湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长中民再终字第00131号
抗诉机关长沙市人民检察院。
申诉人（原审被告）谢建义。
委托代理人秦晗，湖南天桥律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）赵勇。
委托代理人王健，湖南湘泉律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）肖小菊。
申诉人谢建义与被申诉人赵勇、肖小菊民间借贷纠纷一案，长沙市雨花区人民法院于2009年2月26日作出（2008）雨民初字第2393号民事判决，判决生效后，谢建义不服，向长沙市人民检察院申诉，该院于2012年10月12日作出长检民抗（2012）7号民事抗诉书。本院受理后，于2012年10月29日作出（2012）长中民监字第0397号民事裁定，一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，申诉人谢建义及委托代理人秦晗、被申诉人赵勇的委托代理人王健以及长沙市检察院检察员李科宏到庭参加诉讼。被申诉人肖小菊经公告送达，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民法院审理查明，2006年7月29日，赵勇与肖小菊签订了《借款协议》，协议约定：1、赵勇向肖小菊提供借款人民币1000000元，借款期三个月，利率百分之五（含综合费率）。该笔借款赵勇以现金方式支付给肖小菊。2、肖小菊应按时归还借款，如未按时归还，每延期一天支付借款金额千分之八的违约金至偿还之日止。3、保证人刘某某对该笔借款向赵勇提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及发生诉讼情况下的诉讼费用、律师费用等。4、如因本合同发生纠纷，由赵勇所在地即长沙市雨花区人民法院管辖。2006年7月29日，赵勇与谢建义签订《保证合同》，合同约定为了确保2006年7月29日肖小菊（借款人）与本合同乙方所签订的借款合同（以下简称主合同）项下借款人义务得到属实履行，甲方愿意向乙方提供保证担保。第一条甲方陈述与保证：1、依据中国法律具有保证人主体资格，可以对外提供保证担保。2、有足够的能力承担责任，并不因任何指令、财务状况的改变，与任何单位签订的任何协议而减轻或免除所承担的保证责任。3、完全了解主合同借款人的借款用途，为主合同借款人提供保证担保完全出于自愿，其在本合同项下的全部意思表示真实。4、如借款人未按主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，乙方可直接向甲方追索，甲方授权乙方从甲方在乙方开立的账户上划收。第二条被保证的主债权种类及数额：本合同所担保的主债权为乙方依据主合同的借款人发放的信用借款，金额为人民币1000000元。第三条主合同借款人履行债务的期限：主合同履行期限为三个月，自2006年7月29日起至2006年10月28日止。如有变更，依主合同之约定。第四条保证方式：本合同保证方式为连带责任保证。第五条保证范围：本保证合同担保的范围包括主合同项下的借款费用、本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用和所有其他的应付费用。第六条保证期间：1、本合同项下的保证期间为：自主合同确定的借款到期之次日起两年。2、如主合同确定的借款分批到期的，则每批借款的保证期间为每批借款到期之次日起两年。3、如乙方根据主合同之约定提前收回贷款的，则保证期间为自乙方向借款人通知的还款日之次日起两年。第八条乙方的权利和义务：1、有权要求甲方提供能够证明其合法身份的有关文件。2、有权要求甲方提供反映其资信情况的财务及其他资料。3、主债务履行期届满，乙方债权全部或部分未受清偿的，有权要求甲方按照本合同承担保证责任。4、对下列情形之一，乙方有权书面通知甲方承担保证责任，甲方应在收到乙方通知之日起10日内履行保证责任：（1）乙方依主合同约定依法解除主合同；（2）乙方依主合同约定的其他情形提前收回贷款的。5、在本合同有效期内，乙方依法将主债权转让给第三人的，应及时通知甲方。第九条违约责任：1、甲方在本合同第一条中作虚假陈述与声明，给乙方造成损失的，应予以赔偿。2、本合同生效后，甲、乙双方应全面履行本合同约定的义务。任何一方不履行或不完全履行约定义务，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。《借款协议》、《保证合同》签订后赵勇将1000000元人民币现金给付给肖小菊，肖小菊向赵勇出具了收条。借款到期后，肖小菊、谢建义未依协议、保证合同履行还款义务。赵勇于2008年10月6日向该院起诉，请求依法裁决。2008年10月16日，赵勇向该院提出增加诉讼请求的申请：1、请求法院判决肖小菊、谢建义在《借款合同》约定的借款期限内按同期银行贷款利率的四倍向申诉人支付借款利息；2、请求法院依法判决肖小菊、谢建义按同期银行贷款利率的四倍向申诉人赔偿逾期还款的损失。
长沙市雨花区人民法院审理认为，赵勇和肖小菊签订的《借款协议》及谢建义签订的《保证合同》系当事人双方真实意思的表示，合法有效。赵勇依约向肖小菊支付借款后，肖小菊未按期偿还借款，赵勇要求肖小菊偿还借款本金及按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息的诉讼请求，法院予以支持；谢建义作为担保人，依法应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条和《中华人民共和国合同法》第一百九十六条及《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、肖小菊于判决生效后5日内偿付赵勇借款1000000元，并从2006年7月29日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至本判决生效时止；二、谢建义对肖小菊上述款项承担连带清偿责任；本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，肖小菊、谢建义连带负担。
谢建义对原审判决不服，提出如下申诉理由：一、申诉人从未收到原审法院关于案件的相关诉讼文书，对案件的诉讼完全一无所知，剥夺了申诉人对案件事实辩论的权利，法院未经传票传唤申诉人，在申诉人没有收到任何诉讼文书的情况下径直缺席判决，明显错误。二、第一担保人刘某某与债权人赵勇之间存在恶意串通诉讼，严重损害了申诉人的合法权益。债权人赵勇不起诉第一担保人刘某某，第一担保人刘某某在本案的执行期间为债权人赵勇提供了申诉人的资产和债权线索，还以约请喝茶为由将申诉人骗至株洲市华天大酒店门口，以供执行法院拘押人和扣押车辆。这清楚表明其相互之间存在恶意串通诉讼的违法事实。其行为使依法应当由两个担保人共同承担的担保责任转嫁为申诉人独自承担，导致申诉人丧失对另一担保人的合法追偿权。三、本案遗漏了重要的诉讼主体，其主要理由是刘某某没有参加诉讼，对认定案件事实的主要证据未经当事人质证，审判程序违法，判决错误。
长沙市人民检察院抗诉认为，长沙市雨花区人民法院（2008）雨民初字第2393号民事判决一案，法院未经合法传唤谢建义而缺席判决，剥夺其诉讼权利。谢建义在诉讼期间一直在株洲市顺德房地产公司圣马可商业广场项目部任常务副经理，主持日常工作，其手机号码亦一直未变更。事实上，本案判决后不久，法院执行部门即找到了谢建义本人。显然，谢建义不属于下落不明的情形。而法院仅以谢建义原户籍所在地地址为邮寄送达地址，邮件被退回后，即对其采取公告送达诉讼文书，显然没有穷尽民事诉讼法规定的其他诉讼送达方式。因此，法院在本案中对谢建义公告送达文书不符合法定程序，这直接导致了谢建义未能参加本案的庭审，剥夺了其举证、质证和辩论的权利。综上，长沙市雨花区人民法院（2008）雨民初字第2393号民事判决一案，法院未经合法传唤谢建义而缺席判决，剥夺其诉讼权利。该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（十）项、第（十一）项及第一百八十七条第一款之规定，向本院提起抗诉，请依法再审。
本院再审查明的事实与原一审法院查明的事实一致。
本院认为：长沙市人民检察院抗诉意见：原审审理未经合法传唤谢建义而缺席判决，剥夺了其诉讼权利，该抗诉理由成立。本院已在再审过程中依法通知谢建义到庭参加了诉讼。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，赵勇不起诉刘某某，原审法院未将刘某某作为当事人参加诉讼，没有违反法律规定。原审法院判决谢建义对其担保的100万元主债权及相应的利息承担连带保证责任有事实和法律依据，并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定。判决如下：
维持长沙市雨花区人民法院（2008）雨民初字第2393号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 杨 雅
审判员 龙新国
审判员 陈利文
二〇一五年四月九日
书记员 汤 靓
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。