上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0117民初12595号原告：顾向荣，男，1974年11月6日生，汉族，住上海市松江区。原告：茅里花，女，1977年8月27日生，汉族，住上海市松江区。原告：顾筠，女，1999年9月25日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：张梅，上海新惟律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚栋迪，上海新惟律师事务所律师。被告：谢炳炎，男，1972年12月21日生，汉族，住福建省。原告顾向荣、茅里花、顾筠与被告谢炳炎委托合同、房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案受理后，依法适用简易程序审理，因被告下落不明需公告送达，本案于2017年10月20日转为适用普通程序，于2018年2月22日公开开庭进行了审理。原告顾向荣及三原告的共同委托诉讼代理人张梅、姚栋迪到庭参加诉讼。被告经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《闪卖协议》；2.被告支付逾期或拒绝履行回购责任违约金186,000元；3.被告赔偿原告实际损失467,750元。事实和理由：2016年11月30日，三原告(原告顾向荣、茅里花系夫妻关系，顾筠系二人女儿)与被告签订《闪卖协议》，三原告委托被告出售原告名下位于上海市松江区荣乐中路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)，并约定：被告接受原告委托出售系争房屋，被告取得出售价格与372万元之间的差价款，若被告未能出售系争房屋的则在委托期满后14日内由被告以372万元的价格受让系争房屋，同时在被告的介绍下，原告通过与案外人签订抵押借款合同取得被告支付首付款186万元(实际借款190万元，另有4万元向被告指定人员转付)。其后，被告为取得高额房价款差价，始终未能代为出售系争房屋，但被告亦不提出可行协商方案，原告多次催促被告提出解决方案未果，原告故于2017年4月18日通知被告解除《闪卖协议》。原告出售系争房屋系为在他处购房，被告对此也是明知的，因为被告未能如期完成系争房屋的出售亦未能回购系争房屋，导致原告另通过其他中介以333万元(即低于市场价格以及372万元)出售了系争房屋，给原告造成了损失；另外原告另向出借人偿还190万元借款及一个月的利息，导致原告损失4万元以及利息23,750元，原告为聘请律师支出律师费1.4万元。故原告诉至本院请求判如所请。被告未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认定事实如下：系争房屋的原登记产权人为三原告。2016年11月30日，由三原告作为委托方、甲方与被告作为受托方、乙方签订《闪卖协议》约定：1.甲方与乙方就甲方自愿将系争房屋独家委托乙方进行房源推广、屋内保洁、出售等事宜，在平等自愿的原则下达成条款如下。2.系争房屋面积120.45平方米，为三原告共有，受托人为被告。3.系争房屋为精装，上无户籍，无抵押，无租赁。4.独家委托事项，甲方确认在本协议约定的期限内，独家委托乙方对系争房屋行使以下事项：独家委托乙方寻找指定的金融平台，并通过该金融平台指定的借款人(以下简称指定借款方)签署借款协议，将系争房屋作为借款抵押；乙方应积极、努力利用各种合法渠道尽快为甲方寻找求购方的信息进行房源推广；等。5.独家出售价格，乙方承诺并保证甲方委托乙方出售系争房屋实际到手价格为372万元，如甲方到手价低于上述约定的，应由乙方全额补足；甲方承诺并认可，系争房屋实际成交价及对外挂牌价由乙方自主决定；乙方同意，在甲方未违反本协议第六条约定的相关承诺与保证且借款签署生效的前提下，代为承担甲方依据借款协议向指定借款方支付的相应借款利息直至甲方收到出售房产的全部房款或乙方受让甲方的全部债务之日止(两者以先到达者为准)。6.独家委托期限为空白。7.五、服务费用及回购约定)如乙方在委托服务期限内成功出售系争房屋(以甲方或甲方受托方与购房人签署房地产买卖合同且收到首付款为准)，则甲方实际收取到手价以上部分由乙方支配；如非甲方违反本协议约定的承诺与保证，乙方未能在委托服务期限内成功出售系争房屋的，则甲乙双方应按下列约定处理：甲方同意在委托期满后14日内，以到手价为限将委托房屋出售予乙方指定方并签署《买卖合同》，甲方应将系争房屋实际交付于乙方或乙方指定方后14日内，乙方应将实际到手价格与借款合同约定的借款金额之间的差额部分支付予甲方；乙方或乙方指定方保证在甲方将委托房屋交易过户予乙方指定方的7日内，无条件受让甲方与金融平台指定的借款人签署的借款合同约定的债务，甲方不再承担借款协议约定的还款责任，视为乙方居间服务成功，本协议自动终止。8.(七、违约责任)(7.1)若乙方违反第五条的约定，逾期或拒绝履行相应的回购责任的，则甲方应单方解除本协议，并有权按照委托房源实际到手价格5%追究乙方的违约责任，除此之外，乙方不再承担本合同约定的任何义务或责任…….除上述违约条款外，因任何乙方的其他违约行为导致本协议无法继续履行或实际履行不能或任何一方无故单方面解除本合同的，违约方应返还守约方因此已支付的相应费用，且赔偿由此造成对方的损失(按照委托房源实际到手价格的20%计算)。9.甲乙双方因履行本合同、解决合同争议时或争议经过一审、二审至案件执行终结时止而相互发出或者提供的所有通知、文件、材料以及司法机关诉讼文书，均应以本合同所载明的地址、电子邮箱、传真送达。一方地址、邮箱、传真或电话发生变更的，应当及时书面通知对方，对方收到书面地址变更通知之前，该方地址视为未变更，未书面通知的，由此造成的不利后果自行承担。10.甲乙双方协商一致同意房屋首付款的50%，即186万元于2016年12月6日前由乙方支付给甲方；房屋过户办理完毕时间为2017年4月15日之前；房屋尾款186万元于2017年4月15日前由乙方支付给甲方，若有特殊情况双方可协商解决。11.乙方即被告联系地址：谷阳北路XXX号，联系电话：XXXXX****XX。合同另对其他事项作出了约定。2016年12月2日，由上海市东方公证处公证并出具公证书，由案外人朱某1作为出借人、抵押权人与原告顾向荣、茅里花作为借款人、三原告作为抵押人签订《房地产抵押借款合同》，约定顾向荣、茅里花向朱某1借款190万元，借款期限自2016年11月30日起至2017年3月29日止，月利率为1.25%，按约付息，顾向荣、茅里花以系争房屋抵押；等。原告在审理中确认已经实际收到借款190万元，并向被告出具了收款收据：今收谢炳炎交来购房款186万元；注：该笔款项即为系争房屋抵押款190万元其中的186万元，4万元转到蔡芸峰账号，即实收186万元。原告茅里花的银行流水显示2016年12月3日自朱某1处获汇入190万元，向蔡某某转账支出4万元。原告另提供了被告于2016年12月3日出具的承诺书：本人承诺顾向荣、茅里花的房产(系争房屋)抵押的款项190万元由谢炳炎身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX全权承担。审理中，原告陈述，就借款190万元之后数月的利息由被告支付，原告后为涤除抵押支付了最后一个月即2017年4月15日应付的利息23,750元以及借款本金190万元，原告就此提供了案外人朱某1于2017年4月18日出具的“还款及利息收条”表明收到茅里花通过兴业银行转账支付的本金190万元以及一个月利息23750元，合计1,923,750元，所有借款已还清。原告茅里花的银行流水显示2017年4月18日向朱某1转账1,923,750元。2017年3月，原告向被告在合同上留存的手机号码XXXXXXXXXXX(以下短信接收号码同)发送短信：4月15日前你这边钱不给我和过户没完成就是违约了，你知道哇？电话你又不接。2017年4月6日，原告向被告发短信：根据合同规定，4月15日之前应该过完户并且资金全部给我，否则视为违约，16日我就自己想办法解决并追究你的违约责任。2017年4月10日，原告向被告发短信：再次提醒一下，根据合同规定，4月15日之前应该过完户并且资金全部给我，否则视为违约，16日我就自己想办法解决并追究你的违约责任。2017年4月12日，原告向被告发送短信：第一，4月13过户办加急，我降5万元；第二，4月14日办，我不降的；第三，你说4月17日启动，那13日前必须给我30万以上诚意金，不然不谈；第四，如果前三条都不办的话，那16日合同自动解除，我就自己想办法，但会追究你违约责任。2017年4月15日，原告向被告发送短信：根据合同规定，4月15日之前应该过完户并且资金全部给我，否则视为违约，16日我就自己想办法解决并追究你的违约责任，那今天是最后一天了。被告对此回复：明天上午我会过来。2017年4月16日，被告向原告发送短信：我们还是希望继续履行合同，如果你自己要买房子，要单方解除合同，我们公司就没办法继续帮你卖房子了；你是要我们公司继续帮你买房子，还是今天就解除合同，我希望你给我一个明确答复。原告于2017年4月18日向被告发送短信：按照合同约定，你已违约，现我正式通知你，我自己解决，希望你按合同规定，赔偿违约金。另查明，2016年12月7日，原告作为买受人与案外人林嘉作为卖售人签订《上海市房地产买卖合同》以及《补充协议》，约定原告以800万元的对价购买林嘉名下位于上海市松江区文翔路XXX弄XXX号房屋(以下简称文翔路房屋)并另需向林嘉支付装修补偿款300万元合计1,100万元，原告称其系为购买该文翔路房屋而急于抵押出售系争房屋，并出具2016年10月10日林嘉向原告茅里花出具的收到定金20万元的定金收据。按照原告和林嘉的买卖合同约定，原告应在2016年12月7日向林嘉支付房款首付款320万元及用贷款的方式支付余款480万元。至于装修补偿款300万元，原告需于2016年12月7日支付80万元、2016年12月30日前支付40万元、2017年4月30日之前支付180万元。2017年4月17日，原告茅里花、顾向荣与案外人张英签署《房屋居间合同(买卖)》，以333万元的价格出售系争房屋，原告称张英系中介人员，实际购买系争房屋人员为案外人朱某2。原告遂与朱某2签署《上海市房地产买卖合同》，约定原告将系争房屋以229万元的价格出售给朱某2，原告在审理中陈述系争房屋出售给朱某2的实际价格为333万元，市场价在390万元以上，朱某2已全额付清房款，系争房屋业已过户完成。原告称系自案外人陆伟强、任菊花处收到上述房款，原告茅里花的银行流水显示原告自陆伟强、任菊花处收到合计333万元。根据原告茅里花的银行流水显示，原告茅里花在2016年12月3日取得朱某1借款190万元之后账户余额为3,297,078.56元，其后在2016年12月7日向林嘉转账350万元(共计两笔，一笔320万元，一笔30万元)；茅里花在2016年12月30日向林嘉转账40万元，在2017年4月27日、4月28日自任菊花处获得两笔转账(合计180万元)后余款1,800,540元，并于2017年4月28日向林嘉转账180万元。原告在庭审中陈述之所以急于出售系争房屋就是因为需要向林嘉支付剩余房款，且被告对原告出售系争房屋用于购买文翔路房屋是明知的。上述事实，主要有闪卖协议、公证书、抵押借款合同、收条、承诺书、收款收据、短信、上海市房地产买卖合同、房屋居间合同、银行流水及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于闪卖协议的性质，本院认为，闪卖协议兼具居间合同及房屋买卖合同的双重性质，即被告作为居间方一方面受托为原告销售系争房屋，而另一方面如被告未能居间销售成功则必须由被告本人以买受人的身份按照约定的价格等条件购买系争房屋。因此，就闪卖协议中属于居间合同关系的部分，在被告未在约定的日期即2017年4月15日前完成居间义务，双方的居间合同权利义务自2017年4月16日终止，故就闪卖协议中涉及居间合同的部分无需本院作出确认解除的认定。至于闪卖协议中涉及的原被告房屋买卖合同的部分，本院认为，原告和被告就标的物、标的价款、过户等作出了明确约定，可以视为原告和被告就系争房屋成立买卖合同关系，原告是否可以依据合同解除双方的房屋买卖合同并主张违约责任，就依赖于被告是否有违反合同约定之行为。对此本院认为，按照闪卖协议之约定，系争房屋至少应在2017年4月15日前销售且过户成功，即原告应在2017年4月15日之前收到来自实际购买人或者被告的全部购房款，而被告没有居间成功也没有履行购买系争房屋之义务，反而在2017年4月16日回信仅同意继续销售合同，显然构成违约，根据闪卖协议第7.1条规定，原告主张解除合同符合约定，故对于原告此项诉请，本院予以确认。原告在2017年4月18日短信告知被告闪卖协议解除，即为合同解除之日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于违约金，原告按照合同约定要求被告支付372万元的5%即186,000元违约金，于法有据，亦符合双方的协议约定，本院予以支持。关于房屋差价39万元，属于原告的实际损失范围，原告同时主张违约金以及房屋差价39万元，于法不符，但对于合同约定的违约金和实际损失之间的差额，可以作为原告的实际损失要求被告予以赔偿。原告将系争房屋以333万元出售给他人，和与被告约定的372万元之间显然存在差额，现被告未到庭应诉、亦未对系争房屋的实际成交价提出其他证据予以反驳，且根据原告提供的其与案外人林嘉之间的合同特别是关于付款的约定，并结合原告茅里花的银行流水，原告称其急于以较低的价格出售系争房屋系基于需支付其他房款的说法具有一定的合理性，故本院认可原告主张的房屋差价39万元，则被告还需赔偿原告因为房屋差价产生的损失204,000元。至于原告偿还案外人朱某1借款及其实际取得的借款之间的差额63,750元，本院认为尽管原告就190万元的借款及1,923,750元的还款均有据可循，但是对于原告收到190万元之后将其中4万元转账给案外人蔡某某的行为，按照原告目前提供的证据，本院难以认可系原告根据被告的指示向蔡某某支付，因此就该4万元，原告要求被告向其赔偿，其证据不足以支持该主张，本院不予支持。至于利息23,750元，结合闪卖协议的约定以及被告出具的承诺书，原告要求被告承担，并无不当，本院予以支持。关于律师费，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、确认原告顾向荣、茅里花、顾筠与被告谢炳炎签订的《闪卖协议》涉及房屋买卖合同部分的内容于2017年4月18日解除；二、被告谢炳炎于本判决生效之日起十日内支付原告顾向荣、茅里花、顾筠违约金186,000元；三、被告谢炳炎于本判决生效之日起十日内赔偿原告顾向荣、茅里花、顾筠损失204,000元；四、被告谢炳炎于本判决生效之日起十日内赔偿原告顾向荣、茅里花、顾筠利息23,750元；五、驳回原告顾向荣、茅里花、顾筠的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,338元、公告费560元，合计诉讼费10,898元，由原告顾向荣、茅里花、顾筠负担2,832元(已付)，被告谢炳炎负担8,066元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨惠星审 判 员  李晓蕾人民陪审员  徐星华二〇一八年三月二十三日书 记 员  顾家俊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。