重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝01刑终265号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱腾，男，1989年5月7日出生于重庆市璧山区，汉族，初中文化，无固定职业，住重庆市璧山区。2007年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2009年6月因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年；2015年4月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月；2015年9月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，与前罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，2016年3月27日刑满释放；2016年10月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，同年11月27日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2017年8月21日被取保候审。
上诉人（原审被告人）汪林园，男，1986年3月21日出生于四川省南部县，汉族，初中文化，无固定职业，住四川省南部县。2008年3月因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年；2014年2月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月；2015年5月26日因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月；2015年9月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，与前罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，2016年4月18日刑满释放；2016年10月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月20日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控原审被告人朱腾、汪林园犯盗窃罪一案，于2017年3月6日作出（2017）渝0106刑初144号刑事判决。原审被告人朱腾、汪林园不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员曹某、代理检察员邱某出庭履行职务，上诉人朱腾、汪林园到庭参加诉讼。审理中，检察机关建议本院延期审理一次，本院予以同意。现已审理终结。
原判认定：2016年5月16日16时4分许，被告人朱腾、汪林园共谋实施盗窃，二人在重庆市沙坪坝区某小区，趁无人之机，由汪林园负责望风，朱腾负责实施盗窃，共同将被害人陈某停放在此处的一辆豪雅牌HY150T-2型摩托车盗走，后二人将所盗摩托车销赃。经估价鉴定，被盗的摩托车价值2450元。
2016年5月18日凌晨4时许，被告人朱腾在沙坪坝区，趁无人之机，将被害人卿某停放在此处的一辆新宝牌XB150-16F型的摩托车盗走，后将其藏匿于住所附近，致使被盗的摩托车灭失。经估价鉴定，被盗的摩托车价值5850元。
2016年10月17日，因犯盗窃罪被告人朱腾被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，刑期自2016年5月28日起至2016年11月27日止；被告人汪林园被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，刑期自2016年5月28日起至2017年8月27日止。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的视频监控截图、辨认笔录、指认现场照片、指认现场笔录、涉案财物价格鉴证结论认定书、重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107刑初1264号刑事判决书、刑满释放证明书、到案经过、情况说明、证人庞某的证言、被害人陈某、卿某的陈述以及被告人朱腾、汪林园的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人朱腾单独或与被告人汪林园共同以非法占有为目的,采用秘密手段盗窃他人财物，朱腾所盗财物的价值共计8300元，汪林园所盗财物的价值2450元，数额较大，其行为侵犯了公民的财产权利，均已构成盗窃罪。朱腾、汪林园在本案所涉共同犯罪中的地位和作用基本相当，不宜区分主从犯，可根据其在共同犯罪中地位和作用大小分别予以处罚。朱腾、汪林园曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。朱腾、汪林园到案后能够如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。汪林园系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当将新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱腾犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人汪林园犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，与重庆市九龙坡区人民法院以（2016）渝0107刑初1264号刑事判决书所判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元；三、责令被告人朱腾与被告人汪林园共同退赔经济损失2450元，予以返还被害人陈某；责令被告人朱腾退赔经济损失5850元，予以返还被害人卿某。
上诉人朱腾提出，公安机关早已掌握了其伙同汪林园盗窃陈某摩托车的事实，对该笔盗窃事实应与前罪判决合并审理；其主动向监舍值日生庞某交代盗窃卿某摩托车的事实，并委托庞某代为向管教反映，该笔盗窃事实应认定为自首，请求二审予以改判。
上诉人汪林园提出，其协助沙坪坝区看守所辨认出公安机关未掌握的犯罪嫌疑人王某，系立功；一审量刑过重，请求二审予以改判。
重庆市人民检察院第一分院认为原审认定朱腾和汪林园犯盗窃罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人朱腾、汪林园的上诉理由均不成立；鉴于原审认定朱腾和汪林园盗窃陈某摩托车的具体时间有误，建议二审依法裁判。
经二审审理查明：2016年5月16日凌晨4时许，上诉人朱腾、汪林园来到重庆市沙坪坝区某小区，由汪林园负责望风，朱腾负责实施盗窃，将被害人陈某的一辆豪雅牌HY150T-2型摩托车盗走并销赃。经鉴定，被盗摩托车价值2450元。
2016年5月18日凌晨4时许，朱腾来到沙坪坝区，将被害人卿某的一辆新宝牌XB150-16F型摩托车盗走，后将其藏匿并致摩托车灭失。经鉴定，被盗摩托车价值5850元。
朱腾因犯盗窃罪于2016年10月17日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，刑期自2016年5月28日起至2016年11月27日止；汪林园因犯盗窃罪于2016年10月17日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，刑期自2016年5月28日起至2017年8月27日止。
2016年11月中旬，公安机关通过侦查明确陈某摩托车被盗案的嫌疑人为朱腾、汪林园。同年11月27日，朱腾刑满释放，公安民警将朱腾传唤至覃家岗派出所，朱腾到案后如实交代了伙同汪林园盗窃陈某摩托车的事实。同年12月9日，庞某向沙坪坝区看守所民警检举朱腾盗窃卿某摩托车的事实，后朱腾如实交代了该笔犯罪事实。同年12月20日，民警从监狱将汪林园提解至覃家岗派出所，汪林园到案后如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱腾、汪林园以非法占有为目的,单独或共同秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。朱腾、汪林园曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。朱腾、汪林园到案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。
上诉人朱腾、汪林园在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪未判决，依法应对新发现的罪作出判决，与前判决所判刑罚，实行数罪并罚。朱腾在刑罚执行完毕以前发现一笔盗窃漏罪，在侦办该漏罪的过程中，又发现另一笔盗窃漏罪，但发现时已在刑罚执行完毕以后。朱腾的两笔盗窃犯罪因系同种犯罪，且在同一侦查活动中发现，后并案起诉、审理，故应作为一罪处理，并与前罪数罪并罚。一审未对朱腾判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的漏罪与前罪并罚，决定执行的刑罚有误，依法应予纠正。
关于上诉人朱腾提出公安机关早已掌握了其伙同汪林园盗窃陈某摩托车的事实，对该笔盗窃事实应与前罪合并审理的上诉意见。经查，公安机关掌握该笔盗窃事实系在2016年11月中旬，而前罪判决系2016年10月17日作出，公安机关在前罪判决时未掌握该笔盗窃事实，对该笔盗窃事实不能与前罪合并审理，只能另案处理。故该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱腾提出其主动向监舍值日生庞某交代盗窃卿某摩托车的事实，并委托庞某代为向看守所管教反映，应认定为自首的上诉意见。经查，证人庞某的证言证明其系检举朱腾盗窃卿某的摩托车；即使朱腾曾委托庞某代为向看守所管教反映其盗窃卿某摩托车的事实，因该盗窃事实与公安机关已经掌握的朱腾伙同汪林园盗窃陈某摩托车的事实属于同种罪行，也不能认定为自首。故该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人汪林园提出的上诉意见，经查，根据重庆市公安局沙坪坝区分局联芳派出所出具的犯罪线索反馈函、情况说明，汪林园辨认出的犯罪嫌疑人是否系王某身份待核实，该案件处于侦查中，故汪林园的辨认未查证属实，不能认定为立功；一审根据汪林园盗窃的事实、性质以及累犯、如实供述等情节，在法定量刑幅度内量刑，并无不当。故该上诉意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定上诉人朱腾、汪林园犯盗窃罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，但对朱腾适用法律部分有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106刑初144号刑事判决书第一项的定罪部分以及第二项、第三项，即被告人朱腾犯盗窃罪；被告人汪林园犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，与重庆市九龙坡区人民法院以（2016）渝0107刑初1264号刑事判决书所判处的有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万二千元；责令被告人朱腾与被告人汪林园共同退赔经济损失2450元，予以返还被害人陈某；责令被告人朱腾退赔经济损失5850元，予以返还被害人卿某。
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106刑初144号刑事判决书第一项的量刑部分，即对朱腾判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元。
三、上诉人朱腾犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；与重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107刑初1264号刑事判决所判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年二个月零二十五天，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2017年8月21日止。）
以上所处罚金、责令退赔，均限判决生效后一个月内缴清。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 郜志龙
代理审判员 黄灵攀
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 蒋黎黎