广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终1766号上诉人（原审被告）：梁银花，女，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区。委托诉讼代理人：韩武，广东盛隽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢鸣，女，汉族，住广东省四会市东城区。上诉人梁银花因与被上诉人谢鸣财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人梁银花的委托诉讼代理人韩武、被上诉人谢鸣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁银花上诉请求：1．撤销一审判决第一项，本案发回重审，追加陈周盈慧为本案被告并由其承担清偿法律责任；2．本案诉讼费用由谢鸣负担。事实和理由：一、已有生效的刑事裁判文书确认由梁银花、陈周盈慧和农瑞珍共同对谢鸣实施侵权行为，并非只有梁银花一人，且梁银花已于2014年1月4日将谢鸣的26000元款项转账至陈周盈慧账户，陈周盈慧及农瑞珍才是真正的侵权人，梁银花只是起到中转及协助左右，陈周盈慧才是真正的收款人及得益者。二、根据生效的刑事裁判文书查明的事实，梁银花代为收取谢鸣的款项后，已全部转账给陈周盈慧及农瑞珍，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”的规定，应由陈周盈慧承担归还26000元给谢鸣的法律责任，本案中有足够的证据证明陈周盈慧收取了谢鸣26000元款项，因此，应由其承担还款责任。一审期间，梁银花以口头及文字形式申请追加陈周盈慧及农瑞珍为本案的被告但未获一审法院批准，本案上诉期间，梁银花前去中国银行核查，发现谢鸣转来的26000元是转汇给陈周盈慧。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十三条的规定“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。”谢鸣辩称：不同意梁银花的上诉事实与理由。谢鸣当时是在超市楼上进行转账的，梁银花的儿子向谢鸣讲解，没有其他人在场。一个月后发现可能被骗，要求梁银花解释，梁银花称是因为谢鸣操作失误。按照梁银花的方式，谢鸣再次操作。之后便再没有与其取得联系，遂报警求助。直到2015年7月，经电话询问一审法院，才得知梁银花被追究刑事责任。但一直未通知谢鸣及作出退赃处理。故，谢鸣才通过民事诉讼方式请求追讨损失。谢鸣向一审法院起诉请求：1．梁银花归还骗取谢鸣的存款26000元及相应利息3100元（从起诉之日起按月利率0.3125%计算利息至付清之日止）；2．本案诉讼费由梁银花承担。一审法院认定事实：2014年1月3日，谢鸣所有的银行卡（卡号62×××93、开户行中国银行肇庆鼎湖支行）转账26000元到梁银花的账户（账号为66×××38）。2015年6月3日，肇庆市公安局鼎湖分局向谢鸣出具一份《立案告知书》，告知其“5.27非法吸收公众存款案”现立案侦查。2016年6月30日，该院作出（2016）粤1203刑初48号刑事判决书，现已生效。该刑事判决书中的公诉机关指控部分和审理查明的事实部分都记载为：梁银花在其经营的百货店中，向不特定的公众宣传、介绍“万通奇迹”系列产品，被害人陈某、李某等13人分别以转账到梁银花个人账户、给付现金的方式给予梁银花共计256100元，再由梁银花转账到陈周盈慧或农瑞珍的个人银行账户用于购买“万通七重云套装”；梁银花对起诉书指控其犯非法吸收公众存款罪不持异议。该刑事判决书认定梁银花涉案金额为251600元，认为梁银花变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。一审法院认为：谢鸣所有的中国银行银行卡（卡号62×××93）于2014年1月3日转账26000元到梁银花账户（账号为66×××38）的事实，有谢鸣提供的“新线借记卡历史交易明细清单”予以证实，梁银花庭审中予以确认，该院予以认可。（2016）粤1203刑初48号刑事判决书确认梁银花以向不特定的公众宣传、介绍“万通奇迹”系列产品的方式，变相向陈某、李某等13人吸收存款256100元，再将该存款转账到陈周盈慧或农瑞珍的个人银行账户用于购买名称“万通七重云套装”的“万通奇迹”系列产品。梁银花答辩确认收取了谢鸣26000元后已转账给陈周盈慧及农瑞珍。故对梁银花以向不特定的公众宣传、介绍“万通奇迹”系列产品的方式，变相向谢鸣吸收存款26000元的事实，该院予以确认。梁银花向谢鸣等13人变相吸收存款256100元的行为，已构成非法吸收公众存款罪，即梁银花向谢鸣实施了侵犯财产权益的行为，对谢鸣诉请梁银花支付其被吸收的存款26000元及利息的主张，该院予以支持。结合中国人民银行关于同期贷款利率的规定，对谢鸣诉请利息从本案起诉之日（即2017年3月20日）起按照月利率0.3125%计算至梁银花付清之日止的主张，该院予以支持。谢鸣主张从起诉之日其计算利息至梁银花付清之日止，但其又另主张利息3100元，显属重复，该院不予支持。梁银花确认收取谢鸣存款26000元的事实，但答辩认为已将该款项转账给陈周盈慧及农瑞珍，对谢鸣的侵权是由梁银花与陈周盈慧、农瑞珍共同实施；还答辩认为陈周盈慧及农瑞珍才是真正的侵权人，梁银花仅为中转及协助，并非真正侵犯谢鸣财产权益的侵权人，对谢鸣的损失不应由梁银花进行赔偿，应追加陈周盈慧、农瑞珍为本案梁银花，应由陈周盈慧、农瑞珍赔偿谢鸣的损失。谢鸣庭审中陈述其不认识陈周盈慧、农瑞珍，不同意追加陈周盈慧、农瑞珍为本案梁银花，要求由梁银花赔偿其损失。本院认为，已生效的（2016）粤1203刑初48号刑事判决书已确认梁银花变相向谢鸣吸收存款26000元的事实，即梁银花向谢鸣实施了侵权行为，对梁银花认为其仅为中转、协助以及并非真正侵犯谢鸣财产权益的侵权人的答辩意见，不予采纳。（2016）粤1203刑初48号刑事判决书确认梁银花向谢鸣变相吸收存款26000元后将该款项转账给陈周盈慧或农瑞珍用于购买“万通奇迹”系列产品，即直接向谢鸣实施侵权行为的是梁银花，不是陈周盈慧或农瑞珍，谢鸣庭审中也确认其不认识陈周盈慧或农瑞珍；且（2016）粤1203刑初48号刑事判决书没有认定梁银花与陈周盈慧、农瑞珍构成非法吸收公众存款罪的共犯，故对梁银花认为其与陈周盈慧、农瑞珍共同对谢鸣实施侵权行为的意见，不予采纳。同时，谢鸣庭审中明确表示不同意追加陈周盈慧、农瑞珍为本案梁银花。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，结合本案不属于共同侵权以及谢鸣不同意追加陈周盈慧、农瑞珍为本案梁银花的意见，本案不属于必须共同进行的诉讼，依据不告不理的原则，对梁银花申请追加陈周盈慧、农瑞珍为本案梁银花以及应由陈周盈慧、农瑞珍赔偿谢鸣损失的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，判决：一、梁银花自该判决发生法律效力之日起七日内赔偿谢鸣26000元和利息（利息以26000元为基数，从2017年3月20日起按照月利率0.3215%计算至梁银花付清之日止）。二、驳回谢鸣的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费528元，减半收取264元，由梁银花负担。二审期间，梁银花提交以下新的证据：1．身份证，拟证明梁银花的主体资格；2．中国银行客户交易系统日志明细，拟证明本案诉争的26000元于2014年1月4日由陈周盈慧直接收取了，因此，依法追加其为本案被告或第三人，并由其直接或连带归还26000元；3．广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2016）粤1203刑初48号《刑事判决书》，拟证明案涉26000元由陈周盈慧收取了。谢鸣对梁银花提交的新的证据发表如下质证意见：当时只有梁银花在场，没有其他人在场，谢鸣没有与其他人发生过任何关系。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷。争议的焦点：一、谢鸣提起民事诉讼程序请求救济能否支持；二、赔偿义务人是否为梁银花还是应当追加陈周盈慧、农瑞珍作为当事人参加诉讼且承担连带赔偿责任。关于谢鸣提起民事诉讼程序请求救济能否支持的问题。第一，从刑法的相关条文的文义解释上分析。1．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。文义上应理解为：已经追缴或退赔的财产，不应再进行民事诉讼。换言之，受害人不得受到双份赔偿。而不是一概不予另行起诉。2．《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》认为根据刑法第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条、第139条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。该批复内容所指向的情形是：①刑事已作处理的；②刑事审理中，不得提起附带民事或单独提起民事诉讼。从文义上，并不包含刑事没有作追缴或退赔处理的情形。3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，被害人因犯罪分子占有、处置其合法财产而遭受物质损失的，被害人有权请求公、检、法机关予以追缴，无法追缴的，被害人有权请求公、检、法机关责令被告人及相关人员退赔。如果经追缴、退赔，被害人的损失仍未得到弥补的，被害人依据《刑事附带民事诉讼范围规定》第5条之规定，有权向人民法院的民事审判庭另行提起民事诉讼。上述规定改变了《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》不允许被害人另行提起民事诉讼的规定，应当说，这一改变是合理的。因为，刑事案件被害人提起民事诉讼的权利，不应当因为公权力主动性不足、不力以及行使不当、犯罪分子不退赔等非自身的外在原因而丧失。第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理……”和第一百二十四条的规定，并未排除刑事判决并未作出退赃、退赔而不能提起民事诉讼的情形，且没有其他法律法规对此作出特别规定，因此，本案谢鸣的诉讼请求应当作为民事案件受理。综上，谢鸣受损的权益并未在已生效的刑事判决中得到相应的处理，即没有判决梁银花向谢鸣追缴、退赔等处理，致使其合法权益无法得到救济、填补。谢鸣遂提起民事诉讼主张相关权利，并无不当，本院予以支持。关于赔偿义务人是否为梁银花还是应当追加陈周盈慧、农瑞珍作为当事人参加诉讼且承担连带赔偿责任的问题。梁银花直接对谢鸣进行非法吸存，并在梁银花的操作指引下将款项直接转至梁银花银行账户，至于梁银花随后将该款转至陈周盈慧或他人账户，又或是梁银花与陈周盈慧、农瑞珍存有共同犯罪的行为，这是其内部合作与分工的问题，梁银花是谢鸣的实际实施侵权人，根据相对性原则，梁银花应承担赔偿义务。梁银花在承担赔偿责任后可通过其他合法途径向陈周盈慧或农瑞珍等主张相应的权利，本案不作审查处理。因此，一审判决不予追加陈周盈慧或农瑞珍正确，本院予以维持。梁银花要求追加陈周盈慧或农瑞珍作为当事人参与诉讼且承担连带赔偿责任的请求理据不充分，本院不予支持。综上所述，梁银花的上诉请求理据不充分，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费450元，由上诉人梁银花负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁碧媛审 判 员  李小冬代理审判员  梁达明二〇一七年十二月十四日书 记 员  周伟航