广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终24112号
上诉人（原审原告）：广州市增城嘉御丰建材店,住所地:广州市增城区。
经营者：陈绍坤。
委托诉讼代理人：陈菁华，广东天胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游文婷，广东天胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州新发实业有限公司,住所地:广州市增城区。
法定代表人：江新林，职务：董事长。
委托诉讼代理人：黄京穗，广东恒生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋冬菊，广东恒生律师事务所律师。
上诉人广州市增城嘉御丰建材店（以下简称嘉御丰建材店）因与被上诉人广州新发实业有限公司（以下简称新发公司）民间借贷纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初2243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月24日，新发公司与茂名市电白建筑工程总公司签订《建设工程施工合同�，由新发公司将新都·盛世名门住宅小区宏城汇（六组团）建设工程发包给茂名市电白建筑工程总公司；2009年9月30日，新发公司与茂名市电白建筑工程总公司签订《建设工程施工合同》，由新发公司将新都·盛世名门住宅小区宏城汇（四组团）建筑安装工程发包给茂名市电白建筑工程总公司；2010年9月26日，新发公司与茂名市电白建筑工程总公司签订《建设工程施工合同》，由新发公司将新都·盛世名门住宅小区观云阁（五组团）住宅、会所、地下室建设工程发包给茂名市电白建筑工程总公司。
2010年1月20日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入50万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2010年1月20日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入950万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2010年1月22日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入300万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2010年3月2日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入300万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2010年6月25日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入2784万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2010年3月2日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入300万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2010年12月9日，广州市增城兆光五金经营部委托广州市开托贸易有限公司向新发公司银行账户汇入2000万元，广州市开托贸易有限公司在其填�的银行《业务委托书》中填写的用途为往来款；2011年1月5日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入300万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中填写的用途为往来款；2011年12月29日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入500万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中填写的用途为往来款；2012年6月19日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入463万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2012年6月20日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入1300万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2012年6月20日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入97.1万元，广州市增城兆光五金经营部�其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2012年8月3日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入3166万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2012年8月24日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入2887.34万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2012年11月28日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入2000万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2012年11月29日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入514万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途；2012年12月17日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入352万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行�业务委托书》中未填写用途。
上述由广州市增城兆光五金经营部汇入新发公司银行账户的款项，新发公司均向广州市增城兆光五金经营部出具了相应金额的《收款收据》，收据的交款事由均为往来款。广州市增城兆光五金经营部上述向新发公司转款的时间及金额，均是在新发公司向茂名市电白建筑工程总公司转款之后，且在茂名市电白建筑工程总公司收到新发公司转款后，由茂名市电白建筑工程总公司或者茂名市电白建筑工程总公司委托的东莞市茶山贸港建材贸易部付款给广州市增城兆光五金经营部之后；同时，金额均未超过新发公司向茂名市电白建筑工程总公司相应的转款金额。
2010年1月22日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入100万元；2010年1月27日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入300万元；2010年4月13日�新发公司向广州市增城兆光五金经营部支付20万元；2010年5月11日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行支付31万元；2010年6月13日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入50万元；2010年7月12日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入100万元；2010年10月22日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部支付230万元；2010年12月28日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入300万元；2011年4月12日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入1195.24万元；2011年4月19日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部支付404.76万元；2011年4月19日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部支付100万元；2011年6月14日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入200万元；2011年8月15日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入1000万元；2011年9月28日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入500万元；2011年9月28日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入250万元；2011年10月26日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入800万元；2011年11月1日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入700万元；2011年11月17日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入403万元；2012年1月4日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部支付500万元；2012年4月1日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部支付19.2万元；2012年4月13日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部支付36.4万元；2013年7月5日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入20万元；2013年9月16日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入400万元；2013年11月5日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入300万元；2013年11月8日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入300万元；2013年11月19日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入150万元；2013年11月27日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入100万元；2013年12月9日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入50万元；2014年1月16日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部支付60万元；2014年1月21日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入300万元；2014年1月22日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入500万元；2014年1月26日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入200万元；2014年1月28日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入300万元；2014年4月24日，新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入20万元。
2013年10月17日，新发公司与广东省电白建筑工程总公司对账，确认收到广东省电白建筑工程总公司2008年12月1日至2013年10月17日期间的往来款168269260元，确认收到广州市增城兆光五金经营部2008年12月1日至2013年10月17日期间的往来款179364400元。广东省电白建筑工程总公司系茂名市电白建筑工程总公司变更名称而来。
2015年3月31日，嘉御丰建材店与广州市增城兆光五金经营部签订《债权转让协议》，该协议约定广州市增城兆光五金经营部将其享有的对新发公司的截止2015年3月31日往来款本金8096.84万元、利息及费用转让给嘉御丰建材店。2015年5月6日，广州市增城兆光五金经营部向新发公司催讨80968400元，并要求新发公司将上述款项清偿给广州市增城兆光五金经营部。陈绍坤在上述协议书中签名确认。
2015年8月18日，经对账，嘉御丰建材店、新发公司双方确认：广州新发实业有限公司欠广州市增城兆光五金经营部（广州市增城兆光五金经营部于2015年3月31日已把债权转让至广州市增城嘉御丰建材店）往来款80968400元。童某作为新发公司经办人签名确认。
嘉御丰建材店陈述广州市增城兆光五金经营部向新发公司银行账户汇入179364400元系新发公司向广州市增城兆光五金经营部的借款，口头约定按照银行同期同类贷款利率支付利息；同时陈述，用途系用于新都·盛世名门住宅小区宏城汇（四、五、六组团）建设工程；还陈述新发公司向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入（支付）98396000元系用于偿还上述借款。
新发公司陈述其与广州市增城兆光五金经营部就涉案款项不存在民间借贷关系；同时陈述，广州市增城兆光五金经营部向其银行账户汇入的179364400元系茂名市电白建筑工程总公�配合其套取的监管款项，因为新发公司将新都·盛世名门住宅小区宏城汇（四、五、六组团）建设工程发包给茂名市电白建筑工程总公司后，施工过程中，因新发公司自身经营需要，新发公司一边销售房屋收取房款，一边向银行贷款开发项目。预售的房款是在房管部门的预售监管账户沉淀，银行贷款的资金是支付给工程单位，由贷款银行监管，故其为套取监管款项，要求茂名市电白建筑工程总公司配合，而广州市增城兆光五金经营部向嘉御丰建材店银行账户汇入的上述款项即茂名市电白建筑工程总公司为到达上述套取目的而实施的行为，即上述款项均是由其将款项支付给茂名市电白建筑工程总公司，茂名市电白建筑工程总公司通过其他方式转给广州市增城兆光五金经营部，再由广州市增城兆光五金经营部转汇给新发公司；还陈述，其向广州市增城兆光五金经营部银�账户汇入（支付）98396000元主要系其通过广州市增城兆光五金经营部的账户支付给第三方的款项。新发公司陈述其通过广州市增城兆光五金经营部的账户支付给第三方款项的事实正由广东省审计厅、广东省国资委，及广东省水电集团有限公司的内置纪检部门进行调查，目前有无结论其不知情；还陈述，上述部门的调查均是与广东省水电集团有限公司沟通，没有书面的函件给新发公司。
广州市增城兆光五金经营部登记的经营者为陈绍坤，于2015年3月20日被核准注销。嘉御丰建材店陈述广州市增城兆光五金经营部的实际经营者之一为列耀深；同时陈述，列耀深是茂名市电白建筑工程总公司的员工，其通过内部挂靠关系承包了涉案的工程，是涉案工程的实际施工人。
证人童某陈述新发公司与他人的借款均签有书面的借款合同，还陈述往来款是指公司周�运营款项，比如员工借款，工作人员向公司预支的费用，关联公司的资金周转，比如拆借。
嘉御丰建材店在原审时的诉讼请求为：1.新发公司向嘉御丰建材店偿还欠款80968400元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2013年10月18日计算至欠款实际清偿之日止）；2.新发公司承担本案诉讼费用。另，嘉御丰建材店坚持在本案主张民间借贷法律关系，不主张其他法律关系。
原审法院认为，虽然嘉御丰建材店与广州市增城兆光五金经营部之间的债权转让行为系在广州市增城兆光五金经营部注销后，但鉴于作为经营者的陈绍坤在债权转让协议上亦签名确认的事实，且根据2015年8月18日嘉御丰建材店、新发公司双方的对账确认的事实，新发公司应知晓了转让的事实，为此，嘉御丰建材店可以就涉案债权转让协议向新发公司主张权利。同时，根据本�的客观事实，嘉御丰建材店与新发公司之间是债权转让合同的法律关系，双方并不存在民间借贷的法律关系，为此，在法律事实与客观事实不符的情况下，显然应以客观事实为准，故新发公司在债权转让合同法律关系之外的就本案嘉御丰建材店、新发公司双方间的法律关系作出的陈述或者保证，均系与客观事实不符，均不能产生与客观法律关系不符的法律后果。因嘉御丰建材店、新发公司双方系债权转让合同法律关系，为此，新发公司对其债权人即广州市增城兆光五金经营部的抗辩，可依法向受让人即嘉御丰建材店主张，为此，本案的争议焦点为：广州市增城兆光五金经营部与新发公司是否存在民间借贷法律关系？
根据常理，民间借贷发生的一般原因，系借款人与出借人存在比较密切的身份关系，或者出借人通过向借款人出借款项达到获取利息的目的，即出借人通过风险自负的形式达到获利的目的。本案的广州市增城兆光五金经营部与新发公司发生款项往来的金额为179364400元，作为市场主体的广州市增城兆光五金经营部应具备基本的风险防控措施，但是对于该笔款项，如属于借款，广州市增城兆光五金经营部作为款项出借人系具有决定是否出借款项的优势地位，其应要求签订书面的借款合同，以保障自身权益，但广州市增城兆光五金经营部竟然未有任何书面合同或材料来明确款项的为借款的性质；同时，嘉御丰建材店陈述口头约定利息为银行同期同类贷款利率，在此情形下，广州市增城兆光五金经营部的收益与风险明显不成正比，违背了广州市增城兆光五金经营部作为市场主体“经济人”的角色，故嘉御丰建材店主张广州市增城兆光五金经营部与新发公司就涉案款项存在民间借贷法律关系，明显与常理不符。
《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”根据该条规定，借贷关系成立条件是双方当事人具有借贷合意及借款事实。本案中，嘉御丰建材店起诉主张新发公司向广州市增城兆光五金经营部借款，根据谁主张谁举证的诉讼原则，嘉御丰建材店应举证证明广州市增城兆光五金经营部与新发公司存在借贷的意思表示以及有付款给新发公司的事实。现嘉御丰建材店提供的银行转账凭证仅证明广州市增城兆光五金经营部付款179364400元给新发公司的事实，虽然嘉御丰建材店可以仅凭金融机构的转账凭证向新发公司主张民间借贷法律关系，但是新发公司并不认可涉案款项为借款，同时陈述上述款项系茂名市电白建筑工程总公司配合新发公司套取监管资金的款项，并提供了证据证实上述款项的流转过程，为此，在此种情况下，嘉御丰建材店仍应就其主张的广州市增城兆光五金经营部与新发公司间的民间借贷关系的成立承担举证证明责任，但嘉御丰建材店并未提交其他证据来证实广州市增城兆光五金经营部与新发公司间的民间借贷关系的成立，为此，嘉御丰建材店现有证据不足以证实广州市增城兆光五金经营部与新发公司就涉案款项存在民间借贷法律关系，嘉御丰建材店应就本案承担举证不能的不利后果，故嘉御丰建材店要求新发公司清偿80968400元及滞纳金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回广州市增城嘉御丰建材店的诉讼请求。一审案件受理费517535元，保全费5000元，均由广州市增城嘉御丰建材店负担。
判后，上诉人嘉御丰建材店不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决对于新发公司收到借款、对账确认欠款，以及归还了部分借款的事实均不予确认，片面依据新发公司单方制作的表格认定本案不存在借贷关系，严重违背客观事实，导致嘉御丰建材店无法收回出借的80968400元借款，原审判决应予撤销。一、原审判决认定事实错误，本案实属借贷关系，相应的借款转账记录、新发公司的还款记录、对账确认表、债权债务转让确认函已经形成完整的证据链。（一）嘉御丰建材店提供了借款的银行流水（转账凭证），证明借款支出的事实。嘉御丰建材店提供的证据，原借款出借方广州市增城兆光五金经营部向新发公司提供借款的银行转账单以及新发公�出具的收款收据，新发公司的16次借款行为均是由时任的项目经理提出，这在新发公司的财务档案中理应存在相应的审批文件，新发公司拒不承认，又不提供相关文件就应承担举证不能的法律后果。实际上，嘉御丰建材店提供的借款支付凭证就足以证明借贷关系已成立、生效并实际履行。新发公司虽然辩称款项性质为往来款，而非借款。但是，根据新发公司的证人童某的陈述，在新发公司的财务账上，新发公司对其他公司的借款也是以“往来款”的方式备注的，这也是符合会计科目的记载要求的。（二）新发公司的还款行为也反向证明了借款的事实。广州市增城兆光五金经营部分16次向新发公司提供了借款179364400元，新发公司随后分37次向广州市增城兆光五金经营部归还了98396000元。实际上，在新发公司还款后，双方也会在总的借款金额中作相应的核减。故在两次对�中，新发公司欠款的金额也会随着还款发生变动。（三）新发公司还多次对账，确认借款法律关系及欠款金额。1.在债权转让前，新发公司在款项汇总表中确认欠付广州市增城兆光五金经营部107581110元的事实，并在附件中对实际收到广州市增城兆光五金经营部款项的数额，以及已归还广州市增城兆光五金经营部的数额进行了记载。2.在债权转让后，嘉御丰建材店作为债权受让人，再次与新发公司进行对账，新发公司再次在《对账确认表》中加盖公章，确认了欠付嘉御丰建材店80968400元的事实。除此之外，新发公司的财务童某也在《对账确认表》上签字，直至童某出庭作证之时，其也明确《对账确认表》中的金额与新发公司财务账册中记载的数额是一致的。（四）嘉御丰建材店在受让债权后，还以借贷关系向新发公司进行催收，新发公司在签收催收函后，也未对借款�实提出异议。嘉御丰建材店受让债权后，将《债权转让协议》转交给新发公司，新发公司也签收了《债权转让协议》，新发公司不仅未提出异议，还重新与嘉御丰建材店进行对账，签署《对账确认表》。（五）新发公司在一审审理过程中，也确认借款的事实和借款金额，其“反言”的行为只是其败诉后的策略调整，根本与事实相悖。1.新发公司在一审庭审时，确认欠付嘉御丰建材店借款本金80968400元的事实。2.新发公司在一审庭审时，还对借贷关系的真实性作出了保证，并承认没有与嘉御丰建材店恶意串通。3.新发公司在原审的整个庭审过程中，均未否认借贷关系的真实性，仅仅是对利息的计算方式提出异议。综上所述，本案属于借贷法律关系的事实清楚，借款、还款、对账的记录清晰，早已形成完整的证据链，证明借贷关系的存在，原审判决认定本案不存在借贷法�关系是错误的，完全违背客观证据。二、新发公司声称本案属于“走账”“虚增工程款”完全是推测，毫无证据证明，原审判决依据主观推测认定事实显然是错误的。（一）新发公司声称的“走账”没有证据证明，也违背客观事实。1.新发公司还款的事实足以证明不是“走账”。假设是“走账”，款项的流转应该是一个闭环状态即“A-B-A”，但本案的款项流转根本不是闭环，新发公司在收到借款后归还了部分借款。根据嘉御丰建材店提供的证据可知，新发公司在收到179364400元后，曾归还98396000元的借款，如果是“走账”，新发公司根本无需还款，还款事实足以证明本案不是“走账”。2.新发公司的“走账”也与其“财务账册”相悖。新发公司的会计人员童某曾作为证人参与案件的庭审。庭审中，童某也确认对账表中的欠款结果与新发公司财务账册中的财务收据是一致的，这就证明了借款的事实以及欠款的金额均与新发公司的财务记录相吻合。3.新发公司的“走账”也没有其他书面文件予以佐证。在原审查明事实中，根本没有关于“走账”的事实，而关于走账事实的描述均是“被告陈述”，相关的调查也没有调查结果。这均是新发公司的单方陈述，属于孤证。（二）新发公司声称的其支付给嘉御丰建材店的款项是用于支付其他款项也没有证据予以证明。新发公司分37次向嘉御丰建材店归还了98396000元的借款，而且在归还以后还在欠付嘉御丰建材店的借款中予以核减。新发公司辩称其还款行为实际是用于支付其他第三方的款项，但是新发公司并未提供任何“委托付款”或者与第三方钱款往来的证据证明该事实，其理应承担举证不能的法律后果。（三）工程款的结算全部都有结算报告、竣工验收资料，也经监理单位确认，新发公司所�的“虚增工程量”也与客观事实相悖。1.茂名市电白建筑工程总公司与新发公司确实存在施工合同关系，新发公司也提供了相应的工程合同予以证实。新发公司作为业主方，在收到竣工的工程及工程款专用发票后，支付工程款也符合客观事实。值得注意的是，新发公司与茂名市电白建筑工程总公司结算的工程款都有相应的竣工结算报告，也有第三方监理单位的签字确认，新发公司所谓的虚增工程款根本没有任何依据。2.根据新发公司与茂名市电白建筑工程总公司的《关于推进项目四组团-
六组团结算工作相关事宜专题会》（新都专题纪要[2015]1号），新发公司至今都仍欠付茂名市电白建筑工程总公司工程款。若是通过虚增工程款走账，不可能还欠款，应该是超付。（四）案涉往来款的用途实际就是借款。1.新发公司本来就存在以“往来款”备注“借款”的惯例。根据新发公司证人童某所述，新发公司财务账册中“拆借”也会以往来款的形式备注。故，转账凭证中的“往来款”用途的备注实际就是借款，这也符合新发公司财务记录的惯例。2.新发公司备注往来款也是为了躲避“非法拆借”的检查。新发公司的借款行为发生在2010年到2013年期间，而此时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》仍未颁布，企业之间的拆借行为尚未合法化，故新发公司作为国资三产企业，为了应付审计，特意以“往来款”的形式备注借款。3.新发公司确实存在资金缺口，对外负有大量债务。根据中国裁判文书网查询结果显示，新发公司存在多宗民间借贷纠纷，既有自然人也有私营企业。由此可见，新发公司确实存在资金缺口，才会对外大额举债。三、原审判决适用法律错误，新发公司未能举证证明本案存在其他法律关系，原审不应将举证责任倒置给嘉御丰建材店。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，新发公司必须对转账是用于偿还其他债务进行举证，在其完成举证后，举证责任才倒置给嘉御丰建材店。在本案中，新发公司根本未能证明存在所谓的“走账”“虚增工程款”“代付款给第三方”的事实，其均未完成举证责任，当然不能将举证责任倒置给嘉御丰建材店，原审适用法律错误。四、原审判决认定嘉御丰建材店与新发公司之间存在债权转让合同关系，但是又否认是借贷关系，即使按原审判决认定双方存在债权债务关系，嘉御丰建材店也有权向新发公司主张债权，新发公司也应当予以还款。综上所述，本案确实存在借贷关系，原审判决也确认了嘉御丰建材店的债权人身份，并认定嘉御丰建材店有权向新发公司主张债权，但却片面采�新发公司的单方陈述，罔顾本案存在的借款、还款转账记录以及欠款对账的事实，导致错误判决的产生。嘉御丰建材店向新发公司借款1.79亿元，至今尚余8000多万元借款未能收回。嘉御丰建材店上诉请求撤销原审判决，改判支持嘉御丰建材店的全部诉讼请求，新发公司向嘉御丰建材店偿还欠款80968400元及利息（利息以欠款80968400元为基数，中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2013年10月18日计算至欠款实际清偿之日止），新发公司承担本案的全部诉讼费、保全费。
被上诉人新发公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回嘉御丰建材店的全部上诉请求。二、嘉御丰建材店主张新发公司向其借款，并要求新发公司偿还其借款款项是没有任何事实及法律依据的。1.新发公司从来没有向广州市增城兆光五金经营部借款，没有建立借贷法�关系。广州市增城兆光五金经营部作为个体工商户，若是用自己的钱款将涉案金额共计1.79亿元出借，没有借款协议、不收取利息、无约定还款期限，这样的借款行为在现实生活中是不可能出现的，违背常理。新发公司作为国有三产企业，所有借款全部都必须有借款合同，且借款必须走领导审批流程。新发公司与广州市增城兆光五金经营部没有任何业务往来，事实上新发公司从未向广州市增城兆光五金经营部借款。2.根据新发公司提供的证据显示，嘉御丰建材店主张的涉案14笔款项共计179364400元均有合同基础，源于新都盛世名门项目建设施工合同，新发公司在开发新都项目过程中因自身经营资金需要，在施工单位茂名市电白建筑工程总公司协助下，通过人为虚假做大工程量、工程进度后，再向银行申请房地产开发类贷款，以及向土地房产交易所和商品房预售款监管银�处申请工程用款的方式，由施工单位茂名市电白建筑工程总公司获取资金后转回给新发公司自用。因相关款项属于被监管的专款专用资金，所以款项由施工单位茂名市电白建筑工程总公司收到后，立即在当天转到其资金走账公司东莞市茶山贸港建材贸易部账户内，东莞市茶山贸港建材贸易部收到款项后立即在当天或第二天将资金汇入另一资金走账公司广州市增城兆光五金经营部账户，广州市增城兆光五金经营部随后立即将新发公司需要套取的款项返还给新发公司。茂名市电白建筑工程总公司、东莞市茶山贸港建材贸易部、广州市增城兆光五金经营部在收取涉案每笔款项时，账户内均无其他大笔资金存款，嘉御丰建材店主张的179364400元全部是源于新发公司虚假做大工程量、工程进度利用茂名市电白建筑工程总公司套出的资金，嘉御丰建材店没有利用过其他项目或第�方获取自有资金向新发公司转过款。所以涉案14笔资金来源及流向都非常清楚，不是巧合，证明涉案款项均是新发公司套取的开发贷款和预售房款收入所得，款项所有权人就是新发公司。本案新发公司与嘉御丰建材店之间根本不存在借款关系，涉案款项不是嘉御丰建材店的钱，无权向新发公司主张债权。3.根据新发公司提交的179364400元资金流转说明表及相对应款项流转银行流水及凭证等证据证明，嘉御丰建材店不是涉案款项的实际所有人，广州市增城兆光五金经营部根本没有资金向新发公司提供借款。广州市增城兆光五金经营部仅是茂名市电白建筑工程总公司的走账渠道，广州市增城兆光五金经营部没有利用过从其他项目或第三方获取自有资金向新发公司转过款，广州市增城兆光五金经营部作为个体工商户与新发公司之间也没有任何业务往来，也不可能有巨额资金�源向新发公司提供借款。新发公司提供的资金流转说明表第4、5项及对应银行流水证明，新发公司通过名下建设银行账户在2010年6月21日向茂名市电白建筑工程总公司转入3300万元，茂名市电白建筑工程总公司收到款项后，于2010年6月22日向其控制的东莞市茶山贸港建材贸易部资金账户转入3300万元，东莞市茶山贸港建材贸易部于2010年6月23日向茂名市电白建筑工程总公司控制的广州市增城兆光五金经营部账户转入3300万元，广州市增城兆光五金经营部收到款项后，于2010年6月28日将2784万元转回给新发公司。另，新发公司通过名下建设银行账户在2010年11月11日向茂名市电白建筑工程总公司转入2000万元，茂名市电白建筑工程总公司收到款项后，于2010年11月11日向其控制的东莞市茶山贸港建材贸易部资金账户转入2000万元，东莞市茶山贸港建材贸易部于2010年11月15日向茂名市电白建筑工程总公司控制的广州市增城兆光五金经营部账户转入2000万元，广州市增城兆光五金经营部收到款项后，于2010年12月14日将2000万元转回给新发公司。从上述两笔款项的资金流转情况就可以证明，东莞市茶山贸港建材贸易部、广州市增城兆光五金经营部账户是受茂名市电白建筑工程总公司控制的，茂名市电白建筑工程总公司作为施工单位将替新发公司套取的款项分毫不差地通过两个账户回转给新发公司自用，款项流转中，不存在嘉御丰建材店在一审中所说的茂名市电白建筑工程总公司扣减广州市增城兆光五金经营部挂靠管理费、企业所得税，广州市增城兆光五金经营部收取茂名市电白建筑工程总公司工程款项后再向新发公司提供借款的说辞。嘉御丰建材店在一审中提供的反驳证据中也未提供这两笔款项的资金来源证据材料，可以断定款项是茂名市电白建筑工程总公司替新发公司套取的资金，东莞市茶山贸港建材贸易部、广州市增城兆光五金经营部协助走账，款项不归广州市增城兆光五金经营部所有。涉案款项均全部基于新发公司开发的新都项目工程施工，新发公司在套用资金过程中可能会涉及到部分工程款套用的情况，在预付工程款中又可能出现超付的情况，及通过往来款项支付其他工程费用的情况。茂名市电白建筑工程总公司将新发公司收取茂名市电白建筑工程总公司往来款与新发公司收取广州市增城兆光五金经营部往来款一并对账，将新发公司支付茂名市电白建筑工程总公司往来款与新发公司支付广州市增城兆光五金经营部往来款一并对账，最终茂名市电白建筑工程总公司作为施工单位，将新发公司超付茂名市电白建筑工程总公司工程款项与新发公司、茂名市电白建筑工程总公司、广州市增城兆光五金经营部往来款及茂名市电白建筑工程总公司代付新发公司款项一并对账。这个款项汇总表充分显示，嘉御丰建材店主张的往来款项是茂名市电白建筑工程总公司施工过程中产生的，茂名市电白建筑工程总公司作为施工方，在施工过程中，就工程引发各类款项一并对账，最终以工程结算来处理新发公司与茂名市电白建筑工程总公司的款项。广州市增城兆光五金经营部仅仅是茂名市电白建筑工程总公司配合新发公司套取资金所利用的走账账户，涉案款项与广州市增城兆光五金经营部无关。根据嘉御丰建材店一审提供的证据反映，茂名市电白建筑工程总公司财务何莲妹，既代表茂名市电白建筑工程总公司财务经手人在新发公司付工程款银行凭证上签名，又代表广州市增城兆光五金经营部财务经手人在收到新发公司拟往来款项收据上签名，进一步证明广州市增城兆光五金经营部是茂名市电�建筑工程总公司利用的资金走账账户，新发公司与广州市增城兆光五金经营部不产生任何经济往来及借款关系。所有的工程款及施工引发的往来款项均须由茂名市电白建筑工程总公司与新发公司之间结算解决。三、嘉御丰建材店涉嫌提供虚假证据试图主张案外人列耀深是实际施工人、列耀深利用其收取的新都项目工程款项借给新发公司，其观点不应被采纳。1.在原一审及二审庭审中，嘉御丰建材店均明确陈述涉案借款与新都建设工程项目无关联，广州市增城兆光五金经营部不是合同当事人，对施工合同的真实性、合法性均不确认，对施工合同与本案的关联性不确认，广州市增城兆光五金经营部对涉及茂名市电白建筑工程总公司的事情不清楚，主张施工与本案无关。但当新发公司通过广东省国资委及广东省审计厅介入调查，提供涉案款项走账银行流水后，嘉御丰建材店就开始改口称广州市增城市兆光经营部陈绍坤是新都建设工程的实际施工人，但却未提供任何证据证实，在案件发回重审后，嘉御丰建材店又主张列耀深是新都建设工程的实际施工人，还利用可能未被销毁的一枚茂名市电白建筑工程总公司的公章，涉嫌提供虚假的广州市增城兆光五金经营部款项来源。2.新发公司作为水电集团代管国资三产企业，是与茂名市电白建筑工程总公司签订建设工程施工合同，将盛世名门4、5、6组团发包给茂名市电白建筑工程总公司施工建设。施工合同中明确约定，工程不得分包不得转包，即茂名市电白建筑工程总公司是无权以任何方式将工程转包给第三人的。茂名市电白建筑工程总公司是施工方，广州市增城兆光五金经营部是茂名市电白建筑工程总公司利用的其中一个关联资金账户。3.嘉御丰建材店提供的证据中，所有银行收付款凭证中没有一张明确显示是列耀深本人账户收取工程款项，也没有任何收款收据及发票显示列耀深收取了新发公司的工程款项，或是列耀深从茂名市电白建筑工程总公司处收取了工程款项。嘉御丰建材店没有证据证明列耀深是实际施工人。四、涉案的款项均源于工程施工，因套取款项导致做大的工程量与实际工程量不相符，应以新发公司与茂名市电白建筑工程总公司启动工程最终核实结算才能妥善处理。即现在茂名市电白建筑工程总公司实际完成了多少工程量，新发公司到底是否拖欠工程款、往来款，还是远远超付工程款，或往来款归属新发公司，均需要新发公司与茂名市电白建筑工程总公司启动工程最终核实结算才能妥善处理，极有可能因茂名市电白建筑工程总公司施工量不足，导致工程款项及往来款归属发生改变，因此在没有借款合同及借款依据的情况下，单凭部分�取资金违规操作出现的凭证单据就要求新发公司偿还借款，是违背事实的做法。五、嘉御丰建材店没有借款合同、借据、借款收据等实质证据证明存在借贷关系。新发公司与广州市增城兆光五金经营部的资金流水凭证全部没有显示借贷关系，均注明往来款。若广州市增城兆光五金经营部作为工商个体户是用自己的钱款借给新发公司，为何付款、收款及对账表上均写往来款，而不写借款或要求新发公司出具借款收据，根据当时的法律规定，个人借贷给企业是不违法的，为何要写往来款不写借款，而且为何每次必须在新发公司通过开发贷款、预收房款方式通过茂名市电白建筑工程总公司套取款项后，专门利用这些特定款项向新发公司提供款项，而不利用其他途径获得的款项向新发公司提供借款。广州市增城兆光五金经营部作为个体工商户为何在起诉前将广州市增城兆�五金经营部注销，另行设立嘉御丰建材店，进行债权转让，这都恰恰反映了涉案款项不是借款。六、新发公司提供了涉案款项的多笔完整的各个银行间的流水，可以证明涉案款项性质不是借款，是业务往来。新发公司提供的证据清楚说明了这些款项是新发公司在开发建设新都盛世名门项目过程中通过施工方茂名市电白建筑工程总公司套取开发贷款以及预售房款，用于自用，所以这些款项是新发公司自己的款项。该过程中新发公司及施工企业采用违规违法的手段，所以嘉御丰建材店提交的催款函、对账都是通过非法手段获取，经手人对真实款项不知情，被领导勒令作出这些文件。嘉御丰建材店主张的债权转让存在很大的可疑性，涉案款项涉及的是广州市增城兆光五金经营部，但在2016年广东省水电集团原董事长落马后，广州市增城兆光五金经营部就注销了，成立了嘉�丰建材店，经营者还是陈绍坤，债权转让只是为了掩盖不为人知的事情而已。七、本案债权实际是新发公司的资金，新发公司才是债权的权利人。而嘉御丰建材店的陈述前后矛盾，对债权的合法性、债权的来源无法举证证明。综上，新发公司与广州市增城兆光五金经营部之间没有发生借款关系，请求驳回嘉御丰建材店的全部诉讼请求。
本院查明，原审判决书第9页第14行“2010年3月2日，广州市增城兆光五金经营部向被告银行账户汇入300万元，广州市增城兆光五金经营部在其填写的银行《业务委托书》中未填写用途”与第9页第10行的内容重复，应予删除；原审判决书第10页第19行“2012年12月17日，广州市增城兆光五金经营部向被告银行账户汇入352万元”存在笔误，应更正为“2012年12月17日，广州市增城兆光五金经营部向被告银行账户汇入325万元”；原审判决书�13页第3行“2014年1月28日，被告向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入300万元”存在笔误，应更正为“2014年1月28日，被告向广州市增城兆光五金经营部银行账户汇入200万元”。本院确认原审判决查明的其他事实。
另查明，二审期间，新发公司提交其向广州市增城兆光五金经营部支付款项的明细、汇款凭证以及广州市增城兆光五金经营部出具的《收款收据》，拟证明新发公司支付给广州市增城兆光五金经营部每笔款项的汇款单上均写明用途为往来款，广州市增城兆光五金经营部向新发公司出具的《收款收据》也写明收到往来款，不是偿还借款。嘉御丰建材店对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，上述证据恰恰证明是新发公司向广州市增城兆光五金经营部偿还借款，结合证人童某的证言，新发公司财务制度中的往来款包括拆借，而新发公司的上述款项均备注为往来款却没有备注为工程款或材料款，而且上述证据也与新发公司的对账单一致，新发公司理应知道欠款的性质及欠款所表述的含义，上述款项的时间均是在广州市增城兆光五金经营部向新发公司出借款项之后，时间顺序上也符合还款的意义。
再查明，新发公司提交的广州市增城兆光五金经营部营业执照显示，广州市增城兆光五金经营部的组成形式为“个人经营”，经营范围及方式为“零售：五金、电工材料”。
本院认为，嘉御丰建材店在本案主张民间借贷法律关系，本案二审的主要争议焦点在于：嘉御丰建材店与新发公司之间是否存在民间借贷关系。
对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，嘉御丰建材店提交的银行《业务委托书》证实，广州市增城兆光五金经营部从2010年1月20日至2012年12月17日期�向新发公司转账179364400元。但上述银行《业务委托书》要么未填写用途，要么填写用途为往来款，均未填写用途为借款，新发公司向广州市增城兆光五金经营部出具的《收款收据》均注明交款事由为往来款，且嘉御丰建材店与新发公司于2015年8月18日对账确认新发公司欠广州市增城兆光五金经营部往来款80968400元时，也未明确款项性质是借款。其次，新发公司抗辩上述179364400元是茂名市电白建筑工程总公司配合新发公司套取监管资金的款项，新发公司提供了其将款项转入茂名市电白建筑工程总公司、茂名市电白建筑工程总公司将款项转入东莞市茶山贸港建材贸易部、东莞市茶山贸港建材贸易部将款项转入广州市增城兆光五金经营部、广州市增城兆光五金经营部再将款项转回新发公司的相应证据。再次，虽然新发公司从2010年1月22日至2014年4月24日期间向广州市增城兆光五金经营部转账98396000元，但广州市增城兆光五金经营部向新发公司出具的《收款收据》仅注明为往来款，并未注明还借款。且嘉御丰建材店主张的上述转账还款的金额，与其主张的广州市增城兆光五金经营部每次出借款项的金额及按其主张的双方口头约定银行同期同类贷款利率计算的利息，均不能对应。最后，嘉御丰建材店确认案外人列耀深是新发公司发包给茂名市电白建筑工程总公司新都·盛世名门住宅小区宏城汇项目的实际施工人，也是广州市增城兆光五金经营部的实际经营者之一，故广州市增城兆光五金经营部与新发公司之间存在除借贷关系之外的其他债权债务关系的可能。综上，新发公司就其抗辩主张已提供相应的证据，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，嘉御丰建材店仍应就其与新发公司存在民间借贷关系承担举证证明责任。但嘉御丰建材店提供的证据只能证实新发公司欠嘉御丰建材店往来款，不足以证实双方之间存在民间借贷关系，嘉御丰建材店应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院驳回嘉御丰建材店的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，嘉御丰建材店的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费517535元，由上诉人广州市增城嘉御丰建材店负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 湛
审判员 吴晓炜
审判员 马 莉
二〇一八年六月二十一日
书记员 邝俊能
吴云燕