吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第920号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司，住所地吉林市。
负责人：赵景有，经理。
委托代理人：王一茗，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜海涛，男，1993年3月15日出生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区。
委托代理人：ＸＸ刚，吉林北国律师事务所律师。
原审被告：吉林市欢喜商砼有限公司，住所地吉林市船营区。
法定代表人：栾德宇，经理。
委托代理人：王怀民，吉林明达伟业律师事务所律师。
原审被告：宿俊征，男，1973年7月16日出生，汉族，无职业，住吉林高新区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第1322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司的委托代理人王一茗，被上诉人姜海涛及其委托代理人ＸＸ刚，原审被告吉林市欢喜商砼有限公司的委托代理人王怀民到庭参加诉讼。原审被告宿俊征经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
姜海涛在原审时诉称：2013年7月10日21时许，我驾驶两轮摩托车沿桃源路由西向东行驶至青岛街路口处时，与相对方向左转弯行驶的宿俊征驾驶的吉BB58**号车相撞，造成我受伤。此事故经吉林市公安局交通管理支队船营大队认定，我承担事故主要责任，宿俊征承担事故次要责任。我向人民法院提起诉讼，请求：一、判令保险公司、欢喜商砼公司及宿俊征赔偿我住院医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项费用286305.09元。其中：1.太平洋保险公司在交强险限额内赔偿我医疗费、护理费等合计120000元；2.太平洋保险公司在商业第三者责任限额内赔偿我医疗费、住院伙食补助费等合计148184.94元；3.欢喜商砼公司、宿俊征在保险责任限额外赔偿但不限于伤残鉴定费594元；二、欢喜商砼公司与宿俊征承担连带赔偿责任；三、诉讼费由对方承担。
宿俊征在原审时未参加诉讼亦未提出答辩。
欢喜商砼公司在原审时辩称：我公司投保了不计免陪的保险，赔偿数应该由保险公司承担，对于不足的部分同意赔偿。
太平洋保险公司吉林中心支公司在原审时辩称：本案车辆确系在我公司投保的强制三者险和商业责任险50万不计免赔，本起事故确系发生在保险期间内，我公司同意在理赔范围内承担赔偿责任。姜海涛诉讼请求中精神抚慰金过高，诉讼费、鉴定费不在保险理赔的范围内，所以我公司不同意承担。姜海涛的医疗费中甲类药我公司按百分之百承担，乙类药承担百分之七十，丙类药不承担。由于本案宿俊征承担次要责任，在商业险的范围内我公司承担最多的责任为百分之三十。
原审判决认定：2013年7月10日21时许，姜海涛未取得机动车驾驶证驾驶拼装两轮摩托车，沿本市船营区桃源路由西向东行驶至青岛街路口处时，与相对方左转弯行驶的宿俊征驾驶的吉BB58**号车相撞，造成姜海涛受伤及两车不同程度受损。本起交通事故经吉林市公安局交通管理支队船营大队船公交认字（2013）第143号道路交通事故认定书认定，姜海涛承担事故主要责任，宿俊征承担事故次要责任。姜海涛于交通事故当日入住北华大学附属医院住院治疗107天，于2013年10月25日入住吉林大学中日联谊医院住院治疗20天，又于2013年11月14日入住北华大学附属医院住院治疗117天。于2014年5月10日入住中国医科大学附属第一医院住院治疗10天。姜海涛于2014年5月29日委托吉林金星司法鉴定所对其伤残程度进行评定，该司法鉴定所于2014年6月14日作出吉金司鉴所（2014）法临鉴字第301号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人姜海涛：脾切除致八级伤残，肾损伤致八级伤残。”诉讼中，法院依姜海涛申请，于2014年12月23日委托吉林金星司法鉴定所对其后续治疗费用、后续治疗期间的护理人数及护理天数进行司法鉴定，该司法鉴定所于2015年1月6日作出吉金司鉴所（2014）法临鉴字第791号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人姜海涛：1、继续治疗费用需3-5万元；2、若实施后期手术，需2人护理7天，1人护理14天。”法院依太平洋保险公司申请，于2015年1月14日委托吉林金星司法鉴定所对姜海涛的误工损失日进行司法鉴定，该司法鉴定所于2015年2月5日作出吉金司鉴所（2015）法临鉴字第13号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人姜海涛：误工损失时间为365天。”现姜海涛向法院提起诉讼，请求：一、判令宿俊征、欢喜商砼公司及保险公司赔偿其住院医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项费用共计286305.09元。其中：1.太平洋保险公司在交强险限额内赔偿姜海涛医疗费、护理费等合计120000元；2.太平洋保险公司在交强险限额内赔偿姜海涛医疗费、住院伙食补助费等合计165711.09元；3.欢喜商砼公司、宿俊征在保险责任限额外赔偿但不限于伤残鉴定费594元；二、欢喜商砼公司与宿俊征承担连带赔偿责任；三、诉讼费由对方承担。原审另查明：宿俊征驾驶的吉BB58**号机动车所有权人为欢喜商砼公司，该机动车在太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险（500000元，附加不计免赔特别约定）。本起交通事故发生在保险期间内。太平洋保险公司在姜海涛住院期间垫付医药费10000元，欢喜商砼公司在姜海涛住院期间垫付医药费6000元。
原审判决认为：一、关于本案交通事故中涉案当事人的交通事故责任的认定评判：宿俊征作为吉BB58**号机动车在发生本起交通事故时的运行控制者，在驾驶该机动车运行过程中，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条的规定，在本起交通事故中承担次要责任。姜海涛未取得机动车驾驶证驾驶拼装两轮摩托，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条、第二十二条、第五十一的规定，在本起交通事故中承担主要责任。吉林市公安局交通管理支队船营大队船公交认字（2013）第143号道路交通事故认定书作为证据，其所认定的本起交通事故的事实及事故责任划分并无不当，应予认可并采信。二、关于本案损害赔偿责任主体及损害赔偿责任承担的认定评判：公民的人身权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。（三）交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”依照上述规定，本案的赔偿顺序是：首先由涉案机动车的机动车交通事故责任强制保险的承保单位在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由该车的商业三者险的承保单位在该车的商业三者险限额范围内予以赔偿，仍有不足，由本起交通事故的相关责任人按照过错程度及交通事故责任比例承担赔偿责任。结合本案，因吉BB58**号机动车在太平洋保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业三者责任保险，且本起交通事故发生在保险期间内，故太平洋保险公司应当首先在承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿姜海涛因本起交通事故所受的人身损失。不足部分，由该车的商业三者责任保险的承保单位太平洋保险公司在该车的商业三者责任保险限额范围内赔偿。仍有不足，由宿俊征按照在本起交通事故中过错责任承担相应的损害赔偿责任。宿俊征作为吉BB58**号机动车在发生本起交通事故时的运行控制者，在驾驶该机动车运行过程中，忽视交通安全，发生本起事故并承担事故次要责任，造成姜海涛受伤致残的后果，其行为已构成侵权，应承担损害赔偿责任。根据宿俊征在本案中的过错程度，酌定宿俊征承担30%的损害赔偿责任。应予指出，在发生本起交通事故的时间节点上，宿俊征为欢喜商砼公司的工作人员，属于在履行职务期间发生的交通事故，故宿俊征的损害赔偿责任应当由欢喜商砼公司承担。姜海涛未取得机动车驾驶证驾驶拼装两轮摩托，在驾驶该机动车运行过程中，忽视交通安全，发生本起事故并承担事故主要责任，根据过失相抵规则，姜海涛应自行承担70%的责任。三、关于姜海涛请求赔偿项目、赔偿范围及赔偿数额的认定评判：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。”据此规定，针对姜海涛的诉讼请求，确定其赔偿项目、赔偿范围及赔偿数额如下：（一）、关于医疗费：姜海涛的医疗费分为两部分：1.医疗费：经审核，确定姜海涛的医疗费为333561.13元（其中住院费327716.11元、门诊检查费2065.02元、急救费3780元）；2.外购药费用：经审核，外购药费用为44448元，上述两项合计为378009.13元，扣除太平洋保险公司垫付的10000元，姜海涛的医疗费为368009.13元，上述费用属于合理支出，予以支持。（二）、关于司法鉴定费用：经审核，确定姜海涛的司法鉴定费用3298.66元（含鉴定检查费1318.66元），该费用属于必要的合理支出，予以支持。（三）、关于住院伙食补助费：参照吉林省高级人民法院《关于二0一四年度人身损害赔偿执行标准的通知》，住院伙食补助费计算标准为每人每天100.00元。姜海涛共住院治疗254天，其住院伙食补助费应为25400元（100元／天×254天）。（四）、关于护理费：姜海涛的护理费分为两部分：1、住院期间的护理费：参照吉林省高级人民法院《关于二0一四年度人身损害赔偿执行标准的通知》，非医护人员的护理费参照“居民服务和其他服务业”的误工标准计算，姜海涛住院期间护理费应以上述标准108.59元／日计算。姜海涛共住院治疗254天（其中一级护理224天，二级护理30天），故其护理费为51906.02元【（108.59元×224天×2人=48648.32元）＋（108.59元×30天=3257.70元）】。2、后继治疗期间的护理费：参照吉金司鉴所（2014）法临鉴字第791号司法鉴定意见书的鉴定意见，姜海涛的后期治疗期间的护理天数为2人护理7天，1人护理14天，故姜海涛的后继治疗期间的护理费为3040.52元【（108.59元×7天×2人=1520.26元）＋（108.59元×14天=1520.26元）】，姜海涛的护理费应为上述两部分之和，即54946.54元（51906.02元＋3040.52元）。（五）、关于误工费：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度平均工资计算。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”参照吉金司鉴所（2015）法临鉴字第13号司法鉴定意见书的鉴定意见，姜海涛误工损失时间为365天，因姜海涛未能举证证明其存在固定收入，姜海涛为农村户口，其误工费应以2013年度国民经济各行业职工平均工资中的“农、林、牧、渔业”的89.08元／日标准计算，故姜海涛的误工费为32514.20元（89.08元×365天）。（六）、关于残疾赔偿金：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”姜海涛残疾赔偿金参照2013年度吉林省农村居民纯收入9621.21元标准计算，姜海涛的损伤致两处八级伤残，其残疾赔偿金应为65424.22元（9621.21元×20年×34%）。（七）、关于精神损害抚慰金：《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”综合考虑姜海涛构成两处八级伤残的实际情况，结合本地区经济状况，酌情支持精神损害抚慰金10000元。（八）、关于交通费：考虑到姜海涛异地治疗的实际情况，酌情支持交通费1200元。（九）、关于继续治疗费：参照吉金司鉴所（2014）法临鉴字第791号司法鉴定意见书的鉴定意见，姜海涛的继续治疗费酌定支持40000元。综上所述，姜海涛的上述诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持。本院从诉讼经济原则考量，对太平洋保险公司垫付的医疗费10000元，应在交强险限额范围内扣除，对商砼公司垫付的医疗费6000元，由姜海涛在实际得到赔偿款后返还为宜。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决。
原审判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司自本判决生效之日起三日内，在其承保的吉BB58**号车的机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告姜海涛护理费54946.54元、残疾赔偿金43853.46元、精神损害抚慰金10000元、交通费1200元，合计人民币110000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司自本判决生效之日起三日内，在其承保的吉BB58**号车的商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告姜海涛医疗费368009.13元、住院伙食补助费25400元、残疾赔偿金21570.76元、误工费32514.20元、后续治疗费40000元，合计487494.09元的30%即人民币146248.22元；三、被告吉林市欢喜商砼有限公司自本判决生效之日起三日内赔偿原告姜海涛司法鉴定费用3298.66元的30%即人民币989.59元；四、原告姜海涛自本判决生效之日起五日内返还被告吉林市欢喜商砼有限公司垫付的医疗费人民币6000元；五、驳回原告姜海涛的其他诉讼请求。案件受理费5326元（原告姜海涛已垫付）由原告姜海涛负担167元；由被告吉林市欢喜商砼有限公司负担5159元。被告吉林市欢喜商砼有限公司负担部分，于本判决生效之日起三日内给付原告姜海涛。上列被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：一、1.撤销原审判决第一项中的护理费，判决我公司赔偿姜海涛护理费15854.14元；2.撤销原审判决第二项中的后继治疗期间的护理费，该费用待实际发生时我公司再支付；二、二审诉讼费由被上诉人姜海涛负担。其主要理由为：一、原审判决关于护理费的计算天数错误。1.护理天数及级别错误。姜海涛共住院254天，其中三级护理117天，二级护理128天，一级护理9天，合计护理费为15854.14元。2.原审中后继治疗期间的护理费3040.52元待实际发生时再行依法支付。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿，而器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后继治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。姜海涛体内无固定钢板，其后继治疗不是必然发生，故我公司主张姜海涛后继治疗费待实际发生时另行依法支付。三、原审关于外购药的支持没有事实依据。原审庭审中姜海涛未提供外购药品4448元的医嘱及正规发票来证明其主张，原审认定事实不清。
被上诉人姜海涛答辩认为：保险公司的上诉请求及事实与理由均不能成立。1.护理费的计算标准符合医院出具的护理证明，详见卷宗中的护理证明。原审判决有证据支持此赔偿数额，并无错误。2.后继护理费在鉴定意见中有明确依据，保险公司的上诉观点无事实和法律依据。3.姜海涛的外购用药为白蛋白，有医嘱证明。病例中的用药明细体现使用自备白蛋白，该证据可以证明姜海涛需要使用白蛋白。保险公司主张扣除该部分客观发生的费用不公平，也没有法律依据。
原审被告吉林市欢喜商砼公司有限公司答辩认为：我公司认为应当维持原审判决。
原审被告宿俊征经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
在本院审理本案过程中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明的事实与一审认定的事实无异。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于保险公司在上诉中提出的姜海涛的护理级别及护理天数错误的主张，因姜海涛在原审中已经提供医院出具的护理证明证明其护理级别及护理天数，保险公司未提供证据证明医院的护理证明存在错误，故本院对保险公司的该项上诉主张不予支持。关于保险公司在上诉中提出的姜海涛的后继治疗护理费应待实际发生时再行支付的主张，因在原审中经法院委托的鉴定机构的鉴定意见载明姜海涛“若实施后期手术，需2人护理7天，一人护理14天”，且保险公司对此鉴定意见并未提出重新鉴定，故原审参照此标准支持姜海涛后继治疗护理费并无不当，此亦属于姜海涛的实际损失。关于保险公司在上诉中提出的姜海涛外购药无事实依据的主张，因保险公司在原审中并未对姜海涛的用药合理性申请鉴定，且姜海涛在原审中提供证据证明需要购买外购药进行治疗，故本院对保险公司的该项上诉主张不予支持。关于保险公司在上诉中提出的姜海涛的后继治疗费不明确，应明确该数额的主张，因在原审中的鉴定意见为“继续治疗费用需3-5万元”，故原审参照该鉴定意见酌情支持姜海涛后继治疗费4万元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1384元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉林中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年十一月六日
书 记 员 陈思维