重庆市合川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0117刑初456号
公诉机关重庆市合川区人民检察院。
被告人陈平，男，1980年10月7日出生，汉族，初中文化，住重庆市合川区。2002年11月28日因犯寻衅滋事罪被原重庆合川市人民法院判处有期徒刑十个月；2012年8月13日因吸食毒品被重庆市合川区公安局行政拘留五日；2012年11月12日因犯贩卖毒品罪被重庆市合川区人民法院判处有期徒刑七个月,2013年3月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月16日被重庆市合川区公安局抓获，同日被刑事拘留，同月23日被监视居住。经本院决定，于2017年9月21日由重庆市合川区公安局对其执行逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
辩护人杨建伟，重庆正顺律师事务所律师。
重庆市合川区人民检察院以渝合检刑诉[2017]424号起诉书指控被告人陈平犯贩卖毒品罪，于2017年7月7日向本院提出公诉。本院�法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市合川区人民检察院指派检察员黄子君、代理检察员杨常雨出庭支持公诉，被告人陈平及辩护人杨建伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年2月15日22时许，被告人陈平因吸毒人员柳某电话要求购买毒品，随后去至重庆市合川区钓鱼城街道办事处龙庭盛世小区车库门外，通过微信红包支付的方式以310元的价格向柳某贩卖5颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和2小包甲基苯丙胺（冰毒），交易结束后，柳某行至龙庭盛世小区车库门处，被公安民警抓获。公安民警从柳某身上当场搜查出被告人陈平贩卖给其的2小包甲基苯丙胺可疑物和5颗甲基苯丙胺片剂可疑物。后柳某向公安机关表示愿意协助抓捕被告人陈平，便在公安机关的控制下通过电话再次向被告人陈平购买毒品。2017年2月16日0时40�许，被告人陈平按约定再次去至龙庭盛世小区附近向柳某贩卖毒品时，被公安机关当场抓获。公安民警又从被告人陈平身上当场查获1颗甲基苯丙胺片剂可疑物。经称量，从柳某身上搜查出陈平贩卖给其的2小包甲基苯丙胺可疑物净重0.65克，5颗甲基苯丙胺片剂可疑物净重0.47克，从被告人陈平身上搜查出的1颗甲基苯丙胺片剂可疑物净重0.09克。
经重庆市公安局物证鉴定中心检验，上述查获的甲基苯丙胺可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂可疑物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
公诉机关针对其指控，当庭举示了相应的证据，并据此认为被告人陈平明知是毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈平曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。建议判处被告人陈平有期徒刑二年至三年，提请法院依法判处。
被告人陈平对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩称其没有贩卖毒品，手机不是本人使用，是王某在使用，微信红包是他（柳某）欠我钱。
辩护人杨建伟辩护认为，现有证据无法证实被告人有贩卖毒品的行为，陈平的手机可能是别人在用，柳某身上的毒品不一定是陈平贩卖给他的，证据存在瑕疵，故被告人陈平不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，2017年2月15日22时许，吸毒人员柳某电话联系被告人陈平，表示欲向其购买价值300元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，同时愿意支付10元车费，并约定在重庆市合川区龙庭盛世小区车库门（栖�上院对面）交易，被告人陈平同意。随后，双方去至约定地点，被告人陈平将5颗甲基苯丙胺片剂和2小包甲基苯丙胺以310元的价格贩卖给柳某，柳某通过其微信账号用红包的形式分两次转款310元给陈平的微信账号。交易结束后，柳某行至栖枫上院小区车库门处，被公安民警抓获。公安民警从柳某身上当场查获出被告人陈平贩卖给其的甲基苯丙胺可疑物2小包和甲基苯丙胺片剂可疑物5颗。后柳某向公安机关表示愿意协助抓捕被告人陈平，便在公安机关控制下通过电话再次向被告人陈平购买毒品。2017年2月16日0时40分许，被告人陈平按约定再次去至龙庭盛世小区附近向柳某贩卖毒品时，被公安民警当场抓获。公安民警又从被告人陈平身上当场查获1颗甲基苯丙胺片剂可疑物。经称量，从柳某处查获的2小包甲基苯丙胺可疑物共净重0.65克，5颗甲基苯丙胺片剂可疑物共净重0.47�，从被告人陈平身上查获的甲基苯丙胺片剂可疑物净重0.09克。
经重庆市公安局物证鉴定中心检验，上述查获的甲基苯丙胺可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺片剂可疑物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、归案情况说明，证实本案立案侦查情况及对被告人陈平采取强制措施、实施抓捕的情况。
2、户籍信息、刑事判决书、被监管人员信息详情，证实被告人陈平的身份信息及前科情况。
3、柳某手机截图，证实陈平用手机号码X在某日22点左右与柳某联系，并短信沟通买卖毒品事宜，详细如下：22:01柳某发短信给陈平“我拿300的你拿5颗马儿1个足水我行撒，你帮我拿过来哈我两天没有睡了，我多拿10块车费你就是�我在龙庭盛世车库这个门，也就是栖枫上院对面，到了打电话我麻烦稍微快点，我有朋友在，水弄足点哈平！”，陈平回复“要得嘛，我走路过来哟，车费就算了”，柳某回复“不你坐车哟我真的有事你回去随便你走，不是我有事这个该拿麻烦坐车快点，陈平回复“我离龙庭不远”，柳某回复“反正麻烦快点，是车库这个门哟，栖枫上院对面”，陈平回复“嗯”；00:27陈平发短信给柳某“现在给你拿过来吗？”
还证实，陈平用自己的照片注册了微信账号，在2月15日22:27先后收到柳某微信账号发送的两个红包，金额分别为200元、110元，共计310元。
4、电话注册信息，证实2016年3月19日，陈平用自己的身份证办理了号码X的GSM卡，证件地址重庆市合川区徐家巷23号。
5、通话清单，证实2017年2月15日至2月16日被告人陈平与柳某之间的通话情况，详细如下：2017-2-1521:58、22:14，柳某主叫陈平；2017-2-1522:19、22:22，陈平主叫柳某；2017-2-1522:25，柳某主叫陈平；2017-2-160:07、0:29，柳某主叫陈平；2017-2-160:40、0:47，陈平主叫柳某。还证实陈平与其母亲唐某1之间的通话情况，2017年1月3日至2017年2月15日期间双方多次通话。
6、微信账号后台信息，证实微信账号X的注册姓名陈平，注册身份证号X，绑定的银行卡为邮储借记卡重庆农商行借记卡，注册时间2016-10-0221:57:17。
7、邮储银行借记卡和重庆农村商业银行借记卡的交易明细、账户信息，证实卡号X银行卡和账号X的银行卡近期交易明细情况，及客户名称为陈平，证件号码X，证件地址重庆市合川区徐家巷23号，电话号码X。
8、证人唐某2的证言，证实2017年2月15日15时许唐某2到公安机关举报一个长期吸毒的柳姓中年男子（合川人，不知道他的名字，平时喊他小柳，以前一起吸食过毒品，电话X），并表示愿意协助公安机关抓获小柳；随后带公安民警到重庆市合川区钓鱼城街道龙庭盛世小区车库内，便给小柳打电话找他耍，小柳说他在外面的，马上回来，喊我等他，并将该情况告知民警，民警在旁边埋伏，让我在车库里面等小柳，期间我又打电话催了小柳几次，过了一会，我就看到小柳回来了，我就和小柳说话，小柳喊我走楼上他家里去耍，这时埋伏的民警将我和小柳抓获。民警随即对小柳进行了搜身，从小柳手上搜到1包餐巾纸包裹的东西，打开后里面有2小包用透明塑料袋包装的白色晶体毒品疑似物和1小包5颗红色麻古疑似物，还有手机等物品，民警将搜查出的物品进行了扣押和封存并进行了签字。不知道小柳身上的毒品从哪里来的，他被抓后一直捏在手上的，我也是民警对他搜身时才发现他身上有毒品的。
9、证人柳某的证言，证实因涉嫌吸毒于2017年2月15日晚上22时多在重庆市合川区钓鱼城办事处栖枫上院也就是我家楼下被公安民警抓获，民警在抓获我的现场对我进行了搜查，在我右手手中搜出5颗麻古和2小袋冰毒，都是用塑料自封口袋装的，然后用一张白色餐巾纸包在一起的；这些毒品是我被抓的之前从一个叫陈平的人那里买的，认识陈平有10多年了；被抓的20多分钟之前，我发短信给陈平，说给他300元钱，在他那里买5颗麻古和1个肉，把分量弄足点，陈平也给我回短信说行；我又给他发短信说你给我把毒品送过来，我多拿10元的车费；后来我通过微信红包发了一个200元和一个110元的红包给陈平的微信账户，他的微信名字叫“逝去日子Beyond”；发完短信没过多久，陈平给我打电话说在龙庭盛世后门的车库外面等我，我就从家里到了车库外面，陈平没说话，我用�机操作发了红包给他，他就直接把毒品给我后就往外面走了，然后我也往回走，在楼下遇到找我耍的朋友唐某2，然后我们一起往我家走的时候，就在车库里一起被公安机关抓获了。
还证实，被公安机关抓获后我想立功，便主动交代了刚刚买毒品的事实，把我和陈平的短信和微信拿给公安机关看了，还提出愿意配合公安机关抓获贩卖毒品的陈平；然后我就打电话联系陈平，以再买一次毒品为由把陈平约出来，当时陈平就同意了；随后同公安机关到了龙庭盛世的车库后门，公安让我在车上等待陈平出现，过了大约10多分钟，陈平出现了，穿的棕色的外套，我就向民警指认了这是陈平，然后民警就下车把陈平抓获了。
今天（2017年2月16日）11时左右民警当着我、陈平及见证人的面对我持有的毒品进行了称量，称量的结果我记不住了，当进民警录像了的�以当时的结果为准。当时民警就问了我，毒品是谁卖给我的，我就指认了陈平，说毒品是他卖给我的。我的微信号是X，账户名X，昵称律人不如律己；我与陈平联系的手机号是X，我手机上存了，存的他的名字“陈平”，陈平的微信账号头像是他本人的照片。
10、搜查证、搜查笔录、扣押清单、封存笔录，证实2017年2月15日22时37分公安民警在见证人的见证下对柳某的人身及其随身物品进行了搜查，从柳某处搜查出1部白色苹果牌手机、5颗红色颗粒物（毒品麻古疑似物，透明塑封袋）、2小袋白色晶体状物（毒品冰毒疑似物，透明塑封袋），并依法对相关物品进行扣押、封存。
11、称量笔录、提取、封存笔录，证实公安民警在见证人的见证下，当着柳某、陈平的面对从柳某处查获的毒品进行称量，其中5颗红色颗粒物（毒品麻古疑似物，透明塑封袋）为3号经称量净重0.47克、2小袋白色晶体状物（毒品冰毒疑似物，透明塑封袋）分别为1号经称量净重0.49克，2号经称量净重0.16克，并对上述毒品疑似物进行了检材提取、封存以送检。
12、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、封存笔录，证实2017年2月16日0时52分公安民警在见证人的见证下对陈平的人身及随身物品进行了搜查，从陈平处搜查出1颗红色颗粒物（毒品麻古疑似物，透明塑封袋封装），并依法扣押、封存。
13、称量笔录、提取、封存笔录，证实公安民警在见证人的见证下，当着陈平的面对从陈平处查获的毒品进行称量，1颗红色颗粒物（毒品麻古疑似物，透明塑封袋封装）净重0.09克，并对该毒品疑似物进行了检材提取、封存以送检。
14、鉴定委托书、鉴定受理登记表、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实公安机关对查获的涉案毒品疑似物委托鉴定机构鉴定，经检验，查获的毒品冰毒疑似物中检测出甲基苯丙胺成分，毒品麻古疑似物中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
15、扣押决定书、扣押清单、手机1部，与证人张某、文天亮、李某的证言共同证实公安机关依法将文天亮在案发当晚龙庭盛世小区内抓捕陈平的附近捡到的1部乐视2型手机进行了依法扣押。
16、接受证据材料清单、中国移动公司SIM卡、移动用户信息表、电子证据检查工作记录，证实2017年6月26日证人李某将案发当晚其丈夫文天亮捡到的红色乐视手机内取出的中国移动公司的SIM卡1张移交公安机关，公安机关依法将该卡送交鉴定机构鉴定，经鉴定证实该SIM卡的标识（ICCID）为X，与从移动公司调取的陈平名下的手机卡一致。
17、关于陈平贩卖毒品一案中作案手机来源的情况说明，证实公安机关通过技术侦查手段，�过被告人陈平办理的手机号X查询出在案发当晚使用该号码的手机串号为X，后通过该串号查询到在2017年3月15日至4月25日期间，使用该手机的使用人李某号码为X，后联系到李某，李某向侦查人员证实串号为X的手机，系其老公文天亮在2017年2月中旬的一天在合川区钓鱼城龙庭盛世小区内花坛边拾到后交给其使用的，并将手机内原SIM卡取出，装上自己号码X的SIM卡使用，后手机坏掉送合川区北环路新车站综合楼中国移动公司门市张某处维修，侦查人员在李某的带领下去至张某处找到该手机，经李某确认，并将该手机移送公安机关。且李某又将从上述手机取出的SIM卡移交公安机关。
18、证人刘某手机截图照片、刘某的证言、辨认笔录，证实其与陈平系2015年在西山坪戒毒所认识的，在戒毒所的时候关系还可以，出来后一起玩过的，陈平的手机号码X，微信账号是X，名字叫岁月无声beyond，平时都是他自己在使用，我手机截图照片可以证实。并在见证人的见证下对陈平进行了辨认。
19、证人唐某1的证言，证实其是陈平的母亲，陈平的手机号码是X，这个号码是2016年9月份他强制隔离戒毒期满回家之后就一直使用至今；陈平以前因为吸毒被公安机关处理过，所以我经常告诫他不要再吸毒了，也不要和那些吸毒的人有来往，平时大部分时间我是在重庆的，基本上天天晚上都要给他打电话。
20、证人文天亮的证言、辨认笔录，证实2017年2月中旬的一天晚上20时左右，和老婆李某一起去合川区嘉陵路龙庭盛世X楼的麻将馆打牌，打到凌晨左右，听到麻将馆外面有人在打架的声音，我们接着打了几把就走了，出来的时候我是走在最前面的，走到麻将馆人行道旁边的时候看到有一部手机，手机屏幕是朝下的，见夜深了周围没有其他人，我就把手机捡起来了，就直接将手机关机了，然后和我老婆李某一起走路回家，到家后检查了手机，是一部直板触摸屏手机，颜色记不到了，我把手机的SIM卡取了出来；后来手机是我老婆在用，她说那手机是乐视的，后面手机出了问题，她就拿去新车站那里的一个手机门市去修，修了几天没修好，手机就一直放在那个手机门市了；捡到手机后，只是把SIM卡取了出来，其他的都没有动。并在见证人的见证下对捡手机的位置进行了辨认。
21、证人李某的证言，证实其老公文天亮2017年捡了个红色乐视2手机，捡了之后是我在用手机；大概是三、四个月前的一个晚上凌晨12点左右，我和老公文天亮在龙庭盛世X楼的麻将馆打麻将，听到外面吼得很凶，以为有人在打架，又打了一两把，我老公就说不打了先回家了，我也打完去追他，到外面公路的位置追到他，�老公就给我说他刚刚在麻将馆外面捡了个手机，就把手机给我了，但是手机是关起机的，就先把手机的SIM卡下了扔在家中，在网上查了知道是个乐视2手机，还在网上买了数据线来充电，后来把我X的卡装在这个手机上使用，用的时候还把手机的通讯录删了，用了大概一个半月之后，手机经常自动关机，有时候要死机，就把手机送到合川区新车站中国移动门市去修理，修了之后反而开不起机了，因为和门市老板认识，就在他那里以旧换新买了个OPPO手机，旧的乐视手机就一直留在他那里，我带民警去维修店找到手机并辨认了。从捡到手机到送去维修，一直是我使用的，没有更换过手机零件。将捡到手机内的原SIM卡移送给公安机关。
22、证人张某的证言，证实其在重庆市合川区新车站综合4号楼X号门市经营中国移动门市，已经7年多了；2017年5、6月份的时候李某�一个红色乐视2手机来维修，当时手机有时自动关机，有时屏幕不亮，我对手机进行了维修，结果没修好，开不起机了，让李某以旧换新买了个OPPO手机走，旧手机就一直留在我店里，没有管，直到李某带领公安过来，才又找出来。修理过程中，没有更换过手机零件，进行了格式化，原有资料没有了，但是串号是不会变。
23、被告人陈平的供述和辩解，证实其与柳某是好朋友，认识有二十几年了，2017年2月15日晚上见过柳某，在翠庭附近，是柳某让我到他那里去耍；2月16日凌晨我在钓鱼城办事处翠庭小区附近的公路上走着，就被公安机关抓获了，民警抓我的时候，我就往小区里面跑，在小区里面被抓到的；被抓后，民警对我进行了人身搜查的；我没有手机，当晚没有与柳某用电话通过话；公安民警录音录像中与柳某通话的人不是我，当时我喝麻了，其他事情�记得了；我没有微信，用我照片做头像的微信“逝去日子Beyond”是我朋友王某的，我不记得王某的电话号码，我们基本上每天都在一桥下面的茶馆炸金花，王某大概30多岁，男性，重庆市合川区人，看到他的照片能认出来。
24、辨认笔录，证实被告人陈平对辩解称使用其本人微信账号的朋友王某进行辨认的情况。
25、陈平、王某的电话注册信息、通话记录、基站信息，证实2017年2月16日0时47分，陈平与柳某最后一次通话的基站位置是同一个小区，同一位置。2017年2月16日，王某的号码为X的使用地在湖北省咸宁市威安区。证实陈平说王某在合川区使用其本人的手机号的情况不属实，王某在案发当日在湖北省。
26、证人王某的证言，证实其人现在外省，身份证号码为X，不认识一个叫陈平的人。
27、鉴定聘请书、西南政法大学司法鉴�意见书、鉴定意见通知书，证实公安机关依法将吸毒人员柳某在向被告人陈平联系购买毒品时的同步录音送检，经鉴定，认为倾向认定送检U盘根目录下“鉴定视频”文件夹内保存的文件名为“车内通话（柳某）.mp4”的声像资料中记录的接电话人的语音与供检的陈平的语音来自同一人。
28、证人陈某的证言，证实2017年2月15日晚上，我和合川区公安局南津街派出所的民警一起坐车到了合川区钓鱼城街道办事处龙庭盛世小区附近的十字路口，公安机关之前抓获的吸毒人员柳某也在车上，这个吸毒人员在公安的控制下给一个拿毒品的陈平的男人打电话，柳某叫陈平还是拿刚刚一样的毒品过来，还是之前那个位置，陈平就在电话里面说要的。我们就在车上等，过了一会还是没来，吸毒人员又和陈平通话，问他在哪里了，陈平就说他顺着一个小区的路边过来了，又�了一阵，有一个男的过来了。民警就问吸毒人员是不是那个男的，吸毒人员开始说很像，后来走近了，就确定这个男的就是陈平，等他过去以后，其中两个民警跟着下车跟着他，吸毒人员的手机响了，显示是陈平打过来的，只响了两声，就听到小区那边吼起来了，随后民警把陈平抓捕了，我就作为见证人，见证民警对陈平进行了搜查，搜出一颗毒品麻古，没有搜到手机，我和公安民警一起还找了一会儿，没找到手机。
本院认为，被告人陈平明知甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的幅度内对其处以刑罚。公诉机关指控被告人陈平的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人陈平曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。对公安机关扣押在案的毒品及供被告人犯罪使用的工具，依法应予没收。
关于被告人陈平提出的手机不是其本人在使用而是王某在使用、微信红包是柳某欠钱的辩护意见，经查，陈平朋友、母亲的证言均证实陈平的手机号码是X，微信号是X，且是陈平本人一直在使用，基站信息显示案发时X出现点与柳某的出现点一致，且王某的证言、基站信息证实，案发时间段王某在湖北省，而非重庆合川，且陈平未提交相关证据予以佐证，故该辩解意见与本院审理查明事实及相关法律法规不符，本院不予采纳。关于被告人陈平及其辩护人提出被告人的行为不构成贩卖毒品罪辩解和辩护意见，经查，被告人陈平的供述与证人柳某的证言均证实，案发当晚双方曾有联系，陈平去过双方约定的毒品交易地点，且�手机截图照片、通话记录、证人证言、鉴定意见、辨认笔录等证据证实，当晚22时许柳某与陈平通过手机短信联系交易300元的5颗麻古和1个肉，多给10元车费，还约定交易地点，后双方通过微信红包交付毒资，交易完成后，柳某被公安抓获，公安机关从柳某处查获毒品麻古5颗、冰毒2小袋，柳某表示愿意协助公安机关抓获贩卖毒品给他的陈平，后在公安民警控制下，并有见证人全程见证，与陈平电话联系表示再进行一次毒品交易，陈平同意，随后公安民警在二人约定地点将二人抓获；证明上述事实的证据收集程序合法、内容客观真实，且证据与证据之间、证据与事实之间相互关联，能够形成证据锁链，故认为被告人陈平不仅具有贩卖毒品的故意，而且基于贩卖毒品的故意实施毒品交易，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，故本院对该辩解和辩护意见不予采纳。
据此，根据被告人陈平的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的8日，即自2017年9月21日起至2019年3月12日止；罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、对公安机关扣押在案的毒品甲基苯丙胺0.65克、甲基苯丙胺片剂0.56克及供被告人陈平犯罪使用的手机1部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一�级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 岗
人民陪审员 孙邦富
人民陪审员 吴岭川
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 林山入