台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1002刑初189号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人康某，无业。2015年3月2日因本案被台州市公安局开发区分局取保候审。
辩护人王志斌，湖南楚为律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2015）825-1号起诉书指控被告人康某犯诈骗罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派检察员贺珊珊出庭支持公诉，被告人康某及其辩护人王志斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控，2013年10月开始，康海雄（在逃）先后纠集了彭泽、阳鑫等10余人，以谎称能够制作电话号码复制卡的方式骗钱，并约定分工和提成。该诈骗团伙内部分为信息组、接货组、送货组、取钱组。信息组有被告人彭泽、阳鑫、吴超明，其中彭泽负责破解密码，非法侵入网络平台，发送诈骗短信，阳鑫负责后勤及财务和接单，吴超明负责后勤和接单。接货组有被告人曹勤丰、胡胜华及朱树林（在逃）、小几哥（身份不清）。送货组有康海雄、被告人谢亮、彭希春及康展明（在逃）。取钱组有卢妮和被告人康某。其实施诈骗具体流程为：由彭泽通过非法侵入的网络平台发送大量欺诈内容的短信。接单人员曹勤丰、胡胜华等人负责接听电话，并向客户介绍“复制卡”的功能和价格，形成订单。后曹勤丰将订单发给谢亮，胡胜华将订单发送给彭希春，送货组人员根据订单上的联系方式主动联系客户，谎称复制卡已制作完成，并通知接单组进行通话测试。接着，接单组的曹勤丰、胡胜华利用“中港通讯”的改号软件以网络电话的形式拨打给客户，使客户信以为真。通话测试完成以后，送货组的谢亮、彭希春跟客户联系，要求汇款人民币1200元到其指定的银行账号。在汇款到账之后，送货组人员再次联系客户，虚构了一款诺基亚8800型号的手机，谎称该复制卡必须与该款手机绑定才能使用，要求客户购买该款定价为8800元的手机。在客户向其指定的账户汇款之后，送货人员继续联系客户，谎称要当面交易，为保证交易安全，要求对方先缴纳20000元的风险保证金。在客户汇钱之后，接单组将到账情况告知康海雄或者阳鑫，由阳鑫通知取钱组的卢妮、康某至银行取钱。阳鑫再根据汇总的订单给团伙成员算账，再次通知卢妮等人，给团伙成员的银行账户汇钱。还约定，卢妮、康某从每次取钱的金额中提成5%平分。送货组成员从自己的订单中每单提成40%，剩余60%由康海雄、彭泽平分。接单组人员则从其相对应的送货组人员处每月领取3000元到4000元的工资。阳鑫、吴超明分别从自己的订单中每单提成40%，康海雄、彭泽从中共提成40%，剩余20%则属于相应的送货人员。康海雄为彭泽、阳鑫提供了笔记本电脑，并指使阳鑫购买了20余部手机、电话卡分发给其他被纠集人员使用，先后窜至长沙、广州、武汉等地群发诈骗短信。2014年7月底，彭泽使用破解软件非法侵入了台州湾循环经济产业集聚区管委会托管于中国移动台州公司机房内的OA办公系统网络平台，利用该网络平台向不特定的手机号码成功发送了17275条含有诈骗内容的短信。
2014年4月15日至同年10月20日，罗某、涂某、陈建强先后被骗取人民币1200元、9300元、1800元。
截止2014年11月，该团伙共骗取人民币1282550元。被告人康某非法获利40000元。
2015年3月2日，被告人在其亲属陪同下到公安机关投案。
对指控的事实，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：1.手机26部、移动u盘1只、笔记本电脑3台、记事本4本、身份证3张、银行卡34张及退赃款等；2.扣押决定书、扣押清单及照片、房屋租赁合同、网络平台数据资料截图、诈骗短信内容照片、通话记录、聊天记录、U盘账单数据截图、笔记本电脑资料截图、银行账单流水明细、户籍证明；3.证人周某、王某、郭某、李某、严某的证言、抓获经过、立功证明；4.被害人吴某、陈某、罗某、涂某的陈述；5.被告人康某及彭泽、阳鑫、谢亮、彭希春、吴超明、曹勤丰、胡胜华、卢妮、康展玲的供述和辩解；6.手机信息提取记录；7.搜查笔录、照片及辨认笔录；8.手机提取内容光盘、同步录音录像。
公诉机关认为，被告人康某以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，计人民币1282550元，属数额特别巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人康某系自首，可以从轻或者减轻处罚。庭审中公诉人认定被告人康某在本案中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。请依法判处。
被告人康某对指控的罪名无异议，要求从宽处理；其辩护人辩称指控被告人康某诈骗数额1282550元中，其中44万余元证据不足，应予剔除，其余数额中仅参与取款，不清楚如何实施诈骗，系从犯，自首，积极退出违法所得。综上，被告人康某犯罪情节轻微，请求免予刑事处罚。
经审理查明，2013年10月份，康海雄（在逃）先后纠集了被告人康某及彭泽、阳鑫、谢亮、彭希春、吴超明、曹勤丰、胡胜华、卢妮（另案处理）等10余人，经预谋以谎称能制作窃听他人通讯内容的电话号码复制卡的方式，骗取他人钱财，将所组织的人员分为信息组、接单组、送单组、取钱组。信息组有彭泽、阳鑫、吴超明，由彭泽负责破解密码，非法侵入网络平台，编发诈骗短信，阳鑫记账、接单，吴超明受雇佣为康海雄、彭泽服务（做饭）和接单；接单组有曹勤丰、胡胜华及朱树林（在逃）、小几哥（身份不清）；送单组有康海雄、谢亮、彭希春和康展明（在逃）；取钱组有卢妮、康某，并约定提成。先由彭泽通过非法侵入的网络平台发送“我们可以为你办一个和别人一样的手机号码，别人说什么、发什么，你同时可以知道，电：187××××5500，王”等的短信。曹勤丰、胡胜华等人负责接听客户的电话，并向其虚构“复制卡”的功能和价格，登记客户要复制卡的电话号码、送货的地址以及联系电话而形成订单。而后，曹勤丰、ＸＸＸ分别将订单发给送单组的谢亮、彭希春，送单组人员根据订单上的联系方式主动联系客户，谎称复制卡已制作完成，已通知接单组进行通话测试。接着，接单组的曹勤丰、胡胜华利用“中港通讯”的改号软件以网络电话的形式拨打给客户，客户见自己的移动电话中来电显示自己要求复制的电话号码，便信以为真，谢亮、彭希春即要求客户汇人民币1200元到其指定的银行账号，当汇款到账后，送单组人员再次联系客户，虚构了一款诺基亚8800型号的手机，谎称该复制卡必须与该款手机绑定才能使用，该款手机价值8800元，要求客户购买，在客户向其指定的账户汇款之后，送货人员继续联系客户，谎称要当面交易，为保证交易安全，要求对方先交纳风险保证金20000元，许诺交易完成后全额退回。接单组见款到账便告诉康海雄或阳鑫，由阳鑫通知取钱组的卢妮、康某至银行取钱，阳鑫再根据订单进行汇总，按约定的提成结算，再次通知卢妮、康某，给各成员的银行账户汇钱，即康海雄、彭泽每单提成60%，送单组从自己的订单中每单提成40%，取钱组按总额提成约5%，接单组人员则从其相对应的送单组人员处每月领取3000元到4000元的工资。阳鑫、吴超明不参与分成，但从自己的订单中每单提成40%，康海雄、彭泽从中提成40%，剩余20%给相对应的送单人员。康海雄为彭泽、阳鑫配备了笔记本电脑，还指使阳鑫购买了手机20余部、电话卡，分发给其他被纠集人员，以便接听。康海雄、彭泽等人先后在长沙、广州、武汉等地，群发短信进行诈骗。2014年7月底，彭泽使用破解软件侵入了台州湾循环经济产业集聚区管委会托管于中国移动台州公司机房的OA办公系统网络平台，利用该平台向不特定的移动电话成功发送了诈骗短信，共计17275条。
2014年4月15日至同年10月20日间，其中罗某、涂某、陈建强先后被骗取人民币1200元、9300元、1800元。
至同年11月，康海雄、彭泽等人骗取钱财，共计人民币841700元。康某个人所得40000余元。
2015年3月2日，被告人康某到公安机关投案，同时退出违法所得40000元。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.移动电话26部、移动u盘1只、笔记本电脑3台、记事本4本、身份证3张、银行卡34张分别证实，公安机关扣押的物证系彭泽等人使用的作案工具；
2.被害单位人员吴某的陈述证实，其单位托管台州市移动公司的OA办公系统网络平台被侵入；
3.被害人陈某、罗某、涂某的陈述分别证实，陈某、罗某、涂某被诈骗；
4.扣押决定书、扣押清单及照片分别证实，作案工具被扣押；
5.证人周某的证言证实，彭泽等人租其房屋；
6.房屋租赁合同证实，彭泽等人租赁该房屋；
7.网络平台数据资料截图、诈骗短信内容照片、通话记录、聊天记录、U盘账单数据截图、笔记本电脑资料截图、银行账单流水明细分别证实，彭泽等人实施诈骗犯罪事实；
8.移动电话信息提取记录证实，彭泽等人发送欺诈信息；
9.搜查笔录、照片证实，公安侦查人员对犯罪窝点进行搜查；
10.辨认笔录；
11.移动电话提取内容光盘、同步录音录像证实，侦查人员依照法律程序进行搜集证据；
12.证人王某、郭某、李某、严某的证言分别证实，王某、郭某、李某、严某等人银行卡被阳鑫等人使用及阳鑫等人使用其身份证办理银行卡；
13.自动投案证明，证实被告人康某系自动投案；
14.收款收据证实，被告人康某已退出违法所得；
15.同案犯彭泽、阳鑫、谢亮、彭希春、吴超明、曹勤丰、胡胜华、卢妮的供述亦分别证实诈骗是实，但康某、卢妮参与取钱；
16.已判同案犯彭泽等人的刑事判决书确认，彭泽等人犯诈骗罪均已被判刑；
被告人康某的供述亦证实本案是实。
本院认为，被告人康某以非法占有为目的，结伙虚构事实，骗取他人钱财，计人民币841700元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对被告人康某所指控的罪名成立，但指控犯罪数额1282550元不妥，予以纠正，因为卢妮记录的440850元，仅有卢妮的供述，无其他证据印证，难以认定。被告人康某帮助取钱，在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚，案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，已退出违法所得，故予以减轻处罚。被告人康某要求从宽处理；其辩护人辩称指控被告人康某诈骗数额1282550元中，其中44万余元证据不足，应予剔除，其余数额中仅参与取款，不清楚如何实施诈骗，系从犯，自首，积极退出违法所得。审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳，应予减轻处罚。关于请求免予刑事处罚，经查，被告人康某虽然被纠集，也不知诈骗实施过程，但明知是诈骗仍参与，涉案数额特别巨大，不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，故不宜适用免予刑事处罚。综观全案的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故对被告人康某予以适用缓刑。为了保护公民的财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人康某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、已退出违法所得计人民币四万予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审判长 徐 剑
审判员 方匡能
审判员 李慧慧
二〇一六年三月二十八日
书记员 周海燕
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所在居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。