河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫04刑终17号
原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢军刚，男，1987年9月2日出生，汉族，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于河南省郏县看守所。
辩护人曹绍培，河南广宏律师事务所律师。
河南省平顶山市卫东区人民法院审理平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人邢军刚犯诈骗罪一案，于2015年12月21日作出（2015）卫刑初字第177号刑事判决。宣判后，原审被告人邢军刚不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省平顶山市人民检察院指派检察员雷举、张一帆出庭履行职务，上诉人邢军刚及其辩护人曹绍培到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
一、2014年12月23日12时许，刘永杰（在逃）用自己的身份证和驾驶证，在平顶山市卫东区军分区干休所家属院二楼平顶山市顺通汽车租赁有限公司（以下简称顺通汽车租赁公司）承租一辆车牌号为豫D×××××的紫色“奥德赛”牌轿车，约定租期是2014年12月23日12时50分至2015年2月15日12时50分，租金每天500元。2014年12月23日下午，被告人邢军刚在明知该车辆不是刘永杰所有的情况下，伙同刘永杰将车牌号为豫D×××××的紫色“奥德赛”牌轿车以10万元的价格抵押给河南省舞钢市的马某。邢军刚向马某出具了借款10万元的借条，并保证逾期不还10万元借款，该车辆所有权归马某所有。
二、2014年12月30日10时许，刘永杰与被告人邢军刚、穆某（另案处理）、陈某（取保候审）预谋到平顶山市卫东区军分区干休所家属院二楼顺通汽车租赁公司租车。刘永杰、邢军刚、穆某、陈某四人乘车到达平顶山市后，由邢军刚和陈某出面在顺通汽车租赁公司承租一辆车牌号为豫D×××××的银灰色“奥德赛”牌轿车，租车人是陈某，担保人是邢军刚，约定租期从2014年12月30日12时50分至2015年02月15日12时50分，租金每天450元。刘永杰、邢军刚、陈某三人驾驶租来的轿车返回河南省舞钢市。2014年12月30日13时许，邢军刚伙同穆某谎称租来的“奥德赛”牌轿车系邢军刚表哥所有，以7万元的价格抵押给河南省舞钢市的范某。邢军刚出具了收到范某7万元的收据。
原判认定上述事实，有被告人邢军刚户籍证明、前科查询、抓获经过、平顶山市顺通汽车租赁有限公司与刘永杰、陈某签订的汽车租赁合同、补充合同、借用合同、告知书、验车单、刘永杰驾驶证和身份证、邢军刚驾驶证、陈某身份证复印件、邢军刚向马某和范某书写的借条复印件、扣押、发还物品清单、平顶山市公安局建设路分局提取的陈某向穆某发送的手机信息内容以及被告人邢军刚向刘永杰发送的手机信息内容、岳明军（穆某初中同学）、穆某、李某银行卡历史明细清单、受理案件登记表、平顶山市顺通汽车租赁有限公司出具的谅解书、平顶山市卫东区价格认证中心平卫价认鉴（2015）15号、16号价格鉴定结论书、证人陈某、马某、卢某、范某、穆某、李某证言及被告人邢军刚供述与辩解等证实。
根据上述事实和证据，平顶山市卫东区人民法院以诈骗罪判处被告人邢军刚有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币30000元。
上诉人邢军刚上诉称其属从犯，没有分赃，其和同案人范某对汽车租赁公司进行了赔偿，租赁公司出具了谅解书，请求从轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见是，1.上诉人邢军刚构成自首。2.被害人没有严格审查车辆抵押手续，存在过错。3.上诉人没有参与分赃。建议从轻处罚。
出庭检察员提出意见称：根据调取的证据，上诉人邢军刚构成自动投案，但没有如实供述，不构成自首。邢军刚的行为应认定为主犯，请人民法院依法判决。
二审审理查明的事实与一审一致。另查明，2015年3月13日中午，平顶山市公安局建设路分局到舞钢市尚店镇顶门村对马某询问后，要求马某给邢军刚打电话让邢军刚过来说明情况。后马某给邢军刚说让邢军刚来说明情况，邢军刚联系了陈某一起来到该地点，公安机关将邢军刚带到尚店派出所进行讯问。
二审认定该部分事实，有下列证据证实：
1.舞钢市公安局指挥中心警情单，证明2015年3月8日邢军刚用其156××××8135手机在舞钢市公安局报案。
2.公安机关出具的抓获经过，证明2015年3月13日中午平顶山市公安局建设路分局到舞钢市尚店镇顶门村对马某询问后，要求马某在现场和邢军刚联系，让邢军刚过来说明情况，后马某联系邢军刚说“平顶山来人了要车，他已做过笔录，让邢军刚过来说明情况”，后邢军刚联系了陈某一起到该地点，被抓获。
3.证人马某、陈某证言，证明2015年3月13日下午，在舞钢市尚店镇顶门村，公安机关让马联系邢军刚，马某给邢军刚说“平顶山来人了要车，我去录口供，让邢军刚过来把事情说清楚”，邢军刚后和陈某一起到了该地。
4.上诉人邢军刚当庭供述，证明2015年3月13日下午，马某给其打电话说“平顶山租车公司和派出所来人了，他已经做过口供，你也过来把事情说清楚”，邢军刚马上联系了陈某开车到顶门村，把车停在几辆警车旁，给马某打电话，马某出来接到邢军刚，把邢军刚带到一间屋子里，见到了民警，后被民警带到派出所。邢军刚还供述在此之前其到舞钢市公安局报过案，也咨询过律师，说其可能构成诈骗犯罪。
以上证据均经庭审质证，客观有效，证据之间能够相互印证，足以认定案件事实，本院予以采信。
本院认为，上诉人邢军刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人邢军刚明知是公安机关安排人给其打电话让其到场说明情况，仍主动到达指定地点，如实供述其两次诈骗活动的犯罪经过，与证人马某、陈某等证言及其他证据相一致，其行为符合自首的法定条件，应认定为自首。关于其和辩护人辩称“没有参与分赃”之意见，经查属实。关于其辩称“属从犯”之意见，经查，邢军刚在犯罪过程中积极主动，不应认定为从犯。关于辩称“其和同案人范某对汽车租赁公司进行了赔偿，租赁公司出具了谅解书，请求从轻处罚”之意见，经查，其和范某赔偿的是欠租赁公司的租金，其对骗取的马某的钱款并没有进行赔偿，故据此请求从轻处罚的意见不予采纳。关于辩护人辩称“被害人没有严格审查车辆抵押手续，存在过错”之意见，经查，被害人的过失行为不构成法律意义上的过错，该辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，定罪准确，但未认定邢军刚构成自首不当，量刑不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2015）卫刑初字第177号刑事判决中对被告人邢军刚犯诈骗罪的定罪及附加刑部分；
二、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2015）卫刑初字第177号刑事判决中对被告人邢军刚犯诈骗罪的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）邢军刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月13日起至2018年9月12日止，罚金限判决生效后30日内缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审判长 张 蘅
审判员 张顺强
审判员 何 炜
二〇一六年四月六日
书记员 何晓萍
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。