广东省江门市江海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江海法民三初字第247号
原告：江门市卓建置业有限公司，住所地：江门市丰盛苑7幢首层110、108。
法定代理人：卓冬萍。
委托代理人：黄世杰，国信信扬（江门）律师事务所律师。
委托代理人：黄建军，男，该公司员工。
被告：江门市江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社，住所地：江门市江海区滘头华厚里**号-1。
法定代理人：何成养，主任。
委托代理人：何俊彦，广东五邑律师事务所律师。
委托代理人：赵劳界，男，该社社员。
原告江门市卓建置业有限公司（以下简称卓建公司）诉被告江门市江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社（以下简称南雄经济社）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卓建公司的委托代理人黄世杰、黄建军，被告南雄经济社的法定代表人何成养及委托代理人何俊彦、赵劳界到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卓建公司诉称：根据江门市人民政府关于“三旧”改造的有关政策，被告经公告招商及审核选择，并多次与原告协商后双方确定了合作关系。2012年7月18日双方签订了《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》，决定共同组建房地产合作项目公司，并由原告负责投资，对位于滘头南安路以南的珠玑里地块实施商住改造开发，双方约定了各自权利义务及违约责任，原告按约定交付了500万元合作保证金（合同约定适用定金罚则）给被告。合作项目于2012年11月得到江门市国土、规划、住建及市“三旧”办审核和市政府审批同意，通过了项目认定及改造方案申请，后报请省有关部门审批，于2013年11月取得省国土厅的同意批文。因项目前期立项的有关手续复杂、耗时过长，原、被告双方于2014年1月3日签订了《“三旧”改造项目合作补充协议》，将原协议中约定的开发建设期限向后顺延两年至2016年7月17日。在获得省批复后，合作项目于2014年8月29日获得市有关部门的同意批复。至此，有关“三旧”改造的认定审批手续己经办妥，可以正式进入项目的实施阶段。但由于被告2014年初进行了班子换届选举，班子成员及村民代表发生了较大变化，部分新成员对本项目的合作开发提出不同意见，从而导致本项目的有关事项难以继续开展。原告为此积极寻找解决问题的途径，而被告却提出增加商铺补偿面积等一堆无理要求，原告于2014年11月11日正式向被告提出《关于抓紧办理“三旧”改造项目有关实施事项的请求》，但被告依旧纠缠在个别村民（代表）有意见，需要重新召开村民代表会议表决等理由而无限期的拖延。被告理应按照合作协议条款履行自身义务，原告为了达成合作，在与被告无数次的协商过程中，己经做出了最大的让步。原告于2015年5月20日以书面发函《关于要求尽快明确“三旧”改造项目合作事宜的函》给被告，郑重声明，要求被告必须在2015年6月30日前，以书面形式就双方合作开发项目的事宜作出明确答复，否则视为被告违约。但至今被告未就此问题给予原告书面答复。另外，原告为此项目的前期测绘支付了测绘费10400元（6200元＋4200元）。原告认为，原、被告双方签订的合作协议合法有效，被告的行为已经构成了违约，给原告造成巨大经济损失，应当按约定承担违约责任，双倍返还合作保证金及相关利息。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告双方签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》；二、被告双倍返还原告已经支付给被告的合作及民房拆迁补偿保证金500万元；三、被告返还给原告500万元合作及民房拆迁补偿保证金在起诉之日前所产生的银行利息，约为30万元；四、被告支付给原告以保证金500万元为基数，从起诉之日起至还清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息给原告；五、被告承担为此项目支出的测绘费10400元；六、被告负担本案诉讼费用。
被告南雄经济社辩称：一、本案纠纷应认定为土地使用权转让合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，双方签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》第二项第1条、第4条、第9条、第10条和第15条约定：南雄经济社（甲方）负责提供用于商住改造开发项目的建设用地，原告（乙方）负责改造开发项目建设的投资。本项目范围内的南安路及其东西侧的首层临街商铺（不含电梯和楼梯通道及其配套大堂、小区出入口、消防通道及公共配套用房）全部划归甲方，作为甲方投入本项目开发的土地补偿。补偿给甲方的商铺面积不少于2000m2（以房产实测面积为准）。甲方得到上述首层临街商铺权益后，本项目所有的经营权益全部归属乙方所有，由乙方自负盈亏。乙方负责项目公司的经营管理，项目公司的一切经营活动及其经济法律责任，包括施工安全责任等，全部由乙方承担。根据《合作协议书》的约定，作为提供土地使用权的甲方在本项目中只收取固定利益（不少于2000m2的首层临街商铺权益），甲方既不参与本项目的经营管理，也不承担本项目的经营风险。本项目的一切经营活动及其经济法律责任，包括施工安全责任等，全部由乙方承担。也就是说，作为提供土地使用权的甲方不承担经营风险，只收取固定利益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案双方签订的《合作协议书》应认定为土地使用权转让合同，本案纠纷应认定为土地使用权转让合同纠纷。
二、本案双方签订的《合作协议书》应认定为无效合同。本案纠纷涉及的土地在原告起诉前仍未办理土地征转手续，本案纠纷涉及的土地的用地性质目前仍为农民集体用地和村民宅基地。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者不得出租用于非农业建设”的规定，本案纠纷涉及的农民集体用地和村民宅基地在没有办理土地征转手续，转为国有建设用地之前，依法不得出让、转让。双方签订的《合作协议书》是名为合作开发房地产，实为土地使用权转让。而项目涉及的农民集体用地和村民宅基地在原告起诉前仍未转为国有建设用地。双方的土地使用权转让行为违反了上述禁止性规定，双方的土地使用权转让行为无效，双方签订的《合作协议书》应认定为无效合同。
三、本“三旧”改造项目开发初步实施方案未经召开本社股民大会讨论通过，违反了国家法律法规和“三旧”改造政策的强制性规定，是非法无效的。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第九条“农村集体经济组织的最高权力机构是成员大会，凡涉及成员切身利益的重大事项，必须提交成员大会讨论决定”、《南雄股份合作经济社章程》第十四条“凡涉及成员切身利益的重大事项，必须提交成员大会讨论决定”、《江门市区“三旧”改造实施意见（试行）》第四项第（三）条第1点“在旧村庄改造中，原农村集体建设用地原则上应先征为国有土地。经报省政府批准征为国有土地的旧村，原村集体经济组织可申请自行改造，按标准缴纳土地出让金。经批准保留集体建设用地的，改造后可用于建设村民住宅、村集体物业和村集体公共设施，不得用于商品住宅建设。农村集体经济组织可成立项目公司开展旧村改造。村集体成立的公司需引入社会资金合作开发的，合作主体的选择、合作方式、出资比例、利益分配等内容必须召开村民大会或村民代表大会通过”的规定，前任社委会成员决定本项目引入社会资金合作开发并制订了本项目的开发初步实施方案。该方案涉及合作方式、出资比例、利益分配等内容。根据上述规定，该方案必须召开本社股民大会讨论通过。但前任社委会成员只是向户代表发放《表决意见书》，由户代表以书面形式对该方案进行表决。并没有严格按照“三旧”改造政策的有关规定，召开股民大会向股民解释“三旧”改造政策的有关规定和该方案的具体内容，让广大股民充分讨论和发表意见，致使大部分股民至今都不清楚该方案的内容，更无法充分表达他们的真实意见。这种以书面表决代替召开股民大会讨论通过的表决形式，违反了国家法律法规和“三旧”改造政策的强制性规定，是非法无效的。
四、本“三旧”改造项目未经召开股民大会或股民代表会讨论通过，就直接选定原告作为合作方，违反了“三旧”改造政策的强制性规定，是非法无效的。根据《江门市区“三旧”改造实施意见（试行）》第四项第（三）条第1点规定，对本“三旧”改造项目合作主体的选定必须召开本社股民大会或股民代表会讨论通过。但前任社委会成员在只是由社委会审核，未经召开股民大会或股民代表会讨论通过，就直接选定原告作为本项目合作方，并且还在双方签订《合作协议书》后才公告这一重大事项，违反了“三旧”改造政策的强制性规定，是非法无效的。
五、本项目《合作协议书》是在未经召开本社股民大会或股民代表会议讨论通过的情况下，由前任社委会成员擅自签订的，严重违反国家法律法规和本经济社自治章程的强制性规定，是非法无效的。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》第九条、《南雄股份合作经济社章程》第十四条、《南雄股份合作经济社自治章程》第二十四条“……重大的贷款、承包、对外签订合同需要印章的，并应及时召开成员大会或成员代表会议讨论决定，并由经济社社长签字”的规定，本“三旧”改造项目《合作协议书》是涉及本社成员切身利益的重大合同，签订该合同是涉及本社成员切身利益的重大事项，必须将本项目《合作协议书》提交本社股民大会或股民代表会议讨论决定。而且根据《南雄股份合作经济社自治章程》第二十四条的规定，签订该重大合同也应及时召开股民大会或股民代表会议讨论通过，才能在该项目《合作协议书》上加盖本合作经济社的公章。但前任社委会成员在没有将本项目《合作协议书》提交本社股民大会或股民代表会议讨论通过的情况下，就擅作主张，私自签订了该《合作协议书》并加盖本合作经济社的公章，严重违反上述国家法律法规和本经济社自治章程的强制性规定，是非法无效的。
六、《合作协议书》第二项第7条约定的内容明显损害村集体利益，并且该条款未提交股民大会或股民代表会议讨论决定，是非法无效的。根据《江门市区“三旧”改造实施意见（试行）》第九项第（一）条“旧村庄改造的，土地出让纯收益的60％由市财政或新会区财政支出专项用于支持原农村集体经济发展，旧村庄改造土地出让纯收益剩余的40％和旧城镇改造土地出让纯收益，由财政扣除必要的支出和计提后，全部留给区政府。区留成部分应设立专帐核算，用于市政基础设施建设和维护。土地出让纯收益是土地出让收入扣除土地成本（包括集体建设用地征收为国有建设用地所需的一切费用、拆迁安置费用、收回国有土地成本等）及应上缴国家和省的有关税费后剩余的土地收益”的规定，旧村庄改造的，土地出让纯收益的60%由市财政支出专项用于支持原农村集体经济发展。政府对本“三旧”改造项目所给予的拆迁补偿和政策性税费减免及其他优惠所得依法应归村集体所有，用于支持本社农村集体经济发展。但本项目《合作协议书》第二项第7条却约定：有关政府对本“三旧”改造项目所给予的拆迁补偿和政策性税费减免及其他优惠所得全归乙方所有。并且该条款的内容既没有在本项目的招商方案中公告，也没有提交股民大会或股民代表会议讨论决定，明显是非法无效的。
七、《“三旧”改造项目合作补充协议》变更了《合作协议书》的履行期限，并且未提交股民大会或股民代表会议讨论决定，是非法无效的。《“三旧”改造项目合作补充协议》将《合作协议书》第二项第8条约定的“乙方在签订本协议书后的二年内要实施开发建设……”变更为“将开发建设期顺延二年至2016年7月17日”，开发建设期限由二年变更为四年，大大延长了《合作协议书》的履行期限。该《合作协议书》履行期限的变更将会对村集体利益造成重大影响，依法应将该重大事项向村民公告并提交股民大会或股民代表会议讨论决定。但当时的社委会成员在既没有将该重大事项向村民公告，也未将《补充协议书》提交本社股民大会或股民代表会议讨论通过的情况下，就擅自签订《补充协议书》并加盖合作经济社的公章，明显违反国家法律法规和“三旧”改造政策的强制性规定，是非法无效的。
八、《合作协议书》约定的民房拆迁补偿保证金是专项监管资金，是用于乙方直接补偿给民房业主的民房拆迁补偿款，与甲方无关。《合作协议书》第二项第6条约定：“乙方与民房业主协商，签定拆迁补偿及搬迁安置合同，并以原业主的意愿选择按货币或楼房形式由乙方补偿给原业主”，第三项第3条、第4条及第5条约定“民房拆迁补偿保证金作为专项监管资金，经双方同意，可用于本项目所属6间民房的拆迁及安置补偿支付”、“在未需使用上述专项监管资金期间，可在监管帐户所属银行办事定期存款或购买保本型短期理财产品，其利息收益归项目公司（乙方）所得并滚存于监管帐户”、“项目竣工或民房拆迁补偿履行完毕后，即可解除本监管帐户的监管，帐户余额由乙方支配使用”。根据上述约定，与民房业主协商、签订拆迁补偿及搬迁安置合同，支付民房的拆迁及安置补偿是乙方的义务。400万元民房拆迁补偿保证金是专项监管资金，是用于乙方直接补偿给民房业主的民房拆迁补偿款。该民房拆迁补偿保证金存放于银行监管帐户，甲方根本无权支配，而且其利息收益及帐户余额也归乙方所有。甲方只有监管权，没有支配权和收益权。因此，该民房拆迁补偿保证金与甲方无关。
九、《合作协议书》第四项约定的“保证金”应为合作保证金。根据《合作协议书》第四项“协议任何一方不履行本协议所约定的责任义务则视为违约，依法适用定金罚则。如本协议所涉项目己得到政府有关部门批复且已签定民房拆迁补偿协议而乙方不履行合作的，甲方有权没收上述第三项所约定的合作保证金，协议终止。反之，甲方不履行与乙方合作的，则甲方须双倍返还保证金给乙方。合作一经开展，如因违约造成损失的，违约方并应当承担赔偿损失的责任”约定以及根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，该条款内容规定的是合同法的定金罚则。根据《合作协议书》第四项的约定，协议双方对违约责任依法适用定金罚则。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，必须是具有定金性质的款项才可以适用定金罚则。根据《合作协议书》第三项的约定，乙方给付的合作保证金是作为履行本协议的担保，即履约定金，具有定金性质。而乙方给付的民房拆迁补偿保证金是专项监管资金，是用于乙方直接补偿给民房业主的民房拆迁补偿款，其性质是民房拆迁补偿预付款，不具有定金性质。并且该民房拆迁补偿保证金与甲方无关。虽然《合作协议书》第四项约定“反之，甲方不履行与乙方合作的，则甲方须双倍返还保证金给乙方”，但约定的“保证金”由于签约人员的疏忽，遗漏了“合作”二字。但因双方明确约定对违约责任适用定金罚则，因此，甲方须双倍返还的保证金只能是具有定金性质的合作保证金，而不可能是具有预付款性质的民房拆迁补偿保证金。
十、乙方没有履行《合作协议书》义务是导致本“三旧”改造项目至今无法实施的根本原因。完成“三旧”改造项目认定审批及签订民房拆迁补偿协议是实施本“三旧”改造项目的前提条件。向政府申请项目认定的工作一直是由乙方代办，乙方是否己全部完成本“三旧”改造项目的认定审批工作甲方不清楚。乙方也从未出具政府部门确认本项目认定审批已全部完成的证明文件给甲方。即使乙方已完成全部项目认定审批工作，但由于本“三旧”改造项目范围内有6间民房（占地面积约1300m2），该6间民房的产权属于民房业主，无论是甲方还是乙方都无权强逼6间民房的业主拆迁房屋。如果无法与全部民房业主签订民房拆迁补偿协议，将会导致本“三旧”改造项目无法实施。而且根据《江门市区“三旧”改造实施意见（试行）》第五项第（二）条第4点的规定，“三旧””改造实施方案的主要内容也必须包括拆迁补偿协议。因此，在项目认定审批工作全部完成后，接下来的首要工作就是协商并签订民房拆迁补偿协议。根据《合作协议书》第二项第6条的约定，与民房业主协商，签订拆迁补偿及搬迁安置合同，支付民房的拆迁及安置补偿是乙方应履行的合同义务。不签订民房拆迁补偿协议，项目的其它工作就无法进行。但乙方却一直以各种理由拖延不开展民房拆迁补偿工作，致使项目至今无法实施。因此，乙方没有履行《合作协议书》义务协商并签订民房拆迁补偿协议才是导致本“三旧”改造项目至今无法实施的根本原因。
十一、如果《合作协议书》有效，那么原告请求解除《合作协议书》就是违约行为，依法应承担违约责任。《合作协议书》第四项约定“如本协议所涉项目已得到政府有关部门批复且己签订民房拆迁补偿协议而乙方不履行合作的，甲方有权没收上述第三项所约定的合作保证金，协议终止”，本协议所涉项目已得到政府有关部门批复且已签订民房拆迁补偿协议是双方履行合作的前提条件。《合作协议书》第二项第6条约定：“……乙方与民房业主协商，签定拆迁补偿及搬迁安置合同，并以原业主的意愿选择按货币或楼房形式由乙方补偿给原业主。拆迁合同签定后需建设时，民房由原业主拆除或由乙方清拆”，因此，与民房业主签订民房拆迁补偿协议是乙方应履行的合同义务。但直至原告起诉时，原告仍未与民房业主协商和签订过任何民房拆迁补偿协议，原告一直以各种理由拒不履行其应尽的合同义务。因此，如果《合作协议书》有效，那么原告请求解除《合作协议书》就是拒不履行其应尽的合同义务，就是违约行为，依法应承担违约责任。甲方有权没收乙方己给付的合作保证金，并终止本协议。
十二、由于原告一直拖延不开展民房拆迁补偿工作，致使本项目正式动工遥遥无期，已给本经济社造成了巨大的经济损失。原告如果要解除《合作协议书》就必须赔偿本经济社的全部经济损失。如果《合作协议书》有效，那么由于原告至今仍未与民房业主协商过民房拆迁补偿问题，更未签订过任何民房拆迁补偿协议。《合作协议书》第二项第8条约定“乙方在签订本协议书后的二年内要实施开发建设……”己成为一句空话。而且《补充协议》第1条约定“将开发建设期顺延二年至2016年7月17日”也将无法实现。更为严重的是，《补充协议》第1条还约定“如届时仍未取得正式批复或因民房拆迁出现拖延等非属乙方责任原因的，其开发建设期则可相应顺延”，据此约定，乙方可以用民房拆迁出现拖延为借口无限期延长正式动工日期，本项目正式动工实际上是遥遥无期，并且乙方还可以将其违约行为所造成的损失转嫁到甲方身上。事实上，《合作协议书》签订后，“三旧”改造项目范围内本经济社集体厂房的租金收入己由每年50万元减少到每年25万元，本经济社每年己减少经济收入25万元，这还不包括其他相关损失。原告的严重违约行为已给本经济社造成了巨大的经济损失，并且还会继续造成更大的损失。因此，原告如果要解除《合作协议书》就必须赔偿本经济社的全部经济损失。
十三、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。双方签订的《合作协议书》是无效合同，不存在承担违约责任问题。退一步讲，即使《合作协议书》有效，那么乙方请求解除《合作协议书》就是拒不履行合同义务的违约行为，依法应承担违约责任。甲方有权没收乙方已给付的100万元合作保证金，并终止本协议。《合作协议书》约定的400万元民房拆迁补偿保证金是专项监管资金，是用于乙方直接补偿给民房业主的民房拆迁补偿款。该民房拆迁补偿保证金存放于银行监管帐户，甲方根本无权支配，而且其利息和收益也归乙方所有。甲方只有监管权，没有支配权和收益权。该民房拆迁补偿保证金与甲方无关。并且该民房拆迁补偿保证金的性质是预付款，不是定金，依法不适用定金罚则，不存在双倍返还的问题。另外，根据合同法的规定，原告选择适用定金罚则就无权再请求支付利息。因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
本案纠纷不具备适用定金法则的条件，不能适用定金法则处理本案的违约问题，合作协议书第四项明确约定适用定金法则的前提条件是本协议所涉项目已得到有关部门立项批复，且签订了民房拆迁补偿协议，直到目前本项目未签订任何民房补偿协议，因此本案纠纷不具备适用定金法则的条件处理违约问题。协议约定的违约金已经超过了原告的实际损失，对原告超过实际损失部分的违约金请求予以减少。
综上所述，双方签订的《合作协议书》是名为合作开发房地产，实为土地使用权转让。双方的土地使用权转让行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的禁止性规定，双方的土地使用权转让行为无效。并且该《合作协议书》及《补充协议书》的签订程序明显违反国家法律法规和“三旧”改造政策的强制性规定，是非法无效的，应认定为无效合同。如果《合作协议书》有效，那么原告请求解除《合作协议书》就是严重违约行为，依法应承担违约责任并且必须赔偿本经济社的全部经济损失。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。
经审理查明：2012年6月28日，被告发出《诚招“三旧”改造开发项目合作投资商公告》，拟对位于滘头南雄珠玑里地块实施商住改造开发招募合作投资商的有关事项进行公告，公告期限至2012年7月13日17时30分止，投资商需在公告期限内缴纳合作开发及搬迁安置保证金500万元。在公告期限内，原告按公告条款向被告递交了合作意向书并于2012年7月12日足额缴交了保证金500万元（其中合作开发保证金100万元、拆迁保证金400万元）。
2012年7月18日，原、被告签订《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》，约定：一、项目标的地块概况及合作背景说明。地块征地面积约为9876m2，折合为14.81亩（最终以规划建设及政府有关部门审批为准），建设用地面积约为8900m2，折合为13.35亩（最终均以实测面积为准）；甲方（被告）考虑到本村集体经济的资金状况、开发管理经验及市场因素等原因，经社（村）委会及股民代表集体研究和表决通过，决定采用引入社会资金合作开发的方式实施改造开发计划；甲方经公告招商及审核选择，并经多次与乙方（原告）协商后确定双方的合作关系。二、合作方式及双方权利责任。甲方负责提供上述用于商住改造开发的建设用地，并按“三旧”政策规定及有关流程，制定改造开发方案，向政府申请立项，取得项目正式的“三旧”改造开发建设批文；甲方负责按“三旧”改造的政策要求，落实通过村民或村民代表对本项目建设的各项表决和决议，依法完成项目审批所需办理的相关程序，以确保项目合作开发的合法性；本项目立项申请获批后，甲方负责申请注册项目公司，然后以委托开发经营的方式，把项目委托给乙方实施开发建设，或可由双方共同按土地作价及资金投入比例作为股份比例，并按工商注册登记的规范要求另行签订合作合同及制定公司章程，注册组建项目开发公司；乙方同意把位于本项目范围内的南安路及其东西侧的首层临街商铺全部划归甲方，作为甲方投入本项目开发的土地补偿，补偿给甲方的商铺面积不少于2000m2，若规划建设部门批建的可划归甲方的临街首层商铺建筑面积少于2000m2时，其减少的部分面积乙方按8000元／m2的标准补偿给甲方；甲方负责集体简易厂房的搬迁清拆工作，乙方同意按300元／m2的标准给予甲方集体简易厂房拆迁补偿，其他临建附着物则根据实际结构情况给予适当补偿，具体标准另行商定等；甲方负责民房的动迁，协助乙方完成有关民房拆迁补偿及其清拆工作，乙方与民房业主协商，签订拆迁补偿及其搬迁安置合同等；有关政府对本“三旧”改造项目所给予的拆迁补偿和政策性税费减免及其他优惠所得全归乙方所有，在办理有关手续时甲方须予以协助，所需费用由乙方负责；乙方在签订协议书后的二年内要实施开发建设，并在正式动工日起二年内完成项目工程建设，交付商铺给甲方使用，在甲方办妥项目审批手续的前提下，如乙方逾期不建设的，甲方有权收回地块，另作安排他用，由此而造成的一切经济损失由乙方负责等；乙方负责本改造开发项目建设的投资，包括项目土地征转、组建项目公司、规划及土建设计、工程施工报建、土建及配套工程建设、项目策划、广告宣传、商品房销售、税费缴纳、房产确权办证等全过程所需支付的投资费用；乙方负责项目公司的营运管理，项目公司的一切经营活动及其经济法律责任，包括施工生产安全责任等，全部由乙方承担；甲方须协助乙方办理本项目改造开发建设全过程所需办理的各项事务，因项目公司的工商注册登记或因“三旧”改造项目申报审批等需要而另行修订的合作合同、公司章程或其他所需开具的相关文书等资料，如在具体内容条款上出现与本合作协议不相一致的，以本合作协议条款为准；在甲方得到上述商铺权益或相应补偿后，项目公司的所有经营权益全部归属乙方所有，由乙方自负盈亏。三、关于合作保证金及民房拆迁补偿保证金的管理约定。乙方因参与甲方的公告招商而已付给甲方的合作及民房拆迁补偿保证金500万元，按如下方式作账务处理及实施监管：1、设立银行监管账户（归属项目公司），双方互留印鉴，共同监管；2、除合作保证企100万元由甲方直接支配管理外，余额400万元则作民房拆迁补偿保证金转入监管账户；3、民房拆迁补偿保证金作为专项监管资金，经双方同意，可用于本项目所属6间民房的拆迁及安置补偿支付；4、在未需使用上述专项监管资金期间，可在监管账户所属银行办理定期存款或购买保本型短期理财产品，其利息收益归项目公司（乙方）所得并滚存于监管账户；5、项目竣工或民房拆迁补偿履行完毕后，即可解除对本监管账户的监管，账户余额由乙方支配使用；6、合作保证金100万元在本项目建设完成后，乙方交付应划归给甲方的商铺时无息退回给乙方，如乙方交付给甲方的商铺不足2000m2的，则本合作保证金可作为不足部分商铺的折价补偿款，直接转付给甲方，多退少补；7、如因政策或政府有关部门对项目审批及民房拆迁存在问题等原因而导致本项目无法执行，经双方确认无法实施合作开发本项目时，保证金由甲方即时无息退回给乙方。四、违约责任。协议任何一方不履行本协议所约定的责任义务则视为违约，依法适用定金罚则。如本协议所涉项目已得到政府有关部门立项批复且已签订民房拆迁补偿协议而乙方不履行合作的，甲方有权没收上述第三项所约定的合作保证金，协议终止。反之，甲方不履行与乙方合作的，则甲方须双倍偿还保证金给乙方。合作一经展开，如因违约造成损失的，违约方并应当承担赔偿损失的责任。
2014年1月3日，原、被告又签订一份《“三旧”改造项目合作补充协议》，约定：1、合作项目第二项约定“乙方在签订本协议书后的二年内要实施开发建设”，但因项目审批手续至今仍未正式办妥，故双方同意变更上述条款之约定，将开发建设期限顺延二年至2016年7月17日，如届时仍未能取得正式批复或因民房拆迁出现拖延等非属乙方责任原因的，其开发建设期则可以相应顺延；2、本项目立项申请所需支付的有关税费由乙方（项目公司）负责，列入项目建设开发成本开支。
2015年5月20日，原告向被告出具《关于要求尽快明确“三旧”改造项目合作事宜的函》，写明双方于2012年7月18日就“三旧”改造房地产开发项目合作事宜共同签订了《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》，并于2014年1月3日签订了《“三旧”改造项目合作补充协议》。项目于2012年11月11日得到江门市国土、规划、住建及市“三旧”办审核并报市政府审批同意，通过了首轮项目认定及改造方案申请。首轮认定获批后，项目资料报送省有关部门审批，于2013年11月5日得到省国土厅的同意批复。在获得省批复后，又重新申报办理项目认定手续，并于2014年8月29日获得市有关部门的同意批复。至此，项目有关“三旧”改造的认定审批手续已经办妥，可以正式进入项目的实施阶段。由于南雄经济社进行了班子换届选举，部分新班子成员及村民代表对“三旧”改造合作开发项目有不同意见，从而导致项目的有关实施事项无法开展，项目被搁置停顿。经过与南雄经济社多次协商，原告就同意修改的合作条件明确如下：1、对应补充的首层商铺建筑面积不足2000m2的差额部分，按1：1.3的比例在二层商铺中补足，取消原合作协议中首层商铺面积不足的按8000元／m2标准补偿的约定；2、自完成集体厂房清拆之月起至移交商铺给南雄经济社之当月止，原告按每年补偿50万元的标准给厂房清拆租金损失补偿，取消原协议每年补偿25万元的约定；3、自完成集体厂房及民房清拆、交地给原告正式动工建设之日起计，二年施工期届满而未能交付商铺给南雄经济社使用的，则自逾期之次月起至正式交付商铺给南雄经济社之当月止，原告按2000m2商铺面积计算，以40元／m2／月的标准支付商铺租金补偿，取消原协议每年补偿50万元的约定；4、南雄经济社在项目地块范围内原有的水电设施的迁移工程费由原告承担。根据合作协议的约定，有关本“三旧”改造项目的立项审批手续是由南雄经济社负责，原告已给予全力协助，南雄经济社应无条件按合作协议条款履行应尽义务。并向南雄经济社郑重申明，必须在2015年6月30日前，就双方合作开发的本“三旧”改造房地产开发项目的相关合作事宜，给予原告明确的书面答复，否则视南雄经济社违约。
另查明：合作协议书约定的“三旧”改造项目于2012年11月11日通过江门市人民政府的审批认定后，广东省国土资源厅于2013年11月5日作出批复，同意将江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社位于江海区滘头街道南安路以南、中环广场以西、滘头东路以北地段的0.7545公顷旧村庄集体建设用地征为国有建设用地。之后，该项目又于2014年8月29日通过了江门市推进三旧改造工作领导小组办公室的审批认定。上述审批认定手续，主要由原告协助办理。
再查明：原告于2011年5月30日、2014年9月25日以南雄经济社的名义分别支出测绘费4200元、6200元，合共10400元。
以上事实，有《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》、《“三旧”改造项目合作补充协议》、《江海区“三旧”改造项目认定及改造方案申请表》、《广东省国体资源厅关于江门市江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济联合社的旧村庄建设用地征为国有建设用的批复》、《江门市区“三旧”改造项目认定申请书》、《关于抓紧办理“三旧”改造项目有关实施事项的请求》、《关于要求尽快明确“三旧”改造项目合作事宜的函》、《收款收据》、发票联、《南雄合作社会议记录》、《南雄村“三旧”改造开发居民意向书》、《南雄经济社“三旧”改造户代表表决意见书》及表决情况表、公告、《滘头南雄股份合作经济社关于旧厂房“三旧”改造股民代表大会决定》、《诚招“三旧”改造开发项目合作投资商公告》、《诚招“三旧”改造开发项目合作投资商公告补充说明》、《“三旧”改造项目初步实施方案》、《南雄股份合作经济社自治章程》等证据和庭审笔录证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案应为合作、合资开发房地产合同纠纷还是土地使用权转让纠纷？二、原、被告签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》的效力应如何认定？三、若上述协议有效，原告主张解除该协议是否应予支持？四、被告是否应当双倍返还保证金5000000元给原告以及向原告支付5000000元保证金在起诉之日前所产生的银行利息以及从起诉之日到还清之日止的利息？五、测汇费10400元是否由被告承担？
一、关于本案应为合作、合资开发房地产合同纠纷还是土地使用权转让纠纷的问题。原、被告签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》，约定南雄经济社采用引入社会资金合作开发的方式实施该项目，南雄经济社除提供相关用于商住改造开发的建设用地，还需履行其他如向政府申请立项、负责申请注册项目公司等义务，故本案应为合资、合作开发房地产合同纠纷。南雄经济社认为本案为土地使用权转让纠纷的抗辩主张，依据不足，本院不予采纳。
二、关于原、被告签订的《“三旧”改造房地产开发项目合作协议书》的效力应如何认定的问题。合作协议书约定南雄经济社负责落实通过村民或村民代表对本项目建设的各项表决和决议，依法完成项目审批所需办理的相关程序，以确保项目合作开发的合法性，该合作协议书以及补充协议均由南雄经济社加盖公章，故应当认定为有效合同。南雄经济社认为合作协议书以及补充协议未提交股民大会或股民代表会议讨论决定，是无效合同的抗辩主张，依据不足，本院不予采纳。
三、关于原告主张解除合作协议书是否应予支持的问题。合作协议书约定的“三旧”改造项目于2012年11月11日通过江门市人民政府的审批认定后，广东省国土资源厅于2013年11月5日作出批复，同意将江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社位于江海区滘头街道南安路以南、中环广场以西、滘头东路以北地段的0.7545公顷旧村庄集体建设用地征为国有建设用地。之后，该项目又于2014年8月29日通过了江门市推进三旧改造工作领导小组办公室的审批认定。合作项目经过审批认定后，南雄经济社没有按合作协议书的约定实施后续工作，原告于2015年5月20日向南雄经济社发出《关于要求尽快明确“三旧”改造项目合作事宜的函》，要求南雄经济社在2015年6月30日前以书面形式就双方合作开发项目的事宜作出明确答复，否则视为违约，但南雄经济社一直没有向原告书面答复。南雄经济社没有按合作协议书的约定履行相应义务，且就双方合作开发项目的事宜一直没有向原告作出书面答复，造成该项目无法继续实施，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，原告主张解除合作协议书，合理合法，本院予以支持。
四、关于被告是否应当双倍返还保证金5000000元给原告以及向原告支付5000000元保证金在起诉之日前所产生的银行利息以及从起诉之日到还清之日止的利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合作协议书解除后，原告已交付给南雄经济社的500万元保证金，南雄经济社应返还给原告。
根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，由于南雄经济社的违约行为导致合作协议书解除，南雄经济社应承担相应的违约责任。合作协议书第四项违约责任约定“协议任何一方不履行本协议所约定的责任义务则视为违约，依法适用定金罚则。如本协议所涉项目已得到政府有关部门立项批复且已签订民房拆迁补偿协议而乙方不履行合作的，甲方有权没收上述第三项所约定的合作保证金，协议终止。反之，甲方不履行与乙方合作的，则甲方须双倍偿还保证金给乙方。合作一经展开，如因违约造成损失的，违约方并应当承担赔偿损失的责任”，原告认为按照该约定，南雄经济社应双倍返还保证金500万元并支付500万元保证金在起诉之日前所产生的银行利息以及从起诉之日到还清之日止的利息，而南雄经济社则认为合作保证金100万元为定金性质，拆迁补偿保证金400万元为预付款性质，与其无关。本院认为，根据合作协议书第四项违约责任的约定，若原告违约，南雄经济社有权没收合作保证金100万元，但对于南雄经济社违约，约定须双倍偿还保证金，但没有对该保证金予以明确，且南雄经济社因违约所承担的违约责任相较于原告因违约所承担的违约责任相对过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对原告主张的违约金，本院依法应予调整。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，由于原告没有提交证据证明其因南雄经济社的违约行为所造成的实际损失的数额，但本案所涉合作协议书的解除，过错全在南雄经济社，综合原告所属行业性质、交付保证金的时间、被告的过错程度等因素，本院酌定违约金以500万元为基数，自2012年7月12日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定的付清款日止。原告主张南雄经济社双倍返还保证金500万元并支付500万元保证金在起诉之日前所产生的银行利息以及从起诉之日到还清之日止的利息，理据不足，本院不予支持。
五、关于测绘费10400元是否由被告承担的问题。根据合作协议书的约定，原告负责该改造开发项目建设的投资，包括项目土地征转、组建项目公司、规划及土建设计、工程施工报建、土建及配套工程建设、项目策划、广告宣传、商品房销售、税费缴纳、房产确权办证等全过程所需支付的投资费用，原告已支付的测绘费10400元属于上述约定的投资费用，故合作协议书解除后，南雄经济社应返还给原告。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告江门市江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社应于本判决发生法律效力之日起十日内返还保证金人民币5000000元并支付违约金（以5000000元为基数，自2012年7月12日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定的付清款日止）给原告江门市卓建置业有限公司；
二、被告江门市江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社应于本判决发生法律效力之日起十日内返还测绘费人民币10400元给原告江门市卓建置业有限公司；
三、驳回原告江门市卓建置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费83662元，财产保全费5000元，合共88662元，由被告江门市江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社负担。此款原告已预交，被告江门市江海区滘头街道办事处南雄股份合作经济社于本判决生效之日起十日内迳付88662元给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判长 陈伟明
审判员 廖明亮
审判员 区素莹
二〇一六年五月三十日
书记员 陈国瑞
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