湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终1929号上诉人（原审原告）：张友林，男，1959年1月23日出生，汉族，户籍地为湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：董涛，湖北延津律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丹江口市凉水河镇中心卫生院。住所地：湖北省丹江口市凉水河镇。法定代表人：闵怀臻，该院院长。委托诉讼代理人：邱娟，女，该院副院长。委托诉讼代理人：柯亭，湖北永欣律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院。住所地：湖北省丹江口市大坝一路。法定代表人：徐周明，该院院长。委托诉讼代理人：赵阳，男，该院医疗管理部副主任。上诉人张友林、丹江口市凉水河镇中心卫生院（以下简称凉水河卫生院）因与被上诉人汉江水利水电（集团）有限责任公司汉江医院（以下简称汉江医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2016）鄂0381民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长、审判员李君承办、审判员祝家兴参加的合议庭，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人张友林及其委托诉讼代理人董涛、上诉人凉水河卫生院的委托诉讼代理人邱娟、柯亭、被上诉人汉江医院的委托诉讼代理人赵阳出庭参加诉讼。本案现已审理终结。张友林上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判凉水河卫生院增加赔偿张友林176433.80元；2.上诉费由凉水河卫生院承担。事实和理由：1.一审法院采信丹江口市凉水河镇油坊沟村村委会于2017年4月19日出具的《情况说明》，按照农村居民人均可支配收入标准计算张友林的残疾赔偿金是错误的。该村委会于2017年4月24日又出具了一份《补充说明》，解释了2017年4月19日出具《情况说明》的人员在出具该说明时不了解情况，后来经过调查走访，查证落实“张友林一直从事建筑劳务，2011年6月还在该村杨桠梁移民点建房（包工头为范顺林，建房监督代表为代龙甫）。2013年，张友林受伤后造成残疾，无劳动能力，经群众评议，为其申报低保。”并注明以本次说明为准，村委会盖章、村主任签名。另外，张友林也提供了包括2011年期间南水北调移民点建房老板和相关村委会的证明，证实张友林长年从事建筑劳务；还提供了张友林在丹江口市租赁房屋房主出具的《证明》，足以证实张友林收入来源并不是农业。故，应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金，一审判决少计算了79972.80元。2.张友林向一审法院提交了其工作单位丹江口市楚天装潢广告中心的《证明》，证实其工资收入为200元/天，一审法院按照农、林、牧、渔业在岗职工工资标准计算其误工费错误，少计算了66460.80元。3.凉水河卫生院的漏诊造成张友林终身残疾，本来能够凭借自身的建筑技能和手艺过着小ＸＸ活，如今不能挣钱，没有了生活来源，靠低保生活，且生活不能自理，这远不是金钱能够弥补的。一审法院仅支持10000元精神损害抚慰金过少，应支持40000元。综上，请求二审法院在原判基础上增加赔偿费用176433.80元。针对张友林的上诉，凉水河卫生院辩称，1.张友林主张其残疾赔偿金按照城镇居民标准计算证据不足。张友林长期在农村居住，分有土地、桔子地，其主要收入以农业为主。张友林所称的建筑工地油坊沟村杨桠梁移民点和八里寨移民点都属于农村，而且只能证明张友林于2011年5月至6月在杨桠梁移民点干活，于2011年3月至4月在八里寨移民点干活，不能证明其受伤前12个月一直在城镇务工。另外，八里寨村委会2017年4月27日出具的《证明》称其于2011年2月至4月在代龙芳移民点干活，该证明与该村委会于2017年4月26日出具的《证明》在时间上重叠，自相矛盾。张友林提交的租房证明仅是一个手写的便条，且其未提供公安机关出具的其在丹江口市城区连续居住一年以上的居住证明。2.丹江口市楚天装潢广告中心出具的《证明》记载其自2011年10月至2012年8月在该单位工作，而张友林提交的该公司的营业执照显示该公司成立时间为2011年12月9日，明显矛盾。且张友林没有提交工资明细、花名册、完税证明等，故不能将该《证明》作为计算其误工费的证据采信。3.张友林一审时请求精神损害抚慰金30000元，一审判决支持了10000元，现张友林要求增加30000元，程序违法，应予驳回。4.汉江医院作为可能承担赔偿责任的一方当事人，应当作为被上诉人。综上，张友林的上诉请求不能成立，请求予以驳回。凉水河卫生院上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审；2.上诉费由张友林承担。事实和理由：一、一审判决依据西安交通大学法医学司法鉴定中心2017年2月13日作出的西交司法鉴定中心（2017）临鉴字第53号鉴定意见书判决凉水河卫生院承担80%的过错责任错误。1.该鉴定意见认为“凉水河卫生院在对张友林的诊疗处理过程中存在漏诊股四头肌肌腱断裂之过错”有误。张友林在凉水河卫生院拍了两次X线片，2012年10月22日（片号为1065）和2012年10月28日（片号为1187）的X线片均显示其股四头肌软组织影连续无中断，髌骨位置正常（如股四头肌肌腱断裂，髌骨会下移），证明当时其肌腱并未断裂。另外，张友林于2013年1月10日在汉江医院所做的磁共振检查报告显示“股四头肌走形正常，形态光整”，张友林未向鉴定机构提交该份检查报告，导致鉴定机构没有将其作为鉴定依据。2.张友林的病历记录中与本案有重要关联的内容被鉴定人忽略。（1）鉴定人忽略了张友林2013年6月25日股骨骨折住院病历中手术经过“探查可见股骨干长契形骨折，累及远端股骨髁及关节面”的重要记录，汉江医院漏诊股骨髁及关节面骨折，而此延及关节内骨折极易引起关节功能障碍、创伤性关节炎，鉴定人没有注意到如此重要的伤情对张友林关节功能恢复的影响。（2）鉴定人忽略了张友林2012年10月22日在凉水河卫生院体格检查仅有“膝盖肿胀、皮下瘀血、无骨擦音和骨擦感”，X线片显示其左股四头肌软组织系统连续无中断，无开放性损伤，并行石膏外固定，但2013年1月11日在汉江医院检查为“左髌骨可见一长约1CM疤痕，左膝关节有骨擦感”，与其在凉水河卫生院检查情况明显不符。（3）张友林在汉江医院住院时第二诊断为“左膝关节剥脱性软骨炎”，此病本身就可导致肢体关节疼痛和功能障碍。在一般情况下，此病也不适宜手术治疗。鉴定人没有考虑此病在本次鉴定中对鉴定意见的影响程度，以及对张友林膝关节功能恢复的影响。二、鉴定过程不科学。1.根据《人体损伤致残程度分级》评定准则，关节功能丧失75%以上才能构成八级伤残，而本次鉴定中，鉴定人没有按相关规定对张友林进行左膝关节功能活动度和肌力检查，仅采用询问和查看的方式，未借助任何仪器进行检查分析，进而确认其关节功能丧失程度。2.鉴定意见中“法医检查：左大腿下段及左膝关节前可见一纵行长21CM之手术瘢痕”，而张友林2013年1月11日住院病历手术记录为“切开约10CM切口”，差距如此巨大，鉴定人未尽注意，未行分析说明。三、鉴定依据错误。自2017年1月1日起应当按照《人体损伤致残程度分级》鉴定，而本次鉴定意见参照的是《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，依据错误，结论亦错误。四、鉴定意见认定凉水河卫生院过错参与度80%不当。1.张友林的手术是在汉江医院完成的，手术是否成功，功能锻炼恢复是否理想，均与汉江医院直接相关，而本次鉴定却没有考虑汉江医院的过错参与度。2.张友林受伤是其自己摔伤所致，主要责任应在其自己。3.张友林2013年6月股骨干骨折术后长时间外固定也会影响其膝关节功能恢复，本次鉴定中没有予以考虑。4.张友林的肌腱恢复情况与其出院后的关节功能锻炼有直接关系，现没有其关节功能锻炼复查记录，功能锻炼不理想，应由其自己负责，汉江医院也有指导义务。5.鉴定意见中对张友林的误工期、护理期、营养期的评定过长，根据相关规定，误工期应为60日，护理期应为60日，营养期应为30日。五、一审法院不准许凉水河卫生院重新鉴定申请，程序违法。凉水河卫生院对本次鉴定意见书提出了种种质疑，特别是张友林2013年1月10日在汉江医院做的磁共振检查报告这一可能颠覆案件结果的证据出现，加之汉江医院作为第三人参加诉讼，为进一步查明案件事实，法院应当准许重新鉴定。六、张友林的起诉超过了诉讼时效期间，一审判决认定其诉讼时效期间从2016年3月1日起计算错误。1.张友林在起诉状中称2013年1月10日在汉江医院检查时得知漏诊股四头肌肌腱断裂，说明其自此时应当知道权利受到侵害，而其于2016年3月17日起诉，明显超过一年的诉讼时效期间。2.一审判决认为“医患纠纷须由具有专业技术鉴定资质的司法技术鉴定机构予以分析认定”错误。医疗损害赔偿纠纷应由医学会和司法鉴定机构鉴定，张友林从2013年1月10日起完全可以选择这两个机构进行鉴定，但其直到2016年3月1日申请司法鉴定，程序违法，且已超过诉讼时效期间。七、一审判决适用法律错误。1.一审判决将本案案由改为医疗损害责任纠纷，其适用《中华人民共和国合同法》第六十条错误。2.本案不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条。针对凉水河卫生院的上诉，张友林辩称，1.西安交通大学法医学司法鉴定中心是双方共同选定的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定人出庭作证，凉水河卫生院的专家证人也就鉴定意见进行了充分的质证。凉水河卫生院认为该鉴定错误，并要求重新鉴定，没有事实和法律依据。2.医疗机构是否存在医疗过失属专业问题，需要经过专业机构鉴定才能确定。张友林通过司法鉴定才知道凉水河卫生院存在医疗过错，之后向人民法院起诉，没有超过诉讼时效期间。3.由于本案存在违约责任与侵权责任竞合，一审法院在适用法律时引用《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国侵权责任法》，并最终确定适用《中华人民共和国侵权责任法》，不存在适用法律错误。综上，凉水河卫生院的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。针对张友林和凉水河卫生院的上诉，汉江医院辩称，汉江医院对张友林的诊疗行为符合诊疗规范，没有任何过错，鉴定意见也未认定汉江医院存在过错，且张友林并没有要求汉江医院承担责任，一审亦未判决汉江医院承担责任。张友林的上诉请求，请二审法院依法判决；凉水河卫生院关于汉江医院应承担责任的上诉请求，请二审法院依法驳回。张友林向一审法院起诉请求：1.判令凉水河卫生院赔偿张友林医疗费21738.53元、后续治疗费15000元、误工费171400元（从2012年10月22日至2015年2月29日，200元/天×857天）、护理费23940.80元（2394.08元/月×10个月）、营养费24000元（80元/天×10个月）、残疾赔偿金149112元（24852元×6年）、住院伙食补助费4960元、鉴定费4900元、精神损害抚慰金30000元，共计445051.33元；2.诉讼费用由凉水河卫生院承担。一审审理过程中，张友林变更其第一项诉讼请求为：医疗费计7915.04元（凉水河卫生院费用779.5元、汉江医院费用3785.54元、教授会诊费用3000元、核磁共振检查费350元）、住院伙食补助费1240元（40元/天×31天）、护理费25948.33元（2016年度居民服务业31138元/年÷12个月/年×10个月）、营养费6000元（20元/天×30天×10个月）、残疾赔偿金176316元（2017年度城镇居民人均可支配收入29386元/年×6年）、误工费146000元（200元/天×2×365天）、鉴定费4900元、交通费1000元、招待费1160元、精神损害抚慰金50000元，共计420479.37元，按80%的过错责任由凉水河卫生院赔偿336383.50元。一审法院认定事实：2012年10月22日，张友林因左膝摔伤，前往凉水河卫生院就医治疗，诊断为“左髌骨上缘骨折”，住院治疗7天，经新型农村合作医疗住院医药费结算后个人支付779.5元，凉水河卫生院对张友林施行了“石膏外固定”等治疗。同年10月29日，张友林出院。2012年11月28日，张友林到凉水河卫生院作影像诊断检查，报告显示膝关节未见明显异常。2013年1月10日，张友林在汉江医院作磁共振检查，支付费用350元。次日到院诊断为：左股四头肌肌腱断裂，住院诊疗22天，经新型农村合作医疗住院医药费结算后个人支付3785.54元，支付教授会诊费用3000元，该院对张友林进行了手术治疗，同年2月2日出院。2013年6月25日，张友林下坡时扭伤大腿，在汉江医院住院治疗，同年7月19日出院。2016年2月1日，张友林委托十堰天平司法鉴定中心要求鉴定凉水河卫生院在治疗其膝部外伤的医疗过程中是否存在过失、过失责任程度；如存在医疗过失，按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》评定伤残程度，鉴定误工时间、护理时间、营养时间。同年3月1日，该鉴定中心作出十堰天平司法鉴定中心[2016]临鉴字第0182号法医临床司法鉴定意见书。凉水河卫生院对该鉴定意见提出异议，向一审法院申请重新进行司法鉴定。2017年2月13日，西安交通大学法医学司法鉴定中心作出西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1.凉水河卫生院在对张友林的诊疗处理过程中存在过错，该过错和张友林的损害后果（即需要第二次住院手术治疗，并遗留左膝关节功能明显障碍）之间存在一定因果关系，医院承担主要责任（过错参与度为80%）。2.凉水河卫生院对张友林“左膝关节外伤”所实施的医疗行为和张友林“左股骨干骨折”之间存在因果关系的证据不足。3.张友林左膝关节损伤之伤残等级属八级，误工期限为二年，护理期限为十个月，营养时间为十个月。一审中，一审法院依据凉水河卫生院的申请，依法追加汉江医院参加本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.凉水河卫生院、汉江医院在诊疗张友林因左膝受伤治疗过程中是否存在诊疗过错行为，过错责任如何界定确认的问题；2.张友林诉请主张的赔偿项目是否过高、合理，是以城镇居民赔偿标准、还是以农村居民赔偿标准计算的问题；3.张友林的诉求是否超过了法律规定的诉讼时效问题。一审法院具体评析如下：一、本案系医疗机构与患者就医活动中而产生的医患纠纷。张友林与凉水河卫生院之间争议的焦点是凉水河卫生院是否存在诊疗即漏诊过错责任。一审庭审中，凉水河卫生院申请的专家证人王某出庭与西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定人陈腾就西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见书中的相关问题进行质询，但不能足以说明或者推翻西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见书系主观臆断，依据不足的事实和理由。一审庭审中，凉水河卫生院再次提出要求重新鉴定，因其要求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，一审法院不予准许再次重新鉴定。据此，应当以西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见书作为认定本案事实和划分承担过错责任的根据。二、关于本案赔偿标准问题。综合本案当事人举证、质证的意见及当事人的陈述，依据张友林申请一审法院前往丹江口市凉水河镇油坊沟村委会调取核查其经常居住地、收入来源的问题。2017年4月19日，丹江口市凉水河镇油坊沟村委会出具《情况说明》，张友林在2008年以前从事建筑行业为主，2008年以后从事农业为主。因此，张友林的残疾赔偿金应参照2017年度的农村居民人均可支配年收入12725元计算；其主张的误工费可参照2017年度农、林、牧、渔业年平均收入31462元标准予以确认支持；关于张友林已支付教授会诊费用3000元，从本案的实情出发，一审法院据实酌定予以支持；对于张友林诉请主张的其他具体赔偿项目，将参照相关赔偿标准予以据实酌情审核确认支持。三、根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”因本案系医患纠纷，涉及医疗专业技术问题，必须由具有专业技术鉴定资质的司法技术鉴定机构予以分析认定。由于张友林并非具有医疗专业知识，至于其怎么知道或者应当知道其权利受到侵害，只有通过相应的合法途径程序进行鉴别，才能知道其权利是否受到损害。因此，张友林的诉讼时效应当从其知道即2016年3月1日起计算一年之内，其于2016年3月17日主张权利，未超出诉讼时效期间。本案立案案由为医疗服务合同纠纷，所谓医疗服务合同是指医疗机构与患者之间就明确相互权利义务的关系。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。而本案经庭审查明，张友林系在就医诊疗过程中因凉水河卫生院存在漏诊过错行为，造成了张友林损害后果的发生并引起诉讼。因此，本案应属于医疗损害责任纠纷，并适用过错责任归责原则。对于张友林与凉水河卫生院各自是否存在医疗过错，且过错与张友林的损害事实之间有何种因果关系，应当承担多大的责任，涉及医疗专业技术问题，必须由具有专业技术鉴定资质的司法技术鉴定机构予以分析认定。故双方针对争议的问题进行了司法鉴定。因此，对于张友林的诉讼请求，将根据庭审查明的事实和结合当事人陈述的意见及西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见的过错责任比例予以酌情确认支持；张友林自行承担相当于20%的民事责任，凉水河卫生院应对张友林诉请主张的医疗费、残疾赔偿金、误工费等合理的费用承担相当于80％的民事责任；对于张友林主张要求凉水河卫生院支付精神损害抚慰金50000元的诉讼请求，依据其伤残等级程度酌情予以支持，其精神损害抚慰金酌定为10000元为宜；对于张友林主张的招待费1160元，因属不合理的费用支出，对该项诉请，不予支持。由此，张友林诉请主张的其他赔偿损失项目参照相关标准据实审核确认为：医疗、检查费用7915.04元（含教授会诊费），残疾赔偿金76350元（2017年度12725元/年×20年×30%）、住院伙食补助费1160元[40元/天×29天(凉水河卫生院7天+汉江医院22天）]，护理费25948.33元（2016年度31138元/年÷12个月/年×10个月），营养费6000元（20元/天×10个月），误工费62924元（2017年度31462元/年×2年），鉴定费4900元，交通费450元，精神损害抚慰金10000元，上述各项目共计195647.37元；本案因复核司法鉴定，凉水河卫生院要求将已支付的鉴定费9000元在本案中按照承担过错责任的比例一并处理。对此，一审法院认为该费用已实际发生并与本案具有关联性，从减少当事人诉讼成本的原则，该鉴定费可在本案中一并按过错责任比例予以处理，张友林应承担1800元（9000元×20%），凉水河卫生院自行承担7200元（9000元×80%）。按照过错责任原则，汉江医院在本案中不承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十七条、第五十八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、凉水河卫生院在判决生效后十日内赔偿张友林损失计148517.90元（185647.37元×80%），精神损害抚慰金10000元，两项合计158517.90元，扣减已垫付的鉴定费1800元后，实际赔付金额为156717.90元；二、汉江医院在本案中不承担责任；三、驳回张友林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7976元，由张友林负担3988元，凉水河卫生院负担3988元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见能否作为认定本案事实依据的问题。凉水河卫生院认为该鉴定意见程序违法，依据不足，结论错误，并向本院申请重新鉴定。本院认为，该鉴定意见系一审法院依法委托西安交通大学法医学司法鉴定中心作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”西安交通大学法医学司法鉴定中心及鉴定人均具备相应的鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定意见作出后，针对凉水河卫生院的质疑，鉴定机构出具了书面答疑意见，并指派鉴定人陈某庭接受质询，在凉水河卫生院未提交证据证明该鉴定意见明显依据不足的情况下，该鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。凉水河卫生院认为张友林于2012年10月22日和10月28日两次在该院拍X线片均显示其股四头肌肌腱未断裂，其于2013年1月10日在汉江医院所做的磁共振检查报告显示“股四头肌走形正常，形态光整”，也可以证明其股四头肌肌腱未断裂，故其不存在漏诊。本院认为，首先，张友林在凉水河卫生院拍的两个X线片只能证明其在该院的检查结果，而不能由此倒推该院不存在漏诊行为，正是因为该院在对张友林进行检查时没有查出其股四头肌肌腱断裂，才导致张友林出院后膝盖一直肿胀未消，出现活动无力的症状。其次，虽然张友林于2013年1月10日在汉江医院所做的磁共振检查报告显示“股四头肌走形正常，形态光整”，但这只是门诊检查结果，根据其在汉江医院的病历资料显示，其2013年1月11日入院时的门诊诊断为“左股四头肌无力待查、左膝关节剥脱性软骨炎、左髌骨陈旧性骨折、牛皮癣”，说明此时汉江医院已经注意到了张友林左股四头肌可能存在问题。汉江医院将张友林收治入院对其进行相关检查后，发现其“髌骨上方有轻微凹陷，有空虚感，左膝关节有摩擦感，自主伸膝活动完全受限，屈膝可，大腿肌力较差”，并于2013年11月18日进行左股四头肌肌腱成形术，术中探查见“左股四头肌肌腱在距髌骨附着点2CM处撕裂断裂，回缩，断裂间不整齐，有瘢痕性增生、粘连，界限不清”，术后诊断左股四头肌肌腱断裂。本院认为，在磁共振检查报告与手术过程中经探查确诊的病情出现相互矛盾的情况下，手术确诊的病情更客观、真实，故凉水河卫生院的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于凉水河卫生院认为张友林未向鉴定机构提交该磁共振检查报告，导致鉴定机构未将其作为鉴定依据的问题，因鉴定人陈某庭时已陈述该磁共振检查报告对鉴定结论没有影响，故凉水河卫生院的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。凉水河卫生院认为张友林自身患有“左膝关节剥脱性软骨炎”，此病本身就可导致肢体关节疼痛和功能障碍，且张友林出院后的关节功能锻炼不理想，亦会对功能障碍有影响。本院认为，张友林向鉴定机构提交的病历资料中对其病情均有记载，鉴定机构亦会综合所有病历资料及其伤情作出鉴定意见，且该鉴定意见评定凉水河卫生院的过错程度为80%，而不是100%，说明鉴定机构已充分考虑了其他因素。故，凉水河卫生院的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。凉水河卫生院认为西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见于2017年2月13日作出，应该依据2017年1月1日开始施行的《人体损伤致残程度分级》鉴定，不应再依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》。本院认为，张友林于2016年2月1日单方委托十堰天平司法鉴定中心进行鉴定，此时，《人体损伤致残程度分级》尚未开始施行，故鉴定机构将《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》作为评残依据。在一审审理过程中，凉水河卫生院对十堰天平司法鉴定中心作出的鉴定意见不服，申请重新鉴定，则重新鉴定仍应依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，而不应适用新的标准。故，凉水河卫生院的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院认为凉水河卫生院的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不准许重新鉴定正确。凉水河卫生院关于西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见程序违法、依据错误、结论错误的上诉理由均不能成立，其于二审期间向本院申请重新鉴定，本院依法不予准许。二、关于汉江医院是否应承担责任的问题。凉水河卫生院认为张友林的手术是在汉江医院完成的，手术是否成功，功能锻炼恢复是否理想，均与汉江医院直接相关，而本次鉴定却没有考虑汉江医院的过错参与度。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，凉水河卫生院若认为汉江医院对张友林的诊疗行为存在过错，其应当提供相应的证据。其次，一审中，凉水河卫生院对张友林提交的鉴定意见有异议，申请重新鉴定的内容为“1.对凉水河卫生院对张友林的医疗活动是否存在过错、过错与损害后果之间有无因果关系、参与度进行鉴定；2.对张友林的伤残等级、误工时间、护理期限、营养期限进行鉴定”，其并未申请对汉江医院在诊疗活动中是否存在过错进行鉴定，且西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见实际已经排除了汉江医院对张友林的诊疗活动中存在过错。第三，西交司法鉴定中心[2017]临鉴字第53号法医临床司法鉴定意见作出后，凉水河卫生院提出质询意见，西安交通大学法医学司法鉴定中心于2017年5月17日出具的书面答复意见第2条内容为：“由于鉴定未发现汉江医院在对张友林的诊断过程中存在过错，因此，在本次鉴定意见中，未考虑该院对张友林的治疗行为对其肌腱恢复的影响”，说明该鉴定中心在鉴定中已注意到了汉江医院是否存在过错，且已明确汉江医院无过错。综上，凉水河卫生院关于汉江医院亦有过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于一审判决认定张友林的残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费是否正确、合理的问题。1.关于残疾赔偿金的计算标准问题。张友林上诉认为应该按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金。本院认为，在一审中，张友林提交了一份张静出具的租房《证明》，但因张静未出庭作证，且张友林未提交租房合同、租金收据、水电收据等证据佐证，故仅凭一份《证明》不能达到其长期在丹江口城区居住的证明目的。张友林向一审法院提交了其户籍所在地湖北省丹江口市凉水河镇油坊沟村村民委员会于2016年4月9日出具的《证明》，以证实其一直在外从事建筑行业务工，而凉水河卫生院提交了该村村委会于2016年8月9日出具的《证明》，以证实张友林长期在该村居住，主要以农业收入来源为主。因油坊沟村村委会出具了两份相互矛盾的《证明》，一审法院为查清事实，到该村调查了解张友林的经济收入状况，该村村委会于2017年4月19日向一审法院出具《情况说明》，证实2016年4月9日出具的《证明》内容系张友林个人口述，张友林没有说明该《证明》的用途，该《证明》不属实，认可2016年8月9日出具的《证明》是客观真实的，并注明：张友林在2008年以前以从事建筑行业为主，2008年以后以从事农业为主。本院认为，该《情况说明》系油坊沟村村委会针对一审法院的调查而出具，特别是在已经出现了两份不同内容的《证明》，村委会经过核实后又出具的《情况说明》证明力更强。虽然张友林又向一审法院提交了一份油坊沟村村委会于2017年4月24日出具的《情况说明》，欲证明其一直从事建筑务工，但该《情况说明》并未明确张友林一直在城镇从事建筑劳务，只提到“2011年6月在我村杨垭梁移民点建房”，经查询国家统计局颁布的《统计用区划代码》和《统计用城乡划分代码》，丹江口市凉水河镇油坊沟村的代码为220，属于村庄。故，即使张友林在该移民点从事建房劳务，也不能证明其收入来源于城镇。综上，一审法院按照农村居民标准计算张友林的残疾赔偿金正确，张友林的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。2.关于误工费的问题。张友林对误工时间无异议，但认为误工费标准应该按200元/天的标准计算；凉水河卫生院对误工费标准无异议，但认为应该只计算60天。本院认为，关于误工费标准的问题，张友林一审时虽提交了丹江口市楚江广告装潢中心出具的《证明》及该公司的营业执照，但该《证明》上只有该公司的盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，故不能作为认定其误工费标准的证据；张友林向一审法院提交了曹祥华、曹祥社、谢集贵、卢旺昌、范顺林、代龙芳等人出具的《证明》，但证人均未出庭作证，本院无法核实《证明》的真实性；张友林还提交了丹江口市凉水河镇姚湾村、八里寨村、油坊沟村村委会出具的《证明》，但均不符合证明材料的证据形式要求，且不能证明张友林长年从事建筑行业。故，一审法院参照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工作标准计算其误工费符合法律规定，本院对其主张按200元/天的标准计算误工费的上诉请求，不予支持；关于误工时间的问题，一审中，凉水河卫生院对张友林提交的十堰天平司法鉴定中心的鉴定意见不服，申请对其误工时间进行重新鉴定，说明凉水河卫生院同意通过鉴定确定误工时间，重新鉴定意见评定误工期限为二年，一审法院据此计算其误工费并无不当。故，对凉水河卫生院主张按60天计算张友林误工费的上诉请求，本院亦不予支持。3.关于护理期限的问题。同上，凉水河卫生院向一审法院申请重新鉴定时对护理时间亦申请重新鉴定，一审法院根据重新鉴定意见评定的10个月计算张友林的护理费亦无不当，本院对凉水河卫生院主张按60天计算护理费的上诉请求，亦不予支持。4.关于营养费的问题。凉水河卫生院认为不应支持营养费，本院认为，凉水河卫生院对营养时间也申请了重新鉴定，结合张友林的伤情及恢复情况，一审法院根据重新鉴定意见评定的10个月计算其营养费亦无不当，本院对凉水河卫生院的该项上诉请求亦不予支持。四、关于张友林诉请是否超过诉讼时效期间的问题。凉水河卫生院认为张友林于2013年1月在汉江医院检查时得知漏诊股四头肌肌腱断裂，其于2016年3月17日起诉，已超过一年的诉讼时效期间。本院认为，虽然张友林于2013年1月得知其股四头肌肌腱断裂，但当时其对于凉水河卫生院在诊疗过程中是否存在漏诊，漏诊与其损害后果之间是否存在因果关系等不能确定。后张友林委托十堰天平司法鉴定中心对其伤残情况、凉水河卫生院的过错行为以及参与度进行鉴定，该鉴定中心于2016年3月1日出具的鉴定意见确定了损害后果与凉水河卫生院的诊疗过失行为存在因果关系，故张友林向人民法提起诉讼的诉讼时效期间应当从2016年3月2日开始计算一年，其于2016年3月17日起诉向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。故，凉水河卫生院的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。五、关于一审判决适用法律是否错误的问题。凉水河卫生院认为一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条错误。本院认为，第一，张友林向一审法院起诉时的立案案由为“医疗服务合同纠纷”，一审法院经审理，认为本案应为侵权纠纷，遂将案由变更为“医疗损害责任纠纷”，其在判决主文中仍引用《中华人民共和国合同法》第六十条错误，本院予以纠正，但该错误对判决结果并无影响。第二，如前所述，张友林诉请并未超过诉讼时效期间，一审判决适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果适当。张友林和凉水河卫生院的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5985元，由张友林负担2550元，丹江口市凉水河镇中心卫生院负担3435元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一七年十一月七日书记员 冷春秋