浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬知初字第817号
原告：上海新上砂磨料磨具有限公司。住所地：上海市普陀区。
法定代表人：马序宾，该公司总经理。
委托代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。
委托代理人：范艺，上海申浩律师事务所律师。
被告：宁海县一诺模具材料经营部。住所地：浙江省宁海县。
经营者：鲍旭辉。
原告上海新上砂磨料磨具有限公司（以下简称新上砂公司）为与被告宁海县一诺模具材料经营部（以下简称一诺模具经营部）侵害商标权纠纷一案，于2015年7月28日向本院起诉，本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日进行了证据交换，并于同日公开开庭进行了审理。原告新上砂公司的委托代理人陶国南，被告一诺模具经营部的经营者鲍旭辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告新上砂公司诉称：2013年1月18日，原告向商标局申请注册商标，商标局于2014年7月6日核准注册，注册号为12069850，注册有效期限为2014年7月7日至2024年7月6日，核准使用的商品为洗衣剂、清洁制剂、砂布、砂纸、抛光制剂、上光蜡、研磨材料、假牙用抛光剂、擦亮用剂、磨光制剂。原告商标拥有良好的口碑，但是被告却无视原告商标专用权，在市场上大量兜售假冒商标的同类产品，给原告带来严重的经济损失。被告未经商标权人许可，擅自在研磨膏相同产品上使用与原告商标相同的商标，其行为严重侵犯了原告的商标专用权，损害了原告的合法权益。为此，原告诉至法院，请求判令被告：1.立即停止生产和销售侵犯原告注册商标专用权的产品，销毁侵权产品；2.赔偿原告经济损失3万元（含赔偿原告为了维护其合法权益所付出的律师费、公证费、购买侵权产品费用）。
被告一诺模具经营部辩称：1.原告没有证据证明被告有生产行为，被告仅是销售商，没有生产研磨膏的能力；2.原告在2014年才取得商标注册证，在注册之前印有相同标识的商品就一直在市场上流通，被告不清楚该商标已经注册；3.被告销售的研磨膏上犀牛图案与原告注册商标颜色不同，二者不相同也不近似；4.被告销售的研磨膏系从宁海县东瑞五金模具材料有限公司（以下简称东瑞五金公司）购买，具有合法来源，不应承担赔偿责任。
原告新上砂公司为证明其诉称理由，向本院提交以下证据：
1.第12069850号商标注册证，拟证明原告对注册商标在第3类使用商品上享有商标专用权；
2.（2015）沪徐证经字第3740号公证书，拟证明被告存在销售侵权产品的行为，原告购买侵权产品所支出的费用；
3.公证费发票，拟证明原告为维权所支出的合理费用；
4.产品鉴定报告，拟证明被告生产的被控侵权产品是假货；
5.公证购买的实物，拟证明被告存在销售侵权产品的行为。
被告一诺模具经营部的质证意见为：对原告证据1、2、3、5的真实性、合法性和关联性均没有异议；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明被告需要对销售该产品承担侵权赔偿责任。
被告一诺模具经营部为证明其主张，向本院提交如下证据：
1.送货单三张，拟证明被告有合法来源；
2.网上打印的图片和订单信息，拟证明涉案商标注册前，印有红色“BADAK”字母及犀牛图案标识的研磨膏已经在市场上流通。
原告新上砂公司的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，送货单上并无销售单位的确认，也无法证明送货单中产品是涉案的被诉侵权产品，也无相应的发票佐证。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，无法看出销售的记录。
本院于2015年11月2日向东瑞五金公司的法定代表人蒋月香进行了询问，并制作了询问笔录。原告对上述笔录的真实性予以认可，但对关联性有异议，认为其无法证明涉案研磨膏具有合法来源，被告对上述笔录的真实性、合法性予以认可。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对上述证据的认证意见如下：
对原告提供的证据：证据1、2、3、5，因被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。对证据4，被告对其真实性并无异议，且该证据与本案有关，本院予以认定。
对被告提供的证据：结合庭审陈述和本案其他证据，本院对被告提供的证据1的形式真实性予以认可，至于上述证据能否实现其证明目的，将在下文说理部分予以阐述。对证据2，均为网上打印件，且无法看清具体标识，被告亦未提供相关证据予以佐证，且其主体分别为东瑞五金公司和“苏州张郎”，均非本案被告，与本案并无关联，本院对其不予采信。
对本院所做询问笔录，本院对其形式真实性、合法性予以确认，但本院注意到，东瑞五金公司的法定代表人蒋月香虽然认可2014年6月之前曾向被告销售过标有被诉侵权标识的研磨膏，但无法确认具体购买次数及数量，也无相关记账凭证，本院认为该份笔录不能证明原告公证购买的标有被诉侵权标识的研磨膏系从东瑞五金公司处合法购买。
根据以上证据及双方当事人庭审陈述，本院认定如下事实：
原告新上砂公司成立于2012年2月22日，经营范围为销售磨料磨具、五金电器、机电设备，系第12069850号商标的注册人，该商标的注册日期为2014年7月7日，有效期至2024年7月6日，核定使用商品为第3类：洗衣剂、清洁制剂、砂布、砂纸、抛光制剂、上光蜡、研磨材料、假牙用抛光剂、擦亮用剂、磨光制剂。
2015年6月4日，原告新上砂公司委托其代理人洪邦彦向上海市徐汇公证处申请办理保全证据公证。同日，公证员李运洪与公证处工作人员马文华及洪邦彦来到浙江省宁波市宁海县檀树路39号标牌显示为“旭辉数控刀具抛光材料”的商铺，洪邦彦在该店铺内购买了研磨膏5袋（共50支），现场取得《收款收据》一张和名片一张，公证员李运洪与公证处工作人员马文华进行了现场监督。购买完成后，公证员李运洪对现场购买所得的研磨膏及现场取得的《收款收据》和名片进行了拍照，并将研磨膏封存后与现场取得的《收款收据》原件和名片交由洪邦彦带回留存。2015年6月11日，上海市徐汇公证处对上述公证出具（2015）沪徐证经字第3740号公证书。公证书后附的名片的正面上显示有“旭辉数控刀具抛光材料鲍旭辉”等字样，名片的背面上显示有“公司名称：宁海县一诺模具材料经营部，地址：浙江省宁海县桃源街道檀树路10号”等字样，收款收据的金额为150元（单价3元，数量50支）。庭审中当庭拆封公证处封存实物，其中有研磨膏5袋共50支，研磨膏及包装袋上未标注生产厂家，研磨膏的标贴处印有红色“BADAK”字母及犀牛图案标识。
2011年6月25日、2011年7月6日、2013年7月20日，被告分别从东瑞五金公司购买过400支、20支、100支研磨膏，但其上并未注明研磨膏品牌。
2015年11月2日，本院向东瑞五金公司的法定代表人蒋月香进行了询问，并制作了询问笔录，蒋月香称：2014年6月之前曾向被告销售过标有被诉侵权标识的研磨膏，但无法确认具体购买次数及数量，也无相关记账凭证，但2014年6月之后不曾向被告销售过标有被诉侵权标识的研磨膏。
庭审中，将公证封存研磨膏实物上的被诉侵权标识与原告商标进行比对，原告认为二者使用在相同商品（研磨材料）上，二者构成在相同商品上使用了相同商标，被告认为，被诉侵权标识是红色，原告商标是黑色，细节上也有不同，总体不相同不近似。
被告一诺模具经营部系个体工商户，成立于2012年3月28日，经营者鲍旭辉，经营范围为模具配件、五金批发、零售。
另查明，原告为本案诉讼支付公证费800元，购买涉案被诉侵权产品支付150元。
本院认为：原告系第12069850号注册商标的权利人，其享有的商标专用权受法律保护。
本案争议焦点之一为被告是否存在侵害原告享有的注册商标专用权的行为。
被告虽主张标有被诉侵权标识的研磨膏在原告商标申请注册之前已经在市场上流通，但未能提供证据证明上述标识经被告的使用已经具有一定影响力，本院对其该项抗辩理由不予采信。
未经商标注册权人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。
经庭审比对，被诉侵权标识与原告享有的注册商标相比，二者都是犀牛图案与BADAK字母的组合，且牛的轮廓、形状基本相同，两者区别点：1.颜色不同，2.角度弧度存在细微差异。本院认为，相对于上述区别点而言，一般消费者更多地施加注意力在英文“BADAK”和犀牛的大体图案上，二者在整体视觉效果上构成相似，足以使消费者认为被告所销售的商品来源于原告或原告授权的生产企业。因此，被告销售的研磨膏系侵害注册商标专用权的商品，其销售行为侵害了原告享有的注册商标专用权，依法应承担相应的法律责任。
本案争议焦点之二为被告主张的合法来源抗辩能否成立。
被告在庭审中主张被诉侵权产品系从东瑞五金公司购买。本院注意到，原告公证购买涉案研磨膏的时间为2015年6月4日（购买数量为50支），被告向本院提交的送货单中最晚一份时间为2013年7月20日，二者相隔将近两年时间。退一步讲，即使如东瑞五金公司的法定代表人蒋月香所述，被告曾于2014年6月之前向东瑞五金公司购买过标有被诉侵权标识的研磨膏，但二者也已相隔长达将近一年时间，且蒋月香明确表示2014年6月之后不曾向被告销售过标有被诉侵权标识的研磨膏，由于东瑞五金公司无法提供完整的销售凭证及完税证明，本院无法查实被告向东瑞五金公司购买标有被诉侵权标识的研磨膏的时间和数量，且被告及东瑞五金公司所称的被告购买标有被诉侵权标识的研磨膏时间与原告公证购买涉案研磨膏的时间间隔太长，明显不符合交易惯例。因此，本院认为，仅凭现有证据，不足以认定原告公证购买的标有被诉侵权标识的研磨膏系被告从东瑞五金公司购买，被告主张的合法来源抗辩不能成立，依法应承担赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额，因原告未能举证证明其因侵权受到的实际损失，亦未能举证证明被告因侵权所获得的利益，故本院根据原告选择适用法定赔偿，综合考虑原告注册商标的声誉、被告的经营规模、侵权行为的性质、时间、后果、侵权产品价值以及原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，尤其考虑到涉案商标于2014年7月7日注册，被告为有限责任公司，涉案研磨膏价格为3元／支，酌情确定赔偿数额为8000元。由于原告未能举证证明侵权研磨膏系被告生产，也未举证证明被告处仍存有侵权研磨膏，故本院对原告请求判令被告停止生产及销毁侵权产品的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第五十九条第三款、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告宁海县一诺模具材料经营部立即停止销售侵害原告上海新上砂磨料磨具有限公司享有的第12069850号注册商标专用权的研磨膏；
二、被告宁海县一诺模具材料经营部赔偿原告上海新上砂磨料磨具有限公司经济损失8000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；
三、驳回原告上海新上砂磨料磨具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费550元，由原告上海新上砂磨料磨具有限公司负担202元，被告宁海县一诺模具材料经营部负担348元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费550元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提供上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 宋 妍
代理审判员 祝 芳
人民陪审员 郑婉卿
二〇一五年十一月十一日
代书 记员 沈梁丹
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
二、《中华人民共和国商标法》
第五十七条第（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
第五十九条第三款商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十六条第一、二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条第一款商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。