宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁01民终815号上诉人（原审原告）：廖洪磊，男，1989年5月10日出生，汉族，无业，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）：廖洪，男，1988年11月10日出生，汉族，无业，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宁夏银南建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区利宁北街16号。法定代表人：金泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：李正纲，宁夏辅德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏亘元房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路3号。法定代表人：马金明，该公司董事长。委托诉讼代理人：马钊旭，男，1983年12月8日出生，回族，该公司员工，住宁夏回族自治区银川市。原审被告：张吉忠，男，现年60岁，汉族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。原审被告：张鑫，男，现年30岁，汉族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。原审第三人：吴忠市志远劳务分包有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市文卫路康桥商城3号楼。法定代表人：张志远，该公司经理。上诉人廖洪、廖洪磊因与被上诉人宁夏银南建筑安装工程有限公司（以下简称银南建安公司）、宁夏亘元房地产开发有限公司（以下简称亘元公司）、原审被告张鑫、张吉忠、原审第三人吴忠市志远劳务分包有限公司（以下简称志远劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院(2016)宁0181民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决对屋面、卫生间防水工程款结算认定事实错误，应当予以纠正；2.一审判决认定廖华荣在被上诉人银南建安公司向其提供的《进度款拨付单》中确认被上诉人银南建安公司供材料款共计1010948.25元，且抵扣上诉人应进工程款认定错误；3.一审判决认定在廖华荣应得工程款扣除工程罚款11624.04元于法相悖，系认定错误；4.一审判决支持被上诉人银南建安公司按照无效合同约定支持工程款4%的管理费于法相悖；5.一审判决在廖华荣工程款中依照无效合同约定扣除税款445600.33元于法相悖，应予以纠正；6.一审法院在审理时上诉人诉求了关于合同中约定，应向廖华云支付甲方统一采购供应材料总包服务费及采保费，一审未处理也未论述。被上诉人银南建安公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人亘元公司辩称，涉案工程款1610052.95元，含质保金202107.82元其已向银南建安公司分两笔全部支付，其再不欠付工程款。原审被告及原审第三人均未到庭亦未提交书面答辩意见。廖洪、廖洪磊向一审法院起诉请求：1.被告银南建安公司向原告支付工程款1134227.6元；并承担自2012年8月1日至2016年2月29日期间的利息154252.74元（利息按照中国人民银行同期贷款年利率计算），合计1288480.34元；2.被告亘元公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月22日，被告银南建安公司与被告亘元公司签订《建设工程施工合同》，约定被告亘元公司将其开发的灵武市水木灵州五期五标段（砖混11#、13#、14#、18#、19#，商网26#、27#）的建设工程发包给具备相应建筑资质的被告银南建安公司。2010年3月25日，被告银南建安公司与第三人志远劳务公司、廖华荣签订《建筑工程承包合同》，约定：被告银南建安公司将水木灵州五期五标段工程中14#、18#楼的建设工程分包给第三人志远劳务公司、廖华荣；被告银南建安公司按工程总造价的4%提取管理费（不包括相关税款），承包过程中的相关税款由第三人及廖华荣承担，被告银南建安公司按税务部门规定代扣代缴（原告认可按照5.46%计算税金）；工程竣工后，第三人及廖华荣应缴纳工程款的5%作为质量保证金，法定和约定的保修期满后，未出现相关的保修质量问题，该款予以返还，后廖华荣对上述工程进行了实际施工。2011年9月10日，廖华荣因病去世。2011年12月15日，案外人许小勇以廖华荣委托代理人的身份、案外人董长容以廖华荣妻子的身份与被告银南建安公司签订《协议书》，约定被告银南建安公司向许小勇、董长容支付工程款68万元，该款项交由灵武市劳动监察大队用于支付农民工工资，许小勇、董长容保证于2012年3月15日前开工，并于2012年4月30日竣工验收合格并交付使用；如许小勇、董长容未按约定开工和交工，剩余工程款许小勇、董长容自动放弃并撤离现场，后续工程由被告银南建安公司接收；该工程中油漆及屋面防水、卫生间防水工种由被告银南建安公司负责施工，相应的工程款从总工程款中予以扣除。合同签订当天，被告银南建安公司向许小勇、董长容支付工程款68万元。后被告银南建安公司将卫生间防水、卫生间防水分包由案外人高银峰完成，结算价款为235625.24元。涉案工程于2012年8月进行竣工验收，2012年11月8日，经被告银南建安公司与被告亘元公司结算，涉案的14#、18#楼的工程款共计8396803.5元。施工过程中，被告亘元公司提供甲供材料价值共计2272946元、被告银南建安向廖华荣支付工程款共计2988888.89元（包含在灵武市劳动监察大队代发的农民工工资68万元）、被告银南建安公司向廖华荣借支工程款、垫付人工工资等共计667720.9元（包含向马守琴代付的油漆工程款49400元）、被告银南建安公司垫付的其他各项费用共计112739.36元（水电费等）、支付道路维修费6571.22元、支付工程罚款11624.04元，廖华荣在被告银南建安公司向其提供的进度款拨付单中确认被告银南建安公司供材料款共计1010948.25元、项目部支出费用（包含前期费用、工程发生费用）共计121874.9元；2012年5月10日，经董长容与案外人马守琴结算，涉案的油漆工程工程款共计115300元，被告银南建安公司已代付马守琴油漆工程工程款49400元，马守琴与董长容约定下欠工程款65900元待被告亘元公司退付保修款时，由被告银南建安公司直接支付给马守琴。一审法院另查明，原告廖洪系廖华荣的女儿，原告廖洪磊系廖华荣的儿子，廖华荣的母亲陈素珍作为原告参加诉讼，但在诉讼过程中因病去世。2015年6月30日，案外人董长容、周永国作为原告提起诉讼主张涉案工程款，以主体不适格为由驳回了二人的起诉。经向许小勇、董长容询问，其二人放弃向被告银南建安公司主张在涉案工程中的权利。一审法院认为，本案中，被告亘元公司将其开发建设的水木灵州五期五标段（砖混11#、13#、14#、18#、19#，商网26#、27#）的建设工程发包给具备相应建筑资质的被告银南建安公司，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，予以确认。被告银南建安公司又将其中14#、18#楼的建设工程分包给无资质的廖华荣进行施工，双方签订的《建筑工程承包合同》无效。廖华荣组织人员对涉案工程进行了施工，但在工程施工过程中廖华荣去世，由案外人许小勇、董长容与原告签订了《协议书》，约定除油漆、屋面防水、卫生间防水工程由被告银南建安公司自行完成外，剩余工程由许小勇、董长容完成，且许小勇、董长容在询问笔录中也明确表示放弃向被告银南建安公司主张涉案工程的工程款，并放弃其二人在后续工程中所享有的权利，故廖华荣依法享有主张涉案工程款的权利，因廖华荣去世，原告廖洪、廖洪磊作为廖华荣的合法继承人，依法继承该债权。廖华荣虽未与被告银南建安公司就涉案工程造价进行结算，但经被告银南建安公司与被告亘元公司的结算可以确定涉案的14#、18#楼的造价为8396803.5元。因许小勇、董长容与被告银南建安公司达成的《协议书》明确约定屋面防水、卫生间防水由被告银南建安公司负责施工，故被告银南建安公司应扣除屋面防水、卫生间防水工程款，廖华荣及其施工队完成的工程总造价为（8396803.5元-235625.24元=8161178.26元）。上述工程款扣除经廖华荣确认的被告银南建安公司供材料款共计1010948.25元、项目部支出费用（包含前期费用、工程发生费用）共计121874.9元、被告亘元公司提供甲供材料共计2272946元、被告银南建安公司已付的工程款2988888.89元（包含在灵武市劳动监察大队代发的农民工工资68万元）、被告银南建安公司向廖华荣借支工程款、垫付人工工资等共计667720.9元（包含向马守琴代付的油漆工程款49400元）、垫付的其他各项费用等112739.36元、道路维修费6571.22元、工程罚款11624.04元、工程款5.46%的税金、工程款4%的管理费及双方约定由被告银南建安公司支付给马守琴的下剩工程款65900元后，被告银南建安公司还应向原告支付工程款175978.93元（8161178.26元-1010948.25-121874.9元-2272946元-2988888.89元-667720.9元-112739.36元-6571.22元-11624.04元-8161178.26元×5.46%-8161178.26元×4%-65900元=129917.24元）；被告银南建安公司主张应扣除工程款5%的质保金，因涉案工程于2012年8月竣工验收，双方未对质保期进行明确约定，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，建设工程的最长质保期为5年，故现涉案工程已过质保期，被告银南建安公司应向原告返还质保金。关于原告主张的逾期付款利息，因被告银南建安公司下欠工程款129917.24元属于质保金范围内，被告银南建安公司应当于质保期满后即自2017年9月1日起，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%向原告支付逾期付款利息，付至判决确定的给付之日止。被告亘元公司作为发包方，提供的证据不能证实其公司已就涉案工程向被告银南建安公司付清了全部工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应在欠付被告银南建安公司工程款范围内对廖华荣的工程款承担连带责任。原告提供的证据不能证实被告张鑫、张吉忠挂靠被告银南建安公司，将涉案工程分包给廖华荣，故原告主张由其二人承担付款责任的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国继承法》第三条,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁夏银南建筑安装工程有限公司于判决生效后五日内向原告廖洪、廖洪磊支付工程款129917.24元；并按照年利率4.35%计算，支付2017年9月1日起至判决确定的给付之日期间的利息；二、被告宁夏亘元房地产开发有限公司在欠付被告宁夏银南建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述工程款承担连带付款责任；三、驳回原告廖洪、廖洪磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16396元，保全费5000元，合计21396元，由原告廖洪、廖洪磊负担19239元，由被告宁夏银南建筑安装工程有限公司负担2157元。二审中，上诉人提交材料对账单一张（原件核对，提交复印件），证明2011年6月11日银南建安公司工作人员石晓波与廖华荣方的工作人员周永国核对的材料数量，进一步证明一审上诉人提交的承诺书及14、18号楼材料对账单的真实性、合法性。被上诉人银南建安公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，其从未授权石晓波对材料进行结算，其在一审中提交的与廖华荣签字的进度款中明确材料的价款，且该证据中没有其的印章。被上诉人亘元公司质证认为该证据与其无关。经审查，上诉人提交的证据上并未加盖被上诉人银南建安公司的印章，无法达到上诉人的证明目的，对该证据不予采信。二审中，被上诉人银南建安公司提交管理人员资料一份（原件核对，提交复印件），证明被上诉人银南建安公司在涉案工程中履行了管理义务，应当支持管理费。上诉人对证据中相关人员的资格证信息无异议，对在职工人花名册真实性、合法性、关联性有异议，系银南建安公司单方制作，上诉人一审提交的承诺书关于银南建安公司代表陈怡琴的签名多处体现，其系银南建安公司的财务工作人员，银南建安公司提交的该证据中将相应利害关系人排除，应不予采信，且银南建安公司是管理材料还是管理工地相互矛盾。被上诉人亘元公司质证认为该证据与其无关。经审查，被上诉人银南建安公司提交的该证据可以证明其在本案中履行了管理职责，予以采信。二审中，被上诉人亘元公司提交灵武市人民法院（2017）宁0181民初4221号民事判决书一份（复印件，已生效）、中国工商银行网上银行电子回单二份（打印件），证明其在该份判决生效后向银南建安公司支付全部工程款及质保金。上诉人及被上诉人银南建安公司均无异议。经审查，被上诉人亘元公司提交的证据可以证明其通过履行生效判决的方式已向银南建安公司付清了工程款，对亘元公司提交的证据予以采信。经审理查明，本案一审判决作出后，亘元公司通过履行生效判决的方式已向银南建安公司付清了涉案工程工程款。经二审查明的其他事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于屋面、卫生间防水工程价款，一审判决已经查明该部分工程不属于廖华荣的施工范围，结合《水木灵州五标段防水决算单》及一审法院向该工程施工人高银峰做的笔录，一审法院认定该部分工程的工程价款并从廖华荣施工工程中扣除符合廖华荣与银南建安公司的约定及客观事实；关于材料款金额，本案《进度款拨付单》由廖华荣确认，一审判决据此确认材料款正确。上诉人一审中提交的承诺书及二审中提交的对账单均无银南建安公司的印章，上诉人主张按照承诺书及对账单计算材料款金额不成立；关于管理费与税金，此两项费用在银南建安公司与廖华荣的合同中有明确约定，一审判决依照该约定判令该两项费用由上诉人承担并不违反法律规定；关于罚款，《廖华荣工程罚款对账确认单》中有明确的金额，一审判决据此支持亦不违反法律规定；关于材料总包服务费及采保费，一审中上诉人并未明确主张，二审中提出，依法不予处理。综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持，但因一审判决作出后亘元公司已向银南建安公司付清工程款，一审判决第二项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区灵武市人民法院(2016)宁0181民初813号民事判决第一、三项；二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院(2016)宁0181民初813号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16396元，保全费5000元，合计21396元，由原告廖洪、廖洪磊负担19239元，由被告宁夏银南建筑安装工程有限公司负担2157元。二审案件受理费2898元，由上诉人廖洪、廖洪磊负担。本判决为终审判决。审判长  赵和平审判员  赵来珍审判员  杨璐璐二〇一八年五月二十九日书记员  王丽娟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。