山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1370号
上诉人（原审原告）济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人黄永先，董事长。
委托代理人延振宏，山东弘和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘洪军，男，1968年10月3日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人王传贵，男，1969年12月18日，汉族，济南长清峰山法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司（以下简称海贝尔公司）因与被上诉人刘洪军劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民一初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：刘洪军于2011年3月21日到海贝尔公司，被派遣至中国西电济南变电压器股份有限公司工作。刘洪军、海贝尔公司分别于2011年3月及2012年1月1日签订书面劳动合同，2012年1月1日签订的劳动合同约定合同期限自2012年1月1日起至2012年6月30日止，刘洪军在海贝尔公司正常工作至2014年3月31日。海贝尔公司每月中下旬以银行转账的形式向刘洪军支付上个月工资，海贝尔公司未向刘洪军支付2014年3月份的工资，根据海贝尔公司提交的工资表记载刘洪军2014年3月份工资应为1986.95元，刘洪军自2013年3月至2014年2月期间的月平均工资为1556.78元。海贝尔公司于2012年4月至2013年10月为刘洪军缴纳了社会保险，后海贝尔公司于2015年5月16日为刘洪军补缴了2013年11月至2014年4月的社会保险。2014年4月21日，刘洪军为申请人，以海贝尔公司为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、被申请人与申请人解除劳动合同支付申请人经济补偿金5448.73元；2、裁决被申请人支付2012年3月、4月工资2335.17元。2014年6月12日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案（2014）82号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人济南海贝尔人力资源管理有限公司于本裁决书生效之日起七日内向申请人刘洪军支付经济补偿金5448.73元、2014年3月份工资1486元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”海贝尔公司于法定期限内诉至原审法院，请求依法判令：海贝尔公司不负有向刘洪军支付解除劳动关系经济补偿金5448.73元的义务。诉讼中，刘洪军自愿放弃要求海贝尔公司支付其2014年4月份工资的仲裁请求。本案争议的焦点问题为：刘洪军、海贝尔公司之间劳动合同的解除问题。关于该焦点问题，海贝尔公司称，因自2014年4月1日起刘洪军未再到单位上班，海贝尔公司于2014年4月15日作出《限时报到上班通知书》要求刘洪军于2014年4月18日到公司报到，并于同日向刘洪军发出特快专递，2014年4月18日海贝尔公司作出《终止、解除劳动合同证明书》，解除了刘洪军、海贝尔公司之间的劳动关系，于同日向刘洪军邮寄了《处理决定书》及《终止、解除劳动合同证明书》，并于同日在济南生活日报上刊登声明，因此刘洪军、海贝尔公司之间劳动关系存续期限应自2011年3月21日起至2014年4月18日止。为证明其主张，海贝尔公司提交特快专递两份，该特快专递均以“拒收”为由退回；处理决定书、终止解除劳动合同证明书、限时报到上班通知书、报纸声明各一份。刘洪军质证称，2014年4月16日刘洪军与单位法人协议支付经济补偿金时，并未告知限时报到的问题，限时报到上班通知书、特快专递、处理决定、解除终止劳动合同证明书刘洪军并未收到，对报纸声明及特快专递的真实性无异议，但刘洪军并未收到。刘洪军称，因海贝尔公司与中国西电济南变压器股份有限公司的劳务派遣合同到期，中国西电济南变压器股份有限公司以短信的形式通知被告办理交接手续不再上班，因此刘洪军于2014年4月1日未再上班，在此期间刘洪军多次找海贝尔公司协商，因海贝尔公司不同意支付解除劳动合同经济补偿金，其于2014年4月17日向海贝尔公司邮寄书面解除劳动合同通知，以海贝尔公司未为其缴纳社会保险且未及时支付工资为由解除劳动合同，该通知于同年4月18日由海贝尔公司的法定代表人签收，因此双方劳动关系存续期间应自2011年3月21日起至2014年4月18日止。为证明其陈述，刘洪军提交证据如下：证据1、短信文字材料一份；证据2、《通知》、刘洪军向海贝尔公司法定代表人黄永先邮寄特快专递的详情单及查询单各一份，该查询单载明该邮件已于2014年4月18日由“本人”签收。海贝尔公司质证称，对证据1的内容海贝尔公司并不知情，当时确实存在工作变动的问题，海贝尔公司要求刘洪军及时到海贝尔公司报到，另行安排工作，但刘洪军未到海贝尔公司报到；对证据2中的《通知》因落款“刘洪军”为打印体，不具备法律效力，对特快专递详情单及查询单的真实性无异议，但是海贝尔公司并未收到该邮件。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。…”海贝尔公司于2011年3月21日将刘洪军派遣至用工单位工作，此时双方已建立劳动关系。关于刘洪军、海贝尔公司之间劳动关系的解除问题，双方均认可劳动关系应于2014年4月18日解除，但关于解除劳动关系的理由双方各执一词。海贝尔公司主张因刘洪军存在旷工事实解除劳动合同，但庭审中，海贝尔公司又认可自2014年4月1日起海贝尔公司需要另行为刘洪军安排工作，因刘洪军所在用工单位已发生变化，海贝尔公司作为劳务派遣单位，在未与劳动者协商或重新达成协议的情况下，以劳动者旷工为由解除劳动合同，理由欠当。关于刘洪军以海贝尔公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，并要求支付经济补偿金的主张，因用人单位为职工参加社会保险是其法定义务，用人单位为劳动者缴纳社会保险具有强制性，无需与劳动者协商，任何单位、任何个人不得以任何形式、任何理由进行减免，海贝尔公司确实存在未按照法律规定为刘洪军缴纳社会保险的情形，刘洪军以此为由解除双方劳动合同，并要求海贝尔公司支付解除劳动合同经济补偿金，予以支持，故海贝尔公司应支付刘洪军解除劳动合同经济补偿金5448.73元（1556.78元×3.5个月）。庭审中，刘洪军、海贝尔公司均认可2014年3月份的工资未支付的事实，关于该月工资数额，海贝尔公司已提交相关工资表，刘洪军对该工资表的真实性及数额均无异议，故海贝尔公司应依照该工资表载明的数额支付其该月工资1986.95元。诉讼中，刘洪军自愿放弃要求海贝尔公司支付其2014年4月份工资的仲裁请求，系对其诉讼权利的处分，予以准允。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘洪军解除劳动合同经济补偿金5448.73元。二、原告济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘洪军2014年3月份工资1986.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司负担。
上诉人海贝尔公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实、适用法律错误。上诉人与被上诉人分别于2011年3月、2012年1月签订了两份劳动合同，第二份劳动合同于2014年6月到期。自2014年4月1日起，被上诉人开始旷工，随即上诉人电话通知被上诉人，要求被上诉人到公司上班，上诉人于2014年4月15日以特快专递方式给被上诉人发去书面通知要求被上诉人上班，被上诉人对此通知拒收。2014年4月18日上诉人又给被上诉人通过邮局寄去解除劳动合同证明，又遭被上诉人拒收。2014年4月18日，上诉人在济南生活日报上登报声明：因被上诉人连续旷工，依法解除双方的劳动合同。以上事实说明，由于被上诉人连续旷工，违反劳动合同法，上诉人与被上诉人解除劳动合同合法。因此，不存在上诉人向被上诉人支付解除劳动合同补偿金的问题。原审法院判决支付给被上诉人经济补偿金5448.73元错误。二、被上诉人给上诉人的承诺书写到：“本人坚决要求公司应当缴纳社会各类保险的费用直接在发工资时一并支付给个人，公司今后不需要再为本人缴纳各类社会保险费用，由此带来的一切责任和后果本人自愿承担，与公司无关。如违反承诺，本人自愿退回己收取的各类社保费用……”。这一事实，原审法院也进行了认定。从该事实可以看出，不缴纳社会保险的责任是由被上诉人造成的，因此，被上诉人以上诉人不缴纳社会保险为由解除合同错误，原审法院支持被上诉人的此理由并判决上诉人支付给被上诉人经济补偿金错误。三、从被上诉人的上述承诺还可以看出，被上诉人的工资中包含了各类社会保险费用（比例为45%），因此原审法院计算被上诉人的平均工资时未将其中的社会保险费用扣除，认定月平均工资为1556.78元错误。同理，被上诉人2014年3月份工资表中的工资1986.95元中包含了应当向社保机构缴纳的费用894.1275元。现被上诉人反悔当初给上诉人写的不用缴纳社会保险承诺，因此，工资中的894.1275元不应当再支付给被上诉人。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付经济补偿金5448.73元的诉讼请求；改判上诉人支付给被上诉人2014年3月份的工资为1092.82元；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘洪军答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，原审时海贝尔公司主张，2014年4月1日海贝尔公司要求刘洪军到海贝尔公司报到上班，给刘洪军另行安排工作，但刘洪军没有报到，开始旷工。
本院认为，本案的争议焦点问题为：一、上诉人海贝尔公司应否支付被上诉人刘洪军解除劳动合同经济补偿金；二、原审认定的刘洪军月平均工资数额及2014年3月份工资数额是否正确。
关于焦点问题一，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人海贝尔公司主张刘洪军存在连续旷工，并以此为由解除双方之间劳动合同，对此，海贝尔公司负有举证责任。海贝尔公司没有有效证据证明2014年4月1日其曾要求或通知被上诉人刘洪军到海贝尔公司报到上班，也没有证据证明其曾与被上诉人刘洪军就另行安排工作进行过协商或重新达成协议，不能证明系因被上诉人刘洪军个人原因未报到上班。上诉人海贝尔公司虽然提供了《限时报到上班通知书》、《处理决定书》及《终止、解除劳动合同证明书》等证据，但没有证据证明上述材料已由被上诉人刘洪军实际收到。故上诉人海贝尔公司主张被上诉人刘洪军存在连续旷工，证据不足，本院不予采信。
本案中，上诉人对拖欠被上诉人2014年3月份工资的事实予以认可，仅是对拖欠工资数额有异议，被上诉人就本案纠纷提起劳动争议仲裁时以上诉人拖欠工资为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合法律规定，原审判令上诉人海贝尔公司向被上诉人刘洪军支付经济补偿金正确。
关于焦点问题二，关于被上诉人刘洪军月平均工资数额，原审系根据海贝尔公司通过银行实际发放工资记录计算得出，上诉人与被上诉人对实际发放数额均无异议。海贝尔公司主张被上诉人曾向其出具过承诺书，但未提供证据证实，本院不予采信。海贝尔公司主张每月工资发放数额中均包含有应当向社保机构缴纳的社会保险费，对此海贝尔公司未提供有效证据证明，本院不予采信。并且，关于2014年3月份工资数额，原审时海贝尔公司已提交相关工资表，刘洪军对该工资表的真实性及数额均无异议，但该工资表中并未载明该工资中包括海贝尔公司向刘洪军直接支付的社会保险费，不能证明实际包含社会保险费及具体数额，原审据该工资表载明的数额认定被上诉人刘洪军2014年3月份工资数额并无不当。
综上，上诉人海贝尔公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南海贝尔人力资源管理咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵悦红
代理审判员 吴松成
代理审判员 王立强
二〇一五年十一月二日
书 记 员 李 环