中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3145号
上诉人（原审原告）布拉本达技术两合有限公司，住所地德意志联邦共和国杜伊斯堡47055库图尔街55-73号
法定代表人霍斯特·福温克尔，常务董事。
委托代理人张扬，北京星迪律师事务所律师。
委托代理人王昕，北京星迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人盖华微。
原审第三人胡洪亚。
上诉人布拉本达技术两合有限公司（简称布拉本达公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8092号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年8月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是第4850004号“BRABENDERTECHNOLOGIE”商标，申请人是胡洪亚。
引证商标是第254045号“BRABENDER”商标。
2011年8月10日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2011）商标异字第27298号《“BRABENDERTECHNOLOGIE”商标异议裁定书》（简称第27298号异议裁定）对被异议商标予以核准注册。布拉本达公司（原名称是布拉班德技术公司）、布拉伯德有限及两合公司（简称布拉伯德公司）不服，向中华人民共和国国家工商（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2011年9月26日作出商评字（2013）第61531号《关于第4850004号“BRABENDERTECHNOLOGIE”商标异议复审裁定书》（简称第61531号异议复审裁定），对被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十一条第一款第（八）项的规定。
在案证据不足以证明被异议商标申请日前引证商标已经达到驰名程度的情况下，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
布拉本达公司的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，布拉本达公司的商号以及引证商标已在被异议商标指定使用的商品上使用并具有一定的影响。因此，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第61531号异议复审裁定。
布拉本达公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、被异议商标与布拉本达公司及其关联公司在类似商品上在中华人民共和国（简称中国）在先使用并有一定影响的商标／商号“brabenderTECHNOLLGIE”、“BRABENDER”混淆性近似甚至完全相同，是对布拉本达公司及其关联公司的商标／商号的恶意抄袭。因此，根据《商标法》第三十一条，被异议商标的注册申请不应予以核准。一审法院及商标评审委员会在审理、审查本案过程中对上述事实认定不清，对于布拉本达公司及其关联公司的商标／商号在相关领域的知名度未能作出合理评判。二、被异议商标的显著识别部分与布拉本达公司的关联公司在先注册且已构成驰名的第254045号“BRABENDER”商标相同，是对其知名商标的恶意模仿和抄袭，极易导致消费者的对产源的误认。三、胡洪亚申请注册被异议商标具有极强的主观恶意，其抄袭和抢注他人在先知名商标和商号的行为已构成不正当竞争，此种行为予以禁止。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条、第十条第一款第（八）项、第十三条等的规定。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会第61531号异议复审裁定；由商标评审委员会承担本案诉讼费用。
商标评审委员会、胡洪亚服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是第4850004号“BRABENDERTECHNOLOGIE”商标，申请人是胡洪亚，申请日是2005年8月22日，指定使用在国际分类第7类塑料工业用机器塑料切粒机；注塑机；包装机（打包机）；模压加工机器；橡胶工业用机器切胶机；液压机；工业用切碎机（机器）；加工塑料用模具等商品上。
引证商标是第254045号“BRABENDER”商标，申请日是1985年6月10日，注册人是布拉伯德公司，核定使用的商品是国际分类第9类的测量和控制设备。引证商标的专用权期限至2016年6月29日。
布拉本达公司、布拉伯德公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局于2011年8月10日作出第27298号异议裁定，以被异议商标与引证商标使用商品未构成类似；布拉本达公司、布拉伯德公司称胡洪亚恶意抄袭、抢注其引证商标并侵犯其商号权和版权以及被异议商标的使用易产生不良影响证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。布拉本达公司、布拉伯德公司不服第27298号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2013年9月2日作出第61531号异议复审裁定，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：1、被异议商标与引证商标构成近似商标，但被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，被异议商标未构成《商标法》第二十八条所指情形。2、布拉本达公司、布拉伯德公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，布拉本达公司、布拉伯德公司的“BRABENDER”商标、商号已在被异议商标指定使用的注塑机等类似商品上使用并具有一定知名度，故被异议商标未构成《商标法》第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”所指情形，或损害他人在先商号权之情形。3、布拉本达公司、布拉伯德公司主张引证商标驰名，但其在本案提交的证据尚不足以认定在被异议商标申请日前引证商标已成为驰名商标，因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。4、被异议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。综上所述，布拉本达公司、布拉伯德公司所提异议复审理由均不成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第61531号异议复审裁定。
布拉本达公司不服第61531号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审庭审过程中，布拉本达公司认可本案涉及的实体法律依据仅限于《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第三十一条。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、第27298号异议裁定、第61531号异议复审裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。
本案现有证据不能证明被异议商标使用在其指定使用的商品上，会对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，因此，被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不得作为商标使用的情形。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
判断一件商标是否构成驰名商标，应当考虑相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。
根据本案现有证据，可以证明在被异议商标申请日前，引证商标在其核定使用的商品上具有一定知名度，但以现有证据尚不足以证明引证商标已经达到驰名程度，故在本案中尚不能认定引证商标构成驰名商标。因此，一审法院关于在不足以证明在被异议商标申请日前引证商标已经达到驰名程度的情况下，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定的认定有事实和法律依据。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
布拉本达公司所主张的在先权利为其商号权，因此，应考虑对布拉本达公司商号在与被异议商标指定使用的商品相同或者类似商品上使用的情况。如布拉本达公司未在与被异议商标指定使用的商品相同或者类似商品上使用其商号，或者虽有所使用，但未形成一定影响，则被异议商标的申请注册并未违反《商标法》第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的规定。布拉本达公司在本案中提交的证据不足以证明在被异议商标申请日前，在中国境内在被异议商标指定使用的塑料工业用机器塑料切粒机等商品上使用了布拉本达公司主张在先权利的商号。
在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护
布拉本达公司提交的证据尚不足以证明引证商标在与被异议商标指定使用的商品相同或者类似商品上进行了使用并具有一定影响，因此，布拉本达公司相关诉讼理由不能成立。
基于上述分析，一审法院关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定的认定并无不当。
综上，布拉本达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由布拉本达技术两合有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由布拉本达技术两合有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十二月三十一日
书记员 耿巍巍