中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）知行字第43号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：霍尼韦尔朗能电器系统技术（广东）有限公司。法定代表人：FrankPaulNonnenmann，该公司董事长。
委托代理人：刘华联，北京聿宏知识产权代理有限公司专利代理人。
委托代理人：陈伟，北京聿宏知识产权代理有限公司专利代理人。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。
法定代表人：葛树，该委员会副主任。
委托代理人：杨凤云，该委员会审查员。
委托代理人：齐宏涛，该委员会审查员。
一审第三人：浙江松洋电工实业有限公司。
法定代表人：张式荣，该公司总经理。
再审申请人霍尼韦尔朗能电器系统技术（广东）有限公司（以下简称霍尼韦尔公司）因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、一审第三人浙江松洋电工实业有限公司（以下简称松洋公司）外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第587号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。
霍尼韦尔公司申请再审称：（一）专利复审委员会针对本专利（即名称为“开关”的第02372926.0号外观设计专利）作出的第18859号无效宣告请求审查决定（以下简称第18859号决定）适用法律、法规错误，一、二审判决未予纠正，损害了专利权人的合法权益。首先，尽管2001版《审查指南》与2006版《审查指南》都是在2001年施行的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）的前提下制定的，但2006版《审查指南》在关于外观设计相同和相近似的判断原则中增加了很多新内容，包括引入了“惯常设计”的概念。专利复审委员会适用2006版《审查指南》引入的新的判断原则，使专利权人的合法权益受到了侵害。其次，2006版《审查指南》并没有引入“常见设计”这个概念，更没有规定“常见设计”对整体视觉效果不产生影响或影响较小等类似的判断方式。最后，2006版《审查指南》中的“惯常设计”与第18859号决定中使用的“常见设计”并不等同。2006版《审查指南》中的“惯常设计”应该是在该产品中公认的惯常设计或者本设计领域的习惯性设计，如易拉罐产品的圆柱形状设计或型材横断面周边构成惯常的矩形，而第18859号决定中使用的“常见设计”远远不能达到该要求。（二）二审判决在本专利与在先设计是否属于同样的发明创造的事实认定方面存在明显失误。开关面板本身属于体积和面积都很小的物品，而且通常使用反光性能好的材料制造开关面板。因此，如果有形状上的变化，很容易体现在普通消费者的视觉感受上。本专利与在先设计即证据3中开关具有四个不同点，均是形状上的不同。首先，对于不同点1来说，其处于正面与侧面的交界处，即本专利开关的外轮廓部位，这种外部轮廓很明显会对产品的形状产生显著影响，且被普通消费者注意到。其次，不同点2、3处于对整体视觉效果产生显著影响的正面上，必然会为普通使用者所注意到。又次，开关面板的外观通常设计为带有反光材料的材质，对光线具有很好的反射性能，不同的设计会带来不同的视觉感受。如，本专利对按键上半部分进行平直设计，其对光线的反射必然与在先设计的按键上半部分微小凹陷的设计不同，而该反射光线的不同必然会对视觉器官接受的信息产生影响，从而造成不同的视觉感受。不同点1和2也同样如此。最后，关于不同点4，指示灯的形状并不是由产品功能唯一限定的，其处于对本专利整体视觉效果产生显著影响的面上，其大小、位置、形状等会给整个设计带来显著的视觉效果和美感，也必然会为普通使用者所注意，而在先设计的开关面板上完全没有指示灯或者类似指示灯的形状存在，二审判决中将指示灯认定为对整体视觉效果难以产生显著影响属于事实认定不清。此外，二审判决关于“对于确属依据生活常识可以认定的常见设计，可以依法直接予以认定”的判断不能成立，即使是生活常识，主张某设计是常见设计的一方也应该负有举证责任。参考2006版《审查指南》关于公知常识的规定，判断某项设计是否为常见设计，至少应有证据证明该设计在本专利申请日以前已为普通消费者所熟知。即使能够找到所述指示灯为常见设计的证据，由于如上所述常见设计与惯常设计存在着明显不同，也不能将常见设计用于判断外观设计相同和相近似。具体来说，如果要引入一审第三人即无效宣告请求人提供的证据来证明不同点4属于本领域熟知的常见设计，这相当于是将在先设计与请求人提供的证据之一相结合来判断本专利，这明显违反了用以宣告本专利无效的专利法第九条的基本原则，即在先设计只能单独地用于评价本专利是否与其构成同样的发明创造。霍尼韦尔公司请求撤销一、二审判决和第18859号决定。
专利复审委员会提交意见称：（一）常见设计表达出相应人员对于相应产品领域的在先设计或者现有设计的了解和认知，不等于惯常设计。是否属于常见设计的认定，是判断主体基于对产品现有设计的认知基础上做出的自然事实判断，而常见设计对于整体视觉效果的影响的判断则是法律事实的判断。（二）第18859号决定认定指示灯的设计属于一般消费者在申请日前早已知晓的常见设计，是基于一审第三人的主张、提供的很多例证和一般消费者的知识做出的判断，不存在证据结合的情况。（三）应当以一般消费者的角度，整体观察、综合判断本专利与在先设计的相同点和不同点。相较于其他面，正面对于整体视觉效果具有显著影响。在正面的众多设计特征中，对整体视觉效果影响的程度也不同。相对于相同点，本专利与在先设计的不同点属于局部细微差异或者常见设计，对于整体视觉效果的影响较小，不具有显著影响。综上，第18859号决定程序合法，事实清楚，证据充分，应当维持。
本院认为，本案的争议焦点在于：第18859号决定和二审判决是否存在适用法律错误；二审判决关于本专利与在先设计属于同样的发明创造的认定是否正确。
关于焦点1。专利法第九条规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。2001版和2006版《审查指南》均规定，专利法第九条规定中的“同样的发明创造”对于外观设计而言是指外观设计相同或者相近似。2001版和2006版《审查指南》均是在2001年专利法的前提下制定的，虽然相对于2001版《审查指南》，2006版《审查指南》对于外观设计相同或者相近似的判断原则作出了细化规定，但这本身是对专利审查实践的总结，专利复审委员会适用2006版《审查指南》关于同样的发明创造的判断方法并未损害专利权人的合法权益；而且，《审查指南》属于部门规章，其适用不会产生适用法律、法规错误的情形。此外，第18859号决定认定，开关上指示灯的设计属于本领域早已熟知的常见设计。此处所使用的“常见设计”并不等于2006版《审查指南》第四部分第五章之4关于外观设计相同和相近似的判断原则中的“惯常设计”。常见设计使用的普遍程度尚达不到惯常设计的程度，但由于比较常见，本身也不容易引起一般消费者的注意。
关于焦点2。外观设计的判断主体是对相同或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性了解的一般消费者。对于开关类产品而言，开关通常由开关面板、按键和后部的电器部分组成，购买者在购买开关时会看到开关的各个部分，但并不意味着各个部分都会对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。通常情况下，开关在使用时嵌于墙体内，开关嵌于墙体之外的正面形状对开关外观设计整体视觉效果具有显著影响，在使用过程中一般消费者不容易注意到的开关背面和侧面的设计特征通常对整体视觉效果不产生显著影响。此外，若区别点仅在于局部的细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响。本案中，本专利与证据3相比存在四点区别设计特征：1.外框弧面过渡的情形不同，本专利外框的弧面与侧面之间圆滑过渡，没有明显的交界，而证据3外框的弧面与侧面之间的交界处有很微小的弧面过渡；2.装饰框边缘凸出或凹陷的差异，本专利装饰框从边缘向里向下稍微凹陷，证据3装饰框的边缘稍微凸出在外框之上；3.按键上半部分的表面变化不同，本专利按键上半部分平直，而证据3按键上半部分有微小的凹陷；4.指示灯的有无，本专利在按键上部中间位置有椭圆形指示灯，证据3没有指示灯。对于上述四点区别设计特征，本院认为，区别设计特征1位于正面与侧面的交界处，一般消费者在使用过程中不容易观察到，通常对整体视觉效果不产生显著影响。对于区别设计特征2，本专利装饰框的凹陷程度以及证据3装饰框的凸出程度均比较小，一般消费者通常难以注意到。对于区别设计特征3，证据3中按键表面的下陷程度较小，难以对整体视觉效果产生显著影响。对于区别设计特征4，按键正表面上配置有指示灯属于开关产品领域常见的设计特征，并且本专利的指示灯是常见的椭圆形设计，亦对整体视觉效果难以产生显著影响。综上，根据外观设计整体观察、综合判断的比对原则，本专利与证据3属于相近似的外观设计。
霍尼韦尔公司主张，开关面板一般为带有反光材料的材质，不同点1-3会导致本专利与在先设计反射光线的不同，并因此造成不同的视觉感受。本院认为，人民法院认定外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；而授权外观设计应当以表示在图片或者照片中的产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本专利没有限定使用反光材质，将表示在图片或者照片中的本专利外观设计与被诉侵权设计进行对比，并没有如霍尼韦尔公司所主张的不同的视觉感受。
霍尼韦尔公司主张，没有证据证明指示灯的设计为常见设计，即便属于常见设计也不应当引入一审第三人提供的证据，在先设计只能单独用来评价本专利是否与其构成同样的发明创造。本院认为，一审第三人在无效程序中提交的证据5至6、证据8至11和证据13至15中，可见多个开关按键的上部或下部的椭圆形指示灯，其中证据5、6、9、10、11、15中的指示灯在开关按键上的位置与本专利指示灯的位置相同，而且证据11是1995年公开的设计，证据8、9是1999年公开的设计，均早于本专利的申请日，一审第三人提供的证据足以说明指示灯的设计为早已熟知的常见设计。一般消费者基于对指示灯的设计为常见设计的认知水平，在不同点1-3为细小差异、不容易为人察觉的情况下，根据在先设计能够得出本专利与在先设计相近似的结论，不存在将在先设计与一审第三人提供的其他证据相结合进行判断的问题。
综上，霍尼韦尔公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回霍尼韦尔朗能电器系统技术（广东）有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 郎贵梅
二〇一五年十月二十日
书 记 员 张 博