陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汉中民一终字第00291号
上诉人（原审原告）韩伟忠，男，生于1967年9月6日，汉族，住略阳县高台B区2号楼1单元701室
上诉人（原审被告）略阳县子寅工贸有限责任公司，住所地：略阳县金亚路。
法定代表人夏双友，该公司经理。
委托代理人张兴龙，陇南北辰律师事务所律师。
上诉人韩伟忠与上诉人略阳县子寅工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2014）略民初字第00421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩伟忠，上诉人略阳县工贸有限责任公司的委托代理人张兴龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年略阳具子寅工贸有限责任公司开发建设康县周家坝农贸市场。2010年10月10日韩伟忠与略阳县子寅工贸有限责任公司签订了建设工程施工承包合同。略阳县子寅工贸有限责任公司为发包人，韩伟忠为承包人。合同约定：1、康县周家坝农贸市场综合楼以现行市场价格预算实行双包干。2、综合楼承包单价为890元／平方米（含入户防盗门、塑钢窗、阳台、塑钢密封、门面、铝合金卷帘门）；3、施工单位所有税收由发包方承担负责缴纳、各项承包单价不包含税收。4、如因设计变更按变更后的实际工程量结算。5、发包方供给承包人材料计价、水泥410元／吨；红砖0.4元／匹；石子、河沙60元／立方米。发包方在现场计量，双方在材料单上签字，全部款项在工程结算时扣除；6、合同工期：2010年10月10日开工，2012年3月30日竣工。7、本合同总价款为445万元。8、违约责任，发包方若拖欠工程款，造成损失由其承担，拖欠30天以上的按总额的10%计算违约金。合同签订后，韩伟忠即组织施工队伍进住康县周家坝农贸市场，承建该市场项目中的12号楼。施工现场负责人杨光旭、张辉、王现军三人。施工中，该工程设计发生变更。2011年12月30日康县住房和城乡建设局组织有关部门对康县周家坝农贸市场工程进行竣工验收。工程决算：12#楼全框架结构、建筑面积1691.3396㎡，单价1380元／㎡，合计2334048.648元。双方对建设工程未进行结算。施工期间、略阳县子寅工贸有限责任公司给韩伟忠工程队供给河砂795.70m，每方60元、计价款47742元；标砖275200匹、每匹0.40元，计价款110080元；石子518方、每方60元，计价款31080元；水泥416吨，每吨410元，计价款170560元，韩伟忠使用略阳县子寅工贸有限责任公司装载机，使用费273元未付。韩伟忠从略阳县子寅工贸有限责任公司财务处借款976090元。韩伟忠工地负责人王现军从略阳县子寅工贸有限责任公司财务处借支款377200元。2011年l2月25日略阳县子寅工贸有限责任公司工作人员彭敬书领到周家坝农贸市场售房款12114元。同日，邓辉从略阳县子寅工贸有限责任公司领到康县周家坝农贸市场安装水塔，18号楼卷帘门工程款10000元，经手人彭敬书注明此款由子寅公司代韩伟忠支付。庭审中，略阳县子寅工贸有限责任公司提交了张军强于2011年1月3日、2011年1月9日领取的10.6立方米河砂领料单，2011年1月4日领取8000匹标砖领料单及廖强2011年3月8日领取水泥20吨的领料单，用于证明韩伟忠从略阳县子寅工贸有限责任公司领走的材料款，应从工程款中扣除。韩伟忠对此有异议，认为该二人不是其工程队工作人员，略阳县子寅工贸有限责任公司亦未提供证据予以证明，法庭不予采信。略阳县子寅工贸有限责任公司所举王现军签名借支的377200元借条，韩伟忠有异议，认为其未向王现军授权借款，略阳县子寅工贸有限责任公司亦未提供证据予以证明，根据双方所签合同，其权利义务主体是本案双方当事人，故对该部分证据法庭不予采信。略阳县子寅工贸有限责任公司所举2011年12月25日两张领条，其中一份由彭敬书领款，另一份由彭敬书经手代办邓辉领款，韩伟忠有异议，略阳县子寅工贸有限责任公司未提供相关证据证明该两笔款项的支出是略阳县子寅工贸有限责任公司为韩伟忠代办工程事宜而支出，故亦不予采信。略阳县子寅工贸有限责任公司所举略阳韩伟忠施工队工程结算清单，建设工程造价（决）算书（18#楼），韩伟忠提出异议，认为双方对工程未进行结算，是略阳县子寅工贸有限责任公司单方行为，因该组证据与康县住房和城乡建设局该工程档案材料内容不一致，故不予采信。略阳县子寅工贸有限责任公司所举建设工程造价（决）算书（水塔）、（护坡、挡墙、零星工程量）、韩伟忠提出异议，因该组证据与本案承包合同没有关系，故不予采信。韩伟忠所举结算清单、证人张伟证言，略阳县子寅工贸有限责任公司提出异议，认为该结算单与事实有出入，不予认可，且证人应出庭作证，因该组证据无相关的工程资料印证，来源不明，依据不明，法庭不予采信。
原审法院认为，韩伟忠作为施工承包人与作为发包人的略阳县子寅工贸有限责任公司签订了康县周家坝农贸市场综合楼建设工程的施工合同，由于韩伟忠施工队未取得建筑施工企业资质而从事建设工程，不符合法律规定，双方签订的建设工程施工承包合同无效。合同签订后，韩伟忠按合同的要求完成了12#楼建筑面积1691.3396㎡，参照合同约定承包单价890元／㎡，合计1505292.2元。扣除略阳县子寅工贸有限责任公司给韩伟忠借款976090元，供给材料河沙款47742元，标砖款110080元，石子款32080元、水泥款170560元，装载机使用费273元（1505292.2元一（47742元＋110080元＋31080元＋170560元＋273元＋976090元）=169467.2元。）略阳县子寅工贸有限责任公司尚应给付韩伟忠工程款169467.2无。韩伟忠举证中要求将12#楼内附属工程计入工程款给付范围，因其未能提供工程资料及相应的证据证明12#楼有附属工程，双方所签合同亦未有12号楼附属工程内容，故不予支持。其要求由略阳县子寅工贸有限责任公司承担未按期付款违约金的请求，因合同无效，故没有法律约束力，该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、略阳县子寅工贸有限责任公司给付韩伟忠工程款169467.2元。限在判决书生效后30日内给付。二、驳回韩伟忠其他诉讼请求。案件受理费12700元，韩伟忠负担9000元，略阳县子寅工贸有限责任公司负担3700元，限在判决书生效后七日内交纳。
上诉人韩伟忠不服原审判决，上诉请求，1、依法撤销原判，要求被上诉人支付工程款、违约金966879.6元。2、要求被上诉人承担上诉费用。事实与理由，1、一审时上诉人已主张合同约定单价890元每平米（含防盗门窗、塑钢窗、阳台、塑钢窗封密、门面、铝合金卷帘门），在合同期限内上诉人提前完成了楼房主体施工，并把综合楼附属工程施工完毕。按照合同约定主体建筑面积1691.3396平方米，应付工程款1505292.24元，附属工程款330631.61元（水管安装1691.3396×16元=27061.42元，内墙粉刷5073.99×30元=152219.7元，室内地面平整1691.339×18元=59196.55元，楼房外墙瓷砖726×85元=61710元）。以上五项附属工程有项目部监理备案，结算单由兰州工程监理公司，陇南监理第五项目部签收认可工程计量验收合格，报康县住房和城乡建设局、康县工程安全质量监督机构进行竣工验收，然后才能备案，故附属工程量一审法院判决中，应判给上诉人330631.61元。2、一审上诉人提出2011年4月30日150000元转账依据、2011年11月35日81090元工人工资单据。一审法院没有支持。请二审法院支持。3、一审法院判决中未扣除非本施工队人员领取单52826元。应从被上诉人材料款中扣除。4、按照合同约定10%违约金，被上诉人应当按照上诉人诉状标的支付上诉人违约金183592.38元。综上，扣除各项费用后，被上诉人应当支付上诉人工程款966879.6元。
上诉人略阳县子寅工贸有限责任公司不服原审判决，上诉请求依法驳回被上诉人索要工程款和违约金的诉讼请求。原审以被上诉人没有建筑施工企业资质认定建设工程施工合同无效。那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程合同无效，可参照合同及实际工程量进行结算。被上诉人最终完成工程量经过实际决算为1206.0705平方米。原审法院依据调取的康县建设局工程备案资料认定被上诉人施工量1691.3396平方米与实际施工量不符，相差400余平方米，结算总价相差近40万元。被上诉人安排人领料、借支工人工资。仅仅王现军就领取了377200元。被上诉人否认，并拒绝关键证人王现军到庭作证。被上诉人施工12号楼并未完工就撤离现场，导致被拖欠工资的农民工多次上方，上诉人代被上诉人支付了部分农民工工资。并且后来是上诉人自己买料，多方努力下才完成工程，原审法院认定全部工程款完全由被上诉人建设完成于事实不符。
上诉人略阳县子寅工贸有限公司答辩称，被答辩人韩伟忠所说的附属工程不存在，他只是施工了合同约定的内容，在施工图纸上有，内墙粉刷、地面平整等这些工程包括在合同内，合同第8条第3项约定的有，我们一审提交的工程决算书第一页可以在证明这一点。对于被答辩人说的领料单还有借支单，这些上面都有韩伟忠的签字。领料单上也有其工人签字。
上诉人韩伟忠答辩称，施工量应该是1691平米，这是正确的，王现军是我聘请的，他是管技术的，根本就没有管钱，我也没有委托他和对方要钱，我当时要看账，子寅公司都不让看，后来还是到法庭后我才看到账。我们施工已经完成了，并不是对方说的我们没有完工。
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审认定事实本院依法予以确认。
本院认为，上诉人略阳县子寅工贸有限公司将本案建设工程发包给没有建筑施工资质的韩伟忠，违反相关强制性法律规定，双方签订的建设施工合同无效。但合同已经实际履行，且所建楼房已实际验收并投入使用。合同双方应当就已经完成的工程量进行结算。因合同无效，韩伟忠主张违约金的要求不符合法律规定，本院不予支持。上诉人韩伟忠在上诉状中认为，对2011年1月3日、1月9日河沙领料单，对2011年2月26日、3月8日、8月31日水泥领料单，对2011年1月4日、6月30日、6月28日标砖领料单、2011年9月25日、10月3日石子领料单有异议，不予认可。后在二审开庭审理期间，经当庭核对，其放弃对以上领料单的异议并予以认可。上诉人韩伟忠对2011年4月30日从略阳县子寅工贸有限公司领取15万元的借支单及2011年11月25日从略阳县子寅工贸有限公司领取81090元借支单提出异议，称未收到该款项。但略阳县子寅工贸有限公司予以否认。因上述借支单，韩伟忠予以签字认可，且其未向法院提交相应证据证明自己的主张，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。一审中，双方对合同实际施工面积产生争议。二审审理后，双方均认可合同争议的12号楼及水塔一至五层，均系上诉人韩伟忠施工完成。均认可12号楼及水塔一至五层的施工面积为1691.339平方米。根据合同约定的承包单价890元／平方米，计算合同工程总价款为1691.3396平方米×890元／平方米=1505292.2元。扣除上诉人韩伟忠从略阳子寅公司借款976090元，领取河沙款47742元、标砖款110080元、石子款32080元、水泥款170560元、装载机使用费273元，略阳县子寅工贸有限公司还应支付韩伟忠工程款169467.2元。上诉人韩伟忠提出楼房附属工程系其完成，现主张附属工程施工工程款330631.61元。因该附属工程在本案争议合同中并未约定，且双方并未就该附属工程进行结算，也未鉴定其造价，故就该部分工程款，韩伟忠可另行主张。略阳子寅公司上诉提出，韩伟忠施工人员王现军以韩伟忠的名义从略阳县子寅工贸有限公司借支现金共计377200元，韩伟忠称王现军仅仅是其技术员，并非财务人员，对王现军领款行为不予认可。因略阳县子寅工贸有限公司不能提供证据证明王现军为韩伟忠雇佣的财务人员，也不能提供韩伟忠曾给王现军有任何授权委托手续。故其该项上诉请求，因缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。上诉人略阳县子寅工贸有限公司上诉称12号楼约定工程内容没有完成，但其未向法院提交证据予以证明。现该楼房已经相关部门验收，并交付使用，因此，上诉人略阳县子寅工贸有限公司该项上诉请求缺乏事实与法律依据，亦不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持不变，二审案件受理费12700元，由上诉人韩伟忠负担3586元，由略阳县子寅工贸有限公司负担9114元。退回上诉人韩伟忠预交诉讼费1414元，退回上诉人略阳县子寅工贸有限公司预交诉讼费3586元，由二上诉人分别持据到本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 丁腾龙
代理审判员 李俊霞
二〇一五年十一月四日
书 记 员 胡新一
书 记 员 伍艳妮