河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第2084号
上诉人（原审被告）徐志财，男，汉族，1970年11月22日生，住信阳市浉河区。
委托代理人徐志来，男，1962年10月20日生，住浉河区。
委托代理人张玉林，浉河区司法局民权法律服务所。
被上诉人（原审原告）徐志明，男，汉族，1988年11月10日生，住信阳市平桥区。
委托代理人杨国富，平桥区五里镇法律服务所。
被上诉人（原审被告）徐军，男，汉族，1972年1月12日生，住信阳市。
委托代理人马世军，河南冠南律师事务所律师。
上诉人徐志财与被上诉人徐志明、徐军提供劳务受害赔偿纠纷一案，因不服浉河区人民法院（2015）浉民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐志财及其代理人徐志来、张玉林，被上诉人徐志明及其委托代理人杨国富、被上诉人徐军及其委托代理人马世军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2013年兰楼娱乐会所进行整体装修（未查询到兰楼娱乐会所工商登记信息）。被告徐志财从高奎手中包工包料承包了该会所的门头灯装修的活，被告徐志财将其中清工的活交给原告徐志明干，原告徐志明找来宋诗想一起干活。2013年8月底，装修工程结束。被告徐志财从高奎处进行账目结算后，付给原告徐志明工钱，宋诗想再从徐志明手里拿走工钱。两个月余后，该会所门头灯坏了，2013年11月7日下午，被告徐志财租来脚手架，找来原告徐志明及宋诗想为兰楼娱乐会所维修门头灯。原告徐志明在上脚手架时，脚下的脚手架倒塌，原告坠地摔伤。原告徐志明受伤后被送往中国人民解放军一五四医院住院治疗，经诊断：1、左尺骨鹰嘴开放性粉碎性骨折伴桡骨小头脱位；2、左尺桡骨远端骨折；3、左第6肋骨骨折；4、左耻骨下支骨折。原告于2013年12月2日出院，共住院25天，支付医疗费共计39759.33元。出院通知书载明，原告出院后需休息二个月、院外护理一个月，二次手术约需5000元，定期复查等。2014年5月28日，经原告徐志明委托信阳浩然法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定，该所于2014年5月13日作出信浩司法鉴定所（2014）临鉴字第28号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人徐志明伤残等级综合评定为VI级（六级），支付鉴定费用700元。原告徐志明认为其是因受被告徐志财的安排去给被告徐军开办的兰楼娱乐会所修门头灯受到的身体伤害，系提供劳务者受害责任纠纷，故起诉来院，请求判令：1、被告徐军、徐志财赔偿原告徐志明医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人抚养费、交通费等共计383485.72元。2、由被告徐军、徐志财承担本案诉讼费用。
原审认为，原告徐志明系受被告徐志财雇佣的工人，被告徐志财作为雇主应当对原告徐志明在从事劳务活动中的受伤承担相应的民事责任；原告徐志明在攀登脚手架进行作业时，自身未尽到相应的安全注意义务，对损害的结果也应承担一定的责任。由此确定，原告徐志明对损害结果自己需承担30%的责任，被告徐志财对原告徐志明下余70%的损失承担赔偿责任。兰楼娱乐会所整体装修工程存在承包后又被分包的情况，会所业主与各承包、分包者，及被告徐志财与其前手高奎之间的法律关系，本案中缺乏相关证据予以明确。故被告徐志财承担责任后，认为存在其他责任主体的，可在补强证据后另行追偿。对原告徐志明提出的各项请求：1、医疗费39759.33元，经查，原告所提供的医疗费票据及费用清单、相关医嘱可证明所支出的费用与原告治疗有关，对该部分请求，本院予以确认。2、护理费，原告主张按78元／天计算，符合河南省上一年度居民服务业和其他服务业29041元／年收入标准计算，护理时间为住院期间25天及出院全休1个月（30天），护理人数为1人。3、误工费，原告请求按照按78元／天计算，本案中，原告从事装修维修工作，符合其工作收入标准，本院可予支持，误工期限为住院期间25天及全休二个月（60天），共计85天。4、原告主张应按城镇标准22398.03元／年计算伤残赔偿金，有《商品房买卖合同》、信阳市公安局平桥派出所社区警务大队及信阳昌建物业服务有限公司出具的证明予以佐证，本院予以采信；原告主张其子徐嘉兴抚养费，提供有徐嘉兴出生医学证明佐证，其子徐嘉兴出生日期为2009年4月26日，对该项请求，本院予以支持，计入伤残赔偿金范围内。5、精神抚慰金25000元，原告因此次受伤构成六级伤残，对该项请求，本院予以支持。对原告徐志明要求赔偿损失合理合法部分，本院予以支持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合河南省2015年度人身损害赔�计算标准的规定，原告徐志明的损失确认如下：1、医疗费39759.33元；2、住院伙食补助费750元（30元／天天）；3、营养费500元（20元／天天）；4、二次手术费5000元；5、误工费6630元（78元／天×85天）；6、护理费4290元（78元／天×55天×1人）；7、残疾赔偿金291092.86元（城镇居民人均可支配收入24391.45元／年×20年×50%＋城镇居民人均消费性支出15276.12元／年×12年×50%÷2人）；8、交通费酌定500元；9、鉴定费700元，以上共计349222.19元，被告徐志财对原告徐志明的损失承担70%赔偿责任，即244455.53元，另行赔偿原告精神抚慰金25000元，共计269455.53元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》第十一条、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条之规定判决，一、被告徐志财于本判决生效后十日内赔偿原告徐志明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金、二次手术费等各项损失共计269455.53元；二、驳回原告徐志明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7056元，由原告徐志明负担2116元，被告徐志财负担4940元.
徐志财不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任。理由在于：1、原审法院认识案件事实不清，适用法律错误，原审法院认定上诉人承揽事实不清，上诉人、徐志明、宋诗想2013年8月29日前为兰楼KTV装修门头是承揽关系，但2013年11月7日是义务帮工行为；原审认定此时徐志明为兰楼KTV义务帮忙检查灯时仍与上诉人存在雇佣关系属事实不清；2、原审法院对被上诉人徐志明工伤等级鉴定的采信没有法律依据，工伤鉴定程序不合法，鉴定机构无工伤鉴定主体资格，被鉴定人未参加社会统筹保险，不属于工伤鉴定对象，原审法院依工伤鉴定等级套用一般人身损害赔偿标准计赔无法律依据，应按照《人体损伤残疾程度鉴定标准》重新评定；3、原审程序违法，错列（受益）被告主体，对工伤劳动能力鉴定后的赔偿应先行劳动仲裁，仲裁不服才由法院审理。
徐军答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人徐志明就“徐军开办兰楼娱乐会所”的诉讼主张未提供任何有效证据支持，原审法院根据证人证言、当事人陈述、庭�笔录认定徐志财从高奎手中包工包料承包了会所门头的整体装修，并将清工的活交给了徐志明，徐志财、徐志明之间应成立雇佣关系，原审判决徐志财承担赔偿责任得当。装修工程应有一定的保修期，上诉人徐志财租来脚手架进行维修，即便答辩人在维修现场帮忙亦不能直接认定其为被帮工人和受益人。徐志明的单方伤残鉴定是否符合法律规定与答辩人之间没有关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐志明答辩称，1、修灯是上诉人安排的，且修灯时上诉人脱离现场，没有采取安全防护措施，应承担相应的责任；2、上诉人对答辩人伤残等级评定程序提出异议理由不能成立；3、一审责任比例划分和诉讼费用分摊比例客观公正。请求驳回上诉，维持原判。
徐志财二审当庭提交取证申请书要求对案外人高奎取证、重新鉴定申请书要求对徐志明的�残等级重新鉴定。
提交一份市场行政执法现场检查记录，以证明兰楼娱乐会所的实际负责人是徐军。
徐军发表质证意见认为，在一审开庭的时候就已经存在这方面证据，不属于新证据。证据只能说明徐军对兰楼娱乐会所进行经营管理，没有工商营业登记不能认定徐军是法定代表人。
徐志明发表质证意见认为，上诉人提交的证据真实性没有异议，认为该证据在一审没有提交，不属于新证据。
二审查明的其他事实与一审基本相同。
本院认为，本案争议的主要问题在于：1、本案的法律关系应认定为雇佣关系还是义务帮工关系；2、原审程序是否违法，是否遗漏被告；徐志明的伤残鉴定程序是否合法。3、徐军是否应承担赔偿责任。
关于法律关系。上诉人认为徐志明与徐军之间成立义务帮工关系，根据最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十三条的规定，义务帮工关系是指为满足被帮工人生产、生活需要，没有义务的帮工人不以追求报酬为目的，为被帮工人无偿提供劳务进行帮工而形成的关系，本案中，徐志财承认为兰楼娱乐会所装修门头，后其组织徐志明、宋诗想为兰楼娱乐会所检查门头灯的行为，是基于维修义务的检修，不能认定为义务帮工行为。徐志财自案外人手中接到兰楼娱乐会所装修门头工程，将其中的清工交给徐志明，统一结算后分发工资，后组织徐志明、宋诗想检修，并为其二人提供工具，符合雇佣关系的特征，原审法院认定徐志财是徐志明的雇主得当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于程序问题。上诉人认为应追加转包人高奎作为本案被告，但其未提供证据证明高奎的详细信息，原审法院要求其补强证据后另行诉讼�无不当；上诉人认为徐志明的伤残鉴定程序不合法，鉴定机构资质不适格应重新鉴定，但并未提供证据予以支持，且该鉴定结论书在一审庭审中经当庭质证，上诉人未提出异议，原审法院予以采信得当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于徐军是否应承担赔偿责任。上诉人二审提供的证据，系文化部门对兰楼娱乐会所的处罚决定及调查笔录，载明徐军为负责人，虽不能证明徐军是该娱乐会所的实际经营者，但徐军作为兰楼娱乐会所的负责人，负有举证证明兰楼娱乐会所的实际经营者的义务，但未举证证明，故徐军应承担相应的赔偿责任，徐军赔偿后可向实际经营者追偿，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于赔偿责任承担。徐志财作为会所门头装修工作的实际承揽人在维修过程中未提供安全防护措施，徐志明作为�际施工人员在攀登脚手架进行作业时，自身未尽到相应的安全注意义务，徐军作为兰楼娱乐会所的负责人未审查施工是否符合安全施工条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，结合本案案情及三方过错程度，酌定徐志财、徐志明、徐军按4：4：2的比例承担责任，即徐志财承担40%的赔偿责任（349222.19元×40%=139688.88元）、徐军承担20%的赔偿责任（349222.19元×20%=69844.44元）【经（2015）信中法民终字第2084-1号民事调解书确认已履行】。因精神抚慰金一项，徐志财未提出上诉，按原判决执行。综上，徐志财赔偿徐志明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金、二次手术费等各项损失共计164688.88元；徐军赔偿徐志明�疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、二次手术费等各项损失共计69844.44元。
综上，原审程序合法，适用法律适当，认定事实较为清楚，但判决不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持浉河区人民法院（2015）信浉民初字第877号民事判决第二项；
二、撤销浉河区人民法院（2015）信浉民初字第887号民事判决第一项；
三、上诉人徐志财赔偿徐志明各项损失164688.88元。
二审诉讼费4940元减半收取2470元，由上诉人徐志财承担2000元，被上诉人徐志明承担470元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 牧
二〇一五年十二月三十�日
书记员 段凤娇