浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭江商初字第2548号
原告（反诉被告）葛平儿。
委托代理人徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
被告（反诉原告）方晨曦。
委托代理人咸越，浙江楷立律师事务所律师。
委托代理人王银岭，浙江楷立律师事务所实习律师。
原告葛平儿诉被告方晨曦确认合同效力纠纷一案，于2015年11月4日向本院起诉，反诉原告方晨曦于2015年11月19日对反诉被告葛平儿提起反诉。本院受理后，依法由审判员张妍妍独任审判，于2015年12月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）葛平儿的委托代理人徐建明，被告（反诉原告）方晨曦的委托代理人咸越、王银岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告葛平儿诉称：2009年12月，原告与被告签订了《抵押借款合同》，合同约定：原告向被告借款100万元，并以其房产提供抵押担保，抵押日期：2009年12月31日至2010年12月30日止。合同签订后，原告依约履行义务，并办理了抵押登记手续。被告并没有按约履行支付借款的义务，而是将出借款直接汇给饶应彪。2013年10月，杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书确认：本案原告和被告之间的《抵押借款合同》仅仅是形式，实质上是饶应彪骗取原告的房产作抵押，向被告骗取钱款计人民币100万元的集资诈骗犯罪。本案中，饶应彪向被告借款100万元的事实，已经生效刑事判决认定，属于饶应彪集资诈骗的犯罪行为，主合同《抵押借款合同》因违反法律应认定无效，主合同无效，作为从合同的担保合同亦无效。请求：1、判令确认《抵押借款合同》无效；2、判令被告协助原告办理注销证号为杭房他证字第094016**号的抵押权登记；3、判令本案诉讼费用由被告承担。
被告方晨曦辩称并反诉称：2009年12月31日，反诉被告葛平儿在浙江省杭州市国立公正处办理公证委托书，委托魏伟代其办理抵押借款及抵押权登记等事宜。同日，反诉原告与反诉被告的受托人魏伟签订了《抵押借款合同》，合同约定反诉被告向反诉原告借款1000000元用于房屋装修，借款期限自2009年12月31日起至2010年12月30日止。反诉被告以其坐落于杭州市上城区南班巷20号2幢1单元203室的房产提供抵押担保，担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，借款利率为不超过银行同期利息的四倍。《抵押借款合同》签订后，反诉原告方晨曦按照反诉被告指示，于2009年12月31日将1000000元借款汇入反诉被告指定的第三人饶应彪账户，至此，反诉原告履行了抵押借款合同项下的出借义务。反诉被告收到反诉原告汇款后，亦于当日在杭州市房产管理局为反诉原告办理房屋他项权证。借款到期后，反诉被告没有依照约定归还反诉原告借款，2012年2月，反诉原告起诉至杭州市上城区人民法院，要求反诉被告依法承担担保责任。杭州市上城区人民法院2012年4月9日以案涉饶应彪非法吸收公众存款为由裁定驳回了反诉原告的起诉。现饶应彪案已经审结，2012年2月24日饶应彪因涉嫌金融犯罪被依法羁押。经杭州市中级人民法院及浙江省高级人民法院两级法院审理，最终浙江省高院于2014年6月13日维持了一审原判，以集资诈骗罪等数罪，判处饶应彪死刑，缓期两年执行；案涉借款也被定性为饶应彪等人的集资诈骗犯罪行为之一。同时，在（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书第18页认定反诉被告因案涉抵押担保非法获利156000元，二审宣判后，反诉原告至今没有获得任何形式的退赔。请求：1、判令反诉被告归还因案涉抵押担保获取得利息156000元；2、判令反诉被告对反诉原告的损失本金556000元（已扣除反诉原告获利288000元和反诉被告获利156000元）和利息1136000元（自2009年12月31日计算至2015年11月30日，以月息1.6%计算，后续利息按相同标准计算）承担二分之一的赔偿责任，即846000元；3、判令反诉被告承担反诉原告因诉讼发生的律师费30000元；4、判令反诉原告有权拍卖、变卖反诉被告所提供的抵押物的价款优先受偿；5、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。
反诉被告葛平儿辩称：反诉原告所提出的反诉请求既无事实依据亦无法律依据，应当予以驳回。本案的基本事实是，2009年12月原、被告签订《抵押借款合同》，但是在2012年2月份饶应彪被公安机关采取刑事强制措施后，公安机关就本案借款和抵押以及饶应彪其他犯罪进行了侦查，形成了刑事侦查报告，经杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院审判，确认饶应彪有非法集资、集资诈骗行为。因此，原、被告之间事实上不存在借款，真正的借款人是饶应彪控制的公司。本案的原告是被骗取抵押登记的，相关事实生效的刑事判决书进行了确认。1、反诉请求第一项要求返还取得的利息不成立。生效刑事判决书确认葛平儿在抵押时收到15.6万元的利息，该利息是饶应彪支付给葛平儿的，如果要返还，应当是作为饶应彪赃款追回而不应该由方晨曦向葛平儿主张。2、反诉请求第二项要求返还损失同样不成立。目前为止饶应彪系列案件没有起动追赃程序，所以本案被告的损失到目前为止是待估数字。《抵押借款合同》无效，根据担保法司法解释第8条的规定，主合同无效而导致的担保合同无效，担保人有过错的，应当承担的责任是不能清偿债务部分的三分之一。但葛平儿在这个过程中是没有过错的，所以该反诉请求没有依据。反诉原告同时要求返还利息，但其按照1.6%计算利息是来源于《抵押借款合同》，而《抵押借款合同》是无效的，用无效合同约定的标准计算利息是没有法律依据的。同时在反诉请求中要求葛平儿承担二分之一的标准也不符合法律规定。3、反诉请求第三项要求葛平儿承担律师费30000元也是没有事实和法律依据的。因为有关律师费也是《抵押借款合同》约定的条款，《抵押借款合同》无效，当事人主张权利发生的费用仍然是无效的，不应该主张所谓的律师费。4、反诉请求第四项要求判令方晨曦对葛平儿的抵押房产享有优先受偿，因为《抵押借款合同》无效，基于《抵押借款合同》项下的抵押物形成的优先受偿权也是无效的。5、因为前四个诉请不成立，第五项请求当然也不成立，人民法院应该查明事实驳回反诉原告的反诉请求。
本诉原告（反诉被告）葛平儿为证明自己的本诉及反诉主张，向本院提供了下列证据：
1、《抵押借款合同》1份，拟证明原被告双方签订《抵押借款合同》，但该协议只有抵押人履行了抵押义务，出借人支付出借款的义务并未履行；
2、房屋证、房产记载信息各1份，拟证明原告抵押担保的房产已经办理抵押登记手续的事实；
3、（2013）浙杭刑初字第116号判决书、（2013）浙刑二终字第130号判决书各1份，拟证明借款人饶应彪骗取原告的房产作为抵押，向被告骗取钱款计人民币100万元的集资诈骗及该行为已构成刑事犯罪的事实。
上述证据经庭审质证，对葛平儿提供的证据1，方晨曦对证明对象有异议，认为不能证明出借人未履行出借义务的事实；本院认为，该份证据的真实性可予确认，能够证明双方相关权利义务的约定。对葛平儿提供的证据2，方晨曦认为能够证明方晨曦是房屋的抵押权人；本院认为，该份证据能够证明葛平儿名下房产办理了抵押权登记的事实。对葛平儿提供的证据3，方晨曦对三性没有异议，但认为本案的实际借款人是葛平儿；本院认为，该组证据能够证明生效判决对案涉基本事实的认定。
本诉被告（反诉原告）方晨曦为证明自己的本诉及反诉主张向本院提供了下列证据：
1、《抵押借款合同》1份，与原告提供的证据1一致，拟证明原、被告之间的借款合意及相关约定；
2、浙江省杭州市国立公证处《公证书》1份，拟证明反诉被告委托魏伟代为办理案涉抵押借款、房屋他项权证等相关事宜；
3、银行卡取款业务汇单、收条、安徽省合肥市中安公证处《公证书》各1份，拟证明2009年12月31日魏伟受葛平儿的委托，指示方晨曦将100万元借款汇入饶应彪账户，至此，反诉原告履行了出借款项的义务；
4、《房屋他项权证》及房屋登记收费专用票据各1份，拟证明反诉被告为房屋所有权证号为杭房权证上改字第××号房产设立了抵押权，抵押权人为反诉原告；
5、《委托代理合同》1份，拟证明反诉原告为维权支出律师费30000元；
6、（2012）杭上商初字第202号《民事裁定书》1份，拟证明反诉原告曾诉至上城法院，上城法院以本案涉及经济犯罪驳回反诉原告的起诉；
7、（2013）浙杭刑初字第116号《刑事判决书》1份，与原告提交的证据3一致，拟证明葛平儿曾因案涉担保获利156000元的事实。
上述证据经庭审质证，对方晨曦提供的证据1-4，葛平儿对形式真实性均无异议，对证明对象有异议，认为刑事判决已经确认了饶应彪的集资诈骗行为，应当以刑事判决确认的事实为本案基本事实的认定依据；本院认为，该几组证据的真实性可予确认，能够证明原、被告签订相关合同、办理抵押登记的事实。对方晨曦提供的证据5，葛平儿对形式真实性没有异议，对证明对象有异议，认为与本案无关；本院认为，该份证据能够证明方晨曦聘请律师的事实。对方晨曦提供的证据6，葛平儿无异议，能够证明方晨曦欲证明的事实，本院予以确认。对方晨曦提供的证据7，葛平儿对三性无异议；本院认为，该份证据能够证明生效判决对案涉基本事实的认定。
综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：
2009年12月3日，方晨曦与葛平儿的委托代理人签订《抵押借款合同》一份，约定葛平儿将坐落于杭州市上城区南班巷20号2幢1单元203室的房产作借款抵押，借款金额100万元，抵押期限一年，抵押日期由2009年12月31日至2010年12月30日，抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用（利率不超过银行同期利率四倍）等。双方于2009年12月31日就上述约定的抵押房产办理了他项权登记，他项权利人为方晨曦（杭房他证字第094016**号）。
2013年10月16日，浙江省杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，确认：自2008年始，被告人饶应彪明知无偿还能力，虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营、投资需资金等事由，通过在媒体发布投融资广告、口口相传等方式，并以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资。其中，被告人饶应彪主要以房产理财投资为名，并以房产为“杰邦”系公司向他人借款提供抵押即可获借款额月息1分至1.5分的利息为诱饵，通过他人诱使社会不特定公众提供房产，在骗得房产方的房产抵押权授权委托后，再以提供房产抵押、高息为诱饵，通过其他被告人向社会不特定公众招揽资金，并与出资方签订抵押借款合同，之后统一将上述房产的他项权利注册登记在出资方名下，出资方则将钱款交付饶应彪个人控制使用，借以向社会不特定对象非法集资。该判决书同时确认，2009年12月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人葛平儿的房产作抵押，向被害人方晨曦骗取钱款计人民币100万元并许诺月息1.6分，至案发本金未还，支付利息计人民币28.8万元，并支付葛平儿钱款人民币15.6万元；被告人饶应彪实际骗取钱款计人民币55.6万元。浙江省杭州市中级人民法院一审判决被告人饶应彪犯集资诈骗罪等并责令退赔违法所得，发还被害人。因该案其他被告人提起上诉，浙江省高级人民法院于2014年6月13日作出（2013）浙刑二终字第130号判决书，对饶应彪的犯罪事实认定与一审一致。
本院认为，案涉《抵押借款合同》经生效刑事判决确认系饶应彪集资诈骗犯罪的手段，故该《抵押借款合同》属违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效。葛平儿为案涉借款提供的抵押担保亦应属无效，方晨曦应当配合办理抵押房屋他项权登记的注销手续。对葛平儿的本诉诉讼请求，本院予以支持。对方晨曦关于对抵押房产享有优先受偿权的反诉请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，葛平儿与方晨曦均有过错，且过错程度相当，应根据各自过错承担相应的责任。葛平儿从饶应彪处收取的款项156000元，系方晨曦被骗财产的一部分，应当返还给方晨曦。在扣除饶应彪支付给原、被告双方的款项后，案涉方晨曦的实际损失为556000元。该损失及按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失可在追赃后获得赔偿，追赃赔偿后的不足部分，原、被告应各自承担二分之一的责任。反诉原告方晨曦主张按照月息1.6%计算利息损失，并无合同依据，本院不予采纳。
对于方晨曦主张的律师费损失，系根据《抵押借款合同》的约定，因《抵押借款合同》无效，而关于实现债权费用承担的约定并不属于《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的有关解决争议方法的条款，故对方晨曦的该项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）葛平儿与被告（反诉原告）方晨曦于2009年12月3日签订的《抵押借款合同》无效；
二、被告（反诉原告）方晨曦应于本判决生效之日起十日内协助原告（反诉被告）葛平儿办理杭房他证字第094016**号他项权证的注销登记手续；
三、原告（反诉被告）葛平儿返还被告（反诉原告）方晨曦款项人民币156000元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、原告（反诉被告）葛平儿对被告（反诉原告）方晨曦的损失［按借款本金人民币556000元及该款自2009年12月31日起至实际付清日按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息（暂计算至2015年11月30日为人民币213212.87元）］承担二分之一的赔偿责任，于本判决生效之日起十日内付清；
五、驳回反诉原告方晨曦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
按规定减半收取的本诉案件受理费人民币40元，由本诉被告方晨曦承担。按规定减半收取的反诉案件受理费人民币7044元，由反诉原告方晨曦承担人民币2441元，由反诉被告葛平儿承担人民币4603元。本诉被告方晨曦及反诉被告葛平儿应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费14168元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 张妍妍
二〇一五年十二月三十一日
书记员 娄移华