吉林省辽源市西安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0403民初308号
原告（反诉被告）：王文忠，男，1966年4月29日出生，住辽源市。
委托诉讼代理人:杜伟利，辽源市西安区法律援助中心律师。
委托诉讼代理人：白霄冰，吉林铭靖成律师事务所律师。
被告（反诉原告）：辽源市金绅商贸有限公司，住所地辽源市西安区。
法定代表人：陈晓红，该公司经理。
委托诉讼代理人：许某，陈晓红丈夫。
委托诉讼代理人：曹敏，北京市新桥律师事务所律师。
原告（反诉被告）王文忠与被告（反诉原告）辽源市金绅商贸有限公司（以下简称金绅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）王文忠及委托诉讼代理人白霄冰，被告（反诉原告）金绅公司陈晓红及委托诉讼代理人许某、曹敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王文忠向本院提出诉讼请求：一、请求被告立即给付工程款6110500元，并支付从2016年4月开始至全部工程款给付止同期银行贷款利息；二、申请法院对没有鉴定的电气工程和对于养老院混凝土基础加宽加大大约45立方米造价以及全部工程取费进行鉴定。事实和理由：2016年3月未，王文忠承包了金绅公司位于我的家园农贸市场、养老院和别墅三处工程，2016年4月王文忠组织工程队进驻工地施工，所有工程材料都是王文忠垫付，工程开始到现在，金绅公司从未给付过工程款，王文忠多次讨要未果，因此起诉，请求法院支持诉讼请求。
金绅公司辩称，请求驳回王文忠的诉讼请求。事实和理由：一、原告要求立即给付6110500元、对没有鉴定的电气工程和养老院混凝土基础加宽加大大约45立方米造价以及全部工程取费进行鉴定没有事实、法律依据；二、原、被告间实际是建设工程施工合同关系，并不是原告请求的支付建筑材料款的买卖合同关系，应驳回原告起诉；三、涉案工程质量在没有确定合格的情况�不能支付工程款；四、包工头个人没有资质，不是企业，不能同有资质的企业一样取得间接费、规费及利润，因不是建筑税的纳税主体不应计取建筑税。《吉林省建设工程费用定额》是以具有相应资质和施工能力的施工单位编制，不适用于包工头。无效合同工程造价亦不能超过有效合同工程造价，司法鉴定人依该规定确定工程造价是错误的；五、鉴定意见所依据的鉴定材料没有经过质证；六、王文忠因无资质而承包建设工程致合同无效，其应承担给金绅公司造成的损失。
金绅公司反诉请求：一、王文忠赔偿因工期延误、工程质量、错误财产保全等给金绅公司造成的损失，总计1754.12万元；二、王文忠提交工程资料、交付合格的工程。
王文忠针对金绅公司反诉答辩称，反诉人的反诉请求没有事实�法律依据，工期延误并不是被反诉人造成的，而是因为反诉人没有及时支付工程款造成，故请求法院驳回反诉人请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
一、王文忠提交书证3份[（2017）第573号鉴定报告、配电室鉴定报告、鉴定机构回复函]，证明工程款总计为6110500元。金绅公司认为，1.原告依据鉴定意见来主张权利没有事实和法律依据，鉴定意见是建立在没有经过质证前提下做出的；2.没有任何证据证明该工程符合施工验收规范、符合质量评定标准、符合施工验收备案条件，并且错误的把有资质企业适用的费用定额擅自适用给不具备任何施工资质的包工头；3.鉴定初稿没有经过质证，也没有经过书面答疑，违反吉林省高级法院对外鉴定委托辅助工作程序通则第28�规定；4.吉高法（2007）40号已作废，但是鉴定初稿还是按这个做的，在此情况下的鉴定意见，是不具备法律依据的。提供合格建筑产品是施工企业的法定义务，如果施工企业不能证明该工程是否合格，他主张工程款就没有法律依据，建设单位发包人的合同主要权利就不能实现，合同目的就落空。因此，原告6110500元的请求不应予以支持。
根据金绅公司申请，吉林瑞麟工程咨询有限公司鉴定人陈某接受王文忠、金绅公司质询作证如下：根据法院委托对已完工工程进行造价鉴定，工程费用是采用吉林省颁布的吉林省建筑工程计价定额JLJD-
JZ-2014（第五条）和吉林省建设工程费用定额JLJD-
FY-2017（第八条）计算的，鉴定结论是以申请人没资质为前提，参照相关规定做出。由于鉴定申请人给我们提供的电子版图纸打不开，也没有提供其他相关�料，故电气工程部分不能鉴定。由于没有给我们提供尺寸等任何资料，养老院基础梁加宽加大部分亦不能鉴定。我们对双方当事人对鉴定报告提出的异议都进行了答复。
针对王文中所举出的证据材料，本院认为，1、在鉴定过程中，本院于2017年3月13日、11月28日、11月2日、2018年1月12日就有关鉴定事项制作了询问笔录并组织双方当事人到法院进行听证、到工程现场进行确认等方式处理涉及鉴定的相关内容，金绅公司认为没有进行质证不属实；2、鉴定机构对我的家园农贸市场、养老院、别墅无争议部分所做出的5507582元鉴定意见（包括吉瑞咨字【2017】第573号鉴定报告中的5123476元、配电室工程40688元、敬老院基础梁、地沟、回填土工程147587元及市场工程基础梁、地沟、电梯井、回填土工程195831元），是建立在双方对所鉴定事项无异议的�提下做出的，王文忠、金绅公司对钢材价格等提出了异议，鉴定机构对此做出了合理解释，鉴定机构做出的鉴定结论未有违法及不妥之处，本院对该鉴定意见予以采信；对于我的家园农贸市场、养老院已完工程存在争议部分所做出的602918元鉴定结论，金绅公司提出农贸市场空心砌数目不详、一层混凝土无筋垫层没作、塑钢窗价格及数量不详、农贸市场消防工程、养老院消防工程预埋管没作等异议。本院认为，金绅公司对其主张有责任提供证据予以证明，其未提供证明其主张成立的证据，应承担举证不能的后果，上述存在争议的项目是鉴定机构针对现场实际情况所做出的结果，未有违法及不当之处，本院对该鉴定意见予以采信；3、鉴定机构系按施工人王文忠无资质而依据相关规定做出的鉴定结论，并不是金绅公司所主张的是按有资质为前提做出的结论；4、金绅公司认为吉高法（2007）40号文件已作废，鉴定意见不具有法律依据的主张，因鉴定机构只是依此条文给予双方当事人对鉴定报告提出反馈意见及提供证据材料的时间，并不对鉴定事项实质内容产生影响，况且，正式鉴定报告系在双方提交反馈意见及给予双方充分举证时间的基础上做出。综上，王文忠提交的证据材料真实、合法，能够证明所要证明的事实，本院予以采信。
二、金绅公司提交证据如下：1.钢筋混凝土浇筑报验申请表、钢筋机械性能试验报告、起诉状，证明王文忠为了承包这个工程，谎称自己有资质，申请表和报告上盖的别人章，起诉状上却说自己承包的这个工程。王文忠认为，对真实性没有异议，我的确拿金都的资质，我是金都的项目经理，因为工程招标，我们没拿到合同。对于起诉状，不应该当作证据使用，在庭审中�王文忠已向法庭陈述，变更了诉讼请求，要求金绅公司向王文忠支付6110500元工程款，确定该案为建设工程施工合同纠纷。本院认为，上述证据证明了王文忠无施工资质的事实，本院予以确认；2.周某、王某、孙某证人证言，证明王文忠承诺垫付全部工程款，8月初擅自停工只完成四分之一进度，不能按时交工。王文忠认为，证人出庭应当在开庭前十日向法院提出书面申请，开庭之前，王文忠未接到金绅公司有证人出庭作证的法院通知，所以对证人证言不予以质证。本院认为，金绅公司未在举证期限届满10日前向本院提出需要证人出庭作证，并且其中证人周某未到庭，证人王某、孙某一直旁听了本案的庭审，因此对证人证言，本院不予采信；3.合同书两份（复印件）、周某、王某证言（内容同上）、工程使用报告，证明工程从4月开始到8月末五个多月150天时间完全可以�工，却没有交付金绅公司使用，而且基础事先已由金绅公司承建了，给金绅公司造成了损失。王文忠对于合同真实性有异议，认为这两份合同没有生效，合同法规定合同应双方签字盖章后生效，而该份合同只有金绅公司签字盖章，所以该份合同是未生效合同，也证明不了金绅公司的主张。金绅公司没有出示向政府交付报告的手续，政府也没有回执，如果这份报告交付给政府，那么这份报告不应在金绅公司手中，所以证明不了金绅公司的主张。本院认为，合同只有单方盖章并未生效、证人证言如前所述未予采信、报告系金绅公司单方所写，没有其他证据证明其内容真实，故上述证据材料不能证明所要证明的事实，本院不予采信；4.收据四本，证明逾期交工给反诉原告造成的损失。王文忠认为，真实性确定不了，只是金绅公司单独向法庭出具，退一步讲，金绅公司收到�款项，应该有单位财务出具的账本。由于该项工程，金绅公司没有及时支付款项，故应当承担违约责任。本院认为，该证据材料不能证明金绅公司损失的具体数额，故不予采信；5.停工通知、周某、王某（内容同上）证人证言，证明2016年4月22日向金都公司下发的停工整改通知，证明反诉人对损失扩大没有责任。王文忠认为，对于这份通知真实性有异议，这是金绅公司单方做出的停工通知，王文忠并没有收到该通知，也不知晓该通知，停工通知第一行第五个字，是由金绅公司更改的，原件不是给我们公司下的。本院认为，没有证据证明停工通知已实际送达给王文忠，周某、王某证人证言因未采信，故该组证据材料不能证明所要证明的事实，本院不予采信。
经审理查明，2016年4月，王文忠欲以辽源市金都建筑工程有限公司金海分公司（以下简称金海公司）名义与金绅公司签订我的家园农贸市场、养老院和别墅三处建筑工程的施工合同，但因金海公司未盖章签字致该合同未生效。王文忠在与金绅公司未签订任何协议的情况下，即组织人员对我的家园农贸市场、养老院、别墅进行施工，施工中需要的材料均由王文忠提供，在此之前金绅公司对基础部分进行了施工，经鉴定王文忠所施工工程造价为6110500元。2016年8月因工程款支付问题双方产生纠纷，工程因此而停止施工。王文忠于2017年1月19日将金绅公司起诉至本院，在审理过程中，金绅公司于2017年2月14日提出行为保全申请，要求王文忠立即撤出施工现场，终止与其签订的施工合同，本院于2017年11月30日裁定王文忠从辽源市我的家园农贸市场、养老院、别墅工地撤出，王文忠同意撤出并同意他人继续施工时可使用其已投入的设施等。
另查，金绅公司建设该工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。王文忠起诉时主张的是建筑材料款，但庭审时变更为工程款。
根据各方当事人的诉讼请求、答辩情况，双方当事人争议焦点如下：一、双方是买卖合同关系还是建设工程施工合同关系；二、金绅公司是否应向王文忠支付工程款及应支付的数额；三、王文忠对部分鉴定内容有异议，申请重新鉴定是否应准许；四、金绅公司提出的损害赔偿请求是否成立。
本院认为，本案系实际施工人王文忠与发包人金绅公司就建设工程施工合同产生的纠纷。一、王文忠与金绅公司为建设工程施工合同关系，王文忠组织他人对本案工程除部分基础外进行了实际施工，所发生的材料等费用均由其垫付，其为实际施工人，双�就建设工程施工实际成立了口头合同，但王文忠作为承包人没有建筑施工企业资质、其承包的工程并未按规定进行招标、金绅公司作为发包人未取得工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采�，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的……”，综上，因违反了效力性强制性规定，双方虽然为口头施工合同关系，但为无效合同；二、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，王文忠有权就其已施工部分主张工程款，主张工程款的金额为鉴定机构鉴定的数额，即6110500元。因双方当事人均存在过错及根据无效口头合同及双方提供的证据材料无法确定金绅公司支付工程款时间，又基于不通过鉴定不能确定工程价款及工程价款近期才通过鉴定确定的事实，故对王文忠给付工程款利息的请求，本院不予支持。王文忠在开庭前已申请对电气工程造价、养老院混凝土基础加宽加大部分造价以及工程取费进行鉴定，本院受理后，依法委托鉴定机构进行鉴定，因王文忠只提供了不能打开的电气工程部分的电子版图纸，除此之外没有提供其他相关资料，又由于没有提供养老院基础梁加宽加大部分尺寸等资料，致使鉴定机构无法进行鉴定。另鉴定机构根据实际施工人王文忠无资质的情形，已对相关取费出具了鉴定意见，因此，王文忠鉴定的诉讼请求不成立，本院不予准许；三、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，对合同无效双方当事人均存在过错，又因双方为口头合同关系，根据双方提交的证据无法确定具体的工程交付时间，也即不能确定王文忠是否逾期交付工程，另金绅公司亦无充分证据证明其损失的具体�额，故金绅公司赔偿损失的请求不成立，本院不予支持。金绅公司反诉请求王文忠交付合格工程的诉讼请求，因合同无效及王文忠因金绅公司提出行为保全而同意撤出涉案工程施工现场，故该项诉讼请求不成立。合同虽然无效，但王文忠应对已完成的工程质量负责，有履行提交该工程相关资料等的义务。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八、第二百六十九条、第二百七十、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）辽源市金绅商贸有限公司于本判决生效后三十日内给付原告（反诉被告）王文忠6110500元；
二、鉴定费60000元、鉴定人员出庭费用1000元（金绅公司垫付）总计61000元，原告（反诉被告）王文忠、被告（反诉原告）辽源市金绅商贸有限公司分别承担30500元；
三、驳回原告（反诉被告）王文忠其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）辽源市金绅商贸有限公司诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费54573.5元，原告（反诉被告）王文忠、被告（反诉原告）辽源市金绅商贸有限公司分别负担27286.75元。
如不服本判决�可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。
审 判 长 杨仁国
人民陪审员 佟国财
人民陪审员 惠亚丽
二〇一八年二月五日
书 记 员 王治宇