广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终227号
上诉人（原审原告）：博罗县贝芬尼实业有限公司。住所：博罗县。
法定代表人：李寿先，职务：经理。
委托代理人：胡治国，广东东舟律师事务所律师。
委托代理人：朱敏，广东东舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：匡光福，男，汉族，身份证住址：湖北省广水市郝店镇天生村马鞍山，公民身份证号码：×××7839。
委托代理人：徐林海，系博罗县公职律师事务所律师。
委托代理人：余晓琼。
上诉人博罗县贝芬尼实业有限公司因与被上诉人匡光福确认劳动关系纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
匡光福向博罗县劳动人事争议调解仲裁院提请劳动仲裁，请求裁决：确认2009年5月16日至今与博罗县贝芬尼实业有限公司之间存在劳动关系。博罗县劳动人事争议调解仲裁院于2015年9月2日作出博劳仲案非终字（2015）210号《仲裁裁决书》，裁决：匡光福与博罗县贝芬尼实业有限公司自2014年12月2日起至今存在劳动关系。
博罗县贝芬尼实业有限公司不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求：确认与匡光福不存在劳动关系。
原审法院经审理后，判决如下：原告博罗县贝芬尼实业有限公司与被告匡光福自2014年12月2日起至今存在劳动关系。
博罗县贝芬尼实业有限公司不服原审判决提起上诉，其上诉要点及上诉请求为：1、依法撤销（2015）惠博法民一初字第618号民事判决。2、将案件发回重审，或依法改判确认上诉人与被上诉人间不存在劳动关系。事实与理由为：在个体户博罗县贝芬尼大理石加工厂没有被通知参与仲裁和诉讼的情况下，一审判决确认被上诉人与个体户博罗县贝芬尼大理石加工厂存在无固定期限劳动合同关系，违背程序规定：一审判决确认上诉人在成立后与被上诉人存在劳动关系，认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院以无证据证明个体户博罗县贝芬尼大理石加工厂在与被上诉人建立劳动关系后与被上诉人解除了劳动合同，来直接认定被上诉人与加工厂存在无固定期限的劳动合同关系。显然系主观臆测，毫无证据支持，违背了法律程序性规定。原审法院以无证据证明个体户博罗县贝芬尼大理石加工厂在与被上诉人建立劳动关系后与被上诉人解除了劳动合同，来直接认定被上诉人与加工厂存在无固定期限的劳动合同关系，显然不妥。二、即使被上诉人与加工厂存在无固定期限劳动合同关系，他们间的关系也因为加工厂的注销，而依法终止。即使他们间的劳动关系不终止，他们间的劳动关系也不能直接转移到上诉人与被上诉人之间。上诉人确实是从原公司股东张松林经营的个体工商户博罗县贝芬尼大理石加工厂升级为有限责任公司而成立。但上诉人认为张松林是以自己设立的个体工商户博罗县贝芬尼大理石加工厂的资产作为设立有限公司的出资和其他股东一起设立的我公司，我公司并不是个体户博罗县贝芬尼大理石加工厂的权利义务的继续享有和承担者。个体工商户博罗县贝芬尼大理石加工厂在我公司成立前就办理了注销手续，其注销后所有的权利义务应由其经营者享有和承担，且经营者的责任是无限的，我公司不应对原公司股东个人债务承担责任。在广东省工商局发布的《关于个体工商户升级为企业的登记注册指导意见》第一条中就明确了，“个体工商户升级为企业后，原个体工商户债权债务仍由个体工商户经营者承担”。一审以我公司是个体工商户升级而设立，认定我公司应该承受个体户经营时期的劳动关系，是对个体户升级有限公司法律规定和相关政策的误解，是没有法律依据的。劳动合同法第四十四条第五项明确规定：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止”。因此即使被上诉人与加工厂存在劳动合同关系，他们间的关系也因为加工厂的注销，而依法终止。已经依法终止的劳动合同关系是不可能由新成立的我公司来继续承受的。原审违背程序规定，在没有通知加工厂参与诉讼的情况下，认定被上诉人与加工厂之间的权利义务；并将他们间已经依法解除的劳动合词关系，判决为由我公司继续承受，确认我公司从2015年12月2日起至今与被上诉人存在劳动关系，显系认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人匡光福口头答辩称：第一，本次是属于确认劳动之诉，我们对象是上诉人，而经过了博罗县仲裁以及博罗法院的一审，到现在，并没有违反程序性规定，第二，关于适用法律方面，并没有存在不当之处，因为上诉人与被上诉人，并不是上诉人说的债权债务关系，根据劳动法的相关规定，用人单位变更名称等，不影响劳动合同的履行的规定，所以可以视为工厂和被上诉人签订的是无固定期限的合同。
本院经审理查明，博罗县贝芬尼大理石加工厂（下称贝芬尼工厂）是于2009年4月21日经博罗县工商行政管理局登记成立的个体工商户，经营者张松林。2009年5月16日，被上诉人进入贝芬尼加工厂工作，任配料部负责人。被上诉人提交《在职证明》佐证，《在职证明》有贝芬尼加工厂盖章、“张松林”签名，落款日期为2014年9月18日。
另查，贝芬尼加工厂经营者张松林于2014年12月2日向博罗县工商行政管理局提交《个体工商户升级设立企业申请书》，《申请书》内容为：本人经营的个体商户字号名称为博罗县贝芬尼大理石加工厂，注册号：441322600255173，经营场所博罗县罗阳镇小金村委戴屋村，登记机关县工商局，现因经营需要申请升级设立为企业，拟升级企业住所为博罗县小金村委戴屋小组。现申请升级登记为有限责任公司请予办理。同日，博罗县工商行政管理局作出惠核升通字（2014）第1400341041号《个体工商户注销登记转办函》，《转办函》内容如下：我局于二0一四年十一月二十七日受理博罗县罗阳镇贝芬尼大理石加工厂（注册号441322600255173）升级设立企业的申请，拟设企业名称为：博罗县贝芬尼实业有限公司。企业类型为：有限责任公司，现将该个体工商户注销登记申请材料转交你局（所）办理。同日，贝芬尼加工厂经工商局注销，注销原因为：个体升级公司申请注销。
再查，2014年12月2日，博罗县贝芬尼实业有限公司经博罗县工商行政管理局核准成立，法定代表人李寿先，投资者李寿先、周莹。根据博罗县工商行政管理局信息中心的《企业机读档案变更登记资料》显示：被申请人核准变更登记日期为2014年12月5日，变更前法定代表人为张松林，变更后法定代表人为李寿先；变更前股东由李寿先持股比例50%、周莹持股比例49.5%、张松林持股比例0.5%；变更后股东有李寿先持股比例50.5%、周莹持股比例49.5%。
本院认为，根据2014年9月18日原贝芬尼大理石加工厂法定代表人张松林出具的《在职证明》显示，被上诉人于2009年已入职原贝芬尼加工厂工作，但双方并未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”，应视为原贝芬尼加工厂自2009年5月16日已与被上诉人订立无固定期限劳动合同，也即与原贝芬尼加工厂建立了劳动关系。
本案案情在2014年12月2日发生变化，源于原贝芬尼加工厂进行了企业升级。根据原贝芬尼加工厂经营者张松林提交的《个体工商户升级设立企业申请书》显示，原贝芬尼加工厂申请升级成为博罗县贝芬尼实业有限公司。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”上诉人认为其设立的是全新公司，与原贝芬尼加工厂没有关系。从上诉人提交的相关证据可以得知，原个体工商户只是转型升级，结合粤工商企字（2008）381号《关于个体工商户升级为企业的登记注册指导意见》文件精神，应视为上诉人只是转型升级，故其与被上诉人之间的劳动关系也应视为延续，即应从2009年起双方已存在劳动关系。原审法院认为上诉人于2014年12月2日经博罗县工商行政管理局核准成立才具备用工主体资格，因此，双方之间自2014年12月2日起建立劳动关系，该处理意见略有不当，但因被上诉人对此并未提起上诉，本院不予处理。故，对于原审法院的上述认定，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 邱炜炜
二〇一六年三月二十五日
法官 助理 李粤蕾
书 记 员 卢雪丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。