山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民终字第220号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。
负责人ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人董姗姗。
被上诉人（原审原告）赵如平，居民。
法定代理人赵海亮。
委托代理人李志，巨野致胜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）闫伟超，农民。
被上诉人（原审被告）菏泽丰华物流服务有限公司。
法定代表人石心计，该公司经理。
上诉人安邦财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称安邦财险）因与被上诉人赵如平、闫伟超、菏泽丰华物流服务有限公司（以下简称丰华物流）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告如平一审诉称：2014年9月19日早晨，原告户外散步在327国道376公里+800米处，因当天大雾，被告闫伟超驾车未按照操作规范安全文明行车将原告撞倒，原告头部受伤，脑挫裂伤，肋骨骨折，视网膜血肿，住院被告仅支付4000元药费，现仍需治疗，要求被告在各自责任范围内赔偿原告住院期间的治疗费、陪护费、手术费等30000元，后变更诉讼请求为50多万元。
原审被告闫伟超、丰华物流一审辩称：本案原告承担次要责任，诉讼中要求的赔偿数额过高，请法院依法驳回过高的诉讼请求，另外，被告闫伟超已支付原告医疗费14000元，应该从赔偿款中扣除。因该车辆在被告安邦财险投有交强险和商业险，安邦财险应该在责任范围内承担赔偿责任，被告闫伟超是实际车主，被告丰华物流是登记车主，该车辆挂靠于丰华物流。
原审被告安邦财险一审辩称：在核实标的车驾驶员驾驶证、行驶证、运输资格证等证件合法有效的前提下，若涉案车辆基本信息确属安邦财险标的车无误，且事故发生在保险期间内，无酒驾、无证驾驶、超载等免责情形基础上，安邦财险首先在交强险分项限额内承担原告合理损失，在商业三者险限额内按事故责任比例主要责任承担70%原告合理损失。原告要求后期护理依赖费用及后期护理依赖期限过长，精神抚慰金过高。根据被保险人与安邦财险签订的保险合同约定及相关法律规定，安邦财险不承担原告医疗费中非医保用药项目，结合本案案情中原告花费医疗费项目，安邦财险认为应当扣除15%医疗费为宜。另外安邦财险不承担原告诉讼费、鉴定费等间接损失。
原审法院审理查明:2014年9月19日5时0分许，被告闫伟超驾驶鲁R×××××号重型仓栅式货车，沿327国道由西向东行驶至巨野县327国道376公里+800米处时，将步行的原告赵如平撞倒，造成原告赵如平受伤，车辆轻微损坏。此事故经巨野县交警大队交通事故认定书认定，被告闫伟超承担此事故的主要责任，原告赵如平承担此事故的次要责任。原告赵如平经医院诊断为头部外伤，硬膜外血肿，脑挫裂伤，右侧肋骨骨折，多发软组织损伤，在巨野县中医院住院治疗自2014年9月19日-12月31日，共104天，住院病案显示：自2014年12月31日原告停止输液，至2015年2月11日办理出院，期间没有进行拍片检查、化验、口服药物等治疗，原告共支出医疗费62263.07元（扣除停止输液后的床位费1860元），原告治疗过程中被告闫伟超支付医疗费14000元，2015年3月5日，该院委托济南市中医医院司法鉴定所鉴定，原告赵如平四肢瘫评定为Ⅰ级伤残,大小便失禁评定为Ⅲ级伤残，护理人数及期限为伤后至评残前一日，住院期间2人护理，出院后1人护理。评残后为终身完全护理依赖。原告后续治疗费按实际发生的费用另行主张。原告为此支出鉴定费3100元。
另查明：鲁R×××××号重型仓栅式货车的实际车主为被告闫伟超，登记车主为被告丰华物流，该车辆挂靠于被告丰华物流，该车在被告安邦财险投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2014年6月27日零时起至2015年6月26日二十四时止。同时该车投保了500000元的商业第三者险，且约定不计免赔条款。事故发生时，车辆行驶证、驾驶员驾驶证等均在检验合格有效期内。
原审法院认为，被告闫伟超驾驶鲁R×××××号重型仓栅式货车，与原告赵如平相撞，致原告赵如平受伤，事实清楚，该交通事故经交警部门认定，被告闫伟超承担此事故的主要责任，原告赵如平承担此事故的次要责任，认定程序合法，适用法律正确，该院予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，赔偿医疗费、护理费、××赔偿金等。原告赵如平支出医疗费62263.07元，根据医院出具的医疗费单据及住院病历、诊断证明，用药清单等综合分析，该院认定自2014年9月19日-12月31日，共104天为必要的合理的治疗时间，其住院伙食补助费按104天计算。关于被告安邦财险提出非医保用药不予赔偿，但未提供证据予以佐证，被告安邦财险应承担赔付责任。原告赵如平住院期间的护理费要求按145天计算，该院予以支持，参照2013年山东省城镇居民职工平均工资标准77.44元/天计算，其住院期间护理费为：77.44元/天×145天×2人=22457.6元。原告经鉴定评残后为终生完全护理依赖，可参照××赔偿金标准计算护理年限，原告1943年11月出生，现年71周岁，原告终生护理期限按9年计算，公安部（GA/T800-2008）《人身损害护理依赖程度评定》标准规定，完全护理依赖赔付比例为100%，其终生护理费为77.44元/天×9年×365天×1人=254390.4元，原告护理费合计为276848元（22457.6元+254390.4元）。住院伙食补助费原告要求按30元/天，该院予以支持，其住院伙食补助费为：30元/天×104天＝3120元。被告安邦财险提出对原告赵如平的伤残等级及后期护理依赖期限进行重新鉴定，但未提供证据足以反驳，该院不予准许。原告赵如平构成一个Ⅰ级伤残,一个Ⅲ级伤残，参照2013年山东省城镇居民人均纯收入28264元计算，××赔偿金为：28264元×9年×100%=254376元。原告赵如平伤残鉴定费3100元，有司法鉴定意见书及收费单据为证，该院予以认定。根据原告家庭住址及就医情况，原告交通费酌定为200元。原告赵如平在本次交通事故中受伤，构成伤残，造成了严重精神损害，原告要求精神赔偿，该院予以支持，根据损害程度、双方责任、被告承受能力及本地生活水平，确定为20000元。综上，原告赵如平的损失数额为：医疗费62263.07元，护理费276848元，住院伙食补助费3120元，××赔偿金254376元，鉴定费3100元，交通费200元，精神损害抚慰金20000元，合计为619907.07元。交强险内的损失为120000元，包括医疗费10000元，××赔偿金90000元，精神损害抚慰金20000元，被告闫伟超驾驶的鲁R×××××号重型仓栅式货车在被告安邦财险投保了机动车交通事故责任强制保险，在保险期间发生交通事故致人损伤，原告交强险内损失120000元，依法由被告安邦财险赔偿。原告支出鉴定费3100元，不属于保险公司赔偿范围，原告其他损失496807.07元（619907.07元-120000元-3100元）均在商业第三者险赔偿范围内，因被告闫伟超在本次事故中承担主要责任，应承担90%的赔偿责任，即应由被告安邦财险应在商业第三者险限额内赔偿原告447126.36元（496807.07元×90%）。被告安邦财险虽怀疑被告闫伟超驾驶的车辆超载，但未有证据证实，该院不予认定。保险范围外的损失3100元，由被告闫伟超赔偿原告2790元（3100元×90%）=2790元。被告闫伟超驾驶的车辆挂靠于被告丰华物流，被告丰华物流应负连带责任。原告闫伟超已支付原告14000元，待履行时一并结算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《山东省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第一款第（四）项之规定判决：一、由被告安邦财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在机动车交通事故强制保险责任限额内赔偿原告赵如平120000元，在商业第三者险责任限额内赔偿原告赵如平447126.36元，于判决生效后10日内付清；二、由被告闫伟超赔偿原告赵如平2790元，被告菏泽丰华物流服务有限公司负连带责任；三、驳回原告赵如平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9499元，由被告闫伟超承担。
上诉人安邦财险不服原审法院判决上诉称：1、一审判决事实不清，对医疗费认定依据不充分，赵如平可能存在××的情形，事故车辆可能存在超载；2、伤残鉴定结论不能作为有效证据使用，一审法院应准许上诉人的重新鉴定申请；3、受害人住院医药费中存在非医保用药情况，该部分费用不应由保险公司承担；4、事故双方责任比例划分不当，上诉人应按70%的比例承担责任；5、确定残后护理期限为9年不当。请求依法改判。
被上诉人赵如平答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
被上诉人闫伟超答辩称：所开车辆交警指定人员已经过磅不存在超载。
被上诉人丰华物流未答辩。
本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实基本一致。
本院认为：关于赵如平医疗费的认定。赵如平2014年9月19日伤后当日即入住巨野县中医院，2015年2月11日办理出院手续，住院天数为145天。其中治疗期限自2014年9月19日至12月31日，共104天，住院病案显示其自2014年12月31日原告停止输液，至2015年2月11日办理出院，期间没有进行拍片检查、化验、口服药物等治疗，一审法院根据医院出具的医疗费单据及住院病历、诊断证明，用药清单等综合分析认定自2014年9月19日-12月31日，共104天为赵如平必要的合理的治疗时间，认定医疗费为62263.07元，该费用数额为已经扣除其停止输液后的床位费1860元的数额。因此，一审法院对赵如平住院期间挂床已经做出认定并对产生的相应费用予以扣减。对其提出的赵如平可能存在××以及事故车辆可能存在超载的情形，因未提交任何证据证明其主张，该上诉理由本院不予支持。
关于伤残鉴定结论的效力问题。对赵如平伤残的鉴定结论，上诉人并无证据证明该伤残鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二十七条的规定的情形，一审认定该鉴定的证据效力并不予准许上诉人重新鉴定的申请并无不当。
关于保险公司是否应承担医药费中非医保用药费用。审查认为，机动车商业保险条款规定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。此约定实际是一项关于对不属于基本医疗保险免除赔偿责任的条款，该条约定并未书写在有加粗标记的责任免除部分中。根据《中华人民共和国保险法》第十七条关于订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力的规定，保险公司的这一约定无效。本案中，上诉人未提供证据证明其已尽到上述提示或说明义务，该上诉理由不能成立。
关于事故双方责任比例划分不当，上诉人应按70%的比例承担责任的上诉理由。审查认为，此案属机动车与行人之间发生的交通事故，行人赵如平在事故中负次要责任。机动车属高速运行的交通工具，具有高度危险性，法律赋予机动车驾驶人比行人更高的安全注意义务。《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十六条第一款（四）项规定，机动车与行人之间发生交通事故，行人负事故次要责任的机动车一方承担80%-90%的赔偿责任。因此，一审判决确定机动车一方即本案的侵权人承担90%的赔偿责任符合上述规定。
关于确定赵如平残后护理期限9年是否适当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，对受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××。本案受害人赵如平出生于1943年11月，71周岁，因事故致四肢瘫，需终生护理。一审法院参照××赔偿金计算标准年限确定护理年限为9年并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款(一)项、第一百七十五条之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9499元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙富柱
审 判 员 刘化忠
代理审判员 孙 岩
二〇一五年九月七日
书 记 员 张 珊
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