广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终520号
上诉人（原审原告）：蔡志军，男，1975年2月1日出生，汉族，身份证住址广东省揭西县。
委托诉讼代理人：陈健功，广东粤鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张冠隆，男，1991年11月14日出生，汉族，身份证住址广东省揭西县。
委托诉讼代理人：菅志远，广东盈隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晓婷，广东盈隆律师事务所律师。
上诉人蔡志军因与被上诉人张冠隆商标权权属侵权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院作出的（2016）粤0114民初第4800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡志军向一审法院起诉称，从2007年其就在广州市白云区摩配城150档开办“广州市白云区松洲松凌摩托车配件经营部”（客户通称松凌），从事摩托车配件的批发经营业务，一直使用“LIFO”服务标识。张冠隆当时是蔡志军的员工，于2012年6、7月辞职。2012年5月2日，蔡志军向国家商标局申请注册“LIFO”商标，2013年11月7日经核准获得“LIFO”商标注册证。2013年蔡志军将其摩配经营部注销，在同一档口与许孟君共同开办经营广州市白云区松洲速特佳摩配商行，作为台湾松凌机动车配件有限公司在大陆的经销商，并授权许孟君合法使用其“LIFO”商标至今。蔡志军在2015年秋季从莫桑比克的老客户那里得知，他们现在都在GUANLONG（客户对张冠隆的简称）那里批发进货，那里价格比蔡志军的便宜，品牌标识也是“LIFO”。蔡志军的“LIFO”品牌摩配产品通过在国外投入大量广告及多年用心经营，每个月都有大量订单，但自2013年起张冠隆仿冒蔡志军的“LIFO”品牌摩配产品，蔡志军的订单量负增长。张冠隆曾经在蔡志军处工作、知悉蔡志军的产品标识、客户资料等，擅自使用仿制“LIFO”的注册商标，主观恶意性极大、给蔡志军造成了重大损失，故起诉请求：1.张冠隆立即停止侵犯蔡志军“LIFO”商标的侵权行为；2.张冠隆赔偿蔡志军经济损失1290385元（包括购买侵权产品价款10555元、交易负增长损失1265130元、翻译费4700元、律师费10000元）；3.张冠隆承担本案全部诉讼费用。
张冠隆在一审辩称，英文字母“LIFO”有多种含义，在生产或销售摩托车及摩托车配件行业里，字母组合“LIFO”是摩托车及其配件的一种型号。“LIFO”字样仅出现在其产品外包装的俯视图上，且在其AUTOSR及图形组合商标的下方，字体比AUTOSR及图形组合商标小，同时亦标注MODEL:LIFO。因此，其使用“LIFO”仅是对产品型号和样式的一种解释说明，不是作为商标使用，不存在侵害商标权的行为。因此，蔡志军的起诉没有事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。
一审法院经审理查明，第10852229号“”商标的注册人为蔡志军，核定使用商品包括：内燃机火花塞、化油器、火花节能器、水压机、液压泵、活塞环、马达和引擎启动器、过滤机、非陆地车辆用传动链；注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日止。
2016年1月1日,蔡志军将上述注册商标授权广州市白云区松洲速特佳摩配商行（经营者许孟君）生产及销售产品使用。蔡志军销售的产品包装上标识有“”商标和“MODEL:LIFO”、“ORIGINALLIFOPARTS”字样。张冠隆销售的化油器等产品包装上标识有“Model:LIFO”、“MODELLIFO100STD”、“ORIGINALLIFOPARTS”字样。张冠隆表示其标识“LIFO”是作为产品的型号、样式，是对产品的解释说明，没有将其作为商标使用，其使用的商标为“图形+AUTOSR”。
另查明，蔡志军因翻译本案证据支付了翻译费4700元。蔡志军委托律师代理本案诉讼，签订了《委托代理合同》，并支付律师费10000元。
一审法院认为，第10852229号“”商标经依法注册，并仍处于有效期内，蔡志军的该注册商标应依法予以保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”蔡志军在商标注册后的三年内将“”注册商标授权他人使用在商品上，已经将其商标进行了使用，其注册商标专用权受到法律保护，对侵犯其注册商标专用权的行为有权主张停止侵权、赔偿损失等。
关于张冠隆是否侵犯蔡志军的注册商标专用权，分析如下：
一、被控侵权的“LIFO”使用在化油器等商品上，蔡志军请求保护的第10852229号注册商标“”核定使用的商品包括化油器，二者使用商品为同一种商品。
二、被控侵权商品上的“LIFO”与注册商标“”进行比对。首先，将涉案注册商标“LIFO”标识与被控侵权商品包装上的“LIFO”进行对比，二者在字母组合上完全一致，字形不同，从视觉上看构成近似。其次，从被控侵权商品包装上的“LIFO”所起的作用和整体效果看，被控侵权商品上是将“LIFO”与“Model”组合用于产品包装上，“LIFO”与“Model”为一个完整整体，处于同一背景和同一画面上，“LIFO”未单独突出使用。根据生活常识，商品上使用文字“Model”是表示该商品的型号或样式，被控侵权商品使用“Model:LIFO”，其含义应当为描述产品型号或样式的功能，而并非作为商品的商标使用。况且蔡志军的商品包装上亦使用了“Model:LIFO”。以相关公众的注意看，不会将“Model:LIFO”割裂仅对其中的某一词作出单独的理解，更不会将该标识误认为是产品的商标。故张冠隆辩称“LIFO”作为产品型号、样式的描述的抗辩理由成立，张冠隆使用“LIFO”文字并非作商标标识使用，并非商标法意义上使用该文字。
根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”张冠隆并未将与涉案注册商标相同或近似的标识作为商标使用在同一种或类似商品上，蔡志军主张张冠隆侵犯其注册商标专用权并诉请停止侵权、赔偿经济损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回蔡志军的全部诉讼请求。一审案件受理费16413元由蔡志军负担。
判后，蔡志军不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判张冠隆立即停止侵犯蔡志军“LIFO”商标的侵权行为，赔偿其全部经济损失；3.改判张冠隆承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定事实不清。1.一审错误将“LIFO”认定为一个英语单词。通过百度翻译、360在线翻译搜索可知，“LIFO”并不是一个固定明确的英语单词；从英语翻译角度“LIFO”可以理解为“LastInFirstOut”的简称，含义为“后进先出”。2.一审错误将“LIFO”认定为产品的型号、样式的描述。“LIFO”并没有蔡志军注册商标核定使用商品中的含义。3.一审对于蔡志军商标权利的保护陈述前后矛盾。一审认定蔡志军对侵犯其注册商标专用权的行为有权主张停止侵权、赔偿损失，但又认定蔡志军对张冠隆的侵权行为没有要求停止侵权、赔偿损失的权利，前后矛盾。二、一审适用法律错误。蔡志军依法注册的商标“LIFO”并非固定英语单词，也不含有任何地名意义，一审适用商标法第五十九条第一款缺乏事实依据，属于适用法律错误。三、张冠隆的侵权行为带有明确的针对性和目的性，主观恶意极大，未经权利人许可，擅自在其商品、商品包装上使用依法注册的商标，属于明显的商标侵权行为，应当承担相应的侵权责任。1.张冠隆曾为蔡志军的员工，在为蔡志军工作期间广泛接触了蔡志军的产品、商标及客户，离职后在与蔡志军相同的摩配市场开设摩托配件经营部。张冠隆故意在其产品包装显著位置突出使用蔡志军的注册商标“LIFO”。2.张冠隆对蔡志军的注册商标的违法使用足以造成蔡志军的老客户及其他消费者的误认和混淆。双方在同一摩配城经营摩托车配件，张冠隆在产品包装居中位置上使用蔡志军的商标标识“LIFO”（白底黑字），且其产品包装底色为红色，“LIFO”在整个产品包装上尤其醒目。双方所从事的行业、地域、消费群体均具有较大的相同性和关联性，张冠隆有意突出使用蔡志军的商标标识，利用蔡志军商标信誉的行为已给客户造成混淆，严重侵犯了蔡志军的商标权利，属于我国商标法第五十七条规定的商标侵权行为。
张冠隆答辩称，其在产品包装中使用的“LIFO”标识并不是商标性使用。其产品包装上面有其申请注册的“AUTOSR”商标，“LIFO”是样式、型号的意思。一审认定事实清楚，法律适用正确，依法应予以维持。
一审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，涉案第10852229号“”商标为蔡志军于2012年5月2日申请注册，注册公告日期为2013年11月7日，核定使用商品为第七类：内燃机火花塞、化油器、火花节能器、水压机、液压泵、活塞环、马达和引擎启动器、过滤机、非陆地车辆用传动链。
2016年1月1日,蔡志军作为甲方与乙方广州市白云区松洲速特佳摩配商行签订《商标授权使用书》，双方约定蔡志军将上述第10852229号“”注册商标授权广州市白云区松洲速特佳摩配商行（经营者许孟君）生产及销售产品使用。双方没有约定商标许可使用费。
第15643322号注册商标证由张冠隆向国家工商行政管理总局商标局申请注册。该商标为“图形+AUTOSR”，注册日期为2016年2月28日，有效日期至2016年2月27日，核定使用商品/服务项目为第七类：阀门（机器、引擎或马达部分）。
在一审时，张冠隆为证明其主张提交了第7076895号“左上、右上图形+LIFO”注册商标的中国商标网网上查询打印件。该打印件显示该商标为案外人重庆鑫源摩托车股份有限公司于2008年11月25日申请，2010年7月28日注册公告。
张冠隆在其产品外包装的正面使用“LIFO”标识，其产品外包装正面的标识由上中下排列的三个部分构成：最上部分的标识为其商标“图形+AUTOSR”；中间部分的标识为“Model:LIFO”，其中“Model”与“LIFO”分为上下设置，“LIFO”的字体远大于“Model”的字体；最下部分的标识为“QTY:1SETORIGINALLIFOPARTS”字样,“QTY:1SET”与“ORIGINALLIFOPARTS”分上下两层设置，字体远小于“LIFO”的字体。
在一审时，蔡志军为证明其因张冠隆侵权造成的直接经济损失以及张冠隆侵权的营利情况，提交了下列证据：1.原告2013年到2015年货物交易变化表（受损情况）（表格），该表格为蔡志军自行制作；2.2013年到2015年海运单据（含翻译），这些单据显示发货人为台湾速特佳汽摩部件（香港）开发有限公司或台湾松凌机动车配件有限公，集装箱商品描述为摩托车零部件等信息；3.被告2013年与2016年部分销售额（表格），该表格没有盖章；4.部分订单的表格，该表格显示“AUTOGUANNLONG”,但没有盖章。张冠隆对上述质证对这些证据的三性均不予认可。
本院认为，蔡志军申请注册的第10852229号“”商标依法应受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议焦点为：张冠隆在其产品包装上使用“LIFO”标识是否侵犯蔡志军的“LIFO”的注册商标专用权。
一、张冠隆在产品外包装上使用的“LIFO”标识是否为表示本商品的通用型号或样式。
商标作为一种识别性标志，其基本功能是用于识别商品或者服务的来源，通过使用该商标能够使相关公众区分不同商标所代表的商品或服务的提供者。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”在本案中，张冠隆主张其在产品包装上使用“LIFO”标识仅是对产品型号和样式的一种解释说明，不是作为商标使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”根据张冠隆的主张，其在产品外包装上使用的“LIFO”标识只是表示一种本商品的通用型号或样式，是对化油器等商品的产品型号或样式进行描述、提示或者说明性质的使用，而不是作为商标使用。本院认为张冠隆的上述主张并不成立。
第一，“LIFO”并不是一个固有的英语词汇。在英语中没有“LIFO”这样一个固定的英文单词，张冠隆也没有举证证明有“LIFO”英文单词存在。双方均确认从英语翻译角度“LIFO”可以理解为英文短句“LastInFirstOut”的简称，含义为“后进先出”。但从字义上看，“LastInFirstOut”与本案涉案的摩托车配件没有任何关系。
第二，“LIFO”并不是摩托车配件的一个通用产品型号或样式。张冠隆使用他人的注册商标“LIFO”，并主张该商标标识为摩托车配件的一个通用型号或样式，依法应当承担举证责任，并不是其在产品外包装上标识了“Model:LIFO”，该标识就自然成了摩托车配件的通用产品型号或样式。但在本案一审、二审阶段，张冠隆均没有提供足够证据证明“LIFO”是摩托车配件的通用产品型号或样式。事实上，张冠隆在一审提交的其在中国商标网上查询打印的案外人重庆鑫源摩托车股份有限公司申请的第7076895号注册商标，也只能证明“LIFO”是他人注册商标中的一个组成部分，而不能证明“LIFO”是摩托车配件的一个通用型号或样式。
第三，张冠隆在其产品包装上的使用“LIFO”标识构成商标使用。首先，从使用的商品类别上看，张冠隆将“LIFO”标识使用在化油器等商品上，而蔡志军请求保护的第10852229号注册商标“”核定使用的商品包括化油器等，二者使用商品为同一类商品。其次，从使用标识的显著性来看，张冠隆将“LIFO”标识使用在化油器等产品的外包装上；产品外包装的正面标识分为上中下三个部分，尽管最上部分显示张冠隆的“图形+AUTOSR”注册商标，但是，“LIFO”居于外包装正面的中间位置，且“LIFO”的字体既远大于“Model”的字体，也远大于“QTY:1SETORIGINALLIFOPARTS”的字体。张冠隆对“LIFO”的使用行为属于对“LIFO”商标标识的突出使用，相关公众仍会将“LIFO”标识作为区别商品来源的标识，因此，其行为构成商标性使用。
综上，张冠隆在产品外包装上使用的“LIFO”标识并不能证明该标识是表示本商品的通用型号或样式，其行为构成商标使用；一审认定被诉侵权商品使用“Model:LIFO”为描述产品型号或样式的功能，并非作为商品的商标使用，认定有误，本院予以纠正。
二、张冠隆使用“LIFO”标识是否侵害蔡志军的涉案商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的等行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。在本案中，将被诉侵权产品包装上的“LIFO”标识与涉案注册商标“”进行比对。二者在字母组合上完全一致，仅字形略有不同，从视觉上看构成近似。并且，张冠隆将“LIFO”标识置于产品外包装正面的正中位置。通过张冠隆的使用方式和使用行为，能够让相关公众误认为被诉侵权商标所标示的化油器等摩托车配件来源于“LIFO”商标专用权人蔡志军，或者被诉侵权产品与“LIFO”商标专用权人蔡志军之间存在特定的联系，因此，张冠隆在其产品外包装上对“LIFO”标识的使用会让相关公众对产品的来源产生混淆，侵犯了蔡志军的涉案商标专用权。
三、关于张冠隆民事责任的承担问题。
蔡志军主张张冠隆侵犯其涉案注册商标专用权并诉请停止侵权、赔偿经济损失，依法有据，本院予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。在本案中，蔡志军在一审提交了其2013年到2015年货物交易变化表（受损情况）的表格与2013年到2015年数张海运单据作为其因侵权造成损失的证据，但上述表格为蔡志军单方自行制作，张冠隆又不予认可；海运单据没有显示与本案当事人及被诉侵权产品商品有关的信息。因此，上述证据不能证明蔡志军因侵权造成的损失（或蔡志军主张的交易负增长损失）1265130元。蔡志军提交了《被告2013年与2016年部分销售额》与张冠隆的部分订单作为张冠隆侵权所获利益的证据，但张冠隆在庭审时均不确认上述证据的真实性；上述表格并非张冠隆制作，其真实性不能确定；上述订单的来源和真实性也不能确定。因此，上述证据也不能证明张冠隆因侵权而获得的利益。本案张冠隆提交的证据中又无涉案商标许可费的证据可供参考。因此，本案权利人蔡志军因被侵权所受到的实际损失、侵权人张冠隆因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由本院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案一审时，蔡志军因翻译本案证据支付了翻译费4700元以及委托律师代理本案诉讼，支付律师费10000元，本院对该合理支出予以支持。张冠隆主张购买侵权产品价款10555元，但没有相应的证据证实，且该价款总额不一定都属于必要的合理支出，因此，本院对该项合理支出酌情予以部分支持。综上，本院结合张冠隆侵权行为的性质、侵权期间、侵权情节、实施侵权行为的主观心理状态以及合理支出等因素，本院酌情判决张冠隆赔偿蔡志军200000元，对于蔡志军诉讼请求数额的超出部分，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实有误，本院予以纠正；蔡志军的上诉理由成立，对于其请求张冠隆赔偿经济损失的数额，本院酌情予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初第4800号民事判决。
二、在本判决生效之日起被上诉人张冠隆立即停止侵犯上诉人蔡志军“LIFO”注册商标的侵权行为。
三、在本判决生效之日起十日内，被上诉人张冠隆赔偿上诉人蔡志军经济损失（含合理支出）200000元。
四、驳回上诉人蔡志军的一审其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16413元，由上诉人蔡志军负担3907元，被上诉人张冠隆负担12506元；二审案件受理费16413元，由上诉人蔡志军负担3907元，被上诉人张冠隆负担12506元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小鹏
审 判 员 龚麒天
审 判 员 程方伟
二〇一七年八月七日
法官助理 邓志愿
书 记 员 郭秀萍
书 记 员 兰海珍