浙江省东阳市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东行初字第4号
原告周爱姣。
委托代理人周茂良（特别授权）。
委托代理人舒立银（特别授权）。
被告东阳市人力资源和社会保障局。
法定代表人黄正明，局长。
委托代理人方东江（特别授权）。
委托代理人厉琦（特别授权）。
第三人东阳市建军烟花爆竹有限公司。
法定代表人李红芳。
委托代理人许洪钟（特别授权）。
委托代理人江�（特别授权）。
原告周爱姣不服被告东阳市人力资源和社会保障局工伤行政认定一案，于2014年11月11日诉至本院，经释明补正材料后，本院于同年11月25日受理，依法组成合议庭，分别于2015年4月7日和4月14日公开开庭进行了审理。原告周爱姣的委托代理人周茂良、舒立银，被告东阳市人力资源和社会保障局法定代表人的委托代理人厉琦，均到庭参加了庭审诉讼；原告周爱姣和被告法定代表人的委托代理人卢永良、第三人东阳市建军烟花爆竹有限公司的委托代理人许洪钟参加了第一次庭审；被告法定代表人的委托代理人方东江、第三人的委托代理人江凯参加了第二次庭审。审理过程中，原告申请对被告提供的做路人员工资册中“吴永强”的签名进行笔迹鉴定，本院予以准许。本案现已审理终结。
被告于2014年8月14日作出了东人社工不认字（2014）22号不予认定工伤决定�，认为舒立钧不是第三人东阳市建军烟花爆竹有限公司招用的职工，其与第三人不构成劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条、第十八条之规定，决定对舒立钧死亡不予认定工亡。
被告在举证期限内向本院提供了以下证据材料及所依据的规范性文件：
1、由原告提供的工伤认定申请书，用以证明原告为其子舒立钧之死向被告提出工伤认定申请的事实。
2、原告周爱姣的身份证复印件，用以证明原告的身份情况。
3、由原告提供的东阳市建军烟花爆竹有限公司的营业执照复印件，用以证明该公司的法人代表、所在地、经营范围、经营期限及该公司具有用人单位主体资格的事实。
4、由原告提供的舒立钧工友吴永祥、陈金云、舒寒的情况说明，用以证明舒立钧于2013年5月30日开始被第三人招用，其所从事的工作、劳动报酬、作息时间；2013年7月2日的气候；舒立钧于当日上午10时30分下班吃过饭后于13时10分被工友发现其倒在道路的水坑中以及抢救情况等事实。
5、由原告提供的舒立钧死亡现场照片、120呼叫电话记录、当日的天气情况，用以证明舒立钧死亡地点的事实。
6、被告于2013年7月17日对舒立钧工友吴永祥、陈金云的调查笔录，用以证明吴永祥、陈金云与舒立钧一起在工地做工，上班时间为：上午6时至10时30分，下午13时30分至18时，午休时间为：10时30分至13时30分，以及舒立钧的死亡时间、死亡地点和发现其死亡时经过的事实。
7、2013年7月25日被告对石潭村书记俞国尧的调查笔录，用以证明双牌至石潭康庄路修建工程不是第三人承建的事实。
8、2013年7月29日被告根据调查情况，依据《工伤保险条例》有关规定，作出“不予认定工伤决定书”，用以证明按法定程序，依法作出行政行为的事实。
9、金华市中级人民法院（2014）浙金行终字第33号行政判决书，用以证明被告于2014年8月14日重新作出工伤认定的依据。
10、2014年7月1日被告对工地管理负责人俞金隆、资助人张建军的调查笔录，用以证明该公路建设资金由张建军赞助，村干部指派俞金隆到工地管理，舒立钧及工友不是第三人招用的职工的事实。
11、2014年7月1日被告调取东阳市公安局歌山派出所于2013年7月2日下午对舒立钧工友陈金云、吴永祥、工地管理负责人俞金隆的询问笔录，用以证明舒立钧是在午休时间突发疾病死在道路水坑中的事实。
12、东阳市交通局2010年农村联网公路预计划通知和双牌至石潭的联网公路招标公告，用以证明石潭至双牌6米宽的路面主要是由政府投资修建，是一条公用公路，并不是第三人修建和独用的事实。
13、石潭村提供的收付记录和考勤记录，用以证明筑路工程与第三人无关，筑路工人工资发放情�的事实。
14、被告作出的工伤认定中止通知书和不予认定工伤决定书，用以证明被告作出行政行为的事实。
15、《工伤保险条例》及劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》和浙江省行政复议与行政审判联席会议第七次会议纪要，用以证明被告作出中止工伤认定通知书和不予认定工伤决定书行政行为的法律、法规依据。
16、东人社工不认字（2014）22号不予认定工伤决定书，用以证明被告作出不予认定工伤决定的事实。
原告周爱姣诉称，其子舒立钧于2013年5月30日起被第三人东阳市建军烟花爆竹有限公司招用，期间受第三人管理、支配、约束和控制，与第三人构成劳动关系。舒立钧的工作为第三人创造经济利益，舒立钧之死应认定为工亡。被告作出不予认定工伤决定是错误的。故诉请撤销被告作出的东人社工不认字（2014）22号不予认定工伤决定书�
原告向本院提供了以下证据材料：
1、（2013）东行初字第38号行政判决书，用以证明涉讼公路由第三人出资修建，第三人与死者舒立钧构成劳动关系的事实。
2、（2014）浙金行终字第37号行政判决书，用以证明被告作出的不予认定工伤决定是错误的，（2013）东行初字第38号判决结果不当及金华市中级人民法院判令被告重新作出工伤认定的事实。
3、光盘一份，用以证明方东江说过要由受害人和第三人意见一致才能作出工伤认定的话及被告作出的工伤认定是错误的事实。
被告辩称，一、舒立钧与第三人不存在劳动关系。1、舒立钧从事建设的双牌村至石潭村的联网公路加宽工程，由张建军出资，石潭村派人对施工工地进行管理。该加宽工程不是由张建军和第三人承建，与第三人无关。2、修建该联网公路，是为方便双牌、石潭两村村民和附近企业的通行，并不是第三人单独使用。3、道路修建既不是第三人的经营范围，也非其辅助业务。4、舒立钧在从事筑路工作期间，不受第三人的管理、支配、约束和控制。二、即使舒立钧与第三人存在劳动关系，舒立钧之死也不属工伤。舒立钧是在休息时间死亡，不是在工作岗位、因工作原因死亡，不能认定为工亡或视同工亡。故被告认为舒立钧与第三人不构成劳动关系，对舒立钧死亡作出不予认定工亡的决定，认定事实清楚，程序合法，依据正确，请求维持被告作出的东人社工不认字（2014）22号不予认定工伤决定书。
第三人东阳市建军烟花爆竹有限公司述称，第三人从未聘请舒立钧为职工，不存在给其发工资。联网公路加宽工程是村里的工程，不是由第三人承建。舒立钧的死亡地点不在第三人厂区范围内。舒立钧与第三人不存在劳动关系，其死亡不构成工伤。请求判决驳回原告的诉讼请求。
第三人向本院提供以下证据材料：
1、第三人职工的考勤表和工资册，用以证明吴永祥、陈金云等均不是第三人职工的事实。
2、村证明，用以证明吴永祥与吴永强是同一个人的事实。
根据原告申请，本院向东阳市人民政府法制办公室调取了该办工作人员对吴永祥、陈金云、俞金隆和俞国尧的调查笔录。
根据原告申请，本院依法委托金华精诚司法鉴定所对被告提供的做路人员工资册中“吴永强”的签名进行了笔迹鉴定，鉴定意见为：工资册中三个“吴永强”签名不是吴永祥书写形成。
为查明工资册中的“吴永强”与本案证据材料中的“吴永祥”是否属同一人，本院依职权对俞金隆、吴永祥制作了调查笔录。
经审理，本院认证如下：
原告提供的证据1，被告无异议，第三人对该证据认定的事实有异议，经审核，本院予以采纳。原告提供的证据2，被告对其�明目的有异议，第三人无异议，经审核，本院予以采纳。原告提供的证据3，被告和第三人均有异议，经审核，本院不予采纳。
被告提供的证据1，原告无异议，第三人对该申请书中记载的死者的用工单位和死亡原因有异议，经审核，本院予以采纳。被告提供的证据2、3、4、5、8、9，原告与第三人均无异议，经审核，本院予以采纳。被告提供的证据6，原告无异议，第三人对证明事实有异议，经审核，本院予以采纳。被告提供的证据7，原、被告对该证据证明的事实均有异议，经审核，本院予以采纳。被告提供的证据10，原告认为张建军与本案有重大利害关系，俞金隆的陈述与其此前接受有关部门调查时的陈述相矛盾，对该证据三性均有异议，第三人无异议，经审核，本院不予采纳。被告提供的证据11，原告对其三性有异议，第三人无异议，经审核，本院予以采纳。被�提供的证据12，原告对其三性有异议，第三人无议异。本院认为，该证据材料能证明以下事实：本案涉讼的石潭至双牌村的公路系歌山镇联网公路改造工程，曾由浙江海汇建设有限公司承包施工，后因故终止合同。被告提供的证据13，原告对其三性有异议，第三人无异议。经审核，本院不予采纳。被告提供的证据14，原告对其形式有异议，被告无异议，经审核，本院予以采纳。
第三人提供的证据1，原告对其真实性和证明目的有异议，被告无异议，经审核，本院不予采纳。第三人提供的证据2，原告有异议，被告无异议，经审核，本院认为该证据能证明工资册中“吴永强”与本案证据材料中的“吴永祥”系同一人，即身份证登记的吴永祥。
对本院调取的东阳市人民政府法制办公室工作人员对吴永祥、陈金云、俞金隆、俞国尧的调查笔录，被告无异议，原告对俞金隆、俞国尧的陈述的事实有异议，第三人对吴永祥、俞金隆陈述的事实有异议，经审核，本院对上述四份调查笔录予以采纳。
对金华精诚司法鉴定所文书司法鉴定书的鉴定意见和本院对俞金隆、吴永祥的调查笔录，原、被告和第三人均无异议，经审核，本院予以采纳。
根据当事人的陈述和对上述有效证据的认定，本院对本案的事实认定如下：
原告周爱姣与舒立钧系母子关系。第三人东阳市建军烟花爆竹有限公司位于东阳歌山镇石潭村村北，其经营范围为：烟花类（B、C、D）、爆竹类（B、C）批发。东阳市歌山镇联网公路改造工程中要修建一条石潭至双牌村的公路，该公路设计宽度为6米。该公路改造工程曾由浙江海汇建设有限公司承包施工，后因故终止合同。因该公路穿过第三人厂区，第三人与石潭村有关负责人口头商定将该公路加宽到9米，加宽部分工程由第三人出资并负责施工。2013年5月30日，舒立钧到石潭至双牌村的公路施工工地做筑路工，工作时间为每日上午6时至10时30分、下午13时30分至18时，报酬为每天160元，由第三人支付。舒立钧在做工其间与其他三名工友住在第三人厂内一间矮房中。2013年7月2日上午，舒立钧在筑路工地上抬石头。10时30分下班后，舒立钧回住处吃饭，11时许离开其住处，13时10分左右，舒立钧被发现死于其在第三人厂内住处附近。2013年7月15日，原告周爱姣以第三人为用人单位，向被告提出对舒立钧的工伤认定申请。同年7月29日，被告经调查认为舒立钧与第三人不存在劳动关系，作出东人工不认字（2013）27号不予认定工伤决定书。原告不服，相继向东阳市人民政府和本院提起行政复议和行政诉讼，复议机关和本院均维持了被告的不予认定工伤决定。原告不服，上诉至金华市中级人民法院。金华市中级�民法院经审理，对本院认定的事实予以确认。但认为，用人单位的业务组成部分并不仅限于工商登记载明的业务经营范围，只要与其生产经营相关的事务包括超经营范围的业务、辅助业务开展的后勤、保卫工作等其他工作在内，都可以认定为其业务所需，这些人员都可能成为劳动关系的主体。据此，以东人工不认字（2013）27号不予认定工伤决定认定事实不清，法律依据明显不当及本院（2013）东行初字第38号行政判决理由不充分、实体处理不当为由，判决撤销被告作出的东人工不认字（2013）27号不予认定工伤决定和本院（2013）东行初字第38号行政判决，并判令被告于判决生效之日起60日内重新作出工伤认定。判决生效后，被告于2014年8月14日重新作出东人社工不认字（2014）22号不予认定工伤决定书，对舒立钧死亡不予认定工亡。
本院认为，本案中，死者舒立钧由第三�东阳市建军烟花爆竹有限公司招用并在石潭至双牌村的公路施工工地做筑路工的事实，已经金华市中级人民法院（2014）浙金行终字第37号生效行政判决所确认。被诉行政行为依据的证据不足以推翻该生效判决所认定的事实。故被告作出的东人社工不认字（2014）22号不予认定工伤决定书，认定舒立钧不是由第三人招用，舒立钧与第三人不构成劳动关系的事实，认定错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告东阳市人力资源和社会保障局于2014年8月14日作出的东人社工不认字（2014）22号不予认定工伤决定书，并于本判决生效之日起60日内重新作出工伤认定。
案件受理费50元，鉴定费4000元（由原告预交），由被告东阳市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上�状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至金华市中级人民法院（开户行：中国农业银行金华市分行；户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；帐号：196999010400040900000106003。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴凤鸣
人民陪审员 许纪杰
人民陪审员 葛 剑
二〇一五年五月十八日
代书 记员 楼晓倩