江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2699号
上诉人（原审被告）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。
法定代表人：徐抑非，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘海浪，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：袁利娟，女，1964年3月1日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：刘艳,江苏宿兴律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：蔡伟军，男，1967年8月15日出生，汉族，住沭阳县。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）因与被上诉人袁利娟、蔡伟军买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初5169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2016年10月19日组织双方当事人公开进行了听证。上诉人中顺公司的委托诉讼代理人刘海浪，被上诉人袁利娟的委托诉讼代理人刘艳、被上诉人蔡伟军，均到庭参加了听证。本案现已审理终结。
中顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回袁利娟的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.案涉买卖合同关系的双方系蔡伟军与袁利娟，一审法院判决中顺公司承担责任没有事实和法律依据。案涉材料购买的洽谈、供货、收货、付款、结算、最终出具欠据等订立、履行合同的行为，均发生于袁利娟与蔡伟军之间，蔡伟军没有以中顺公司的名义进行，中顺公司也没有参与或实施上述任何一种行为。2.一审判决依据2015年4月13日的《情况说明》而认定“工地施工负责人蔡伟军是受中顺公司委派”，没有事实和证据。该《情况说明》内容不能得出蔡伟军是受中顺公司委派的意思，从完整意义上理解，蔡伟军应该是实际施工人。退一步讲，该《情况说明》系中顺公司为解决特定问题向其他单位出具，其内容不是自认，在中顺公司有充分反证的情况下应当推翻。3.蔡伟军系案涉工程的实际施工人，对案涉合同买卖行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。一审中，中顺公司提供的证据能够证明蔡伟军系实际施工人，蔡伟军也自认该事实，蔡伟军与中顺公司不存在劳动合同关系，也不存在委托、委派关系，其订立案涉买卖合同并非职务行为。袁利娟没有证据证明蔡伟军是以中顺公司的名义与其订立和履行买卖合同，没有证据证明蔡伟军有代理权的表象，袁利娟在主观上不构成善意无过失，故蔡伟军也不构成表见代理。
袁利娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。袁利娟与中顺公司之间建立买卖合同关系，应由中顺公司承担支付货款的责任，蔡伟军只是中顺公司的施工负责人，其行为构成职务行为。
蔡伟军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蔡伟军虽不是中顺公司职工，但系代表中顺公司完成工作。
袁利娟向一审法院起诉请求：中顺公司支付货款404435元及利息（利息分为三部分：第一部分以370240元为基数，从2010年10月31日起计算；第二部分以69445元为基数，从2010年11月30日起计算；第三部分以64750元为基数，从2011年4月30日起计算，均按照银行贷款利息计算至实际给付之日止）。
一审法院查明事实：中顺公司承建沭阳县梦溪小区四、七、九号楼，委派蔡伟军作为工地实际负责人。从2010年3月起，袁利娟多次向中顺公司承建的工地供应水泥。供货分为三个阶段，从2010年3月至2010年10月为第一阶段，2010年11月为第二阶段，从2010年12月至2011年4月为第三阶段。2015年10月15日，蔡伟军与袁利娟进行结算，并向袁利娟出具结算单一份，载明：“梦溪小区高层四、七、九号楼公用水泥总价为：伍拾万另肆仟四百叁拾伍元正（504435.00），已付款：壹拾万元（100000），下欠：肆拾万另肆仟肆佰叁拾伍元，（404435.0），注其中2010年3月-2010年10月，计370240,2010年11月，69445.00,2010年12-2011年4月，64750，江苏中顺建设集团有限公司，蔡伟军，2015.10.15”。现袁利娟索款未果，诉至法院。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或其提供的证据不足以证实其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。本案中，中顺公司作为涉案工程承建方，其主张与蔡伟军之间系挂靠关系，蔡伟军为涉案工程的实际施工人，应对此承担举证责任。但诉讼过程中，中顺公司未能举证证实其上述主张。庭审中，袁利娟提供的中顺公司出具给沭阳县建管处的《情况说明》中表明中顺公司系涉案工程的承建单位，蔡伟军为施工负责人。中顺公司主张《情况说明》中载明内容与实际情况不一致，但未能提供相反证据予以推翻。综上，中顺公司主张该公司与蔡伟军系挂靠关系，袁利娟不予认可，而中顺公司未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故对该公司的上述主张，不应予以支持。鉴于中顺公司系涉案工程承建方，蔡伟军为施工现场负责人，袁利娟有理由相信蔡伟军的行为系代表中顺公司，故中顺公司应当向袁利娟履行支付货款的义务。
根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，袁利娟与中顺公司未就价款给付进行约定，亦未达成补充协议，袁利娟主张适用同时履行原则，符合买卖合同交易习惯。
综上，袁利娟的诉讼请求有事实和法律依据，依法应予支持。调解不成，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：中顺公司于判决发生法律效力之日起五日内支付袁丽娟货款404435元及利息（利息分为三部分：第一部分以370240元为基数，从2010年10月31日起计算；第二部分以69445元为基数，从2010年11月30日起计算；第三部分以64750元为基数，从2011年4月30日起计算，均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）。案件受理费7367元，已减半收取3684元，由中顺公司负担。
关于一审法院查明的事实，上诉人对其中“中顺公司承建沭阳县梦溪小区四、七、九号楼，委派蔡伟军作为工地实际负责人。从2010年3月起，袁利娟多次向中顺公司承建的工地供应水泥”有异议，认为应当是蔡伟军挂靠中顺公司承建沭阳县梦溪小区四、七、九号楼，中顺公司并未委派蔡伟军，蔡伟军是实际施工人，袁利娟系向蔡伟军供应水泥；对其他事实没有异议。被上诉人袁利娟、蔡伟军对一审法院查明事实没有异议。本院对一审法院查明事实中当事人无异议的部分予以确认。
本院二审期间，上诉人中顺公司围绕上诉请求依法提交（2016）苏13民终1214号民事判决书一份，拟证明蔡伟军挂靠中顺公司承建梦溪小区四、七、九号楼，蔡伟军系工程的实际施工人，并非履行中顺公司的职务行为，也未得到中顺公司的授权。
对上诉人中顺公司提供的证据，被上诉人袁利娟的质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，但即使蔡伟军的行为不构成职务行为，也应构成表见代理，中顺公司仍应承担案涉货款的给付责任。在蔡伟军与袁利娟洽谈买卖水泥的过程中，蔡伟军明确表述其为中顺公司的施工负责人，并且在梦溪小区的工地上也多处悬挂字样表示该工程为中顺公司承建，在袁利娟送货结束之后，蔡伟军也是以中顺公司的名义与袁利娟进行结算。
对上诉人中顺公司提供的证据，被上诉人蔡伟军的质证意见如下：对该证据的真实性没有异议，但对该份判决书认定的事实不予认可，债务不应由其个人承担，应由中顺公司承担。
被上诉人蔡伟军围绕答辩意见依法提交（2016）苏1322民初6126号民事判决书一份，拟证明该案中新阳混凝土有限公司的委托诉讼代理人是刘海浪，即本案中顺公司的委托诉讼代理人，其在该案中称蔡伟军系履行职务行为，与其在本案中主张蔡伟军系实际施工人相互矛盾。
对被上诉人蔡伟军提供的证据，上诉人中顺公司的质证意见如下：蔡伟军所陈述的内容在该份判决书中并未反映。
对被上诉人蔡伟军提供的证据，被上诉人袁利娟未予质证。
对上诉人中顺公司、被上诉人蔡伟军二审提供的证据，本院认证意见如下：对该两份证据的真实性、合法性均予认定，但该两份判决书及代理人对蔡伟军身份的认定系基于与本案不同的案情和证据，因此该两份判决书与本案不具有关联性，不能作为认定本案事实的证据。
本院二审另查明：蔡伟军系中顺公司建设梦溪小区4、7、9号楼工程的实际施工人，梦溪小区项目经理是中顺公司法定代表人徐抑非。因蔡伟军与中顺公司就案涉工程的工程款发生纠纷，中顺公司于2015年4月13日向沭阳县建管处发出《情况说明》一份，载明：“事实是施工负责人蔡伟军没想把工程款用于该项工程的农民工工资和材料款发放……”请求沭阳县建管处“查清事实，将案涉工程的剩余工程款专用于偿还该工程的真正有关的债务”。
袁利娟二审中陈述，其系与蔡伟军洽谈水泥买卖业务，没有签订书面合同，蔡伟军说自己是工地负责的，给其看过施工合同，显示是中顺公司承建，有蔡伟军签字。其送货到工地时，看到中顺公司悬挂的公示牌上显示施工负责人是蔡伟军。其没有向中顺公司核实蔡伟军的身份。蔡伟军二审中陈述，袁利娟提到的施工合同上并无其签字，但自己是现场具体施工的。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人蔡伟军向被上诉人袁利娟购买案涉水泥的行为是否系代表中顺公司履行职务行为，如不构成职务行为，是否构成表见代理，上诉人中顺公司是否应当承担案涉货款的给付责任。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，袁利娟主张其系与中顺公司之间成立买卖合同关系，蔡伟军系履行职务行为，即使不是履行职务行为，也构成表见代理，袁利娟对此应当举证证明。但本案中袁利娟所举证据并不能证明案涉买卖合同的买受人系中顺公司。理由如下：
第一，蔡伟军与袁利娟订立和履行案涉买卖合同的行为并不属于职务行为或授权行为。首先，蔡伟军系中顺公司承建案涉梦溪小区4、7、9号楼工程的实际施工人，案涉工程的项目经理系徐抑非，并非蔡伟军，该事实中顺公司和蔡伟军在本院及沭阳县人民法院审理的多个案件中均已明确认可，本案不再论述。其次，袁利娟一审提交的中顺公司向沭阳县建管处出具的《情况说明》并不能证明蔡伟军系中顺公司员工。该说明虽然将蔡伟军定义为“施工负责人”，但并未确认蔡伟军系中顺公司员工身份，也未否定其实际施工人的身份，且该说明能够证明中顺公司与蔡伟军就工程款发生纠纷，印证了蔡伟军系实际施工人的事实。综上，蔡伟军并非中顺公司对外公示的项目经理，并非正式职工，亦非外聘人员，双方并不存在劳动合同关系，蔡伟军在与袁利娟订立合同时并未出示任何能够证明其为中顺公司员工或者其有中顺公司授权的证明材料，蔡伟军的行为不属于职务行为或授权行为。
第二，蔡伟军与袁利娟订立案涉买卖合同的行为对中顺公司亦不构成表见代理。首先，根据袁利娟的陈述，其是与蔡伟军订立合同，其并未举证证据蔡伟军是以中顺公司的名义与其订立合同。其次，袁利娟虽然主张工地上悬挂的公示牌显示中顺公司的负责人系蔡伟军，但其并未提供证据予以证明；且其陈述在订立案涉合同时，蔡伟军给其看过施工合同，合同上有蔡伟军的签字，但是根据查明的事实，中顺公司的施工合同上并无蔡伟军签字。故本案不存在足以使其相信蔡伟军具有中顺公司代理权的表象。再次，袁利娟陈述其并未向中顺公司核实蔡伟军的身份，故其在订立合同时并未尽到审慎注意义务，不能构成善意无过失。据此，蔡伟军的行为不能构成表见代理。
综上，蔡伟军与袁利娟签订、履行买卖合同并进行结算的行为不能构成职务行为、授权行为或表见代理，中顺公司不是案涉买卖合同相对人，不应当承担给付货款的责任。关于蔡伟军是否应向袁利娟承担付款责任的问题，因一审中袁利娟并未主张蔡伟军向其承担付款责任，本院二审中不宜直接判决，袁利娟可另案起诉向蔡伟军主张付款责任。
综上所述，上诉人中顺公司的上诉请求成立；一审判决认定事实错误，导致实体处理错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初5169号民事判决；
二、驳回袁利娟的诉讼请求。
一审案件受理费7367元，减半收取3684元；二审案件受理费7367元，合计11051元，由袁利娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩学艳
审 判 员 赵振亚
代理审判员 张 熠
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 李晓璇
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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