陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2532号
上诉人（原审被告）七冶建设有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路10号。
法定代表人刘昭义，该公司总经理。
委托代理人刘战彬，陕西静远新言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区新城路266号10楼。
法定代表人晏宗文，该公司总经理。
委托代理人陈文钊，该公司负责人。
原审被告七冶建设有限责任公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区高新三路东财富中心二期1幢3单元7层30705号。
负责人张贵清，该公司经理。
委托代理人刘金浩，该公司项目负责人。
上诉人七冶建设有限责任公司（以下简称：七冶公司）因与被上诉人重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司（以下简称：荣文公司）、原审被告七冶建设有限责任公司陕西分公司（以下简称：七冶陕西分公司）劳务合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2015）户民初字第02924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣文公司向原审法院起诉称，2015年5月11日，荣文公司与七冶陕西分公司签订一份建筑工程劳务承包合同，合同第十五条约定荣文公司需向七冶陕西分公司交纳履约保证金300万元。合同签订后，荣文公司向七冶陕西分公司交履约保证金100万元，并组织管理人员及各大班组准备进场施工。现早已超过约定的施工期限，荣文公司一直未进场施工。故请求判令七冶公司、七冶陕西分公司退还履约保证金100万元及承担违约金50万元，并承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，2015年5月11日，荣文公司与七冶陕西分公司签订了一份建筑工程劳务承包合同，合同约定荣文公司需向七冶陕西分公司缴履约保证金300万元，荣文公司先向七冶陕西分公司缴履约保证金100万，七冶陕西分公司必须保证从收到履约保证金100万元起七个工作日让荣文公司进场施工，后荣文公司再缴履约保证金200万元，否则七冶陕西分公司将退还保证金并赔偿荣文公司损失50万元，并约定保证金按时退还不计息。若不按时退还，七冶陕西分公司按月息2.5%计息，自保证金缴纳之日起，直至退清为止。合同签订后，荣文公司严格按合同约定当日缴纳了100万元保证金。同日，七冶陕西分公司与西安婧希豪实业有限公司（以下简称：婧希豪公司）签订了建筑工程劳务承包合同，将荣文公司缴纳履约保证金100万元汇给婧希豪公司。工程一直未开工。2015年10月19日荣文公司持前述理由诉至原审法院，要求七冶公司、七冶陕西分公司退还履约保证金100万元及承担违约金50万元，承担诉讼费。审理中，荣文公司、七冶陕西分公司各持己见，至调解无效。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，荣文公司与七冶陕西分公司签订建筑工程劳务承包合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。七冶陕西分公司系七冶公司的分支机构，不具备法人资格，其民事责任应由七冶公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：七冶公司应于判决生效后五日内给付荣文公司履约保证金100万元，违约金50万元，合计150万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息，本案诉讼费18300元，由七冶公司承担。
宣判后，七冶公司不服，向本院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误。本案一审判令七冶公司承担的违约金过高，亦应予以适当下调。本案经过一审开庭，确认本案荣文公司实际支付保证金100万元，但违约金高达50万元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而本案，双方的违约金为50万元，明显高于法律规定的上限，至此，一审法院适用法律错误。二、一审法院在2015年10月21日发布开庭公告，于同年11月24日开庭审理，违反了公告送达自发出公告之日起经过60日即视为送达的规定，程序违法。综上，请求撤销陕西省户县人民法院（2015）户民初字第02924号民事判决，发回重审，一、二审诉讼费由荣文公司承担。
荣文公司答辩称，逾期不能开工退还100万并赔偿50万元，这是合同的明确约定，不存在过高的问题；至于程序问题，由法院审查，请求驳回上诉，维持原判。
七冶陕西分公司述称，其对七冶公司的上诉理由无异议。
经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，原审法院在2015年10月21日发布开庭公告，告知开庭时间、地点、当事人情况及案由。原审中荣文公司提交了损失清单一份，说明其利润损失700万元、按照合同约定计算利息损失15万元、赔偿各班组损失34万元、支付管理人员工资2.6万元，并提交了其与各班组的解除合同协议书、人员工资表等证据佐证。七冶公司及其陕西分公司对上述证据不认可。
本院认为，荣文公司为承揽工程向七冶陕西分公司缴纳保证金100万元，七冶陕西分公司未能按合同约定让荣文公司如期进场，构成违约，应当退还保证金并承担赔偿责任。七冶公司对退还100万元保证金无异议，但认为荣文公司要求赔偿50万元过高，要求降低。本案中，与荣文公司签署班组解除合同协议书的合同相对方及签字领取工资的主体均是个人，荣文公司也未提交证据证明各个人的身份状况，导致无法核实合同及工资表的真实性及实际履行情况，荣文公司也无其他证据证明其实际损失高达50万元，故原审判令赔偿50万元违约金不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本院以其实际损失为基础，考虑到合同的实际情况、七冶陕西分公司的过错程度、荣文公司的预期利益等因素，酌情确定赔偿数额为30万元。至于程序问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定：人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。原审法院2015年10月21日发布开庭公告符合上述规定，开庭公告并非送达公告，不受60日公告期的限制，七冶公司认为原审程序违法的上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更陕西省户县人民法院（2015）户民初字第02924号民事判决“被告七冶建设有限责任公司应于本判决生效后五日内给付原告重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司履约保证金100万元，违约金50万元，合计150万元。”为“被告七冶建设有限责任公司应于本判决生效后五日内给付原告重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司履约保证金100万元，违约金30万元，合计130万元”。
二、驳回重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元（重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司预交），由重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司负担2300元，由七冶建设有限责任公司承担16000元；二审案件受理费18300元（七冶建设有限责任公司预交），由七冶建设有限责任公司承担16000元，由重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
审 判 员 臧振华
代理审判员 蒋 瑜
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 薛可欣