浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第102号
上诉人（原审被告）：浙江××商业投资有限公司，住
所地：浙江省××××楼。
法定代表人：陈甲。
委托代理人：刘××、陈乙。
被上诉人（原审原告）：杨××。
委托代理人：史××、唐×。
原审被告：陈甲。
委托代理人：刘××、陈乙。
上诉人浙江××商业投资有限公司（以下简称开××公
司）为与被上诉人杨××、原审被告陈甲买卖合同纠纷一案，
不服浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民二初字第173号
民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月6日立案受理后
，依法组成由审判员王裕灿担任审判长，代理审判员王红根、
孙光洁参加评议的合议庭，于2008年5月29日公开开庭进行了
审理。上诉人开××公司委托代理人刘××，被上诉人杨××
的委托代理人史××，原审被告陈甲的委托代理人刘××到庭
参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查某：2007年6月6日，杨××为甲方、陈
甲为乙方、蒋某为丙方，三方签订协议书一份，协议内容为：
1.甲方提供新疆和田某籽料一批，总价人民币2779.5万元，保证货源合法性并拥有所有权和处置权；2.该籽料乙方已预付人
民币200万元，本合同签订之日起1个工作日内支付人民币915.
7万元，余款人民币1663.8万元在本合同签订之日起五个月内
支付；3.从本合同签订之日起两个月内甲方应提供相应数量的
货源，并按30%首付的形式予以交易，余款在五个月内支付；4
.对本次交易，由丙方承担担保责任；5.本协议1式3份，三方
签字后生效。同日，陈甲出具欠条一份，内容为：收到杨××
提供的新疆和田某籽料一批，共2779.5万元，已付200万元…
…尚欠915.5万元，于2007年6月7日付至浙江××国际拍卖有
限公司（以下简称浩翰公司），由其代付；余下款项1663.5万
元在五个月内付清。同年同月15日，杨××为甲方、陈甲为乙
方、蒋某为丙方，三方又签订协议书一份，协议内容为：1.甲
方提供新疆和田某籽料一批，总价人民币1200万元，保证货源
合法性并拥有所有权和处置权；2.该籽料乙方首付人民币100
万元，6月底前再付人民币500万元，货由乙方提取，其余款人
民币600万元在五个月内一次性支付；3.甲方应根据乙方要求
提供相应数量的货源，并按30%首付的形式予以交易；4.对本
次交易由丙方承担担保责任；5.本协议1式3份，三方签字后生
效。同年7月25日，开××公司与浩翰公司共同致函杨某（中
）光及其他案外人，主要内容为：由浩翰公司法人代表蒋某与
开××公司法人代表陈甲收购的新疆和田某籽料，经有关人员
分析后，拟为阿富某某的可能性很大，余款须经再请相关和田
某权威鉴定部门鉴定后再按协议予以支付。如鉴定结果确为阿
富某某，要求在半个月内全部退回货款，取消交易。庭审中，双方当事人对杨××已收取两协议书项下货款共计1215.7万元
系开××公司支付的事实没有异议。
2007年8月15日，杨××向原审法院提起诉讼，请求判令
：一、开××公司和陈甲立即支付所欠货款人民币2763.8万元
及逾期付款利息483000元（以2007年6月底前应付的500万元，
按每日万分之二点一逾期付款利息，暂从2007年7月1日计算至
2007年8月15日）。二、由开××公司和陈甲承担本案诉讼费
用。一审庭审时，杨××对第一项诉讼请求中关于逾期付款利
息变更为545700元，具体计算方式：2007年6月6日协议书项下
余款1663.8万元，从2007年11月6日计算至2008年1月17日，按
每日万分之二点一计算，逾期付款利息为255060元；2007年6
月15日协议项下余款1100万元，其中500万元从2007年7月1日
，按每日万分之二点一计算，逾期付款利息为21万元；600万
元从2007年11月15日计算至2008年1月17日，按每日万分之二
点一计算，逾期付款利息为80640元，合计应付逾期付款利息5
45700元。开××公司答辩称：一、杨××出卖的新疆和田某
籽料没有质量证明。双方于2007年6月6日、6月15日签订新疆
和田某籽料购买协议二份，开××公司依约向杨××指定的账
户支付货款1115.7万元，并从杨××指定的担保人处提取了大
部分货物。后经相关人士鉴定，均认为杨××出卖的货物并非
新疆和田某籽料。开××公司已于2007年7月25日书面向杨×
×提出质量异议，其对此既没有任何说明，也不能提交品质证
明。开××公司为此请相关专家鉴别，认定全部货物属“新疆
昆仑山玉”，并非新疆和田某籽料。对此，开××公司多次要求杨××提供确切的货物来源和品质证明，其一直不能正面回
复。经申请进行司法鉴定，鉴定机构以“目前没有相应检验依
据的国家标准”为由，没有受理该批货物的鉴定。显然，杨×
×至今对其出售的货物品质不能证明为“籽料”。二、开××
公司对杨××出售的新疆和田某籽料提出质量异议符合法某某
。开××公司在接受杨××提交的货物之后，曾于2007年7月2
5日书面向杨××及其担保人提出质量异议，杨××没有及时
答复。根据合同法的相某某定，杨××不能证明其提供的货物
确实属“新疆和田某籽料”，开××公司提出质量异议，并积
极送检是符合法某某的。在杨××不能提供产品质量证明的情
况下，开××公司有权依据合同法第111条的规定要求杨××
承担违约责任。三、开××公司要求按照合同法第111条的规
定处理本案。根据合同法的规定，杨××在不能提供出卖货物
质量证明的情况下，开××公司依法必然选择退货。杨××还
需支付被其占有货款的银行贷款利息，本案的全部诉讼费用应
由杨××承担。另外，本案杨××并没有全额如数提交出售的
货物，还有相当部分由其担保人把持。2007年6月15日的协议
签订后，开××公司即于2007年6月18日支付了100万元，但杨
××没有交货。陈甲答辩称：其系开××公司的法定代表人，
其行为是职务行为，所有的货款均系开××公司支付，本人也
没有承诺系个人买卖行为。故其不应作为被告被起诉。
原审法院审理认为：杨××与陈甲签订的协议书业经双
方签字确认，协议已经生效，且该协议的订立系双方真实意思
表示，协议内容并不违反国家法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。陈甲系开××公司的法定代表人，虽在签订协议时
未明确缔约主体，但从首期付款、预付款均系由开××公司支
付，杨××亦予以接受之事实，可以认定陈甲的行为代表公司
，系履行职务。因此，认定涉案买卖法律关系发生在杨××与
开××公司之间，杨××与开××公司均应依照协议约定履行
义务，主张权利。根据杨××提供的证据即陈甲出具的欠条及
2007年6月15日协议书中“货由乙方提取”的约定可以证明，
开××公司已经收到杨××提供的货物。同时，开××公司在
提交的评估鉴定申请书中亦作了“杨××交付玉石……；申请
人收货……”的自认。因此，开××公司提出“6月6日协议约
定的货杨××没有足额交付、6月15日协议约定的货杨××没
有交付”之抗辩不能成立。开××公司提出，杨××提供的标
的物不是新疆和田某籽料，对此未提供证据证明，不予采纳。
开××公司已收取货物，应当按照协议约定的付款方式支付剩
余货款，其未按约支付之行为构成违约。杨××请求开××公
司支付尚欠货款2763.8万元，并按照协议约定的付款时间，以
每日万分之二点一计算逾期付款的利息损失符合法某某，予以
支持。计算至庭审之日的逾期付款利息损失为545700元。陈甲
的行为系职务行为，杨××请求其共同承担付款之民事责任缺
乏依据，不予支持。陈甲的抗辩理由成立，予以采纳。该院依
照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百
五十九条、第一百六十一条之规定，于2008年3月3日判决：一
、开××公司于判决生效之日起十日内支付给杨××货款2763
.8万元及逾期付款的利息损失545700元。如果开××公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期
间的债务利息。二、驳回杨××对陈甲的诉讼请求。案件受理
费182405元，财产保全申请费5000元，合计187405元，由开×
×公司负担。
开××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原审法院对杨××交付货物的质量和数量是否符合
买卖合同约定的事实认定不清。1.杨××没有提供相关证据证
明其交付的货物为新疆和田某籽料。经开××公司委托专家鉴
定为昆仑山玉，并向杨××提出了质量异议。2.开××公司出
具的欠条是对付款方式的约定，不是对杨××交付货物数量符
合约定的自认。二、原审法院适用我国《合同法》第159条、
第161条的规定错误。原审法院和杨××均确认开××公司在
法定期限内履行了检验义务和告知义务，根据《合同法》第15
8条规定，应当由杨××举证证明其交付的货物符合合同约定
。其不能举证证明的，则开××公司提出货物存在质量问题应
予退货的抗辩理由成立。据此，请求撤销原判，驳回杨××的
诉讼请求并由其承担本案的全部诉讼费用。
杨××在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中
辩称：一、一审认定杨××于2007年6月6日、6月15日与开×
×公司签订两份协议书并将价值2779.5万元和1200万元的新疆
和田某籽料交付给开××公司，仅收到1215.7万元货款，尚欠
2700万余元的货款。二、一审法院适用合同法的相某某定作为
判决依据完全正确。本案关于交付的货物不符合协议约定的举证责任，根据民诉法以及最高人民法院的司法解释，应由开×
×公司承担。如果买受人认为货物质量有缺陷，应提供证据证
明。而且，开××公司在上诉状中陈述的相关事实也不是事实
。开××公司第一次提出异议认为是阿富某某，但没有依据。
本案中，由于货物没有封存，开××公司也承认有一部分货物
已经拍卖出去，在这种情况下，对玉石进行一一鉴定，在客观
上无法实现。三、本案的客观事实足以证明被上诉人所交付的
玉石为合同约定的新疆和田某籽料，从开××公司与拍卖公司
签订的拍卖合同，到一审中由被上诉人提供的上城区公安分局
的询问笔录均证明被上诉人履行了交付和田某的义务，而开×
×公司主张被上诉人交付的是阿富某某均无证据证明。请求二
审法院驳回开××公司的上诉请求。
陈甲在庭审中陈述称：其意见与一审中陈述的观点一致
，其系职务行为，一审判决正确。开××公司的上诉理由是正
当的，提交的证据是真实的，所谈的事实是有依据的。请求二
审法院主持开××公司的上诉请求。
二审期间，开××公司提交2份证据材料：1.鉴定评估报
告1份，证明被上诉人杨××与另案被上诉人阿卜力某某以四
千多万元的价格卖给开××公司的玉石，经鉴定评估机构评估
鉴定，存在“加色”和“外形修过”等以次充好的严重质量问
题，其实际价值仅几百万元，完全不符合合同的约定。2.承诺
书1份，证明被上诉人的担保人承认其持有并保管开××公司
购买的两块玉石，并承诺将两块玉石拍卖或出售所得款项直接
支付给被上诉人；被上诉人的担保人愿以退货方式处理纠纷。杨××提交委托拍卖合同2份，证明开××公司法定代表人陈
甲与浩瀚公司就开××公司所购新疆和田某籽料的委托拍卖事
项达成协议，分别于2007年6月6日和15日签订了委托拍卖合同
，可见，开××公司接受货物后，认可所购玉石为和田某籽料
，并对所购玉石进行了处分。杨××对开××公司提交的证据
质证认为：证据1不属于二审的新证据，因为开××公司完全
可以在一审诉讼过程某某行鉴定。对该证据的真实性、合法性
、关联性均有异议。该鉴定系开××公司单方某某，且其提供
鉴定的玉石是否属于上诉人出售给开××公司也无法确认；根
据司法鉴定管理条例规定，面向社会公众提供有偿服务的司法
鉴定机构必须登记入册，而本案的鉴定机构没有证据证明已登
记入册；该鉴定评估报告涉及的只有16件玉石，不是被上诉人
提供的总的货物的价值，而且鉴定报告也显示是新疆和田某籽
料。证据2可以作为二审新的证据，但与本案无关。这是开×
×公司与拍卖公司之间的协议，恰好印证开××公司已经在处
置这批货物。开××公司对杨××提交的证据质证认为：这份
证据所证明的事实发生在一审前，而且在一审被上诉人起诉时
已经作为证据提交过，不属于二审新证据。但对证据的真实性
、合法性和关联性均不否认。本院认为：证据1鉴定评估报告
虽系开××公司单方某某中恒誉资产评估有限公司作出，但该
报告可以证明本案所涉货物的质量和价值，可以作为二审补强
证据采纳；被上诉人认可证据2作为二审新证据，予以采纳。
至于关联性，结合其他证据综合认定。被上诉人杨××提交的
证据虽然在一审期间已经存在，但该证据可以证明开××公司对本案标的物已经处分的事实，且开××公司对真实性、合法
性和关联性没有异议，故可以作为二审补强证据予以采纳。
本院二审审理查某：中恒誉资产评估有限公司出具的鉴
定评估报告载明，开××公司委托其鉴定评估的16件玉石为新
疆软玉（白玉）籽料，市场价值为277-
458万元之间。同时认为“和田某”并不具有产地意义，和田
某属于软玉类玉石。一审期间，原审法院根据开××公司申请
，委托国土资源部杭州矿产资源监督检测中心浙江省珠宝玉石
首饰鉴定中心鉴定，该鉴定中心认为：传统上软玉（和田某）
原料的产状分为山料、山流水和籽料。其市场价格有较大的差
别，但产状的鉴别没有具体指标或参照物，具有较大的不确定
性；而且目前没有相应检验依据的国家标准。故无法提供“是
否为籽料”的鉴定。2007年6月6日、15日，陈甲与浩翰公司分
别签订两份委托拍卖合同，开××公司已将所购的其中157件
玉石交由拍卖公司拍卖，总底价为50813000元。本院二审查某
的其他事实与原审法院查某的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于杨××交付的货物质量
和数量是否符合买卖合同约定；原审法院适用我国《合同法》
第一百五十九条、第一百六十一条的规定是否正确。各方当事
人对上述争议焦点在二审庭审中均予以确认。（一）关于本案
所涉货物的质量和数量问题。开××公司二审中提交的鉴定评
估报告载明，其委托鉴定的玉石为新疆软玉（白玉）籽料。一
审期间，原审法院根据开××公司申请，委托国土资源部杭州
矿产资源监督检测中心浙江省珠宝玉石首饰鉴定中心鉴定，该鉴定中心虽然认为由于没有相应检验依据的国家标准，无法提
供是否为籽料的鉴定，但明确传统上的软玉即为和田某。从玉
石的价值看，鉴定评估报告载明的16件玉石的市场价值为277-
458万元之间，而陈甲仅在2007年6月13日出具收条收到阿卜力
肯、阿卜拉的玉石就有419件，两者相比，本案所有玉石的价
值也基本符合本案买卖合同约定的价格。而且，开××公司已
将所购的其中157件玉石交由拍卖公司拍卖，总底价为5081300
0元，已实际处分本案标的物。综上，可以认定本案双方当事
人买卖的标的物为新疆和田某籽料，符合买卖合同约定。关于
货物的数量，开××公司的法定代表人陈甲在2007年6月6日出
具的收条中对所购货物的数量和价款明确作了记载，2007年6
月15日协议书中“货由乙方提取”的约定证明，开××公司已
经收到杨××提供的货物。同时，开××公司在提交的评估鉴
定申请书中亦作了“杨××交付玉石……；申请人收货……”
的自认。二审庭审中，开××公司陈述，杨××交付货物后，
交给了拍卖公司。因此，开××公司关于货物的质量和数量不
符合买卖合同约定的上诉理由不能成立，本院不予采信。（二
）关于法律适用问题。如前分析，开××公司关于货物质量和
数量不符合买卖合同约定的上诉理由不能成立，因此，开××
公司在收取货物后，故原审法院依照我国《合同法》第一百五
十九条、第一百六十一条的规定，判令开××公司支付货款并
无不当。开××公司相应的上诉理由不能成立，不予采信。原
判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费182405元，由浙江××商业投资有限公
司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王裕灿
代理审判员 王红根
代理审判员 孙光洁
二〇〇八年六月十六日
书 记 员 周云芳