河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3440号
上诉人（原审原告、反诉被告）:汝州市温泉鑫盛商务宾馆，住所地：汝州市。
经营者：朱克珍，男，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
委托诉讼代理人：李祥快，河南欣成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裴净净，河南欣成律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：连占强，男，汉族，住汝州市。
委托诉讼代理人：李全伟，河南科序律师事务所律师。
上诉人汝州市温泉鑫盛商务宾馆（以下简称鑫盛宾馆）因与被上诉人连占强合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2016）豫0482民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫盛宾馆的经营者朱克珍及其委托诉讼代理人李祥快、裴净净，被上诉人连占强及其委托诉讼代理人李全伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫盛宾馆上诉请求:依法撤销原审判决,改判连占强返还与涉诉宾馆同等价值的财产,并赔偿损失60万元,同时驳回连占强的反诉请求，一、二审诉讼费用由连占强负担;或将本案发回重审。事实和理由:一、原审判决认定事实不清。连占强未按合同约定支付转让款已构成根本违约,但原审判决在查明事实部分并未对此予以说明。连占强在原审中辩称无违约行为并未提供充分证据,原审法院在判决中也未对连占强提供的证据的效力进行认证。二、原审判决适用法律错误。1.我国法律并未对合同解除权行使期限作出时效规定,故原审法院在判法书的“本院认为”部分引用合同法第九十五条之规定,以鑫盛宾馆“行使合同解除权时间过晚”为由认定涉诉合同解除不成立,系适用法律错误。本案即使类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款关于“法律没有规定或者当事人没有约定……,对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭”之规定，鑫盛宾馆于2016年4月7日以书面形式向连占强发出解除通知,亦不超过一年。2.原审法院以“解除理由不成立”为由,认定连占强的反诉理由成立,判令继续履行合同,系适用法律错误。连占强在合同履行过程中已构成违约，无权要求继续履行合同。本案合同标的物已经灭失,事实上已不能履行。在此情况下,依据合同法规定,鑫盛宾馆有权要求对方返还同等价值的财产。三、原审程序严重违法。1.原审法院有义务向当事人释明变更诉讼请求的权利,但并未释明。2.因涉诉标的物在原审审理过程中被拆迁，鑫盛宾馆在原审中向法院申请调取该拆迁物的评估报告，但原审法院并未履行相应职责。3.本案适用普通程序审理,但原审法院合议庭成员并未全部出庭参与审理,违反法律规定。
连占强辩称，依据合同法第六十八条之规定,当事人依法享有不安抗辩权,连占强在得知朱克珍有可能不按约履行交付宾馆所有权手续原件的合同义务的前提下,中止履行支付剩余合同价款,属于依法行使不安抗辩权,并且还取得了朱克珍的同意,故连占强并不构成违约,鑫盛宾馆根本就无权行使合同解除权,解除权的行使期限本身就无需考虑。鑫盛宾馆在对连占强提供的谈话录音证据的真实性、完整性、同一性提出司法鉴定申请后,又明确表示放弃申请鉴定,故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定,其应当承担不利后果。原审判决认定事实清楚,裁判结果正确,依法应予维持。
鑫盛宾馆向一审法院起诉请求:依法判令解除鑫盛宾馆与连占强之间签订的《宾馆转让协议书》并返还宾馆；并判令连占强赔偿因其违约给鑫盛宾馆造成的经济损失600000元。
连占强向一审法院提起反诉请求:一、请求鑫盛宾馆继续履行宾馆转让协议；二、请求鑫盛宾馆赔偿连占强经济损失1000000元。
一审法院认定事实:2015年7月8日，鑫盛宾馆（反诉被告）经营者朱克珍作为甲方（转让人）、连占强（反诉原告）作为乙方（××）双方签订《宾馆转让协议书》一份，朱克珍将其个人经营的位于汝州市温泉镇鑫盛宾馆转让给连占强。协议书主要内容为：“甲、乙双方经协商一致，宾馆、房屋、土地使用权及所有的配套设施总交易款为3220000元。乙方于2015年7月4日已经给付甲方220000元。乙方于本协议签订之日再给付甲方280000元。剩余的2720000元，由乙方在本协议签订后两个月内付清。所有款项，由乙方直接汇入甲方名下。甲方收到乙方的所有款项，应当给乙方出具相关收据，并将宾馆、房屋、土地的相关手续给付乙方。本协议签订之前，关于该处宾馆、房屋、土地的所有债权债务均由甲方承担。如果在本协议签订后2个月内，如有属于甲方的纠纷，仍然由甲方负责处理。本协议签订后，甲方即将该处宾馆、房屋、土地交付给乙方，乙方可以自由使用，甲方不再干涉。如果一方违约，守约方拥有解除合同的权利……”。之后，朱克珍将宾馆交给连占强经营。2015年9月8日，连占强支付给朱克珍100000元，朱克珍给连占强出具收条一份，内容为：“今收连占强宾馆卖买定金人民币10万元整，大写（壹拾万元整）”，朱克珍签名并按有指印。2015年9月18日，鑫盛宾馆另外二位股东胡洪良、项迪银在宾馆门口张贴敬告一份，内容为：“本宾馆因股东内部出现分歧纠纷，现宾馆各类经营处置事项，正在紧张的调停协商之中。故郑重对外公告如下：任何宾馆相关经营或处置事项必须经过宾馆所有股东一致同意，如有任一股东借登记职务之便利擅自无权处置宾馆（特别是出售、转卖宾馆所有权），由此产生的任何法律后果均由无权处置股东及买受人承担”。在审理过程中，朱克珍、连占强均认可宾馆2016年3月18日已被汝州市政府拆迁。鑫盛宾馆提供证据证实，朱克珍于2016年4月8日向连占强邮寄送达了解除《宾馆转让协议书》告知函。连占强提供证据证实，连占强于2015年8月19日将宾馆装修完毕，支出装修费用153900元；宾馆原职工连占立2015年4月28日因交通事故造成九级伤残，占着宾馆的房屋不走，连占强于2016年3月14日垫支给连占立100000元；2015年7月9日前，宾馆欠安小焕水费38120元、抽水工资60000元、地窖租用费40000元，三项合计138120元，在连占强经营宾馆期间安小焕曾堵门、停水；2016年3月13日，连占强给朱克珍发手机短信要求面谈，朱克珍未予照面。连占强并提供证据证实截止2016年3月18日宾馆拆迁前，因上述多种因素，其接手宾馆后没有开业经营，造成其预期利润损失1192320元。且连占强称其已于2016年3月15日将宾馆卖给陈朋，已收到陈朋转让款3000000元。另外，经法庭于2016年9月27日向鑫盛宾馆释明，鑫盛宾馆不同意将诉讼请求变更为要求连占强按协议书约定支付剩余转让款。鑫盛宾馆也明确表示不再申请对连占强提供的录音证据进行鉴定。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案鑫盛宾馆与连占强于2015年7月8日签订的《宾馆转让协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。双方在履行协议过程中产生纠纷，协议约定“剩余的2720000元转让款由连占强在本协议签订后两个月内付清，如果一方违约，守约方拥有解除合同的权利”。但连占强在约定到期后，于2015年9月8日仅支付给朱克珍100000元，朱克珍接受并给连占强出具了收条，双方对剩余转让款的给付既没有达成新的书面意见，鑫盛宾馆也没有按协议约定的期限行使解除协议的权利。现该宾馆于2016年3月18日已被政府拆迁，双方均没有提供争议宾馆的拆迁手续及评估报告，鑫盛宾馆于2016年4月8日才向连占强邮寄送达了解除《宾馆转让协议书》的告知函。故根据双方签订的协议书履行情况及性质，鑫盛宾馆要求判令解除双方之间签订的《宾馆转让协议书》并返还宾馆的理由不能成立，不予支持。鑫盛宾馆要求判令连占强赔偿因违约给其造成的经济损失600000元的证据不足，对该请求也不予支持。连占强反诉要求鑫盛宾馆继续履行宾馆转让协议的理由成立，对该请求应予支持；连占强请求鑫盛宾馆赔偿其经济损失1000000元缺乏依据，对该请求也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）汝州市温泉鑫盛商务宾馆与被告（反诉原告）连占强2015年7月8日签订的《宾馆转让协议书》继续履行;二、驳回原告（反诉被告）汝州市温泉鑫盛商务宾馆的诉讼请求;三、驳回被告（反诉原告）连占强的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元由原告（反诉被告）汝州市温泉鑫盛商务宾馆负担，反诉费6900元由被告（反诉原告）连占强负担。
二审中,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:鑫盛宾馆在原审审理过程中,于2016年8月2日向原审法院提出鉴定申请，后又明确表示不再申请鉴定的录音证据，系连占强与朱克珍等人协商本案所涉及合同履行事宜的谈话录音。该录音记录的主要内容为,朱克珍对宾馆具有所有权的相关手续，被与其有债务纠纷的陆某持有，不能向连占强提供，连占强拒绝支付剩余价款；双方口头商定，待朱克珍将上述手续原件交双方指定的律师保管后，连占强在15至20天内支付剩余价款。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为,本案的争议焦点主要体现在三个方面,一是鑫盛宾馆要求解除合同的理由能否成立;二是原审判决适用法律是否正确;三是原审程序是否合法。结合鑫盛宾馆的上诉理由及一、二审查明的事实,本院就上述争议焦点问题综合评判如下:一、关于鑫盛宾馆要求解除合同的理由能否成立问题。本案中，鑫盛宾馆解除合同的理由能否成立的关键在于：连占强迟延履行合同主要债务是否构成根本违约。本案合同系双务合同，鑫盛宾馆除了享有收取合同全部价款的权利，还负有将宾馆、房屋、土地的相关手续交付给连占强的义务。关于连占强迟延履行合同主要债务的原因,连占强主张系基于鑫盛宾馆有可能不能履行合同约定的上述交付义务，且双方已经达成了新的口头协议，并出示了双方在其他人见证下协商合同履行事宜的谈话录音证明其主张；对此,鑫盛宾馆在提出书面司法鉴定申请后又明确表示不再申请司法鉴定，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定,鑫盛宾馆应当对该事实承担举证不能的法律后果。同时，案外人胡洪良、项迪银在涉诉宾馆门口张贴的“敬告”，也印证了鑫盛宾馆有可能不能履行合同约定的上述交付义务。根据合同法第六十八条之规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时，可以中止履行债务。故连占强在鑫盛宾馆有可能不能履行合同约定的上述交付义务的情况下,中止履行支付剩余合同价款义务的行为系依法行使不安抗辩权，且双方已就合同的继续履行事宜达成了新的约定,原合同约定的解除条件因新的约定的达成而自然废止,故连占强的行为不构成违约，鑫盛宾馆要求解除合同的理由不能成立。二、关于原审判决适用法律是否正确的问题。经查,原审判决以鑫盛宾馆未及时行使解除权为由，适用了《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定，而本案合同双方已就合同的的继续履行事宜达成了新的约定,原合同约定的解除条件因新的约定的达成而自然废止，故在鑫盛宾馆未按新的约定将相关手续交付指定律师的情况下，其根本就无权以连占强不履行支付剩余价款义务为由行使解除权，也就不存在解除权的行使期限及是否及时行使的问题。因此，原审判决适用法律确实存在瑕疵，但原审判决认定鑫盛宾馆要求解除合同的理由不能成立、驳回鑫盛宾馆诉讼请求的裁判结果并无不当，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条关于“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确的,第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后,依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定,对该瑕疵应依法予以纠正，但并不影响本案的裁判结果。三、关于原审程序是否合法问题。1.本案所涉及宾馆在鑫盛宾馆起诉时已经被政府拆迁，合同的标的物已经不存在，且庭审中鑫盛宾馆及连占强对此事实均予以认可。因此,鑫盛宾馆是明知其提出的要求连占强返还宾馆的诉讼请求是根本无法实现的，无须法院特别释明。且原审法院在庭后结合案件审理情况，已经对鑫盛宾馆进行了释明，要求其变更诉讼请求，但鑫盛宾馆明确予以拒绝。2.本案合同系双方当事人的真实意思表示,双方在合同中已对合同标的物的价值进行了确认,是否调取已被拆迁的涉案宾馆的评估报告对案件的处理并无实际意义,故原审法院未予调取并无不妥。3.鑫盛宾馆关于原审法院合议庭成员并未全部出庭参与审理,违反法律规定的上诉理由,经查与原审庭审笔录等客观材料记录的情况不符,亦不能成立。
综上所述，鑫盛宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵,但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37360元，由汝州市温泉鑫盛商务宾馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞英
审判员 万军涛
审判员 谢小丽
二〇一六年十二月十五日
书记员 王钰涵