天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津民终135号
上诉人（原审被告）天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司（原天津市滨海新区塘沽国有资产投资经营有限公司），住所地天津市滨海新区塘沽营口道468号。
法定代表人谷绍岩，董事长。
委托代理人李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津田钜国际贸易有限公司，住所地天津市滨海新区中心商务区响螺湾旷世国际大厦B座305-793。
法定代表人田振涛，董事长。
委托代理人肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。
委托代理人甄佳波，天津四方君汇律师事务所律师。
原审被告天津市滨海新区国成市场管理有限公司（原天津国成资产管理有限责任公司），住所地天津市滨海新区向阳沈阳道增1号。
法定代表人张晓峰，执行董事。
委托代理人李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。
原审被告天津河滨文化投资管理有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽广达商城九栋底商。
法定代表人王智武，执行董事。
委托代理人李瑞鸿，天津睦宁律师事务所律师。
上诉人天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司（以下简称国投公司）因与被上诉人天津田钜国际贸易有限公司（以下简称田钜公司）、原审被告天津市滨海新区国成市场管理有限公司（以下简称国成公司）、天津河滨文化投资管理有限公司（以下简称河滨公司）联营合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2015）二中民二初字第0200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人国投公司、原审被告国成公司、河滨公司共同的委托代理人李瑞鸿，被上诉人田钜公司的委托代理人肖敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，为提升改造塘沽河滨公园，国投公司（乙方）与滨海新区塘沽公园管理所（甲方）于2012年1月16日签订《经营管理协议书》，约定甲方授权乙方对河滨公园可经营区域进行运营管理。2012年1月17日，国投公司作为授权方、河滨公司作为被授权方，双方签订授权书，约定河滨公司为经塘沽财政局批示同意，由国投公司专门为河滨公园项目成立的全资子公司，主要职责为负责公园可经营区域招商、运营及管理等事项；国投公司授权河滨公司行使上述《经营管理协议书》中的权利并实际履行国投公司的应尽义务；授权生效后，河滨公司独立、自主进行公园可经营区域运作，承担相关权利义务与法律责任。2012年5月14日，河滨公司作为授权人、国成公司作为受托人签订塘沽河滨公园经营项目授权管理委托书，河滨公司委托国成公司为河滨公园经营项目（包括而不限于南园、湖滨楼等经营项目）管理人，全权负责公园日常管理及运营，并办理与之相关的一切手续。
2012年8月，国成公司（甲方）与田钜公司（乙方）签订《经营管理协议书》，约定甲方以经营区域场地、资产与乙方合作，乙方负责对经营区域的装修建设进行前期资金投入；甲方负责经营区域的日常经营管理，乙方辅助甲方；每年经营净利润由甲乙双方按照4.5：5.5的比例进行分配，若产生亏损，每年亏损额由甲乙双方按照4.5：5.5的比例进行分担；经营区域范围包括南园内文化会所、大众茶楼，具体以附图为准；协议有效期10年。甲方权利义务：甲方对经营区内的房产、设施、设备等资产享有监督权；负责经营区域的日常经营管理；有权对乙方的装修设计方案进行审批；有权随时到装修施工现场查看情况，并有权提出意见或建议；有权按照本协议享有经营管理收益等。乙方权利义务：配合甲方对经营区域进行日常经营管理；负责对本协议项下的经营区域进行装修、装饰、装潢，费用由乙方全部承担；须自行办理装修施工许可、备案手续；经营区域的装修装饰及运营定位应符合《天津市公园条例》规定，符合上级管理部门要求以及符合公园整体管理要求；因装修装饰施工过程中造成人身伤亡、财产损失的，与甲方无关，由乙方自行处理，因装修装饰工程质量存在缺陷或瑕疵造成人身伤亡、财产损失的，与甲方无关，由乙方自行处理；有权按照本协议享有经营管理收益。关于违约责任，约定任何一方违背本协议条款的行为均为违约行为，守约方有权根据合同文本及《中华人民共和国经济合同法》追究违约方法律责任和经济责任；经甲乙双方协商或发生不可抗力事件，可以提前终止本协议，协议终止后，甲方可以对乙方前期投入的设施、设备按市场评估价格回购。合同还约定了其他相关事宜。
田钜公司依约完成了河滨公园南园改造装修工程，在河滨公园-
南园会所、南园茶艺苑、南园零星工程改造装修工程结算单上，国成公司确认审计后结算总价为5497202元。
在该合作经营协议履行中，因政策变化，塘沽管委会主任办公会议提出关于完善河滨公园（含南园）项目投资运营机制的建议，内容包括：将南园经营层面民营资本全部撤出，为政府直接管理，国有独资运营，打造塘沽文化公园，塘沽国投所属河滨文化公司独家授权经营，采取依法评估、依法回购的方式，在律师指导下依法操作；并由管委会财政局向国投公司增资10000000元，用于公园项目运营及民营资本回购；由财政局相关部门主导，依法启动公园项目民营资本回购专项评估，在财政局指导下依法进行等。
2013年9月23日，天津阜信资产评估有限公司接受天津市滨海新区塘沽管理委员会财政局的委托，出具了《国成公司拟终止与天津田钜国际贸易有限公司和天津市滨海新区塘沽鲜味坊饭店分别签订的经营协议书和经营管理协议书事宜涉及的应补偿上述两个公司对租赁经营场所进行的改扩建及装修装饰工程和部分资产价值资产评估报告书》（以下简称《资产评估报告书》）。该《资产评估报告书》以2013年8月31日为评估基准日，采用成本法对湖滨楼装饰装修工程、南园-
会所室内装饰装修工程、南园-茶楼装饰装修工程和南园零星工程的评估总价值为7966830元。其中涉及南园-会所、南园-
茶楼和南园零星工程装饰装修工程评估结果总计为3628795.32元。
现田钜公司主张《经营管理协议书》于2013年5月已经解除，但国成公司、河滨公司、国投公司并未依约返还投资款，造成田钜公司预期收益损失。国成公司、河滨公司、国投公司共同抗辩称河滨公司为合同真正主体，且双方并未解除协议，该协议尚在履行中。
以上事实，有田钜公司、国成公司、河滨公司、国投公司共同提交的会议纪要、授权书、授权管理委托书、经营管理协议书、河滨公园经营管理公约、河滨公园经营项目投融资模式，田钜公司提交的国投公司和国成公司的经理办公会决议和董事会决议、改造装修工程结算单（河滨公园-
南园会所、南园茶艺苑、南园零星工程）、关于完善公园项目投资运营机制的建议、相关请示、说明、报告、函件、河滨公园经营项目运营分析报告、河滨公园经营项目运营报告、结算书、付款凭证、备忘录、确认函、关于对投资款予以返还的申请、关于确认河滨公园项目合作方投资款的工作报告、情况说明、资产评估报告书等证据，以及当事人当庭陈述予以证实。因各方均对真实性无异议，故对田钜公司、国成公司、河滨公司、国投公司提交的上述证据均予以认定。
原审法院认为，关于本案《经营管理协议书》的性质。从双方协议约定的内容来看，系国成公司以经营区域场地、资产与田钜公司合作并负责日常经营管理，田钜公司负责对经营区域的装修建设的前期资金投入并进行装修、装饰、装潢，双方共负盈亏的经营模式，因此该协议书的性质应属联营合同。
关于合同主体。田钜公司主张合同主体为田钜公司与国投公司，国成公司、河滨公司、国投公司共同主张合同主体为田钜公司与河滨公司。原审法院认为，国投公司与滨海新区塘沽公园管理所签订《经营管理协议书》，对河滨公园可经营区域进行运营管理。在实际运营管理中，涉及河滨公园的多次会议，以及国投公司向河滨公司的授权书和河滨公司向国成公司的授权管理委托书，河滨公园经营项目运营分析报告等证据均体现出国投公司系河滨公园经营的授权主体，河滨公司、国成公司均系受托人。受托人国成公司虽以自己的名义与田钜公司签订《经营管理协议书》，但因合同相对人田钜公司在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该合同应当直接约束委托人国投公司和田钜公司。且涉及民营资本退出的回购事宜的多份证据均表明，塘沽管委会决定对国投公司增资10，000，000元用于置换民营资本，也印证了合同相对人实际应当为国投公司。故原审法院认定国投公司与田钜公司之间的联营合同关系成立，并合法有效，双方均应按照合同约定，履行各自义务。
关于《经营管理协议书》是否已经解除的问题。田钜公司主张该协议已于2013年5月解除，国成公司、河滨公司、国投公司主张该协议并未解除且尚在履行中。原审法院认为，根据《资产评估报告书》，天津阜信资产评估有限公司系接受天津市滨海新区塘沽管理委员会财政局的委托，对因国成公司拟终止与田钜公司的经营协议书事宜涉及的应补偿田钜公司改扩建和装修装饰工程和部分资产进行了评估。又因本案田钜公司提交的多份国投公司和相关政府部门的文件中，均提及河滨公园项目中民营合作方在南园投入资金退出的回购事宜，故对田钜公司主张合同双方曾经协商解除合同的事实予以认定。结合本案相关证据，原审法院认定双方解除合同的时间为评估报告书注明的评估基准日2013年8月31日。
因双方合同已经解除，故田钜公司要求国投公司返还投资款，予以支持。关于应当返还的数额，田钜公司主张南园工程完工时，国成公司确认的价格为5，497，202元，该价格虽然系工程完工时双方一致确认的价格，但因本案协议书自签订、履行至解除，尚有一定期间，2013年8月所作的评估报告更能客观反应双方合同解除时南园相关资产的价值状况，故原审法院确认评估报告中涉及南园装饰装修工程评估结果3，628，795.32元，国投公司应当返还田钜公司。
关于田钜公司主张的投资款利息。因合同已于2013年8月31日解除，故国投公司应当返还投资款，但结合评估报告系2013年9月24日作出，且从解除至返还款项尚有一定的审批及准备时间，故对于田钜公司主张的利息损失，酌情判决自2014年1月1日开始以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于田钜公司主张的相关损失1，900，000元，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。关于田钜公司主张河滨公司和国成公司应当共同承担责任的诉讼请求，因田钜公司已经将委托人国投公司作为合同相对人主张合同责任，现再行主张受托人河滨公司和国成公司共同承担责任，缺乏法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第四百零二条的规定，判决：一、国投公司于本判决生效之日起十日内返还田钜公司投资款3，628，795.32元，并支付自2014年1月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回田钜公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68，480元，由田钜公司承担28，480元，国投公司承担40，000元。
国投公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法撤销天津市第二中级人民法院（2015）二中民二初字第0200号民事判决，并改判驳回田钜公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费由田钜公司承担。主要事实与理由：一、原审判决违反合同相对性和企业自主经营原则，判决承担合同权利义务的主体错误。2011年12月28日，滨海新区塘沽管委会财政局根据管委会第29次主任办公会议要求，批复由国投公司出资500万元成立全资子公司即河滨公司，负责经营河滨公园的部分经营性资产。因此，河滨公司为具有自有资金并有权经营河滨公园经营性资产的独立主体。其委托国成公司与田钜公司签订的经营协议，协议的民事责任承担主体应当是河滨公司。原审判决认定国投公司为协议的权利义务主体没有事实和法律依据。二、本案审理的是河滨公司的受托人国成公司与田钜公司签订的《经营管理协议书》，该协议合法有效，双方当事人应当依据协议约定内容履行相应义务。协议明确约定合作双方共享利润、共担风险，经营期限为10年。现协议仍处于约定的经营期限中并未解除，而且协议中没有回购田钜公司资本的具体约定。三、原审法院据以认定《经营管理协议书》解除的证据，不能证实协议已经解除或具备解除条件。协议双方均未通知过对方解除该协议，协议仍在履行中。原审法院引用《资产评估报告书》中的表述“国成公司拟终止……”，反而证实塘沽管委会内部会议方案是一个方向性、过程性文件，该会议纪要并未确定实施。政府及其国有资产监督管理机构负有监督管理和保护国有资产的法定义务，其对国有企业处置国有资产有决策和审批权。原审法院确认经营协议解除，并判决返还田钜公司的投资款是错误的，是对国有资产的侵害。四、评估报告的基准日只是评估过程中确定评估对象价值的时点，与民事法律关系中的权利义务没有任何关联，原审法院认定评估基准日为合同解除日，并根据《资产评估报告书》中评估的金额认定投资金额，属于认定事实错误。该评估报告是政府内部决策性、过程性文件，尚未经过政府及国有资产监督管理机构的审核确认。该报告有效期仅一年，本案审理过程中早已失效，即使需要确定投资费用也应重新委托司法鉴定。
被上诉人田钜公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，国投公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回。一、《经营管理协议书》约束的合同主体是国投公司与田钜公司，诉争标的为河滨公园项目。河滨公园资产属于公园管理所，根据塘沽管委会的决定和公园管理所与国投公司的协议，公园内动产及不动产所有权划归了国投公司，国投公司并没有将公园资产的使用权注资到河滨公司，国投公司对河滨公司的出资全部为货币。资产处分权仍在国投公司，河滨公司只能代表国投公司处分公园资产，与田钜公司合作。河滨公司不是单纯的项目公司，公司经营不仅针对河滨公园，还在承接其他业务。在案证据可以看出，公园项目的论证、启动、经营模式选择、选定合作方、设计方案审核、施工监督、工程款审核结算等，都是国投公司亲力亲为，合同解除后的清理事项，也都是国投公司在做，并非河滨公司。整个项目是国成公司直接向国投公司汇报，没有涉及河滨公司。国成公司接受国投公司委托签订经营协议，与河滨公司没有关系。依据合同法第402条的规定，合同主体应当为国投公司。二、《经营管理协议书》已经解除，且协议各方已经进入解除后的回购清理阶段。2013年5月住建部根据中央规定出台公园管理意见，公园不可以以园养园，不能将公园交给营利性组织经营。国成公司将文件交给田钜公司，并向塘沽管委会汇报，管委会同意合同解除意见，注资回购民营资本。国成公司向国投公司报告请求返还投资款。虽然《资产评估报告书》使用“拟终止”字样，但该报告是在管委会作出合同解除决定后作出的，原审法院确定评估基准日为合同解除时间正确。三、原审判决没有让国有资产流失，国投公司反而获得了田钜公司的装修款。装修款全部物化成了河滨公园里面的装修，南园会所和茶楼一直由国投公司把持。田钜公司替国投公司垫付装修款，而未实际经营，资产评估报告结果低于田钜公司的实际投入。
原审被告国成公司、河滨公司共同答辩称：同意上诉人国投公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实，予以确认。
本院认为，本案存在三个争议焦点：一、与田钜公司签订《经营管理协议书》的合同相对方是国投公司还是河滨公司；二、《经营管理协议书》是否已经解除；三、田钜公司主张的投资款是否应予返还。
关于与田钜公司签订《经营管理协议书》的合同相对方是国投公司还是河滨公司。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中国投公司、河滨公司、国成公司三个主体分别签订的两份名为“授权书”、“授权管理委托书”的书面文件是否属于合同法规定的委托合同。首先，2012年1月16日国投公司与天津市滨海新区塘沽公园管理所签订的《经营管理协议书》载明，国投公司对河滨公园内可经营区域进行运营管理，国投公司有权通过市场化招商引资或者自主运营等方式，对公园可经营区域进行独立运营管理，进行相关文化项目、场所以及文化产业投资开发运作；在国投公司经营管理期间，国投公司每年向公园管理所缴纳协议项下可经营区域的设施使用费800，000元。国投公司基于上述协议书的授权，取得了河滨公园可经营区域的运营管理权利。这种授权不属于行政管理授权性质，应认定为民事法律关系中的委托合同关系。其次，2012年1月17日国投公司在取得河滨公园内可经营区域的运营管理权后，立即与河滨公司签订《授权书》，约定河滨公司为经财政局批示同意、由国投公司专门为河滨公园项目成立的全资子公司，主要职责为负责公园可经营区域招商、运营及管理等事项，行使国投公司在《经营管理协议书》中的权利，并实际履行国投公司在《经营管理协议书》中应尽义务。从上述《授权书》约定的内容看，国投公司与河滨公司之间形成了民事委托合同关系。再次，河滨公司与国成公司签订《塘沽河滨公园经营项目授权管理委托书》，约定国成公司为塘沽河滨公园经营项目（包括而不限于南园、湖滨楼等经营项目）管理人，全权负责公园日常管理及运营，并办理与之相关的一切手续。该份《塘沽河滨公园经营项目授权管理委托书》亦为民事委托合同性质。综上，国投公司、河滨公司、国成公司之间均构成民事委托合同关系。作为受托人的国成公司与田钜公司签订《经营管理协议书》，约定国成公司负责经营区域的日常经营管理，田钜公司辅助国成公司；每年经营利润由双方按照4.5：5.5的比例进行分配；若产生亏损，每年亏损额由双方按照4.5：5.5的比例进行分配等。上述协议书约定的内容符合联营合同法律关系的特征。田钜公司在原审提交的证据也可以证明，其与国成公司订立《经营管理协议书》时知晓国成公司与其委托人河滨公司以及河滨公司的委托人国投公司之间存在委托合同关系，且在河滨公园项目的实际运营管理中，涉及河滨公园的多次会议以及与河滨公园有关的政府内部办公会议均是国投公司参与，国成公司亦直接向国投公司请示汇报河滨公园运营管理相关事宜。综上，原审判决认定《经营管理协议书》的合同主体是国投公司并无不当，国投公司主张《经营管理协议书》的主体是河滨公司，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于田钜公司与国成公司签订的《经营管理协议书》是否已经解除。2013年5月3日住建部出台《关于进一步加强公园建设管理的意见》，严禁在公园内设立为少数人服务的会所、高档餐馆、茶楼等；严禁利用“园中园”等变相经营；禁止将政府投资建设的公园资产转由企业经营、将公园作为旅游景点进行经营开发；严禁违规增添游乐康体设施设备以及将公园内亭、台、楼、阁等园林建筑以租赁、承包、买断等形式转交营利性组织或个人经营。其后，塘沽管委会第66次主任办公会形成《会议纪要》，国成公司多次向国投公司提出公园部分项目的请示，国投公司多次向国资委、财政局提交增资请示，并且天津市滨海新区塘沽管理委员会财政局委托天津阜信资产评估有限公司对改扩建及装修装饰工程和部分资产价值进行评估。综合上述情况可以认定，双方当事人订立合同的目的已经无法实现，且国投公司亦以自己的行为表明不能继续履行《经营管理协议书》，故原审法院认定《经营管理协议书》解除并无不当。
关于田钜公司主张的投资款是否应予返还。投资款的退还应以联营双方当事人的清算为前提，依据清算的结果，如果有剩余财产的，可以进行分配，能够返还原物的应予返还。田钜公司主张的投资款在双方实际履行《经营管理协议书》过程中已经全部物化为协议项下经营区域的装修、装饰、装潢，并且因《经营管理协议书》的解除而转化为联营体的实际损失。依据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案《经营管理协议书》的解除非基于一方当事人的过错，鉴于《经营管理协议书》中对于经营亏损的分担比例约定为4.5：5.5，故国投公司与田钜公司亦应按照约定的比例分担因合同解除而产生的实际损失。天津阜信资产评估有限公司接受天津市滨海新区塘沽管理委员会财政局的委托于2013年9月24日出具的《资产评估报告书》能够较为客观反映相关资产的价值状况，且在评估后双方当事人均没有在涉诉区域进行任何经营活动，故《资产评估报告书》中涉及南园装饰装修工程的3，628，795.32元应为双方承担的实际损失数额。按照协议约定的分担比例，国投公司应向田钜公司支付损失补偿款1，632，957.89元，并应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向田钜公司支付相应的利息损失。关于田钜公司抗辩称，如不将投资款全部返还则国投公司在未有任何现金出资的情况下通过解除《经营管理协议书》而获得了经营区域装修现值属于不当得利的问题。本院认为，国投公司与田钜公司签订《经营管理协议书》明确约定国投公司以经营区域场地、资产与田钜公司合作，田钜公司负责对经营区域的装修建设进行前期资金投入，并且约定利润及亏损的分配、分担比例均为4.5：5.5。国投公司依约提供经营区域场地、资产，并以经营区域场地、资产作为投资分配利润、分担损失，既不违反法律规定，又符合合同约定。故对田钜公司的抗辩主张，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院（2015）二中民二初字第0200号民事判决；
二、上诉人天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人天津田钜国际贸易有限公司补偿款1，632，957.89元，并支付自2014年1月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；
三、驳回上诉人天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司其他上诉请求。
二审受理费68，480元，上诉人天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司负担30，816元，被上诉人天津田钜国际贸易有限公司负担37，664元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐志兰
代理审判员 刘智晶
代理审判员 赵 蕾
二〇一六年五月十八日
书 记 员 刘云龙