广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终591号
上诉人（原审被告）：广州惠氏宝贝母婴用品有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人:陈泽英，董事长。
委托诉讼代理人：管晓坤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：东莞亲亲我实业有限公司，住所地广东省东莞市长安镇。
法定代表人：劳富文，董事长。
委托诉讼代理人:王敏，北京盈科（东莞）律师事务所律师。
原审被告：王焕庭，男，1981年月日出生，汉族，住广东省海丰县，系广州市白云区黄石茵桐孕婴用品店经营者，经营地址为广东省广州市白云区。
上诉人广州惠氏宝贝母婴用品有限公司（以下简称惠氏宝贝公司）因与被上诉人东莞亲亲我实业有限公司（以下简称亲亲我公司）侵犯商标专用权纠纷一案,不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法知民初字第679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，惠氏宝贝公司的委托诉讼代理人管晓坤，亲亲我公司的委托诉讼代理人王敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
惠氏宝贝公司上诉请求：1.撤销（2013）穗云法知民初字第679号判决，改判驳回亲亲我公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由亲亲我公司承担。其事实理由如下：1.“咬咬乐”系商品通用名称，惠氏宝贝公司是合理使用，不侵犯亲亲我商标专用权权利。从“咬咬乐”商标的含义看，“咬咬”反映该类商品的功能和用途，从使用时间上看，在该商标注册申请前，“咬咬乐”作为商品名称已被大量公司广泛使用，被相关公众——生产者、销售者和消费者广泛接受，成为该类商品约定诉称的通用名称；亲亲我公司未将“咬咬乐”作为商标突出使用，仅仅是将“咬咬乐”作为一种商品名称使用；2.“咬咬袋”与亲亲我公司商标不近似。（1）“咬咬乐”、“咬咬袋”中的“咬咬”反映该类商品的功能和用途，不具备商标意义上的识别含义；同时，“咬咬”二字系常用词汇，显著性极弱，不是商标的主要识别部分。（2）这两个商标的主要识别部分一个是“乐”，是动态，描述人体行为；一个是“袋”，是静态物品名称，两者明显不近似；（3）惠氏宝贝公司的商品是试销，仅仅提供四个产品（见证据）给王焕庭，而王焕庭系规模、影响极小的个体工商户，除亲亲我公司购买外，商品尚未售出，基本无获利，亦未给亲亲我公司造成不利影响和损失；另外。亲亲我公司所称律师费明显高于律师收费办法的规定，且未提供付款证据，不能证明律师费已经发生；公证书公证的还有其他商品，说明公证不是单为了本案使用，公证费也不是单为了本案支出。综上，一审判决的“侵权赔偿数额80000元（含合理支出费用）”明显过高，不符合实际情况，即使惠氏宝贝公司被认定侵权，前述数额也应予以减少。
亲亲我公司辩称：“咬咬乐”不是商品通用名称；“咬咬乐”、“咬咬袋”都是作为商标的标示性使用，与亲亲我公司的商标相同相近似；惠氏宝贝公司的商品是试销没有证据证明，惠氏宝贝公司是一家大型母婴用品公司，其投入市场的目的和惯用方式都是大量的大范围的进行销售，没有试销的前例，也不符合大型公司的销售方式，综上，惠氏宝贝公司的上诉理由没有事实依据，没有证据证明，不符合法律规定，请求驳回惠氏宝贝公司的上诉，维持一审判决。
亲亲我公司向一审法院请求：一、惠氏宝贝公司、王焕庭停止侵犯原告第7997364号“咬咬乐”注册商标；二、惠氏宝贝公司、王焕庭立即无条件回收并销毁市场上侵犯亲亲我公司上述注册商标的产品、外包装、宣传资料，撤销以电子商务形式销售宣传侵犯原告第7997364号“咬咬乐”注册商标的网络链接；三、惠氏宝贝公司在全国发行的新闻报纸上登报以消除影响；四、惠氏宝贝公司、王焕庭连带赔偿亲亲我公司的经济损失及合理费用支出共计20万元；五、惠氏宝贝公司、王焕庭承担本案的诉讼费。
一审法院审理查明：亲亲我公司是第7997364号注册商标的注册登记人。第7997364号注册商标的标识为“咬咬乐”，该注册商标核定使用的商品类别为第10类：“奶瓶；吸奶器；婴儿橡皮奶头（乳头）；婴儿喂食器；婴儿咀嚼器；奶瓶嘴；奶瓶橡皮塞子；婴儿奶瓶；振动按摩器；橡皮奶头”，核准使用的期限为2011年2月28日至2021年2月27日止。
2013年3月21日，亲亲我公司的委托代理人付丽莎来到广东省广州市广州公证处，申请对下列http://www.wyethbaby.com/、http：//www.360buy.com/、htpp://www.tmall.com/、http://www.miitbeian.gov.cn/网页进行保全证据公证。当日，在公证处办公室内，公证员郑少凡及公证人员蔡碧娟根据付丽莎的申请，进行了相应的保全证据行为。2013年5月7日，广东省广州市广州公证处出具（2013）粤广广州第048146号《公证书》，证明与《公证书》相粘连的附件共四十二页均为上述现场操作过程中实时打印所得。打开该《公证书》附近第1、2页，显示页面为“惠氏母婴用品官方网站”，其中显示有产品“宝宝咬咬乐”的介绍；打开附件第3、4页，显示“京东商城”“【惠氏旗舰店】宝宝咬咬乐”产品。惠氏宝贝公司对上述《公证书》的合法性、真实性无异议，称已经将“咬咬乐”产品名称改成了“咬咬袋”了，该使用合法。
2013年4月19日，亲亲我公司的委托代理人付丽莎向广东省广州市萝岗区公证处申请对其购买有关商品的行为进行证据保全。当日，广东省广州市萝岗区公证处公证员陈敬光及公证人员颜丽萍随付丽莎来到位于广州市白云区黄石天云街48号“武警警犬基地宿舍”附近、“白云区黄石东路高尔夫天云街53号107铺”旁边的一家门口标有“贝必佳孕婴用品黄石店”字样、但店内墙上悬挂的个体工商营业执照名称为“广州市白云区黄石茵桐孕婴用品店”的商店，付丽莎在该商店内购买了“可娃咬咬训练器”商品一个、“Wyeth惠氏宝宝咬咬乐”商品一个，并取得盖有“广州市白云区黄石茵桐孕婴用品店”公章的《收据》共一张、“贝必佳孕婴用品”电脑小票共一张、“贝必佳婴童百货”名片一张。公证人员在现场对该商店门面及附近相关门牌号进行拍摄，并对上述所购买所得的商品外观状况进行了拍摄。2013年5月16日，广东省广州市萝岗区公证处出具（2013）粤广萝岗第2329号《公证书》，证明与该公证书相粘连的《收据》一张、贝必佳孕婴用品”电脑小票一张、“贝必佳婴童百货”名片一张的复印件与原件相符，所附照片三十五张为公证员拍摄所得，所购买的“可娃咬咬训练器”商品一个、“Wyeth惠氏宝宝咬咬乐”商品一个交由申请人自行保管。惠氏宝贝公司对上述《公证书》真实性、合法性无异议，但认为不能因此认为其侵权。经查，公证封存物包装完好。当庭拆封公证封存物，可见“可娃”咬咬训练器一个，Wyeth惠氏宝宝咬咬乐一个，金额为159元的2013年4月19日收据一张，时间、金额为95元、内容为花王妙而舒纸尿片的电脑小票一张以及名片一张。经查看该“Wyeth惠氏宝宝咬咬乐”，其正面和背面显著标明“宝宝咬咬乐”字样，字体比其它文字大，该商品的生产厂家为惠氏宝贝公司。惠氏宝贝公司确认上述“Wyeth惠氏宝宝咬咬乐”为其公司生产，并销售给了王焕庭，至于“可娃”咬咬训练器与其无关。
另查明：惠氏宝贝公司为有限责任公司，核准成立日期为2010年7月27日，注册资本为500万元，经营范围为批发贸易。王焕庭系个体工商户广州市白云区黄石茵桐孕婴用品店的经营者，成立日期为2011年11月28日，注册资本为5万元，经营范围包括零售婴儿用品等。
亲亲我公司为证明其为维权所支付的合理开支，还举证了如下证据：1、由广东三环汇华律师事务所开具给亲亲我公司的广东增值税专用发票一张，金额为30000元；2、由广东省广州市广州公证处出具给亲亲我公司的发票联一张，金额为1500元；3、由广东省广州市萝岗公证处出具给亲亲我公司的发票联一张，金额为2000元；4、亲亲我公司与广东三环汇华律师事务所签订的委托合同，约定作为本案委托代理人的律师费为30000元。惠氏宝贝公司对上述4份证据真实性、合法性无异议，但认为律师费收费远远超过规定的标准，且没有提交律师费支付的凭证，不能证明律师费已经支付了。
一审法院认定以上事实有商标注册证、变更证明、公证书、委托合同、发票、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：根据国家工商行政管理局商标局出具的《商标注册证》以及《注册商标变更证明》，亲亲我公司是第7997364号“咬咬乐”商标的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，该注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
关于涉案商标是否为商品的通用名称的问题。从双方提交的证据来看，相关的婴儿咀嚼类产品，有的生产商用“咬咬乐”、“营养咬咬乐”作为该类产品名称，有的生产商用“咀嚼器”、“哺食器”、“喂食器”来作为该类产品的名称，本案惠氏宝贝公司还使用“咬咬袋”来作为该类产品的名称。可见，不同的生产商使用的名称并不相同，也不统一。判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗称的商品名称，如相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品时，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。既然各个生产商对该婴儿咀嚼类产品使用的的名称不相同，故无充足证据证明“咬咬乐”名称能够指代该类产品，其并不能成为该类产品的通用名称。因此，对于惠氏宝贝公司抗辩称该“咬咬乐”是该类产品的通用名称的辩解，一审法院不予采信。
关于涉案被控侵权产品是否构成侵犯亲亲我公司的注册商标专用权的问题。公证封存的被控侵权产品“Wyeth惠氏宝宝咬咬乐”与亲亲我公司的第7997364号“咬咬乐”注册商标核准商品属于同一类商品，隔离状态下以相关公众的一般注意为标准，被控侵权产品使用的“宝宝咬咬乐”标识中的字样“咬咬乐”与第7997364号注册商标标识“咬咬乐”完全一致，容易使得相关公众产生混淆误认。根据相关法律规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，构成侵犯注册商标专用权的行为。因此，涉案被控侵权产品侵犯了亲亲我公司的注册商标专用权，惠氏宝贝公司生产、销售涉案被控侵权产品以及王焕庭销售涉案被控侵权产品的行为均构成侵犯亲亲我公司注册商标专用权的行为，对此均应承担相应的侵权责任。故亲亲我公司要求惠氏宝贝公司立即停止生产、销售涉案侵权产品以及销毁相关库存产品、宣传资料并赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于王焕庭的责任承担问题，由于其系从惠氏宝贝公司处获得涉案被控产品，有合理的进货来源，进货量不大，故认定其销售的涉案被控产品具有合法来源，因此，王焕庭只需承担停止销售涉案侵权产品的行为，无需承担赔偿责任。至于亲亲我公司主张要求惠氏宝贝公司、王焕庭登报消除影响的诉请，由于亲亲我公司无证据证明惠氏宝贝公司、王焕庭的侵权行为对其主张权利的涉案注册商标的商誉造成了重大影响，故对该项诉请不予支持，予以驳回。
关于惠氏宝贝公司承担的侵权赔偿数额问题。首先，就亲亲我公司主张的合理支出费用，亲亲我公司提供了委托合同、律师费发票、公证费发票等相应证据证实，且《公证书》上对付款购买涉案侵权商品的金额也作出了相应的记载，故对亲亲我公司上述相关合理支出费用的主张予以支持。其次，关于亲亲我公司的损失金额，由于对于惠氏宝贝公司侵权所获得的收益无法确定，综合考虑亲亲我公司商标的声誉、惠氏宝贝公司的主观过错、被控侵权商品的销售形式、价格、期间、销售数量以及对亲亲我公司销量的影响等因素，对亲亲我公司的实际损失金额酌情进行认定。综上，一审法院酌情确定的惠氏宝贝公司侵权赔偿数额为80000元（含合理支出费用）。
王焕庭经一审法院合法传唤后未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条之规定，判决如下：一、惠氏宝贝公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯亲亲我公司第7997364号注册商标专用权的商品的行为（包括销毁库存侵权产品、产品外包装及宣传资料等）；二、王焕庭自判决书生效之日起立即停止销售侵犯亲亲我公司第7997364号注册商标专用权的商品的行为；三、惠氏宝贝公司自判决生效之日起十日内赔偿亲亲我公司经济损失及合理费用80000元；四、驳回亲亲我公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由亲亲我公司负担2580元（已缴纳）；由惠氏宝贝公司负担1720元，并于判决生效之日起十日内迳付亲亲我公司。
二审中，当事人没有提交新的证据。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩情况，可确定本案二审争议的焦点有二：一是惠氏宝贝公司有无侵犯亲亲我公司注册商标专用权；二是一审判决确定的赔偿数额是否合法适当。
一、关于惠氏宝贝公司有无侵犯亲亲我公司注册商标专用权的问题
《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，亲亲我公司在第10类商品上注册了“咬咬乐”作为商标，惠氏宝贝公司未经亲亲我公司同意，在其生产的同一种类产品上显著表明“宝宝咬咬乐”字样，根据该条第（一）项的规定，侵犯了亲亲我公司的第7997364号注册商标专用权。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，惠氏宝贝公司主张“咬咬乐”构成婴儿咀嚼类产品的通用名称，其不构成侵权，其依法对其该主张应当承担举证责任。首先，惠氏宝贝公司未能提供充分证据证实已有法律规定或者国家标准、行业标准将“咬咬乐”规定为婴儿咀嚼类产品的通用名称属于商品通用名称。其次，从双方提交的证据来看，对于婴儿咀嚼类的产品，有的生产商用“咬咬乐”、“营养咬咬乐”作为该类产品名称，有的生产商用“咀嚼器”、“哺食器”、“喂食器”来作为该类产品的名称，本案惠氏宝贝公司还使用“咬咬袋”来作为该类产品的名称。可见，不同的生产商使用的名称并不相同，也不统一。由此可见，惠氏宝贝公司也没有提供充分证据证实相关公众普遍认为“咬咬乐”能够指代婴儿咀嚼类产品，的约定俗成的通用名称。综上，惠氏宝贝公司抗辩称该“咬咬乐”是该类产品的通用名称，其不构成侵权的理由不成立，故一审法院认定其侵犯了亲亲我公司7997364号注册商标专用权并无不当，本院予以维持。
二、关于赔偿数额的确定问题
《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，由于对于惠氏宝贝公司侵权所获得的收益以及亲亲我公司因被侵权所受损失均难以确定，故一审法院综合考虑亲亲我公司商标的声誉、惠氏宝贝公司的主观过错、被控侵权商品的销售形式、价格、期间、销售数量以及对亲亲我公司销量的影响等因素酌定惠氏宝贝公司赔偿亲亲我公司80000元（含合理费用）并无不当，本院予以维持。惠氏宝贝公司上诉称赔偿数额过高的理由不成立，故本院对其主张不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由广州惠氏宝贝母婴用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵盛和
审 判 员 谭海华
审 判 员 刘培英
二〇一六年十月十七日
法官助理 杨 博
书 记 员 盛燕冰