中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初3952号
原告町得尔公司，住所地美利坚合众国德克萨斯州75225，达拉斯，邮箱25458。
法定代表人布列塔尼·佩雷斯，副总裁兼助理秘书。（未到庭）
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。（到庭）
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。（未到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人杨乐，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人孙红，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第110200号《关于第17360481号“TINDER”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年12月20日。
本院受理时间：2017年5月27日。
开庭审理时间：2017年6月20日。
被告以原告申请注册的第17360481号“TINDER”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标“TINDER”与第4996055号“Tender”商标（简称引证商标一）“Tender”字母构成及呼叫相近，构成近似标识。诉争商标指定使用的第9类已录制的计算机程序（程序）等全部商品与引证商标一核定使用的计算机存储器等商品属于类似商品。两商标若共存于市场，易造成消费者对商品的来源产生混淆或误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。
诉争商标与第14819002号“TINDER”商标（简称引证商标二）均由英文“TINDER”组成，构成相同标识。两商标若同时使用在第45类交友服务等同一种或类似服务上，易造成消费者对服务的来源产生混淆或误认，已构成《商标法》第三十一条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已足以与引证商标一、二相区分。
被告依据《商标法》第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在第9类全部复审商品上和第45类全部复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一整体构成要素、视觉效果、发音、含义等方面具有显著差异，不构成近似商标标志；二、引证商标一因连续三年不使用在0901群组商品上已被撤销，引证商标一已不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍；三、引证商标二构成对原告在先商标的不正当抢先注册，且原告已对引证商标二提起无效宣告申请，请求法院暂缓审理。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：17360481。
3.申请日期：2015年7月6日。
4.标识：
5.指定使用商品（第9类，类似群0901）：已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件。
指定使用服务（第45类，类似群4505）：交友服务；基于互联网的社交网络；交友和约会服务。
二、引证商标一
1.注册人：北京华旗资讯科技发展有限公司。
2.注册号：4996005。
3.申请日期：2005年11月11日。
4.注册公告日期：2009年4月7日。
5.专用权有效期至：2019年4月6日。
6.标识：
7.核定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0906-0909）：计算机存储器；便携计算机；音频视频播放器等。
三、引证商标二
1.注册人：北京东方汇智文化传媒有限公司。
2.注册号：14819002。
3.申请日期：2014年7月18日。
4.注册公告日期：2016年1月21日。
5.专用权有效期至：2026月1月20日。
6.标识：
7.核定使用服务（第45类，类似群4501-4503；4505）：在线社交网络服务；交友服务等。
四、其他事实
2016年4月11日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
本院另查明，引证商标一因连续三年不使用在0901群组“计算机存储器、便携计算机”商品上已被撤销，并公布在2017年4月27日第1549期注册商标撤销公告上。
在本案庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用商品或服务与引证商标一、二核定使用商品或服务属于同一种或类似商品或服务不持异议。
在诉讼过程中，原告提交了原告公司TINDER软件在Applestore上下载界面截图、引证商标二申请日前互联网上关于原告公司“TINDER”软件的报道和以“TINDER”软件为关键词的国家图书馆查询结果、互联网上关于原告公司、IAC公司和MatchGroup公司的相关报道等证据材料，以证明诉争商标的可注册性。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条、第三十一条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
至本案审理时，引证商标一在0901群组商品上已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。引证商标二目前处于无效程序中，尚无结果，引证商标二仍为在先有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
本案中，原告明确表示对诉争商标指定使用商品或服务与引证商标一、二核定使用商品或服务属于同一种或类似商品或服务不持异议，本院经审理予以确认。
本案中，诉争商标为“TINDER”，与引证商标一“Tender”相比对，仅相差一个字母，字母构成、呼叫均相近，与引证商标二“TINDER”字母构成、呼叫均相同，已分别构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一共同使用在第9类“已录制的计算机程序（程序）、已录制的计算机操作程序”等商品上，与引证商标二共同使用在第45类“交友服务”等服务上，容易造成相关公众的混淆误认，诉争商标与引证商标一、二已分别构成《商标法》第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。
本案中，在被诉决定作出之时，关于引证商标一的撤销决定并未作出，被告在该事实基础上认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不妥，但在本案审理时，由于本案的引证商标一已被撤销，丧失了商标专用权，引证商标一已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标在第9类0901群组商品上应予核准注册。
原告主张引证商标二属于恶意抢注，且原告已对引证商标二提出无效宣告申请，目前正在无效宣告审理程序中，希望法院暂缓审理。本院认为，基于情势变更的具体情形，被诉决定应当予以撤销，原告的该项请求本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定虽未有不妥，但在诉讼过程中出现新的事实证据的情况下，对于该决定本院应予撤销。原告的诉讼理由具备事实依据，被告应当针对诉争商标重新作出决定，对原告的诉讼请求本院予以支持，但原告应当负担本案受理费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第110200号《关于第17360481号“TINDER”商标驳回复审决定书》。
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就町得尔公司针对第17360481号“TINDER”商标提出的复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告町得尔公司负担（已交纳）。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 梁 京
人民陪审员 仝连飞
二〇一七年十一月二十一日
法官 助理 侯李可
书 记 员 王 爽