内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终477号
上诉人（原审被告）：田玉水，男，汉族，住内蒙古自治区。
被上诉人（原审原告）：孟祥库，男，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。
委托诉讼代理人：郭陶，内蒙古典威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂伦春自治旗宏泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。
法定代表人：米宝良，经理。
委托诉讼代理人：张军，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审第三人）：徐州匠铸建设有限公司，住所地徐州市。
法定代表人：李庆民，经理。
上诉人田玉水因与被上诉人鄂伦春自治旗宏泰房地产有限公司（以下简称宏泰房地产公司）、孟祥库、徐州匠铸建设有限公司（以下简称徐州匠铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服额尔古纳市人民法院（2017）内0784民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
田玉水上诉请求：1.查明事实，撤销（2017）内0723民初800号民事判决书，发回重审或依法改判；2.判令宏泰房地产公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。因孟祥库在（2015）鄂民初字927号的庭审中自认其向田玉水提供了涉案工程施工日志，依据建筑行业内页资料规范要求，施工日志中的另份应当存放在孟祥库处，故田玉水在诉讼中依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定，书面申请请求一审法院责成孟祥库出具自认的施工日志以查明其实际施工的工程量，但一审法院无视申请，严重损害田玉水的合法权益。二、原审判决认定事实错误，多处审理查明内容与最后本院认为部分相互矛盾，且认定事实依据与查明事实相矛盾。（一）仅依据一份无效合同判令田玉水给付孟祥库全部工程款，属事实不清、证据不足。田玉水在诉讼中申请对孟祥库实际施工的具体工程量进行调查核实，且孟祥库自认其有实际施工日志，一审法院如责成孟祥库出具此份施工日志，便可查明盂祥库实际完工的工程量，而一审法院无视这一事实。事实上，孟祥库在该案工程施工时，同期承建其他工程，其工程施工人员在一段时间调离该工程，致使该工程一度停工，在工程未完工时，孟祥库提前撤离现场，致使该工程的后期工程由田玉水自行施工或另选他人实际施工。综述，一审法院仅仅依据一份被确认为无效合同的证据，判令田玉水全额给付工程的这一事实认定错误，其无事实和法律依据。（二）从孟祥库收取工程款票据金额为9037973元中的票据日期证实，孟祥库在工程施工期间长时间不在现场，使工程不能正常施工造成工期延后。在工程初验（2013年11月）未通过的情况下，孟祥库又延期到2014车9月3日才验收合格，上述事实足以证明孟祥库和其施工人员长期缺失，为了工程顺利完成，田玉水只能自己组织施工人员施工部分工程的事实。（三）有关工程总价的计算有误，依据建筑工程的有关规定，总价中有应有5%的质保金应予以扣除，金额为657415元。而一审法庭对提供证据中的证据2、证据3、证据4中的一部分、证据5中的一部分、证据6-18、证据19中的一部分的认定是一审法庭未对证据的合法性及关联性进行分析认定，更没有对冲突证据的采信情况加以分析表述，故恳请二审法院给予纠正。（四）孟祥库在给田玉水补签收据或借据的过程中，都把其原始票据收回，不存在重复的可能，孟祥库也不可能让其签收的票据和其原始票据共存在田玉水的手中，这是公认的常识，而田玉水提供的都是真实有效的原始证据，故恳请二审法院给予纠正。（五）孟祥库在（2015）鄂民初字第927号庭审中对孟群龙、崔喜成、孟令有、段永德的签收票据认可，而一审法院却不予认可，请二审法院给予纠正。（六）证据10中，证人黄某在原二审中出庭做了有效的证词，其证词的复印件已送交一审法院，而一审法院不予认可，请二审予以纠正。三、原审法院证据采信错误、证据不足，且存有举证责任分配归责错误。在本案全部证据中，一审法院都未对证据的合法性及关联性进行分析认定，仅对证据的真实性进行表述，更没有对冲突证据的采信情况加以分析表述，故恳请二审法院给予纠正。（一）关于孟祥库在出具第三组证据，涉案工程的施工日志，证明宏泰房地产公司在竣工验收时所提供的施工日志是虚假的，没有提供孟祥库的施工日志。该施工日志中的施工负责人为曹远征、陈肖，这两个人不是孟祥库工作人员，也不是九鼎公司工作人员，九鼎公司对该日志所记载的内容也不知情。结合孟祥库证明目的，其在无证据证明其主张虚假的情形下，应承担举证不能的后果，加之日志中记载的曹远征、陈肖是否是九鼎公司的工作人员、九鼎公司是否知情，都不应当系孟祥库所陈述，且九鼎公司顺着孟祥库陈述，而推卸涉案工程的法律责任，二人超证明范围的陈述，不排除二人合伙虚假陈述以规避法律责任。加之，既然孟祥库自称其为实际施工人，当庭自认其已有施工日志，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，一审法院应责成其出具另份施工日志，以便查明由其实际施工的工程量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，如孟祥库拒不出具另一份施工日志，足以证明田玉水的抗辩主张成立，即孟祥库在涉案工程中存有部分未完工工程存在，故而一审法院在无视孟祥库的自认行为，无视田玉水的申请，更无视法律规定，将此项举证责任强行分配给田玉水属于举证责任分配错误的情形。（二）有关证人杨某笔录依法采信属于错误，证人杨某未能出庭作证，未能接受质询，且其不符合法院调取证据范围，加之其证人证言笔录不完整，且证人杨某仅为销售人员，不能清楚、全面的证实涉案工程的全部过程，其证人证言未能直接证明第二十四项支出票据二十张单据包括在三十张单据数额内，故一审法院采信此证人证言属程序违法取证的情形。综上所述，本案一审判决在审理查明中认定的法律事实错误、证据采信错误、举证责任分配错误、适用法律错误，且存有程序违法等事由存在，田玉水通过诉讼已完成法律规定的举证义务，其诉讼请求应当得到法律支持，故恳请二审法院查明事实，作出公正判决。二审庭审中，田玉水明确其上诉请求为驳回孟祥库的诉讼请求，田玉水不欠孟祥库款项，或者发回重审。
孟祥库辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。田玉水的上诉请求依法不能成立，具体理由如下：1.田玉水提到孟祥库手中有施工日志，应当以该施工日志来确定完成工程量的说法是错误的。该施工日志在组织验收之前，按照常理已经由孟祥库一方交由田玉水的资料员，因该施工日志中记载了田玉水大量的违约事实，故田玉水最终未将该施工日志提交到验收部门。2.关于田玉水提到的孟祥库提前撤离现场，致使工程的后期工程由田玉水自行施工或另选他人实际施工的说法不能成立。田玉水在一审时未能充分举证，事实上孟祥库已经全部履行了施工义务；关于田玉水提到的有关工程款的计算有误，这一说法也是错误的。首先，涉案的工程在2013年就已经竣工验收，现在已经过了保证期，田玉水应该给付全部的工程款，并且关于保证金的计算按照住建部（2017）138号文第七条的规定，保证金的总额预留比例也是3%。另外，关于保证金的约定，双方在补充协议当中约定的预留比例也是3%；关于田玉水提到的不应采信杨某的笔录，这一说法也是错误的，此笔木材款一审法院依据的不仅仅是杨某的笔录，在孟祥库一审时出具的证据六当中已经能够确定木材款项田玉水属于重复计算，并且按照双方的合同约定，工程如有进行分包或购进相关材料，应由孟祥库签订合同并出具相关手续，田玉水无权签订合同。涉案的工程除了孟祥库为田玉水出具的借据之外，其他所有的人工费用以及材料款项、各项支出都是孟祥库支出的。关于其提到的孟祥龙、崔喜成、孟令友、段永德的签字收据认可问题，一审法院认定也是事实清楚的。综上，田玉水的上诉请求不能成立，请求法院予以驳回。
宏泰房地产公司辩称，一、一审判决认定事实错误，同意田玉水的上诉主张。二、一审诉讼中宏泰房地产公司出具的四组证据足以证明宏泰房地产公司已完全履行合同约定，将工程款按形象进度支付给第三人九鼎公司，因该四组证据与孟祥库出具的从建设局调取的内页档案一致，而一审法院在没有其他证据加以证明的情形下，仅以孟祥库和第三人九鼎公司的陈述，就认定该组已备案的书证为虚假，应当认定各组证据采信错误及认定事实错误。三、一审法院认定”宏泰房地产公司将其资质借给田玉水将涉案工程进行开发，应对田玉水尚欠孟祥库工程款承担连带责任”是错误的，宏泰房地产公司出具的证据足以证明将涉案工程发包给九鼎公司，并将工程款全额给付九鼎公司，至于孟祥库通过何种方式从九鼎公司取得涉案工程的施工权利，一审法院并没有查明，九鼎公司同样是借用资质的行为，为何不用承担责任，宏泰房地产公司为何要承担连带责任，同一事实两种法律结果，恳请二审法院给予纠正。综上，一审判决认定事实错误，证据采信错误，应当予以改判或发回重审，恳请二审法院给予纠正。
徐州匠铸公司未作答辩。
孟祥库向原审法院起诉请求：1.田玉水、宏泰房地产公司共同给付其拖欠孟祥库的工程款200万元及利息；2.田玉水、宏泰房地产公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认定事实：2011年田玉水以宏泰房地产公司名义开发建设大杨树站前小区1、2号商住综合楼。2011年6月4日，孟祥库（曾用名孟祥林）与田玉水签订了《建筑工程施工合同补充协议》，合同载明：甲方（发包人）田玉水将大杨树镇站前小区1、2号楼的土建、采暖、给排水、电照、装饰装修施工中所需用的各种机械设备和一切材料费、人工费、安全设施费等由孟祥库进行施工。承包价格为每平方米1100元，承包面积为11500平方米，决算执行竣工时房产评估的测绘面积为标准依据。开工日期为2011年6月10日，竣工日期为2011年11月15日。付款方式为工程一层楼板浇筑完毕付工程款200万元，工程二层楼板浇筑完毕付工程款100万元，三至六层等层付工程款80万元。剩余款项用于塑钢、苯板、主体抹灰、一乏暖、电料等，总体按工程总价的80%拨付，剩余20%套用3%质量保证金外，工程验收合格后一个月内付清，否则乙方有权把所建楼房不正常交付使用，造成的一切损失由甲方负责。该合同签订后孟祥库依合同约定进行施工，并于2013年11月6日竣工验收。该工程交付后，孟祥库与田玉水之间没有对案涉工程款进行结算。另查明，该涉案工程为了竣工验收，以第三人名义出具了相关施工验收手续，在建设主管部门存档备案的该工程施工单位为第三人，但本案实际施工人是原告，对该事实原、被双方均无异议。该工程经原、被告双方提交的《建设工程竣工验收备案表》中载明：竣工验收建筑面积为11953平方米。根据合同约定的价款为每平方米1100元的发包价格计算，本案工程款应为13148300元。田玉水对上述事实予以认可。孟祥库在庭审中对田玉水已给付及垫付的材料款9068261.7元（9037937元+30324.7元=9068261.7元）无异议。同时根据田玉水举证能够证明其支付由李荣学经手的工程款550000元、孟祥库于2011年9月19日出具的借款85240元、于2014年1月26日出具3700元的收据，以及证人杨某证明实际发生赊购木材款为850696元，冲减田玉水已出具的两张欠条中体现的木材款748461元，孟祥库还应给付田玉水为其垫付的木材款102235元。以上四项合计为人民币741175元。上述被告田玉水共给付原告工程款9809472元（该工程总工程价款为13148300元-9809472元=3338828元），尚欠原告工程款3338828元。原审法院认为，本案的争议焦点是田玉水是否尚欠孟祥库工程款；田玉水应给付工程款的数额及尚欠工程款的数额；宏泰房地产公司对尚欠工程款是否承担连带责任。田玉水将案涉工程承包给不具备建筑施工资质的孟祥库进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，故孟祥库与田玉水签订的《建设工程施工合同补充协议》，属无效合同。虽然合同无效，但该工程经竣工程竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，孟祥库请求参照合同约定工程款价格的合理部分，该院予以维护。因孟祥库主张给付工程款为200万元，超过孟祥库主张的工程款部分，视为孟祥库放弃其权利，故该院对孟祥库主张田玉水给付工程款200万元的诉讼请求，予以维护。田玉水提交的部分工程款票据均不是正规发票，且票据的相对人不能到庭证明，孟祥库又持异议，故田玉水提交的证据不足以证明其主张的事实，应当承担不利的后果。因孟祥库主张田玉水给付其工程款200万元，超过孟祥库主张工程款的部分，视为放弃其权利。故对孟祥库主张田玉水给付工程款200万元的诉讼请求，该院予以维护。宏泰房地产公司是具有房屋建筑工程施工承包资质的建筑企业，将其资质借给田玉水对案涉工程进行开发，应对田玉水尚欠孟祥库工程款承担连带责任。虽然案涉工程的建设工程施工许可证载明施工单位为徐州匠铸公司，但徐州匠铸公司与孟祥库的诉请无关联，且该案涉工程的实际施工人是孟祥库，田玉水、宏泰房地产公司对该事实均无异议，故徐州匠铸公司对孟祥库的诉讼请求不承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，对孟祥库主张田玉水支付逾期工程款利息的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”第六条第一款”当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的计算利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”第二款”当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”第三款”当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，判决：一、被告田玉水于本判决生效之日起十日内给付原告孟祥库工程款人民币200万元。二、被告宏泰房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告孟祥库的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由被告田玉水负担，鉴定费10500元由原告孟祥库负担。
本院二审期间，田玉水、孟祥库、宏泰房地产公司、徐州匠铸公司均没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：田玉水是否欠付孟祥库工程款。
首先，田玉水主张一审法院未调取施工日志，程序违法的上诉主张，本院不予支持，因其并未提交证据证实孟祥库持有该施工日志，亦未提交证据证实该施工日志与本案争议事实存有关联性。田玉水主张孟祥库存有未完工部分及其自行委托第三人施工部分均未提交有效证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，田玉水应当承担举证不能的不利后果，对其该项上诉主张本院不予支持。关于扣留质保金的问题，因涉案工程已于2013年11月6日竣工验收，已经超过保修期限，对其该项主张本院不予支持。关于田玉水主张孟祥库对孟群龙、崔喜成、孟令有、段永德的签收票据认可的主张，因在本次一审庭审中孟祥库并未认可该四位人员的签字，田玉水亦未提交其他有效证据证实其该项主张，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定不予支持。关于田玉水主张一审法院采信证人杨某笔录程序违法的主张，因一审法院系结合朱子辉出具的收条、孟祥库出具的借条、欠据综合进行的综合认定，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条”审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，本院对田玉水的该项上诉主张不予支持。虽然孟祥库与田玉水之间签订的《建设工程施工合同补充协议》属于无效合同，但根据因涉案工程已经竣工验收并实际使用，田玉水应当参照合同约定给付孟祥库相应工程款，一审判决并无不当。
综上所述，田玉水的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人田玉水负担。
本判决为终审判决。
审判长 李豫元
审判员 张静超
审判员 阿 润
二〇一八年五月十日
书记员 宋维慧
附相关法律、法规规定：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》