西安铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）陕71民终46号上诉人（原审原告）：张月荣，男，汉族。委托诉讼代理人：杜亚民，男,汉族，系陕西省洋县长溪乡方程村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：张兵兵，男，汉族。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市未央区未央路2号老三届首座大厦8、12、28、29层，统一社会信用代码91610000762570659E。负责人：杜金琦，总经理。委托诉讼代理人：史治方，男，中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司员工。上诉人张月荣因与被上诉人张兵兵、中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称大地财保陕西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张月荣委托诉讼代理人杜亚民、被上诉人张兵兵、被上诉人大地财保陕西分公司委托诉讼代理人史治方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张月荣上诉请求：1、撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102民初436号民事判决结论第一项，改判：大地财产保险陕西分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿张月荣医疗费10000元、护理费2615.44元、误工费3586.41元、交通费200元，共计16401.85元；2、撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102民初436号民事判决结论第二项，改判：被告张兵兵于本判决生效之日起十日内支付张月荣医疗费1432.48元、住院伙食补助费2600元、营养费520元，共计4552.48元；3、维持西安铁路运输法院（2017）陕7102民初436号民事判决结论第三项；4、改判一审案件受理费165元由张兵兵承担；5、判决二审案件受理费由被上诉人张兵兵承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决在“赔偿项目”部分认定：“5、误工费2541.24元（原告……因其所提供的证据不足以证明其从事建筑业工作及误工情况……），属于认定事实不清。一审中，张月荣已提交了西安洋程建筑劳务有限公司上岗证及该公司出具的张月荣木工从业证明、公司营业执照，已尽到了举证义务，可证明张月荣从事建筑业木工，但收入不固定。一审法院苛求张月荣必须提交政府颁发的木工职业技能证书才能采信张月荣是从事建筑业，而张月荣作为一名农民工，并无木工职业技能证书可供提交，法律也未规定农民工无木工职业技能证书不能从事木工。一审法院无视建筑业农民工流动性大、建筑单位一般不和农民工签订书面劳动合同、不缴纳社保的客观实际及农民工无职业技能证书的实际情况，自行制定认证规则，加重张月荣的举证责任，属于认定事实不清。（二）一审判决对各方当事人分别提交了哪些证据，采纳的理由是什么，不予采纳的理由是什么，查明的事实是什么，均只字不提，所作出的判决缺乏证据和事实支撑，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决确定住院伙食补助费期限适用法律错误。一审判决在“赔偿项目”部分认定：“2、住院伙食补助费1900元（原告实际住院19天，按100元／天计算），判决住院伙食补助费1900元。一审将住院伙食补助费理解为只有办理了住院手续，才有权主张住院伙食补助费，属于狭隘地理解法律。本案中张月荣因事故受伤后到兵器工业五二一医院治疗，因住院部床位紧张，医院遂将张月荣收治于门诊留观室内持续治疗。张月荣持有与住院病历形式相同的门诊病历，该医院对张月荣采取了与住院病人相同的治疗措施和医疗护理措施。张月荣在7天门诊留观治疗期间的伤情比后续住院期间的伤情更重，更需要加强伙食。故应将其7天门诊留观治疗期间计入住院期间。（二）一审判决在计算护理费、误工费时确定的日平均工资标准适用法律错误。1、一审判决在“赔偿项目”部分认定：“4、护理费1870.18元（……按71.93元／天计算）”，判决护理费1870.18元。一审判决将计算护理费日工资标准按2016年度陕西省城镇单位私营单位农、林、牧、渔业年平均工资26255元确定为71.93元／日，其错误的计算方法为：护理费﹦26255元／年÷365天／年×26天﹦1870.18元。该计算方法无法律依据，与《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部﹝2008﹞3号）第二条规定的日平均工资计算方法相对抗，违反了法律规定，少判赔张月荣护理费1045.17元，损害了张月荣的合法权益，属于适用法律错误。2、一审判决在“赔偿项目”部分认定：“5、误工费2541.24元（……按71.93元／天计算）”，判决误工费2541.24元。一审判决对误工费的计算错误有二：其一，将2016年度陕西省城镇单位私营单位在岗职工年平均工资35676元作为计算张月荣误工费的依据，缺乏法律依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，2016年度陕西省城镇单位私营单位在岗职工年平均工资35676元只能用来计算陕西省行政区域内2017年度发生的人身损害案件死亡人员的丧葬费，不能用来计算误工费。其二，日平均工资的计算方法错误。其错误的计算方法为：误工费﹦35676元／年÷365天／年×26天﹦2541.24元。一审法院计算日平均工资的方法无法律依据，与《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部﹝2008﹞3号）第二条规定的日平均工资计算方法相对抗，违反了法律规定，少判赔张月荣误工费1045.17元，损害了张月荣的合法权益，属于适用法律错误。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部﹝2008﹞3号）对日平均工资的计算方法有明确规定：日平均工资﹦月工资收入÷月法定计薪天数21.75天，而不是月平均工资÷30天。劳动和社会保障部是国务院劳动行政主管部门，其发布的日平均工资计算方法是国家统计局发布各行业日平均工资标准、劳动仲裁机构裁决劳动待遇、人民法院裁判与人身损害、冤狱赔偿有关的待遇时必须采用的法定方法。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部﹝2008﹞3号）在立法上属于国务院部门制定的行政规章之外的其他规范性文件，属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条规定的“行政规范性文件”，人民法院审理行政案件时可以引用，审理民事案件自然也可以引用。一审判决计算张月荣及其护理人员的日工资标准，是用年工资标准除以365天，而不是《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部﹝2008﹞3号）第二条规定的年工资除以全年法定计薪天数261天，将张月荣及其护理人员的日平均工资标准缩水了三分之一，是少判赔护理费、误工费的根本原因。综上，护理费、误工费正确的计算方法是：护理人员日平均工资标准﹦2016年度陕西省城镇单位私营单位农林牧渔业年平均工资26255元／年÷12个月÷21.75天／月﹦100.59元／日，而不是一审判决认定的71.93元／日，本案护理费﹦2016年度陕西省城镇单位私营单位农林牧渔业年平均工资26255元／年÷12个月÷21.75天／月×26天﹦2615.44元,而不是一审认定的1870.18元；伤者日平均工资标准﹦2016年度陕西省城镇单位私营单位建筑业年平均工资36002元／年÷12个月÷21.75天／月﹦137.94元／日，而不应是一审认定的97.74元／日，本案误工费﹦2016年度陕西省城镇单位私营单位建筑业年平均工资36002元／年÷12个月÷21.75天／月×26天（事故发生次日2016年9月19日至10月14日出院之日）﹦3586.41元，而不应是一审判决认定的2541.24元。（三）一审判决对裁判理由未说理阐述，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，对裁判理由未说理阐述，损害了张月荣的合法权益，敬请贵院依法予以纠正。被上诉人张兵兵庭审中答辩称，一审判决正确，必须要有资格证才可以按照建筑业工资标准认定误工费。被上诉人大地财保陕西分公司庭审中答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，判决合理，请求二审法院予以维持。二、上诉人在一审举证时提供的误工证明和收入情况真实性被上诉人有异议，上诉人应当提供资格证及完善的误工证明。三、关于住院伙食补助费，住院伙食补助费赔偿的依据是住院的天数，按照最高人民法院司法解释的规定，前提是先住院。张月荣向一审法院起诉请求：1、判令被告二在交强险限额内支付赔偿金16592.45元（其中：伤残赔偿项下，护理费2615.44元、交通费390.6元、误工费3586.41元等共计6592.45元；医疗赔偿项下，医疗费11432.48元、住院伙食补助费2600元、营养费520元）；2、超出交强险医疗赔偿责任之外的赔偿金4552.48元由被告一承担；3、本案诉讼费由被告一承担。一审法院认定事实：2016年9月18日17时许，被告一张兵兵驾驶其所有的陕A3XX**号小型普通客车，沿西安市西沣路（丈八东路—五龙车城）由北向南行驶至绕城入口右转弯时，逢原告驾驶两轮电动自行车沿西沣路由北向南行驶至此发生碰撞，致车辆受损，原告受伤，造成道路交通事故。事故认定书认定被告一负事故全部责任，原告无事故责任。发生交通事故后，原告被送往兵器工业五二一医院进行救治，门诊治疗7天，住院治疗19天，经诊断为：双侧小腿挤压伤、双下肢多处皮肤擦挫伤。另查明，肇事车辆陕A3XX**号车辆在被告二处投保有交强险，该事故发生在保险期内。根据陕西省2017年度道路交通事故人身损害赔偿标准，原告损失共计18463.9元。此款应由被告二在其交强险限额内向原告赔偿14611.42元；超出交强险的3852.48元由被告一承担。损失项目、金额及依据：1、医疗费：11432.48元（凭票）；2、住院伙食补助费：1900元（原告实际住院19天，按100元／天计算）；3、营养费：520元（根据原告的病情及治疗状况，原告请求按营养期26天，以20元／天计算合理）；4、护理费：1870.18元（原告按治疗期主张护理期26天合理，其为家属护理，按照2016年陕西省私营单位农、林、牧、渔业年平均工资26255元即71.93元／天计算）；5、误工费：2541.24元（原告主张误工期26天合理，因其所提供的证据不足以证明其从事建筑业工作及误工情况，故按2016年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资35676元即97.74元／天计算；6、交通费：200元（酌定），合计：18463.9元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿原告张月荣医疗费10000元、护理费1870.18元、误工费2541.24元、交通费200元，共计14611.42元；二、被告张兵兵于本判决生效之日起十日内支付原告张月荣医疗费1432.48元、住院伙食补助费1900元、营养费520元，共计3852.48元；三、驳回原告张月荣的其他诉讼请求。案件受理费165元，由原告张月荣负担35元，由被告张兵兵负担130元，因原告已预交，由被告张兵兵按上述款项时间一并支付给原告。本院二审期间，上诉人张月荣、被上诉人张兵兵、被上诉人大地财保陕西分公司均未提交新的证据。本院二审经审理查明，2016年9月18日17时许，张月荣被张兵兵驾驶的陕A3XX**号小型普通客车碰伤，急呼“120”送至兵器工业五二一医院治疗。张月荣伤经诊断为：双侧小腿挤压伤、双下肢多处皮肤擦挫伤。五二一医院急诊科急诊观察病历显示，张月荣2016年9月19日急诊科留院观察治疗，2016年9月22日出院，急诊科住院号160685，床号6床，此次留院观察治疗4天。张月荣回家三天后，2016年9月25日再次住进五二一医院康复医学科，2016年10月14日出院，住院治疗19天。其他查明的事实与一审相同。本院认为，关于上诉人张月荣提出的一审判决对其误工费工资标准的认定应当以陕西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资标准认定的上诉理由，经查，上诉人张月荣一审提供的西安洋程建筑劳务有限公司的上岗证、该公司出具的证明及该公司营业执照，尚不足以证明张月荣从事建筑业工作及工资收入及误工情况，一审法院以陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算上诉人误工费并无不当，故本院对上诉人该上诉理由不予支持。关于上诉人张月荣提出的一审判决认定的住院伙食补助费期限适用法律错误的上诉理由，一审判决认定上诉人张月荣实际住院19天，张月荣认为其住院前7天门诊留观治疗期间也应计入住院期间，经查，上诉人张月荣一审提交的并经庭审质证的五二一医院急诊科急诊观察病历能够证明，张月荣在五二一医院急诊科留院观察治疗4天，有住院号、床位号，应视为住院治疗，应计入住院天数，对其留院观察治疗4天后回家休息3天不属于住院，不计入住院天数，据此，张月荣住院天数应为前期留院观察治疗4天加上住院治疗19天，住院天数应为23天，按100元／天计算，住院伙食补助费应为2300元，一审判决对张月荣住院天数的认定有误，本院予以纠正，但只对张月荣急诊科留院观察治疗4天纳入住院天数，对其回家休息3天不计入住院天数，故本院对上诉人该上诉理由部分予以支持。关于上诉人张月荣提出的一审判决在计算护理费、误工费时确定的日平均工资标准适用法律错误的上诉理由，上诉人认为，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部﹝2008﹞3号）对日平均工资的计算方法有明确规定：日平均工资﹦月工资收入÷月法定计薪天数21.75天，而不是月平均工资÷30天，故认为一审判决认定的日平均工资标准缩短，少判赔护理费、误工费。对于上诉人该上诉理由，本院认为，一审判决对误工费、护理费日平均工资标准的计算，计算方式是：误工费（护理费）＝年工资额÷年天数（365）×误工天数（日历天数）。本公式系按日历天数计算。虽然《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部﹝2008﹞3号）规定制度工作时间的年工作日为250天、计薪天数为261天，但261天计薪天数为基数得出的日平均工资标准相对应的误工期间不能连续计算，必须扣除其中的休息日。最高人民法院2014年10月31日《对关于误工费的计算方法问题的答复》中明确：“如果误工期间仅计算工作日，则应以工作日的工资收入为标准；如果误工期间包括休息日，则应以包括休息日在内的平均工资为标准。”而本案中，上诉人张月荣的误工期间是连续计算的，其误工期间包括休息日在内，故应以包括休息日在内的平均工资为标准，据此，一审判决以日历天数计算其护理费、误工费应确定的日平均工资标准并无不当，故本院对上诉人该上诉理由不予支持。关于上诉人张月荣提出的一审判决对各方当事人分别提交了哪些证据，采纳的理由是什么，不予采纳的理由是什么，查明的事实是什么，均只字不提，所作出的判决缺乏证据和事实支撑，属于认定事实不清及一审判决对裁判理由未说理阐述的上诉理由，因本案适用简易程序审理，民事判决书采用的是表格式文书样式，符合最高人民法院制作民事诉讼文书样式规定，且一审判决对查明的事实予以了认定，不存在判决缺乏证据和事实支撑问题，故本院对上诉人该上诉理由亦不予支持。综上所述，上诉人张月荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2017）陕7102民初436号民事判决第一项、第三项，即：一、中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿张月荣医疗费10000元、护理费1870.18元、误工费2541.24元、交通费200元，共计14611.42元；三、驳回张月荣的其他诉讼请求；二、变更（2017）陕7102民初436号民事判决第二项为：被上诉人张兵兵于本判决生效之日起十日内支付上诉人张月荣医疗费1432.48元、住院伙食补助费2300元、营养费520元，共计4252.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费165元，由张月荣负担25元，由张兵兵负担140元。二审案件受理费50元，由上诉人张月荣负担40元，由被上诉人张兵兵负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  胡 雁审 判 员  柴 苗代理审判员  宋一林二〇一七年十一月二十日书 记 员  陈思雨