江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00417号
上诉人（原审原告）刘年山。
委托代理人徐李康，北京德恒（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通康百贸易有限责任公司，住所地南通市文峰街道果园村社区居委会6组。
法定代表人王晓建，该公司总经理。
委托代理人徐妮，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人刘年山因与被上诉人南通康百贸易有限责任公司（以下简称康百公司）合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇商初字第0895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人刘年山的委托代理人徐李康，被上诉人康百公司的委托代理人徐妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘年山一审诉称，2010年3月2日，其与康百公司股东俞健、王晓建签订《股权转让协议》一份，约定刘年山将所持有的康百公司30%的股权以21万元转让给其他二位股东，转让款中的17万元分期支付，剩余4万元作为风险保证金。同日，刘年山与康百公司签订《风险保证金协议》一份，协议约定：刘年山不得在协议期内以任何形式从事康百公司经营的产品，否则康百公司有权将风险保证金全额扣除；如刘年山如约遵守条款协议，康百公司于2012年元月10日时全额归还风险保证金人民币4万元整。2013年2月6日，刘年山收到二位股东归还的风险保证金1万元，余款3万元至今未付。刘年山基于康百公司原股东的身份，要求康百公司返还风险保证金3万元，并支付该款自2012年1月10日至2014年9月10日按照月利率千分之六计算的利息5760元。
康百公司一审答辩称：刘年山就同一事实以不同的理由多次起诉，均被法院驳回，反复纠缠诉讼，造成了康百公司的讼累；本案双方在风险保证金协议中已约定竞业限制期限至2012年1月10日，而刘年山在2011年2月24日设立南通鑫之梦贸易有限公司并担任法定代表人，该公司经营项目为预包装食品批发，与康百公司经营范围一致，违反了协议中有关竞业限制条款的约定。综上，刘年山违反协议在先，风险保证金3万元应当予以扣除，故请求法院判决驳回刘年山的诉讼请求。
一审法院经审理查明，康百公司原股东分别是刘年山（占30%的股份）、俞健（占40%的股份）以及王晓建（占30%的股份）。2010年3月2日，刘年山作为甲方与俞健、王晓建作为乙方签订《股份转让协议》：第一条约定刘年山在康百公司的30%的股份依法转让给俞健、王晓建；第三条约定转让价格为人民币贰拾壹万元整，其中刘年山预留人民币肆万元整作为其个人风险保证金，此保证金执行及归还期另见附件《风险保证金协议》。同日，俞健、王晓建向刘年山出具欠条一份，载明：“今欠刘年山退股金折算成人民币贰拾壹万元整，其中在2010年9月3日前还款捌万元整，在2011年3月1日前还款玖万元整，余额肆万元整按照《保证金协议》上约定的还款时间和方式执行。”同日，刘年山作为甲方与康百公司作为乙方签订《风险保证金协议》，约定刘年山预留4万元人民币，作为其个人在康百公司五年合同期内（2007年1月11日-2012年1月10日）的风险保证金，具体协议共有5项条款：1、刘年山在原合作协议期内不得以任何形式从事康百公司经营的产品，由此给康百公司造成的一切损失，均由刘年山全额承担；……4、刘年山必须协助康百公司进行公司的工商变更登记等一切相关事宜，不得以任何理由推却回避；5、刘年山不得以康百公司名义进行任何方式的任何交易行为，由此造成的任何后果与康百公司无关。刘年山必须遵守以上所有条款，违反任何一条，康百公司有权将刘年山风险保证金内全额扣除；如刘年山如约遵守以上条款协议，康百公司将在2012年元月10日时，全额归还刘年山风险保证金人民币4万元整。
上述协议签订后，刘年山与俞健、王晓建经工商部门核准，办理了股东变更登记手续。俞健、王晓建先后向刘年山支付了股权转让款17万元。2013年2月6日，俞健、王晓建又向刘年山支付1万元。当日，刘年山出具收条一份，载明：“今收到王晓建、俞健归还的风险保证金壹万元整。〈余款叁万元未付〉”。
2013年10月，刘年山以俞健、王晓建作为被告提起诉讼，要求给付股份转让金3万元，南通市崇川区人民法院作出（2013）崇港民初字第0486号民事判决书，认为：刘年山与俞健、王晓建有关竞业条款的约定，合法有效；刘年山在股权转让后，经营与原公司经营的同类产品，构成违约，根据约定，俞健、王晓建有权扣除保证金，并判决驳回刘年山的诉讼请求。刘年山不服提起上诉，南通中级人民法院作出（2014）通中民终字第0317号民事判决书，认为：风险保证金协议的签订主体应为刘年山与康百贸易公司，俞健、王晓建只有在出现法定情形时才直接对公司债务承担清理或偿还义务；现刘年山未提供证据证明俞健、王晓建依法应直接承担责任，因此对刘年山的诉讼请求不予支持，刘年山按风险保证金协议向康百公司主张风险保证金，可另行诉讼解决，并作出驳回上诉、维持原判的判决。
2014年5月21日，刘年山以康百公司、俞健、王晓建作为被告提起诉讼，刘年山基于康百公司劳动者的身份要求确认风险保证金协议无效，并要求康百公司、俞健、王晓建退还风险保证金3万元，南通市崇川区人民法院作出（2014）崇商初字第0422-1号民事裁定书，基于刘年山所主张的纠纷性质属于劳动者与用人单位之间的劳动争议，裁定驳回刘年山的起诉。刘年山又向南通市崇川区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委作出不予受理的通知书，认为风险保证金协议系原股东与公司之间就竞业禁止、协助工商变更登记等达成的约定，不属于仲裁受案范围。
此后，刘年山再次起诉又撤回起诉，南通市崇川区人民法院就刘年山与康百公司竞业限制纠纷一案作出（2014）崇民初字第1216号民事裁定书，准许刘年山撤回起诉。
另查明，康百公司经工商部门核准许可经营项目为：预包装食品、酒、饮料的销售。2011年2月24日，刘年山以其为法定代表人登记注册了南通鑫之梦贸易有限公司，该公司经工商部门核准的许可经营项目为：预包装食品的批发。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、《风险保证金协议》第1条禁止刘年山从事康百公司经营产品的约定是否合法有效；二、刘年山是否违反了该条款的约定；三、若刘年山违反该约定，康百公司是否有权全额扣收3万元保证金。
关于争议焦点一，刘年山认为其基于康百公司原股东的身份主张风险保证金，康百公司无权在《风险保证金协议》中对刘年山做出竞业限制，且2007年至2010年刘年山作为康百公司股东期间并未从事相同业务的行为。对此法院认为，刘年山作为股东与康百公司系平等的民事主体，双方所签订的《风险保证金协议》系双方真实意思表示，公司股东之间就离任后的竞业禁止行为进行约定，不违反《中华人民共和国公司法》的规定，该约定与法不悖，应为合法有效。
关于争议焦点二，刘年山认为根据尼斯分类表，其所设立的公司经营的具体产品与康百公司并不一致，康百公司经营的是饼干、方便面，刘年山所设立的公司经营的是芝麻糊和豆奶，刘年山并未违反约定；康百公司则认为竞业禁止是指同类产品，不可能具体到某一种产品，刘年山设立的公司与康百公司经营的产品均为预包装食品，刘年山已构成违约。对此法院认为，该条款“甲方在原合作协议期内不得以任何形式从事乙方经营的产品”中所约定的“产品”，不应理解为方便面或芝麻糊之类具体的产品，而应理解为同类产品，具体理由如下：一、从双方约定股东离任后竞业禁止的目的来看，应当是限制并禁止刘年山在离任后从事与康百公司竞争的业务，包括不得再生产同类产品或经营同类业务等；二、双方庭审中均认可双方的实际经营范围为预包装食品的销售批发，而预包装食品品种繁多，如仅限定于具体某一种食品或者某一品牌食品，双方应当在协议中列明具体的食品名称或品牌名称，因此协议约定的“产品”理解为同类产品的限制更符合日常逻辑。综上，刘年山离任后设立的公司与康百公司的经营产品均为预包装食品，已违反了《风险保证金协议》第1条有关竞业禁止的约定。
关于争议焦点三，刘年山认为即使其行为构成违约，根据协议第1款的约定，刘年山承担给康百公司造成的一切经济损失，同时在最后总的条款中约定，若违反任何一条，康百公司有权在风险保证金内全额扣除，现康百公司并无证据证明其经营预包装食品造成损失，不应扣除3万元风险保证金；康百公司则认为关于风险保证金，如果违约则应当全额扣除，如果没有违约就全额返还，康百公司确已支付刘年山1万元，但当时并不知晓刘年山存在违约行为，剩余3万元风险保证金应当予以扣收。对此法院认为，根据《风险保证金协议》的条文来看，协议首先明确刘年山预留4万元作为风险保证金，其后再分5个条款就刘年山离任后的具体义务进行了约定，其中部分条款约定了违约责任，最后再总括性约定：违反任何一条康百公司有权“将甲方（刘年山）风险保证金内全额扣除”；如刘年山如约遵守则全额退还风险保证金。由此可见，双方并未在协议中明确约定仅就实际损失在风险保证金内予以扣减，且并非所有条款都涉及违约后的损失赔偿问题，例如第4条仅约定刘年山应当协助办理工商登记变更的义务，并未就违约的损失赔偿问题作出约定，因此按照通常理解，协议最后就违约时风险保证金如何处置所作出的约定，应当是指只要违约即全额扣收保证金，而并非仅仅在风险保证金限额内扣减因违约产生的实际损失。因此，对于刘年山提出的康百公司未有证据证明实际损失，风险保证金应当予以返还的意见，法院不予采信。
综上所述，刘年山作为股东与康百公司有关竞业禁止条款的约定，合法有效。刘年山在股权转让后，经营与康百公司经营的同类产品，构成违约，根据约定，康百公司有权扣收风险保证金。刘年山要求康百公司返还风险保证金3万元并支付利息的诉请，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决驳回刘年山的诉讼请求。案件受理费673元，由刘年山承担。
上诉人刘年山不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法院没有审查案涉协议中的竞业禁止条款效力的基础即康百公司有没有需要保护的商业秘密。竞业禁止的目的在于保护雇主的商业秘密，防止不正当禁止，故竞业禁止必须以值得保护的正当利益即单位的商业秘密存在为基础；2、刘年山未违反案涉协议的约定。案涉协议约定刘年山不得从事“康百公司经营的产品”，依照《商品和服务国际分类表》，产品应系相同或同类，而非类似，康百公司经营产品是饼干和方便面，与刘年山公司所经营的芝麻糊、豆奶粉完全不同，而一审法院依据营业执照来确定竞业禁止范围不符常理，亦不符双方当事人的真实意思表示。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的一审诉请。
被上诉人康百公司二审答辩称：1、其与刘年山签订的案涉协议约定的竞业禁止条款与商业秘密无关，康百公司系一家食品经销企业，不存在技术信息，也无商业秘密；2、刘年山违反了案涉协议中竞业禁止条款，在竞业禁止期间内，刘年山设立南通鑫之梦贸易有限公司，经营范围与康百公司一致，损害康百公司权益，故康百公司有权依协议全额扣除风险保证金。综上，请求二审法院驳回刘年山的上诉请求，维持原判。
本院经审理，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、案涉《风险保证金协议》是否合法有效？2、刘年山有无违反案涉《风险保证金协议》的约定？
本院认为：
关于案涉《风险保证金协议》是否合法有效的问题。刘年山认为该协议中约定刘年山在2007年1月11日至2012年1月10日期间不得从事康百公司经营的产品，对刘年山作出竞业禁止；而竞业禁止条款要求以康百公司存在需要保护的商业秘密为前提，否则该条款无效。对此本院认为，本案为平等的商事主体之间签订的协议，与通常劳动者与企业之间因掌握商业秘密而签订的竞业限制协议存在区别。刘年山与康百公司公司签订案涉《风险保证金协议》，自愿放弃对康百公司同类产品的经营权，并取得了相应对价，该种竞业限制并不以康百公司持有商业秘密为前提，该约定不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应属合法有效。
关于刘年山有无违反案涉《风险保证金协议》的问题。刘年山认为其经营的公司经营的芝麻糊和豆奶等产品与康百公司经营的饼干、方便面不一致，故并未违反案涉协议约定关于禁止从事“康百公司经营的产品”之约定。对此本院认为，康百公司与刘年山签订案涉《风险保证金协议》的目的系避免原股东刘年山离任后从事与康百公司存在竞争关系的业务经营、损害公司利益，该业务应包括从事生产同类产品或经营同类业务等情形。刘年山在股权转让后投资成立南通鑫之梦贸易有限公司，并担任法定代表人，该公司实际经营范围为预包装食品的批发，而预包装食品品种繁多，如果康百公司仅限制刘年山从事具体某一种或某一品牌食品，则双方应在案涉《风险保证金协议》中予以明确，故协议条款中“产品”理解同类产品更符合常理。刘年山离任后，在2007年1月11日至2012年1月10日期间内设立公司与康百公司经营的产品范围同为预包装食品，已违反案涉《风险保证金协议》的约定，构成违约。
综上所述，上诉人刘年山的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费673元，由上诉人刘年山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一五年十月二十日
书 记 员 倪佩佳
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。