江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第426号
上诉人（原审被告）南通四建集团有限公司，住所地在江苏省南通市通州经济开发区世纪大道999号。
法定代表人陈健，该公司总经理。
委托代理人李金红，江苏君远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京益航贸易有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区河路道1号十厅B区202-2室。
法定代表人林德育，该公司董事长。
委托代理人张钺，江苏典上律师事务所律师。
委托代理人程浩基，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）因与被上诉人南京益航贸易有限公司（以下简称益航公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月8日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人南通四建委托代理人李金红，被上诉人益航公司法定代表人林德育、委托代理人张钺、程浩基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益航公司一审诉称：2011年7月22日，因南通四建承建的宿迁恒大绿洲项目施工需要，南通四建以其南京分公司名义与南京台林贸易有限公司（以下简称台林公司）订立了《钢材购销合同》。2013年5月14日，南通四建委托代理人郑国宇以南通四建名义与益航公司签订了钢材购销合同及补充协议。合同签订后，益航公司依约履行了供货义务。2013年7月22日，南通四建对益航公司供货事实及货款进行了确认。2013年11月30日，南通四建再次确认欠益航公司货款1612056.78元，该款至今未付。故诉请判令南通四建向益航公司支付货款1612056.78元并赔偿违约金322411.36元。
南通四建一审辩称：根据益航公司提交的证据材料，南通四建并非本案当事人，请求驳回益航公司诉讼请求。
原审法院经审理查明：台林公司与益航公司的法定代表人均为林德育，住所地均在南京市鼓楼区河路道1号十厅B区202室。
2011年7月22日，南通四建工作人员郑国宇持“南通四建南京分公司材料与设备采购合同专用章”与台林公司签订《钢材购销合同》（以下简称合同一），约定台林公司向南通四建宿迁恒大绿洲项目部供应钢材，总需钢材约12000吨，金额约为6000万元，项目部购买钢材不得少于12000吨，供货期限为十个月，价格以送货当日“我的钢铁网”南京市场相应钢厂相应规格的钢材价格基础上加370元／吨（含运费、上力费），该价格为含税价格，该单价为此项目工程不少于10000吨的价格，如少于10000吨，在原有价格基础上再另加50元／吨计算，台林公司代办运输，项目部自行卸货，项目部指定收料人为吴卫保，台林公司为项目部前期代垫资钢材1000吨，自合同签订之日起十个月内付清，之后所供钢材每满800吨，按金额的90%支付，剩余10%余款须在供货期限内付清，延期付款或未付款部分按每天6元／吨计算违约金。南通四建对上述“南通四建南京分公司材料与设备采购合同专用章”的真实性予以认可。
2013年5月14日，郑国宇作为南通四建代理人与台林公司、益航公司签订《钢材购销合同》（以下简称合同二），约定益航公司向宿迁恒大绿洲1-4#楼及地库项目供应钢材，供货时间自2013年5月14日起至2014年1月13日止，总需钢材约12000至16000吨，金额约5000至7000万元，钢厂规格和生产厂家由南通四建指定，单价为货到工地当日“西本新干线”网上南京市场会员价格基础上加480元／吨（含税金、运费及上力费，周六日价格及节假日价格以上一个工作日价格为准），Φ4冷拔丝按照Φ6盘螺结算。益航公司代办运输，费用由益航公司承担，南通四建自行卸货，南通四建指定收料人为吴绍龙与洑阳贵宁。该合同还约定：关于案涉工地钢材供应，2011年7月22日南通四建与台林公司签订了合同一，截至2013年4月30日，南通四建尚有部分钢材款及违约金未支付完毕，具体数额双方对账确认。为保证合同二的履行，南通四建必须先行支付合同一中所欠台林公司的钢材款及违约金，逾期不支付合同一项下货款的，益航公司有权停止合同二中的钢材供应。具体支付方式为：益航公司最高垫资额不超过1200万元，超过1200万元以后的货款按月实际结算，即南通四建每月需支付该月全部货款，并于次月10日前结清，未能结清部分，从次月1日起按照每天每吨加6元重新调整单价，由此产生调整单价部分的货款需按时汇入益航公司指定账户；鉴于益航公司1200万元的垫资款，每批货到工地即开始计息，自第一批货到工地之日起，10个月内按照月息1%计算，第11个月至第15个月仍未支付的部分，按照月息2.5%计算逾期付款利息，超过15个月仍未支付的部分，折成吨位，按照每天每吨加6元调整单价，利息、逾期付款利息和调整单价后所产生的货款三个月一结。郑国宇对南通四建的履行承担连带担保责任。合同签订后十个月内南通四建总使用钢材保底量为12000吨，数量未达到12000吨，则未达到12000吨的部分按300元／吨计算违约金，同时益航公司有权要求南通四建将所有货款、利息、违约金全部付清。该合同未加盖南通四建印章。
同日，台林公司、益航公司、郑国宇签订《补充协议》，确认就宿迁恒大绿洲项目，截至2013年4月30日南通四建欠台林公司钢材款及违约金合计12986190.13元，自2013年5月1日起，按照月息2.5%计算逾期利息，南通四建对上述金额无异议并愿意全额支付，支付时间和方式为：2013年7月10日前益航公司供应至1500吨时，南通四建需支付400ＸＸ材款给台林公司作为上述钢材款，后益航公司每供应1000吨，南通四建支付400万元给台林公司作为上述钢材款，依此类推，直至付清上述南通四建欠台林公司的全部钢材款、违约金和逾期利息。如逾期不能全额支付，益航公司有权立即停止合同二项下钢材供应，郑国宇对南通四建的上述债务提供连带担保责任。该协议亦未加盖南通四建印章。
2013年7月22日，郑国宇代表项目部在益航公司出具的《钢材结算明细表》上签字确认：2013年5月15日供货8批，货款共计358093.46元；5月16日供货3批，货款共计344740.5元；5月17日供货6批，货款共计747292.08元，截至2013年5月31日，项目部应支付益航公司钢材款共计1450126.04元。
2013年12月5日，郑国宇代表项目部再次在益航公司出具的《钢材结算明细表》上签字确认：截至2013年11月30日，项目部应付益航公司货款1450126.04元、2013年7月20日至11月30日的补偿款161930.74元，补偿款计算公式为金额＊天数＊（0.025／30），共计1612056.78元。该款至今未付。
原审法院认为：益航公司要求南通四建支付货款，需证明其与南通四建之间存在买卖合同关系且已履行合同义务。本案中益航公司与郑国宇签订的《钢材购销合同》并无南通四建或其南京分公司盖章，南通四建亦不认可郑国宇有权代表南通四建与益航公司签订合同，故郑国宇签订合同的行为是否构成表见代理是本案争议焦点。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。郑国宇曾作为南通四建南京分公司委托代理人，持“南通四建南京分公司材料与设备采购合同专用章”与台林公司签订《钢材购销合同》，为恒大绿洲项目采购钢材，其客观上具有代理权的表象。台林公司、益航公司作为法定代表人相同、住所地相同的关联公司，与郑国宇签订的两份合同在签约主体、供货项目、供货标的上均具有连续性，且郑国宇签订合同、出具结算表均以南通四建名义进行，因此，益航公司有理由相信郑国宇仍有权代表南通四建为恒大绿洲项目采购钢材并签订合同，郑国宇代表南通四建签订合同的行为有效，南通四建南京分公司应当按约履行义务。益航公司虽未能提交全部销货单与入库单，但郑国宇作为具体经办人在结算明细表上签字确认的行为能够证明益航公司履行合同的事实，南通四建南京分公司应当按照结算单载明的金额支付货款。合同约定货到工地超过10个月后利息的计算方式高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，应予调整，超出部分不予支持。因南通四建南京分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故南通四建应当支付货款并赔偿利息损失。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，原审法院判决：
一、南通四建集团有限公司于判决生效后十日内支付南京益航贸易有限公司货款1450126.04元；
二、南通四建集团有限公司于判决生效后十日内赔偿南京益航贸易有限公司货到工地后10个月内的逾期付款利息损失145012.604元及货到工地10个月后的逾期付款利息损失（其中358093.46元自2014年3月16日起算、344740.5元自2014年3月17日起算、747292.08元自2014年3月18日起算，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际给付之日止）；
三、驳回南京益航贸易有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22210元，保全费5000元，合计27210元，由益航公司负担1000元，南通四建负担26210元。
南通四建不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案恢复管辖异议审理程序，或将本案移送至南通市通州区人民法院审理，或改判驳回益航公司诉讼请求，并由益航公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由为：一、原审法院存在严重程序错误。1.原审法院不应受理本案。根据益航公司提供的证据不能证明合同交易对象为南通四建，故此案应由南通四建所在地法院管辖；2.原审法院剥夺南通四建针对管辖异议的上诉权。一审答辩期间，南通四建向原审法院提出管辖权异议，但在等待管辖权异议裁定期间，南通四建却接到本案开庭通知。南通四建提出未收到管辖权异议裁定并递交《关于开庭审理异议书》，请求原审法院取消开庭，但原审法院未采纳。二、原审法院认定事实错误。1.不存在2011年7月22日南通四建工作人员郑国宇持“南通四建南京分公司材料与设备采购合同专用章”与台林公司签订《钢材购销合同》事实，南通四建从未将前述合同专用章交给郑国宇；2.益航公司主张的钢材款及违约金无事实和法律依据，南通四建与益航公司无买卖合同关系，益航公司也无证据证明其向南通四建供应了钢材。原审法院仅凭南通四建与台林公司签订的合同中有郑国宇签字，就认定郑国宇能代表南通四建签订其他合同，无法律依据。
为证明其上诉主张，南通四建二审期间提交南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2014）宁商初字第159号民事判决书，该案系台林公司诉南通四建买卖合同纠纷一案，拟证明在该案中，南京中院认定合同一中郑国宇虽为南通四建委托代理人，但并未约定郑国宇可以代表南通四建进行结算，台林公司没有证据证明郑国宇签字确认的行为得到了南通四建的授权或同意，不能认定郑国宇在补充协议、结算明细上的签字行为代表南通四建。故本案中仅凭南通四建与台林公司签订的《钢材买卖合同》不能证明郑国宇有权代表南通四建与益航公司签订合同。
被上诉人益航公司答辩称：1.南通四建关于原审程序违法、剥夺其上诉权的主张无任何依据。2.郑国宇持南通四建专用章与台林公司签订合同是客观事实，郑国宇系作为南通四建委托代理人持印章在合同一上签字并盖章。3.南通四建认为其与益航公司未签订合同、益航公司未向南通四建供应钢材，缺乏诚信。首先，郑国宇系南通四建工作人员，得到了南通四建授权与台林公司签订合同一，该合同上也明确写明郑国宇为委托代理人，故郑国宇当然有权就南通四建承建的宿迁恒大绿洲项目与他人签订合同，并对因履行合同产生的法律后果予以确认。郑国宇在合同签订与履行中所作的对外承诺当然代表南通四建，其承诺认可所产生的权利及义务也应由南通四建承受。其次，益航公司与台林公司法定代表人、办公地址均一致，属于关联公司，益航公司有足够理由相信郑国宇有权代表南通四建与之签订合同，并就履行合同所作承诺予以认可。再次，南通四建作为恒大绿洲项目唯一承建人，已收到益航公司的案涉钢材，并用于该项目，有书面合同、结算明细及送货单等书面证据为证，上述证据可以形成证据链，证明南通四建与益航公司存在真实钢材交易。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
益航公司二审未提交新证据，对南通四建提交的新证据质证意见：对该判决书的真实性无异议，但该判决书尚未生效，台林公司已上诉至江苏省高级人民法院，故不能作为证据使用。
本院认证意见：因益航公司对该判决书的真实性无异议，故对真实性本院予以确认。
对于原审判决认定的事实，南通四建对原审查明的“南通四建工作人员郑国宇持‘南通四建南京分公司材料与设备采购合同专用章’与台林公司签订钢材购销合同”、“2013年5月14日，郑国宇作为南通四建代理人与台林公司、益航公司签订钢材购销合同”及“郑国宇代表项目部在益航公司出具的钢材结算明细表上签字确认”有异议，认为合同一系南通四建盖好章后交由其工作人员郑国宇转交给台林公司，未授权其代表南通四建与台林公司、益航公司签名并结算。益航公司对原审判决认定事实无异议。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议的部分，本院予以确认。
本院另查明：2014年6月19日，台林公司因与南通四建买卖合同纠纷一案诉至南京中院，该案中台林公司举证了合同一、结算明细、补充协议、还款协议等证据。2015年1月12日，南京中院作出（2014）宁商初字第159号民事判决书，对证据的真实性均予确认，但认为合同一签订时郑国宇虽为南通四建委托代理人，但合同一未约定郑国宇可以代表南通四建进行结算，台林公司无证据证明郑国宇签字确认的行为得到了南通四建的授权或同意，不能认定郑国宇在钢材清单和结算明细上的签字行为代表南通四建。台林公司不服该判决，已向江苏省高级人民法院提起上诉。
再查明：一审审理中，南通四建于2014年9月1日向原审法院提出管辖权异议申请书。9月17日，南通四建向原审法院递交三份授权委托书，分别委托江苏君远律师事务所钱乃坤、江苏苏延律师事务所邹涛及孙锦灿作为南通四建委托代理人。其中，邹涛的代理权限为：代为参加诉讼，代为提起反诉，代为申请管辖权异议，代为提交材料，代为签收法律文书，代为出庭，陈述案件事实和理由，代为参与和解、调解，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为提起上诉等。
9月22日，原审法院就南通四建提出的管辖异议组织南通四建与益航公司听证，南通四建委托代理人钱乃坤及邹涛到庭参加听证。同日，邹涛作为南通四建委托代理人在《法律文书送达地确认书》中确认南通四建送达地为南京市玄武区玄武大道699-22号24栋3楼。
9月28日，原审法院作出（2014）鼓商辖初字第115号民事裁定书，裁定驳回南通四建对本案管辖权提出的异议。9月29日，原审法院根据南通四建送达地址确认书确认的地址向南通四建邮寄送达民事裁定书。9月30日，该民事裁定书送达至指定地址，由前台签收。
10月22日，南通四建向原审法院提出变更委托授权及变更送达地址申请书，申请撤销对邹涛的委托，《法律文书送达地确认书》签署的地址变更为南京市中央路389号凤凰国际大厦16楼1602。
10月30日，原审法院制作《说明》一份，载明：“2014年9月29日，书记员电话联系南通四建代理人邹涛，告知其管辖裁定书已出，通知其来院领取。邹涛表示自己人在外地，不方便来法院，希望法院邮寄送达。书记员与其确认送达地址确认书，邹涛表示该地址为自己律师事务所，可以签收邮件，书记员遂于当日以特快专递方式将管辖裁定书邮寄送达南通四建。经查询邮件已于2014年9月30日上午10：47由前台签收。10月14日，书记员仍未收到任何一方上诉状，遂再次拨打邹涛手机，核实其有无在上诉期满前邮寄上诉状。邹涛询问上诉期何时到期。书记员告知其经查询该邮件于9月30日被前台签收，上诉期为10天。邹涛表示未向法院邮寄或以其他方式递交上诉状。书记员告知其案件已生效，本案将退回审判庭继续审理，邹涛表示知道了。”
二审审理中，益航公司于2015年4月24日向本院递交笔迹鉴定申请书，要求对合同二、钢材结算明细表中郑国宇的签名进行笔迹鉴定，以证明合同二与合同一中的郑国宇签名系同一人所签。2015年4月29日，益航公司向本院递交撤回笔迹鉴定申请书，认为没有必要对郑国宇签名进行比较鉴定，因为南通四建未对该签名提出异议。2015年5月14日，益航公司又向本院递交鉴定申请书及开具调查令申请各一份，申请对合同二、两份《钢材结算明细表》中郑国宇签名的真实性进行鉴定，并由法院开具调查令调取郑国宇在南京市高淳区工商行政管理局签名笔迹，并提供郑国宇电话及地址，要求本院传唤郑国宇到庭配合笔迹鉴定。本院依法开具调查令，并根据益航公司提供的地址向郑国宇邮寄送达通知书要求郑国宇到庭协助进行笔迹鉴定，但该邮件被退回。2015年5月26日，就鉴定一事本院组织双方当事人谈话，益航公司提交从南京市高淳区民政局婚姻登记处调取的郑国宇离婚协议书，及从南京市高淳区工商行政管理局调取的郑国宇名下南京德强建设有限公司的工商登记资料，并将上述材料中郑国宇的签字作为鉴定比对样本。南通四建对上述样本的真实性不予确认。2015年5月27日，南通四建向本院提交书面意见，认为鉴定没有意义，不管郑国宇签名是否真实，均与南通四建无关，即便是郑国宇所签也不能代表南通四建。因南通四建不认可鉴定样本，同时该公司认可郑国宇系其职工，但又不提供郑国宇签名作为样本，故应承担举证不能责任，应视为该公司对案涉合同二、补充协议及钢材结算明细表中郑国宇签名不持异议，故本院不再启动鉴定程序。
以上事实，有授权委托书、法律文书送达地确认书、特快专递邮件详情单、变更委托授权及变更送达地址申请书、说明、（2014）鼓商辖初字第115号民事裁定书、（2014）宁商初字第159号民事判决书、一审听证笔录及本院庭审笔录等在卷为凭。
经各方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.一审程序是否合法，即原审法院有无剥夺南通四建针对管辖异议上诉权。2.南通四建是否应对合同二承担民事责任，即郑国宇的行为是否构成职务行为抑或表见代理。
本院认为：《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。送达地址确认书中确认的送达地为当事人在案件审理期间确认的法院送达法律文书地点。邹涛作为南通四建的委托代理人，在委托代理期间有权代表南通四建代为签收法律文书。原审法院根据邹涛在《法律文书送达地确认书》中确认的地址向南通四建邮寄送达（2014）鼓商辖初字第115号民事裁定书，符合法律规定。南通四建未在法定期限内递交上诉状，系其自行放弃上诉权，故其关于原审法院程序违法剥夺其上诉权的主张，无事实依据，本院不予采纳。
判定南通四建是否应当对合同二承担民事责任，在该公司否认其为该合同相对方的情况下，应首先判断行为人的行为性质，即是否构成职务行为抑或表见代理。职务行为包括职务代表及职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义从事经营活动的行为构成职务代表；法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，就其职权范围外的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的可构成表见代理。表见代理是基于被代理人的过失或其与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承受的制度。表见代理必须同时具备以下构成要件：1.行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象，且该表象的产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内，即被代理人的行为具有可归责性；2.行为人在设立民事法律关系时以被代理人的名义为民事行为；3.相对人善意无过失地相信行为人有代理权，即具有信赖合理性。
本案中，虽然益航公司举证的合同二、补充协议及钢材结算明细表均载明需方为南通四建或南通四建宿迁恒大绿洲项目部，但最终签字确认的是郑国宇个人，南通四建并未签章，现有证据亦不能表明郑国宇有代表南通四建对外签订合同的权限。因此，郑国宇以南通四建名义与益航公司签订合同二的行为非职务行为，属于无权代理。对照上述表见代理构成要件，本案行为人郑国宇的行为亦不构成表见代理，理由为：
1.郑国宇存在的代理权表象体现在合同一中南通四建的委托代理人处有郑国宇签名，及益航公司举证的合同二、补充协议及钢材结算明细表均载明需方为南通四建或南通四建宿迁恒大绿洲项目部。但根据南通四建陈述，其印章由专人保管，其与台林公司签订的合同一是其盖好章后由郑国宇交给台林公司，郑国宇并非南通四建签订该合同的委托代理人。据此，在南通四建不认可合同一系授权郑国宇签订，益航公司亦未提供其他证据佐证的情况下，不能直接认定本案中郑国宇存在的代理权表象与南通四建直接相关，亦不在南通四建的风险控制能力范围内，即不可归责于南通四建。
2.益航公司在与郑国宇进行买卖行为时，应当审查核实郑国宇的身份及有无代理权，并要求南通四建在合同、协议及钢材结算明细表上加盖印章，或在合同履行过程中，要求南通四建确认或追认，但益航公司遗漏了作为理性的商业人本来可以予以核实的情况。即便郑国宇有权代表南通四建与台林公司签订合同一，也不能据此认为郑国宇有权代表南通四建对外订立所有合同，故不能认定益航公司为善意无过失。因此，郑国宇与益航公司之间的采购行为不符合表见代理的构成要件。故益航公司要求南通四建给付货款及违约金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，南通四建的部分上诉主张有事实和法律根据，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但法律适用错误，致实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1119号民事判决。
二、驳回南京益航贸易有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费22210元，保全费5000元，二审案件受理费22210元，合计49420元，均由南京益航贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年六月四日
书 记 员 胡 戎
附录：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》
第二条以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。