广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）北民申字第90号
再审申请人（一审被告）：北海威克通信器材有限公司，住所地北海市广东南路银海工业园区内。
法定代表人：陈文霞。
被申请人（一审原告）：北海银海区投资管理有限公司，住所地北海市新世纪大道银海区政府办公楼109号房。
法定代表人：顾全宏，总经理。
再审申请人北海威克通信器材有限公司（以简称威克公司）因与被申请人北海银海区投资管理有限公司（以下简称银投公司）土地转让合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2014）银民初字第163号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
威克公司申请再审称：（一）一审法院以无法送达为由采取公告送达方式送达法律文书，并缺席审判。但一审法院于2014年12月15日以公告形式送达一审判决书，同时又将一审判决书直接送达由黄（标）杨签收（威克公司不认识此人），2015年6月4日，一审法院又将执行通知书直接送到威克公司，由董宗华签收转威克公司。从一审法院上述审判活动，可以肯定威克公司不存在法定代表人及其工作人员去向不明，无法送达的情形。威克公司提供的证据证明威克公司已将以前的电话号码和变更后的电话号码及联系地址告知银投公司，证实了一审法院未依法送达的事实。由于一审法院没有依照法定程序审判，导致威克公司不能对银投公司提供的证据进行质证，一审法院以未经质证的证据认定事实不当。（二）一审判决认定的事实缺乏证据证明。银投公司是否取得本案土地的使用权，该公司是否具有土地转让权的基础，在整个案卷中，没有证据证明银投公司依照土地管理法之规定取得土地使用权，故一审判决认定本案《土地转让合同》合法不当。（三）一审判决认定事实不清，适用法规不当。1.根据我国国土资源部2002年起实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条的规定，该规定没有把工业用地列为经营性用地范围。直到2007年11月1日起施行的《招标拍卖、挂牌出让国有土地建设用地使用权规定》才把工业用地作为招标、拍卖、挂牌的经营性用地。因此，威克公司2002年通过转让方式取得的涉案11.35亩国有出让土地使用权，不属于国土资源部《关于印发〈关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见〉的通知》和国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（以下简称两《通知》）确定的执法监察对象，更不属于招拍挂范围。2.涉案土地是按照法律、法规、政策依法取得国有出让土地使用权的土地，不是历史遗留的未经市、县人民政府批准的尚未取得国有出让土地使用权的土地，不属于北海市国土资源局《关于办理银海区银滩工业园土地使用证有关问题的复函》（以下简称复函）所称的“历史遗留问题”。3.复函称涉案土地已无法再以出让方式办理，按照规定须以招拍挂方式组织出让。该复函意见错误。错误一：1993年以出让方式取得使用权的涉案土地要以第二次招拍挂方式出让，违背我国国土资源部和监察部国土资发（2003）365号和国土资发（2004）71号文件规定，同时也违背土地管理法等土地法律法规的有关规定，将威克公司已使用了10多年的合法用地，说成了违法用地；错误二：一审判决对复函予以认可采信，并作为判案证据，致使判决结果错误，严重损害了威克公司的合法权益。（四）一审判决不公。威克公司未按合同结清土地转让款，主要责任在北海市银海区人民政府和银投公司。综上，威克公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定申请再审。
本院认为：（一）经查，1993年8月8日，北海市郊区人民政府（现北海市银海区人民政府的前称）与北海市土地管理局签订土地使用权出让合同，约定北海市土地管理局出让包括涉案土地在内的位于政法路以东、乡镇企业城以南的665亩土地给北海市效区人民政府建立工业开发区，由北海市郊区人民政府根据管理权限按项目分期出让。1998年10月9日（1998）第15期北海市人民政府市长办公会议简报，针对该开发区已出让但未办证的土地，同意在办理土地使用权手续时将土地使用权证直接办理至受让企业名下。因此，涉案土地在本案起诉前已经北海市人民政府批准同意转让。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”一审判决认定本案《土地转让合同》合法有效并无当。威克公司主张一审判决认定事实缺乏证据证明，认定本案《土地转让合同》合法不当的理由不成立。（二）向当事人公告送达诉讼文书是民事诉讼法规定的送达方式，一审法院在无法找到威克公司的情况下，向威克公司公告送达诉讼文书符合法律规定。因此，威克公司主张一审法院未依法向其送达有关法律文书与事实不符，其据此主张本案证据未经质证不符合法律规定。（三）威克公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定申请再审，但未明确其提供有哪些新证据足以推翻一审判决。（四）威克公司主张其于2002年通过转让方式取得涉案土地使用权，涉案土地不属于历史遗留问题，也不属于两《通知》确定的执法监察范围，不应纳入招拍挂范围，复函的意见错误，一审判决以复函作为判案依据，认定事实不清、适用法规错误。本院认为，根据我国国土地资源局2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款的规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条，明确工业（包括仓储）、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。威克公司至今未取得涉案土地使用权，北海市国土资源局作出复函的时间是2013年8月13日，故复函称涉案土地如属工业（含仓储）、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，已经无法再以协议出让方式办理，须以“招拍挂”方式组织出让符合上述《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定。威克公司主张涉案土地不属于历史遗留问题，是对复函内容和是否属于历史遗留问题对案件影响的误解。复函对该问题的意思是，根据两《通知》精神，作为历史遗留问题可以在2004年8月31日以前以协议方式出让，8月31日以后不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。复函并未认定涉案土地为历史遗留问题，而且是否属于历史遗留问题对本案结果并没有任何影响。（五）威克公司主张一审判决不公，威克公司未按合同结清土地转让款，主要责任在北海市银海区人民政府和银投公司，但没有提供证据证实。
综上，威克公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回北海威克通信器材有限公司的再审申请。
审判长 文庆强
审判员 潘荫玲
审判员 万德荣
二〇一六年一月十一日
书记员 万 益
附：本裁定书引用的法律条文
1.《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
2.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。