河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第641号
上诉人（原审被告）河南磐盛实业有限公司。
法定代表人郭杰。
委托代理人郭正军、王桂梅，该公司员工。
被上诉人（原审原告）王辉领，男，1983年3月23日出生，汉族。
委托代理人高玉红、梅剑，金水区“148”法律服务所法律工作者。
原审被告武韬，男，1981年3月11日出生，汉族。
原审被告王丁丁，男，1987年5月15日出生，汉族。
原审被告马延军，男，1971年5月22日出�，回族。
上诉人河南磐盛实业有限公司（以下简称磐盛公司）因与被上诉人王辉领、原审被告武韬、王丁丁、马延军劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第9064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人磐盛公司的委托代理人郭正军、王桂梅，被上诉人王辉领及其委托代理人梅剑，原审被告武韬、马延军到庭参加了诉讼。原审被告王丁丁经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年11月26日，原审原告王辉领诉至法院，请求判令被告磐盛公司、武韬、郭霖轩、王丁丁支付原告89321元，本案诉讼费由被告负担；2014年11月29日，原告申请追加马延军为第三人参加诉讼，原审法院通知马延军作为本案的共同被告参加诉讼；2014年12月2日，原告撤回对被告郭霖轩的起诉。
原审法院经审理查明，被告河南磐盛实业有限公司原工商登记名称为河南盛运建筑工程有限公司，变更名称时间为2014年9月25日。2014年4月16日，被告武韬借用河南盛运建筑工程有限公司资质（乙方）与马延军（甲方）签订了《装饰施工合同书》及补充条款各一份，约定：甲方委托乙方承接城东路马军食府装修工程；工程承包方式为大包，所有内部装修归乙方承担；施工期限为2014年4月12日至2014年6月6日，施工期为55天；工程项目总造价为700000元，施工中如增加项目价格由甲、乙双方协商确定；指派王丁为乙方驻工地代表，负责合同履行。该合同中被告武韬作为乙方代表签字，并加盖有河南盛运建筑工程有限公司的公章。之后，被告武韬又将工程转包给被告王丁丁，王丁丁找来原告在该工地进行施工。
原告王辉领提交的工程清单有两张有郭霖轩签的“以�平方数属实。郭霖轩”的内容，有郭霖轩签字的价款共计为130486元，被告武韬对有郭霖轩签字的两张单据的工程量认可，对价款不认可，但未就价款进行举证。原告王辉领主张的款项中包含电视背景墙2个共计2000元，被告武韬庭审中认可电视背景墙是原告王辉领所做的。庭审中原告王辉领认可从被告武韬处领取款项共计35000元，根据被告王丁丁举证，原告王辉领从王丁丁处领取款项共计为44300元。
原审法院认为，一、关于本案中原告及各被告的关系，被告马延军与被告河南磐盛实业有限公司签订有《装饰施工合同书》及补充条款，双方系合同关系，在该合同中被告武韬虽作为河南磐盛实业有限公司代表签字，但被告武韬系借用公司资质承包工程，被告武韬系实际承包人；被告王丁丁主张系河南磐盛实业有限公司职工，但明确表示未领取过工资，因此王丁丁的陈述无依据，对被告武韬将工程转包给王丁丁的事实法院予以认定；原告系被告王丁丁找来进行施工的工人，与被告王丁丁之间实际形成了劳务关系，为实际施工人。二、原告根据与王丁丁之间形成的劳务关系进行施工，被告王丁丁应支付原告相应的报酬。关于原告所提交的有郭霖轩签字的工程清单，被告武韬虽对价款有异议，但未进行举证，故对有郭霖轩签字的两张工程清单及价款法院均予以认定，原告提交的没有郭霖轩签字的单据法院不予认定，另原告主张的电视背景墙被告武韬认可系原告所作，法院亦予以认定，故原告应得款项共计为132486元，原告已领取款项为79300元，欠付53186元，被告王丁丁应对该欠款承担偿还责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”依据该条规定，被告武韬借用被告河南磐盛实业有限公司资质与被告马延军签订的《装饰施工合同书》为无效合同，武韬又将工程转包给被告王丁丁，由于被告武韬及被告王丁丁均无相应建筑业施工资质，故河南磐盛实业有限公司与武韬、武韬与王丁丁之间的两次转包亦为无效，被告河南磐盛实业有限公司、被告武韬、被告王丁丁对合同无效的后果均存在过错，对欠付原告劳务报酬的责任应承担连带偿还责任。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告马延军虽为�案发包人，但庭审中被告武韬未就被告马延军欠付工程款进行举证，故被告马延军不承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条、第一百五十七条的规定，判决如下：一、被告王丁丁于本判决生效后十日内支付原告王辉领53186元，被告河南磐盛实业有限公司、武韬对以上债务承担连带责任。二、驳回原告王辉领对被告马延军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2033元，减半收取1016.5元，原告负担411.5元，被告河南磐盛实业有限公司、武韬、王丁丁共同负担605元。
宣判后，原审被告磐盛公司不服，向本院提起上�，请求撤销原判、改判其不承担责任。其理由：一审法院认定部分事实不清。上诉人从未与马延军签订过装饰合同。王辉领、王丁丁等人并非上诉人员工，王辉领提交有郭霖轩签字工程款清单，所涉及的人与上诉人没有劳务合同关系，他们擅自冒充上诉人员工所出具的证明无效，法院不应采信，上诉人对此案件完全处于不知情状态。上诉人于本院第一次开庭时补充：原审法院开庭时临时变更了开庭地点，未通知磐盛公司，导致其找不到开庭地点；上诉人申请对《装饰施工合同书》及补充条款上加盖的“河南盛运建筑工程有限公司合同专用章”进行鉴定。
被上诉人王辉领辩称，原审法院庭审笔录及判决书显示，除了马延军之外其他的当事人均能准时到庭，上诉人不能以开庭地点变更作为不到庭的理由。上诉人申请鉴定超出规定期限，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告武韬辩称，其只是介绍王丁丁去工地，王辉领等工人其都不认识。
原审被告马延军辩称，其同意一审判决的结果。
原审被告王丁丁未答辩。
二审中，上诉人磐盛公司提交一审开庭传票，证明金水法院开庭的时候变更开庭地点没有及时通知上诉人，剥夺了上诉人的诉讼权利。
被上诉人王辉领对该证据发表质证意见，真实性无异议，证明目的有异议，其他当事人均能按时到庭，不能以法院没有及时通知为由拒绝到庭。
原审被告武韬对该证据发表质证意见，真实性及证明目的均无异议，当时武韬到金水法院门口碰到书记员，书记员带其到了新开庭的地方。
上诉人磐盛公司为其鉴定申请提供《钢材供应合同》原件一份，证明盛运公司的合同专用章应是其提供的合同上的章，本案诉讼中出现的合同章�假的。
被上诉人王辉领对该证据发表质证意见，对此被上诉人无法确定。
原审被告武韬对该证据发表质证意见，对此其无法确定。
原审被告马延军在本庭组织对原审法院开庭传票进行质证、鉴定事宜进行询问时，其本人未到庭，其委托王保山将《装饰施工合同书》及补充条款的原件送到了法庭，其委托的事宜仅限于此，因此马延军未对上诉人提交的原审法院开庭传票及《钢材供应合同》发表质证意见。
上诉人磐盛公司对《装饰施工合同书》及补充条款原件发表质证意见，《装饰施工合同书》及补充条款上面的章是假的，所以其才申请鉴定。
被上诉人王辉领对《装饰施工合同书》及补充条款原件发表质证意见，两份证据证明2014年4月16日马延军与河南盛运建筑工程有限公司签订了《装饰施工合同书》及补充条款，由该公司负责城东路马军烩面装修工程；王丁丁为盛运公司驻工地代表。
原审被告武韬对《装饰施工合同书》及补充条款原件发表质证意见，对证据的真实性无异议，字是其签的，章不是其盖的。
本院三次传唤王丁丁到庭，王丁丁两次拒收开庭传票；对询问、质证传票，王丁丁向邮政部门称其“自取”又长期不到邮政部门取邮件致邮件退回。王丁丁未对本案二审出现证据进行质证。
因被上诉人等对上诉人提交的《钢材供应合同》所加盖公章并不认同，本庭询问上诉人是否就“河南盛运建筑工程有限公司合同专用章”在工商局备过案，上诉人称其在工商局备过案。本庭向上诉人告知，其必须保证其陈述属实，否则承担不利后果。之后，本庭将检材等移交本院司法技术处，上诉人提交的《钢材供应合同》因其不具备样本条件，本庭未移送。后因技术处反馈无样本，不具备鉴定条件，本庭即到郑州市工商行政管理�专业分局核实“河南盛运建筑工程有限公司合同专用章”是否备案，未查到备案信息。之后，本院技术处退卷，称该处于2015年4月20日选择了鉴定机构，鉴定机构以“因无法提供样本，不具备鉴定条件”而将本案退回。
本院于第二次开庭时向当事人出示了鉴定委托书、本院的调查记录及退卷通知书，听取各方意见。
上诉人磐盛公司发表意见，对三份材料真实性无异议，其向法院提供《钢材供应合同》时，被上诉人王辉领认可过可以用该合同上的章作为样本，选定鉴定机构后被上诉人又不同意了。
被上诉人王辉领发表意见，对三份材料真实性无异议，上诉人的合同章没有在工商局备过案，无法确定其唯一性，不能以《钢材供应合同》为依据进行鉴定。
原审被告武韬发表意见，对三份材料无异议。
原审被告马延军对三份材料不发表意见。
二审中，本院向上诉人�盛公司出示了原审证据，由上诉人质证。上诉人称如果被上诉人主张和上诉人存在劳务合同关系应提供和上诉人签订的劳务合同，这些证据与上诉人没有关系。
二审中，本院向原审被告马延军出示原审证据，马延军称其不清楚，其也不看。
本院向上诉人调查其合同章是否在公安机关备过案，上诉人称其在工商局领的章，具体在哪里备案上诉人不清楚。本院询问上诉人：现你主张本案出现的公章是假的，你认为是有人私刻吗？是否向公安机关报案？上诉人称不清楚，没有报案。
本院经审理查明，原审法院开庭时变更了开庭地点，未书面通知到上诉人，上诉人未参加一审庭审。河南盛运建筑工程有限公司（乙方）与马延军（甲方）签订的《装饰施工合同书》载明：本合同盖章后生效。武韬二审中称其一审陈述用了上诉人的资质承包本案工程是在撒谎。其余事实与�审法院查明事实一致。
本院认为，为保障上诉人磐盛公司的诉讼权利，本院准许上诉人二审提交证据、向上诉人出示原审证据并组织质证，并对上诉人鉴定申请予以准许。上诉人磐盛公司除提交原审法院传票证明其一审诉讼权利被剥夺、一份不为被上诉人王辉领等认可、未能作为鉴定样本的《钢材供应合同》外，并未提交其他证据。上诉人主张本案中《装饰施工合同书》及补充条款加盖的“河南盛运建筑工程有限公司合同专用章”是假章，但其就“河南盛运建筑工程有限公司合同专用章”是否备案之事实作了不实陈述，其未能提供具有唯一性、排他性的在行政部门备过案的公章样本、或是其他能为当事人各方认可的公章样本，导致无法鉴定，上诉人就其主张举证不能。本院认定《装饰施工合同书》及补充条款加盖的合同章的真实性。上诉人在主张本案出现其公章�假章的情形下，其应当报案而未向公安机关报案。本院第二次开庭，马延军与武韬均到庭时，上诉人尚未指证是谁伪造其公章损害其利益，视为上诉人对武韬用其公章作为乙方与甲方马延军签订合同是明知的。武韬在一审中自认借用上诉人的资质承包了本案工程，其在二审中称其一审撒谎，但是其未能提供证据推翻其一审自认的事实，本院认为武韬在二审中关于其一审撒谎的陈述是不实陈述。上诉人允许没有建筑业施工资质的武韬借用其资质以其名义与马延军签订装修工程合同，存在过错；武韬又将装修工程违法转包给王丁丁，就王丁丁与被上诉人王辉领等存在劳务关系期间产生的债务，王丁丁应予清偿，原审判令上诉人与武韬就王丁丁应清偿的债务承担连带责任并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，实体判决正确。上诉人请求本院改判其不承担责任的�由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1210元，由上诉人河南磐盛实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡忠宇
审判员 郑宗红
审判员 侯军勇
二〇一五年七月二十日
书记员 裴蒙丽