浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙03行终524号
上诉人（原审原告）平阳县百沙农家乐排档，住所地浙江省平阳县。
投资人顾孟巧，男，1990年3月19日出生，汉族，住浙江省平阳县。
委托代理人彭锡奇，浙江越人（平阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平阳县海西镇人民政府，住所地浙江省平阳县海西镇新阳路66号。
法定代表人王天聪，镇长。
委托代理人蔡振豪，浙江金瓯律师事务所律师。
上诉人平阳县百沙农家乐排档（以下简称百沙排档）、平阳县海西镇人民政府（以下简称海西镇政府）因城建行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，原告百沙排档原系投资人黄海霞于2011年5月27日注册成立的个人独资公司，经营范围为餐饮服务，注册资本为50000元。2011年-2016年间，百沙排档未经规划和国土主管部门审批在西湾海岸线建造了房屋（用作厨房、管理房）和钢管餐亭用于经营餐饮。2016年7月19日，该排档投资人变更登记为顾孟巧。2016年11-12月排档歇业期间，被告海西镇政府对排档用房及钢管餐亭实施了强制拆除。被告未于拆除排档之前限期腾空，但曾于排档拆除过程中电话告知排档的负责人钱云光，在实施拆除中未对排档室内物品进行清点登记，也未对拆除过程进行录音录像或邀请第三方到场见证。排档负责人在拆除过程中分别经由当地村干部、村民及被告工作人员告知排档被拆除的事实。期间，排档工作人员苏如意将餐亭中被拆除下来的钢管予以出售。截止2017年10月13日上午，被拆除的百沙排档现场已被清理，现场无有价值的室内物品。但原、被告均否认曾清理过现场。原告不服，诉请确认被告对排档实施的拆除行为违法并要求赔偿百沙排档及相关配套设施的建造维修费用及室内物品损失6230210元。
原判认为，一、被告对西湾百沙排档内的房屋、餐亭实施强制拆除时，原告百沙排档是该排档的经营人及资产所有人，排档用房室内存放了其购置的排档经营用品，故该拆除行为会对原告的权利义务产生直接影响，原告与被诉拆除行为存在法律上的利害关系，有权提起本案诉讼。二、按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告在对百沙排档所涉建（构）筑物及设施实施强制拆除时并未履行法定告知程序，其实施的强制拆除行为违法。三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，行政机关的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，原告百沙排档在建造之时并未取得规划及土地主管部门的审批，未能提供相关证据证明建（构）筑物、设施的合法性。故原告主张被告赔偿建（构）筑物、设施数年来的全部建造费用及维修费用，原审法院不予支持。四、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告在强制拆除前未通知排档腾空，在拆除中未对排档的室内物品进行清点登记，也未对拆除过程进行录音录像或邀请第三方到场见证，对拆除时室内物品的状况需承担一定举证责任及承担举证不能而引发的赔偿责任；同时，原告对自己提供的室内物品种类、数量、价值亦需要承担举证责任。原告称排档歇业期间将历年来记录了巨额支出的账本均放置在无人看管的排档用房之内，且账本在拆除中全部毁损的理由并不充分，不能因此免除原告对其室内物品损失的举证责任。为此，综合原告提供的拆除现场照片、排档经营规模、排档物品使用折旧，结合被告在拆除中已通知排档负责人、原告工作人员已实际处理部分物品、现室内物品已被全部清理等事实，按被告所应负担的举证责任份额来分配赔偿金额。故判决：一、确认被告海西镇政府于2016年11月-12月间对坐落于海西镇西湾景区海岸线上的原百沙排档用房、钢管餐亭所实施的强制拆除行为违法；二、限被告海西镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失72000元；三、驳回原告百沙排档的其他诉讼请求。
上诉人百沙排档诉称：2016年12月，海西镇政府以违法建筑之名，在未履行任何法定程序且在未通知百沙排档的情况下强行拆除了排档的相关房屋设施。百沙排档用房的水泥、砖头、沙子、钢筋等原料及建筑人员工资遭受损失，排档的桌子、椅子、空调、制冷机、音箱等室内设备均被破坏，造成建筑等相关损失以及室内物品损失共计6230210元。百沙排档的损失系因海西镇政府的原因导致无法举证，故应由海西镇政府承担举证责任。但海西镇政府未能对上诉人百沙排档的赔偿数额提出实质性的辩驳理由，百沙排档在一审过程中提供了强拆后的现场照片，申请证人出庭作证等已经完成了举证责任，能证明排档现场遭到破坏的情形。百沙排档的上述财产损失和相应的赔偿请求有相应事实依据，理应得到支持。综上，请求撤销原审法院第二项判决，改判海西镇政府赔偿上诉人6230210元经济损失。
上诉人海西镇政府诉称：一、原判决认定海西镇政府对百沙排档所涉建（构）筑物及设施强制拆除未履行法定告知程序而认定拆除行为违法，属于认定事实有误。一审中，证人卢某提的证人证言可以证实：百沙排档的管理人苏如意（即实际投资人钱云光的妻子）在拆除现场，并将拆除后的钢管卖给了卢某提。而且现场强制拆除时，排档的桌椅、碗盆等均已堆放在山边，并由苏如意看管。据此，苏如意在拆除前已经知道上诉人将进行强拆，可认定为上诉人已经履行了告知义务。二、原判决按举证责任酌定海西镇政府赔偿百沙排档室内物品损失72000元，属认定事实有误，适用法律错误。证人卢某提的证言证明，苏如意在强拆前已经将排档室内物品搬出并堆放在山边，并处于百沙排档的管控之下。因此百沙排档应对室内物品种类、数量、价值等承担全部举证责任，原判决认定由海西镇政府承担举证责任，并酌定赔偿百沙排档室内物品损失72000元没有任何依据。综上，请求撤销原判决，确认强拆行为合法，并驳回行政赔偿请求。
双方当事人在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。二审诉讼中，海西镇政府提交了百沙排档强拆相关照片，以证明百沙排档强拆前已较为破烂。经审理，本院认为，海西镇政府提交的照片不属于新证据，本院不予接纳。原判决认定的事实有随卷证据证实，本院予以确认。
本院认为，一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。虽然上诉人百沙排档的涉案建筑物、构筑物未经规划和土地部门批准，属于违法建筑，但上诉人海西镇政府未根据上述法律、法规和行政强制法的相关规定，履行责令百沙排档限期拆除、作出强拆决定等法定程序，径行强制拆除百沙排档涉案建筑物、构筑物，事实不清、程序违法。上诉人海西镇政府仅以其履行了告知义务为由主张强拆行为合法，本院不予支持。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害，是申请国家赔偿的基本前提。本案中，上诉人百沙排档涉案建筑物、构筑物均未取得规划、国土等行政主管部门的批准，不属于受法律保护的合法权益，依法不能获得赔偿。上诉人百沙排档要求海西镇政府赔偿其涉案建筑房屋、附属设施等被强拆造成的损失近500万元，本院不予支持。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人百沙排档要求赔偿其排档餐亭每年维修费126696元以及建筑人员工资等经济损失并非强拆行为造成的直接损失，对于上诉人的该项赔偿请求，本院不予支持。四、百沙排挡员工在涉案建（构）筑物被拆除后已实际处理部分物品，可以推定百沙排挡在拆除时即已知晓且在事后已经采取善后措施，其完全有条件对拆除后的建筑材料及时予以处置。现百沙排挡以拆除后的建筑材料遗失为由要求海西镇政府赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。五、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，上诉人百沙排档在一审中提供了部分强拆时的室内物品照片，可以证明强拆时百沙排档房屋内有部分物品。但上诉人百沙排档的管理人已在强拆过程中知晓强拆情况，却未采取有效措施予以保护处置，是造成这些室内物品损坏的原因之一，也应当对该部分室内物品的损失承担责任。且百沙排档的员工出卖拆除后的餐亭钢管，已经对其部分物品作出处置。上诉人百沙排档主张其100余万元的室内物品损失，证据不足。上诉人海西镇政府没有相应证据证实其对排档内物品依法作出妥善处理，可能在强拆过程中造成排档部分室内物品损坏，应对百沙排档室内物品损失承担一定的赔偿责任。故原判在综合考虑双方当事人主张、在案证据、物品新旧程度等因素的基础上，酌情确定上诉人海西镇政府赔偿百沙排档室内物品损失72000元，并驳回上诉人百沙排档的其他赔偿请求并无不当。
综上，上诉人百沙排档、海西镇政府的上诉理由均不能成立。原判决确认被诉强拆行为违法，责令海西镇政府赔偿百沙排档经济损失72000元并驳回百沙排档的其他赔偿请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费50元，由上诉人平阳县海西镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 存
审 判 员 来 敏
审 判 员 曾晓军
二〇一八年三月二日
法官助理 李 凯
代书记员 沈奇峰
附：本判决适用的相关法律、法规依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。