广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终3753号上诉人（原审原告、反诉被告）：张苏江，男，汉族，1968年4月15日出生，住江苏省南京市下关区，系东莞市长安祥宇五金厂的经营者。委托代理人：高超强，广东旗峰律师事务所律师。委托代理人：邓庆奋，广东旗峰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞澳华精密模塑有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇蛟乙塘社区桥蛟西路**号**栋。法定代表人：郑文婷，该公司执行董事。委托代理人：陆化，广东淳锋律师事务所律师。委托代理人：奉军，广东泰如律师事务所律师。上诉人张苏江与上诉人东莞澳华精密模塑有限公司（以下简称澳华公司）承揽合同纠纷一案，两上诉人均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人张苏江委托代理人高超强、上诉人澳华公司委托代理人奉军、陆化到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张苏江上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项并依法改判张苏江无须向澳华公司支付逾期交货违约金82518元；2.一、二审全部诉讼费用（含鉴定费）均由澳华公司承担。事实和理由：一审法院对逾期交货违约责任的认定存在严重错误，张苏江违约事实并不存在，无需向澳华公司支付逾期交货违约金。首先，导致无法按照合同约定时间交货的原因在于澳华公司。澳华公司提交的2013年10月28日、2013年11月2日及2013年11月11日往来邮件内容显示为“路灯面壳产品上周六试模生产，因产品模具飞料太严重，导致产品冷料压不满，直到昨天下班才生产约50ps，生产视频文件会发给李工，现模具正在处理中，请知悉”、“路灯面壳产品因压铸厂反应模具飞料严重，生产效率及良品率太低，无法生产，待我司后续协商后才能确定生产方案，请知悉”由此可以看出，张苏江与澳华公司一直就澳华公司提供的模具存在质量问题、无法顺利生产及后续生产方案等进行协商，张苏江之所以无法按照双方约定的时间交货，是因为澳华公司提供了不合格、有严重问题的模具，进而严重影响了张苏江的生产进度，所以延期交货的责任并不在于张苏江。其次，张苏江与澳华公司已重新约定了交货时间，不应当以外加工订单约定的交货时间认定违约责任。从澳华公司提交的《祥宇交货排期》中可以看出，张苏江与澳华公司在签订了外发加工订单之后，基于澳华公司提供的用于生产的模具存在严重故障，严重影响了张苏江的生产进度，双方又于2013年11月19日重新约定了交货，该重新约定的交货时间显示张苏江是按期交货的，并不存在逾期交货情形；而后续张苏江之所以拒绝继续送货，是因为澳华公司拒绝按照合同支付货款，张苏江才根据法律行使了先履行抗辩权以及留置权。关于该点先履行抗辩权事实，一审法院也予以了确认，所以张苏江逾期交货违约事实根本不存在。最后，退一步讲，即使按照合同约定的违约条款，张苏江也不构成违约，并且合同约定的违约金严重过高。张苏江与澳华公司签订的《关于外发生产加工合同》第五项内容显示为“加工商应按时交货，若因特殊原因不能及时交货则需要提前通知外发方，协商解决，若没有得到外发方任何允许的情况下私改交期，则每延迟一日，加工商需承担加工费的1%的赔偿……”从以上内容可看出，如双方重新达成交货日期的将不能视为逾期交货、违约，从上述第二点论述可知，双方已于2013年11月19日重新约定了交货日期，在重新约定的交货日期内的送货并不存在逾期的情况，所以张苏江根本不构成违约；并且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。可见澳华公司主张的违约金应当以实际损失为准，但是澳华公司未提供任何证据证明其存在损失，在澳华公司不存在任何损失的情况下，其主张的违约金不应当予以支持；退一步讲，就算张苏江需要支付违约金，根据该条之规定所约定的违约金也严重过高，应当予以调整。综上，一审法院认定事实部分错误，请求二审法院依法予以改判。澳华公司辩称，其答辩意见与其上诉状一致。澳华公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一、三、四、五、六项判决，维持第二项判决；2.确认澳华公司与张苏江签订的《外发生产加工合同》、《外发加工订单》已经解除；3.判令张苏江收回澳华公司处存放的货物；4.判令张苏江立即返还澳华公司HRM1208024、HRM1208025两套模具及相应的两套加工夹具；5.驳回张苏江的所有诉讼请求；6.一、二审费用由张苏江承担。事实和理由：一审判决认定事实不清：一、一审法院对澳华公司提供的《外发生产加工合同》、《外发加工订单》的真实性不予认定，而对张苏江持有的《外发生产加工合同》、《外发加工订单》予以采信，并认为澳华公司有不诚信诉讼行为的认定是错误的。（一）澳华公司所提供的《外发生产加工合同》、《外发加工订单》是原件，而张苏江仅仅提供复印件，澳华公司在一审庭前质证时已经明确对张苏江提供的证据复印件的真实性不予认可，根据我国民事诉讼法相关证据规则，张苏江提供的复印件不能作为认定为有效证据，不能作为认定事实的证据。（二）张苏江所提供的《东莞澳华精密模塑有限公司关于外发生产加工合同存在前后矛盾的情况》：1.合同第一页第一条：“现我司有5套压铸模（HRM1208023/024/025/026/027），模具由我司提供……”第六条也约定了“五套模具归我司所有，”但在合同第二页第十条中就只有二套模具的包工包料的生产费用具体约定。这两条约定存在明显前后矛盾，也不合常理。2.合同第二页第十条所约定的“产品名称:0011-002、0011-003”，但在整个合同中再也没有关于产品名称的约定，单从合同来看，是无法认定所谓的“产品名称:0011-002、0011-003”究竟分属哪套模具所生产的产品。3.合同第一页第七条：“结算方式：每套产品提货及验收合格时……”，而事实上，所有的货物均由张苏江送至澳华公司工厂所在地。如果真是约定澳华公司提货，而事实上是张苏江送货，张苏江应当是额外付出了本应由澳华公司所承担的提货费用，但在整个合同履行过程中，张苏江多次送货至澳华公司，且根本没有任何异议，这也不符合常理。“结算方式：每套产品提货及验收合格时，我司会预付40%货款，……”该约定也是极其不明确的，是指每一次提货及验收合格后，我司会预付40%货款；还是指每一个订单中每套产品已经全部完成提货及验收合格后，我司会预付40%的货款？显然是后者更符合惯例和常理，而张苏江和我公司之前的多次交换情况也表明应当如此。因此，张苏江所提供并不是双方真正在履行的合同，而是双方在协商过程中的初稿，张苏江将没有法律效力的初稿合同作为证据，明显不能成立。3.张苏江所申请的两项鉴定请求事项以及广东南天司法鉴定所作出的鉴定结论，均无法证明澳华公司所提供的合同和订单是不真实的，不是双方的合意，不是双方实际履行的合同。广东南天司法鉴定所对2013年10月18日《东莞澳华精密模塑有限公司关于外发生产加工合同》的鉴定结论：“检材1:2013年10月18日《东莞澳华精密模塑有限公司关于外发生产加工合同》的第1、2页印刷体文字不是一次性排版输出形成”。澳华公司在证人出庭作证时，询问专家证人“该认定是否认为张苏江提供的合同不是真实的?”,专家证人说“法院并没有委托对真实性进行鉴定”，那就是说，鉴定结论与合同的真实性无关。所以不能证明两页合同的内容不真实，不是双方实际履行的合同。因为实际情况就是双方在形成张苏江提供的初稿后，又一起对合同条款进行了变更，重新打印了合同的第一页后，然后双方按新的约定履行合同。广东南天司法鉴定所对NO:AH-0008409《外发加工订单》落款处”需全部完成“字迹与前述手写字迹不是同时书写，前者晚于后者约1.9个月形成。”澳华公司认为，即使该鉴定结论成立，也不能证明“需全部完成”不是双方的合意。第一，《外发加工订单》是一式三联的，分别是“第一联存根（白）、第二联财务（红）、第三联厂商（黄）”，澳华公司张苏江提供给法院作为证据的《外发加工订单》只是一份复印件，没有原件，澳华公司对其真实性不予认可，该证据不能作为定案的依据。其实只要张苏江将属于他的第三联厂商（黄）原件提交，就根本不需要做任何鉴定或解释，显然这个鉴定申请是欲盖弥彰混淆视听。第二，《外发加工订单》的下单日期是2013年10月18日，加工商签名处得日期是2013年11月14日，要求交货的日期是2013年10月31日，加工商确定的交货日期是2013年11月8日，从这几个时间点来看，明显是下单时间与张苏江签字盖章的时间不一致，张苏江签字盖章的时间比下单时间至少晚了17天，也就是说《外发加工订单》上手写的字迹与张苏江签字盖章也不是同时形成的，而且《外发加工订单》手写部分与印刷部分明显不是同时形成的。第三，张苏江认为“需全部完成”是后补的，对此不予认可并申请了前述的鉴定，但张苏江所申请的鉴定事项不能证明其所需要的证明目的，因为该手写部分是否是同一时间形成并不能说不是双方的合意，只能在有证据证明该手写部分晚于张苏江签字盖章的情况下，才能说明“需全部完成”是晚于张苏江签字盖章而后补的，不是张苏江真实意思表示。综上，一审法院应当采信澳华公司所提供的合同以及订单，并作为定案依据。二、张苏江所交付的货物存在明显的严重的质量问题，澳华公司提供了退货单、货物及相关照片、电子邮件等证据，已充分履行了举证责任，其内容也明确地证明质量存在严重的问题，一审法院还要求澳华公司申请质量鉴定，否则承担证据不足的责任，完全无理地加强了澳华公司的举证责任。三、一审法院认定张苏江有先履行抗辩权、留置权是完全没有事实和法律依据的。（一）在签订《外发加工订单》时，澳华公司原是要求张苏江交货日期为2013年10月31日，张苏江在订单中确定的交货日期为2013年11月8日。由于张苏江的生产出现问题并无法按期交货，直至2013年11月19日书面作出承诺：首先，8024出货时间：2013年11月22日100pcs、11月25日100pcs、11月28日1000pcs；其次，8025出货时间：11月21日出够2000pcs、11月24日1000pcs、11月26日750pcs、11月28日750pcs。也就是在2013年11月28日订单的货物全部出货完毕，一审庭审中张苏江确认该证据，张苏江严重违约在先，没有履行承揽合同的主要义务。（二）一审法院没有注意到澳华公司提供的邮件，其中2013年11月28日的邮件尤其重要，邮件内容已经明确显示张苏江无法如期交货，并不愿意继续履行合同。1.《外发加工订单》明确约定的是“提货时支付40%的货款”，并非张苏江在邮件中所称的“定金”、“订金”。我国法律对于“订金”、“定金”的定义已经十分明确，是具有提前支付和担保的意思，在一定的条件下，可以转变成货款。因此，张苏江在邮件中的观点没有事实和法律的依据。2.从张苏江的多份送货单的时间、邮件内容和时间可以看出来，在11月28日前张苏江多次分批交货时均没有提出澳华公司应当支付“此批订单货款订金的40%”，所以可以认定张苏江也是明白澳华公司支付货款时间是张苏江完成订单，澳华公司提货时予以支付40%货款（也可以认为交易习惯已经形成）。张苏江是在无法按承诺的时间交付货物的情况下，才要求澳华公司支付此批订单货款订金40%，想以此来延长交货时间，并寻找缄口推卸责任。3.《外发加工订单》是一次性给张苏江下单两个产品，双方对交货的批次没有约定，澳华公司只要求最后的交货期限，结合“付款方式：月结60天”以及“提货时支付40%货款”的约定，可以确定双方的真实意思表示是：澳华公司对整个订单的货物提货后，支付40%的货款，其余的60%按月结六十天结算。所以，澳华公司张苏江严重违约在先，所谓“先履行抗辩权是没道理的，张苏江没有履行交货的义务，也就不存在留置澳华公司的模具和夹具的权利。四、一审法院仅凭张苏江提供的几张照片，在没有任何其他证据的情况下，就认定张苏江已经如期交货，一审法院如何确定照片上记录的就是该批货物，数量以及质量又如何认定出来，并且在没有任何审查的情况下，就判定澳华公司支付所有加工费和利息后到张苏江处提取剩余货物。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法判决。张苏江辩称，一、澳华公司提供的《外发生产加工合同》、《外发加工订单》是伪造的，一审法院事实认定清楚,正确。（一）由于澳华公司与张苏江所提供的《外发生产加工合同》第一页内容不一致，而第一页是没有张苏江签章的，有张苏江签章的是第二页，只要鉴定证明《外发生产加工合同》第一页与第二页不是一次性排版输出即可认定第一页是伪造形成的。澳华公司提供的《外发加工订单》比张苏江提供的《外发加工订单》多了“需全部完成”手写部分，只需鉴定“需全部完成”与《外发加工订单》其他内容不是同时形成，即可证实《外发加工订单》的手写部分“需全部完成”也是澳华公司单方面添加、篡改的。因此，广东南天司法鉴定所出具的文书司法鉴定意见书（粤南[2015]文鉴字第280号）（以下简称：《南天鉴定书》）足以证实了澳华公司提供的《东莞澳华精密模塑有限公司关于外发生产加工合同》第一页纸是伪造形成的，《外发加工订单》的手写部分“需全部完成”也是澳华公司单方面添加、篡改的。（二）澳华公司曾于2013年11月28日18点56分在回复申请人催收订金事宜主题为“答复：订金付款联络信”的邮件中是有附上了三个附件（分别为“祥宇”、“祥宇1”及“祥宇2”），附件“祥宇1”及附件“祥宇2”分别为加工合同的第一页及第二页，而附件“祥宇”就是《外发加工订单》，附件中的加工合同及《外发加工订单》的内容与申请人提交的内容是完全一致的。这证据也足以证明澳华公司提供的《外发生产加工合同》、《外发加工订单》是伪造的，一审时张苏江也根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定申请法院责令澳华公司提供上述证据，也许一审法院认为《南天鉴定书》足以证实了澳华公司提供的《外发生产加工合同》、《外发加工订单》是伪造的，才不责令澳华公司提供。同时针对澳华公司的恶意伪造证据的行为，请求二审法院依据民事诉讼法的规定，追究澳华公司的司法责任。二、一审法院认定澳华公司关于货物存在质量问题的主张证据不足，应足额支付加工费是正确的。（一）澳华公司提供的退货单、邮件往来、照片根本体现不了澳华公司已经收取的货物存在质量问题。而且该证据都只是间接证据，要证明货物存在质量问题必须得进行质量鉴定。在澳华公司未申请质量鉴定的情况下，一审法院为此特向澳华公司进行释明及告知法律风险，并给予申请质量鉴定的考虑期限，澳华公司在明知法律风险的情况自愿放弃申请质量鉴定，应当承担举证不能的法律风险。（二）从澳华公司的上诉陈述篇幅来看，也可以看出澳华公司是词穷理尽，无理取闹。三、张苏江有权依法行使先履行抗辩权，澳华公司应继续履行合同支付剩余货物的加工费。从双方的邮件往来可以看到，张苏江不交付货物的原因是澳华公司未按合同支付货款，张苏江依法行使先履行抗辩权。现澳华公司以张苏江不交付货物要求解除合同当然无法律依据，不应当得到支持，相反澳华公司应继续履行合同，在支付剩余货物的加工费后提起剩余的货物。四、关于剩余货物存在的事实，不仅仅是张苏江提供的照片，从双方的邮件往来来看，澳华公司也是确认剩余货物已经加工完成，并一直催促张苏江交付。现澳华公司到了二审才否认剩余货物的存在，主张仅凭张苏江提供的照片不足以认定剩余货物的存在，确实有违诚信。综上，澳华公司的上诉没有事实依据，请求二审法院依法驳回澳华公司的所有上诉请求。张苏江向一审法院起诉请求：一、澳华公司支付张苏江加工费485400元及利息（从起诉之日起计至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、澳华公司取走存放在张苏江处的剩余路灯小面壳814个，线盒座2124个；三、本案诉讼费由澳华公司承担。澳华公司向一审法院反诉请求：一、确认双方的合同已解除；二、张苏江收回澳华公司处存放的货物；三、张苏江返还澳华公司HRM1208024、HRM1208025两套模具及相应的两套加工夹具；四、张苏江支付澳华公司逾期交货的违约金82518元；五、本案诉讼费由张苏江负担。一审法院认定事实：张苏江是个体工商户东莞市长安祥宇五金厂的经营者。张苏江与澳华公司于2013年10月18日签订一份《外发生产加工合同》，合同约定：澳华公司为张苏江提供模具，张苏江包工包料为澳华公司加工路灯小面壳和线盒座。如果张苏江不能按时交货，每延迟一日，张苏江须承担加工费1%的赔偿金（滞纳金），因延迟致使澳华公司遭受损失的则张苏江需承担相应损失并支付滞纳金。但是，张苏江提供的《外发生产加工合同》和澳华公司提供的《外发生产加工合同》的第一页有以下内容不一致：1.提供的模具数量不同，张苏江提供的《外发生产加工合同》显示澳华公司提供的是5套模具，分别是HRM1208023/24/25/26/27。澳华公司提供的《外发生产加工合同》显示澳华公司提供的是2套模具分别是HRM1208024/25。2.逾期交货的违约责任内容不同，澳华公司提供的《外发生产加工合同》显示张苏江逾期交货的违约责任还有“如逾期30天仍无法完成订单规定品质数量交货要求视为加工方违约订单作废，同时赔偿澳华公司相应损失”，而张苏江提供的《外发生产加工合同》则没有上述逾期交货违约责任的内容。3.付款方式不同，澳华公司提供的《外发生产加工合同》显示的付款方式为每次订单完成送齐至澳华工厂验货后（一般送完货后一周），支付40%的货款，其余余款60%做月结60天结款。当货物不能准时走货，在生产商完成生产2周内，澳华公司会派人前往验货，如货物合格，澳华公司会支付40%的加工费。而张苏江提供的《外发生产加工合同》显示的付款方式为每套产品提货及验收合格时，澳华公司会预付40%的货款，走货后，余款60%作60天结清（补8个点开17%的增值税），当货物不能准时走货，在生产商完成生产2周内，澳华公司会派人前往验货，如货物合格，澳华公司会支付40%的加工费。张苏江与澳华公司签订一份外发加工订单，下订日期为2013年10月18日，订单内容为：张苏江为澳华公司加工路灯小面壳和线盒座，其中路灯小面壳数量3000个，单价89.80元，线盒座数量4500个，单价48元，张苏江确定的交货日期为2013年11月8日。如果张苏江不能按照交货，每延迟1天，张苏江应当承担加工费3%的赔偿金（滞纳金），因延迟致使澳华公司遭受损失的则张苏江需承担相应损失并支付滞纳金。但是，张苏江提供的外发加工订单和澳华公司提供的外发加工订单的付款方式的手写部分有以下内容不一致：张苏江提供的外发加工订单显示“月结60天，开17%增值税，事宜以生产外发加工合同为准，对账确认后当月底付款，如逾期未对账则延至下月底付，提货时支付40%货款”。澳华公司提供的外发加工订单显示“月结60天，开17%增值税，事宜以生产外发加工合同为准，对账确认后当月底付款，如逾期未对账则延至下月底付，提货时支付40%货款，需全部完成”。签订《外发生产加工合同》、外发加工订单后，澳华公司将HRM1208024、HRM1208025两套模具及相应的加工夹具交付给张苏江，由张苏江根据澳华公司提供的模具包工包料进行加工。张苏江于2013年11月8日开始向澳华公司提供货物，于2013年11月25日向澳华公司最后一次提供货物，张苏江向澳华公司提供的货物加工费共计310446.80元，还有路灯小面壳814个，线盒座2124个，加工费合计174953.20元的货物未提供给澳华公司。澳华公司主张张苏江逾期交货，且货物存在严重质量问题，因此澳华公司可以拒绝向张苏江支付加工费，且不再接收张苏江剩余的货物。而张苏江则主张逾期交货的原因是澳华公司提供的模具存在严重故障，影响了张苏江的生产进度，由于澳华公司没有支付分文加工费，张苏江有权行使先履行抗辩权和留置权，在澳华公司付清加工费之前拒绝交付剩余的货物及模具。张苏江与澳华公司因此发生争议，张苏江于2014年6月12日诉至一审法院，而澳华公司亦在法定期限内提出反诉，各要求判如所请。另查，张苏江向一审法院提出鉴定申请，要求对澳华公司提供的《外发生产加工合同》的第1页、第2页印刷体文字是否一次性排版输出形成的，以及外发加工订单落款处“需全部完成”字迹与前述手写体字迹是否同时书写形成进行鉴定。一审法院根据张苏江的申请，委托广东南天司法鉴定所就上述事项进行鉴定，广东南天司法鉴定所于2015年6月1日作出粤南[2015]文鉴字第280号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.检材《外发生产加工合同》第1、2页印刷体文字不是一次性排版输出形成；2.检材外发加工订单落款处“需全部完成”字迹与前述手写体字迹不是同时书写形成，前者晚于后者约1.9个月形成。以上事实，有张苏江提供的《外发生产加工合同》、外发加工订单、对账单、送货单、发票、照片，澳华公司提供的《外发生产加工合同》、外发加工订单、《采购合作协议书》、祥宇交货排期、退货单、送货单、电子邮件，粤南[2015]文鉴字第280号司法鉴定意见书以及一审法院庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，张苏江系东莞市长安祥宇五金厂的经营者，东莞市长安祥宇五金厂的权利和义务应当由张苏江享有和负担。张苏江与澳华公司签订的《外发生产加工合同》、外发加工订单是双方的真实意思表示，是合法有效的。对于合同内容，张苏江与澳华公司持有的《外发生产加工合同》、外发加工订单存在不同之处，张苏江申请对澳华公司持有的《外发生产加工合同》的第1页、第2页印刷体文字是否一次性排版输出形成的，以及外发加工订单落款处“需全部完成”字迹与前述手写体字迹是否同时书写形成进行鉴定，经一审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为1.检材《外发生产加工合同》第1、2页印刷体文字不是一次性排版输出形成；2.检材外发加工订单落款处“需全部完成”字迹与前述手写体字迹不是同时书写形成，前者晚于后者约1.9个月形成。也就是说澳华公司持有的《外发生产加工合同》的第1页、第2页是分别排版打印输出形成的，不是同时排版打印输出形成的，对澳华公司持有的《外发生产加工合同》真实性一审法院不予认定。同时，澳华公司持有的外发加工订单落款处“需全部完成”字迹是事后添加的，一审法院对澳华公司持有的外发加工订单真实性不予认定，一审法院对张苏江持有的《外发生产加工合同》、外发加工订单予以采信，双方签订的《外发生产加工合同》、外发加工订单内容以张苏江提供的为准。对于澳华公司的不诚信诉讼行为，一审法院予以严正训诫，望澳华公司吸取教训，严格遵守诚实信用原则。本案的争议焦点如下：一、张苏江已交付的货物是否存在质量问题，澳华公司是否应当支付张苏江已交付货物的加工费310446.80元；二、张苏江是否存在逾期交货的违约行为，是否应当向澳华公司支付逾期交货的违约金；三、双方签订的《外发生产加工合同》、外发加工订单是否已经解除，澳华公司是否仍需受领张苏江加工的剩余货物，并向张苏江支付剩余的加工费174953.20元；四、张苏江是否应当向澳华公司返还两套模具及其配件。关于第一个争议焦点。张苏江已交付货物的加工费为310446.80元，澳华公司主张张苏江的货物存在严重质量问题，并提供了退货单、货物相关照片、电子邮件为证，但是退货单不能证明其他已交付的货物有质量问题，电子邮件中有关货物质量问题的描述也只是澳华公司的单方意见，而澳华公司在一审法院指定的期限内也没有申请质量鉴定。因此，澳华公司关于货物存在质量问题的主张证据不足，一审法院不予采信。澳华公司收取了张苏江的货物，应当向张苏江支付已交付货物的加工费310446.80元。关于第二个争议焦点。外发加工订单约定的交货日期是2013年11月8日，而张苏江的交货时间为2013年11月8日至2013年11月25日，已构成逾期交货，张苏江主张是澳华公司提供的模具存在严重故障影响生产进度，导致逾期交货，但是张苏江没有提供证据证明，而澳华公司提供的电子邮件中张苏江向澳华公司反映的模具故障也只是张苏江的单方意见，且模具故障是否足以影响交货时间，以及可能导致的延误时间也无法证明。因此，一审法院对张苏江的抗辩主张不予采信，并认定张苏江逾期交货，构成违约，《外发生产加工合同》约定如果张苏江不能按时交货，每延迟一日，张苏江须承担加工费1%的赔偿金（滞纳金），故张苏江应当向澳华公司支付逾期交货的违约金82518元（485400元×1%×17天），一审法院对澳华公司要求张苏江支付逾期交货违约金82518元的诉讼请求予以支持。关于第三个争议焦点。首先，从双方的电子邮件内容来看，双方并未就解除合同达成协议，张苏江也仅表示如果澳华公司拒不支付加工费，张苏江就不向澳华公司交付剩余的货物，并没有提出解除合同，故张苏江行使的是先履行抗辩权，而非合同解除权。故一审法院对澳华公司关于张苏江单方解除合同的主张不予采信。其次，张苏江已经向澳华公司交付了加工费为310446.80元的货物，按合同约定澳华公司应当在提货后一周内支付40%的加工费，余款按月结60天付款，但是澳华公司没有支付任何加工费，澳华公司也没有证据证明张苏江的货物存在质量问题，虽然张苏江存在逾期交货的行为，但是合同已经约定了张苏江逾期交货需承担违约金，经计算逾期交货的违约金为82518元，澳华公司可以依合同从加工费中扣除逾期交货的违约金，然后将剩余的加工费支付给张苏江，但是澳华公司拒不付款，且澳华公司没有证据证明张苏江逾期交货给澳华公司造成的经济损失等于或大于加工费310446.80元。因此，一审法院认为澳华公司拒不支付任何加工费的行为，已构成违约，张苏江对澳华公司的违约行为可以行使抗辩权，不交付剩余的货物，澳华公司无权因张苏江行使抗辩权不交货的行为而单方提出解除合同，故一审法院对张苏江要求确认《外发生产加工合同》、外发加工订单已解除的诉讼请求不予支持，对澳华公司要求张苏江取回其处存放的货物的诉讼请求一审法院也不予支持。现张苏江要求继续履行合同，并提供了照片证明其已经完成了剩余的加工货物，澳华公司就应当将剩余货物的加工费支付给张苏江，在支付完加工费后领取剩余的货物。因此，一审法院对张苏江要求澳华公司支付剩余的加工费174953.20元的诉讼请求予以支持，澳华公司应当在支付了剩余的加工费从张苏江处提取剩余的货物路灯小面壳814个，线盒座2124个。综上所述，一审法院认定澳华公司应当向张苏江支付全部加工费485400元，而张苏江须向澳华公司支付逾期交货违约金82518元，两者相抵后，澳华公司还须向张苏江支付加工费402882元。对于利息，澳华公司没有按约定支付加工费，应当向张苏江支付利息，利息应当以402882元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从张苏江起诉之日即2014年6月12日起计至清偿之日止。关于第四个争议焦点。前面已经分析了澳华公司应当向张苏江支付全部加工费共计485400元（310446.80元＋174953.20元），但是澳华公司没有支付，那么张苏江可以行使留置权，留置澳华公司交付的HRM1208024、HRM1208025两套模具及相应的两套加工夹具，待澳华公司支付完加工费后，张苏江则应当将上述两套模具及相应的加工夹具返还给澳华公司。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、澳华公司应向张苏江支付加工费485400元；二、张苏江应向澳华公司支付逾期交货违约金82518元；三、本判决第一项、第二项相抵后，限澳华公司于判决发生法律效力之日起三日内向张苏江支付加工费402882元及利息（以402882元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从张苏江起诉之日即2014年6月12日起计至清偿之日止）；四、澳华公司在支付完毕判决第三项确定的加工费及利息后五日内到张苏江处提取剩余的货物路灯小面壳814个，线盒座2124个；五、张苏江在澳华公司支付完毕判决第三项确定的加工费及利息后五日内向澳华公司返还HRM1208024、HRM1208025两套模具及相应的两套加工夹具；六、驳回澳华公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费8581元、保全费2070元，由澳华公司负担。反诉受理费3707元，由张苏江负担1863元，澳华公司负担1844元。鉴定费22210元，由澳华公司负担，鉴定费已由张苏江预交，澳华公司应当于判决发生法律效力之日起三日内向张苏江支付鉴定费。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审查明的事实予以确认。另，澳华公司的委托代理人奉军于二审期间向本院申请就案涉货物进行质量鉴定以及对案涉HRM1208024、HRM1208025两套模具及相应的两套加工夹具进行质量、造价、残值鉴定。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅针对双方上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：1.本案有无进行鉴定的必要；2.案涉货物是否存在质量问题，澳华公司是否应当向张苏江支付加工费以及加工费的金额应当如何认定；3.张苏江是否应当支付逾期交货违约金；4.张苏江应当何时向澳华公司返还两套模具及其配件。关于焦点一。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，原审法院已就是否对案涉货物申请质量鉴定的问题征询过澳华公司的意见，澳华公司在一审庭审时表示庭后五个工作日提交书面申请，逾期不提交视为不申请。澳华公司未在一审阶段提出鉴定申请，现在二审阶段再次提出货物质量鉴定申请，于法无据，本院不予支持。另，经查，本案双方对于张苏江应当向澳华公司返还两套模具及其配件无异议，仅是对返还条件有分歧，澳华公司提出对案涉两套模具及相应的两套加工夹具进行质量、造价、残值鉴定，对本案待证事实无意义，本院对其鉴定申请不予准许。关于焦点二。承前所述，澳华公司未在原审指定期限内申请质量鉴定，其提供的退货单及电子邮件不足以证明张苏江已交付的货物以及尚未交付的货物存在质量问题。原审的司法鉴定已证实澳华公司提交的《外发生产加工合同》及外发加工订单存在事后添加的行为，原审法院据此采信张苏江提交的合同及订单，并无不妥。根据案涉合同关于加工费支付方式的约定，澳华公司拒不付款的行为已构成违约，张苏江可以行使先履行抗辩权，不交付剩余货物。澳华公司质疑未交付的货物数量及质量，但未能提交任何证据反驳张苏江的主张，据此应承担举证不能的不利后果。原审判令澳华公司应向张苏江支付已交货及未交货的加工款及利息，再到张苏江处提取剩余货物，并无不妥，本院予以维持。关于焦点三。张苏江的交货时间为2013年11月8日至2013年11月25日，晚于约定的交货日期，张苏江提交的证据不足以证明逾期交货的原因为澳华公司所造成，原审认定张苏江逾期交货构成违约，并无不妥。至于违约金标准是否过高的问题，案涉违约金条款为双方自愿签订，张苏江作为完全民事行为能力人，在签订合同时应当预见违约所应承担的不利后果，故本院对其请求调整违约金标准的诉请，不予支持。关于焦点四。依据《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款的规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”澳华公司拖欠张苏江加工费，张苏江可以留置已经合法占有属于澳华公司的两套模具及相应加工夹具。原审判令待澳华公司支付完加工费后，张苏江应当将上述模具及加工夹具予以返还，并无不妥，本院予以维持。综上所述，张苏江及澳华公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及前述援引法律之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费合计14545.77元，由上诉人张苏江负担1862.95元，由东莞澳华精密模塑有限公司负担12682.82元。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  邓晓畅审判员  邹凤丹二〇一七年三月三十一日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。