河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民三终字第1263号
上诉人（原审被告）河南五建建设集团有限公司。
法定代表人陈保国，该公司董事长。
委托代理人韩向前，该公司员工。
委托代理人邹俊卓，该公司员工。
被上诉人（原审原告）马花妮，女，汉族，1969年2月13日出生。
委托代理人杨晓楠，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邹栓柱，男，汉族，1968年8月20日出生。
被上诉人（原审被告）孙凤民（又名ＸＸ），男，汉族，1971年5月3日出生。
上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人马花妮、邹栓柱、孙凤民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院作出的（2014）中民一初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人五建公司的委托代理人韩向前，被上诉人马花妮的委托代理人杨晓楠，被上诉人孙凤民到庭参加了诉讼。被上诉人邹栓柱经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：五建公司承包位于河南省鹤壁市山城区的鹤壁印象新城项目后，将部分劳务分包给孙凤民，孙凤民又将部分钢筋作业转包给邹栓柱。2013年8月27日，马花妮受雇于邹栓柱从事钢筋工劳务。2013年9月12日晚8点左右，马花妮及工友加班，工地上塔吊配合吊装作业，马花妮在绑扎钢筋时，被塔吊提起的重物击中枕部后从一米高处跌下受伤。马花妮受伤后被送往鹤壁市人民医院检查、住院治疗，后转入郑州大学第一附属医院、郑州大学第四附属医院住院治疗，并到北京天坛医院做肌电图检查。2013年12月28日第三次入住郑州大学第一附属医院后明确诊断为“1.颈2/3、3/4、4/5椎体滑脱，2.颈椎外伤”，2014年1月2日行“颈前路髓核摘除cage植入钢板内固定术”，2014年1月15日出院，出院医嘱“院外继续用药：咽立爽2粒Q2H含化；注意多休息；定期复查，不适随诊”。马花妮受伤后，住院累计92天，门诊及住院共支出医疗费110238.66元。邹栓柱向马花妮及其亲属支付了31000元，其中医疗费为27240.66元。
2013年12月6日，马花妮之子唐登科（又名唐登辉）与邹栓柱、孙凤民达成书面协议一份，协议载明“关于马花妮事件，由马花妮儿子唐登辉出面与邹栓柱、ＸＸ三人共同协商，意见一致，达成以下几点：1.前期医疗费用由五建公司支付（2013年12月6日以前）；2.由于马花妮治疗2个半月以来，其病人及家属反映病情不见好转，通过医院检查资料结果，怀疑病人有其他病因，在此以后治疗期间，五建公司不再支付医疗费用，经确诊后由权威医疗机构出具相关的具有法律依据相关证据，属于工地造成的，五建公司承担全部医疗费用，属于病人自身病因，医疗费用由病人及家属全部承担，不再与五建公司有任何关系；3.属于病人自身病因，病人及家属同意返还2013年12月6日以前五建公司支付的医疗费用”。
另查明，马花妮母亲为农民，1931年出生，有子女五人。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马花妮主张致使自己受伤的塔吊的实际控制和使用者是五建公司，对此五建公司不予认可，马花妮未提交相关证据，对该主张依法不予采信。五建公司主张本单位作为总发包方，依法将工程的劳务部分分包给孙凤民所在的南阳市新洲建筑劳务分包有限公司，对此马花妮不予认可，五建公司未提交相关证据，对该主张依法不予采信。
马花妮在从事雇佣活动时所遭受的损失应由雇主邹栓柱承担赔偿责任，同时，马花妮作为成年人，在提供劳务时没有完全尽到安全注意义务，自身对该损害后果的发生具有一定过错，也应承担一定责任，综合马花妮受伤时的情况，本院酌定马花妮承担20%责任，邹栓柱承担80%责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。五建公司将部分工程分包给没有资质的孙凤民，孙凤民又转包给没有资质的邹栓柱，五建公司、孙凤民应与邹栓柱承担连带赔偿责任。
关于马花妮的各项损失数额，医疗费为110238.66元。关于误工时间和护理时间，马花妮2013年9月12日受伤，2014年1月2日行“颈前路髓核摘除cage植入钢板内固定术”，当月15日出院，考虑到手术后需要休养一定时间，误工时间计算到出院后一个月为宜，为155天，护理时间计算到出院时，为125天。误工费和护理费分别按照河南省上一年度建筑业和服务业年收入计算，为13905.84元和9945.55元。对于交通费，综合考虑马花妮住院、出院及鉴定、诉讼等因素，认定为2000元。马花妮共住院92天，住院伙食补助费和营养费分别按每天30元和15元计算，为2760元、1380元。对于残疾赔偿金，结合马花妮的务工地点在市区这一情况，其要求按上一年度河南省城镇居民人均可支配年收入22398.03元计算，应予以认定，马花妮构成九级伤残，伤残赔偿系数为20％，计算20年，为89592.12元。对于被扶养人生活费，参照上一年度河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元的标准，计算5年，再扣除马花妮兄弟姐妹应承担的部分，为1125.55元。对于马花妮请求的精神损害抚慰金，考虑其伤残程度，认定为10000元。马花妮上述损失共计240947.72元。关于马花妮的颈部损伤与损害后果之间参与度的问题，虽然马花妮的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但不应是主要因素，结合案件情况，酌定为20%。
综上，邹栓柱应赔偿马花妮各项损失154206.54元（240947.72×80%×80%），扣除已经支付的31000元，应再赔偿马花妮123206.54元。孙凤民和五建公司对邹栓柱的赔偿义务承担连带赔偿责任，承担赔偿责任后有权向邹栓柱追偿。马花妮过高部分的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、邹栓柱赔偿马花妮医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计123206.54元，于本判决生效后十日内支付；二、孙凤民和河南五建建设集团有限公司对上述被告邹栓柱的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回马花妮其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5941元，马花妮负担3177元，邹栓柱负担2764元。
宣判后，五建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：五建公司与马花妮、邹栓柱、孙凤民之间不存在任何形式的劳务、劳动、雇佣关系，五建公司虽是涉案工地的总承包施工单位，但是五建公司依法将涉案工程的劳务作业部分依法分包给了南阳市新洲建筑劳务分包有限公司（以下简称新洲劳务公司），被上诉人孙凤民是新洲劳务公司派驻在施工现场的劳务作业负责人，邹栓柱是从孙凤民处分包了涉案工程的钢筋劳务作业，因此新洲劳务公司才是涉案工程的劳务用工主体，邹栓柱是马花妮的实际雇主，孙凤民、邹栓柱应当承担劳务用工主体责任，一审判决五建公司承担连带责任没有事实和法律依据。马花妮擅自到鹤壁、郑州、北京等地多家医院诊治，产生高额医疗费，有些医疗费是无必要的就诊治疗，一审法院不加区分一概由他方承担责任明显不妥，且邹栓柱已支付过部分医疗费，但其未到庭致使已支付的医疗费数额无法查清。一审法院仅根据马花妮个人体质酌定参与度为20%，不是根据马花妮既往颈椎外伤病史和鉴定机构颈部外伤与损害后果之间的参与度为50%的鉴定意见作出认定显然是不合适的。最后，马花妮为农民，只是农闲时进城务工，工作流动性很大且不稳定，原审对马花妮误工时间认定不对，计算残疾赔偿金依据城镇居民人均可支配收入为依据也不妥。
被上诉人马花妮答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
被上诉人孙凤民答辩称：我不应是本案被告，我不应承担责任。
被上诉人邹栓柱未出庭应诉，也未提交书面答辩状。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：五建公司上诉称其依法将工程的劳务部分分包给了新洲劳务公司，但五建公司未提交证据证明该事实，马花妮也不认可该事实，因此原审认定五建公司将工程分包给没有资质的孙凤民，孙凤民又转包给没有资质的邹栓柱是正确的，判令五建公司与孙凤民、邹栓柱承担连带赔偿责任是妥当的。五建公司也未提交证据证明马花妮支付的部分医疗费是不必要的，且鉴定机构出具的鉴定意见亦认为马花妮受伤后几次住院所用药物未发现与治疗本疾病无关的药物，故五建公司该上诉理由，本院不予采信。马花妮虽是农民，但受伤前在城市建筑工地上工作，马花妮受伤肯定会误工，因此原审按照建筑业和服务业年收入计算误工费是正确的，按照城镇居民人均可支配年收入计算残疾赔偿金也是妥当的。综上，原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2764元，由上诉人河南五建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学正
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一五年九月八日
书记员 李 丹