浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3598号
上诉人（原审原告）：怡得乐电子（杭州）有限公司。
法定代表人：BayLimThiam。
委托代理人：费俊。
被上诉人（原审被告）：杨军在。
委托代理人：张义凤。
上诉人怡得乐电子（杭州）有限公司（以下简称怡得乐公司）因与被上诉人杨军在劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1128号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
杨军在自2002年12月6日进入怡得乐公司工作，先后签订三份劳动合同，最后一份劳动合同的合同期限为2010年12月6日起至2015年12月5日止，工作内容为根据怡得乐公司生产（工作）需要从事生产班长工作。2015年4月2日，怡得乐公司作出《关于杨军在解除劳动关系的决定》，载明因该员工在工作时间消极怠工，煽动停工，聚众闹事等严重违反公司规章制度，处以严重违纪辞退处分，于2015年4月2日解除劳动关系，并于同日作出《解除劳动关系通知书》。另查明，杨军在自2014年4月至2015年3月的月平均工资为13692.05元。
2015年4月9日，杨军在向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：一、怡得乐公司支付违法解除劳动合同赔偿金350000元；二、怡得乐公司支付应休未休年休假工资19905.70元；三、怡得乐公司支付年终花红8875.50元。仲裁委于2015年7月23日作出裁决：一、怡得乐公司向杨军在支付违法解除劳动合同赔偿金350000元；二、怡得乐公司支付年终花红8875.50元。
因怡得乐公司不服仲裁委裁决，于2015年8月13日向法院提起诉讼，请求判令：一、确认怡得乐公司解除与杨军在的劳动合同系合法解除，怡得乐公司无需向杨军在支付违法解除劳动合同赔偿金350000元；二、确认怡得乐公司无需向杨军在支付年终花红8875.50元；三、本案诉讼费用由杨军在承担。
原审法院认为，本案的争议焦点为怡得乐公司单方解除与杨军在的劳动关系是否为违法解除。因用人单位解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，怡得乐公司主张杨军在分别于2014年8月17日至8月20日及2015年4月1日至4月2日有参与挑唆及煽动罢工的行为，属于严重违反公司规章制度，故终止双方劳动关系。对此，怡得乐公司所述两次罢工事件，根据现有证据，并不足以证明杨军在有参与挑唆、煽动罢工的行为，且对于2014年8月17日-8月20日的事件，且不论杨军在是否参与，怡得乐公司于该事件结束八个月后再行处理之举并不妥当，故怡得乐公司单方解除与杨军在的劳动关系缺乏充分合理的依据，怡得乐公司应支付杨军在违法解除劳动合同赔偿金342301.25元（13692.05元／月×12.5×2）。关于年终花红，在怡得乐公司发放的《关于年终花红发放时间调整的通知》中记载：2014年度起发放年终花红的奖励对象为每位在册且已转正的员工。虽然怡得乐公司于2015年4月2日终止与杨军在的劳动关系，但2015年初发放的为2014年度的分红，杨军在在2014年度仍为怡得乐公司的在册员工，故怡得乐公司应当按照公司制度向其发放年终花红，参照杨军在2014年度的年终奖金额及杨军在的岗位，怡得乐公司应支付杨军在2014年度的年终花红金额为8875.50元（5917元×1.5），杨军在亦认可，对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、怡得乐电子（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内支付杨军在违法解除劳动合同赔偿金342301.25元；二、怡得乐电子（杭州）有限公司于判决生效之日起十日内支付杨军在2014年度年终花红8875.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由怡得乐电子（杭州）有限公司负担。
宣判后，怡得乐公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决对于劳动合同解除的基本事实认定不清且违反法律规定。1、一审判决以“怡得乐公司所述两次罢工事件，根据现有证据，并不足以证明杨军在有参与挑唆、煽动罢工的行为”，而判定杨军在的解除劳动合同行为违法，该认定与本案的事实情况不符。其理由如下：1）怡得乐公司《员工手册》第12.3条明确约定：工作时间聚众闹事、煽动停工、罢工或强迫他人停工者属严重违纪行为，可以直接辞退。而并非要求杨军在有参与挑唆、煽动罢工的行为才能解除劳动合同。2）依据《员工手册》上述约定，怡得乐公司只要能够证明杨军在在2014年8月或者2014年4月实施了罢工行为，怡得乐公司解除与杨军在的劳动关系的行为即为符合法律规定。3）一审中，怡得乐公司提供的证据2：2014年8月产能统计表（8月18日产能K为0；8月19日产能K仅为95；8月20日产能K为442上述产能与8月15日相比分别下降了100%、98.94%和95.1%）和证据5-5：2015年3-4月产能统计表（4月1日产能K为6122、4月2日产能K为2438、4月3日产能为2654比3月31日分别下降了31.6%、72.8%和70.4%）；证据3：2014年8月18-20日录像资料（8月20日光盘录像资料为杨军在等5人的工作主区域）；证据5-2：原冲压车间经理的情况说明；证据4-1：冲压生产班组交接班记录表：证据5-2原冲压车间经理的情况说明等证据均可以证明杨军在在2014年8月18-20日和2015年4月进行罢工的事实。总之，一审判决仅对杨军在是否参与挑唆、煽动他人罢工作出认定，却未对杨军在是否实施罢工行为进行认定，对怡得乐公司的诉讼理由及律师代理意见置若罔闻，且有故意偷换概念之嫌，对此怡得乐公司不能接受。2、一审判决书认为：“对于2014年8月17日-8月20日的事件，且不论杨军在是否参与，怡得乐公司于该事件结束八个月后再行处理之举并不妥当”的判定同样违反法律规定和本案的事实情况。事实上，怡得乐公司解除杨军在的原因是2014年8月份实施了罢工，在2015年4月初再次实施罢工。而非单一依据杨军在2014年8月份实施了罢工而与其解除劳动合同。退一步说，即使是怡得乐公司依据杨军在2014年8月的无故罢工行为在8个月后解除劳动合同也是于法有据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的相关规定，“解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，这虽然对于合同的一般性规定，但亦清楚地表明解除权行使期限为一年。故，在怡得乐公司无任何明示放弃解除权的前提下，在一年限制期间尚未消灭的情况下，怡得乐公司仍然有权随时行使该解除权。为此，一审法院判决曲解了怡得乐公司解除劳动合同事由，违反了最高院的上述规定。总之，杨军在的两次罢工行为严重违反了怡得乐公司的规章制度并给怡得乐公司造成了严重的经济损失。对此，一审法院却不闻不问，单纯以维稳或者以政策导向来维护劳动者不正当权益，这对怡得乐公司来说显失公平。在法律面前，用人单位与劳动者在民事上应为完全平等的民事主体。法制社会应依法办事，而不能总是将劳动者摆在弱势群体的位置上而不顾及用人单位的正当权益。二、一审判决对于杨军在平均工资计算有误。一审判决以杨军在月平均工资：13692.05元的标准计算经济赔偿金，但其含加班费后平均工资应为：13198.00元。该平均工资超过了杭州市2014年度职工月平均工资的3倍。根据杭州市人力资源和社会保障局文件颁发的杭人社发（2015）167号文件，2014年杭州市区在岗职工（含劳务派遣）年平均工资为51449元。那么月平均工资则为4287.42元。现假设怡得乐公司属于违法解除，需要支付给杨军在的经济赔偿金应为：12862.25×2×12=308694.00元，而非一审法院认定的342301.25元。一审法院判决违反了法律规定。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿（或经济赔偿）时的月平均工资不应包括加班工资。杨军在在劳动合同解除前十二个月（2014年4月至2015年3月）的月平均工资应为：月平均工资7455.90元。现假设怡得乐公司属于违法解除，需要支付给杨军在的经济赔偿金应为：7455.90×2×12（工作年限）=178941.6（元）。三、一审对于年终花红理解有误。1、年终花红并非双方约定劳动报酬，在怡得乐公司与杨军在的劳动合同及员工手册中，怡得乐公司均未承诺发放年终花红。而事实上，怡得乐公司在年底已向杨军在支付了年底奖金（所谓的十三薪）。从怡得乐公司的经营决策上分析，年终花红更接近于公司激励员工的一种奖项，而非通常意义上的年终奖金。2、《关于年终花红发放时间调整的通知》中明确载明：2014年度起发放年终花红的奖励对象为每位在册且已转正的员工。2014年度年终花红发放时间为4月9日，此时怡得乐公司与杨军在的劳动合同已经解除。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人杨军在辩称：怡得乐公司解除与杨军在之间的劳动关系属违法解除行为。2015年4月2日，怡得乐公司因公司收购事宜损害到了员工的利益，不向全体员工发放2014年度的年终花红，引起全体员工不满，为了压制员工的不满情绪，怡得乐公司就以“消极怠工、煽动停工、聚众闹事”名义，实为莫须有的罪名违法解除与杨军在的劳动关系。杨军在去上班时被保安拦在门外，同时收到怡得乐公司的《员工犯规通知》、《关于解除劳动关系的决定》及《解除劳动关系通知书》三份文件。之后杨军在就再也无法进入厂区，甚至要求到车间取回自己的私人物品都未经同意，至今杨军在的私人物品均未归还。至于后来公司车间发生了什么事，杨军在根本就不在场，何来怡得乐公司所述的“威胁、恐吓还在正常工作的员工，以及破坏生产模具等严重扰乱车间生产的恶劣行为”之说，怡得乐公司编造事实，实属愈加其罪何患无辞之意。在本案的审理过程中，怡得乐公司所述的2014年8月事件也属解除劳动关系的理由之一，真是无稽之谈，可见怡得乐公司以2015年4月份事件为由解除劳动关系，自认也是牵强站不住脚的，才又补充2014年8份事件作为解除劳动关系的理由。且不论2014年8月份怡得乐公司是否有合法解除劳动关系的理由，根据浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第八点解答：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。故怡得乐公司不能追加2014年8月事件作为解除劳动关系的理由。况且，杨军在也不存在被单方解除劳动关系的事由。据了解，怡得乐公司曾因2014年8月份事件为由解除员工张银，后向张银支付了3万元赔偿金。如果确实存在严重违反公司规章制度情形，怡得乐公司为何当时不追究，事隔八个月之久才提起，显然也不合常理。综上，不难看出怡得乐公司的行为属违法解除劳动关系，怡得乐公司极不尊重自己的员工，公司出现状况时，不采取合理积极友善的方式处理好与员工之间的关系，却用杀鸡儆猴的手段来压制员工，不仅没有妥善平息事件，反而加剧了事态恶化，最终还要把责任推到杨军在身上。杨军在是公司的老员工，对公司有深厚的感情，而怡得乐公司一纸发文就把杨军在拒之门外，杨军在对此也是深感伤心和遗憾！一审适用法律准确，赔偿金计算无误。怡得乐公司无故解除仍在劳动合同期限内的劳动关系，属违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十七条、八十七条、《劳动法实施条件》第二十七规定，怡得乐公司应向杨军在按各自劳动合同解除前十二个月应发的月平均工资（包括工资、奖金、津贴、补贴等所有货币性收入）两倍支付相应的赔偿金。年终花红为公司应发而无故拖延不发的款项。2014年度年终花红本应在春节期间发放，却无故拖延支付，期间怡得乐公司曾发文承诺于2015年2月底发放，直到2015年4月9日才向全体员工发放了2014年的花红，但杨军在至今未收到过该花红。怡得乐公司出现一系列状况，是由于没有按时发放花红导致全体员工的不满引起，其不应将自身的失信、违约行为作为不支付花红的理由。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人怡得乐公司和被上诉人杨军在在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条也规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”在本案中，怡得乐公司在2015年4月2日对杨军在作出《解除劳动关系通知书》载明：“因杨军在在工作时间消极怠工，煽动停工，聚众闹事等严重违反公司规章制度，根据公司《员工手册》相关规定，决定给予提前解除劳动合同，双方劳动关系截至2015年4月2日。”对于《通知书》上载明杨军在严重违反公司规章制度的事实，怡得乐公司认为主要体现在杨军在分别于2014年8月17日至8月20日及2015年4月1日至4月2日有参与挑唆及煽动罢工的行为。并提交了2014年8月产能统计表、2014年8月18-20日录像资料、冲压生产班组交接记录表、及修模师职位说明、50余名员工的请假条、冲压车间经理的情况说明、扯断的冲床设备电源的照片、借调员工的邮件、2015年3-4月产量数据表、销售部门和生产计划部门接受到的客户对延误交货抱怨的邮件。但上述证据仅能证明怡得乐公司的生产状况，尚不足以证明杨军在分别在2014年8月17日至8月20日及2015年4月1日至4月2日参与挑唆及煽动罢工的情形。故原审法院认定怡得乐公司解除与杨军在的劳动关系属于违法解除并无不当，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原审法院据此判决怡得乐公司支付杨军在违法解除劳动合同赔偿金，具有事实和法律依据。至于赔偿金计算的基数，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。又根据《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由六个部分组成，其中就包括了加班加点工资。怡得乐公司上诉认为根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济补偿（或经济赔偿）时的月平均工资不应包括加班工资。但该条规定为：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”并没有规定在计算经济补偿的月工资中不包括加班工资。因此，原审法院对怡得乐公司支付给杨军在违法解除劳动合同赔偿金的金额计算可以计入加班工资，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”而2014年杭州市区在岗职工年平均工资为51449元，即月平均工资三倍的数额为12862.25元。因此，杨军在的月工资高于12862.25元，向杨军在支付经济补偿的标准应按12862.25元支付，且最高不超过十二年。原审法院在计算杨军在的赔偿金金额上和年份上均有误，应予纠正。杨军在应得的违法解除劳动合同赔偿金为308694元（12862.25元／月×12×2）。怡得乐公司的该部分上诉理由成立，本院予以采纳。根据怡得乐公司发放的《关于2014年度年终花红发放时间调整的通知》中记载：2014年度起发放年终花红的发放时间调整至2015年2月底；奖励对象为每位在册且已转正的员工。杨军在在2014年度仍为怡得乐公司的在册员工，故原审法院根据怡得乐公司的制度判决怡得乐公司支付杨军在2014年度年终花红8875.50元并无不当。怡得乐公司的该上诉理由依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1128号民事判决第二项及案件受理费部分；撤销第一项；
二、怡得乐电子（杭州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨军在违法解除劳动合同赔偿金308694元；
如果怡得乐电子（杭州）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由怡得乐电子（杭州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 项 琳