湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂宜昌中刑终字第00209号
原公诉机关宜昌市西陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董小亮，因涉嫌犯诈骗罪，于2014年5月13日被宜昌市公安局西陵区分局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人曹湘宇，湖北三峡律师事务所律师。
宜昌市西陵区人民法院审理宜昌市西陵区人民检察院指控原审被告人董小亮犯诈骗罪一案，于2015年6月12日作出（2015）鄂西陵刑初字第00021号刑事判决，原审被告人董小亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，宜昌市人民检察院指派检察员张金桥、郭讷出庭履行职务，上诉人董小亮及其辩护人曹湘宇到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，2013年4月至11月，被告人董小亮谎称自己未婚，以恋爱为名骗取被害人代某的信任后，多次以合伙做工程、购车差定金等理由，骗取代某现金共计641080元，上述骗取款项均用于董小亮赌博挥霍。其具体犯罪事实如下：
1、2013年4月1日左右，被告人董小亮以自己的工地要购买货车交定金为由，在宜昌市四零三厂附近骗取被害人代某现金13000元。
2、2013年4月5日左右，被告人董小亮以合伙入股购买工程车做工程为由，骗取代某现金30000元。
3、2013年4月至11月，被告人董小亮以合伙入股做工程、购买工程车做工程、工地设备要维修和给工人发工资等理由，多次骗取代某转账汇款598080元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人董小亮、被害人代某银行卡、支付宝交易明细，证明代某通过转账向董小亮汇款的事实。
2、证人韩某（系董小亮之妻）的证言：董小亮是我丈夫，我们是在2010年结婚的。我认识他的时候他在给别人打工开黑的士。我们确定恋爱关系后由我出钱给他买了一辆轿车从事黑的生意。2011年我又拿出14万元给董小亮买大货车搞沙石运输生意，后来他跟别人打牌将轿车和大货车都输掉了。2012年9月开始在宜洋二手汽车市场搞二手车销售至今。他没有其他的生意，一直不成器，也没有赚到钱。家里的开销都是我负责的。董小亮和我从来没有从事过沙场和建筑生意，董小亮都是用我的钱生活的。
3、证人谢某（系董小亮朋友）的证言：我是2011年通过朋友认识董小亮和他老婆韩某的。董小亮家里是农村的，也没有正式工作，条件不好。董小亮主要靠在宜洋二手车市场倒卖二手汽车，但是生意做的不怎么好，也赚不到钱。2013年上半年，董小亮认识了一个叫代某的女孩，他们马上成了恋人，当时韩某被蒙在鼓里。董小亮喜欢到澳门去赌钱，但董小亮的手气一直不顺，都是输。2014年3月我发现董小亮的GTR跑车没有了，董小亮告诉我他在澳门钱输光了，将这辆车以200万元港币抵押给赌场里面放高利贷的“邓哥”，结果董小亮将这200万元也输光了，“邓哥”带人来到宜昌市将这辆跑车开走了。这件事董小亮的朋友们都知道。后来代某找到我们打听董小亮的下落，我们才知道这辆车是代某在福建买的。
4、证人李某（系代某母亲）的证言：2013年12月我和代某的爸爸发现代某的几张信用卡都有巨额的欠款，而且代某也向家里亲戚都借了钱。经过逼问代某后才知道她被董小亮骗了近70万元的现金。代某太天真了，瞒着我们父母多次从银行账户里给董小亮汇款。2013年7月份董小亮以代某男朋友的身份到我家中拜访了我和代某的爸爸。当时我们一家都被蒙在鼓里，他还对我和代某的爸爸说非常喜欢代某，准备和代某结婚。到了2013年底我和代某的爸爸发现事情不对头就打电话给董小亮要求和他的父母见面。董小亮开始声称自己很忙，到最后电话也不接了。
5、被害人代某的陈述：2013年2月7日，我和董小亮在乐巢酒吧相识。后来他和我在电话中聊了几次，说他没有结婚，没有女友，叫我当他女朋友。我说我也到了相亲的年龄，要找一个要结婚的男友，那种随便玩玩的就算了。他说他是真的要和我结婚，我才同意和他谈朋友的。3月份董小亮跟我说就和他谈朋友，他带我去见他的父母。我们确定了恋爱关系。4月1日早上，在西陵区四零三上坡路上，他找我拿了1.3万元现金说要在工地上买一辆大车要交定金。4月5日左右，他跟我说现在我们关系已经确定了，我们一起做点正经生意，接着他就提到买工程车的事，车主要15万元，说现在要交给车主3万元，就可以办手续，他现在手上没有钱，还欠账所以找我拿钱，并说这个钱拿出来买大车投到工地上去，每月还可以分2万元。我当时就相信了，马上在解放路建设银行门口将3万元现金交给了他。4月中旬董小亮打电话再次说到买大车的事，说要交钱拿车，我就通过银行卡给他转了12万过去。到6月份时，他电话和我联系说要建一个沙场，又要找我拿钱，我又分几次给他转了20万过去。到7月份，他又电话联系我，说要工程维修，工人要发工资等等，又找我要了13万元过去。7月下旬，董小亮提出带我到香港去玩，走之前在国贸大酒店他找我又要了3万元，说是怕我花钱太厉害，他来帮我保管，到香港后给我，结果一直到后来都没有给我。8月初我回到福州，他说他没有钱用了，叫我给他打1万元过去，我就给他打了1万元过去。8月31日我和他到澳门去了一趟，他又找我要10万元给他，并说从澳门回来后把工地上结的账再补给我。11月，董小亮来到福州，说要在宜洋汽车后市场开个汽车美容店，找我要20万元现金，我说现在手上没有钱，他就要我把自己一辆尼桑GTR跑车给他开回去玩几天，说回去和车友比赛，赢了会有钱。我就把车借给他，他至今未还。11月份，董小亮又给我打电话，说要给工人发工资和买设备，找我要12万元，并承诺年底分给我50万元，我就给他转了12万元。12月份的时候，我打电话找董小亮要钱，因为他承诺年底分给我50万元的，结果董小亮一直推脱，说没有钱，后来电话也不接，短信也不回，我觉得事情不对劲了。过年那天我又给董小亮打电话，电话是一个女的接的，她说她老公在睡觉，我问她和董小亮拿了结婚证没有，她说她们拿证五六年了，她反过来问我和董小亮是什么关系，说如果说不清楚叫我过不成年。我当时就觉得被骗了，之后换了电话给他打，他没接电话。以后我再打电话他都不接了。我自己去了他兴山老家打听他的事，别人说他结婚五六年了，我才确认自己被骗了。因为我们当时是恋爱关系，而且董小亮声称还要跟我结婚，所以我相信他说的一切，而且我大部分时间都在福州上班，他说的合伙做生意的情况我无法核实才被他骗了。
6、被告人董小亮的供述和辩解：2013年2月，我在乐巢酒吧认识了代某。4月1日左右，我向代某声称自己做生意的工地要买一辆货车差1.3万元定金，代某当天就在四零三上坡处将1.3万元交给我了。过了几天，我声称扩大生意规模，买一辆大车运货，车子便宜只要15万元，我劝代某跟我合伙，先拿3万元作为定金入股，每年年底可以从生意利润分钱。当时代某就相信了并给我3万元现金。4月中旬代某回福州后，我给他打电话声称跟大车车主谈好了，交易价格15万元，让她把尾款12万元转到我的银行卡中。我等代某把钱转到账后拿到澳门赌场去赌钱，结果一天就输完了。5月份我想到澳门赌场去翻本，就给代某打电话声称在兴山接了一个大的工程，但需要资金周转，让她入股20万元，年底可以分红。当时代某就相信了我，我记得她是分几次将20万元转到我的银行卡里。我将这20万元拿到澳门赌场去翻本，结果又输完了。6月份我又想到澳门赌场去试试手气，但手中没有本钱。我又给代某打电话骗她说我在宜昌接了一个沙场的工程，需要资金周转，让她入股20万元，之后代某将20万元分几次转到我的银行卡里，随后我将这20万元拿到澳门赌场赌博全部输完了。7月份，我给代某打电话以工地要买设备和工人结算工资为由骗她又给我银行卡里汇了13万元。7月下旬，代某回到宜昌，我承诺带她到香港旅游，当时我手中没有钱，出发前我在国贸酒店以代某花钱太厉害为由找代某要3万元声称替她保管。到后来我也没有把这3万元给她。11月下旬我声称工地工人要发工资又找代某要12万元周转，代某当时有点怀疑我了，我只好承诺年底给她分红50万元。然后她将12万元打到我的银行卡里，几天后我又到澳门赌博把钱输完了。12月代某多次打电话要我给她分红，我根本拿不出钱来，就一直在电话里敷衍她，后来就不接她电话和短信了。过年的一天我在家睡觉，代某打电话正好是我老婆韩某接的，当时事情就穿帮了。我在12月在澳门赌场赌博时又将钱输光了，当时有个放高利贷的江西人跟我很熟，我为了翻本就找江西人（邓成斌）借了200万元的高利贷，条件是将代某借给我用的GTR跑车抵押给他。后来我将这200万元也输光了，后来那个江西人和一个澳门人到宜昌来找我要钱，我实在拿不出钱只好将这部GTR跑车让他们开回江西了，后来江西人告诉我这部车已经卖给别人了。
我其实早在2010年12月就和现在的老婆韩某结婚了，而且夫妻关系一直很好。2013年2月见到了代某后发现她人比较单纯，当时只是想骗骗她的感情玩玩，后来了解到她的经济条件非常好，于是就想骗她的钱用用。代某跟我确立恋爱关系之前不知道我已经结婚了，我认识她的时候骗她自己是单身，想认真谈个女朋友结婚，期间我还以代某的男友身份到她家里拜访了代某的父母，当时他们都非常喜欢我。我对代某说的买工程车和接工程都是假话，根本都没有这样的事情。我也从来没有从事过这些生意。我从2006年就开始无业了，从2011年在宜洋二手车市场开始做二手车生意，基本上每年可以赚到几万元，一直很辛苦。我是在2013年开始去澳门旅游，然后进了赌场开始赌博上瘾了。以后多次到澳门赌博，后来钱输完了还欠了几十万赌债，还一直想翻本。从2013年1月开始我基本每个月都要二、三次到澳门赌场去赌博，具体次数以我的港澳通行证的记录为准。我曾经自己算过，我这一年时间差不多在澳门赌场输了300多万元钱。我骗代某主要是赌博害了我，我输钱后一直想赢回来，代某比较单纯加上经济条件也不错，所以我动了歪心思骗她的钱想去澳门赌场翻本。
7、被告人董小亮、证人谢某对“邓哥”（邓成斌）的辨认笔录及公安机关出具的情况说明，证明董小亮因在澳门赌博输钱将日产GTR跑车输给了专门在澳门赌场放高利贷的“邓哥”的事实。
上述情节，有公安机关调取的邓成斌的旅馆业住宿登记管理档案及董小亮来往港澳通行记录予以印证。
8、证人魏某（董小亮朋友）的证言及公安机关与证人彭某电话联系的电话记录，证明董小亮曾多次找二人借过大量债务。
9、扣押清单，证明本案被扣押的涉案财物情况。
10、被告人董小亮的户籍资料，证明董小亮的基本身份信息。
11、被害人代某的户籍资料，证明代某的基本身份信息。
12、证人韩某、谢某、魏某、李某等人的身份信息资料，证明证人的基本身份信息。
13、抓获经过，证明被告人董小亮系被抓获归案。
原判认为，被告人董小亮以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人董小亮多次实施诈骗，可以酌情从重处罚。被告人董小亮为赌博而实施诈骗行为，可以酌情从重处罚。关于被告人董小亮及其辩护人所提其系被代某包养，代某对其已婚知情，给予董小亮财物均是代某自愿的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。董小亮关于代某未给过董小亮现金的辩解，与审理查明的事实不符，不予采纳。根据董小亮犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第六十四条之规定，以被告人董小亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币300000元。
原审被告人董小亮的上诉理由，原判认定事实不清，证据不足，对上诉人所作的前两次讯问笔录应作为非法证据予以排除，对代某所购跑车支付12万元应从诈骗总额中予以扣除。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，上诉人无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）董小亮以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应受刑罚处罚。董小亮多次实施诈骗，可以酌情从重处罚。董小亮为赌博而实施诈骗行为，可以酌情从重处罚。故原判根据本案的事实情节定罪准确，适用法律正确，量刑符合法律规定。上诉人董小亮关于非法证据排除的上诉理由既无证据证实且其他证据可以形成锁链，其所称参与出资购买的日产GTR跑车最终也被其骗取并在赌博活动中处置。故其要求扣减诈骗总额的上诉理由不能成立。本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈晓明
审判员 戴 翔
审判员 韩 璐
二〇一五年十二月十八日
书记员 董 艳