湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2032号
上诉人（原审被告）：陈拥军。
被上诉人（原审原告）：张川。
委托诉讼代理人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永州市标点装饰设计工程有限公司。
法定代表人：蒋蔚，该公司总经理。
上诉人陈拥军因与被上诉人张川、永州市标点装饰设计工程有限公司（以下简称标点装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1021号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭。进行了审理。本案现已审理终结。
陈拥军上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人张川的损失不承担责任。事实和理由：1、被上诉人的房屋本身存在质量问题；2、虽然房屋漏水原因鉴定中，不排除在装修过程中未规范施工，做好防水措施导致楼下渗漏，但并没有确定导致楼下渗漏的原因必然是装修；3、在餐厅部位设置水龙头是被上诉人张川要求的，在使用过程中导致漏水，与装修没有必然关系。故上诉人不应承担责任。
张川辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任认定恰当，应当予以维持。
标点装饰公司未发表意见。
张川向一审法院起诉请求：判令上诉人与被上诉人永州市标点装饰设计工程有限公司连带赔偿其损失费106,050元。
一审法院认定事实：原告与被告陈拥军口头约定：原告将永州市冷水滩区河东世纪滨江小区3栋2单元303D号房住宅装修以包工不包料方式承包给被告陈拥军；原告购买所有的装修材料；装修的水电工、泥工、木工等技术工人由被告陈拥军雇请并发工资；原告支付被告陈拥军装修承包费5万元。2014年4月4日，被告陈拥军开始装修世纪滨江小区3栋2单元303D号房。2014年8月8日装修完工。2014年4月14日、5月24日、6月1日被告陈拥军分别收取原告装修承包费30,000元、5000、15,000元。案外人文多珍系永州市冷水滩区河东世纪滨江小区3栋2单元302D号房的业主，原告张川世纪滨江小区3栋2单元303D号房位于案外人文多珍楼上。案外人文多珍于2011年1月入住世纪滨江小区3栋2单元302D。被告陈拥军在装修期间因装河沙，致使水漏至案外人文多珍家，经装饰协会协调，被告陈拥军向案外人文多珍赔偿了16,000元。原告张川20**年9月入住装修住宅。2014年12月，案外人文多珍发现自家的厨房、客厅等地方开始有水珠漏下。随后，案外人文多珍的房屋出现天花板和墙面变黑、墙纸脱落的现象。原告与案外人文多珍协商没能达成处理意见。案外人文多珍于2015年3月30日向法院提起诉讼。2015年4月13日，案外人文多珍申请对房屋漏水原因进行司法鉴定，经法院委托，湖南大学司法鉴定中心于2015年5月27日作出湘大司鉴中心（2015）建鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、世纪滨江3栋2单元302D房渗漏、霉变因现已无法恢复当时施工时原状，故不排斥楼上业主即原告在装修过程中未按规范施工，做好防水措施导致楼下渗透等现象；2、3栋2单元303D业主在餐厅部位设置水龙头，在使用过程中导致水外漏，餐厅部位楼面板在规范中无防水要求，故导致文多珍房屋渗漏、霉变。文多珍申请对房屋的财产损失进行评估，经法院委托，永州市冷水滩区价格认证与信息监测中心于2015年7月2日作出冷价认鉴（2015）78号价格鉴定结论书，认定文多珍房屋装修损失的价格合计为71598元。2015年8月30日该院判决：一、限张川于该判决生效之日起5日内赔偿文多珍经济损失55,598元；二、限张川于该判决生效之日起5日内向文多珍支付司法鉴定费15,000元、损失评估费900，共计20,200元。张川不服判决，上诉永州市中级人民法院，2016年1月20日永州市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。原告负担一审诉讼费4300元，原告负担二审诉讼费1695元。（见该院（2015）永冷民初字第655号）
一审法院认为：该案原告张川根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十二条的规定向二被告索赔，故案由为装饰装修合同纠纷。原、被告陈拥军的口头订立住宅装饰装修承包合同（包工不包料），系双真实意思表示，未违反强制性效力的有关法律法规，依法有效。虽然该合同未就安全生产责任事故作出约定，但《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据上述规定，本案装饰装修合同中被告陈拥军应尽安全生产的附随义务。案外人文多珍以原告住宅装修过失造成财产损害为由向原告索赔，经该院一审、永州市中级人民法院二审终审判决，业已确定原告向案外人文多珍赔偿77,493元（经济损失55,598元、法定鉴定费15,000元、损失评估费900元，原告负担一审诉讼费4300元，原告负担二审诉讼费1695元。共计77,493元）。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。陈拥军未尽安全生产的附随义务就是违约行为。因被告陈拥军该违约行为导致原告上述经济损失77,493元，故被告陈拥军应当承担赔偿原告损失77,493元的违约责任。该院（2015）永冷民初字第655号一案中，判令原告向案外人文多珍赔偿经济损失55,598元是由司法鉴定文多珍损失为71,598元减去被告陈拥军已赔偿文多珍16,000元的余额。被告陈拥军上述赔偿文多珍16,000元行为也是被告陈拥军对该案承担违约责任的行为表征。故原告要求被告陈拥军赔偿经济损失77,493元的诉讼请求，法院支持。原告未与被告标点装饰公司存在住宅装修合同关系。故原告要求被告标点装饰公司赔偿的诉讼请求，法院不予支持。原告要求被告陈拥军赔偿诉讼往返差旅费、住宿费、聘请律师费，证据不足且于法不符，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条之规定，判决：一、限被告陈拥军于该判决生效之日起十日内赔偿原告张川经济损失77,493元；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张川对被告永州市标点装饰设计工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告张川其他诉讼请求。案件受理费2137元，由被告陈拥军负担。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，双方当事人争议焦点是因涉案房屋渗漏导致案外人文多珍经济损失共计77,493元的责任应如何承担。本案中，上诉人与被上诉人张川口头约定由上诉人以包工不包料的形式承包涉案房屋世纪滨江3栋2单元303D房的装饰装修工作，对这一事实双方均予认可。另外根据湖南大学司法鉴定中心于2015年5月27日作出的湘大司鉴中心（2015）建鉴字第16号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、世纪滨江3栋2单元302D房渗漏、霉变因现已无法恢复当时施工时状态，故不排除楼上业主即本案被上诉人在装修过程中未按规范施工，做好防水措施导致楼下渗透等现象；2、3栋2单元303D业主在餐厅部位设置水龙头，在使用过程中导致水外漏，餐厅部位在规范中无防水要求，故导致案外人文多珍房屋渗漏、霉变。且该上述司法鉴定意见书经永州市冷水滩区人民法院一审及本院二审生效判决予以采纳认定，又因双方当事人对该司法鉴定意见也未提出异议，本院认为，该鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。根据湘大司鉴中心（2015）建鉴字第16号司法鉴定意见可知，涉案房屋渗水的原因主要是两个：一是在装修过程中，不排除未按规范施工做好防水措施，导致渗水；另一个是在餐厅位置设置了水龙头，并在使用过程中，使用人没有尽到注意义务，又因为餐厅部位楼面板在规范中无防水要求，故而导致涉案房屋漏水、渗水。虽然该司法鉴定意见认定不排除在装修过程中未按规范施工，做好防水措施导致漏水等现象，但并没有确定导致楼下漏水的原因就是上诉人的装修行为造成的。另外在涉案房屋餐厅部位设置水龙头系上诉人按照被上诉人张川的要求设置的，安装后也是被上诉人在使用，因此被上诉人张川对涉案房屋漏水、渗水也有一定的责任。本院认为，上述两个原因是相互作用，相互相成的，既有装修过程中未规范施工的原因、也有使用过程不注意的原因，因此上诉人陈拥军与被上诉人张川均有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，陈拥军与张川均要承当一定的责任。同时考虑到上诉人已另外赔偿了案外人文珍多经济损失16,000余元，根据本案事实及全案证据和双方当事人的过错程度，本院酌情确定上诉人与被上诉人张川对案外人文多珍经济损失共计77,493元按60%:40%承担责任即上诉人承担46,495.8元（77,493元×60%=46,495.8元）被上诉人张川承担30,997.2元（77,493元×40%=30,997.2元）较为适宜。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予改判，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1021号民事判决第二项即：驳回被上诉人张川对被上诉人永州市标点装饰设计工程有限公司的诉讼请求；
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1021号民事判决第三项即：驳回被上诉人张川其他诉讼请求；
三、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初1021号民事判决第一项为：限上诉人陈拥军在本判决书送达后十日内赔偿被上诉人张川经济损失46,495.8元；
四、驳回被上诉人张川的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2137元，由上诉人陈拥军负担1282.2元，被上诉人张川负担854.8元；二审案件受理费2137元，由上诉人陈拥军负担1282.2元，被上诉人张川负担854.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 李秋云
代理审判员 王 荣
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 卢 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。