辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终10056号
上诉人（一审被告）：沈阳苏宁云商销售有限公司兴华北街店，住所地沈阳市铁西区。
负责人：马野军。
委托诉讼代理人：李哲甲，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：毕海江，男，汉族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：刘铁军，辽宁世阳律师事务所律师。
一审被告：沈阳苏宁云商销售有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：马野军。
委托诉讼代理人：李哲甲，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
上诉人沈阳苏宁云商销售有限公司兴华北街店（以下简称：苏宁北街店）因与被上诉人毕海、一审被告沈阳苏宁云商销售有限公司（以下简称：苏宁公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
苏宁北街店上诉请求：撤销一审判决，驳回毕湫海江全部诉讼请求。事实与理由：苏宁北街店已尽到善良管理人义务，对毕海江的损失不存在过错，我公司在门店设置了督导员，检查促销员的不规范行为，并未发现金博有犯罪行为。毕海江自身有过错，其将大额现金不在收银台收取而交给金博，存在过错，应在其自身过错范围内承担责任。金博已构成犯罪行为，应当由其本人承担，因不构成表见代理，故不应转嫁给苏宁北街店。
毕海江辩称：本人交付的购物款是在苏宁电器商店，通过转账方式支付的，刑事判决书中有记载，苏宁一方出具了收条，在刑事卷中。苏宁北街店提出的金博是夏普公司的促销员，非其公司人员，并没有在其店铺公示，且其着装属苏宁北街店服装，作为消费者，只能凭其表面情况认定金博代表哪方，故其主张不能成立，请求二审法院维持原判。
苏宁北街店辩称：苏宁北街店的二审意见与苏宁北街店意见一致。
毕海江在一审法院起诉请求：1、被告赔偿购买家用电器款人民币10,390元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定如下事实：原告毕海江于2015年1月在被告沈阳苏宁云商销售有限公司兴华北街店购买夏普彩电一台、三菱空调一台。被告沈阳苏宁云商销售有限公司兴华北街店促销员金博以店面有优惠活动为诱饵，促使原告将货款10,390元交付给金博。此后，原告催促金博送货，仍没有接到货物，直至2015年3月19日，金博因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。2015年12月4日，一审法院（2015）沈铁西刑初字第00791号刑事判决书依法判决金博犯诈骗罪、职务侵占罪，数罪并罚判处有期徒刑十年，并处罚金10万元，同时，责令金博退赔被害人即本案原告赃款人民币10,390元，该刑事判决已经发生法律效力。
另查明，原告至今未就刑事判决书中的退赔款项申请执行。
上述事实，有当事人的陈述、刑事判决书复印件一份、派遣合同复印件一份、介绍信一份、担保书一份、厂方促销员进场协议一份、职位申请表一份、促销员申请表一份在卷为凭，经开庭质证，一审法院予以确认。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，被告夏普电视促销员金博利用职务之便，以优惠活动为诱饵骗取原告的购货款，原告的意思表示系与被告建立买卖合同关系，且已经履行了支付货款的合同义务，若金博依约履行交货义务，则原、被告之间的买卖合同关系显然依法成立并生效，金博属行使职务行为或构成表见代理。但实际上，与原告订立买卖合同实为金博的犯罪手段，而非其真实的意思表示，其真实目的即骗取原告的财产占为己有，正是基于金博的诈骗行为使得原告陷入到错误的意思表示中，而金博假借与原告订立买卖合同，掩盖自己将购货款项占为己有的犯罪目的，其行为已经触犯了刑法，构成诈骗罪，故尽管原、被告买卖合同已经成立，但由于金博并没有买卖的意思表示，应当认定买卖合同虽然成立，但不发生法律效力，而表见代理为有效合同，代理人的行为后果应当由被代理人承担，金博诈骗原告财产系个人犯罪行为，故不应当认定为职务行为或者表见代理。
尽管不构成表见代理，但原告依然可以向被告主张赔偿责任，其法律依据为缔约过失责任。缔约过失责任系一种弥补性的过错责任，表现为在缔约过程中因违反法定附随义务或先合同义务致使订立的合同不成立，或合同虽然成立，但不符合法定生效条件被确认无效、被变更或被撤销，且主观存在过错（包括故意和过失），而给对方造成的信赖利益损失。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，原告基于对被告的信赖，相信被告亦存在与原告订立买卖合同的真实意思表示，故而履行了支付货款的合同义务，而被告作为大型的购物卖场，应当遵守诚实信用原则，完善监督管理工作，保障消费者的人身、财产权利不受损害，但由于被告在日常的监督管理工作中存在疏漏，给了金博实施犯罪行为的可乘之机，致使本应行使职务行为或代理行为的金博私自收受原告货款并占为己有，给原告造成了经济损失，并导致与原告已经订立的买卖合同不发生法律效力。故被告在主观上存在过错，且与原告之损害后果存在因果关系，应当承担缔约过失责任。
关于赔偿责任承担的主体，被告沈阳苏宁云商销售有限公司兴华北街店系被告沈阳苏宁云商销售有限公司设立的分支机构，经工商行政管理部门登记备案后领取营业执照，具有相对独立的财产和人格，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条中规定的“其他组织”范畴，故被告沈阳苏宁云商销售有限公司兴华北街店具有独立的诉讼主体资格，但依据《公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故尽管被告沈阳苏宁云商销售有限公司兴华北街店系本案责任主体，但其赔偿责任应当由被告沈阳苏宁云商销售有限公司予以承担。
关于损失的赔偿数额，一审法院于（2015）沈铁西刑初字第00791号刑事判决书中责令被告人金博退赔原告赃款人民币10,390元，确认了原告的实际损失即为10,390元。但原告至今仍未对判决责令退赔的货款申请强制执行，无法确认金博有无被执行能力，而缔约过失责任具有补偿性，故原告应当先行对责令退赔的赃款申请执行，经执行程序后在实际损失无法受偿的范围内，由被告承担赔偿责任。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十四条之规定，判决：一、被告沈阳苏宁云商销售有限公司在沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西刑初字第00791号刑事判决书判决责令被告人金博退赔被害人毕海江赃款10390元的范围内，就被害人毕海江在申请执行上述退赔赃款后仍无法受偿的部分，向原告毕海江承担赔偿责任；二、驳回原告毕海江的其他诉讼请求。如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60元，减半收取30元，由被告沈阳苏宁云商销售有限公司承担。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是：上诉人苏宁北街店是否应当对金博的行为承担责任，苏宁北街店主张其已尽到善良管理人义务，毕海江自身有过错，应在其自身过错范围内承担责任。作为大型的购物卖场，苏宁北街店应当保障消费者的人身、财产权利不受损害，保证交易双方互利互惠、交易行为安全可靠。本案由于苏宁北街店在日常的监督管理工作中存在疏漏，给了对外代表其公司履行职务行为的员工金博实施犯罪行为以可乘之机，致使金博私自收受毕海江的购物款，并占为己有，给毕海江造成了经济损失，原审法院认定苏宁北街店承担赔偿责任，并无不当。但作为消费者与之构成合同关系的是苏宁公司，并非金博本人，金博犯罪行为本质上属苏宁公司自身管理不善所致，消费者无义务为经营者自身的经营风险承担任何损失，故苏宁公司应当直接向消费者毕海江赔偿，毕海江得到赔偿后，其另行收到金博的返赃款时，负有如数退回苏宁公司的义务。
综上，苏宁北街店的上诉请求不能成立，应以驳回。原审判决存在难以履行的可能性，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3809号民事判决第二项；
二、变更沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初3809号民事判决第一项为“沈阳苏宁云商销售有限公司于本判决失效之日起7日内赔偿毕海江货款10,390元；
三、驳回毕海江的其他诉讼请求；
四、驳回沈阳苏宁云商销售有限公司的上诉请求。
一审案件受理费30元，二审案件受理费60元，均由沈阳苏宁云商销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一六年九月二十三日
书记员 张 冲
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。