湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民三终字第130号
上诉人（原审被告）湖南湘江工程建设有限公司。
法定代表人佘芝云。
委托代理人熊明强。
被上诉人（原审被告）杨红宇。
委托代理人鞠小鹏。
被上诉人（原审被告）董建。
原审第三人张克。
上诉人湖南湘江工程建设有限公司（以下简称“湘江公司”）因与被上诉人杨红宇、董建，原审第三人张克民间借贷纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院作出的（2015）龙民重字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日通过询问方式审理了本案，上诉人湘江公司的委托代理人熊明强，被上诉人杨红宇及其委托代理人鞠小鹏到庭参加询问，被上诉人董建、原审被告张克未参与询问。该案已经审理终结。
原审查明，2004年10月23日，被告湘江公司授权代理人孙际茂、张克与花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司授权代理人刘红五签订了《施工承包合同》一份，并加盖了双方公司的公章。合同约定由湘江公司完成花垣县凉水井至保靖县清水坪公路二期路面第一合同段工程，合同总价4205653元。同日，湘江公司与其合同授权代理人张克又签订了一份《内部承包协议书》，协议约定，湘江公司同意张克内部承包该项目的施工任务，并聘任张克为项目负责人，全权委托张克执行工程合同的一切责任和义务；张克必须按规范和设计组织施工，不得将工程转包给他人并按照工程造价的1%给湘江公司上交管理费4万元；湘江公司负责给张克提供相关资质证书和进行工程质量、安全等监督检查。但湘江公司没有给张克下文任命其为该工程的项目经理或者负责人。张克得到该项目的授权后，自己没有组织人员对工程进行施工，而是与被告董建协商，将工程交给董建施工，约定由董建给张克按照工程造价的8%支付管理费，共计32万元。2004年10月25日，第三人张克在湘江公司没有组成项目部的情况下，用私刻的湘江公司单位印章，给花垣县交通局和花清公路指挥部开出书面证明和书函，证明自己为湘江公司承建该项目的联系人，并用公函委派董建任该工程的项目部经理，张国水为项目技术总工，胡中华、刘培坤为技术员，组成“项目部”进行施工。董建于同年10月27日给张克支付了工程一标段管理费24万元，张克给董建出具了收据，后董建又给张克支付了2万元。2004年11月董建向工程监理部提供承包单位申请报表，明确了自己为项目经理，张国水为技术负责人。在施工过程中，因急需资金，2005年5月18日，董建以项目部名义向杨红宇借款10万元。董建给杨红宇出具了借条，借条上写明了借款的用途是“用于凉毛公路第1标段项目部支付材料款及工人工资”，还款期限为2005年12月30日，借款时没有约定利息。借款单位为湘江公司凉毛公路第一标项目部。借据上加盖了董建私刻的“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路第一标项目部财务专用章”，被告董建在借款单位的下方签名。在工程的施工过程中，被告湘江公司的内部承包人张克有时去工地检查，张克和董建均未告诉湘江公司该工程已由董建施工。董建在签订材料供应合同、机械和土地租赁合同、从业主方领取工程款等活动中，均一直在使用私刻的项目部印章和财务专用印章。董建以湘江公司项目部的名义在现场施工一年多时间，完成了工程量的绝大部分。2005年11月，该工程后期在工人闹事的情况下，花龙公路改造指挥部发函给湘江公司，湘江公司派员协调处理，2005年11月30日和12月9日，湘江公司两次为此支付现款共21万元，其中由于为董建项目部垫付所欠民工工资及材料款61715元，支付给业主凉毛公司用于处理工程遗留问题15万元。借款到期后，原告杨红宇多次找董建及工程项目部进行催收，一直没有偿还。本案在庭审过程中，原告杨红宇增加诉讼请求，要求被告承担借资利息。同时查明，2006年3月其，被告湘江公司多次到公安机关报案，要求对董建涉嫌伪造公司印章和诈骗罪进行立案侦查。经公安机关委托湘西州龙腾司法鉴定中心对张克私刻的湘江公司印章进行鉴定，2010年12月29日作出鉴定结论为：送检的（张克私制）落款时间为2004年11月5日的“证明”和落款时间为2004年10月25日的重新安排项目经理及相关技术人员的报告上所盖的“湖南湘江工程建设有限公司”的印章与《内部承包协议书》、《施工承包合同》上所盖的“湖南湘江工程建设有限公司”的印章不是同一枚印章。公安机关侦查过程中，董建承认其持有的“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期第一标项目部”和“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期第一标项目部财务专用章”是因工程需要私刻的。公安机关没有将张克和董建的私刻印章行为作为犯罪追究。另查明，因湘江公司没有按双方签订的施工承包合同履行完施工义务，2005年，花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司（该项目业主）已将湘江公司诉至花垣县人民法院，该院2006年7月20日作出（2005）花民初字第292号民事判决书，湘江公司不服，提出上诉，湘西州中级人民法院于2006年12月29日作出（2006）州民二终字第52号民事判决，湘江公司仍不服，并提出申诉。2007年11月13日，湘西州中级人民法院作出（2007）州民再终字第17号民事判决，维持了二审判决。该案终审判决认定，双方签订的施工承包合同是真实意思表示，合法有效，应严格履行。湘江公司在签订合同后将工程内部承包给张克，张克又将工程交给无资质的董建组织施工，并实际收取了24万元的管理费，这是湘江公司内部管理问题，属内部之间的合同权利、义务约定，不发生主合同权利义务的变更。应属湘江公司未按主合同约定完成施工任务，该院根据此终审判决要求湘江公司承担违约责任并赔偿相应经济损失。原审法院认为，本案属于民间借贷纠纷，被告董建从湘江公司内部承包人张克处承接湘江公司中标的施工工程，因资金短缺，以该工程项目部的名义向原告杨红宇借款10万元，并以该项目部名义出具了借条，加盖了湘江公司中标项目部的财务专用印章。被告董建在原一审开庭时当庭陈述对借款事实没有异议，故该借贷关系成立。本案争议的焦点为该借款本息由谁来偿还及董建以该工程项目部名义借款行为是否构成表见代理。根据双方当事人向法庭提供的证据和案情事实认定，被告湘江公司与花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司签订《施工承包合同》后，湘江公司理应按照合同的约定完成花垣县凉水井至保靖县清水坪公路二期路面第一合同段工程，但该公司却与第三人张克签订内部承包协议书，聘任张克为项目负责人，全权委托张克“负责执行该工程合同的一切责任和义务”，并按工程造价收取张克上交的管理费。张克内部接受承包后，自己没有组织人员对工程进行施工，而是违反内部承包协议将工程交给无施工资质的被告董建施工，并从中收取管理费24万元。被告湘江公司在本案纠纷发生之前对董建的施工行为并未提出任何异议。被告董建私刻“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期第一标项目部”及其财务专用章后，成立项目部并进行施工，并用该公章与凉毛公司进行工程计量和领取工程款。同时张国水作为湘江公司工程招标中确定的技术人员，也参加了该项目部的相关工作。被告董建在湘江公司中标工程施工长达一年之久，湘江公司均未按照与第三人张克签订的《内部承包协议》的约定，及时履行检查、监督和管理的责任，也没有向业主凉毛公司提出被告董建不能代表湘江公司施工的任何异议。同时，业主凉毛公司也一直并充分相信被告董建在此施工能够全权代表湘江公司，才与董建发生工程计量和借支工程款之行为。董建在施工途中急需资金，才以该项目部名义找原告杨红宇借款。虽事后查实该项目部印章系董建私刻，但原告杨红宇借款时无法知晓和判断印章的真伪，对湘江公司和张克之间的内部协议也无从知晓，且董建与业主凉毛公司直接进行工程计量和结算，足以让任何人相信董建能代表湘江公司施工。因此，原告杨红宇已尽了常人一般应注意的义务，相信董建是代表湘江公司项目部向其借款。虽被告湘江公司事前没有授权给被告董建，事后对被告董建的行为也没有追认，董建属于无权代理行为，但杨红宇有充分理由相信董建能够代表湘江公司，其具有代理权，所以董建与湘江公司之间构成《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理关系，湘江公司对董建的借款代理行为应承担偿还之民事责任。湘江公司在依法承担相应的民事责任后，可依法向责任人追偿。被告董建在原告的借条借款单位之后虽签名，但从借条注明的借款用途来看，董建应认定为借款单位的经手人，而不是借款方。因借条上已明确借款方为湘江公司凉毛公路一标项目部，且该借款用途已注明为“用于凉毛公路第一标段项目部支付材料款及人工工资”。第三人张克违反与湘江公司之间的内部协议，将工程交给董建施工，实属双方内部承包和管理问题，不能对抗善意的借款人，故第三人张克在本案中无需承担此笔借款的偿还责任。另外，原告杨红宇在庭审中主张按照借款合同计算借款利息，因双方借款时没有约定利息，故对其借款内的利息，本院不予支持。但债务人未按约定期限还款，对逾期时间应按照法律规定给付逾期利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项之规定，判决：一、被告湖南湘江工程建设有限公司负责偿还原告杨红宇借款本金人民币10万元及逾期利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从借款时约定的还款之日起计算至还清之日止），限本判决生效后三十日内付清；二、原告杨红宇的其他诉讼请求不予支持。案件受理费人民币4100元，由被告湖南湘江工程建设有限公司负担。
上诉人湘江公司不服该判决上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定董建借贷关系成立系错误认定，董建在原一审开庭时虽陈述对本案涉及借款没有异议，但并无其他证据佐证借贷关系成立，且董建与湘江公司之间存在利害关系，故仅依据本案当事人的陈述认定借款事实证据不足。2、湘江公司与张克之间为内部承包协议，并未实际对张克授权或聘任其为项目负责人。且张克收取的管理费并无证据证实上交给湘江公司。3、湘江公司在发现董建私刻印章后，向公安机关报案，并请求公安机关予以处理，并非一审法院认定的“在本案纠纷发生之前对董建的施工行为未提出任何异议”。4、一审认定湘江公司“没有向业主凉毛公司提出董建不能代表湘江公司施工的任何异议”是错误认定。董建虚构与湘江公司名称相似的“项目部”并私刻印章违法组织施工，湘江公司对该违法行为无法得知；业主凉毛公司在收到董建交回的剩余工程时，才将情况通知湘江公司，故湘江公司未派任何工作人员和施工设备，也不可能知道董建代表湘江公司施工。5、一审认定凉毛公司与董建发生工程计量和借支工程款的行为是基于业主相信董建全权代表湘江公司是错误的，凉毛公司本身认可董建为项目经理本身存在重大过错，且无证据证实凉毛公司充分相信董建能够代表湘江公司。6、一审认定张国水是湘江公司工程招标中确定的技术人员，参加了项目部的技术工作是错误的；张国水并不是湘江公司实际派出的工作人员，只是“拟派”，且用于资格预审文件中；张国水原为245队工程师，其职称与人事关系之间并没有对应关系，且张国水的工资分别由方和平与董建支付，与湘江公司并无关联。7、一审认定杨红宇无法知晓印章真伪，以及湘江公司与张克内部协议无从知晓且董建与业主之间的工程计量足以让任何人相信董建可以代表湘江公司的推定是错误的。杨红宇的注意义务应当发生在借款时或者借款之前就有理由相信董建有代理权限，而不能由法官在审理中推定存在代理。8、一审认定董建的行为构成表见代理是错误的。董建借款行为不具备代理法律行为的合法性要件，张克转委托违法，董建私刻印章、虚构主体等手段违法，涉嫌诈骗。董建的借款行为不符合表见代理的法定构成要件。9、董建是本案实际施工人，湘江公司的承包人主体地位已经被张克和董建违法设立的项目部冒名顶替。10、凉毛公司在施工过程中未曾发函给湘江公司，均发函至“湖南省湘江公司凉清公路第一标项目部经理董建”。11、湘江公司未曾认可和追认董建及其项目部，在发现董建伪造印章和虚设“项目部”于2006年3月8日向公安机关报案。12、董建与方和平共同承担一、二标施工，在2005年1月之前，资金混同使用，一审并未查明。13、一审错误适用了民间借贷司法解释的规定支持了杨红宇的利息请求。杨红宇未在举证期限届满前变更诉讼请求，故一审法院判决的6%的逾期利息无法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求并判令被上诉人承担本案的全部费用。
被上诉人杨红宇答辩称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分。借款事实客观存在，发回重审后湘江公司否认该事实存在，上诉人否认借款的理由不成立。二、董建的行为是有权代理，经过实际施工发展，后续的私刻印章的行为也属于表见代理。在彭英健的案件中已经认定了董建的行为构成表见代理，因此不再赘述。业主认可董建代表湘江公司施工，上诉人主张其属于违法转分包，但是转分包是发生在施工之前。在实际施工中，董建代表项目部借款事实较多，将借来的资金都全部用于施工，且由湘江公司收尾，故应当由湘江公司来承担还款责任。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审审理过程中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。二审审理查明事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、借贷关系是否成立，利息如何计算；2、董建的行为是否构成表见代理，湘江公司是否应当承担对杨红宇的还款责任。
争议焦点一，借贷关系是否成立以及原审逾期利息计算是否正确。一、杨红宇依据2005年5月18日署名董建和湖南湘江建设工程有限公司凉毛公路一标项目部，并加盖“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路第一标段项目部财务专用章”的借条主张权利，与借据相对应材料主要为：1、董建于2006年2月28日注明的“此件与原件核对无异，该款是从杨红宇的借支款中支出的”部分领条、销货信誉单等支出凭证；2、董建在2006年12月6日龙山县法院开庭审理过程中认可“借款是真是的、存在的”。综上，应当认可杨红宇与董建之间的借款真实存在。二、董建与杨红宇在借资中并未约定借款利息，故原审对其借款期限内的利息不予支持；但双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的，出借人主张自逾期还款之日起计算逾期利息的，人民法院应予以支持，本案中杨红宇主张逾期还款利息，但是未明确利率，一审法院依法酌情按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率从借款时约定的还款之日起计算至还清之日止，并无不妥，应当予以支持。
争议焦点二，董建的行为是否构成表见代理，湘江公司是否应当承担对杨红宇的还款责任。结合表见代理的构成要件分析：1.湘江公司由始至终未向董建授权，湘江公司与董建之间无直接联系，拟派董建为项目经理的文书加盖的湘江公司印章是伪造的，项目部的印章系董建私刻，湘江公司对于董建的行为并未在事后对于董建的行为予以追认，因此董建对外借款属于无权代理行为。2.董建实施了代理行为，董建设立项目部、刻章，并且以项目部名义对外进行了借款。3.对于出借人杨红宇而言，杨红宇在借款时是善意的。首先湘江公司中标是公开的，已形成权力外观。其次，董建有设立项目部的公章，借款用于工程建设施工事项，杨红宇不可能也没有理由知道董建所持公章是其私自刻制的，故杨红宇有理由相信董建代表湘江公司给凉毛公司修路。4、本案杨红宇已经实际交付了借款，借贷关系也已经成立。综上，杨红宇在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，董建的对外借款行为已经构成表见代理，因此湘江公司应当承担还款责任。
综上，一审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4100元，二审案件受理费4100元，共计8200元，由上诉人湖南湘江工程建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄振强
审判员 龙声波
审判员 向 昉
二〇一六年七月十一日
书记员 龙 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。