四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终341号
上诉人（原审原告）：立克罗达，男，1979年1月15日出生，住四川省马边彝族自治县。
委托诉讼代理人：玛赫李强，四川马赫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆民福建设工程有限公司。住所地：重庆市潼南县桂林街道办事处金佛东路16号，组织机构代码：20369727-4。
法定代表人：杨中富，总经理。
委托诉讼代理人：毛济英，四川创实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢拯，男，汉族，1972年9月14日出生，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：黄禄奎，四川众能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：立克罗达，男，生于1962年3月22日，住四川省马边彝族自治县。
委托代理人：玛赫李强，四川马赫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尼里格付，男，1964年6月27日出生，住四川省峨边彝族自治县。
被上诉人（原审第三人）：李羊甲，男，1963年7月8日出生，住四川省马边彝族自治县。
上诉人立克罗达因与上诉人重庆民福建设工程有限公司（以下简称民福公司）、上诉人谢拯、被上诉人尼里格付、第三人李羊甲买卖合同纠纷一案，双方均不服四川省马边彝族自治县人民法院（2015）马边民初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人立克罗达及其委托诉讼代理人玛赫李强，上诉人民福公司的委托诉讼代理人毛济英，上诉人谢拯的委托诉讼代理人黄禄奎到庭参加了诉讼。被上诉人尼里格付和李羊甲经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
立克罗达上诉请求：撤销原判，改判民福公司和谢拯连带支付我方水泥款227000元。事实和理由：原判认定李羊甲在2014年彝族年期间向我支付10万元的事实不清，证据不足。2013年8月至2014年6月期间，我向民福公司3标段工地提供价值327960元的水泥，2013年彝族年期间李羊甲向我支付10万元。2014年6月18日李羊甲向我出具欠条，欠到227000元。由于我一审开庭前喝了酒，开庭时神志不清，误将10万元的支付时间说成2014年彝族年期间。一审仅以我的口误而认定被上诉人只差欠127000元，属事实不清。
民福公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对我公司的诉讼请求。事实和理由：1、原判认定事实不清。本案系被上诉人与李羊甲建立的水泥买卖关系，李羊甲并非我公司管理人员和授权代表，亦未以我公司名义向被上诉人购买水泥，故本案不存在职务代理或表见代理行为。被上诉人无证据证明我公司授权李羊甲签订合同，或者对李羊甲的行为进行了追认。原判在李羊甲和尼里格付均未到庭且事实又未能查清情况下，缺席判决我公司和谢拯承担责任是错误的。2、被上诉人主张的货款是否真实存在或具体金额、付款情况等是没有查清的，《欠条》是否为李羊甲本人所签也无法考证。3、本案《合同协议书》、《工程项目承包管理责任书》、工程款支付的《收条》等证据证明，我公司、谢拯、尼里格付、李羊甲之间系转承包关系，原审法院认定本案当事人之间系挂靠关系，判决我公司承担支付责任是不当的。
谢拯上诉请求：撤销原判，改判我不承担责任。事实和理由：我与被上诉人从未形成任何法律关系，不是本案水泥买卖合同的主体，也不是案涉工程的承包人、实际施工人、管理者。2、原判适用挂靠的司法解释，属适用法律不当。
立克罗达答辩称，1、民福公司在承建马边2013年通村通畅工程3标段工程时，在马边县雪口山乡谢家岩村1组成立了工程项目部，李羊甲、尼里格付、罗林三人作为民福公司项目部的代表，组织和安排人员施工、材料采购等事务，对外代表民福公司项目部结算工程款，出具相关欠条、收据等单据，前述事实有《合同协议书》、《建设工程结算审核确认表》等证据证实。我方有充分理由相信前述三人有权利代表民福公司进行相关活动。2、原判适用法律正确。民福公司与谢拯签订的《工程项目承包管理责任书》属于挂靠性质，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定，应承担连带责任。请求驳回民福公司和谢拯的上诉请求。
民福公司对谢拯的上诉答辩称：对谢拯的上诉请求无异议，与我方的意见基本一致，谢拯是转包人，不是实际施工承包人。
谢拯对民福公司的上诉答辩称:李羊甲是该工程的实际施工人和承包人。
立克罗达向一审法院起诉请求：判令被告民福公司与谢拯连带支付水泥款227000元。
一审法院认定事实：2012年5月24日，被告民福公司作为承建方与发包方马边彝族自治县顺达交通建设有限责任公司签订马边县2013年通村通畅工程施工三标段《合同协议书》，承包修建马边县内民主乡光华村公路硬化工程、雪口山乡石岗坝村公路硬化工程、雪口山乡田儿湾村公路硬化工程。合同的发包价为：5177320.00元。2013年6月23日，被告民福公司（甲方）与被告谢拯（乙方）签订《工程项目承包责任书》，责任书约定民福公司承建的2013年通村通畅工程施工招标（三标段）决定委任谢拯担任本工程项目施工承包人，对工程项目进行施工承包管理。双方达成以下协议：一、工程名称：2013年通村通畅工程施工招标（三标段）；二、项目地址：马边县民主乡、雪口山乡；三、承包范围：1、乙方负责完成甲方与修建单位签订的施工合同中约定的全部工程内容以及工程建设施工的全部责、权、利；2、负责按国家规定的保修范围和保修期，对工程的维修及缺陷修复工作，并承担费用及相关责任；四、费用收取和财务及印章管理：1、按照公司规定，乙方必须服从甲方管理并将工程项目的全部工程款转入公司设置的银行账户；2、管理费收取：按工程合同总价的1.0%收取，如竣工结算工程造价增加按比例增加……十、乙方的职责：1、在公司授权范围内，认真履行项目负责人的工作职责，完成承包范围内所述的一切工作内容……。2014年3月,第三人李羊甲与原告立克罗达口头达成水泥买卖协议。2014年6月18日，第三人李羊甲向原告出具227000.00元水泥款欠条一张，2014年彝族年（公历2014年11月26日）期间，第三人李羊甲向原告支付水泥款100000.00元。2015年4月15日，原告起诉至该院后又申请追加谢拯为本案被告、李羊甲为本案第三人。2015年6月17日，被告谢拯申请追加尼里格付为本案被告。
另查明：被告谢拯未取得建筑施工资质，且谢拯非民福公司员工。谢拯认可民福公司向其支付工程款合计523.467万元。马边通村通畅3标段工地现场施工管理一直由尼里格付、李羊甲二人负责。3标段工地已交付使用但未验收。
上述事实有当事人的陈述、（2015）年马边民初字第154号庭审笔录、工程项目承包管理责任书、承诺书、授权委托书、合同协议书、公路工程交接单位代表签名表、阿杜XX询问笔录、杜XX询问笔录、现场照片、欠条等证据在卷佐证。
原审法院认为，根据相关法律的规定，第三人李羊甲与原告立克罗达达成的水泥买卖协议是双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。合同达成后，双方均应按照合同约定享受权利承担义务。被告尼里格付与第三人李羊甲负责马边2013年通村通畅公路3标段的现场施工管理，在组织施工的过程与原告立克罗达达成水泥买卖协议，便应按照双方约定的方式和期限向原告支付相应的货款。故该院对原告要求支付尚欠货款的诉讼请求予以支持。
本案争议的焦点为：一、被告谢拯、尼里格付、民福公司及第三人李羊甲在本案中的法律关系问题；二、修建三标段工程产生的相关债务，被告民福公司、谢拯、尼里格付、及第三人李羊甲之间应承担什么样的法律责任问题；
一、关于谢拯、尼里格付、李羊甲、民福公司在本案中的法律关系问题；民福公司认为，自己与被告谢拯签订的《工程项目承包管理责任书》及其它证据均已证实自己已将修建马边通村通畅3标段公路的工程全部转包给谢拯，故自己与谢拯之间应是转包关系。被告谢拯在本案开庭时未出庭，向该院递交的书面答辩意见辩称其与（2015）马边民初字第154号案件的辩论意见一致，认为自己虽与被告民福公司就马边县通村通畅3标段工程签订了《工程项目承包管理责任书》，但合同签订后本人随即又将该工程全部转包给实际施工人尼里格付，因此本人在本案中的身份即非工程转承包人也非实际施工人应是中间人。该院认为，转包关系在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人、转包人与转承包人的关系。转承包人一般是以自己的名义进行活动，可以是有资质的单位也可以是无资质的单位及个人。挂靠是指挂靠人为经营特定行业，但不具备相应资质的情况下，自己出资经营并向被挂靠单位缴纳一定的管理费用，以该单位的名义对外经营的行为。本案中，谢拯与民福公司签订的《工程项目承包管理责任书》的内容载明了谢拯向民福公司按照工程合同总价1.0%缴纳管理费后自筹资金、自负盈亏，缴纳相应税款，以民福公司名义向发包单位缴纳风险抵押金，工程款均打入民福公司指定账户后再转入谢拯账户等内容。同时谢拯不具备相应资质，为承建该工程向民福公司缴纳了一定管理费用，挂靠该公司并以该公司名义对外经营，故民福公司与谢拯二人之间不应是转包关系应为挂靠关系。同时庭审中谢拯又未能提供充分证据证明本人已将3标段工程全部转包给尼里格付，其提供的与尼里格付之间的转账凭证等证据仅能证实尼里格付参与了管理3标段工程修建的事实，无法证明谢拯已将工程全部转包给尼里格付这一事实，故该院对谢拯辩称自己以中间人的身份将全部工程转包给尼里格付的抗辩理由不予采信，对原告认为尼里格付与李羊甲仅系3标段工地现场管理人，二者与本案只是有关联的相关人员的诉讼理由予以采纳。
二、关于修建三标段工程产生的相关债务被告民福公司、谢拯、尼里格付及第三人李羊甲之间应承担什么样的法律责任问题；该院依据审理查明的事实，认定民福公司与被告谢拯救签订的《工程项目承包管理责任书》其内容实为“挂靠”协议，谢拯与民福公司之间实为“挂靠”关系。《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故谢拯以本人已将全部工程再次转包不应其承担法律责任的抗辩理由该院不予支持。挂靠行为系违法行为，实质是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租赁资质的行为，该行为是违反行政许可，规避国家与有关行业准入制度的行为。谢拯未取得建筑施工企业资质，民福公司将工程交付其承建实际是将建筑资质租借给谢拯救使用，该挂靠行为表明了民福公司自愿承担谢拯承建该工程所带来的风险，也表明了民福公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。民福公司明知行为违法而为之，其因此获利，其对此与谢拯共同承担连带责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。原告提供的现场照片“工程概况施工单位”一栏为：重庆民福建设工程有限公司、“工程负责人”一栏为：李羊甲，发包方管理人员杜XX、阿杜XX在询问笔录中证实马边通村通畅3标段工地的现场管理均是由尼里格付与李羊甲二人负责，该院认为原告方有足够理由信赖尼里格付与李羊甲有权利代表民福公司就3标段的修建进行相应的商事活动，对被告谢拯及民福公司以未授权尼里格付及李羊甲对3标段工地进行管理，故二人不应承担相应法律责任的抗辩理由不予采纳。根据审理查明的事实和原告的陈述，第三人李羊甲在2014年6月18日向原告出具水泥款欠条后，在2014年彝族年（即2014年11月26日）期间向原告支付了100000.00元的水泥款，故被告尚欠原告水泥款127000.00元。在庭审后，原告认为自己在庭审中的关于供货时间“2014年3月至2014年6月的”的陈述有误，实际供货时间是“2013年8月至2014年6月”，但原告没有提交证据证明自己的这一主张，故该院依照原告庭审中的陈述确认相关事实。
该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第五十四条的规定，判决：一、被告重庆民福建设工程有限公司、谢拯在本判决书生效之日起15日内支付原告立克罗达水泥款人民币127000.00元，上述二被告承担连带清偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的受理费4705.00元由被告重庆民福建设工程有限公司、谢拯共同承担2840.00元，原告立克罗达承担1865元。
本案二审期间，谢拯向本院提交了原审法院（2015）马边执字第31-2号、（2015）马边执异字第3号执行裁定书，证明李羊甲是马边2013年通村通畅工程施工3标段工程的实际施工人。民福公司、立克罗达认为前述裁定真实性无异议，但认为对李羊甲的具体身份并不清楚，民福公司认为不能达到证明目的。本院认为，前述裁定真实无误，对其证明力予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、李羊甲在马边2013年通村通畅工程施工3标段工程中的案涉行为是个人行为还是代理民福公司的行为，其行为后果是否应由民福公司和谢拯承担问题。民福公司与马边彝族自治县顺达交通建设有限责任公司签订《合同协议书》，系总承包人。前述《合同协议书》签订之后民福公司又与无建筑工程施工资质的谢拯签订《工程项目承包管理责任书》，委任谢拯担任该工程承包人负责建设施工；谢拯应服从公司管理并将工程款转入公司设置的银行账户；公司收取1%的管理费。从民福公司和谢拯一审提交的《收条》等证据证明，民福公司收到发包人马边彝族自治县顺达交通建设有限责任公司支付的工程款并扣除管理费后转付给了谢拯，民福公司并未退出与发包人的承包合同关系，故与谢拯之间不属工程转包，而属于谢拯挂靠民福公司并利用其资质进行工程承包的行为。谢拯陈述之后又将该标段工程全部转包给了尼里格付，其陈述和雪口山乡田儿湾村民委员会、谢家岩村民委员会、民主乡光华村民委员会等村集体经济组织证明李羊甲、尼里格付、罗林等人系民福公司该工程项目部代表、以及原审法院执行裁定书认定李羊甲系该工程实际施工人相一致，故可认定谢拯将工程交给尼里格付、李羊甲等人实际施工。根据立克罗达向原审法院提交的《建设工程结算审核确认表》、《工程计量支付报表》以及现场照片、工程所涉村组的证言等证据证明，李羊甲等在实际施工过程中成立了第三标段工程项目部并启用了项目部印章，并以民福公司名义向发包方报送有关工程计量支付方面的资料，尤其是民福公司2014年7月22日向马边彝族自治县顺达交通建设有限责任公司借款35万元并委托其将该借款直接支付给尼里格付，以及在《建设工程结算审核确认表》加盖公司印章等行为，可以认定民福公司许可李羊甲等人以公司的名义对外从事与建设工程有关的民事行为，故李羊甲在施工过程中购买立克罗达的水泥用于标段工程对民福公司构成职务代理行为。
2、关于立克罗达在原审所提供的《欠条》是否具有真实性和证明力问题。上述《欠条》明确载明了欠款金额，并由李羊甲签名。民福公司仅提出质疑但无任何相反证据，本院对其抗辩意见不予支持。
3、关于立克罗达一审庭审中对其供货时间和李羊甲支付10万元时间的陈述是否有误问题。经查阅一审庭审笔录，立克罗达一审庭审中陈述“我提供水泥的期间是2014年3月到2014年6月，…李羊甲在2014年彝族年过年期间支付我10万元，我总的货款是30多万，除了给我的10万元现李羊甲差我20多万水泥款…”，立克罗达在一审庭审笔录末页注明“我在庭审陈述时有口误，我实际供货时间是2013年8月至2014年6月”，故其属于在一审庭审后对所陈述事实的反悔。根据前述陈述“李羊甲支付10万元的付时间”和“尚差20多万元水泥款”均是同一语境下的连续陈述，具有逻辑上的同一性，加之庭审结束后立克罗达即在笔录末页进行了更正，故可认定其在庭审调查期间对供货时间和10万元的支付时间的陈述系记忆有误。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院确认立克罗达供应水泥时间为2013年8月至2014年6月期间，李羊甲付款10万元时间是2013年彝族年期间，即在2014年6月18日227000元的《欠条》产生之前，故对《欠条》上载明的尚欠金额并无影响。
除此之外，本院认定的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，李羊甲在施工过程中购买立克罗达的水泥用于3标段工程建设对民福公司构成职务代理行为，其行为后果应由民福公司承担。谢拯挂靠民福公司承包第三标段工程，根据《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法的解释>》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，挂靠人与被挂靠人不仅在诉讼法上可以成为共同诉讼人，在民事实体法上承担连带责任亦符合现代民商法对民事主体权利义务一致性的要求，故民福公司和谢拯应按《欠条》载明的金额，连带支付尚欠立克罗达的水泥款。
综上所述，立克罗达的上诉请求成立，予以支持；民福公司和谢拯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实基本清楚，但认定欠款金额有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院（2015）马边民初字第163号民事判决；
二、重庆民福建设工程有限公司、谢拯在本判决书生效后15日内连带支付立克罗达水泥款227000.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4705.00元，由被告重庆民福建设工程有限公司、谢拯共同承担；二审案件受理费10385元（其中立克罗达预交4705元，民福公司和谢拯各预交2840元），由民福公司和谢拯各负担5192.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李金伟
审判员 李 艳
审判员 张图亮
二〇一六年十月二十六日
书记员 李 波