云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）红中民三终字第180号
上诉人（原审被告）云南群星化工有限公司。
住所地：云南省建水县临安镇陈官村。
法定代表人顾昆生，职务：董事长。
委托代理人卢熙姣，云南群星化工有限公司职工。
被上诉人（原审原告）徐家鑫，男，l978年11月8日生，汉族，建水县人，农民。
上诉人云南群星化工有限公司因与被上诉人徐家鑫劳动争议一案，不服建水县人民法院（2013）建民初字第837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人云南群星化工有限公司的委托代理人卢熙姣，被上诉人徐家鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐家鑫于2008年8月通过云南群星化工有限公司统一向社会发布招工通告进入到云南群星化工有限公司第一产区工作，工种为高锰酸钾工，报酬为计件工资，具体工资视当月的产品量及价格而定，其报酬的计付及上下班的管理由该生厂区的负责人统一管理。徐家鑫在云南群星化工有限公司工作期间，云南群星化工有限公司未与其签订劳动合同，也未为其购买社会保险，徐家鑫自己购买了新农村医疗合作，但未参加城乡居民养老保险。2008年12月，因其工作的车间停产，在云南群星化工有限公司未为其安排其他工作的情况下，徐家鑫离岗。2009年6月工厂恢复生厂，徐家鑫接到云南群星化工有限公司的通知后再次进厂工作。2012年10月，徐家鑫离开云南群星化工有限公司。同年l2月，徐家鑫向建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求云南群星化工有限公司为其补缴在服务年限内的各项社会保险，并支付经济补偿金。2013年5月8日，建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会作出建劳仲案字（2013）第2号《建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁定：一是认定徐家鑫在云南群星化工有限公司处的连续工作时间为4年1个月，由云南群星化工有限公司支付徐家鑫经济补偿金8208元；二是对徐家鑫要求补缴社会保险的诉请，认为系行政职责，不予支持。同年6月25日，徐家鑫不服建水县人民政府劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，诉至原审法院要求云南群星化工有限公司赔还其在服务年限内的各项社会保险费用，并支付经济补偿金8208元。另查明，医疗保险已无法办理补缴手续，而养老保险能够由单位办理补缴手续。在徐家鑫的工作年限内，云南群星化工有限公司应为徐家鑫缴纳的医疗保险金为5929.65元。徐家鑫在离岗前12个月的平均工资为1824元。
原审法院认为：一、关于徐家鑫、云南群星化工有限公司双方是否存在事实劳动关系的问题。依据《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”云南群星化工有限公司是具有独立法人资格的企业，属于具备用工主体资格的用人单位。徐家鑫于2008年到云南群星化工有限公司工作，双方已建立事实上的劳动关系。根据《劳动部办公厅对﹤关于临时工的问题的请示﹥的复函》：“《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。”故对云南群星化工有限公司认为徐家鑫属于未签订劳动合同的临时性用工的辩解，不予以采纳。且根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，云南群星化工有限公司未依法与徐家鑫签订劳动合同，已违反法律规定。
2008年12月，云南群星化工有限公司停厂，徐家鑫离岗，此期间云南群星化工有限公司无证据证明已为徐家鑫安排了其他工作而徐家鑫自动离岗，故徐家鑫在云南群星化工有限公司工作的时间应为2008年8月至2012年10月，共计4年1个月。
二、关于徐家鑫请求云南群星化工有限公司赔还其服务年限内的养老和医疗保险，是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”缴纳社会保险是用人单位及劳动者应尽的一项法定义务，云南群星化工有限公司在与徐家鑫形成劳动关系后，即应当为徐家鑫办理各项社会保险，但云南群星化工有限公司并未按时履行该项义务。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定，用人单位无故不缴纳或未按时足额缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令其缴纳或补足。现因，医疗保险已无法办理补缴手续，而养老保险能够由单位办理补缴手续，故对能够办理补缴手续的养老保险应由云南群星化工有限公司依法进行补缴，徐家鑫坚持要求云南群星化工有限公司赔还其服务年限内的养老保险金的主张于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”由于云南群星化工有限公司怠于履行其法定义务，未为徐家鑫办理医疗保险，导致徐家鑫现已无法享受其工作年限内的医疗保险待遇，因此给徐家鑫造成的经济损失应由云南群星化工有限公司承担。关于徐家鑫已享受新农村医疗合作的事实，系徐家鑫在无法享受医疗保险的情况下自行购买的保险，其不能免除云南群星化工有限公司应为徐家鑫办理医疗保险的义务。在徐家鑫的工作年限内，云南群星化工有限公司应为徐家鑫缴纳的医疗保险金为5929.65元。故云南群星化工有限公司应承担的医疗保险待遇损失为5929.65元。
三、徐家鑫请求云南群星化工有限公司支付经济补偿是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，因用人单位未为职工缴纳社会保险的，劳动者可以解除与用人单位的劳动关系，并依法获得经济补偿金。云南群星化工有限公司在与徐家鑫建立劳动关系后，未依法为徐家鑫缴纳社会保险，徐家鑫据此解除与云南群星化工有限公司的劳动关系，并请求支付经济补偿金，其诉讼请求符合法律规定，予以支持。徐家鑫在离岗前l2个月的平均工资为l824元，高于本地最低工资标准（955元），低于上年度红河州职工月平均工资（2907元）的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿金的月工资应为其平均工资1824元，工作年限为4年1个月。故徐家鑫应得的经济补偿金为8208元。
综上所述，根据原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十二条、第七十九条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决“一、驳回原告徐家鑫要求被告云南群星化工有限公司赔还其养老保险的诉讼请求。二、判令被告云南群星化工有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告医疗保险待遇损失5929.65元。三、判令被告云南群星化工有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告徐家鑫经济补偿金8208元。案件受理费10元，由被告云南群星化工有限公司承担。
宣判后，云南群星化工有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉认为：一、建水县人民法院（2013）建民初字第837号民事判决书认定事实错误。1、认定事实错误之一。徐家鑫自己购买的新型农村合作医疗保险是在其2008年8月之前就以自己是农村户口的身份参加了该保险，即被上诉人现在一直以新型农村合作医疗保险的形式参保，享受该医疗保险的优惠。2、认定事实错误之二。被上诉人徐家鑫离开上诉人的公司，是因为其自动离岗的。更为重要的是现在徐家鑫自2013年7月份起至今一直在上诉人处上班。原审法院认定，被上诉人解除与上诉人公司的劳动关系是因为上诉人未为其缴纳相关社会保险的事实是明显错误的，与事实不符，现徐家鑫实际在上诉人处上班的事实与一审法院却判令向其支付经济补偿金的结果是矛盾的。3、认定事实错误之三。原审法院认定：“被告应为原告缴纳的医疗保险金为5929.65元”该认定与判决书查明的：“医疗保险已无法办理补缴手续，而养老保险能够由单位办理补缴手续。”相互矛盾，更与判决由上诉人赔偿原告医疗保险待遇损失5929.65元相矛盾。先认定由上诉人应为其缴纳无法办理补缴手续的保险，最后又赔偿其所谓的损失，前后认定事实错误，法律关系不一致，上诉人难服其判。被上诉人二次离开上诉人公司，现又在上诉人处上班，却诉请支付经济补偿金等费用而得到一审法院支持的结果，与事实和法律规定不相符合。
二、一审判决适用法律错误。鉴于上述一审法院认定的主要事实认定错误，致使在建水县人民法院（2013）建民初字第837号民事判决书中适用法律错误，错误解读法律规定，实体判决则难免显失公平。主要体现在：1、对社会医疗保险制度的错误解读：根据《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第二款规定，即“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”以上规定说明，对医疗保险的缴纳，灵活就业人员‘可以’参加职工基本医疗保险，也‘可以’不参加职工基本医疗保险。另外，对于基本医疗保险费的缴纳，个人也要承担依法缴纳的义务。一审判决援引《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，即“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，从而认为，上诉人未尽依法参加社会保险的义务，而本案中，对于医疗保险被上诉人已经‘依法’参加了新型农村合作医疗保险。同样其援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社保待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，认为是上诉人怠于履行其法定义务，实际上本案中的被上诉人因其已办理了新型农村合作医疗保险，实际已享受到社保待遇，被上诉人现又在上诉人公司上班，不属于其应予立案受理的情形。2、对《中华人民共和国劳动合同法》中关于依法获得经济补偿金的错误解读。一审判决书认定被上诉人与上诉人解除劳动关系的情形是上诉人“未依法为原告缴纳社会保险，原告据此解除与被告的劳动关系，并请求支付经济补偿金，其诉讼请求符合法律规定”并适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六的规定，属适用法律错误。因为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，本案中，被上诉人并没有提供证据表明自己与上诉人解除劳动关系是基于以上法院单方认为的理由，而实际上被上诉人与上诉人解除劳动关系并提出仲裁申请后，现又到上诉人公司参加劳动，不属于《劳动合同法》规定的应支付经济补偿金的情形。综上所述，建水县人民法院（2013）建民初字第837号民事判决认定事实有误，适用法律错误，被上诉人已经实际参加医疗保险，其赔偿医疗保险待遇损失于法无据，向其支付经济补偿金无事实和法律依据。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四之规定提起上诉，请上级人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销建水县人民法院（2013）建民初字第837号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人医疗保险待遇损失5929.65元，经济补偿金8208元的责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐家鑫辩称，上诉人不与被上诉人签订劳动合同，也不给交医疗保险。工作时间长，劳动强度大，请求驳回上诉，维持原判。
二审过程中，上诉人提交了2012年9月7日《总经理办公会议记录》复印件一份，内容有“二产区开不开这个月完再说，如果质量再不稳定，成本再不下来，只有停了。二区人员全部安排到一区工作。办公室下通知，公司停发考核工资500元将是长期性的，不愿干的可以离岗，保持岗位。待公司效益好转时再发。离岗期间保险自己交。”被上诉人质证认为，是公司领导会议，并没有通知被上诉人。本院认为，上诉人提交的《会议记录》不能证实已经通知了被上诉人，并且该记录反而证实系公司提出不愿意干的可以离岗，不能证实系被上诉人自己提出解除劳动合同。
本院二审经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人云南群星化工有限公司是否应当支付徐家鑫医疗保险待遇损失和经济补偿金。
本院认为，云南群星化工有限公司通过向社会公开招聘的方式招录职工，徐家鑫应聘到云南群星化工有限公司工作，工种为高锰酸钾工，双方当事人之间虽然没有签订劳动合同，但徐家鑫提供劳动，云南群星化工有限公司支付报酬，双方当事人之间形成了事实劳动关系。社会保险是指国家对劳动者在患病、伤残、失业、工伤、年老以及其他生活困难情况下，给予物质帮助的制度。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。云南群星化工有限公司作为适格的用人单位，为职工缴纳单位应负担的社会保险费用是其法定义务，云南群星化工有限公司未为徐家鑫缴纳社会保险费，侵犯了徐家鑫的合法权益，依法应承担法律责任。社会保险费的征缴属于社会保险经办机构的职责，能够补办的应由用人单位补办。由于云南群星化工有限公司未为徐家鑫办理医疗保险，并且医疗保险无法办理补缴手续，导致徐家鑫无法享受其工作年限内的医疗保险待遇，因此造成的经济损失，云南群星化工有限公司负有赔偿责任。徐家鑫虽然参加新农村医疗合作，但新农村医疗合作与职工医疗保险的参保对象、缴费标准和待遇并不一致，参加了职工医疗保险后可以退出新农村医疗合作，并不能由此而免除云南群星化工有限公司依法为职工应当负担的缴费义务。在徐家鑫的工作年限内，云南群星化工有限公司应当为徐家鑫交纳的医疗保险费用是5929.65元，该费用是云南群星化工有限公司不履行法定义务而获得利益，因此，本院确定徐家鑫因云南群星化工有限公司未为其办理医疗保险造成的损失为5929.65元。对于徐家鑫要求云南群星化工有限公司赔偿其工作年限内的医疗保险待遇损失5929.65元的主张，本院予以支持。
经济补偿金是指劳动者在无过失的情况下，用人单位解除或者终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……；（二）……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。被上诉人徐家鑫在云南群星化工有限公司工作期间，云南群星化工有限公司未为徐家鑫办理社会保险，徐家鑫可以解除与云南群星化工有限公司的劳动关系，并获得经济补偿。并且从云南群星化工有限公司《会议记录》的内容来看，解除合同也是云南群星化工有限公司主动提出，徐家鑫在履行劳动合同过程中并无过失，云南群星化工有限公司依法应当给予徐家鑫经济补偿金。劳动者的工作年限，应当从劳动者向用人单位提供劳动之日起计算。被上诉人徐家鑫没有在云南群星化工有限公司上班期间，是因为云南群星化工有限公司生产不正常，部分车间停产减员等原因造成，公司未为徐家鑫安排其他工作岗位，也并未因此与徐家鑫解除劳动合同，公司恢复生产后，通知徐家鑫上班，徐家鑫与云南群星化工有限公司之间的劳动关系仍然存在，并非徐家鑫自动离职，徐家鑫的工作年限应从到公司上班之日开始连续计算。2013年8月1日，徐家鑫与云南群星化工有限公司签订了《劳动合同》，徐家鑫重新到云南群星化工有限公司上班。《劳动合同》中约定期限自2013年8月1日起至2014年7月31日止，并不涉及之前徐家鑫在云南群星化工有限公司工作年限内的社会保险待遇及解除合同后的经济补偿问题，因此，对徐家鑫原来在云南群星化工有限公司工作期间的医疗保险待遇损失及经济补偿金，云南群星化工有限公司仍然应予支付。原判按徐家鑫的月平均工资计算经济补偿金并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 李彦斌
审 判 员 李 涌
代理审判员 李治平
二〇一四年六月十八日
书 记 员 马妮纳