湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂06民终1474号
上诉人（原审原告）：刘改田。
委托诉讼代理人：王进，湖北志民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛顺国。
委托诉讼代理人：薛非凡（系薛顺国之子），住襄阳市襄城区荆州街**号。
上诉人刘改田因与被上诉人薛顺国承揽合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初584号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘改田上诉请求：一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初584号民事裁定，指令一审法院进行审理；二、本案一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。1.一审法院将本案法律关系认定为加工承揽关系错误。上诉人只是收废品的普通人，无拆卸卷闸门资质、技术及专业工具，只有为收购废品准备的常用工具；被上诉人一直在现场控制、指控、支配上诉人工作，双方是不平等主体之间的依附关系；拆卸卷闸门不是上诉人经营业务的组成部分，被上诉人提供工作场所、限定工作时间，并帮上诉人借梯子，说明双方是雇佣关系。2.本案有充分证据证明上诉人受到的损伤与拆卸卷闸门之间有因果关系。3.上诉人在一审诉讼请求的赔偿项目符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，一审法院不顾上诉人的诉讼请求擅自作出违背上诉人意志的裁判，将本案侵权纠纷认定为合同纠纷，在裁定书中又没有说明这样裁判的理由，严重违反最高人民法院关于裁判文书样式的规定。二、一审法院裁定驳回起诉违反法定程序。1.本案符合受理条件，不应驳回起诉；2.即使上诉人不变更法律关系，一审法院也可以查明事实后确定案由并依法作出裁判而不应驳回起诉。三、一审法院适用法律错误。
被上诉人薛顺国辩称，上诉人所称双方之间形成雇佣关系不能成立；没有证据证明上诉人受伤与被上诉人有关。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人刘改田向一审法院起诉请求：一、被告薛顺国赔偿原告医疗费77205.16元、护理费1814元、误工费13380元、住院伙食补助费460元、营养费460元、残疾赔偿金49704元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1700元、交通费1500元，共计149223.16元；二、本案诉讼费用由被告薛顺国承担。
一审法院认定事实：2015年7月6日下午15时27分许，原告随被告一起先后进入被告车库，从车库出来后原告先与被告一起从车库外面将两个柜子抬至被告一楼房屋内，历时四分钟左右。15时32分许，原、被告一起到门卫室借人字梯，35分许原告扛着人字梯（约一米多高）回到车库，从其三轮摩托车上的工具箱取出工具准备拆被告车库的卷闸门。因有人卖废旧物品，原告收购了废旧空调和显示器各一台。15时43分29秒原告进入车库开始拆卸卷闸门，被告于15时44分40秒进入车库，16时09分，原、被告一起出车库，双方陈述称系到院外借撬杠未借到。其间，被告进出过两三次。16时13分左右，原、被告又先后进入车库，直至16时30分，原、被告一起将卷闸门抬出车库，二人又进入车库，16时31分55秒原告陆续将拆卸物品及工具拣出车库后坐在三轮车旁台阶上。被告将车库打扫完毕出来，16时35分原告起身与被告交谈（具体内容不详）后，原、被告于16时37分分开。被告离开后，原告一直蹲坐在车库门口其三轮摩托车旁边台阶上，17时15分，原告起身走到三轮摩托车的另一边换了件衣服，后往三轮车前方走了两步后消失在视线范围内。17时29分23秒，原告从摩托车前方出现，往旁边走了几步后蹲下，然后爬进三轮车厢内躺着。18时27分，被告回来后见原告在车内躺着，与原告交谈数分钟后，于18时35分左右背起原告并将原告送至襄阳市中心医院救治，并垫付医疗费469.04元。
一审法院另查明：原告经初步诊断为：1.意识障碍待查，脑外伤？电解质紊乱？2.贫血？后原告被收入院住院治疗15天，并于2015年7月21日出院，入院诊断为：1.急性颅脑损伤（3级）：右侧颞顶枕部巨大硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞顶骨骨折、脑疝；2.吸入性肺炎。出院诊断为：1.急性颅脑损伤（3级）：右侧颞顶枕部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颞顶部硬膜下血肿并脑挫裂伤、右侧颞顶骨骨折、脑疝；2.吸入性肺炎；3.开颅术后右侧颞顶枕部颅骨缺损。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，适当锻炼，严防摔跌、磕碰等意外损伤；2.2个半月后行颅骨修补术；3.病情变化，随时复诊。原告为此支付门诊医疗费768.35元、住院医疗费60902.30元。襄阳市中心医院于2015年7月21日向原告出具出院证明一份，医疗护理建议：出院后病休60天。原告于2016年1月27日至2016年2月4日在中国人民解放军第四七七医院住院8天行右侧颞枕部颅骨修补术，支付医疗费15065.47元。入院及出院诊断均为：脑出血术后伴右侧颞枕部颅骨缺损。出院医嘱：1.注意头皮切口换药，术后9天拆线；2.避免头部外伤及剧烈活动；3.每月来院复查，不适随诊。中国人民解放军第四七七医院于2016年2月4日出具诊断证明一份，医疗护理建议为：1.注意头皮切口换药，术后9天拆线；2.休息一个月，加强营养，避免头部外伤及剧烈活动；3.每月复查，不适随诊。襄阳中立法医司法鉴定所接受原告委托于2016年1月12日作出襄中立司鉴所（2016）法医初鉴字第0030号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）刘改田急性颅脑损伤（3级）开颅术后遗留右颞顶部颅骨缺损（7×8cm）之损伤构成《道标》Ⅹ（十）级伤残。注明：是否存在智力缺损并是否构成伤残等级，建议到具备司法精神病鉴定资质的司法鉴定机构咨询。（二）刘改田右颞顶部颅骨缺损后期需住院行手术修补、康复、对症治疗和复查拍片等检查，约需医疗费40000元。原告为此支付鉴定费1500元。后原告于2016年1月15日在襄阳市安定医院进行智力测试，支付200元。原告刘改田当庭陈述其从事废旧物品回收十几年，没有相关资质和营业执照，其之前拆卸过卷闸门，并认为拆卷闸门不是技术活，任何人都能搞。原告在为被告拆卸卷闸门过程中没有采取安全措施。
一审法院认为，原、被告双方均认可原告为被告拆卸车库卷闸门的事实。原告刘改田是以自己的工具、技术和劳力完成拆卸卷闸门的工作，拆卸卷闸门是特定的工作，且卷闸门拆卸下来原告的工作即已完成，故原、被告双方之间构成加工承揽关系。原告认为其与被告之间系雇佣关系，但并未提供有效证据予以证明，且经一审法院释明，原告坚持认为其与被告之间系雇佣关系，不变更本案法律关系。裁定：驳回原告刘改田的起诉。案件受理费1046元，由原告刘改田负担。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为上诉人刘改田与被上诉人薛顺国之间所形成的法律关系的性质。雇佣合同，一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而所谓承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇佣合同与承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，上诉人刘改田负责拆卸卷闸门，上诉人刘改田除使用了双方共同借用的梯子外，使用自带的工具进行拆卸工作，拆卸过程中并没有进行分工，也没有人对其工作作出指令，拆下来的卷闸门归上诉人刘改田。结合上述因素分析，上诉人刘改田与被上诉人薛顺国之间不存在控制、支配和从属的关系，上诉人刘改田是自己提供劳动工具，一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。一审法院据此认定上诉人刘改田与被上诉人薛顺国之间系承揽合同关系正确。关于本案是否应当作出实体判决的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，双方之间构成承揽关系，刘改田认为其与薛顺国与系雇佣关系，经一审法院告知后，刘改田仍未变更诉讼请求。一审法院在刘改田经释明仍未变更诉讼请求的情形下，不能迳行对刘改田未予主张的法律关系予以裁判，否则，既替行了刘改田的起诉权利，也剥夺了薛顺国的抗辩权利。因此，一审法院驳回刘改田的起诉并无不当。
综上，上诉人刘改田的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。但一审裁定中关于本案案件受理费1046元由刘改田负担的处理不当。《诉讼费用交纳办法》第八条第二项规定，裁定驳回起诉的案件不交纳案件受理费。第二十七条规定，第一审人民法院裁定驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费。据此，本案原审原告刘改田向一审法院交纳的案件受理费应予退还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 童 斌
审判员 柳 莉
审判员 陈淑娟
二〇一六年八月五日
书记员 童开雷