天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）津高刑一终字第64号
原公诉机关天津市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）陈西岚，男，1982年12月10日出生，土家族，湖北省利川市人，大学文化。因涉嫌犯强奸罪于2014年10月15日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于天津市第二看守所。
辩护人刘文涛，天津律云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董建军，男，1976年8月2日出生，汉族，江苏省如皋市人，大学文化。因涉嫌犯强奸罪于2014年10月14日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于天津市第二看守所。
辩护人程国庆，天津天子渡律师事务所律师。
天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告人陈西岚、董建军犯强奸罪一案，于2015年6月30日作出（2015）二中刑初字第68号刑事附带民事判决。原审被告人陈西岚、董建军对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人董建军与被害人杨某原系恋爱关系。2014年10月11日晚，杨某与被告人董建军、陈西岚等人一起吃饭，期间向董建军索要恋爱期间支付费用未果，饭后三人离开饭店。陈西岚指使董建军购买了避孕套。当日21时许，三人入住格林豪泰酒店328房间，因索要钱财之事，发生争吵，陈西岚逼迫杨某脱衣服，董建军亦殴打、辱骂杨某，陈西岚从董建军处索要避孕套强行与杨某发生了性关系。期间，董建军并多次踢打杨某。陈西岚强奸杨某后，让董建军继续强奸杨某。董建军没有强奸杨某，但给杨某拍摄了多张裸体照片。作案后，陈西岚与董建军挟持杨某离开酒店，并于次日6时许，将杨某送至天津西站，逼迫杨某离开本市。经法医鉴定，杨某体表软组织损伤程度为轻微伤。
原审判决列举了公安机关出具的案件来源及抓获经过、被害人陈述、电子数据检验笔录、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。
原审法院认为，被告人陈西岚、董建军违背妇女意志，采取暴力胁迫的手段，陈西岚强行与被害人发生性关系，二被告人致杨某轻微伤，其行为均构成强奸罪。在共同犯罪中，陈西岚是主要犯罪事实的实施者，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于陈西岚能够如实供述所犯罪行，自愿认罪，其家属代其履行对杨某的赔偿义务，可对其从轻处罚。董建军辱骂、殴打杨某，实施了对杨某的胁迫行为，并强行为杨某拍摄裸体照片，亦是本案主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于董建军能够如实供述所犯罪行，其在共同犯罪中的地位、作用相对轻，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十一条之规定，认定被告人陈西岚犯强奸罪，判处有期徒刑六年；被告人董建军犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月；驳回杨某的附带民事诉讼请求。
宣判后，原审被告人陈西岚以量刑过重为由，提出上诉。其辩护人认为，陈西岚如实供述罪行，积极赔偿被害人并取得谅解，根据《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》规定，陈西岚的量刑最多在有期徒刑四年为宜。
原审被告人董建军以量刑过重，部分事实不清为由，提出上诉，认为杨某骗婚还对其实施威胁，其没有办法才找陈西岚帮解决问题但没有预谋强奸。其辩护人提出，董建军未与陈西岚预谋强奸，陈西岚强奸杨某系陈自己临时起意，董建军在共同犯罪中处于被动服从地位，起次要辅助作用，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。
经审理查明，上诉人董建军与被害人杨某曾系男女朋友关系。2014年9月，董建军与杨某协议分手并答应给付杨某在恋爱期间支出的费用。同年10月10日，杨某来到天津市，向董建军索要上述费用。次日，董建军将此事告知朋友上诉人陈西岚，寻求解决办法。当晚，杨某与董建军、陈西岚等人一起吃饭，期间再次向董建军索要钱款。饭后，陈西岚提议换个地方商谈，三人遂离开饭店。途中，陈西岚指使董建军购买了避孕套。当晚21时50分许，在陈西岚的指引下，三人来到格林豪泰（天津）科园酒店，使用杨某的身份证登记入住8328房间。在该房间内，杨某继续向董建军索要钱款，董建军以暂时没钱为由予以拒绝，双方发生争吵。此时，陈西岚对杨某进行恐吓。杨某听后，欲离开。陈西岚掐杨某颈部，将杨某摁倒在床上，威逼杨某脱掉衣服，董建军亦殴打、辱骂杨某。陈西岚从董建军处取得避孕套，强行与杨某发生了两性关系。期间，董建军用手机给陈西岚与杨某拍照，并踢打杨某。陈西岚强奸杨某后，让董建军也与杨某发生性关系。董建军没有实施强奸行为，但为防止杨某再向其索要钱财，逼迫杨某拍摄裸照、录音。作案后，陈西岚将避孕套及杨某的个人证件等物烧毁，并与董建军挟持杨某离开现场，并于12日凌晨一同入住天津西站附近的速8酒店。期间，陈西岚对杨某言语威胁，警告杨某不要再来本市。当日6时许，陈西岚、董建军将杨某送至天津西站，逼迫杨某离开。8时许，杨某在火车上向公安机关报警。同月14日、15日，公安机关分别将董建军、陈西岚抓获。经法医鉴定，杨某体表软组织损伤程度为轻微伤。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、立案决定书、案件来源及抓获经过证明，2014年10月12日8时25分许，杨某报警称，其于昨日22时许在天津市迎水道格林豪泰酒店328房间被其男友董建军及董的朋友陈西岚殴打、侮辱，逼迫其与陈西岚发生性关系，并被拍裸照、录音。天津市滨海新区公安局高新分局于10月13日立案侦查，并于14日、15日，分别抓获董建军、陈西岚。
2、被害人杨某陈述证明，经他人介绍，其于董建军于2013年9月建立恋爱关系，至2014年9月，二人因性格不合分手，因在恋爱期间董建军欠其几万块钱，分手后，二人曾签了个协议，董建军给其10万元钱，有5万已经支付了。同年10月10日，其在朋友姚某的陪同下来到天津市向董建军索要剩下的5万元，当晚住的是贵州路的格林豪泰酒店。次日晚18时许，其和董建军约在红旗南路附近见面，因当时有很多人一起吃饭，就没谈具体的事。饭后，董建军开车拉着陈西岚与其一起到迎水道的格林豪泰酒店开了一间房，准备继续商谈。进入酒店房间后，董建军与陈西岚将房间门锁上，将其手提包抢去，并将其手机电池卸下怕其录音，陈西岚掐其颈部，打其耳光，逼迫其脱去衣服，董建军也对其殴打。其脱衣后，陈西岚、董建军也脱了衣服，他们问其是不是和很多人上过床，董建军还对其殴打。后陈西岚、董建军戴上避孕套，陈西岚拖住其腿将其拉至床边，从正面将生殖器插入其的阴道，与其发生两性关系。期间，董建军打其胸部并咬其乳头。之后，陈西岚让其跪在地上，其不同意，陈西岚就打其后背一拳。其跪下后，陈西岚从其身后继续与其发生两性关系，之后又让其上床，继续发生关系。期间，董建军用手机进行拍照，还踢其腰和后背。陈西岚强奸其后，又让董建军与其发生关系。在其央求下，董建军就没有与其发生关系。随后，董建军让其躺在床上，摆出各种姿势，用手机给其拍照，并让其说和许多男人发生过关系，是为了钱才与他交往，与他的债务已经结清了，以后再出现麻烦，由其自己负责，还恐吓再向他要钱就将拍的照片发送给亲友。其间，陈西岚在屋里烧用过的避孕套时，前台打电话来说烟雾报警器响了。之后，他们将屋里打扫干净，带其离开酒店。之后陈西岚、董建军及他们的朋友王某将其带到其来津时入住的酒店，办理退房手续后，又将其带到火车站附近一酒店住下。第二天早晨，陈西岚、董建军将其送到天津西站，让其上了回杭州的火车，并威胁不要回天津了。上车后，其借用他人手机报警。杨某在公安机关所做的辨认笔录证明，陈西岚、董建军是对其实施强奸行为的人。《酒店住宿结算单》、《红桥区旅馆业住宿登记单》证明，2014年10月10日20时50分许，杨某入住格林豪泰-
天津贵州路店，同年10月12日1时12分退房离开。
3、证人姚某证言证明，2014年10月10日20时许，其陪朋友杨某从义乌来到天津市，向董建军索要欠款。来津后，与杨某住在格林豪泰酒店和平店。11日18时许，杨某离开酒店去找董建军。12日3时许，其听到杨某的房间有动静，后从窗户处看到杨某和三名男子一起离开酒店。12日6时50分许，接到杨某的电话，让其立即离开酒店，还说她昨晚被他人强奸了，这些人还威胁她要是再来天津就给她注射毒品，其遂报警。
4、证人王某证言证明，2014年10月11日晚，与陈西岚、董建军及杨某等人一起吃饭。期间，董建军说和杨某已经分手了，杨某向董建军索要欠款，董建军说等有了钱一定还，杨某说今天就得给，不给不走了。陈西岚说别太逼董建军还钱，他现在的确没钱。饭后，陈西岚、董建军和杨某一起离开。次日0时40分许，陈西岚打电话让其去地铁华苑站。其来到该处与陈西岚、董建军见面后，由董建军驾车，当时杨某也在车上。途中，陈西岚对杨某说：“你不要再来了，今天这样对你是轻的，你要再来，后果很严重”。杨某说知道了。后到了西站，当时没有去南方的票，陈西岚就提议先找个酒店住下，明早再来。其与陈西岚、董建军和杨某在天津西站附近的速8酒店开了房间休息。次日早上，其与陈西岚、董建军将杨某送到进站口就离开了。
5、证人张某某证言证明，其在南开区迎水道泰华堂药店工作。2014年10月11日21时许，有一30多岁的男子来到药店买了一盒避孕套后离开。
6、证人王某某证言证明，其系格林豪泰酒店科园店收银员，2014年10月11日22时许，有两男一女来到酒店，其中一名男子说那名女子要住店，并让那名女子拿身份证做登记。开好住宿手续后，其中的一男一女就去8328房间了，另一名男子走出了酒店。一会儿，离开酒店的男子回来了，手里拿着一个塑料袋也去了房间。在23时30分左右，8328房间的烟感器在前台报警，其就打电话给房间告知别在屋里抽烟，一会儿报警器就不响了。次日0时50分许，这几个人退房离开。酒店住宿结算单证明，2014年10月11日21时50分，杨某入住格林豪泰-
天津南开区华苑酒店（科园店）8328房间，次日0时44分退房离开。
7、酒店住宿结算单、红桥区旅馆业住宿登记单证明，2014年10月10日20时50分许，杨某入住格林豪泰-
天津贵州路店，同年10月12日1时12分退房离开；2014年10月12日1时49分，杨某入住速8酒店，当日6时14分退房离开。
8、搜查笔录、扣押物品清单、电子数据检验笔录、杨某的裸体照片等证据证明，2014年10月14日，公安机关经对董建军驾驶的车辆进行搜查，扣押行车记录仪、笔记本电脑等物品。经对扣押的笔记本电脑进行电子数据检验，在该电脑硬盘的未分配空间中恢复出文件名为未分配簇-01724.jpg的图片（杨某的裸体照片），经董建军指认，其供认该图片是其案发当晚拍摄的。
9、法医学人体损伤程度鉴定意见书及相关照片等证据证明，经检验，杨某的体表软组织损伤的程度为轻微伤。
10、天津市司法精神病鉴定委员会司法鉴定意见书证明，经对陈西岚有无精神障碍及责任能力进行鉴定，意见为：被鉴定人陈西岚在2014年10月11日案发期间的精神状态诊断为“无精神病”；2014年10月11日被鉴定人陈西岚实施作案行为时，有辨认和控制能力，有完全责任能力。
11、户籍证明材料等证明，上诉人及被害人的身份情况。
12、上诉人陈西岚供述，其与董建军系朋友关系，董建军于被害人杨某曾是男女朋友，因董建军怀疑杨某是骗子，二人于2014年9月就彻底翻脸了，杨某找董建军要钱，董建军给杨某写个了协议，答应给杨某10万元分手费。这次是杨某来找董建军要钱来了。2014年10月11日中午，董建军打来电话说杨某又来找他要钱了，想让其和王某陪他去谈判。下班后其与董建军先去饭店吃饭，期间把杨某也叫来饭店吃饭，其喝了六、七两白酒。饭后，董建军说找个地方谈谈这个事，开始说去上岛咖啡，其想起来有一次董建军和杨某在上岛谈崩了，两人抱头痛哭，影响到别人，就提议不要去上岛，其和董建军决定去华苑附近找个酒店谈谈。路上，其抱着恶作剧的心态让董建军去买避孕套，想着谈好了再让董建军和杨某发生性关系，好聚好散。三人到了格林豪泰酒店328房间，其把杨某和董建军的手机都拿过来，电池卸下来，怕杨某录音。之后开始谈，董建军说没有钱，杨某就是要钱，其当时说这件事就三条路，第一公了，去法院起诉，第二私了，私下谈好，第三就是找社会关系，像杨某找姚某那样威胁别人，然后三人开始吵架，杨某要走，其上去用手掐住杨某的脖子，将杨某按倒在床上，不让她走，董建军也推了杨某一下，当时其就起了邪念，想和杨某发生性关系，还有给杨某拍裸照。其让杨某把衣服脱了，拿过避孕套戴上和杨某发生了性关系，期间，董建军踢打了杨某，还拍照片录像。其和杨某发生完性关系后，让董建军也上，董建军说没兴趣。之后其和董建军翻杨某的包，烧了那个协议和有杨某照片的几张纸，把避孕套倒入马桶冲走了。其洗澡后看见董建军用手机在给杨某拍裸照、录音，让杨某说自己是骗子。其把董建军手机里拍的其和杨某发生性关系的照片和视频删除了，之后收拾房间三人离开酒店。先去杨某之前住的酒店退房拿行李，又去火车站西站想把杨某送走，最早的火车是早晨7点的，就在西站附近速8酒店开房休息，早晨7点，送杨某上火车。期间，其说过要是杨某再来天津，就给她打毒针，其实就是吓唬她，不让她来。
13、上诉人董建军供述，2013年5、6月份通过一个战友的介绍在网上认识了杨某，战友说杨某是个老板劝其和她做男女朋友，2013年中秋其跟杨某确定了恋爱关系。之后，每20天左右杨某就由义乌市来天津找其。同年10月21日左右，其发现杨某还和别的男人有不清楚的关系，杨某一直在欺骗，就不想和杨某在一起了，可是杨某不想分手，坚持到天津来找其，还哭闹，直到2014年9月，才正式和杨某分手。期间，杨某说给其花了钱要分手费，其答应给她10万元，并写了协议，通过支付宝付了5万。2014年10月11日，杨某来天津要钱，因怕杨某和她带来的姚某对其不利，就找在检察院工作的朋友陈西岚帮忙，想通过法律途径解决一下，陈西岚说“江湖事儿，江湖了”，他先跟杨某谈谈，不行就拍裸照找人办杨某一下，就是拿杨某一些把柄。在9月份时陈西岚曾和杨某谈过一次给钱的事。11日晚上，其和陈西岚到体育中心附近的怡乡春竹饭店跟几个朋友一起吃饭，杨某也来了，吃完饭之后，其提议去上岛咖啡，陈西岚说是公共场所不行，后由陈西岚指路，三个人就去了格林豪泰酒店。路上，陈西岚让其去买避孕套，其问为什么，他说不用管去买就是了，其就以为是他自己用的，或者是为了让其防备杨某的，就去买了。到了格林豪泰迎水道店，开了三楼的一个房间。进了房间之后陈西岚就让把手机都拿出来，他把电池都卸了。陈西岚让其和杨某先谈，谈着谈着就吵起来，陈西岚说这个事，第一公了，去法院起诉，第二私了，私下谈好，第三就是找社会关系。杨某起身就想走，陈西岚上去用手掐杨某的脖子。然后陈西岚朝其要避孕套，让杨某脱衣服，和杨某发生了性关系。其见杨某没有反抗，很愤怒，就推杨某，问她怎么这样，就去打她，问她跟几个男人发生过关系，她说不记得了，其火了，就拍打了她后背，还用手机拍了几秒，但是被陈西岚制止了，陈西岚让杨某趴在地上，其就在后面，从陈西岚下面踢过去一脚，踢到了杨某。陈西岚强奸之后，说了三次让其脱衣服和杨某发生关系，其说没兴趣，又给陈西岚看身体没有反应，陈西岚就去了卫生间。杨某在这中间并没有说话，半躺在那，其突然想起来拍裸照的事情，当时就拍了五、六张。之后和陈西岚拿走了杨某身上的证件还有手机，临走的时候擦了桌子、遥控器和门把手，陈西岚删掉了刚刚拍的视频，还在房间里烧过东西，具体是什么不清楚。从酒店出来大概是凌晨，其跟陈西岚就要把杨某送到西站让她回浙江，还在路上接到了王某，陈西岚怕杨某不走，就在西站附近的一家酒店开了一间房间，等天亮后送杨某进了车站。后来，其把手机格式化了，存在电脑里的杨某的裸照也删掉了。
上述证据均经庭审举证、质证，形式、来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于陈西岚及其辩护人所提的量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审在量刑时已经考虑陈西岚如实供述及积极赔偿取得被害人谅解的情节，对陈西岚的量刑在法定幅度之内，本院不再予以重复评价。
关于董建军所提杨某骗婚和对其威胁的情节，经查，没有证据证实，不能认定；董建军及其辩护人所提没有预谋强奸及董建军应认定为从犯，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，董建军虽没有直接实施强奸行为，但其按照陈西岚要求购买避孕套，在陈西岚逼迫杨某脱衣服及实施强奸行为时，董建军亦言语胁迫并殴打杨某，在陈西岚强奸杨某之后，董建军强迫杨某拍摄裸体照片，综合全案情节，董建军与陈西岚在强奸杨某的犯意上有着足够的默契，客观上积极参与、相互配合，在共同犯罪中，亦起主要作用，系主犯，其所处地位、所起作用轻于董建军的情节，原审在量刑时已予以考虑，对其量刑符合法律规定。该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈西岚、董建军违背妇女意志，采取暴力胁迫的手段致被害人杨某轻微伤，陈西岚强行与杨某发生两性关系，其行为均构成强奸罪。在共同犯罪中，陈西岚是强奸行为的实施者，起主要作用，系主犯；董建军虽没有与杨某发生性关系，但在陈西岚强奸杨某的过程中，不仅没有阻止和劝告，反而辱骂、殴打，实施了对杨某的胁迫行为，并强行给杨某拍摄裸体照片，在共同犯罪中，亦起主要作用，系主犯，对二上诉人均应按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于陈西岚能够如实供述所犯罪行，其家属代其履行对杨某的赔偿义务，可对其从轻处罚。鉴于董建军能够如实供述所犯罪行，其在共同犯罪中的地位、作用相对较轻，可对其从轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝红鹰
代理审判员 李 岩
代理审判员 周智勇
二〇一五年十月十三日
书 记 员 李 鑫