陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）咸中刑终字第00151号
原公诉机关三原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，绰号“和尚”，农民。2014年6月5日因本案被三原县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于三原县看守所。
辩护人魏政选，陕西秦直道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某，农民。2014年7月3日因本案被抓获后羁押于福建省清流县看守所，2014年7月10日被三原县公安局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于三原县看守所。
辩护人张明权，陕西合天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。2014年8月7日因本案向福建省清流县公安局主动投案后被羁押于福建省清流县看守所，2014年8月23日被三原县公安局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于三原县看守所。
原审被告人王某乙，曾用名王亚扁，绰号“阿扁”，农民。2014年6月4日因本案被三原县公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕，同日被三原县公安局取保候审。2014年12月17日被三原县人民法院决定逮捕，现羁押于三原县看守所。
原审被告人裴某，农民。2014年8月7日因本案向福建省清流县公安局主动投案后被羁押于福建省清流县看守所，2014年8月23日被三原县公安局刑事拘留，同年9月9日被逮捕，10月16日被三原县公安局取保候审。2014年12月17日被三原县人民法院决定逮捕，2015年1月8日被三原县人民法院取保候审。
三原县人民法院审理三原县人民检察院指控原审被告人王某某、罗某、李某甲、王某乙、裴某犯诈骗罪一案，于二○一五年五月二十一日作出（2014）三刑初字第00159号刑事判决。原审被告人王某某、罗某、李某甲不服，提出上诉。本院于2015年7月2日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月份，被告人王某某（绰号和尚）与其同村的王某乙（小名阿扁）预谋以电话诈骗的形式骗取钱财，王某某安排王某乙购买了大量的中国联通手机卡和多张银行卡。被告人王某某后又联系被告人罗某与其共同实施诈骗，并让罗某找一个人，再租一辆车前往厦门。2014年2月底3月初，被告人裴某、李某甲经被告人罗某介绍到厦门找到被告人王某某，被告人王某某向二人演示诈骗方法，后被告人裴某、李某甲表示愿意参加。3月下旬，被告人罗某开一辆银灰色现代小轿车到达厦门，被告人王某某将四人分为两组，并向罗某、裴某、李某甲发放了工作手机，被告人罗某和裴某驾驶罗某的银灰色现代小轿车实施诈骗，被告人王某某和李某甲驾驶王某某的红色海马小轿车实施诈骗。后四人根据被告人王某某演示的方法：即通过拨打电话虚构被害人的孩子或者兄弟举报其赌场，赌场被公安机关查封，被害人的孩子或兄弟被其绑架的事实，威胁被害人向其汇款赔偿损失，否则就要伤害被绑架人的方式进行诈骗。诈骗成功后，由被告人王某某通知被告人王某乙到银行或者atm机取款。被告人王某乙取款后扣除25%的赃款，并将剩余赃款交予被告人王某某，由被告人王某某扣除一定比例后将剩余赃款按比例分配给被告人罗某、李某甲、裴某。直到2014年6月初，被告人罗某、裴某、李某甲三人发现被告人王某某无法联系，被告人罗某将工作手机扔掉后，让被告人裴某、李某甲二人离开厦门，自己随后也逃离厦门。具体事实：1、2014年3月27日，以被害人郝某的哥哥被其绑架为由，诈骗被害人郝某将人民币10000元汇入账号为62×××56（户名为吕国红）的夏门农村商业银行卡内。2、2014年4月1日，以被害人周某的儿子被其绑架为由，诈骗被害人周某将人民币100000元汇入账号为62×××56（户名为吕国红）的厦门农村商业银行卡和账号为62×××35（户名为付少艳）的中国建设银卡内。3、2014年4月3日，以被害人李某乙的弟弟被其绑架为由，诈骗被害人李某乙将人民币6800元汇入621700290114617898（户名为刘继润）的中国建设银行卡内。4、2014年4月9日，以被害人朱某的儿子被其绑架为由，诈骗被害人朱某将人民币4900元汇入6212264100007617941（户名为杨小红）的中国工商银行卡内。5、2014年4月10日，以被害人王某甲的儿子被其绑架为由，诈骗被害人王某甲将人民币7000元汇入6230361102014157444（户名屈春桂）的厦门农村商业银行卡内。6、2014年4月11日，以被害人刘某甲的儿子被其绑架为由，诈骗被害人刘某甲将人民币120000元汇入621700290114617898（户名为刘继润）的中国建设银行卡内。7、2014年4月15日，以被害人刘某乙的女儿被其绑架为由，诈骗被害人刘某乙将人民币120000元汇入6217002920114700918（户名为黄世国）和6228480078013983370（户名为于雪琴）的中国建设银行卡内。以上诈骗7人合计人民币368700元。
另查，被告人王某乙到案后协助公安机关抓获同案犯王某某。被告人裴某、李某甲二人于2014年8月7日到福建省清流县公安局主动投案，并如实供述了自己知道的犯罪事实。案发后，被告人王某乙向公安机关退赃款140000元，裴某向公安机关退赃款50000元。审理中，被告人王某某退赃款100000元，被告人罗某退赃款23000元，被告人李某甲退赃款12000元。共计退赃款325000元。
原审判决依据能够证明以上事实的物证、书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录及照片、电子数据、被告人王某某、罗某、李某甲、王某乙、裴某的供述等证据，认为被告人王某某、王某乙、罗某、裴某、李某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，以拨打电话虚构被害人的亲属举报其赌场，赌场被公安机关查封，被害人的亲属被其绑架，威胁被害人向其汇款赔偿损失，否则就要伤害被绑架人的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。五被告人在共同犯罪中行为积极主动，均系主犯。被告人罗某在本案中的作用相对于被告人王某某较小。被告人裴某、李某甲在本案中的作用相对于被告人王某某、王某乙、罗某较小。被告人王某某积极向被害人退回赃款10万元。被告人王某乙协助公安机关抓获同案犯王某某，属于一般立功；归案后，王某乙如实交代了公安机关尚未掌握的大部分犯罪事实，其行为属于坦白，并积极退回赃款14万元。被告人罗某认罪态度尚好，积极退回赃款23000元。被告人李某甲在案发后向所在地公安机关自动投案，并如实供述了自己知道的犯罪事实，其行为系自首；被告人李某甲积极退回赃款12000元。被告人裴某在案发后向所在地公安机关自动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，其行为亦属于自首，积极退回赃款50000元。综上，量刑时可根据各被告人的行为、作用等，区别对待。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条之规定，判决：被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元。被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30000元。被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。被告人裴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。追回的赃款325000元按比例依法退还被害人郝某、周某、朱某、李某乙、王某甲、刘某甲、刘某乙。作案工具手机五部、银行卡十八张依法予以没收。
宣判后，原审被告人王某某、罗某、李某甲不服，提出上诉。其中原审被告人王某某上诉提出：1、原审认定他参与诈骗刘某乙12万元的事实不能成立；2、他积极退赔了10万元赃款。据此认为原审对其量刑过重，请求撤销原判，从其从轻判处。其辩护人提出：1、指控被告人诈骗刘某乙的犯罪事实，证据不足，不能成立。2、原审量刑未充分体现王某某积极退赃的情节。据此认为原判对王某某量刑过重，建议撤销原判，对王某某从轻判处。原审被告人罗某上诉提出：1、他归案后认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现；2、本案的作案工具、时间安排、人员分配、分赃都与他无关，他不是主犯。3、他只对自己参与的犯罪承担刑事责任，不应当对全案承担刑事责任。据此认为原审对其量刑过重，请求撤销原判，对其从轻处罚。其辩护人提出：1、在本案发生之前，王某某和王某乙已经组成一个诈骗团伙实施诈骗，罗某参与后属于在王某某、王某乙指挥下组成的另一个诈骗团伙。王某某、王某乙控制至少两个诈骗团伙，供述的犯罪事实应当是全部团伙的诈骗事实，而罗某只应对其参与的犯罪承担责任，不能以王某某、王某乙的犯罪事实推定罗某参与了全部犯罪事实。2、指控被告人诈骗刘某乙的犯罪事实，证据不足，不能成立。3、被告人罗某在本案中不是主犯。原审被告人李某甲上诉提出：1、他未提起犯意，也未组织、纠集其他人员，未传授犯罪方法，系从犯；2、他有自首情节；3、积极退赔赃款。据此认为原审对其量刑过重，请求撤销原判，对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的2014年2月份至4月15日，原审被告人王某某、王某乙、罗某、裴某、李某甲经事先预谋后，以电话诈骗的形式先后骗取被害人郝某1万元、周某10万元、李某乙6800元、朱某4900元、王某甲7000元、刘某甲12万元、刘某乙12万元，骗取以上七人共计368700元的犯罪事实清楚、正确。
另外，原审判决认定的原审被告人王某乙协助抓获同案犯王某某，有立功表现；原审被告人裴某、李某甲主动投案后如实供述犯罪事实，有自首情节；侦查、审理期间，原审被告人王某乙退赃款140000元，裴某退赃款50000元，王某某退赃款100000元，罗某退赃款23000元，李某甲退赃款12000元，各原审被告人退赃款共计325000元的事实亦清楚、正确。
认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录及照片、电子数据、被告人王某某、罗某、李某甲、王某乙、裴某的供述等证据。
该系列证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某、王某乙、罗某、裴某、李某甲以非法占有为目的，虚构事实，拨打电话诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。五原审被告人共同故意犯罪，系共同犯罪。在实施犯罪过程中，五原审被告人行为均积极主动，均为主犯。但原审被告人罗某在本案中的作用相对于被告人王某某较小。原审被告人裴某、李某甲在本案中的作用相对于被告人王某某、王某乙、罗某较小。另鉴于原审被告人王某某积极退回赃款10万元；原审被告人罗某归案后认罪态度较好，积极退回赃款23000元；原审被告人王某乙协助公安机关抓获同案犯王某某，有立功表现，归案后如实交代了公安机关尚未掌握的大部分犯罪事实，属坦白，积极退回赃款14万元；原审被告人裴某案发后向所在地公安机关主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，归案后积极退回赃款50000元；原审被告人李某甲案发后向所在地公安机关主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，归案后积极退回赃款12000元；对五原审被告人可不同程度从轻处罚。关于原审被告人王某某及其辩护人所提：原审认定王某某参与诈骗刘某乙12万元的事实不能成立的意见，经查，原审被告人王某某和罗某均多次供述2014年4月中旬，他们四人两组每组诈骗成功一笔12万元，此供述与原审被告人王某乙的供述、涉案账户交易明细、被害人刘某甲、刘某乙的报案材料和陈述等证据能相互印证该宗事实的客观真实性，王某某及辩护人该点意见不能成立，不予采纳；所提王某某积极退赔了10万元赃款的意见，原审量刑时已予考虑。关于原审被告人罗某上诉所提他归案后认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现的意见，原审量刑时已予考虑；罗某及其辩护人所提罗某不是本案主犯的意见，经查，罗某在本案中提供车辆供犯罪使用，具体实施诈骗行为，并介绍裴某、李某甲参与犯罪，在共同犯罪中行为积极主动，作用突出，系主犯，该点意见不符合客观事实，不能成立，不予采纳；罗某及其辩护人所提罗某只对自己参与的犯罪承担刑事责任，不应当对全案承担刑事责任的意见，经查，本案五原审被告人经事先预谋分工后，互相协作实施诈骗，并共享犯罪利益，均应对本案全部诈骗事实承担刑事责任。该点意见不符合客观事实和法律规定，不能成立，不予采纳。另外，罗某的辩护人所提指控被告人诈骗刘某乙的犯罪事实，证据不足，不能成立的意见，经查，该宗事实和指控被告人诈骗刘某甲12万元的事实有原审被告人王某某和罗某的多次供述，并有原审被告人王某乙的供述、涉案账户交易明细、被害人刘某甲、刘某乙的报案材料和陈述等证据相互印证，辩护人该点意见不符合查证的客观事实，不能成立，不予采纳；关于原审被告人李某甲上诉所提他系从犯的意见，经查，原审被告人李某甲与裴某按照事前预谋给被害人拨打电话具体实施诈骗，在共同犯罪中行为积极主动，并非从犯，原审鉴于李某甲、裴某在本案中的作用相对于王某某、王某乙、罗某较小，量刑时已对李某甲、裴某从轻判处，李某甲该点上诉意见，不符合客观事实和法律规定，不能成立，不予采纳；所提他有自首情节，归案后积极退赔赃款的意见，原审量刑时已予考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王峰光
审 判 员 陈波翠
代理审判员 张亚鹏
二〇一五年八月六日
书 记 员 王 东
所引用的法律条款：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。