贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1466号
上诉人（原审原告）：都匀市迎恩供销社，住所地都匀市沙包堡。
法定代表人：罗某，该社主任。
委托诉讼代理人：包小燕，贵州东阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李香琪，贵州东阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹寨县兴海房地产开发有限公司，住所地丹寨县龙泉镇建设北路16号。
法定代表人：赵某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。
上诉人都匀市迎恩供销社（以下简称迎恩供销社）因与被上诉人丹寨县兴海房地产开发有限公司（以下简称丹寨兴海公司）合同纠纷一案，不服都匀市人民法院于2016年7月16日作出（2016）黔2701民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人迎恩供销社向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：第一，一审认定本案两份合同不符合合作开发房地产的形式要件，将划拨的土地使用权转让属无效合同，两份合同未经政府批准，上诉人没有损失等为由驳回了上诉人的诉讼请求，一审判决存在以下错误。1、上诉人与被上诉人合作实施杨柳街供销商住综合楼项目，上诉人负责将自己的仓库、土地使用权交给政府征收，负责办理合作项目的立项、审批等手续，负责项目实施过程中与周边群众发生纠纷时的协调工作，权利是在合作项目完成后，分得一层280㎡的门面；被上诉人负责参加竞标、中标后交纳土地出让金、按规划实施项目，负责交纳建设项目的所有手续费与建设费，负责项目上建筑物的拆迁、项目的勘察、设计、建设、供电、供水设施、项目的安全责任等，权利是享有除合作项目一层280㎡门面外的其余建筑物。双方的合作关系与权利义务明确具体，一审却认定本案合作不具有合作开发房地产的形式要件，违背事实。2、上诉人将自己管理使用的土地交给国土部门征收，一审却认定上诉人将其转让，并根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条和第二十四条的规定认定合同无效，一审认定事实不清，适用法律错误。3、《合同法》第五十二条规定合同无效的情形有五种：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案合同没有上述规定中的任何一种情形，一审却认定合同无效没有法律依据。第二，《拆迁补偿协议》和《补充协议》合法有效。l、上诉人系集体企业，在杨柳街镇××仓库及土地使用权，可以转化为合作资源；被上诉人是房地产开发企业，有资质与资金，有合作的资质与基础，双方可以合作实施协议约定的项目。2、协议约定双方在上诉人原仓库所在地的位置，合作实施供销商住综合楼项目，项目按规定申报、立项、交纳相关税费等，且协议系双方的真实意思表示，内容也没有违反法律法规的强制性规定。3、两份协议明确约定了双方各自的权利义务，且上诉人已依约全面履行了义务。因此，本案协议是合作开发协议，协议及补充协议合法有效，依法应受到法律的保护。第三，被上诉人违约不仅应承担违约责任，还应赔偿上诉人因此遭受的损失。本案协议签订后，上诉人已按约定履行了义务，与都匀国土资源储备中心签订了《国有土地使用权收购合同》，将仓库、土地使用权交给国土部门征收，向相关部门申报立项并获得批准；被上诉人却没有按照约定履行义务，被上诉人在本案土地挂牌出让时，以亲戚的名义设立公司，自己不竞买而让亲戚的公司竞买，导致合作项目不能实施，上诉人遭受280㎡的门面损失。一审认定上诉人没有遭受损失，主张违约金没有依据，违背事实与法律，存在错误。第四，一审判决程序违法。1、上诉人的起诉，一审法院于2016年3月21日立案，代理人于2016年4月11日将《房产评估申请书》交到一审法院，但一审法院却没有按照规定委托评估机构进行评估，庭审中代理人对此提出质疑，一审法院却称没有收到上诉人的申请，并认定上诉人没有在举证期限内提交评估申请，该认定违背事实。2、上诉人的第二项诉讼请求是：要求被上诉人赔偿上诉人280㎡门面的损失，损失以评估价计算。如果上诉人没有提交《房产评估申请书》，上诉人就不可能在起诉状中要求按评估价计算损失。第五，关于都匀百川房地产开发有限责任公司（以下简称百川公司）与本案的招投标。上诉人于2015年5月26日与国土储备中心签订收购合同，将本案土地使用权收回，百川公司即于2016年6月3日成立，国土资源局于2016年6月11日将该综土地挂牌出让，而在拍卖活动中被上诉人只报名不竞买，让百川公司以起拍价拍得本案土地。事后，被上诉人以百川公司的名义开始实施项目，当上诉人找其理论时，被上诉人同意让百川公司赔偿上诉人50万元，因上诉人不同意该赔偿数额才产生本案纠纷。
被上诉人丹寨兴海公司二审未作答辩。
原审原告迎恩供销社向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付违约金50万元、赔偿原告280㎡的门面损失（损失暂定112万元），并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：1、原告迎恩供销社位于都匀市沙包堡办事处杨柳街德化村，都匀市人民政府于2012年5月21日将一宗面积为1495.8㎡的土地划拨给原告使用，该土地上原有部分建筑物及附着物；2、2014年4月，原告迎恩供销社与被告丹寨兴海公司共同协商合作，将案涉土地进行商业开发一事，并报经原都匀杨柳街镇人民政府批准后，原告于2014年4月30日将其保管的证号为：土地使用证借予被告，用于到国土部门办理土地开发所需的相关手续；3、2014年5月21日，原告迎恩供销社与被告丹寨兴海公司共同签订了《拆迁补偿协议》一份，约定：①由被告自筹资金在案涉土地上开发建设杨柳街供销商住综合楼，②该项目通过挂牌方式取得用地手续，土地出让金由被告交纳，③项目竣工验收合格后，被告将第一层280㎡的门面交付给原告，并为原告办理门面的产权证，④被告在取得用地手续后10日内向原告一次性支付经济补偿费6万元（该款已支付给原告），⑤项目工期18个月，从2015年7月1日起算；任何一方违约，须向守约方支付50万元违约金并赔偿损失……；4、2015年4月20日，原告迎恩供销社向都匀发展和改革局申请在案涉土地上新建都匀迎恩供销社综合服务社的立项申请，次日，都匀发展和改革局向原告迎恩供销社下发了项目立项批复，同意立项；5、2015年4月29日，原、被告再次签订《补偿协议》一份，约定了开工时间、门面交付时间、违约方式等，对《拆迁补偿协议》进行了补充；6、2015年5月26日，都匀供销社与都匀国土资源储备中心签订了《国有土地使用权收购合同》，将土地使用权人为原告迎恩供销社的案涉土地无偿收回，并根据双方共同委托的评估公司评估结果，一次性给付都匀供销社地上建筑物和附着物收购费用497152元，原告亦在该合同上盖章进行了确认；7、2015年6月12日，都匀国土资源局公开在互联网上对案涉该宗土地的使用权发布了挂牌出让公告，挂牌时间为：2015年7月1日8时起至2015年7月10日18时止。2015年7月13日，都匀国土资源局再次公开在互联网上发布案涉该宗土地的招拍挂出让成交公示，案涉土地使用权受让人为：百川公司，其公示期至2015年8月3日止；8、2015年7月10日，在案涉土地挂牌出让活动中，仅有百川公司和被告丹寨兴海公司参加，在竞买过程中，百川公司报价133万元，丹寨兴海公司未报价，最终百川公司以133万元竞得案涉土地的使用权。原告认为，被告在拍卖时故意不举牌竞拍的行为，让百川公司拍得案涉土地的使用权，由此给原告造成了巨大的经济损失，为此起诉至法院。
一审法院认为：1、案涉合同效力问题，原、被告双方签订的《拆迁补偿协议》和《补充协议》，通过庭审原、被告双方虽均自认为该两份合同属合作开发房地产合同，但该两份合同约定不符合合资、合作开发房地产合同的“共享利润、共担风险”之形式要件，故不能认定为合资、合作开发房地产合同；本案中，原告于2014年4月29日在未经有批准权的人民政府批准的情形下与被告订立合同，将划拨的土地使用权进行转让，应属无效合同，且双方签订的两份合同至起诉前仍未经有批准权的人民政府批准，被告丹寨兴海公司也未取得该土地使用权出让手续，而是由都匀国土资源储备中心收购了案涉的该宗土地，并按照土地出让的相关程序对该宗土地进行了“招、拍、挂”，并由百川公司最终取得了该土地的使用权，造成该两份合同自始无效，故原告主张被告应向原告支付违约金的诉讼请求，于法无据，不予支持。2、原告是否存在损失问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，双方签订的案涉两份合同，均系双方真实意思的表示，其双方共同目的均为谋利，且均为之付出了相应的人力、物力等。原告所诉请的损失，应当仅为地上建筑物和附着物灭失之损失，而不应以案涉无效合同约定之预期利益作为损失依据，其所应有损失在都匀国土资源储备中心收购该土地时，按照共同委托的评估机构作出的结果，已给予了合理对价补偿，加之，被告丹寨兴海公司亦对原告可能因拆迁而产生的搬迁、临时过度安置给予了60000元的经济补偿，因此原告并未存在损失，故原告主张要求被告赔偿门面损失之诉请，不予支持；至于原告在庭审中提出评估申请，因与待证事实并无实际意义，且系举证期限届满后提出，故不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条?，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十四条之规定，判决：驳回原都匀市迎恩供销社的诉讼请求。案件受理费19380元，由原都匀市迎恩供销社负担。
本院二审期间，上诉人提供了百川公司的工商登记档案资料，经本院组织质证认定如下：因百川公司与被上诉人系两个独立的法人，与本案不具有关联性。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。
综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、双方签订的《拆迁补偿协议》和《补充协议》是否有效；2、被上诉人是否存在违约行为，即是否应承担违约责任；3、一审判决程序是否违法。
本院认为：第一，关于双方签订的《拆迁补偿协议》和《补充协议》效力问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案中，由于双方在合同中约定，上诉人仅以国有划拨土地使用权作为出资条件后，就只享有利润即280㎡的门面，无须再进行投资，其他的一切投资和风险均由被上诉人承担，违反了合作开发房地产合同共享利润、共担风险的原则，该合同应当属于土地使用权转让合同。同时，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权手续的，应当认定合同有效”的规定，上诉人将政府划拨的国有土地使用权在未经政府部门批准的情况下，作为出资条件先与被上诉人签订合作开发房地产项目合同，现该宗土地的土地使用权政府部门已通过拍卖的方式由百川公司取得，上诉人已不可能再向相关部门申报办理该宗土地的使用权手续，故一审认定双方签订的合同属无效合同于法有据。第二，关于被上诉人是否存在违约行为，即是否应承担违约责任的问题。因双方签订的合同属于无效合同，则该合同自始无效，根据无效合同的处理，由有过错的一方赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人出让土地上的建筑物和附着物，在政府部门收购土地时已支付了相应的对价，被上诉人也支付了60000元的相关费用，故一审认定上诉人并未存在其它损失符合客观事实，应予确认。第三，关于一审程序是否违法问题。上诉人主张其在一审举证期限内已向一审法院书面提出申请，要求对合同约定280㎡的门面房产进行评估，据此来主张被上诉人赔偿门面损失，而一审认定上诉人系举证期限届满后提出，不予准许评估程序违法。虽然上诉人为了支持自己的主张向一审法院提出评估申请符合法律的规定，但是同时法律规定对于当事人提出的评估申请，是否准许由法院根据审理案件情况的需要来作出决定，故一审认定上诉人不存在门面损失，其申请评估无实质意义，不准许上诉人的评估申请并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人迎恩供销社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19380元，由上诉人都匀市迎恩供销社承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一六年十一月二十五日
书记员 卢 艺