山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终366号
上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台市良友广场有限责任公司，住所地烟台市芝罘区利丰街5号。
法定代表人：李传勇，该公司经理。
委托代理人：刘鹏飞、孙新华，烟台华信破产清算事务有限公司工作人员。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张勇，无固定职业。
委托代理人：李松，山东华宇通律师事务所律师。
原审第三人：烟台市天宫网城互联网上网服务有限公司，住所地烟台市芝罘区利丰街5号。
法定代表人：花建流，该公司总经理。
上诉人烟台市良友广场有限责任公司与上诉人张勇、原审第三人烟台市天宫网城互联网上网服务有限公司返还原物纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝毓民初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告诉称，原告商场大楼坐落于芝罘区利丰街5号，2006年11月7日，原告与被告签订租赁协议，约定原告将商场一层南部租赁给被告经营，租赁期限10年，每月租金10000元，租期为2006年11月7日至2016年11月6日。2013年12月17日，芝罘区法院裁定受理原告破产清算，并于同日指定管理人进行企业破产清算工作，原告进入破产清算程序，根据企业破产法第十八条规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。原、被告之间的租赁协议早已解除，管理人于2014年11月14日向张勇送达限期腾迁通知书，要求被告限期腾迁，并告知其因合同解除所产生的损失，可向管理人申报债权。现具状请求判令被告及第三人腾迁出租赁原告的房屋。
原审被告辩称，2006年11月7日，原、被告签订了租赁协议，约定原告将其商场一层以每月10000元价格租赁给被告，期限10年。并约定如果原告不能确保被告正常经营，需向被告支付赔偿金5000000元。2013年11月7日，芝罘区法院受理原告破产清算，并于同日指定烟台市华信破产清算事务有限公司为资产管理人，故原告构成违约。原告的本诉是建立在租赁合同的基础上，该租赁合同是双方的真实意思表示，具备法律效力，被告反诉请求法院判决本诉原告赔偿本诉被告违约赔偿金5000000元及相应利息。我方不同意迁出租赁房屋。
原审原告针对反诉辩称，我方不同意支付损失赔偿金5000000元，在良友广场破产之前，被告已经自动放弃了经营；2013年11月7日芝罘区法院已经对我公司进行了破产清算，管理人已经通知被告根据企业破产法第十八条规定解除合同，并告知被告限期腾迁，被告已向管理人申报债权，管理人因被告申报债权主体不对为由不予确认，我方认为被告的房屋租赁损失5000000元不成立，请求驳回被告的反诉请求。
原审第三人述称，我方不同意迁出租赁房屋。
原审法院经审理查明，2006年11月7日，原、被告签订租赁协议，约定：原告自愿将本商场一层南部租赁给被告经营，租期十年，每月租金10000元，被告应每月1日前交纳下月租金，租赁时间为2006年11月7日至2016年11月6日；若被告不能按时交付租金，拖欠租金超过10天，原告有权终止合同；若原告在协议期间内，不能确保被告正常经营，需向被告赔偿经济损失（整体装修、广告投入等费用）5000000元，如果被告出现违约，需向原告交纳30000元违约金。2009年9月11日，第三人成立，股东为被告张勇、花建流及王强。2014年11月18日被告接到原告通知解除租赁合同、申报债权。2014年11月21日被告通知原告停电。2013年11月7日烟台南尧实业有限公司申请对原告进行破产清算。2013年12月17日原审法院做出（2014）芝商破字第1－1号民事裁定书和决定书，受理原告破产清算一案，指定烟台华信破产清算事务有限公司担任原告管理人。现原告具状请求判令被告及第三人腾迁出租赁原告的房屋。被告不同意迁出租赁房屋，反诉请求判决本诉原告赔偿其违约金5000000元及相应利息。被告请求赔偿5000000元的损失包括：1、租赁合同未到期的损失（2012年8至10月份收到评估通知后，不敢继续投资，造成不能正常经营，2013年初停止经营；账目遗失，申请法院调取同等规模、同等地段、同行业的营业额作为评估依据）；2、装修损失约1000000元（装修账目遗失，当时找个体户装修的，现场物品已经被盗，无法评估）；3、广告投入200000元左右（没有证据，但有广告牌在）。原告则认为双方签订的协议有失公平，被告要求参考同等规模、同地段、同行业的营业额作为损失评估依据不成立；评估不影响其正常经营，是否继续投资是被告自主经营行为，被告单方停止经营，应自行承担责任；装修损失也是被告方自主经营的行为，对其后的盈亏应自行承担责任，原告评估被告的装修附属价值为566457元。
原审庭审中，原告对其主张提供下列证据：
1、2006年11月7日原、被告签订的租赁协议，以此证明原、被告之间存在租赁关系。被告与第三人对上述证据无异议，认为该证据直接证明了原告没有按照该协议履行赔偿义务。
2、原告于2014年8月28日写给被告张勇的告知其已进入破产程序、张勇可申报债权的通知书复印件1份；原告于2014年11月14日写给第三人天宫网城的要求其于11月20日之前腾迁出原告公司的通知书复印件1份。被告及第三人对该证据真实性及关联性均有异议，认为原告没有证据证明被告收到了该通知书。
3、被告向原告提交的第三人债权登记申请书（申请人：第三人，被申请人：原告，请求事项：申请登记烟台天宫互联网上网服务有限公司的普通债权500万元。事实与理由：2006年11月7日，申请人与被申请人之间签订了一份租赁协议，载明被申请人自愿将其一楼商场南部租赁给申请人，期限10年，如果被申请人违约，将赔偿申请人各项损失500万元。现因被申请人进入破产程序，无法与申请人继续履行合同。芝罘区法院指定烟台市华信破产清算事务有限公司作为被申请人的管理人。为保证申请人权益不受损害，申请烟台市华信破产清算事务有限公司准予申请人的债权登记申请。2014年11月18日）及原告债权申报登记表（债权人名称：第三人，申报债权金额500万，申报材料：债权登记申请书1页、租赁协议复印件1页，申报材料提交日期：2014年11月19日，提交人签字：李松，接收审查人签字：刘鹏飞）各1份及关于对第三人债权审查意见1份（良友广场管理人根据你方提交的证据材料结合调查落实的情况，对你方主张的债权不予确认。原因如下：申报债权主体错误，根据你方提交的证据材料显示，申报主体应为张勇，而非第三人；良友广场不存在违约情况，根据你方提交的租赁协议第六条第一项、第三项规定，若你方不能按时交付租金，拖欠租金超过十天，良友广场有权终止合同，你方需承担违约责任，支付违约金三万元，管理人认为良友广场不存在违约情况，你方自动放弃经营，需向良友广场管理人交纳三万元违约金。2014年11月24日），以此证明被告已收到原告解除合同通知书及限期腾迁通知书，并证明被告已向原告申报债权，且因主体不合格被原告不予确认。被告与第三人对上述三份证据的真实性均没有异议，认可2014年11月18日接到原告通知解除租赁合同及通知申报债权，但表示债权申报登记表系被告听案外人讲良友广场进入破产程序，被告找到原告落实这一情况后原告给的，时间以申报登记表上的时间为准，并不是收到原告的所谓的通知书。
原审被告主张原告违约，不能确保其经营。被告称：因为原告大约2012年8至10月份通知进行评估，因此不敢继续投资，所以不能正常经营。2013年初停止经营，对该时间点没有证据提供，自己的股东可以作证。原告认可被告上述陈述中通知被告评估的时间，但认为评估不影响被告的经营，原告表示不清楚被告具体停业的时间，是被告自己单方停业。被告对其主张提供下列证据：
1、租赁协议1份，证明被反诉人没有按照合同约定支付反诉人的违约赔偿金5000000元。被告称张勇于2006年11月7日与原告签订了租赁协议，2009年9月11日，第三人成立，故张勇在申报债权的过程中以第三人的名义向原告主张权利。在管理人以申报主体不合格驳回后，未再以张勇的名义申报。按照企业破产法的相关规定，债权人在申报债权不予确认之后应该到受理破产的法院进行诉讼，现被告依法提起反诉，符合法律规定。
原告主张其不存在违约，原告在被受理破产之前，被告已经放弃营业；合同约定原告要确保被告正常经营，否则要支付违约金，原告是确保被告正常经营的，是被告放弃经营，故原告不存在违约；被告未按时向原告交纳租金，被告造成违约在先。如被告认为自己受到损失可向管理人申报债权，但申报债权的主体应为被告本人，而不应当是第三人，正因为被告的主体身份不对申报债权管理人而不予确认。
2、借据2份（今借天宫网城现金9000元，充电费2232元……。2014年3月18日；今借天宫网城20000元，2014年4月24日）及收据3份（2014年4月9日收天宫电费3328元；2014年2月18日收天宫网城租金10000元；2014年6月23日收天宫电费1248元），该证据证明反诉人一直在向被反诉人交纳租金，被反诉人以破产为由不收反诉人的租金，并以资金周转困难分两次借了反诉人共29000元，被反诉人收到了反诉人的3份电费，最后一笔时间为2014年6月23日。
原告对上述证据的真实性不认可，称在2013年11月17日芝罘区法院受理了原告的破产清算，原告的所有印章统一交到芝罘区法院保管，如果被告向原告缴纳租金的话，应当向管理人缴纳，被告提交的是借条，如果向原告缴纳租金，应当是原告向其出具收据，而不是借条。
诉讼中，原审法院到诉争现场进行了勘查，查明：被告持有诉争现场的钥匙，经营面积约2000平方米，场地内堆放着近百台游戏机、几张台球桌、麻将桌，无数张电脑桌，电脑椅，由于光线黑暗，无法清点。
原审法院依据租赁合同、被告向原告提交的第三人债权登记申请书、原告债权申报登记表、对第三人债权审查意见、（2014）芝商破字第1－1号民事裁定书和决定书、第三人工商登记材料以及庭审笔录中记载的当事人的陈述等认定上述事实。
原审法院认为，（一）《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。被告认可2014年11月18日接到原告通知解除租赁合同及通知申报债权，双方的租赁合同自该日起解除。原告诉请判令被告及第三人腾迁，于法有据，法院予以支持。（二）原、被告双方签订的租赁协议是双方当事人的真实意思表示，法院予以确认。但本案系因案外人烟台南尧实业有限公司申请法院对原告进行破产清算造成原、被告之间的租赁合同无法履行，系法定解除，非原告主动违约。关于合同解除给被告造成的损失，可以参照原、被告双方的约定。被告反诉请求判决原告支付其违约赔偿金5000000元，其中包括：1、租赁合同未到期的损失，对此被告称帐目已遗失，并申请以法院调取的同等规模、同等地段、同行业的营业额作为评估依据进行评估，原告不认可，被告上述请求无法律依据，法院不予支持；2、装修损失约1000000元，但称装修账目遗失，当时找个体户装修的，现场物品已经被盗，无法评估，故该项请求亦不予支持；3、广告投入200000元左右，但没有证据提交，法院不予支持。综观本案中，被告认可2014年11月18日接到原告解除租赁合同及申报债权的通知，至合同届满尚余1年又354天，结合双方约定“合同期内不能确保被告正常经营，需向被告赔偿经济损失（整体装修、广告投入等费用）5000000元”，原告赔偿被告合同未履行期间相应损失984932元为宜，对被告过高要求，法院不予支持。被告主张自原告2012年8至10月份通知进行评估、不敢继续投资，故不能正常经营，于2013年初停止经营，原告不予认可，被告不能举证，法院不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第五十三条之规定，判决：一、限被告张勇及第三人烟台市天宫网城互联网上网服务有限公司于判决生效之日起10日内腾迁出租赁原告烟台市良友广场有限责任公司（烟台市芝罘区利丰街5号）商场一层南部的租赁场地。二、限原告烟台市良友广场有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿被告张勇损失984932元。如果原告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被告。案件受理费17400元，由原告烟台市良友广场有限责任公司负担。反诉费46800元，由被告张勇负担37440元，原告烟台市良友广场有限责任公司负担9360元，于履行上述付款义务时迳付给被告张勇。
宣判后，上诉人烟台市良友广场有限责任公司、张勇均不服原审判决。烟台市良友广场有限责任公司上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当。是被上诉人自己放弃经营导致其所经营场所长期闲置，上诉人已经按照合同的约定履行了自己的约定义务，因被上诉人自己的决策导致了被上诉人的损失，不应由上诉人承担赔偿损失。其主要事实与理由如下：一、一审法院认定事实不清，被上诉人提出的所谓损失，是其自身经营决策造成的，与上诉人无关。一审阶段，被上诉人提出反诉，要求上诉人赔偿损失500万元，关于被上诉人提出的损失，没有相关证据进行佐证，被上诉人自营网吧业务，一切投资行为由其自身经营决定，上诉人在保证被上诉人正常经营的情况下，被上诉人自主放弃经营，并通知上诉人断水断电。故其损失应由自身承担，与上诉人无关。二、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失984932元，无法律依据。一审法院对于被上诉人的主张均不认可，但最终计算出984932元，一审法院按照被上诉人自接到上诉人解除租赁合同及申报债权通知的时间至租赁合同届满尚余1年又354天，被上诉人提出的500万元损失除以10年合同期限乘以1年又354天，对于该计算方式，上诉人认为没有法律依据，不予认可。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当。请求：1、判令上诉人烟台市良友广场有限责任公司不予赔偿被上诉人张勇损失。2、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人张勇辩称，根据合同法以及合同法司法解释明确了违约金低于或高于造成的损失时，应如何调整，但对于当事人约定的损失赔偿金过分高于或低于造成实际损失时，当事人是否可以请求法院予以调整，相关法律没有作出明确规定。但是依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在该租赁协议不存在无效或者可撤销的情形下，应直接作为确认当事人权利义务关系的证据。
上诉人张勇上诉称，一、一审法院认定事实不清、逻辑混乱。在一审庭审过程中，双方当事人对双方签订的租赁协议均无异议，法庭对该协议的真实性、合法性以及关联性均予以确认。该协议是双方当事人的真实意思表示，协议载明：对于被上诉人不能确保上诉人正常经营的情况下，被上诉人根据当时上诉人的经营规模以及经营状况，约定给予500万元的经济赔偿。二、一审法院对于被上诉人给上诉人造成的经济损失依据不足。网吧经营业绩的好坏取决于电脑设备能否及时更新。2011年以后，上诉人就听说良友广场要拆迁，一直不敢对当时的电脑进行更新。在当年，上诉人经营的网吧由于地理位置处于市中心，电脑设备速度快等有利的先天条件，其营业收入一直领先于烟台市的其他网吧。在一审庭审中，上诉人请求法院到文化部门以及同等行业依职权调取该网吧的经营状况，没有得到支持，剥夺了上诉人质证的权利。民事诉讼法规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调取收集。文化部门是网吧的行政主管单位，平时了解和掌握网吧的经营状况。上诉人认为该证据的取得，是审理本案的关键，是如何认定上诉人损失的一个重要依据，一审法院没有采纳上诉人的意见于法无据。综上所述，请求二审法院依法撤销芝罘区人民法院（2015）芝毓民初字第237号民事判决书中的第一项、改判第二项，要求被上诉人按照一审法院认定有效的租赁协议，依法再行赔偿上诉人赔偿金200万元。（协议约定赔偿金500万元，一审法院认定984932元，现上诉人生活困难，交不起上诉费，暂时主张200万元），并承担一、二审诉讼费用。
上诉人烟台市良友广场有限责任公司答辩称，对张勇的上诉主张不予认可，张勇自主放弃经营，造成的损失应由自己承担。良友在保证张勇正常经营的情况下，是张勇告知良友广场放弃经营，并通知断水断电，形成的损失应由自己承担。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人烟台市良友广场有限责任公司与上诉人张勇于2006年11月7日签订的租赁协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，应为有效。在合同履行过程中，因上诉人烟台市良友广场有限责任公司破产清算，造成双方之间的租赁合同无法履行，给上诉人张勇的经营造成了损失，上诉人烟台市良友广场有限责任公司应给予赔偿。上诉人烟台市良友广场有限责任公司主张不应赔偿，其主张本院不予支持。关于赔偿的数额，在该协议中，约定有“若甲方（烟台市良友广场有限责任公司）在协议期间内，不能确保乙方（张勇）正常经营，甲方需向乙方赔偿经济损失（整体装修、广告投入等费用）伍佰万元整”的内容，上诉人张勇主张应赔偿损失500万元，对此本院认为，本案中租赁合同无法履行，是因案外人申请法院对上诉人烟台市良友广场有限责任公司进行破产清算造成，并非烟台市良友广场有限责任公司主动违约。原审中烟台市良友广场有限责任公司主张“租赁损失赔偿金500万元约定过高，不合常理，应以实际损失为基础计算”，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。即本案中赔偿的数额要以实际损失为基础，但上诉人张勇对于经营帐目、装修帐目和广告费用均不能提供确切的证据，无法确定损失的数额，故原审法院参照双方在租赁合同中的约定，从2014年11月18日上诉人张勇接到上诉人烟台市良友广场有限责任公司解除租赁合同及申报债权的通知，至合同届满尚余1年又354天，确定上诉人烟台市良友广场有限责任公司赔偿上诉人张勇合同未履行期间相应损失984932元，并无不当。综上，上诉人烟台市良友广场有限责任公司和张勇的上诉理由均不成立，其上诉主张本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43911元，由上诉人张勇负担34551元，由上诉人烟台市良友广场有限责任公司负担9360元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 罗春光
审判员 刘光锐
二〇一六年三月十八日
书记员 王 琪