湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民二终字第271号
上诉人（原审被告）湖南鑫成建设有限责任公司。
法定代表人刘荣昌，该公司经理。
委托代理人肖宏，湖南金顺达律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人缪先进，湖南金顺达律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）罗树中，男，汉族，住益阳市赫山区。
委托代理人薛周纯，湖南九方律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（第三人）陈俊帆，男，汉族，住益阳市赫山区。
上诉人湖南鑫成建设有限责任公司（以下简称鑫成公司）与被上诉人罗树中、陈俊帆民间借贷纠纷一案，益阳市赫山区人民法院于2015年8月3日作出（2015）益赫民二初字第76号民事判决，宣判后，鑫成公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人缪先进，被上诉人罗树中与委托代理人薛周纯到庭参加诉讼，被上诉人陈俊帆，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年8月，鑫成公司承建了益阳泰峰房地产开发有限公司的益阳泰峰包装材料中心3、4栋工程，陈俊帆任项目负责人。2013年6月6日，罗树中与鑫成公司下属的益阳泰峰包装材料中心3栋、4栋项目部（以下简称泰峰项目部）以及陈俊帆签订《借款合同》，约定项目部向罗树中借款200万元，借期3个月，从2013年6月6日至2013年9月5日，借款月利率3%，如未按约定还款则按月利率4%承担违约金，陈俊帆承担保证责任。借款合同约定借款直接汇入鑫成公司账户。2013年6月6日，罗树中将200万元汇入了鑫成公司账户。
原审认为，罗树中、鑫成公司借款合同关系成立，罗树中依约将借款汇入了鑫成公司账户，鑫成公司应该依约还款。鑫成公司逾期还款，构成违约，应该承担违约责任。罗树中要求鑫成公司偿还本金200万元及利息的诉讼请求，予以支持。鑫成公司应付借款利率按照人民银行同期同类贷款利率的四倍自2013年6月7日计算至2013年9月6日，合同约定的借款月利率3%高于上述标准，超过部分本院不予支持。鑫成公司逾期偿还借款本息，应该承担给付违约金的违约责任，罗树中要求鑫成公司自2013年9月6日起按照合同约定的月利率4%承担违约责任的诉讼请求，予以支持。鑫成公司承担违约责任后，罗树中要求鑫成公司继续支付利息的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条的规定，判决：一、鑫成公司自本判决生效之日起十日内支付罗树中借款本金200万元和利息及违约金（应付利息自2013年6月7日起按照人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至2013年9月6日，应付违约金自2013年9月7日起按照月利率4%计算至借款付清之日）；二、驳回罗树中的其他诉讼请求。本案案件受理费22800元，财产保全费5000元，共计27800元，由罗树中承担2800元，鑫成公司湖南鑫成建设责任有限公司承担25000元。
鑫成公司不服一审判决，向本院上诉称：1、原审法院认定鑫成公司与罗树中之间形成了借款合同关系错误。鑫成公司与罗树中之间未形成借款合同关系，而是罗树中、陈俊帆之间形成了
借款关系。涉案借款实际上是陈俊帆个人的借款。之所以款项由罗树中直接付到了鑫成公司的账户，是因为陈俊帆借了鑫成公司共400万元作为项目保证金，在已向鑫成公司归还了200万元、尚欠鑫成公司200万元的情况下，鑫成公司催促陈俊帆还款，陈俊帆就向罗树中借了200万元，通过罗树中的账户直接汇到了鑫成公司的账上，作为陈俊帆的还款予以平账。项目部的公章是不能用来对外签订借贷款等合同的，陈俊帆对此是明知的，且向鑫成公司出具了《领用印章承诺书》。罗树中向一审时向法院提交的《承诺书》更是明确表明“我鑫成公司在收到益阳湘中科技有限公司往来款200万元后，承诺：在收到益阳泰峰包装材料中心项目工程款时（时间大约在2013年9月份左右）代为扣除陈俊帆向益阳湘中科技有限公司的借款本金贰佰万元及利息，并将此本金和利息付至益阳湘中科技有限公司指定账号。详情见借款合同。”该《承诺书》的出具时间与《借款合同》的签订时间均为2013年6月6日。足以证明是陈俊帆个人向罗树中借款，而不是鑫成公司借款，鑫成公司只有从收到的工程款中代为扣除本息的义务；借款合同上虽然盖有项目部的印章，但罗树中认可是陈俊帆的个人借款。2，假设鑫成公司与罗树中之间形成了借款合同关系，债务也已转移给了陈俊帆，应由陈俊帆承担还款责任。《借款合同》约定：担保方自愿承担连带担保责任，担保乙方按合同约定归还甲方借款200万元及利息、违约金。否则由担保方全权负责归还全部款项。根据上述约定，即便是鑫成公司与罗树中之间形成了借款关系，在鑫成公司没有按合同约定归还罗树中借款时，债务也已转移给了担保方陈俊帆。3、假设鑫成公司与罗树中之间形成了借款合同关系、且债务转移不能成立，那么原审法院判决鑫成公司需按月利率4％支付2013年9月7日起至借款付清之日止的违约金也没有任何法律依据。合同法规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，假设鑫成公司与罗树中之间形成了借款合同关系、且债务转移不能成立，鑫成公司未能按期还款给罗树中造成的也仅是利息损失，只能按银行同期四倍的标准计算利息。请求：1、请求撤销原判，驳回罗树中对鑫成公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用，由罗树中、陈俊帆承担。
罗树中答辩称，1、鑫成公司与罗树中签订了《借款合同》，双方形成了借款关系，鑫成公司是借款人。《借款合同》中的借款人是鑫成公司下属的泰峰项目部。泰峰项目部对外不具有民事法律行为能力，是公司的内部机构，泰峰项目部因资金短缺而签订借款合同的法律责任，对外均应由鑫成公司承担。陈俊帆在借款人处的签名是项目负责人的职务行为。罗树中已经按照约定将200万元借款汇入鑫成公司指定的账户，鑫成公司也实际收到了所借款项。2、本案债务并未转移给陈俊帆，鑫成公司仍是还款义务人。合同约定，如果鑫成公司不能在合同约定的3个月内归还借款本金、利息、违约金，罗树中有权要求担保人陈俊帆履行连带担保责任。债权人对债权的实现及确定债务人具有选择权，该条款并无债务转移的意思表示。3、双方约定按月4％支付违约金，符合法律规定。该4％的比例不是对逾期还款利息的约定，而是明确约定为违约金，在本案的一审终结前合同法及原有的司法解释并未限制民间借贷案件对违约责任的约定，也未规定违约金不能超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。请求：驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是鑫成公司与罗树中之间是否形成借款合同关系；本案债务是否已转移给陈俊帆；原审判决鑫成公司按月利率4%支付违约金是否有法律依据。2013年6月6日罗树中作为甲方、鑫成公司泰峰项目部作为乙方、陈俊帆作为担保方签订《借款合同》，合同约定：“鑫成公司泰峰项目部向罗树中借款200万元；借款用于益阳泰峰包装材料项目部；陈俊帆自愿承担连带担保责任；借款汇入泰峰项目部指定账户：收款单位：鑫成公司，开户行：工行张家界市永定支行账号：1909010229201083593”。合同并对借款时间、利息、违约责任等事项进行了约定。同日，罗树中按约定将人民币200万元汇入鑫成公司账号。鑫成公司泰峰项目部确认借款到账后，向罗树中出具了借条，借条加盖了鑫成公司泰峰项目部公章，项目部负责人陈俊帆签了名。从上述借款合同的当事人、借款的用途、借款汇入的账号、借条出具的主体可知，本案借款系鑫成公司泰峰项目部借款，非陈俊帆个人借款。鑫成公司泰峰项目部系鑫成公司设置的下属机构，不具有法人资格，其民事责任由鑫成公司承担。故鑫成公司泰峰项目与罗树中签订的借款合同成立并生效。鑫成公司应承担偿还借款本息责任。根据合同法规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，鑫成公司无证据证实就本案债务转移给陈俊帆双方达成了协议，并征得了债权人罗树中的同意。故本案债务未转移，鑫成公司为本案债务人。
根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案债权人罗树中的可得利益损失主要为利息损失。根据违约金“以赔偿性为主、惩罚性为辅”的立法精神，双方约定的违约金按月利率4%计算，该违约金计算比例过高，本院酌情调整为月利率3%。鑫成公司向罗树中支付的违约金应自2013年9月7日起按月利率3%计算至借款付清之日。
综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民二初字第
76号民事判决第二项，即驳回罗树中其他诉讼请求；
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民二初字第76号民事判决第一项，即湖南鑫成建设有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付罗树中借款本金200万元和利息及违约金（应付利息自2013年6月7日起按照人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至2013年9月6日，应付违约金自2013年9月7日起按月利率4%计算至借款付清之日）；
三、由湖南鑫成建设有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付罗树中借款本金200万元及利息、违约金（利息以200万元为基数，自2013年6月7日起按照人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至2013年9月6日止，违约金以200万元为基数，自2013年9月7日起按月利率3%计算至借款付清之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，财产保全费5000元，二审案件受理费22800元，合计50600元，由罗树中负担6382元，湖南鑫成建设有限责任公司44218元负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏立群
审判员 徐学庆
审判员 彭 青
二〇一五年十二月二日
书记员 崔 佩
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条第二款，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。