丽水市莲都区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）丽莲行初字第26号
原告吕建军。
委托代理人（特别授权）吴津。
被告缙云县人民政府五云街道办事处。住所地浙江省缙云县五云街道复兴街***号。
法定代表人潘佳勇。
委托代理人陈海松（特别授权）。
委托代理人（特别授权）蒋土福。
被告缙云县住房和城乡建设局。住所地浙江省缙云县五云街道溪滨北路**号。
法定代表人厉雪松。
委托代理人（特别授权）赵世杰。
委托代理人（特别授权）杨小峰。
原告吕建军不服被告缙云县人民政府五云街道办事处、被告缙云县住房和城乡建设局对原告作出的行政强制拆除决定，于2015年5月6日向丽水市莲都区人民法院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。原告吕建军及其委托代理人吴津，被告缙云县人民政府五云街道办事处委托代理人陈海松、蒋土福，被告缙云县住房和城乡建设局委托代理人赵世杰、杨小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告缙云县人民政府五云街道办事处、缙云县住房和城乡建设局于2015年4月24日作出的强拆决字第（2015）第1049《行政强制拆除决定书》认定：原告在缙云县都市花园4幢1101室顶楼违法搭建阳光棚一案，于2013年8月28日作出了责令限期拆除通知书，责令原告在2013年9月8日前自行拆除违法搭建的阳光棚，原告至今未履行，2015年4月15日向原告送达了催告书，但原告在规定期限内未履行拆除义务。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定于2015年4月27日8时30分起对原告顶楼违法搭建的阳光棚实施强制拆除。
原告吕建军诉称，2013年7月原告向浙江正隆置业有限公司购买商品房，并经缙云县房地产交易所进行产权登记。原告所购的房产是永宁都市花园4幢1101室，顶楼平台图纸标明为“上人平屋面”原交房时四周便有约1.15米高度的围墙。原告根据建筑使用和漏水瑕疵维修的需要，在符合安全和规划的情况下，对顶楼独立封闭平台加装雨棚。2015年4月15日，两被告向原告发出了自行拆除违法搭建阳光棚的催告书，2015年4月24日，被告又向原告发出行政强制拆除决定书，决定强制拆除。原告认为，原告加装的雨棚并不影响建筑安全，也未严重影响规划实施，更未侵害他人合法权利，根据《浙江省城乡规划条例》、《浙江省违章建筑处置规定》和《丽水市区违法建筑处罚办法》的规定，不属于强制拆除的范围。被告作出强拆决定，适用法律错误，认定事实不清，程序严重违法，侵害原告合法权益，故诉请：1、判令撤销缙云县人民政府五云街道办事处、缙云县住房和城乡建设局的强拆决字（2015）第1049号行政强制拆除决定书。2、本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提供的证据有：1、《关于本幢房屋楼顶雨棚拆除的意见和建议》，待证涉案阳光棚不影响相邻关系且取得大部分业主同意；2、楼顶漏水和墙体开裂照片，待证建阳光棚是为了修补、防止屋顶漏以及相邻住户的安全问题；3、楼顶检修口照片，待证原建检测修口无法起到消防疏散作用，具有极大的安全隐患；4、《建筑设计防火规范》，待证原告设置楼梯是消防安全的必然要求，也符合建筑设计防火规范的要求；5、《丽水市区违法建筑处置办法》，待证楼顶搭建阳光棚与用钢筋、混凝土搭建的违章建筑的处置方法不同；6、《浙江省违法建筑处置规定》，待证本案阳光棚可通过不拆除或者拆除部分来解决，否则将损害公共利益；7、《缙云县商品房违法建筑处置暂行办法》，待证阳光棚与用砖、水泥建造的违法建筑物的处置不同。
经质证，被告缙云县五云街道办事处对原告提供的证据1的真实性有异议，认为该份证据的真实性有待考证，不能证明待证事实；对证据2的待证事实有异议，认为房顶漏水可以依照工程保修的规定处理，没有必要搭建阳光棚；对证据3、4的待证事实有异议，认为涉案房屋已通过消防验收，原告认为具有消防安全隐患的说法缺乏依据，且如果原告认为要变更消防通道，应办理相关的手续进行施工；对证据5、6、7的待证事实有异议，认为涉案阳光棚属于法定拆除范围，应予拆除。被告缙云县住房和城乡建设局对原告提供的证据1的关联性、真实性有异议，认为原告提供的4份材料中3、5、6幢房屋与原告所住的4幢没有关联性，4幢屋主的证明没有落款时间，证据本身的真实性有异议；且就算有业主的意见，也不能改变原告搭建阳光棚的行为是违法行为的事实；对证据5待证事实有异议，该办法仅适用丽水市区莲都区的范围，不适用缙云县。对证据2、3、4、6、7与被告缙云县五云街道办事处的意见一致。
被告缙云县人民政府五云街道办事处辩称，1、被告缙云县人民政府五云街道办事处是缙云县人民政府依法设立的派出机关，经县委（2013）17号文件授权与缙云县住房和城乡建设局“共同实施违法建筑的强制拆除”，应属履行法定职权行为。2013年4月16日，《中共缙云县委、缙云县人民政府关于组织开展“三改一拆”三年行动的实施意见》（县委（2013）17号）第三条第一项和第三项明确授权街道办事处“按照属地管理、以块为主的原则”，与建设、国土等执法部门“共同实施违法建筑的强制拆除。”故此，被告缙云县人民政府五云街道办事处与缙云县住房和城乡建设局共同作出了强拆决字（2015）第1049号《行政强制拆除决定书》。该行政行为的性质，应属被告履行法定职权的行为。2、被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。原告在未取得建设工程规划许可证情况下在已竣工验收的楼顶进行违法建设，经依法责令限期拆除并催告后仍拒不自行拆除违法建筑，事实清楚，证据确凿。依照城乡规划法第六十四条、浙江省城乡规划条例第五十九条及行政强制法第三十七条的规定，对该违法建筑作出行政强制拆除决定，适用法律法规正确，符合法定程序。3、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。在城乡规划区内进行建设活动，必须遵守城乡法律法规的相关规定。原告在未取得建设工程规划许可证情况下在已竣工验收的楼顶搭建阳光棚，显然违反了城乡规划法律法规规定，应当承担相应的法律责任。原告诉称“不影响建筑安全”、“未严重影响规划实施”、“未侵犯他人权利”均缺乏依据。故原告的诉讼请求依法应予驳回。
被告缙云县人民政府五云街道办事处在法定期限内向本院提供作出行政行为的证据和规范性法律文件有1、《缙云县人大常委会关于同意缙云县部分行政区划调整的决议》、《丽水市人民政府关于缙云县部分行政区划调整的批复》、《中共缙云县委、缙云县人民政府关于组织开展“三改一拆”三年行动的实施意见》，待证缙云县人民政府授权五云街道办事处等单位在组织开展“三改一拆”三年行动过程中，“按照属地管理、以块为主的原则”，与建设、国土等执法部门“共同实施违法建筑的强制拆除”，五云街道办事处系缙云县人民政府经依法批准设立的派出机关。2、有关认定违法事实、程序方面的证据及适用的法律法规依据与被告缙云县住房和城乡建设局的举证相同。
经质证，原告对被告缙云县人民政府五云街道办事处提供的《缙云县人大常委会关于同意缙云县部分行政区划调整的决议》、《丽水市人民政府关于缙云县部分行政区划调整的批复》，证据三性没有异议，对其待证的五云街道办事处系缙云县人民政府经依法批准设立的派出机关也没有异议；对《关于组织开展“三改一拆”三年行动的实施意见》有异议，认为强制拆除权应由法律规定，省市县人民政府发出的文件不能设置或授予强制拆除权。被告缙云县住房和城乡建设局对被告缙云县人民政府五云街道办事处提供的证据三性及待证事实均无异议。
缙云县住房和城乡建设局辩称，1、被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。原告位于缙云县永宁都市花园4幢1101室的房屋为浙江正隆置业有限公司开发建造，该幢房屋共有22套住宅用房，楼层共11层加跃层1层，钢混结构，楼顶设计为上人屋面，楼梯间位置留有1.20米×1.20米的上人孔，楼顶原为露天现浇平屋顶，上设高1.15米屋顶女儿墙，其所在楼层为第11层及跃层，商品房建筑面积204.73平方米，包括跃层建筑面积75.47平方米。都市花园楼盘于2013年6月28日进行竣工验收，并于2013年7月23日完成竣工验收备案。2013年8月被告的执法人员在“三改一拆”执法巡查过程中发现原告户顶楼违法搭建阳光棚。经执法人员现场踏勘，原告未取得建设工程规划许可证，擅自拆除部分跃层现浇楼面，增设通往平屋顶的现浇楼梯，并在共有平屋顶上建设阳光棚。2013年8月28日，被告向原告发送责令限期拆除通知书，责令其于2013年9月8日前自行拆除非法建设的违法建筑物，但原告未在规定期限内自行拆除。被告于2015年4月15日向原告发送催告书，催告原告于7日内将违法搭建的阳光棚拆除完毕，并告知原告依法享有陈述权和申辩权。2015年4月24日，鉴于原告搭建阳光棚的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定，属违法建设行为。被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定依法作出了强拆决字（2015）第1049号《行政强制拆除决定书》并送达。2、原告的诉讼请求应予驳回。原告在未取得建设工程规划许可证情况下，在已竣工验收的缙云县永宁都市花园4幢屋顶违法建设，依法承担责任。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定，显然应限期拆除。被告在其经催告后仍未能拆除情况下作出行政强制拆除决定完全合法。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告缙云县住房和城乡建设局在法定期限内向本院提供作出行政行为的证据和规范性法律文件有：1、行政强制拆除决定书（强拆决字（2015）第1049号），待证被诉行政行为内容；2、身份证、商品房买卖合同、购房借款担保合同等，待证原告购买涉案房屋相关情况；3、竣工验收备案表，待证缙云县永宁都市花园工程已完成竣工验收备案；4、《责令限期拆除通知书》、现场照片、《催告书》、送达回证、原告申辩意见、现场勘察记录、现场照片、询问笔录，待证被诉行政行为认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序；5、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》、《中华人民共和国行政强制法》、《浙江省违法建筑处置规定》、中共丽水市纪委、中共丽水市委组织部、丽水市监察局丽纪发（2013）5号《关于严明全市“三改一拆”工作纪律的通知》、中共丽水市委文件丽委发（2013）26号《中共丽水市委、丽水市政府关于组织开展“三改一拆”三年行动的实施意见》、中共缙云县委文件县委（2013）17号《关于组织开展“三改一拆”三年行动的实施意见》，待证被告在实际操作中是按省里的相关精神和政策来把握。
经质证，对证据1的合法性有异议，认为被告未经县政府责成拆除，不具有作出强制拆除决定的权力，且该份决定书未依法进行公告故其内容和形式都不符合法律规定；对证据4有异议，认为《责令限期拆除通知书》、询问笔录、勘察笔录没有告知原告申辩陈述权及救济途径，对原告的申辩意见被告没有进行复核，现场勘察记录的示意图标明的“已拆区”与原告当时正在搭建阳光棚的事实不符，现场照片没有见证人、执法人签名，形式不合法；对证据5的待证事实有异议，认为城乡规划主管部门进行强制拆除应由县政府书面责成其强制拆除，且原告搭建的阳光棚属不能拆除范围；原告对被告缙云县住房和城乡建设局提供的其它证据的证据三性没有意见，对待证事实无异议；被告缙云县五云街道办事处对被告缙云县住房和城乡建设局提供的证据三性及待证事实无异议。
本院对原被告提供的证据作以下认定：原告提供的证据与被告缙云县人民政府五云街道办事处提供的证据1、被告缙云县住房和城乡建设局提供的证据1、5及证据4中《责令限期拆除通知书》，与本案具有关联性，待证事实将结合案情予以评析。被告缙云县住房和城乡建设局提供的证据4中2013年8月28日的现场勘察记录，因原告提出示意图标明的“已拆区”与原告拆除部分阳光棚的时间不符，质疑勘察记录的真实性，对此被告未能进行合理解释，故本院对该份证据不予采信。原、被告提供的其它证据，形式来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信，作为认定本案事实的依据。
经审理查明，原告吕建军于2013年7月9日向浙江正隆置业有限公司购买坐落于永宁都市花园4幢1101室房屋。房屋为钢混结构，楼层为11层加跃层1层，楼顶为露天现浇平屋顶，上设高1.15米屋顶女儿墙，楼顶设计为上人屋面。永宁都市花园楼盘于2013年6月28日进行竣工验收，并于2013年7月23日完成竣工验收备案。原告于2013年7月在永宁都市花园4幢1101室房屋的跃层修建通往上人平屋面的楼梯，并在平屋顶上搭建阳光棚，至今原告未办理建设工程规划许可证。被告缙云县人民政府五云街道办事处与缙云县住房和城乡建设局分别于2013年8月28日、2015年4月15日对原告作出《责令限期拆除通知书》、《催告书》，并已送达原告。2015年4月16日，原告向两被告提出申辩意见，并在此后拆除部分阳光棚。2015年4月24日，被告缙云县人民政府五云街道办事处与缙云县住房和城乡建设局作出强拆决字（2015）第1049号行政强制拆除决定书。原告不服，提起行政诉讼。
本院认为，原告诉请撤销的是两被告作出的行政强制拆除决定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条及第三十七条第一款“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”及“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定，作出强制执行决定的前提是当事人逾期不履行行政机关作出的行政决定，行政决定是强制执行决定的基础要件。本案中两被告仅作出责令限期拆除通知，但未作出具体的行政决定，故两被告在缺失行政决定的前提下作出强制执行决定，明显违反法定程序。此外，对原告主张两被告未经县政府书面责成强制拆除作出强制拆除决定、未对原告申辩意见进行复核的观点，因《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款、《中华人民共和国行政强制法》第三十六条对上述程序均有明确规定，且两被告未提供已依法履行上述程序的证据，故原告主张其违反法定程序，本院亦予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下
撤销被告缙云县人民政府五云街道办事处、缙云县住房和城乡建设局于2015年4月24日作出的强拆决字第（2015）第1049号《行政强制拆除决定书》。
案件受理费50元，由两被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至丽水市中级人民法院（开户行：农行丽水市分行；户名：丽水市财政局非税收入待清算户；帐号：850101040010313401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 卢柔辰
审 判 员 朱燕红
人民陪审员 周丽萍
二〇一五年十月二十二日
代书 记员 胡静雪