广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）粤高法行终字第428号
上诉人（原审原告）：谢芳平，男，汉族，住广东省东源县。
委托代理人：赵祖国，湖南澧州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东源县人民政府。住所地：广东省河源市东源县人民政府机关大院。
法定代表人：何广延，县长。
委托代理人：张凌峰。
被上诉人（原审被告）：广东省新丰江林业管理局。住所地：广东省河源市东源县新港镇。
法定代表人：张衍彪，局长。
委托代理人：邹志明。
委托代理人：李震兴，广东众浩律师事务所律师。
上诉人谢芳平因与被上诉人东源县人民政府、广东省新丰江林业管理局行政强制执行行为及行政赔偿纠纷一案，不服河源市中级人民法院（2015）河中法行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：新丰江水库系广东省东江水系的重要组成部分，库区的湖水来自青翠的山林，以清澈、纯净、无污染而闻名，水域水质常年保持在国家地表水Ⅰ类标准，可直接饮用，承担着向下游和香港地区供水的重要任务，内设有新丰江国家森林公园与新港镇省级自然保护区，新丰江库区水质对东江下游地区可持续发展起至关重要作用。在新丰江库区内从事水产养殖必须取得东源县人民政府核发的养殖许可证，东源县人民政府严格控制核发养殖许可证的数量以保护新丰江库区的水资源。近年来，在新丰江库区从事无证水产养殖数量不断增加，特别是养殖集中的区域，造成了新丰江库区的水质污染，水质标准下降，出现浮游生物的繁殖，污染日趋严峻，这些情况引起了省、河源市委市政府的高度重视，下文要求东源县人民政府进行整治，保护新丰江库区的水源。东源县人民政府按照要求组织专项排查整治活动，于2012年9月20日发布东府（2012）65号《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》，通告针对未经渔业和环境主管部门批准，擅自占用全民所有的水域从事水产品养殖的行为予以拆除。通告的内容主要为：在新丰江水库东源辖区水域内进行非法网箱养殖、非法网袋养殖、非法库湾滩涂养殖以及超批准范围养殖的行为人自通告发布之日起60日自行拆除非法养殖设施，逾期未拆除、清理的，由县政府依法组织拆除、清理。同日，新丰江林业管理局根据《通告》，针对非法养殖户作出《关于限期拆除非法养殖户设施的通知》，通知要求：养殖户在收到通知后于2012年11月20日前自行拆除该违法养殖设施。逾期不拆除的，县政府将依法予以强行拆除，由此引起的一切经济损失和法律责任由你户承担。
谢芳平在新丰江库区水域养殖，没有取得县级人民政府颁发的养殖行政许可证，属于《通告》、《通知》整治养殖户。东源县人民政府、新丰江林业管理局将《通告》、《通知》送达给谢芳平，要求期限内自行拆除非法养殖设施。2012年10月25日，被拆除的养殖户谢芳平等人认为《通告》违法，向河源市人民政府申请行政复议。2012年12月26日，河源市人民政府作出河府复驳字（2012）1号《驳回行政复议申请决定书》，驳回申请人的行政复议申请。
2012年12月11日，在谢芳平收到通知60天内仍不自行拆除养殖设施的情况下，东源县人民政府组织新丰江林业管理局等相关部门采取联合行动，对位于新丰江库区水域内的全部非法养殖水产养殖设施予以强制拆除，将谢芳平的非法养殖设施予以强制拆除。谢芳平向原审法院提起行政诉讼，请求确认东源县人民政府、新丰江林业管理局强拆违法并要求赔偿损失167万元。
另查明，东源县人民政府、新丰江林业管理局实施强制拆除养殖设施的均是针对未取得养殖许可证的养殖户，对已取得养殖许可证的养殖户未予拆除。东源县人民政府发布了东府（2012）65号《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》和新丰江林业管理局作出《关于限期拆除非法养殖户设施的通知》后，绝大部分未取得养殖许可证的农户自行拆除了养殖设施，东源县人民政府、新丰江林业管理局实施强制拆除的只占少部分。另外，庭审时，谢芳平表示损失是其单方制作，没有经过第三方有资质的评估机构进行评估或认定，东源县人民政府、新丰江林业管理局认为谢芳平没有提供与损失相适应原始有效的合法证据，对谢芳平计算的数额不予认可。
原审法院审理认为，本案的争议焦点：1、东源县人民政府、新丰江林业管理局作出强制拆除养殖设施的行为是否合法；2、谢芳平请求赔偿是否有法律依据。
关于东源县人民政府、新丰江林业管理局作出的强制拆除养殖设施的行为是否合法的问题。《中华人民共和国渔业法》第六条规定：“国务院渔业行政主管部门主管全国的渔业工作。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。县级以上人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。”该法第三十六条规定：“各级人民政府应当采取措施，保护和改善渔业水域的生态环境，防治污染。”据此，针对无证养殖在新丰江水域日趋泛滥，相关水质遭污染日趋严重的问题，东源县人民政府具有采取措施保护和改善新丰江库区的生态环境、防治污染的法定职权。新丰江林业管理局是新丰江库区的渔业行政主管部门，负责新丰江库区的渔业行政工作。本案中，由于大范围的非法养殖行为造成新丰江库区水质出现污染、水质标准下降，进一步扩大将可能危及库区下游和香港地区群众供水的安全，无证养殖不仅造成新丰江饮用水质污染，而且严重损害民生可持续发展。为了维护公共利益，造福子孙后代，东源县人民政府发布东府（2012）65号《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》，责令在新丰江库区未取得养殖许可的养殖农户在两个月的时间里自行拆除养殖设施，逾期未拆除的将强制拆除；新丰江林业管理局针对原告发出《关于限期拆除非法养殖设施的通知》，告知谢芳平在2个月内自行拆除养殖设施，逾期未拆除将组织强制拆除，两被告的行为是对公共利益的保护，其公共利益的目的性是合法的，符合上述法律赋予的职权。根据《中华人民共和国渔业法》第十一条关于：“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。核发养殖证的具体办法由国务院规定。”谢芳平未经许可在国家保护水域内从事养殖，违反法律规定，其在收到限期拆除通知后，两个月的时间内不自行拆除无证养殖设施，东源县人民政府、新丰江林业管理局对此实施了强制拆除的行为，并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条关于“行政复议期间具体行政行为不停止执行”的规定，谢芳平提出的申请复议期间强拆行为属于违法的主张没有依据。因此，谢芳平请求确认东源县人民政府、新丰江林业管理局的强制拆除养殖设施的行为违法，法院不予支持。
关于谢芳平请求赔偿是否有法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员存在违法行使职权的行为，且对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害。首先，东源县人民政府、新丰江林业管理局实施强制拆除养殖设施的行为没有违反法律规定，不存在违法行使职权的情形。其次，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”本案谢芳平主张损失数额巨大，是由其单方制作，却未提供与损失情况相适应的合法有效原始的证据，东源县人民政府、新丰江林业管理局也对其损失数额不予认可。因此，谢芳平请求判决东源县人民政府、新丰江林业管理局赔偿因强制拆除行为造成的经济损失167万元，证据不足，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
综上，原审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条关于“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，判决驳回谢芳平的诉讼请求。案件受理费50元由谢芳平负担。
谢芳平不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由主要有：1.被上诉人强拆上诉人渔业设施明显违法。其一，《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。被上诉人未依前述规定就实施强拆，严重违法。其二，被上诉人实施强拆前未以先行认定上诉人属“非法养殖”、作出行政处罚为前置程序。其三，被上诉人未依照《中华人民共和国行政强制法》规定向上诉人送达催告文书，也未依法向其制作强制执行决定书，也未依法作出扣押上诉人财物的决定书，不通知当事人到场，未填写查封扣押清单；2.被上诉人东源县人民政府发布的东府（2012）65号《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》明显违法。首先是主体不合法，根据渔业法规定，对于渔业监督管理是由县级以上人民政府的行政主管部门具体实施，被上诉人无法定授权；其次是内容不合法，《通告》认定上诉人属于非法养殖没有事实证据，限定上诉人自行拆除没有法律依据；最后是程序不合法，《通告》未告知上诉人陈述、申辩权利；3.被上诉人在上诉人申请行政复议期间实施强制严重违法。《中华人民共和国行政强制法》第44条的规定可以反向得出，上诉人在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼的，行政机关不得强制执行。被上诉人于上诉人依法向河源市人民政府申请复议期间实施强拆违法；4.上诉人生产自救谋生养殖行为合理合法，没有违反社会管理的禁止性规定；5.被上诉人应当赔偿上诉人损失。综上，上诉人要求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审时提出的全部诉讼请求。
被上诉人东源县人民政府答辩称：新丰江水库系广东省东江水系的重要组成部分，承担向下游和香港地区供水的重要任务，该水域水质常年保持在国家地表水类标准。但一些单位和个人，未经渔业和环境保护部门许可，非法从事水产品养殖，严重污染了库区的水资源。据河源市环境监测站2012年8月23日和8月30日行成的《监测报告》，新丰江库区的非法养殖区域水质已降为类、类、类、类甚至超类标准，水安全形势极其严峻。为此，被上诉人依据《中华人民共和国环境保护法》（1989年12月通过）第十七条关于“各级人民政府对具有代表性的各种类型的自然生态系统区域，珍稀、濒危的野生动植物自然分布区域，重要的水源涵养区域，具有重大科学文化价值的地质构造、著名溶洞和化石分布区、冰川、火山、温泉等自然遗迹，以及人文遗迹、古树名木，应当采取措施加以保护，严禁破坏”、《广东省渔业管理条例》第十六条关于“县级以上人民政府渔业行政主管部门应当加强对养殖的水域环境、水质状况、水生生物毒性和疫情等的监控，并对水域生态环境影响较大的养殖品种和方式予以限制。养殖水域环境遭到污染时，县级以上人民政府渔业行政主管部门应当采取强制性应急措施，或者报本级人民政府批准后，暂时关闭养殖区域”的规定发布《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》（东府（2012）65号），决定对库区内非法养殖行为进行专项治理。该《通告》针对不特定当事人并可反复适用、不直接涉及非法养殖户的利益。对养殖户利益造成实质影响的是新丰江林业管理局相应的行政行为，《通告》须通过新丰江林业管理局的具体行政行为才能对养殖户利益造成实质影响。《通告》发布后，部分非法养殖户曾到市政府申请复议，市政府行政复议决定书认定该被上诉人发布《通告》的行为属于抽象行政行为。复议决定作出后，当事人并未起诉，复议决定业已生效。故，上述《通告》属于规范性文件，是不可诉的，且已被广东省高级人民法院（2015）粤高法行终字第39号行政判决书确认其合法性和合理性。综上，被上诉人要求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人新丰江林业管理局答辩称：.新丰江水库的地位和作用巨大，属于广东省重点监控和保护的一级、二级饮用水源保护区，对该饮用水源保护区的保护应当提供有力、高效的执法保障。《广东省东江水系水质保护条例》、《广东省饮用水源水质保护条例》均划分新丰江水库为一级、二级饮用水源保护区，明确严禁在新丰江饮用水源保护区内建设与供水设施无关的各类项目。严厉打击水库范围内的滥砍滥伐、非法捕捞、非法养殖等行为是各级政府部门的职责所在，应当得到人民法院的司法保障。新丰江水库非法养殖非常泛滥、面积广、危害大，已经导致新丰江饮用水源保护区水质污染情况非常严重，严重危及东江流域4000多万老百姓的供水安全。3.东源县人民政府作出的东府（2012）65号《通告》以及新丰江林业管理局对上诉人等人作出的《关于限期拆除非法养殖设施的通知》合法、合理，且为广东省高级人民法院的生效判决所确认。4.东源县人民政府组织联合新丰江林业管理局等部门对新丰江水源保护区的污染物体、非法养殖设施实施的强拆行为属于法律规定的应急处置行为，该行政行为符合《中华人民共和国水污染防治法》等法律、法规的规定。其一，《中华人民共和国水污染防治法》第五十八条规定：禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。第五十九条规定：禁止在饮用水水源二级保护区新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。在饮用水水源二级保护区内从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体。《中华人民共和国渔业法》第三十六条规定：各级人民政府应当采取措施，保护和改善渔业水域的生态环境，防止污染。《广东省渔业管理条例》第十六条规定：养殖水域环境遭到污染时，县级以上人民政府渔业行政主管部门应当采取强制性应急措施，或者报本级人民政府批准后，暂时关闭养殖区域。新丰江水域均属于一级、二级饮用水水源保护区，上诉人的行为已经严重污染了饮用水水源保护区，被上诉人根据前述规定作出的应急强拆行为有充分的法律依据。且前述法律、法规已有明确授权，被上诉人是强制拆除污染物体、非法养殖设施的合法主体。根据《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》精神，被上诉人采取应急强拆措施属于法律已经授予行政机关强制执行权的行为，无需申请人民法院强制执行。其二，上诉人的非法养殖行为已经造成水质恶化、污染面积扩大等严重后果，上诉人依法采取应急措施进行强制拆除符合客观事实、客观要求，且已尽合理义务。东源县政府于2012年9月20日发布《通告》，明确通知“逾期未拆除、清理的，由县政府依法组织拆除清理”，新丰江林业管理局送达的《关于限期拆除非法养殖设施的通知》载明“逾期未拆除的，县政府将依法予以强行拆除”，该林管局渔政大队分别向上诉人等人发出《责令改正通知书》要求于2012年11月20日前自行拆除违法养殖设施，逾期不拆除的，县政府将依法予以强行拆除。通告和通知后，大多数养殖户自拆了污染物体、非法养殖设施，但仍有部分非法养殖户未能自觉在通知期限内自行拆除。为了维护公共利益的需要，防止出现公共卫生安全事故，被上诉人于同年12月下旬开始采取应急强制拆除措施，已尽合理义务。其三，两被上诉人的应急强拆行为是解决水源污染扩大化问题的唯一的执法选择。其四，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条关于“行政复议期间具体行政行为不停止执行”的规定，上诉人认为行政复议期间应当停止强拆行为是错误的。综上，被上诉人认为，上诉人关于本案强拆行为违法的主张缺乏事实和法律依据，要求赔偿的诉讼请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审法院认定新丰江林业管理局向上诉人作出并送达《关于限期拆除非法养殖户设施的通知》的事实不当。涉案《关于限期拆除非法养殖户设施的通知》为格式通知，内容未载明上诉人的任何信息，无法证明其与本案具有关联性，故本院认定新丰江林业管理局并未向上诉人谢芳平发出前述《通知》。
本院还查明，曾与本案上诉人谢芳平同在新丰江库区进行渔业养殖的东源县源龙农业开发有限公司（以下简称：源龙公司），亦因违反东源县人民政府发布的《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》（东府（2012）65号）被东源县人民政府和新丰江林业管理局于同一期间（即2012年12月11日至24日）强制拆除了非法养殖设施。后源龙公司对与本案相同的两被上诉人提起了行政诉讼，请求确认强制拆除网袋养殖设施的具体行政行为违法并判令两上诉人赔偿其经济损失3995.32万元。本院于2015年4月24日依源龙公司所请作出了（2015）粤高法行终字第39号行政判决书（以下简称：第39号行政判决）。该判决为终审判决，业已发生法律效力。
第39号行政判决确认：新丰江水库承担着向下游和香港地区供水的重要职责，内设有新丰江国家森林公园与新港镇省级自然保护区，新丰江水库的水质情况关系着居民饮水安全和环境卫生保护的重大公共利益。因此，对新丰江水库的水域环境应当加以严格地保护。本案中，河源市环境监测站分别于2012年8月23日和8月30日制作的两份《监测报告》显示，万绿湖网箱养殖区域的水质已经属于比较严重的污染。东源县人民政府根据新丰江库区因无证水产养殖数量增多而造成水质污染、水质标准下降的情况，有权采取强制性应急措施，暂时关闭养殖区域。源龙公司进行养殖的区域位于新丰江库区内，且没有取得合法的养殖许可。考虑到新丰江水库水质污染的严重性，在东源县人民政府发布《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》后，新丰江林业管理局对源龙公司发出《关于限期拆除非法养殖设施的通知》，要求没有取得合法养殖许可证书的源龙公司自行拆除其违法养殖设施，若未依《通知》要求自行拆除会强制拆除，符合《广东省渔业管理条例》第十六条关于“县级以上人民政府渔业行政主管部门应当加强对养殖的水域环境、水质状况、水生生物毒性和疫情等的监控，并对水域生态环境影响较大的养殖品种和方式予以限制。养殖水域环境遭到污染时，县级以上人民政府渔业行政主管部门应当采取强制性应急措施，或者报本级人民政府批准后，暂时关闭养殖区域”的规定。东源县人民政府和新丰江林业管理局发出通知要求非法养殖户限期自行拆除的行为能够有效保护新丰江水库的水域环境和公共卫生安全，在执法手段合理性的考量上并无不当。
第39号行政判决还对东源县人民政府组织联合新丰江林业管理局涉案强制拆除行为进行了合法性审查。该判决认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”据此，没有强制执行权的行政机关在强制执行前，应履行发出书面催告通知书、作出强制执行决定书的义务，并申请人民法院强制执行。本案中，在源龙公司未按照《关于限期拆除非法养殖设施的通知》的要求自行拆除其30个网袋养殖设施的情况下，东源县人民政府、新丰江林业管理局并未依据上述法律规定书面通知催告源龙公司履行行政决定所确定的义务。而且，东源县人民政府、新丰江林业管理局并没有获得自行执行本案行政强制执行决定的法律授权，应当依法通过法院强制执行，东源县人民政府、新丰江林业管理局实施的强制拆除行为，没有法律依据，应当确认违法。
本案二审审查的焦点问题与一审总结的一致。关于两被上诉人强制拆除上诉人养殖设施的行政行为是否违法的问题，本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。”故第39号行政判决所确认的事实可以作为本案定案依据。东源县人民政府《关于严厉打击新丰江库区非法养殖行为的通告》（东府（2012）65号）的合法性事实已被该生效判决所确认，本案上诉人主张该《通告》违法不能成立，本院不予支持。本案所诉的行政行为与39号案相比，除所针对的相对人及所拆除的设施有所不同外，为相同的行政机关所实施的统一的强制拆除专项行动，故本院在39号案中确认东源县人民政府、新丰江林业管理局的强制拆除行为违法的事实亦应适用于本案。本案中，被上诉人作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告通知书的义务，亦未向人民法院申请强制执行，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条以及第五十三条的有关规定，应当确认违法。原审判决驳回上诉人有关确认两被上诉人强制拆除其养殖设施的行政行为违法的诉讼请求不当，本院予以纠正。
关于上诉人提出的行政赔偿请求是否应予支持的问题，本院认为，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条规定：“原告对下列事项承担举证责任：……（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”上诉人主张东源县人民政府和新丰江林业管理局实施强制拆除行为对其造成了财产损失167万元，但并未提供能证明损失事实的相关证据，故对该项主张，本院不予支持。原审判决驳回上诉人要求两被上诉人赔偿因被诉强制拆除行为违法给其造成经济损失167万元的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。
综上，上诉人谢芳平的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河源市中级人民法院（2015）河中法行初字第8号行政判决；
二、确认东源县人民政府、广东省新丰江林业管理局强制拆除谢芳平养殖设施的行政行为违法；
三、驳回谢芳平的其他诉讼请求。
本案一审、二审受理费共100元，由被上诉人东源县人民政府、广东省新丰江林业管理局共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦红梅
代理审判员 林劲标
代理审判员 窦家应
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 唐亚文