甘肃省文县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘1222刑初66号
公诉机关文县人民检察院。
被告人朱某，四川省九寨沟县人，住九寨沟县，1993年因犯贪污罪被九寨沟县（原南坪县）法院判处有期徒刑七年。2013年7月14日因涉嫌合同诈骗罪被成都市公安局青羊区分局府南派出所刑事拘留。同年7月25日因涉嫌合同诈骗罪被文县人民检察院批准逮捕。2017年1月13日被文县人民法院取保候审。
辩护人何某，文县法律援助中心律师。
文县人民检察院于2014年1月7日以文检刑诉字（2013）73号起诉书指控被告人朱某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院审理后作出（2014）文刑初字第12号刑事判决书，宣判后，被告人朱某提出上诉，陇南市中级人民法院审理后，以（2015）陇刑二终字第3号刑事裁定书撤销（2014）文刑初字第12号刑事判决书，发回重审。本院审理后作出（2015）文刑初字第23号刑事判决书，宣判后，被告人朱某又提出上诉，陇南市中级人民法院作出（2016）甘12刑终29号刑事裁定书撤销（2015）文刑初字第23号刑事判决书，发回重审。本院审理后作出（2016）甘1222刑初60号刑事判决书，被告人朱某提出上诉，陇南市中级人民法院审理后，以（2017）甘12刑终42号刑事裁定书撤销（2016）甘1222刑初60号刑事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，文县人民检察院检察员张某2出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人何某到庭参加诉讼，现已审理终结。
文县人民检察院指控，2011年1月8日，被告人朱某来文县与原承包阴平大酒店的司某达成租赁协议，租期5年，将阴平大酒店租来，租赁协议上明文规定酒店经营权不得转租第三方。被告人朱某又与李某1合伙承包，李某1前后付投资款23万元。2011年3月1日，被告人朱某给李某1打了一张收到投资款23万元的收据。2011年4月1日，经装修后的阴平大酒店招牌改为阳光商务大酒店（工商注册为阳光大酒店，法人为朱某2，系被告人的弟弟）正式营业，营业期间朱某让其女朋友夏某在酒店前台收钱管账。到2011年年底，被告人朱某未向李某1分红，酒店反而欠水电费和工人工资而停业。2012年元月，李某1提出由他管理酒店。2012年4月5日，根据双方的投资核算，李某1占股30%，应分红9万元，李某1提出将自己垫付的钱算股金，经核算被告人朱某应退李某1款53.5万元。2012年5月5日，被告人朱某退还李某2130万元，双方协议2012年6月5日之前还清欠款23.5万元，但到2012年6月5日被告人朱某一直联系不上，电话不接，人找不见，最后电话停机，下落不明。2012年4月以来，被告人朱某在明知酒店经营权不能转让的情况下，以投资扩大酒店经营为借口，以酒店作为抵押，以高息为诱惑，以打借条等形式先后多次骗取受害人王某、张某1现金共计53.95万元。2012年8月15日，当受害人王某、张某1等人发现朱某没有拿借他们的钱扩大酒店经营，向被告人朱某要时，被告人朱某为拖延时间与王某、张某1又签订了酒店经营权的转让协议。2012年年底，被告人朱某私下与原酒店老板司某解除了租赁合同。王某、张某1等人多次打电话被告人朱某一直拒接，人找不见，最后电话停机，下落不明。认定上述事实的证据如下，被告人供述及辩解、受害人指控、证人证言、受害人的借据、协议书等证据证实。综上所述，被告人朱某以非法占有为目的，以投资扩大酒店经营为借口，以高息、高回报为诱惑，以口头协议、签协议、酒店经营权抵押、打借条等形式先后骗取他人钱财77.45万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人朱某辩称，公诉机关指控不是事实，理由如下：一、我与王某、张某1之间的高利贷借款行为是典型的民间借贷纠纷，而不属于刑事法律调整的范围。首先，我向王某、张某1借款时并未虚构任何事实。其次，我向王某、张某1借款时并未隐瞒任何真相。最后，我向王某、张某1借款时没有以非法占有为目的。二、借款之后我积极想法给王某、张某1筹钱偿还借款，除了给付王某、张某1九万元的现金外，王某、张某1还逼迫我取得了酒店的经营权。从2012年8月15日接管酒店经营权到2013年1月8日，近5个月时间，按酒店2011年度同期8月15日至年底的营业收入对比计算，张某1、王某应该已经全部收回了44万元的借款。2013年1月8日之后就又进入第三年度的合同期了，想要继续经营酒店就要在2013年2月底之前给司某付清50万元的租金，我即使八方借钱付了这笔租金，可张某1、王某霸着酒店经营权不还给我，我就没法经营酒店，这无非是再增加一笔债务而已，万般无奈之下，我与司某才签订了终止酒店租赁协议。三、张某1、王某在本案中的供述根本就不是事实，目的是为了掩盖事实真相，以达到他们按借条上的金额给他们还钱的目的。他们不承认从我这拿了利息，并向他们偿还了9万元本金的事实。”转让协议”是在他们用车堵住大门，并用链子锁住酒店大门的情况下签订的，这在法院一审中警方的证人夏某及我从九寨沟租车下来的驾驶员宛某可以证明，可他们不承认，还说我签订协议是为了拖延还款，因为”协议”是在2012年8月15日签订的，而我们之间的借款协议规定的还款日期是2012年12月30日，因此在2012年8月15日，我根本没有必要去拖延，因为还款期限还有四个多月的时间。四、本案的实质就是原告想要以合法的手段达到他们非法的目的。五、公诉机关指控我电话不接，最后停机，联系不上根本就不是事实。在2013年4月20号之前我与张某1、王某一直在用文县联通公司的186XXXX****这个号码联系。2013年4月20日，四川芦山发生了特大地震，而这时我本人正好在芦山，才使我电话打不通，这是天灾，是特殊情况造成的。我与张某1、王某之间就是普通的民间借贷纠纷，因此我恳请合议庭以事实为根据，以法律为准绳，公正的判定我罪名不能成立。
辩护人提出的意见是：一、本案事实不清、证据不足。起诉书指控被告人朱某以高息、高回报为诱惑，而没有具体指明高息是多少、高息如何支付、实际有没有支付、支付了多少，因借条、借款协议及受害人王某、张某1陈述中都没有涉及到，王某、张某1的陈述中只是笼统地陈述到期还款付息，是因为王某、张某1刻意隐瞒了高利放款谋利的事实，也不愿承认被告人朱某一直在履行还本付息的义务。二、被告人朱某没有虚构事实、隐瞒真相。被告人承包阴平大酒店是事实，2012年4月，在其与合伙人李某1解除合伙关系时，被告人朱某要支付给李某1退伙费53.5万元，当时因退伙协议上约定的时间是1个月，而违约金的约定又特别高，在这种情况下，被告人朱某就积极筹钱，本来想以朋友李某2的房子作抵押进行贷款，因一时办不出来，被告人朱某就有了借高利贷进行周转的想法。三、被告人朱某没有以非法占有为目的。被告人向王某、张某1借钱是为了支付李某1的退股费，独自经营阴平大酒店。事实上，被告人朱某支付了李某1三十万元退股费，其余支付了水电费，并没有用于挥霍。被告人朱某一直与王某保持着联系，直到被告人朱某被抓获的当天还在与王某、马某电话联系。这一事实，可以从文县公安局保管的被告人朱某的手机中证实，而文县公安局并未查证这一事实。综上所述，被告人朱某没有以非法占有为目的，更没有虚构事实、隐瞒真相，且本案事实不清、证据不足，指控被告人朱某犯诈骗罪不成立。
经审理查明，2011年1月8日，被告人朱某与原承包阴平大酒店的司某签订《租赁合同》，司某将阴平大酒店一至五楼整体出租给朱某，租期五年，每年租赁费为50万元，合同十一条约定”乙方不得私自转让酒店经营权”（乙方即为朱某）。承租后，被告人朱某将酒店重新装修并更名为”阳光商务大酒店”（工商注册为阳光大酒店），经营者名为朱某2（被告人朱某弟弟）。2011年3月1日，经商定，李某1作为朱某的合伙人共同经营酒店。李某1投资23万元，被告人朱某向李某1出具一张”今收到李某1向阳光商务酒店（原阴平饭店）投资款共计贰拾叁万元”的收条。酒店于2011年4月1日开始营业，朱某女友夏某在酒店前台收银管账。自营业开始至当年年底，由朱某负责酒店经营管理，年终酒店未进行结算，朱某也未向李某1分红。2012年1月，李某1提出由他管理酒店，2012年3月，酒店聘用徐某为经理，同年4月5日正式上班。同日，酒店进行一年结算，除去酒店装修、人工工资、水电费外盈利100余万元，并根据双方的投资核算出李某1占股23%，被告人朱某同意按30%给李某1计算股金，应分红30万元。由于未实际分到红利，李某1提出退股。经核算，应退还李某1股金、分红、利息、经营期间垫付的现金共53.5万元，双方协议朱某在一个月内将53.5万元全部退清，同日二人签订《协议书》一份，朱某签字的《还款协议书》一份，朱某退给李某1股金红利30万元，下欠23.5万元。
自2012年3月开始，朱某陆续向张某1、王某多次借款，其中以所经营的阳光商务酒店作为担保出具给张某1的借条有：1、2012年3月1日借款60000元，2、2012年4月1日借款50000元，3、2012年4月13日借款50000元，4、2012年7月27日借款9500元，借条均未约定利息，除7月27日所借9500约定7日内归还外，其余均未约定还款期限，四次合计借款169500元，至今未还。出具给王某的借条有：1、2012年4月8日借款100000元，2、2012年4月13日借款50000元，3、2012年4月20日借款70000元，4、2012年5月2日借款100000元，5、2012年5月13日借款50000元，以上五张借条中，4月8日的借条以酒店为担保，除4月20日70000元借款之外，其余四张皆有担保人夏某签字，所有借条均未约定还款期限及利息。在庭审中，张某1、王某称给被告人借款时口头约定有借款利息，但被告人与张某1、王某对利率的说法不一致。2012年4月13日，以王某、张某1为甲方，朱某为乙方，三人签订借款协议，”乙方因阳光商务宾馆（原阴平饭店）经营需要，向甲方张某1、王某二人借用资金周转”，第二条约定：”乙方所借款额在2012年12月30日全额归还给甲方”，第三条约定：”乙方若不能按期归还借款，乙方愿意将文县阳光商务宾馆经营权无任何条件转让给甲方，由甲方自主经营，直到甲方收回全部借款”，第四条约定：”乙方要保证甲方经营期间与原承包人司某所签的该宾馆租借合同的持续有效，确保甲方的正常经营”。2012年8月15日，以朱某、朱某2为甲方，以王某、张某1、肖某为乙方，签订转让协议，约定：”甲方（阳光商务宾馆经营人）因经营能力有限，无力按期归还乙方三人的借款，甲方同意将阳光商务宾馆转让给乙方经营”，其中第一条约定：”甲方与原承包人司某所签的原阴平饭店承包合同作为此转让协议的依据”，第六条约定：”甲方承诺乙方经营期间与原承包人司某所签租借原阴平饭店合同持续有效，甲方并支付后续承包租赁费”，第十一条约定：”转让接管时间：二零一二年八月十五日”。当日将阳光商务宾馆经营权由朱某、朱某2转让给王某、张某1、肖某。2012年10月30日，以夏某为借款人向王某出具借现金34000元，向张某1出具借现金18000元的借条二张。2012年11月12日，夏某出具担保书，为朱某全部借款向张某1、王某、肖某三人担保。综上，以朱某名义向王某出具借条借款共计370000元，以夏某名义向其出具借条借款34000元；向张某1出具借条借款169500元，以夏某名义向其出具借条借款18000元。被告人的以上借款30万元用于支付李某1股金红利，70000元用于支付酒店电费，部分用于支付酒店职工工资。
2012年12月26日，朱某与司某签订《解除租赁合同承诺书》，承诺自2012年12月27日起解除与司某于2011年1月8日签订的阴平大酒店租赁合同，解除合同后的一切债务与司某没有任何关系，同日签订《委托书》，委托司某清收二楼餐厅拖欠的租赁经营费及水电费。之后王某、张某1等人多次打电话联系朱某被拒接，后电话停机，朱某本人下落不明。2013年4月15日、2013年6月27日，李某1、王某和张某1分别向文县公安局报案。
上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据予以认定：报案材料，户籍证明，朱某收到李某21投资款23万元收条，朱某与李某1的退股协议书，朱某与李某1的还款协议书，朱某与司某的租赁合同，朱某与王某、张某1借款协议，夏某担保书，朱某、朱某2与王某、张某1转让协议，朱某2税务登记证，借条，（1994）年南法刑初字第33号刑事判决书，金融机构贷款利率表，2012年6月14日至2013年1月阳光大酒店的收入流水账，朱某向司某出具的委托书，证人司某、夏某、徐某、张某2、马某、任某、宛某、李某2的证言，被害人李某1、王某、张某1的陈述，文县公安局办案民警，成都市公安局青羊区分局府南派出所2013年7月14日出具《到案经过》，被告人朱某的供述与辩解。
2015年3月31日，我院向文县人民检察院发出补充侦查建议函，侦查机关在侦查报告书中称：经询问受害人王某、张某1均反映转让协议是朱某自愿签订的，在场就只有他们三人，再无他人，签订地点又在楼上房内，无法扩大调查取证范围，是否存在强迫行为，无相关证据印证，不予认定；对阳光商务酒店的营业收入被王某、张某1的收取情况是否存在，2016年10月18日我院向文县人民检察院发出补充侦查建议函，侦查机关在侦查报告书中称：经依法询问受害人王某、张某1，打电话给当时朱某合伙人李某1，均表示没有收取过阳光商务酒店任何收入，因侦查报告书中没有提供相关证据证实，故不予认定；对朱某离开文县期间与王某、马某的通话记录，侦查机关在侦查报告书中称：目前侦查技术只能查申请之日至前6个月电话记录。对2012年朱某电话记录无法查出，因无相关证据印证，故对朱某与王某、马某是否有通话不予认定。
本院认为，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。即行为人主观上必须具有非法占有的目的，客观上使用了以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物的行为才能构成本罪。在本案中，被告人朱某与李某1口头达成共同经营酒店的协议，在签订履行合同过程中，被告人主观上没有非法占有的目的，客观上既没有虚构单位、冒用他人名义，也没有编造虚假事实，更没有骗取李某1，二人也确实存在共同经营酒店的事实。在李某1提出退伙时双方对债权债务进行了清算，后只是由于其它客观原因，导致所欠债务无法偿还，因此关于李某1所欠债务问题属于因合伙产生的债权债务关系，检察机关的指控不能成立。
起诉书指控被告人涉嫌合同诈骗罪的合同为2012年8月15日签订的《转让协议》，协议签订时，被转让经营权的阳光商务大酒店实际由被告人朱某经营，并非虚构；2012年4月13日，被告人与王某、张某1签订了《借款协议》，约定了还款期限（2012年12月30日全额归还），及不能按时还款以宾馆的经营权做抵押，并且乙方要保证经营期间与原承包人司某所签订的该宾馆租赁合同持续有效。乙方若不能按期归还借款，乙方愿意将文县阳光商务酒店经营权无任何条件转让给甲方，由甲方自主经营，直到甲方收回全部借款。2012年8月15日，在还款期限未到的情况下，双方签订了《转让协议》，协议中约定：”甲方因经营能力有限，无力按时归还乙方三人的借款，甲方同意将阳光商务宾馆转让给乙方经营”。被告人称该转让协议是在受到威胁的情形签订，公诉机关所出示的证据不能排除该疑点。一般情况，诈骗是用假的身份，从开始就不想让对方联系到自己，但朱某用自己的真实身份而且将张某1、王某带到自己在XX坪的家中。另外，在借款期限届满前，被害人说联系不上朱某，但朱某提出他与马某通电话，与王某也有联系，且手机在公安局，侦查机关对这些重大疑点并未查证，所以并不能证明朱某有意欲逃跑的事实。张某1、王某称朱某在与他们签订合同的时候故意隐瞒经营权不能转让的事实，但是从庭审查明的事实表明，他们对朱某和司某的转让协议是了解的，与他们称不知经营权不能转让的事实相矛盾，且转让后至同年12月26日朱某与司某解除租赁合同期间的收入到底由谁收取，收取多少事实不清。综上，公诉机关指控被告人朱某的行为构成合同诈骗罪证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
被告人朱某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陇南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董文奎
代理审判员 蔡汐雨
人民陪审员 张新明
二〇一七年十月二十六日
法官 助理 杨平安
书 记 员 刘代花