江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5939号
上诉人（原审被告）江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司，住所地江苏省无锡市锡山区二泉西路桑达园小区58号101室。
负责人过文美，江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司总经理。
委托代理人杨东汉，江苏开炫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭兆龙，男，汉族，1984年12月13日生。
委托代理人黄强业，江苏天晖律师事务所律师。
原审被告陈增刚，男，汉族，1975年2月21日生。
上诉人江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司因与被上诉人郭兆龙，原审被告陈增刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年3月25日作出的（2014）江宁开民初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月，江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司将其从江苏先行公司处承包的位于南京市江宁区诚信大道南京国家电网消防报警系统安装工程的劳务部分分包给陈增刚，后陈增刚雇佣了郭兆龙等工人进行施工作业。同年8月17日14时许，郭兆龙在该工地上从事吊顶穿线工作时因不慎从工作梯上跌倒受伤。后至南京同仁医院治疗，医院诊断其右跟骨骨折，后行右跟骨骨折切开复位内固定术。经法院委托，2014年8月30日，南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：郭兆龙右足足弓结构破坏构成九级伤残，其误工期限以伤后180日为宜，其护理期限以伤后60日为宜，其营养期限以伤后60日为宜，郭兆龙支付鉴定费2380元。郭兆龙还因本次事故损失：医疗费105元、营养费900元（期限60天，15元／天）、护理费3600元（期限60天，60元／天）、误工费16269元（期限180天，参照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元）、残疾赔偿金130152元（32538元／年×20年×20%）。另查明，陈增刚无相应施工资质。审理中，郭兆龙陈述事发后江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司直接支付医院约40000元医疗费，江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司陈述系陈增刚从其处借款，由陈增刚支付给医院，公司亦派人去医院。审理中，郭兆龙提交了江苏先行公司刘东签名的事故经过调查报告影印件一份、工友证明2份、江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司辩称根据郭兆龙的证据材料及诉状中的陈述，其明知工作的梯子斜放在墙壁上有滑落的可能性而擅自登梯，具有重大过失，对此郭兆龙不予认可，江苏先行公司的调查报告亦反映郭兆龙曾嘱咐另一工友帮忙踩住梯子以防滑落，当其需要下来时，其工友未能听清其意思没有踩住梯子导致其从梯子上摔下。
另查明，江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司不具备法人资格。在审理中，经法院释明，郭兆龙明确表示不申请追加江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司的开办单位为本案被告参加诉讼且不在本案中主张要求江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司的开办单位承担赔偿责任。
上述事实，有施工劳务分包合同、劳务分包安全协议书、事故经过调查报告、工友证明、出院记录、医疗费发票、疾病诊断书、宁金司（2014）临鉴字第3104号司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案郭兆龙在从事陈增刚安排的雇佣活动中受伤，陈增刚应当承担赔偿责任，江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司将工程分包给没有资质的陈增刚，应当承担连带赔偿责任。故对江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司抗辩其员工名册中没有原告郭兆龙的名字，其无需承担赔偿责任的意见，不予采信。江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司辩称郭兆龙在事故中存在重大过错，应承担全部或主要责任，但江苏先行公司的调查报告及郭兆龙的陈述均显示郭兆龙在登梯作业时要求工友采取协助防护措施，其该项抗辩意见没有事实依据，法院亦不予采信。对于郭兆龙主张的各项损失中要求过高的部分，不予支持。郭兆龙在庭审中明确表示不要求江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司的开办单位承担补充清偿责任，系当事人自行处分诉讼权利，并无不当，予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、陈增刚于判决发生法律效力之日起10日赔偿郭兆龙因本次事故造成的各项损失151026元（其中医疗费105元、营养费900元、护理费3600元、误工费16269元、残疾赔偿金130152元）；二、江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司对陈增刚的上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回郭兆龙的其他诉讼请求。
宣判后，江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定郭兆龙与陈增刚系雇佣关系属于认定事实错误。本案在一审庭审调查中，没有证据证明郭兆龙为陈增刚雇佣的人员，且郭兆龙提供的证人没有出庭作证，无法证明证人证言的真实性。江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司对郭兆龙的损害后果不应承担连带赔偿责任。一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判驳回郭兆龙对江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司的诉讼请求。
被上诉人郭兆龙辩称，郭兆龙与陈增刚之间存在雇佣关系，一审判决事实清楚，实体处理并无不当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告陈增刚未提出答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
经各方当事人一致确认，本案二审的争议焦点为：1、郭兆龙与陈增刚之间是否具有雇佣关系以及各方当事人之间的关系应如何确定；2、江苏省钟星消防公司无锡分公司是否应承担连带赔偿责任以及各方当事人在本案中是否具有过错，若具有过错责任应如何划分。
关于争议焦点一，即郭兆龙与陈增刚之间是否具有雇佣关系以及各方当事人之间的关系应如何确定。本案中，江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司将其从江苏先行公司处承包的位于南京市江宁区诚信大道南京国家电网消防报警系统安装工程的劳务部分分包给陈增刚，双方签订的《施工劳务分包合同》，该合同从合同标的物、施工难度、技术要求、合同主体等方面考量，该合同属于承揽合同。陈增刚承揽了消防报警系统安装事务后，临时招用了郭兆龙等人进行现场施工，由陈增刚制定工作场所、提供劳动工具或设备，郭兆龙工作具有临时性、短期性和单一性，故陈增刚与郭兆龙之间形成个人劳务关系，郭兆龙是提供劳务一方，陈增刚是接受劳务一方。原审法院作出陈增刚与郭兆龙形成雇佣关系的认定不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二，即江苏省钟星消防公司无锡分公司是否应承担连带赔偿责任以及各方当事人在本案中是否具有过错，若具有过错责任应如何划分。
1、关于江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司的过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司将消防报警系统安装工程的劳务部分分包给没有资质和安全生产条件的的陈增刚，故其在选任上具有过失，应对郭兆龙的损害后果承担相应的赔偿责任，本院根据江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司的过错程度，酌定其承担30%的赔偿责任。原审法院作出江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司对郭兆龙的损害后果承担连带赔偿责任的判决不当，本院予以纠正。
2、关于陈增刚的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈增刚作为接受劳务的一方，对郭兆龙工作负有提供安全保护的义务，但陈增刚未提供安全保护器具，也未在工作现场提供安全保护，故陈增刚对郭兆龙的损害后果具有过错，根据陈增刚的过错程度，本院酌定陈增刚对郭兆龙的损害后果承担55%的赔偿责任。
3、关于郭兆龙的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”郭兆龙在施工过程中应当处处谨慎、小心，注意生产安全，但其在未采取安全措施的情形下从事吊顶穿线作业，未尽到谨慎的义务，疏忽大意，忽视自身安全，导致高空跌落受伤，自身存在一定过错，对损害的发生应当承担相应的责任，可以减轻陈增刚的赔偿责任。根据郭兆龙的过错程度，本院酌定郭兆龙对其损害后果承担15%的责任。
综上，郭兆龙因提供劳务受害受到的损失共计151026元，由江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司赔偿郭兆龙45308元，由陈增刚赔偿郭兆龙83064元，由郭兆龙自负22654元。
综上，上诉人江苏省钟星消防公司无锡分公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第131号民事判决第三项；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁开民初字第131号民事判决第一、二项；
三、江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司于本判决生效之日起十日内赔偿郭兆龙45308元；
四、陈增刚于本判决生效之日起十日内赔偿郭兆龙83064元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费3625元、鉴定费2380元，公告费820元，合计6825元，由郭兆龙负担1024元，由陈增刚负担3753元，由江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司负担2048元；二审案件受理费3625元，由郭兆龙负担544元，由陈增刚负担1994元，由江苏省钟星消防工程有限公司无锡锡山分公司负担1087元
本判决为终审判决。
审判长 周 彬
审判员 洪 霞
审判员 葛亚健
二〇一五年十一月十一日
书记员 张可欣