安徽省合肥市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖01民终6195号
上诉人（原审被告）：赵文静，女，1997年4月16日生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。
委托诉讼代理人：宋晓梦，安徽华皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥王海影视传媒有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路与潜山路交口信旺华府骏苑5幢2205室，同意社会信用代码91340100336758333T（1-1）。
法定代表人：王海，总经理。
委托诉讼代理人：李强志，安徽锦和律师事务所实习律师。
上诉人赵文静因与被上诉人合肥王海影视传媒有限公司合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1360号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本院认为，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院(2017)皖0104民初1360号民事判决；
二、本案发回安徽省合肥市蜀山区人民法院重审。
上诉人赵文静预交的二审案件受理费50元予以退回。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一七年十一月二十四日
书记员 於笑仙
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
赵文静上诉请求：依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院(2017)皖0104民初1360号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原判决认定赵文静与王海传媒公司形成劳动关系。但却判决因赵文静单方面解除合同，支付王海传媒公司一个月平均工资的赔偿金。既然赵文静与王海传媒公司形成劳动关系，王海传媒公司未购买社会保险，并扣发工资，赵文静有权单方面解除合同。且对于劳动关系纠纷，法院无权未经劳动仲裁直接判决。具体论证如下：一、赵文静与王海传媒公司形成劳动关系。依据劳社部【2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，判断个人与单位是否构成劳动关系，主要有三个条件，一是主体资格，二是受单位管理，三是提供的劳动是单位的组成部分。结合本案，赵文静受王海传媒公司管理，从事的主播工作是王海传媒公司的全部业务范围和收入来源，完全符合法律对劳动关系的界定条件。2016年4月1日，赵文静入职王海传媒公司从事主播工作，王海传媒公司于2016年7月25日与赵文静补签劳动合同，但为规避法律责任，将合同名称改为“艺人合作协议”，该协议符合劳动合同的所有要件，不仅有工作岗位内容、合同期限、试用期，还有约定工作时间、薪资，甚至连离职后的竞业禁止条款、保密义务都作了约定。赵文静入职王海传媒公司后，公司制发规章制度，约束员工，后期还制发了员工手册、考勤制度。通过赵文静同事陈钰晗、陈琳在原审庭审出庭证言，也能充分证明赵文静及其他主播与公司之间完全属于劳动者与用人单位的关系。因此，虽然用人单位为了规避法律责任，签订了所谓《艺人合作协议》，但赵文静与王海传媒公司关系符合劳动关系的所有构成要件，双方之间形成劳动关系是不争的事实。二、赵文静有权单方面解除劳动合同，且不需要支付一个月工资赔偿金。《劳动合同法》第38条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除合同。王海传媒公司扣发赵文静工资并未为赵文静购买社会保险，赵文静已经向蜀山区仲裁委员会申请仲裁，经裁决王海传媒公司支付赵文静未发工资12672元和补缴社会保险。因此，以上事实结合法律规定．，赵文静有权解除劳动合同，并不需要支付一个月工资赔偿金。三、原判决无权直接对劳动关系进行判决，应当仲裁前置。如上所述，赵文静与王海传媒公司形成劳动关系，因劳动关系发生纠纷，应先向劳动仲裁委员会申请仲裁，然后才能到法院起诉。王海传媒公司直接起诉到法院，违反仲裁前置的法律规定。
王海传媒公司辩称，一、原审法院认定王海传媒公司与赵文静之间为雇佣合同关系，认定事实清楚。1、赵文静与王海传媒公司签订《艺人合作协议》，双方约定相互之间的权利义务，王海传媒公司负责为赵文静提供一定的服务（包括培训、包装、提供资源）从而进一步提高赵文静的收益，赵文静的义务是需要向王海传媒公司缴纳一定的管理费用。王海传媒公司与赵文静互享权利，互负义务。双方之间的约束是基于《艺人合作协议》的约定，并非是基于双方之间存在劳动关系，存在约束并不一定就是劳动关系。2、赵文静与王海传媒公司合作的内容为网络直播，无需相关资质和许可，公民个人均存在依法利用网络直播进行获利的可能。本案中，赵文静对外以个人身份在花椒平台进行直播，所直播的内容属于其个人行为、所取得的收益归其个人所有，王海传媒公司并非赵文静直播活动的直接受益者。即使赵文静不再与王海传媒公司合作，或者更换直播帐号，原先的直播受众依然会因为赵文静个人进入其直播间，而自始对王海传媒公司不知情。公司之前给与赵文静的培训、包装、网络资源收益也不会因为《合作协议》的解除而归于公司。其直播活动属于个人行为，与王海传媒公司的主营业务无关。3、劳社部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。王海传媒公司虽有用人单位资格，但赵文静与王海传媒公司之间是依照《艺人合作协议》相互约束的，且赵文静的直播活动为其个人行为并非公司行为，故双方并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定三种情况同时存在的情形，不存在劳动关系。4、王海传媒公司作为一家影视传媒公司，其管理、工作人员仅具备一般的法律书写水平，订立《合作协议》的过程中，在某些构词、用语的表述上，可能会出现不严谨的情形。但这并不影响合同的整体性质，从合同的订立目的及双方约定的权利义务内容中可以看出该份协议的性质实质上属于以合作共赢为目的的合作协议。二、原审法院适用法律正确。赵文静与王海传媒公司基于合作共赢的目的签订《艺人合作协议》，双方理应按照合同约定履行相应义务，赵文静单方解除合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。赵文静将其与王海传媒公司之间的关系错误地假设为劳动关系，从而有权单方面解除劳动合同、王海传媒公司起诉赵文静合同纠纷案件需要前置的认定没有事实和法律依据。综上所述，原审法院据以判决的事实清楚，适用法律正确。请求人民法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
王海传媒公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告签订的《艺人合作协议》；2、被告将其在与原告合作期间使用的花椒直播平台ID号码为25×××37的账号归还给原告；3、被告赔偿原告违约金20万元；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月1日，赵文静（甲方）与王海传媒公司（乙方）签订一份《艺人合作协议》，约定：合作期限为3年（自2016年4月1日至2019年4月1日），甲方同意将乙方指定的视频直播平台作为独家互联网演艺分享平台，甲方承诺在合作期内未经乙方同意不在乙方指定外的互联网平台上表演；甲方必须听从并参与乙方安排的演艺活动及主播的推广活动；乙方给予甲方试用期1个月，若甲方未达到乙方工作要求，乙方有权单方面解除合同；未经乙方许可，甲方不得在合约期内擅自解除合同，若甲方执意单方面解除合同，乙方有权要求甲方赔偿乙方违约金20万元；工作时间和薪资，根据不同直播平台拟定，纳入附加合同等等。协议签订后，赵文静按照王海传媒公司的规定时间和地点从事网络直播活动至2016年11月（共7个月），赵文静从王海传媒公司实际领取报酬（佣金）68000元。一审诉讼中，王海传媒公司陈述，网络主播所得收益，由花椒平台扣除20%-30%的管理费后，剩余部分由该公司与主播个人均分。赵文静陈述其2016年毕业于安徽芜湖职业技术学院（专科），无演艺专业训练背景，无影视剧作品，其与原告签协议之前参加过选美比赛和商演活动；其绑定其个人手机号的直播ID账号25×××37是其个人在2016年3月25日注册取得。一审庭审中，证人陈琳、陈钰晗陈述其被告赵文静均属于王海传媒公司艺人部员工，同样从事网络主播，按规定时间上、下班，按月发工资（每个月15日发上个月工资），都在员工手册上签过字。
一审法院认为：网络直播活动是移动互联网和虚拟货币支付条件下产生的新型信息传播和互动娱乐形式，公民个人均存在依法利用网络直播活动进行获利的可能。王海传媒公司与赵文静订立了《艺人合作协议》，通过企业与个人合作的方式利用网络直播平台从事盈利活动，虽然并不违反国家法律强制性规定，但是该协议约定的内容带有明显的雇佣合同属性，双方的权利义务关系应当遵守劳动法律相关规定。该协议规定了一个月的试用期，且规定赵文静无权单方面解除合同，如果赵文静单方面解除合同即须支付20万元的高额违约金，该约定变相限制了赵文静的劳动自由权，显然违背民法公序良俗原则。从双方履行协议的实际情况来看，赵文静的直播活动必须按王海影视公司规定的时间、地点、标准进行；赵文静的报酬也是按约定比例进行分成，并且按月发放。综上，王海传媒公司可以要求解除，但无权要求支付高额违约金。根据本案原告因被告单方面解除合同所受实际损失情况，确定赵文静支付王海传媒公司相当于上年度职工一个月平均工资4594.9元（55139元/年÷12）的违约金。王海传媒公司并未举证证明赵文静使用的直播ID账号25×××37系该公司所有，故无权要求返还。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告王海传媒公司与被告赵文静订立的《艺人合作协议》；二、被告赵文静与本判决生效后十日内一次性支付原告王海传媒公司违约金4594.9元；三、驳回原告王海传媒公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4300元，减半收取计2150元，由王海传媒公司承担1650元，赵文静承担500元。
本院二审期间，赵文静提交一份蜀山区劳动争议仲裁委员会蜀劳裁字2017（227）仲裁裁决书，证明双方之间是劳动关系，上诉人被扣发工资，被上诉人也未为上诉人缴纳社保。王海传媒公司质证意见：对该裁决书的三性不持异议，但对证明目的有异议，在该裁决书之前，一审已作出判决，且被上诉人在蜀山法院对该裁决书进行起诉，故裁决书未生效，不能作为证明双方之间存在劳动关系的证据。
对当事人二审争议事实，本院作如下认定：关于王海传媒公司在案涉合同履行期间有无对赵文静进行管理的问题。首先，赵文静在一审提交的视频资料反映王海传媒公司有记载管理制度的员工手册及考勤制度等，王海传媒公司质证时并不否认员工手册等的存在，且认为员工手册“当中的公司管理制度，对公司员工有作用，对公司合作接受管理制度的人也有作用，但并非员工身份”。其次，证人陈钰晗、陈琳在一审的到庭陈述，证明王海传媒公司对赵文静进行考勤等管理，而王海传媒公司未提交证据予以反驳。再次，王海传媒公司作出的其与赵文静形成了雇佣关系的答辩，亦说明了其对赵文静进行了管理。综上，王海传媒公司在案涉合同履行期间对所谓的合作方赵文静进行了管理。
一审判决认定的其他基本事实清楚。
本院认为，王海传媒公司具有用工资格，其在案涉合同履行期间对赵文静进行了管理，赵文静从事的主播工作是属于王海传媒公司业务范围，双方之间的法律关系符合劳动关系的本质特征，应认定双方形成了劳动关系。案涉合同名为艺人合作协议实为劳动合同。但双方之间就解除案涉合同之争议属于劳动争议，应先行劳动仲裁程序。原审判决迳行实体处理不当。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1360号民事判决；
二、驳回合肥王海影视传媒有限公司的起诉。
本案一审案件受理费4300元，退还合肥王海影视传媒有限公司；赵文静预交的二审案件受理费50元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长钱爱民
审判员陆文波
审判员张健
二O一七年十一月十七日
书记员於笑仙
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。