黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑12民终25号
上诉人（原审被告）：李洪海，住林甸县。
委托诉讼代理人：唐建国，住林甸县。
委托诉讼代理人：刘继海，黑龙江司洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：营口市中天建筑工程有限公司。
法定代表人:于保权，职务经理。
委托诉讼代理人：胡国生，住大庆市。
委托诉讼代理人：杨春杰，黑龙江隆华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴文亮，住明水县。
委托诉讼代理人:王玉成，黑龙江玉轩律师事务所律师。
上诉人李洪海、营口市中天建筑工程有限公司因与被上诉人吴文亮建设工程施工合同纠纷一案，不服安达市人民法院（2016）黑1281民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人李洪海的委托诉讼代理人唐建国、刘继海，上诉人营口市中天建筑工程有限公司委托诉讼代理人胡国生、杨春杰，被上诉人吴文亮及其委托代理人王玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李洪海上诉请求：1、依法撤销（2016）黑1281民初1858号民事判决第一项，改判上诉人给付被上诉人工程款421,122.05元（即对判决给付866,047.00元工程款中的444,924.95元不服）；2、案件受理费由上诉人承担应付工程款421,122.05元对应的部分。事实和理由：一、一审判决部分案件事实认定有误，证据不足。李洪海与营口市中天建筑工程有限公司之间不是挂靠关系，是转包关系，也没有缴纳管理费用。上诉人并未参与安达市劳动监察局组织的结算活动，原审法院认定李洪海以营口中天壹品小区第六项目部的名义与原告吴文亮进行了结算是错误的。另外安达市劳动监察局作为行政机关，对上诉人与被上诉人之间的民事纠纷无权作出确认行为，其超越职权组织被上诉人和营口中天壹品小区第六项目部的现场管理人员唐建国到场，并要求唐建国在工程确认单上签字的行为是超越职权的违法行政行为。且唐建国作为营口中天壹品小区第六项目部的现场管理人员，其职责是监督管理指挥工程施工，上诉人并未委托其去进行结算，故原审法院认定唐建国对结算数额的确认视为李洪海的确认是错误的；二、绥人医司鉴（2016）文字第45号司法鉴定意见书存在问题。本案中样本的采集是吴文亮在法院有关资料上签名字迹和司法鉴定中心亲笔书写的样本，但样本的采集忽略了原告提交的“工程确认单”上原告吴文亮的签名。申请二审法院以“工程确认单”上原告吴文亮的签字作为样本，与检材上“吴文亮”的笔迹进行同一性鉴定，以确定是否为吴文亮所写；三、被上诉人吴文亮使用的原材料超出预算部分444,924.95元。上诉人向一审法院提供了原始账目及被上诉人认可的工作人员签署的原材料接收证明，证实被上诉人使用的原材料超出预算部分。一审法院未予扣除是错误的；四、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定作出连带责任的判决系适用法律错误。
营口市中天建筑工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）黑1281民初1858号民事判决，驳回被上诉人吴文亮对上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人将所承建的中天壹品小区15、17、18号商服楼以及D、E、F车库承包给李洪海，李洪海将其中15号楼以及D号车库以大五项的方式包给吴文亮。李洪海与吴文亮签订的合同内容上诉人并不知情，吴文亮与上诉人不存在直接的法律关系，吴文亮请求上诉人支付人工费没有法律依据。另外，上诉人对本案争议的该项工程的人工费已全部支付完毕，被上诉人起诉要求给付101万元人工费的诉讼请求不成立；二、一审法院判决依据吴文亮提供的安达市劳动保障监察局作出的确认单确认上诉人李洪海欠被上诉人吴文亮农民工工资1019,681.00元，并判令上诉人承担连带给付责任没有法律依据。安达市劳动监察大队没有与上诉人进行核对以及工程清算，也没有进行相应的调查，其出具的证明不具有事实依据和法律效力。
李洪海辩称，我方认为营口市中天建设工程有限公司的上诉理由成立。其上诉中称已经支付了180余万元的人工费给被上诉人吴文亮是真实的。充分证明吴文亮依据劳动局组织的结算确认的工程款是错误的。
吴文亮辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在可撤销的情形。李洪海借用营口市中天建筑工程有限公司资质并挂靠该公司名下与安达市五福园房地产开发有限公司签订工程承包合同。原审法院对李洪海与营口市中天建筑工程有限公司系借用资质的挂靠关系，应向答辩人连带清偿所欠工程款的事实认定并无不当；二、二被答辩人拖欠答辩人工程款及人工费事实清楚。李洪海以营口市中天建设工程有限公司安达市第六项目部的名义与答辩人签订《建设工程施工合同》，并确定项目负责人为唐建国。在工程结算后，李洪海与答辩人根据合同约定及工程实际进行结算，承认尚欠工程款及人工费，并委托现场管理人唐建国签名确认，这一事实得到安达市劳动保障监察局出具的证明予以证实。并补充答辩称，从李洪海上诉内容看，其对尚欠吴文亮人工费数额1019,681.00元已经认可，只是认为吴文亮存在多使用材料的问题而将其中的444,924.95元予以抵消。但因其并未提供证据证明李洪海存在多使用材料的问题，因此其要求抵消的理由不能成立。
吴文亮向一审法院起诉请求：1.要求二被告连带给付原告人工费1，019，681.00元；2.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：安达市五福园房地产开发有限公司将其开发建设的安达市中天壹品小区工程的土建、装饰、水暖、电气及明确做法中所规定的全部工程内容发包给被告营口市中天建筑工程有限公司安达分公司。被告李洪海借用被告营口市中天建筑工程有限公司资质并挂靠其公司名下与安达市五福园房地产开发有限公司签订工程承包合同，承包中天壹品住宅小区中的15、17、18号商服楼及D、E、F车库。被告李洪海于2013年7月16日以营口市中天建筑工程有限公司安达分公司第六项目部（发包人）的名义与原告吴文亮（承包人）签订了《建设工程施工合同》，被告李洪海将“中天壹品”住宅小区15号楼（包括D号楼车库）承包给原告吴文亮施工，合同约定：工程承包范围，土建、内外装饰、水暖工程（给排水、采暖、消防）、电气工程（强电弱电）设计施工图所示全部内容，达到竣工验收合格标准。承包形式为大清包，每平方米570.00元（不含甲方供材料费，甲供材料主材。含甲供材料以外的其他所有材料费、人工费、机械设备、机械设备维修及使用费用、模板、脚手架等费用）明确做法的零星变更，竣工后不再决算。工程拨款依据为暂时按照施工图的建筑面积，每平方米570.00元作为拨款的依据，工程竣工验收合格一个月后按实际完成面积，每平方米570.00元进行竣工结算。拨款方式，工程完工后，拨付工程总价的75%，本工程验收合格一个月后，预留质量保证金（工程总价的5%）拨付余款20%。质量保证期从工程实际竣工验收合格之日算起，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期为（1）土建工程为设计文件规定的合理使用年限；（4）水电及设备安装工程为2年。合同签订后，原告只对《建设工程施工合同》中的土建及水电工程进行了施工，其余工程原告未施工。双方对原告只施工15号楼和D号车库的土建、水电工程及其质保期限为两年均予认可。安达市中天壹品小区工程于2014年11月28日竣工，经验收合格后于2015年3月17日由黑龙江省住房和城乡建设厅发给《建设工程竣工验收备案证书》。被告李洪海支付给原告人工费和材料款共计2，053，000.00元后，余款未支付。2016年8月5日，在安达市劳动保障监察局的组织下，被告李洪海以中天壹品小区第六项目部的名义与原告吴文亮进行了结算，由安达市劳动保障监察局作出确认单，确认中天壹品第六项目部将15#楼（4391.01平方米）、D#（999.66平方米）中的五项施工承包给吴文亮施工队，按照合同约定应支付款项为3，072，681.90元，现已支付2，053，000.00元，剩余款项为1，019，681.00元。确认单上承包单位确认人由被告李洪海的第六项目部的现场管理人唐建国签名确认，五项施工确认人由原告吴文亮签名确认。2016年8月10日，安达市劳动保障监察局出具证明证实，原告吴文亮与中天壹品第六项目部承包人李洪海的账目已对清，最后确认为1，019，681.00元为农民工工资。另查明，被告营口市中天建筑工程有限公司与被告李洪海系挂靠关系，被告李洪海借用被告营口市中天建筑工程有限公司的资质对外以被告营口市中天建筑工程有限公司第六项目部的名义签订合同进行施工与结算，并向被告营口市中天建筑工程有限公司交纳管理费。
一审法院认为，本案争议焦点是：1.被告李洪海的行为是否是履行职务行为及二被告是否应承担连带给付责任；2.原告主张被告给付工程款1，019，681.00元是否合理。关于第一个争议焦点，被告李洪海作为实际的施工人在其未取得建筑施工企业资质的情况下，借用被告营口市中天建筑工程有限公司的资质，挂靠在被告营口市中天建筑工程有限公司的名下，对外以被告中天建筑工程有限公司第六项目部的名义在施工管理及结算的全过程中进行经济往来的民事行为，其行为并不是代表被告营口市中天建筑工程有限公司履行的职务行为，故被告李洪海主张其履行系职务行为的理由，本院不予采纳。被告营口市中天建筑工程有限公司允许被告李洪海借用资质并收取管理费用的行为系帮助被告李洪海规避法律，主观上有过错，并获取一定的利益，故应由被告营口市中天建筑工程有限公司对被告李洪海所欠原告吴文亮的剩余工程价款承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告自认系与被告李洪海签订的建设工程施工合同，被告李洪海与被告营口市中天建筑工程有限公司对借用资质对外签订合同进行施工均予认可，因原、被告签订的《建设工程施工合同》违反了法律强制性效力性规定，亦应认定无效。建设工程施工合同虽无效，但该工程已经竣工并经验收合格，故原告请求被告支付剩余工程价款的诉讼请求合理，应予支持。原、被告双方对安达市劳动保障监察局出具的中天壹品第六项目部工程确认单的实际施工面积及已支付工程款的数额和《建设工程施工合同》约定的一口价每平方米570.00元均无异议，虽对确认单上的剩余款项1，019，681.00元有异议，但该确认单上被告单位已签字确认，被告提供的证据不足以反驳确认单上剩余款项，故对剩余工程款1，019，681.00元应予确认。因安达市中天壹品小区工程于2015年3月17日竣工验收合格，按双方签订的《建设工程施工合同》约定的质保期限从该工程竣工验收合格之日起算，故原告施工的工程未过二年的质保期限，按合同约定应从工程总价款3，072，681.90元中预留5%的质保金为153，634.09元，待工程质保期满后，原告可另行主张返还质保金的权利。据此，被告李洪海扣除按合同约定应预留的质保金后，应支付原告吴文亮剩余工程款866，047.00元。综上所述。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告李洪海给付原告吴文亮工程款866，047.00元。于判决生效10日内履行；二、被告营口市中天建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告吴文亮的其他诉讼请求。案件受理费13，977.00元，原告负担2，096.55元，被告李洪海、被告营口市中天建筑工程有限公司共同负担11，880.45元。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。审理中，双方当事人对李洪海与营口市中天建筑工程有限公司系挂靠关系，李洪海借用营口市中天建筑工程有限公司的资质对外以营口市中天建筑工程有限公司第六项目部的名义签订合同，并向营口市中天建筑工程有限公司交纳管理费的事实均无异议。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”以及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”的规定，原审法院判决认定李洪海借用营口市中天建筑工程有限公司的资质与吴文亮签订的《建设工程施工合同》无效适用法律正确。
根据双方当事人的争议，本案需要解决四个方面的问题。
一是关于营口市中天建筑工程有限公司是否应与李洪海连带承担工程款的给付责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，营口市中天建筑工程有限公司明知李洪海为自然人，不具备承包建筑工程的资质，而将资质借用给李洪海使用，并收取一定费用的行为，已违反了法律的强制性规定。其主观上有过错。而李洪海是以营口市中天建筑工程有限公司安达分公司第六项目部的名义将所承包的部分工程分包给吴文亮，从形式上看又是吴文亮与营口市中天建筑工程有限公司安达分公司第六项目部签订的建设工程施工合同，故在工程完工后，营口市中天建筑工程有限公司应承担合同责任。对李洪海所拖欠的工程款承担连带给付责任。故原审法院判决营口市中天建筑工程有限公司对李洪海所欠吴文亮的剩余工程价款承担连带清偿责任并无不当。二上诉人的该项上诉请求无理，不予支持；
二是关于安达市劳动保障监察局出具的工程确认单是否可以作为认定李洪海拖欠吴文亮工程款的数额问题。因安达市劳动保障监察局是在处理涉案工程拖欠工程款纠纷时，组织双方当事人对工程款的给付数额进行核对，最终确认了李洪海拖欠吴文亮工程款数额的，这与双方当事人在庭审中认可的本案涉案工程的工程总造价数额，扣除李洪海已给付吴文亮工程的数额，剩余工程款的数额为1019,681.00元相一致，故原审法院按照安达市劳动保障监察局出具的工程确认单，认定李洪海拖欠吴文亮工程款的数额并无不当。二上诉人的该项上诉请求无理，不予支持；
三是关于吴文亮在施工过程中是否存在超预算使用原材料的问题。因涉案工程的预算是李洪海单方制作的，吴文亮不予认可，而李洪海又不能提供吴文亮在施工过程中存在超预算使用原材料的相关证据，故李洪海主张吴文亮存在超预算标准使用原材料，应从所拖欠的工程款中扣除的上诉请求证据不足，不予支持；
四是关于绥人医司鉴（2016）文字第45号司法鉴定意见书是否可以作为证据予以采信的问题。因绥化市人民医院司法鉴定中心是根据李洪海所提供的2016年8月5日《确认书》中“吴文亮”签字的检材材料，在双方当事人在场的情况下，收取了吴文亮在法院签字的样本材料，并采集了吴文亮亲笔书写的样本字迹，通过科学比对作出的鉴定结论，故程序和实体均无违法之处。现李洪海提供另一份有吴文亮签字的样本材料请求重新进行文字鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于重新鉴定的法定要件，故对李洪海的该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人营口市中天建筑工程有限公司、李洪海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20,433.00元，由营口市中天建筑工程有限公司负担12,460.00元；由李洪海负担7,973.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜再民
代理审判员 杜雪红
代理审判员 付振铎
二〇一七年二月十七日
书 记 员 孙 月