连云港市连云区人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏0703执异26号
异议人连云港市工业投资集团有限公司。
异议人江苏至德建设有限公司，。
申请执行人王绪红。
被执行人杨兴喜，无固定职业，
异议人连云港市工业投资集团有限公司（以下简称“市工投集团”）、江苏至德建设有限公司（以下简称“至德公司”）因王绪红申请执行杨兴喜民间借贷纠纷一案中，提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月7日公开进行了执行听证。异议人市工投集团委托代理人蒙丹梅、阎璐，异议人至德公司委托代理人李刚，申请执行人王绪红及其委托代理人马向阳到庭参加听证，被执行人杨兴喜经本院合法传唤未到庭参加听证。本案现已审查终结。
异议人市工投集团异议称，请求依法撤销（2014）港执字第0126号民事裁定书及协助执行通知书、（2014）港执字第0126-1号民事裁定书及协助执行通知书，并将执行款项人民币218万元退还市工投集团。具体理由为：一、杨兴喜和市工投集团并无任何债权债务关系。市工投集团与至德公司于2012年3月签署了建设工程施工合同，双方分别是发包人和承包人。如杨兴喜与至德公司存在民事法律关系，法院应要求至德公司协助执行，与市工投集团无关。二、经市工投集团与至德公司对涉案工程进行审计，最终审定价为人民币12841933.95元。依据《建设工程施工合同》工程审计后支付至审定价的95%，市工投集团应支付至德公司的进度款为12199836.58755元。但市工投集团已付工程款（含法院协助执行划款218万元）共计13231982.2元，已经超额支付。杨兴喜施工部分的工程造价为人民币8785159.54元。截止杨兴喜被刑事拘留（2013年2月19日），至德公司已支付杨兴喜工程款共计人民币6536104.39元。杨兴喜欠薪逃逸前拖欠大量费用，至德公司共代杨兴喜支付其拖欠的人工费、材料费、机械费、水电费、税金等共计人民币5081437.66元，至德公司已经超额多支付了人民币2831382.51元。无论在市工投集团还是至德公司，杨兴喜都已无到期债权。三、市工投集团作为被协助执行人，连云区人民法院做出的（2014）港执字第0126号执行裁定书、（2014）港执字第0126-1号执行裁定书和（2014）港执字第0126号协助执行通知书均未依法送达市工投集团，只是送达给市工投集团不具有独立法人资格的分支机构
--市工投集团徐圩盐场，送达程序不合法。
异议人至德公司异议称，连云区人民法院作出（2014）港执字第0126-1号执行裁定书将至德公司的财产视为被执行人杨兴喜的财产予以执行是错误的，理由是：一、连云区人民法院对至德公司财产采取强制措施程序不合法，至德公司至今未收到法院的民事裁定书、协助执行通知书、履行通知等司法文书；二、因杨兴喜未能完成工程，导致工程的中后期由至德公司指定项目经理庄华东组织施工，该工程的实际施工人为庄华东；三、（2014）港执字第0126-1号民事裁定书提到在诉讼阶段保全冻结了被执行人、江苏至德公司在市工投集团的工程款550万元没有依据。经申请人核查2013年1月5日申请人曾在连云区法院以（2013）港商诉保第09号民事裁定书申请保全至德公司在市工投集团的工程款190万元，该案以（2013）港商初字0141号、0142号立案，在诉讼期间由审理案件的法官作出了（2013）港商初字第0141号、0142号民事裁定书分别保全至德公司在市工投集团的工程款100万元，后来申请人撤回了至德公司的诉讼，因为该案件已经撤销故该两份裁定对至德公司的效力已不复存在。申请人王绪红又于2013年以（2013）港商初字第1240号、1241号重新立案，该两案以被执行人杨兴喜、至德公司为被告，后调解结案，至德公司给付了申请人王绪红34万元货款，申请人在新立的案件中并未对至德公司的财产采取过任何查封措施。故（2014）港执字第0126-1号民事裁定书裁定划款无任何依据。另有生效的法律文书证明本公司不欠杨兴喜任何款项，相反，杨兴喜尚欠至德公司2009084.69元本金及利息和30250元的案件受理费。由此可知，至德公司不负有协助执行之义务。
申请执行人王绪红答辩称，市工投集团的异议理由不成立，理由是：一、被执行人享有对市工投集团徐圩盐场到期的债权，涉案工程的审计报告已经提交法院，说明涉案工程款已经到期，同时法律规定发包方徐圩盐场应该在其欠付的工程款的范围内对被执行人承担给付责任，在诉讼阶段徐圩盐场也认可尚欠被执行人工程款450万元，在卷宗中有相应的笔录为证，所以法院依法将徐圩盐场作为被执行人享有到期债权的第三人符合法律规定。二、在诉前、诉中法院分别两次对被执行人在徐圩盐场的债权进行查封，徐圩盐场皆未提出异议，在执行阶段徐圩盐场又主动将120万元履行给付到法院并支付给申请人，说明徐圩盐场对法院将其列为被执行人享有到期债权的第三人并执行是认可的，法院执行并无不当。现在法院扣划98万元，市工投集团又提出异议，其异议申请超过了异议期不应得到法院的支持。三、市工投集团未在法律规定的期限内提出复议或异议申请，应当承担不利的后果，即法院应当裁定驳回其异议申请，否则申请人的利益不能得到保护，如此长的时间申请人已经错过了其他的维权途径，并且法律规定的复议和异议期也形同虚设，法院是在诉前和诉讼阶段进行查封的而市工投集团未申请复议。根据相关法律规定，现在法院的执行是对诉讼阶段查封的继续符合法律规定。四、徐圩盐场是涉案工程的发包方，法院执行的款项是其应支付的工程款其自身也并未受到任何损失，申请人提出异议只会增加双方的诉累，浪费司法资源。五、法院扣划的是徐圩盐场的资金而异议人市工投集团却作为异议人提出异议，主体不适格。六、徐圩盐场在0126-1号裁定书下达以后还支付给至德公司1000多万元，其已经违反了法律规定，请法院予以查明并给予相关的法律制裁。至德公司的异议不能成立，理由是：一、作为异议人至德公司提出异议也是主体不适格，至德公司并未实际承建涉案工程，徐圩盐场欠付被执行人工程款这在笔录中已经明确，而至德公司提出异议毫无依据。二、在诉前与诉中法院已经保全了至德公司共800万元的债权，该保全一直延续到执行阶段，而至德公司提出的撤回新立的案件不符合事实，两个案件是同一案件不存在新案的情况。至于至德公司所述的生效法律文书，被执行人杨兴喜并未参加听证，具体的债权债务关系申请人有异议。
经审查查明，江苏金桥盐化集团有限责任公司于2015年3月26日至工商部门变更公司名称为连云港市工业投资集团有限公司。
连云港三原钢材有限公司于2013年1月5日向本院提出诉前财产保全申请，本院于2013年1月5日作出（2013）港商诉保字第9号民事裁定书，裁定对至德公司在市工投集团的工程款190万元予以冻结。同月7日向市工投集团送达了（2013）港商诉保字第9号民事裁定书及协助执行通知书。本院在审理连云港三原钢材有限公司、王绪红诉杨兴喜、至德公司买卖合同、民间借贷纠纷一案中，连云港三原钢材有限公司及王绪红作为共同原告于2013年1月30日向本院提出财产保全申请，本院于2013年1月31日作出（2013）港商初字第0141号民事裁定书，裁定对杨兴喜、至德公司在江苏尚荣房地产开发有限公司、市工投集团的工程款100万元予以冻结，于2013年2月1日向市工投集团一并送达了（2013）港商初字第0141号协助执行通知书。另本院在审理连云港三原钢材有限公司、王绪红诉安阳建力集团有限公司、江苏高兴建设工程有限公司、至德公司、杨兴喜买卖合同、民间借贷纠纷一案中，连云港三原钢材有限公司及王绪红作为共同原告于2013年1月30日向本院提出财产保全申请，本院于2013年1月31日作出（2013）港商初字第0142号民事裁定书，裁定对安阳建力集团有限公司、江苏高兴建设工程有限公司、至德公司、杨兴喜在江苏尚荣房地产开发有限公司、市工投集团的工程款450万元予以冻结，于2013年2月1日向市工投集团一并送达了（2013）港商初字第0142号协助执行通知书。市工投集团收到上述三份保全裁定书后未提出书面异议。2013年11月4日，本院受理王绪红诉被告杨兴喜、至德公司民间借贷纠纷一案，王绪红在庭审中撤回对至德公司的起诉，本院予以准许。该案经本院审理后于2013年11月25日作出（2013）港商初字第1241号民事判决书，判决内容为：“一、被告杨兴喜于本判决生效之日起十日内偿还原告王绪红借款85万元及利息（利息自2013年1月15日起至本判决确定的给付之日止按银行同期流动资金贷款利率计算）。二、被告杨兴喜于本判决生效之日起十日内支付原告王绪红保证追偿款100万元及利息（利息自2013年1月26日起至本判决确定的给付之日止按银行同期流动资金贷款利率计算）。”上述判决书生效后，因被执行人杨兴喜未能履行生效法律文书确定的义务，王绪红于2013年12月30日向本院申请执行。本案在执行过程中，本院于2014年1月27日作出（2014）港执字第0126号民事裁定书，以被执行人杨兴喜是市工投集团与至德公司签订的徐圩盐场幸福家园1-4号楼工程的实际承建者，且市工投集团与至德公司对徐圩盐场幸福家园1-4号楼工程的工程款尚未结清，至德公司与被执行人杨兴喜承建的徐圩盐场幸福家园1-4号楼的工程款也未结清；本院在诉讼期间保全了被执行人杨兴喜、至德公司在市工投集团的工程款人民币550万元为由，裁定扣留被执行人杨兴喜在市工投集团的工程款人民币220万元。后本院于2014年4月10日作出（2014）港执字第0126-1号民事裁定书，裁定提取被执行人杨兴喜承建的徐圩盐场幸福家园1-4号楼工程在市工投集团的至德公司工程款人民币2070900元至本院，同日向市工投集团一并送达了（2014）港执字第0126号协助执行通知书，但未执行到款项。市工投集团于2014年5月8日将人民币1200000元款项汇至本院账户，后本院将该款支付王绪红。2014年5月9日，市工投集团徐圩盐场向本院出具《关于终止协助执行的情况说明》，市工投集团徐圩盐场在上述说明中确认：“幸福家园”棚户区改造一期工程15栋楼于2012年3月实施，其中一标段由至德公司承建，当时法定项目经理为庄华东，施工现场负责人为杨兴喜。至2012年12月底，杨兴喜负责完成了该标段的主体工程。杨兴喜现场管理期间，完成主体工程，按合同要求已向至德公司支付工程款60%。其后，陆续实施了保温板、真石漆、门窗、防水等分项工程，以及支付2013春节期间的农民工工资，依合同价现尚余约228万元工程款未支付。该款项扣除上述分项工程工程款和质保金，还剩120万元，可用于协助执行。我场已于2014年5月8日将120万元汇入连云区法院指定账户。2014年12月17日，本院作出（2014）港执字第0126-1号执行裁定书，裁定划扣或提取被执行人杨兴喜在市工投集团的工程款人民币980000元至本院账户。
另查明，2012年3月，市工投集团徐圩盐场与至德公司签订《建设工程施工合同》，约定市工投集团徐圩盐场将徐圩新区幸福家园1-4号楼桩基、土建、一般水电工程发包给至德公司施工，合同价款为1512.059843万元。2012年3月28日，至德公司（甲方）与杨兴喜（乙方）签订《建筑工程责任管理协议书》，约定徐圩新区幸福家园1-4号楼由杨兴喜负责施工，工程造价为15120598.43元，承包方式为包工包料；并约定工程发包方应向甲方依约支付工程款项，甲方按乙方工程进度，在扣除必要的费用后，有计划的发给乙方，发包人第一次支付工程款甲方扣除拾万元管理费，工程主体封顶后发包人支付工程款时甲方扣除五万元管理费，余款在竣工结算审计后一次性付清；发包方为本工程的发包人（即市工投集团徐圩盐场）。2012年12月，杨兴喜欠薪逃逸。徐圩新区幸福家园1-4号楼未完成工程由至德公司另行组织人员施工。至德公司称被执行人欠薪逃逸前拖欠大量费用，共代杨兴喜支付其拖欠的人工费、材料费、机械费、水电费、税金等共计人民币5081437.66元。2013年2月1日，本院与市工投集团徐圩盐场李佃军副场长作了谈话笔录，在该份谈话笔录中李佃军证实:“徐圩盐场幸福家园一期工程的1-4号楼市工投集团徐圩盐场与至德公司有法律上的联系（即市工投集团徐圩盐场分四个标发包，至德公司中一个标承包），杨兴喜是至德公司派在工地上的负责人。工程（至2013年2月1日）没完工，按完成的实际工程量计算还欠至德公司工程款400万元。如果工程全部完工，还要付至德公司600多万元。”
再查明，市工投集团与至德公司对徐圩新区幸福家园1-4号楼的工程造价进行了结算，审定价为人民币12841833.95元。至德公司委托连云港永隆工程咨询有限公司对徐圩新区幸福家园1-4号楼工程（杨兴喜施工部分）进行审计，永隆公司于2015年2月3日出具认定意见，审定总造价为人民币8785159.54元。
2015年8月13日，至德公司至本院起诉杨兴喜，称至德公司从市工投集团承接了徐圩盐场幸福家园1-4#楼施工工程，杨兴喜是实际施工人。在施工中，杨兴喜从至德公司处领取的工程款基本没有支付人员工资和材料，后至德公司委托他人完成剩余工程。因杨兴喜逃逸，至德公司已代杨兴喜支付人工费、材料费、机械费、施工水电费、应付税金等共计5181437.66元，已经超付杨兴喜应得工程款。故诉至法院，请求判令杨兴喜给付至德公司工程款2931382.51元，经我院审理后，于2015年11月12日作出（2015）港民初字第1554号民事判决书，判令：“被告杨兴喜于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告江苏至德建设有限公司为其代付的农民工工资、材料款等各项费用共计2009084.69元及利息（利息自2015年8月13日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”。另判决杨兴喜支付至德公司该案诉讼费30250元，该判决已发生法律效力。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被执行人杨兴喜是从至德公司处承接了徐圩盐场工程，而至德公司是从市工投集团徐圩盐场处承接了徐圩盐场工程，即市工投集团是发包人，杨兴喜与市工投集团之间并不存在施工合同关系。市工投集团对杨兴喜负有付款义务必须建立在，一、市工投集团欠付至德公司涉案工程的工程款；二、至德公司欠付杨兴喜涉案工程的工程款。但经我院（2015）港民初字第1554号民事判决书判决的内容来看，至德公司并不欠杨兴喜涉案工程的工程款，故市工投集团也就不负有向杨兴喜支付工程款的义务，也即杨兴喜对市工投集团并不享有到期债权。对于市工投集团要求撤销本院（2014）港执字第0126号民事裁定及（2014）港执字第0126-1号民事裁定书的问题，本院认为，因本院已认定杨兴喜对市工投集团不享有到期债权，故上述两份裁定书扣留及提取杨兴喜及至德公司在市工投集团的工程款已无事实依据，应予以纠正。对于市工投集团要求退还其218万元款项的请求，本院认为，对于市工投集团于2014年5月8日汇入我院执行账户的120万元而言，当时至德公司与杨兴喜之间并未决算，且市工投集团在2014年5月9日提交给本院的《关于终止协助执行的情况说明》中亦认可还剩120万元可供协助执行。故该120万元应视为市工投集团对至德公司所欠杨兴喜120万元工程款的确认，由其代为支付，故不应予以退还。对于另外的98万元而言，因杨兴喜对市工投集团并不享有到期债权，故该款项应予以退还市工投集团。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
撤销本院（2014）港执字第0126号及（2014）港执字第0126-1号民事裁定书，并退还连云港市工业投资集团有限公司98万元。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向江苏省连云港市中级人民法院申请复议。
审 判 长 孙红岭
人民陪审员 金立荣
人民陪审员 孙文花
二〇一六年九月八日
书 记 员 张 冉
相关法律条文：
《民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。