湖南省邵阳市北塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑初字第71号
公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院
被告人赵某某，男，1970年2月1日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌非法占用农用地犯罪于2012年6月20日被刑事拘留。同年6月21日被取保候审。
辩护人王功平，湖南银剑律师事务所律师。
被告人罗某某，男，1971年10月27日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌非法占用农用地犯罪于2012年6月20日被刑事拘留。同年6月21日被取保候审。
湖南省邵阳市北塔区人民检察院以北检刑诉字（2014）第A－16号起诉书指控被告人赵某某、罗某某犯非法占用农用地罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭。审理期间，根据公诉机关的建议，本院于2015年3月18日决定对本案延期审理。2015年1月22日和2015年5月28日二次对本案进行了公开开庭审理。认为“公诉机关指控两被告人犯非法占用农用地罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不成立”，于2015年7月7日作出（2015）北刑初字第8号刑事判决。湖南省邵阳市北塔区人民检察院于2015年7月17日提出抗诉。湖南省邵阳市中级人民于2015年10月19日作出（2015）邵中刑一终字第133号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，并于2016年1月6日对本案进行了公开开庭审理，湖南省邵阳市北塔区人民检察院指派检察员凌洁出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人王功平，被告人罗某某到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2009年7、8月份，被告人赵某某、罗某某合伙的邵阳市北塔区安顺烟花爆竹经营有限公司与北塔区茶元头乡枫林村村委会签订了土地租赁协议，两被告人租赁枫林村麻古岭山林地用于修建烟花爆竹储存仓库，租期30年。同年9月，两被告人在未办理林地征占手续的情况下，开始动工推土整地修建烟花爆竹储存仓库，仓库占地面积16.65亩，其中林地面积12.6亩（生态公益林地）。
公诉机关为了证明指控的事实，当庭宣读和提交了两被告人供述，邵阳市森林公安局鉴定书、邵阳市弘正司法所鉴定意见书、邵阳市国土资源局勘测设计院规划图、现场勘查笔录、土地租赁协议书、邵阳市北塔区安顺烟花爆竹经营有限公司企业法人营业执照、证人陈某某、黄某某、刘某某、邓某某、黄某甲、邓某甲的证言等证据。
公诉机关认为，两被告人违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用地用途，数量较大，两被告人的行为均构成非法占用农用地罪，且均系主犯，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十六条第一、四款的规定定罪处罚。
被告人赵某某、罗某某辩称，修建烟花爆竹储存仓库时占用农用地的事实存在，但该行为是按照北塔区政府的要求而实施，且多次向国土局申请办理土地使用手续而未果，主观上没有非法占用农用地的主观故意和行为，不构成犯罪。
辩护人王功平提出：1、修建烟花爆竹储存仓库是北塔区政府的要求，而不是两被告人的行为，被告人一直在积极办理土地使用手续，只是国土部门多次拒绝办理，并以罚代管对被告人处以行政罚款26000元，被告人也缴纳了土地占用税，被告人主观上没有犯罪的故意，被告人赵某某的行为不构成犯罪。2、邵阳市森林公安局没有鉴定资质，其所出具的鉴定书不具有合法性，不能作为定案依据。
辩护人为支持其观点，当庭宣读和提交了北塔区人民政府会议纪要、关于成立邵阳市北塔区安顺烟花爆竹经营有限公司的报告、关于申请申办集体企业的报告、证人陈某某证言、邵阳市北塔区安顺烟花爆竹经营有限公司有关情况汇报、湖南省非税收入一般缴款书、耕地占用税完税证等证据。
经审理查明：被告人赵某某、罗某某原承包经营的原邵阳市北塔区供销社下属的北塔区烟花爆竹专营公司的经营许可证于2009年1月11日到期，因该公司的场地不符合安全要求，经营许可证被吊销。2009年8月，湖南省邵阳市北塔区政府组织相关行政职能部门，从确保社会安全、稳定的目的出发，定址邵阳市北塔区茶元头乡枫林村“麻古岭”（又称“麻家岭”）山上为新建烟花爆竹经营场地。2009年8月21日，赵某某与被占地村民签订了土地租赁协议，协议载明“1、租山价格为200元／年.亩，租赁期30年，每15年付一次租赁费；2、青苗费为100元／亩（计算一年）”等内容，租地面积共计16.23亩，并支付山租赁费70290元，青苗费2223元，共计71913元，其中，租村民邓某某山地4亩，支付山地租赁费12000元、青苗费400元，合计12400元；租村民邓某甲山地3亩，支付山地租赁费9000元、青苗费300元，合计9300元；租村民黄某乙土3亩，支付山地租赁费27000元、青苗费300元，合计27300元；租村民唐某某山1.5亩，支付山地租赁费4500元、青苗费150元，合计4650元；租村民刘某某、蒋某某、邓某乙一家山4.13亩，支付山地租赁费12390元、青苗费413元，合计12803元；租村民罗某甲土0.6亩，支付山地租赁费5400元，青苗费60元，合计5460元。
2009年9月17日，邵阳市北塔区人民政府召开了关于北塔区烟花爆竹专营公司经营许可证吊销后有关善后问题处理专题会议，会议确定事项之一：由区安监局（邵阳市北塔区安全生产监督管理局）负责，按程序对社会公开招标，新建一家符合要求的烟花爆竹公司。北塔区安监局于同年9月18日公开对社会进行招标。同年9月25日17时报名截止时，仅赵某某一人报名，遂经区安监局呈报北塔区人民政府同意，并报邵阳市安全生产监督管理局同意，按法律法规程序办理。赵某某与罗某某共同出资申请成立邵阳市北塔区安顺烟花爆竹经营有限公司。赵某某、罗某某于2009年9月份开始在所租赁用地的地址动工修建烟花爆竹储存仓库，同年12月竣工，共修建仓库4栋33间。在修建期间，赵某某、罗某某到国土主管部门办理用地手续，国土部门认为租赁性用地，不符合办证条件，而不予办理。2010年1月27日，邵阳市北塔区安顺烟花爆竹经营有限公司经登记依法成立。同年9月10日，邵阳市国土资源局作出邵国土资罚字（2010）第10号《行政处罚决定书》，《行政处罚决定书》认为：邵阳市安顺烟花爆竹有限公司于2009年未经国土资源行政主管部门依法批准在茶元头乡枫林村占用土地9458平方米修建鞭爆仓库，其中耕地40平方米，林地9418平方米；决定：（1）责令你单位立即退还非法占用的土地；（2）对你单位非法占用的9458平方米的土地处罚款人民币26000元。邵阳市北塔区安顺烟花爆竹经营有限公司向邵阳市国土局北塔分局缴纳国土罚没款26000元。
2015年3月29日，经邵阳市弘正司法鉴定所鉴定：赵某某、罗某某未经林业主管部门许可，在北塔区茶元头乡枫林村山场建鞭炮仓库，非法占用林地面积12.7亩（8471平方米），地类为有林地，森林类别为公益林，事权等级为国家级。2015年7月3日，该所补充说明：非法占用的12.7亩（8471平方米）林地，已建了厂房、修了道路、砌了围墙，林地植被都已被毁坏。
上述事实，有下列经庭审质证并查证属实的证据证明：
1、被告人罗某某、赵某某的户籍证明
证明罗某某、赵某某具有完全刑事责任能力人。
2、租赁协议书、上街租赁地花名册、租赁协议书
证明罗某某、赵某某非法占地的时间及被占地村民、占地价格、支付占地费用，与本院查明的事实一致。
3、企业法人营业执照
证明邵阳市北塔区安顺烟花爆竹经营有限公司的基本情况及两被告人系该公司合伙人。
4、邵阳市弘正司法鉴定所（2015）林鉴字第9号鉴定意见书及补充说明
证明两被告人未经林业主管部门许可，在北塔区茶元头乡枫林村山场建鞭炮仓库，非法占地的面积、地类、森林类别、事权等级。与本院查明的事实一致。
5、邵阳市北塔区茶元头乡枫林村证明、证人罗某乙的证言
证明“麻古岭”又称“麻家岭”。
6、邵阳市国土资源局邵国土资罚告字（2010）10号行政处罚决定书
证明的事实与本院查明的事实一致。
7、证人陈某某、黄某某、刘某某、邓某某、黄某甲、邓某甲的证言
证明的事实与本院查明的事实一致。
8、北塔区人民政府关于北塔区烟花爆竹专营公司经营许可证吊销后有关善后问题处理专题会议纪要、关于成立邵阳市北塔区安顺烟花爆竹经营有限公司的报告
证明的事实与本院查明的事实一致。
9、湖南省非税收入一般缴款书
证明邵阳市安顺烟花爆竹经营有限公司缴纳国土罚没款26000元的事实。
10、被告人赵某某、罗某某的供述
证明的事实与本院查明的事实一致。
在审理过程中，辩护人王功平提出，邵阳市森林公安局司法鉴定意见书不具合法性，不能作为证据采信的质证意见。经审查，本院认为，邵阳市森林公安局系侦查机关，不具备司法鉴定的主体资格，辩护人提出的质证意见，本院予以采纳，该司法鉴定意见书的主体不合法，本院不予采信。同时，公诉机关提交的现场勘验笔录及相片，无勘验机关的公章、勘查人员、记录人的签名，不符合证据的法定形式，本院不予采信。
本院认为，被告人赵某某、罗某某，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用地用途，数量达到十亩以上，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪过程中，赵某某、罗某某均起主要作用，均系主犯。在审理过程中，控辩双方争执的焦点为，被告人是否具有犯罪的主观故意。本院认为，北塔区人民政府要求两被告人依照法律法规办理相关手续，该要求明确了两被告人在经营活动中的行为准则，符合法律、政策的规定。但两被告人在实施行为时，以租代征的方式，占用农用地，其行为违背了政府的要求，亦违背了法律法规的规定，是导致其在国土主管部门不能办理用地手续的直接原因，其主观上存在故意，故两被告人及其辩护人提出的非法占用农用地的行为，是根据政府的要求而实施，主观上不具备犯罪故意的辩解及辩护意见，与客观事实不符，本院不予支持。鉴与案发后，两被告人如实供述自己的犯罪事实，对其行为认识上的辩解，不影响两被告人认罪态度较好的认定，可依法从轻处罚；同时，考虑本案发生的起因有维护社会安全、社会稳定、社会经济良序发展的因素，可以酌情对两被告人从轻处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。两被告人在实施非法占用农用地的行为时，所合伙经营的公司尚未成立，因而其以公司名义向行政机关缴纳的国土罚没款26000元，可视为两被告人个人缴纳，依法可以折抵相应罚金，折抵两被告人各自罚金13000元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十六条第一款，第五十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院〈关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（二）项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万八千元（折抵向行政机关缴纳的罚没款13000元。余下罚金5000元，己缴纳，上缴国库）；
二、被告人罗某某犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万八千元（折抵向行政机关缴纳的罚没款13000元。余下罚金5000元，己缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 岳如飞
审 判 员 王民学
人民陪审员 邓 闯
二０一六年一月二十五日
代理书记员 陈海舟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十二条：违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
《最高人民法院〈关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条：违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窟、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并且有下列情形之一的，属于刑法规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应数量标准的50%以上；
（四）非法占用并毁坏第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应数量标准的50%以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。