山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第341号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：淄博鑫盛房地产开发有限公司。住所地：山东省淄博市张店区。
法定代表人：谢东江，董事长。
委托代理人：邹明卿，山东圣德律师事务所律师。
委托代理人：冯雪峰，该公司职工。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：张新军，山东富通置业有限公司总经理。
委托代理人：车呈国，北京赫然律师事务所律师。
申诉人淄博鑫盛房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）与被申诉人张新军股权转让纠纷一案，鑫盛公司不服淄博市中级人民法院（2013）淄商终字第113号民事判决，向本院申请再审，2013年12月13日，本院作出（2013）鲁民申字第1088号民事裁定，指令淄博市中级人民法院再审本案。2014年5月21日，淄博市中级人民法院作出（2014）淄民再终字第5号民事判决，鑫盛公司不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2015年4月8日作出鲁检民（行）监（2014）37000000208号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年6月16日作出（2015）鲁民抗字第39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员林虹、彭敏出席法庭。申诉人鑫盛公司的委托代理人邹明卿、冯雪峰，被申诉人张新军的委托代理人车呈国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月19日，张新军向淄博市张店区人民法院起诉称，2010年6月，张新军出资200万元受让山东道和房地产开发有限公司（以下简称道和公司）的股份，张新军将出资款交付给鑫盛公司，鑫盛公司出具收据两张，鑫盛公司收到上述款项后并未用于道和公司（张新军并非该公司股东）。鑫盛公司的行为严重损害了张新军的合法权益。请求判令鑫盛公司返还张新军股金200万元，赔偿经济损失357000元。
鑫盛公司辩称，鑫盛公司在取得道和公司全部股权后，又将其中的30%的股份转让给本公司职工包括张新军，其中张新军受让20%的股权，张新军交付200万元出资款属实，该出资款既然是支付给鑫盛公司的股权转让款，就不能入道和公司的账户，不能用于道和公司的经营，虽道和公司的工商登记的股东中没有张新军，但其是隐名股东，而且当时张新军任道和公司和鑫盛公司总经理，不可能不清楚两个公司的股权变更和资金使用情况。若张新军现在不同意代持股权，鑫盛公司也完全同意协助张新军到工商部门办理股东变更手续。
淄博市张店区人民法院一审查明，张新军自2009年12月25日起受聘担任鑫盛公司经理。2010年6月7日，鑫盛公司从道和公司原股东张蒙、刘亚明、毛海鹰、张瑞霞处受让1000万元股权后成为道和公司股东，道和公司的公司类型由有限责任公司变更为一人有限责任公司（法人独资），张新军亦受聘担任道和公司经理。为了便于道和公司经营管理，鑫盛公司召集其公司职工购买道和公司股份。张新军分别于2010年6月18日、6月23日共向鑫盛公司交纳股金200万元购买道和公司股份200万股，鑫盛公司为张新军出具两张金额为100万元的收据，并在“收款事由”一栏注明“股金”，但未同张新军签订股权转让协议或股份代持协议。鑫盛公司其他职工张晓华等24人共计出资100万元购买道和公司股份100万股，鑫盛公司（乙方）与张晓华等24人（甲方）签订一份道和公司股份代持协议，约定甲方持有的道和公司的全部股份100万股（每股一元），股份比例为10%同意由乙方代为持有，登记于道和公司的章程、股东名册或其他工商登记材料之中，甲方享有分红权和股份转让权，并承担投资风险，乙方作为股份代持人，全权代理甲方行使除分红权与股份转让权以外的其他股东权利。2011年2月17日，道和公司进行了工商登记变更，将注册资本由1000万元变更为2000万元，但该公司股东仍为鑫盛公司，在道和公司的章程、股东名册及其他工商登记材料之中均未记载张新军持股情况。另外，张新军交纳200万元股金后并未享有道和公司股东应有的股东权利。2011年12月底，张新军从鑫盛公司离职，不再担任两公司经理。
淄博市张店区人民法院一审认为，鑫盛公司于2010年6月收取张新军股金200万元属实。对于上述款项是否用于道和公司，并非本案关键问题，本案张新军股金应否返还的关键问题是张新军是否已成为道和公司股东。张新军若要成为道和公司的股东，应具备以下基本条件：一是参与公司章程的制订或修改，并为公司章程记载为股东；二是有道和公司的出资证明书；三是记载于道和公司股东名册；四是在工商登记机关登记。道和公司自2010年6月股东变更后，上述条件张新军至今一个也不具备。根据工商登记资料记载，道和公司的公司类型为一人有限责任公司（法人独资），其股东为鑫盛公司，张新军并非道和公司股东。其次，股东应享有参与决策权、资产收益权、知情权等股东权利，但对张新军来讲更是无从谈起，张新军根本没有享有道和公司任何股东权利。对于鑫盛公司辩称张新军是隐名股东，与其他自然人股东一起委托鑫盛公司代为持股，是依据鑫盛公司与张晓华等24人签订的道和公司股份代持协议，但鑫盛公司与张新军之间既未签订股权转让协议，又未签订股份代持协议，且鑫盛公司收取张新军200万元股金后并未在法定期限内向工商登记机关申请变更登记，道和公司亦未向张新军签发出资证明书，将张新军记载于股东名册，而且鑫盛公司亦不能举证证明张新军以何种方式取得道和公司股东身份并享有股东权利，因此，鑫盛公司关于张新军是道和公司隐名股东的辩称，无论从事实上，还是从法律上，均不能成立。既然张新军不能成为道和公司名义上或事实上的股东，其投资就失去意义，无法达到投资目的，故张新军以其并非道和公司股东为由要求鑫盛公司返还股金并赔偿经济损失的理由充分，应予支持。2012年12月12日，淄博市张店区人民法院作出（2012）张商初字第1782号民事判决：一、被告淄博鑫盛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告张新军股金人民币200万元；二、被告淄博鑫盛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告张新军经济损失330120元（自2010年8月23日至2012年10月19日，以200万元为基数，按日万分之二点一计算）。案件受理费25656、诉讼保全费5000元，由淄博鑫盛房地产开发有限公司负担。
鑫盛公司不服一审判决，向淄博市中级人民法院上诉称，一、虽然双方未签订书面的股权转让协议，但鑫盛公司与张新军之间存在股权转让合同关系。二、一审判决认定张新军未成为道和公司股东不当。请求二审法院予以改判或发回重审。
张新军辩称，一、鑫盛公司认为仅凭其为张新军出具的注明“股金”的收条，就能证明张新军的股东身份并享有股东权利是错误的，无法律依据；二、鑫盛公司未提交任何证据证明双方曾有过口头的代持约定。请求二审法院维持原判。
淄博市中级人民法院二审查明的事实与原一审认定事实一致。
淄博市中级人民法院二审认为，本案系鑫盛公司与张新军之间进行道和公司股权转让而发生的纠纷，本案的案由应为股权转让纠纷。2010年6月，张新军出资200万元，购买鑫盛公司持有的道和公司200万元股份，双方对此事实均无异议，予以确认。鑫盛公司主张张新军已经成为道和公司的股东，与事实不符，不予采信。理由如下：从形式上看，在道和公司的章程、股东名册及其他工商登记材料之中均未记载张新军的持股情况，道和公司亦未向张新军签发出资证明书。相反，截至目前，道和公司所有文件中登记的股东仅有一人，即鑫盛公司。鑫盛公司主张其与张新军之间存在口头的代持协议，但张新军不予认可，鑫盛公司不能提供证据证实该项主张，故不予采信。从实质上看，张新军未享有股东权利，鑫盛公司认可，道和公司从未召开股东会。而且，2011年2月17日，道和公司增加注册资本金，亦未召集张新军进行商议或表决，说明张新军无法以股东身份参与道和公司的决策和经营。鑫盛公司还主张张新军系鑫盛公司与道和公司的经理，能够控制风险，但该项主张，未有有效证据予以证明，而且张新军并非鑫盛公司的股东，其担任的经理职务，系公司执行部门，并不能据此认定张新军参与了道和公司的经营和决策。综上，张新军因无法实现股权转让的合同目的，诉求解除双方之间的股权转让合同，有事实和法律依据。2013年5月27日，淄博市中级人民法院作出（2013）淄商终字第113号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25656元，由淄博鑫盛房地产开发有限公司负担。
鑫盛公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、鑫盛公司与张新军之间的股权转让合同已经成立并生效。2、股权转让合同是张新军已经取得在道和公司的股东资格的源泉证据，不存在张新军无法实现股权转让目的的情形。二、原判决适用法律错误。张新军在本案中的“三重身份”保证其能够通过自身努力履行股权转让协议，因此无权向鑫盛公司主张返还200万元股金及赔偿损失。
张新军辩称：双方之间的股权转让合同并未成立，张新军没有享受任何股东权利，鑫盛公司也没有证据证明张新军是道和公司股东，而且鑫盛公司已经将道和公司的股权转让，故200万元的股金应予返还。
淄博市中级人民法院再审查明事实与原审认定事实基本一致。
另查明，在原二审审理过程中，鑫盛公司提供了“淄河湾项目营销推广合同审批单”、发票、收款收据、“公司盖章登记表”等证据，该些证据上均有张新军的签字，鑫盛公司拟证明张新军参与道和公司的经营。张新军认为其作为职业经理人，对道和公司经营没有决策权。
鑫盛公司在原审中提供的证据证明张新军于2010年6月交纳的股金款200万元，其中100万元系张新军从鑫盛公司借支的，双方签订有借款协议。2011年4-5月，张新军将该100万元借款偿还给鑫盛公司。
在再审过程中，鑫盛公司提供了中国政法大学教授江平、清华大学法学院教授王保树、北京大学教授河山、中国人民大学法学院教授刘俊海联合签名的《专家论证意见书》一份，该意见书结论为：鑫盛公司与张新军之间的股权转让合同已成立并生效。股权转让合同是张新军已经取得在道和公司的股东资格的源泉证据，不存在“张新军无法实现股权转让合同目的”的情形。张新军在本案中的“三重身份”保证其能够通过自身努力履行股权转让协议，因此无权向鑫盛公司主张返还200万元并赔偿损失。张新军对该《专家论证意见书》不予认可。
鑫盛公司还提供了《淄博市水利与渔业局关于责令立即停工和停售淄博梦泉小镇居住用房的函》、《淄博市淄川区环境监察大队现场环境监察处理单》，拟证明道和公司的唯一项目“淄博梦泉小镇居住区建设项目”因环评等问题于2011年12月30日被勒令停工。张新军对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。
张新军在再审过程中提供了鑫盛公司与李淑芳、仇斌于2013年9月13日签订的协议书一份，拟证明鑫盛公司已经以5000万元的价格将道和公司的100%股权转让给李淑芳、仇斌。鑫盛公司对该证据无异议，但辩称该协议书尚未全部履行，道和公司的股权仍在鑫盛公司名下，其仍可以将张新军的股权转让给张新军。
淄博市中级人民法院再审认为，张新军于2010年6月向鑫盛公司交纳了股金款200万元用于受让鑫盛公司所持有的部分道和公司的股份，该事实清楚，证据充分，应当予以认定，故双方之间的股权转让合同已经成立并生效。鑫盛公司在收取张新军200万元股金款后，并未给张新军出具出资证明书，也未将张新军记载于股东名册或者变更于工商登记材料之中，故张新军尚未成为道和公司的股东。鑫盛公司主张与张新军存在口头的代持协议，但张新军不予认可，鑫盛公司没有充分证据证实其主张，故对其主张不予采信。2011年2月17日，道和公司增加注册资本金，亦未召集张新军等人进行商议或表决，说明张新军无法以道和公司股东的身份行使股东权。2013年9月13日，鑫盛公司与李淑芳、仇斌达成协议，由鑫盛公司将其持有的全部道和公司的股份以5000万元的价格转让给李淑芳、仇斌。因鑫盛公司在道和公司的工商登记材料中是唯一的法人股东，其与李淑芳、仇斌达成的股权转让协议已经部分履行，而张新军未能实现其与鑫盛公司股权转让合同中的目的。据此，鑫盛公司与张新军之间的股权转让合同应当予以解除，鑫盛公司应当返还张新军交纳的200万元股金款并赔偿其经济损失。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予以维持。2014年5月21日，淄博市中级人民法院作出（2014）淄民再终字第5号民事判决：维持淄博市中级人民法院（2013）淄商终字第113号民事判决。
鑫盛公司不服终审判决，向检察机关申诉，山东省人民检察院抗诉认为，终审判决适用法律错误。（一）关于涉案股权转让是否已经完成，张新军是否已经取得道和公司200万元股权。本案中，尽管鑫盛公司和张新军之间并未签订股权转让的书面协议，但从鑫盛公司向张新军出具的标注交款事由为股金的收款收据和张新军起诉主张可以认定，双方之间形成了口头的股权转让合同，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同有效，张新军已经基于合法有效的股权转让合同取得道和公司的股权，成为道和公司的股东。张新军要求鑫盛公司返还其交付的股金，没有法律依据。（二）终审判决支持张新军返还股金的请求是否有法律依据。张新军起诉以鑫盛公司未将其交付的股金用于道和公司的经营为由要求鑫盛公司返还交付的股金，本案中鑫盛公司作为转让方，转让的是鑫盛公司在道和公司的全部股权中的部分股权，所得的收益当然应归鑫盛公司所有，而无需用于道和公司的经营。因此张新军要求鑫盛公司返还股金的请求缺乏证据证明，应当驳回张新军的诉讼请求。张新军要想实现返还的结果，只能主张解除合同。本案中张新军并无证据证明鑫盛公司有合同法第九十四条规定的违约行为，也没有要求行使解除权，法院直接认定合同应当解除，从而判令鑫盛公司返还张新军股金，超出了当事人的诉讼请求范围。
鑫盛公司同意抗诉机关的抗诉意见。
张新军答辩称，1、鑫盛公司已把道和公司的全部股权转让给案外人，且股权转让款已到位，鑫盛公司已经不是道和公司的股东了，张新军如何成为道和公司的股东。2、抗诉机关和鑫盛公司主张股权转让协议已经成立是错误的。张新军已经交纳了股金，履行了合同义务，但鑫盛公司没有履行义务，鑫盛公司既未依法发给出资证明书，也未变更工商登记，鑫盛公司主张张新军是隐名股东，隐名股权实际也是合同关系，必须有合同约定其持股形式和合同形式，这两项在本案中都没有，即张新军支付了200万元，不是实名股东，也不是隐名股东。而且张新军也没有得到股权权利，没有召开股东大会，道和公司增资也没有通知张新军。
本院再审查明，2013年9月13日，鑫盛公司与案外人李淑芳、仇斌签订协议书，约定将道和公司的100%的股权全部转让给李淑芳、仇斌，并进行了工商变更登记。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是张新军在向鑫盛公司支付200万元股权转让款后是否取得道和公司的股东资格，其要求返还股金并赔偿损失应否得到支持。从本案查明的事实看，张新军向鑫盛公司支付200万元购买其持有的道和公司的股份，但在道和公司的章程、股东名册及其他工商登记材料之中均没有记载张新军的持股情况。鑫盛公司主张张新军是隐名股东，亦未提供相应的证据证明。鑫盛公司也没有证据证明张新军享有过道和公司股东应有的股东权利。且鑫盛公司已于2013年将道和公司100%的股权转让给案外人，因此，抗诉机关以及鑫盛公司主张张新军在其支付200万元后取得道和公司股东资格与上述事实不符。原审认定张新军没有取得道和公司股东资格，认定得当。鑫盛公司在收取张新军200万元购买款后，既未协助办理相关的股东变更手续，后又将道和公司的100%股权转让给案外人，构成违约，双方的股权转让合同无法继续履行，张新军的合同目的无法实现，原审据此依法判令双方解除合同，鑫盛公司返还张新军股权转让款200万元并赔偿损失并无不当。
至于抗诉机关抗诉称原审判令双方解除合同超出张新军的诉讼请求，本案中张新军的诉讼请求是返还股金并赔偿损失，判令解除合同，是返还股金和赔偿损失的前提，故原审判决并未超出张新军的诉讼请求。
综上所述，抗诉机关的意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持淄博市中级人民法院（2014）淄民再终字第5号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 崔志芹
代理审判员 柴家祥
二〇一五年十一月三日
书 记 员 陶新枝