新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终346号
上诉人（原审原告）：毛继民，男，1973年11月24日出生。
委托代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：新疆稷钰生态农牧业开发有限公司。住所地：石河子市花园镇16号小区商服楼***号。
法定代表人：汪春芳。
委托代理人：曾爱勇，该公司法务部部长。
委托代理人：李彬，该公司总经理。
上诉人毛继民为与被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司（以下简称稷钰公司）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第0721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，审判员杨书钢、代理审判员赵春华参加的合议庭，于同年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人毛继民及其委托代理人安文江、被上诉人稷钰公司的委托代理人曾爱勇、李彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明:2010年3月11日，原告毛继民与被告稷钰公司签订承揽合同一份，约定原告承揽被告公司的围墙工程，以实际施工数量为准，单价215元/米，交付期限2010年5月31日。技术标准、质量要求：围墙高度1.8米，地基深度0.8米，宽度0.6米，围墙双面抹灰，基础戈壁回填0.06米造平层。承揽方对施工质量进行保证，工程竣工验收后，承揽方留取工程总价款的5％作为质保金，工程两年内不出现任何质量问题，一次性付清。材料由承揽方自行提供。由发包方检验合格为标准。承揽方需向发包方交纳施工保证金8000元。合同签订当日，原告向被告交纳了8000元保证金，被告给原告出具了财务收据。合同签订后，原告即开始施工。2010年6月30日，该工程进行验收，双方签订了竣工验收意见书，工程质量存在以下问题：1、2009年挖的围墙基坑部分未进行基础清理；2、部分砖砌体砂浆标号不够；3．部分砖砌体砌筑时采用土沙砌筑。同年6月30日，双方经初步决算，原告施工的围墙工程造价为217176.90元。同年7月6日，被告以书面形式给原告送达了维修通知单，对五项问题提出质量异议并要求原告整改。2010年8月10日，双方最后在决算书上确定围墙总造价为209176.90元。对于质量不合格部分，经双方协商，于同日达成书面协议(一式两份)：“2010年7月8日对围墙工程验收时提出以下问题：1、2009年挖的围墙基坑部分未进行基础清理；2、部分砖砌体砂浆标号不够；3、部分砖砌体砌筑时采用土沙砌筑。针对以上情况，经甲乙双方共同协商，结果如下：1、对不合格围墙不进行返工，对该部分质量问题的罚款，从工程总价中扣除。2、乙方(毛继民)同意上述处理意见，并同意从该工程款中扣除罚款8000元整；3、质量保证金在本次结款中先行扣除，待保质期满后一次性付清。4、本次结款扣除以上费用后，余款为199176.90元。”次日，被告将该部分工程款支付给了原告。
后因围墙发生部分断裂，2011年9月28日，被告书写了一份《工程款结算资料清单》，列明以下内容：1、民工工资发放花名册(身份证复印件及指纹)；2、使用材料及材质检测报告、合格证；3、各分项预决算；4、围墙断裂处处理方案及措施；5、平房剩余工程及材料交接资料；6、工程移交后的处理方案；7．欠围墙发票10000元。被告公司副经理兼工程部部长刘海潮在该清单上签署“以上所有资料补齐再来协商办理工程款结算业务，刘海潮，2011年9月28日”。原告施工工程的委托代理人李继春在该清单上签署姓名和日期。后原告认为被告未退还其8000元施工押金，且质保期届满被告应给付其10000元质保金，诉至法院。被告认为原告的施工质量存在问题，不同意退还押金和质保金。并反诉要求原告重建围墙或者赔偿其损失。
另查，本案在审理过程中，原告要求对围墙墙体裂缝的原因进行鉴定，被告申请对围墙工程质量是否合格及返工重建所需的工程造价进行鉴定。该院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，结论为：北面围墙、西面围墙、南面围墙均有多处贯通裂缝，不符合规范要求。砌筑砂浆强度低，不符合规范要求。换填垫层、混凝土垫层平均厚度偏差较大。裂缝原因：(1)排水沟最晚修建时间为2012年5月左右，在此期间水无法顺利排出，导致水通过自然土层渗透，使围墙地基土层受浸变化造成不均匀沉降；(2)砌筑砂浆强度无法全部达到相关标准要求，换填垫层、混凝土垫层平均厚度偏差较大对工程质量也有一定影响。围墙房重建费用为288988.96元。原拆除材料归施工方所有。原告针对该鉴定结论提出，之所以低价接手此工程，就是按照被告在合同中要求的不合格工序进行的施工，发生质量问题也是被告的责任。被告认可该鉴定结论。
原告毛继民于2014年2月20日向原审法院提起诉讼称：2010年3月11日，原、被告签订承揽合同一份，约定原告为被告砌筑公司围墙。双方约定单价为215元/米，交付时间等条款。合同签订后，被告收取了原告8000元施工押金。施工完毕后，双方于2010年6月3日签订《工程竣工验收意见书》。同年6月30日进行了决算，认定工程造价为217176.90元。同时原告将工程交付给被告实际使用。2010年8月10日，针对工程竣工验收出现的问题，双方商定解决办法，原告同意扣减8000元工程款了结，被告同时扣留保修款10000元。上述共计18000元被告至今未予支付。现诉至法院，判令被告给付工程款18000元，赔偿利息3884.76元(18000元6.54％3.3年)，被告承担案件受理费。
被告答辩并反诉称：双方确实存在承揽合同关系，原告也确实进行了施工。在工程验收时发现围墙有三个部分出现问题，双方协商对三个问题不进行返工，原告同意从工程款
中扣除8000元，扣留质保金l0000元。工程款最后结算是209176．9元，实际付款199176.90元，被告分三次给付了原告，但8000元扣款实际没有扣，和质保金相抵后我们实欠原告10000元未付。由于原告还有七项内容尚未与被告结算，故被告不同意给付剩余款项，应当驳回原告的诉讼请求。因原告施工的围墙发生断裂，质量出现严重问题，经多次通知原告返修或重砌未果，故提起反诉，要求原告立即返工或者重建围墙，或者赔偿损失(以评估机构的评估价为准)，由原告承担反诉案件受理费。
原告针对反诉答辩称：被告围墙的设计本身就不符合标准，原告也知道这个情况。但因为双方有合同约定，故只要原告按照合同约定进行了施工，出现质量问题就不应由原告承担责任。另外，对于质量不合格部分，双方已经确定在我的剩余工程款里扣减8000元。现被告又提出质量问题实属无理，要求驳回被告的反诉请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、原告主张的质保金10000元、施工保证金8000元及利息损失是否应当支持；二、被告主张的返工、重建围墙或赔偿损失的请求是否应当支持。
关于焦点一，原、被告双方在平等、自愿，协商一致的基础上签订的围墙承揽合同，因不违反法律、行政法规的禁止性规定，具有法律效力。双方应当严格按照合同的约定履行各自的权利义务。由于合同明确约定了涉案围墙的技术和质量标准，而原告施工的围墙在使用不到三年即发生断裂，经过鉴定，围墙质量不合格。不合格的原因主要系原告没有按照施工规范严格操作，在戈壁垫层厚度、砂浆强度及平均厚度以及排水沟延迟修建等多方面不合格因素共同影响下产生的。鉴于合同中并没有约定出现上述后果原告可以免责，故原告提出其是按照合同约定标准施工的，发生质量不合格的后果没有责任的理由不能成立。原告认为被告的设计要求本身存在问题，但没有提供证据证实，该院不予采信。因此，原告主张被告退还其质保金10000元的请求，该院不予支持。对于8000元施工保证金，根据双方签订合同的情况可以认定其性质是履约保证金。履约保证金对施工行为有监督和制约作用。由于原告没有按照合同约定向被告交付质量合格的围墙，故该履约保证金不应退还。原告的该项请求，该院也不予支持。原告基于该两项付款主张的利息损失，该院也不予支持。
关于焦点二，由于围墙的建设也属于建筑工程的施工类型，被告理应严格按照建筑工程项目进行审批、地质勘测、图纸设计、招投标有资质的单位进行施工。但被告与没有资质的原告个人简单签订承揽合同，就开始施工。在原告施工过程中，被告对施工质量又疏于监管。因此，对于围墙质量不合格的后果，被告也有一定的过错。对因质量不合格造成的损失，被告也应承担一定责任。由于原告个人没有施工资质，被告请求原告返工或重建围墙的主张不符合法律规定，该院不予支持。对于重建围墙产生的损失由原、被告分担符合法律规定。虽然双方在围墙完工后验收质量不合格部分约定罚款8000元，但并不代表被告对地基等基础工程质量也认可合格。该部分质量需要一定的质保期进行检验。原告认为既然验收合格就不应再提质量问题的意见于法无据，该院不予采纳。原告认为就是因为被告给的造价低可以简单施工的意见于法无据，该院均不予采纳。对于双方争议的8000元扣款是否扣减的问题，属于原告应当赔偿质量不合格的损失范围之内，该院不再单独认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十条、第二百六十二条之规定，判决：
一、驳回原告毛继民的诉讼请求；
二、原告毛继民赔偿被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司围墙返工或重建的损失250000元，其余损失由被告自行承担。
三、鉴定费10000元(原告预付4000元，被告预付6000元)，由原告承担9000元，被告承担1000元。原告应给付被告5000元。
四、驳回被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司其他诉讼请求。
上述二、三两项合计259000元，原告毛继民于该判决生效之日起十日内付清。
案件受理费347元，送达费90元，合计437元(原告已预交)，由原告毛继民负担。反诉案件受理费2817元(被告已预交)由原告毛继民负担2000元，被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司负担817元。原告毛继民与前款同期给付被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司。
上诉人毛继民不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人签订的承揽合同具有法律效力，双方应当按照承揽合同的性质及实际履行的具体状况确定各自的权利义务。双方于2010年6月3日签订验收意见书确定围墙合格，2010年7月8日对验收意见书中的质量问题再次进行约定“不进行返工，罚款8000元”进行处理。至此，被上诉人对围墙进行了实际接收和使用，对围墙的所谓质量问题给予了明确和处理，上诉人已完成约定工作，被上诉人理应向其支付保修款及押金。2、双方在承揽合同中未约定砂浆标号，施工过程中，被上诉人在现场监督时对围墙的施工情况是明知的，被上诉人2010年7月8日验收时对砂浆标号的情形是知道并认可的。同时也印证围墙砂浆的使用是符合双方当时的真实意思约定的，其后的交付验收及使用也能够反映围墙是符合合同约定标准。事实上，被上诉人在使用多年，亦未对围墙质量提出请求，故原审判决以砂浆强度为由认定质量不合格没有事实及法律依据。3、本案系承揽合同纠纷，其性质是上诉人按照被上诉人要求完成并交付工作成果，被上诉人如认为存在质量问题可以不接收并采取相应的措施。二、原审判决明显不公。1、原审中形成的鉴定意见，对围墙裂缝的原因进行了分析，该鉴定意见不能对抗被上诉人已经实际验收及使用多年的基本事实，也不能将围墙裂缝的责任归结于上诉人，原审判决将大部分责任判决由上诉人承担，显失公平。2、本案中鉴定意见明确将“排水沟的修建”列为第一条原因，而是否修建排水沟系被上诉人的主动实施或掌控，若追究围墙裂缝责任，应在被上诉人。3、鉴定意见仅在第二条将砂浆及垫层的偏差表述为“也有一定影响”，其原因力较小。鉴定意见确认的混凝土垫层与承揽合同中基础戈壁回填找平不是同一概念，不能相提并论并引用。4、被上诉人已实际验收使用多年，使用中已转化了围墙的建造价值，且鉴定意见重建费用不知依据什么时间确定的?是全部还是部分，有无折旧等等，在原审判决中均未体现。三、原审判决支持被上诉人的反诉请求没有法律依据。本案围墙已经验收交付使用多年，被上诉人在上诉人请求支付保修款及押金时，其为抗辩而提出质量不合格的赔偿请求，该赔偿请求不符合法律规定，不应支持。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，支持上诉人原审的诉讼请求，驳回被上诉人原审的反诉请求，并由被上诉人承担案件受理费及鉴定费。
被上诉人稷钰公司未作书面陈述，在庭审中口头辩称：一、原审认定双方签订的承揽合同合法有效,双方履行了合同的义务,上诉人认为被上诉人的设计存在缺陷与事实不符，因上诉人施工的围墙质量不合格,原审判决被上诉人不予返还上诉人质量保证金10000元正确。二、因上诉人未施工的工程不合格，故被上诉人不应返还上诉人交纳的履约定保证金8000元。三、上诉人施工的围墙工程虽经双方验收，但被上诉人仍有权提出质量问题，如因质量问题造成人员伤亡，上诉人仍要承担相应的责任。四、上诉人与被上诉人对围墙达成的工程造价是双方协商一致的结果，不能因为造价低，上诉人就能够简单施工。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：上诉人与被上诉人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明：2011年春，被上诉人发现围墙部分存在断裂现象，通知上诉人维修处理。2011年11月9日，上诉人授权李继春处理其承建被上诉人的宿舍主体、大门、警卫室主体、道路基础工程的收款工作及围墙工程因质量问题造成的损失及赔偿问题。上诉人至今未对围墙进行维修，也未与被上诉人协商解决此事。
再查：2010年8月，中国人民银行三年至五年期贷款利率为5.76%。
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否应当给付上诉人工程款18000元及利息损失3884.76元；二、上诉人是否应当赔偿被上诉人返工或重建围墙的损失250000元。
关于焦点一，上诉人与被上诉人2010年3月11日签订的承揽合同合法有效，双方应全面履行合同义务。上诉人施工完毕后，经被上诉人工作人员刘海潮验收，被上诉人提出了三项不符合验收标准的问题。2010年8月10日，经双方协商达成围墙工程验收结果的处理意见：上诉人对三项不符合验收标准的问题不再进行返工，对该部分质量问题罚款8000元，从工程总价中扣除，同时从工程总价款中扣除10000元质保金。上述事实证明，上诉人与被上诉人已于2010年8月10日对上诉人施工的围墙进行了验收和交接，同时双方对围墙存在的质量问题达成了一致意见，该约定对双方具有约束力。上诉人将围墙交付被上诉人使用后，在保修期内出现部分围墙断裂，因上诉人至今未予维修，故质量保证金应予扣除，对上诉人要求被上诉人返还10000元质量保证金的原审诉讼请求，本院不予支持。上诉人2010年3月11日向被上诉人交纳的履约保证金是为了保证承揽合同顺利履行，上诉人将围墙施工完毕后，双方已对围墙进行了验收并交付使用，被上诉人应返还上诉人履约保证金8000元，上诉人主张被上诉人给付履约保证金8000元的原审诉讼请求合法有据，本院予以支持。上诉人与被上诉人对围墙验收并交付使用后，被上诉人应及时返还上诉人交纳的履约保证金，被上诉人未及时返还，给上诉人造成一定的经济损失，同时上诉人怠于行使权利也是造成经济损失的原因之一，该经济损失应由双方分担。
关于焦点二，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见不应予以采信，理由如下：一、鉴定时，被上诉人已使用该围墙四年多，受地质、天气及使用损耗等各方面的影响，该围墙已与交付使用时的状况存在很大差距，故四年后再对该围墙所做的质量鉴定不能反映围墙交付时的状况。二、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。上诉人与被上诉人签订的承揽合同已对围墙的技术标准和质量要求进行了约定，而鉴定是按照建筑工程施工的要求和指标做出的，不符合双方承揽合同的约定。三、上诉人与被上诉人在竣工验收意见书中确认的工程量是955.55米，单价215元/米，工程结算价为219176.90元（含质保金），而鉴定意见中返工重建费的修复费为262867.46元，按双方确认的工程量计算，单价应为275.10元，该单价已远远超过双方承揽合同约定的单价215元/米，明显不符合双方承揽合同的约定。四、上诉人与被上诉人2010年8月10日验收时已对存在的质量问题作出处理，上诉人接受被上诉人罚款后，不再对围墙返工，而鉴定意见中对围墙拆除重新施工的处理意见与双方的约定相悖。综上，上诉人与被上诉人验收交付围墙时已对存在的质量问题进行了处理，且被上诉人使用围墙四年后已不能反映交付时的状态，故本院对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见不予采信。被上诉人要求上诉人返工、重建围墙或赔偿返工、重建围墙经济损失的原审诉讼请求无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第0721号民事判决，即：驳回原告毛继民的诉讼请求；原告毛继民赔偿被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司围墙返工或重建的损失250000元；鉴定费10000元，原告毛继民承担9000元，被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司承担1000元；驳回被告新疆稷钰生态农牧业开发有限公司其他诉讼请求；
被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人毛继民履约保证金8000元；
被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人毛继民利息损失806元[8000元5.76%÷12个月42个月（自2010年9月至2014年2月）÷2]；
驳回上诉人毛继民其他原审诉讼请求；
驳回被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司原审的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费347元，送达费90元，合计437元（上诉人已预交），由上诉人毛继民负担261元，被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司负担176元；一审反诉案件受理费2817元（被上诉人已预交），由被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司负担；鉴定费10000元（上诉人预交4000元，被上诉人预交6000元），由上诉人承担4000元，被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司承担6000元；二审案件受理费5513元（上诉人已预交），由上诉人毛继民负担607元，被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司负担4906元。一、二审案件受理费经折抵，被上诉人新疆稷钰生态农牧业开发有限公司与前款同期给付上诉人毛继民5082元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
审 判 员 杨书钢
代理审判员 赵春华
二〇一六年六月八日
书 记 员 杨 欢