甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第97号
上诉人（原审被告）金塔县万通矿业有限责任公司。住所地甘肃省酒泉市金塔县中瑞工贸有限公司三楼。
法定代表人吴文波，该公司总经理。
委托代理人耿宏伟，甘肃政剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戢运超，男，生于1964年6月8日，汉族，湖北省房县人，农民，住湖北省房县。
委托代理人卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人戢运超为与被上诉人金塔县万通矿业有限责任公司（以下简称万通公司）合作纠纷一案，前由酒泉市中级人民法院作出（2010）酒民二初字第14号民事判决，万通公司不服向本院提起上诉，本院以（2013）甘民二终字第69号民事裁定发回重审。酒泉市中级人民法院重审后作出（2013）酒民二初字第20号民事判决，万通公司不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万通公司的法定代表人吴文波及其委托代理人耿宏伟；被上诉人的委托代理人卢永建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年11月26日，戢运超与万通公司协商后签订了一份《合作协议要点》，约定由万通公司提供场地和相关手续，戢运超在万通公司厂区安装选矿流水生产线设备三套（费用由戢运超全部承担），并负责选矿技术人员的落实及生产管理。由万通公司提供选矿所需要的矿石（矿石品位达到12，每吨15元、矿石品位24的每吨50元、超过24的每吨价格由双方协商定价），选矿所得利润由戢运超、万通公司按照各自50％的比例分成。合同同时约定，戢运超、万通公司合作的选矿生产线正式合同待设备运输安装到位后签订。《合作协议要点》签订后，万通公司于2009年12月25日聘任戢运超为公司副总经理兼铁选厂厂长。后戢运超购买、安装了选矿所需的强磁干选机四台、46式颚式破碎机一台、短头圆锥破碎机一台、磁选机两台、尾矿回收机一台、振动筛一台、变压器、电气控制器一台、渣浆泵二台及加工传输料等设备。在安装选矿设备的同时，戢运超还对万通公司厂区内的办公室、职工宿舍、门房、围墙、配电室等进行了装修，并修建、安装了旗杆基础、办公室水箱、门牌台砌基础、花池墙、广告墙、不锈钢电动伸缩门、院内围墙、破碎机基础、配电室等设施。戢运超在安装选矿设备完毕后，双方用上述选矿设备进行了矿石生产，万通公司销售了所生产铁粉。后双方因资金、设备、选矿原材料等问题发生纠纷。
一审诉讼中，万通公司申请对戢运超安装的选矿设备质量、价格进行鉴定。该院委托酒泉市价格认证中心对戢运超在万通公司处投入的工程费、机器设备、化验室设备价格进行了价格鉴定，其结论是：1、戢运超投入土建工程费用为282784元；2、机器设备鉴定价格为1251009元；3、购置化验室设备鉴定价格为13106元。以上合计戢运超投入费用为1546899元。万通公司对上述鉴定不服，提出以下异议：1、鉴定主旨错误。鉴定书认定“2010年4月，戢运超对上述设备进行了安装、调试、并投入资金准备生产，后万通公司对戢运超的投资不认可，合作未成而发生纠纷”。对此万通公司不予认可，认为“戢运超安装的是废旧、淘汰设备”，不能生产出合同约定的铁精粉；2、鉴定结论书中的大部分设备型号及生产日期与实际不符；3、鉴定书对设备能否生产，是否为废旧设备未进行明确鉴定，也未作鉴定结论。对此，鉴定机构又出具了《价格鉴定异议复函》：1、鉴定结论的主旨是价格鉴定，报告对案情的描述不构成鉴定主旨；2、部分设备因为标识、铭牌缺失，鉴定结论依据当事人提供的购货票据确定设备的规格型号，并以此作为鉴定依据。3、设备是否正常运转、是否属于废旧设备不是鉴定的范围。对机器设备质量问题，在鉴定中，经原审法院主持对鉴定内容进行了确认，戢运超、万通公司均同意对机器设备只做价格鉴定，而不做质量鉴定。此次重审中，万通公司又申请对戢运超投资的设备是否可以选出品味为63%的铁精粉进行司法鉴定。该院司法鉴定技术室认为无法鉴定。
另查明，戢运超、万通公司约定，由戢运超提供、安装选矿流水生产线设备三套、负责选矿技术人员的落实及生产管理，由万通公司提供选矿所需要的矿石。在戢运超将选矿流水线安装调试完毕后进行了试车，所选出的铁精粉符合双方合作协议中约定的矿石品位。但后仅生产了少量的铁精粉后，因万通公司无法提供合格的铁矿石原料，致使厂房及设备停止生产，双方由此发生纠纷。
原审法院认为：戢运超与万通公司签订的《合作协议要点》约定，戢运超不仅需要提供、安装设备，而且负责加工生产，并对生产经营活动所得享有受益权；同时，万通公司任命戢运超为公司副总经理兼铁选厂厂长，即戢运超实际参与万通公司和合作所建铁选厂的生产经营活动。依据《合作协议要点》约定，万通公司除了提供修建铁选厂场地外，还负责矿石的供应，并对生产经营活动所得利润享有受益权。因此，双方签订的《合作协议要点》属于双方当事人在平等自愿的基础上签订的，不违反法律规定，并且双方当事人均按照该协议实际部分或者全部履行，该协议中虽有“此合作协议要点，在乙方选矿设备到位之前双方不负任何法律责任，只作为合作议项”和“正式合作合同，待乙方选矿设备全部运输安装到位后，在签订具有法律责任的正式合同”的约定，但在乙方（戢运超）将选矿设备安装试车后，双方仍未签订正式合同，故该《合作协议要点》应作为合同对待，协议中涉及到双方权利义务的约定对双方当事人均有约束力。合作要点对合作项目、双方当事人权利义务等主要内容约定明确，万通公司主张该《合作协议要点》未约定万通公司返还投资款，其不承担合作项目未能完成的风险责任的理由，与合作要点约定的内容不符，亦不符合法律规定。《合作协议要点》签订后，戢运超依照约定提供、安装了选矿所需的设备，并修建或维修了厂区和办公设施，已履行了合同约定的主要义务。万通公司在戢运超安装完成选矿设备后，不能全部供应合同约定的选矿所需的矿石，导致合作合同未能签订、成立，万通公司应承担主要赔偿责任。戢运超在合作投资前，不充分考察市场前景及合作人的合作实力，盲目投资，在合作协议不能履行的情况下不积极避免损失的进一步扩大，对此亦应承担相应民事责任。戢运超主张万通公司借款59万元及其利息的诉讼主张，因与本案不属于同一法律关系，同时万通公司方也不同意一并处理，故本案对此不予审查，戢运超可另行起诉主张。戢运超为修建选矿厂而投入的设备和修建费用，万通公司提出了异议，经鉴定机构评估原告购买、安装设备和修建、维修厂区设施费用为1546899元。戢运超为履行合作要点及实现合作目的，购买、安装的上述设施和设备，但因万通公司的违约致使合同未能依法成立，万通公司理应依法承担相应民事责任。本案双方仅签订了合作要点而未签订正式的合作经营合同，戢运超在合同签订后能否实现预期的利益尚不能确定，故其主张万通公司承担可得利益损失的请求，不予支持。经该院审判委员会讨论决定，依据有关法律规定判决：一、金塔县万通矿业有限责任公司赔偿戢运超投资损失1237519.2元（1546899元×80%），限判决生效后30日内履行完毕；二、驳回戢运超的其他诉讼请求。案件受理费31022元，鉴定费30000元，合计61022元，由戢运超负担21358元，由金塔县万通矿业有限责任公司负担39664元。
万通公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人是合作关系，并非是合伙和公司发起设立投资的投资关系，被上诉人的设备投资是其自己为合作而购买的，其所有权依然属被上诉人所有，不存在投资损失，一审法院不应当以被上诉人购买的设备款作为损失。二、被上诉人对上诉人厂子的维修只花了5.43万元，所有材料都是上诉人所有，其维修是被上诉人修的，是对上诉人的赠与行为，不应当按投资计算。三、在双方的合同签订中，上诉人不存在缔约过失，事实是被上诉人存在未按合作协议要点约定的行为履行义务，没有按约定数量提供3套选矿流水生产线设备，不仅数量不够，而且不是按约定提供完整的生产线，提供的设备陈旧不能选出61个品位的铁精粉。四、上诉人为履行合同在和被上诉人签订合作协议要点以后，先后出资近150万元购买矿石约1.5万吨，而且提供的矿石品位合格，由于被上诉人不能产出合格铁精粉，致使矿石目前任然堆放在上诉人公司院内。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回戢运超的诉讼请求。
被上诉人戢运超答辩称：一、本案双方签订的《合作协议要点》属于合作经营合同。《合作协议要点》虽然是意向性的，但对双方的权利义务已基本作了约定，属于合同性质。根据约定，上诉人提供场地和矿石，被上诉人提供技术和设备依托上诉人的公司进行生产经营活动，该合同应当属于合作经营合同。二、上诉人不履行义务是造成合同不能履行的原因。被上诉人按照约定履行了选矿设备等建设安装的全部义务，上诉人却不按照《合作协议要点》的约定与被上诉人签订正式合同，致使双方的继续合作缺乏法律基础和安全保障。上诉人不能提供合格矿石是双方无法进一步合作的根本原因。对上诉人不能提供合格矿石的案件事实，一审已经依职权查明。二审中，上诉人虽然提供了部分证据，但都明显不属于新证据，应当依照证据规则不予采信。上诉人关于被上诉人提供的设备不符合双方的约定，不能生产出合格产品的观点与一审法院查明的事实不符。本案的全部责任应当由上诉人承担，一审判决上诉人承担部分责任错误，被上诉人因没钱未上诉。三、上诉人对价格鉴定结论的意见不能成立，二审不应采信。法院在鉴定前主持双方当事人及代理人对鉴定范围和鉴定事项进行了确定，其中对成套选矿设备只做价格鉴定，不做质量鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构为了公正客观的作出鉴定结论，对部分缺少标识、铭牌的设备按照价格鉴定程序做出鉴定结论并无不妥。一审法院以该鉴定结论为定案的依据符合法律规定。综上，请求二审判决维持一审判决。
本院二审经审理，对一审查明双方签订《合作协议要点》，戢运超提供、安装选矿设备进行生产以及修缮厂区，一审法院组织双方当事人委托进行价格鉴定等事实予以确认。
二审庭审中，万通公司新提交了八组证据材料，两名证人，欲以证实戢运超安装的选矿设备不能选出符合约定的铁精粉，其购买了约150万元的矿石至今堆放在公司院内，修缮厂区费用只有5.43万元。戢运超认为该证据材料不属于新证据，已过举证期限，一概不予认可。庭审后，经本院组织双方当事人到万通公司现场查看，发现选矿设备周围有大量疑似矿石的堆积物，万通公司认为现场堆放的就是与戢运超合作时收购的矿石。戢运超对此不认可，认为现场原先没有矿石。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩理由，归纳本案双方当事人争议的焦点为：一是双方签订的《合作协议要点》的性质及本案案由；二是戢运超对双方无法继续合作的原因能否证实；三是戢运超主张的投资损失能否成立。
一、双方签订的《合作协议要点》的性质及本案案由。该《合作协议要点》虽对双方合作事宜做了一些约定，但同时约定待戢运超选矿设备运输安装到位后再签订具有法律责任的正式合同。由此表明《合作协议要点》属于意向性协议，具有预约合同的性质，双方未能进一步签订正式合同，对合作终止时设备及其他投入如何进行清理未进行约定，由此导致双方合作不成时解决争议缺乏有效的合同作为依据。基于双方实际进行了合作并由此产生了纠纷，本案案由应定为合作纠纷。
二、戢运超对双方无法继续合作的原因能否证实。本案双方争议的核心问题是戢运超是否安装了符合约定的选矿设备，万通公司是否按约定提供了选矿所需的矿石。首先，戢运超作为原告起诉要求万通公司承担投资损失，应当对自己提供的选矿设备是否符合双方约定予以证明，但其未能提供有效证据证明。其次，戢运超主张未能继续合作是因万通公司无力提供矿石无证据证实。根据现场勘查情况，双方合作选矿现场有大量疑似矿石的堆积物，万通公司认为现场堆放的就是与戢运超合作时收购的矿石。戢运超认为原先并无矿石但未能进一步举证支持其主张。故戢运超未能举证证实无法合作的原因是万通公司所致。原审法院两次审理均未查清上述事实，此次审理仅以陈艮龙个人陈述即认定是万通公司未能全部供应合同约定的选矿所需的矿石，导致合作合同未能签订，证据不足。
三、戢运超主张的投资损失能否成立。戢运超依据价格鉴定报告主张投资损失包括三项：1、土建工程费282784元；2、机器设备1251009元；3、化验室设备13106元。双方签订的《合作协议要点》属于意向性协议，未签订正式合同且对机器设备、化验室设备投入后的归属未作约定。戢运超未能提供证据证实其投入的设备符合双方约定以及万通公司不能提供待选矿石有过错，故其将机器设备、化验室设备作为投资损失要求万通公司赔偿的诉讼请求，本院不予支持，双方合作不成设备仍归戢运超所有。根据酒泉市价格认证中心作出的价格鉴定结论书，土建工程费为282784元。万通公司一审中对设备价格鉴定提出异议，但未对土建工程费提出异议。万通公司二审庭审中提供一份闫占国的证言，欲证明土建工程费用为54300元，但该证人未出庭接受法庭及对方当事人的质询，其证人证言依法不予采纳。土建工程费是因戢运超的添附行为而实际产生的费用，万通公司作为受益人应当予以补偿。
综上，原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律及判处不当，本院予以纠正。万通公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销酒泉市中级人民法院（2013）酒民二初字第20号民事判决；
二、金塔县万通矿业有限责任公司在本判决生效后30日内补偿戢运超土建工程费282784元。
三、驳回戢运超的其他诉讼请求。
一审案件受理费31022元，二审案件受理费15938元，合计46960元，由戢运超负担31022元，由金塔县万通矿业有限责任公司负担15938元；一审鉴定费30000元，由戢运超负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 肖新明
代理审判员 任建伟
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 郑治帅