青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终00401号
上诉人（原审被告）李有军
委托代理人严玉霞、杨红强，青海诺格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张海霞
委托代理人卢全，青海卫方律师事务所律师。
上诉人李有军与被上诉人张海霞确认合同无效纠纷一案，李有军不服青海省湟中县人民法院（2015）湟多民初字第00533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年4月20日公开开庭进行了审理。李有军及其委托代理人严玉霞、杨红强，张海霞及其委托代理人卢全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张海霞为取得多巴福民招待所的经营权，2015年5月18日，经与李有军协商，双方签订一份转让协议，约定：李有军将其开办的福民招待所的证照及全套设备出让给张海霞，出让费为140000元，李有军所办理的营业执照、食品流通许可证、卫生许可证、特种行业许可证、税务登记证、消防安全检查合格证交付给张海霞使用，过户手续由张海霞自行办理，李有军在需要时予以协助。协议签订当日，张海霞将140000元转让款交付给李有军，李有军向张海霞出具了收条，并将多巴福民招待所的营业执照、卫生许可证、特种行业许可证、税务登记证、消防安全检查合格证、食品流通许可证及招待所内的设施装备（包括26张床、14台电视、一台电脑、一套监控设备、一台一吨半的燃煤锅炉）交付给张海霞。多巴福民招待所为个体工商户字号，经营者为李有军。该招待所使用的房屋系李有军向湟中宇新工贸有限公司租赁，经营所需的卫生许可证、特种行业许可证、税务登记证、消防安全检查合格证、食品流通许可证均以招待所字号为被许可人。
原审法院认为，张海霞、李有军订立履行合同，应当遵守法律、行政法规的相关规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。本案中，双方当事人均对协议内容为经营权的转让不持异议，其中虽然牵涉财产，但双方签订协议的目的并非为了买卖财产，财产的买卖是为了招待所的经营，故双方财产的转让是为经营权服务的。我国《行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。而个体经营权是因行政许可而取得，而非通过转让取得，只有获得营业执照，才能进行经营行为，才能有经营的权利，该权利是国家对特定的人的许可。上述规定表明个人经营的个体工商户限定了特定的个体经营者的身份，其生产经营权不能脱离登记的个体经营者而独立存在，登记的个体经营者不经营时，其生产经营权不得转让。李有军登记的招待所是个体工商户性质，转让协议实质是约定张海霞以招待所的名义从事生产经营，此行为违反了国务院制定的《个体工商户条例》第十条第二款“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”这一强制性规定，应当确认该协议无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李有军依据该无效协议取得的140000元转让费，应返还给张海霞。双方对于协议的无效都有过错，应各自承担相应的责任。遂判决一、张海霞与李有军签订的转让协议无效；二、李有军返还张海霞转让款140000元；张海霞返还李有军多巴福民招待所的营业执照、卫生许可证、特种行业许可证、税务登记证、消防安全检查合格证、食品流通许可证及招待所内的设施装备（包括26张床、14台电视、一台电脑、一套监控设备、一台一吨半的燃煤锅炉）；三、驳回张海霞的其他诉讼请求。
李有军上诉称，一审法院认定双方签订协议的目的并非买卖财产，而是单纯的经营权转让属于事实认定错误。双方在意思自治的前提下签订转让协议将李有军所经营的福民招待所全部转让给张海霞，李有军退出招待所的经营，张海霞暂时使用李有军的证照。转让协议第四条明确规定“过户、经营等手续由张海霞自行办理，李有军协助”。双方就招待所涉及的财产都已交付并使用，买卖关系已成立。本案中涉及的转让协议为招待所全部设施及房间转让协议，与经营权无关，张海霞想要继续经营该招待所须自行办理过户经营手续，李有军只起协助义务，双方属于财产买卖合同，应适用《中华人民共和国合同法》中关于财产买卖的相关规定，涉及转让的动产都已交付和使用，转让协议是合法有效的。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，确认李有军与张海霞签订的转让协议合法有效。
张海霞答辩称，转让协议虽牵扯部分财产，但双方签订转让协议的目的并非买卖财产，财产的买卖也是为福民招待所的经营，故双方财产的转让是为经营权服务的。张海霞在一审提交福民招待所的房屋所有人湟中县宇新工贸有限公司，于2014年4月14日发给李有军的《解除房屋租赁关系通知书》，李有军已签收，其认可在2014年6月就知道招待所要拆迁，却在2015年5月18日将招待所转让张海霞，李有军无证据证实宇新工贸有限公司同意李有军的转让，致使转让协议无法履行。一审认定本案为经营权转让的事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，李有军除了对张海霞取得多巴福民招待所的经营权有异议外，双方当事人对一审认定的其他基本事实均无异议，本院予以确认。
二审审理中，本院依职权前往湟中县工商行政管理局个体科、湟中县公安局、湟中县公安消防大队就有关于办理营业执照注销登记及重新申请办理注册登记、特种行业许可证法人代表的变更及消防安全检查合格证负责人的变更程序进行调查，湟中县工商行政管理局个体科答复李有军将福民招待所转让给张海霞后，李有军需办理注销手续，张海霞重新申请办理营业执照。张海霞重新申请办理营业执照前置程序是特种行业许可证法人代表的变更及消防安全检查合格证负责人的变更。湟中县公安局答复由张海霞办理变更登记，并递交书面法人代表变更申请表，因福民招待所档案中有消防检查记录，不需要再次审查，需去现场查看经营场所是否为原地址，在15个工作日内办理，不收取任何费用。湟中县公安消防大队答复张海霞需书面申请消防安全责任人的变更，根据申请和填报说明，提交材料，受理后在15个工作日内办理，不收取任何费用。李有军、张海霞对上述三份调查笔录的真实性及内容均无异议。
另查张海霞在转让招待所后，未去湟中县工商行政管理局、湟中县公安局、湟中县公安消防大队办理变更手续。
本院认为，本案中双方当事人协议内容既包括财产又包括经营权的转让。《个体工商户条例》第十条第二款规定并不是效力性规范，而是管理性规范，转让协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，并不必然导致转让协议无效。李有军与张海霞签订的福民招待所转让协议系双方真实意思表示，双方在履行合同过程中，已履行完了大部分合同内容，张海霞给付李有军转让费140000元，李有军亦将福民招待所的证、照及招待所内的设施装备交付给张海霞，合同履行中李有军未完成部分为没有办理注销手续，李有军未办理注销手续，是因为张海霞未去相关部门办理变更手续造成的。张海霞实际无法经营招待所的原因是其自身原因造成的，而不是因为变更手续无法办理的原因，故双方签订的转让协议是合法有效的，张海霞基于合同无效要求返还其转让费140000元、返还李有军证、照及设施设备的诉讼请求没有法律依据，不能成立。双方签订的转让协议的第四条约定，“过户手续张海霞自行办理，李有军协助。”在一、二审诉讼中张海霞并未要求李有军协助办理相关变更手续。张海霞答辩称李有军2014年6月就知道招待所要拆迁，李有军却在2015年5月18日将招待所转让张海霞，李有军无证据证实福民招待所的房屋所有人湟中县宇新工贸有限公司同意李有军的转让，致使转让协议无法履行。经查，宇新工贸有限公司虽于2014年4月14日发给李有军《解除房屋租赁关系通知书》，李有军也已签收，但后来因土地未征收房屋没有拆迁，李有军于2015年7月7日交纳2014年3月至2015年3月房屋租赁费及房款税金，张海霞对此亦认可。张海霞自认对转让招待所之事宇新工贸有限公司知道，是李有军告诉宇新工贸有限公司的，并将转让协议复印了一份交给宇新工贸有限公司，故张海霞认为转让协议无法履行的答辩理由不能成立，不予支持。李有军的上诉理由成立，应予支持。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2015）湟多民初字第00533号民事判决；
二、驳回张海霞的全部诉讼请求。
一审案件受理费3150元，由张海霞负担；二审案件受理费3150元，由张海霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 靳玲
审判员 卓玛
审判员 纳敏
二〇一六年四月二十八日
书记员 葛艳
附：本案所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。