河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第242号
上诉人（原审被告）陈越鹏。
委托代理人ＸＸ，赵娟（实习），河南豫都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘友志。
委托代理人冯东方，河南恒辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卫辉市天和置业有限公司。
住所地卫辉市火车站东路。
法定代表人徐献艺，经理。
委托代理人谷明斋，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）陈彬。
上诉人陈越鹏与被上诉潘友志、卫辉市天和置业有限公司（以下简称天和公司）、陈彬建设工程施工合同纠纷一案，潘友志于2014年9月23日向河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）提起本案诉讼，请求判令天和公司、陈彬、陈越鹏支付工程保证金300000元及违约金（自交款之日按日2%0计算）。原审法院经审理于2015年3月13日作出（2014）卫民初字第1686号民事判决。陈越鹏不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年3、4月份始，陈彬、陈越鹏与天和公司商谈分包天和公司在卫辉市筹建的“龙郡北岸”工程项目。2014年3月21日陈彬预先收取潘友志工程质量保证金10万元，5月10日与潘友志签订了劳务分包协议书，将其与陈越鹏尚未承包的劳务项目分包给潘友志。同日，潘友志通过中国建设银行股份有限公司郑州南环支行汇入陈越鹏帐户质量保证金20万元。陈彬为潘友志出具了收到条和承诺书。承诺书载明如在2014年5月30日前不能让潘友志进场施工，愿按日2‰对潘友志进行经济补偿。如在2014年7月3日前潘友志仍不能进行施工，愿在2014年8月15日之前将交纳的保证金及违约补偿款一次性付给潘友志。2014年5月27日，陈彬、陈越鹏共同作为合同一方与天和公司签订了建筑工程施工合同，承建了天和公司的“龙岸北郡”工程项目的土建、装饰、安装工程。至今，潘友志未能进入场地进行施工，交纳的30万元保证金未退还。
原审法院认为：陈彬、陈越鹏共同作为合同的一方与天和公司签订建筑施工合同，应为工程的共同承建人。陈彬与潘友志签订工程分包合同出具保证金收条和承诺书以及陈越鹏接收潘友志汇入的款项，均应视为其共同行为。陈越鹏认为其与陈彬系雇佣关系，虽提供了解除雇佣关系协议书，但属孤证，证明效力较低，不能据此认定陈彬、陈越鹏之间存在雇佣关系。潘友志在交纳保证金后未能进场施工，陈彬、陈越鹏应共同承担违约责任。潘友志要求其共同退还保证金，于法有据，应予支持。本案违约金的计算标准，是双方当事人真实意思表示，虽约定过高，但当事人并未通过反诉或抗辩的方式，请求予以调整，故对当事人约定的违约金不应主动予以调整。潘友志要求陈彬、陈越鹏按日千分二的标准支付违约金应予支持。潘友志要求天和公司承担民事责任没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、陈彬、陈越鹏应于判决生效后十日内返还潘友志质量保证金30万元，并支付违约金（违约金以30万元为基数，自2014年5月10日起按日千分之二计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、陈彬、陈越鹏对上述款项相互承担连带清偿责任；三、驳回潘友志其它诉讼请求。案件受理费5800元，保全费2020元，共计7820元，由陈彬、陈越鹏负担。
陈越鹏上诉称：1、在案涉天和公司龙郡北岸工程项目中，陈彬是陈越鹏所承包项目的技术负责人，陈彬、陈越鹏之间系雇佣关系，并非一审法院所认定的工程的共同承建人；2、陈彬与潘友志在2014年5月10日签订劳务分包协议，并出具30万元保证金收据及承诺书，根本未经陈越鹏的授权，其擅自将工程分包于潘友志，系其个人行为，陈越鹏对此分包不知情；3、陈彬与陈越鹏之间存在借贷关系，陈彬让潘友志将所谓保证金打到陈越鹏账户，只是陈彬对陈越鹏的部分还款。综上，原审判决认定事实不清，适用法律、责任分配错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回潘友志对陈越鹏的诉讼请求。
潘友志辩称：1、陈越鹏与陈彬作为建筑工程的承包人共同在与天和公司签订的建设工程施工合同的承包人处签名，答辩人基于陈越鹏与陈彬的合伙关系而应二人要求将工程保证金支付给陈越鹏，另陈彬于2015年1月25日向答辩人出具的书面证明也印证了其与陈越鹏之间系合伙关系；2、陈越鹏提供的所谓解除雇佣协议等证据均不能作为否定合伙关系的有效证据。综上，陈越鹏的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回陈越鹏的上诉。
天和公司辩称：天和公司与陈越鹏签订合同之前，陈彬收取潘有志的保证金，与天和公司无关，天和公司不应承担任何责任。
陈彬辩称：答辩人与陈越鹏一起与天和公司签订案涉建设工程施工合同，答辩人与陈越鹏系合伙关系，不是雇佣关系。对原审判决无异议。
陈越鹏二审诉讼中提供的证据有：第一组：1、2014年5月27日陈彬、陈越鹏以河南安信建设实业有限公司名义与天和公司签订的建设工程施工合同；2、河南安信建设实业有限公司全国企业信用信息公示系统信息；3、2014年12月26日卫辉市人民法院庭审笔录；4、2014年5月14日陈越鹏给天和公司缴纳保证金的汇款凭证；5、2014年9月14日天和公司联系函；6、2014年9月15日陈越鹏与陈彬签订的解除雇佣关系协议书，上述证据证明原审认定的陈彬与陈越鹏系合作、合伙关系，共同承包案涉工程与真实情况不符。7、2014年5月10日陈彬向潘友志出具水电协议；8、2014年5月10日陈彬向潘友志出具30万元的收到条；9、2014年5月10日陈彬向潘友志出具承诺。证明陈彬向潘友志出具收条和承诺的时间先于案涉建设工程施工合同，系陈彬个人行为，与陈越鹏无关。第二组：1、2014年4月23日陈彬向陈越鹏出具56万元的借条；2、2014年5月6日陈彬向陈越鹏出具24万元的借条；3、2014年5月6日陈彬向陈越鹏出具80万元的收条；4、2014年9月15日陈彬向陈越鹏出具的还款计划协议书，证明陈彬向陈越鹏借款的事实。5、2014年5月10日陈彬归还陈越鹏数额为15万元借款的转账凭证。证明陈彬借用他人银行卡向陈越鹏还款的事实。第三组：录音光盘一份。证明潘友志与陈彬恶意串通将债务转嫁给陈越鹏。潘友志对第一组证据1、证据2、证据6真实性无异议，证据6系陈越鹏胁迫陈彬出具，为无效证据。对证据3、证据4、证据5有异议，天和公司照陈越鹏的头不影响陈越鹏和陈彬合伙关系成立。对证据7、证据8、证据9的真实性无异议，但该证据不能证明陈越鹏与陈彬系雇佣关系。对第二组证据的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5有异议，均与本案无关。对第三组证据有异议，应以陈彬当庭陈述事实为准。陈彬对陈越鹏提供证据的真实性无异议，但该证明目的与事实不符，陈彬与陈越鹏之间非雇佣关系。天和公司认为上述证据与其无关。
二次庭审中陈越鹏提供的证据有：第四组：1、2014年4月23日陈彬借条；2、2014年5月6日陈彬借条及收条、3、2014年4月23日-4月25日转账记录，证明陈越鹏和陈彬之间存在借贷关系；第五组：1、2014年4月26日陈彬通过其银行卡向潘有志转款14.5万元，证明潘有志与陈彬之间有经济往来，陈彬向陈越鹏借款系为支付潘有志；第六组：1、中国农业银行个人结算业务申请书（序号03260645）；2、河南永川建设工程有限公司收据，证明陈彬借陈越鹏款项24万元。第七组：1、2014年5月14日中国建设银行客户回单；2、2014年9月14日天和公司联系函，证明陈越鹏向天和公司缴纳保证金100万元，陈越鹏没有所谓的合伙人陈彬。第八组：1、2014年7月20日陈彬借条及收条，证明陈越鹏收到潘友志的款项是陈彬所还的借款。对陈越鹏提供的第四组证据，潘友志认为陈彬与陈越鹏之间是否存在借贷关系与本案无关，另转账凭证是复印件，无法核实。第五组证据的交易时间显示是在2014年4月25日，而陈彬、陈越鹏收取潘友志款项时间是在2014年5月10日，该组证据与本案无关，第六组证据系复印件，也与本案无关，另从该收据显示内容来看，可以印证陈越鹏与陈彬是合伙关系。对第七组证据的真实性无异议，但不能否定陈越鹏与陈彬之间的合伙关系，从该联系函的内容来看，显示陈越鹏与分包单位存在纠纷。第八组证据与本案无关。陈彬及天和公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。
潘友志二审诉讼中为证明其主张，提供的证据有：1、2015年2月12日陈彬证明一份；2、2015年1月25日陈彬情况说明一份。陈越鹏认为陈彬证明及情况说明内容不属实。天和公司认为该证据与其无关，陈彬对上述证据的真实性无异议。
本院认证意见：潘友志对陈越鹏提供的第一组证据的证据1、证据2、证据6、证据7、证据8、证据9的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。证据3系原审庭审笔录，本院对该证据的真实性予以采信。证据4、证据5以及第七组证据相同，无其他证据相印证，对其证明目的不予采信。第二组证据、第四组证据系陈彬与陈越鹏之间所涉款项往来，与本案无关。第三组证据与陈彬庭审陈述不一致，不予采纳。第五组证据系复印件，不予采信。第六组证据均系复印件，不予采信。第八组证据系陈彬与案外人所涉款项，与本案无关。潘友志提供证据与陈彬庭审陈述可以相互印证，本院对该证据的真实性予以采信。
本院经审理查明：2015年10月20日，潘友志称其不再要求陈彬、陈越鹏支付违约金，对陈彬、陈越鹏迟延返还保证金给其造成的损失另案主张。
其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：潘友志为案涉劳务施工，缴纳工程质量保证金300000元，现因潘友志未能如期进场施工，其要求返还工程质量保证金应予以支持。关于保证金的返还主体问题。首先，2014年5月27日，陈彬、陈越鹏共同作为一方与天和公司签订建设工程施工合同，约定由陈彬、陈越鹏对案涉工程进行施工，且陈越鹏庭审中亦称在工程结束后与陈彬分配利润，陈越鹏主张其与陈彬之间系雇佣关系未提供充分证据加以证明；其次，潘友志于2014年5月10日与陈彬签订水电工程施工合同，交纳保证金300000元，其中20万元在2014年5月10日由潘友志通过银行转账的方式支付给陈越鹏。陈越鹏不否认收到潘友志上述转款，但称该款项系陈彬所偿还借款，未提供充分证据加以证明，且陈彬、陈越鹏、潘友志等在2014年5月9日见面协商，次日潘友志即将案涉工程部分保证金20万元支付给陈越鹏，在此情况下，依据日常生活经验，陈越鹏对潘友志汇入款项用途等应为明知，潘友志作为工程承包方，亦有理由相信陈彬、陈越鹏系合伙关系。陈越鹏的上诉主张无充分依据，本院不予采纳。至于陈彬与陈越鹏之间所涉纠纷，双方可另案处理。关于潘友志主张的违约金的问题。潘友志放弃要求陈彬、陈越鹏支付违约金的诉讼请求并保留要求陈彬、陈越鹏赔偿损失的权利，是对己方权利的处分，并无不当，本院不予干涉。因潘友志放弃违约金的诉讼请求，故本院对原审判决陈彬、陈越鹏支付违约金部分予以撤销。综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持河南省卫辉市人民法院（2014）卫民初字第1686号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；
变更河南省卫辉市人民法院（2014）卫民初字第1686号民事判决第一项为：陈彬、陈越鹏于本判决生效后十日内返还潘友志质量保证金300000元。
二审案件受理费5800元，由陈越鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟
审 判 员 路长平
代理审判员 王 华
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 李 芳