海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1434号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李兴扬。
委托诉讼代理人：吴镇，海南大园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄玫瑰，海南大园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐红军。
委托诉讼代理人：徐锋，浙江湘湖律师事务所律师。
原审第三人：文昌平海建设发展有限公司
法定代表人：吕正良。
上诉人李兴扬因与被上诉人徐红军，原审第三人文昌平海建设发展有限公司合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2015）文民初字第968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，并于2016年9月9日对双方当事人进行询问。因各方均未提出新的事实、证据或者理由，本院决定不再开庭审理。本案现已审理终结。
李兴扬上诉请求：1.依法撤销海南省文昌市人民法院（2015）文民初字第968号民事判决书，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.改判支持上诉人一审全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决将上诉人与被上诉人在《协议书》中约定的被上诉人在文昌市“平海逸龙湾酒店消防、水电工程所产生的部分工程量的工程款、工人工资由上诉人承担”认定为债务转移错误。被上诉人是没有消防、水电工程施工资质的自然人，被上诉人与华汇公司之间也没有签订书面的工程施工合同，并且被上诉人对于涉案工程只完成了部分工作量，没有达成竣工验收乃至结算的条件，对于这部分工程量的工程款无法形成合法有效的债权，因此被上诉人与上诉人签订《协议书》所约定的内容，无法构成债权转移与债务承担。2.一审判决认定被上诉人已向上诉人交付了施工材料、机械设备属事实认定错误。首先，被上诉人提交的证据无法证实其已向上诉人交付了剩余材料和机械设备，一审法院将举证责任倒置，由上诉人承担举证不能的后果不公平；其次，虽上诉人提交的汇款凭证上备注了人民币100万元是材料款，但被上诉人对上述100万元出具收据时陈述的是消防、水电工程款，由此可知，在没有其他证据佐证的情况下仅根据汇款凭证这一孤证无法认定被上诉人已经向上诉人交付了施工材料及机械设备；最后，上诉人未向被上诉人支付余下款项的行为足以表明上诉人对被上诉人未交付施工材料及机械设备存在异议。二、一审法院适用法律错误。1.适用《中华人民共和国合同法》第八十四条认定上诉人与被上诉人之间存在债务关系错误，因双方债权债务尚未形成；2.适用《中华人民共和国合同法》第九十七条错误，上诉人未向被上诉人支付余款是被上诉人未依约向上诉人交付施工材料及机械设备所致，因此上诉人无需向被上诉人支付利息。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并予以改判支持上诉人的上诉请求。
徐红军辩称，本案中，被上诉人作为平海逸龙湾酒店水电消防工程的实际施工人，当时应开发商的要求，被上诉人与上诉人经过协商后，由被上诉人退出涉案工程的施工，由上诉人就涉案工程继续施工，基于被上诉人之前施工的工程内容，被上诉人与上诉人之前签订了相应的协议书，该协议是双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人文昌平海建设发展有限公司未到庭应诉，亦未答辩。
徐红军一审向法院起诉请求：1.判令被告李兴扬支付原告徐红军人民币327200元并支付该款自2013年11月15日起至判决确定的履行日止按月息2%计算的利息（暂计算至2015年4月15日为111248元）；2.本案的诉讼费由被告李兴扬承担。
李兴扬一审向法院提起反诉请求：1.判令反诉被告徐红军返还反诉原告李兴扬人民币2585000元及利息人民币277311.62元；2.反诉被告徐红军承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：文昌平海建设发展有限公司是文昌市“平海逸龙湾酒店”工程项目的建设方，文昌平海建设发展有限公司将“平海逸龙湾酒店”工程发包给华汇建设集团有限公司海南分公司，而浙江图格工程管理有限公司是文昌平海建设发展有限公司委托管理“平海逸龙湾酒店”工程项目的管理方。原告徐红军于2012年8月进场对文昌市“平海逸龙湾酒店”项目的水电、消防工程进行施工，至2013年8月原告徐红军退出对文昌市“平海逸龙湾酒店”项目的施工。原告徐红军退场后，华汇建设集团有限公司海南分公司与陕西智胜安全技术有限公司海南文昌分公司签订《建设工程施工水电、消防专业分包合同》，由陕西智胜安全技术有限公司海南文昌分公司对原告徐红军未实施完成的文昌市“平海逸龙湾酒店”水电、消防工程继续施工。陕西智胜安全技术有限公司海南文昌分公司法定代表人为本案的被告李兴扬。陕西智胜安全技术有限公司海南文昌分公司所实施的工程与原告徐红军所实施的工程实属一个工程。原告徐红军与被告李兴扬于2013年签订《协议书》与《承诺书》，《协议书》约定：“兹有甲方（徐红军）施工的海南省文昌市'平海逸龙湾酒店'工程（水电、消防）因建设单位指定由乙方（李兴扬）施工，经建设单位与甲方协商，甲方同意退出，费用由乙方承担。甲方与乙方双方达成一致意见由见证人见证费用总计人民币贰佰玖拾壹万贰仟贰佰元整（2912200元），此费用包括（工程量、剩余材料、人工工资及机械设备）。后续事宜及管理费用由乙方与项目部自行协商解决，与甲方无关，甲方保证金30万元自行向项目部退还与乙方无关。经甲、乙双方协商一致同意。”协议书落款处有甲方徐红军，乙方李兴扬、见证人浙江图格工程管理有限公司签名及盖章予以确认。被告李兴扬的《承诺书》写明：根据协议书由李兴扬在海南省文昌市“平海逸龙湾酒店”工程（水电、消防）须支付徐红军协商费用，由李兴扬本人承诺以人民币贰佰玖拾壹万贰仟贰佰元整（2912200元）结算，此费用包括工程量、剩余材料、人工工资及机械设备，李兴扬先支付人民币壹佰伍拾捌万伍仟元整（1585000元），余款人民币壹佰叁拾贰万柒仟贰佰元整（1327200元）工人工资到2013年11月15日前支付，如2013年11月15日前未支付，按2%月息当月支付给徐红军，不满一个月按一个月计算；超过一个月未支付，李兴扬同意由担保方在7个工作日内直接支付给徐红军。承诺书落款处有承诺人李兴扬、担保单位浙江图格工程管理有限公司签名及盖章予以确认。《协议书》及《承诺书》签订后，被告李兴扬陆陆续续向原告徐红军支付协议款，2014年1月24日向原告徐红军支付人民币1000000元，原告徐红军向被告李兴扬出具一张《收条》作为收款的凭证。经双方一致确认，被告李兴扬共向原告徐红军支付协议款人民币2585000元。余款被告李兴扬至今仍未向原告徐红军支付。原告徐红军向被告李兴扬进行催收余款，均未果。原告徐红军为了维护自己的合法权益，诉至该院。原告提起诉讼时将浙江图格工程管理有限公司列为被告进行起诉，并主张浙江图格工程管理有限公司对被告李兴扬所拖欠的款项承担保证责任，但在审理过程中，原告徐红军于2016年3月3日向该院提出撤回对浙江图格工程管理有限公司起诉的申请，该院作出（2015）文民初字第968号民事裁定书准许原告徐红军撤回对被告浙江图格工程管理有限公司的起诉。被告李兴扬向该院提出追加华汇建设集团有限公司海南分公司作为第三人参加诉讼，但之后又向该院提出撤回追加第三人华汇建设集团有限公司海南分公司的申请。
一审法院认为,本案的争议焦点是：一、原告徐红军与被告李兴扬签订的《协议书》是否合法有效；二、原告徐红军主张被告李兴扬支付拖欠的协议款人民币327200元及利息人民币111248元是否应予以支持；三、反诉原告李兴扬主张反诉被告徐红军返还其协议款人民币2585000元及利息人民币277311.62元是否应予以支持。原告徐红军与被告李兴扬签订的《协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，协议书已经明确了双方的权利与义务，是原、被告双方内心的真实意愿，不存在无效的情形，合法有效。被告李兴扬签订的《承诺书》是被告李兴扬对协议书约定内容所作的一个保证，保证协议款人民币2912200元由其本人向原告徐红军支付，是被告李兴扬个人内心的真实意思表示，《承诺书》对协议款的支付时间以及违约责任均作了明确的约定。协议书中双方确认的金额人民币2912200元不仅包含了原告实际对文昌市“平海逸龙湾酒店”实施水电、消防工程的工程款、人工工资，还包含了原告徐红军向被告李兴扬提供材料、机械设备而产生的剩余材料款及机械设备款。就工程款及人工工资而言，虽然工程款和人工工资是原告徐红军对文昌市“平海逸龙湾酒店”项目实施水电、消防工程所产生的费用，本应由合同的相对方向原告徐红军支付，但是在协议书中明确约定：文昌市“平海逸龙湾酒店”的水电、消防工程因建设单位指定由被告李兴扬施工，经建设单位与原告徐红军协商后同意退出，费用由被告李兴扬承担。因此被告李兴扬主动承担了原告徐红军实施水电、消防工程而产生的费用，愿意将该笔债务转由其个人承担。结合华汇建设集团有限公司海南分公司与陕西智胜安全技术有限公司海南文昌分公司签订的《建设工程施工水电、消防专业分包合同》来看，原告徐红军退出文昌市“平海逸龙湾酒店”的水电、消防工程施工，建设单位文昌平海建设发展有限公司与总承包单位华汇建设集团有限公司海南分公司是清楚的。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据原、被告签订的《协议书》内容来看，应视为原告徐红军同意其实施文昌市“平海逸龙湾酒店”的水电、消防工程而产生的工程款、工人工资转移给被告李兴扬承担，由被告李兴扬向其支付。因此，本案的债务转移不违反法律的规定，该院予以确认。而就剩余材料款、机械设备款而言，是一种物权转让的行为。施工材料、机械设备是原告徐红军个人的财产，根据等价有偿的原则，且根据协议书约定的内容来看，原告徐红军并非是无偿赠予被告李兴扬使用的，所以被告李兴扬取得原告徐红军转让的施工材料、机械设备就应向原告徐红军支付相应价值的金额。被告李兴扬辩解原告徐红军未向其交付剩余的施工材料及机械设备，但其未提供证据予以证明，况且在被告李兴扬提交的汇款凭证上清楚地写明了其向原告徐红军支付的1000000元是材料款。其次，协议书所称的剩余材料及机械设备当时是在施工场地的，是原告徐红军前期实施水电、消防工程时所使用的设备，退场后留在了施工场地并以等价有偿的方式转让给被告李兴扬。再者，如果被告李兴扬未收到剩余材料及机械设备，则不可能在协议书及承诺书中均写明人民币2912200元中包含了剩余材料款及机械设备款，而在协议书签订后被告李兴扬也没有向原告徐红军提出未收到剩余材料及机械设备的异议。因此，本案中，无论是债务的转移还是物权转让所产生的债务，结合原、被告在协议书中的约定以及被告李兴扬所作的承诺，双方的债权债务关系是明确的，被告李兴扬应当支付给原告徐红军协议款人民币2912200元。综上，被告李兴扬应依照双方的约定及承诺的内容向原告徐红军付清全部款项人民币2912200元，但其仅支付协议款人民币2585000元。故，原告徐红军主张被告李兴扬支付拖欠的协议款人民币327200元，于法有据，该院予以支持。对于利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行：已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，根据涉案协议书的约定，如被告李兴扬于2013年11月15日前未支付，按2%月息当月支付给徐红军，不满一个月按一个月计算。被告李兴扬的逾期付款其实是变相占用了原告徐红军的资金，这种损失对原告来说实际是资金被占用的利息损失，因此，原告徐红军要求被告李兴扬支付利息，符合法律规定，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”由于双方约定的利息损失按月息2%计算，未超过年利率24%。因此原告徐红军主张利息按照双方约定的月息2%计算，未违反法律规定，该院予以确认。但是被告李兴扬向原告徐红军支付最后一笔协议款的时间为2014年1月24日，截止至2014年1月24日被告李兴扬尚欠原告徐红军协议款为人民币327200元，故，利息应自2014年1月25日起计算。对原告徐红军自2013年11月15日作为利息起算点的主张，于法无据，该院不予支持。由于原告徐红军在诉讼请求中主张利息以327200元为基数计算至判决确定的履行日止，因此，本案的利息应以327200元为基数自2014年1月25日起按照月息2%计算至判决确定的履行日止。对于被告李兴扬主张原告徐红军与华汇建设集团有限公司海南分公司之间的建设工程承包口头合同无效的问题，该主张与本案原、被告之间的债权债务关系不具有关联性。根据合同的相对性原则，被告李兴扬并不是原告徐红军与华汇建设集团有限公司海南分公司建筑工程的合同当事人，被告李兴扬无权确认他人签订的合同为无效合同，而原告徐红军所实施的工程是否验收合格与本案也不具有关联性。故，对被告李兴扬的主张该院不予支持。综上所述，被告李兴扬反诉请求原告徐红军向其返还人民币2585000元及利息人民币277311.62元的主张，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告李兴扬于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告徐红军支付拖欠的协议款人民币327200元，并支付利息（以人民币327200元为基数自2014年1月25日起按照月息2%计算至判决确定的履行日止）。如果被告李兴扬未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告徐红军的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李兴扬的诉讼请求。本诉案件受理费人民币6208元（原告徐红军已预交），反诉案件受理费人民币14849元（反诉原告李兴扬已预交），共计人民币21057元，由被告李兴扬负担，被告李兴扬应在判决生效之日起五日内向该院缴纳人民币21057元。本诉案件受理费人民币6208元，该院予以退还原告徐红军。
本院二审期间，当事人未向本院提交证据。一审查明事实与二审查明事实一致，本院予以确认，并以此作为定案根据。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，涉案《协议书》的合同双方并非承包人与发包人的关系，因此本案不属于建设工程合同纠纷，本案案由应更正为合同纠纷。本案二审的争议焦点为：李兴扬应向徐红军支付拖欠的327200元及相应利息，还是徐红军应向李兴扬返还已付的2585000元及相应利息。徐红军以双方所签《协议书》为据主张李兴扬应向其支付拖欠的327200元及相应利息；李兴扬则以双方所签《协议书》约定的由其承担华汇公司的涉案债务无法形成有效的债务承担为由主张徐红军应向其返还其已支付的2585000元。本院认为，李兴扬与徐红军所签具之《协议书》不违反法律、法规的强制性规定，系双方真实意思的表示，真实有效，对双方当事人均有约束力，双方应诚实全面履行上述合同。关于李兴扬是否应向徐红军支付拖欠的327200元及相应利息的问题，李兴扬主张徐红军未向其移交剩余材料及机械设备，故其不应支付剩余钱款。经查，双方所签之《协议书》约定，李兴扬应向徐红军支付人民币2912200元（含工程量、剩余材料、人工工资、机械设备）；李兴扬向徐红军出具的《承诺书》中载明，李兴扬先支付人民币1585000元，余款1327200元工人工资到2013年11月15日支付；李兴扬于2014年1月24日支付的100万元电汇凭证中载明款项用途为“材料款”。从上述内容看出，双方确认总数为2585000元的钱款中，工程款、剩余材料和机械设备占1585000元（该笔款项先行支付），工人工资占1327200元（该笔款项第二批支付），李兴扬已分数次共支付2585000元，在数次支付过程中，李兴扬并未提出徐红军未向其移交剩余材料和机械设备的问题，且其支付的其中一笔款项亦注明了该笔款项的用途为材料款，因此可以看出，徐红军已依约向李兴扬移交了相应的材料及设备，李兴扬实际已支付了涉案的剩余材料及机械设备款，李兴扬欠付的327200元实属工人工资款，因此李兴扬以徐红军未向其移交剩余材料及机械设备为由拒绝支付剩余款项，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。至于徐红军应否向李兴扬退还2585000元及相应利息的问题，如上述，涉案《协议书》合法有效，双方应全面履行《协议书》约定的内容，李兴扬支付2585000元系其部分履行《协议书》的内容，其未依约全面履行合同反而要求合同相对方将其履行部分予以返还，没有事实依据和合同依据，本院不予支持。
综上所述，李兴扬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6208元，由上诉人李兴扬负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈玫伊
审判员 陈 杰
审判员 杨 洁
二〇一六年十月二十九日
法官助理徐文峥
书记员邱飞丽
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：陈玫伊撰稿：陈玫伊校对：邱飞丽印刷：赖佳
海南省第一中级人民法院2016年10月29日印制
（共印25份）