浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2187号
上诉人（原审原告）徐雪女。
委托代理人王宝才。
被上诉人（原审被告）杭州五洋公共服务有限公司。
法定代表人沈幼强。
委托代理人叶海娟。
上诉人徐雪女因与被上诉人杭州五洋公共服务有限公司（以下简称五洋公司）劳务合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：徐雪女于2014年2月13日与五洋公司签订了《劳务协议》，在五洋公司担任保洁工作。2014年3月12日上午，徐雪女骑电瓶车在上班途中受伤，经住院治疗后，由杭州绿城医院司法鉴定所鉴定为九级伤残。
2014年9月25日，徐雪女到杭州市公安局交通警察支队江干大队报案，自述在3月12日早上6点50分在杭海路与其他车辆发生刮擦。但因时隔半年之久，当日现场的监控录像已无法调阅。
2014年9月30日，杭州市下城区人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》以徐雪女在受到事故伤害时已超出法定退休年龄与用人单位不存在劳动关系为由，不予受理徐雪女的工伤认定申请。徐雪女申请劳动仲裁，下城区劳动人事争议仲裁委员会亦以其主体不适格而不予受理。徐雪女遂诉至原审法院，请求判令五洋公司赔偿徐雪女工资190元、医疗费72708.52元、误工费19260元，护理费13482元、营养费1260元，交通费800元、司法鉴定费2100元，伤残赔偿金161571元、精神损失费10000元，共计281371.52元。在诉讼过程中，徐雪女变更诉讼请求中的医疗费为19005.45元，总金额为227668元。
另查明：在一审庭审中，五洋公司表示对徐雪女的工资计算有误，同意补发其三天工资190元。
原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，若举证不能，因自行承担不利的法律后果。徐雪女在事故发生时已超过法定退休年龄，且已享受养老待遇，其在五洋公司处工作，与五洋公司形成的是劳务关系而非劳动关系，徐雪女诉请参照工伤保险条例中认定的工伤情形，要求五洋公司承担相应的赔偿责任。对此，原审法院认为，《工伤保险条例》中认定的工伤情形系“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，此规定包含了三个要件：一是必须在上下班途中，二是因交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故受伤，三是不承担事故的主要责任。本案中，徐雪女虽在上班途中受伤，但其提供的证据未能证明系遭受交通事故所致以及其本人是否需承担主要责任，亦不能证明该受伤事故系五洋公司的行为所致，故徐雪女要求五洋公司参照《工伤保险条例》对其承担赔偿责任缺乏依据，原审法院不予支持。至于徐雪女诉请五洋公司支付其工资190元，五洋公司表示之前的工资计算有误，同意补发，原审法院对徐雪女的该项诉请予以支持。综上，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、五洋公司于判决生效之日起十日内向徐雪女支付工资190元；二、驳回徐雪女的其他诉讼请求。一审案件受理费4715元，因适用简易程序，减半收取2357.5元，由徐雪女负担2332.5元，五洋公司负担25元（于判决生效之日起十日向原审法院交纳）。
宣判后，徐雪女不服，向本院提起上诉称：2014年3月12日，早上6点50左右，小雨。徐雪女骑电瓶车去上班，途中经过杭海路劳务人力市场东侧，距离单位还有3分钟车程，突然身后一人骑着电瓶车超车，徐雪女被碰撞并被雨衣刮着手把，连人带车摔倒，无法动弹站不起来。当时喊不住超车的人。此事有目击证人，同事沈玉香在之后也经过徐雪女身边。8点左右，徐雪女由儿子送至紫阳卫生院，没想到伤情严重，L1椎体爆裂性骨折。经斟酌，徐雪女采用保守治疗。6个月后，丈夫王宝才陪同徐雪女去公司理赔，公司百般推脱。后王宝才去交警支队说明来意，请求交警调取事故现场的录像，可是交警说六个月后录像不再保存，无从调取。徐雪女以为第一时间已将伤情转告给公司领导，便可以获得工伤赔偿，但等到伤情稳定，到公司索赔却不成。无奈诉诸法院，第一次起诉后，听从法官建议先撤诉，做好伤残鉴定再提起本案诉讼。一审判决后，徐雪女不服，为此委托王宝才去五洋公司讨要说法及赔偿，从7月8号至8月3号，王宝才每天8点半在工作时间到应经理办公室等，除了等待，没有过激行为。五洋公司不联系解决问题，反而每次拨打110报警。王宝才在8月3日见到应经理，应经理当时承诺“你是为了钱才来的，你不要有过激行为，我们公司也不是我说了算，我们公司也不在乎十万二十万······希望你能把官司打赢，不用再来为难我，如果你输了，你再同我商谈赔偿问题。”徐雪女对五洋公司陈述存在以下异议：1、公司领导一直没有直接联系或探望过徐雪女。单位一直不闻不问，后又推诿责任。同事到医院及家里看望过二次，L1脊柱爆裂性骨折都已转告胡主任，可五洋公司一直无所作为，没有告知要报警追寻第三责任人，完全是公司的责任。2、人事部问过胡主任是否有交警事故认定书，胡主任等未曾联系过徐雪女，在《人事部与项目部主任核实情况记录》中，连事故在何时何地发生，为什么发生，造成什么样的后果都没有陈述，甚至冤枉说是徐雪女自己告知胡主任的。在（2015）杭下民初字第00579号判决书中，五洋公司说杭海路在施工修路，而事实是事发路段并没有施工。3、关于道路交通事故证明，徐雪女不懂，没有及时调取录像，可是五洋公司作为雇主显然很有法律意识，懂得处理事故的步骤，却未曾找到徐雪女告知要及时报警调取监控，导致肇事者未被及时找到。4、王宝才为了徐雪女向五洋公司讨要说法要求赔偿，希望应经理能信守承诺。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任以后，可以向第三人追偿。”上班途中发生交通事故受伤，属于在从事雇佣活动中受到第三者人身伤害。因此，徐雪女依法选择要求单位承担相应的赔偿责任。请求：1、撤销原审判决。2、判令五洋公司支付：工资190元、医疗费19005.45元、误工费19260元、护理费13482元、营养费1260元、交通费800元、司法鉴定费2100元、伤残费（九级伤残）161571元，精神损失费10000元；合计费用227668元的70%即159368元（因劳务关系，徐雪女愿意减免五洋公司赔偿总费用的30%即68300元）。
被上诉人五洋公司答辩称：一、徐雪女提出的在五洋公司工作期间的应付未付三天工资190元，五洋公司认同补发其三天工资190元。二、徐雪女诉求的上班路上自称不慎摔倒所产生的医药费、护理费、误工费、交通费、后续医疗费及营养费，无任何事实和法律依据支持，本案中，徐雪女的情形不符合《工伤保险条例》第十四条（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，且无交警事故责任认定书。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求维持原判。
二审中，上诉人徐雪女向本院提供以下证据：
1、照片一张，欲证明事故发生路段的状况。
2、证人周某证言，欲证明事故发生路段没有在施工及事故发生经过。
被上诉人五洋公司质证认为：证据1不属于二审新证据，且不知拍摄时间和渠道，与本案无关。证据2对证人陈述无异议，但证人并未亲眼目睹徐雪女是被后面的电动车刮到的，只是推断。
本院认为：证据1不能反映事发时的路况，故对该证据不予采信。证据2五洋公司对证人陈述内容无异议，本院予以确认。
本院经审理认定的事实与一审认定一致。
本院认为：根据《工伤保险条例》第十四条的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的可认定为工伤。但因徐雪女与五洋公司签订合同时已超过法定退休年龄，故两者间并未签订劳动合同而是签订了劳务协议，徐雪女与五洋公司间形成的是一般劳务关系而非劳动关系，相关劳动部门对徐雪女要求认定工伤的申请不予受理。而在一般劳务关系中，徐雪女要求雇主对雇员上下班途中发生的交通事故伤害承担赔偿责任缺乏法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，徐雪女的上诉请求缺乏法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4715元，由徐雪女负担，本院准予减交2358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一五年十月十三日
书 记 员 史杰馨