江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第01267号
上诉人（原审原告）何正清。
委托代理人（特别授权）杜秀兰。
委托代理人宋妍妮，江苏信义诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏扬阳化工设备制造有限公司，住所地江苏省靖江经济开发区苏源热电路。
法定代表人朱宏志，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）鞠新铭、杨赵，江苏百川通律师事务所律师。
上诉人何正清与上诉人江苏扬阳化工设备制造有限公司（以下简称扬阳公司）追索劳动报酬、工伤保险待遇纠纷一案，靖江市人民法院于2015年11月3日作出（2015）泰靖民三初字第00150号民事判决，上诉人何正清、扬阳公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：何正清1981年5月以来在扬阳公司处从事电焊工工作，接触电焊烟尘。扬阳公司实行标准工时制度，何正清适用计件报酬方式，扬阳公司次月20日左右通过银行卡发放上月工资，不需职工在工资表上签名。2013年5月20日，靖江市疾病预防控制中心向扬阳公司出具职业健康检查结果评价报告，建议对数名职工进行职业病专科复查。2014年2月7日起，何正清因身体不适，未再正常上班，开始领取病假工资。2014年9月9日泰州市疾病预防控制中心诊断何正清病情为电焊工尘肺壹期，同年10月10日靖江市人力资源和社会保障局认定何正清所患职业病为工伤。2014年12月30日泰州市劳动能力鉴定委员会评定何正清劳动能力障碍程度为陆级。2015年1月15日何正清从工伤保险基金领取一次性伤残补助金33130.72元，标准为月平均缴费工资2070.67元。因何正清认为扬阳公司未足额支付各项工伤待遇，遂于2015年5月4日申请劳动仲裁。2015年6月15日靖江市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：由扬阳公司支付何正清停工留薪期工资差额5079.5元，其他仲裁请求不予支持。何正清不服裁决，提起诉讼。扬阳公司在法定期限内没有起诉。
以上事实有双方的陈述、何正清提供的2014年12月30日泰州市劳动能力鉴定委员会泰（靖）劳鉴通（2014）第1026号劳动能力鉴定结论通知书、靖江市医疗保险管理中心出具的伤残待遇核定表、2015年6月15日靖江市劳动人事争议仲裁委员会靖劳人仲案字（2015）第268号仲裁裁决书，扬阳公司提供的2014年10月10日靖江市人力资源和社会保障局工伤认定决定书予以佐证。
本案争议焦点：1、何正清的停工留薪期及原工资福利待遇标准如何确定；2、扬阳公司应否支付伤残津贴、住院治疗期间原工资；3、何正清主张的营养费、交通费、护理费如何处理；4、何正清主张的一次性伤残补助金差额如何处理。
围绕争议焦点，何正清提供下列证据：
1、靖江市人民医院2013年11月8日CT检查报告单1份、2013年11月11日门诊病历1本、2014年1月10日X光检查报告单1份、2014年7月21日CT检查报告单1份，靖江市新港城医院2013年11月13日DR诊断报告单1份、2013年11月14日处方笺1份，2013年11月至2014年8月期间医疗费发票复印件9份，泰州市疾病预防控制中心出具的2014年1月16日《关于提供职业病诊断有关材料的函》、2014年2月11日《关于提请协助开展职业病诊断有关工作的函》、2014年8月12日《关于对用人单位提交资料确认通知书》各1份，何正清向扬阳公司出具的2014年3月7日“关于要求休息函”1份。证明何正清2013年11月起疑似患尘肺职业病接受治疗，2014年1月起进行职业病专科复查和诊断。
2、靖江市新港城医院2014年10月7日门诊病历1份、2014年10月7日、2015年2月7日、3月7日医疗诊断证明书复印件3份及挂号信函收据2份，靖江市人民医院2014年11月29日至12月4日入院记录及出院记录2份、2014年3月7日、4月7日、5月7日、6月6日、7月7日、8月7日、9月7日、12月5日，2015年1月7日医疗诊断证明书复印件9份及快递详情单1份、挂号信函收据5份；靖江市中医院2014年11月7日门诊病历1份、2015年6月25日至7月6日、8月11日至9月11日、9月22日入院记录及出院记录5份，2014年11月7日、2015年7月6日医疗证明书复印件2份、2015年9月5日医疗证明书1份及挂号信函收据3份，2015年6月19日工伤职工康复申请表，2015年7月7日何正清向扬阳公司出具的情况说明1份。证明何正清在伤残鉴定后病情严重无法上班，且收到催促上班通知后已经作出说明。
3、中国工商银行靖江城南支行灵通卡工资明细清单4份，载明何正清2013年至2015年6月的工资发放情况。证明何正清停工治疗前的月平均工资为4888元左右。
扬阳公司对何正清所举证据的质证意见：证据1，真实性均无异议，相关报告及病历资料仅显示何正清疑似尘肺，是否属职业病并未确认。况且尘肺属职业病，应由权威医疗机构进行科学、系统检查后方可得出结论。2014年3月7日何正清向扬阳公司出具的关于要求休息的函，系何正清自认为其为疑似尘肺要求休息，当时尚未确诊。泰州市疾病预防控制中心的通知和函真实性无异议，其余材料扬阳公司原来不清楚，扬阳公司已经按照通知积极提交所需材料，配合泰州市疾病预防控制中心对何正清进行了职业病诊断；证据2，真实性没有异议，但何正清提供的门诊病历及就医资料时间显示均在2014年10月份以后，正值何正清病情稳定进行劳动能力障碍程度鉴定，与其拟证明的病情严重需随时治疗相矛盾。职业病诊断证明虽附处理意见为定期检查，但职业病诊断系由权威医疗部门作出，故扬阳公司认为即使需定期检查，也应至作出诊断结论的医疗部门检查，而不应多部门检查过度医疗。对2014年3月至2015年3月的诊断证明形式要件没有异议，但对其真实性持有合理怀疑。何正清没有提供不同的诊断证明出具的相应医疗部门的门诊病历，且门诊病历是否记载需要休息尚不清楚，应由不同的医疗部门加盖医疗专用章，对何正清是否真实就医的真实性无法确认。扬阳公司未收到情况说明，对内容也不认可；证据3，对工资账户明细清单真实性无异议，据明细表反映，何正清自2013年至2015年6月月平均工资只有1600余元。
围绕争议焦点，扬阳公司提供下列证据：
1、扬阳公司制作的2013年9月至2014年8月何正清工资发放统计表1份。证明何正清被诊断为职业病前12个月工资为2853.92元。
2、2014年11月18日、12月2日《通知》各1份，2015年2月11日何正清承诺书1份。证明何正清病情痊愈或稳定后，扬阳公司通知何正清至质检部上班，何正清承诺于2015年4月1日到厂上班。
3、靖江市人民医院出院记录一份，证明何正清病情稳定，可以出院。2015年2月11日何正清报销领取扬阳公司医疗费3064.8元的收条2份。证明扬阳公司已支付金额非较大的医疗费，可见何正清病情较轻。
何正清对扬阳公司所举证据的质证意见：1、工资统计表真实性无异议；2、何正清收到通知，听说有尘肺的职工到质检部做售后维修，还是到全国各地的客户单位烧电焊，何正清一直咳嗽无法出远差故没有去上班。承诺书是何正清报销医药费时被迫所写；3、医药费报销情况对的。
原审法院认证如下：双方对泰州市疾病预防控制中心出具的通知、函件，靖江市人民医院、靖江市中医院、靖江市新港城医院、靖江市滨江新区卫生院门诊病历、CT诊断报告单、X光检查报告单、DR诊断报告单、处方笺、入院记录、出院记录、医疗费收据，何正清工资卡账户历史明细清单、工资发放统计表、扬阳公司通知、何正清承诺书、医疗费报销收条的真实性均无异议，应当作为定案依据；何正清提交的医疗诊断证明书、医疗证明书来源真实，所加盖印章符合工伤治疗定点医疗机构，扬阳公司虽有异议，但无反驳证据，上述证据应当作为定案依据。何正清的要求休息函及情况说明，未有送达记录扬阳公司持有异议，原审法院结合其它证据予以综合认定证明效力。
通过当事人陈述、举证、质证，原审法院另确认如下事实：2013年11月8日何正清至靖江市人民医院作CT检查，报告“两肺改变结合病史考虑尘肺”，11月11日该院病历记载尘肺伴感染、建议休息一个月。2013年11月13日何正清至靖江市新港城医院作检查，DR诊断报告“考虑尘肺”。何正清开始进行门诊治疗。2014年1月10日，何正清至靖江市人民医院检查，X光检查报告“尘肺可能”。2014年1月16日，泰州市疾病预防控制中心向扬阳公司发函要求提供职业病诊断有关材料，2014年2月11日该中心向靖江市安全生产监督管理局发函提请协助开展对何正清职业病诊断。靖江市人民医院分别于2014年3月7日、4月7日、5月7日、6月6日、7月7日、8月7日、9月7日、12月5日、2015年1月7日出具医疗诊断证明书，建议各休息一个月。2014年3月何正清向扬阳公司邮寄《关于要求休息函》并附3月7日医疗诊断证明书。2014年7月21日何正清至靖江市人民医院作CT检查，报告“两肺…符合尘肺”。2014年8月12日泰州市疾病预防控制中心通知何正清确认用人单位提交资料。
职业病诊断后，何正清因尘肺病情于2014年10月7日至靖江市新港城医院作检查，该院于2014年10月7日、2015年2月7日、3月7日出具医疗诊断证明书，建议各休息一个月。何正清于2014年11月29日至12月4日在靖江市人民医院住院治疗。2014年11月7日何正清至靖江市中医院检查，于2015年6月25日至7月6日、8月11日至9月11日、9月22日在该院住院治疗，该院于2014年11月7日、2015年7月6日、9月5日分别出具医疗证明书，建议各休息一个月。2015年6月19日何正清申请经批准工伤职工康复一个月。
2014年11月18日扬阳公司书面通知要求何正清收件后两天内到质检部上班。2014年12月2日扬阳公司再次书面通知何正清报到，否则以旷工处理停发工资待遇。何正清知晓后未到质检部上班。2015年2月11日何正清书写同意2015年4月1日到厂上班，当日报销领取扬阳公司支付的医疗费3064.8元。
原审另查明，扬阳公司至今正常缴纳各项社会保险费个人缴费情况，何正清工资（已扣个人社保费）领取情况：2013年1月3802.28元（含加班2205元）、2月2733.28元（含加班1136元）、3月4294.28元（含加班2697元）、4月4307.28元（含加班2710元）、5月4417.28元（含加班2820元）、6月4425.28元（含加班2828元）、7月4385.67元（含加班2594.5元）、8月4248.17元（含加班2457元）、9月4701.17元（含加班2910元）、10月4500.17元（含加班2709元）、11月4776.17元（含加班2985元）、12月6538.17元（含加班3177元、奖金1500元、其它70元），2014年1月5530.17元（含加班3031元、其它30元）、2月1199.17元、3月521.17元、4月0元、5月521.17元、6月471.17元、7月451.17元、8月351.17元、9月351.17元、10月351.17元、11月351.17元、12月351.17元。经劳动监察部门协调，扬阳公司于2015年2月12日按本地最低工资标准补发何正清工资7031.17元。
原审法院认为，何正清因患职业病且经工伤认定和劳动能力鉴定丧失部分劳动能力，可以享受工伤保险待遇和伤残待遇。扬阳公司作为用人单位为何正清办理了工伤保险，事故时未断缴工伤保险费，故何正清因工伤发生的费用，按照国家规定分别从工伤保险基金中及由扬阳公司支付。至于具体的项目和数额，依照工伤保险条例等相关规定确定，分述如下：
1、何正清的停工留薪期及原工资福利待遇标准如何确定。法律规定治疗工伤期间的工资福利由用人单位承担，疑似职业病病人的诊断或者医学观察期间也属于工伤治疗期间，不应理解为仅限于住院治疗期间。本案中，何正清因疑似职业病患者，2014年1月中旬泰州市疾病预防控制中心要求提供职业病诊断材料，同年2月初肺部不适开始检查停工住院治疗，后经过一系列必要职业卫生调查和医学观察等连续流程，于2014年9月9日被诊断为××，故应从2014年2月起算职业病工伤的停工留薪期。何正清被诊断为尘肺后数次断续住院治疗，住院间隙也需要休息，无法立即恢复上班，且相关工伤医疗机构出具连续的休假证明，故根据相关法律法规，何正清的停工留薪期截至2014年12月。
原工资福利待遇是指扬阳公司按照正常出勤所发的全部工资和福利待遇，需要排除病假扣工资或加班增工资的情形。双方未约定固定工资和定额，采用计件方式多劳多得结算工资，可以2014年1月前正常出勤12个月的月平均所得作为原工资福利待遇，分析扬阳公司提供的工资发放签名表，工资结构包含基本工资、加班工资、奖金、福利，结合何正清提供的银行卡账户明细，其中显示加班工资从1136元到3247元差额极大，全部或零额扣减均不公平合理，基于侧重保护劳动者权益的精神，原审法院根据标准工时下计件方式且加班情况，折算成制度工作时间对应工资，根据现有证据材料酌情确定上述月均工资待遇为3112元。对扬阳公司已经发放的病假工资及代扣个人社保费应予扣减，余款扬阳公司仍应支付。
2、扬阳公司应否支付伤残津贴、住院治疗期间原工资。本案中，扬阳公司已决定何正清调离电焊工岗位并安排至质检部工作，何正清也承诺及时到岗，符合工伤保险条例中“保留劳动关系，安排适当工作”的要求，虽然何正清继续治疗尘肺多次住院，但伤残鉴定基于病情基本稳定前提进行，何正清仍有部分劳动行为能力且无证据表明无法履行新岗位工作，故何正清认为“多次住院致无法继续工作”即属于“难以安排工作”的情形，缺乏事实和法律依据，其伤残津贴及差额的请求，原审法院不予支持。法律规定伤残鉴定后停发停工留薪期工资待遇，且未经仲裁前置程序处理，对何正清主张2014年12月31日后住院期间发放原工资，本案不予理涉。
3、何正清主张的营养费、交通费、护理费如何处理。因双方参加了工伤保险，根据规定经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，营养费非工伤保险待遇法定项目，故何正清要求扬阳公司承担上述费用无法律依据，原审法院不予支持。
扬阳公司在伤残鉴定后多次住院确需护理，是否由所在用人单位负责尚无明文规定，基于法律体系解释，参照伤残鉴定前的规定也应由扬阳公司负责。因扬阳公司在何正清住院期间未派人护理，应承担相应的护理费用，可以本地一般护工市场价格水平标准予以确定；根据劳动能力鉴定结论和医疗证明书，住院期间外暂无护理的必要性，然因护理费请求未经劳动仲裁前置处理程序，本案不予理涉，然为避免讼累，建议当事人自行协商处理为宜。
4、何正清主张的一次性伤残补助金差额如何处理。根据社会保险法、工伤保险条例等规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。职工因工致残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，计算给付待遇的标准为本人工资，即工伤职工遭受事故前12个月的平均月缴费工资，不完全等同于职工的实际工资。对用人单位而言，工伤保险费的缴纳以单位的工资总额为基数，对职工个人而言，则是由社会保险费征缴部门核定的为基数。因社会保险经办机构与缴费义务主体之间不是民事法律关系，有关司法解释规定对不能为职工补办社会保险手续致损失的情形作处理，并不包括已办理社会保险但涉及诸如是否足额缴纳社会保险费、险种等情形。何正清主张待遇存在差额，实质上涉及补足缴费基数的争议，不属于劳动争议范围，故原审法院对其差额赔偿的主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条第一款第（一）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，原审判决：一、扬阳公司支付何正清停工留薪期工资差额20322元，于判决生效后5日内付清。二、驳回何正清的其它诉讼请求。本案受理费10元，由扬阳公司负担（扬阳公司于判决生效后5日内直接交至原审法院）。
上诉人何正清不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、停工留薪期工资标准认定错误。上诉人在职期间领取的工资均为正常工资，并不包含加班工资。扬阳公司所举证据不能证明包含加班工资。2、原审认定何正清不属于难以安排工作，不支持伤残津贴于法无据。何正清治疗记录均载明上诉人需要治疗和休息。3、原审法院不予处理何正清伤残鉴定后住院期间发放原工资待遇、要求扬阳公司支付护理费错误，因为该部分增加的请求均是基于何正清患职业病这一事实，应当一并审理。4、原审不支持一次性伤残补助差额没有法律依据。5、扬阳公司还应当向何正清支付营养费以及交通费的差额部分。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人扬阳公司答辩称：1、关于停工留薪期工资的计算标准，一审查明的事实是正确的。2、何正清被认定为职业病后，扬阳公司根据疾控中心职业病诊断要求已为何正清调离了工作岗位，且何正清已明确承诺在规定的期限内至扬阳公司处上班。然届期，何正清仍未上班，以其仍需治疗为由继续待岗，从而要求扬阳公司以难以安排工作为由主张伤残津贴。扬阳公司认为何正清的主张没有事实基础。何正清的情形并不符合扬阳公司难以安排工作的情形。3、一审中，何正清要求变更诉讼请求，追加伤残鉴定后的护理费及病假工资。根据仲裁前置的相关规定，何正清应就其变更的请求先进行仲裁，对仲裁裁决结果方可进行诉讼，而不应在法院审理期间强行要求变更。4、何正清主张的一次性伤残补助金差额部分没有法律依据，不属于仲裁和诉讼的处理范围。职工发生工伤前的12个月平均工资应为在工伤部门缴费的缴费基数。5、对何正清主张的营养费，根据法律规定，工伤赔偿待遇没有营养费这一项目。交通费属于仲裁前置的范畴。综上，请求驳回何正清的上诉请求。
上诉人扬阳公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定停工留薪期从2014年2月起算没有法律依据。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人何正清答辩称：虽然职业病是由疾控中心进行鉴定，但是患职业病是一个客观事实，不能以主观认定的时间作为停工留薪期的起算时间。且职业病鉴定结论作出后，更加可以确认何正清此前停工接受治疗的就是职业病。何正清自2014年2月起开始停工接受治疗，一审法院的判定符合工伤保险条例第33条的规定。
二审期间，上诉人何正清举证：1、靖江市人民医院门诊病历、2015年11月14日的入院记录、2015年12月29日医疗诊断证明书、靖江市中医院2015年9月22日至2015年11月11日的出院记录一份，证明何正清目前的身体状况需要治疗，没有办法正常工作。2、扬阳公司11名职工出具的说明，证明扬阳公司采取计件报酬的方式，没有基本工资和加班工资。
上诉人扬阳公司质证：证据1真实性由法庭审核。证据2因为证人未到庭，无法判断内容的真实性，且内容不能证明何正清主张的证明目的。
二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。
本院认为：1、关于停工留薪期的起算点问题。法律规定疑似职业病病人的诊断或者医学观察期间也属于工伤治疗期间。扬阳公司主张何正清的停工留薪期应当从诊断为职业病时起算，无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判定应从2014年2月起算职业病工伤的停工留薪期，并无不当之处，本院予以支持。2、关于停工留薪期工资标准问题。上诉人辩称在职期间领取的工资均为正常工资，并不包含加班工资，但未能提供证据加以证明，本院对此不予采信。本案中，双方未约定固定工资和定额，采用计件方式多劳多得结算工资，结合原审经质证的工资发放表，工资结构包含基本工资、加班工资、奖金、福利。原审法院根据标准工时下计件方式且加班情况，折算成制度工作时间对应工资，酌情确定月均工资并无不当之处，本院予以支持。3、对于何正清主张的伤残津贴问题。本案中，扬阳公司已经将何正清调离电焊工岗位并安排至质检部工作，何正清也承诺及时到岗。上诉人何正清虽辩称多次住院致无法继续工作，但未能就其主张的属于“难以安排工作”的情形提供证据加以证明，对上诉人何正清主张的伤残津贴，本院不予支持。4、对于何正清主张伤残鉴定后住院期间发放原工资待遇以及支付护理费的问题。法律规定伤残鉴定后停发停工留薪期工资待遇，且未经劳动仲裁前置程序处理，何正清上诉主张的护理费请求亦未经劳动仲裁前置程序处理，原审法院据此对何正清的上述主张不予理涉并无不当之处，本院予以支持。5、对于何正清主张的一次性伤残补助差额，实质上是要求用人单位补足缴费基数的争议，并不属于劳动争议范围，对其主张，本院不予支持。5、对于何正清主张的营养费、交通费问题。因双方参加了工伤保险，根据规定工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，而营养费非工伤保险待遇法定项目。何正清要求扬阳公司承担上述费用于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由无事实依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何正清负担5元，江苏扬阳化工设备制造有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫平
代理审判员 潘贻杰
代理审判员 顾连凤
二〇一六年三月十四日
书 记 员 彭世美