河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终159号
上诉人（原审被告）：河南三三变压器股份有限公司。住所地：漯河经济技术开发区。
法定代表人：王磊，该公司总经理。
委托代理人：冯文辉，河南千业律师事务所律师。
委托代理人：李娜娜，河南千业律师事务所律师（实习）。
被上诉人（原审原告）：张长河，男，汉族，1964年2月15日出生。
委托代理人：郭晓果，河南恩达律师事务所律师。
上诉人河南三三变压器股份有限公司（以下简称三三变压器公司）因与被上诉人张长河建设工程合同纠纷一案，张长河于2014年6月26日向召陵区人民法院提起诉讼，请求判令三三变压器公司支付其工程款及工程保修金共计267699元。召陵区人民法院于2015年1月23日作出（2014）召民初字第738号民事判决。三三变压器公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月20日作出（2015）漯民终字第469号民事裁定，撤销原判，发回重审。召陵区人民法院经审理于2015年11月25日作出（2015）召民一初字第465号民事判决。三三变压器公司不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人三三变压器公司的委托代理人冯文辉、李娜娜到庭参加诉讼。被上诉人张长河经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年7月16日，张长河借用河南城建建设集团股份有限公司的资质，与三三变压器公司签订了《建设工程施工合同》，张长河作为实际施工人承建三三变压器公司院内的综合楼一座，张长河包工包料，合同价款总额为1477458.1元，双方约定工程质量保证金为施工合同的5%。工程完工后，双方未进行竣工验收，工程质量保证金三三变压器公司没有退还。张长河于2012年向漯河市仲裁委员会提起仲裁，称三三变压器公司应支付其承建综合楼的合同价款1477458.1元，及拆除旧大门，新建一个大门，扩建大门周边的道路，改建旧的酸池，拆除并安装车间的七个机座，拆除院内的一排平房，拆除并新建一个厕所，砍伐60棵树木并清运了垃圾，这些工程费用为170000元，共计1647458.1元，但三三变压器公司仅支付给张长河200000元工程款，请求裁决三三变压器公司支付建设工程款1457458.1元。漯河市仲裁委经审理认为，张长河主张的大门等附属工程欠款，双方就此纠纷未达成仲裁协议，三三变压器公司也不同意一并解决，仲裁庭不予处理，扣除总工程款5%的工程保证金及已支付的200000元工程款，加上三三变压器公司应返还的预收投标保证金10000元，三三变压器公司应支付张长河工程款1213585.195元。在本案中，张长河要求三三变压器公司支付大门等附属工程欠款193826元（包括大门工程款154256.74元、零星工程款22589.53元、前期工程款16980元）及工程质量保证金73873元，并向法庭提交了大门工程《建筑工程决算书》，三三变压器公司不认可，也未在张长河向其提交该决算书后提出书面异议。张长河提供的零星工程（包括车间酸洗池、车间机床和基座改造安装、厕所）总价表、前期工程（包括拆房10间、垃圾外运、伐树26棵等）表格系张长河制作，三三变压器公司也不予认可。
审理中，张长河提供的《三三变压器公司大门及零星工程施工说明》和《2010年变压器厂杂工记录》均有施工人周某甲、周全根、郭成立、周某乙、黄军的签字，其中《三三变压器公司大门及零星工程施工说明》显示所施工的内容为：清理所建设餐厅及西地地面杂草、修筑车间机器底座5套、改建酸池、清理餐厅用地杂物、安装广告牌、清除餐厅用地树木20多棵、拆除厕所并新建厕所、拆除平房10间、拆除旧大门并新建大门、浇筑地坪、修筑围墙，《2010年变压器厂杂工记录》显示所施工内容为：整草平地、整理车间、广告牌、清理树枝、整理厕所、拆除平房、整大门、打地坪、院墙；证人周某甲、周某乙的证人证言，证人周某甲称2010年张长河让其找几个人给公司干点活，前期工程是场地平整，十来间房子扒了扒，垃圾清清，扒了一个厕所，建了一个厕所，对酸池扒扒建建，建了车间里的几个基座，大门扒扒建建；证人周某乙称2010年7月其给三三变压器公司拔草、扒房子、扒厕所，把赃物往外运运，垒了两个大酸池，盖了个厕所，把机器座挪挪，把大门扒了重新盖个，大门西边的警卫室也是新盖的，三三变压器公司对上述事实予以否认，但是未提供相反证据予以证明。
重审中张长河提交了销售专用合同，是其与新郑康达机械厂签订的，时间为2010年7月30日，证明张长河为三三变压器公司施工期间购买电动伸缩门，门和智能型机头共14800元，交货地点就在三三变压器公司所在处，门的型号是6168A，目前三三变压器公司的电动门就是张长河所安装的门；同时提交合同书一份，证明2010年9月4日张长河与漯河市美伦图文广告中心所签订合同一份，合同书主要内容为三三变压器公司大门当中的一项工程制作拉丝不锈钢字。上述两份证据均证明三三变压器公司的大门工程是张长河施工安装，相关的配件安装是张长河购买的。三三变压器公司对两份合同不认可，同时其代理人向法庭表明向其委托人三三变压器公司请示是否鉴定上述两份合同真假，但后来未申请鉴定。
原审法院认为：当事人对自己的主张及反驳对方的主张有责任及时提供证据予以证明，举证不能应当承担举证不能的不利后果。张长河以河南城建建设集团股份有限公司的名义承建三三变压器公司的综合楼工程，有生效文书予以认定，予以确认。根据合同约定，三三变压器公司应当在质量保修期到期后返还张长河5%的工程质量保修金，即73873元（1477458.1×5%），现合同约定工程质量保修期间已过，故三三变压器公司应当返还上述质量保修金。三三变压器公司辩称应当仲裁机关进行处理，但是在仲裁中仲裁机关并未处理该质量保修金，故对三三变压器公司的该辩称不予采信。
关于大门工程、零星工程及前期工程，双方虽然没有签订书面合同，但张长河提供的两个证人与施工人周某甲、周全根、郭成立、周某乙、黄军签字的施工说明、杂工记录以及为三三变压器公司安装电动伸缩门及电动机头的合同及为安装三三变压器公司门头的不锈钢拉丝字合同书，可以证明系张长河组织人员对大门等附属工程进行了施工。三三变压器公司辩称张长河不能证明上述工程是其施工，但是其应当提交证据证明上述工程系何人施工，其仅仅提交了与汕头市潮阳区第二建筑总公司漯河分公司的零星工程施工合同，但是该合同约定的施工范围与张长河诉求的并不相同，无法证明该合同约定工程即为张长河诉求的工程，且未提交相关合同的履行情况，故对三三变压器公司的该辩称不予采信。
关于张长河诉求的工程费用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可工程竣工文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中三三变压器公司不认可张长河提交的结算书，但在合理期限内未提出异议，也未申请鉴定，应视为对该工程量的认可，故大门工程的费用应以张长河提供的《建筑工程决算书》中的决算数额154256.74元为准。关于零星工程及前期工程的费用，张长河提供零星工程总价表、前期工程表格虽系其单方制作，但其所提供的证据可以证明其组织人员进行了相关内容的施工，故对张长河主张的零星工程费用22589.53元、前期工程费用16980元，应予以支持。综上，三三变压器公司应返还张长河质量保修金73873元，应支付张长河大门工程、前期工程及零星工程费用共计193826元（154256.74＋22589.53＋16980）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、三三变压器公司于判决生效后十日内返还张长河工程质量保修金人民币73873元；二、三三变压器公司于判决生效后十日内支付张长河大门工程款、前期工程款及零星工程款共计人民币193826元。如未按照上述指定期间履行判决确定义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5320元，由三三变压器公司负担。
上诉人三三变压器公司不服原判，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。张长河所提供的证据不足以认定系由其实施了诉争工程，原审认定张长河实施了诉争工程系认定事实错误。二、原判决适用法律错误。张长河并未完成其举证责任，所举证据不能证明其主张，应依据《民事诉讼法》第六十四条认定其举证不能，原审适用该条规定判决上诉人承担责任同样是适用法律错误。三、原判决程序违法。张长河所诉的工程质量保修金73873元，与本案所涉的建筑工程合同纠纷不是同一法律关系，该工程质量保修金系综合楼工程合同约定内容，发生争议应进行仲裁，而不能起诉。原审就该项请求错误受理并错误判决是程序严重违法。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持其上诉请求，或将本案发回重审。
被上诉人张长河庭后提交代理词称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序无误，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：二审中，三三变压器公司认可本案诉争大门系张长河垫资购买。
本案二审争议焦点为：一、原审程序是否违法，即工程质量保修金73873元部分应否由法院进行审理。二、三三变压器公司应否支付张长河工程款共计193826元。
本院认为：关于本案张长河所诉工程质量保修金73873元，法院应否受理的问题，该工程质量保修金系张长河与三三变压器公司签订的综合楼建设工程施工合同中约定的事项，其双方在该建设工程施工合同中约定有仲裁条款，故因履行该合同所发生的争议，其双方应通过仲裁程序解决。
关于三三变压器公司应否支付张长河工程款193826元的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”就张长河所诉工程部分，双方并未签订书面合同，但根据张长河在诉讼中所提供的招标文件、建筑工程决算书、零星工程决算书、前期工程决算书、责令停止违法行为通知书、申请书、大门及零星工程施工说明、施工日志、杂工记录、证人证言及张长河与新郑市康达机械厂签订的产品销售专用合同以及与漯河市美伦图文广告中心签订的合同书等证据，可以证明系张长河组织人员对所诉工程进行了施工。三三变压器公司在本次二审中又认可所诉大门系张长河垫资购买，但对其余部分工程仍不予认可，辩称酸池的改造人为一安姓老板，所诉其余部分均为三三变压器公司组织工人自行施工建造。但未提供充分的证据予以证实，对张长河所陈述的事实及提供的证据也未能提供充分的证据足以反驳，故原审依据民事诉讼证据规则，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，判决三三变压器公司支付张长河工程款193826元，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销召陵区人民法院（2015）召民一初字第465号民事判决；
二、河南三三变压器股份有限公司于本判决生效后十五日内支付张长河工程款人民币193826元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4177元，二审案件受理费4177元，均由河南三三变压器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左 昊
审判员 王路明
审判员 吴增光
二〇一六年四月十二日
书记员 王瑞珺