辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终196号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司丹东中心支公司。住所地：丹东市滨江中路****号。
负责人：迟学军，总经理。
委托诉讼代理人：王琦，女，1971年1月4日出生，汉族，该公司职员，住丹东市振兴区二经街63号楼3单元407室，身份证号：2106031971********。
被上诉人（原审原告）：汤永华，男，1960年6月9日出生，汉族，工人，住东港市菩萨庙镇菩萨庙村***号1-1，身份证号：2106231960********。
委托诉讼代理人：杨世彬，东港市新兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李扬鹏，男，1997年9月3日出生，汉族，司机，住东港市菩萨庙镇海洋红村渔业*组。
上诉人太平财产保险有限公司丹东中心支公司（以下简称太保丹东支公司）因与被上诉人汤永华、李扬鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服东港市人民法院（2017）辽0681民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
太保丹东支公司上诉请求：撤销一审判决，不支持被上诉人汤永华关于150573.82元的赔偿请求。事实与理由：一审认定事实不清、证据不足。被上诉人李扬鹏在发生交通肇事过程中，从事营运活动，依据保险条款规定，属于免责范围。上诉人一审已经提供了涉案车辆乘客的询问笔录，证明该车与乘客已经约定了金额，营业的事实是成立的。一审判决提及的告知单和声明书均是复印件亦与事实不符。二审应查清事实，依法改判。
汤永华辩称：原审判决合理得当，要求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
李扬鹏同意被上诉人汤永华的答辩意见。
汤永华向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告损失175385.05元。事实与理由：2017年1月27日23时10分，被告李扬鹏驾驶辽FLD5**号小型客车沿孤山镇新开道由南向北行驶与前方同向原告驾驶的辽FJ17**轿车相撞，致原告受伤。经交警部门认定被告李扬鹏负事故的主要责任，原告汤永华负事故的次要责任。被告李扬鹏系涉案辽FLD5**号车辆的车主，该车辆在被告太平保险公司投保了交强险及商业三者险。原告受伤后住院治疗37天，休治91天，其在本次事故中的损失如下：医疗费26221.86元，伙食补助费1850元（50元×37天），护理费3979.72元（37天×107.56元），交通费148元（37天×4元），误工费20610元，鉴定费1739.2元，残疾赔偿金131504元（32876元×20年×20%），精神损害抚慰金13807.92元（32876元×3年×20%×70%）。被告李扬鹏驾驶的车辆在被告太平保险公司处投保了交强险和商业三者险。因二被告至今未赔偿原告各项经济损失，故原告起诉至人民法院。
太保丹东支公司一审辩称：涉案辽FLD5**号车辆在其公司投保交强险及商业三者险（50万元、不计免赔），事故发生在保险期间内。医疗费应扣除超医保用药或按10%扣除，护理费同意按户籍性质给付，涉案车辆在当天晚上是从事营运活动，根据商业险保险条款的规定，商业险不予赔偿，在投保时已将相关情况告知投保人。
李扬鹏一审辩称：涉案辽FLD5**车辆登记的所有权人系其父亲，事发时系被告李扬鹏驾驶，该车的保险情况同被告太平保险公司所述。其驾驶的车辆未从事营运活动，被告太平保险公司在接受投保时并未尽到明确告知义务，且该条款均系格式化条款，故原告的损失应由被告太平保险公司承担，其不承担任何责任。
一审法院认定的事实：2017年1月27日23时10分许，被告李扬鹏驾驶辽FLD5**号小型客车载案外人孙云峰、李美华、王靖雯、李青芳沿孤山镇新开道由南向北行驶，因未与前车保持安全距离、与前方同向载案外人汤慧敏、王长城的原告汤永华驾驶的辽FJ17**号轿车违反标志、标线掉头时发生交通事故，致被告李扬鹏、原告汤永华、案外人汤慧敏、孙云峰、李美华、王靖雯、李青芳、王长城受伤。此次交通事故经大孤山经济区公安分局交通警察大队认定，被告李扬鹏驾车未与前车保持安全距离是事故形成的主要原因，负事故的主要责任；原告汤永华驾车违反标志、标线掉头是事故形成的次要原因，负事故的次要责任。被告李扬鹏驾驶的车辆在被告太平保险公司投保了交强险及商业第三者责任险（50万元、不计免赔），本次事故发生时仍处于保险期间内。本次交通事故发生后，原告汤永华在东港市第二医院住院治疗37天，休治84天，支出门诊及住院医疗费25020.86元。原告住院期间由其妻子安俊珍护理。经原告申请，本院委托丹东市中医院法医司法鉴定所对原告的肢体损伤程度进行鉴定，该所于2017年11月6日作出鉴定意见，认定原告肢体损伤程度构成九级伤残。原告支出鉴定费1739.2元。原告汤永华于1960年6月9日出生，户籍地东港市菩萨庙镇菩萨庙村六十六号1-1，系城镇家庭户口，原告提供的证明材料不足以证实其误工损失，本院酌定参照城镇常住居民人均可支配收入每日90.07元标准计算原告住院及休治期间的误工费。依据上述查明事实，对原告主张的损失合理部分依法核定如下：
1、医疗费25020.86元；
2、伙食补助费1850元（50元×37天）；
3、误工费10898.47元（121天×90.07元）；
4、护理费3979.72元（37天×107.56元）；
5、交通费148元（37天×4元）；
6、残疾赔偿金131504元（32876元×20年×20%）；
7、精神损害抚慰金13807.92元（32876元×3年×20%×70%）。
以上损失1-2项合计26870.86元，3-7项合计160338.11元。
本次事故另两名伤者王长城[(2017)辽0681民初4813号]，汤慧敏[(2017)辽0681民初4810号]。王长城其合理损失为：医疗费26689.72元；伙食补助费1550元（50元×31天）；护理费3334.36元（31天×107.56元）；交通费124元（31天×4元）；残疾赔偿金36163.6元（32876元×11年×10%）；精神损害抚慰金6903.96元（3276元×3年×10%×70%）。以上损失1-2项合计28239.72元，3-6项合计46525.92元。汤慧敏的合理损失为：医疗费22707.02元；伙食补助费1800元（50元×36天）；误工费2240元；护理费3872.16元（36天×107.56元）；交通费144元（36天×4元）；残疾赔偿金65752元（32876元×20年×10%）；精神损害抚慰金6903.96元（32876元×3年×10%×70%）。以上损失1-2项合计24507.02元，3-7项合计78912.12元。
一审法院认为：被告李扬鹏驾车未与前车保持安全距离是事故形成的主要原因，原告汤永华驾车违反标志、标线掉头是事故形成的次要原因。大孤山经济区公安分局交通警察大队事故认定合理，本院依法予以确认，并因此确定被告李扬鹏、原告汤永华承担赔偿责任的比例为70%：30%。关于被告太平保险公司辩称的商业险免赔的答辩意见，本院认为被告提交的告知单及声明书均系复印件，询问笔录中的证人未提供身份信息，也未出庭作证，无法核实证据的真实性，同时被告太平保险公司提供的商业保险条款第二十五条约定：“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿…（三）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加”。被告太平保险公司未提供充足的证据证明被告李扬鹏事发时系从事营运活动，并导致涉案机动车危险程度显著增加。因被告未完成上述举证责任，故本院对其上述答辩意见不予采纳。因被告李扬鹏所驾驶的涉案肇事车辆已在被告太平保险公司处投保了交强险及商业三者险，故被告太平保险公司依法应在涉案交强险及商业三者险限额承担相应的保险赔偿责任。被告李扬鹏作为侵权人应对不属于上述保险公司赔偿范围的损失承担70%的赔偿责任。本院已依据查明的事实及相关法律法规规定对原告主张的各项损失依法进行了核定，具体数额以本院最终确定为准。
经计算，被告太平保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金(13807.92元)合计65091.8（3374.99+61716.81）元，应在商业三者险限额内给付原告医疗费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金85482.02[（26870.86+160338.11-65091.8）×70%]元。综上，本案原告主张合理部分，依法应予支持，不合理部分依法予以调整。
一审法院判决：一、被告太平财产保险有限公司丹东中心支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额内给付原告汤永华各项经济损失150573.82（65091.8+85482.02）元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1900元，由被告李扬鹏承担1655元，原告自行承担245元。鉴定费1739.2元，由被告李扬鹏承担1217.44元，原告自行承担512.76元，上述款项原告已预交，被告李扬鹏承担部分2872.44元于本判决生效后十日内给付原告。
二审中，上诉人向本院提供的证据：被上诉人李扬鹏车辆肇事当时乘坐人李美华、黄靖雯、李清芳三人的身份证复印件及制作询问笔录时三人的照片复印件七张。证明：该三人是被上诉人李扬鹏车上的乘客，该车辆肇事时从事营运活动。
被上诉人汤永华的质证意见：对身份证复印件的真实性没有异议。对照片的真实性有异议，该照片也达不到上诉人的证明目的。事故发生时，被上诉人李扬鹏并没有从事营运活动，车辆是否进行营运，应由道路运输行政管理部门依法予以认定。
被上诉人李扬鹏的质证意见与被上诉人汤永华一致。
根据各方当事人的举证、质证意见，本院对上诉人提供的证据的认证意见如下：鉴于二被上诉人对李美华等三人的身份证复印件的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。鉴于二被上诉人对李美华等三人的照片的真实性持有异议，且肉眼无法鉴别照片中的三人与身份证照片是否是同一人，故对照片的真实性不予确认。即使上述照片的真实性可以确认，照片中三人手中所持文件也是上诉人提供的询问笔录，也不能证明询问笔录就是针对该三人制作的，以及该三人对询问笔录没有异议。故本院对上述照片的证明力不予确认。
被上诉人二审没有提供新证据。 本院对一审认定的基本事实予以确认。
本院认为：二被上诉人间交通肇事发生后，经东港市大孤山经济区公安分局交通警察大队事故认定，被上诉人汤永华负次要责任，被上诉人李扬鹏负案涉交通事故的主要责任。一审据此认定二被上诉人各承担赔偿责任的70%及30%并无不当。被上诉人李扬鹏的涉案肇事车辆在上诉人处投保了机动车综合商业险及交强险，该车辆在保险期限内发生了保险事故，上诉人作为保险人应在涉案商业险及交强险的赔偿限额内承担保险赔偿责任。上诉人主张，被上诉人李扬鹏车辆的乘坐人李美华等三人在上诉人制作的询问笔录中证实，事故发生时，被上诉人李扬鹏的车辆从事营运活动，故上诉人按保险条款相关规定不应承担赔偿责任。上诉人提供的商业保险条款第二十五条约定：“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿…（三）被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加”。现上诉人虽然提供了李美华等三人的询问笔录、身份证复印件及相关照片，但在上述三人没有出庭的前提下，上诉人二审提供的身份证复印件及相关照片均不能证明上诉人制作的三份询问笔录的真实性。故上诉人没有充分证据证明被上诉人李扬鹏的车辆肇事时从事营运活动。同时，上述保险条款具有免责性质。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。所谓“明确说明义务”，是指保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。上诉人没有证据证明其对上述免责条款已向投保人明确说明。另外，上诉人亦未提供证据证明上述保险条款第二十五条“…导致被保险机动车危险程度显著增加”中的“显著增加”的程度和标准。综上所述，上诉人太保丹东支公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3312元，由上诉人太平财产保险有限公司丹东中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄日宏
审判员 李秀洁
审判员 姜淇瀚
二〇一八年三月二十三日
书记员 王秀文