浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3543号
上诉人（原审原告）：杭州纳米达克科技有限公司。
法定代表人：莫校兴。
委托代理人：任海波、朱炳锋，浙江时融律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州萧山头蓬建筑有限公司。
法定代表人：高六一。
委托代理人：陈宁，浙江五联律师事务所律师。
上诉人杭州纳米达克科技有限公司（以下简称纳米达克公司）因与杭州萧山头蓬建筑有限公司（以下头蓬公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：因纳米达克公司需建造其厂房而向外招标，头蓬公司于2011年2月16日制作《土建工程（预）算书》，预定工程造价8206698元，又于2011年2月24日制作《安装工程预算书》，预定厂房安装工程造价622819元。双方于2011年3月6日经协商一致后签订《建设工程施工合同》一份，由纳米达克公司将位于杭州市萧山区新塘街道和平桥村的车间一工程发包给头蓬公司承建，工程名称为杭州纳米达克科技有限公司车间一，建设面积9418.5平方米，工程造价按85％的结算率协商确定工程合同价为750万元，工程工期220日历天，工程内容为施工图范围内的土建及安装等工程。同时合同约定，头蓬公司延误20天以上，向纳米达克公司支付按延误总天数、按合同价款每天万分之四的违约金，并赔偿对纳米达克公司造成的相应损失；工程验收达不到合同规定的质量等级，无条件返工并由头蓬公司承担返工费用，同时纳米达克公司有权提出违约赔偿。2011年3月17日按有关部门的规定，建设工程向杭州市萧山区招标交易中心办理了直接发包登记手续。2011年5月13日获得《建筑工程施工许可证》。合同签订后，双方即开始履行合同义务。2012年5月30日，头蓬公司发出《停工报告》，称施工中出现质量异议，原因尚待查明，要求停止施工。后经有关机构检测，头蓬公司承建的工程主体结构存在严重质量问题，必须拆除重建或加固。2013年6月8日，双方在有关部门的协调下达成《协议书》，约定由头蓬公司对存在质量问题的工程进行加固处理，如根据检测鉴定结果不能满足《混凝土结构加固设计规范》标准，应拆除重建；同时约定，“本工程符合协议第一条加固条件的，因部分工程在加固过程中改变外形尺寸等实际，加上原《建设工程施工合同》约定的延误工期及违约责任的损失赔偿，综合考虑由乙方（即头蓬公司）一次性赔偿甲方（即纳米达克公司）损失260万元整（此赔偿款不再开具建安发票）。”同时约定“工程期限：自双方协议后6个月内完工含检测鉴定设计。如延误工期超过10天内乙方每天支付甲方违约金1000元；20天内每天支付违约金2000元；以上的每天支付违约金3000元。如检测鉴定不符合加固，乙方需在协议后30天即检测鉴定报告后即拆，并在8个月内竣工。”头蓬公司于2013年9月与浙江瑞邦建设工程检测有限公司签订《建设工程质量检测／鉴定服务合同》一份，约定由浙江瑞邦建设工程检测有限公司对案涉工程进行厂房鉴定、加固设计、混凝土分析。但至2014年12月8日，头蓬公司仍未完成案涉工程。2014年3月6日，杭州市国土资源局萧山分局发出萧土征字（2014）第01号《征地拆迁冻结通告》，确定需征收萧山区新塘街道和平桥村（含姑娘桥村罗家金自然村）集体土地1535.16亩，自2014年3月7日起至2016年3月6日止的冻结期限内停止办理上述建设用地蓝线范围内户口迁入、分户、房屋交易、调换、新建和翻（扩）建审批、核发营业执照及农业结构调整等有关事宜，任何单位和个人不得在上述用地范围内建造各类建（构）筑物及其它设施和突击装修，违者一律不予补偿，不作安置依据。2014年4月7日，头蓬公司出具《意向书》一份，称“更换班子后正在加固中碰到拆迁，目前为了加快该工程近快完工，我方建议如下：建议一：1、外墙东西两侧外砼术加固至四层和南北外墙左右处砼柱加固至三层；2、室内承台仍加固不变；3、室内东西两侧砼柱加固至三层；4、室内中心二排砼柱加固至三层，包括一层梁加腋；5、楼面加固至三层。建议二：1、外墙东西两侧五层砼柱和南北外墙四至五层左右砼柱放弃加固；2、室内东西两侧四至五层砼柱放弃加固；3、室内二排中心四至五层砼柱及一至三层加腋放弃加固；4、本建议四至五层放弃加固必须经设计认可下降荷载和业主同意。建议三：1、第二建议中放弃加固部分工程量参照浙江建筑特种技术工程公司与杭州萧山头蓬建筑有限公司中标价结算给业主，结算依据见施工图及附件；2、关于二至三层电线管之目前横断面直筋时已破损，所以现在要求调改重设明线槽照明。”2014年4月21日，头蓬公司又出具《结算说明》一份，称“杭州纳米达克科技有限公司厂房一工程原价与现价分析如下：一、原预算直接费8206698元、水电622819元，合计8829517元，实际包价7500000元（下浮1329517元，实际结算率为85％），待加预应力桩换钻孔灌注桩增加直接费989800元，乘85％结算率，计841300元。按原计划总计结算款为8341300元。二、按2014年4月7日意向书计划现结算价（实际完成工程量）直接费：1、土建（含钻孔桩）7297635元，2、安装145586元（设附件），计7443221元，乘结算率85％，净结算价6326700元（未经双方核准）。三、减已结收工程款2713280.20元，待凭双方账面为准。四、减工程质量事宜协议款2600000元。五、减2014年4月7日意向书估600000元（未经双方核准）。意向书中建议二第3点更正一至三层加腋现改回三层顶梁与四层板底梁加腋放弃。六、结算平衡（二减三减四减五）6326700元－2713280.20元－2600000元－600000元＝乙方余额413400元。以上结算说明供甲方（业主参考）。”纳米达克公司于2014年7月15日起诉来院。庭审中，因纳米达克公司申请评估鉴定，于2015年6月25日支付上海八达国瑞房地产土地估价有限公司杭州分公司鉴定费72840元，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司作出杭八达估字（2015）-FA0014号《房地产估价报告》，该报告称“1、建筑物（按现状）拆迁总价值10925460元，折合单价1160元／平方米；2、领取房产证尚需投入资金2063712元；3、建筑物施工完毕并领取产权证的拆迁总价值12357072元；4、2014年平均单位面积租金：0.3元／平方米＊年；5、2015年平均单位面积租金：0.27元／平方米＊年。”因纳米达克公司提出异议，上海八达国瑞房地产土地估价有限公司于2015年8月18日作出《更正说明》，称“2014平均单位面积租金：0.3元／平方米＊天，2015年平均单位面积租金：0.27元／平方米＊天。”杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处委托浙江利达土地房地产评估咨询有限公司就杭州纳米克达科技有限公司房屋土地、设备进行评估作出《房屋拆迁补偿价格评估分户报告》，认为案涉房屋补偿金额为10892077元。现纳米达克公司起诉至原审法院，请求：一、头蓬公司立即赔偿因违约给纳米达克公司所造成的自2013年12月9日起至案涉厂房实际拆迁之日止的租金损失（暂计算至2015年9月9日为1738476元）；二、头蓬公司立即返还依据其出具的《结算说明》、《意向书》计算的工程款448863.87元；三、头蓬公司承担评估鉴定费用72840元。
原审法院认为，一、纳米达克公司是否存在损失，头蓬公司是否应当赔偿？纳米达克公司认为根据2013年6月8日《协议书》，之前因头蓬公司延误工期而给纳米达克公司造成的损失，双方已经达成协议，由头蓬公司赔偿纳米达克公司260万元，在应付工程款中予以减收；而该工程应在2013年12月8日前完工，故纳米达克公司的损失应自2013年12月9日起算。如工程完工，纳米达克公司即可自行使用该厂房或出租给他人而收取租金，故根据《房地产估价报告》及之后的《更正说明》，案涉工程面积为9439.52平方米，2013年12月9日至2014年12月31日止共计388天，按每天0.3元计算损失为1098760元；2015年1月1日至2015年9月9日止共计252天，按每天0.27元计算损失为639716元。而头蓬公司认为根据《征地拆迁冻结通告》2014年3月7日起案涉工程即必须停止建设，案涉合同已经无法继续履行，应当予以解除，故如有损失，也应当计算至2014年3月7日；而加固方案及图纸必须得到纳米达克公司的同意方可实施，但由于纳米达克公司多次否定加固方案致使加固工程无法按期完工，故加固延期导致合同未按期完工而可能造成的损失应由纳米达克公司承担；《结算说明》中头蓬公司已经又赔偿60万元，即头蓬公司已将延期损失赔偿给了纳米达克公司，无需再次赔偿。头蓬公司认为该60万元系加固工程款228万元，至停工时尚有60万元工程未施工，头蓬公司为完成加固工程补贴纳米达克公司60万元，即对2014年4月7日《意向书》约定的中止。纳米达克公司认为该60万元是《意向书》中建议二第3点中再次变更放弃加固而减少的工程款，补贴60万元后即视为加固工程完工，但之后的门窗和外墙工程仍然需要完成。该院认为，双方2013年6月8日《协议书》中约定“本工程符合协议第一条加固条件的，因部分工程在加固过程中改变外形尺寸等实际，加上原《建设工程施工合同》约定的延误工期及违约责任的损失赔偿，综合考虑由乙方（即头蓬公司）一次性赔偿甲方（即纳米达克公司）损失260万元整（此赔偿款不再开具建安发票）。”该约定即对2013年6月8日前纳米达克公司的损失进行赔偿。而根据该《协议书》中“工程期限：自双方协议后6个月内完工含检测鉴定设计”的约定，整个工程应在2013年12月8日前完工，而并非加固工程应在此时间前完工，故如合同完全履行，纳米达克公司可于2013年12月8日收取已完工的厂房，即可自行使用或出租给他人。而《征地拆迁冻结通告》冻结时间在2014年3月7日，冻结时间在应完工时间之后，故纳米达克公司可得利益的起算时间应为2013年12月9日。而《征地拆迁冻结通告》仅为停止施工，案涉厂房是否拆迁现尚未确定，合同是否应当解除也无法确定。头蓬公司2014年4月21日《结算说明》中所扣减的60万元仅视为完成加固工程，并非完成全部工程，而且纳米达克公司并未认可工程全部完工，故不能视为双方已经合意解除合同。因案涉工程现尚未拆迁，是否拆迁无法确定，故纳米达克公司要求将损失时间计算至拆迁时止并不恰当，为减少纳米达克公司的损失，该院现暂处理至2015年9月9日止的损失。因《房地产估价报告》中检测案涉建筑物实测面积为9425.29平方米，故应按该面积计算纳米达克公司的损失。按《房地产估价报告》及之后的《更正说明》，该损失为：2013年12月9日至2014年12月31日止共计388天，按每天0.3元计算损失为1097103元；2015年1月1日至2015年9月9日止共计252天，按每天0.27元计算损失为641296元，共计1738399元。之后的损失，纳米达克公司可待实际拆迁后另行主张。而关于头蓬公司提出因纳米达克公司多次否定加固方案致使加固工程无法按期完工，故加固延期导致合同未按期完工，虽然头蓬公司提交了《工程质量分析评估报告》、《混凝土结构检测鉴定报告》、《混凝土墚板裂缝成因检测与分析报告》、《裂缝处理方案》、加固图纸及技术说明、《加固施工图纸》、《施工图设计修改通知书》、《施工变更图纸》、《关于要求工程工期顺延的申请报告》、《复工报告》、《工程联系单》，但纳米达克公司对上述证据并未认可。头蓬公司未能提供纳米达克公司恶意拖延工期的相关证据，而该院考虑到当时并未有拆迁情形，纳米达克公司合同目的是为了早日获得已完工厂房从而可以就此得到相应的利益，恶意拖延工期并不符合其利益诉求，故对头蓬公司提出纳米达克公司恶意拖延工期的主张该院不予采信。
二、双方工程款结欠情况。虽然双方对案涉工程实际工程量并未进行结算，但头蓬公司《结算说明》中估算其实际工程量的结算价为6326700元，而庭审中纳米达克公司为经济诉讼也认可该工程量，故该院认定头蓬公司已完工工程实际工程量为6326700元。虽然头蓬公司《结算说明》中称纳米达克公司已付工程款为2713280.20元，但经庭审核对，双方均确认实际已付工程款应为340万元，故该院对该事实予以确认。关于头蓬公司《结算说明》中扣减60万元，头蓬公司主张扣减该款系视为工程完工解除合同，但纳米达克公司并未认可，仅认为视为加固工程完工。该院认为因加固工程并未计算在实际工程量中，该60万元部分头蓬公司也未实际施工，未实际施工部分工程并未对纳米达克公司拆迁价值造成影响，与其主张的损失无关。头蓬公司《结算说明》中扣减该60万元欲达到的目的并未实现，故不应在实际工程量结算价中扣减。故纳米达克公司应付工程款为实际工程量6326700元－已付工程款340万元－工程质量协议赔偿款260万元＝326700元。三、纳米达克公司主张水电费是否应当支持？纳米达克公司在庭审中提交水费凭证九份、电费凭证二十二份，用以证明纳米达克公司代头蓬公司缴纳水电费175563.92元，应当在工程款中予以扣减的事实。经质证，头蓬公司认为其于2014年3月7日之后就离场未施工，纳米达克公司出具的水电费证据是从2014年12月19日开始发生，与头蓬公司没有任何关系。庭审中，纳米达克公司自认其厂区除在建工程外，尚有部分区域用于自用办公及对外出租，但认为其水电表均分开，庭审提交的水电费发票均是在建工地上分表的。该院认为，虽然纳米达克公司认为其主张的水电费发票均为在建工地分表，但其并未提供同一时期纳米达克公司另行缴纳水电费的证据，无法证明其主张的事实，其提交的水电费发票可能将在建工程区域与其他区域混同，不能证明其主张的175563.92元水电费均在头蓬公司承建的在建工程区域内发生，该院对纳米达克公司主张的水电费认为证据尚不充足，故不予支持。四、纳米达克公司支付的评估鉴定费是否应由头蓬公司承担？对于纳米达克公司主张的评估鉴定费，有纳米达克公司提交的付款凭证和评估机构出具的发票用以证明纳米达克公司支付评估鉴定费72840元的事实。头蓬公司认为纳米达克公司要求评估的内容五个方面实际与纳米达克公司诉请并无关联，故不应由头蓬公司承担评估鉴定费用。该院认为，该评估鉴定内容为：1、建筑物拆迁总价值；2、领取房产证尚需投入的资金；3、建筑物施工完毕并领取产权证的拆迁总价值；4、2014年平均单位面积租金；5、2015年平均单位面积租金。该五项内容中第4、5与本案诉争可得利益损失有关，而1、2、3虽然纳米达克公司并未主张，但其评估结论与计算纳米达克公司的实际损失密不可分，仅因评估后根据该结论纳米达克公司在工程完工可以办理产权证书情况下，扣减需再投入的资金其拆迁价值并未增加，故纳米达克公司不再主张该方面诉请。该院认为该评估鉴定与查清本案事实、厘清双方责任有充分必要，故此费用应当由头蓬公司承担。该院认为：双方之间的建设工程合同关系合法有效。头蓬公司未按约完成建设工程，应当赔偿纳米达克公司损失。对于纳米达克公司主张的按同地段同时期租金计算的可得利益损失，符合法律规定，该院予以支持。虽然双方工程尚未完工，合同是否应当解除也无法确定，但对已完成工程量进行结算并履行，该院认为仍为合理。因双方均同意不再进行加固工程，故该工程实际已经无法达到质量合格的目的，纳米达克公司应当按现有工程量结算价支付工程款。根据工程量，纳米达克公司尚应支付头蓬公司工程款326700元，该款应在头蓬公司赔偿款中予以扣除。关于头蓬公司提出纳米达克公司仅投入成本不足370万元而获得778万元的利益，不应再予以赔偿的辩解，该院认为，2013年6月8日《协议书》中赔偿的260万元是赔偿之前的损失，458万元的拆迁赔偿差价是纳米达克公司因拆迁而获得的利益，纳米达克公司在实际拆迁之前仍可就案涉建筑物获得利益，该利益即纳米达克公司主张的可得利益，并不因纳米达克公司可应拆迁而获得赔偿就减少头蓬公司的违约责任，故该院对头蓬公司该辩解不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条之规定，判决：一、头蓬公司赔偿纳米达克公司自2013年12月9日起至2015年9月9日止的损失1738399元，并支付评估鉴定费72840元；二、纳米达克公司支付头蓬公司实际工程量工程款326700元；三、综上，头蓬公司支付纳米达克公司1484539元，该款限头蓬公司在判决生效后十日内履行；四、驳回纳米达克公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41681元，由纳米达克公司负担11065元，由头蓬公司负担30616元。
宣判后，纳米达克公司不服，向本院提起上诉称：一、纳米达克公司从未同意头蓬公司可以停工，也没有认可过头蓬公司单方面出具的《意向书》及《结算说明》。头蓬公司也均表达了要加快施工的意思，并无停工的意思表示，纳米达克公司并不同意放弃加固，且一直坚持继续履行合同，头蓬公司于2014年4月21日出具《结算说明》，纳米达克公司于2014年7月15日即起诉要求继续履行合同。庭审中，纳米达克公司仅仅是在法官提问两份证据是什么意思的情况下，针对《意向书》《结算说明》中的意思表示向法官做了解读，但对于头蓬公司的意思表示是不同意的。二、原审法院将工程量与工程款的概念混同。因本案工程主体结构出现严重质量问题，工程的价值几乎为零，仅为部分材料的残值，原则上纳米达克公司可以拒付所有工程款，进度款也需退回；既然原审法院认定合同是否解除无法确定，那就更不能草率的作出工程款的结算，现在对工程作出结算明显是不合理的；头蓬公司在原审中已撤回了反诉，即头蓬公司并未要求纳米达克公司支付工程款，即使纳米达克公司要求返还工程款的请求不予支持，也不能判决纳米达克公司支付工程款，违反了不告不理的原则。三、原审法院错误的将260万元赔偿款理解为工程质量的赔偿款。根据合同约定以每天万分之四计算延期违约金已经达到（750＋90）万＊0.04%＊768天（2011年11月1日-2013年12月8日）=258万元，因此该部分赔偿并不是质量问题赔偿款，而是因质量问题导致延期等的赔偿款。原审法院直接引用被上诉人出具的《结算说明》来认定该260万元的赔偿性质是不合理的，与《协议书》的意思表示也不符。四、原审法院以纳米达克公司主张的水电费依据不足为由不予支持抵扣代缴水电费用，明显违反公平合理原则。纳米达克公司除了本案在建厂房，并没有其他任何生产性厂房。整块土地上仅有一个垃圾用房使用了微量的电，且电表也是分开装的，但因属于同一条线路，电费的确是一并缴纳。纳米达克公司申请法院前去现场核实水电使用情况，但并没有获得关注，原审法院也并没有释明进行相应的鉴定。纳米达克公司承认的确有微量的电没有用于工程，但相对于工程用电量来说，完全是可以忽略不计的，纳米达克公司代缴水电费本身是义务性质的，原审法院直接予以驳回明显是不合理的。综上，请求：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二、三、四项并改判头蓬公司返还工程款448863.87元；3、判令一、二审诉讼费用由头蓬公司承担。调查中，纳米达克公司变更上诉请求为：1、撤销原审判决第一项中的损失计算部分、第二、三、四项并改判头蓬公司赔偿纳米达克公司自2013年12月9日起至案涉工程验收合格止的损失（暂计算至2015年12月31日止为2025964元）；2、判令头蓬公司返还水电费175563.92元；3、一、二审诉讼费用由头蓬公司承担。
针对纳米达克公司的上诉，头蓬公司答辩称：根据2014年3月6日和3月7日由杭州市萧山区国土局、发改委的相关文件，包括本案诉争的土地上的建筑物，均已冻结，事实上造成了双方间的建设工程合同无法继续履行。虽然工程没有完工，但工程量是存在的，不是说工程必须完工才能进行结算。本案事实上是一个建设工程质量纠纷，在这个质量纠纷过程中，应对纳米达克公司的实际损失进行核实。关于水电费，2014年3月，头蓬公司收到萧山区发改委和国土局文件后，该工程就已停工了，停工后发生的水电费与头蓬公司无关，另外，在庭审过程中，纳米达克公司自认纳米达克公司将主体工程已完工的部分厂房租赁给几家小企业，因此也产生了水电费用，且纳米达克自身也在使用水电。关于纳米达克公司公司要求赔偿损失计算至2015年12月31日，该诉请已超过其原审诉请。综上，请求驳回上诉请求。
头蓬公司上诉称：一、原审法院关于《建设工程施工合同》不能解除的观点是错误的。因案涉工程存在质量问题，故头蓬公司对案涉工程进行加固工程，但在2014年3月5日和6日，萧山区发改局和国土局分别下达文件，要求包含涉案建筑范围内的所有建筑工程必须停止建设。根据原审法院书面致函萧山区人民政府新塘街道办事处得到该办事处的书面回函《关于杭州纳米达克科技有限公司涉及拆迁事宜的函》中所明确的几点内容来看，案涉厂房己经评估并作出的评估结论，同时还要求2015年底前腾房拆迁完毕。另外，审理期间，双方均同意不再进行加固工程，那么，该工程显然已经无法达到质量合格的目的。因此，案涉工程己事实上不能继续进行，解除合同的时间点也只能按照政府文件规定的2014年3月7日或者2014年4月21日头蓬公司出具《结算说明》的时间点来确。二、原审法院关于头蓬公司完全承担纳米达克公司损失、扩大计算纳米达克公司损失以及为纳米达克公司保留继续追索损失的判决损害了头蓬公司的合法权益。l、关于损失应当由谁承担的问题。本案诉争的厂房因质量问题和加固工期延误问题，导致双方多次协商最终发生诉争。在实际加固过程中，由于加固方案必须要由业主认可方可实施，这也是建设工程中的惯例。然而，在加固期间，由于纳米达克公司的原因，导致多次停工，头蓬公司在原审中已经提交证据予以证明，但原审法院对上述证据的不采信因此也就造就了错误判决。2、关于纳米达克公司的损失应当如何计算的问题。原审判决对纳米达克公司的损失进行了扩大解释是错误的。本案诉争从根本上来说还是建设工程施工合同纠纷，因此，人民法院在审理案件时，应当从工程整体损失的角度考虑，而不应当将该工程分阶段割裂处理。如果将建设工程施工合同纠纷所造成的损失割裂处理，则《协议书》所约定的260万元的赔偿明显过高，应当按照《建设工程施工合同》的约定计算违约金；原审判决对于厂房租赁的损失计算也是错误的，这表现在原审判决将厂房租赁起始日从2013年12月9日起算，其计算方式过于理想化，脱离现实。首先，按照《协议书》的约定，加固工期为六个月，但是，加固工期的完成并不意味着整个工程完工，应当留有整个工程完工的合理期限；其次，即便2013年12月9日为完工期，但是完工并不意味着竣工，因此，尚需留有竣工验收的合理期间；再次，即便原审法院认为2013年12月9日为竣工时间，但是，该时间点也只是厂房主体工程完成的时间节点，如果自用或者出租，尚需留出厂房内部装修的时间，无论对己或者对人，这个时间一般也需要2到3个月；最后，原审法院是按照建筑物的总面积的100%来计算租赁损失是错误的。另外，原审判决对于厂房租赁损失暂时计算到2015年9月9日，以后的损失按照实际拆迁日计算的判决同样是错误的。根据原审法院书面致函萧山区人民政府新塘街道办事处得到该办事处的书面回函的第五点，原审法院可以根据该回函将具体拆迁最终时间节点明确，而原审判决在此回避2015年底前腾房拆迁完毕这个时间节点，给双方的矛盾扩大留下了伏笔。三、关于评估鉴定费应当由谁承担的问题。原审中，纳米达克公司以涉案厂房就有无领取房产证书在拆迁时赔偿差距巨大为由要求法院委托评估，评估的内容主要有五个方面，1、建筑物拆迁总价值；2、领取房产证尚需投入的资金；3、建筑物施工完毕并领取产权证的拆迁总价值；4、2014年平均单位面积租金；5、2015年平均单位面积租金。后因《房产评估报告》证明房产证书的领取与否与拆迁补偿没有关系后，纳米达克公司才放弃了要求赔偿价格损失的请求，而评估费主要体现在前三个内容里，至于评估单位面积租金能收取的评估费用则是很少的。所以，鉴定费应当由纳米达克公司承担。综上，请求判令：1、终止双方签订的《建设工程施工合同》，并按照实际损失确认纳米达克公司的损失；2、案件上诉费用由纳米达克公司承担。
针对头蓬公司的上诉，纳米达克公司答辩称：一、原审法院认定合同是否应当解除无法确定是正确的。理由如下：1、《征地拆迁冻结通知》载明在本通告规定期限内停止办理上述建设用地蓝线范围内户口迁入、分户、房屋交易、调换、新建和翻（扩）建审批、合法营业执照及农业结构调整等有关事宜。本案建设工程从2011开始动工，发文时，因头蓬公司的两次根本性违约行为导致案涉工程仍属于在建工程。通知仅仅禁止该期间工程项目的审批，如属于在建工程，并不需要停工，业主方从未收到任何关于要求停工的书面通知。更何况，通知仅仅是冻结，并不表示一定会作拆迁处理，截至今日，冻结期已快届满，纳米达克公司尚未收到拆迁通知；2、头蓬公司在一审开庭过程中称必须停工的说法不符合事实，其自己出具的《意向书》中第一段最后两行写明：“更换班子后正在加固中碰到拆迁，目前为了加快该工程尽快完工，我方建议如下。”该句话明确表明其并没有停工的意思表示，而是继续加快施工的意思，也不是其在一审中提出的加固不做后双方已达成解除合同并结算的意思；3、《征地拆迁冻结通知》发文之前，头蓬公司已两次根本性违约，严重损害了我方的权益。从保护守约人的角度出发，也不应认定合同应当解除。二、原审法院没有扩大计算损失，仅仅支持了纳米达克公司最基本的损失，完全是头蓬公司可预见的范围内的最小损失，纳米达克公司没有任何违约行为，所有损失均应由头蓬建筑来承担。1、纳米达克公司在合同履行过程中无任何违约行为，头蓬公司称纳米达克公司要求变更设计方案，导致多次停工不符合事实，协议书中已明确补充鉴定由头蓬公司办理，纳米达克公司作为非专业人士及业主，无理由干涉该方面事项；2、关于《协议书》达成的260万元的赔偿，根据建设施工合同约定，头蓬公司应在2011年10月31日完工，距离签订补充协议约定的加固完工日2013年12月8日相差两年多，根据合同约定的日万分之四的违约金计算，金额为256万多（8341300＊0.04%＊768天），加之应加固导致实际使用面积减少的因素，综合赔偿260万元，不存在过高的情形，双方也达成了约定；3、关于从2013年12月9日起至实际拆迁日的租金损失赔偿，产生的原因为头蓬公司并没有按照《协议书》内容保质保量按期完工，该笔租金赔偿系头蓬公司第二次违约的赔偿，完全可以预见；4、即使《拆迁冻结通知》可以作为头蓬公司停工的合理理由，停工期间的租金损失仍应由头蓬公司来承担。如头蓬公司没有两次违约，纳米达克公司可以正常使用房屋直至拆迁日为止，客观事实也是如此，目前很多冻结区块内的单位都在正常运营。且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因此，即使被认为是不可抗力因素，头蓬公司也不能免责，更何况是在两次迟延履行且不当履行的情况下。综上，请求驳回上诉。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：2013年6月8日，纳米达克公司和头蓬公司签订《协议书》，约定案涉工程的加固工程应于2013年12月8日前完成，现案涉工程并未按约定完工，且头蓬公司提交的证据尚不足以证明工程的延期系纳米达克公司的原因，故原审法院判令头蓬公司应赔偿纳米达克公司损失并无不当。关于损失的数额，因《协议书》约定加固工程完成的时间为2013年12月8日，故纳米达克公司的损失应自2013年12月9日起算，根据《房地产估价报告》及《更正说明》所载内容，其中所涉鉴定范围为2014年和2015年平均单位面积租金，而案涉工程现并未拆迁，故本院计算至2015年12月31日止的租金损失为2025964元，之后的损失，纳米达克公司可待拆迁后或实际损失确定时再另行主张。至于头蓬公司主张案涉合同因《征地拆迁冻结通知》而无法继续履行的上诉意见，因《征地拆迁冻结通知》并未明确本案的案涉加固工程必须停止施工，且头蓬公司并未提供证据证明相关政府部门曾要求其停止施工，故本院对于该意见不予采信。关于水电费，因纳米达克公司自认其厂区除在建工程外，还存在其他对外出租的情况，且其在二审中明确没有分表，故原审法院据此驳回其要求水电费的诉请并无不妥。关于鉴定费，因该鉴定结论系纳米达克公司主张损失的依据，故原审法院判令头蓬公司承担鉴定费并无不当。关于工程款，因头蓬公司并未提起有关工程款的诉讼，故原审法院在本案中判决纳米达克公司支付工程款系处理不当，本院予以纠正。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3699号民事判决及诉讼费负担部分；
二、杭州萧山头蓬建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州纳米达克科技有限公司自2013年12月9日起至2015年12月31日止的损失2025964元及评估鉴定费72840元；
三、驳回杭州纳米达克科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27181元，由杭州萧山头蓬建筑有限公司负担23056元；由杭州纳米达克科技有限公司负担4125元。
二审案件受理费29415元，由杭州萧山头蓬建筑有限公司负担26814元；由杭州纳米达克科技有限公司负担2601元。（杭州萧山头蓬建筑有限公司已经预交二审案件受理费30616元，应退回3802元，于本判决生效后十日内来本院办理退费手续；杭州纳米达克科技有限公司已经预交二审案件受理费11065元，应退回8464元，于本判决生效后十日内来本院办理退费手续）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一六年三月十六日
书 记 员 袁其伟