吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）吉民申字第822号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：吉化集团吉林市星云化工有限公司。住所地：吉林省吉林市。
法定代表人：于广臣，该公司董事长。
委托代理人：王振廷，该公司副总经理。
委托代理人：韩振军，吉林屹林律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：于敏，女，1960年3月28日出生，汉族，住吉林省吉林市。
再审申请人吉化集团吉林市星云化工有限公司（简称星云公司）因与被申请人于敏劳动争议一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第540号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
于敏申请再审称：二审判决适用法律错误，有新证据证明原判决错误，原判决有遗漏或笔误，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。请求撤销二审判决，星云公司支付下列款项：（一）支付2010年至2011年的加班费30861.97元、经济补偿金7715.49元，合计38577.46元。理由：⒈原审判决漏判，2010年休息日加班少计算3天。⒉带薪年休假5天的加班工资没按法定假日300%计算。⒊以基本工资计算加班费的日工资、小时工资是错误的，应按《中华人民共和国劳动合同法》中规定的“月工资按照乙方应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”计算。于敏在二审上诉请求按应得工资计算加班费，二审法院对加班费维持原状，适用法律错误。依据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条的规定，星云公司还应支付于敏加班工资25%的经济补偿金。（二）支付无故克扣工资2150元、经济补偿金1287.5元，合计3437.5元。理由：提供工资表作为新证据，证明星云公司2010年8、10、12月克扣于敏工资400元的事实。星云公司应支付该400元及其经济补偿金。（三）支付克扣工伤停工留薪期工资、经济补偿金、一次性伤残补助金及其他。理由：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，原判有以下几点适用法律错误：⒈原判决于敏工伤停工留薪期为6个月适用法律错误。⒉工伤停工留薪期内每月只发基本工资3200元适用法律错误。⒊一次性补助金的本人工资3589.09元无法律依据，一次性补助金计算错误。⒋不支付医疗期护理费适用法律错误。⒌住院期间伙食补助费的住院天数错误，实为15天。⒍交通费200元错误，庭审认定为400元。星云公司应向于敏支付：⒈工伤停工留薪期工资152832.16元。理由：(1)根据《工伤保险条例》第三十三条第二款、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》第S94.8、《吉林市实施工伤保险条例办法》第二十四条第二项，及治疗工伤医院的诊断书，于敏的工伤停工留薪期为2011年5月至2012年9月，即受伤的当月起算停工留薪期共17个月。又根据《工伤保险条例》第三十三条第二款，于敏工伤停工留薪期满至初次劳动能力鉴定结论作出前即2012年10月至2013年8月共11个月继续享受工伤停工留薪期待遇，合计28个月。(2)依据《工伤保险条例》第三十三条，停工留薪期原工资，发生工伤前在本单位工作已满12个月的，按工伤前12个月应发工资的月平均工资（含基本工资、奖金和津贴补贴、加班工资）计算。⒉一次性工伤伤残补助金54267.48元、一次性工伤医疗补助金48237.76元、一次性伤残就业补助金36178.32元。理由：根据《工伤保险条例》第三十七条、《吉林省工伤事故伤残赔偿标准》第十条，星云公司依法应向于敏支付一次性伤残补助金为9个月本人工资，一次性工伤医疗补助金为8个月本人工资，一次性伤残就业补助金为6个月本人工资。依据《工伤保险条例》第六十四条，未依法缴纳工伤保险费的，应按受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均工资计算赔偿额，支付一次性待遇的本人工资与停工留薪期工资计算方法相同。⒊医疗期护理费27425.76元。理由：星云公司应支付于敏住院期间及出院后的护理费。对于工伤停工留薪期护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，于敏刚出院时单位派人护理几天，于敏感觉不太方便，与星云公司商量，不用单位指派专人护理，自己找人护理，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人标准支付护理费。⒋住院治疗伙食费270元。⒌交通费400元。理由：住院、复检、办工伤事宜的交通费，于敏一审请求800元，法庭上法官给予减半认定为400元，判决又折半为200元，请求根据庭审认定的事实判决400元。⒍伤残鉴定费260元。⒎购买护踝费128元。（四）支付2010年1月19日至2013年8月20日未签订书面劳动合同的二倍工资，以受伤前12个月没有加班工资的应得工资计算为174056.69元。理由：⒈《劳动合同书》是伪造的，无原件的。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，星云公司应承担举证不能的不利后果。⒉原判决认定《劳动合同书》已在吉林市人社局备案是错误的，在一审庭审中星云公司承认劳动合同没盖章，在劳动局有备案，但是不需要书面劳动合同书，2010年只是在劳动局有于敏的备案，但是没有劳动合同，以上说明《劳动合同书》没在人社局备案。同理2011年于敏没有劳动合同书在劳动局也能备案。⒊星云公司提供的签订劳动合同备案名册是无效的，签订劳动合同要在30日内备案，该名册2011年4月1日办理备案已过期无效。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十四条（三）、《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》第14条，劳动者请求与用人单位签订劳动合同，而用人单位不愿签订的，应当确认用人单位实际用工之日双方形成劳动关系或无固定期限劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定判令用人单位承担责任，而不宜裁判劳动者与用人单位签订劳动合同。故本案应判决2011年1月1日至2011年12月31日的《劳动合同书》无效，星云公司2010年和2011年均未与于敏签订书面劳动合同，双方已订立无固定期限劳动合同，星云公司违法不与于敏订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向于敏支付每月二倍的工资，劳动合同法第八十二条第一项、第二项是连续的，支付二倍工资没有时效限制。（五）支付违法解除劳动合同赔偿金48294.96元。理由：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定，原判决适用法律错误。⒈原判决违法解除劳动合同日期适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第四十二条、第四十五条及《工伤保险条例》，星云公司解除与于敏劳动关系是2011年11月15日通知的，正式办理日期是2013年4月18日，2013年8月20日劳动能力鉴定结束。解除劳动合同的时间应认定为工伤停工留薪期结束后，由职工本人提出解除的时间。星云公司在停工留薪期解除劳动关系，应承担违法解除的责任。⒉计算支付于敏赔偿金时，以基本工资作为月工资计算适用法律错误。⒊计算支付违法解除劳动合同赔偿金的金额错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》八十七条、四十七条，于敏的劳动合同终止于2013年8月20日，合同终止前十二个月的工资为6029.72元，于敏自入职至解除劳动合同止，其工作年限满3零8个月，根据上述规定，星云公司应按于敏工作年限4年计算支付违法解除劳动合同赔偿金。（六）支付精神损害赔偿金2万元。（七）由星云公司承担诉讼费。
本院认为：对于于敏所称书面申请人民法院调查收集证据，人民法院未调查收集的问题，经审查，于敏在二审审理期间向法院提出申请，要求星云公司提供于敏的2011年《劳动合同书》原件2份。对此，该《劳动合同书》已在一审庭审中由双方进行举证和质证，故不属于法院调查收集的证据范畴。于敏针对此问题的主张不成立。
针对于敏再审申请要求星云公司支付各项款项的主张：
（一）于敏再审申请关于2010年至2011年的加班费的主张不应予以支持。⒈于敏起诉主张其2010年加班48.5天加2.5小时，一审判决认定为45天6小时。二审庭审中法庭问“于敏，向法庭提供2010年你延时加班共计71.5小时，休息日加班共计45天零6小时的证据。”于敏答“从2010年开始的考勤表。”综上，应当认定于敏承认2010年休息日加班45天6小时，不存在少算3天的问题。⒉根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”于敏主张带薪年休假5天的加班工资应按法定假日300%计算没有法律依据。⒊一审庭审中法庭问“反诉原告，你每天日工资是多少？”于敏答“2010年是4000/21.5天，2011年是3200元/21.5天。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款规定：“?人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”因在庭审中，于敏与星云公司对双方约定于敏2010年月工资4000元、2011年月工资3000元的事实已确认，故双方均无需举证证明，且因该内容与其他本案证据证明内容无冲突，故原审作为判决的依据并无不当。
?（二）于敏再审申请关于无故克扣工资及经济补偿金的主张不应予以支持。于敏认为原审漏算了2010年8、10、11月的工资共400元，但经查阅原审卷宗，对11月的部分于敏在一审、二审中均没有主张，再审申请中主张，超出诉讼请求范围，不予审查。对8月、10月的部分，在一审庭审中针对星云公司举证工资问题，于敏质证称“2010年3、4、5、6、9每月各扣500元，11月份扣1050元，除此对其他无异议。”这里11月的扣款于敏主张是扣的保证金，而非工资。在一审庭审中另一时段涉及到扣款问题时，于敏举证被扣工资中也没有提到2010年8、10、11月的，应视为其放弃了8、10月被扣工资的主张，其在再审申请中又以有新证据为由提出要求，不应支持。对于敏起诉主张的其他扣款3000元，系星云公司基于管理需要扣的身份保证金，且此款星云公司已于2012年11月22日返还给于敏本人，不应再计算经济补偿金。
（三）于敏再审申请关于克扣工伤停工留薪期工资、一次性补助金、医疗期护理费、住院治疗伙食费、交通费的主张不应予以支持。伤残鉴定费260元、购买护踝费128元在一、二审判决中已支持，不应再重复计算。⒈原判决工伤停工留薪期为6个月适用法律并无不当。在一审起诉状、二审上诉状中，于敏均主张其工伤停工留薪期为15.5个月，即从2011年5月30日至2012年9月12日。其再审申请主张停工留薪期至2013年8月20日，超出原审诉讼请求范围，其超出部分不予审查。于敏提出请求所依据的以下法律规定确实是确定工伤停工留薪期的法律规定：《工伤保险条例》第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行。”《吉林市实施工伤保险条例办法》第二十四条第二项规定：“停工留薪期满，工伤医疗机构出具继续休假证明的，可以延长停工留薪期，用人单位不同意延长的，由用人单位向市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，用人单位未提出确认申请的，视为同意延长。”对于于敏的伤情，应当依据其受伤住院的病历确定。在于敏受伤住院后的出院小结中载明的入院诊断与出院诊断均为“右三踝骨折合并胫距关节半脱位”，并不属于于敏所主张的《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》第S94.8“踝和足水平的其他神经损伤”。于敏据此主张其工伤停工留薪期应为12个月不当。原审判决根据于敏受伤部位，对照停工留薪期分类目录确定其停工留薪期自2011年5月30日至2011年11月30日共6个月并无不当。虽然诉讼中于敏提交了从2011年12月至2012年8月的医院诊断书，证明其在6个月后仍需全休，但因未经法律规定的延长停工留薪期的程序，不能据以延长停工留薪期。对于于敏主张适用《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第八条第一款的规定：“停工留薪期满或延长期满后，工伤职工应进行劳动能力鉴定。初次劳动能力鉴定或对初次鉴定不服申请再次鉴定结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇。”因星云公司提出解除与于敏劳动合同时，于敏尚未提出要求确认工伤，亦无相关工伤认定，故关于于敏停工留薪期待遇问题不适用该规定。⒉工伤停工留薪期每月发基本工资3200元适用法律并无不当。于敏主张根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“?职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因于敏与星云公司在一审庭审中对工资标准已进行确认，原审按照双方确认的工资标准进行判决并无不当。于敏主张停工留薪期工资应按其受伤前12个月（2010年5月至2011年4月）的月平均工资计算，没有事实和法律依据。⒊一次性补助金的本人工资3589.09元无法律依据，一次性补助金计算错误的主张不应予以支持。于敏提出请求依据以下法律规定：《工伤保险条例》第三十七条规定如前述。《吉林省工伤事故伤残赔偿标准》第十条规定：“职工因伤致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级伤残为12个月的本人工资，文化程度级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级伤残为10个月的本人工资，文化程度级伤残为8个月的本人工资，九级伤残为6个月的本人工资，十级伤残为4个月的本人工资。”此规定标准和《工伤保险条例》一致。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前１２个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”原审判决亦是按这些规定计算的各项一次性补助金。而于敏在再审申请中表明其该项异议针对的是工资基数的确定。此点与停工留薪期工资计算同理，原审按照双方确认的工资标准进行判决并无不当。⒋于敏主张医疗期护理费不应予以支持。对此，于敏住院期间护理费因星云公司已经派人护理，原审未予支持，并无不当。此外，于敏主张停工留薪期护理费，依据为《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”但因于敏提交的出院诊断未载明出院后需要护理及需要何等级别护理，无判决依据。⒌住院期间伙食补助费的住院天数错误的主张不应予以支持。于敏一审诉讼请求就是按14天计算该项费用，再审申请中主张增加1天，超出诉讼请求范围，不予审查。⒍一审根据于敏的受伤部位及实际情况，酌定支持其交通费200元并无不当。于敏主张原审庭审中法官认定400元，但经查阅原审卷宗，一审、二审庭审笔录中均无相关记载。
（四）于敏再审申请关于2010年1月19日至2013年8月20日未签订书面劳动合同的二倍工资的主张不应予以支持。⒈于敏主张依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“?发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”星云公司应对双方于2011年签订劳动合同举证。诉讼中，星云公司已承担举证责任，对其提交的与于敏签订的2011年《劳动合同书》及签订劳动合同、解除劳动合同备案名册，于敏自认在合同上是本人签名，只是主张星云公司是在仲裁时后加盖的公章。但星云公司是否后加盖公章，因于敏亦将《劳动合同书》作为证据提交，原审对《劳动合同书》予以认定并无不当。签订劳动合同、解除劳动合同备案名册是在职能机关存档的材料，于敏没有证据否定其真实性，亦应认定，于敏主张仲裁立案后到龙潭区劳动局去查询时仍与星云公司存在劳动关系，没有证据证明。⒉原审判决根据备案登记认定合同备案并无不当，于敏关于备案问题的分析意见，不足以对抗星云公司提交的备案名册。⒊于敏提出星云公司提供的签订劳动合同备案名册过期，职能机关备案错误的问题，属行政管理范畴，不在本案劳动争议审查范围内。对于于敏提出请求的法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”原审判决并不违反此项规定，双方作为证据提交的《劳动合同书》是同一文本，于敏签字，星云公司加盖了公章，合同生效。第十四条第二款第（三）项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，因于敏与星云公司于2011年签订了劳动合同，故于敏主张双方间应签订无固定期限劳动合同不符合法律规定条件。《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》系本院作为地方法院的文件，虽对全省范围内审理相关案件具指导作用，但不属法律渊源，不能作为判决的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”该条规定原审已予适用，支持了于敏主张的2010年未签订书面劳动合同的双倍工资。
（五）于敏再审申请关于违法解除劳动合同赔偿金的主张不应予以支持。⒈原审判决违法解除劳动合同的日期适用法律并无不当。对于敏主张的法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二款、第三款规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”如前述停工留薪期问题的处理意见，于敏工伤停工留薪期应为6个月，故2011年11月17日于敏尚在医疗期内，星云公司不应解除劳动合同。原审判决已根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条认定星云公司提出解除劳动合同时，于敏尚在医疗期内，并判决星云公司就此承担违法解除劳动合同的责任。但2011年11月2日星云公司向于敏发出“报到通知书”，于敏签收，并标注意见，在该通知的标注中，于敏并未提出医院诊断需要继续全休的问题。2011年11月15日星云公司通知于敏解除劳动合同，于敏在通知上签字。此后，至2013年于敏针对工伤认定提起仲裁时，才同时针对解除合同提起仲裁。即于敏未及时就解除合同问题提出异议，并要求继续履行，故双方劳动合同事实上于2011年11月17日解除。因当时于敏未被认定为工伤，故不适用上述《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定。⒉计算支付于敏赔偿金时，以基本工资作为月工资计算适用法律错误的主张不应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原审根据以上规定及双方在一审庭审中确认的工资标准判决并无不当。于敏主张按合同终止前十二个月的平均工资6029.72元缺乏事实依据。⒊计算支付违法解除劳动合同赔偿金的金额错误的主张不应予以支持。于敏主张劳动合同终止于2013年8月20日不当，如前所述。故其在此基础上主张按其工作年限满三年零八个月计算解除劳动合同赔偿金亦不当。
（六）于敏再审申请关于精神损害赔偿金2万元的主张不应予以支持。此请求没有事实及法律依据。
综上，于敏的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回于敏的再审申请。
审 判 长 李钟华
审 判 员 陈大为
代理审判员 侯 佳
二〇一五年九月七日
书 记 员 孙佳奇