浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终00591号
上诉人（原审原告）：吴根祥。
委托代理人：余瑛，龙游县龙游法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：方平，。
上诉人（原审被告）：姜柏全。
上诉人（原审被告）：方纪林。
上诉人（原审被告）：周玉娥。
上诉人（原审被告）：方树华。
上诉人（原审被告）：方敏。
上诉人（原审被告）：方寿林。
上述七上诉人共同委托代理人：叶国平，浙江南孔律师事务所律师。
上述七上诉人共同委托代理人：江源进，浙江南孔律师事务所律师。
上诉人吴根祥与上诉人方平、姜柏全、方纪林、周玉娥、方树华、方敏、方寿林因财产损害赔偿纠纷一案，均不服浙江省龙游县人民法院（2015）衢龙小民初字第43号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年起，原告吴根祥承包了后方自然村大水库从事水产养殖。2014年8月11日凌晨，原告组织人员捕鱼出售。七被告以原告拖欠村集体承包款为由，于2014年8月10日晚上商定方案，从8月11日凌晨起以二人为一组、以二小时为一班，在大水库附近轮班值守，并采用以货车堵路，阻拦运鱼的车辆通行等方法，妨碍原告捕鱼出售，逼迫原告补交承包款及违约金，原告与收鱼商家均告诫和要求七被告停止妨碍行为，否则将会造成鱼大量死亡的损害后果，七被告不听劝阻，继续不计后果地实施阻挠妨碍原告捕鱼的行为，双方为此还发生了肢体冲突。在捕鱼过程中，由于天气闷热，鱼只密集在网箱中未能及时得以捕捞并装入氧气充足的运鱼车，造成鱼只因缺氧等原因大量死亡。事发后原告报警，小南海派出所民警到现场调处纠纷并指导死鱼的清点处置工作。所有死鱼除部分按处理价售得3320元外，其余均在民警见证下作掩埋处理。原告为捕鱼、清点、运输、掩埋等支出人工费5989.25元，为确定损失额，委托龙游昌信价格事务有限公司进行了评估，花去评估费2100元。
原审法院认为：承包经营权系用益物权，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益的权利，任何人不得干涉。原告依据其与后方自然村签订的承包合同，合法取得该村大水库的承包经营权。虽然双方在该合同履行中发生争议，但在承包合同未依法终止，承包经营权依然存续期间，该承包合同纠纷的存在，不能成为任何人实施侵权行为，非法干涉原告行使承包经营权的理由。后方自然村与原告之间的承包合同纠纷宜通过平等协商解决，协商不成也可向人民法院提起诉讼。原告组织人员捕鱼出售，是正常行使承包经营权的行为，七被告遇事不以合法救济途径解决，为达到迫使原告交纳尚存争议的承包款及违约金之目的，有组织、有预谋、不计后果地实施阻挠妨碍原告正常捕鱼出售的行为，给原告造成重大经济损失，七被告的行为具有明显过错，系侵权行为，该侵权行为与原告鱼死亡损失之间存在直接因果关系，依法应承担民事赔偿责任。七被告辩称其行为属于执行村集体职务的行为，与法院查明的事实不符，也不符合侵权法关于职务侵权行为的构成要件，法院不予采纳。七被告主张原告的鱼死亡损失与七被告的行为之间不存在因果关系，但未能提供相关反驳证据，法院不予采信。无证据表明原告在本次纠纷中对损害事实的发生也具有法律意义上的过错，故不应减轻七被告的侵权责任。从对造成原告鱼死亡损失部分的原因力大小上考量，在案证据表明，七被告的侵权行为是造成该项损失的主要原因，法院裁量其原因力比例占90%；原告在闷热天气下组织大规模抓鱼作业，正常情况下也存在一定的自然损耗风险，法院裁量自然损耗原因力比例占10%，对造成原告人工费、评估费等损失部分不应划分原因力比例，应由七被告全额承担。关于原告鱼死亡损失的数额，现有单份证据均不具有充分的证明效力，不宜直接采作定案依据，综合所有能够反映损失数额的在案证据，法院裁量原告在本次纠纷遭受的包括鱼死亡损失、人工费支出、评估费支出等经济损失合计为60194.55元（79179*70%-3320+2100+5989.25）。现原告要求七被告赔偿经济损失，其合理部分（60194.55-5210.53），理由正当、合法，法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告方平、姜柏全、方纪林、周玉娥、方树华、方敏、方寿林赔偿原告吴根祥经济损失54984.02元，于判决生效之日起十日内履行完毕，七被告互负连带责任；二、驳回原告吴根祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1982元，由被告方平、姜柏全、方纪林、周玉娥、方树华、方敏、方寿林负担1249元，原告吴根祥负担773元，于判决生效之日起七日内交纳。
吴根祥不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人在原审中提供了每一笔死鱼的过磅数量记账单和村委会出具的死鱼损失数量清单，该两份证据来源合法、真实有效，原审应予认定。纠纷当天早上，村干部许兴龙受村干部胡志发安排在现场处理鱼死亡数量，许兴龙处理时派出所民警、乡政府领导也在现场，胡志发在证言中也说“许兴龙是村干部、党员，接受村安排处理死鱼一事，一定是实事求是的”，在许兴龙得出死鱼全部过磅数量后，村委会才出具水库鱼损失数量清单，并且有村干部诸晓成、胡志发、许兴龙签名，该清单加盖了村委会公章，符合证据的形式要件。2.龙游昌信价格事务有限公司是依据《价格评估机构资质认定管理办法》的规定设立，现无法律规定财产损失报告需要由两名以上具有执业资格的评估师出具，按照村委会出具的死鱼清单进行评估并出具价格评估报告具有法律依据。3.原审将被告提供的胡志发、方红星证言误作为原告提供的证言，原审被告对胡志发的证言没有异议。纠纷现场人员袁金良、梅卫国、宋德成、刘文林等人在派出所的询问笔录，除刘文林听说的死鱼数量与村委会出具的清单相近外，其他人员都是凭肉眼观察而估计的数量，原审根据上述证人证言认定死鱼一万多斤，与事实不符。此外，鱼是鲜活产品，在夏天腐烂变质后有一定的损耗，故下午死鱼掩埋前过磅数量与早上的过磅数量有一定的差值。上诉人认为原审认定事实不清，请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
方平、姜柏全、方纪林、周玉娥、方树华、方敏、方寿林对吴根祥的上诉答辩称：原审将死鱼的价值按照评估价格的70%计算没有依据，评估价格作为市场价，本身已经包含捕鱼费用。其他答辩意见同本方上诉意见。
方平、姜柏全、方纪林、周玉娥、方树华、方敏、方寿林不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审认定事实多处与实际不符。七上诉人并非本案损害赔偿主体。七上诉人系经村民小组授权代表村集体小组向吴根祥催收水库承包款，七上诉人受集体委托为集体利益行使的行为所造成的损害后果，理应由委托人承担。2.七上诉人的行为具有正当性，与吴根祥的鱼死亡没有因果关系。原审认为因七上诉人阻拦吴根祥运鱼导致鱼死亡，但至今无人知晓鱼死亡的直接原因。吴根祥将鱼集中到网箱时间长达15小时，热，其捕鱼操作不当是造成鱼死亡的主要原因。3.原审认定损失数量与事实严重不符。吴根祥提供的鱼死亡数量清单上的证明人只有许兴龙一人在现场，其他二人不在场无法证明死鱼具体数量。包括吴根祥儿子余国平在内的多人，在派出所的询问笔录中均提到死亡的鱼为一万多斤。当日，派出所两位民警出警将死鱼运到茶厂过地磅，全程均有录音录像。上诉人认为原审认定事实错误，请求二审撤销原判，依法发回重审或改判驳回吴根祥的诉讼请求。
吴根祥对方平等人的上诉答辩称：许兴龙本身是受村委会指派到现场处理死鱼，其参与了上午的死鱼过磅，事后也获得村委会认可并在清单上加盖了公章。余国平等人在派出所笔录中所讲的死鱼重量，都是各自凭空估计的，并不真实。当天下午由派出所进行的死鱼过磅重量，没有加上损耗、残值和事后死亡的鱼，如果计算上这些则基本与清单上的一致。其他答辩意见同本方上诉意见。
二审中，上诉人方平等人向本院提交以下证据：1.村民小组会议决议一份，拟证明方平等人向吴根祥追讨水库承包款系村民小组授权、认可的职务行为；2.浙江省气象证明一份，拟证明事发当天气温较高，在此条件下捕鱼会造成鱼死亡；3.国家发改委文件（打印件）一份，拟证明死鱼价格评估报告缺乏正当程序，结论也是错误的；4.向本院申请调取的小南海派出所视频一份，拟证明全部死鱼已在派出所民警的见证下过磅称重。
吴根祥对上述证据质证认为：村民小组会议决议不符证据形式要件，不具有客观真实性。气象证明恰好说明事发当天的气温不高，不会造成鱼的大量死亡。国家发改委的文件与本案无关，价格评估报告是参照价格法作出的客观认定。对派出所视频中显示的过磅死鱼数量无异议，但派出所民警见证过磅的仅是部分死鱼，其中2000多斤的草鱼没有过磅，还有3000多斤的死鱼是按照残值处理给村民，另有2000多斤的鱼次日死亡也没有统计在内，而且，从早上鱼死亡到下午四时称重，会有明显的损耗。
本院审查认为：村民小组会议决议真实性本身难以确认，即使该会议决议客观、真实，事后的决议亦无法否定方平等人此前行为的违法性，故对其该证明主张本院不予确认。根据龙游国家气象站的监测显示，事发当天为“晴到多云天气，日最高气温为29.5℃，日平均气温为26.8℃”，该气温在8月的夏季显然属于比较宜人的天气，上诉人方平等人关于天气导致鱼死亡的主张不符客观实际。小南海派出所视频显示的死鱼过磅数量，双方均无异议，该部分本院可予认定，但是否全部死鱼均在视频中过磅，双方存在争议且均未提供直接证据证明，本院对此综合分析认定。
经审理，本院对经原审认定、双方无争议的事实予以确认。关于双方争议问题，本院认证如下：
一、关于上诉人方平等人的行为是否系职务行为。本院认为，根据法律规定，无论是个人还是单位，在向他人主张权利时必须依法、适当，个人以单位名义实施、但明显违法的行为，仍应由个人承担法律责任。本案中，吴根祥确实与村民小组之间存在水库承包款纠纷，如经村民会议决议后，村民小组负责人可依法向其主张承包款。但上诉人方平等人事先并未获得村民会议决议及授权，且在向吴根祥追讨承包款过程中，私自商议采用强制手段阻扰吴根祥卖鱼，甚至在派出所出警后仍刻意为之，其行为既缺乏合法程序、也明显超出单位意志，属于个人侵权行为，故方平等人应对其行为造成的损害承担民事责任。
二、关于上诉人吴根祥的实际损失。本院认为，对于本案中死鱼的实际品种、数量，部分旁观人员刘文林等人在派出所询问中所述死鱼数量均是主观估测，因缺乏客观性而难以认定，方平等人也未提供证据证实小南海派出所视频显示的过磅死鱼系全部死鱼。现双方对小南海派出所视频过磅的死鱼6300公斤、处理给村民的死鱼3320斤并无争议，原审对此予以认定并无不当。同时，原审结合各方关于死鱼数量的陈述、鲜活产品的损耗程度等因素，综合分析认定本案中鱼的损失，该裁量具有一定依据且合理、适当，本院予以确认。上诉人吴根祥的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于鱼的价格，上诉人方平等人虽主张龙游昌兴价格事务有限公司的评估报告缺乏正当程序，但其并未提供证据反驳原审确定价格的合理性，原审参照当地市场一般行情确定也较适当。关于上诉人方平等人在二审中申请对死鱼的损失进行鉴定，因其在纠纷中未正确行使权利和履行证明义务，致使该鉴定缺乏客观条件，对该鉴定申请本院不予准许，相应不利后果应由其承担。
三、关于上诉人方平等人应承担的责任份额。本院认为，首先，根据梅卫国、袁金良等人在派出所的一致陈述，吴根祥组织人员以网箱的方式捕鱼符合行业惯例，常规情况下不会造成鱼的大量死亡；其次，事发当日的气象条件显示，天气情况基本不会对鱼的存活构成较大威胁，而且运鱼车于当日早上5时到达时，水库中并未出现鱼死亡的现象；此外，因上诉人方平等人的阻扰，致运鱼车延迟近三小时才得以进入水库，依据生活常理，清晨时许气温、湿度等气象条件适宜捕鱼，随着时间推移则气象条件趋于复杂，必然会造成鱼的死亡。故运鱼车的延迟进库应是鱼死亡的主要原因，这与上诉人方平等人的行为存在直接因果关系。原审结合各项因素，认定上诉人方平等人承担鱼死亡损失的比例适当。因水库中的鱼未能按照正常情况抓获、运输、销售，则吴根祥由此增加的人工费、评估费等均属于上诉人方平等人的侵权后果之一，对此也应由上诉人方平等人承担。
综上所述，上诉人吴根祥、方平、姜柏全、方纪林、周玉娥、方树华、方敏、方寿林的上诉主张均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人吴根祥上诉部分1982元，由其自行负担；上诉人方平、姜柏全、方纪林、周玉娥、方树华、方敏、方寿林上诉部分1175元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
代理审判员 潘 婷
代理审判员 袁凤良
二〇一六年八月十五日
书 记 员 郑霞骏