广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初13474号原告：兴业银行股份有限公司佛山分行，住所地佛山市禅城区季华五路45号，注册号（分）440600000021824。负责人：国祝，行长。委托诉讼代理人：杜晓，广东天伦（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晨晓，广东天伦（佛山）律师事务所律师。被告：翟志海，男，1971年6月5日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被告：关淑娴，女，1973年3月12日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：冯靖，广东金信方正律师事务所律师。被告：翟志强，男，1969年7月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：康碧芳，广东源浩律师事务所律师。被告：黄立明，女，1969年2月1日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被告：翟绍华，男，1944年3月17日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被告：何凤，女，1947年12月6日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被告：佛山市百兴祥商贸有限公司，住所地佛山市禅城区榴苑三街十二座首层部分之二，注册号440602000039469，组织机构代码671591948。法定代表人：赖扬妹。原告兴业银行股份有限公司佛山分行诉被告翟志海、关淑娴、翟志强、黄立明、翟绍华、何凤、佛山市百兴祥商贸有限公司（以下简称百兴祥公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2015年3月5日作出（2015）佛城法民三初字第294号民事判决书。被告翟志强不服该判决，向广东省佛山市中级人民法院法院提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。被告关淑娴不服上述一审、二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。该院于2016年11月4日作出（2016）粤民再207号裁定，发回重审。本院于2016年12月23日重新立案受理后，依法适用普通程序并另行组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理，原告诉讼代理人吴晨晓，被告关淑娴本人及其诉讼代理人冯靖、被告翟志强的诉讼代理人康碧芳、被告黄立明本人到庭参加诉讼，其余被告经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1.依法判令被告翟志海立即偿还所欠原告借款本金774252.83元及利息13932.23元（利息暂计至2015年1月8日，之后利息按7.995%计算至实际清偿日止）、违约金75000元及律师费40000元。以上合计为903185.06元（暂计至2015年1月8日）；2.依法判令原告对被告翟绍华提供其所有的位于禅城区城门四街15号706房（产权证号：20××36），被告黄立明提供其所有的位于禅城区岭南大道北98号2区24座1104房（产权证号：01××19）和位于禅城区岭南大道北98号2区地下室A31号（产权证号：01000028**），被告翟志强提供其所有的位于禅城区岭南大道北98号2区二十三至二十五座夹层A25号（产权证号：C63722**）共4处房产享有优先受偿权；3.依法判令被告关淑娴对被告翟志海的上述债务承担连带清偿责任；4.依法判令被告黄立明、何凤、翟绍华和百兴祥公司对被告翟志海的上述债务承担连带清偿责任；5.依法判令被告承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。事实和理由：一、签约事实2009年10月16日，原告与被告翟志海签订了一份编号为兴银粤个创借字（金城）第390912658201000号的《个人经营创业借款合同》，约定由原告向被告翟志海提供人民币150万元的借款，借款期限为120个月，自2009年10月16日至2019年10月16日止。借款用途为商用房装修。基准利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率。借款利率为基准利率。第十五条第五款第（一）、（二）项约定，还款方式为固定日还本付息，自借款发放的次月起每个公历月的21日及借款到期日为还款日。债务人愿意按照“等额本金偿还法”方式偿还借款本息，直至债务人还清全部借款本息为止。第十五条第三款第（四）项约定，借款逾期的，罚息利率为借款利率上浮30%。第十五条第七款约定，债务人违约，原告可要求债务人支付本合同项下借款金额5%的违约金。第十四条第三款约定，因债务人未履行本合同项下的义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，则债权人因此所支付的实现债权的费用，由债务人承担。第一条第二款约定，实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师代理费等。2009年10月16日，原告与被告翟志强、黄立明、翟绍华签订了一份编号为兴银粤个借抵字（金城）第390912658201000号的《个人借款抵押合同》，被告翟绍华提供其所有的位于禅城区城门四街15号706房（产权证号：20××36），黄立明提供其所有的位于禅城区岭南大道北98号2区24座1104房（产权证号：01××19）和位于禅城区岭南大道北98号2区地下室A31号（产权证号：01000028**），翟志强提供其所有的位于禅城区岭南大道北98号2区二十三至二十五座夹层A25号（产权证号：C63722**）共4处房产作为上述借款的抵押物，并到佛山市房产管理局办理了抵押登记手续，取得了房地他项权证。第五条约定，本合同项下的抵押担保范围包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、抵押权人实现债权的费用等。抵押权人实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费等。2009年10月16日，原告与被告黄立明、何凤、翟绍华签订了一份编号为兴银粤个借保字（金城）第3909126582010001号的《个人借款保证合同》，被告黄立明、何凤、翟绍华为上述借款提供连带责任保证担保。2009年10月16日，原告与被告佛山市丰盛人生中西餐服务有限公司（简称“丰盛公司”）签订了一份编号为兴银粤个借保字（金城）第3909126582010002号的《个人借款保证合同》，被告丰盛公司为上述借款提供连带责任保证担保。经原告到工商部门查询，2013年9月27日丰盛公司已经进行了企业名称变更，变更后的企业名称为“佛山市百兴祥商贸有限公司”，其注册号仍不变，营业执照注册号依旧是：440602000039469。该公司于2013年9月27日办理了住所、经营范围、企业名称、法定代表人等项目的核准变更登记。其住所由“佛山市禅城区绿景一路32号桃花停车楼P16铺”变更为“佛山市禅城区榴苑三街十二座首层部分之二”；经营范围由“餐饮服务”变更为“国内贸易”；企业名称由“佛山市丰盛人生中西餐服务有限公司”变更为“佛山市百兴祥商贸有限公司“；法定代表人由“翟志强”变更为“赖扬妹”。因此，应当由佛山市百兴祥商贸有限公司承担连带保证责任。该两份保证合同的第四条约定，保证范围包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、抵押权人实现债权的费用等。抵押权人实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费等。第五条，保证人在本合同项下承担连带责任保证。二、履约事实上述合同签订后，原告即依约在2009年11月2日向被告翟志海发放了150万元的贷款。在贷款发放后，被告翟志海已部分还款。三、违约事实根据原告与被告翟志海签订的借款合同第十一条第一款约定：“一、债务人发生下列任一事件即构成违约，（一）债务人不按本合同规定按时偿还借款本息”；第二款约定；“违约发生后，债权人有权采取下列一项或多项措施：（二）解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的本金、利息及其他费用；（三）要求债务人、担保人支付本合同项下借款金额一定比例的违约金。”现因被告翟志海出现合同约定的违约情形，即不按合同规定按时偿还本息,被告翟志海应承担由此产生的一切责任。另，被告关淑娴是被告翟志海的妻子，双方结婚登记于1998年8月，上述债务发生在婚姻存续期间，属于夫妻共同债务。另，原告为实现本案债权，聘请了律师并支付了律师费。该项律师费按照广东省物价局、广东省司法厅联合发布的《律师服务收费管理实施办法》的最低标准计算，且原告已实际支付，属于借款合同规定的“实现债权的费用”之范畴，依法应由被告承担。诉讼中，原告明确：明确：至2017年2月16日，被告尚欠本金565427.31元、利息48226.79元，利息包含利息和罚息，诉请1中的“7.995%”改为“按借款利率即同期贷款利率上浮30%计算，如遇基准利率调整，则于次年1月1日随之进行调整”。被告关淑娴辩称：请求法院驳回原告对于关淑娴的全部诉讼请求；本案诉讼费用由原告承担。理由：《个人经营创业借款合同》项下的借款用途、以及借款的实际使用人均不是用于夫妻共同生活，本案金融债务不是夫妻共同债务而是被告翟志海的个人债务。本案债务不是用于夫妻共同生活。关淑娴与被告翟志海自2009年年初开始分居，持续至2010年5月14日离婚，婚姻期间关淑娴在银行工作，翟志海打工为生，二人的生活收入来源均是工薪报酬，均无作任何商业经营。《个人经营创业借款合同》第十五条“特别约定条款”约定：借款用途为商用房装修，借款发放的收款人以及收款人账户是何锦成，而何锦成则是被告何凤的亲兄弟，是被告翟志海、翟志强的亲舅舅，并于2011年1月5日实名登记为百兴祥公司的股东。在婚姻期间，二人唯一的共同债务就是向翟志强父母借款29万元购买当时价格近40万元的住宅商品房，至2010年5月14日协议离婚时仍有25.9万元未还，在计算了该共同债务后，关淑娴只获得该房产分割的补偿10万元，翟志海在《离婚协议书》中也确认婚姻期间没有发生其他共同债务。翟志海借款不仅非与关淑娴合意，而且伪造关淑娴身份证复印件，恶意损害关淑娴利益。翟志海对于关淑娴长年疏远，夫妻之间感情早已破裂，翟志海不仅隐瞒关淑娴为其父母、大哥经营的餐厅装修向原告举债借款，而且更加恶劣的是伪造关淑娴身份证复印件提供给原告。在原告起诉之后，诉讼材料寄往关淑娴原房产所在地，此时关淑娴已经离婚五年早已搬离该地址，翟志海及其父母、大哥大嫂不仅继续隐瞒不通知关淑娴，甚至在庭审中对于法官询问翟志海与关淑娴的关系时作虚假陈述，导致关淑娴不仅被剥夺诉讼权利而且被强制执行60多万元。本案金融债务以翟志海为借款人，与担保人、借款收款人之间是父母、大哥大嫂、舅舅的亲密近亲属关系，借款实际用于当时丰盛人生中西餐厅装修，关淑娴不仅没有分享该债务带来的任何利益，而且被恶意顶债，合法权益遭到严重损害。原告明知关淑娴对于本案金融债务不知情，非用于夫妻共同生活。首先，原告没有就本案借款事项告知过关淑娴，未通知过关淑娴签署借款合同或者任何相关文件，甚至不要求翟志海提供的配偶身份证原件进行复印件的核对。第二，借款合同约定并实际履行的借款用途是商用房装修，原告明知商用房的实际使用者、实际受益者是丰盛人生西餐厅及其股东，因而才有丰盛人生公司、丰盛人生公司的股东夫妇、实际经营者翟志强及其配偶黄立明夫妇均作为担保人，提供保证担保以及房产抵押担保。以上事实有关淑娴提交的证据：身份证、离婚证、离婚协议，以及被原告提交的证据：《个人经营创业借款合同》、《借款借据》、伪造的关淑娴身份证复印件等证据证明，婚姻法第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。本案金融债务虽然发生在关淑娴婚姻期间，但是非为夫妻共同生活所负，关淑娴依法不承担共同偿还责任。恳请法院查清事实，支持关淑娴的全部诉讼请求。另外，原告无权在现在程序对其利率进行调整，因案件为重审案件，应只审查关淑娴是否应当为本案承担责任。在原审中，原告作为放贷方，结婚证的配偶相片明显与借款人提供的配偶身份证复印件不是同一个人，原告明知借款隐瞒配偶，不是为夫妻共同生活，家庭共同利益。原告应该自行承担，不应该由本案被告承担。利息按原判决为准。被告翟志强辩称：不应该计算违约金，并且律师费过高，认为律师费应该按最低收费标准计算，不同意罚息上浮30%计算，原告存在重复计算的情况。作为抵押人只应承担相应的抵押责任。被告黄立明辩称：不应该计算违约金，并且律师费过高，黄立明虽然作为保证人之一，但与被告翟志强已经离婚，在离婚协议书里面写明此案债务由被告翟志强承担，黄立明不应该承担担保责任。其余被告未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的被告关淑娴身份证复印件，因其上之照片与被告关淑娴提交的其身份证照片不符，对该证据真实性无法核实，本院不予认定；2、对被告黄立明提交的离婚协议书复印件（证明与被告翟志强已经离婚，离婚协议书写明该案所有债务由翟志强一人承担），因该离婚协议仅为翟志强与黄立明二人对其共同债务的内部处理，不能对抗第三人，本院不予认定。经审理，本院对原告起诉的借款、担保等事实予以确认。另查明：案涉借款用途为佛山市丰盛人生中西餐服务有限公司“商用房装修”。据原告陈述，借款当时的股东为被告翟绍华、何凤，系翟志海的父母。庭审中，原告陈述：1、原本债权已全部受偿，但因为发回重审，被告关淑娴申请执行回转，因此只是部分受偿，受偿了本金150049.46元、利息57687.91元，受偿的部分是从其他被告的银行账户划扣的，因此诉请的本金减少了。没有处置抵押物。2、贷款审核时，被告关淑娴的身份证由借款人翟志海提供。庭审中，被告关淑娴陈述：因为感情不和而与被告翟志海分居，债务发生时与儿子一起居住在同济路，于1999年与被告翟绍华、何凤分开居住。本人在交通银行当中层管理，收入不错，翟志海每月给10002000元给关淑娴，2007年当上副经理后，家庭支出主要是关淑娴自己的收入，2009年开始，被告翟志海就没有给过钱，翟绍华和何凤也没有给过钱。本院认为：本案为发回重审案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款的规定，经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理，即原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。由上述规定可知，在本案中当事人有权变更诉讼请求，本院有权对本案按第一审程序进行全面审查，并不仅限于关淑娴责任承担问题。一、借款合同违约责任案涉主从合同均不存在无效情形,受法律保护,合同双方要严格依约履行。原告已依约向借款人翟志海发放了贷款，但借款人未依约履行到期还款义务，构成违约，根据约定原告有权宣布借款合同提前到期，即变更合同。此变更合同是单方行为，属形成权，通知到达时生效。原告诉前未送达提前到期通知，则以本院送达起诉状于借款人之日为提前到期生效时间。逾期未付,应归还剩余欠款本金并按合同约定支付利息、罚息。因原告债权已部分受偿，故本院以2017年2月16日的欠款确定被告的还款责任。按照合同约定，借款适用浮动利率，如遇基准利率调整，则于次年1月1日随之进行调整。关于罚息。合同法第二百零七条规定，未按照约定期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发（2003）251号]第三条的规定，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%。本案中，双方约定的罚息利率明确，不违反法律规定，借款人应按合同约定向原告支付罚息。关于违约金。原告同时主张罚息及违约金，该二者为违约惩罚措施，实为违约金，因被告对罚息、违约金有异议，根据合同法第一百一十四条的规定，应审查罚息及违约金是否过分高于造成的损失。本案借款到期后对本金计收罚息已经足以弥补借款人逾期归还贷款本金给原告造成的损失，如再收违约金，无疑过高，应予调整，具体调整为只计罚息，不再计违约金。因此，对原告主张的违约金，本院不予支持。关于律师费。借款合同约定律师费由借款人承担，原告委托律师事务所律师代理本案诉讼，且支付的律师费40000元符合《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的律师费收费标准，合法合理，本院予以支持。二、夫妻债务根据《婚姻法》第四十一条的规定，夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。是否构成夫妻共同债务，应以是否用于夫妻共同生活为核心判断标准。从借款用途看，案涉借款用于佛山市丰盛人生中西餐服务有限公司商用房装修，借款当时公司的股东为被告翟绍华、何凤，并无证据证明该二人与被告关淑娴共同生活，也无证据证明被告翟志海为该公司实际经营者。同时，借款审核时，被告翟志海提供真实性存疑的关淑娴身份证资料，难以认定关淑娴对借款知情。鉴于此，并结合被告关淑娴关于其收入情况、与翟志海分居情况的陈述，及借款发生至两人离婚不足七个月的事实，该借款用于翟志海与关淑娴夫妻共同生活、二人共同受益的盖然性较低，应认定为借款人翟志海的个人债务，被告关淑娴不负连带清偿责任。三、担保责任1、抵押。抵押人翟志强、黄立明、翟绍华分别提供不动产对本案借款进行担保，并抵押登记给原告，原告自登记时取得抵押权。现担保债权到期未得清偿，原告对上述抵押物享有优先受偿权。2、保证。佛山市丰盛人生中西餐服务有限公司为案涉债务提供连带责任保证后，变更为被告百兴祥公司，该担保债务应由被告百兴祥公司继受。被告黄立明、何凤、翟绍华和百兴祥公司分别为本案债务提供连带责任保证，在借款人未履行到期债务时，应承担保证责任。保证人在承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向债务人追偿。关于黄立明的担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条的规定，当事人的离婚协议已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利，即离婚协议属离婚当事人双方的内部约定，对外不能对抗债权人，因此对黄立明关于不承担担保责任的抗辩，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定的规定，缺席判决如下：被告翟志海在本判决发生法律效力之日起十日内向原告兴业银行股份有限公司佛山分行清偿贷款本金565427.31元及利息、罚息（计至2017年2月16日为48226.79元，此后按中国人民银行公布的五年以上贷款基准利率上浮30%计罚息至实际清偿之日止，如遇基准利率调整，罚息利率于次年1月1日随之进行调整）；被告翟志海在本判决发生法律效力之日起十日内向原告支付律师费40000元；原告就上述第一、二项债权，对被告翟绍华提供抵押的佛山市禅城区城门四街15号706房（粤房地他项权证佛字第××）、被告黄立明提供抵押的佛山市禅城区岭南大道北98号2区24座1104房（粤房地他项权证佛字第0100005143）及佛山市禅城区岭南大道北98号2区地下室Ａ31号（粤房地他项权证佛字第××）、被告翟志强提供抵押的佛山市禅城区岭南大道北98号2区二十三至二十五座夹层A25号（粤房地他项权证佛字第0100005142）经拍卖或变卖所得款项享有优先受偿权；被告黄立明、何凤、翟绍华、佛山市百兴祥商贸有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；被告黄立明、何凤、翟绍华、佛山市百兴祥商贸有限公司在承担保证责任后，对被告翟志海享有追偿权；驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6416元，财产保全费5000元，合共11416元（原案已收取），由原告负担570元，被告翟志海、翟志强、黄立明、何凤、翟绍华、佛山市百兴祥商贸有限公司负担10846元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  黎秋华人民陪审员  朱 军人民陪审员  叶东梅二〇一七年二月二十二日书 记 员  陈美娜