浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙03行终89号
上诉人（原审原告）谢光州，男，1964年4月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
被上诉人（原审被告）永嘉县国土资源局，住所地浙江省永嘉县南城街道县前路117号。
法定代表人肖晓锵，局长。
委托代理人徐长锋，该局工作人员。
委托代理人徐锋，浙江永瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永嘉县人民政府，住所地浙江省永嘉县北城街道县前路94号。
法定代表人林万乐，县长。
委托代理人徐建宁，该单位工作人员。
上诉人谢光州因诉被上诉人永嘉县国土资源局、永嘉县人民政府土地行政处罚及行政复议一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324行初128号行政判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，沙头镇上光村村民原告谢光州为解决住房困难，将上光村山下路17号原有祖业老屋39.8平方米申请拆除重建。2012年11月经永嘉县住房和城乡规划建设局与被告永嘉县国土资源局经批准许可原告谢光州与谢光华共同建造套间用地112.7平方米（各分摊面积56.35平方米），其中谢光州在老屋基础上扩建16.55平方米，永嘉县住房和城乡规划建设局批准许可建房高度为4层。2013年原告谢光州建造2间5层（局部6层）完工并入住。2014年12月24日，因邻里纠纷，邻居赵衍蕊以永嘉县住房和城乡规划建设局向谢光华、谢光州颁发的证号为乡字第330324201208303号乡村建设规划许可证违法为由，向原审法院提起行政诉讼，要求撤销原告和谢光华已取得的乡村建设规划许可证。原审法院经审理后，于2015年8月21日判决撤销了永嘉县住房和城乡规划建设局核发的证号为乡字第330324201208303号乡村建设规划许可证。2016年2月16日，沙头镇人民政府认为原告未经批准违法建造住宅，作出[2016]01号《责令限期改正通知书》，责令原告对涉案房屋予以自行改正（补办建房规划许可证或自行拆除），原告依法向永嘉县人民政府申请行政复议。2016年5月26日，永嘉县人民政府作出永政复决﹝2016﹞5号行政复议决定书，依法撤销了沙头镇人民政府的[2016]01号《责令限期改正通知书》。2017年6月2日由永嘉县住房和城乡规划建设局提供的原审批选址坐标与现状的土地勘测坐标结果校对（以永嘉县土地勘测服务有限公司提供的测绘成果书为依据），现有2间住宅用地88.03平方米为原告谢光州独立建造使用。经原永嘉县住房和城乡规划建设局审批坐标与现状坐标校对，该建筑东面、南面、西面少批多占38平方米（部分用地面积移位），地块位于沙头镇××光××路××号地段，四至范围：东至道坦，南至赵燕月屋界，西至谢建望屋界，北至本人住宅，该用地38平方米，已建成砖混结构简易5层（局部6层）住宅，所占土地类别为建设用地。原告谢光州在沙头镇人民政府对其进行建房调查的谈话笔录中，也承认上述事实。故被告永嘉县国土资源局于2017年7月18日作出永土资罚﹝2017﹞31号行政处罚决定书，决定：一、责令谢光州将非法占用的土地退还给原村集体经济组织，占地面积为38平方米。二、限谢光州在30日内自行拆除非法占用土地上新建的房屋。原告不服该决定，于2017年7月28日向被告永嘉县人民政府申请行政复议。被告永嘉县人民政府经复议于2017年9月28日作出永政复决﹝2017﹞23号行政复议决定书，决定：维持被申请人作出的永土资罚﹝2017﹞31号行政处罚决定书。
原判认为，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。第七十六条第二款规定，超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。本案原告存在少批多建及违法移位的事实，事实清楚，被告依据有关法律之规定，对其违法建设的行为实施处罚，在处罚前被告已依法对其履行告知等程序，诉争行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，量罚适当。被告永嘉县人民政府经复议对该处罚决定作出维持决定，也无不当。原告提出自己在原调查中的谈话不实，该笔录非本人真实意思表示，诉争处罚决定认定事实不清等主张，依据与理由不足，原审法院不予采信。故原告要求撤销诉争两行政行为的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。据此判决：驳回原告谢光州的诉讼请求。
上诉人谢光州诉称：一、原审判决认定事实不清。1.被上诉人永嘉县国土资源局提供的土地测绘结果等证据只能证明上诉人的涉案房屋的东、南、西三面存在坐标投影位置位移，共计38平方米，并没有证据证明上诉人存在违法多占土地38平方米的事实。2.上诉人在一审诉讼中提交的9-13组证据未被原审判决采信，但该证据能够证明上诉人是与谢光华合作建房，取得批准的土地面积为112.7平方米。上诉人实际占地88平方米，不存在少批多建的事实。3.沙头镇人民政府对上诉人所作的建房调查笔录与本案没有关联性，相关内容不能完全可信。原审判决对此予以采信，存在偏袒。4.原审判决对于上诉人超出批准范围所占的38平方米土地的性质未予以明确，到底是属于“少批多建”还是“位移”。被诉行政处罚决定和复议决定对此问题均未予以查清。二、原审判决适用法律错误，且有法不依。1.原审判决认为上诉人存在“违法位移”，适用法律错误。《土地管理法》等相关法律法规没有关于“位移”的规定。浙江省人民政府《关于规范农村宅基地管理切实解决农民建房难的意见》规定定量不定位。上诉人建房部分用地位移，完全符合该规范性文件规定。2.原审判决认定“少批多建”，适用法律错误。《土地管理法》第七十六条及第七十七条有关“责令村民退还或者限期拆除”的规定的适用对象是“非法占用土地上新建的房屋”，对非新建房屋并没有作具体规定。上诉人的涉案房屋并非新建房屋，涉案38平方米土地上房屋系与主体房屋于2012年一起建成，属于历史遗留的存量房屋。根据《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》第一条第三款的规定，上诉人建造的涉案房屋在时间节点上符合地方政策法规，并不属于非拆不可的房屋。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判决，并撤销被诉行政处罚决定及行政复议决定。
被上诉人永嘉县国土资源局辩称：一、原审判决认定上诉人谢光州非法占用土地38平方米的事实清楚。被上诉人在一审诉讼中提交的询问笔录、测绘成果书、现场勘查记录等证据材料，足以证明上诉人于2013年拆建老房时少批多建、移位建设了占地面积为88.03平方米的房屋，非法占用了38平方米的土地。二、上诉人谢光州诉称其少批多建、移位建房的行为不违法，理由不能成立。《浙江省人民政府办公厅关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》是有关农村合法宅基地及住房的确权工作的规定。上诉人非法占用的土地未经处理，其非法占用的土地使用权并未确定，不适用前述规范性文件。三、上诉人诉称涉案二间房屋是其与谢光华共有的房屋，理由不成立。根据沙头镇人民政府对上诉人所作的询问笔录以及上诉人在（2015）温永行初字第4号案件的庭审笔录，上诉人已明确承认涉案二间房屋的所有人系上诉人，而非上诉人与谢光华二人。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人永嘉县人民政府同意永嘉县国土资源局的答辩意见并辩称：一、上诉人谢光州因不服被诉行政处罚决定，于2017年7月28日提起行政复议申请。被上诉人经审理，于2017年9月28日作出复议决定书并邮寄送达上诉人谢光州，程序合法。二、上诉人谢光州将2间老屋进行拆建，于次年6月建成2间5层、局部6层的套间式砖混结构房屋，实际占地面积88.03平方米，超出批准的占地面积，且与原审批面积有位移。被上诉人永嘉县国土资源局对上诉人非法占地进行立案查处，并作出[2017]31号行政处罚决定书，事实清楚。三、任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，对上诉人谢光州超过批准面积多占土地建房应以非法占用土地论处，依法应予处罚。被上诉人永嘉县人民政府经审理，决定维持被诉行政处罚决定正确。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。经审查，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。第七十六条第二款规定，超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。本案中，各方当事人在一审诉讼中提供的证据材料足以证实上诉人谢光州建造的涉案房屋所占用的土地已超出批准建房用地的范围，占用未经批准的土地38平方米。被上诉人永嘉县国土资源局据此作出被诉行政处罚决定，符合前述法律规定。被上诉人永嘉县人民政府作出复议决定维持被诉行政处罚决定，并无不当。上诉人主张其在超出批准建房用地范围的土地上建造涉案房屋符合有关政策规定，明显缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，原判决驳回上诉人谢光州的诉讼请求正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费50元，由上诉人谢光州负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 来 敏
审 判 员 曾晓军
二〇一八年四月八日
法官助理 李 凯
代书记员 沈奇峰
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附：本判决所适用的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。