云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第128号
上诉人（原审被告）峨山彝族自治县县级机关幼儿园。
法定代表人陈淑芝，园长。
委托代理人徐绍芬，云南华信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张某甲，男，2008年3月15日生，哈尼族，居民。
法定代理人张某（系张某甲之父），1981年10月23日生，汉族，居民。
法定代理人张某乙（系张某甲之母），1979年12月31日生，哈尼族，居民。
被上诉人（原审被告）董某，男，2008年4月2日生，汉族，居民。
法定代理人董某某（系董某之父），1966年7月1日生，汉族，居民。
法定代理人赵某某（系董某之母），1970年4月20日生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）张某丙，男，2007年9月10日生，汉族，居民。
法定代理人张某丁（系张某丙之父），1975年2月11日生，汉族，居民。
法定代理人宋某某（系张某丙之母），1985年3月29日生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）鲁某某，男，2007年12月13日生，彝族，居民。
法定代理人鲁某（系鲁某某之父），1983年4月7日生，彝族，居民。
法定代理人王某某（系鲁某某之母），1982年11月21日生，汉族，居民。
上诉人峨山彝族自治县县级机关幼儿园（以下简称峨山机关幼儿园）与被上诉人张某甲、董某、张某丙、鲁某某教育机构责任纠纷一案，云南省玉溪市江川县人民法院于2015年1月19日作出（2014）江民一初字第281号民事判决，上诉人峨山机关幼儿园不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月15日公开开庭进行了审理，上诉人峨山机关幼儿园的法定代表人陈淑芝及委托代理人徐绍芬，被上诉人张某甲的法定代理人张某、张某乙，被上诉人董某的法定代理人董某某，被上诉人张某丙的法定代理人宋某某，被上诉人鲁某某的法定代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：张某甲、董某、张某丙、鲁某某均系峨山机关幼儿园大三班幼儿。2013年11月29日中午午睡起床后，幼儿园工作人员杨某某在帮幼儿穿衣服时，有幼儿告知其有小朋友在玩游戏，杨某某过去查看时看到张某甲站在原地，杨某某帮张某甲整理衣服后拉其手臂，张某甲称其手疼，杨某某拉开衣服后发现其手臂肿胀，于15时39分通知了张某甲的父母张某、张某乙。事后经幼儿园工作人员询问其他幼儿得知，张某甲与董某、张某丙、鲁某某曾玩过骑小马的游戏。张某甲受伤后，先后到峨山县人民医院、峨山县中医院、玉溪市中医医院、玉溪市人民医院门诊治疗，共开支门诊费1456.9元，并于2013年12月3日至12月10日在玉溪市人民医院住院治疗7天，开支医疗费5420.94元，其伤经诊断为左肱骨外侧髁骨折，于2013年12月6日行左肱骨外侧髁骨折切开复位内固定术。出院时医嘱休息两月，休息期间加强护理，加强饮食营养。后又于2014年5月12日至5月17日在玉溪市人民医院住院治疗5天，行左侧肱骨外髁骨折内固定装置取出术，共开支医疗费3151.37元，其伤诊断为：1、取出骨折内固定装置；2、陈旧性左肱骨外髁骨折术后骨性愈合。2014年3月15日，玉溪市第二人民医院司法鉴定中心出具玉市二院司临字（2014）第653号法医临床鉴定检验意见书，张某甲的损伤鉴定为九级伤残。
另查明，事发当日，峨山机关幼儿园通知了董某、张某丙、鲁某某的法定代理人到场并说明情况，协商后由峨山机关幼儿园及董某、张某丙、鲁某某的法定代理人暂各给付了张某甲1000元。
2014年8月4日，张某甲以峨山机关幼儿园未尽到管理职责为由诉至原审法院，请求判决赔偿医疗费10029.21元、交通费676元、住院期间伙食补助费100元×12天=1200元、营养费100元×60天=6000元、护理费76元×72天=5472元、鉴定费1300元、残疾赔偿金23236元×20年×20%=92944元、精神抚慰金20000元、开庭往返的交通费及购买哑铃康复训练费用207元，共计137828.21元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”根据上述法律规定，幼儿园对幼儿负有教育、管理职责。幼儿在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园如果不能证明自己已经尽到教育、管理职责，即可以从侵害事实中推定幼儿园有过错，并应当对幼儿受到的损害承担民事责任。本案中，根据双方的陈述，张某甲系在峨山机关幼儿园上学期间受到人身损害，峨山机关幼儿园未能举证证明其已尽到教育、管理职责且对张某甲的损害没有过错，故依法应当承担民事责任。关于张某甲的损失范围。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”综上，对张某甲的损失确认如下：1.医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，张某甲先后到峨山县人民医院、峨山县中医院、玉溪市中医医院、玉溪市人民医院治疗，开支门诊及医疗费共计10029.21元，各方当事人无异议，故医疗费损失确定为10029.21元。2.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”依据上述规定，本案中医疗机构没有明确所需护理人员人数，护理人员确定为1人，根据张某甲的住院天数及医嘱休息两个月的时间，护理期限确定为72天，护理费参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“2013年城镇居民家庭人均全年可支配收入23236元”计算后，确认护理费为23236元÷365天×72天=4583.5元。3.住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”张某甲住院治疗的时间为12天，参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准100元／天”计算后，确认住院伙食补助费为100元／天×12天=1200元。4.营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，张某甲因伤致残，住院治疗12天，出院时医嘱休息两个月，休息期间加强护理，加强饮食营养。因此，张某甲主张60天的营养期符合法律规定，予以支持，营养费参照其伤残情况及本地城镇居民生活水平，酌情确定为30元／天，确认营养费为30元×60天=1800元。5.残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，张某甲系城镇居民，其损伤经鉴定构成九级伤残，参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》所载“城镇居民家庭人均全年可支配收入23236元”计算后，确认残疾赔偿金为23236元×20年×0.2=92944元。6.鉴定费。依据鉴定评估费收费收据，确认开支的鉴定费为1300元。7.交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”张某甲的交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，确定为500元。8.精神抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”张某甲因伤构成九级伤残，属于法律规定的严重精神损害，主张赔偿精神抚慰金符合法律的规定，予以支持。精神损害赔偿数额，根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地生活水平等因素确定。综上，张某甲请求赔偿精神抚慰金符合法律规定，但其主张的数额过高，予以支持2000元。以上费用共计114356.71元。综上所述，张某甲要求赔付医疗费10029.21元、交通费676元、住院期间伙食补助费1200元、营养费6000元、护理费5472元、鉴定费1300元、伤残赔偿金92944元的诉讼请求，对合理部分予以支持。张某甲要求赔偿因开庭开支的交通费及购买哑铃费用共计207元的诉讼请求，因开庭开支的交通费不属于人身损害赔偿的损失范围，不予支持；购买哑铃是否系用于康复训练所需无证据证实，不予支持。峨山机关幼儿园主张张某甲系与董某、张某丙、鲁某某玩“骑小马”游戏过程中受到伤害，应由张某甲及董某、张某丙、鲁某某各承担10%的责任，因本案损害发生时，客观上无人看到张某甲是被何人如何致伤的，现有证据不能证明董某、张某丙、鲁某某对张某甲实施了侵权行为，对该主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决：“一、由被告峨山彝族自治县县级机关幼儿园于判决生效后三十日内赔偿原告张某甲医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计114356.7元，扣除已支付的1000元，尚应给付113356.71元；二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。”
原审宣判后，峨山机关幼儿园不服向本院提起上诉，请求撤销原判，改判幼儿园承担不超过60%的责任。主要理由是：原审法院并未查明张某甲是在幼儿园内还是在幼儿园外受伤，也未查明受伤的时间及经过，一审中，幼儿园明确表示双方均无证据证明张某甲是在幼儿园内受伤，希望采用公平原则处理本案，所以才同意承担60%的责任，但并不代表认可张某甲是在幼儿园内受伤。张某甲应承担证明其是在幼儿园内受伤的举证责任，因现无证据证明张某甲在幼儿园内受伤，所以不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定进行判决。原审法院已向峨山机关幼儿园的老师杨某某进行了调查，能证明幼儿园已经尽到了教育管理的职责，故本案只应依照公平原则处理，幼儿园最多承担60%的责任。综上，请求二审改判。
被上诉人张某甲口头答辩称，张某甲于2013年11月29日早上8时入园，下午15时39分，杨某某老师打电话给张某甲的家长，告知张某甲在幼儿园受伤，手臂已经肿起来，说是被其他小孩弄伤。晚上，幼儿园的老师、董某、张某丙、鲁某某及各自家长到张某甲家里，董某、张某丙、鲁某某亲口承认骑着张某甲，以上事实足以说明张某甲在幼儿园内受伤。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确、判决合理，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董某、张某丙、鲁某某口头答辩，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理，双方均对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
另查明，庭审中，峨山机关幼儿园表示已给付张某甲的1000元要求在本案中进行扣减；董某、张某丙、鲁某某均表示不应承担责任，三人已分别给付张某甲的1000元算作补偿，不要求返还，如法院判决三人应承担责任，则要求在本案中进行扣减。
本院认为，本案二审的争议焦点是：张某甲是否是在峨山机关幼儿园内受伤及本案应如何处理。经审查，张某甲的家长于2013年11月29日上午8时将张某甲送到峨山机关幼儿园内，张某甲就一直在幼儿园内学习、生活，午睡起床玩游戏后，老师发现张某甲的左手臂受伤。峨山机关幼儿园上诉认为张某甲是否是在幼儿园内受伤的事实不确定，但事发当天早晨入园时，张某甲的手臂并未存在异常，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案峨山机关幼儿园不能举证证实张某甲是在幼儿园外受伤，所以应认定张某甲的损伤是在幼儿园内形成的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”张某甲作为无民事行为能力人，在幼儿园学习、生活期间受到人身损害，而幼儿园所举证据不能证明幼儿园已经尽到教育、管理职责，依照上述法律规定，即可推定幼儿园有过错并应承担民事责任。故原审判决峨山机关幼儿园承担民事赔偿责任符合法律规定，应予维持。关于原审认定的各项费用，因双方均未提出上诉，二审予以确认。综上，峨山机关幼儿园认为本案应适用公平原则，幼儿园只应承担不超过60%的责任的上诉理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2912元，由上诉人峨山彝族自治县县级机关幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄延林
代理审判员 吴佳黛
代理审判员 王惠兰
二〇一五年六月十六日
书 记 员 张 敏