上海市浦东新区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0115行初765号
原告陆锦英，女，1954年7月27日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
原告赵毅君，男，1979年11月11日生，汉族，住上海市浦东新区。
被告上海市浦东新区三林镇人民政府，住所地上海市浦东新区。
法定代表人周韶华，镇长。
委托代理人张虎，男。
委托代理人顾宏标，上海市锦天城律师事务所律师。
原告陆锦英、赵毅君不服被告上海市浦东新区三林镇人民政府(以下简称三林镇政府)城管行政强制一案，原告于2016年9月20日向本院提起行政诉讼。本院于同年9月27日立案受理。本院依法组成合议庭，于11月17日公开开庭审理了本案。原告陆锦英、赵毅君，被告三林镇政府的委托代理人张虎、顾宏标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告三林镇政府于2016年6月13日作出(浦-266)城管立代决字[2016]第0027号《立即代履行决定书》(以下简称被诉决定)，认定原告陆锦英于2016年5月19日在归泾村朱家队朱家宅XXX号，因未取得建设规划许可证，建造建筑物的行为，违反了《上海市城乡规划条例》第三十四条第(一)项的规定，依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称强制法)第五十二条的规定，被告三林镇政府决定实施立即代为履行，代为履行费用由原告承担。代履行方式：排除妨碍；代履行时间：2016年6月13日；代履行标的：砖混结构建筑物；代履行人：三林镇政府。同日，被告三林镇政府组织相关人员执行了被诉决定，拆除了建筑面积208平方米的平房(以下简称涉案房屋)。
原告陆锦英、赵毅君诉称，两原告系母子关系，在三林镇归泾村朱家队朱家宅XXX号、13号各拥有一处房产。1990年、1991年间两原告共同出资在自家自留地内建设了涉案房屋，搭建了平房15间，建筑面积共计200平方米左右。房屋不存在妨碍规划，原告也曾向村委会干部要求补证，但被告知即将拆迁冻结办证，故一直未补证。2016年6月13日，不明身份的人员将涉案房屋拆除，经原告报警，后向公安机关了解获知上述人员系被告三林镇政府组织，被告工作人员当场填写被诉决定，当场张贴、当场撕毁、当场执行，其行为对原告造成重大经济损失和精神伤害，故诉至法院请求确认被诉决定违法。
原告陆锦英、赵毅君提供了以下证据、依据：1.原告与动迁组电话与谈话录音，证明被告名为拆违，实为逼迁，执法目的有问题；2.涉案房屋门牌号照片，证明被告认可涉案房屋为合法建筑；3.叶正德户签订的补偿安置协议，拍摄于征收基地的签约触摸屏，证明与涉案房屋类似的叶正德户的房屋在征收过程中被认定为合法建筑面积；4.涉案房屋照片，证明该房屋不符合强制法上立即代履行的法定条件；5.原告提供被告的举证目录，证明被告错拆了涉案房屋，实际是2016年6月13日拆除；6.强制拆除当日的视频，证明三林派出所副所长鲍海峰穿便衣在拆房现场，有不可告人的目的；7.现场拍摄视频的截图；8.强制拆除视频资料及简略截图，以证据7、8证明强拆人员身份不合法，不明身份人员踹门，偷盗原告物品，整个强拆过程都不合法；9.信息公开告知书；10.12345短信答复，以证据9、10证明被告是打击报复，选择性执法。
被告三林镇政府辩称，涉案房屋未经审批即建造，原告虽然申请补证，但未获审批同意，故属于违法建筑。涉案房屋因系违法建筑故没有门牌号，因搭建人系原告陆锦英户，故以该户的“三林镇归泾村朱家队朱家宅XXX号”作为地址，上述地址房屋宅基地的土地使用者为原告陆锦英，遂将陆锦英作为行政相对人。根据消防管理部门的认定，涉案房屋存在消防安全隐患，被告履行了相关行政程序，于2016年6月13日将涉案房屋予以拆除。被告具备法定职权，行政程序合法，适用法律正确，依法应驳回原告诉讼请求。
被告三林镇政府向本院提交了以下证据、依据：1.《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚范围的决定》第二条第一款第(九)项、《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款，证明职权依据充分；2.上海市浦东新区消防安全委员会办公室制作的工作告知单，证明该办公室通知被告，其管辖区域内地块存在较大消防安全问题，要求及时制定方案，组织相关部门合理解决；3.被告制作的现场检查笔录及现场照片，证明2016年5月29日被告工作人员接上级交办，检查了涉案房屋并拍照取证；4.立案审批表，证明2016年5月22日立案；5.被告分别对叶正德(归泾村民房管理员)、余国良(村委会干部)制作的询问笔录，证明经过核实，涉案房屋由原告陆锦英建造于上世纪90年代初，未获得相关规划批准，且该处建筑位于公共场所内，将产生重大安全隐患；6.工作记录，证明在2016年5月23日，被告工作人员致电原告陆锦英，告知其自行整改，但原告置之不理；7.被诉决定，证明被告2016年6月13日依法作出；8.照片，证明执法工作人员当日张贴被诉决定公告的情况；9.宅基地使用权申报表、审核表、勘丈记录图、面积计算表、估价分户报告单，证明涉案房屋系违法建筑；10.《上海市城乡规划条例》第三十四条第一款第一项、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《上海市城市管理行政执法程序规定》第六十四条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第六十三条、第六十五条、强制法第三十七条，证明适用法律正确、执法程序具有法律依据。
经庭审质证，原告对被告提供的证据1、10有异议，认为法不溯及既往，涉案房屋建于上世纪九十年代初，并未有上述法律法规，且被告适用法律不全面，混淆了立即代履行和强制执行的概念；对证据2认为不具有关联性、合法性，被告无视真正的消防隐患，选择性执法；对证据3认为真实性不认可，检查的当日原告赵毅君在家，但被告未向其制作笔录；对证据4有异议，立案在后、调查在前；对证据5、6的合法性不认可，询问对象应该是当事人或证明人，叶正德的房屋与原告家类似，就认定为有证，余国良不是村委会的工作人员；对证据7、8认为当日张贴的被诉决定的纸张颜色与举证的不同，不具有真实性，而且违法行为2年后未被发现的，根据《中华人民共和国行政处罚法》就不应被处罚；对证据9认为宅基地登记资料无异议，对评估报告不认可。对原告提供的证据，被告质证认为证据5系答辩状中的笔误，其他证据均与本案无关联性。
经审理查明，被告三林镇政府认定原告陆锦英在上世纪九十年代初于归泾村朱家队朱家宅XXX号房屋边上的自留地内未取得建设工程规划许可证建造建筑物，涉案房屋建筑面积为208平方米。因被告认为涉案房屋存在重大消防隐患，2016年6月13日其作出被诉决定。同日，被告工作人员在涉案房屋上张贴了被诉决定，并组织人员拆除了涉案房屋。
另查明，1991年宅基地登记时，归泾村朱家队朱家宅XXX号房屋的土地使用者为原告陆锦英，其子原告赵毅君系该户立基人口。涉案房屋并未登记在册，之后亦未取得相关审批手续。
本院认为，根据《上海市人民政府关于扩大浦东新区城市管理领域相对集中行政处罚权范围的决定》第二条第一款第(九)项的规定，浦东新区城管执法部门对浦东新区行政区域内违反规划管理的违法行为进行查处。根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款的规定，乡、镇人民政府负责本辖区内城市管理行政执法工作，其所属城管执法机构以乡、镇人民政府名义，具体承担本辖区内的城市管理行政执法工作，并接受区、县城管执法部门的业务指导和监督。又根据《上海市城市管理行政执法程序规定》第六十四条、第六十六条的规定，城管执法部门和乡、镇人民政府依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，城管执法部门和乡、镇人民政府可以进行代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行；需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，城管执法人员向城管执法部门或者乡、镇人民政府负责人报告并经批准后，可以决定立即实施代履行。因此，被告有权对其辖区内的违法建筑进行查处以及在符合条件的情况下作出立即代履行决定。
强制法第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。因此决定立即实施代履行有严格的前提要件，前述《上海市城市管理行政执法程序规定》第六十四条、第六十六条也规定了前提和程序，本案中被告收集的证据仅能证明原告陆锦英户搭建的涉案房屋未取得建设工程规划许可证，事后亦未补办手续，属于无证房屋，但未有证据证明涉案房屋符合需要立即实施代履行的情形，故其作出被诉决定事实不清、证据不足，显属违法。鉴于被诉决定已经执行，故原告请求确认被诉决定违法的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：
确认被告上海市浦东新区三林镇人民政府于2016年6月13日对原告陆锦英作出的(浦-266)城管立代决字[2016]第0027号《立即代履行决定书》的行政行为违法。
案件受理费人民币50元(原告已预缴)，由被告上海市浦东新区三林镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 刘媛媛
人民陪审员 郁宝馀
人民陪审员 朱寅生
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 袁文瀚
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。