浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第16号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某。2007年2月15日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年，2007年2月28日刑满释放。因本案于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人吴玉康。
辩护人张自杰。
原审附带民事诉讼原告人陆某。
原审被告人魏志超。因本案于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人蒋杰。2011年8月12日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑六个月，2011年11月6日刑满释放。因本案于2014年1月11日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人胡信鹏。因本案于2013年10月22日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人李某。因本案于2013年12月20日被刑事拘留，2014年1月21日被逮捕，同年11月25日变更为取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人魏志超、蒋杰、胡信鹏、邓某、李某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人陆某提起附带民事诉讼一案，于2014年11月21日作出（2014）杭余刑初字第645号刑事附带民事判决。原审被告人邓某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，郑某系被害人陆某女朋友，但又于2013年9月底与被告人邓某同居数日，期间曾发生过性关系。2013年10月21日，因郑某怀孕且认为系被告人邓某所致，被害人陆某与郑某叫上朋友等人到杭州市余杭区良渚街道物流中心尚源城休闲浴场找被告人邓某商谈处理此事。被告人邓某因见对方人多害怕吃亏，打电话纠集被告人魏志超，并让魏志超纠集其他人员为其助阵。被告人魏志超遂电话纠集被告人胡信鹏、李某先行赶至尚源城休闲浴场门口与被告人邓某会合，随后与被告人蒋杰赶至现场。当日18时许，被告人邓某等人与被害人陆某在商谈过程中发生争执，被告人魏志超、蒋杰、胡信鹏、李某与被害人陆某一方人员发生推搡进而扭打，被告人魏志超即到尚源城休闲浴场保安室拿取棒球棍欲对被害人陆某实施殴打，被害人陆某见状跑到对面饭店拿取菜刀、勺子予以迎击对抗，后被告人魏志超、蒋杰、胡信鹏、李某分别持棒球棍、钢管对被害人陆某实施殴打，致使被害人陆某受伤。在逃离现场前，被告人魏志超发现被被害人陆某砍伤，遂指使被告人蒋杰、胡信鹏、李某再次对倒地的被害人陆某实施殴打。上述期间，被告人邓某一直对被告人魏志超等人进行拦阻。经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人陆某颅脑外伤，左颞顶枕硬膜外血肿、左颞硬膜下血肿形成，多处颅骨骨折，其损伤程度为重伤。案发后，公安机关从被告人胡信鹏处扣押其作案用棒球棍2根，现扣押于杭州市公安局余杭区分局。
2013年12月20日，被告人李某主动到江西省鄱阳县侯家岗派出所投案。
另查明：被害人陆某系非农业户口，其因本案伤势先后到杭州师范大学附属医院、海宁市人民医院、上海长海医院等救治，共计住院81天，花费医疗费人民币216083.74元。经鉴定，被害人陆某损伤综合评定为人体损伤七级伤残，建议误工期限自受伤之日起至定残前一日止（204天），护理期限五个月（包括住院时间），营养期三个月，被害人陆某为此支付鉴定费1800元。案发后，被告人魏志超、邓某由亲朋先行赔偿被害人陆某人民币15万元。在本案审理期间，被告人李某由家属代为与被害人陆某达成赔偿协议，并依约赔偿被害人陆某人民币10万元，被害人陆某放弃对被告人李某的其他赔偿请求，并对其表示谅解，现已撤回对被告人李某的附带民事诉讼。此外被害人陆某自认其父母均已退休，领取退休工资。
原审以故意伤害罪，分别判处被告人魏志超、蒋杰各有期徒刑五年三个月；判处被告人胡信鹏有期徒刑四年九个月；判处被告人邓某有期徒刑三年；判处被告人李某有期徒刑三年，缓刑五年；并判令扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的作案用工具棒球棍二根，予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理；判令被告人魏志超、蒋杰、胡信鹏、邓某赔偿附带民事诉讼原告人陆某经济损失共计人民币430000元，扣除被告人魏志超、邓某已由亲朋代为赔付的人民币150000元，余款人民币280000元，由被告人魏志超赔偿人民币55000元，由被告人蒋杰赔偿人民币100000元，由被告人胡信鹏赔偿人民币100000元，由被告人邓某赔偿人民币25000元，并互负连带赔偿责任。
上诉人邓某上诉称：本案系由被害人引起，其没有伤害被害人的主观故意，在双方打斗过程中多次劝阻双方，客观上没有实施伤害被害人的行为，故被害人的伤害后果与其无关。因此其行为不构成犯罪，且依法不应承担民事赔偿责任，请求二审改判无罪。
上诉人邓某的辩护人提出，邓某没有故意伤害他人的主观故意，也没有指使、纠集他人共同实施伤害的主观故意；邓某未实施加害行为而是多次劝阻己方人员停止侵害；被害人的过错最终导致矛盾激化升级。综上，邓的行为并不构成故意伤害罪，原判定性错误，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人邓某及原审被告人魏志超、蒋杰、胡信鹏、李某故意伤害的事实，有被害人陆某的陈述，证人郑某、张某、陶某、黄某、蒋某、崔某的证言，门诊病历，现场勘查笔录、现场平面示意图及现场照片，情况说明，调取证据通知书、调取证据清单、证据制作说明及监控录像（光盘）、截图，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，嘉兴市康慈医院司法鉴定所法医精神病鉴定意见书，嘉兴市新联司法鉴定所司法鉴定意见书，门诊病历、住院病历、检查报告单、医疗费、交通费发票，鉴定发票，证明、户口簿，初步谅解书、收据，赔偿协议、收据、谅解书，违法犯罪记录证明、前科证明、刑事判决书及刑满释放证明书，归案情况说明、抓获经过、破案经过，户籍证明及常住人口信息等证据予以证实。上诉人邓某及原审被告人魏志超、蒋杰、胡信鹏、李某亦有供述在案，所供情节能相互印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人邓某及其辩护人针对本案事实、定性所提上诉理由、辩护意见。经查，（1）上诉人邓某在侦查阶段曾供认，其在郑某打电话说要来找其时，对双方有可能谈判不成发生打架是心知肚明的，其随即联系魏志超前来帮忙，并多次打电话催促，直到胡信鹏和李某赶到后才在这二人陪同下出面与郑某及陆某交涉。（2）原审被告人魏志超、胡信鹏、蒋杰、李某一致证实，他们作为被纠集人员，均明知很有可能会发生打架，被叫来就是在发生打架时帮忙邓某的。（3）证人郑某证实，其因和邓某发生性关系继而发现怀孕，陆某是陪其来杭州找邓某讨要说法的。综合上述证据足以认定，上诉人邓某与被害人陆某、证人郑某之间的男女纠纷是引发本案的直接起因，也是纠集行为的发起人，在明知有可能发生打架的情况下，纠集魏志超等人到场帮忙，与同案人员就共同伤害被害人形成了概括故意；本案系共同犯罪，其未能阻止伤害后果的发生，应当对同案人员所导致的伤害后果共同承担责任。至于上诉人邓某以及辩护人提出的认为邓某没有直接实施对被害人的伤害行为，且多次拦阻己方人员停止侵害，以及被害人对本案的引发、激化存在一定过错的诉辩意见，原判已经认定并在量刑以及民事赔偿责任上予以体现。综上，上诉人邓某的行为符合故意伤害罪的构罪要件，同时应当承担相应的民事赔偿责任，故上诉人邓某及其辩护人针对本案事实所提异议并认为邓的行为不构成故意伤害罪的诉辩意见，以及上诉人邓某提出依法不应承担民事赔偿责任的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邓某及原审被告人魏志超、蒋杰、胡信鹏、李某结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。且系共同犯罪。原审被告人蒋杰在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李某犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首；原审被告人魏志超、胡信鹏、蒋杰均基本如实供述自己的主要罪行，依法均可以从轻处罚。被害人对本案的引发、激化存在一定过错，对各被告人均酌情予以从轻处罚，并相应减轻其赔偿责任。原审被告人魏志超、胡信鹏、蒋杰、李某当庭自愿认罪，上诉人邓某及原审被告人魏志超由亲朋代为先行赔偿被害人部分经济损失，原审被告人李某由家属赔偿被害人部分经济损失并取得谅解，均酌情予以从轻处罚，并对原审被告人李某适用缓刑。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。确定的民事赔偿数额合理。原审审判程序合法。上诉人邓某及其辩护人提出改判无罪的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）邓某之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈洒洒
二〇一五年二月六日
书 记 员 王纾仪