广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民四终字第817号
上诉人（原审原告）黎文杰，男，汉族，1979年2月4日出生，住广西藤县。
上诉人（原审原告）黄强飞，男，壮族，1978年5月4日出生，住广西忻城县。
上述两上诉人共同委托代理人龚国栋，广东创誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市金圣邦不锈钢有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人邓渊荣。
委托代理人彭丽珍，广东提德律师事务所律师。
委托代理人李勇勇，广东提德律师事务所律师。
上诉人黎文杰、黄强飞因与被上诉人佛山市金圣邦不锈钢有限公司（以下简称金圣邦公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法陈民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第九十一条的规定，判决如下：“一、被告佛山市金圣邦不锈钢有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黎文杰2014年11月工资9734元；二、被告佛山市金圣邦不锈钢有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄强飞2014年11月工资8637元；三、驳回原告黎文杰、黄强飞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费应减半收取为5元，已依法予以免交。”
上诉人黎文杰、黄强飞不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。原审判决中“原告黎文杰、黄强飞对调整不服，认为调整属于迫使二人离职，因此离开被告单位不再上班，并无证据证实被告主动解除或终止与原告黎文杰、黄强飞的劳动关系，更不属于用人单位违法解除”与事实不符。关于本案的事实，黎文杰、黄强飞已在一审起诉书及庭审中进行了明确说明，2014年11月27日，因双方沟通未果，黎文杰、黄强飞于该日向陈村镇人力资源与社会保障局劳动监察部门提交相关材料反映此事，希望金圣邦公司改变单方变更劳动合同的作法。自12月2日始，金圣邦公司不给考勤记录，黎文杰、黄强飞从此无法上班。金圣邦公司的此种作法实际是拒绝提供劳动条件，实质是逼迫黎文杰、黄强飞离职，是违法解除劳动合同。依据《劳动合同法》第三十八条规定，黎文杰、黄强飞完全可依法单方解除劳动合同。金圣邦公司一方面承认单方变更工作岗位的事实，一方面又回避了不给黎文杰、黄强飞考勤的事实，既未举证证明其调整工作岗位的合法性、合理性又未举证证明黎文杰、黄强飞是自动离职。二、《劳动合同》第二条第二项的约定即：“乙方同意甲方在合同期内有权根据生产经营的需要和乙方的工作能力随时调整乙方的工作岗位、工作种类和工作地点；乙方同意甲方安排乙方从事其他相关的工作”为格式条款、无效条款。该条款为金圣邦公司单方拟定的格式条款，其目的是免除自己的法定责任，排除劳动者权利，为用人单位随意变更劳动合同寻找理由。三、金圣邦公司单方变更劳动合同，既未以合同约定的书面方式通知也未得到黎文杰、黄强飞的书面同意答复。此不仅违反合同约定也违反了《劳动合同法》第三十五条规定。双方既未协商一致，也未采用书面形式变更，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。工作岗位、工作内容作为劳动合同必备条款，系与劳动者密切相关的重大条款，非经双方协商一致，单方不得强行予以调整。四、金圣邦公司有解除劳动合同的主观故意。作为管理者，用人单位应当对劳动者的行为进行管理并及时处理，如劳动者自动离职，用人单位应当有通知上班的告知通知或者依据其规章制度及时作出解除劳动关系或处罚。但事实是，金圣邦公司对黎文杰、黄强飞不闻不问，从未以电子邮件、电话、信函等方式进行通知、处理。五、一审判决适用法律、适用证据规则错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条都规定：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原审判决中“原告认为调整会减少收入进而不再提供劳动，但并未提供证据证实，应当承担举证不能的风险”是错误地将金圣邦公司应该承担证明“调整后的开机岗位工资与原有的调机岗位工资水平相当”的举证责任转嫁给黎文杰、黄强飞，是错误地适用举证规则。自双方诉争以来，金圣邦公司从未举证证明调岗具有充分的合理性，即岗位变更确属用人单位生产经营所需且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更，从未提供“调整后的开机岗位工资与原有的调机岗位工资水平相当”的关键证据。依照证据规则，金圣邦公司应当承担举证不能的责任。综上，请求：一、撤销原审判决第三项，并依法改判；二、确认金圣邦公司违法解除与黎文杰、黄强飞的劳动合同；三、判令金圣邦公司向黎文杰支付违法解除劳动合同的赔偿金97340元（9734元每月×5个月×2倍）；四、判令金圣邦公司向黄强飞支付违法解除劳动合同赔偿金17274元（8637元每月×1个月×2倍）。
被上诉人金圣邦公司答辩称：一、一审判决认定事实正确，金圣邦公司并无违法解除劳动合同，企业具有用工自主权，金圣邦公司因生产经营需要调整黎文杰、黄强飞的工作岗位符合双方的约定，黎文杰、黄强飞与金圣邦公司的劳动合同中也对此有约定，金圣邦公司可以调整黎文杰、黄强飞的工作岗位和工作地点，黎文杰、黄强飞调整后的工作岗位仍为生产类操作工人，并没有改变工作种类，本质上无差别，无论是调机还是开机，劳动待遇也没有发生变化，黎文杰、黄强飞调整岗位后其工资水平与原岗位相当，且该调整无侮辱性和惩罚性，故合法合理；二、调岗未发生实质性的调整不属于劳动合同的变更，属于劳动合同的履行，属于用人单位的用工自主权的范畴；三、金圣邦公司并无违法解除劳动合同，是黎文杰、黄强飞自动离职，黎文杰、黄强飞没有到调整后的岗位工作，也没有领取原岗位的工资报酬，黎文杰、黄强飞也没有举证证明调整后其工资报酬实质性降低，也未举证证明金圣邦公司违法解除劳动关系，故黎文杰、黄强飞应当承担举证不能的后果；四、黎文杰、黄强飞未能提供证据证明存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形，黎文杰、黄强飞要求金圣邦公司支付违法解除劳动关系的赔偿金无事实和法律依据。
上诉人黎文杰、黄强飞、被上诉人金圣邦公司在二审诉讼期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：因黎文杰、黄强飞未对原审判决第一项、第二项提出异议，金圣邦公司也未提出上诉，故本院对原审判决第一项、第二项径行维持。本案二审期间的争议焦点是金圣邦公司是否应向黎文杰、黄强飞支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。
关于黎文杰、黄强飞与金圣邦公司解除劳动关系的原因，黎文杰、黄强飞主张金圣邦公司系以生产经营需要为由调整黎文杰、黄强飞工作岗位，黎文杰、黄强飞对调整不服，去劳动监察部门反映情况，但自2014年12月2日开始，金圣邦公司不给黎文杰、黄强飞考勤记录，导致黎文杰、黄强飞无法上班。金圣邦公司主张其没有解除与黎文杰、黄强飞的劳动合同，金圣邦公司对二人进行调岗，但二人不服从安排自行去劳动部门投诉，后未回单位上班。本院认为，根据双方当事人的陈述，本案纠纷产生的原因是金圣邦公司对黎文杰、黄强飞的工作岗位进行调整，黎文杰、黄强飞对岗位调整有异议，双方因此产生纠纷。因金圣邦公司并非开除黎文杰、黄强飞，而是提供了其他工作岗位给二人，故本案可以排除金圣邦公司违法解除劳动合同，黎文杰、黄强飞主张金圣邦公司违法解除劳动合同没有法律依据。
本案需要审查的是金圣邦公司对黎文杰、黄强飞的调岗是否合理的问题，通常我们衡量用人单位调岗是否属于正当行使用工自主权会按照以下原则考量：一、对用人单位调整劳动者的岗位劳动合同有约定或用人单位的劳动规章制度有规定；二、调整劳动者岗位必须是用人单位生产经营的需要；三、调整岗位后劳动者工资水平与原岗位基本相当；四、不具有侮辱性或惩罚性，岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系，不得安排从事一个与其工作能力、工作经验完全无关的岗位；五、无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的，上述条件符合的，可认定为合法行使用工自主权。本案中，首先，金圣邦公司与黎文杰、黄强飞分别签订的劳动合同均约定金圣邦公司在合同期内有权根据生产经营的需要和黎文杰、黄强飞的工作能力随时调整黎文杰、黄强飞的工作岗位、工作种类和工作地点，即关于调岗的问题双方在劳动合同中已有明确约定；其次，根据金圣邦公司企业机读档案登记资料可知金圣邦公司的经营范围是制造、加工不锈钢及不锈钢制品，这几年钢材行业经济不景气是众所周知的事实，企业为了生存发展和正常生产经营管理的需要，不可避免地需要对部分劳动者的岗位进行调整，本案中所涉及的岗位开机、调机均是生产操作类的岗位，金圣邦公司将两人的岗位由调机调整为开机亦不属于侮辱性、惩罚性调岗；再次，因黎文杰、黄强飞主张其工作调整后工资明显降低，根据谁主张，谁举证，黎文杰、黄强飞应举证证明新工作岗位工资有明显降低，但黎文杰、黄强飞未提交证据予以证明，故本院对新岗位工资降低的主张不予采信。综上，本院认为金圣邦公司将黎文杰、黄强飞的岗位进行调整属于企业正当行使用工自主权，黎文杰、黄强飞在调岗后未到新的工作岗位上班，属于其自动离职，金圣邦公司无需向黎文杰、黄强飞支付解除劳动关系的经济补偿金。虽然无证据证明金圣邦公司按照劳动合同的约定在调整工作岗位时已经向黎文杰、黄强飞发放了书面通知，但双方对调岗的事实均无异议，故有无书面通知并不影响调岗的合理性问题。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黎文杰、黄强飞负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一五年十月十日
书记员 林嘉欣