吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终501号
上诉人（原审被告）：孙运富，住通化市。
委托诉讼代理人：臧传宝，通化市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司。住所：通化市二道江区五道江镇五道岭。
法定代表人：张涛，总经理。
委托诉讼代理人：张健，通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司矿长。
委托诉讼代理人：赵连营，通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司员工。
上诉人孙运富因与被上诉人通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司（以下简称金龙煤炭公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2018）吉0503民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
孙运富上诉请求：撤销原审判决，依法改判，解除劳动关系，支付赔偿金共计532287元：本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人保留劳动关系，认定事实不当，适用法律错误。通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会做出［2017]第49号仲裁裁决书已经裁决上诉人与被上诉人解除劳动关系，且在一审中上诉人已经明确依据《中华人民共和国劳动合同法》第38、46，47条要求解除劳动合同并支付经济补偿。因在仲裁笔录中被上诉人承认2013年5月30日被上诉人已经与上诉人解除了劳动关系，因此一审法院认定上诉人与被上诉人继续存在劳动关系是认定事实错误，一审法院无视劳动仲裁裁决及上诉人诉求及上诉人已经64岁高龄，判决维持劳动关系明显属于认定基本事实不清、适用法律严重错误。由于被上诉人已经于2013年违法解除与上诉人的劳动关系，依据《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条的规定本人可以自愿选择一次性领取工伤保险待遇，因此被上诉人应支付给上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金21726元：支付一次性伤残补助金76041元；支付一次性领取工伤保险长期待遇4345200元，以上共计532287元。
金龙煤炭公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当。本案是工伤就应该适用《工伤保险条例》，保留劳动关系，退出工作岗位。因为双方保留劳动关系没有补偿金之说，即使解除劳动关系，相关工伤保险待遇中也包含了对劳动者补偿的项目，也不存在解除后另行支付补偿金的问题。
金龙煤炭公司向一审法院起诉请求：要求依法撤销通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会通二区劳人仲字[2017]第49号仲裁裁决书，依据案件事实公正判决。
一审法院认定事实：孙运富2010年10月至2013年5月在金龙煤炭公司从事井下采煤工作，2015年11月18日经通化市第二人民医院诊断为职业性煤工尘肺一期。2016年5月11日经通化市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年10月21日经通化市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。孙运富向通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年10月26日仲裁委下达通二区劳人仲字[2017]第49号仲裁裁决书，裁决：一、金龙煤炭公司支付孙运富各项赔偿共计378731.52元，其中包括：经济补偿金7890.24元、四级伤残一次性伤残补助金55231.68元、农民工工伤保险长期待遇315609.60元；二、驳回孙运富的其他仲裁请求。金龙煤炭公司不服仲裁裁决起诉至法院。
一审法院认为，一、金龙煤炭公司与孙运富应保留劳动关系，金龙煤炭公司应按月支付给孙运富伤残津贴。认定依据和理由：本案是工伤保险待遇纠纷案件，工伤保险待遇纠纷案件所依据的法律规定是国务院《工伤保险条例》和《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”依此规定，金龙煤炭公司与孙运富应保留劳动关系；金龙煤炭公司按月支付给孙运富伤残津贴。二、孙运富工伤保险待遇的本人工资确定为每月2630.08元；一次性伤残补助金为55231.68元；金龙煤炭公司应从孙运富定残之日起按月支付伤残津贴为每月1972.56元。认定依据和理由：1、孙运富提供一张工资表，证明：金龙煤矿一井6月份工资明细表，孙运富10天工资为682.00元。该证据不清楚是哪年6月份的工资，此证据不能确定孙运富工伤前12个月的本人工资的数额。一审法院对该证据不予采信。2、孙运富的保险待遇应按国务院《工伤保险条例》和《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》规定予以确定。本人工资应按《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第五十条规定“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”孙运富是2013年5月不上班的，2012年通化市在岗职工平均月工资为2630.08元，孙运富的工伤保险待遇的本人工资确定为每月2630.08元。孙运富的一次性伤残补助金和伤残津贴是依据《工伤保险条例》第三十五条规定“四级伤残为21个月本人工资”，为55231.68元；按月支付伤残津贴“四级伤残为本人工资的75%”为1972.56元。一审法院认为，孙运富患职业病认定为工伤，经鉴定为四级伤残。金龙煤炭公司是用人单位，应按照根据国务院《工伤保险条例》第三十五条规定，双方应保留劳动关系；金龙煤炭公司自定残之日起按月给付孙运富工伤保险伤残津贴本人工资75%，即每月1972.56元。判决：一、通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司与孙运富保留劳动关系；二、通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司于判决生效后十五日内支付给孙运富工伤保险待遇：一次性伤残补助金55231.68元；三、通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司自2016年10月21日起按月发给孙运富伤残津贴每月1972.56元（以后逐年伤残津贴以通化市在岗职工调整的月平均工资为基数，按基数的75%给付伤残津贴）。案件受理费10元，由通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司承担。
本院二审查明，金龙煤炭公司于2013年3月末开始已经不生产，处于停产整改状态，公司的其他劳动者都已离开。孙运富向通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方的劳动关系；2、金龙煤炭公司支付解除劳动关系经济补偿金3621元/月×7个月=25347元；3、金龙煤炭公司支付一次性伤残补助金3621元/月×21个月=76041元；4、金龙公司支付一次性工伤保险长期待遇3621元/月×120个月=434520元；5、金龙公司支付自2013年6月1日至2017年9月放假期间工资49488元。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本院二审查明的事实以及孙运富的上诉请求和金龙煤炭公司的答辩意见，确定本案争议问题为：孙运富要求金龙煤炭公司支付一次性工伤保险长期待遇是否符合法律规定及其工伤保险待遇的标准问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》（吉劳社工字[2006]319号）第十一条规定：“被认定为工伤且经劳动鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，其享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，原则上按月支付。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按《工伤保险条例》第三十三条第一款第一项规定标准支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级及本人工资，核定一次性领取工伤保险长期待遇，具体标准为：（一）35周岁（含35周岁）以下：一级伤残为216个月；二级伤残为192个月；三级伤残为168个月；四级伤残为144个月。（二）35周岁以上至50周岁（含50周岁）：一级伤残为204个月；二级伤残为180个月；三级伤残为156个月；四级伤残为132个月。（三）50周岁以上：一级伤残为192个月；二级伤残为168个月；三级伤残为144个月；四级伤残为120个月。”该办法第十三条规定：“工伤农民工本人或因工死亡农民工供养亲属按照本办法第十一条、第十二条规定，自愿一次性领取长期工伤保险待遇的，本人或供养亲属应当在申请核定一次性伤残补助金、丧葬费、一次性工亡补助金待遇时提出书面申请。已参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位以及工伤保险经办机构签订协议，一次性领取工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系，用人单位和工伤保险经办机构不再支付工伤保险待遇；未参加工伤保险的，由本人或供养亲属与用人单位签订协议，用人单位一次性支付工伤保险长期待遇后，终止劳动关系和工伤保险关系。”金龙煤炭公司未为孙运富参加工伤保险，金龙煤炭公司应当按照《工伤保险条例》的规定向孙运富支付工伤保险待遇。因金龙煤炭公司现已停产整顿，尚不确定是否能够恢复生产，由金龙煤炭公司一次性向孙运富支付工伤保险长期待遇有利于孙运富工伤保险待遇及时、足额落实，避免因金龙煤炭公司长期无法恢复生产以致企业实体发生变化从而导致孙运富权益无法实现，同时亦符合法律规定。因孙运富提供的证据不能确定其受工伤前12个月的本人工资数额，故孙运富享受工伤保险待遇的本人工资标准应按照2012年通化市在岗职工平均月工资2630.08元确定。根据《工伤保险条例》第三十五条、《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条的规定，金龙煤炭公司应当向孙运富支付一次性伤残补助金55231.68元及一次性工伤保险长期待遇315609.60元（2630.08元/月×120个月）。孙运富与金龙煤炭公司的劳动关系自孙运富领取一次性工伤保险长期待遇后终止。孙运富提出的要求金龙煤炭公司支付一次性工伤保险长期待遇的上诉请求成立，本院予以支持。孙运富提出的其他上诉请求，因没有证据支持且不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，一审法院适用法律错误。依照《工伤保险条例》第三十五条、第六十二条第二款、《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省通化市二道江区人民法院（2018）吉0503民初7号民事判决第二项，即“原告通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司于判决生效后十五日内支付给被告孙运富工伤保险待遇：一次性伤残补助金55231.68元；”
二、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2018）吉0503民初7号民事判决第一项、第三项，即“原告通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司与被告孙运富保留劳动关系；原告通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司自2016年10月21日起按月发给被告孙运富伤残津贴每月1972.56元（以后逐年伤残津贴以通化市在岗职工调整的月平均工资为基数，按基数的75%给付伤残津贴）。”
三、通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司于本判决生效后十五日内给付孙运富一次性工伤保险长期待遇315609.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由通化市二道江区金龙煤炭开采有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何秋彦
审判员 黄吉国
审判员 李尧川
二〇一八年六月十一日
书记员 张 楠