湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终45号
原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈小荣，又名陈百桥，男。2015年2月13日因涉嫌犯敲诈勒索罪被衡阳市公安局刑事拘留。同年3月21日经衡阳市人民检察院批准，以涉嫌犯寻衅滋事罪被衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人李剑峰，湖南南舫律师事务所律师。
辩护人滕淑芝，湖南溥天律师事务所律师。
湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人陈小荣犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一案，于2015年12月30日作出（2015）衡蒸刑初字第155号刑事判决，被告人陈小荣不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月8日公开开庭进行了审理，衡阳市人民检察院指派检察员谢芳出庭履行职务，上诉人陈小荣及其辩护人李剑锋、滕淑芝均到庭参加诉讼。因上诉人陈小荣申请司法鉴定，依法报请湖南省高级人民法院批准延长审限两个月。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、敲诈勒索罪
被害人高某乙系湖南省衡南县第五建筑工程有限公司衡阳市公安局综合技术指挥大楼项目负责人。2009年8月19日，被告人陈小荣与上述项目的项目经理高某甲（系被害人高某乙之子）签订《木工施工承包合同》一份，约定：衡南五建公安局综合技术指挥大楼项目部将衡阳市公安局综合技术指挥大楼项目部模板工程发包给被告人陈小荣，总建筑面积约45000平方米，按49.6元/平方米大包干；并约定，包干工资单价不因政策和市场变化而进行调整等。2011年4月12日，被告人陈小荣又与该项目部签订《内墙抹灰包工合同》一份，合同只约定承包价格为7.1元/平方米，而未约定工程量。2011年4月29日，被告人陈小荣再次与该项目部签订《刮胶施工承包合同》一份，合同亦只约定承包价格为8元/平方米，而未约定工程量。合同签订后，被告人陈小荣按合同要求完成了木工工程及内墙抹灰工程的施工，刮胶工程在做了一部分后转包给了黄某某和全某甲二人，尔后黄某某和全某甲二人完成了刮胶工程的施工。在施工过程中，被告人陈小荣班组人员以预支工程款、借款等形式从该项目部领取工程款3543080元。2013年5月9日，被害人高某乙与被告人陈小荣就已经完工的木工工程和内墙抹灰工程进行了结算，写明主体工程(即木工工程)2856269.15元，内墙抹灰工资489900元，两项合计3346169.15元。同时就未完工的刮胶工程的结算单价进行了相关约定（包括将刮胶价格由合同约定的8元/平方米更改为10元/平方米）。2014年1月28日，项目部与黄某某和全某甲两人就刮胶工程亦进行了最后结算。2014年3月份开始，被告人陈小荣多次找到被害人高某乙，要求对工程进行结算，并要求高某乙给他50万元（陈小荣认为木工施工承包合同是其与高某甲所签，故其于2013年5月9日与高某乙所进行的结算签字没有效)。高某乙表示该工程款已结算清楚，并且经过双方签字确认，故不愿意给钱。2014年8月份之后，被告人陈小荣多次在其QQ空间和微信朋友圈发帖，称被害人高某乙拖欠其工程款，与其姨妹有不正当男女关系等，并在朋友圈内发棺材图片，配文字称已经为被害人高某乙做了一套，另外还发了一些砍手、砍头的帖子。在被告人陈小荣发了这些帖子后，被害人高某乙出于消除影响及安全考虑找到其与陈小荣的好友陈某甲，要求陈某甲和蒋某某做中间人找陈小荣协商，后陈某甲、蒋某某出面进行协调，最初被告人陈小荣向被害人高某乙表示要51万元，在被害人高某乙同意后，被告人陈小荣又反悔表示要85万元，之后又通过中间人蒋某某表示要120万、140万。在协调期间，被告人陈小荣多次在中间人陈某甲、蒋某某面前表达要搞得被害人高某乙身败名裂，要与高某乙同归于尽等意思，要给高某乙捅几刀，要带汽油到被害人高某乙家去烧。对被告人陈小荣不断加码索要钱款的行为，被害人高某乙最终向公安机关报案。
另查明，受衡阳市公安局的委托，湖南兴泰司法鉴定中心于2015年4月15日作出（2015）基鉴字第03号司法鉴定意见书，鉴定认为，陈小荣班组承包的木工承包合同造价为2856269.15元，抹灰包工合同造价为489900元，刮胶施工承包合同工程造价为960912.07元，三项合计4307081.22元。同日，湖南兴泰司法鉴定中心就陈小荣班组承包的木工、内墙抹灰、刮胶工程的造价结算和财务往来支付情况作出司法鉴定意见书一份，意见为陈小荣的班组承包的木工、内墙抹灰、刮胶工程的工程总造价为4307081.22元，陈小荣班组领取项目部工程款、项目部代付木工班生活费合计4312655元。
二、寻衅滋事罪
2012年10月份的一天下午，被告人陈小荣带着三、四个年轻人到衡南县柞市镇洪堰街一个叫沙子嘴的地方，找到陈某丙，质问陈某丙是不是在外讲其欠了很多钱，并讲因陈某丙说其在外欠了很多钱，现其在广东工地上的民工不肯做事，给其造成了损失，要求陈某丙赔偿。陈某丙称其没有说过陈小荣在外欠很多钱的事情，并问陈小荣是听谁说的，陈小荣说是听邓东风说的。陈某丙当场按免提键用手机拨通邓东风的电话核实此事，在电话中邓东风否认其跟陈小荣说过此事。后陈小荣要其喊来的人拖陈某丙上其开来的小车，因陈某丙不愿上车，陈小荣叫来的人即动手对陈某丙进行殴打，这时陈某丙的姐夫刘某甲赶到现场，见到陈某丙挨打即上场劝阻，被告人陈小荣又称被害人刘某甲曾因打牌欠他5000元，还了1000元，还有4000元没有还，因此要求刘某甲连本带息还9000元。被害人刘某甲否认自己借过钱，被告人陈小荣以及与他一起的年轻男子动手对被害人刘某甲实施殴打，之后为平息事态，被害人刘某甲的妻子陈某丁凑了9000元钱交给陈小荣。
上述事实，原判有以下经过庭审举证质证的证据予以证实：
1、报警登记表、立案决定书、抓获经过、拘留决定书。证明公安机关接到报警，即立案展开调查及被告人到案情况及被采取强制措施的情况。
2、证人高某甲的证言。证实被害人高某乙（证人之父）与被告人就衡阳市公安局综合技术大楼木工工程及内墙抹灰工程已全部结算完毕，刮胶工程因陈小荣不愿结算，项目部与刮胶的负责人黄某某、全某甲在2014年1月28日全部结算清楚。现按照合同算，陈小荣还要给高某乙1万多元。陈小荣在结算后多次以在该项目亏损为由找被害人高某乙要钱，被拒绝后，陈小荣利用网络侮辱高某乙和唐中元（高某乙姐夫），高某乙看在与陈小荣是老乡的份上在中间人陈某甲协调时愿意给陈小荣20万，但陈小荣态度恶劣，不断加价，并扬言如果没有达到自己的目的，就要杀死高某乙，用汽油烧了高某乙的房间，与高某乙同归于尽。2014年12月1日晚上10时至12月2日凌晨3时许，陈小荣开一广东牌照的车子在市交警支队家属区D楼下，守着高某乙，第二天，中间人陈某甲在陈小荣的车子内看到有三把刀，在陈某甲问刀的用途时，陈小荣讲昨天晚上如看到高某乙，就准备用刀砍死高某乙，后陈某甲将此事告知高某乙。
3、证人黄某某证言。证实2013年9月证人黄某某从陈小荣处以9元/平方米的价格将衡阳市公安局综合办公楼地下室刮胶项目（面积6000多平方米）转包，天花喷漆是证人黄某某直接从项目部承包。2013年阴历12月27日，项目部与证人黄某某就工程进行结算，并付给黄某某工程款13万多元，尚有2万元的工程质量保证金没有付给证人黄某某。
4、证人全某甲证言。证实2013年6月22日左右，证人与陈小荣签订了一份衡阳市公安局综合办公楼主体刮胶项目协议，由证人承包了办公楼主体刮胶。2013年阴历12月27日项目部与证人全某甲结算，只结算523300元，扣了4万元质保金没有给证人。
5、证人李某甲证言。证实陈小荣承包的衡阳市公安局综合技术指挥大楼的工程均已结算。陈小荣称工程没赚到钱，要重新结算，经过多次协商，高某乙同意在合同外对其补偿，并要求陈小荣说明款项是奖金或是补偿，陈小荣不同意，于2014年9月开始在微信、QQ上发布威胁、骚扰信息，在高某乙居住的地点蹲守，扬言要与高某乙同归于尽，要做一件惊天动地的大事。在敲诈过程中陈小荣有时候要65万、有时要80多万，有时要100多万。
6、证人周某某证言。证实衡阳市公安局综合技术指挥大楼项目部和陈小荣已对陈小荣所做工程进行结算，项目部共支付了4320294.43元，多给陈小荣13000多元。
7、证人谢某某证言。证实陈小荣承包的衡阳市公安局综合技术指挥大楼的木工工程及内墙抹灰工程已结算，结算单是证人谢某某写的，高某乙和陈小荣在上面签字确认。2014年7月份后陈小荣找到高某乙要求重新结算，高某乙同意在合同外对陈小荣补偿，因陈小荣提出无理要求，协商未果。之后陈小荣在微信、QQ上发布威胁、骚扰信息，对高某乙进行人身攻击，扬言要与高某乙同归于尽，要做一件惊天动地的大事。
8、证人彭某某证言。证实2010年年底前陈小荣承包的市公安局综合大楼木工包工工程由其全面管理，陈小荣与高某乙协调时不断加价一事证人多次劝说陈小荣，但陈小荣不听。湖南兴泰司法鉴定中心司法鉴定意见书中认定陈小荣木工班的工程量为50134.6平方米跟主体建筑面积差不多。
9、证人蒋某某证言。证实陈小荣在网络上侮辱、威胁高某乙，并在证人蒋某某和陈某甲的多次组织协调下未果。听陈某甲说2014年12月1日晚上，陈小荣在高某乙住所市交警支队家属区守着，等高某乙，准备搞他，吓得高某乙不敢回家。
10、证人陈某甲证言。证实2014年清明节后一、二天，证人接到陈小荣电话，被告知在高某乙处没拿到钱，称高某乙如不给他钱，就要报复高某乙，让高某乙坐牢。2014年9月份后，陈小荣在QQ、微信上发表砍手、杀头和做棺材的照片及对高某乙进行威胁、恐吓的言论。高某乙要求证人与蒋某某做中间人找陈小荣谈，后证人与蒋某某多次组织陈小荣和高某乙协商，均因陈小荣不断加码（最后陈小荣要140万），致使协商未能成功。2014年12月1日晚上，陈小荣开车到高某乙的住址，打电话给证人说可能是最后一次与证人通话，今天要做一件惊天动地的大事，证人就打电话给高某乙说陈小荣要报复他，要他这两天小心点。12月4日早上，证人看见陈小荣车上驾驶位的扶手上有一把水果刀，就问他做什么用，陈小荣说如果再搞不定，脾气来了就用刀与高某乙同归于尽，证人说这把刀能杀死人吗，陈小荣就说车上还有一把大刀在车后面，陈小荣还说如果到过年还没有拿到这笔钱，就准备汽油到高某乙家里去。
11、证人王某某、张某某、全某乙证言。共同证实听到高某乙及他身边的人讲陈小荣要带汽油到高某乙家去烧，要与高某乙同归于尽，并看到陈小荣在QQ、微信上发表对高某乙进行威胁的杀头、砍手、做棺材的照片，致使高某乙很害怕，每次去坐车，均要检查车子上有没有炸弹之类的危险物品，高某乙并专门买了二个灭火器。2014年11、12月份的一天晚上8时许，看到陈小荣跟另外一个人开车守在高某乙住房的楼下至11点多钟还没走。
12、证人陈某乙证言。证实2014年11月底的一天晚上11时许，在高某乙家的楼梯口边，看见一辆粤A牌照的别克君越小轿车正对楼梯口停着，主驾驶上坐着一人，证人查看证件时，才知道该男子名叫陈小荣，并告知他要等高某乙。
13、鉴定人洪某某出庭接受质询证言。证实根据合同工程量计算出来的工程款为4025318.77元，因双方结算的工程款大于鉴定机构根据合同工程量计算出来的工程款，故最终以双方结算的工程款作为合同的工程款。
14、被害人高某乙陈述。陈述与陈小荣已结算了主体木工的钱，墙壁刮胶的钱陈小荣下面的工头已签字，按合同陈小荣还欠高某乙1.3万多元。陈小荣觉得在承包衡阳市公安局办公大楼主体木工和墙壁刮胶的项目亏了，2014年农历7月12日晚上，到被害人高某乙住的交警支队家属房，要高某乙给他50万元，高某乙讲工程款都已结算清楚。陈小荣就威胁说走着瞧。2014年9月开始陈小荣在微信、QQ上发表砍手、杀头、棺材图片与威胁、恐吓、诽谤言论，无休止用电话、微信吵高某乙。经陈某甲和蒋某某做工作，被害人高某乙同意与陈小荣协调，但陈小荣要的钱随时在变，一会儿56万、一会儿85万、一会儿100多万，所以没办法协调。2014年12月1日，中间人陈某甲给被害人打电话，告知陈小荣在其居住的家属区蹲守，准备干一件惊天动地的大事，吓得被害人几天躲在别人家不敢回家。2014年12月4日，中间人陈某甲告诉被害人陈小荣车上有两把刀，准备与他同归于尽，吓得被害人晚上失眠。
15、湖南兴泰司法鉴定中心司法鉴定意见书、湖南中信高新有限责任会计师事务所衡阳分所司法鉴定意见书、衡阳市公安局机关搬迁基建工作领导小组出具的证明。证明陈小荣班组承包的木工、内墙抹灰、刮胶工程总造价为4307081.22元，陈小荣班组领取项目部工程款、项目部代付木工班生活费合计4312655.00元及衡阳市公安局综合技术指挥大楼施工图及施工合同中指的施工图是由湖南省建筑设计院修改施工图，与现有完成的竣工图基本一致。
16、衡南五建公司市公安局综合技术指挥大楼项目部出具《关于陈小荣无理取闹敲诈勒索的情况说明》、《关于陈小荣班组结算的报告》，《木工施工承包合同》、《内墙抹灰包工合同》、《刮胶施工合同》，单位工程结算汇总表，2013年5月9日高某乙、陈小荣签名的结算字据以及陈小荣、全某甲出具的领条、借条复印件等。证明被告人陈小荣承建市公安局综合技术指挥大楼工程及施工中领款及对工程结算情况。
17、陈小荣在微信朋友圈、QQ空间所发的控告、举报截图。证明陈小荣威胁、诽谤被害人高某乙的情况。
18、证人陈某丙证言。证实2012年10月份的一天中午，被告人与三个年轻男子动手殴打证人与被害人刘某甲，并以刘某甲欠其4000元钱为由，从刘某甲处拿走9000元钱。
19、证人胡某某证言。证实2012年10月份的一天下午，看到被告人带了三、四个年轻男子围着陈某丙进行殴打，及对后来劝架的被害人刘某甲进行殴打，并从刘某甲处拿走9000元钱。
20、证人刘某乙证言。证实2012年的9、10月的一天下午，看到被告人及三、四个年轻人与陈某丙及陈某丙的姐夫刘某甲争执及肢体冲突。
21、证人陈某丁证言。证实2012年10月份一天，看到陈百桥及三、四个年轻男子动手殴打证人丈夫刘某甲，并要证人给9000元钱，后证人想办法借来9000元钱交给被告人，被告人陈小荣才离开了现场。
22、证人陈某a、陈某b、唐某某的证言。均证实没看到也不清楚陈小荣借钱给刘某甲的事。
23、证人陈某c、谭香玉证言。证实2012年10月份的一天下午，在一个叫沙子嘴的地方，刘某甲和陈某丙被陈百桥一伙人围住，陈百桥一边问刘某甲要钱，一边抓住刘某甲，要打刘某甲。后刘某甲妻子陈某丁在二位证人处借了6000钱，再加她自己身上的钱，给了陈百桥9000元钱，陈百桥他们才走。证人陈某c还见到在现场有很多年轻男子，祁东口音，并看到刘某甲的脖子和手上有血印子。
24、被害人刘某甲陈述。陈述2012年10月份的一天，陈百桥带着十来个年轻人拖着陈某丙在一个叫沙子嘴的地方拳打脚踢。被害人上去劝说，陈百桥（陈小荣别名）就冲到被害人刘某甲面前，动手打被害人刘某甲，陈百桥带来的人也围过来对刘某甲拳打脚踢。打完之后，陈百桥就问被害人刘某甲要9000元钱，说带来的人要路费、要吃饭、出场费，回祁东还要开房。被害人妻子陈某丁到现场后，他们还动手打了陈某丁。因被害人不肯出钱，陈百桥和他带来的人就不断打被害人耳光、逼被害人下跪，还拿刀放在被害人脖子上进行威胁，扬言到了晚上还不拿钱来，就要把被害人和陈某丙带到祁东去。后衡南县柞市派出所三个民警来到现场，两三个年轻男子便围着被害人，其中有个人拿出一把小小的腰刀威胁被害人，要被害人不要乱说话。被害人吓得一句话都没有说。在场的村民也没有人说话。警察来了就说，你们这些人不要乱搞，说完就离开了现场。在警察离开之后，陈百桥一伙人仍不时对被害人刘某甲打几个耳光，打几拳头。到了晚上7点多钟，陈某丁凑来了9000元，交给了陈百桥。
25、被告人陈小荣供述。供述2012年10月份的一天，因刘某甲借钱一事，双方发生冲突，最后刘某甲给了其7000元。另供述其与高某乙因工程项目结算一事发生争议，在QQ空间和微信朋友圈发帖，经中间人多次协调未果，最后被告人递给中间人蒋某某一张条子，要求高某乙给付140万左右等。
26、衡阳铁路公安处刑警支队出具的嫌疑人归案情况说明、请求严厉打击以陈小荣为首的村痞恶霸黑恶势力的情况报告、关于陈小荣取证情况说明。证明陈小荣的归案情况及当地村委对陈小荣的评价。
27、陈小荣户籍资料一份。证明被告人的出生年月日等个人基本情况。
原审法院认为，被告人陈小荣以非法占有为目的，采取威胁的方法，强行向被害人高某乙索取财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；被告人陈小荣强拿硬要他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。被告人陈小荣在敲诈勒索过程中，因意志以外的原因未能获得财物，是犯罪未遂，对于未遂犯，比照既遂犯对其减轻处罚。被告人陈小荣犯数罪，依法应数罪并罚。为打击刑事犯罪，保护公民的人身、财产权利不受侵犯，根据被告人陈小荣的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第二百九十三条、第六十九条第一款、第四十五条、第四十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：被告人陈小荣犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。决定合并执行有期徒刑五年十个月，并处罚金二万元。
上诉人陈小荣上诉称，一、上诉人陈小荣多次找高某乙要求对建筑项目全部木工、内墙抹灰和刮胶施工三大承包工程进行全面彻底的结算，上诉人陈小荣实实在在所得就应该有140余万元，因此，上诉人不构成敲诈勒索罪；二、上诉人陈小荣只是一种敲诈勒索债务利息的行为，并不构成寻衅滋事罪。
辩护人李剑锋的辩护意见是：一、上诉人陈小荣在主观方面没有非法占有而不当勒索他人财物直接故意，客观方面未采用威胁等手段迫使被害人交出财物，原审法院认定被告人陈小荣犯敲诈勒索罪明显证据不足；二、上诉人陈小荣主观方面不存在寻衅滋事之故意，客观上没有寻衅滋事之行为，不构成寻衅滋事罪；三、陈小荣平常表现一贯良好。
辩护人滕淑芝的辩护意见是：一、上诉人陈小荣客观上实施了语言及短信伤害他人的行为，是不对的，应当赔礼道歉，但是陈小荣的行为只是维权过度，不构成敲诈勒索。二、上诉人陈小荣同样是基于债权纠纷找刘某甲要钱，也不构成寻衅滋事罪。
衡阳市人民检察院认为，一、一审认定的事实清楚，证据确实、充分，且能相互印证，形成完整的证据锁链，证据来源合法，并具有关联性、客观真实性；二、上诉人的上诉理由不能成立，上诉人陈小荣的行为构成寻衅滋事罪和敲诈勒索罪。鉴于上诉人陈小荣敲诈勒索他人未遂且未造成严重后果，寻衅滋事行为未造成严重后果，建议本院对陈小荣从轻处罚。
经本院审理查明：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审审理期间，应上诉人陈小荣方的请求，本院委托株洲天称工程造价咨询有限公司对衡阳市公安局综合技术指挥大楼项目关于陈小荣组承包的木工、内墙抹灰及刮胶工程的造价结算及财务往来支付情况进行鉴定，鉴定意见为：1、陈小荣班组承包的木工施工部分的结算金额为2856269.15元，内墙抹灰部分的结算金额为489900元，刮胶施工部分的结算金额为只刮胶部分为289636.2元，刮胶加墙漆部分为707881.52元，工程造价总计为4343686.87元。2、项目部支付陈小荣班组、黄建平班组等款项合计4312655元。衡阳市人民检察院认为该鉴定意见客观真实，对鉴定意见的三性不持异议，建议本院采信。陈小荣及其辩护人认为该鉴定意见未能客观计算出工程造价，且医药费等相关款项不能算进工程款支付，高某乙应该与陈小荣有100余万的经济纠纷。本院认为，衡阳市人民检察院的意见符合证据采信要求，本院予以采纳。
辩护人李剑锋向本院提交了三份证据：1、衡南县公安局柞市派出所民警谢文杰、刘靖出具的说明。证实2012年10月23日17时许，他们接警后赶到现场，没有现场群众和当事双方本人反映双方有打架和肢体冲突情况，只是发现双方在为欠款债务发生争吵。经现场了解，系刘信军在牌桌上借了陈小荣4千元钱，原本陈小荣不要刘信军还了，但事后陈小荣怀疑刘信军讲他的坏话，为此，陈小荣才再次找刘信军还钱。事后双方当场达成以6000元了解此事，在双方达成协议后，双方和好，民警撤离了现场。2、衡南县柞市镇下学村民小组等出具的证明。证实陈小荣平时表现良好，没有敲诈勒索或者寻衅滋事。3、选择中介机构的笔录。证实本案重新鉴定选择中介机构的情况。衡阳市人民检察院认为，对出警民警证明案情的真实性有异议，他们只能反应这个案件的一个片段。对柞市镇下学村民小组等出具的证明的真实性有异议。对司法鉴定的意见，因为没有证据证实是真实的，待合议庭评议后予以判定。本院认为，对证据1，由于民警出具的证明与陈小荣的供述及相关证人证言相矛盾，且民警的证言只反映了整个事件的一个片段，并不能证明整个事情的经过，故对证据1本院不予采信。对证据2、3，由于跟本案的案情没有直接的关联性，本院不予采信。
辩护人滕淑芝向本院申请证人彭武明出庭作证，证人彭武明的证言证实高某乙跟陈小荣的工程款没有结清，高某乙愿意给陈小荣两套房子抵押工程款，并交了2万元定金。本院庭后通过询问被害人高某乙进行核实，高某乙称其并没有答应给陈小荣房子，陈小荣交定金是他自己要买房子。本院认为，证人彭武明的证言证实高某乙答应抵两套房子给陈小荣，陈小荣却还交2万元定金给高某乙于情理不符，且高某乙对此事予以否认，故本院对证人彭武明的证言不予采信。
本院认为，上诉人陈小荣以威胁手段，强行索要他人财物，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人陈小荣随意殴打他人，并强拿硬要，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人陈小荣犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陈小荣在敲诈勒索过程中，由于意志之外的原因未能获取财物，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于上诉人陈小荣的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：刑事诉讼之原则在于根据行为人行为时之主客观表现评判其是否符合刑法之犯罪构成。本案中，上诉人陈小荣于2013年5月与高某乙就木工、内墙抹灰工程已经进行了结算，并签字同意。刮胶工程也由分包人黄某某、全某甲与高某乙进行了结算，且黄某某、全某甲还证实在结算前打电话给陈小荣进行了告知，陈小荣让全某甲到公司去结算。该事实有被害人高某乙的陈述及相关证人证言、书证可以证实。陈小荣辩称其签字同意时并未同意木工及内墙抹灰工程条款于情理不符，陈小荣在分包人与高某乙进行结算后再次要求高某乙进行结算亦不符合情理。且本案中有上诉人陈小荣请的工程管理人彭某某的证言证实木工的结算价跟合同是差不多的，并不存在陈小荣在二审庭审中提出的相差40多万之巨。本案先后两个鉴定基本相符。上诉人陈小荣在被害人拒绝再给其钱时，采取网上发帖威胁等手段，迫使被害人高某乙答应补偿其钱财，在双方协谈之时，不断的加价直至最终的140万元，其非法占有之故意十分明显，客观上亦实施了威胁和恐吓的行为，符合敲诈勒索罪之犯罪构成。原判认定上诉人陈小荣构成寻衅滋事罪有被害人陈述及证人证言可以证实，相互之间可以印证，足以证实。因此，上诉人陈小荣提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。原判对上诉人陈小荣的量刑已经充分考虑了其未遂等从轻减轻处罚情节，且根据相关规定予以了最大限度的减轻处罚，原判量刑并无不当。衡阳市人民检察院建议本院对上诉人陈小荣从轻处罚的意见与法律规定不符，本院依法不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 匡梓精
审 判 员 胡 英
代理审判员 谢志龙
二〇一六年六月十三日
书 记 员 张 云
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