河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）宛民商初字第1668号
原告（反诉被告）：南阳寅兴钢构有限公司。
法定代表人：尹先敏，任该公司经理。
委托代理人：杨弼国，河南涅阳律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：马克举，男，汉族。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）：镇平县华联家用电器有限公司。
法定代表人：张海东，任该公司经理。
委托代理人：张文旭，河南荣祥律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告（反诉被告）南阳寅兴钢构有限公司（以下称寅兴钢构）与被告（反诉原告）镇平县华联家用电器有限公司（以下称镇平华联）建设工程施工合同纠纷一案，寅兴钢构于2011年8月19日向本院递交起诉状，本院于当日立案，2011年10月19日因进行鉴定，本案中止审理。2013年8月22日镇平华联诉寅兴钢构建设工程施工合同纠纷一案由镇平县人民法院裁定移送本院，本院当日立案，2013年8月29日该案中止审理。2014年7月30日本院恢复审理，被告镇平华联同意将镇平移送一案的诉讼请求在本案中作为反诉请求合并予以处理。本院依法组成合议庭，公开开庭对案件进行审理，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告寅兴钢构诉称及反诉辩称：2010年2月23曰和3月2日，原被告双方分别签订钢结构工程加工安装合同和土建工程合同，由原告承建被告位于镇平县健康路北段50号的家电超市的钢结构工程和土建工程，工程款分别为58万元和34万元，合计工程款为92万元。合同签订后，原告积极履行合同义务，工程先后完工，且由被告使用经营至今，但被告却违反合同约定，仅付原告钢结构工程款406000元，土建工程款250000元，下欠钢结构工程款l74000元，土建工程款90000元，推拖至今拒付，故此请求判令被告支付264000元工程款及按本金264000元以日1‰从2010年5月22日起支付违约金至款付清日止。对被告的反诉，一、造成合同工期延长，完全是被告的原因，被告未按合同约定完成“三通一平”并未按时支付工程款。二、关于质量，原告已按合同约定完工，被告在2010年5月已开始使用，被告没有任何证据证明工程不合格。三、原告的工程用料符合要求。四、被告已垫支费用的要求，完全是被告应承担的费用，要求原告支付没有任何事实和法律依据，请驳回被告的反诉请求。
被告镇平华联辩称及反诉称：原告的诉讼请求不能成立。1、原告没有按合同约定进行施工，在施工过程中，2010年5月18日主体框架开始进场，7月29日出现坍塌事故，造成停工，到9月底完工，截止到2010年10月原告延期超出合同期限189天；2、工程应根据图纸施工，但原告施工与报价严重不符，偷工减料造成漏雨塌架；3、根据原告所提供的和工程报价对比，钢材少16.095吨；4、原告所提供的图纸存在设计上问题，施工图纸不是商业用图，是工业厂房用图；5、由于原告存在图纸设计、钢材用量问题，给被告造成损失274764元。上述问题被告在答辩时已提出并向镇平县人民法院提出诉讼，镇平县法院已移送宛城区法院，被告认为案件应合并审理，由于原告违约，给被告造成损失，反诉要求原告赔偿损失。
根据原、被告的诉讼理由及辩称，本院归纳双方的争议焦点如下：
1、工程是否存在质量问题即是否偷工减料、图纸设计是否符合要求；
2、工程工期是否按合同要求完工、损失如何确定；
3、原告的工程款被告是否拖欠。反诉原告的诉讼请求应否得到支持。
原告寅兴钢构为支持其请求及辩解，围绕争议焦点向本院提交证据如下：
1、钢结构工程加工安装合同和土建工程合同；
2、收据4份，证明被告支付钢结构款406000元、土建款250000元，共计656000元；
3、施工图纸，证明原告按图纸施工；
4、施工日志，证明被告没有履行合同义务造成施工中多方阻拦；
5、建筑工程安装承包合同（装修合同），证明2010年5月20日工程已完工。
被告镇平华联对原告寅兴钢构的证据，质证意见如下：
对证据1真实性无异议；对证据2已付款656000元无异议；对证据3施工图纸不是当时施工时的图纸，应以在鉴定时双方认可的图纸为准；对证据4被告的签字，不认可，被告未见过此日志；对证据5这份合同是工程未完工时签订的，合同没有履行。
被告镇平华联为支持其辩解和作为反诉原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、镇平县临时户外广告设置申请表，证明被告的开业日期为2010年10月8日；
2、房屋维修协议，可以证明工期问题。主要是钢结构、土建部分被告进行了重建和维修；
3、14份付款票据，一部分是原告所欠被告垫支的费用，另一部分是维修建设的费用，证明原告未施工完，被告又找人施工维修。
4、《轻钢厂房》工程设计计算书及关于镇平钢结构商场建设的有关情况说明，证明原告的设计不能做商场用；
5、镇平商场钢结构工程报价单及图纸、维修协议，证明图纸和报价单上的钢材用量不一致；
6、华联生活电器商场防漏工程合同书；证明原告工程质量不合格，被告又找人进行了维修，花费18000元。
7、镇平县电业局城关供电所的证明，证明用电量及开始时间，该部分费用应当由原告承担。
8、2010年9月18日与杨耀军才签订的华联二层商场装修合同及报价单和收据3份，证明装修款为680000元，且合同款已支付完；
9、华联家电公司2010年3月至9月工资表，证明被告已招工，并开出工资，但未能开业给被告造成巨大损失；
10、证人杨耀军、张长江的证言。证明了装修的情况和对房屋进行维修的情况。
原告对被告镇平华联所提交证据的质证意见如下：
被告举证的证据1不能证明9月份完工，开业与工程完工没有必然联系。对证据2真实性有异议，该维修合同不知道是否履行。对证据3电费是2010年10月，而该工程在2010年5月已完工，电费与本案无关。占道费按合同约定应有被告支出，工程不存在漏水。银行付款单据证明被告给原告付款时间拖了一个多月。其它付款证据无法证实被告是否支付，且与原告无关。对证据4南阳建筑设计院是否有资质出具这份意见不清楚，未加盖公章，也不知道是否为泥营建筑设计院所出具。而被告对房屋已使用，根据最高法院的相关规定，使用后再以不合格为由起诉，法院不予支持，因此这份证据不能做为定案依据。对证据5无异议，对被告的证明目的有异议，报价单看不出用多少钢材。对证据6是复印件无法证实其真实性，合同是否履行也不清楚。对证据7不能证实是原告的费用不能由原告负担。对证据8与原告无关，且杨耀军是被告的员工，同案件存在利害关系，证言不真实。证据9是被告单方制作，不客观，应与劳务合同及社保证明印证。对证据10杨耀军的证言缺乏真实性，违反客观事实，二层就是二层，不是两层。张长江的证言不符合事实，楼梯不需要加固。
本院在庭审中出示的证据如下：
1、鉴定报告一份；2、对姚伟的调查笔录一份；3、对尹明仁的调查笔录一份。
原告对以上证据的质证意见如下：鉴定的增加部分是现场测量的，应按合同价支付。对两份笔录无异议。
被告对以上证据的质证意见如下：被告委托鉴定两项，只鉴定一项，增加的部分有异议。姚伟的笔录是伪证，装修不是姚伟、尹明仁干的。
对双方举证，本院结合相关法律规定认证如下：
对原告的举证，被告方对原告提交的钢结构工程安装合同和土建工程合同以及付款656000元的证据真实性不持异议，本院予以确认。对于施工图纸被告提出异议，因在案件审理中委托鉴定部门鉴定时，双方对于施工中所依据的图纸进行了确认，应以鉴定时确认的图纸为依据进行认定。而原告提交的施工日志上没有被告签名认可，对于该证据的真实性无法予以确定，对该证据本院不予采信。原告提交的装修合同，在庭审后对合同签订人姚伟和具体施工人尹明仁进行了询问，二人对于合同的签订和履行情况作出了说明。二人证言和在庭审时询问被告法定代表人张海东施工人为尹明仁的陈述能够相互印证，对该合同本院予以采信。
对被告提交的证据，开业时向有关部门提交的临时户外广告设置申请表，原告对其真实性不持异议，对该证据本院予以采信。房屋维修协议和相关的维修费用票据，有证人张长江到庭予以证实，对该部分证据本院予以采信。被告提供的垫支费用不能够证明该部分费用已经发生且应当由原告承担，对于该部分费用的证据本院不予采纳。而其所提供的轻钢厂房工程设计计算书和情况说明没有任何单位或人员在上签名，计算依据和过程也并通知原告参加，对该部分的真实性，本院不予采信。至于被告证据5所称的钢材用量问题已经委托鉴定机构进行鉴定，应以鉴定报告的结论为依据。防漏工程合同书没有相关证据可以印证该合同的真实性。对该证据本院不予采纳。镇平电业局城关电管所证明的的真实性原告不持异议，本院予以认可。被告工人工资表无其他证据相印证，对其真实性本院不予采纳。证人杨耀军因系被告职工，同案件具有利害关系，且其对装修施工人员的陈述和被告法定代表人张海东在第一次庭审中对装修人员为尹明仁的陈述相矛盾，对于该证言本院不予采信。张长江的证言同维修合同可以相互印证，对其所述本院予以采信。
根据原被告的诉辩意见及在庭审中的举证质证，本院确认以下事实：
2010年2月23曰和3月2日，原被告双方分别签订钢结构工程加工安装合同和土建工程合同各一份，约定由原告承建被告位于镇平县健康路北段50号的家电超市的钢结构工程和土建工程，工程款分别为58万元和34万元，合计工程款为92万元。
钢结构工程加工安装合同约定：工程名称为二层钢结构家电超市。工程内容为正负零以上钢结构工程。以甲乙双方认可的图纸为准。含锚栓，不含墙体、地坪、水电、防水。乙方包施工、包全、包质量、包工期。甲方应在合同签订之日预付工程款40%。钢结构主材进入工地付乙方工程款30%。主钢结构安装完毕，彩板安装前，甲方再付乙方工程款20%。工程竣工后，留3%质保金，余款三日内以此全部付清。保修期一年。对于工期双方约定，在甲方预付金到乙方账上起8天制作完毕，进入施工现场，在28天内安装完毕，遇四级以上风、雨雪天气及特殊原因，按国家规定工期顺延。工程质量按国家现行施工验收规范及设计要求执行。乙方对所施工的工程自验收合格一年内免费保修，发生费用由乙方承担。保修期满后乙方对该工程负责终身维护，基本材料由甲方负担。双方约定，甲方提供图纸的，甲方负责召集设计单位与乙方进行图纸会审认定，甲方委托乙方设计图纸的，甲方应及时提供工程地质报告。关于违约责任双方约定，甲方不按合同约定日期和金额付款即视为违约，乙方有权停工，处工期顺延外，甲方承担乙方停工损失，按合同总金额1‰支付。乙方不能按期竣工视为违约，乙方支付合同总金额1‰的日违约金。乙方施工完毕后即通知甲方进行验收（时间自乙方正式通知甲方五日内），甲方如不组织验收或故意拖延验收，擅自动用或提前使用本工程均视为本工程已经验收合格，由此发生的质量或其他问题均由甲方负责。双方还约定，经双方会审认可的图纸、签证、变更及往来函件均视为本合同的有效组成部分，前后抵触时以日期在后的为准。合同签订后，甲方提出工程变更的，以甲方签署的变更文件和认定的造价为准并入总造价。
双方签订的土建工程合同约定：工程内容包括土建基础，地坪、墙体、内外粉、一层现浇顶及一楼地板砖铺设、散水及水沟。承包范围为包工包料、包质量、包安全、包工期。工程造价为人民币340000元。甲方应在合同签订之日支付乙方工程材料款100000元。基础现浇完毕付乙方工程款150000元。工程竣工后扣除3%质保金，余款一次付清。工期应自2010年3月3日至4月10日施工完毕。遇四级以上风、雨雪天气及特殊原因，按国家规定工期顺延。其他事项的约定和双方签订的钢结构安装工程合同一致。
合同签订后由原告提供施工图纸组织人员进行施工。
2010年5月22日，被告同姚伟签订建筑工程安装承包合同一份，约定由姚伟对华联生活电器城进行装修。工程范围包括所有门脸装饰工程、室内全部吊顶及顶面乳胶漆、前楼墙面乳胶漆。工程造价为人民币240000元。工期自2010年5月25日至2010年6月20日。合同签订后，装修施工人尹明仁即进入现场施工，对一楼及室外招牌进行了装修。在本院对装修合同的签订情况和施工情况进行调查时，尹明仁称在进入工地时，钢结构工程已经完工。
2010年9月18日，被告同镇平县恒泰钢结构有限公司张长江签订了镇平县健康路50号房屋维修协议。约定由恒泰公司对华联家电公司钢结构工程的钢构件下沉和楼梯予以加固，对土建部分添加砖混承重墙、承重柱和土建改造。合同价款总计49000元。工期自2010年9月18日至9月25日。合同签订后恒泰公司张长江对工程进行了维修，被告支付维修款49000元。
2010年10月5日被告向镇平县城市管理执法局申请设置临时户外广告，申请表显示被告所开办的华联家用电器于2010年10月8日开业。
施工期间被告共支付原告钢结构工程款406000元，土建工程款250000元。
案件审理过程中，本院前后两次委托相关鉴定机构对原告施工所依据的图纸是否符合商场用途？如不符合需采取何种措施方可使用？费用为多少？以及施工所用钢材量为多少？同原告报价单钢材用量是否存在差距进行鉴定。第一次所委托的鉴定机构称不具备鉴定资格，未予鉴定。第二次双方选定的河南精诚工程造价咨询有限公司出具了鉴定报告。该鉴定报告对本院所委托的图纸是否商场用途等问题未予鉴定，对工程钢材用量出具了结论意见。认为合同钢材用量为73.19吨。原施工图设计范围内钢材用量为65.525吨。原施工图变更增加部分的钢材用量为7.192吨。
对于双方争议，本院认为，反诉原告所提出的的施工设计图纸不符合商场用途的问题。经本院两次委托相关机构进行鉴定，未有具体鉴定意见。因此在现有证据情况下，没有证据能证明其不符合商场使用的要求。而反诉原告又已经于2010年10月份对房屋进行使用。鉴于这种情况，本院认为，反诉原告可对此保留诉权，在以后的使用过程中如因图纸设计导致房屋出现问题造成被告损害，反诉原告有权依法向反诉被告主张权利。
从反诉原告和姚伟签订的装修合同所显示的内容以及本院对姚伟和尹明仁的调查内容看，在一楼装修工程开始之前钢结构工程就已经完工。反诉原告所提交的临时户外广告设置申请表显示的时间仅证明了其何时申请设置户外广告，不能证明反诉被告是在该时间段交工的。因此反诉原告所称反诉被告没有按期完工，应按合同约定向其承担违约责任的请求和造成的雇佣人员的损失的请求，本院不予支持。
根据河南精诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，原告施工钢材用量同合同报价的钢材用量之间存在有0.473吨的差量。对于该部分款项应当在原告请求的工程款中予以扣减。按合同报价显示的钢材单价每吨5200元计算，应扣减2459.60元。
而从反诉原告提交的维修证据显示，因为反诉被告施工缺陷导致反诉原告委托恒泰公司张长江对工程进行了维修，所发生的维修费用49000元，系由反诉被告引起，该维修费用应当由反诉被告承担。
反诉原告提供的垫支费用不能够证明该部分费用已经发生且应当由反诉被告承担，对于该部分费用的请求本院不予支持。其所称的电费，无法证明全部系反诉被告施工产生，也无证据证明该费用在合同约定中应有反诉被告承担，对该部分费用的请求本院不予支持。
综上所述，本院认为，原被告签订钢结构工程施工合同和土建工程施工合同，原告按期完成工程，被告应当如约支付工程款。扣除已付工程款656000元和钢材差量款2459.60元，仍应支付原告261540.40元。
反诉被告因工程缺陷造成反诉原告支出的维修款49000元，反诉原告请求合理，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、一百一十一条的规定判决如下：
一、被告镇平县华联家用电器有限公司于本判决生效后十日内支付给原告南阳寅兴钢构有限公司工程款261540.40元。
二、反诉被告南阳寅兴钢构有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告镇平县华联家用电器有限公司房屋维修款49000元。
三、驳回反诉原告镇平县华联家用电器有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费5260元，被告镇平县华联家用电器有限公司负担5211元，南阳寅兴钢构有限公司负担49元。反诉费2700元，反诉被告南阳寅兴钢构有限公司负担，482元，反诉原告镇平县华联家用电器有限公司负担2218元。鉴定费用10000元由南阳寅兴钢构有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 王鹏飞
审判员 苏 珂
审判员 王 飞
二〇一五年一月五日
书记员 沈宗善