山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终574号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛温泉建设集团有限公司委托诉讼代理人：杨潇龙委托诉讼代理人：张营营被上诉人（原审原告、反诉被告）：钱振秋委托诉讼代理人：赵国，山东雅博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钢，山东雅博律师事务所律师。原审被告：范振良上诉人青岛温泉建设集团有限公司（以下简称温建集团）因与被上诉人钱振秋、原审被告范振良建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人温建集团的委托诉讼代理人杨潇龙、张营营，被上诉人钱振秋的委托诉讼代理人王钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温建集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持温建集团的反诉请求；一、二审诉讼费由钱振秋负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审法院依据工程量确认单上的“扣除罚款等费用”认为扣除的费用包括工期逾期责任，进而不予支持温建集团提出的工期逾期反诉请求，这是一审法院未理解工程量含义所致。根据中华人民共和国住房和城乡建设部和中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的GB508242013《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》规定：工程量的计算是指建设工程项目以工程设计图纸、施工组织设计或施工方案及有关技术经济文件为依据，按照相关工程国家标准的计算规则、计量单位等规定，进行工程数量的计算活动，在工程建设中简称工程计量。可见，工程量的计算，与工期索赔是互不相干的两个阶段。（二）范振良所出具的工程量确认单中第一句话“劳务人工费最终确认价款……”此明确界定为劳务费价款，是确认工程量的凭证，其中并不包含工期、工程质量问题。所称罚款，是钱振秋在劳务作业过程中的材料浪费、违规操作、不遵守现场管理等进行的处罚。施工方若存在以上违规行为，在确认工程量时予以扣除，这是建筑行业内通行性做法。应重点指出的是，涉案工程量确认单对工期问题只字未提，在工程量的结算中，除非特别注明“工期”，通常情况下不会对互不相干的两件事情做出一个结算。一审法院想当然的将“对劳务方不当作业过程中的罚款与本不相干的工期索赔联系到一起”，将不可能出现在一个结算中的两个阶段理解成一个阶段，进而认定温建集团不追究钱振秋的逾期责任，是错误的。此外，作为常年施工的钱振秋也深知此道理，并明确该确认单中并不包含工期问题，此为行业惯例，其在反诉答辩中未以该工程量的确认内容进行抗辩，就足以印证温建集团的上述观点。（三）关于授权钱振秋催款问题。温建集团为钱振秋出具授权委托书的目的在于催促青岛昊通房地产开发有限公司（建设单位，以下简称昊通地产公司）向温建集团账户拨付工程款，温建集团收到建设单位的工程款后，再根据钱振秋工程施工履行情况支付工程款项，若存在质量不合格、工期延误等问题，在支付工程款时另行扣除该款项，这种方式符合建筑行业通常做法，并非让建设单位将款项直接给钱振秋。（四）关于竣工验收问题。涉案工程并未进行竣工验收，一审法院仅仅依据范振良出具的工程量确认单来认定工程已竣工验收合格，属于认定事实错误。建设工程的竣工验收需经一系列严格测评，由工程勘察、设计、施工、监理等单位参与其中联合验收，其中完成工程设计和合同约定的各项内容以及工程质量评估报告是竣工验收必备条件。现工程未进行竣工验收，钱振秋未完成合同约定的内容（逾期交工），工程也存在重大质量问题，由此，钱振秋请求支付工程款不应支持。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院依据建设施工合同司法解释第一条认定涉案合同无效，是错误的。该工程劳务合作合同应认定为部分无效，而非全部无效。涉案合同中第五条关于工期进度的约定“以上工期严格执行，拖延一天罚款一万”是完全有效的，温建集团对于钱振秋的反诉成立，钱振秋应承担工期逾期违约责任。（二）因钱振秋的过错导致合同无效、逾期交工、工程质量不合格，钱振秋应对此承担全部损失责任。根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。钱振秋未取得建筑施工企业的资质而对外承包工程，对导致涉案合同无效有过错。在建设工程施工合同履行过程中的工程质量、工期、承包人的资质等情况都是考量承包人过错的因素，根据过错赔偿责任原则，钱振秋因工期延误、工程质量问题给温建集团造成的全部损失仍应进行赔偿。三、一审缺少诉讼主体，钱振秋在劳务合同上的签名行为系职务行为。钱振秋是有资质的青岛给力建筑劳务有限公司（以下简称给力建筑公司）的法定代表人，其与温建集团项目经理签订的劳务合作合同系履行职务行为，一审认定钱振秋无施工资质导致合同无效，与事实不符。四、温建集团的项目经理范振良在签订合同时应钱振秋要求，主观上善意的以为钱振秋行使的就是法人代表行为。五、钱振秋在一审中称其以劳务公司资质承揽工程，合同最后的签章处，钱振秋是在委托代理人处签字捺印，足以证明其履行的是职务行为。六、根据合同约定，钱振秋应于2011年12月24日将涉案主体工程完工，而实际于2013年3月25日完工，工期逾期465天，按约定应承担465万元的违约金。温建集团一审中仅主张200万元的违约损失，已经尽力减少损失，承担了严重的履约风险。综上，钱振秋应承担工期延误、工程质量不合格的责任，温建集团反诉成立，一审不支持温建集团反诉是错误的，应予以改正。请求二审法院支持温建集团的反诉请求。钱振秋辩称，一、温建集团主张钱振秋是法定代表人，是以劳务公司名义承包的涉案工程，与事实不符。涉案公司是钱振秋带领几百号人干的，与劳务公司无关。钱振秋在合同委托代理人处签字并无不当。二、范振良出具的确认书的基础是劳务合同，确认书的结算自然是对整个劳务合同涉及的所有问题进行总体确认，自然包含温建集团反诉所称的工期逾期问题。确认书明确写明不再发生任何费用，即合同除了温建集团所欠款项之外，其他的已经付清，温建集团已经放弃主张其他权利。三、钱振秋在工程中仅提供劳务，建筑材料均由温建集团供应。温建集团在施工过程中因资金问题存在供料不及时情况，这也是造成工期逾期的原因。钱振秋之所以在劳务费中让出50万元，就是因为该问题无法明确，所以以罚款的形式来解决可能存在的逾期问题。温建集团提交的竣工验收报告不能证明钱振秋的完工时间。钱振秋仅负责主体框架的施工，其他涉及主体的工程均不是钱振秋进行的施工，这些其他工程在钱振秋完工之后需要一定的时间才能够完成，之后才能进行主体的竣工验收。四、关于工程尾款问题。钱振秋与昊通地产公司之间不存在合同关系，温建集团与昊通地产公司之间存在合同关系。温建集团出具授权委托书给钱振秋要求钱振秋向双方合同外的第三人主张权利的前提即认可钱振秋与温建集团之间存在债权债务关系的事实及劳务费数额，这与范振良出具的确认书相互对应。温建集团出具授权委托书的内容是要求昊通地产公司履行付款义务，将该款项支付到温建集团账户中，说明温建集团已经认可该款项已经符合支付的条件，客观上证明温建集团认可支付本案劳务费的条件已成就，温建集团应当支付钱振秋工程尾款83万元及利息。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告范振良未陈述意见。钱振秋向一审法院起诉请求：温建集团、范振良支付工程款830000元并承担自2013年12月25日至判决生效之日的利息；诉讼费由温建集团、范振良负担。一审法院认定事实：2011年3月12日，温建集团作为承包方与发包方昊通地产公司签订建设工程施工合同，由温建集团承包昊通地产公司开发的幸福家园住宅区6—14号楼及地下停车场工程，范振良为温建集团的项目经理。2011年11月22日，范振良以温建集团范振良项目部的名义与钱振秋签订工程劳务合作合同：一、工程概况：1、工程名称：幸福家园6#7#9#10#14#楼。2、工程地点：即墨市黄河三路以北，朝阳路以西。二、工程分包范围：基础筏板按单项计算，600元/T，砼25元/㎡，模板50元/㎡，止水钢板50元/米，后浇带60元/米，零工120元/工日（含二次结构），±0.00以下平均价格为237元/㎡（不含筏板以下）±0.000以上216/㎡。阳台按水平投影面积计算，外墙架子只负责安装，不包括拆除（面积计算方式与同项目部工地柳承建一致）。阁楼按1.5倍计算。劳务内容：现场发生的劳务事项，所有进出材料由乙方负责安全生产文明施工。付款方式：1.乙方进场施工一个月按计划完成工期后，甲方付给乙方30万元。±0.00以下基础完成后，甲方付给乙方±0.00以下所完成工程量价款的70%。2.基础层四层封顶后，甲方付给乙方30万元，基础层完成主体封顶后甲方付给乙方所完成工程量70%（185元/㎡）。3.年前付至80%。4.主体验收合格后，甲方应支付给乙方所完成工程量价款的90%。5.竣工验收后无质量问题一月内付清余款。6.余款在无质量问题时一次性付清。三、质量：严格按照国家规范施工工艺及公司要求、项目部要求施工，出现质量问题或受到我公司处罚有项目部提供影像资料、书面资料当天通知施工员到场处罚。四、安全生产及文明施工：严格遵守各项规章制度及项目部制度，按规章进行文明施工。如不遵守，各种处罚同《三》。五、进度：2011年8月25日—2011年9月24日完成±0.000的50%。2011年9月25日—2011年10月24日完成±0.000的100%。2011年10月25日—2011年11月24日主体完成5层。2011年11月25日—2011年12月24日主体全部封顶。其中各工序进行穿插作业，二次结构完成30%。以上工期严格执行，拖延一天，处罚1万元，提前一天奖1万元。六、材料：乙方按照施工图纸提前三天提供详细的材料计划，如因乙方原因造成多报、少报，由乙方负全责，并视情节轻重给予经济处罚。因由甲方原因造成，由甲方负责。七、现场零星费用及其它：以上价格为一次性包死，如因不可抗力造成，按国家规定办理，所有签证必须有项目经理签字生效。本合同一式三份，具有同等效力，甲方公司一份，项目部一份，乙方一份，合同三方签字后生效。备注：乙方项目经理有项目部进行考勤，缺勤一天罚5000元。如乙方在保证工期、质量的前提下，甲方奖励乙方500000元（五十万元整）。合同签订后，钱振秋组织人员施工。2013年12月24日，范振良作为确认人为钱振秋出具结算明细：幸福家园工程量钱振秋劳务人工费最终确认价款为8300000元，到2013年2.1为止已支款合计陆佰伍拾万元6500000元（以上所有支款单据作废）扣除未完成工程及材料浪费、支取领用工具、罚款所有费用（再不发生其他任何费用）共计伍拾万500000元。总共剩余壹佰叁拾万元1300000元整（如竣工验收后，出现住户投诉主体质量问题，所产生一切维修用工费用及赔偿纠纷均由劳务钱振秋个人承担与青岛温泉建设集团有限公司幸福家园范振良无关）。按合同主体验收后应付劳务总价款90%，总价款8300000元×90%=7470000元，支款6500000元，扣款确认500000元，尚应付肆拾柒万元470000元，还欠捌拾叁万元830000元整。2015年9月21日，温建集团为钱振秋出具授权委托书，委托事项：委托人承建的幸福家园二标段工程施工，现委托钱振秋就其施工劳务费830000元（捌拾叁万元）找昊通地产公司催收，请昊通地产公司予以接洽，将拖欠款尽快支付到青岛温泉建设集团有限公司账户。因所欠的830000元劳务费至今未付，致钱振秋诉至法院。一审审理中，范振良对钱振秋提供的确认书提出异议，要求鉴定，但未在规定期限内提出申请。其辩称钱振秋施工工程有质量问题，钱振秋不予认可，其未提供有效证据证实。另查明，涉案工程至今未进行竣工验收。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，确认无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的···。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。钱振秋无施工资质，故其与温建集团签订的《工程劳务合作合同》无效，但范振良为其出具了结算证明，温建集团出具了委托书，应视为验收合格，钱振秋要求按照合同约定支付工程款830000元的请求应予支持；范振良作为温建集团的项目负责人，系履行职务行为，其个人不应承担付款义务，应由温建集团承担偿付工程款的责任。关于温建集团的反诉请求，因为范振良在为钱振秋出具的结算确认书中，已将罚款等项目扣除，故其反诉请求一审法院不予支持；同时，因钱振秋主张的工程款系工程10%余款，双方约定的付款时间为“竣工验收后无质量问题一月内付清余款”，涉案工程未进行竣工验收，所以钱振秋要求支付工程款利息的请求，一审法院自钱振秋起诉之日支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、青岛温泉建设集团有限公司于判决生效后十日内支付钱振秋工程款830000元；二、青岛温泉建设集团有限公司于判决生效后十日内支付钱振秋以830000元为基数，按照同期银行贷款利率计算的利息，自2016年1月14日始至判决生效之日止；三、驳回钱振秋对范振良的诉讼请求；四、驳回青岛温泉建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12100元，由青岛温泉建设集团有限公司负担。反诉费11400元，由青岛温泉建设集团有限公司负担。本院二审期间，温建集团围绕上诉请求提交了证据。温建集团提交证据一、给力建筑公司工商登记查询打印件一份，欲证明钱振秋是该公司的法定代表人，其在双方劳务合同履行中是法定代表人身份，履行的是职务行为，双方签订的劳务合同是合法有效的。温建集团提交证据二、转账明细复印件一份、转账支票一份，欲证明在实际施工付款过程中，温建集团向给力公司工作人员付款，5万元支付给徐付起，15万元支付给李培英，该两人是给力公司的工作人员。钱振秋质证称，对证据一的真实性不予认可，系复印件，对证明事项亦不予认可。钱振秋不是以公司名义与温建集团签订劳务合同，是以个人名义与温建集团签订的劳务合同，涉案工程由钱振秋带领几百号人完成施工。证据二系复印件，不予认可。上述款项不是打到公司的账户，无法证明温建集团所要证明的事项。经本院审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、温建集团与钱振秋签订的劳务合同是否有效，钱振秋在劳务合同上签字是否为职务行为；2、钱振秋应否承担逾期完工的违约金。关于第一个焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，温建集团主张钱振秋在劳务合同上签字系职务行为，双方签订的合同合法有效，并提交给力建筑公司的工商登记查询打印件、转账明细复印件、转账支票复印件等证据予以证明。钱振秋辩称，其以个人名义与温建集团签订劳务合同，并非以给力建筑公司名义签订劳务合同。本院审查认为，根据业已查明的事实，2011年11月，钱振秋与温建集团签订劳务合同，之后钱振秋组织人员进行了劳务施工。2013年12月，范振良作为温建集团涉案工程的项目经理为钱振秋出具结算书。因钱振秋作为个人不具备施工资质，双方签订的劳务合同违反了法律、行政法规的强制性规定而应认定为无效。双方已就涉案工程进行结算，且涉案工程已投入使用，温建集团应当支付钱振秋劳务费83万元及相应利息。从合同签订到组织施工，到劳务费结算，再到授权钱振秋向案外人催收劳务费，均系钱振秋的个人行为，温建集团提交的给力建筑公司的工商登记查询打印件、转账明细复印件、转账支票复印件等证据，不足以证明钱振秋系履行代表给力建筑公司的职务行为，温建集团应承担举证不能的法律后果。温建集团主张双方签订的劳务合同合法有效及钱振秋在劳务合同上签字系职务行为，依据不足，本院对其该项主张不予支持。关于第二个焦点问题。温建集团主张，钱振秋逾期完工，构成违约，应当支付温建集团违约金。钱振秋辩称，其只提供劳务，温建集团因供料不足导致工程逾期，与钱振秋无关，且双方已进行劳务费结算并授权钱振秋向昊通地产公司催收劳务费，温建集团主张逾期完工违约金于法无据。对此，本院认为，范振良作为温建集团涉案工程的项目经理于2013年12月与钱振秋进行了劳务费结算，在范振秋出具的结算书中，对未完成工程及材料浪费、支取领用工具、罚款所有费用扣除50万元，并承诺再不发生其他任何费用。双方对涉案工程的劳务费进行了最终结算，温建集团亦未提交有效证据证明系钱振秋的原因导致工程逾期完工，且温建集团于2015年9月为钱振秋出具授权委托书，委托钱振秋就涉案工程的劳务费83万元找昊通地产公司催收，温建集团以该行为对拖欠钱振秋的劳务费进行了进一步确认。在此情况下，温建集团再向钱振秋主张逾期完工违约金，缺乏充分依据，本院对其该项主张不予支持。综上所述，上诉人温建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由上诉人青岛温泉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢雄心代理审判员  安太欣代理审判员  齐 新二〇一七年三月二十日书 记 员  韩明玉书 记 员  郭丹丹