上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1634号
上诉人（原审原告）陈?，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX路XX号。被上诉人（原审被告）汪敏慧，XX年XX月XX日生，汉族，户籍地上海市XX路XX弄XX号XX层XX室。委托代理人陆琪（汪敏慧之女），XX年XX月XX日生，汉族，住上海市XX路XX弄XX号XX室。上诉人陈?因定金合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民四（民）初字第1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2015年4月4日,陈?（乙方）、汪敏慧（甲方）与上海A有限公司（丙方）签订《房地产买卖居间协议》，约定乙方愿意委托丙方以下列条件购买所有坐落于上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋），购买总价款246万元（人民币，下同）。乙方为表示对该房地产之购买诚意，向丙方支付意向金2万元。作为与甲方洽谈之用。如甲方在《房屋买卖合同》上签字，则该意向金转为定金，以担保《房屋买卖合同》履行。2015年4月4日，陈?（乙方）、汪敏慧（甲方）签订《房屋买卖》，约定：甲乙双方通过上海A有限公司居间介绍，由乙方受让甲方自有系争房屋；总价款为2,460,000元。签订示范文本买卖合同：为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于本合同签订后20天内前往居间方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。付款方式：首期房价款：乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续（若需）后当日，通过居间方转付或自行支付甲方首期房价款（含定金）人民币990,000元；第二期房价款：乙方通过银行贷款方式支付第二期房价款人民币1,470,000元，乙方应于签订示范合同并申请办理公证手续（若需）后七日内向贷款银行申请贷款，签订一切相关合同，办理其他一切手续。贷款的放款期限以贷款银行规定或借款合同约定为准。乙方应于本合同第7条约定的过户期限内或者满足该条约定的过户条件前办理出符合过户及抵押登记条件的银行贷款手续，若乙方申请的贷款额度不足或者无法获得贷款，应当在过户同时将相应部分房价款支付给甲方。甲、乙双方应于2015年6月15日前向房地产交易中心申请办理产权过户及抵押（若有）登记手续。本合同所涉定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立。甲方同意将收到的定金交居间方保管，若甲方将该房地产证原件交居间方保管，则甲方可以从居间方处收回保管的定金。在甲方收到乙方支付的定金后，若甲方违约不卖，则应向乙方双倍返还定金；若乙方违约不买，则已支付甲方的定金不予返还。甲乙双方约定，乙方需按银行新政二套房贷房价的六成，如乙方无法贷足六成，则本协议解除，双方互不承担责任。2015年4月4日，汪敏慧收取陈?定金2万元。另查明，上海市XX路XX弄XX号XX室登记在陈?及案外人梁某某名下。为购买上海市XX路XX弄XX号XX室，案外人梁某某曾向中国农业银行和上海市公积金管理中心申请按揭贷款，贷款期限均为2011年2月11日起至2026年2月10日止，陈?系抵押人。陈?向原审法院提起诉讼称，双方约定按照银行新政二套房贷房价的六成，如无法贷足六成，解除协议，双方互不承担责任；陈?在签约后联系多家银行均被告知无法贷足六成，其为此联系汪敏慧要求返还定金2万元，遭拒。据此，请求法院判令：汪敏慧向陈?返还定金2万元。汪敏慧辩称，不同意陈?的诉讼请求。合同签订后，陈?因佣金与中介方上海A有限公司发生纠纷，导致不同意购买系争房屋。原审认为，合同当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。双方在中介公司居间下签订房地产买卖居间合同、房屋买卖合同，系双方当事人真实意思表示，其中关于定金的条款符合以上法律规定，应属有效。从居间合同、房屋买卖合同相关内容来看，定金种类为立约定金。双方约定，如陈?无法贷足六成，双方不适用定金罚则，亦是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，当属有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈?的证据不足以证明就其购买系争房屋无法贷款达到六成，故陈?要求返还定金，法院不予采信。另外，根据2015年3月30日《中国人民银行、住房城乡建设部、中国银行业监督管理委员会关于个人住房贷款政策有关问题的通知》，规定对拥有一套住房且相应购房贷款未结清的居民家庭购二套房，最低首付款比例调整为不低于40%。陈?陈述的其无法贷足六成的意见，与上述政策亦不相符合。综上，因双方未能立约的过错责任在于陈?，汪敏慧收取的定金应当予以没收。陈?要求返还定金2万元缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，于二〇一五年十二月十一日作出判决：驳回陈?的诉讼请求。案件受理费减半收取计150元，由陈?负担。判决后，陈?不服，上诉于本院称，1、原审引用的2015年3月30日的通知，其中的最低首付款比例调整为不低于40%，在银行这方面只是作为发放贷款的评估条件之一，并非只要首付款达到40%，银行就一定能够贷足六成。上诉人在向银行咨询后知道贷足六成，银行首要考量的是贷款人的月收入，上诉人因第一套住房贷款未结清，此次申请第二套住房贷款，还需要合并一起计算月还款，以最长30年商贷计算，两套住房月供在17,000元以上，需要两人税后收入加起来达到35,000元左右，银行工作人员根据房贷款的初审规定答复上诉人不会接受上诉人的贷款申请，上诉人表述的上述事实在一审审理中已经提交其收入证明及第一套住房的月供情况等证据，可以证明即便上诉人向银行申请贷款，银行不能接受上诉人申请的六成贷款金额150万元左右。2、如果法院认定上诉人提交的证据不足以证明，则一审法院并没有要求上诉人补充证据，更没有向银行调查核实，就以上诉人举证不足不予认定，显然相关事实没有查清，上诉人为此在二审审理中再提交上诉人妻子的收入等证据，便于法院进一步查明审核。3、原审法院审理程序不当，偏听偏信被上诉人的陈述，有失公正。据此，请求二审撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉请，判令被上诉人退还上诉人定金2万元。被上诉人汪敏慧辩称，上诉人与中介公司存在纠纷导致不愿买房，还要求与被上诉人私下成交。上诉人对贷款政策的表述是上诉人的单方意见，被上诉人不予认同。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审中，上诉人提交如下证据：上诉人的在职证明，记载上诉人税前工资27,800元；上诉人与妻子梁某某的结婚证书、妻子梁某某的身份证、梁某某的银行流水账、梁某某的在职和收入证明，记载平均月收入11,000元。上诉人提交上述证据进一步证明两人的收入不能满足第二套住房六成贷款金额达147万元。被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关；被上诉人还认为，如果上诉人主张不能满足六成贷款，应提交银行出具的书面证明。本案争议焦点在于：1、上诉人陈?主张其无法获得第二套住房六成贷款金额147万元有无事实依据？2、上诉人以其与被上诉人汪敏慧、中介方上海A有限公司三方之间签订的房地产买卖居间协议、房屋买卖合同中“乙方需按银行新政二套房贷房价的六成，如乙方无法贷足六成，则本协议解除，双方互不承担责任”之约定主张免责能否成立？关于争议焦点一，本院认为，本案中，基于上诉人在一审中提交的上诉人本人的收入证明，证明其税前月工资27,800元，税后月工资19,478元等，在二审审理中，上诉人还提交其任职公司出具的在职证明，进一步证明其工资收入与一审提交的收入证明是一致的；上诉人在一审审理中提交的上诉人妻子梁某某为主贷人的银行出具的付款凭证，记载第一套住房还贷2015年2月至3月的月还款本息合计7,691.90元，并提交一份公积金贷款合同及一份商业贷款合同加以佐证；上诉人在二审中提交其妻子梁某某所在医院出具的收入证明等，证明梁某某的月收入为11,000元，故上诉人提交的上述收入证明，可以认定上诉人夫妇的月收入为3万元左右；根据上诉人在一审审理中提交的其向银行工作人员咨询时制作的录音资料，表述的询问内容与上诉人向法院提交的上述收入证明及第一套住房贷款情况等基本事实是相符的，至于录音中的银行工作人员答复内容，即第二套住房贷足150万元左右的商业贷款月还款金额约9,400元左右，加上第一套住房的月还款金额8,000元左右，收入证明为二套住房的贷款总额的2倍，因银行工作人员的答复内容可与银行出台的二套房贷新政的相关要求进行比对审查，尚无不符合的情形，因此，虽然被上诉人对上诉人提交的录音资料的真实性不予认可，在无相反证据推翻录音中的内容情况下，该份录音证据可予采信。经计算，上诉人购买系争房屋申请批准获得六成贷款，需要上诉人提交其与妻子月收入35,000元左右的收入证明，因上诉人提交的其与妻子两人的收入证明不能满足六成贷款147万元的审批要求，故上诉人在本案中陈述的其不能与被上诉人签约的理由具有事实依据。关于争议焦点二，本院认为，鉴于上诉人在与被上诉人签订居间协议及房屋买卖合同时，就上诉人第二套住房的房贷六成无法贷足情况下的违约责任作了特别约定，且上诉人在双方约定的签约时间之前向被上诉人告知了上述内容，因符合免责约定故上诉人未与被上诉人签订房屋买卖合同，可不承担违约责任。被上诉人不同意返还上诉人定金2万元的理由并不充分，故本院不予采信。综上所述，上诉人陈?要求被上诉人汪敏慧返还定金2万元，本院予以支持。原审法院所作认定欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民四（民）初字第1935号民事判决；二、被上诉人汪敏慧应于本判决生效之日起十日内返还上诉人陈?定金人民币20,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币300元，减半收取人民币150元，二审案件受理费人民币300元，合计人民币450元，均由汪敏慧负担。本判决为终审判决。
审判长 孔美君
审判员 郑卫青
审判员 杨斯空
二〇一六年三月三十日
书记员 赵 樱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。