河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1787号
上诉人（原审被告）：河南省肿瘤医院。住所地：郑州市金水区东明路***号。
法定代表人：王成增，该院院长。
委托代理人：宋永平，该医院副院长，特别授权。
委托代理人：王玉静，河南裕达律师事务所律师，特别授权
被上诉人（原审原告）：郝伊洛。
被上诉人（原审原告）：常秀芬，系死者郝伟之母。
被上诉人（原审原告）：张银展，系死者郝伟之妻。
被上诉人（原审原告）：郝笑龙，系死者郝伟之子。
四被上诉人共同委托代理人：郝磊，特别授权。
四被上诉人共同委托代理人：曲鸿飞，河南晟阳律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：河南科技大学第一附属医院。住所地：洛阳市涧西区景华路**号。
法定代表人：冯笑山，该院院长。
委托代理人：魏海涛，河南经源律师事务所律师，特别授权。
上诉人河南省肿瘤医院（以下简称省肿瘤医院）因与被上诉人郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙、河南科技大学第一附属医院（以下简称科大一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第88号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人省肿瘤医院的委托代理人宋永平、王玉静，被上诉人郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙的委托代理人郝磊、曲鸿飞，被上诉人科大一附院的委托代理人魏海涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：郝伟系本案原告之亲属，1963年4月25日出生。2011年6月，郝伟因胸闷、呼吸困难等不适症状到被告科大一附院诊治，自2011年6月7日入院，首次住院于2011年7月5日出院，出院诊断为“T细胞源性非霍奇金淋巴瘤”。后郝伟又于2011年的7月12日至8月9日，8月19日至9月2日，9月14日至9月19日，10月16日至11月5日，11月18日至11月29日，12月17日至12月22日××被告科大一附院住院进行治疗，诊断结果均为“非霍奇金淋巴瘤”，住院治疗给予HyperCVAD方案等多次化疗。治疗过程顺利，症状消失期间并给予“MTX＋DEX”鞘内注射化疗，预防脑膜侵犯。为进一步治疗，郝伟于2012年2月7日入住被告省肿瘤医院，省肿瘤医院诊断郝伟病情为“非霍奇金T淋巴母细胞淋巴瘤”，于2012年2月9日开始应用
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CSF行干细胞动员，采集足够数量自体外用造血干细胞，冻结备用，后期自体干细胞移植时输注，因郝伟既往史有胸腺原占位，为进一步减少体内瘤负荷，于2012年3月5日始局部定位放疗，2012年3月30日出院，出院情况好转。出院医嘱为“1.密切监测病情变化，2.继续定期复查血象，3.不适随诊”。××此期间，郝伟××化疗协议书上签字，协议书中有化疗中可能出现的不良反应、并发症和其它意外情况的告知，其中有“五、5.心血管系统毒性：心律失常、心肌缺血、心功能不全、低血压等”。2012年4月24日，郝伟再次入住被告省肿瘤医院，准备行自体造血干细胞移植术，入院后完善移植前各项相关检查，无移植手术禁忌症，于2012年4月26日经药物治疗后住层流病房，给予BEAC方案预处理。行自体造血干细胞移植前，评估郝伟心脏功能各项指标均正常，预处理过程中出现出入水不平衡（即输入的药物液体多于排除的药物液体），体重增加、胸闷心率快、尿少的情况。预处理后郝伟出现心功能不全，经抢救无法逆转，于2012年5月5日19时55分死亡。省肿瘤医院的讨论中认为“既往进行多次化疗以及放疗造成的心脏功能储备减低，且预处理过程中的大剂量化疗药物本身也可以造成心肌损伤”。另查明，2007年7月1日，河南省卫生厅豫卫医（2007）49号文件，批准了省肿瘤医院开展非血缘造血干细胞移植技术和非血缘造血干细胞采集技术临床应用。2013年4月12日，河南省卫生厅医政处制作电话记录一份，记录的是2013年4月12日17时20分，发话人国家卫生和计划生育委员会医政司马旭东和接话人省卫生厅医政处董薇的通话，通话内容为“河南省卫生厅《关于开展自体造血干细胞移植技术和同胞造血干细胞移植技术相关问题的请示》收悉。根据《非血缘造血干细胞移植技术管理规范》和《非血缘造血干细胞采集技术管理规范》中规定：开展非血缘造血干细胞移植的医疗机构血液内科应‘近3年内独立开展血缘造血干细胞移植15例以上’。你厅已批准同意开展非血缘造血干细胞移植技术的医疗机构，已具备了开展血缘造血干细胞移植技术资格”。造血干细胞（脐带血干细胞除外）治疗技术属于第三类医疗技术目录中一项医疗技术，技术审核机构为省级卫生行政部门指定的机构，省级卫生行政部门负责审定技术临床应用。第三类医疗技术需经相关部门审批方能××事。造血干细胞包括血缘造血干细胞移植（自体和同胞）和非血缘造血干细胞移植（异体）。再查，郝伟××科大一附院共花费医疗费82797元，医保报销39326.11元，住院111天；××省肿瘤医院住院67天，花费医疗费61206.19元，医保报销24818.52元，自己承担36387.67元。郝伟姊妹三人。
原审认为：一、关于省肿瘤医院是否具有自体造血干细胞移植术资质问题，认定具有开展自体造血干细胞移植术临床应用资质是省级卫生行政部门负责审定，其涉及专业问题，又属卫生管理部门的行政权，法院不宜认定省肿瘤医院是否具有自体造血干细胞移植术资质问题；省肿瘤医院提交的电话记录，仅能证明相关部门的工作人员谈话，其谈话不能等同于卫生行政部门就开展自体造血干细胞移植术临床应用资质的批准审定；省肿瘤医院对自身是否具有自体造血干细胞移植术资质问题负有举证责任，省肿瘤医院没有完全完成举证义务，故省肿瘤医院应承担举证不能的不利后果。二、关于科大一附院、省肿瘤医院是否有医疗过错行为的问题。郝伟××科大一附院诊疗过程中，未见科大一附院诊疗行为违反诊疗规范的事实，郝伟××科大一附院治疗后未见有超出诊疗风险的损害结果，故原告要求科大一附院承担侵权责任的请求，本院不予支持。省肿瘤医院××对郝伟的治疗中，已经诊断评估郝伟心脏功能各项指标均正常，进而进行自体造血干细胞移植术的预处理，预处理中出入水不平衡，留置××郝伟体内的药物未能充分排出，加重了郝伟心脏功能的负担，且大剂量化疗药物的使用也对郝伟的心肌有一定的损害，省肿瘤医院未能充分认识到其诊疗行为的风险并及时有效采取措施避免损害结果的发生，故省肿瘤医院××对郝伟的诊疗行为中有过错，其过错与郝伟死亡有一定的因果关系。又因郝伟自身存××××，其身体抵抗能力有所下降，对死亡结果也有一定的因果关系。综合考虑，酌定省肿瘤医院承担50%的责任。郝伟××省肿瘤医院的医疗费36387.67元（扣除医保报销部分）；住院伙食补助费按每天30元计算67天为2010元；营养费每天10元计算67天为670元；护理费按照每天2人计算67天为9581元；死亡赔偿金按一审法庭辩论终结时上一年度标准计算为22398.03元／年×20年=447960.6元，并加上郝伟父母被扶养人生活费13732.96元／年×9年×2人÷3人=82397.76元，合计为530358.36元；以上各项总计为579007.03元，被告省肿瘤医院承担50%为289503.52元。原告主张的精神损害抚慰金酌定为50000元，由被告省肿瘤医院向原告支付。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告河南省肿瘤医院于本判决生效后七日内赔偿原告郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙289503.52元。二、被告河南省肿瘤医院于本判决生效后七日内赔偿原告郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙精神损害抚慰金50000元。三、驳回原告郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙的其他诉讼请求。如被告河南省肿瘤医院未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3565元，由原告郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙承担1782元，由被告河南省肿瘤医院承担1783元（原告已垫付，待执行时由被告河南省肿瘤医院向原告一并支付）。
省肿瘤医院上诉称：1、上诉人对患者郝伟的诊疗过程不存××过错，一审认定上诉人对病人的诊疗过程中存××过错缺乏证据支持。××一审的答辩及庭审中，上诉人就××患者郝伟的诊疗过程的各个阶段的诊疗义务做出了详细的答辩，即：一、患者淋巴瘤诊断明确；二、属造血干细胞移植适应症；三、医院血液科人才梯队合理、技术力量雄厚；四、上诉人具备各类造血干细胞移植资质；五、上诉人尽到了充分的告知义务；六、医院制定的预处理方案合理；七、上诉人对患者采取了积极的预防及治疗措施。上诉人××对患者的诊疗过程中诊断正确、治疗合理，抢救及时己尽到积极的救治义务，××整个诊治环节中不存××过错，根据《侵权责任法》第60条第二项规定：医务人员××抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务时医疗机构不应该承担赔偿责任。目前的治疗手段还不能确保造血干细胞移植的成功率为100％。根据《侵权责任法》第60条第三项内容：限于当时的医疗水平难以诊疗时医疗机构不承担赔偿责任。××患者病情继续恶化，需要转ICU继续抢救，上诉人告知患者家属××患者家属拒绝。根据《侵权责任法》第60条第一项内容：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗时医疗机构不承担赔偿责任。因此，上诉人××一审中已经对有关诊疗过程进行了详尽的说明，一审的证据不能认定上诉人对患者的诊疗存××过错，法院简单的根据诊疗出现的不符合乐观预期的不利后果即认定上诉人对患者的死亡后果担责，要求上诉人承担50%责任是对事实认定错误。2、上诉人具备非血缘造血干细胞移植资质，当然具有自体造血干细胞移植资质。《非血缘造血干细胞采集技术管理规范》是造血干细胞诊疗领域的唯一诊疗规范，法院已经认定了上诉人具备非血缘造血干细胞诊疗的资质，又明确了《非血缘造血干细胞采集技术管理规范》的规范性，当然能够据以确认上诉人具备自体造血干细胞诊疗资质。××上诉人举证的河南省卫生厅医政处与国家卫计委相关部门的请示电话内容后，上诉人已经完全尽到了举证责任，××法院向行政机关求证无果的情况下，法院要求上诉人就相关资质提供更有证明力的证据，实属上诉人无力举证，法院以上诉人举证不能承担不利后果，而又无其他证据证明上诉人诊疗的过程违反规范，以此判决上诉人承担责任，有失公允，显失公平。3、有关赔偿金额的认定，有新的证据证明上诉人已经支付过患者家属费用3万元，应当××认定数额中扣减。××患者家属与上诉人就本案争议纠纷的调解、商议过程中，上诉人以预先支付了3万元费用，此3万元应当包含××最终的责任承担范围内，二审应当据实扣减。4、精神损害抚慰金认定过高。本案的事实能够反映出，上诉人××诊疗过程中尽到了充分的告知义务，患者及家属拥有足够全面的医疗风险知识，对患者死亡的后果，上诉人不应当承担精神损害的赔偿责任。综上所述，一审法院错误认定了部分事实，据此做出了错误的裁判，请求撤销一审判决，依法将本案发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。
郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙辩称：一、上诉人不具备“自体造血干细胞移植术”临床应用资质，应当承担全部赔偿责任。1、一审法院查明并认定：“省肿瘤医院对自身是否具有自体造血干细胞移植术资质问题负有举证责任”。经一审法院多次发函催告，上诉人至今不能提供合法、有效的证据，证明其拥有相应的资质。2、按照2009年5月1日起施行的《医疗技术临床应用管理办法》第五十七条第一款的规定，上诉人于2007年7月1日获批的“非血缘造血干细胞移植技术”需要重新申请审核。因此，上诉人“非血缘造血干细胞移植术”的资质，××患者郝伟2012年到上诉人处就医时，就已经不复存××了，更不存××什么“当然具有自体造血干细胞移植资质”的说法。3、按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项的规定，上诉人违反《医疗技术临床应用管理办法》的有关规定，未经卫生行政部门登记注册，擅自对患者郝伟行“自体造血干细胞移植术”，并造成患者死亡的严重后果，应当承担全部赔偿责任。二、上诉人支付3万元人民币系个人捐款，与赔偿无关。答辩人承认收到过3万元现金并出据收条，但这是层流病房医护人员的“爱心捐助”，非上诉人省肿瘤医院支付的“预先费用”。三、上诉人××对患者郝伟非法行“自体造血干细胞移植术”过程中存××重大过错，不符合最基本的医疗规范。1、水化疗过程中，治疗失误，责任缺失，致出入水失衡。××患者住院病历中，我们可以看到：患者郝伟××4月28日8：10-5月3日9：00的5次大剂量化疗中，累计入水量为34270ml，出水量为24530ml，体内累计存水量为9740ml。加上化疗前2天的体存水量，体内总累计存水量高达11150ml（11.15公斤）。面对如此高的容量负荷状态，仅仅××每天化疗后的1小时和3小时，分别用1支速尿完事。医护人员违背治疗常识，导致水失衡，又不能及时××（或是根本就不知道水失衡的后果），更无有力措施××心功能代偿阶段纠正，痛失预防心衰发生的黄金时段。2、违反常规，治疗错误，处置不力，延误救治时机。5月3日，患者大剂量化疗已经结束，竟然继续大量进水6000ml，而出水量仅为2310ml，再次增加体内存水量3690ml，不但如此违反常规，××5月3日前的化疗期间，速尿每日常规用2次，而到5月3日，只××7：30用过一次速尿，再没有做任何心衰处理。白白的再次丧失了心衰早期××、早期易于纠正的第二个黄金阶段。5月4日下午，家属××患者病情加重，要求组织心血管专家对病人进行会诊，但是直到5月5日8时，仍未见到专家会诊，使心衰的全力妥善抢救又拖延了十几个小时。3、执业水平低下，没有抢救设备，违反常识，致患者死亡。上诉人作为三级甲等医院，层流病房内当班的医护人员，竟然都不会操作心电图机，还是患者的妻子（心内科医生）进入病房为患者做的心电图。××上诉人的高级层流病房内，竟然没有最普通、最有效的抢救设备一一呼吸机和除颤仪，仅有的吸痰器还不××功能状态。患者于5月5日19时55分心跳停止，20分钟后，才不知××哪里拉来了一台呼吸机。上诉人××明知将经过超强化疗、无丝毫抵抗能力的患者，转入ICU病房会引起严重感染的情况下，仍违反常识坚持转入。总之，以上所列仅仅是上诉人××为患者行“自体造血干细胞移植术”过程中，存××的诸多过错和问题的一部分。尤其是上诉人××未取得卫生行政部门登记注册的情况下；××卫生部要求开展干细胞临床应用自查自纠，停止未经批准的干细胞临床应用的活动期间，违法违规，收取高额医疗费，非法为患者郝伟行“自体造血干细胞移植术”，又因上述诸多原因，延误治疗和抢救的最佳时机，导致患者亡于不该发生的急性心功能衰竭。上诉人理应承担全部赔偿责任。四、上诉人无相关资质非法行医，给答辩人精神造成严重创伤，依法应当承担赔偿责任。综上，答辩人请求人民法院，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
科大一附院辩称：一审判决认定科大一附院不存××过错，请求维持判决答辩人不承担赔偿责任。
本院经审理查明与原审查明的事实一致。另查明：1、卫生部制定的2009年5月1日施行的《医疗技术临床应用管理办法》第五十七条规定：本办法发布前已经临床应用的第三类医疗技术，医疗机构应当××本办法实施后6个月内按照本办法规定向技术审核机构提出医疗技术临床应用能力技术审核申请。××本办法实施后6个月内没有提出技术审核申请或卫生行政部门决定不予诊疗科目项下医疗技术登记的，一律停止临床应用第三类医疗技术。2、2009年卫生部首批允许临床应用的第三类医疗技术目录中包括造血干细胞（脐带血干细胞除外）治疗技术。3、2012年5月7日郝伟弟弟郝磊出具收条一张，显示“今收到魏东旭现金叁万元（30000）”。
本院认为：认定具有开展造血干细胞移植术临床应用资质是省级卫生行政部门负责审定，涉及专业问题，又属卫生管理部门的行政权，法院不宜认定省肿瘤医院是否具有自体造血干细胞移植术资质。2007年河南省卫生厅同意省肿瘤医院开展非血缘造血干细胞移植技术和非血缘造血干细胞采集技术临床应用，但省肿瘤医院应当对2009年《医疗技术临床应用管理办法》施行后自身是否具有造血干细胞移植术资质负有举证责任，省肿瘤医院没有提供充分有效的证据予以证明，没有完全完成举证义务，故省肿瘤医院应承担举证不能的不利后果。
省肿瘤医院××对郝伟的治疗中，××诊断评估郝伟心脏功能各项指标均正常后，进行自体造血干细胞移植术过程中，患者出入水不平衡，留置××郝伟体内的药物未能充分排出，加重了郝伟心脏功能的负担，且大剂量化疗药物的使用也对郝伟的心肌有一定的损害，省肿瘤医院未能充分认识到其诊疗行为的风险并及时有效采取措施避免损害结果的发生，故一审认定省肿瘤医院××对郝伟的诊疗行为中有过错，其过错与郝伟死亡有一定的因果关系，同时考虑郝伟自身存××××，其身体抵抗能力有所下降等因素，酌定省肿瘤医院承担50%的责任，并无不当。综上，省肿瘤医院上诉认为其医疗行为不存××过错，不应当承担赔偿责任的上诉理由不足，本院不予采信。
关于上诉人提出已经支付被上诉人郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙3万元的问题，被上诉人郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙抗辩该款系上诉人医护人员的捐款，证据不足，故该3万元应当认定为省肿瘤医院××调解过程中支付的款项，应当××一审认定的赔偿数额中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第88号民事判决第二、三项。
二、变更洛阳市西工区人民法院（2013）西民一初字第88号民事判决第一项为：河南省肿瘤医院于本判决生效后七日内赔偿郝伊洛、常秀芬、张银展、郝笑龙259503.52元。
如河南省肿瘤医院未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人河南省肿瘤医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨利云
审判员 王 睿
审判员 吕 智
二〇一六年五月九日
书记员 李军霞