山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民再终字第88号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国建筑土木工程公司路桥分公司，住所地青岛经济技术开发区华林大厦11楼。
法定代表人：李加彬，经理。
委托代理人：王民生，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人：栾涛，山东德义君达律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：青岛森林野生动物世界有限公司，住所地青岛市黄岛区灵珠山街道办事处木厂口村。
法定代表人：齐晓新，董事长。
委托代理人：时鹏。
委托代理人：齐晓荣。
申诉人中国建筑土木工程公司路桥分公司（以下简称土木工程公司）因与被申诉人青岛森林野生动物世界有限公司（以下简称野生动物世界公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）青民一终字第1031号民事判决，向检察机关申诉，山东省人民检察院作出鲁监民抗（2013）160号民事抗诉书，对本案提出抗诉，山东省高级人民法院于2013年9月24日作出（2013）鲁民抗字第348号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年2月20日受理本案，依法另行组成合议庭，于2014年3月6日前向各方当事人送达开庭传票，于2014年3月24日公开开庭审理了本案，山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员刘坤出庭，申诉人土木工程公司的委托代理人栾涛，被申诉人野生动物世界公司的委托代理人时鹏、齐晓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月29日，野生动物世界公司诉至一审法院，称：2003年2月18日，其与土木工程公司签订建筑工程合同，由土木工程公司承建其动物园内人行观光桥工程，工期自2003年2月17日至2003年4月30日。土木工程公司没有按照约定时间竣工，而且所建人行观光桥出现严重质量问题。为了避免损失扩大，其无奈于2003年9月27日开园，但人行观光桥至今不能使用，且土木工程公司拒绝修理返工，工程至今没有竣工。土木工程公司的行为给其造成巨大经济损失，请求判令：土木工程公司赔偿因质量不合格导致的修复费用205592.72元，延期交工的经济损失729209.55元，共计934802.27元，并承担诉讼费用。
土木工程公司辩称，1、野生动物世界公司对涉案工程未经验收擅自使用，且主张已超诉讼时效，野生动物世界公司关于质量赔偿的诉求应依法驳回。2、合同约定的工期处于2003年“非典”高峰期间，土木工程公司无法顺利组织人员和材料进行施工，属不可抗力，工期应相应顺延；同时野生动物世界公司逾期支付工程款在先，故工期应相应顺延，工程逾期完工责任不在土木工程公司。3、营业损失的鉴定报告鉴定程序违法、鉴定方法不科学，该鉴定报告不能作为计算逾期交工损失依据。4、涉案工程逾期交工与野生动物世界公司动物园逾期开业之间没有直接因果关系，野生动物世界公司主张土木工程公司承担逾期开业的损失证据不足。野生动物世界公司的主张没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，应依法予以驳回。
青岛市黄岛区人民法院一审查明：
一、2003年2月19日，野生动物世界公司（发包人）与土木工程公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定由土木工程公司承建野生动物世界公司的野生动物园内人行观光桥工程，工期自2003年2月17日至2003年4月30日；工程质量标准优良，合同价款暂定280万元；合同双方签字盖章后生效。通用条款13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。15.工程质量15.1工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据责任分别承担。26工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。34质量保修约定承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。专用条款约定5工程师5.2监理单位委派的工程师：无；5.3发包人派驻的工程师姓名：吴世强，职务：工程部部长；5.6不实行监理的，工程师的职权：处理工程管理中有关事宜。9承包人工作9.1（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：每月25日提供当月完成工程产值报表，并上报下月工程进度计划。26工程款（进度款）支付的方式和时间：按月形象进度的60%付款，于下月的5日前支付；工程竣工验收达到合同规定的质量等级，工程款付至工程造价的95%；剩余价款作为保修金，保修金的返还执行保修合同。35违约35.1本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：工期顺延，按专用条款第26条的约定承担约定之日起应付款的贷款利息及停工损失。35.2本合同中关于承包人的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：承担工程总造价1%的违约金。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：达不到合同约定标准，承担10万元的违约金。同时双方在合同中约定其他的权利义务。合同经双方签字盖章后发生法律效力。
二、合同生效后，土木工程公司按合同约定的时间对承包的工程开工建设，至2003年4月30日合同约定的竣工时间土木工程公司未如期竣工。经（2008）黄民初字第1524号民事判决书认定，该工程土木工程公司实际交付时间为2004年4月。野生动物世界公司同年9月27日开园营业。合同施工过程中，野生动物世界公司在2003年3月20日至12月31日共计支付工程款121万元。土木工程公司未提交合同约定工程延期则由工程师确定的相关证据及或因野生动物世界公司拨付工程进度款不及时造成工程停工的相关证据。2008年，双方因工程款纠纷诉至法院，（2008）黄民初字第1524号民事判决书判令野生动物世界公司支付土木工程公司尚余工程款并承担违约责任，后野生动物世界公司上诉，二审法院作出（2009）青民一终字第647号民事调解书，确认野生动物世界公司支付土木工程公司工程款1673792.58元。另（2008）黄民初字第1524号民事判决亦确认野生动物世界公司在该案中对土木工程公司承建工程因在质量问题所造成营业损失可另案处理。
三、野生动物世界公司以土木工程公司承包工程未按约定工期交工、工程存在质量问题、修复费用及逾期开业造成经济损失申请司法鉴定。经青岛诚祥建筑工程司法鉴定所会同野生动物世界公司及土木工程公司代表袁俊忠在场对人行观光桥工程质量进行鉴定，作出：（一）A、B桥面和C区四号桥面均未按原设计施工，即未铺装C30聚丙烯纤维砼，且箱梁顶面的水泥砂浆抹面层多已开裂脱落；（二）A、B桥面和C区四号桥支座施工均与原设计相符；（三）A、B桥面和C区四号桥伸缩缝均未按原设计施工。同时确定修复费用205592.72元，并建议依照修复方案，桥面加铺C30聚丙烯纤维砼铺装层后，将减低现有栏杆的前效安全防护高度；应采取适当方式，加高现有高度，以确保安全；对须加高护栏高度需支付的费用，野生动物世界公司申请另案处理。山东省润德有限责任会计师事务所对野生动物世界公司2003年4月30日至9月27日期间营业损失作出司法鉴定报告，认定为729209.55元。野生动物世界公司共支出鉴定费9万元。土木工程公司未提交施工过程中存在设计变更的相关证据。
四、众所周知2002年末中国南方发现“非典”患者，2003年初“非典”初步漫延，至夏季全国进入防治“非典”高峰期，秋季初冬得以基本消除。
青岛市黄岛区人民法院一审认为，本案争议的焦点：1、野生动物世界公司诉求是否超过诉讼时效，2、维修费用是否超过保修期，3、野生动物世界公司的营业损失是否应予支持。
本案案由系建设工程施工合同纠纷，野生动物世界公司与土木工程公司在平等自愿基础上签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，符合法律规定，对双方当事人发生法律约束力，双方均应按合同约定全面履行合同义务。土木工程公司承建的野生动物世界公司动物园人行观光桥工程，未按合同约定如期交工，实际交工日期至2004年4月份，因野生动物世界公司欠工程尾款，土木工程公司于2008年提起诉讼，在案件处理过程中野生动物世界公司针对质量提出异议，该案经二审法院调解处理，野生动物世界公司于同年以本案诉至法院，其诉讼未超诉讼时效。土木工程公司承建的工程实际交工后，在本案审理过程中经司法鉴定系土木工程公司未按图纸设计进行施工，并非工程经验收合格后使用过程中出现质量问题，故因未按设计施工存在的工程未达质量标准，不属于合同约定的保质期出现的质量问题。野生动物世界公司系在案件审理过程中经司法鉴定方知土木工程公司未按原设计施工，工程存在重大瑕疵，且由于人行观光道工程系公众旅游设施，如存在不符合设计要求，会对公众人身安全造成损害，故对经依法鉴定的修复费用205592.72元，土木工程公司应予承担；对建议修复后需增加护栏高度所支出的费用，野生动物世界公司可另案主张。双方在合同中明确约定工期自2003年2月17日至2003年4月30日，而土木工程公司实际交工日期为2004年4月份，土木工程公司未提交按合同约定如因野生动物世界公司原因工程延期则由工程师确定的相关证据，亦未提交野生动物世界公司未按计划进行付款导致工程停工的相关证据，在不因野生动物世界公司原因工程延期情况下，土木工程公司未按约定工期如期完工，构成违约，因违约所造成的损失土木工程公司应予赔偿。野生动物世界公司所主张的2003年4月30至9月27日迟延开园营业损失经司法鉴定729209.55元，双方虽在合同中约定土木工程公司施工达不到合同约定标准，承担10万元的违约金，在野生动物世界公司实际损失大于合同约定违约金情况下，土木工程公司应依法赔偿野生动物世界公司的实际损失，但考虑同年夏天北方受“非典”影响，对旅游产业带来一定的负面影响，且土木工程公司施工的观光桥工程虽为动物园区主要景点工程，但野生动物世界公司开园营业也会受到其他设施的完善及人为等主观因素影响，故计算野生动物世界公司的损失以土木工程公司承担729209.55元的50%即364604.78元为宜。
青岛市黄岛区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条的规定，于2011年12月18日作出（2009）黄民初字第1985号民事判决：一、土木工程公司于判决生效后10日内支付野生动物世界公司修复费用205592.72元；二、土木工程公司于判决生效后10日内赔偿野生动物世界公司经济损失364604.78元；三、驳回野生动物世界公司的其他诉讼请求。案件受理费17920元，野生动物世界公司承担6988元，土木工程公司承担10932元；鉴定费9万，野生动物世界公司承担17500元，土木工程公司承担72500元；保全费4040元，由土木工程公司承担（以上土木工程公司共承担费用87472元，野生动物世界公司已预交，土木工程公司于判决生效后10日内支付给野生动物世界公司）。宣判后，野生动物世界公司与土木工程公司均不服，向本院提起上诉。
野生动物世界公司上诉称，鉴定报告确认其实际经营损失为729209.55元，一审法院只判令赔偿364604.78元不当。请求二审法院改判土木工程公司偿付其损失729209.55元。
土木工程公司答辩称，1、野生动物世界公司于2012年1月6日提起上诉，于2012年4月6日缴纳鉴定费，超过法定期限，应当视为放弃上诉；2、鉴定报告程序违法，不应采信。
土木工程公司上诉称，1、野生动物世界未经验收擅自使用涉案工程，其主张的桥面、伸缩缝、护栏等质量问题并非地基基础和主体的质量问题，不应支持；2、在（2009）青民一终字第647号一案中，野生动物世界公司明知工程存在桥面、伸缩缝等质量问题，经调解仍同意全额退还质保金，应当认定其放弃对质量问题的异议；双方在该案中已就质量问题和工期异议进行调解，野生动物世界公司在本案的起诉违反一事不再理原则；3、涉案工程逾期完工交付系因“非典”的不可抗力和野生动物世界公司逾期支付工程款造成；4、野生动物世界公司主张其计划于2003年4月30日开业证据不足，且涉案工程仅系动物园园区建设的小部分工程，与整个动物园逾期开业无因果关系；5、野生动物世界公司在涉案工程于2003年9月27日即明知工程存在质量问题，其在本案中提起诉讼已过诉讼时效。土木工程公司请求二审法院撤销原审判决、驳回野生动物世界公司的全部诉讼请求。
野生动物世界公司答辩称，1、原审判决查明的事实正确，土木工程公司上诉应当驳回；2、其起诉未过诉讼时效；3、土木工程公司应当对工程质量问题承担责任；4、根据合同约定，工期顺延应当经过确认，土木工程公司无任何顺延工期的证据，应当承担逾期交工的责任。
本院二审确认一审法院查明的事实属实。
本院二审认为，野生动物世界公司与土木工程公司于2003年2月19日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行。双方在合同中明确约定完工日期为2003年4月30日，而双方在工程完工交付过程中，未办理书面交接材料，现双方对于工程完工交付的时间存在争议，根据野生动物世界公司在（2009）青民一终字第647号一案上诉状中的自认，二审法院确认涉案工程于2003年9月27日完工并交付。根据合同约定，工期顺延应当经野生动物世界公司的工程师确认，而土木工程公司未提交证据证实其曾提出过顺延工期的要求，因此其主张对于逾期完工不应承担责任，不予支持。工期延误，必然会造成野生动物世界公司迟延开园营业的损失，野生动物世界公司主张2003年4月30至9月27日迟延开园营业损失，应当予以支持。经鉴定，该期间的经营损失为729209.55元，但鉴于当年“非典”的影响、涉案工程并非动物园区的全部工程以及野生动物世界公司的付款情况，对于该729209.55元经营性损失，法院酌情认定以土木工程公司承担50%即364604.78元（729209.55元×50%）为宜。
关于土木工程公司对野生动物世界公司主张的质量问题是否应当承担责任。经鉴定，涉案工程的桥面和伸缩缝均存在未按原设计施工的质量问题。本院二审认为，在桥梁工程中，桥梁的桥面直接承受来自车辆、人群等反复作用的荷载，是桥梁工程结构安全、稳定、可靠的载体和重要组成部分，而伸缩缝系为满足桥面的变形而设计，是整个桥面工程的组成部分之一，土木工程公司在施工过程中应当严格按照设计图纸进行施工。土木工程公司未按图纸设计进行施工导致该质量问题，必然对该桥梁的安全性、稳定性产生影响，而且桥梁工程的分部分项工程划分中并无“地基基础和主体结构”的划分。因此，土木工程公司主张其对于野生动物世界公司在本案中主张的质量问题不应承担责任的主张，不采纳。
在（2009）青民一终字第647号一案中，野生动物世界公司在一审中并未对本案涉案的工程质量问题和经营性损失提起过反诉，土木工程公司主张野生动物世界公司在本案中的起诉违反一事不再理原则，无事实及法律依据。涉案工程完工后，双方一直因工程款的支付存在争议，土木工程公司于2008年起诉要求支付工程款一案中，野生动物世界公司对质量提出异议，该案于2009年3月20日结案，野生动物世界公司于2009年6月提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。因此，土木工程公司主张野生动物世界公司在本案中的起诉已过诉讼时效，理由不成立。
本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2012年7月19日作出（2012）青民一终字第1031号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16490元，由野生动物世界公司负担6988元，由土木工程公司负担9502元。
山东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、双方合同约定工期自2003年2月17日至2003年4月30日，因此自2003年4月30日开始，野生动物世界公司应当知道因工程延期其权利受到侵害，野生动物世界公司要求土木工程公司赔偿因工程延期造成营业损失的诉讼时效期间为2年，即应从2003年5月1日至2005年4月30日。2、野生动物世界公司2009年6月提起本案诉讼，超过了2年的法定诉讼时效，尽管野生动物世界公司在2008年曾对质量问题提出异议，也曾反诉主张营业收入损失，但法院未予合并审理，且也超过诉讼时效，不能成为本案诉讼时效中止、中断事由。3、野生动物世界公司在本案中提交的证据不足以证明其在2003年5月1日至2005年4月30日期间曾向土木工程公司主张过工程延期造成的经济损失，也未提交证据证明诉讼时效存在中止、中断的其他事由，二审判决以野生动物世界公司在2008年提出异议，且该案于2009年3月结案为由，认定野生动物世界公司于2009年6月提起本案诉讼未果诉讼时效，属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。
申诉人土木工程公司同意抗诉机关的抗诉意见，同时称：动物世界公司主张的工程延期造成的经济损失已经超过诉讼时效。1、双方于2003年2月18日订立的建设工程施工合同，明确规定工程的竣工日期是2003年4月30日，双方均未协商确定顺延工期，诉讼时效应当从约定履行期限届满的第2日起开始计算，野生动物世界公司直到2008年5月19日才以民事答辩状的形式向法院提起抗辩，因此野生动物世界公司关于延期竣工所造成损失这一项请求已经超出了法律规定的诉讼时效。2、二审判决中将土木工程公司要求支付工程欠款的诉讼时效与野生动物世界公司请求赔偿延期竣工所造成经济损失的诉讼时效相混淆不当。因双方于2005年5月10日结算完毕，至2008年3月8日土木工程公司起诉工程欠款案件期间，土木工程公司每年均向野生动物世界公司进行了书面催收，而野生动物世界公司从2003年5月1日至2008年5月18日期间，从未向土木工程公司主张延期竣工及质量损失，因此不存在法律规定的诉讼时效中断理由。3、双方合同专用条款35.1条中，明确约定建设单位延期支付工程进度款所承担的违约责任，首先是顺延工期，其次是支付违约金，99版的建设工程施工合同中，解释顺序依次为协议书、专用条款、通用条款，二审判决以通用条款当中工期顺延必须经工程师签字确认作为理由是错误的，在专用条款35.1条中，明确约定了只要野生动物世界公司欠付工程进度款就要顺延工期，没有附加任何其他条件，因此本案应按照双方合同约定在野生动物世界公司仅支付50%工程款的情况下，工期应该顺延到实际竣工日。4、本案违反一事不再理的法律原则。2008年3月8日，土木工程公司向法院提起工程欠款之诉，野生动物世界公司答辩理由与本案完全一致，法院作出一审判决，野生动物世界公司提起上诉的理由也与本案理由完全一致，二审法院基于野生动物世界公司的上诉作出了民事调解书，该民事调解书对建设工程合同纠纷作出彻底了结，在约定付款的最后一天，野生动物世界公司提起本案之诉，明显违背了一事不再理的原则。
野生动物世界公司针对抗诉机关的抗诉书口头陈述称，本案未过诉讼时效，理由是：1、该工程于2005年5月10日进行工程结算，并出具了相关审核报告，这次结算对地基处理方案、延期交付等因素，未达成一致，由双方另行进行。因涉案工程质量差的问题很突出，野生动物世界公司要求工程质量问题和工程款之间共同进行解决，经工程质量鉴定部门确认工程质量不合格，也未按建筑设计进行施工，存在工程缺陷，土木工程公司在再审诉请中对工程不合格的问题也没有进行任何的诉请，即土木工程公司对质量不合格已经自认。2、本案当中工程结算时对工程质量、逾期交付的问题没有确定明确的履行期限，即没有约定履行期限，因此野生动物世界公司要求逾期交付营业损失和质量不合格造成赔偿损失的诉请，没有超过诉讼时效，应当自野生动物世界公司主张权利之日开始计算。野生动物世界公司希望法院尽快审理，在短时间内消除危险。
经审理查明，2008年土木工程公司以野生动物世界公司为被告诉至青岛市黄岛区人民法院，请求判令野生动物世界公司支付工程款155万余元，承担欠款利息21万余元，并支付违约金22.7万余元。野生动物世界公司辩称，土木工程公司逾期交工，影响开业，给野生动物世界公司造成营业收入损失，应予赔偿。青岛市黄岛区人民法院（2008）黄民初字第1524号民事判决判令野生动物世界公司于判决生效后10日内支付土木工程公司工程款1521814.5元，违约金227263元，驳回土木工程公司的其他诉讼请求。野生动物世界公司提起上诉，二审审理过程中，经法院主持，双方自愿达成如下协议：野生动物世界公司欠付土木工程公司工程款总计1673792.58元（含质保金），分三次支付，2009年6月30日前支付20万元，2009年10月10日前支付40万元，余款于2010年6月10日前付清。若任何一笔款项逾期支付，土木工程公司向人民法院申请强制执行野生动物世界公司款项共计1901055.58元（含质保金、违约金）。
另查明，工程交付后，野生动物世界公司委托青岛嵩德会计师事务所对土木工程公司承建的人行桥工程的结算进行了审核，青岛嵩德会计师事务所于2005年5月10日出具《对“青岛森林野生动物园人行桥工程”结算的审核报告》，该所接受委托，于2003年11月10日至2005年5月10日，对人行桥工程的结算进行了审核，审核结果为原报值3637380.66元，审定值3039561.64元，审减值597819.02元。其中说明事项为：1、以下问题无建设单位签字，本次结算未予考虑：地基处理方案、关于追加钢筋差价问题、临时设施；2、结算未考虑工期、质量奖罚因素。
本院再审期间，双方均未提交新的证据。
一二审法院查明的其他事实属实，本院再审予以确认。
案经调解，未能达成协议。
本院再审认为，本案系检察机关抗诉案件，应当在抗诉支持当事人请求的范围内进行审理，因此本案争议的焦点问题是野生动物世界公司起诉主张延期交付造成的营业损失是否已过诉讼时效。本案双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，当事人均应当依约履行。土木工程公司于2003年9月27日交付涉案工程，超出合同约定的2003年4月30日，野生动物世界公司作为经营性单位，主张营业损失符合法律规定。工程完工后，双方自2003年11月10日至2005年5月10日期间，对涉案工程的结算进行审计，后土木工程公司一直向野生动物世界公司催要工程款未果，此期间，双方一直处于协商过程中，构成诉讼时效的中断。2008年，土木工程公司提起诉讼，向野生动物世界公司主张欠款，野生动物世界公司提出异议，该案民事调解书于2009年3月20日生效后，野生动物世界公司于2009年6月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。土木工程公司关于野生动物世界公司要求支付营业损失的诉讼请求已经超过诉讼时效的主张不成立，本院不予支持。
综上，一二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）青民一终字第1031号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军玲
代理审判员 赵 雷
代理审判员 于丽人
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 柴守图
书 记 员 司文雯