淮安市清河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河民初字第2407号
原告江苏先锋钢结构工程有限公司楚州分公司，住所在淮安市淮安区华西路58号，工商注册号320803000049084。
负责人张明星，职务总经理。
委托代理人程瑾，江苏律轩律师事务所律师。
委托代理人马小云。
被告李井才，
委托代理人梁孔建，江苏引航律师事务所律师。
委托代理人高兵。
被告江苏淮阴建设工程集团有限公司，住所在淮安市淮海北路76号，工商注册号320800000003045。
法定代表人许金华，职务董事长。
委托代理人梁孔建，江苏引航律师事务所律师。
委托代理人梁峰，江苏引航律师事务所律师。
原告江苏先锋钢结构工程有限公司楚州分公司(以下简称“楚州公司”)与被告李井才、江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下简称“淮建”）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年9月14日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员尹建军独任审判，公开开庭进行了审理。原告楚州公司负责人张明星及其委托代理人程瑾，被告李井才的委托代理人梁孔建、高兵，被告淮建法定代表人许金华的委托代理人梁孔建，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告楚州公司诉称，2010年，被告李井才借用被告淮建资质与淮安旺旺食品有限公司（以下简称“旺旺公司”）签订施工总承包合同，2010年10月25日，被告李井才与我公司签订旺旺公司二期4#厂房钢结构项目分包合同，约定由我公司分包旺旺公司二期4#厂房钢结构项目的施工，合同价款为930万元，因工程范围变更，2011年11月5日，被告李井才与我公司又签订补充协议，约定涉案工程总价款为1033.8万元。合同签订后，我公司如约进场施工并完成合同范围内施工内容，涉案工程早已通过旺旺公司的验收并投入使用，截止2013年2月5日，被告李井才实际付款892.09万元，尚有余款141.71万元未付。被告淮建将资质出借给被告李井才，其应当对被告李井才欠付的工程款承担连带责任。请求判决被告李井才给付工程款141.71万元，及逾期付款利息暂计1万元，合计142.71万元；被告淮建与被告李井才承担连带责任；本案诉讼费用由被告李井才、淮建负担。
被告李井才辩称，本案所涉工程是我发包给原告楚州公司施工的，我与被告淮建属分包关系，所涉工程至今没有竣工结算，如根据合同约定的总价款及支付方式，目前已经超额支付，加上我对原告楚州公司享有另外一笔50万元债权，已经超出本案涉案工程款总额。具体为，应当扣除2.5%的管理费计258450元、检测费1万元、电费22833元、未建“爬梯”费17201元，再冲抵其对我的债务50万元，结算后，我不欠原告楚州公司工程款。
被告淮建辩称，本案所涉工程是我公司分包给被告李井才施工，被告李井才将其中部分钢结构屋面工程分包给原告楚州公司施工，以被告李井才与原告楚州公司结算为准，请求依法判决。
经审理查明，2010年10月15日，淮安市清河新区管理委员会、旺旺公司（合同中为发包方）与被告淮建（合同中为承包方）签订“淮安旺旺新建4#厂房及配套工程建筑工程合同”，载明：发包方对淮安市清河新区旺旺路21号旺旺厂区内的新建4#厂房及配套工程进行发包，工程范围：4#厂房、门卫室（含大门）、厂区室外道路、景观、雨污排水工程等内容。（包干工程）合同总价为3600万元（其中墙面爬梯为17201元）。质保金5%的节点条件：保固期内需修缮项目依照发包方要求之时间内修缮完成且经发包方人员确认无误。竣工检查完毕后第二年支付总工程款5%。竣工日期为2011年6月10日。合同签订后，被告淮建将此工程分包给被告李井才施工，被告李井才不具有建筑施工资质。
2010年10月25日，被告李井才以被告淮建（协议中承包人）名义与原告楚州公司（协议中分包人）签订“协议书”，载明：鉴于旺旺公司（协议中称发包人）与承包人已经签订施工总承包合同（协议称总包合同）的基础上，承包人和分包人就分包工程事项经协商达成一致，订立本合同。一、分包工程概况。名称：旺旺公司二期4#厂房钢结构项目。地点：淮安清河新区。工程承包范围：图纸中所有钢结构项目（包括所有预埋件）。二、分包合同价款为930万元（80万元为建筑业劳务价款，850万元为材料制作加工费）。以及开工日期、各自向对方的承诺、一般条款和专用条款等。补充条款载明：一、此分包金额包括上缴淮建集团公司暂定的总包管理费2.5%，施工中如按期交付，且无发包人投诉的，返还分包人0.5%的管理费。二、钢结构部分的检测费由分包人承担。
2011年12月5日，被告李井才以被告淮建（协议中承包人）名义与原告楚州公司（协议中分包人）签订“补充协议书”，变更造价为包干价1033.8万元。
原告楚州公司对被告李井才下列付款予以认可，即：2011年1月27日付款40万元；2011年8月22日付款200万元；2011年12月9日付款100万元；2011年12月23日付款50万元；2013年3月30日付款94.09万元;2013年1月5日付款250万元;合计734.09万元。
上述事实，有建筑合同，协议书，补充协议书，取款凭证，银行往来明细单，领款单，收据，及双方当事人陈述为证，经庭审质证，予以认定。
焦点一、162万元给付款是否包含返还借款72万元。
原告楚州公司对被告李井才于2012年8月17日付款162万元认为，“其中90万元为涉案工程款，另72万元为返还借款60万元及支付借款100万元利息12万元。”被告李井才认为是涉案工程款。
原告楚州公司提交署有“李井才”于2012年2月6日出具的借条两张，分别载明：“今借到张明星人民币60万元，月息1%，借款期限2个月，如逾期还款按月息2%计算。”；“今借到张明星人民币40万元，月息1%，借款期限2个月，如逾期还款按月息2%计算。”旨在证明借款60万元及借款100万元到期利息为12万元，合计本息72万元。被告李井才质证称，“两张借条与本案无关联性，李井才确实有过借款，但已还清了，双方借贷与本案工程款162万元无关。”
焦点二、原告楚州公司出具收据载明工程款68万元，是否包含本案所涉工程外的其他工程尾款23万元。
被告李井才主张抵账款68万元，提交原告楚州公司于2013年2月5日出具给被告淮建的收据，载明：交款单位淮阴建工集团，人民币68万元，收款事由工程款。原告楚州公司质证称，“68万元其中付涉案工程款45万元，余23万元是付其他工程（旺旺公司一号厂房和预备车间的工程尾款）。”原告楚州公司未能举证。
焦点三、原告楚州公司是否足额给付被告李井才银行承兑汇票。
被告李井才主张于2013年4月19日转账给原告楚州公司款200万元，让原告楚州公司代为开具银行承兑汇票，原告楚州公司交付银行承兑汇票150万元，留下50万元未付，应充抵工程款。
原告楚州公司辩称，“被告李井才转给我公司款200万元，我公司代其开具银行承兑汇票200万元，全部给被告李井才。”
焦点四，涉案工程内容是否包括“爬梯”。
被告李井才主张“爬梯”属原告楚州公司施工范围，因其未做，应扣减工程款17201元。原告楚州公司辩称其是做屋面钢结构的，爬梯附着土建工程上的。被告李井才提交“协议书”，载明分包工程承包范围“图纸中所有钢结构项目（包括所有预埋件）。被告李井才未能进一步提交图纸佐证。
焦点五，管理费应否收取？如应收取，是按2.5%收取,还是按2%收取。
被告李井才主张，按照协议约定应收取原告楚州公司管理费2.5%，因涉案工程受到旺旺公司于2014年4月1日以后四次投诉，不应返还0.5%。原告楚州公司辩解其从未接到过业主的投诉，并认为双方之间合同无效，被告淮建、李井才不应收取管理费。
焦点六，原告楚州公司是否交过钢结构工程检测费1万元。
被告李井才主张，原告楚州公司应支付钢结构检测费用1万元，其提交由淮安建伟工程检测有限公司于2010年10月19日出具的建设工程质量检测合同，载明合同包干价25000元。
原告楚州公司辩解其已交过钢结构检测费，举证如下：
1、2015年11月13日，淮安市产品质量监督检验所出具的证明，载明：淮安市产品质量监督检验所在2011年度与江苏先锋钢结构工程有限公司存在委托检验服务关系。
2、2011年7月14日，由淮安市产品质量监督检验所出具给江苏先锋钢结构工程有限公司的“江苏省非税收入一般缴款书（收据），载明：交款人江苏先锋钢结构工程有限公司楚州分公司，产品质量监督检验，1万元。
3、2015年11月13日，由淮安建伟工程检测有限公司出具的“淮安旺旺食品有限公司二期工程的钢结构检测报告实际委托人编号1073账户即淮安市质检所账户。
4、钢结构工程用钢材检测报告、高强螺栓及连接副检测报告、钢结构焊缝质量检测报告及检测结果。
被告李井才、淮建质证称，“对上述材料的真实性无异议，收的是产品质量监督检验，属行政管理费用，而本案争议的检测费用是民事服务费用，因我们委托建伟公司做的，费用应给建伟公司，如他们有建伟的检测费用收据，我们认可，否则不能证明其交纳合同约定的检测费用。”
焦点七，电费是多少。
被告李井才主张应扣原告楚州公司电费22833元，其提交由旺旺公司出具的收据四张，载明电费总额79514.15元。其根据钢结构工程价款占该工程总价款的28.7%，计算分摊电费22833元。原告楚州公司辩称，其钢结构在安装过程中，用电是很少的，不认可被告李井才电费分摊计算方法。双方未能进一步举证。
焦点八，质保金能否暂不付。
被告李井才主张因合同未约定质保期，根据规范保质期是五年，故质保金516900元暂不应支付。原告楚州公司辩解业主已支付质保金，但其未提交证所证明自己主张的事实。
审理中，双方当事人各持诉、辩称意见，致调解不成。
本院认为，被告淮建承接旺旺公司二期4#厂房及配套工程后，将工程分包给不具备建筑施工资质的被告李井才，被告李井才又将屋面钢结构工程发包给原告楚州公司，被告淮建与被告李井才、被告李井才与原告楚州公司之间所签订的协议无效。由于本案所涉工程经验收合格，并已交付使用，故原告楚州公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。被告李井才在与原告楚州公司签订协议时，以被告淮建名义，故原告楚州公司要求被告淮建对被告李井才清偿欠付工程款承担连带责任，证据充分，应予支持。
被告李井才与原告楚州公司约定工程价款1033.8万元，证据充分，应予认定。对双方当事人无争议给付款734.09万元，予以认定。
对双方当事人存在争议给付款的事实认定如下：
关于162万元给付款中是否包含偿还借款72万元。原告楚州公司主张被告李井才于该日给付款162万元中，有返还其借款及利息72万元。被告李井才不予认可。原告楚州公司虽提交被告李井才借条佐证，但借条不能反映其主张的事实，其又未能进一步举证证明自己主张的事实，且双方之间借贷行为与本案不属于同一法律关系，故原告楚州公司辩称意见，证据不足，不予采信。其亦可另案主张自己的借款，本案不予理涉。故认定被告李井才给付原告楚州公司的162万元款为工程款。
关于原告楚州公司出具给被告淮建收据中载明收到工程款68万元。原告楚州公司主张该工程款中有本案所涉工程外的其他工程款23万元，被告李井才予以否认。原告楚州公司未能举证证明自己主张的事实，故认定该争议款项68万元为被告李井才给付原告楚州公司涉案工程款。如被告李井才确有欠原告楚州公司其他工程款，原告楚州公司可另案主张，本案不予理涉。
关于被告李井才委托原告楚州公司代开银行承兑汇票是否全额给付。被告李井才主张汇款给原告楚州公司款200万元委托其代开银行承兑汇票，原告楚州公司只给其150万元银行承兑汇票，少付其50万元银行承兑汇票。原告楚州公司予以否认。因双方之间此委托行为，与本案不属同一法律关系，且存在争议，故可另案主张，本案不予理涉。
关于是否扣减“爬梯费”17201元。被告李井才主张因“爬梯”未做，应扣减该工程费用。原告楚州公司辩解该项工程不属其承包范围，不应扣减费用。因双方对该项工程范围约定不明，被告李井才又未能进一步举证证明自己主张的事实，故被告李井才要求扣减“爬梯费”17201元，证据不充分，不予支持。
关于管理费。原告楚州公司、被告李井才、淮建之间签订的相关合同均属无效，理应对收取相关管理费用，予以收缴，鉴于被告淮建、李井才已履行了管理职责，其合理的管理成本应予考虑。原告楚州公司以合同无效为由要求不付管理费，如得到支持，其亦属取得不当利益。鉴于本案事实，按照原告楚州公司与被告李井才约定收取管理费，较为合理，为此，被告李井才要求按照约定收取原告楚州公司管理费，对其主张合理部分，予以支持。按照合同约定，原告楚州公司所做工程经竣工验收合格，并交付使用了，且按其交付前，发包人没有投诉，故管理费应按包干价1033.8万元的2%收取，计20.676万元。被告李井才主张按2.5%收取，证据不充分，不予支持。
关于钢结构检测费用1万元。被告李井才主张应由原告楚州公司支付钢结构检测费用1万元，证据充分，应予认定。原告楚州公司辩解其已交纳检测费用1万元，从其提交的证据看，属产品质量检测费用，与双方合同约定中的检测不属于同一性质的检测，故被告李井才要求扣减检测费用1万元，证据充分，予以支持。
关于电费。被告李井才主张依照总工程价款及原告楚州公司所做工程价款分担电费，原告楚州公司认为其所做工程用电量较少。鉴于原告楚州公司存在用电事实，且双方又没有明确约定如何计算用电量，加上没有证据证明用电量多少，故酌情确定原告楚州公司用电费用5000元。
关于质保金。鉴于双方在合同中没有约定质保金，且竣工交付至今，时间较长，故被告李井才要求在5年保质期内不支付原告楚州公司质保金，酌情不予支持。鉴于此原因，对原告楚州公司要求被告李井才支付欠款利息，亦不予支持。
综上认定，被告李井才尚欠原告楚州公司旺旺公司二期4#厂房屋面工程款475340元（10338000元-7340900元-1620000元-680000元-206760元-10000元-5000元）。为此，原告楚州公司要求被告李井才支付工程欠款475340元，证据充分，应予支持。原告楚州公司超过上述认定欠款数额部分的主张，证据不足，不予支持。
经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二十九条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释【2004】14号）第一条第（一）项，第二条，第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决如下：
一、被告李井才于本判决生效后十日内一次性支付原告楚州公司工程欠款475340元；被告淮建与被告李井才承担连带清偿责任。
二、驳回原告楚州公司的其他诉讼请求。
案件受理费17643元（原告楚州公司已预交），减半收取8821.50元，诉讼保全费5000元，合计13821.5元，原告楚州公司负担8821.50元，被告李井才负担5000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。
审判员 尹建军
二０一五年十二月七日
书记员 汪玲西
附法律及司法解释条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第二十九条（第三款）禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
二、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释【2004】14号）
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。