云南省华宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）华刑初字第16号
公诉机关华宁县人民检察院。
被告人董某，男，因本案，于2013年5月13日被华宁县公安局刑事拘留，同年6月19日执行逮捕。现押于华宁县看守所。
辩护人王铭波，云南王铭波律师事务所律师。
被告人杨某，女，因本案，于2013年4月23日被华宁县公安局取保候审。经本院决定，于2014年4月2日由华宁县公安局执行逮捕。现押于红塔区看守所。
辩护人陈瑛，云南名邦律师事务所律师。
被告人董某某，男，因本案，于2013年12月10日被华宁县公安局取保候审。经本院决定，于2014年4月2日由华宁县公安局执行逮捕。现押于华宁县看守所。
辩护人普进飞，云南名邦律师事务所律师。
华宁县人民检察院以华检刑诉（2014）第4号起诉书指控被告人董某、杨某、董某某犯非法经营罪，被告人董某犯诈骗罪一案，于2014年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月14日公开开庭进行审理。华宁县人民检察院检察员叶芷伶出庭支持公诉，被告人董某及其辩护人王铭波、被告人杨某及其辩护人陈瑛、被告人董某某及其辩护人普进飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华宁县人民检察院指控：
1、非法经营罪
2013年1月31日，被告人董某某伙同被告人杨某自江川雄关、三街等地收购了75包烟叶欲运至弥勒市销售，被告人董某明知杨某非法经营烟草专卖品而帮助运输烟叶，2月1日6时03分许，董某驾驶车牌号为云FKXX**白色江淮货车搭载杨某非法运输烟叶，车行至华宁县华盘公路九甸村委会路段时，被华宁县烟草专卖局执法人员联合华宁县公安局民警共同执法查获，当场从车厢内查获烟叶3698.5公斤，鉴定价值114972元。
2、诈骗罪
2013年2月5日，被告人董某驾驶云FKXX**白色江淮货车运输烟叶被查获后，董某以其本人及车辆被云南烟草公司扣押需缴纳罚款为由，并伪造“云南省烟草公司处罚单”，欺骗杨某往其农村信用合作联社银行卡内打入人民币22000元，后其将银行卡内该钱款取出挥霍一空。
针对以上指控，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人杨某、董某、董某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人董某以非法占有为目的，以虚构事实的方式诈骗公私财物22000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究刑事责任。在非法经营共同犯罪中，被告人杨某系主犯，被告人董某、董某某系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定处罚。被告人董某一人犯数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。请依法判处。庭审中，公诉机关建议被告人董某犯诈骗罪，判处一年以下有期徒刑。
庭审中，被告人董某、杨某、董某某对起诉书指控的非法经营的犯罪事实，被告人董某对起诉书指控的诈骗的犯罪事实供认不讳。
被告人董某辩护人提出以下辩护意见：对公诉机关指控被告人董某的犯罪事实和罪名无异议。一、非法经营部分：第一、被告人杨某、董某某购买烟叶意图贩卖，但是本案烟叶在运输途中被查获，并未实际贩卖，故被告人董某属犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚；第二、根据本案证据能够查清以260元每个烟包买了16个烟包，故本案涉案烟叶价值应为89036元；第三、被告人董某是帮助被告人杨某、董某某运输烟叶，处于从属地位，属从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。二、诈骗罪部分：被告人董某诈骗的对象是关系很亲近的亲属，年纪还小，且被告人董某的家属代其赔偿被害人全部损失并取得谅解，当庭自愿认罪，综上，辩护人认为被告人董某涉嫌诈骗罪部分情节确实轻微，建议对其免予刑事处罚。本案中被告人董某无前科，是初次犯罪，且认罪态度较好，请求对其判处一年以下刑罚并适用缓刑。
被告人杨某辩护人提出以下辩护意见：第一、指控犯罪事实部分，并不是75个烟包都是被告人杨某收购的，其中14个烟包是被告人杨某家和邻居的，且本案查获的烟叶均是烟站不予收购的；第二、对鉴定价格结论书有异议，理由如下：本案其中16个烟包的购买价格能够查清，根据两高解释能够查清购买价格的，应以购买价格认定数额，但是本案却全部以鉴定价格认定烟叶价值；鉴定不应当参照平均调拨价格，违反相关规定；收购的烟叶为废弃烟叶，但鉴定价格与实际烟叶收购的价格相差太大，显失公平。综上，价格鉴定结论书不能作为本案证据使用，应重新认定非法经营数额；第三、被告人杨某具有坦白、社会危害性小、主观恶性不大、自愿认罪、系初犯、愿意缴纳罚金等从轻、减轻处罚情节。
为证明其辩护观点，被告人杨某的辩护人提交了2012年烟叶收购专用发票十张，证实实际烟叶收购的价格情况，鉴定价格过高。
被告人董某某辩护人提出以下辩护意见：第一、价格鉴定结论中烟叶的价值高出烟草部门收购上等烟的价格，未能客观反映本案烟叶的价值，不能作为定案依据使用；第二、被告人董某某具有在本案中系从犯、认罪态度好、系初犯、偶犯、犯罪未遂等从轻或减轻处罚情节。
经审理查明：
1、非法经营罪
2013年1月31日，被告人杨某伙同被告人董某某去江川雄关、三街等地收购烟叶，欲将75包烟叶运至弥勒市销售；被告人董某明知被告人杨某欲将烟叶运至弥勒市销售而帮助运输，2月1日6时03分许，被告人董某驾驶车牌号为云FKXX**白色江淮货车搭载被告人杨某非法运输烟叶，车行至华宁县华盘公路九甸村委会路段时，被华宁县烟草专卖局执法人员联合华宁县公安局民警共同执法查获，当场从车厢内查获烟叶3698.5公斤，鉴定价值114972元。
2、诈骗罪
被告人董某驾驶云FKXX**白色江淮货车运输烟叶被查获后，2013年2月5日被告人董某以其本人及车辆被云南烟草公司扣押需缴纳罚款为由，并伪造“云南省烟草公司处罚单”，欺骗杨某往其农村信用合作联社银行卡内打入人民币22000元，后其将银行卡内该钱款取走。
认定上述犯罪事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：一、书证：1、户口证明及违法犯罪记录，证实三被告人犯罪时已达刑事责任年龄、无前科的情况；2、华宁县烟草专卖局举报记录表、受案登记表，证实案件来源以及受案情况；3、抓获经过，证实三被告人到案情况；4、收条、谅解书，证实被告人董某的家属代其赔偿杨某22000元并取得谅解的事实；5、机动车驾驶证、道路运输从业人员从业资格证复印件，证实2013年2月1日华宁县烟草专卖局自董某处提取的机动车驾驶证与董甲提供的驾驶证上的照片不一致的情况；6、华宁县烟草专卖局案件移送函以及涉案物品、文件移送清单（附案件材料29份），证实华宁县烟草专卖局将案件移送华宁县公安局并随案移送相关物品、文件的情况；7、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从杨某处提取并扣押一张云南省烟草公司处罚单的情况；8、云南省烟草公司处罚单，证实被告人董某拿给杨某的一张22000元的云南省烟草公司处罚单的情况；9、协助查询财产通知书、储蓄存款凭证、账户明细账，证实户名为董某的信用社账户内2013年2月5日存入22000元以及这笔款项的支取情况；10、调取证据通知书、证据清单、董某与杨某通话记录，证实被告人董某2月5日在昆明打电话给杨某的情况；11、证明，证实经查询被告人杨某、董某某没有收购烟叶资格证和烟草专卖品准运证，被告人董某没有烟草专卖品准运证和道路运输相关从业资格证，云南省烟草公司确认未出具过一张云南省烟草公司处罚单的情况；12、驾驶人信息查询结果单，证实被告人董某持有驾照的情况；13、先行登记保存物品处理通知书、罚没烟叶收购通知书复印件、云南省烟草烟叶公司进货磅码单等，证实本案涉案烟叶上交云南省烟叶公司收储处理的情况；14、办案说明，证实办案机关对案件相关情况的说明。二、证人证言：1、郭某某证言，证实2013年1月底一天其卖了16个左右烟包给董某某夫妻，当时还有一个小伙子与他们夫妻一起来拉烟的情况；2、董甲证言，证实民警出示给其看的机动车驾驶证复印件照片不是其的，签字也不是其的；民警出示给其看的云南省烟草公司处罚单上的签字不是其的情况；3、董乙证言，证实2013年2月初的一天其母亲杨某叫其去农村信用社打了22000元给董某的情况；4、王某某的证言，证实2013年2月5日其通知董某来华宁，以1300元的运费让董某协助他们将查获的烟叶拉到昆明云南省烟叶公司仓库，其与李某没有开具过22000元的云南省烟草公司处罚单的情况；5、李某证言，证实2013年2月5日其与王某某没有开具过22000元的云南省烟草公司处罚单的情况。三、被害人杨某的陈述，证实2月初一天董某与华宁烟草公司的人一起拉着被查获的烟叶去昆明处理，后董某打电话给其说烟草公司的人要罚款22000元，其叫女儿董乙打了22000元给董某，当晚董某回来后拿了一张罚单给其，后来其才知道自己被董某骗了的事实。四、价格鉴定结论书、检测报告、鉴定委托书、检验协议书、鉴定意见通知书，证实被查获的涉案烟叶经检测品质情况以及价值鉴定情况，并将价格鉴定意见通知了三被告人的情况。五、现场勘验笔录附照片，证实华宁县烟草专卖局2013年2月1日查获非法运输烟叶的货车及烟叶的情况。六、辨认笔录附照片，证实郭某某辨认出帮杨某开车拉烟包的男子是董某的情况。七、被告人供述与辩解：1、被告人董某的供述，证实2013年1月底2月初的一天其婶婶杨某叫其帮忙拉货到弥勒，给其1000元的运费，其开车拉着杨某和董某某去江川雄关拉烟，第二天早上其与杨某拉着烟去到华宁县盘溪九甸村委会路段被查获；2月初的一天，华宁烟草专卖局的人叫其开车把之前查获的烟叶拉去昆明的省烟草公司，给其1300元的运费，烟叶拉到昆明下了后，其在昆明就打电话给杨某，虚构事实称烟草公司的要罚款22000元，让杨某打款给其，后其分几次将22000元取走，其当晚从昆明回到通海拿了一张伪造的罚款单给杨某的事实；2、被告人杨某的供述，证实2013年1月31日其以1000元运费请董某开车拉烟去弥勒卖，当天董某开车拉着其与丈夫董某某去江川雄关拉烟，向郭某某买了40个烟包，董某开车回家后其和董某某又到三街买了21个烟包，连着其家的14个烟包共计75个烟包，2月1日早上其与董某拉着烟去弥勒时，在盘溪九甸路段被查获；3、被告人董某某的供述，证实2013年1月31日下午妻子杨某说郭某某与她约着一起拉烟去卖，后杨某叫董某开车拉着其与杨某去江川雄关找郭某某上了40个烟包，董某开车回家后妻子又叫其一起去三街买了20个烟包，连上其家的15个烟包共计75个烟包，第二天凌晨四、五点杨某与董某开车拉着烟出去被堵获的事实。以上证据能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人杨某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖品经营许可证，收购烟叶进行贩卖，非法经营烟草专卖品价值达114972元，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人董某某明知被告人杨某收购烟叶进行贩卖而予以帮助，被告人董某明知被告人杨某贩卖烟叶而帮助运输，被告人董某某、董某与被告人杨某构成非法经营罪的共犯，故被告人董某某、董某构成非法经营罪。被告人董某以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物数额达22000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人董某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在非法经营共同犯罪中，被告人杨某起主要作用，系主犯，被告人董某、董某某起辅助作用，系从犯，本院依法对被告人董某、董某某从轻处罚，公诉机关及辩护人对此的意见成立，本院予以支持。被告人董某、董某某的辩护人提出非法经营犯罪属于犯罪未遂，经查被告人杨某、董某某实施了购买烟叶的行为，且在被告人杨某、董某从通海运输烟叶到弥勒，途经华宁县路段被查获，三被告人的行为已侵犯了烟草专卖品的管理秩序，已构成既遂，辩护人对此的辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人董某、杨某、董某某的辩护人均对涉案烟叶价格鉴定意见提出异议，经查，该鉴定程序合法，且依据云南省省级烟草专卖行政主管部门公布的上年度初烤烟叶的平均调拨价格计算本案涉案烟叶价值，符合相关规定，鉴定内容客观、真实，该价格鉴定意见可以作为认定本案涉案烟叶价值的依据，辩护人对此的辩护意见不能成立，本院不予支持。被告人董某家属代其赔偿被害人损失并取得被害人谅解，三被告人认罪态度较好，本院酌情对被告人董某、杨某、董某某从轻处罚。辩护人的其它辩护意见，合理部分，本院已经予以考虑。公诉机关对被告人董某犯诈骗罪的量刑意见适当，本院予以采纳；辩护人对被告人董某犯诈骗罪的量刑意见不当，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项、第四条第（二）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人董某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；总和刑期一年零六个月，执行有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月13日起至2014年7月12日止。）
二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月2日起至2014年12月1日止。）
三、被告人董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月2日起至2014年10月1日止。）
四、涉案烟叶3698.5公斤予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张素珍
审 判 员 马超文
人民陪审员 罗曼娥
二〇一四年四月二日
书 记 员 李爱萍