湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邵东刑再初字第2号
原公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
原审被告人隆进军，男，1979年1月7日出生于湖南省邵阳市双清区，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2012年12月14日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。2013年12月12日，因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十二万元。违法所得八万元人民币予以没收，上缴国库。现押邵东县看守所。
辩护人石世黎，湖南天润人合律师事务所律师。
原审被告人李扬永，男，1977年12月10日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2012年12月14日被刑事拘留，于2013年1月18日被逮捕。2013年12月12日，因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十二万元。违法所得四万元人民币予以没收，上缴国库。现监狱服刑。
原审被告人李连喜，男，1980年10月10日出生于湖南省邵东县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2012年12月14日被刑事拘留，于2013年1月18日被逮捕。2013年12月12日，因犯非法经营罪被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。违法所得四万元人民币予以追缴，上缴国库。现监狱服刑。
原审被告人刘某甲，男，1981年5月15日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年1月9日被刑事拘留，于2013年1月31日被逮捕，同年2月1日被取保候审。2013年12月12日，因犯销售伪劣产品罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期间自2013年12月28日起至2014年12月27日止。罚金已缴清）。现已缓刑考验期满。
原审被告人罗某某，男，1950年12月8日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2013年3月4日被刑事拘留，于2013年4月3日被逮捕，同年4月15日被取保候审。2013年12月12日，因犯销售伪劣产品罪被本院判处判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元（缓刑考验期间自2013年12月28日起至2014年12月27日止。罚金已缴清）。现已缓刑考验期满。
邵东县人民检察院以邵检刑诉字（2013）第292号起诉书，指控被告人隆进军、李扬永、李连喜犯非法经营罪，刘某甲、罗某某犯销售伪劣产品罪，于2013年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月12日作出（2013）邵东刑初字第295号刑事判决，该判决已发生法律效力。2014年6月10日，湖南省邵阳市人民检察院作出邵检诉二审刑抗（2014）1号刑事抗诉书向湖南省邵阳市中级人民法院提出抗诉。2014年10月9日，湖南省邵阳市中级人民法院作出邵中刑监抗字第1号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。邵东县人民检察院指派检察员鞠桂松出庭履行职务，原审被告人隆进军及其辩护人石世黎到庭参加诉讼，原审被告人李扬永、李连喜、刘某甲、罗某某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理认定，一、2010年以来，被告人隆进军从“王老板”（未查明身份）处购进假冒软白沙、硬白沙、精品白沙、精品二代白沙、芙蓉王、雄狮、红双喜、黄果树等品牌卷烟，在其位于邵阳市湘运市场25栋24号门面开设的毛巾批发店进行销售，销往邵阳市所辖的区县，非法获利8万元。具体事实如下：
2011年6月至2012年12月期间，被告人隆进军多次卖给李扬永、李连喜假冒软白沙、硬白沙、精品白沙、黄芙蓉王、雄狮、红双喜等品牌卷烟，获取非法经营所得36万余元。
2011年9月至2012年12月期间，被告人隆进军多次卖给在新邵县雀塘镇开寿衣店的毕某甲假冒软白沙、硬白沙卷烟，获取非法经营所得1.6万元。
2012年4月至2012年12月期间，被告人隆进军多次卖给在洞口县山门镇开“百姓购物”超市的吴某某假冒软白沙、硬白沙、精品白沙、双喜等品牌卷烟，获取非法经营所得4万余元。
2012年12月14日，邵东县公安局民警会同邵东县烟草专卖局行政执法人员在被告人隆进军开办的毛巾批发店内，查获了假冒的卷烟黄果树16条、硬白沙127条、软白沙194条、精品白沙35条、精品二代白沙30条、芙蓉王17条、红双喜（软）23条。经鉴定，其总价值为24011元。
2012年8月27日，被告人隆进军向邵阳市公安局双清区公安分局检举揭发牛忠国贩毒的犯罪事实，并提供了牛忠国的电话号码。邵阳市公安局双清区公安分局根据该线索对牛国忠进行侦查，发现与牛忠国交往频繁的廖少波也有贩毒嫌疑。2012年10月9日，公安机关在邵阳市大祥区马蹄路将正在进行毒品交易的贩卖毒品团伙成员牛国忠、廖少波、范律、胡文杰抓获，搜缴毒品1715.26克。
二、2011年6月至2012年12月，被告人李连喜、李扬永将多次从被告人隆进军处购买的36万余元假冒软、硬白沙、精白沙、红双喜、芙蓉王等品牌卷烟，分多次共计卖给被告人刘某甲11万余元、罗某某11.6万元及胡某甲6万余元、曾某某3000余元、敬某某3600余元、王某甲1.2万余元、唐某甲2万余元、李某丙9000余元、唐某乙2200元、赵某乙1400余元、张某甲1000余元、瞿某某1.3万元、李某丁2.5万余元、郑某某2.3万元、黄某某5000余元、朱某某1.4万元、莫某某230元、陈某乙6000余元、王某乙1.7万余元、张某乙1000余元，非法获利8万余元，李扬永、李连喜均分。
2012年12月13日21时，邵东县公安局民警会同邵东县烟草专卖局行政执法人员在邵东县黑田铺圳玄村的村级公路上，抓获正往该村“仟家连锁超市”送货的被告人李扬永、李连喜，在该车内查获硬白沙品牌卷烟40条。随后，执法人员在被告人李扬永、李连喜位于邵东县城金世纪家园旁的租房内查获雄狮品牌卷烟75条，双喜品牌卷烟105条，精品白沙品牌卷烟103条，硬白沙品牌卷烟353条，硬芙蓉王品牌卷烟6条，软白沙品牌卷烟164条，上述卷烟经鉴定价值39936元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2012年12月14日，被告人李连喜陪同邵东县公安局民警在邵阳市湘运市场，将被告人隆进军抓获。
三、2012年2月至12月，被告人罗某某在邵东县九龙岭镇毛家栗山经营具有烟草专卖零售许可证的“时秀批发部”，先后28次从李扬永、李连喜处购进假冒软白沙、硬白沙、软红双喜、精品白沙等品牌卷烟，价值11.6万余元，销售给附近的村民。
四、2011年10月至2012年11月，被告人刘某甲在邵东县城北岭路开办“福万家生活超市”，多次从被告人李扬永、李连喜购买假冒软白沙、硬白沙等品牌的卷烟，价值11万余元，卖给附近的群众。“福万家生活超市”于2012年5月28日获得烟草专卖零售许可证。
上述事实，被告人隆进军、李扬永、李连喜、刘某甲、罗某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人胡某甲、毕某甲、毕某乙、吴某某、谢某、刘某乙、陈某甲、封某某、孙某某、赵某甲、荣某某、刘某丙、李某甲、李某乙、曾某某、敬某某、王某甲、唐某甲、李某丙、唐某乙、赵某乙、张某甲、瞿某某、李某丁、郑某某、黄某某、朱某某、莫某某、陈某乙、王某乙、张某乙、李某戊、胡某乙的证言，现场勘验、辨认笔录，扣押物品清单，抓获经过，通话清单，照片，各被告人的户籍资料及相关书证等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人隆进军、李连喜、李扬永违反国家规定，未经许可经营法律规定专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重；被告人刘某甲、罗某某在销售烟草制品时，以假充真，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人隆进军、李连喜、李扬永犯非法经营罪，被告人刘某甲、罗某某犯销售伪劣产品罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李扬永、李连喜均起主要作用，系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人隆进军向公安机关提供线索，公安机关从而侦破牛忠国等人贩卖毒品达1700余克的重大案件，系重大立功，可以减轻处罚。被告人李连喜协助公安机关抓获同案被告人隆进军，有立功表现，可以减轻处罚。五被告人均自愿认罪，均酌情从轻处罚。司法机关对被告人刘某甲、罗某某进行了社区矫正社会调查，建议对被告人刘某甲、罗某某实行社区矫正。根据被告人刘某甲、罗某某的犯罪情节和认罪悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，对所居住的社区没有重大不良影响，可以对被告人刘某甲、罗某某适用缓刑。据此，对被告人隆进军、李扬永、李连喜适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第六十四条，第五十二条，第五十三条，对隆进军、李连喜另适用《中华人民共和国刑法》第六十八条，对李扬永、李连喜另适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，对被告人刘某甲、罗某某适用《中华人民共和国刑法》第二十六条，第一百四十条，第五十二条，第七十二条的规定，判决：一、被告人李扬永犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十二万元人民币。违法所得四万元人民币予以追缴，上缴国库。二、被告人李连喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。违法所得四万元人民币予以追缴，上缴国库。三、被告人隆进军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十二万元。违法所得八万元人民币予以追缴，上缴国库。四、被告人刘某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。五、被告人罗某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
湖南省邵阳市人民检察院抗诉认为，原审判决认定原审被告人隆进军有重大立功的事实错误，导致量刑畸轻。理由如下：经邵东县人民检察院立案侦查查明，邵阳市公安局双清区公安分局出具的原审被告人隆进军有重大立功表现的相关材料系该局民警李某戊、胡某乙在收受原审被告人隆进军家属的6万元贿赂后伪造的，原审被告人隆进军根本没有立功情节。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第四条第（一）项的规定“犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，获取他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定有立功表现”。原审被告人隆进军家属通过贿买的非法手段为隆进军获取的有重大立功情节的材料，不能作为对原审被告人隆进军减轻处罚的依据，对原审被告人隆进军应在有期徒刑五年以上量刑。就抗诉事实，邵东县人民检察院在再审中向法庭提交了隆进军、李某戊、胡某乙的供述，证人谢某、王某丙的证言，邵东县人民法院（2014）邵东刑初字第166号李某戊、胡某乙被判刑的刑事判决书予以证明。
再审中，原审被告人隆进军对指控非法经营的犯罪事实及自己本无立功，亲属找人帮助伪造立功材料的事实供认属实，没有提出异议。辩护人石世黎亦未提出异议，但辩称抗诉书及原审判决书称隆进军获取非法经营所得40余万元的说法不准确，应为非法经营数额为40余万元。
再审查明的事实与原审查明的事实一致，再审予以确认。其中原审被告人隆进军自2010年以来，从“王老板”（未查明身份）处购进假冒软白沙、硬白沙、精品白沙、精品二代白沙、芙蓉王、雄狮、红双喜、黄果树等品牌卷烟，销往邵阳市所辖的区县，非法经营数额达40余万元。另查明在原审审理过程中，原审被告人隆进军的妻子为了帮助隆进军减轻处罚，在原审第一次庭审后找到隆进军的朋友王某丙，请求王帮忙找人搞一份立功材料，王通过邵阳监狱的蒋德成找到时任邵阳市公安局双清分局禁毒大队大队长的李某戊，请求李某戊帮隆进军伪造一份立功材料，并提出给李某戊6万元钱。李某戊与时任邵阳市公安局双清分局禁毒大队副大队长的胡某乙商量后答应了王某丙的请托。2013年10月29日，胡某乙同李某戊商量好后，和胡成勇到邵东县看守所提审隆进军，制作了一份虚假的举报笔录。2013年11月8日胡某乙将做好的一套虚假立功材料交给王某丙，由王某丙送至邵东县人民法院。后邵东县人民法院采信了该虚假立功材料，认定隆进军有重大立功，对隆进军减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月。李某戊、胡某乙因收受贿赂帮助原审被告人隆进军制作虚假立功材料已于2014年9月5日被本院判处刑罚。
上述事实，有隆进军、李扬永、李连喜、刘某甲、罗某某、李某戊、胡某乙的供述，证人胡某甲、毕某甲、毕某乙、吴某某、谢某、刘某乙、陈某甲、封某某、孙某某、赵某甲、荣某某、刘某丙、李某甲、李某乙、曾某某、敬某某、王某甲、唐某甲、李某丙、唐某乙、赵某乙、张某甲、瞿某某、李某丁、郑某某、黄某某、朱某某、莫某某、陈某乙、王某乙、张某乙、王某丙的证言，现场勘验、辨认笔录，扣押物品清单，抓获经过，通话清单，照片，各被告人的户籍资料，邵东县人民法院（2014）邵东刑初字第166号李某戊、胡某乙被判刑的刑事判决书及相关书证等证据予以证实。
本院再审认为，原判认定原审被告人隆进军、李连喜、李扬永违反国家烟草专卖管理法规，未经许可经营法律规定专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重；原审被告人刘某甲、罗某某在销售烟草制品时，以假充真，其行为均已构成销售伪劣产品罪的事实清楚、证据确实、充分，定罪正确，对原审被告人李连喜、李扬永、刘某甲、罗某某的量刑适当，再审予以确认。现侦查查明原审证明原审被告人隆进军有重大立功情节的材料系伪造，不能作为对原审被告人隆进军减轻处罚的依据，原审依此材料对原审被告人隆进军减轻处罚应予以纠正。邵东县人民检察院就此事实在再审中向法庭提交的证据均来源合法，客观真实，本院予以认定，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。辩护人的辩护意见经审查与事实相符，本院予以采纳。原审漏引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定一并予以纠正，综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第一百四十条，第二十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十八条，第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十五条，第三百八十九条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）邵东刑初字第295号刑事判决第一、二、四、五项，即原审被告人李扬永犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十二万元人民币。违法所得四万元人民币予以追缴，上缴国库；原审被告人李连喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。违法所得四万元人民币予以追缴，上缴国库；原审被告人刘某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；原审被告人罗某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
二、撤销本院（2013）邵东刑初字第295号刑事判决第三项，即原审被告人隆进军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十二万元。违法所得八万元人民币予以追缴，上缴国库。
三、原审被告人隆进军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十二万元。违法所得八万元人民币予以追缴，上缴国库。
（罚金已缴纳五万元，余款限判决生效后一个月内缴清。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年12月14日起至2018年6月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵新燕
审 判 员 伍爱群
审 判 员 姚作化
二〇一五年一月二十八日
代理书记员 刘嘉熙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。