江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4890号
上诉人（原审原告）鞠明华，女，1967年12月30日生，汉族。
被上诉人（原审被告）曼奈柯斯工业电气（南京）有限公司，住所�南京市江宁区秣陵街道秦淮路58号B幢（江宁开发区）。
法定代表人CHRISTOPHERMENNEKES，曼奈柯斯工业电气（南京）有限公司董事长。
委托代理人李小平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
上诉人鞠明华因与被上诉人曼奈柯斯工业电气（南京）有限公司（以下简称曼奈柯斯公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年7月3日作出的（2015）江宁民初字第468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日立案受理后，依法组成合议庭于2015年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人鞠明华与被上诉人曼奈柯斯公司的委托代理人李小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，鞠明华于1996年6月入职曼奈柯斯公司，在技术部担任研发技术工程师，双方于2012年2月3日签订了无固定期限劳动�同。2014年8月1日，因主营业务范围调整，曼奈柯斯公司将技术部撤销，并与鞠明华协商将其调至生产部继续负责技术研发工作。2014年9月16日，曼奈柯斯公司要求鞠明华签订转岗协议，主要内容为：“鞠明华的岗位变更为生产工程师，每月税前工资为5000元，原劳动合同除岗位条款变更及附件报酬协议作废外，其他部分继续有效”。鞠明华认为工资由原来的每月近7000元降至5000元不合理，故未签订上述转岗协议。2014年9月17日，曼奈柯斯公司向鞠明华寄送了《通知》，载明：“因中国市场的需求，公司的主营业务范围必须调整，公司客观上无须技术部继续存在。为此，公司将撤销技术部，自2014年8月至今，公司已与你进行过多次沟通协商，你也口头告知公司同意内部转岗，薪资随岗位变化。但至今双方未签订书面内部转岗协议。现公司再次正式书面通知你，请于收到本�知三个工作日内至公司人事部签署内部转岗协议，逾期不签，公司视你不接受协商的内部转岗，届时将依法与你解除劳动关系。”2014年9月19日，该《通知》由鑫馨房产代收点代收，当天鞠明华收到短信通知，但并未前往领取。2014年9月22日，曼奈柯斯公司工会发函同意曼奈柯斯公司解除与鞠明华之间的劳动合同。2014年9月25日，曼奈柯斯公司向鞠明华送达了《解除劳动关系通知书》，内容为：“因中国市场的需求，公司的主营业务范围必须调整，公司客观上无须技术部继续存在。为此，公司已撤销技术部，自2014年8月至今，公司已与你进行过多次的沟通，你也口头告知过公司你同意内部转岗，薪资随岗位变化。但至今双方尚未签订书面的内部转岗协议。公司又书面通知你签署内部转岗协议书，但你逾期仍不回复，现公司根据劳动合同第四十条规定，公司决定于2014年9月25日与你解除劳动关系。”2014年10月22日，鞠明华向江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：曼奈柯斯公司支付其赔偿金差额169210.5元及2014年9月26日至达成协议日的工资和社会保险。仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2014）第2106号仲裁裁决，驳回了鞠明华的仲裁请求。2015年1月21日，鞠明华诉至原审法院，请求判令：一、曼奈柯斯公司支付其仲裁期间工资18935元（2014年10月15日至2015年1月6日）；二、曼奈柯斯公司支付其违法解除劳动合同赔偿金差额146905.79元；三、曼奈柯斯公司为其补缴2014年10月至12月期间的社会保险。曼奈柯斯公司辩称，因客观情况发生重大变化，鞠明华所在的技术部被撤销，曼奈柯斯公司多次与鞠明华协商，在协商不成的情况下，曼奈柯斯公司解除双方之间的劳动关系，并支付鞠明华代通知金7106元和经济补偿金126214元�且经过了工会。鞠明华主张的仲裁期间工资及补缴社保无法律依据。综上，请求驳回鞠明华的全部诉讼请求。
另查明，曼奈柯斯公司已支付鞠明华代通知金7106元（2014年8月工资标准）和18个月的经济补偿金126214元。技术部撤销后，与鞠明华一同转入生产部的王鸿康当时协商的工资标准为5500元／月。双方均认可鞠明华2013年9月至2014年8月间的平均工资为7190元／月，且双方同意不再履行劳动合同。
原审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，曼奈柯斯公司因市场需求变化及主营业务范围调整，撤销了鞠明华所在的技术部，致使劳动合同无法履行。在此情形下，双方就变更劳动合同内容亦未达成一致，虽然调岗后鞠明华的薪资标准有所降低，但亦在合理范围之内，曼奈柯斯公司在征求工会意见后解除双方之间的劳动合同合法，但应支付鞠明华代通知金和经济补偿金。虽曼奈柯斯公司已支付鞠明华代通知金7106元和经济补偿金126214元，但经济补偿金的计算年限及标准有误，应为133015元（7190元／月×18.5月），故曼奈柯斯公司应补足鞠明华的经济补偿金6801元。因双方劳动关系于2014年9月25日解除，故鞠明华主张2014年10月15日至2015年1月6日的工资，于法无据，不予支持。另外，鞠明华要求曼奈柯斯公司为其补缴2014年10月至12月的社会保险，因该主张不属于人民法院的受理范围，故依法不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，作出判决：一、曼奈柯斯工业电气（南京）有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付鞠明华解除劳动合同经济补偿金差额6801元；二、驳回鞠明华的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人鞠明华不服，向本院提起上诉称，1.其2013年9月至2014年8月期间的平均工资实际所得为7190元（86278元÷12月），但该数额未将年终奖计入全年，只计入4个月，应当将年终奖计算至全年。依据曼奈柯斯公司《2014年的年终奖金》，其在2013年9月至2014年8月期间的收入总额为92818元，月平均7734.83元。2.依据劳动合同法第四条的规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项告知劳动者，但曼奈柯斯�司作出的《关于研发技术部撤销通知》，其并不知晓。3.与其一同调岗的王洪康的月工资为6500元，并非5500元。4.曼奈柯斯公司工会并未作出《关于解除与鞠明华劳动合同处理意见的回复函》，程序不合法，应认定为违法解除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判曼奈柯斯公司支付其赔偿金152868.71元（7734.83元／月×18.5月×2-133320元）。
曼奈柯斯公司辩称，鞠明华2013年9月至2014年8月期间的平均工资7190元／月，已经包含其该期间所有的收入，并经鞠明华确认。由于客观原因，鞠明华所在部门被撤销，后双方未协商一致，曼奈柯斯公司依法解除与鞠明华的劳动合同，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，鞠明华在一审中以7573.67元／月为标准，主张曼奈柯斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额146905.79元（7573.67元／月×18.5月×2-133320元）。鞠明华在一审中陈述，应在其月平均工资7190元的基础上，将曼奈柯斯公司未补发的2014年度的奖金6906元，计入其2014年1月至8月期间的工资，具体数额为383.67元／月（6906元÷12月×8月÷12月），应以7573.67元／月（7190元／月＋383.67元／月）为标准支付其经济赔偿金。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。
二审中，鞠明华为证明曼奈柯斯公司工会于2014年9月22日出具的《关于解除与鞠明华劳动合同处理意见的回复函》未经工会，程序违法，申请证人尤某出庭作证。证人尤某陈述，其系曼奈柯斯公司工会主席，该工会没有印章，曼奈柯斯公司工会于2014年9月22日出具的《关于解除与鞠明华劳动合同处理意见的回复函》其从未见过，工会出具的文书以签字为准。其与曼奈柯斯公司于2015年5月有劳动争议纠纷。曼奈柯斯公司质证认为，证人尤某虽系该公司工会主席，但其不能代表工会。且尤某与曼奈柯斯公司之间存在劳动争议纠纷，故对其证言的真实性不予认可。
以上事实，有通知、仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动关系通知书、EMN快递单、工资明细、内部转岗协议、证人证言及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.曼奈柯斯公司是否违法解除与鞠明华的劳动关系；2.计算鞠明华经济补偿金的月平均工资数额。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前�十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因曼奈柯斯公司主营业务范围调整，将鞠明华所在的技术部撤销，后双方就调整鞠明华工作岗位未协商一致。曼奈柯斯公司在支付鞠明华额外一个月工资及经济补偿金后，于2014年9月25日解除与鞠明华的劳动关系，符合上述法律规定，且曼奈柯斯公司将该解除通知已告知工会。虽鞠明华申请的证人尤某陈述曼奈柯斯公司出具的《关于解除与鞠明华劳动合同处理意见的回复函》程序违法，曼奈柯斯公司的工会没有印章。因尤某与曼奈柯斯公司存在利害关系，且鞠明华亦未举证证明加盖在《关于解除与鞠明华劳动合同处理意见的回复函》的工会印章系伪造或不真实，故本院对尤某的证人证言不予采信。本院认定曼奈柯斯公司解除与鞠明华劳动合同系合法解除，曼奈柯斯公司无需支付鞠明华违法解除劳动合同的经济赔偿金。原审法院据此判决曼奈柯斯公司解除与鞠明华劳动合同系合法解除，依据充分。本院对鞠明华主张曼奈柯斯公司违法解除与其的劳动合同的上诉请求，不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，鞠明华主张应在其月平均工资7190元的基数上，将曼奈柯斯公司未发放的2014年1月至8月期间的奖金6906元分摊计算为383.67元／月后，计入月平均工资，即7573.67元／月（7190元／月＋383.67元／月）作为月平均工资。鞠明华据以主张其2014年1月至8月期间奖金的依据为劳动合同的约定，因该期间奖金能否发放，依据现有证据不能作出判断，且鞠明华并未主张曼奈柯斯公司应支付其该期间的奖金。�原审判决以双方确认的月平均工资7190元，作为计算经济补偿金的基数，并无不当。
关于鞠明华在二审中主张曼奈柯斯公司支付其152868.71元的请求明显超出一审诉请的146905.79元，因曼奈柯斯公司对鞠明华于二审中增加的请求部分，不同意调解，故本院对鞠明华在二审中超出一审诉请部分的上诉请求，不予处理。
综上，上诉人鞠明华的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年十一月十一�
书 记 员 莫欣欣