江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1856号
上诉人（原审被告）李玉兵。
委托代理人黄洲，扬州市江海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）邓辉。
委托代理人纪建存、张秀琴，江苏擎天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州海工钢结构有限公司，住所在扬州市江都区大桥镇嘶马村。
法定代表人庄家军，该公司董事长。
委托代理人朱俊华，扬州市江都区竣飞法律服务所法律工作者。
上诉人李玉兵因与被上诉人邓辉、扬州海工钢结构有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2015）扬江大民初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年6月1日，被告李玉兵与被告海工钢构签订船舶工程承包合同及安全生产管理责任书，合同约定由被告李玉兵向被告海工钢构选派工程劳务人员，由被告李玉兵承包散货船所有船体装配、舾装工程，实行工程总量、质量、进度、安全的包干制等。2014年7月15日，被告李玉兵发现置于被告海工钢构厂区的一废钢管影响其承包事项的进行，故电话请示被告海工钢构的法定代表人庄家军，庄家军即要求被告李玉兵安排工人对废钢管进行处理，处理费用由被告海工钢构支出，被告李玉兵随即告知包括原告邓辉在内的两名工人“厂里”（被告海工钢构）安排他们去切割上述废钢管，后原告邓辉在当日下午2时许切割上述钢管的过程中被因切割断裂的钢管砸到右腿致伤。事发当日原告至苏北人民医院住院治疗并行“胫骨切开复位内固定术＋外固定、取健侧大隐静脉＋下肢血管吻合术”，于9月5日出院，计住院53天。因协商不成，故李玉兵起诉要求两被告连带赔偿原告因本次事故导致的各项损失921480元。
原告邓辉的伤情2014年12月16日经江苏省苏北人民医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人邓辉因外伤致右侧胫腓骨上段粉碎性骨折、右下肢血管损伤、右下肢神经损伤、右下肢肌肉及肌腱损伤等，遗有右下肢膝关节以上缺失，属五级伤残；建议误工期至鉴定前一日、营养期60日、护理期至安装假肢后90日。
另查明，原告邓辉在被告李玉兵班组工作，工作内容由被告李玉兵指派，工资亦在被告李玉兵处领取。被告海工钢构垫付原告门诊医疗费3605.86元、住院医疗费153612.6元、120救护车费用300元、护理费1040元、××器具安装费58600元。
原审法院认为：原�邓辉的工资系由被告李玉兵发放、工作内容由被告李玉兵指派，事发当日所进行的钢管切割工作亦基于被告李玉兵的指派而从事，根据原被告当庭陈述及证人证言，原告邓辉与被告李玉兵之间存在一定的人身依附关系，故依法确认原告邓辉与被告李玉兵之间系雇佣关系，被告李玉兵系原告邓辉的雇主。涉案的钢管切割工作不属于两被告之间承包合同的约定范围，但因该钢管妨碍承包合同所涉事项的履行，两被告就该钢管切割以排除施工障碍的工作达成一致意见，由被告海工钢构将该事项承包给被告李玉兵班组进行，而原告邓辉基于被告李玉兵的指派进行钢管切割，在此过程中被割落的钢管砸伤，结合证人证言，依法认定原告人身受损的责任承担为：一、被告李玉兵系原告邓辉雇主，应对原告邓辉在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担雇主责任；二、原告邓辉明知自己未经相关培训，且不具备同类钢管切割操作经验的情况下继续切割，切割过程中操作不当，缺乏必要的安全注意意识，对该事故的发生存在过失，故依法酌定减轻被告李玉兵20%的赔偿责任；三、所涉钢管体积较大、造型不规则，进行切割需要相应的操作资质并具备相应的安全生产条件，被告海工钢构明知被告李玉兵为个人，并无相应资质及安全生产条件，仍将上述事项交由被告李玉兵班组进行，应当与被告李玉兵承担连带赔偿责任。
根据侵权责任法的规定，对原告的损失认定如下：1、医疗费。原告主张其自付的医疗费16000元，被告海工钢构主张其垫付原告门诊医疗费3605.86元、住院医疗费153612.6元及120救护车费用300元，提供医疗费发票两张、收据一张，对审理中提交的医疗费预交金收据予以撤回，原被告对上述医疗费发票的真实性及垫付情况无异议。经审查发票原件金额无异，确认医疗费为173518.46元。2、营养费。原告主张900元（60天×15元／天），提供司法鉴定意见书、出院记录。两被告对期限无异议，营养标准为10元／天。因两被告主张营养标准符合法律规定及当地标准，故确认营养费600元（60天×10元／天）。3、护理费。原告主张14100元（安装假肢前80元／天×120天＋安装假肢后50元／天×90天），提供司法鉴定意见书、出院记录。被告海工钢构主张其垫付护理费1040元（80元／天×13天），两被告安装假肢前护理费标准无异议，要求安装假肢后按照35元／天进行计算。经审查原告入院时间、安装假肢时间及鉴定意见，对原告主张的护理期限予以认可，安装假肢前的护理标准按照护理费发票显示的80元／天计算，安装假肢后以40元／天为宜，故确认护理费为13200元（80元／天×120天＋40元／天×90天）。4、误工费。原告主�30000元（200元／天×150天），提供司法鉴定意见书、证人证言。两被告认为原告实际误工120天，工资为100元／天。本院经审查，根据鉴定意见，原告主张的误工期限在合理范围内，但就其误工标准，原告并未提供证据予以证明，被告李玉兵亦在庭审中陈述原告工资为根据手艺情况进行调整，故根据原告装配工的工作性质，结合行业标准及证人证言，酌定误工标准为150元／天，故确认误工费为22500元（150元／天×150天）。5、××赔偿金。原告主张412152元（34346元／年×20年×0.6），提供司法鉴定意见书。两被告认为原告户口为农村，应按照农村标准计算。原审法院审查认为，原告事发时从事装配工工作已多年，以非农收入作为主要生活来源，应按照城镇常驻居民人均可支配收入计算，原告因伤导致右腿截肢，鉴定意见系具备鉴定资质的机构所出具，故对其构成五级伤残予�认可，确认××赔偿金为412152元（34346元／年×20年×60%）。6、××辅助器具费。原告主张××器具安装费293000元（58600元／次×5次）＋××器具维修保养费93760元（58600元／年×20年×0.08），提供优邦假肢矫形器（上海）有限公司安徽分公司营业执照、税务登记证及组织代码证副本、该司出具的配置假肢证明、假肢制作师执业证书、安徽省民政厅关于该公司企业资格认定的批复，被告海工钢构主张其垫付假肢安装费用58600元，提供上述公司出具的增值税发票，被告李玉兵对垫付真实性无异议，但认为原告要求更换五次过多，且并无证据证明其更换频率。经审查对原告提交的假肢相关证明材料予以认可，但从医学技术的发展、原告的生理变化等因素考虑，认可原告两次装配、更换、维修的费用（八年），后续费用由原告到期按实际状况另行主张，故确认××辅助器具费为154704元（安装费58600元／次×2次＋维修保养费58600元／年×8年×8%）。7、鉴定费。原告主张1568元，提供鉴定费发票。两被告对鉴定费无异议。故依法确认鉴定费为1568元。8、交通费。原告主张6000元，提供扬州市扬泰货运有限公司出具的5600元汽车运费发票、李莉及邓然的火车票、汽车票若干。被告李玉兵对5600元的票据关联性存在异议，被告海工钢构认可1000元。因原告提交的证据关联性存疑，故根据原告出事地点、就医及复查情况，酌定交通费为1500元。上述经济损失合计为779742.5元。根据原、被告的各自过错责任，考虑到两被告的经济状况及本地的生活水平等因素，酌定原告精神损害抚慰金为20000元，故两被告应赔偿原告因本次事故导致的各项损失计643794元（779742.5元×80%＋20000元），对被告被告海工钢构已垫付的217158.5元依法予以扣减，故实际赔偿额为426635.5元。据�，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告李玉兵在本判决生效之日起十日内赔偿原告邓辉经济损失406635.5元及精神抚慰金20000元；二、被告扬州海工钢结构有限公司对被告李玉兵的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告邓辉的其他诉讼请求。本案受理费减半收取2504元，由被告李玉兵负担1000元，被告海工钢构负担1000元，余款由原告邓辉自负。两被告应负担的受理费已由原告垫付，两被告在给付上述款项时一并给付原告。
原审判决后，李玉兵不服，向本院提起上诉称：1、原审认定事实有误，海工钢结构公司在原审庭审中承认邓辉视为该公司切割钢管受伤，而非在李玉兵与海工钢结构公司的承包合同范围内受伤，故邓辉与该公司之间存在劳务关系，原审法院以李玉兵与海工钢结构公司之间签订承包合同为由作出侵权判决，无事实根据。2、原审适用法律有误，原审判决违背了劳动法和建设合同法的规定，本案应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及《最高人们法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第一条之规定，而原审法院却作出侵权判决，李玉兵承担主要赔偿责任，海工钢结构公司为赔偿义务承担连带责任，违反了前述法律规定。综上，请求二审法院依法改判。
邓辉答辩称：上诉人李玉兵与扬州海工钢结构有限公司系承包关系，邓辉与李玉兵系雇佣关系，事实清楚，法律关系明确，李玉兵与扬州海�钢结构有限公司应承担连带责任，故原审判决事实清楚，适用法律正确。
海工钢结构公司答辩称：同意邓辉的答辩意见。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
二审中，李玉兵提供了如下证据：2013年6月海工钢结构公司为李玉兵投保的意外伤害险记录、扬州海工钢结构有限公司类似于邓辉点工的四份记工证明、海工钢结构公司在江都区信用社嘶马支行为李玉兵办理的工资卡以及海工钢结构公司在人寿财保险公司为李玉兵等全体人员办理保险的材料，证明李玉兵与其他所有同事系为海工钢结构公司提供劳务。
海工钢结构公司提供了如下证据：2014年1月17日李玉兵书写的承诺书、李玉兵签字的工程结算单，证明公司与李玉兵之间是承包关系，中国人寿财产保险公司投保单一份，证明其按照承包合同的约定履行了投保义务。
本案的二审争议焦点是：1、就事发时候邓辉所从事的钢管切割工作，邓辉与李玉兵、海工钢结构公司之间是何种关系；2、原审判决李玉兵与海工钢结构公司就邓辉的损失承担连带责任有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，本院认为：就本案涉及的钢管切割工作，邓辉与李玉兵之间系雇佣关系，李玉兵与海工钢结构公司之间系承包关系。首先，雇佣关系的本质在于雇员接受雇主的指派从事其所指示的劳务活动，由雇主向其支付相应的报酬。本案中，邓辉与海工钢结构公司之间并未就工作的范围和报酬的支付等方面达成过合意，其由李玉兵指派切割钢管，相应报酬也由李玉兵与海工钢结构公司结算后向邓辉支付，故邓辉与李玉兵系雇佣关系。其次，庭审过程中，李玉兵对于其与海工钢结构公司就船舶的建造系承包关系表示认可，但�称钢管切割工作并非承包合同范围内的工作，其并未与海工钢结构公司就该钢管切割形成承包关系，本院认为，承包合同并非要式合同，虽然双方就案涉钢管切割未形成书面的承包合同，但李玉兵与海工钢结构公司之间达成合意，由李玉兵派员切割案涉钢管，报酬在其承包的船舶完工后一并计算，符合合同成立的要件，故双方就案涉钢管切割形成了承包合同关系。
关于争议焦点二，本院认为：原审认定李玉兵与海工钢结构公司承担连带责任具有事实和法律依据。本案中邓辉系由李玉兵雇佣，故邓辉在切割钢管过程中所受损害应由李玉兵承担赔偿责任；同时海工钢结构公司明知李玉兵并无从事大型钢管切割的相应资质及安全生产条件，仍将该工作交由李玉兵进行，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，对于邓辉所受损害，其应当与李玉兵承担连带赔偿责任。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5008元，由上诉人李玉兵负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
代理审判员 吕 露
代理审判员 郝佳佳
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 陈凤至