云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终470号
上诉人(原审原告)：高得韩（曾用名：韩从文），男，1968年5月16日出生，汉族，住云南省曲靖市马龙县。
被上诉人（原审被告）：唐启金，男，1970年6月23日出生，汉族，住云南省曲靖市马龙县。
被上诉人（原审被告）：阮红明，男，1968年12月29日出生，汉族，住云南省曲靖市马龙县。
上诉人高得韩因与被上诉人唐启金、阮红明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服马龙县人民法院（2016）云0321民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
高得韩的上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定责任不妥，上诉人对受害事情发生没有任何过错，不应承担责任。一审法院认为“原告高得韩应当有明确的认知和更多的注意义务，一经发现架子和梯子有不妥之处时，就应当及时与被告唐启金反映，避免不安全事故产生，而原告高得韩却对此不加注意，在发现部分架子有点歪时，采取的避险方式不当，导致自己摔落地面，对本案事故应当承担次要责任”。庭审已经调查清楚，本案的发生是意外，是因被告提供的工作环境安全保障不到位所致，而非原告故意将自己置身于危险中导致，故原告对本案的发生没有任何过错，不应承担责任。二、被上诉人阮红明系房主，是本案的直接责任人员，应当承担责任，本案发生后，被上诉人阮红明与被上诉人唐启金签订的协议，系被上诉人自己的内部协议，不能对抗第三人（上诉人），不能因此协议而免除阮红明的赔偿责任，阮红明支付给唐启金的10000元系给上诉人的赔偿金，不应在唐启金的承担责任中扣除，应全额赔付给上诉人。三、一审法院定案依据不合法。《曲靖明鉴司法鉴定意见书》：1、委托程序合法。2、鉴定依据明确到条、款、项，依据充足。3、鉴定材料全部附卷。故代理人认为，此鉴定意见书具有科学性、客观性、公正性，能作为本案定案依据。对比之下，《云南鼎丰司法鉴定意见书》有以下几点严重瑕疵：1、送检材料没有完全附卷，司法鉴定人员让原告6月22号做检查，可检查报告没有附卷，在对报告单进行摘抄时，进行避重就轻的摘抄，导致鉴定依据不足，故结论不真实。2、将《曲靖明鉴司法鉴定意见书》作为检材材料进行分析，没遵循依法、独立、公开的原则，违反《云南省公、检、法机关法医活体伤情鉴定工作暂行规定》第三条之规定。3、鉴定书将“马龙县人民医院出院证”作为检材分析附卷，可附卷的“马龙县人民医院出院证”仅有头无尾。4、分析说明（2）仅对原告的外部伤及肌肉恢复进行说明，而本案原告受伤的部位是“右腓骨骨折”，其外部的伤是为治疗骨折而形成，不应是得出结论的主要依据。4、鉴定无明确的条款依据。四、上诉人提交的《曲靖明鉴司法鉴定意见书》对误工期、护理期、营养期评定客观、合法。上诉人伤情已经构成伤残等级，客观上需要给付营养，而一审法院仅依据没有医嘱否定不需要给付营养费，此结论有悖法律规定，请二审法院给予纠正。
一审法院认定的事实：原告高得韩受雇于被告唐启金建造被告阮红明家的房屋，2015年1月8日下午，原告高得韩在被告唐启金为雇员从事雇佣活动而提供的架子上粉墙时，部分架子和供雇员上下的梯子倒塌，原告高得韩摔下受伤。被告唐启金接到电话后将原告高得韩送至马龙县人民医院住院治疗2天（2015年1月8日至2015年1月10）后转院至嵩明大代理骨科医院住院治疗13天（2015年1月10日至2015年1月13日），共花去治疗费34710.3元（已由被告唐启金支付），原告高得韩的伤经嵩明大代理骨科医院诊断为：1、L2椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；2、右颜面部皮肤裂伤缝合术后。2015年9月11日原告高得韩到嵩明大代理骨科医院复查支付交通费78元，2016年3月18日原告高得韩到嵩明大代理骨科医院复查支付交通费110元，2016年3月24日原告高得韩到曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定支付交通费20元，2016年3月24日原告高得韩所受损伤经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定需后期治疗费12000元，并支付相应的评估费360元。本案在审理过程中，经原、被告双方当事人协商一致同意到云南鼎丰司法鉴定中心对原告高得韩的伤残等级重新鉴定，2016年6月22日原告高得韩因重新鉴定支付检查费54元,交通费264元；2016年6月24日，原告高得韩所受伤害经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定达九级伤残，由被告唐启金支付鉴定费800元，鉴定邮寄费25元。
另查明，被告唐启金以包工不包料的形式承揽建盖被告阮红明家的房屋，所建盖的房屋为一层石棉瓦房，被告唐启金没有建房资质。
一审法院审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告高得韩在粉墙时从高处跌落导致身体受伤，该事故发生在被告唐启金与原告高得韩雇佣关系存续期间、雇佣活动进行之时，由此对原告高得韩所受损伤被告唐启金作为雇主应当承担赔偿责任；而本案中，原告高得韩受伤前作业过程中所处架子系被告唐启金为雇员提供，靠在架子上的梯子也是被告唐启金为方便雇员上下架子而提供的，但是在原告高得韩摔倒地面时，有一半架子和梯子随之倒塌，架子和梯子均是被告唐启金为保障施工安全而提供的施工工具，该两种施工工具的稳固性不够，存在安全隐患，是导致本案事故发生的重要原因，因此被告唐启金应当对本案事故承担主要责任，即：60%；而原告高得韩在雇佣过程中从事的是粉墙工作，从梯子上上下架子，并在架子上作业是其工作的常态，对自身的工作环境以及架子、梯子的稳固性，原告高得韩应当有明确的认知和更多的注意义务，一经发现架子和梯子有不妥当之处时，就应当及时与被告唐启金反映，避免不安全事故产生，而原告高得韩却对此不加注意，在发现部分架子有点歪时，采取的避险方式不当，导致自己摔落地面，对本案事故应当承担次要责任，即40%。被告唐启金主张原告高得韩受伤系自身在作业过程中操作不当所致的辩解意见，因被告唐启金未举证证实该主张，本院不予采纳。被告阮红明虽然未尽到审查义务，将房屋承包给没有建房资质的被告唐启金建盖，但是本案所涉房屋为一层石棉瓦房属于村民自建低层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，村民自建低层住宅不在《中华人民共和国建筑法》的调整范围内，结合当地农村建房实际，被告阮红明需要建盖的是一层石棉瓦房，在当地这样的房屋是无法找到有建筑资质的公司或者个人愿意承建的，结合《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三点、第五条第四点的规定，被告阮红明选用被告唐启金承建房屋并无不当，因此驳回原告高得韩要求被告阮红明承担连带赔偿责任的诉讼请求。本案中，原告高得韩的各项损失认定为：医疗费34710.3元。检查费54元。误工费，原告高得韩主张其日收入为100元，但未举证证实该主张，本院不予采信，参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》认定为每天93.79元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”的规定，原告高得韩的误工期计至2016年6月23日即定残前一天，原告高得韩主张误工期为180天，本院予以采纳，原告高得韩的误工费计算为93.79元/天×180天=16882.2元。护理费，原告高得韩住院期间是由其妻子护理，结合其庭审中陈述妻子在家务农，参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》认定日收入为93.79元，护理15天，护理费计算为93.79元/天×15天=1406.85元。住院伙食补助费100元/天×15天=1500元。营养费，没有医嘱，不予支持。残疾赔偿金按照农村居民人均纯收入计算为8242元/年×20年×0.2=32968元。后期治疗费12000元。交通费78元+110元+20元+264元=472元。鉴定费，在曲靖明鉴司法鉴定中心评估后期治疗费花去360元，在云南鼎丰司法鉴定中心重新鉴定伤残等级花去825元（800元鉴定费+25元邮件鉴定费），共计花费鉴定费360元+825元=1185元，以上各项损失共计101178.35元，由被告唐启金承担101178.35元×0.6=60707.01元，扣除被告唐启金已经垫付的医药费34710.3元，被告唐启金还应当赔偿原告高得韩25996.71元。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告唐启金于本判决生效之日起三十日内赔偿原告高得韩误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计25996.71元。二、驳回原告高得韩要求被告阮红明承担赔偿责任的诉讼请求。三、驳回原告高得韩的其他诉讼请求。案件受理费100元，予以免交。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
经二审审理，一审认定的事实和上诉人高得韩的各项损失与本院查明的一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案在二审中争议的焦点在于:一、本案的责任如何划分；二、如何确认被上诉人阮红明支付给被上诉人唐启金的10000元的性质；三、应当采信哪一份鉴定意见作为认定伤残等级的定案依据；四、上诉人高得韩的营养费诉请是否应当得到支持。针对争议焦点一，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人高得韩向唐启金提供劳务过程中，唐启金应提供安全的施工设施作为高得韩完成工作的保障，但唐启金为施工作架设的架子和梯子不够稳固，在施工过程中倒塌，造成了高得韩受伤的后果，唐启金理应承担后果；但施工过程中，高得韩未充分注意到自己的安全，在未能确认架子和梯子完全安全的情况下，就进行施工，对自身的安全保障未尽到充分的注意义务，对损害后果的发生也应承担相应的责任。被上诉人阮红明将自己的一层石棉瓦房承包给没有建房资质的被上诉人唐启金建盖，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，村民自建低层住宅不在《中华人民共和国建筑法》的调整范围内，结合《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三点、第五条第四点的规定，阮红明将自己的一层石棉瓦房承包给没有建房资质的唐启金承建并无不当，阮红明不存在选任过失，上诉人要求阮红明承担赔偿责任无法律依据。故本案中，应按唐启金和高得韩的过错大小划分责任，未能提供安全施工设施的唐启金应承担本次事故的主要责任，高得韩承担次要责任，阮红明不承担责任。根据本案的实际情况，唐启金承担80%的责任、高得韩承担20%的责任较为合适。针对焦点二，本案系高得韩因自己受到损害而主张的赔偿纠纷，阮红明支付给唐启金的10000元系阮红明、唐启金之间达成的协议，本案要解决的是高得韩的赔偿问题，不是本案赔偿义务人阮红明与唐启金之间的协议不在本案审查范围。高得韩应获得的赔偿应向本案的责任主体进行主张，上诉人高得韩主张该款项系自己应得的赔偿金的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。针对焦点三，云南鼎丰司法鉴定中心系双方当事人依照法定程序共同商议选择并由人民法院委托之鉴定机构，虽上诉人对伤残等级鉴定意见不服，但其没有提供足以反驳的相反证据和理由，一审法院采信该鉴定意见符合法律规定，本院予以确认；针对焦点四，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，营养费应当参照医疗机构的意见结合伤残情况确定，上诉人高得韩未提交医疗机构加强营养的医嘱，一审法院对营养费不予支持并无不当，上诉人提出应当依据鉴定机构出具的营养期评定结合伤残等级认定营养费的理由不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，高得韩的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分比例不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：
一、维持马龙县人民法院（2016）云0321民初410号民事判决第二项（二、驳回原告高得韩要求被告阮红明承担赔偿责任的诉讼请求）；
二、撤销马龙县人民法院（2016）云0321民初410号民事判决第一、三项（一、由被告唐启金于本判决生效之日起三十日内赔偿原告高得韩误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计25996.71元；三、驳回原告高得韩的其他诉讼请求）；
三、变更马龙县人民法院（2016）云0321民初410号民事判决第一项为：除已支付的34710.30元外，由被上诉人（原审被告）唐启金于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人（原审原告）高得韩误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等各项损失共计45232.38元；
四、驳回原审原告高得韩的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费均免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 付卫红
审 判 员 何福浩
审 判 员 高体所
二〇一七年五月三十一日
法官助理 练梓扬
书 记 员 何雨洁