浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初1289号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人谢作绸，男，1989年7月30日出生于浙江省平阳县，汉族，高中文化，农民，住平阳县。因犯故意伤害罪于2007年1月25日被平阳县人民法院判处有期徒刑四年；2012年4月19日因犯故意伤害罪、开设赌场罪被平阳县人民法院判处有期徒刑二年八个月，2014年4月刑满释放。因本案于2016年3月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人邓娇梅，浙江浙信律师事务所律师（系苍南县法律援助中心指派）。
被告人石双飞，男，1995年8月6日出生于甘肃省陇南市，汉族，小学文化，农民，住陇南市武都区。因犯盗窃罪于2012年5月29日被本院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2016年3月4日被苍南县公安局刑事拘留，同年3月23日被取保候审。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]1072号起诉书指控被告人谢作绸、石双飞犯开设赌场罪，于2016年9月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑存国出庭支持公诉，被告人谢作绸、石双飞，辩护人邓娇梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
2015年12月上旬开始至2015年12月16日期间，被告人谢作绸伙同童昌鲍、何秋军（均另案处理）合股在苍南县龙港镇北店村小庙、龙港镇新光村131号旁棚屋、龙港镇月星村月星路401号、龙港镇汇龙村三显庙等地开设流动赌场，赌场以“牌九”的形式供他人赌博，从中抽取头薪非法获利，赌场每天摆二场，每场参赌人数达二十人以上，参赌人数共计达200人次以上。赌场内雇佣被告人石双飞为赌场望风，每望风一场收取工资人民币100元。
2015年12月16日，被告人谢作绸伙同何某、童某在陈某8、陈绍右（均另案处理）提供的场地即龙港镇汇龙村三显庙内开设赌场两场，每场参赌人数二三十人；同日21时许，公安机关在该赌场当场查获参赌人员江某等23人，缴获赌资人民币62230元。
2016年3月4日，被告人石双飞主动向公安机关投案。
为了证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人谢作绸、石双飞的行为均构成开设赌场罪；被告人谢作绸系累犯，应当从重处罚；被告人石双飞有自首情节，系从犯，可以从轻处罚，建议本院对被告人谢作绸在有期徒刑三年至四年之间判处，对被告人石双飞在有期徒刑一年至二年之间判处。
被告人谢作绸辩称第一节仅参与开设赌场两天，参赌人数不到200人次。其辩护人对定性无异议，但提出：被告人谢作绸当庭供认其仅参与开设赌场两天，获利600元，应予认定；涉案赌场影响较小，社会危险性较小，请求从轻处罚。
被告人石双飞对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
经审理查明：2015年12月上旬开始至2015年12月16日期间，被告人谢作绸伙同童昌鲍、何秋军（均另案处理）合股在苍南县龙港镇北店村小庙、龙港镇新光村131号旁棚屋、龙港镇月星村月星路401号、龙港镇汇龙村三显庙等地开设流动赌场，赌场以“牌九”的形式供他人赌博，从中抽取头薪非法获利，赌场每天摆两场，每场参赌人数二十人以上，参赌人数共计达200人次以上。被告人石双飞受雇为赌场望风约十天时间，每望风一场工资人民币100元，期间，被告人谢作绸共获利3000元以上，被告人石双飞共获利2000元。
2015年12月16日，被告人谢作绸伙同何某、童某在陈某8、朱某、陈绍右(均另案处理)提供的场地即龙港镇汇龙村三显庙内开设赌场两场（每场人数有二、三十人），同日21时许，该赌场被苍南县公安局民警当场查获，现场查获参赌人员江某等23人，缴获赌资人民币62230元。
2016年3月4日，被告人石双飞主动向公安机关投案。在审理过程中，被告人石双飞退出违法所得2000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1．证人刘某1、陈某1、李某1、罗某、江某、李某2、刘某2、陈某2、林某1、陈某3、李某3、李某4、卢某、潘某、陈某4、黄某、陈某5、陈某6、陈某7、廖某、石某、樊某、李某5、薛某、杜某、林某2、李某6、苏某的证言及辨认笔录，证实其于2015年12月16日晚8时许在苍南县龙港镇汇龙村三显庙赌场赌博时被公安机关当场查获，该赌场系被告人谢作绸及其何某、童某等人开设的事实。经辨认，部分证人辨认出何某、童某。
2．证人曾某的证言及辨认笔录，证实被告人谢作绸伙同“阿鲍”、“阿兵”合股在苍南县龙港镇北店村、水深洋村、汇龙村、三显届村等地开设流动赌场抽取头薪，以“牌九”方式赌博，多的时候有四五十人参赌，少则二三十人，其于2015年12月16日被抓当晚有四十多人参赌，三十几人被带回公安分局接受调查；三四个月以来，其经常来阿某1的赌场的事实。经辨认，其辨认出“阿某1”系童某，“阿某2”系何某。
3．证人龚某的证言及辨认笔录，证实其于2015年12月16日在龙港镇汇龙村三显庙赌场被公安机关查获，于十多天前知道该赌场，是童某开设的，“大政”和何某有搭股，赌场以“牌九”形式赌博，每天至少两场，还在北店村、水深洋村摆过赌场的事实。经辨认，其辨认出何某、童某。
4．同案犯何某的供述及辨认笔录，供认其于2015年12月初，其伙同“阿鲍”合股在苍南县龙港镇北店村、水深洋村一带开设赌场，开了三天后，二人又与“大正”合股摆了十余天，其占2股，“阿某1”和“大正”每人占4股，每天总能抽取头薪4000多元，“大正”加入后，每天赌客有二三十人，多的时候四五十人，每天两场，“阿某1”和“大正”负责管理赌场内、外场秩序。经辨认，其辨认出“大正”系被告人谢作绸。
5．同案犯蔡景观的供述及辨认笔录，供认苍南县龙港镇三显庙赌场系“大政”、“胖子兵”、“阿某1”等人开设，其于2015年12月16日被抓时已在该赌场赌博五六天，都是“大政”电话通知赌场摆设地点，赌场以“牌九”形式赌博，白天一场，晚上一场，大约都有三四十人参与赌博。经辨认，其辨认出“大政”系被告人谢作绸。
6．同案犯曹某的供述及辨认笔录，供认苍南县龙港镇汇龙村三显庙、水深洋村一棚屋内的赌场原系“阿某2”开设，“阿某1”“大正”在被公安机关查获十来天前入股后，其开始就在赌场帮忙，石双飞本来就在赌场望风至今，赌场每天摆两场，赌场以“牌九”形式赌博，赌场开设十余天来，每天抽取头薪有4000多元，2015年12月16日被查获当晚，三显庙内有四五十人以“牌九”形式赌博。经辨认，其辨认出“大正”系被告人谢作绸。
7．同案犯黄桂忠的供述及辨认笔录，供认同案犯何秋军在苍南县龙港镇北店村、水深洋村、汇龙村三显庙等地开设赌场，赌场以“牌九”形式进行赌博，下午一场，晚上一场，其帮忙望风，于2016年12月16日晚在三显庙开设赌场时，被公安机关当场查获。经辨认，其辨认出何某。
8．同案犯安小军的供述，供认曹某参与开设赌场。
9．同案犯陈绍右、陈某8的供述，供认其提供龙港镇新光村131号棚屋、龙港镇汇龙村三显庙作为赌博场所，并收取场地费的事实。2015年12月16日下午，有三四十人在苍南县龙港镇汇龙村三显庙内以“牌九”形式赌博，当晚8时许，开设第二场时，被公安机关查获。
10．被告人谢作绸的供述及辨认笔录，供认其于2015年12月份，与童昌鲍、“胖子”合股在苍南县龙港镇北店村小庙、水深洋村花园附近棚屋、斗底村一民房旁边棚屋、张处村一民房一楼、汇龙村三显庙等地开设流动赌场，召集赌客赌“牌九”，每天摆两场，有三四十人参赌，每天可抽三四千元头薪，其入股后总共开设了五六天，共约抽了二三万元头薪，除去工资外，其占三股就分到3000多元。经辨认，其辨认出童某，另辨认出“胖子”系何某。
11．被告人石双飞的供述及辨认笔录，供认其于2015年12月初的一天，其答应老乡曹某到童某的赌场帮忙，赌场是童某、“萧某”和“阿某2”三人合股，赌场一天摆两场，下午一场，晚上一场，以“牌九”形式赌博，平时一般有二三十人参赌，多的时候有三四十人，其在赌场帮忙十余天，拿到工资2000余元，最后一天是在汇龙村庙里被公安机关当场查获。经辨认，其辨认出童某，另辨认出“阿某2”系何某，“萧某”系被告人谢作绸。
12．检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关于2015年12月16日在龙港镇汇龙村三显庙赌场当场查获参赌人员江某、刘某1等二十余人，以及赌具扑克牌32张、赌资62230元并予以扣押的事实。
13.暂扣款票据，证实被告人石双飞已退出违法所得人民币2000元的事实。
14．刑事判决书，证明被告人谢作绸的前罪判决及刑罚执行情况。
15.归案经过，证明被告人谢作绸被抓获归案和被告人石双飞于2016年3月4日向公安机关投案的情况。
16.户籍证明，证明二被告人的身份情况。
上列证据经审查，均符合刑事诉讼证据的基本特证，可以作为本案定案依据。
关于涉案赌场参赌人数问题。本院认为，被告人谢作绸在侦查阶段供认入股后赌场开设五六天，与其一并供认的抽头渔利情况相符，亦与同案犯何某、蔡景观、曹某、石双飞的供述能够相互印证，现有证据足以认定其参与开设赌场天数累计5天以上，按每天2场，每场参赌人员20人以上计算，参赌人数累计已逾200人次，故被告人谢作绸当庭翻供，缺乏证据支持，不予采纳。
本院认为，被告人谢作绸、石双飞无视国法，以营利为目的，结伙参与开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人谢作绸系赌场股东，起主要作用，系主犯；被告人石双飞受雇为赌场望风，起次要、辅助作用，系从犯。被告人谢作绸曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人石双飞自动投案并如实供述自己罪行，系自首，又系从犯，已退出全部违法所得，且符合社区矫正条件，予以较大幅度减轻处罚并适用缓刑。被告人石双飞在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢作绸犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2019年9月10日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人石双飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
三、追缴被告人谢作绸违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库。
四、暂扣于本院的被告人石双飞违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 黄金华
人民陪审员 丁良波
二〇一六年十二月二十一日
代书 记员 吴萌萌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。