湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终333号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莲花支公司。住所地：江西省萍乡市莲花县永定北路。法定代表人：李文开。委托诉讼代理人：温检萍，江西萍实律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：毛运女，女，1963年2月19日出生，汉族，茶陵县人，小学肄业文化，务工，住茶陵县。委托诉讼代理人：龙芳春，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：谭件良，男，1968年8月26日出生，汉族，茶陵县人，初中文化，运输司机，住茶陵县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司莲花支公司因与被上诉人毛运女、谭件良机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2016）湘0224民初1022号，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭书面开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司莲花支公司的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人毛运女的金额为29178.61元；本案的一审、二审的诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人毛运女的医疗费用93213.75元中有超出国家基本医疗保险标准费用及自付费用，应按照15%核减13982.06元。2、一审法院将营养费、误工时间均按260天计算无依据。3、一审对精神抚慰金、住宿费数额认定不正确，上诉人不承担本案鉴定费、一审认定的康复费7000元属于医疗费用赔偿限额项下的损失，不属于死亡伤残赔偿限额项下的损失。毛运女答辩认为上诉人应当承担赔偿毛运女因机动车交通事故造成的各项经济损失，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原审判决。谭件良答辩认为，在签订保险合同时保险公司未告诉我对于医疗费用有15%的免赔率，如果告知了，自己会购买不计免赔险，请求法院依法判决。毛运女在一审的诉讼请求为：1.判令被告人民财保公司立即在交强险和第三者责任险限额内赔偿原告毛运女的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金（在交强险中先行支付）、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等损失合计100168.33元（此款不包含被告谭件良已经支付的55000元）；各保险不足部分由被告谭件良和九都运输公司承担连带赔偿责任；2.由各被告承担本案的全部诉讼费用。第一次庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：1.判令被告人民财保公司立即在交强险和第三者责任险限额内赔偿原告毛运女的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金（在交强险中先行支付）、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等损失合计116943.36元（此款不包含被告谭件良已经支付的55000元）；各保险不足部分由被告谭件良承担赔偿责任。原审查明：2015年11月16日，毛件徕驾驶湘B7V2**二轮摩托车搭乘原告毛运女从茶陵县城驶往马江镇家中。14时16分许，沿106国道行驶至1898公里路段从右侧超越谭件良驾驶制动不符合技术标准要求的JN1638轻型自卸货车时，恰遇被告谭件良驾驶的赣JN16**轻型自卸货车未注意行车安全右转弯进入莲溪砖厂，致使两车在路口内相撞，造成毛件徕和原告毛运女受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。经茶陵县公安局交警大队现场勘查、调查后，依法作出了株公交认字第[201500220]号《道路交通事故认定书》，认定毛件徕与被告谭件良承担事故的同等责任，原告毛运女不承担事故责任。事故发生后，原告毛运女在茶陵县中医院进行治疗后转入株洲市中医伤科医院住院治疗39天。2016年1月15日原告在茶陵县人民医院住院治疗5天。后经株洲犀城司法鉴定所司法鉴定，原告毛运女构成九级伤残，按医院医嘱后期脑康复性治疗约需6000-7000元，原告伤后全休约240-260日，护理、营养各约70-80日。被告谭件良驾驶的赣JN16**轻型自卸货车已经在被告人民财保公司办理了机动车交通事故责任强制保险及保险责任限额为200000元的第三者责任保险，本次事故发生在保险期内。第三者责任保险条款第九条第一项的规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔，负同等事故责任的免赔率为10%。事发后，被告谭件良支付了55000元赔偿款给原告。原告毛运女和毛件徕系夫妻关系，对于毛件徕应承担的赔偿部分，原告毛运女自愿放弃。在庭审过程中，被告人民财保公司向原审法院申请对原告毛运女交通事故损伤住院费用中自付费用进行鉴定，2016年12月12日株洲犀城司法鉴定所出具犀城司法鉴定所（2016）法临鉴字第796号法医临床鉴定意见书：被鉴定人毛运女住院医疗费用中按照新型农村合作医疗规定，自负费用26916.4元。另查明，原告毛运女系农业家庭户口，一直从事砖匠工作，其母段四姑，系农业家庭户口，1937年10月14日出生，住茶陵县马江镇毛家村坳背三组029号，段四姑共育有包括原告在内五个子女，由五个子女共同赡养。现原告以被告谭件良侵害其身体健康权为由诉至法院要求被告人民财保公司立即在交强险和第三者责任险限额内赔偿原告毛运女的各项损失合计116943.36元，各保险不足部分由被告谭件良承担赔偿责任。被告谭件良被告谭件良辩称请求法院依法判决。被告人民财保公司辩称对原告的各项赔偿项目和损失数额有异议，本案被保险机动车一方应承担涉案事故50%责任，人民财保公司在交强险之外的50%的责任范围里，只承担90%的民事赔偿责任，其余由原告与侵权人承担，且不承担本案诉讼费用、医保外用药费用以及鉴定费。原审认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，本案存在两个争议焦点即：1.原告诉请的各项赔偿项目和计算标准是否有事实和法律依据；2.原告损失如何如何承担。关于焦点一，原审法院对原告损失赔偿项目数额认定如下：1.医药费：针对医药费用，被告人民财保公司质证认为依据交强险保险条款第十九条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（三）的规定医疗费应该核减医保外用药的费用。原审法院认为，第一，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十五条的规定：“道路交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”医疗费用应由人民法院根据医院为治愈病人所发生的合理费用来综合确定，而不能仅以医药费用是否发生在国家医保用药标准范围内为判断依据，被告人民财保公司应当对受害者用药不合理和没有必要承担相应举证责任。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定……保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”，经查，被告人民财保公司既未举证证明原告在事故发生后治疗期间已使用的、超出基本医疗保险范畴的药物名称及其价格，亦未提供与非医保用药具有同等临床疗效的医保替代药物名称及其相对应的价格供法院进行核减，而仅根据司法鉴定意见书主张按合同约定核减原告医疗费用中自付费用部分即非医保范围用药金额于法无据。综上，对被告人民财保公司要求核减医保外用药费用的主张不予支持。根据原告提交的票据，原告所花医药费为门诊费用计6381.15元+住院费用计86071.60元+出诊费600元+收据1张计186元，共计93238.75元，因原告只主张93213.75元，是原告对其民事权利的自行处分，原审法院予以支持本案原告的医药费为93213.75元；2.伤残赔偿金：43972元（10993元／年×20年×20%）；3.误工费：31400.16元（260天×44081元／年÷365天）原告毛运女常年从事砖匠工作，原告主张按建筑行业标准计算，符合法律规定，两被告提出260天的误工期过长，但并未提交任何证据予以反驳，原审法院不予采纳被告该质证意见；4.护理费：被告人民财保公司认为，原告提交的株洲中医伤科医院2015年12月26日出具的证明显示护理期只有40天，故原告主张80天没有依据。根据株洲市中医伤科医院出院医嘱上写明原告需“加强看护，避免摔伤及外伤”以及鉴定意见上确定原告需护理70-80天，均表明原告在株洲中医伤科医院出院后仍需护理，而被告并无反证证明原告不需要专人护理，故原审法院酌定原告护理天数75天，按本地护工的工资标准，护理费酌定为100元/天，护理费共7500元（75天×100元／天／人）。5.住院伙食补助费原审法院酌情确定为：1350元（45天×30元／天／人）；6.康复费：根据株洲犀城司法鉴定所司法鉴定意见“按医院医嘱后期脑康复性治疗约需6000-7000元”，此为原告后期康复所需费用，原审法院予以采纳鉴定机构意见，酌定原告康复费用为7000元；7.营养费：根据医院出院医嘱以及鉴定机构意见，原审法院酌定营养费为5200元（260天×20元／天／人）；8.被扶养人生活费：原告母亲段四姑出生于1937年10月14日出生，已超过75周岁，应视为无劳动能力且除抚养人抚养费外无其他收入来源，按5年计算，费用为1938.2元（9691元／年×5年×20％÷5人），被告人民财保公司认为被抚养人段四姑无论在农村还是在城镇均有社保，该社保即收入，因此其被扶养人生活费不应支持。被告该主张无法律依据，原审法院不予采纳。9.交通费：根据原告就医的时间、次数以及人员陪护情况，原审法院酌情支持原告交通费用为1100元；10.住宿费原审法院酌情认定为1000元；11.鉴定费：1900元；12.精神抚慰金根据原告的伤残程度，原审法院酌情确定为10000元。上述各项共计205574.11元。其中医疗费用赔偿限额项共计99763.75元（医疗费93213.75元+住院伙食补助费1350元+营养费5200元），伤残赔偿限额项共计103910.36元（精神抚慰金10000元+伤残赔偿金43972元+护理费7500元+交通费1100元+住宿费1000元+误工费31400.16元+被抚养人生活费1938.2元+康复费7000元），鉴定费1900元。关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人按照过错的比例分担。根据此次交通事故发生责任划分来看，被告谭件良与毛件徕对交通事故承担同等责任，故该起事故责任比例按两方各承担50%为宜。又因被告谭件良驾驶的肇事车辆同时投保了交强险与第三者责任商业保险，故超出交强险限额应当由谭件良承担的部分，由承保商业三责险的被告人民财保公司根据保险合同予以赔偿。根据被告谭件良驾驶的肇事车辆投保的第三者责任保险保险条款第九条规定第一款第一项的规定保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔，负同等事故责任的免赔率为10%。该免责条款保险公司已以黑体标明，且被告人民财保公司提交的保险单正本第二页上有投保人九都运输公司的签名盖章，确认保单上投保人声明的内容。故应当认定被告人民财保公司已对该免责条款进行了特别提醒义务。故本案第三者责任保险的免赔率为10%。根据上述责任划分、责任承担顺序以及另案（2016）湘0224民初1099号案件毛件徕的损失（医疗费用限额项为2040.21元，伤残赔偿限额项共933.08元）。被告人民财保公司应当在交强险责任限额内赔付原告毛运女118820.62元[医疗费用赔偿限额：99763.75元÷（99763.75元+2040.21元）×10000元+伤残赔偿限额：103910.36元÷（103910.36元+933.08元）×110000元]，其中精神损害抚慰金在交强险中优先支付，总剩余86753.49元。根据责任划分，被告谭件良应承担43376.75元（86753.49元×50%），被告人民财保公司在第三者责任保险责任限额内应承担39039.07元（43376.75元×90%），被告谭件良承担4337.68元（43376.75元×10%）。因被告谭件良已先行赔付原告55000元。故被告谭件良在本案中应承担的份额抵扣其已经支付的55000元后，不需再赔偿原告任何费用。被告谭件良可就已垫付的50662.32元（55000元-4337.68元）另行向被告人民财保公司主张权利。被告人民财保公司在交强险及第三者商业责任险保险金额范围还应支付107197.37元（118820.62元+39039.07元-50662.32元），另案案外人毛件徕应承担43376.75元（86753.49元×50%），对此部分原告毛运女放弃主张权利。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院》第二条、之规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司莲花支公司在交强险与第三者责任保险责任限额范围内赔偿107197.37元给原告毛运女，限在本判决书生效之日起十日内付清；二、驳回原告毛运女的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2639元，由原告毛运女承担220元，由被告谭件良承担2419元。二审中各方没有提交新的证据。对一审法院采信的证据和认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审中双方争议的焦点为：1、被上诉人毛运女在交通事故中的医疗费中的医保外用药、自费部分是否应当扣减；2、一审对营养费时间、误工时间的计算是否正确；3、保险公司是否应当承担鉴定费；5、一审法院对毛运女的精神抚慰金认定是否正确；6、康复费作为交强险伤残赔偿限额项进行赔偿有无依据。现作如下分析认定：本案中上诉人保险公司仅仅提交了一份司法鉴定意见书主张按照合同约定核减毛运女医疗费中非医保范围用药金额，但其并未提交证据证明在事故发生后毛运女在医院治疗期间使用非医保用药时具有不必要、不合理的情形，故一审对上诉人该诉讼请求不予支持，正确，应予维持。针对本案的营养费时间和误工时间的核定，根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理营期养费期评定规范》第4.9条之规定，颅脑损伤并发症及后遗症根据临床治疗情况确定，神经外伤性智力缺损或者精神障碍者，原则上，误工期可在原损伤条款的基础上加90日，营养期同原损伤的条款。故本案中毛运女受伤诊断结果为重度颅脑损伤加精神障碍，出院的医嘱为全休6个月，加上90日，共计270日，故一审不仅仅根据本案中犀城司法鉴定所（2016）法临鉴字第383号鉴定意见，还结合了受害人毛运女的身体状况及康复情况，综合认定毛运女的营养时间和误工时间均为260天，并无不当，本院予以支持。因鉴定费也属于当事人损失的一部分，故一审将鉴定费纳入损失总额一并处理，正确。上诉人认为自己不应承担鉴定费的理由不能成立，本院不予采纳。另一审对毛运女的精神抚慰金认定正确，并无不当。因交强险条款第八条明确规定,伤残赔偿限额项下包括了康复费，故上诉人认为康复费应在医疗费用限额项下赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定的事实清楚，审理程序合法，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1750元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莲花支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 李 艳审 判 员 曹 阳代理审判员 曾 莉二〇一七年三月二十九日书 记 员 李瑞婷