福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终464号
上诉人（原审原告）：龙岩市新罗区天意冷饮经营部，住所地龙岩市新罗区工业西路68号（福建龙州工业园核心区3-1地块）办公用房二层，注册号350802600225959。
经营者：赖灵宗，男，1974年5月16日出生，汉族，居民，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：廖永红、黄仁燕，福建欧顿律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：张长生，男，1970年4月28日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：项水君，福建紫杉律师事务所执业律师。
上诉人龙岩市新罗区天意冷饮经营部（以下简称天意冷饮部）因与上诉人张长生劳动争议一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初7194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天意冷饮部的委托诉讼代理人黄仁燕，被上诉人张长生的委托诉讼代理人项水君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天意冷饮部上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认天意冷饮部与张长生之间不存在劳动关系；3.本案一审、二审全部诉讼费用由张长生负担。事实与理由：1.一审法院仅依据“被上诉人提供的公安交通管理简易程序处罚决定书、被上诉人按月向上诉人领取劳动报酬以及陈某的当庭证言，就认定上诉人与被上诉人从2016年8月起存在劳动关系”，只能证明上诉人仅支付过被上诉人几个月的劳动报酬。2.证人陈某出具的两份证明内容互相矛盾，故其证言不可采信，双方仅仅是临时性、时间不固定地、松散的的雇佣关系。故原审法院认定事实不清。3.依据张长生陈述领取了两个月农行转账的劳动报酬、以及两次的交通处罚单，由此可知，双方之间不存在严格的管理关系。事实上，张长生是被临时雇佣为驾驶员，冷饮经营部有需要时才叫张长生来帮忙送货；张长生没有接受冷饮经营部的劳动管理，双方没有形成稳定、事实上的劳动关系，仅形成临时雇佣关系，而不是劳动关系。4.冷饮经营部仅仅是在用工紧张的情况下，雇请张长生从事临时性的工作。因此，双方不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定。
张长生辩称，1.一审认定存在劳动关系是正确的。2.出具的证明与说明不会相互矛盾。3.一审判决不仅依据转账记录等，张长生与经营部存在劳动关系。
张长生上诉请求：撤销一审判决，改判天意冷饮部与张长生从2015年4月起存在劳动关系。事实与理由：张长生自2015年4月起即在天意冷饮部处上班，劳动关系起始时间应为2015年4月。一审判决认定双方从2016年8月起存在劳动关系，与事实部分不符。首先，本陈某长于2017年9月25日出具的《说明》陈某长在一审开庭时所作证言具有真实、合法性，应作为本案的定案依据，一审判决对此也予以认可。其中，《说明》中明确载明张长生已在天意冷饮部处上班一年半左右，陈某长庭审作证时亦明确张长生已工作一年半多。结合张长生受伤时间为2016年12月，经推算可知初始上班时间应为2015年5、6月份左右。又结合张长生陈述其于2015年4月到天意冷饮部上班，可以认定初始上班时间是2015年4月份。其次，张长生每月领取工资时均有在工资条上签字，张长生送货时亦有天意冷饮部的出库单（及客户签收单（每次送货完均会将签收单交给天意冷饮部），本案证陈某长也出庭证实了该事实。该工资条及客户签收单载明了张长生送货及领取工资的时间，能够佐证张长生到天意冷饮部处上班的时间。现该材料在天意冷饮部处，但其拒不提供，为此请求法院责令天意冷饮部提供该材料，否则根据劳动争议案件举证责任倒置原则，天意冷饮部应为此承担举证不能的后果。
天意冷饮部辩称，与上诉理由一致。
天意冷饮部向一审法院起诉请求：判令天意冷饮部与张长生于2015年4月起不存在劳动关系。
一审法院认定事实：龙岩市新罗区天意冷饮经营部于2011年8月3日注册登记，属个体经营，经营者为赖灵宗。张长生于2016年8月开始到到天意冷饮部从事驾驶员工作，张长生分别于2016年8月21日、2016年9月7日驾驶天意冷饮部经营者赖灵宗所有闽Ｆ×××××1号汽车发生交通违章行为被行政处罚。2016年12月31日上午7点，张长生与天意冷饮部的车辆管理人员兼驾驶陈某长在天意冷饮部的停车场发生纠纷，导致张长生受伤住院，经伤情鉴定为轻伤一级。事后陈某长赔偿张长生8.8万元。2017年1月21日，赖灵宗通过银行转帐方式支付张长生3800元。2017年5月23日陈某长为天意冷饮部出具证明一份，内容为：“2016年12月31日早上陈某长与张长生因平时生活上的一些矛盾，双方发生口角，两人发生推拉和摔倒陈某长承诺整个事件与龙岩市天意冷饮经营部工作无关”。2017年9月25日陈某长与张长生在龙岩市公安局新罗分局西陂派出所达成和解协议，内容为：“关于张长生陈某长在2016年12月31日在汇福冻库天意冷饮经营部纠纷一事，双方共同达成协议，张长生不追陈某长的法律责任。因2017年5月23陈某长书面写了一份《证明》给天意公司老板，此《证明》与事实不符。如果张长生在和天意公司老板确认劳动关系和工伤方面陈某长如再给天意公司做出与事实不符的事，张长生要求追陈某长的一切法律责任。如劳动仲裁委员会要陈某长当面出庭作证陈某长要以事实说话，不得推辞和不到场。此据。”同时陈某长于当天向张长生出具说明一份，主要内容为：2016年12月31日上午陈某长作为天意冷饮部的车辆管理人员要求张长生驾闽Ｆ×××××2号汽车，而张长生坚持要求驾闽Ｆ×××××1号车，双方由此产生纠纷，并导致张长生倒地受伤住院陈某长于2017年5月23日出具给天意冷饮部的证明与事实不符，关于张长生的工作和受伤情况均以本说明为准。2017年8月23日，张长生向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁申请事项为：裁决张长生与天意冷饮部存在劳动关系。龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会于2017年9月18日作出龙新劳仲案（2017）183号仲裁裁决书，裁决：张长生与被申请人龙岩市新罗区天意冷饮经营部于2015年4月起存在劳动关系。天意冷饮部不服该裁决，在法定期限内诉至法院。
一审法院认为，天意冷饮部具备法律法规规定的用工主体资格。张长生提供的公安交通管理简易程序处罚决定书可以证明张长生分别于2016年8月21日、2016年9月7日驾闽Ｆ×××××1号汽车发生交通违章行为被行政处罚，由此可证明张长生至少从2016年8月起就开始为天意冷饮部驾驶汽车送货到县城。张长生驾驶闽Ｆ×××××1号汽车属天意冷饮部经营者赖灵宗所有，如果仅是临时雇佣关系，根据一般常理雇主是不可能为其临时雇佣的人员提供交通工具，结合张长生按月向天意冷饮部领取劳动报酬以及作为天意冷饮部的车辆管理人员和驾驶员陈某长当庭所作证言，本院确认天意冷饮部与张长生从2016年8月起存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条的规定，判决：龙岩市新罗区天意冷饮经营部与张长生从2016年8月起存在劳动关系。一审案件受理费10元、减半收取计5元，由龙岩市新罗区天意冷饮经营部负担。
二审中，围绕争议张长生提供：2015年12月2日张长生与同事在新罗区铁山做“升隆火锅料”活动照片2张，证明早在2015年12月张长生就已在天意冷饮部处上班，进而说明张长生与天意冷饮经营部形成劳动关系的起始时间不是2016年8月。天意冷饮部质证认为，该证据不属新证据，对真实性有异议，且不能证明是在2015年发生的。经审查本院认为，该照片真实合法，但照片中并没有体现时间，无法证明该照片是什么时候所拍，故无法证明张长生的主张。
经审理查明，对一审查明的事实，除张长生对“张长生于2016年8月开始到天意冷饮部从事驾驶员工作”有异议外，其余事实双方均无异议，对双方无异议的事实，本院予以认定。另张长生认为，应补充认定双方因车辆问题产生纠纷。对此，本院经审查认为，双方是否因车辆问题产生纠纷，并不影响案件的定性，故不予补充认定。
本案的争议焦点：双方是否存在劳动关系，劳动关系从2015年4月起算还是2016年8月起算？
本院认为，劳动关系自用工之日起建立；确立劳动关系也遵循“谁主张、谁举证”的原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中张长生主张，双方于2015年4月就建立劳动关系，但所举的照片及《证明》，不足以证实其与天意冷饮部在2015年4月就存在用工关系，故张长生上诉主张双方从2015年4月就存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。但张长生一审时提供的公安交通管理简易程序处罚决定书可以证明张长生分别于2016年8月21日、2016年9月7日驾闽Ｆ×××××1号汽车发生交通违章行为被行政处罚，由此可证明张长生至少从2016年8月起就开始为天意冷饮部驾驶汽车送货到县城，闽Ｆ×××××1号汽车属天意冷饮部经营者赖灵宗所有，故一审结合天意冷饮部的车辆管理人员和驾驶员陈某长当庭所作证言，确认天意冷饮部与张长生从2016年8月起存在劳动关系正确，天意冷饮部上诉主张双方不存在劳动关系，与事实不符，本院不予支持。综上所述，天意冷饮部、张长生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由龙岩市新罗区天意冷饮经营部负担5元，由张长生负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 詹跃忠
审 判 员 许培清
二〇一八年五月十八日
法官助理 黄达康
书 记 员 邱艺梅