安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）亳民一终字第00678号
上诉人（原审被告）：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司。住所地:阜阳市。
法定代表人：郑其义，职务：总经理。
委托代理人：张鹏，安徽松鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柴敬新，男，1974年7月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司(以下简称鸿顺公司)因与被上诉人柴敬新建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第00509号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿顺公司的委托代理人张鹏，被上诉人柴敬新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年3月4日鸿顺公司谓博项目部与柴敬新签订协议，由柴敬新为谓博药业进行车间基础土方工程的施工。并约定工程土方价款及其他杂活的工程款的计算方法。该协议乙方为柴敬新、甲方代表耿忠签订，并加盖鸿顺公司谓博项目部印章。原告柴敬新为此工程工作十余天，经结算施工价款为111556元，该施工结束后，经原告多次催要未果。
原审法院认为：原告柴敬新与鸿顺公司谓博项目部签订谓博药业车间基础工程施工协议，由原告柴敬新施工完毕后，被告鸿顺公司谓博项目部应履行支付工程款的义务。鸿顺公司谓博项目部不能履行支付工程款的义务，原告柴敬新以鸿顺公司为被告起诉，并无不当。鸿顺公司谓博项目部是鸿顺公司为其项目工程设立的部门，其行为所代表公司，故被告鸿顺公司应承担支付柴敬新工程款111556元的民事责任。诉讼中，被告提出鸿顺公司谓博项目部的印章是耿忠私自刻制，应由耿忠承担责任的主张，因被告未提供有关国家机关出具的证明材料证实，应不予采信。诉讼中原告要求被告赔偿经济损失2230元，因无法律依据，应不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告柴敬新谓博药业土方工程款人民币111556元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2531元，由被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担。
宣判后，鸿顺公司不服，上诉称：一、一审判决漏列当事人。安徽谓博中药股份有限公司在亳州市南部新区投资建设的新建厂房提取车间和饮片车间建设施工工程，是耿忠个人借用上诉人的名义和资质承建的，也就是说耿忠是该工程的实际施工人；“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司毫州谓博药业项目部”印章，也是在上诉人不知情的情况下耿忠自己刻制的。二、本案争议的债务，不应由上诉人承担。(一)、“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司毫州谓博药业项目部”印章，是耿忠个人刻制的，刻章时耿忠未向上诉人报告，上诉人对此不知情，而且鸿顺公司项目部未在工商行政管理部门注册登记。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第49条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”应当列耿忠个人为被告判决其承担给付责任。(二)、《土方工程承包协议》，是被上诉人和耿忠于2010年3月4日签订的，也是由耿忠个人组织施工和经手结算的，上诉人对施工和结算情况概不了解；被上诉人提供的小票以及结算记录，均证明被上诉人承包的是提取车间的根基土方工程；鸿顺公司和安徽谓博中药股份有限公司之间的提取车间建设工程施工合同，是2010年3月8日才签订的，即在鸿顺公司还未介入该工程之前，耿忠就已经和被上诉人签订了《土方工程承包协议》，并组织施工，该债务与上诉人无关，应由耿忠个人承担。基于上述事实和理由，请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审。
柴敬新答辩称：不同意上诉人的上诉理由，原审事实清楚，判决正确。
二审庭审期间，鸿顺公司另向法庭提交2011年6月30日本院另起正在审理案件中法院对耿忠的询问笔录、（2011）亳民一初字第00014号民事裁定书及耿忠的身份证复印件，证明耿忠是借资质行为，是实际施工人，应列为当事人，但原审法院漏列。柴敬新质证意见为我们签合同时用的是鸿顺公司的章，也有鸿顺公司的委托书，应由鸿顺公司承担。其余证据双方举证质证均同原审。
二审经合议，对被上诉人原审所举证据1、2、3认定同原审；对上诉人鸿顺公司所举证据1、2、4认定同原审，对证据3，2010年4月30日鸿顺公司与耿忠的工程项目承包合同，因被上诉人对该证据真实性无异议，故对该证据的真实性、合法性予以认定，上诉人在本案中举证该证据证明该工程承包转包给耿忠，耿忠是实际施工人，本案债务应由耿忠个人承担，其主张无法律依据，对其证明目的不予认定。对二审中上诉人所举证据，因来源于本院审理的另起案件，对其真实性合法性予以认定，因上诉人在一审时主张与耿忠是转包承包关系，二审又主张是挂靠关系，其主张无法律依据，故对该份证据的证明目的亦不予认定。
二审经开庭审理查明：鸿顺公司与安徽谓博中药股份有限公司签订了提取车间工程承包协议书，鸿顺公司在承包人处盖有公章和法定代表人郑其义印章，耿忠在该协议书的委托代理人处签名。鸿顺公司在一审期间提供了2010年4月30日其与耿忠签订的安徽谓博中药股份有限公司饮片车间工程和提取车间两份工程项目承包合同，证明其将该工程承包给耿忠个人，与耿忠系转包承包关系。二审期间，鸿顺公司提交本院审理的另起案件法院对耿忠作的询问笔录，主张与耿忠系挂靠关系。鸿顺公司谓博项目部于2010年3月4日与柴敬新签订土方工程承包协议，耿忠作为甲方法定代表签字并加盖“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司毫州谓博药业项目部”印章，其后双方的各项结算中，均盖有“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司毫州谓博药业项目部”印章。
本院认为：根据上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：本案是否漏列耿忠为当事人？本案争议的债务应否由阜阳鸿顺工程公司承担？
鸿顺公司上诉称“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司毫州谓博药业项目部”印章系自己不知情的情况下耿忠自己刻制，鸿顺公司对这一主张应承担举证责任。上诉人仅举证其在亳州晚报的声明，只是自己单方意思表示，不能因此免除上诉人应当承担的责任。因耿忠是上诉人与安徽谓博中药股份有限公司签订承包合同中的委托代理人，又是鸿顺公司谓博项目部施工现场的负责人，即便其没有获得上诉人的授权去刻制项目部公章和进行工程有关事项的结算事宜，但耿忠以鸿顺公司谓博项目部名义用加盖“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司毫州谓博药业项目部”印章与柴敬新签订土方工程承包协议，进行结算，作为被上诉人的柴敬新，其有理由相信耿忠代表项目部进行民事活动。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此，耿忠行为的后果应由上诉人来承担。故本案无需列耿忠为当事人。上诉人称应当列耿忠个人为被告判决其承担给付责任的上诉意见不能成立。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”，因阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司亳州谓博药业项目部为上诉人设立的分支机构，耿忠使用该项目部的公章签订协议、进行结算的行为，应由上诉人作为当事人并承担民事法律责任。故本案争议的债务应由鸿顺公司承担。其上诉称应按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定应当列耿忠个人为被告判决其承当给付责任的上诉理由不能成立。
鸿顺公司上诉又称：耿忠与柴敬新的协议形成于上诉人与安徽谓博中药股份有限公司所签合同之前，该债务与上诉人无关，应由耿忠个人承担，因上诉人与安徽谓博中药股份有限公司签订的提取车间工程与耿忠以承包人名义从上诉人处承包的提取车间工程的概况基本一致，应认定为同一工程。耿忠与柴敬新的协议中耿忠应承担的义务与耿忠从上诉人处承包的提取车间工程中上诉人应承担的义务一致。故本院对上诉人此上诉理由不予支持。
综上，原审认定基本事实清楚，程序并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2531元，由上诉人阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 苏维丽
代理审判员 陈 芹
二〇一一年十一月三日
书 记 员 韩 雪
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