江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终2661号上诉人（原审原告）：朱咏梅,女，1969年12月20日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：杨建明（系上诉人丈夫），住江苏省南通市崇川区。被上诉人（原审被告）:中国中投证券有限责任公司南通姚港路证券营业部,住所地南通市。负责人：陆晓文，总经理。委托诉讼代理人：顾海杰、顾丽丽，该公司员工。上诉人朱咏梅因与被上诉人中国中投证券有限责任公司南通姚港路证券营业部（以下简称中投证券公司）合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱咏梅上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审程序违法，一审法院捏造事实，故意超审限审理案件；一审违法举证质证；一审对存有假证之嫌的证据，未经核实就作为定案证据，显属程序错误；一审判决对本案所有证据未有认证意见不当；一审判决将本案被上诉人的主体搞错。一审判决认定事实错误，一审判决断章取义引用法律导致事实认定错误；一审法院不用证据定案，而是采用推理方式定案；一审判决存在漏判情形；一审判决偏袒被上诉人必然导致判决不公；一审法院适用法律不当，导致判决错误。被上诉人中投证券公司辩称，被上诉人行为均依照合同和法律规定，不存在任何违约行为，无须承担赔偿责任，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。朱咏梅向一审法院起诉请求：1.判令中投证券公司返还朱咏梅自2006年11月24日至2016年3月15日期间不当得利140904.97元；2.案件受理费用由中投证券公司负担。一审法院认定事实：2000年8月，朱咏梅在南方证券南通营业部开立证券账户，此时，朱咏梅就每一笔交易支付的佣金费率为3.5‰。2005年11月，因南方证券破产，中投证券公司接手该公司业务。朱咏梅在中投证券公司处买入或卖出的每一笔交易，均由中投证券公司收取一定的佣金费率，中投证券公司向朱咏梅收取的佣金费率的浮动区间为2.2‰-2.8‰，其中绝大部分交易的佣金费率为2.8‰。2002年4月4日，中国证监会、国家计委、税务总局发出“关于调整证券交易佣金收取标准的通知”（证监发[2002]21号）。该通知载明，A股、B股、证券投资基金的交易佣金实行最高上限向下浮动制度，证券公司向客户收取的佣金（包括代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等）不得高于证券交易金额的3‰,也不得低于代收的证券交易监管费和证券交易所手续费等；各证券公司应根据自身的实际情况制定本公司的佣金收取标准，报公司注册地中国证监会派出机构及营业地证监会派出机构、营业地价格主管部门、营业地税务部门备案，并在营业场所公布，证券公司改变佣金收取标准，必须在完成上述备案、公布程序后方可执行。2010年9月30日，中国证券业协会发出“关于进一步加强证券公司客户服务和证券交易佣金管理工作的通知”（中证协发[2010]157号）。该通知第三部分为“加强证券交易佣金的管理，形成科学合理的服务定价机制”，载明，证券公司应公平对待所有客户，在对客户进行分类的基础上，按照“同类客户同等收费”、“同等服务同等收费”的原则，制定证券交易佣金标准；证券公司应明确告知客户不同服务内容、服务标准所对应的证券交易佣金标准；证券公司可根据客户交易方式、交易量、资产规模、忠诚度、地域等因素，在服务成本的基础上，确定差别化的分类证券交易佣金收取标准；证券公司向客户收取的证券交易佣金应当以证券经纪业务服务成本为基础，证券经纪业务服务成本应采取全成本核算的方式。该通知还载明，自2011年1月1日起，证券公司应与新客户明确约定证券交易佣金收取标准及收取方式，并采用与客户协商的方式逐步规范存量客户的证券交易佣金收取标准。该通知的第四部分还载明，证券业协会将进行检查，检查内容主要是针对在客户不知情的情况下随意调高证券交易佣金收取标准。诉讼中，双方就中投证券公司收取的佣金费率是否合理产生争议，朱咏梅将其诉讼请求分为三个部分，中投证券公司针对朱咏梅的诉请提供了如下证据。第一部分为2006年11月21日至2011年4月11日：1.2002年4月30日南方证券南通营业部的公告，证明该营业部从2002年5月1日起佣金标准设定为3‰；2.2009年1月1日的佣金公示，证明中投证券公司从2009年1月1日起停止原有的佣金优惠政策，恢复正常的佣金收费标准，即现场交易佣金费率为3‰，非现场交易佣金费率为2.8‰；3.佣金优惠业务申请表，证明朱咏梅从2009年1月2日开始在营业场所实行公示的佣金费率，该申请表与上述佣金公示相对应，是中投证券公司内部进行佣金调整的文字性的手续；4.佣金费率执行标准报备复印件及江苏省证券业协会出具的证明，证明朱咏梅所实行的佣金标准向江苏省证券业协会进行了报备；5.2009年9月26日，双方签订的证券代理业务开户书，证明朱咏梅知晓并承诺遵守营业部所公示的相关佣金费率；6.朱咏梅在中投证券公司处发生交易的委托方式的证明，证明中投证券公司对不同的委托交易方式收取的费用也不一样，网上委托费用是2.2‰，电话委托费用是2.5‰，2009年1月1日之后取消上述优惠政策，非现场交易的手续费统一改为2.8‰。对中投证券公司提出的上述证据，朱咏梅的质证意见为：对证据5的真实性没有异议，但对证明对象和合法性有异议，朱咏梅于2009年9月26日到中投证券公司处是为了开通创业板而签订的业务开户书，中投证券公司并未告知朱咏梅相关佣金收费标准及佣金优惠事宜。对其余证据的真实性、合法性均有异议。第二部分为2011年4月12日到2015年4月13日之前：1.佣金优惠业务申请表，证明朱咏梅在诉状中所提的朱荣林的佣金在2011年4月12日调整的原因，朱荣林在当时的账户资金超过70万元，符合营业部当时的优惠标准，当时和朱荣林一起调整的还有其他客户；2.2011年4月11日其他客户的股票、现金合计的总资产情况，证明在该时间点总资产高于70万元的，中投证券公司才下调佣金到1.6‰，而朱咏梅当时不符合该情况。针对中投证券公司的上述证据，朱咏梅的质证意见为：对证据1的真实性、合法性均有异议，证据中设置核准的佣金收取标准与客户实际佣金收取标准不符，且中投证券公司为朱荣林等人优惠的佣金费率并未进行公示，朱咏梅后来也达到了中投证券公司所述的资金标准，但中投证券公司并未给朱咏梅优惠。证据2中客户的时点资产不是同一天的，有的是2011年4月7日、有的是4月8日，故不能凭此证据证明这些客户在2011年4月11日这一天资产达到了70万元。第三部分为2015年4月13日之后，对此，中投证券公司并未提供证据，但提出，优惠是针对新客户的，朱咏梅不符合优惠的条件。综合诉、辩双方意见及一审法院查明的事实，本案的争议焦点为：中投证券公司向朱咏梅收取的佣金费率是否合理？朱咏梅认为，中投证券公司没有公平对待所有客户，对同类客户却不同对待；中投证券公司认为，中投证券公司按照公示的佣金标准正常向朱咏梅收取费用，并未超过证监会规定的3‰的标准。对此，一审法院认为，中投证券公司向朱咏梅收取的佣金费率应属合理，主要理由为：第一，双方并未就合同价款作出明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二的规定，当事人就价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，证监会关于佣金费率不超过3‰的规定可视为政府指导价，而中投证券公司向朱咏梅收取的佣金费率并未超过该价格。第二，从双方的陈述来看，中投证券公司向其广大客户收取佣金费率并没有统一的标准和尺度，因此，佣金费率的形成应为市场议价的结果，在市场议价过程中，中投证券公司向朱咏梅收取的佣金费率并没有超过3‰的规定。第三，朱咏梅诉请从2006年开始计算，根据双方陈述，朱咏梅可以看出每一笔交易中投证券公司所收取的佣金，从而计算出中投证券公司收取的佣金费率，也就是说朱咏梅对中投证券公司收取的佣金费率是知晓的，朱咏梅从2006年开始并未向中投证券公司提出所收取的佣金费率不合理，应当视为对中投证券公司收取佣金费率的默认。综上，一审法院认为，朱咏梅在开户之初就每一笔交易支付的佣金费率为3.5‰，此后佣金费率虽经多次调整，但并未超过该标准，亦未超过证监会规定的3‰，故并不存在显失公平的情形，鉴于双方的合同已经实际履行，朱咏梅亦未能举证证明合同中存在欺诈、胁迫、显失公平、重大误解等变更合同价款的情形，因此，朱咏梅提出要求中投证券公司返还多收取的佣金的诉请缺乏依据，一审法院难以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回朱咏梅的诉讼请求。案件受理费3118元，由朱咏梅负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的一审程序违法的几点上诉理由，虽然一审在诉讼过程中存在扣除延长审限之情形，但该情形并不导致一审判决必然存在错误。即使存在扣除延长审限并不符合客观实际之情形，亦非属于我国民事诉讼法规定的原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序之情形。关于上诉人提出的一审中违法举证质证的问题，本院认为，根据我国民事诉讼法司法解释的规定，对于与案件基本事实相关的证据，即使当事人故意或重大过失逾期提供，人民法院仍然可以予以采纳。在诉讼过程中，人民法院为查明案件事实，有权要求当事人补充证据。至于上诉人提出的有关证据属于伪证的问题，目前并没有充分证据予以证实。关于上诉人提出的对有关证据没有认证意见的问题，本院认为，民事判决书如何撰写，可以由人民法院根据案件的实际情形予以确定，一审法院在本院认为部分对本案判决理由作了详细阐述，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人提出的原审判决笔误的问题，一审法院已经裁定补正，故该上诉理由，本院亦不予采纳。至于上诉人提出的一审偏袒被上诉人导致判决不公的上诉理由，同样缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人提出的一审认定事实和适用法律有误的问题，本院认为，根据《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》规定，交易佣金实行最高上限向下浮动制度。所谓最高上限向下浮动制度，是指交易佣金不超过3‰，也就是以3‰为基准向下浮动，而不能在3‰的基础上向上浮动。根据该通知第六条的规定，证券公司可以根据自身的实际情况制定本公司的佣金收取标准。因此，证券公司完全可以在不超过3‰的费率范围内确定相应的费率标准。虽然中投证券公司在2006年11月21日将上诉人的费率确定为2.2‰，此后又将费率予以上调，中投证券公司目前亦没有充分证据证明双方当事人对该费率变更已经协商一致，但本院需要指出的是，证券公司在每笔股票交易后，均有交割单明确每笔交易的佣金数额。朱咏梅作为具有多年交易经验的证券交易者，其应当知道每笔交易佣金的具体数额。朱咏梅在上诉状中陈述，其平时看到的交割单显示的是手续费，直到2016年3月15日才知道手续费就是佣金；但其二审庭审中却又陈述在2016年3月15日之前，其没有在系统里看到过交割单。朱咏梅在诉讼过程中对同一事实作出的不一致陈述使得法院对其陈述的真实性产生了合理怀疑。法院碍难相信一个具有多年交易经验的交易者却从未在交易系统中看到过交割单。此外，按照朱咏梅上诉状中的陈述，其在2016年3月15日之前看到交割单中佣金显示为手续费，但无论是佣金还是手续费的名义，朱咏梅多年对此未提出异议之行为显然是对证券公司收取该费用之默认。关于上诉人提出的一审未对上诉人的第二、第三部分请求作出审理属于漏判的问题，本院认为，2011年4月12日到2015年4月12日之间以及2015年4月13日之后的佣金问题，均属于朱咏梅认为中投证券公司多收佣金之情形，原审判决书中已经对中投证券公司是否多收费用问题作了统一阐述，并在此基础上作出了驳回朱咏梅诉讼请求的判决。因此，一审判决并不存在漏判之情形，故上诉人朱咏梅的该上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出一审使用推理的方式作出判决的问题，本院认为，对于民事诉讼而言，法院根据社会常情、日常经验法则以及证据优势原则等作出判决并不违反法律规定，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人朱咏梅的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3118元，由上诉人朱咏梅负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 罗 勇二〇一七年九月十二日书记员 施惠惠