贵州省从江县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔2633民初62号
原告：吴密峰，男，1993年3月10日出生，侗族，初中文化，居民，住所广西三江侗族自治县。
委托诉讼代理人：丁振书，贵州智晓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨昌云，贵州智晓律师事务所实习律师。
被告：代恩明，男，1963年3月4日出生，汉族，大专文化，农民，住所重庆市丰都县，现住贵州省从江县。
委托诉讼代理人：秦廷铁，男，住所贵州省从江县。系贵州省从江县丙妹镇江东居民委员会推荐。
被告：从江县岜沙大酒店有限责任公司(以下简称岜沙酒店)，住所贵州省从江县北上大十字。
法定代表人：罗锦秋，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：董永明，男，系该公司职工。
被告：石老庆，男，1980年5月16日出生，侗族，小学文化，住所广西三江侗族自治县。
原告吴密峰诉被告代恩明、岜沙酒店提供劳务者受害责任纠纷一案。本院于2017年1月20日立案后，依法适用简易程序于2017年2月24日公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，于2017年3月9日裁定转为普通程序，依法组成合议庭，并在审理中发现本案与石老庆有利害关系，本院于2017年3月9日依职权追加石老庆作为本案的共同被告，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。上述诉讼参与人除岜沙酒店法定代表人罗锦秋未到庭外，其余均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴密峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告代恩明、岜沙酒店赔偿原告住院期间护理费、营养费、误工费、鉴定费、车费、住宿费、伙食费、残疾赔偿金及精神抚慰金共计155122.56元；2.本案诉讼费由被告代恩明、岜沙酒店承担。事实和理由：2016年5月1日，原告到被告岜沙酒店做工，同月17日原告在工作中因锯木块不慎受伤。受伤后，被告代恩明开车将原告送到黔东南州中医院住院治疗，并于同月30日出院。住院期间被告代恩明除了支付医疗费、伙食费及出院时给原告2000元现金后，被告就没有支付过任何费用。原告于2016年11月17日到贵阳医学院第二附属医院法医司法鉴定所进行残疾等级鉴定，鉴定结果为9级伤残。原告在住院期间产生护理费120元×14天＝1680元、营养费30元×14天＝420元、误工费180元×195天＝35100元、鉴定费620元、车费464元、住宿费120元、伙食费400元，残疾赔偿金20年×24579.64元/年×20%＝98318.56元、精神抚慰金20000元，共计157122.56元，扣除代恩明已支付的2000元，被告代恩明、岜沙酒店应支付的各项费用为155122.56元。因原告与代恩明、岜沙酒店系劳动关系，岜沙酒店作为工程的发包方，代恩明作为承包方，应当对事故承担连带责任。
代恩明辩称，我把岜沙酒店的木工工程承包给被告石老庆，原告与我既不是雇佣关系，也不是承包关系，石老庆与我才是承包关系。原告到岜沙酒店做工，是被告石老庆雇请的，原告与我没有过接触，原告的工资如何计算原告自己都不清楚，所以原告在工地上受伤与我无关。原告受伤后，我积极参与原告的救治，在救助中，我出资7000元，其中2000元直接交给原告作为生活费，1000元是开车送原告到凯里住院支出的交通费，另外将4000元交给石老庆作为原告的开支，并且我还支付了吴密峰的医疗费29966.43元。原告与我没有谈过工资问题，原告要求我承担其损失没有事实依据，我不应该作为本案的被告。石老庆与吴密峰、石某1、石某2应属于雇佣关系，因为吴密峰、石某1、石某2都是石老庆与我谈好价钱后才过来做工的，吴密峰的损失应由石老庆承担。原告的受害不是他人造成的，而是在施工过程中自己造成，应属于工伤，应该走劳动程序，以工伤赔偿来计算，原告请求的费用以人身损害赔偿来计算不正确。原告诉请的营养费、精神抚慰金、车费、住宿费不应得到支持，且误工费的计算方式错误。本案中，发包人有一定的责任，但不是主要责任。
岜沙酒店辩称，酒店的装修是包工不包料的方式承包给代恩明，合同约定装修出现任何事故，由代恩明自己承担。至于代恩明请任何人来装修或者发包给谁，岜沙酒店不清楚，与岜沙酒店无关。岜沙酒店只要求工程质量，如果原告按规范施工就不会受伤，所以原告应当负担此次事故的主要责任，岜沙酒店与原告没有直接的法律关系。请求驳回原告对岜沙酒店的诉讼请求。
石老庆辩称，我与代恩明认识有7、8年的时间了，之前代恩明也找我做工，从来没有签订书面合同。2016年5月1日前，代恩明说他那有活路做，叫我找几个人去做，于是我找吴密峰、石某2、石某1一起和我到代恩明从岜沙酒店手中承包来的装修工程做工。工钱代恩明是和我们四人一起商量。我们四人是一个工作组，工作性质一样，做事互相配合、互相协商，我们是利益的共同体。我与代恩明不存在承包关系，仅仅是劳务关系，做工的设备由代恩明提供，吴密峰受伤是因为代恩明提供的设备有问题。追加我为本案的被告没有法律依据，我不应当承担责任。吴密峰受伤，我代吴密峰共收到被告代恩明支付的现金3700元，用于住院生活费和鉴定的开支。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告住院病历、鉴定意见书、石某1与石某2出庭的证言、2017年3月9日石某1询问笔录、黔东南州中医院医疗费票据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
原告提供的证据：鉴定费收据，证明原告受伤产生鉴定费620元的事实。被告石老庆无异议，其余被告认为收据上没有具体的鉴定单位，不能作为证据使用。本院认为，原告未能提供鉴定费收据原件，不符合证据的行式要件，该份证据，本院不予采纳。
被告代恩明提供的证据：从江岜沙大酒店装饰装修工程施工现场安全责任书，证明岜沙酒店的木工施工由被告石老庆负责。该份证据，原告提出现场安全责任书是原告受伤后才签订，不能说明代恩明将工程承包给石老庆的事实；被告石老庆认为协议是发生事故后的第二天签订，协议没有谈安全问题；被告岜沙酒店无异议。本院认为，该份安全质量责任书系代恩明与石老庆在本案事故发生后的2016年5月18日签订，原告的异议理由成立，该份证据，本院不予采纳。
被告岜沙酒店提供的证据：岜沙酒店装修合同，证明岜沙酒店与代恩明签订装修合同。原告以不清楚为由，未发表质证意见；被告代恩明无异议；被告石老庆以事故前未看到该份合同为由，提出不清楚代恩明与岜沙酒店是否曾签订该份合同。本院认为，合同相对人即代恩明与岜沙酒店对签订合同以及双方系承包关系的事实无异议，合同虽是2016年5月24日即本案事故发生后所签，但合同内容明确开工时间为2016年5月1日，且结合证人石某1、石某2的证言其收到的工资均是由代恩明支付给石老庆后，石老庆再分给原告及证人石某1、石某2，可认定岜沙酒店将木工工程已于2016年5月1日承包给代恩明，故该份证据，本院予以采纳。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月1日，被告岜沙酒店将酒店的木工工程以包工不包料的形式承包给被告代恩明。代恩明找到石老庆来完成其与岜沙酒店承包的木工装修工程。石老庆系吴密峰姑爷，同日被告石老庆找到原告吴密峰及证人石某1、石某2一起到岜沙酒店的工地做木工，负责吊顶、柜子、电视墙、背景墙、假梁的安装。吴密峰、石某1、石某2未与代恩明谈过工钱，做工后，原告及石某1、石某2三人一起和石老庆去找代恩明领款，代恩明将工钱交给石老庆后，石老庆再分给吴密峰、石某1、石某2。2017年5月17日，原告在使用台锯锯木块时受伤，被告代恩明当天开车将原告送到黔东南州中医医院住院治疗13天，于2016年5月30日出院。入院（出院）中医诊断：骨折筋伤（所滞血瘀），西医诊断：左手电锯伤：1.左手中指、无名指不完全离断伤；2、左手食指、小指皮肤挫裂伤。住院期间吴密峰由石老庆照顾8天，其余住院期间由其妻照顾。被告代恩明支付了原告的医疗费29966.43元以及向吴密峰交付5700元，用于治疗开支（其中2000元交付给吴密峰，另3700元由石老庆代吴密峰收取）。2016年11月17日，原告到贵阳医学院第二附属医院法医司法鉴定所（以下简称贵医二附院）进行伤残等级鉴定，经过检验，吴密峰被评定为九级伤残。
另查明，本院依职权追加石老庆作为本案共同被告后，原告表示不论石老庆是否应当承担法律责任，均不要求石老庆承担赔偿责任。至今，岜沙酒店的木工装修工程尚未结算。
本案的争议焦点：1、石老庆与代恩明之间是雇佣关系还是承包关系；2、吴密峰与代恩明是什么关系；3、石老庆与吴密峰、石某2、石某1是合伙关系还是雇佣关系；4、吴密峰的损失应当由谁承担责任。
本院认为，岜沙酒店将其酒店的木工装修工程以包工不包料的形式承包给代恩明完成，并签订岜沙酒店装修合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，岜沙酒店与代恩明之间形成了承揽合同关系。被告代恩明在获得岜沙酒店的木工装修工程后，与被告石老庆商谈装修价格做工按平方米计算后，石老庆邀约原告吴密峰，本案证人石某1、石某2一起做工，共同完成代恩明交待的工作任务，同时由代恩明提供锯台、气泵，原告吴密峰及被告石老庆，证人石某1、石某2仅出劳力，被告代恩明与吴密峰、石老庆、石某1、石某2之间的上述行为符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”的规定情形，本院依法认定被告代恩明与吴密峰、石老庆、石某1、石某2之间为雇佣关系。本案中，被告代恩明提出已将岜沙酒店的木工工程承包给被告石老庆，且原告系被告石老庆雇请，其发生事故与其无关的辩解无事实和法律依据，本院不予支持。被告岜沙酒店将工程项目发包给被告代恩明，在本案中不存在过错，亦不应担责，故对原告要求被告岜沙酒店承担责任的主张，本院不予支持。根据《人身损害赔偿解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”规定，故对原告要求被告代恩明承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。被告石老庆与原告吴密峰、证人石某1、石某2四人系合伙关系，共同受雇于代恩明，石老庆、石某1、石某2在原告受伤一事中并未存在过错。庭审中被告石老庆提出仅与代恩明存在劳务关系，不应对吴密峰受害情况承担责任的辩解，有事实和法律依据，故被告石老庆对该事件不承担赔偿责任。
关于护理费1680元的诉讼请求。《人身损害赔偿解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，原告住院期间由其姑爷石老庆照顾8天，其余由其妻照顾，其要求支付住院期间护理费有事实依据。根据原告的进、出院时间及病历记录，原告的实际住院天数为13天，但出院后从凯里返回从江，故其计算护理期为14天合情合理。原告未能提供证据证明被告石老庆以及其妻的具体收入，根据石老庆长期从事装修工作、吴密峰妻子系农民的实际情况以及《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，石老庆参照2015年人身损害赔偿建筑业47832元/年的标准计算，吴密峰妻子参照2015年人身损害赔偿农、林、牧、渔业48077元/年的标准计算，原告诉请的护理费按120元/天×14天＝1680元，未超过法律规定，应予支持。
关于营养费420元的诉讼请求。虽原告没有医疗机构证明需加强营养的意见，但原告为康复治疗加强营养也是情理之中，综合本案实际及当地经济水平，原告诉请420元合情合理，本院予以支持。
关于误工费35100元的诉讼请求。《人身损害赔偿解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案，原告从2016年5月17日受伤治疗后于同年11月28日经贵医二附院鉴定为九级伤残，从受伤到鉴定之日为195天，原告没有固定收入，也未能提供其近三年的平均收入，被告代恩明认可原告在县城从事装修行业1年以上，故原告的误工损失应参照《2016年贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，其误工损失应参照2015年度贵州省各行业职工年平均工资中的建筑业平均工资47832元/年计算。庭审中，原告称在岜沙酒店做工工资达180元/天，但原告未能提供证据予以证明，故原告的误工费计算为47832元/年÷365天×195天＝25554.08元，超过部分，本院不予支持。
关于鉴定费620元的诉讼请求。原告受伤后进行伤残等级鉴定产生鉴定费是事实，但原告未能提供鉴定费票据原件，不符合证据的形式要件，被告代恩明与岜沙酒店提出收据上没有具体的鉴定单位，不能作为证据使用的异议理由成立，故该项主张，本院不予支持。
关于车费464元、住宿费120元、伙食费400元的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，因原告未能提供证据予以证明，故本院不予支持。
关于残疾赔偿金98318.56元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”,被告代恩明认可原告在从江县城做工1年以上，按照《贵州省国民经济和社会发展统计公报》公布的数据，贵州省2016年贵州省城镇居民人均可支配收入为26742.62元/年，但原告按24579.64元/年计算，是其真实意思表示，是对自己权利的处分，应予尊重。由于原告伤残被评定为九级，对其赔偿比例应为20%，为此，原告的伤残赔偿金计算为24579.64元×20年×0.2=98318.56元。
关于精神损害抚慰金20000元的诉讼请求。原告作为成年人，经常做木工和使用台钜等利器，应当有安全操作意识，其所受伤并非台钜自身存在质量问题，且其所受之伤为九级，故原告要求被告赔偿精神损害抚慰金20000元的诉讼请求不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，本院依法不予支持。
原告在住院期间，被告代恩明已支付医疗费29966.43元，本案原告虽不再诉请医疗费，但已经实际支付的医疗费是本案侵权行为造成的直接损失，且庭审中被告代恩明要求将医疗费和已支付给原告的费用按责任比例计算，故本院将医疗费29966.43元纳入原告所有损失之中。综上所述，造成吴密峰受伤产生护理费1680元、营养费420元、误工费25554.08元、残疾赔偿金98318.56元、医疗费29966.43，共计155939.07元。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告在锯木块时，虽锯台由代恩明提供，但原告未能提供证据证明锯台存在问题，原告作为成年人且从事装修工作1年以上，经常做木工和使用台钜等利器，应当有安全操作意识，况且原告受伤并非台锯存在质量问题造成。本案，吴密峰在使用台锯时操作不当是造成事故的主要原因。综合全案，被告代恩明承担此次事故的40%责任较妥。被告代恩明应承担的各项赔偿费用计算为155939.07×40%=62375.63元。庭审中，原告自认收到代恩明现金2000元，石老庆作为吴密峰的姑爷自认代吴密峰收到代恩明交付的现金3700元，但被告代恩明提出在参与原告的救治过程中，共出资7000元，因代恩明未能提供证据予以证明，本案认定原告受伤期间收到代恩明5700元，故扣除代恩明已向原告支付的5700元及医疗费29966.43元，代恩明应承担赔偿款26709.20元。诉讼中，原告提出吴密峰系工伤，应按劳动程序以工伤赔偿来计算的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告吴密峰在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告代恩明作为雇主，应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告代恩明于本判决生效之日起五日内赔偿原告吴密峰护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金共计26709.20元；
二、驳回原告吴密峰的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3402元，原告吴密峰已预交，由原告吴密峰负担2602元，由被告代恩明负担800元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时通过本院或者直接向上诉法院预交案件受理费3402元（从递交上诉状之日起七日内未预交上诉案件受理费的视为自动放弃上诉），上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
权利人在履行期限届满之日起二年内向本院申请执行，逾期的视为自动放弃权利。
审 判 长 陆胜红
审 判 员 姚梅珍
人民陪审员 廖 东
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 杨 珊