内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）内刑一终字第95号
原公诉机关内蒙古自治区乌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛炎华，男，1983年12月16日出生，汉族，福建省福清市人，初中文化，捕前住福建省福清市，无职业。1999年4月30日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年；2000年9月25日因犯故意伤害罪、抢劫罪，被撤销缓刑，决定执行有期徒刑二年六个月；2003年7月15日因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元；2008年7月8日因犯组织卖淫罪被福建省福清市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1万元，2013年6月11日刑满释放。2014年8月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌海市看守所
上诉人（原审被告人）蔡姬娜，女，1990年5月21日出生，汉族，内蒙古自治区乌海市人，高中文化，捕前住乌海市，个体工商户。2014年8月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌海市看守所。
辩护人张鹏，内蒙古鹏旭律师事务所律师。
内蒙古自治区乌海市中级人民法院审理内蒙古自治区乌海市人民检察院指控原审被告人毛炎华犯贩卖毒品罪，原审被告人蔡姬娜犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年9月14日作出（2015）乌中刑初字第10号刑事判决。在法定期限内，检察机关未提出抗诉。原审被告人毛炎华、蔡姬娜不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人和听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乌海市中级人民法院判决认定，2014年8月4日，被告人毛炎华电话联系被告人蔡姬娜，让蔡姬娜帮忙销售甲基苯丙胺。次日，蔡姬娜让毛炎华携带甲基苯丙胺到乌海市，并告知其已联系了部分购毒人员。同年8月6日2时许，毛炎华从宁夏回族自治区石嘴山市惠农区搭乘出租车携带甲基苯丙胺170余克来到乌海市，入住蔡姬娜提前登记好的乌海市海勃湾区广泰酒店402房间。期间二被告人共同向吸毒人员赵某某贩卖甲基苯丙胺5克，获取毒资2000元。同日4时许，乌海市公安局禁毒支队侦查人员在该房间将毛炎华、蔡姬娜抓获，当场缴获甲基苯丙胺165.83克。
另查明，2014年6月中旬至8月6日，被告人蔡姬娜分别在乌海市海勃湾区广泰酒店容留毛炎华吸食甲基苯丙胺3次，在乌海市海勃湾区通用时代广场斯维登酒店容留毛炎华吸食甲基苯丙胺1次。
乌海市中级人民法院认为，被告人毛炎华伙同被告人蔡姬娜贩卖甲基苯丙胺170.83克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人毛炎华贩卖毒品由其定价并收取大部分毒资，在贩卖毒品过程中起主要作用，是主犯；被告人蔡姬娜得知毛炎华持有毒品而让其携带来到乌海市并帮助其贩卖，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其应当减轻处罚。被告人蔡姬娜两次以上容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。对被告人蔡姬娜应当数罪并罚。被告人毛炎华在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于涉案毒品大部分被查获未流向社会，对二被告人可以酌情从轻考虑。综合本案被告人的犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人毛炎华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币7万元；被告人蔡姬娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币5.2万元。
宣判后，被告人毛炎华以“不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪，量刑重”等为由，提出上诉。被告人蔡姬娜及其辩护人以“不构成容留他人吸毒罪，贩卖毒品的数量只参与5.8克”等为由，提出上诉和辩护意见。
经本院审理查明，2014年8月4日，上诉人毛炎华电话联系上诉人蔡姬娜，让蔡帮忙销售甲基苯丙胺。次日，蔡姬娜让毛炎华携带甲基苯丙胺到乌海市，并告知其已联系了部分购毒人员。同年8月6日2时许，毛炎华从宁夏回族自治区石嘴山市惠农区搭乘出租车携带甲基苯丙胺170余克来到乌海市，入住蔡姬娜提前登记好的乌海市海勃湾区广泰酒店402房间，共同向吸毒人员赵某某贩卖甲基苯丙胺5克，获取毒资2000元。约4时许，二上诉人在该房间被抓获，当场缴获甲基苯丙胺165.83克。
另查明，2014年6月中旬至8月6日，上诉人蔡姬娜分别在乌海市海勃湾区广泰酒店、乌海市海勃湾区通用时代广场斯维登酒店容留毛炎华吸食甲基苯丙胺4次。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表及抓获经过证实，2014年8月5日乌海市公安局禁毒支队得到情报，乌海市海勃湾区广泰酒店402房间有贩卖冰毒情况，侦查人员随即在酒店内进行蹲守。8月6日3时许，毛炎华进入广泰酒店402房间。蔡姬娜在与赵某某交易毒品后独自走出402房间，来到酒店外围理发店空调机外挂机处取回一盒东西。当蔡姬娜打开402房门时，侦查人员将毛炎华、蔡姬娜控制，当场缴获甲基苯丙胺165.83克。
2、现场勘查笔录及照片证实，现场位于海勃湾区广泰酒店402房间，房间内双人床床头位置放置透明塑料袋装白色晶体一袋，女士钱包一个，钱包旁边放置现金1600元；房间双人床北侧床头柜上放置透明塑料袋装白色晶体一小袋，床头柜西侧小圆桌上放置吸毒工具冰壶一个，称量毒品的电子秤一个；双人床南侧床脚位置放置酸酸乳盒子一个，盒内装有透明塑料袋包装白色晶体两袋；房间西侧电视柜上放置男士手提包一个，包内装有用于吸毒的冰壶嘴4个，分装毒品的小包装若干。
3、物证、提取笔录及扣押、返还物品清单证实，侦查人员对现场的白色晶体4包，小包装袋若干、电子秤1个、冰壶嘴5个、酸酸乳外包装1盒、金色冰壶1个、人民币1600元依法提取并予以了扣押。
4、疑似毒品称量笔录、委托鉴定书、内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书、鉴定机构及人员的资格证书证实，扣押的白色晶体成分为甲基苯丙胺，净重165.83克。
5、蔡姬娜尾号8898的手机短信记录、通话记录及机主详细信息证实，侦查人员对蔡姬娜手机短信记录、通话记录依法予以了提取，短信主要内容为毛炎华给蔡姬娜提供冰毒，蔡姬娜在乌海联系多人准备从其处购买冰毒。
6、毛炎华尾号0777、3803的手机通话记录证实，侦查人员对毛炎华手机通话记录依法予以了提取，记录显示其与蔡姬娜的通话情况，与案件的相关事实能够互相印证。
7、中国建设银行乌海狮城支行出具的2014年6到8月蔡姬娜账户流水清单证实，期间蔡姬娜与毛炎华经济往来的情况。
8、蔡姬娜酒店入住记录及住宿费发票证实，侦查人员对蔡姬娜的酒店入住记录依法予以了提取，记录显示蔡姬娜于2014年6月10日至7月22日8次入住海勃湾区通用时代广场A座斯维登酒店，于2014年6月1日至7月31日7次入住海勃湾区广泰酒店，印证了蔡姬娜在二酒店开房容留毛炎华吸毒的事实。
9、现场检测报告书证实，毛炎华、蔡姬娜系吸毒人员。
10、赵某某的证言及辨认笔录证实，2014年8月5日18时左右，蔡姬娜给他打电话问要不要甲基苯丙胺，400元1克，最少5克。他先把800元送到了广泰酒店前台，又给蔡姬娜卡上存了100元。次日2点多，他到又来广泰酒店蔡姬娜的房间，把剩余的1000元给了蔡姬娜。蔡姬娜让他在房间门口等着，过了二三分钟，蔡姬娜拿出5克甲基苯丙胺给了他。开门的时候，他看到里面坐着一个不认识的男人。赵某某辨认出向其出售甲基苯丙胺的人是蔡姬娜。
11、贾某的证言证实，其于8月3日离开广泰酒店回家，至蔡姬娜被抓获再未去过，也不曾与蔡姬娜共用一部手机。该证言与蔡姬娜手机短信记录中8月3日的信息内容互相吻合。
12、上诉人毛炎华的供述证实，2014年8月4日左右，蔡姬娜给他打电话说没钱花了，问他有没有办法帮着买一批冰毒，说有朋友要买，她卖一点赚些钱。蔡姬娜让他多带点毒品，具体多少克没有说，还让他带电子秤、小分装袋。8月6日2时左右，他携带冰毒从惠农区打出租车到乌海市海勃湾区广泰酒店402房间找到蔡姬娜。之后在房间门口蔡姬娜给赵某某贩卖了5克冰毒，是他和蔡姬娜一起秤的，蔡姬娜收的钱。空调外挂机后的冰毒是他让蔡姬娜去取回的，蔡姬娜从下面拿上冰毒回来的时候，警察进来把他们抓获了。
他和蔡姬娜一起在海勃湾区广泰酒店吸过二三次甲基苯丙胺，在海勃湾区通用时代广场公寓吸过一次甲基苯丙胺，都是蔡姬娜登记的房间，他提供的冰毒。毛炎华辨认出让其提供毒品的人是被告人蔡姬娜。
13、上诉人蔡姬娜的供述证实，2014年8月4日晚上，毛炎华给她打电话说其从福建省带回来了冰毒，想把这些冰毒便宜点卖给玩冰的朋友，让她帮着联系一下。她想着介绍身边玩冰毒的朋友从毛炎华手里便宜购买冰毒，毛炎华可以赚点钱，她还能从毛炎华那里白吸点。当天晚上她就给赵某某打电话联系卖冰毒的事情。8月5日赵某某先在酒店吧台给她放了800元，又通过银行卡给她打了200元，后给她打电话说又凑了1000元。卡中的200元她打游戏用了，吧台的800元中200元交了房费，剩下的600元拿到了房间。8月6日二三点左右，毛炎华到海勃湾区广泰酒店402房间找到她，正好赵某某来送凑的1000元。因为毛炎华不想见生人，她就让赵某某在门口等。毛炎华给赵某某装的冰毒，她在旁边看着，电子秤显示带塑料袋是5.8克，然后她就把冰毒拿出去给了赵某某。现金一共1600元，她全部放在了床头枕头边上，当时毛炎华正在床上躺着溜冰。后来毛炎华说来的时候把一部分冰毒放在广泰酒店楼下一个理发店的空调外挂机后面，让她下去取，她回到酒店开房门的时候被警察抓获了。她取回的酸酸乳纸盒里一大一小两个塑料袋封装的是冰毒，电脑桌上放的10克多冰毒是毛炎华分装好的，从枕头底下搜出来的冰毒是毛炎华给赵某某装完后剩下的，桌子上放的电子秤是毛炎华拿来的。
广泰酒店402房间是她和贾某在2014年7月底一起登记的。她和毛炎华在广泰酒店吸过2次毒品，通用时代广场斯维登酒店吸过1次毒品，酒店房间是她登记的，冰毒是毛炎华带去的。蔡姬娜辨认出向其提供毒品的人是被告人毛炎华；辨认出从其手中购买毒品的人是赵某某。
14、视听资料证实，抓获现场和称量毒品时的情况及讯问的过程。
上列证据均经一、二审庭审质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人毛炎华伙同上诉人蔡姬娜贩卖甲基苯丙胺170.83克，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。上诉人毛炎华贩卖毒品由其定价并收取大部分毒资，在贩卖毒品过程中起主要作用，是主犯。上诉人蔡姬娜得知毛炎华持有毒品而让毛携带到乌海市并帮助贩卖，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其应当减轻处罚。上诉人蔡姬娜多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。关于上诉人毛炎华提出没有贩卖毒品的上诉理由及上诉人蔡姬娜及其辩护人提出贩卖毒品的数量只参与5.8克的上诉理由和辩护意见，经查，二上诉人在侦查阶段的供述和提取的手机信息内容证实毛炎华购买毒品后持毒待售，蔡姬娜明知毛炎华贩卖毒品而积极联系买家，且共同向赵某某贩卖甲基苯丙胺5克，二人具有贩卖毒品的共同故意。贩毒人员被抓获后，对于从其住所等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，故本案查获的毒品数量应认定贩卖毒品的数量。故上诉人毛炎华的上诉理由及上诉人蔡姬娜及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人蔡姬娜及其辩护人提出不构成容留他人吸毒罪的上诉理由和辩护意见，经查，二上诉人在侦查阶段的供述及蔡姬娜酒店入住记录均相互印证了蔡姬娜多次容留毛炎华吸毒的事实，故上诉人蔡姬娜及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人毛炎华在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。鉴于涉案毒品大部分被查获未流向社会，在量刑时对二上诉人可以酌情从轻考虑。综合本案上诉人的犯罪事实、情节、性质以及社会危害程度。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 闫明旺
代理审判员 娄智文
代理审判员 张 雷
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 张 硕