陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕03刑终144号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某某，男，1995年1月15日出生于陕西省宝鸡市，汉族。2015年11月17日投案，同年11月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人王宗岗，陕西博仁律师事务所律师。
原审被告人安强，绰号“强子”，男，1991年7月5日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，无业，户籍地宝鸡市陈仓区，捕前租住宝鸡市渭滨区。2015年11月18日投案，同年11月17日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人安强、原审被告人汪某某犯故意伤害罪一案，于二○一六年五月十六日作出(2016)陕0302刑初116号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月16日凌晨3时许，被害人陈某与冯某某在宝鸡市高新区马营镇郭家崖村七组迎宾招待所楼下东北侧的“佳佳”洗头房内，陈某与田某某发生争执后，陈某、冯某某与被告人汪某某发生口角。被告人安强、汪某某伙同陈某某手持棒球棒、洋镐把，将陈某打伤。经宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某受钝器损伤致广泛头皮下血肿，右颞骨及左枕骨骨折，颅内多发脑挫伤并右侧硬膜外血肿形成，属重伤二级。另查明，在本案审理过程中，被告人汪某某家属与被害人陈某达成赔偿协议，由汪某某家属一次性赔偿47000元，并已实际履行，陈某出具谅解书，对汪某某予以谅解。
据上，原审法院认为，被告人安强、汪某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。被告人安强、汪某某在共同犯罪中均行为积极，均为主犯。被告人安强、汪某某在案发后自动投案，到案后能如实供述基本犯罪事实，构成自首，可依法从轻处罚。被告人汪某某亲属能与被害人陈某达成赔偿协议，对被害人陈某的经济损失予以赔偿，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人安强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月。二、被告人汪某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、作案工作洋镐把一根、棒球棒一根依法收做案证。
汪某某上诉认为，本案的发生在起因上被害人有过错，上诉人未殴打被害人的头部，一审判决未区分共同犯罪的主次作用，导致了上诉人从轻处罚情节的部分事实不清；一审法院虽对上诉人积极赔偿并取得被害人谅解和自首等量刑情节进行了认定，但结合上诉人系初犯等情节，上诉人符合缓刑的适用条件，对其可适用缓刑。综上，请求二审人民法院依法撤销一审判决第二项，改判上诉人缓刑。其辩护人认为，上诉人系自首，其家属在家庭经济十分困难的情况下积极赔偿并取得被害人谅解，上诉人此次犯罪系初犯、偶犯，结合本案事实，请求二审人民法院对上诉人判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）汪某某、原审被告人安强犯故意伤害罪的犯罪事实清楚、正确。有原公诉机关提交并经一审当庭质证确认的下列证据证实：
（一）物证棒球棒一把、洋镐把一把，系安强、汪某某、陈某某殴打陈某所使用的工具，印证被告人的作案方式。
（二）书证：
1、报案材料、受案登记表证明公安机关接到马某某报警，对本案立案侦查的事实。
2、到案经过证明安强、汪某某于2015年11月17日向公安机关投案。
3、指认笔录及照片证明陈某某、汪某某、安强指认殴打陈某的地点及殴打陈某后放工具的地点。
4、指认笔录及照片证明公安机关从洗头房后门外提取到洋稿把一把，经汪某某、陈某某指认，与其殴打陈某的洋镐把类似。公安机关从洗头房后门门外灯箱下提取的带有血迹的棒球棒一根，与安强殴打陈某所使用的工具类似。
5、户籍信息证明被告人安强、汪某某的身份信息，其均已达到法定刑事责任年龄。
6、诊断证明书证明陈某于2015年11月17日被宝鸡高新人民医院诊断为创伤性重型颅脑损伤，左手第4掌骨骨折，多处软组织损伤。
（三）证人证言：
1、证人陈某某证言证明，2015年11月16日凌晨，陈某某与汪某某去郭家崖一洗头房找汪某某的对象，看到一男子跟洗头房的“安安”吵架，汪某某上前与该男子发生争执，后来该男子离开洗头房。没过多久，该男子带了另一名男子到店，双方发生争执，安强拿了一个棒球棒，汪某某与陈某某各自拿了一把洋镐把，该男子和汪某某、安强发生纠纷，安强用棒球棒打了对方，该男子还手，陈某某、王永强用洋镐把打该男子，三人轮番殴打，后被周围人拉开。该男子又骂安强，安强上前去打，该男子逃跑，但没有走稳摔了一跤，安强追上用棒球棒在该男子左臂和头上打，陈某某也上前用洋镐把在该男子头上、胳膊、腿上打，汪某某用洋镐把在该男子背上打。
2、证人马某某的证言证明2015年11月16日凌晨，马某某、陈某与陈某的一朋友去郭家崖一洗头房嫖娼。陈某与一名女子发生争执。之后，两名男子从洗头房各取出一个洋镐把准备打陈某等三人，接来又来了三名陌生男子，手里分别拿着洋镐把，有三名男子抡着洋镐把打陈某朋友，接着五个人开始抡洋镐把打陈某，有两名男子追打马某某，马某某和陈某的朋友都跑开了，陈某没跑开。马某某报警后与哥哥、嫂子在附近一宾馆门口找到已经昏迷的陈某，将陈某送到医院。
3、证人冯某某证言证明2015年11月16日2时许，冯某某、陈某、马某某三人去郭家崖一洗头房嫖娼。期间陈某打电话说洗头房里有人打他，冯某某下楼，三人去洗头房，陈某、冯某某与洗头房里两名男子发生口角，两名男子从洗头房各取了一根洋镐把，用洋镐把打冯某某，洗头房侧边又来了五六个拿洋镐把的男子，殴打陈某，陈某倒地。马某某和冯某某跑开，马某某报了警。
4、证人祁某某证言证明2015年11月16日凌晨，马某某打电话说陈某被人打伤了，祁某某与妻子到郭家崖村，和马某某一起在迎宾宾馆西侧的金都宾馆门口找见陈某，陈某受伤，祁某某开车将陈某送到医院。
5、证人李某某言证明2015年11月16日凌晨，李宁听见洗头房外面有打架的声音，推门看见五六个人用洋镐把、钢管在打一个人，打了约十分钟。打人的人是佳佳洗头房的人。
6、证人郭某某证言证明2015年11月16日凌晨，郭某某等四人听到楼下有人喊，喊的内容大概是叫一个人不要跑。紧接着听到楼下追人的脚步声，还有人用拳脚、棍棒打人的声音，郭某某趴在窗边，看见五六个人追着一个人跑。
7、证人郭瑞证言证明2015年11月16日凌晨2时许，郭瑞接到李鑫的电话，说他朋友在村子里被人打了。后在上网时听见有人议论说陈某某把人打了。当日17时许，郭瑞听房东“老王”说汪某某、陈某某、安强晚上打人了。18时许，郭瑞给汪某某打电话，汪某某在电话中说是他和陈某某、安强晚上把人打了。11月17日15时，郭瑞给陈某某电话询问，陈某某说人是他们三个打的。
8、证人田某某的证言证明2015年11月16日3时许，田某某在洗头房与一名男子因嫖资问题发生争执，后该男子离开。五六分钟后，该男子与一名男子到店里，与汪某某发生口角，汪某某、陈某某分别拿着洋镐把、安强拿着棒球棒，对方一名男跑了，汪某某等三人就打和田某某发生争执的男子。汪某某用洋镐把打该男子的头、背、肩部，陈某某拿洋镐把打男的头部、胳膊、背部，安强用棒球棒打男子的头部、背部、胳膊。三人一直追打，追到金花宾馆十字路口后，三人用拳头和脚在男子的身上和头部打。
9、证人张某某证言证明2015年11月16日凌晨，张某某睡觉时听到楼下传来骂声，听声音是陈某某、汪某某、安强的，然后传来连续的打斗声音，并听到一名男子的惨叫声。此期间，张某某清楚地听到棍棒殴打人身体发出的声音。
10、证人赵某某证言证明2015年11月16日凌晨，二名男子到洗头房。一名男子与“安安”发生争执，一高个男子与汪某某发生口角，安强用棒球棒、陈某某拿洋镐对两名男子进行了殴打，汪某某在矮个男子屁股上踩了一脚，稍胖的男子跑了。矮个男子坐在地上，汪某某与矮个男子口角了几句，安强用棒球棒在矮个男子后背上打了一下，矮个男子躺在地上。安强让赵某某、“红红”把洋镐把和棒球棒扔掉或者藏起来，赵某某、红红将一根洋镐把和棒球棒藏在洗头房后门堆着垃圾的一个灯箱下面。
（四）被害人陈某陈述证明2015年11月16日凌晨，冯某某叫陈某、马某某到郭家崖一个洗头房，冯某某与洗头房的人吵起来，其去劝架，与洗头房里一名男子发生争执，洗头房里的几个人用洋镐把、棒球棒将陈某打倒在地。
（五）被告人的供述及辩解：
1、被告人安强的供述及辩解证明2015年11月16日凌晨，安强在郭家崖一洗头房听到陈某某、汪某某和别人争吵，就捡起一根棒球棒，到洗头房前门看见陈某某、汪某某和两名男青年争吵，陈某某、汪某某对一矮个男子拳打脚踢，安强踏了该男子一脚，冲到一高个男子前拿棒球棒在背上打了两下，陈某某拿一根洋镐把在高个男子后背打了两下，高个男子跑开。汪某某拿一根洋镐，三人追赶矮个男子，矮个男子倒在地上，三个上前打矮个男子，安强用棒球棒在矮个男子后背上打了七八下，在头上、腿上各打了一下，汪某某、陈某某各拿一根洋镐把在矮个男子身上乱打。后围观的人将三人拉开。矮个男子站起来向前走，安强又冲过去把对方推倒在地，用拳头在对方头上打了一拳。
2、被告人汪某某的供述及辩解证明2015年11月15日晚，汪某某与安强、陈某某路过佳佳开的洗头房时，一名叫“安安”的给汪某某和陈某某说与一男子发生争执，汪某某与对方争执了几句，该男子离开。约十分钟后，该男子带了一个胖一点的小伙，与汪某某等人发生争执，陈某某顺手拿了一个洋镐把，安强拿了一个棒球棒打该小伙，汪某某拿了个洋镐把冲出去，三人在院子外的路上，用洋镐把、棒球棒把该小伙打了一顿，后被人拉开。该小伙站起来跑，没跑几步，安强追上去在路口用棒球棒在该小伙头上、肩部打，陈某某、汪某某用洋镐把有小伙腰部打，随后几人被他人拉开。
（六）人体损伤程度鉴定书证明经鉴定，陈某受钝器损伤致广泛头皮下血肿，右颞骨及左枕骨骨折，颅内多发脑挫裂伤并右侧硬膜外及硬膜下血肿形成，属重伤二级。
（七）勘验笔录证明公安机关对案发现场进行勘验的情况，并证明公安机关在洗头房门外招牌下发现一个棒球棒、一根洋镐把及一根木棍。
（八）视听资料系三被告人殴打陈某的现场监控画面，对被告人殴打被害人的基本事实予以证明。
（九）赔偿协议、收条、谅解书证明汪某某家属与陈某达成赔偿协议并已履行，陈某对汪某某予以谅解。
以上证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法、内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪某某、原审被告人安强持械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）汪某某、原审被告人安强在故意伤害他人身体犯罪中构成共同犯罪，二人在共同犯罪中行为均积极，均系主犯。上诉人（原审被告人）汪某某、原审被告人安强在案发后自动投案，到案后均能如实供述基本犯罪事实，构成自首，依法均可从轻处罚。上诉人（原审被告人）汪某某亲属能与被害人陈某达成赔偿协议并已实际履行，取得被害人陈某的谅解，可酌情对其从轻处罚。
关于上诉人（原审被告人）汪某某上诉认为，本案的发生在起因上被害人有过错，其未殴打被害人的头部，一审判决未区分共同犯罪的主次作用，导致了上诉人从轻处罚情节的部分事实不清之上诉理由，经查，在本案起因上，被害人无刑法意义上的过错；上诉人（原审被告人）汪某某称其未殴打被害人的头部，一审判决未区分共同犯罪的主次作用，导致了其从轻处罚情节的部分事实不清之理由亦与本案查明的案件事实不符，故上诉人（原审被告人）汪某某该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）汪某某上诉及其辩护人辩护认为，其系自首，且其家属在家庭经济十分困难的情况下积极赔偿并取得被害人谅解，其此次犯罪系初犯、偶犯，结合本案事实，请求二审人民法院对上诉人（原审被告人）汪某某判处缓刑之上诉理由和辩护意见，经查，上诉人（原审被告人）汪某某的此项上诉意见，原审判决已予以认定并在量刑时进行了考虑，一审法院根据上诉人（原审被告人）汪某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其所判处刑罚适当。综上，上诉人（原审被告人）汪某某的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨瀚黎
审 判 员 侯多奇
代理审判员 王乖明
二〇一六年六月二十日
书 记 员 李 洁