河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫05行终245号
上诉人（原审原告）李桂叶，女，1950年5月1日出生，汉族，住汤阴县。
上诉人（原审原告）徐艳芳（曾用名徐艳军），女，1975年3月20日出生，汉族，住汤阴县。
上诉人（原审原告）徐艳芬（曾用名徐艳民），女，1978年3月7日出生，汉族，住汤阴县。
三上诉人共同委托代理人王长军，河南华厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）汤阴县城市管理行政执法局，住所地：汤阴县人民路中段路南。
法定代表人杜文生，局长。
委托代理人杜研科，男，汤阴县人民政府法制办公室工作人员。
原审被告汤阴县城关镇人民政府，住所地：汤阴县精忠路中段。
法定代表人刘现洪，镇长。
委托代理人陈艳军，男，汤阴县城关镇人民政府副镇长。
上诉人李桂叶等三人及上诉人汤阴县城市管理行政执法局（以下简称城管行政执法局）因李桂叶等三人诉城管行政执法局、汤阴县城关镇人民政府（以下简称城关镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服内黄县人民法院(2016）豫0527行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城管行政执法局副局长杜文勇、委托代理人杜研科，上诉人徐艳芳、徐艳芬及其与上诉人李桂叶的共同委托代理人王长军，原审被告城关镇政府的委托代理人陈艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1984年6月5日，经汤阴县人民法院调解，李桂叶与肖某离婚。汤阴县人民法院（84）法民字第8号民事调解书记载：“……3.现有瓦房四间，每人一间。原告（李桂叶）改嫁时给被告（肖某）留下，肖艳军（徐艳芳）、肖艳民（徐艳芬）两间房子……。”后李桂叶再婚。庭审中，城管行政执法局主张：“1997年，该处原四间房屋已被武家庄村委会以影响村容为由拆除。2011年，徐艳芳、徐艳芬在该处实施未取得建筑工程规划许可证擅自建设房屋的行为违法。”徐艳芳、徐艳芬主张：“1997年，武家庄村委会只是破坏了该处四间房屋的屋顶。2011年，其是对该处原有的房屋进行了维修、加盖房顶，粉刷墙壁，且经过原村委会同意。”2015年8月，城管行政执法局对徐艳芳、徐艳芬违法建设案进行立案查处。2015年8月3日，城管行政执法局对该处的四间房屋进行了现场勘验，并制作了现场检查（勘验）笔录，绘制了建设平面示意图，并进行了现场拍照。同时，依据2014年7月14日询问笔录及2015年4月29日汤阴县城乡规划发展中心《回复函》向徐艳芳、徐艳芬送达了责令改正通知书。徐艳芳、徐艳芬主张城管行政执法局未向其送达该通知书。2015年8月18日，城管行政执法局对徐艳芳、徐艳芬违法建设案形成了案件调查终结报告，结论是建议处“限五日内自行拆除位于汤阴县精忠路中段路北违法建设的房屋的行政处罚。”2016年4月30日，城管行政执法局再次对徐艳芳、徐艳芬下达了责令改正通知书。该通知书记载：“经查，徐艳芳、徐艳芬于2011年在汤阴县精忠路东段路北（武家庄段）实施了未取得建筑工程规划许可证擅自建设四间房屋的行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，有影响城市规划的危害后果，现责令你立即自收到本通知之日起按照下列要求改正，逾期未按要求改正的，我局将依据相关法律规定对你（单位）作出罚款或强制拆除等行政处罚。1.立即停止上述行为。2.限你于2016年5月2日18:00时之前自行拆除违法建设的四间房屋，逾期不拆除，我局将依法进行强制拆除。”徐艳芳、徐艳芬主张城管行政执法局未向其送达该通知书。此后，城管行政执法局未再作出行政处罚决定的行政法律文书。2016年5月6日，城管行政执法局将该处涉案两间房屋及另外两间房屋强制拆除。经原审法院现场勘验，同一地段仍有多间类似的房屋，均属于营业用房。诉讼中，李桂叶、徐艳芳、徐艳芬变更诉讼请求，请求：确认城管行政执法局和城关镇政府强制拆除李桂叶等三人西头两间房屋的行政行为违法，赔偿李桂叶等三人两间房屋的各项经济损失80880元。
另查明，涉案的四间房屋位于汤阴县精忠路北侧，位于汤阴县城市规划区内，占用土地属于集体土地。四间房屋均为砖木结构，每间面积13.48平方米，总面积53.92平方米。城管行政执法局强制拆除涉案两间房屋之前未对被拆除的涉案两间房屋进行评估，亦未进行补偿，该涉案两间房屋被拆除前属于营业用房。
原审法院认为：城管行政执法局强制拆除徐艳芳、徐艳芬涉案两间房屋的主要理由是认为，涉案两间房屋位于汤阴县城市规划区内，徐艳芳、徐艳芬2011年未取得建筑工程规划许可证擅自建设涉案两间房屋，属于违章建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定应予以拆除。徐艳芳、徐艳芬对城管行政执法局认定其属于未取得建筑工程规划许可证擅自建设涉案两间房屋的行为不予认可；徐艳芳、徐艳芬主张2011年其是对该处的原有四间房屋进行了维修、加盖房顶，粉刷墙壁，且经过原村委会同意，不存在擅自建设四间房屋。现因涉案两间房屋已灭失，无法判断涉案两间房屋是徐艳芳、徐艳芬2011年建设，还是对该处的原有涉案两间房屋进行了维修、加盖房顶，粉刷墙壁。故城管行政执法局认定徐艳芳、徐艳芬属于未取得建筑工程规划许可证擅自建设四间房屋的行为主要证据不足。城管行政执法局主张2011年徐艳芳、徐艳芬开始建设时，原行政执法单位对其已经进行过制止，但其在指定的期间内未提供原行政执法单位进行过制止的证据。2016年5月6日，城管行政执法局强制拆除徐艳芳、徐艳芬的涉案两间房屋，该行为属于行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政强制法》有关规定，行政机关在强制执行前，必须作出行政决定及强制执行决定等行政法律文书。但城管行政执法局在强制执行前未作出含有强制拆除徐艳芳、徐艳芬涉案两间房屋内容的行政决定。责令改正通知书是作出行政决定的过程性行政行为，不具有强制执行力。故城管行政执法局拆除徐艳芳、徐艳芬涉案两间房屋的行为没有依据，该拆除行为不具有可撤销内容，人民法院应确认该拆除行为违法。徐艳芳、徐艳芬主张城关镇政府共同参与了拆除行为，因城关镇政府不予认可，且徐艳芳、徐艳芬亦未提供其他证据佐证，故该主张不予支持。城管行政执法局、城关镇政府主张李桂叶、徐艳芳、徐艳芬不具有原告诉讼主体资格，但根据汤阴县人民法院调解书，李桂叶再婚后对涉案两间房屋不享有所有权，故李桂叶不具备本案原告诉讼主体资格；徐艳芳、徐艳芬对涉案两间房屋享有所有权，故徐艳芳、徐艳芬享有主体资格。涉案两间房屋始建于1984年之前，根据当时国家对农村土地的管理情况及汤阴县人民法院调解书内容，应当认定徐艳芳、徐艳芬对涉案两间房屋享有正当权益。根据目前现状以及汤阴县城市规划，涉案两间房屋占用的集体土地已不属于建设用地，无法恢复原状建设。徐艳芳、徐艳芬损失可在集体土地征收程序中获得补偿。由于城管行政执法局强制拆除行为违法，城管行政执法局应当承担赔偿责任，该权益可在本次行政诉讼中予以解决。城管行政执法局在拆除之前未对涉案两间房屋进行评估，现房屋灭失，无法进行评估，且该涉案两间房屋被拆除前属于营业用房，参照汤阴县人民政府汤政文（2012）39号《关于调整我县国家建设征地地上附着物及青苗补偿标准的通知》及汤政文（2013）128号《关于公布汤阴县基准地价成果的通知》，徐艳芳、徐艳芬因涉案两间房屋被拆除所造成的各项损失共计37070元，应由城管行政执法局承担赔偿责任。城关镇政府未实施拆除行为，不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条之规定，判决如下：一、确认城管行政执法局2016年6月5日拆除徐艳芳、徐艳芬涉案两间房屋的行为违法；二、城管行政执法局赔偿徐艳芳、徐艳芬因涉案两间房屋被拆除所造成的各项损失37070元，限判决生效后十日内履行完毕；三、驳回李桂叶、徐艳芳、徐艳芬其他诉讼请求。案件受理费50元，由城管行政执法局负担。
上诉人李桂叶、徐艳芳、徐艳芬上诉并答辩称：一、原审判决确认城管行政执法局强制拆除李桂叶、徐艳芳、徐艳芬涉案两间房屋行为违法正确，但参照汤政文（2012）39号《关于调整我县国家建设征地地上附着物及青苗补偿标准的通知》及汤政文（2013）128号《关于公布汤阴县基准地价成果的通知》计算赔偿数额缺乏法律依据。根据最高人民法院的规定，如果行政机关违法强拆，应当按照《国有土地上的房屋征收与补偿条例》不低于市场价的标准进行赔偿。李桂叶等三人向原审法院提交有汤阴县住宅商品房及门面房的判决价格证明，即住宅商品房每平方米3000元，门面房每平方米8000元。李桂叶等三人考虑自己门面房的新旧程度，要求城管行政执法局按每平方米3000元的标准进行赔偿，于法有据、合情合理。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，在房屋强拆过程中强制机关应该承担证据保全的责任，应当对涉案房屋进行评估。否则，应当按照李桂叶等三人的赔偿请求进行赔偿。二、城管行政执法局的上诉理由不能成立。涉案房屋距离汤阴县精忠路9米，是门面房，不是住宅，也不是违法建筑。请求：改判原审判决第二项为城管行政执法局赔偿徐艳芳、徐艳芬各项损失80880元。
上诉人城管行政执法局上诉并答辩称：一、原审判决认定事实错误。（一）徐艳芳、徐艳芬被拆除的房屋系违法建筑物。1997年5月26日、27日，武家庄村委会以徐艳芳、徐艳芬原有的两间房屋影响村容村貌为由，将该两间房屋完全拆除。汤阴县人民法院（1997）汤民二初字第125号民事判决书和汤阴县房地产估价事务所的《房地产评估报告》足以证明该事实。徐艳芳、徐艳芬2011年在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自在其原两间房屋的位置建造两间房屋，明显违法。该两间房屋属违法建筑，不受法律保护，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，应予拆除。（二）徐艳芳、徐艳芬被拆除的两间房屋不是商业用房。涉案两间房屋系在原宅基地上所建，系住宅，不是商业用房。（三）原审判决认定徐艳芳、徐艳芬被拆除的房屋价值37070元错误。徐艳芳、徐艳芬要求行政赔偿应当承担证明其存在损失的举证责任，徐艳芳、徐艳芬没有提供该相关证据，应承担举证不能的法律后果。行政侵权与行政征收不是同一法律关系，原审判决依据房屋征收的规定确认涉案两间房屋的价值，缺乏法律依据。二、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”涉案两间房屋系违法建筑，不受法律保护。城管行政执法局拆除涉案两间房屋程序虽有瑕疵，但并未侵害徐艳芳、徐艳芬的合法权益。原审判决判令城管行政执法局承担赔偿责任，缺乏法律依据。三、李桂叶不具有原告诉讼主体资格，也不具有上诉人的诉讼主体资格。请求：撤销原审判决第二项，驳回李桂叶等三人的赔偿请求。
原审被告城关镇政府未向本院提交书面答辩状，庭审中辩称：涉案房屋系后建的不是原有的房屋，属违章建筑。原有的房屋1997年已被武家庄村委会拆除，城管行政执法局不应承担赔偿责任。其他意见同城管行政执法局的上诉和答辩意见。请求：撤销原审判决第二项，驳回李桂叶等三人的赔偿请求。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，城管行政执法局拆除涉案两间房屋的时间为2016年5月6日，原审判决第一项将该拆除时间表述为2016年6月5日系笔误。
本院认为：一、关于城管行政执法局的上诉理由是否成立。本案中，城管行政执法局对原审判决确认其2016年5月6日拆除徐艳芳、徐艳芬涉案两间房屋的行为违法不持异议，但对原审判决责令其赔偿徐艳芳、徐艳芬因涉案两间房屋被拆除造成的各项经济损失37070元有异议。城管行政执法局虽主张徐艳芳、徐艳芬涉案两间房屋未办理建设工程规划许可证属违法建筑，依法不应赔偿，但其提供的证据不足以证明其主张，故城管行政执法局的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于李桂叶、徐艳芳、徐艳芬的上诉理由是否成立。本案中，李桂叶、徐艳芳、徐艳芬主张城管行政执法局应按每平方米3000元的标准对徐艳芳、徐艳芬进行赔偿，但徐艳芳、徐艳芬涉案两间房屋系自建的砖木结构、房顶为彩钢瓦的一层建筑，并非是购买的多层商品房或门面房，故李桂叶、徐艳芳、徐艳芬依据河南孟氏房地产开发有限公司出具的汤阴住宅商品房及门面房的价格证明，主张城管行政执法局应按每平方米3000元的标准对徐艳芳、徐艳芬进行赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院在涉案两间房屋因拆除而丧失对其价值进行评估条件的情况下，结合本案实际参照汤阴县人民政府汤政文（2012）39号《关于调整我县国家建设征地地上附着物及青苗补偿标准的通知》及汤政文（2013）128号《关于公布汤阴县基准地价成果的通知》，确认徐艳芳、徐艳芬因城管行政执行局违法拆除其涉案两间房屋而造成的各项经济损失37070元，并判决城管行政执法局承担该赔偿责任，并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李桂叶、徐艳芳、徐艳芬负担25元，由上诉人汤阴县城市管理行政执法局负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 王云生
审判员 崔永清
审判员 袁武明
二〇一六年十二月二十九日
书记员 李维维