湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵中民一终字第642号
上诉人（原审被告）邵阳县城关镇医院。
法定代表人张某某，系该医院院长。
委托代理人乐解清。
委托代理人唐建国。
被上诉人（原审原告）刘友英。
委托代理人廖志新。
上诉人邵阳县城关镇医院因与被上诉人刘友英医疗损害赔偿纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院于二○一四年七月十日作出的（2014）阳民初字第386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人邵阳县城关镇医院的委托代理人乐解清、唐建国和被上诉人刘友英及其委托代理人廖志新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年11月23日，刘友英到邵阳县城关镇医院做保健按摩，该院按摩医师在给刘友英按摩的过程中，为其做牵引时，将刘友英的左髋关节拉伤。刘友英受伤后，邵阳县城关镇医院当时为刘友英进行了简单的治疗，并给刘友英开了消炎镇痛药。第二天，刘友英由于伤情加重，又到邵阳县城关镇医院，医院以刘友英患骨关节病等疾病为由安排住院治疗，办理医保手续，刘友英自负医疗费由邵阳县城关镇医院承担。治疗期间，邵阳县城关镇医院未就刘友英受伤部位进行影像检查对症治疗。2009年12月15日，在刘友英受伤部位伤情无好转的情况下，以刘友英的住院医保费用超标，邵阳县城关镇医院为其办理了出院手续。刘友英认为邵阳县城关镇医院的医生在按摩过程中将其拉伤并造成损害后果，应由医院承担相应责任，双方产生纠纷。2009年12月21日，邵阳县城关镇医院院长张某某陪同刘友英到邵阳市中心医院进行了检查，片示左侧股骨头变形、可见坏死液体影及气体影等，意见为双侧髋关节改变。此后，双方的纠纷经邵阳县卫生局调解未果。刘友英又陆续到广州中医药大学第一附属医院、湖南中医药大学第一附属医院、北京大学深圳医院门诊治疗，经诊断为左髋关节损伤、股骨头坏死早期。南方医科大学南方医院放射检查报告单，刘友英左股骨头无菌性坏死并左髋关节退行性骨关节病。刘友英伤情经邵阳市中兴司法鉴定所鉴定，为“左侧股骨头及左髋臼己出现坏死，需手术治疗，行左全髋关节置换术。左全髋关节置换术后，可评定为柒级伤残”。2010年5月18日，刘友英诉至法院，要求邵阳县城关镇医院赔偿。本案在审理过程中，邵阳县城关镇医院向法院提出医疗事故鉴定申请，同时，还就刘友英的股骨头坏死与医院的诊疗行为是否具有因果关系申请司法鉴定。此后，法院委托相关机构进行医疗事故鉴定及司法鉴定，因病历中未有刘友英被拉伤的记载，刘友英认为病历虚假，双方对病历的真假主张不一，鉴定机构拒绝受理法院的委托鉴定。刘友英从邵阳县城关镇医院出院后，陆续到一些医院进行门诊治疗，2011年曾在邵阳县人民医院住院治疗35天。刘友英受伤后为治疗支出医疗费31740.80元、交通费2566元、住宿费218元、购买拐杖费用105元，为做鉴定支出交通费、鉴定费、检查费、住宿费等费用5511元。湖南省上年度职工月平均工资为2960元，日平均工资为98.67元，国家工作人员出差伙食费补助费标准为省内12元／人·天。因此，刘友英在邵阳县城关镇医院及邵阳县人民医院共住院56天，其护理费应为5525.52元（98.67元／天×56天＝5525.52元）、住院生活补助费应为672元（12元／人·天×56天=672元）。邵阳县城关镇医院提交的刘友英的病历中，未载明刘友英在按摩过程中被拉伤的事实。
原审法院认为，刘友英以邵阳县城关镇医院的诊疗行为损害其身体健康提出诉讼，本案属医疗损害赔偿纠纷。2009年11月23日，邵阳县城关镇医院按摩医师肖某某在为刘友英进行拔伸法牵引按摩的过程中，拉伤刘友英，邵阳县城关镇医院的诊疗行为具有过错。刘友英诉称，经邵阳县城关镇医院治疗后，损害加重，现左侧股骨头及左髋臼已出现坏死，其损害后果是邵阳县城关镇医院的治疗行为造成的，应由医院承担侵权责任。邵阳县城关镇医院辩称，刘友英以患病住院治疗，对刘友英的损害后果医院没有过错，不负责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。故本案是举证责任倒置，适用过错推定原则。过错推定原则是指在诉讼中，原告能证明所受损害是由被告造成的，被告不能证明自己没有过错，就推定被告有过错，并承担民事责任。最高人民法院法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要》关于医疗损害赔偿纠纷作出明确规定：“患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。对于是否存在医疗关系，应综合挂号单、缴费单、病历、出院证明及其他能证明存在医疗行为的证据加以认定。在医疗损害赔偿纠纷案件中，对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利法律后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果。”本案举证责任分配是，刘友英应举证证明在邵阳县城关镇医院按摩受到伤害的事实及与医院形成诊疗关系；邵阳县城关镇医院应举证证明就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错。刘友英己证明损害事实与邵阳县城关镇医院形成诊疗关系，医院不能提供证据证明其医疗行为与刘友英的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，邵阳县城关镇医院应承担举证不能的责任。刘友英因左大腿拉伤到邵阳县城关镇医院就诊，但医院提供的病历资料没有记录刘友英受拉伤的事实。经庭审质证，刘友英对病历的真实性有异议，认为医院篡改病历，医院又不能对刘友英因拉伤住院治疗，而病历记录为患疾病治疗做出合理解释。邵阳县城关镇医院向法院申请司法鉴定和医疗事故鉴定，法院曾委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构以双方对病历资料真实性存在异议，而不受理法院的委托鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”邵阳县城关镇医院做为医疗机构，承认在按摩过程中拉伤刘友英，但在治疗时，不如实记录刘友英受伤基本情况及诊断结果。因此，由于医院的病历没有记录刘友英受拉伤的基本情况及诊断结果，无法通过鉴定意见来确认医院的诉讼主张，邵阳县城关镇医院也应承担举证不利的后果。故邵阳县城关镇医院对刘友英的左侧髋关节部位受拉伤，在治疗过程中引发股骨头及左髋臼坏死的损害后果与医院的诊疗行为存在因果关系，邵阳县城关镇医院应承担民事赔偿责任。刘友英受伤后致股骨头坏死，其支付的医疗费31740.80元、交通费2566元、住宿费218元、购买拐杖费用105元、鉴定支出5511元、护理费5525.52元、住院生活补助费672元，共计46338.32元，应由邵阳县城关镇医院负担。刘友英要求医院赔偿营养费3000元，考虑到刘友英受伤时间长，治疗尚未终结，应适当加强营养，且刘友英请求的数额较合理，对该项请求予以支持。刘友英要求医院赔偿后期治疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神损害赔偿金，但因刘友英尚未治疗终结，其后期治疗费及残疾情况尚不确定，因此，上述费用暂不作处理，待刘友英治疗终结，确定残疾状况后再另行处理。由于本案的侵权行为发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，本案处理不适用《中华人民共和国侵权责任法》。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经审判委员会研究决定，判决：（一）限邵阳县城关镇医院于判决生效之日起十日内支付给刘友英医疗费31740.80元、交通费2566元、住宿费218元、购买拐杖费105元、鉴定支出5511元、护理费5525.52元、住院生活补助费672元、营养费3000元，共计49338.32元；（二）驳回刘友英的其他诉讼请求。本案受理费1050元，由邵阳县城关镇医院负担。
上诉人邵阳县城关镇医院上诉称，本案是经中级法院发回重审的案件，发回重审的主要理由是原审对邵阳县城关镇医院是否存在医疗过错、刘友英到底构成怎样的损害后果以及损害后果与医疗行为是否存在因果关系等基本事实认定不清，证据不足。本案在重审时，上诉人提出要求对本案所涉的基本事实进行鉴定，但原审法院未予采纳，且在没有任何新证据的情况下，以同一事实和理由作出与原审完全一样的判决，审理程序违法。上诉人提供的病历是客观真实的，不存在伪造、篡改、涂改的情况，被上诉人刘友英虽对医院的病历提出异议，但没有提供证据否定医院病历的真实性，原审法院以医院举证不能为由，适用过错推定原则判决医院担责的依据明显不足。刘友英患有腰椎盘突出、髋关节炎、左髋关节狭窄、骨性关节炎史，其损害后果是其自身疾病所致，与医院的医疗行为不存在因果关系，医院不应承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回刘友英的全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人刘友英答辩称，刘友英在邵阳县城关镇医院按摩被拉伤后，医院延误治疗、没有治疗受拉伤部位是导致刘友英股骨头坏死的直接原因，医院的医疗行为与刘友英的损害后果存在因果关系，医院应就此承担赔偿责任。本案未能进行鉴定的原因是医院不能提供真实病历，医院应就此承担举证不能的法律后果。原判审理程序合法，实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原判决查明的事实一致，对原判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第一条的规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案中，刘友英于2009年11月23日在邵阳县城关镇医院康复科进行拔伸法牵引按摩过程中被按摩医师拉伤，刘友英随即又在该医院住院治疗至2009年12月15日，刘友英主张在住院治疗期间损害加重，导致左侧股骨头及左髋臼出现坏死。刘友英与邵阳县城关镇医院因此引起的医疗损害赔偿纠纷发生在侵权责任法施行前，故本案应适用侵权责任法实施前的相关法律规定。侵权责任法实施前关于医疗损害责任纠纷的举证责任分配问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项作出了明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”刘友英主张其在诊疗活动中受到损害，请求邵阳县城关镇医院承担侵权责任，根据民事诉讼证据规则，刘友英首先应证明其与医院之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。本案医患双方对刘友英与邵阳县城关镇医院之间存在医疗关系的事实均无异议，而刘友英提供的刘某某、周某某的证词以及邵阳县城关镇医院按摩医师肖某某的问话笔录、医务科工作人员彭某某的陈述、住院部医师杨某某的调查笔录等证据形成了证据链，证实了刘友英在邵阳县城关镇医院康复科按摩过程中被拉伤的事实。刘友英因拉伤进入邵阳县城关镇医院住院后，向医院明确告知系前一天拉伤住院，但该院在入院记录的患者主诉部分却记录为活动困难6＋月，且住院病历中医师签名存在瑕疵。由于邵阳县城关镇医院制作的病历资料内容存在矛盾、错误，且医方不能做出合理解释，致使本案无法通过鉴定程序认定医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及医疗机构、医务人员是否存在过错，故原审在刘友英已完成证明其与邵阳县城关镇医院存在医疗关系以及损害事实客观存在的举证责任，而邵阳县城关镇医院不能举证证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在医疗过错的情况下，适用过错推定原则判决邵阳县城关镇医院承担相应的不利法律后果并无不当。邵阳县城关镇医院上诉称其医疗行为与刘友英的损害后果之间不存在因果关系，医院不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费1050元，由上诉人邵阳县城关镇医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 罗 松
审判员 何 芳
二〇一四年九月二十九日
书记员 柳 奕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……