黑龙江省富锦市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0882民初291号
原告富锦市双富三利商贸有限公司，住所地富锦市东平路中段。
法定代表人修兆武，男，该公司总经理。
委托代理人崔晓勇，男，黑龙江合昌律师事务所律师
被告潘杰，男，汉族，职员。
委托代理人高东，男，黑龙江高东律师事务所律师。
原告富锦市双富三利商贸有限公司诉被告潘杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月2日、11月7日公开开庭进行了审理。原告富锦市双富三利商贸有限公司修兆武及委托代理人崔晓勇、被告潘杰及委托代理人高东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富锦市双富三利商贸有限公司诉称：2010年12月6日，原告与被告签订了富锦市光明花园小区排水工程协议书，由被告负责光明小区排水工程设计、工程施工、保证小区排水畅通达到排水标准。施工完毕后，该排水工程存在严重质量问题，导致原告花去巨额费用聘请第三方进行维修，被告行为构成违约，交付的排水工程严重不符合合同约定。原告为修缮小区排水，已花去481600元。现原告诉至法院，要求被告承担违约责任并赔偿原告的损失481600元。
被告潘杰辩称：原告所述与事实不符。按双方签订的《光明花园小区排水工程协议》施工的排水工程已经达到协议要求的“保证小区排水畅通达到排水标准”，不存在原告起诉状所称的“严重质量问题”。原告也无须花巨额费用进行维修，被告按双方签订的《光明花园小区排水工程协议书》履行自己的义务，不存在违约问题，相反是原告不按期支付工程款造成工程被迫停工。原告存在根本违约，而不是被告违约。原告所谓花费481600元维修根本不存在，没有事实依据和法律依据。事实上原告连支付被告排水施工工程款的能力都没有，哪来的钱投入所谓的维修。原告就是为了达到不偿还被告告在另一个案件中的欠款而提起诉讼，实际上是对诉讼权的滥用，以达成原告拒不偿还到期县经人民法院强制执行债务的目的。总之原告的诉讼请求不能成立。被告履行《光明花园小区排水工程协议书》过程中不存在违反合同约定的违约行为。2010年光明花园小区原告开发的楼房4、5、7、8号土地建主体工程结束，回迁户要回迁，由于该小区排水工程没有施工回迁户无法回迁入户。修兆武多次找富锦市排水处联系施工，排水处领导说你给多少钱也不干了，因为工人都已经放假回家了。此前2011年10月14日富锦市排水处给出的预算书中光明小区排水工程费用预算是1943503.16元。当时被告在富锦市给修兆武打工，修兆武知道被告是双鸭山市排水处的，就问被告能不能干排水工程。当时已经入冬，回迁户强烈要求入户，如不能入户就上访告状，原告面临很大压力，被告在这种情况下才与原告于2010年12月1日签订了《光明小区工程协议书》。协议约定“工程分两期，第一期6栋，1、4、5、7、8号工程价款500000元，第二期5栋，2、3、、6、9、10号工程价款300000元，第二期工程进入现场拨款200000元，竣工验收合格后，剩余工程款全部付清。第七条规定甲方必须按协议付款否则乙方有权停止施工”。签订合同第二天原告让财务给被告拨款200000元先订材料，找施工队伍，并派修兆武的战友娄发辉监督工程，资金的使用。当时已经是天寒地冻，施工人员很难组织，刚开始工人到现场刨地也刨不动，一天干不了多少活，挣不到钱都不干了，后来又高价雇来一伙人施工用火烤被冰冻的地面。又高价请挖掘机用汽锤干，虽然能干下去，但是费用太大，工程在冬季施工难度太大。被告与修兆武请示说明情况。修兆武当时表示，只要下水能接通4、5、7、8号楼能交工使用回迁户能回迁入户，什么都不是问题，质量不行明年夏天返工，增加费用他出。修兆武看到被告冬季施工困难情况答应给被告增加工程款总额20%冬季施工费。经过被告的努力，第一期工程完工，修兆武可以使回迁户回迁。第二期工程2011年开始施工，按协议约定应进场拨款200000元，但是原告始终没有按协议约定支付工程款，被告无奈只能借钱买材料，活都干完了工人也拿不到劳务费。原告欠被告工程款也不给，被告已经垫付很多费用实在求借无门，没有钱往里垫了，原告与被告经质检站林长城和排水处徐工程师协商。由原告拨款50000元给被告维修费，当被告组织工人去维修时，林长城在电话里告诉被告修兆武根本没有付这50000元维修费，工人没钱都不给干。被告找修兆武拒不见面。不是被告不去维修，而是修兆武不给拨工程款，不给付维修费，违反协议约定造成的。合同约定工程款800000元，原告给付第一期500000元到位，第二期工程款进场200000元和其他没有给付，增加工程款总额20%冬季施工费也不给。按照《光明花园小区排水工程协议书》约定和被告完成的工程量原告应付给被告工程款875000元（后增加二层小楼托儿所物业房75000元工程量）减去2号楼因动迁问题干一半施工不下去没有干完工程量40000元。原告支付第一期工程款500000元和红砖转账32860元，井盖款3500元，冲减后原告尚欠被告工程款298640元左右。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建筑工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的，第十条规定，建设工程施工合同解除后，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《光明花园小区排水工程协议书》第一期工程6栋楼施工完成后，原告随即使用并将回迁户回迁入户，根据最高院司法解释第十三条”建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第二期工程被告除2号有运迁纠纷施工一半，其他工程均已完工，原告亦接收使用，也视同原告验收。发包方提前使用，其工程质量风险也由施工方随之转移给发包人原告修兆武。发包方原告违反《建筑法》、《合同法》之规定，擅自使用视为原告对建筑工程，本案中的光明小区排水工程质量的认可和自愿承担质量责任。针对被告施工光明小区排水工程质量问题，原告自该项工程2011年完工后一直没有提出异议，也没有向被告主张过。被告施工整个工程管道长1953米，化粪池、检查井均未维修，包括在内总施工价款800000元，而原告诉状所谓维修300米管道就花费481600元，原告提出481600元诉讼标的没有事实依据和法律依据，根本不能成立，应驳回原告诉讼请求。
原告为支持期诉讼主张，提供如下证据：
证据一、光明小区排水工程协议书1份。意在证明被告承包原告的光明小区排水工程，总价款800000元。
证据二、拨款收据18张，金额为544630元。
证据三、光明小区室外排水改造维修表1份。意在证明原光明小区排水质量出现问题，政府和建委要求原告必须维修。
证据四、收据2张。意在证明李连山收到光明小区室外排水管道维修款381600元及增加维修费用208447元，合计590047元。
证据五、合同书1份。意在证明光明小区的排水工程出现堵塞现象，居民上访，市里让建设局出面协调，证明堵塞事实成立。
证据六、证人林长城出庭证言。其证言主要内容为：2013年，富锦市光明小区的下水管道有堵塞及漏水的地方，每个楼都有，但具体位置记不住，当时修兆武有病，资金困难，没有给干活，小区住户总上访，让修兆武尽量联系潘杰，经协调，修兆武当时给潘杰拿50000元进行维修，好像没拿钱，证人又找到李连山跟修兆武协调，因为修兆武没有钱，所以当时有证人、李连山、修兆武和马健四人坐到一起谈这个事，整个光明小区下水外网，当时还有没盖好的，李连山自己到光明小区下水外网进行了勘查后，作出的决算，维修费100000元，当时也是一口价100000元，后期原告没钱给维修费，用楼顶的维修费。
经庭审质证：被告对原告提供的证据一真实性没有异议；对证二中的9张收据538130元认可，而另9张非被告签名不予认可；对证据三、证据四、证据五有异议，认为没有工程的预算，施工图和决算，人工费和材料费的票据，整个数额没有任何事实、法律依据，完全是凭空捏造，该排水工程是原告擅自使用，其对光明小区排水工程质量的认可和自愿承担质量责任；对证据六有异议，认为证人证言没有证明力，不能证实原告的待证事实。
本院经审查认为：原告提供的证据一真实性，本院予以确认；证据二中9张被告签名的收据538130元予以确认，9张非被告签名收据未有其他证明佐证，本院不予确认；证据三、证据四、证据五、证据六相互印证，能够证明2013年9月份维修富锦市光明小区排水，但不能确认维修排水工程的量及具体位置。
被告为支持其诉讼主张，提供如下证据：
证据一、光明花园小区排水工程协议书1份。意在证明潘杰给原告施工光明小区排水整个工程，工程量价值800000元；原告没有按照合同支付工程款和承诺的冬季增加的20%施工费160000元。
证据二、富锦市光明花园小区预算书（富锦市排水处）1份。意在证明原告光明花园小区排水工程量经过预算的金额1943503.16元，但潘杰800000元干下来了，当时是帮忙，而且这800000元还没全到位。
证据三、潘杰施工的部分票据及清单。意在证明潘杰施工的投入917823元，按照施工的图纸和预算实际花销的部分票据，而修兆武只给了538130元。
经庭审质证：原告对被告提供的证据一真实性没有异议；对证据二有异议，认为与本案无关；证据三与本案无关。
本院经审查认为：原告对被告提供的证据一真实性没有异议，本院予以确认；证据二本院不予审查；证据三中证实原告给付被告538130元，本院予以确认。
根据本院审查认定的证据，结合双方当事人的陈述，可以认定以下基本事实：2010年12月6日，原告与被告签订了富锦市光明花园小区排水工程协议书，由被告施工光明小区排水工程，协议约定“工程分两期，第一期6栋，1、4、5、7、8号工程价款500000元，第二期5栋，2、3、6、9、10号工程价款300000元，第二期工程进入现场拨款200000元，竣工验收合格后，剩余工程款全部付清。工程施工完毕后，未经竣工验收，原告擅自使用该排水工程。
本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为主张权利的，不予支持。被告给原告开发的富锦市光明花园小区排水工程施工，排水工程完工后，建设工程未经竣工验收，原告擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定，要求被告给付维修款590047元的诉讼请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告富锦市双富三利商贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费8500元由原告富锦市双富三利商贸有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审 判 长 周景坤
审 判 员 丁春丽
代理审判员 卢金慧
二〇一六年十一月十日
书 记 员 胡紫明