湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1087刑初161号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人廖某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月15日被抓获，12月29日被松滋市公安局刑事拘留，2016年1月22日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
辩护人卓文彦，广西桂新律师事务所律师。
松滋市人民检察院以松检公诉刑诉〔2016〕151号起诉书指控被告人廖某犯诈骗罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，并依法组成合议庭，于2016年11月1日、12月16日两次公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员吴晓媛出庭支持公诉，被告人廖某到庭参加诉讼。辩护人卓文彦第一次开庭时参加诉讼。期间，延期审理一次。本案经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年7至8月间，广西壮族自治区宾阳县人华某（另案处理）及其同伙为非法获取他人钱财，采取冒用他人QQ号的方式，多次实施网络诈骗作案。被告人廖某为华某提供作案所需银行卡号，并为其提取赃款。
2015年8月25日上午10时许，华某及其同伙采取上述手段从湖北海兴卫生用品集团有限公司骗出资金300万元，该团伙在诈骗得手后迅速将资金转账分流，将其中50万元几经辗转汇入境外，最后再将该款汇至被告人廖某提供的其女友马某的中国招商银行账户（卡号：62×××52）。在得知上述款项入账的信息后，被告人廖某与马某分别于8月25日和26日到银行将此款取出，后将钱交给了华某，华某支付给被告人廖某1000元酬劳。
针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.书证；2.证人证言；3.被害人陈述；4.辨认笔录；5.视听资料；6.被告人廖某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人廖某伙同他人，以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》和二百六十六条之规定，应当以诈骗罪依法追究其刑事责任。建议对被告人判处三至五年有期徒刑，并处罚金。
被告人廖某及其辩护人对公诉机关的指控均提出以下辩解和辩护意见：对松检公诉刑诉[2016]151号起诉书指控的事实及罪名均有异议：1.廖某为华某提供银行账户及取款前，未与华某共谋诈骗，亦不明知华某实施诈骗；海兴公司被骗的50万元是通过银行汇入林海烟的账户，没有直接汇入廖某提供给华某的马某的银行账户。依法不应认定廖某是诈骗共犯。2.公诉机关举出的证据未能达到确实充分的程度。廖某的供述不承认参与诈骗；华某的证言证明，其向廖某要银行卡号及电话联系廖某从该卡号取款过程中，只是因其本人不在广西，其妻怀孕在身，而请廖某代为领取其在境外赌博汇入的款项，后期廖某对取出款性质怀疑时，其亦未正面回答廖某的询问，证人李某、詹某、林某甲的证言只能证明李某通过他人取现金汇款，不能证明所汇之款系海兴公司被骗的50万元；海南公诉刑诉字[2015]51号起诉书所列被害人没有海兴公司，既然上游犯罪人华某等人没有诈骗海兴公司，作为下游取款的廖某当然也不可能诈骗本案的被害人。综上，请法庭对廖某作出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。被告人廖某的辩护人还提出以下辩护意见：如果法庭认定被告人廖某犯诈骗罪的罪名成立，判处刑罚时，请法庭对其减轻处罚并考虑其有1.系初犯，犯罪情节较轻；2.有悔罪表现；3.没有再犯的危险的情节，对其适用缓刑。
经审理查明，2015年8月25日上午10时许，被害单位湖北省海兴卫生用品集团有限公司（以下简称海兴公司）财务人员张某甲、吴某乙被嫌疑人采取冒用他人QQ号的方式，分二次（第一次100万元，第二次200万元），骗走海兴公司银行账户内资金300万元。
同日，嫌疑人将第二次被骗的海兴公司200万元资金从深圳太皮质贸易有限公司中国平安银行的11×××00账号汇入深圳嘉靖德浩有限公司的中国平安银行11×××08账户，其中100万被侦查机关冻结，另100万元又汇入户名为李天长的中国工商银行62×××87账户，尔后，该账户上资金又汇入钟美城的中国农行62×××75账户；同日，在缅甸掸邦东部第四特区勐拉县经营“华宇”手机店的犯罪嫌疑人詹某（取保候审），与犯罪嫌疑人李某（另案处理）商定：詹某将持有的开户名为其妻林菊花、其母林海烟的两张中国农业银行62×××75、62×××72卡号，提供于李某使用并帮助李某提取包含从钟美城的农行账户汇入的现金，李某承诺按1万元提成30元的标准付给詹某手续费。当天，李某通过上述方式获取海兴公司被骗50万元在内的87万元现金。随后，李某又通过缅甸掸邦东部第四特区“天宇”通信手机店店主林某乙将上述现金扣除费用后的77万元现金汇入户名为马某的招商银行62×××52卡；犯罪嫌疑人华某（广西壮族自治区宾阳县人，另案被内蒙古乌海市公安局移送起诉，但未涉及本案）电话通知被告人廖某，要求其将上述77万元取现；随后，廖某与其女友马某将上述77万元从银行柜台、ATM机取出后，送到位于南宁市青秀区利海亚洲国际小区的华某家中，华某付给廖某1000元报酬。
同时查明，2015年7月的一天，廖某应华某的要求，答应将其银行卡号告知华某，待之后卡内有款进账后帮华某取出。至2015年9月初，廖某将其女友马某银行卡号提供给华某使用，并通过上述卡号多次至银行帮华某取款达一千多万元。
在本案审理过程中，本院委托广西壮族自治区宾阳县司法局对被告人廖某的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地居民委员会的意见等情况进行了调查。当地司法局通过以上多方面调查，形成综合评估意见：被告人廖伟武具备适用社区矫正的条件，建议对其适用社区矫正。
上述事实，有公诉机关当庭举出下列证据予以证实：1.物证：廖某持有的户名为马某的中国招商银行卡一张（卡号为62×××52）；2.书证：①银行查询回执，交易记录及截取的相关视频资料；②深圳太波质贸易有限公司、深圳嘉靖德科技有限公司工商登记的相关资料、被害单位海兴公司相关资料；③被告人廖某、证人华某、马某、詹某、李某、林某乙、张某甲、吴某乙的身份信息；④海兴公司财务人员通过QQ方式被诈骗的相关资料；⑤乌海市公安局海南区分局[2015]51号起诉意见书；⑥被告人廖某抓获经过；3.证人华某、詹某、李某、林某乙等人证言；4.被害单位及其财务人员张某甲、吴某乙的陈述；5.被告人廖某的供述与辩解；6.搜查笔录、扣押清单及辨认笔录；7.讯问同步录音录像光盘1张。
上述证据，经庭审质证、证据之间相互印证，足以证实本院查明的事实成立，予以确认。
本院认为，本案在审理过程中，控辩双方针对被告人的行为是否构成诈骗犯罪展开了辩论。现对双方争论的焦点及证据，综合分析评判如下：
一、罪与非罪
（一）关于被告人廖某帮华某取的款是否含海兴公司被骗资金中50万元的辩护意见。经查，证人张某甲被以采取冒用他人QQ聊天手段实施诈骗的视频资料，被害单位海兴公司案发时银行交易记录，证人张某甲、关某的陈述，深圳太波质贸易有限公司平安银行的账号，共同证明了海兴公司于2015年8月25日上午10时许被犯罪嫌疑人诈骗300万元的事实；案发时深圳嘉靖德浩有限公司中国平安银行11×××08账号、户名李天长的中国工商银行62×××87账户、钟姜城的中国农行银行62×××75账户的交易记录，证人詹某、李某、林某乙、华某、马某的证言；被告人廖某的供述与辩解，共同证明了海兴公司被骗资金中的50万元由被告人廖某与马某共同于2015年8月25日17时57分始从马某的中国招商银行62×××52卡号取出并交给华某的事实。故该辩解和辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
（二）关于被告人廖某于2015年8月25日17时57分始帮华某通过银行取出的含海兴公司被骗50万元在内的资金系其不明知是华某等人诈骗的海兴公司所得赃款的事实，因此，其不构成诈骗罪共犯的辩护意见。
经查，证人华某证明：“2015年7月的一天，我与廖某在南宁市宵夜时说，明天有一笔钱过来，能否借你的银行卡用一下？廖某问是什么钱？我说是赌博的钱。他说，可以。当时他家里出了事，担心他的银行卡已经被冻结了，钱进去后出不来，就用马某的卡给我取钱。一直取到八月份，陆续取了一千多万。八月中旬时候，我开始让他们帮我取通过QQ诈骗来的钱，直到九月五、六号，大概有一两百万的额度。”“刚开始我对廖某说的是赌博的钱，后来，他问我这些钱到底是什么钱？我就直接说，这个钱你爱取不取，不要问这么多，你不取就算了，廖某就没有作声了，还是继续帮我取钱。”“赌球和诈骗总共有一千多万，按每次1000元左右付廖、马报酬，他们帮我取了三十多次，我给他们酬金也就2－3万左右。”“8月25日这起案件，我只是给他们（廖、马）付点报酬，因为他们什么也没干，只是帮我取了钱，扣除应得的总额的百分之十五即11.5万元后，剩下的钱交给我的上线林自金。”
被告人廖某供述：“华某与我是朋友关系。2015年6月底7月份的一天，我与华某等在街上宵夜时，华某对我说，我在柬埔塞开赌场，需要打钱回来，自己一次去银行取不了那么多，你帮我取点钱。我的银行卡用不了，就把女朋友马某的卡号发给了他。每次有钱到马某的银行卡上，华某都会打电话和我联系，直到九月份。”“我和马某帮华某取现金二十次左右约一千多万元，华某给了我三次共二千多元跑路费；华某平时够义气，答应帮我找工作，带我们出去旅游，我就一直帮他取钱。”“每次帮华某取现金前，我都和银行预约取款。”“我不认为我的取款行为是对华某诈骗海兴公司的行为的帮助行为。”
证人马某证明，2015年7月底，我男朋友廖某对我说，把你的卡号给我的朋友华某，他有钱打到你的卡上，我们帮他取钱，他的钱都是干净的。至9月初，我与廖某共取钱二十多次，总计一千多万，华某没有给我费用，廖某告诉我华某也没有给他费用。
上述证据证明了以下事实：①在案发前廖某与华某系熟人关系；②应华某的请求，廖某向华某提供了其女友马某的银行卡号，并承诺帮华某提取向该卡号内汇入的款项。③从2015年7月一天至9月初，廖某与马某帮华某取款二十多次，计一千多万元，获取费用或报酬二千多元。其中，2015年8月25日17时57分，被告人廖某从其提供给华某使用的马某的银行卡内提取含湖北海兴公司被骗50万元在内的现金给华某，当次获取费用或报酬一千元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输轨迹、网络技术支持、费用结算帮助的，以共同犯罪论处”及“最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二部分第（一）条、第四部分第（三）条”之规定，廖某作为具备刑事责任能力的公民，其在较长时间内多次帮助华某通过银行提取大量资金。期间，其本人曾怀疑帮华某取出的现金不仅仅是赌博的款项，华某亦直接地向廖某表达了若要知道之后取出的款的性质，可以拒绝再帮助取款的意见；但廖某违背常理的情况下，仍放任自己实施了公诉机关指控的行为，结合其认知能力、行为次数，应当将此种情形推定为廖某构成了概括的犯罪故意，主观上系明知。虽廖某帮助的对象实施的行为尚未依法裁判，但所涉及本案的事实已查证属实。故此条辩解及辩护意见与本院查明的事实及上述法律规定不符，不予采纳。
本案中，案件事实和被告的行为显示，被告人主观上明知是他人实施诈骗犯罪，仍为其提供信用卡帮助，客观上实施了通过其提供的信用卡从银行帮助他人提取巨额现金的行为，应以诈骗罪的共同犯罪论处。故被告人廖某的行为构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
二、刑罚的衡量
综观本案被告人行为违法的全过程，一方面被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；另一方面，从主观来说，被告人主观恶性相较于直接明知系他人诈骗犯罪而提供信用卡帮助的情形较轻；从被告人的行为方式看，其提取信用卡并从银行“规范”取钱的帮助行为相较于假冒他人信用卡、遮蔽摄像头或伪装取款人等手段的情形是平和的；从被告人犯罪动因看，后期被告人明知帮华某提供信用卡并取款的性质时，尽管未能阻却其犯罪行为，在于其一念之间的贪欲，也说明被告人对社会管理秩序还是心存畏惧。基于上述事实和理由，对被告人减轻处罚。但对辩护人提出的适用非监禁刑意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人廖某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月15日起至2018年12月14日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、对被告人廖某违法所得一千元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴旭东
人民陪审员 陆大海
人民陪审员 赵吉新
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 罗庆华