青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青02民终6号
上诉人（原审原告）王二红，男，汉族，1970年12月7日出生，住陕西省西安市，现住青海省西宁市城东区，粮农。
委托代理人吴宝磊，青海金略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾团师，男，汉族，1963年1月18日出生，住青海省西宁市城西区，青海省鹏程城建有限责任公司职工。
被上诉人（原审被告）青海省鹏程城建有限责任公司。住所地：青海省西宁市。
法定代表人范银红，该公司总经理。
委托代理人柳克俭，青海夏都律师事务所律师。
上诉人王二红因与被上诉人曾团师、青海省鹏程城建有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服互助土族自治县人民法院（2015）互民初字第2072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人王二红的委托代理人吴宝磊，被上诉人曾团师及青海省鹏程城建有限责任公司的委托代理人柳克俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，被告曾团师是青海省鹏程城建有限责任公司工作人员，2014年7月15日曾团师以青海省鹏程城建有限责任公司项目部名义，与原告王二红签订了“互助县城民安北路建设工程（第一标段）”沥青路面承包合同，合同中约定，由王二红负责“互助县城民安北路建设工程（第一标段）”的人员组织及沥青路面铺设工作，工程造价每平方米130元，总工程量约为16000平方米。后王二红组织人员进行了该工程沥青路面铺设工作，现该工程尚未竣工验收。
一审认为，我国法律规定在建设工程施工中，实际施工人没有资质或者借用建设施工企业资质签订的合同依法认定无效。本案中王二红与曾团师签订的“互助县城民安北路建设工程（第一标段）”《沥青路面承包合同》，王二红作为实际施工人无相应施工资质，其行为认定无效不受法律保护。同时，曾团师以青海省鹏程城建有限责任公司项目部名义违法分包该工程，加之该工程尚未竣工验收，实际施工人主张工程价款的行为无法律依据，其诉求无法得到法律支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王二红要求二被告支付工程款2080000元及违约金624000元的诉讼请求；案件受理费28432元减半收取14216元及诉讼保全费5000元，由王二红负担。
上诉人王二红上诉称，1、一审法院对事实认定不清，被上诉人青海省鹏程城建有限责任公司为了收取管理费，与被上诉人曾团师签订承包施工协议书，名为承包，实是借用其资质，应当承担相应的民事责任；2、一审适用法律错误。总价1200多元的工程，上诉人只是分包了铺设沥青等相当于劳务的2080000元的内容。上诉人是与曾团师签的合同，关于局部简单工程如何验收，如何付款，与项目总合同无关。曾团师验收合格后，为上诉人出具了结算单，并承诺了付款期限，由于发包方的原因导致工程不能验收竣工的理由不能作为妨碍上诉人取得应有报酬的借口。后曾团师将该笔工程款转化为了债权，上诉人的诉讼请求应当得到支持。3、违约金是合同约定的，也应当得到支持。
被上诉人曾团师答辩称：1、上诉人的上诉请求一部分同意的，我应该偿还债务，欠款是事实；对于利息计算问题，建筑行业当中对于欠款一般都要支付利息，利息到实际结算付款的时候习惯做法是少付或者不付，只支付本金就可以了，所以我请求免除利息；3、质保金应当从工程款中扣除。
被上诉人青海省鹏程城建有限责任公司答辩称：1、上诉人要求支付工程款的条件未具备，就如上诉人所言，本案所涉及合同因上诉人没有建筑企业施工工程资质，按照法律规定，承包合同是无效，对于无效合同所发生的工程款如何结算支付，最高院司法解释有规定，如果工程验收合格，应当按照原承包合同的价款支付工程款，如果工程验收不合格要进行返修，返修合格的支付工程价款。返修不合格的，工程价款不予支持，从本案事实，案涉工程至今未竣工验收，所以原审判决以此作为驳回上诉人请求的事实和法律依据是正确的；2、上诉人的违约金请求不能成立，违约金请求源于承包合同约定，承包合同无效，其内容也应当是无效的，不产生法律效力，上诉人违约金的上诉请求不能成立；3、上诉人在其理由中提到案涉工程曾团师进行了验收，并出具了结算单，这是请求支付工程款的依据，这种理由大错特错，因为所有的建设工程的竣工验收一方和工程价款结算一方是工程业主或工程发包方，没有任何一方工程验收主体是一个违法分包人；4、原承包合同约定的付款方式是施工完毕后10日内一次性付清，本案工程到今天为止没有施工完毕，鹏程公司与互助住建局的大合同，曾团师是鹏程公司的委托代理人在该合同上签了字，约定付款方式是竣工当年支付35%，余款分四年付清，现在互助住建局支付了550万元工程款，达到了40%远超出了第一笔工程款的35%，452万元，造成本案纠纷的原因不在互助住建局，也不是鹏程公司；5、希望本案撤销原判，发回重审，理由是：互助住建局是本案的必要共同诉讼人，只有互助住建局参加到诉讼中来，工程才能进行验收、结算，才能按照法律规定如实的支付工程款，这样一来，上诉人与被上诉人、互助住建局所有的权益也得到了保护，如其不然，上诉人是个人，曾团师是个人，如果工程产生问题，谁来承担责任。
经审理查明，2013年1月15日被上诉人青海省鹏程城建设有限责任公司以12928003.37元的价格投标承建“互助县城民安北路建设项目工程（第一标段）”。2013年3月10日被上诉人青海省鹏程城建有限责任公司与被上诉人曾团师签定《承包施工协议书》。协议约定，青海省鹏程城建有限责任公司同意曾团师以公司的名义从事其资质范围内的经营项目。由曾团师以公司名义联系承揽的工程由曾团师自行组织施工，公司向曾团师收取管理费。补充协议约定，曾团师全部垫资保质保量完成此项目工程设计图范围内所有工作内容，工程款支付到公司帐号上后要转入曾团师个人银行卡上。2014年7月15日被上诉人曾团师与上诉人王二红签订《沥青路面承包合同》，曾团师将“互助县城民安北路建设工程（第一标段）”的沥青路面铺设部分分包给王二红。合同第四条约定，每平方米按照130元的单价计算，工程总造价根据施工结束实测面积确定；第六条约定，施工完毕后十日内一次性拨付工程款。预留3%的质保金，于2015年11月30日付清。第九条约定，未按照合同约定期限给付工程款，每日按拖欠工程款的3%支付违约金。在项目施工过程，因拆迁原因，导致整个互助县城民安北路建设工程（第一标段）项目工程不能全部完成，无法竣工验收。本案合同当事人所分包的沥青路面铺设也随之因无法施工而停止。2014年10月21日，曾团师与王二红就已完工部分进行交付、结算，确认已完工部分的工程价款为2080000元。曾团师为王二红出具了结算单并在结算单中承诺上述款项于2015年2月10前付清。
上述事实有投标文件、承包施工协议书、沥青路面承包合同、结算单及当事人的当庭陈述为证。
本案的争议焦点有二：1、付款条件是否已成就；2、应付的工程款及违约金的主张是否成立。
1、付款条件是否已成就
本院认为，在建设工程施工中，实际施工人没有资质或者借用建设施工企业资质签订的合同为无效合同，上诉人王二红作为没有施工资质的自然人，其与被上诉人曾团师签订的《沥青路面承包合同》为无效合同。签订分包合同后，上诉人王二红对项目中的沥青路面铺设部分进行了施工。施工至后期，由于拆迁等不能归咎于上诉人的原因，合同约定的施工内容未能全部完工。对于已完工部分的工程，上诉人在交付给被上诉人曾团师时，双方按合同约定的方式进行了实测结算，并确定了付款期限。被上诉人曾团师在庭审中也陈述上诉人王二红已将所完成的路面铺设工程转移交付给自己。在这种情况下，上诉人王二红作为实际施工人，有权参照合同及结算单的内容要求分包人支付工程价款。被上诉人青海省鹏程城建有限责任公司同意曾团师以公司的名义从事建设活动，依法应当与被上诉人曾团师共同承担给付拖欠工程款的责任。一审认定事实不清，适用法律不当，应当予以纠正。关于被上诉人青海省鹏程城建有限责任公司提出的应当由发包人来对上诉人王二红施工的内容进行验收、本案需要等整个项目施工完毕后才能主张工程款等答辩理由，本院认为，合同只能对合同当事人产生拘束力，合同的相对性非法律明确的例外规定或当事人的特别约定，不得突破。就整个项目的建设施工合同来说，工程验收人是合同的相对方即项目的发包人。就本案《沥青路面承包合同》而言，合同的相对方是违法分包人曾团师，本案合同双方在《沥青路面承包合同》中并没有约定必须要等整个项目竣工验收后才能支付工程款，此答辩理由违背了本案合同当事人的约定，不能成立；关于被上诉人青海省鹏程城建有限责任公司提出的未完工部分的继续施工问题，对于整个项目的建设施工，承包施工协议书中已经约定由曾团师全部垫资保质保量完成此项目工程设计图范围内所有工作内容。对于《沥青路面承包合同》所涉工程，被上诉人曾团师是按照已完工部分进行实测结算的。对于未完工程，因双方的合同是无效合同，不存在解除或继续履行的法律效力，曾团师可自行完成或另找他人完成，此答辩理由不能成立；关于被上诉人青海省鹏程城建有限责任公司提出的应当追加发包人的答辩理由，本院认为，是否起诉发包人要求其承担责任，是原告的权利。在原告明确表示不起诉发包人情形下，被上诉人要求追加发包人的答辩主张不能成立，且其在二审阶段提出追加当事人的请求也超过了法律规定的申请期限。
2、应付的工程款及违约金主张是否成立。
本院认为，上诉人王二红与被上诉人曾团师签订的《沥青路面承包合同》约定了付款时要预留3%的质保金，故此，对于工程质量保证金，应当从2080000元的工程款中扣除62400元，应付工程款为2017600元；关于违约金，上诉人明确表示，其主张的是依据合同约定计算出的违约金、非垫资利息。因违法分包人曾团师与自然人签订的《沥青路面承包合同》属于无效合同，对双方没有约束力，违约条款也不具法律效力，对于违约责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销互助土族自治县人民法院作出的（2015）互民初字第2072号民事判决；
二、被上诉人曾团师、青海省鹏程城建有限责任公司于判决之日起十日内给付上诉人王二红工程款2017600元；
三、驳回上诉人王二红的其它诉讼请求。
如逾期未履行本判决确定的金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28432元减半收取14216元，由上诉人王二红负担4737元，被上诉人曾团师、青海省鹏程城建有限责任公司负担9479元。二审案件受理费28432元，由上诉人王二红负担9474元，被上诉人曾团师、青海省鹏程城建有限责任公司负担18958元，财产保全费5000元由被上诉人曾团师、青海省鹏程城建有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁生奎
审判员 仙艳荣
审判员 祝玉芝
二〇一六年六月六日
书记员 白 莉