内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民初66号
原告：张建峰，男，汉族，住内蒙古自治区满洲里市。
委托诉讼代理人：白志峰，内蒙古援音律师事务所律师。
被告：满洲里育鑫房产开发有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。
法定代表人：曹喜奎，总经理。
委托诉讼代理人：柳洪利，男，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。
被告：曹喜奎，男，汉族，住黑龙江省明水县。
二被告共同委托诉讼代理人：刘丽，内蒙古桐坤律师事务所律师。
原告张建峰与被告满洲里育鑫房地产开发有限公司（以下简称育鑫公司）、曹喜奎合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2017年11月30日受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序的规定，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张建峰及其委托诉讼代理人白志峰，被告育鑫公司的法定代表人曹喜奎及其委托诉讼代理人柳洪利，育鑫公司和曹喜奎的共同委托诉讼代理人刘丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张建峰向本院提出诉讼请求：1.判令育鑫公司向张建峰返还投资款30046398元，庭审中变更为33896398元；2.判令育鑫公司自2017年1月1日起至实际给付之日止，按照月利率2%向张建峰支付利息；3.曹喜奎对上述款项承担连带给付责任；4.由育鑫公司、曹喜奎承担本案诉讼费及保全费。事实和理由：张建峰与育鑫公司、曹喜奎系合作关系，三方在牙克石市兴安新城H-15地块，共同建设牙克石市棚改新区铭泽家园项目。2017年2月21日，因育鑫公司、曹喜奎不履行合资、合作开发房地产合同义务，张建峰于2017年2月11日向呼伦贝尔市中级人民法院提起诉讼。2017年4月12日，三方达成和解协议签订了《协议书》，张建峰撤回起诉。《协议书》约定，育鑫公司、曹喜奎于2017年12月31日前向张建峰还清全部投资款及利息，并将该协议签订后政府拨款的50%支付给张建峰，同时，育鑫公司、曹喜奎还将多处房产向张建峰予以抵押，以确保协议的正常履行。政府拨款后，育鑫公司和曹喜奎拒绝向张建峰支付约定款项，其行为构成违约。
被告育鑫公司、曹喜奎共同答辩称，育鑫公司、曹喜奎与张建峰系合伙关系，张建峰在起诉书中已经陈述清楚。按照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，或者由部分合伙人承担全部亏损。本案合伙项目并没有进行合伙清算，育鑫公司、曹喜奎与张建峰于2017年4月12日签订的《协议书》明确约定按实际财务账目为准，现双方没有进行财务结算，双方系合伙关系，项目亏损盈余尚不清楚。按照合伙企业法第三十三条第二款规定，如果是该项目亏损，张建峰要与育鑫公司、曹喜奎共同承担亏损。张建峰主张的30046398元不知从何得出。按照民事诉讼法第三十三条第一款规定，本案不动产诉讼属于专属管辖，本案应由牙克石市人民法院管辖。综上请求法庭驳回张建峰的诉讼请求，以保护育鑫公司、曹喜奎的合法权益。
经审理查明，2015年育鑫公司与牙克石市人民政府签订了《森工集团三期棚户区改造建设协议》，协议约定由育鑫公司在牙克石市兴安新城H-15地块建设棚户区改造项目，该协议盖有育鑫公司的公章并有张建峰的签字。张建峰与育鑫公司、曹喜奎合作在牙克石市兴安新城H-15地块建设牙克石市棚改新区铭泽家园。育鑫公司、曹喜奎与张建峰因合作事项发生争议，张建峰于2017年2月11日向呼伦贝尔市中级人民法院提起诉讼。2017年4月12日，张建峰与育鑫公司、曹喜奎达成和解协议签订了《协议书》，张建峰退出合作并撤回起诉。《协议书》约定，育鑫公司、曹喜奎于2017年12月31日前向张建峰还清全部投资款及利息（按照实际财务账目为准，含垫付款，投资借贷利息按照实际投资金额月利息2%付息，日期按照实际投资日期计算）。该协议签订后如有政府拨款，按每次拨款的50%支付给张建峰。经庭审查明，张建峰在建设铭泽家园中共投入33896398元，期间，育鑫公司给付张建峰20套房屋，双方共同认定20套房屋价值为7520250元。育鑫公司自2014年11月份到2017年5月份共计支付给张建峰现金8698000元加房款7520250元，共计16218250元。育鑫公司尚欠张建峰17678148元。
原告张建峰为证实其诉讼主张，提供以下证据：
一、1.呼伦贝尔市中级人民法院（2017）呼民初第10号民事裁定书；2.张建峰于2017年4月13日向呼伦贝尔市中级人民法院递交的撤回起诉申请书。证明2017年2月21日张建峰因同样事由向呼伦贝尔市中级人民法院起诉育鑫公司和曹喜奎，呼伦贝尔市中级人民法院立案后育鑫公司、曹喜奎同张建峰达成和解协议签订了《协议书》，育鑫公司、曹喜奎承诺在2017年12月31日前向张建峰还清投资款，如政府拨款每次按拨款数额50%支付给张建峰，并承诺将部分房产给张建峰作为抵押。经质证，被告育鑫公司对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据只能证明张建峰在2017年曾经提起过诉讼，但无法证实其所陈述的证明目的。本院对该组证据真实性予以确认。
二、股权转让合同，证明育鑫公司、曹喜奎向张建峰借款26000000元，工程完工后返还60000000元，本金26000000元，利息34000000元，但该合同未实际履行。育鑫公司为有限责任公司，名为合伙，实为借款，不存在合伙的法律关系。育鑫公司、曹喜奎质证称，对该证据真实性认可，对证明目的不认可。育鑫公司与张建峰是合作关系，26000000元张建峰没有实际给付，该合同没有具体履行。本院对该证据的真实性予以确认。
三、1.《协议书》一份；2.《张建峰垫付款明细表》一份两页。证明育鑫公司、曹喜奎在协议书中承诺共同偿还张建峰投资款，张建峰的投资款为借款，育鑫公司与曹喜奎应承担连带给付责任。垫付款明细表证明张建峰给二被告投资款共计33896398元，育鑫公司、曹喜奎承诺在2017年12月31日前向原告还清投资款，并按照每月2%支付利息。张建峰同育鑫公司、曹喜奎间存在债权债务关系，而非合伙关系。经质证，被告育鑫公司、曹喜奎对协议书真实性没有异议，但认为根据该协议约定原、被告为合伙关系，应该盈亏共担，被告承担全部亏损违反法律规定，关于利息约定无效。协议书第五行明确约定按实际财务账目为准，双方并没有对项目进行结算，实际亏损盈余并不清楚，如果亏损张建峰应当承担亏损连带责任。对垫付款明细表的真实性不认可。垫付明细表是否为出纳员齐某某本人签字无法确定。垫付明细表上的公章系张建峰掌管公章期间私自盖上的，并没有曹喜奎的签字。本院认为，张建峰与育鑫公司、曹喜奎对《协议书》的真实性均认可。垫付明细表上有育鑫公司出纳员齐旭霞的签名，有育鑫公司工作人员孙德利的签名并盖有育鑫公司的公章，故本院对《协议书》、垫付明细表的真实性予以确认。
四、利息明细表十一页，证明从张建峰将工程款交付给育鑫公司时开始计算利息。张建峰垫付工程款利息为8818926元，育鑫公司、曹喜奎已给付张建峰利息为574480元，故育鑫公司、曹喜奎还应当给付张建峰利息款为8244446元。经质证，被告育鑫公司、曹喜奎对该证据的真实性及证明目的均不认可。双方系合伙关系，不应当给付张建峰利息。本院认为，该明细表中仅有利息数额，没有具体计算过程，计息时间及计息依据标准均无法显示，且被告育鑫公司、曹喜奎对此不认可，本院对该证据不予采信。
被告育鑫公司、曹喜奎为支持其抗辩主张提供的证据有：
一、1.民事起诉书、《协议书》，张建峰明确认可本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，证明双方为合伙关系，应当对盈亏关系进行结算。2.2016年6月27日签订的《转让协议》，证明双方自2016年6月27日起育鑫公司由张建峰进行管理，相关事宜由张建峰负责，对盈亏分配也由张建峰处理。3.2016年6月30日《还款计划协议书》，证明签订协议书之日起公司交给张建峰管理。
张建峰质证称，对起诉书、2017年4月12日《协议书》及《转让协议》真实性认可，对《还款计划协议书》真实性不认可。还款计划书是复印件无法核实真实性。对四份证据证明目的不认可。《转让协议》的内容未实际履行，且该项目是育鑫公司同牙克石市人民政府签订的合同，是由育鑫公司开发建设，张建峰不是育鑫公司股东，故不存在合伙关系。该转让协议为2016年6月27日签订的，2017年4月12日张建峰同育鑫公司、曹喜奎重新签订了《协议书》，因此《转让协议》同《协议书》不一致的地方应当以后签订的《协议书》为准。本院对起诉书、2017年4月12日《协议书》及《转让协议》真实性认可。还款计划协议书系复印件，对其真实性不认可。
二、《森工集团3期棚户区改造建设协议书》，证明育鑫公司与张建峰系合伙关系。张建峰质证称，对该证据真实性没有异议，对证明目的不认可。该协议是牙克石市政府同育鑫公司签订，协议内容也无法体现原被告之间的合伙关系，原告在协议上签字是为了想跟育鑫公司投资，为了核实项目真实性所以参与签订合同，曹喜奎当时说投资26000000元，返还张建峰60000000元。本院对该证据的真实性予以确认。
三、1.2016年6月30日《转让补充协议》，证明原告张建峰自2016年6月27日已经接管公司；2.房屋买卖合同二十份及S4-0-109到S3-0-107明细表，证明已经按照《协议书》履行，并将抵押房产转给张建峰；3.返还给张建峰投资款票据及明细表（共二十五笔），证明2017年1月份以后给付张建峰工程投资款共13478000元。庭审中，育鑫公司将2015年5月27日第二笔款项1000000元，2015年5月28日第三笔600000元证据撤回，故育鑫公司、曹喜奎共主张返还给张建峰投资款11878000元。
张建峰质证称，1、2016年6月30日《转让补充协议》是复印件，且复印件上不是张建峰本人签字，对其真实性不认可。2017年4月12日张建峰与二被告同时重新签订《协议书》，因此《转让协议》与《协议书》不一致的地方应当以后签订的《协议书》为准。2、对商品房买卖合同真实性认可，二十份房屋虽然登记在其他人名下，但实际上是育鑫公司按照协议约定将二十户房屋交付给张建峰，张建峰认可二十套房屋价值7520250元。3、育鑫公司、曹喜奎给付张建峰投资款票据及明细中，对第一笔2014年11月10日曹喜奎给付的1000000元不认可，该款项是2014年10月份曹喜奎个人借款及还款，与合资、合作事项无关。对第二十笔2017年1月26日曹喜奎给付的1000000元不认可，该款项是曹喜奎通过张建峰转给他人的钱，不是育鑫公司、曹喜奎返还给张建峰的投资款。对第二十五笔1180000元不认可。张建峰认可收到育鑫公司、曹喜奎返还其投资款8698000元。本院认为，第一笔2014年11月10日曹喜奎给付的1000000元票据，付款方为柳洪霞，无法证明该款系曹喜奎给付张建峰的投资款，本院对该证据不予确认。第二十笔2017年1月26日曹喜奎给付的1000000元，曹喜奎庭审中认可此款系偿还张建峰个人借款，与工程款无关。该款项与本案不是同一法律关系，本院对该证据不作确认。对第二十五笔1180000元，因育鑫公司、曹喜奎没有提供相关票据支持，本院对该证据不予确认。对其余二十笔款项共8698000元予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案是合资、合作开发房地产合同纠纷还是借款合同纠纷。二、育鑫公司是否应当将投资款及利息给付张建峰，给付数额是多少。三、曹喜奎是否应当承担连带给付责任。
关于焦点一，合资合作开发房地产合同纠纷是指当事人以提供土地使用权、资金的方式共同出资，共担风险、共享利润合作开发房地产而产生的纠纷。育鑫公司同牙克石市政府签订《森工集团3期棚户区改造建设协议书》中，有张建峰的签名。《转让协议》曾约定将工程建设交由张建峰管理，亦约定了利润分配事项，符合合资合作开发房地产关系的法律特征。原告张建峰在其提交的《股权转让合同》、2017年4月12日与育鑫公司签订的《协议书》以及起诉书中，均认可其与育鑫公司、曹喜奎系合作开发房地产合同关系，且庭审中也承认参与开发项目管理。故本案非借款合同纠纷，应为合资、合作开发房地产合同纠纷。
关于焦点二，根据2017年4月12日张建峰与育鑫公司、曹喜奎签订的《协议书》约定，育鑫公司、曹喜奎将张建峰垫付的投资款及利息给付张建峰，该《协议书》应为双方对合资、合作关系的清算，系双方真实的意思表示，双方应当按照《协议书》的约定履行义务。《张建峰垫付款明细表》有育鑫公司出纳员齐旭霞的签名及育鑫公司工作人员孙德利的签名并盖有育鑫公司的公章，应当认定张建峰给育鑫公司垫付投资款共计33896398元的事实。育鑫公司、曹喜奎主张返还给张建峰投资款票据及明细中共二十五笔，总金额为13478000元。育鑫公司撤回了其中第二笔1000000元票据、第二笔600000元票据，余款11878000元。经质证，张建峰对其余二十笔款项共8698000元予以认可，本院对该二十笔款项亦予以确认。另外，双方认可育鑫公司给付张建峰二十套房屋，价值7520250元。故育鑫公司应当返还给张建峰垫付款项共17678148元（33896398元-8698000元-7520250元）。根据《协议书》约定，育鑫公司应当自张建峰实际交付投资款之日起至投资款实际给付张建峰之日止，按照月利率2%给付张建峰利息。张建峰在起诉中将计算利息的起算时间变更为2017年1月1日，属于对自己权利的处分，符合法律规定，故育鑫公司应当自2017年1月1日起至实际给付之日止，以17678148元为基数按照月利率2%给付张建峰利息款。
关于焦点三，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条：”一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，根据育鑫公司营业执照显示，育鑫公司的类型为有限责任公司（自然人独资），系一人独资有限公司，曹喜奎没有提供证据证明公司财产独立于曹喜奎个人财产，故曹喜奎应当对上述款项承担连带给付责任。
综上所述，原告张建峰的诉讼请求部分成立，应予维护。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告满洲里育鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还给原告张建峰投资款17678148元，并自2017年1月1日起按照月利率2%支付利息至上述款项付清之日止。
二、被告曹喜奎对上述款项承担连带给付责任。
三、驳回原告张建峰其他诉讼请求。
满洲里育鑫房地产开发有限公司、曹喜奎如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费，192031.99元，张建峰负担91881.35元，满洲里育鑫房地产开发有限公司、曹喜奎负担100150.64元。保全费5000元由满洲里育鑫房地产开发有限公司、曹喜奎负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审判长 马 然
审判员 王子学
审判员 李 光
二〇一八年五月二十二日
书记员 范晨阳
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第八条第二款：”依法成立的合同受法律保护。”
第六十条第一款：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
二、《中华人民共和国公司法》第六十三条：”一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
第一百四十二条：”法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”
第一百五十二条：”判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉法院；
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。”