安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阜刑终字第00566号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李俊杰，男，汉族，1988年10月6日出生于安徽省阜南县，初中文化，农民，住安徽省石台县。因犯抢劫罪于2004年10月22日被浙江省宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯诈骗罪于2013年8月15日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，2014年11月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月17日被阜南县公安局决定刑事拘留，当月26日被池州市公安局贵池分局民警抓获，当月29日被执行刑事拘留，同年5月12日经阜南县人民检察院批准逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人王文峰，安徽洪淮律师事务所律师。
安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人李俊杰犯诈骗罪一案，于2015年11月13日作出（2015）南刑初字第00306号刑事判决。原审被告人李俊杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员徐磊、孙伟出庭履行职务，上诉人李俊杰及其辩护人王文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人李俊杰因涉嫌诈骗于2013年2月至2013年9月5日被羁押于阜南县看守所23号监室，期间认识同监室的被害人张某甲丈夫孟某甲，并获知张某甲联系方式及其家庭情况。后李俊杰因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，在阜阳市九龙监狱服刑至2014年11月26日刑满释放。李俊杰在九龙监狱服刑期间，从2014年5月起，其自称刘某某多次发信息、打电话联系张某甲，取得张某甲信任，以能帮助孟某甲减刑需要花钱为由，让张某甲给其寄钱。后张某甲按照李俊杰提供的银行账号，自2014年6月6日起至2014年11月4日止，先后九次共汇款19500元给李俊杰。被告人李俊杰刑满释放后，以孟某甲在监狱需要花钱为由向张某甲索要现金10000元，并与张某甲及其家人见面，张某甲按照李俊杰要求付李俊杰现金10000元。后被告人李俊杰继续联系被害人张某甲，以帮助孟某甲减刑需花钱为由让张某甲给其汇款，张某甲按照李俊杰提供的中国农业银行账户（户名为李俊杰），自2014年12月8日起至2015年3月14日止，共汇款九次合计164000元。上述款项，被李俊杰用于个人挥霍。2015年3月下旬，被害人张某甲探监时，向孟某甲叙说此事，方知被骗。
原判认定上述事实的证据有：
1.安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜刑终字第00262号刑事判决书、释放证明书，证明被告人李俊杰因犯抢劫罪于2004年10月22日被浙江省宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯诈骗罪于2013年8月15日被阜阳市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，2014年11月26日李俊杰刑满释放。
2.抓获经过、羁押证明，证明2015年4月26日，被告人李俊杰在池州市石台县仙寓镇林场“和府快捷宾馆”被当地公安机关抓获，送至池州市看守所羁押。
3.汇款收据等，证明张某甲向中国邮政储蓄银行户名为王某甲、陈某某、张某乙、王某乙的账户汇款，合计19500元；向中国农业银行户名为李俊杰的账户汇款，合计164000元。
4.阜南县移动公司通话记录，证明李俊杰使用1872650****、18325912403号码联系被害人张某甲、孟某乙。
5.中国移动通信池州分公司发票联，证明2014年12月18日，张某甲向号码1872650****预存款200元、2014年12月7日预存款100元。
6.阜南县看守所出具的情况说明、在押人员基本情况登记表，证明李俊杰于2013年2月26日至2013年9月5日被羁押在阜南县看守所23号监室，孟某甲于2013年3月17日至4月18日、5月17日至7月26日被羁押于该监室。
7.汽车租赁合同，证明被告人李俊杰向石台护航汽车租赁有限公司租赁汽车及付租车款的事实。
8.户籍证明，证明被告人李俊杰的身份情况。
9.证人孟某乙（被害人张某甲女儿）的证言，证明张某甲告诉其，在监狱服刑的其父亲孟某甲用“刘某某”的手机经常给张某甲发信息。后刘某某打电话给张某甲，称他将要出狱，并说认识监狱的人，可以帮忙，但孟某甲不能打电话与张某甲联系。后在巢湖监狱门口其驾车接到刘某某，并于刘某某一起回阜阳。不久后刘某某又联系张某甲并驾驶一辆黑色轿车到其家中，其与张某甲等人请刘某某吃饭。其知道张某甲曾给刘某某汇过三次款，一次1000元、一次5000元、一次15000元，张某甲说是给监狱工作人员，用于孟某甲购买物品。刘某某以影响孟某甲减刑为由，不让其告诉孟某甲。2015年3月24日其探视孟某甲时提及此事，方知受骗。其感觉受骗后，刘某某（李俊杰）仍给其打电话问孟某甲的申诉材料是否递交安徽省高级人民法院。其报案当天早晨9时许，自称是省高院的人打电话给张某甲，其听声音系李俊杰。
10.证人孟某甲（被害人张某甲丈夫）的证言，证明2015年3月，张某甲探监时，其发现张某甲情绪不正常.后经其追问，张某甲称其“干儿”刘某某对家里不错，该人系其在巢湖监狱的狱友，帮助给其减刑，花费了不少钱。其告诉张某甲其不认识刘某某并告知张某甲被骗，让张某甲报案。其是在阜南县看守所羁押期间认识的李俊杰，二人住同一监室近三个月。
11.证人孟某丙（孟某甲弟弟）的证言，证明2015年3月份，其与张某甲、孟某乙一起到监狱探视孟某甲。去看孟某甲之前，张某甲告诉其一名叫刘某某的男子以能给孟某甲减刑为由，让张某甲汇款10余万元。该男子自称系孟某甲的狱友，认孟某甲为干爹，2014年12月份出狱，可以帮助孟某甲减刑。其告诉张某甲刘某某可能系骗子。在监狱见到孟某甲后，张某甲提及刘某某是孟某甲干儿子，孟某甲称其不认识刘某某，张某甲方知被骗，孟某甲让张某甲报警。
12.证人李某甲（李俊杰父亲）的证言，证明其原籍阜南县，因在池州打工，户口迁至池州。李俊杰先在宁波因抢劫被判刑，后于2012年因诈骗被判刑，2014年11月26日出狱。李俊杰出狱后，大部分时间在池州。2015年春节后李俊杰带一名叫王某丙的女子回家，后二人确定男女朋友关系。李俊杰与王某丙住石台县城，几天回家一次。李俊杰出狱后没有工作，有时候从家里拿些茶叶销售，拿走的茶叶价值2万元。其给过李俊杰约1万元现金。
13.证人王某丁的证言，证明其平时开尼桑轩逸跑车，2015年春节前，李俊杰乘坐其开的车到池州市贵池水晶宫，后李俊杰就租其车到阜南，在阜南李俊杰称一名女子为干妈，并与该女子及其他人一起吃饭。
14.证人王某丙的证言，证明其于2015年元宵节认识李俊杰，其认为李俊杰做生意，在石台县有车有房。二人确定恋爱关系后，住石台县李俊杰父亲单位分配的房子内。二人一起到黄山、九华山、合肥、阜阳等地玩过，李俊杰称别人欠其100余万元，在阜阳销售水磨坊酒业，在阜阳和阜南有门面房和住房。李俊杰的联系方式有1525667****、1872650****、1525667****。
15.证人方某某（石台县护航汽车租赁公司员工）的证言，证明2015年1月17日，一名二三十岁的男子带一名叫李某乙的女子到方某某所在公司租车，租车当天付1000元押金、第二天付1000元押金、1月21日付1000元、1月27日付1000元、2月2号付4000元、2月18号付2000元，后又付一部分，总计结23000元租车款。
16.被害人张某甲的陈述，证明其丈夫孟某甲于2013年11月被判刑，2014年1月转到白湖监狱，后转到巢湖监狱服刑。2014年5月份，有人冒充孟某甲给其发信息，后该人使用同样电话号码打电话给其，问孟某甲给其发送的信息其是否收到。该人自称叫刘某某，系孟某甲狱友，与孟某甲上下铺，喊孟某甲叔，喊其婶子。此后两个月，该人以孟某甲的口气给其发信息，也经常以刘某某的口气发信息，有时候打电话。中间刘某某称其要出狱了，换了一个号码1832591****，并称其出狱后安排别人与孟某甲住一起，18325912403号码给该人用，后刘某某称其出狱后用新号码1872650****。刘某某平时打电话或发信息时对其家里情况很熟悉，称孟某甲有一个儿子和他年龄相仿，但出车祸了，后称孟某甲干爹、喊其妈。刘某某用第一个号码时，先让其冲话费，后让其汇钱，具体为2014年6月6日汇款1000元，户名王维堂，账号6232183793000088999；2014年6月9日汇款1000元，户名陈某某，账号6215993793002014394；2014年7月21日汇款1000元，户名张某乙，账号6221503793004551238；2014年8月4日汇款2000元，户名陈某某，账号6215993793002014394；2014年8月18日汇款2000元，户名张某乙，账号6221503793004551238；2014年9月20日汇款5500元，户名王某乙，账号6215993720000183640；2014年9月22日汇款3000元，户名王某乙，账号6215993720000183640；2014年10月10日，汇款1000元，户名张某乙，账号6221503793004551238；2014年11月4日汇款3000元，户名张某乙，账号6221503793004551238。以上九笔款系刘某某称在监狱期间，以给孟某甲加分为由让其汇款，刘某某称上述户名均系监狱工作人员的账户。2014年11月27日，刘某某称要出狱，其到监狱接刘某某，后与女儿孟某乙一起将刘某某带到阜阳。期间有人用1832591****手机给其发信息，让好好请刘某某，并以孟某甲在监狱损坏东西需赔偿1万元为由，让其把1万元给刘某某。当晚刘某某到其家中，其付刘某某1万元。与刘某某见面后，刘某某以为孟某甲减刑为由，让张某甲给他汇款，其共汇九笔款，具体为2014年12月8日汇款6000元；2014年12月11日汇款1万元；2014年12月28日汇款5000元；2015年1月21日汇款5000元；2015年2月14日汇款23000元；2015年2月17日汇款15000元；2015年3月1日汇款30000元；2015年3月6日汇款30000元；2013年3月14日汇款40000元。该九笔款收款人为李俊杰，通过农业银行汇的。因后几笔数额大，其心里没底，到监狱看孟某甲时，与孟某甲叙说此事，方知被骗。
17.被告人李俊杰供述，证明2004年其因犯抢劫罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年因犯诈骗罪被阜阳市中级人民法院判处有期徒刑二年，2014年11月26日刑满释放。2013年其因涉嫌诈骗羁押在阜南县看守所，认识室友孟某甲，知道了孟某甲的家庭情况，并得知孟某甲妻子张某甲的联系电话。其出狱后，自称刘某某，系孟某甲狱友，打电话联系张某甲，谎称自己能帮助孟某甲办理减刑，让张某甲汇款到其提供的账户。共有四个账户，分别是王某乙、张某乙、陈某某、王某甲，均是邮政储蓄账号，该四人均是九龙监狱技术员。该四人不知道张某甲给李俊杰汇款，每人取款后交给其，其按1000元付100元的手续费给他们。每次其以孟某甲在监狱消费为由要张某甲汇款，一千至五千元不等。期间其曾让张某甲汇款至其本人农业银行的账户并谎称李俊杰系巢湖监狱狱政科工作人员。2015年春节前，其告知张某甲其要出狱了，张某甲称要接其，在巢湖监狱门口，孟某甲女儿孟某乙驾驶一辆白色轿车将其接到阜阳，后到阜南孟某甲家，张某甲给其几千元做路费。另有一次，其包车到阜南见张某甲及孟某乙，并在一起吃饭。其称张某甲干妈。其与张某甲基本每天联系，经常用1872650****的号码给张某甲发信息，被捕半个月前，其以新号码用魔音给张某甲打电话，孟某乙接的电话，其自称在合肥，问孟某乙是否把申诉材料递交到安徽省高级人民高院，孟某乙问其是谁，其挂断电话。其出狱后没有工作，家里给其一部分钱，约1万余元，其从家里拿一些茶叶销售给朋友，但没有收到一分钱。张某甲共给其汇款十余万元。该款被其赌博输约10万元、租轿车开支26000元，汽车油费约6000元、另用于其与女朋友的购物、旅游开支。
18.辨认笔录，证明孟某乙、袁某某、方某某等人辨认出被告人李俊杰即是骗钱的行为人刘某某及李俊杰系到护航租赁汽车公司租赁汽车的人。
（二）2015年4月24日，被告人李俊杰电话联系被害人王某丁，谎称本人做工程需要用钱为由，向王某丁借款1万元，王某丁予以拒绝。次日，被告人李俊杰再次向被害人王某丁借钱，当天，王某丁给李俊杰5000元，该款被李俊杰用于个人消费、挥霍。
原判认定上述事实的证据有：
1.安徽省阜阳市中级人民法院（2013）阜刑终字第00262号刑事判决书，证明被告人李俊杰先骗取他人信任，后谎称需用钱为由，向他人借款，骗取钱款。据此，2013年8月15日被阜阳市中级人民法院以诈骗罪判处有期徒刑2年，并处罚金1万元。
2.证人王某丙的证言，证明内容同前。
3.被害人王某丁的陈述，证明内容同前，另证明李俊杰曾包其车带两名女子到九华山玩。李俊杰自称做白酒生意，2015年4月24日，李俊杰称自己做工程急需1万元为由，向其借钱，其拒绝，次日李俊杰又给其打电话借钱，其当天借给李俊杰5000元。
4.被告人李俊杰的供述，证明其以在九华山机场附近做绿化工程为由向王某丁借5000元，但没有出具借条。该款其实际支付汽车租赁公司租车费3000元，给其女朋友王某丙1000元，给汽车驾校教练300元。
5.辨认笔录，证明被害人王某丁辨认出被告人李俊杰即是骗钱的行为人。
（三）2015年春节前夕，被告人李俊杰与其初中同学即被害人李某乙取得联系，谎称自己在阜阳做水磨坊白酒代理生意。2015年3月底，李俊杰谎称其公司驾驶员发生车祸需要赔偿，向被害人李某乙借钱，李某乙给李俊杰4500元。几天后，李俊杰以赔偿款不足为由又向李某乙借款，李某乙将银行卡交给李俊杰，李俊杰取出5000元。该款被李俊杰个人消费、挥霍。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人王某丙的证言，证明内容同前。
2.被害人李某乙的陈述，证明其与李俊杰系初中同学。2015年春节前，李俊杰给其打电话，称在阜阳做水磨坊白酒代理生意，后二人经常联系。2015年三四月份，李俊杰称他所在公司一名驾驶员出车祸死亡，需要赔偿，他本人没有钱，向其借钱6000元，其借给他4500元。不久后李俊杰又借钱，其把银行卡交给李俊杰，李俊杰自己取5000元，以上9500元李俊杰称5月初还，还未还款。
3.被告人李俊杰的供述，证明其向李某乙借两次钱，一次4500元，一次5000元，相差不到一个月。向李某乙借的钱被其用于与王某丙到黄山游玩，另5000元因出车祸赔偿别人，向王某丁与李某乙借钱均未出具借条。没有借钱之前，其告知李某乙其在阜阳做酒水生意。
据此，原审法院认为，被告人李俊杰骗取他人财物用于个人挥霍，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其系累犯，依法应从重处罚。其归案后供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人李俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元；二、对被告人李俊杰违法所得208000元予以追缴，返还被害人张某甲、王某丁、李某乙。
上诉人李俊杰提出，其向王某丁、李某乙借钱的行为系民间借贷，不属诈骗。
其辩护人认为，1.原判认定上诉人李俊杰向王某丁、李某乙借钱的行为构成诈骗事实不清、证据不足，判决错误，应系自然人之间的民间借贷行为；2.张某甲给李俊杰现金1万元系双方之间礼尚往来的正常开支；3.李俊杰自愿认罪、有坦白情节，原判对其量刑过重。
出庭检察员认为，上诉人李俊杰向王某丁、李某乙以借款为由，实为骗取，不能认定为民间借贷。原判认定事实清楚，证据充分，判决合理，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年6月至2015年3月，上诉人李俊杰虚构刘某某的名字，以帮助孟某甲办理减刑需要花钱等借口，骗取被害人张某甲钱款合计193500元；2015年4月24日，上诉人李俊杰以做工程资金不足为由骗取被害人王某丁5000元；2015年三四月份、上诉人李俊杰以其公司驾驶员出车祸需要赔偿为由骗取被害人李某乙9500元。上述款项均被李俊杰用于个人消费、挥霍。
上述事实，已为经原审举证、质证的证据所证实。二审期间，上诉人李俊杰及其辩护人均未提供新的证据，对原判认定的事实、证据，本院予以确认。
对于上诉人李俊杰提出其与王某丁、李某乙之间属于正常民间借贷的上诉理由及其辩护人认为原判认定该两起诈骗事实不清、证据不足的辩护意见，经查，李俊杰自2014年11月26日刑满释放后一直未有正式工作，在与被害人王某丁、李某乙接触时，虚构自己从事白酒代理生意，隐瞒真实财产状况，骗取被害人信任；在向二被害人借钱时并无偿还能力，编造借钱理由获取钱款后均被其用于个人消费、挥霍。上述事实有上诉人李俊杰的供述、被害人王某丁、李某乙的陈述、证人王某丙的证言等证据证实。由此可见，李俊杰系以借钱为名，实为骗取，其行为已构成诈骗罪，对上诉人李俊杰的此节上诉理由，本院不予支持。李俊杰二审期间当庭辩解向李某乙借钱时确因其朋友出车祸，但其提供的朋友名字、车祸地点均与一审开庭期间提供的互相矛盾，其当庭辩解不能成立，本院亦不予支持。辩护人的此节辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
对于辩护人提出张某甲给李俊杰的现金1万元属于人情往来、不应计入诈骗数额的辩护意见，经查，张某甲陈述李俊杰虚构事实、以孟某甲在监狱损坏东西需要赔偿为由向其要钱，李俊杰本人在侦查阶段及一、二审期间均对编造借口诈骗张某甲共计193500元的事实没有异议，故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李俊杰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人张某甲等人共计208000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。李俊杰刑满释放后5年内又继续故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。其于案发后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。原判根据李俊杰的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪态度，对李俊杰量刑并无不当，对辩护人提出原判量刑过重的辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 琦
代理审判员 罗亚敏
代理审判员 王远东
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）（三）项略。