河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）冀03刑终262号
原公诉机关秦皇岛市北戴河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1970年3月9日出生于河北省抚宁县，汉族，初中文化，户籍所在地及现住址秦皇岛市北戴河区，个体经营者。2015年12月3日因涉嫌故意伤害罪被秦皇岛市公安局北戴河分局刑事拘留，2015年12月16日被取保候审。2016年1月15日被北戴河区人民法院取保候审。同年6月28日由北戴河区人民法院决定逮捕。
辩护人杜江涛，北京策慧律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人翟某，男，汉族，1963年9月25日出生。户籍所在地秦皇岛市北戴河区，现住秦皇岛市北戴河区。
秦皇岛市北戴河区人民法院审理北戴河区人民检察院指控原审被告人李某某犯故意伤害罪一案，原审被告人李某某犯故意伤害罪一案，秦皇岛市北戴河区人民法院于2016年6月27日作出（2016）冀0304刑初9号刑事附带民事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：
（一）刑事部分。2014年10月15日7时许，在北戴河区杨各庄蔬菜批发市场，被害人翟某与被告人李某某的妻子庞某因为前一天买菜是否付钱的问题发生口角并撕扯在一起，被告人李某某上前与被害人翟某厮打，双方被劝开后，被告人李某某拿西红柿砸向被害人翟某，造成被害人翟某右眼受伤，人工晶体脱位，经港城司法医学鉴定中心鉴定，被害人翟某因外力作用致右眼人工晶体脱位，右眼玻璃体切除、人工晶体取出术，其损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有如下证据予以证实：
1、被告人李某某的供述和辩解。证实2014年10月15日7时许，被告人李某某在北戴河区杨各庄蔬菜批发市场，被害人翟某与被告人李某某的妻子庞某因为买菜是否付钱的问题发生口角并撕扯在一起，被告人李某某上前与被害人翟某厮打，双方被劝开后，被告人李某某拿西红柿砸向被害人翟某，造成被害人翟某右眼受伤。2、被害人翟某的陈述。证实2014年10月15日7时许，被害人在北戴河区杨各庄蔬菜批发市场与被告人李某某的妻子庞某因为买菜是否付钱的问题发生口角并撕扯在一起，被告人李某某上前殴打被害人并拿西红柿将被害人右眼砸伤。3、证人证言。（1）证人庞某的证言。证实2014年10月15日7时许，因2014年10月14日被害人是否拖欠证人购菜款问题发生口角并厮打在一起，被人拉开后，被告人用西红柿将被害人翟某眼睛砸伤。（2）证人李某的证言。证实2014年10月15日7时许，被害人翟某与被告人李某某夫妻因是否给菜款发生口角并厮打在一起，被人拉开后，被告人李某某用西红柿砸到被害人翟某眼睛上了。（3）证人周某的证言。证实2014年10月15日7时许，被害人翟某与被告人李某某夫妻发生口角并厮打在一起，厮打的过程中“宽头”两口子过来，也动手打被害人翟某，后来宽头“抱着翟某”，另外三个人就打翟某嘴巴，接着被在场的人给拉开了。拉开后，抢被害人翟某的秤，翟某不给他，被告人李某某就用西红柿砸了翟某一下，砸在了翟某的眼睛上。4、港城司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书。证实被害人翟某的损伤程度为轻伤二级。5、秦皇岛市公安局北戴河分局辨认笔录。证实证人李某、周某辨认出被告人李某某就是用西红柿砸伤被害人翟某眼睛的人。
（二）附带民事部分：案发后，原告人翟某在首都医科大学附属北京同仁医院治疗，经诊断原告人翟某右眼人工晶体脱位，于2014年11月13日至2014年11月19日住院手术治疗6天，医嘱出院后继续抗炎、对症点眼治疗，一周后门诊复诊，继续监测视力、眼压、前节、眼底情况，不适随诊，全休一个月。经天津市中慧物证司法鉴定所鉴定，被害人翟某右眼人工晶体置换植入术费用为20000元、误工期为2个月。被害人翟某共发生如下损失：医疗鉴定费17087.72元；住院期间伙食补助费300元；误工费13068.83元；护理费805元；交通费1593元；住宿费2005元；二次人工晶体植入费20000元；以上共计54859.55元。
上述事实，有原告人提交的出院记录、诊断证明书、医疗费、鉴定费票据、住宿费票据、交通费票据、天津市中慧物证司法鉴定所鉴定意见书及当事人庭审陈述予以证明。
原审法院认为，被告人李某某及其妻子庞某在因买菜是否付钱的问题与被害人翟某发生口角并厮打，被他人劝开后，被告人李某某又拿西红柿砸向被害人翟某，致使被害人翟某右眼受伤，人工晶体脱位，造成被害人翟某轻伤二级的后果，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控成立，应予惩处。被告人李某某具有坦白情节，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。
关于附带民事诉讼部分，对于原告人主张的医疗费、鉴定费17308.64元，被告人对其中医疗费中正式票据部分认可，鉴定费不认可。经核实，正式票据金额为8260.72元，购买药物收据金额为5227元，鉴定费为3600元，对此本院认为，根据原告人病情及医院出院医嘱，原告人出院后需要继续抗炎、对症点眼治疗、门诊复诊，继续监测视力、眼压、前节、眼底情况，期间发生的购买药物及其他相关费用，也属于正常的治疗范围，其发生的费用应当予以支持；鉴定费用系被害人受到侵害后对于被害人伤情、更换人工晶体等情况作出正确结论所发生的必然费用，亦应予以支持，上述医疗、鉴定费共计17087.72元。原告人主张的住院期间伙食补助费300元被告人无异议，予以确认。对于原告人主张的误工费90000元（6000元/月×15个月）及二次手术误工费12000元（6000元/月×2个月），被告人不认可，对此原审法院认为，原告人系从事蔬菜销售的个体经营者，其收入标准应当以2015年河北省批发和零售业的年平均工资38161元计算，根据原告人的受伤治疗及诊断情况，原告人的误工时间确定为原告人受伤之日起至出院后一个月（二个月零五天），加上原告人二次手术误工时间两个月，即四个月零五天，原告人误工费共计13068.83元（38161元/年÷365天×125天）。对于原告人主张的护理费1200元，被告人不认可，对此原审法院认为，原告人主张住院期间一人护理符合相关规定，但护理人员工资标准应当参照2015年河北省居民服务业年平均工资计算，护理费为805元[住院期间6天×33543元/年÷250天工作日]；对于原告人主张的二次人工晶体植入费20000元，被告人虽不认可，但该费用及二次人工晶体植入误工费均系经过具有鉴定资质的鉴定机构鉴定结论确定必然发生的费用，对此予以支持。对于原告人主张的交通费1593元、餐饮住宿费2005元，被告人认可分别支付1000元，对此根据原告人的受伤及治疗情况，认为原告人该请求符合法律规定，且有相关证据予以证明，予以支持。对于原告人主张的后期生活补助费64577元，被告人不认可，原告人该请求无法律依据，不予支持。综上，被告人应当支付原告人各项经济损失54859.55元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用〔中华人民共和国刑事诉讼法〕的解释》第一百六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〔中华人民共和国民事诉讼法〕的解释》第九十条之规定，判决：1、被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。2、被告人李某某于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人翟某各项损失共计人民币54859.55元。3、驳回附带民事诉讼原告人翟某的其他诉讼请求。
上诉人李某某上诉主要提出：其没有主观故意，案发后主动报警，坦白交代，其积极支付了医疗费用，但因被害人要求赔偿过高，所以未与被害人达成和解。请求改判缓刑或免处。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，能够作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某因琐事与被害人翟某发生厮打，在双方被人劝开的情况下，又用西红柿将翟某右眼砸伤，经鉴定翟某的伤情为轻伤二级，上诉人李某某的行为构成故意伤害罪。一审判决后，李某某仅对刑事部分提出上诉。关于李某某没有伤害被害人故意及其具有坦白情节的上诉理由，经查，上诉人李某某供述、被害人翟某陈述、证人庞某、李某、周某的证言，均证实李某某与翟某发生撕扯，在被人劝开后李某某又对翟某实施了伤害行为，其伤害的主观故意明显，原审法院对其具有坦白的量刑情节已认定，其上诉理由理据不足，不予采纳；关于其与被害人有意愿达成和解，请求法院改判缓刑或对其免予刑事处罚的上诉理由，经查，二审期间，上诉人李某某家属庞某与原审附带民事诉讼原告人翟某就赔偿问题已达成调解协议，翟某对上诉人李某某表示了谅解，上诉人李某某又能真诚认罪悔罪，司法行政机关出具了同意将上诉人李某某纳入社区矫正范围，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对上诉人李某某适用缓刑。故上诉人李某某请求法院对其改判缓刑的上诉理由，具有事实依据，本院予以支持。附带民事部分双方已达成调解并已履行，故原审法院对民事赔偿部分的判决内容不再执行。原判认定事实清楚,定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销秦皇岛市北戴河区人民法院（2016）冀0304刑初9号刑事附带民事判决的第一项，即“被告人李某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年”
二、上诉人（原审被告人）李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 戴臻喜
审判员 陈 刚
审判员 王海军
二〇一六年九月十二日
书记员 杨 平