北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终1997号
上诉人（原审被告）：马某1，女，1960年11月9日出生。
委托诉讼代理人：李阳，北京市海铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马某2，女，1958年5月6日出生。
被上诉人（原审原告）：马某3，男，1963年2月10日出生。
被上诉人（原审原告）：马某4，女，1965年10月15日出。
被上诉人（原审原告）：马某5，男，1967年12月13日出生。
上述四被上诉人之委托诉讼代理人：周保民，北京市亚太律师事务所律师。
原审第三人：王某1，男，1960年6月8日出生。
原审第三人：王某2，女，1985年8月13日出生。
上述原审第三人委托诉讼代理人：李阳，北京市海铭律师事务所律师。
上诉人马某1因与被上诉人马某2、马某3、马某4、马某5、原审第三人王某1、王某2共有纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2016）京0109民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。上诉人马某1之委托诉讼代理人李阳(兼原审第三人王某1、王某2委托诉讼代理人)、被上诉人马某2、马某3、马某4、马某5及其委托诉讼代理人周保民、原审第三人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某1上诉请求：撤销北京市门头沟区人民法院（2016）京0109民初1554号民事判决，改判驳回马某2、马某3、马某4、马某5的全部诉讼请求。事实和理由：马某6已经将承租公房的承租权转让给马某1，马某1与马某2、马某3、马某4、马某5不存在共有关系。如果马某2、马某3、马某4、马某5要继承马某6的财产，应该按照继承法的相关规定处理。
马某2、马某3、马某4、马某5辩称，同意一审判决，不同意马某1的上诉请求。
马某2、马某3、马某4、马某5向一审法院起诉请求：坐落于北京市门头沟区91排9号房屋（以下简称91排9号房屋）拆迁取得的各项征收补偿款1535464元由马某2、马某3、马某4、马某5、马某1共有，由其平均分割。
一审法院认定事实：当事人对于以下事实无争议，法院依法予以确认：
1、身份关系
马某6和冯某系夫妻，二人生有马某2、马某1、马某3、马某4、马某5五个子女。冯某于2007年12月6日死亡，马某6于2011年4月13日死亡，冯某的父母先于冯某死亡，马某6的父母先于马某6死亡。
2、91排9号房屋情况
91排9号公房最早由冯某承租。冯某死亡后，公房承租人变更为马某6。马某6死亡后，公房承租人一直未变更登记。马某6死亡后至房屋拆迁时，马某1、王某1、王某2三人在91排9号房屋中居住，并由马某1实际缴纳公房房租及水电费。房屋征收前，91排9号公房旁有部分自建房。
3、拆迁情况
2012年6月20日，马某1与北京市门头沟区房屋征收事务中心签订《北京市门头沟区房屋征收补偿安置协议》，载明：被征收房屋为门头沟区91排9号住宅平房7间，被征收人为“马某6（已故）马某1”，实际居住人为马某1、王某1、王某2。被征收房屋建筑面积126.35平方米，应安置房屋建筑面积为188.05平方米（被征收房屋建筑面积×1.33+20平方米），协议安置三居室一套，建筑面积约为80平方米；被征收房屋重置成新价及附属物补偿价为97850元，包括自建房屋的重置成新价48398元以及全部房屋的设备、装修及附属物价格49452元；奖励、补助费总计为1392519元，包括搬家补助费1895元、提前搬家奖励费15000元、工程配合奖励费80000元、电话移机费235元、有线电视移机费300元（开户名为王某1）、空调移机费300元、宽带费350元（开户名为王某1）、协议安置面积小于应安置面积108.05平方米的补偿款1294439元（以每平方米11980元计算）。
2014年6月15日，马某1与北京市门头沟区房屋征收事务中心签订《北京市门头沟区房屋征收补偿安置补充协议》，载明：安置房为小园或曹各庄地块期房三居室一套，建筑面积约为80平方米；以每月1800元的标准发放两年的周转补助费43200元；以每平方米15元的标准发放二次搬家补助费1895元。
被征收房屋重置成新价及附属物补偿价、征收奖励补助费、周转补助费、二次搬家补助费共计1535464元。上述款项已实际发放给马某1，安置房尚未交付。
征收过程中，91排9号房屋编号为1至7号，1、2号房屋为公房，3、4、5、6、7号房屋为自建房。1号房屋实测建筑面积为39.29平方米，其中38.07平方米为公房的认定面积，无重置成新价；剩余1.22平方米认定为自建房，按60%认定建筑面积为0.74平方米，重置成新价为331元。2号房屋建筑面积9.28平方米，全部予以认定，无重置成新价。3号房屋建筑面积52.59平方米，认定面积31.55平方米，重置成新价24709元。4号房屋建筑面积8.84平方米，认定面积5.3平方米，重置成新价1783元。5号房屋建筑面积22.44平方米，认定面积13.46平方米，重置成新价7476元。6号房屋建筑面积22.44平方米，认定面积13.47平方米，重置成新价6795元。7号房屋建筑面积24.14平方米，认定面积14.48平方米，重置成新价7304元。
审理中，马某2、马某3、马某4、马某5明确表示四人均没有出资建设过自建房。各方当事人均认可4、5、6、7号自建房为马某1出资所建，但对3号房屋的修建情况存在争议。
对于双方当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：
1、编号为3号房屋的建设情况
马某2、马某3、马某4、马某5主张3号房屋系父母所建，马某1主张3号房屋系其出资所建。为证实主张，马某2、马某3、马某4、马某5向法院提交马某4于2008年5月10日结婚时所拍摄的录像。马某1、王某1、王某2表示不认可该录像的真实性及证明目的。
录像资料从4分09秒至9分50秒，拍摄的是马某4举行结婚仪式当日，新郎前往91排9号房屋接亲的过程。该段录像清楚的反映了91排9号房屋当时的状况，马某6、马某1等人均出现在录像中。从视频资料中可看出，91排9号房屋户门（门道）东西两侧各有一间房屋，墙体材料为红砖；1号北房和2号公房（厨房）之间有一间自建西房；院内东南角有一个小煤棚，其余为空院落。据此，可以认定马某6在世时，91排9号房屋中已经存在部分自建房，并有部分空院。根据评估示意图并结合马某2、马某3、马某4、马某5未在91排9号房屋内出资建设自建房的陈述，法院认定3号房屋中包括马某6、冯某夫妇所建房屋及马某1自建部分房屋。
2、91排9号房屋征收补偿款的分割
2015年5月6日，马某2、马某3、马某4、马某5将马某1诉至法院，要求继承91排9号房屋拆迁利益，后于2015年10月30日撤诉。在该案审理过程中，为证明家庭成员已经就91排9号房屋转让达成一致意见，马某1向法院提交《家庭主要成员关于房屋转让过户意见书》一份，载明：“本家庭成员经协商一致，同意将91排9号房屋转让过户给马某1。”协议上有马某6、马某2、马某3、马某4、马某5的签字及手印，落款日期为2009年2月1日。马某2、马某3、马某4、马某5认可其签名的真实性，但是主张91排9号房屋系京煤集团的公房，马某6无权进行处分。
本案审理过程中，经法院多次释明，马某1均表示不将《家庭主要成员关于房屋转让过户意见书》作为证据提交，亦明确否认其与马某6之间存在房屋买卖合同或赠与合同关系。
一审法院认为，不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，91排9号房屋原系马某6承租的公房，马某6死亡后，虽然公房房租、水电费由马某1交纳，但从马某6死亡至房屋被征收，期间较短，且公房承租人未变更登记，公房的拆迁利益应由马某2、马某3、马某4、马某5、马某1共同享有。被征收房屋中，除公房以外还有马某6夫妇建设的部分自建房以及马某1建设的部分自建房，但自建房依附于公房存在，在征收过程中，自建房也是依附于公房被征收，故对于自建房中马某1所建部分，马某1可以适当分得相应拆迁利益。
法院根据征收补偿政策规定以及征收补偿各项目的性质，对91排9号房屋拆迁利益进行分割：
关于被征收房屋重置成新价48398元，其中，1号房屋中被认定为自建房部分所对应的重置成新价331元，应由马某2、马某3、马某4、马某5、马某1共同享有。3号房屋的重置成新价24709元，因马某6夫妇、马某1对于3号房屋的建设均有贡献，法院酌情确定马某6夫妇、马某1分别享有的数额，属于马某6夫妇享有的部分应由马某2、马某3、马某4、马某5、马某1共有。因4、5、6、7号房屋均由马某1所建，相应重置成新价23358元应归马某1享有。
关于设备、装修及附属物补偿价49452元，该部分补偿与房屋建设情况密切相关，法院酌情确定马某6夫妇、马某1分别享有的数额，属于马某6夫妇享有的部分应由马某2、马某3、马某4、马某5、马某1共有。
因有线电视、宽带的开户人为王某1，有线电视移机费300元、宽带费350元应归王某1享有。电话移机费235元、空调移机费300元是征收部门针对原房屋电器迁移所支付的补偿，应由实际居住人享有。考虑到王某1与马某1系夫妻，且王某1、王某2均表示若二人在拆迁利益中享有份额，则与马某1的份额合并计算，故法院确定上述款项归马某1享有。
根据拆迁政策，提前搬家奖15000元、工程配合奖80000元系对被征收人在奖励期内签订拆迁协议并腾退房屋的奖励。鉴于马某1、王某1、王某2在涉案房屋中居住，签订协议、腾退房屋需要实际居住人员的配合，故其应当分得一部分，其余部分应当由马某2、马某3、马某4、马某5、马某1共同享有，具体数额由法院酌情确定。
关于协议安置面积小于应安置面积的补偿款1294439元，在房屋产权调换的征收方式下，房屋征收部门按照“被征收房屋建筑面积×1.33+20平方米”的标准计算应安置面积。在认定的被征收房屋建筑面积中，包含公房的建筑面积和自建房的建筑面积。法院依据公房承租情况并结合自建房建设情况综合确定各方当事人应享有的协议安置面积小于应安置面积的补偿款数额。搬家补助费1895元、二次搬家补助费1895元、周转补助费43200元亦按照上述标准予以分割。
综上所述，马某1、王某1、王某2关于国家征收补偿的对象是户籍在被征收房屋内且在该房屋中实际居住人的答辩意见，于法无据，法院不予采信。因全部征收补偿款已由马某1实际取得，对于马某2、马某3、马某4、马某5应享有的款项，应由马某1负担相应给付义务。安置房尚未交付，双方当事人可在房屋实际交付后另行主张。
综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、北京市门头沟区91排9号房屋征收补偿款共计1535464元，其中马某2应分得235800元，马某3应分得235800元，马某4应分得235800元，马某5应分得235800元，马某1应分得592264元。马某1于本判决生效之日起七日内，分别给付马某2、马某3、马某4、马某5上述对应款项。二、驳回马某2、马某3、马某4、马某5的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2009年2月1日，马某6、马某5、马某2、马某3、马某4五人在《家庭主要成员关于房屋转让过户意见书》（以下简称《意见书》）上签字，该《意见书》内容为：本家庭成员经协商一致，同意将91排9号房屋转让过户给马某1。2009年2月5日，马某6、马某1签署《证明》，内容为：自1993年十月搬到91排以来房租一直由马某1交付到今并一直在此居住。此房是以马某1名誉要的，由于不是矿务局的人没法交房租，所以交钱时写到冯某。由于母亲冯某以于07年12月去世，继承人父亲马某6自愿将91排9号平方两间改成马某1之名且已征得兄弟姐妹四人认可。马某6在“赠与人”处签字，马某1在“受益人”处签字。张某1、王某3、张某2三人在“证明人”处签字。马某6去世时，91排9号房屋的承租权在马某6名下。
本院认为，本案的争议焦点是91排9号房屋的拆迁利益应该如何分割。
赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。首先，《意见书》以及《证明》所处分的财产权益应该是91排9号房屋的承租权而非所有权。《意见书》虽约定家庭成员一致同意将91排9号房屋转让过户给马某1，但91排9号房屋作为承租公房，无法进行转让过户，只能变更承租权，而结合《证明》的内容来看，马某1、马某6、马某4、马某5、马某2、马某3的真实意思表示应该是将91排9号房屋的承租权变更给马某1。其次，《证明》的性质为赠与合同而非马某6的遗嘱。马某6虽未在《证明》中写明91排9号房屋的承租权变更时间，但《证明》中明确写明是赠与而非继承，故《证明》应认定为赠与合同而非马某6的遗嘱。虽《证明》是马某6、马某1的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效，但马某6在世期间，该协议并未实际履行，现其他兄弟姐妹也不同意继续履行，故马某1依据《意见书》以及《证明》的约定主张其应享有91排9号房屋的承租权，享有因91排9号房屋所取得的全部拆迁利益，缺乏事实及法律依据。
马某6作为91排9号房屋的原承租人，其死后该房屋的拆迁利益应属于马某6的继承人以及实际居住人。一审法院综合考虑马某1作为马某6的继承人，且在91排9号有自建部分，并且马某1、王某1、王某2一直在此居住，将拆迁利益在马某1、马某2、马某4、马某3、马某5之间进行分割的判决正确，本院予以确认。
综上所述，马某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13232元，由马某1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王茂刚
审 判 员 柳适思
审 判 员 王爱红
二〇一七年五月十九日
书 记 员 舒 妍
法官助理 黄旭宁