中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1340号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：焦作万豪置业有限责任公司。住所地：河南省焦作市解放区上白作马涧村委会大院。
法定代表人：许运明，该公司经理。
委托代理人：张岩，该公司职工。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：河南建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区文化路***号。
法定代表人：宋磊，该公司总经理。
委托代理人：张红光，河南华凌律师事务所律师。
委托代理人：王新立，该公司职工。
一审被告：焦作市解放区上白作街道马涧村民委员会。住所地：河南省焦作市解放区上白作街道马涧村。
法定代表人：姬五山，该村委会主任。
再审申请人焦作万豪置业有限责任公司（以下简称万豪公司）因与被申请人河南建筑工程有限公司（以下简称河南建筑公司）、一审被告焦作市解放区上白作街道马涧村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2014)豫法民一终字第8号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
万豪公司申请再审称：（一）二审判决对涉案工程造价的结算方式认定错误。1.双方所订立的《建设工程施工合同》及补充协议因违反法律强制性规定被认定为无效合同，对合同无效双方均有过错，二审判决却认定合同无效是万豪公司的过错造成并按万豪公司违约对案件进行处理严重错误；2.案涉工程中途停工是被申请人有意为之，意图获取高额利益，并给万豪公司造成严重损失，二审判决认定停工的原因在万豪公司错误；3.涉案工程造价应按照固定单价635元／㎡进行结算，符合诚实信用及公平正义。（二）案涉工程造价认定事实部分有误。1.二审判决将外墙粉刷工程计入总造价中错误；2.二审判决认定案涉土方工程双方均有参与，酌定河南建筑公司应得其中50％的工程款没有事实和法律依据。（三）万豪公司已付河南建筑公司工程款数额应为10023729.20元，二审判决未将基础土方开挖费用172299.2元及文物钻探费、罚款等计入对河南建筑公司的已付款中错误。综上，万豪公司根据《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。
河南建筑公司提交意见认为，万豪公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审申请审查主要涉及二审判决认定的基本事实是否有证据证明或者是否有误。
（一）关于二审判决依据的工程价款结算方式是否有证据证明的问题
鉴于案涉工程属于必须进行招标的建设项目，由于未依法招标,一、二审判决依法认定案涉《建设工程施工合同》及补充协议无效并无不当。尽管案涉工程整体尚未正式验收，但万豪公司承认2012年已经接收并投入使用；对河南建筑公司施工的主体工程部分，河南建筑公司和万豪公司亦均认可已于2011年4月进行了验收，万豪公司对工程质量不持异议。由此，本案承包人河南建筑公司请求万豪公司按合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。
基于《建设工程施工合同》及补充协议的约定，案涉工程的结算方式有三种，分别为：1.工程正常施工完毕情况下的固定单价635元/㎡+有条件的调整（建设工程施工合同第五条，补充协议第十三条第1项及第十七条）；2.如河南建筑公司中途违约致使工程无法继续进行，结算时按完成工程项目内容只计取材料费、人工费、税金，材料消耗量借用08综合单价定额，材料价格按工程实际发生时的实际市场价格，人工费量价均套用08综合单价（补充协议第十八条第2项）；3.如万豪公司原因或遇不可抗力致使工程无法继续，结算时按已完成工程项目套用08综合单价执行定额，总价优惠15%作为结算价，材料价格按工程信息发布价（补充协议第十八条第3项）。
由于案涉工程在施工前未办理施工许可证，焦作市住房和城乡建设局在施工期间向河南建筑公司下达《责令停止违法行为通知书》并作出行政处罚，导致案涉工程中途停工。万豪公司主张工程中途停工是被申请人有意为之，意图获取高额利益，并无事实依据。尽管《建设工程施工合同》专用条款第8.1条第5项约定“由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：由承包人办理，发包人协助；开工前一周内完成”，但是《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第四条均明确规定“申请领取施工许可证”是建设单位的法定义务，并规定了申请领取施工许可证需具备的条件，如建设项目已办理建筑工程用地批准手续、建设工程规划许可证等，而办理这些手续或证件同样亦是建设单位的法定义务。基于本案已经查明的事实，万豪公司直到2013年5月20日才与焦作市国土资源局就案涉建设工程用地签订《国有建设用地使用权出让合同》，且尚未取得建设用地规划许可证及建筑工程规划许可证。在焦作市住房和城乡建设局下达《责令停止违法行为通知书》并作出行政处罚前，案涉工程并不具备申请领取施工许可证的客观条件。尽管河南建筑公司在案涉工程未办理施工许可证的情况下依然施工，亦属违法，但二审判决基于上述事实将案涉工程停工的原因确定为“万豪公司因工程手续不齐全未按法律规定办理施工许可证”，并依据补充协议第十八条第3项约定的因万豪公司原因致使工程无法继续情形下的工程结算方式认定工程造价，并无不当。
（二）关于案涉工程造价数额认定事实是否有误的问题
1.二审判决将外墙粉刷工程计入总造价中是否有误。基于本案已查明事实，河南建筑公司项目负责人张红利在案涉工程停工前分别于2011年5月19日、5月26日向万豪公司借支20万元“粉刷工程款”，且一审法院委托鉴定过程中，万豪公司向鉴定机构提供的马涧新村小区未完成工程决算清单中也未显示有外墙粉刷工程。万豪公司主张该部分工程系其另行委托他人、不应计入河南建筑公司工程施工总造价与上述事实不符。在万豪公司未提供证据证明他人实际施工的情况下，二审判决对其主张不予支持并无不当。
2.二审判决酌定河南建筑公司应得土方运输等土方工程造价的50％是否有误。鉴于该部分工程属于河南建筑公司的合同施工范围，河南建筑公司认可该部分工程所用铲车、挖土机系万豪公司提供，但主张人工系自己公司提供；万豪公司认为除该部分工程所用石灰系河南建筑公司购买外，其余全部由自己公司施工完成，但并没有提供相应的证据证明。根据鉴定机构沁阳市中审工程造价咨询有限公司作出的《补充说明》，土方工程造价中包括完成该项土方工程所需的人、材、机、费、利、税等所有费用。由此，二审判决认定双方对该部分工程均有参与，并酌定由河南建筑公司应得该部分工程造价的50%并无不当。
（三）关于二审判决认定已付工程款数额是否有误的问题
河南建筑公司与万豪公司对已付工程款9752420元均无异议，有异议部分共有四笔款项：1.文物钻探费10000元。该费用在双方所签合同中并没有约定由哪一方承担，根据《中华人民共和国文物保护法》第三十一条关于“凡因进行基本建设和生产建设需要的考古调查、勘探、发掘，所需费用由建设单位列入建设工程预算”的规定，二审判决认定“钻探费10000元由万豪公司承担”并无不当。2.行政处罚款项25000元。该罚款是基于案涉工程未依法办理施工许可证即擅自开工所致，而未能办理施工许可证是由于万豪公司建设工程用地等手续不全，故二审判决认定万豪公司承担该行政处罚款项并无不当。3.施工过程中的其他罚款及费用64010元。该部分款项系河南建筑公司没有按照规范施工产生的，并非万豪公司过错所致，故二审判决确认由河南建筑公司承担正确。4.基础土方开挖费用172299.2元。基于本案已经查明的事实，双方均认可该部分基础土方开挖工程系万豪公司委托他人施工并为此支出的费用，鉴定报告亦将该部分工程造价单列，鉴定的工程造价总额中亦不包括该部分工程造价，因此二审判决将万豪公司因该土方开挖工程支出的费用不计入对河南建筑公司的已付工程款并无不当。万豪公司主张其已付河南建筑公司工程款数额应为10023729.20元，是将上述四项双方有异议的款项全部计入到已经付工程款中，与本案事实不符，万豪公司该项再审申请理由不能成立。
综上，焦作万豪置业有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回焦作万豪置业有限责任公司的再审申请。
审 判 长 贾清林
代理审判员 武建华
代理审判员 叶 阳
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 饶 赟