江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赣刑三终字第21号
原公诉机关江西省抚州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘绍根，男，汉族，1977年3月12日出生于江西省宜春市，小学文化，农民，家住宜春市袁州区。因犯盗窃罪，2006年4月12日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；因赌博，2013年7月10日被抚州市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币1900元。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年4月21日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于同年5月29日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
辩护人陈国庆，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
辩护人曾娜，广东诚公律师事务所律师。
江西省抚州市中级人民法院审理抚州市人民检察院指控原审被告人刘绍根犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年1月5日作出（2014）抚刑一初字第26号刑事判决。原审被告人刘绍根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派代理检察员蔡迎春、谢晓伟出庭履行职务，上诉人刘绍根及其辩护人陈国庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2013年，被告人刘绍根以每克90元的价格，先后两次向支某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）各5克，计10克。2、2014年4月18日，刘绍根驾驶赣CL……小轿车携带毒品从宜春市来到抚州市。4月21日，民警将刘绍根抓获，当场在其车上缴获甲基苯丙胺218.191克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）19.132克。
原审判决认为：被告人刘绍根贩卖、运输甲基苯丙胺218.191克、甲基苯丙胺片剂19.132克，向他人贩卖甲基苯丙胺10克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控刘绍根向梁某、杨某某贩卖毒品的事实，分别只有该二证人的证言，没有其他证据印证，不予认定；指控刘绍根三次向支某某贩卖毒品的事实，除支某某的证言外，只有通话记录及短信印证，以认定两次贩卖甲基苯丙胺各5克为宜。刘绍根系以贩养吸，查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款之规定，认定被告人刘绍根犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
刘绍根上诉提出：查获的毒品系供自己吸食；原审判决否定梁某、杨某某的证言，而选择性认定支某某的证言，说明其对贩毒事实认定错误且自相矛盾；其行为应定非法持有毒品罪。请求判处十年以下有期徒刑或更轻的处罚。
刘绍根的辩护人提出：1、原审判决认定刘绍根向支某某贩卖毒品的事实不清，证据不足。（1）支某某的证言及其辨认笔录依法应予排除。不能排除侦查人员是为了破案而采取非法手段或未依照法定程序找支某某作证，支某某的证言及其辨认笔录的取证程序合法性存疑，控方也未提出证据证明取证合法性；支某某作证时因涉嫌贩卖毒品被羁押，不能排除其通过诬陷刘绍根、捏造事实而获得立功的可能性；证言没有购买毒品的具体时间，刘绍根案的处理结果与支某某又有明显的利害关系，不能保证证言的真实性。（2）通话记录清单没有合法性、真实性和关联性，不能作为定案的根据。证据手写标记为“刘绍根手机清单”，但没有相关机构认证，调取证据的单位也没有出具合法性、真实性说明，即该电子数据记录不是通过正常司法途径获得；没有证据证明清单中关联号码机主身份和通讯内容，不能确认是刘绍根与特定人之间的电话联系。（3）支某某的证言与通话记录清单矛盾。前者证明于2013年上半年经电话联系进行了三次毒品交易，而后者显示同年12月25日和12月30日有过电话联系。2、原审判决以“以贩养吸”认定刘绍根查获的毒品系用以贩卖，缺乏确实、充分的证据；查获的毒品不存在贩卖的交易行为；查获的电子秤、小塑料袋不能证明刘绍根存在贩卖毒品的主观故意。对刘绍根的行为应定非法持有毒品罪。
江西省人民检察院的出庭意见认为：1、原审判决认定事实清楚，证据确凿。认定刘绍根贩卖毒品的事实有姜某某、支某某的证言、物证及鉴定意见、现场勘查笔录及照片、车辆通行记录等证据，刘绍根有罪供述也能印证，证据能形成锁链，且均系侦查机关依法取得，证据来源合法。2、上诉理由和辩护意见不能成立，原审判决定性并无不当。（1）原审判决并未认定查获的毒品系刘绍根全部用来吸食的毒品，而是认定其以贩养吸；向支某某贩卖毒品的事实有支某某的证言、电话记录、车辆高速公路通行记录、住宿记录等证据互相印证，足以认定；刘绍根携带毒品至抚州贩卖的事实，有姜某某的证言和电话记录相互印证，虽然查获的毒品尚未进入交易，但其向支某某贩卖毒品的历史证明其有贩卖毒品的主观故意。3、原审判决量刑适当，对刘绍根的量刑符合法律规定，且刘绍根有前科劣迹，归案后拒不认罪，无从轻、减轻处罚的情节。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）关于上诉人刘绍根于2013年两次向支某某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）计10克的事实。
原审判决据以认定该事实的证据有：
1、支某某的证言：2013年上半年的一天，他去“老爷子”家玩时碰到“宜春佬”（辨认系刘绍根）。接触几次后，刘绍根说其有冰毒卖，只要90元1克，后刘绍根经电话联系向他卖过三次毒品。第一次是通电话几分钟后，刘绍根开了一辆黑色小轿车，提着个棕色手提包到他家，从手提包里拿出一个装有10克冰毒的塑料袋，拿出一半装进一个小一点的塑料袋里给他，他给了刘绍根450元钱。过了2、3天，在他家里以450元钱向刘绍根买了5克冰毒。又过了几天，在“老爷子”家里，刘绍根给了他5克冰毒和10颗麻果，总共750元钱，说可过几天给钱。
2、电话记录清单：笔注为“刘绍根157……6699手机话单”。话单本机号码与支某某手机139……6755在2013年12月25日3时至5时短信、电话联系4次，通话地点分别为YCCX公安宾馆、YCCX朝阳路迪欧分布式；12月30日20时至21时许短信、电话联系2次，通话地点均为YCCX深燃。
二审庭审中，出庭检察员补充出示了下列证据：
1、公安机关的情况说明：157……6699手机搜查扣押于刘绍根，电话记录清单系公安机关获取“相关部门”的电子档案自行打印形成。
2、赣CL……车高速公路通行记录：该车在2013年2月22日5时47分入宜春站，当日8时15分出临川站；23日14时55分入临川站，17时26分出宜春站；3月24日22时41分入临川站，3月25日1时28分出宜春站；5月13日19时32分入临川站，20时50分出胡家坊站。
3、抚州市宾馆住宿记录：刘绍根于2013年3月20日17时入住罗马假日宾馆，5月7日12时至17时入住盛和源宾馆，5月29日18时入住罗马假日宾馆，7月4日1时入住盛华绿茵宾馆618房。
上述证据均经庭审质证，其中：（1）电话记录清单无调取证据手续、电子数据存储介质、制作时间和制作人签名、电子数据持有人或单位的签名、盖章，笔注“刘绍根157……6699手机话单”也没有笔注人签名或笔注单位盖章。证据形式要件不合法，取证程序的合法性和内容的真实性没有经手单位和经手人盖章或签字确认，依法不得作为定案的根据。（2）车辆通行记录所证赣CL……车出入抚州的时间、宾馆住宿记录所证刘绍根住宿抚州的时间与支某某的证言所证其向刘绍根购买毒品的时间段只是相对接近，时间间隔也不相符，不能相互印证。证明本起事实的证据只有证人支某某的证言，证据不充分。刘绍根及其辩护人所提认定其向支某某贩卖毒品的证据不足的上诉理由和辩护意见成立，江西省人民检察院的出庭意见不能成立。
（二）关于上诉人刘绍根于2014年4月18日从江西省宜春市驾车携带甲基苯丙胺218.191克、甲基苯丙胺片剂19.132克到江西省抚州市贩卖的事实。
原审判决据以认定该事实的证据有：
1、现场勘验检查工作笔录及现场、物证照片、刘绍根指认物证照片、物证检验报告，证明从刘绍根驾驶的赣CL……黑色比亚迪小汽车中查获：（1）甲基苯丙胺含量为69.46%的白色晶体状物14.613克，甲基苯丙胺含量为73.75%的白色晶体状物203.578克；甲基苯丙胺含量为12.23%的红色颗粒物19.132克。（2）刘绍根的身份证及中国银行银联卡各1张。（3）无色透明小塑料袋60只。（4）小电子秤1台。（5）封装白色晶体状物的塑料袋的袋口处的附着物检出刘绍根的基因型。
2、中国银行银联卡（6216………9842）的交易明细：该卡于2014年4月18日存入200元，当日省内异地跨行支取200元，卡内余额52元。
3、赣CL……车通行记录：该车2014年4月18日2时40分入昌金路宜春站，6时11分出温沙路临川站（抚州）；4月18日至20日晚频繁行驶于抚州市城区内。
4、宾馆住宿信息：刘绍根于2014年4月20日21时入住抚州市临川区罗马假日商务宾馆。
5、电话记录清单：笔注为“刘绍根157……6699手机话单”。该话单本机号码于2014年4月18日凌晨至4月19日凌晨的通讯地点均在抚州市，与1897942****（笔注为“老爷子”手机号）联系14次。
6、贺某某的证言：2014年4月20日左右，姜某某在抚州通过银行汇款还了他4000元钱。
7、李某的证言：赣CL……比亚迪车是他的，只借给刘绍根用过。他自己从未开车去过抚州，车上的电子秤不是他的。
8、姜某某的证言：刘绍根于2014年4月12日晚向他借了4000元钱。4月18日凌晨2时许，刘绍根开车来接他去抚州，说到抚州还他的钱，然后二人从宜春上高速直到抚州。路上刘绍根打了一个叫“老爷子”的电话，说其身上没有钱，叫“老爷子”打钱到刘绍根银行卡上。到抚州高速路口时，他拿着刘绍根的卡，去一家农工商银行取了200元钱交路费。刘绍根带他到市内的一家网吧后，一个人开车走了。10点多，刘绍根把他接到军峰宾馆。中饭后，刘绍根打了个电话就拿着棕色手提包出去，直到16-17时回来。晚饭后，刘绍根开车带他到“老爷子”家，他看到桌子上有两台电子秤，刘绍根从手提包里拿出一些冰毒给大家吸。“老爷子”接了个电话，说“小胖”来了。“小胖”直接把一叠现金交给刘绍根，然后和刘绍根、”老爷子”进了另一个房间。约半小时“小胖”出来拿了桌子上一台电子秤离开，刘绍根、“老爷子”随后也离开，过了几个小时才回来。4月19日中饭后，刘绍根还了他4000元钱，然后又一起到军峰宾馆旁的工商银行，他在ATM机上存了4000元钱给贺某某。当晚他们住罗马假日酒店。次日上午和下午刘绍根都是一个人开车出去。18时许，刘绍根又带他到“老爷子”家，并和“老爷子”两个人开车出去，23时许回来接他到罗马假日酒店。
9、刘绍根的供述：2014年4月17日晚上9-10时左右，“狗子”帮他联系好了南昌卖毒品的“老黑”，讲好他到南昌买些毒品。他开赣CL……黑色比亚迪车和姜某某从宜春去南昌，下高速后来到“老黑”讲好的地点，然后他一个人下车去买毒品，花6500元购买了200克冰毒和200个麻果（对问和“老黑”怎么联系，称记不得了；对问交易具体地点，称不知道），然后和姜某某到抚州。在抚州下高速时，他给姜某某一张中国银行的银行卡（该卡是他来抚州之前在宜春向朋友姜小明借的，姜小明的联系电话、住址均不知道），叫其去附近银行取了200元钱交路费。卡内本没有钱，不知道是谁向卡上汇了200元钱。他和姜某某到抚州后，入住临川区罗马假日酒店。21日上午，民警对他的车检查，发现了购买的这些毒品，以及车前座中间储物箱的一个棕色手包里的一些冰毒和麻果。毒品是用来吸食。他的手机号码是157……6699。车上的电子秤不知道是谁的。（对问通过赣CL……车监控及157……6699通话记录，你在2014年4月17日这段时间未到过南昌，怎么解释？沉默不语）。
在一审庭审中供述：车内的电子秤和小塑料袋是朋友给的。
在二审庭审中供述：电子秤和小塑料袋是他去抚州前在宜春购买的，电子秤系用于防止购买的毒品重量不足，小塑料袋系便于携带自己吸食的毒品；其经过南昌时未下高速公路，卖家送毒品至高速公路上与其交易；在抚州一直与姜某某在一起，没有单独活动过，没有与“老爷子”接触过；与姜某某一起去“老爷子”家里吸食过“麻果”；没有打电话要“老爷子”给其银行卡汇钱，是姜某某打电话叫人汇钱到他的银行卡；没有与“老爷子”等涉毒人员通过电话，姜某某也会用其手机对外联系。
二审庭审中，出庭检察员补充出示了下列证据：
1、公安机关的情况说明：157……6699手机搜查扣押于刘绍根，电话记录清单系公安机关获取“相关部门”的电子档案自行打印形成。
2、刘绍根的手机短信照片：
（1）短信对端号码为131……3456：好，那等下打电话，红的呢？我好准备；你在那里？吃饭了么？那我现在拿过来还是怎样？我身上没有一块钱，今天打了点钱给我拿东西的那里；好，我等你电话。
（2）对端号码为139……6812：小李，在干嘛？哦，自己注意下身子哈!后天吧？我现在真的体会到做这个真的是没得做，接触的人都不像人。不是自己省吃检用的话，让人家欠得会回来的车费都没有；我刚起，什么事吗？
上述证据均经庭审质证，其中电话记录清单因前述原因不能作为定案的根据，刘绍根的手机短信与本案无关联性，其他证据的取证程序合法，能够相互印证刘绍根从江西省宜春市驾车携带甲基苯丙胺218.191克、甲基苯丙胺片剂19.132克到抚州市的事实，予以确认。
根据上述确认的事实和证据，认定：
1、刘绍根驾车携带甲基苯丙胺218.191克、甲基苯丙胺片剂19.132克从江西省宜春市到抚州市，该行为构成非法运输毒品。
2、刘绍根携带上述毒品到抚州的目的是贩卖：（1）姜某某的证言证明，刘绍根开车从宜春上高速直达抚州，并未中途停留；车辆通行记录证明，赣CL……车没有中途上下过高速公路。二证据能够相互印证，证明刘绍根从宜春起程即携带有毒品，系特意携带毒品去抚州。刘绍根侦查供述称毒品系其下高速在一处“老黑”讲好的地点向“老黑”购买，后见此供与车辆通行记录不相符，在二审庭审中改称系“老黑”送至高速公路上与其交易，但对于交易地点、“老黑”的联系方式，却均称不知道。可见，刘绍根的供述和辩解与事实不符。（2）姜某某的证言证明，刘绍根因无钱交高速公路通行费，在宜春至抚州的途中打电话叫“老爷子”汇了200元钱到其银行卡上，到抚州后携带装有毒品的提包频繁单独外出活动，与“老爷子”等人秘密会面、来往，会面时对方还带了电子秤，次日刘绍根即还了姜某某4000元钱，姜某某将该款还给了贺某某。贺某某的证言、刘绍根的中国银行银联卡交易明细、赣CL……小轿车于4月18日至20日晚之间在抚州市城区的通行记录与姜某某的证言能够相互印证。刘绍根到抚州时无钱交高速公路通行费，携带毒品与涉毒人员“老爷子”等人秘密交往后却有钱还债，证明其还债资金来源于毒品交易。刘绍根庭审中辩称到抚州后没有与“老爷子”接触过，又承认在“老爷子”家里与“老爷子”吸食过毒品，其辩解自相矛盾，不能成立。（3）现场勘验检查工作笔录证明，在刘绍根的车上查获毒品的同时，还查获了一台电子秤和大量小塑料袋，刘绍根庭审中承认电子秤和小塑料袋是其本人物品，李某的证言亦能印证，而电子秤和小塑料袋是进行毒品交易的基本工具。刘绍根在侦查供述中称不知道电子秤是谁的，因此供无法解释李某的证言，在一审庭审中辩称电子秤和小塑料袋是朋友给的，二审庭审中又辩称电子秤和小塑料袋是来抚州前在宜春购买的，电子秤系用于防止购买的毒品重量不足，小塑料袋系便于携带自己吸食的毒品。其对于电子秤和小塑料袋的来源，无法自圆其说；对于携带电子秤的目的，现有证据证明其途中并未购买毒品，也无钱购买毒品，为防止购买的毒品重量不足的辩解与事实不符；对于携带小塑料袋的目的，查获的小塑料袋数量多，且均未装毒品，为便于携带自己吸食的毒品的辩解与事实不符。因此，认定刘绍根贩卖毒品的证据充分。
综上，刘绍根及其辩护人所提其行为属非法持有毒品的上诉理由和辩护意见不能成立，江西省人民检察院认为刘绍根的行为应定性贩卖、运输毒品的出庭意见成立。
另，刘绍根的身份及其违法犯罪前科事实，有户籍管理机关的常住人口信息、浙江省永康市人民法院（2006）永刑初字第224号刑事判决书、抚州市公安局抚公（治）决字（2013）0046号行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
本院认为：上诉人刘绍根违反国家毒品管理规定，贩卖、运输甲基苯丙胺218.191克、甲基苯丙胺片剂19.132克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。原审判决认定刘绍根向支某某贩卖甲基苯丙胺10克的事实不清，证据不足，不予支持。刘绍根曾因违法犯罪受到处罚，仍不思悔改继续犯罪，可酌情从重处罚。刘绍根及其辩护人请求以非法持有毒品罪，判处其十年以下有期徒刑的理由不成立，不予采纳。江西省人民检察院出庭意见建议维持原审判决定罪量刑的理由充分，予以支持。原审判决认定刘绍根犯贩卖、运输毒品罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
上诉人刘绍根犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 毅
代理审判员 彭修贵
代理审判员 吴 敏
二〇一五年七月五日
书 记 员 付伟华