四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川19民终638号
上诉人（原审被告）：巴中骨科医院，住所地：四川省巴中市巴州区草坝街红碑湾路口。
法定代表人：唐锡明，院长。
委托代理人：邓明安，男，1958年5月8日出生，汉族，巴中骨科医院医务科科长，户籍所在四川省地成都市高新区，现住四川省巴中市巴州区。
委托代理人：彭才勇，四川九朝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨玉国，男，1973年2月15日出生，汉族，户籍所在地四川省巴中市巴州区化成镇，现住四川省巴中市巴州区。
委托代理人：陈宗元，四川宏坤律师事务所律师。
上诉人巴中骨科医院因与被上诉人杨玉国医疗损害责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案上诉人巴中骨科医院的委托代理人邓明安、彭才勇，被上诉人杨玉国及其委托代理人陈宗元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巴中骨科医院上诉请求：1.依法撤销(2015)巴民初字第1009号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人支付四川华西法医学鉴定中心的鉴定费8500元，鉴定误工费339元，共计8839元；3.判决被上诉人支付四川省产品质量监督检验检测院鉴定费20000元。事实和理由：1.一审法院对本案事实认定错误，否认司法鉴定机构对本案依法认定的事实；2.一审法院对本案证据认定错误，否认司法鉴定机构出具的合法证据。
杨玉国辩称：四川省产品质量监督检验检测院未对接骨板的成分等进行鉴定，不能证明接骨板质量就没有问题，同时，上诉人存在医疗过错行为，应当承担责任，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉。
杨玉国向一审法院起诉请求：判令巴中骨科医院赔偿医疗费、误工费、护理费、续治费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计226764.4元。
一审法院认定事实：2014年5月14日，杨玉国赶集不慎摔伤，在化成卫生院摄片后即转入巴中骨科医院住院治疗。入院诊断：1.右肘恐怖三联征：①.右尺骨鹰嘴、冠状突粉碎性骨折伴肘关节脱位，②.右侧桡骨小头粉碎性骨折，③.右肘尺侧副韧带损伤；2.左桡骨小头粉碎性骨折。2014年5月22日，1.右尺骨鹰嘴、冠状突粉碎性骨折伴肘关节脱位切开复位钢板内固定、关节襄韧带修复术；2.右侧桡骨小头粉碎性骨折切开复位、螺钉内固定术；3.左桡骨小头粉碎性骨折切开复位钢板内固定术。2014年5月24日DR检查示：左桡骨小头骨折内固定术后复片，现断端对位对线转好，可见内固定器；右尺骨鹰嘴及桡骨小头骨折内固定术后复片，现断端对位对线较好，可见内固定器。2014年6月6日出院，共住院治疗23天，用去医疗费27744.05元。出院医嘱：1.门诊随访，继续门诊治疗；2.患肢禁忌负重6─8周，在骨科医生指导下进行功能锻炼；3.定期一月复查；4.待骨折痊愈后再返院取内固定材料。2015年2月11日，杨玉国到巴中骨科医院门诊复查，X片示：左桡骨小头粉粹性骨折内固定术后8月余复查，断端对位可，拆线可见内固定器断裂，用去检验复查费280元。2015年2月13日，杨玉国第二次住院治疗，入院诊断为：1.左桡骨小头骨折术后骨折不愈合钢板断裂；2.右桡骨小头尺骨鹰嘴冠状突骨折术后骨性愈合。2015年2月14日，1.左桡骨小头钢板螺钉取出术，2.左侧人工桡骨置换术，3.右桡骨小头及尺骨鹰嘴冠状突钢板螺钉取出术。术后诊断：1.左桡骨小头骨折术后骨折不愈合钢板断裂；2.右桡骨小头尺骨鹰嘴冠状突骨折术后骨性愈合；3.左肘关节滑膜炎。2015年2月15日，DR检查报告示：1.右尺骨上段骨折内固定取出术后，断端对位对线良好，内固定器已取出。2.左桡骨小头置换术后，置换桡骨小头形态、位置较好。2015年2月25日出院，再次住院治疗15天，再次用去医疗费28502.78元、巴中市中心医院检验费60元。出院诊断：1.左桡骨小头骨折术后骨折不愈合钢板断裂；2.右桡骨小头尺骨鹰嘴冠状突骨折术后骨性愈合。出院医嘱：1.门诊随访，继续门诊治疗；2.在骨科医师指导下循序渐进地进行功能锻炼，避免重体力劳动、假体松动及关节脱位；3.定期一月复查DR，术后第1、2、3、6、12月复查，以后每年复查一次；4.出院后若身体其它部位出现皮肤破损，请及时抗感染治疗；5.出院带药。前述医疗费合计56586.83元（杨玉国支付）。2015年3月9日，经四川明正司法鉴定所鉴定，其结论为：杨玉国左桡骨小头不愈合、左肘关节滑膜炎及左肘关节活动障碍的伤残程度为8级伤残；后期医疗费28000元；误工时限为2015年2月11日至鉴定前1日，鉴定后的定期复查、继续对症康复治疗和人工关节置换时段误工时间约需120日；巴中骨科医院在对杨玉国的诊疗过程中存在的医疗过错行为主要是手术操作处置不当，选用了存在问题的内固定器材对杨玉国进行了左桡骨小头骨折钢板内固定术治疗，导致了杨玉国的左桡骨小头不愈合，引发左肘关节滑膜炎，致患者必需再次手术取出断裂钢板、左侧人工桡骨置换术等治疗及其由此产生的继续治疗费用、伤残改变、误工护理等损害后果，巴中骨科医院的诊疗过错行为与其损害后果之间有直接因果关系。用去鉴定费6200元（杨玉国支付）。一审庭审中，巴中骨科医院不服四川明正司法鉴定所的鉴定意见，经双方协商一致，法院依法委托了四川华西法医学鉴定中心予以鉴定。其鉴定结论为：1.、根据送检材料，巴中骨科医院对杨玉国的医疗行为存在过错，但医方过错与杨玉国目前损害后果无因果关系；2.根据送检材料，在排除钢板质量缺陷的前提下，杨玉国左桡骨小头骨折内固定钢板断裂考虑在自身骨折延迟愈合的基础上与其自身不恰当的功能锻炼或过早、过度负重等因素有关。用去鉴定费8500元（巴中骨科医院垫支），鉴定交通费591元（巴中骨科医院垫支），鉴定人员出庭交通费1800元、误工费1000元（杨玉国垫支）。
审理过程中，双方均明确表示要对涉案断裂钢板的质量进行鉴定，法院再次主持双方选定鉴定单位后，四川省产品质量监督检验检测院于2016年4月20日作出司法鉴定意见：检验为“拆开信封，内装的样品为接骨板和8颗螺钉，其中接骨板断裂成二节（分别自编号Ⅰ、Ⅱ），接骨板已弯曲变形”；检测为“接骨板由于植入人体后紧固了螺钉，在孔及孔糟附近已形成了非常明显的机械损伤”，“接骨板安装孔内存在金属挤压变形痕迹，在Ⅰ部分沿孔短轴径方向且平行于断口的表面两侧均观察到有裂纹；分析为“安装孔内存在金属挤压变形痕迹，应为固定螺钉与接骨板孔在接触使用过程中形成；接骨板Ⅱ部分有明显的弯曲变形，说明接骨板在使用过程中承受了较大的应力；同时在Ⅰ部分接骨板沿孔短轴径方向的表面两侧均有裂纹，且裂纹的扩展方向与断口平行，在断口位置可能存在裂纹，在使用过程中由于循环应力存在，裂纹不断扩展，最终导致断裂”；结论为“接骨板外表面粗糙度、硬度和平均晶粒度等均符合YZB／国3749─2010《金属微型接骨板》相关的技术要求。”用去鉴定费20000元（巴中骨科医院垫支）。同时查明，杨玉国长期在巴中城内务工，于2011年购买了巴中市巴州区红碑路南龛段印合苑6幢1单元602号住房一套。从此，杨玉国及其家人居住、生活在巴中城内至今。一审法院认为：杨玉国在巴中骨科医院接受诊疗，双方形成了医患关系。在诊疗过程中，巴中骨科医院给杨玉国使用了巴中骨科医院提供的金属接骨板，杨玉国支付了相应的价款，后来发现该金属接骨板断裂在杨玉国体内，导致杨玉国第二次住院治疗，并进行了左侧人工桡骨置换手术。本案争议的焦点：是接骨板断裂的原因。根据四川省产品质量监督检验检测院的鉴定检测“接骨板由于植入人体后紧固了螺钉，在孔及孔糟附近已形成了非常明显的机械损伤，接骨板安装孔内存在金属挤压变形痕迹，沿孔短轴径方向且平行于断口的表面两侧均观察到有裂纹”、鉴定分析“安装孔内存在金属挤压变形痕迹，应为固定螺钉与接骨板孔在接触使用过程中形成；接骨板有明显的弯曲变形，说明接骨板在使用过程中承受了较大的应力；同时接骨板沿孔短轴径方向的表面两侧均有裂纹，且裂纹的扩展方向与断口平行，在断口位置可能存在裂纹，在使用过程中由于循环应力存在，裂纹不断扩展，最终导致断裂”、鉴定结论“接骨板外表面粗糙度、硬度和平均晶粒度等均符合YZB／国3749─2010《金属微型接骨板》相关的技术要求。”说明接骨板断裂的原因系多因一果，即巴中骨科医院医生由于紧固了螺钉致接骨板孔及孔糟损伤且在断口位置存在裂纹和杨玉国在使用过程中致接骨板承受了较大循环应力致使该接骨板断裂。故双方在本案中均有过错，均应当承担本案的过错责任，巴中骨科医院辩称不应当承担本案的过错责任不予支持。加之杨玉国在出院后未按医嘱适时复诊检查，根据本案实际情况，按照6：4的比例承担本案过错责任为宜。杨玉国在第一次住院治疗过程中的相关费用，系杨玉国自身的伤情所致，故该费用应当由杨玉国自理。但杨玉国基于左桡骨小头骨折术后骨折不愈合钢板断裂的因素，第二次入住巴中骨科医院治疗的相关费用，应纳入本案解决。杨玉国所鉴定的8级伤残包括杨玉国初始的损伤程度，但未举证证明杨玉国左桡骨小头骨折术后骨折不愈合钢板断裂后所增加的伤残等级，故对于杨玉国的伤残赔偿金，不予处理，由杨玉国另行主张其权利。关于杨玉国主张的各项费用问题：1、医疗费。杨玉国第二次入院检验复查费280元、住院医疗费28502.78元、巴中市中心医院检验费60元、司法鉴定后期医疗费28000元，合计56842.78元，予以认定。2、误工费。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故杨玉国的误工时间应从2015年2月11日（第二次住院治疗）起计算至2015年3月8日止26天，加上到四川华西法医学鉴定中心鉴定2人2天共计为30天。其误工费应为80元×30天＝2400元。3、护理费。杨玉国第二次住院治疗15天，其护理费应为90元×15天＝1350元。4、住院伙食补助费。杨玉国第二次住院的伙食补助费应为30元×15天＝450元。5、营养费。杨玉国第二次住院的营养费应为20元×15天＝300元。6、交通费。杨玉国垫支四川华西法医学鉴定中心鉴定人员出庭作证的交通、误工费2800元，到四川华西法医学鉴定中心鉴定用去交通费591元，考虑到杨玉国住院期间交通费必然产生酌定300元为宜，该费用合计为3691元，予以确认。7、鉴定费。本案鉴定费6200元＋8500元＋20000元，合计34700元，予以确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第五十四条、第五十五条、第六十条第二款及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条之规定，判决：一、杨玉国第二次住院治疗的医疗费56842.78元、误工费2400元、护理费1350元、住院伙食补助费450元、营养费300元、交通费3691元，合计65033.78元。由巴中骨科医院赔偿26013.51元，其余39020.27元由杨玉国自理。二、本案鉴定费34700元，由巴中骨科医院承担13880元（含巴中骨科医院已垫付的28500元），其余20820元由杨玉国承担。三、驳回杨玉国的其他诉讼请求。
本院经审理查明：2015年2月13日至25日，被上诉人杨玉国在上诉人巴中骨科医院住院治疗，用去医疗费28502.78元，其中城乡居民基本医疗保险基金报销17422.25元，杨玉国支付11080.53元。二审中，上诉人申请四川省产品质量监督检验检测院的鉴定人员出庭作证，开支交通费1076元、误工费1200元、食宿费416元，合计共计2692元（上诉人垫付）。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，医疗损害责任纠纷其归责原则为过错推定原则，举证责任由医疗机构承担举证责任证明其没有过错。上诉人巴中骨科医院提供的四川华西法医学鉴定中心法会2015-193鉴定意见认定医方行为与杨玉国目前损害后果无因果关系；在排除钢板质量缺陷的前提下，杨玉国左桡骨小头骨折内固定钢板断裂考虑在自身骨折延迟愈合的基础上与其自身不恰当的功能锻炼或过早、过度负重等因素有关。四川省产品质量监督检验检测院SF-W201600005鉴定意见仅认定接骨板外表面粗糙度、硬度和平均晶粒度等均符合YZB／国3749─2010《金属微型接骨板》相关的技术要求，未对接骨板的力学性能以及化学成分等进行检测，无法确定该接骨板的各项指标符合相关技术要求。一审法院在医疗机构无相关证据证明其给患者使用的接骨板无质量缺陷的条件下，结合案件的实际情况，认定接骨板断裂的原因系多因一果造成，并确定医疗机构与患者按照4：6的比例承担责任并无不当。关于上诉人巴中骨科医院提出的医疗费中应当扣减医保报销部分的问题，经查，被上诉人杨玉国已从巴州区城乡居民基本医疗保险报销17422.25元，报销部分应当依法予以扣减，上诉人的该条上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人巴中骨科医院的部分上诉请求成立，其部分请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第1009号判决第二、三项；
二、变更四川省巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第1009号判决第一项为：杨玉国第二次住院治疗的医疗费39420.53元、误工费2400元、护理费1350元、住院伙食补助费450元、营养费300元、交通费3691元，合计47611.53元。由巴中骨科医院赔偿19044.61元，杨玉国负担28566.92元；
三、二审鉴定人员出庭作证交通费1076元、误工费1200元、食宿费416元，共计2692元，由上诉人巴中骨科医院承担。
一审案件受理费负担金额不变。二审案件受理费1880元，由上诉人巴中骨科医院负担1480元，被上诉人杨玉国负担400元。
本判决为终审判决。
审判长 马 瑛
审判员 杜继良
审判员 李 巍
二〇一六年十一月九日
书记员 岳子喻