云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
高 开 惠 诉 文 山 市 马 塘 镇 人 民 政 府 案 行 政 判 决 书
（2016）云26行终27号
上诉人（一审原告）高开惠，女，壮族，云南省文山市人。
委托代理人刘启寿（系上诉人高开惠丈夫），男，汉族，云南省文山市人。
被上诉人（一审被告）马塘镇人民政府。组织机构代码：11532621015213287U。
住所地：文山市马塘镇。
法定代表人吴俊，镇长。
委托代理人冯在照，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人刘长梅，云南杨柏王律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人高开惠因土地行政管理行政确认一案，不服文山市人民法院（2016）云2623行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。上诉人高开惠的委托代理人刘启寿，被上诉人马塘镇人民政府的副镇长童志波及被上诉人马塘镇人民政府的委托代理人冯在照、刘长梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，一审原告高开惠属文山市马塘镇热水村一组村民。土地承包到户时，一审原告承包热水大队第一生产队山新（又名腰碑）地块。1999年4月10日，一审原告与热水村一队签订《农民集体土地承包合同书》（合同书编号：2-01-036），该合同载明“地块名称：山新；原承包面积：2.6亩；四至界限为东至刘啟照地界，南至路，西至张满泽地界，北至刘绍奎地界”。其后文山县人民政府颁发了上述承包合同的承包经营权证[农地承包权证（2007）第1090201037号]。一审原告承包的山新地块与刘绍奎承包地[热水村一队与刘绍奎签订的《农民集体土地承包合同书》（合同书编号：2-01-045）载明“地块名称：腰背地；原承包面积：3亩；四至界限为东至路，南至高开会地界，西至张永泽地界，北至马康华地界”]的腰碑地地块相接壤。2007年2月25日，一审原告与刘绍奎因栽水泥桩引发纠纷，其后热水村民委员会出具《关于高开慧、刘绍奎承包土地使用权纠纷的调解情况》，载明高开惠的耕地经丈量为5.4亩，刘绍奎的耕地经丈量为7.8亩。村小组调解未果，请马塘镇人民政府处理。2008年4月20日，马塘镇国土资源管理所向马塘镇人民政府出具《关于调解热水一队高开惠与刘绍奎土地界限争议一事的情况》，同意国土所退钱100元，由刘绍奎自己拆除水泥桩未果。其后，一审原告高开惠向一审法院起诉。2009年3月23日，一审法院作出（2009）文民一初字第126号《民事裁定书》，裁定准许一审原告高开惠撤回起诉。2014年1月10日，一审原告高开惠向文山市农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁其与刘绍奎的土地承包经营权纠纷。同年5月16日，该委作出文农仲裁（2014）第5号《仲裁裁决书》，裁决驳回一审原告高开惠的仲裁请求，并裁决高开惠承包的山新地块的四至界限与其承包合同载明的一致、刘绍奎承包的腰碑地地块的四至界限与其承包合同载明的一致。一审原告高开惠不服，于同年5月30日向一审法院起诉。同年7月10日，一审法院作出（2014）文马民初字第185号《民事判决书》，判决驳回一审原告高开惠的诉讼请求。一审原告不服，上诉于文山州中级人民法院。同年12月17日，文山州中级人民法院作出（2014）文中民三终字第195号《民事裁定书》，认为本案争议地权属不清，依法不属于人民法院受理民事案件的范围，裁定撤销一审法院作出的（2014）文马民初字第185号《民事判决书》；驳回原审原告高开惠的起诉。2015年4月29日，一审原告高开惠向一审被告马塘镇人民政府提交《请求确认承包土地经营权的申请》，请求确认高开慧腰碑地6.8亩承包地的经营权，并责令刘绍奎退还非法侵占高开惠的1.54亩承包地。同年5月13日，马塘镇矛盾纠纷调处中心出具《关于高开惠与刘绍奎承包土地纠纷处理意见》，处理如下：一、因一方当事人拒绝调解，调解无法进行，建议申请高开惠依法采取诉讼途径解决；二、不得私自采取武力方式解决，以致引发斗殴甚至伤害事件。一审原告高开惠不服，诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权、第二十三条规定：县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。根据上述规定，一审原告高开惠签订承包合同取得并经文山县政府颁证确认了其山新地块的承包经营权。本案文山县政府颁发的《承包经营权证》未经法定程序撤销前属合法有效，而作为一审原告承包经营权依据的承包合同不属本案审理范围，且一审原告承包合同及《承包经营权证》均明确记载其承包山新地块的面积为2.6亩，故一审原告要求被告履行确认其腰碑地6.8亩承包地的经营权，并责令刘绍奎退还非法侵占其1.54亩承包地的主张的事实和法律依据不足，该主张一审法院不予支持。经一审法院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回一审原告高开惠请求责令一审被告马塘镇人民政府依法确认其在腰碑地的承包土地面积的经营权的诉讼请求。案件受理费50元，由一审原告高开惠承担。
上诉人高开惠不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清，判决错误，依法应予撤销。理由：被上诉人马塘镇人民政府没有依法履行法定职责，应责令其作出对该案的处理决定。上诉人高开惠要求确认腰碑地6.8亩承包土地经营权，责令刘绍奎退赔非法侵占的1.54亩承包地还给高开惠。被上诉人在答辩状中称《关于高开惠与刘绍奎承包土地纠纷处理意见》是其作出的处理决定。这所谓的处理意见，落款和印章是马塘镇矛盾纠纷调处中心，并不是马塘镇人民政府的处理决定。被上诉人没有履行其职责，上诉人的土地仍有一部分没有被确权。实测面积比证上的面积多出4亩多地，政府没有给我一个明确的确权决定。请二审法院撤销一审判决，责令马塘镇政府对我的土地进行确权。
被上诉人马塘镇人民政府答辩称：1、被上诉人已为上诉人的承包地纠纷尽到协调处理之职责，不存在“不作为”之情形。被上诉人已经作出《关于高开惠与刘绍奎承包土地纠纷处理意见》，只是上诉人与刘绍奎没有协调成功。2、被上诉人没有法定职权对上诉人的土地进行确权。根据《农村土地承包法》第二十三条及《农村土地承包经营权证管理办法》第四条的规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。被上诉人只是乡级政府，没有职权对农村土地承包经营权进行确权。一审法院判决正确，请二审法院予以维持。
一审被告马塘镇人民政府向一审法院提交以下证据（均为复印件）：
第一组：1、组织机构代码证；2、文政复[2011]435号文件。以证明一审被告没有农村土地承包经营权的确认权，不是本案适格的一审被告主体。
第二组：1、《关于高开惠与刘绍奎承包土地纠纷处理意见》；2、刘绍奎的《调查笔录》。以证明一审被告收到一审原告申请后，积极组织调解但调解无果，一审被告不存在不作为的情形。
一审原告高开惠向一审法院提交以下证据（均为复印件）：
1、《农业生产责任制承包合同书》。以证明高开惠户承包人口是4人，本案争议地是合法取得。
2、《固定财产清理登记证》。以证明高开惠户承包人口是4人，本案争议地是合法取得。
3、《农民集体土地承包合同书》。以证明本案土地四至界限清楚，承包土地面积有合同面积和实际测量面积。
4、《农村土地承包经营权证》。以证明本案土地四至界限清楚，承包土地面积有合同面积和实际测量面积。
5、刘绍奎的《农民集体土地承包合同书》。以证明刘绍奎户承包人口是4人，本案争议土地四至界限清楚，无荒地。
6、热水村委会出具的《高开惠与刘绍奎纠纷的调解情况》。以证明高开惠的承包地当时有5.4亩，刘绍奎将水泥桩栽在高开惠地中欲侵占的事实。
7、马塘国土所出具的《高开惠与刘绍奎的调解情况》。以证明一审原告与刘绍奎的土地争议纠纷马塘国土所去处理过的事实。
8、杨艳与刘绍奎的《租地合同》。以证明杨艳租种刘绍奎的土地有8.54亩。
9、王云彪出具的《证明》。以证明王云彪丈量高开惠的土地有5.26亩，刘绍奎与高开惠接壤的土地是8.3亩。
10、胡玉仙的《租地合同》。以证明刘绍奎的土地紧邻马康华、胡玉仙等户的菜地，刘绍奎的土地比高开惠的好。
11、（2009）文民一初字第126号《民事裁定书》。以证明一审原告于2009年向法院起诉过。
12、文农仲裁（2014）第5号《仲裁裁决书》。以证明本案争议经过仲裁。
13、热水村委会出具的《证明》。以证明高开惠与承包合同书上写的高开会是同一人。
14、（2014）文马民初字第185号《民事判决书》。以证明本案经文山市人民法院判决。
15、（2014）文中民三终字第195号《民事裁定书》。以证明本案证据经文山州中级人民法院裁定。
16、《请求确认承包土地经营权的申请》。以证明一审原告于2015年4月29日申请一审被告处理。
17、文山市普阳路邮局《国内挂号信函收据》。以证明一审原告申请一审被告处理已超过60日。
一审原告向一审法院提交的补充证据为（均为复印件）：
1、文山县人民政府一九八一年度《公余粮油任务通知书》。以证明公余粮291斤与一审原告1、2号证据的数字一致。
2、文山县《粮油征购结算凭证》。以证明一审原告按291斤交国库。
3、文山县人民政府1981年度《余粮统购任务光荣完成证》。以证明一审原告按时上交余粮。
4、文山县法庭巡回法庭《庭审笔录》。以证实一审原告的土地是6.8亩。
5、文山市法院马塘法庭《庭审笔录》。以证实一审原告的土地有6.8亩。
6、马塘法庭的《调查笔录》。以证实分地是刘启鸿参与丈量的。
一审法院出示一审原告申请调取的文山市农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会仲裁庭《庭审笔录》（高开慧申请土地承包纠纷一案）。
上述证据已随案移送本院。
经本院审查认为，一审法院对各方当事人提交的证据材料审核认定正确，本院予以确认。
经审查，一审法院的审判程序合法。
本院二审查明的事实与一审法院审理认定的事实一致，本院予以确认。
庭审辩论中，本案当事人围绕本案争议焦点，被上诉人马塘镇人民政府是否存在不履行土地行政管理行政确认的法定职责的事实展开了辩论。上诉人高开惠认为被上诉人没有依法履行其法定职责，其承包地的面积是6.8亩，承包经营权证上的面积仅记载有2.6亩，还有4.2亩未进行确权，至起诉时这部分土地仍然没有得到确权。被告马塘镇人民政府认为其收到原告申请后，一直都在积极作为，因高开惠和刘绍奎分歧较大，无法调解处理，遂作出了处理意见，建议走诉讼程序，另，本案是土地承包经营权纠纷，依法应该由县级人民政府处理，马塘镇政府作为乡级政府，无权处理此案。因此，被上诉人不存在行政不作为。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”、第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”和第二十五条“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同”和《农村土地承包经营权证管理办法》第二条“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”之规定，本案上诉人高开惠在文山市马塘镇热水村一组山新（又名腰碑地）的实际管理使用承包地面积大于其合同书编号为2-01-036《农民集体土地承包合同书》和（2007）第1090201037号《农村土地承包经营权证》上记载的2.6亩的面积，这一事实亦被文山市人民法院（2014）文马民初字第185号和本院（2014）文中民三终字第195号《民事判决书》所确认。现上诉人高开惠要求被上诉人马塘镇人民政府依法确认其在腰碑地的承包土地经营权，高开惠与文山县马塘镇热水村第一合作社于1999年4月10日签订了合同书编号为2-01-036的农民集体土地承包合同，根据上述法律规定，自该合同成立之日起高开惠即取得了合同书上记载的马塘镇热水村一组山新地的土地承包经营权，关于承包合同书上和承包经营权证上记载的面积与其实际管理使用的面积不一致的问题，属于其与发包方签订的承包合同所规范的法律关系，不属于本案审理范畴。上诉人高开惠认为应由被上诉人马塘镇人民政府确认其在腰碑地的承包土地经营权的主张，不符合上述法律规定，其起诉不作为理由不能成立，对其主张本院依法不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高开惠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 萍
审 判 员 何建宾
代理审判员 王汉水
二〇一六年九月二十日
书 记 员 王要师