广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛城法民一初字第2391号原告黄志彬，男，汉族，1978年4月3日出生，住福建省邵武市。原告危永祥，男，汉族，1978年4月8日出生，住福建省邵武市。两原告共同委托代理人朱伟科，广东踔厉律师事务所律师。被告余伟祥，男，汉族，1954年2月8日出生，住广东省佛山市禅城区。委托代理人杨科，广东宝慧律师事务所律师。委托代理人余兰芳，女，汉族，1979年9月15日出生，住广东省佛山市禅城区。被告女儿。第三人远象建设集团有限公司，住所江西省南昌市南昌县莲塘镇斗柏路299号。注册号：360983210000076。法定代表人万涛。委托代理人邓广能，江西豫章律师事务所律师。原告黄志彬、危永祥诉被告余伟祥、第三人远象建设集团有限公司（原名称：江西省宏鑫建设工程有限公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年12月22日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员张春桂独任审理，原定于2016年1月20日公开开庭审理，后因本院同意被告延期举证申请而取消，于2016年3月11日进行了庭前证据交换，并于同日裁定转为普通程序，由审判员饶小聪担任审判长，与审判员林波、代理审判员张春桂组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭进行了审理，两原告委托代理人朱伟科，被告余伟祥及其委托代理人杨科、余兰芳，第三人委托代理人邓广能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年7月16日，原告黄志彬与第三人远象建设集团有限公司签订一份《工程施工责任承包合同》，约定第三人将南昌海大建设工程土建部分由原告承包施工，总工程款暂定2000多万元。签订合同后，原告黄志彬与原告危永祥合伙投资承包该工程项目，并委托被告余伟祥担任项目财务人员。承包工程期间，为方便工程费用支出，原告黄志彬要求第三人将工程款项汇入被告名下账户，于是自2011年9月起至2013年2月止，第三人陆续将工程款汇入被告余伟祥账户，汇入款项金额达2169万元。被告将大部分转入款支取用于购买工程材料，但擅自将汇入款中的100万元据为己有。经两原告多次要求，拒不退还，侵占了两原告的合法财产权利，为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、判令被告余伟祥向两原告返还100万元及利息（以100万元为本金，按银行同期贷款利率自2013年2月7日计至实际付清日，暂计至起诉之日得20.4万元）；2、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：1、被告与两原告实际上是合伙关系；2、被告实际上收到的是2149.1万元，不是原告所说的2169万元，有银行流水记录可以证实；3、被告除了按约定投资之外，还多次借款给合伙项目用于工程开支；4、被告有大量证据证明被告所收到的2149.1万元工程款已全部用于工程开支，没有侵占任何一分钱。相反两原告已经拿走了剩余的工程款而没有分给被告，被告会另案主张。第三人陈述：第三人不应成为本案无独立请求权的第三人。1、第三人与原、被告之间争议的诉讼标的无直接牵连关系。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第九条的规定：受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。在本案中原告与被告之间是返还财产纠纷，诉讼标的是原告所诉称的被告侵占原告100万元，第三人与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连关系，原告申请将第三人作为本案第三人参加诉讼缺乏法律依据。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，如原告与第三人之间存在纠纷，该纠纷属专属管辖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的约定，如原告与第三人存在纠纷，应由建设工程所在地人民法院专属管辖。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第九条的规定：……与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。因此，原告申请将第三人作为本案第三人参加诉讼不符合法律规定。补充：1、根据民诉法若干规定，第三人与他们的诉讼标的无直接牵连关系，故第三人不应成为本案第三人；2、第三人与原被告之间是建筑施工合同关系，该关系属于专属管辖，根据法律规定，专属管辖是不能作为第三人的。诉讼中，原告举证的证据如下：1、两原告及被告身份证复印件，第三人信息查询结果。证明原、被告及第三人诉讼主体资格。2、工程施工责任承包合同，拟证明黄志彬承包由第三人发包的涉案南昌海大建设工程土建施工部分工程。3、工程总决算清单。拟证明涉案工合同程款达24428803元。工程合同总造价是24428803元工程实际施工工程款会有所出入，实际上原告方跟被告方总共收到的工程款还未确定，希望第三人可以给出明确数目。4、银行流水清单。拟证明被告账户收到第三人转入的工程款达2169万元。有对方户名为第三人的转入资金对应的账户都是第三人转过来的涉案工程款。原告补充证据被告写的黄志彬、危永祥投资情况作为证据。拟证明两原告各投资一百万。被告提交证据：余伟祥对案件事实的陈述。拟证明案件事实，被告是合伙人，原告拖欠利润等。余伟祥的相关银行卡号、账号情况。拟证明1、尾号为4573是三个合伙人投资时入投资款的卡号，是被告有100万元进了尾号为4573的卡号用于工程支出；2、另外两个卡号为4627、0184就是对应原告所称的两个工程款收款卡；3、其他账号卡号是对工程款进账转账的统计。该证据上的银行卡都是被告名下且由其实际持有使用。所涉银行卡号、账号的交易明细。拟证明被告投资、工程开支、收取工程款、返还合伙人投资款、被告借款给工程开支、偿还被告借款、转款用途等事实。具体每笔怎么用后面也有相关证据证实。被告手上有的银行明细表也提供给了原告，所以还是以被告提供的为准。余伟祥收取工程款统计明细。拟证明被告实际收到工程款2149.1万元。对该卡号的不同日期也做了计算。全部金额都是两个账号收到的。因为一天可能会有很多笔数额，备注后的是卡号。前五个表格是4627账号的入账金额，后面的是0184账号进账。余伟祥投资款、出借款、转款清单和用途说明。拟证明有些是对应第三份证据交易明细。被告的投资款100万元总共分了17，都是投资款，其中一、1、现金2万元是被告通过柜员机取的，对应证据3单页的第五份中流水查询尾数为3713，2011年7月21日柜员机取款2万元，然后带回工地开支，用于投资；当时还没工程款的收入，有一份结算单在证据11，表明在2011年6月2011年8月25日这段时间是被告做账，当时黄志彬的老爸还没来做账，当时账目已经做完，双方均已认可，其中包括被告投资的100万及2万元在内。两原告经手的款项明细表。黄志彬手共计115.5万元是指黄志彬从涉案工程款中支走了115、5万元，其中65.5万元为黄志彬个人已经确认的个人借款，剩余的50万元是黄志彬的投资款。证据3中银行明细4627第四页是2012年10月8日转给了20万给危永祥，危永祥再转10万给黄志彬。相关银行转账凭证、借款凭证。拟证明被告从工程款卡转入个人卡款项的合理用途，黄志斌从工程款中个人借款等事实。最后一张2.6万是中秋节报销，原告均签名确认数额且同意从工程款减去。余伟祥女儿余兰芳与黄志彬的QQ邮件往来资料并当庭展示邮件内容。两份合伙协议有一份是被告写的，发给原告后，原告让原告代理人修改，后转发给余兰芳。里面的内容证明了被告是工程承包合伙人之一，被告所占利润比例等事实。余兰芳与黄志彬微信交流内容。拟证明被告是工程承包合伙人之一，黄志彬拖欠被告工程利润等事实。2015年4月26日早上9点02分余兰芳发出的信息能体现被告是合伙人之一，后面黄志彬也没有否认，仅说需要原始凭证对账。2015年6月26日晚上7点38分余兰芳发出的信息也能体现被告是合伙人之一。黄志彬的父亲黄振光制作的工程开支流水账并当庭展示邮件内容。是2011年8月26日以后所有的工程开支记账由黄振光来做，黄振光就是黄志彬的父亲，根据黄振光所做的原始账本，他们自己请人打出来的表格，就是现在的流水帐的153页，是他们对应打出来的，是他们做的。拟证明2011年8月26日以后的所有工程开支明细去向。是黄振光发给被告，然后被告打印出来的，该流水是黄振光发给余兰芳的弟弟，然后是余兰芳打印出来的，可以跟黄振光的原始单据对应，也能跟两个涉案账号的去帐一一对应。当庭出示黄志彬发给余远良的邮件，可真实反映该证据是黄志彬发给余远良的。黄志彬对2011年8月25日前的开支认可凭据。拟证明黄志彬对非黄振光记账开支的认可。2013年8月19日原、被告合伙人的结算凭据。拟证明工程款转来23060476元，这笔工程款就是被告所收到的2149.1万元加上危永祥收到的工程款1569476元。截止至今日，1569476元加2149.1万元刚好等于工程款转来23060476元，这也说明了原告的数额是不对的。还有其他收入如卖废品的收入241600元，总收入23302076元，总支出22918334.14元。双方当时对总收入和总支出做了确认，多出的383741.68元做了账上利润的分配，该证据是被告写的，两原告签名，确认了工程款的收入及支出情况，说明截止至2013年8月19日三方对工程款收入支出情况做了个总结算。所以总数是刚好对的上的。原告证据1里面的工程款总数24428803元减去23060476元等于1368327元，也就是说2013年8月19日之后还剩的1368327元都是由黄志彬收取的，他应该是在2013年11月4日收取该款项。前三行是危永祥写的，剩下的内容除签名是被告写的。余伟祥尾号为3116银行账号的个人活期明细信息。拟证明黄志彬分两次支付被告工程利润各3万元，从而证明被告是工程承包合伙人。支出原始凭证。是被告手上所剩下的全部原始凭证。141中证明工程开支448元，因为原始凭证看不清楚故不在本案主张；142、143中证明证据10中没有反映的由该原始凭证补偿，这些单据都是他们把采购的原始单据给被告，被告把钱给他们报销，所以原始单据在被告这。已收单统计金额表。拟证明被告已与两原告根据原始凭证和流水账129页对账完毕，并且黄志彬已经收走该部分原始凭证，合计金额为11997319.86元。该数字来源是电脑自动生成。未收单原始凭证统计金额表。拟证明工程开支等情况。也是对证据10和证据144的佐证。已收单和未收单合计金额表。拟证明两项合计支出为20594714.09元。对应证据10中的全部数据，也是电脑自动生成的。具体为何跟之前的数据不一致。黄志彬制作的报销统计单，危永祥签名认可。拟证明黄志彬从危永祥收取的工程款报账28.5万元。同时对应证据12中的黄志彬开支报单28.5万元。危永祥报账60345元。证实危永祥报账60345元是从危永祥所收的工程款里报的。总账收支情况表。拟证明2012年8月19日之前已收单和未收单金额为20653955.03元，被告经手总收入为25749600元，总支出为25769383.20元，说明被告收取的工程款除了全部用于开支之外，还倒贴了19783.20元，被告没有侵占工程款。补充证据工程承包人喻文强工程款结算单、收款收据，拟证明有喻文强和黄志彬的签名，结算单上有个金额1182674元，其中1万元包括在内。第三人提交证据：20112016年海大土建支付明细表，远象公司收海大工程款明细和情况说明。本院认证，第三人对原、被告证据的总的质证意见为除认可其中的《工程施工责任承包合同》的真实性外对其他证据不发表意见。对于原告提交的证据，被告对其真实性无异议，故本院认可其真实性。对于被告提交的证据2、3中银行卡尾号为4627、0184、9792、3713、3319、0312的明细查询、4、11、12、13、18、19、补充证据，原告对其真实性无异议，故本院认可其真实性；证据1属于被告单方陈述，本院在本院认为处综合论述；证据3中银行卡尾号为4573的明细查询是打印件，且原告对其真实性不认可，本院亦对其真实性不予确认；证据5、6、15、16、17、20，该证据为被告单方制作，对于原告认可其真实性部分，本院亦认可其真实性，对于被告不认可部分，因无其他证据佐证，本院亦不认可其真实性；证据7，原告除不认可20万元与30万元的单据因无银行盖章的真实性外认可其余的单据的真实性，故本院亦认可除20万元及30万元的单据外，认可其余证据的真实性；证据8，因该证据无原被告签名且无其他证据佐证，原告亦不予认可其真实性，故本院不确认其真实性；证据9，因微信交流内容可以删除，且原告不予认可其真实性，故本院亦不认可该证据的真实性；证据10，因无其他证据佐证，且原告除认可第29页上方的手写部分的真实性外不认可其余部分的真实性，故本院除认可第29页上方的手写部分的真实性外不认可其余部分的真实性；证据141，因该原始凭证看不清且原告不予认可三性，故本院亦不予认可该证据的真实性；证据142、3、4，除没有危永祥或黄志彬的签名亦无黄振光签认且原告不予认可的本院不认可其真实性外，其余的本院均认可其真实性。对于第三人的证据，原、被告均认可其真实性，故本院认可其真实性。经审理查明，第三人（甲方）与黄志彬（乙方）签订一份《工程施工责任承包合同》,主要约定：甲方总包南昌海大建设工程土建部分工程，总造价暂定2000万元，经公司管委会研究决定将该工程全部分由乙方负责承包施工。诉讼中，原、被告及第三人确认第三人将承包南昌海大建设工程土建部分工程转包给黄志彬，且该工程的涉案工程款第三人已分别向原、被告支付完毕，原、被告认可第三人分别向各自支付的数额，原、被告确认该工程已于2012年8月25日竣工验收，验收通过，正式交付使用。原告陈述其是挂靠在第三人名下进行具体的施工，两原告是合伙关系，原告与被告口头约定雇佣被告负责南昌海大建设工程土建部分工程财务记账，没有约定被告的具体工作权限，第三人支付涉案工程款给被告部分的两张卡及密码由被告支配，也没有约定被告的具体报酬，只是口头约定被告做好帐后，该工程赚多则被告得多，赚少则得少，原告至今未支付被告报酬，原告确认其上述陈述均无相关依据。被告抗辩原告与被告实际是合伙关系，名义上是黄志彬与第三人签订合同挂靠在第三人名下进行施工，在内部上两原告与被告是合伙关系。第三人陈述涉案工程实际上原告黄志彬挂靠在第三人名下做的工程，所以一切的工程等都是原告黄志彬自己亲手操作，原告黄志彬与第三人签了工程施工合同，所以在合同上是原告黄志彬是以第三人的名义去进行施工、结算，第三人不清楚原、被告之间的关系。本院认为，本案属财产损害赔偿纠纷，第三人陈述其不应成为本案无独立请求权的第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”的规定，本案中，原、被告双方对第三人支付给被告具体涉案工程款数额存在争议，原告是基于第三人支付被告的涉案工程款数额向被告主张返还财产及利息，本案处理结果同第三人有法律上的利害关系，另，本案系原告以侵权之诉向被告主张诉请的财产损害赔偿纠纷，不属于专属管辖的范畴。故第三人是本案适格的无独立请求权的第三人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条?“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定。判断侵权责任是否成立，应从侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果存在因果关系、行为人存在过错四方面进行审查，其中，受害人就存在侵权行为、存在损害结果、侵权行为与损害结果存在因果关系、行为人存在过错承担举证责任。原告以侵权之诉作为其请求权基础向被告提起诉讼，应该对上述侵权责任的构成要件承担举证责任，且不存在举证责任倒置的事由。本案中，原告主张其与被告口头约定雇佣被告为其涉案工程的财务人员，但无其他证据佐证，且被告不予认可，另，若原告雇佣被告而不约定被告的具体工作权限及报酬，且不发放报酬给被告也与常理不符，故本院认为原告请求权的法律基础不成立，现原告提出因被告系其财务人员对其财产进行侵占要求返还财产及利息，因原告无法证实被告系其财务人员而无法证明被告是否存在过错及侵权行为。另，原告未提供证据证明其实际损失。综上，原告未提供被告存在过错及存在侵权行为的相关证据，也未提供证据证明原告存在损害结果，因此，原告在本案中诉请证据不足，本院不予支持。至于被告主张其与原告系合伙关系，因其证据不能形成完整的证据链证实其主张，且原告不予认可，故本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告黄志彬、危永祥的诉讼请求。本案适用普通程序，受理费为15636元，由原告黄志彬、危永祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  饶小聪审 判 员  林 波代理审判员  张春桂二〇一六年六月二十日书 记 员  萧 珏附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。