浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙11刑终11号
原公诉机关浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵兴峰，男，1971年12月20日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化，农民，住安徽省阜阳市颍州区。因本案于2017年3月7日被取保候审。2018年3月1日又被取保候审。
辩护人吴雷、金晓航，浙江楷立律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张梅，女，1971年10月10日出生于安徽省阜阳市，汉族，小学文化，农民，住安徽省阜阳市颍州区。因本案于2017年3月7日被取保候审。2018年3月1日又被取保候审。
辩护人范语嫣，浙江楷立律师事务所律师。
原审被告人金军波，男，1988年8月7日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，农民，住青田县。曾因犯盗窃罪于2006年12月被丽水市莲都区人民法院判处拘役五个月；又因犯盗窃罪于2008年12月被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑四年；又因犯盗窃罪于2011年12月被缙云县人民法院判处有期徒刑一年四个月；又因犯盗窃罪于2014年2月被缙云县人民法院判处有期徒刑十个月；又因犯盗窃罪于2015年9月1日被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑一年四个月。因本案于2017年2月15日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
原审被告人吴惠清，男，1969年8月17日出生于浙江省遂昌县，汉族，小学文化，农民，住遂昌县。曾因犯故意毁坏公私财物罪于1991年1月10日被遂昌县人民法院判处有期徒刑二年；又因犯盗窃罪于2004年11月17日被龙游县人民法院判处有期徒刑九个月；又因盗窃于2006年7月21日被丽水市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年三个月；又因犯盗窃罪于2008年4月21日被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑十个月；又因犯盗窃罪、诈骗罪于2011年1月6日被龙游县人民法院判处有期徒刑一年九个月；又因犯盗窃罪于2015年12月1日被遂昌县人民法院判处有期徒刑一年四个月。因本案于2017年2月16日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人金军波、吴惠清犯盗窃罪，原审被告人赵兴峰、张梅犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月12日作出（2017）浙1102刑初595号刑事判决。原审被告人赵兴峰、张梅不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘某1出庭履行职务，被告人金军波、赵兴峰、张梅及辩护人吴雷、金晓航、范语嫣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人金军波、吴惠清共同盗窃的事实
1.2016年12月17日凌晨，被告人金军波、吴惠清来到丽水市莲都区碧湖镇郎奇村，以溜门方式进入郎奇村村委办公楼斜对面被害人魏某的家中，以爬窗方式从一楼窗户进入室内，在一楼楼梯下偷走五瓶茅台白酒、六瓶洋酒，随后到二楼房间内，偷走三台笔记本电脑。随后，在车库内一辆未锁门的特斯拉电动汽车内，被告人吴惠清从该车后备箱盗走两瓶茅台白酒（经鉴定，价值人民币2400元），被告人金军波从该车内盗得万某龙牌手表一只（经鉴定，价值人民币36000元）。盗窃得手后，二人逃离现场。后被告人金军波联系纪某（另案处理）帮助销赃未果后，将该手表卖给汤某2、汤某1、吴某、叶某2（均另案处理）。
2.2016年12月17日凌晨，从上述别墅盗窃得手逃离以后，被告人金军波、吴惠清来到丽水市莲都区碧湖镇郎奇村63号被害人叶某1家门前，被告人吴惠清在门口等待，被告人金军波以溜门方式进入一楼盗得一辆尼佳牌电动自行车（经鉴定，价值人民币300元），拉出由吴惠清骑车先行离开。随后，被告人金军波到二楼继续实施盗窃，后因被发现，慌忙逃离现场。
3.2016年12月21日晚或12月22日凌晨，被告人金军波、吴惠清来到丽水市莲都区南明山街道张土安村，被告人金军波使用防风打火机将一辆牌照为浙Ｋ×××××的白色大众轿车副驾驶座车窗玻璃烧红，然后倒上水将车窗玻璃破坏，从车内盗走被害人耿某170欧元（折合人民币1228.59元）和8包硬壳黑利群香烟（经鉴定，8包硬壳黑利群香烟价值人民币360元）。盗窃得手后，二人逃离现场。
4.2016年12月22日凌晨，被告人金军波、吴惠清来到丽水市莲都区南明山街道齐村52号，两人以溜门方式进入被害人范某、谢某家中，由被告人吴惠清在楼梯口望风，被告人金军波到二楼房间内实施盗窃，后因被发现，两人逃离现场。
二、被告人金军波盗窃的事实
1.2017年1月15日凌晨，被告人金军波来到丽水市莲都区南明山街道朱弄村26号门前，将一辆牌照为浙Ｇ×××××的日产轩逸轿车副驾驶室的车窗玻璃用石头砸破，然后从车内盗走一只女士包，后逃离现场。
2.2017年1月15日凌晨，被告人金军波来到丽水市莲都区南明山街道大塘后村村口，将一辆牌照为浙Ｋ×××××的现代名图轿车副驾驶室的车窗玻璃用石头砸坏，然后从车内盗走被害人蓝某人民币70余元，后逃离现场。
3.2017年1月15日凌晨，被告人金军波来到丽水市莲都区南明山街道黄府前的村口路边，将一辆牌照为浙Ｋ×××××的现代名图轿车驾驶室的车窗玻璃用石头砸坏，然后进入车内实施盗窃，因没有找到值钱的财物，后逃离现场。
4.2017年1月18日凌晨，被告人金军波来到松阳县茶叶市场内的停车场，使用防风打火机将一辆牌照为浙Ａ×××××的路虎牌越野车驾驶室后座的车窗玻璃烧红，然后倒上水将玻璃破坏，之后从该车后备箱内盗走被害人周某的两箱43度的飞天茅台白酒（共12瓶，规格为每瓶500ML，经鉴定，价值人民币9000元）、两条中华香烟（软壳3字头，经鉴定，价值人民币1260元）、一条黄金叶天叶香烟（经鉴定，价值人民币930元）、一条大重九香烟（经鉴定，价值人民币725元）、一条贵烟（经鉴定，价值人民币1200元），盗窃得手后逃离现场。
5.2017年2月5日凌晨，被告人金军波来到丽水市经济开发区国际车城城大街门口，使用防风打火机将一辆牌照为浙Ｇ×××××的黑色奥迪Q5越野车后挡风玻璃烧红，然后倒上水，将玻璃破坏后从车内盗走被害人孙某的六条软壳中华香烟（经鉴定，价值人民币3510元），盗窃得手后逃离现场。
6.2017年2月10日凌晨，被告人金军波来到丽水市莲都区碧湖镇碧湖公寓10幢旁，使用防风打火机将一辆宝马5系轿车副驾驶室的车窗玻璃烧约，然后倒上水，将玻璃破坏后从该车内盗走被害人姜某的一只梅花牌手表（经鉴定，价值人民币4130元）和两包香烟，盗窃得手后逃离现场。
7.2017年2月14日凌晨，被告人金军波来到松阳县玉泉小区，发现一辆牌照为浙Ｋ×××××的北汽绅宝越野车车门未锁，遂进入车内实施盗窃，在盗窃过程中，被被害人雷某及其姐夫朱某1发现，将其堵在车内后报警，被告人金军波被当场抓获。
三、被告人吴惠清盗窃的事实
2016年12月21日晚或12月22日凌晨，被告人吴惠清来到丽水市莲都区南明山街道朱弄村，发现一辆牌照为浙Ｋ×××××别克越野车车门未锁，遂将该车后备箱内被害人林某的4条多7包红色硬壳利群香烟盗走（经鉴定，价值人民币1034元），盗窃得手后逃离现场。
四、被告人赵兴峰、张梅掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
被告人赵兴峰、张梅在明知被告人金军波卖给其的两箱茅台白酒（共12瓶，规格为每瓶500ML，经认定价值人民币9000元）来路不明的情况下，仍以明显低于市场价格的价格（每瓶350元人民币）予以收购。
案发后，被盗万某龙手表、2瓶53度飞天茅台酒已发还给被害人魏某；被盗梅花牌手表已发还给被害人姜某。
另查明：2017年2月16日，被告人吴惠清在Ｋ2906列车上被安康铁路公安处安康抓获归案。被告人赵兴峰、张梅于2017年3月7日在丽水市经济开发区南城绿都门口被公安机关抓获归案。案发后，公安机关在被告人金军波处依法扣押了用于盗窃的作案工具防风打火机一只、火机气一瓶、口罩一只、皮手套一双、开锁工具一盒、锡纸一副。公安机关在被告人吴惠清处依法扣押了违法所得人民币1500元。被告人赵兴峰主动向公安机关退缴违法所得人民币10000元。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人朱某1、范某、谢某、孙某、魏某、朱某2、蓝某、林某、徐某、耿某、周某、叶某1、姜某的陈述，证人张某、刘某2、姚某、纪某、汤某1、汤某2、叶某2、吴某的证言，被告人金军波、吴惠清、赵兴峰、张梅的供述和辩解，保存证件清单，接受证据清单及票据凭证，精睿名表技术服务中心手表维修记录单，被告人金军波身份证复印件及手表买卖说明，发还清单，作案工具及被盗物品照片，梅花手表来源情况说明，情况说明，检查笔录、搜查照片复印件、证据保全决定书、保全清单，被告人金军波、吴惠清现场辨认笔录及照片，被告人金军波、赵兴峰、证人姚某的辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，丽市价（2017）鉴字013、017、021号价格认定结论书、中国银行2016年12月21日欧元汇率表等。另，前科材料证明被告人金军波、吴惠清的前科情况；抓获经过、情况说明证明被告人金军波、吴惠清的归案情况；户籍信息证明各被告人的身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人金军波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万五千元；二、被告人吴惠清犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人赵兴峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元；四、被告人张梅犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币九千元；五、被告人金军波、吴惠清的违法所得人民币1888.59元，被告人金军波的违法所得人民币7695元，被告人吴惠清的违法所得人民币1034元，退赔给被害人；扣押在案的被告人赵兴峰、张梅的违法所得人民币九千元，由扣押机关退赔给被害人；扣押在案的作案工具，予以没收。
被告人赵兴峰的上诉理由是：原判认定其主观上对所收购的酒水明知是赃物缺乏客观证据。原判仅凭其在侦查阶段的供述推定明知错误。其确实不知道案涉酒水是赃物。原判对其“无正当理由”的认定未充分结合交易的具体情况综合考量，事实错误。其无犯罪故意，收购行为具有正当理由，符合日常交易习惯。价格鉴定结论书不具有合法性，不能作为定案依据。原判认定其犯罪证据不充分。综上，请求改判无罪。
被告人赵兴峰辩护人的辩护意见是：1.原判认定赵兴峰主观上对所收购的酒水明知是赃物缺乏客观证据。原判仅凭赵兴峰在侦查阶段的供述推定明知错误。赵兴峰主观上对案涉酒水的性质为赃物并不知情。原判对赵兴峰“无正当理由”的认定未充分结合交易的具体情况综合考量，事实错误。张梅在收购时问过案涉酒水的来源，在场有一个人说酒水是抵债来的。赵兴峰无犯罪故意，主观上是过失，收购行为具有正当理由，符合日常交易习惯，收购酒水的价格并未低于市场价，不应推定赵兴峰主观明知且故意。原判认定赵兴峰犯罪证据不充分。赵兴峰不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.赵兴峰的行为无社会危害性，即使具有刑事违法性，也应认定情节显著轻微或情节轻微，给予免予刑事处罚。具有坦白情节，系初犯、偶犯，家庭困难，原判量刑过重。综上，请求改判。
被告人张梅的上诉理由是：原判认定其明知酒水来源不正当错误。其确实不知道也无法预见案涉酒水是赃物。其在收购时曾询问过酒水的来源，在场有一个人说酒水是抵债来的。低于市场价收购是行业优势，不应推定为其明知系犯罪所得。其不具有犯罪的主观故意。其在侦查阶段所作笔录不具有合法性。原判认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清，证据不足。请求改判无罪。
被告人张梅辩护人的辩护意见是：1.原判没有足以证明张梅明知酒水系犯罪所得赃物的证据。张梅不知道也无法预见案涉酒水是赃物。张梅在收购时曾询问过酒水的来源，在场有一个人说酒水是抵债来的。原判忽略以低价收购财物的正当理由，仅凭存在低价收购推定张梅具有明知系犯罪所得的故意错误。原判认定张梅犯罪证据不足，张梅不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.张梅平时表现良好，无犯罪恶意，身体状况不佳。原判量刑过重，罚金过高。综上，请求改判。
丽水市人民检察院检察员的出庭意见是：被告人赵兴峰、张梅的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。赵兴峰、张梅为了赚取差价，明知收购的物品可能是犯罪所得，仍然放任危害结果的发生，具有间接故意。没有正当理由，以明显低于市场价收购财物，可以认定明知。张梅在二审中提出有人告诉其酒水是抵债来的辩解没有证据印证。价格认定结论书可以作为定案依据。赵兴峰、张梅的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案的依据予以确认。
二审庭审中，被告人赵兴峰的辩护人提交照片（一）3张，待证赵兴峰、张梅在金军波出租房内对案涉酒水进行过拍照并用于查实酒水真假的事实；照片（二）1张，待证张梅将案涉酒水只出售了2瓶。经过庭审质证，本院认为，照片（一）3张只能说明赵兴峰、张梅对案涉酒水进行过拍照，照片（二）1张不能证明案涉酒水只出售了2瓶。
关于上诉理由和辩护意见，经查：被告人赵兴峰、张梅、金军波的供述、被害人周某的陈述、价格认定结论书等证据证实，案涉12瓶茅台白酒在基准日市场价格为人民币9000元，赵兴峰、张梅无正当理由，以明显低于市场的价格向金军波收购12瓶茅台白酒，赵兴峰、张梅亦供述怀疑案涉酒水来路不明，应认定赵兴峰、张梅主观上明知该茅台白酒为犯罪所得。价格认定结论书出具的主体、形式合法，可以作为定案的依据。赵兴峰、张梅在侦查阶段的供述系侦查机关依法取得，可以作为定案的依据。赵兴峰、张梅及辩护人提出赵兴峰、张梅不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人金军波、吴惠清以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人赵兴峰、张梅明知是他人犯罪所得，仍予以收购、销赃，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人金军波、吴惠清系累犯，应当从重处罚。被告人金军波、吴惠清采用破坏性手段实施盗窃，造成其他财物损失，酌情从重处罚。在被告人金军波、吴惠清共同盗窃的第4起中、被告人金军波一人盗窃的第3、7起中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人金军波、吴惠清归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人赵兴峰、张梅已退清违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人赵兴峰、张梅及辩护人要求改判的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。丽水市人民检察院检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 王宏伟
审 判 员 李秀勤
二〇一八年三月十六日
代书记员 沈子祺
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