山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终297号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1964年11月6日出生，汉族，初中文化，中共预备党员，山西省忻州市忻府区人。因涉嫌犯贪污罪经忻州市忻府区人民检察院决定，于2013年12月27日被忻府区公安局刑事拘留，2014年1月8日被忻府区公安局执行逮捕，2016年5月26日被忻州市忻府区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人�刘某2，男，1953年4月8日出生，汉族，小学文化，山西省忻州市忻府区人，农民。因涉嫌犯贪污罪经忻州市忻府区人民检察院决定，于2014年2月25日被忻府区公安局刑事拘留，同年3月8日被忻府区公安局执行逮捕。
辩护人庄河星，山西新国泰律师事务所律师。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人刘某某、刘某2犯贪污罪一案，于2015年1月8日作出（2014）忻刑初字第227号刑事判决。原审被告人刘某某、刘某2均提出上诉。本院于2015年3月20日作出（2015）忻中刑�字第103号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。另忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人刘某2犯敲诈勒索罪一案，于2015年5月5日作出（2014）忻刑初字第352号刑事判决。原审被告人刘某2提出上诉。本院于2015年9月18日作出（2015）忻中刑终字第248号刑事裁定，以原判事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回重审。忻州市忻府区人民法院依法另行组成合议庭，对该两案合并进行了审理，于2016年8月5日作出（2015）忻刑初字第244号刑事判决。原审被告人刘某某、刘某2均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员宋志远、贾福梅出庭履行职务，原审被告人刘某2及其辩护人庄河星、原审被告人刘某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
（一）贪污罪
被告人刘某某于2008年12月任忻州市忻府区豆罗镇刘沟村村民委员会主任。2011年，忻州市环城高速公路开工建设，途径刘沟村，需征用该村的土地并对所征用土地及附着物进行补偿。在以刘沟村委一方和豆罗镇政府等多方确认附着物树株数目及补偿款过程中，被告人刘某某与刘某2预谋虚报附着物树株数目骗取国家补偿款项，刘某某以刘某2名义虚报一百株梨树，�确认后，每株梨树补偿1100元，补偿金额11万元，刘某2在附着物补偿花名表上签字，2012年初补偿款到账后，刘某某用刘某2的身份证到豆罗镇信用社将补偿款11万元取出，后分给刘某25000元。
认定上述事实的证据有：1、报案材料，证实豆罗镇刘沟村史虎兵等五名村民向检察机关报案，检举刘某某在2011年土地征收过程中利用村委会主任身份虚报林木株数，骗取国家补偿款30多万元。2、户籍证明，证实二被告人的身份情况；刘沟村村委换届选举结果报告单、忻府区豆罗镇人民政府证明，证实被告人刘某某于2008年12月当选刘沟村村委会主任，2011年12月换届时再次当选。3、忻府区环城高速公路建设征地拆迁补偿实施方案，证实区政府就公路建设项目确定的补偿原则、标准等事项。4、环城高速公路地面附着物补偿明细表、忻府区豆罗镇三资代理服务中心现金日记账、记账凭证、刘沟村附着物补偿款花名表、情况说明，证实刘沟村征地补偿情况及刘某2补偿金额。5、刘某2农村信用社存单，证实补偿款项在刘某2账户中的收支情况。6、刘某某农村信用社存取款凭条、支取明细，证实刘某某账户内的资金来往情况。7、证人米某证言，证实其系忻府区政府秘书处工作人员，忻州环城高速公路修建期间其是协调组成员，负责以政府名义牵头、协调豆罗镇范围内土地丈量、苗木清点等各项工作，清点苗木是由高速公路建管处、协调组、镇政府林业部门、镇干部、村干部、被征地农民六方现场清点，清点后附着物明细表上六方签字确认，现豆罗镇的附着物明细表原件因办公场所多次搬迁已经找不到了，刘某某出于人情给其送过1000元现金，除此之外再无经济往来。8、证人田某证言，证实其系刘沟村会计，其按照村委会主任刘某某提供的被征地附着物补偿花名表明细算出每户应补偿的金额，由豆罗镇信用社将钱打入补偿户存折，刘某2等三户是刘某某发给他们的，补偿表也不知是谁签的，村里修路用的是征用集体土地的补偿款，没有以修路的名义向他人借过款。9、证人历某证言，证实其系忻州市环城高速路建管处工作人员，参与过豆罗镇征地附着物的清点，豆罗镇的附着物明细表由区政府协调组统一收起，建管处负责对赔偿金额核算确认，其没有发现附着物清点明细表有涂改和增加数字的现象。10、被告人刘某2供述与辩解，证实2010年冬，刘沟村征地清点树株时，刘某某给其打电话，商量在其名下虚报100株树，其表示同意。2012年初刘某某向其要身份证，说村里统一办理补�附着物补偿款，其就把身份证给了刘某某，2013年7月份刘某某让其在附着物补偿花名表上签字并给了其5000元钱，签字时才知道虚报的树株补偿下11万。11、被告人刘某某供述与辩解，证实他自2008年12月以来担任刘沟村村委会主任。2011年修环城高速征用刘沟村土地，在清点被征用土地上的经济林木树株时，负责协调的米某对他说：“你与被征地的村民哪家关系好以他的名义多报些树木数字，打闹上些零花钱。”他同意，后与刘某2说好在其名下虚报树株，等钱领出后给刘某25000元，刘某2亦同意，他即在刘某2名下多报树株，待补偿款划到刘某2账户后向刘某2取上身份证去信用社将11万取出，取出后给了刘某25000元，后米某打电话催要钱，他于2012年1月13日在本区光明东街给了米某60000元，剩下的45000元村里修路垫资了。上述证据均经庭审举证、质证。
（二）敲诈勒索罪
2011年，忻州市环城高速公路开工建设，途径豆罗镇刘沟村，需征用该村土地并对所征用土地及附着物进行补偿。在以刘沟村委一方和其他多方确认附着物树株数目及补偿款过程中，被告人刘某某与刘某2预谋虚报树株数字套取国家补偿款项，刘某某以刘某2的名义虚报一百株梨树，补偿款到位后，刘某某将虚报的补偿款11万元用刘某2身份证取出分给刘某25000元。高速公路征地需占用刘某2承包土地，在征地丈量过程中，刘某2与豆罗镇政府工作组及刘沟村干部无法就丈量结�达成一致。后在刘某2未参与的情况下，经有关机构共同丈量，实际征用刘某2土地7.129亩，经村、镇共同确定以此作为征用刘某2土地面积。刘某2拒不接受。之后，刘某2等人以要求公开高速公路占地账目、要反映刘某某有关问题为由到省、市上访，并阻拦施工。后村委决定按9亩土地计算补偿，每亩20636元，共185724元，由村里做了185724元的信用社存单。刘某2仍不同意，刘某某被迫与刘某2协商，再由镇政府补偿45000元（按村集体费用报账），刘某某个人给付16908元，刘某某在其家中将合计61908元交给刘某2，刘某2打了收条。共计额外支付刘某2100518元。
认定上述事实的证据有，1、刘某某举报材料及证言，证实刘某2借上访告发刘某�违法犯罪事实为由对其敲诈勒索，刘某2实际被占用土地7亩多，村里按9亩做账，镇里再补偿2亩，刘某某个人再补偿1亩，刘某某个人补偿刘某216908元。2、田某证言，证实其系刘沟村村委会会计，在征地补偿工作中，刘某某指示其以9亩征地做账补偿刘某2。3、豆罗镇关于刘沟村村民刘某2高速公路占地丈量及结果的情况报告、忻府区国土管理局豆罗土地管理所情况说明，证实因丈量地界存在争议多次丈量未达成一致，最终于2012年9月由豆罗镇政府工作组与刘沟村干部对刘某2占地再次丈量，使用GPS打点测量，确定环城高速工程对刘某2的实际占地为7.129亩；刘沟村占地补偿面积花名表，证实刘某2征地补偿亩数为9亩。4、刘沟村村委环城高速公路占地摸底表，证实以12.709亩作为刘某2的被占地亩数。5、补偿协议，证实2011年12月19日，忻州环城高速公路一分部与刘某2达成补偿协议，在原补偿基础上再补偿刘某2二亩地款45024元。6、补偿花名表、附着物补偿花名表，证实对刘某2的征地补偿情况，共计补偿刘某212亩征地款247632元并已支付。7、刘沟村村委记账凭证、现金日记账，证实征地补偿款的收支情况。8、拍卖荒地协议书，证实争议地块拍卖情况。9、领条、山西省农村信用社定期储存存单，证实刘某2共领到高速路补偿款247632元。10、豆罗镇政府证明，证实刘某2多次向省市机关上访以施压按其认为地界多丈多量。11、被告人刘某2供述与辩解，与当庭陈述一致。以上证据均经庭审举证、质证，足以认定。
原审法院认为，被告人刘某某作为村民委员会主任，在协助政府从事行政管理工作时利用职务便�，伙同被告人刘某2虚报征用土地附着物树木株数，以欺骗手段非法占有国有资产110000元，数额较大，二被告人的行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪。被告人刘某2以非法占有为目的，以上访告发他人不当行为相威胁，敲诈集体及他人钱款十万余元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控成立。在贪污犯罪中，被告人刘某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘某2起辅助作用，是从犯，应依法对其从轻处罚。被告人刘某某在审理期间检举刘某2敲诈勒索的犯罪行为，查证属实，应认定被告人刘某某具有立功情节；检察机关的办案说明证实，刘某某在接到办案人员的电话通知后，到忻府区人民检察院接受调查，如实供述了其犯罪事实，其行为应认定为自首，应依法对其从轻处罚。对被告人刘某2应依法数罪并罚。辩护人关于刘某某具有立功、自首情�的辩护意见，予以采纳。被告人刘某2的辩护人关于刘某2不构成敲诈勒索罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上，为了维护国家工作人员履行职务的廉洁性，保护合法财产不受非法侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决：（一）被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金十万元；（二）被告人刘某2犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，被告人刘某2犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十二万元；（三）被告人刘某某、刘某2贪污所得110000元予以追缴；被告人刘某2违法所得100508元予以追退被害人。
判后，原审被告人刘某某、刘某2均提出上诉。刘某某的上诉理由为：1、上诉人刘某某从所获赃款中为村集体支付各项费用53503.78元，该款应从犯罪数额中予以核减；2、涉案的部分赃款用于公务支出，可酌情从轻处罚。刘某2的上诉理由为：1、上诉人刘某2没有参与贪污的预谋，该行为是刘某某单独实施的，不应认定共同犯罪；2、上诉人被征地亩数应认定为12.7亩。
二审经审理查明：
（一）贪污罪：被告人刘某某于2008年12月任忻州市忻府区豆罗镇刘沟村村民委员会主任。2011年，忻州市环城高速公路开工建设，途径刘沟村，需征用该村的土地并对所征用土地及附着物进行补偿。在以刘沟村委一方和豆罗镇政府等多方确认附着物树株数目及补偿款过程中，被告人刘某某与刘某2预谋虚报附着物树株数目骗取国家补偿款项，刘某某以刘某2名义虚报一百株梨树，经确认后，每株梨树补偿1100元，补偿金额11万元，刘某2在附着物补偿花名表上签字，2012年初补偿款到账后，刘某某用刘某2的身份证到豆罗镇信用社将补偿款11万元取出，后分给刘某25000元。
认定上述事实的证据与原判认定的一致，本院予以确认。
（二）敲诈勒索罪：2011年，忻州市环城高速公路开工建设，途径豆罗镇刘沟村，需征用刘某2承包土地。在征地丈量过程中，刘某2与豆罗镇政府工作组及刘沟村干部无法就丈量结果达成一致。后在刘某2未参与的情况下，经有关机构共同丈量，测得征用刘某2土地面积7.129亩，经村、镇共同确定以此作为征用刘某2土地面积。刘某2拒不接受。之后，刘某2等人以要求公开高速公路占地账目、要反映刘某某有关问题为由到省、市上访，并阻拦施工。后村委决定按9亩土地计算补偿，每亩20636元，共185724元，由村里做了185724元的信用社存单。刘某2仍不同意，刘某某被迫与刘某2协商，通过按村集体费用报账的形式，再由镇政府补偿45000元，刘某某个人给付16908元。2013年2月7日，刘某某在其家中将合计61908元交给刘某2，刘某2打了收条。
被告人刘某某因涉嫌犯贪污罪被采取强制措施期间，通过书面材料向检察机关检举被告人刘某2对其敲诈勒索一事，后本案案发。
认定上述事实的证据有：补偿花名表；刘沟村村委记账凭证；现金日记账�领条；山西省农村信用社定期储存存单；拍卖荒地协议书；豆罗镇关于刘沟村村民刘某2高速公路占地丈量及结果的情况报告；豆罗镇政府证明；检举材料；被害人刘某某陈述、证人田某证言；被告人刘某2供述与辩解。以上证据均经一审庭审举证、质证，予以认定。
本院认为，上诉人刘某某身为村民委员会主任，在协助人民政府从事土地征收补偿费用管理过程中，利用职务便利，伙同上诉人刘某2通过虚报方式，骗取国家补偿款项，数额较大，其行为均已构成贪污罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。其中，上诉人刘某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人刘某2起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人刘�某在接到办案人员电话通知后，到忻州市忻府区人民检察院接受调查，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人刘某某所提所获赃款用于公务支出的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人刘某2所提不构成贪污罪及其辩护人所提贪污罪应免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。
上诉人刘某2以非法占有为目的，采用上访揭发他人违法行为进行要挟，敲诈他人钱财16908元，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人刘某某在羁押期间揭发他人犯罪行为，经查证属实，属立功，依法可从轻处罚。关于上诉人刘某2针对被征地亩数所提的上诉理由，经查，上诉人刘某2于1998年通过有偿转让的方式从刘沟村委取得本案中被征土地的经营权，转让协议中未表明土地的四至及面积。2011年高速公路建设征地时，刘某2与村委就被征土地的界线分歧较大，以至于多次丈量、调解均未取得一致意见。2012年9月22日，在刘某2未参与的情况下，经有关机构共同丈量，测得被征地面积7.129亩。一审判决认定上诉人刘某2通过上访告状手段取得的超出7.129亩土地的补偿费用为其敲诈勒索犯罪数额。本院认为，首先，依据现有证据不能准确认定上诉人刘某2被征收土地的具体面积，无法确定刘某2应取得土地补偿款的准确数额。其次，原判认定的犯罪数额中，部分款项系经村委决定或镇政府同意后支付，而村委会或镇政府并未针对该案提出控告，亦非本案适格的被害人，故对该部分款项不应认定为上诉人刘某2敲诈所得。对于被害人刘某某个人支付的16908元，因刘某某不属于土地征收补�费用的承担主体，且该款项系被害人刘某某基于上诉人刘某2的要挟行为产生恐惧心理进而交付，应认定为刘某2的敲诈勒索犯罪所得。原判关于犯罪数额认定错误，本院依法予以纠正。上诉人刘某2关于该罪所提的上诉理由，本院酌情予以考虑。辩护人所提不构成敲诈勒索罪的辩护意见，本院不予采纳。上诉人刘某2一人犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持忻州市忻府区人民法院（2015）忻刑初字第244号刑事判决第（一）项，即被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金十万元；
二、撤销忻州市忻府区人民法院（2015）忻刑初字第244号刑事判决第（二）、（三）项，即（二）被告人刘某2犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，被告人刘某2犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金十二万元；（三）被告人刘某某、刘某2贪污所得110000元予以追缴；被告人刘某2违法所得100508元予以追退被害人。
三、上诉人（原审被告人）刘某2犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年十一个月，并处罚金十一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刘某2的刑期自2014年2月25日起至2017年1月24日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）刘某某、刘某2贪污所得110000元予以追缴；刘某2违法所得16908元予以追退被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 胡晓霞