广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗天法刑初字第1749号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人郑某甲，出生地广东省汕头市，户籍住址广东省汕头市潮南区。因本案于2014年3月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。
辩护人沈强，广东泽正律师事务所律师。
辩护人方佩，广东泽正律师事务所实习律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉[2014]1845号起诉书指控被告人郑某甲犯诈骗罪，于2014年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员王宇出庭支持公诉，被告人郑某甲及辩护人沈强、方佩均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2013年11月29日，被告人郑某甲在没有货源的情况下，在其经营的淘宝网店以每台人民币1万元的价格将50台用于挖比特币的挖矿机（电脑主机）卖给被害人梁某丙，骗取被害人梁某丙将货款人民币30万元打入其支付宝账号内，后郑某甲从中取出人民币7万元。2014年3月24日，被告人郑某甲被抓获归案。公诉机关认为被告人郑某甲的行为已经构成诈骗罪，且诈骗金额巨大，属于犯罪既遂，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人郑某甲对公诉机关指控的事实不持异议，惟对公诉机关指控犯罪既遂提出异议，辩称其在支付宝账户中只提取了6.8万元，余款被冻结。
辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控的罪名不持异议。二、被害人支付的30万元中有23.2万元被淘宝冻结后退回给被害人，被告人对该笔款项无法控制支配，应认定为犯罪未遂。
庭审中，公诉人针对辩方提出的23.2万元属于犯罪未遂的意见，提出支付宝账户与银行账户性质相同，全案应认定为30万元诈骗既遂。被告人及辩护人认为支付宝账户不同于银行账户，坚持原有意见。
经审理查明：2013年11月，被告人郑某甲为牟取非法利益，在其暂住处本市荔湾区塞坝路48号403房上网，在其经营的淘宝网店“郑某乙8888”发布虚假广告，谎称其有比特币挖矿机（电脑主机）出售。同年11月29日，被害人梁某丙与被告人郑某甲联系购买比特币挖矿机，被告人郑某甲虚构自己能够提供大量比特币挖矿机的事实，骗取被害人信任，约定以每台人民币1万元的价格向被害人分两批出售50台比特币挖矿机，诱骗被害人于当日下午通过支付宝账户支付第一期货款人民币30万元，并在网上点击“确认收货”，该30万元随即转到由被告人郑某甲控制的该网店的支付宝账户。同日，被告人郑某甲提取其中人民币6.8万元转账到其本人的中国农业银行账户（卡号为62×××77）用于还债，后因淘宝公司工作人员发现该笔交易异常而对该网店支付宝账户采取限制措施，无法提取余款。后被告人郑某甲因害怕罪行败露而搬离住处，断绝与被害人梁某丙及淘宝公司工作人员的联系。同年12月2日，被害人梁某丙发现被骗而向公安机关报案。
2014年3月24日，被告人郑某甲在其暂住处本市白云区汇侨中路38号1103房被抓获归案，并被缴获作案工具世纪之星电脑主机1台、卡号为62×××77的中国农业银行银行卡1张。
案发后，淘宝公司将被告人郑某甲网店的支付宝账户资金人民币232629元退回给被害人梁某丙。被告人郑某甲家属退赔被害人梁某丙经济损失人民币6.8万元。被害人梁某丙对被告人郑某甲的行为表示谅解。
上述事实，有以下经过法庭质证的证据予以证实，本院予以确认：
1．被害人梁某丙的陈述：由于其需要购买比特币挖矿机的电脑主机，所以就上淘宝网寻找卖家，后来在网上找到一家在广州并且出价比较实在的店。2013年11月29日中午，其在家里上网与该卖家聊天。当时网上标价是每台1.4万多元，上50台就有优惠，其提出需要购买50台，与卖家谈好价格是每台1万元，约定先给卖家30万元，卖家收到30万元货款后在一个星期内即12月5日前发25台电脑主机给其，其收货后再将剩下的20万元给卖家，卖家再在5天内将剩余的25台电脑主机发给其，卖家承担运费并负责安装及调试。当天其通过账号为62×××59的工商银行网上银行账户和支付宝账户将30万元货款转到对方“郑某乙8888”的支付宝账户。当天晚上淘宝工作人员联系其，问其与卖家是不是私下认识的，之前有没有交易过，其答复没有交易过，也不认识卖家。淘宝工作人员称这笔交易风险很大，其问怎么处理，工作人员说他们会帮忙处理。当晚20时左右，卖家联系其称他的账号被冻结了拿不到货款，生意受到影响，他只在账户提取了约7万元，叫其与淘宝网联系解冻账号，解冻后他们可以全额退款，解除交易。其联系淘宝网了解情况，淘宝工作人员答复称卖家的支付宝账户处于监管状态，卖家的支付宝账户剩余资金已经不够30万，公司会对该笔交易进行处理。卖家一直没有发货，淘宝公司工作人员联系卖家，卖家也没有回复。同年12月1日其联系不上卖家，后到派出所报案，并向支付宝客服申请售后维权。其报警后再与淘宝工作人员联系，了解到该卖家是在2012年12月5日开店的，卖家淘宝网店名叫“郑某乙8888”，网店登记人联系电话是188××××1084。2013年12月13日，支付宝着手处理协助其维权，从“郑某乙8888”的支付宝账户退回人民币232629元到其支付宝账户。
2．证人郑某戊的证言：2014年3月24日晚，其与弟弟郑某甲在白云区汇侨新城11栋1103房租住处被带回公安机关。2013年3月至10月底，其与郑某甲租住在芳村茶叶市场附近，当时两人一起在淘宝网经营网购茶叶生意，因为生意差，后于2013年10月结束。其不知道经营网店失败后郑某甲做什么工作，不清楚他有没有继续在网上卖东西。
3．受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实被害人梁鸿艳于2013年12月2日向广州市公安局天河区分局报案，该局于12月3日立案侦查。公安人员经过侦查，发现该网店在2013年11月29日的IP地址是本市荔湾区塞坝路48号403房，民警前往核实发现租住人在案发后已经离开。民警通过侦查发现该网店支付宝账户与郑某甲的农业银行账户有异常交易，于是将郑某甲列为重大嫌疑对象，经侦查后于2014年3月24日在本市白云区汇侨中路38号1103房抓获郑某甲。
4．搜查证、搜查笔录，证实广州市公安局天河区分局五山派出所侦查人员于2014年3月24日22时02分至3月24日22时35分对被告人郑某甲位于本市白云区汇侨中路38号1103房的住处进行搜查，扣押了世纪之星电脑主机1台、中国农业银行银行卡1张（卡号为62×××77）。
5．扣押决定书、扣押清单，证实从被告人郑某甲处扣押电脑主机1台、银行卡1张。被告人郑某甲已经认签。
6．淘宝网店“郑某乙8888”的网页截图，证实该网店在网上发布出售比特币挖矿机的广告，并显示与被害人达成的交易协议。被告人郑某甲已经认签。
7．被告人郑某甲与被害人梁某丙在“淘宝旺旺”上的聊天记录，证实被害人在2013年11月29日13时许开始与被告人接触，之后两人商谈购买比特币挖矿机的数量、金额和售后服务等事宜。聊天内容包括：（1）被告人郑某甲自称自己有5台现货，当天接了很多订单。（2）被害人向被告人提出多个购买方案，最后商定被害人以每台1万元的价格购买50台，共计50万元，当天支付30万元货款，12月5日到货安装30台，12月5日再支付20万元，12月10日到货20台，由被告人负责安装等售后服务。（3）被害人在当天16时15分称“已经支付成功了，能看到信息了么”；被告人郑某甲随即答复“看到了，您确认一下收货”；被害人称“现在要确认收货是吗？”；被告人答复“是的”。（4）被告人郑某甲所留的联系方式是“188××××1084，郑某丙”。被害人梁某丙与被告人郑某甲均对上述聊天记录予以认签。
8．被害人梁某丙支付宝交易记录的网页截图，证实被害人于2013年11月29日通过其支付宝账户向“郑某乙8888”的支付宝账户支付人民币30万元，用于购买比特币挖矿机，系统状态显示“交易成功”。被害人梁某丙已认签。被告人郑某甲认签是被害人转入30万元到其网店支付宝账户的记录。
9．被害人梁某丙提供的通话清单，证实被害人梁某丙的手机号码与被告人郑某甲的手机号码188××××1084于2013年11月29日至2013年12月1日之间有频繁的通话记录。被害人梁某丙认签上述电话号码；被告人郑某甲供认188××××1084是其与被害人联系时使用的电话号码。
10．中国工商银行汇景新城支行出具的银行账户交易明细清单，证实户名为梁某丙、账号为62×××59的工商银行账户于2013年11月29日通过网上银行支出人民币30万元。
11．中国农业银行广州五山支行出具的银行账户交易明细清单，证实户名为郑某甲、卡号为62×××77的农业银行账户于2013年11月29日分别收到从“郑某乙”账户、“郑某丁”账户转账的4.8万元、2万元，共计6.8万元。被告人郑某甲已经认签。
12．被害人梁某丙出具的谅解书、收条，证实被告人郑某甲的家属已赔偿被害人损失人民币68000元，被害人愿意谅解被告人郑某甲。
13．户籍资料，证实被告人郑某甲的身份情况。
14．被告人郑某甲的供述：从2012年开始其在广州市荔湾区赛坝路48号403房住处经营淘宝网店，网店名称叫“郑某乙8888”。2013年10月左右，其在网上看到比特币比较火，就想经营比特币挖矿机（即电脑主机）。其在网上搜索了一些比特币挖矿机的资料后就复制到其的淘宝网店上，并按照别人的价钱进行定价。2013年11月29日，一个账户名为happy-
esther的顾客通过“阿某”向其购买比特币挖矿机，称要购买40至50台，双方谈好每台挖矿机价格1万元，其让对方先汇30万元作为订金，其在半个月内将其中15台挖矿机发给对方，对方收到后将剩下的钱给其，其再将剩下的挖矿机发给对方，其承担运费、包安装及调试。当天，对方汇了30万元到其网店“郑某乙”的支付宝账户，其要求对方在其电脑上点击“确认收货”，这样其就可以直接收到这笔钱而不用先发货。后其将2万元转入“郑某丁”的支付宝账户，然后将该2万元及“郑某乙”支付宝账户中的4.8万元，共计6.8万元转入其的账号为62×××77的农业银行账户。其取钱后用于归还其之前经营茶叶的欠款。之后其再进入支付宝时就发现余款被冻结了。由于对方不停追问其，并且淘宝网冻结了支付宝，其已经没有钱还了，觉得害怕，就将电话及电话卡扔到塞坝路边的河涌内，将用于上网的电脑扔到汇侨新城的垃圾站，几天后就搬走了，之后其再没有联系客户了。2014年3月24日晚，其在汇侨中路38号1103房的家中被民警抓获。
其对比特币挖矿机不了解，也不清楚行情，但其可以在与客户聊天的同时在网上搜索答案或问上家，客户看到后也比较信任其。比特币挖矿机的价格是不停变化的。其曾经联系过其的上家问过比特币挖矿机的一些情况，当时其没有向上家拿货。其在网上销售比特币挖矿机时，手上是没有货的。其和客户商谈时有谈到售后方面的问题，由其方提供安装和售后服务。但其并不具备这方面的专业知识。其没有向客户说明这些情况。由于当时其做生意亏本了，所以拿其中6.8万元还债。其是用188××××1084的手机号码与客户联系的。
关于控辩双方对于本案犯罪既遂、未遂问题提出的争议，本院综合评析如下：
本院认为应厘清以下两个问题：一是支付宝用户对其账户及账户内资金的控制支配权与银行用户对其账户及账户内资金的控制支配权是否相同？二是如果不相同，是否存在认定既遂与未遂标准的不同？
第一，关于用户对两类账户及账户内资金的支配权问题。支付宝属第三方网络支付平台，主要为淘宝用户提供网购担保交易、网络支付、转账等服务。支付宝账户是用户与支付宝公司签订服务交易协议，在支付宝平台上注册申请的网络资金账户。为了保证网络交易安全，淘宝与支付宝公司通过设定交易规则并与用户签订服务协议的方式，获得管理、监控和约束支付宝账户及交易的授权。根据淘宝和支付宝服务协议和交易规则，用户签订服务协议后，即授权淘宝及支付宝公司调处交易争议，公司发现交易、资金进出异常或合理怀疑违反法律规定，可单方判断认定争议事实及适用规则，并作出处理；其中对卖家绑定的支付宝收款账户有权单方面采取包括取消收款功能、提现功能、禁止余额支付、冻结资金、冻结交易、永久冻结支付宝账户等限制措施，暂停、中止或终止提供全部或部分支付宝服务。由此可见，用户在注册使用淘宝和支付宝账户时，实际上已经以合同约定的形式授权淘宝和支付宝公司对自己的网上交易及支付宝账户使用进行必要合理的监督及管控；淘宝和支付宝公司依据协议在特定情况下，具有限制支付宝账户使用功能、冻结账户资金的权力。因此，基于淘宝及支付宝公司与用户之间平等主体的合同约定，支付宝用户对其账户及账户内资金仅仅具有相对的控制支配权，并不具有绝对的控制支配权。
银行账户是银行为存款人开立的办理资金收付结算的存款账户。根据我国《商业银行法》及相关法律规定，除司法机关办理案件时可依职权对银行账户进行查询、冻结、扣划以外，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划存款人的银行账户。因此，源于国家法律的强制性规定，存款人对银行账户及账户内资金具有完全排他性的控制支配权。
综上分析，支付宝用户对其账户及账户内资金与银行用户对其账户及账户内资金的控制支配权有着明显差异。
第二，关于本案既遂与未遂认定标准问题。在认定以银行转账为结算方式的案件中，一般以被害人资金是否已转入行为人银行账户作为判断既遂与未遂的重要标准。但是，在以支付宝转账为结算方式的个案中，基于上文分析的支付宝账户与银行账户对资金控制支配权的差异，在判定诈骗既遂、未遂问题时，不能一概而论，应根据用户对账户及账户内资金是否拥有绝对控制支配权加以区别，行为人具有绝对控制支配权的，应视为对款项取得了实际控制，应认定为既遂；反之，则应认定为未遂。
在本案中，被告人以淘宝用户身份，利用支付宝账户进行交易转账结算，其行为和权利须遵循淘宝及支付宝服务协议和规则约定，根据上述分析，被告人对其支付宝账户及账户内资金仅具有相对控制支配权。被害人将30万元划入被告人控制的支付宝账户，被告人仅提取了其中6.8万元后，因淘宝公司发现该笔交易异常并主动采取限制取款功能、冻结资金等管控措施，致使其无法再提取余款23.2万元，余款最终由淘宝公司退还被害人。可见本案整个交易过程及支付宝账户均处于淘宝及支付宝公司的管控之下。因此，被告人对涉案30万元中的23.2万元并未取得实际控制。
综上所述，由于被告人对其支付宝账户内的资金不具有绝对的控制支配权，其已提取的6.8万元应认定为犯罪既遂；对未提取的余款23.2万元，应认定为犯罪未遂。公诉机关提出支付宝账户与银行账户性质相同、全案应认定30万元诈骗既遂的指控意见本院不予支持。被告人及辩护人关于该节的辩解、辩护意见本院予以采纳。
本院认为：被告人郑某甲虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。根据司法解释规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。本案犯罪既遂6.8万元，未遂23.2万元，依法应当适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。对于诈骗未遂23.2万元可以比照既遂犯减轻处罚。被告人郑某甲归案后能够如实供述罪行，认罪态度较好，而且被害人的经济损失已经全部挽回，被害人对其行为表示谅解，可以对其从轻处罚。缴获的作案工具依法予以没收。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人郑某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年3月24日起至2015年12月23日止。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、缴获的作案工具世纪之星电脑主机1台、卡号为62×××77的中国农业银行银行卡1张，予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 甘正培
审判员 梁夏生
审判员 梁晓文
二〇一五年十月三十日
书记员 陈 敏