海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民二终字第21号
上诉人（原审被告）：海口臻万广告有限公司。
法定代表人：韩红，总经理。
委托代理人：王立亚，海南嘉天律师事务所律师。
委托代理人：王浩，海南嘉天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：洋浦画王广告有限公司。
法定代表人：冯海岛，总经理。
委托代理人：郑晓强，海南京园律师事务所律师。
上诉人海口臻万广告有限公司（以下简称臻万公司）因与被上诉人洋浦画王广告有限公司（以下简称画王公司）广告合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第747号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月18日，画王公司、臻万公司签订《户外广告发布业务合同》，约定广告形式是单立柱大牌，广告内容是房地产形象广告，广告位置是东线高速路25km＋800m海口-
三亚方向，媒体面积20m×7m，媒体数量壹座双面，广告发布时间2013年11月30日-2014年11月30日，实际发布日期若迟于合同约定日期，具体日期从臻万公司验收确认合格之日起计算，合同总价款250000元（不含税），该合同价款为臻万公司在本合同项下向画王公司支付的全部款项，除本合同另有约定外，臻万公司不再承担为履行该合同所支出的其他任何费用。第一次付款：自本合同签订三个工作日内臻万公司须向画王公司支付广告费用总额的30%，即75000元；第二次付款：第一次画面安装完毕后，两个月内（即2014年1月30日）臻万公司支付广告费用总额的60%，即150000元；第三次付款：2014年9月30日支付广告费用总额的10%，即25000元。臻万公司有权随时更换画面，画王公司负责向主管部门报批并承担相关费用，画面制作与安装费用，除合同约定免费外，画王公司收取金额为25元每平方米（画王公司提供收据）。按照先付款后用的原则画王公司收到臻万公司付款后给予安排更换画面。因画王公司、臻万公司双方任何一方违约，致使本合同全部或部分不能履行的，违约一方应承担违约责任。违约方应按本合同价款金额的20%向对方缴纳违约金。如臻万公司逾期付款每逾期一天应支付逾期金额千分之二的违约金，逾期超过15个工作日，画王公司有权终止合同，由于画王公司原因造成的逾期付款除外。合同签订后，臻万公司向画王公司支付75000元，尚欠175000元没有支付。画王公司按照合同约定为臻万公司安装发布广告，广告画面是中信地产“满脑子都是工作的人不带你玩”，2013年12月3日，该广告经臻万公司验收合格。2013年12月30日，臻万公司给画王公司制作了喷绘画面制作的函，具体内容是：兹有“东线高速K25＋80000海口往三亚方向向右侧”单立柱，尺寸为20×7米×2面，需要上画面，新画面主要内容是“相约年初四，与明星业主同台过年”，按双方签订合约规定在合约期限内免费喷绘及安装广告牌画面1次（含首次），此次为合约第2次制作，需收费，收费金额为7000元，请尽快给予安排。画王公司按照臻万公司要求为臻万公司更换了上述新画面，但臻万公司没有向画王公司支付7000元喷绘画面费。另查明，在庭审中画王公司明确违约金是以150000元为基数，从2014年2月1日计算至2014年9月30日，按应付逾期金额的日千分之二计算总计72000元，画王公司仅主张45000元。请求：1、臻万公司继续履行与画王公司签订的《户外广告发布业务合同》；2、臻万公司给付画王公司拖欠的合同款项182000元；3、臻万公司给付画王公司违约金45000元；4、臻万公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：画王公司、臻万公司签订的《户外广告发布业务合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行义务。该合同约定广告发布时间是2013年11月30日至2014年11月30日，故画王公司要求臻万公司继续履行合同有事实和法律依据，予以支持。画王公司已经按照合同约定向臻万公司发布广告，臻万公司亦应当按照合同约定向画王公司支付合同款。臻万公司已向画王公司支付75000元，尚欠182000元没有向画王公司支付，故画王公司要求臻万公司支付182000元合同款及违约金有事实和法律依据，予以支持。臻万公司的辩解理由不能成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：1、臻万公司继续履行与画王公司签订的《户外广告发布业务合同》；2、限臻万公司于本判决生效之日起十日内向画王公司支付拖欠的合同款182000元及违约金45000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2353元，由臻万公司负担。
上诉人臻万公司不服原审判决上诉称：
一、原审法院认定臻万公司继续履行与画王公司签订的《户外广告发布业务合同》，该事实认定错误，适用法律错误。2013年11月18日，臻万公司与画王公司签订《户外广告发布业务合同》。其中，合同第4.6条约定画王公司在合同约定的广告发布期内，负责广告牌及附属设施的安全性；合同第5.2条约定：“发布期内，乙方须在每月5日前以电子邮件的方式向甲方提供前一个月的白天正面反面电子档照片各2张。若乙方不能在规定的时间内向甲方提供监测照片，视为乙方未按期、足期履行，每延误一天，付款顺延一天。”合同第5.3条约定：“发布期内，如遇喷绘画面损坏和褪色影响广告发布效果，乙方应在第一时间通知甲方并出具书面说明，并且将喷绘画面在五个工作日内完成修复，否则乙方将以‘延误一天补两天’方式顺延广告发布时间，付款日期也作相应顺延。若在30个工作日内仍未修复，甲方有权终止合同，乙方应按多退少补的原则，按实际发布期清算广告费，返还甲方剩余款项，并按照6.1条向甲方支付违约金。”合同履行过程中，画王公司未尽合同第4.6条约定的保障广告牌的安全义务，导致广告牌在发布期内被他人损坏（大概在2014年4月初被损坏）。广告牌被他人损坏后，画王公司未为臻万公司补上新的广告。画王公司的行为导致臻万公司的合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的可依法解除合同。本案中，因画王公司在他人撤下广告牌后，未为臻万公司修复广告，导致臻万公司发布广告的合同目的不能实现。根据前述法律规定，应依法解除臻万公司与画王公司签订的《户外广告发布业务合同》。原审法院认定臻万公司继续履行与画王公司签订的《户外广告发布业务合同》，显然认定事实错误，适用法律错误。
二、原审法院认定臻万公司支付画王公司182000元广告费的事实认定错误。如上所述，2014年4月初，广告牌被他人损坏，画王公司未在第一时间向臻万公司说明情况，亦未在30个工作日内给予修复，且至今未修复广告。根据合同第5.3的规定，应按实际发布期清算广告费。2013年12月3日为广告验收之日，为实际发布广告的第一天；2014年4月8日为臻万公司知晓广告被损坏后向画王公司发《工作沟通函》的日期，视为实际发布广告的最后一天。实际发布期为2013年12月3日至2014年4月8日（约4个月）。臻万公司实际应支付画王公司的广告费为90333.3元（250000÷12×4＋7000=90333.3元）。原审法院认定臻万公司支付画王公司182000元广告费明显错误。
三、原审认定臻万公司支付45000元违约金的事实认定错误。2013年12月3日，画王公司在验收广告牌时向臻万公司提供2张监测照片，之后再未履行合同第5.2条约定的定期向臻万公司提供监控照片的义务。根据合同第5.2条的规定，画王公司不能在每月5日前向臻万公司提供监测照片，视为画王公司未按期、足期履行，每延误一天，付款顺延一天。画王公司自2013年12月4日至今未向臻万公司提供监测照片，臻万公司顺延履行付款的时间符合合同的约定。原审法院认定违约金的计算日期为2014年2月1日至2014年9月30日明显错误，以此认定支付45000元违约金亦为事实认定错误。
综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误。上诉请求：1、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第747号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由画王公司承担。
被上诉人画王公司辩称：
一、臻万公司称原审判决认定事实错误，与事实不符。画王公司与臻万公司在2013年11月18日签订《户外广告发布业务合同》，合同签订后，画王公司即为臻万公司发布广告，广告画面发布后，臻万公司对此进行了验收，并在《验收单》上加盖公章，确认验收合格。同时在合同履行期间，画王公司一直依约履行，臻万公司在原审审理期间，其代理人到庭明确说明确认画王公司的广告一直为其发布，其没有付款的原因是因为臻万公司的客户不愿意继续履行合同，其在原审已经对上述事实作了认可，现却在上诉过程中提出了不同的说法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。因此，在原审过程中，臻万公司的代理人已经在庭审过程中确认了画王公司在诉状中主张的事实，现在却在上诉过程中提出不同提法，应当不认可其主张。
二、臻万公司称原审认定应当支付182000元广告费认定事实错误，与事实不符。根据一审笔录第4、5页均反映臻万公司认可画王公司提供的全部材料，也认可是臻万公司违约，也承认支付违约金，只不过对违约金额有异议。至少说明臻万公司是认可违约的。臻万公司在一审庭审中同时认可广告款182000元，当时臻万公司对画王公司提供的证据真实性全部予以认可的，所以一审法院判决正确。关于臻万公司应当支付给画王公司的广告费用，画王公司在原审审理时提出臻万公司应当给付182000元广告款，原审法官对此当庭询问了臻万公司的代理人，其对此完全予以确认。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。因此，根据上述规定，原审法院确认广告款总额并无错误。
三、原审判决判令画王公司给付违约金45000元认定正确。根据双方合同约定，臻万公司逾期付款，应当按照每日千分之二的标准给付违约金，在原审审理时臻万公司代理人已经认可画王公司按照约定上画面的情况下，原审判令其给付45000元违约金事实清楚。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回臻万公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明：画王公司、臻万公司签订的《户外广告发布业务合同》第5.2条规定：发布期内，乙方（画王公司）须在每月5日前以电子邮件的方式向甲方（臻万公司）提供前一个月的白天正面反面电子档照片各2张。若乙方不能在规定的时间内向甲方提供监测照片，视为乙方未按期、足期履行，每延误一天，付款顺延一天。
除以上查明的事实外，本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：
一、关于双方签订的《户外广告发布业务合同》是否应继续履行的问题。画王公司、臻万公司签订的《户外广告发布业务合同》生效后，臻万公司按合同约定向画王公司支付第一笔款项75000元，该广告于2013年12月3日已验收合格，画王公司亦履行了为臻万公司发布广告的义务。在合同履行过程中，臻万公司未按合同约定的2014年1月30日支付第二笔款项150000元的行为构成违约。而根据《户外广告发布业务合同》第5.2条的规定：“发布期内，乙方（画王公司）须在每月5日前以电子邮件的方式向甲方（臻万公司）提供前一个月的白天正面反面电子档照片各2张。若乙方不能在规定的时间内向甲方提供监测照片，视为乙方未按期、足期履行，每延误一天，付款顺延一天。”因画王公司诉讼中未能提供证据证明其自2014年4月8日至2014年11月18日间继续为臻万公司发布广告，臻万公司诉讼中对画王公司主张其在2014年4月8日后继续为臻万公司发布广告的事实亦予以否认。本案臻万公司虽违约在先，但如前所述，无证据证明画王公司自2014年4月8日至2014年11月18日间继续为臻万公司发布广告，且本案合同履行最后期限已过，对画王公司提出双方继续履行合同的主张，于实无据，本院不予支持。
二、关于臻万公司应向画王公司支付合同款数额的认定问题。画王公司、臻万公司签订的《户外广告发布业务合同》，约定广告发布时间为2013年11月30日至2014年11月30日，实际发布日期若迟于合同约定日期，具体日期从臻万公司验收确认合格之日起计算。经查，双方于2013年12月3日对广告验收，该日应为实际发布广告的第一天，如上所述，画王公司诉讼中未能提供证据证明其自2014年4月8日后继续为臻万公司发布广告，臻万公司诉讼中承认画王公司为其发布广告至2014年4月8日止，2014年4月8日应视为实际发布广告的最后一天，本案实际广告发布期为4个月零5天，故臻万公司期间应支付的合同款为93758元（计算：250000÷12×4＋250000÷365×5＋7000=93758元），扣除臻万公司已付的75000元，故臻万公司应向画王公司支付的合同款为18758元（计算：93758元-75000元=18758元）。原审法院认定臻万公司支付画王公司合同款182000元的依据不足，超过部分，本院不予认定。
三、臻万公司是否应向画王公司支付45000元违约金的问题。根据画王公司、臻万公司签订的《户外广告发布业务合同》约定：违约方应按本合同价款金额的20%向对方缴纳违约金；如臻万公司逾期付款每逾期一天应支付逾期金额千分之二的违约金。如上所述，臻万公司未按合同约定向画王公司支付合同款的行为构成违约。画王公司主张以未付款150000元为基数，自2014年2月1日计算至2014年9月30日按日千分之二计算的金额为72000元，本案画王公司仅主张违约金45000元。据此，原审法院认定臻万公司向画王公司支付违约金45000元，符合双方合同约定，于法有据，本院予以确认。
综上，原审判决认定部分事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第747号民事判决第一项；
变更海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第747号民事判决第二项“限被告海口臻万广告有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洋浦画王广告有限公司支付拖欠的合同款182000元及违约金45000元。”为：限上诉人海口臻万广告有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人洋浦画王广告有限公司支付拖欠的合同款18758元及违约金45000元；
驳回洋浦画王广告有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2353元，由上诉人海口臻万广告有限公司负担661元，被上诉人洋浦画王广告有限公司负担1692元。二审案件受理费4706元，由上诉人海口臻万广告有限公司1322元负担，被上诉人洋浦画王广告有限公司负担1692元负担3384元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈杰林
代理审判员 韩 芬
代理审判员 彭彩燕
二〇一五年三月三十日
书 记 员 张晨曲