山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第634、635号
上诉人（原审原告、同诉被告）深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司，住所地太原市杏花岭区新建路华宇国际1幢东塔5层1、2号。
负责人何军，总经理。
委托代理人邢建荣，山西均鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、同诉原告）张永安，男，汉族，原深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司职员，住太原市万柏林区。
委托代理人乔中国，山西华晋律师事务所律师。
委托代理人郝文梅（系张永安妻子），1969年7月12日生。
上诉人深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司与被上诉人张永安劳动争议纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2013）杏民初字第642、646号民事判决。向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司委托代理人邢建荣，被上诉人张永安委托代理人乔中国、郝文梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告（同诉原告）张永安于2007年9月1日至2011年10月31日与原告（同诉被告）深圳银雁太原分公司签订了三份书面聘用合同书，从事票递工作。2010年12月16日张永安在外出工作时发生交通事故受伤，肇事方赔偿其3000元。受伤后，张永安先后住院治疗五次，分别为：2010年12月16日-12月21日在中铁十七局中心医院住院6天，费用已由泰康保险公司报销；2010年12月22日一12月30日在山西省人民医院住院9天，费用已由泰康保险公司报销；2011年6月8日-6月15日在山西省人民医院住院7天，支出医药费1138.30元；2011年6月27日-6月30日在山医二院住院3天，支出医药费2037.10元；2011年6月30日一7月19日在山医二院住院19天，支出医药费25570.45元；共计住院44天，门诊费用1691.40元。2011年6月24日太原市人力资源和社会保障局认定张永安为工伤，2012年3月12日太原市劳动能力鉴定委员会鉴定其丧失劳动能力程度为部分丧失劳动能力、劳动功能障碍程度为伤残九级、生活自理障碍程度为无、医疗依赖为无。2012年6月13日双方又签订一份起始日期为2011年11月1日的无固定期限劳动合同，工作岗位为下夜工，张永安从2012年6月14日起工作至2012年10月29日止。2012年10月31日张永安向深圳银雁太原分公司邮寄了解除劳动合同通知书，双方解除劳动合同。庭审中双方均认可自2012年10月31日起劳动关系己解除，不要求继续履行。劳动争议发生后，张永安向太原市杏花岭区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2013年3月28日作出杏劳仲裁字（2013）第04号仲裁裁决，裁决：一、深圳银雁太原分公司支付张永
安一次性伤残补助金：按照2900.54元计算，2900.54x9=26104.86元（9个月）；二、深圳银雁太原分公司
支付张永安一次性工伤医疗补助金：按照2900.54元计算，2900.54x18=52209.72元（18个月）；三、深圳银雁太原分公司支付张永安一次性伤残就业补助金：按照2900.54计算，2900.54x9=26104.86元（9个月）；四、深圳银雁太原分公司按照工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务的标准为张永安支付医疗费；五、深圳银雁太原分公司支付张永安劳动能力鉴定费400元；六、深圳银雁太原分公司支付张永安伙食补助费：按照20元／天计算，20x44=880元（44天）；七、深圳银雁太原分公司为张永安办理缴纳张永安解除劳动合同之日前的各项社会保险；八、驳回张永安的其他各项仲裁请求。另查明，深圳银雁太原分公司2007年9月至2012年10月为张永安办理了基本养老保险和基本医疗保险，2011年1月至2012年10月缴纳工伤保险。在2010年12月16日张永安受伤时该公司未给其缴纳工伤保险。张永安的各项社会保险在2012年10月以后停保。截至开庭前张永安的社会保险档案未办理转移手续，庭审中双方同意庭后自行办理转移手续。还查明，因深圳银雁太原分公司投保了泰康人寿保险公司的商业保险，在张永安受伤后深圳银雁太原分公司通过泰康人寿保险公司于2011年2月向其支付住院津贴1500元，意外医疗费9439.22元（张永安认可实际支出：第一次住院医药费1121.57元，第二次住院医药费9902.98元，急诊门诊费用494元），两相折抵后计算出泰康人寿保险公司从张永安获得的3000元民事赔偿中实际扣减579.33元。另2012年6月13日张永安从该公司领取2011年10-12月的工资7920元。张永安受伤前12个月的平均工资为2900.54元。再查明，双方互为原、被告起诉至本院后，深圳银雁太原分公司向本院提起行政诉讼，认为太原市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》事实不清、适用法律错误、程序违法，请求撤销。本院2013年7月31日作出（2013）杏行初字第32号行政判决驳回了深圳银雁太原分公司的诉讼请求。深圳银雁太原分公司不服上诉，2013年10月14日太原市中级人民法院作出（2013）并行终字第33号行政判决维持原判。
原审法院认为，1、关于张永安构成工伤的问题，已经行政诉讼终审判决认定，对深圳银雁太原分公司不认可其构成伤残九级的理由本院不予采纳，张永安应按照伤残九级享受工伤保险待遇。张永安因公遭受事故伤害时深圳银雁太原分公司未缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第十条、第六十二条第二款的规定，应由深圳银雁太原分公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。2、关于张永安因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资如何确定的问题，张永安认为其发生工伤时深圳银雁太原分公司未缴纳工伤保险，故受伤前12个月平均月缴费工资应按照深圳银雁太原分公司提供给泰康人寿保险公司作为理赔依据的三个月工资9422.37元来计算，即月平均工资为9422.37元÷3=3140元。深圳银雁太原分公司认为张永安2010年个人全年缴纳8%养老保险费1707.6元，推算出张永安的月缴费工资应为1778.75元。本院认为，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款的立法精神，张永安的本人工资应确定为其受伤前12个月的平均工资2900.54元。3、关于张永安主张的工伤保险待遇的各项费用，符合法律规定的部分予以支持，一次性伤残补助金计算为2900.54元x9个月=26104.86元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算为2900.54元x（18＋9）个月=78314.58元；住院伙食补助费880元、鉴定费400元予以支持；住院期间的陪侍费应按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准予以计算，张永安主张44天予以支持，计算为44236元÷365x60%x44=3199.5元；张永安后三次住院的医疗费用28745.85元以及门诊费用1691.40元，合计30437.25元证据确实，予以支持。综上张永安应获得工伤保险待遇为139336.19元，因其已获得民事赔偿3000元，在泰康人寿保险理赔仅扣减579.33元，根据”分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，应从本案工伤保险待遇中再折减2420.67元。即由深圳银雁太原分公司支付张永安工伤待遇136915.52元。4、关于加班费，张永安提供的证据能够证明从2012年6月14日至2012年10月29日其连续上班138天，工种为下夜工，每日接班时间为20：00，交班时间为8：00，证明存在加班的事实，其主张符合《劳动法》第四十一条、第四十四条的规定，合理部分予以支持，标准应依照2012年5月至9月太原市最低工资标准1125元计算。张永安超时加班：552小时÷8小时=69天，69天x（37.5元／日x150%）=3881.25元；星期六、日加班：（37天x12小时）÷8小时=55.5天，55.5天x（37.5元／日x200%）=4162.5元；法定节假日加班：（5天x12小时）÷8小时=7.5天，7.5天x（37.5元／日x300%）=843.75元；共计8887.5元。5、关于张永安主张的经济补偿金，本院认为，双方2012年6月13日签订了起算日期为2011年11月1日、工种为下夜工、月工资标准1125元的无固定期限劳动合同，但张永安实际工作不满一年，工作期间存在加班未领取加班费的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条第一款的规定，深圳银雁太原分公司应支付其经济补偿金，标准为一个月工资1125元。6、2012年1-4月深圳银雁太原分公司未安排张永安上班，也未发放生活费。对于张永安主张待工期间的生活费应按照双方劳动合同的约定、依照太原市最低工资标准的80%支付，即1125元×80%x4=3600元。7、关于张永安认为2012年11月至今深圳银雁太原分公司未给其办理社保档案的转移手续，存在过错，应承担从2012年11月至实际转出社保手续前单位应该承担的社保费用的主张，本院认为，张永安的此项主张未经劳动仲裁，且属于增加的诉讼请求，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，对张永安的此项主张不作处理。故判决：1、原告（同诉被告）深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司支付被告（同诉原告）张永安各项工伤保险待遇136915.52元。2、原告（同诉被告）深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司支付被告（同诉原告）张永安加班费8887.5元。3、原告（同诉被告）深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司支付被告（同诉原告）张永安待工期间的生活费3600元。4、原告（同诉被告）深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司支付被告（同诉原告）张永安经济补偿金1125元。以上一至四项合计人民币150528.02元，于本判决生效之日起十日内付清。5、驳回原告（同诉被告）深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司的诉讼请求。6、驳回被告（同诉原告）张永安的其他诉讼请求。案件受理费各10元，由原告（同诉被告）深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司与被告（同诉原告）张永安各自负担。
深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司上诉称，1、一审法院判决上诉人支付被上诉人150528.02元的判决结果错误。（1）、双方系按约定履行合同，上诉人不欠被上诉人任何工资和生活费；（2）、被上诉人按合同履行劳动义务，不存在加班事实。2、139336.19元的工作保险待遇计算错误。（1）、原审判决核减错误，张永安所获商业保险理赔费用29783.94元应当全额扣减；（2）、2011年6月8日后被上诉人发生的医疗费用28745.85元和门诊费用1691.4元和本案工伤没有关联性。3、被上诉人向上诉人主张护理费不符合法定条件。故要求撤销原审判决，改判按工伤待遇支付。
张永安辩称，1、上诉人欠被上诉人的生活费，被上诉人主张的是2012年1-4月公司未安排张永安工作的生活费。2、被上诉人存在加班的事实。3、上诉人认为的商业保险29783元是治疗被上诉人工伤的医疗费，这费用本应由上诉人公司负担。4、2011年6月8日以后发生的治疗，其诊断结论与2010年的诊断结论一致。
二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，被上诉人张永安在上诉人深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司处工作期间因工受伤，按照国家相关法律、法规和政策应得到相应的赔偿。被上诉人张永安在原审中主张2012年1-4月待工期间的生活费，按照本案当事人双方的劳动合同约定，上诉人深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司应当向被上诉人张永安予以支付，原审对此认定正确。被上诉人张永安提供的证据可以证明张永安存在加班的事实，其主张符合相关法律、法规和政策的规定，原审对此认定正确、计算合理。上诉人不能以双方有合同约定为由对抗法律、法规和政策所保护的劳动者的合法权益。原审根据被上诉人张永安的工伤认定，依据相关规定，核减相关的已获的赔偿后所计算出的被上诉人张永安的工伤保险待遇适当，这与被上诉人张永安受伤后所获得的泰康人寿保险公司的商业保险费用于住院津贴、意外医疗费、医药费等医疗救治并不冲突，原审对此认定适当，计算合理。根据被上诉人张永安2011年6月8日以后的住院病历、检验报告单、出院记录等证据可以说明被上诉人张永安2011年6月8日以后住院治疗与工伤有关联，原审对此认定正确。被上诉人张永安因工受伤，住院期间理应得到陪侍，原审依据相关规定所计算的住院期间的陪侍费适当。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。原审对本案认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件上诉费各10元由上诉人深圳市银雁金融配套服务有限公司太原分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一四年六月三日
书记员 李晶晶