湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终5004号上诉人(原审被告)：长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司。法定代表人杨文杰，总经理。委托代理人陈庆江，系公司职员。被上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司长沙市芙蓉支行。代表人ＸＸＸ，行长。委托代理人厉平春，湖南淡远律师事务所律师。原审被告：刘越。上诉人长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司（以下简称长沙碧桂园房产公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司长沙市芙蓉支行（以下简称中国银行芙蓉支行）、刘越金融借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第4990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案,上诉人长沙碧桂园房产公司的委托诉讼代理人陈庆江、被上诉人中国银行芙蓉支行的委托诉讼代理人厉平春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙碧桂园房产公司上诉请求：1、判决撤销（2015）芙民初字长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第05828号民事判决第四条“长沙碧桂园房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任，其履行担保义务后有权向刘越追偿”；2、中国银行芙蓉支行就抵押房屋享有优先受偿权，中国银行芙蓉支行就抵押物受偿后不足部分由长沙碧桂园房产公司承担连带清偿责任；3、判决被上诉人承担上诉费。事实与理由：本案一审判决中，审判员正确归纳了本案争议焦点-——银行行使担保权利的顺序即银行是否应该先就抵押物优先受偿后再要求保证人承担担保责任，但却混淆了预售房屋预告登记与预售房屋抵押权预告登记的概念，作出了银行无法主张优先受偿权的错误论断。对办理了预售商品房抵押权预告登记的房屋，多地司法实践都认可抵押权人对抵押物享有优先受偿的权利。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。因此，一审法院理应判决债权人中国银行芙蓉区支行就抵押房屋优先受偿后再由担保人提供担保责任。现因债务人刘越原因导致借款合同无法履行，且因其原因无法将抵押权预告登记转化为抵押权登记，如果因此需要守约方直接承担担保责任，显然有失公平正义。担保人承担担保责任后将以普通债权人的身份向债务人追偿，其权益显然已得不到保护，因此，上诉人请求二审法院依法赋予被上诉人优先受偿权，优先受偿后仍不足履行的由上诉人承担清楚责任。以此保护债权人和担保人合法权益。中国银行芙蓉支行答辩称：1、涉案房屋已办理了抵押预告登记手续，因此中国银行对涉案抵押物处置价款在借款本息及实现债权范围内享有优先受偿权；2、上诉人自愿为贷款提供担保责任且该借款合同附件1第四条第四款放弃了先行处置抵押物的抗辩权利，因此上诉人应对被上诉人刘越所负债务向中国银行芙蓉支行承担连带清偿责任。中国银行芙蓉支行向一审法院起诉请求：立即解除三方签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，刘越立即偿还未到期本金余额1116914.99元、逾期借款本金1593.54元、利息5237.15元、罚息1.86元（利息暂计算至2015年8月11日，此后利息按合同约定的逾期贷款利率计算至清偿日止），支付按欠款总额5%计提的律师费56187元，该银行对刘越提供抵押的位于长沙市金州新区欧洲北路288号碧桂园山水桃园翠湖湾九街30栋101号房产在上述借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权，长沙碧桂园房产公司在上述借款本息及实现债权的费用内承担连带保证责任，承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年7月3日，刘越、中国银行芙蓉支行、长沙碧桂园房产公司订立《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：刘越因购买该房产公司的住房向该银行贷款117万元；签订时的贷款月利率为5.6667‰，浮动周期为12个月，适用中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率；每月10日为结算日和付息日；采用按月等额本息还款法，共计324期；以贷款所购房屋作抵押担保，该房产公司作为保证人提供阶段性连带责任保证；未按约定期限还款，罚息利率按约定的贷款利率水平上加收50%；未按期归还贷款本息视为违约，该银行有权宣布本合同项下贷款本息全部提前到期，解除本合同，行使抵押权，要求保证人承担保证责任，要求借款人赔偿因违约而给贷款人造成的损失；自借款人办妥本合同项下贷款所购房产抵押登记手续并且贷款人收到他项权利证之日起，保证人不再承担保证责任，但对此前的债务仍承担保证责任；因争议解决发生的费用包括律师费由借款人承担。同时，刘越还与该银行订立了《中国银行股份有限公司个人贷款抵押合同》，约定以上述所购房屋承担全程抵押担保，担保范围包括本金、利息、违约金、实现债权的费用等。上述房屋坐落于长沙市××新区××北路××山水桃园××栋，于2012年8月8日办理了预购商品房抵押权预告登记，该银行为预告登记权利人，注明贷款金额为117万元。此后，该银行按约定发放了贷款。截至2015年8月11日，刘越拖欠该银行逾期借款本金1593.54元、利息5237.15元、罚息1.86元，未到期借款本金1116914.99元。另，2015年8月1日，该银行与湖南淡远律师事务所订立《委托代理合同》，约定该银行按涉案标的5%支付代理费。该银行未提交律师费发票原件，发票载明金额为75370.87元，与按涉案标的5%的计算数额不相符。一审法院认为，《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》《中国银行股份有限公司个人贷款抵押合同》是各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，其借贷关系、担保关系合法有效。中国银行芙蓉支行按约定提供了贷款，截至2015年8月11日刘越拖欠本金1593.54元、利息5237.15元、罚息1.86元，已构成违约，该银行按约定有权计收罚息、宣布借款全部提前到期、解除合同、要求借款人赔偿损失、要求保证人承担保证责任等。因此，该银行要求解除合同、偿还剩余贷款本息、支付实现债权的费用的相关诉讼请求应予以支持。本案争议的焦点是该银行行使担保权利的顺序，以及律师费用是否过高。诉争房屋并未办理他项权利登记，长沙碧桂园房产公司按约定应承担连带担保责任。预告登记的效果系“未经预告登记的权利人同意，处分预告登记不动产的，不发生物权效力”，因此诉争房屋的担保物权尚未设立，该银行主张享有优先受偿权于法无据。据此，长沙碧桂园房产公司要求对诉争房屋行使优先受偿权后再履行担保责任的主张亦不予支持。律师费用按约定应由借款人负担，但不应超过借款人订立借款合同时能够预见的范围，长沙碧桂园房产公司关于律师费用过高的主张应予采信。结合个人一手住房贷款、未提供发票原件、发票金额不相符等因素，律师费宜调整为27337元（500+9万*4%+40万*3%+50万*2%+123747.54*1%），其余部分由该银行自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除刘越、中国银行芙蓉支行、长沙碧桂园房地公司订立的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；二、刘越向中国银行芙蓉支行偿还未到期贷款本金1116914.99元、逾期借款本金1593.54元、利息5237.15元、罚息1.86元（暂计算至2015年8月11日，其后利息按合同约定的逾期贷款利率计算至贷款本息清偿完毕之日止）；三、刘越向中国银行芙蓉支行支付为实现债权产生的律师费用27337元；四、长沙碧桂园房产公司对上述债务承担连带清偿责任，其履行担保义务后，有权向刘越追偿；五、驳回中国银行芙蓉支行的其它诉讼请求。上述判决所确定的法律义务，限刘越、长沙碧桂园房产公司于判决发生法律效力之日起三日内履行完毕。如刘越、长沙碧桂园房产公司不按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15419元，由刘越负担，长沙碧桂园房产公司承担连带责任。二审中，本院对当事人提交的证据组织双方当事人进行了质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：中国银行芙蓉支行对刘越所有的位于长沙市金州新区欧洲北路288号碧桂园山水桃园翠湖湾九街30栋101号房产在借款本息及实现债权的费用范围内是否享有优先受偿权。系争房产商设定抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定：预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非实现抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因此中国银行芙蓉支行为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或者约定期限届满对系争房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有实现抵押权。据此中国银行芙蓉支行对刘越所有的位于长沙市金州新区欧洲北路288号碧桂园山水桃园翠湖湾九街30栋101号房产在借款本息及实现债权的费用范围内不享有优先受偿权。对长沙碧桂园房产公司要求对诉争房屋行使优先受偿权后再履行担保责任的上诉主张，本院不予支持。综上所述，长沙碧桂园房产公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15419元，由上诉人长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 卢 苇二〇一六年十月二十八日书记员 卢 沙附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。