江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣04民终1127号
上诉人（原审原告）马超，男，汉族，1979年5月11日出生，江西省都昌县人。
委托代理人刘祖文，江西惟民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邵继山，男，汉族，1975年12月10日出生，江西省都昌县人。
委托代理人杨振文，江西准星律师事务所律师
被上诉人（原审被告）王传幼，男，汉族，1976年10月26日出生，江西省都昌县人。
委托代理人秦小平，都昌县蔡岭法律服务所法律工作者。
上诉人马超、邵继山与被上诉人王传幼提供劳务者受害责任纠纷一案，江西省都昌县人民法院于2016年8月29日作出（2016）赣0428民初425号民事判决，上诉人马超与上诉人邵继山均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2015年11月3日，原告马超在为被告王传幼经营的百分百溜冰场进行油漆喷涂作业时，因原告踩踏的跳板发生滑动，致原告不慎摔下受伤。事故发生后，原告被送往都昌县中医院住院治疗，至2015年2月29日出院，共住院56天。2016年1月25日都昌ＸＸ司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》：根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》原告马超的伤残程度为十级，休息期限为240日，营养期限为90日，护理期限为90日，以后行内固定件取出术，约需各项医疗费用5000元。此后，被告邵继山垫付医疗费1500元，被告王传幼垫付医疗费3000元（即原告妻子向被告王传幼的借款）。
另查明，原告未取得喷漆行业的从业资格证明。原告马超为非农业家庭户口。2015年江西省城镇人均纯可支配收入为26500元/年，城镇居民人均消费性支出为16732元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为44868元/年，建筑业在岗职工年平均工资为46645元/年。
原审认为，本案的争议焦点为：一、本案的赔偿范围？二、原告马超为谁提供劳务？此次事故的赔偿责任如何承担？
一、本案赔偿范围？
1、医疗费。原告主张因此次事故住院治疗花费医疗费及后续医疗费为26954.61元（医疗费21954.61元+后续医疗费5000元）。被告邵继山认为医疗费发票无原件，14122元报销的要核减，医疗费里的放射、检查无异议。被告王传幼意见同质证。原审法院认为，根据原告提供的其住院等病档资料，可以认定原告花费的医疗费为21954.61元，虽然原告通过都昌县合作医疗报销医疗费用14122元，两被告对此要求核减，无法律依据，原审法院不予采纳；另原告提供的司法鉴定意见书的鉴定意见，原告以后行内固定件取出术，约需各项医疗费用5000元，两被告对此无异议，原审法院认定后续医疗费为5000元；综上，原告的医疗费用原审法院认定为26954.61元。
2、误工费。原告主张误工费29280元(240天×122元/天)。被告邵继山认为误工费应按建筑行业城镇标准计算，认可140天。被告王传幼认为误工费应按98.52元/天计算，认可140天。原审法院认为，原告经都昌ＸＸ司法鉴定中心评定其休息期为240日，被告王传幼虽然在庭审时表示要求对“三期”重新鉴定，但其未在原审法院规定的期限内提出申请，故原告的误工时间原审法院认定为240天，又因原告未能提交相关的证据证明其因本次事故造成误工损失，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告的误工费参照2015年度江西省建筑业在岗职工年平均工资46645元计算，即赔偿标准为129.57元/天，但原告只要求按122元/天的标准计算，故原告的误工费为29280元(240天×122元/天)。
3、护理费。原告主张护理费10980元（122元/天×90天）。两被告均表示按照住院天数计算。原审法院分析认为，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数，但原告提供司法鉴定意见书，明确了原告的护理期限为90日，护理费计算标准按照2015年度江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资44868元计算，即44868元÷360天=124.63元/天，但原告只要求按122元/天的标准计算，故原告的护理费应为10980元（122元/天×90天）。
4、交通费。原告主张交通费为500元。两位被告请求法院依法判决。原审法院分析认为，因原告未提供交通费发票证明其所花费的交通费，但综合原告的伤情、陪护人员等情况，原审法院酌定交通费为300元。
5、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费4500元（50元/天×90天），被告邵继山认为天数、标准过高，按20元/天。被告王传幼认为按照20元/天×57天。原审法院分析认为，原告在都昌县中医院住院57天，住院伙食补助费按照《九江市市直机关和事业单位差旅费管理办法》第十二条关于出差伙食补助费标准的规定确定，省外住院的50元/天，省内（不包括市内）住院的40元/天，市内住院的20元/天，故原告的住院伙食补助费为1140元（57天×20元/天）。
6、营养费。原告主张营养费2700元（30元/天×90天），两位被告均认为营养期限按80天×22元/天计算。原审法院分析认为，原告提供司法鉴定意见书，明确了原告的营养期限为90日，结合原告的受伤实际情况，原审法院酌定其营养费的标准为22元/天，故原告的营养费应为1980元（22元/天×90天）。
7、残疾赔偿金。原告主张67384元〔26500×2+（7+12）×10%×15142÷2〕，两位被告对原告的残疾赔偿金为53000元无异议，其他的请求按法律规定计算，故原告的残疾赔偿金为53000元（26500元/年×20年×10%）。原告主张被扶养人生活费为14384元[15142元×10%×（7+12）÷2）],原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。原告两小孩为非农业家庭户口，2015年江西省城镇居民人均消费性支出为16732元/年，但原告只要求按15142元/年的标准计算。故按15142元/年计算，原告的两个未成年子女分别是2004年2月3日出生的马某某和2009年4月4日出生的马某甲，从定残之日2016年1月25日起至两小孩年满18周岁，分别还有6年和11年，原告的被扶养人生活费为15142元×10%×（6+11）÷2=12870.70元。综上，原告的残疾赔偿金为65870.70元。
8、鉴定费。原告主张鉴定费为1700元。两被告无异议，故原告的鉴定费为1700元。
9、精神抚慰金。原告主张精神抚慰金为3000元，两位被告均认可按2000元计算。原审法院认为，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定，综合原告所遭受的精神损害等具体情况，原审法院酌定原告的精神抚慰金为2000元。
综上，原告马超因本此事故造成医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计140205.31元。
二、原告马超为谁提供劳务？此次事故的赔偿责任如何承担？
原审法院认为：因被告王传幼陈述，其将经营的百分百溜冰场油漆喷涂按220元/桶（含油漆价格）发包给被告邵继山，其不认识原告；原告马超陈述，其受被告邵继山雇佣到被告王传幼经营的百分百溜冰场进行油漆喷涂作业，被告邵继山按70元/桶（油漆的桶数）给原告计算报酬，并且原告与被告邵继山一同到百分百溜冰场进行现场查看，之后，被告邵继山并电话联系原告，让原告去百分百溜冰场进行油漆喷涂作业，但仅做了一天，因下雨，被告邵继山要求原告停几天，过了几天被告邵继山又电话通知原告开工。被告邵继山亦陈述，第一次即2015年10月29日是其电话通知原告第二天开工，之后因下雨要求原告停几天，过了几天其又电话通知原告开工。故根据原告及两被告的陈述，被告王传幼将其经营的百分百溜冰场的油漆喷涂业务发包给被告邵继山，被告邵继山又以70元/桶（油漆的桶数）将该业务交给原告马超去做；原告提供的证据3能到其证明目的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故原告马超系提供劳务的一方，被告邵继山为接受劳务的一方；本案原告马超在进行油漆喷涂时，油漆滴落在其踩踏的跳板上，可能会导致其踩踏发生滑动而坠落，但原告未采取任何防范措施，仍继续作业，且其明知系高处作业，亦未采取任何安全措施的情况下（即系安全绳、戴安全帽、穿防滑鞋等），其对自身盲目自信，从而导致损害结果的发生，原告也并未取得相关的从业资格证书，故原告马超对其损害的发生有重大过错，其应承担主要责任，原审法院酌定原告马超承担此次事故70%的责任；被告邵继山作为接受劳务的一方，其未参与现场管理，在原告处于危险作业时未能提醒和制止，而且在原告未取得相关的从业资格证书时，仍将上述油漆喷涂业务交给原告马超去做，故被告邵继山对原告损害的发生也具有过错，其应承担次要责任，原审法院酌定被告邵继山承担此次事故25%的责任，即被告邵继山赔偿原告马超人民币33551.33元（140205.31元×25%-1500元）；被告王传幼作为百分百溜冰场经营者，虽然其将该油漆喷涂发包给被告邵继山，被告邵继山又将该业务交给原告马超去做，其对事故的发生没有过错，但被告王传幼因原告马超提供劳务而受益，故其应在受益的范围内予以适当补偿，原审法院酌定被告王传幼给予原告损失总额的5%的补偿，即被告王传幼支付原告马超人民币4010.27元（140205.31元×5%-3000元）。原告的其他诉讼请求，于法无据，原审法院亦不予支持。两被告抗辩其不应承担赔偿责任，请法院驳回原告的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。现根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在本判决生效后十日内，被告邵继山赔付原告马超各项费用33551.33元；二、在本判决生效后十日内，被告王传幼支付原告马超各项费用4010.27元；三、驳回原告马超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3150元，由原告马超负担2319元，被告邵继山负担742元，被告王传幼负担89元。
宣判后，上诉人马超与上诉人邵继山均不服，向本院提起上诉，上诉人马超的主要上诉理由为：一、一审判决适用法律错误；二、一审法院认定事实错误，故认定本案上诉人承担70%责任、两被上诉人分担30%责任的划分明显不当，上诉人认为雇主即被上诉人邵继山最少应承担50%责任，被上诉人王传幼承担20%责任，上诉人自愿承担30%责任；三、两被上诉人应当承担连带赔偿责任。故上诉请求：1、被上诉人邵继山在原审判决赔偿33551元基础上增加赔偿36552元，2、被上诉人王传幼在原审判决赔偿7000元基础上增加赔偿28401元给上诉人，3、两被上诉人承担连带责任。
上诉人邵继山的主要上诉理由为：一、一审法院错误认定上诉人邵继山与被上诉人马超之间形成雇佣关系，被上诉人马超没有提供足够的证据证明其与上诉人之间形成雇佣关系，应该承担举证不力的后果；二、一审法院认定事实错误，1、上诉人介绍马超与王传幼在百分之百溜冰场相见，一审法院毫无根据地认定为马超与邵继山一同到百分之百溜冰场进行现场查看，2、一审法院认定被上诉人王传幼以220元每桶的价格发包给上诉人错误；三、一审法院认定被上诉人王传幼对事故的发生没有过错，是错误的；四、上诉人无偿帮助马超提供业务信息，是做好事，上诉人没有过错，判决承担法律责任于法无据；五、一审法院错误适用《侵权责任法》第35条。故上诉请求二审撤销原审判决，改判上诉人邵继山不承担赔偿责任，驳回马超对上诉人的诉讼请求。
二审期间，上诉人马超、邵继山与被上诉人王传幼均未提供新的证据。
二审补充查明，上诉人邵继山在一审中称，“2015年10月美食城姓王的老板开溜冰场的，在我店里买漆，……他在我店买了漆后，叫我介绍一个人给他喷漆，我给王老板说喷漆算70元/桶，算工资，买漆的钱由王老板给我，我把漆送到了王老板的店里工地上，王老板当时给了我500元定金，说喷完漆后，再将材料钱给我，总共拿去了30桶漆，买漆的价值是150元/桶，漆的买价共4500元，我打电话叫马超，问他去做这个业务吗，我说报酬70元/桶是做工的报酬，他做完了就跟溜冰场王老板结帐……吃饭的第二天，马超就去做工了，做了一天多，溜冰场王老板给我打电话说地下室有水不能作，后我给马超打电话叫他别做，大概停工三天后王老板又给我打电话说溜冰场要开场，要抓紧喷漆，后我给马超打电话叫他继续做，之后马超和其妻子就去做了……”被上诉人王传幼称，其在上诉人邵继山处购买油漆，并将油漆施工工作交由上诉人邵继山完成，按照220元/桶的价格进行结算。另查，被上诉人王传幼在向上诉人邵继山购买油漆前不认识上诉人邵继山，也不是认识上诉人马超，
本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人马超与上诉人邵继山、被上诉人王传幼之间的法律关系及如何确定本案的事故责任。首先，关于三者之间的法律关系，本院认为，综合本案查明的事实和各方当事人的陈述，可以认定上诉人邵继山与被上诉人王传幼之间属承揽合同关系，而上诉人邵继山又将其承揽的工作任务交由上诉人马超进行完成，理由为：其一，被上诉人王传幼在上诉人邵继山处购买油漆，双方约定在油漆喷涂完毕后再进行结算，后上诉人邵继山安排上诉人马超进行喷漆，并告知上诉人马超喷漆价格为70元/桶，而上诉人马超与被上诉人王传幼并不相识；其二，上诉人喷漆的主要施工工具是其自带的,上诉人马超在喷漆过程中，被上诉人王传幼未提出异议，应视为被上诉人王传幼同意上诉人邵继山将喷漆工作交由第三人进行；其三，被上诉人王传幼购买油漆的价格为150元/桶，被上诉人王传幼称，其将油漆包给上诉人邵继山施工的总价是220元/桶，即上诉人邵继山将油漆喷漆工作交由上诉人马超施工时，上诉人邵继山未从中赚取施工的差价。综上，上诉人邵继山与被上诉人王传幼之间符合承揽关系的法律特征，即上诉人邵继山向被上诉人王传幼交付工作成果。上诉人邵继山称，其仅仅是为上诉人马超介绍喷漆业务，而根据本案查明的事实，被上诉人王传幼在购买油漆之前并不认识上诉人邵继山，且根据上诉人邵继山的陈述，喷漆工钱70元/桶是其告知上诉人马超的，其后上诉人马超在施工过程中，也是由上诉人邵继山通知其施工时间；同时，根据一般的交易习惯，在被上诉人王传幼与上诉人邵继山关系并不是很熟的情况，如果上诉人邵继山仅仅是为上诉人马超介绍喷漆业务，那么被上诉人王传幼与上诉人马超应该会互相索要联系方式，而不是每次开工、停工都由上诉人邵继山来通知。因此，上诉人邵继山的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。但是原审确认上诉人马超系为上诉人邵继山提供劳务不符合本案事实和法律规定，本院予以纠正。其次，关于本案的事故责任，本院认为，其一，作为已经进行喷漆工作有五六年时间经验的上诉人马超，在喷漆作业时，使用不够牢固的跳板，且未采取任何安全措施，从而导致本次事故的发生，其自身存在重大过错，应对其自身损害承担主要责任；其二，被上诉人王传幼将本案的喷漆工作交由上诉人邵继山，上诉人邵继山又选任了没有相关资质的上诉人马超进行施工，上诉人邵继山对此存在选任过错，因此，上诉人邵继山应对被上诉人马超因本次事故发生的损失承担相应责任；同时，作为定作人的被上诉人王传幼，其为百分百溜冰场的负责人，应该知道高处作业的危险性，但其在上诉人马超施工过程中，未尽到应有的安全施工保障义务，因此也应对本次事故的发生承担相应责任。综合本案事实和各方当事人的过错程度，本院认为，上诉人马超自身承担60%的责任为宜，上诉人邵继山与被上诉人王传幼各自承担20%的责任。因双方当事人对原审确认上诉人马超的损失未持异议，本院予以确认。另上诉人马超称，上诉人邵继山向其支付的1500元系工资因无相关依据，本院不予采信。故上诉人邵继山应向上诉人马超赔偿26541.06元（140205.31×20%-1500元），被上诉人王传幼应向上诉人马超赔偿25041.06元（140205.31×20%-3000元）。综上，上诉人马超与上诉人邵继山的部分上诉请求可以成立，本院予以部分支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理结果不当，本院予以改判。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省都昌县人民法院（2016）赣0428民初445号民事判决；
二、上诉人邵继山于本判决生效之日起十日赔偿上诉人马超因本次事故发生的各项费用26541.06元；
三、被上诉人王传幼于本判决生效之日起十日赔偿上诉人马超因本次事故发生的各项费用25041.06元；
四、驳回上诉人马超的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3150元，二审案件受理费2054元，共计5204元，由上诉人马超负担3124元，上诉人邵继山负担1040元，被上诉人王传幼负担1040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 欣
代理审判员 黄 丽 丽
代理审判员 欧阳中学
二〇一六年十一月二十五日
书记 员代 泠