浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙杭商清终字第1号
上诉人（原审申请人）：钱益升。
委托代理人：夏伟，浙江圣港律师事务所律师。
被上诉人（原审被申请人）：杭州联升房地产开发有限公司。
法定代表人：赵吉。
委托代理人：张智勇、赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。
上诉人钱益升因与被上诉人杭州联升房地产开发有限公司（以下简称联升公司）申请公司清算一案，不服杭州市滨江区人民法院（2011）杭滨商清（算）字第1-3号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2015年10月30日召开了听证会，钱益升、联升公司和联升公司股东赵吉到庭参加听证。本案现已审理终结。
原审法院经审查认为：根据《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称《清算座谈会纪要》）第十三条的规定，对股东权益本身有争议的，申请人可就有关争议单独提起诉讼或者仲裁予以确认后，另行向人民法院提起强制清算申请。根据《清算座谈会纪要》第十五条的规定，人民法院受理强制清算申请后，经审查发现强制清算申请不符合法律规定的，可以裁定驳回强制清算申请。在审理过程中，发现本案存在股东权益的重大争议，而且经多次调解未果。鉴于清算程序属于非诉程序，法院对该争议在清算程序中无法直接作出裁决，故钱益升的强制清算申请不符合法律规定。综上，该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项，《清算座谈会纪要》第十三条、第十五条、第十六的规定，于2015年1月26日作出如下裁定：驳回申请人钱益升的强制清算申请。
上诉人钱益升向本院提起上诉称：原审裁定援引《清算座谈会纪要》的有关规定，以本案中存有股东权益重大争议为由，驳回钱益升提出的有关强制清算申请，显属适用法律不当，亦无事实依据。具体理由如下：
一、钱益升提出的清算申请完全符合《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第七条规定的公司清算条件。经杭州市下城区人民法院、杭州市中级人民法院及浙江省高级人民法院一审、二审及再审审理，有关生效判决书已明确判决联升公司即行解散，而联升公司未依法成立清算组开始清算，钱益升作为联升公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算，完全符合法律规定，人民法院应当予以受理。
二、本案不存在《清算座谈会纪要》第十三条规定的“就有关争议单独提起诉讼或者仲裁予以确认后，另行向人民法院提起强制清算申请”的事由，原审裁定错误理解前述会议纪要的有关规定并在本案中错误适用。《清算座谈会纪要》第13条规定：被申请人对申请人对其是否享有债权或者股权，或者对被申请人是否发生解散事由提出异议的，人民法院对申请人提出的强制清算申请应不予受理。申请人可就有关争议单独提起诉讼或者仲裁予以确认后，另行向人民法院提起强制清算申请。但上述异议事项已有生效法律文书予以确认，以及发生被吊销企业法人营业执照、责令关闭或者被撤销等解散事由有明确、充分证据的除外。钱益升对联升公司享有股权以及联升公司发生解散事由的事实，均有生效的人民法院判决予以确认，原审裁定断章取义，认定本案中存有股东权益争议而适用前述《清算座谈会纪要》规定，驳回钱益升提出的强制清算申请，属适用法律错误。
三、原审裁定援引法律错误。最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条明确规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当使用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”，而原审裁定之所以驳回钱益升强制清算申请所援引的《清算座谈会纪要》依据，明显不属于前述可以引用的规范文件范畴。
综上，请求二审法院依法撤销原审裁定，并指定有关人员组成清算组对联升公司进行清算。
被上诉人联升公司答辩称：钱益升的上诉没有事实和法律依据。
一、钱益升是否享有股东权益一直存在纠纷。自2009年，赵吉与钱益升就钱益升是否享有股东权益一事产生纠纷，赵吉于2009年3月份向杭州市滨江区人民法院提起诉讼，认为钱益升不应享有股东权益，滨江区人民法院于2010年2月21日作出（2009）杭滨商初字第267号民事判决，驳回诉讼请求；随后赵吉不服判决提起上诉，杭州市中级人民法院于2010年5月31日作出（2010）浙杭商终字第519号民事判决，维持原判。2011年3月4日，联升公司通知各股东于2011年3月27日召开临时股东会议；3月27日，联升公司作出股东会决议：1.限制钱益升公司利润分配请求权、剩余财产分配请求权，2.解除钱益升的股东资格。2011年11月4日，赵吉以股东会决议生效，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，钱益升已无股东利润分配请求权、剩余财产分配请求权为由，申请滨江法院及清算组终止联升公司的清算程序。2012年4月26日，赵吉向杭州市余杭区人民法院提起公司决议效力确认纠纷诉讼，请求法院判令：1.确认2011年公司股东会决议有效；2.钱益升从联升公司股东会中除名。该案件案号为（2012）杭余商初字第730号，此后，余杭区法院将案件移送至滨江区人民法院审理，法院审理后赵吉撤回了起诉。在此后的屡次清算会议中，赵吉和钱益升对于钱益升是否享有股东权益一事，仍然没有达成一致的意见。截止目前，双方对此仍存争议。故原审裁定认为双方“对股东权益本身有争议”正确。
二、原审法院以《清算座谈会纪要》做参考作出的裁定正确。虽然《中华人民共和国公司法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》对于公司强制清算案件审理中的有关问题已作出规定，但鉴于该类案件非讼程序的特点和清算程序规范的不完善，有必要进一步明确该类案件审理原则，细化有关程序和实体规定，更好地规范公司退出市场行为，维护市场运行秩序，依法妥善审理公司强制清算案件，维护和促进经济社会和谐稳定。最高人民法院在广泛调研的基础上，召开了全国部分法院审理公司强制清算案件工作座谈会，就有关审理公司强制清算案件中涉及的主要问题达成了共识，形成了《清算座谈会纪要》。《清算座谈会纪要》是最高人民法院根据现有法律规定作出的具体化的解释，具有法律效力，可以直接参考用于具体案件的审理。
三、钱益升不是联升公司的债权人，无权要求联升公司清算。根据《公司法》第一百八十三条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第七条的规定，申请人民法院指定清算组进行清算的申请主体应为债权人，而钱益升并非联升公司的债权人，钱益升无权申请人民法院指定清算组。
四、股东赵吉应当享有联升公司100%剩余财产分配权，而钱益升不应当享有任何剩余财产分配权。（一）事实依据。联升公司成立到最后的解散清算，创造的所有财富都是基于股东赵吉和杭州余杭新大地置业有限公司（以下简称新大地公司，系赵吉的关联公司，赵吉占该公司90%以上股份）的贡献，钱益升在此过程中并没有任何实际出资，也未作出任何实质性的贡献。1.关于联升公司的股东。联升公司形式上有赵吉和钱益升两位股东。赵吉19**年中国美院毕业后留校，组建浙江滨江房地产开发有限公司，担任常务副总，负责开发滨江4号地块。1995年因赵吉为临平本地人，滨江房产决定进军余杭临平商业地产，赵吉全面负责开发了临平北大街电影院的改建项目临平影城和临平二轻办公楼改建项目临平商贸大厦。后独立开发了临平工具厂改建临平新大地小商品市场项目，2004年公司改制受让与赵吉。2001年赵吉利用开发新大地市场的资源，与钱益升等人组建了联升公司，开发了新大地市场相邻地块千禧百福大厦项目。钱益升为余杭临平星火村人，毕业后担任村土地测量员，种植苗木。后与其兄成立以服装来料加工为主的杭州昌越丝绸有限公司和杭州其昌绸厂公司。2001年因与赵吉为同学，利用新大地公司资源，双方共同成立联升公司担任公司监事，开发新大地公司相邻的千禧百福商厦，涉足房地产业。2002年钱益升成立杭州余杭新升房地产代理有限公司和红太阳投资公司，后成立杭州东田房地产开发有限公司，现为该公司总经理。由于赵吉在加入联升公司之前，一直从事商业地产的开发和经营，有着丰富的房产从业经验。而钱益升在加入联升公司之前，主要从事服装行业，对房产行业了解甚少。所以在两位股东加入联升公司之后，股东赵吉一直担任着联升公司的执行董事，管理着联升公司项目开发及公司治理等几乎所有的事务，维持公司的正常运行。而钱益升作为一名监事，不但未完全履行其作为监事的职责，对联升公司的事务不管不顾，而且还抽逃了其所有出资，侵占联升公司596.5万元资金，影响联升公司的日常经营，阻碍了联升公司的发展，损害了联升公司的利益。2.关于九曲营路北侧地块项目的获得。作为一个房地产公司，有地才会有房，才会有创造财富的资本，“地”是一个房地产公司的基础，没有地，整个房地产公司就失去了创造价值的可能，联升公司也理应如此。在临平九曲营路北侧地块项目的获得这一最关键环节上，是新大地公司作出了贡献。九曲营路北侧地块开发权原属于供销房产公司。经新大地公司多次与余杭区政府有关部门进行交流，于1999年8月24日向余杭区政府提出《关于开发九曲营路北侧地块的建议报告》，建议九曲营路北侧地块采取公开招标或者联合开发的方式，并承诺如果由新大地公司开发，力争用10个月时间把房子造好。又于1999年9月30日再次报告余杭区政府，希望能与供销社房产合作开发。同日，余杭区政府作出批示，同意新大地公司与供销社房产联合开发九曲营路北侧地块项目。此后，新大地公司与余杭新鑫房产公司新组建联升公司，全权负责实施九曲营路北侧地块的开发。余杭区计划与经济委员会于2000年8月25日作出《关于同意变更建设业主的批复》，同意将九曲营路延伸段北侧地块项目建设业主变更为联升公司。正是由于新大地公司前期与余杭区政府多次充分交流，以及区政府认可新大地公司开发项目的设计、品味、质量和开发实力，才把九曲营路北侧地块项目放心地交给新大地公司开发。这正是成立联升公司的基础。没有新大地公司就没有联升公司的昨天和今天。而在获得项目地块这一最关键的环节中，钱益升没有作出任何贡献，可以说，项目的获得与钱益升没有任何关系。钱益升仅仅是在新大地公司获得九曲营路北侧地块项目后才出现的一个股东。3．关于九曲营路北侧地块项目上房屋的拆迁安置。在房产项目开发过程中，拆迁安置是最为关键和最为困难的一个环节。在临平九曲营路北侧地块拆迁安置过程中，新大地公司提供了住宅现房45套、期房78套，并支付了巨额的安置补偿金等，才使得该地块涉及的蔬果公司、百姓超市、烟花爆竹公司、航运公司和民政局等单位共132户顺利拆迁，才使得项目开发能够顺利推进。而在项目地块房屋拆迁安置过程中，钱益升没有作出任何贡献。4．关于联升公司资金上的支持。（1）银行贷款担保的支持。在联升公司经营困难急需向银行贷款过程中，新大地公司伸出了援助之手。据不完全统计，2001年至2002年期间，在大额资金提供银行贷款担保中，新大地公司共逾8次为联升公司向银行贷款提供了保证，保证金额逾3650万元，使联升公司能够顺利从银行处获得贷款，从而保证项目正常开发运营。（2）日常经营资金的支持。在联升公司的日常经营中，新大地公司及股东赵吉在资金上给予了大力支持。据不完全统计，新大地公司自2001年4月开始至2011年3月，为联升公司经营提供资金支持愈1亿元，股东赵吉自2000年8月开始至2010年11月份，为联升公司提供资金支持近7千万元，使得联升公司能够在拆迁安置、日常资金周转等过程中平稳过渡。如果没有这些资金支持，那么联升公司将无法正常完成拆迁安置工作，无法持续经营，或许联升公司早已停业或者已不复存在。而钱益升在联升公司日常经营过程中，不但没有提供任何资金的支持，反而抽逃了其所有注册资金，并且侵占了联升公司596.5万元资金。5．钱益升存在抽逃注册资金的违法行为，且至今仍未补缴注册资金。虽然在工商登记及股东协议中均约定，股东赵吉出资额为545万元，钱益升出资额为455万元，但事实上，钱益升早已抽逃了其全部注册资金，杭州市工商行政管理局于2004年5月28日做出了杭工商余委（2004）13号处罚决定书，该处罚决定书认定“2000年11月16日，杭州昌越丝织有限公司（法定代表人为钱益升）将500万元转入个人账户，同日，钱益升将该500万元以‘投资款’的名义转入联升公司……2000年11月17日，联升公司将这500万元划款到杭州昌越丝织有限公司”。该处罚决定书认定其行为属抽逃出资、虚假出资的行为，并作出了责令改正、处罚款34.4万元的处罚。此后，钱益升仍未按照上述处罚决定补缴注册资本。为此，公司及股东赵吉已多次口头催促其补缴出资，并于2004年12月20日向钱益升发函，要求其于2004年12月31日前补缴注册资本，但其至今仍未补缴出资。也就是说，股东钱益升对公司的注册资金在公司账户上只停留了1天而已，此后，钱益升名下的注册资本虚有其名，钱益升并没有实际出资。虽然在同一处罚决定书中，工商局认定赵吉虚假出资，但是是基于原股东用于注册的资金均已抽逃或属虚假出资，而赵吉未支付给原股东的股权转让金，也即是说赵吉客观上并没有实施虚假出资行为。再者，赵吉自2000年即开始为公司经营提供大量资金支持，主观上没有任何必要虚假出资。此后赵吉补缴的注册资金也只是代受他人之过，为填补原股东的抽逃或虚假出资。6.钱益升存在侵占联升公司资产的违法行为，严重影响联升公司的日常经营，阻碍了联升公司的发展，损害了联升公司的利益。钱益升不但在日常工作中未给联升公司提供资金支持，抽逃了其所有注册资本，其还于2000年至2002年在联升公司任职期间，利用职务的便利，多次通过其掌控的关联公司杭州昌越丝织有限公司、余杭市其昌绸厂等账户挪用公司资金用于成立其他公司（其中有同类的房产公司），为其个人牟利。截止目前，仍有未归还公司资金高达596.5万元，其行为已经构成涉嫌侵占公司资产罪。也就是说，在资金上，钱益升不仅没有对联升公司作出任何贡献，反而其还侵占了公司巨额资金，严重影响联升公司的日常经营，阻碍了联升公司的发展，损害了联升公司的利益。该596.5万元被侵占的资金，钱益升至今仍未归还，请求法院及清算组能够从联升公司整体的利益角度考虑，立即采取措施追回钱益升侵占的596.5万元资金。7.钱益升已被除名，已不是联升公司股东。联升公司早已于2011年3月28日召开股东会，股东会通过了“解除股东钱益升的公司股东资格”的决议，且该股东会决议已经送达钱益升，钱益升至今对该股东会决议未提出异议，那么股东会决议早已生效，钱益升早已不是联升公司的股东，无权干涉公司事务，也无权要求公司分配任何财产权益。（二）法律依据。我国目前的法律对限制和排除未实际出资股东对公司剩余财产的分配权，保护实际出资股东的权益有明确的规定，可以直接引用作为排除钱益升对公司剩余财产分配的依据。《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利。”该条款规定，股东分取红利必须是要有实缴的出资，而钱益升出缴的注册资本仅在公司账户上停留了一天，也即2000年11月17日之后，钱益升再也没有实际出资，那么就无权要求分取红利及现有的剩余财产。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第17条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”第18条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”上述法律规定已经赋予了股东会限制未出资股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利以及解除该股东的股东资格的权利。在本案中钱益升不仅仅没有履行出资义务，在联升公司发函催告下，其依然没有返还出资，其已经不是公司的实际股东，完全可以限制其利润分配请求权，限制其对公司剩余财产的分配。联升公司于2011年3月27日作出的《联升公司2011年第一次临时股东会决议》合法有效，钱益升已经不再享有利润分配请求权、剩余财产分配请求权，已不再是联升公司股东。《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于公司法适用苦干疑难问题的理解》第7条规定：“违反出资义务的股东只能就其出资的部分主张权利，对未出资的部分，即使补足了出资，也只能对此后的公司管理和公司盈余主张权利”。该条款也非常明确，违反出资义务只能就其出资部分主张权利；违反出资义务只能就其出资部分主张权利，而钱益升抽逃出资之后再也没有出资，自然就没有权利可主张。综上，钱益升对于联升公司既然没有实际出资，那么就无权向公司主张股东权益，没有公司剩余财产分配权。
联升公司有如此大的剩余财产均因股东赵吉及新大地公司的努力而得，公司的所有剩余财产应该由公司的真正且唯一的股东赵吉享有，而不应该由仅出资一天，且以拒绝补缴出资、侵占联升公司资金，并以侵占的联升公司资金注册成立新的房产公司进行同类竞争等行为损害联升公司利益为目的的名义股东钱益升分享公司的任何剩余财产。如果钱益升在没有任何出资，相反却对联升公司的发展有巨大损害行为的情况下，也能以其虚有的工商登记股份比例来享有一定比例剩余财产分配权的话，无疑是对我国法律的藐视，对钱益升违法行为的纵容，这样必将会造成严重且消极的社会影响，与社会主义法治理念背道而驰。
综上所述，原审裁定正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
联升公司股东赵吉陈述称：一、钱益升仅仅是虚壳的股东，其没有出一分钱投入公司。赵吉整体投入500万元，工商部门仅认为其虚假出资80万元，处罚仅仅是6万元。注册资金都是钱益升在负责，赵吉负责实体操作，房子和土地都是赵吉出资的。二、工商局没有认定赵吉抽逃注册资金。钱益升抽逃注册资金，本完全可以移送公安，现一审法院的处理是有利于钱益升的。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理认为：联升公司经人民法院判决予以解散后，未在法定期限内成立清算组开始自行清算，债权人亦未提起清算申请，钱益升作为公司股东有权依法申请人民法院指定清算组对公司进行清算。联升公司虽在本案中对钱益升是否享有股权提出异议，但该异议事项在赵吉诉钱益升的原审法院（2009）杭滨商初字第267号、（2010）浙杭商终字第519号案中，已有生效的民事判决予以确认，故本案不存在适用《清算座谈会纪要》第十三条规定的情形。原审裁定驳回钱益升的强制清算申请，依据不足，依法应予以纠正。综上，钱益升的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市滨江区人民法院（2011）杭滨商清（算）字第1-3号民事裁定；
二、指令杭州市滨江区人民法院审理本案。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年十一月四日
书 记 员 韩 斐