浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙07刑终1421号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周佗，男，1994年2月13日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，家住宾阳县。2015年11月19日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人应希汉、应美群，浙ＸＸ溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭海鹏，男，1991年6月30日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，中专文化，农民，家住宾阳县。2015年7月9日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人韦群先，广西金益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭诚康，男，1991年7月13日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，家住宾阳县。2015年7月16日因本案被永康市公安局上网追捕，同年10月13日被执行刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人黎钧华，广西甲天下律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蓝小航，男，1995年8月5日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，高中文化，农民，家住宾阳县。2015年11月18日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人韦松明，广西安弘律师事务所律师。
辩护人蓝瑞彪，南宁市宾阳县法律援助中心律师。
原审被告人方鑫，曾用名：方新洁，男，1985年5月27日出生于广西壮族自治区来宾市，汉族，初中文化，居民，家住来宾市兴宾区。2007年7月19日因诈骗被上海市劳动教养管理委员会劳动教养一年；2009年3月30日因诈骗被上海市劳动教养管理委员会劳动教养一年；2015年6月9日因吸毒被来宾市公安局行政拘留十日；2015年7月3日因吸毒被来宾市公安局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。2015年7月14日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人马妍，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航、方鑫犯诈骗罪一案，于2016年11月29日作出（2016）浙0784刑初954号刑事判决。永康市人民检察院提出抗诉，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员赵某出庭支持抗诉，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航、方鑫及辩护人应希汉、应美群、韦群先、黎钧华、韦松明、蓝瑞彪、马妍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年10月份左右，被告人周佗组织了以其为首的诈骗团伙，被告人蓝小航、谭诚康、郭海鹏以及赖某、梁某、陈某1（以上三人另案处理）先后加入该组织。该团伙利用发送木马病毒盗取被害人的QQ及密码，并利用事先准备好的QQ伪装成被害人的QQ，利用虚构的事实授意他人向指定银行账户汇款。待钱款转入指定银行账户后，由被告人周佗指使事先安排好的被告人方鑫以及彭某、谢某2、“舅舅”（三人另案处理）等人在广西宾阳、贵港等地的多个ATM机上将赃款取出。被告人周佗与被告人方鑫等取款人事先约定：30万以内取款人收取25%左右的提成，30万以上收取30%以上的提成。取款人扣除提成后将剩余钱款交付给被告人周佗。同时，被告人周佗与被告人蓝小航、谭诚康、郭海鹏等人约定，被告人周佗与具体实施诈骗的操作者进行平分，其他人根据诈骗金额获取部分“水钱”。2015年7月3日，被告人郭海鹏在被告人周佗的指示下骗取700多万元货款后，两被告人将所有作案工具全部销毁。具体如下：
1、2015年5月19日，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航伙同赖某、梁某、陈某1等人，利用上述手段冒充山东省潍坊市新禄林进出口有限公司老板孙鹏，指令该公司财务邓某往指定账户上打款，骗得人民币49万元。后将上述款项转到孙某的工商银行账户，最终再通过网上银行转账将上述款项转出。
2、2015年5月26日，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航伙同赖某、梁某、陈某1等人冒充被害人许某的同学，以借钱为由让被害人许某往指定账号打款人民币21.37万元，后由被告人方鑫、彭某、谢某2等人在广西贵港市等地的ATM机上将骗得的款项取出。
3、2015年5月27日，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航伙同赖某、梁某、陈某1等人盗取深圳市金某通讯科技有限公司代理人QQ，骗取香港创晖有限公司会计的信任后指令会计往指定账户打款，骗得人民币93.717万元。被告人方鑫、彭某、谢某2等人在广西贵港市等地的ATM机上将骗得的款项取出。
4、2015年5月28日，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航伙同赖某、梁某、陈某1等人，冒充浙江省永康市金鹰塑料制品有限公司老板鲍济强，指令该公司工作人员陈某2往指定账户上打款，骗得人民币39.6万元，后由被告人方鑫、彭某、谢某2等人在广西贵港市等地的ATM机上将骗得的款项取出。经庭审查明，2015年5月26日-28日期间，被告人方鑫共计取款人民币40万元。
5、2015年7月3日10时30分许及12时20分许，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航伙同赖某、梁某、陈某1等人利用盗取的QQ冒充江苏省南京市丰某科技有限公司老板，指令该公司财务胡某将人民币189万元转至深圳市明东莱科技有限公司某指定账户。尔后，被告人郭海鹏等人在被告人周佗授意下，又再次指令胡某将519万元转至相同账户。被告人周佗将骗得的708万元钱分别打入其他不同账户后由专人负责取出。取款人取出骗得的款项后按上述约定分得人民币408万后将300万交付被告人周佗。事后，被告人郭海鹏分得人民币135万元，被告人周佗分得人民币130万元，被告人谭诚康、蓝小航各分得人民币10万元，赖某、梁某、陈某1各分得人民币5万元。
据此，原判认为，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航、方鑫以非法占有为目的，采取盗取QQ及密码后冒充他人的手段，骗取公私财物，其中被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航诈骗数额达911.687万元，属数额特别巨大，被告人方鑫诈骗数额达40万元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人郭海鹏、谭诚康、蓝小航、方鑫系从犯，均依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人周佗犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百万元。二、被告人郭海鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。三、被告人谭诚康犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百五十万元。四、被告人蓝小航犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百五十万元。五、被告人方鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。六、扣押在案的手机、人民币九千八百元，由扣押单位永康市公安局依法处理，涉案赃款依法继续追缴，并返还给各被害人。
永康市人民检察院抗诉及金华市人民检察院支持抗诉提出，被告人方鑫在诈骗活动实施之前，即持多张银行卡在宾馆等待，待诈骗所得转入持有的银行卡后快速在周边各银行的ATM机上取款，其与其他被告人之间分工协作，共享犯罪利益，方鑫应对所参与时间段内的全部诈骗数额154.687万元承担刑事责任，而不是其个人取款40万元。被告人方鑫诈骗数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑，方鑫系从犯，可以对其从轻处罚但不应减轻处罚。原判认定事实错误并致量刑明显不当，提请本院予以纠正。
被告人周佗上诉及其辩护人提出，原判认定周佗实施本案诈骗的证据不足，请求二审改判无罪。
被告人郭海鹏上诉及其辩护人提出，（1）被告人郭海鹏的QQ35×××49登陆过罪犯使用过的上网设备，但不能排除其他人使用该上网设备实施诈骗，因此不能推定本案诈骗系郭海鹏所为。（2）没有证据证明被告人郭海鹏等人盗取了涉案QQ号、控制并使用了涉案银行账户，方鑫等人的取款行为与被告人郭海鹏等人无关。请求二审改判无罪。
被告人谭诚康上诉提出，其没有参与诈骗行为，也没有参与利益分成，特别在第五起案件中，其已患病在家。请求二审改判无罪。
被告人谭诚康的辩护人提出，（1）QQ诈骗行为不能确定由被告人谭诚康等人所用的电子设备发出。（2）涉案款项汇入上海晔沛建材有限公司、达巴尖措等账户，但该账户所有人未核实，不能确定由被告人谭诚康等人所控制。（3）本案不应由永康市公安局管辖。请求二审改判无罪。
被告人蓝小航上诉提出，其与谭诚康等人相处时，没有参与诈骗、也并不知情，请求二审改判。
被告人蓝小航的辩护人提出，原判认定蓝小航参与诈骗的证据不足，请求二审改判无罪。
被告人方鑫对原判决无异议。
被告人方鑫的辩护人提出，方鑫不知道所取款项为诈骗所得，不构成诈骗罪的共犯，其行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明，原判认定被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航、方鑫诈骗的事实，有被害人邓某、许某、谢某1、陈某2、胡某的陈述，证人孙某、殷某,4的证言，银行流水明细，交通银行网上转账电子回执，QQ聊天记录，取款账号，取款名细，打款凭证，公安机关出具的关于陈某2被诈骗案网侦分析过程，监控录像，辨认笔录，扣押决定书，前科材料，身份证明，到案经过，悔过书，被告人郭海鹏、谭诚康、蓝小航、方鑫的供述等证据证实。以上证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于抗诉意见，经查，根据被告人方鑫的供述及辨认笔录，彭某联系其帮宾阳老板提钱后，其与彭某、谢某2乘车到贵港市，其和谢某2从ATM机取款后交给彭某，每次在贵港取款后三人一起连夜返回宾阳，之后有一个男子过来把钱拿走。在案监控录像，证实5月28日至29日凌晨同一时间段内，被告人方鑫与谢某2持多张银行卡在贵港市多个ATM机取现。以上足以认定被告人方鑫与彭某、谢某2共同前往贵港市分工协作取款，属共同犯罪，被告人方鑫参与诈骗犯罪的数额应以共同取款的154.687万元认定。原判认定被告人方鑫诈骗数额40万元不当，应予纠正。抗诉机关所提被告人方鑫诈骗数额应认定154.687万元的意见成立，本院予以采纳。
关于上诉理由及辩护意见，经查，（1）公安机关出具的涉案说明，证实在第四起诈骗中，骗取浙江省永康市金鹰塑料制品有限公司员工陈某2汇款的QQ号码与被告人郭海鹏日常使用的QQ号码登陆过相同的上网设备；被告人郭海鹏、谭诚康、蓝小航均供认，三人先后加入以被告人周佗为首的诈骗团伙，该团伙使用的诈骗手段和方法与陈某2陈述的被骗过程一致；以上足以认定，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航等人组成的诈骗团伙骗取浙江省永康市金鹰塑料制品有限公司人民币39.6万元的事实。第四起被诈骗的款项经过上海晔沛建材有限公司、孙某、达巴尖措、李某1、余某、崔军营、方某、李某2、何某、何锡樟、欧某、王某、黄某、李某3等人的银行账户多次转账，最后由被告人方鑫等人取现；第一、二、三起被诈骗的全部或者部分款项都经由上述部分账号转款走账；以上足以说明第一、二、三起诈骗犯罪也系由被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航等人组成的诈骗团伙实施，而且各被害人陈述被骗的过程与该诈骗团伙的诈骗手段一致。第五起被诈骗金额达708万元，被告人郭海鹏、蓝小航对于由郭海鹏找到该起作案目标以及具体实施诈骗的时间、手段、金额均有准确供述，所供与被害单位南京市丰某科技有限公司财务人员胡某陈述的被骗过程一致；被告人谭诚康供认被告人周佗到其家时说过郭海鹏骗了一笔700万元，并分给其10万元；以上足以认定被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航等人组成的诈骗团伙实施了本起诈骗犯罪。被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航上诉所提其四人未参与本案五起诈骗及辩护人所提原判认定本案诈骗证据不足的意见，均与查明事实不符，本院不予采纳。（2）被告人方鑫的供述及监控录像，证实方鑫事前明知系帮他人诈骗所得取现，仍持多张银行卡持续多日在不同银行ATM机取款，其行为应以诈骗罪的共犯论处。被告人方鑫的辩护人所提方鑫的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。（3）本案第四起诈骗的犯罪结果发生地在永康市，永康市公安局对被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航等人的团伙犯罪具有管辖权。被告人谭诚康的辩护人所提永康市公安局不具有管辖权的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航、方鑫以非法占有为目的，采取盗取QQ号及密码后冒充QQ号使用人指使有关人员转账的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人周佗系主犯；被告人郭海鹏、谭诚康、蓝小航、方鑫系从犯，对被告人郭海鹏、谭诚康、蓝小航依法可予以从轻处罚；被告人方鑫在犯罪过程中负责提取部分款项，作用相较于郭海鹏、谭诚康、蓝小航更小，且其归案后能如实供述自己的罪行，依法可予以减轻处罚。原判认定被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航、方鑫诈骗的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判认定被告人方鑫诈骗数额40万元不当，应予纠正。抗诉机关所提被告人方鑫诈骗数额应认定为154.687万元的意见成立，本院予以采纳。被告人周佗、郭海鹏、谭诚康、蓝小航所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永康市人民法院（2016）浙0784刑初954号刑事判决第一、二、三、四、六项及第五项中的定罪部分，撤销第五项中的量刑部分；
二、被告人方鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2021年7月13日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一七年三月十三日
代书 记员 钱争红