山西省襄垣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）襄刑初字第104号
公诉机关襄垣县人民检察院。
被告人陈某某，男，1970年12月1日出生，身份证号码：3709021970********，汉族，中专文化，中共党员，山东泰安煤矿机械有限公司营销分公司营销三部部长，住山东省泰安市温泉路五马小区1号楼3单元4楼东户。2014年10月1日因涉嫌行贿罪被襄垣县检察院决定刑事拘留，当日由襄垣县公安局执行，当月17日长治市人民检察院以涉嫌单位行贿罪决定逮捕，当日由襄垣县公安局执行。
辩护人史选大，山西选大律师事务所律师。
辩护人程皓，山西选大律师事务所实习律师。
襄垣县人民检察院以襄检公诉刑诉（2015）84号起诉书指控被告人陈某某犯行贿罪，于2015年6月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。襄垣县人民检察院检察员郝国华、郭默出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人史选大到庭参加诉讼。现已审理终结。
襄垣县人民检察院指控：
1、2005年11月，潞安集团慈林山煤业有限公司夏店煤矿与山东煤矿泰安机械厂签订采购副井提升容器、井架等设备的合同。山东煤矿泰安机械厂业务员被告人陈某某为谋取竞争优势，以及在回款及验收过程中能够顺利，于2006年6月14日给时任夏店煤矿机电科长的曹某某（另案处理）工商银行卡中汇入5万元好处费，后又送给曹现金4万元。共向曹某某行贿9万元。
2、2011年1月，潞安环能股份有限公司常村煤矿在对山东泰安煤矿机械有限公司供货的罐笼、箕斗、长材罐设备进行验收过程中，时任山东泰安煤矿机械有限公司业务员的陈某某向常村煤矿机运一队队长胡某行贿2000元。
3、2012年4、5月份，时任山东泰安煤矿机械有限公司业务员的陈某某在办理山东泰安煤矿机械有限公司给常村煤矿供货的箕斗、设备验收及退还质保金的过程中，为顺利开展工作，向常村煤矿时任机电科长的柳某行贿20000元。
4、2014年3月，山东泰安煤矿机械有限公司在给常村煤矿供货罐笼以及配套设备过程中，因所供配套设备有部分进口设备未到货，时任山东泰安煤矿机械有限公司业务员的陈某某为了能将国产设备暂时代替进口设备完成技术协议要求，向常村煤矿四大件科科长王某某行贿2000元。
综上所述，陈某某共计向四人行贿，行贿金额114000元。
公诉机关为上述事实提供了相应证据。公诉机关认为，被告人在签订、履行合同过程中，为谋取竞争优势及顺利履行合同给予国家工作人员好处费114000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。提请法院依法判处。
被告人陈某某辩称：当时只给了曹某某5万元。给王某某的2000元是因为当时进口设备没有到货，暂用国产设备代替，合同仍在履行之中。对其他指控无异议。
辩护人认为：一、公诉机关指控被告人陈某某个人行贿罪名不成立。陈某某作为单位营销员，推销企业产品，用单位奖励提成所得行贿，并提供等额发票由单位报支，足以证实陈某某是为单位行贿；二、为谋取不正当利益给予国家工作人员财物的，构成行贿罪，陈某某和单位其他负责人在本案中履行的是法人与求购产品方所签合同的权利和义务，公诉机关没有证据证明在案合同的违法性，所涉利益合法正当；三、本案没有证据证明曹某某、柳某、胡某、王某某为国家工作人员，陈某某行贿对象不符合犯罪构成；四、公诉机关指控被告人为谋取竞争优势不能成立，涉案合同非政府采购行为，亦非必须经过招投标程序，该指控缺乏事实及法律依据；五、陈某某给付柳某的2万元，柳在很短时间内就上缴了单位纪检部门，依法不应按照行贿罪待之；六、按照相关司法解释，行贿罪立案标准为1万元，本案中陈某某给胡某的2000元发生在2011年，不达行贿标准，2014年给王某某的2000元亦不应计算为行贿数额。综上，陈某某的行为不构成行贿罪，应宣告其无罪。
经审理查明：被告人陈某某系山东泰安煤矿机械有限公司营销三部部长，2014年3月之前系该公司营销人员。根据公司市场营销办法及规则，为鼓励营销人员在签订经济合同后尽快回款，公司根据回款额的一定比例给营销人员计算提成，作为奖励，所有产品质保金未收回前的货款按80%计提，待质保金收回后再补齐到100%。2011年1月，潞安环能股份有限公司常村煤矿在对山东泰安煤矿机械有限公司供货的罐笼、箕斗、长材罐设备进行验收过程中，被告人陈某某为了能尽快拿到个人提成，在部分设备尚未到货的情况下，自行决定向常村煤矿机运一队队长胡某行贿2000元，2012年4、5月份又向时任常村煤矿机电副矿长的柳某行贿2万元。胡某及其他相关人员在设备验收记录签字确认后，质保金提前退还了山东泰安煤矿机械有限公司。
综上所述，被告人陈某某共向二人行贿，行贿金额22000元。
本案诉讼中，公诉机关为证明其指控，提供了下列证据：
第一组：案件来源
襄垣县人民检察院线索登记表；
襄垣县人民检察院立案决定书。
证明事实：被告人陈某某因涉嫌向潞安集团慈林山煤业有限公司副矿长曹某某行贿10万元，襄垣县人民检察院于2014年10月1日立案侦查。
第二组：身份证明
1、被告人陈某某身份证明：户籍证明、山东泰安煤矿
机械有限公司证明、山东煤矿泰安机械厂干部聘任登记表、工资呈报表、聘用管理人员审批表、劳动合同等。
证明事实：被告人陈某某2003年4月至2008年9月担任山东煤矿泰安机械厂销售处业务员（负责山西省长治地区营销工作）；2008年9月至2014年1月担任山东泰安煤矿机械有限公司营销分公司业务员（负责山西省长治地区营销工作）；被告人陈某某已达刑事责任年龄。
2、山东煤矿泰安机械厂企业性质证据：企业法人营业执照、组织机构代码证、山东省人民政府国有资产监督管理委员会关于省煤炭工业管理局的山东省邱集煤矿等16家企业国有资产划转临沂矿务局的批复等手续。
证明事实：山东煤矿泰安机械厂属国有企业。
3、山东泰安煤矿机械有限公司企业性质证据：公司设立申请书、公司股东名录、股权转让协议书、变更申请书等手续。
证明事实：山东泰安煤矿机械有限公司属企业法人。
4、山东煤矿泰安机械厂破产证据：泰安市中级人民受理案件通知书、公告、民事裁定书、拍卖委托书、拍卖公告，泰安市嘉德拍卖行有限公司竞买须知，泰安市中级人民法院关于进行拍卖的工作报告、成交确认书等。
证明事实：2008年5月8日，山东煤矿泰安机械厂申请破产，同年6月13日，泰安市中级人民法院裁定该机械厂进入破产还债程序，次年5月22日，山东泰安煤矿机械有限公司以875万元竞买成功。
5、襄垣县人民检察院补充侦查说明。
证明事实：山东煤矿泰安机械厂始建于1958年，曾先后为煤炭部部属和山东煤炭工业管理局直属国有中型企业，2004年划归临沂矿业集团管理。2008年5月泰安市中级人民法院受理的该厂的破产申请，同年6月13日中院裁定宣告进入破产还债程序，次年5月22日经拍卖程序由山东泰安煤矿机械有限公司买受。山东泰安煤矿机械有限公司营销分公司为山东泰安煤矿机械有限公司的内设部门。
第三组：被告人陈某某行贿款来源证据
1、山东泰安煤矿机械有限公司对营销人员提成、收入、奖励、惩罚等事项的规定；
2、陈某某出售设备及回款、提成等情况汇总表；
证明事实：陈某某销售设备回款情况以及相应的提成情况。
3、于某某（山东泰安煤矿机械有限公司营销分公司综合管理部部长）的询问笔录，该陈述：我的工作职责是登记营销人员出差开支的执行情况及督促回款，计算业务员提成款，审查业务员提前借款等。公司内部存在销售人员提前向公司财务借款，用来支付营销过程的相关费用，最后用自己的提成款抵顶。陈某某2014年2月担任营销三部部长之后具体负责山西和河北地区的营销业务，之前他负责长治地区的营销业务，他从公司借过款；
4、张某某（山东泰安煤矿机械有限公司营销分公司营销二部部长）的询问笔录，该陈述：陈某某负责长治区域的营销业务，其分管领导是张静山。业务员销售提成的发放方式是业务员从公司财务借备用金，之后用自己的提成冲抵；
5、高某某（山东泰安煤矿机械有限公司洗选事业部常务副经理）的询问笔录，与张某某证明内容一致；
6、魏某某（原山东煤矿泰安机械厂厂长、山东泰安煤矿机械有限公司总经理、书记）的询问笔录，该陈述：我在任期间，销售部门的业务员有提成和奖励，当时由财务部门根据回款额按照比例、公式计算，算出提成款数额后，由业务员自己提供等额发票来报销。业务员开辟新的市场、签订合同价格比较优惠的，有额外奖励；
7、杨某（原山东煤矿泰安机械厂财务部长兼厂副总会计师、山东泰安煤矿机械有限公司副总经理分管财务工作）的询问笔录，该陈述：业务员提成是按照每次回款额的比例，由财务部门综合计算，算出提成后，由业务员自己提供等额发票来报销，额外奖励是财务部门根据销售部门的分管领导以及主管厂长或经理的批复来处理，也是由业务员提供等额发票到财务部门报销；
8、李某某（山东泰安煤矿机械有限公司财务部会计）的询问笔录，该陈述：给业务员的提成是按照所签合同的比例计算，然后再乘以80%，要回质保金后再给剩余的20%；
9、姜某（山东泰安煤矿机械有限公司营销分公司综合管理统计员）的询问笔录，该陈述：业务员回款时间越早，提成越多，每次统计员算出提成后，业务员自己找分管领导签字审核，最后到财务部门处理；
10、郑某某（山东泰安煤矿机械有限公司财务部副部长）的询问笔录，该陈述：业务员的工资由基本工资、提成再加奖励组成。具体是业务员先到财务部门借备用金，然后由业务员提供发票到财务冲销之前所借的备用金。还款的时候需要由公司的主管和分管领导及经办人在报销单上签字入账报销。
第四组：陈某某向曹某某行贿9万元的证据
1、企业法人营业执照、组织机构代码证、营业执照等；
2、慈林山煤业有限公司任免通知；
3、工业品买卖合同；
4、夏店煤矿记账明细、转账凭证、银行承兑汇票等；
5、山东煤矿泰安机械厂收据、银行收款凭证、进账单等；
证明事实：慈林山煤业有限公司夏店煤矿属国有企业，曹某某2004年2月25日被任命为该矿机电科科长。2005年11月8日，夏店煤矿与山东煤矿泰安机械厂签订了买卖副井提升容器、井架等设备合同，总价165万元，后夏店煤矿陆续给付货款165.38万元。
6、中国工商银行汇款单，证明2006年6月14日，陈某某向曹某某卡中打款5万元；
7、曹某某讯问笔录，该陈述：2006年6月14日，陈某某给我银行卡转入5万元好处费，当时山东煤矿泰安机械厂承揽了夏店煤矿技改工程中副井井架及井筒装备工程，在这个工程中我提供了帮助，所以给我好处费，印象中还有一次是给了4、5万元现金，是我在长治打麻将时送的。我作为机电科长，在设备的采购上有提议和建议权，在决定选用哪个厂家的设备上占很大比重，而且也可以提供一些便利帮助他们完成工程，所以给我送好处费；
8、被告人陈某某的供述及证明材料，该供述：2005年，我公司得知夏店煤矿要采购机械设备，我和分管领导张静山部长一起到夏店煤矿找到机电科长曹某某，曹安排安排矿上技术人员与我们进行了技术沟通。后夏店煤矿田总和曹某某科长来我们公司实地考察后，曹打电话让我们去夏店煤矿进一步详谈，我和张某某部长一起来到夏店煤矿进行商务谈判，并最终签订了罐笼、井架及操车设备购销合同。矿方由曹某某签订，我公司是张某某部长和我签的。合同价款165万元，于2006年、2007年陆续给付。当时曹某某是该矿机电科长，在签订合同、验收回款及退还保证金环节上有决策权，且在招投标中曹的意见也至关重要。在签合同之前，曹提出让我们给他个人9万元好处费，经过商量我们答应了他的要求。2006年给曹个人银行卡汇款5万元，2007年在长治三招岗楼附近的一个小区给了其4万元现金，当时他在打麻将。这9万元是我们企业给我个人的提成款和奖励款。
第五组：陈某某向胡某行贿2000元的证据
潞安集团任免通知，证明胡某于2009年3月30日被任
命为常村煤矿机运一队队长；
潞安环能公司常村煤矿与山东煤矿泰安机械厂签订
的主井箕斗、滚轮罐耳、制作副井提升罐笼、长材罐笼、配重罐笼的技术协议，证明双方的采购、供货情况；
3、设备验收记录，证明山东泰安煤矿机械有限公司向常村煤矿供应设备的验收记录，有王某某、胡某的签字；
4、潞安环能公司设备质保金付款通知单等凭证，证明该公司给山东煤矿泰安机械厂退还质保金的情况；
5、胡某的询问笔录，该陈述：2011年1月，陈某某来我办公室找我，拿出一个牛皮纸信封给我，说是感谢我，我就收下了，他走后我打开看了一下是2000元。因我当时担任机运一队队长，在验收回款及退质保金环节需要我在《设备验收记录》上签字确认才能进入挂账汇款及退质保金程序。我担任机运一队队长期间，我矿还向山东泰安煤矿机械有限公司采购过两台箕斗及相关设备，目前为止还缺四套进口的滚轮罐耳，我在不清楚质保金退了没有。2014年8月检察机关来我矿调查，我认识到收陈某某的这2000元不对，就上交矿纪检委了；
6、收据，证明2014年8月11日，胡某向常村煤矿纪检委上交了2000元；
7、被告人陈某某的供述，该供述：2011年，我为了顺利验收回款，给了胡某2000元，因为需要胡某在验收记录上签字。当时交货时间推迟了，设备没有问题。这2000元是我个人的钱，其他人不知道。
第六组：陈某某向柳某行贿2万元的证据
1、潞安集团任免通知，证明柳某于2009年3月27日被任命为常村煤矿副矿长；
2、常村煤矿与山东煤矿泰安机械厂签订的供货协议及付款凭证，证明双方之间存在业务往来及设备款的账目情况；
3、柳某的证言，该陈述：2012年约4、5月间，泰安机械长一名姓陈的销售人员来到我办公室，这是我们第一次见面。他做了一下自我介绍，说了说他们泰安煤机的产品以及长期与常村矿合作的事，还说王村煤矿风井的提升设备他们中标了，我刚当上机电矿长，过来认识认识。走的时候突然放在办公桌上一个信封，我赶紧让他拿走，拉扯中有工作人员进来了，我感觉让人看见不好，所以就让他走了。他走后我看见信封里有2万元，我就放在抽屉里，等他下次来的时候还给他。一个月后他没有再来，我就找到唐某某矿长说了此事，唐矿长让我把钱退还本人，我说无法联系，唐矿长就让我把两万元交到纪委苗某某胜那儿了。在设备的领用、验收及退质保金环节，都需要机电矿长审批；
4、苗某某（常村煤矿纪委副书记）的证言、唐军华（原常村煤矿矿长）证言、收据，证明2012年6月20日，柳某向常村煤矿纪检委上交客户送的礼金2万元；
5、被告人陈某某的供述，该供述：当时常村煤矿采购我们厂的一些设备，尚未验收退还质保金，而且我们厂又承揽了王村煤矿风井的罐笼设备。柳某当上机电矿长不久，我想着以后会有好多事情需要他提供便利和帮助，我去找他谈相关事情的时候就给他放下2万元。2005年我们厂与常村煤矿所签的罐笼、长材罐、箕斗合同的质保金及2010年与常村煤矿所签的两台箕斗合同的质保金，现在都退了，共计53万元，其中2010年的合同还缺四套滚轮罐耳，我提前找机电矿长柳某、四大件科长王某某、机运队长胡某说了说，就提前退了。提前退还质保金，能给我算提成，给柳某的2万元是我自己的钱，其他人不知道。
第七组：陈某某向王某某行贿2000元的证据
1、潞安集团任免通知，证明王某某于2009年11月14日被任命为常村煤矿四大件科科长；
2、设备验收记录，证明山东泰安煤矿机械有限公司向常村煤矿供应设备的验收记录，有王某某、胡某等人签字确认；
3、王某某的询问笔录，该陈述：2013年，常村煤矿向山东泰安煤矿机械有限公司采购了4台罐笼、16套滚轮罐耳等设备。到货安装时发现其中四套滚轮罐耳不符合合同要求，应该提供进口的，发的货是国产的。我给陈某某打电话，他说正在订货，货到后立即运到王村风井，我就安排先安装国产的滚轮罐耳使用了，为了感谢我，2014年3月份的时候，陈某某在我办公室给了我2000元。同年5月份陈某某和他们厂的某个领导来找过我，想让我先办理验收，我回绝了，至今未办理验收手续，该2000元我已消费；
4、收据，证明2014年8月11日，王某某主动向常村煤矿纪检委上交了2000元；
5、被告人陈某某的供述，该供述：2012年我厂与常村煤矿签订了四台罐笼及相关设备的供货合同，履行过程中，由于我厂的原因，未能按照技术要求提供进口滚轮罐耳，而是用国产的代替，当时王某某给我打电话，要求按照协议供货，并拒绝卸货安装，我让他帮忙先卸货安装使用，等进口的设备运过来再替换下来，他当时同意了，随后我去他办公室给了他2000元，是我个人的钱，其他人不知道。
第八组：其他证据
1、山西省2014年行政事业单位收款收据，证明常村煤矿纪委移交涉案款项24000元；
2、搜查证、搜查笔录，证明对陈某某在长治市城区卫化小区4号楼三单元601室住处的搜查情况；
3、襄垣县人民检察院扣押物品、文件清单，返还物品、文件清单，证明扣押及返还扣押物品的情况。
庭审质证中，被告人陈建明对上述证据提出异议，认为公司不仅给其个人提成，其部长、副部长及业务员都有份额，因此不能认定为个人行为。
辩护人的质证意见为：对当事人主体资格的证据无异议，对涉及案件事实的证据有异议，该部分证据恰好证实公诉机关指控被告人陈某某罪名不能成立。公诉机关所举陈某某向曹某某行贿9万元的证据中，《工业品买卖合同》的出卖人为山东煤矿泰安机械厂，委托代理人有三人，包括陈某某及其分管领导张静山，因此，陈某某行使的不是个人行为；陈某某当庭否认向曹某某行贿4万元，关于该指控的证据，曹与陈的供述不一致，故指控不能成立；据柳某陈述，陈某某给过其2万元，但很快就上缴了，陈送钱的目的并未达到，因此不能认定为行贿。
被告人陈某某的辩护人在法庭上提交的证据有：山东泰安煤矿机械有限公司《二○一四年市场营销管理办法》，以证明陈某某的行为系单位行为。
庭审质证中，公诉机关认为该文件是2014年3月3日下发，对之前的行为没有规范效力。
综合公诉机关及被告人的举证、质证，本院作出如下认证：
公诉机关所举的第一、二、三、五、六、八组证据，来源合法，内容真实，且与本案存在关联，具有证据效力。公诉机关所举第四组证据，来源合法，内容真实，证实在山东煤矿泰安机械厂承揽夏店煤矿副井井架及井筒装备工程中，曹某某给予了帮助，陈某某及其分管领导张静山均在购销合同上签字，在商量给付曹某某好处费时，张静山亦有参与，由此可见，该行为体现了单位意志，且是为了实现单位利益，应认定为单位行贿。该组证据不能证明陈某某个人行贿，故不具有证据效力。公诉机关所举第七组证据，来源合法，内容真实，证明陈某某给付王某某好处费2000元确系事实，但该2000元是在作为供货方的山东泰安煤矿机械有限公司违反合同约定，以国产货代替进口货的情况下所送，且合同尚未履行完毕，被告人陈某某并非为自己谋取不正当利益，因此该组证据不能证明陈某某构成个人行贿，亦不具有证据效力。
被告人的辩护人所举证据系山东泰安煤矿机械有限公司2014年的营销管理办法，该证据与本案案发时间不符，与案件没有关联，不具有证据效力。
本院认为，被告人陈某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人陈某某个人向曹某某行贿9万元，经查，陈某某与分管领导张静山一起到夏店煤矿洽谈业务，最终签订了购销合同，合同签订后又一起商量给付曹某某好处费事宜，以便在业务往来中得到曹的帮助。由此可见陈某某之行为体现的不是个人意志，且行贿亦是为了单位利益，故不属于个人行贿，公诉机关的该起指控不当，不予支持；公诉机关指控被告人陈某某向王某某行贿2000元，经查，该2000元是基于作为供货方的山东泰安煤矿机械有限公司违反合同约定，以国产货代替进口货的情况下所送，且合同尚未履行完毕，被告人陈某某并非为个人谋取不正当利益，该2000元不构成个人行贿，不应计入行贿数额。被告人当庭自愿认罪，并出具了书面悔罪书，确有悔罪表现，可从轻处罚，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。辩护人关于被告向曹某某行贿不属于个人行贿行为及给王某某的2000元不应计入行贿数额的辩护意见，于法有据，予以采纳。其他辩护意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。根据被告人陈某某的犯罪事实、情节、社会危害程度和人身危险性，依照根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、三百九十条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、随案移送赃款24000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 芬
人民陪审员 赵宁涛
人民陪审员 王国宏
二〇一五年十月二十日
书 记 员 陈 丹