云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云06刑终332号
抗诉机关云南省威信县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴学英，女，生于1969年9月22日，汉族，云南省镇雄县人，大专文化，威信县城建局环卫站职工，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月23日被威信县公安局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕。现押于威信县看守所。
上诉人（原审被告人）刘敏，女，生于1968年8月24日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月22日被威信县公安局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，同年12月17日被威信县公安局取保候审。
上诉人（原审被告人）齐信榜，男，生于1968年4月3日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月22日被威信县公安局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕。2016年9月27日被威信县人民法院取保候审。
辩护人汪华勇，重庆智豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）齐仲榜，男，生于1976年9月7日，汉族，云南省威信县人，大专文化，小学教师，住威信县，现住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月22日被威信县公安局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕。2016年9月27日被�信县人民法院取保候审。
辩护人白刚，重庆智豪律师事务所律师。
原审被告人黄英，女，生于1972年2月14日，汉族，四川省兴文县人，小学文化，无业，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月22日被威信县公安局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，2016年1月22日经威信县人民检察院决定变更强制措施为取保候审。2016年4月21日经威信县人民法院决定，由威信县公安局执行逮捕，2016年5月9日被威信县人民法院取保候审。
原审被告人黄俊，女，生于1986年10月18日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月22日被威信县公安局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，2015年9月17日被威信县公安局取保候审。
原审被告人张慧，女，生于1970年12月10日，汉族，云南省镇雄县人，初中文化，无业，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月12日被成都铁路公安处成都东车站派出所民警抓获执行刑事拘留并寄押于双流县看守所，2015年9月16日被带回威信县，2015年10月15日被执行逮捕，同年12月4日被威信县公安局取保候审。2016年4月21日经威信县人民法院决定，由威信县公安局执行逮捕，2016年4月29日被威信县人民法院取保候审。
原审被告人谢先勤，曾用名谢先琴，女，生于1976年2月15日，汉族，云南省威信县人，初中文化，无业，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月22日被威信县公安局刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕，2015年10月9日被威信县公安局取保候审。
原审被告人宗德容，女，生于1965年9月26日，汉族，云南省威信县人，小学文化，威信县城建局环�站工人，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月24日被威信县公安局取保候审。
原审被告人范维琴，女，生于1963年5月7日，汉族，四川省叙永县人，初中文化，个体户，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月23日被威信县公安局刑事拘留，同年8月17日被威信县公安局取保候审。
威信县人民法院审理威信县人民检察院提起公诉的原审被告人吴学英、张慧、刘敏、黄英、齐信榜、齐仲榜、黄俊、谢先勤、宗德容、范维琴犯非法经营罪一案，于2016年9月19日作出（2016）云0629刑初46号刑事判决。宣判后，原公诉机关威信县人民检察院提出抗诉，昭通市人民检察院支持抗诉。被告人吴学英、刘敏、齐信榜、齐仲榜向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭进行了审理，昭通市人民检察院指�代理检察员冯明某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴学英、刘敏、齐信榜、齐仲榜及原审被告人黄英，齐信榜的辩护人汪华勇、齐仲榜的辩护人白刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定事实，2015年7月以来，香港“六合彩”开奖结果连续多期开出单数特码，被告人吴学英、张慧、刘敏、齐信榜、黄英、齐仲榜、黄俊、谢先勤、宗德容、范维琴以香港“六合彩”开奖结果为投注依据，以1-49的数字为投注号码，以1:40为赔率，通过接受现金投注、电话报单、银行汇兑等方式，非法大量收售威信县地下“六合彩”彩民的大额投注，从中获取非法利益。各被告人的具体犯罪事实分别是：1.被告人吴学英在2015年7月18日香港“六合彩”第83期收售下家刘敏所报码单670万元、周某所报码单12.3万元、陈某所报码单16万元，将其中570万元码单报给上�杨琴，另将128.3万元码单通过朱现荣、吴某、范维琴等人报给威信县、镇雄县及四川省叙永县等地的其他“六合彩”非法经营者；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人吴学英收售刘敏下家齐信榜和黄英合伙所报投注款200万元、齐仲榜和黄俊合伙所报投注款250万元，并将所收450万元投注款报给上家杨琴，后因吴学英与齐信榜、黄英、齐仲榜、黄俊在报单上产生分歧，该期投注款450万元已予以返还。2.被告人刘敏在2015年7月18日香港“六合彩”第83期，收售下家齐信榜和黄英合伙所报码单730万元、齐仲榜和黄俊合伙所报码单240万元，将其中670万元报给上家吴学英，又将剩下的300万元报给另一上家张慧。3.被告人张慧在2015年7月18日香港“六合彩”第83期，收售下家刘敏所报码单300万元，将其报给上家刘庆东，在该期“六合彩”开奖前将200万元投注款转给刘庆东，刘庆�携款潜逃。4．2015年7月18日香港“六合彩”第83期，被告人齐信榜、黄英收售下家谢先勤、宗德容等人所报码单730万元，并报给上家刘敏；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人齐信榜、黄英将下家谢先勤、宗德容等人所报投注款200万元报给吴学英，后因双方产生分歧，齐信榜、黄英从吴学英处要回投注款200万元。5.2015年7月18日香港“六合彩”第83期，被告人齐仲榜、黄俊从彩民处收得码单240万元，并报给上家刘敏；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人齐仲榜、黄俊将从彩民处所收投注款250万元全部报给吴学英，因双方产生分歧，250万元投注款已退回。6.2015年7月18日香港“六合彩”第83期，被告人谢先勤从彩民处收得码单30万元，并报给上家齐信榜；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人谢先勤从彩民处收得投注款近40万元，连同自己购买“六合彩”的30万元投注款一并报给齐信榜，因上线间产生分歧，该投注款被退回。7.2015年7月18日香港“六合彩”第83期，被告人宗德容从彩民处收得码单48万元报给上家齐信榜；2015年7月21日香港“六合彩”第84期，被告人宗德容收售彩民投注款40余万元报给上家齐信榜，因上线间产生分歧，40余万元投注款被退回。8．被告人范维琴在2015年7月18日香港“六合彩”第83期收售吴学英所收投注款48万元，并报给其他“六合彩”非法经营者。
原审法院依据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款之规定，判决：一、被告人吴学英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500,000元。二、被告人刘敏�非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币400,000元。三、被告人齐信榜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币400,000元。四、被告人黄英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币400,000元。五、被告人黄俊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币250,000元。六、被告人齐仲榜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150,000元。七、被告人张慧犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150,000元。八、被告人谢先勤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并罚金人民币50,000元。九、被告人宗德容犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50,000元。十、被告人范维琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个�，并处罚金人民币40,000元。
宣判后，原公诉机关威信县人民检察院提出抗诉，认为一审法院认定被告人黄英构成自首不当，对黄英量刑畸轻，适用缓刑不当。昭通市人民检察院支持威信县人民检察院提出的抗诉意见。被告人吴学英、刘敏、齐信榜、齐仲榜不服，提出上诉。吴学英认为，一审法院认定第83期报码单698.3万元，84期报码单450万元的事实不清，证据不足，其非法经营的数额应为53.5万元；适用法律错误，自己有自首情节没有认定，一审量刑过重；请求撤销原判，发回重审。被告人刘敏认为，非法经营的数额是609万元，不是970万元，自己在非法经营中没有获利，且有属从犯、自首、有严重疾病等情节，请求改判，并适用缓刑。齐信榜认为，其没有对彩票市场造成严重影响，第83、84期实际上是买家和庄家之间进行“猜单双”的对赌游戏，不构成非法经营罪，是一种帮助赌博行为，应构成赌博罪，原审判决认定其为主犯，且与上家刘敏、吴学英、无主从之分，属事实不清，应认定为从犯，原审判决未查清违法所得，没有违法所得，判决巨额罚金，属事实不清，一审程序违法，没有依法审查、认定涉案财物，侦查机关直接罚没的10.6万元属违法，应依法返还，请二审法院结合其有自首，给予判决。齐信榜的辩护人还提出，侦查机关对吴学英的犯罪事实侦查过程中严重违法，可能存在侦查人员帮助包庇、串供，本案的搜查、扣押程序违法，导致本案物证来源不明，手机、录音等不能作为定案的根据，本案部分重要犯罪嫌疑人为被追究，属于司法不公，一审认定齐信榜的犯罪行为“情节特别严重”，属认定事实不清，没有法律依据。被告人齐仲榜及其辩护人认为，原审判决事实不清，证据不足，定性错误，采信证据有误，部分重要犯罪嫌疑人为被追究，属司法不公，齐仲榜的行为不构成非法经营罪，请求宣告无罪。
二审庭审过程中，昭通市人民检察院出庭检察员认为一审认定被告人黄英自首不当，犯罪金额900多万，属情节特别严重，应在五年以上判处，适用缓刑不当，建议改判；其余四名被告人也不能认定为自首，除被告人黄英外，其余被告人的判刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。被告人吴学英认为第84期450万元应认定为犯罪未遂，所以不应将该450万元认定在犯罪总金额中，一审量刑过重，请求从轻判处。被告人刘敏只认可收到的钱和报出去的钱，报单的钱其不认可，没有参与计算尾款，一审认定的犯罪数额高了，量刑过重，请求从轻处罚。被告人黄英认为其构成自首，一审量刑过重，请求从轻处罚。被告人齐信榜认为其没有从中获利�还借了一些高利贷还了彩民，一审量刑过重，请求从轻判处。齐信榜的辩护人提出与上诉意见一致的辩护意见。被告人齐仲榜认为其有自首情节，魏某的证言是假的，自己的手机卡和电话号码非本人所用，向杨某借钱报单给刘敏事实不符，一审认定其犯罪的证据不足，请求宣告无罪。齐仲榜的辩护人提出该案不应定性为非法经营罪，应定性为赌博罪，齐仲榜的行为只是偶尔帮助行为，魏某的证实没有其他证据印证，齐仲榜的行为不构成犯罪。
经本院审理查明，原判认定被告人吴学英、张慧、刘敏、黄英、齐信榜、齐仲榜、黄俊、谢先勤、宗德容、范维琴犯非法经营罪的犯罪事实清楚，且有抓获经过，证人周某、杨某、陈某等人证言，搜查笔录及照片、扣押笔录及照片、扣押清单，辨认笔录及照片，通话记录、提取笔录，录音光盘，银行交�明细记录，通话清单，存款回单、银行卡、账本、存款凭证及笔记本，被告人供述等证据在卷佐证。
上列证据，经一审庭审质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴学英、刘敏、齐信榜、齐仲榜及原审被告人黄英、张慧、黄俊、谢先勤、宗德容、范维琴违反国家规定，擅自销售非法六合彩，严重扰乱国家合法彩票的发行秩序，对彩票市场产生极大地冲击，也给当地经济发展带来严重影响，不仅败坏社会风气，而且容易诱发其他犯罪，危害社会稳定，其行为已构成非法经营罪，应依法严惩。原审法院根据被告人吴学英、刘敏、齐信榜、黄英的犯罪行为属情节特别严重，其余六名被告人的犯罪行为属情节严重，在犯罪过程中，认定被告人齐信榜与黄英属共同犯罪，二人地位作用相当，均属主犯，被告人黄俊与齐仲榜属共同犯罪，黄俊属主犯，齐仲榜属从犯，其余被告人属独立的上下家关系，无主从之分，被告人黄英、齐信榜、齐仲榜系自首，并结合本案中第84期六合彩因交易未完成属犯罪未遂，对十名被告人作出刑事判决。但一审法院认定被告人黄英构成自首确属错误，虽然被告人黄英归案后第一次供述，称系到公安机关投案，目的是说清楚卖六合彩的事情，但之后多次供述，其是在宾馆与吴学英等人谈论退回第84期六合彩报码单款项的过程中被公安民警带至扎西派出所，结合被告人刘敏、黄俊等人的供述、证人张星跃的证言以及威信县公安局扎西派出所的情况说明等证据，证实被告人黄英系被公安民警接到报警后在威信县城锦源宾馆305房间带至扎西派出所，并不是其主动到扎西派出所投案，被告人黄英不符合自首的构成要件，不能成立自首，一审法院认定被告人黄英成立自首错误，导致对被告人黄英量刑畸轻，故昭通市人民检察院支持威信县人民检察院提出的抗诉意见认为对被告人黄英不构成自首，量刑畸轻，适用缓刑不当的抗诉意见成立，本院予以采纳。被告人吴学英所提的上诉意见，经查，根据被告人吴学英、刘敏、黄英、齐信榜、齐仲榜在公安机关的供述以及证人周某、陈某等人证言，足以证实被告人吴学英在2015年第83期收到下家报码单698.3万元，第84期报码单450万元；根据被告人吴学英、刘敏等人的供述及公安机关抓获经过等证据，证实被告人吴学英系被公安民警在威信县城锦源宾馆305房间带至扎西派出所，吴学英并非主动投案，不符合自首的构成要件，不能成立自首；本案中被告人吴学英非法经营数额达1000余万元，社会影响大，属情节特别严重，但一审法院结合�84期450万元的报码单交易未完成系犯罪未遂，对被告人吴学英判处有期徒刑六年，量刑适当。故被告人吴学英的上诉意见与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。被告人刘敏所提的上诉意见，经查，根据被告人刘敏、黄英、齐信榜、齐仲榜、黄俊的供述，证实被告人刘敏在2015年香港“六合彩”第83期，收到下家齐信榜、黄英、齐仲榜、黄俊的报码单970万元，被告人刘敏提出非法经营的数额是609万元与查明的事实不符，不能成立；本案中被告人刘敏与上家吴学英、张慧，与下家齐信榜、黄英等人属独立的上下家关系，不属共同犯罪，无主从区别，刘敏所提其属从犯的上诉意见不能成立，本院不予采纳；被告人刘敏与被告人黄英一样，系被公安民警在威信县城锦源宾馆305房间带至扎西派出所，并不是其主动到扎西派出所投案，不属自首；被告人�敏非法经营金额达970万元，属情节特别严重，社会影响极坏，应当在有期徒刑五年以上判处，一审法院结合本案案情，对其在起点刑上判处，已对其从轻处罚，量刑适当，故被告人刘敏提出请求判处缓刑的上诉意见不能成立，本院不予采纳。被告人齐信榜及其辩护人所提的上诉意见，经查，本案中被告人齐信榜等人销售六合彩的方式不是庄家利用香港六合彩开奖号码直接与投注者对赌，而是利用香港六合彩开奖号码接受投注，直接实施或者间接借助一定的媒介，印制、销售有关六合彩的相关资料，将所收到的报码单层报上家，从中获取一定比例的报酬，被告人齐信榜等人未经国家批准擅自发行、销售非法六合彩，破坏了国家彩票专营秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪，被告人齐信榜及其辩护人提出齐信榜等人构成赌博罪的上诉意见不能成�；被告人齐信榜与黄英共同合伙将报码单报至上家，共同获取报酬，属共同犯罪，但二人地位作用相当，不宜划分主从，被告人齐信榜与吴学英、刘敏以及下家均属独立关系，不能成立共同犯罪，其只与黄英存在共同犯罪，齐信榜及其辩护人提出齐信榜属从犯的上诉意见不能成立；一审法院根据齐信榜有自首情节，已对其减轻处罚，并适用缓刑，虽然一审法院对齐信榜量刑较轻，但根据上诉不加刑原则，二审期间，不能再加重被告人齐信榜的刑罚，被告人齐信榜及其辩护人所提的其他上诉意见与查明的事实、证据及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。被告人齐仲榜及其辩护人所提的上诉意见，经查，根据被告人齐仲榜在公安机关供述、被告人吴学英、刘敏、齐信榜、黄俊等人供述及证人魏某、杨某证言，足以证实被告人齐仲榜明知其妻黄俊非法销售六合彩，帮助黄俊将报码单款项转账给上家，其与黄俊构成共同犯罪，构成非法经营罪，在共同犯罪中，其起帮助作用，作用较黄俊小，属从犯，一审法院考虑到被告人齐仲榜有自首、从犯等情节，对其从轻处罚，并适用缓刑，量刑适当，故被告人齐仲榜请求宣告无罪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，对除被告人黄英之外的其余被告人，适用法律正确，量刑适当，对被告人黄英认定自首错误，量刑不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、维持威信县人民法院（2016）云0629刑初46号刑事判决第一、二、三、五、六、七、八、九、十项，即“被告人吴学英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500,000元；被告人刘敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币400,000元；被告人齐信榜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币400,000元；被告人黄俊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币250,000元；被告人齐仲榜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150,000元；被告人张慧犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币150,000元；被告人谢先勤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并罚金人民币50,000元；被告人宗德容犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50,000元；被告人范维琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币40,000元。”
二、撤销威信县人民法院（2016）云0629刑初46号刑事判决第四项，即“被告人黄英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币400,000元。”
三、被告人黄英犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币400,000元（罚金自本判决确定之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张海燕
审判员 任遵忠
审判员 陆 瑜
二〇一七年一月十二日
书记员 张兴倩