福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第989号
上诉人（原审原告）董亚辉，男，汉族，1970年11月25日出生。
委托代理人叶道明，李萍，福建万和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省顶信拍卖有限公司。
法定代表人吕奇妙，董事长。
被上诉人（原审被告）龙岩神农粮油有限责任公司。
法定代表人连仁卿。
委托代理人缪锋、郑影，福建同荣仁律师事务所律师。
上诉人董亚辉因与被上诉人福建省顶信拍卖有限公司（下称顶信拍卖公司）、龙岩神农粮油有限责任公司（下称神农粮油公司）拍卖合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2014）岩民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董亚辉及其委托代理人叶道明、李萍，被上诉人神农粮油公司的法定代表人连仁卿及委托代理人缪锋到庭参加诉讼。被上诉人顶信拍卖公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月6日，神农粮油公司与顶信拍卖公司签订《委托拍卖合同》一份，神农粮油公司委托顶信拍卖公司拍卖两处房产：标的1、龙岩市新罗区东城北环东路粮店（土地证号龙国用（93）字第206＊**号、房产证号龙字第××号）；标的2、龙岩市新罗区南城南环路溪南粮店（土地证号龙国用（98）字第200＊＊＊号、房产证号龙字第××号、21××76号）。
2012年12月18日，顶信拍卖公司组织拍卖会对涉案标的进行拍卖，江义斌、江根钦竞得拍卖标的1，董亚辉竞得拍卖标的2。双方签署《福建省拍卖成交确认书》后，江义斌、江根钦缴清拍卖成交款2950000元、佣金147500元；董亚辉缴清拍卖成交款2640000元、佣金132000元。
2012年12月19日至2013年8月期间，顶信拍卖公司按神农粮油公司的指示将拍卖成交款5420000元分批支付给神农粮油公司。顶信拍卖公司预留委托方佣金83850元及部分过户保证金86150元。
2013年6月18日，因神农粮油公司原因造成竞买的房产未能按约定时间办理过户手续，顶信拍卖公司（丙方）、神农粮油公司（乙方）、江义斌、江根钦、董亚辉（甲方）达成《协议书》一份。《协议书》约定：1、解除甲、乙、丙三方在2012年12月18日经拍卖中形成的买卖合同关系。2、丙方同意在2013年6月18日之前为乙方垫付人民币100万元给甲方，2013年6月25日之前退还甲方拍卖佣金人民币27.95万元。乙方应在2013年6月21日之前支付人民币200万元给丙方，由丙方转付给甲方。同时，乙方向甲方和丙方承诺，将新罗区东城北环东路粮店及龙岩市南城南环路溪南粮站两处房产，于2013年6月21日之前委托丙方再行拍卖。乙方同意剩余款项及赔偿款共计人民币309万元在上述两处房产再次进行拍卖成交后的七个工作日内，由丙方在拍卖款中先行支付给甲方，并偿还丙方于2013年6月18日所垫付的人民币100万元。3、经甲、乙双方协商一致，乙方同意支付甲方逾期利息和违约金共计人民币85万元整。《协议书》签订后，神农粮油公司未能依约履行义务。顶信拍卖公司向江义斌、江根钦、董亚辉退返佣金279500元、拍卖款455万元。顶信拍卖公司认为该垫付款及佣金损失应由神农粮油公司负担，遂诉至原审法院，请求神农粮油公司偿还垫付的款项并赔偿佣金损失。原审法院于2014年5月21日作出（2013）××民初字第××号民事判决。神农粮油公司不服判决上诉至本院。本院于2014年12月30日作出（2014）××民终字第××号民事判决审结该案，该判决已发生法律效力。
2013年10月18日，神农粮油公司出具《承诺函》承诺“我公司承诺在我司两家粮店拍卖得主后三个月内完成过户工作。”2013年10月19日，顶信拍卖公司（甲方）与董亚辉（乙方）签订《竞买协议书》，协议约定：一、乙方已缴纳竞买保证金人民币40万元。二、竞买标的：本场拍卖会的神农粮油公司两处房产。八、拍卖成交后，乙方应当场与甲方签订《拍卖成交确认书》，乙方凭相关拍卖成交资料和委托人提供有关文件、资料自行办理相关产权过户手续。十、甲方的提示和说明：5、拍卖成交甲方仅提供《拍卖成交确认书》、佣金发票等相关资料，乙方自行办理相关拍卖标的的登记或过户手续，甲方不保证过户期限。十一、本次拍卖标的物情况说明：2、龙岩市新罗区南城南环路溪南粮店、仓库及龙岩市新罗区东城北环东路粮油营业店的土地使用权性质为国有划拨用地，拍卖成交后由委托方办理土地出让手续并支付土地出让金。双方过户所发生的税费由买受人和委托人按国家相关规定各自承担。拍卖成交后三个月内办理房屋实物移交手续，在办理移交手续前两宗房地产的租金由委托方收取。我公司不保证产权过户，产权过户由委托人与买受人自行约定。同日，顶信拍卖公司受神农粮油公司的委托再次对位于龙岩市新罗区南城南环路溪南粮店及仓库进行拍卖，董亚辉以205万元竞得上述标的。顶信拍卖公司与董亚辉当场签订《福建省拍卖成交确认书》。董亚辉以神农粮油公司因2012年12月18日拍卖应退款（208万元）对应金额抵作支付本次应缴成交拍卖款205万元及佣金3万元。董亚辉至今未能取得拍卖标的，遂诉至法院，要求1、立即解除董亚辉与顶信拍卖公司于2013年10月19日签订的《福建省拍卖成交确认书》。2、顶信拍卖公司返还拍卖款205万元、佣金3万元并支付利息（计算方式为：以208万元为本金，从2013年10月19日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算），截至起诉之日止的利息为49.92万元。3、顶信拍卖公司向董亚辉返还定金40万元。4、顶信拍卖公司向董亚辉支付因本案产生的律师代理费35000元。5、神农粮油公司为顶信拍卖公司的以上债务承担连带清偿责任。6、本案诉讼费由顶信拍卖公司、神龙粮油公司负担。
一审的争议焦点为：1、2013年10月19日《福建省拍卖成交确认书》是否可以解除；2、顶信拍卖公司是否应返还佣金、拍卖款、支付代理费；3、神农粮油公司是否承担连带清偿责任。
原审法院认为，拍卖是指以公开竞价的方式将特定物品或财产权利出卖给最高应价人的买卖方式。拍卖合同属于一种特殊种类的买卖合同，真正的出卖方是委托人，买方是竞买成功后的买受人，委托人与拍卖人之间是委托合同法律关系。有关拍卖合同纠纷应适用《中华人民共和国拍卖法》（下称《拍卖法》）的规定，《拍卖法》未作明确规定的应适用《合同法》（下称《合同法》）的规定。顶信拍卖公司是依法设立的从事拍卖活动的企业法人，具备拍卖人的主体资格。顶信拍卖公司受委托人神农粮油公司的委托对本案讼争的拍卖标的进行拍卖，在拍卖过程中，拍卖程序合法，其拍卖行为有效。董亚辉与拍卖人顶信拍卖公司签署的《竞买协议书》、《福建省拍卖成交确认书》是双方当事人对拍卖前、拍卖过程中及成交后的权利义务的约定。该《竞买协议书》、《福建省拍卖成交确认书》是一种特殊形式的买卖合同，反映了拍卖人和买受人的真实意思表示，且内容合法，属有效合同。根据《合同法》第四百零二条之规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束委托人和第三人的除外。”因此本案的《竞买协议书》、《福建省拍卖成交确认书》应直接约束委托人神农粮油公司和买受人董亚辉。根据《竞买协议书》第八条的约定，拍卖成交后，董亚辉凭相关拍卖成交资料和委托人提供有关文件、资料自行办理相关产权过户手续。第十一条第2项的约定，顶信拍卖公司不保证产权过户，产权过户由委托人与买受人自行约定。以及神农粮油公司在拍卖前一日出具的《承诺函》承诺拍卖成交后三个月内完成过户工作。再根据《拍卖法》第三十一条规定：“按照约定由委托人移交拍卖标的，拍卖成交后，委托人应当将拍卖标的移交给买受人。”可见，在本案中移交拍卖标的的义务应由神农粮油公司承受。董亚辉竞买成功后，按约支付了拍卖款及3万元的佣金，但未能取得拍卖标的。神农粮油公司至今未履行移交拍卖标的的合同主要义务，董亚辉有权依据《合同法》第九十四条第三项的规定解除合同。董亚辉要求解除其与顶信拍卖公司于2013年10月19日签订的《福建省拍卖成交确认书》的诉讼请求应予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此顶信拍卖公司应返还收取的佣金3万元并赔偿损失。赔偿损失的标准双方当事人并没有约定，根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。同时根据中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条，逾期贷款罚息为在贷款利率水平上加收30%－50%的规定。故董亚辉支付佣金的损失赔偿标准可参照该规定按人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，起算时间自2013年10月19日起。由于顶信拍卖公司已将2012年12月18日拍卖涉案标的所得款交付给委托人神农粮油公司，本案不能办理房产移交和产权过户的根本原因在于神农粮油公司。神农粮油公司也作出承诺在拍卖成交后三个月内完成过户工作。董亚辉与拍卖人顶信拍卖公司签署的《竞买协议书》也约定顶信拍卖公司不保证产权过户，产权过户由委托人与买受人自行约定。董亚辉至今未能取得拍卖标的，不可归责于顶信拍卖公司。因此董亚辉要求顶信拍卖公司返还拍卖款、支付代理费等诉讼请求，不予以支持。董亚辉要求神农粮油公司为顶信拍卖公司的债务承担连带清偿责任缺乏法律依据或合同依据，该诉讼请求也应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第三项、第九十七条、第一百七十三条、第四百零二条，《中华人民共和国拍卖法》第三条、第三十一条，最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、解除董亚辉与顶信拍卖公司于2013年10月19日签订的《福建省拍卖成交确认书》；2、顶信拍卖公司应于判决生效之日起十日内偿还董亚辉支付的佣金3万元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算的利息损失（计算时间自2013年10月19日起计至判决确定的履行期限届满之日止）；3、驳回董亚辉的其他诉讼请求。本案案件受理费30914元，由董亚辉负担30500元，顶信拍卖公司负担414元。
一审判决之后，上诉人董亚辉不服，提起上诉称：原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应当予以改判。
一、本案中，董亚辉已付清了全部拍卖款205万元，并支付了3万元的中介佣金。顶信拍卖公司公示的《拍卖规则》第十三条“拍卖提示”第（2）项规定：“拍卖成交后由委托方办理土地出让手续并支付土地出让金。拍卖成交后三个月内办理房产实物移交手续”。《竞买协议书》第十一条约定：“本次拍卖标的物情况说明”第2项：拍卖成交后由委托方办理土地出让手续并支付土地出让金。拍卖成交后三个月内办理房屋实物移交手续。2013年10月18日，神农粮油公司出具《承诺函》承诺：“我公司承诺在我司两家粮店拍卖得主后三个月内完成过户工作”。但至今神农粮油公司都未能将拍卖标的物移交给董亚辉，也未办理土地出让手续及支付土地出让金。根据《拍卖法》第四十条规定：“买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任”。《福建省拍卖成交确认书》第4条约定：“买受人在付清拍卖标的总金额后日内未能按照约定取得拍卖标的，则有权要求拍卖人承担违约责任，并应支付元／日违约金”。董亚辉有权要求顶信拍卖公司承担违约责任，即有权要求解除《福建省拍卖成交确认书》，退还拍卖款205万元、佣金3万元，返还定金20万元以及其他违约责任。
原审判决依据《合同法》第四百零二条，认为《竞买协议书》、《福建省拍卖成交确认书》应直接约束委托人神农粮油公司和买受人董亚辉，是错误的。根据合同相对性原理，《福建省拍卖成交确认书》完全可以约束顶信拍卖公司
二、神农粮油公司已于2005年11月21日被吊销营业执照，不得从事清算活动以外的其他活动。对此顶信拍卖公司是明知的，但顶信拍卖公司却未对此进行说明，刻意隐瞒了拍卖标的的来源和瑕疵（权利瑕疵）。根据《拍卖法》第十八条、五十八条、六十一条的规定，董亚辉有权要求顶信拍卖公司赔偿由此引起的一切经济损失。
三、神农粮油公司于2005年11月21日被吊销营业执照，其明知不得从事除清算活动以外的其他活动，仍然委托顶信拍卖公司对其名下的资产进行拍卖。且在拍卖成交后，不移交拍卖标的物，不办理土地出让手续及不支付土地出让金，存在重大过错，应当对顶信拍卖公司的债务承担连带清偿责任。
原审部分判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项，改判顶信拍卖公司返还董亚辉拍卖款205万元佣金3万元，并支付从2013年10月19日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息；顶信拍卖公司返还定金20万元；顶信拍卖公司支付董亚辉因本案产生的律师代理费35000元；神农粮油公司对顶信拍卖公司以上债务承担连带清偿责任。由顶信拍卖公司、神龙粮油公司承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人神农粮油公司答辩称：本案董亚辉与神农粮油公司之间不存在合同关系，请求法院驳回董亚辉对神农粮油公司的诉请。《竞买协议书》、《福建省拍卖成交确认书》、《收款收据》、《告知函》均是顶信拍卖公司与董亚辉签订的，神农粮油公司并未在以上材料中签字盖章，这些合同均与神农粮油公司无关。因此，董亚辉要求神农粮油公司承担连带责任没有法律和合同依据。
顶信拍卖公司存在未尽审查义务和恶意串通等违法行为，对本案的发生有重大过错，应由其承担违约责任。顶信拍卖公司对委托人是否是合格的委托主体未审查。对于神农粮油公司的原法定代表人曾繁新提供的已经被吊销的营业执照、伪造的股东会决议不仅不审查，还恶意利用，串通曾繁新先签拍卖合同，后补股东会决议，先后两次违法拍卖。其违法行为直接导致了拍卖行为不能实现。应承担违约责任。
董亚辉与神农粮油公司之间不存在合同关系，顶信拍卖公司存在违法和违约行为，应由其承担全部责任，请求法院驳回董亚辉对神农粮油公司的全部诉请。
被上诉人顶信拍卖公司书面答辩称：按约定顶信拍卖公司不承担移交过户义务，董亚辉应向违反约定过户义务的神农粮油公司追究违约责任。顶信拍卖公司已完成了受托拍卖全部工作直至成交，剩余移交过户手续明确约定由委托方及买受人完成。《竞买协议书》明确产权过户由交易双方自行约定。神农粮油公司在2013年10月18日出具给董亚辉的《承诺函》也直接体现了董亚辉与神农粮油公司对自行过户的约定。《拍卖法》第三十一条规定：按照约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后，委托人应当将拍卖标的移交给买受人。
此外，《合同法》第四百零二条也规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。因此，顶信拍卖公司并未违约，违约责任只能按约定由承担移交过户义务的神农粮油公司承担。
二审期间，上诉人董亚辉向本院提交了《协议书》一份，证明顶信拍卖公司有义务返还拍卖款，顶信拍卖公司预留拍卖过户手续需缴纳的税费、土地出让金等费用。
被上诉人神农粮油公司质证认为，真实性、合法性及关联性均无法确认。
本院认为，该《协议书》顶信拍卖公司原审中已经作为证据向法院提交了，不属于二审的新证据。
二审期间，双方对于原审查明的事实未提出异议，本院依法予以确认。
本案二审争议的焦点问题为：1、顶信拍卖公司是否有义务返还拍卖款及利息，返还定金，并承担律师费；2、神农粮油公司是否应对前述债务承担连带清偿责任。对此，本院予以查明、分析并认定。
本院认为，本院已生效的（2014）××民初字第××号民事判决认定，神农粮油公司虽已被吊销营业执照，但仍对其资产享有相应的处置权；神农粮油公司在吊销营业执照后委托拍卖讼争房产，并不违反法律和行政法规的强制性规定，且征得了龙岩市国土资源局的同意。故神农粮油公司委托顶信拍卖公司拍卖涉案房产，是合法有效的。而涉案的房产不能办理移交和产权过户的根本原因在于神农粮油公司，不可归责于顶信拍卖公司。
既然拍卖物来源合法，且无瑕疵，委托拍卖亦是合法有效的，那么顶信拍卖公司就没有违反《担保法》第十八条、二十七条所规定的说明义务，不存在《担保法》第五十八条、六十一条所规定的情形，无须向董亚辉承担返还拍卖款的责任。
《竞买协议书》第九条约定：“拍卖成交后，乙方（董亚辉）应当场与甲方签订《拍卖成交确认书》，乙方凭相关拍卖成交资料和委托人提供有关文件、资料自行办理相关产权过户手续”，可见，顶信拍卖公司的义务是提交相关的拍卖成交资料。《竞买协议书》第十条第5项：“拍卖成交甲方（顶信拍卖公司）仅提供《拍卖成交确认书》、佣金发票等相关资料，乙方自行办理相关拍卖标的的登记和过户手续”，该两个合同条款可以说明，顶信拍卖公司不负责拍卖标的的交付。鉴于涉案拍卖房产无法交付的责任在神农粮油公司，顶信拍卖公司没有责任，不应承担返还拍卖款的义务。而且董亚辉在参与拍卖时就已经知道系神农粮油公司委托顶信拍卖公司拍卖涉案房产。顶信拍卖公司仅是受托人，在自身无过错的情况下，不应对委托人的行为向合同相对方承担责任。至于董亚辉主张顶信拍卖公司与神龙粮油公司恶意串通，没有事实依据，本院不予采信。
《福建省拍卖成交确认书》第四条的约定：“买受人在付清拍卖标的总金额后\\\日内未能按照约定取得拍卖标的，则有权要求拍卖人承担待违约责任，并应支付\\\元／日”，该条款空白处本应填写具体的数字，却被划掉。说明双方未采纳该条款作为双方权利义务的依据。董亚辉主张顶信拍卖公司应当依据该条款，承担违约责任并支付违约金，本院不予支持。
综上所述，本院认为，顶信拍卖公司系接受神农粮油公司的委托进行拍卖，且在本案拍卖过程没有违反合同约定及法律规定的行为，故顶信拍卖公司对于讼争拍卖房产无法交付不承担责任。董亚辉要求顶信拍卖公司承担返还拍卖款及利息，返还定金，并支付律师费的请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。因董亚辉要求顶信拍卖公司承担的责任不成立，董亚辉要求神农粮油公司承担连带责任的前提基础不存在，故董亚辉要求神农粮油公司对顶信拍卖公司的债务承担连带清偿责任的请求，亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。被上诉人顶信拍卖公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29074元，由董亚辉负担，一审案件受理费的负担，按照原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 黄 挺
代理审判员 王雅芳
二〇一五年十月十九日
书 记 员 罗 娟
附本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。