湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民二终字第05868号上诉人（原审被告）谢昆仑，男，1981年9月1日出生，汉族，住湖南省耒阳市沿江路***号*单元***室。被上诉人（原审原告）湖南百川投资有限责任公司，住所地长沙市芙蓉南路二段生活艺术城。法定代表人张朋，总经理。委托代理人张帅，湖南华硕律师事务所律师。委托代理人许永林，男，1983年4月22日出生，汉族，该公司法务部长，住长沙市雨花区井奎路10号，系湖南百川投资有限责任公司法务部员工。被上诉人（原审原告）曹小兵，男，1985年10月10日出生，汉族，住湖南省耒阳市新市镇高炉村**组。上诉人谢昆仑与被上诉人（原审原告）湖南百川投资有限责任公司（以下简称百川公司）、曹小兵追偿权纠纷一案，上诉人谢昆仑不服长沙市天心区人民法院本院（2015）天民初字第120号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人谢昆仑及被上诉人百川公司的委托代理人许永林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告百川公司诉称：2011年9月9日，曹小兵因购买徐工装载机与百川公司签订《委托担保协议》。协议约定曹小兵以分期付款方式向长沙百和嘉机械有限公司（以下简称百和嘉公司）购买徐工装载机一台（底盘编号：1300F0112129),分期期限为12各月，分期金额共计140160元（含利息5900元），由百川公司对应付分期款向百和嘉公司提供第三人保证责任。谢昆仑在此次买卖关系中自愿为曹小兵承担连带责任保证。因两被告未按约按期足额支付分期款，截至2014年12月25日逾期欠款30080元，在百和嘉公司多次要求下，百川公司承担了保证责任，代曹小兵向百和嘉公司偿还逾期欠款30080元、逾期欠款违约金50000元。因两被告不及时向原告百川公司偿还垫付款，请求法院依法判令：1.两被告偿还原告代为偿还的逾期欠款30080元，逾期欠款违约金50000元，合计80080元；2、判令两被告承担原告为实现此债权而支付的律师费15000元，差旅费5000元，共计20000元；3、被告承担本案全部诉讼费、财产保全费等费用。原审被告曹小兵、谢昆仑未到庭。长沙市天心区人民法院经审理查明：2011年9月9日，百和嘉公司与曹小兵签订《分期付款买卖合同》，约定曹小兵向百和嘉公司购买总价为191800元的徐工装载机一台（产品编号：1300F0112129)，曹小兵应于提机时支付首付款57540元，然后自2011年10月至2012年9月止，采用等额还款法，每月15日前将11680元存入户名为肖雅意的账号。同日，百川公司与曹小兵签订委托担保协议，百川公司为曹小兵以分期付款方式购买上述合同下的徐工装载机而所负债务提供保证担保；百川公司与百和嘉公司签订《保证合同》，百和嘉公司同意接受百川公司为保证人，百川公司在曹小兵不按合同约定履行债务时愿意承担连带保证责任。谢昆仑也于当日与百和嘉公司、曹小兵签订协议，表示愿意为曹小兵向百和嘉公司提供不可撤销的连带担保，承担相关责任和违约费用，担保期限为上述合同所欠款项付清日止。合同签订后，百和嘉公司按约向曹小兵交付装载机，但是曹小兵并没有按约付款，截止2014年12月15日曹小兵实际付款110080元，尚欠百和嘉公司30080元、逾期利息合计19898.28元、滞纳金181641.36元。百川公司已经代曹小兵向百和嘉公司偿还逾期欠款30080元、逾期欠款违约金50000元，合计80080元。原告百川公司提供《分期付款买卖合同》、《保证合同》、《担保协议》、《逾期欠款以及逾期欠款违约金收据》等证据来源合法，证明的内容客观真实，与本案具有关联性，该院确认为有效证据。上述证据以及庭审笔录可以证实以上事实。该院认为，依法成立的合同受法律保护。百川公司与曹小兵签订的《分期付款买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。曹小兵未按期履行还款义务，百川公司已承担担保责任，代其向百川公司偿还逾期欠款30080元、逾期欠款违约金50000元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，百川公司有权向债务人曹小兵行使追偿权。对于百川公司要求曹小兵支付为实现债权而支付的律师代理费15000元的诉求，因百川公司与曹小兵约定百川公司为实现债权而支出的费用由曹小兵承担，考虑到百川公司聘请律师作为参加诉讼代理人的事实，该院根据《湖南省律师服务收费标准》规定的诉讼代理费标准，按标的额100080元的4%认定律师代理费为4003元。由于百川公司没有提供发生差旅费的证据，该院对于百川公司要求曹小兵支付差旅费5000元的诉求不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”，百川公司与谢昆仑同时对曹小兵欠百和嘉公司的债务提供保证担保，并没有约定保证份额，该院确认百川公司与谢昆仑对曹小兵所负债务承担连带共同保证责任。百川公司按照约定承担保证责任后，有权要求承担连带责任的谢昆仑清偿其应当承担的份额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”之规定，由于百川公司与谢昆仑并没有约定承担保证责任的比例，百川公司可以要求谢昆仑平均分担保证责任。所以，该院确定百川公司可以要求谢昆仑承担向其支付40040元（80080元÷2）的保证责任，超过部分不予支持。谢昆仑承担赔偿责任后，有权向曹小兵进行追偿。谢昆仑系根据约定承担曹小兵对百和嘉公司所负债务的保证责任，而百川公司与谢昆仑之间并没有谢昆仑应当承担支付律师代理费的约定，所以该院对于百川公司要求谢昆仑与曹小兵共同承担支付律师代理费责任的诉求不予支持。综上，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款之规定，原审判决：一、曹小兵于本判决生效后10日内偿还湖南百川投资有限责任公司逾期欠款30080元、逾期欠款违约金50000元，合计80080元；二、曹小兵于本判决生效后10日内支付原告湖南百川投资有限责任公司律师代理费4003元；三、谢昆仑对本判决第一条确定的曹小兵40040元债务部分承担共同偿还责任，谢昆仑承担赔偿责任后，有权向曹小兵进行追偿；四、驳回湖南百川投资有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，财产保全费1045元，合计2195元，由曹小兵承担。上诉人谢昆仑上诉称，1、原审法院未经合法送达，剥夺了谢昆仑的诉讼权利；2、谢昆仑与百和嘉机械有限公司没有担保关系，该担保协议系伪造谢昆仑的签名。3、原审判决的违约金过高。请求二审予以改判。本院二审经审理查明：2011年9月9日，百和嘉公司与曹小兵签订《分期付款买卖合同》，约定曹小兵向百和嘉公司购买总价为191800元的徐工装载机一台（产品编号：1300F0112129)，曹小兵应于提机时支付首付款57540元，然后自2011年10月至2012年9月止，采用等额还款法，每月15日前将11680元存入户名为肖雅意的账号。同日，百川公司与曹小兵签订委托担保协议，百川公司为曹小兵以分期付款方式购买上述合同下的徐工装载机而所负债务提供保证担保；百川公司与百和嘉公司签订《保证合同》，百和嘉公司同意接受百川公司为保证人，百川公司在曹小兵不按合同约定履行债务时愿意承担连带保证责任。合同签订后，百和嘉公司按约向曹小兵交付装载机，但是曹小兵并没有按约付款，谢昆仑表示愿意和百川公司为曹小兵共同向百和嘉公司提供不可撤销的连带担保，并与曹小兵、百川公司签订协议，承担曹小兵延期付款的相关责任和违约费用，担保期限为上述合同所欠款项付清日止。截止2014年12月15日曹小兵实际付款110080元，尚欠百和嘉公司30080元、逾期利息合计19898.28元、滞纳金181641.36元。百川公司已经代曹小兵向百和嘉公司偿还逾期欠款30080元、逾期欠款违约金50000元，合计80080元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。百和嘉公司与曹小兵签订的《分期付款买卖合同》以及百川公司与曹小兵签订的《委托担保协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。曹小兵未按期履行还款义务，百川公司已承担担保责任，代其向百和嘉公司偿还逾期欠款30080元、逾期欠款违约金50000元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，百川公司有权向债务人曹小兵行使上述款项的追偿权以及为实现债权而支付的律师代理费。百川公司与谢昆仑同时对曹小兵欠百和嘉公司的债务提供保证担保，并没有约定保证份额，百川公司与谢昆仑对曹小兵所负债务承担连带共同保证责任。百川公司按照约定承担保证责任后，有权要求承担连带责任的谢昆仑清偿其应当承担的份额。由于百川公司与谢昆仑并没有约定承担保证责任的比例，百川公司可以要求谢昆仑平均分担保证责任，即百川公司可以要求谢昆仑承担向其支付40040元（80080元÷2）的保证责任。谢昆仑承担赔偿责任后，有权向曹小兵进行追偿。针对上诉人谢昆仑的上诉理由，经审查，1、原审法院已通过邮寄的方式送达了相关的诉讼材料，谢昆仑并已签收。2、谢昆仑在本院庭审中已认可担保协议系其签名。3、虽《分期付款买卖合同》约定逾期付款的应支付逾期付款金额每日千分之五的违约金，但百和嘉公司并没有按该协议收取，主动将违约金下调为5万元；百川公司起诉也没有按《委托担保协议》约定的垫付金额每日千分之五的标准收取违约金。综上，对其上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1150元，由上诉人谢昆仑负担。本判决为终审判决。审判长  周立文审判员  欧阳宁审判员  张芳芳二〇一五年十一月四日书记员  张 智附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。