四川省攀枝花市东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）攀东民初字第1399号
原告周莹，女，1991年1月23日出生，汉族，四川省金阳县居民，现住四川省攀枝花市。
委托代理人张德勇，四川东荣律师事务所律师。
被告攀枝花市东区幸福源幼儿园，住所：四川省攀枝花市。
法定代表人曾荣辉。
被告曾荣辉，男，1970年5月16日出生，汉族，住四川省攀枝花市。
被告王菊英，女，1972年11月4日出生，汉族，住四川省攀枝花市。
原告周莹诉被告攀枝花市东区幸福源幼儿园（简称，幸福源幼儿园）、被告曾荣辉、被告王菊英承包经营合同纠纷一案。本院于2015年4月14日立案受理，依法由审判员龚大彬适用简易程序于2015年7月8日公开开庭进行了审理。原告周莹及委托代理人张德勇、被告幸福源幼儿园的法定代表人曾荣辉、被告曾荣辉到庭参加诉讼；被告王菊英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。同意双方当事人庭外和解一个月的申请。本案现已审理终结。
原告周莹诉称，2014年10月1日，原、被告签订《攀枝花市东区幸福源幼儿园承包经营协议》约定，由原告承包经营幸福源幼儿园，承包期限为5年，承包金额为200000元。2014年11月5日，原告、被告与房屋出租人达成了房租给付协议。原告履行了支付房屋租金150000元及支付承包费100000元等义务，但由于被告未付清以前的房租，导致房屋出租人多次锁住幸福源幼儿园大门，造成幸福源幼儿园不能正常营业，给原告造成巨大损失。2015年1月11日，原告以短信的方式通知被告解除协议。同年2月8日，原告再次向被告邮寄送达了解除协议通知书。同年3月2日，被告曾荣辉告知幸福源幼儿园园长，原、被告之间的协议已经解除，幸福源幼儿园被告己接管，并拿走幸福源幼儿园收取的当月的学费62000元。由于被告曾荣辉、被告王菊英系夫妻关系，与被告幸福源幼儿园的财产混同。现诉至法院，请求判令三被告：1.返还原告承包费66667元，返还房屋租金16667元；2.赔偿原告经济损失190400元；3.支付给原告办理幼儿园证件的费用850元；4.退还给原告各种费用14549.3元（其中，学费2800元、退费款232元、2015年报刊费755元、幼儿杂志700元、2014年9月的电费4686元、课桌费4160元、卫生费160费、污水处理费246.6元、水费809.7元）；5.并承担本案的全部诉讼费用。
被告幸福源幼儿园承认原告所述的部分事实。但提出，由于原告未及时支付房屋租金给房屋出租人，导致房屋出租人锁门，造成的损失应由原告承担；原、被告是从2015年3月起解除的《攀枝花市东区幸福源幼儿园承包经营协议》，且半年的房屋租金是240000元不是200000元；不同意原告的诉讼请求。
被告曾荣辉辩称，自己是幸福源幼儿园的法定代表人，其行为是职务行为，自已不是本案的适格被告。
被告王菊英未到庭也未提交答辩意见。
对当事人陈述一致的下列事实，本院予以确认：
2009年，曾荣辉与倪小力签订《房屋租赁合同》，曾荣辉租赁朱昌银等人的位于攀枝花市东区湖光小区农贸市场7﹟8﹟的第三层、8﹟第二层、楼顶层面四个单间房用于经营幼儿园。租赁期限从2009年7月1日至2014年6月30日。双方还对租金进行了约定。其中，第三层从2013年7月1日至2014年6月30日止的租金为225600元；顶楼层面四个单间2009年7月1日至2014年6月30日止的房租金为12480元；8﹟第二层从2014年7月1日至2015年6月30日止的租金为125760元等。后双方又补充约定：7﹟楼第二层使用面积555㎡一同租给幼儿园……，2014年7月1日至2015年6月30日止年租金为106560元。
2014年9月10日，周莹（乙方）与幸福源幼儿园（甲方）签订《攀枝花市东区幸福源幼儿园承包经营协议》（简称，《承包经营协议》）约定，由乙方承包经营甲方的幼儿园；承包期限为5年（从2014年10月1日至2019年9月30日），采用固定承包方式，乙方根据前两年的经营状况优先选择继续承包经营、受让幼儿园、合作经营或者其他经营方式，并补充约定2016年10月1日至2019年9月30日的权利义务；承包金额为前两年共计200000元，协议签订当天，乙方一次性支付100000元，剩佘100000元于2016年6月30日前分两次支付；幼儿园现有设备、设施、相关资质证照等资产属甲方所有，甲方按合同约定将幼儿园交付给乙方时甲乙双方对现在资产进行清点确认；承包期限内，幼儿园经营涉及的《房屋租赁合同》中的承租人权利义务由乙方承继（其中，根据该合同的约定，甲方应在2014年10月30日前向房屋出租人支付2014年下半年的房租约200000元，由乙方承担并直接支付给出租人；同时，该《房屋租赁合同》续签事宜，由甲方负责办理，如因续签事项不能完成给乙方造成的损失由甲方承担）；幼儿园交付前2014年10月1日前的一切债权、债务由甲方享有和承担，这之后的债权、债务由乙方享有和承担，甲方不能因为2014年10月1日享有的债权、债务而引起的纠纷，影响幼儿园的正常经营，如若造成幼儿园信誉及生源流失，甲方承担由此引起的所有费用；本协议自甲乙双方签字（捺印∕盖章）即生效等。合同签订后，周莹从2014年10月1日开始经营，先后共支付给房屋出租人房屋租金150000元，支付给幸福源幼儿园承包费100000元。
经营过程中，幸福源幼儿园收取了陈奕妃、陆柯筱2014年10月、11月的学费2890元。周莹还支付了2015年报刊费755元、2014年9月12日前的电费1814.03元、2014年9月12日至2014年10月9日电费1191.23元、支付2014年9月15日至2014年10月9日水费304.55元、卫生费160元、污水处理费246.6元。
对当事人陈述不一致的下列事实，双方经庭审举证质证，本院综合审核认定如下：
一、针对双方争议的解除《承包经营协议》的时间问题。为了证明其主张，原告提供了下列证据：第一组，原告于2015年1月13日、2015年2月15日、2015年3月9日与房屋出租人朱昌银的短信图片；第二组，原告于2015年1月7日、2015年1月17日与曾荣辉的短信图片；第三组，原告于2015年2月7日给曾荣辉发出的解除通知书及快递单；第四组，证人朱昌银证言；第五组，幸福源幼儿园于2015年2月2日出具的《证明》；第六组，《承包经营协议》；第七组，《房屋租赁合同》。拟综合证明双方已于2015年2月解除《承包经营协议》。被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉、被告王菊英未提供证据，但提出，原告在其起诉状中承认了被告2015年3月2日才接手经营幼儿园。
经质证，被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉除对原告提供的第六、七组证据无异议外，对原告提供的其他证据均不予认可。本院依法对原告提供的第六、七组证据予以确认。原告提供的第一、二、三、五组证据，被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉虽然提出异议，但未提供相反证据予以反驳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款（一）项“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”的规定，本院依法对第一、二、三、五组证据的证明力予以确认。原告提供的第四组证据，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”证人朱昌银没有不能出庭作证的正当理由；因此，对证人朱昌银的证言，本院不予采纳。被告王菊英未到庭参加诉讼，放弃辩解及质证的权利。综上，本院认为，原告虽然在2015年1月7日通过短信的方式与被告曾荣辉联系中有解除《承包经营协议》的意思表示，但其正式以书面形式通知解除《承包经营协议》的时间是2015年2月7日；且双方在庭审中均认可被告曾荣辉于2015年3月2日从幸福源幼儿园园长处拿走幸福源幼儿园收取的当月的学费62000元后正式经营幼儿园。因此，本院依法确认双方解除《承包经营协议》的时间为2015年2月7日，双方实际履行至2015年2月底。
二、针对双方争议的“谁违反约定及由谁应承担责任”的问题。为了证明其主张，原告提供了下列证据：第一组，朱昌银的证人证言；第二组，曾荣辉于2014年11月6日出具的《收据》。拟证明由于被告未依约定履行自己支付给房屋出租人的房屋租金，房屋出租人采取锁门措施，导致幼儿园无法正常经营。被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉、被告王菊英未提供证据，但提出，房屋出租人采取锁门措施，是因为原告未按《承包经营协议》中关于“甲方应在2014年10月30日前向房屋出租人支付2014年下半年的房租约200000元，由乙方承担并直接支付给出租人”的约定将房租及时支付给房屋出租人导致的。
经质证，被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉对原告提供的《收据》无异议，本院依法予以确认。被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉对原告提供的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，对证人朱昌银的证言，本院不予采纳。本院认为，《承包经营协议》中约定幸福源幼儿园应在2014年10月30日前向房屋出租人支付2014年下半年的房租约200000元，由周莹承担并直接支付给出租人。曾荣辉于2014年11月6日出具的《收据》上载明“今收到周莹幼儿园房租（2014年10月至2014年12月）100000元”，且曾荣辉、周莹共同签字载明“双方于2014年12月20日共计支付房东380000元，其中曾荣辉支付280000元，周莹支付100000元，任何一方未履约，则赔偿相应的所有经济损失。”说明双方对2014年下半年的房租的支付方式进行了重新约定。庭审中，周莹、幸福源幼儿园、曾荣辉均认可周莹共支付了房租150000元（其中，2014年12月8日、2014年12月23日两次共计支付给房屋出租人房租50000元），而幸福源幼儿园、曾荣辉未支付；即周莹、幸福源幼儿园均未按约定全部履行约定义务。因此，本院依法确认周莹、幸福源幼儿园均有违约行为，均应承担相应的违约责任。
三、针对双方争议的损失问题。为了证明其主张，原告提供了下列证据：第一组，幸福源幼儿园出具的《证明》。拟证明幼儿园开园至今收费标准为每月每生700元，一年就读8个月；第二组，幸福源幼儿园于2015年3月10日出具的《2015年生源流失、入园生源名单》。拟证明因房屋出租人锁门导致生源流失以致其产生190400元经济损失的情况。被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉、被告王菊英未提供证据。
经质证，被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉对原告提供的第一组证据无异议，本院依法对该证据予以确认；对原告提供的第二组证据的真实性不予认可，认为2015年3月曾荣辉已经接手经营，原告是怎么盖到幼儿园公章的？被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉虽对该证据提出异议，但无证据反驳，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款（一）项的规定，本院依法对原告提供的第二组证据予以确认。本院认为，原告虽然提供了幼儿园学生的收费标准及2015年生源流失及新招生的情况，但导致生源流失及新招生源减少的因素很多，而原告未能提供能够足以说明生源流失及新招生源减少确因房屋出租人锁门所致的证据。因此，原告关于给其造成损失190400元的主张不能成立。
本院认为，原告与被告幸福源幼儿园签订的《攀枝花市东区幸福源幼儿园承包经营协议》，双方意思表示真实，内容不违反法律、法规的禁止性规定，该协议合法有效，对双方当事人均具约束力。合同履行过程中，原告与被告幸福源幼儿园双方均存在违约行为，且该协议已于2015年2月解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，协议解除后，原告经营期间产生的相关费用，即承包费41665元（8333元×5个月）、房租费144756.67元（225600元÷12个月×5个月＋125760元÷12个月×5个月＋12480元÷5年÷12个月×5个月＋106560元÷12个月×5个月）、报刊费125.83元（755元÷12个月×2个月）、卫生费26.67元（160元÷12个月×2个月）以及其支付的2014年9月12日至2014年10月9日电费1191.23元中的382.89元（1191.23元÷28天×9天）、2014年9月15日至2014年10月9日水304.55元中的109.64元（304.55元÷25天×9天）、污水处理费246.6元，合计187313.3元，依法应由原告自行承担；其余款项，即承包费58335元（100000元－41665元）、房租费5243.33元（150000元－144756.67元）、报刊费629.17元（755元－125.83元）、卫生费133.33元（160元－26.67元）以及其支付的2014年9月12日至2014年10月9日电费1191.23元中的808.34元（1191.23元－382.89元）、2014年9月15日至2014年10月9日水304.55元中的194.91元（304.55元－109.64元），合计65344.08元，依法应由被告幸福源幼儿园退还给原告。此外，被告幸福源幼儿园还应退还其收取了2名学生（2014年10月、11月）在周莹经营期间的学费2890元。因此，原告关于判令被告幸福源幼儿园返还原告承包费66667元、返还房屋租金16667元、支付给原告办理幼儿园证件的费用850元、退还给原告各种费用14549.3元（其中，学费2800元、退费款232元、2015年报刊费755元、2014年9月的电费4686元、卫生费160费、污水处理费246.6元、水费809.7元）的诉讼请求的合法合理部分，本院予以支持；原告关于判令被告幸福源幼儿园赔偿损失190400元主张，证据不足，本院不予支持。原告关于被告幸福源幼儿园应退还其退费款232元、幼儿杂志费700元的请求，但未提供证据，本院不予支持；原告关于被告幸福源幼儿园应退还其课桌款4160元，证据不足，本院亦不予支持；被告曾荣辉系被告幸福源幼儿园的法定代表人，被告王菊英系被告幸福源幼儿园的职工，两人在本案签订、履行合同的行为，应当认定为职务行为，其产生的法律后果，依法应当由被告幸福源幼儿园承担；而原告亦不能证明被告幸福源幼儿园、被告曾荣辉、被告王菊英之间存在混同。因此，原告关于被告曾荣辉、被告王菊英应承担连带责任的主张，本院不予支持。被告曾荣辉关于自己是幸福源幼儿园的法定代表人、其行为是职务行为、自已不是本案的适格被告的辩称，本院予以采纳。被告王菊英未到庭参加诉讼，放弃辩解及质证的权利，产生的法律后果，依法由被告王菊英自行承担。被告王菊英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、攀枝花市东区幸福源幼儿园于本判决生效后十日内一次性退还给周莹承包费58335元、房租费5243.33元、报刊费629.17元、卫生费133.33元、电费808.34元、水费194.91元，学费2890元，合计68234.08元；
二、驳回周莹对曾荣辉、王菊英的诉讼请求；
三、驳回周莹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5637元，减半收取2818.50元。由周莹承担1418.50元，攀枝花市东区幸福源幼儿园承担1400元（此款已由周莹垫付，攀枝花市东区幸福源幼儿园在履行给付义务时连同此款一并支付给周莹）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。
审判员 龚大彬
二〇一五年七月二十日
书记员 于颖涓