安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖13刑终575号
抗诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
原审被告人高林，女，1985年3月21日出生于安徽省宿州市，汉族，中专文化，无业，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月6日被宿州市公安局埇桥分局决定刑事拘留（在逃），同年11月22日被该局刑事拘留，12月22日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人潘景飞，安徽大泽律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人高林犯诈骗罪一案，于2016年10月13日作出（2016）皖1302刑初455号刑事判决。宿州市埇桥区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派代理检察员张莹、杨亚出庭履行职务，原审被告人高林及其辩护人潘景飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2014年4月，被告人高林到安徽省固镇县连城镇连城街周理玖药房，向该药房负责人周某谎称“武汉健民药品”在做活动，以预交2万元货款，可免费去西藏参加7日游为由，骗取被害人周某人民币2万元。
二、2014年4月，被告人高林到固镇县濠城镇朱怀道大药房，向该药房负责人朱某某谎称“武汉健民药品”在做活动，以预交2万元货款，可免费去西藏参加7日游为由，骗取被害人朱某某人民币2万元。
三、2014年4月7日，被告人高林到安徽省固镇县仲兴乡新街道赵坤药房，向该药房负责人邱某谎称“武汉健民药品”在做活动，以预交2万元货款，可免费去西藏参加7日游为由，骗取被害人邱某人民币2万元。
原判根据相关书证、被害人周某、朱某某、邱某陈述、被告人高林供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人高林的行为构成诈骗罪，属数额巨大。公诉机关指控被告人高林以合伙做药品生意为由骗取被害人周某某等六人钱款的证据不足，不予支持。原判依照相关法律规定，判决：一、被告人高林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三万元；二、责令被告人高林退赔被害人周某、朱某某、邱某人民币各二万元。
抗诉机关的抗诉理由及二审出庭检察员意见为：被害人周某某、黄某、张某某、秦某某、李某、赵某陈述证明高林以合伙做生意或代理药品需要资金为由，多次收取被害人钱款；被告人高林供述她收到上述被害人钱款后拿去进药，卖掉的钱直接花掉，后来因为无钱还款，更换联系方式外出逃匿。高林以合伙做药品生意为名，骗取上述六名被害人钱款，之后既没与被害人合伙做生意，又没给被害人钱款，而是将该款挥霍后逃匿。其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上采取欺骗手段，骗取他人钱款，行为符合诈骗犯罪的特征，上述六起事实应认定为诈骗犯罪。原判认定事实错误，适用法律不当，建议二审法院依法改判。
原审被告人高林当庭辩称：秦某某等人主动和她做生意，她带秦某某等人进货、销售药品等，她与秦某某等人系合伙做生意，没有非法占有的目的，请求予以公正判决。其辩护人提出，抗诉机关抗诉的6起事实不应认定为犯罪，指控诈骗周某某6万元、秦某某11万元应系高利借款，指控诈骗张某某、黄某等人钱款系合伙做药品生意，张某某等人参与了经营、管理，高林主观上没有非法占有的故意。抗诉理由及二审出庭检察员意见均不能成立。
经审理查明原判认定被告人高林骗取被害人周某、朱某某、邱某人民币6万元的事实清楚，证据确实、充分，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。本院审理中，控辩双方均未提交新的证据。
抗诉机关认定原审被告人高林诈骗被害人周某某等六人钱款的事实，出示了下列证据证明：
1、书证
（1）安徽圣诺医药有限公司出具的证明证实，戚某于2012年至2014年年底在该公司OTC部工作，该公司与武汉健民公司签订过代理合同，OTC部为独立核算部门，由戚某负责，该OTC部下面业务员系戚某自己招聘，不属于该公司员工。
（2）张某某提供的转账及存款凭条、欠条证明：2013年10月8日张某某转款给高林2.5万元，2014年3月4日存入高林账户8600元；2014年7月11日，高林给张某某出具3.45万元的欠条。
（3）秦某某建设银行账户明细、借条载明：2014年2月26日秦某某汇给高林5万元、3月4日汇给高林7400元；3月2日高林汇给秦某某7300元、3月10汇给秦某某2460元、3月28日汇给秦某某3400元、4月29日汇给秦某某3600元。2014年6月5日，高林借秦某某10万元，6月6日借秦某某1万元。
（4）药品押金单证明，高林收到李某押金2万元及给李某骨痛康等药品。
2、证人证言
（1）戚某证言，他以前在安徽圣诺医药公司代理太极集团和武汉健民的药品，高林是他下面的代理商，负责宿州市埇桥区的销售代理，从他负责的安徽圣诺医药公司OTO部进货，2012年至2014年年底共进货约三四十万元。
（2）钱某证言，高林以前经常到宿州市埇桥区周边乡镇跑医药销售，也到他经营的青山卫生院推销过药品。高林说自己在城隍庙经营的药店租赁到期不干了，让他把店内的柜台拉去用，他找车把柜台拉走，高林向他借了2000元。
3、被害人陈述
（1）周某某陈述，2012年年底，她见高林代理药品的生意做的不错，给高林打电话说想投点钱一起做药品代理，后她交给高林6万元钱，头二个月高林给她3000元利润，后来她说不干了，让高林退钱，高林一直拖着不给。
（2）黄某陈述，2012年11月，高林问她愿不愿意一起做药品代理，她同意并交给高林7000元，过了一周左右高林给她300元利润，过了一段时间高林向她借1500元进货。2013年三至五月份，高林又让她加大代理药品的投资，她共给高林11000元。后来她找高林要货，高林给她两箱贴膏、两箱软膏、一些感冒药品及一小部分太极集团的药品，高林带她跑业务卖出去的钱都是高林收的，后来她把货都给了高林。2014年三四月份，她向高林要钱，高林给她2次钱共2500元。
（3）张某某陈述，高林说要带她做代理药品的生意，让她交2.5万元的代理费及货款。2013年10月8日，她转给高林2.5万元，后高林带她下乡推销药品，有时高林将卖药款给她二三百元。2014年3月，高林说要开个保健品店，让她再投钱代理保健品，她给高林8600元，后来她和李某、高林去进货，在城隍庙开了永泰医药保健药店，但一直没有开门。
（4）秦某某陈述，2014年2月，他问高林生活怎样，如果经济困难，他可以借几万元钱给她周转。高林让他拿几万元钱一起做药品代理生意，他同意并给高林4万元。3月他转给高林6万元。同年七八月份，他又给高林1万元。高林在宿州市城隍庙开一家永泰医药保健店也不开门，他在那个店里约七八个月，一直在等高林，房租到期也联系不到高林。高林共给他9460元。
（5）李某陈述，2014年七八月份，他问高林药品代理的怎么样，高林让他投资2万元代理药品，他交给高林2.8万元代理费和货款。9月高林给他2000多元利润，10月高林让他代理保健品，他又给高林1万元。高林在城隍庙开了永泰医药保健店，他帮看过几天店，刚开业时放过一些保健品。
（6）赵某陈述，2014年2月，高林问他是否愿意做药品代理生意，他同意并给高林2.8万元代理费。同年10月前后，高林让他做保健品生意，进货放在城隍庙的店里卖，他又给高林3.96万元。后他跟着高林跑一个月业务，当时推销的药款都是高林收的，高林也不给他钱，后来联系不上高林。
4、被告人供述
高林供述，2010年10月，她离开宿州市华康医药公司，自己代理一些药品。后来张某某、黄某、秦某某等人见她生意做得可以，提出和她合伙做这个生意。她用她们的投资款进货，一起做药品生意。2013年年底至2014年年初，她用他们投资的钱，花8万元左右在城隍庙开了永泰医药保健药店，因为证件不齐全，一直未对外开业。她购进一些保健药品在店内，没怎么销售，挣的钱很少，给了他们一些利润，他们嫌利润少提出不做了，让她还钱，因为钱压在货上及她将卖掉药品的钱用于生活开支，她没有办法还款。2014年10月，她没有钱就离开了宿州市外出打工。她代理过太极集团、武汉健民药业的一些药品，还有一些小厂的保健药品。
关于抗诉机关及二审出庭检察员提出原审被告人高林骗取被害人周某某等六人钱款，构成诈骗罪的意见，经查：证人戚某、钱某证明，高林当时在做药品生意，经常到宿州市埇桥区周边乡镇跑医药销售；被害人周某某等人陈述与上诉人高林供述相互印证，证明周某某等人交给高林钱款后，高林购买了药品，曾带被害人跑业务，或给被害人药品，并在城隍庙开永泰医药保健店，确与被害人合伙做药品生意。高林虽未返还上述被害人的钱款，但认定其虚构事实或隐瞒真相，具有非法占有目的的证据不足。故抗诉机关及二审出庭检察员此节意见不能成立。
本院认为：原审被告人高林以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取被害人人民币6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。抗诉机关的抗诉理由及二审出庭检察员意见均不能成立，本院不予采纳；原审被告人高林及其辩护人当庭辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 李建军
审判员 王晓红
二〇一七年三月三日
书记员 黄延续
附本案适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。