江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民初字第3号
原告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室。
负责人梁卫国，该办公室主任。
委托代理人吴明秀、杨焘，江苏法德永衡律师事务所律师。
被告南京盈嘉恒升实业有限公司。
法定代表人乔岗，该公司董事长。
委托代理人韩军，男，该公司职员。
委托代理人苏勇翔，江苏苏源律师事务所律师。
原告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室（以下简称鼓楼征收办）与被告南京盈嘉恒升实业有限公司（以下简称盈嘉恒升公司）合同纠纷一案，本院于2013年12月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月10日公开开庭进行了审理。原告鼓楼征收办的委托代理人杨焘，被告盈嘉恒升公司的委托代理人韩军、苏永翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鼓楼征收办诉称，2010年11月22日，南京市下关区房屋拆迁安置办公室（2013年12月25日变更为现名“南京市鼓楼区房屋征收管理办公室”）与被告盈嘉恒升公司签署《南京市丽池花园商品房购房协议》，由鼓楼征收办购买盈嘉恒升公司开发的位于南京市栖霞区尧化6号路丽池花（香榴湾）项目5号楼95套房源，作为南京市滨江项目拆迁安置用房，合同总价款约5960万元。后因该处房源对搬迁居民吸引力不大，鼓楼征收办于2012年10月10日与盈嘉恒升公司签订《南京市丽池花园商品房代售协议》，委托盈嘉恒升公司销售前期予定房源中的41套，后于2012年10月31日签订增补协议，增加代售房源28套，最终经双方确认实际销售房源65套。该代售房源的窗口表总价为44330711元，扣除鼓楼征收办欠款2982457元、鼓楼征收办应承担的税费1314209.07元、盈嘉恒升公司应得溢价款367259.55元、盈嘉恒升公司已付款3071158元，盈嘉恒升公司还应支付销售分配款支付36595627.4元。因上述房屋除两套房屋外，其余均于2013年1月6日售出，盈嘉恒升公司于2013年8月15日向鼓楼征收办出具承诺书，承认挪用代售资金，并承诺于2013年11月15日前还清全部欠款、利息及财务成本，但盈嘉恒升公司仍未还款。故诉至法院请求判令：1、盈嘉恒升公司支付鼓楼征收办36595627.4元；2、盈嘉恒升公司以36595627.4元为基数，按日万分之三自2013年1月7日起暂计至2014年1月6日止，向鼓楼征收办承担逾期付款的违约金；3、盈嘉恒升公司承担本案的诉讼费。
盈嘉恒升公司辩称，在双方签订的《南京市丽池花园商品房代售协议》中约定，盈嘉恒升公司根据已售房屋的面积和佣金标准，盈嘉恒升公司应得销售佣金398784.8元，该款项应从代售总款中扣除。双方在代售协议中，未约定盈嘉恒升公司需承担逾期付款违约金责任，鼓楼征收办要求盈嘉恒升公司按欠付款数额的日万分之三支付违约金，无事实和法律依据。
经审理查明：2010年11月22日，原告鼓楼征收办（2013年12月25日由原“南京市下关区房屋拆迁安置办公室”变更为现名）与被告盈嘉恒升公司签订《南京市丽池花园商品房协议》，由鼓楼征收办购买盈嘉恒升公司开发坐落南京市栖霞区尧化门金尧路丽池花园95套房屋，用于安置滨江项目拆迁安置居民，后因安置房源对安置居民吸引力不大，致大部房源未被分配安置。
2012年10月10日、10月31日，鼓楼征收办（甲方）与盈嘉恒升公司（乙方）分别签订《南京市丽池花园商品房代售协议》和增补协议，由鼓楼征收办委托盈嘉恒升公司代为销售上述房屋中的65套。代售协议第七条第（一）项约定，乙方按套向甲方收取销售佣金，佣金的计算办法为80元／m2×每套房源建设面积；第（二）项，乙方的销售均价超过8400元／m2的溢价部分，在扣减相应新增税费后，由甲乙双方按照7：3的比例对溢价部分进行分配。第八条第一款约定，销售款项等支付顺序：（1）扣减相关新增的税费；（2）支付甲方的销售佣金；（3）对于溢价部分进行分配……；该条第二款约定，双方约定按照每个月的销售套数及实现全部回款后的当月月底，按照每套房屋的最终成交价依据本协议的约定进行结算。代售协议及增补协议签订后，盈嘉恒升公司进行销售，并于2013年9月26日将上述65套房屋全部售出，所得销售款44330711元。
由于盈嘉恒升公司未按协议约定及时与鼓楼征收办结算和还款，鼓楼征收办分别于2013年4月27日、6月9日向盈嘉恒升公司致函，要求按代售协议结算并还款；2013年8月15日，盈嘉恒升公司向鼓楼征收办回函承诺：因公司面临困难、陆续将该项资金用于经营，承诺于2013年9月15日前清还1000万元，11月15日前将余款全部还清，并愿意承担相应财务费用和利息，后盈嘉恒升公司未兑现该承诺，鼓楼征收办诉至本院，要求处理。
经质证，双方当事人对下列款项不持异议：①代售房屋成交总价44330711元；②鼓楼征收办应承担税费1314209.07元；③盈嘉恒升公司应得溢价款367259.55元；④鼓楼征收办欠盈嘉恒升公司购房合同款2982457元；⑤盈嘉恒升公司已付款3071158元。另外，盈嘉恒升公司所得佣金398784.8元，双方对该数额不持异议，但鼓楼征收办认为不应当给付，盈嘉恒升公司认为佣金系合同约定其应得的款项。双方确认（佣金除外）①－②－③－④－⑤＝36595627.4元。
以上事实，购房协议及增补协议、函、承诺书、机构名称变更说明、房屋销售信息查询、质证笔录、开庭笔录等在卷证实。
双方当事人在本案中争议焦点为：1、盈嘉恒升公司应否获得代售佣金、应还款数额如何认定？2、盈嘉恒升公司应否承担逾期付款违约责任？
关于第一个焦点。鼓楼征收办认为，其不应支付佣金。理由：一是盈嘉恒升公司已经获得代售房屋的溢价款，不能再主张佣金；二是双方之间购房协议没有实际履行，房屋所有权没有转移，盈嘉恒升公司实际占有并销售自有房屋，缺乏委托代理佣金支付的事实基础。盈嘉恒升公司认为，一是双方在代售协议中对盈嘉恒升公司获取佣金有了明确的约定；二是所有代售房屋虽未转移登记至鼓楼征收办名下，但实际由鼓楼征收办控制，不存在盈嘉恒升公司销售自有房产的问题。
关于第二个争议焦点。鼓楼征收办认为，双方在代售协议及增补协议中虽未约定逾期付款的违约金条款，但根据购房协议第七条，“如甲方（盈嘉恒升公司）违反本协议约定不能按时交付房屋，甲方按天支付乙方（鼓楼征收办）已付房款总额万分之三的违约金”，盈嘉恒升公司应参照该条款向鼓楼征收办支付违约金，所有代售房屋仅有两套分别于2013年7月15日、9月26日售出，其他房屋于2013年1月6日前售出，故应自2013年1月7日起计算违约金；如法院不能支持其违约金主张，则应按中国人民银行同期贷款利率标准上浮30%－50%，判令盈嘉恒升公司承担其利息损失。盈嘉恒升公司认为，鼓楼征收办该项主张缺乏合同依据，即使法院认定其承担违约责任，违约期限应从鼓楼征收办2013年6月9日第二次发函时间起算。
庭审中，经双方协商一致确认，如盈嘉恒升公司存在违约，违约起算时间以鼓楼征收办2013年4月27日第一次发函的时间为起算点。
本院认为，双方当事人分别签订的购房协议、代售协议及增补协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，上述协议均合法有效。本案双方当事人系因履行代售协议所产生的纠纷，应适用我国合同法关于委托代理的相关法律规定，调整双方之间的权利与义务。
关于第一个焦点问题。本院认为，双方在代售协议中，明确约定盈嘉恒升公司有权按80元／m2×每套房源建筑面积计取佣金，同时还约定，溢价销售款在扣除相应的税费后，双方按7：3比例进行分配，故盈嘉恒升公司抗辩其返还的款项应扣减佣金的意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。对鼓于楼征收办主张佣金和溢价款不得重复的观点，因与双方约定相冲突，本院不予支持。故本院认定盈嘉恒升公司应返还鼓楼征收办房屋销售分配余款为36196842.6元（双方已确认36595627.4元－佣金398784.8元＝36196842.6元）。
关于第二个争议焦点问题。本院认为，根据代售协议约定，双方按照每个月的销售套数及实现全部回款后的当月月底进行结算，由于盈嘉恒升公司未能按约定及时与鼓楼征收办进行结算和还款，存在违约，应当承担违约责任。本案双方系因履行代售协议产生的纠纷，故鼓楼征收办按购房协议约定要求盈嘉恒升公司以欠付款项日万分之三承担违约金责任，缺乏合同依据。考虑到盈嘉恒升公司迟延付款，致鼓楼征收办产生应收款项法定孳息损失，在鼓楼征收办未举证证明存在其他损失的情况下，盈嘉恒升公司应向鼓楼征收办承担相应的利息损失，该数额应以盈嘉恒升公司欠付款36196842.6元为基数，自双方认可2013年4月27日起，截止于鼓楼征收办主张的2014年1月6日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告南京盈嘉恒升实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室欠款36196842.6元，并赔偿利息损失（以36196842.6元为基数，自2013年4月27日起至2014年1月6日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。
二、驳回原告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费234993元、保全费5000元，合计239993元，由原告南京市鼓楼区房屋征收管理办公室负担14851元、被告南京盈嘉恒升实业有限公司负担225142元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费234993元（江苏省高级人民法院开户行：南京市农行江苏路分理处，帐号：03329113301040002475）。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
代理审判员 汪德全
二〇一四年三月十一日
书 记 员 冯 超