辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽审一民申字第217号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：辽宁诚信药业有限公司，住所地沈阳市铁西区腾飞一街31号。
法定代表人：马铁林，该公司总经理。
委托代理人：杨晓宁，辽宁晟盟律师事务所律师。
委托代理人：丁敏杰，辽宁晟盟律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳兴驰美业装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区长兴街5甲。
法定代表人：肖登发，该公司董事长。
委托代理人：刘海波，辽宁汇安康宇律师事务所律师。
委托代理人：高晖，辽宁汇安康宇律师事务所律师。
再审申请人辽宁诚信药业有限公司（以下简称诚信公司）因与被申请人沈阳兴驰美业装饰工程有限公司（以下简称兴驰公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院[2014]沈中民二终字第2800号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
诚信公司申请再审称：一、原审程序违法。沈阳市中级人民法院却将本应由自己审理的案件交由下级法院审理，违反了级别管辖的规定。沈阳市中级人民法院即便将案件交由铁西区人民法院审理，应当以裁定方式作出，沈阳市中级人民法院却以决定和通知的方式将应由其审理的案件交由下级法院审理。二、原审判决以兴驰公司不存在违约为由对诚信公司主张违约金及赔偿金的请求不予支持是错误的。《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》签订后，兴驰公司没有按约定及时进场施工，且没有提供施工图纸，施工人员及材料均没有到位，因此在兴驰公司没有正式进场施工前，诚信公司有权行使不安抗辩权即拒绝按合同约定的日期付款。兴驰公司逾期完工的事实清楚，逾期完工的责任应当由兴驰公司承担。三、原审判决认定“清单”造价(固定价款)，否定以实际造价作为结算依据是错误的。诚信公司对兴驰公司提供的用于案涉工程的部分装饰装修材料签字留样的目的在于对兴驰公司提供的材料进行确认核实，且事实证明，诚信公司在核实材料的过程中发现兴驰公司提供的材料与清单价格严重不符，侵害诚信公司的合法权益。诚信公司在装修进程中未对兴驰公司提供的材料提出异议，并不意味对兴驰公司提供的材料予以认可。合同中虽约定清单造价，但该清单造价在合同履行过程中导致显失公平的情况下，应按实际造价进行结算。四、诚信公司不欠兴驰公司工程款，相反多支付了兴驰公司工程款1334259.20元。诚信公司已付工程价款6326406.80元，案涉工程实际造价5254892.2l元，质保金262744.611元(5254892.21×5％)。工程质保期未过，质保金应从工程款中扣除。诚信公司多支付工程价款l334259.20元。五、兴驰公司遗留在现场的装饰材料应当由其自行处理，不应判令诚信公司接收并支付其材料款。六、兴驰公司不享有工程款优先受偿权。工程款优先受偿权自实际竣工之日起或合同解除或终止之日起计算，期限为六个月。本案优先权应当从2010年8月开始计算，兴驰公司于2011年5月提起本案诉讼主张优先权明显已经超出六个月。故请求撤销原审判决，依法再审。
兴驰公司提交意见称：一、《民事诉讼法》第二百条中并没有关于管辖的规定，申请再审人以管辖为由提出再审申请是不应该得到支持的。二、诚信公司没有按合同约定期限付款的事实清楚。根据约定，诚信公司应当在2009年9月22日前向兴驰公司支付100万工程进度款，2009年lO月22日前支付200万，2009年10月14日前支付50万，2009年11月5日前支付200万，即诚信公司到2009年11月5日前应向兴驰公司支付工程进度款550万元，但诚信公司未按约定履行。有协议书、补充协议书和收款收据为证，诚信公司违约事实确凿。兴驰公司从来没有收到诚信公司关于不安抗辩权的任何资料。关于剩余材料，因材料均是为诚信公司定制的，由诚信公司接收符合双方的合同目的。三、原判决认定工程价款有充分的证据。原判决以鉴定机构依法作出并且经过双方质证的鉴定意见作为确认工程款的证据是符合法律规定的。四、不存在法律适用错误的情形。合同是双方共同协商确认的，诚信公司有自己的专业工程师、有监理公司，内容经过各方反复沟通确认才最终签订，并且又签订了补充协议，合同内容不存在显失公平的情况，兴驰公司也完全按合同约定和《建设工程工程量清单计价规范》的要求编制的清单报价。兴驰公司享有优先权，合同在审理过程中解除的，兴驰公司提出优先权早于合同解除的时间，原判决确认优先受偿权符合法律规定。综上所述，原判决不存在《民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，应该裁定驳回诚信公司的申请。
本院认为，诚信公司与兴驰公司签订的《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》、《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》及协议书所附《清单报价》是双方当事人签订合同当时的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力。诚信公司、兴驰公司均应依协议条款行使权利、履行义务。
关于兴驰公司是否存在违约行为，是否应当承担逾期完工责任的问题。2009年8月10日，诚信公司与兴驰公司签订的《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》中关于工程预付款约定：工程前期施工由兴驰公司垫付工程所需款项。一个月内诚信公司给付兴驰公司100万元，二个月内诚信公司再付兴驰公司200万元，其余，由兴驰公司垫付直至工程结束。兴驰公司于2009年8月22日进场进行施工，按协议约定，诚信公司应在一个月内即9月22日之前向兴驰公司支付工程款100万元，在二个月内即10月22日之前再向兴驰公司支付工程款200万元。而诚信公司于2009年11月5日向兴驰公司支付第一笔工程预付款10万元、于11月11日付款3万元。在诚信大厦室内工程装修施工期间，2009年10月14日双方签订《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》，该协议约定：工程前期施工由诚信公司预付工程款50万元，开工后至2009年11月5日前诚信公司给付兴驰公司工程款200万元。按双方约定，在2009年11月5日前诚信公司应支付兴驰公司室内外装饰、装修工程预付款550万元。诚信公司未按上述两份合同约定的期间预付工程款。因诚信公司未按期预付工程款及施工场地的其他原因而导致兴驰公司未按上述二份合同约定的工期完工，其责任不应归于兴驰公司。双方为继续履行合同，签订《补充协议》。该补充协议约定，整体工程分三部分。第一部分：南部主楼写字间（1、2、6、21楼影响施工部位暂缓验收到工程结束）7月8日必须验收合格交付使用。双方原定于7月7日进行验收，诚信公司拒绝验收。经监理公司协调，于7月15日验收，并于7月20日三方对存在的问题进行复验。在双方签订的《补充协议》中约定南部主楼写字间7月8日必须验收合格交付使用。诚信公司作为发包方有配合涉案工程进行验收的义务。而7月7日，因诚信公司拒绝验收，致使写字楼验收延期，诚信公司应承担写字楼延期验收的责任。另，该合同约定工程任何一部分经验收合格、交付使用后诚信公司支付兴驰公司工程款20万元承兑汇票。经过7月20日的复验以后，写字楼总体质量基本合格，监理公司2010年7月20日工作日志已载明：经甲、乙方及监理公司验收，写字楼总体质量基本合格，余下整改未达标部分，由施工单位向诚信公司单独报验。此时诚信公司应按《补充协议》约定向兴驰公司支付部分工程款以使合同顺利履行。但诚信公司仍未按《补充协议》约定的工程预付款金额向兴驰公司支付预付工程款，兴驰公司在诚信公司未付款的情况下，在2010年7月20日、7月26日以《工作联系单》形式与诚信公司进行施工业务联系，诚信公司于2010年7月21日、7月28日对该《工作联系单》签署工作意见，双方仍在工程施工上正常合作。直至7月29日，诚信公司仍未按双方《补充协议》的约定支付20万元承兑汇票，在此情况下，兴驰公司停工并致函诚信公司。同日，诚信公司回函给兴驰公司，要求终止合同。综上，双方在履行本案的施工合同过程中，其中因素之一是由于诚信公司未按合同约定的期限支付预付工程款致使工期延误。而在履行补充协议过程中，诚信公司又未按约定支付第一笔预付工程款，致使兴驰公司停工。原审判决认定“兴驰公司在履行双方签订施工合同及补充协议中并未存在违约行为”，并无不当。
关于涉案已完成的工程造价是依据并适用清单造价，还是适用“实际”造价进行结算的问题。双方签订《诚信药业大厦装饰工程施工协议书》及《诚信药业大厦门脸装饰工程施工协议书》中均约定涉案工程造价采用清单报价。涉案已完工程的结算应按双方合同约定采用清单造价。双方在合同所附的清单报价中虽然对材料的品牌、型号、规格均未进行详细约定，但该清单报价已详细载明材料的计量单位、单价、总价。同时合同并未约定在工程施工中所需材料的品牌、规格由诚信公司进行指定。且该工程由兴驰公司包工包料，所需材料应由兴驰公司进行采购。兴驰公司在保证装修质量的前提下，依据合同清单报价载明的单价、总价，对使用何品牌材料具有选择权。兴驰公司对施工中所进场的材料向监理公司提供厂家检验单，在进场及安装过程中已经监理人员的检验。诚信公司在兴驰公司进行室内外装饰工程进程中未对进场材料的品牌、规格选择、所用材料价格与清单报价不符提出异议，部分装饰材料已经由诚信公司现场工作人员签字留样。在室内装饰工程进行中，诚信公司于2009年10月14日又与兴驰公司签订与室内装饰、清单报价相似的室外装饰合同，将大厦外装修承包给兴驰公司。诚信公司的行为应视为其同意履行并认可对兴驰公司选择的材料品牌、规格用于该工程的施工。涉案工程应按实际发生的工程量及所附清单报价进行结算。正大公司出具的《鉴定报告书》，对合同内、合同外项目，按实计算工程量，并套用清单报价。没有施工完成项目的工程量未计入工程总价。在鉴定及复议过程中，诚信公司、兴驰公司均到现场，鉴定程序合法。兴驰公司以该《鉴定报告书》为证作为计算工程总造价的依据，且该报告工程款计算错误部分已经补充鉴定予以修正，该鉴定意见，应予采纳。原审判决以该鉴定机构依法作出的并且经过双方质证的鉴定意见作为确认工程款的证据符合法律规定。涉案工程造价为12147041元。诚信公司已给付兴驰公司工程款为6326406.8元，诚信公司应预留工程总造价的5%质保金607352元（12147041元×5%），诚信公司应支付兴驰公司工程款为5216282元（12147041元-6326406.8元-607352元），据此，诚信公司主张“不欠兴驰公司工程款，相反多支付了兴驰公司工程款1334259.20元”无事实和法律依据。
关于诚信公司提出的“兴驰公司遗留在现场的装饰材料应当由其自行处理，不应判令诚信公司接收并支付其材料款”一节。因诚信公司要求兴驰公司撤离施工现场等行为，使双方签订的装饰、装修合同不能继续履行，同时使兴驰公司已运至施工现场的部分专用装饰材料及通用灯具等不能用于所施工的工程。因该部分装饰材料是兴驰公司为履行合同专门定购或制作，不能重复利用，部分通用灯具亦是为该工程定购。为节约双方成本，诚信公司应按合同约定向兴驰公司支付该部分专用材料费用，由诚信公司接收该部分专用装饰材料、通用灯具。原审判决由诚信公司接收剩余材料，并无不当。
关于诚信公司提出的“兴驰公司不享有工程款优先受偿权”一节，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，诚信公司与兴驰公司签订的是装饰工程施工协议，诚信公司是诚信药业大厦的实际权利人，按照最高人民法院(2004)民一他字第14号《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权函复》中，认为装饰装修工程属于建设工程，可以适用合同法第二百八十六条的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或承包人，与建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加的范围内优先受偿。故本案中兴驰公司在诚信药业大厦因装修装饰工程而增加的范围内享有优先受偿权。关于兴驰公司的优先受偿权是否已过行使期限问题。最高人民法院2002年法释(2002)16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因案涉工程未全部竣工，但导致未能全部竣工的责任不在兴驰公司一方，且参照最高人民法院2011年的全国民事审判工作会议纪要第26条规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时，已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中根据诚信公司与兴驰公司陈述，双方的合同实际于2012年9月7日解除，而兴驰公司于2011年5月23日提起诉讼，故本案未过优先权的行使期限，且根据最高人民法院2002年法释(2002)16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故兴驰公司对诚信公司欠付的工程款、工人工资、材料款共计6385219元，在诚信药业大厦的装饰工程范围内享有优先受偿权。
关于诚信公司提出的“原审违反级别管辖规定，程序违法”一节，因“原审违反级别管辖规定，程序违法”并非法定再审事由，诚信公司的该项申请再审事由，本院不予支持。
综上，辽宁诚信药业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回辽宁诚信药业有限公司的再审申请。
审 判 长 孟凡永
代理审判员 吴丹华
代理审判员 邓宇喆
二○一六年三月十四日书记员孙璐