浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙丽刑终字第146号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省青田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖建强。2013年2月4日因本案被决定刑事拘留并上网追逃，2014年6月24日被抓获归案并被执行刑事拘留，2014年7月30日被逮捕。现羁押在青田县看守所。
辩护人祁建飞，浙江万申佳律师事务所律师。
青田县人民法院审理青田县人民检察院指控原审被告人廖建强犯诈骗罪一案，于2015年6月17日作出（2015）丽青刑初字第160号刑事判决。一审宣判后，原公诉机关青田县人民检察院提起抗诉，丽水市人民检察院支持抗诉。原审被告人廖建强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕出庭履行职务。原审被告人廖建强及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：罪犯廖建族（在甘肃因诈骗已被判刑）与被告人廖建强系同胞兄弟。廖建族纠集他人利用短信群发器发短信诈骗他人钱财，并通过林金田（已判刑）介绍林文正（已判刑）、柯美智（刑拘在逃，另案处理）帮忙将诈骗到的钱从银行提取。但林文正、柯美智与廖建族取得联系后，林文正、柯美智与廖建族等人的短信诈骗团伙分工合作，由林文正、柯美智提供银行账户供廖建族诈骗团伙犯罪使用，诈骗转帐到其帐户上的赃款，由其二人负责从银行提取，并按取款额的10％分赃。
2008年8月18日10时5分许，被害人洪某的139××××3668手机收到该团伙成员用134××××3655号发出的一条短信，称“丽水农行通知：您的信用卡8月17日在联华超市刷卡消费人民币9800元（本案币种均为人民币）。请您二天之内到网点缴费，逾期从您其他账户扣除。电话0578-28××××6”。看了短信后，洪某联系了短信中的电话号码，对方称洪某的身份证被人盗用，建议其打电话到“丽水公安局金融科”（0578-27××××0）报案，洪某拨通后，团伙中冒充是丽水市公安局的人又让其拨0578-28××××5联系“银行卡部”办理安全升级保护措施。最后该团伙中冒充“银行卡部”的人接电话，要求洪某到ATM自动取款机上面操作。
当天约11时30分许，洪某按照诈骗团伙指示到中国工商银行青田县支行新大街营业部ATM机处，将卡号为62×××76的工商银行信用卡插入ATM机，输入对方提供的“保护系统条码”62××××29（实际上是对方的开户帐号，户名刘一玲），接着输入对方提供的“保护系统密码”49110（实际上是输入转帐金额），操作完毕后，洪某打电话告知“银行卡部”人员，团伙成员又建议洪某将所有以自己身份证开户的银行卡均按上述方法升级“保护系统”。随后洪某又将自己另在建行、工行、邮政储蓄银行共五张银行卡中的存款按上述方法，转帐到廖建族诈骗团伙指定的帐户上。为此，在当天11时30分许至13时30分许的二个小时，被害人洪某六张银行卡上的存款共计39.288万元被诈骗转账到诈骗团伙提供的银行帐户。吃完午饭后，被害人洪某又将其在中国农业银行的127万元提取后转存到由林文正、柯美智提供给廖建族并用于诈骗的62×××10（户名舒树强）农业银行卡帐户上。转（存）完钱后，洪某还打了个电话到0578-28××××5，诈骗团伙成员称“你的银行卡我们都已经帮你升级保护好了，两三天就可以把这个钱汇到你原来的账户”。至此，被害人洪某在2008年8月18日当天共被骗走人民币166.288万元。
当天下午，林文正、柯美智对被害人存入其提供给廖建族诈骗团伙银行帐户上的127万元，当日在福建惠安县城、泉州市、福州市等地进行取款或到金店进行刷卡购买金器。在林文正、柯美智从泉州市一家金器店刷卡购买金器出来时，与从泉州市安溪县打的赶来帮助廖建族拿取赃款的被告人廖建强会合。此后，林文正、柯美智坐上被告人廖建强的出租车前往福州，林文正、柯美智在车上将取款的情况告知了被告人廖建强。当晚被告人廖建强及林文正、柯美智一起入住福州一家宾馆，在宾馆房间林文正、柯美智将取到的赃款11.75万元及价值4.782万元的金器交给被告人廖建强，被告人廖建强则按林文正、柯美智取款及购买到金器总金额的10%，向林文正、柯美智分配了赃款16000元。
第二天早上，林文正、柯美智坐上被告人廖建强的出租车从宾馆出来后，仍继续到相关银行取款。三人来到福州市农业银行国货分行，林文正到柜台取款、柯美智站在银行门口望风、被告人廖建强则将车停在银行马路对面并座在车里等候。罪犯林文正在柜台提取现金5万元后，发现银行卡又被锁定不能取款，并在柜台要求解锁时，被赶到的公安人员当场所抓获，柯美智则乘机逃离，并乘坐被告人廖建强的出租车逃回老家。
另查明，案发后，被害人洪某被诈骗存到林文正、柯美智提供的银行帐户上的127万元，公安机关已追回人民币966335元及价值137600元的金器，并返还给被害人洪某。在本案审理期间，被告人廖建强通过其辩护人动员家属，退赔了赃款166065元。
原判据以认定上述事实的证据有：1、被告人廖建强及案犯林金田、林文正、廖建族、柯美智的供述及辩解；2、被害人洪某的陈述；3、证人陈某、周某的证言；4、辨认笔录；5、短信照片；6、六福珠宝取货单；7、移交清单、扣押物品清单；8、返还物品清单；9、林文正及柯美智用于诈骗的卡号为62×××10（户名舒树强）农业银行卡的开户申请材料、帐户交易明细、取款凭条、帐户明细查询单；被害人洪某将127万元存入62×××10（户名舒树强）帐户的存款业务回单；10、诈骗团伙用于诈骗的相关银行卡的开户申请、开户身份证复印件及交易明细；11、侦破报告、抓获经过、情况说明、临时寄押收押证明；12、青田县人民法院（2009）丽青刑初字第44号刑事判决书、青田县人民法院（2013）丽青刑初字第474号刑事判决书、嘉峪关市人民法院（2012）嘉刑初字第60号刑事判决书、甘肃省高级人民法院（2012）甘刑三终字第141号刑事裁定书等。另有户籍证明证实被告人廖建强的身份情况。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人廖建强犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年；并处罚金人民币50000元。二、被告人廖建强退赔的涉案赃款166065元，发还给被害人洪某。
青田县人民检察院的抗诉意见为：在案证据证实，被告人廖建强明知他人实施诈骗仍然在诈骗过程中为提取诈骗款项提供帮助，且其事前事中均参与了诈骗活动，构成诈骗罪的共犯，原判定性错误，适用法律不当，提请依法判处。
丽水市人民检察院的支持抗诉意见和出庭意见为：1、案犯林文正、柯美智的供述相互印证，证实被告人廖建强到达泉州见到林文正、柯美智后已经知道帮助廖建族收取的款项系诈骗赃款，其所实施及时收取赃款、监督继续取款的行为，为廖建族等人实际控制占有从被害人处骗取的财物提供了必要的帮助，故被告人廖建强构成诈骗罪的共犯；2、被告人廖建强的犯罪对象为被害人打到林文正、柯美智提供银行账户上的127万元，原判未明确认定被告人廖建强的具体犯罪数额，属于事实认定不清；3、原判在引用法律依据时未适用相关司法解释的规定，应予纠正；4、被告人廖建强称其不明知帮助廖建族收取的款项是犯罪所得及原判量刑畸重的上诉理由不成立。综上，原判认定事实不清，定性及法律适用错误，量刑畸轻，被告人廖建强的上诉理由不成立，建议二审依法改判。
被告人廖建强的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、被告人廖建强主观上不知道其为廖建族到林文正、柯美智处收取的款项是犯罪所得，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2、即使被告人廖建强构成犯罪，原判量刑畸重；3、被告人廖建强事前、事中均与廖建族等人无诈骗通谋，不构成诈骗罪的共犯，检察机关抗诉不成立。综上，请求二审依法改判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，检察机关、被告人廖建强及其辩护人均未提交新证据。
关于抗诉、上诉理由和辩护意见，经查,1、案犯林文正、柯美智的供述能相互印证，证实被告人廖建强替廖建族到林文正处拿取钱款、金器的过程中知道或者应当知道其代为收取、转移的系诈骗犯罪所得，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人廖建强及其辩护人认为被告人廖建强不构成犯罪的异议不成立，不予采纳。2、在案证据尚无法证实被告人廖建强事前或事中与廖建族诈骗团伙有共谋诈骗的犯意联络，认定被告人廖建强构成诈骗罪的证据不足，检察机关就此提出的抗诉意见不成立，不予支持。3、在案证据尚无法证实廖建族要被告人廖建强到林文正处拿取诈骗赃款的具体数额，且被告人廖建强掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪行为独立于廖建族等人诈骗的犯罪行为，原判认定被告人廖建强的犯罪数额为其从林文正处实际拿取到的赃款11.75万元及用赃款购买的价值4.782万元的金器并无不当。检察机关认为被告人廖建强的犯罪对象为被害人打到林文正、柯美智提供的银行账户上的127万元的抗诉意见不成立，不予支持。
本院认为：被告人廖建强明知系犯罪所得仍帮助收取、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。被告人廖建强退赔了涉案赃款，有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯适用法律不全面，本院予以纠正，检察机关就此提出的意见，予以支持。检察机关、被告人廖建强及其辩护人要求改判的意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，裁定如下：
一、驳回抗诉机关浙江省青田县人民检察院的抗诉；
二、驳回上诉人廖建强的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一五年九月六日
代书 记员 王姗姗