吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1482号
上诉人（原审被告）：通化市晟诚房地产开发有限公司，住所地东岭铁路道口新岭家园小区。
法定代表人：王晓明，董事长。
委托代理人：季文生，男，汉族，1964年5月27日生，该公司项目经理，住吉林省通化市东昌区。
委托代理人：李玉霞，女，汉族，1965年3月15日生，该公司会计，住吉林省通化市东昌区。
被上诉人（原审原告）：屠强，男，1961年6月6日出生，汉族，通化市规划局职员，现住通化市东昌区。
委托代理人：孙忠奎，通化市东昌区龙泉法律服务所法律工作者。
上诉人通化市晟诚房地产开发有限公司因（以下简称晟诚公司）与被上诉人屠强建设工程合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院(2015)东民一初字第00156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
通化市晟诚房地产开发有限公司上诉请求：1.原审审判程序违法；2.屠强不是本案适格当事人；3.鉴定报告不合法；4.屠强欠晟诚公司677908.02元。事实和理由：晟诚公司申请毛德义回避，未经院长及审委会讨论而驳回晟诚公司回避申请，程序违法。本案施工方为一建公司，屠强是挂靠一建公司，故屠强作为本案当事人主体不适格。鉴定报告鉴定人未出庭接受询问，且鉴定范围与双方合同约定的施工发文不符，该鉴定意见不能采信。根据屠强出具收据及合同约定的工程款，屠强应返还晟诚公司677908.02元。
屠强辩称：晟诚公司没有提供证据证明鉴定意见存在瑕疵。鉴定意见明确了屠强完成的工程量造价为9426167元，故晟诚公司应当给付屠强工程款677,908.02元。
屠强向一审法院起诉请求：晟诚公司给付屠强工程款及人工费110万元；驳回晟诚公司的反诉。事实与理由：2010年7月27日原、被告签订新岭家园小区1-2号楼施工合同，合同约定原告为被告施工土建工程，工程款人工费总额为9，849,119.00元。工程结束后，被告为原告拨付了部分工程款，至今尚欠原告工程款110万元。该工程现已使用。原告不欠被告多付工程款609,423.02元。被告在新岭家园1-2号楼工程结算表已付款中已载明税金及管理费、工程招标费及其他不应由原告承担的金额均记载在已付原告工程款中，足以证明原告不欠被告609,423.02元。新岭家园1号楼3号门市房与本案无关。双方签订合同约定以房抵顶施工费，被告同意将该房屋置换钢材，并提供担保，工程竣工后，被告未交付房屋，置换人高绪强将原、被告起诉至法院，判决已生效，正在执行中。原告已将该争议房屋计算至已付工程款中，通化隆泰建筑工程有限责任公司亦与本案无关。
晟诚公司辩称及反诉称：屠强变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。屠强不是适格原告，不符合法律规定，应依法驳回屠强的诉讼请求，并判令屠强和隆泰公司承担欠款责任。理由为：一建公司与屠强签订合同，屠强只是该项目的承包人，无建筑资质，真正的被告应该是一建筑公司。晟诚公司与一建公司签订了新岭家园1-2号楼施工合同。屠强与一建公司签订了工程项目内部承包合同后，又与晟诚公司签订一份补充合同。反诉人已拨付住宅、门市房、材料、现金等共计9,844.770.00元。屠强未将工程全部干完，实际工程价款为9,235,527.00元，多支付屠强609，423.02元。屠强想要晟诚公司新岭家园1号楼3号门市房不合情理，于法无据。请求法院判令：屠强立即偿还反诉人工程款609,423.02元；屠强承担合同违约责任；通化市隆泰建筑工程有限公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2010年晟诚公司（甲方）与屠强（乙方）签订了建筑工程施工承包合同，约定：甲方将新岭家园小区1-2号楼土建工程发包给乙方，包工、包料，建筑面积约11000平方米等。屠强对该工程进行了施工，现该工程已竣工并交付使用。晟诚公司支付屠强工程款现金1,821,606.32元，以五户住宅、两户门市房抵顶原告工程款3，860,322.76元，以水泥等材料抵顶屠强工程款3,066,329.90元，共计支付屠强工程款8,748,258.98元。吉林通汇工程造价咨询有限公司对屠强施工部分工程进行造价鉴定结论为通化市新岭家园小区1#、2#楼工程造价9,426,167.00元。晟诚公司尚欠屠强工程款677,908.02元。
一审法院认为，晟诚公司作为发包人与承包人屠强签订建筑工程施工承包合同，将新岭家园小区1-2号楼土建工程发包给未取得建筑施工企业资质的屠强个人，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同属于无效合同。鉴于该工程已竣工并交付使用，屠强主张晟诚公司给付拖欠的工程款，应予支持。晟诚公司主张屠强的诉讼主体不适格，其多支付609,423.02元，要求屠强偿还等，因其提供的证据不足以证明，不予支持。吉林通汇工程造价咨询有限公司关于通化市新岭家园小区1#、2#楼工程造价鉴定情况的报告一份，该鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，不存在鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，应予认定。晟诚公司与一建公司签订的协议书、工程内部承包合同复印件各一份，均未实际履行，故不予认定。无屠强签字的收据、通知、明细账复印件，屠强有异议，不予认定。法人证明书、签订的资格证明书、劳动合同、置换合同复印件各一份，证明不了屠强不是本案的适格原告，故不予认定。司法鉴定许可证复印件一份，证明不了司法鉴定与实际鉴定人不符，不予认定。工商企业信息复印件一份，该证据的形式、来源不符合法律规定，不予认定。工程师证、造价工程师变更注册登记表，均系复印件，且证明不了刘宝山不是该鉴定机构聘用的造价师，不予认定。委托鉴定书复印件一份，证明不了鉴定机构不合法，故不认定。鉴定申请复印件一份，证明不了委托鉴定不合法，不予认定。合同复印件两份，证明不了屠强不是适格原告，不予认定。新岭家园1#-2#楼工程结算表、施工结算明细复印件各一份，无原、被告签字，晟诚公司有异议，不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定。判决：一、屠强与晟诚公司签订的建筑工程施工承包合同无效；二、晟诚公司立即给付屠强工程款677,908.02元；三、驳回晟诚公司的反诉请求。
经二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致。
本院认为：因晟诚公司与屠强之间签订了合同，并且屠强为实际施工人，故屠强作为本案原告主体适格。吉林通汇工程造价咨询有限公司为通过法院，双方当事人共同委托的鉴定机构，该鉴定机构作出的鉴定意见，晟诚公司未能提供证据证明存在应予鉴定的情形，故晟诚公司主张鉴定意见不合法的上诉理由不成立，本院不予支持。对于晟诚公司主张原审其提供证据证明其多支付工程款609423.02元，因屠强对其中其签字确认的部分认可，非其签字部分不认可，而晟诚公司未能提供其他证据证明其多支付工程款的事实，故晟诚公司关于主张屠强返还多支付的工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。关于晟诚公司主张的原审判决程序违法问题，经本院审查，未发现一审中存在严重违反法定程序的情形，故上诉人关于一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15526元，由上诉人通化市晟诚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙海波
审判员 王天华
审判员 修 勇
二〇一六年十二月二十一日
书记员 赵 航