北京市第一中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）京01执复14号申请复议人（原审申请人、原审被执行人）:张海全，男，1967年3月14日出生。委托代理人：孙瑛，北京泓聚律师事务所律师。原审被申请人（原审申请执行人）：郭晓梅，女，1983年7月11日出生。委托代理人：渠波，北京市世华律师事务所律师。委托代理人：温春元，北京市世华律师事务所律师。申请复议人张海全因不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114执异14号执行裁定书向本院申请复议。本院依法组成由代理审判员王阳担任审判长，审判员冯更新、范红萍参加的合议庭，以公开听证的方式进行了审查。申请复议人张海全及其委托代理人孙瑛、原审被申请人郭晓梅的委托代理人渠波、温春元参加了听证，本案现已审查终结。原审法院在执行郭晓梅与张海全借款合同纠纷一案[执行依据：北京市方正公证处（以下简称方正公证处）（2014）京方正内民证字第38414号公证书及（2014）京方正执行证字第00642号执行证书]过程中，张海全向原审法院提出不予执行公证债权文书的申请。张海全原审述称：《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第二百三十八条第二款规定：“公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十一条第一款规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误的：（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的。”首先，（2014）京方正内民证字第38414号公证书及（2014）京方正执行证字第00642号执行证书的内容与事实不符。主要表现在：一、执行证书出具时欠款本金不足1150万元。2013年12月2日至2014年8月23日期间，张海全通过自己银行账户向郭晓梅指定的黄天辉账户转账付款48万元，向郭晓梅指定的刘根鱼账户转账付款110万元，向郭晓梅配偶李道宏账户转账九次，累计付款403.3万元，向郭晓梅指定的张玄硕账户转账付款4万元，向郭晓梅账户转账四次，累计付款249.5万元。除此之外，张海全通过自己实际控制的北京x**有限公司账户向郭晓梅指定的北京x**广告传媒有限责任公司账户转账付款57.9万元。在2014年8月26日出具《执行证书》前，张海全仅通过银行账户就已经向郭晓梅还款872.7万元，其中，向郭晓梅夫妇银行账户还款652.8万元，其他现金还款及支票取现金还款也有部分发生在2014年8月26日前，因此，截至2014年8月26日出具《执行证书》时，张海全最多只欠郭晓梅727.3万元，即便抛开向其他人偿还的借款不论，只需扣除掉向被申请人夫妇偿还的借款652.8万元，张海全也只欠郭晓梅947.2万元。因此，《执行证书》认定的欠款本金金额1150万元与事实不符，确定的执行标的没有依据，应当裁定不予执行。二、执行证书出具后还款913.22万元。执行证书出具后，张海全通过自己实际控制的北京x**有限公司账户向郭晓梅指定的北京x**广告传媒有限责任公司账户转账三次，累计付款10.52万元。2014年8月至2014年12月底期间，张海全通过向梁xx等八个朋友借款88.9万元用于偿还郭晓梅债务，并由以上八个朋友直接将现金交付郭晓梅指定的李xx。2014年8月至2014年12月底期间，张海全通过中检集团物业、中国质量认证中心、中国家电研究院、中质协保中心、中认物业等单位开具的支票换取现金53.8万元后，交付郭晓梅指定的李xx。2014年8月中旬，郭晓梅将张海全实际控制的北京x**有限公司名下位于北京市x号房屋强制过户至郭晓梅控制的北京x**广告传媒有限责任公司名下用于抵债，该房屋购买价值440万元。郭晓梅还将张海全位于北京市xxx2的房屋抵账给郭晓梅指定的王x，价值320万元。通过以上多种还款方式，张海全已经偿还郭晓梅1785.92万元债务，不但不欠郭晓梅任何款项，郭晓梅还应返还张海全185.92万元。因此，《具有强制执行效力的债权文书公证书》及《执行证书》的内容与事实严重不符。其次，（2014）京方正内民证字第38414号《具有强制执行效力的债权文书公证书》公证的《还款协议》约定：利息为同期银行贷款利率四倍，违约金为日千分之五。（2014）京方正执行证字第00642号《执行证书》确认的执行标的则包括相应利息、违约金。同期银行贷款利率四倍折合年利率22.4%，加上违约金日千分之五折合年利率为182.5%，两者相加为年204.9%，高达法定最高年利率24%的8.53倍，远远超出了法律法规许可的范围。因此，（2014）京方正内民证字第38414号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2014）京方正执行证字第00642号《执行证书》违反法律强制性规定。再次，郭晓梅重复主张债权。根据全国法院被执行人信息查询，郭晓梅除向贵院申请执行1150万元外，还于2014年9月1日向北京市丰台区人民法院申请执行该1150万元，案号为（2014）丰执字第06340号，郭晓梅重复主张债权的行为严重妨害了民事诉讼的顺利进行，也严重侵犯了张海全的合法权益，应当依法对郭晓梅采取相应的强制措施。综上所述，请求法院在查明事实后依法裁定对（2014）京方正内民证字第38414号公证书及（2014）京方正执行证字第00642号执行证书不予执行。郭晓梅原审辩称：一、张海全在执行异议申请书中陈述的情况不属实。主要表现在：1、张海全自2014年4月起分多次、多笔向郭晓梅个人进行借款，用于其公司经营周转或偿还银行贷款等，郭晓梅多次通过转账或者按照张海全要求现金支付给张海全，期间张海全按照约定向郭晓梅支付利息。因双方长时间往来款项笔数太多，并有很多为现金付款，故双方于2014年8月13日签订《还款协议》并主动去方正公证处进行了公证，目的就是把双方的往来账目进行总结性清理，在2014年8月13日双方对往来账目进行清理，双方对于截止至2014年8月13日张海全仍有1600万借款未归还的事实都是认可的前提下才能进行公证。并且张海全在合同约定的期限内未归还借款，郭晓梅于2014年8月25日到公证处申请出具《执行证书》，公证处与张海全核实后出具1150万的《执行证书》。故对于截止至2014年8月25日，张海全仍欠付郭晓梅借款本金1150万元是双方均认可并经过公证是本案的基本事实。张海全在执行异议申请书中所陈述的款项已经还清，不是事实。张海全在2014年8月13日前的确对郭晓梅偿还了部分利息，郭晓梅不予否认。但是在2014年8月13日偿还的款项已经在全部借款中进行了扣除。双方在2014年8月13日进行还款协议的公证正是对原来所有资金往来的清理，截止至2014年8月13日，张海全仍对郭晓梅有1600万元借款未归还。截止至2014年8月25日执行公证出具之前，张海全归还了450万元，仍有1150万元未归还。2、张海全用其控制的北京x**有限公司名下的位于北京市xxx号房屋折抵部分债务，将房屋过户给金宏道公司，但是折抵的数额为274万元，并非张海全陈述的440万元。3、张海全陈述的将位于北京市xxx2的房屋抵账的陈述不属实，其没有将房屋过户给郭晓梅。4、张海全支付给其他人的款项，与郭晓梅无关。对于申请人所做的归还给他人账户的款项属于偿还郭晓梅的借款的陈述，无事实依据，郭晓梅不予认可。二、郭晓梅未重复申报债权。郭晓梅确实持同样的公证执行证书向北京市丰台区人民法院申请执行。之所以会在昌平及丰台同时申请执行，是基于丰台法院为被执行人张海全的住所地，张海全长期居住在丰台并且在丰台拥有多处房产，被执行人同时在昌平拥有财产，故而郭晓梅为了能够尽快执行立案，在两个法院同时进行了申请立案，并以首先立案的法院为准，以维护自己的合法权益。综上，郭海全提出的执行异议无事实依据，请求驳回张海全的执行异议，依法执行方正公证处出具的（2014）京方正内民证字第38414号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2014）京方正执行证字第00642号《执行证书》。原审法院经审查查明：2014年8月13日，郭晓梅（甲方）与（乙方）张海全签订《还款协议》，协议载明：“乙方因资金周转曾于2014年4月10日至2014年7月23日期间总共向甲方借款1600万元，双方对债权债务均无异议。现各方经协商一致就还款数额、期限等有关还款事项具体达成以下一致意见：一、还款金额：人民币16000000元。二、还款期限：乙方应与2014年8月16日前归还全部欠款一千六百万元整。三、利息：同期银行贷款利息四倍。四、还款方式：一次性还清，银行转账：中国建设银行卡号：×××，户名：郭晓梅。五、违约责任……3、因乙方违约，甲方依照本合同约定解除的，乙方应向甲方支付日违约金，日违约金按乙方应还款总额的5‰计算。”，协议还约定了其他条款。应张海全、郭晓梅的申请，方正公证处于2014年8月14日出具（2014）京方正内民证字第38414号公证书赋予该《还款协议》强制执行效力。因张海全未按期偿还全部借款，方正公证处应郭晓梅的申请，于2014年8月26日出具（2014）京方正执行证字第00642号执行证书，执行证书载明：“郭晓梅可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的：本金人民币壹仟壹佰伍拾万元（11500000.00元）及相应利息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于公证费）”。2014年8月27日，郭晓梅执此执行证书向本院申请强制执行。执行过程中，张海全提出了不予执行公证债权文书的申请。听证过程中，张海全提交了偿还郭晓梅债务的统计表及银行明细，郭晓梅对于其中的2014年8月14日张海全转给郭晓梅的60万元、59.5万元，2014年8月21日张海全转给郭晓梅的110万元，2014年8月20日张海全转给李xx郭晓梅配偶）的220.8万元，2014年8月23日张海全转给郭晓梅的20万元均予以认可，对于张海全以转账、支票或现金方式支付给非郭晓梅本人的其他款项，均不予认可。其中，2014年8月23日张海全转至郭晓梅北京银行账户的20万元，郭晓梅认可此款项在出具执行证书时未予以核减，表示在执行过程中，对此笔款项可以核减。对于超出法律规定的利息及违约金，郭晓梅表示自愿放弃。案件审查过程中，本院到方正公证处调取了张海全与郭晓梅对于上述还款协议做公证事项的卷宗材料，其中，公证人员对张海全的询问笔录记载，张海全表示：“本人张海全因为资金周转，从2014年4月10日至2014年7月23日分多次总共向郭晓梅借款1600万元，各方对债权债务无异议，并就还款事宜达成一致意见签署《还款协议》”，“借款1600万元郭晓梅已经分多次支付给我本人张海全名下账户中，其中部分为现金交付”，工作人员询问张海全是否自愿签署《还款协议》，有无欺骗、胁迫，张海全回答：“自愿的，没有欺骗”。另查，公证人员在出具执行证书前就张海全与郭晓梅之间的债权债务及郭晓梅申请执行的数额按双方合同约定的方式向张海全进行核实，并于2014年8月25日拨打张海全电话，张海全承认尚有本金一千一百五十万元未归还。再查，郭晓梅于2014年9月1日以（2014）京方正内民证字第38414号公证书及（2014）京方正执行证字第00642号执行证书为依据向北京市丰台区人民法院申请强制执行并立案。原审法院认为，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。根据我国民事诉讼法司法解释，有下列情形之一的，可以认定为公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。经审查，本案中还款协议经双方当事人到场确认签字，公证处出具的公证书及执行证书符合程序规定，依法具有强制执行效力。张海全称并非自己的真实意思表示，是被胁迫签署的各种文件，因其并未提交相应的证据予以证明，故原审法院对其此项辩解不予采信。关于张海全主张执行证书出具时欠款本金不足一千一百五十万元，执行证书的内容与事实不符的问题。原审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。本案中，公证处在出具执行证书前向张海全核实时，其认可已偿还450万元，并未提出异议。案件审查过程中，除郭晓梅认可的2014年8月20日由张海全转账给郭晓梅的20万元及执行证书确认已偿还的450万元，张海全提供的证据不足以证明其在公证书出具之后执行证书出具之前偿还郭晓梅欠款。另，在出具执行证书时执行证书是否多计算债权数额，不能构成人民法院不予执行的理由。如果确实存在多计算债权数额的问题，人民法院查实后在执行程序中可以进行核减。据此，张海全关于执行证书的内容与事实不符的理由，不构成不予执行公证债权文书的理由。2014年8月23日由张海全转账至郭晓梅北京银行账户的20万元，可在执行程序中进行核减；同样，张海全主张执行证书出具后已还清欠款并非不予执行公证债权文书的法定理由，如确实已偿还欠款可在执行程序中予以核减；关于张海全主张还款协议中约定的利息和违约金过高，（2014）京方正内民证字第38414号公证书及（2014）京方正执行证字第00642号执行证书违反法律强制性规定一节。原审法院认为，张海全与郭晓梅之间的借贷行为属于民间借贷，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，债权人与债务人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者滞纳金等其他费用的，债权人可以选择执行逾期利息、违约金或者滞纳金等其他费用，也可以一并执行，但不得执行总计超过年利率24%的部分。本案中，在异议审查期间，郭晓梅自愿放弃利息和违约金超出法律规定的部分，原审法院对此不持异议，故张海全关于公证债权文书约定利息和违约金累加过高的理由不构成不予执行公证债权文书的理由；张海全关于郭晓梅就同一债权向北京市丰台区人民法院及原审法院均立案，重复主张债权一节。原审法院认为，当事人同时向两个以上有管辖权的人民法院申请强制执行的，由最先立案的人民法院管辖。庭审中，郭晓梅表示要撤销向北京市丰台区人民法院提出的强制执行申请，不违反法律规定，原审法院对此不持异议，且郭晓梅同时向两个法院提出强制执行的申请并非不予执行公证债权文书的理由。综上，（2014）京方正内民证字第38414号公证书及（2014）京方正执行证字第00642号执行证书不存在确有错误的情形，张海全不予执行公证债权文书的申请缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，裁定如下：驳回张海全提出的不予执行方正公证处出具的（2014）京方正内民证字第38414号公证书及（2014）京方正执行证字第00642号执行证书的申请。张海全不服该裁定，其复议理由为：1、原审法院未全面调查取证。在执行异议阶段，张海全依法向原审法院申请调取证据，原审法院认为只要核实执行证书出具之前除已经确认的450万元偿还借款之外的任何一笔转帐即可，因此没有调取其他证据，而仅仅核实了2014年8月23日的一笔转账。2、适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款规定，有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的。2014年8月26日，方正公证处（2014）京方正执行证字第00642号执行证书确定的执行标的为本金1150万元及相应利息、违约金、实现债权的费用，方正公证处在出具执行证书时，虽与张海全核实，且张海全认可已经偿还450万元，并未提出异议，但在案件审理过程中，张海全已经举证证明，张海全实际偿还的借款远远不止450万元，原审法院并未对张海全的证据全面核实，而是仅仅向银行调查核实了2014年8月23日由张海全转帐给郭晓梅的20万元及执行证书确认已经偿还的450万元，根据原审法院的观点，原审法院之所以只核实其中20万元的逻辑是，只要核实除了执行证书确认450万元之外的任何一笔偿还借款属实，即可认定执行证书与事实不符，张海全经过调查取证证实该笔偿还借款属实之后，原审法院却认为可在执行程序中核减，但按照法律规定，执行证书与事实不符的法律后果并非核减金额，而是不予执行。故请求法院撤销（2016）京0114执异14号执行裁定书，裁定对方正公证处（2014）京方正内民证字第38414号公证书及（2014）京方正执行证字第00642号执行证书不予执行。郭晓梅辩称：郭晓梅与张海全在双方公证的《还款协议》中，对于还款方式有明确约定，张海全应向双方约定的指定账户还款，但张海全于2014年8月23日向郭晓梅转账的20万元并未按照上述约定还款，因此不是归还本案的债务。原审裁定是正确的，请求法院驳回张海全提出的复议申请。本院经审查查明的事实与原审法院一致。另查，2014年8月23日，张海全向郭晓梅支付的20万元款项，系通过转账方式，转入郭晓梅名下×××账户内。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款规定：公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款规定，有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。本案中，方正公证处在出具执行证书前已经向张海全询问了债务履行情况，张海全认可其已经归还郭晓梅450万元，本案所涉债务本金尚余1150万元，无证据证明张海全的上述行为并非其真实意思表示。现张海全主张在本案所涉执行证书作出时，张海全除上述450万元外，已经归还了本案债务，该主张与此前在方正公证处核实债务履行情况时张海全所作意思表示相悖，应承担更为严格的举证责任。郭晓梅与张海全在经公证的《还款协议》中明确约定了还款方式，按照该约定，张海全还款时应将款项打入郭晓梅名下的特定账户中，现张海全主张的其已经归还郭晓梅的款项，均未按照《还款协议》的约定打入双方指定的账户中，且郭晓梅对于张海全提出的支付款项系用于归还本案欠款的主张均不予认可，故即使张海全向郭晓梅支付款项的行为真实存在，亦不足以证明张海全除双方认可的450万元外，还归还过本案欠款，原审法院未依据张海全的申请调查取证，处理并无不当，张海全据此提出的复议申请，本院不予支持。张海全还主张其于2014年8月23日支付给郭晓梅的20万元系用于归还本案借款，故公证债权文书的内容与事实不符，但上述支付款项的行为，亦非按照双方在《还款协议》约定的还款方式打入指定的账户，且张海全在方正公证处核实债务履行情况时，并未提出已经归还上述20万元款项的主张，现郭晓梅明确表示不认可该款项系用于归还本案欠款，原审中郭晓梅提出的方正公证处未将该20万元款项进行核减的陈述，应理解为郭晓梅同意将该20万元款项与本案债权债务进行部分抵销，不能据此直接认定公证债权文书的内容与事实不符，故张海全提出的上述复议主张，本院亦不予支持。综上，张海全所提复议申请，无事实与法律依据，本院不予支持。原审裁定处理并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回申请复议人张海全提出的复议申请，维持原审裁定。本裁定送达后立即生效。审判长 王 阳审判员 冯更新审判员 范红萍二〇一七年六月八日书记员 宁 超