河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民三终字第000516号
上诉人（原审原告）陈巧玲。
委托代理人闫轩宇，驻马店148法律服务中心工作者。
被上诉人（原审被告）马付臣。
委托代理人彭国富，男，汉族，住平舆县解放街161-15。
被上诉人（原审被告）徐雪锋。
委托代理人张林森，河南熙盛律师事务所律师。
上诉人陈巧玲因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平舆县人民法院（2015）平民初字第964号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈巧玲及其委托代理人闫轩宇，被上诉人徐雪锋及其委托代理人张林森，被上诉人马付臣及其委托代理人彭国富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年12月5日，原告陈巧玲在位于平舆县东皇街道办事处徐寨村委瓦房村房主为徐雪锋的房屋内下楼梯时不慎从二楼跌落致伤，随后被送往驻马店市中心医院住院治疗，于2014年12月29日出院，住院计24天。花费医疗检查费用共计50799元，上肢支具费2800元。2015年1月10日，原告在平舆县人民医院做CT、彩超等检查，花费525元。2015年3月27日，经驻马店永乐法医临床司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为二级，后续治疗费9332元，此次鉴定诊疗费共计2180元。2015年4月15日，经驻马店申正法医临床司法鉴定所鉴定，原告存在大部分护理依赖，此次鉴定费600元。本次事故事发地点房主系徐雪锋，其四层楼房为马付臣所承建，并签订建筑施工承包合同，合同第七条载明：“施工中的施工安全由乙方负责，并提供配套的安全施工用具，因乙方管理不到位造成的工伤事故由乙方负责”。后马付臣将三、四层房屋内粉刷分包给冯选举，冯选举找来冯小威、胡分社、陈巧玲等人一起施工。事发地点未安装楼梯扶手、安全防护网等，但有数层砖块围在该楼梯口。原告的户别系农业家庭户口，2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.1元，消费性支出为6438.12元。
原审法院认为，原告陈巧玲系跟随冯选举一起施工，其工作时间、工资数额并不受被告马付臣管理和支配，故原告与马付臣之间不符合雇佣关系的特征，不应认定为雇佣关系。马付臣作为该工程的承建方，应为施工人员提供安全施工条件，在事发二楼楼梯口，其未设置安全防护网等可有效防止事故发生的设施，应当对此次事故的发生承担部分责任。被告徐雪锋为建四层楼房与无相应资质的马付臣签订施工承包合同，其具有选任过失，也应承担部分责任，其虽与马付臣之间约定“因乙方管理不到位造成的工伤事故由乙方负责”，该协议不能对抗第三人。原告在下楼梯过程中，明知楼梯口无扶手、防护网等物阻挡，且楼梯口围有砖块予以提醒，其自身未尽到合理的安全注意义务，是造成本次事故的主要原因，结合各方原因力大小，酌定原告自身承担50%的责任，被告马付臣因无施工资质、未提供安全施工条件承担30%的责任，被告徐雪锋因选任不当承担20%的责任。原告称被告马付臣垫付有45000元医疗费，被告马付臣辩称其系借给冯选举并提供借条，对该45000元不予处理，被告马付臣可另行主张权利。本案中原告的损失确认如下：医疗检查费及后续治疗费54124元，其请求14187.7元本院予以支持；误工费计算至伤残鉴定的前一日：2863.53元=9416.1÷365×111天，住院伙食补助费720元=30元×24天，营养费480元=20×24天，鉴定费2780元，原告请求1900元本院予以支持；后续治疗费9332元；护理费619.14元=9416.1元÷365天×24天，残疾赔偿金169489.8元=9416.1元×20年×90%，护理依赖150657.6元=9416.1元×20年×80%，原告请求住宿费2000元，未提供相应证据加以证明，不予支持；交通费2000元。上述各项费用合计352249.87元，其30%部分为105674.96元，20%部分为70449.97元。原告请求精神损害抚慰金80000元过高，结合事故发生原因、本地生活水平等因素，酌定为50000元，由马付臣承担30000元，徐雪锋承担20000元。据此，原审法院判决：一、被告马付臣于本判决生效之日起二十日内赔偿原告陈巧玲135674.96元；二、被告徐雪锋于本判决生效之日起二十日内赔偿原告陈巧玲90449.97元；三、驳回原告陈巧玲的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11189元，由原告陈巧玲承担5595元，被告马付臣承担3357元，被告徐雪锋承担2237元。
宣判后，陈巧玲不服，提起上诉。其上诉称，原审法院判决其护理费按照农村居民标准错误；原审法院判决其承担50%的责任显失公平，二被上诉人应当承担全部责任；原审认定误工费时间为111天错误。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判。
经审理查明，徐雪峰在原审中证明，马付臣在承建房屋过程中负责所有的安全设施。马付臣在找冯选举干粉刷活时提供铁锹等劳动工具。二审查明其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑活动应取得相应建设资质。农民自建底层住宅的建筑活动不适用《中华人民共和国建筑法》。参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，农村自建底层住宅指农民自建的两层以下的住宅。本案中，马付臣承建的徐雪锋的房屋为四层，本案适用《中华人民共和国建筑法》的规定，马付臣应当具备相应资质。马付臣无施工资质，其将承建的房屋中的粉刷工程分包给冯选举，并提供部分劳务工具给冯选举找的工人进行施工。庭审中，马付臣与冯选举对粉刷工程款的支付方式陈述不一致，且没有书面约定，不足以认定双方的承揽关系。马付臣作为该工程的承建方，其与徐雪锋书面约定施工安全由承建方负责，并由其提供配套的安全施工工具。陈巧玲作为施工工人在徐雪锋承建的工程中造成二级伤残，本院认定马付臣与陈巧玲之间为雇佣关系。马付臣没有为施工人员提供安全施工条件，致使陈巧玲受伤，马付臣应当承担主要责任，本院酌定马付臣承担40%的责任，应承担的费用为170899.95元（352249.87元×40%＋精神抚慰金30000元）。陈巧玲在施工过程中未尽到安全注意义务，其应承担相应的责任，但不应承担主要责任。原审判决其承担50%的责任过重，本院酌定其承担30%的责任。徐雪锋建造四层楼房，应选任具备施工资质的主体建造房屋，其将房屋建筑工程发包给没有资质的马付臣，应当承担选任过失责任，本院酌定徐雪锋承担30%的责任，应承担的费用为125674.96元（352249.87元×30%＋20000元）。关于陈巧玲上诉称，原审计算护理费错误的问题。陈巧玲系农村户籍，原审法院按照上年度河南省农村居民人均收入的标准计算护理费并无不当。关于陈巧玲上诉称原审计算误工费按照111天计算错误，应为130天的问题。陈巧玲于2014年12月5日住院，2015年3月27日评为二级伤残。原审从住院之日到评残之日计算护理费为111天正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持平舆县人民法院（2015）平民初字第964号民事判决第三项；
二、变更平舆县人民法院（2015）平民初字第964号民事判决第一项为“马付臣于本判决生效之日起二十日内赔偿陈巧玲170899.95元”；
二、变更平舆县人民法院（2015）平民初字第964号民事判决第二项为“徐雪锋于本判决生效之日起二十日内赔偿陈巧玲125674.96元。”
一审案件受理费11189元，由陈巧玲负担3356元；由马付臣负担4475元；由徐雪峰负担3356元。二审案件受理费5595元，由陈巧玲负担1678元；由马付臣负担2238元；由徐雪峰负担1678元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 强
代理审判员 吴宏宇
代理审判员 袁玉慧
二〇一六年一月二十日
书 记 员 赵振江