浙江省宁波市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙02民终2959号上诉人（原审原告）：宁波联合集团上海进出口有限公司。住所地：上海市浦东新区张杨路*******号餐饮-2部位***室。法定代表人：钟守珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴迪，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐同临，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ＸＸ，职业不明。被上诉人（原审被告）：上海樊悦商贸有限公司。住所地：上海市浦东新区泥城镇新城路*号**幢****室。法定代表人：朱流芳，职务不详。被上诉人（原审被告）：毛正新，私营业主。委托诉讼代理人：傅胜凯，浙江四德律师事务所律师。上诉人宁波联合集团上海进出口有限公司（以下简称宁波联合公司）因与被上诉人ＸＸ、上海樊悦商贸有限公司（以下简称樊悦公司）、毛正新第三人撤销之诉一案，不服浙江省余姚市人民法院（2016）浙0281民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。宁波联合公司上诉请求：1.撤销原审裁定，依法进行实体审理后改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定宁波联合公司未参与该案审理，与事实不符。上诉人以提起财产保全异议参与了原诉讼。因原案件的标的是一笔与上诉人无直接关联的债权，上诉人对该案标的无独立请求权；该案诉讼标的处理结果是否与上诉人有法律上的利害关系，当时亦未明确，唯有在案中，ＸＸ承担债务、ＸＸ无其他财产可供偿付、毛正新请求执行涉案房产，这三者同时成立时，上诉人才能确知其民事权益受到侵害。因此，本案中，上诉人知道其民事权益受损的时间，不是知道原借贷案件的时间，而是知道ＸＸ用以抵债的房屋因该借贷案件而被强制执行的时间；2.原审认定上诉人提出撤销之诉超过六个月的期限，属于认定有误。上诉人得知抵债房屋被执行是在2015年10月16日，由汕头市龙湖区房产交易中心通知，到2016年3月23日提起第三人撤销之诉，没有超过六个月的时限。ＸＸ和樊悦公司辩称：1.一审裁定驳回原告的起诉正确；2.实体上，答辩人和毛正新之间的借款是真实的；3.造成现在的情况是ＸＸ的过错。毛正新辩称：1.一审裁定驳回原告起诉是正确的；2.毛正新和ＸＸ、樊悦公司之间存在借款、货款买卖事实；3.一审期间毛正新已将所有与樊悦公司之间的汇款凭证邮寄给了上诉人；4.ＸＸ与毛正新之间还有债务关系。综上，请求维持一审裁定。宁波联合公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销余姚市人民法院（2013）甬余商初字第1303号民事调解书的全部内容；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年8月19日，宁波联合公司与樊悦公司、ＸＸ、朱流芳共同签订《协议书》一份，内容为：截止到2013年8月16日，樊悦公司拖欠宁波联合公司货款总计5718926.52美元及利息人民币1468048.53元，共计人民币37104366.57元（汇率以原告实际对外支付银行水单为准）；樊悦公司承诺于2013年9月30日前归还宁波联合公司货款150万美元，于2013年12月15日前归还所有剩余的货款共计4218926.52美元；为保证樊悦公司依约履行还款义务，樊悦公司的法定代表人朱流芳及樊悦公司的实际经营人ＸＸ自愿为樊悦公司的所有还款义务承担连带担保责任，如果樊悦公司不能按时还款，宁波联合公司可以要求ＸＸ、朱流芳承担连带还款责任；为保证樊悦公司依约履行还款义务，ＸＸ自愿将其合法所有的商铺（地址：广东省汕头市龙湖区金涛庄东区12、13、14幢，面积总计3006.62平方米）抵押给宁波联合公司。同年12月12日，毛正新与ＸＸ、樊悦公司民间借贷纠纷一案【案号：（2013）甬余商初字第1303号】，向余姚市人民法院提起诉讼，毛正新要求法院判令ＸＸ、樊悦公司共同归还借款3265205美元，折合人民币20048358元，同时支付从2013年12月7日起至清偿日止按月利率2%计算的利息，承担律师费500000元。毛正新并于同日提起财产保全申请，要求查封ＸＸ名下的位于广东省汕头市××区××东区××、××、××及31个车位。余姚市人民法院依法对上述财产进行了查封。同年12月18日，宁波联合公司与樊悦公司、ＸＸ共同签订《债务处置协议》一份，内容为：樊悦公司拖欠原告货款5718926.52美元，折合人民币37104366.57元，宁波联合公司与樊悦公司对以上事实确认无异议；宁波联合公司购买ＸＸ名下的位于广东省汕头市龙湖区金涛庄东区12、13、14幢所属的3号301室，3号201室，14号101室，7号101室，6号101室及该处物业的地下车位共计31个，估值为人民币14064992元，在扣除相关费用后，用以冲抵樊悦公司欠宁波联合公司的贸易欠款等。同年12月25日，宁波联合公司的法定代表人卢斌向余姚市人民法院提出财产保全异议，其称查封的房产已完成房地产转让交易，查封损害异议人合法权益，毛正新诉ＸＸ、樊悦公司民间借贷纠纷案系虚假诉讼，属于滥用司法程序。请求解除对上述房产的查封。2014年3月20日，余姚市人民法院对卢斌提出的保全异议作出通知，认为查封的房产仍然登记在ＸＸ名下，据此，驳回了卢斌的财产保全异议申请。同年6月20日，毛正新、ＸＸ、樊悦公司在法院主持下，自愿达成如下调解协议：一、ＸＸ、樊悦公司共同归还毛正新借款18000000元，付款方式：于2014年7月30日前支付9000000元，于2014年9月15日前支付9000000；二、若ＸＸ、樊悦公司不按期支付，毛正新有权就剩余款项及自2013年12月7日起至实际清偿日止按月利率2%计算的利息、律师费300000元一次性申请人民法院强制执行；三、若ＸＸ、樊悦公司按期履行，则毛正新自愿放弃其他诉讼请求；四、案件受理费144542元，减半收取72271元，财产保全费5000元，合计77271元，由ＸＸ、樊悦公司共同负担。余姚市人民法院据此制作了（2013）甬余商初字第1303号民事调解书。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。由此可见，启动第三人撤销之诉，需满足以下条件：一、原告对原案诉讼标的有独立请求权，或案件处理结果同他有法律上的利害关系；二、原告有证据证明原案判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误；三、原告的民事权益受到损害；四、原告因不能归责于本人的事由未参加诉讼；五、原告应自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起第三人撤销之诉；六、向原审法院提起诉讼。第三人撤销之诉的完整程序分为程序审查与实体审理两个阶段，前者包括第三人撤销之诉构成要件中的一、四、五、六项条件，从程序上审查认定是否为适当的第三人撤销之诉；后者则是第三人撤销之诉的实体审理要件即第二、三项条件，对符合程序构成要件的第三人撤销之诉才有必要进行实体审理。具体到本案，本案的关键是原告宁波联合公司提起的第三人撤销之诉是否符合第三人撤销之诉的程序要件，即对（2013）甬余商初字第1303号案件：1.宁波联合公司对该案诉讼标的是否有独立请求权，或案件处理结果同他是否有法律上的利害关系；2.宁波联合公司没有参与该案审理，是否可归责于其本人的原因；3.宁波联合公司提起第三人撤销之诉时，是否已经超过法律规定的六个月时限。该三项程序要件必须同时成立，缺一不可。如果同时符合了上述程序要件，则方有实体审理的必要即（2013）甬余商初字第1303号民间借贷纠纷案件是否系虚假诉讼，该案的处理结果是否侵害了宁波联合公司的民事权益。本案中，宁波联合公司是ＸＸ、樊悦公司的债权人，如果（2013）甬余商初字第1303号民间借贷纠纷案系虚假诉讼，则该案的调解结果势必侵害宁波联合公司的合法权益，故，宁波联合公司与该案的处理结果具有法律上的利害关系，具备第三人撤销之诉原告主体资格；在（2013）甬余商初字第1303号案件的审理过程中，原告宁波联合公司通过其法定代表人提出财产保全异议，并称该案系虚假诉讼，原告宁波联合公司对该案的审理是知情的，故宁波联合公司没有参与该案审理，完全是其本人的原因造成的，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形，且在该案审理之初，宁波联合公司就知晓该案，并认为该案系虚假诉讼，该案于2014年6月20日调解结案时，宁波联合公司就应当知晓其民事权益受到侵害，宁波联合公司于2016年3月23日方提起第三人撤销之诉，明显已超过法律规定的六个月的时限。综上，宁波联合公司的起诉不符合第三人撤销之诉的程序要件，至于宁波联合公司的起诉是否符合第三人撤销之诉的实体审理要件，并不影响本院对第三人撤销之诉程序要件的认定。原审法院于2016年8月4日作出裁定：驳回原告宁波联合集团上海进出口有限公司的起诉。财产保全费5000元，由原告宁波联合集团上海进出口有限公司负担。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款规定，案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。该条是关于第三人撤销之诉与民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人执行异议程序关系的规定。民事诉讼法第二百二十七条规定，在执行程序中，案外人对执行标的提出书面异议，对人民法院驳回其异议的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，明确规定了此种情况下，案外人享有申请再审的权利。如果该案外人又符合民事诉讼法第五十六条关于第三人撤销之诉的规定条件时，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条规定，当事人应按照启动程序的先后，只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序，一旦选定则不允许变更。先启动执行异议程序的，对驳回其执行异议裁定不服，可通过审判监督程序救济。而本案，在（2013）甬余商初字第1303号案件执行过程中，宁波联合公司通过其法定代表人向原审法院提出过执行异议，被浙江省余姚市人民法院以（2015）甬余执异字第34号民事裁定书予以驳回。根据以上法律的规定，宁波联合公司再提起第三人撤销之诉，人民法院不应予以受理。综上，上诉人要求实体处理本案的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 项 红审判员 董俊慧审判员 陆慧慧二〇一六年九月二十一日书记员 杨丽丽