江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹰民一终字第121号
上诉人（原审被告）湖北南楚建筑工程有限公司，住所地湖北省咸宁市银泉大道368号。
法定代表人傅松文，总经理。
委托代理人周世斌，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江西贝融新型建材股份有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区经济技术开发区白露乡双凤街。
法定代表人古力围，董事长。
委托代理人邵有、苏节进，江西华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘学良。
委托代理人李晓东，湖北南楚建筑工程有限公司鹰潭中心广场人防工程项目部会计。
原审被告湖北南楚建筑工程有限公司第三分公司，住所地湖北省咸宁市咸安区桥头路839号。
负责人王清如，经理。
委托代理人王学祥，该分公司副经理。
上诉人湖北南楚建筑工程有限公司（下称湖北南楚公司）因买卖合同纠纷一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民二初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人湖北南楚公司的委托代理人周世斌，被上诉人江西贝融新型建材股份有限公司（下称贝融公司）的委托代理人邵有、苏节进，被上诉人刘学良的委托代理人李晓东，原审被告湖北南楚建筑工程有限公司第三分公司（下称第三分公司）的委托代理人王学祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年，被告湖北南楚公司承包建设鹰潭中心广场人防工程项目，并以被告第三分公司的名义承揽该工程项目，被告第三分公司于2011年4月成立鹰潭中心广场人防工程项目部（下称鹰潭项目部），其中李晓东为第三分公司认可的项目部财务工作人员。2011年6月16日，原告与被告第三分公司所成立的鹰潭项目部签订《鹰潭市预拌混凝土购销合同》（下称购销合同），双方在合同中约定由原告向被告第三分公司所承建的鹰潭项目部供应相应的混凝土，并对混凝土的品种、单价、结算方式等进行了约定，其中合同第十条需方违约第（2）款约定，需方逾期支付货款的，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金。合同签订后，原告按照合同的约定向被告第三分公司承建的上述项目供应了相应的混凝土，但被告未能按照合同约定给付全部货款，被告第三分公司对上述事实予以认可，但对交易的具体金额不清楚。2012年2月13日，第三分公司的项目部财务工作人员李晓东在对账单上就之前的砼数量、单价、金额进行了核对，并签字予以确认。之后原告又向被告第三分公司工程项目供应了部分混凝土货物，直至2012年6月18日停止，供应货款的总额为13680259.5元。2011年，湖北南楚公司鹰潭项目部以银行转账汇款的方式向原告支付了部分货款，故原告起诉的余款1180259.5元未予以支付。
另查明以下事实，原告贝融公司原名为鹰潭市贝融实业发展有限公司，并于2013年9月27日在鹰潭市工商行政管理局办理了变更登记。第三分公司系湖北南楚公司合法设立的分支机构，持有相应的营业执照和组织机构代码证，但其性质属于非法人企业。
原审法院认为，原告与被告第三分公司所设立的鹰潭项目部签订的购销合同系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。根据原告的起诉和湖北南楚公司、第三分公司的答辩，本院将本案争议的焦点归纳为以下两点：1、湖北南楚公司是否应当承担偿付责任；2、原告诉求的标的是否有依据。现就争议焦点做如下评析：
一、关于湖北南楚公司是否应当承担偿付责任问题。本院认为，鹰潭中心广场人防工程项目是第三分公司承建的，而第三分公司系湖北南楚公司依法设立的分公司，不具有独立法人资格。被告辩称该工程系由刘学良内部承包建设的，但其所提供的第三分公司内部承包合同的真实性无法确认，且刘学良未到庭，亦未提供其他证据予以证实。被告第三分公司在承建项目过程中以鹰潭项目部的名义与原告签订购销合同，合同约定由原告向其承建的项目供应混凝土，原告按约供应混凝土，但第三分公司未能按照合同约定给付全部货款，显然应该承担相应法律后果。因第三分公司无独立法人资格，不能独立承担民事责任。根据《公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，第三分公司的民事责任应当由湖北南楚公司承担。
二、关于原告诉求的标的是否有依据问题。
本院认为，原告为证明被告拖欠货款的事实，向法院提供了购销合同、预拌混凝土委托供应合同、送货单据及对账单、确认书、汇款凭证等证据，可以证明原告向被告第三分公司承建工程项目供应混凝土的事实及被告拖欠货款的事实，对此湖北南楚公司、第三分公司也均予以认可，被告第三分公司承认欠款的事实，只是对实际交易及欠款具体金额不清楚。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。显然，被告第三分公司作为交易的一方应当举证证明合同实际履行的情况，然而其在法律规定的期限内并未提供任何证据予以证明，故应当承担举证不能的后果。因此，本院对原告拖欠货款的主张予以支持。关于违约金，购销合同第十条已就违约金进行了明确约定，逾期支付货款的，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金，该约定并不违反法律规定，本院予以支持。被告刘学良经本院合法传唤拒不到庭应诉，放弃了对原告主张事实和证据进行辩驳的权利，由此所产生的法律后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖北南楚公司于本判决生效之日起十日内向原告贝融公司给付欠款1180259.5元；二、被告湖北南楚公司于本判决生效之日起十日内向原告贝融公司给付违约金合计为135729.5元（按日万分之五的标准计算，从2013年8月27计算至2014年4月14日，此后的违约金按日万分之五计算至实际清偿完毕之日止）；三、驳回原告贝融公司的其他诉讼请求。案件受理费16644元，由被告湖北南楚公司负担。
上诉人湖北南楚公司诉称：一、原审判决认定的基础事实有误，上诉人及第三分公司与贝融公司之间没有成立合法有效的买卖合同关系。1、鹰潭中心广场人防工程项目是被上诉人刘学良挂靠第三分公司，并以第三分公司名义承包建设，实行资金自筹、风险自负、独立核算、自负盈亏的项目。第三分公司除委托刘学良作为项目负责人外，并未委托或认可李晓东作为项目部的财务工作人员。第三分公司庭审中表示认识李晓东，但并未认可李晓东的身份和行为。因此，原审判决对该事实的认定错误，毫无依据。同时上诉人提供的第三分公司内部承包合同证明了刘学良与第三分公司的挂靠关系，原审判决却因应当到庭的当事人未到庭质证而否定其真实性是不恰当的，偏离了居中裁判的原则。2、加盖有第三分公司鹰潭项目部印章的购销合同并非刘学良签订，也不能证明是刘学良委托的人所签订。因此，原审判决仅依据该合同所加盖的印章而认定合同为双方签订是错误的。3、第三分公司鹰潭项目部并非依法设立的市场主体和分支机构，不享有任何的民事行为能力和权利能力，不是一个合法的缔约主体。购销合同第十一条明确约定“供需双方应互相提供加盖公章的营业执照、资质证书复印件，需方须同时提供该工程施工许可证复印件，如由非法定代表人签订本合同，签约代表应提供法定代表人的证明书和法定代表人授权委托书原件。上述材料全部作为预拌混凝土购销合同附件”，贝融公司庭审时明确称在签约时既没有审查或索要上述文件，合同签订后又没有向湖北南楚公司或者第三分公司催告确认，该事实证明在供货合同上代表需方签字的人没有经上诉人或者第三分公司或者第三分公司委托的人的有效授权；签字人没有使贝融公司产生误识和信赖的任何依据，不存在法律规定的表见代理的情形；贝融公司是在明知不具备缔约条件的情形下缔约和交易。因此，依据合同法的规定，该合同不能依法成立，合同不但对第三分公司缺乏约束力，更对湖北南楚公司没有丝毫约束力。原审判决不顾已查明的事实和法律规定，片面认定购销合同合法有效，该认定完全错误，判决结果必然错误。4、购销合同第八条明确约定需方应指定专人签认供方的混凝土随车送货单。但贝融公司所提供的送货单存在以下问题：一是送货单不全，不能清楚证明发生的全部合同金额；二是送货单由多名自然人签收，并且送货单上都备注了实际使用混凝土的主体为其他自然人，既不是项目部，也不是刘学良和李晓东，更未得到刘学良的确认或加盖项目部的印章；三是合同没有约定固定的交易量，而贝融公司的诉求是由多笔交易累计，虽然李晓东对其中部分数额签字确认，但大部分都未得到本案当事人的确认，更未得到刘学良的确认。也就是说，贝融公司与刘学良之间或是项目部之间对买卖合同中的数量并未进行有效的汇总，在无法查明事实的情形下，贝融公司应当承担举证不能的败诉后果，但原审判决却认定贝融公司提供给项目部13680259.5元的混凝土，显然缺乏依据。
二、原审判决违反法定程序，漏列当事人。1、购销合同是本案的关键证据，而合同的签约代表能否代表第三分公司鹰潭项目部，是本案应当查明的事实，签约代表应当作为当事人或者证人参加诉讼。2、贝融公司提供的证据显示，贝融公司曾委托鹰潭市信江混凝土有限公司供应了部分混凝土，这就涉及到一个实体问题：即买卖合同中未约定第三方供货的，第三方与购货方的权利义务是否适用购销合同的约定，本案是否涉及第三方权益。就形式上看，本案中是存在第三方权益的，也存在上诉人、第三分公司、刘学良对第三方的抗辩权。因此，依据民事诉讼法的规定，应当追加第三方作为诉讼当事人参与诉讼，以便于查明事实，明确责任，充分保障当事人的财产权益和诉讼权利。
三、原审判决适用法律错误，显失公正，上诉人依法不应当承担直接支付责任。即便购销合同依法成立，合同项下的应付货款真实存在，但第三分公司作为依法进行了工商登记的合法市场经营主体，依据合同相对性的原则，其合同义务应由其独立承担，在其无力承担的情况下，上诉人才承担补充责任。本案是一个买卖合同纠纷，而非狭义的债权债务纠纷，原审判决混淆了相对合同义务与广义民事责任的界限，在合同纠纷中错误适用了《公司法》第十四条的规定。在贝融公司没有证明存在法律规定的企业法人应当对依法登记的分支机构承担清偿债务责任的情形下，湖北南楚公司不应当对贝融公司承担直接支付义务。
综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审。
被上诉人贝融公司辩称：1、原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。2、双方签订的购销合同及委托合同合法有效，购销合同中加盖了上诉人鹰潭项目部的印章。鹰潭项目部作为上诉人公司就人防工程专门设立的部门，有权对外签订涉及该工程的任何协议。根据法律规定只要加盖了公司印章，即使没有签字合同依然合法有效。合同条款中的形式要件并不影响合同的实质内容，况且该合同被上诉人一直在履行，上诉人也予以认可。上诉人的财务人员对委托供应合同进行了结算，予以认可。3、上诉人向被上诉人购买混凝土，经财务人员李晓东核对并签字确认，合法有效。4、上诉人欠被上诉人的货款不予支付，已经构成违约，应当承担违约责任。
被上诉人刘学良辩称，其签字确认的是2012年2月13日之前的货款，以后的并没有签字确认。
原审被告第三分公司辩称，其分公司没有委托和授权刘学良对外签订买卖合同。
各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明：原审被告第三分公司在原审庭审称贝融公司主张的欠款是事实，只是欠款金额不能确定，供货交易是事实，与本案人和公司的工程合同是其公司承包，委托刘学良全权负责，李晓东是刘学良的财务人员。
被上诉人刘学良在二审庭审称，2012年2月13日的结算单经过核对确认，2月13日之后贝融公司继续供货属实，之后杨永海等人签收的供货单可以认可，但没有经过核对。购销合同签订人辜少华签订合同时是鹰潭项目部的人员
原审被告第三分公司称项目部刻制印章，经过第三分公司同意。
另查明，被上诉人贝融公司与湖北南楚公司鹰潭中心广场人防工程项目部于2011年6月16日签订购销合同，同日贝融公司作为需方与鹰潭市信江混凝土有限公司签订了鹰潭市预拌混凝土委托供应合同，委托鹰潭市信江混凝土有限公司向上诉人承包建设的鹰潭中心广场人防工程项目供应混凝土。
本院查明其他事实与原审判决查明情况基本一致。
本院认为，鹰潭中心广场人防工程系上诉人湖北南楚公司承包建设，原审被告第三分公司为该工程项目的具体承建方。第三分公司是湖北南楚公司依法成立的分公司，第三分公司为其承建的鹰潭中心广场人防工程成立鹰潭项目部，该鹰潭项目部系第三分公司为承建鹰潭中心广场人防工程而设立，不违反法律规定，并经第三分公司同意刻制了鹰潭项目部的印章。因而，鹰潭项目部具有为该人防工程建设施工需要的必要的权利能力，据此，被上诉人贝融公司与鹰潭项目部于2011年签订的购销合同有效，且该购销合同加盖了鹰潭项目部的印章，合同签订者辜少华系鹰潭项目部的工作人员。贝融公司依据该购销合同向鹰潭项目部供应了混凝土，鹰潭项目部实际使用了贝融公司供应的混凝土，因而，贝融公司与鹰潭项目部之间的买卖合同关系成立，上诉人称贝融公司与鹰潭项目部签订的购销合同未成立，双方之间未成立合法有效的买卖合同关系的理由不成立，应不予采信。
被上诉人刘学良称购销合同的签订人辜少华签订合同时系鹰潭项目部的工作人员，辜少华签订购销合同系代表第三分公司鹰潭项目部所签，系履行职务行为，其权利义务归为合同的主体鹰潭项目部，辜少华并非合同的主体，因而，辜少华并非本案的当事人。贝融公司为了履行对鹰潭项目部施工的鹰潭中心广场人防工程对混凝土的供应，与鹰潭市信江混凝土有限公司签订了鹰潭市预拌混凝土委托供应合同，委托鹰潭市信江混凝土有限公司向上诉人承包建设的鹰潭中心广场人防工程项目供应混凝土，其目的是为了更好地履行其与鹰潭项目部签订的购销合同，不违反法律规定，且鹰潭项目部实际使用了鹰潭市信江混凝土有限公司根据贝融公司委托供应的混凝土，鹰潭市信江混凝土有限公司根据贝融公司委托供应的混凝土的供货单也在贝融公司手中，因而，鹰潭市信江混凝土有限公司根据贝融公司委托供应混凝土，是履行其与贝融公司之间的合同，与鹰潭项目部无合同关系，因而，鹰潭市信江混凝土有限公司并非本案的当事人。
原审被告第三分公司称与人和公司的工程合同是其公司承包，委托刘学良全权负责，李晓东是刘学良的财务人员，因而，刘学良的行为产生的权利义务由第三分公司承担。贝融公司依据购销合同供应的混凝土有鹰潭项目部的人员签收，2012年2月13日的结算单经过核对确认，2月13日之后贝融公司继续供货属实，只是没有经过核对，因而，2012年2月13日的计算单可以采信。刘学良对贝融公司于2月13日之后继续供应混凝土的事实不持异议，庭审中与贝融公司均表示愿意在一周内进行核对，否者愿意承担不利后果。但是贝融公司分别以QQ和顺丰快递方式将有关核对单据送交刘学良的代理人及财务人员李晓东，均未得到回应，视为刘学良放弃核对权利，应当承受不利后果，因而，贝融公司供应混凝土的数量以其公司提供的有鹰潭项目部人员签收的供应单为准。
原审被告第三分公司虽为上诉人湖北南楚公司依法设立的分公司，并领取了营业执照，但第三分公司不具有法人资格，其民事责任由设立该分公司的公司法人承担，即由上诉人湖北南楚公司承担。因而，原审判决由上诉人湖北南楚公司承担本案的民事责任并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人湖北南楚公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16644元，由上诉人湖北南楚建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪福庚
代理审判员 孙长清
代理审判员 范 超
二０一五年七月二十日
书 记 员 蒋慧卿