浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终288号
上诉人（原审原告）：新昌县金泰小额贷款有限公司。住所地：新昌县羽林街道新昌大道东路***号。
法定代表人：王仁锋，该公司董事长。
委托代理人：陈国仁、黄林，浙江新希望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐燕良。
上诉人新昌县金泰小额贷款有限公司为与被上诉人徐燕良保证合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2015）绍新商初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长、代理审判员季璐璐、杨华参加评议的合议庭，于2016年2月25日对本案进行了询问。上诉人新昌县金泰小额贷款有限公司的委托代理人陈国仁、黄林、被上诉人徐燕良到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：新昌县七星街道利兴茶行（以下简称“利兴茶行”）因本案借款于2013年11月15日向原告提供企业贷款申请表、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、经营者潘利刚的身份证复印件、潘利刚妻子吕小英的身份证复印件、潘利刚与吕小英的结婚证复印件、户口本复印件、保证人徐燕良身份证复印件等资料。2013年11月18日，原告与利兴茶行、被告徐燕良签订保证借款合同一份，合同约定：利兴茶行向原告借款10万元；借款期限为2013年11月18日起至2014年5月17日止；借款月利率为18.6‰，按月付息；若未按期归还，则从逾期之日起按约定利率加收20%的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息；原告实现债权的一切费用由借款人承担；被告徐燕良作为保证人，自愿为本合同贷款人的债权提供连带责任保证，保证期间自借款期限届满之日起二年。保证担保范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。2013年11月18日，原告向利兴茶行发放贷款10万元。原告为实现本案债权支出的律师代理费7600元。
原审法院另查明：原告曾于2014年8月28日向该院起诉要求潘利刚归还借款10万元及支付相应的利息以及原告为实现债权支出的律师代理费，徐燕良对上述款项承担连带清偿责任，该院以潘利刚涉嫌诈骗，于2014年10月10日作出（2014）绍新商初字第818号民事裁定：驳回原告的起诉，将本案有关材料移送新昌县公安局。该院于2015年1月19日作出（2015）绍新刑初字第7号刑事判决并已生效，潘利刚因诈骗罪被判刑，且该刑事判决书对于本案借款认定如下：2012年至2014年，被告人潘利刚明知自己背负高利贷债务，每月需要支付高额利息，且无偿还能力的情况下，虚构转让“诚信托运部”、投资胶囊厂等理由，并以高额月息为诱饵，采用写借条的形式，先后向金伯琴、俞晓操、张嘉园、杨光明、新昌县金泰小额贷款有限公司、王柏根、盛金良、李一景、徐燕良、朱伟杭、钱越勇等人骗款。被告人潘利刚于2013年11月18日向新昌县金泰小额贷款有限公司贷款人民币10万元，扣除已支付利息5270元，尚欠9.473万元。上述事实，被告人潘利刚在开庭审理过程中无异议，并有新昌县金泰小额贷款有限公司保证借款合同，个体工商户登记情况，新昌县金泰小额贷款有限公司的企业法人营业执照等证据证实。
原审法院还查明：利兴茶行为个体工商户，经营者为潘利刚，组成形式为个人经营。
原审法院审理认为：本案争议焦点为本案保证借款合同是否有效。一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的，应当认定合同无效。主合同无效，担保合同无效。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案保证借款合同的借款人为利兴茶行，属于个人经营，其产生的债务由经营者潘利刚个人财产承担。该院于2015年1月19日作出的且已发生法律效力的（2015）绍新刑初字第7号刑事判决书中已将本案原告与利兴茶行签订的保证借款合同作为认定其经营者潘利刚构成诈骗罪的证据之一，而且认定潘利刚借款的目的系虚构转让“诚信托运部”、投资胶囊厂等理由，故利兴茶行的经营者以欺诈手段与原告订立借款合同，且已触犯受国家公权力调整的刑事法律关系，故该借款合同应当认定为无效。当主合同借款关系无效，原告与被告徐燕良之间的保证合同关系亦随之无效。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，本案原告与利兴茶行、被告徐燕良于2013年11月18日签订的保证借款合同被认定为无效后，利兴茶行、被告徐燕良作为借款人和保证人应分别根据各自的过错承担返还借款、赔偿损失等相应的民事责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的相关规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求。在第二次庭审时，该院向原告释明“若该院认定原告与利兴茶行、被告徐燕良签订的保证借款合同无效，原告是否变更诉讼请求”，但原告坚持不予变更，仍然要求被告徐燕良基于保证合同有效作为连带责任保证人对本案借款本息承担代为归还责任。现原告诉请所依据的民事行为的效力已与该院认定的不一致，而原告又坚持不变更诉讼请求，故对于原告要求被告徐燕良对本案讼争借款本息承担代为归还责任的诉讼请求，该院不予支持。另外，对于被告徐燕良答辩所称，本案属于违反“一事不再理”的原则，该院认为该院于2014年10月10日作出的（2014）绍新商初字第818号民事裁定书，系因原告起诉潘利刚、徐燕良的借款涉嫌犯罪，程序上驳回原告的起诉，并将有关材料移送公安机关，但并未涉及对案件实质争议的审理解决，在刑事案件已经判决的情况下，原告有权根据法律规定以民事纠纷案件再行起诉，故本案不违反“一事不再理”的原则。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：驳回原告新昌县金泰小额贷款有限公司的诉讼请求。本案受理费3120元，由原告新昌县金泰小额贷款有限公司负担。
上诉人新昌县金泰小额贷款有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决以（2015）绍新刑初字第7号刑事判决为基础，认定潘利刚以欺诈手段与上诉人订立借款合同，且已触犯国家公权力调整的刑事法律关系，故该借款合同应认定无效，系认定事实错误。1、刑事判决严重损害了上诉人的利益，且刑事判决与本案不具有关联性，不应作为民事审判事实认定的依据。本案借款人为利兴茶行，而非潘利刚，其只是担保人，刑事判决认定为诈骗的被告人是潘利刚。该刑事案件的侦查机关在未曾向上诉人调取相关贷款资料及向上诉人相关工作人员进行了解的情形下，做出刑事判决，严重侵犯了上诉人的合法权益。刑事判决查明的事实为潘利刚虚构转让“诚信托运部”、投资胶囊厂等，并以高息诱饵为认定诈骗的依据。上诉人提供的证据足以证实利兴茶行是客观存在的，并不存在欺诈的情形，同时上诉人也并非高息贷款。故一审判决不应以刑事判决作为民事审判事实认定的依据。2、一审判决认定潘利刚以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益，认定合同无效，其认定显属错误。上诉人与利兴茶行、徐燕良签订的保证借款合同并没有损害国家利益。二、一审判决法律适用错误。一审判决依据为《合同法》第五十二条及《担保法》解释第八条错误，本案应适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，保证借款合同合法有效。故请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐燕良在二审庭询中辩称：一、利兴茶行系个体工商户，属于个人经营，其产生的债务由经营者潘利刚个人财产承担。（2015）绍新刑初字第7号刑事判决中已将上诉人与利兴茶行签订的保证借款合同作为认定其经营者潘利刚构成诈骗罪的证据之一，而非将潘利刚为借款的保证人作为诈骗罪的犯罪事实被认定在刑事判决中，故上诉人的该上诉理由不成立。二、上诉人信贷员在发放借款时，没有尽到审慎的义务，借款人利兴茶行当时根本就没有实际经营，信贷员也没有实地去考察过。借款人借款后，被上诉人发现借款人的经营者有诈骗行为，曾多次联系上诉人，但上诉人均未采取任何措施。另，潘利刚妻子吕小英称并未在保证函上签字，该签字也存在虚假。三、（2015）绍新刑初字第7号刑事判决已经发生法律效力，上诉人认为侵犯其合法权益，但到目前为止并未采取任何措施来救济自己的权益，该行为也值得怀疑。四、一审判决借款合同无效并无不当。上诉人主张的法律条款对本案借款行为不适用，上诉人应向公安部门申请依法将借款人的违法所得予以追缴。而且根据《担保法》解释第八条的规定，被上诉人不应承担相应的归还借款和支付利息的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，在（2015）绍新刑初字第7号刑事判决中，对本案保证合同所担保的主债务作为潘利刚的诈骗犯罪事实已予以认定，虽上诉人对该刑事判决认定的该节事实提出异议，但因该刑事判决系生效判决，在该刑事判决未被撤销前，该刑事判决认定的事实可作为民事案件认定事实的依据。因本案保证合同所担保的主债务已被认定为刑事犯罪的事实，故原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定该合同无效并无不当。关于上诉人提出原审适用法律不当的上诉意见，因本案一审立案时间为2015年8月10日，而最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》则适用于2015年9月1日起立案的案件，故原审判决未适用该规定，也无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3120元，由上诉人新昌县金泰小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 杨 华
二〇一六年三月三十日
书 记 员 李佳婧