广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第2066号
上诉人（原审被告）大中华国际集团（中国）有限公司。
法定代表人黄文稀，董事长。
委托代理人刘莉，广东卓效律师事务所律师。
委托代理人胡信长，广东卓效律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖智雄，男，汉族，1945年12月12日出生。
被上诉人（原审原告）肖晓东，女，汉族，1978年3月25日出生。
两被上诉人共同委托代理人余勇波，广东深天正律师事务所律师。
上诉人大中华国际集团（中国）有限公司（以下简称大中华公司）与被上诉人肖智雄、肖晓东因商品房预售合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民三初字第254号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年4月16日至2011年2月13日间，肖智雄、肖晓东与大中华公司签订了《深圳市房地产买卖合同（预售）》，合同约定肖智雄、肖晓东（买方）向大中华公司（卖方）购买位于深圳市福田区深南路与彩田路交汇处的东方新天地广场办公楼D栋XXX号（以下简称涉案房产），总价款15215897元。合同第九条约定，卖方应于约定日期2011年6月30日前交房，交付前应取得法律、法规规定的相应的工程竣工验收合格证明文件；卖方向买方交付时，应发出《入伙通知书》，《入伙通知书》中应注明实际交付的房地产的套内建筑面积；买方对卖方所交付的房地产无异议，或异议部分经协商处理同意收楼的，应对卖方交付的本房地产的钥匙出具收条，该收条视为本房地产实际交付的凭据；卖方书面通知买方入伙后，买方经验收同意收楼的，本房地产的交付时间为卖方交付本房地产的钥匙之日；卖方通知买方入伙后，买方无正当理由拒绝验收或无正当理由拖延验收时间的，本房地产的交付时间为卖方《入伙通知书》中的入伙期限届满之日。合同第十条约定，卖方应在本房地产交付时向买方提供有关房地产的下列文件：（一）深圳市房地产登记机关认可的测绘机构出具的预售面积测绘报告和竣工面积测绘报告；（二）竣工验收合格证明文件；（三）《房地产（住宅）质量保证书》；（四）《房地产（住宅）使用说明书》；（五）《收楼意见书》；（六）《业主临时公约》；（七）前期物业管理企业出具的物业共有部位、共用设施设备接管查验清单。上述文件不全的，视为不符合交付标准，买方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由卖方承担。合同第十一条约定，买方收到《入伙通知书》后，应在接到《入伙通知书》之日起7日内按《收楼意见书》内容对本房地产进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起2日内以书面形式提出，逾期不提出，视为同意接收本房地产。买方认为本房地产不符合交付标准或条件的，应在《收楼意见书》中一次性提出异议。卖方在接到买方异议后，应在15日内对异议部分做出书面答复和处理意见。逾期不予答复及处理的，视为买方异议事实成立，本房地产视为未交付。合同第十二条约定，卖方未在约定期限内交付房产，逾期在90日之内（含90日）的，自约定的交付期限届满日之次日起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付本房地产总价款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，买方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满日之次日起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付本房地产总价款万分之四的违约金。合同第十三条约定，出卖人在本房地产交付买受人时，本房地产项目的《深圳市土地使用权出让合同书》及其补充协议中规定的共用设施及附属配套项目，应一并建成并经验收合格；经批准分期建设的，应按批准的进度建设并经验收合格。出卖人未按规定时间建成共用设施及附属项目并经验收合格的，买受人同意给予出卖人6个月宽限期，超过宽限期未建成共用设施及附属配套项目并经验收合格的，卖方支付总价0.01%的违约金给买方，双方继续履行合同。合同第十四条约定，本合同中的不可抗力是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况。因不可抗力致使本房地产不能按本合同第九条约定的时间交付的，出卖人应及时通知买受人，同时应在合理期限内提供有关证明，并书面通知买受人合理迟延后的交付时间。合同第十七条约定，面积差异比的计算方式为：面积差异比=（实际套内建筑面积-
合同约定的套内面积）／合同约定的套内建筑面积×100%。合同约定套内面积在300平方米以下（含本数）的，差异值在±0.6%以内（含本数）的，双方互不退、不补；差异值在±0.6%以上（不含本数）至±3%以下（含本数）的，面积超出的，超出的面积视为出卖人无偿赠与，面积不足的，出卖人按双倍返还该不足部分的价金予买受人（扣除0.6%的误差后）。按套计算房地产价格的，买卖双方对该套房地产的面积有约定的，适用本条。合同第二十八条约定，买卖双方可约定其他条款列于附件五中，附件须经双方签字、盖章方为有效，本合同的附件及附图均为合同的组成部分。
肖智雄、肖晓东与大中华公司签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》时，还与大中华公司签订了合同附件五。附件五共有23条款，均系打印字体，且字体明显小于买卖合同条款的字体。肖智雄、肖晓东与大中华公司在附件五中对合同相关条款作了以下补充约定：附件五第一条约定，本房地产按套计算价格，如交付使用的房地产分摊公用建筑面积出现差异的，买卖双方互不退、不补，也不承担违约责任。附件五第四条约定，“竣工验收合格证明文件”即《深圳市房屋建筑工程项目竣工验收备案收文回执》；根据国务院《物业管理条例》之规定，《业主临时公约》已更名为《临时管理规约》。附件五第五条约定，如造成卖方未能在本合同第九条约定的交付期限内交付本房地产是受买方或第三方原因影响（包括相邻关系原因导致本房地产交付受到影响等），并非原因全部在卖方而导致，则买方同意根据实际情况需要给予宽限期，但卖方需按本房地产总价款的0.5%向买方进行补偿，合同继续履行。附件五第六条约定，本合同所指不可抗力，包括但不限于自然灾害、战争、暴乱、政府、政策发生的新的变动，法律法规变化，政府主管机关、测量机构原因导致误差以及相邻关系侵权等事件。对因不可抗力发生的迟延交房或者其他违反本合同约定义务的，卖方有权相应迟延履行相应义务，或双方按照实际面积结算房款，且不承担违约责任。附件五第十三条约定，卖方为确保关于入伙、办理《房地产证》等重要事宜能够及时有效地通知到买方，将以刊登报纸公告和特快专递两种形式通知买方，如因买方原因无法及时接到通知，相关内容及时间以《深圳特区报》或《深圳商报》公告的形式为准，报纸公告一经刊出，其内容视为卖方已通知买方。本合同中通知的送达方式为当面签收或邮寄送达（包括特快专递或挂号信），采用当面签收送达的，以签收日期为送达日期；采用邮寄送达的，送达日期为挂号信或特快专递回执上注明的投递日期，如因买方联系方式发生变化未通知卖方或因买方其他原因无法签收的，则视为送达。附件五第十六条约定，本项目现状为北面深南路以北为金地福田科技广场建设用地，南侧岗厦村将进行旧城改造，与项目相邻仍有些房屋未拆迁。附件五第十九条或第二十条约定，出于公平、合理考虑，买卖双方一致同意将本合同约定一方向另一方支付“10%”违约金调整为“1%”违约金。附件五第二十条约定，买卖双方任何一方请求对方赔偿损失的总额（包括违约金、律师费、赔偿金或补偿金等）累计不应超过本房地产总价款的2%。附件五第二十条或第二十一条约定，本补充约定及其他约定都经买卖双方协商后自愿达成，并非卖方提供的格式合同。
上述合同签订后，肖智雄、肖晓东依约向大中华公司付清了房款。2011年12月31日，大中华公司取得东方新天地广场B、C、D栋项目的竣工验收备案收文回执。2012年1月1日，大中华公司在《深圳商报》发布入伙公告，通知东方新天地广场业主办理入伙手续。大中华公司于2012年1月5日向25肖智雄、肖晓东邮寄了入伙通知书，要求其于2012年1月7日办理入伙手续，但该入伙通知书由保安签收，肖智雄、肖晓东否认收到该入伙通知书。肖智雄、肖晓东于2012年8月22日签署了收楼意见书同意入伙，但肖智雄、肖晓东称其实际入伙时间系2012年6月25日。2012年5月8日，深圳市地籍测绘大队向大中华公司核发了《深圳市房屋建筑面积测绘报告（竣工测绘）》。2012年5月31日，涉案楼盘通过了规划验收。涉案楼盘通过规划验收后，大中华公司未再通知肖智雄、肖晓东入伙。
大中华公司曾于2001年向原审法院提起侵权之诉，要求岗厦村村民文X佳、文X军、文X汇、文X洁以及文X堂停止对涉案房地产所属红线土地使用权的侵权行为，并将占用的土地恢复原状返还给大中华公司。原审法院于2001年7月6日作出了（2001）深福法房初字第39－43号民事判决书，判令文X佳、文X军、文X汇、文X洁以及文X堂停止对大中华公司地块编号XXX土地使用权的侵权行为，将占用的土地恢复原状返还给大中华公司。上述判决生效后至涉案第二次开庭时间即2012年10月17日止，文X佳、文X军、文X汇、文X洁和文X堂未履行上述判决内容。
大中华公司还曾于2011年5月18日诉至原审法院，要求岗厦村东五坊35号村民文X汇及黄X兰停止对大中华公司所属东方新天地广场工程施工的侵害行为。原审法院在作出的（2011）深福法民一初字第2356号民事裁定书中查明以下事实：大中华公司兴建的东方新天地广场的南面与文X汇及黄X兰兴建的岗厦东五坊35号房屋毗邻。在东方新天地广场的建设施工过程中，文X汇及黄X兰认为其房屋出租、正常出入等受到影响，因此曾于2008年3月、2010年12月和2011年5月24日先后三次阻止大中华公司施工。
金宏英等7户购买涉案楼盘房产的业主曾将大中华公司诉至原审法院，要求确认《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五第二十条、第二十二条无效，并要求大中华公司按日万分之四向其支付迟延交房违约金。原审法院经审判委员会讨论决定，作出（2012）深福法民三初字第192-198号民事判决，该判决作出如下认定：1、附件五相关合同条款不是格式条款，合法有效。2、根据附件五第五条的约定，各案业主同意根据实际情况给予宽限期至涉案楼盘通过规划验收之日即2012年5月31日，大中华公司则应给予房价总款1%的补偿款。大中华公司从2012年6月1日构成迟延履行应承担相应违约责任，但根据附件五第二十条或第二十一条约定，大中华公司承担违约责任的总额不超过房价的2%。
肖智雄、肖晓东与大中华公司在《深圳房地产买卖合同（预售）》第五条约定，XXX号房产价格按套计算。第三条约定，该房产建筑面积为407.31平方米、套内建筑面积为279.12平方米。根据肖智雄、肖晓东提供的房产证，该房产实际建筑面积为404.53平方米、实际套内面积为276.93平方米。
肖智雄、肖晓东的诉讼请求是：1、大中华公司支付自约定交付日次日起的迟延交房违约金2191089元；2、大中华公司双倍返还房屋面积差价款56298.82元；3、由大中华公司承担诉讼费。
原审法院认为，肖智雄、肖晓东与大中华公司签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》合法有效，受法律保护。涉案讼争系因《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五条款内容是否系格式条款所引发，故本案的争议焦点是：一、合同附件五内容是否为格式条款及效力问题；二、大中华公司是否应当承担迟延交房违约责任问题。
关于合同附件五内容是否为格式条款及附件五内容的效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”就肖智雄、肖晓东情况来说，肖智雄、肖晓东购买的房产价值均达到几百万元，其作为完全民事行为能力人，对包括合同附件五在内的所有合同条款不可能不作详细阅读，肖智雄、肖晓东称没有对附件五条款逐一阅读，并不符合常理，原审法院不予采信。大中华公司与肖智雄、肖晓东签订合同附件五时，就涉案楼盘相邻仍有房屋未拆迁可能影响涉案房产交付之情形也在附件五多处条款作了说明，但肖智雄、肖晓东仍然与大中华公司签订附件五，肖智雄、肖晓东之所以在合同附件五中签名，表明肖智雄、肖晓东就附件五内容已与大中华公司进行协商并愿意接受合同附件五所有条款约束。况且，《深圳市房地产买卖合同（预售）》第二十八条约定，买卖双方可约定其他条款列于附件五中，附件须经双方签字、盖章方为有效，本合同的附件及附图均为合同的组成部分。肖智雄、肖晓东与大中华公司签订的附件五第二十或第二十一、第二十二条也明确约定，本补充约定及其他约定都经买卖双方协商后自愿达成，并非卖方提供的格式合同。上述约定内容表明附件五系经肖智雄、肖晓东与大中华公司协商后自愿达成，附件五内容不具备格式条款的法律特征，应属于非格式条款。附件五条款的签订是当事人的真实意思表示，内容也不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定的无效情形，故附件五内容合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。
关于大中华公司是否应当承担迟延交房违约责任问题。原审法院认为，合同签订后，肖智雄、肖晓东已依约向大中华公司付清了房款，但大中华公司并没有在合同约定的交房期限内交房，已构成违约，应承担相应的民事责任。肖智雄、肖晓东与大中华公司签订的附件五第五条及第六条内容是对买卖合同迟延交房违约责任条款的补充。根据附件五第六条的约定内容，因相邻关系侵权原因造成房屋迟延交付的，大中华公司有权迟延履行相应义务，且不承担违约责任。附件五第五条则约定，因第三方侵权原因（包括相邻关系原因）造成房屋迟延交付的，肖智雄、肖晓东同意根据实际情况给予宽限期，大中华公司按涉案房地产价款0.5%补偿给肖智雄、肖晓东。从上述两条款约定的内容分析，上述两条款关于迟延交房违约责任的承担形式相互冲突，鉴于附件五条款系大中华公司所提供，而附件五第五条已明确约定因第三方侵权原因造成房屋迟延交付时，肖智雄、肖晓东同意给予宽限期，大中华公司则愿意按涉案房地产价款0.5%补偿给肖智雄、肖晓东。从保护购房者利益出发，附件五约定的迟延交房违约责任的承担形式应予以采纳。对于附件五第六条约定的迟延交房违约责任承担形式，原审法院不予采纳。
根据附件五第五条的约定，大中华公司迟延交房系因第三方侵权原因（包括相邻关系原因）所导致的，肖智雄、肖晓东应给予宽限期。涉案已查明，大中华公司曾因涉案房地产所属红线土地使用权受相邻岗厦村文X汇等村民侵占而起诉至原审法院，原审法院已判决岗厦村文X汇等村民应停止对涉案房地产所属红线土地使用权的侵权行为，并将占用的土地恢复原状返还给大中华公司。原审法院作出的上述判决生效后，岗厦村文X汇等村民并没有履行生效判决，还曾于2008年3月、2010年12月和2011年5月24日先后三次在涉案房地产施工期间阻止大中华公司施工，可见，涉案房产交付迟延与岗厦村文X汇等村民侵权事由存在因果关系。况且，岗厦村文X汇等村民至今仍未将其占用的涉案房地产所属红线内土地恢复原状返还给大中华公司，侵权事由仍没有消除。据此，宽限期应计至涉案楼盘通过规划验收之日即2012年5月31日为宜。宽限期内（约定交付日次日至2012年5月31日），大中华公司应当按涉案房价款0.5%向肖智雄、肖晓东支付迟延交房补偿金。大中华公司通知肖智雄、肖晓东办理入伙手续时，涉案楼盘仍未通过规划验收，肖智雄、肖晓东有权拒绝收楼。而涉案楼盘于2012年5月31日通过规划验收符合交付条件后，大中华公司应当负有通知肖智雄、肖晓东办理入伙之义务。鉴于大中华公司在2012年5月31日之后未再通知肖智雄、肖晓东办理入伙手续，大中华公司应当按《深圳市房地产买卖合同（预售）》第十二条约定的计付违约金标准向该案肖智雄、肖晓东支付2012年6月1日至实际交付房地产之日的迟延交房违约金，计至2012年6月25日其金额为114119.2元。同时，因为合同约定的套内建筑面积和实际套内面积均低于300平方米，且出现面积差的系套内建筑面积而非公摊面积，故合同附件五关于面积差价补偿的相关条款并不适用于本案，本案面积差的补偿应按合同第十七条的规定处理，即对于该案“0.6%以上（不含本数）至±3%以下（含本数）的”的面积，大中华公司应双倍返还价金，其金额为56179.76元{计算方式【（279.12-276.93）÷279.12-0.6%】×15215897×2。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条第二款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条的规定，判决：一、大中华公司应于本判决生效之日起十日内向肖智雄、肖晓东支付补偿金及迟延交房违约金190198.71元；二、大中华公司应于本判决生效之日起十日内向肖智雄、肖晓东双倍返还房屋面积差价款56179.76元；三、驳回肖智雄、肖晓东的其他诉讼请求。案件受理费12497.55元，由肖智雄、肖晓东负担5546.13元，大中华公司负担702.65元。多收的6248.78元由原审法院退回。
上诉人大中华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回肖智雄、肖晓东的诉讼请求；2、由肖智雄、肖晓东承担诉讼费。主要事实和理由如下：一、合同附件五第五条、第六条并未冲突，相互补充适用，原审判决理解有误，从而错误判令大中华公司承担迟延交房的违约责任，应当予以纠正。合同附件五第六条应属于对免责的特殊约定，即因相邻关系侵权事件等不可抗力原因造成卖方逾期交房的，卖方免责；而第五条的约定则是适用于卖方未能按期交产是受买方或第三方原因影响的一般情形下，卖方的责任承担方式。原审判决一方面认定附件五非格式条款、合法有效，另一方面又以附件五为大中华公司所提供从而要求大中华公司承担违约责任，前后矛盾。
二、涉案楼盘迟延交付确受相邻关系侵权影响，根据附件五第六条约定应予免责。根据原审判决查明的事实，岗厦村村民文X佳、文X军、文X江、文X洁以及文X堂对涉案房地产所属红线土地使用权存在侵权行为，且至今侵权行为仍在未消除。同时，在涉案楼盘施工期间，岗厦村东五坊35号村民文X江及黄X兰也多次阻止大中华公司施工。以上第三方侵权行为客观存在，且事实上也影响了涉案房产的如期交付。因此，根据合同附件五第六条的约定，大中华公司有权顺延履行相应义务，且不承担违约责任。
三、双方约定按套计算购房款，如交付使用的房地产分摊公用面积出现差异的，双方互相不退不补，也不承担违约责任。因此，即便出现了肖智雄、肖晓东所述的面积差异，大中华公司也无需承担违约责任。
被上诉人肖智雄、肖晓东称答辩意见与原审时一致，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，原审判决已查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、大中华公司能否依据合同附件五第六条的约定而完全免责；二、大中华公司是否应支付面积差价款56179.76元。
关于第一个争议焦点。原审判决关于合同附件五不属于格式条款的认定正确，本院予以确认，理由不再赘述。合同附件五中虽然存在给予交房“宽限期”及赔偿总额上限的限责约定，但并没有完全免除大中华公司因故意或重大过失而应承担的财产损失赔偿责任，故而不属于《中华人民共和国合同法》第五十三条所规定的无效条款，其内容应为合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。在已有生效法律文书确认文X汇等案外人侵占涉案房产所在宗地，且各案原审判决时侵权人仍未全部返还侵占土地的情况下，原审判决对于交房“宽限期”和违约金数额的处理认定有合同及事实依据，本院予以维持。
但合同附件五第五条为“相邻关系原因”事由的限责约定，第六条则将“相邻关系侵权”约定为可完全免责的“不可抗力”，在附件五第五条、第六条的约定内容存在矛盾的情况下，鉴于附件五第六条关于“相邻关系侵权”为不可抗力的约定与我国民事法律中关于“不可抗力”的规定显有不符，根据《中华人民共和国合同法》第五条关于当事人应遵循公平原则确定各方权利义务的规定，原审判决依据附件五第五条的限责约定来确定大中华公司违约责任的内容，实体处理并无不当。大中华公司上诉亦称涉案楼盘是否通过规划验收不是判定房屋能否交付使用的法定条件，但其此项上诉主张与《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款的强制性规定不符，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。本院认为，大中华公司主张涉案房产短缺的面积系分摊公用建筑面积，应适用合同附件五第一条关于分摊公用建筑面积出现差异时、买卖双方互不承担违约责任的约定。本院认为，涉案房产登记的套内建筑面积少于约定的套内建筑面积，原审判决据此支持面积差额款，该款项与分摊公用建筑面积无涉，大中华公司的该主张与事实不符，本院不予支持。
综上所述，大中华公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费702.65元由大中华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 刘司元（兼）