安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民一终字第00843号
上诉人（原审原告）：徐大宝，男，住安徽省郎溪县。
委托代理人：梅志宏，安徽梅志宏律师事务所律师。
委托代理人：肖思海，安徽梅志宏律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：黄浩，男，住安徽省郎溪县。
委托代理人：袁庭松，安徽擎义律师事务所律师。
委托代理人：易峰，安徽擎义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海祥符园林绿化有限公司，住所地上海新闵经济开发区。
法定代表人：顾其良，该公司总经理。
委托代理人：彭方和，安徽明和律师事务所律师。
上诉人徐大宝、黄浩因与被上诉人上海祥符园林绿化有限公司身体权、健康权纠纷一案，不服郎溪县人民法院（2015）郎民一初字第00682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月22公开开庭进行了审理。上诉人徐大宝的委托代理人梅志宏，上诉人黄浩的委托代理人易峰，被诉人上海祥符园林绿化有限公司的委托代理人彭方和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年3月10日，郎溪国购广场商业发展有限公司与上海祥符园林绿化有限公司签订了工程承包合同，由上海祥符园林绿化有限公司承建郎溪国购广场项目景观绿化及排水工程。2014年7月份，上海祥符园林绿化有限公司与黄浩口头约定：黄浩提供其拥有的挖掘机在该公司承建的郎溪国购广场施工；挖掘机的施工费用按小时计算；挖掘机的操作人员工资及维修、加油等费用均由挖掘机的所有人负担。2014年7月28日上午，黄浩的挖掘机在上述工地作业时履带出现了故障。8时50分许，黄浩在检修挖掘机时，因操作不当，导致工�北侧一处用空心砖垒砌的围墙倒塌，将围墙外侧另一工地，即安徽国信建设集团有限公司承建的郎溪县国购广场Ⅰ标段项目工地上的民工徐大宝、史传龙压倒致伤。徐大宝受伤后即被送往郎溪县中医院救治，随后被转院到中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，同年8月21日出院，现仍在接受治疗。截至2014年4月，徐大宝已支付医疗费359874.70元。徐大宝因经济困难，难以支付后期治疗费，遂提起诉讼。
涉案挖掘机的所有人系黄浩，黄浩未取得挖掘机操作证。
原审法院审理认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷与侵权责任纠纷的竞合，徐大宝依法可选择其一提起诉讼，现其选择了后者，因此，本案涉及的法律关系应当是侵权责任纠纷。归纳当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、当事人之间存在何种法律关系；二、当事人在本起事故中应承担的责任。
关于争议焦点一：经查，黄浩提供挖掘机为上海祥符园林绿化有限公司承建的郎溪国购广场工地施工，其完成的工作任务主要是现场挖土，而该工作无法计算土方和用工时间，经双方约定以挖掘机实际施工的时间长短计算，一次性收取费用，且挖掘机操作人员的工资及维修、加油等费用均由挖掘机方负担，这应当属于原、被告之间约定的合同标的和报酬。因此，黄浩以自己的设备（挖掘机）、技术、劳力完成上海祥符园林绿化有限公司要求的工作任务是一种承揽行为，其提供的劳动是其独立的业务，不是上海祥符园林绿化有限公司经营活动的组成部分，双方之间既不存在人身依附关系也没有形成管理者与被管理者的生产管理隶属关系，由此，黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间应属于承揽合同关系。
关于争议焦点二：根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，黄浩因操作不当、疏于观察，导致工地上的围墙倒塌，致使徐大宝受伤，其行为与徐大宝的损害后果之间存在必然的因果关系，应对此承担赔偿责任。根据规定，挖掘机作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得操作证后方可上岗作业。事故发生时，黄浩未取得相应的资质。上海祥符园林绿化有限公司在该承揽合同的订立、履行过程中，应对黄浩是否具有施工资质即持有操作证进行严格审查，以确保安全生产，但其没有尽到审查义务，存在选任上的过失，对围墙倒塌造成受害人损害也存在一定的过错。
综上，受害人徐大宝所受损害系黄浩与上海祥符园林绿化有限公司共同过错�为所致，黄浩与上海祥符园林绿化有限公司应根据过错程度对受害人遭受的损失承担相应的赔偿责任。根据黄浩、上海祥符园林绿化有限公司在本案中的行为作用及过错程度，确定由黄浩对徐大宝的损害承担70%的赔偿责任，上海祥符园林绿化有限公司对徐大宝的损害承担30%的赔偿责任。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告黄浩赔偿原告徐大宝医疗费251912.29元（359874.70元×70%），该款于判决生效之日起�日内一次性付清。二、被告上海祥符园林绿化有限公司赔偿原告徐大宝医疗费107962.41元（359874.70元×30%），该款于判决生效之日起十日内一次性付清。案件受理费6820元，由黄浩负担4774元，上海祥符园林绿化有限公司负担2046元。
徐大宝上诉称：一、原审认定事实错误。黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间应为雇佣关系，而非承揽关系。因为：1、双方并未签订书面合同，明确双方的权利义务，这与程序要求度高的承揽关系的一般规则不相符。2、上海祥符园林绿化有限公司自身具有土方挖掘的施工资质，如其将自身经营范围内的工作交由并无施工资质的黄浩承揽，本身不合逻辑，也不符合市场运作的一般规则。3黄浩在上海祥符园林绿化有限公司的工作场所开展工作，在什么时候开始挖掘、挖掘地点的先后顺序等均受上海祥符园林绿化有限公司统一安�、指挥和监督管理，且按工作时间计酬。其工作方式、工作程度、工作过程均由上海祥符绿化有限公司确定，当事人之间存在控制、支配和从属关系，黄浩从事的工作是上海祥符园林绿化有限公司承包的建设施工活动的组成部分。4、上海祥符园林绿化有限公司在一审审理中自认其与黄浩是劳务承包法律关系，在双方当事人均未主张承揽关系的情况下，法院凭空认定双方系承揽关系，未经双方举证、质证和辩论，剥夺了当事人的抗辩权，程序违法。二、原判适用法律错误。黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间系雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上海祥符园林绿化有限公�承诺对承包的工程不分包、不转包。按上海祥符园林绿化有限公司在一审中的自认，其与黄浩间是劳务承包关系，上海祥符园林绿化有限公司的行为构成非法转包或违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上海祥符园林绿化有限公司与黄浩也应对徐大宝的损害承担连带赔偿责任。请求撤销原判，改判上海祥符园林绿化有限公司与黄浩共同赔偿徐大宝医疗费359874.7元，且相互承担连带责任。
上海祥符园林绿化有限公司针对徐大宝的上诉答辩称：1、徐大宝认为黄浩与上海祥符园林绿化有限公司间是雇佣关系的上诉理由不能成立。法律没有规定承揽合同必须是书面的；2、上海祥符园林绿化有限公司具有土方挖掘的资质，将部分工程量交给他人承揽是目前的市场交易习惯；3、事发时黄浩没有从事土�挖掘工作，而是在修理自已的挖掘机，上海祥符园林绿化有限公司未对黄浩进行管理；4、本案系何种法律关系，并不是举证、质证的内容。何种法律关系是法庭辩论解决的问题；5、徐大宝称上海祥符园林绿化有限公司存在违法转包、分包问题无事实依据。请求维持原判。
黄浩针对徐大宝的上诉答辩称：1无证据证明徐大宝受伤是黄浩造成的，黄浩不应当承担赔偿责任。2、黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间成立劳务关系，黄浩在操作中没有重大过失，不应承担赔偿责任，也不应与上海祥符园林绿化有限公司承担连带责任。
黄浩上诉称：1、本案事实不清。原审查明的事实无法证实是黄浩操作挖掘机造成围墙倒塌。事故发生前下了一场大雨，导致围墙基础松动，倒塌的围墙又是由空心砖简单堆砌，以上情况是导致事故发生的主要原因。2、黄浩�作挖掘机的行为并无过错或过失。从侵权责任的角度看，黄浩不应承担侵权责任。3、黄浩与上海祥符园林绿化有限公司间是劳务关系，黄浩在上海祥符园林绿化有限公司指定的工作地点、工作时间内正常操作挖掘机导致他人损害，应由上海祥符园林绿化有限公司承担赔偿责任。
徐大宝答辩称：1、黄浩的行为直接造成围墙倒塌。黄浩称围墙倒塌是因天气及围墙自身原因，无证据证实。2、徐大宝的受伤是黄浩的行为造成的。无论黄浩和上海祥符园林绿化有限公司是何关系，黄浩和上海祥符园林绿化有限公司均应共同对徐大宝的损失承担责任。
上海祥符园林绿化有限公司答辩称：1、认可黄浩关于围墙倒塌主要原因的理由。2、黄浩的行为符合侵权行为的构成要件。3、徐大宝对损害后果的扩大存有过错。4、黄浩与上海祥符园林绿化有限公司间是承揽�系，非劳务关系或者雇佣关系。请求驳回黄浩的上诉请求。
徐大宝为支持其主张向一审法院提举了下列证据：1、身份证复印件1份，证明：原告的身份情况。2、事故现场目击者口述笔录及影像记录各1份、询问笔录复印件2份，证明：（1）2014年7月28日，因黄浩操作挖机不当，导致围墙倒塌，致使徐大宝受伤的事实；（2）证明黄浩的身份情况。3、郎溪县中医院出具的出院记录1份、中国人民解放军南京军区南京总医院出具的出院记录、诊断证明各1份、医疗费用票据52张，证明：徐大宝的伤情、治疗情况以及花费医疗费用359874.7元的事实。4、上海祥符园林绿化有限公司出具的法定代表人身份证明、营业执照、组织机构代码证各1份，证明：上海祥符园林绿化有限公司的主体情况。5、郎溪国购广场项目景观绿化及排水工程施工合同1份，证明：郎溪国购广场景观绿化及排水工程由上海祥符园林绿化有限公司承建，黄浩在该工程进行施工。6、证人员心平、陆景文当庭提供的证言，其中：员心平证实，案发时，其看到挖掘机机头往下机身向上翘的过程中，挖机的爪子抵到围墙外的泥土上，结果将围墙抵倒了；陆景文的证言证实，2014年7月28日早上，其在安徽国信建设集团有限公司郎溪国购广场项目部进行安全巡查时，看到隔壁上海祥符园林绿化有限公司施工现场上，有一台挖机的大臂向下，以便于损坏的履带一侧翘起进行修理时，大臂按倒了围墙，将在国信公司工地施工的徐大宝压到了围墙下面。
黄浩向一审法院提举了下列证据：1、通话录音记录（光盘）一份，证明：黄浩与上海祥符园林绿化有限公司的关系并非于2014年7月27日解除。2、证人黄光顺当庭提供的证言，证实：黄浩所开的挖掘机是黄大伟的，其挖掘机在上海祥符园林绿化有限公司工地上施工是按小时收费，加油费及维修费等均由挖掘机方自己负担。3、证人杨培虎、黄甦当庭提供的证言，证明：当时，黄浩让杨培虎、黄甦过来看计时单子，并讲单子是31日开的，但单子上写的日期是27日，后来，杨培虎、黄甦、黄大伟去找老板，老板说不要紧。其证明目的是黄浩与上海祥符园林绿化有限公司的关系并非于2014年7月27日解除。
上海祥符园林绿化有限公司向一审法院提举了下列证据：1、结算单据1张，证明：（1）黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间不存在劳动关系和雇佣关系，上海祥符园林绿化有限公司无义务为黄浩承担责任；（2）黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间的关系已于事故前一天结束，事故发生时，双方无任何关系，上海祥符园林绿化有限公司不应承担事故责任。2、郎溪国购置业有限公司出具的承诺1份、收条3张，证明：徐大宝受伤应属工伤事故，其应按照工伤事故主张权利。3、事故现场照片5张，证明：挖掘机离墙体很远且墙体的材料为空心砖，事故现场的土地松软；以证明事故发生的主要原因是下雨导致围墙基础松软以及围墙用空心砖堆砌墙所致。4、上海祥符园林绿化有限公司出具的结算单据两份，证明：上海祥符园林绿化有限公司工地上的其他挖掘机与该公司均是按小时计算付费的关系，其他包括机械维修、安全事故等均由挖掘机主负责。5、证人孟山、查从武当庭提供的证言，证实：挖掘机在上海祥符园林绿化有限公司施工期间，是按时收取费用，挖掘机的加油费、维修费或者造成其他损失均由挖掘机所有人承担，以证明挖掘机业主或者操作人与上海祥符园林绿化有限公司之间不构成劳务或雇佣关系，双方之间是按时计酬的劳务承包关系。
上列证据已随卷移送本院。
二审中，各方当事人均未提举新的证据。
一审法院查明的案件事实正确，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1、徐大宝受伤是否系黄浩操作挖掘机不当致使围墙倒塌造成。2、黄浩与上海祥符园林绿化有限公司间是雇佣关系还是承揽关系。3、黄浩与上海祥符园林绿化有限公司是否应对徐大宝因伤造成的损失承担赔偿责任，以及如何承担赔偿责任。
关于争议焦点1。徐大宝在一审提举的证据2，即事故现场目击者笔录、影像记录及询问笔录中，现场目击者程建国、刘玉忠、王永华、罗金山关于事发经过的陈述及黄浩本人关于事发经过的陈述，相互印证，足以证实事发当天围墙倒塌系黄浩操作挖掘机不当造成。黄浩关于无法证实是其操作挖掘机导致围墙倒塌的上诉�由不能成立。至于事发时，经过一场大雨，及围墙是用空心砖简单堆砌，存在较大安全隐患问题，黄浩并未提举证据证明，除事发倒塌的围墙外，有相同或相近似的围墙于事发当天在无外力作用下倒塌或出现危险。黄浩有关于此的上诉理由不能成立。
关于争议焦点2。雇佣关系是指一方向他方提供劳务，他方给付报酬而形成的权利义务关系。主要特征为：1、受雇人员为雇佣人选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制和监督，双方形成了从属关系；2、一方为另一方提供劳务，另一方给付报酬。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬而形成的权利义务关系。其主要特征为：1、承揽人工作具有独立性；2、定作人期待的是工作成果，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。具体到本案中，从已查明的案件事实看：1、黄浩�上海祥符园林绿化有限公提供的不是单纯的劳务，而是劳务与挖掘机结合形成的工作成果，黄浩取得的不仅是操作机械的人员的报酬，主要是提供挖掘机而形成的报酬；2、挖掘机系黄浩所有，挖掘机的操作人员工资及维修、加油等产生的费用均有挖掘机所有人负担，而非上海祥符园林绿化有限公司负担，即黄浩提供挖掘机服务系独立于上海祥符园林绿化有限公司，不受上海祥符园林绿化有限公司的控制；3、在报酬的结算上系根据黄浩提供的挖掘机服务的时间进行整体结算，而不是根据黄浩的工作天数给付劳务报酬。综上三点，黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间系承揽关系而非雇佣关系（劳务关系）。徐大宝、黄浩关于黄浩与上海祥符园林绿化有限公司间系雇佣关系的上诉理由不能成立。需要指出的是，黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间系承揽关系还是雇佣关系，属人民法院根据查明的案件事实对当事人间系何种法律关系的确定。一审法院在一审中已对当事人举证、质证、辩论权利给予了充分保障，因此，徐大宝关于一审法院在确定黄浩与上海祥符园林绿化有限公司之间系承揽关系时未经举证、质证、辩论，属程序不当的上诉理由不能成立。
关于争议焦点3。黄浩在完成承揽事务时，无挖掘机操作证操作挖掘机，因操作不当，致围墙倒塌，使徐大宝受伤，显有过错，其行为构成侵权，应对徐大宝产生的损失承担赔偿责任。黄浩关于其没有过错，不应承担赔偿责任的上诉理由，不能成立。上海祥符园林绿化有限公司在选任承揽人时，未尽应有的审查义务，未能审查出黄浩无挖掘机操作证，存在选任过失，对徐大宝因黄浩操作挖掘机不当而受伤，存有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。本案中，徐大宝的损�，是由黄浩无证不当操作挖掘机，以及上海祥符园林绿化有限公司选任承揽人不当的过失相结合造成，黄浩与上海祥符园林绿化有限公司应按各自的过错及过错程度向徐大宝分别承担赔偿责任。原审法院按照黄浩与上海祥符园林绿化有限公司的在履行承揽合同中的过错程度，确定由黄浩对徐大宝的医疗费承担70%的赔偿责任，由上海祥符园林绿化有限公司对徐大宝的损失承担30%的赔偿责任，并无不当。徐大宝非黄浩所雇请，故徐大宝关于上海祥符园林绿化有限公司违法将承包范围内的工程包给无资质的黄浩，两被上诉人间的合同无效，两被上诉人应对徐大宝的损害承担连带赔偿责任的上诉理由，因无事实依据，也与侵权责任法及相关司法解释的规定不符合，依法不能成立。
综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13640元，由上诉人徐大宝负担6820元，上诉人黄浩负担6820元。
本判决为终审判决。
审判长 胡德明
审判员 汪令璋
审判员 周宏韬
二〇一六年一月二十五日
书记员 熊彩虹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……