贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民再105号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:贵州思远房地产开发有限公司。住所地：贵州省思南县思唐镇中和街。法定代表人：向茂林，该公司总经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：向茂林，男，1974年3月26日出生，汉族，住贵州省铜仁市思南县。上列二再审申请人共同委托诉讼代理人：吴岚，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200911353463。上列二再审申请人共同委托诉讼代理人：朱驿琨，贵州黔鹰律师事务所实习律师，被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公�，住所地：贵阳市金阳新区世纪城龙慧苑商铺U3段商铺**号。现办公住址：贵州省贵阳市乌当区松溪路18号水锦花都三期E组团三楼。法定代表人：陈建麟，该公司董事长。委托诉讼代理人：江毅，北京市中银（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200210367896。委托诉讼代理人：韩欢，北京市中银（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201411541207。一审被告：贵州鸿和益达房地产开发有限公司。住所地：贵州省铜仁市思南县思唐镇城北社区。法定代表人：邵强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：严仕华，北京市盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证�：15201200210436793。一审被告：贵州思远房地产开发有限公司思南分公司。住所地：贵州省铜仁市思南县思唐镇文化街***号附*号。一审被告：黄茂军，男，1963年2月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：杜社会，贵州民光律师事务所律师，执业证号：15201201520974914。委托诉讼代理人：王彦朝，贵州民光律师事务所实习律师，一审被告：余长吉，男，1973年12月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市。再审申请人贵州思远房地产开发有限公司（以下简称思远房开）、向茂林与被申请人贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司（以下简称信中源�司）、一审被告贵州鸿和益达房地产开发有限公司（以下简称鸿和益达房开）、贵州思远房地产开发有限公司思南分公司（以下简称思远房开思南分公司）、黄茂军以及余长吉借款合同纠纷一案，贵州省贵阳市乌当区人民法院于2015年6月18日作出（2015）乌商初字第9号民事判决，思远房开和向茂林不服，向本院提出上诉，本院于2015年12月24日作出（2015）筑民二（商）终字第1466号民事判决。该判决发生法律效力后，思远房开和向茂林不服，向贵州省高级人民法院申请再审。该院于2017年8月25日作出（2017）黔民申438号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人思远房开和向茂林的委托诉讼代理人吴岚、朱驿琨，被申请人信中源公司的法定代表人陈建麟及其委托诉讼代理人江毅、韩欢，鸿和益达委托诉讼代理人严仕华�黄茂军委托诉讼代理人杜社会，余长吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2013年12月1日，鸿和益达房开与信中源公司签订了一份《借款合同》，约定鸿和益达房开向信中源公司借款1600万元，借款期限为3个月，即从2013年12月1日起至2014年3月1日止，年利率为21.6%（不超过银行同期贷款利率的4倍）。鸿和益达房开以其建造的位于思南县××海岸商业广场××套房屋作担保，双方还对其他相关权利义务进行了约定。同日，双方还签订了一份《抵押协议书》，对于上述借款，除约定上述78套房屋抵押担保外，还约定将上述楼盘的4000平方米架空层作抵押担保。同日，思远房开思南分公司向信中源小额贷款公司出具了一份《担保函》，表示对上述1600元借款提供连带保证责任，保证范围包括本金及利息、违约金等，同时约定以思远房开思南分公司在思××××北京路旧城控规01-01号地块及地上附着物作质押担保，黄茂军、向茂林、余长吉在该《担保函》上签字。上述《借款合同》、《担保函》、《抵押协议书》签订后，信中源公司分别于2013年12月3日、2013年12月4日向鸿和益达房开支付了借款1300万元和300万元，共计1600万元。关于鸿和益达房开辩称向信中源公司给付款项的情况。庭审中，鸿和益达房开提供了两张转账凭证和一张收款收据（复印件），其中日期为2013年12月4日的转账凭证金额为300万元，收款人是“陈幼芳”，汇款用途一栏显示是“工程款”，鸿和益达房开主张该300万元是提前扣除的利息。日期为2013年12月9日的转账凭证金额为65万元，收款人是“陈幼芳”，汇款用途一栏显示是“利息”，鸿和益达房开主张该65万元是本案借款的利息。日期为2014年7月24日的收款收据一张，内容为“今收到贵州鸿和益达建筑工程公司贵阳分公司交来1000万元”，此收条上加盖印章显示的名称是“贵州侨新物资贸易有限公司”。鸿和益达房开主张贵州侨新物资贸易有限公司与信中源公司是关联关系，该款项中有200万元是付给鸿和益达房开作利息。鸿和益达公司提供了信中源公司的工商注册信息资料，其中显示股东之一是“陈幼芳”。为维护其合法权益，故信中源公司诉至法院请求判令：1、鸿和益达房开返还信中源公司借款人民币1600万元整，利息至付清时止；2、思远房开、思远房开思南分公司、黄茂军、向茂林、余长吉对第一项请求承担连带返还责任；3、诉讼费、保全费由鸿和益达房�、思远房开、思远房开思南分公司、黄茂军、向茂林、余长吉承担。原一审法院认为，本案争议的焦点有三：一是鸿和益达房开2013年12月3日支付给陈幼芳的300万元是否是预先扣除本金的问题；二是2013年12月9日支付给陈幼芳的65万元是否是应认定为本案借款合同的利息问题；三是2014年7月24日收款收据的1000万元中，是否可以认定有200万元是支付信中源公司本案利息的问题。关于第一个争议焦点，法院认为，鸿和益达房开的抗辩理由不能成立。因为：第一，根据双方的约定，年息是21.6%，若按本金1600万元，300万元相当于8个多月的利息。而双方约定的借款期限是3个月，即使预先扣除全部利息，也只能扣除3个月。况且，在实践中，通常预先扣除利息也是预扣1个月的利息。第二，汇款凭证一栏记载的用途是“工程款”，并非利息。第三，鸿和益达房开与信中源公司之间还有其他多笔借款，而鸿和益达房开未提供证据证明该笔款项确属本案借款合同之利息。第四，虽然“陈幼芳”是信中源公司的股东之一，但鸿和益达房开与信中源公司之间没有关于指定信中源公司收款账户的约定。综合上述几点分析，不宜认定该300万元是本案借款合同中预先扣除的利息。关于第二个争议焦点，也不宜认定为本案借款合同的利息。具体理由同上述第一个争议焦点的第三项理由和第四项理由。当然，如该笔款项确属“陈幼芳”代表信中源公司所收取，鸿和益达房开与信中源公司在其他笔借款对账中可以扣除。关于第三个争议焦点，也不宜认定鸿和益达房开向信中源公司从中支付了200万元利息。因为：第一，收款收据的内容为“今收到贵州鸿和益达建筑工程公司贵阳分公司交来1000万元，收款人是：贵州侨新物资贸易有限公司”，虽然庭审中鸿和益达房开未否认与贵州侨新物资贸易有限公司之间的关联关系，但信中源公司辩称这笔款是鸿和益达房开通过“贵州侨新物资贸易有限公司”的过账而已，并未收到其中的200万元。第二，即使鸿和益达房开确向信中源公司支付了其中的200万元，也同第一个争议焦点的第三项理由和第四项理由，因为双方有多笔借款，本案中也不宜认定，鸿和益达房开的抗辩理由不能成立。公民、法人的合法权益受法律保护，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，依法成立的合同有效，具有法律约束力，双方应当依约履行义务。2013年12月1日鸿和益达房开与信中源公司签订《借款合同》，拟借款人民币1600万元用于周转。《借款合同》签订后，信中源小额贷款公司分别于2013年12月3日、2013年12月4日向鸿和益达房开支付了借款1300万元和300万元。约定的3个月还款期限届满后，鸿和益达房开未返还信中源公司借款，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”的规定，现信中源公司要求鸿和益达房开返还借款，于法有据，法院予以支持。关于信中源小额贷款公司主张的利息问题，参照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”以及《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，双方约定的21.6%未违反我国相关法律法规的强制性规定，法院予以支持。对于利息的起算时间，虽然合同《借款合同》签订于2013年12月1日，但信中源公司实际向鸿和益达房开支付借款分别2013年12月3日1300万元和2013年12月4日300万元，故利息的起算时间应该是1300万元的利息从2013年12月4日起算，300万元的利息从2013年12月5日起算。关于思远房开辩称，思远房开未在《担保函》上签章，不应当承担责任，思远房开思南分公司的行为，应当由其自行承担责任等问题。思远房开并且辩称，现在思远房开思南分�司已经注销。法院认为，无论思远房开思南分公司是否注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，思远房开的辩解理由均不能成立，法院不予采信，其应当承担相应的保证责任。黄茂军、向茂林、余长吉在《担保函》上签字也应承担相应的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，《担保函》中明确载明是连带保证责任，故思远房开、黄茂军、向茂林、余长吉对鸿和益达房开2013年12月1日向信中源公司借款1600万元承担连带责任保证。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条以及《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、被告贵州鸿和益达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告贵阳市××新区信中源小额贷款有限公司借款本金人民币1600万元及利息，利息按照年息21.6%（月息1.8%）计算，其中本金1300万元的利息从2013年12月4日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止；本金300万元的利息从2013年12月5日起计算至本判决确认的履行期限届满之日止；二、被告贵州思远房地产开发有限公司、被告黄茂军、被告向茂林、被告余长吉对上述义务承担连带清偿责任；三、驳回原告贵阳市××新区信中源小额贷款有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117800元、保全费5000元，共计122800元，由被告贵州鸿和益达房地产开发有限公司负担（此款原告贵阳市××新区信中源小额贷款有限公司已预交，由被告在履行上述金钱给付义务时一并支付给原告）。原一审宣判后，上诉人向茂林、思远房开不服，其中上诉人向茂林向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人对原审被告鸿和益达房开2013年12月1日向被上诉人信中源公司借款1600万元承担连带责任，事实不清，证据不足。1、原审判决将被上诉人提供的担保函�为定案依据事实不清；2、上诉人在担保函上签字并非系担保人的身份，原审判决上诉人承担担保责任认定事实错误；二、本案中被上诉人放弃借款人鸿和益达房开以自己的财产设定抵押，根据法律规定保证人在被上诉人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任；三、原审法院程序违法。本案中原审被告思远房开思南分公司于2014年2月注销，其民事主体资格已终止，诉讼主体资格根本不存在。但一审法院未审查其诉讼主体资格的情况下将思远房开思南分公司列为被告之一，程序不当。故请求：1、贵院依法撤销原审判决，发回重审或改判上诉人对本案债务不承担连带责任；2、上诉费用由被上诉人承担。另，思远房开向本院提起上诉称：一、原审判决认定原审被告思远房开思南分公司向被上诉人出具担保函的事实不清，证据不足；二、原审认定上诉人对原审被告鸿和益达房开2013年12月1日向被上诉人信中源小额贷款公司借款1600万元承担连带保证责任适用法律错误；三、原审法院程序违法。本案中原审被告思远房开思南分公司于2014年2月注销，其民事主体资格已终止，诉讼主体资格根本不存在。但一审法院未审查其诉讼主体资格的情况下将思远房开思南分公司列为被告之一，程序不当。故请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或改判上诉人对本案债务不承担连带责任；2、上诉费用由被上诉人承担。上诉方对上诉状补充一点称，在一审中法庭未依法传唤黄茂军和余长吉到庭参加诉讼，在上诉状中的最后一条更改为一百九十四条。被上诉人答辩称：针对担保函上诉人认为是篡改，但实际上担保函是真实存在的，而担保责任应当由上诉人自己承担，另外，上诉人应当按照签订的借款合同履行抵押财产的义务。原二审经审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。二审审理中，上诉人思远房开提交了思南县市场监督管理局的证明一份，证明分公司已经注销，提交一份股东会决议，证明向茂林和余长吉不是公司股东，当时公司的法定代表人实际上是许茵，黄茂军在股东会决议上签字无效，因为所持股份不能达到决议标准。被上诉方质证称，对证据的真实性、关联性、合法性有异议，因为当时都是以股东的名义进行签订的，且提供的复印件无法核实其真实性、合法性、关联性。不应以此作为证据来证明是不是股东。上诉方还补充称，第一，原审判决程序违法，在本案中一审法院对原审被告黄茂军和余长吉的送达存在严重问题，他们是否收到开庭传票的问题请求二审法院查明。对于原审中的所有文件均是以一个地址进行的邮寄和送达，且没有快递的回执。第二，关于�保函的合法性问题，在一审中被上诉人没有提交证据予以证明，一审关于担保责任问题适用法律错误，因为分支机构并不能做出担保函，担保行为无效。第三，即使该担保函是有效的，在担保函中物保和人保的混合在物权法中是有明确规定的，一审判决也是错误的，并没有充分依据物权法的规定，请求法院撤销原判，发回重审。被上诉方补充称维持原判。本院原二审法院认为，本案中的借贷关系有信中源公司与鸿和益达房开签订的借款合同以及信中源公司向法院提交的打款凭证，足以证明双方之间的借款真实有效。鸿和益达房开应当承担还款责任。上诉人思远房开虽未在担保函上盖章，但其思南分公司在担保函上加盖了公章。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司�记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，其分公司加盖公章承担的连带责任保证应由思远房开承担责任。同时，上诉人向茂林也在担保函上担保人法人及股东处签字，且上诉人向茂林也不否认其签字的真实性。由于担保函第四条明确约定：“在本保证期间内，被保证人若有违约，贵公司即可向本公司及全体股东索偿，本公司及股东将无条件向贵公司支付本保证范围内的债权金额，承担无限连带责任，当该借款不能及时归还本金及利息时，贵公司可向本公司及全体股东追偿”。因此向茂林认为其不承担连带保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。最后关于本案的送达问题，本案原审通过邮寄送达的方式将原审被告贵州思远房地产开发有限公司思南分公司、黄茂军、向�林、余长吉的庭前文书包括开庭传票一并邮寄到贵州省铜仁市思南县思唐镇中和街。上述地址系贵州思远房地产开发有限公司的公司住所地，且该公司门卫已于2015年5月7日收取了上述文书，因此本案的送达符合法律规定。上诉人关于送达违法的上诉理由也不能成立，法院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117800元，由上诉人贵州思远房地产开发有限公司负担58900元，上诉人向茂林负担58900元。该判决发生法律效力后，思远房开、向茂林不服，向贵州省高级人民法院申请再审，该院裁定指令本院对本案进行再审。思远房开、向茂林再审请求�1、撤销贵阳市乌当区人民法院（2015）乌商初字第9号民事判决；2、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第1466号判决；3、改判再审申请人对本案债务不承担连带清偿责任；4、诉讼费用由被申请人承担。理由为：1、原一、二审判决适用法律错误。（1）按照《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第四款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效……”的规定，思远房开思南分公司的担保应认定为无效，但原判决均以《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，认定其分公司加盖公章承担的连带责任保证应由思远房开承担，判决思远房开承担连带清偿责任违反了特别法优于一般法的法理原则，系适用法律错误。（2）本案中借款人鸿和益达房开以其建造的位于思南县××海岸商业广场××套房屋和思唐镇北街金海岸商业广场楼盘的4000平方米架空层向信中源公司作抵押担保，双方签订《抵押协议书》。根据《物权法》第一百七十六的规定，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中债权人信中源公司未就该物的担保主张权利，应认定为放弃该物的担保，其他保证人也无需再承担保证责任。所以一、二审判决债权人不分先后顺序向任一�保人提出实现担保权系适用法律错误。2、原一、二审认定向茂林系保证人的基本事实缺乏证据证明。向茂林仅是公司成立时的名义股东，且从未与债权人签订过任何担保合同，在担保函上签字，仅是以名义股东的名义签字，根据担保函内容说明担保函出具的主体是指思远房开思南分公司。原一、二审认定向茂林承担保证责任无任何其他证据证明。3、原一、二审程序违法。思远房开思南分公司已于2014年2月注销，其法律主体资格已消亡，不应再作为诉讼主体参加诉讼，另原一、二审未对余长吉依法传唤而缺席审判违反了法定程序。被申请人信中源公司答辩称，1、再审申请人于2013年7月15日出具的授权委托书（上有梁某签字，思远房开签章）上注明全权授权了思远房开思南分公司。梁某对该授权明确表示包括土地开发，对外融资等。所以，思远房开思南分公司对外提供担保有权限。提供担保时黄茂军主持股东决议，既能代表思远房开也能代表思远房开思南分公司。所以申请人的第一个申请理由不能成立。2、再审申请人认为本案设定的抵押担保中，鸿和益达房开作为第一责任主体，已经先行承担相关责任，这一理由不能成立，本案不存在抵押权和保证责任并存的问题。虽然本案当事人签订了抵押合同，但不动产的抵押没有办理相关登记，抵押权没有成立。3、原一、二审判决程序合法，判决正确，应予维持。一审被告鸿和益达房开述称，1、再审申请人提出的分支机构担保无效的理由不能成立，本案责任应由思远房开来承担。再审申请人已经授权分公司，且再审申请人本身没有弄清楚到底是公司担保还是分公司担保。再审申请人在再审申请书的第3页第4行载明�可由思远房开提供担保，由此推定思远房开出具担保是其真实意思表示。2、本案中鸿和益达房开并没有提供抵押，因为其抵押并未设立抵押登记。3、再审申请书提到，其他担保人可以免责，但我方认为其他担保人无论是否是股东都应该承担责任。因为担保函记载股东应该承担连带责任，同时，其他签字的个人实际上是思远房开的实际控制人。作为一个成年自然人，在担保函上签字，且明确载明需承担连带责任，应该视为其自愿承担担保责任。一审被告黄茂军述称，1、信中源公司出具的担保函，是思远房开思南分公司出具的，与个人无关。2、我方认为担保函无效，因为没有思远房开的书面授权，即使有梁某作证但没有书面授权，思远房开不应承担相应的责任。3、本案的信中源公司和鸿和益达房开在抵押协议中明确约定了保证责�的分配，再审申请人的证据表明信中源公司已经行使了权利，实现了抵押权。一审被告余长吉述称，思远房开思南分公司没有法人和股东，担保人只是签字而已。既然借款人和用款人都是鸿和益达房开，担保人只是在还款不足的情况下再承担补充责任。再审申请人贵州思远房开公司提交一组新证据：鸿和益达房开购房明细表、鸿和益达公司开发建设的金海岸商业广场二期预售登记备案的情况说明、思南县住房和城乡建设局商品房备案情况登记表。证明目的是案涉的不动产进行了抵押权登记，被申请人的质证意见为对该组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。这一组证据并不能证明案涉的不动产进行了抵押权登记。鸿和益达房开的质证意见为对真实性无异议，但不能证明抵押权的设定�黄茂军的质证意见为对真实性合法性无异议，从证据可以反映和本案的抵押协议书标的物是对应的。抵押协议书中明确约定了信中源公司是有权对抵押物处理的，由此看出信中源已经在行使抵押权了。从交易单价上看1000多元明显低于市场价，不排除鸿和益达房开有逃避责任的可能性。余长吉的质证意见为对证据无异议，鸿和益达房开如不能偿还完款项，我才承担责任。被申请人提供三组新证据，第一组证据：思远房开工商登记查询材料、梁某出具的《情况说明》一份、思远房开思南分公司《股东会决议》一份，证明目的为思远房开2013年12月1日时公司股东为梁某和黄茂军二人，梁某仅是思远房开公司挂名股东，没有投资，也没有参加经营管理，思远房开实际上是黄茂军一个人的公司，思远房开经营、决策及对外融资均系黄茂军确�，黄茂军主持所作决议能代表思远房开，因此思远房开思南分公司对外担保未经思远房开同意这一说法不成立。再审申请人的质证意见为以上证据无法达到其证明目的，登记上清楚表明在签订合同以前梁某和黄茂军是法定代表人，注明梁某的出资情况，且有股东签字。且梁某的证人证言作为定案依据必须出庭作证以后才具有真实性。黄茂军的质证意见是对证据的真实性合法性无异议，对证明目的有异议。工商登记的法律效力远比梁某个人的证人证言效力高，所以应以工商登记为准。梁某作为利害关系人，不排除梁某为了逃避责任说了这种情况，所以证明不可信。鸿和益达房开对以上证据无意见，且说明款项都是思远房开用的，与我们无关。第二组证据：梁某对2013年7月15日的授权委托书所作说明，证明目的是2013年7月15日，梁某作为思远房开登记在册的法定代表人，签署了对思远房开思南分公司授权委托书，该授权为全权授权，包括土地开发、经营决策及对外担保融资等权限，思远房开思南分公司实际取得了思远房开的书面授权。再审申请人的质证意见为对证据的真实性不予认可，要求梁某出庭作证。黄茂军的质证意见是对证明目的不予认可。鸿和益达房开对该证据无异议。余长吉的质证意见是对此不清楚。第三组证据：黄茂军2017年7月20日在公安机关所作询问笔录，证明目的为向茂林是思远房开的实际控制人，和其他证据证明事实一致。再审申请人的质证意见为对证据的合法性不予认可。黄茂军的质证意见是对证据的合法性不予认可。鸿和益达房开对该证据无异议。余长吉的质证意见是对此不清楚。鸿和益达房开出具一组证据，具体为鸿和益达房开关于借款用途的情况说明，思远房开原法定代表人梁某的说明一份，借条一份，贵州宏利源建材贸易有限公司农行对账单2份，梁某银行流水一份，信中源借款依据和农行还贷凭据6页，农行贷款转出凭据10页，款项转入思远房开的凭据9页，证明目的是鸿和益达房开向信中源借款实际是为帮助思远房开还款给农行，鸿和益达房开向信中源的借款实际是给了思远房开。再审申请人的质证意见为以上证据无法推翻申请人提交和贵州省高级人民法院依职权调取的证据，黄茂军没有出庭，梁某是挂名的法定代表人，不能凭其一面之词来说明，对证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。鸿和益达房开所提交证据用以说明的借款去向是另一个法律关系，不应在本案中解决，与本案无关。信中源公司的质证意见为对情况说明及贵州宏利源贷款公司贷款等证据的真实性不持异议，思远房开对案涉债权承担保证责任合理合法。黄茂军的质证意见为对情况说明�真实性不予认可，只是说明了一些资金往来，不能说明以上内容的真实性，对整个资金往来不予认可，以上证据不能否认鸿和益达房开的借款主体身份，不能对抗鸿和益达房开向信中源借款后将78套房屋过户给信中源的事实。余长吉的质证意见为鸿和益达房开借来去还银行贷款是真实的，应该谁借谁还。证人梁某到庭，当庭说明2013年思南县招商引资其进驻修路，政府承诺每修一条路，梁某可优先拿一块地，黄茂军想开发土地，由梁某和黄茂军共同成立思远房开，梁某只是公司的挂名法人，实际并未进行出资，也未参与经营和分红，黄茂军通过梁某拿地并给予其好处费，公司实际由黄茂军全权负责。2013年7月15日的授权委托书和情况说明均为梁某本人书写，梁某也清楚黄茂军以其名字开户并支付款项给国土部门，但对具体的资金往�一概不知。综合各方提交的证据，本院再审认定事实如下：2013年4月，思远房开成立，法定代表人为梁某，公司股东为梁某、黄茂军、余长吉、向茂林。2013年7月15日，思远房开出具授权委托书一份，内容为“经公司股东会决议，贵州思远房地产有限公司授权思南县分公司全权负责思南县思唐镇城北新区：北京路旁旧城控规01-01号地块土地开发，自行经营、独立账户、自负盈亏，独立享有该项目的一切处理权利，承担社会的一切经济和法律责任。”落款处授权单位有“贵州思远房地产开发有限公司”印文。法人签字有“梁某2013、7、15”（引号内均为手写体）。2013年11月23日思远房开思南分公司股东会决议载明：第4次股东会应到3人，实到3人，股东一致同意“1、为贵州鸿和益达房地产开发有限公司向贵阳市××新区信中源小额贷款有限公司借款人民币计：壹仟陆佰万元整（￥1600万元整）的借款提供担保。2、我公司及股东为此项借款提供连带责任担保。并提供贵州思远房地产有限公司思南分公司位于思××镇城北新区：××旁旧城控规01-01号地块土地及地上附着物（售楼部、办公室计2016㎡）作为此次借款的质押担保。并对上述借款承担连带责任。3、按贵阳市××新区信中源小额贷款有限公司的要求如实提供相关资料、履行相应程序并积极配合借后监管。股东签字：黄茂军、向茂林、余长吉（名字均为手写体）”。2013年12月1日，鸿和益达房开与信中源公司签订了一份《借款合同》，约定鸿和益达房开向信中源公司借款1600万元，借款期限为3个月，即从2013年12月1日�至2014年3月1日止，年利率为21.6%（不超过银行同期贷款利率的4倍）。鸿和益达房开以其建造的位于思南县××海岸商业广场××套房屋作担保，双方还对其他相关权利义务进行了约定。同日，双方还签订了一份《抵押协议书》，对于上述借款，除约定上述78套房屋抵押担保外，还约定将上述楼盘的4000平方米架空层作抵押担保。同日，思远房开思南分公司向信中源公司出具了一份《担保函》，内容为“贵阳市××新区信中源小额贷款有限公司：本公司为贵州鸿和益达房地产开发有限公司（以下称被保证人）向贵阳市××新区信中源小额贷款有限公司借款人民币计：壹仟陆佰万元整的借款行为提供担保，保证期限自2013年12月1日起至贵阳市××新区信中源小额贷款有限公司的债权完全实现为止，保证金额为人民币壹仟陆佰万元整以及包含借款期间产生的利息，�保责任包括对应的本金及利息的保证。本公司对贵公司作出如下保证：1、本保证担保的范围为：借款方承担责任的本金及利息、违约金、损害赔偿金和贵公司实现债权的费用等。2、本保证担保方式为：连带责任保证。并提供贵州思远房地产有限公司思南分公司位于思××镇城北街新区：××旁旧城控规01-01号地块土地及附着物（售楼部、办公室计2016㎡）作为此次借款的质押担保。并对上述借款承担连带责任。3、本保证期限自2013年12月1日至贵公司债权完全实现为止。4、本保证期限内，被保证人若有违约，贵公司即可向本公司及全体股东索赔，本公司及股东将无条件向贵公司支付本保证范围内的债权金额，承担无限连带责任，当借款不能及时归还本金及利息时，贵公司可向本公司及全体股东追偿。5、本保函是本公司及全体股东的连续性义务，不受任何争议、索赔和法律程序的影响。当被保证人不能按时归还借款及利息时，本公司及股东承担代偿责任。6、因本保函发生争议、协商解决不成时，双方一致同意，向签约所在地乌当区人民法院提起诉讼。”该担保函的担保人签章处盖有“贵州思远房地产有限公司思南分公司”印章，法人及股东签字为“黄茂军、向茂林、余长吉”（均为手写体），被担保人为贵州鸿和益达房地产开发有限公司。上述《借款合同》、《担保函》、《抵押协议书》签订后，信中源公司分别于2013年12月3日、2013年12月4日向鸿和益达房开支付了借款1300万元和300万元，共计1600万元。另查明，前述的78套房屋已由鸿和益达房开于2013年12月6日预售给信中源公司并办理了商品房预售备案登记。思远房开思南分公司于2014年2月注销。本院认为，原一、二审判决认定信中源公司与鸿和益达房开签订借款合同后，向鸿和益达提供借款1600万元，因鸿和益达未还款从而判决鸿和益达归还该借款认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。至于本案中思远房开及黄茂军、向茂林、余长吉的担保责任问题，本院认为，本案中，思远房开的股东中有黄茂军、向茂林和余长吉，且思远房开曾授权思远房开思南分公司对其经营业务全权负责、并独立享有经营项目的一切处理权利，而后经思远房开思南分公司于2013年11月23日召开股东会，决议由公司和股东为鸿和益达房开向信中源公司借款1600万元提供连带责任担保，并于2013年12月1日向信中源公司出具担保函。现信中源公司因鸿和益达房开未归还借款，其起诉担保公司及担保人承担连带保证责任，原一、二审判决公司和保证人承担连带清偿责任符合《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”和《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，本院亦予以维持。至于本案约定的抵押因不符合抵押的形式要件，本院不予认定，房屋的预售登记，因与本案非同一法律关系，本院不予审查。故思远房开和向茂林申请再审的理由与本案查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2015）筑民二（商）终字第1466�民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  潘 源审 判 员  赵 曜审 判 员  刘 梅二〇一八年二月二十三日法官助理  李瑞康书 记 员  熊唯辛