大石桥市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大少刑初字第00005号
公诉机关辽宁省大石桥市人民检察院。
被告人高一晴，女，1986年7月1日出生，大石桥市人，汉族，大专文化，系大石桥市某某音乐城收银员，住大石桥市。因涉嫌职务侵占犯罪，于2013年12月27日被大石桥市公安局取保候审。经本院决定，于2014年7月16日被逮捕。现押于营口市看守所。
辩护人高志勇，辽宁百运律师事务所律师。
大石桥市人民检察院以大市检刑诉（2014）第238号起诉书指控被告人高一晴犯职务侵占罪，于2014年6月3日向本院提起公诉。本院于2014年8月29日作出（2014）大刑初字第00185号刑事判决书。宣判后，被告人高一晴在法定期限内提出上诉。营口市中级人民法院于2015年1月4日以（2014）营刑二终字第00355号刑事裁定书将本案发回重审。本院于2015年1月12日立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大石桥市人民检察院指派检察员曲永利、代理检察员李爱平出庭支持公诉，被告人高一晴及其辩护人高志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
大石桥市人民检察院指控：2010年2月3日至2012年2月18日间，被告人高一晴在大石桥市某某歌厅任收银员工作期间，利用自己对该歌厅电脑收银软件操作和掌管收取现金之便，使用先转包再并房的功能实现挂单操作，使实际消费在系统中成为挂单，在原始账单上体现不出来的手段，先后多次将歌厅营业收入共计人民币100余万元私下截留、侵吞。经营口市公安局网络安全保卫支队对电子物证检查认定：从2010年2月3日至2012年2月18日期间，高一晴操作的未结账菜品信息为23768笔，合计数额为758892元；高一晴操作的未结账房费信息为2231笔，合计数额为人民币251147.9元。对此，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人高一晴的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人高一晴辩称，我不构成犯罪。我不是职务侵占犯罪公司、企业人员，犯罪主体不够；款不是我侵占的，歌厅经理和服务员都可以用我的工号使用电脑，结账的时候其他人都可以去结。
其辩护人高志永提出的辩护意见是：被告人高一晴不符合职务侵占罪主体资格要求；公诉人所举证据当中电子物证检查记录里面有个林某某侵占数额达10万元左右，而侦查机关和公诉机关没有对其立案、起诉，足以说明林某某的行为不构成犯罪，同样情节同样事实验证高一晴的行为也不构成犯罪；公诉人所举证据当中绝大多数属于非法无效证据，物证及视听资料的提取时间均在本案立案之前，涉案主要且关键证据为非法无效证据，其他证据不足以证明侵占行为存在。故认定被告人高一晴犯职务侵占罪没有法律依据，且证据不确实不充分不合法，应依法认定其无罪。
经审理查明：2010年2月3日至2012年2月18日间，被告人高一晴在大石桥市某某歌厅任收银员工作期间，利用自己对该歌厅电脑收银软件操作和掌管收取现金之便，使用先转包再并房的功能实现挂单操作，使实际消费在系统中成为挂单，在原始账单上体现不出来的手段，先后多次将歌厅营业收入共计人民币100余万元私下截留、侵吞。经营口市公安局网络安全保卫支队对电子物证检查认定：从2010年2月3日至2012年2月18日期间，高一晴操作的未结账菜品信息为23768笔，合计数额为758892元；高一晴操作的未结账房费信息为2231笔，合计数额为人民币251147.9元。
认定上述事实的证据如下：
（一）相关书证
户籍证明：证实被告人高一晴的身份情况。
受案登记、立案决定、破案报告、案件来源、抓捕经过：证明本案发破案情况及被告人到案情况。
3、营业执照：证明大石桥市某某音乐城系个人经营。
4、工资表：证明被告人高一晴在歌厅开资及出勤情况。
5、接受证据材料清单：证明公安机关接受由于某甲提交的专用收款收据、出库单、收银系统电脑主机等证据情况（工资表是2013年8月18日，出库单8月20日，电脑主机是2013年6月26日）。
6、查询银行存款通知书及查询账户交易明细：证明高一晴、谢某甲等人银行存取款情况。
7、公安机关调取的谢某甲购买房屋、车库、汽车相关材料：证明高一晴夫妻财产情况。
8、大石桥市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明3份：
（1）2014年4月16日出具的情况说明证实：营口市公安局
网络安全保卫支队对某某歌厅收银电脑主机里的物证数据进行了恢复，对恢复的数据进行了物证检查，形成的电子物证检查工作记录可以作为证据使用；
（2）2014年4月21日出具的情况说明证实：2014年4月21日办案民警黄某某、梁某到大石桥市周家镇张家村谢某甲家中调查谢某甲父母谢某乙、杨某某的收入情况，但谢某乙、杨某某拒绝配合民警工作，不出具任何形式的证明，也拒绝配合公安机关做询问笔录，故无法取证。
（3）2015年3月10日出具的情况说明证实：电脑数据的恢复是由收银软件的开发公司派专业的技术研发人员在营口市公安局网络侦查支队的监督下全程录音录像进行恢复的，数据准确，即能够按照检查笔录的结论认定侵占数额；还原数据过程合法、数额认定准确，无需审计；根据软件开发公司的技术研发人员对收银软件的数据进行恢复，能够清晰的还原高一晴通过修改软件程序以达到侵占某某歌厅收银款的全部过程；现软件公司联系方式变更，无法与其取得联系，故未能收集到软件公司的相关许可等材料；此案被害人报案之初，因不能准确认定高一晴是否构成犯罪，所以在立案前即开始先取证，取证后发现高一晴的行为涉嫌构成职务侵占，而后立案侦查，故在此案卷内有部分证据在立案前取证。
（二）证人证言
1、证人于某甲乙的证言证实：于某甲是我姐姐。2010年具体日期记不清了，我姐在开某某歌厅时身份证丢了，就用我的身份证注册的。我没参与歌厅管理，也没有股份。
2、证人贾某的证言证实：2010年9月份我在某某歌厅当收银员，当时两个收银员，我和高一晴。我每天工作到晚上11时下班，把收的钱交给高一晴，高一晴负责与老板对账和给老板钱。我会使用歌厅收银系统，是高一晴教我的，只会开台和结账，别的不会。我只在某某歌厅干了两三天就因为和老板于某甲吵架不干了。我还有个名字叫林某某，某某歌厅收银系统每次收银时都标注收银员姓名，我使用时留的是林某某。
3、证人王某某的证言证实：我从2008年6月开始一直在某某歌厅当服务员，高一晴从2008年8月至2012年2月在歌厅一直当收银员。歌厅就高一晴一个收银员，以前来了几个收银员都干了不几天。歌厅电脑记账，高一晴负责记账、收钱，每天负责将营业收入交给老板。
4、证人李某甲的证言证实：我是2009年7月到歌厅当服务员，负责超市。吧台收银员将客人点的东西录入电脑，我这边电脑就显示出来，我按单子拿货。如客人退货吧台打一退货单，服务生将货给我退回来，拿货、退货都有单子。歌厅收银员是高一晴，她是2008年来的，只有她能接触到营业收入并将收入交给老板。歌厅有专门的电脑记账系统，吧台的电脑就高一晴自己使用，除高一晴没来，别的服务生能使用几下。高一晴是2012年2月20日离开歌厅的，是老板于某甲发现高一晴利用收银私自拿钱，她害怕不干了。
5、证人苏某某的证言证实：我在广西视之翰电子科技有限公司做软件售后服务工作。大石桥某某歌厅娱乐通软件是从我公司在辽宁的代理商鞍山视翰科技有限公司购买的。娱乐通软件内与账目相关的操作记录修改不了，假设说昨天已生成的操作记录今天是添加不进去的，也修改不了，但是通过我们技术人员的技术手段可以查询当时的操作记录，只要有账目变动都会有记录，操作和使用者是不能查询的。
6、证人李某乙的证言证实：我是鞍山视翰科技有限公司的法人，公司主要经营KTV点播系统和娱乐通收银系统。大石桥某某KTV歌厅的收银系统是从我公司购买的，老板叫于某甲。2013年5月末，于某甲找到我让我帮助联系娱乐通软件开发公司，因其歌厅收银员高一晴使用娱乐通软件侵占其歌厅的钱，请软件开发公司专业的技术人员来帮着查查数据，这样广西视之翰电子科技有限公司派苏某某来了。某某歌厅娱乐通软件在2010年2月左右出过一次故障，我公司派人重做的系统。2010年至2012年，娱乐通没有出现故障。
7、证人刘某某的证言证实：其是大石桥市某某小区售楼处会计。其证实谢某甲和其对象（经对高一晴相片辨认，证实系高一晴）在2011年在该小区购买楼房花38万元（交通银行转账）、车库13万元（付现金）。
8、证人谢某甲的证言证实：我与高一晴是夫妻关系，是2012年10月份结婚。我是在天宇歌厅当服务员认识高一晴的，认识高一晴之后她一直在该歌厅上班。我和高一晴结婚后在某某小区花38万元买一房子，装修花8万元左右；还在该小区买一车库，花13万元；买一辆现代牌轿车，全下来不到20万元。买这些财产或银行转账或现金，钱是我父母给我的。我父亲谢某乙，做过木材、狗和羊生意，母亲叫杨某某，帮我父亲忙。
9、证人张某某的证言证实：我在大石桥市周家镇某某村任治保主任。谢某乙和杨某某夫妻是我村居民，谢某乙生活来源主要靠种地，2013年养过几只羊，杨某某就是家庭妇女，什么也没做。谢某乙的父亲谢某丙是我们村农民，已经去世多年了，其生前也没做过生意。
（三）被害人陈述
1、被害人于某甲的陈述证实：我从2008年开始经营歌厅，当时叫天宇歌厅，2010年9月更名为某某歌厅，更名后歌厅登记的经营者为我妹妹于某乙，但她不参与管理。高一晴从2008年8月到2012年2月19日一直在我歌厅做收银员工作。2008年8月至2010年9月之间歌厅有两个收银员，是高一晴和韩某某；2010年9月歌厅更名为某某歌厅后基本就高一晴自己负责收银，中间来两个收银员，一个叫林某某，一个叫张某，都只干了两天就走了。2012年2月初，有一次我朋友来歌厅消费是我给定的桌，消费了900元，等晚上我看单子时发现这个单子没了，我就觉得高一晴侵占我歌厅钱了。我就偷偷的看了前一天的，发现少了3400元，之后我就偷偷收集证据。高一晴当天收完钱第二天向我对象交账，每次交给我对象的钱都是和收银系统日清之后的数额一一对应的，高一晴将钱交给我对象，我对象给她开收据，然后高一晴在收据上签字。我认为高一晴侵占我歌厅钱有证据，就是高一晴不干之后，电脑主机我一直封存，没人动过，我又重买了一套收银软件；高一晴在担任收银员期间的菜品和包房小票我都挑了出来，和主机恢复的信息能够对应。
2、被害人侯某某的陈述证实：我是于某甲丈夫。我从2010年9、10月份到2012年3、4月份参与某某歌厅经营，负责和歌厅收银员对账、做工资表和发工资。我在歌厅期间收银员就高一晴一个人。我办公室的电脑和前台收银员的电脑是联着的，每天都能显示收入的总额。每天下午2-3点钟左右，高一晴到我办公室交账，每次交账都是拿着头天的对账小票，然后我看我电脑上的钱数，只要我电脑上显示的钱数和她给我的对账小票钱数一样就可以了，之后高一晴在收款票据上写一天的总收入，最后高一晴在收款票据上签她的名。2012年2月份发现电脑里的收银软件有漏洞，歌厅就换了一套收银系统，高一晴不干之后，她收银用的电脑机箱放在二楼办公室，没有人动过。我不会用收银软件，就是看一下收银软件上显示的每天收入好对账，别的不会用。
（四）被告人供述
被告人高一晴的供述证实：我于2008年7月大学毕业之后在大石桥一家服装厂工作半个月，之后到天宇歌厅当收银员，一直到2012年2月，其中歌厅于2010年装修一次，更名为某某歌厅。歌厅老板是于某甲。我的工作流程是，顾客点完餐之后，服务员到我这报单子，我往专业的歌厅电脑收银软件里面录单子，然后超市按照我下的单子出货，服务员将超市出的货给客人上去，客人消费之后按我录的单子结算。韩某某和我一起在歌厅时我和她谁值班谁交当天的营业收入，韩某某不干之后一直到我从歌厅不干之前，一直都是由我负责交营业收入，交给于某甲对象侯某某。我和侯某某是按电脑收银软件显示的当天营业收入和账单核对后，侯某某给我开一个收据，我在上面签字。歌厅的收银系统经理和服务员有的也会使用。我当收银员期间，有韩某某、李某丙、林某某及还有几个我记不住了当过收银员，韩某某和李某丙是天宇歌厅的时候和我一起当收银员的，林某某是更名为某某歌厅后和我干过几天，剩下的都干过几天就不干了。林某某和我记不住的收银员都没有向侯某某交过营业收入。歌厅不经过收银系统开台不能消费。我和谢某甲是在天宇歌厅认识的，2012年10月结婚。谢某甲从歌厅不干之后干了几个月出租车买卖，再没有上过班或做生意。我们的经济来源靠谢某甲父母给，其父母是做什么的我不清楚。我和谢某甲买的某某小区房子、车库及轿车都是谢某甲父母给买的。
（五）勘验、检查笔录
营口市公安局网络安全保卫支队制作的电子物证检查工作记录证明：经对大石桥市某某KTV财物结算用黑色兼容机电脑检验，发现被告人通过使用打开多个“娱乐通”KTV财物管理软件以先转包再并房的功能实现挂单操作，使实际消费在系统中成为挂单，在原始账单上体现不出来。经统计，从2010年2月3日至2012年2月18日期间，高一晴操作的未结账菜品信息为23768笔，合计数额为758892元；高一晴操作的未结账房费信息为2231笔，合计数额为人民币251147.9元。
（六）视听资料
软件开发公司专业人员在营口市公安局网络侦查支队的监督下进行数据恢复的全程录音录像光盘1张。
本院认为，被告人高一晴以非法占有为目的，利用担任大石桥市某某歌厅收银员的职务便利，将本单位营业收入人民币100万余元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，故公诉机关指控的事实及罪名成立，应予惩处。其本人及辩护人认为其行为不构成职务侵占犯罪的辩护意见，因无事实和法律依据，本院不予采信。其拒不认罪，没有退赃，无悔罪表现，故可酌情从重处罚。被告人高一晴应将职务侵占非法取得的赃款退赔给被害人。本院为严肃国法，确保公民及法人的合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高一晴犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月16日起至2020年7月15日止。）
二、责令被告人高一晴退赔被害人于某甲人民币1010039.90元。
如不服本判决，可于接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向辽宁省营口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张丽坤
审判员 李成山
审判员 郑淑娟
二〇一五年三月三十一日
书记员 李师文