山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第819号
上诉人（原审被告）日照新晨物流有限公司，住所地山东省日照市莒县。
法定代表人史晓强，经理。
委托代理人孙立成、徐永波，山东旷世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柏义，男，1959年1月8日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人高广河，山东清照律师事务所律师。
委托代理人柏春芳（系柏义之妹），女，1966年2月10日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审被告）段良同，男，1973年4月14日出生，汉族，居民，住山东省莒县。
上诉人日照新晨物流有限公司（以下简称新晨物流公司）因与被上诉人柏义、段良同身体权、健康权纠纷一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年12月12日，东杰石材厂从劳务市场雇佣柏义为新晨物流公司的集装箱装石材，当日下午五点左右，因东杰石材厂开叉车的工作人员临时离开，段良同便驾驶叉车装运石材，在开叉车的过程中，将柏义的左股骨挤伤，造成柏义左股骨远端粉碎性骨折，伤后到章丘市人民医院住院治疗12天，花费医疗费29822.2元。2015年3月14日，柏义自行委托济南章丘司法鉴定所对伤情进行司法鉴定，为此支付鉴定费1300元，2015年3月20日，济南章丘司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，认定柏义伤情构成十级伤残，误工时间为伤后6个月，护理期限为3个月，需1人护理，二次手术费10000元，误工时间1个月，一人护理2周。
柏义起诉时，要求段良同、新晨物流公司赔偿医疗费、误工费等各项费用共计200000元。在审理过程中，依据济南章丘司法鉴定所出具的鉴定结论等，变更诉讼请求，要求段良同、新晨物流公司赔偿伤残赔偿金58444元，误工费25498.2元（每天121.42元×210天），护理费10400元（每天100元×104天），住院伙食补助费360元（每天30元×12天），二次手术费10000元，被抚养人李淑云抚养费2290元（城镇居民人均消费性支出18323元×5年×10%×1／4），精神损害抚慰金10000元，鉴定费1300元，交通费500元，以上共计123614.4元。
另查明，段良同系新晨物流公司的职工，已经在新晨物流公司工作两年多，双方未签订劳动合同；段良同没有开叉车的相应质资；柏义受伤后，段良同支付医疗费25000元。柏义主张的被抚养人李淑云生于1932年9月9日，系柏义母亲，李淑云育有包括柏义在内的子女四人。
原审法院认为，段良同作为新晨物流公司的职工已工作两年有余，虽然与新晨物流公司没有签订书面的劳动合同，两者已形成事实上的劳动关系。2014年12月12日，段良同作为新晨物流公司的工作人员，在装载石材的过程中，段良同因开叉车协助装载石材，出现事故导致柏义受伤，尽管段良同开叉车本身不是其必须履行之义务，自身亦没有开叉车的相应质资，开叉车的行为存有过错，但段良同开叉车的行为本身毕竞是为了更快的装载石材，其目的是为新晨物流公司的利益而为，事故发生的时间亦在段良同工作时间段内，柏义受伤应认定为段良同履职行为所导致，由此造成的后果应由段良同所在新晨物流公司来承担。柏义在本次事故中造成伤残，未尽到安全注意义务，自身亦存有过错，应承担一定的责任。结合本案实际情况，原审法院认为新晨物流公司承担柏义损失的80%较为适宜。
本案审理过程中，经柏义委托济南章丘司法鉴定所对伤情进行司法鉴定，段良同、新晨物流公司虽对该鉴定持有异议，要求重新鉴定，但均未在规定的时间内提出书面的鉴定申请，原审法院采信该鉴定机构以《道路交通事故受伤人员评定标准》作出的鉴定结果，基于该鉴定结论和庭审查证的事实，柏义是从事雇佣劳动时受伤，其从事雇佣活动所获取的劳务费收入已构成其主要收入来源，原审法院支持柏义的伤残赔偿金58444元，并对医疗费4822.2元，住院伙食补助费360元（每天30元×12天），二次手术费10000元，被抚养人李淑云抚养费2290元（城镇居民人均消费性支出18323元×5年×10%×1／4），鉴定费1300元等均予以采信。
因柏义与他人未形成长期稳定的劳动关系，柏义以每天121.42元计算误工费实为不当，原审法院认为柏义的误工损失以城镇居民的可支配收入每天80.06元计算为宜；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第二十条，受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天之规定，柏义（2014年12月12日）伤后至定残日（2015年3月20日）前一天的时间为98天，以此计误工费为10247.68元［每天80.06元×（98天＋30天）］。原审法院支持护理费8326.24元（每天80.06元×104天），精神损害抚慰金、交通费原审法院分别酌情认定5000元、400元。上述柏义各项损失数额，以80%计分别为：医疗费3857.76元，伤残赔偿金46755.2元，误工费8198.14元，护理费6660.99元，住院伙食补助费288元，被抚养人生活费1832元（计入伤残赔偿金），二次手术费8000元，交通费320元，鉴定费1040元。原审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第十一条、十七条、十八第、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十五条、二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、新晨物流公司赔偿柏义医疗费3857.76元。二、新晨物流公司赔偿柏义伤残赔偿金48587.2元。三、新晨物流公司赔偿柏义误工费8198.14元。四、新晨物流公司赔偿柏义护理费6660.99元。五、新晨物流公司赔偿柏义伙食补助费288元。六、新晨物流公司赔偿柏义二次手术费8000元。七、新晨物流公司赔偿柏义精神损害抚慰金5000元。八、新晨物流公司赔偿柏义鉴定费1040元。九、新晨物流公司赔偿柏义交通费320元。上述款项共计81952.09元于判决生效之日起十日内付清。十、驳回柏义其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，柏义负担2538元，新晨物流公司负担1762元；财产保全费1520元，由新晨物流公司负担。
上诉人新晨物流公司不服原审判决上诉称：一审判决适用法律错误。段良同的行为并不是职务行为。根据上诉人与案外人的运输合同约定，上诉人不负责货物的装卸，涉案叉车及其工作人员属于东杰石材厂。装卸货物既不是上诉人的义务，上诉人也不可能指示段良同装卸货物，因此不应认定为职务行为。段良同的行为是一种无偿帮工行为，应当由被帮工人承担赔偿责任，或者由存在重大过失的帮工人与被帮工人承担连带责任。涉案叉车所有人应担承担管理车辆不善的责任，一审判决遗漏了当事人及其应当承担的相应责任，并将叉车所有人应当承担的责任一并强加于上诉人。一审判决认定上诉人承担责任的法律依据错误，应当由柏义的雇主东杰石材厂承担赔偿责任。段良同擅自无证驾驶叉车，本身具有重大过错，应当承担相应的赔偿责任。柏义居住在农村，一审法院按照城镇标准进行计算错误，应该按照农村标准计算损失。请求依法改判或驳回柏义的诉讼请求。
被上诉人柏义辩称：段良同的行为是职务行为。段良同是上诉人的职工，为上诉人利益开叉车装货，导致受伤，上诉人对其后果自认应当承担相应责任。本案不应适用人身损害司法解释第十三条的规定，因为段良同的行为应视为公司的行为，而公司与石材厂之间系运输合同关系，不属于无偿帮工行为。依据最高院人身损害司法解释第十一条，雇员既可以向侵权人主张权益也可以向雇主主张权益，一审柏义选择起诉上诉人符合法律规定。一审判决适用法律没有错误。段良同本身有一定的过错，但其出发点是为公司的利益并无大的过失。请求维持原判。
被上诉人段良同辩称：我是新晨物流公司的职工，是在履行职责过程中造成柏义受伤。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，段良同作为新晨物流公司的职工，接受公司的委派到东杰石材厂拉石料，该行为属于履行职务的行为。虽然新晨物流公司主张根据运输合同的约定，其没有装卸货物的义务，但段良同是在履行公司委派的拉石料的职务行为过程中造成柏义受伤，段良同的装货行为仍属于职务范围内的行为，故原审认定并无不当。新晨物流公司称段良同的行为是一种无偿帮工行为，以及应由涉案叉车所有人承担管理不善的责任，该主张不符合法律规定，理由不能成立。柏义虽然居住在农村，但其系在从事非农劳务过程中受伤，故可以认定其并非单纯以农业收入为主要生活来源，原审以城镇标准计算相应的损失并无不当。柏义在劳务过程中由雇主以外的第三人造成人身损害，其依法既可以要求雇主承担赔偿责任，也可以要求侵权人承担赔偿责任，原审适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人日照新晨物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 吴秀婷