江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终1694号
上诉人（原审原告）胡水才。
委托代理人顾惠明，江苏省苏州市高新区恒信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）翟素霞。
被上诉人（原审被告）郑金科。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州高新区运河路8号。
负责人沈丽敏，总经理。
委托代理人沈晓东，江苏狮山律师事务所律师。
上诉人胡水才因与被上诉人翟素霞、郑金科、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2015)虎民初字第2053号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月28日14时10分许，被告翟素霞驾驶的苏E×××××小型轿车，由南向北直行至苏州市××路、××路段时，原告胡水才所骑苏E18677**电动自行车违反行人信号由西向东直行造成碰撞。事故致原告胡水才受伤，两车受损。该起交通事故经苏州市公安局交通巡逻警察支队虎丘大队处理，2013年12月5日出具虎认编号（2013）Z08116道路交通事故认定书，认定被告翟素霞负该起事故次要责任，原告胡水才该起事故主要责任。治疗期间共花费医疗费经确认为：2013年11月28日至12月18日共计住院20天，医疗费骨折固定手术41559.37元；2015年4月17日至25日共计住院8天，医疗费取内固定手术7646.43元。另，原告于2015年4月6至13日在苏州市立医入院治疗慢性支气管炎及阻塞性肺气肿，住院7天发生医疗费5245.5元。原告认为虽然治疗的是肺气肿，但是事故发生后加重了其肺气肿的病情，�以与本案是有关联性。而保险公司认为从出院记录上看原告已有××史，且原告的支气管与肺气肿都是着凉引发的，认为与事故无关联。后原告不提出鉴定申请，不再要求保险公司赔偿该部分医疗费用。被告翟素霞在苏州市公安局交通巡逻警察支队虎丘大队交纳预付10000元，原告认可领取，支付的医疗费10000元，原告确认可无异。
经原告申请，由苏州市公安局交通巡逻警察支队虎丘大队委托对原告伤残程度，误工、营养、护理限及护理人数予以鉴定。苏州同济司法鉴定所于2015年8月5日出具苏同司鉴所[2015]临鉴字第3240号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人因交通事故致右胫骨下段，腓骨上段及外踝骨折尚未构成伤残；误工期为十四个月；护理期为伤后一人护理三个月，营养期为三个月；原告垫付鉴定费1680元。
另查明，苏E×××××小型轿车车辆所有人郑金科,该车在被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司投保了交强险，责任限额为医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元；以及商业第三者责任险50万元（不计免赔），上述二险均在事故发生期间保险期限内。另，电瓶车损失保险公司定损为750元。
再查明，原告庭审中诉称，系苏州市高新区拆迁安置户，原先一直从事农业生产，后一直在苏州市胥湖园林古建有限公司工作。并提交单位出具的收入证明为3500元/月，该公司一直停发，并提供工资单一份。
以上事实，由原告提交的证据：事故责任认定书；驾驶证、行驶证、保单1份；出院记录3份、病历1份；医疗费票据34份（金额57391.72元）及用药清单3份；鉴定报告1份及票据（金额1680元）；用工单位工商信息、劳动合同1份、收入减少证明1份、工资�1份；定损单及票据（金额750元）；施救费100元、停车费30元。与庭审笔录等佐证。
原审原告胡水才的诉讼请求为：判令被告赔偿原告各项费用合计107001.72元；保险公司在交强险及商业险限额内先行承担赔偿责任；本案诉讼费被告承担。
原审法院认为，公民享有生命健康权，对于机动车辆与非机动车之间发生交通事故致人伤害，同一机动车同时投保交强险和商业性第三者责任险，保险公司应先在交强险限额内承担赔偿责任，其他超出交强险赔偿限额外的不足部分，由投保的商业第三者责任险的保险公司按责在商业第三者责任险内予以赔偿。庭审中肇事驾驶员翟素霞与车辆所有人郑金科认可由翟素霞承担保险理赔外的费用，经审查后予以采纳。原告因交通事故受伤在康复治疗后，经司法鉴定尚未构成伤残，其误工期鉴定为十四个月，故原告要求按�具证明单位苏州市胥湖园林古建有限公司的收入减少证明3500元/月主张赔偿，而保险公司认为在交通事故致伤时己超过法定退休年龄，不存在误工损失，保险公司其理由成立，对原告误工损失不予支持。
关于原告的人身损害赔偿损失应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定标准计算。其中医疗费49205.80元，住院伙食补助费1400元[每天50元,时间28天)]，营养费4500元(根据鉴定意见时间90天,酌定每天50元)，护理费10800元(根据鉴定意见护理人数1人，护理期限90天、酌定每天120元),交通费300元(酌定),施救费100元、停车费30元，鉴定费1680元。电瓶车损失750元。合计赔偿68765.80元。
根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，对于机动车发生交通事故致人损害，机动车投保交强险的，保险公司应先在交强险医疗费限额内承担医疗费计10000元；在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿原告护理费10800元、交通费300元、施救费100元，计11200元；财产损失赔偿限额范围内赔偿原告车损750元；三项合计21950元，由被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在交强险范围内予以赔偿。
其他超出交强险医疗费限额外的医疗费39205.80元、住院伙食补助费1400元、营养费4500元，以及鉴定费1680元，合计46785.80元。由于被告翟素霞一方系机动车，赔偿比例在次责中为30%计14035.74元，由被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在商业第三者责任险中予以赔偿，被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司在交强险与商业第三者责任险中共计赔偿35985.74元。停车费30元，由被告翟素霞负担9元。被告翟素霞己垫付20000元，冲抵9元，余款19991元在保险理赔款中直接予以返还被告翟素霞，原告实际所得15994.74元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》、第三十四条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于本判决生效之日起十日内支付赔偿款35985.74元（其中支付原告胡水才15994.74元，支付被告翟素霞19991元）。
上述如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行苏州新区农行商业街支行账号54×××24。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费636元，减半收取318元，由原告胡水才自行负担223元，由被告翟素霞负担95元。
上诉人胡水才不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案是机动车与非机动车发生的交通事故，一审法院按照机动车之间的事故确定了赔偿比例，显属不当。2、上诉人的证明材料可以表明存在误工损失，一审法院以上诉人超过法定退休年龄，认为不存在误工损失，是不客观的，也没有法律依据。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人翟素霞答辩称：我认可一审的判决。
被上诉人郑金科答辩称：我认可一审的判决。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司答辩称：关于赔偿比例，本案中事故经交警部门认定，上诉人承担事故主要责任，被上诉人翟承担次要责任。按照相关法律规定，事故发生在机动车与非机动车之间，且机动车一方承担事故次要责任的，应当承担30%-40%的赔偿责任。本案中，上诉人系闯红灯，本身过错大，因此一审法院判决被上诉人承担30%的赔偿责任于法有据。2、关于误工费，事发时候，上诉人已年满64周岁，已经过退休年龄，上诉人虽然提供了用工合同、单位证明以及2013年11月的工资表，但是其并未提供事发前一年和事发后14个月的工资发放凭证，且收入减少证明证据形式上说应当属于证人证言，出具证明的单位负责人应当出庭作证。且本案分别在2015年10月27日以及2015年12月7日两次开庭，在第一次庭审中一审中已经向上诉人释明了要求其补充相关证据，但是到第二次开庭时候上诉人仍未进行相关证据的补证，在一审法院已经充分给与举证时�的前提下，由于上诉人自身未进行补证，且也没有充分证据证明其存在误工损失，相关不利后果由上诉人自行承担。依据相关规定，对于退休人员的误工损失，应当从严审查，因此我方认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
二审中，上诉人胡水才提交2013年9、10两个月苏州市胥湖园林古建有限公司的工资表各一份，以此证明上诉人在事故发生以前，2013年9、10月在苏州市胥湖古建有限公司上班的真实性。
就该组证据，各被上诉人均未到庭发表质证意见。
本院认为：机动车与非机动车发生交通事故的，应由机动车一方承担赔偿责任。非机动车负事故主要责任的，可以减轻机动车一方60%-70%的赔偿责任。本案，非机动车一方胡水才负事故主要责任，原审法院酌定其自担70%的赔偿责任并无不当。胡水才认为原审未按照非机动车与机动车交通事故来确定赔偿责任比例缺乏依据。关于误工费。是否超过退休年龄，并不是判断误工费客观性及合法性的考虑因素，但超过退休年龄的当事人主张误工费用的，应当在考察其劳动能力、工作内容及年龄因素的基础上，分配以适度更高的举证责任。本案，胡水才虽届退休年龄，但其主张误工损失并不违反法律规定。一审中，胡水才提交了用工合同、用工单位出具的减少收入证明及2013年11月的工资表。本院认为，胡水才以其事发时年龄（64周岁）从事用工合同中载明的绿化种植及养护工作并不明显超越其身体能力承受范围，并与其主张的收入水平基本相适。参考其二审中提供的2013年9月、10月苏州市胥湖园林古建有限公司的工资表，胡水才在其举证能力范围内已尽到举证�任，通过其提交之证据，胡水才事发前在苏州市胥湖园林古建有限公司工作并取得收入实已具备较高可能性。因其他各方对此未予提出反证，本院认为对该项事实可予认定。事故虽未致胡水才达到一定的伤残等级，但结合鉴定意见，可知愈后其行动能力仍余留影响，故本院认为应当按照工资单上载明之收入情况结合鉴定意见确定之误工期计算其误工损失，为49000元（3500元/月*14个月）。考虑到一审中胡水才举证的用工单位出具的减少收入证明仅确认存在42000元误工损失，实免除了其他各方的反证责任，故应按42000元计认上诉人胡水才的误工损失。
综上，因二审中出现新情况，原审法院认定的部分事实应予纠正。上诉人胡水才的部分上诉理由成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害�偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销苏州市虎丘区人民法院（2015）虎民初字第2053号民事判决；
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于本判决生效之日起十日内支付赔偿款77985.74元（其中支付上诉人胡水才57994.74元，支付被上诉人翟素霞19991元）。
如果被上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费318元，由胡水才负担172元，由翟素霞负担146元。二审案件受理费636元，由胡水才负担343元，由翟素霞负担293元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年五月十三日
书 记 员 沈华君
书 记 员 黄 婷