福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）思刑初字第1075号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人罗某，男，1966年12月29日出生，汉族，中专文化，个体工商户，户籍地福建省厦门市思明区，家住福建省厦门市湖里区。2015年3月21日因涉嫌销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
辩护人曹维，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2015）998号起诉书，指控被告人罗某犯非法经营罪，于2015年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派代理检察员廖榆良出庭支持公诉。被告人罗某及其辩护人曹维到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控：自2014年12月10日至2015年3月19日，被告人罗某在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，在厦门市思明区思明北路141号“厦门市思明区鑫琦毅烟酒茶商行”销售卷烟。公安机关于2015年3月20日抓获被告人罗某，从该商行及位于厦门市思明北路84号二楼的仓库内查获尚未销售的卷烟、酒及记账笔记本二簿。经查，被告人罗某已销售卷烟金额共计人民币152300元。另查，还销售各类假酒金额共计人民币20887元。经鉴定，尚未销售的卷烟除1条小熊猫（专供出口、软）、1条Marlboro、2条520、1条More为真品外，其余均为假冒注册商标且伪劣产品，价值总计人民币19081.25元。另查获尚未销售的135瓶酒均为假冒注册商标商品，价值总计人民币83841元。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，向法庭举示了扣押在案的卷烟、假酒等物证，福建省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局《涉案烟草专卖品价格证明书》、厦门市价格认证中心《关于被侵权的“马爹利”蓝带洋酒等5项标的的价格鉴定结论书》、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处《产品鉴定证明书》、被侵权单位的《鉴定报告》等鉴定结论，笔记本账本、自供书、被侵权单位的营业执照、商标注册证、厦门市烟草专卖局出具的证明，被告人罗某的户籍材料、公安机关工作说明、诉讼文书，被告人罗某的供述和辩解等证据材料。认为指控的事实清楚，证据确实充分，被告人罗某违反国家烟草专卖管理的法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额总计人民币171381.25元，已构成非法经营罪。被告人罗某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
庭审中，被告人罗某对指控的事实和罪名无异议，请求从轻处罚。
被告人罗某的辩护人提出：1、被告人罗某具有坦白情节。公安机关传唤被告人罗某后，其在第一次被讯问时，就如实供述了涉嫌的犯罪行为，且多次供述一致、稳定，应认定其具有坦白情节，可从轻考虑。2、被告人罗某当庭认罪且态度良好、有悔罪表现。3、被告人罗某无违法犯罪前科，系初犯、偶犯，可在量刑时予以酌情考虑。4、被告人罗某主观恶性、人身危险性、社会危害性均较小。5、被告人罗某愿意主动缴纳罚金，可作为酌情从轻处罚的事实根据。综上，请求对被告人予以较大幅度从宽处罚，并对其适用缓刑。
经审理查明，自2014年12月10日至2015年3月19日，被告人罗某在未取得烟草专卖经营许可证的情况下，在厦门市思明区思明北路141号“厦门市思明区鑫琦毅烟酒茶商行”销售卷烟，已销售卷烟金额共计人民币152300元。
2015年3月20日，公安机关抓获被告人罗某，从“鑫琦毅烟酒茶商行”及位于厦门市思明北路84号二楼的仓库内查获尚未销售的卷烟、酒及记账笔记本二簿。经鉴定，尚未销售的卷烟共80.3条，除1条小熊猫（专供出口、软）、1条Marlboro、2条520、1条More为真品外，其余均为假冒注册商标且伪劣产品，查获的全部卷烟价值18060元，其中真品部分价值996元，假冒注册商标且伪劣卷烟的价值17064元。另查获尚未销售的135瓶酒均为假冒注册商标商品，价值共83603元。
被告人罗某到案后如实供述了上述事实。
认定上述事实的证据如下：
1、扣押在案的卷烟、假酒等物证，证明本案涉案假烟、假酒的情况。
2、笔记本账本二本、自供书，证明被告人罗某从2014年12月10日至2015年3月19日已销售假冒且伪劣卷烟金额共计人民币152300元。
3、福建省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局《涉案烟草专卖品价格证明书》，证明本案查获的80.3条卷烟除1条小熊猫（专供出口、软）、1条Marlboro、2条520、1条More为真品外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟；查获的全部卷烟的价值18060元，其中真品部分价值996元，假冒注册商标且伪劣卷烟的价值17064元。
4、厦门市烟草专卖局出具的证明及书证，证明被告人罗某未在厦门市办理《烟草专卖许可证》，其所经营的厦门市思明区思明北路141号“鑫琦毅烟酒茶行”在案发时不具有《烟草专卖许可证》。
5、厦门市价格认证中心《关于被侵权的“马爹利”蓝带洋酒等5项标的的价格鉴定结论书》、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处《产品鉴定证明书》、被侵权单位的鉴定证明书等鉴定结论，证明被告销售的酒均为假冒注册商标商品，价值总计83603元。
6、被侵权单位的营业执照、商标注册证，证明涉案商标持有人的情况。
7、被告人罗某的户籍材料、公安机关工作说明及诉讼文书等证据材料，证明被告人的户籍情况、到案情况及被采取强制措施的情况。
8、被告人罗某的供述和辩解，证明被告人罗某系“厦门市思明区鑫琦毅烟酒茶商行”的经营者，从2014年12月10日开始在该商行从事烟酒销售，有酒类的经营许可证，但未办理《烟草专卖许可证》，涉案的烟、酒都是骑电动车的人到店里来推销时进的货，价格要比正常途径进货便宜，平时店里的销售有两个账本，有一本是牛皮纸封面的，一本是紫色的。厦门市思明北路84号二楼的房间是仓库，用于存放店里的货物。
上述证据均经庭审质证，本院采纳为定案证据。
本院认为，被告人罗某违反国家管理规定，未经许可经营烟草专卖品，金额达170360元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。公诉机关计算的非法经营金额有误，予以纠正。被告人罗某销售假冒注册商标的酒，应作为酌情从重处罚的情节予以考量。被告人罗某到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。综合考虑被告人罗某归案后认罪态度较好、具有悔罪表现等具体情节，本院决定对其酌情从轻处罚。被告人罗某从事非法经营情节严重，对辩护人提出的适用缓刑的意见，本院不予采纳。另扣押在案的烟酒应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年3月21日起至2017年3月20日止；罚金应于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、扣押在案的卷烟80.3条、假冒注册商标的酒135瓶予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪宗泽
审 判 员 李缘缘
人民陪审员 林翠荔
二〇一六年七月四日
书 记 员 陈阿丽
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造，擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营者定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过两次以上行政处罚，又经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
非法经营卷烟一百万支以上的。