湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终643号
上诉人（原审被告）：孟德满，男，1966年2月23日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：毛致群，湖南湘商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨余后，男，1963年2月7日出生，汉族，职工。
原审被告：孟晓军，男，1972年6月26日出生，汉族，农民。
上诉人孟德满因与被上诉人杨余后、原审被告孟晓军提供劳务者致害责任纠纷一案，前由湖南省慈利县人民法院作出（2015）慈民一初字第638号民事判决，孟德满不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日作出（2015）张中民一终字第438号民事裁定，撤销湖南省慈利县人民法院（2015）慈民一初字第638号民事判决，发回重审。湖南省慈利县人民法院重审后作出（2016）湘0821民初553号民事判决，孟德满仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟德满及其委托诉讼代理人毛致群、被上诉人杨余后、原审被告孟晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人杨余后的诉讼请求。事实与理由：1、一审对事故调解人覃仕斌的调查笔录概括事实错误，上诉人只是口头转述原审被告孟晓军的意思，要上诉人杨余后帮车主孟晓军开车，给上诉人孟德满拖货，并不是上诉人孟德满直接请杨余后开车。以前孟德满请过孟晓军的车拖货，运费是250元一趟，现物价上涨，运费的事没讲定，杨余后的开车工钱应由孟晓军支付。一审法院对上诉人提交的调查被上诉人杨余后的笔录予以采信，但在该调查笔录中杨余后陈述的双方通话内容和车子加油记孟晓军的账的事实不予认定。调查证人杨年军、王家顺、满延禹、李修平、向绍桂、孟德和、李修元的笔录均证实了上诉人请车拖货，而不是借车拖货，司机杨余后是孟晓军请的。但一审法院认定上述调查笔录是传来证据，可信度低而不采信。以上知情人的几份调查笔录，能证实第一次调查杨余后的笔录内容，一审不予采纳于法无据。上诉人提交的加油记账单能反映杨余后到底是为谁开车，但一审法院以加油记账单与本案没有关联性为由不予采信，明显错误。2、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，依据不足。上诉人是请孟晓军的车拖货，孟晓军因有其他事不能开车，要上诉人找杨余后开车（因杨余后经常开孟晓军的车），上诉人将孟晓军的意思转告给杨余后，但上诉人并未说是自己要请杨余后开车。3、退一步讲，即使双方之间存在劳务关系，被上诉人向上诉人追偿也无法律依据。法律只规定了雇主向雇员追偿，并没有规定雇员承担赔偿责任后有权向雇主追偿。
杨余后辩称，杨余后与孟德满关系很好，是孟德满请杨余后帮忙开车，没有给工钱，属无偿帮工。发生道路交通事故，被帮工人孟德满应承担赔偿责任。原判正确，请二审维持原判。
孟晓军述称，三方当事人是多年的朋友，关系很好。孟德满找过孟晓军拖货是事实，但因孟晓军有事，没时间开车，车有空，孟德满要用车的话就要自己找司机开车，是孟德满自行找杨余后开车的。孟晓军并未收孟德满的运费，也未给杨余后开工钱。杨余后给车加油时虽记孟晓军的账，但孟晓军不认可。发生道路交通事故后，孟晓军作为车主已承担相应的保险赔偿责任，不应再承担其他赔偿责任。请二审依法处理。
杨余后向一审法院起诉请求：1、依法判决被告孟德满赔偿原告杨余后经济损失240000元；2、本案诉讼费由被告孟德满负担。
一审法院认定事实：原告杨余后与被告孟德满、被告孟晓军系朋友关系。2013年5月19日，被告孟德满因造船需要到慈利县城运输槽钢，便向被告孟晓军提出请其车辆于次日运输槽钢。被告孟晓军告知被告孟德满5月20日自己没有时间驾驶车辆，但同意其车辆为被告孟德满运输槽钢。同时，被告孟晓军建议被告孟德满询问原告杨余后5月20日是否有时间驾驶其农用车辆。5月19日下午，被告孟德满请原告杨余后于5月20日驾驶被告孟晓军的湘08B07**号盘式拖拉机帮其运输槽钢，原告杨余后未明确答复被告孟德满。2013年5月20日凌晨5时左右，被告孟德满电话通知原告杨余后到被告孟晓军家中驾驶车辆，原告杨余后遂到被告孟晓军家中询问被告孟德满与被告孟晓军是否商量好用车的事情，被告孟晓军告知原告杨余后其已与被告孟德满商量好，原告杨余后遂到被告孟晓军经常存放车钥匙的该车坐垫下取了车钥匙，到被告孟晓军经常加油的加油站给车加油，并吩咐加油员将油费记账（未明确记在谁的账上），然后独自驾驶被告孟晓军的该拖拉机到慈利县城为被告孟德满运输槽钢。原告杨余后与被告孟德满双方未约定报酬。当日9时35分许，原告杨余后驾驶该拖拉机行至慈利县城县盐业管理局路口段时，与同向骑行自行车的田小英所骑的自行车发生刮擦，造成田小英被碾压死亡的道路交通事故。事故发生后，原告杨余后与被告孟晓军共同赔偿了受害人田小英近亲属张树生、方家兴、孙步兰的经济损失35万元[其中原告杨余后赔偿24万元（2013年5月20日赔偿10万元、2013年5月27日赔偿14万元、2014年9月15日赔偿10万元），被告孟晓军赔偿11万元]。原告杨余后因帮助被告孟德满运输槽钢赔偿受害人田小英近亲属经济损失24万元后，数次向被告孟德满提出追偿要求，而被告孟德满拒绝向原告杨余后补偿经济损失，原告杨余后遂于2015年4月23日诉至人民法院，请求判令被告孟德满赔偿原告杨余后经济损失24万元。另查明，被告孟晓军所有的本案涉事车辆未投保机动车交通事故责任强制保险。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。本案原告杨余后无偿为被告孟德满提供劳务，被告孟德满属接受劳务方，原、被告之间劳务关系成立。原告杨余后因向被告孟德满提供劳务过程中致受害人田小英死亡所造成经济损失，应当由被告孟德满承担。该损失已由原告杨余后垫付，原告杨余后可向被告孟德满追偿。原告杨余后发生交通事故时亦有过错，其本人应承担相应的民事责任，但被告孟德满依法应负主要民事责任。故原告杨余后赔偿24万元后，可根据原、被告双方的过错向被告孟德满追偿。原告杨余后主张被告孟德满赔偿经济损失符合法律规定，且有充分证据证实，应予以支持；被告孟德满关于其没有雇请原告杨余后驾驶被告孟晓军车辆运输槽钢、原告杨余后系被告孟晓军雇请、被告孟德满与被告孟晓军系运输合同关系以及被告孟德满不承担民事责任的答辩意见，没有证据证实且不符合客观事实，亦于情于理不合，不予采纳。被告孟晓军出借未投保交强险的机动车，具有一定过错，应承担一定的责任。但被告孟晓军已在交强险限额范围内赔偿了受害人亲属的经济损失，且在本案中无其他过错，不应再承担其他的民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十四条、第三十五条之规定，判决：一、被告孟德满于本判决生效之日起十日内向原告杨余后赔偿经济损失144000元（240000元×60%）；二、被告孟晓军不承担原告杨余后赔偿后的经济损失；三、驳回原告杨余后的其他诉讼请求。本案案件受理费4900元，原告杨余后负担1960元，被告孟德满负担2940元。
在本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
对各方二审争议的事实，本院认定如下：上诉人孟德满是货主（以下称货主），被上诉人杨余后是驾车司机（以下称司机），原审被告孟晓军是车主（以下称车主）。2013年5月19日，货主请车主拖货（造船用的槽钢），车主没空开车，便要货主找曾开过该车的朋友杨余后代为开车，货主代车主向司机杨余后转告了车主的意思，但货主在电话中对司机说成：“晓军没得空，叫你给我跑一趟……”,动词“叫”前没有主语，究竟是谁叫杨余后开车没有说清。第二天早晨，司机到车主家，车主将车交给司机，并要求司机将车主的几个沙斗从慈利县城一起顺带回来。司机给车加油记车主的账，并将加油金额告知车主，车主认可。司机到慈利县城装完货主的货后，又到车主指定的地点将车主的几个沙斗装在车上，然后返回。行驶途中，司机驾车发生道路交通事故，将骑单车的田某挂擦倒地碾压致死。慈利县交通警察大队对该道路交通事故作出了责任认定，司机所驾车辆超载、超宽、超长、未购买交强险；死者田某驾驶两轮自行车未在非机动车道内行驶，双方承担事故同等责任。经调解，司机赔偿死者亲属各种损失共计35万元。车主因未买车辆保险而自行承担交强险赔偿责任11万元，车主将该11万元交给司机，由司机转交给死者亲属，抵作调解赔偿款；剩余24万元赔偿款，司机自行支付14万元，不足部分，由司机向货主借款10万元用于赔偿。事后货主提起诉讼，要求司机偿还所借10万元，司机便指认货主是雇主，没开工钱，以无偿帮工为由，要求货主赔偿事故损失24万元，车主在诉讼中也否认同意加油记车主账的事，并否认车主请司机开车，只认可给货主借车，遂引发本案诉讼。
本院二审还查明：肇事车辆是由车主改装变型的拖拉机，车身在原车基础上加长，主要用于车主开办的水泥制件厂运送水泥涵管、钢筋等超长货物。但该车的行驶证仍是普通拖拉机的行驶证，核定载重量为850千克，而发生事故时实载2630千克，属严重超载。事故发生时，该车未购买交强险。货主孟德满所要运输的货物是造船用的槽钢，长度较长，普通拖拉机难以运输。由于在事故发生前货主、车主、司机三方就运费及司机工钱问题没有协商清楚。事故发生后，货主认为是雇请车主的车拖货，按当地习惯支付250元至300元的运费，司机是车主请的，司机的工钱应由车主支付，发生事故后车主和司机因赔偿问题不再提运费和工钱的事。车主认为是借车，双方是好朋友，借车不收运费，司机的工钱与车主无关。司机认为是看在朋友的面子上，才给货主帮忙开车，没开工钱，属无偿帮工，不清楚货主是否给车主车钱。三方各执一词，但均没有充分的证据证实各自的主张。
上述事实，有双方在一审提交的证据证实，但一审主要采纳杨余后所举证据，对孟德满所举主要证据未予认定和采纳，导致一审认定事实不清，明显不当，本院予以纠正。一审查明的其他事实，证据采纳正确，本院予以认可。
本院认为，货主孟德满、车主孟晓军均否认雇请司机杨余后，但司机杨余后并未主动要求开车，且杨余后既未主张开车的工钱，也未实际取得开车的工钱，应认定司机杨余后为无偿帮工人。本案的第一个争议焦点谁是被帮工人。因车主也有货（几个挖沙斗）同车运载，故应认定车主与货主均是被帮工人。本案道路交通事故发生后，司机与事故死者方达成赔偿协议，赔偿总额为35万元，已全额支付，其中司机支付24万元，车主支付11万元保险赔偿金。司机作为无偿帮工人先行赔偿24万元后，能否向被帮工人追偿系本案争议的第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。而本案是雇员赔偿后，能否向雇主追偿，我国法律对此没有明文规定。从法理分析，雇员先行赔偿是代替雇主履行赔偿义务，代偿完毕后，有重大过失的雇员就超出应赔偿的份额当然有权向雇主追偿，本案司机可向作为被帮工人的车主、货主进行追偿。司机能向车主、货主追偿多少赔偿款？这是本案争议的第三个焦点问题。要解决这一焦点问题，就要根据司机、车主、货主三方在本案中的过错责任情况来进行处理。本案是道路交通事故引发的纠纷，司机是帮工人，在车辆驾驶中未尽到安全注意事项，致人死亡，存在重大过失，司机应与被帮工人（车主、货主）承担连带赔偿责任；本案是由司机先行支付了除保险赔偿份额外的全部赔偿款24万元，若该24万元全由司机赔偿，有失公平；考虑到司机在车辆驾驶中未尽到安全注意事项，致人死亡，存在重大过失，应承担24万元中的主要赔偿份额，以赔偿16万元为宜，该赔偿份额是因司机重大过失而承担的赔偿责任，不得再向货主或车主追偿，其余8万元可向车主和货主追偿；车主虽因未交车辆保险而在保险范围内赔偿了11万元，但不能免除其他赔偿责任，因为车主提供的车辆系改装变型拖拉机，不能提交合法改装变型手续，且车辆改装后的实际载重量与车辆行驶证核定的载重量850千克不一致，故车主提供的车辆有瑕疵，应承担次要赔偿责任，以赔偿6万元为宜，该赔偿份额系提供瑕疵车辆的过错责任，不得向司机追偿；货主无论是请车拖货还是借车拖货，无论是否雇请了司机，均存在选任上的过错，因为货主所运货物系造船用的槽钢，需要专用车辆运输，但货主为了方便或节约，选用涉案车辆，也是造成事故的原因之一（若货主雇请具有合法资质的运输公司运货，发生事故，当然与货主无关），亦应承担相应的赔偿责任，以赔偿2万元为宜，该份额系选任过错责任，不得向司机追偿。综上所述，上诉人孟德满的上诉理由部分成立，本院予以支持；原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十四条第二款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省慈利县人民法院（2016）湘0821民初553号民事判决；
二、被上诉人杨余后先行支付的240000元赔偿款，由杨余后自行分担160000元，原审被告孟晓军分担60000元，上诉人孟德满分担20000元。孟晓军、孟德满各自应负担的款项，限本判决生效后10日内付给杨余后；
三、驳回被上诉人杨余后的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4900元，二审案件受理费4900元，共计9800元，由上诉人孟德满负担817元、被上诉人杨余后负担6533元、原审被告孟晓军负担2450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田洪山
审 判 员 肖昌全
代理审判员 陈劲兵
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 李苹源
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决溃漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。