河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第980号
上诉人（原审被告）王俊华，女，1970年10月1日出生。
委托代理人沈红旗，男，住平顶山市五一路中**栋*号。
被上诉人（原审原告）薛某，女，2012年12月8日出生。
法定代理人薛小兵，男，1985年9月6日出生。
法定代理人杨雅丽，女，1986年2月1日出生。
委托代理人赵旭民，河南博识律师事务所律师。
原审被告王武超，男，1966年6月7日出生。
上诉人王俊华与被上诉人薛某、原审被告王武超物件坠落损害责任纠纷一案，薛某原审请求判令：1、王俊华、王武超赔偿医疗费70678.8元、住院伙食补助费1020元、营养费1800元、护理费28643、交通费1000元、残疾赔偿金97565.8元、鉴定费700元、复查费340元、精神损害抚慰金10000元，共计211747.6元，扣除二人已经赔付的21700元，计190047.6元；2、本案诉讼费用由王武超、王俊华承担。平顶山市卫东区人民法院作出（2014）卫民初字第796号民事判决。王俊华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。被上诉人薛某的法定代理人薛小兵、杨雅丽及委托代理人赵旭民，上诉人王俊华的委托代理人沈红旗到庭参加了诉讼。原审被告王武超经本院合法传唤开庭当日未到庭，次日到庭陈述意见。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月5日下午5时许，王俊华、王武超家正在进行窗户拆装作业。薛某的姥姥带着其经过王俊华、王武超家楼下时，王俊华、王武超家掉落的一块混凝土砸中头部。薛某当即被送往中国人民解放军第一五二中心医院救治，经诊断为“一：中型颅脑损伤1、脑挫裂伤（左顶叶）2、创伤性蛛网膜下腔出血3、左侧顶骨骨折4、头皮挫裂伤（左额顶）。”薛某在该医院住院3天，花费医疗费3963.66元，后于2014年5月8日转入郑州大学第三附属医院治疗，住院30天，花费医疗费66715.14元，前后共计花费医疗费70678.8元。薛某住院期间，王俊华、王武超先后三次支付给薛某医疗费21700元。薛某在郑州大学第三附属医院住院期间，由杨雅丽、薛小兵护理。杨雅丽月工资2950元，因护理误工减少的收入为1904元。薛小兵未提供收入证明。
另查明，诉讼期间薛某向法院提出伤残等级鉴定申请，一审法院委托平顶山平安法医临床司法鉴定所对薛某伤情进行鉴定。2015年3月25日，平顶山平安法医临床司法鉴定所做出平安司鉴所（2015）临鉴字第46号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人薛某损伤致残程度为九级伤残。薛某支付鉴定费700元。
一审法院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物，悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。本案中薛某被从王俊华、王武超家掉落的混凝土块砸伤，王俊华、王武超作为混凝土块的所有人，在不能证明自己没有过错的情况下，应该承担侵权责任。而王俊华、王武超并未提交相关证据证明其本身不存在过错，应对薛某承担相应的民事赔偿责任。故薛某要求王俊华、王武超赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费的请求理由正当，应予支持。医疗费应以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定，计70678.8元，扣除王俊华、王武超己支付给薛某的21700元，王俊华、王武超应赔偿薛某医疗费共计48978.8元；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，计990元（住院33天，每日按30元计算）；营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，计330元（住院33天，每日按10元计算）；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员无工资收入的参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，因有杨雅丽、薛小兵两人护理，计4982.04元（1904元＋34045元／年÷365天×33天）。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算，计97565.8元（24391.45元／年×20%×20年）；交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用综合考虑，酌定500元为宜；精神抚慰金按照侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力等情况综合考虑，酌定10000元为宜。鉴定费以鉴定费票据为准，计700元。薛某要求王俊华、王武超赔偿复查费的诉讼请求，因其未提供相应的证据证明其主张，不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：王武超、王俊华于本判决生效之日起十日内赔偿原告薛某医疗费48978.8元、住院伙食补助费990元、营养费330元、护理费4982.04元、残疾赔偿金97565.8元、精神抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费700元，共计164046.64元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100.95元，由王武超、王俊华负担3580.93元，由薛某负担520.02元。
王俊华不服一审判决，向本院提起上诉，请求请求撤销一审判决，发回重审。理由是：一审判决认定事实含混不清，适用法律严重错误，不仅实体不当，而且程序违法。
1、关于事实。薛某是经过王俊华家楼下时被从楼上抛掷的建筑垃圾砸伤的，当时王俊华家正在封阳台，承揽拆除废旧钢窗的是宁留记（身份证号4110811953012＊＊＊＊）和刘焕玲（身份证号41108119570201＊＊＊＊），承揽安装新钢窗的是位于东安路中段路东的宏发装饰部（业主鲁红亮），装饰部派出的现场施工人员是杨递（身份证号41112119911112＊＊＊＊）和杨文举（身份证号41112119930403＊＊＊＊）。以上情况有110详细出警记录为证。有必要说明的是，虽然没有赔偿责任，王俊华、王武超还是出于人道主义先行为薛某垫付了两万多元医疗费，而且，王俊华、王武超还在薛某起诉前就咨询专业人士为其代书了包括实际侵权人为被告的诉状，但是薛某执意撇开具体侵权人而将全部矛头对准王俊华、王武超。2、法律适用错误。我国的侵权责任法85条规定，“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”87条规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”薛某是被抛掷物砸伤的，只能适用87条规定，因为可以确定具体侵权人是正在楼上承揽施工的人，完全可以证明王俊华、王武超不是侵权人，所以，并不存在“由可能加害的建筑物使用人给予补偿”的问题。一审法院对87条视而不见，生硬套用85条，这是本案错判的根本原因。3、程序错误。本案发生后，王俊华、王武超因为生气而分居至今。接到一审判决，王俊华才知道一审法院让薛小兵带人暴力扭至法院的王武超代王俊华在开庭传票上签字。王俊华是完全民事行为能力人，此前己经与王俊华分居多日的王武超无权在自己人身被强制的情况下代王俊华签收法律文书，况且王武超越权“代签”之后还未通知王俊华！所以，对王俊华的所谓送达是一厢情愿的张冠李戴，因为违法而无效。综上，一审法院错误适用法条，把有具体侵权人的抛掷物导致的赔偿责任与难以确定具体侵权人的脱落坠落物导致的补偿责任，以及不能证明自己没有过错的所有人赔偿后追偿这三种责任形式混为一谈。且程序违法，在没有送达王俊华的情况下缺席开庭，剥夺了王俊华的基本诉讼权利。
薛某认为一审判决正确，请求予以维持。
本院认为，王俊华、王武超作为混凝土块的所有人，在不能证明自己没有过错的情况下，应该承担侵权责任。而王俊华、王武超并未提交相关证据证明其本身不存在过错，应对薛某承担相应的民事赔偿责任。故薛某要求王俊华、王武超赔偿各项费用的请求理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3581元，由上诉人王俊华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 张新兰
二〇一五年十二月三十日
书记员 张占雷