上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终421号
上诉人（原审被告）丹阳市霸下金属贸易有限公司，住所地江苏省丹阳市。
法定代表人郭卫勤。
委托代理人陈志伟，江苏陈志伟律师事务所律师。
委托代理人殷梅萍，江苏陈志伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海百营钢铁集团有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人崔建华。
委托代理人张海兵。
上诉人丹阳市霸下金属贸易有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民二（商）初字第1969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2014年1月6日，被上诉人（供方）与上诉人（需方）签订系争合同，合同包括以下约定：产品名称为冷轧卷，钢种均为DC04，含税单价均为5，150元／吨，其中规格1.2＊1040＊C的60吨，1.4＊1200＊C的60吨，1.2＊1150＊C的60吨，0.8＊1250＊C的30吨，2.0＊1250＊C的30吨，2.0＊1080＊C的60吨，1.4＊1350＊C的60吨，1.0＊1350＊C的60吨，合同数量合计420吨，合计金额2，163，000元；交货期为2014年1月，厂家为“无锡长江”；上海宝山仓库交货，由供方代运至需方丹阳指定仓库，仓库出库费运输费用由供方承担，含在货价中；需方签约当日需方即支付10万元作为长年定金，合同即生效，如需方逾期支付定金，则由供方决定合同是否生效；如钢厂提前出货，供方通知需方，需方在五日内将剩余货款全部支付给供方，货款到账后由供方代办运输。最晚付款日期为2014年3月5日，如到期未付清全部货款，则供方没收全部定金，需方仍应一次性支付全部货款，需方付清全部货款前货物所有权仍归供方所有，供方可自行处理材料，由此引起的一切损失由需方承担。
2014年8月，被上诉人诉至原审法院，称被上诉人为履行系争合同而委托厂家生产出冷轧卷，但上诉人总计仅从被上诉人处提货67.84吨，按合同约定的价格计算货款为349，376元，上诉人除支付10万元定金外，只支付货款310，844.32元。被上诉人认为，上诉人不仅未就已提货物足额支付货款，系争合同不能继续履行还给被上诉人造成可得利益损失。经交涉未果，被上诉人要求判令：1.上诉人和被上诉人于2014年1月6日签订的《工矿产品购销期货代运合同》解除；2.上诉人支付货款38，531.68元；3.上诉人赔偿可得利益损失102，225元；4.上诉人已付定金10万元由被上诉人没收。
庭审中被上诉人表示：起诉前上诉人并未向被上诉人表示过不再继续履行系争合同。
庭审中上诉人认为：合同中违约责任的条款对需方而言不公平；合同中约定的10万元定金性质为履约定金，如上诉人违约，则向被上诉人作出的赔偿应以10万元为限。
二、2014年7月11日，被上诉人向上诉人出具一份对账函，上诉人在对账函落款处加盖财务专用章。对账函的双方往来账项部分为表格形式，记载：截至2014年7月11日，“贵公司欠”一栏为0，“欠贵公司”一栏为61，468.32元，备注为“预收账款”。
庭审中被上诉人表示：该对账函仅为核对财务账目之用，并非双方对10万元定金冲抵货款的约定。
庭审中上诉人认为：该对账函是对上诉人和被上诉人对系争合同项下权利义务及款项进行结算的确认，函上载明被上诉人结欠上诉人61，468.32元，故被上诉人已将10万元定金转为货款。
三、审理中，被上诉人提交其开具给上诉人的上海增值税专用发票六张，开票日期均为2014年7月11日，证明被上诉人就已交付的67.84吨冷轧卷向上诉人开具增值税专用发票。庭审中上诉人对前述发票无异议。
四、审理中，被上诉人提交记载打印日期为2013年12月31日的被上诉人（需方）与案外人无锡长江薄板有限公司（供方）签订的“无锡长江薄板有限公司供应合同”传真件一份（三页）及无锡长江薄板有限公司开具给被上诉人的增值税专用发票七张，以证明被上诉人供应给上诉人系争合同项下的冷轧卷系向无锡长江薄板有限公司处购入，价格4，800元／吨。前述合同约定的货物为钢材，钢种DC04，规格28种，交货日期为2014年1月31日，运输方式为自提，单价均为4，800元／吨，其中包括1.2＊1040＊C的60吨，1.4＊1200＊C的60吨，1.2＊1150＊C的60吨，0.8＊1250＊C的60吨，2.0＊1250＊C的30吨，2.0＊1080＊C的60吨，1.4＊1350＊C的60吨，1.0＊1350＊C的60吨。
庭审中被上诉人表示：系争合同约定的厂家“无锡长江”即无锡长江薄板有限公司。与上诉人正式签订系争合同前，被上诉人与上诉人已经进行磋商，因上诉人要购买的是非标准尺寸的冷轧卷，故被上诉人事先向生产厂商询问是否可以生产，得到肯定答复后才与厂商签订合同，再与上诉人签订系争合同；系争合同约定的冷轧卷单价为5，150元／吨，前述合同单价为4，800元／吨，加上50元／吨的运费，则每吨差价为300元，乘以无锡长江薄板有限公司实际出货的数量与上诉人已提货数量之差，由此可算出系争合同未履行部分可得利润为102，225元。
庭审中上诉人对前述合同形式上的真实性无异议，对增值税专用发票的真实性无异议，但认为：前述被上诉人与案外人签订的合同的签订日期在上诉人和被上诉人签订系争合同之前，上诉人与被上诉人签订系争合同时，被上诉人未告知上诉人其向案外人购买钢材的价格，故上诉人无法预见被上诉人购进价与销售给上诉人的价格之间的差价；“无锡长江”是被上诉人写到合同上的厂家，上诉人并不清楚是具体指哪家企业。
5、审理中，被上诉人提交打印抬头为“上海晟靓实业有限公司”的钢材报价单一份，以证明2014年3月至2014年10月DC04的冷轧卷的单价为5，500元／吨至5，800元／吨，并未出现下滑。
6、审理中，原审法院要求上诉人和被上诉人提交系争合同项下的同类冷轧卷在2014年1月底、2014年3月、2014年6月、2014年8月的市场价格情况的相关依据。被上诉人提交其从我的钢铁网（网址www.mysteel.com）调取的上海地区冷轧卷（1.0mm）自2014年3月1日起至2014年8月31日价格走势图，显示该期间价格总体呈现下降趋势，经原审法院核实情况属实。上诉人未提交相关价格依据。
原审法院经审理后认为，上诉人和被上诉人签订的系争合同合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。根据查明的事实可知，系争合同约定的冷轧卷数量为420吨，但上诉人在被上诉人交付67.84吨冷轧卷后即以上诉人所在地区冷轧卷销售情况不好为由拒绝履行剩余合同，已构成违约，被上诉人有权解除系争合同，并要求上诉人依约依法承担违约责任。
按照合同法规定，上诉人作为违约方，应当赔偿被上诉人因上诉人违约而造成的损失，包括可得利益损失，但以上诉人订立合同时预见或应当预见到的损失为限。关于可得利益损失金额的认定问题，原审法院认为：被上诉人提交的其与无锡长江薄板有限公司签订的冷轧卷供应合同项下同规格冷轧卷的数量与系争合同基本相同，前者的签订日期及约定的供货日期均晚于后者，后者写明冷轧卷的厂家为“无锡长江”，故被上诉人关于其系争合同项下供应给上诉人的冷轧卷系向无锡长江薄板有限公司处购入的说法可予采信。系争合同中写明项下冷轧卷的厂家为“无锡长江”，可以证明被上诉人向上诉人所供冷轧卷并非被上诉人生产，故被上诉人向上诉人出售冷轧卷的目的在于赚取差价利润符合常理，主张的每吨300元的差价也符合市场行情，上诉人对此应可预见；系争合同约定的交货期为2014年1月，最晚付款日期为2014年3月5日，如果系争合同完全履行，被上诉人于2014年3月5日即可实现前述差价利润，且在被上诉人已经与无锡长江薄板有限公司签订冷轧卷供应合同的情况下，市场价格的波动并不会对被上诉人将从系争合同中可获得的差价利润产生影响，但从冷轧卷的市场行情走势来看，被上诉人却很难从系争合同解除中获益。综合以上各种因素，再考虑从合同约定的交货方式来看，被上诉人因合同提前解除将可免于支出相关的运费，原审法院认为将被上诉人的可得利益损失酌定为8万元较为合理。
对于被上诉人主张的没收定金问题，原审法院认为：首先，系争合同约定上诉人支付10万元作为定金，并约定最晚付款日期为2014年3月5日，如到期未付清全部货款，则被上诉人有权没收全部定金，上诉人的违约情况符合前述约定的情形。其次，上诉人的违约行为，在给被上诉人造成前述可得利益损失之外，还因冷轧卷价格下降而产生差价损失及额外支出仓储费也是符合常理的说法，应予采信，前述损失上诉人也应予以合理赔偿。最后，放弃权利的意思表示必须以明确的方式作出，而对账函中被上诉人虽将“欠贵公司”一栏记载为61，468.32元，该数据系以定金数额10万元减去上诉人已提67.84吨冷轧卷尚欠的货款数额38，531.68元而得出，但无法据此得出被上诉人放弃没收定金权利的结论，上诉人关于10万元定金已转为预付款的抗辩不成立。故此，原审法院按未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，即被上诉人有权没收定金83，847元，其余16，153元则转为上诉人预付款，已履行部分冷轧卷上诉人尚有货款38，531.68元未付，两相抵消后上诉人还应支付货款22，378.68元。
原审法院据此作出判决：一、上海百营钢铁集团有限公司与丹阳市霸下金属贸易有限公司签订的《工矿产品购销期货代运合同》解除；二、丹阳市霸下金属贸易有限公司赔偿上海百营钢铁集团有限公司可得利益损失8万元，于判决生效之日起十日内付清；三、丹阳市霸下金属贸易有限公司支付的定金83，847元由上海百营钢铁集团有限公司没收；四、丹阳市霸下金属贸易有限公司支付上海百营钢铁集团有限公司货款22，378.68元，于判决生效之日起十日内付清；五、对上海百营钢铁集团有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为3，048元、财产保全费2，118元由上海百营钢铁集团有限公司负担620元，丹阳市霸下金属贸易有限公司负担4，546元。
原审判决后，上诉人丹阳市霸下金属贸易有限公司不服，向本院提起上诉称：一审判决上诉人赔偿被上诉人可得利益损失并无依据。上诉人与被上诉人订立合同时，被上诉人没有告知其与“无锡长江”订立的合同以及当时购买钢材的价格，上诉人无法预见因违反合同可能造成的损失。事实上2014年钢材价格并未出现下滑，被上诉人可将其控制的钢材出卖他人，所以上诉人的违约并未造成被上诉人损失，因此上诉人无需赔偿被上诉人可得利益损失。另外，根据2014年7月11日被上诉人出具的对账函，被上诉人已经放弃没收定金的权利，故其现无权再主张没收定金。综上，原审法院的判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。
被上诉人上海百营钢铁集团有限公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审关于可得利益损失及没收定金的认定都是正确的。事实上，被上诉人还存在仓储费等其他各项损失，原判所支持的损失金额远低于实际损失金额，现被上诉人对原审判决表示认可，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的工矿产品购销期货代运合同合法有效，双方成立买卖合同关系。根据合同的约定及已经查明的事实，上诉人在被上诉人交付67.84吨冷轧卷后以销售情况不好为由拒绝继续履行合同，显属违约，理应承担相应的违约责任。根据被上诉人提供的材料以及客观的钢材价格运行趋势，2014年钢材价格总体呈现下降趋势，故被上诉人未能售出的剩余冷轧卷的价值不可避免的遭到贬损，上诉人作为专门从事金属贸易的理性商事主体，应当对此知晓并有所预见。原审结合这些客观事实，并参考被上诉人提供的其与无锡长江薄板有限公司的合同传真件及发票，酌定由上诉人赔偿被上诉人可得利益损失8万元，尚属合理，可予维持。
至于上诉人所提关于没收定金的异议，根据双方所签订的合同约定及相关法律规定，被上诉人有理由在上诉人违约的情况下没收定金。而被上诉人所发送的对账函无法得出其放弃没收定金权利的结论，对此原审法院已作充分论述，本院予以认同，故不再赘述。因此，本院对上诉人这一上诉理由亦不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4，024.51元，由上诉人丹阳市霸下金属贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓菁
代理审判员 王 曦
代理审判员 李非易
二〇一六年四月一日
书 记 员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……