浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终303号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张景辉，男，1976年11月16日出生，汉族，江西省乐平县人，初中文化程度，广州瓷肌化妆品有限公司安保总监，户籍地南昌市东湖区。因本案于2014年4月14日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审，同年12月6日再次被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
上诉人（原审被告人）帅文超，男，1985年6月12日出生，汉族，江西省南昌市人，高中文化程度，广州唯伊特卖电子商务有限公司董事长助理，户籍地南昌市西湖区。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
辩护人杨爱林、顾文斌，江西华邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄飞，男，1988年3月2日出生，汉族，江西省抚州市人，本科文化程度，深圳华中天讯科技有限公司职员，户籍地抚州市临川区。因本案于2014年12月6日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
辩护人危斌，广东腾晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈盼峰，男，1988年8月29日出生，汉族，河南省宝丰县人，高中文化程度，广州瓷肌化妆品有限公司职员，户籍地宝丰县。因本案于2015年1月8日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人张景辉犯盗窃罪、非法拘禁罪，原审被告人帅文超、黄飞、陈盼峰犯盗窃罪一案，于2015年12月16日作出（2015）杭西刑初字第556号刑事判决。判决宣告后，西湖区人民检察院提出抗诉，四原审被告人均不服，提出上诉。本院经审理，认为部分涉案事实不清、证据不足，于2016年8月23日将该案发回重新审判。西湖区人民法院于2017年3月7日作出（2016）浙0106刑初755号刑事判决。判决宣告后，四原审被告人均不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、盗窃
被告人帅文超、张景辉、黄飞、陈盼峰经共同商议，通过将“木马”程序植入到智能手机进而暗中控制该手机定制移动增值业务的方式，窃取手机用户话费，2013年11月至2014年11月间，从中获利人民币755431.45元。具体如下：
被告人帅文超从互联网上结识的“小郑”（身份不详）处获得具有远程控制智能手机功能的“木马”程序。再由被告人陈盼峰于2013年11月利用技术手段非法取得本市西湖区杭州快定网络有限公司所属的“七匣子”手机软件下载网站的最高管理员权限，将“木马”程序植入该网站的相关手机软件，利用智能手机客户下载该网站软件的方式将该“木马”程序安装到智能手机上，后由被告人黄飞操作后台服务器，根据“木马”程序发送来的手机号码及串号等信息秘密为手机用户定制付费移动增值服务，并由被告人张景辉根据定制清单从增值服务提供商处分得赃款。
截至2014年11月，被告人张景辉获利人民币417741.95元、被告人帅文超获利人民币170104.9元、被告人黄飞获利人民币51839元、被告人陈盼峰获利人民币115745.6元。
二、非法拘禁
2014年4月12日17时许，被告人张景辉发现被害人吕某1、吕某2有冒充其所属公司诈骗客户钱财的嫌疑，便伙同陈某、颜某、刘某、钟宜江、谢某（均另处）前往被害人住处附近，先由陈冲冲将被害人约至广州市天河区中山大道珠村路段东莞银行门前，再由被告人张景辉等人驾车来到东莞银行门前，将被害人吕某1、吕某2接上车，继而采用捆绑、殴打、电击的方式强行将两名被害人带至广州市白云区睡吧宾馆A809、A810房间至次日7时许。后被告人张景辉等人以涉嫌诈骗将被害人吕某1、吕某2带至广州市天河区珠吉派出所。经鉴定，被害人吕某1左耳外伤性鼓膜穿孔，已构成轻微伤。
原判认定上述事实，有被害人吕某1、吕某2陈述，证人谌娜、叶某、周某、易某、罗某等人的证言，同案犯刘某、陈某、颜某供述，移动增值服务记费指令信息表、银行卡交易明细、受案登记表，搜查笔录、扣押物品清单、现场勘查笔录、远程勘验工作记录、提取电子证据清单、远程勘验录像、电子证据检查笔录，软件检验报告、人体损伤程度鉴定，监控视频以及被告人张景辉、帅文超、黄飞、陈盼峰供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张景辉、帅文超、黄飞、陈盼峰结伙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；张景辉伙同他人非法拘禁他人，具有殴打情节，致一人轻微伤，其行为已构成非法拘禁罪；张景辉一人犯二罪，应予数罪并罚；张景辉、帅文超、黄飞、陈盼峰自愿认罪，均酌情予以从轻处罚；本案系被告人上诉后发回重新审判的案件，公诉机关未补充起诉，故不得加重被告人的刑罚；并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条、第二百三十八条第一款、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十七条之规定，判决：一、被告人张景辉犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万一千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币一万一千元；二、被告人帅文超犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万一千元；三、被告人黄飞犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九千元；四、被告人陈盼峰犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九千元；五、违法所得人民币755431.45元责令被告人张景辉、帅文超、黄飞、陈盼峰退赔后发还被害人。对扣押在案的供犯罪所使用的被告人黄飞的联想笔记本电脑和移动硬盘、被告人帅文超的优盘、被告人张景辉的猫池等物品予以没收。
上诉人张景辉上诉称，原审法院在本案发回重审后，在事实、证据没有变动的情况下，将其通过木马程序控制他人手机，“暗扣”手机话费的行为，由非法控制计算机信息系统罪变更为盗窃罪，属程序违法；本案证实其银行帐户收入系“暗扣”所得的证据不足，故原判据此认定盗窃数额有误；在案的工信部鉴定意见证明即便将木马程序植入手机，亦有较多情况无法实际“暗扣”手机话费，故本案实际非法控制的手机数量无法查明，请求二审以非法控制计算机信息系统罪轻判。
上诉人帅文超上诉称，其行为应构成非法控制计算机信息系统罪，原审在案件发回重审后改变罪名属程序违法。
其辩护人提出本案各上诉人只是利用“暗扣”手段推销手机增值服务，并从手机增值服务提供商处获取业务提成；涉案手机话费系电信运营商扣取而非上诉人窃取；在未查明电信运营商、手机移动增值服务提供商是否涉嫌犯罪的情况下，单独追究各上诉人刑责，显失公平。并申请针对涉案的“暗扣”软件在手机已安装防护软件或已ROOT（获取超级用户权限）的情况下，能否“暗扣”成功进行重新鉴定。
上诉人黄飞上诉称本案并未完整收集被“暗扣”话费的手机机主的报案材料，故认定盗窃罪事实不清、证据不足；请求二审以非法控制计算机信息系统罪轻判。
其辩护人提出本案被害人报案以及上诉人如何获取被暗扣手机话费提成的证据缺失，故原判认定盗窃罪的证据不足；手机话费本质是顾客预缴款后享有的“电信服务消费权利”，不是公私财物，不能成为盗窃对象，故本案上诉人实施“暗扣”手机话费的行为不应构成盗窃罪；黄飞在共同犯罪中地位、作用较轻；请求二审对上诉人控制他人手机“暗扣”话费的行为以非法控制计算机信息系统罪定罪，并对黄飞减轻处罚。
上诉人陈盼峰上诉称，本案发回重审后改变罪名不当，证实其银行帐户收入系“暗扣”违法所得的证据不足，故请求二审以非法控制计算机信息系统罪轻判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于四上诉人及其辩护人分别以在案证据尚不足以证实各被告人涉案银行卡收入系“暗扣”违法所得，本案被害人报案、电信运营商扣费等证据未完整收集，导致实际全案“暗扣”金额无法准确查证为由，所提原判认定四被告人“暗扣”非法获利金额的证据不足的诉辩意见，经查，四被告人关于作案模式的供述一致，能得到远程提取的涉案服务器数据、被当场扣押的犯罪工具猫池（用于批量向被控手机收发短信）、涉案木马软件的鉴定结论等证据印证，足以证实被告人结伙利用非法植入被害人手机的木马软件，在被害人不知情的情况下，以手机预存话费订购移动互联网增值服务，并在事后从移动互联网增值服务商处获取提成；四被告人关于提成分配方式、比例、金额的供述一致，亦能得到其各自涉案银行卡明细印证；故本案虽因客观条件限制，无法逐一收集40余万部涉案手机机主陈述及电信运营商扣费等相关证据，但原判根据上述已查证属实的被告人供述、银行帐户明细、犯罪工具及相应电子证据等，认定各被告人通过“暗扣”非法获利金额的证据属确实充分，对上述诉辩意见均不予采纳。对于上诉人张景辉所提涉案木马软件的各种可能失效的情况以及上诉人帅文超的辩护人请求对涉案木马软件在被控手机已安装防护软件或已ROOT（获取超级用户权限）的情况下，能否“暗扣”成功进行重新鉴定的申请，因不影响对各被告人“暗扣”非法获利数额的认定，对本案定罪量刑亦无影响，故不予支持。
本院认为，原判认定上诉人张景辉犯盗窃罪、非法拘禁罪，上诉人帅文超、黄飞、陈盼峰犯盗窃罪的事实和适用法律正确、量刑适当。关于四上诉人及其辩护人分别以被告人是利用非法手段推销移动增值服务，并未直接占有被害人手机话费，手机预存话费不能成为盗窃对象以及本案盗窃数额无法查清为由，所提原判对四被告人“暗扣”行为以盗窃罪定性不当，请求改判非法控制计算机信息系统罪的诉辩意见，经查，被告人系利用木马软件在被害人完全不知情的情况下，用被害人的手机预存话费购买移动增值服务，其行为本质是秘密窃取而不是以促使被害人自愿购买为目的的推销；手机预存话费属于公私财物；本案被告人系利用非法控制他人手机的方式秘密窃取手机中的预存话费，其行为构成非法控制计算机信息系统罪与盗窃罪的牵连犯，原判鉴于按被告人分赃数额就低认定的盗窃数额已达特别巨大而对该行为以量刑较重的盗窃罪认定，并无不当，故对上述诉辩意见均不予采纳。关于上诉人黄飞的辩护人所提黄飞在盗窃共同犯罪中地位、作用较轻的辩护意见，经查，黄飞系负责“暗扣”主要的技术性操作，对“暗扣”得逞起重要作用，不能认定从犯，故对该辩护意见不予采纳。关于上诉人帅文超的辩护人所提在未查明涉案电信运营商、手机移动增值服务提供商是否涉嫌犯罪的情况下，单独追究被告人盗窃刑责，显失公平的辩护意见，经查，根据现有证据已足以查清各被告人作案手段以及在共同犯罪中的地位、作用、违法所得等犯罪事实，故涉案电信运营商、手机移动增值服务提供商是否被查证构成盗窃共犯并不影响本案认定，对该辩护意见不予采纳。原审虽经重新审理，认定被告人“暗扣”行为构成盗窃罪且数额特别巨大，但鉴于原公诉机关未补充起诉新的犯罪事实，并未加重被告人刑罚，原审审判程序合法；四上诉人及其辩护人所提原审在案件发回重审后改变罪名属程序违法的诉辩意见，于法无据，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 高 强
二〇一七年五月十九日
书 记 员 徐 华