内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内05刑终95号
原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋利亚，女，1958年3月13日出生，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地：通辽市。曾因犯诈骗罪，于2014年7月10日被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金二十万元，于2014年8月18日在呼和浩特市第一女子监狱服刑。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月5日转至通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。
辩护人徐洪波，内蒙古典鉴律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人宋利亚犯诈骗罪一案，于2016年5月11日作出（2016）内0502刑初146号刑事判决。宣判后，原审被告人宋利亚不服，提出上诉。本院于2016年8月2日作出（2016）内05刑终113号刑事裁定，将案件发回重审。科尔沁区人民法院于2017年3月24日作出（2016）内0502刑初558号刑事判决。宣判后，原审被告人宋利亚不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通辽市人民检察院指派检察员李祥龙、汪源出庭履行职务。上诉人宋利亚及其辩护人徐洪波、被害人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人宋利亚于2008年至2011年在内蒙古扎鲁特旗鸿业粮油贸易有限公司（以下简称鸿业公司）负责出口商品检验检疫的报检工作，邹某系鸿业公司经理。2009年8月至2010年8月期间，被告人宋利亚谎称鸿业公司收粮需要借款，在通辽市铁路公安处李某的办公室内，分两次骗取李某共计40万元，期间支付利息4.8万元，并为李某出具加盖”内蒙古扎鲁特旗鸿业粮油贸易有限公司”公章和”邹某印”个人名章的40万元借据一枚。2011年12月被害人李某持前述借据在扎鲁特旗人民法院起诉鸿业公司，要求偿还借款。邹某收取法院通知后向公安机关报案。
另查明，2013年4月7日被告人宋利亚因谎称鸿业公司收购粮食需要借款，诈骗金某等人钱款，被通辽市公安局刑事拘留，2013年4月19日被逮捕。2014年7月10日被告人宋利亚因犯诈骗罪，被科尔沁区人民法院判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金二十万元。
1、户籍信息，证明被告人宋利亚的自然情况。2、邹某报案材料及证言，邹某系鸿业公司法定代表人。证明被告人宋利亚于2008年9月开始在鸿业公司工作，负责公司的商检报检和检验产品质量工作。邹某本人及鸿业公司从未向李某借款，李某本人持有的40万元借据系被告人宋利亚伪造。3、被害人李某陈述，证明被告人宋利亚于2009年8月初以鸿业公司收粮用款为由，向李某借款20万元，约定月利率2%。2010年8月初经催要，宋利亚偿还利息4.8万元，并称鸿业公司还需要用款，李某表示鸿业公司用款，应当由鸿业公司出具借款凭证。后在当月中旬某日，被告人宋利亚与邹某共同到其办公室内取款20万元，宋利亚自其随身携带的包内取出一张加盖鸿业公司公章和邹某个人名章的40万元借据，李某将2009年8月9日宋利亚出具的20万元欠据交还给宋利亚。4、借条一枚，内容为：扎旗鸿业公司因收杂粮用款，向李某借钱人民币肆拾万元整，月利息2分，时间为2010年8月9日，并加盖邹某名章及鸿业公司公章。5、银行交易记录，证明2009年8月7日，被害人李某银行账户内取款20万元。6、证据材料清单，证明邹某于2014年10月30日向公安机关提供了住宿记录、工商银行账单、讯问笔录、庭审记录、鉴定书等相关证据材料，其中住宿记录中载明2010年8月9日9时15分至2010年8月10日12时，邹某、宋利亚二人入住北京市朝阳区建外光辉里七号楼地下室京京齐旅馆。7、散页邹某银行账户交易明细，证明邹某名下的银行账户内在案发时间段无涉案款项存入记录。8、说明材料及住宿记录，散页住宿记录，证明通辽市公安局刑侦支队在查办本案过程中，自公安部信息中心公安云搜索平台调取了被告人宋利亚的住宿记录，即2009年8月8日至8月10日入住北京市东城区中研宾馆，2010年8月9日宋利亚入住北京市朝阳区京京齐旅馆。9、散页说明材料，证明因在扎鲁特旗人民法院开庭审理李某诉鸿业公司民间借贷纠纷一案过程中，李某与邹某见过面，故本案在侦查过程中不具备辨认条件。10、鉴定文书及鉴定意见通知书，证明经鉴定，李某持有的涉案40万元借据中的正文与落款并非同一支笔一次性书写形成。11、北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见，证明李某持有的借据中”内蒙古扎鲁特旗鸿业粮油贸易有限公司”的公章与”邹某印”的名章印文分别系同一枚印章盖印。12、（2014）科刑初字第59号刑事判决书，证明被告人宋利亚于2008年至2011年期间，谎称鸿业公司收粮需要借款能够给付利息，取得金某等人的信任，以个人名义出具借条骗取钱款，到期后，又擅自以鸿业公司名义出具加盖”内蒙古扎鲁特旗鸿业粮油贸易有限公司”公章和”邹某印”个人名章的欠据，侵犯财产价值224.2万元。于2014年7月10日被科尔沁区人民法院判处有期徒刑14年6个月，并处罚金20万元。同时该判决书中认定证人张某证明被告人宋利亚在向吴立红借款时，当场自其本人包内拿出公章加盖在借据上。13、被告人宋利亚的供述，证明被告人宋利亚于2009年至2011年在鸿业公司从事报检工作，具体工作为持鸿业公司报检手续到通辽市检验检疫局办理业务。曾以鸿业公司收粮用款为名，向李某借款，第一笔为2009年8月某日，借款20万元，由其本人出具欠据，欠据日期与取款日期为同一日；第二笔为2010年8月某日，借款20万元，应李某的要求，其为李某出具的加盖鸿业公司及邹某印名章的共计40万元借款，其中第一笔20万元偿还利息4.8万元，余款至今未还。同时宋利亚于2013年4月2日供述：2009年8月向李某借款后的第二天，邹某来到通辽市，其与邹某共同到通辽市医院路南的一个工商银行，把20万元存至邹某的工行银行卡里；还供述其在前述借款期间内，曾为鸿业公司邹某多次贷款，部分款项直接存入邹某个人账户内，但与邹某之间的借贷关系并无相关借款凭证，其本人书写的记账簿已经销毁。上述证据材料均系公诉机关当庭出示，并经被害人、被告人及其辩护人逐一质证，被告人宋利亚及其辩护人、被害人对公安机关调取的住宿记录及情况说明、邹某提交的住宿记录均有异议，质证认为上述两份证据材料载明的2010年8月9日住宿时间不一致，且来源不明；对邹某个人账户交易记录有异议；质证认为邹某账户内没有宋利亚存入20万元的记录，不能证明宋利亚存在诈骗行为；对邹某报案材料及陈述有异议，质证认为其所述均与事实不符，且与欠据载明内容及被害人陈述不符；对宋利亚前罪的判决书有异议，质证认为与本案不具有关联性；被告人宋利亚及其辩护人对其本人在侦查机关关于借款时间的供述有异议，质证称当时并未明确借款时间。经原审法院综合审查认为，鸿业公司法定代表人邹某的陈述材料能够证明被告人宋利亚对外谎称鸿业收购杂粮用款，骗取他人财物，且有被害人李某持有的40万元欠据予以证实，被告人宋利亚及被害人李某对借款及借款理由的供述及陈述亦相互一致，又有（2014）科刑初字第59号刑事判决书佐证，该判决书认定被告人宋利亚以同样手段骗取他人财物的事实，且公安机关调取的宋利亚、邹某二人的住宿记录能够证明邹某在欠据形成当日不在通辽市的事实，同时宋利亚曾经供述2009年第一笔借款发生后，其将在李某处的借款直接在通辽市医院附近的工商银行汇入邹某账户，但经调取邹某的银行账户，未见上述款项汇入。综上，以上证据材料来源合法，内容客观真实，能够证明公诉机关指控的犯罪事实，对本案具有证明力，应予确认。
原审认为，被告人宋利亚以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，侵犯财产价值人民币35.2万元，数额巨大，已构成犯罪，应受刑罚处罚。被告人宋利亚在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把先后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。被告人宋利亚辩称其是帮助鸿业公司借款，钱款亦交付于鸿业公司，并未对李某实施诈骗行为；辩护人提出涉案40万元本金及利息系李某与鸿业公司之间正常的债权债务关系，宋利亚只是介绍人，公诉机关提供的证据不能达到确实充分，指控不能成立；被害人李某称其将款项借给鸿业公司，且鸿业公司法定代表人亲自到自己的办公室内取款20万元，并当场出具总借款欠据。经查，被害人李某持有40万元欠据中载明的借款发生当日，宋利亚及邹某二人均身在外地，同时被告人宋利亚在首次供述中明确在李某处的借款直接存至邹某账户中，但经调取邹某的银行账户，未见上述款项存入记录，上述证据均可以证明被告人宋利亚、被害人李某所述与事实不符，故上述各方意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人宋利亚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；与之前所犯诈骗罪的有期徒刑十四年六个月，并处罚金二十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月7日起至2033年4月6日止。所处罚金于本判决生效后立即缴纳。）二、责令被告人宋利亚向被害人李某退赔非法所得35.2万元。
宣判后，原审被告人宋利亚不服，提出上诉。其上诉理由及辩护人的意见：一审认定事实不清，证据严重不足，宋利亚的行为不构成犯罪。1、本案所谓的被害人李某一再表明，宋利亚从未对其实施过任何诈骗行为，也从未向任何机关报案。2、涉案40万元是标准的民间借贷。借条合法有效，记载了出借人、借款人、计算方法，加盖了鸿业公司的公章和公司法人邹某的个人名章。且经北京法源司法鉴定中心鉴定，公司公章及个人名章均为鸿业公司所使用的真实印鉴，宋利亚的供述和债权人的证言均能证明，借条是宋利亚和邹某同时在场当面交给李某的，钱款也是当场拿走的。3、公诉机关指控的证据严重不足。安徽省公安厅物证鉴定中心出具的鉴定意见不能否定借据的效力。鉴定意见为借条落款处”内蒙古扎鲁特旗鸿业粮油贸易有限责任公司”字迹与其他手写字迹不是同一支笔一次形成。而宋利亚在供述中已经表明，书写借条的过程中用过不同的笔，确实不是一次书写完成，无论借条如何书写完成，加盖公章和个人印章就是对借条内容的确认。邹某与本案的审理结果存在利害关系，所作证言不应作为认定案件事实的依据。宋利亚、邹某的住宿记录不能作为定案依据。住宿记录来源不明，无北京市朝阳区公安分局的公章，且侦查机关两次调取的同一天的住宿记录内容严重矛盾。即使住宿记录是真实的，宋利亚和李某在庭审中均表明，取款当天不是借条上的8月9日，而是8月中旬，住宿记录不能作为被告人有罪的证据。认定宋利亚私盖印章缺乏依据。邹某所称宋利亚保管公章，没有交付保管的手续，其所称公章丢失，没有报案，没有声明，因此没有证据证明借条上的公章和个人印章是宋利亚私盖的。请求二审依法改判。
通辽市人民检察院的出庭意见：在虚构事实上，被告人对外进行借款时没有如实向出借人说明借款目的，在非法占有目的上，科尔沁区人民法院（2014）科刑初字第59号生效判决已对同一时间段宋利亚采取相同手段诈骗金某等人的犯罪事实已作出认定，故宋利亚的行为构成诈骗罪，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明，被告人宋利亚于2008年至2011年在鸿业公司负责出口商品检验检疫的报检工作，邹某系鸿业公司经理。
2009年8月初，被告人宋利亚以公司收粮需要用款为由，向李某借款20万元，约定月利率2%，并以个人名义为李某出具借据。2010年8月初，宋利亚向李某支付利息4.8万元，本金未偿还。
2010年8月的某一天，被告人宋利亚又以鸿业公司收粮需要用款为由，向李某借款20万元，加之之前未偿还的借款本金20万元，宋利亚为李某出具借款金额为40万元、落款日期为2010年8月9日、加盖公章为”内蒙古扎鲁特旗鸿业粮油贸易有限公司”和名章为”邹某印”的借据一枚。经鉴定，公章及名章均为鸿业公司和邹某本人曾经使用，借据的正文和落款单位名称并非同一支笔一次性书写形成。
2011年12月27日李某持前述借据在扎鲁特旗人民法院起诉鸿业公司，要求偿还借款。邹某收取法院通知后，于2012年1月4日向公安机关报案。
另查明，2014年7月10日被告人宋利亚因谎称鸿业公司收购粮食需要借款，诈骗金占明等人钱款224.2万元，被科尔沁区人民法院判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金二十万元。
上述事实，有户籍信息、报案材料、邹某、李某、宋利亚与认定案件事实有关的陈述、落款时间为2010年8月9日的一枚借条，2009年8月7日李某取款20万元的银行交易记录、2015年7月17日安徽省公安厅的鉴定意见、2012年6月8日北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见、科尔沁区人民法院（2014）科刑初字第59号刑事判决书等证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，诈骗罪是指非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中宋利亚是否存在虚构事实或者隐瞒真相的方法，即虚构借款用途、为逃避债务而故意伪造借据意图让鸿业公司承担责任的行为。经查，2008年至2010年期间，宋利亚和邹某向对方账户多次汇款，对于款项的来源按宋利亚供述是为邹某的鸿业公司收购杂粮用款向他人所借，并先以其个人名义向出借人出具借据，而邹某陈述是宋利亚向公司投资收绿豆款，每投一笔按月2分支付利息，因此案发时间段双方之间存在经济往来，宋利亚及部分出借人也确有将钱款汇入邹某账户的事实，故宋利亚以鸿业公司用款为由而借款的可能性存在。但宋利亚以个人名义为出借人出具借据后，借款何人使用，从法律形式上来讲，只是出借人与宋利亚之间存在法律关系，与借款的实际使用人之间并无直接权利义务关系。本案中，宋利亚第一次向李某借款是以个人名义出具的借据，借款是否由邹某的鸿业公司使用，与该公司并无直接权利义务关系，而第二次借款时给李某出具的借据，借据上的单位公章和名章经鉴定是真实的，均为邹某的鸿业公司曾经使用过。对于公章和个人名章是如何加盖的，宋利亚供述是经邹志刚同意加盖的，而邹志刚陈述宋利亚在报商检时保管过公章，公章和名章是其偷盖的。对于是否存在偷盖的事实，检察机关提供科尔沁区人民法院（2014）科刑初字第59号生效判决及该判决采信的张某等人的证人证言证明本案中也存在偷盖的事实，而该份判决是针对金某等人被宋利亚诈骗一案所作出的，且判决中的证据只能证明2011年宋利亚存在偷盖公章和名章的行为，但宋利亚供述称李某的借据是2010年借款时已出具，金某等人加盖公章和名章的借据是2011年同一天书写完成的，且李某亦证实2010年借款时出具的借据，而李某的借据与该判决认定为伪造的借据，没有证据证明是同时书写形成的，故（2014）科刑初字第59号生效判决不足以认定李某的借据与金某等人借据同样亦存在偷盖公章和名章的事实。且并无其他证据证明2010年宋利亚为李某出具的借据存在偷盖的行为，因此是否存在偷盖的事实不清，证据不足。对于第二次借款的经过，宋利亚一直供述邹某与其共同到李某的办公室取的款，且李某予以证实，虽然检察机关出示侦查机关调取于公安部信息中心云搜索平台邹某的住宿记录，证明借据的落款时间2010年8月9日邹某与宋利亚一同在北京有住宿记录，借款时不在现场，但在该证据未调取之前，李某于2012年1月6日即在邹某2012年1月4日报案之后，公安机关对其首次调查时，已承认取款时间是在借据的落款时间2010年8月9日之后，检察机关未能提供证据排除2010年8月9日之后取款的可能，也就不能排除邹志刚与宋利亚一同取款的事实，因此无法认定宋利亚主观上具有非法占有的目的。故原审据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到确实、充分的法定证明标准，不能排除合理怀疑。认定宋利亚诈骗李某的犯罪事实不清，证据不足，上诉人宋利亚提出不构成犯罪的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条一款（三）项、二百二十五条一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502刑初558号刑事判决；
二、宣告上诉人宋利亚无罪，继续执行科尔沁区人民法院（2014）科刑初字第59号刑事判决所判刑罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 础 鲁
审 判 员 金 影
代理审判员 宋凯文
二〇一七年九月十二日
书 记 员 祝家宝