北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终3418号
上诉人（原审被告）：贾又福，男，1942年12月12日出生，住北京市东城区。
委托诉讼代理人：古惠娟，北京市六合金证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市朝阳墨岚画馆，住所地北京市朝阳区建国门外大街**号。
法定代表人：部东风，馆长。
委托诉讼代理人：吕豪，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人贾又福因与被上诉人北京市朝阳墨岚画馆（以下简称墨岚画馆）委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第28954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人贾又福的委托诉讼代理人古惠娟，被上诉人北京市朝阳墨岚画馆的委托诉讼代理人吕豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾又福上诉请求：撤销一审判决，改判驳回墨岚画馆的全部诉讼请求。事实和理由：1.贾又福申请对墨岚画馆是否对涉案画作涂改进行鉴定，一审法院未答复即作出判决，属认定事实不清，证据不充分，且程序存在瑕疵；2.墨岚画馆以同一事实和理由三次起诉贾又福，属于滥用诉权，法院应驳回其起诉；3.贾又福与墨岚画馆之间的法律关系是买卖关系，并非委托关系；4.法院另案生效判决判令墨岚画馆履行与案外人陈晓辉签订的退赔协议，据此应认定墨岚画馆认可其涂改画作的事实，一审法院判令贾又福承担相应损失无任何依据；5.墨岚画馆曾多次涂改画作，并多次悔过，请求贾又福原谅，法院对该事实应予以关注。
墨岚画馆同意一审法院判决，答辩请求驳回贾又福的上诉请求。
墨岚画馆向一审法院起诉请求：要求贾又福赔偿损失96万元、其他损失29220元，要求贾又福承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2001年9月5日，部东风与贾又福签订协议书，约定墨岚画馆代售贾又福作品，并代交个人所得税。
2005年4月17日，甲方贾又福与乙方墨岚画馆签订《协议书》，约定甲方拟出售艺术作品，自2005年5月1日起由乙方代理展售，作品编号并附有收藏证明；作品每平尺市场售价3万元，其中甲方税后实际所得为2万元，所有税务由乙方代缴并将复印件交付甲方备案。乙方取作品时先按每平尺2万元付清甲方；乙方充分发挥媒体作用，不断宣传并展示艺术家的最新作品，甲方不断提供作品；乙方不得随意降价或微利出售，乙方及时向甲方通报展售信息，甲方发现乙方在展售过程中有重大问题，可联系台主管领导或宣传部主管领导查询。甲方不得随意出售、赠与或以更换形式将作品转与他人。甲方应以本协议为原则，严格规范与原有合作者的关系，不构成侵害乙方利益；甲方同意乙方定制的作品，须向甲方交纳总价10%的定金，作品完成付清全部稿酬。定制的作品收藏者未收藏，作品退还甲方，定金不退。
2005年11月，陈某以48万元的价格从墨岚画馆处购买贾又福画作《太行真骨图》一幅。2005年11月29日、30日，墨岚画馆共向贾又福支付了399999元画款，并于2005年12月28日代交个人所得税44800元。
2006年4月30日，陈某通过案外人请作者贾又福对其所购《太行真骨图》进行鉴定，贾又福看画后认为：“此《太行真骨图》确定系我作品，但此画已然经过别人加色涂抹，破坏了我原作的艺术水平，成为废品”。当日，贾又福在陈某所购《太行真骨图》上加注“此幅作品别人动手加色，成为废品。贾又福鉴定，2006.4.30”字样。
2006年5月4日，陈某与墨岚画馆法定代表人部东风签订协议，协议载明：“陈某先生所购贾又福先生《太行真骨图》作品壹幅，2006年5月20日前退画于画馆，画馆付陈某先生96万元人民币，逾期未办理可按公式方式办理。”后陈某将墨岚画馆诉至一审法院，要求赔偿96万元。一审法院认为：陈某从墨岚画馆处购买《太行真骨图》一幅，后该画作者贾又福在画作原本上注明此幅作品成为废品，陈某购画目的因此已无法实现。2006年5月陈某、墨岚画馆就退画一事达成协议，墨岚画馆承诺退画并赔付96万元，该协议代表双方真实意思表示，依法成立，合法有效。一审法院判决墨岚画馆向陈某赔偿96万元并承担诉讼费14610元。墨岚画馆上诉后，二审维持原判，并判决由墨岚画馆承担一、二审诉讼费合计29220元。
在陈某起诉墨岚画馆买卖合同纠纷一案中，陈某曾向法院提供了一张《墨岚画馆作品收藏证》（以下简称收藏证1），该收藏证上粘贴有作者贾又福与画作的合影，但作品名称、创作年代、作者签章等处均为空白。在诉讼中，陈某称收藏证1是由墨岚画馆提供的，墨岚画馆称陈某持照片要求墨岚画馆出具保真证明，墨岚画馆遂将陈某提供的照片加盖了钢印制成了收藏证1。本案诉讼中，贾又福称收藏证1中与贾又福合影的画作，系添加颜色之后的画作，又称该照片系他人将贾又福的照片与涂改后画作合成的，并就是否存在合成一事向一审法院申请鉴定。经一审法院多方询问，鉴定机构均称只有照片无电子版，无法就照片是否经过合成进行鉴定。陈某、墨岚画馆、贾又福均否认持有该照片的电子版。
在陈某起诉墨岚画馆买卖合同纠纷一案中，墨岚画馆向法院提供了一张《作品收藏证》（以下简称收藏证2），该收藏证上粘贴有涉案画作的照片，并注明作品名称《太行真骨图》（问岳翁）、尺寸139cm*69cm、创作年代2005年11月、作者签章有贾又福签名、发证日期为2005年12月。墨岚画馆称收藏证2是贾又福随同画作一同交付给墨岚画馆。贾又福认为收藏证2上的照片为涂改之后的照片。贾又福对收藏证2的真实性不认可，但对收藏证2中签名真实性不申请鉴定，并称其曾向墨岚画馆交付过签名的空白收藏证。
本案诉讼中，贾又福提交了一张涉案画作的照片，证明其在完成画作后对该画进行了拍照，照片中的画作与添加颜色的照片存在明显差异。合议庭认为如果有鉴定机构可以对现在画作是否经过后期涂色进行鉴定，将是本案最直接的证据，但是并无鉴定结构可做此项鉴定。
诉讼中，证人陈某出庭作证，称其自墨岚画馆处取走涉案画作，在取画后听说市场上有很多假的贾又福画作，故找到墨岚画馆要求其出具鉴定意见，墨岚画馆向其交付了收藏证1。
另查，2007年墨岚画馆曾在一审法院起诉贾又福，后于2012年3月撤回起诉。之后墨岚画馆又在一审法院起诉贾又福，后于2014年12月撤回起诉。2015年5月墨岚画馆在一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为：墨岚画馆与贾又福签订的两份《协议书》，均是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。
关于本案案由问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同中重要的合同条款是货款，货款的金额直接决定双方是否能达成买卖合同关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中贾又福将画作交由墨岚画馆，由墨岚画馆代为销售并代为缴纳个人所得税，墨岚画馆将绝大多数画款转交给贾又福，自己仅留划款总额的7.3%，贾又福委托墨岚画馆售卖画作，双方之间的合同履行程序符合委托合同的特征，故一审法院认定双方之间为委托合同关系。
关于贾又福完成《太行真骨图》后是否经过涂色的问题。按照相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。贾又福主张其将画作交付给墨岚画馆后被人涂色，对此贾又福应提供证据加以证明。如果通过鉴定程序可以确定涉案画作是否经过涂色，将是本案最直接的证据，但是基于艺术品的特性，尚无机构可以做出画作是否经过添色的结论。对于画作在贾又福完成后是否经过他人涂色的问题，在无第三方可以做出鉴定结论的情况下，能否以贾又福本人的认定为准，一审法院认为不可以。按照诉讼法的相关原理，鉴定人员应与本案不存在利害关系，当事人和鉴定人存在身份上的冲突，贾又福不能既是本案的当事人又作为鉴定人员，在贾又福成为本案当事人后其丧失了作为本案鉴定人的身份。故贾又福称涉案画作经过了涂色，其应对此进行举证，不因其系涉案画作作者的身份而免除其举证责任。
本案三份证据中有涉案画作的照片。两张收藏证中涉案画作的照片及贾又福提交的涉案画作的反转照片。经贾又福确认，两张收藏证上照片里的画作均为涂色后画作。第一张照片粘贴于收藏证1中，有贾又福与画作的合影，如果贾又福与涂色后的画作合影之后再主张涂色为他人所为，明显存在过错。但是一审法院多方求证，在只有照片打印件无照片电子版的情况下，无法就照片是否经过了技术合成进行鉴定。陈某、贾又福、墨岚画馆均否认持有收藏证1中照片的电子版，因陈某与本案存在利害关系，故其证言一审法院不予采信。虽然收藏证1中加盖了墨岚画馆的钢印，但是画作产生的年代数码相机尚未全面普及，且贾又福关于墨岚画馆持有照片电子版的主张并无证据支持，一审法院无法推定墨岚画馆持有照片的电子版。故一审法院无法根据收藏证1推论出存在贾又福完成画作后又被人为涂色，或者涂色是贾又福自己所为的事实。第二张照片粘贴于收藏证2，有涉案画作的照片同时有贾又福签名。贾又福对签名真实性提出异议后经一审法院释明其未对签名提出笔迹鉴定申请，故一审法院认定收藏证2中贾又福签名为其本人所签。收藏证2中粘贴有贾又福主张涂色后画作的照片，同时又有贾又福签名。贾又福主张收藏证2系其将签好名字的空白收藏证交给墨岚画馆，墨岚画馆自行粘贴的照片。收藏证与书画应具有对应关系，记载书画的作者、尺寸等信息，更重要的是表明书画系经过作者认可的真品。贾又福作为画家，应明知收藏证之于画作的意义，其将签好名字的空白收藏证交付给墨岚画馆的陈述与其身份不相符，同时其未举证证明双方存在交付空白收藏证的交易习惯。故一审法院对贾又福对收藏证2的意见不予采信。收藏证上粘贴有涂色后画作的照片，且贾又福在收藏证上签字确认，表明贾又福认可收藏证上画作的真实性。第三张照片是贾又福提交的作品反转片，贾又福称其在完成画作后有给画作照相的习惯，故照片可以证明其完成画作时该画的状态。由于此照片是贾又福单方提交的，在墨岚画馆否认的情况下一审法院无法采信。如贾又福能举证证明此照片在本案诉讼前被收录于其他画册或刊物中，可具有更高的证明力，但贾又福未能就此举证。综上，贾又福提交的证据不足以证明存在其完成画作之后被他人涂色的事实，贾又福应对此承担举证不能的责任。
关于墨岚画馆的损失问题。由于贾又福未能提供证据证明存在其完成画作后又被他人涂色的事实，且其在粘贴有涂色后画作的收藏证上签字，之后又向陈某出具画作为“废品”的意见，致使墨岚画馆向陈某赔偿96万元，贾又福的行为存在过错，应对墨岚画馆的损失进行赔偿。法院已经判决墨岚画馆向陈某支付96万元，无论墨岚画馆是否已经实际履行，其债务已经得到了国家公权力的确认。墨岚画馆要求贾又福赔偿96万元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。墨岚画馆主张的诉讼费，为墨岚画馆自行扩大的损失，故其无权要求贾又福赔偿。本次诉讼之前墨岚画馆两次起诉贾又福，但是均以撤诉结案，故本案不存在适用一事不再理原则的情形。
综上判决：一、贾又福于判决生效之日起七日内向北京市朝阳墨岚画馆赔偿损失九十六万元；二、驳回北京市朝阳墨岚画馆的其他诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院已查明，基于艺术品的特性，并无鉴定机构可以对涉案画作是否经过涂色作出鉴定结论。贾又福申请鉴定事项不具有现实的可操作性，一审法院在判决书中已就鉴定问题做出明确结论。贾又福上诉主张一审法院未答复其鉴定申请，所作判决认定事实不清且存在程序瑕疵，系对民事诉讼证明规则的误所致解，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，墨岚画馆享有起诉权利，其起诉符合法律规定，不构成对诉权的滥用。对贾又福关于墨岚画馆滥用诉权，法院应驳回其起诉的上诉主张，本院亦不予支持。根据贾又福与墨岚画馆之间《协议书》约定内容，双方之间法律关系为委托关系。贾又福上诉提出其与墨岚画馆之间为买卖关系，与双方协议约定及履行事实均不一致。对贾又福的该项上诉意见，本院不予采信。基于贾又福与墨岚画馆之间的委托合同关系，墨岚画馆履行与案外人陈晓辉所签退赔协议的事实，不能得出墨岚画馆已认可其涂改画作的结论。贾又福提出墨岚画馆曾多次涂改画作，并多次悔过，与本案争议缺乏直接关联，且该上诉主张并无充分证据予以证实。
综上，贾又福的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13692元，由贾又福负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 王 朔
代理审判员 张 羽
二〇一八年三月六日
法官 助理 魏 举
书 记 员 武原野