重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4560号上诉人（原审原告）：包月南。委托诉讼代理人：高利娟，重庆市渝北区兴隆法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：重庆邦泰人力资源管理有限公司。法定代表人：刘建明，总经理。被上诉人（原审被告）：中国航空技术国际工程有限公司重庆分公司。负责人：刘颖杰，总经理。委托诉讼代理人：杨军威，系该公司员工。上诉人包月南因与被上诉人中国航空技术国际工程有限公司重庆分公司（下称中航重庆分公司）、上诉人重庆邦泰人力资源管理有限公司（下称邦泰公司）因与被上诉人包月南劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2015)江法民初字第10329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人包月南及其委托代理人高利娟，上诉人邦泰公司的法定代表人刘建明，被上诉人中航重庆分公司委托代理人杨军威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。包月南上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人中航重庆分公司支付包月南休息日加班工资67366元及节假日加班工资11227元。主要事实和理由：一审判决认定包月南实行不定时工作制缺乏事实依据，亦未经劳动行政部门批准。被上诉人中航重庆分公司二审辩称：我司认可包月南有休息日加班和节假日加班的事实。但我司安排包月南在春节期间进行了补休，且已经向包月南发放了加班工资。请求驳回包月南的上诉请求。原审被告邦泰公司二审中对包月南的上诉请求没有陈述意见。邦泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第四项，改判邦泰公司不支付包月南经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、二审案件受理费由包月南负担。主要事实和理由：1、包月南拒绝续签劳动合同；2、包月南自行离职，不应得到经济补偿金。被上诉人包月南二审辩称：请求驳回邦泰公司上诉请求。原审被告中航重庆分公司对邦泰公司的上诉请求没有陈述意见。包月南向一审法院起诉请求：判令：1、邦泰公司支付我2014年8月21日至2015年6月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额37000元（3700元/月×10个月）、解除劳动合同的经济补偿金7400元（3700元/月×2个月）、未休年休假工资3402元、2015年6月1日至19日的工资3402元；2、中航重庆公司支付我休息日加班工资67366元、节假日加班工资11227元，邦泰公司承担连带责任。一审法院认定事实：2013年7月21日，包月南与邦泰公司签订了劳动合同，期限为同年7月21日至2014年7月21日，约定每月最低工资1300元。劳动合同第五条5.1条载明“每月劳动报酬由甲乙双方依法协商确定为最低工资1300元。”劳动合同签订当日包月南即被派遣至中航重庆公司工作，工作地点在重庆×××龙××小镇建筑工地，工作岗位是厨师，负责给工地上的工人做饭，平时的工作内容就是买菜、做饭，不做饭的时候就是休息。包月南的工资由邦泰公司发放，自然月计薪，每月10日左右发放上月工资，2013年11月14日之前工资是现金发放，之后是打卡发放。包月南和刘发群是夫妻关系，包月南的工资都是打到刘发群的卡上。邦泰公司没有为包月南购买社保。中航重庆公司负责包月南的考勤。2014年7月22日起，邦泰公司与包月南没有续签劳动合同，但包月南仍继续在中航重庆公司的工地工作，邦泰公司也继续向包月南发放工资。2015年6月18日，包月南以邦泰公司未为其购买社保、未享受未休年休假待遇、未签订劳动合同为由向邦泰公司提出解除劳动关系，并向邦泰公司和中航重庆公司分别邮寄了一份《解除劳动关系告知书》，邦泰公司和中航重庆公司均于同年6月19日签收，包月南上班至同年6月20日。同年6月21日起，包月南没有再去上班，至今包月南同年6月1日至20日的工资仍未发放。2015年6月29日，包月南就双倍工资差额、加班工资、未休年休假工资、同年2月工资差额、同年6月1日至20日工资、解除关系劳动经济补偿金等向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委受理后经包月南申请，于同年8月14日作出渝江劳人仲案字（2015）第715号仲裁决定书，决定终结审理，包月南于同年8月14诉至一审法院。庭审中，包月南变更要求邦泰公司支付2015年6月1日至20日工资的诉讼请求为要求邦泰公司支付2015年6月1日至19日的工资3402元。庭审中，包月南陈述，除了其主张的2015年6月1日至19日的工资以及2015年2月份的工资差额外，邦泰公司不存在拖欠工资的情况。庭审中，邦泰公司还举示了如下证据：1、中航劳务工人考勤记录表，拟证明包月南的考勤及加班情况，另证明中航公司于2014年、2015年春节集中给员工放了年休假。2、工资表，拟证明包月南的工资构成。包月南认可以上证据的真实性，对于证据1，春节放假的情况确实如考勤表所示，但不认可放的是年休假，对于证据2，认可工资总额，但不认可工资构成，发放的工资中不含加班费。中航重庆公司对于以上证据的真实性和证明目的均无异议。对于证据1，因双方均确认真实性，且对于考勤情况进行了确认，一审法院予以采纳。对于证据2，因没有包月南的签字确认，无法证明包月南的工资构成，故对于该证据中工资构成部分的内容，一审法院不予采纳；对于工资金额部分，由于包月南认可该金额，故对于该证据中工资金额部分，一审法院予以采纳。庭审中，三方均认可中航劳务工人考勤记录表上的“包月南”、“刘群发”系同一人，考勤表上是笔误。庭审中，三方均确认包月南的休息时间为2014年1月18日至2月13日共26天、2015年2月11日至3月3日共21天。庭审中，包月南为了证明自己的工资标准，举示了户名为刘发群的2013年11月14日至2015年6月17日期间的个人账户活期明细结果。邦泰公司对该证据的真实性认可和证明目的认可，认可这些款项是发放给包月南的工资。中航重庆公司对该证据的真实性认可。据三方确认，包月南的工资发放金额为：2014年1月3500元、2月1550元、3月3700元、4月3700元、5月3700元、6月3700元、7月3700元、8月3700元、9月3700元、10月3700元、11月3700元、12月3700元、2015年1月6700元、2月1321元、3月3340元、4月3700元、5月3700元。一审法院认为，双方的争议焦点在于：1、2015年6月1日至19日的工资金额；2、双方解除劳动关系的时间以及经济补偿金是否应当支付；原告是否享受了年休假；3、未签订劳动合同双倍工资差额是否应当支付；4、包月南是否享受了年休假；5、休息日加班工资、节假日加班工资是否应当支付。一审法院分别评述如下：第一、关于2015年6月1日至19日的工资金额。2015年6月1日至19日期间，包月南提供了劳动，邦泰公司应支付工资。包月南该月之前的12个月平均工资为3721.75元/月[（3700元/月×9个月+6700元+1321元+3340元）÷12个月]，故邦泰公司应支付包月南2015年6月1日至19日期间的工资2566.72元（3721.75元/月÷21.75天×15天）。第二、关于双方劳动关系的解除时间及经济补偿金是否应当支付。包月南以邦泰公司未依法购买社保、未享受过未休年休假待遇、未签订书面劳动合同为由向邦泰公司提出解除劳动关系，邦泰公司应支付经济补偿金。邦泰公司于2015年6月19日收到解除劳动关系通知书，应认定双方劳动关系于同年6月19日解除。根据前述查明的工资，包月南解除劳动关系前12个月的平均工资为3721.75元/月[（3700元/月×9个月+6700元+1321元+3340元）÷12个月]，因包月南主张按照3700元/月计算，故一审法院按3700/月予以支持。包月南2013年7月21日入职，双方于2015年6月19日解除劳动关系，工作年限为1年半以上不满2年，故邦泰公司应当支付包月南解除劳动关系经济补偿金7400元（3700元/月×2个月）。第四、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额是否应当支付问题。用人单位负有与劳动者签订劳动合同的法定义务，邦泰公司与包月南自2014年7月22日起未签订书面劳动合同，双方劳动关系于2015年6月19日解除，故邦泰公司应当自2014年8月22日起至2015年6月19日止向包月南支付双倍工资。根据前述查明的工资，原告有个别月份工资高于3700元，因包月南主张按照3700元/月计算，一审法院予以确认。扣除已发的一倍工资外，邦泰公司还应支付包月南未签劳动合同双倍工资差额34148.41元（3700元/月÷21.75天×6天+1321元+3340元+3700元×7个月+2566.72元）。第五、关于包月南是否享受了年休假问题。包月南于2013年7月21日入职，自2014年7月22日起开始享受年休假。2014年1月18日至2月13日期间，中航重庆公司给包月南放假26天，但中航重庆公司并举示合法有效的证据证明其告知了包月南放的年休假。2015年2月11日至3月3日期间，中航重庆公司给包月南放假21天，但由于邦泰公司和中航重庆公司均陈述包月南2015年2月的工资只是按照其出勤天数发放的，即包月南在放假期间并没有享受到工资待遇，因此包月南未享受过年休假。包月南的工作年限为1年以上不满10年，每年可享受年休假5天，其应享受的年休假天数为：2014年2天（163天÷365天×5天）、2015年2天（170天÷365天×5天）。根据前述查明的工资，包月南2014年未休年休假工资的计算基数为3504.17元/月[(3500元+1550元+3700元×10个月)÷12个月]，2015年未休年休假工资的计算基数为3721.75元/月[（3700元/月×9个月+6700元+1321元+3340元）÷12个月]。因包月南主张均按照3700元/月计算，一审法院予以确认。故邦泰公司应支付包月南未休年休假工资1324.91元[(3504.17/月÷21.75天×2天×2倍）+（3700/月÷21.75天×2天×2倍）]。第六、休息日加班工资、节假日加班工资是否应当支付。包月南的工作岗位是厨师，负责给工地上的工人做饭，平时的工作内容就是买菜、做饭，不做饭的时候就是休息，工作性质本身即具有不定时工作制的特征，且中航重庆公司根据自己的生产经营特点，在每年春节前后工人回家过年无须厨师做饭的时候，给包月南集中放了假。《劳动部工资支付暂行规定》第十三条第四款规定“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”故对于包月南休息日加班工资、节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十一条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十二条第一款之规定，判决：“一、被告重庆邦泰人力资源管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告包月南2015年6月1日至19日的工资2566.72元。三、被告重庆邦泰人力资源管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告包月南解除劳动关系经济补偿金7400元。四、被告重庆邦泰人力资源管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告包月南未签劳动合同双倍工资差额34148.41元。五、被告重庆邦泰人力资源管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告包月南未休年休假工资1324.91元。六、驳回包月南本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆邦泰人力资源管理有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审庭审中各方确认：包月南劳动合同约定的是标准工时制。包月南于2014年7月21日入职到2015年6月20日离职期间，有周六、周日休息日共198天、法定节假日22天。包月南每月实发工资数额为3700元，超过3700元情形的是增发了年终奖，不足3700元的情形是因春节放假按实际上班天数发放的工资。二审中，包月南因2014年、2015年春节放假补休，自愿扣减休息日加班天数25天，节假日加班天数6天的主张。邦泰公司、中航重庆分公司均主张包月南的工资构成为基本工资（最低工资）1300元＋加班工资2200元＋补贴200元组成。邦泰公司对一审判决中经济补偿金和未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算公式并无异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的其他事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1、邦泰公司是否应向包月南支付经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、邦泰公司是否足额向包月南发放了加班工资，中航重庆分公司是否应向包月南支付加班工资。本院评判如下：1、包月南于2015年6月19日以邦泰公司未购买社保、未签订书面劳动合同、未支付未休年休假待遇为由向邦泰公司提出解除劳动合同，属于劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定与用人单位解除劳动合同。包月南请求邦泰公司支付经济补偿金符合劳动合同法第四十六条第一款的条件，邦泰公司不支付包月南经济补偿金的上诉理由，本院不予支持。劳动合同到期后，邦泰公司未与包月南续签劳动合同，一审判决邦泰公司支付包月南未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当。2、关于包月南工作制的问题。一审法院仅以包月南系厨师为由，认定包月南工作性质具有不定时工作制的特征，进而认定包月南应适用不定时工作制没有事实依据。对于劳动者适用什么工作制首先应根据劳动合同的约定予以认定。《劳动合同》第三条约定：乙方（包月南）在用工单位执行特殊工时制度的，按其所在地相关部门批准的工时制度执行。由此表明，劳动合同并未约定实行不定时工作制，且明确了如果实行不定时工作制需要劳动行政部门的批准。本院认为，具有不定时工作制工作性质的劳动者，可以由用人单位与劳动者约定实行不定时工作制。但没有约定的，即使具有不定时工作制的工作特征，亦不能当然认定应适用不定时工作制。二审中，双方确认包月南适用标准工作制，中航重庆分公司亦认可包月南存在休息日加班和节假日加班的事实，依法应计算包月南的休息日加班工资和节假日加班工资。对于包月南的工资构成，结合劳动合同对包月南工资标准为最低工资1300元/月的约定，本院采信中航重庆分公司的主张，对包月南的实发工资3700元/月，认定由1300元（基本工资）＋2200元加班工资＋200元补贴组成。因包月南劳动关系期间共计23个月，期间2014年2月包月南实得工资1550元，2015年2月实得工资1321，故，2014年2月和2015年2月，包月南均未得到加班工资，其余21个月，包月南每月实得加班工资2200元。由此，中航重庆分公司已经向包月南支付加班工资共计21个月×2200元/月＝46200元。对于计算包月南加班工资的计算基数，劳动合同明确约定包月南的最低工资为1300元/月，中航重庆分公司认为应按1300元作为包月南加班工资的计算基数具有明确约定，本院予以采信。包月南主张按3700元作为包月南加班工资的计算基数，缺乏约定的事实依据，本院不予支持。又因节假日本身是计薪天数，已经发放了100%的工资，故应再补足200%的加班工资。故，包月南休息日加班工资为：1300元/月除以21.75天×（198天－25天）×200％＝20680元；节假日加班工资为：1300元/月÷21.75天×（22天－6天）×200％＝1914元。包月南加班工资共计22594元小于包月南实际得到的加班工资。包月南请求中航重庆分公司支付休息日加班工资和节假日加班工资，因中航重庆分公司已经足额发放，本院不予支持。综上，上诉人邦泰公司、包月南的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有所不当，但判决结果正确，尚可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆邦泰人力资源管理有限公司负担5元，由包月南负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  乔 艳代理审判员  康 炜二〇一六年八月十六日书 记 员  杨 柳