贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终825号
上诉人（原审原告）杨某1，女，1974年7月21日出生，苗族，贵�省凯里市人，黔东南州邦权土地开发公司员工，住凯里市。
法定代理人杨某3，男，1941年2月9日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市城西街道居民，住凯里市，系杨某1之父。
上诉人（原审被告）杨某2，男，1977年4月24日出生，苗族，贵州省天柱县人，凯里市北京西路城西街道居民，住凯里市。
委托代理人杨代超，男，1947年4月17日出生，侗族，贵州省凯里市人，住凯里市。
上诉人杨某1因与上诉人杨某2离婚纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第3067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2006年1月，原告杨某1与被告杨某2经人介绍认识恋爱后，双方于××××年××月××日到婚姻管理机关办理结婚登记手续。××××年××月××日生育一女孩，取�叫杨某4，现就读于凯里市第五小学三年级。共同生活期间，原、被告因家庭琐事发生矛盾，并经常吵打。2013年9月17日，被告曾以夫妻感情破裂为由向法院提起离婚诉讼。被告在诉讼中撤回起诉后，从2014年9月起外出打工至今。2015年11月17日，原告杨某1以夫妻感情破裂为由向法院提起离婚诉讼。庭审中，因被告杨某2未到庭参加诉讼，未能主持双方当事人进行调解。另查明，2009年，原告以个人名义申请取得一套廉租房（位于凯里市华联厂西侧1栋2单元602号），并支付购房款54000元，其他费用4356.6元。房屋装修期间，被告支付装修款25744.60元。双方于2010年搬入居住至今。截止本案庭审结束时，该房屋未取得房屋所有权证。婚姻关系存续期间，原、被告无共同债权、债务。同时查明，被告在恋爱期间明知原告患有精神分裂症，且继续治疗。2013年2月4日，原告取得中国××人联合会颁发的《××人证》，该证注明原告的精神××类别为精神，××等级为壹级，监护人为原告之父杨某3。
原审认为：婚姻自由是我国婚姻法的基本原则，它包含结婚自由和离婚自由。本案原、被告虽系依法登记结婚的合法夫妻关系，但婚后并未建立起牢固的夫妻感情，以致原、被告在夫妻间发生矛盾先后向法院提出离婚诉讼。庭审结束后，法院对被告进行了询问，被告同意与原告离婚，根据当事人意思自治原则，予以准许。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；”第11条规定：“抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。”虽然原告患有精神××，但其的生活起居能自理，能正常表达语言，其表示离婚后愿意照顾小孩，考虑小孩随其生活的时间较长，从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，小孩杨某4由原告抚养较为合适。小孩由原告抚养，被告应负担必要的生活费和教育费的一部分，根据被告的负担能力和经济条件，被告每月支付200月至小孩年满十八周岁止。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……（五）其他应当归共同所有的财产。”虽然位于华联厂西侧1栋2单元602号廉租房系以原告名义申请，但是与被告婚姻关系存续期间取得，该房屋应属于夫妻共同财产。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”本案涉诉的房产至庭审结束时未取得房屋所有权证，鉴于原、被告对房屋的分割协商不成，在小孩由原告抚养的情况下，该房屋由原告暂时管理使用为宜，待取得房屋所有权证之后，原、被告再另行向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证�的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”原告没有证据证明有3万元的夫妻共同存款及利息1002元，故其该项诉请事实不清、证据不足，不予支持。被告杨某2经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，但其合法权益依法应予保护。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，《中哈人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决一、原告杨某1诉请与被告杨某2离婚，准许离婚；二、婚生女儿杨某4由原告杨某1抚养，被告杨某2从本判决生效的次月起，每月15日前向原告支付抚养费200元，直至小孩杨某4年满十八周岁时止。三、驳回原告杨某1的其他诉讼请求。
原审判决后，杨某1、杨某2分别提出上诉。杨某1提出上诉称：1、被上诉人有电工证，还注册有修理部，经济�入每月8000元，女儿杨某4在城市生活，消费水平较高，一审法院判决每月200元生活费无法养育女儿成某，被上诉人每月应付800元生活费；2、一审期间，被上诉人恶意转移隐藏财产，导致上诉人举证不能，杨某2私人笔记本上记载被上诉人以其侄子的名义存款近八万元，在诉讼前转移三万元由其侄子保管，从笔记本所载内容足以肯定上诉人转移夫妻共同财产，应依法部分或少分夫妻共同财产，夫妻共同财产七万元应由上诉人杨某1所有。故请求撤销一审判决第二项、第三项，改判第二项婚生女儿由上诉人抚养，被上诉人杨某2每月支付抚养费800元直至杨某4年满十八周岁止，改判第三项夫妻共同财产七万元由上诉人所有，以杨某1之名购买的华联厂西侧1栋2单元602号廉租房由上诉人杨某1管理使用。
上诉人杨某2针对杨某1的上诉答辩称：按最高人民法院1993年11月3日颁发的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第二条第四款规定，被上诉人患有一级精神分裂症，生活不能自理，无经济能力，所有事宜均是由父亲处理，答辩人认为被答辩人不能为女儿提供健康的生活和教育环境，女儿应由答辩人抚养，不需要被答辩人支付一分抚养费；2、答辩人与被答辩人确实生育三个女儿，但是两外两个孩子是在答辩人不知情或者答辩人不同意的情况下被送走的；3、答辩人在与被答辩人夫妻关系未破裂前，答辩人所有劳动所得均由岳父岳母保管，被答辩人提到的三万元系杨武波在答辩人开设门面做工半年的工钱，杨武波未成家，一直跟随答辩人修理电机谋生，曾经还将部分存款交由岳父保管，答辩人与被辨人夫妻破裂后，答辩人担心杨武波得工钱会因离婚纠纷扯皮，便在离婚前将侄子的工钱取出交还给他，并未存�将夫妻共同财产转移的说法。至于答辩人说的八万元，被答辩人应该举证。
上诉人杨某2上诉称：1、原审法院未把传票送达给上诉人，程序违法；2、原审法院未经调查取证，认定被上诉人起居生活能自理，被虐待属认定事实错误；3、一审法官在整个判决中明显偏袒被上诉人，从未开庭，没有法庭调解和法庭辩论环节，将起诉状和判决书同时送达给上诉人，上诉人明明缴纳的是购房款，一审认定为装修款；4、被上诉人患有一级精神分裂症，生活不能自理，离婚的所有事宜均是其父亲全权处理，将女儿杨某4抚养权判给被上诉人，违反法律规定；5、上诉人向袁仁阶借款1万元，向杨代超借款2万元，向谭久然借款3900元均为夫妻共同债务，一审却认定夫妻无共同债务；6、岳母过世后有3万元存款被岳父一人占有，该款曾在公证处公证过；7、夫妻关系存续期间购买的廉租房为夫妻共同财产，不管离婚后房子归谁居住，产权都应划归杨某4所有，不论女儿杨某4的抚养权归谁，另一方都有探视女儿的权利；8、岳父在上诉人上班之际把门锁换了，还去龙头河修理部多次打闹，上诉人无奈才去广东打工。故此，请求撤销改判或发回重审。
上诉人杨某1针对杨某2上诉答辩称：1、一审送达开庭传票符合法律规定，且该案已经过开庭审理，程序合法；2、被答辩人不给上诉人饭吃，从未拿钱养家，不抚养女儿这些行为与虐待没有区别；3、一审并未偏袒答辩人，本案是缺席审理，所以就不存在法庭辩论和法庭调解等环节；4、被答辩人将女儿托付给其大哥后生活无保障，晚上无法完成作业，家中无卫生间不方便，女儿主动要求随母亲生活，在得到父亲和大姐的帮助下，答辩人有能力抚养杨某4；5、被答辩人自己挣钱自己保管，根本没有交给答辩人父母，答辩人目前是依靠低保费生活，同时摆地摊做小生意增加收入，在父亲和大姐帮助下能够保证母女两人的生活；6、夫妻间并无共同债务，其所提交的借条纯属伪造；7、答辩人母亲去世后，从中国银行取来30000元进行分配，父亲15000元，答辩人与大姐各7500元；8、以杨某2身份证办理的信用社存折上的定期存款30000元属于夫妻共同财产，并非如杨某2说的是其侄子的工资。
二审期间，双方均向法院提交证据。杨某1提交以下证据：①起诉状及民事裁定书，拟证明夫妻感情已经破裂，杨某2向法院起诉然后又撤诉的事实；②贵阳医学院第二附属医院诊断证明，拟证明杨某1患有精神分裂症八年，经抗精神并药物系统治疗，病情好转，能与人交流，能从事脑力工作，生活能自理，内省力存在；③名片复印件，拟证明双方在未离婚前，杨某2在龙头河有�个修理部，属于夫妻共同财产。杨某2对于杨某1提交的证据①没有异议，而对证据②不予认可，认为证据③是其制作的，但门面是租的，修理费均是交给杨某3。本院认为双方对于证据①均无异议，本院予以认可；而证据②系贵阳医学院第二附属医院加盖公章所出具的证明，本院予以认可；而证据③并不能证明夫妻双方存在共同财产即修理部。
杨某2提交以下证据：①××人证、户口簿复印件，拟证明杨某1还有精神分裂症，不能抚养女儿；②借条三份，拟证明杨某2借的钱支付购房款；③廉租房总投资情况，拟证明杨某1没有出资，只有杨某2出资；④证明两份，拟证明赵兴宏把门面租给杨某2到2014年底，同时证明杨某1的家人经常去杨某2门店闹，趁杨某2不在的时候将杨某4抱走；⑤收条复印件，拟证明房子是上诉人与杨某1的；⑥杨某3书写的材料，拟证明被杨某3锁房子里面的物品。杨某1对于上诉人所提交的证据①有异议，认为杨某1已经恢复；对证据②④⑤不予认可；对证据③无异议，但认为杨某1以及杨某1的父母均有出钱；对证据⑥前面部分予以认可，后面部分是杨某2补写的，写这些主要是证明杨某1母亲送给杨某2的东西明细。本院对杨某2提交的证据①真实性予以认可；证据②在无其他证据佐证下，不能证明其真实性；对于证据③真实性双方均认可，本院予以确认，该证据刚好证明房屋的投资情况；而证据⑤并不能证明房子的产权所属；证据⑥仅能证明杨某1母亲曾送给杨某2的物品。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：上诉人杨某2与上诉人杨某1系经合法登记的夫妻，本应互相珍惜并共同创造美好幸福的生活，但由于婚后并未建立牢固的感情，从而导致夫妻感情破裂。双方对于原审判决准许离婚并无异议，应予维持。
一、关于婚生女儿杨某4应当由谁抚养的问题。对于孩子的抚养应当优先考虑子女的利益，从有利于子女的教育和健康成长等出发。本案中，双方的女儿尚属年幼，此时更加需要母亲的养育照顾。虽然杨某1有精神××，但从与其询问交流中发现，杨某1能与人正常交流，从其贵阳医学院第二附属医院出具的诊断证明也可知道，杨某1的病情已逐渐好转。杨某2相对杨某1而言，经济条件较好，而且他提出由其独自养育女儿，不需要另一方支付抚养费，但收入高仅是作为考虑子女抚养问题的其中一个条件，不是决定性条件，不需要另一方支付抚养费也不是法定的优先条件。杨某2独自一人，又要工作，无暇照顾好女儿，相反杨某1与其父亲、姐姐一起居住，父亲和姐姐均有一定的收入，也表示愿意一起帮助杨某1养育女儿，较杨某2而言，由杨某1抚养女儿对杨某4的健康成长更加有利。故对杨某2提出女儿应由其抚养的请求不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。但鉴于未有证据证明杨某2的实际收入，而杨某2现又无稳定的住所，一审判决由杨某2每月负担200元生活费得当，本院予以确认。
二、关于夫妻共同财产及债务的问题。1、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨某1称夫妻双方有共同存款三万元及利息，但其并未提供证据予以证明，其称杨某2恶意转走财产也仅是自己陈述，故该主张无证据证明不予支持。对于华联厂西侧1栋2单元602号廉租房尚未取得房屋所有权证，应待取得房屋所有权证之后，双方当事人再另行向人民法院提起诉讼。至于杨某2提到的岳母的三万存款，系岳母过世后遗留的财产并非夫妻共同财产，本院不作处理。2、关于夫妻共同债务，杨某2称夫妻关系存续期间存在共同债务，但杨某1予以否认，虽然杨某2提供了借条，但该借条再无其他相关证据佐证下，并不能证明债务存在的真实性，故此，对杨某2的主张不予认可。
三、关于一审是否存在程序违法和认定事实错误的问题。杨某2上诉称原审未送达传票、未开庭审理、未调解、未辩论等属于程序违法。经审查，原审法院已与杨某2取得电话联系，并附有短信记录截图为证，在杨某2�迟不到法院领取传票的情况下，原审法院才把传票等送达杨某2天柱老家，杨某2称原审未送达传票不属实。同时，原审法院也公开开庭审理了本案，杨某2在知晓开庭的情况下不出庭应视为自己对权利的放弃。故此，原审并未存在程序违法的情形。原审根据杨某1目前个体状况等，认定杨某1起居生活能自理并无不当，同时原审也并未对杨某2是否对杨某1有虐待行为作出认定，故杨某2提出原审认定事实错误的主张不成立。
综上，二上诉人的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人杨某2负担200元，杨某1负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 �龙集东
审判员 王 莉
审判员 王 珺
二〇一六年六月二十七日
书记员 赵 艳 萍