云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第502号
上诉人（一审被告、反诉原告）云南振兴混凝土有限公司。住所：昆明市普吉1**公路隧道口右侧。
法定代表人杨志，总经理。
委托代理人张恒嘉，云南建耀律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）浙江森友环保成套设备有限公司。住所：海盐经济开发区01省道新海段*号。
法定代表人倪孔森，董事长。
委托代理人李滨，中一法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人云南振兴混凝土有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人浙江森友环保成套设备有限公司（以下简称森友公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日受理本案后，依法组成合议庭于2015年11月5日公开开庭进行了审理，振兴公司的委托代理人张恒嘉、森友公司的委托代理人李滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下事实：2013年7月28日，森友公司、振兴公司双方签订《废弃混凝土回收再循环设备合同书》（以下简称《合同书》）约定：由森友公司向振兴公司提供其生产的混凝土分离回收设置一台，型号为CH100，设备价款为人民币135000元（以下均为人民币）；设备安装调试后，振兴公司按合同约定对设备进行验收，振兴公司两周内不验收的，视为验收合格；设备保修期内，森友公司收到振兴公司有关设备故障通知的，森友公司在二个工作日内安排人员对其提供的设备整机进行维修和系统维护，主机保修期一年，浆水回收泵类保修半年；双方结算方式为首付1万元，安装调试好付3万元，安装调试后5个月付95000元；振兴公司应在合同规定时间向森友公司支付货款，每逾期5天振兴公司向森友公司偿付未付款总额的3‰的滞纳金，累计滞纳金额不超过未付款总额的30%，森友公司逾期交货，每逾期5天，森友公司向振兴公司偿付逾期交货货款总额的3%的滞纳金，累计滞纳金总额不超过逾期交货货款的30%等主要内容。2013年8月15日，振兴公司向森友公司支付设备首付款1万元；2013年8月19日，设备到达现场并开始安装，同年8月22日，振兴公司与供货方温州市森泰环保设备有限公司共同对设备进行现场调试验收，并制作现场调试验收报告一份；2013年12月20日，振兴公司又按照合同约定向森友公司支付设备款3万元，之后就未再支付剩余的95000元的设备款。另查，森友公司于起诉前向一审法院申请诉前财产保全，并支付保全费人民币1170元。森友公司起诉至一审法院，请求判令：1、振兴公司支付设备款95000元；2、振兴公司支付合同违约滞纳金24225元，暂计至2015年3月24日，具体金额计算至款项实际返还之日。振兴公司提起反诉，请求判令：1、森友公司归还已支付的设备款4万元及同期银行贷款利息4200元；2、振兴公司不再支付剩余设备款。
一审法院认为，森友公司与振兴公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，内容形式合法，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行义务。森友公司将由温州森泰环保设备有限公司生产且外部明显标识“中国·温州市森泰环保设备有限公司制造”的混凝土分离回收设备运抵振兴公司指定的地点并交付，虽该设备生产厂家与合同约定不符，但振兴公司并未就此提出异议，而是按照合同约定的安装、调试及验收程序对该设备进行安装，并现场调试验收，根据交易习惯，振兴公司的默示行为可视为买卖双方对合同内容的变更已达成合意，振兴公司提出设备与合同约定不符的抗辩不能成立；其次，振兴公司在《现场调试验收报告》（以下简称《验收报告》）上加盖了其实验室专用章，因公司各部门公章的使用范围属于内部规定，对森友公司没有约束力，故该实验室作为公司内部机构代表振兴公司所进行的验收行为应视为公司合法有效的行为，因此，森友公司有权视为其已交付和安装调试符合约定质量要求的设备；同时，双方在合同中也明确约定了保修期，其中设备主机的保修期为一年，浆水回收泵类的保修期为半年，在保修期内，振兴公司有权要求森友公司就设备质量问题进行维修，根据交易习惯，该保修期即质量保证期，应当从设备安装调试验收后起算，即从2013年8月22日起算，但振兴公司未提交证据证明其在质量保证期内向森友公司提出过设备质量问题，另，振兴公司在双方现场调试验收后的三个多月后又按照合同约定向森友公司支付设备款3万元，由此可以认为振兴公司对设备验收合格的事实没有异议，故其关于森友公司提供的设备质量存在严重问题及缺陷的抗辩不能成立，振兴公司应依约在调试验收后五个月内支付剩余的设备款。合同约定的设备价款为135000元，振兴混凝土公司已经支付了4万元，故森友公司主张振兴公司支付剩余设备款95000元，符合合同约定，本院予以支持。至于森友公司主张的违约滞纳金，双方在违约责任中对其进行约定，可推定其性质为违约金，合同约定每逾期付款5天应按未付款总额的3‰计算违约金，明显过高，振兴公司对此提出抗辩，一审法院依法予以调整。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、振兴公司于判决生效之日起十日内向森友公司支付货款95000元及违约金（自2013年1月23日起至款项实际清偿之日止的利息，以95000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款罚息利率计算）；二、驳回森友公司的其他诉讼请求；三、驳回振兴公司的诉讼请求。本诉案件受理费2685元，减半收取1342.5元、保全费1170元，由振兴公司承担，反诉案件受理费1088元，减半收取544元，由振兴公司承担。
一审判决宣判后，上诉人振兴公司公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销一审判决；改判支持上诉人的反诉请求。主要事实和理由：一、上诉人至今未收到合同约定的CH100型机器，收到的是森泰公司供应的机器。根据合同的相对性，被上诉人未履行应尽的供货义务。一审认定被上诉人提交的森泰公司与上诉人实验室签订《验收报告》违背合同相对性原则，违背法律和逻辑。一审法院多次依据交易习惯对事实进行认定，上诉人于被上诉人只有一次交易，与森泰公司无任何交易，不存在交易习惯，一审法院的认定不符合法律规定。上诉人对外签订法律文件的印章均有备案，《验收报告》加盖的不是上诉人的合同章或公章，签字人也不是上诉人人员，不排除被上诉人私自加盖或者伪造的可能性。二、一审法院剥夺了上诉人申请鉴定及维权的权利。上诉人对现场设备存在严重质量问题提出了鉴定请求，一审法院却不予支持，无故剥夺上诉人合理、合法的诉讼权利。因此，一审法院在缺乏证据对事实认定的情况下，对反诉作出判决，违背法律精神。上诉人作为消费者的权利被剥夺。设备质量有问题无法主张，出现伤人事故的重大质量缺陷难以追责。
被上诉人森友公司答辩称：双方应当根据合同约定履行合同义务，上诉人不履行合同义务应当承担违约责任。被上诉人已经按照合同约定向上诉人交付设备，上诉人提供的照片可以看出，被上诉人交付的设备上面有森泰的明显标识，上诉人在安装调试过程中并未提出异议，应当认为对合同变更达成合议。上诉人没有在保修期内提出设备存在质量问题，合同约定的质量保修期已经超过，上诉人主张没有任何事实及法律依据。被上诉人交付的设备没有质量问题，双方已经以事实行为对合同变更达成一致，印章问题与被上诉人无关，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，森泰公司新提交以下证据材料：森泰公司出具的《说明》、森友公司、森泰公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件、森友公司的宣传资料及股东决定各1份，工商登记卡片5份。欲证明森泰公司与森友公司系关联企业，实际控制人均为倪孔森，两个公司生产标准是一样的。
经质证，振兴公司对森友公司新提交的上述证据材料均不认可，认为没有持续备案和年检。只能说明两家公司有业务关系，不能证明合同中是森泰公司与振兴公司签订。在合同书中要求必须是森友公司生产的设备，而收到的是森泰公司的设备，森友公司首先违约，振兴公司之后拒付货款是合理合法的。宣传册振兴公司从未收到过，如果在购买之前知道设备是森泰公司生产的，振兴公司坚决不会购买。工商变更情况并不能证明森友公司、森泰公司的经营证照经过年检，也不能证明法人资格存续，主体适格，还缺乏森友公司近期的工商登记文件。股东决定是复印件，不予认可。
本院认为，森友公司提交的《说明》、森友公司、森泰公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件、森友公司的宣传资料及股东决定缺乏其他有效证据予以印证，不具备森友公司主张的证据证明效力，振兴公司也不予认可，本院不予采信。森友公司提交的工商登记卡片记载内容不能有效证实森友公司主张的森泰公司与森友公司系关联企业，实际控制人均为倪孔森的事实，振兴公司也不认可，本院对此也不予采信。
二审审理中，双方当事人对一审判决认定《合同书》第七条第三款约定的逾期交货滞纳金标准“3%。”的确定存有争议，振兴公司主张应为3%，森友公司主张存在打印符号笔误，应为3‰，本院联系该条违约责任第一款约定的逾期付款滞纳金的标准为3‰的内容，且第七条第三款的约定内容在3%后出现句号明显有违通常的行文规范，故森友公司主张存在打印符号笔误，应确认该处记载内容为3‰更符合合同整体内容，也较为合理，一审法院对此认定无误，本院对此予以确认。振兴公司对一审判决认定设备到达现场并安装的时间以及《验收报告》的出具不予认可，对一审判决认定的其他事实，双方当事人没有争议，本院依法予以确认。
根据本案事实并归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点是：一、森友公司的供货义务的履行是否符合《合同书》约定？二、责任如何承担。
本院认为：双方当事人协商一致订立的《合同书》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。该合同具备买卖合同的法律特征，森友公司是出卖人，振兴公司是买受人。对供货义务的履行，双方当事人均认可森友公司已经提供森泰公司生产的CH100混凝土分离回收设备并进行了现场安装，但振兴公司不予认可《验收报告》，主张森友公司于2013年12月20日才进行供货和安装，且未进行现场调试验收，供货的生产厂家不符合合同约定。本院认为，森友公司提交的《验收报告》并未加盖振兴公司的法定印鉴，森友公司也不能提交其他证据证明实验室专用章的真实性以及代表振兴公司的验收代表人员身份情况，振兴公司对此不予认可，故该《验收报告》不应作为确认本案供货调试验收的书面依据。但联系双方当事人均认可森友公司已经提供森泰公司生产的CH100混凝土分离回收设备并进行了现场安装的事实，振兴公司也认可已经对设备实际进行使用的事实，再联系振兴公司已经履行合同约定的安装调试好付3万元的合同义务，故本院依法确认在振兴公司于2013年12月20日支付3万元货款之前，该设备已经交付并安装调试好。振兴公司主张支付3万元货款是应森友公司要求在供货前支付该款，设备未经调试验收即投入使用与合同约定内容不符，也缺乏有效证据证实，同时有违常理，本院对此不予支持。根据本案查明事实，交付的设备与合同约定的生产厂家的确不相符合，且振兴公司主张设备存在严重质量问题并申请进行司法鉴定。本院认为：根据振兴公司提交的设备照片，交付的设备上标有森泰的商标以及森泰公司生产的铭牌，这在对设备的外观检验上就可以直观反映，验收发现并不困难，而振兴公司通过验收并实际使用该设备，且在诉讼之前均无证据证实对此提出异议，一审法院确认双方对合同供货内容变更达成合意，振兴公司主张交付设备生产厂家不符的抗辩不能成立合法有据，本院予以确认。振兴公司主张森泰公司生产的混凝土分离回收设备质量存在严重问题，如果缔约时知道提供森泰公司的设备，就不会签订合同缺乏有效证据证实，其主张不能成立。《合同书》约定主机保修一年，即使自振兴公司于2013年12月20日支付3万元时起算，振兴公司也不能提供有效证据证实在之后的1年质保期内将标的质量不符合约定的情形通知森友公司，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，依法视为标的物质量符合约定。振兴公司在诉讼中并未提供有效证据证实其主张的设备质量问题客观存在，故其提出的司法鉴定申请没有法律依据，本院不予支持。振兴公司就此提出的上诉请求及理由没有法律及事实依据，本院不予支持。
就责任承担，本院认为，根据《合同书》约定，安装调试好付3万元，安装调试后5个月付95000元，振兴公司至今拖欠森友公司货款95000元违反合同约定，应及时清偿欠款并自2014年5月21日起按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率上浮50%计算承担逾期支付货款的违约赔偿责任。一审法院对约定违约金标准调整符合法律规定，本院予以确认，但一审法院对逾期期限的确认无充分有效证据证实，本院对此予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但确定违约期限适用法律部分不当，本院依法予以变更。一审判决裁判驳回森友公司的其他诉讼请求及振兴公司的反诉请求合法有据，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十八条第一款、第二款、第一百五十九条、第一百六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第805号民事判决第一项为：一、被告云南振兴混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人原告浙江森友环保成套设备有限公司支付货款95000元及违约金（自2014年5月21日起至款项实际清偿之日止的利息，以95000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款罚息利率计算）。
二、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第805号民事判决第二项、第三项，即：“二、驳回原告浙江森友环保成套设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告云南振兴混凝土有限公司的诉讼请求。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2685元，减半收取1342.5元、保全费1170元、反诉案件受理费1088元，减半收取544元均由云南振兴混凝土有限公司承担。二审案件受理费合计3229元，由云南振兴混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 冯 辉
审 判 员 李蔚然
代理审判员 王本福
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 闻 怡