江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第104号
原告：徐平，居民。
委托代理人：陈晓平，东台市范公法律服务所法律工作者。
被告：江苏金华宇建设有限公司，住所地东台市城东新区东进大道78号。
法定代表人：陈礼华，董事长。
被告：周正高，居民。
两被告共同委托代理人：景维江，东台市新区法律服务所法律工作者。
原告徐平与被告江苏金华宇建设有限公司（以下至判决主文前简称“金华宇公司”）、周正高提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月30日立案受理，先由审判员吴海燕适用简易程序审理，后依法组成合议庭，分别于2015年4月30日、2015年5月14日公开开庭进行了审理。原告徐平及其委托代理人陈晓平，被告周正高、金华宇公司的委托代理人景维江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐平诉称：被告金华宇承建东台市金鹰御龙湾商住小区二标段，将其中工作分包给被告周正高。2014年2月底，被告周正高联系原告到该工程做木模工。2014年4月11日下午2时许，原告在架地下室木模时，因梁底模板固定不牢，梁底模板翘头，致原告从3米高的梁底模板上跌落受伤。后被告周正高将原告送至东台市梅氏骨伤科医院治疗，被告周正高支付全部医疗费用。原告已失去劳动能力，被告周正高只愿意一次性给付3万元，双方协商未果。原告与被告周正高之间为劳务关系，原告在提供劳务过程中受伤，被告周正高应承担80%的责任，赔偿原告损失141081.4元，被告金华宇将工程分包给没有资质的个人，应承担连带赔偿责任。
原告徐平为证明其诉讼主张提供了以下证据：
1、原告的身份证，证明原告的身份信息。
2、曹根云、曹根宏分别出具的情况说明，原告的委托代理人与韩志生制作的调查笔录，证明原告提供劳务受伤的事实以及原告长期从事建筑工程木模工作。
3、照片一张，证明东台市金鹰御珑湾商住小区二标段的施工工程单位以及工程情况。
4、接处警记录，证明原告受伤经过。
5、医疗资料5页，证明原告的伤情及治疗情况。
6、法医学鉴定书及鉴定费票据，证明原告因事故受伤构成的伤残等级、三期情况以及鉴定费。
7、门诊收费票据，证明原告的检查费用。
8、东台市城镇居民基本医疗保险费征缴凭证，证明原告享受城镇居民医疗保险待遇，××赔偿金应当以城镇居民可支配收入标准计算。
9、交通费票据，证明原告鉴定时发生的交通费情况。
被告金华宇公司辩称：原告与被告金华宇公司之间不存在劳务关系。根据原告的陈述，其受伤原因是站在梁底模的顶端，引发梁底模翘头，而不是断裂，原告对其受伤存在重大过失。原告所主张的部分损失没有事实和法律依据，请求法院依法核定。
被告周正高辩称：建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据原告陈述的事实，原告受伤性质属于工伤保险赔偿范围，应按《工伤保险条例》的相关规定处理，法院不应按提供劳务者受害责任纠纷直接受理，应当驳回原告的起诉。
两被告未其就其辩称观点向法庭提供证据。
庭审中，两被告对原告提供的证据质证意见：对证据1、3、5、9的三性无异议。证据2的性质属于证人证言，证人必须到庭质证，未经质证不能作为定案的依据。证据4所载内容为原告方的单方陈述，不能证明原告的目的。证据6的真实性没有异议，原告可能为工伤，但该鉴定意见书是按人身损害赔偿标准鉴定的，故不能作为解决诉争的合法依据。鉴定费不认可。证据7，被告不认可，未有其它资料佐证。对证据8真实性无异议，但该凭证是在原告受伤后办理，与本案无关联，更不能证明可按城镇居民可支配收入计算赔偿金。
本院依据民事诉讼证据规则，对本案原告提供的证据作如下认证：证据1、3、5、9的来源、形式符合法律规定，证明内容较真实、客观，且与本案有关联，故该证据具有证明力，可以作为定案的依据。证据2为原告单方面制作，相应的人员未到庭，原告未能证实该证据来源合法，故该证据不具有证明力。证据4为东台市公安局三里桥派出所制作，在处警经过及结果部分记载原告受伤的情况，该证据能够初步证实原告受伤情况，可以作为定案依据。证据6，鉴定的程序合法，鉴定结论的论据充分，能够证明原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限，本院予以采信。证据7未有其它医疗资料佐证，该证据证明力不足，不能够证明医疗费用情况。证据8虽是在原告受伤后办理，但能够证实原告现在享有城镇居民基本医疗保险待遇，从侧面佐证原告的户口性质，可以作为认定案件事实的根据。
审理中，事故发生时的在场人曹根云、曹根宏未能到庭作证，原告申请本院进行调查，本院分别向曹根云、曹根宏调查，制作两份调查笔录。原告认为，两份调查笔录充分证明原告受伤以及为被告周正高提供劳务等事实。两被告认为，法院制作的调查笔录有悖民事诉讼法谁主张谁举证的基本规定，但笔录能够证明原告登高时未尽检查义务，本身存在重大过错。本院认为，当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请法院调查收集。曹根云、曹根宏未能到庭作证，原告向本院申请调查。曹根云、曹根宏为本起事故在场人，了解原告受伤、提供劳务等事实。向曹根云、曹根宏调查有助于查清本案事实，故本院依法向曹根云、曹根宏调查，制作的相应调查笔录应作为定案的依据。
依据被采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院对本案的基本事实作如下认定：
被告金华宇公司承建金鹰御龙湾商住小区二标段工程，该工程造价约1.3亿元。被告金华宇公司将其中部分木模工程分包给被告周正高。后被告周正高组织原告、曹根宏、曹根云等人施工。2014年4月11日下午，原告站在该工程地下室大梁梁底板（梁底板距地下室地面约3米多）钉模板，站至梁底板顶端时，因梁底板未固定发生翻转，原告摔至地下室地面，致原告受伤。原告受伤后在东台梅氏骨伤科医院住院治疗，诊断为：左胫骨下端粉碎性骨折、右侧跟骨骨折，住院28天，被告周正高支付医疗费7380.28元。2015年3月10日，大丰市人民医院司法鉴定所受本院的委托作出该所（2015）临鉴字第77号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因雇佣中受伤，损伤造成左胫骨下端粉碎性骨折、右侧跟骨骨折，目前遗留有左踝关节疼痛、活动明显受限，构成人损九级××；建议误工期限为伤后240天，护理期限90天（住院期间二人护理、出院后一人护理），营养期限60日为宜。原告花去鉴定费2245.7元。
再查明，原告于1971年2月23日生，住东台市东台镇民丰村四组20号。原告长期从事木模工工作，现享有城镇居民基本医疗保险待遇。
根据原告的诉讼主张、被告的答辩意见，本案争议焦点：一、本案原告与两被告之间是劳动关系，还是劳务关系；二、双方当事人对事故的发生有无过错及责任承担的问题；三、原告主张的各项损失是否应予支持的问题。
一、关于本案原告与两被告之间是劳动关系，还是劳务关系的问题。
本院认为，建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，不应由具备用工主体资格发包方承担用工主体责任。分包人违反建筑法的相关规定，应承担相应的行政责任或民事责任。不能为达到制裁这种违法分包行为的目的，超越劳动合同法的规定，强行认定本来不存在的劳动关系。被告金华宇公司未对原告的工作进行劳动管理，亦未支付原告劳动报酬，故被告周正高辩称的原告与被告金华宇公司为劳动关系的依据不足，本院不予采信。被告周正高为完成承包的金鹰御龙湾商住小区二标段的木模工程雇佣原告做木模工，并给付劳动报酬，与原告之间存在支配和从属关系，原告与被告周正高之间形成雇佣劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故原告在提供劳务过程中遭受人身损害，可以依据侵权责任法的法律规定主张权利。
二、关于双方当事人对事故的发生有无过错及责任承担的问题。
关于被告周正高对原告的受伤有无过错的问题。原告受被告周正高雇佣，为其提供劳务，被告周正高应为劳务人员提供必要的安全保障措施，以防止事故的发生。本起事故中，被告周正高未为原告提供稳固的登高作业脚手架，且未设置防护网或防护栏杆，致使原告在施工过程中不慎坠落受伤，被告周正高对原告的受伤具有相应过错。
关于原告徐平在雇佣活动中受伤自身是否存在过错的问题。原告从事多年木模工作，应当知道高空作业的基本要求，并注意自身安全。但其在施工过程中，未能切实加强自我安全保护，站立梁底板顶端，引起梁底板翻倒，以致造成损害后果的发生，原告对本起事故发生自身具有一定的过错。
关于被告金华宇公司在本案中是否应承担民事赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告金华宇公司将承建金鹰御龙湾商住小区二标段工程部分木模工程分包给被告周正高，双方形成承揽合同关系。被告金华宇公司为该建设工程的承建方，应对工程的安全生产负责，其将工程分包给不具备相应资质条件的个人，未能审查被告周正高是否具备模板作业相应施工资质和安全生产条件，以致被告周正高在安排原告施工时从高空跌落受伤，被告金华宇公司对被告周正高承揽木模工程存在过错，对被告周正高的赔偿义务应承担连带赔偿责任。
综合本案案情，原告的合理损失由被告周正高承担70%的赔偿责任，被告周正高、金华宇公司承担连带责任；原告自行承担30%。
三、关于原告主张的各项损失是否应予支持的问题。
1、医疗费7380.28元，双方均无异议，且有医疗资料证实，本院予以确认；2、营养费，根据鉴定结论确定营养期限60天，按9元／天的标准计算，为540元；3、误工费，根据鉴定结论确定误工期限240天。原告虽长期从事建筑木模工作，但未提供证据证明事故发生前其收入的具体情况，故本院可按江苏省2014年城镇常住居民人均可支配收入94元／天的标准计算，误工费22560元（240天／元×94天）；4、护理费，根据鉴定结论确定护理期限118天（90天＋28天），按70元／天的标准计算，为8260元；5、××赔偿金，因原告长期从事建筑木模工作，其主要收入来源为非农业，且享有城镇居民基本医疗保险待遇，应参照江苏省2014年城镇常住居民人均可支配收入34346元的标准计算。××赔偿金为34346元／年×20年×20%＝137384元；6、精神损害抚慰金，根据原告的伤情以及被告方的过错程度，酌定精神损害抚慰金4000元；7、交通费，根据原告治疗的实际需要，酌定200元。8、鉴定费2245.7元，有相应的鉴定意见及鉴定费票据予以证实，本院予以确定。关于原告主张的查检费42.05元，未有相应医疗资料佐证，本院不予支持。本案中，本院确认原告因本次事故造成的合理损失共计182569.98元。原告与被告周正高在本起事故中的责任按3：7的比例承担（精神损害抚慰金全额计算），被告周正高应当赔偿原告损失128998.99元。被告周正高垫付款7380.28元医疗费，冲减赔偿款后，被告周正高尚应赔偿原告损失121618.71元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告周正高于本判决生效后10日内赔偿原告徐平人身损害造成的各项损失121618.71元；
二、被告江苏金华宇建设有限公司对被告周正高上述赔偿义务承担连带偿还责任；
三、驳回原告徐平的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3122元，原告徐平负担431元，被告周正高负担2691元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向该院预交上诉案件受理费（开户银行：市农行中汇支行，账号：40×××21，户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户）。在上诉期满次日起7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张少春
审 判 员 吴海燕
人民 陪 审员 赵正娟
二〇一五年六月十五日
书记员（代） 朱 亚
附录法律条文
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。