辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终709号
上诉人（原审原告）刘少顿，男，1968年出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。
委托代理人翟春效（系上诉人刘少顿妻子），1969年出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。
委托代理人侯桂芝，女，1968年出生，汉族，法律工作，现住辽宁省凌海市。
被上诉人（原审被告）徐士才，男，1967年出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。
委托代理人柏卓林，辽宁方兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭福祥，男，1955年出生，汉族，退休公务员，现住辽宁省凌海市。
被上诉人（原审被告）张贵廉，女，1957年出生，汉族，农民，现住辽宁省凌海市。
被上诉人（原审被告）凌海市白台子镇冯山子村村民委员会。
负责人王占贵，该村村委会主任。
上诉人刘少顿与被上诉人徐士才、彭福祥、张贵廉、凌海市白台子镇冯山子村委员会农村土地承包合同纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海石民初字第02437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘少顿及其委托代理人翟春效、侯桂芝，被上诉人徐士才及其委托代理人柏卓林、被上诉人彭福祥、张贵廉、冯山子村委员会负责人王占贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘少顿原审诉称：2012年5月，原告依法经过冯山子村民委员会公开招标发包程序，以20500元价款承包了村北至原有老沟边的荒沟。四至范围为：东至原有责任田沟边，南至药库前通往冯山子村道以北，西至药库东墙外，直至北三车间。今年被告徐士才、彭福祥、张贵廉等持有徐士才在2004年与村委会签订的承包合同，在原告承包沟的范围内挖取渣子卖钱，侵犯原告合法权益。经了解被告持有的合同在村委会没有合法手续，未召开村民代表大会。而原告承包合同是经过公开招标发包，交纳相应价款的承包费取得的，并将承包合同交到镇政府备案。被告持有的合同无效，侵害了全体村民的合法利益。故诉至法院，要求确认徐士才与被告冯山子村民委员会之间承包合同以及与彭福祥、张贵廉之间转包合同无效，并要求停止侵害、赔偿损失。并确认原告与被告冯山子村民委员会间订立承包合同有效。
被上诉人徐士才原审辩称，一、被告徐士才的承包合同合法有效。我与村委会于2004年1月签订承包合同履行期限20年，从2004年1月30日至2024年1月30日，至今已经履行12年。在此期间无论发包方还是村民，无任何人提出异议。经当时村书记田宝才、村主任王占权同意，我又将乡炸药库东侧深沟转包给了彭福祥及其妻子张贵廉。他们不但平整了荒沟，还建了临时看护房四间，并取水办电投资10余万元。彭福祥在与他人合伙经营荒沟期间曾经产生纠纷，经过两级人民法院审理均认定“合伙经营荒沟协议合法有效”，根据已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实，当事人无需举证证明。被告荒沟承包合同是合法有效的。二、原告并未取得土地承包经营权。村委会在我不知情的情况下，在同一块土地上在我经营八年之后，又发包给原告。我们的合同生效在先，合法占有在先，这是客观事实。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，合同生效在先，占有使用在先的承包人取得土地经营权。三、被告凌海市冯山子村民委员会在前一个承包合同履行期未满，更未被依法撤销情况下，是不能再订立承包合同的。而且也未真正经过村民代表会议讨论决定，原告所持承包合同是无效的。综上请依法驳回原告诉讼请求。
被上诉人彭福祥、张贵廉原审辩称：我们是依照法定程序从徐士才处转包的荒沟，并经过村委会同意，村领导签字盖章。合同生效后，我经营的12年里，进行了大量投资，盖了看护房，取水办电，平整荒沟大家有目共睹的。在此期间也未和周边和村上人发生过任何冲突。因为我们合伙人之间曾因为承包一事发生过纠纷，经过两级人民法院审理均认定“合伙经营荒沟协议合法有效”。后来我考虑本人是国家公务员身份，不宜经营，经协商把合同转到我妻子张贵廉名下。而2012年时任村民委会班子在未通知我们的情况下，就把同一地块的荒沟承包给了原告，并说进行广播，还说没有合同，没召开村民代表会议违反程序。这都是村上原因，与我们无关。请依法驳回原告诉讼请求。
被上诉人凌海市白台子镇冯山子村民委员会原审未出庭亦未提供答辩。
原审查明，原、被告发生纠纷荒沟位于凌海市白台子镇冯山子村村北，原告刘少顿、被告徐士才系本村村民，被告彭福祥、张贵廉系夫妻。2004年1月30日，被告徐士才与被告凌海市白台子镇冯山子村民委员会（当时称为白台子乡，以下均同）签订承包荒沟合同书，合同约定：承包期限20年，从2004年1月30日至2024年1月30日，承包金额200元。四至范围：东至坎，西至药库，南至道，北至北坎。合同签订后徐士才一次交清了承包费。2004年12月30日，被告徐士才将承包的荒沟转包给了被告彭福祥，并签订承包荒沟协议书，承包该荒沟用于堆放山场上运下来碎石渣、大块毛石。合同约定：承包期限19年，从2004年12月30日至2023年1月30日。承包金额500元。四至范围：南至东西道，北至炸药库的变压器东侧，东至东沟坎，西至西沟坎。该协议经双方签字，并加盖村委会公章，负责人田宝才签字，签署同意转包。2008年12月10日，被告彭福祥退出，徐士才将该片荒沟转到彭妻子张贵廉名下，并修改合同，将承包期限定为15年，从2009年1月1日至2023年12月30日，承包费2000元。在彭福祥和张贵廉在承包期间，进行了看护房重新修建，引进饮用水和民用电，对承包荒沟进行了大面积平整。2009年被告彭福祥为与案外人ＸＸ平共同合伙承包该荒沟，因为散伙发生纠纷诉至本院。案经本院和锦州市中级人民法院审理，认为“彭福祥与ＸＸ平口头订立合伙经营荒沟协议，合法有效”，并对合伙财产进行了分割。
2012年被告冯山子村民委员会换届选举后，于2012年4月15日召开村民代表会议，并形成会议记录，会议研究决定对村所属荒山、荒坡、荒沟进行综合治理，划片统一发包，优先考虑本村村民利益。2012年5月3日，被告凌海市白台子镇冯山子村民委员会与原告刘少顿签订了荒坡、荒沟承包协议书，将前届村委会于2004年1月30日发包给徐士才的荒沟发包方给原告刘少顿。承包合同约定承包期限30年，从2012年5月3日至2042年5月3日，承包费20500元。四至范围与被告徐士才、彭福祥、张贵廉四至范围重合。并且将该合同在凌海市白台子镇社会事务服务中心备案。现原告诉至本院，请求确认被告徐士才与凌海市冯山子村民委员会订立承包合同以及与彭福祥、张贵廉之间转包合同无效，并要求停止侵害、赔偿损失。并确认原告与被告村委会间订立承包合同有效。
原审认为，本案原、被告争执的荒沟，由被告冯山子村民委员会作为发包方就同一地块签订两个承包合同，先后发包给本案被告徐士才和原告刘少顿，徐士才承包后转包给了本案被告彭福祥和张贵廉。合同效力是本案争执焦点，如何适用法律是本案定案焦点。从本案承包性质上看，属于农村土地承包法规定的其他方式的承包，该法第四十四条规定不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。第四十五条规定以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。第四十六条规定荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营。以上规定说明荒沟发包是可以通过公开协商形式订立的，而不必须经过本集体经济组织全体村民或者村民代表会议三分之二以上讨论通过。徐士才承包该荒沟符合法律规定，自合同订立时应当生效。第四十九条规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。徐士才承包后转包给本案被告彭福祥、后转包给张贵廉，该转包经发包方同意，可以进行转包，不违反法律规定，故转包合同有效。被告彭福祥、张贵廉承包后，在此进行的房屋修缮、引水、改电、荒沟平整，投入较大且经营多年，作为发包方的村委会及其周边村民应当是明知的。然而由于村委会的换届，在未对二被告承包合同作出处理的情况之下，将同一地块发包给原告刘少顿。不论新一轮发包召开村民代表会议讨论与否，均违反法律规定，不能成立。依据根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2005）6号第二十条之规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形分别处理：（一）已经依法取得登记的承包方；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用的承包的人。本案被告徐士才、彭福祥、张贵廉取得荒沟承包经营权在先，应当有效。虽然原告将合同在所在镇里进行了备案，但是合同订立时二被告合同已经生效在先，原告的合同订立不合法，不能因为合同备案取得而确定合同有效。综上判决如下：驳回原告诉讼请求。案件受理费200元，由原告负担。
宣判后，上诉人刘少顿不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：请求二审法院撤销辽宁省凌海市（2015）凌海石民初字第02437号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实错误及适用法律错误。1、原审法院认定冯山子村委员会与徐士才签订的荒沟承包合同自合同订立时生效错误，违反法定程序。2、徐士才与彭福祥、张贵廉签订转包合同明显违反了土地承包法的相关规定。3、刘少顿签订的合同已在白台子镇政府进行了备案登记，故该合同合法有效。
被上诉人徐士才辩称：1、上诉人的上诉理由均不成立，根据农村土地承包法第48条规定，只有把四荒土地包给非本经济组织成员，才必须经过村民代表同意的法定程序；2、按照法律规定取得承包权的土地是可以进行流转的，我们的转包经过了发包方同意，没有土地经营权证是一种普遍现象，据此认定流转无效是错误的；3、我的承包合同有效在先，没有经过法定程序确认无效，再次发包出去是错误的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判
被上诉人冯山子村民委员会无答辩意见。
被上诉人彭福祥、郭贵廉辩称，我们是合法取得该争议地块的经营权，且对该地块有投入，同意徐士才的答辩意见。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。被上诉人徐士才与上诉人刘少顿先后都与冯山子村签订了该争议地块的承包合同，现有证据不能证明该两份合同存在无效的情形，但根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，在双方都没有依法登记的情况下，合同生效在先的承包人依法取得土地承包经营权。虽然上诉人刘少顿在镇政府相关部门进行了备案，但该备案亦不能认定其已经办理了经营权证，在徐士才承包合同在先的情况下，原审认定被上诉人徐士才依法取得该争议地块的承包经营权并无不当。
关于上诉人提出冯山子村委员会与徐士才签订的荒沟承包合同违反法定程序的问题。被上诉人承包的土地为四荒范围，承包四荒地采取的方式为招标、拍卖、公开协商等方式，本经济集体组织成员采取公开协商方式进行的承包，并非必须经二个三分之二的法定形式。被上诉人徐士才与冯山子村委员会采取公开协商的方式承包了该争议地块，并签订了承包合同，在经营期间缴纳了约定的承包费用，并无违反法律强制性规定的情形，故对上诉人的该项主张本院不予支持。
关于上诉人刘少顿提出徐士才与彭福祥、张贵廉签订转包合同违反了土地承包法相关规定的问题。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二条规定，农村土地承包经营权流转应当坚持农户家庭承包经营制度和稳定农村土地承包关系的基础上，遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则；第六条规定，承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方流转其承包土地；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条第二款规定，承包方流转土地承包经营权，除法律或本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。此解释明确了承包人在取得四荒地经营权后可依法进行流转。被上诉人徐士才在依合同取得争议地块的承包经营权后，将部分地块依法转包给彭福祥、张贵廉，并取得了冯山子村民委员会的同意，该转包行为并不违反法律的规定。被上诉人彭福祥、张贵廉虽然不是本村村民，但法律并没有规定通过公开协商后取得承包经营权的承包人不得将承包经营权流转给非本村村民的强制性规定，故对上诉人的该项主张本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人刘少顿的上诉请求，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人刘少顿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕会杰
审 判 员 邸新立
代理审判员 王 波
二〇一六年五月九日
书 记 员 潘 瑜