辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1909号
上诉人（原审原告）：冯某某。
委托诉讼代理人：赵某，某甲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蔡某某。
委托诉讼代理人：张某乙，某乙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某甲。
上诉人冯某某、蔡某某因与被上诉人张某甲合伙协议纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯某某及其委托诉讼代理人赵某，上诉人蔡某某及其委托诉讼代理人张某乙到庭参加诉讼，被上诉人张某甲经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
冯某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。一审诉讼费、二审上诉费被上诉人承担。事实与理由：一审法院不认定基本事实，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，应依法解除。一审法院己经查明的事实：冯某某、蔡某某、张某甲系多年的朋友关系，2003年3月25日，原告冯某某、被告蔡某某、张某甲三方协商并签订合伙协议：为了朋友间的友谊和互相间的关照，蔡某某决定筹办彩印厂，争得张某甲、冯某某两位朋友的同意，决定对蔡某某办厂支持，经三人商定，对蔡某某办厂实行：按租用厂房时付出费用的剩余盈利额计算，（经计算占产值的10%），实行块型投资（征地、建厂房、购设备）；承包管理，定额分利的方式，各尽所能、密切合作。厂子取名三园彩印厂，具体合作事项如下：1、建厂块型投资；200万元，征地5亩，40万元；建厂房2000平方米，计60万；购设备100万元。其中蔡某某出资100万元、冯某某筹资70万元，（开业前三个月到位），张某甲出资30万元，固定资金不足部分和流动资金等由蔡某某根据需要另行筹措。2、责任分工：张某甲作业务指导，蔡某某任厂长法人代表，履行企业管理，实行独立核算、自负盈亏，保证生产合格产品，冯某某按张某甲和蔡某某的工作要求进行合作。3、利益分配：开业投产起计算产值，按产值的10%计算提取，偿还齐投资后，按产值的10%三人平均分配，每年一次。4、块型投资的折旧计算方法，征地费按50年计算，厂房属铁架按20年计算，设备按8年计算。5、根据企业发展，有事可以随时商议，块型投资偿还后，属于三人的共同资产，处分权由三人商定，此协议一式三份，三方各执一份。原被告三人分别在协议上签名。2003年3月26日蔡某某书面承诺，蔡某某按张某甲所投资产另行提取资产转化费，计算方法按产值5%计算提给。2003年12月18日，无锡市锡山工商行政管理局核准同意设立无锡三钰彩印包装有限公司，其注册资本150万元。法定代表人蔡某某，注册资本105万元占70%，其他六人其妻子、儿子、儿媳、妻弟等各出资7.5万元，分别占5%。2004年1月，无锡三钰彩印包装有限公司为冯某某、张某甲出具收款收条80万元、20万元。张某甲收据由冯某某保存。至2007年，被告蔡某某给付原告200余万元，2008年至本案诉讼，被告蔡某某分四次给付原告18万元，原告对其给付的数额无异议，但原告称给付的款项是合伙的利润，被告蔡某某称给付的款项是提成的好处费。一审法院认为：我们不具有无锡三钰彩印包装有限公司股东身份，因此解除三人的合伙关系无事实及法律依据。认为三人于2003年3月25日签订筹办《三园彩印厂》的合伙协议，但协议中的三园彩印厂并未成立。一审法院基本事实不予认定。2003年3月25日，三人合伙开始，同年5月15日国家规划部批准三钰彩印厂土地使用权，同年12月9日，三人合伙企业厂房、设备等都正常运行，12月9日蔡某某开始申请注册成立有限公司，由蔡某某作为出租人，蔡某某、冯培芬、蔡锦作为承租人，承租了该厂的所有资产，12月18日有限公司成立，所承租的原彩印厂的土地、厂房、设备等全部资产成为有限公司的基本资产。那么，直到如今，蔡某某租给蔡某某的这些资产一直都与有限公司的资产混同在一起。而法院拒不认定该事实，使三人合伙的彩印厂经蔡某某一出租、翻牌成立有限公司，都不翼而飞。上诉人与被上诉人存在合伙关系，上诉人起诉解除的是三人的合伙关系，不是解除无锡三钰彩印包装有限公司。应该得到法律的支持。一审法院认为我们不具有股东身份，所以认定我们三人不具有合伙关系，是错误的，我们起诉的是合伙纠纷，解除合伙，不是股东权益纠纷，不是解除公司。一审法院混淆了合伙协议的全部履行和部分履行的概念，三人在本案中虽未完全履行合伙协议，但己经部分履行该协议，应该对已经履行的部分解除，只是没有在工商部门注册。但蔡某某注册了公司，公司是在用我们三人合伙的资产进行经营。在庭审时上诉人已经说明因为三园彩印厂重名，改为三钰彩印厂，并且有证据支持，而一审法院并未提及：在本案调取的工商档案记载：第23页，2003年12月9日前工商档案工商登记名库中登记无锡三钰彩印厂，于2003年12月9日办理注销。2003年5月15日，无锡市锡山区发展计划局锡计资（2003）237号关于同意无锡市三钰彩印厂建造生产厂房的立项（代可行性）批复、以及无锡市规划局锡山分局建设用地规划许可证。这些都足以证明。2003年3月25日合伙协议签订后，按合伙协议在履行，冯某某投资80万、张某甲投资20万。该款用于征地、建厂房、安装设备，在无锡三钰彩印包装有限公司成立前三钰彩印厂己经建成。并且已经达到能够生产的状态。这足以证明三钰彩印厂的土地、厂房、设备是冯某某、张某甲、蔡某某三人出资建设的，在工商档案第49、50页也可看出，无锡三钰彩印包装有限公司2003年12月18日成立前，这时土地己经登记在蔡某某名下，厂房已经建成，并且以蔡某某个人名义出租给无锡三钰彩印包装有限公司，租期是2003年12月10日起到2008年12月10日，房屋、场地、使用面积2000平方米。并且经无锡市锡山区国土资源局荡口国土资源所盖章确认，现在无锡三钰彩印包装有限公司一直租用冯某某、张某甲、蔡某某三人合伙出资购买的建设用地土地、厂房、设备。以上事实和相关证据足以证明三方是按协议履行。是按照协议中约定的：“实行块型投资（征地、建厂房、购设备）；承包管理，定额分利的方式，各尽所能、密切合作”的形式在进行合伙经营，并且一直按协议履行到2007年底。被上诉人都认可合伙成立，不久就解除了，那么，就解除合伙，被上诉人应该依法承担举证责任，而被上诉人只是口头否认，而无证据支持。被上诉人张某甲代理人、蔡某某在一审称张某甲在签订协议一周后就把投资款20万退回，冯某某的80万投资款并没有投入，解除合伙了，这与事实不符。因为2004年1月蔡某某还以公司名义给张某甲打20万收条，并且在2015年本案立案后，在张某甲家三人谈话的录音中张某甲提到三人合伙过程中他投资20万，并且让蔡某某给打到卡上。一审提交的录音材料“P17张某甲：你那个往来，彩印那个往来，大哥投入80万吧。冯：啊，对。张：84万啊，冯：80，还有20，张：我手里20万对吧；P18张某甲；我那协议我没要当时，是没要吧，我回来谁也没告诉；冯：是，都在我那放着，搁你那放着，别人看见不好吗；张某甲：是，被别人看见不好。冯：在我那放着呢。蔡：对。P20张某甲：我他妈的咱有累赘吗？家里没有人，我跟你俩说，咱不有累赘吗？我那个郝红吧，挺好在那，她不是公务员了吗、住房积金那。她要还在厂里麻烦，我这额外负担。我这一闭眼，一完了吧，就散了，就完了、拉到了、瘸里吧疾吧，活着我也不爱管屁事。张：把你俩往来两清，咱俩往来两清，谁欠谁的该给谁给谁就完了，知道不，还用写个纪要啊。P21谈孩子的事；P24张某甲：你回去查查帐，打过来得了，我那块啊我给你个账号，直接给她打过去，不给我，我不要。冯：你直接给她打就行了；蔡：行、行。张：我给你个帐号，冯：你打给她；蔡：行、行；张：我这个3月份给，借不借我不管，你最好啊，哪说哪了，我这个观点。蔡：行，张：有账算账。”张某甲的意见表示很明确，张某甲确实有入伙的行为，入伙资金20万元，且到三人调解时还存在合伙资金20万。同时在录音证据P27蔡：80万应该给你的利润，你没有拿，2004年1月蔡某某给冯某某打80万收条，并加盖公司的公章，不是借条、欠条，而是收条，同时在张某甲家三人的谈话录音中同意退还80万。都足以证明张某甲投资20万，冯某某投资80万，并且一直未退还。也就是三人存在合伙关系，并且到现在没有解除。一审法院认为彩印厂与有限公司与上诉人没有关系，属缺乏基本事实，认定错误。如上所述，有限公司的基本资产即土地、厂房、设备都是租用彩印厂而来的，那么这个公司与三人的彩印厂没有关系吗？因此，上诉人认为三人之间存在合伙关系，现起诉解除合伙是解除三人的合伙，不是解除公司，应依法得到法律的支持。因为我们合伙的方式就是实行块型投资，承包管理，定额分利的合伙。所以我们要求的土地、厂房、设备的价值按投资比例分配是合理的。我们主张的利润也是合理合法的，不仅仅有协议支持，同时也是在2007年也是按协议履行的，我们现在也是向蔡某某主张权利，而不是公司。现法院认为我们三人不存在合伙是错误的。一审法院将所有的举证责任都分配给上诉人，极不公平，实际上上诉人被上诉人都认可协议的真实性，蔡某某也认可2007年底前陆续给付三人合伙好处费、利润、分红200余万元；2003年12月9日前三人合伙企业开工、成立并已实际经营。那么蔡某某否认或者抗辩该事实，其举证责任依法应该由蔡某某完成。二、关于证据采信。一审法院取舍不当，一审法院不认定合伙的事实，但该判决认定投资款80万，那么这80万投资款到底是不是三人合伙的股金投资款。一审法院认定：原告要求给付建厂投资款80万，依据原告所提供的录音资料被告同意给付80万，扣除2008年至诉讼已经给付的18万元，被告应返还原告62万元。我们认为法院这项判决是错误的，法院首先认定投资款80万，又扣除2008年后的18万，那2008年前的200多万是否也应该扣除，是否我们应该返还给被上诉人，同时蔡某某庭审中自认给付的200多万及18万是提成好处费，这些款项性质是一样的，蔡某某本人都没有辩解、举证说18万是退还的投资款，而法院判决扣除18万，返还62万，没有任何事实与法律依据，应返还投资款80万元。三、给付利润款。三人合伙协议约定，“实行块型投资（征地、建厂房、购设备）；承包管理，定额分利的方式，各尽所能、密切合作”。1、建厂块型投资200万元，征地5亩，40万元，建厂房2000平方米，计60万，购设备100万元，其中蔡某某出资100万元、冯某某筹资70万元，（开业前三个月到位），张某甲出资30万元，固定资金不足部分和流动资金等由蔡某某根据需要另行筹措。2、责任分工：张某甲作业务指导，蔡某某任厂长法人代表，履行企业管理，实行独立核算、自负盈亏，保证生产合格产品，冯某某按张某甲和蔡某某的工作要求进行合作。蔡某某是三人合伙的实际合伙执行人，协议约定，利益分配：开业投产起计算产值，按产值的10%计算提取，偿还齐投资后，按产值的10%三人平均分配，每年一次。蔡某某已将三人合伙的资产以个人名义出租给无锡三钰彩印包装有限公司，无锡工商局的工商档案P49、P50经营场所使用证明、企业住所（经营场所）租赁协议。租期是2003年12月10日起到2008年12月10日，房屋、场地、使用面积2000平方米。并且经无锡市锡山区国土资源局荡口国土资源所盖章确认。2003年12月18日，无锡市锡山工商行政管理局核准同意设立，无锡三钰彩印包装有限公司，其注册资本150万元。法定代表人蔡某某，注册资本105万元占70%，其他六人其妻子、儿子、儿媳、妻弟等各出资7.5万元，分别占5%。验资报告2003年12月9日，证明公司股东全部是现金出资。无锡三钰彩印包装有限公司注册登记时没有自己的土地、厂房、设备，一直租用冯某某、张某甲、蔡某某三人合伙出资购买和建设的土地、厂房、设备。但没有约定给付租金。本案无锡三钰彩印包装有限公司的股东冯培明、谭惠祖、冯培芬的证实都证明给冯某某的好处费从蔡某某个人的收入中扣除，不会影响股东的收入，这足以证明，冯某某、张某甲的合伙人的身份，无锡三钰彩印包装有限公司是在使用三人合伙的资产在经营，收益在蔡某某的应得的份额内给付，现上诉人要求依法解除合伙，按协议履行，按产值的10%三人平均分配利润。应该得到法律的支持。四：三人合伙投资形成的土地、厂房、设备应按投资比例依法按现值分配。综上，提起上诉，请求二审法院依法判决解除三人合伙关系，依法改判。
蔡某某辩称，一、原审判决认定冯某某不具有无锡三钰彩印包装有限公司股东身份，因此要求解除合伙关系无事实和法律依据正确。二、冯某某、张某甲、蔡某某三人签订合伙协议没有履行，合伙企业三园彩印厂没有依法设立。三钰公司与三园彩印厂没有任何关系。三钰公司租赁蔡某某等三人的土地不能证明三园彩印厂已经成立，也不能证明三钰公司的厂房、生产设备是租赁取得，三钰公司的厂房经审批自行修建、设备自行购买。上诉人认为三钰公司厂房、设备都是租赁三人合伙企业没有任何证据。上诉人在上诉状中陈述上诉人解除的是三人的合伙关系不是三钰公司，说明三钰公司与三园彩印厂无关。三、上诉人蔡某某没有收到冯某某80万元投资款，三钰公司为冯某某开出的80万元收据不能证明冯某某投资80万元。张某甲、冯某某、蔡某某三人的调解录音不能证明三人合伙及投资的事实。如根据该录音，上诉人冯某某应给付蔡某某5万元。四、三园彩印厂没有依法设立，上诉人要求给付利润没有依据，上诉人要求分割三钰公司土地厂房设备没有事实依据。综上，请求驳回上诉人冯某某的诉讼请求。
蔡某某上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人冯某某的诉讼请求。二、要求诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定被上诉人冯某某给付上诉人建厂投资款80万元并判决上诉人返还62万元的事实错误，依法应予改判。一、被上诉人冯某某未付款给上诉人80万元建厂投资款。冯某某在原审时未提供付款给上诉人蔡某某80万元的取款凭证，也未提供上诉人收到冯某某80万元建厂投资款的收据。无锡三钰彩印包装有限公司在2004年1月为被上诉人出具80万元收据，该款三钰公司没有收到，不能依据该收据认定上诉人收到了被上诉人冯某某的建厂投资款80万元。三钰公司同日也为张某甲出具了20万元的收据，该收据保留在冯某某手中。根据张某甲陈述，三人签订合伙协议几天后就决定解散，上诉人将张某甲给付的20万元就已经退回。在2004年1月三钰公司为张某甲出具了收据，是应被上诉人冯某某的要求出具的。根据上述互相矛盾的事实，能够证明三钰公司未收到被上诉人冯某某80万元。假设三钰公司收到被上诉人冯某某的80万元，一审判决上诉人返还其62万元，是将上诉人等同于三钰公司，判决承担责任的诉讼主体明显是错误的。二、原审判决只是根据张某甲给上诉人和被上诉人冯某某调解时的谈话录音，证明上诉人同意给付被上诉人冯某某80万元，以此证明上诉人收到被上诉人80万元建厂投资款。该谈话录音不能证明上诉人收到被上诉人80万元建厂投资款，其内容是上诉人在张某甲的调解下可以给付冯某某提成好处费80万元，上诉人同时要求被上诉人冯某某用他儿子做生意欠上诉人的47万元，被上诉人冯某某向上诉人借款的20万元，及被上诉人收到的18万元抵顶后，被上诉人应给付上诉人5万元。该录音是双方调解时的谈话内容，根据司法实践，不能作为证据使用。三、原审判决上诉人与被上诉人合伙关系不成立，又判决上诉人返还被上诉人冯某某建厂投资款62万元，明显自相矛盾。原审判决上诉人返还被上诉人62万元债务的法律关系与被上诉人起诉合伙纠纷的法律关系非同一法律关系。上诉人起诉是要求解除合伙，同时要求对于合伙财产进行分割。一审法院审理后认为上诉人与被上诉人合伙关系不成立，并驳回被上诉人要求解除合伙及对于合伙财产进行分割的诉讼请求，而不应再对于上诉人与被上诉人之间的其他债权债务关系进行调整，进而作出判决。一审法院既然认定了上诉人与被上诉人不存在合伙关系，就不能再认定被上诉人给付上诉人建厂投资款80万元。四、退一步讲，假设原审判决认定的事实都是正确的，并对于被上诉人冯某某向上诉人借款20万元的事实做出了认定，也应在判决上诉人返还被上诉人62万元款项中扣减该20万元。综上，原审判决认定上诉人收到被上诉人合伙投资款80万元并返还62万元的事实错误，为了保护上诉人的合法权利，请求二审法院予以改判。
冯某某辩称，一、关于投资80万元但是又不认定合伙，我们也是对此提出的上诉，我们认为既然认定投资80万元，应该返还的就是80万元。并且张某甲从一审、二审到今天的开庭从来没有出具过任何证据。上诉人代理人讲几天后撤回投资款20万元与事实不符。本案另一上诉人没有证据证明合伙解除了。二、录音是三人的真实意思表示，所以录音是真实的，应该得到法律的支持。三、各方合伙关系不成立与事实不符，只是厂名没有成立，所以其公司是用三园彩印厂的资产进行的经营，所以是按协议履行的，钱是从蔡某某个人的利润中给我们的，协议也是这么约定的。我2000年底从部队退休以后，蔡某某找到我说无锡荡口是彩印之乡，我退休了，让我去，蔡某某找活，利润均分。2000年时道光酒厂利润不错，彩印利润高。我们三人商议后2003年3月25日在无锡签了合伙协议，考虑便于管理，三人投资200万元实行块型投资，用于征地、建厂房。张某甲说没那么多钱，冯某某拿80万元，张某甲20万元。在合作初期，在别人酒厂揽活，别家彩印厂老板要收10%的使用费。投资款2003年12月前分期由冯某某交给蔡某某，蔡某某按协议进行了征地等工作。2003年12月10日工商注册取名叫无锡三钰彩印包装有限公司，三人出资200万元建成的厂子出租给无锡三钰彩印包装有限公司，承租人是蔡某某及其家人。为冯某某、张某甲出具了收据。在协议外商定蔡某某负责揽活报价，按产值9%提取，冯某某揽活按8%提取，张某甲按5%提成。2006年之前都是照此履行的。2007年下半年，蔡某某和张某甲分别给冯某某打电话，让我退出。我是2008年底出来的，我说出资80万元，退出得有说法，他们二人就拖不解决。2008年前欠我揽活提成53万元，2009年之后四次蔡某某给我转了18万元，现在还欠我提成款35万元。我起诉是要求三人解除合伙关系，按产值10%的三分之一每人230万元；要求当时出资80万元、征地、建厂，合计不足200万元。地和厂房就值600多万元。我要求80万元和80万元的14年利息。80万元在一审时蔡某某说80万元的收条是他写的，他也确实应该给我80万元。没有拿，打的是收条，就是合伙关系的成立。张某甲20万元是经过我转手的，如果我的80万元没有给，他的20万元怎么给的。当时蔡某某说盖公司戳正规。没有证据说明三园彩印厂的厂房、土地、设备等生产资料来源不是三人合伙资产。三钰彩印厂之前是存在的，后蔡某某作为出租人租给了公司，蔡某某和他的妻子儿子是承租人，其后变为有限公司。企业叫什么名字和张某甲、冯某某没有关系，因为办的是彩印，不管叫三钰还是叫有限公司。
张某甲未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
冯某某向一审法院起诉请求：原、被告是朋友关系，原告与蔡某某是战友；2000年蔡某某来锦州，称他老家荡口是彩印之乡，想做彩印生意，原告在部队关系多，联系几个酒厂做包装盒，蔡某某找厂子做，利益平分。此后，原告联系了辽宁道光廿五酒厂、辽宁朝阳凌塔酒厂等五家酒厂的酒盒的业务，蔡某某找厂子加工生产，利润均分。2003年张某甲和冯某某到江苏无锡荡口镇考察，三人决定合伙办厂，并于2003年3月25日正式签订合伙协议，就投资比例及工作分工均进行了约定。2003年9月合伙企业建成投产。2006年前原、被告都是按协议提取利润分成，除2008年到2014年共四次给原告分18万元，被告无故不按合伙协议向各合伙人支付合伙分红，合伙企业效益越来越好，但被告蔡某某不按协议给付合伙效益款。现诉至法院，请求判令解除三人合伙关系，给付建厂投资款80万元；2003年建厂到现在为止经营产值（该产值以评估审计为准）×10%÷3；3、从2007年以后道光廿五与合伙企业之间的经济往来的8%给付；4、对无锡三钰彩印包装有限公司现有的厂房、设备、土地的评估价值40%给付原告。
一审法院认定事实：原告冯某某、被告蔡某某、张某甲系多年朋友关系。原告冯某某曾是现役军人，2006年退役。被告张某甲是凌川酒厂董事长，现已退休。2003年3月25日，原告冯某某、被告蔡某某、张某甲三方协商并签订《协议》:为了朋友间的友谊和相互间的关照，蔡某某决定筹办彩印厂，征得张某甲和冯某某两位朋友同意，决定对蔡某某办厂支持。经三人商定，对蔡某某办厂实行：按租用厂房时付出费用中的剩余利盈额计算（经计算占产值10%）。实行块型投资（征地、建厂房、购设备）；承包管理；定额分利的方式，各尽所能、密切合作。厂子取名：三园彩印厂。具体合作事项如下：1、建厂块型投资200万元，征地5亩，40万元，建厂房2000平方米，计60万元，购设备100万元。其中蔡某某出资100万元、冯某某筹资70万元（开业前三个月到位），张某甲出资30万元，固定资产资金不足的部分和流动资金等由蔡某某根据需要另行筹措。2、责任分工：张某甲作业务指导，蔡某某任厂长法人代表，履行企业管理，实行独立核算、自负盈亏，保证生产合格产品，冯某某按张某甲和蔡某某的工作要求进行合作。3、利益分配：开业投产起计算产值，按产值的10%计算提取，偿还齐投资后，按产值的10%三人平均分配，每年一次。4、块型投资的折旧计算方法，征地费按50年计算；厂房属铁屋架按20年计算；设备按8年计算。5、根据企业发展，有事可随时商议，块型投资偿还后，属于三个人的共同资产，处理权由三人商定。此协议一式三份，三方各执一份。原、被告三人分别在协议上签名。2003年3月26日被告蔡某某书面承诺，蔡某某按张某甲所投资产，另行提取资产转化费，计算方法按产值5％计算提给。2003年12月18日，无锡市锡山工商行政管理局核准同意设立，无锡三钰彩印包装有限公司(自然人控股)，注册号3202832114675，住所地锡山区荡口镇工业园，法定代表人蔡某某，注册资本150万元，企业类型有限责任公司。工商登记载明，注册资本150万元（股东7人），货币出资，蔡某某认缴注册资本金额105万元占出资比例70％，顾学良（外甥）、蔡锦（儿子）、冯培芬（妻子）、谭惠祖（员工）、冯培明（妻弟）、童开芳（员工）各认缴金额7.5万元，各占出资比例5％。2004年1月，无锡三钰彩印包装有限公司为原告冯某某、被告张某甲分别出具收款收据80万元、20万元。被告张某甲20万元收款收据由原告冯某某保存。至2007年，被告蔡某某给付原告200余万元，2008年至本案诉讼，被告蔡某某分四次给付原告18万元，原告对其给付的数额无异议；但原告称给付的款项是合伙的利润，被告蔡某某称给付的款项是提成好处费。本案诉讼后，2015年1月6日上午被告张某甲将原告冯某某和被告蔡某某约到自己家中给双方做调解工作，原告用手机将此调解过程进行了录音。双方谈话中被告蔡某某同意给付原告冯某某80万元，并同时讲明原告冯某某儿子做生意欠被告蔡某某47万元，原告冯某某向被告蔡某某借款20万元，2008年至本案诉讼被告蔡某某给付原告冯某某18万元。一审法院认为，原告冯某某与被告蔡某某、张某甲虽在2003年3月25日签订了筹办《三园彩印厂》的合伙协议，但协议中的《三园彩印厂》并未成立，现原告主张无锡三钰彩印包装有限公司是依据该合伙协议三人共同投资成立的，经查明，无锡三钰彩印包装有限公司是2003年12月18日经无锡工商局核准依法成立的，该公司注册资本150万元，7名股东均以货币形式出资，该事实有工商档案的备案可以证明。所谓有限责任公司是依据《公司法》在中国境内设立，股东以其出资额为限对公司的债务承担责任。无锡三钰彩印包装有限公司虽在2004年1月为原告出具了80万元的收款收据，但该收据不能证明原告具有该公司的股东身份。因此原告要求解除三人合伙关系，无事实及法律依据，该项请求，本院不予支持。原告要求给付建厂投资款80万元，依据原告所提供的录音资料被告蔡某某同意给付原告80万元，扣除被告蔡某某2008年至本案诉讼时已给付的18万元，被告蔡某某应返还原告投资款62万元。原告要求被告给付无锡三钰彩印包装有限公司经营期间的产值款及与道光廿五经济往来的8%利润款的请求，无锡三钰彩印包装有限公司经营期间产值及利润，应属股东所有，从现有证据无法认定原告系该公司股东，因此原告无权参与该公司的利润分配，原告的该项请求，本院不予支持。原告要求对无锡三钰彩印包装有限公司现有的厂房、设备、土地评估价值40%给付的请求，原告虽主张该厂房、设备、土地是三人合伙投资所建，但法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，如举证不能则承担不利的法律后果。现原告的证据不足以证明该设备、厂房是三人共同投资所建，因此原告的该项请求，本院不予支持。关于原告主张被告蔡某某已给付200多万元是合伙利润分成，并用此事实证明双方存在合伙关系，但该事实不足以证明原、被告三人合伙关系已经成立并进行了合伙经营，因此本院对原告的该项主张，不予采信。综上所述，原告所主张的事实，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告蔡某某于本判决生效后10日内返还原告冯某某投资款62万元。二、驳回原告冯某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，保全费5000元，原告冯某某负担案件受理费12620元、保全费1380元；被告蔡某某负担案件受理费10000元、保全费3620元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙企业，是指自然人、法人和其他组织在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。本案上诉人冯某某主张，与上诉人蔡某某、被上诉人张某甲之间系合伙关系，并提交三人于2003年3月25日签订的《协议》予以证明，该协议可以证明三人具有合伙意向，至于最终是否完全履行了协议，实际形成合伙关系，仍需其他证据佐证。协议中约定的三园彩印厂并未成立，上诉人冯某某在上诉状中主张的三钰彩印厂也未实际注册成立，上诉人蔡某某于2003年12月18日注册成立三钰彩印包装有限公司。该公司股东中并无上诉人冯某某与被上诉人张某甲。公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司与个人合伙、合伙企业之间具有本质区别。合伙人与公司股东所享有的权利、承担的义务亦有本质区别。不能将有限责任公司混同于合伙企业。故可以认定《协议》中约定的合伙办厂并未最终履行，上诉人冯某某、蔡某某与被上诉人张某甲未依该协议形成合伙关系。除该份《协议》上诉人冯某某亦无其他证据证明三人之间形成新的合伙协议，虽双方当事人对于原审判决认定事实“至2007年，被告蔡某某给付原告200余万元”均无异议，但上诉人蔡某某对于以上款项性质主张为好处费，且上诉人冯某某并无其主张的三人合伙期间，合伙财会账目的相关证据，故该200余万元无法认定为合伙利润的分配。综上所述，上诉人冯某某无充分证据证明与上诉人蔡某某、被上诉人张某甲之间形成了合伙关系，故其主张解除合伙关系，本院不予支持。其主张依合伙关系应取得2003建厂到现在为止经营产值10%的三分之一及无锡三钰彩印包装有限公司现有的厂房、设备、土地的评估价值40%，亦不能予以支持。并于上诉人诉请要求给付从2007年以后道光廿五与合伙企业之间经济往来的8%一节，二审庭审中上诉人冯某某主张，“8%是揽活提成，是按照劳务费提成的”，故该项诉讼请求与本案不属同一法律关系，本案不予调整。
关于原审判决上诉人蔡某某向上诉人冯某某返还投资款是否正确一节，现上诉人冯某某持有2004年1月加盖有无锡三钰彩印包装有限公司公章的80万元收据。上诉人冯某某主张，80万元投资款系2003年12月之前以现金方式分三次支付给蔡某某。上诉人蔡某某主张，2002年、2003年其应给上诉人冯某某揽活好处费80万元。该收据在2004年1月出具，并以收据形式加盖无锡三钰彩印包装有限公司公章，上诉人冯某某解释为“他说待公司注册完后，公司盖章”，上诉人蔡某某解释为“是应冯某某要求”，“两张收据，都是应冯的请求开出的”，“冯为了双保险要求蔡还要盖上刚成立的三钰公司的公章”。本院认为，该80万元收据虽加盖无锡三钰彩印包装有限公司公章，但根据上诉人蔡某某的陈述，该笔款项的形成与无锡三钰彩印包装有限公司无关联，且不论是上诉人冯某某向上诉人蔡某某支付现金所形成的收据，还是蔡某某应付未付好处费所形成收据，因是以收据形式出具，均应视为上诉人蔡某某收取了上诉人冯某某的80万元款项。对于该笔款项上诉人冯某某主张为三人合伙投资款，而上诉人蔡某某不予认可，但上诉人蔡某某对于应付款项为何向上诉人冯某某出具“收据”不能做出合理解释，且虽然最终三人未实际形成合伙，但未实际形成合伙并不影响对于投资款性质的认定，故该笔款项可认定为上诉人冯某某投资款。至于上诉人蔡某某主张80万元已支付完毕，因现上诉人冯某某仍持有收据，故对上诉人蔡某某该项主张，本院不予支持。现因三人未最终形成合伙，故该笔投资款应予以退还。
关于2008年之后，上诉人蔡某某向上诉人冯某某支付的18万元应否扣减的问题，上诉人冯某某在其提交的录音中自认该80万元中已转款18万元，且上诉人蔡某某在二审中陈述，“18万元不是好处费，是我凭良心给他的钱”，故原审对该18万元予以扣减并无不当。关于上诉人蔡某某提出应在80万元中扣减借款20万元一节，与本案不属同一法律关系，本案不予调整。
综上所述，上诉人冯某某、蔡某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22620元，由上诉人冯某某、蔡某某各自负担11310元。
本判决为终审判决。
审判长 周天颖
审判员 庄 晓
审判员 王 晶
二〇一六年十一月二十一日
书记员 董佳什