黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绥中法刑二终字第46号
原公诉机关安达市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李炳军，出生地黑龙江省安达市，捕前住安达市。因本案于2013年7月22日被刑事拘留，2013年8月29日被逮捕，现羁押于安达市看守所。
辩护人杨书勤，住黑龙江省大庆市。
安达市人民法院审理安达市人民检察院指控的原审被告人李炳军诈骗一案，于2014年10月20日作出（2014）安刑初字第184号刑事判决，认定被告人李炳军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元。宣判后，李炳军以其行为不构成诈骗罪，应认定为介绍贿赂罪为由，提出上诉。本院于2015年2月2日作出（2014）绥中法刑二终字第57号刑事裁定书，裁定撤销安达市人民法院（2014）安刑初字第184号刑事判决书，由安达市人民法院重新审判。安达市人民法院重审后，于2015年8月3日作出（2015）安刑初字第55号刑事判决，原审被告人李炳军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案，绥化市人民检察院指派检察员刘殿富出庭履行职务，原审被告人李炳军及其辩护人杨书勤到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2010年6月份，被告人李炳军认识铁西街道长征社区书记赵某某，并通过赵某某给自己办了一个廉租房。2011年至2013年期间，被告人李炳军以能通过赵某某办廉租房的名义，收取多名被害人的好处费。
1、2013年5月10日，被害人刘某丙通过于某乙在九道街南一麻将馆将办理廉租房的13000.00元钱好处费及照片、身份证、户口本复印件交给李炳军。案发后，李炳军的家属将赃款返还。
2、2013年3月份的一天，被害人席某某在其位于四道街盛世家园10号楼1号车库开的鸿安食杂店将办理廉租房的6000.00元好处费交给陈某某，并看到陈某某将钱交给在场的李炳军。
3、2012年12月份的一天，被害人杨某某在四道街盛世家园一车库内，将办理廉租房的10000.00元好处费交给陈某某，并看到陈某某将钱直接交给李炳军。
4、2012年12月份的一天，陈某某带着霍某乙到本市二道街北鑫源阁招待所门前，霍某乙当着陈某某的面将办理廉租房的10000.00元好处费及照片、身份证、户口本复印件交给李炳军。
5、2010年10月份的一天，被害人刘某丙、胡某某和孟某某与被告人李炳军在本市六道街南“一块豆腐”吃饭时，刘某丙、胡某某分别将办理廉租房的好处费及照片、身份证、户口本复印件交给李炳军。每人13000.00元，共计26000.00元。
6、2013年7月份的一天，被害人骆某某在李炳军的岳父家中将办理廉租房的10000.00元好处费及照片、身份证、户口本复印件交给李炳军。案发后，被告人李炳军的家属将赃款返还。
7、2012年的一天，李某通过被告人李炳军的姐姐李某甲为弟弟李某乙办理廉租房，并通过李某甲将办理廉租房的10000.00元好处费交给李炳军。案发后，李某甲将赃款返还。
8、2012年8月份的一天，被害人陈某某在自家楼下将办理廉租房的9000.00元好处费交给李炳军。
9、2012年9月份的一天，被害人罗某甲与张某乙一同将办理廉租房的13000.00元好处费交给陈某某办理廉租房，陈某某将其中的9000.00钱交给李炳军办理廉租房。
10、2013年5月9日下午1时许，被害人罗某甲乙和丈夫马某某在本市二道街张某饭店将办理廉租房的13000.00元好处费及照片、身份证、户口本复印件交给李炳军。
11、2012年11月份的一天，被害人霍某乙在本市二道街鑫源阁招待所当着陈某某的面将办理廉租房的10000.00元好处费交给李炳军。
12、2011年5月的一天，被害人刘某丙在二道街农行将办理廉租房的13000.00元好处费及照片、身份证、户口本复印件交给李炳军。
13、2010年的一天（具体时间不详），被害人黄某某通过李某甲得知李炳军能办理廉租房，需要交纳办理廉租房的好处费。黄某某遂将11000.00元好处费送到李某甲家中。李某甲与李炳军的母亲张某乙将此款交与被告人李炳军。
14、2011年5、6月份的一天下午2点多钟，被害人吴某乙得知李炳军能办理廉租房，与李炳军联系后，李炳军让其将钱交给李某甲。吴某乙遂将自己办理廉租房的11000.00元好处费及其哥哥吴某乙办理廉租房的好处费11000.00元，交给李某甲。李某甲与李炳军的母亲张某乙将此款交与被告人李炳军。
被告人李炳军告知陈某某通知各被害人于2013年6月4日到铁西街福瑞帮药店门口等待办理廉租房的手续，但无人给予办理，被告人李炳军手机关机，无法联系。至案发，李炳军未给以上被害人办下廉租房。案发后，李炳军的姐姐李某甲将被害人李某、骆某某、刘某丙办理廉租房的好处费返还被害人。
综上所述，被告人李炳军诈骗14起，诈骗数额共计172000.00元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据，予以证明：
1、有公安机关的破案经过、到案经过，证实抓获被告人李炳军的经过。
2、有被害人刘某丙、席某某、杨某某、霍某乙、刘某丙、胡某某、骆某某、陈某某、张某乙、罗某甲、罗某甲乙、霍某乙、刘某丙、黄某某、吴某乙、吴某乙的证言，证实被告人李炳军称能办理廉租房但得收取好处费，李炳军收取好处费后，并没有办理下来廉租房的事实。
3、有证人李某乙的证言，证实姐姐李某通过被告人李炳军的姐姐李某甲为自己办理廉租房，交给李炳军好处费1万元。案发后，李某甲返还了好处费的事实。
4、有证人赵某某的证言，证实给被告人李炳军办理廉租房是通过正常的手续办理的，并没有让李炳军以办理廉租房的名义收取各被害人的好处费，自己也没有收取李炳军给付的好处费的事实。
5、有证人王某某的证言，证实陪同李炳军给赵某某送钱，李炳军一人进的赵某某单位，自己在外面等候，李炳军是空手出来的。
6、有证人于某乙的证言，证实具体时间忘记了，在一麻将馆内，刘某丙和宋某某将办理廉租房的13000.00元钱交给自己，自己给李炳军打电话，李炳军到麻将馆将钱取走的事实。
7、有证人李某甲的证言，证实李某办理廉租房，给李炳军好处费1万元，案发后，自己替弟弟李炳军返还了此款。另外，还证实，2011年其朋友黄某某找李炳军办理了四套廉租房，有吴某乙、吴某乙、孙某某和黄某某的，自己将钱交给李炳军的事实。
8、有证人张某乙的证言，证实黄某某通过李某甲将办理廉租房的好处费11000.00元交给李炳军。吴某乙将其和哥哥吴某乙办理廉租房的好处费22000.00元以及孙某甲将其父亲孙某某办理廉租房的好处费15000.00元，送到家中。儿子李炳军回来后，自己将钱交给李炳军，在场人有李某甲的事实。
9、有公安机关的工作说明，证实李某甲曾代替李炳军退还李某甲、骆某某、李某人民币三万元的事实。
10、有公安机关的扣押、返还清单，机动车查询信息单及李某甲将车辆落户在李炳军名下的协议书，被告人的户籍信息在卷。
11、有检察机关关于赵某某涉嫌受贿侦查结论，证实根据现有证据。无法证实赵某某涉嫌受贿犯罪。
黑龙江省安达市人民法院认为，被告人李炳军以非法占有为目的，虚构能办理廉租房，收取他人好处费的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对被告人李炳军所指控的犯罪罪名成立，但部分犯罪事实不清，指控的犯罪数额有误。指控被害人杨某甲、苑某某给付李炳军好处费，但证人陈某某的证言与杨某甲、苑某某证言证实的时间、地点均不一致，且被告人李炳军对此否认，此起指控的犯罪，不予认定。指控冯某某给李炳军好处费45000.00元，被害人冯某某的证言，前后矛盾。证人于某乙、陈某某与冯某某的证言之间存在矛盾，且李炳军对此否认，不予认定。指控刁某某给李炳军好处费16000.00元，刁某某证实将好处费给席某甲，席某甲将钱交给陈某某，无证据证实陈某某将此款给付李炳军，被告人李炳军对此否认，此起犯罪亦不能认定；指控被害人于某乙给付李炳军好处费，证人证言间存在矛盾，亦不能予以认定。指控被害人李某甲给李炳军好处费1万元，李炳军当庭提出异议，称没有收取其好处费，李某甲办理廉租房的好处费是李炳军垫付的，目的是为了将来让赵某某返还此款。补充侦查后，公安机关出具说明，被害人李某甲证实李炳军所言属实。故此起犯罪不能认定。补充指控被害人孙某甲为父亲办理廉租房给付李炳军好处费15000.00元。虽有被告人李炳军母亲、姐姐的证言证实，但无被害人的陈述予以证实，不予认定。
被告人及辩护人提出的辩护意见，均不成立，不予支持。理由是：本院多次建议检察机关侦查赵某某是否构成犯罪。检察机关出具侦查结论：根据所获取的证人证言，无法证实赵某某涉嫌受贿犯罪。所以，被告人及其辩护提出的李炳军涉嫌介绍贿赂罪，不成立，不予支持。被告人辩护人提出的被告人李炳军系自首的辩护意见，不予支持，李炳军到检察机关是举报赵某某涉嫌犯罪，并没有承认自己犯罪，故其自首的辩护意见，不予支持。被告人辩护人提出的此案中院发回重审，就认为能认定赵某某、李炳军、陈某某系共同犯罪的辩护意见，无法律依据和证据证实，不予支持。被告人辩护人提出的，法院应当追加认定赵某某犯有受贿罪，陈某某犯有介绍贿赂罪的辩护意见，违反法律规定，不予支持。
案发后，李炳军的家属能积极返还部分被害人的赃款，可以酌定对其从轻处罚。
公诉机关建议判处被告人李炳军七年至九年有期徒刑，并处罚金，如交纳罚金可从轻处罚的量刑意见，量刑较重，不予采纳。被告人辩护人建议以介绍贿赂罪，判处有期徒刑二年的辩护意见，无证据支持，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人李炳军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000.00元。（此款于判决生效后三十日内本院缴纳）
宣判后，原审被告人李炳军不服提出上诉，理由如下：一、原审定性错误，应以介绍贿赂罪追究上诉人的刑事责任；二、应追加赵某某犯有受贿罪、陈某某犯有介绍贿赂罪，为同案被告人；三、上诉人于2013年6月中旬与他人到安达市检察院举报赵某某受贿，上诉人同时承认留取部分好处费，应认定为自首。辩护人以相同理由，提出辩护意见。
经审理查明，2010年6月份，被告人李炳军认识安达市铁西街道长征社区书记赵某某，并通过赵某某为自己办理了一个廉租房。2010年至2013年5月期间，被告人李炳军以能通过赵某某办理廉租房的名义，采取收取好处费的手段，骗取被害人刘某丙、席某某、杨某某、霍某乙、刘某丙、胡某某、骆某某、李某、陈某某、张某乙、罗某甲、罗某甲乙、霍某乙、刘某丙、黄某某、吴某乙、吴某乙人民币共计172000.00元。其中因被害人黄某某与李炳军姐姐李某甲系朋友，2012年李某甲代替李炳军退还给黄某某11000.00元。李炳军共诈骗金额161000.00元。
上述事实依据的证据与原审依据的证据一致。
本院认为，上诉人李炳军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。李炳军以通过他人取得廉租房为由，骗取他人钱款被其用掉。李炳军非法占有他人财物的主观目的明确，符合诈骗罪构成要件。对于原审法院认定李炳军诈骗被害人黄某某11000.00元的事实。经查，李炳军骗取黄某某的钱款后，李某甲在案发前已将钱款归还黄某某。李炳军的此种行为应认定为诈骗犯罪，但该数额不应计入李炳军的诈骗犯罪数额，原审法院认定李炳军诈骗数额有误，应予纠正。李炳军及其辩护人提出李系介绍贿赂及李有自首情节的辩解理由和辩护意见。经查，经检察机关核实，以现有证据无法证实赵某某有为他人办理廉租房入住手续并收取李炳军好处费的行为。案发前，李炳军主动到安达市人民检察院举报他人涉嫌受贿犯罪，并未如实供述其本人诈骗犯罪事实，不符合自首的法定条件，依法不能认定为自首。李炳军及其辩护人提出应追加赵某某、陈某某分别犯有受贿罪和介绍贿赂罪并应列为同案被告人的辩解及辩护意见，因为根据法律规定，受贿罪和介绍贿赂罪依法由检察机关侦查，其可以就相关人员的犯罪线索向检察机关举报，由检察机关确定是否构成犯罪，故此辩解及辩护意见与法相悖，不予采纳。原审判决认定上诉人李炳军犯诈骗罪定性准确，适用法律正确，审判程序合法。因对李炳军诈骗数额进行了调整，故对李炳军判处的刑罚期限亦应做相应调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销安达市人民法院（2015）安刑初字第55号刑事判决。即被告人李炳军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000.00元。
二、上诉人李炳军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000.00元。（此款于判决生效后三十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月22日起至2018年1月21日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝明
审 判 员 高小强
代理审判员 刘彦坤
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 裴 根