甘肃省正宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）正刑再初字第1号
原公诉机关正宁县人民检察院。
原审被告人王某某，男，原系正宁县西坡乡政府职工，2014年8月6日被开除公职，住正宁县城新建巷12号家属楼东单元3楼西户。2013年11月8日因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。2014年2月21日被取保候审。2015年5月21日决定再审后于当日被取保候审。
正宁县人民检察院指控原审被告人王某某犯贩卖毒品罪一案，本院于2014年11月17日作出（2014）正刑初字第65号刑事判决。该判决已发生法律效力，经本院院长提交审判委员会讨论，于2015年5月21日作出（2015）正刑监字第1�再审决定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。正宁县人民检察院检察员张帆出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定的事实：2014年3月19日，正宁县公安局民警在正宁县宫河镇宫河村被告人王某某暂住住所门前抓获吸毒人员贾某某、贾某甲，从二人身上搜出疑似毒品海洛因4大包，经当场称量，重量为3.56克，贾某某、贾某甲供述系其从王某某处刚刚购买。经庆阳市公安司法鉴定中心检验，从贾某某、贾某甲身上查获的疑似毒品中检出毒品海洛因成分，净重为2.38克。
上述事实，有公诉机关提交、当庭质证认证的下列证据证实：
1、证人贾某某、贾某甲、张某某证言；
2、庆阳市公安司法鉴定中心检验鉴定意见书；
3、正宁县公安局扣押笔录、当场称重笔录；
4、被告人王某某供述；
5、正宁县人民法院（2013）正刑初字第52号刑事判决书；
6、被告人王某某户籍证明。
原审认为被告人王某某妨害社会管理秩序，违反国家毒品管理制度，非法贩卖毒品海洛因2.38克，其行为已构成贩卖毒品罪，正宁县人民检察院指控事实及罪名成立。被告人王某某出售毒品海洛因有贾某某、贾某甲证言证实，出售数量有扣押笔录及鉴定书证实，故王某某辩解意见不能成立。被告人王某某在判决宣告后，刑罚执行完毕前，又犯新罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一、四款、第七十一条、第六十九条之规定，判决：被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，与前贩卖毒品罪、非法持有毒品罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金15000元。
本案再审中正宁县人民检察院指控被告人王某某向他人出售毒品海洛因时为国家工作人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条四款之规定，属情节严重，被告人王某某曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑罚，后又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应依法从重处罚。建议对被告人王某某在三年六个月至五年有期徒刑以内判处，并处罚金。
本案再审中原审被告人王某某辩解，贾某某、贾某甲给其干活时因腰疼向其索要毒品，其给了二人一些，并未收钱，不属于贩卖，故其不构成贩卖毒品罪。
经再审查明，2014年3月19日，正宁县公安局民警在正宁县宫河镇宫河村原审被告人王某某暂住住所门前抓获吸毒人员贾某某、贾某甲，从二人身上搜出疑似毒品海洛因4包，经当场称量，重量为3.56克，贾某某、贾某甲供述系其从王某某处刚刚购买。经庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字（2014）240号检验鉴定意见书检验，从贾某某、贾某甲身上查获的疑似毒品中检出毒品海洛因成分，净重为2.38克。
另查明，原审被告人王某某1990年7月参加工作，2014年3月19日原审被告人王某某实施犯罪时系正宁县西坡乡人民政府职工，2014年8月6日因贩卖毒品罪被正宁县人力资源和社会保障局给予开除处分。
上述事实，有公诉机关提交、当庭质证认证的下列证据证实：
1、证人贾某某、贾某甲、张某某证言，证明了贾某某、贾某甲从王某某处购买毒品海洛因4包的事实；
2、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字（2014）240号检验鉴定意见书，证明从贾某某、贾某甲身上查获的疑似毒品中检出毒品海洛因成分，净重为2.38克；
3、正宁县公安局扣押笔录、当场称量笔录，证明从贾某某、贾某甲身上搜出疑似毒品海洛因4包，经当场称量，重量为3.56�；
4、被告人王某某供述，证明其实施犯罪经过；
5、正宁县人民法院（2013）正刑初字第52号刑事判决书，证明王某某因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2013年11月8日被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元的事实；
6、被告人王某某户籍证明；
7、正宁县人力资源和社会保障局正人社发（2014）108号文件复印件，证明王某某因贩卖毒品罪于2014年8月6日被正宁县人力资源和社会保障局给予开除处分。
本院再审认为，被告人王某某妨害社会管理秩序，违反国家毒品管理制度，非法贩卖毒品海洛因2.38克，其行为已构成贩卖毒品罪，正宁县人民检察院指控的事实及罪名成立。关于被告人王某某辩称其未收钱，不属贩卖的事实，无证据支持，不予采信。被告人王某某作案时身为国家工作人员，却实施贩卖毒品活动，属情节严重。其曾因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪�判过刑罚，后又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应依法从重处罚。原审判决对被告人王某某的犯罪情节严重未作认定，亦未适用毒品再犯条款，应予以纠正。在判决宣告后，刑罚执行完毕前，被告人王某某又犯新罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条四款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）正刑初字第65号刑事判决。
二、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，与前贩卖毒品罪、非法持有毒品罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 彭蕾阳
审判员 王兴民
审判员 黄军峰
二〇一五年六月十一日
书记员 李江博
附本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院�当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无�查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条四款【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。