河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终4106号
上诉人（原审被告）崔占省，男，1975年8月22日生，汉族。
委托代理人杨俊锋，登封市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司，住所地：登封市东金店乡1号。
法定代理人陈良华，任该公司总经理。
委托代理人景振敏，河南国计律师事务所律师。
委托代理人屈阳。系该公司员工。
上诉人崔占省与被上诉人郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司（以下简称白坪煤业）劳动争议纠纷一案，白坪煤业于2015年6月30日向河南省登封市人民法院提起诉讼，要求依法判令1、判决确认白坪煤业解除劳动合同的行为合法有效；2、判决白坪煤业不应向崔占省支付赔偿59635.2元；3、本案诉讼费由崔占省承担。河南省登封市人民法院于2015年12月29日作出（2015）登民一初字第1857号民事判决。崔占省不服原判，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人崔占省及其委托代理人杨俊峰，被上诉人白坪煤业的委托代理人屈阳、景振敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，白坪煤业是具有用人单位资格的独立企业法人，2013年1月1日郑州煤电股份有限公司与崔占省签订劳动合同（期限从2013年1月1日至2017年12月31日），崔占省被安排在白坪煤业通风队任瓦检工。2015年1月15日，白坪煤业综合调度室发现崔占省2014年10月至11月期间人员定位轨迹出现明显异常，10月轨迹异常共计25天，11月轨迹异常共计27天，井下行人车场至出井时间显示最短约为6小时，最长约47小时，而崔占省的人员定位卡在这两个月期间没有损坏，功能正常，且无维修记录，白坪煤业经调查认为崔占省存在故意切断人员定位识别卡电源或出井后故意避开出井接收天线的问题以套取工资，依照单位规章制度于2015年1月21日向崔占省作出终止、解除劳动合同通知书和终止、解除劳动合同证明书并送达。2015年4月20日，崔占省向登封市人事劳动争议仲裁委员会提起仲裁，登封市人事劳动争议仲裁委员会于2015年6月4日作出登人劳仲裁字（2015）87号仲裁裁决书，裁决白坪煤业向崔占省支付经济补偿金59635.2元。白坪煤业不服该裁决，诉至该院。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，崔占省虽与郑州煤电股份有限公司签订合同，但没在郑州煤电股份有限公司上班，双方签订的合同亦不具备劳务派遣劳动合同要件，崔占省实际在白坪煤业上班，与白坪煤业之间形成了事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案崔占省2014年10月至11月在白坪煤业工作期间，人员定位轨迹出现异常，存在套取工资的行为，违反了白坪煤业的劳动规章制度，白坪煤业依据劳动合同法和公司劳动规章制度，报工会同意，于2015年1月21日作出与崔占省终止、解除劳动合同通知书和终止、解除劳动合同证明书并送达给崔占省，其行为符合法定程序，合法有效，该院对白坪煤业诉称不应向崔占省支付经济补偿金59635.2元的诉讼请求予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条之规定，判决：1、原告郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司与被告崔占省的劳动关系于2015年1月21日解除；
2、原告郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司不应向被告崔占省支付经济补偿金59635.2元。本案的受理费10元，由被告崔占省承担。
上诉人崔占省上诉称：原审法院认定事实不清，首先崔占省和白坪煤业之间存在劳动关系，双方均无异议，根据白坪煤业给崔占省发放入井证可充分证明崔占省于2003年12月到白坪煤业上班，工龄为11年半。其次崔占省没有违反劳动纪律，也不存在套取工资。因崔占省生性耿直，曾得罪过所在班组长，在其上班期间人员定位设备出现故障，崔占省多次上报要求维修，均未得到过答复，对每月发放多少工资，由所在科室根据劳动者出勤情况由调度室报劳资科，再由劳资科报财务科逐级审核而定，崔占省作为一名井下工人根本无权确定和核算，更不可能去套取工资。白坪煤业根本无有效证据证实崔占省切断人员定位识别卡信息以套取工资，白坪煤业所提供的证人全是其员工，所出具证言具有明显的倾向性，所述的内容均是推测。白坪煤业系违法与崔占省解除劳动关系，白坪煤业于2015年1月21日通知与崔占省解除劳动关系，并给崔占省下达有通知书，根据《中华人民共和国劳动合同法》第43条明文规定：“用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。白坪煤业于2015年1月21日通知崔占省解除劳动关系，同一天工会仅盖了公章，不能证明事先已通知工会，显然违反了法律强制性规定，白坪煤业违背法定程序与崔占省解除劳动关系，理应支付崔占省解除劳动合同经济赔偿金。白坪煤业属郑州市统筹地区，因此，白坪煤业应按照郑州市在岗职工社平工资标准支付崔占省赔偿金94451.4元（郑州市在岗职工平均工资49279÷12×11.5×2=94451元）。综上，请求二审法院撤销原判，依法审理改判或发回重审。
二审诉讼期间，上诉人崔占省提交白坪煤业通风队证明一份、宋传扬纪检监察谈话笔录复印件一份、崔占省工资卡账户2014年1月至2015年2月份的交易明细一份，拟证明2014年10月、11月份，崔占省的人员定位识别卡出现故障，崔占省已经报告了所在的通风队，并报调度室维修；崔占省10月份工资1576元、11月份工资1384.8元，不存在套取工资7587.8元。
被上诉人白坪煤业辩称：崔占省存在骗取劳动报酬等严重违反单位规章制度的行为，白坪煤业对其解除劳动合同的行为既有事实依据，又有法律、制度的依据，亦有双方的约定，且符合法定程序，合法有效，原审判决依法应予维持。2014年10月至11月，上诉人崔占省的人员定位轨迹异常，共计52天（次），井下行人车场至出井时间显示最短为6小时，最长47小时，存在故意切断人员定位识别卡电源或出井后故意避开出井天线的问题。在该两个月内，崔占省弄虚作假共计骗、套取工资7587.8元。针对崔占省的严重违纪行为，白坪煤业纪律检查委员会（以下简称白坪纪委）于2015年1月15日分别对崔龙攀、程秀记、刘现军、张红涛、宋传扬等人做了详细的调查，制作调查笔录7份16页。白坪煤业通风队职工杨德轻、赵秋红、岳向群、宋传扬、刘现军、张红涛等人亲笔书写证明7份。从而将崔占省的违纪情况做了充分细致的调查取证，证实崔占省的行为违反了《郑煤集团公司劳动规章制度》第三章第十六条、《白坪煤业公司套算工资、奖金的处罚制度》第一条第七款之规定，单位在报经本级、上级工会同意的情况下，依据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的；…”和前述单位规章制度第六十四条第五款的规定，依法、依规对上诉人予以解除劳动合同。同时，白坪煤业依据《劳动合同法》第四十三条、第五十条等的规定，于2015年1月21日对崔占省作出解除劳动合同的处理，并依法为其出具了解除劳动合同证明书，同时通知其进行离岗健康检查。所以，白坪煤业解除其与崔占省之间劳动合同的行为事实清楚，证据确实充分，合法有效。原审法院对本案认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。要求二审法院依法驳回崔占省的上诉，维持原判。
被上诉人白坪煤业提交崔占省2014年2月至2015年1月的工资发放明细表各一份，拟证明崔占省套取工资的事实。
经庭审质证，白坪煤业对崔占省提供的证据有异议，认为通风队队部证明不是二审新证据，该证明中未显示定位识别卡出现何种故障，不能证明崔占省的主张；对于宋传扬的笔录，认为不能仅仅依靠一个笔录去断章取义；对于崔占省提供的工资明细认为内容不实，其工资数额应以白坪煤业提交的工资表为准。崔占省对白坪煤业提交的证据的真实性有异议，认为表格下面制作审核等部门负责人的签名处为空白，仅加盖了白坪煤业的公章，且该表中显示的工资与白坪煤业给崔占省实际发放的工资并不相同，对该证据不应予以认定。
本院认为，上诉人崔占省提供的宋传扬纪检监察谈话笔录系原审中白坪煤业提交，崔占省提供的白坪煤业通风队证明与该谈话笔录相印证，证实崔占省曾对其人员定位识别卡出现的故障向上级申报过，对上述证据的证明力本院予以确认。崔占省提供的工资卡账户交易明细与白坪煤业提供的工资发放明细表中显示的工资虽每月当月数额不对等，但从两份证据中可以看出在白坪煤业制作工资发放明细表后，该月的工资是在次月或两个月后发放，因此，对崔占省提供的工资卡账户交易明细与白坪煤业提供的工资发放明细表对本案的证明力本院均予以确认。
本院经审理查明：白坪煤业经其内部纪委调查，认为崔占省存在故意切断人员定位识别卡电源或出井后故意避开出井接收天线以套取工资的行为。白坪煤业于2015年1月21日以崔占省违反《中华人民共和国劳动合同法》第四章第三十九条第二款和郑煤集团劳动规章制度第十三条第三款、第六十四条第五款的规定为由向崔占省送达终止、解除劳动合同通知书，白坪煤业提供的终止、解除劳动合同程序表上显示的终止（解除）劳动合同的原因及依据是违反《郑煤集团劳动规章制度》第六十四条第五款第一项即“一个月内连续旷工超过15日或一年内累计旷工超过30日”，该程序表上郑州煤炭工业（集团）有限责任公司工会委员会的签章未显示签章日期。崔占省在解除劳动合同前12个月的工资分别是：2014年2月2539.7元、2014年3月2318.7元、2014年4月1917.7元、2014年5月399.7元、2014年6月1056.3元、2014年7月768元、2014年8月1576元、2014年9月1384元、2014年10月3038.38元、2014年11月3963.47元、2014年12月3615.43元、2015年1月1260元，崔占省在劳动合同解除前12个月的平均工资为1986.45元。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本案二审诉讼过程中，崔占省表示不要求白坪煤业继续履行劳动合同，不再回去上班。
本院认为，用人单位单方解除劳动合同的，应当符合法律、行政法规的规定或劳动合同的约定，并符合法定程序。用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。本案中，白坪煤业以崔占省“一个月内连续旷工超过15日或一年内累计旷工超过30日”违反劳动纪律为由与其解除劳动合同，但白坪煤业未提供崔占省存在旷工行为的事实依据，其单方解除劳动合同的行为系违法解除。崔占省二审诉讼过程中明确表示不要求继续履行劳动合同，故双方劳动合同自2015年1月21日解除，对崔占省要求白坪煤业支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求本院予以支持。崔占省2003年12月到白坪煤业工作，至2015年1月，共计11年零2个月，白坪煤业应向崔占省支付赔偿金45688.35元（月平均工资1986.45元×11.5×2）。白坪煤业辩解称因崔占省违反劳动纪律，存在套取工资的行为才与其解除劳动合同，且该解除劳动合同的行为实体及程序合法，因白坪煤业在给崔占省的解除劳动合同通知书中显示的解除事由是矿工，白坪煤业并未提供崔占省存在旷工行为的依据，故对白坪煤业的辩解理由本院不予采信。原审法院认定事实不清，处理不当，本院直接予以变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条之规定，判决如下：
一、维持河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第1857号民事判决的第一项；
二、撤销河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第1857号民事判决的第二项；
三、被上诉人郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人崔占省支付赔偿金45688.35元；
四、驳回被上诉人郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 扈孝勇
审判员 王松洋
二〇一六年五月六日
书记员 景慧洁