海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中环民终字第46号
上诉人（原审被告）海南展泓建筑工程有限公司。
法定代表人黄焕展。
委托代理人李香明。
被上诉人（原审原告）许加海。
委托代理人赖忠建。
委托代理人赖朝荣。
上诉人海南展泓建筑工程有限公司（以下简称展泓公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2015）琼中民初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭于2015年10月9日公开开庭审理了本案。展泓公司的委托代理人李香明，许加海的委托代理人赖忠建、赖朝荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年9月13日，许加海与展泓公司签订一份《施工承包合同》，约定：展泓公司装修许加海位于琼中黎族苗族自治县营根镇半山和园小区十栋二单元402号房屋，面积约85平方米；装修期限自2014年9月20日至2014年11月20日，共60个工作日；装修工程总价款为55000元，签订合同之日支付19250元（35%），水电工程完工验收、泥水工进场后支付13750元（25%），瓷砖工程完工验收、木工进场后支付11000元（20%），木工工程完工验收、涂料工进场后支付5500元（10%），所有工程完工验收后支付尾款5500元（10%）；含不锈钢灶台（包含下排抽油烟机，价位在6000元左右）；含水电施工（含线管配件、冷热管及配件、开关插座、灯源，不含电线）；展泓公司自备油漆负责木质家具油漆喷涂；展泓公司负责卫生间洁具及管件的安装；因展泓公司原因逾期完工的，逾期超过7天视为违约，从逾期第8天起，每逾期一天，展泓公司按已付款的千分之五向许加海支付违约金；等等。合同签订后，展泓公司组织工人进行施工。2014年9月14日，许加海向展泓公司支付工程款19250元，并于同日将房屋钥匙交给展泓公司。2014年10月3日，许加海向展泓公司支付工程款13750元。2014年10月26日，许加海向展泓公司支付工程款11000元。2014年12月4日，许加海向展泓公司支付工程款15000元。许加海先后共计支付工程款59000元给展泓公司。但至许加海起诉之日止，因木质家具还没有油漆喷涂，房间灯具没有购买及安装，卫生间的洁具及管件没有安装，房屋内墙涂料只粉刷一次，造成许加海无法入住。展泓公司已购买抽油烟机，但展泓公司并未提供发票等相关证据证实价格是否6000元左右。本案在诉讼过程中，许加海自购涂料、自请工人补刷好房屋内墙涂料；许加海自购6200元灯具、自请工人安装好房间灯具。
2015年4月8日，许加海向原审法院提起诉讼，请求判令：1、展泓公司继续履行《施工承包合同》约定，完成其应当完成而未完成的下列装饰材料及工作：（1）重新购买并安装价格为6000元的炉灶及抽油烟机；（2）补刷二次内墙涂料；（3）按约定购买并安装每间房子的照明灯具；（4）按许加海要求对其购买的所有木质家具油漆喷涂；（5）安装卫生间洁具及管件；（6）重新安装大理石；（7）更换不合格的原吊柜、橱柜。2、展泓公司向许加海支付迟延完工违约金33000元（暂按2014年12月1日起至2015年4月1日止共逾期120天、按已付款总额55000元每日5‰计算）。3、展泓公司对其安装的水管漏水部分自费进行修理、重做，修复因漏水造成的302房和303房损坏的部分墙体。4、展泓公司承担本案诉讼费。
原审法院认为：许加海与展泓公司签订的《施工承包合同》，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，且为当事人真实意思表示，应为有效合同。双方约定的装修期限是自2014年9月20日至2014年11月20日，许加海在2014年12月4日已将全部装修工程总价款支付给展泓公司。但至许加海起诉之日止，木质家具还没有油漆喷涂，房间灯具没有购买及安装，卫生间的洁具及管件没有安装，房屋内墙涂料只粉刷了一次，由此可见展泓公司的行为已构成违约，应承担违约责任。对许加海的各项诉讼请求，确认如下：1、关于许加海请求展泓公司重新购买并安装价格为6000元的炉灶及抽油烟机的问题。根据合同约定价位在6000元左右，虽然展泓公司已购买了，但价格是否在6000元左右，展泓公司并未提供发票等相关证据予以证实，因此许加海这一项请求有理，予以支持。2、关于许加海请求展泓公司补刷二次房屋内墙涂料的问题。本案在诉讼过程中，许加海已自购涂料、自请工人补刷好房屋内墙涂料，因此展泓公司已不必要再补刷二次房屋内墙涂料，是否要求展泓公司补偿许加海可另行起诉。3、关于许加海请求展泓公司按约定购买并安装每间房子照明灯具的问题。本案在诉讼过程中，许加海自购6200元灯具、自请工人安装好房间灯具，因此展泓公司已不必要再购买、安装房间灯具，是否要求展泓公司补偿原告可另行起诉。4、关于许加海请求展泓公司对木质家具油漆喷涂的问题。根据合同约定，展泓公司应完成此项工作，因此许加海这一项请求有理，予以支持。5、关于许加海请求展泓公司安装卫生间洁具及管件的问题。根据合同约定，展泓公司应完成此项工作，因此许加海这一项请求有理，予以支持。6、关于许加海请求展泓公司重新安装大理石、更换不合格吊柜、橱柜的问题。原已安装的大理石、吊柜、橱柜是否合格，许加海并没有相应的证据予以证明，因此对许加海这两项请求，不予支持。7、关于许加海请求展泓公司支付迟延完工违约金33000元（暂按2014年12月1日起至2015年4月1日止共逾期120天、按已付款总额55000元每日5‰计算）的问题。因展泓公司已违约，合同约定每逾期一天按已付款的千分之五支付违约金，展泓公司也未提出约定的违约金过高，因此许加海这一项请求有理，予以支持。8、关于许加海请求展泓公司对其安装的水管漏水部分自费进行修理、重做，修复因漏水造成302房和303房损坏部分墙体的问题。因许加海没有相应的证据予以证明302房、303房损坏部分墙体是展泓公司安装的水管漏水造成的，因此对许加海这一项请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，作出判决：一、展泓公司自本判决生效后10日内，为许加海重新购买并安装价格为6000元左右的炉灶及抽油烟机；二、展泓公司自本判决生效后10日内，对许加海的木质家具进行油漆喷涂；三、展泓公司自本判决生效后10日内，为许加海安装卫生间洁具及管件；四、展泓公司自本判决生效后10日内，支付违约金33000元给许加海；五、驳回许加海的其他诉讼请求。案件受理费313元（原告已预缴），由展泓公司负担。
展泓公司不服原审判决，提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回许加海的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由许加海承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，故意遗漏关键事实不予认定。涉案装修工程的木工木艺活已经返包给了许加海，许加海自己返包的木工木艺活拖延工期是造成涉案装修工程未能如期完工的重要原因之一。2、原审判决认定的部分事实没有任何证据证明。施工现场的房屋钥匙是由许加海自己请的木工保管，许加海没有提供任何证据证明已经向展泓公司交付了房屋钥匙；原审查明的“许加海自购6200元灯具，自请工人安装好房间灯具”没有任何证据可证明，甚至在整个庭审过程中从未提起，展泓公司无法理解原审法院是如何予以查明的。3、许加海在没有通知展泓公司的情况下，已自行委托他人对涉案房屋进行装修，实质上已经以实际行动终止了合同，不应当继续要求展泓公司按照合同履行或对合同终止后的期间计算逾期违约金。4、原审判决展泓公司承担33000元的违约金明显过高，法院应当根据法律规定对违约金进行调整。综上，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院依法查清事实并改判。
被上诉人许加海答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1、本案争议的是双方是否依据合同履行了各自的权利义务、展泓公司是否存在违约，录音证据恰恰证明了展泓公司不按合同约定为许加海装修房屋的事实。即使木艺返包，也并不必然影响展泓公司其他的施工装修。展泓公司至今未完成木艺喷漆。2、展泓公司原审期间的证人均为其公司的员工，原审判决不予采信证人证言并无不当。业主不可能不给钥匙给施工方。是否交付钥匙应由展泓公司举证。3、原审查明“许加海自购6200元灯具，自请工人安装好房间灯具”事实清楚。许加海为入住房屋，自行购买灯具安装。原审按合同约定支持许加海可另行主张灯具款并无不当。4、展泓公司认为许加海将其工人赶出现场后自行委托他人对涉案房屋装修，缺乏基本客观事实。许加海的装修款已提前足额支付给展泓公司，是展泓公司故意拖延装修，拒不继续履行合同。许加海多次到展泓公司讨说法无果，才另行委托他人对应属展泓公司装修的部分继续施工。5、展泓公司认为“违约金过高、应按法律规定进行调整”没有法律依据。违约金的数额是双方认可的，展泓公司从未对违约金是否过高或者是否应进行调整的问题提出过意见。请求二审法院驳回展泓公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，本院召集双方当事人进行现场勘查，双方在现场均确认：许加海已实际入住涉案房屋，许加海自行返包涉案装修工程的木工木艺活已做完且油漆喷涂完毕，许加海自请工人安装好房间灯具、卫生间洁具及管件。许加海未提供证据证明其自行安装的灯具、卫生间洁具及管件的价格。除上述事实外，其他查明事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案争议焦点是：一、展泓公司是否应依约定继续履行合同；二、本案的违约金金额是否应予调整。
一、关于展泓公司是否应依约定继续履行合同的问题。展泓公司与许加海于2014年9月13日签订的《施工承包合同》是双方的真实意思表示，内容不违法法律规定，合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。许加海以向原审法院起诉的方式主张展泓公司继续履行合同，展泓公司未按约定的工期全部完工，亦无证据证明合同已无实际履行的可能，且许加海已将全部装修工程总价款支付给展泓公司，故展泓公司应按照合同约定完成涉诉装修工程，即为许加海重新购买并安装价格为6000元左右的炉灶及抽油烟机，对木质家具进行油漆喷涂，安装卫生间洁具及管件。但在原审判决后，许加海已另行聘请他人对木质家具进行油漆喷涂、安装卫生间洁具及管件，故关于该两项装修工作，展泓公司已无实际履行必要。展泓公司主张许加海返包木工木艺活且没有向其交付房屋钥匙而导致工期拖延，但未能提供充分证据予以证明。故对展泓公司的上述主张，本院不予支持。展泓公司认可许加海自请工人安装好房间灯具，但不认可灯具的价格为6200元。经审查，许加海在原审中未提供任何证据证明其购买的灯具价格，故对原审认定许加海自购灯具价格为6200元无事实依据。
二、关于本案的违约金金额是否应予调整的问题。许加海依照约定主张展泓公司支付迟延完工违约金33000元（暂按2014年12月1日起至2015年4月1日止共逾期120天、按已付款总额55000元每日5‰计算）。本院认为，许加海未提交证据证明因工期延误给其造成的损失金额，而参照55000元的已付款总额，每日5‰即每日275元、合计33000元的违约金数额明显过高，且双方对灯具价格等内容约定不明对合同的如期完工亦会造成一定影响，故，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，按许加海已付装修款总额的24%来计算违约金较为适宜，即13200元（55000元×24%）。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2015）琼中民初字第180号民事判决第一项；
二、撤销海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2015）琼中民初字第180号民事判决第二、第三、第四、第五项；
三、上诉人海南展泓建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人许加海违约金13200元；
四、驳回上诉人海南展泓建筑工程有限公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人许加海的其他诉讼请求。
一审案件受理费313元，由上诉人海南展泓建筑工程有限公司负担75元，被上诉人许加海负担238元；二审案件受理费626元，由上诉人海南展泓建筑工程有限公司负担150元，被上诉人许加海负担476元。
本判决为终审判决
审判长 卢艳萍
审判员 陈小燕
审判员 蔡于干
二〇一五年十一月十一日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。