吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终888号
上诉人（原审原告）：陈海燕，住吉林省吉林市丰满区。
被上诉人（原审被告）：吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司。住所：吉林省吉林市船营区。
法定代表人：张林夕，经理。
委托代理人：苏国山，该公司法律顾问。
上诉人陈海燕因与被上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司（以下简称恒客隆公司）劳动争议一案，不服吉林市船营区人民法院（2015）船民一初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈海燕原审诉称：陈海燕原为胜利商厦职工，1999年1月26日，胜利商厦将其职工关系转移到恒客隆公司，陈海燕与恒客隆公司建立了劳动关系，直到2010年1月1日才与陈海燕签订了第一次固定期限劳动合同，于2013年1月1日签订了第二次固定期限劳动合同。2014年工作期间恒客隆公司未与陈海燕签订书面劳动合同。另自陈海燕到恒客隆公司工作16年，在接货部和业务部每天工作8小时，每周工作48小时。在收银和存包岗位每天工作6.5小时，每周工作45.5小时，每周没有休息，法定假日也从没休息（因为恒客隆公司为超市全年无休）。恒客隆公司从未支付过其应当支付的应休日加班工资，法定假日加班工资，超时工作加班工资，也从未安排过带薪年休假。根据我国《劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条规定及《职工带薪年假条例》，恒客隆公司应当支付上述三项工资及未安排带薪年休假工资。2014年12月3日恒客隆公司在没有与陈海燕经过协商和告知下，单方面办理完2013年之前的解除（终止）劳动合同证明书（解除日期为2014年11月13日），解除理由：企业经营亏损裁员（6月24日江城晚报公示）。根据吴广利（2014）吉中民一终字第815号民事判决书证明（陈海燕与吴广利情况一至），吴广利仍在恒客隆公司上班，并存在劳动关系，而企业以经营亏损为理由裁员也不真实，该判决书中对恒客隆公司（依林小镇）招聘信息予与采信。而且企业现在还在招工，却用6月24日江城晚报作证据单方面解除劳动合同，也不符合《劳动合同法》第四十条（无过失性辞退）用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人的立法宗旨，况且企业主体没变也不需要变更劳动合同。劳动局在不了解是否欠发工资及偿还情况和拖欠其他债务及偿还情况下，就办理了解除（终止）劳动合同证明书，属于单位单方面解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，恒客隆公司已单方面解除劳动合同使双方的劳动合同无法履行，因此应当支付陈海燕解除劳动合同的二倍赔偿金。2014年工作期间恒客隆公司并未与陈海燕签订书面劳动合同，根据我国《劳动合同法》第十四条第（二）款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，恒客隆公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资计1.39万元。另因恒客隆公司继续经营，陈海燕还在等待分配工作期间（每天在依林小镇一楼防损科、消防控制室等待总部安排工作和协商解决拖欠各项违法违规的工资）,恒客隆公司却在2014年8月10日停发了陈海燕7月份工资。2014年8月10日陈海燕在吉林市劳动监察支队立案索要工资，2014年9月15日吉林市劳动监察支队以恒客隆公司出具的书面文件给予回复，恒客隆公司已于2014年6月与陈海燕解除劳动关系（医保社保一直交到11月末），但陈海燕始终没有接到通知，也没有获得任何补偿（因为单位没有出具正规书面解除（终止）劳动合同证明书），依旧每天按时到单位等待分配工作。在此期间企业以陈海燕没有付出劳动为由停发了2014年7月～11月工资，也没有支付最低生活费。另因胜利商厦有偿转让给恒客隆公司，恒客隆公司支付资产转让款并安置职工，因陈海燕原是胜利商厦职工，而恒客隆公司却以企业经营亏损为由解除了劳动合同，因此陈海燕要求恒客隆公司支付至退休前的安置费10万元。请求法院裁决：恒客隆公司与陈海燕解除（终止）劳动合同违法。判令恒客隆公司支付(1999年1月26日～2014年11月30日）应休日工资报酬52366元；(1999年1月26日～2014年11月30日）带薪年休假工资13737.9元；(2004年1月1日～2007年12月31日）法定假日加班工资3944.8元；(2004年1月1日～2007年12月31日）超时加班工资9401.8元；单方面解除劳动合同赔偿金35040元；未签订2014年书面劳动合同二倍工资1.39万元；2014年7月～11月最低生活费6600元；安置费10万元。
恒客隆公司原审辩称：陈海燕的诉讼请求之中的第九项安置费10万元，超过劳动仲裁范围，在原劳动仲裁申请中没有这一项，该项请求不应在本案中支持。原、被告解除劳动关系程序合法有效，不应支付解除劳动合同的赔偿金。恒客隆公司不应支付陈海燕最低生活费用，因为双方已经解除劳动合同关系，且陈海燕并未实际向恒客隆公司付出劳动。陈海燕要求2014年未签订书面劳动合同二倍工资不应给付，因为2014年双方的劳动关系是延续2013年中止的合同。陈海燕关于带薪年休假工资的请求超过时限，因带薪年休假条例是2008年1月1日开始实行的，对于以前没有溯及力。陈海燕关于超时加班工资问题和周末加班工资问题是重复告诉，且陈海燕工作时间已经生效判决认定，超过法定时间是1.5小时，故陈海燕计算错误。陈海燕要求支付单方违法解除合同赔偿金不应得到保护，因为恒客隆与陈海燕解除合同是依照法定程序进行的，通知陈海燕，陈海燕拒收，在此情况下公告送达，不存在违法解除情况。
原审法院审理查明：陈海燕原为胜利商厦员工，于1999年1月到恒客隆公司工作，2009年12月31日与胜利商厦解除劳动关系，2010年1月1日至2012年12月31日及2013年1月1日至2013年12月31日与恒客隆公司签订劳动合同，2014年后未订立书面劳动合同。2014年6月4日恒客隆公司以经营亏损为由口头通知陈海燕解除劳动关系，陈海燕不同意。2014年7月，陈海燕工作的江山店经核准注销工商执照，停止经营活动。2014年6月24日恒客隆公司在报纸上公告解除与陈海燕的劳动合同，此后，恒客隆公司没有安排陈海燕继续工作，2014年7月始，陈海燕被停发工资。2014年11月13日，恒客隆公司到劳动局办理与陈海燕解除（终止）劳动合同证明书。
原审法院另查明：陈海燕于2009年12月31日与原单位胜利商厦办理了解除劳动合同书面手续，领取了1993年至2009年共计16年的经济补偿金12296元。
原审法院认为：陈海燕与恒客隆公司之间存在劳动关系无争议，原审法院予以确认。关于陈海燕请求确认解除（终止）劳动合同证明书违法的诉讼请求，该证明书仅是双方劳动合同解除这一法律行为的书面载体，该书面载体的具体内容及格式，并无法律规定，故本院仅对解除劳动合同行为合法性进行审理，而不对解除合同证明书本身的审查，故本院不予支持。关于支付解除劳动合同赔偿金35040元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。本案中恒客隆公司经营亏损决定提前解散并终止劳动合同符合上述法律规定。在程序操作上，陈海燕也自认恒客隆公司进行了口头告知，陈海燕对恒客隆公司将解除劳动合同是知情的，只是双方未就经济补偿金额达成一致。法律对终止劳动合同是否适用公告以及劳动者本人签字并无强制性规定，故本案中公告及陈海燕签字与否不影响终止劳动合同的效力。据上，恒客隆公司解除（终止）劳动合同并无不当及违法之处，对赔偿金的请求不予支持。恒客隆公司应当依法计算经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中陈海燕1999年到恒客隆公司工作，但原用人单位在2009年已经支付了1999年至2009年的经济补偿金，应做相应扣除。故恒客隆公司应当支付2010年至2014年11月共5年5个月经济赔偿金，即1460元/月×5个月=7300元。关于支付1999年1月26日～2014年11月30日应休日工资报酬的请求，1999年至2011年陈海燕陈述加班，因陈海燕未向原审法院提供证据证明，系举证不足，原审法院不予支持。2012年至2014年6月，每周六加班一天应当支付加班费。即日工资标准为1460元÷21.75天=67.13元/天。每年加班52天，计52天/年×2.5年×67.13元/天。按每年52周计算，陈海燕加班52天，计52天/年×2.5年×67.13元/天×200%=17453.8元，原审法院予以支持。关于支付(1999年1月26日至2014年11月30日)带薪年休假工资13737.9元的请求,2008年实施的《职工带薪年休假条例》第三条规定:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资。第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度末安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。按上述规定，陈海燕在恒客隆公司工作满十年，应当享受每年十天的带薪年休假。恒客隆公司已经支付正常工作100%的工资扣除，还应支付2008年至2014年6月共计6.5年的200%带薪年休假工资。日工资标准为1460元÷21.75天=67.13元/天。67.13元/天×10天×6.5×200%=8726.9元，原审法院予以支持。关于支付1999年1月26日～2014年11月30日法定假日加班工资3944.80元及支付1999年1月26日～2014年11月30日超时加班工资9401.8元的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因陈海燕未提供加班证据，原审法院不予支持。关于未签订2014年书面劳动合同二倍工资16060元的请求，恒客隆公司2014年1月至6月劳动关系存续期间未与陈海燕订立书面劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。恒客隆公司应当支付2月份至6月份双倍工资，即1460元×5个月=7300元，原审法院予以支持。7月份以后，陈海燕未提供劳动，不存在支付双倍工资的前提，不予支持。关于支付2014年7月～11月所欠工资报酬7300元的请求，此期间双方就解除劳动合同协商未果，恒客隆公司没有安排陈海燕工作，陈海燕也未提供劳动，不存在支付劳动报酬的前提，故原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《企业职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司于判决生效之日起五日内向原告陈海燕支付终止劳动合同经济补偿金7300元、应休日加班工资报酬17453.8元、带薪年休假工资8726.9元、未订立劳动合同双倍工资7300元，合计40780.7元；二、驳回原告陈海燕的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司负担。
陈海燕二审诉称：一、原审法院确认解除（终止）劳动合同证明书合理错误。2014年12月3日恒客隆公司在没有与陈海燕协商和告知情况下，单方面办理完2013年之前的解除（终止）劳动合同证明书（解除日期为2014年11月13日），解除理由：企业经营亏损裁员。而企业以经营亏损为理由裁员也不真实，因为企业当时还在招工。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。恒客隆公司已单方面解除劳动合同使双方的劳动合同已无法履行，因此应当支付陈海燕解除劳动合同的二倍赔偿金。二、原审法院判令支付陈海燕应休日工资报酬、带薪年休假工资、法定假日加班工资、超时加班工资计算年限错误。陈海燕原为胜利商厦职工，1999年1月26日，胜利商厦将职工关系转移到恒客隆公司，到恒客隆工作16年，在接货部和业务部每天工作8小时，每周工作48小时。在收银和存包时每天工作时间6.5小时，每周工作45.5小时，每周没有休息，法定假日也从没休息（因为恒客隆公司为超市全年无休），所以计算年限应从1999年开始计算，而不是从2012年开始计算。三、原审法院判令未签订2014年书面劳动合同二倍工资计算时间错误。2014年12月3日恒客隆公司把解除（终止）劳动合同证明书给陈海燕（解除日期为2014年11月13日），所以未签订2014年书面劳动合同二倍工资应计算到2014年11月。四、原审法院判令2014年7月～11月最低生活费因未提供劳动不予支持错误。陈海燕2014年7月每天在恒客隆公司（依林小镇一楼防损科、消防控制室）等待总部安排工作，企业不安排工作，还在招工[吴广利（2014）吉中民一终字第815号民事判决中对恒客隆（依林小镇）招聘信息予与采信]。所以应该支付最低生活费。五、原审法院未判令支付安置费不合理。因胜利商厦在当时经原吉林省机械工业厅批准，将国有资产解放大路19号9200平方米营业用房有偿转让给恒客隆公司，恒客隆公司支付资产转让款并安置职工，因陈海燕原是胜利商厦职工，而恒客隆公司却以企业经营亏损为由解除了陈海燕的劳动合同，现在还有原胜利商厦4名职工在恒客隆公司从来没有上过班，却一直按协议给交医保社保（有劳动备案），给开最低生活保障。既然恒客隆公司无法安排工作就应给予安置费。因此陈海燕要求恒客隆公司支付陈海燕至退休前的安置费10万元是合理的。综上，原审法院认定不清，证据采信不当，适用法律错误。上诉请求：1.撤销(2015)船民一初字第391号民事判决；2.给付单方面解除劳动合同赔偿金35040元；3.给付应休日(1999.1.26～2014.11.30）工资报酬52366元；4.给付带薪年休假工资(1999.1.26～2014.11.30）13737.9元；5.给付法定假日加班工资(2004.1.1～2007.12.31）3944.8元；6.给付超时加班工资(2004.1.1～2007.12.31）9401.8元；7.给付未签订2014年书面劳动合同二倍工资1.39万元；8.给付最低生活费（2014年7月～11月）6600元；9.给付安置费10万元。合计：234990.5元。
恒客隆公司二审辩称：陈海燕的上诉请求没有事实和法律依据。原审法院认定事实清楚，采信证据得当，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定无异。本院另查明：陈海燕参加工作时间为1993年12月1日。2014年6月24日，恒客隆公司在解除与陈海燕的劳动合同报纸公告中告知“自通知书公告之日起，经过30日即视为送达。若您本人未在公告期满后5日内到公司办理离职手续，公司按自动解除劳动合同处理。”陈海燕与恒客隆公司对于陈海燕在2013年至2014年度月工资收入1460元均无异议。
本院认为：陈海燕请求确认解除（终止）劳动合同证明书违法的真实意思实际是认为恒客隆公司对陈海燕解除劳动合同的行为不合法，进而请求支付相应违法解除劳动合同赔偿金。本案中，恒客隆公司因经营亏损决定解散清算而陈海燕解除劳动合同法和法定事由，不属于违法解除劳动合同的情形。陈海燕请求给付解除劳动合同赔偿金的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院扣除陈海燕已在原用人单位领取的相应年限的经济补偿金的判决结果正确。
关于陈海燕工作的截止时间。恒客隆公司以报纸登载公告的形式通知与陈海燕解除劳动合同，并明确30日的公告期间。通知送达之日生效。故双方签订的劳动合同的解除时间应以公告通知30日届满后再经过5日离职手续办理期以后的时间，即2014年7月30日为准。陈海燕的工作时间应当计算至2014年7月30日，原审法院对于陈海燕工作时间少计算1个月。
关于支付1999年1月26日～2014年11月30日应休日工资报酬52366元的上诉请求。陈海燕虽然主张其于2011年以前也存在每周六加班一天的情况，但没有提供证据证明恒客隆公司现存有1999年1月26日～2011年12月31日期间职工考勤情况记录，原审法院关于此项举证证明责任的分配并无不当。但陈海燕的工作时间应计算至2014年7月30日。2014年6月25日～2014年7月30日尚有5个星期六，恒客隆公司应当在原审判决（52天/年×2.5年×67.13元/日×200%=17453.8元）的基础上增加支付5日的应休日工资报酬，即67.13元/日×5日×200%=671.3元，合计为18125.1元。
关于支付带薪年休假工资报酬及未签订书面劳动合同二倍工资报酬的上诉请求。《职工带薪年休假条例》于2007年12月14日发布，2008年1月1日实施；《企业职工带薪年休假实施办法》于2008年9月18日发布实施。故原审判决从2008年起算带薪年休假的时间并无不妥。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”陈海燕在原用人单位参加工作时间为1993年12月1日，恒客隆公司作为现用人单位在核定陈海燕带薪年休假工龄时，应将其在原用人单位工作时间和本公司工作的时间累计计算。自1993年12月1日起算，陈海燕累计工龄已满20年，依法应当享受15天的年休假待遇。故原审判决按10天计算陈海燕带薪年休假工资报酬错误，同时少计算1个月（2014年7月份）的工作时间。本院将原审判决关于陈海燕带薪年休假的计算结果（67.13元/日×10日×6.5年×200%=8726.9元）调整为67.13元/日×15日×6.58年×200%=13251.5元。同时恒客隆公司应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资的时间应当计算至2014年7月份，其中7月份工资没有支付，故恒客隆公司应向陈海燕实际支付7个月的工资报酬，即1460×7个月=10220元。
陈海燕请求恒客隆公司支付2014年8月～11月所欠工资报酬的请求没有事实和法律依据，原审法院对此判决正确。陈海燕关于恒客隆公司支付安置费10万元的请求没有经过劳动仲裁裁决，依法不属于本案审理范围。
综上，原审判决认定事实清楚，部分适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持吉林市船营区人民法院（2015）船民一初字第391号民事判决第二项；
二、被告吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司于判决生效之日起五日内向原告陈海燕支付终止劳动合同经济补偿金7300元、应休日加班工资18125.1元、带薪年休假工资13251.5元、未订立劳动合同双倍工资10220元，共计48896.6元。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林省吉林市威宝恒客隆经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 玖
审 判 员 王国峰
代理审判员 赵翠霞
二〇一六年六月十三日
代理书记员 李雨霏