黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终37号
上诉人（原审被告、反诉原告）：齐齐哈尔和园润食品有限责任公司，住所地齐齐哈尔市梅里斯区达斡尔族区城镇原浸油厂东侧。
法定代表人：王磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王金毓，黑龙江阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：齐翔建工集团大宇建筑工程有限公司，住所地齐齐哈尔市建华区东四道街45号。
法定代表人：石晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于海波，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：薛峰，黑龙江百发律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔和园润食品有限责任公司(以下简称和园润公司)因与被上诉人齐翔建工集团大宇建筑工程有限公司(以下简称大宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级法院(2016)黑02民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案阅卷、调查询问双方当事人，上诉人和园润公司法定代表人王磊及其委托诉讼代理人王金毓，被上诉人大宇公司委托诉讼代理人于海波、薛峰到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。
和园润公司上诉请求：依法改判，驳回大宇公司诉讼请求，支持和园润公司一审反诉请求。主要理由：1.《工程项目转让协议书》中的违约条款，双方选用《建设工程施工协议》中的违约条款，该违约条款对当事人双方均有约束力。2.大宇公司违反《工程项目转让协议》约定，应承担每日贰万元的违约金，和园润公司享有先履行抗辩权，一审判决支持大宇公司的先履行抗辩权错误。3.《工程项目转让协议书》约定转让项目双方互不找差价，同日，和园润公司出具200万元借条，但大宇公司并未给付此款。4.大宇公司的其他权利应在其完整履行全部合同义务的基础上，才能审查是否属于大宇公司所应享有的权利，一审判决认定错误。
大宇公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回和园润公司上诉请求。大宇公司完成工程项目，时间和义务均符合双方约定，先履行抗辩权与本案争议无关。项目转让时和园润公司确实欠款，才出具200万元的欠条。
大宇公司向一审法院起诉请求：1.和园润公司给付拖欠工程款200万元。2.和园润公司返还保证金200万元。3.和园润公司给付利息、违约金及各项费用合计13,667,000元。4.和园润公司向大宇公司提供广澳华府商业广场项目的开发和施工全部合法手续。5.诉讼费用由和园润公司承担。庭审中，大宇公司变更诉讼请求第4项为：和园润公司给付土地使用权出让契税693,000元、印花税6930元。增加一项诉讼请求：对本案争议的A座厂房在6,647,000元的范围内行使工程价款优先受偿权。
和园润公司向一审法院反诉请求：1.大宇公司向和园润公司按日2万元支付违约金，自2014年7月1日起至履行完项目�让协议第三条第四项义务为止。2.本诉、反诉费用由大宇公司负担。
一审法院认定事实：2013年7月9日，和园润公司（甲方）与大宇公司（乙方）签订《建设工程施工协议》。协议约定：和园润公司将位于梅里斯区浸油厂东侧碾北公路南侧的和园润公司的主厂房等工程发包给大宇公司进行施工，开工日期为2013年7月15日，竣工时间为2014年10月15日。同时双方对合同价款、质量标准、结算方式、付款方式、竣工验收、工程保修、违约责任等进行了约定。
2014年4月16日，和园润公司的法定代表人王磊（甲方）与大宇公司的项目经理于海波（乙方）代表各自的公司，签定《工程项目转让协议》，该协议约定：“由甲方挂靠齐齐哈尔市交通房地产开发有限责任公司（以下简称交通开发公司）资质开发建设的梅里斯区原浸油厂东侧的房地产开发项目，由于甲方的原因，甲方无力继续进行该项目的开发建设并欠乙方部分的施工费用，鉴于此，为了保证该项目的继续进行并维护乙方继续开发建设，乙方独立享有该项目的经营权和收益权，甲方与交通开发公司签订的《开发经营承包合同》、与乙方签订的《建设工程承包合同》由乙方继续履行并承担权利和义务。甲、乙双方经多次协商，根据现有的规划、土地性质，本着平等互利的原则，甲方将交通开发公司挂靠摘牌开发梅里斯区原浸油厂东段（1-1）66-5号土地及地上开发建设的商业广场工程项目转让给乙方的相关事宜达成如下协议：一、转让项目概况。1.工程项目名称：广澳华府�业广场。2.工程项目地点：梅里斯区原浸油东段（1-1）66-5号土地，土地性质：出让。3.工程项目规划：总建筑面积46200㎡。其中31500㎡，车库2400㎡，配套综合楼9000㎡，商业服务3300㎡。总体造价8000万元（本体造价）。4.甲方已建的3号、4号、6号楼主体也全部归乙方所有。二、工程工期：2014年4月15日至2016年10月30日。三、甲、乙双方约束的条件：1.甲方现在地段（土地）和前期现已付各项手续费用及3号、4号、6号现状共计定价约为1800万元，转让给乙方，乙方把A座厂房工程（面积约11080㎡）施工完成并办理完手续后交给甲方（施工费用全部由乙方负责），作为双方相抵，互不找差价。2.协议签订后该开发项目等一切事项原王磊与齐齐哈尔市交通房地产开发有限公司（以下简称交通开发公司）2013年11月21日签订的“开发经营承包合同”继续有效。3.甲方与交通开发公司的挂�一切管理费用由乙方负责承担支付。4.甲、乙双方签定合同后，乙方必须在两个半月内把A座厂房完成，按原施工合同违约责任执行，无偿给予施工、内业资料齐全、各项工程等竣工验收，并配合甲方办理完备案手续后，完成交给甲方，不得有任何理由推迟和改变设计及违背合同。5.乙方负责提供A座厂房给排水、暖工程外网碰头点。6.在双方签定合同前，甲方在完成部分前期手续所花费用及未付清的费用由甲方自己承担，乙方同意按规划要求建设完成人防工程配套项目。（若乙方不建人防工程配套项目，其产生的费用甲方、乙双方各承担一半）注明：甲方现已完成前期手续部分：土地、规划、环评、勘察、设计1号、3号、4号、5号、6号（其它再出现的设计费用都由乙方承担并上报）。以上费用由甲方付清后前期手续移交乙方。甲方负责给乙方办理未完成的前期手续，�预售许可证完成为止。7.甲方负责向乙方在60个工作日内提供该项目的开发和施工全部合法手续，如在规定期限内不能完成，甲方支付乙方违约金日壹万元。如因乙方原因造成前期手续拖延，后果由乙方负责。甲方已缴纳费用无需退还，甲方保证手续真实、有效、合法，如因此出现问题，由甲方承担一切经济责任和其它责任。8.铁路天工建筑公司承建的6号楼工程，甲方现已付完的工程款43万元不予退还，剩余工程及费用全部由乙方承担并管理，已发生的水、电等相关费用由乙方收取。9.如果乙方开发建设的综合楼及1号、2号、5号楼等超出规划面积，所产生的相关手续及费用由乙方全部负责（现有建筑面积超出规划面积所产生费用由甲方负责）。10.乙方在A座厂房装饰、装修、屋面等工程的施工质量必须按国家标准执行。如未出现质量问题，在保修期内按施工合同执行，如不执行，所产生的费用在保证金中扣除。11.甲、乙双方合同签定后，广澳华府商业广场工程的一切监理费都由乙方承担，并重新与鑫峰监理公司自行签订合同履行。A座厂房的监理费用由甲方自行承担。12.此前甲方同意在合同签订之日起三个月内支付给乙方200万元工程项目保证金，如逾期不付清，甲方按违约之日起按月利息三分负责支付给乙方（以厂房做担保）。13.现甲方已把1号、3号、4号、5号、6号、A座厂房图纸已上报市消防支队审查，审查完成后所涉及到的费用由乙方承担。A座厂房的费用甲方自行承担。招标代理费用由甲方负责，开标、陪标等费用都由乙方负责并组织实施。14.关于开发、建设工程以后所有产生的一切配套、设施、设备等工程及费用全部由乙方承担。四、工程一经转让合同生效后，在以后的施工过程中所发生的拖欠工程款和农民工工资等债权�务问题及安全事故均由乙方负全部法律和经济责任。关于工程开发建设所产生的一切税费等相关费用由乙方负责。五、甲方现有售楼处无偿交付给乙方使用，租金已付期限至2014年9月1日，到期后由乙方续租。六、甲方确认该项目的所有楼盘的房屋没有以任何形式抵押、销售、收取订金、保证金等，全部的楼盘房屋均由乙方销售和收取房款（合同签定前甲方所收取的预售房屋订金不予退还）。七、本协议未尽事宜双方协商解决，协商未果可向其中工程所在地法院起诉。八、本协议双方签字盖章后生效，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。九、此协议签订前该工程项目所产生的债权、债务及其它纠纷由甲方负责处理，乙方接收该工程后再产生的债权债务及纠纷由乙方负责。十、本协议内容甲乙双方均不得外泄（王磊负责协调与交通开发公司下达项目受权委托书给于海波）。
同日，和园润公司向于海波出具欠据和借据各一张，其中欠据上记载：“于海波交来保证金叁佰万元，现已返还壹佰万元，剩余贰佰万元约定在3个月内返还，若没有如期返还超期按每月3%的标准计息”。借据上记载：“今收到于海波贰佰万元整，3个月内还款若超期按每月3%利息计算。”
2014年8月，由大宇公司施工的A座厂房经验收合格，验收结论为：“本工程2012年9月1日开工于2014年11月30日竣工，经建设单位组织施工、监理、设计单位核验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求。”
2014年12月8日，于海波以交通开发公司代表人的身份与梅里斯区人民防空办公室签订了《房屋抵押协议书》，约定因广澳华府商业广场项目欠缴人防结建费1,409,979元，交通开发公司同意将部分房屋抵押给梅里斯区人民防空办公室。交通开发公司分别于2015年3月30日和2015年4月1日向梅里斯区人防办交纳防空地下室易地建设费351,196元和200,000.08元。梅里斯区人防办出具的说明体现广澳华府商业广场项目应缴纳人防结建费为3,511,200元。
2014年10月31日，大宇公司以交通开发公司的名义向齐齐哈尔市建质建设工程施工图审查有限责任公司交纳审图费40,600元。2015年3月10日，向齐齐哈尔市水土保持监督总站交纳水土流失措施费25,000元。2015年10月14日，大宇公司向齐齐哈尔市地方税务局社保费征收管理局养老失业基金专户交纳151,500元。2015年8月15日，向梅里斯区地税局交纳养老保险费10万元。该两笔款共计251,500元，此款系大宇公司在施工A座厂房中产生的费用。大宇公司以交通开发公司的名义分别于2015年6月15日、2015年8月12日、2016年9月8日向梅里斯区地税局交纳税款20万元、92,896.40元、699,930元。
另查明，和园润公司曾于2015年向梅里斯区法院起诉于海波，请求：1.确认争议的A座厂房归和园润公司所有。2.于海波交付全部内业工程验收资料并配合和园润公司到产权处办理备案手续。3.确认和园润公司拥有齐土籍国用（2014）第X号国有土地使用证记载的32216.7平方�国有土地的使用权。4.于海波清除全部占用和园润公司土地使用面积的建筑材料及建筑垃圾。梅里斯区法院于2016年1月20日作出（2015）梅商初字第405号民事判决，判决：一、梅里斯区浸油厂东地段A-01地块厂房（面积11080平方米）为和园润公司所有；二、和园润公司其他诉讼请求予以驳回。目前，该判决已生效，但并未执行完毕,该厂房的房产证并没有办理。现该厂房处于大宇公司的占有状态。
一审法院认为，根据和园润公司与大宇公司签订的《建设工程施工协议》的约定，大宇公司负责承建和园润公司的主厂房（A、B、C）和其他工程项目，但在工程施工协议履行的过程中，因和园润公司无力继续进行梅里斯区原浸油厂东侧房地产开发项目（广澳华府商业广场）的开发建设，并且拖欠大宇公司的施工费用。在此情况下，和园润公司与大宇公司又签订了《工程项目转让协议》。该项目转让协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。该协议约定，和园润公司将广澳华府广场项目作价1800万元转让给大宇公司开发，大宇公司将其按照施工协议所承建的主厂房A座厂房工程抵顶该项目转让款。庭审中，大宇公司主张项目转让协议签订以后，原工程施工协议约定的全部内容已经废止，和园润公司则认为原工程施工协议中的违约责任条款还应继续适用。现本案争议的焦点问题有：1.大宇公司主张的保证金、工程款及相应利息应否给付的问题；2.大宇公司主张的违约金应否给付的问题；3.大宇公司主张的各项税费应否支持的问题；4.大宇公司主张的工程价款优先权应否支持的问题；5.和园润�司反诉主张的违约金应否支持的问题。
关于大宇公司主张的保证金、工程款及利息问题。大宇公司庭审中出示的由和园润公司出具的欠据和借据，能够证实和园润公司尚欠大宇保证金200万元和工程款200万元的事实，虽然和园润公司辩称200万元系借款与本案无关，但该借据的落款日期与项目转让协议签订的日期，以及保证金欠据上的日期相一致，因此该借款200万元应认定为工程欠款，应在本案中一并处理。欠据和借据上约定的利息计算标准为月利率3%，虽然是双方当事人的真实意思表示，但该约定标准过高，不符合法律规定，应予调整。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超�年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”参照上述司法解释的规定，认定利息计算标准应为年利率24%。因双方约定在三个月内还款，而出具欠据时间为2014年4月16日，故利息的起算时间应为2014年7月17日起，并按照大宇公司的主张计算至判决生效之日止。
关于大宇公司主张和园润公司支付违约金790万元应否支持的问题。双方签订的项目转让协议第三条第七项约定：“甲方负责向乙方在60个工作日内提供该项目的开发和施工全部合法手续，如在规定期限内不能完成，甲方支付乙方违约金日壹万元。”虽然双方在项目转让协议中约定了违约条款，和园润公司亦存在违约行为，但因大宇公司现已取得相关手续，且其未提�证据证实因和园润公司的违约行为给其造成的损失情况。故一审法院对大宇公司要求给付违约金的主张不予支持。
关于大宇公司主张的各项税费应否支持的问题。根据项目转让协议第三条第6项的约定：“在双方签定合同前，甲方在完成部分前期手续所花费用及未付清的费用由甲方自己承担，乙方同意按规划要求建设完成人防工程配套项目。（若乙方不建人防工程配套项目，其产生的费用甲、乙双方各承担一半）”对于大宇公司主张的各项税费，属于《工程项目转让协议》中约定的应当由和园润公司承担的费用，应予支持。大宇公司主张的劳保统筹费用251,500.00元是其在施工A座厂房过程中交纳的费用，因双方就该厂房的工程款问题已经签订项目转让协议，�宇公司再行主张该笔费用并无依据，不予支持。根据大宇公司提供的票据，一审法院认定合理的税费为：1.审图费40,600元;3.设计费80,000元；4.植物措施费25,000元；5.税款992,826.40元；6.人防结建费1,755,600元（3,511,200元×50%），但大宇公司仅主张1,750,000元，故一审法院认定人防结建费应为1,750,000元，数额合计为2,888,426.40元，应当由和园润公司给付。虽和园润公司主张其与政府之间有项目协议，部分税费应当减免，但其与政府之间签订的协议并不对大宇公司产生约束，故其此项抗辩主张不能成立。
关于大宇公司主张的工程价款优先权应否支持的问题。因双方已签订项目转让协议，用A座厂房工程抵顶了和园润公司开发的梅里斯区原浸油厂东段（1-1）66-5号土地及地上开发建设的商业广场工程项目，因此大宇公司无权再行主张工程价款优先权，故一审法院对该主张不予支持。
关于和园润公司反诉主张的违约金应否支持的问题。和园润公司在本案审理中，根据《工程项目转让协议》第三条第四项的约定提出反诉，要求大宇公司承担违约责任并赔偿违约金。但根据《工程项目转让协议》的约定：“甲方与交通开发公司签订的《开发经营承包合同》、与乙方签订的《建设工程承包合同》由乙方继续履行并承担权利和义务。”因和园润公司与大宇公司签订项目转让协议后，其与大宇公司签订的工程施工协议因债权债务同归于一人而终止，故原工程施工协议中约定的违约责任条款对双方当事人均不再具有约束力。并且，项目转让协议第三条第12项约定：“此前甲方同意在合同签定之日起三个月内支付给乙方200万元工程项目保证金，如逾期不付清，甲方按违约之日起按月利息三分负责支付给乙方（以厂房做担保）。”虽然双方实际上并未办理A座厂房的抵押登记手续，但该约定足以表明和园润公司在未偿还大宇公司保证金的前提下，大宇公司有权拒绝交付A座厂房。因此和园润公司以大宇公司未按期完工及交付A座厂房验收备案等手续为由，要求赔偿违约金的主张，不能成立，不予支持。
综上，大宇公司的诉讼请求合理部分，予以支持。和园润公司的反诉请求，不能成立，不予支持。判决：一、和园润公司于判决生效后三日内给付大宇公司保证金、工程款合计4,000,000元及利息（从2014�7月17日起至判决生效之日止，按年利率24%计算）；二、和园润公司于判决生效后三日内给付大宇公司审图费40,600元、设计费80,000元、植物措施费25,000元、税款992,826.40元、人防结建费1,750,000元，合计为2,888,426.40元；三、驳回大宇公司的其它诉讼请求；四、驳回和园润公司的反诉请求。本诉案件受理费138,601.30元，由大宇公司负担70,923.38元，由和园润公司负担67,677,92元；反诉案件受理费54,700元，由和园润公司负担。
本院二审期间，和园润公司围绕上诉请求提交二份证据。证据一，齐齐哈尔市梅里斯达斡尔族区人民政府于2016年12月30日作出齐梅政复字（2016）04号行政复议决定书一份。于海波对齐齐哈尔市公安局梅里斯公安分局作出的行政处罚决定不服申请行�复议，该复议决定撤销（2016）235号处罚决定书。意在证明：大宇公司违约，时至2016年7月21日案涉厂房仍没有交付。大宇公司质证意见：对证据真实性无异议，证明问题不能成立，该证据可证实大宇公司未侵害和园润公司利益。
本院认证认为：该行政复议决定书真实，双方对A座厂房现由大宇公司占有并无争议，A座厂房完工时间应以工程验收报告等证据作为认定事实的依据。该证据与本案争议事实无关联性，本院不予采信。
证据二，2014年9月5日案涉工程建筑工程施工许可证一份。意在证明：案涉A座厂房于2014年7月已建设完成，因和园润公司缺少相�手续，无法办理竣工备案验收。和园润公司质证意见：真实性无异议，施工许可证在2013年时已经办理，因土地的原因，2014年换发的施工许可证。
本院认证认为：和园润公司在齐齐哈尔市梅里斯达斡尔区人民法院（2015）梅商初字第405号案件中举示施工许可证与该证据一致，本院予以采信。
二审另查明，齐齐哈尔市梅里斯达斡尔区人民法院（2015）梅商初字第405号判决认定，和园润公司于2014年1月2日办理《国有土地使用权证》、2014年3月18日办理《建设用地规划许可证》、2014年7月办理《建设用地规划许可证》、2014年9月5日办理《建筑工程施工许可证�，建设单位为和园润公司。
除此外，本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，和园润公司先于2013年7月9日以珠海广澳食品有限公司名义与大宇公司签订《建设工程施工协议》，后于2014年4月16日与大宇公司签订《工程项目转让协议》同日出具欠据、借据各一份。当事人双方既有项目转让关系，也有约定工程建设的内容。双方最终目的是由大宇公司建设A座厂房交付和园润公司，部分房屋开发建设权由和园润公司转让给大宇公司。本案争议主要为建设A座厂房产生的相关费用，故一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷并无不当，双方应按约定履行各自权利义务。
关于大宇公司是否应承担违约责任的问题。因双方先后签订两份协议，形成两种不同的民事法律关系，从双方约定来看，不宜简单认定双方仅存在建设工程施工合同关系或项目转让合同关系，应以双方约定最终目的确定各自权利义务。本案争议标的为A座厂房，大宇公司主要应完成工程建设施工，双方可以适用《建设工程施工协议》约定的相关条款。一审判决以债权债务同归于一人为由，认定工程施工协议中约定违约责任条款对双方不再具有约束力不当，本院予以纠正。《建设工程施工协议》原定工期为2013年7月15日至2014年10月15日，违约责任约定，如大宇公司原因未按合同约定时间竣工，工期每拖延一天罚款2万元。《工程项�转让协议》约定案涉工程工期为2014年4月15日至2016年10月30日，A座厂房自2014年4月16日起两个半月内施工完成。和园润公司在2014年8月A座厂房竣工验收报告上加盖公章，其未举示证据证实大宇公司逾期完工，以大宇公司未交付内业资料、未完成竣工备案手续为由主张违约责任。和园润公司另案举示工程相关手续，体现其晚于约定60天办理工程相关手续，大宇公司至今未提供内业资料，双方对迟延办理竣工备案均存在违约行为。故和园润公司无证据证实系大宇公司原因未按期完工，不符合《建设工程施工协议》约定违约责任的适用前提。和园润公司以大宇公司违约为由主张先履行抗辩权，依据不足，本院不予支持。
关于一审判决认定200万元为工程款是否正确的�题。和园润公司在签订《工程项目转让协议》当日出具200万元借据一张。和园润公司主张该款为借款与本案无关。双方均认可大宇公司并未实际给付该200万元，除案涉工程外，双方并无其他经济往来。故该款虽以借条形式记载，但双方并不存在真实的借贷关系。和园润公司于签订《工程项目转让协议》当日出具借条，明确还款期限与利息，其作为以盈利为目的经营主体，应预计到出具借条而实际未收到钱款的不利后果。综合双方法律关系及协议的签订、借条出具等情况，一审判决认定该款性质为工程款并无不当，和园润公司主张该款为借款依据不足，本院不予支持。故和园润公司应按约定承担给付拖欠工程款200万元的义务。
综上，和润园公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费122,377.92元，由齐齐哈尔和园润食品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李维东
审判员 曹 茗
审判员 李艳梅
二〇一七年四月五日
书记员 刘 丹