湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第76号抗诉机关湖北省嘉鱼县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）彭某甲，男，汉族，。委托代理人许宏才，湖北南嘉律师事务律师。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某，男，汉族，。上诉人（原审被告人）余某，男，汉族，初中文化程度，无职业。2014年10月21日因涉嫌犯故意伤害罪被嘉鱼县公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现羁押在嘉鱼县看守所。辩护人黎霞，湖北宁华律师事务所律师。嘉鱼县人民法院审理嘉鱼县人民检察院指控原审被告人余某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人彭某甲、肖某提起附带民事诉讼一案，于2015年4月15日作出（2015）鄂嘉鱼刑初字第24号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，嘉鱼县人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人彭某甲、肖某，原审被告人余某均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务。上诉人彭某甲及委托代理人许宏才、上诉人肖某、上诉人余某及辩护人黎霞等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2014年10月19日19时许，被告人余某之母刘某在家用菜刀拍大蒜时，住在其楼下的彭某乙（被害人彭某甲之父）认为刘某拍大蒜的声音吵闹了其休息，上楼质问并打了刘某二下，将其拍大蒜用的菜刀仍到楼下的花坛边。刘某跟其女儿余某甲打电话后并报警，彭某甲、余某闻讯即赶回家，公安民警出警到场进行了调解后离开。彭某甲对余某说，再骂老人就打死你，双方又发生争吵。彭某甲打电话叫来了肖某。肖某来后打了余某一下后，余某捡起花坛边的菜刀砍了肖某左手前臂一刀，彭某甲赶过来，余某朝其腰部砍了一刀。经法医鉴定，彭某甲和肖某的伤情均为轻伤二级。2014年10月20日，余某主动到公安机关投案自首，并赔偿了二被害人医疗费2万元。原审另查明，附带民事诉讼原告人彭某甲各项赔偿费用为20151.19元。附带民事诉讼原告人肖某各项赔偿费用为71279.20元。原审认定上述事实的证据有：1、嘉鱼县公安局扣押凶器菜刀清单及拍摄的有关照片和出具余某投案自首的证明材料证实，致伤他人的工具情况和归案情况。2、余某交纳赔偿款的收条和被害人领款收条，证实余某已支付被害人2万元医疗费的情况。3、二原告人提供的医疗费、交通费、鉴定费单据和工作单位的证明材料证实，二原告人所造成的经济损失情况。4、证人彭某丙证实，2014年10月19日22时许，我得知父亲彭某乙与楼上邻居发生冲突。我去后，派出所干警正在劝说双方后离开。对方的儿子过来，我哥哥彭某甲说你再骂人老子打死你，对方说在这等着，我哥哥彭某甲打了个电话把肖某叫来。肖某来后，打了那人一下，那人就追赶肖某，彭某甲也跑过去。我赶过去时，发现肖某的手被砍断了，彭某甲的腰部被砍伤了，我把他们送到医院来了。5、证人刘某证实，2014年10月19日19时许，我在家拍大蒜，楼下的老人进我家说，我女儿都比你大，怎么不懂道理，并打了我头部几下。我跑到楼下，老人将我拍大蒜的菜刀仍到楼下去了，老人追到楼下又打了我头部和肩部各一拳。我跟我女儿余某甲打了电话并打电话报了警。余某甲和余某来后，我们三人到一楼老人家评理，余某甲拿老人的手机跟他女儿打了电话，对方的人来后，警察也来了，跟双方都做了工作就没有闹了。警察走后，对方的儿子说余某不该骂他父亲的并说要搞死余某，二人又争吵起来。过了一会儿，楼下来了很多人，我下楼后，看见有一个人冲到余某面前打了他头部一拳，接着围来几个人用拳头打余某，余某捡起一把菜刀乱挥，打他的人都跑了。6、证人余某甲证实，2014年10月19日20时许，我母亲刘某打电话我说，为小事与楼下的老人发生了争吵。我喊弟弟余某一起来后，到老人家想沟通一下，担心老人不好沟通就用老人的电话跟他女儿打了电话。过了一会儿，老人的女儿和儿子都来了，警察也来了，做好双方的工作后就走了。我们准备上楼时，老人的儿子说余某不该骂他父亲的，还说要搞死余某。余某和对方又发生争吵，在楼下，对方来了二年轻人，冲到余某面前厮打起来，怎么打的没有看清楚。7、证人王某某证实，2014年10月19日19时许，我在家听到楼上有吵闹声，我对面姓彭的老人和楼上的妇女在争吵。我出来后，妇女的儿子质问姓彭的老人为什么打他妈妈，姓彭的老人说，拍大蒜，吵得他二老不能休息并打了妇女二下。后警察来了，老人的儿子和女儿也来了，警察做双方的工作后将他们劝离。警察走后，姓彭的儿子质问妇女的儿子为什么骂他父亲，双方又争吵起来，我回屋后，后面的情况不清楚了。8、被害人彭某甲陈述，2014年10月19日21时许，我接姐姐彭凤萍的电话后到我父亲居住的廉租房，父亲跟邻居吵架的事情，派出所干警正在调解。听父亲说，楼上的邻居在家搞出很大的声音，影响了他休息，并骂了他。派出所干警走后，对方又在门口骂人，我出门说了对方的儿子，不要紧搞。对方儿子说，骂了又怎么样。我和对方到花坛边，肖某打电话我说还车子我，肖某来后伸手还钥匙我时，对方对着肖某手部砍了一刀，并追着砍我。我跑时摔倒在地，那人砍了我腰部一刀。后我被人送到医院了。9、被害人肖某陈述，2014年10月19日22时许，我跟彭某甲打了电话说还车子他，到廉租房处，看见彭某甲跟一个男青年争吵。我过去递钥匙时，那男青年突然拿菜刀砍了我手一下，我不知道发生什么事情就往外跑，自己拦了一辆车子到医院。10、嘉鱼南嘉法医司法鉴定所嘉司鉴（2014）临鉴字第518号、538号和（2015）临鉴字第57号《司法鉴定意见书》证实，彭某甲的伤情为右侧腰部皮裂创，创口18.0cm，损伤程度构成轻伤二级。肖某的伤情为左前臂及右大腿皮裂创，左尺骨骨折，左前臂肌腱神经损伤，损伤程度构成轻伤二级。建议后续复查及治疗费12000元，其误工费时间为自受伤之日起150日，护理费时间为自受伤之日起30日。11、被告人余某的供述与被害人陈述、证人证言、鉴定意见等证据能相互吻合。原审法院认为，被告人余某故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为构成故意伤害罪。案发后，被告人余某能主动到公安机关投案自首，归案后，认罪态度较好，赔偿被害方部分经济损失，依法应当或酌情从轻处罚。原告人彭某甲、肖某要求被告人余某赔偿的请求符合有关法律规定，但其超出赔偿规定的部分不予支持，且二原告人在本案中负有一定的过错责任，均应自行承担总赔偿额的20%的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告人余某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人余某赔偿附带民事诉讼原告人彭某甲医疗、误工、护理、营养、鉴定费等费用共计20151.19元中的16120.95元；赔偿附带民事诉讼原告人肖某医疗、误工、护理、营养、后期治疗费等费用共计71279.20元中的57023.36元。共计73144.31元（含已赔偿2万元）。下欠53144.31元赔偿款在判决书生效后十日内一次性付清。嘉鱼县人民检察院抗诉提出，原审法院在诉讼过程中，两名附带民事诉讼原告人委托同一名律师作为诉讼代理人违反法律规定。本案的被害人彭某甲、肖某对矛盾激化引发犯罪负有责任，被告人有自首、赔偿受害人部分损失等法定或酌定从轻减轻情节，对被告人量刑过重，请依法判处。上诉人彭某甲、肖某上诉提出，原审判决民事赔偿认定事实和适用法律均错误，两上诉人均有正式职业并有固定收入，原审没有认定，其判决显失公正，请二审依法改判。上诉人余某上诉提出，原审民事赔偿认定事实有误，显失公平。一是划分责任不当，对方应承担40%，二是赔偿金额标准和项目有误，请二审依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人余某犯故意伤害罪的事实及附带民事赔偿范围数额清楚，证据确实、充分。二审查明的事实与原审认定一致。原审认定的证据均经一审开庭出示并质证，并经二审开庭核查，其证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。针对抗诉机关提出的抗诉意见，各上诉人及委托代理人、辩护人提出上诉理由和代理、辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：（一）关于抗诉机关提出的同一名律师担任同一案件二名附带民事诉讼原告人诉讼代理人参加诉讼活动，程序违法的抗诉意见。经查，目前在法律层面上对此没有明确规定。1.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（2013年1月1日实施）第4条规定，一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护，不得为两名以上的未同案处理但实施的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三十八条规定，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。3.《律师法》第四十七条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务。上述法律规定和司法解释对诉讼代理人没有限制性规定，抗诉机关的该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。（二）针对上诉人彭某甲及其委托代理人、上诉人肖某提出的两上诉人均有正式职业并有固定收入，一审没有认定，判决显失公正的上诉理由和代理意见。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。彭某甲向法庭出示了《湖北嘉华房地产开发有限公司职员聘用合同》和被公司聘请为副总经理，年薪24万元的证明，但未能提供公司的相关工资支付凭证佐证。肖某向法庭出示了湖北省嘉鱼县检察院招待所的证明，证实肖某是望悦楼酒店炒菜大厨，月工资为5500元，亦未能提供相关工资支付凭证佐证。原审法院依彭某甲、肖某受伤害时的职业和所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算附带民事赔偿金额并无不当。故上述上诉理由和代理意见不能成立，本院不予采纳。（三）针对上诉人余某及辩护人提出的原审划分责任不当，对方应承担40%，赔偿金额标准和项目有误，后期医疗费用12000元没有实际支出的上诉理由。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，一审法院确定的赔偿项目及根据鉴定机构的鉴定结论，确定肖某的12000元后期医疗费符合司法解释规定，其它赔偿项目、赔偿数额均符合法律规定。原判根据彭某甲、肖某的过错，减轻余某的赔偿责任20%并无不当。上诉人余某及辩护人提出的上述上诉理由和意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，本院认为，上诉人余某在与上诉人彭某甲发生纠纷后，持刀故意伤害彭某甲、肖某，并致二者轻伤，其行为已构成故意伤害罪。抗诉机关提出同一名律师不能同时担任同一案中两名被害人的诉讼代理人的抗诉意见，本院不予支持。原审判决在充分考虑了上诉人余某的自首和赔偿被害人部分经济损失等法定、酌定从轻、减轻情节的情况下，对余某的处刑并无不当，抗诉机关提出的对余某量刑畸重的抗诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决根据案件的实际情况及相关法律规定对附带民事诉讼赔偿部分所做出的处理并无不当，上诉人彭某甲及其委托代理人、上诉人肖某、上诉人余某及其辩护人提出的上诉理由、代理意见、辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长汪拥军审判员裴红杰审判员沈朝明二〇一五年八月二十四日书记员王宇附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。