吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第301号
上诉人（原审原告）：裴秀河，男，汉族，1957年9月9日生，无职业，住蛟河市河北街C区**栋***号。
被上诉人（原审被告）：吉林市金洲房地产开发有限公司。住所：吉林市船营区临江街道临江小区**号*单元*层**号。
法定代表人：关金春，经理。
被上诉人（原审第三人）：兰信发，男，汉族，1954年10月25日生，无职业，住蛟河市河南街道杨木林子砖厂。
上诉人裴秀河与被上诉人吉林市金洲房地产开发有限公司（下简称金洲公司）、兰信发合同纠纷一案，于2015年2月10日向吉林省蛟河市人民法院提起诉讼。原审法院于2015年6月15日作出（2015）蛟民二初字第51号民事判决。裴秀河不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
裴秀河在原审诉称：2013年5月20日，裴秀河和兰信发商定，用金洲公司抵顶兰信发红砖款的新站镇翠峰景苑5号楼2单元3层中门的房屋，抵顶兰信发欠裴秀河的141700元。签订认购书后，三方签字按手印。2013年10月，办理入住时，金洲公司的工作人员说和兰信发结账时算错了账，少算房款66716.5元。裴秀河找金洲公司理论，说算错了账，应当找兰信发去要，不能强加于我的头上。但是金洲公司的态度强硬，说不补差价，不给办理入户手续。2014年10月21日，裴秀河到金洲公司售楼处交纳了物业费，取暖费，物业维修费6116元。裴秀河向金洲公司索要钥匙，金洲公司不给。2015年1月15、16日裴秀河要求入住，金洲公司说5号楼没开盘，没供气，不给入住，要调换楼，价格不能协商。裴秀河只好选择1号楼2单元401室，按2180元每平方米计算，裴秀河还替兰信发补交了差价款12130元，扩大面积钱5036元。2015年1月15日，裴秀河和金洲公司又重新签订认购协议，金洲公司实际交付了房屋，裴秀河领取了钥匙。后金洲公司说单元门没有钥匙，要裴秀河自己配钥匙。验房时，裴秀河发现玻璃损坏，楼板接头高低不平，要求金洲公司处理，金洲公司说处理不了。当时，室内防盗门还没有猫眼。裴秀河与金洲公司发生争执，要求退房子，金洲公司不给退。裴秀河提起诉讼，要求解除2015年1月15日与金洲公司签订的房屋认购书，由金洲公司返还房款总计175881元，并承担法律规定的利息。
金洲公司在原审辩称：本案诉争的房屋系抹账抵顶的房屋，是三方当事人的真实意思表示，不违反国家法律规定，不具备无效合同的要件，依法不能予以解除。裴秀河的诉讼请求没有事实依据。
兰信发在原审中既未到庭参加诉讼，亦未向原审法院提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：兰信发欠裴秀河141700元。金洲公司欠兰信发红砖款。2013年5月20日，裴秀河与兰信发到金洲公司，经三方协商，约定用金洲公司开发的蛟河市新站镇翠峰景苑小区5号楼2单元302室的房屋抵顶给兰信发，同时，兰信发将该房屋抵顶给裴秀河，裴秀河与兰信发、金洲公司与兰信发之间的欠款均抵销。同日，裴秀河与兰信发签订翠峰景苑认购书一份，约定了由裴秀河认购金洲公司的翠峰景苑小区5号楼2单元302室，价格为每平方米2180元。2014年10月21日，裴秀河向金洲公司交纳了供热费、物业费和房屋维修费6116元。2015年1月15日，裴秀河与金洲公司签订认购协议，约定将双方抵账的房屋由蛟河市新站镇翠峰景苑小区5号楼2单元302室调换成1号楼2单元401室，价格不变。同日，裴秀河向金洲公司交纳了房屋面积差价款5036元，替兰信发补交差价款12130元。2015年1月16日，金洲公司向裴秀河交付了房屋钥匙。
原审法院经审理认为：裴秀河、金洲公司、兰信发经三方协商，将金洲公司开发的房屋抵顶给裴秀河，从而抵销裴秀河与兰信发、金洲公司与兰信发之间的欠款，并且裴秀河与金洲公司签订了认购协议，确认了认购房屋的事实，裴秀河与金洲公司的合同行为系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故裴秀河与金洲公司之间签订的认购协议（2013年5月20日签订的）依法成立并生效。后裴秀河与金洲公司重新签订了认购协议书（2015年1月15日签订的），对于抵账房屋进行了调整，5号楼2单元302室调换成1号楼2单元401室，双方均在协议上签名，故该认购协议书（2015年1月15日签订的）依法成立并生效。现裴秀河以该房屋没有单元门的钥匙，金洲公司拒绝给裴秀河配钥匙；在验房时，裴秀河发现玻璃损坏，楼板接头高低不平，要求金洲公司处理，金洲公司不给处理；室内防盗门没有猫眼；裴秀河要求退房，金洲公司不给退为由要求解除合同。裴秀河要求解除合同的理由，不符合解除合同的构成要件。裴秀河提供的证据，不足以证明金洲公司的上述行为可以导致解除合同。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，裴秀河的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，作出判决：驳回裴秀河的诉讼请求。一审案件受理费3818元，公告费240元，合计人民币4058元，由裴秀河负担。
裴秀河不服吉林省蛟河市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销吉林省蛟河市人民法院（2015）蛟民二初字第51号民事判决。2.解除与金洲公司2015年1月15日签订的新站镇翠峰景苑房屋认购书，退回房款175881元，承担房款月利息1分损失。上诉理由：金洲公司没有预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件中适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得了商品房预售证明的可以认定有效。”现在此楼盘入住两年多，没有手续办不了产权登记，原审法院支持金洲公司将法律禁止出卖的房产强行卖给我，系保护了违法行为。
金洲公司、兰信发在二审未提交书面答辩意见。
本案在本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点是裴秀河和金洲公司签订的房屋认购书（2015年1月15日签订的）是否具备解除条件。裴秀河和金洲公司2015年1月15日签订的房屋认购书，是以2013年5月20日签订的房屋认购书为前提，即将2013年5月20日的认购书中载明的翠峰景苑5号楼2单元302室调换成1号楼2单元401室。该调换经过了裴秀河和金洲公司的协商，系双方的真实意思表示，且金洲公司已向裴秀河交付了调换后的房屋。关于裴秀河主张的因金洲公司没有取得翠峰景苑小区的预售许可证，应当解除其与金洲公司签订的房屋认购书，本院不予支持。理由如下：（一）2013年5月20日签订的房屋认购书实质上是裴秀河、兰信发、金洲公司签订的三方抹账协议，即兰信发用金洲公司给其抵账的房屋，抵顶给裴秀河，用来偿还兰信发在裴秀河处的借款。该房屋认购书签订后，裴秀河与兰信发间、兰信发与金洲公司间的债权债务关系均被抵销，现裴秀河已经实际取得金洲公司交付其的抵账房屋，该三方抹账协议已实际履行完毕，并未出现解除合同的法定情形。（二）裴秀河主张的没有预售许可证，系商品房预售合同无效的情形。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中三方当事人尽管使用了房屋认购书的格式文本，但是，其实质是三方协商的抹账协议书，在三方抹账协议签订时，该房屋的状态三方当事人均明确，且抵账房屋的价格也是经三方协商后确定的，系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定。本案并非金洲公司向裴秀河销售商品房，有无预售许可证并不影响三方抹账协议的效力。（三）裴秀河的诉讼请求是解除其与金洲公司签订的房屋认购书，但其提出的金洲公司没有预售许可证是商品房预售合同无效的情形，并非解除合同的法定条件，裴秀河的诉讼请求与其提出的依据并不一致。
综上所述，上诉人裴秀河的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3818元，公告费240元，二审案件受理费3818元，合计7876元，由上诉人裴秀河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 佟 宁
二〇一五年十一月二十二日
书 记 员 卫 如