宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1581号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏康力集团房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人康效彬，该公司董事长。
委托代理人井树祥，男，1963年12月28日出生，汉族，宁夏康力集团房地产开发有限公司综合办主任，住宁夏回族自治区永宁县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏第一建筑公司安装分公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
负责人柴学义，该公司经理。
委托代理人郜睿，宁夏怀远律师事务所律师。
委托代理人郝玉管，男，1969年7月30日出生，汉族，宁夏第一建筑公司安装分公司项目负责人，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏第一建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人张兴宁，该公司经理。
委托代理人郜睿，宁夏怀远律师事务所律师。
委托代理人郝玉管，男，1969年7月30日出生，汉族，宁夏第一建筑公司项目负责人，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
上诉人宁夏康力集团房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民初字第855号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人宁夏康力集团房地产开发有限公司（以下简称康力公司）的委托代理人井树祥，被上诉人宁夏第一建筑公司安装分公司（以下简称一建安装公司）、宁夏第一建筑公司（以下简称一建公司）的共同委托代理人郜睿、郝玉管到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，康力公司系康力汇车天下市场开发商。2011年4月13日，康力公司与一建安装公司签订《康力市场1#（酒店）土建及安装工程施工合同》一份，约定康力公司将其开发的康力汇车天下市场1#楼的给排水、电气及消防系统工程，地热系统工程及屋面防水、卫生间防水工程，零星土建公司，发包给一建安装公司进行施工建设。合同约定给排水、电气及消防系统工程的承包建设方式为包工包量不包料，包干价为45万元；地热系统工程及屋面防水、卫生间防水工程的承包建设方式为包工包量包料，包干价为80万元；零星土建工程的建设方式为包工包料，工程价款根据工程量据实结算。合同签订后，一建安装公司对涉案工程进行施工，并完成大部分工程。2011年11月27日，康力公司项目负责人张某虎对一建安装公司施工的涉案1#楼零星土建工程已完工程量进行了确认，一建安装公司完成的零星土建工程结算价款为809959.2元。2012年3月23日，一建安装公司向原告出具承诺函，表示愿意将其未完成施工的屋面砼工程以40元／㎡的价格切除、屋面及2-7层卫生间防水工程以38元／㎡的价格切除、地热系统的2-7层地坪面找平工程以38元／㎡的价格切除进行切除，康力公司表示同意。康力公司于2011年6月分两次支付工程款现金58万元、以三辆东方皮卡车抵顶工程款227400元、以两辆长安金牛星汽车抵顶工程款87600元、以一辆悦翔面包车抵顶工程款65800元，康力公司共向一建安装公司支付（含抵顶）工程款960800元。康力公司以一建安装公司未全部完成涉案工程为由，诉至法院，要求：1.一建安装公司返还康力公司多支付的工程款420122.8元、赔偿给康力公司造成的各项损失297531.8元、向康力公司支付违约金129177元，共计846831.6元；2.一建安装公司对上述费用承担连带清偿责任；3.诉讼费由二被告承担。一建安装公司、一建公司以康力公司未完全支付工程款为由，提起反诉，要求：1.康力公司支付一建安装公司工程款1065090.4元；2.康力公司承担违约金191716元；3.反诉费由康力公司承担。
原审法院另查明，本案诉讼中，经原告申请，银川市中级人民法院委托宁夏圣方建设咨询有限公司对本案涉案工程的切除部分及未完部分进行了造价鉴定。2015年7月3日，宁夏圣方建设咨询有限公司作出宁圣鉴字（2015）第015号鉴定意见书，鉴定意见为：1.屋面砼工程施工面积为1412.52㎡（1412.52㎡×40元／㎡＝56500.8元）。2.屋面防水工程的施工面积为1465.45㎡（1465.45㎡×38元／㎡＝55687.1元）。3.2-7层卫生间防水的施工面积为817.57㎡（817.57㎡×38元／㎡＝31067.66元）。4.地热系统的2-7层地坪面层找平施工面积为5996.27㎡（5996.27㎡×38元／㎡＝227858.26元）。上述4项价款共计371114元（56500.8元＋55687.1元＋1067.66元＋227858.26元＝371114元）。
原审法院认为，康力公司与一建安装公司签订的《康力市场1#（酒店）土建及安装工程施工合同》系双方真实意思表示，合法、有效，双方均应按照合同约定全面履行合同。本案存在以下争议焦点：一、关于涉案工程工程款的支付问题。一建安装公司负责施工的涉案工程包含两个项目，第一项是以125万元包干价作为结算依据的给排水、电气、消防系统工程（45万元）及地热系统工程及屋面防水、卫生间防水工程（80万元）；第二项是以完成工程量据实结算的零星土建工程。第一项工程：一建安装公司在部分完成第一项工程后，于2012年3月23日向康力公司出具承诺函，表示愿意将其未完成施工的屋面砼工程以40元／㎡的价格切除、屋面及2-7层卫生间防水工程以38元／㎡的价格切除、地热系统的2-7层地坪面找平工程以38元／㎡的价格切除进行切除，康力公司表示同意。经银川市中级人民法院委托宁夏圣方建设咨询有限公司对本案涉案工程的切除部分进行实际测量后作出的鉴定意见中明确了切除部分的面积，康力公司与一建安装公司确定的切除单价，能够确定一建安装公司施工的第一项工程的切除部分工程款为371114元，康力公司应当以双方约定的包死价125万元为基础减去切除部分工程款371114元，故一建安装公司第一项工程应获得工程款878886元。第二项工程：一建安装公司在完成部分零星土建工程后，2011年11月27日，康力公司项目负责人张学虎对一建安装公司施工的涉案1#楼零星土建工程已完工程量进行了确认，一建安装公司完成的零星土建工程结算价款为809959.2元。案外人张某虎曾系康力公司项目负责人，与康力公司订立有书面劳动合同。一建安装公司有理由相信张某虎负责的项目进行工程量确认的行为是代表康力公司的行为，张某虎的审核确认行为构成表见代理，该代理行为有效。康力公司应当按照涉案项目负责人张某虎确认的工程款向一建安装公司支付已完成部分的零星土建工程款809959元。综上所述，一建安装公司第一项工程给排水、电气、消防系统工程及地热系统工程及屋面防水、卫生间防水工程应得工程款为878886元；第二项工程零星土建工程应得工程款为809959元，两项工程共计应得工程款为1688845元。经康力公司与一建安装公司确认，康力公司已向一建安装公司支付（含抵顶）工程款960800元，则康力公司应向一建安装公司支付剩余工程款728045元。康力公司要求一建安装公司返还多支付工程款420122.8元的诉讼请求，法院不予支持。一建安装公司、一建公司要求康力公司向一建安装公司支付工程款1065094.4元的诉讼请求中的合理部分728045元，法院予以支持。二、关于违约责任问题。法院认为，一建安装公司在其向康力公司出具的承诺书中载明因施工方的原因未完成部分工程，同意切除未完成工程，康力公司接受承诺并同意的行为视为双方对于施工内容的变更，一建安装公司在施工过程中不存在违约行为。而康力公司在履行《康力市场1#（酒店）土建及安装工程施工合同》过程中，对于康力公司应当提供原料的施工项目，未及时向一建安装公司提供原料，在一建安装公司完成部分零星土建工程并经公司确认后，未及时向原告支付工程款，康力公司的行为已构成违约，应当向一建安装公司支付违约金。结合案件事实，法院酌情认定双方同意切除未完工程之日（2012年3月23日）为涉案工程的结算之日，自此双方形成了明确的债权债务关系，产生法定孳息，法院酌定以欠付工程款728045元为基础，按照银行同期贷款利率标准（6.65%／年），参照切除未完工程之日（2012年3月23日）至反诉之日（2014年7月14日）期间的逾期付款利息111819元（728045元×843天×（6.65%／年÷365天）］，支持康力公司向一建安装公司支付违约金111819元，一建安装公司、一建公司要求康力公司向一建安装公司违约金191716元的诉讼请求中的合理部分111819元，法院予以支持。一建公司不应承担本案的付款责任，一建公司要求将工程款支付至一建安装公司的诉讼请求，法院予以支持。因原告（反诉被告）康力公司与一建安装公司在切除未完工程时未确定具体数额，导致本案鉴定费用的发生，故本案的鉴定费用，双方各承担一半。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）宁夏康力集团房地产开发有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）宁夏康力集团房地产开发有限公司向被告（反诉原告）宁夏第一建筑公司安装分公司支付工程款728045元、违约金111819元，合计839864元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回被告（反诉原告）宁夏第一建筑公司安装分公司的其他反诉请求；四、驳回被告（反诉原告）宁夏第一建筑公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12268元，由原告（反诉被告）宁夏康力集团房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费8056元，由原告（反诉被告）宁夏康力集团房地产开发有限公司负担2673元，由被告（反诉原告）宁夏第一建筑公司一建安装公司、被告（反诉原告）宁夏第一建筑公司共同负担5383元；鉴定费1万元，由原告（反诉被告）宁夏康力集团房地产开发有限公司负担5000元，由被告（反诉原告）宁夏第一建筑公司安装分公司、被告（反诉原告）宁夏第一建筑公司共同负担5000元。
宣判后，康力公司不服提出上诉称，上诉人认为被上诉人在原审提起的反诉与本诉没有关联。不应合并审理。本案中上诉人依据《康力市场1#（酒店）土建及安装工程施工合同》起诉要求被上诉人返还超付工程款，上诉人认为零星土建工程和上诉人的本诉没有关联，原审法院不应作出反诉案件合并审理。二、上诉人对张某虎的项目负责人身份不予认可。工程量确认应先由施工方提供、发包方签字才能作为结算的依据。被上诉人作为专业的建筑公司对工程结算应清楚。张某虎审核的行为已违反客观事实，其行为并不代表上诉人确认，故上诉人对被上诉人该部分工程款不予认可。综上，请求二审法院依法撤销原判发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，支持上诉人的原审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人一建安装公司、一建公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人的上诉请求及理由不能成立。一、被上诉人在原审提出的反诉符合法律规定，原审法院依法合并审理正确。上诉人是依据《康力市场1#（酒店）土建及安装工程施工合同》起诉要求被上诉人返还超付工程款，被上诉人也是基于该合同在法定的期间向原审法院提起反诉，且该反诉符合反诉的法定条件。原审法院受理合并审理既有事实依据，也符合法律规定。二、张某虎系上诉人的项目负责人，其对1#楼零星土建已完工程量确认单的确认即为上诉人的确认。上诉人在原审中没有反驳被上诉人的证据。张某虎系上诉人公司涉案工程的项目负责人有被上诉人在原审提交的证据即康力市场1#楼地热、地面、上人屋面工程做法及图纸，该证据有上诉人公司的公章和董事长签字，均能够证明张某虎系上诉人公司涉案工程项目负责人的事实。张某虎作为涉案工程项目负责人对1#楼零星工程土建工程量确认单的确认，即为上诉人的行为。请求二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实同原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人提出本案中被上诉人在原审中所提的反诉不应和本诉合并审理。经一、二审法院审查，上诉人在原审中基于《康力市场1#（酒店）土建及安装工程施工合同》起诉要求被上诉人返还超付工程款，而被上诉人也基于该合同提出反诉要求上诉人支付工程款并承担违约金，其诉讼法律关系均为建设施工合同纠纷，且属同一法律事实，故原审法院对被上诉人在原审提起的反诉合并审理并无不当。原审中张某虎作为证人出庭作证认可其为上诉人的涉案工程项目负责人，同时被上诉人在原审提交的康力市场1#楼地热、地面、上人屋面工程做法及图纸中张学虎作为项目负责人签字并盖有上诉人的公司公章，故原审认定张某虎作为上诉人公司的涉案工程项目负责人在1#楼零星土建工程量签字构成表见代理，代表上诉人的行为确认亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20324元，由上诉人宁夏康力集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
代理审判员 高卫国
代理审判员 黑 琴
二〇一六年一月十一日
书 记 员 郝小梅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。