广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终281号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司，住所地：揭阳市榕城区临江北路29号。
负责人：陈钦城，总经理。
委托诉讼代理人：徐楷文，该公司职员。
委托诉讼代理人：郑郁郸，广东圣桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:林潮明，男，汉族，1962年5月11日出生，住汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：罗会荣，男，汉族，1984年9月23日出生，住贵州省凤冈县。
被上诉人（原审被告）：陈速明，男，汉族，1966年8年13月出生，住揭阳市榕城区。
被上诉人（原审被告）：陈烈卿，女，汉族，1968年9月3日出生，住揭阳市榕城区。
委托诉讼代理人：陈速明，系陈烈卿之丈夫。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（下称揭阳人财保险公司）因与被上诉人林潮明、陈速明、林烈卿机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
揭阳人财保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案的一切诉讼费用由林潮明、陈速明、林烈卿承担。其上诉的事实与理由：（一）揭阳人财保险公司依法不承担第三者责任保险（下称商业三者险）的赔偿责任。本案发生交通事故时，陈速明未取得道路运输从业人员从业资格证，根据商业第三者责任险保险条款的约定，其不承担商业三者险的赔偿责任，商业第三者责任险保险单的重要提示已将免责范围及保障条款内容进行载明，故一审法院以揭阳人财保险公司未能提供证据证实其已通过明示的方式告知被保险人林烈卿第三者责任险合同中的免责条款表述不符合实际，请求二审法院支持揭阳人财保险公司不承担商业三者险赔偿责任的上诉请求。（二）原审法院在认定林潮明的医疗费时存在错误，缺乏相关法律依据，请二审法院依法改正。交强险及商业三者险的保险条款明确约定，保险事故发生后，保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。因此，对于林潮明医疗费用中超过医保部分的医疗费用，应由林潮明、陈速明、林烈卿承担赔偿责任，而不应保险公司全额进行赔偿，一审法院判令揭阳人财保险公司全额赔偿林潮明医疗费用明显不符合客观事实，请二审法院依法予以纠正。（三）后续治疗费请求明显过高，应待实际发生再作请求，一审法院认定缺乏事实和法律依据。（四）一审法院对护理费认定存在错误。林潮明不能举证其雇用护工进行护理的证明，故应当认定为家人护理，护理费应按其家人户口性质的人均纯收入计算。特别是在出院后的护理费，应按家人护理人均31195元/年的标准计算护理费。（五）依据保险条款的约定，本案的鉴定费、精神抚慰金不属保险责任，应由侵权人自行承担。综上，一审判决认定事实及适用法律存在错误，导致判决结果不公，为此，揭阳人财保险公司特向贵院提起上诉，请求如前。
林潮明辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回揭阳人财保险公司的上诉请求。
陈速明辩称，其服从一审判决，请求维持原判。
林烈卿辩称，其服从一审判决，请求维持原判。
林潮明向一审法院起诉请求：1.判令揭阳人财保险公司在粤Ｖ×××××号轻型货车的机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）与商业三者险内赔偿林潮明的损失231699.68元；2.判令陈速明和陈烈卿承担以上赔偿金额的连带责任；3.判令由揭阳人财保险公司、陈速明、陈烈卿承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月2日18时40分左右，陈速明驾驶粤Ｖ×××××号轻型货车沿市区S236线从普宁往仙桥大圆方向行驶，途经市区××线仙桥东××路段往最右侧车道变更时，与同向行驶由林潮明驾驶的粤Ｖ×××××二轮摩托车发生碰撞，造成林潮明受伤和双方车辆损坏的道路交通事故。2016年6月20日，揭阳市公安局交通警察支队市区一大队作出第2016120号《道路交通事故认定书》，认定陈速明应承担此次事故的主要责任，林潮明应承担此事故的次要责任。事故发生后，林潮明被送往揭阳市人民医院住院治疗至2016年9月13日出院，共住院103天。其伤情诊断为：1、左胫骨平台粉碎性骨折；2、左腓骨粉碎性骨折；3、双肺挫伤并胸腔积液；4、左股骨内髁骨折；5、左侧内外侧半月板、内侧副韧带、髌内外侧支持带损伤、前后交叉韧带撕裂伤；6、右第2-4足趾近节趾骨骨折；7、全身多处皮肤软组织挫裂伤；8泌尿系感染。出院医嘱：建议出院后继续休息治疗9个月，扶拐下地，患肢部分负重，定期复诊，骨折愈合牢固后取除内固定物，不适随诊。
另查明，1、林潮明的户口为农业家庭户口。2、粤Ｖ×××××号轻型货车在揭阳人财保险公司处投保交强险和商业三者险。其中，交强险的赔偿限额为122000元（其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元），保险期限为2016年4月27日零时起至2017年4月26日二十四时止，商业三者险的赔偿限额为50万元，保险期限为2016年5月25日零时起至2017年5月24日二十四时止，事故发生在保险期限内。3、经林潮明自行委托，2016年10月25日广东正理法医临床司法鉴定所作出正理司鉴所[2016]临鉴字第367号《鉴定意见书》，鉴定意见为：林潮明构成九级伤残；需后续治疗费共42500元；康复费3500元；护理期150天，护理期内，伤后前60天配护理人员2名/天，之后90天配护理人员1名/天；营养期120天，营养期内，增加营养费2400元。4、林潮明的儿子林树波需由其扶养，林树波于2001年8月30日出生。5、揭阳人财保险公司已为林潮明垫付10000元；陈速明已为林潮明垫付43669.8元。
一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，侵害公民的民事权益的，依法应当承担相应的民事赔偿责任。2016年6月20日，揭阳市公安局交通警察支队市区一大队作出第2016120号《道路交通事故认定书》，认定陈速明应承担此次事故的主要责任，林潮明应承担此事故的次要责任。该责任认定事实清楚，理由充分，一审法院予以采信。揭阳人财保险公司为粤Ｖ×××××号轻型货车的交强险及商业三者险的承保单位，根据相关法律法规的规定，林潮明在本案交通事故所产生的损失费用应由揭阳人财保险公司在交强险的赔偿责任限额范围内先予以赔偿；超过交强险限额的部分，由揭阳人财保险公司在商业三者险的限额内负责赔偿70%。揭阳人财保险公司未能提供证据证实其已通过明示的方式告知被保险人林烈卿商业三者险合同中的免责条款，故对揭阳人财保险公司主张“如若肇事司机不具备从业资格的，我司依据保险条款的约定不承担商业三者险的赔偿责任”的抗辩理由不予采纳。林潮明未能提供充分证据证实其在城镇居住一年以上且主要收入来源地为城市，故残疾赔偿金、被扶养人生活费应按农村居民标准计算。
一审法院依据有关法律、司法解释及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合林潮明的请求，对林潮明的合理损失核定如下：
1、医疗费63669.8元，揭阳市榕城区人民医院出具的金额为400元的收费票1单，揭阳市人民医院出具的金额为63269.8元的收费票据3单及费用清单为证。
2、后续治疗费42500元，根据鉴定机构的鉴定意见，林潮明需予面部疤痕抑疤治疗,需行内固定物取出术及左膝关节韧带重建术，一审法院酌定后续治疗费为42500元。
3、住院伙食补助费10300元，林潮明住院103天，按每天100元计,即100元/天×103天＝10300元。
4、营养费1800元,根据鉴定机构的鉴定意见，一审法院酌定营养费为1800元。
5、康复费2800元，根据鉴定机构的鉴定意见，一审法院酌定康复费为2800元。
6、护理费37517.63元,根据鉴定机构的鉴定意见，护理期按150天计，护理期内，伤后前60天配护理人员2名/天，之后90天配护理人员1名/天，因林潮明未能举证证明护理人员的收入情况，住院期间护理费按其他服务业计，出院后护理费按农、林、牧、渔业平均工资计，故护理费为75017元/年÷365天×（60天×2人+43天×1人）+31195元/年÷365天×47天×1人=37517.63元。
7、误工费12016.66元,林潮明的误工时间计算至定残前一天共145天，林潮明主张其收入状况依据不足，误工标准按农、林、牧、渔业平均工资计，故误工费为:31195元/年÷365天×145天＝12392.53元。林潮明请求按12016.66计算误工费，一审法院予以照准。
8、残疾赔偿金56679.98元，（1）残疾赔偿金53441.6元，原告经鉴定为九级伤残，伤残赔偿指数20%，按农村居民人均纯收入计20年，残疾赔偿金为13360.4元/年×20年×20%=53441.6元。（2）被扶养人生活费3238.38元，被抚养人生活费按农村居民人均年生活消费支出计，被扶养人林树波的扶养年限为2年11个月，再由二个扶养人分担，即（11103.0元/年×2年+11103.0元/年÷12×11）×20%÷2＝3238.38元。
9、鉴定费3300元，该费用有鉴定费发票为依据，一审法院予以采信。
10、精神损害抚慰金10000元,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，确定精神损害抚慰金为10000元。
11、交通费1000元，结合林潮明的治疗情况，考虑到林潮明及其必要的陪护人员因就医确需要交通费，可酌定为1000元。
林潮明的赔偿项目为：医疗费63669.8元，后续治疗费42500元，住院伙食补助费10300元，营养费1800元,康复费2800元，护理费37517.63元,误工费12016.66元,残疾赔偿金56679.98元，鉴定费3300元，精神损害抚慰金10000元,交通费1000元，上述各项合计241584.07元。由揭阳人财保险公司在交强险限额内赔偿林潮明120000元，余款121584.07元的70%即85108.85元由揭阳人财保险公司在商业三者险限额内负责赔偿。本案中，揭阳人财保险公司已为原告垫付的10000元；陈速明已为林潮明垫付的43669.8元，应予以抵除，抵除后，揭阳人财保险公司应在交强险限额内赔偿林潮明120000元，在商业三者险限额内赔偿林潮明31439.05元。因赔偿款数额在保险限额内，林潮明请求陈速明担连带赔偿责任，不予支持。林潮明请求赔偿数额超出部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿林潮明人民币120000元；二、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决生效之日起十五日内在商业第三者责任险限额内赔偿林潮明人民币31439.05元；三、驳回林潮明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费人民币2387元，由林潮明负担827元,中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担1560元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决生效后五日内向本院交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案二审争议的焦点主要有：一是揭阳人财保险公司是否应对本案承担第三者商业险赔偿责任的问题；二是一审判决判令揭阳人财保险公司赔偿林潮明医疗费63669.8元、后续治疗费42500元、护理费37517.63元是否正确的问题；三是本案鉴定费、精神抚慰金应由谁承担的问题。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于揭阳人财保险公司是否应对本案承担商业三者险赔偿责任的问题。揭阳人财保险公司上诉称本案发生交通事故时，陈速明未取得道路运输从业人员从业资格证，根据商业第三者责任险保险条款的约定，其不承担商业三者险的赔偿责任，商业三者险保险单的重要提示已将免责范围及保障条款内容进行载明，故一审法院以揭阳人财保险公司未能提供证据证实其已通过明示的方式告知被保险人林烈卿商业三者险合同中的免责条款认定不符合实际，请求二审法院支持揭阳人财保险公司不承担商业三者险赔偿责任的上诉请求。本院认为，陈速明有无取得从业资格证，并不影响其驾驶车辆的资格，而且也没有证据证明驾驶员无从业资格证，就显著增加了承保车辆运行的危险程度，且与损害后果有直接因果关系。再者，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款。保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，保险人揭阳人财保险公司有向投保人林烈卿就免责条款进行提示、明确说明的义务，但揭阳人财保险公司未能提供证据证明其有向林烈卿就免责条款进行提示、明确说明的义务，该免责条款不产生法律效力。因此，揭阳人财保险公司上诉以陈速明未取得从业资格证为由请求免除其商业第三者险赔偿责任主张，理由不成立，本院予以驳回。一审判决判令揭阳人财保险公司在商业三者险限额内赔偿林潮明人民币31439.05元并无不当，本院应予维持。
关于一审判决判令揭阳人财保险公司赔偿林潮明医疗费63669.8元、后续治疗费42500元、护理费37517.63元是否正确的问题。一审法院根据揭阳市榕城区人民医院出具的金额为400元的收费票1单、揭阳市人民医院出具的金额为63269.8元的收费票据3单及费用清单为证认定林潮明医疗费63669.8元，事实清楚，证据充分。对于揭阳人财保险公司提出医疗费中超医保部分的医疗费用不用全额赔偿的问题。首先，“非医保用药不予赔付”的约定是保险格式条款，也属于为提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款依法为无效条款，对投保人不产生效力。其次，受害人林潮明在住院接受治疗期间，需服用何种药物都由医生根据病情和治疗效果决定，其对此不能控制也没有理由去控制，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔的理由显然有失公允。再者，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也没有将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内。因此，揭阳人财保险公司的该项主张，本院不予支持。对于一审判决酌定后续治疗费42500元，有鉴定机构的鉴定意见，且林潮明后期也确需予面部疤痕抑疤治疗和行内固定物取出术及左膝关节韧带重建术，故一审判决对后续治疗费42500元作出一并处理并无不当。一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，在林潮明未能提供护理人员的收入情况，同时本地区没有护工的报酬标准的情况下，住院期间参照其他服务业的人年平均收入75017元的标准计算，出院后按农村居民人均可支配收入31195元/年计算，护理期根据鉴定意见，按150天计，护理期内，伤后前60天配护理人员2名/天，之后90天配护理人员1名/天计算并无不当，本院应予维持。揭阳人财保险公司上诉主张一审判决认定林潮明护理费存在错误的诉求，理由不成立，本院予以驳回。综上，一审判决判令揭阳人财保险公司赔偿林潮明医疗费63669.8元、后续治疗费42500元、护理费37517.63元正确，本院应予维持。
关于本案鉴定费、精神抚慰金应由谁承担的问题。本案为查明受害人林潮明的伤残损失程度而由林潮明委托鉴定机构进行鉴定，产生的鉴定费属合理、必要费用，依据保险法第六十四条规定，应由保险人承担。故本案鉴定费3300元应由揭阳人财保险公司承担。一审判决根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，确定赔偿林潮明精神损害抚慰金为10000元。保险人揭阳人财保险公司主张精神损害抚慰金是保险合同约定免责条款，但其未能提供其有向林烈卿履行了就免责条款进行提示、明确说明的证据来证明其已履行免责条款的提示、明确说明的义务，故保险合同约定精神损害抚慰金的条款不产生法律效力。因此，揭阳人财保险公司上诉主张根据保险合同规定不用负担本案鉴定费、精神损害抚慰金，理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，揭阳人财保险公司上诉请求理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4069元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林汉葵
审 判 员 卢树君
代理审判员 李翠梅
二〇一七年八月八日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。