河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终1680号
上诉人（原审被告）秦海燕，男，住河南省安阳县。
委托代理人徐清。
被上诉人（原审原告）李国庆，男，住河南省安阳县。
委托代理人李宝平，安阳市北关区解放路法律服务所法律工作者。
上诉人秦海燕因与被上诉人李国庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2015）安民初字第02368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2010年原告李国庆经被告秦海燕介绍到一生产水泥场所工作，被告秦海燕负责管理生产。2013年3月1日，被告秦海燕驾驶铲车将钢球举到球磨机上端，铲车车斗落到球磨机上，再由员工分装到球磨机内，由于未均衡分装，球磨机失去重心，致使球磨机失衡慢慢旋转，原告李国庆右脚被卡在车斗与球磨机之间。被告秦海燕和其他员工当即将原告李国庆送到安阳县第三人民医院治疗，检查费和办理住院费用由被告秦海燕支付。原告李国庆经医院诊断为“右足第1、2、3近节趾骨粉碎性骨折，右足第4近节关节错位”，行“右拇趾骨折切开复位内固定2.3足趾坏死截肢”。原告李国庆共住院95天，期间住院费用经由王振宇支付。经安阳县人民法院委托安阳珠泉法医临床司法鉴定所鉴定，原告李国庆伤情相当于职工工伤九级伤残。2013年12月2日，原告李国庆以提供劳务者受害责任纠纷向安阳市龙安区人民法院起诉被告秦海燕、王新国、王振宇，安阳市龙安区人民法院以原告李国庆系安阳市金盾建材有限责任公司员工，其在工作中受伤，应通过工伤赔偿程序予以解决为由驳回了原告李国庆的起诉。2014年安阳市人力资源和社会保障局以安阳市金盾建材有限责任公司被吊销营业执照，不属于《工伤保险条例》调整范围为由决定不予受理。
另查明：安阳市金盾建材有限责任公司于2004年2月16日成立，核准日期为2006年4月28日，经营期限至2009年1月30日，并于2008年1月10日被安阳市工商行政管理局龙安分局吊销营业执照。被告秦海燕及证人王振宇、王德庆证明原告李国庆受伤是在朱彦军一人开办厂子受伤的。经询问朱彦军，朱彦军陈述其一人开办的厂子，是从刘新民手中接过的厂子，刚开始是和王卫星、岳海明三个人一起干的，08年左右是其一个人干的，当时没有散伙协议，李国庆出事后就不干了，铲车卖了一万多块，李国庆受伤后医疗费都经秦海燕给付了，出院后没有支付过任何费用。安阳市金盾建材有限责任公司基本注册信息显示，法定代表人朱彦军，注册资本600000元，其中岳海明出资270000元，朱彦军出资30000元，王卫星出资300000元。经法院询问原告李国庆，李国庆以朱彦军不是真正的雇主为由明确表示不追加朱彦军为被告。原告李国庆二女儿李紫涵，出生于2000年5月25日。
原审认为：公民享有生命健康权。原告李国庆在提供劳务过程中身体受到伤害，其身体健康权应该受到法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告秦海燕作为生产管理人，又是铲车驾驶员，在驾驶铲车工作期间离开驾驶室去干其他活，加之原告李国庆在工作中未尽到足够安全注意义务，致使原告李国庆右脚被卡在车斗与球磨机之间而受伤。结合本案实际情况，原告李国庆作为成年人缺乏安全意识，在工作期间未尽到安全注意义务，对自己的损伤存在一定过错，原告李国庆应对自己的损失承担30％的责任，被告秦海燕作为铲车驾驶员和生产管理人，在驾驶铲车期间去干其他工作使得铲车脱离了驾驶员的控制，未尽到审慎义务，应对原告李国庆损失承担70％的赔偿责任。原告李国庆主张医疗费无证据证明，本院依法予支持。本院依法确认原告李国庆的损失总额为：1、误工费：12028.66元（24391.45元／年÷365天180天＝12028.66元）；2、护理费9360.65元（28472元／年÷365天120天1人＝9360.65元）；3、营养费1425元（15元／天95天＝1425元）；4、交通费600元（酌定）；5、住院伙食补助费2850元（30元／天95天＝2850元）；6、被扶养人生活费3219.06元（6438.12元／年5年20％÷2人＝3219.06元）；7、残疾赔偿金37664.4元（9416.1元／年20年20％＝37664.45元）；8、精神损害抚慰金10000元；9、鉴定费810元，以上共计77957.77元。被告秦海燕应该赔偿原告李国庆损失77957.77元的70％，即54570.4元。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告秦海燕于本判决生效后十日内赔偿原告李国庆误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币77957.77元的70％，即54570.4元。二、驳回原告李国庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2922元，原告李国庆负担1900元，被告秦海燕负担1022元。
秦海燕上诉称：1、上诉人没有过错，被上诉人受伤不是上诉人造成的，原审判决上诉人承担赔偿责任是错误的；2、上诉人与被上诉人同为打工者，都是被雇佣，上诉人不应承担责任；3、原审遗漏雇主为当事人；4、经王振宇手厂里支付被上诉人部分生活费、工资、护理费6700元，原审中未找到手续。请求二审依法裁决。
李国庆以原判正确进行了答辩。
经审理查明，二审查明事实与原审认定事实一致。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案被上诉人以朱彦军不是真正的雇主为由明确表示不追加朱彦军为被告，仅起诉直接侵权人。上诉人秦海燕作为生产管理人，又是铲车驾驶员，在驾驶铲车工作期间离开驾驶室去干其他活，属直接侵权人，对造成被上诉人损害存在过错，应承担相应的赔偿责任。上诉人主张自己不应承担责任，理由不能成立，本院不予支持。经王振宇手支付被上诉人6700元，上诉人二审中提交了被上诉人书写的收到条，上诉人主张扣除此6700元，被上诉人同意从原判决数额中扣除，本院予以准许。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，二审仅对已付6700元予以变更，54570.4元减去6700元为47870.4元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持河南省安阳县人民法院（2015）安民初字第02368号民事判决第（二）项，即（二）驳回原告李国庆的其他诉讼请求。
变更河南省安阳县人民法院（2015）安民初字第02368号民事判决第（一）项为：秦海燕于本判决生效后十日内赔偿李国庆误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计人民币47870.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费2922元，李国庆负担1900元，秦海燕负担1022元。
二审案件受理费1164元，由秦海燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐红伟
代理审判员 苗 飞
代理审判员 杨 晓
二〇一六年五月二十日
书 记 员 段红霞