福建省漳平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0881刑初1号
公诉机关福建省漳平市人民检察院。
被告人黄玉珠，女，1963年5月21日出生，汉族，半文盲，无业，出生地福建省平和县，户籍地香港特别行政区，住福建省平和县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月29日被抓获，2016年3月1日被刑事拘留，2016年4月7日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人王诚，福建宏信律师事务所律师。
辩护人王晓鹤，福建宏信律师事务所律师。
漳平市人民检察院以漳检公刑诉〔2016〕183号起诉书指控被告人黄玉珠犯非法经营罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，经过审理依法作出（2016）闽0881刑初177号刑事判决，被告人黄玉珠不服提起上诉。2016年12月26日，福建省龙�市中级人民法院作出（2016）闽08刑终425号刑事裁定，撤销一审判决将本案发回重审。本院于2017年1月3日重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳平市人民检察院指派检察员苏明华、代理检察员廖丹出庭支持公诉，被告人黄玉珠及其辩护人王晓鹤到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳平市人民检察院指控，被告人黄玉珠利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，揽注数额达人民币1219780.39元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营究其刑事责任。针对上述指控，公诉机关当庭进行了举证，诉请本院依法惩处。
被告人黄玉珠辩解称公诉机关指控的“六合彩”金额中部分是与李某某之间的借贷关系�认为其行为不构成非法经营罪。
辩护人王晓鹤辩护意见：公诉机关指控被告人黄玉珠犯非法经营罪事实不清，证据不足，被告人黄玉珠的行为不构成非法经营罪。
经审理查明：2013年年底至2015年2月4日期间，被告人黄玉珠在厦门、漳州等地通过手机短信的形式接收居住于漳平市桂林街道九龙桂冠的李某某（另案处理）投注的“六合彩”码单1219780.39元，按1比41的倍率向李某某兑付中奖奖金并向其支付14%的抽成。其中，被告人黄玉珠将上述部分“六合彩”码单共计人民币767510元报给上线庄家陈某某、周某某（均另案处理），并从中获取15%的抽成。被告人黄玉珠在上述非法经营期间非法牟利共计人民币313853.1元。
2016年2月29日，被告人黄玉珠在福州南站站台被抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，足以认定：
1、受案登记表、立案决定书；
证实2015年6月12日，漳平市公安局对李某某非法经营一案立案侦查，2015年8月3日对本案立案侦查。
2、归案情况说明、违法犯罪经历查询情况表；
证实2016年2月29日，被告人黄玉珠在福州南站站台被福州铁路公安处民警抓获。被告人黄玉珠无违法犯罪经历。
3、证人李某某的证言；
证实在2013年底，其开始收六合彩码单，吴春汝也向其购买六合彩，2015的4月14日买了最后一期。其将收来的六合彩码单和钱款转给上个庄家即被告人黄玉珠，交易的钱款是通过其个人银行账户、丈夫郑开木的账户、母亲吴某某的账户、儿子郑永辉的账户�吴连辉的账户转账给黄玉珠的。黄玉珠接收钱款的账户有程方的账户、程序的账户、周某某的账户、陈某某的账户。赔付倍率是41倍，庄家支付给其13%或14%的回点，其给吴春汝等下家少一个回点，从中赚取1%的回点。其与黄玉珠之间银行转账资金有二百多万元，其中48万元的转账是借款的本息。黄玉珠向其提供了陈某某和周某某的联系电话和银行账号，让其直接将六合彩码单报给陈某某、周某某，钱款也直接转给陈某某和周某某，陈某某和周某某跟黄玉珠一样，给其41倍的赔率和13个百分点的回点，这部分的钱与黄玉珠没有直接关系。
4、证人吴某某的证言；
证实李某某是其女儿，其在信用社的银行账户（尾号3509）都是李某某在使用，其不认识与该账户往来的吴春汝、黄玉珠。
5、�人郑永辉的证言；
证实李某某是其母亲，其一张农业银行的卡都是李某某在使用。
6、证人吴连辉的证言；
证实其有一个农村信用社的银行账户都是其妹妹吴春汝在使用。
7、户口注销证明；
证实郑开木于2016年7月19日是死亡。
8、涉案银行账户转账单据和明细账。
证实涉案的郑开木、程方、陈某某、黄玉珠、程序、周某某等人的银行账户的资金往来情况。
9、李某某辨认黄玉珠的笔录；
证实李某某辨认出与其六合彩交易的黄玉珠。
10、情况说明、在逃人员登记信息表；
证实侦查机关无法找到程方、程序进行取证，陈某某、周某某均刑拘在逃。
11、被告人黄玉珠的供述和辩解；
被告人黄玉珠供述：其与李某某从2013年年底开始至农历2014年年底期间有六合彩交易，其上线回点14个百分点或15个百分点和41倍赔率，其给李某某少一个百分点的回点和同样的倍数赔率。其与李某某之间六合彩的结算通过银行转账，主要有其个人银行账户和女儿程方的银行账户、前夫程序的银行账户。另外，在结算过程中，其有直接让李某某转账给其上线庄家周某某、陈某某的银行账户。李某某有用丈夫郑开木的银行账户和自己的个人银行账户结算。经过统计，李某某通过郑开木等关联的账户转给其六合彩款项有：李某某账户转到其个人账户的52180元；郑开木账户转到程方账户的有249728元；郑开木账户转到程序的账户的有265618元；吴�某账户转到其个人账户134900元；吴连辉账户转到其个人账户107900元；郑开木账户转到其个人账户885976元。上述李某某通过郑开木的账户转账给其的六合彩款项计1696302元，其中48万元是李某某偿还其的借款，另外有二三十万元是临时借款后李某某转给其个人。经过结算后，其转给李某某六合彩的钱是142614元。其转账给上线庄家周某某六合彩的钱款有310000元，转给上线庄家陈某某六合彩的钱款有457510元，总计767510元，其从中赚取“回点”是7670元。陈某某转给其六合彩中奖的钱是366443元，这些钱都交给李某某，其中142614元通过银行转账，其余223829支付现金。
12、被告人黄玉珠的户籍证明及其被采取强制措施的法律文书。
本院认为，被告人黄玉珠利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，揽注数额达人民币1219780.39元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应当依法处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。被告人黄玉珠及其辩护人提出的被告人黄玉珠的行为不构成非法经营罪的辩解、辩护意见，不符合法律规定，理由不足，不予采纳。被告人黄玉珠在非法经营期间获利人民币313853.1元，属于非法所得，依法应以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄玉珠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币四十万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2021年12月28日止）；
二、没收被告人黄玉珠的非法所得人民币313853.1元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赖 家 懋
人民陪审员 陈 永 全
人民陪审员 邓 永 国
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 俞玮钰（代）
附：一、《中华人民共和国刑法》相关法条：
第四十五条有期�刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批�文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。