宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁04民终702号上诉人（原审被告）：张甲某，男，1971年2月12日出生，汉族，高中文化，宁夏彭阳县人，农民，住宁夏彭阳县。被上诉人（原审原告）：罗某某，女，1968年6月15日出生，汉族，小学文化，宁夏彭阳县人，农民，住宁夏彭阳县。委托诉讼代理人：赵文超，固原市法律援助中心律师。代理权限为一般代理。上诉人张甲某因与被上诉人罗某某离婚纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2016）宁0425民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张甲某，被上诉人罗某某及其委托诉讼代理人赵文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张甲某上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2016）宁0425民初1585号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审查明的上诉人与被上诉人婚后共同财产事实不清，处理错误。1.位于彭阳县草庙乡小学综合楼东楼（底层）八号临街营业房1间上诉人用于摩托车修理，一审将其判给被上诉人，这样的处理结果相互矛盾。2.位于彭阳县草庙乡庙壕居民点住宅一处，系在2015年从他人手中购买，而被上诉人从2014年农历12月27日就与上诉人开始分居，故该财产不是夫妻共同财产。3.一审认定“摩托车修理部及被告经销的电动车、废旧摩托车及配件共计价款92000元”是错误的。该估价是被上诉人提出来的，原审承办法官说：谁估价估的高就把财产分给谁”。所以上诉人就没有否认。但该财产却错误的判给了上诉人。二、一审对上诉人与被上诉人部分共同财产及债务尚未查清，举证责任分配不明，审理程序欠妥。1.在上诉人与被上诉人分居之前，以被上诉人名义在中国邮政储蓄银行彭阳县支行贷了50000元的妇女创业贷款，被上诉人用该款购买了五菱牌轻型普通货车，该款在双方分居后上诉人借款偿还，但返回来的7400元妇女贷款利息也由被上诉人挥霍。2。上诉人购买的车牌号为宁D651**车辆于2012年8月23日登记在被上诉人名下，被上诉人离家出走时将该车开走，2016年9月6日被上诉人将该车擅自出售。罗某某辩称，2011年8月上诉人与被上诉人购买宁D651**车辆，当时购买价款30000余元，后在我们夫妻经营店铺时因进货需要资金，我们共同协商出售该车，出售价格5000元。40000元创业贷款是被上诉人偿还的，已经还清了。原审认定事实清楚，处理正确，请求二审驳回上诉，维持原判。罗某某向一审法院起诉请求：1.判令原、被告解除婚姻关系；2.判令张甲、张丙的监护权均归原告，抚养费自行承担，被告可以随时随地行使探视权；3.依法分割夫妻共同财产494040元；4.依法分担夫妻共同债务191000元、分割共同债权69040元。一审法院认定事实：原、被告于2005年8月28日在彭阳县草庙乡人民政府登记结婚。双方均系再婚，婚前原告与前夫所生男孩张甲、被告收养女孩张乙及原告于2006年5月31日生育的男孩张丙一起生活。共同生活期间，原、被告曾因生活琐事发生过矛盾，被告也曾殴打过原告。2014年农历12月27日，原、被告因生活琐事发生纠纷后，原告带张甲外出，被告与张乙、张丙共同生活。2015年8月12日，原告起诉要求与被告离婚，法院判决驳回原告的离婚请求后，双方仍未能和好。2016年8月18日，原告再次提起离婚诉讼。另查明，原、被告婚后共同财产有：彭阳县草庙乡小学综合楼（底层）东楼八号邻街营业房1间，现价值7.5万元—8万元、彭阳县草庙乡庙壕居民点住宅1处，现价值4.5万元—5万元，摩托车修理部及被告经销的电动车、废旧摩托车及配件共计借款9.2万元，本院在2016年8月25日登记后交由被告管护。共同债权有被告在黄河农村商业银行草庙网点存款1716.59元。无夫妻共同债务。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告夫妻感情是否确已破裂。通过审理查明，原、被告共同生活期间，夫妻感情一般，双方因生活琐事发生纠纷后，分居近两年时间，庭审中原、被告双方均同意离婚，应认定为夫妻感情确已破裂。二、关于孩子的抚养权。原告婚前与前夫所生男孩张甲现随原告生活，为不改变孩子的生长环境，张甲由原告抚养；被告婚前收养的女孩张乙，现随被告生活，由被告抚养；原、被告所生男孩张丙，在原、被告分居期间，一直随被告生活，本院征求张丙意见，张丙表示其父母离婚后愿意与其父共同生活，根据最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见，十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执，应考虑子女意见，上述规定结合本案的实际情况，张丙应由被告抚养，抚养费由原、被告共同负担。三、关于夫妻共同财产。原、被告无异议的财产有摩托车、电动车修理部、部分废旧摩托车、电动车及配件共计9.2万元；彭阳县草庙乡小学综合楼（底层）东楼八号邻街营业房1间；彭阳县草庙乡庙壕居民点住宅1处。双方争议的财产有位于彭阳县草庙乡街道草庙中心幼儿园对面的土木结构房屋2间是否属于原、被告共同财产。原告主张该房系原、被告婚前被告的父亲出资购买的，婚后以10000元的价款转让给原、被告，庭审中原告提供了与被告的对话录音及该房承租人的电话录音，录音中并没有能够证明该房产属于原、被告共同财产的直接证据，且被告否认，故仅凭原告提供现有证据不能证明该房产属于原、被告的夫妻共同财产。四、关于夫妻共同债务，原告提交了欠条及黄河银行个人业务交易凭证，被告否认。经审理查明，欠条内容及签名均系原告书写且欠条原件被作为债务人的原告罗某某持有，债权人也未到庭说明债的形成过程，现有证据不能确定为夫妻共同债务。根据法律规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”本案中原告主张的债务是否得到确认不影响债权人对债权的实现。综上所述，原、被告依法登记结婚，其婚姻关系合法有效。共同生活期间，双方感情一般，庭审中原、被告均同意离婚，应予以准许。原、被告因生活琐事发生纠纷分居后，婚生子张丙一直随被告生活，为不改变孩子的生活环境、尊重孩子的意愿，故婚生子张丙由被告抚养，由原告给付部分抚养费。共同财产依法分割。因原、被告结婚在家庭联产承包责任制之后，原告对被告承包的土地不享有承包经营权，故对其请求得到位于彭阳县草庙乡草庙村崾岘队的045号宅基及28亩承包地使用权的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告罗某某与被告张甲某离婚；二、婚生子张丙由被告抚养，由原告罗某某于本判决发生法律效力后十日内一次性给付孩子抚养费7000元；原告罗某某与前夫所生男孩张甲由原告抚养，被告婚前收养的女孩张乙由被告抚养，抚养费各自负担；三、夫妻共同财产原告分得彭阳县草庙乡小学综合楼（底层）东楼八号邻街营业房1间；被告分得彭阳县草庙乡庙壕居民点住宅1处，摩托车修理部及被告经销的电动车、废旧摩托车及配件；由被告于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告财产折价款32000元；四、共同债权黄河农村商业银行草庙网点存款1716.59元归被告所有；五、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费319元，减半缴纳159.5元，由原告罗某某负担。二审中上诉人提供的证据有：证据一，车辆信息一份，证明：被上诉人于2016年9月6日将宁D651**号车辆转移。证据二，营业执照一份，证明：修理铺是2003年上诉人开始经营的，是上诉人的婚前个人财产。被告质证认为：车辆信息属实，但达不到其证明目的，该车是上诉人与被上诉人一起协商出售的。对营业执照的三性均予以认可，但是在上诉人与被上诉人结婚前该上诉人经营的店面只有资产一、两千元，且在一审中上诉人并没有提交，故不属于新的证据；同时，该证据显示店铺开始经营的时间是2008年，经营地点是另一个土木结构的房子。被上诉人提供的证据有：证据一，个人贷款还款明细一份，证明涉案的40000元贷款是为了偿还上诉人以前的借款，该贷款后由被上诉人偿还。证据二，销货清单二份，证明：2016年7月16日、7月27日涉案店铺电动车进货情况，进货的钱是被上诉人借的。证据三，照片2张，证明宁D651**号车辆出售后的店铺进货情况。上诉人提供的车辆信息一份能够证明上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间购买宁D651**号五菱牌货车一辆，该车已经由被上诉人出售的事实，对该证据本院予以确认；营业执照一份达不到其证明目的，对其证明效力不予确认。被上诉人提供的证据银行贷款还款账单，能够证明争议的40000元贷款已经偿还，对证明效力予以确认。证据二销货清单、证据三照片两张与本案无关联性，对其证明效力不予确认。二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明：2012年8月23日，上诉人与被上诉人购买车牌号为宁D651**号五菱牌轻型普通货车一辆，价值30000元；2016年9月6日，被上诉人罗某某将该车出售给案外人马军。本院认为，上诉人张甲某与被上诉人罗某某依法登记结婚，共同生活期间夫妻感情一般，现被上诉人罗某某要求离婚，上诉人张甲某同意离婚，一审法院判决准予离婚并无不当。关于夫妻共同财产。双方当事人在一审中对夫妻共同财产摩托车、电动车修理部、部分废旧摩托车、电动车及配件价值92000元均无异议，二审中张甲某主张该部分财产价值达不到92000元，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，由于上诉人未提供充分的证据，其该项主张不能成立；彭阳县草庙乡小学综合楼（底层）东楼八号邻街营业房1间，彭阳县草庙乡庙壕居民点住宅1处系夫妻关系存续期间的共同财产，被上诉人罗某某有权依法分割。关于夫妻共同债务。被上诉人罗某某名下的40000元贷款，双方当事人均称已经偿还，故被上诉人不应再承担偿还义务。二审中，上诉人称在与被上诉人夫妻关系存续期间购买宁D651**号五菱牌轻型普通货车一辆，被上诉人对此事实予以认可，故宁D651**号五菱牌轻型普通货车应作为夫妻共同财产依法分割。上诉人称涉案车辆价值39700元，但未提供证据证实，被上诉人认可车辆价值为30000余元，故争议车辆价值应确定为30000元。由于车辆是易耗品，在长期使用过程中有一定的折旧，故给上诉人酌情分割车辆折价款10000元为宜。被上诉人辩称其与上诉人协商共同将诉争车辆出售给了案外人马军，出售所得价款用于家庭经营店铺花费，但并未提供充分有效的证据证明该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应由被上诉人承担不利的后果。综上所述，张甲某的部分上诉请求成立，予以支持。原审认定基本事实清楚，程序合法，但对夫妻财产分割处理部分欠妥，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款、第三十六条、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2016）宁0425民初1585号民事判决第一、二、四、五项；二、变更宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2016）宁0425民初1585号民事判决第三项为：夫妻共同财产彭阳县草庙乡小学综合楼（底层）东楼八号邻街营业房1间归被上诉人罗某某所有；彭阳县草庙乡庙壕居民点住宅1处，摩托车修理部及上诉人张甲某经销的电动车、废旧摩托车及配件归上诉人张甲某所有，上诉人张甲某给付被上诉人罗某某财产折价款32000元；宁D651**号五菱牌轻型普通货车一辆由被上诉人罗某某给付上诉人张甲某车辆折价款10000元。上述给付财产折价款相抵后，由上诉人张甲某于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人财产折价款22000元。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费159.5元，由被上诉人罗某某负担；二审案件受理费319元，由上诉人张甲某负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘克雄审 判 员  王 彤代理审判员  苟改莉二〇一六年十二月六日书 记 员  杨 静