江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏07刑终8号
原公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡洗，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人乔鸿兵，江苏永信律师事务所律师。
辩护人刘琴，江苏汉平律师事务所律师。
江苏省连云港市海州区人民法院审理江苏省连云港市海州区人民检察院指控原审被告人胡洗犯聚众斗殴罪一案，于2015年11月10日作出（2015）海刑初字第00166号刑事判决。原审被告人胡洗不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。江苏省连云港市人民检察院指派代理检察员马晓文出庭履行职务，上诉人胡洗及其辩护人乔鸿兵、刘琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月4日2时许，被告人胡洗、王刘军与葛某在电话中发生争吵，约好在连云港市海州区和平桥处见面谈谈，胡洗让胡恋带人去看看。王刘军带着刘方义携带砍刀，胡恋、曹某、陈超、“小飞亮”（段某）等人携带砍刀、红缨枪等工具到和平桥处，后李帅驾车带着胡洗也到该处。葛某带其朋友胡某到达后，双方再次发生口角纠纷，王刘军、刘方义、李帅等人持砍刀、红缨枪等工具对葛某进行殴打，致葛某受伤。
上述事实有被告人胡洗的当庭供述，同案被告人刘方义、王刘军、李帅的供述，被害人葛某的陈述，证人胡某、杜某、杨某、曹某、段某的证言，到案经过，谅解书，户籍信息，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，视听资料等证据证实。
原审人民法院认为，被告人胡洗为逞强斗狠，纠集多人参与持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人胡洗赔偿被害人的损失并取得了被害人的谅解，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，认定被告人胡洗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
胡洗上诉称，其没有纠集他人参与打架；其到现场是为调解，不是打架。
辩护人认为，胡洗不是聚众斗殴的纠集、指挥者，也没有参与斗殴，到现场进行了劝阻，不构成聚众斗殴罪。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人上诉理由和辩护人辩护意见不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年6月4日2时许，上诉人胡洗和王刘军、李帅（另案处理）等人在吃饭喝酒时，与杜某发生争执，杜某遂将此事告诉了葛某。葛某即打电话给胡洗和王刘军，双方在电话中发生争吵，并约好在连云港市海州区和平桥处见面，胡洗电话让胡恋带人去看看。王刘军带着刘方义携带砍刀，胡恋、曹某、陈超、段某等人携带砍刀、红缨枪等工具，陆续来到和平桥处，后李帅驾车带着胡洗也来到此处。葛某带其朋友胡某到达后，双方再次发生口角，王刘军、刘方义、李帅等人持砍刀、红缨枪等工具对葛某进行�打，致葛某受伤。经鉴定，葛某为轻伤一级。
原审审理期间，胡洗、刘方义、王刘军、李帅已共同赔偿了被害人葛某的损失并取得了葛某的谅解。
上述事实有下列证据予以证实:
1、发破案经过、到案经过，证明本案案发及抓获上诉人胡洗的经过。
2、连云港市公安局物证鉴定所公（连）鉴（法鉴）字[2014]997号法医学人体损伤程度鉴定意见，证明葛某全身多处裂创，累计长度82.1cm，为轻伤一级；四肢长骨多发骨折，左侧锁骨及肩胛骨骨折，右桡骨骨折为粉碎性骨折，评定为轻伤一级。
3、被害人葛某的陈述，证明2014年6月4日2时许，杜某告诉其胡洗和朋友要打她骂她，杜某和胡洗在电话里对骂，其抢过电话和胡洗说见见，后约定在和平桥见面。其和胡某到和平桥，对方四个人手里都拿砍刀，其和王刘军说了五六分钟话�胡洗过来，其和胡洗又说了一会话，对方有人拿刀对其比划，其说要打就打，胡恋说换个地方皮皮，胡洗喊一句砍他，胡洗、胡恋、杨某、王刘军等人都拿着刀和红缨枪向其冲过来，其连续中刀倒在地上。
4、证人胡某的证言，证明其和葛某打车到和平桥。四个拿红缨枪、砍刀的人和葛某吵起来，后又来十几个人，手里都拿着红缨枪、砍刀，那些人用红缨枪和砍刀打葛某，其就报警了。
5、证人杜某的证言，证明2014年6月4日3时许，其在万润街吃饭时和胡洗手下一个男的发生口角，其打电话告诉葛某。后一个人打电话给葛某，葛某和胡某就出去了，听说是到和平桥那边，其打电话告诉胡洗，让胡洗去看看。后其到现场看见十几人手里拿着砍刀、红缨枪，一群人打葛某。
6、证人杨某的证言，证明2014年6月一天晚上，刘方义带着四五个人到其住处，从其住处拿一把刀和一把红缨枪离开。后其开车到和平桥，看到双方打起来。
7、证人曹某的证言，证明2014年6月4日3时许，胡恋打电话问其认不认识葛某，让其到和平桥看看。其开车到和平桥，看到胡洗、胡恋、还有十几个人，葛某在和王刘军对骂，王刘军等人从花坛里拿刀和红缨枪将葛某砍倒。
8、证人段某的证言，证明其和胡洗、李帅、王刘军、陈超等人到杨某家拿了砍刀和红缨枪，藏在和平桥处的花丛里，因葛某口出狂言，刘方义、王刘军、胡恋、小超、李帅上去砍葛某，其用红缨枪戳葛某。
9、辨认笔录，证明胡某辨认出胡洗、胡恋；葛某辨认出胡恋、杨某、刘方义；杜某辨认出胡洗、胡恋；胡洗辨认出胡恋、曹某的情况；
10、视听资料，证明案发现场斗殴情况及公安机关讯问情况。
11、谅解书，证明�害人葛某对胡洗的行为表示谅解。
12、户籍信息，证明上诉人胡洗的自然状况。
13、同案人刘方义的供述，证明几个月前一天23时许，王刘军告诉其吃饭时和胡洗以前的女朋友发生了互骂，葛某要和胡洗谈谈，约在和平桥见面，让其去架架势。其就带刀坐王刘军的轿车到和平桥，其三人先到杨某家，从杨某家拿了一把刀。小超、小帅、胡洗、胡恋、曹某等人到和平桥。曹某将黑色雅阁车的后备箱打开，几人从里面拿砍刀、铁棍。葛某带一个小青年到后，和胡恋说几句话，胡恋喊要打就打。葛某先动手，后被胡恋、小飞亮、小超、小帅、王刘军等人围起来打，其用刀砍了葛某三四刀，之后就离开。
14、同案人王刘军的供述，证明2014年6月一天2时许，其和胡洗、小帅等人在吃饭，与一个女人发生矛盾。后葛某打电话来说找个地方见面冲冲。其和小超、小飞亮、刘二、小帅开黑色轿去，小飞亮、小帅把刀和红缨枪藏在花坛里，后葛某打车过来，胡洗也到了，上去跟葛某谈，后刘二、小帅、小飞亮等人上去砍，葛某躺在地上，其上去踢一脚，之后就走了。
15、同案人李帅的供述，证明2014年6月一天，其和胡洗、王刘军、小超等人在万润街吃饭，王刘军和胡洗以前女朋友发生矛盾。后葛某打电话给胡洗，说找个地方见见，双方约好到和平桥。后胡恋打电话给胡洗问葛某是不是找麻烦的，胡洗说是的，并让胡恋过去看看。其开车带着胡洗到和平桥，胡恋、刘方义、曹某、王刘军、小飞亮等人已经到了，葛某和胡恋谈，葛某说不行就皮皮，胡恋说皮皮就皮皮。其和其他人纷纷从边上的小花坛拿出曹某事先准备的家伙，葛某听到胡洗喊打就先动手，拿把匕首冲过来往其肚子上捅，其躲开后从地上捡起菜�对葛某砍了两刀，后葛某被胡恋、小飞亮、小超、刘方义、王刘军等人围起来打，葛某倒在地上，之后其离开。
16、同案人胡恋的供述，证明2014年6月一天晚上，其接哥哥胡洗电话说和葛某发生矛盾，让其到和平桥看看。其到现场从车上拿砍刀下车，小帅、小超、小会亮、王刘军、刘方义拿刀，葛某和王刘军讲话，葛某说皮皮，其说到大堆皮皮，胡洗说是因为王刘军跟葛某发生矛盾，其准备离开，王刘军、刘方义突然冲上去朝葛某砍。后来其就离开。
17、上诉人胡洗一、二审庭审供述，证明其与几个人在万润街吃饭，因王刘军敬酒，杜某不喝，双方发生口角，其劝架。后杜某打电话给王刘军，后其接杜电话，说他们约在和平桥见面，让其调解。其打电话给弟弟胡恋，让他去看看什么情况。其到现场看到王刘军手里拿刀与葛某在说话，绿化带站几�人，其劝没必要打架，他们散了，其就走了。走一段后谁喊一句打架，其回头看他们冲过去。
上述证据已经一、二审庭审质证，真实、合法，能够证明本案案件事实，本院予以采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人及其辩护人提出的胡洗没有纠集他人参与打架，不是聚众斗殴的纠集、指挥者，也没有参与斗殴，到现场进行了劝阻，不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人杜某证实电话让胡洗到现场看看，胡恋证实胡洗打电话让其带人到现场看看，并非胡洗辩解到现场是为调解，后胡恋又纠集他人到现场参与斗殴，胡洗应当对纠集胡恋的行为承担责任，其行为构成聚众斗殴罪，且系纠集者。上诉人该上诉理由和辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡洗纠集他人持械斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人胡洗案发后赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。检察员意见正确，本院依法予以支持。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。原审判决漏用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 王 驰
代理审判员 陈庆太
代理审判员 马卫东
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王荣铎