四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终7957号上诉人（一审原告）：成都市华纬文化传播有限公司。住所地：成都市成华区桃林街**号*层*号。法定代表人：陈胜。委托代理人：王晋川，四川得邦律师事务所律师。委托代理人：唐应欣，四川广力律师事务所律师。上诉人（一审被告）：陕西易网营销策划有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新一路*号*幢*单元*****室。法定代表人：曾紫熊，职务：总经理。委托代理人：李君临，四川光沐东轩律师事务所律师。委托代理人：高岭，四川光沐东轩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：四川省易网科技有限公司。住所地：成都市青羊区广富路*号**栋*层。法定代表人：倪正东，职务：总经理。被上诉人（一审被告）：倪正东，男，汉族，1979年1月27日出生，住成都市锦江区。上诉人成都市华纬文化传播有限公司（以下简称华纬公司）、陕西易网营销策划有限公司（以下简称陕西易网公司）因与被上诉人四川省易网科技有限公司（以下简称四川易网公司）、倪正东服务合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第6301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华纬公司委托代理人王晋川、唐应欣，上诉人陕西易网公司委托代理人李君临、高岭到庭参加诉讼。被上诉人四川易网公司、倪正东经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。华纬公司上诉请求：一、撤销成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第6301号民事判决书的第二项、第三项判决事项，依法改判陕西易网公司向华纬公司支付款项1502548.41元及违约金（以本金1502548.41元为基数，按照每日万分之三计算，从2015年5月30日起计算至付清之日止），四川易网公司、倪正东承担连带清偿责任；二、本案一审、二审诉讼费用由四川易网公司、陕西易网公司、倪正东承担。事实与理由：一、一审判决陕西易网公司向华纬公司支付款项1294368.41元系计算错误；二、四川易网公司、倪正东应当对陕西易网公司的债务承担连带清偿责任。陕西易网公司辩称，《致青春项目合作附加协议书》约定当华纬销售额不足189万元时，由陕西易网公司补足差额部分，显见该差额部分实际是双方约定的违约金，而非欠款。其次，华纬公司之所以销售额未达到189万元，在于自身货源不足，陕西易网公司代为组织货源后，华纬公司又不及时支付货款，遂导致合作效果未达预期，故该责任应由华纬承担。陕西易网公司上诉请求：一、撤销成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第6301号民事判决第二项；二、维持成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第6301号民事判决第一项、第三项；三、判令成都华纬公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、陕西易网公司对华纬公司不负有任何欠款，一审法院判决陕西易网公司向华纬公司支付款项没有事实依据；二、华纬公司销售额未达189万元的责任不在陕西易网公司而在华纬公司，陕西易网公司不应承担违约责任；三、一审法院判决陕西易网公司以1294368.41元为基数向华纬公司支付违约金实属适用法律严重错误。该款项并非欠款而是违约金。成都华纬公司辩称，根据一审判决书第15页，该金额系陕西易网公司向华纬公司支付不足189万元销售款的部分。判决书分别第8页和第13页计算销售金额时，错误地重复计算了两次208180元，在庭审中，华纬公司所认可的387451.59元已经包含了208180元部分。销售金额实为387451.59元。因此，根据一审判决的计算方法，陕西易网公司应向华纬公司支付不足189万元销售款的部分应为1502548.41元。华纬公司向一审法院起诉的诉请：1、四川易网公司、陕西易网公司、倪正东共同向华纬公司支付欠款和违约金，共计2252748元，并承担连带责任；2.本案诉讼费由四川易网公司、陕西易网公司、倪正东共同承担。一审法院释明，华纬公司当庭增加诉请为确认华纬公司与陕西易网公司签订的《致青春易网电子商务项目合作协议书》及《致青春项目合作附加协议书》于2015年5月23日解除；将第一项诉请明确为陕西易网公司向华纬公司返还欠款1766331元及违约金440000元（按照欠款总额的25%计算），四川易网公司和倪正东对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2013年11月23日，何松涛、陈胜（甲方）与陕西易网公司（乙方）签订《致青春&易网电子商务项目合作协议书》，约定：甲方委托乙方成为该项目综合网络营销的合作方，委托期限自签订之日起15个月，即2013年11月23日至2015年2月22日；乙方负责为甲方委托项目的综合网络营销服务并于合同期内提交对项目方案执行情况报表给甲方，可以QQ、E-mail、传真等有效方式；甲方直接向乙方支付报酬，本合同涉及的总金额为175万元，甲方须在合同签订之日起五日内一次性向乙方支付30万元（现金为15万元，以供货价折算商品价值15万元）。合同落款处何松涛、陈胜在甲方处签字确认，陕西易网公司在乙方处盖章确认。乙方盖章下方备注部分载明，首付30万扣除2012年已付8万，应付22万，22万中现金支付11万，货品11万，合同时间更改为2014年3月1日至2015年5月3日。钟兴尧在备注尾部签字确认。合同附件“致青春&易网项目实施明细—易网项目组人员及分工”在项目组成员一栏载明钟兴尧所属部门为陕西分公司，职务为淘店事业部总经理，项目职责为分销体系建设管理呼叫中心管理。2014年8月10日，华纬公司（甲方）与陕西易网公司（乙方）签订《致青春项目合作附加协议书》，约定：本协议执行时间为2014年9月1日至2014年11月30日，本协议自签订之日起三个工作日，甲方需向乙方支付项目服务费共计40万元，以月为单位进行结算，结算完成三个工作日内，甲方将结算月份新增电子商务销售额5%作为返点支付给乙方；通过乙方运营，在协议时间内，实现甲方新增电子商务销售额为189万元（以甲方网店支付宝成交金额为准）；合作期截止，双方共同结算该项目电子商务销售额（以甲方网店支付宝成交金额为准），若大于189万元，且超过部分，甲方按照10%向乙方额外提成，结算完成后三个工作日支付，若不足189万元，则甲方有权要求终止项目合作，且乙方应在收到甲方发出的《项目终止函》五个工作日内，向甲方支付相应款项，以补充不足部分，支付款项189万元-实际销售额，如未按时支付，则甲方有权要求乙方支付滞纳金，滞纳金比例为应支付款项的3‰/天。2015年5月23日，华纬公司向陕西易网公司送达《项目终止函》，载明：鉴于2014年年度营销情况，陕西易网公司未能在合同规定的期限内完成目标任务，根据所签订合同的相关条款，华纬公司决定终止与陕西易网公司的合作并收回华纬公司的店铺。钟兴尧签字确认收到该函件。陕西易网公司分别于2013年11月23日、2014年4月15日、2014年9月15日出具“收款收据”，分别载明：收到致青春项目电子商务项目合作服务费110000元、致青春囤货费用680000元、致青春合作款项470000元（其中70000元为货款）。2014年2月2日，何松涛向倪正东转账100000元。2014年4月12日，陈胜向倪正东转账68000元。2014年7月28日，陈胜向倪正东转账330000元。2014年8月1日，何松涛向倪正东转账140000元。2015年2月5日，陈胜向倪正东转账60000元。经一审法院调查，打开华纬公司天猫店交易记录显示，2014年9月1日至2015年5月23日共收入331796元；C店交易记录显示收入为55655.59元。另天猫店销售记录显示2014年9月1日至2015年5月23日还收入208180元，其中交易时间集中在2014年12月18日至2014年12月22日期间，交易名称为长款女士皮草，每笔交易金额为7999元或15998元。另查明，陕西易网公司于2011年12月28日成立，注册资本300万元，法定代表人王伟，股东倪正东、王伟、刘继荣、刘冬梅、吴警，其中倪正东认缴出资额为153万元，王伟认缴出资额为69万元，刘继荣36万元，刘冬梅30万元，吴警6万元，经营范围包括计算机软硬件开发、网络通讯技术服务、电子商务信息服务（互联网经营除外）、日用百货商。四川易网公司于2005年2月3日成立，注册资本200万元，法定代表人倪正东，股东李荣强、倪正东、倪正霞，其中倪正东认缴出资120万元，李荣强认缴出资70万元，倪正霞10万元，经营范围包括计算机软件、硬件开发、通讯技术服务、商务服务业、商品批发与零售、批发兼零售。另，华纬公司于2014年3月15日成立，法定代表人陈胜，注册资本200万元，陈胜认缴出资额100万元，何松涛认缴出资额100万元。在本案审理过程中，四川易网公司、倪正东对《致青春项目合作附加协议书》上陕西易网公司公章的真实性有异议。向本院申请对《致青春&易网电子商务项目合作协议书》与《致青春项目合作附加协议书》上陕西易网公司公章的一致性进行鉴定。本院委托成都联合司法鉴定中心进行司法鉴定，四川易网公司、倪正东未在鉴定机构指定期限内缴纳鉴定费，鉴定机构将鉴定材料退回一审法院。以上事实有四川易网公司的工商登记信息、陕西易网公司的工商登记信息、倪正东的身份证复印件、《致青春&易网电子商务项目合作协议书》、《致青春项目合作附加协议书》、《项目终止函》、“收款收据”、庭审笔录及工作笔录等证据在案佐证，具有真实性、合法性及与本案的关联性，一审法院予以采信。庭审中，华纬公司还提交了如下证据材料：1.何松涛与四川易网公司于2012年12月31日签订的《网络分销合作协议》及2013年4月25日签订的《金牌分销合作协议》，约定四川易网公司为何松涛进行网络分销或实体分销合作。华纬公司欲证明四川易网公司为何松涛提供竹笋网络销售服务。四川易网公司对上述合同的真实性无异议，但认为四川易网公司与何松涛个人签订的合同，而陕西易网公司是与华纬公司签订的合同，主体不同，没有关联性。2.《致青春项目合作附加协议书》补充说明，载明因华纬公司资金周转困难，无力支付货款，经华纬公司和陕西易网公司协商，陕西易网公司承诺代为垫付，所垫货款在第二季度销售额中扣除返还陕西易网公司。钟兴尧、张超签字确认。华纬公司，欲证明陕西易网公司承诺为华纬公司垫款。四川易网公司认为只有个人签字，不认可该份证据的真实性。3.2015年5月24日，钟兴尧签字确认的华纬公司向陕西易网公司支付费用统计表，欲证明，钟兴尧确认华纬公司向陕西易网公司支付755000元。四川易网公司对该份证据不予认可，认为没有陕西易网公司的盖章。4.《公证书》【（2015）川成蜀证内经字第87089号】，载明：华纬公司申请对E-mail地址190×××＠ｑｑ.ｃｏｍm的邮箱中相关文件下载的过程进行证据保全。《公证书》【（2015）川成蜀证内经字第87090号】，载明：华纬公司申请对在百度搜索中搜索“四川省易网科技有限公司”、“陕西易网营销策划有限公司”、www.net.cn的相关结果进行证据保全。公证书》【（2015）川成蜀证内经字第87091号】，载明：华纬公司申请对“全国企业信用信息公示系统”中搜索四川易网公司、陕西易网公司相关结果的过程进行证据保全。华纬公司欲证明，陕西易网、四川易网、倪正东在人员管理、业务管理、财务管理等方面混同。四川易网公司和倪正东均认为工作邮件往来和官网介绍均不能证明两公司业务财务混同。5.《公证书》【（2016）川成蜀证内经字第30044号】及《公证书》【（2016）川成蜀证内经字第30045号】均载明：华纬公司申请对E-mail邮箱地址ｘａｈ×××＠ｙ5.ｃｏｍ.ｃｎn邮箱中的相关文件内容的行为和过程进行证据保全。华纬公司登陆陕西易网公司黄甜甜的邮箱对一百多封邮件进行屏幕录像公证，整理邮件摘要9页，欲证明陕西易网公司与四川易网公司在财务、人事、业务等领域混同，倪正东是两公司的实际控制人。四川易网公司和倪正东均认为华纬公司在黄甜甜不在场的情况下非法取得其邮箱密码登陆邮箱，取得的证据不具有合法性，而且也不能证明两公司的人员业务财务混同。6.《致青春电子商务项目执行方案》及张超在讲解《致青春&易网电子商务项目合作协议书》时手写的资料，华纬公司欲证明，该方案是促成签订《致青春&易网电子商务项目合作协议书》的主要因素，也是协议的重要内容。四川易网公司及倪正东均认为该方案没有加盖陕西易网公司的公章，真实性不予认可；张超的手写资料的真实性、合法性、关联性不予认可。7.录音证据3段，华纬公司欲证明陕西易网、四川易网、倪正东在人员管理、业务管理、财务管理等方面混同。四川易网公司对该证据的真实性不予认可。8.陕西易网公司变更登记审核表、公司登记（备案）申请书、陕西易网营销策划有限公司股东会决议、陕西易网营销策划有限公司章程修正案、《陕西易网公司股权转让协议》6份、股东（发起人）出资情况，主要载明：刘冬梅、王伟、吴警、薛虎、刘继荣、李振合将所持有的股权无偿转让给曾紫雄。华纬公司欲证明，陕西易网公司无偿转让股权损害了债权人华纬公司的利益。陕西易网公司、四川易网公司、倪正东均认为陕西易网公司股东变更不存在损害债权人的利益。四川易网公司还提交了如下证据材料：1.陕西易网公司的《会议纪要》一份，欲证明，陕西易网公司帮对方开通了天猫，并且支付了费用，履行了合同义务。华纬公司认为陕西易网公司提交的该份证据已过举证期，不予质证。2.天猫运营记录，欲证明陕西易网公司履行了合同义务。华纬公司对该证据的真实性不予认可，认为其中有部分品牌不是华纬公司所有。3.2012年1月1日陕西易网公司出具的《授权书》1份，欲证明，陕西易网公司为了转账方便，要求何松涛、陈胜将业务款项转账至倪正东的个人账号。华纬公司认为该《授权书》系复印件，真实性不予认可。陕西易网公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，四川易网公司、倪正东未在鉴定机构指定的期间内预交鉴定费用致使争议的陕西易网公司的公章的真实性无法确定，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院对四川易网公司、倪正东抗辩的《致青春项目合作附加协议书》上加盖的陕西易网公司公章《致青春&易网电子商务项目合作协议书》不一致性的理由不成立，一审法院不予支持。何松涛、陈胜与陕西易网公司签订的《致青春&易网电子商务项目合作协议书》及华纬公司与陕西易网公司签订的《致青春项目合作附加协议书》均系双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方均应按照《致青春项目合作附加协议书》的约定行使权利和履行义务，华纬公司应按约支付项目服务费，陕西易网公司应按约完成商务销售额。根据前述查明事实，华纬公司天猫店和C店交易记录显示销售金额共计595631.59元（331796元+55655.59元+208180元），其中华纬公司认可销售额为387451.59元，但华纬公司主张天猫店部分销售金额208180元系虚假交易刷单行为应当在实际销售额中予以扣除，一审法院认为，虽然每笔女士皮草交易时间相对集中，每笔女士皮草交易金额相对较高，但华纬公司未提交证据证明该208180元均系虚假交易。故该交易金额应确认为真实销售金额，因此华纬公司天猫店实际销售额为595631.59元，远远不足合同约定的189万元销售额，陕西易网公司构成违约。根据《致青春项目合作附加协议书》约定：“合作期截止，双方共同结算该项目电子商务销售额（以甲方网店支付宝成交金额为准），若大于189万元，且超过部分，甲方按照10%向乙方额外提成，结算完成后三个工作日支付，若不足189万元，则甲方有权要求终止项目合作，且乙方应在收到甲方发出的《项目终止函》五个工作日内，向甲方支付相应款项，以补充不足部分，支付款项189万元-实际销售额。”及《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”之规定，华纬公司有权解除合同，基于2015年5月23日向陕西易网公司送达了《项目终止函》，陕西易网公司钟兴尧签收确认，故华纬公司要求确认与陕西易网公司签订的《致青春易网电子商务项目合作协议书》及《致青春项目合作附加协议书》于2015年5月23日已解除的诉请，一审法院予以支持。根据上述合同约定，陕西易网公司还应向华纬公司支付不足189万元销售款的部分即1294368.41元（1890000元-595631.59元）。故华纬公司要求陕西易网公司返还欠款1766331元的诉请，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定及根据《致青春项目合作附加协议书》约定：“若不足189万元，则甲方有权要求终止项目合作，且乙方应在收到甲方发出的《项目终止函》五个工作日内，向甲方支付相应款项，以补充不足部分，支付款项189万元-实际销售额。”，陕西易网公司应当于2015年5月29日前给付华纬公司1294368.41元，至今未给付，应承担相应的违约责任。根据《致青春项目合作附加协议书》约定：“如未按时支付，则甲方有权要求乙方支付滞纳金，滞纳金比例为应支付款项的3‰/天。”，即为双方对逾期付款违约责任的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，陕西易网公司逾期付款给华纬公司造成的损失主要为资金占用利息损失，而按照《致青春项目合作附加协议书》约定的违约金标准计算之违约金明显高于造成的损失，虽然华纬公司主动调低要求按照欠款总额的25%计算违约金，但仍然高于上述实际损失且陕西易网公司作出调整违约金的意思表示，故一审法院予以适当调整，以陕西易网公司逾期付款给华纬公司造成的资金占用利息损失为标准，综合考虑陕西易网公司违约情节，衡量民法公平原则，一审法院酌定违约金计算标准调整为以本金1294368.41元为基数，按照每日万分之三计算，从2015年5月30日起计算至实际付清本金之日止。关于四川易网公司和倪正东的法律责任问题。华纬公司诉称四川易网公司、陕西易网公司的人员、业务混同，倪正东与陕西易网公司的财产混同。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”，华纬公司提交的《公证书》【（2016）川成蜀证内经字第30044号】及《公证书》【（2016）川成蜀证内经字第30045号】系华纬公司以非法手段登陆他人邮箱取得的证据，该份证据本院不予采信。陕西易网公司与四川易网公司彼此为独立的企业法人，虽然两公司工商登记的经营范围有部分重合，倪正东是四川易网公司的法定代表人和陕西易网公司的股东，但是不能以此认定两公司的经理、财务、会计等主要办事人员均相同存在交叉任职的情形，也不能以此认定陕西易网公司的人事任免权由四川易网公司和倪正东决定。即使华纬公司通过倪正东的个人账户向陕西易网公司转账，也不宜认定为倪正东的个人财产与陕西易网公司的资产无法区分，且华纬公司未举证证明陕西易网公司的资金由倪正东支配。故华纬公司诉称四川易网公司、陕西易网公司的人员、业务混同，倪正东与陕西易网公司的财产混同的理由不成立，一审法院不予支持。故华纬公司要求四川易网公司、倪正东承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院对华纬公司的诉讼请求，予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百六十条、第一百六十一条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第六十八条及《最高人民法院关于适用》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决确认华纬公司与陕西易网公司签订的《致青春易网电子商务项目合作协议书》及《致青春项目合作附加协议书》已于2015年5月23日解除；陕西易网公司于本判决发生法律效力之日起十日内向华纬公司支付款项1294368.41元及违约金（以本金1294368.41元为基数，按照每日万分之三计算，从2015年5月30日起计算至本判决确定的给付之日，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）；驳回华纬公司的其余诉讼请求。案件受理费24451元，公告费300元，共计24751元（此款已由华纬公司预交），由华纬公司负担2445元，由陕西易网公司负担22306元。本院二审查明天猫店2014年9月1日至2015年5月23日共收入331796元，无其他收入；其余事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、合同约定陕西易网违约，应向华纬公司支付189万元减去实际销售金额的相应款项，该款项是否具有违约金性质；如果具有违约金性质，陕西易网的违约责任应如何确定；二、四川易网公司、倪正东与陕西易网是否存在财产混同，应否对陕西易网公司的债务承担连带清偿责任；三、陕西易网未达到约定的销售金额，其责任在于华纬公司自身货源不足，还是陕西易网未按约定为华纬公司垫付货源所需款项。对此，本院作如下评议：一、关于合同约定陕西易网违约，应向华纬公司支付189万元减去实际销售金额的相应款项，该款项是否具有违约金性质；如果具有违约金性质，陕西易网的违约责任应如何确定的问题。本院认为，根据华纬公司与陕西易网公司之间的约定：若不足189万元，则华纬公司有权要求终止项目合作，且陕西易网公司应在收到华纬公司发出的《项目终止函》五个工作日内，向华纬公司支付相应款项，以补充不足部分，支付款项189万元-实际销售额，如未按时支付，则华纬公司有权要求陕西易网支付滞纳金，滞纳金比例为应支付款项的3‰/天。陕西易网向华纬公司支付相应款项源于陕西易网的违约行为，并非基于其他法律事实和法律行为，其实质是陕西易网因违约应承担的责任形式，该款项具有违约金的性质。从华纬公司与陕西易网公司之间约定的违约责任范围来看，包含了合同完全履行华纬公司可获得的全部现金收入，即189万元销售收入和滞纳金；但该现金收入并非全部属于华纬公司可获得的利益，因为该现金收入还包含了华纬公司应当支付的大部成本，故华纬公司按此请求陕西易网承担违约责任，明显超过了其实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”以及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，陕西易网公司请求法院调减违约金，符合法律规定。对违约金的调减，本院认为，应以实际损失为基础，兼顾违约的事实和情节综合予以确定。在本案中，由于华纬公司未向法院提交其损失大小的证据，故本院根据服装行业零售环节20%—50%的利润水平，再结合华纬公司销售的产品属于利润较高的中、高端品牌以及电商平台商品价格相对实体门店较低的实际，衡量民法公平原则，综合确定华纬公司的利润水平为30%为宜，并以此计算陕西易网应向华纬公司支付的款项金额，即：（1890000元-331796元-55655.59元）×30%=450764.5元。对逾期支付款项的滞纳金，在前述酌定中已综合考虑，本院不再另行支持。二、关于四川易网公司、倪正东与陕西易网是否存在财产混同，应否对陕西易网公司的债务承担连带清偿责任的问题。本院认为，从人格混同或财产混同的角度分析，四川易网公司、倪正东与陕西易网之间在组织机构、公司及个人间财产、经营业务等方面虽有一定的交叉，但华纬公司并未提交充分的证据予以证明四川易网公司、倪正东与陕西易网之间存在人格或财产方面的混同；因此，华纬公司认为四川易网公司、倪正东与陕西易网之间存在财产混同，应对陕西易网公司的债务承担连带清偿责任的理由不能成立。三、关于陕西易网未达到约定的销售金额，其责任在于华纬公司自身货源不足，还是陕西易网未按约定为华纬公司垫付货源所需款项的问题。本院认为，根据《致青春项目合作附加协议书》补充说明：因华纬公司资金周转困难，无力支付货款，经华纬公司和陕西易网公司协商，陕西易网公司承诺代为垫付，所垫货款在第二季度销售额中扣除返还陕西易网公司。华纬公司自身货源不足是因为资金紧张，在陕西易网同意代为垫付货款的情况下，因资金问题造成的货源不足的责任不属于华纬公司应当承担的责任范畴，故陕西易网该上诉理由成立。综上所述，华纬公司、陕西易网公司的上诉请求，本院部分支持。原审审判程序合法，但原审判决认定事实和适用法律部分有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第6301号民事判决第一项，即“确认成都市华纬文化传播有限公司与陕西易网营销策划有限公司签订的《致青春易网电子商务项目合作协议书》及《致青春项目合作附加协议书》已于2015年5月23日解除”；二、变更成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第6301号民事判决第二项，即“陕西易网营销策划有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向成都市华纬文化传播有限公司支付款项1294368.41元及违约金（以本金1294368.41元为基数，按照每日万分之三计算，从2015年5月30日起计算至本判决确定的给付之日，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）”为“陕西易网营销策划有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向成都市华纬文化传播有限公司支付款项450764.5元”；三、驳回成都市华纬文化传播有限公司、陕西易网营销策划有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费18323元、公告费560元，合计18883元，由成都市华纬文化传播有限公司负担10262元，由陕西易网营销策划有限公司负担8621元。本案一审案件受理费24451元，公告费300元，共计24751元，由成都市华纬文化传播有限公司负担16390元，由陕西易网营销策划有限公司负担8361元。本判决为终审判决。审判长  陈良谷审判员  魏云霞审判员  刘冠男二〇一六年十二月二十七日书记员  蒋 红