河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民一终字第00303号
上诉人（原审被告）武亚丽，女，1984年12月1日出生，汉族，住河南省遂平县。
委托代理人董中良，河南忠良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上蔡县龙祥建筑工程有限公司，住所地上蔡县。
法定代表人和四清，该公司经理。
委托代理人聂荣中，河南豫上律师事务所律师。
委托代理人刘巧，该公司员工。
被上诉人（原审被告）孙新田，男，1962年8月2日出生，汉族，住河南省上蔡县。
委托代理人赵伦领，河南伦宸律师事务所律师。
上诉人武亚丽因股东损害债权人利益责任纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2014）上民二初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武亚丽的委托代理人董中良，被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司的委托代理人聂荣中、刘巧，被上诉人孙新田的委托代理人赵伦领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2009年8月6日，原河南凯信置业有限公司与原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司签订建设工程合同。由上蔡县龙祥建筑工程有限公司承建位于上蔡县西大街西段北侧，上蔡县景贤花园4#楼，5#楼工程。合同签订后，原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司向河南凯信置业有限公司交纳100万元履约保证金，由孙新田指示，原告将该保证金打入被告武亚丽的账户上。合同第一部分协议书第三条约定：“开工日期2009年8月，竣工日期2009年11月30日，合同价款6814920元。”合同第三部分专用条款第六条第24项约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：一层完工返还全部履约保证金，并开始拨付20%工程款，五层主体完成拨付20%款，屋面封顶付20%的工程款，粉刷安装开始付20%的工程款，工程完工验收合格后付17%，余3%作质保金”。2009年8月5日，地基基础及一层楼板安装施工完毕，被告并支付相应工程款。合同第35条约定“本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：依通用条款”。其中双方签订合同通用条款第24条约定：“工程预付款实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后，按约定的时间和比例返还扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天……发包人收到通知后扔不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”，后原告向二被告追要该款，被告相互推脱，为此形成本案纠纷。同时查明，河南凯信置业有限公司于2007年5月20日在驻马店市工商局注册登记，二被告为该公司自然人股东，分别持有50%的股份，孙新田任公司法定代表人。上蔡县景贤花园项目由河南凯信置业有限公司作为发包人与原告签订合同，该项目由被告孙新田负责。2012年3月26日，被告提供河南凯信置业有限公司工商档案显示：“孙新田将持有的公司80%股权转让给被告武亚丽，20%的股权转让给樊文涛。武亚丽任公司法定代表人。樊文涛任公司监事。2013年5月20日，河南凯信置业有限公司形成股东会决议，决定解散公司并办理注销登记，成立清算组，成员为武亚丽，樊文涛，姬彦坤，李勇。武亚丽任清算组组长，并作出清算报告。内容：“没人申报债权，没有债务，没有剩余财产”。同时于2013年7月16日办理完公司注销的全部手续。武亚丽，樊文涛并承诺如报告不真实，或尚有未清理完结的债务，仍有全体股东按出资比例承担责任。”另查明，因孙新田不认可其与武亚丽，樊文涛股权转让这一事实，于2013年7月29日将河南凯信置业有限公司、武亚丽、樊文涛诉至驻马店中级人民法院，请求“确认2012年3月26日，武亚丽，樊文涛分别与孙新田所签订出资转让协议无效”，并判令凯信公司清算组于判决生效后5日内向驻马店市工商行政管理局申请撤销变更登记及2013年7月16日的注销登记”。2013年10月21日驻马店市中级人民法院作出（2013）驻民四初字第16-2号民事调解书，其中第二项为“上蔡药厂项目，火车站北货场的房屋，上蔡县景贤花园项目所有权、使用权归孙新田所有，债权，债务也归孙新田所有”。
原审法院认为，原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司依约交纳100万元履约保证金后，与原河南凯信置业有限公司签订建设工程合同。原告依约交纳100万元履约保证金，系该合同的组成部分。原告提供收条加盖河南凯信置业有限公司印章，所以根据合同相对性，该笔债务应当由原河南凯信置业有限公司依据合同约定清偿。至于该保证金是否入账，如何使用是该公司内部之间管理事务，与本案无关。对二被告提供双方之间汇款单据，与本案没有关联性，本案不予认定。河南凯信置业有限公司于2013年7月16日被驻马店市工商行政管理局予以注销，工商管理档案显示该公司已进行清算并经股东会决议公司解散。但是被告武亚丽与孙新田均不认可股权转让给樊文涛这一事实。清算报告显示债权债务为0。原告并未收到关于公司清算相关通知，该调解书股权转让纠纷对资产处理只是发生在二被告之间，并未涉及其他股东。原凯信置业有限公司实际未经清算即进行公司注销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担责任的，人民法院应当予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应的民事责任的，人民法院应依法予以支持。”同时该法第二十一条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人按照本规定第十八条和第二十条第一款的规定承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应依法予以支持。因此，原告请求被告武亚丽偿还履约保证金100万元，予以支持。因合同约定于一层完工时退还履约保证金。本案工程一层完工时间2009年8月6日，所以二被告至今未退还原告工程款，已违反合同约定。逾期付款应当承担违约责任。因合同约定如逾期付款，则承担银行利息和违约责任。因未约定违约责任和利息的数额，原告请求利息按月息2分计算，没有相应法律依据，不予支持。原告请求支付利息按照中国人民银行同期贷款利率从2009年8月7日计算至判决确定之日止。即使依被告所说已经清算，被告武亚丽在工商局档案中，承诺如有未清算债务，仍承担还款责任。所以原告请求被告武亚丽承担还款责任，予以支持。虽然（2013）驻民四初字第16-2号民事调解书中第二项约定“上蔡县景贤花园项目所有权，使用权归孙新田，债权、债务归孙新田承担”，但是该约定只对被告武亚丽与孙新田具有约束力。原告仅依据该调解书请求被告孙新田于本案中承担还款责任依据不足，不予支持。由于樊文涛在本案中，原告没有向其主张权利，二被告对其和樊文涛之间股权转让也并不认可。因此被告孙新田辩称樊文涛和武亚丽或清算组系担责主体，不予支持。被告武亚丽可依据相关法律规定，向有关人员予以另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告武亚丽于判决生效之日起十五日内给付原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司履约保证金100万元及利息（利息按同期银行贷款利率从2009年8月7日计算至判决确定之日止）。二、驳回原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如被告武亚丽未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告武亚丽承担。
宣判后，武亚丽不服，向本院提起上诉称，一、其与孙新田明确约定上蔡县龙祥建筑工程有限公司履约保证金100万元应由孙新田偿还，原审法院判决其给付该100万元及利息错误；二、本案上蔡县龙祥建筑工程有限公司是向武亚丽和孙新田二人主张权利，原审依据《中华人民共和国公司法》解释（二）第二十条判决其承担还款责任错误。请求撤销原判，改判孙新田承担偿还履约保证金100万元及利息。
上蔡县龙祥建筑工程有限公司辩称，河南凯信置业有限公司没有经过清算即被注销，公司股东应当承担责任，其认为武亚丽和孙新田应当共同承担责任。
孙新田辩称，驻马店市中级人民法院（2013）驻民四初字第16-2号民事调解书解决的是武亚丽与其之间的合伙关系，工商档案显示河南凯信置业有限公司注销时股东为武亚丽和樊文涛，其不是公司股东，其不应承担返还履约保证金的责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对上蔡县龙祥建筑工程有限公司与河南凯信置业有限公司签订建设工程合同，并向河南凯信置业有限公司交纳100万元履约保证金，上蔡县龙祥建筑工程有限公司于2009年8月5日已将一层工程完工，河南凯信置业有限公司依约应当返还该100万元履约保证金的事实无异议。双方争议的焦点为河南凯信置业有限公司被注销后，该100万元履约保证金应当由谁偿还。河南凯信置业有限公司于2013年7月16日被驻马店市工商行政管理局注销，该工商局档案显示河南凯信置业有限公司已进行清算并经股东会议决议公司解散，清算报告显示债权债务为零。但从原审查明的事实看，河南凯信置业有限公司实际未经清算即进行公司注销。河南凯信置业有限公司被注销时，工商局档案信息中公司股东为武亚丽和樊文涛，武亚丽和樊文涛在工商档案中有如有未清算债务其仍承担还款责任的承诺，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第二十条的规定，武亚丽和樊文涛应当承担该100万元履约保证金的返还责任，上蔡县龙祥建筑工程有限公司要求武亚丽承担返还责任而未对樊文涛主张权利，系其对自己权利的处分。驻马店市中级人民法院（2013）驻民四初字第16-2号民事调解书确认上蔡县景贤花园项目所有权、使用权及相关的债权债务归孙新田所有，该调解书对孙新田具有约束力。根据该调解书的内容并结合孙新田原来为河南凯信置业有限公司股东的事实，应当认定孙新田为河南凯信置业有限公司隐名股东的身份。根据权利义务相一致原则及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条的规定，孙新田也应当承担该100万元履约保证金的返还责任。综上，武亚丽和孙新田均是河南凯信置业有限公司的股东，均应对该100万元履约保证金承担返还的责任。原审法院只判决武亚丽给付上蔡县龙祥建筑工程有限公司履约保证金100万元及利息不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持上蔡县人民法院（2014）上民二初字第127号民事判决第二项；
二、撤销上蔡县人民法院（2014）上民二初字第127号民事判决第一项；
三、武亚丽、孙新田于判决生效之日起十五日内返还上蔡县龙祥建筑工程有限公司履约保证金100万元及利息（利息按同期银行贷款利率从2009年8月7日计算至判决确定之日止），武亚丽和孙新田对该款项承担连带责任。
如武亚丽、孙新田未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由武亚丽和孙新田承担，武亚丽和孙新田对该款项承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
审 判 员 傅云峰
代理审判员 杨振松
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 于 乐