山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第1641号
上诉人（原审原告）刘某某，女，1958年3月10日出生，汉族，住绛县。
委托代理人孙冬青，山西仗义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚某某，男，1955年3月29日出生，汉族，住绛县古绛镇。
被上诉人（原审被告）史某某，女，1955年1月22日出生，汉族，住绛县古绛镇。
共同委托代理人张娟，山西衡霄律师事务所律师。
上诉人刘某某与被上诉人姚某某、史某某民间借贷纠纷一案，不服闻喜县人民法院2014年4月1日作出（2014）闻民一初字第125号民事判决，原告刘某某不服提起上诉，本院于2014年9月23日作出（2014）运中民终字第931号民事裁定，裁定撤销原判，发回闻喜县人民法院重审。闻喜县人民法院于2015年5月13日作出（2015）闻民二初字第12号民事判决，原告刘某某不服再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某的委托代理人孙冬青，被上诉人姚某某、史某某及其共同委托代理人张娟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年7月27日，王某某以做生意为由向原告刘某某借款15万元，并于同日出具借条一张，载明：“今借到刘某某现金壹拾伍万元正（150000），期限叁个月，月使用费贰分肆厘，到期应及时归还本金，逾期罚使用费的50％，借款人王某某、房产抵押担保人姚某某、史某某。”被告姚某某、史某某在借条上注明其作为房产抵押担保人并签字捺印。同日原、被告另签订了一份抵押协议书，载明：“王某某于2010年7月27日在刘某某处借款共壹拾伍万元整。我自愿将房产权证（2003）第02-05**号坐落于绛县古绛镇振兴街东段路北房产，建筑面积211.27平米抵押给刘某某。如王某某到期不能归还借款，刘某某有权处置房产，以偿还借款及其使用费，姚某某、史某某。”协议签订后，被告姚某某、史某某即将他们所有的绛县古绛镇振兴街东段路北房产的产权证交给原告刘某某保管。借款后王某某按月结算利息至2010年10月27日。借款到期后，经原告同意，王某某与二被告在原借条上延期了四个月借款及保证期限，自2010年10月27日至2011年2月27日，双方按照约定利率按月结算利息。2011年3月21日，王某某再次向原告提出延期还款申请，申请书载明：“我叫王某某，于2010年7月27日在刘某某处借款壹拾伍万元，还款期限已到。因暂时不能偿还本金，特申请延期五个月，延期月使用费按2分7厘计算，2011.2.27-2011.7.27。特申请，王某某。房产抵押担保人姚某某、史某某。2011年3月21日。”此后二被告按照约定月利率2.7％结息至2011年10月底。2013年2月份，王某某因诈骗罪在汾阳市被捕，现服刑。
另查明，被告姚某某曾于2004年4月23日在绛县联社营业部贷款10万元，将绛（2003）第02-0599号房屋所有权证上的房屋所有权设定了抵押并办理了抵押登记，抵押期限至2004年12月23日。到期后，被告姚某某已偿还该笔贷款。另外，2010年7月20日王某某用姚某某的工资本做抵押，在原告刘某某处借款10万元，担保人是石红云、姚某某、李安亮。2011年1月13日，王某某用史某某的工资本做抵押，在原告刘某某处借款6万元，担保人是李安亮、石红云、史某某。
原审认为：根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”和第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定。本案中，王某某以急需用钱为由，于2010年7月27日在原告刘某某处借款15万元，并于当日出具借条一份，被告姚某某、史某某作为房产抵押担保人在借条上签名捺印，并另行签订了抵押协议书。被告姚某某、史某某同意用其自有的房产为王某某的借款作抵押，是其真实意思表示，该抵押协议成立并生效。但未办理抵押物登记手续，不产生抵押担保的法律效果。故原告刘某某要求二被告共同偿还借款15万元及利息、罚息的诉求，于法无据，本院不予支持。对于原告主张二被告用其工资本提供抵押担保与本案债务无关，本院不予认定。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条规定，判决：驳回原告刘某某的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告刘某某负担。
判后，刘某某不服上诉称，原审判决适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，以维护公民合法权益不受侵害。
被上诉人姚某某、史某某答辩称，1、原审判决驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。2、上诉人要求承担担保责任但并未明确承担何种担保责任。上诉人要求二被上诉人承担抵押协议的违约及损害赔偿责任已超过诉讼时效，要求承担其他担保责任无法律依据。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案系民间借贷与担保合同纠纷。对于本案有关事实、主要证据，各方当事人均无异议。本案争议的焦点是被上诉人姚某某、史某某是否应当承担还款责任，上诉人刘某某要求被上诉人姚某某、史某某承担抵押协议的违约及损害赔偿责任是否已超过诉讼时效。本案中，王某某于2010年7月27日在上诉人刘某某处借款15万元，并于当日出具借条一份，被上诉人姚某某、史某某作为房产抵押担保人在借条上签名捺印，并另行签订了抵押协议书。上诉人刘某某与被上诉人姚某某、史某某就房屋进行抵押的意思表示达成一致，被上诉人姚某某、史某某同意用其自有的房产为王某某的借款作抵押，是其真实意思表示，且不存在合同无效的情形，该借款及担保行为有效，仅因未进行抵押登记抵押权不成立。依照物权法第十五条的规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，双方所签抵押合同系有效合同，依照合同法第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，故该案属于抵押合同有效但抵押权未设立的情形，现该案上诉人刘某某基于抵押合同有效，要求担保人姚某某、史某某承担合同上的担保义务，且双方当事人签订抵押合同的意思表明，抵押人不享有先诉抗辩权，债务到期后，借款人王某某不履行其到期债务，则债权人刘某某有权要求姚某某、史某某依照抵押合同以该房屋价值为限对15万元及利息承担连带清偿责任，故上诉人刘某某的上诉理由符合合同约定，本院予以支持。被上诉人姚某某、史某某对15万元及利息承担清偿责任后，有权向借款人王某某追偿。关于上诉人刘某某主张的罚息请求。因双方当事人约定的延期月利率为2.7％，逾期罚使用费的50％，违反了国家有关限制利率的规定，应以中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的4倍计算，超出部分本院不予支持。被上诉人姚某某、史某某关于上诉人起诉其承担抵押协议的违约及损害赔偿责任已超过诉讼时效的辩解。经查，当事人延期还款期限及房产抵押担保期间均至2011年7月27日止，绛县人民法院在给上诉人刘某某送达地址确认书及受理案件通知书上的时间均是2013年7月5日，符合《物权法》第二百零二条规定的抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的人民法院不予保护的情形，故被上诉人姚某某、史某某关于诉讼时效的抗辩理由，与查明的事实不符，本院不予采信。原审判决认定本案事实清楚，证据确凿，但在适用法律确定本案抵押人承担合同上的担保义务部分存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第二百零二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被上诉人姚某某、史某某于本判决生效之日起15日内共同给付上诉人刘某某15万元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率的4倍计算，自2011年11月1日起至款还清之日止）；
二、驳回上诉人刘某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6600元，由被上诉人姚某某、史某某负担5000元，由上诉人刘某某承担1600元。
本判决为终审判决。
审判长 徐瑞泰
审判员 王光福
审判员 靳 彦
二〇一五年十二月二十八日
书记员 杨 苗