浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终370号
上诉人（原审原告）何小云，女，1954年8月17日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托代理人胡忠高、郑俊想，浙江浙合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永嘉县人力资源和社会保障局，住所地浙江省永嘉县南城街道实验中学内，统一社会信用代码133032400253361XP。
法定代表人黄振才，局长。
被上诉人（原审第三人）杨田军，男，1983年7月13日出生，土家族，住湖北省利川市。
上诉人何小云因诉永嘉县人力资源和社会保障局（以下简称永嘉县社保局）工伤行政确认一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：原告何小云系经营日用百货、五金零售的个体工商户，2014年5月12日，原告何小云安排第三人杨田军为客户许建高安装水管，当日上午8时30分许，杨田军不慎跌致颅脑受伤。受伤后，杨田军当日被送往“温二医”住院治疗，入院诊断为：高空坠落伤，左颞顶部硬膜外血肿，脑疝。经医治于2014年5月31日出院，出院诊断为：左颞顶部急性硬膜外血肿，左颞顶部急性硬膜下血肿，脑疝，左颞颅骨缺损。2014年12月26日，第三人杨田军向被告永嘉县社保局提出工伤认定申请，同日，被告向第三人送达了工伤认定申请材料补正通知书。12月29日，第三人作为申请人，原告作为被申请人，双方在永嘉县民商事纠纷人民调解委员会的调解下达成调解协议书，该协议书载明：“案由：雇员人身损害赔偿纠纷。纠纷概况：2014年5月12日，被申请人何小云雇佣申请人杨田军为安装水管，当日上午8时30分许，申请人杨田军不慎跌致颅脑受伤……经调解，双方自愿达成如下协议：一、被申请人何小云自愿一次性赔偿申请人杨田军医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费及后续治疗费等共计人民币128000元，已垫付医疗费11万元予以扣除，实际再支付18000元，予协议书生效后当即付清。二、申请人杨田军自愿放弃伤残等级评定。三、申请人杨田军自愿放弃其他请求。四、本协议书第一项履行后，申请人杨田军不再就该事故再行告诉或信访。……”后第三人向被告补充提供了上述调解协议书和工作出勤记录本，被告对第三人的工伤认定申请予以受理，并于2015年2月13日向原告送达了《工伤认定协助调查核实及举证通知书》。此后原告未向被告提供任何证据材料。被告于2015年3月5日对第三人进行了调查并制作调查笔录一份。2015年4月15日，被告作出永人社工认[2015]210号《工伤认定结论通知书》，该通知书载明：“何小云没有在举证期限内提供任何证据材料证明杨田军受伤不属于工伤。根据《工伤保险条例》第十九条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。由于何小云没有在举证期限内提供任何证据材料证明杨田军受伤不属于工伤，应承担举证不能的后果。本机关依法对该案件进行了调查核实。经核实：何小云于1年前雇佣杨田军为安装水管工作，2014年5月12日8时左右，杨田军在路××）安装水管时，不慎从安装竹梯上摔下受伤，伤后在温州医科大学附属第二医院治疗，医院诊断：左颞顶急性硬膜外血肿、左颞顶急性硬膜下血肿、脑疝、左颞颅骨缺损。依据上述事实，据《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定，认定杨田军属因工受伤。”该通知书于2015年4月30日送达原告。何小云不服，2015年于6月15日向原审法院提起行政诉讼，要求撤销被告于2015年4月15日作出的永人社工认[2015]210号《工伤认定结论通知书》，并责令被告重新作出认定结论。原审法院经审理，以原决定事实不清、证据不足，于2015年9月16日作出（2015）温永行初字第68号行政判决，判决撤销被告永嘉县人力资源和社会保障局于2015年4月15日作出永人社工认[2015]210号《工伤认定结论通知书》的行政行为。第三人杨田军不服该判决而提起上诉。温州市中级人民法院经审理于2016年1月21日作出（2015）浙温行终字第449号行政判决，判决维持浙江省永嘉县人民法院（2015）温永行初字第68号行政判决。原案判决后，被告对第三人杨田军的受伤进行了补充调查，第三人杨田军向被告提供了录音资料复制件及文字资料，称谈话者有李志琼（杨田军妻子）、何小云及何小云儿媳三人，相关谈话内容明确证实第三人杨田军受雇于原告，其工资由何小云统一结算的事实。后被告将该录音资料送达给何小云，并向原告何小云发送《证据核实通知书》。原告认为该录音资料中的被录音者之一不是原告本人，而杨田军坚持认为录音者为何小云本人，何小云便于2016年6月22日提出了鉴定申请，被告经征询原告及第三人对选择鉴定机构的意见，原告未予答复，第三人则同意由被告予以指定。被告于2016年7月26日指定华东政法大学司法鉴定中心对“录音资料中的其中一人的声音是否是何小云的声音”进行鉴定，2016年11月4日被告向原告送达《鉴定费预交通知书》，通知原告于2016年11月8日前预交鉴定费9000元，后原告未在规定期限内预交鉴定费，致使鉴定未能进行。被告后于2016年11月22日作出永人社工认[2016]472号《认定工伤决定书》，该决定书载明：依据《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定，认定杨田军属因工受伤。并于2016年11月24日、26日分别向杨田军与何小云送达。原告仍不服，提起本案诉讼。
原判认为：《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……。本案第三人杨田军受原告安排从事水电安装工作，其工资也是由原告统一结算，由此，第三人与原告之间存在事实劳动关系。原告称其与第三人之间仅存在“水电安装业务”介绍关系，而不存在劳动关系的主张，与本案事实不符，不予采信。第三人在工作时间、工作场所，因工作原因受伤，依法应属工伤。原告称第三人在帮客户许建高从事指定业务外的其他工作时受伤，但未依法提供确切的证据予以证实，不予采信。被告在原行政决定被法院依法撤销后，依法对第三人的受伤事实进行补充调查，期间虽原告对第三人提交的录音资料的被录音人的身份提出异议并申请鉴定，但在被告征询其对鉴定机构的选择意见时，未作答复，视为放弃对选择鉴定机构的权利，原告不按规定预交纳鉴定费，视为其自愿放弃鉴定申请，故对原告关于“录音资料被录音人的身份的异议”不予采信。被告在综合各方证据事实的基础上，重新作出永人社工认（2016）472号《认定工伤决定书》，认定第三人杨田军属工伤，并无不当。原告认为该决定事实不清，程序违法，适用法律错误，故原告要求撤销被诉行政行为，理由与依据不足，不予支持。据此判决：驳回原告何小云的诉讼请求。
上诉人何小云诉称：1.原判认定上诉人与杨田军之间存在劳动关系，依据不足。被上诉人永嘉县社保局并未举证证明上诉人与杨田军之间具有管理与被管理、支配与被支配的身份关系。杨田军没有固定的上下班时间、未按月领取工资、有水管安装作业时才有收入。杨田军所谓的工资不是劳动报酬，而是劳务收入。杨田军在涉案调解协议书中也认可其与上诉人之间纠纷系雇员人身损害赔偿纠纷，而非劳动工伤纠纷。2.原判未认定被诉行政行为程序违法，属适用法律错误。被上诉人对涉案录音资料选择鉴定机构时，未通知上诉人到场，也未告知上诉人对鉴定机构及鉴定人员申请回避的权利，违反法定程序。被上诉人要求上诉人预交鉴定费，没有法律依据。录音资料是否真实，属于行政机关应依职责查清的事实，应由行政保障经费支出，而不应由当事人预交。3.杨田军并非在安装水管时受伤。杨田军是完成水管安装作业后，因帮助客户许建高维修浴霸才导致受伤的，与安装水管作业之间不存在任何关联性。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销被诉认定工伤决定，责令被上诉人重新作出决定。
被上诉人永嘉县社保局辩称：1.涉案调解协议书、录音资料及相关笔录等可以证实杨田军与上诉人何小云之间存在事实劳动关系。上诉人在工伤认定程序中对涉案录音资料有异议，并向被上诉人提出鉴定申请。被上诉人应杨田军之妻要求指定华东政法大学司法鉴定中心为鉴定机构，但上诉人在合法的期限内拒不预交鉴定费。故被上诉人将涉案录音资料作为认定事实的依据，符合法律规定。上诉人系经营日用百货、五金零售的个体工商户，其雇佣杨田军从事水管安装工作，水管安装是五金零售工作的延伸，且杨田军的工资由上诉人发放，水管安装工作由上诉人安排，故杨田军对上诉人具有人身依附性，符合劳动关系的特征。2.客户许建高的笔录可以证实上诉人于2014年5月12日指派杨田军去安装水管，杨田军不慎从梯上摔下受伤。杨田军在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合工伤认定条件。综上，被上诉人作出的被诉认定工伤决定，事实清楚、证据确凿、适用法律正确。原判驳回上诉人的诉讼请求正确，应予以维持。请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人杨田军没有陈述答辩意见。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。
本院认为：1.被上诉人永嘉县社保局提供的永嘉县民商事纠纷人民调解委员会出具的调解协议书、录音资料及杨田军、许建高的调查笔录等证据材料能够相互印证，足以证实上诉人何小云和杨田军之间存在事实劳动关系以及杨田军受上诉人指派到客户许建高处安装水管时受伤等事实。上诉人主张其和杨田军之间仅存在“水电安装业务”介绍关系而不存在事实劳动关系，缺乏事实依据，本院不予采信。上诉人针对涉案录音资料的鉴定问题提出的异议，缺乏法律依据，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，有相应证据印证，本院予以确认。2.《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。根据本案确认的基本事实，被上诉人永嘉县社保局依据前述规定作出被诉认定工伤决定，认定杨田军属因工受伤，并无不当。综上，原判驳回上诉人何小云的诉讼请求正确。上诉人何小云的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人何小云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林青青
审 判 员 张 存
审 判 员 曾晓军
二〇一七年十一月二十日
代书记员 曾 杰
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附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。