上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪一中刑终字第2511号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人(原审被告人)祖某，XX年XX月XX日出生于江苏省无锡市，汉族。因本案于2013年12月16日被取保候审，2015年11月13日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人梁杰，上海盛沃律师事务所律师。原审被告人楼某某，XX年XX月XX日出生于浙江省诸暨市，汉族，因本案于2014年6月4日、2015年10月16日被取保候审。原审被告人陈某某，XX年XX月XX日出生于浙江省诸暨市，汉族，因本案于2014年6月4日、2015年10月15日被取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控被告人祖某犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪、被告人楼某某、陈某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年11月13日作出（2015）浦刑初字第4329号刑事判决。原审被告人祖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员蒋俊如出庭履行职务，上诉人（原审被告人）祖某及辩护人到庭参加诉讼。原审被告人楼某某、陈某某均未要求出庭，也未被申请出庭，本院不再予以传唤。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判经审理查明：被告人祖某于2010年7月起，与C有限公司XX分公司（以下简称“C公司”）签订劳动合同，担任客户经理一职，具有销售、收发货物、调配并管理赠品等职务便利。2011年6月至2012年9月期间，祖某利用上述职务便利，将C公司发往湖南电视台“快乐购”节目的价值共计人民币（以下币种相同）681,930.40元的库存赠品（包括2010年上海世博会自建馆纪念册200套、宝泉龙年贺岁银条28g102套、2012年伦敦奥运会29枚套装体育项目普通纪念币套装975套、中国共产党成立90周年普通纪念币975套、2010年中国普通纪念币年册300套）占为己有，后转卖他人，所得赃款共计827,268.25元。2013年11月25日，C公司向公安机关报案。2013年12月16日，祖某被公安机关抓获归案，并如实供述上述事实。案发前，祖某将购买的2012年伦敦奥运会29枚套装体育项目普通纪念币套装1,000套退还C公司。2012年7月至8月期间，祖某将利用职务便利所侵吞的C公司的2012年伦敦奥运会29枚套装体育项目普通纪念币套装975套、中国共产党成立90周年普通纪念币975套委托湖南A有限公司（以下简称“A公司”）予以销售。为能销赃，祖某在无真实业务的情况下，以支付开票费的方式，通过被告人陈某某的介绍，由被告人楼某某为其虚开了上海B有限公司（以下简称“B公司”）的增值税专用发票7份，价税合计760,500元，税额共计110,499.99元。后祖某将上述发票提供给A公司用于申报抵扣，造成国家税款流失。祖某归案后主动交代了上述虚开增值税专用发票的事实。2014年5月4日，陈某某自动投案，并如实供述了上述事实。2014年6月4日，楼某某在被告人陈某某的劝说下自动投案，并如实供述了上述事实。原判认定上述事实的证据有，证人李某甲、周某、项某、邹某某、李某乙、王某甲、卢某的证言，C公司的营业执照、证明，祖某的劳动合同书、劳动合同续订书、员工保密协议、工资发放清单，C公司出具的报案材料、北京增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务清单、商品成本价及销售价的情况表、涉案物品照片、《商品采购合同》、情况说明、转账记录、中国工商银行网银转账证明、招商银行付款回单、D有限公司补充协议、退货情况、祖某的中国工商银行账户明细、上海司法会计中心司法鉴定意见书、北京银行客户回单、发货单、B公司提供的上海增值税专用发票7份、认证结果通知书、企业网上认证结果清单、长沙县国家税务局出具的证明、已认证抵扣清册、上海市公安局浦东分局出具、调取的被告人陈某某的民生银行账户明细、工作情况、常住人口基本信息等，祖某、楼某某、陈某某到案后及在原审开庭审理过程中亦供认在案。原审法院认为，被告人祖某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；祖某故意违反发票管理法规，让他人为自己虚开增值税专用发票，情节严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予数罪并罚。被告人楼某某故意违反发票管理法规，为他人虚开增值税专用发票，情节严重；被告人陈某某故意违反发票管理法规，介绍他人虚开发票，情节严重，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。鉴于祖某所犯虚开增值税专用发票罪有自首情节，能退赔赃款和税款，对其所犯虚开增值税专用发票罪减轻处罚，对其所犯职务侵占罪从轻处罚；楼某某、陈某某具有自首情节，并补缴了税款，陈某某并有立功表现，均分别依法减轻处罚并可宣告缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条和第六十四条之规定，判决：一、被告人祖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑六年，没收财产人民币三万元，并处罚金人民币二万元。二、被告人楼某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。三、被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人祖某退赔的人民币三万八千七百十元四角,发还给C有限公司XX分公司；被告人祖某应予判决生效后退赔非法所得人民币二十八万八千五百五十七元八角五分,予以没收；被告人祖某、楼某某、陈某某退赔的人民币十一万零四百九十九元九角九分，发还给湖南省长沙县国家税务局。祖某上诉提出涉案1,000套退还C公司的纪念币属退还侵占的财物，其犯罪未给公司财产造成损失；祖某所犯虚开增值税专用发票罪应当为其所犯职务侵占罪吸收合并；祖有自首情节，能如实坦白、主动退赃、上缴罚金，应当减轻处罚并适用缓刑。辩护人除认可祖的上诉理由外，还认为涉案司法鉴定意见书未对原始单据进行审核，不具有真实性，祖某实际的违法所得为15.4万余元，其交代的侵占数额远多于审计意见中缺少的货物数量；祖的家庭生活困难，上诉期间又向C公司退赃20余万元。据此，建议本院对祖减轻处罚并适用缓刑。辩护人并向法庭提供了相关证据。原审被告人楼某某、陈某某对原判认定的事实、证据、定性、量刑均无异议。上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，原判认定祖某的犯罪事实清楚，定性准确，诉讼程序合法，建议本院依法裁判。二审经审理查明上诉人祖某犯有职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪的事实及证据与一审相同。二审另查明，2013年12月16日，祖某在C公司上班期间，公安人员电话联系C公司，查问若祖某在公司，要找其谈话，公司有关人员遂告知其祖在公司。嗣后，公司有关人员要祖勿离开公司，并告知祖公安人员要找其谈话。祖遂在公司等候公安人员，直至公安人员前往将祖带回公安机关。祖在公安机关如实供述了作案事实。上述事实，有辩方提供、检方亦不持异议的证人李某甲、李某丙、王乙的证言，祖某到案后的供述等证据证实。本院认为：上诉人祖某作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；祖还让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应两罪并罚，予以惩处。原审被告人楼某某、陈某某虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。祖某在到案过程中，能主动等候公安机关抓捕，到案后如实交代职务侵占的犯罪事实，故可视为自动投案，具有自首情节；祖还具有退赃等情节；二审审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施。该解释对职务侵占罪中“数额较大”、“数额巨大”的数额起点作了调整。据此，本院认定祖某职务侵占罪的犯罪数额为较大，并结合其有自首、退赃等情节，依法应予从轻、酌情从轻处罚。祖某、楼某某、陈某某所犯虚开增值税专用发票罪均具有自首情节，并补缴了税款，陈某某并有立功表现，均分别依法从轻、酌情从轻处罚。根据我国刑法对虚开增值税专用发票罪量刑幅度的规定，原判对祖某、楼某某、陈某某所判刑期仍在法律规定的幅度内，且无明显不当之处，本院对原审就本案增值税专用发票罪的量刑部分予以维持。祖某虽曾给予周某辛苦费、亦支付过所谓的开票费，但相关支出皆为其实施职务侵占及虚开增值税专用发票犯罪所使用，故不应从辩方所称的违法所得中予以扣除。辩方关于祖某实际的违法所得为15.4万余元的意见不予采纳。本案司法鉴定意见书对祖某侵占公司价值68.1万余元财物的鉴定，有相关的书证、证人证言相印证，祖某到案后及在原审、本院的庭审中也不持异议，本院予以确认。本院尤其指出上述68.1万余元系被侵占财物的成本价值，祖销赃得款为82.7万余元，其中包括成本价及犯罪所得的收益，故应全部予以追缴。祖某虚开增值税专用发票系为处置赃物而故意所为，祖所犯该罪与其所犯职务侵占罪系出于两个故意而分别实施的两个行为，两者之间不存在牵连、吸收或竞合关系，不应吸收合并。祖某故意犯有两罪，根据其犯罪事实及具体作案情节，不符合适用缓刑的条件，依法不适用缓刑。综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第4329号刑事判决第二、三项，即：“被告人楼某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。”。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第4329号刑事判决第一项、第四项，即：“被告人祖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑六年，没收财产人民币三万元，并处罚金人民币二万元。被告人祖某退赔的人民币三万八千七百十元四角,发还给C有限公司XX分公司；被告人祖某应予判决生效后退赔非法所得人民币二十八万八千五百五十七元八角五分,予以没收；被告人祖某、楼某某、陈某某退赔的人民币十一万零四百九十九元九角九分，发还给湖南省长沙县国家税务局。三、上诉人（原审被告人）祖某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2018年5月12日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）四、本案职务侵占罪的违法所得、退缴的税款均予以追缴。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 钱 卫
审 判 员 郑焯琼
二〇一六年八月十七日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。……虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。……《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……