陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0725民初197号
原告：李某，男，生于1941年5月6日，汉族，农民。
委托代理人：李智，陕西维公律师事务所律师。
被告：吴某，男，生于1976年7月25日，汉族，驾驶员。
被告：周某，女，生于1986年2月20日，汉族，居民。
委托代理人：张某，男，生于1974年10月21日，汉族，驾驶员。系被告周某之夫。
被告：汉中市人民路出租汽车有限责任公司。
住所地：汉中市汉台区兴汉宾馆院内。
组织机构代码：22259659-1。
法定代表人：屠汉生，经理。
委托代理人：薛某，男，生于1981年10月31日，汉族，住汉中市汉台区人民路***号。系该公司副经理。
被告：永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。
住所地：汉中市汉台区武侯路中段北城仓储物流中心办公楼*楼**楼。
组织机构代码：73535215-4。
负责人：ＸＸ新，经理。
委托代理人：李俊志，男，该公司法律顾问。
原告李某与被告吴某、周某、汉中市人民路出租汽车有限责任公司（以下简称“出租公司”）、永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年1月27日立案受理后，依法由代理审判员王彪适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李某及其委托代理人李智，被告吴某，被告周某委托代理人张某，被告出租公司委托代理人薛某，被告保险公司委托代理人李俊志均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年10月13日15时许，被告吴某驾驶陕FB02**号轿车，由东向西行驶至勉县老道寺镇老道寺村镇政府路口停车，其车辆乘坐人开启右侧车门时，与由东向西同向在后行驶的原告驾驶的两轮电动车发生碰撞，致原告受伤，两车受损。原告受伤即被送往勉县医院，伤情经诊断为：左髌骨开放骨折。原告住院手术治疗49天后伤情减轻出院。同月21日勉县公安局交通警察大队做出的《道路交通事故认定书》认定：吴某负事故全部责任。2016年1月19日，汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：李振清左髌骨损伤的伤残等级为十级，二次手术治疗费用评估为5000元，二次住院时间评估为25天。
另外，被告吴某所驾驶的陕FB02**号车系被告周某从被告出租公司处承租经营的车辆，该车在被告保险公司处投保有第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），且事故发生时二保险均在保险期限内。
原告因本次交通事故造成的损失为：医疗费21106.27元、二次手术费5000元、住院伙食补助费2220元、营养费1480元、误工费11600元、护理费11100元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费1631.70元）6390.90元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元、鉴定费1560元，合计62757.17元。请求判令上述费用由被告保险公司在陕FB02**号车交强险限额内先予赔偿，超出部分在该车商业三者险限额内赔偿，再有超出部分由被告吴某、周某、出租公司连带赔偿，并由被告承担本案诉讼费。
被告吴某辩称：对事故经过及责任认定无异议。被告吴某系被告周某的雇员，发生事故在被告吴某工作期间内。另被告吴某所驾驶车辆在被告保险公司处投保有保险，应由保险公司先行赔付。事故发生后被告吴某曾垫付原告医疗费1106.27元，请求判令保险公司返还与被告吴某。对原告主张的医疗费、二次手术费、首次住院的住院伙食补助费及营养费、残疾赔偿金（不含被扶养人生活费）无异议，对误工费，二次住院期间的住院伙食补助费、营养费及护理费，被扶养人生活费不予认可，对原告首次住院期间的护理天数无异议，但标准偏高，应按80-100元／天标准计算，交通费被告吴某认可100-200元，精神损害抚慰金被告吴某认可1000元。
被告周某辩称：被告周某对事故经过及交警队的责任认定均无异议。吴某系被告周某聘用的出租车驾驶员，被告周某愿承担对原告应尽的赔偿责任，并由保险公司在该车的保险限额内先予支付。事故发生后被告周某前期垫付了医疗费21106.27元（含吴某垫付的1106.27元），后期又支付原告出院后的治疗费用5000元，对被告周某已经支付给原告的费用，请求法院判令保险公司赔付后退还与被告周某。对原告主张的医疗费、二次手术费、首次住院的住院伙食补助费及营养费、残疾赔偿金（不含被扶养人生活费）无异议，对误工费，二次住院期间的住院伙食补助费、营养费及护理费，被扶养人生活费不予认可，对原告首次住院期间的护理天数无异议，但标准偏高，应按80-100元／天标准计算，交通费被告周某认可100-200元，精神损害抚慰金被告周某认可1000元。
被告出租公司辩称：被告出租公司对本次事故经过及责任认定均无异议，陕FB02**号出租车在被告保险公司处投保有交强险及商业三者险，事发时二保险均在有效期内，故应由保险公司对原告的损失先行赔付。此外，被告出租公司与被告周某就陕FB02**号出租车签订有《出租汽车租赁经营合同》，合同中约定该车发生交通事故造成的一切损失和责任均由周某承担，故本次事故中被告出租公司并不承担任何赔偿责任。对原告主张的医疗费、二次手术费、首次住院的住院伙食补助费及营养费、残疾赔偿金（不含被扶养人生活费）无异议，对误工费，二次住院期间的住院伙食补助费、营养费及护理费，被扶养人生活费不予认可，对原告首次住院期间的护理天数无异议，但标准偏高，应按80-100元／天标准计算，交通费认可100-200元，精神损害抚慰金认可1000元。
被告保险公司辩称：对事故发生经过，责任认定，涉案车辆在被告保险公司处投保有交强险及商业三者险，事发时二保险均在保险期内无异议。对原告主张的鉴定费及诉讼费，因不属于保险公司理赔范围，故被告保险公司不予赔偿。对原告主张的医疗费、二次手术费、首次住院的住院伙食补助费及营养费、残疾赔偿金（不含被扶养人生活费）无异议，对误工费，二次住院期间的住院伙食补助费、营养费及护理费，被扶养人生活费不予认可，对原告首次住院期间的护理天数无异议，但标准偏高，应按80-100元／天标准计算，交通费被告保险公司酌情认可100-200元，精神损害抚慰金被告保险公司认可1000元。
经审理查明：2015年10月13日15时10分许，被告吴某驾驶陕FB02**号小型轿车由东向西行驶至勉县老道寺镇老道寺村镇政府路口停车后，其车辆乘坐人开启右侧车门时，与由东向西同向在后行驶的李某驾驶的两轮电动车发生碰撞，致李某受伤，两车受损，造成交通事故。事故发生后李某即被送往勉县医院进行治疗，其伤情经诊断为：左髌骨开放骨折。李某在该院住院治疗49天后于同年12月1日出院，住院期间共计花费医疗费21106.27元，出院时医嘱：避免剧烈活动，加强左膝关节功能锻炼，适当下地活动，定期门诊拍片复查，不适随诊。骨折愈合后需2次手术取出内固定物。2015年10月21日，勉县公安局交通警察大队褒联执勤中队出具勉公交认（2015）第036号道路交通事故认定书，认定吴某负该起事故全部责任，李某无责任。2016年1月19日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具陕汉航司所（2016）法临鉴字第66号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：李某左髌骨开放骨折内固定术后，其伤残等级评定为十级伤残；二次手术治疗费用评估为5000元，住院时间评估为25天左右。原告支付鉴定费1560元。事故发生后，被告吴某垫付原告李某医疗费1106.27元；被告周某垫付原告李某医疗费20000元及二次手术费5000元，合计25000元。
另查明：陕FB02**号小型轿车所有人系被告出租公司，该公司与被告周某于2015年8月3日签订了《出租汽车租赁经营合同》，合同约定：乙方（即周某）对其经营自负盈亏，乙方在经营活动中（包括聘用驾驶员）若发生交通事故，在保险理赔总额中被剔赔、免赔部分均由乙方承担。甲方（即出租公司）车辆租赁给乙方经营，甲方收取乙方一定的资产使用费（含管理费），不享受乙方的利润分成，在经营中的风险和责任由乙方承担。吴某系周某雇佣的司机。
还查明：陕FB02**号小型轿车在被告保险公司投保有交强险及商业三者险，其中交强险的保险期间自2015年10月13日零时起至2016年10月12日二十四时止，保险条款为格式条款，其死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元；商业三者险的保险期间自2014年10月23日零时起至2015年10月22日二十四时止，保险条款亦为格式条款，其赔偿限额为100万元且不计免赔。
还查明：2014年度陕西省农村居民人均可支配收入为7932元。
上述事实，有原、被告的陈述，原、被告身份证，勉公交认（2015）第036号道路交通事故认定书，被告的驾驶证、行驶证，交强险保单、商业三者险保单，原告在勉县医院诊断证明书、勉县医院住院病历、医药费、门诊费票据，陕汉航司所（2016）法临鉴字第66号司法鉴定意见书及鉴定费发票，交通费票据，领条，《出租汽车租赁经营合同》等证据为证。上述证据经当庭举证、质证，认证，证据确实充分，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原、被告对勉公交认（2015）第036号道路交通事故认定书载明的事故经过和责任认定均无异议，故本院对该认定书应予确认并采信认定书中对事故经过和责任的认定。被告吴某经该事故认定书认定负事故的全部责任，系本案损害中有过错的侵权人，本应对原告的损害后果承担相应赔偿责任。但被告吴某与被告周某之间存在劳务关系，且事故发生时正在从事双方约定的劳务行为，故根据《侵权责任法》第三十五条之规定，由接受劳务一方即被告周某承担侵权责任。同时《侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。故原告的各项损失应先由被告保险公司在陕FB02**号车的交强险限额内先予赔偿。超出部分原告要求由被告保险公司在陕FB02**号车的商业三者险限额内进行赔偿的主张，不损害其他人的合法权益，本院予以采纳，再有超出部分应由被告周松芽承担赔偿责任。故原告要求其损失中超出交强险及商业三者险赔偿范围的部分由三被告承担连带赔偿责任的请求，于法无据，本院不予采纳；被告出租公司辩称该公司在本案中不承担赔偿责任的抗辩符合法律规定，本院予以采纳。
原告的诉请，应依照《中华人民共和国民法通则》、《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）规定的赔偿范围、项目和标准确定。原告就医疗费用26106.27元（含二次手术费5000元）的主张，有医疗票据、病历、鉴定意见书等证据为证，本院应予确认。原告就营养费及住院伙食补助费标准的主张，被告均无异议，本院予以确认，对于计算天数，因原告伤情势必需要进行二次手术以取出内固定，故其二次手术期间的营养费及住院伙食补助费系必然产生的费用，四被告对此部分费用的抗辩于法无据，本院不予采纳，故营养费及住院伙食补助费的天数根据住院病历及鉴定意见书确认为74天（第一次住院49天＋二次手术住院25天）。对于原告主张的护理费天数同前确认为74天，标准根据本地经济水平和司法实践综合确定为100元／天为宜。对原告主张的误工损失，原告方提交了勉县老道寺镇沙家庄村委会出具的证明，但村委会并不具备证明此项事宜的资质，故该证明本院不予采信。此外原告方还提交了钢材经销部侯元成、钢筋门市部李建安、宏伟建材门市部舒国的证言及汉中安吉农机有限公司的证明，欲证实原告长期在这四处做临时工，从事装卸工作，工资为80-100元／天。首先四份证明均载明原告在其处系临时工，即收入并不稳定，原告方也未能提交工资发放单进一步证实其月均收入情况，其次该四份证明均不符合证据的形式要件，综上对此四份证明本院不予采信。原告在事发时虽已年逾70岁，但其伤前身体状况尚佳，仍可从事与其年龄相符的家庭生活体力劳动是客观事实，结合其年龄情况酌定其误工费标准为20元／天，天数计算至评残前一日即98天。对原告主张的残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以确认；对被扶养人生活费，根据《人身损害赔偿解释》第二十八条第二款之规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。由此可知原告之妻并不符合法律规定的被扶养人的情形，故原告主张的被扶养人生活费，本院不予认定。原告主张的鉴定费1560元，有鉴定费票据为证，本院予以确认。对原告主张的交通费，本院根据当地交通状况及原告伤情确认为200元。对原告主张的精神损害抚慰金，本院结合原告伤情及当地经济发展水平等情况，酌定为1000元。
综上，原告李某因本案事故而造成的损失为：
1、医疗费26106.27元（勉县医院21106.27元＋二次手术费5000元）；
2、住院伙食补助费2220元（30元／天×74天）；
3、营养费1480元（20元／天×74天）；
4、护理费7400元（100元／天×74天）；
5、误工费1960元（20元／天×98天）；
6、残疾赔偿金4759.20元（7932元／年×6年×10%）；
7、精神损害抚慰金1000元；
8、交通费200元；
9、鉴定费1560元等，共计46685.47元。
被告吴某已支付1106.27元，被告周某已支付25000元。
为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第二十二条，第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
原告李某因本案事故而造成的损失共计46685.47元，由被告永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司在陕FB02**号车的交强险责任限额范围内赔偿25319.20元（医疗费10000元＋护理费7400元＋误工费1960元＋残疾赔偿金4759.20元＋精神损害抚慰金1000元＋交通费200元），在陕FB02**号车的商业三者险限额内赔偿19806.27元（医疗费16106.27元＋住院伙食补助费2220元＋营养费1480元）。
二、被告永安财产保险股份有限公司汉中中心支公司履行赔偿义务后，原告李某应将所得赔偿款中的1106.27元返还给被告吴某，将其中的23440元（25000元-1560元）返还给被告周某。
三、鉴定费1560元由被告周某赔偿（已折抵支付）。
四、驳回原告李某的其他诉讼请求。
上述赔偿义务，限判决书生效后二十日内履行清结。
如未按生效判决书指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费630元，减半收取315元，由被告周某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时，向汉中市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴费发票复印件提交本院。
代理审判员 王彪
二〇一六年四月十五日
书 记 员 石矗