河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00469号
上诉人（原审被告）焦作市第二人民医院。住所地：焦作市。
法定代表人李富梅，院长。
委托代理人邢和平，系该单位工作人员。
被上诉人（原审原告）张权，男，1985年6月12日出生，现住焦作市解放区。
委托代理人刘泉声，河南飞龙律师事务所律师。
上诉人焦作市第二人民医院（以下简称焦作二院）与被上诉人张权医疗损害责任纠纷一案，焦作二院不服焦作市解放区人民法院于2015年7月31日作出的（2013）解民一初字第952号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案。上诉人焦作二院的委托代理人邢和平与被上诉人张权及其委托代理人刘泉声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月12日23时许，原告张权在骑车时不慎摔倒，导致右腕关节被玻璃划伤，到被告焦作二院住院治疗，病情诊断为右腕部皮肤裂伤及右正中神经损伤。经治疗，原告于2012年8月15日出院。2012年10月4日，原告因术后右手指感觉减退，入住中国人民解放军第九十一中心医院进行治疗。术前诊断为右正中神经损伤、右桡动脉损伤、右腕屈肌腱损伤。2012年10月6日，原告接受了右腕部探查、正中神经修复，桡动脉移植修复，肌腱修复术。术后诊断为右正中神经断裂、右桡动脉断裂、右桡侧腕屈肌腱及掌长肌腱断裂。2012年10月12日，原告出院。原告认为，被告对原告的诊疗行为存在过错，故提起诉讼。经查明：1、一审法院委托河南豫天法医临床司法鉴定所对被告在诊疗过程中是否存在过错；如存在过错，过错参与度如何确定及原告的伤残程度进行鉴定。2014年11月7日，河南豫天法医临床司法鉴定所作出豫天司鉴所（2014）临鉴字第76号鉴定意见书。经鉴定：被告焦作市第二人民医院诊疗行为存在过错，与原告张权行二次手术有因果关系，过错参与度为100%；依据北京司法鉴定业协会《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》，原告张权不构成伤残；2、因豫天司鉴所（2014）临鉴字第76号鉴定意见中关于原告伤残等级的鉴定标准所依据的是地区性标准，不具有普遍适用性，故一审法院依原告申请委托焦作天援法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定。2015年4月14日，焦作天援法医临床司法鉴定所作出焦天援司鉴所（2015）临鉴字第78号司法鉴定意见书。经鉴定：原告张权的伤残等级为九级伤残；3、原告在本院委托河南豫天法医临床司法鉴定所进行鉴定时垫付鉴定费3205元，在一审法院委托焦作天援法医临床司法鉴定所进行鉴定时垫付鉴定费861元，共计垫付鉴定费用4066元。另查明：1、原告张权原籍为安徽省宿州市砀山县，自2011年2月起在焦作市内租房居住，并于2013年5月起经营了一家熟食店；2、原告受伤后，于2012年8月12日至2012年8月15日期间，在被告焦作市第二人民医院出住院治疗，医疗费为1513.01元；2012年10月4日至2012年10月12日期间，原告在中国人民解放军第九十一中心医院住院治疗，医疗费为14980.89元；原告因治疗在药店购买药品花费医疗费1590元；3、原告的父亲张文举出生于1962年12月24日，原告的母亲蒋美莲出生于1963年6月25日，原告的父母均系农业家庭户，共有包括原告在内的三个子女；原告的女儿张露瑶系农业家庭户，出生于2012年11月21日，至原告定残之时（2015年4月14日）为2岁4个月。
原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，依据河南豫天法医临床司法鉴定所作出的豫天司鉴所（2014）临鉴字第76号鉴定意见，被告焦作市第二人民医院对原告张权诊疗行为存在过错，与原告张权行二次手术的过错参与度为100%系客观事实，被告即应对原告因二次手术发生的医疗费、护理费、误工费、交通费等费用承担全部赔偿责任。另依据焦作天援法医临床司法鉴定所作出的焦天援司鉴所（2015）临鉴字第78号司法鉴定意见，原告张权的伤残程度为九级伤残。因关于九级伤残的鉴定意见在过错参与度的鉴定意见之后作出，虽然过错参与度的鉴定意见中未明确指出被告的诊疗过错与原告九级伤残的损害后果之间的参与度，但被告在经一审法院释明后，既未申请对该参与度进行鉴定，亦不同意法院依职权委托鉴定，被告对此应当承担举证不能的法律后果，故一审法院推定被告对原告九级伤残的损害后果亦应承担全部赔偿责任。被告辩解称，原告受伤后在被告处的治疗花费及其他费用支出因治疗原告的原发病而发生，被告对以上损失不应承担赔偿责任。被告的该辩解意见符合豫天司鉴所（2014）临鉴字第76号司法鉴定意见，予以采纳，原告的损失应自原告行二次手术（即原告到中国人民解放军第九十一中心医院住院治疗）之时起计算，予以确认。关于原告的损失，原告主张参照河南省统计部门公布的2013年相关统计数据进行计算符合法律规定，一审法院对具体项目和数额确认如下：（1）原告在中国人民解放军第九十一中心医院住院8天，花费医疗费14980.89元，住院伙食补助费按每日30元计算应为240元，营养费按每日10元计算应为80元，予以确认；原告在中国人民解放军第九十一中心医院住院期间及出院后，因治疗购买药品花费1590元，予以确认；结合原告的住院天数及本案审理期间两次鉴定的客观事实，酌定交通费用为300元；（2）关于护理费，根据原告右腕部受伤的伤情，其住院期间需1人护理符合本案客观事实，予以确认；护理费应以原告在中国人民解放军第九十一中心医院住院8天为准，参照2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年计算1人，护理费应为490.92元；（3）关于误工费，应自原告入住中国人民解放军第九十一中心医院之日起（即2012年10月4日）计算至原告定残前一日（即2015年5月13日），参照2013年河南省餐饮业职工平均工资27404元／年计算，原告主张误工费为37958元符合本案客观事实，予以确认；（4）关于残疾赔偿金，参照2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年计算20年，另乘以20%的残疾系数，残疾赔偿金应为89592.12元；（5）关于原告父母的被扶养人生活费，参照2013年农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年计算2人，计算20年，另乘以原告应承担的33.33%的扶养比例和20%的残疾系数，原告父母的被扶养人生活费应为15007.28元；关于原告女儿的被扶养人生活费，参照2013年农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年计算1人，计算15年8个月，另乘以原告应承担的50%的扶养比例和20%的残疾系数，原告女儿的被扶养人生活费应为8816.78元；以上被扶养人生活费共计23824.06元，计入残疾赔偿金中；（6）结合原告的伤残程度，酌定精神损害抚慰金为10000元，以上损失共计179055.99元。综上，原告主张被告焦作市第二人民医院支付医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失179055.99元的诉讼请求成立，予以支持。对原告诉讼请求数额中的高出部分，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告焦作市第二人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告张权医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失共计179055.99元；二、驳回原告张权的其他诉讼请求。本案案件受理费6445元，原告张权承担3000元，被告焦作市第二人民医院承担3245元；原告张权垫付鉴定费用4066元，由被告焦作市第二人民医院承担。案件受理费、鉴定费暂由原告垫付，待执行时一并结清。
焦作二院不服一审判决，提起上诉称：一、医院诊疗行为符合规定，出院医嘱告知明确，且被上诉人在治疗未终结时坚持出院，已失去上诉人监管，并非延迟治疗。二、一审法院证据采信错误。二次伤残鉴定没有依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》注明各手丧失功能指标，仅以模糊概念确定右手功能丧失大于20%定为九级伤残显然是错误的，但一审法院却予以采信。三、一审法院适用法律错误。一审法院首次委托的过错鉴定意见已明确，上诉人对二次手术承担责任，却又强迫上诉人对所谓的不客观的九级伤残结论承担损害后果与过错参与度的鉴定申请，上诉人不同意，为此判定上诉人承担举证不能的法律后果，违反了《侵权责任法》举证规则的基本原则。上诉请求：撤销焦作市解放区人民法院（2013）解民一初字第952号民事判决，驳回上诉人的各项诉讼请求，上诉人仅承担二次手术的相关费用。
被上诉人张权答辩称：由于上诉人医务人员的误诊误治给被上诉人造成重大损失，导致被上诉人终身残疾，因此上诉人理应承担赔偿责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人对被上诉人的诊疗是否存在过错，过错参与度如何确定。
围绕本案争议焦点，上诉人焦作二院提交河南豫天司法鉴定所出具的收据一份，证明一审法院让其承担鉴定费是错误的。被上诉人张权对该证据的质证意见为：对证据真实性无异议，但对证明指向有异议，就本案而言，是否存在医疗过错本应由上诉人举证，因此对医疗过错的鉴定也应当由上诉人承担，一审并非强加上诉人承担鉴定费，是让被上诉人承担一半的鉴定费即3000元，这实际是强加给被上诉人。本院经审查认为，该证据的真实性双方均无异议，本院予以确认，但鉴定费的承担属于司法权决定的范畴，一审对该鉴定费的判决并无不当，本院对其证明指向不予采信。
针对本案争议焦点，上诉人焦作二院认为，一审法院委托河南豫天法医临床司法鉴定所对本病例进行了所谓的过错鉴定，鉴定意见非常明确，被上诉人不够成伤残，上诉人只对被上诉人造成的二次手术承担责任，被上诉人不管是否构成伤残都与上诉人无关，是被上诉人自身原因导致的，该份鉴定意见客观，也符合事实，一审法院却部分认可部分不认可，对过错问题进行歪曲的理解和认定，让上诉人承担100%责任显然错误的。本案出现多次重复鉴定，首次鉴定是双方共同认可和同意的，一审法院没有合适的理由让进行所谓的二次鉴定，上诉人对此不同意。其他主张及理由与其上诉内容相同。
被上诉人张权认为，张权的右上肢被划伤，当时血管神经已经断裂，但焦作二院的医生不作深入检查，直接将伤口缝合了事，存在过错。河南豫天司法鉴定所认定上诉人承担100%的责任，但因为该鉴定所依据北京地区的行业标准认定被上诉人不构成伤残，一审法院又委托焦作天援法医临床司法鉴定所进行鉴定，但未明确对被上诉人的伤残等级与上诉人行为的过错之间的参与度，上诉人既不申请鉴定，也不同意鉴定，应承担相应的法律后果。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，依据河南豫天法医临床司法鉴定所作出的豫天司鉴所（2014）临鉴字第76号鉴定意见，焦作二院对张权的诊疗行为存在过错。一审判决焦作二院对张权二次手术发生的相关费用及造成的伤残承担赔偿责任，并无不当。关于被上诉人张权的伤残等级，因豫天司鉴所（2014）临鉴字第76号鉴定意见所依据的是地区性标准，一审认为不具普遍适用性，对其认定的伤残等级不予采纳，而采纳一审法院委托焦作天援法医临床司法鉴定所作出的焦天援司鉴所（2015）临鉴字第78号司法鉴定意见，认定张权的伤残程度为九级伤残，并无不当。上诉人虽对（2015）临鉴字第78号司法鉴定有异议，但未能提供充分证据予以反驳和推翻该鉴定意见，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6445元，由焦作市第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 张 杰
代审判员 米新秀
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 于俊杰