云南省大理市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第986号
原告（被告）大理建标房地产开发有限公司。
委托代理人许渊书、何黎，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。
被告（原告）施国红。
委托代理人苏静梅，云南聚朋律师事务所律师，一般授权代理。
原告大理建标房地产开发有限公司（以下简称建标公司）诉被告施国红劳动争议纠纷一案，及原告施国红诉被告建标公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，两案并案审理，双方当事人互为原告和被告。原告建标公司的委托代理人许渊书、何黎，被告施国红及其作为被告一案中的委托代理人苏静梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建标公司诉称：建标公司与施国红之间签订了劳动合同，约定为定时工作制，建标公司制定的《员工考勤、考核制度》也规定每周工作六天共三十九小时，且公司不鼓励加班，加班者可于一月内凭领导审批的调休单予以调休。施国红作为园林部负责人，其制作并审核的考勤表真实性较低，也未举证证明其加班时间、加班工作内容、所需时间等，故仲裁裁决建标公司应支付施国红加班工资无事实依据，况且建标公司支付施国红的工资中已经包含职务补贴及加班补贴。建标公司未按时发放施国红工资并非有意为之，而是因公司经济困难，而施国红系主动提出辞职，故建标公司不应支付施国红解除劳动合同的经济补偿金。因此，建标公司对大理州劳动人事争议仲裁委员会作出的（2015）大劳人仲案第22号仲裁裁决书不服，起诉请求人民法院判令建标公司不支付施国红加班工资24115.41元、解除劳动合同的经济补偿金42549.87元，并由施国红承担本案诉讼费用。
原告（被告）施国红起诉及答辩称：施国红于2005年10月26日进入建标公司工作，2007年12月1日双方签订劳动合同，此后又于2010年12月1日、2013年12月1日两次签订劳动合同，最后一次劳动合同至2016年11月30日。施国红一直在园林部门任职，从2010年12月26日至2015年5月7日之间均存在加班，建标公司未发过加班工资，且2011年至2014年，施国红未休带薪年假，建标公司应支付3倍工资。2015年3月，建标公司要求施国红辞职被拒绝，便于3月6日下文免除施国红总经理职务，要求和工人一起下地干活，5月7日，施国红不能忍受建标公司如此对待，且自2015年1月起建标公司未发放工资及缴纳社保，施国红被迫辞职。2013年12月1日，施国红与建标公司第三次签订劳动合同，建标公司未告知施国红应签订无固定期限劳动合同，合同内容也未与施国红协商，故建标公司应自应订立无固定期限劳动合同之日起向施国红每月支付二倍工资。因此，施国红对大理州劳动人事争议仲裁委员会作出的（2015）大劳人仲案第22号仲裁裁决书不服，起诉请求：1、判令建标公司支付施国红2015年1月至5月6日工资23909.3元；2、判令建标公司支付施国红2010年12月26日至2015年5月7日休息日加班工资108323.75元、法定节假日加班工资38791.61元；3、判令建标公司支付施国红2011年至2014年每年5天年休假加班工资14638.34元；4、判令建标公司支付施国红经济补偿金53064元；5、判令建标公司支付施国红未签订无固定期限劳动合同的二倍工资91428.66元；6、本案诉讼费用由建标公司承担。
被告建标公司答辩称：建标公司对施国红主张的2015年1月至5月6日未发放工资的事实无异议，但原因系建标公司经营状况不佳，无力支付，工资标准应以劳动合同约定的1700元／月计。施国红主张的年休假工资补偿不属于工资，应受一年仲裁时效的限制，施国红提起仲裁时已超过仲裁时效，应予以驳回。建标公司与施国红于2013年12月1日续订劳动合同，施国红主张的未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的请求已超过仲裁时效，应予以驳回。
为了证明自己的主张及反驳意见，建标公司向本院提交了如下证据：
1、营业执照、组织机构代码证各一份，用以证明建标公司为合法的用人单位；
2、劳动合同书一份，用以证明双方当事人于2013年12月1日签订书面劳动合同，约定月工资为1700元，执行定时工作制，平均每周工作时间不超过40小时，每周休息至少1天；
3、建标公司员工考勤、考核制度一份，用以证明建标公司规定每天工作时间为6.5小时，无加班情况；
4、建标公司放假通知两份，用以证明法定节假日由施国红自行安排休息，不存在加班情况；
5、被迫辞职通知书一份，用以证明施国红系主动辞职；
6、考勤表，用以证明园林部由施国红自行负责制作考勤并审核。
7、大理州劳动人事争议仲裁委员会（2015）大劳人仲案第22号仲裁裁决书一份，用以证明建标公司与施国红之间的劳动争议已经仲裁裁决，现建标公司不服，在法定期间内提起诉讼。
经质证，施国红对建标公司提交的第1组证据无异议；对第2组证据无异议，但认为实际工资并未按该劳动合同执行；对第3组证据无异议，但认为该制度主要针对建标公司，而园林公司未按此执行；对第4组证据无异议，但认为能证明园林公司节假日仍加班；对第5组证据无异议，但称系被迫辞职；对第6组证据无异议，认为能够证明施国红加班的具体情况；对第7组证据无异议，但其对此仲裁裁决亦不服并已提起诉讼。
本院认为，建标公司提交的第1、2、5、7组证据真实合法，与本案有关联系，应予以采信；第3组证据系公司规章制度，无证据证明该规章制度系经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者，该制度也不能证明实际中该公司劳动者绝对无加班情况，故本院不予采信；第4组证据不能证明施国红无加班情况，相反，其中关于“园林部自行安排”的通知也说明施国红在此节假日间既可能放假休息、也可能加班，故本院对建标公司提交该组证据的证明方向不予认可；第6组证据系考勤表，能够证明施国红在特定时间内出勤、休息情况，故本院予以采信，即使其中部分考勤表系由施国红制作或审核，但其系履行建标公司赋予其的职务行为，故此不能因事后双方的争议而否定事前职工职务行为的真实性及合法性。
为了证明自己的主张及反驳意见，施国红向本院提交了如下证据：
1、身份证一份、职工基本医疗保险手册一份，用以证明施国红的身份信息及其在建标公司工作；
2、被迫辞职通知书一份，用以证明施国红系因建标公司原因而被迫辞职；
3、建标公司司字（2010）010号文件一份、司字（2013）013号文件一份，用以证明建标公司于2010年7月26日聘任施国红为大林园林部常务副经理，2013年7月17日聘任施国红为漾濞大漾生物科技有限公司总经理，同时继续任永平浩然林木开发有限公司总经理；
4、建标公司司组字（2015）3号文件一份，用以证明建标公司于2015年3月6日发文，决定2015年3月5日起免去施国红大漾生物科技有限公司总经理职务。原因系建标公司要求施国红辞职而被拒绝；
5、大漾园林部2014年职工轮休明细一份，用以证明施国红2014年休息情况；
6、考勤表，用以证明2013年8月至2014年12月的加班情况（无2013年11、12月及2014年8月）；
7、大漾生物科技有限公司职工工资表，用以证明施国红2014年1月至8月工资情况；
8、录音一份，用以证明建标公司违法要求施国红辞职。
经质证，建标公司对施国红提交的第1组证据无异议；对第2组证据真实性无异议，但认为施国红并非被迫辞职；对第3、4组证据无异议；对第5、6、7、8组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，并认为第7组证据证明施国红实发工资中已包含加班工资。
本院认为，施国红提交的第1、2、3、4组证据真实合法，与本案有关联性，本院予以采信；第5组证据不能全面、具体反映施国红出勤、休息情况，本院不予采信；第6组证据能够与建标公司提交的第6组证据相互印证一致，故本院予以采信；第7组证据能够与建标公司认可的施国红工资印证一致，故本院予以采信；第8组证据无法证明通话人员身份，故本院不予采信。
根据认定的证据以及当事人的一致陈述，本院认定本案法律事实如下：施国红与建标公司共三次签订劳动合同，劳动合同期限分别为2007年12月1日至2010年11月30日、2010年12月1日至2013年11月30日、2013年12月1日至2016年11月30日。施国红于2007年12月1日与建标公司签订劳动合同后，被建标公司派至永平建标生命科学研究开发有限公司从事园林绿化、管理工作，任副经理。2010年7月，施国红被建标公司派至永平大林生物科技有限公司从事园林绿化、管理工作，任副经理。2011年9月，施国红被建标公司派至永平建标生命科学研究开发有限公司任总经理。2012年11月，施国红被建标公司聘任为永平浩然林木开发有限公司总经理，在建标华城房地产公司下关某小区从事绿化。2013年7月，施国红被建标公司聘任为漾濞大漾生物科技有限公司总经理。永平建标生命科学研究开发有限公司、永平大林生物科技有限公司、永平浩然林木开发有限公司、漾濞大漾生物科技有限公司均系建标公司的子公司，施国红的工资由各子公司上报建标公司，建标公司财务兑付给子公司，再由子公司发放给施国红。2015年3月6日，建标公司发文免去施国红漾濞大漾生物科技有限公司总经理一职，自2015年3月5日起执行，此后施国红不再从事管理工作，转为从事施工工作。2015年5月7日，施国红以建标公司逼迫辞职、未足额支付劳动报酬及拖欠社会保险为由，向建标公司提出辞职，并未再去上班，建标公司亦未为施国红办理离职相关手续。施国红任漾濞大漾生物科技有限公司总经理职务期间，月工资为5306.4元，自2015年1月起，施国红的工资未得到发放。
据统计，2013年5月8日至2015年5月7日之间，法定标准休息天数共计209天，施国红实际休息90.5天，法定节假日（含大理州三月街民族节、州庆）共34日，施国红实际休息19天。
施国红辞职后，以建标公司为被申请人向大理州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2015年7月20日作出（2015）大劳人仲案第22号仲裁裁决书，施国红及建标公司对该裁决书中部分裁决事项不服，均在法定期限内起诉至本院。
关于本案的法律适用，本院分析如下：
第一，施国红与建标公司之间签订了书面劳动合同，之后其被建标公司指派至各子公司工作，其在子公司工作的行为系基于建标公司的安排，职务亦由建标公司任免，可见其接受建标公司的管理。并且，施国红的工资系由各子公司上报建标公司后，由建标公司兑付，建标公司的答辩意见“建标公司对施国红主张的2015年1月至5月6日未发放工资的事实无异议，但原因系建标公司经营状况不佳，无力支付”，也说明施国红的工资是由建标公司支付。因此，施国红与建标公司之间存在劳动关系，施国红主张的劳动权益应由建标公司承担。
第二，依据劳动合同法第三十八条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。建标公司自2015年1月起未支付施国红工资，施国红以此为理由之一于2015年5月7日提出辞职，符合法律规定的解除劳动合同的情形。劳动合同法第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。（2015）大劳人仲案第22号仲裁裁决书第一项裁决要求建标公司办理相关离职手续，虽然双方当事人均未就该裁决事项起诉，但依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。建标公司至今未为施国红出具前述证明及办理相应手续，故其应当依法履行该义务，对此本院在本案中一并处理。
第三，自2015年1月起建标公司拖欠施国红工资，直至2015年5月7日施国红辞职，现建标公司应当予以支付，“经营状况不佳，无力支付”并非用人单位可以拖欠劳动者劳动报酬的合法理由。施国红与建标公司之间在劳动合同中约定月工资为1700元，但据查明，施国红实发工资为5306.4元，约定工资与实发工资不一致，应以实发工资为标准。建标公司主张自2015年3月5日起施国红的大漾生物科技有限公司总经理职务被免，转而从事施工工作，故其自此之后的工资应以1700元／月计算。本院认为，建标公司免去施国红总经理一职，具有明显的惩罚性，审理中建标公司未说明、也未举证证明免职理由，1700元的月工资相较于之前的5306.4元的月工资有明显大幅度的降低，建标公司既未说明降低劳动者待遇的理由，也未举证证明施国红2015年3月5日后的工资标准，故施国红的工资仍应以5306.4元／月计算。根据建标公司提交的考勤表可知，该公司的计薪周期为每月26日至次月25日，故建标公司应支付施国红2014年12月26日至2015年4月25日共4个月的工资，以及2015年4月26日至2015年5月6日间共4个工作日的工资，即5306.4元／月×4个月＋5306.4元／月÷月计薪天数21.75天×4天＝22201.48元。
第四，施国红以建标公司未及时足额支付劳动报酬为解除劳动合同的理由之一，且建标公司确实存在未及时足额支付施国红劳动报酬的行为，依据劳动合同法第四十六条之规定，其应当支付施国红经济补偿金。劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。劳动合同法第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。2008年1月1日劳动合同法施行时，施国红与建标公司之间存续有劳动合同，经济补偿年限应自此开始计算至2015年5月6日，共计7.5年，施国红解除劳动合同前十二个月的平均工资为5306.4元／月，故经济补偿金为5306.4元／月×7.5年＝39798元。关于2008年1月1日前施国红在建标公司的工作时限，建标公司是否应当支付经济补偿，应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，而该办法中并无可以适用于本案的建标公司应支付施国红经济补偿的相关规定，故建标公司无需支付施国红2008年1月1日前工作时限的经济补偿。
第五，劳动合同法第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第九十七条第一款规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。劳动合同法第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。劳动合同法施行后，施国红于2010年12月1日第一次与建标公司续订固定期限劳动合同，2013年12月1日第二次续订固定期限劳动合同，尚不符合法律规定的应订立无固定期限劳动合同的情形。因此，施国红主张的因未按照劳动合同法的规定订立无固定期限劳合同而应支付的二倍工资差额的请求本院不予支持。
第六，施国红主张2011年至2014年未休年休假工资报酬，建标公司辩称带薪年休假工资补偿不属于工资范畴，应受一年仲裁时效的限制，施国红提起仲裁时已超过仲裁时效，应予以驳回。本院认为，《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。据此可知，单位支付给职工年休假工资报酬系基于该职工在应休年休假时为单位提供劳动，故年休假工资报酬仍属于劳动报酬，依据劳动争议调解仲裁法第二十七条第四项规定，劳动者追索劳动报酬的仲裁时效不受一年仲裁时效的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故现施国红主张年休假工资报酬未超过时效。未休年休假300%的工资报酬中已包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入部分，故应扣除建标公司已经支付给施国红正常工作的工资部分，另再付200%的工资即可。施国红主张2011年至2014年间每年5天的年休假均未休，建标公司对此未明确提出反驳，也未举证证明施国红已休年休假（因用人单位对劳动者管理、考勤，故劳动者是否休年休假的举证责任在用人单位一方），故本院对施国红的该主张予以认可。但《工资支付暂行办法》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，施国红2011年及2012年的年休假工资报酬发放的书面记录建标公司现已无保存义务，施国红主张该阶段内的年休假工资报酬，则其应举证证明建标公司未支付，但在本案审理中，施国红未举证证明，故其应承担举证不能的不利后果，本院对其主张的2011年及2012年的年休假工资报酬不予支持。施国红2013年及2014年的年休假工资报酬发放的书面记录建标公司现仍有保存义务，施国红主张该阶段内的年休假工资报酬，应由建标公司提交工资发放书面记录证明是否已经支付施国红该阶段内的年休假工资报酬，但在本案审理中，建标公司未举证证明，应承担举证不能的不利后果，故建标公司应支付施国红2013年及2014年的应休未休年休假工资报酬。即建标公司应支付给施国红应休未休年休假工资报酬5306.4元／月÷月计薪天数21.75天×（2年×5天／年）×200%＝4879.4元。
第七，施国红与建标公司虽然在劳动合同中约定采用定时工作制，但依据建标公司提交的考勤表，定时工作制并未实际施行，而是不定时集中轮休，故建标公司对施国红施行的工时制事实上为综合计算工时制。施行综合计算工时制的，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为加班并按照劳动法第四十四条第一款及原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条的规定支付150%的工资报酬，其中法定休假日加班的，应支付300%的工资报酬。据建标公司提交的考勤表可见，在考勤统计周期内，施国红总实际工作时间超过总法定标准工作时间，则超过部分应视为加班。《工资支付暂行办法》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。施国红于2015年5月7日向建标公司提出辞职并未再去上班，故2010年12月26日至2013年5月7日之间施国红工资发放的书面记录建标公司已无保存义务，施国红主张该阶段内的加班工资，则其应举证证明建标公司未支付，但在本案审理中，施国红未举证证明，故其应承担举证不能的不利后果，本院对其主张的2010年12月26日至2013年5月7日之间的加班工资的请求不予支持。2013年5月8日至2015年5月7日之间施国红加班工资是否发放的书面记录，在施国红辞职时，建标公司仍有保存义务，施国红主张该阶段内的加班工资，应由建标公司提交工资发放书面记录证明是否已经支付施国红该阶段内的加班工资，但在本案审理中，建标公司未举证证明，应承担举证不能的不利后果，故建标公司应支付施国红2013年5月8日至2015年5月7日之间的加班工资。建标公司称施国红的工资中已经包干包括加班补贴，但其未举证证明已经支付给施国红的工资中已经包含加班工资，故本院对此不予认可。据统计，2013年5月8日至2015年5月7日之间，法定标准休息天数共计209天，施国红实际休息90.5天，故建标公司应支付施国红加班工资5306.4元÷21.75天×（209天-90.5天）×150%＝43365.67元；法定节假日（含大理州三月街民族节、州庆）共34日，施国红实际休息19日，故建标公司应支付施国红加班工资5306.4元÷21.75天×（34天-19天）×300%＝10978.65元。即加班费共计人民币54344.32元。
第八，审理中，施国红请求建标公司补缴社会保险费。本院认为，补缴社会保险费不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故本院不予处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款、第九十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：
一、由大理建标房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内为施国红出具解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续。
二、由大理建标房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付施国红工资人民币22201.48元。
三、由大理建标房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付施国红解除劳动合同的经济补偿人民币39798元。
四、由大理建标房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付施国红2013年及2014年应休未休年休假工资报酬人民币4879.4元。
五、由大理建标房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付施国红2013年5月8日至2015年5月7日之间的加班费人民币54344.32元。
六、驳回原告大理建标房地产开发有限公司的诉讼请求。
七、驳回原告施国红的其它诉讼请求。
原告大理建标房地产开发有限公司诉被告施国红劳动争议纠纷一案案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告大理建标房地产开发有限公司负担。
原告施国红诉被告大理建标房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告施国红负担2.5元，被告大理建标房地产开发有限公司负担2.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判员 邓朱双
二〇一五年十月二十日
书记员 李晓松