广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第597号
上诉人(原审第三人)：惠州市广奥电梯有限公司。住所地：惠州市江北云山西路*号交银大厦1203-1办公室。
法定代表人：程丹纯，董事长。
委托代理人：宋振鹏、王木蕾，均系广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江某，男，汉族，1989年9月27日出生，住广东省龙门县。
委托代理人：黎期振，广东宝晟律师事务所律师。
原审被告：龙门县万家福购物广场有限公司。住所地：龙门县龙城街道城东路。
法定代表人：程东明，经理。
委托代理人：张伟强，该公司员工。
原审被告：黄某，男，汉族，1971年6月18日出生，住广东省惠州市惠城区。
上诉人惠州市广奥电梯有限公司（下称：广奥电梯公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服龙门县人民法院（2014）惠龙法民一初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年4月17日，江某一审诉称：2013年4月27日，原告在龙门县万家福购物广场有限公司（下称：万家福公司）维修电梯过程中发生意外事故，左手掌被电梯夹断，经医院诊断为：1.左肘部表皮肤裂伤，血管、神经、肌腱断裂伤、关节襄损伤；2.左手掌撕脱性完全离断伤。住院30天，由第三人支付医疗费35000元。出院医嘱：出院后全休一个月，酌情3-4天换药一次，定期复查，去除痂皮，建议佩戴假肢，不适随诊，功能锻炼。原告于2013年7月30日左前臂安装假肢，用去21000元，假肢三年换一次。被告黄某是挂靠在第三人并负责万家福公司电梯业务的人员，黄某收到万家福公司电梯检查维修的通知后，都指派原告前往完成维修工作。原告与被告黄某、万家福公司、第三人广奥电梯公司都存在劳务（雇佣）关系，事故发生后第三人一次性赔偿原告20万元及医疗费35000元，第三人与原告协商时，说明配合原告向被告黄某索赔，赔偿所得都归原告所有。该事故造成原告损失如下：1.误工费4968元；2.住院伙食费1500元；3.护理费2484元；4.营养费5000元；5.残疾赔偿金423173.94元；6.精神损害抚慰金30000元；7.赡养费589420.84元；8.假肢更换费用189000元。以上8项合计：1245546.78元-20万元=1045546.78元。请求：1、万家福公司、黄某共同赔偿原告损失共计人民币1045546.78元。2、诉讼费由被告承担。
2014年6月17日，原告向原审递交《变更诉讼请求申请书》，认为两被告及第三人提交的答辩状和证据显示，黄某是第三人的员工，原告与第三人及两被告都存在事实上的雇佣关系，第三人与原告签订《赔偿协议书》时说黄某挂靠第三人的情况并不真实，第三人也是本案适格的赔偿主体，原告与第三人于2013年6月18日签订的《赔偿协议书》，属于重大误解、显失公平及第三人乘人之危之下所签订。变更诉讼请求为：1、撤销2013年6月18日广奥电梯公司与江某签订的《赔偿协议书》；2、被告万家福公司、黄某及第三人广奥电梯公司赔偿原告江某人身损害赔偿款883094.25元（赔偿项目按原诉状）；3.本案受理费由被告承担。
江某向原审提供如下证据：1.江某身份证1份；2.残疾人证1份；3.证明1份；4.江某左前臂假肢保修卡1份；5.假肢发票1份；6.2013年6月18日《赔偿协议书》1份2面；7.疾病休假建议书1份；8.电信公司电话记录1份；9.博济医院出院通知书1份；10.博济医院出院总结；11.博济医院疾病诊断证明书1份；12.广州英中耐假肢矫形器有限公司证明1份；13.广州英中耐假肢矫形器有限公司营业执照1份；14.供养情况证明书1份；15.电梯电气安装维修证；16.电子转帐清单1份；17.司法鉴定意见书1份。（证据1-16均为复印件，证据17系原件）
万家福公司一审答辩称：一、我公司不是本案适格的被告。根据原告在诉状的陈述和证据，本案是工伤赔偿纠纷，不是人身损害赔偿纠纷。我方与第三人之间有电梯维保协议，事发当天原告受第三人指派在履行第三人的维修保养电梯义务，原告的用工单位是第三人，与我公司不存在任何形式的劳务关系。二、原告以同一事实已获工伤赔偿，又以人身损害侵权提起诉讼，构成重复索赔，应依法驳回。原告在履行第三人指令进行维修保养电梯时受伤，治疗终结后原告与第三人签订《赔偿协议书》，已获工伤赔偿。原告又以相同事实提起侵权之诉于法无据。三、原告对黄某及我公司的诉求没有事实依据。黄某是第三人在我公司电梯维保合同项目的负责人，系第三人的工作人员，原告也是第三人的员工，按第三人的指令工作，原告及黄某均与第三人构成劳动用工关系。黄某指示原告履行第三人应履行维修保养电梯工作是职务行为，与原告不存在雇工关系，原告请求黄某与我公司共同赔偿损失理由不成立。
万家福公司向原审提供如下证据：1.电梯标准保养合同书复印件1份6页；2.合同终止协议书复印件1份；3.收据复印件2份。
黄某一审答辩称：一、我是广奥电梯公司的员工，职务是维保经理，我未挂靠过任何公司。万家福公司电梯维修保养是由广奥电梯公司负责，其保养费也由广奥电梯公司收取，与我无任何关系。二、我与原告不存在任何关系。原告之所以在万家福购物广场从事电梯维修保养工作，是受广奥电梯公司的聘请，原告与广奥电梯公司存在劳动关系，原告所受伤害属工伤，起诉前已经与广奥电梯公司协商一致，由广奥电梯公司赔偿20万元。综上，我与原告不存关系，原告因伤造成的损失不应由我承担，请驳回原告的诉讼请求。
黄某向原审提供如下证据：1.广奥电梯公司通讯录1份；2.广奥电梯公司考勤管理制度1份3页；3.打卡异常记录5页；4.2013年1月考勤结果及公益金缴纳情况说明1份；5.放假通知1份；6.邱晓斌证言1份；7.惠州公证处（2014）粤惠惠州第004677号《公证书》1份33页。
广奥电梯公司一审述称：一、第三人与原告不存在劳动关系、劳务关系、雇佣关系等法律上的任何关系，原告无权向第三人请求赔偿。本案之前，第三人不知道原告此人，从未指派过原告从事任何工作或劳务，未向其提出过任何劳动或劳务要求，从未向其支付过工资、薪资或劳务报酬，双方不存在任何法律关系。二、第三人与原告签订《赔偿协议书》并向其支付医疗费及各项赔偿金23.5万元，是出于人道主义精神及息事宁人的目的。原告受伤后，认为其受伤是修理第三人负责维保的电梯所致，一直组织其亲戚朋友多人轮番到第三人住所地要求赔偿。出于上述原因，双方签订《赔偿协议书》，第三人同意向其支付23.5万元赔偿金，一次性了结此事，原告不得再向第三人提出任何要求、主张，不得再要求第三人支付任何费用或承担责任，若有违反原告应退还上述款项并向第三人支付20%违约金。现在原告又向第三人索赔是出尔反尔。三、原告是接到万家福购物广场电话通知前去修理电梯的，原告非第三人员工，又不是由第三人所雇请，更不曾由第三人向原告支付报酬，原告受伤与第三人无任何关系。四、第三人已通过《赔偿协议书》与原告达成了和解，所有赔偿款已支付，所有纠纷已一次性了结，无权再向第三人提起诉讼。综上，请依法驳回原告对第三人的诉讼请求。
广奥电梯公司未向原审提供证据。
原审法院依职权调查取得如下证据：1.万家福公司企业机读档案登记资料1份；2.广奥电梯公司企业机读档案登记资料1份；3.惠州市惠昇电梯有限公司企业机读档案登记资料1份；4.原告受伤事故现场电梯照片3张；5.对张某珠的调查笔录1份2页；6.对张某的调查笔录1份2页；7.对黄某生的调查笔录1份2页；8.对江某的询问笔录1份3页。
原审经庭审质证，各方当事人对本案证据的质证意见如下：1.万家福公司的质证意见。对原告江某的证据1、证据9-17无异议，对证据2-8有异议；对被告黄某的证据1-7无异议；对本院调取的证据1-6、8无异议，对证据7有异议。2.被告黄某的质证意见。对原告江某的证据1、4、5、7、9、10、11、13、15、17及证据2、3、6、14、16的真实性无异议，对证据3、6的关联性及证据12、14的证明内容有异议；对万家福公司的证据1-3无异议；对本院调取的证据1-6无异议，对证据7、8部分内容有异议。3.广奥电梯公司的质证意见。对原告江某的证据1-7、9-14、17无异议，对证据8、16认为与其无关，对证据15的真实性表示怀疑；对万家福公司的证据1、2无异议，对证据3认为是保养费收据，不包括维修费；对被告黄某的证据1-5认为描述的时间点不符，系万家福公司直接找原告，不认可事故发生时黄某在其公司工作，证据6部分是事实，证据7的时间节点也是事故发生前；对本院调取证据无异议。4.原告江某的质证意见。对万家福公司证据1的证明内容、证据2、3无异议；对黄某证据1-7有异议；对本院调取的证据1-8没有异议。
原审经审查，原告江某、被告万家福公司、被告黄某提供的证据及本院调取的证据，真实、合法，与本案的事实相关联，予以确认，可作为认定本案事实的依据。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明，2013年1月1日，被告龙门县万家福购物广场有限公司（以下简称万家福公司）与第三人惠州市广奥电梯有限公司（以下简称广奥公司）签订一份《电梯标准保养合同书》，双方主要约定如下：“由第三人广奥公司负责对被告万家福公司四台电梯提供标准的保养服务，即每两周一次例行保养，每年一次检查调整（中小修），确保电梯处于良好的运行状态；广奥公司在交通情况许可的情况下，对上述电梯提供24小时全天候的紧急故障处理和意外事故的技术性服务，万家福公司发现电梯有不正常运行现象时，有责任立即通知广奥公司派维修人员处理，广奥公司接到通知后须1小时内赶到现场；万家福公司在合同有效期内，未经广奥公司许可，不得让非广奥公司的人员对电梯施行任何维修工作；合同项目维修保养负责人为被告黄某，合同期限一年，2013年1月1日至12月30日止”。上述合同签订后，2013年2至4月间，受被告黄某的指派，原告江某多次到被告万家福公司从事上述电梯维修保养工作。同年2月1日、3月19日，被告黄某通过银行转帐二次支付原告工资，每次600元。
2013年4月27日，被告万家福公司的电工张某珠发现该公司商场二楼通往一楼的平行手扶电梯（自动人行道，属于第三人维保）有异响，张某珠便电话通知原告江某前往检修。当日22时至23时，原告江某到达万家福公司，在该公司关门停止营业后，原告启用检修开关，关停有异响的平行手扶电梯进行检修工作，检修过程中原告拆开了部分电梯梯级，准备装回梯级时，原本静止的电梯突然自动运行，因闪避不及，原告的左手掌被运行的电梯夹断。意外发生后，在场人员张某珠见状立即按下紧急停止按钮，关停电梯，将原告送至龙门县人民医院抢救。同日，原告转往广州市博济医院住院治疗，诊断为：1.左肘部皮肤裂伤，血管、神经、肌腱断裂伤，关节襄损伤；2.左手掌撕脱性完全离断伤，随即行“左前臂截骨术，血管、神经探查术，肌腱固定术，筋膜瓣成形术，翻转皮瓣修复术，关节襄修复术，血管、神经吻合术”。经治疗，原告于同年5月27日出院，住院30天，出院医嘱：1.出院后全休一个月，酌情3-4天换药一次，定期复查，去除痂皮，建议佩戴假肢；2.不适随诊，定期复查，功能锻炼。2013年6月18日，第三人广奥公司（甲方）与原告江某（乙方）签订《赔偿协议书》，该协议条款共12条，内容如下：1.自乙方受伤之日起截止本协议签订之日，甲方已支付的医疗费35000元，协议签订之后乙方不得再以任何理由向甲方主张前述期间发生的任何费用；2.经甲乙双方协商同意，甲方向乙方一次性支付伤残待遇、一次性医疗补助金和伤残就业补助金等合计200000元；3.本协议签订后3日内，甲方向乙方支付人民币100000元，余款人民币100000元于本协议签订后一个月内付清；4.乙方收到一次性补助金后，应当合理分配、处理，自觉留足可能发生的后续治疗、康复、生活等费用。乙方分配、处理前述费用的方式由乙方自行决定，后果由乙方自行承担；5.甲乙双方签署本协议后，乙方承诺不再以任何形式、任何理由以劳动或其他有关的事宜向甲方要求其他任何费用或承担任何责任；6.若甲方迟延向乙方支付本协议约定的一次性补助金，则每迟延一日甲方应向乙方支付一次性补助金的千分之三作为滞纳金，滞纳金总额最多不超过一次性补助金总额的20%；7.乙方领取甲方支付的一次性补助金后以任何理由向甲方提出任何费用和责任要求的，乙方应当退还甲方为解决本事宜所支付的全部费用，并承担因违约而给甲方造成的全部损失，同时应向甲方支付一次性补助金的20%的违约金；8.本协议为双方平等、自愿协商的结果，是双方真实意思的表示，并且公平、合理；9.本协议内容甲乙双方已经全文阅读并理解无误，甲乙双方明白违反本协议所涉及的后果，甲乙双方对此协议处理结果完全满意；10.甲方有义务协助乙方向本次伤害事故的责任方黄某索赔（协商赔偿），所得的赔偿全部归乙方所有；11.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字后即发生法律效力；12.本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠。乙方今后身体或精神出现任何问题均与甲方无关。签订赔偿协议后，第三人广奥公司支付原告江某各项赔偿款共计235000元。
2013年7月30日，原告江某到广州***假肢矫形器有限公司为其左前臂安装假肢，用去21000元。原告于2014年4月10日向本院提起诉讼，第一次庭审结束后，同年6月17日、6月23日，原告分别向本院递交《变更诉讼请求申请书》和《残疾等级鉴定申请书》。经本院委托，同年7月22日广东惠中法医临床司法鉴定所作出惠中法医司鉴所[2014]临鉴字第418号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.江某左手腕关节以上缺失，构成VI（6）级伤残；2.江某误工期120天、营养期90天、护理期60天；3.江某安装残疾辅助器具的费用为人民币140000元。
另查明一，第三人广奥公司系独立的企业法人，许可经营项目包括乘客电梯、载货电梯（B级）、杂物电梯自动扶梯、自动人行道（C级）的安装与维修。2013年1至2月间，被告黄某在第三人广奥公司工作，职务为电梯维保经理，具有指派第三人公司员工到万家福公司维修、保养电梯的职权。2013年4月28日、9月4日，被告万家福公司分别向第三人广奥公司支付电梯维保费3900元和1300元。同年9月4日，被告万家福公司与第三人广奥公司签订《合同终止协议书》，协议终止双方于2013年1月1日签订的《电梯标准保养合同书》。
另查明二，原告江某系非农业家庭户口，具有广东省惠州市质量技术监督局核发的电梯电气安装维修证书，有效日期2012年9月19日至2016年9月18日。原告的家庭成员情况：父亲江某林，1953年5月27日出生，系农业家庭户口，无固定收入；母亲廖某香（江某林妻子），1965年9月13日出生，在龙门××××街道**酒店打工，有经济收入；姐姐王某洪（与原告同母异父），1986年9月27日出生，对原告的父亲江某林没有扶养义务；弟弟江某华（江某林儿子），1993年9月19日出生。
经本院主持调解，本案各方当事人各持己见，无法达成协议。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是健康权纠纷。争议焦点为：一、原告与两被告及第三人之间是否存在事实上的雇佣关系；二、原告与第三人签订的《赔偿协议书》是否应予撤销；三、原告在被告万家福公司检修电梯过程中所受到的伤害及损失，应由谁承担赔偿责任。
一、原告与两被告及第三人之间是否存在事实上的雇佣关系的问题。被告万家福公司与第三人广奥公司签订的《电梯标准保养合同书》，系第三人广奥公司承揽被告万家福公司电梯维保业务的承揽合同，该合同不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，被告万家福公司为定作人，第三人广奥公司为承揽人。在履行合同过程中，原告江某经第三人公司员工被告黄某派遣，自2014年2月起多次到万家福公司从事第三人业务范围内的电梯维保工作，原告的工作成果直接受益于第三人；本次意外事故发生后，第三人对原告作出了“一次性伤残补助、一次性医疗补助金、伤残就业补助金”等工伤类项目的赔偿。基于以上事实，可推定第三人广奥公司知道并允许黄某派遣原告到万家福公司从事第三人的工作业务，并对原告具有指示与监督的权利，故认定第三人广奥公司与原告江某之间存在事实上的雇佣关系。第三人提出其出于人道主义精神向原告赔偿的辩解意见，本院不予采信。
第三人明确指定其公司员工被告黄某作为被告万家福公司电梯维修保养业务的负责人，在原告发生意外事故时第三人并未撤销或变更该项授权，被告黄某派遣原告到被告万家福公司从事电梯维保工作，应认定黄某属执行职务行为。故被告黄某与原告江某之间不存在雇佣关系。受被告黄某指派，本次意外事故发生之前原告已多次到万家福公司从事电梯维修保养工作，被告万家福公司作为定作人视原告系承揽人（第三人广奥公司）派遣的维修人员，符合双方的交易习惯。被告万家福公司通知原告前往维修保养电梯，属于其与第三人所签订的《电梯标准保养合同书》享有的权利，除此之外被告万家福公司与原告江某之间并无其他约定。因此，被告万家福公司与原告江某之间不存在雇佣关系。二、原告与第三人签订的《赔偿协议书》是否应予撤销的问题。原告与第三人广奥公司签订的《赔偿协议书》约定，原告获取第三人的赔偿仅为235000元。原告作为一名年轻人，在工作中失去左手掌造成6级伤残，该次事故对其一生影响极大，上述赔偿款若为一次性赔偿金，与原告的合理损失相差甚远，明显有失公平。根据我国民法通则和合同法的相关规定，对下列情形当事人一方有权请求人民法院变更或撤销：行为人对行为内容有重大误解的或显失公平的民事行为；因重大误解订立的合同或订立合同时显失公平的。因此，原告江某请求撤销其与第三人签订的《赔偿协议书》，符合法律规定，本院予以支持。本案中，第三人已支付原告的235000元，可抵作本案赔偿款，原告不必返还。三、原告在被告万家福公司检修电梯过程中所受到的伤害，应由谁承担赔偿责任的问题。第三人广奥公司与原告存在事实上的雇佣关系，系原告江某的雇主，对原告的工作负有监督、管理职能，亦负有安全注意和劳动保护的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，雇主对雇员人身损害赔偿首先适用的是无过错责任原则。本案中原告江某不存在故意或重大过失的情形，第三人广奥公司依法应赔偿原告主张的各项合理损失。第三人广奥公司及原告江某均具有电梯维修资质，且原告系第三人的雇员。被告黄某执行工作职务、被告万家福公司依承揽关系要求进行电梯维修保养业务过程中并无不当。原告诉请被告黄某、万家福公司承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。
按原告江某起诉主张的赔偿项目及请求，依据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，第三人广奥公司应赔偿原告江某以下各项损失：1.误工费：原告从事电梯维修业，主张误工时间60天、按年收入30226.71元计算误工费，符合法律规定。计算为30226.71元/年÷365天×60天=4968.77元。2.住院伙食补助费：原告主张按50元/天计算住院伙食补助费，予以准许。计算为50元/天×30天=1500元。3.护理费：50元/天×30天=1500元。4.营养费：营养期为90天，酌定每天30元，30元/天×90天=2700元。5.残疾赔偿金：原告系非农户口，6级伤残，主张按30226.71元/年的标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。计算为30226.71元/年×20年×50%=302267.10元。6.精神损害抚慰金：酌定为30000元。7.被扶养人生活费：被扶养人原告父亲江某林1人。计算为（8343.50元/年×1年÷3人+8343.50元/年×18年÷2人）×0.5=38936.34元。计算说明：江某林与廖某香系夫妻关系，廖某香现年49周岁，其未达到退休年龄（50周岁）以前具有劳动能力，应当承担夫妻之间的扶养义务，故确定扶养义务人为江某林的妻子廖某香，儿子江某、江某华，共3人；抚养义务年限廖某香为1年，江某林、江某华为19年；原告6级伤残计算系数为0.5。8.残疾辅助器具费：按司法鉴定意见确定为140000元（包含原告第一次安装假肢的费用）。上述原告损失1-8项共计521872.21元。扣减第三人广奥公司已支付原告的235000元，第三人广奥公司仍须赔偿原告521872.21元-235000元=286872.21元。原告的母亲廖某香有工作收入，原告诉请赔偿廖某香的生活费，理由不充分，不予支持。原告变更诉讼请求后，未向本院提供医疗费和司法鉴定费损失的相关证据，且其主张的赔偿项目不包括该两项损失。依照告诉才处理的原则，对原告医疗费、司法鉴定费的损失，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第（二）项、第二款、第一百零六条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销第三人惠州市广奥电梯有限公司与原告江某于2013年6月18日签订的《赔偿协议书》。二、第三人惠州市广奥电梯有限公司赔偿误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费共计286872.21元给原告江某，此款限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。三、驳回原告江某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12630元（缓交），由原告江某负担8527元，第三人惠州市广奥电梯有限公司负担4103元。
当事人二审的意见
广奥电梯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、被上诉人的损失由其与万家福公司共同承担；3、驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，上诉人已支付的235000元由被上诉人返还。4、一、二审诉讼费应由被上诉人及万家福公司承担。理由：一、一审认定事实错误。(一)、认定被上诉人与上诉人是雇佣关系错误。1、案发前，上诉人从未知道有被上诉人此人，从未指派其参与任何工作，从未向其支付过任何薪金或劳务报酬。从一审各方当事人举证来看，被上诉人、万家福公司、黄某均未能提供证据证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系。根据一审庭审中万家福公司确认的事实，及《民事判决书》第9页第二段第1至4行，可以确定案发当天即2013年4月27日，万家福公司的扶梯出了故障，其员工张某珠便电话通知被上诉人让其到现场进行维修，在电梯拆卸安装过程中被上诉人的左手掌被电梯夹断；黄某在一审庭审中认为其并没有指派被上诉人去为万家福公司维修电梯。故被上诉人是应万家福公司的要求去维修电梯的，与上诉人并没有关系。2、根据被上诉人提供的《工作证》可以确认，被上诉人的用工单位为惠州市锦洋机电工程有限公司(下称锦洋公司)，与上诉人毫无相关。3、本案至今，被上诉人由谁通知到案发现场，薪金报酬由谁支付，支付多少，上诉人均概不知情，况且其用人单位是锦洋公司，通知单位是万家福公司，故其受伤应由被上诉人、万家福公司及锦洋公司共同承担，要求上诉人承担是错误的。4、上诉人与被上诉人之间不具备雇佣关系存在的前提条件。认定雇佣关系成立的前提必须具备二个条件:(1)、存在工作指派事实;(2)、有薪金或劳务报酬支付的事实。而本案中，上述二个条件均不存在，故雇佣关系的认定完全错误。5、被上诉人与上诉人不存在劳动合同关系、劳务关系、雇用关系。上诉人是管理规范的电梯公司，从未雇佣公司以外的电梯维修人员，况且，从被上诉人提供的《工作证》可表明，其只具有电梯电气的维修资质(T2)，并不具有电梯机械安装的维修资质(T1)，而本案中被上诉人明显就是超越批准项目从事电梯机械安装维修而引发事故的。6、案发后，被上诉人不断纠集其众多亲友轮番的到上诉人的住所地威胁取闹，上诉人为了息事宁人，本着人道主义精神才向其支付了补偿金23.5万元。上诉人一片好心好意却被被上诉人别有用心的利用，故被上诉人应返还补偿金23.5万元。二、一审适用法律错误，在归责原则上本案应当适用《侵权责任法》而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。1、根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被上诉人的受伤应由其与锦洋公司、万家福公司根据各方的过错分别承担，与上诉人无关。2、一审判决在归责原则上适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而不适用《侵权责任法》的上述规定是错误的。因为二者相比较《侵权责任法》是法律，且是新法，而上述《最高院关于人身损害赔偿的司法解释》属于行政法规，且是旧法。根据《立法法》的规定，法律优先适用于法规、上位法优先适用于下位法、新法优先适用于旧法.3、一审没根据《侵权责任法》的上述规定，认定被上诉人及万家福、黄某等各方的相应过错，判决被上诉人承担其应当承担的主要责任是错误的。根据被上诉人一审庭审时出具的《工作证》显示，其被批准从事的项目为T2，其只具有电梯电气的维修资质(T2)，并不具有电梯机械安装的维修资质(T1)，被上诉人明知自己不具有电梯拆卸安装的资质，却擅自超越批准项目的内容从事电梯机械的拆卸安装并引发本案事故，明显具有主要过错，根据上述法律规定应承担主要责任。
二审庭审中，口头变更上诉请求为：1、撤销原审判决同时确认赔偿协议合法有效；2、被上诉人的损失由黄某及万家福公司承担支付义务；3、驳回被上诉人对上诉人全部诉讼请求；4、一、二审诉讼费，由黄某及万家福公司承担。理由：一、赔偿协议是当事人真实意思表示，不存在显失公平。二、被上诉人与黄某之间可能存在劳务关系。三、被上诉人与万家福公司之间存在实质性的雇佣关系。如本案被上诉人与上诉人之间是基于劳动关系而发生相关赔偿，则一审存在程序错误，应当走劳动仲裁程序。
江某答辩称：一、一审认定事实清楚，答辩人与被答辩人之间存在雇佣关系。1、2013年1月1日，万家福公司与被答辩人广奥电梯公司签订《电梯标准保养合同书》，他们之间是承揽关系。被答辩人为此指派其员工维保经理即被告黄某作为万家福公司电梯维保业务的负责人；2、黄某作为负责人，曾经多次行使负责人的职权，指派答辩人到万家福公司从事电梯维修保养工作，并向答辩人支付工资；黄某的行为是职务行为。同时，黄某曾对万家福的电梯维保工作人员说过“以后如果电梯有问题，可以直接联系答辩人”。因此，万家福公司也由此将答辩人视为是被答辩人所派遣的维保人员。也就出现了事故发生当日万家福公司直接通知答辩人前往维修的事实。而且，事发时被答辩人并未撤销或变更负责人黄某的职权，维护所产生成果也直接受益于被答辩人。综合各种因素，无论从事实上还是法律上，答辩人与被答辩人之间均存在雇佣关系。3、被答辩人认为万家福公司与答辩人存在雇佣关系是与常理不符，不符合生活逻辑。万家福公司已将电梯维保业务交由被答辩人承揽，那么电梯发生故障必然会寻找被答辩人进行维修，若万家福公司将电梯维保业务交由广奥电梯公司承揽后，在电梯出现故障时，又另外自己寻找别的公司工作人员来维修，那何必签订《电梯标准保养合同书》呢?!被答辩人这一说话，实属与逻辑不符。凭此可从反面得出答辩人系被答辩人所雇佣指派的维保人员。4、被答辩人称案发前不知道答辩人的说法，与事实不符。根据一审提交的《证人证言》、《赔偿协议书》等均可证明，被答辩人事发之前就知道答辩人的存在，且知道答辩人是为被答辩人在万家福公司进行电梯维修保养。5、被答辩人以答辩人的《工作证》的用工单位是其他单位为由，来否定其与答辩人之间存在雇佣关系与事实不符。《工作证》只能从书面上证明答辩人用工或受聘于某个公司。但不能否定本案雇佣关
系的存在。一个自然人在情况允许的条件下，可以与多个雇主成立雇佣关系，被答辩人应承担赔偿责任。二、一审适用法律正确。1、根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007)12号)第五条的规定，最高院所作的司法解释，是与法律具有同等效力，并不是被答辩人所说的行政法规。2、《侵权责任法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所适用的主体和情形均不一样，不适用“新法优于旧法”的规则。因《侵权责任法》第三十五条第一句明确指出，该条的适用前提是“个人之间之间形成的劳务关系”；本案中，系被答辩人与答辩人间形成雇佣关系，也即是法人与个人之间形成的雇佣关系。本案不应适用《侵权责任法》的相关规定，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。三、答辩人没有超越资质进行作业。因为涉及电梯的维修必然涉及电梯表面的基本拆装工作，也只有拆开了，才能对内部的电路、电气等进行维修。因此，答辩人在维护过程中所做的拆装工作，是属维护程序的毕竟历程，否则无法对内部的电路或电气进行有效的维修。四、答辩人与被答辩人所签订的《赔偿协议书》，是属于重大误解、显失公平的情况下所签订的，应当依法予以撤销。签订《赔偿协议书》时，被答辩人谎称黄某是挂靠在其公司的，是事故的主要责任方，并在协议中承诺事后将协助答辩人向黄某索赔。但答辩人后来发现，黄某是被答辩人的员工，且其是在履行职务行为。答辩人在签订《赔偿协议书》是存在重大误解。同时，被答辩人利用答辩人没有法律知识及经验的缺点，签订了一份赔偿数额与合理数额相差甚远的协议书，明显是显失公平。该份《赔偿协议书》依法应予撤销。五、被答辩人未为其主张的事实和请求提供任何证据，其依法应承担举证不能法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回被答辩人上诉请求，维持原判。
黄某未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称：我是上诉人的员工，被上诉人发生事故是在合同期限内发生的，不应当由我承担责任。一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
万家福公司答辩称：本案是工伤赔偿纠纷。1、被上诉人(一审原告)的用工单位不是答辩人，而是被答辩人，答辩人的电梯维修保养与被答辩人签订《电梯标准保养合同书》，该合同约定答辩人的万家福购物广场的电梯日常保养、维修由被答辩人提供标准的保养服务，期限自2013年1月1日至同年12月30日止，该
合同对双方的权利义务以及对被答辩人维修人员的要求均作了明确的规定，被答辩人为答辩人指定维修保养负责人为一审被告(黄某)。答辩人的电梯维修保养均与被答辩人指定人员一审被告联系。依据一审判决书第12页第4至6行查明“2013年1至2月间，被告黄某在第三人广奥公司工作，职务为电梯维保经理，具有指派第三人公司员工到万家福公司维修、保养带难题的职权。”第13页第三段第4至7行查明“在履行合同(该合同为答辩人与被答辩人签订的《电梯标准保养合同书》)过程中，原告江某经第三人公司员工黄某派遣，自2014年2月起多次到万家福公司从事第三人业务范围内的电梯维保工作，原告的工作成果直接受益于第三人…”，由此可以确定被上诉人(一审原告)的用工单位不是答辩人，而是被答辩人。2、被上诉人在一审诉讼举证中亦表明本案是工伤纠纷。被上诉人在一审证据3的《证明》，该证据证明的内容，一是被上诉人是被答辩人的员工的事实，二是被上诉人在维修电梯受伤的事实。一审证据6《赔偿协议书》，该证据证明的内容：一是这份赔偿协议内容是工伤保险待遇，二是被上诉人已与用人单位的被答辩人达成工伤赔偿协议。这两份证据已证明被上诉人所主张的工伤事故且与被答辩人达成和解协议终结的事实。综上，答辩人与本案不具有直接利害关系，被答辩人对答辩人提起诉讼缺乏事实证据，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应裁定答辩人退出诉讼。二、被答辩人对答辩人的诉求缺乏事实证据，应驳回。依据本案相关证据证明，一审被告(黄某)是被答辩人合同项目维修保养负责人，即为被答辩人工作人员，被上诉人是被答辩人的员工，按被答辩人的指令工作。可见，一审被告、被上诉人均与被答辩人构成用工劳动关系。答辩人按《电梯标准保养合同书》约定，依期付给被答辩人维修保养费。与被上诉人不存在任何薪金或劳务报酬，被上诉人的工作成果直接受益于被答辩人。综上，被答辩人指出被上诉人是应答辩人要求去维修电梯的，故被上诉人与答辩人存在劳务关系，应由答辩人共同承担被上诉人的损失，缺乏事实证据，答辩人与被上诉人之间不存在任何形式的雇佣关系，请求裁定答辩人退出诉讼或驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：上诉人与万家福公司签订的《电梯标准保养合同书》还约定：每月维修保营养费1300元，每季度收费一次。上诉人与黄某、江某均未签订书面劳动合同书。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是生命权、健康权、身体权纠纷。原审判决后，仅广奥电梯公司提起上诉，因此，本院二审仅对广奥电梯公司的上诉进行审理。
各方当事人对原审计算的江某因本次事故造成的各项损失数额以及广奥电梯公司与江某签订《赔偿协议》后由广奥电梯公司支付了赔偿款235000元给江某无异议，本院予以确认。
根据查明的事实和广奥电梯公司上诉请求，以江某、万家福公司、黄某的答辩，本案二审争议焦点是：（一）原审认定广奥电梯公司与江某存在事实上的雇佣关系是否恰当。（二）原审撤销《赔偿协议》，由广奥电梯公司承担本次事故的赔偿责任是否恰当。（三）江某、万家福公司、黄某在本次事故中是否存在过错，是否应承担相应责任。
关于原审认定广奥电梯公司与江某存在事实上的雇佣关系是否恰当的问题。广奥电梯公司上诉主张其与江某不存在雇佣关系，其不应承担本次事故的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，广奥电梯公司与万家福公司签订《电梯标准保养合同书》，由万家福公司将万家福购物广场的电梯维修保养业务交由广奥电梯公司完成，双方之间已形成了承揽合同关系。《电梯标准保养合同书》写明广奥电梯公司指定的本合同项目维修保养负责人为黄某，广奥电梯公司与黄某虽未签订劳动合同，但黄某提供了经公证的有关证据证明其是在广奥电梯公司工作，是该公司的员工，且广奥电梯公司在上诉状中对此事实也未否认，本院予以确认。广奥电梯公司在二审庭审中又称黄某是挂靠其公司取得万家福公司的电梯维修保养业务，则未提供证据证实，且黄某、万家福公司均不予确认，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自已的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外”的规定，对其主张本院不予支持。广奥电梯公司如有充分证据证明黄某是挂靠其公司开展本案电梯保养业务的，则可另行主张权利。
广奥电梯公司虽未与江某签订《劳动合同》，但黄某作为广奥电梯公司的员工及指定的案涉电梯维修保养负责人，在履行合同过程中，黄某派遣江某自2014年2月起至本次事故发生时止多次到万家福公司从事电梯维保工作，并由黄某支付了报酬给江某，黄某及江某的行为应均属于履行广奥电梯公司在《电梯标准保养合同》规定的工作任务，且本次事故发生后，广奥电梯公司对江某作出了“一次性伤残补助、一次性医疗补助金、伤残就业补助金”等工伤类项目的赔偿，原审据于上述事实认定广奥公司知道并允许作为项目负责人的黄某指派江某到万家福公司从事电梯维修保养的工作，广奥电梯公司与江某之间存在事实上的雇佣关系，符合本案事实，是恰当的，本院予以维持。广奥电梯公司上诉主张其与江某之间不存在雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。
关于原审撤销《赔偿协议》，由广奥电梯公司承担本次事故的赔偿责任是否正确的问题。广奥电梯公司上诉主张其与江某签订的《赔偿协议》合法有效，其不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”及第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”和《中华人民共和国民法通则》第五十九条“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效”
的规定，虽然《赔偿协议》是双方自愿签订的，但江某是在未评定伤残等级及安装残疾辅助器具前所签订的，不能充分体现得到合理赔偿，事后，江某在法律规定的时间内以《赔偿协议》是在重大误解、显失公平及乘人之危的情况下签订的，这是有事实和法律依据的，原审予以撤销并无不当，本院予以维持。如前所述，广奥电梯公司与江某之间存在事实上的雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。--”的规定，广奥电梯公司应承担赔偿责任。广奥电梯公司上诉主张《赔偿协议》合法有效，其不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于江某、万家福公司、黄某在本次事故中是否存在过错，是否应承担相应责任的问题。广奥电梯公司上诉主张江某、万家福公司、黄某等各方均有过错，均应承担相应责任。对此，本院审理认为，广奥电梯公司具有电梯安装维修经营范围，其与万家福公司签订的《电梯标准保养合同》合法有效，黄某是广奥电梯公司的员工及案涉项目电梯保养维修负责人，广奥电梯公司与与江某之间是雇佣关系，江某具有电梯电气安装维修资格证。广奥电梯公司未有证据证明万家福公司在选任、定作或指示中有过失，江某、黄某在维修保养电梯过程中存在有重大过失行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受利害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，原审认定万家福公司、江某、黄某不承担责任，并无不当，本院予以维持。广奥电梯公司此点上诉理由也不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，本院予以维持。广奥电梯公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费12630元，由上诉人惠州市广奥电梯有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年八月三日
书记员 黄美静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。