江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4784号
上诉人（原审原告）南京永灵汽车零部件有限公司，住所地南京市秦淮区大校场路11号。
法定代表人郑树祥，南京永灵汽车零部件有限公司总经理。
委托代理人居志刚，江苏融悦律师事务所律师。
委托代理人李振宇，江苏融悦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）宋红玲，女，1971年2月10日生。
委托代理人茆海宁、张熠，南京市栖霞区法律援助中心指派律师。
上诉人南京永灵汽车零部件有限公司（以下简称永灵公司）与被上诉人宋红玲追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2015年6月23日作出（2014）栖民初字第980号民事判决，永灵公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月18日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年9月17日公开开庭审理了本案，上诉人永灵公司的委托代理人居志刚、李振宇与被上诉人宋红玲的委托代理人茆海宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，宋红玲原系永灵公司仓库保管员，双方最后一期劳动合同的期限为2011年3月1日至2014年2月28日，约定工作地点为永灵公司指定地点。双方签订的劳动合同封面“在本单位工作起始时间”一栏空白。
永灵公司原经营地为南京市栖霞区衡阳村，2013年11月搬迁至南京市江宁区禄口街道。原经营地于2013年11月7日停止生产。永灵公司于2013年11月7日征询宋红玲去新地点工作的意向，宋红玲签字表示“不去”。后双方就结算工资、高温费、提供交通车辆等事项进行协商，但未能达成一致意见。宋红玲在永灵公司搬迁后未再提供劳动。永灵公司于2013年11月26日在劳动监察大队支付了宋红玲2013年10月和11月的工资。之后，永灵公司向宋红玲出具了解除劳动合同证明，主要内容为：因宋红玲违反单位规章制度，双方劳动关系于2013年11月27日解除。该证明中“进入本单位”日期有修改。宋红玲于2013年12月8日收到上述证明，当月向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决永灵公司支付其违法解除劳动合同赔偿金42000元（3000元／月×7个月×2）、2013年11月份工资3000元与加班费10080元。仲裁庭审中，宋红玲认可其月工资为2300元。该仲裁委员会裁决永灵公司支付宋红玲赔偿金26975元及2013年11月份工资1431.03元；驳回宋红玲其他请求。永灵公司于2015年5月12日向法院起诉，请求判决永灵公司无须支付宋红玲经济赔偿金26975元和2013年11月份工资1431.03元。宋红玲辩称，永灵公司以宋红玲违反单位规章制度为由解除劳动合同，并诉称宋红玲阻止永灵公司搬迁，影响正常经营，应承担举证责任。请求法院驳回永灵公司的诉讼请求，判决永灵公司向宋红玲支付经济赔偿金26975元及2013年11月份工资1431.03元。
一审中，永灵公司提交了2012年12月至2013年9月的工资表，表明宋红玲上述期间应发工资共计21052.6元。宋红玲述称，其是仓库保管员，按口头协议约定的数额发放固定工资；其每月的工资高于永灵公司提交的工资表记载的数额；其对工资表本人签名的真实性认可，但认为单位还有2张工资表。
永灵公司另提交宋红玲签名的2013年10月1日至11月7日的工资表，显示宋红玲基本工资为：10月份1480元、11月份344.2元，其他项目未区分月份，应发工资共计3084.6元，含奖金572元。永灵公司述称，因单位面临搬迁，加班时间多，故工资高于其他月份。永灵公司在仲裁庭审中述称，11月份工资，宋红玲上班到哪一天就支付到哪一天，没上班的就没支付。宋红玲述称，其每个月只休息四天；2013年10月、11月不存在加班特别多的情况，是正常上班；2013年10月1日至11月7日的工资表反映了其正常工资水平，上下浮动不大；11月的工资只发放到11月6日。
永灵公司还提交了宋红玲劳动合同备案情况打印件，证明双方劳动合同开始时间为2008年3月1日。宋红玲对此不予认可，主张其入职时间为2007年9月。
原审法院认为，劳动合同约定工作地点为甲方指定，仅能说明宋红玲同意在合同订立时永灵公司指定的地点工作，不能视为永灵公司此后可任意变更工作地点。永灵公司变更工作地点仍应与宋红玲协商一致。宋红玲在2013年11月7日签字表示“不去”新地点上班，后与永灵公司协商变更劳动合同，直至11月26日其领取工资时，双方仍未达成一致意见，此后双方未再协商，宋红玲也未提供劳动。上述事实表明宋红玲因劳动条件变更，以实际行动解除了劳动合同，解除日期为最后领取工资之日，即2013年11月26日。宋红玲于2013年12月8日收到永灵公司解除劳动合同的证明，此时合同已经解除，该证明因而不具有法律效力，永灵公司不能依此拒付补偿金，宋红玲也不能主张赔偿金。综上，双方经协商未达成一致意见，导致劳动合同解除，永灵公司应支付宋红玲经济补偿金。
关于双方劳动合同存续期间的问题。法院认为，劳动合同备案表不足以证明2008年3月1日前双方劳动关系状况。永灵公司在录用劳动者及签订书面劳动合同时有条件、有能力以书面方式确定双方劳动关系起始时间。但本案所涉劳动合同封面“在本单位工作起始时间”一栏空白，且解除劳动合同证明中入职时间有修改，永灵公司也未能提交其他证据以证明其主张的事实，故其应承担举证不能的后果。故对宋红玲主张其入职时间为2007年9月，予以采信。
关于经济补偿金的计算标准问题。永灵公司虽提交了宋红玲签字的工资表，但对于2013年10月、11月的工资为何明显高出此前月份，永灵公司相关解释没有考勤记录证明。永灵公司也未就其奖金、加班费的数额如何计算举证证明。据此，永灵公司应对宋红玲离职前月平均工资承担举证不能的后果。根据宋红玲关于2013年10月1日至11月7日的工资表反映了其正常工资水平，上下浮动不大的陈述，结合其在仲裁庭审中认可的工资数额，法院认定宋红玲月平均工资为2300元。据此计算宋红玲的经济补偿金为14950元（2300元×6.5个月）。
关于永灵公司是否应支付宋红玲2013年11月份工资1431.03元的问题。法院认为，永灵公司提供的现有证据不足以证明其已支付宋红玲2013年11月7日的工资，且11月7日至26日应视为双方就劳动合同变更进行协商的期间，故永灵公司应支付宋红玲此期间的工资。由于上述期间宋红玲未上班，且永灵公司是应政府要求搬迁，故工资应按同期最低工资标准计算。法院据此酌定永灵公司还应支付宋红玲2013年11月份工资952.6元（1480元／月÷21.75天×14天）。
综上，永灵公司应支付宋红玲经济补偿金、11月份工资合计15902.6元。关于宋红玲要求支付经济赔偿金的诉请，缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、永灵公司于判决生效之日起5日内支付宋红玲经济补偿金、工资共计15902.6元；二、驳回永灵公司、宋红玲的其他诉讼请求。
宣判后，永灵公司不服，向本院提起上诉称，永灵公司是应政府要求搬迁，此前，永灵公司已考虑到职工上下班的问题，因此拟每天安排班车接送，且将职工上下班途中时间计算为工作时间，该情况也已告知宋红玲，并于2013年11月7日书面征求宋红玲的意见，宋红玲明确表示不同意，并于当日结清了2013年10月至11月7日期间的工资。由于是宋红玲提出解除劳动合同，因此，永灵公司无需支付其经济补偿金。其次，永灵公司提供的2012年12月至2013年9月期间的工资表，可反映出宋红玲的月工资由加班工资和奖金组成，数额为2000元左右，且该工资表经宋红玲签字确认。永灵公司不能提供2013年10月至11期间的工资表，是因当时公司搬迁和其他原因所致。第三，永灵公司在一审中的诉请为不予支付经济赔偿金，并未涉及经济补偿金的请求，且宋红玲也未主张支付经济补偿金，故原审判决支付经济补偿金属超出当事人的诉讼请求。第四，宋红玲于2011年4月26日辞职离开永灵公司，2011年5月26日又重新至永灵公司工作，故即使支付其经济补偿金，其工作年限也应自2011年5月份起算。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第一项，依法改判永灵公司不予支付宋红玲经济补偿金及工资15902.6元。
被上诉人宋红玲辩称，因永灵公司搬迁属于情势变更的情形，永灵公司单方与其解除劳动关系，应当支付经济补偿金。原审法院依据客观情况，依法判决永灵公司支付宋红玲经济补偿金，并未超出其诉讼请求。宋红玲一直是在永灵公司工作，中途没有离开。依据刘玉红提供的石圣聘等9名劳动者2012年3月、2013年3月工资均在4000元以上的工资表，可证明永灵公司提供的2013年10月份之前的工资表不能反映出其真实工资水平，永灵公司不提供另一份工资表，应当承担举证不能的后果。故原审法院参照2013年10月至11月6日期间的工资表确定宋红玲的月平均工资为2300元，符合实际情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年11月26日，永灵公司在劳动行政部门向宋红玲支付了2013年10月至11月6日期间的工资。
二审中，永灵公司提交宋红玲的辞职报告、解除劳动合同证明、劳动合同备案情况表、南京市劳动合同终止、解除备案及失业保险待遇备案表，证明宋红玲在2011年4月26日因个人原因辞职离开永灵公司，后又于2011年5月26日重新至永灵公司工作。经质证，宋红玲对上述证据的真实性没有异议。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、工资表、劳动合同备案情况表、辞职报告、终止或解除劳动合同证明、南京市劳动合同终止、解除备案及失业保险待遇备案表及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、永灵公司是否应支付宋红玲2013年11月7日至11月26日期间的工资；二、永灵公司是否应支付宋红玲经济补偿金及计算支付经济补偿金的工作年限；三、原审法院判决永灵公司支付宋红玲经济补偿金是否超出当事人的诉讼请求。
关于本案争议焦点一即永灵公司是否应支付宋红玲2013年11月7日至11月26日期间的工资问题。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。经查，2013年11月7日之后，宋红玲因永灵公司搬迁停产，双方未就工作地点变更等事宜协商一致，未再工作。直至2013年11月26日，永灵公司才向宋红玲支付2013年10月至11月6日期间的工资，但未支付宋红玲2013年11月7日至解除劳动合同之日即2013年11月26日期间的工资。因永灵公司搬迁停产的情形，非因劳动者原因所致，且发生在一个工资支付周期内。故依据上述规定，永灵公司应当视同宋红玲提供正常劳动支付其工资。原审判决以南京市最低工资为标准，扣除非工作日，计算永灵公司支付宋红玲14天的工资952.6元，并无明显不当。永灵公司上诉主张其不予支付宋红玲2013年11月7日至11月26日期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即永灵公司是否应支付宋红玲经济补偿金及计算支付经济补偿金的工作年限问题。经查，本案双方当事人在劳动合同中仅约定宋红玲的工作地点为永灵公司指定。据此，应将永灵公司当时的经营地南京市栖霞区衡阳村视为双方劳动合同中约定的“指定工作地点”。且在双方实际履行劳动合同后，上述工作地点也得到进一步确定。因地方政府要求永灵公司搬迁，宋红玲的工作地点将变更为南京市江宁区禄口镇，双方就此未能协商达成一致。此情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形。故永灵公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，向宋红玲支付经济补偿金。
关于宋红玲月工资标准及计算支付经济补偿金工作年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。经本院审查，永灵公司对于2013年10月前的工资表中载明的宋红玲的奖金和加班工资的数额如何计算，未能作出合理的解释。而永灵公司提供的2013年10月1日至11月7日的工资表载明的宋红玲应发工资总额为3084.6元，其中又未对宋红玲10月、11月的加班工资、奖金加以区分。永灵公司主张2013年10月和11月因加班较多，故宋红玲此期间工资高于之前的工资数额，但其未提供相应的证据加以证明，宋红玲对此亦不予认可。故原审判决依据宋红玲于仲裁时自认的月平均工资数额，认定宋红玲离职前月平均工资为2300元，符合上述司法解释的规定。关于计算支付宋红玲经济补偿金工作年限的问题。经查，宋红玲于2011年4月因个人原因辞职离开永灵公司，后又于2011年5月重新至永灵公司工作。据此，计算宋红玲经济补偿的工作年限应自2011年5月起算。永灵公司应支付宋红玲经济补偿金为6900元（2300元／月×3个月）。原审判决计算宋红玲经济补偿的工作年限错误，本院依法予以纠正。永灵公司上诉主张其不予支付宋红玲经济补偿金，以及宋红玲月平均工资应为2000元的意见，证据不足，本院不予支持。
关于原审法院判决永灵公司支付宋红玲经济补偿金是否超出当事人诉讼请求的问题。经查，宋红玲主张永灵公司系违法与其解除劳动合同，应依照劳动合同法的规定，按法定经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。原审法院经审理后认定宋红玲主张永灵公司违法与其解除劳动合同，依据不足。但认定永灵公司与宋红玲解除劳动关系具有法定应予支付经济补偿金的情形，据此判决永灵公司依法向宋红玲支付相应的经济补偿金，而对宋红玲要求多支付一倍的经济补偿金部分未予支持。故原审判决永灵公司支付宋红玲相应的经济补偿金未超出当事人的诉讼请求。永灵公司该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上，因永灵公司于本案二审中提出的新证据证明宋红玲曾因个人原因辞职，后于2011年5月重新入职永灵公司工作，由此导致原审判决认定宋红玲工作年限所依据的事实发生变化，故本院据此对宋红玲经济补偿金的数额予以调整。永灵公司的其他上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第980号民事判决第二项；
二、变更南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第980号民事判决第一项为“永灵公司于本判决生效之日起5日起支付宋红玲经济补偿金、工资共计7852.6元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人永灵公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 莫欣欣