福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第311号
原公诉机关长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆毓进，男，1985年4月25日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地及住址为广西壮族自治区南宁市宾阳县。因涉嫌诈骗于2014年6月4日被长汀县公安局刑事拘留，同年7月7日经长汀县人民检察院批准并由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1987年2月21日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及住址为广西壮族自治区南宁市宾阳县。因涉嫌诈骗于2014年7月4日被长汀县公安局刑事拘留，同年8月7日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人甘友思，广西思盛律师事务所律师。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人陆毓进、ＸＸ犯诈骗罪一案，于2015年8月18日作出（2015）汀刑初字第65号刑事判决。原审被告人陆毓进、ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年2月初，被告人陆毓进、ＸＸ受陆毓威（另案处理）纠集，与陆毓威、陆德秀、陆毓龙（另案处理）组成团伙，为“Q仔”（通过QQ聊天诈骗被害人钱财的犯罪分子）从银行自动柜员机取出“Q仔”诈骗所得的赃款。其中：陆毓威作为该团伙的头目，接受“Q仔”的委托，在“Q仔”诈骗得手后，组织、某指挥取款作案行动，并按取款金额从“Q仔”处获得11%的报酬；陆德秀及陆毓龙负责用陆毓威交付的银行卡从银行自动柜员机取出诈骗得款，并按取款金额共同分得2%的提成；被告人ＸＸ提供粤Q×××××号商务车并与被告人陆毓进负责轮流驾驶接送取款人；赃款取出后交由陆毓威转给“Q仔”。五人达成合意后，被告人ＸＸ驾车载陆毓进、陆德秀、陆毓龙前往广东省广州市暂住，等候陆毓威的取款通知。2014年3月10日，被告人ＸＸ因事回乡，将其所有的粤Q×××××号商务车交由被告人陆毓进驾驶，等候作案。
2014年3月11日9时至11时15分许，“Q仔”假冒福建民康食品有限公司法人代表陈某英的QQ资料，通过QQ聊天方式，骗得该公司财务人员蔡某分两次将公司资金人民币95万元（币种下同）转入中国工商银行广州粤秀支行“王某荫”账户（账号：62×××42）。“Q仔”随即通过网银从该账户中将诈骗所得的95万元分流存入预先准备好的50个中国农业银行账户，并通知陆毓威立即组织人员实施取款作案。
当天9时许，陆德秀接到陆毓威的电话通知后，与陆毓龙乘坐被告人陆毓进驾驶的粤Q×××××号商务车，先后前往广东省广州市白云区石井庆丰财智广场二处中国农业银行自动柜员机及广州市白云区凰港农商银行自动柜员机，由陆德秀、陆毓龙二人轮流操作，从10时许至13时许，按陆毓威告知的银行卡号，将“Q仔”从上述95万元中分流至39个账户内的768400元取走，随后将银行卡丢弃，三人并于当晚赶回宾阳县将赃款交给陆毓威转付给“Q仔”。
另查明，1、某被告人ＸＸ因参与作案，从陆毓威处得到报酬10000元。2、某2014年3月11日中午，长汀县公安局接被害单位报警后立案侦查。2014年5月31日，被告人陆毓进在广西宾阳县城区一饭店内被民警抓获归案；2014年7月1日，被告人ＸＸ在广西宾阳县交警大队被民警抓获归案。3、某归案后，被告人ＸＸ供述了自己的主要犯罪事实；被告人陆毓进隐瞒哥哥陆毓威参与并指挥作案的犯罪事实，并向侦查机关指证本案系由被告人ＸＸ起意、纠集多人作案，导致侦查机关以被告人ＸＸ为雇佣并组织陆毓进、陆德秀、陆毓龙实施作案者，移送长汀县人民检察院审查起诉。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、某《破案经过》、《抓获经过》，宾阳县公安局出具的《关于抓获在逃人员ＸＸ的经过》，证明：本案的来源、侦破过程以及两被告人均系被抓获归案的到案经过。
2、长汀县公安局提取的《QQ聊天记录》，证明：2014年3月11日上午，“Q仔”以福建民康食品老板陈某英QQ号（10×××59）的注册信息注册20×××45号QQ，冒用陈某英的语气，向公司财务人员蔡某（QQ号26×××24）发起QQ聊天，并要求其向广州粤秀工商银行支行“王某荫”62×××42号账户转账95万元的过程。
3、证人蔡某提供的农行网银《转账流水单据》、《银行转账图片》，证明：2014年3月11日9时4分、11时15分，陈某英的62×××18（农业银行）账户二次转账50万元、45万元至户名为“王某荫”的62×××42（工商银行）账户的事实。
4、长汀县公安局调取的“王某荫”工商银行62×××42号、某622848008892131XXXX号账户和“曹某均”、“廖某”等49个账户的《账户明细查询》、《开户资料》、《银行卡交易流水清单》，证明：广州粤秀工商银行支行“王某荫”62×××42号账户于2014年3月11日9时4分他行汇入50万元，即时转存至①广州天河北路农行“王某荫”622848008892131XXXX号账户450000元，②温州鹿城农行“李剑”账户20000元，③广西宜州朝阳农行“罗建超”账户20000元，④广西芝州农行“李珍”账户9700元（因跨行汇款被银行扣划手续费共300元）；于2014年3月11日11时15分他行汇入45万元，即时转存至广州天河北路农行“王某荫”622848008892131XXXX号账户；上述汇入“王某荫”账户的90万元随即分流存入“曹某均”、“廖宁”等46个账户。其中，汇入“罗建超”、“李珍”等39个账户中的768400元，于2014年3月11日10时许至13时许分别在广州石井农支行ATM机（交易行号44-0679）取出748400元、某广州黄江农支行ATM机（交易行号19-9999）取出20000元。
5、长汀县公安局调取的《通话记录》，证明：被告人陆毓进的手机（159××××7767）在2014年3月10日有与被告人ＸＸ的手机（189××××6886）通话的事实。
6、证人蔡某的证言，证明：其系民康食品有限公司财务。2014年3月10日，有一人以老板陈某英的身份资料（QQ号为20×××45）加其QQ（26×××24）为好友。因对方了解公司财务现状，故其未怀疑对方的身份，并按对方的要求于次日9时和11时许，通过网上银行从公司农行账户（62×××18）上分别转了50万元、某45万元至对方指定的工商银行“王某荫”62×××42账户。至当日13时许，老板陈某英询问其将钱转至何处时才发现被骗。
7、证人吴某的证言，证明：其系民康食品有限公司股东。2014年3月11日13时许，其接公司出纳蔡某的电话后到公司财务室，得知蔡某当天上午在网络聊天时，被骗将公司账上的95万元汇出与公司没有业务往来的广东分行营业部粤秀支行“王某荫”62×××42账户，遂报警。
8、证人陆某甲的证言，证明：其因结伙冒领银行卡为“Q仔”实施诈骗提供取款卡被查获。其同村（广西壮族自治区南宁市宾阳县新桥镇大林村）村民“大古”曾因为“Q仔”取出诈骗得款而多次向其及其同伙购买银行卡。按当地行情，取款者可从取款金额中获得10%-20%作为报酬。证人陆某甲并从一组十名免冠男性照片中辨认出陆毓威即是“大古”。
9、共同作案人陆毓威供称：2014年3月初，一名不认识的“Q仔”（通过“QQ”聊天诈骗者）请其代为取出诈骗所得的汇款，并向其提供了多张取款用的银行卡，双方约定其按取款金额的11%提成。其随即邀集妻舅ＸＸ和同村村民陆德秀、陆毓龙一起作案，由ＸＸ提供一辆商务车和驾驶、某每月工资5000元；由陆德秀、陆毓龙负责从银行柜员机取钱，按取款金额的2%提成，其他费用开支由其负责提供。之后，让陆德秀等人前往广东准备取款作案，其在家等待“Q仔”的电话通知。3月20日左右的一天中午，其接到“Q仔”的电话后，立即通知陆德秀、陆毓龙等人取款，并将取出的现金扣除11%后存入“Q仔”指定的银行账户。另供称，该次作案共取款约25万元，扣除费用后，陆毓龙、陆德秀各分得3000余元。其弟弟陆毓进未参与作案。陆毓威并从三组十张男性免冠照片中辨认出共同作案人ＸＸ、陆德秀、陆毓龙。
10、共同作案人陆毓龙供认：其受同乡陆毓威雇请帮助“Q仔”取款。2014年3月11日上午，其与陆德秀接到陆毓威的通知后，乘坐陆毓威弟弟陆毓进驾驶的粤Q×××××号商务车到广州市白云区石井庆丰财智广场农业银行两处自动柜员机、某广州白云区凰港农商行自动柜员机，二人轮流下车，从陆毓威交给的银行卡（密码均为XXXXXX）中，选出陆毓威所报卡号银行卡，取出“Q仔”的诈骗得款共30余万元。事后，三人回到宾阳县将钱交给陆毓威。其与陆德秀按约定的2%抽成，其分得5000元。陆毓龙并从三组十张男性免冠照片中辨认出共同作案人陆毓威、陆德秀、ＸＸ。
11、共同作案人陆德秀供认：2014年2月春节后，其受陆毓威雇请，与陆毓龙、ＸＸ和陆毓威的弟弟陆毓进四人至广东东莞黄江，住在陆毓威安排的出租房，准备为“Q仔”取出诈骗得款，其与陆毓龙按2%的比例共享提成，ＸＸ每月工资5000元，其余费用由陆毓威承担。3月10日，ＸＸ回乡。次日上午，其接到陆毓威的电话后，与陆毓龙一起乘坐陆毓进驾驶尾号为066的商务车，二人用陆毓威交给的银行卡（密码均为XXXXXX），先后到广州白云区石井财智广场农业银行的两处自动柜员机、凰港农商银行的自动柜员机，按陆毓威报给的银行卡卡号，轮流取出70余万元、某2万元。之后，三人将银行卡丢弃，并于当日回到广西宾阳将车辆及现金一并交给陆毓威，其与陆毓龙平分提成各得款7000余元。
12、被告人陆毓进供认：其手机号为159××××7767，ＸＸ手机号为189××××6886。2014年3月11日上午，其驾驶ＸＸ的粤Q×××××号商务车，载陆德秀、陆毓龙先后至广东省广州市白云区石井庆丰财智广场、凰港农商银行旁，陆德秀、陆毓龙从自动柜员机上为“Q”仔取出诈骗得款76万余元。陆毓进并分别从三组十张男性免冠照片中辨认出共同作案人陆德秀、陆毓龙、ＸＸ（2P110-117）。关于“Q”仔身份及由何人承接“Q仔”的委托方面，被告人陆毓进在侦查阶段供称：其哥哥陆毓威未参与作案，本案由ＸＸ以10%提成比例向“Q”仔承接委托，其与陆德秀、陆毓龙均系受ＸＸ纠集和指使参与作案，取款完成后于当晚赶回宾阳，将赃款交给ＸＸ，其分得5000余元，陆德秀、陆毓龙按取款金额2%提成。但被告人陆毓进在审查起诉阶段和庭审改供称：ＸＸ未参与作案，原供是为嫁祸于ＸＸ，粤Q×××××号商务车系其向ＸＸ借用；本案实际系由其直接接受“Q”仔“阿明”的委托代为取款，提成比例为7%，赃款已交给“阿明”。
13、被告人ＸＸ供认：其手机号码为189××××6886。2014年2月春节后，其受妹妹男朋友陆毓威的雇请，提供并驾驶自有的粤Q×××××号商务车，前往广东与陆毓进轮流开车接送陆德秀、陆毓龙为“Q仔”取款，其按每月5000元领取报酬。但其因要参加妹妹和陆毓威的婚礼，于2014年3月10日将车留下后回乡，未参加也不知道本起作案。同年4月，其因作案风险大、收益低，向陆毓威提议退出后，陆毓威支付其二个月的报酬共10000元。被告人ＸＸ并从四组十张男性免冠照片中辨认共同作案人陆毓威、陆毓进、陆德秀、陆毓龙。
14、长汀县公安局提取的ATM机监控视频（光盘）及《取款人截图》、《辨认笔录》，证明：2014年3月11日10时2分至12时54分，陆德秀、陆毓龙轮流在广东省广州市白云区石井庆丰财智广场农业银行自动柜员机取款的过程。案发后，被告人陆毓进及证人陆某乙、某陆某丙、某陆某丁辨认出2014年3月11日10：08：45、某12：18：07的取款人分别是陆德秀、陆毓龙。被告人ＸＸ当庭作出相同指认。
15、长汀县公安局制作的《指认现场笔录》及照片，证明：案发后，被告人陆毓进和陆毓龙分别指认广州市白云区石井庆丰财智广场农业银行两处自动柜员机、广州白云区凰港农商行自动柜员机系陆毓龙、陆德秀在2014年3月11日实施取款作案的柜员机及被告人陆毓进驾驶粤Q×××××号商务车停放地点的过程。
16、证人陆某戊、陆某乙、陆某丙、陆某丁的证言，证明：2014年5月29日，陆毓进与其等人一起在南宁市宾阳县一饭店吃饭时被抓获。
17、宾阳县公安局出具的《有无违法犯罪记录证明》，证明：被告人ＸＸ、陆毓进在宾阳县辖区内未发现有违法犯罪记录。
18、长汀县公安局汀公（刑侦）诉字（2014）00049号《起诉意见书》，证明：因被告人陆毓进隐瞒哥哥陆毓威参与并指挥作案的犯罪事实，并向侦查机关指证本案系由被告人ＸＸ起意、纠集多人作案，导致侦查机关于2014年9月5日，以被告人ＸＸ为雇佣并组织陆毓进、陆德秀、陆毓龙实施作案者，移送长汀县人民检察院审查起诉。
原判认为，被告人陆毓进、ＸＸ所属犯罪团伙系在“Q仔”实施诈骗犯罪活动前，即已达成为“Q仔”诈骗得手后转移赃款的犯意联络，准备工具、组织人员、就位待命，与诈骗犯罪分子形成事前通谋。两被告人明知自己的行为系为转移诈骗赃款作案提供交通工具或为接送同案人实施作案，但为牟取非法利益仍然为之，与同案人配合完成掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得的活动，依法应当以诈骗犯罪的共犯论处。被告人陆毓进、ＸＸ系受邀集参与犯罪，且系受他人指挥实行犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，公诉机关及辩护人认为两被告人属从犯的意见成立。因被告人陆毓进、ＸＸ属从犯，依法只应对其参与的犯罪负责，即其应且仅应对共同作案人陆德秀、陆毓龙的受命取款行为所针对银行卡上汇入的诈骗金额768400元负责。两被告人系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人ＸＸ归案后能如实供述自己罪行、当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合两被告人的犯罪事实、情节及在共同犯罪中所处的地位及所起的作用，决定依法对两被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、某最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、某《最高人民法院关于审理掩饰、某隐瞒犯罪所得、某犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人陆毓进犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月；并处罚金人民币五万元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。二、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月；并处罚金人民币三万五千元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。三、责令被告人陆毓进、ＸＸ及其共同作案人退赔被害单位人民币七十六万八千四百元。四、继续追缴被告人ＸＸ的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库。五、继续追缴作案交通工具粤Q×××××号商务车，予以没收，折价款上缴国库。
上诉人陆毓进的上诉理由：其迫于哥哥陆毓威的威严，出于兄弟情才帮忙开车，系胁从犯，一审量刑畸重，请二审从轻改判。
上诉人ＸＸ的上诉理由：事先并不知道陆毓威等人用其车取诈骗款，案发当日其不在广州未参与作案，事后也未分得赃款，一审仅凭车是上诉人的就认定上诉人参与本案证据不足。请二审改判无罪。
辩护人的辩护意见：1.上诉人ＸＸ没有明知同伙将使用其提供车辆作为作案工具的情况下，仍将车辆交由同伙使用的行为；2.认定上诉人ＸＸ事后获得违法利益没有证据；3.上诉人ＸＸ在本案案发前已离开广州，其载人到广州的行为不属犯罪预备。一审判决认定上诉人ＸＸ提供作案工具事实不清、证据不足，请二审改判上诉人ＸＸ无罪。
二审经审理查明，原判认定原审被告人陆毓进、ＸＸ犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、某真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
对于上诉人陆毓进提出其受陆毓威胁迫参与犯罪的上诉理由，经查，上诉人陆毓进所提兄弟情等事由并不属于胁迫的情形，本案亦无证据证实上诉人陆毓进系受胁迫参与本案，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人ＸＸ及其辩护人提出上诉人无罪的诉辩意见，经查，上诉人ＸＸ事先受陆毓威纠集，与陆毓进、陆德秀、陆毓龙等组成团伙，分工配合为“Q仔”取诈骗款，上诉人ＸＸ负责提供车辆并与陆毓进轮流驾驶该车接送取款人，共同预谋犯罪后，上诉人ＸＸ驾驶车辆载同案人前往广州等候作案，完成犯罪预备，虽然2014年3月11日作案当日上诉人ＸＸ因回老家参加妹妹婚礼没有帮忙驾驶车辆取款，但其在前一天离开广州时明知同伙将用其车辆作为作案交通工具，仍然将车辆留给同伙使用，并在事后获得1万元报酬，是为犯罪提供作案工具的帮助犯，属诈骗罪共犯。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陆毓进、ＸＸ所属犯罪团伙事前与诈骗犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得，应以诈骗犯罪的共犯论处，上诉人陆毓进、ＸＸ犯罪数额为768400元，数额特别巨大。原判认定事实清楚、某证据确实充分，根据两原审被告人的犯罪事实、某性质、情节、某社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人陆毓进、ＸＸ的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文福
代理审判员 詹文富
代理审判员 陈瑜皓
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 黄金水
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。