安徽省芜湖市弋江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）弋民一初字第01467号
原告：邢志荣，男，1963年10月30日出生，汉族，初中文化，建筑业，住芜湖市弋江区。
委托代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。
被告：安徽丰利达建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区。
法定代表人：晋少峰，董事长。
委托代理人：陈丽，女，该公司员工。
被告：芜湖新马投资有限公司，住芜湖市弋江区。
法定代表人：鲍凡，总经理。
委托代理人：何建生，安徽伟伦律师事务所律师。
委托代理人：卢海霞，安徽伟伦律师事务所律师。
原告邢志荣诉被告安徽丰利达建设有限公司（以下简称“丰利达公司”）、芜湖新马投资有限公司（以下简称“新马公司”）建设工程施工合同纠纷一案。本院2015年11月17日受理后，于2016年1月5日、2016年1月27日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告邢志荣及其委托代理人朱水岭，被告丰利达公司委托代理人陈丽，被告新马公司委托代理人何建生、卢海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年6月9日，被告丰利达公司与原告签订《工程责任承包内部合同》，约定被告丰利达公司将其承建的芜湖市弋江区纬七路安置区三期工程中28#、33#楼及部分装修工程发包给原告施工，双方就工程名称、地点、造价、工期等作出具体约定。原告按照合同约定进行了施工，2013年10月10日，涉讼工程竣工，并交付使用。后经结算审核，涉讼全部工程款26896396.19元，扣除部分已付工程款，原告仍应取得工程款10380946.50元。现要求被告丰利达公司给付所欠工程款10380946.50元，被告新马公司在应当欠付工程款范围内直接向原告支付10380946.50元。
原告为支持其诉讼请求及陈述事实和理由向本院提交证据如下：1、建设工程施工合同、装修工程补充协议、工程责任承包内部合同一组，证明被告新马公司将芜湖市弋江区纬七路安置区三期土建及廉租房装修工程发包给被告丰利达公司承建，被告丰利达公司将上述工程中28#、33#楼土建工程及部分廉租房装修工程（多层1#、8#、13#楼共计72套，高层25#、28#、33#楼共计324套，合计396套，室内装修，包工包料）发包给原告施工的事实；2、会议纪要四份、竣工验收报告2份，证明原告按合同约定完成了施工义务，2013年10月10日上述工程竣工验收合格并交付使用的事实；3、工程结算审核说明一份，证明经审计原告所承建的28#、33#楼及部分装修工程总造价为26913587.61元；4、工程款明细三份，证明截至目前，涉讼工程被告新马公司共支付被告丰利达公司工程款2159万元，其中被告丰利达公司支付原告28#、33#土建工程款11380636.70元情况，装修工程款470万元的事实；5、收据一组，证明丰利达公司应当退还市容卫生管理保证金18836元；6、申请贷款报告、同意贷款确认书一组，证明被告新马公司以四个工程款支付为条件，为被告丰利达公司贷款担保，其中涉案工程中有500万元担保额，所以对贷款产生的利息涉案工程应承担的计算本金应为500万元为准；7、工程竣工结算审核报告一份，证明涉讼全部工程总造价为46561168.49元，其中原告邢志荣施工的28#楼造价8504219.00元、33#楼造价8649593.34元、装修工程造价为9742583.85元，合计26896396.19元；8、贷款分配表、三期工程明细账一组，证明经两被告确认，相关2000万元贷款及利息由原告涉讼施工工程承担515万元，原告施工工程已支付工程款26740000元（不包括另外支付的470万元装修款）；9、芜湖市弋江区重点局的情况说明一份，证明涉讼工程中28#、33#土建及1#、8#、13#、25#、28#、33#楼共396套廉租房装修工程均为原告实际施工的事实。
被告丰利达公司庭审中辩称：原告陈述实际施工情况属实，关于未付工程款金额应以最终结算报告为准，其中对已付工程款金额没有异议。
被告丰利达公司未针对其答辩意见提交证据。
被告新马公司庭审中辩称：同意被告丰利达公司答辩意见，即便按照初审稿意见，被告新马公司已经超额支付了工程款，因此被告新马公司不承担在未付工程款范围内的给付责任，同时不应承担本案诉讼费用。
被告针对其抗辩及陈述事实和理由提交付款明细复印件32张，证明被告新马公司向被告丰利达公司支付涉讼工程款46867762.89元的事实。
经当庭举证及当事人陈述，对原告所举证据发表质证意见如下：被告丰利达公司对原告所举证据（1）、（2）、（4）、（7）、（8）、（9）的真实性没有异议；对证据（3）认为应当以最终审计报告为准；对证据（5）、（6）表示经核实后予以确认。被告新马公司对原告所举证据（1）、（2）、（6）、（7）、（8）、（9）的真实性没有异议，但对证据（1）认为根据合同约定，其已超额支付了约定工程款；对证据（3），同意被告丰利达公司质证意见，认为应当以最终报告为准，即便按照初审报告，其公司已超额支付合同约定价款；对证据（4），表示被告丰利达公司与原告之间的往来，不能等同被告新马公司同被告丰利达公司之间的往来，故该证据与其无关；对证据（5），表示该管理费已退还被告丰利达公司；对证据（6），认为其为被告丰利达公司担保贷款金额为2000万元，具体如何分摊是被告丰利达公司与原告之间的事。
原告对被告所举证据，认为截止2012年7月16日是正确的，与其提供证据吻合，2012年12月24日的1000万付款不是付涉案工程款项，其没收到这笔工程款，2015年7月29日、2015年9月1日两笔工程款项系被告新马公司为被告丰利达公司向银行融资担保的款项，被告新马公司2015年7月29日代偿了1017万元，2015年9月1日是芜湖中院调解书确认的所有费用，最后两笔分摊到“纬七路安置区三期工程”中是本金500万元及利息14.50万，对当庭提交的部分真实性无异议，已支付装修工程款为470万元。被告丰利达公司对被告所举证据，代理人认为需经核实后予以确认。
经当庭举证、质证及当事人陈述，对双方当事人所举证据认证如下：对原告所举证据（1）、（9）的真实性予以确认，即被告间承包关系，原告与被告丰利达公司间分包关系客观存在；对原告所举证据（2），被告方没有异议，可予确认，即涉讼工程经验收后即交付使用，结合原告补强证据证明，可以确认实际交付使用时间为2013年12月13日；对原告所举证据（3）、（7），应以证据（7）所载内容为准；对原告所举证据（4），被告丰利达公司无异议，即原告与被告丰利达公司对涉讼工程款往来情况无异议；对原告所举证据（5），系被告丰利达公司开具，其代理人经审核后认可，故应予以确认；对原告所举证据（6）、（8），被告方对其真实性无异议，可以确认涉讼工程应负担银行贷款数额为515万元。
对被告新马公司所举证据中截止2012年7月16日付款，相对方当事人没有异议，应予认定；2012年12月24日付款，因相对方当事人未予认可，被告新马公司应当举证证明该付款与本案的关联性，否则其证明目的不能实现；其余付款，结合原告所举证据（8），应认定涉讼工程应负担数额为515万元。
经当庭举证、质证、认证及当事人陈述，审理查明事实如下：2011年，被告新马公司与被告丰利达公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告新马公司将“纬七路安置区三期工程”发包给被告丰利达公司承建，合同价款暂定为4000万元（最终以审计结算为准），合同工期为总日历天数540天，工程款（进度款）支付方式时间为：“按施工月进度支付当月工程量的70%进度款，工程竣工验收合格后一周内付至合同价的85%，办完结算并经审核确认后至结算价的95%，余款作为质量保修金，待保修期满后无质量争议进行支付”，双方约定质量保修期如下：土建工程为合理使用年限，屋面防水工程为伍年，电气管线、上下水管线安装工程为贰年，室外上下水和小区道路等市政公用工程为贰年，防水要求的卫生间、厨房及外墙等保修为伍年，内外墙粉刷维修贰年，其余执行招标文件；承包人非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人；合同备案登记时间为2011年7月28日。2013年6月26日，两被告签订《弋江区纬七路（三期）廉租房装修工程补充协议》一份，约定由被告新马公司将弋江区纬七路安置区三期廉租房装修工程发包给被告丰利达公司承建，承包内容包括多层1#楼、8#楼、13#楼计72套，高层25#楼、28#楼、33#楼计324套，合计396套，室内装修工程，承包方式为包工饮料，付款方式为按纬七路安置区三期工程合同标准进行支付，待两年质保期满后，无质量问题一次性付清余款。2011年6月9日，被告丰利达公司与原告签订《工程责任承包内部合同》，约定将“纬七路安置区三项28#、33#楼”交由原告以包工包料方式施工，工期为540日历天，合同价款约1701万元（以最终决算价为准），原告向被告丰利达缴纳8%管理费（含税金及管理费，不含项目承包所发生的个人所得税、各主管部门收费），预增收2%（工程竣工验收并办理决算审计价后三个月内无任何争议，无息退还预增收费用），合计10%。原告所承接的工程是以被告丰利达公司“苏杉建造师名义招投标承接工程”，在实际施工中需要建行师到场参加有关管理活动，原告不支付相关费用。工程款支付根据建设单位的来款，被告丰利达公司扣除原告应上缴税费，支付原告。2013年11月1日，原告所承建涉讼工程中28#楼施工，经综合验收为合格；2013年11月2日，原告所承建涉讼工程中33#楼施工，经综合验收为合格。2013年12月13日，涉讼工程：包括弋江区纬七路南侧安置区三期工程1#、8#、25#、28#、33#楼土建、水电及内装修工程，经建设单位、设计单位、监理公司、弋江区住建委、施工单位、物业公司、宜居公司共同办理了移交验收手续。2015年11月9日，原告提起诉讼，要求判如所请。
另查明，2014年7月8日，被告丰利达公司向芜湖市弋江区重点工程建设管理局提交申请贷款报告，注明根据统计，其公司四个施工工程—“亿万多二期、纬七路一期、纬七路三期、弋江嘉园”应收工程款约5100万元，从而申请贷款2000万元。2014年7月10日，芜湖市弋江区重点工程建设管理局书面同意被告新马公司为被告丰利达公司提供反担保，“此贷款仅用于支付该项目的进度款”。根据上述批复，被告丰利达公司以案外人芜湖市群翔混凝土有限公司名义申请贷款，三方约定贷款发放后“二个工作日内”，应将贷款转入被告新马公司，但贷款发放后被告丰利达公司及案外人未按约定汇入被告新马公司账户。贷款到期后，被告新马公司代偿了上述贷款，并提起诉讼，要求被告丰利达公司与案外人归还代偿款项。案经芜湖市中级人民法院（2014）芜中民二初字第00508号调解书确认，被告丰利达公司应支付被告新马公司代偿贷款2000万元及利息和其他相关费用。2016年1月11日，被告丰利达公司制定“贷款分配表”确认：“纬七路三期工程”应负担515万元，被告新马公司加盖印章标注意见为：“请按丰利达公司出具的分配表调整有关项目”。
又，2015年12月7日，芜湖市弋江区重点工程建设管理局出具书面说明，载明：“弋江区纬七路三期安置廉租房28#、33#及廉租房装修1#、8#、13#、25#、28#、33#计396套为丰利达公司安排的项目经理邢志荣施工，情况属实”。
再查明，2016年1月25日，上海中世建设咨询有限公司出具《弋江区纬七路安置区三期工程竣工结算审核报告》，审定结算总造价为46561168.49元，其中原告承建的28#楼总造价为8504219元（其中土建部分造价为7320488.02元，其余为安装造价），33#楼总造价为8649593.34元（其中土建部分造价为7464743.79元，其余为安装造价），户内装饰工程总造价为9742583.85元，合计26896396.19元。2015年10月31日，被告丰利达公司向原告出具书面“明细账”表，注明截止2014年1月29日，共向原告邢志荣支付“28#、33#”土建工程款11380636.70元，支付涉讼装修工程款4700000元，上述款项中包含10%的预扣管理费、税费、预增收费用。2016年1月12日，对两被告核对，被告新马公司已向被告丰利达公司支付“纬七路安置区三期工程”工程款为26740000元，其中含被告新马公司退还在支付工程款中已预收市容管理保证金100000元。被告丰利达公司确认其中应退还原告邢志荣市容管理保证金18836元。2016年1月29日，芜湖市弋江区重点工程建设管理局出具工作联系单，要求相关部门反馈被告丰利达公司承建的“纬七路安置区三期工程”质量保修等综合意见，认定该工程于已2013年11月份验收交付，现已满一年，以作为可退2%保证金（另3%满五年后退付）依据；相关部门反馈意见为“同意”。
本案在审理过程中，原告邢志荣要求对被告丰利达公司相应财产采取保全措施，并提供担保。经审查，其请求合法，遂于裁定准许。
本院认为：被告丰利达公司与被告新马公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，应为有效的民事行为，双方当事人应当严格按照合同约定履行约定的义务。被告丰利达公司将其承建的“纬七路安置区三期工程”及“弋江区纬七路安置区三期廉租房装修工程”中部分工程交由原告邢志荣施工，并签订《工程责任承包内部合同》，现有证据不能证明原告邢志荣系被告丰利达公司登记备案在册的建造师（或项目经理），且该合同中约定“苏杉”为涉讼工程建造师，故对此行为，违反了被告丰利达公司与被告新马公司所签订《建设工程施工合同》约定，即“承包人非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人”，根据法律规定，应当认定无效。然，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现有证据能够证明，原告邢志荣所承建涉讼工程业经有关部门验收合格，业已投入使用，且涉讼工程主管单位确已知晓上述事实，并出具书面证明认可原告邢志荣承建涉讼工程的事实，故原告邢志荣要求相关义务人承担支付工程价款的请求，应予支持。关于原告邢志荣所承建涉讼工程总造价，根据《弋江区纬七路安置区三期工程竣工结算审核报告》，可以确认为26896396.19元，经被告丰利达公司与原告邢志荣确认：被告丰利达公司实际向原告邢志荣支付工程款数额为16080636.70元，其中包含被告丰利达公司预扣管理费、税费、预增收费用1608063.67元，原告邢志荣实收工程款为14472573.03元；扣除原告邢志荣自认上交被告丰利达公司涉讼工程管理费及相应税费为2151711.69元（26896396.19×8%），加上应退还在支付工程款中预收的市容管理保证金18836元，原告诉求应获认定数额为10290947.47元。因原告邢志荣与被告丰利达公司所签订《工程责任承包内部合同》依法被认定无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告邢志荣有权“请求参照合同约定支付工程价款”，且其所承建土建工程及装修工程已于2013年12月13日移交建设单位，虽结算时间为2016年1月25日，但计算付款时间应按“工程竣工验收合格后一周内付至合同价的85%，办完结算并经审核确认后至结算价的95%，余款作为质量保修金，待保修期满后无质量争议进行支付”内容执行。鉴于实际案情，参照涉讼工程建设单位意见及有关部门意见，本院酌定原告邢志荣仍应在其应收工程款中扣留3%作为质量保证金，于“五年后退付”；其中根据涉讼合同约定，不应包括装修工程部分（保修期两年），及28#、33#楼土建中的安装部分（保修期两年），即应扣留3%质量保证金的计算本金应为14782318.81元。故原告已获准认定的未付工程款中，应扣除3%即443556.95元为质量保证金，余款9847390.52元业已到期，相关责任人应予给付。
关于经两被告共同确认“纬七路安置区三期工程”应负担贷款数额5150000元，现有证据不能证明该贷款已实际支付给原告邢志荣，故对该分配贷款，原告邢志荣无归还责任，但应当计算至被告新马公司已支付被告丰利达公司“纬七路安置区三期工程”工程款总额内。根据《弋江区纬七路安置区三期工程竣工结算审核报告》，可以确认“纬七路安置区三期工程”总造价为46561168.49元，被告新马公司已支付被告丰利达公司26740000元，加之上述5150000元，共支付工程款总额为31890000元，未支付工程款数额为14671168.49元，未超出原告邢志荣获准认定诉请数额。根据相关法律规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告新马公司应当在欠付工程价款范围内，对原告邢志荣要求被告丰利达公司给付工程款承担责任。
为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第二十六条之规定，判决如下：
一、被告安徽丰利达建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告邢志荣工程款9847390.52元；
二、被告芜湖新马投资有限公司对上述第（一）项的款项给付承担责任；
三、驳回原告邢志荣其余诉讼请求。
案件受理费84180元，保全费5000元，由原告邢志荣负担案件受理费7280元，被告安徽丰利达建设有限公司负担案件受理费76900元，保全费5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 沈世鸿
人民陪审员 胡仁勇
人民陪审员 解志刚
二〇一六年二月五日
书 记 员 沐先龙
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。