浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第489号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马中喜，中共党员。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2013年8月21日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人朱良，张南尧，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田兵，中共党员，）。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年8月21日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人潘志刚，浙江点金律师事务所律师。
原审被告人李某乙，中共党员。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年8月21日被取保候审。
原审被告人钟某甲，曾用名钟立辉。因盗窃于1989年12月27日被浙江省杭州市人民政府劳动教养管理委员会决定收容劳动教养一年。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年9月12日被刑事拘留，同月27日变更为取保候审。
原审被告人马某甲。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年8月30日被取保候审。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人马中喜、李某乙犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪，原审被告人田兵犯滥用职权罪、贪污罪，原审被告人钟某甲、马某甲犯滥用职权罪一案，于2014年9月25日作出（2014）绍柯刑初字第238号刑事判决。原审被告人马中喜、田兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务。原审被告人马中喜、田兵及辩护人朱良、潘志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权、贪污
2004年起，农机总站下属的原绍兴县（现为柯桥区）农机化服务公司（以下简称农机化公司）获得久保田公司产品在绍兴地区的一级代理权。2007年，浙江省农机局发文要求农机部门不能以任何方式参与补贴产品的经销活动，于是农机总站出资50万元，以五位站领导的名义于2008年3月12日注册成立了金穗公司，公司业务由农机总站工作人员兼任，久保田农机的一级代理权也转至金穗公司。同年10月18日，金穗公司以其原系农机总站下属单位，现已改制为私人企业，新公司名称变更为金马公司为由，向久保田公司申请变更代理店。同年11月5日，被告人马中喜以其妻妹周建庆的名义、被告人李某乙以其弟媳王某庚的名义共同成立了金马公司，并实际控制该公司。2009年2月7日，久保田公司以原公司为行政性质的下属公司，因政府要求政企分离而更名为由同意绍兴地区代理店变更为金马公司。同年3月3日，金马公司与金穗公司就销售久保田收割机、插秧机达成协议：金马公司系久保田公司认定的一级代理商，指定金穗公司为二级代理商；遵循销售渠道不变，与久保田公司联系方式不变，销售价格不变，国家补贴及垫资政策不变，具体业务由金穗公司操作，操作过程中的费用（培训费、运输费、接待费、差旅费等）均由金穗公司负责支付。金穗公司付给金马公司税金和工作经费按久保田公司开具的票面额上浮即可（收割机上浮790元/台，乘坐式插秧机上浮200元/台，手扶插秧机上浮100元/台，收割机配件税金上浮至4%）。
2009年至2010年，被告人马中喜、李某乙、田兵在负责农机总站农机购置补贴工作期间，为增加久保田农机销量，与被告人钟某甲、马某甲等人经事先商量，由被告人李某乙、马某甲冒用原绍兴县农户的名义伪造农户申购久保田农机资料并办理相关农机购置补贴手续，被告人田兵在接到上述资料后未经审核直接上报，再由被告人钟某甲等人将通过上述手段购买的在原绍兴县享受了农机购置补贴的农机转卖至外地，造成国家农机购置补贴损失共计708.60万元,其中被告人钟某甲参与转卖造成的国家农机购置补贴损失共计492.20万元。
期间，由被告人马中喜提议并经被告人李某乙、田兵同意，三被告人利用职务上的便利，将久保田公司支付的应归农机总站所属的金穗公司所有的对应服务费、插秧机服务支援金和拖拉机服务费通过金马公司进行隐瞒截留，后由被告人马中喜进行分配，共计127840.86元。
二、受贿
1、2010年至2011年，被告人马中喜在担任农机总站站长期间，利用职务之便，分别收受台州天泉泵业有限公司法定代表人程某、绍兴县绿源水产开发有限公司法定代表人丁某乙所送合计价值34000元的购物卡，并在办理农机补贴和钢架大棚设施补贴中予以关照。
2、2009年至2010年，被告人李某乙在负责农机总站农机经营和办理农机购置补贴工作期间，利用职务之便，分别收受钟某甲、余某所送财物，合计33000元，并在农机转卖活动中予以关照。
另查明，被告人马中喜在2013年9月6日17时40分至18时37分接受讯问时首次提及久保田公司从2008年起按销售台数有支付收割机服务费和插秧机服务费给金马公司。该笔费用2008年至2012年共计有40余万元，其中2008年至2010年的费用被其与被告人李某乙、田兵共同瓜分。被告人田兵在2013年9月6日19时06分至20时10分接受讯问时首次提及久保田公司从2008年起有收割机维修服务费和插秧机三包服务费汇至金穗公司和金马公司账上，马中喜从中分给其2万元左右。被告人李某乙在2013年9月23日接受讯问时首次提及其伙同被告人马中喜、田兵共同瓜分了久保田公司支付的、应归金穗公司所有的、2009年至2010年收割机对应服务费、插秧机服务支援金和拖拉机服务费。
绍兴市柯桥区人民检察院对被告人马中喜以涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪立案侦查。经侦查，绍兴市柯桥区人民检察院掌握的被告人马中喜涉嫌受贿的线索未能查实，但被告人马中喜在被采取强制措施后如实供述了检察机关尚未掌握的其收受程某、丁某乙所送财物的事实。被告人马中喜在归案后揭发他人犯罪，目前未能查实。被告人李某乙因涉嫌犯滥用职权罪被采取强制措施后，如实供述了检察机关尚未掌握的受贿事实。2013年8月30日和9月13日，被告人马某甲、钟某甲先后主动向绍兴市柯桥区人民检察院投案，并如实供述了参与转卖农机的事实。
案件审理过程中，被告人马中喜、李某乙、田兵分别向绍兴市柯桥区人民法院退缴现金34000元、75613元、42614元。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人马中喜犯滥用职权罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月。决定执行有期徒刑十二年九个月，并处没收财产人民币三万元；二、被告人李某乙犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月。决定执行有期徒刑十一年三个月，并处没收财产人民币三万元；三、被告人田兵犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元。决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元；四、被告人钟某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；五、被告人马某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；六、被告人马中喜、李某乙、田兵分别退缴在本院的人民币三万四千元、七万五千六百一十三元、四万二千六百一十四元，予以没收；被告人马中喜的贪污犯罪所得计四万二千六百一十三元八角六分，予以追缴。
上诉人马中喜提出：（1）其不是农机购置补贴工作的具体负责人，其不知道也没参与倒卖农机的事；（2）原判认定贪污的金额是其应得的，不能认定为贪污；（3）原判对其受贿罪的量刑过重。综上，请求法庭对其滥用职权、贪污罪改判无罪，受贿罪从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：（1）关于滥用职权部分，没有给国家造成实际损失，因为虽然购机农户身份是假的，但购机是真实的，国家的补贴都实际用到了每台农机上，因此，国家农机补贴目标并没有落空；（2）金马公司是独立的公司，久保田公司只和金马公司发生合同关系，因此，久保田公司支付的相应服务费应归属于金马公司，故马中喜等人分配该服务费属于分配经营利润而不是贪污；（3）即使构成滥用职权罪，则滥用职权造成国家损失数额依据不足；不能认定被告人马中喜亦为主犯；（4）原判认定贪污数额不对，应为92061.26元。综上，请求法庭依法改判。
上诉人田兵及其辩护人意见是：（1）原审被告人田兵不构成贪污罪，因为金穗公司并不属于国有公司，因此，即使久保田公司支付相应服务费归属于金穗公司，该笔金额也不能认定为国有财产；（2）原审被告人田兵贪污这节应认定为自首；（3）原审被告人田兵滥用职权这节应认定为从犯；（4）滥用职权这节实际没有给国家造成损失，因为转售到外地的农机补贴确实用于购机农户。
浙江省绍兴市人民检察院认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。对上诉人及辩护人提出的意见理由不能成立，不应支持。建议全案维持原判，驳回上诉。
经审理查明：
一、滥用职权、贪污
原判认定原审被告人马中喜、李某乙、田兵、钟某甲滥用职权造成国家损失以及原审被告人马中喜、李某乙、田兵共同贪污公款人民币127840.86元的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的事业单位专业技术职务聘任方案审批表，职务任免文件及证明，全日制劳动合同，原绍兴县农业技术推广中心职能配置、岗位设置和人员编制方案及绍兴市柯桥区农业局出具的情况说明，《农业机械购置补贴专项资金使用管理暂行办法》（财农[2005]11号）及2009年、2010年《浙江省农业机械购置补贴实施意见》，《关于切实做好2007年度农机化补贴政策落实工作的通知》（浙农机[2007]34号），久保田收割机、插秧机销售协议及金马公司、金穗公司久保田农机进销凭证，金穗公司2009年-2010年久保田农机销售统计表，申请农业机械购置补贴资料及相关记账凭证，证人陈某甲、马某乙、马某丙、王某甲、丁某甲、王某乙、包某、翁某甲、高某甲、高某乙、高某丙、高某丁、高某戊、沈某、胡某甲、王某丙、孙某甲、钱某、胡某乙、谢某、吴某、金某、魏某、虞某、孙某乙、高某己、梁某、顾某甲、陈某乙、赵某甲、寿某、袁某、裘某、顾某乙、卢某、杨某、钟某乙、许某甲、王某丁、王某戊、鲁某、周某甲、高某庚、周某乙、王某己、冯某甲、冯某乙、李某甲、王某庚、周某丙、闵某、居某、唐某、陈某丙、周某丁、翁某乙、徐某、屠某、余某、陈某丁（原绍兴县农业局局长）、唐某（久保田公司开发部收割机课主任）、周某戊（马中喜之妻）、赵某乙、郑某的证言，李某乙、余某出具的转卖农机统计表及2009年-2010年农机推广费发放清单，浙江省农业机械管理局关于对农机购置补贴工作存在问题限期整改的通知及关于原绍兴县农机购置补贴工作中存在问题整改情况的汇报，《服务公约》，《久保田“服务支援金”实施细则》，关于变更代理店的函及久保田公司代理店新设申请书，久保田公司记账凭证及相关单据，金穗公司记账凭证，金马公司记账凭证及发放凭证等证据证实，原审被告人马中喜、李某乙、田兵、钟某甲、马某甲亦供认在案，足以认定。二审对原审判决认定的上述事实和证据予以确认。
二、受贿
原判认定原审被告人马中喜收受贿赂人民币34000元，原审被告人李某乙收受贿赂人民币33000元的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的增值税专用发票、金达公司记账凭证、绍兴县绿源水产开发有限公司申请钢架大棚设施补贴资料，证人程某、丁某乙、钟某甲、余某、黄某、马某丁、周某戊、许某乙证言等证据证实，原审被告人马中喜、李某乙对上述事实亦供认不讳，足以认定。二审对原审判决认定的上述事实和证据予以确认。
另：原判认定原审被告人马中喜在因滥用职权被采取强制措施期间如实供述检察机关尚未掌握的其收受程某、丁某乙所送财物以及最先完整的具体供述本案贪污犯罪事实，原审被告人钟某甲、马某甲自动投案，并如实供述参与转卖农机的犯罪事实以及案件一审审理过程中，原审被告人马中喜、李某乙、田兵分别向绍兴市柯桥区人民法院退缴现金34000元、75613元、42614元的事实，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证原审被告人马中喜、李某乙、田兵、钟某甲、马某甲供述以及到案情况说明，情况说明等证据证实。二审对原审判决认定的上述事实和证据予以确认。
对上诉人马中喜、田兵的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：
（一）原审被告人马中喜在侦查阶段多次稳定供述，以冒用本地农户名义办理农机购置补贴，再将农机通过中间商转卖到外地的做法，由李某乙在农机总站站务会议上提出，由其最先表态同意，并最终拍板决定。且其供述亦能得到同案参与人李某乙、田兵供述，证人屠某、陈某丁等证言的印证。相反，原审被告人马中喜二审庭审提出其不知道李某乙等人转卖农机的事情的辩解属单方辩解，并无证据相印证，不予采信。马中喜系农机总站站长，且由其在站务会上最先表态同意，最后亦由其拍板决定，故其作用并不属于次要或辅助作用，因此不能认定为从犯。
（二）原审被告人马中喜、李某乙、田兵等人以“集体研究”形式决定不正确履行职责，采用冒用农户的手段，非法获得农机购置补贴款708.6万元，致使国家遭受财产损失。因此，应认定原审被告人马中喜、李某乙、田兵等人滥用职权行为与国家遭受财产损失具有因果关系。对于辩护人所提国家实际没有遭受损失只是一种假想的因果关系，并不影响上述因果关系的认定。
（三）根据久保田公司周某丙、闵某、唐某等人的证言及相关的久保田文件资料证实，对应服务费、插秧机服务支援金以及拖拉机服务费应支付给实际提供服务的公司。原审被告人马中喜、李某乙、田兵亦供认上述三项服务都是金穗公司在做，按规定上述服务费应当支付金穗公司。证人周某戊、郑某等人证言也证实，上述对应服务费、插秧机服务支援金、拖拉机服务费所对应的服务均是由金穗公司提供。综上，上述三项服务由金穗公司提供，所对应的费用也应归属于金穗公司。
（四）根据马中喜、田兵、屠某、茅培新、李某乙、马某甲、朱桂珍等人的证言，以及绍兴县农机管理总站相关文件、记账凭证及银行支票存根等书证证实，金穗公司实际系绍兴县农机管理站出资设立，因此金穗公司属于国家出资企业，其财产亦属于国有财产。
（五）根据上述分析，久保田公司支付的对应服务费、插秧机服务支援金以及拖拉机服务费本应归属于金穗公司，属于国有财产。原审被告人马中喜、李某乙、田兵利用职务之便，非法占有上述款项，属于贪污行为，并不是金马公司的利润分配所得。根据原审被告人马中喜、李某乙、田兵供述以及证人周某戊、赵某乙、郑某等证言证实原审被告人马中喜、李某乙、田兵采用假发票平账、让他人在领款单据上虚假签名等方式掩盖非法占有上述款项的事实。原审被告人马中喜、李某乙、田兵、马某甲供述，证人周某戊证言以及金马公司记账凭证及发放凭证证实，2009年至2012年久保田公司支付的上述费用，扣除相关税费及工时费后，共127840.86元被马中喜取走，并最终被马中喜、李某乙、田兵私分。综上，原判认定原审被告人马中喜、李某乙、田兵共同贪污的犯罪事实清楚。
（六）原审被告人马中喜、李某乙、田兵因滥用职权被侦查机关采取强制措施后，原审被告人李某乙最先供述本案贪污犯罪事实的线索，原审被告人马中喜最先完整具体的交代本案贪污犯罪事实，原审被告人田兵既非最先供述亦非最先完整具体供述本案贪污犯罪事实，因此对贪污犯罪其行为不构成自首。
本院认为，原审被告人马中喜、李某乙身为国家机关工作人员，伙同被告人田兵、钟某甲、马某甲故意不正确履行职责，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为均构成滥用职权罪，属共同犯罪。原审被告人马中喜、李某乙、田兵身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用隐瞒、截留的手段非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪，属共同犯罪；原审被告人马中喜、李某乙又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。原审被告人马中喜、李某乙、田兵一人犯数罪，依法予以数罪并罚。在滥用职权共同犯罪中，原审被告人马某甲、钟某甲起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；在贪污共同犯罪中，原审被告人李某乙、田兵系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人马中喜在因涉嫌犯滥用职权罪被采取强制措施期间最先如实供述本案贪污犯罪事实，贪污犯罪系自首，依法对其减轻处罚。原审被告人马中喜、李某乙在因涉嫌犯滥用职权罪被采取强制措施期间，如实供述司法机关尚未掌握的本案受贿犯罪事实，受贿犯罪系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人马某甲、钟某甲自动投案，如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人马中喜积极退缴受贿犯罪所得，原审被告人李某乙、田兵积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。对原审被告人马中喜、田兵的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院不予支持。原审判决认定的犯罪事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 赵剑英