山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1115号
上诉人（原审原告）：刘登山。
委托诉讼代理人：杨正强，山东黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司，住所地博兴县工业园。
法定代表人：金永焕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张霖夏，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人刘登山因与被上诉人阿克苏诺贝尔化学品有限公司劳动争议纠纷一案，不服博兴县人民法院（2015）博民初字第1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘登山上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人及时支付违法解除劳动合同的经济补偿；2、诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一审对事实认定错误。一审判决驳回上诉人赔偿要求的主要理由有二，一是双合同有不允许兼职的约定，二是上诉人现就职单位经营范围与被上诉人有明显重合。一、合同约定效力问题。1、合同中有关禁止兼职的条款是在不公平的情况下签订的，并非上诉人真实意思表示。该约定是被上诉人利用自己的优势地位强加于被上诉人的，上诉人并不认同。被上诉人于2012年8月并购上诉人原所在企业时，上诉人在该企业已经工作了16年，这种情况下，无论新的雇主即被上诉人设定的劳动合同条件如何，被上诉人为了工作的稳定，都只能接受，根本没有谈判、协商的机会。当时上诉人只有两个选择：或者解除劳动合同，或者接受新雇主给出的所有条款，无论其是否公平。2、被上诉人给出的是格式化的劳动合同，上诉人无机会要求修改，无机会与雇主进行任何沟通、谈判。3、合同中有关禁止兼职的条款，明显是对劳动者劳动权利、就业机会的剥夺，应属无效。二、经营范围重合问题。1、上诉人并非竞业限制或竞业禁止义务人。上诉人认为，一审法院忽略了一个重要的事实。双方劳动合同第12.1条款明确约定：“负有竞业限制及竞业禁止义务的员工将与公司另行签订竞业限制协议”。上诉人并未与被上诉人另行签订竞业限制协议，不属于被上诉人界定的负有竞业限制或竞业禁止义务人。所以，上诉人就职企业经营范围即使与被上诉人经营范围有重合，也不存在违反合同约定问题。2、经营范围的重合对被上诉人并无任何不利影响。仲裁期间，上诉人向仲裁庭提交了上诉人所在企业从被上诉人处购买货物的发票多份、安评报告等文件，已经证实与被上诉人重合的产品并非上诉人所在企业自行生产，是购自被上诉人。至今，上诉人所在企业仍与被上诉人有多种产品的买卖关系，是被上诉人的客户。因此，被上诉人经营范围与被上诉人经营范围虽然有重合，但，对被上诉人的利益并无任何不利。三、被上诉人援引的劳动合同仅适用2年不到，而上诉人已在该企业工作18年，不予任何赔偿，显失公平。被上诉人兼并上诉人原所在企业，与原企业员工签订新的由被上诉人单方拟定的格式化合同是在2012年才开始的。在此之前，上诉人所在企业与员工签订的劳动合同都没有禁止兼职、限制兼职的条款。被上诉人援引的劳动合同至解雇上诉人，只适用两年不到的时间，而上诉人在该企业已经工作了十八年之久！所有的工作年限一概被忽略不计，被上诉人解除劳动合同，不给予任何补偿，有失公平。
被上诉人阿克苏诺贝尔化学品有限公司辩称，第一，根据刘登山与被上诉人双方合意签订的劳动合同以及劳动合同法第三十九条的规定，双方间解除劳动合同属于合法解除。上诉人刘登山认可其在被上诉人公司任职期间出资成立广饶县科瑞生物科技有限公司，并在该公司担任法定代表人及总经理一职，与被上诉人进行同业竞争。被上诉人解除其劳动合同属于合法解除，不应支付任何经济补偿金。第二，关于竞业限制。根据劳动合同法第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，同时劳动合同法第二十四条规定，竞业限制对于遵守劳动合同约定的用人单位的高级管理人员其支付竞业限制的经济补偿的时间系双方终止或解除劳动合同之后。本案刘登山的情况系其违法劳动合同约定，不适用该竞业限制相关规定。
刘登山向一审法院起诉请求：请求判决阿克苏诺贝尔化学品有限公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金540144元；支付拖欠劳动工资11002.93元；诉讼费用由阿克苏诺贝尔化学品有限公司承担。
原审认定，刘登山原在山东博兴华润油脂化工品公司工作。2012年7月20日，博兴华润化学有限公司改制后更名为阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司，即本案被告。2014年1月1日，刘登山与阿克苏公司订立无固定期限劳动合同，担任该公司中国区农化应用销售经理。2013年9月11日，刘登山出资150万元与刘振光、东营市科翔化工有限公司共同成立广饶县科瑞生物科技有限公司，刘登山持公司50%的股份，任执行董事，系公司法定代表人。2014年10月20日，阿克苏公司经该公司工会委员会同意，向刘登山送达劳动合同解除通知，以刘登山在劳动合同履行期间的行为违反劳动合同法第三十九条之规定，决定于当日解除与刘登山的劳动合同。至合同解除之日，阿克苏公司尚拖欠刘登山2015年10月1日至10月20日的工资未付。劳动合同解除前一年刘登山的月平均工资为12657.13元。刘登山离开阿克苏公司时未将公司配备的惠普笔记本电脑及配件返还该公司。另查明，诉讼双方签订的劳动合同第九条第五项约定：员工有下列情况之一，公司可以单方解除本合同。……b.严重违反劳动纪律或者公司的规章制度，包括但不限于《员工手册》；d.在为本公司服务期间，未经公司书面同意，员工直接或间接地自营或兼职从事其它生产经营活动或与其他用人单位建立劳动关系；e.在为本公司服务期间，员工存在利益冲突的情形的，即员工存在潜在或实际影响公司的行为或情形，包括但不限于：1.员工本人或配偶，以及员工本人或配偶的近亲属直接或间接持有公司的竞争对手、下属经销商或代理商、供应商或客户的股权或权益；2.员工本人或配偶，以及员工本人或配偶的近亲属在上述实体内担任高级管理人员，或者在公司的竞争对手、下属经销商或代理商、供应商或客户处任职；……在为本公司服务期间，员工有上述第1或2条规定的情形的，应立刻书面告知公司；员工未如实并立刻告知公司上述第1条或存在上述第2条至第4条规定的行为的，均构成严重违纪，公司有权立刻解除与员工的劳动合同关系。合同第十三条第一项约定，本合同因任何原因解除或终止时，员工应立即将属于公司的所有财产或资料交还给公司。……合同第十六条第二项约定，本合同签订时或之前，公司已向员工提供《员工手册》及其他公司现行有效之规章制度。双方确认，《员工手册》及规章制度是对本合同的有效补充，对双方具有法律约束力。合同第十六页《员工声明》载明：“本人已从公司收到并阅读过《员工手册》及所有公司现行有效之规章制度，本人承诺将遵守《员工手册》及公司相关规章制度的所有规定。”刘登山在员工声明下方签字确认。阿克苏公司《员工手册》第2－2条第5款规定，在任何情况下，被聘人员不应在受雇于公司的整个期限内，直接或间接从事与公司业务直接或间接竞争的任何活动。第2－2条第6款规定，未经公司批准，被聘人员不得从事兼职工作（包括固定、不固定或顾问性质的兼职工作）或担任其他公司的董事职务。……被聘人员违反这一要求可导致与公司劳动关系的解除。原告刘登山在员工声明中签字确认收到并已阅读《员工手册》，理解并同意其全部内容。并承诺将遵守并认真履行《员工手册》中的所有规定。阿克苏公司的经营范围：生产销售阳离子、阴离子、非离子表面活性剂及其原料；上述产品、同类产品及产品原料的进出口、批发和佣金代理（不含拍卖）及相关配套业务；仓库仓储业务（不包含危险品、仅限本公司产品和原料）；生产氮气；生产氢气；投资管理（不含证券、期货咨询）、企业管理咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年10月8日，刘登山向博兴县劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求裁决：1.被申请人阿克苏公司支付违法解除劳动合同的经济补偿540144元；2.支付拖欠的2014年10月1日至10月22日期间工资11002.93元；3.支付应予报销的电话费2100元。4.仲裁费用由被申请人承担。2015年11月19日，博兴县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲裁字[2015]第209－1号裁决书，裁决阿克苏公司支付刘登山拖欠的工资7371.87元。作出博劳人仲裁字[2015]第209-2号裁决书,裁决申请人刘登山返还被申请人公司的惠普笔记本电脑及配件。对申请人申请的经济补偿金、赔偿金、电话费不予支持。原告刘登山不服仲裁裁决，形成本诉。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者都应当按照劳动合同的约定履行各自的义务。该劳动合同第七条第一项规定：员工应遵守公司现行的及将来不时修订的劳动纪律商业操守和各项规章制度（包括但不限于《员工手册》等）。员工违反公司劳动纪律和规章制度的，公司可依据相关规定给予纪律处分，直至解除本合同。刘登山在员工声明中签字确认其本人已从公司收到并阅读过《员工手册》及所有公司现行有效之规章制度，并承诺将遵守《员工手册》及公司相关规章制度的所有规定。现刘登山认可其在劳动合同履行期间出资成立广饶县科瑞生物科技有限公司并任该公司法定代表人，该公司的经营范围是阳离子、阴离子、非离子、表面活性剂、织物柔顺剂、塑料稳定剂、纺织助剂、油田助剂、化工助剂、脂肪酸、脂肪胺的销售及科研开发，与阿克苏公司经营范围明显重合。刘登山的这一行为严重违反双方签订的劳动合同的约定及被告公司的规章制度，阿克苏公司有权按劳动合同约定解除与刘登山的劳动关系。阿克苏公司经征求单位工会意见后，以刘登山违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条为由解除双方的劳动合同关系，符合该公司《员工手册》及相关法律规定，并无不当。刘登山要求阿克苏公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实证据和法律依据，本院不予支持。劳动者依法享有获得酬薪的权利，刘登山要求阿克苏公司支付拖欠工资的诉讼请求合法合理，阿克苏公司应当按刘登山的平均月工资支付2015年10月1日至10月20日双方解除劳动关系前拖欠的工资，计款8438元。根据双方签订的劳动合同约定，解除劳动关系后，刘登山应及时将阿克苏公司提供的惠普笔记本电脑及配件返还被告。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国劳动法》第三条，第五十条之规定，判决如下：一、阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠刘登山的工资8438元；二、刘登山于本判决生效之日起十日内返还阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司惠普笔记本电脑及配件；三、驳回刘登山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由刘登山负担。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，上诉人刘登山与被上诉人阿克苏诺贝尔化学品有限公司于2013年12月31日所签订的《劳动合同》规定：员工有下列情况之一的，公司可以单方解除本合同：b.严重违反劳动纪律或者公司的规章制度，包括但不限于《员工手册》。d.在为本公司服务期间，未经公司同意，员工直接或者间接地自营或兼职从事其他生产经营活动或与其他用人单位建立劳动关系；e.在本公司服务期间，员工存在利益冲突的情形的，即员工存在潜在的或实际影响公司利益的行为或情形，包括但不限于：1）员工本人或配偶，以及员工本人或配偶的近亲属直接或间接持有公司的竞争对手、下属经销商或代理商、供应商或客户的股权或权益；2）员工本人或配偶，以及员工本人或配偶的近亲属在上述实体内担任高级管理人员，或者在公司的竞争对手、下属经销商或代理商、供应商或客户处任职；该合同还明确规定：“在为本公司服务期间，员工有上述第1或2条规定的情形的，应立刻书面告知公司；员工未如实并立刻告知公司上述第1条或存在上述第2条至第4条规定的行为的，均构成严重违纪，公司有权立刻解除与员的劳动合同关系。”上诉人刘登山认可于2013年9月11日出资成立广饶县科瑞生物科技有限公司并持有该公司50%的股权，在该公司任执行董事，系该公司的法定代表人。因上诉人刘登山违反诉讼双方签订的劳动合同，被上诉人阿克苏诺贝尔化学品有限公司于2014年10月20日作出了《劳动合同解除通知》，并于当日向上诉人刘登山予以送达。被上诉人阿克苏诺贝尔化学品有限公司与上诉人刘登山解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，原审法院未予支持上诉人刘登山请求被上诉人阿克苏诺贝尔化学品有限公司支付经济补偿金并无不当。上诉人刘登山主张，劳动合同中有关禁止兼职的条款是在不公平的情况下签订的，并非上诉人真实意思表示，但没有向法院提供相应的证据予以证实。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘登山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 纪菲菲