广东省惠州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤13行终185号
上诉人（原审原告）广东志贺一雅教育科技有限公司,住所地：惠州市惠城区江北16号小区双子星国际商务大厦A座1408号。
法定代表人：黄永富，经理。
被上诉人（原审被告）惠州市工商行政管理局，住所地：惠州市惠城区惠州大道江北段43号。
法定代表人：魏蔚，局长。
委托代理人：刘飞杰，该局法规科科长。
上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司因工商行政复议一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审审理查明：惠城区市场监督管理局于2016年9月19日作出（惠城）市监处字[2016]106号《行政处罚决定书》，认为原告广东志贺一雅教育科技有限公司在销售脑力激发器时使用了“世界级品牌”、“世界第一品牌”、“国家级安全保障”等广告用语，违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，根据该法第二十四条的规定，决定责令原告公司立即停止违法行为，并罚款200000元。原告对该处罚决定书不服，于2016年12月12日向被告惠州市工商行政管理局提起行政复议。被告于2017年1月17日作出惠工商复决字[2016]第79号《行政复议决定书》，决定：1、撤销惠城区市场监督管理局2016年9月19日作出的（惠城）市监处字[2016]106号《行政处罚决定书》。2、责令惠城区市场监督管理局自接到本《行政复议决定书》之日起，30日内重新作出行政处罚决定。原告于同日签收该《行政复议决定书》，并在法定期限内向本院提起行政诉讼，请求判如所请。
原审法院认为：本案的争议焦点为，被告责令惠城区市场监督管理局重新作出行政处罚决定是否必要、是否有依据。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当。”本案中，被告在行政复议程序中针对惠城区市场监督管理局作出的行政处罚所认定的事实、适用的法律、处罚程序进行了审查，认定原告公司存在发布虚假广告宣传的违法事实，但惠城区市场监督管理局的处罚适用法律错误、处罚程序违法，由此复议决定撤销惠城区市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》并责令重新作出处罚。复议决定撤销原行政行为意味着原告的合法权利将恢复到原行政行为作出之前的状态；而根据本案被告复议查明的事实，原告公司发布虚假广告宣传的违法事实是清楚的，惠城区市场监督管理局仅是适用法律错误、程序违法，那么此时原告主张的权利并不能当然地回到原行政行为作出之前的状态，惠城区市场监督管理局有必要对原告公司的违法行为进行重新调查处理，故被告依据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，责令惠城区市场监督管理局重新作出处罚决定，是有必要、于法有据的。原告诉请撤销被告作出的《行政复议决定书》中的“责令惠城区市场监督管理局自接到本《行政复议决定书》之日起，30日内重新作出行政处罚决定”，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所引用的法律，判决如下：驳回原告广东志贺一雅教育科技有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告广东志贺一雅教育科技有限公司负担。
上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司上诉称：原审法院2017年8月10日违法作出的（2017）粤1302行初第27号《行政判决书》缺乏事实和法律依据。具体事实依据如下：上诉人对被上诉人2017年1月19日作出的惠工商复决字[2016]第79号《行政复议决定书》之第二判项不服向原审法院提起行政诉讼的理由有三：第一，被申请人惠城区市场监督管理局2016年9月19日违法作出的（惠城）市监处字[2016]106号《行政处罚决定书》不符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条一款第（三）项所规定的可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。因为该规定指的是违法行为轻微的，即有该项5种违法情形中一项的，就决定撤销，如该情形情节不重，可以给予被申请人重新作出具体行政行为的机会。本案被申请人的违法情形的非常严重的，除被告已经确认被申请人至少2种违法情形外，实际上，被申请人还存在事实没有查清，证据没有印证，滥用职权（随意撤销已经作出的具体行政行为，除没有依据外，不依法定程序进行），以及行政行为明显不当等《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项列举的5种的全部违法行为。这些违法行政行为已经构成不予重新作出具体行政行为的法定条件。第二，上诉人发布的广告已经纠正，再作出行政处罚已经失去意义，不符合《中华人民共和国行政处罚法》确立的以教育为主处罚为辅的原则。第三，如果被申请人这么多的违法行为可以重新作出具体行政行为的话，一是达不到依法行政之目的。二是达不到以儆效尤的惩戒目的。二是助长行政机关违法行为的发生。四是不能体现公平正义。五是被申请人按照被告列举的违法行为进行更正就可以化解行政风险，原告向行政复议机关救济除换来暂时不处罚的时间外，最后的结果还是要被处罚。既然如此，上诉人提起行政复议申请还有什么意义?然而原审法院却置事实于不顾，违法驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人对此认为，原审法院驳回上诉人的诉讼请求存在应当判令撤销的情形：第一，曲解《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的法定条件。本案被申请人存在的违法地方非常多，特别是案件已经超过《工商行政管理行政处罚程序规定》第五十七条规定的法定结案期限，责令重新作出处罚决定无法律意义。反之，等于又给予被申请人的30天规避超期结案的风险。第二，没有对被上诉人第二项决定的具体内容进行审慎审查。按照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定审理被上诉人作出的是“责令被申请人自接到本《行政复议决定书》之日起，30日内重新作行政处罚决定。”并非是责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为，明显有法不依。须知重新作出行政处罚决定意味着一定要对上诉人作出行政处罚，而重新作出具体行政行为并不等于要行政处罚，两者行为的结果是完全不同的法律行为。原审法院不知道是马虎，还是因为偏袒被上诉人而故意不对此进行审理。第三，不尊重事实。上诉人发布的广告虽然不当，但极其不显眼，不会造成较大的危害，更重要是上诉人早已经自我改正。继续要求被申请人重新作出行政处罚，有违《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条，以及第二十七条规定。第四，助长行政执法机关滥用政执法权，损害公民、法人或者其他的合法权益。综上所述，被告2017年1月19日作出的惠工商复决字[2016]第79号《行政复议决定书》之第二项缺乏事实和法律依据。为此，上诉人请求二审法院查明事实，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，依法撤销原审惠城区人民法院2017年8月10日违法作出的（2017）粤1302行初第27号《行政判决书》。故上诉请求：l、撤销一审惠城区人民法院2017年8月10日违法作出的（2017）粤1302行初第27号《行政判决书》；2、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人惠州市工商行政管理局答辩称：一、一审法院作出的[2017]粤13**行初27号《行政判决书》是尊重事实和法律规定的合法行为，二审法院依法应当予以维持。一审法院之所以支持答辩人的行政复议决定主要有二：第一，被答辩人违法事实清楚：第二，被申请人——惠城区市场监督管理局（下称被申请人）2016年9月19日作出的（惠城）市监处字[20l6]106号《行政处罚决定书》仅是适用法律错误、程序违法，违法程序并不严重，答辩人在作出撤销被申请人《行政处罚决定书》的同时责令被申请人重新作出行政处罚决定是必要的、于法有据。基于以上理由，一审法院支持答辩人作出的行政复议决定。二、答辩人作出责令被申请人重新作出行政处罚决定没有违反《中华人民共和国行政复议法》的规定。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的情形并没有规定如果同时具备以下：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的等情形的不能作出责令被申请人重新作出具体行为的规定。据此，答辩人2017年1月19日作出的惠工商复决字[2016]第79号《行政复议决定书》之第二判项决定并不违法。综上所述，答辩人2017年1月19日作出的惠工商复决字[2016]第79号《行政复议决定书》之第二判项决定合法，被答辩人的上诉主张不能成立。为此，答辩人请求二审法院查明事实，并依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，依法作出维持一审法院——惠城区人民法院2017年8月10日的[2017]粤13**行初27号《行政判决书》。
经二审审理查明：原审查明的事实属实，本院因此确认原审查明的事实。本院另查明，惠城区市场监督管理局于2017年2月17日已经对上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司重新作出行政处罚决定，而本案一审开庭时间为2017年5月4日。
本院认为，被上诉人惠州市工商行政管理局惠工商复决字[2016]第79号行政复议决定已经撤销惠城区市场监督管理局作出的工商行政处罚决定，并责令其重新作出行政处罚决定，该行政复议决定已经改变原行政行为的处理结果，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，……；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”的规定，本案被诉行政行为是被上诉人惠州市工商行政管理局作出的行政复议决定。对被上诉人惠州市工商行政管理局经复议后撤销原行政处罚决定，上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司没有异议，也没有向原审法院起诉要求撤销。上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司仅是对被诉行政复议决定的第二项内容，即责令惠城区市场监督管理局重新作出行政处罚决定有异议，因此，关于被诉行政复议决定责令惠城区市场监督管理局重新作出行政处罚决定，认定事实是否清楚，适用法律是否正确以及程序是否合法是本案争议的焦点问题。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当。”本案中，被上诉人惠州市工商行政管理局在被诉行政复议决定中已经认定惠城区市场监督管理局作出的行政处罚决定适用法律错误和程序违法，因此，其根据上述法律规定撤销惠城区市场监督管理局作出的行政处罚决定，并责令重新作出行政处罚决定并无不当。上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司认为该案不符合重新作出行政处罚的法定条件，理由不充分，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，理由正当，适用法律正确，本院应予维持。
上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司上诉称,上诉人发布的广告已经纠正，再作出行政处罚已经失去意义，……和上诉人发布的广告虽然不当，但极其不显眼，不会造成较大的危害，更重要是上诉人早已经自我改正。……继续要求被申请人重新作出行政处罚，有违《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条和第二十七条规定的问题。本院认为，上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司客观上存在发布虚假广告宣传的违法事实，其自身也予以认可，只是认为危害不大，且已自行纠正。但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……。”的规定，上诉人对违法行为自行纠错，是行政机关在行使行政处罚自由裁量权时作为从轻或者减轻情节予以考虑，而并非可以免除行政处罚。故上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司的该项上诉理由，不能成立，本院予以驳回。
综上所述，上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司的上诉理据不足,本院应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人广东志贺一雅教育科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄潮明
审 判 员 覃毅华
审 判 员 邱炜炜
二〇一七年十一月二日
法官助理 刘江涛
书 记 员 黄 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。