江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终603号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人李亚鹏，江苏瑞慈律师事务所律师。
委托代理人顾亚倩，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡紫华。
委托代理人石静丰，江苏圣典（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱建忠。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人蔡紫华、朱建忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通山民初字第00583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年12月20日9时25分左右，朱建忠驾驶苏F×××××小型普通客车由北向南行驶至南通市通州区先锋镇双盟村生态园东侧路口左转变时，该车前部与由东向西蔡紫华驾驶的电动自行车中前部碰撞，造成蔡紫华受伤及双方车辆损坏的道路交通事故。经南通市通州区公安局交通巡逻警察大队认定，朱建忠负事故全部责任，蔡紫华不负事故责任。
事故发生后，蔡紫华被送至南通市中医院治疗，诊断为“右胫骨平台骨折，右腓骨上段骨折，右大腿软组织挫伤”。2015年7月2日，南通市第一人民医院司法鉴定所（以下简称一院鉴定所）对蔡紫华的伤残等进行鉴定，作出通一院司鉴所（2015）临鉴字第863号《关于蔡紫华伤残程度等的司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），意见为：1、蔡紫华因交通事故致右胫骨平台骨折，右腓骨上段骨折，右大腿软组织挫伤，遗有右膝关节活动受限，构成交通事故十级伤残。2、蔡紫华伤后休息期为180日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为90日。3、蔡紫华二次手术费为7000元。相关的休息期限为45日，护理期为15日，护理人数为一人，营养期为15日。
另查明，朱建忠驾驶苏F×××××小型普通客车在平安保险南通中支公司投保了交强险及商业三者险20万元（未投保不计免赔），事故发生在交强险及商业三者险的保险期间内。事故发生后，朱建忠为蔡紫华垫付费用11000元及医疗费1788.4元，合计12788.4元。
2015年8月24日，蔡紫华起诉至原审法院，请求判令平安保险南通中支公司、朱建忠赔偿其医疗费、护理费等合计173829.69元（已扣除朱建忠垫付部分）。
本案争议焦点：一院鉴定所对蔡紫华伤残等司法鉴定意见应否采纳。
对此，原审法院经咨询相关专业人士后认为，蔡紫华因交通事故致右胫骨平台骨折，右腓骨上段骨折，右大腿软组织挫伤，行右胫骨平台骨折切开复位内固定＋植骨术，术后预防感染、活血化瘀等治疗。鉴定书意见书在分析说明中指出，蔡紫华有××理基础，法医学检查显示右膝关节活动受限，经检验、测算，右下肢功能丧失达10%以上（不足25%），依照相关规定，构成交通事故十级伤残。并明确指出，内固定在位，对伤残结果无影响。可见，鉴定机构已经考虑了内固定的影响因素。而平安保险南通中支公司并未提出任何专业、实质的证据证明内固定在位影响蔡紫华的伤残等级及相关休息、护理期限等，故对平安保险南通中支公司的辩称不予采信。综上，对一院鉴定所鉴定意见予以采纳。
原审对蔡紫华的损失作如下认定：
一、医疗费，蔡紫华提供医疗费发票主张57515.03元，平安保险南通中支公司经质证，对上述证据的真实性均无异议，但认为除住院票据外，其余均无相关病历记载，并要求剔除医疗费中10%的非医保用药。原审认为，蔡紫华提交的2015年2月16日三张医疗费发票与蔡紫华提交的X光检查报告单能够相互印证，予以确认。2015年6月4日、7月18日两张医疗费发票合计304元，因无相关病历记载，无法确定与蔡紫华所受之伤的关联性，故不予认可。关于平安保险南通中支公司要求扣除非医保用药的问题，因平安保险南通中支公司未能提供非医保用药在医保范围内的替代药品及价格差额，对该主张不予采信。另朱建忠提交医疗费发票证明其为蔡紫华垫付医疗费1788.4元，对方质证后均无异议。故认定蔡紫华的医疗费为58999.43元。
二、二次手术费，蔡紫华根据鉴定意见，主张7000元，予以确认。
三、营养费，蔡紫华主张营养费1050元，根据司法鉴定意见，原审认定营养费1050元。
四、住院伙食补助费，蔡紫华主张360元，对方均无异议，予以照准。
五、误工费，蔡紫华提交南通彩盟纺织有限公司（以下简称彩盟公司）误工证明，证明蔡紫华事故发生前在彩盟公司工作，按每天128元的标准，参照司法鉴定意见，误工225天，主张误工费28800元。平安保险南通中支公司经质证不认可上述证据的真实性，不认可蔡紫华的工作情况。就蔡紫华的工作情况，原审依职权对彩盟公司实际负责人张某、管理人员成某进行了调查，并制作了调查笔录。两证人均反映蔡紫华事故发生前一直在彩盟公司从事司炉工，并已工作多年。原审认为，证人张某、成某的证人证言能够证明蔡紫华事故发生前的工作情况，且对方未能提供相反的证据予以反驳，故对蔡紫华事故发生前在彩盟公司从事司炉工的事实予以认定。蔡紫华审理中未充分举证证明其收入的实际情况，可参照上一年度制造业在岗职工平均工资57929元（158.71元／天）的标准计算误工费，蔡紫华只主张每天128元，予以照准。依据司法鉴定意见，蔡紫华二次手术前休息期限180日，二次手术休息期限45日，故蔡紫华误工费为28800元（128元／天×225天）。
六、残疾赔偿金，蔡紫华提交户口薄及南通市公安局观音山派出所的说明，证明其事故发生时系非农业户籍，残疾赔偿金按城镇常住居民人均可支配收入标准计算为68692元（34346元×20×10%），对方对上述证据的真实性不持异议。蔡紫华系非农业户籍，其主张的计算标准及计算方法正确。另蔡紫华主张被扶养人生活费，提交南通市公安局观音山派出所出具的户籍信息与南通市崇川区观音山街道海洪社区居民委员会出具的证明，证明蔡紫华的父亲蔡彭仁（××××年××月××日生）、母亲张勇珍（××××年××月××日生）共生育三子三女，两人健在，无劳动能力。蔡彭仁××周岁、张勇珍××周岁，均按城镇常住居民人均生活消费支出23476元／年的标准，蔡彭仁、张勇珍均按5年计算，均由六人扶养，合计3912.66元。对方经质证对上述证据均无异议，但不认可被扶养人生活费。原审认为蔡紫华因交通事故致十级伤残，导致其扶养能力减弱，被扶养人生活费理应得到赔偿。因蔡紫华的残疾赔偿金已按城镇常住居民人均可支配收入标准计算，故蔡彭仁、张勇珍的被扶养人生活费蔡紫华主张按城镇常住居民人均生活消费支出计算，符合相关规定，予以支持。另蔡紫华主张的扶养年限正确，故被扶养人生活费为3912.66元。该项赔偿一并计入残疾赔偿金项下，故残疾赔偿金为72604.66元（含被扶养人生活费）。
七、护理费，蔡紫华主张护理费1万元（80元／天×125天），根据鉴定意见，护理天数为125天，参照当地一般护工70元／天的标准，原审认定护理费为8750元。
八、精神损害抚慰金，蔡紫华主张5000元，平安保险南通中支公司认可3500元。原审认为，交通事故致蔡紫华十级伤残，已对其身心造成较大伤害，应予精神抚慰。蔡紫华的主张符合相关规定，故蔡紫华的精神损害抚慰金5000元，蔡紫华要求在交强险内优先受偿，予以照准。
九、交通费，蔡紫华主张1000元，未提供任何票据，平安保险南通中支公司认可300元，故蔡紫华交通费300元。
十、财产损失费，蔡紫华主张车辆损失费1500元，平安保险南通中支公司定损亦为1500元，故原审认定蔡紫华的财产损失费1500元。
十一、鉴定费，蔡紫华提交发票主张鉴定费2280元，平安保险南通中支公司对真实性不持异议，但认为根据保险合同，保险公司不承担该费用。原审认为，司法鉴定费是因蔡紫华诉讼所需而形成，可与案件受理费一并列入诉讼成本处理，由当事人按责分担。
原审认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护。蔡紫华与朱建忠发生交通事故的事实客观存在，公安交警部门对事故所作的责任认定有理有据，予以采信，并作为当事人承担民事赔偿责任的依据。朱建忠驾驶机动车承担事故全部责任，故由朱建忠承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，蔡紫华损失应先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故蔡紫华的损失先由平安保险南通中支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。蔡紫华损失中的医疗费、营养费、住院伙食补助费、二次手术费，合计67409.43元，已超出交强险限额中医疗费1万元的赔偿限额，蔡紫华损失中的误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、精神损害抚慰金、交通费，合计115454.66元，已超出交强险限额中死亡伤残11万元的赔偿限额，蔡紫华的财产损失费1500元未超出交强险限额中财产损失2000元的赔偿限额，故应由平安保险南通中支公司在交强险限额内赔偿蔡紫华121500元。蔡紫华超出交强险限额的损失62864.09元，因朱建忠未投保不计免赔，故由平安保险南通中支公司承担80%，即50291.27元；由朱建忠承担20%，即12572.82元，扣除朱建忠诉前为蔡紫华垫付的12788.4元，应由蔡紫华返还朱建忠215.58元，该款可从平安保险南通中支公司给付蔡紫华的理赔款中直接扣划给朱建忠。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，原审判决：蔡紫华在本起交通事故中的损失：医疗费58999.43元、营养费1050元、住院伙食补助费360元、二次手术费7000元、误工费28800元、护理费8750元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）72604.66元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、财产损失费1500元，合计184364.09元。一、平安保险南通中支公司在交强险限额内赔偿蔡紫华121500元；二、平安保险南通中支公司在商业三者险限额内赔偿蔡紫华50291.27元；三、朱建忠赔偿蔡紫华12572.82元，因朱建忠诉前为蔡紫华垫付12788.4元，故由蔡紫华返还朱建忠215.58元；综上一至三项，限平安保险南通中支公司于判决发生法律效力后10日内向蔡紫华支付171575.69元，向朱建忠支付215.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回蔡紫华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取635元，鉴定费2280元，合计2915元，由蔡紫华负担35元，由朱建忠负担215元，由平安保险南通中支公司负担2665元。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称：1.原审判决其公司承担非医保费用不合理。按照保险合同约定，其公司只在《国家基本医疗保险药品目录》规定的范围内赔偿医疗费，超出此范围的医疗费用，其公司不负责赔偿。根据合同自由原则，该约定合法有效，应当支持其公司扣除非医保的观点。2.一审判决其公司赔偿误工费数额没有依据。蔡紫华主张收入为128元／天，已超过纳税标准，但其未能提供纳税证明证明其收入的主张。蔡紫华仅提供彩盟公司的误工证明，无法证明其误工损失。一审法院依职权向彩盟公司的负责人以及管理人员制作调查笔录，其公司未见其具体内容，也未予以质证。即使该笔录是事实，也仅能证明蔡紫华在事故前的工作情况，不能证明其事故发生后收入减少情况。因此，一审认定蔡紫华误工费数额错误。3.对于被扶养人生活费，原审判决事实不清，证据不足。对于蔡紫华主张的扶养费应当核实其劳动能力鉴定。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度计算。而丧失劳动能力程度应由劳动部门进行劳动能力鉴定，而非依据伤残等级系数确定。另外，蔡紫华受伤对其收入并无影响。4.鉴定费不应当由其公司承担。鉴定费不属于保险赔偿范围，系间接费用，应当纳入诉讼成本，由对方承担，一审判决其公司承担鉴定费不符合法律规定和保险合同约定。请求二审法院依法对医疗费、误工费、被扶养人生活费、鉴定费予以改判，改判其公司不承担非医保用药5899元、误工费28800元、被扶养人生活费3912.66元及鉴定费、诉讼费2665元。
被上诉人蔡紫华答辩称：平安保险南通中支公司的上诉理由不能成立，不应得到支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。
被上诉人朱建忠答辩表示听从法院判决。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
二审中，就原审法院对彩盟公司管理人员张某、成某进行调查核实所制作的调查笔录，当事人发表了质证意见。平安保险南通中支公司认为，对该笔录的真实性没有异议，但对于蔡紫华的误工费标准持有异议，一审判决128元／天没有确凿证据。朱建忠表示没有异议。蔡紫华认为对调查笔录的真实性没有异议。调查笔录与彩盟公司向其出具的证明，相互印证，能够证明其具体的误工损失。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.原审判决未扣除蔡紫华的非医保用药费用是否正确？2.原审判决平安保险南通中支公司赔偿蔡紫华的误工费有无依据？3.原审判决被扶养人生活费是否有依据？4.原审判决平安保险南通中支公司负担诉讼费包括鉴定费是否正确？
本院认为：关于非医保用药的问题。平安保险南通中支公司一审中提出医疗费中应扣除10%的非医保用药，但是一、二审中该公司均未提供合同依据。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司也应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，对于基本医疗保险范围外的医疗支出，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”保险人应当按照基本医疗保险同类医疗费用标准赔付。但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗用药，也未能证明基本医疗保险同类医疗用药标准，故该公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未扣除非医保用药费用并无不当。
关于蔡紫华的误工费。蔡紫华一审中提供了彩盟公司于2015年8月19日出具的《证明》，以证明其为该公司的员工等情况，原审法院向彩盟公司管理人员调查核实所制作的调查笔录，已经各方在二审中补充质证，可以作为认定事实的依据。上述证据可以证实蔡紫华发生交通事故后收入实际减少以及其事故前收入情况，原审据此支持其误工费并无不当。虽然蔡紫华未提供个人所得税完税证明，但由于我国征税体制尚不完善，不能以其未提供完税证明，否认其收入的情况。如果蔡紫华未依法纳税，平安保险南通中支公司可以依法向有关税务机关反映。
关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。从上述解释第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算”的规定，可以根据受害人伤残等级评定劳动能力丧失程度。从伤残等级评定依据的国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667－2002）第2.2条（即伤残是指因道路交通事故损伤所致的人体残废，包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失）以及附录A伤残等级划分依据，可以看出劳动能力丧失程度与伤残等级的关系。因此，原审法院参照受害人蔡紫华伤残等级，确定其丧失劳动能力的程度，并以此支持被扶养人生活费并无不当。平安保险南通中支公司上诉称蔡紫华受伤对其收入并无影响没有依据，本院不予采纳。
关于诉讼费用包括鉴定费的负担问题。鉴定费系受害方申请鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》规定性质上属于诉讼费用。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安保险南通中支公司并未提供证据证明保险合同约定保险人不负责赔偿诉讼费包括鉴定费，因此，原审依据《诉讼费用交费办法》判决由平安保险南通中支公司负担诉讼费包括鉴定费并无不当。
综上，平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1270元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 任蕴涵