湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第05025号
上诉人（原审被告）：邱建平，男，1974年7月15日出生，汉族。
委托代理人：廖晓宇，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南龙骧交通发展集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路637号。
法定代表人：许琦，该公司董事长。
委托代理人：童静，湖南海川律师事务所律师。
委托代理人：陈坚，湖南海川律师事务所律师。
原审第三人：周勇，男，1964年10月30日出生，汉族。
上诉人邱建平因与被上诉人湖南龙骧交通发展集团有限责任公司（以下简称龙骧公司）及第三人周勇劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2014）雨民初字第04060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邱建平及其委托代理人廖晓宇、被上诉人龙骧公司的委托代理人陈坚及第三人周勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年12月18日，原湖南省发展和改革委员会、湖南省建设厅、湖南省交通厅、湖南省公安厅联合下发《关于开通长株潭一体化公交试点线路的通知》（湘发改长株潭（2006）1067号），其中规定：新开湘潭-
长沙侯家塘（长株潭-201路）、株洲-
长沙东塘（长株潭-202路）两条大站快线，采用定时定点的运营方式，间隔一小时折返式停靠长沙主城区，每条大站快线可配备6台车，龙骧公司6台（其中湖南龙骧巴士有限责任公司2台）。文件明确龙骧公司取得长株潭-201、202路营运资质。此后，龙骧公司将该线路客运班线牌交由周勇等人承包经营，并与之签订《承包经营合同》，约定由周勇向龙骧公司全额预交车辆折旧款，并按月向龙骧公司上交承包任务基数（承包费），周勇取得承包期内的车辆使用权，并承担车辆运行所需的油、胎、料消耗和车辆维护修理费用、事故费用、保险费用和车辆所聘请司乘人员的工资薪金、社会保险金以及维持车辆正常运营所需的其他相关费用，涉及司乘人员的劳务、承包人用工合同纠纷由周勇自行负责，周勇自负盈亏。2011年7月，邱建平开始担任长株潭-202路驾驶员，驾驶车辆为湘A×××××号客车。周勇承包经营后负责对邱建平的日常工作进行管理，并向邱建平发放工资。龙骧公司及周勇均未与邱建平签订书面劳动合同，亦未为邱建平缴纳任何社会保险。邱建平于2014年4月17日离职，邱建平在仲裁庭审中提出离职原因为龙骧公司未与邱建平签订书面劳动合同及购买社会保险，龙骧公司不予认可。2014年5月，邱建平以龙骧公司拒绝与其签订书面劳动合同，也未缴纳养老保险为由向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、龙骧公司支付邱建平经济补偿金9900元（3300元／月×3个月）；2、龙骧公司支付邱建平2011年8月27日至2012年7月27日期间的双倍工资36300元；3、龙骧公司赔偿邱建平失业保险金8096元（1265元／月×80%×8个月）；4、龙骧公司支付邱建平2014年3月份工资3600元、4月份工资2200元；5、龙骧公司退还邱建平押金20000元。2014年8月11日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2014）第425号仲裁裁决书，裁决：一、终局裁决部分：（一）龙骧公司支付邱建平工资5078元；（二）龙骧公司支付邱建平经济补偿9817.5元；（三）龙骧公司赔偿邱建平失业金6072元；二、非终局裁决部分：（一）龙骧公司退还邱建平押金20000元；（二）对邱建平的其他仲裁请求不予支持。龙骧公司对仲裁裁决不服，于2014年9月17日诉至法院，请求判如所请。在案件的审理过程中，邱建平表示对龙骧公司与周勇的承包挂靠关系知情，另经询问周勇，周勇对其与龙骧公司的挂靠关系亦表示认可；邱建平向法院提交了加盖湖南龙骧交通发展集团有限公司长南分公司（以下简称龙骧公司长南分公司）机安科的印章收据一张、《湖南龙骧集团长南分公司门卫出入证》、《出入证》、《从业资格证》、《驾驶员准驾证》等证据，拟证明龙骧公司与邱建平之间存在劳动关系。邱建平提供的工资表显示，2013年12月其工资为3245元，2014年1月其工资为3300元，平均工资为3272.5元／月。邱建平2014年3月1日至2014年4月17日的工资未支付，龙骧公司在仲裁中陈述系因邱建平发生了一次较大的事故而扣发其工资，但未提供证据。邱建平主张交纳了20000元的押金并提供了收据，第三人周勇陈述其没有经手，但知道这是事实，20000元押金已经退还给邱建平了。
原审法院认为：据龙骧公司与周勇等承包人签订《承包经营合同》的约定内容及其后的实际履行情况，周勇与龙骧公司之间实质为挂靠经营关系，且邱建平亦表示对此知情。该案争议的焦点为车辆挂靠其他单位经营时，车辆实际所有人聘用的司机与车辆挂靠单位之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。该案中，首先，邱建平的日常工作由承包人周勇安排，龙骧公司并不参与挂靠车辆的实际运营，龙骧公司与邱建平之间也没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录等记录，故无法证实龙骧公司与邱建平之间在人身上具有劳动法律关系的从属性。其次，挂靠关系中承包人周勇的经济独立核算、自负盈亏，其享有营运期间的营运收益，邱建平劳动创造的价值很大一部分由周勇取得，龙骧公司就挂靠经营获取的收益仅限于周勇每月缴纳的管理费，龙骧公司亦未向邱建平支付劳动报酬，故龙骧公司与邱建平在经济上不具有从属性。最后，龙骧公司不对邱建平进行考勤等管理，邱建平也无需向龙骧公司汇报工作成果、工作业绩等。龙骧公司给邱建平出具的保证金收据、准驾证、出入证，是龙骧公司履行《承包经营合同》义务及权利，作为营运人对营运情况、车辆安全及对驾驶人员资格行使监督和管理职责，是龙骧公司出于保障营运服务的需要作出，并非是基于劳动管理目的，故无法证实龙骧公司与邱建平在组织上具有管理和被管理的从属关系。综上，该案中，龙骧公司与邱建平之间未形成人身、经济及组织上的隶属性，第三人周勇以龙骧公司的名义对外经营，其聘用的邱建平与龙骧公司之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。因此，邱建平以龙骧公司未购买社会保险和未签订书面劳动合同为由而离职并要求龙骧公司支付其经济补偿金、失业保险金的主张不应得到支持。龙骧公司与邱建平之间没有劳动关系，邱建平的工资系由第三人支付，龙骧公司没有向邱建平支付工资的法定和约定义务，故对龙骧公司主张无需向邱建平支付工资5078元的诉讼请求，法院予以支持。第三人向邱建平收取了押金，该押金应当由第三人返还，邱建平向龙骧公司主张押金20000元没有依据，故对龙骧公司主张无需向邱建平退还押金20000元的诉讼请求，法院予以支持。至于邱建平在劳动仲裁中提出的其他仲裁请求，因邱建平对劳动争议仲裁委员会裁决驳回其他仲裁请求未提起诉讼，龙骧公司亦未提出异议，故法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第四条之规定，判决：一、龙骧公司无需向邱建平支付工资5078元；二、龙骧公司无需向邱建平支付经济补偿9817.5元；三、龙骧公司无需向邱建平赔偿失业金6072元；四、龙骧公司无需向邱建平退还押金20000元。案件受理费10元，由邱建平负担。
上诉人邱建平不服原审判决，上诉称：1、2011年7月，邱建平经人介绍到龙骧公司长南分公司应聘，经龙骧公司长南分公司机安科相关工作人员考核合格后成为该公司长沙至湘潭的客运汽车的驾驶员，当时龙骧公司长南分公司向其收取了准驾证的保证金1000元并开具了收据。2、邱建平被安排驾驶龙骧公司的车辆往返于长沙-
株洲间进行营运驾驶，该线路属于龙骧公司的合法营运线路。3、邱建平的《准驾证》的服务单位一栏列明：龙骧公司，该《准驾证》是在收取押金后龙骧公司向其发放的内部证件，是证明其为该公司工作人员的身份证明。邱建平的《从业资格证》加盖的是龙骧公司长南分公司的章印。第三人周勇与龙骧公司是承包关系，承包只是龙骧公司的一种内部经营模式，周勇应是相关营运线路的管理人。4、邱建平与龙骧公司之间存在事实劳动关系，但该公司一直未为其办理养老保险手续，也未按社保局要求为其缴纳五险费用，因此应当支付邱建平经济补偿和失业保险金。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销原审判决；2、依法确认邱建平与龙骧公司之间存在劳动关系，判决龙骧公司支付邱建平经济补偿9817.5元、赔偿失业保险待遇6072元、拖欠的工资5078元；3、依法判决龙骧公司支付邱建平退还押金20000元；4、判令本案全部诉讼费用由龙骧公司承担。
被上诉人龙骧公司辩称：龙骧公司与邱建平之间不存在事实劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人周勇辩称：周勇承包经营龙骧公司的营运线路，邱建平系周勇雇佣。邱建平的工资由周勇发放并接受周勇的工作管理，其与龙骧公司之间不存在事实劳动关系。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1、邱建平与龙骧公司之间是否存在劳动关系，龙骧公司是否应当向邱建平支付经济补偿、失业保险待遇损失。2、龙骧公司是否应当支付邱建平所拖欠的工资及退还其押金。
关于焦点一。经审查，本案中，龙骧公司及第三人周勇双方均确认，周勇承包了龙骧公司的线路客运班线牌，并雇佣邱建平从事客运驾驶工作，邱建平亦表示对龙骧公司与周勇的承包挂靠关系知情。邱建平的日常工作接受第三人周勇的管理安排，同时，周勇向邱建平发放劳动报酬。邱建平既无需遵守龙骧公司规章制度，龙骧公司亦不对邱建平进行考勤管理或发放工资报酬。根据上述事实可以认定，邱建平与龙骧公司之间不符合事实劳动关系的特征。原审法院判决邱建平与龙骧公司之间不存在事实劳动关系，该公司无需向邱建平支付经济补偿、失业保险待遇损失并无不当，本院予以确认。
关于焦点二。经审查，第一，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该条法律规定明确的是发包方对个人承包经营者雇请的劳动者在从事劳动中造成的损害所承担的责任是连带赔偿责任。本案中，由于第三人周勇没有足够证据证实其向邱建平发放了2014年3月1日至2014年4月17日的工资，其应承担举证不能的不利后果。邱建平的平均工资为3272.5元／月，第三人周勇应支付邱建平2014年3月1日至2014年4月17日的工资5228.45元（3272.5元／月×1个月＋3272.5元／月÷21.75天×13天），现邱建平主张其被拖欠的工资数额为5078元，本院对此予以确认。由于第三人周勇未支付邱建平劳动报酬，侵害了其合法权益，应承担民事责任；龙骧公司将客运线路承包给不具备用工主体资格的第三人周勇，导致邱建平未及时领到劳动报酬，存在过错。因此对于第三人黄龙良拖欠邱建平的劳动报酬，龙骧公司应承担连带清偿责任。第二，龙骧公司与邱建平之间不存在事实劳动关系，邱建平亦未提交充分证据证明该公司收取了其押金，故原审法院判决龙骧公司无需退还邱建平押金并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当。上诉人邱建平提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第04060号民事判决第二项、第三项、第四项，即湖南龙骧交通发展集团有限责任公司无需向邱建平支付经济补偿9817.5元；湖南龙骧交通发展集团有限责任公司无需向邱建平赔偿失业金6072元；湖南龙骧交通发展集团有限责任公司无需向邱建平退还押金20000元。
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2014）雨民初字第04060号民事判决第一项，即湖南龙骧交通发展集团有限责任公司无需向邱建平支付工资5078元；
三、周勇于本判决生效之日起五日内支付邱建平所拖欠的劳动报酬5078元，湖南龙骧交通发展集团有限责任公司承担连带清偿责任。
本案二审案件受理费10元，由邱建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年十月十三日
书 记 员 郭 晴
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。