山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第420号
上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄东泰建筑工程公司。住所地：枣庄市市中区君山豪苑*号楼*层。
法定代表人：王瑞平，董事长。
委托代理人：陈伟，山东龙头律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐洪东。
委托代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。
委托代理人：闫振国，山东贺成柱律师事务所律师。
上诉人枣庄东泰建筑工程公司因与被上诉人徐洪东建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2014）台民初字第547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月19日，原告（反诉被告）枣庄东泰建筑工程有限公司与被告（反诉原告）徐洪东签订《钢木瓦包清工协议》。主要内容有：一、劳务分包工程概况及分包方式范围。工程名称：台儿庄古城沿河商业街5-23#商铺（18栋商铺）。工程地点：古城沿河路南岸。结构类型：框架，层数1-3层，建筑面积6620平方。分包范围：基础、主体、屋面（防水保温除外）装饰装修。含内外墙抹灰及地面抹灰。二、劳务分包工作期限。开工日期：2012年10月19日至竣工日期2013年4月30日，总工作天数190天。三、分包协议价款。1、工程量计算规则：按国家《建筑工程面积计算规范》计算的面积为准。2、协议价格：基础主体、工程钢木瓦清工及安全等一切风险费用。综合单价：163元／平方米，总计约6620平方米，主体协议价款计约1079060元。该价款自负盈亏，双方各自承担风险，签订后不再变更。3、付款方式：（1）单楼封顶后，付单体楼工程造价的60%。（2）墙体抹灰、楼地面找平完成后，付单体楼工程造价的90%。（3）全部楼工作完成后七日内付至95%，留5%作为保修金，3个月后无息返还。4、劳务结算。（1）结算依据，清包工程价款=综合单价×建筑面积。（2）现场用零工：甲、乙双方现场签证，施工中协商。（3）与原设计图纸不同的部位，增减工程依据大合同清单报价单另行计算。2013年6月12日双方签订《补充协议二》，主要内容为：1、因现场图纸有变更，工程量相应减少，目前建筑面积暂定为4797平方米，最后面积按照国家《建筑工程建筑面积计算规范》计算的面积为准，根据实际完成的工程进行结算。按承包合同，主体完成拨款60%（46万元），目前已拨付49万元，现已超拨3万元。经双方协商，甲方再拨付10万元给乙方作为提前预付工程款，支付乙方完成余下墙体、砌砖、装饰装修和原合同约定的全部工程。在工程全部竣工验收之后，乙方不得再以任何理由申请工程款拨付或罢工、滋事，若发生以上任何事情，甲方有权拒付以后的工程款，所有损失由乙方全权负担，并承担甲方每日一万元的经济损失。若乙方拿到工程款以后，不使用在工程中或发放工人工资，则视为经济诈骗，应承担刑事责任。当全部楼竣工验收合格后，付至工程款总价的95%，5%作为质保金，3个月后无息返还。2、乙方徐洪东按照项目部提出的工期要求如期完成，拖延一天罚款5000元。工期要求如下：1、2013年6月14日完成5#-23#楼北侧的砌砖抹灰工程；2、2013年6月24日完成5#-23#楼所有的外墙、柱的砌砖抹灰工程，全部脚手架拆除。同时双方签订补充协议三，主要内容为：1、现场顺序12#、19#、23#楼所完成的工程量按实际模板的沿灰面积×施工班组的综合单价（32元）予以补偿。现场顺序18#、20#架子按一层建筑面积×综合单价15元／平方米（包含安装拆除），12#、18#、19#、20#、22#、23#二层钢筋工费用另行计算。2、现场顺序号12#、18#、19#、20#、22#、23#楼给乙方考虑增加一层面积0.3作为计算补偿。3、以上款项在工程全部竣工验收合格后予以拨付。4、增加工程量：女儿墙完成后按80%拨付。被告徐洪东在施工中，于2013年2月7日起至2013年6月12日从原告处共支取590000元作为劳务费，至2013年7月工程停建。2014年1月12日，原告（反诉被告）枣庄东泰建筑工程有限公司与被告（反诉原告）徐洪东双方制作《台儿庄12#地沿河商铺工程完成面积及工程量确认单（包括未做工程）》，内容为：1、5#-23#楼的总面积结算为4750平方，每平方按163元计算为774250元。2、补偿一层面积款为1163.96×0.3×163元／平方=56903元。3、拆除架子（18#、20#、12#）509平方×15元／平方=7635元。4、拆除模板1133×32=36224元。5、女儿墙575米×145=83000元。总计为958012元，被告（反诉原告）徐洪东签字认可。另制作《台儿庄12#地沿河商铺工程应扣除款，未做工程量及单价总价确认单》，内容为：1、外墙抹灰5506.91平方×23=126638元。2、挂网长度3207.6平方×2=6415.2元。3、楼梯抹灰16个×500=8000元。4、一层地面2509.76×10=25097.6元。5、二层地面1874.8×6=11248.8元。6、外挑：沿灰906平方×32=2899元；钢材11吨×550=6050元；砼121平方×20=2420元。7、植筋3858个×1.5=5787元。8、设备损坏1135元。对以上1-8项，共计211783.6元，被告（反诉原告）徐洪东签字认可，同意扣减。原告（反诉被告）枣庄东泰建筑工程有限公司主张对马头墙90米×500元／米=45000元；层面找平2664.5平方×5=13322.5元；细石2409平方×8=19272元；填充墙砌砖528.65×240=126876元；内墙抹灰5230×10=52300元，以上256770.5元应予扣减。被告（反诉原告）徐洪东未签字认可，不同意从工程款中扣减。庭审中，被告（反诉原告）徐洪东反诉要求原告（反诉被告）枣庄东泰建筑工程有限公司支付尚欠零碎工程劳务费80000元，但未提供相关证据，原告（反诉被告）枣庄东泰建筑工程有限公司不予认可。
原审法院认为：原告（反诉被告）枣庄东泰建筑工程有限公司与被告（反诉原告）徐洪东签订的《钢木瓦包清工协议》属劳务分包性质的合同，根据《建筑企业劳务分包企业资质标准》规定，徐洪东系自然人，不具备劳务分包合同主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同应认定为无效。双方签订的合同虽对劳务费有约定，但对工程量变更内容及劳务费的计算没有约定，后双方对其亦不能经协商得出一致的意见，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款：因设计变更导致建设工程量或工程质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款的规定。原告（反诉被告）未提供相应有效的结算文件作为结算工程劳务费的依据，主张被告（反诉原告）返还多付劳务费的证据不足。被告（反诉原告）对反诉的内容亦未提供证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告（反诉被告）和被告（反诉原告）应各自承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条，《最高人民法院民事诉讼证据规则》第二条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）枣庄东泰建筑工程公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）徐洪东的反诉请求。案件受理费2124元，由原告（反诉被告）枣庄东泰建筑工程公司负担；案件反诉费1800元，由被告（反诉原告）徐洪东负担。
上诉人枣庄东泰建筑工程公司不服一审判决，上诉称：1.一审法院认定主要事实错误，当事人双方的工程量没有增加，一审法院把填充墙砌砖认为是增加工程量系错误的。2.虽然徐洪东对马头墙、层面凿平、细石、填充墙砌砖、内强抹灰等256770.5元应予扣减未签字认可，但是上诉人一审中提供的各个分项的证据均有被告的签字，双方对工程价款协商一致，完全能够证明工程款数额。3.上诉人一审提交的《工程款项计算说明表》显示，双方约定的总价为958012元，系双方签字认可。填充墙及抹灰应系扣减，被上诉人未施工完成，双方合同约定分包范围载明基础、主体、装饰装修工程，按国标GB50300-2201规定主体结构中包含填充墙砌体，双方签字认可的95万元减去约定2、3、4项后，应付款项为497052.4元。4.原审判决第五页倒数第九行“6、外挑：沿灰906平方×32=2899元”计算错误，应为28992元，共计应为221783.6元，该数额与一审提交工程款说明表第二项应扣除款项系相同的。5.一审程序违法，严重超审限.
被上诉人徐洪东答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。双方合同第三条第二款约定工程款计算方式系按163元／平方，工作内容为清工。根据补充协议三记载内容看，因现场图纸有变，工程量相应减少，第一条、二条均约定因工程量减少而补偿计算方式。工程量减少并不是按上诉人观点而相应减少工程价款，因工程量减少造成窝工等损失，由上诉人补偿被上诉人。补充协议二、三均注明现场图纸有变更，上诉人作为总承包人系应得到原始图纸及变更后图纸，在一审中上诉人均未提交法庭。从图纸看上诉人所要返还的工程量在变更图纸中工程量被去除，被上诉人不应返还工程价款。根据协议三约定并不是扣减工程款，而是补偿施工人员的窝工损失。综上，上诉人起诉内容没有法律依据，应予驳回。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人枣庄东泰建筑工程公司与被上诉人徐洪东签订的《钢木瓦包清工协议》，名义为劳务分包合同，实际上是对建筑物的基础、主体、屋面等进行施工，因此应当认定为建设工程施工合同。枣庄东泰建筑工程公司将承包的建设工程分包给不具备资质的个人施工，违反了《合同法》、《建筑法》有关强制性规定，属于违法分包，因此，其与被上诉人徐洪东签订的《钢木瓦包清工协议》为无效合同。一审法院对本案合同效力认定准确，本院予以确认。枣庄东泰建筑工程公司主张其应支付徐洪东49万元工程款，已付59万元，多支付了9万余元。对于枣庄东泰建筑工程公司已支付59万元工程款的事实，有证据予以证实，本院予以确认。关于枣庄东泰建筑工程公司主张仅应支付49万元，多付的9万余元工程款应当返还问题。本院认为，本案《钢木瓦包清工协议》及三个《补充协议》是一个有机整体，从三个《补充协议》内容看，涉案工程在施工中存在图纸设计、工程量、付款方式变更事项。因此，以上述协议及双方签字认可的《台儿庄12#地沿河商铺工程完成面积及工程量确认单（包括未做工程）》、《台儿庄12#地沿河商铺工程应扣除款，未做工程量及单价总价确认单》可以作为双方结算的依据。对于《台儿庄12#地沿河商铺工程应扣除款，未做工程量及单价总价确认单》中的马头墙、层面凿平、细石、填充墙砌砖、内强抹灰等没有双方签字的分项工程款，是否系“未实际施工”而应当予以扣除问题。枣庄东泰建筑工程公司主张应当扣除，扣除后徐洪东多领了9万余元工程款。徐洪东则主张因工程设计发生变更，新图纸将“填充墙”删除，不存在应当施工而未施工的情况，且本案工程采取建筑面积×综合单价（163元／平方米）的方式计算工程总造价，填充墙因设计变更被新图纸删除不应影响事先约定的工程计价和结算方式；上诉人不是多付而是少付了工程款。针对徐洪东的这一辩称，本院要求枣庄东泰建筑工程公司提供新的建筑设计图纸以便核实徐洪东辩解是否成立，该公司在规定的期限内不提交。依据举证责任分配原则，应当承担举证不能的不利法律后果。综上所述，枣庄东泰建筑工程公司对提出的诉讼请求，未能提供相关证据予以证明，不应得到支持，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。枣庄东泰建筑工程公司提出的“一审法院把填充墙砌砖认为是增加工程量系错误的”上诉理由，经本院审理查明，一审判决书并未有上诉人所提出的内容，故此项理由不能成立，本院不予采纳。枣庄东泰建筑工程公司主张双方对工程价款协商一致，完全能够证明工程款数额，与事实不符，本院不予采纳。枣庄东泰建筑工程公司提出一审法院超审限判决问题，因双方当事人在一审庭审中同意接受法庭调解，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的规定，法院调解期间不计算审限时间。枣庄东泰建筑工程公司主张“一审判决第五页倒数第九行“6、外挑：沿灰906平方×32=2899元”计算错误，应为28992元，共计应为221783.6元”，理由成立，本院予以更正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2124元，由上诉人枣庄东泰建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 建
代理审判员 刘彦彦
代理审判员 蒋士峰
二〇一五年十月九日
书 记 员 张 婕