安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终478号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘运开，男，汉族，1983年3月12日出生于河南省平舆县，身份证号码xxxx，初中文化，个体户，户籍所在地河南省驻马店市xxxx，捕前住河南省永城市xxxx。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年12月14日被河南省永城市公安局抓获，当月16日被临泉县公安局刑事拘留，2017年1月11日经临泉县人民检察院批准逮捕，次日由临泉县公安局执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人高成，北京市炜衡律师事务所律师。
安徽省临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人刘运开犯贩卖、运输毒品罪一案，于二○一七年七月二十四日作出（2017）皖1221刑初194号刑事判决。原审被告人刘运开不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人刘运开与刘道叙（已判）系堂兄弟。2014年7月初，刘道叙电话联系刘运开让其帮忙购买冰毒，自己带到合肥贩卖。后刘运开帮其从一贩毒男子（具体情况不详）处购买冰毒100克，并代为垫付毒资。同年7月15日9时许，刘道叙乘坐大巴前往合肥时被公安机关查获，从其随身携带的蓝色滚筒包内查获毒品一包。经当面称量，该毒品净重100.7克。经阜阳市公安局刑事科学技术鉴定，在该毒品中检出甲基苯丙胺成分。
原判依据下列经一审庭审举证质证的证据认定上述事实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、立案决定书，载明2014年7月15日上午9时许，临泉县公安局民警在临泉县牛庄乡阜临路段公开查缉时，从豫Qx**大客车上抓获了携带毒品的刘道叙。当天对刘道叙贩卖毒品案立案侦查。
2.户籍常表，载明刘道叙、刘运开的基本信息。
3.抓捕经过，载明2016年12月14日9时许，河南省公安局交通警察大队民警在河南省永城市公安局交警大队将正在进行道路交通违法处理的刘运开抓获。
4.发破案经过，载明查获刘道叙贩卖毒品经过及刘运开被抓获后对介绍购买冰毒的事实供认不讳。
5.前科证明，载明经网上查询，未发现刘运开有违法犯罪信息。
6.尿样检测报告单，载明被告人刘运开尿样吗啡、冰毒呈阴性。
7.阜阳市中级人民法院（2014）阜刑初字第00162号刑事判决书，载明刘道叙因贩卖、运输毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；毒品、电子秤、手机予以没收。
（二）证人证言
1.证人刘道叙2014年7月15日证言，大约十天前左右，我叫我堂哥刘运开帮我联系购买冰毒，过了三、四天，刘运开说一次买100克，每克200元。我同意后又问他称量毒品的电子秤的事，他说可以买到。我当时说要买100克冰毒，刘运开说总共2万元钱，先付钱后拿货。我当时让他先借我2万元钱，我拿到毒品卖掉就还钱给他，他同意了。前天我又给刘运开打电话问什么时候能拿到毒品，他说明天（也就是昨天）让我等他电话。昨天上午九点左右，我又给刘运开打电话，他让我等他电话。上午11点左右，刘运开打电话让我到杨埠镇往东大桥附近的乡间小路，有个白色的车在路边停着，我骑摩托车到地方后，看到一辆白色轿车就直接到车跟前，车上的人问我：“是不是刘运开让你过来的？”我说是。当时车上就一个男的，他让我上车，他把毒品和电子秤拿出来称量显示是100克，那个人直接把冰毒装在电子秤盒子里，又用黑色塑料袋把电子秤和装有毒品的电子秤盒子一块包起来，我拿到毒品后直接下车骑摩托车回家了。我和刘运开一直用电话联系，没见过面，因为他在商丘，他电话是18****，我电话是18****。我不认识和我进行毒品交易的男子，我没和他联系过，也不知道他电话，都是刘运开在电话中直接联系的。毒品是刘运开牵线购买的，他没有从中获利，我跟他说我要把毒品卖掉一周内还他钱，我打算到合肥找人帮忙卖掉毒品。今天早上7点多，我把毒品放在一个蓝色滚筒包里，拎着这个装有毒品的滚筒包在杨埠高速路口坐上了一辆驻马店到阜阳的客车。车走到阜临路牛庄路段时被公安民警查获了冰毒和电子秤。
2.证人李某1、巫某某、李某2的证言均证明刘道叙携带毒品在客车上被查获的事实。
（三）被告人刘运开供述，载明2014年6、7月份，我堂弟刘道叙打电话让我给他联系冰毒，说他有市场好卖，我跟卖冰毒的电话联系问多少钱一克，卖冰毒的说500元一克，我跟刘道叙说了他嫌贵，他说他要的多，让我再跟卖冰毒的讲讲，我又给卖冰毒的打电话，卖冰毒的说最低300元一克。我告诉刘道叙后，刘道叙说他要100克，如果货好的话下次要的多，让我跟卖冰毒的谈便宜点，对方不同意，我让刘道叙自己跟他谈，我把卖冰毒的电话给他。过了一两天，刘道叙打电话说他和卖冰毒的谈好价格了，他没有钱，卖冰毒的不允许欠钱，让我给卖冰毒的打一万八千元钱，是80克毒品的钱，算是他借我的。之后卖冰毒的也给我打电话说刘道叙钱不够，问我是不是给他垫付，我说刘道叙给我打电话借了一万八千元钱，卖冰毒的把账号发给我，我把钱凑够就给他打过去了，在河南省商丘永城转的账，具体是我打的还是我让别人给我打过去的我记不住了，也记不清是通过邮政银行还是农村信用社转账了。没两天，刘道叙打电话问我什么时候能拿到冰毒，哪能买到称毒品的电子秤，他在平舆杨埠等着。我给卖冰毒的打电话让他给刘道叙联系一下。过两天刘道叙给我打电话说对方给他100克，他已经坐车走了，一个星期内能还我钱，我让他自己联系，以后不要再给我打电话。我不知道刘道叙和卖冰毒的怎么交易的。刘道叙跟我说他购买冰毒准备卖给合肥的一个人。我当时用181xxx这个号码跟刘道叙联系的，记不住刘道叙和卖冰毒的手机号。我只是帮刘道叙的忙介绍购买冰毒，没得到什么好处，他没钱购买冰毒，算是借我的钱购买冰毒。
（四）鉴定意见
阜阳市公安局刑事科学技术检验报告、鉴定意见告知书载明，2014年7月21日，在所送的涉案毒品检材中检出甲基苯丙胺成分。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1．检查笔录、扣押清单、现场照片，载明对刘道叙携带的毒品进行查获、检查的过程。
2．辨认笔录，载明刘道叙辨认出刘运开，证人李某1、巫某某、李某2辨认出刘道叙。
3．称量笔录，载明经当刘道叙面称量，涉案毒品净重100.7克。
原审法院认为：被告人刘运开违反毒品管理法规，明知他人贩卖、运输毒品而介绍购买，并代为垫付毒资，其行为构成贩卖、运输毒品罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款之规定，以被告人刘运开犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元。
上诉人刘运开对介绍购买毒品的行为不持异议，但对定性有异议，认为其行为不构成贩卖、运输毒品罪。
其辩护人提出：刘运开仅提供联系电话并借钱给刘道叙，并没有谋取任何利益，其所实施的仅是一种介绍行为，应对上诉人减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人及其辩护人均未提出新的足以影响本案事实认定的新证据。因此对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
对于刘运开提出的其不构成贩卖、运输毒品罪的上诉理由，经查，刘运开明知刘道叙以贩卖为目的购买毒品而为其联系毒品上线，其行为属于居间介绍，与刘道叙属贩卖毒品罪的共犯。本案应以贩卖毒品罪对刘运开定罪处罚。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人的辩护意见，经查，刘运开受刘道叙委托为其联系毒品上线并提供联系电话，并借钱给刘道叙购买毒品，其与刘道叙构成贩卖毒品罪的共同犯罪，但其没有谋取利益，也没有直接参与毒品交易，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。故此节辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人刘运开违反国家毒品管理规定，明知他人以贩卖为目的购买毒品而为其介绍购买，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原判认定刘运开构成运输毒品罪定性不当，刘运开系刘道叙贩卖毒品的帮助犯，应依法认定为贩卖毒品罪。且原判量刑不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省临泉县人民法院（2017）皖1221刑初194号刑事判决，即被告人刘运开犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；
二、上诉人（原审被告人）刘运开犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳五万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人刘运开的刑期自2016年12月14日起至2027年12月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孙筱梅
审 判 员 武 锋
审 判 员 白艳红
二〇一七年十一月八日
法官助理 迟 莹
书 记 员 姜 帆
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，返回原审人民法院重新审判。