河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀10刑终360号
原公诉机关河北省霸州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）武洪均，男，1978年2月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地吉林省舒兰市，捕前住吉林省舒兰市。2001年7月23日因犯抢劫罪被黑龙江省宝泉岭农垦法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千元，2009年8月20日减刑释放。2016年3月16日因涉嫌犯敲诈勒索罪被霸州市公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
辩护人梁雪静，河北贾俊清律师事务所律师。
河北省霸州市人民法院审理霸州市人民检察院指控原审被告人武洪均犯敲诈勒索罪一案，于2016年11月25日作出（2016）冀1081刑初354号刑事判决。原审被告人武洪均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年7月份左右，被告人武洪均以公开其与赵某发生性关系录像为由，通过QQ两次敲诈赵某五万元；
2013年8月至2015年10月，武洪均以同样方式先后三次敲诈赵某，其中2013年8月29日得款十万元，2015年2月11日得款十三万元，2015年10月2日得款三十万元，共计五十三万元；
2016年3月14日，被告人武洪均以赵某家人的安全威胁赵某，意欲敲诈其五十万元，因被害人报警未得逞。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的被害人赵某陈述、被告人武洪均供述、被害人赵某手机微信聊天截图、被告人武洪均苹果手机微信聊天内容、被害人赵某的银行卡交易明细及兴业银行霸州支行、中国银行胜芳支行出具的协助查询财产通知书回执、被告人武洪均的62×××67银行卡交易明细、被告人武洪均的户籍信息、刑事判决书和释放证明书、被害人赵某放弃索赔声明书和谅解书等证据予以证实。
原审法院认为，被告人武洪均以非法占有为目的，以公开与他人发生性关系录像及威胁他人人身安全的方式相要挟，多次敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人武洪均因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人武洪均实施最后一起犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法从轻处罚。被告人武洪均取得被害人谅解并当庭部分认罪，酌情依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第六十五条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人武洪均犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元；作案工具苹果手机一部，予以没收，存档备查；犯罪所得五十八万元，继续追缴。
武洪均上诉主要提出，一审判决认定其2013年7月敲诈被害人五万元、2013年8月至2015年2月敲诈被害人二十三万元的事实不清，证据不足；其行为不构成累犯；被害人放弃索赔，一审判决追缴其犯罪所得于法无据。其辩护人提出了与其上诉理由一致的辩护意见。
二审经审理查明，上诉人武洪均以公开其与赵某发生性关系的录像为由，2013年8月至2015年10月，武洪均先后三次敲诈赵某，其中2013年8月29日得款十万元，2015年2月11日得款十三万元，2015年10月2日得款三十万元，共计五十三万元；2016年3月14日，被告人武洪均以赵某家人的安全威胁赵某，意欲敲诈其五十万元，因被害人报警未得逞。案发后，赵某对武洪均放弃索赔并予以谅解。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院依法予以确认的下列证据予以证实：
1、被害人赵某2016年3月25日、4月7日的陈述，2016年3月14日，被告人武洪均通过微信和其联系，以其家人的安全相威胁，向其索要人民币50万元，并说如果行的话，他保证是最后一次。其这一次没有给他钱，过了两天就打电话报警了；之前武洪均也敲诈过其，大概在2012年到2013年，武洪均在其的家具厂上班，这期间其和他发生了性关系，他偷着把发生性关系的过程录了像。2013年8月至2015年10月，武洪均以公开与其发生性关系录像为由向其敲诈了53万元。
2、上诉人武洪均2016年3月17日、24日、29日、4月5日、19日在公安机关的供述，2016年3月13日下午左右，其通过微信联系上赵某，并在微信里吓唬她，向其索要人民币50万元，但钱还没给就被抓了。之前其也敲诈过赵某，具体过程是，2013年左右，其在赵某开的家具厂上班，其间和赵某发生了性关系，其偷着把发生性关系的过程录了像，以后其就以公开录像内容相要挟，向赵某索要钱财。2013年7月敲诈赵某5万元。2015年10月份，其敲诈赵某30万元，赵某分六次打到其中国银行的卡上，每次5万元。2013年8月29日和2015年2月11日赵某打给其的23万元钱，系其向赵某借的。
3、被害人赵某手机微信聊天截图证实，被告人武洪均威胁被害人赵某，向赵某索要50万元。
4、上诉人武洪均的一部苹果手机证实，其微信聊天内容和被害人赵某一致。
5、被害人赵某的银行卡交易明细及兴业银行霸州支行、中国银行胜芳支行出具的协助查询财产通知书回执证实，2013年8月29日赵某向62×××216号银行卡（户主武洪均，已销户）转账10万元，2015年2月11日，赵某向62×××710号银行卡（户主武洪均，已销户）转账13万元，2015年10月2日，赵某向62×××67账号（户名武洪均）转账六笔，每笔5万元。
6、上诉人武洪均的62×××67银行卡交易明细证实，2015年10月2日，该账户收到转账六笔，每笔5万元。
7、上诉人武洪均的户籍信息证实其身份情况。
8、受案登记表证实，本案的接报时间为2016年3月16日17时45分。
9、刑事判决书和释放证明书证实，被告人武洪均曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金一千元。
10、被害人赵某放弃索赔声明书和谅解书证实，赵某对武洪均放弃索赔并予以谅解。
对上诉人武洪均及其辩护人提出的一审判决认定其2013年8月至2015年2月敲诈被害人二十三万元的事实不清、证据不足的意见，经查，上诉人武洪均的供述、被害人赵某的陈述、银行卡交易明细证实，武洪均以公开与赵某性关系录像为由对赵某实施敲诈，赵某于2013年8月29日向户主为赵洪均的账户打款十万元，于2015年2月11日向户主为武洪均的账户打款十三万元，一审判决据此认定其2013年8月至2015年2月敲诈被害人赵某二十三万元的事实清楚、证据确实充分。对此意见，本院不予采纳。
对上诉人武洪均及其辩护人提出的一审判决认定其为累犯错误的意见，经查，刑事判决书、释放证明书证实，上诉人武洪均犯前罪被释放的时间为2009年8月20日，一审判决据此认定其构成累犯，并无不当。对此意见，本院不予采纳。
对上诉人武洪均及其辩护人提出的被害人放弃索赔，一审判决追缴其犯罪所得于法无据的意见，经查，依法追缴犯罪分子的违法所得是法律明文规定的处罚措施，一审法院据此判决追缴其违法所得，并无不当。对此意见，本院不予采纳。
对上诉人武洪均及其辩护人提出的一审判决认定其2013年7月敲诈被害人五万元的事实不清、证据不足的意见，经查，被害人赵某2016年3月16日的陈述证实，2013年7月，武洪均以公开性关系录像为由敲诈其五万元，但赵某2016年3月25日及以后的陈述中均未提到该五万元；上诉人武洪均2016年3月16日、3月17日的供述均证实，2016年7月，其以公开性关系录像为由敲诈赵某五万元；询问笔录证实，2016年3月16日被害人第一次询问笔录的时间为13时20分，第二次询问笔录中，被害人陈述其被敲诈的数额为五十三万元；讯问笔录证实，上诉人第一次讯问笔录的时间为17时30分，均早于本案的受案时间2016年3月16日17时45分。故上诉人及被害人第一次笔录不符合证据的客观性、真实性、合法性的要求，依法应予排除。综上，一审判决认定武洪均2013年7月敲诈被害人赵某五万元的理据不足。对此意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人武洪均以非法占有为目的，以公开与他人发生性关系录像及威胁他人人身安全的方式相要挟，多次敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。其实施的最后一起犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可从轻处罚。其在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。其取得被害人谅解并部分认罪，依法可从轻处罚。原审判决认定武洪均犯敲诈勒索罪定性准确，但认定其犯罪既遂的数额为五十八万元有误，应为五十三万元。对此，应依法对其从轻处罚。根据武洪均犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十五条、第二十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销河北省霸州市人民法院（2016）冀1081刑初354号刑事判决；
二、上诉人武洪均犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2028年3月15日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）
三、作案工具苹果手机一部予以没收；依法追缴其犯罪所得五十三万元发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈克祥
审 判 员 张建华
代理审判员 刘国民
二Ο二Ο一六年十二月二十六日
书 记 员 吕致达