山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终206号
上诉人（原审被告）：山东泰山体育工程有限公司，住所地：山东省乐陵市经济开发区泰山体育路1号。
法定代表人：卞志良，董事长。
委托代理人：纪万禄，该公司法务部部长。
委托代理人：孙爱军，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈国胜，无业。
委托代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董豪。
被上诉人（原审被告）：郭金剑。
被上诉人（原审被告）：郝卫卫。
被上诉人（原审被告）：山东山秀新型保温材料有限公司。
法定代表人：郝卫卫，总经理。
原审被告：李功。
上诉人山东泰山体育工程有限公司因民间借贷纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2014）乐商初字第1046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年6月26日，原告陈国胜与被告山东山秀新型保温材料有限公司签订保证担保借款合同，被告向原告借款300万元，期限15天，自2014年6月26日至2014年7月10日，利率为1%。由被告李功、山东泰山体育工程有限公司提供一般担保，被告山东山秀新型保温材料有限公司为原告出具了借款借据。之后，原告依约履行了自己的义务，至原告起诉前，被告山东山秀新型保温材料有限公司已偿还12万元。
根据原告的陈述和被告的答辩，归纳当事人争议的焦点是：1、原告在向被告出借款项时，是否扣除了4.5万元的利息。2、被告偿还的12万元是本金还是利息。3、被告董豪、郭金剑、郝卫卫是否对涉案借款承担偿还责任。围绕以上争议焦点，双方举证、质证情况如下：原告提交保证担保借款合同、借款借据、委托代理合同各一份，并申请法院依法调取了被告山东山秀新型保温材料有限公司工商登记资料为证。被告董豪申请对山东山秀新型保温材料有限公司工商登记资料中董豪的签名进行了鉴定，原审法院委托山东大舜司法鉴定所进行司法鉴定，出具了司法鉴定意见书。其他被告未提交证据。
五被告对原告提交的证据、原审法院依法调取的工商登记资料和司法鉴定意见书均无异议，但认为原告已预扣了4.5万元利息。另外，一、不存在虚假出资情况。根据验资报告，公司注册时注册资金到位；二、不存在抽逃出资的情况，现没有任何证据证明已经作为出资的资产和货币重新由董豪和郭金剑收回；三、董豪不是山东山秀新型保温材料有限公司的股东，董豪从未在山秀公司任何文件上签过字，对山秀公司的成立不知情；四、郭金剑是名义股东，实际股东是郝卫卫，作为名义股东出资不违反法律规定，且该出资是真实的，现股东资格转为郝卫卫，原告要求董豪和郭金剑承担出资的证据不充分，应予驳回。鉴定意见书也正好说明董豪没有签字，不是股东的事实。对律师代理费如果借款合同无约定，应由委托人承担，如有约定请依法判决。偿还的12万元为本金。
被告泰山体育工程有限公司认为，对合同真实性、效力、实际收款以借款人的陈述为准，借款合同明确约定答辩人为一般担保。另外，一，同意并认可原告所述股东应承担补充赔偿责任，即股东应承担的举证责任，根据公司法解释三第十三条，债权人有权对股东未履行或未全面履行出资义务，对债权人不能清偿的责任承担补偿赔偿责任的说法；二、从被告股东在庭审中的答辩，认为董豪不是山秀公司的股东，面又认为现股东董豪已将其股份全部转出，进一步证实董豪是股东的身份，证明了董豪未出资的事实；三、根据法院调取的工商登记信息，记录了董豪、郭金剑为新型材料公司的合法股东，被告股东在未起诉或要求撤销的情况下，股东的身份依然有效，应在其未出资的范围内依法对公司不能清偿的债务承担相应的责任。对司法鉴定书的真实性无异议，一、不是董豪本人签字并不能否认董豪的股东身份，其原因是工商登记，银行汇款凭证均是实名登记信息，且在其中附有董豪的身份证复印件，这一真实信息及登记行为，不能以鉴定不是本人所写予以推翻；二、该公司于2011年10月21日在工商登记及一系列材料中，均以董豪的名义及身份证件办理过相关的登记手续，而至今董豪也未提出任何异议及诉讼行为，事实上是对工商登记行为的认可，有理由相信其不属于法律上的冒用；三、这一事实恰证明董豪没有出资，应依法承担相应的法律责任。对利息和资金占用费属于重复主张，原告如无证据证明，不应支持。对律师代理费，因我方为一般担保，该项不属于一般担保的范围。
对山东山秀新型保温材料有限公司的工商登记资料，原告认为：登记股东董豪出资800万元，其中货币出资240万，于2011年10月21日验资160万，2012年1月9日验资80万，验资完毕，该资金分数笔转出，后该帐号注销，转出的资金没有记入公司财务帐。董豪实物出资560万，实物的出资名称为玻璃棉生产线机器设备一套，但未出具产权所有权的手续。登记股东郭金剑货币出资60万，2011年10月21日验资40万，2012年1月9日验资20万，资金转出后帐号注销，该出资没有记入公司财务帐。郭金剑实物出资钢材292吨，没有记入公司基本收入。公司法定代表人郝卫卫以股权受让形式承接郭金剑股权，以货币形式支付股权转让金200万，但公司财务帐没有该200万的资金交易记录，原告作为公司债权人，有理由对登记股东和受让股权的股东存在虚假或抽逃出资作出怀疑，依照公司法解释三第二十一条规定，公司股东应当对公司的债务承担不能出资部分的赔偿责任，并且就是否履行出资承担举证责任。对山东大舜司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的真实性合法性无异议，尽管证实董豪并没有在公司登记资料上签名，不足以证明董豪不是该公司股东，因公司登记中有董豪的身份证复印件，且董豪与本案被告李功具有亲属关系，不排除董豪委托他人在工商登记资料上签名并出资的事实。
另查明，被告山东山秀新型保温材料有限公司于2011年10月21日成立，法定代表人杜贵州，注册资金200万元，股东郭金剑出资占20%，股东董豪出资占80%。2012年1月10日，该公司将注册资金变更为1000万元，股东的出资比例仍然是郭金剑占20%，董豪占80%。2013年3月7日，郝卫卫与郭金剑签订股权转让协议，郭金剑将其在山东山秀新型保温材料有，限公司持有的200万元股权以200万元的价格转让给郝卫卫。2013年3月1日法定代表人变更为郝卫卫。
从原审法院依法调取的山东山秀新型保温材料有限公司工商登记资料和查询该公司验资帐户交易明细来看，各股东按时履行了出资义务，验资完毕后，资金虽有流动，但未发现回到出资入帐户的情况，验资帐户也未注销，现在仍属正常状态。各股东的实物出资有资产评估报告书和实物出资交接清单，因此，无证据证明该公司股东存在虚假出资和抽逃出资的现象。
原审法院认为，原告陈国胜与被告山东山秀新型保温材料有限公司签订的保证担保借款合同，由被告李功、山东泰山体育工程有限公司提供担保，是各方当事人真实意思表示，符合法律规定，是有效合同，对此予以确认。原告依约履行了出借资金的义务，现借款期限已到，原告要求被告偿还借款，符合法律规定和合同约定，予以支持。三被告未按合同约定履行还款义务和担保义务，已构成违约，应承担民事责任。
五被告主张原告出借资金时扣除了4.5万元的利息，未能提供证据，原告对此不予认可，故对该项主张不予支持。
五被告主张已偿还的12万元是本金，而原告主张为利息，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据以上规定，被告偿还的12万元应认定为利息。
关于被告董豪、郭金剑、郝卫卫是否对涉案借款承担偿还责任？从该公司工商登记资料来看，该公司的股东是被告董豪和郝卫卫，经原审法院委托对工商登记资料中董豪的签字进行了鉴定，结果为均不是董豪签字，即董豪不是实际股东。公司的发起人被告郭金剑通过股权转让将全部股权转让给了被告郝卫卫，工商登记资料和当事人所举证据均不足以证明股东抽逃资金的现象，故被告董豪、郭金剑、郝卫卫不应承担民事责任。
被告山东山秀新型保温材料有限公司认为原告诉求的利息和资金占用费不能重复主张，且总和不应超过年息24%。经查询，原、被告约定的利率15天1%不超过中国人民公布的同期贷款基准利率的四倍，如按日千分之一计算资金占用费则超过，故对原告要求的利息予以支持，对资金占用费超过中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍部分不予支持。
原告要求被告承担为实现债权而支付的律师代理费及其他费用，并提交委托代理合同一份，证实原告为聘请律师而支出的费用为30000元。原、被告在保证担保借款合同的第五条约定：保证人保证的金额为本借款合同项下的本金、借款利息、逾期资金占用损失、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费及实现债权费用所构成的债务。因此，原告的要求符合合同约定和法律规定，故对原告的该项请求予以支持。被告董豪要求原告承担预交的6000元鉴定费，未能提供证据，故对其请求依法不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条及相关法律之规定，判决如下：一、被告山东山秀新型保温材料有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告陈国胜借款300万元及利息（按合同约定利息自借款之日计算至2014年7月10日）。二、被告山东山秀新型保温材料有限公司于本判决生效之日起五日内付给原告违约金（自2014年7月11日起至清偿完所有债务之日按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，扣除已偿还的12万元利息）。三、被告山东山秀新型保温材料有限公司于本判决生效之日起五日内付给原告律师代理费30000元。四、被告李功、山东泰山体育工程有限公司对以上第一、二、三项内容承担一般保证责任。五、被告李功、山东泰山体育工程有限公司对以上第一、二、三项内容承担保证责任后，有权向被告山东山秀新型保温材料有限公司追偿。六、被告董豪、郭金剑、郝卫卫不承担责任。案件受理费30800元，保全费5000元由被告山东山秀新型保温材料有限公司承担，被告李功、山东泰山体育工程有限公司承担一般保证责任。
山东泰山体育工程有限公司不服一审判决上诉称，原审认定董豪不是山东山秀新型保温材料有限公司的股东属于认定事实错误，根据原审调取的工商登记等资料，董豪应为股东，对于董豪不认的事实恰好证明其没有出资。根据工商登记记载董豪持有80%的股份，但是董豪不认可自己的股东身份，说明出资存在问题。工商、验资记载出资200万元，但是短短的几天全部转出，为此上诉人合理怀疑抽逃出资，根据有关法律规定，应当承担补充责任。上诉人对实际出资存在合理怀疑，原审没有就是否履行出资义务进行审理查明。借款合同金额为300万元，被告认可扣除4.5万元，原告没有证明履行借款义务。山东山秀新型保温材料有限公司的股东如果没有抽逃资金，公司不会履行不能。
被上诉人陈国胜答辩称，原审判决正确，借款数额认定无误。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有两个，1、上诉人主张涉案股东抽逃资金的认定能否成立，各股东应否承担责任。2、借款事实的认定有无不当。对于第一个焦点问题，根据山东山秀新型保温材料有限公司的验资报告，股东资金已经按时交纳，未出现缴纳不全或者未缴纳情况，注册后资金虽有转出，但是从转出资金数量、次数以及转出账户来看，系多次多笔转出，也有不少小额转出，转出的账户不固定，仅以此为证尚不足以此认定抽逃资金的性质，上诉人对该主张证据不足，原审对此未予认定并无不当，上诉人可在证据充分后另行主张。关于董豪是否为山东山秀新型保温材料有限公司股东的问题，由于本案系民间借贷纠纷，股东承担责任的基础是未足额缴纳或者抽逃资金的行为，并非股东主体资格的认定，在承担责任的行为不能认定的情况下，单纯的确认主体资格不影响民间借贷纠纷中责任主体的确定，因此对于山东山秀新型保温材料有限公司内部股东资格问题本案不予处理。
对于第二个焦点问题，原审原告据以主张借款事实存在的依据是借款合同和借据，原审中借款人对此并无异议，对于出借事实也无异议，只是主张存在预扣本金4.5万元的事实。二审中原审原告为进一步证明该事实，提供银行转账凭证两张共计295.5万元，同时主张另有4.5万元系现金出借。对于295.5万元的转账事实的认定，上诉人对其中45.5万元认可，另外250万元认为转账去向无记载。因对该出借事实借款人以及各方当时人均明确予以认可，且原审原告也提供银行转账凭证加以印证，可以视为原告完成了举证责任，上诉人对此有异议应当提供证据予以反驳，为此二审中法庭进行了释明，上诉人可在规定期限内提供证据予以反驳，否则视为认可。上诉人在限期内未提出相反证据，也未提出异议，因此对于该笔借款成立的事实依法予以认定。对于4.5万元现金付款的认定，上诉人主张原审被告认可扣除4.5万元，但是经核对原审卷宗，原审被告始终坚持支付现金300万元，对于预扣利息的事实并未认可。根据本案借款数额、利息和期限，计算不出利息4.5万元的数额，上诉人主张预扣的事实与借款合同的内容无法吻合，而借款合同和借据载明的金额均为300万元，结合本案当事人的借贷能力，4.5万元现金出借也不明显违反常识。鉴于以上原因，尤其是借款合同的约定和借据的认定，原审对于300万元借款事实予以确认并无不当。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人山东泰山体育工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
代理审判员 王子超
代理审判员 王善文
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 王艳菊