江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬知民终字第00005号
上诉人（原审被告）孙宝龙，系广陵区宝宝龙玩具厂经营者。
委托代理人谢明，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵美。
委托代理人吴天春，浙江奇合正律师事务所律师。
原审被告扬州蜗蜗城玩具贸易有限公司，住所地在江苏省�州市邗江区蜀岗西路1号30幢262。
法定代表人彭海洋，该公司总经理。
原审被告浙江天猫网络有限公司，住所地在浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人陆兆禧，该公司董事长。
上诉人孙宝龙因与被上诉人邵美、原审被告扬州蜗蜗城玩具贸易有限公司（以下简称蜗蜗城公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2014）扬广知民初字第00117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭审理了本案。上诉人孙宝龙及其委托代理人谢明，被上诉人邵美的委托代理人吴天春，原审被告蜗蜗城公司法定代表人彭海洋到庭参加诉讼，原审被告天猫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经�理查明：
2013年12月30日，国家版权局对美术作品“七彩熊猫枕”进行登记，载明：作品登记号为国作登字-2013-F-00116837，作品类别为美术作品，著作权人为邵美，创作完成时间为2009年4月5日，首次发表时间为2013年5月3日。青岛抱抱宝贝玩具有限公司及邵美授权义乌市多爱玩具厂销售“七彩熊猫枕”玩具并公开“七彩熊猫枕”图片，授权期限为2013年5月5日至2014年4月30日，义乌市爱多玩具厂于2013年9月14日在其拥有的QQ空间中公开了“七彩熊猫枕”图片。
2014年5月27日，孙宝龙向国家知识产权局申请外观设计“熊猫枕头”专利权，2014年11月5日，国家知识产权局授予外观设计“熊猫枕头”专利权，专利权人为孙宝龙。2014年7月15日，国家版权局对美术作品“熊猫枕头”进行登记，载明：作品登记号为国作登字-2014-F-00129007，作品类别为美术作品，著作权人为孙宝龙，创作完�时间为2013年10月8日，首次发表时间为2013年12月6日。
2014年9月29日天猫公司接到青岛抱抱宝贝玩具有限公司投诉蜗蜗城公司侵犯“七彩熊猫枕”著作权的通知后，及时要求蜗蜗城公司举证证明。因蜗蜗城公司向天猫公司提供了“熊猫枕头”作品登记证书、权利人孙宝龙的授权书等相关材料证明，故天猫公司未认为蜗蜗城公司构成侵权，未再要求其商品下架。
2014年10月20日，山东省莱西市公证处的公证员何江生和该公证处工作人员徐之阳及邵美的代理人王晓华在该公证处，徐之阳使用该处的电脑和网络登陆天猫网上的“蜗蜗城玩具专营店”，使用“屏幕录像专家”对浏览上述网页的全过程进行了录像，并获取相关图片（共十三张）保存于上述电脑建立的“蜗蜗城玩具专营店”的文件夹中。山东省莱西市公证处对上述过程出具了（2014）莱西证民字第2603号公证书。经比对，公证书所附图片中“熊猫枕头”这款玩具抱枕，与邵美享有权利的“七彩熊猫枕”美术作品高度近似。
2014年7月20日，孙宝龙授权蜗蜗城公司销售“熊猫枕头”玩具抱枕，授权期限至2016年1月1日。孙宝龙也认可蜗蜗城公司在天猫网上销售的“熊猫枕头”玩具抱枕的来源均为自己生产。
蜗蜗城公司经营范围为“玩具、日用百货、针纺织品、服装鞋帽、装饰品、工艺礼品、家居用品、办公用品销售”。孙宝龙经营的广陵区宝宝龙玩具厂的经营范围为“玩具加工、销售”。
原审法院认为：
邵美合法享有美术作品“七彩熊猫枕”的著作权，该作品形象至迟在2013年9月14日即已面向社会公开。孙宝龙登记的美术作品“熊猫枕头”与邵美的美术作品“七彩熊猫枕”构成实质性相似，而且，无论是孙宝龙所取得的作品登记证书上所载明的创作完成时间、首次发表时间、作品登记时间，还是其所取得的“熊猫枕头”外观设计专利证书的申请时间，均系在邵美的“七彩熊猫枕”作品形象向社会公开之后，因此，孙宝龙擅自将上述美术作品形象用于生产、销售，侵犯了邵美美术作品的复制权、发行权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事法律责任。
蜗蜗城公司未经邵美许可，擅自销售与邵美美术作品形象高度一致的商品，该销售行为已侵犯邵美享有的著作权，应当承担停止销售的民事法律责任。邵美未能提供证据证明蜗蜗城公司侵权商品的库存情况，因此对邵美诉请判令“销毁库存”的主张不予支持。蜗蜗城公司工商登记中的经营范围不涉及生产，邵美亦无证据证明涉案玩具系蜗蜗城公司生产，故本院对邵美诉请判令蜗蜗城公司“停止生产”的主张亦不予支持。蜗蜗城公司能证明其侵权商品系从孙宝龙处合法取得且孙宝龙向其提供过授�书，故蜗蜗城公司依法不需承担赔偿责任。
天猫公司作为网络服务提供者，已经主动采取了预防侵权的合理措施，并在接到侵权投诉后及时作出合理反应和措施，已经尽到较高的注意义务，因此本院认定其无过错，不应承担侵权责任。
关于孙宝龙的赔偿数额，鉴于邵美未能提交证据证明其违法所得或邵美的实际损失，故本院综合考虑涉案作品的类型、孙宝龙侵权行为的性质、后果以及邵美为维权产生的合理开支等因素，酌定赔偿数额为50000元，其中包括邵美为制止侵权行为所支付的调查、取证等合理费用。
据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（四）项、第十条第（五）项、第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，�高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第八条、第九条之规定，作出如下判决：一、孙宝龙立即停止生产、销售侵犯邵美“七彩熊猫枕”美术作品著作权的产品；二、扬州蜗蜗城玩具贸易有限公司立即停止销售侵犯邵美“七彩熊猫枕”美术作品著作权的产品；三、孙宝龙于本判决生效之日起十日内赔偿邵美经济损失及合理费用计50000元；四、驳回邵美的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由孙宝龙负担1800元，由邵美负担500元。
上诉人孙宝龙不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审程序违法，本案涉及专利权纠纷，一审法院无权审理，审判长自行决定回避问题程序违法；2、邵美提交的证据多处自相矛盾，一审采信不当。授权书授权单位是青岛市抱抱宝贝玩具有限公司而非邵美；义乌市多爱玩具厂声明属证人证言，证人未出庭；申请证据保全的并非邵美，公证程序不合法；另一份公证仅是证明QQ存在一些图片，但与本案不具关联性；3、邵美作品是平面作品，而上诉人作品系立体作品，作品形式完全不同，不可能构成实质性相似；4、因熊猫形象内容局限，表达上存在相似无法避免，不构成侵权；5、类似的作品、创意在邵美之前网络上早已存在，此类表现不构成独创性。综上，请求撤销一审判决，改判驳回邵美诉讼请求。
孙宝龙二审未提供证据。
被上诉人邵美答辩称：1、一审程序合法，本案是侵犯著作权纠纷，邵美未提起侵害专利权诉讼，对于孙宝龙申请一审中审判长向院长汇报后，院长决定审判长不需回避，才继续审理；2、孙宝龙不享有著作权，其作品仅是对邵美作品的复制，不具独创性；3、孙宝龙专利缺乏新颖性，是无效专利，且邵美著作权在先，应当保护在先�利；4、邵美是青岛抱抱宝贝玩具有限公司法定代表人及大股东，为了便于开展经营，在授权书上才会出现邵美及公司名称；义乌市多爱玩具厂声明并非孤证，该声明与QQ空间中的图片以及银行汇款记录可以相互印证；公证法律法规并未要求公证书附有邵美的授权委托书；5、从平面到立体的复制属于著作权法所禁止的复制行为，被诉侵权产品与邵美作品没有实质性区别，构成侵权；6、邵美作品具有独创性，在于对线条、色彩的选择及布局；7、蜗蜗城公司已经销售5000多个侵权产品，一审判决数额并不过高。综上，请求驳回上诉，维持原判。
邵美二审提交银行查询单，证明义乌市多爱玩具厂王立春向邵美支付了授权许可费。
原审被告蜗蜗城公司答辩称：其销售产品具有合法来源，其不应承担责任，请求维持一审判决。
蜗蜗城公司二审未提交证据。
原审被告天猫�司答辩称：其事前已经要求商品信息发布者不得侵犯他人权利，事后要求蜗蜗城公司说明并举证，尽到了合理的提醒和注意义务，请求维持一审判决。
天猫公司二审未提交证据。
对邵美提交的证据，孙宝龙对其真实性无异议，关联性不认可；蜗蜗城公司对其无异议。因邵美怠于提交上述证据，且与本案不具关联性，本院对该证据不予采纳。
一审查明事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：1、一审程序是否合法；2、孙宝龙是否侵害了邵美的著作财产权。
本院认为：
一审程序合法。关于回避，一审庭审笔录明确记载审判长休庭报请院长决定，并由院长决定驳回孙宝龙的回避申请，一审法院关于回避的程序并无不当；关于管辖，人民法院依据当事人的诉讼请求确定案件的性质，进而审查是否具有管辖权，本案系著作财产权侵权纠纷，且诉讼标的额低于100万元，一审法院具有管辖权，孙宝龙仅是以其享有外观设计权进行抗辩，本案审理并不涉及专利权纠纷。孙宝龙的外观设计权是否有效，不属于人民法院审理范围，一审亦未对该外观设计有效与否作出评判。因此，一审法院管辖本案并无不当。
孙宝龙侵害了邵美的作品复制权和发行权。邵美“七彩熊猫枕”作品关于熊猫线条、颜色的选择具有独创性，属于《著作权法》保护的美术作品，孙宝龙作品登记日、外观设计专利申请日均晚于邵美作品登记日，且未提供证据证明有类似作品早于邵美作品发表或者邵美作品属于公知领域，本院对其涉案作品不具独创性的理由不予采纳。被诉侵权产品与邵美作品相比，仅存在立体与平面的差别以及熊猫瞳孔、局部颜色的区别，并不存在实质性差异：首先从平面到立体只是载体发生了变化，仍然是对原作品的再现，属于《著作权法》意义上复制；其次，熊猫瞳孔以及局部颜色的差异仅限于局部和细微之处，作品主题、卡通熊猫结构、作品风格等均未发生根本变化，一审认定两者实质相似并无不当。孙宝龙未经邵美许可，擅自生产、销售侵害邵美美术作品著作权的商品，侵害了邵美作品的复制权、发行权。
关于证据采信问题，（2014）莱西证民字第2603号公证书明确记载王晓华是邵美的代理人，况且即使王晓华不是邵美代理人，该公证书亦能够证明蜗蜗城公司销售了被诉侵权商品；（2014）莱西证民字第2245号公证书系证明2013年9月14日在QQ空间发布七彩熊猫枕图片的是案外人义乌市多爱玩具厂，该公证书与邵美对义乌市多爱玩具厂的授权书、义乌市多爱玩具厂的声明书相互印证，证明邵美授权的事实。授权书上加盖青岛抱抱宝贝玩具有限公司印章系著作权人邵美对自身权利的处分，与孙宝龙无�，并不影响涉案侵权行为的认定；对于声明书是否要求义乌市多爱玩具厂相关人员出庭作证，属于人民法院依照案件具体情况依职权决定的范畴，本案中声明书与授权书、公证书相互印证，一审法院未要求义乌市多爱玩具厂相关人员出庭作证并无不当。因此，一审对于邵美证据的采信并无不当，孙宝龙该上诉理由不能成立。
综上，上诉人孙宝龙的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2300元，由上诉人孙宝龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 林
代理审判员 李 虹
代理审判员 陈晓珺
二〇一五年七月十三日
书 记 员 徐 梅