湖南省临武县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民初字第368号
原告王金发。
委托代理人雷丽君，系原告王金发之妻。
委托代理人廖汉文，临武县舜安法律服务所法律工作者。
被告白士武。
委托代理人李楠，湖南民安律师事务所律师。
委托代理人黄建，湖南民安律师事务所律师。
被告邝玉安。
被告李帮强。
被告湖南顺联建设工程有限公司，住所地：长沙市开福区双拥路158号四方小区D6栋601房。
法定代表人陈立君，系该公司总经理。
委托代理人肖冰，系该公司职工。
委托代理人朱建华，湖南天夫律师事务所律师。
被告临武县果木场，住所地：临武县肖家坪。
法定代表人颜向阳，系该果木场场长。
本院于2015年6月9日立案受理原告王金发与被告白士武、邝玉安、湖南顺联建设工程有限公司（以下简称顺联公司）、临武县果木场（以下简称果木场）健康权纠纷一案后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。本案审理过程中，本院依原告申请，追加李帮强作为本案被告参加诉讼，并于2015年10月8日再次开庭进行了审理。原告王金发的委托代理人雷丽君、廖汉文，被告白士武的委托代理人黄建、被告顺联公司的委托代理人朱建华、被告果木场的法定代表人颜向阳、被告李帮强到庭参加诉讼，被告邝玉安经本院传票传唤无正当理由拒未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王金发诉称：2013年5月28日，被告白士武、邝玉安以被告顺联公司的名义，通过公开竞标的方式取得了被告果木场32㎡住宅楼的危房改造工程。2014年4月26日，被告白士武与原告王金发签订了一份建筑工程施工作业承包合同，将被告果木场32㎡住宅楼的危房改造工程项目，以包工不包料的形式发包给原告王金发施工，工程造价为268元/㎡，施工所需的一切工具概由原告负责。合同签订后，原告组织人员进行施工。
2014年8月28日中午12时许，原告将一台吊机运至32㎡住宅楼的三楼楼面进行安装后，在对吊机试机过程中，不慎同吊机一同坠下。被告白士武随即拨打120，将原告送至县人民医院进行抢救。2014年10月29日，原告伤情好转出院接受康复治疗，原告共住院62天，共花费住院治疗费55432.1元（含被告白士武垫付25000元）。2014年11月28日，原告经郴州市舜峰司法鉴定所鉴定为叁级伤残，并大部分护理依赖程度。
原告认为，被告果木场将工程发包给挂靠被告顺联公司名下的白士武、邝玉安承建，而被告白士武又将工程发包给没有任何资质的原告承建，被告在选任上存在重大过错，应承担相应的赔偿责任。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、由被告连带赔偿原告医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失的50%，共计400868元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告王金发为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、原告身份证、户籍资料复印件，拟证明原告的主体资格及原告系城镇人口的事实；
2、被告户籍资料，拟证明被告的主体资格；
3、住院病历，拟证明原告受伤的事实及损害结果；
4、住院发票，拟证明原告花费的住院费；
5、鉴定费发票，拟证明原告花费鉴定费的事实；
6、司法鉴定意见书，拟证明原告的伤构成叁级伤残及护理程度为大部分护理依赖；
7、《临武县果木场危房改造建筑装饰工程施工合同》，拟证明果木场将危房改造工程发包给被告顺联公司承建的事实；
8、《建筑工程施工作业承包合同书》，拟证明被告白士武将工程以包工不包料的形式发包给原告的事实；
被告白士武辩称：1、本案原告不是从事承包工作所受的伤，不应该由被告白士武承担责任；2、原告承包的工程价款经计算为239900元，原告已经支取了308384元，超支了68484元，在赔偿中应予扣除，且白士武已经垫付了25000元；3、根据双方签订的合同及原告的过错责任，原告应当承担95%的责任；4、原告的损失认定过高，对伤残等级和护理依赖申请重新鉴定。
被告白士武为支持其抗辩主张向本院提供了如下证据：
9、被告白士武与原告签订的《建筑工程施工作业承包合同书》，拟证明：双方约定由原告提供机械，双方约定事故责任由王金发承担95%，约定工程价格为268元/㎡；
10、建筑图纸，拟证明建筑计价面积为895.15㎡，根据合同约定，共计价为239900元；
11、领条，拟证明原告从白士武处共领取了308348元工程款；
12、结算单，拟证明原告多领取了68484元。
被告邝玉安辩称，该案与被告邝玉安无关，原告不是给被告邝玉安做事，而是给被告白士武做事。
被告李帮强辩称，该案与其无关。
被告邝玉安、李帮强未向本院提供证据。
被告顺联公司辩称：1、被告顺联公司没有选任过错，依法不承担责任。被告顺联公司通过公开招标的方式中标了被告果木场危房改造项目的施工工程，并于2013年5月28日与被告果木场签订了《临武县果木场危房改造建筑装修工程施工合同》。根据该施工合同的约定，被告顺联公司的施工范围仅限于60㎡/套一栋，80㎡/套两栋，共计三套新建住房的土建和装修，并不包含28套（32㎡）危房改造工程，原告是在28套危房改造施工过程中受伤。事后被告顺联公司才知道，2013年12月1日以果木场场长颜向阳等四自然人为甲方与以被告白士武、邝玉安、李帮强三自然人为乙方，在被告顺联公司不知情，也未授权的情况下签订了《临武县果木场危房改造建筑装修工程施工合同补充协议》。被告白士武与被告顺联公司之间没有任何合同关系，被告顺联公司也没有授权被告白士武与原告签订所谓的《建筑工程施工作业承包合同书》。被告顺联公司没有选任被告白士武从事民事法律行为，更没有选任原告，被告顺联公司在本案中不存在过错，不应承担责任。
2、本案遗漏了必要的诉讼当事人。根据《临武县果木场危房改造建筑装修工程施工合同补充协议》，合同乙方有三位自然人，原告只是将其中的邝玉安、白士武列为被告，却没有将另一位合同当事人李帮强列为被告，显然遗漏了诉讼当事人。
3、原告要求被告顺联公司承担连带赔偿责任没有事实依据和法律依据。本案中原告以选任过失要求被告顺联公司承担民事侵权责任，而选任过失责任是一般过错责任，不是无过错责任或者推定过错责任，即使被告顺联公司存在选任过失责任，也只是承担按份责任，而不是连带责任。
4、原告存在重大过错，应承担主要责任，而不是同等责任。原告没有建筑施工承包资质，擅自与被告白士武签订《建筑工程施工作业承包合同书》，承接被告果木场28套危房改造工程；原告没有特种作业操作资格证书，却擅自安装、操作吊机，原告在明知自己没有特种作业操作资格证书，不是选任、聘请有资质的工人操作吊机，反而盲目操作；原告在具体操作过程中没有尽到高度的安全注意义务，没有采取必要的安全措施，导致事故发生。
为支持其抗辩主张，被告顺联公司向本院提供了如下证据：
13、营业执照及组织机构代码证复印件，拟证明被告顺联公司的企业登记信息；
14、招标文件，拟证明被告果木场危房改造项目招标事宜；
15、中标通知书，拟证明被告顺联公司中标事宜；
16、《临武县果木场危房改造建筑装饰工程施工合同》，拟证明被告顺联公司与被告果木场签订施工合同的具体内容；
17、《临武县果木场危房改造建筑装饰工程补充协议》，拟证明在被告顺联公司不知情、未授权情况下签订了补充协议；
18、80㎡、60㎡、32㎡危房改造工程预算的评审结论，拟证明评审时间及工程预算金额；
19、建设工程施工合同备案表，拟证明2013年5月28日的施工合同进行了备案。
被告果木场辩称：（1）原告与果木场没有任何契约和雇佣关系，原告的权益保障与果木场无关；（2）果木场依据顺联公司出具的《授权委托书》，认定邝玉安为顺联公司的授权委托人，与之处理有关事务，白士武是承建方内部人员安排问题；（3）果木场与顺联公司签订了《临武县果木场危房改造建筑装饰工程施工合同》和《临武县果木场危房改造建筑装饰工程补充协议》，两份合同均明确了双方职责，其中顺联公司全权负责工程施工安全和工地的治安、环保等管理工作，精心组织安全生产，承担该项目引发的所有安全责任；（4）果木场委托的工程监理方曾多次因安全生产方面存在的重大问题下发书面停工令，果木场和监理方完全尽到了工程安全监理责任。总之，果木场已经尽到应尽的责任和义务，并不存在过错，请求驳回原告对果木场的诉讼请求。
为支持其抗辩意见，被告果木场向本院提供了如下证据：
20、《临武县果木场危房改造建筑装饰工程施工合同》，拟证明施工方为安全责任主体；
21、《临武县果木场危房改造建筑装饰工程补充协议》，拟证明施工方为安全责任主体；
22、工程暂停令，拟证明监理单位履行安全监理责任；
23、监理工程师通知单，拟证明监理单位尽到了安全监理工作；
24、授权委托书，拟证明顺联公司授权委托邝玉安为代理人；
25、施工许可证，拟证明工程符合施工条件，准予施工；
26、招标事项核准表，拟证明审批部门同意公开招标；
27、项目施工招标公告，拟证明招标内容；
28、中标通知，拟证明顺联公司为中标单位；
29、承诺书，拟证明负责人、安全员的相关信息；
30、承诺书，拟证明中标单位对工程量定价承诺；
31、投标文件，拟证明中标单位安全管理措施。
经本院组织质证，被告白士武对原告提供的证据1中的城镇户口有异议，认为该证据并未注明原告系非农业户口；对证据2没有异议；对证据3认为没有医嘱要求加强营养；对证据4的医药费认为应提交用药清单佐证，矫形器没有医嘱证实；对证据5、6的真实性没有异议，但认为该两份鉴定意见的鉴定程序不合法；对证据7、8没有异议。对被告顺联公司提供的证据13-19均无异议。对被告果木场提供的证据20-31均无异议。
被告顺联公司对原告提供的证据1没有异议，但认为该份证据没有显示原告是非农业户口；对证据2的真实性、合法性没有异议，但对证明方向有异议；对证据3没有异议；对证据4认为应当提交住院清单予以佐证；对证据5没有异议；对证据6认为只能证明原告在元月份的状况，其伤残等级与护理依赖应当进行重新鉴定；对证据7的真实性没有异议；对证据8的真实性没有异议，但认为该证据不能证明顺联公司将工程发包给原告。对被告白士武提供的证据9的真实性无异议，但认为与顺联公司无关；对证据10认为与顺联公司无关；对证据11、12表示不知情。对被告果木场提供的证据20的真实性无异议；对证据21认为无顺联公司的印章，不予认可，只能证明是几个自然人签订的合同；对证据22的真实性不予认可；对证据23的真实性没有异议；对证据24的真实性没有异议，但认为该证据没有授权被告邝玉安代表顺联公司对外签订合同；对证据25的真实性没有异议；对证据26没有异议；对证据27、28的真实性没有异议；对证据29、30、31没有异议。
被告邝玉安对原告及被告白士武、顺联公司、果木场提供的证据均认为与其无关。
被告果木场对原告提供的证据1-6的质证意见与顺联公司一致；对证据7的真实性无异议，但认为其与顺联公司签订的合同包括32㎡的危房改造工程在内；对证据8认为与其无关。对被告白士武提供的证据9、11、12认为与其无关；对证据10的真实性予以认可。对被告顺联公司提供的证据13、14、15、16、17无异议，但认为32㎡的的危房改造工程在整个招标工程范围内；对证据18、19无异议。
被告李帮强对原告提供的证据1-8认为均与其无关。对被告白士武提供的证据9-12表示不清楚，且与其无关。对被告顺联公司提供的证据13-18没有异议，对证据19的真实性无异议，但认为与其无关。对被告果木场提供的证据20、25、26、27、28、31没有异议；对证据22、23、24、29、30表示不知情；对证据21的真实性无异议，但认为与其无关。
原告对被告白士武提供的证据9的真实性没有异议，但认为该份合同的免责条款显失公平；对证据10的真实性没有异议；对证据11认为原告签字的领条只有172450元，其余的不予认可；对证据12不予认可，认为系单方制作。对被告顺联公司提供的证据13没有异议；对证据14、15、16的真实性没有异议，但对证明方向有异议；对证据17认为是白士武、邝玉安代表顺联公司签订；对证据18没有异议；对证据19认为与本案无关。对被告果木场提供的证据20、21没有异议；对证据22、23的真实性没有异议，但对证明方向有异议，认为恰好证明施工单位存在重大的安全隐患；对证据24、25、26、27、28、30、31没有异议；对证据29的真实性没有异议，但认为没有按该证据上的规定执行。
根据原、被告的举证、质证，本院对证据认证如下：
证据1、2、3、4、5符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信；证据6被告虽提出异议，并向本院申请重新鉴定，但又撤回申请，因此在被告未能对该份证据提出足以反驳的情况下，故本院对该份证据予以采信；证据7与证据16、20均系同一份证据，证实了被告果木场与被告顺联公司签订建设施工合同的事实，本院予以采信；证据8、9证实了被告白士武将工程发包给原告的事实，本院予以采信；证据10、11、12与本案的处理无关联性，本院不予采信；证据13与原件核对无异，证实了被告顺联公司的基本情况，本院予以采信；证据14与证据27相同，证实了被告果木场就相关工程进行招标的事实；证据15与证据38相同，证实了被告顺联公司中标的事实；证据17与证据21相同，证实了果木场与被告邝玉安、白士武、李帮强就工程达成相关补充协议的事实；证据18、19均系相关政府职能部门保存的文件，本院予以采信；证据22、23与本案无关；证据24证实了被告顺联公司对被告邝玉安的授权范围，本院予以采信；证据25、26系行政部门依法作出的行政许可事项，本院予以采信；证据29、30、31与本案无关，本院不予采信。
经审理查明：2013年3月26日，被告果木场经临武县发展和改革局同意，就被告果木场的危房改造工程进行招标。随后被告果木场发布招标公告，招标范围为：果木场28套危房改造、48套新建住房的建筑、装修、水电、安装工程；建设规模为：60㎡/套一栋共16套，80㎡/套两栋共32套；工程合理定价：3238954.73元，包含48套新建住房的土建、装修，不包含水电安装及28套危房改造价格。
2013年5月28日，被告顺联公司中标，取得该工程的施工权，其中标范围为：果木场28套危房改造、48套新建住房的建筑、装修、水电、安装工程；中标总价为3238954.73元。同日，被告果木场与被告顺联公司签订《临武县果木场危房改造建筑装饰工程施工合同》，约定承包方式为：按设计图纸包工包料，按工程中标总价包干结算，即60㎡一栋，80㎡两栋，合计造价3238954.73元。2013年7月17日，被告顺联公司向被告果木场出具委托书，委托被告邝玉安负责果木场危房改造工程的项目施工、质量、安全及工程款拨付事宜。
2013年12月1日，被告果木场与被告邝玉安、李帮强、白士武签订《临武县果木场危房改造建筑装饰工程补充协议》，约定由被告邝玉安、李帮强、白士武承包被告果木场的28套（32㎡）危房改造工程。合同签订后，被告邝玉安、李帮强、白士武在做了部分基础工程后，因人手不足等原因拒绝继续施工。被告果木场为保障工程进度，遂将该工程交由被告白士武单独施工，并由被告果木场直接将工程款支付给被告白士武。2014年4月26日，被告白士武与原告签订《建筑工程施工作业承包合同书》，将该28套（32㎡）危房改造工程以包工不包料的形式发包给原告施工。2014年8月28日，原告在32㎡危房改造工程3楼楼面为安装的吊机进行调试时不慎跌落，致使受伤。
原告受伤后，随即被送往临武县人民医院住院治疗至2014年10月29日（共住院62天），共花费医疗费55432.2元。其伤情被诊断为：L1椎体粉碎性骨折，脊髓损伤并双下肢瘫痪，全身多处软组织挫裂伤等。2014年11月29日郴州市舜峰司法鉴定所就原告的伤残等级和护理依赖程度出具鉴定意见书，认定原告的伤残等级和护理依赖程度分别为叁级伤残及大部分护理依赖。原告支付了鉴定费1200元。诉讼中，被告白士武对原告的伤残等级和护理依赖程度提出异议，并向本院申请重新鉴定，后又自愿撤回申请。
另查明，事故发生后，被告白士武向原告支付了25000元医疗费。原告因购买矫形器支付了2000元，原告的户籍资料显示其居住地为临武县城关镇杜家居委会，系城镇人口。原告及被告白士武均无建筑资质，原告亦无特种设备从业资格。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，双方当事人的争议焦点为：一、原告损失的认定；二、事故的责任主体；三、原告的损失应如何承担。
一、原告损失的认定
原告主张，应根据城镇居民人均可支配收入为标准计算各项损失，被告则辩称，应根据农村居民人均纯收入为标准计算。本院认为，根据原告方提供的户籍资料可以证实原告居住地为临武县城关镇杜家居委会，且该户籍资料上注明为城镇人口。故应以城镇居民人均可支配收入计算。
原告主张以湖南省2014-2015年的统计数据为计算依据，本院予以许可。对原告主张的损失，本院认定如下：
1、医疗费57432.1元（临武县人民医院出具的55432.1元医疗费票+2000元矫正器费用）；
2、住院期间护理费3977元（23414元÷365天×62天，原告主张按23414元/年的标准计算护理费，本院予以支持）；
3、误工费，因原告因伤致残持续误工，误工时间计算至定残日前一天。误工费为9640元（38248元/年÷365天×92天，原告主张参照该年度湖南建筑业年平均收入计算，本院予以支持）；
4、住院伙食补助费1860元（30元/天×62天，原告主张按30/天计算，本院予以支持）；
5、残疾赔偿金374624元（23414元/年×20年×80%，原告主张参照该年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算，本院予以支持）；
6、鉴定费1200元（鉴定机构出具的700元伤残鉴定费+500元护理依赖鉴定费）；
7、营养费1500元，考虑到原告严重受伤的事实，本院酌情支持1500元；
8、后期护理费，原告为大部分护理依赖程度，其要求按40%比例承担后期护理费的诉请，本院予以支持，但原告主张按该年度职工年平均工资标准计算后期护理费与法律规定不符，本院不予采纳。本院参照该年度居民服务和其他服务业收入标准计算其后期护理费，为284984元（35623元/年×20年×40%）。
以上各项费用共计735217.1元，对原告主张超出部分，本院不予支持。
二、事故的责任主体
原告主张被告顺联公司应当承担连带责任。被告果木场亦辩称，涉案工程应经由被告顺联公司中标，并签订了施工合同，应由施工方承担赔偿责任。被告顺联公司则辩称，涉案工程不在其承包的范围内。本院认为：涉案的30㎡危房改造工程虽包含在被告果木场的招标范围当中，但招标公告及中标通知均未对涉案工程的工程款进行约定，且被告果木场与被告顺联公司签订的《临武县果木场危房改造建筑装饰工程施工合同》亦未包括涉案的30㎡危房改造工程在内；被告邝玉安作为被告顺联公司的委托代理人，其权限的范围仅为：负责果木场危房改造工程的项目施工、质量、安全及工程款拨付事宜，而并无权与被告果木场签订合同。因此被告邝玉安、白士武、李帮强与被告果木场订立的《临武县果木场危房改造建筑装饰工程补充协议》并不能对被告顺联公司产生法律约束力。故在本案中，被告顺联公司不应承担赔偿责任。
被告果木场在被告邝玉安并未取得签订合同的授权情况下，将涉案工程发包给被告邝玉安、白士武、李帮强，且在邝玉安、李帮强不愿意继续施工时，再次将工程交由无建筑资质的被告白士武施工，其对事故的发生存在一定的选任过错，应当承担相应的责任。
被告白士武本身无建筑资质，且将工程发包给同样没有建筑资质的原告进行施工，其在承包人的选任上存在过错，亦应当承担相应的责任。被告白士武还辩称，根据其与原告签订的合同及原告的过错责任，原告应当承担95%的责任。本院认为，原告与被告白士武签订的《建筑工程施工作业承包合同书》中约定，在施工中，原告人员所发生的大小事故概由原告承担责任的95%，被告承担责任的5%。该条约定系造成对方人身伤害的免责条款，依据合同法第五十三条之规定，属无效条款。故本院对被告白士武该项抗辩意见不予采纳。
被告邝玉安、李帮强在对涉案工程做了部分基础工程后，不愿再对涉案工程继续施工，转由被告白士武进行承包，而原告系从被告白士武处承包了该工程的施工任务后，在施工过程中发生事故。故被告邝玉安、李帮强对事故的发生不具有法律上的因果关系，不应承担赔偿责任。
原告王金发自身无建筑资质而承包建筑工程，同时其在未取得特种设备从业资格证情况下私自安装、操作吊机，且在调试过程中未采取任何保护措施，致使事故发生。原告对自身的安全未尽到高度的注意义务，其本身对事故的发生具有重大过错，应当承担事故主要责任。
三、原告的损失应如何承担
原告要求被告白士武、果木场承担连带责任。本院认为，其法律依据为侵权责任法第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。但此处共同实施侵权行为是指行为人具有意思联络的主观共同侵权行为，包括共同故意和共同过失。本案中，被告白士武和被告果木场对事故的发生并不具有意思联络的主观共同过错，故本院对原告要去被告白士武、果木场承担连带责任的诉请不予支持。被告白士武、被告果木场应按各自的过错程度，承担相应的按份责任。本院根据原告及被告白士武、果木场各自的过错程度，酌定由原告自行承担60%的事故责任，被告白士武承担30%的事故责任，被告果木场承担10%的事故责任。则被告白士武应赔偿原告的损失为220565.13元（735217.1元×30%），扣除已经支付的25000元，还应赔偿195565.13元。被告果木场应赔偿原告的损失为73521.71元（735217.1元×10%）。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告白士武在本判决生效之日起十日内赔偿原告王金发各项损失共计195565.13元；
二、限被告临武县果木场在本判决生效之日起十日内赔偿原告王金发各项损失共计73521.71元；
三、驳回原告王金发的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7320元，由原告王金发负担2400元，被告白士武负担负担3600元，由被告临武县果木场承担1320元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 刘 东
人民陪审员 孙善娟
人民陪审员 王昭文
二〇一五年十二月九日
书 记 员 夏丽斌