海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第268号
上诉人（原审原告）吴海岭。
委托代理人陈言广。
被上诉人（原审被告）三亚海韵度假酒店有限公司。
法定代表人宋立明。
委托代理人骆萍。
上诉人吴海岭因与被上诉人三亚海韵度假酒店有限公司（以下简称海韵酒店）委托合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民一初字第1287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴海岭的委托代理人陈言广，被上诉人海韵酒店的委托代理人骆萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年2月21日，吴海岭与海韵酒店签订一份《委托经营管理合同》，约定吴海岭将其所有的位于“三亚湾·国际公馆”1栋14层l-1603号房屋委托海韵酒店经营管理；委托期限自2011年3月1日至2014年12月31日；吴海岭委托经营管理期限按上述约定期限为一个周期；在委托经营管理期限届满前90-60日的30天期间内，任何一方如不向对方出具不续签合同的书面文件，则视为同意按照本合同条件自动续期下一个五年委托经营管理周期，而无须另行书面签署合同；第一个周期（截止到2014年12月31日止），吴海岭不收取回报，自第二个周期起，海韵酒店每年支付吴海岭经营回报197062元；在本合同履行期间，如出现下列情形，对方有权解除、终止本合同，收回或退回所委托或受托物业：合同约定的期限届满，不再续签的；海韵酒店无故提前解除、终止合同的，须按照剩余未履行时间应支付的回报款数额的30％向吴海岭支付违约金。合同签订后，经营房屋交海韵酒店管理经营。海韵酒店于2014年7月4日以快递方式向吴海岭邮寄《续签合同通知函》，告知吴海岭下一个五年委托经营合同自2015年1月1日至2019年12月31日止，合同中的回报额与合同条款不变，要求吴海岭在2014年9月30日前将同意或不同意的回执邮寄回海韵酒店。2014年9月20日，海韵酒店又向吴海岭邮寄《不续签合同通知函》，告知吴海岭因其经营管理方针调整，根据合同条款约定书面通知，决定不再与吴海岭续签《委托经营管理合同》，要求吴海岭于2014年12月1日至同年12月31日到海韵酒店办理房屋交付手续，逾期未办理交付手续的，视为海韵酒店已于2014年12月31日将验收合格的房屋交付吴海岭。吴海岭收到《不续签合同通知函》后，委托他人在2014年12月31日向物业公司代付了l-1603号房2015年1月-12月的物业费、电话年费、有线电视收视费、境外卫星收视费、包月通风费、包月打扫费共计9963元。此后1-1603号房即交回吴海岭使用。2015年2月18日，吴海岭委托孙桂彬与海韵酒店补办交接房手续，说明从2015年1月1日起1-1603号房按约定进行房屋交接。2015年2月22日，孙桂彬代吴海岭支付了1-1603号房的水电费83元。
另查明，2011年1月19日，由于吴海岭认购房屋时有意将其所购房屋交给海韵酒店经营管理，三亚海韵集团有限公司（以下简称“海韵集团”）经其内部审核后，在购房单价上给予吴海岭9.2折的优惠，折后总房款为3941236元；在此基础上，海韵集团按每年回报197062元计算3年10个月的回报款为755403元，该回报款冲抵购房款后，购房总款为3185833元。同日，以购房总款为3185833元，吴海岭与海韵集团签订了《购房协议书》，吴海岭认购“三亚湾·国际公馆”1栋16层1603号房，建筑面积57.58平方米，建筑面积单价55328元，总价3185833元。此后海韵集团再给吴海岭40万元的其他优惠，确认吴海岭购房合同总款为2785833元，合同套内单价67355.73元。2011年2月21日，吴海岭与海韵集团以此为基础签订了正式的《商品房买卖合同》，吴海岭购买海韵集团开发的“三亚湾·国际公馆”1栋14层1-1603号房，建筑面积57.58平方米，其中套内建筑面积41.36平方米、公摊面积16.22平方米；按套内建筑面积计算，单价为67355.73元／平方米，总价款2785833元。同日吴海岭与海韵酒店签订《委托经营管理合同》，吴海岭将其购买的房屋委托海韵酒店经营管理。海韵酒店的唯一股东是海韵集团，海韵酒店是海韵集团设立的全资子公司。
原审判决认为：根据案件事实和当事人的陈述，主要争议焦点是：一、关于吴海岭在第一个周期委托经营管理中是否已获利的问题。吴海岭与海韵酒店签订的第一个周期《委托经营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。虽然第一个周期《委托经营管理合同》中约定吴海岭不收取第一个周期的回报，但事实上并非如此。吴海岭在认购涉案房屋时，因有意将该房委托海韵酒店经营管理，故海韵集团按第一个周期委托经营管理的时间计算了吴海岭应得的回报款为755403元，然后以该回报款在购房款中抵减，因此吴海岭在应交购房款中实际少交了755403元。双方最终以抵减后的数额签订了购房合同。由此可见，吴海岭在第一个周期委托经营管理中并非无利可图；吴海岭诉称不收取海韵酒店第一个周期的回报款不是事实。
二、关于吴海岭与海韵酒店第二个周期的委托经营管理合同关系是否已成立的问题。第一个周期的《委托经营管理合同》将到期时，海韵酒店依据合同约定向吴海岭发出了要约，要求吴海岭在期限内作出同意或不同意续签第二个周期《委托经营管理合同》的表示，并将作出明确表示的回执寄给海韵酒店。吴海岭收到海韵酒店的要约后，没有作出任何表示，没有将回执寄给海韵酒店。在吴海岭作出表示的期限届满前，海韵酒店向吴海岭发出了通知，告知吴海岭不再续签第二个周期的《委托经营管理合同》。根据合同约定，履行期限届满后，任何一方均有权表示续签或不续签下一个周期的委托经营管理合同。因此海韵酒店向吴海岭表达了不再续签下一个周期的合同，符合合同约定，也符合法律规定。按照合同约定，不续签合同后，涉案房屋由吴海岭收回，并由吴海岭自行承担收回后的物业费、水电费等费用。吴海岭收到海韵酒店表示不再续签合同并要求交接涉案房的通知后，即委托他人在2014年12月31日交纳自合同履行期限届满后即2015年1月至12月的涉案房屋的物业费等费用。2015年2月，吴海岭再委托他人与海韵酒店补办了涉案房屋的交接手续，并支付了自用涉案房屋的水电费。双方以行为表达了在第一个周期履行期限届满前对不再续签第二个周期的《委托经营管理合同》的意愿是明确的、认可的、无异议的。因此，双方对于第二个周期《委托经营管理合同》事实上并未成立，即吴海岭与海韵酒店的第二个周期的委托经营管理合同关系并不存在。吴海岭诉称在收到海韵酒店的要约后，即作出同意续约的表示，并将回执寄给海韵酒店，主张第二个周期的委托经营管理合同已成立。但吴海岭不能提供邮寄的回单作证，且海韵酒店否认收到过吴海岭同意续签合同的回执；吴海岭提供的视听资料不能证明海韵酒店确实收到过吴海岭寄回的回执，故吴海岭主张第二个周期《委托经营管理合同》已成立，没有证据证明，也与事实不符，法院不予采信。
三、关于吴海岭的诉求是否成立的问题。鉴于双方的第二个周期的委托经营管理合同关系尚未成立，吴海岭依据尚未成立的合同主张海韵酒店解除第二个周期《委托经营管理合同》构成违约，于法无据，主张不成立，故吴海岭诉求海韵酒店支付违约金295593元、可得回报款756394.14元法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：驳回吴海岭的诉讼请求。一审案件受理费7134元（吴海岭已预缴），由吴海岭负担。
上诉人吴海岭不服原审判决，上诉称：一、原审判决查明事实有误应予纠正。1、原审判决查明事实，并非根据证据材料和客观事实进行查明，而是法官自主推断事实，并作为案件查明的事实是错误的。（1）原审判决将吴海岭委托他人自行缴纳物业费等相关费用，主观推论为“吴海岭收到《不续签合同通知函》后，委托他人在2014年12月31日向物业公司代付了1-1603号房2015年1月-12月的物业费、电话年费、有限电视收视费、境外卫星收视费、包月通风费、包月打扫费共计9963元”。事实上，吴海岭在海韵酒店无故提前解除（终止）合同，并且吴海岭多次与海韵酒店交涉无果后，为免受更大的损害，迫于无奈，才委托他人代为缴纳了相关物业费，并非收到《不续签合同通知函》后，主动委托他人缴纳相关物业。原审判决对上述情况的查明属于主观推定，且推定事实与客观事实严重相悖，应予纠正。（2）原审判决以吴海岭委托孙桂彬办理房屋验收对接，进而推论为“说明从2015年1月1日起1-1603号房按约定进行房屋交接”。“说明”一词，足以证明，原审法院查明上述部分事实是通过推理得出的结果，而非根据证据材料真实、客观地反映查明的真实情况。原审查明的事实非客观存在的法律事实，而是法官推断的事实。
2、原审判决查明事实部分，歪曲事实，应予纠正。原审判决以吴海岭和案外人海韵集团协商签署购买房屋的相关事实，张冠李戴，推定事实为“海韵集团按每年回报197062元计算3年10个月的回报款为755403元，该回报款冲抵购房款后，购房总款为3185833元。同日，以购房款为3185833元，吴海岭与海韵集团签订了《购房协议书》。此后海韵集团再给吴海岭40万元的其他优惠，确认吴海岭购房合同总款为2785833元，合同套内单价67355元。2011年2月21日双方签订正式《商品房买卖合同》。同日，双方签订了《委托经营管理合同》”。事实上，吴海岭与海韵集团最终以购房合同总款为2785833元达成一致，并签订《商品房买卖合同》，系双方经过充分协商一致的结果，该房屋价格与周边相同房地产项目价格基本一致，并不存在任何抵扣委托经营回报款的事实。《购房协议书》和其他房屋认购材料，均是吴海岭和海韵集团签署《商品房买卖合同》过程中形成的书面文件，但已被合法生效的《商品房买卖合同》变更，取代该材料已经失去了法律效力，原审判决以已经失去法律效力的文件作为查明事实的依据错误。另外，虽然海韵集团是海韵酒店唯一股东，但是两家公司均为独立的企业法人，各自独立享有和承担民事权利和义务，财务亦是独立分开核算，吴海岭与海韵集团磋商房屋买卖合同事宜，与海韵酒店无任何法律上的关系。但是，原审判决却以吴海岭与海韵集团磋商房屋买卖合同的相关事实，张冠李戴，将双方协商一致的折扣款和相关事实，推定为抵扣海韵酒店应当支付的第一周期回报款，属于歪曲事实。
二、原审判决遗漏和刻意回避必须查明的重要事实，依法应当给予纠正。《委托经营管理合同》第八条第一款明确约定：“在本合同履行期间，双方均须保证五年的合同期限，不得无故提前解约。如一方确需提前解除、终止合同，需提前一个月书面通知对方，并承担违约责任”。同时，在庭审过程中吴海岭也反复阐述了其与海韵酒店在合同中作出了委托经营期限不得少于五年的特别约定。这一事实对于本案事实的查明以及海韵酒店是否构成违约的认定具有决定性的作用，对裁判也具有重大影响，但原审判决中却只字未提，刻意回避。为查明本案的客观事实，作出正确的认定和裁判，请求二审法院依法给予纠正或者发回重审。
三、原审判决认定事实错误，依法应当纠正。1、原审判决以错误的事实推定，认定海韵集团按第一个周期委托经营管理的时间计算吴海岭应得的回报款为755403元，然后以该回报款在购房款中抵减，因此吴海岭在应交购房款中实际少交755403元。双方最终以抵减后的数额签订了购房合同。进而认定吴海岭在第一个周期委托经营管理中已经获利，属于认定事实错误。
首先，根据吴海岭阐述的事实可知，涉案房屋合同套内单价67355元，购房合同总款为2785833元，系吴海岭和海韵集团双方就房屋买卖合同协商一致的结果，并不存在购房款中抵扣第一周期委托经营回报款的事实。其次，海韵集团与海韵酒店均为独立的企业法人，各自独立享有和承担民事权利和义务，财务亦是独立分开核算，即购房款的收入和支出完全由海韵集团独立核算，而委托经营回报款则完全由海韵酒店独立核算，依法不存在购房款和回报款互相抵扣的可能。同时，两者的税收缴纳也差别巨大，根本不可能混同。再者，虽然海韵集团是海韵酒店唯一股东，但是根据合同的相对性原则，《商品房买卖合同》的当事人为海韵集团和吴海岭，海韵酒店并非《商品房买卖合同》的当事人，其不能享有和承担《商品房买卖合同》中约定的权利和义务，也不能享有和承担依法应由海韵集团应当享有和承担的权利和义务。同理，海韵集团依法也不能享有和承担海韵酒店应当享有和承当的权利和义务。即海韵酒店依法不享有应当属于海韵集团获得的购房款，更不可能享有用购房款抵扣经营回报款的权利，海韵集团也不能承担应当由海韵酒店支付经营回报款的义务。故原审判决仅以海韵集团为海韵酒店的唯一股东，就将两家具有独立法人资格的企业权利义务混同，并认定购房款和经营回报款可以互相抵扣错误，应予纠正。
2、原审判决认定吴海岭收到海韵酒店发出续签合同要约后，没有作出任何表示，没有将回执寄给海韵酒店认定事实错误。实际上，吴海岭在收到海韵酒店发出的续签合同要约后，立即作出了同意续签合同的承诺，并按照海韵酒店的要求将回执寄回给海韵酒店，第二周期的合同已实际成立生效。
3、原审判决根据错误的事实推定，认定吴海岭委托他人缴纳物业费等相关费用的行为，表达了在第一个周期履行届满前对不再续签第二周期的《委托经营管理合同》的意愿、认可和无异议，认定错误。事实上，吴海岭委托他人缴纳相关物业费，是在海韵酒店无故提前解除（终止）合同，并且吴海岭多次与海韵酒店交涉无果后，为使财产权益免受更大的损害，迫于无奈，才委托他人代为缴纳了相关物业费，并非表达不再续签第二周期合同的意愿，相反，吴海岭一直与海韵酒店交涉，海韵酒店无故提前解约赔偿事宜假设如原审判决认定事实一致，吴海岭表达了不续签合同的意愿，就不可能存在本案的诉讼。故原审判决认定事实错误。
4、原审判决认定第二周期合同未成立，属于认定事实错误，应予纠正。首先，根据上面分析可知，在海韵酒店2014年7月4日发出续签合同的要约后，吴海岭就立即作出了同意续签的承诺，并按照海韵酒店的要求将回执寄回给海韵酒店。依据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定“承诺生效时合同成立。”本案中，合同约定的下一个五年委托经营管理合同已经成立并生效。双方应当严格按照合同履行下一个五年委托经营管理合同。海韵酒店在合同成立后，于2014年9月19日向吴海岭发出《不续签合同通知函》的行为，属于无故提前解约。其次，根据双方签订《委托经营管理合同》第八条第（一）款：“在本合同履行期间，双方均须保证五年的合同期限，不得无故提前解约。如一方确需提前解除、终止合同，需提前一个月书面通知对方，并承担违约责任”的约定和双方每个周期委托经营期限不得少于五年的特殊约定可知，由于第一周期委托经营期限2014年12月31日截止，而根据合同的特别约定最少履行期限为五年，即双方至少必须保证履行合同至2016年12月31日。而2015年和2016年的合同期限属于第二周期委托经营期限。双方当事人实际上已经在合同中对第二周期合同的成立和生效作出特别约定，即在第一周期期限届满后第二周期合同就自动成立和生效。因此，无论吴海岭是否作出承诺的意思表示，第二周期的委托经营合同在第一周期合同履行届满后就自然成立。原审判决认定第二周期委托经营管理合同未成立，属于认定事实错误，应予纠正。
四、原审判决适用法律错误，应予纠正。原审判决主要查明和重点调查的争议问题为第二周期合同是否成立、合同是否已经解除（终止）以及海韵酒店解除合同的事实是否构成违约。而原审判决在适用法律方面，却并无任何涉及合同法关于合同终止和解除的条款和内容，适用法律错误，应予纠正。
五、吴海岭的原审诉讼请求有事实和法律依据，依法应当得到支持。根据上面分析可知，第二周期的合同已经依法成立，海韵酒店作出不履行第二周期合同期限的行为，属于无故提前解除（终止）合同，应当依照合同第八条的规定承担违约责任。即使第二周期合同未成立，根据双方的特别约定，合同至少应当履行至2016年12月31日截止，但海韵酒店履行至2014年12月31日后，就明确作出表示不愿再履行剩余合同期限的行为，属于无故提前解除（终止）合同，依照合同第八条的约定，亦应当承担违约责任。此外，事实上，吴海岭第一周期并未获利，海韵酒店无故提前解除（终止）合同的行为，不仅使吴海岭将来的可期待利益不能实现，而且客观上造成了吴海岭第一周期回报款无法通过后面的期待利益弥补的巨大的损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、釆取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定以及合同第八条的约定，海韵酒店应当赔偿吴海岭因此造成的全部损失。
综上所述，为了法律维护自己的合法权益，特提出上诉，请求二审法院依法判决：一、撤销原判；二、判决海韵酒店向吴海岭支付解除合同违约金295593元；海韵酒店支付房屋经营回报756394.14元；三、诉讼费用均由海韵酒店承担。
被上诉人海韵酒店辩称：一、原判决事实认定清楚。
1、吴海岭在上诉状中对原审法院查明“吴海岭收到《不续签合同通知函》后，委托他人在2014年12月31日向物业公司代付了1-1603号房2015年1月-12月的物业费、电话年费、有限电视收视费、境外卫星收视费、包月通风费、包月打扫费共计9963元”这一事实并未予以否认，吴海岭认为上述事实系原审法院推断的事实，理由是原审判决书没有阐述：吴海岭并非收到《不续签合同通知函》后主动委托他人缴纳相关物业费，而是迫于无奈这一主观情节。一审时，吴海岭并未向法院提交任何证据证明其存在“被迫委托他人缴纳相关物业费”的事实，原审判决何以认定其主观上是迫于无奈。
2、原判决认定“2015年2月18日，吴海岭委托孙桂彬与海韵酒店补办交接房手续”这一事实，吴海岭亦不否认，吴海岭认为上述事实亦属推断事实，理由是原审判决中“说明从2015年1月1日起1-1603号房按约定进行房屋交接”的表述中使用了“说明”一词，按吴海岭的理解，“说明”一词的使用就是原审判决主观推断事实的“铁证”。
3、关于案外人海韵集团与吴海岭在2011年2月21日签订《商品房买卖合同》，以优惠价2785833元出售本案所涉房屋问题，看似与海韵酒店、吴海岭的《委托经营管理合同》无法律上的关联，实际上却有着千丝万缕的内在联系。
吴海岭2011年1月19日签名确认的《三亚湾·国际公馆1-1603房审批表》显示：吴海岭所购三亚湾·国际公馆1-1603房用于酒店经营，9.2折后的总房款为3941236元，按每年197062元抵减3年10个月回报金额755403元后，合同总房款3185833元。同日，吴海岭签署《购房协议书》，以3185833元的总价款认购“三亚湾·国际公馆”1-1603房。其后，海韵集团决定再给予吴海岭400000元的其它优惠，在对《审批表》上记录的套内单价、合同总房款进行了批注后，以此价格为依据于2011年2月21日与吴海岭签订了正式的《商品房买卖合同》，吴海岭以《审批表》上批注的合同套内单价67355.3元、总房款2785833元购得涉案房屋。同日，吴海岭将房屋委托给海韵酒店经营管理，并在《委托经营管理合同》中与海韵酒店约定：2011年3月1日-2014年12月31日共3年10个月的时间，吴海岭不收取任何回报。
从法律的层面，海韵集团与海韵酒店的确分属不同合同的当事人，独立享有民事权利、承担民事义务。但从二者系关联企业的角度，两公司内部完全可以做到资源共享、利益共享。吴海岭从海韵集团得到了购房优惠，吴海岭知道海韵集团是海韵酒店唯一股东，吴海岭免收海韵酒店3年10个月的经营回报，而这免收的3年10个月的回报金额与海韵集团《审批表》上载明抵减的回报金额分毫不差。原审判决审理查明吴海岭优惠购房后再委托海韵酒店经营管理的来龙去脉，更利于厘清本案事实。
4、原审判决并未遗漏事实。关于委托经营管理期限，海韵酒店与吴海岭2011年2月21日签订的《委托经营管理合同》有具体明确的约定，即委托期从2011年3月1日起至2014年12月31日止。海韵酒店曾于2014年7月4日向吴海岭发出《续签合同通知函》，函告吴海岭：《委托经营管理合同》将于2014年12月31日到期，下一个五年委托经营合同的起止日期为2015年1月1日至2019年12月31日。请吴海岭收到通知函后于2014年9月30日前将同意或不同意按原合同条款续签下一个五年合同的回执邮寄给海韵酒店。吴海岭一审时将此《续签合同通知函》作为证据提交，声称自己已将同意续签下一个五年合同的回执寄给了海韵酒店。虽然吴海岭因其举证不能，原审法院不予采信其已同意续签下一个五年合同的事实主张，但从吴海岭将《续签合同通知函》作为己方证据提交不难得出判断：吴海岭对2011年2月21日所签订的《委托经营管理合同》于2014年12月31日到期无异议。
5、原审判决认定海韵酒店与吴海岭的第二个周期《委托经营管理合同》未成立是正确的。
按照《委托经营管理合同》的约定，委托期届满前的90-60日的30天期间内，任何一方均有权表示不续签下一个周期的委托经营管理合同。合同不再续签的，涉案房屋由吴海岭收回，并由吴海岭自行承担房屋的物业费、水电费等。2014年9月20日，海韵酒店向吴海岭邮寄了《不续签合同通知函》，作出了不再续签合同的意思表示，要求吴海岭至迟在2014年12月31日前收回房屋。2014年12月31日，吴海岭委托他人缴纳了所涉房屋2015年1月1日-2015年12月31日的物业费等费用。2015年2月，吴海岭又委托他人与海韵酒店补办了涉案房屋的交接手续，并支付了房屋自用期间的水电费。吴海岭以其行为表达了双方因合同到期不再续签第二个周期《委托经营管理合同》的意愿。吴海岭上诉称第二周期的委托合同在第一周期合同履行届满后就自然成立，没有依据。
二、原判决适用法律正确。
吴海岭原审诉请海韵酒店向吴海岭支付解除合同违约金295593元，支付房屋经营回报损失756394.14元。其中违约金的计算，依据的是《委托经营管理合同》第八条第（一）款第2项约定，按每年回报197062元从2015年1月1日起计算至2019年12月31日共五年，这五年回报总额985310元的30%即为违约金数额，经营回报损失756394.14元，计算的是2011年3月1日-2014年12月31日共3年10个月的回报损失，而这期间的经营回报已在《委托经营管理合同》第三条第1款中明确约定吴海岭不收取。原审判决认定吴海岭依据尚未成立的第二个周期《委托经营管理合同》主张海韵酒店构成违约于法无据，适用法律正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回吴海岭的上诉请求，维持原判。
经审理查明：原审判决查明事实与二审判决查明事实一致，本院予以确认。
另查明：《委托经营管理合同》第七条第（一）项中约定：在本合同履行期间，如出现下列情形：1、合同约定的期限届满，不再续签的。任何一方均有权解除、终止本合同，收回或退回所委托或受托的物业等。《委托经营管理合同》第八条第（一）项约定：“在本合同履行期间，双方均须保证五年的合同期限，不得无故提前解约。”
再查明：海韵酒店对于当时与其签订合同的所有业主都是约定第一个委托经营期限至2014年12月31日。
本院认为，吴海岭与海韵酒店签订的《委托经营管理合同》系双方当事人真实意思表示，未违反有关法律、法规的规定，属有效合同。
本案争议的主要焦点是：一、关于涉诉的《委托经营管理合同》第一个委托经营管理期限为三年十个月还是五年的问题；二、关于原审判决认定第二个周期合同未成立是否正确；三、关于吴海岭的诉求是否成立的问题。
一、关于涉诉的《委托经营管理合同》的第一个委托经营管理期限为三年十个月还是五年的问题。涉诉的《委托经营管理合同》系海韵酒店提供的格式合同范本，但该条款以数字方式规定正式合同的委托经营管理期限，即“从2011年3月1日起至2014年12月31日止”，其意思是确定的，该《委托经营管理合同》第二条既约定正式合同的三年十个月委托经营管理期限，又预先约定预约合同的五年委托经营管理期限。可见，该合同包含一个正式合同与一个预约合同。在三年十个月委托经营管理期限内是正式合同，在“自动续期下一个五年委托经营管理周期”为预约合同，该预约合同预先约定正式合同履行完毕后，预约合同所附条件成就时自动转为委托经营管理周期五年的正式合同。该预约合同所附的条件是“在委托经营管理期限届满前90-60日的30天期间内，任何一方如不向对方出具不续签合同的书面文件”。本案中，正式合同与预约合同的唯一区别在于委托经营管理期限由三年十个月变更为五年，其他条款不变。涉诉合同第二条是专门关于委托经营管理期限的约定，约定正式合同的委托经营管理期限；涉诉合同第八条则是关于约定预约合同的委托经营管理期限的专门条款。认定委托经营管理期限，应当根据专门条款为判断。因此，认定正式合同的委托经营管理期限，应当依据专门的委托经营管理期限条款而非违约条款。涉诉合同第二条关于正式合同的委托经营管理期限的起止时间是从2011年3月1日起至2014年12月31日止，约定的委托经营管理期限三年十个月是具体确定的。如果根据涉诉合同第八条约定“在本合同履行期间，双方均须保证五年的合同期限”，认定正式合同的履行期间为五年，显然与涉诉合同第二条明确约定正式合同的三年十个月委托经营管理期限相互冲突，且涉诉合同第八条对“五年的合同期限”的起止时间语焉不详，因而不宜作为认定正式合同的委托经营管理期限的依据。《委托经营管理合同》中约定：为确保经营管理工作能够正常有序地进行，吴海岭委托经营管理期限按上述约定期限为一个周期，但对于第二条委托经营期限因双方未续签合同，不存在双方自动续签下一个五年经营管理周期，双方的权利义务已终止。《委托经营管理合同》第七条中约定：在合同履行期间，如合同约定的期限届满，不再续签的，任何一方均有权解除、终止本合同，收回或退回所委托或受托的物业等。故本案不适用该合同第八条关于第二个委托经营期限的约定，即在合同履行期间，双方均须保证五年的合同期限。《委托经营管理合同》第八条第（一）项中委托经营期限的约定是为了保证下一个委托经营合同履行期间，须保证五年的合同期限，与本案当事人所争议的期间无关。本案的主要争议是正式合同委托经营管理期限。原审判决以正式合同第二条约定为依据，认定正式合同的委托经营管理周期的期限为三年十个月，符合合同当事人的真实意思，应予维持。吴海岭主张正式合同的委托经营管理周期的期限为五年，没有依据，不予支持。
二、关于原审判决认定海韵酒店与吴海岭的第二个周期《委托经营管理合同》未成立是否正确的问题。按照《委托经营管理合同》的约定，委托期届满前的90-60日的30天期间内，任何一方均有权表示不续签下一个周期的委托经营管理合同。合同不再续签的，涉案房屋由吴海岭收回，并由吴海岭自行承担房屋的物业费、水电费等。第一个周期的《委托经营管理合同》将到期时，海韵酒店依据合同约定向吴海岭发出了要约，要求吴海岭在期限内作出同意或不同意续签第二个周期《委托经营管理合同》的表示，并将作出明确表示的回执寄给海韵酒店。吴海岭收到海韵酒店的要约后，没有作出表示，没有将回执寄给海韵酒店。在吴海岭作出表示的期限届满前，海韵酒店向吴海岭发出了通知，告知吴海岭不再续签第二个周期的《委托经营管理合同》。根据合同约定，履行期限届满后，任何一方均有权表示续签或不续签下一个周期的委托经营管理合同。因此海韵酒店向吴海岭表达了不再续签下一个周期的合同，符合合同约定，也符合法律规定。按照合同约定，不续签合同后，涉案房屋由吴海岭收回，并由吴海岭自行承担收回后的物业费、水电费等费用。吴海岭收到海韵酒店表示不再续签合同并要求交接涉案房的通知后，即委托他人在2014年1月31日交纳自合同履行期限届满后即2015年1月至12月的涉案房屋的物业费等费用。2015年2月，吴海岭再委托他人与海韵酒店补办了涉案房屋的交接手续，并支付了自用涉案房屋的水电费。双方以行为表达了在第一个周期履行期限届满前对不再续签第二个周期的《委托经营管理合同》的意愿是明确的。至于吴海岭上诉称系迫于无奈，才委托他人代为缴纳了相关物业费，并非主动委托他人缴纳相关物业费这一主观情节，一审时，吴海岭并未提交任何证据证明其存在“被迫委托他人缴纳相关物业费”的事实，原审判决对其主观上是迫于无奈未作认定，并无不当。因此，双方对于第二个周期《委托经营管理合同》事实上并未成立，即吴海岭与海韵酒店的第二个周期的委托经营管理合同并不存在。吴海岭上诉称在收到海韵酒店的要约后，即作出同意续约的表示，并将回执寄给海韵酒店，主张第二个周期的委托经营管理合同已成立。但吴海岭不能提供邮寄的回单作证，且海韵酒店否认收到过吴海岭同意续签合同的回执，吴海岭提供的视听资料不能证明海韵酒店收到过吴海岭寄回的回执，故吴海岭主张第二个周期《委托经营管理合同》已成立，没有证据证明，也与事实不符，本院不予支持。
三、关于吴海岭的诉求是否成立的问题。吴海岭在第一周期是否获利，与本案判决结果无关。鉴于双方的第二个周期的委托经营管理合同尚未成立，吴海岭依据尚未成立的合同主张海韵酒店解除《委托经营管理合同》构成违约，于法无据，其上诉主张不成立，故吴海岭诉求海韵酒店支付违约金295593元、可得回报款756394.14元，本院不予支持。原审判决认定吴海岭依据尚未成立的第二个周期《委托经营管理合同》主张海韵酒店构成违约于法无据正确，本院予以确认。
综上所述，上诉人吴海岭的上诉理由不成立，本院予以驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7134元（上诉人吴海岭已预缴7134元），由吴海岭承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 泽
审 判 员 袁俊杰
代理审判员 王晓艳
二〇一五年十月十日
书 记 员 贺素贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。