安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮刑终字第00078号
原公诉机关安徽省淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，1965年8月11日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2009年7月30日被淮北市公安局相山分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年9月4日被该局取保候审，2013年12月1日被该局刑事拘留，同月9日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人杨建民，安徽华翰律师事务所律师。
安徽省淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人朱某某犯诈骗罪一案，于2014年3月3日作出（2014）相刑初字第00113号刑事判决。朱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王彬出庭履行职务，上诉人朱某某及其辩护人杨建民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院依据抓获经过、收条、协议书、资金进出表、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据查明：2009年3月上旬，被告人朱某某以能低价购买煤炭为由骗取被害人杨某某4万元。同月28日中午，朱某某以能帮助推销瓷砖为由骗取被害人杨某2万元。朱某某家人退赔6万元，杨某某、杨某对朱某某的行为表示谅解。
原审法院认为：被告人朱某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。朱某某归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，且赔偿了被害人的损失，取得了被害人谅解，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，认定朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
朱某某上诉提出：原判认定事实不清，杨某某通过应某某主动给其3.6万元用于购买次煤，其把其中的2万元交给周某，其以160元／吨的价格购买次煤，杨某某未同意购买；杨某通过周某主动给其2万元用于介绍业务的费用，其将其中的1万元交给周某，因工程未开工，杨某要求退款，其行为应属民事代理关系，不构成诈骗罪，即使构成诈骗，原判认定的诈骗数额不准确。此外，其系自首、初犯、自愿认罪、并取得谅解，原判量刑过重。
其辩护人提出基本相同的辩护意见，并举证朱某某与杨某、周某的通话录音，用于证明朱某某收取杨某2万元后，将部分款项交给周某的事实。
经审理查明：2009年3月上旬，被害人杨某某通过应某某找上诉人朱某某帮助低价购买淮矿集团临涣选煤厂的煤炭，朱某某称可以低于正常价格购买煤炭，骗取杨某某4万元。被害人杨某通过周某认识了朱某某，同月28日中午，在淮北市凯旋宾馆房间内，朱某某以能帮助杨某承包淮北市青东煤矿宿舍楼瓷砖工程为由骗取杨某2万元。
案发后，上诉人朱某某的家人退赔被害人杨某某、杨某6万元，杨某某、杨某对朱某某的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、收条：2009年3月27日、4月8日，朱某某分别收取杨某2万元、应某某3万元。
2、资金进出表：朱某某银行账户于2009年4月8日分别存入3万元和1万元。
3、抓获经过：2013年12月1日22时许，淮北市公安局城南派出所民警在淮北市相山区天尚宾馆抓获朱某某。
4、协议书及收条：朱某某退赔杨某2万元、杨某某4万元，杨某、杨某某对朱某某的行为表示谅解。
5、被害人杨某某的陈述：2009年3月上旬，其通过应某某找朱某某从淮北矿业集团运销处买煤。朱某某讲买煤票可以低于其他人10-20元，并提出要先给3至5万元的好处费。同年4月8日，其经过应某某将3万元存入朱某某的农行账户，朱某某出具了3万元的收条后，其又给朱某某的账户存入1万元。之后，朱某某就以各种理由搪塞拖延不办，经多次催促，朱某某在2009年4月14日用别人从临涣选煤厂以50元／吨购买的次煤票，要以160元／吨转给其，其拒绝后通过应某某向朱某某要钱，朱某某拒不还钱，也不见面。
6、被害人杨某的陈述：其在淮北市盛世商贸城经营瓷砖，2009年3月，其通过周某、李某认识了朱某某。朱某某称与淮北市青东矿的矿长关系不错，他老表赵某某和该矿长的关系也非常好，该矿宿舍楼工程需要瓷砖，可以帮助联系该工程。同月25日，朱某某说工程联系好了，工程造价170万元，但要由他与青东矿签订工程合同，并要求其在3月27日前给2万元好处费，否则就无法签订合同。3月27日，其在淮北市凯旋宾馆交给朱某某2万元，当时周某和李某也在场，朱某某出具了收条。后其联系朱某某问工程怎么样了，朱某某总是让其等等，后来朱某某不接电话，也找不到人。2009年7月30日，其和周某在淮北口子小区见到朱某某，就把他带到派出所了。
7、证人应某某的证言：2009年3月中旬的一天，杨某某找到其联系朱某某开煤票。其通过李某甲联系朱某某后，朱某某说能开到煤的大票，同年4月3日，其和杨某某在袁店煤矿门口的一分利饭店问朱某某能否开到1万吨煤的大票，朱某某说和淮北矿务局的一个副局长有关系，在同样开票的情况下能低10-20元，并提出先给3至5万元的好处费。4月8日，其和李某甲将3万元存入朱某某的农行卡，朱某某出具了收条。接着又存在入朱某某农行卡1万元，没写收条。4月14日，朱某某用别人从临涣选煤厂以50元／吨购买的次煤，要以160元／吨转给其，其未同意就向朱某某要钱，朱某某一直也没给钱，后来就联系不上他了。
8、证人李某甲的证言：2009年3月初的一天，应某某通过其联系了朱某某。4月份的一天上午，应某某说找朱某某买煤要付定金，其和应某某、杨某某坐在淮北市委党校附近的茶楼和朱某某谈买煤的事，应某某要买临涣选煤厂的1万吨次煤或煤泥，朱某某要3万元，另外再给1万元辛苦费，买不成退款。应某某先后向朱某某的农行卡存入4万元，朱某某出具了3万元的收条。三四天后，应某某打电话说朱某某用50元／吨买的煤以160元／吨的价格卖给他，他不愿意要。
9、证人胡某的证言：2009年4月，朱某某打电话让其帮忙在青东矿推销瓷砖，其答应问问，后来没帮忙。
10、证人赵某某的证言：其不是朱某某的老表，朱某某没有找其推销过瓷砖或买过煤。
11、被告人朱某某的供述：2009年2月，周某问其能否在淮北市青东煤矿推销瓷砖，其说让杨某拿2万元，办不成退钱。同年3月27日上午，杨某在淮北凯旋宾馆交给周某2万元，其给杨某出具了收条，当时在场的还有李某。杨某走后，周某把2万元打入其工资卡里。后其把该款以其个人名义给周某使用。其没有能力帮杨某办事，只是打电话问淮北勘探队保卫科的胡某，胡某说不行。其在2009年5月18日、6月5日、6月30日给杨某发过四次短信，在6月30日的短信中其谎称手机丢了，其发此条短信是因为杨某经常给其打电话，其烦了。2009年3月20日左右，李某甲打电话说应某某找其办事，过了四五天，其在袁店一矿一分利饭店和应某某还有两个妇女见面，应某某问其可能买到煤，其说能买到淮南、淮北及临涣选煤厂的煤，并说开的煤票比同等价格便宜10-20元。过了两天，应某某说要临涣选煤厂的1万吨次煤。同年4月8日上午，其让李某甲告诉应某某带3万元，之后应某某在淮北市委党校南农业银行把钱存到其工资卡里用于买煤，其给应某某出具了3万元的收条。接着其又要好处费，应某某又存到其卡里1万元。过了三四天，其从周某处开了3000吨的次煤票，价格每吨160元，应某某嫌贵没要。其一直没将此4万元还给应某某。
对于上诉人朱某某及其辩护人关于原判事实不清的上诉理由、辩护意见，经查，本案银行账户资金进出表、收条、杨某某、杨某的陈述、应某某等人的证言等证据能够证实朱某某骗取杨某某4万元、杨某2万元的事实，朱某某收款后将部分款项交给他人，系事后处分行为，并不影响本案诈骗数额的认定，此上诉理由、辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人朱某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。朱某某系被抓获，依法不构成自首，朱某某关于其系自首的上诉理由，不能成立。原判在量刑时已考虑朱某某自愿认罪、退赔等从轻情节，故朱某某及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄永广
代理审判员 朱 磊
代理审判员 田沼西
二〇一四年五月十三日
书 记 员 王颖慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；