山东省平度市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑重字第3号
公诉机关山东省平度市人民检察院。
被告人王某，农民。2010年2月11日因犯非法经营罪被山东省新泰市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；2010年7月5日因犯非法经营罪被山东省沂水县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币25000元，同时撤销2010年2月11日山东省新泰市人民法院刑事判决，决定执行有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币40000元；2010年10月18日因犯非法经营罪被山东省潍坊市坊子区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币60000元，同时撤销山东省新泰市人民法院2010年2月11日刑事判决书，决定执行有期徒刑二年零三个月，缓刑三年，并处罚金人民币75000元，2014年4月29日被山东省潍坊市坊子区人民法院通过审判监督程序撤销山东省潍坊市坊子区人民法院2010年10月18日刑事判决，以非法经营罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币60000元，并撤销山东省沂水县人民法院2010年7月5日刑事判决，决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（罚金已缴纳）。2013年9月28日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于平度市看守所。
辩护人孙书华，山东天正平律师事务所律师。
山东省平度市人民检察院以平检公刑诉（2014）第323号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪，于2014年6月9日向本院提起公诉，同年8月7日，以发现漏罪为由向本院提起追加起诉决定。本院受理后于2014年12月6日作出（2014）平刑初字第406号刑事判决，平度市人民检察院提出抗诉，经山东省青岛市中级人民法院审理于2015年4月8日作出（2014）青刑二抗字第1号刑事裁定，撤销本院（2014）平刑初字第406号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2015年5月15日受理后，2015年11月17日，山东省平度市人民检察院以平检公刑变诉（2015）5号变更起诉决定书对指控的事实予以变更，本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省平度市人民检察院指派检察员马晓东出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人孙书华到庭参加诉讼。本案审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理一次。本案现已审理终结。
山东省平度市人民检察院指控，1、自2012年1月份至2013年6月份，被告人王某在未取得烟草专卖许可证情况下，多次从河南省许昌市襄城县宋二得（已判刑）处购买了377450元人民币的烟丝，对外销售。
2、自2012年3月份至同年6月份，被告人王某在未取得烟草专卖许可证情况下，三次从河南省许昌市襄城县杜某甲（已判刑）处购买了69700元人民币的烟丝，对外销售。
2013年9月28日，平度市公安局刑警大队在王某位于平度市门村镇王家疃村租房处、平度市门村镇唐田村木器厂（原建筑公司）院内仓库中、平度市门村镇唐田村王某住宅院内及仓库内查获烟丝共计17900公斤。
3、2013年3月14日，平某（现在逃）通过陈某（另案处理）经营的“半岛货运站”托运烟丝1100公斤，陈某委托从事货物运输的刘某（另案处理）用货车将烟丝运送至平度，后被告人王某及其妻子杨浩娟带领两人在平度市李园街道办事处王家疃村的租房处卸货时，被公安人员当场查获。经鉴定，被查获烟丝的价值人民币65208元。
庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了接受刑事案件登记表，报案记录，破案经过，证人证言，被告人供述，鉴定意见，户籍证明等证据，公诉机关认为，被告人王某非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，该在缓刑考验期间犯新罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款，建议在法定刑幅度内量刑。
被告人王某对公诉机关指控的罪名没有异议，但对涉案烟草的价值持有异议，认为公诉机关指控的价值过高，第一、二起中涉案烟草制品的价格应当以每市斤1.4元计算，第三起中涉案烟丝的价格为每市斤3.2元。请求对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，但对涉案烟草的价值持有异议，认为：1、被告人王某被查扣的烟草制品的种类、质量依法应予以检验，将没有使用价值的烟草制品从查扣的数量中扣除；2、被告人王某从宋二得、杜某甲、李某甲、平某处购买的烟草制品均在被查扣的17900公斤烟草制品范围内。3、被查扣的17900公斤烟草制品依法应当予以查清价格确定案值。公诉人在原一审要求法院认定被告人所非法经营的烟草制品的价格是每公斤2.8元；4、王某付给宋二得的377450元不应认定为烟丝款；5、王某付给杜某甲的69700元不应认定为烟丝款；6、被告人归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。7、被告人王某的犯罪行为没有达到情节特别严重的程度。
经审理查明，1、自2012年1月份至2013年6月份，被告人王某在未取得烟草专卖许可证情况下，多次从河南省许昌市襄城县宋二得（已判刑）处购买了50余吨的烟丝，价格1400元／吨-2000元／吨不等。王某通过邮政银行先后多次汇给被告人宋二得账户包括购烟款在内的人民币共计377450元，对外销售。
2、自2012年3月份至同年6月份，被告人王某在未取得烟草专卖许可证情况下，三次从河南省许昌市襄城县杜某甲（已判刑）处购买了69700元人民币的烟丝，对外销售。
2013年9月28日，平度市公安局刑警大队在王某位于平度市门村镇王家疃村租房处、平度市门村镇唐田村木器厂（原建筑公司）院内仓库中、平度市门村镇唐田村王某住宅院内及仓库内查获烟丝共计17900公斤。
3、2013年3月14日，平某（另案处理）通过陈某（另案处理）经营的“半岛货运站”托运烟丝1100公斤，陈某委托从事货物运输的刘某（另案处理）用货车将烟丝运送至平度，后被告人王某及其妻子杨浩娟带领至两人在平度市李园街道办事处王家疃村的租房处卸货时，被公安人员当场查获，涉案烟丝的价格为每公斤人民币6.4元，价值共计人民币7040元。
另查明，被告人王某此前被判刑中，已实际羁押4个月零21天。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、报案记录、破案经过，证实本案的案发经过；
2、户籍证明，证实被告人的身份情况；
3、办案说明，证实被告人不是网上逃犯；
4、平度市烟草专卖局证明，证实被告人王某未办理烟草专卖零售许可证；
5、扣押物品清单、烟丝称重记录、称重单等，证实从被告人处查获的烟草制品的种类及数量；
6、协助查询财产通知书、银行转账凭证及银行交易明细等，证实2012年1月份至2013年6月份期间，被告人王某先后向全红艳、骆黄生、宋二得等人的银行账户汇款的事实；
7、刑事判决书，证实被告人曾因非法经营烟草专卖品多次被判处刑罚的情况，上述判决中认定被告人非法经营的烟丝的价格均为每公斤2.8元；
8、山东省烟草专卖局鲁烟计（2013）9号文件，证实山东省2012年度烤烟调拨平均基准价格为每公斤39.52元。
（二）证人证言
1、证人李某乙证言，证实其2009年曾将部分烟草公司不收的级外烟叶出售给被告人王某，数量共6-7吨，价格为每公斤1元左右；
2、证人于某证言，证实其2009年曾出售给被告人王某5吨左右的烟叶，价格为每公斤0.8元；
3、证人马某证言，证实其2008年-2009年曾出售给被告人王某1700余市斤烟叶，大部分价格为每公斤0.8元左右，有些稍微好点的也不超过每公斤1.6元；
4、证人杜某乙的证言，证实其于2010年前后及2012年曾经多次向平度籍的一个40岁左右的男人出售过烟丝，具体数量记不清了，价格每吨不到3000元（即每公斤不到3元）；
5、证人宋二得的证言，一是证实其于2012年3月份至2013年6月份期间，曾经多次向平度籍的一个姓张的男人出售过烟丝，共计出售过七次，每次大约8-9吨，开始价格每吨1400元-1500元，后来涨到每吨1800元-2000元（即每公斤最多2元）。二是证实双方发生过小麦、辣椒买卖业务。
6、证人李某甲的证言，证实其于2010年秋至2011年春，曾经多次向被告人王某出售过烟丝、烟砖，共计9吨左右，价格为每吨3300元左右（即每公斤3.2元左右）；另外还卖给王某1万元左右的核桃；
7、证人陈某的证言，证实其于2012年年底至2013年3月份，多次为他人从河北省向山东省平度市配车运送过烟丝，出事后听司机说平度负责接货的人当中有一个女的叫杨娟；
8、证人刘某的证言及辨认笔录，证实其于2012年年底至2013年3月份，由陈某配货，自己多次为他人从河北省向山东省平度市运送过烟丝，经辨认，指出被告人王某就是平度负责接货的人，并对位于平度市门村镇唐田村、王家疃村、赵家烟村等多处接货地点进行了指认；
9、证人赵某甲、满某的证言及指认笔录，证实赵某甲于2011年至2013年期间，曾经多次帮被告人王某从车上卸过烟丝，来送烟的车辆大部分是外地的；
10、证人赵某乙的证言及指认笔录，证实2013年元月份曾将其位于平度市门村镇王家疃村的房屋出租给被告人王某用于存放烟丝的事实；
11、证人张某的证言及指认笔录，证实2012年春天曾将其位于平度市门村镇唐田建筑公司的房屋出租给被告人王某用于存放烟丝的事实；
12、证人盛某的证言及指认笔录，证实2012年-2013年期间曾将其位于平度市门村镇王家疃村的房屋出租给被告人王某用于存放烟丝的事实；
13、证人平某的证言及辨认笔录，证实其销售给被告人王某烟丝的事实。
（三）被告人王某的供述，证实其多次从当地烟农处、河南籍的烟贩宋二得处、李某甲处、杜某甲处购买过烟丝，单价为每公斤2.8元左右；购买平某的烟丝单价为每公斤6.4元。
本院认为，被告人王某未经许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪，应受刑罚处罚。该系缓刑考验期间犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人王某归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控涉案物品价值人民币1126320元不当，理由是：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（1）查获的卷烟、雪茄烟，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（2）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（3）烟丝价格按照上年度烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算。”，本案中，经审理已查清涉案烟草制品的价格，一、指控的第一起被告人王某从宋二得处购买烟丝的案值应按50余吨，价格1400元／吨-2000元／吨不等计算；二、指控的第三起中，证人平某的证言、被告人的供述均证实涉案物品的价格为每公斤6.4元，因此，应当按照每公斤6.4元的价格认定，案值共计人民币7040元。而鉴定部门没有考虑上述证人及被告人的陈述意见，直接根据上述司法解释及山东省烟草专卖局的规定，认定每公斤价格为59.28元，本院认为，该鉴定意见不能作为本案认定非法经营数额的证据使用。对指控的第二起被告人王某从杜某甲处购买69700元人民币的烟丝，证人杜某甲陈述与王某没有发生除烟丝以外其它买卖业务，且与王某汇给其款相吻合，被告人及辩护人虽提出异议，本院不予采信。综上，公诉机关指控的犯罪数额不当，本院予以纠正。被告人及其辩护人关于公诉机关指控的价值过高的辩解辩护意见有理，本院予以采纳。其关于被告人归案后认罪态度较好、被告人王某的犯罪行为没有达到情节特别严重的程度的辩护意见有理，本院予以采信。其关于王某付给杜某甲的69700元不应认定为烟丝款的辩护意见被证人杜某甲的证言所否定，本院不予采信；其它辩护意见本院在量刑时予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2014）坊刑再初字第1号刑事判决中的缓刑部分，执行原判有期徒刑二年零六个月；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年9月28日起至2016年5月6日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 侯文亭
人民陪审员 张淑敏
人民陪审员 马永学
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 王 娟
附：有关法律规定及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。