广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1983号
上诉人（原审被告）：王作军。
委托代理人：曾海峰，广东展豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市帝茂家具有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇大沙村委会。
法定代表人：彭紫梅，总经理。
委托代理人：曹年华，广东安国律师事务所律师。
上诉人王作军因与被上诉人东莞市帝茂家具有限公司（以下简称“帝茂公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法岭民一初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者入职时间及任职职位：王作军于2010年4月8日进入帝茂公司工作，担任木工维修组组长一职。帝茂公司的经营范围是生产、研发和销售各类家具及其配件。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：王作军主张帝茂公司于2014年1月1日前与王作军签订了劳动合同，劳动合同期限从2010年4月8日至2013年12月31日，劳动合同期满后王作军仍在帝茂公司工作，但帝茂公司没有与王作军续签劳动合同，王作军没有提交合同期限从2010年4月8日至2013年12月31日的劳动合同进行举证。帝茂公司主张帝茂公司从未与王作军签订书面劳动合同。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：王作军于2014年3月25日发生受伤事故，受伤后被送至东莞市大岭山医院住院治疗，于2014年4月22日出院。王作军于2014年6月19日至8月18日在东莞市虎门医院住院进行康复治疗。王作军的受伤于2014年5月7日经东莞市社会保障局认定为工伤。王作军的伤情于2014年8月22日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：帝茂公司已为王作军办理工伤保险投保。王作军于2014年9月15日领取了由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金15040.53元，于2014年10月21日领取了由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性工伤医疗补助金3624元。帝茂公司没有支付王作军一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金。
五、双方解除劳动关系的时间及原因：王作军于2014年10月24日向帝茂公司申请辞职，办理完离职手续后，于当天离开帝茂公司。
六、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资的情况：王作军主张其受伤前及离职前的月平均工资为3500元，其未提交证据予以证明。帝茂公司主张王作军受伤前月平均工资为1760元，并提交了王作军2013年4月至2013年12月及2014年3月份的员工薪资签领单作为证据。王作军对帝茂公司提供的上述薪资领取单的真实性予以确认，但认为帝茂公司提供的薪资领取单只能反映其每月的部分工资，因每月领取工资时其需签两份工资表，帝茂公司只提供了其中的一份工资表，不能反映王作军的实际工资情况。帝茂公司提供的王作军2013年4月至2013年12月及2014年3月份的员工薪资签领单载明王作军上述期间的应发工资分别为2013年3月工资1543元、2013年4月工资1775元、2013年5月工资2059元、2013年6月工资1896元、2013年7月工资2074元、2013年8月工资1807元、2013年9月工资1568元、2013年10月工资1628元、2013年11月工资1628元、2013年12月工资1628元、2014年3月工资1543元，可计得王作军受伤前月平均工资为1740.82元。
王作军主张其每月休息一天，每天上班12小时。帝茂公司主张王作军每月上班22天-26天，每天上班8-9小时。双方均未能提交王作军在职期间的考勤情况予以举证。
王作军于2014年8月25日返回帝茂公司正常上班。帝茂公司提供了王作军2014年8月份的薪资表，拟证明王作军离职前的工资情况。王作军对薪资表上的签名予以确认，但认为薪资表只反映其2014年8月的部分工资。上述2014年8月份薪资表载明王作军实领薪资为1843元。帝茂公司在庭审中表示其在庭后三天内回复王作军从2014年8月25日至10月24日的工资发放情况，帝茂公司至今未提交关于王作军2014年9月和10月的工资发放情况。
双方确认王作军的停工留薪期为2014年3月25日至8月25日，帝茂公司已向王作军支付了停工留薪期工资6462.7元。
七、劳动仲裁申诉请求：王作军于2014年11月17日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭申请仲裁，请求裁决帝茂公司支付王作军：1.停工留薪期工资差额11000元（2014年3月25日至8月25日）；2.未签劳动合同双倍工资差额35000元（2014年1月1日至10月20日）；3.一次性伤残补助金差额16459.47元、一次性工伤医疗补助金差额3376元、一次性伤残就业补助金28000元；4.高温津贴275元（2014年8月25日至10月20日）。
八、仲裁裁决结果：1.帝茂公司支付王作军一次性伤残补助金差额16459.47元、一次性工伤医疗补助金差额3376元及一次性伤残就业补助金28000元；2.帝茂公司支付王作军工伤期间工资差额10804元；3.确认王作军与帝茂公司的劳动关系已解除；4.驳回王作军在申诉书中提出的其它申诉请求。
九、其他事项：2013年东莞市职工月平均工资为2506元／月，2013年东莞市劳动力市场工资指导价位家具制造业的月工资平均数为3013元／月。
原审法院认定以上事实的证据，有帝茂公司提供的仲裁裁决书及送达回证、2013年4月至2013年12月以及2014年3月的员工薪资签领单、2014年8月份薪资表，王作军提供的出院记录、诊断证明书、出院证明书、评价记录、出院小结、病历及庭审笔录等。
原审法院认为，王作军与帝茂公司已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。现双方对其之间的劳动关系已于2014年10月24日解除不持异议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点为：一、帝茂公司应向王作军支付的工伤待遇数额；二、帝茂公司是否应向王作军支付停工留薪期工资差额。
关于焦点一。王作军主张其每月休息一天，每天上班12小时。帝茂公司主张王作军每月上班22天或26天，每天上班8小时或9小时。双方均未提供证据证明王作军的出勤情况。结合王作军的工作岗位和东莞市目前家具行业的用工情况，原审法院酌定王作军受伤前的平均工作时间是每月工作26天，每天工作10小时。
帝茂公司主张王作军受伤前月平均工资为1760元，并提交了王作军2013年3月至12月及2014年3月的薪资领取单作为证据。根据上述薪资领取单载明的应发工资，计得王作军受伤前月平均工资为1740.82元。王作军对帝茂公司提供的上述薪资领取单的真实性予以确认，但认为帝茂公司提供的薪资领取单只能反映其每月的部分工资，因每月领取工资时其需签两份工资表，帝茂公司只提供了其中的一份工资表，不能反映王作军的实际工资情况。帝茂公司主张王作军受伤前的月平均工资为1760元／月，低于2013年东莞市职工月平均工资2506元／月，故原审法院对帝茂公司主张的王作军受伤前月平均工资数额不予采信。王作军主张其受伤前及离职前的月平均工资为3500元／月，但未提供证据予以证明，原审法院对王作军该主张亦不予采信。结合王作军的工作岗位、工作时间及帝茂公司的行业属性，原审法院参照2013年东莞市劳动力市场工资指导价位家具制造业的月工资平均数3013元／月，酌定王作军受伤前的月平均工资为3013元／月。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，因帝茂公司未按照王作军本人实际工资足额缴纳工伤保险费，以此产生的工伤保险待遇差额应由帝茂公司承担。王作军受伤后从2014年8月25日回到帝茂公司正常上班。帝茂公司在庭审中表示其在庭后三天内回复王作军从2014年8月25日至10月24日的工资发放情况，但帝茂公司至今未提交关于王作军2014年9月和2014年10月的工资发放情况的证据，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当至少保存二年工资支付台账，帝茂公司未能提供王作军2014年9月和210月的工资单，帝茂公司应承担举证不能的不利后果，原审法院参照2013年东莞市劳动力市场工资指导价位家具制造业的月工资平均数3013元／月，酌定王作军离职前的月平均工资为3013元／月。王作军的伤残等级为九级伤残，帝茂公司应向王作军支付工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，帝茂公司应支付王作军一次性伤残补助金差额12076.47元（3013元／月×9个月-15040.53元）；
2.一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（一）项的规定，帝茂公司应支付王作军一次性工伤医疗补助金差额2402元（3013元／月×2个月-3624元）；
3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项的规定，帝茂公司应支付王作军一次性伤残就业补助金24104元（3013元／月×8个月）。
帝茂公司相关诉请超出上述部分，原审法院不予支持。
关于焦点二。双方确认王作军的停工留薪期为2014年3月25日至8月25日，原审法院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因王作军在停工留薪期间一直未回帝茂公司上班，故计算其停工留薪期工资待遇应指正常工作时间的工资待遇，不包括加班费。结合焦点一关于王作军工作时间的论述，王作军正常工作时间为每月上班26天，每天工作10小时，具体可折算出王作军的正常工作时间工资为1616.85元／月{3013元／月÷［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（10小时／天-8小时／天）×150%＋（26天／月-21.75天／月）×10小时／天×200%）］×21.75天／月×8小时／天}，帝茂公司依法应向王作军支付停工留薪期工资8136.41元（1616.85元÷31天×7天＋1616.85元×4个月＋1616.85元÷31天×25天），因帝茂公司已向王作军支付停工留薪期工资6462.7元，帝茂公司仍需向王作军支付停工留薪期工资差额1673.71元（8136.41元-6462.7元）。帝茂公司相关诉请超出上述部分，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认帝茂公司与王作军之间的劳动关系已解除；二、限帝茂公司于判决发生法律效力之日起三日内向王作军支付一次性伤残补助金差额12076.47元、一次性工伤医疗补助金差额2402元、一次性伤残就业补助金为24104元；三、限帝茂公司于判决发生法律效力之日起三日内向王作军支付停工留薪期工资差额1673.71元；四、驳回帝茂公司的其他诉讼请求。案件一审受理费5元，由帝茂公司负担。
一审宣判后，王作军不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误，不得采用行业指导价为认定工资依据。一审法院认为，王作军与帝茂公司均不能充分证明王作军的工资数额，酌定按2013年度东莞市劳动力市场工资家具制造业指导价，作为王作军受伤前月均工资。一审法院适用法律错误，理由如下：1.根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，在用人单位与劳动者都不能对工资数额举证时，应参照本单位同岗位的平均工资或当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。另，根据2013年东莞市统计局发布的《2013年东莞市平均工资情况》显示，上年度在岗职工平均工资为42870元，折合月均工资为3573元。结合本案，即便一审法院没有查明帝茂公司同岗位的平均工资，也至少应当参照3573元来认定王作军的工资。上年度行业指导工资并不是法定的参照依据。2.退一步来讲，即便是参照行业指导工资，也应当考虑行业内的工种差别。王作军时木工维修组长，其承担管理责任。3013元仅仅是行业一般人员的工资，并不是管理人员的工资，一审法院未考虑到王作军的职务属性，并没有考虑技术工资和管理工资综合起来，才是王作军应有的工资，该标准没有针对性。二、一审法院适用法律错误，停工期应当以工伤前的原工资待遇为准，不得排除工资构成及福利。一审法院认为，停工期工资不应当包括加班费，并酌定王作军的工资内包括加班费，并对停工期工资做了相应的排除。一审法院适用法律错误，理由如下：1.《工伤保险条例》第三十三条第一款关于停工期工资的支付标准，是按原工资福利待遇不变，此标准不仅包括工资，还包括福利。并未将加班费和福利待遇排除在停工期待遇之外，因此一审法院认为停工期仅有权享有正常工作时间的工资是错误的，不应当排除加班费和福利。2.退一步来讲，就算一审法院按行业指导价来认定王作军的工资，那么也应当以行业指导价全额支付停工期待遇，不应当排除。采用行业指导价已经是折衷办法，况且东莞市人力资源局发布行业指导价时，并未说明该行业指导价中已考虑了加班费在内，因此，一审法院采用行业指导价作为王作军受伤前的平均工资，并以行业指导价为基础再排除加班费的作法，于法无据。综上，一审法院错误适用法律，导致王作军工资基数认定错误，进而错误排除停工期工资的作法，均损害了王作军的权益。请求：1.撤销原审判决第二项，改判帝茂公司向王作军支付一次性伤残补助金差额16459.47元，一次性工伤医疗补助金差额3376元，一次性伤残就业补助金28000元；2.撤销原审判决第三项，改判帝茂公司向王作军支付停工留薪期间工资差额10804元；3.上诉费用由帝茂公司承担。以上共计58639.47元。
被上诉人帝茂公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于帝茂公司支付王作军工伤待遇的标准。
王作军的受伤被认定为工伤，依法应当享有相应的工伤待遇。按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，王作军享有相应工伤待遇的标准为其本人工资。帝茂公司提供了王作军的薪资领取单；王作军主张每月有两份工资表，帝茂公司只提供了其中的一份工资表。王作军又主张其受伤前及离职前的月平均工资为3500元／月，但未提供证据予以证明，原审法院对王作军该主张亦不予采信并无不当。根据帝茂公司提供的薪资领取单，王作军受伤前的月平均工资为1760元／月，低于2013年东莞市职工月平均工资2506元／月；结合双方均未提供证据证明王作军的出勤情况，原审法院参照2013年东莞市劳动力市场工资指导价位家具制造业的月工资平均数酌定王作军受伤前的月平均工资并以此计算各项工伤待遇并无不妥。加班费为劳动者加班的报酬，原审法院在王作军停工留薪期工资予以扣除也无不当。
综上所述，王作军的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由王作军负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 叶婉珍