵某乙的陈述证明，2015年6月28日接到手机号为1822885****的一名男子打来电话，说需要钱，要求给他10万元钱，并叫赵某乙去看下祖坟，如还不给钱就要炸他家的祖坟。赵某乙看到他家祖坟被挖了。后那个男子又打电话来要钱，他便报警了。曾准备了5000元钱叫吴某某夫妇送去，但没有人来拿，又接到男子电话又说叫他准备30万元钱在家，到时有人来取，如果没有就要宰他。一直到现在心里都害怕，曾叫邹某某、吴某某来陪他。
16.被告人赵代辉、赵某甲的供述证明，2015年6月中旬赵代辉、赵某甲与吴绳三人因缺钱便商议对本村的赵某乙实施敲诈。赵代辉和吴绳用捡得的身份证购买了一张电话卡，为让赵某乙能主动给钱，赵代辉和吴绳把赵某乙祖坟前的石狮子推倒，搬了两块石头放在坟前，后赵代辉和吴绳多次打电话叫赵某乙准备人民币10万元，否则要炸赵某乙的祖坟，双方确定在友谊水库大坝上交钱。2015年6月30日被告人赵某甲驾车搭载赵代辉、吴绳前往交易地点后离开。赵代辉、吴绳两人藏匿在友谊水库附近山坡处，发现送钱是吴绳的父亲，身后还跟着人，赵代辉、吴绳不敢收钱。赵代辉又给赵某乙打电话叫准备30万元钱放在家里，并用语言威胁。赵代辉、赵某甲、吴绳又商议在网上购买银行卡让赵某乙转账，后就被警察抓住。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵代辉、赵某甲以非法占有为目的，采用威胁的方法，强行索取他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，赵代辉积极谋划、实施起主要作用，系主犯；赵某甲起到次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。赵代辉上诉认为其不属主犯，犯罪金额应为10万元，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。赵代辉提出的其协助抓捕吴绳的意见，没有相关证据证明，该意见本院不予采纳。赵某甲提出，自己没有具体实施犯罪、未参与犯罪金额的决定，未起到主要作用与查明的事实相符，且原判已认定赵某甲为从犯。赵某甲上诉请求对其适用缓刑的意见，本院不予采纳。赵代辉、赵某甲提出，已取得被害人的谅解的意见，与审理查明的事实相符，原判在确定刑罚时予以了综合考虑。原审认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。检察机关建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。为保护公民财产权利不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条第一款和第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 徐锋
代理审判员 王屏
代理审判员 许莉
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 张宁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；