湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终455号
上诉人（原审原告）胡家杰，男，1983年12月18日出生，土家族，湖南省吉首市人。
被上诉人（原审被告）湘西华方制药有限公司。
法定代表人饶洁。
委托代理人田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。
上诉人胡家杰因与被上诉人湘西华方制药有限公司（以下简称华方公司）劳动争议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第1980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡家杰及被上诉人华方公司的委托代理人田中圣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，原告胡家杰于2005年7月10日进入被告处工作，当时未签订劳动合同，至2014年11月2日签订劳动合同，并在2015年6月26日续订无固定期限劳动合同，担任综合办办事员工作，2015年7月28日被告华方公司召开职工代表大会，会议纪要为合理有效配置人力资源，建立优胜劣汰的机制，发挥员工工作的主动性和积极性，实现转型升级，根据昆药集团的发展要求，结合公司实际情况，决定减员，并于2015年7月28日将减员方案给予工会、吉首市人社部门备案。2015年7月28日，被告华方公司下达关于开展竞聘上岗通知。2015年7月30日原告胡家杰填写竞岗申请表并参加竞岗，竞聘岗位：供应部长助理，通过公司班长成员打分竞岗。2015年8月3日，被告召开全体职工大会，并公布未竞聘上的员工名单。原告未能竞聘上岗，2015年8月21日被告书面通知原告签收《解除劳动合同通知书》，原告拒绝签收。2015年9月11日又通过短信方式通知原告办理离职和解除劳动合同经济补偿相关手续。被告于2015年9月24日通过书面通知与原告在2015年9月4日已解除劳动关系，并给予经济补偿金32264.41元。原告认为被告系违法解除，就解除劳动合同及补偿事项达不成一致意见，向吉首市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。该委于2015年12月7日作出吉劳人仲案字[2015]第27号仲裁裁决书，裁决被告支付原告未享受八天晚婚假工资1152元，其他请求未予支持。原告不服，诉至该院，请求判决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金年休假工资、加班工资、法定假日工资及其额外补偿金、除温费、婚假工资、工龄工资、第十三个月工资共计272196.32元及补缴各项社会保险。
原判认为，本案系劳动争议纠纷。争议的焦点是原、被告之间解除劳动合同是否合法及解除合同前是否有超过工作时间加班的事实存在。1、原、被告解除劳动合同，被告依法依规按照合法程序履行，并将裁减人员方案经劳动行政部门备案，不存在违法情形，该院予以确认。原、被告之间系合法解除劳动合同。因此，不需要支付经济赔偿金，只应按法律规定每年支付一个月经济补偿金。原告2005年7月1日至2015年8月在被告处工作10年零2个月，应支付经济补偿金10个半月即32264.4元（3072.8元/月×10.5月）。2、对于婚假依法应享受15天，工资照发，但原告只享受了7天婚假，另外8天被告作为事假扣减了工资，违背了法律规定，应补发8天工资，即1117.38元（3072.8元/月÷22天×8天）。3、原告诉请加班工资未提供任何节假日加班和延长工作时间的证据材料，诉请的加班天数均系估算，该院不予支持。4、原告主张工龄工资和十三个月工资不属于工资范围，属于公司规章制度中的一种奖励机制，该院不予支持。5、原告主张的各项保险，被告已举证证明为其缴纳至解除劳动合同时止，补缴事实不存在，该诉请该院不予支持。6、原告主张的降温费，没有举证证明其从事高温作业，没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告湘西华方制药有限公司在本判决生效之日起五日内，支付原告胡家杰解除劳动合同的经济补偿金人民币32264.4元；支付原告胡家杰婚假工资人民币1117.38元；二、驳回原告胡家杰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告胡家杰承担。
宣判后，胡家杰不服原审判决，向本院上诉称，一、一审认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同合法，错误。上诉人未违反《劳动合同法》中任何可以解除劳动合同的事项。根据《劳动合同法》第四十一条的规定，对合法裁员有人员上的要求。被上诉人减员未达二十人，也未到总人数的10%，并且没有任何证据证明已经通过劳动行政部门备案。《劳动合同法》第四十一条第二款明确规定：裁减人员时，应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的员工。上诉人已签订无固定期限合同，拒绝被裁员，要求继续履行劳动合同。被上诉人在继续招聘外部人员的情况下，依然强行解除与上诉人的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应支付《劳动合同法》第八十二条规定的二倍赔偿金的法律责任，即73185元（3485元/月×10.5月×2倍）违法解除劳动合同赔偿金。二、上诉人申诉的15天婚假工资，被上诉人按其《请休假管理制度》只发放了7天基本工资即总工资的70%，另30%被一审遗漏了。一审只裁决了8天被扣的工资且计算工资基数错误。故被上诉人应支付上诉人婚假工资1369.17元（3485元/月÷30天×15天-1600元/月÷30天×7天）。三、上诉人已提交2015年考勤表，证明加班事实存在，而华方公司拒绝出具2015年之前的考勤表，以至于上诉人无法提供证据材料。按照举证责任倒置原则，应该由被上诉人举证上诉人2008年至2015年不存在加班的事实，如不举证应承担不利后果。2008年至2015年星期六加班，另有一些临时加班均没有发放加班工资，已经严重超过了劳动法规定的每个星期工作40小时的工作时间规定。2008年至2015年除去已休的星期六，共计未休假408天。故被上诉人应支付上诉人加班工资及赔偿金共计98060.69元（3485元/月÷21.75天×408天+3485元/月÷21.75天×408天×50%）。被上诉人一直无视劳动法，以生产不能间断为由，法定节假日一直都没有放假，也未发放3倍工资，按《劳动法》第四十四条规定：法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。上诉人自2005年7月至2015年9月，共计78.5天法定假日未休。被上诉人应支付法定假日工次及其赔偿金37734.14元（3485元/月÷21.75天×78.5天×200%+3485元/月÷21.75天×78.5天×200%×50%）。四、工龄工资及第十三个月工资属于工资总额的一部分，属于上诉人的合法劳动所得，被上诉人应该承担支付责任。在岗的9个月工龄工资金额为2700元（30元/月×10年×9月）、第十三个月工资为1200元（1600元÷12月×9月）。上诉人2005年7月1日已与被上诉人产生雇佣关系，但被上诉人2005年7月到10月未给上诉人缴纳任何的社会保险，应为上诉人补交齐全并办理相关手续。目前，失业金领取已经出现问题，由于被上诉人2005年7月至10月未缴纳失业金致使上诉人现在至少领取失业金4个月，造成经济损失3840元。其他各项保险损失目前未具体体现，但是不可否认也会造成影响，请求法院判决其补缴各项保险费用。六、被上诉人每年7、8、9抽调上诉人到青蒿收购现场卸车取样，取样现场最高温度超过36˚C。在这样的环境下工作，上诉人只在2005年收到了被上诉人支付的降温费450元，其他年度均未收到降温补贴。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。《湖南省劳动合同条例》也规定，全省用人单位安排劳动者从事高温作业的，应在7、8、9三个月向劳动者发放高温补贴，并纳入工资总额；从事室外作业和高温作业人员，原则上每人每月不低于150元，如需按天数折算的，每人每天6.9元。故被上诉人应给上诉人发放2006年到2015年降温费4050元（150元×27月）。七、《职工带薪年休假条例》第二条规定：单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。第五条规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被上诉人从2008年至2013年及2015年均未按规定给上诉人休年休假，应支付上诉人36天300%的正常工作期间工资及额外经济补偿金17304.83元（3485元/月÷21.75天×36天×200%+3485元/月÷21.75天×36天×200%×50%）。
被上诉人华方公司答辩称，一、答辩人依法实施经济性裁员，解除与上诉人胡家杰的劳动合同，并给予上诉人经济补偿，完全合法。6月18日，答辩人将技术改造及裁员方案上报了控股股东昆药集团，6月20日，答辩人工会召开会议，告知工会企业转产需要裁员，方案确定后又报劳动部门备案，昆药集团6月25日回复同意改造。7月28日上午，答辩人召开职工代表大会，工会阐述转型及减员情况，听取职工意见，华方公司法定代表人解答职工提问，职工代表举手表决通过减员方案。当日下午，答辩人将减员方案向吉首人力资源和社会保障局报告备案。同日，答辩人下发《关于开展竞聘上岗的通知》，要求所有员工按规定时间参与竞岗。8月2日，答辩人给工会送达《解除与吴钢等12位落岗员工劳动合同的通知》，同时工会复函同意。8月3日召开职工大会，公布竞选结果，未竞选上岗的员工开会。8月21日给上诉人胡家杰下发通知，9月4日解除劳动合同，办理离职手续。9月11日、15日、24日以华方公司短信平台给胡家杰多次发送办理离职的通知。二、答辩人当时有员工111人，裁员12人，正是因为达到了裁员10%的比例，答辩人才按照繁琐的经济性裁员程序实施，否则答辩人还不需要按照繁琐的经济性裁员程序进行裁员。实施经济性裁员只需要书面报告劳动部门，并没有法律规定需要劳动部门的批复同意的规定。向劳动部门进行报案的性质上属于事先告知，并非行政许可或审批。答辩人的裁员规则公平、公开，当前也并没有无固定期限劳动合同的员工不适用裁员的法律规定。上诉人与答辩人签订劳动合同的时间是2005年7月，解除劳动合同前12个月的平均工资为3072.80元，答辩人一次性支付上诉人经济补偿金32264.41元，多次通知上诉人领取，并不符合经济赔偿的情形。三、带薪年休假工资，虽名为工资，其实质却属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，因此其不属于劳动报酬的范畴，应适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年的仲裁时效规定。涉及本案，上诉人要求2008年至2013年年休假工资的请求早已超过仲裁时效以及诉讼时效，2015年未满一年，双方即已解除劳动合同，也不存在计算2015年带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第七条规定“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正”，显然这一规定体现的政府行政管理，该事项也不属于劳动争议的范畴。四、上诉人向答辩人主张加班费，应对提出的主张提供证据，应当就加班事实的存在承担举证责任，同时用人单位在安排劳动者延长工作时间或休息日安排工作又不补休的情况下，才须向劳动者支付加班工资，因上诉人既未提供任何证明存在加班事实的证据，又未能证明答辩人安排其加班，应承担举证不能的不利后果。答辩人对加班实行严格管理，双方签订的《劳动合同》第三条约定“对于乙方的加班指令，应以乙方的上级主管的通知或甲方有关部门的通知为有效指令”，没有有效指令的加班不能算加班。答辩人公司行管人员是早九晚五，中午休息一个小时，每天工作七小时，上诉人在部分周六上班实为对每周40个工作小时的补足。《劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。五、根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35˚C以上高温天气从事室外露天作业以及一能采取有效措施将工作场所温度降低到33˚C以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整”。答辩人公司的经营范围是青蒿素及其系列产品，其他中西成药、医药中间体、植物提取物（非药品，涉及专项审批的需取得相关专项许可证明）的生产销售。答辩人华方公司是加工制造企业，并非青蒿素原料生产企业，且上诉人被裁员前在答辩人综合部任职，其所有工作时间都属于室内作业。答辩人室内办公环境优越，不仅配备有空调，还有电扇，同时还提供有饮水机等设施，高温时还配置清凉饮料供员工解暑降温。答辩人不曾安排上诉人每年的7、8、9月长其在35˚C以上高温天气从事室外露天作业，且其提供的工作场所温度从不曾高至33˚C以上，不适用《防暑降温措施管理办法》第十七条规定的劳动者从事高温作业可以享受岗位津贴的情形。六、婚假是按照答辩人公司的《请休假管理制度》执行，该制度是通过职代会讨论通过，并不违反劳动法的规定。当时实行晚婚政策。七、答辩人没有拖欠上诉人任何工资，上诉人的工龄工资及第十三个月工资是答辩人公司年底的一项福利政策，属于华方公司的自主奖励机制，是华方公司用工自主权的体现，不属于工资范围，必须是年底在册人员才能享受，上诉人在9月已离职，不符合享受条件。八、社会保险费纠纷不属于人民法院。答辩人已经依法给上诉人缴纳了基本养老保险、城镇职工医疗保险、失业保险、工伤保险等各种保险，不存在不给上诉人缴纳社会保险的事实。请求二审驳回上诉，维持原审判决。
二审过程中，胡家杰向本院提交了证据一，即2015年9月2日、2016年6月24日被上诉人在湘西人才网的招聘记录2张，拟证明被上诉人在裁员的同时又对外招聘员工，其裁员不合理不合法。证据二，即上诉人向华方公司申请提供证据的请求书照片复制件2张，拟证明被上诉人拒绝提供与本案关系重大的相关材料。证据三，即上诉人妻子田芝的孕检报告单复印件一份及上诉人的结婚证复印件一份，拟证明被上诉人不按劳动合同法规定的对家庭有困难的长期无固定期限合同工实施裁员。证据四，即上诉人在职期间荣誉证书复印件二份，拟证明上诉人在职期间工作认真负责，其竞岗考评相关规定及操作有问题。被上诉人质证认为上诉人提交的证据，一、不能做为新证据使用；二、与本案没有关联性；三、湘西人才网的招聘记录来源不清楚，即使岗位属实，也不属于上诉人的岗位；四、关于荣誉证书，对真实性没有异议，对证明目的有异议。本院认为，被上诉人所招聘的职位与上诉人竞聘的职位不同，上诉人的妻子是否怀孕及上诉人2008年、2009年是否受表彰与解聘上诉人是否合法没有必然的联系，因此证据一、三、四与本案没有关联性；诉讼中的证明责任由法律规定，且证据二为复印件无法确定其真实性；胡家杰提交的前述证据在一审过程中均已客观存在，均不是法律规定的新证据。故本院对上诉人提交的证据均不予采信。
被上诉人华方公司没有提交新证据。
本院经审理查明，胡家杰于2005年7月10日进入华方公司工作后，即与华方公司签订了书面的劳动合同。华方公司于2005年11月至2015年8月为胡家杰缴纳了职工基本养老保险、城镇职工医疗保险、失业保险。2015年9月4日，胡家杰离开华方公司至今未领取华方公司同意给付的32264.41元经济补偿金。2015年1月至9月4日胡家杰未休年休假。2015年7月胡家杰被安排至室外从事青蒿抽样工作。查明其他案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的其他案件事实依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：一是华方公司解聘上诉人是否违反劳动合同法；二是各项补偿费用计算是否正确；三是补缴各项社会保险是否属于人民法院受案范围。
关于焦点一，被上诉人华方公司根据市场发展的需求进行经济性裁员，并提前通知了工会，听取工会意见后又将裁员方案向劳动部门进行了报告，被上诉人华方公司此次裁员符合《劳动合同法》第四十一条第一款第三项之规定。而本案上诉人胡家杰没有证据证明其属于《劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形，应承担举证不能的法律后果。因此，本院对上诉人胡家杰主张的华方公司与其违法解除劳动合同，不予支持。
关于焦点二，本案为劳动争议，应适用仲裁及诉讼时效的相关规定，凡超过时效规定的，均不受法律保护。由于被上诉人已经提交了上诉人解除劳动合同前12个月工资清单，其平均工资为3072.80元，上诉人要求按社保缴费工资3485元计算其平均工资，无法律依据，本院不予支持。①关于经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条第四项之规定，华方公司解除与上诉人胡家杰的劳动合同应当给予上诉人胡家杰一次性经济补偿，其具体金额依据《劳动合同法》第四十七条规定，按解除合同前十二个月的平均工资标准，每满一年支付一个月工资，不满六个月的，支付半个月工资。由于上诉人胡家杰的工资不固定，其解除合同前十二个月的平均工资为3072.80元，其在被上诉人处工作近10年零2个月，应支付经济补偿金32264.40元（3072.80元/月×10.5月）。由于上诉人胡家杰没有证据证明被上诉人华方公司此次裁员违反劳动合同法相关规定，故上诉人胡家杰要求支付二倍赔偿金及额外经济补偿金无事实依据；②关于婚假工资。上诉人享受15天的婚休假，而其只休7天，还有8天未休，其应享受婚假工资为1117.38元（3072.80元/月÷22天×8天），上诉人称另7天只享受70%的工资无证据证明，本院不予支持；③关于加班工资及法定假日工资。上诉人主张加班及法定假日工资，而应当就其加班事实或用人单位掌握加班事实存在进行举证，而本案上诉人并未提交相应证据，反而被上诉人提交的上诉人工资清单中有已支付加班工资的事实，故本院对其该项请求，不予支持；④关于工龄工资和第十三个月工资。被上诉人作为企业，其工资构成由公司根据公司的规章制度或与劳动者协商确定，而本案上诉人并没有证据证明其工龄已作为工资的决定因素之一。第十三个月工资，名为工资，其实质是公司给予符合一定条件劳动者的福利之一，人民法院不宜干涉被上诉人自主经营管理权。因此，上诉人的该项诉请无事实及法律依据，本院不予支持；⑤关于降温费。虽然2015年7月上诉人胡家杰从事抽样工作，但其没有证据证明其工作场所是35℃以上高温。本院无法认定上诉人胡家杰符合《防暑降温措施管理办法》规定的可以依法享受岗位津贴的情形，故本院对其该项请求不予支持；⑥关于年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》相关条款规定，用人单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满10年不满20年的，享受年休假10天。年休假一般不跨年度安排。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因被上诉人没有证据证明上诉人已休年休假或上诉人不符合休当年度年休假及上诉人同意不休年休假，上诉人胡家杰工作已满10年，可享受10天年休假，但被上诉人于2015年9月4日与上诉人终止劳动合同，故上诉人2015年度只能享受6天（247天÷365天×10）年休假工资1695.34元（3072.80元/月÷21.75天×6天×200%）。
关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定可知，人民法院仅受理“不能补办导致其无法享受社会保险待遇”后赔偿损失而发生的争议，而本案上诉人胡家杰的诉讼请求和上诉请求均是要求被上诉人华方公司为其补缴各项社会保险，因此该争议不属于人民法院的受案范围。
综上所述，上诉人胡家杰的部分上诉理由成立，本院对该部分上诉请求依法予以支持。原审认定案件基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持，但遗漏年休假工资事项，本院予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持湖南省吉首市人民法院（2015）吉民初字第1980号民事判决；
二、限被上诉人湘西华方制药有限公司于本判决生效后五日内支付上诉人胡家杰未休年休假工资1695.34元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人胡家杰负担5元，被上诉人湘西华方制药有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 向才文
审判员 彭继武
二〇一六年八月二日
书记员 刘桂林
附本案适用的相关法律条文：
《职工带薪年休假条例》
第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；