湖南省张家界市武陵源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0811刑初38号
公诉机关张家界市武陵源区人民检察院。
被告人张志刚，男，1970年10月20日出生于河北省廊坊市香河县，汉族，大学本科文化，户籍所在地吉林省长春市朝阳区，现住吉林省。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年3月22日被长春市朝阳区人民检察院决定不起诉。又因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月1日被张家界市公安局武陵源分局刑事拘留，同年1月13日经张家界市公安局武陵源分局决定被吉林省长春市公安局朝阳区分局桂林路派出所监视居住，2017年7月21日被张家界市武陵源区人民检察院取保候审。2017年12月19日经本院决定被张家界市公安局武陵源分局执行逮捕，现羁押于张家界市看守所。
辩护人高磊，张家界市武陵源区法律援助中心律师。
张家界市武陵源区人民检察院以张武检公诉刑诉〔2017〕39号起诉书指控被告人张志刚犯诈骗罪，于2017年12月18日向本院提起公诉。本院当日受理，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。张家界市武陵源区人民检察院指派检察员毛丹丹出庭支持公诉，被告人张志刚及其辩护人高磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张家界市武陵源区人民检察院指控：2014年10月，被告人张志刚在参加沈阳炮兵学院同学聚会时，向其同学张某2宣称如果有小孩想考军校的可以找他帮忙，张某2就找张志刚帮忙找关系给其表弟甄某的小孩考取解放军艺术学院，张志刚答应后向张某2及甄某索要跑关系的活动经费。2014年11月至2015年5月间，甄某向张志刚分三次通过银行支付了人民币现金28万元的活动经费。被告人张志刚收到钱后并没有花钱找人帮助甄某小孩办理考取解放军艺术学院之事，而是用于自己还债及赌博。公诉机关提交了如下证据：1.户籍证明材料；2.证人张某2、张某1等人的证言；3.被害人甄某的陈述；4.被告人张志刚银行卡的交易流水；5.被告人张志刚的供述与辩解。该院认为，被告人张志刚的行为构成诈骗罪，其具有自首和为赌博活动而诈骗的量刑情节，建议根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪对被告人张志刚在有期徒刑三年以上六年以下处以刑罚，并处罚金。
被告人张志刚对上述指控的事实及罪名均有异议，辩称:1.2014年10月，张志刚参加沈阳炮兵学院同学聚会时，是张某2主动找张志刚，要其帮忙找关系让其表弟甄某的孩子考上解放军艺术学院，跑关系活动经费的事也是张某2主动提出来的；2.2015年5月28日收到的1万元是其找张某2借的。综上，张志刚认为其行为不构成诈骗罪。辩护人提出，公诉机关指控张志刚诈骗甄某钱财用于赌博的证据不足，故对张志刚为赌博活动而诈骗的酌定从重处罚情节应不予认定。
经审理查明：2014年10月，张某2与张志刚一同参加沈阳炮兵学院同学聚会，二人交谈时张志刚声称自己有关系可以让孩子考上军事院校，张某2回家后便将此事告知表弟甄某。甄某为让其孩子甄斌高中毕业后能考上解放军艺术学院，想通过张某2找张志刚帮忙。张某2于是电话联系张志刚，提及要张志刚帮忙找关系让其表弟甄某的孩子考上解放军艺术学院，张志刚明知自己没有能力的情况下，仍以此向张某2索要跑关系的活动经费。甄某先后于2014年11月7日、2015年1月24日通过银行汇款27万元给张志刚。张志刚收到汇款后，即用于偿还个人信用卡借款及其它消费支出。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.被害人甄某的陈述证明：2014年10月，甄某从表哥张某2处得知其同学张志刚有关系可以让孩子考上军事院校，便通过张某2找张志刚帮忙让其孩子高中毕业后考上解放军艺术学院。在得到张志刚的答应后，便按照张志刚的要求先后二次给其汇款帮忙找关系的活动经费27万元。后来张志刚并没有将甄某小孩考取解放军艺术学院的事情办好，也没有给甄某退钱。
2.证人张某2的证言证明：2014年国庆期间，张某2参加沈阳炮兵学院同学聚会时，其同学张志刚声称有符合条件的亲友想要进解放军艺术学院其可以找关系帮忙。张某2回家后将此事告知表弟甄某，甄某为了让其孩子高中毕业后考取解放军艺术学院，便通过张某2联系张志刚帮忙找关系。张志刚向张某2表示他在解放军艺术学院有关系，只要考试达标符合条件就可以，但是要给一点找关系的活动经费。张某2向甄某转达张志刚的意思后，甄某先后于2014年末和2015年初两次给张志刚汇款共27万元。2015年9月份甄某的孩子没有被解放军艺术学院录取，张某2找张志刚退钱，但张志刚一直找借口没有退钱。
3.证人张某1的证言证明：大约2014年、2015年的时候，张志刚给张某1打电话问徐言涛姐姐的事情，说有个孩子考军校的事情要找一下徐言涛的姐姐。张某1告诉张志刚徐言涛的姐姐已经离婚了，同时将徐言涛的联系号码告知了张志刚，要张志刚自己问徐言涛。
4.中国工商银行股份有限公司张家界永定支行№0072854存款凭证、中国工商银行股份有限公司张家界南庄坪支行№0080643汇款凭证证明：甄某分别于2014年11月7日向张志刚卡号为62×××15的账户汇款22万元，2015年1月24日向张志刚卡号为62×××24账户汇款5万元。
5.张志刚在中国工商银行信用卡号为62×××15账户交易明细，以及储蓄卡号为62×××24账户历史明细清单证明：张志刚62×××15信用卡账户于2014年11月7日收到存款22万元，余额189434.78元。张志刚2014年11月7日当天取款35000元，2014年11月8日通过支付宝消费85.9元，2014年11月10日分两次共取款154340元；张志刚卡号为62×××24储蓄卡账户于2015年1月24日收到汇款5万元。张志刚2015年1月24日当天分五次取款共21000元，2015年1月26日至2015年2月14日分八次取款共计29000元。
6.张志刚在中国光大银行信用卡号62×××45、40×××31账户交易流水，在中国建设银行信用卡号62×××45账户交易流水，在交通银行信用卡号52×××54账户交易流水，在中信银行信用卡号52×××06账户交易流水，在招商银行信用卡号00×××07账户交易流水证明：张志刚个人信用卡欠款还款及其它消费支出情况。
7.长春市公安局朝阳区分局朝公（刑）诉字〔2016〕2号起诉意见书、长春市朝阳区人民检察院长朝检刑检刑不诉〔2016〕24号不起诉决定书证明：张志刚因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年3月22日被长春市朝阳区人民检察院决定不起诉。
8.长春市公安局朝阳区分局桂林路派出所出具的《抓获经过》，及对张志刚的讯问笔录证明：张志刚因涉嫌诈骗的事被张家界市公安局武陵源分局刑侦大队列为网上逃犯追捕。长春市公安局朝阳区分局桂林路派出所民警联系上张志刚并告知此事，张志刚于2016年12月27日到该派出所投案。
9.被告人张志刚的供述及辩解证明：①2014年10月，张志刚参加沈阳炮兵学院的同学聚会时，和同学张某2的交谈中得知其弟弟甄某的小孩为考取解放军艺术学院想找其帮忙。张志刚告诉张某2这个事情要找人帮忙，肯定要花钱，张某2说愿意出钱，问张志刚30万元够不够，张志刚说够了，并告诉张某2如果事情没有办好将钱退还给他。2014年11月份左右，张某2又给张志刚打电话说这个事，张志刚对张某2讲光说又没给钱，事情办不好。张某2说给他汇款，不久张志刚的工商银行卡里就收到了22万元汇款。2015年1月份，张志刚给张某2打电话问剩下的8万元什么时候给他，张某2说先给他转5万元，让张志刚先拿着办事，后张志刚的银行卡里又收到了5万元汇款。2015年5月份，张志刚又给张某2打电话说找他借1万元，张某2又给他的信用卡里转了1万元。②张志刚每次都是和张某2联系的，之前不知道是谁转款给他的，张某2在电话里说是他弟弟转款的，张志刚不认识他弟弟，后来才知道他弟弟名叫甄某。③张志刚打算找他的战友徐言涛的姐姐帮忙的，但是没有徐言涛的号码，就找到了张某1要徐言涛的电话号码。张某1将徐言涛的电话号码给了张志刚，并告诉张志刚徐言涛的姐姐正在闹离婚，后来张志刚没有给徐言涛打过电话。④张志刚没有能力帮助甄某的小孩考上解放军艺术学院，至今也没有给甄某退还一分钱。⑤张志刚收到甄某的27万元汇款，部分用于偿还银行信用卡借款，部分用于网络支付宝消费支出。
10.被告人张志刚的身份信息证明：被告人张志刚系年满18周岁具有完全刑事责任能力的自然人。
本院认为，被告人张志刚以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人张志刚提出2015年5月28日收到的1万元汇款是其找张某2借款的辩解意见，经查，张志刚向张某2表达了借款1万元的意思后，2015年5月28日张某2的妻子胡冬妮给张志刚汇款1万元，虽该1万元最后由甄某给了胡冬妮，但不应认定为张志刚诈骗数额，故对张志刚的辩解意见予以采纳。辩护人高磊提出，公诉机关指控张志刚为赌博活动而诈骗的证据不足，经查，被告人张志刚的银行账户交易记录虽显示其有大量的支付宝支出，但没有直接证据证明用于赌博，故对该辩解意见予以采纳。被告人张志刚在公安机关立案侦查追逃期间，主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人张志刚具有自首的量刑情节。被告人张志刚违法所得人民币27万元，应予退赔给被害人甄某。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。罚金限判决生效后三十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前被先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月1日起至2022年12月5日止。）
二、责令被告人张志刚于本判决生效后三十日内退赔违法所得人民币27万元给被害人甄应鸽。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 梅中才
审判员 赵文英
审判员 孟全富
二〇一八年二月九日
书记员 罗 田
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。