福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终1946号上诉人（原审原告）：黄文林，男，1953年7月13日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区，委托诉讼代理人：朱国森，福建佘云律师事务所执业律师，委托权限特别代理。上诉人(原审被告)：中建正泰建设发展有限公司（原福建省正泰建设工程有限公司），住所地福建省莆田市城厢区荔华东大道530号宏基财富中心22层，统一社会信用代码9135030078900952XW。法定代表人：郑玉仁。委托诉讼代理人：黄国春、胡建林，福建湄海律师事务所执业律师，委托权限特别代理。上诉人黄文林因与上诉人中建正泰建设发展有限公司（以下简称正泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服莆田市涵江区人民法院（2017）闽0303民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄文林上诉请求：1、改判支持黄文林的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由正泰公司支付。事实和理由：一审法院认定本案违约金过高应按工程款76000元的5%计算即3800元是错误的。理由：1、根据合同法第一百一四条第一款的规定，只要当事人对违约金的约定是真实意思表示，法律应予以尊重。本案中双方约定的违约金系具有惩罚性质的违约金，不应进行调整；2、根据公平和诚实信用原则并结合本案实际，各方在《确认书》中约定的违约金体现惩罚性质，目的也是为了促进双方的诚信履约，并未过高。正泰公司辩称：1、正泰公司已履行了相应的担保义务。黄文林在另案中也自认债务已经还清。即使是正泰公司违约，一审法院按76000元的5%计算违约金也明显过高，请求法院予以调整；2、黄文林诉称其要求正泰公司支付133410元不是事实，正泰公司系为了调解黄文林与案外人徐玉杯的纠纷，作为中间人的身份提供担保；3、本案黄文林并未存在损失，且其也没有举证证实存在损失。综上，请求驳回黄文林的上诉请求。正泰公司上诉请求：撤销原判，并改判驳回黄文林的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定逾期还款按照总价款的50%计算违约金偏高，且无法律依据，也与（2016）闽0303民初2882号案件审理过程中黄文林的自认相矛盾，其在（2016）闽0303民初2882号案件自认因正泰公司的内部审核程序晚三天，但其自愿放弃相应权利。即使因为正泰公司的原因导致晚3天付款，一审法院认定的违约金也过高。根据黄文林的举证可知，其并未因为晚付款三天时间而导致其相应损失，即使有损失，也应当参照同期同类银行贷款利率计算3天的利息。黄文林辩称：一是黄文林并未自认因正泰公司的审核程序导致晚三天付款，更不存在放弃相应权利的情形。黄文林的损失并不仅仅是正泰公司晚三天付款所造成的损失，还在于各方协商后黄文林对工程款所作的极大让步，即将原来的工程款133410元减少至76000元，为此黄文林的损失远远超过双方所约定的违约责任38000元。综上，一审法院酌情按5%计算违约金显然过低，请求驳回正泰公司的上诉，支持黄文林的上诉请求。黄文林一审的起诉请求：判令正泰公司一次性支付逾期还款违约金38000元及该款自起诉之日起至还款之日止按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实：2014年12月25日，黄文林向一审法院提起民事诉讼，要求徐玉杯、正泰公司偿还工程款133410元，案号为（2015）涵民初字第125号。2015年1月26日，黄文林以双方解决清楚还款条件为由，向一审法院申请撤回起诉。2015年1月26日，正泰公司出具《确认书》一份交黄文林收执，内容为“本人黄文林属徐玉杯涵江火车站安置房10#、12#、14#、15#楼的模板班组，经双方结账后，徐玉杯欠本人黄文林工程款人民币76000元整，大写人民币（柒万陆千元整）。现由正泰公司担保归还，于2015年5月30日前把以上所欠工程款一次性还清。本公司担保保证还款时以此确认书为付款凭证，不再向黄文林索取任何的结账单据、发票及合同。若逾期归还，我司愿意承担按总款增加50%的违约金，即11.4万元人民币，大写人民币（壹拾壹万肆仟元整）。确认人：郑汉粦（签名），担保单位：福建省正泰建设工程有限公司（公章），2015年1月26日。”。2015年6月2日，正泰公司通过其公司财务人员郑娟娟的6227073874382147账户，向黄文林6227001842780028848的账户汇款76000元。另查明，郑汉粦在正泰公司担任监事职务。因黄文林向正泰公司讨要违约金未果，致纠纷，黄文林于2017年3月1日诉至法院。一审法院认为：正泰公司在庭审时自述该公司与黄文林之间无其他经济来往，但正泰公司无法解释为何通过其公司财务郑娟娟的账户给黄文林汇款76000元，结合《确认书》、银行转账记录、（2015）涵民初字第125号民事裁定书等证据材料，可以互相印证，证实《确认书》的内容属实。《确认书》中明确，正泰公司还款时，以《确认书》为付款凭证，不再向黄文林索要任何结账单据、发票及合同。根据上述约定，可以推定在正泰公司支付76000元时，该《确认书》原件已交由正泰公司持有。《确认书》中约定，正泰公司担保在2015年5月30日付清工程款76000元。正泰公司于2015年6月2日，支付工程款76000元，属于逾期还款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。黄文林与正泰公司约定，逾期还款按照总价款的50%计算违约金，现正泰公司认为该违约金过高。根据公平原则和诚实信用原则，结合本案实际，一审法院酌定本案违约金按应付工程款76000元的5%计算，即3800元。黄文林主张违约金的逾期付款利息，该主张无法律依据，不予支持。该违约金系正泰公司自愿承担的，并非对主债务承担的保证责任，该违约金应适用两年的诉讼时效，即诉讼时效自2015年5月31日起算，至2017年3月1日黄文林起诉之日，并未超过诉讼时效。正泰公司关于已超担保时效的辩解缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，判决：一、福建省正泰建设工程有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给黄文林逾期还款违约金3800元。二、驳回黄文林的其他诉讼请求。案件受理费750元，减半收取计375元，由黄文林负担337.5元，由福建省正泰建设工程有限公司负担37.5元。对于一审判决查明的事实，黄文林无异议。正泰公司对原审查明的以下事实有异议：1.对“2014年12月25日，黄文林向本院提起民事诉讼……向本院申请撤回起诉”有异议，认为黄文林是向正泰建筑公司要求偿还，并不是要求正泰公司主张权利，有一审的裁定书为据；2.对“黄文林向正泰公司讨要违约金未果”有异议，认为黄文林一方从来没有向中建正泰公司提到要支付违约金。在（2016）闽0303民初2882号案件庭审中，黄文林已经自认之前的78000元已经还清了，双方没有异议。对原审查明的其他事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对正泰公司有异议的部分，本院将在下文一并分析。二审中，双方当事人均未向本院提出新的证据。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。正泰公司主张黄文林在（2016）闽0303民初2882号案件自认因正泰公司内部审核程序导致晚三天付款，其自愿放弃相应权利，但黄文林不认可，正泰公司未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。由于正泰公司逾期支付相应款项，构成违约，应承担相应的违约责任，故黄文林要求正泰公司支付违约金有事实和法律依据，本院予以支持。正泰公司认为黄文林主张的违约金38000元过高。本院经审查认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定可知，违约金具有补偿和惩罚性质，体现为一种民事责任形式，对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。结合违约金的性质、本案的履行情况以及当事人的过错程度等，一审法院酌定本案的违约金按应付工程款76000元的5%计算即3800元，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，系属于行使自由裁量权行为，并无不当，应予以维持。综上，黄文林、正泰公司的上诉请求均缺乏依据，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费680元，由上诉人黄文林负担655元，上诉人中建正泰建设发展有限公司负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  林天明代理审判员  翁国山代理审判员  林容萍二〇一七年八月二十三日书 记 员  吴雨莲附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；