福建省连江县人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0122刑初283号公诉机关：连江县人民检察院。被告人：方义，男，1990年1月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县。2016年11月18日因涉嫌犯非法经营罪被连江县公安局刑事拘留，同年12月16日转为取保候审，2017年2月23日由连江县人民检察院决定取保候审。辩护人：杨德群，福建师法律师事务所律师。被告人：刘冬花，女，1987年5月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县。2016年11月18日因涉嫌犯非法经营罪被连江县公安局刑事拘留，同年12月15日转为取保候审，2017年2月23日由连江县人民检察院决定取保候审。被告人:颜世宝，男，1982年7月20日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省连江县。2016年12月22日因涉嫌犯非法经营罪被连江县公安局刑事拘留，同日转为取保候审，2017年2月23日由连江县人民检察院决定取保候审。连江县人民检察院以连检公刑诉（2017）236号起诉书指控被告人方义、刘冬花、颜世宝犯非法经营罪，于2017年7月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。连江县人民检察院指派检察员吴晓敏出庭支持公诉，三被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。连江县人民检察院指控：2016年8月至11月17日期间，被告人方义在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过微信平台向微信名为“A【荣茂】孤傲女神”（身份不明）的上家购买价值共计人民币174515元的卷烟用于销售，并发展被告人刘冬花、颜世宝夫妇成为其下线，贩卖给刘冬花、颜世宝价值人民币68400元的卷烟用于刘冬花、颜世宝再次销售。期间，因部分卷烟被烟草部门查获，上家“A【荣茂】孤傲女神”又免费补偿给方义价值人民币7700元的卷烟用于销售。截至2016年11月17日，被告人方义销售卷烟非法获利共计人民币23500元，被告人刘冬花、颜世宝销售卷烟非法获利共计人民币4000元。2016年11月17日，连江县烟草专卖局执法人员先后在被告人方义位于连江县官坂镇官坂村桥头6号家中的一楼储物间内查获卷烟共计64.2条，在被告人刘冬花、颜世宝位于连江县坑园镇颜岐村新民南路76号的家中查获卷烟共计91.5条。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述查获的卷烟均为伪劣卷烟。2016年12月22日，被告人颜世宝主动到公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。另查明：案发后，被告人方义退出赃款人民币23500元（其中在侦查阶段退赃20000元，审理中退赃3500元）。被告人刘冬花、颜世宝共同退出赃款人民币4000元。上述事实，三被告人在开庭审理过程中均无异议，并有证人陈某1、刘某、陈某2、陈某3、颜某1、颜某2、李某、颜某3、阮某，方某，吴某证言；扣押清单、微信及支付宝记录、银行交易记录查询结果、通话记录查询结果、行政暂扣财物收据、连江县烟草专卖局证明、办案说明、连江县烟草专卖局调查报告、检查笔录、先行保存通知书、移送财物清单、现场照片、证明、涉案物品核价表、抽样单、福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告、卷烟产品鉴别检验抽样单；赃物指认照片，微信账户指认照片；电子证据检查工作记录；户籍证明、到案经过说明等证据证实，足以认定。本院认为：被告人方义、刘冬花、颜世宝违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人方义非法经营烟草专卖品数额达人民币205715元，被告人刘冬花、颜世宝非法经营烟草专卖品数额达人民币72400元，扰乱币场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人方义、刘冬花在归案后均能如实供述自己的罪行；被告人颜世宝在犯罪后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首。对三被告人依法可以从轻处罚。案发后三被告人均已退出全部赃款，可酌情从轻处罚。综合考虑三被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。对辩护人提出对被告人方义从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人方义犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日缴清）二、被告人刘冬花义犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日缴清）三、被告人颜世宝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日缴清）四、被告人方义、刘冬花、颜世宝已退出的违法所得，均予以没收，上缴国库；扣押在案的卷烟155.7条，予以没收，由扣押机关依法处理；苹果手机1部予以返还被告人刘冬花；华为、三星手机各1部、银行卡1张（尾号6978）予以返还被告人方义。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正副本各一份。审 判 长  陈升阳人民陪审员  邱 政人民陪审员  陈 文二〇一七年九月六日法官 助理  林 佳书 记 员  杨 浩附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；非法经营卷烟二十万支以上的；曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。