内蒙古自治区阿尔山市人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）内2202民初34号
原告李伟，男，1981年4月出生，汉族，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。（未出庭）
委托代理人ＸＸＸ，男，1954年1月出生，汉族，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。（与原告李伟系父子关系）。
被告葛景荣，男，1955年5月出生，汉族，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。
委托代理人田玉新，内蒙古松柏律师事务所律师。
原告李伟诉被告葛景荣建设工程施工合同纠纷一案，原告李伟于2016年1月27日诉至法院。本院受理后依法由审判员包凤莲独任审判，于2016年3月21日公开开庭进行了审理。原告委托代理人ＸＸＸ、被告葛景荣及委托代理人田玉新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李伟诉称，我与被告于2013年7月6日协商签订《粉刷施工协议》。协议中约定：由我承包阿尔山市新城街小区7栋楼房（阿尔山市新城街小区3、4、5、6、7、11、12号楼）内墙及外墙粉刷工程，粉刷工程费为13.00元／平方米。付款方式为我粉刷竣工一栋楼房经被告验收合格后，当天结算工程款，施工面积按照被告方负责人出具的面积为准。协议签订后，我如约履行了该协议义务。该工程于2013年9月份竣工，但是被告一直未与我结算工程款98000.00元。现我无钱支付雇佣工人工资，故诉至法院，要求被告给付我工程款98000.00元及利息28420.00元（从2013年9月8日起暂计至2016年1月27日止，共计29个月，按银行逾期贷款利率1分利计算利息），共计人民币126420.00元。
被告葛景荣辩称，原告李伟的诉讼请求无事实依据。首先原告李伟粉刷工程质量未获得开发公司负责人员的签证验收合格。依照双方签订的《粉刷施工协议》第二条及第五条约定，原告每刷一遍墙应获得开发公司负责人员签证认可。但是原告的粉刷工程质量没有获得开发公司负责人员的签证认可，所以依据协议约定，原告主张的工程款给付因其付款条件未成就而不能成立，原告李伟无权要求我给付其粉刷工程款及利息。其次双方签订的《粉刷施工协议》约定粉刷的范围是阿尔山市新城街小区5栋楼（分别为：阿尔山市院内小区4号、6号、7号、11号、12号楼房）。原告粉刷工程面积为11365平方米，按13.00元／平方米计算总工程款应为147745.00元，我已给付原告工程款146741.00元，余欠工程款为1004.00元。小区3号、5号、8号楼是由赵某粉刷的，我找原告粉刷是实施找补工程，我与原告约定的找补工程款为33000.00元，并已给付完毕。现原告要求我给付7栋楼房的粉刷工程款无事实依据。综上原告的诉讼请求应予驳回。
经审理查明：原被告于2013年7月6日协商签订《粉刷施工协议》。协议约定：由原告李伟以清包形式承包被告葛景荣从兴安盟房地产公司所承包的位于阿尔山市新城街小区4号、6号、7号、11号、12号楼房的内外墙粉刷工程，约定的粉刷工程款为13.00元／平方米。由被告提供材料，由原告提供工具进行施工。原告按照被告的要求进行施工，原告施工按工艺进行，每完成一遍经开发公司、工地总技术工程师签字后视为粉刷工程合格，然后再进行下一步工序，直到全部结束并开发公司一方负责人员合格签证后视为粉刷工程合格。协议约定付款方式为原告每粉刷竣工一栋楼，经开发公司一方负责人员合格签证后，当天结清工程款。粉刷�积按照开发公司一方负责人员出具的面积计算。该粉刷工程于2013年9月完工，至今尚未验收，开发公司一方未进行确认。
另查明，原、被告另外又约定阿尔山市新城街小区3号、5号、8号楼房的找补粉刷工程，工程款为33000.00元，原告按照约定已施工完毕，被告已给付原告该工程款33000.00元。
根据原告的陈述以及被告的答辩，本庭总结了本案的争议焦点：1、双方在履行合同过程中谁违约在先。2.原告诉讼请求的依据是什么。
围绕本案的焦点，原告李伟向法庭提供的证据如下：
1、出示《粉刷施工协议》复印件（与原件核对无异议）一份2页，证明协议中约定的施工地点为阿尔山市新城街小区3、4、5、7、9、11、12号楼，这7栋楼房是由原告粉刷的。�告质证认为对《粉刷施工协议》的真实性无异议。但是该证据不能达到原告举证目的。首先协议并没有明确说明双方约定的粉刷楼房为具体哪几栋楼；其次根据协议第二条及第五条内容可见原告方施工需以开发公司及工地总技术工程师签字确认工程合格后，方可给付工程款。现原告要求被告给付工程款的条件尚未成就。
2、出示高某的证明原件一份，证明3、4、5、6、7、11、12号楼的粉刷工程是由原告完成的。被告质证认为1.该证据是根据原告陈述所书写的，证人未出庭作证，因此原告提交的证人证言不符合证据规则。2.《中华人民共和国民事诉讼法》规定证人应当出庭作证，证人未出庭的情况下，其证言不应予以采信。3.该证明内容及签章未经高某本人辨认，因此对该证据的真实性存疑。4.证人对于案件事实、信息来源均无其他证据予以佐证。
围绕本案的争议焦点，被告葛景荣向法庭提供的证据如下：
1、出示双方于2013年7月6日签订的《粉刷施工协议》复印件（与原件核对无异议）一份2页，证明双方合同内容包括承包方式、结算价格、付款条件等相关内容。原告质证认为对证据的真实性无异议，但对所要证明的内容有异议。在合同中约定由被告去找开发公司验收，但被告至今没有去找开发公司进行验收，被告以此作为拒绝支付工程款的理由不成立。工程验收与施工签证是不同的概念。开发公司负责施工签证却不是验收。
2、出示原告工程款收款收据原件13张，其中12张收款收据证明被告已给付原告工程款共计146741.00元，余欠工程款为1004.00元；另一张是2013年7月16日李伟收款证明据，证明双方就阿尔山市新城�内小区3号、5号、8号三栋楼房实施找补工程约定的工程款为33000.00元，且被告已给付原告，被告先后共计给付原告工程款179741.00元。原告质证认为对上述13份收款证据的真实性无异议，收款证明据的内容是被告书写的，名字是原告李伟签的字。原告确已收取被告给付的工程款共179741.00元。原告已收到其所实施3号、5号、8号楼的找补工程的工程款33000.00元。3号、5号、8号楼房粉刷工程是原告施工的，故其工程量应该计算在原告总共施工面积中。
3、出示被告葛景荣与吴某于2013年6月5日签订的外墙粉刷施工合同书复印件一份（与原件核对无异议），2013年11月5日兴安盟房地产开发有限公司的吴某出具的验收完工证明复印件一份，2013年8月5日外墙粉刷完工结算单复印件一份，证明：（1）原告李伟施工完成五栋楼房工程面积为11365平方米，体现楼号分别是4号、6号、7号、11号、12号。（2）因原告就其施工质量未取得开发公司的合格签证，因此双方所约定的付款条件不成立。原告质证认为：（1）对外墙粉刷施工合同是葛景荣与吴某签订的合同，与原告无关。（2）2013年11月5日吴某出具的验收完工证明及外墙粉刷完工结算表中，体现的楼号和计算的工程量不真实。原告也没有接到房地产公司的验收通知。
4、出示葛景荣与施工现场负责人赵某于2013年6月4日签订的粉刷班清工承包合同书复印件一份（与原件核对无异议）、开发公司的项目经理李某某为被告出具的认可签证书复印件一份（与原件核对无异议）、2013年7月18日葛景荣与赵某签订的结算证明书复印件一份（与原件核对无异议）、赵某出具的9枚工程款收据。证明阿尔山市院内小区3号、5号、8号楼房，该3栋楼房粉刷工程是由赵�施工完成的，面积为5841平方米。赵某就三栋楼房的施工工程已取得开发公司的施工签证。从合同签订时间对比，赵某合同是2013年6月签的，原告粉刷3、5、8号楼房是为赵某施工的工程进行的找补工程。原告质证认为无异议，但是不影响原告向被告索要工程款。3、5、8号楼是原告实施找补的工程，工程款为33000.00元。
5、被告申请证人赵某出庭作证，证明阿尔山市新城街小区3、5、8号楼的三栋楼房粉刷工程是由赵某施工完成的，面积为5841平方米。赵某就三栋楼施工行为已取得开发公司的施工签证。原告粉刷3、5、8号楼房实际是为赵某粉刷工程找补工程。
本院认为，原告李伟与被告葛景荣签订的《粉刷施工协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告按照协议约定粉刷阿尔山市院内小区4、6、7、11、12号楼，现已完工，但至今未进行验收。被告葛景荣已向原告李伟给付工程款人民币146741.00元。双方在《粉刷施工协议》外另约定了阿尔山市新城街小区3、5、8号楼房的找补工程。原告按照约定实施找补工程，且被告已给付原告该工程款33000.00元。以上事实由原、被告陈述及李伟签字的收款证明据予以确认，本院对该证据予以采信。双方在《粉刷施工协议》中约定由原告负责粉刷阿尔山市新城街小区4、6、7、11、12号楼。原告按照约定实施粉刷工程，且已完工。但是双方却没有按照《粉刷施工协议》约定对粉刷工程的施工面积予以确认，原告也未向法庭提交证据予以证明其主张。以上事实由《粉刷施工协议》、工程款收款收据、葛景荣与赵某签订的粉刷班清工承包合同书、李某某为被告出具的认可签证书、葛景荣与赵某签订的结算证明书、赵某出具的工程款收据、证人赵某的证人证言、以及双方当事人当庭陈述予以证明，本院对上述证据均予以采信。关于原告提供的高某的证明，证人高某因未出庭作证而不予采信。而被告葛景荣提交其与吴某于2013年6月5日签订的外墙粉刷施工合同书、2013年11月5日兴安盟房地产开发有限公司吴某出具的验收完工证明、2013年8月5日外墙粉刷完工结算单因没有加盖兴安盟房地产开发有限公司公章及法定代表人的名章，本院对上述证据均不予采信。综上原告李伟对其主张未向法庭提供有效证据予以证明。故原被告应待双方约定的粉刷工程施工面积予以确认后可另行起诉。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第五十六条、第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告李伟的诉讼请求。
案件受理费2828.40元（原告已缴纳），减半收取1414.20元由原告李伟负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状以及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审判员 包凤莲
二〇一六年四月十五日
书记员 刘诗萌
附判决依据的相关法律条文：
《中华人民共和国民法通�》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第七十二条凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。
不能正确表达意思的人，不�作证。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》
第五十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：
（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（二）特殊岗位确实无法离开的；
（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（五）其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。
（三）存有疑点的视听资料。
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。