吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民一终字第42号
上诉人（原审原告）关晓娟，女，1978年5月28日生，汉族，无职业，住吉林省柳河县。
被上诉人（原审被告）康兴雁，女，1963年7月1日生，汉族，无职业，住吉林省柳河县。
委托代理人姜宏，吉林秦英杰律师事务所律师。
上诉人关晓娟因与被上诉人康兴雁房屋买卖合同纠纷一案，不服柳河县人民法院（2014）柳民中初字第937号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年1月13日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告关晓娟诉称，2013年10月19日，原、被告就买卖家属楼达成协议，双方协商目标房屋价款人民币24.4万元。同日，原告按照被告要求向其支付购房款押金1万元，被告向原告出具一份由被告手写的收条，载明“收卖房押金款1万元，买方违约不退押金，卖方违约退押金”。被告向原告口头承诺，收取“押金”后一周内即摘下粘贴于目标房屋窗外及所有的出售广告，并负责办理目标房屋的土地使用证。2013年11月7日，原告发现被告仍然在目标房屋窗外及社区显示板上粘贴出售广告，并有意继续向其他人出售目标房屋。由于被告违反其承诺，且被告康兴雁并非目标房屋房产证中登记的房屋所有权人（被告声称目标房屋登记在其丈夫名下），原告要求被告退回人民币1万元，遭到被告拒绝。事后原、被告协商，被告开出房屋价款不变，由其交纳房屋过户所需的相关税费的条件。后被告否认做过上述承诺。由于被告缺乏诚信，故原告决定不予购买目标房屋。现诉至法院，要求被告偿还原告房屋预付款1万元，并且承担本案诉讼费。
原审被告康兴雁一审时辩称，不同意原告的诉讼请求。原告交纳的1万元是购买房屋的押金款，并且原、被告签订买卖合同时已经明确买方违约不退押金，卖房违约退押金。本案被告是康兴雁，房屋产权登记是董艳春，康兴雁和董艳春系夫妻关系，经过夫妻双方协商同意出售该房屋，被告积极履行买卖合同当中的义务，期待原告交纳剩余房款，被告不存在违约事实。按照合同约定，原告违约，其就应当承担1万元的违约金。
原审法院经审理查明，2013年10月19日，原、被告双方协商达成以下协议：原告以人民币24.4万元的价格购买登记于董艳春（系被告丈夫）名下的住宅房屋，原告向被告支付押金款10000元整，如原告违约不退押金，被告违约退押金。同日，原告向被告支付押金款1万元，被告向原告出具收条一张。2013年11月8日起，原告以被告仍然在张贴出售房屋广告而违反其承诺为由要求被告退回人民币1万元，遭到被告拒绝。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，原、被告于2013年10月19日协商原告以24.4万元的价格购买被告住宅房屋，并且被告于当日收取原告1万元现金作为押金款，双方间的口头买卖合同依法成立。被告给原告出具的收条中明确“买方违约不退押金，卖方违约退押金”即可认定为该买卖合同中的押金条款。双方上述行为均是真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故该房屋买卖合同依法成立，对双方具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，原告主张被告继续张贴广告卖房这一事实没有确切证据予以证实，且即使被告继续张贴卖房广告这一事实存在，被告也不构成根本违约，原告不能依此推测被告不履行双方达成的买卖合同，原告在此情况下拒绝继续履行合同，即是违约，依据双方买卖合同约定的押金处理情形，其无权要求返还押金。其据此提出的请求不符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，人民法院不应予以支持。遂判决：驳回原告的诉讼请求。
上诉人关晓娟对原审判决不服，向本院提出上诉，主要上诉理由为：一审依据《中华人民共和国合同法》第三十六条认定合同成立，认定错误。根据《城市房地产管理法》第四十一条之规定，房地产转让应当签订书面合同。同时《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，自双方签字盖章时合同成立。因为上诉人没有签字，所以合同没有成立。“主要义务”是指债务人向债权人履行了主要义务，而债权人没有异议，表示接受。如在买卖合同中，卖方向买方交付货物，买方接受了，就是履行了主要义务，所以被上诉人没有向上诉人交付房屋就是其没有履行主要义务。本案是因为被上诉人不讲诚信而导致纠纷发生，被上诉人的违约及过错行为极大的损害了上诉人的合法权益，而一审法院却判定上诉人承担违约责任，该判决不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人康兴雁辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分。康兴雁与关晓娟之间的房屋买卖协议合法有效，依法成立，针对关晓娟的违约行为，康兴雁不应返还房屋押金款1万元。康兴雁不存在关晓娟所说的违约情形，康兴雁的丈夫知道关晓娟与康兴雁签订房屋买卖协议并同意该协议条款。另外关晓娟给康兴雁出具的收到房屋押金款1万元是对该房屋买卖逾期违约责任的约定，也就是违约金的约定，由于关晓娟的违约行为，给康兴雁造成了一定的经济损失，所以关晓娟的告诉没有事实及法律依据，请求法院依法驳回。
二审中，双方当事人对原审判决认定事实均无异议，本院审理查明事实与一审认定事实一致。
双方当事人对被上诉人康兴雁应否返还上诉人关晓娟购房押金款10000元存有争议，本院评判如下：
上诉人关晓娟主张：我与被上诉人之间没有签订书面的房屋买卖协议，也没有证据能够证明被上诉人的真实身份。打条时定了房价，说先交1万元，当时被上诉人没有土地使用证，被上诉人说同意给办。办的土地使用证是划拨性质的，我需要出让性质的办理公积金贷款。现在争议房屋已经出租出去，无法交付使用，我要求法院解除合同。如果法院判决我违约，希望能根据《合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第三十条、第三十一条之规定减免违约金。
被上诉人康兴雁主张：购买房屋时双方对土地使用证没有约定，虽然被上诉人土地使用证是划拨性质的，但不影响被上诉人转让该房屋及土地使用权，也不影响办理房屋贷款。且双方协商时，上诉人没有提及贷款，只是说全款给付。收条是在上诉人与被上诉人买卖合同成立的基础上对双方违约责任的约定，约定的违约金就是1万元。如果上诉人继续购买房屋，我们同意。
本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”第三条第（一）款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，关晓娟和康兴雁于2013年10月19日经协商就买卖房屋事宜达成一致，约定房款总价24.4万元，关晓娟当即交付购房押金款1万元，并约定“买方违约不退押金，卖方违约退押金”，该房屋订购协议为双方真实意思表示，自双方签字时起成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应按约定履行各自义务。协议签订后，关晓娟以康兴雁继续张贴卖房广告以及所购房屋的产权登记人非康兴雁本人为由，主张对方违约，并要求康兴雁退还购房押金款1万元，但截至本案二审时，康兴雁及其丈夫董艳春仍同意继续履行买卖协议，出售该房屋。另外，康兴雁夫妇已经取得了出售房屋的所有权证及土地使用证，即使土地使用权为划拨，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”亦不影响购房人关晓娟按双方约定及法律规定履行房屋认购协议及要求对方履行房屋买卖合同的相关义务。结合本案事实，康兴雁并没有拒绝履行售房义务，关晓娟也没有证据证明售房人康兴雁有根本违约行为的存在，其要求康兴雁返还购房押金款1万元，不符合双方约定及法律规定，原审法院对其主张未予支持，并无不当。二审中，上诉人关晓娟主张如法院认定其违约，应调整违约金。经核算，双方约定的违约金为合同价款的4%，不属于违约金过高情形，其要求本院在二审中调整违约金，没有法律依据。
综上，上诉人的上诉主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人关晓娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秀芳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一五年四月十日
书 记 员 徐晓东