福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民初字第1285号
原告福州万德电气有限公司，住所地福州开发区。
法定代表人余壮飞。
委托代理人徐陆霖、陈俊鹏，福建吴浩沛律师事务所律师。
被告福州康特捷机电有限公司，住所地永泰县。
法定代表人：CHENCHINSAN。
委托代理人陈悦峰、郑志远，上海建纬（福州）律师事务所律师。
原告福州万德电气有限公司与被告福州康特捷机电有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告�州万德电气有限公司（以下简称万德公司）的委托代理人徐陆霖，被告福州康特捷机电有限公司（以下简称康特捷公司）的委托代理人陈悦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万德公司诉称：原告于1988年即开始生产电动机，2006年原告委托案外人叶林设计了“Att”图案并作为商标使用。图案完成后叶林先生将该图标的著作权转让给了原告。2009年03月05日原告向商标局申请注册“Att”商标，并于2010年9月28日取得注册号为：7234323的商标专用权并向海关总署备案，备案编号为T2014-37877。2015年4月10日，海关查验发现被告向福州海关申报出口“Att”牌三相异步电动机383台，欲运往印度尼西亚，鉴于该批货物涉嫌侵犯原告商标专用权，根据原告的申请，福州海关于2015年5月8日依法扣留了该批货物。但被告于2015年5月22日向福州海关提出异议报告，以该批货物“是由新加坡ATT公司下订单要求我们发往印尼子公司，并非我司自己在国内接受订单进行生产......并没有在中国地区销售”为由，认为不算侵权。原告认为，被告接受境外公司的委托，在国内生产电机并在电机上使用了原告的注册商标，并将电机销售到印度尼西亚，已构成对原告“Att”商标专用权的侵犯。根据我国《商标法》第五十七条第（一）项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……”的规定，被告在中国国内生产贴有“Att”商标的产品，显然属于侵权行为。
原告请求法院依法判令：1.被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为；2.被告赔偿原告损失300000元人民币；3.被告赔偿原告为制止侵权行为而支出的合理费用计18000元人民币及其海关仓储费用等；4.被告承担�案的诉讼费用。
被告康特捷公司辩称：一、被告为新加坡艺特电机私人有限公司（AttElectric&MachineryPteLtd;，以下简称艺特公司）生产含Att商标的电动机系涉外定牌加工。涉外定牌加工行为是指我国境内企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人的贸易形式，受托人加工生产的产品并不在境内销售。本案中，被告提交的艺特公司持有的新加坡商标证，证明“Att”商标核定使用的商品类别包含机器和机器配件；机电与引擎，这与原告“Att”商标核定使用的商品类别相同。但被告提交的艺特公司生产授权协议书，明确约定：艺特公司授权被告生产Att品牌的电机及其相关配件，被告必须为艺特公司集团内的关联公司生产，产品的知识产权由艺特公司拥有，故可认定被诉侵权行为属于涉外定牌加工行为。
二、被告使用被诉标识“Att”不构成对原告注册商标专用权的侵害。商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，商标权的核心在于避免消费者对商品或服务的来源产生混淆和误认。商标法意义上的使用与一般意义上的使用不同，被控侵权行为只有伤害了商标识别商品来源的核心功能，才能构成商品侵权。本案中商品全部在中国大陆之外的地方销售，并未进入我国流通领域，国内市场的相关公众无法接触到该商品，也就不存在发生混淆和误认的可能性，故不会破坏我国注册商标的识别功能，从而损害原告的利益。另外需要指出的是，“Att”商标是原告对本案贴牌委托方艺特公司在国际上有一定知名度商标的恶意抢注。原告与艺特公司在原告商标申请之前就有密切的业务往来，并且原告法定代表人余壮飞原来是艺特�司的股东。
综上所述，被告的涉外定牌加工行为不构成商标侵权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告万德公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1．《商标的设计服务合同》、《作品版权归属协议书》、叶林身份证复印件、“Att”版权证书和《“Att”商标异议裁定书》（（2012）商标异字第38146号）、《复审裁定书》（商评字（2013）第147221号），证明：Att商标是原告委托他人设计的并经过有权机关核准注册的，原告依法享有该Att的版权和商标专用权；
2．《商标注册证》，证明：原告具有注册号为7234323“Att”商标专用权；
3．海关总署备案编号位T2014-37877的备案证，证明：原告已将商标向海关备案；
4．2015年5月15日《福州海关扣留侵权嫌疑货物通知书》（福关知扣通（2015）22号），证明：被告的货物已被海关扣留；
5．原告与福建吴浩沛律师事务所律师签订的《委托代理合同》及律师费发票；原告与福建领先商标事务所有限公司签订的《商标合同书》及代理费发票，证明：原告为制止被告的侵权行为而进行调查、取证、诉讼等所支出的合理费用人民币18000元（其中律师费用为人民币15000元，委托代为海关答辩的费用人民币3000元）；
6．被扣押的侵权电机图片，证明：被告拟出口的电机上确实使用了Att商标，被告行为侵犯了原告的商标专用权。
7．《中华人民共和国福州海关知识产权状况调查结果通知书》、《销售合同》、《商业发票》，证明：1.被告福州康特捷机电有限公司以自己的名义向马尾海关报关出口出售，本案不存在定牌加工事实；2.被扣押的讼争电机系出口往印度尼西亚，该事实已经福州海关确定。
被�康特捷公司为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：
1．《商标证》，证明：艺特电机私人有限公司（Attelectric&machinerypteltd;）为新加坡知识产权局（IntellectualPropertyOfficeofSingapore）所颁发的注册执照（商标号为：T071615B）Att商标。
2．《生产授权协议书》，证明：被告已得到艺特电机私人有限公司的授权生产带Att商标的电机，系属于涉外定牌加工行为，也没有在中国境内销售，不会对原告在中国市场份额带来任何实质损害或不正当挤占，原告注册商标的商标识别功能并未受到损害，被告没有侵害原告商标的故意或过错。
3．执照及翻译件，证明：委托方新加坡公司原名称情况。
4．执照变更及翻译件，证明：委托方SinterIndustriesPteLtd名称变更情况。
5．订单，证明：被告受新加坡公司SinterIndustriesPteLtd委托定牌加工电机，并受其指示运往印度尼西亚。
经法庭质证和审查，本院对原、被告双方提交的证据认证如下：
（一）关于原告提交的证据
证据1的真实性被告有异议，认为：原告Att商标的来源系抢注获得。2007年1月24日，新加波艺特电机私人有限公司获得了“Att”商标的新加坡专用权，当时原告的法定代表人余壮飞为艺特公司的股东，在此期间其利用其身份，在中国大陆抢注了“Att”商标，不是原告委托他人设计并经有权机关注册的。本院审查认为，证据1中《商标的设计服务合同》、《作品版权归属协议书》、叶林身份证复印件、《“Att”商标异议裁定书》（（2012）商标异字第38146号）和《复审裁定书》（商评字（2013）第147221号），原告未提交证据原件，按照民事诉讼证据规则，本院不予采信；本案系侵害商标权诉讼，证据1中《“Att”版�证书》与本案不具有关联性，本院不予采信。
证据2的真实性被告无异议，但对证明对象有异议，认为原告抢注了艺特公司的“Att”商标。本院对该证据的真实性予以确认。
证据3的真实性被告有异议，该证据未经过原件核对，原告没有向海关备案。本院审查认为，该证据原告虽未提供原件，但经登陆知识产权海关保护系统可以证实其真实性，该证据亦具备合法性、关联性，本院予以采信。
证据4的真实性及证明对象被告有异议，认为：我们的货物确实被海关扣留了，海关也没有确认被告是否侵权。本院审查认为，该证据原告虽未提供原件，但从该证据与案件事实的关联程度，可以认定被告申报出口的“Att”商标专用权的三相异步交流电动机被福州海关扣留，该本院对该证据的真实性予以确认。
证据5的真实性被告有异议，认为：原告故意虚构赔偿损失，结算的律师费过高，委托答辩费也是过高的。本院对该证据的真实性予以确认。
证据6的真实性被告有异议，认为：福州海关没有确认被告侵权。本院审查认为，原告虽然没有提供该证据原件，但被告在答辩中已经陈述其使用了“Att”商标，本院对该证据的真实性予以确认。
证据7的真实性、合法性及证明对象被告都有异议，认为，通知书复印件我们也提交过。合同和发票，原告说是福州海关提供的，没有调档的盖章，也明确说明不得作为证据使用。被告康特捷公司是受新加坡Att公司的委托，并受其指示给印度尼西亚。本院对该证据的真实性予以确认。
（二）关于被告提交的证据
证据1的真实性原告无异议，但认为：该证据中的艺特公司与证据2中协议书上的艺特公司是否同一家艺特公司，无法确认。�院审查认为，该证据符合域外证据的形式要件，具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
证据2的真实性、合法性、关联性原告无法确认，认为：艺特公司是新加坡公司，主体是否合格未经公证、认证，真实性无法确认。本院审查认为，该证据并非域外形成的证据，无须新加坡公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻新加坡使领馆予以认证，具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
证据3、4的真实性原告没有异议，但对合法性、证明对象有异议，认为：该组证据是举证期限届满后提供的，不是新发现的证据，退一步说该证据只能证明新加坡存在Att公司，但是没有公证新加坡Att公司法人的签名及公章，无法证明公证的Att公司和被告签订授权协议的Att公司系同一主体。本院对该证据的真实性予以确认。
证据5的真实性、合法性、关联性及证明对象原告均有异议，认为：该证据是外文证据，没有经过公证认证，对其法人签名不予认可。退一步说，即便订单是真实的，其和海关备案的合同也是阴阳合同，应当以海关备案的为准。本院对该证据的真实性予以确认。
根据上述有效证据及庭审双方当事人的陈述，本院确认如下事实：
注册号为T0701615B的“Att”商标注册人为新加坡艺特私人电机有限公司（Attelectric&machinerypteltd;），注册登记地为新加坡，核定使用商品为第7类的机械与机械工具、发动机与引擎（陆地用车辆除外）、带有连轴和传动部件的机械（陆地用车辆除外）、非人工操作之农业器具、蛋类孵化器；注册有效期自2007年1月24日至2016年1月23日止。
2010年8月3日，新加坡艺特私人电机有限公司（Attelectric&machinerypteltd;）与被告福州康特捷机�有限公司签订了《生产授权协议书》，协议约定艺特公司授权康特捷公司为其生产“Att”品牌的电机及其相关配件，产品的知识产权由艺特公司拥有。
注册号为第7234323号的“Att”商标注册人为福州万德电气有限公司；核定使用商品为第7类的发电机、发电机组、非陆地车辆传动马达、交流发电机、离心泵、马达和引擎起动器、马达和引擎用风扇、气动元件、液压元件（不包括车辆液压系统）；有效期自2010年9月28日至2020年9月27日止，并于2014年12月31日在海关总署备案，备案编号为T2014-37877。
2015年3月9日，新加坡艺特私人电机有限公司（Attelectric&machinerypteltd;）与被告福州康特捷机电有限公司签订了2份买卖合同，合同约定，被告康特捷公司生产383台电机，并于2015年4月12前直接送往印度尼西亚PTKTZDinamik公司处。
2015年4月10日，福州海关查验发现被告向福州海关申报出口“Att”牌三相异步电动机383台，申报出口地为印度尼西亚。2015年5月8日，福州海关依照原告万德公司向提出的申请，扣留了被告康特捷公司申报出口的383台涉嫌侵犯原告在海关总署备案的“Att”商标专用权的三相异步交流电动机。
2015年7月17日，本院依照原告万德公司的财产保全申请，作出（2015）榕民保字第549号《民事裁定书》，裁定：一、冻结申请人福州万德电气有限公司名下账户（账号：423460242144，开户行：中国银行马江支行，户名：福州万德电气有限公司）存款人民币250000元；二、查封、扣押被申请人福州康特捷机电有限公司为福州海关扣留的涉嫌侵害申请人商标权的三相异步交流电动机。2015年8月20日，本院查封、扣押被告福州康特捷机电有限公司为福州海关扣留的涉嫌侵害申请人商标权的三相异步交流电动机�计382台，扣押于海关仓库。
本院认为，商标注册号为第7234323号的“Att”商标经国家商标局依法核准注册，处于有效期内，原告万德公司作为该商标注册人，依法享有在中国境内使用该注册商标的权利。
根据原、被告双方的诉辩意见及本院查明的事实，本案的争议焦点为：1.被告生产贴有“Att”标示的三相异步交流电动机的行为是否属于涉外定牌加工行为2.被告的行为是否侵犯原告的注册商标专用权。
关于争议焦点之一。所谓“涉外定牌加工”，是指在来料加工、来样加工和来件装配业务中，由境外委托方提供商标，境内的受托方将其提供的商标印在所加工的产品上，并将加工后的产品全部返还给委托方，受托方不负责对外销售的生产组织方式。确定是否是涉外定牌加工，应从两个方面考虑：一是加工方系自主生产，还是按委托方的要�进行生产。二是加工方生产好产品后是全部交与委托方，还是自行予以销售。其一，被告提供了案外人新加坡艺特私人电机有限公司（Attelectric&machinerypteltd;）授权生产协议书、订单，与讼争货物申报出口时海关备案销售合同、发票能够相互印证，可以认定被告康特捷公司系受到案外人新加坡艺特私人电机有限公司的委托生产讼争货物。其二，虽然讼争货物的出口国并非案外人新加坡艺特私人电机有限公司的“Att”商标的注册地，但被告康特捷公司系受委托方新加坡艺特私人电机有限公司的指派将讼争货物全部运往印尼欲交与委托方指定的PTKTZDinamik公司，属于指定交付行为，不属于自行销售的生产组织形式。因此，被告康特捷公司的行为属于涉外定牌加工。
关于争议焦点之二。商标侵权属于民事侵权行为的一种，其构成要件也应当与民事侵权一�，只有存在损害事实，才能认定商标侵权行为成立。涉外定牌加工是否构成商标侵权，也应当从民事侵权行为成立的构成要件予以分析，判断该行为有无对我国注册商标权人造成损害。涉外定牌加工的受托方企业虽然在其生产的产品上标有与我国注册商标专用权人相同或近似的商标，但该商品全部出口至委托方所在国，并未进入我国流通领域，国内市场的相关公众无法接触到该商品，也就不存在发生混淆和误认的可能性，故不会破坏我国注册商标的识别功能，从而损害我国注册商标权人的利益。由于没有损害事实的发生，该种涉外定牌加工行为不构成商标侵权。本案中，根据被告康特捷公司提供的《生产授权协议书》，可以认定康特捷公司是基于在新加坡拥有“Att”注册商标的新加坡艺特私人电机有限公司的委托，加工讼争电机组并委托康特捷公司全部出口至印尼，其已尽到必要的审查和注意义务，并无侵犯他人注册商标权的恶意，而且原告万德公司也未提供任何证据证明被告在国内销售涉案电机。本案被告康特捷公司的定牌加工行为不会对商标权利人万德公司在中国市场份额带来任何实质性损害或被不正当挤占，没有给原告万德公司所享有的商标专用权带来损害，故其行为不构成商标侵权。
综上所述，被告康特捷公司受案外人新加坡艺特私人电机有限公司的委托生产并出口使用“Att”商标的电机，属于涉外定牌加工行为。上述行为不属于我国商标法意义上的商标使用行为，不侵犯原告的注册商标专用权。原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告福州万德电气有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费人民币6070元，由原告福州万德电气有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 李瑞钦
代理审判员 潘 筝
人民陪审员 陈新燕
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 李振云
附：本判决书引用的主要法律条文
1.《中华人民共和国商标法》
第五十七条?有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。