辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽12民终781号上诉人（原审原�）：付忠孝。上诉人（原审原告）：张艳平。委托诉讼代理人：朱志华，调兵山市诚志法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：调兵山市嘉纳置业有限公司。法定代表人：薛麒麟，该公司经理。委托诉讼代理人：孙壮飞。上诉人付忠孝、张艳平与被上诉人调兵山市嘉纳置业有限公司（以下简称嘉纳公司）因房屋买卖合同纠纷一案，前由调兵山市人民法院于2017年10月24日作出（2017）辽1281民初1790号民事裁定，原告付忠孝、张艳平不服提出上诉，本院依法组成合议庭，于2018年3月20日依法公开进行了审理，上诉人孟令辉、杨淑兰及其委托代理人朱志华、被上诉人嘉纳公司的委托代理人孙壮飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人付忠孝、张艳平的上诉请求：1、请求依法裁定撤销原裁�，发回调兵山市人民法院重新审理。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误，程序违法，适用法律错误。原审法院未对被上诉人在首次开庭前未提出管辖异议的事实进行认定。原审法院将《中华人民共和国民事诉讼法》认为是《中华人民共和国仲裁法》的上位法是错误的。原审裁定认定“法院严格遵守当事人意思自治的民事诉讼基本原则，充分保障当事人意思自治的民事权利”，但被上诉人未在原审首次开庭前对法院受理该案提出异议，且积极应诉。被上诉人该行为应依法视为放弃仲裁协议，原审法院作出驳回起诉的裁定是错误的。被上诉人嘉纳公司答辩称，上诉人在立案时提交了我方含有仲裁条款的商品房买卖合同，调兵山市人民法院也已经明示有仲裁约定。依照法律规定，双方达成仲裁约定的不得向人民法院起诉，应向仲裁委申请仲裁。庭审后我方已经向调兵山市人民法院提出了补充意见，应该驳回上诉人的上诉请求。法院应按照法律原则进行判决，涉及本案仲裁问题应该遵守民事诉讼法及基本原则。法院立案后有权主动审查是否有仲裁条款，凡是有仲裁条款或书面约定仲裁的应当驳回其起诉。原审原告付忠孝、张艳平在一审提出的诉讼请求：1、请求依法判令被告返还多收原告的购房款4,761.87元；2、被告承担一切诉讼费用。事实与理由：2011年12月原告与被告协商购房事宜，被告在售楼处以宣传画册等书面形式明确表示赠送露台。2011年12月28日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，原告自被告处购买位于调兵山市嘉纳观山郡小区25楼1单元2层201号，合同约定房屋面积为82.43平方米，每平方米2,395.31元。2011年12月28日，原告向被告交纳房款197,445元。现原告得知被告并未赠送露台，而是按露台面积的一半即1.988平方米向原告收取了房款4,761.87元。被告的行为严重违反了诚实信用原则，构成违约，故原告依法诉至贵院，恳请依法裁决，以维护原告的合法权益。原审被告嘉纳公司答辩称，1、本案诉讼时效已过，同时对于露台争议，答辩人已经于2012年与大多数业主达成和解，该争议已经解决。2、答辩人提出赠送露台针对的是特定户型业主。对于没有露台的业主谈不上赠送露台的问题，请法院对被答辩人诉讼主体的身份予以核实，是否存在赠送露台的事实。3、答辩人提供的宣传画册属于该小区一期工程，仅仅为要约邀请，而非要约。不能成为商品房的合同组成的内容。同时，宣传资料中明确标明了以双方签订的商品房买卖合同的内容为准。原审法院认定如下事实：2011年12月28日，原告与被告嘉纳公司签订了《商品房买�合同》，该合同第二十六条约定，“本合同在履行中发生争议，由甲、乙双方协商解决。协商不成时，甲、乙双方同意由调兵山市仲裁委员会仲裁（甲、乙双方不在本合同中约定仲裁机构，事后又没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院起诉）。”一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》做为基本法律，其位阶仅次于宪法，其它下位法律不能与其相抵触，当其它下位法律规定与其不一致时，应以其为准。经2012年全国人大常委会决定修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；”2015年公布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百�八条第一款、第三款规定“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”第二百一十五条规定，“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条规定，“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。”本院做为国家审判机关，应当遵循上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，在民事诉讼活动中，应首先、直接适用《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释有关规定，涉及本案仲裁问题，当其他有关仲裁法律规定与《中华人民共和国民事诉讼法》规定不一致时，亦应适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。同时，由上述法律及司法解释规定可以看出，法院严格遵守当事人意思自治的民事诉讼基本原则，充分保�当事人意思自治的民事权利。法院立案后有权主动审查案件当事人是否在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，凡是有仲裁条款或者书面仲裁协议约定仲裁的，应当裁定驳回起诉。涉及仲裁协议效力案件与本案不是同一法律关系，需由当事人另行请求确认。本案原告立案时即向本院提交了与被告签订的含有仲裁条款的《商品房买卖合同》，视为已向本院书面声明有仲裁约定。按最高人民法院规定，本院立案实行立案登记制，仅进行形式审查，只有在立案后才能对案件是否符合起诉条件或者是否属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形进行实质性审查。原告与被告在《商品房买卖合同》中设立专门条款约定，双方在履行合同过程中发生争议，由双方协商解决。协商不成时，双方同意由仲裁机构仲裁方式解决，同时约定了可以向人民法院起诉的情形即“甲、乙双方不在本合同中约定仲裁机构，事后又没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院起诉。”除此之外，不得向人民法院起诉。庭审后，被告向本院提交了书面补充辩论意见，被告认为，《商品房买卖合同》中的仲裁条款约定了仲裁，法院不应受理原告起诉，立案的也应驳回起诉，恳请法院驳回原告诉讼请求，由双方合同中约定的仲裁机构进行仲裁。由此可见，原告向本院提起诉讼不符合与被告之间的约定及相关法律规定。涉及仲裁协议是否成立、是否有效或无效、失效等效力问题，也应由当事人依法另行向有关仲裁机构或人民法院申请确认，本院无权确认。综上所述，原告不应向本院起诉，原告应向仲裁机构申请仲裁，本院应驳回原告的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华�民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告付忠孝张艳平的起诉。案件受理费50元（原告已预交），本裁定生效后退还给原告付忠孝、张艳平。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，本案双方当事人签订的商品房买卖合同中虽有仲裁条款，但依照法律规定所约定的仲裁机构不存在，且在原审原告起诉后，原审被告在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，应视为其放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。依照《中华人民共和国仲裁法》第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销调兵山市人民法院（2017）辽1281民初1790号民事裁定；二、本案指令调兵山市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 陈 晶审判员 刘 飞审判员 董瑞华二〇一八年三月二十六日书记员 于 浩