内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终579号
上诉人（一审被告）李柏青，男，1981年9月10日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区扎赉特旗。
委托代理人曹洪峰，内蒙古兴特律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）高宝山，男，1952年1月18日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区扎赉特旗。
委托代理人白树德，兴安盟”148”指挥中心法律服务所法律工作者。
委托代理人高秀武（与高宝山系父子关系），男，1982年2月14日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区扎赉特旗。
一审被告董申（已死亡）。
一审被告扎赉特旗新林镇新发村民委员会。
法定代表人于吉厚，主任。
上诉人李柏青因与被上诉人高宝山及一审被告董申、扎赉特旗新林镇新发村民委员会（以下简称新发村）确认合同无效纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2015）扎民初字第01326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日受理后，依法组成由审判员李英革担任审判长，审判员陈玲、杨丽君参加的合议庭，于同年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人李柏青及其委托代理人曹洪峰，被上诉人高宝山的委托代理人白树德、高秀武到庭参加诉讼。一审被告董申经双方当事人及其儿子董福鑫确认，于诉讼期间死亡，并经当庭与董福鑫电话确认其与董申的其他继承人均表示放弃参加本案诉讼。一审被告新发村经本院邮寄送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1996年二轮土地承包时，高宝山在新发村处承包了61.3亩土地。高宝山经营至1998年。1999年因承包地名为“猴石小榆树地”的32.8亩土地洪涝无收成，高宝山便将其中的11.8亩土地交由董申耕种，由董申交纳农业税及“三提五统”。董申经营至2000年，2001年董申举家外迁，在未通知高宝山的情况下将涉案的11.8亩土地连同自有房屋一并转让给李柏青。2005年董申返乡居住，高宝山遂找到董申、李柏青及新发村协商返还土地未果。2010年全旗土地排查时，涉案土地纳入到李柏青合同内。高宝山索要土地未果，向法院提起诉讼。
上述事实，有原、被告提交的1996年高宝山的土地承包合同、土地台账、新发村治保会、新林镇农业经营管理站证明、新发村证明、新林司法所对董申、高秀武的调查笔录，李柏青20**年6月1日与新发村签订的土地承包合同、土地承包经营权证及当事人陈述笔录等证据予以证明。
一审法院认为，高宝山在1996年二轮土地承包时就与新发村签订了包括涉案的11.8亩土地在内的承包合同，在土地承包合同签订之日起高宝山便取得了包括涉案的11.8亩土地在内的土地承包经营权。高宝山在经营期间，将其享有经营权的11.8亩土地交由董申代耕，董申代耕期间未经高宝山同意，擅自将11.8亩土地转让给李柏青的行为系无权处分行为，该行为事后未经权利人高宝山的追认为无效行为，李柏青不能基于无效行为取得涉案的11.8亩土地经营权。虽在2010年土地排查时，就涉案的11.8亩土地李柏青与新发村重新签订了土地承包合同，但该合同侵害了高宝山合法的土地承包经营权，该土地承包合同中涉及本案的11.8亩土地部分无效，应由李柏青将11.8亩土地返还高宝山。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，判决：一、被告董申与被告李柏青的土地转让行为无效；二、被告李柏青与被告新发村委会签订的土地承包合同中涉及本案的11.8亩土地部分无效；三、被告李柏青将11.8亩土地（地名开荒地）返还给原告高宝山；四、被告董申、新发村委会不承担责任。本判决生效即执行。案件受理费100元，减半收取50元，由被告李柏青负担。
上诉人李柏青不服一审判决，向本院上诉称，一、本案争议的11.8亩土地是被上诉人于1996年承包，但被上诉人将该土地弃耕，其所在小组将该块土地发包给董申经营，2001年董申将该块土地转让给上诉人，上诉人一直经营到2010年全旗土地排查时，新发村将该块土地与上诉人签订了土地承包合同，按新发村人均人口地上诉人的土地承包合同没有超过标准，上诉人与新发村委会签订的合同合法有效，上诉人依法取得了该争议的11.8亩土地承包经营权。二、被上诉人在1996年与新发村签订的11.8亩争议土地承包合同，因被上诉人弃耕已丧失该11.8亩土地经营权。2010年新发村土地调整时，于同年6月1日新发村与被上诉人又签订一份土地承包合同，被上诉人与新发村重新签订合同的事实证明，被上诉人与新发村委会于1996年签订的土地承包合同已解除。根据2010年6月1日的土地承包合同，被上诉人家承包的土地符合新发村所确定的人均人口地，被上诉人对本案争议的11.8亩土地已丧失经营权。上诉人与新发村就本案争议的11.8亩土地所签订的土地承包合同合法效，望二审法院依法撤销原审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人高宝山答辩称，1996年二轮土地承包时，被上诉人在新发村承包61.3亩土地，经营至1998年。1999年因承包地名为“猴石小榆树地”的32.8亩土地洪涝无收成，将其中11.8亩地交由董申耕种，由董申交纳农业税及“三提五统”。董申经营至2000年，2001年时董申举家外迁，未通知被上诉人将诉争的11.8亩土地连同自有房屋一并转让给了上诉人。2005年被上诉人找到董申、上诉人及新发村协商返还土地未果。上诉人于2010年全旗土地排查时，被上诉人的11.8亩土地纳入到上诉人合同内，无奈被上诉人提起诉讼。
一审庭审中，被上诉人提交1996年土地承包合同、土地台账、新发村治保会、新林镇农业经营管理站证明、新发村证明、新林司法所对董申、高秀武等人的调查笔录，李柏青20**年6月1日与新发村委会签订的土地承包合同包括该案的11.8亩土地，是被上诉人承包合同内土地，被上诉人的土地承包合同是在1996年二轮土地承包时签订，该承包合同在先，上诉人的土地承包合同违法在先，不能成立。被上诉人将其享有经营权的11.8亩土地交由董申代耕，董申未经被上诉人同意，擅自将11.8亩土地转让给上诉人的行为系无权处分行为，该行为无效。上诉人不能基于无效行为取得该11.8亩土地经营权。违法的合同从签订之日起无效，11.8亩土地的经营权应为被上诉人所有。上诉人是违反法律的无理请求，应驳回上诉，维持原判，保护当事人的合法权益。
一审被告董申的继承人董福鑫等均表示放弃参加本案诉讼。
一审被告新发村未到庭陈述。
经审理查明，一审认定的事实部分属实。
另查明，诉讼中，高宝山主张其将诉争11.8亩土地交由董申代耕未有提供证据。一审诉讼中董申否认其代耕高宝山诉争11.8亩土地的事实。所在新发村委会对董申代耕高宝山诉争土地的事实亦不予认可。另高宝山对其2010年始耕种现有53亩土地的事实认可，与其所持有的2010年土地承包合同载明的地块名称、位置及土地数量基本相符。
本院认为，本案中，被上诉人高宝山虽在1996年二轮土地承包时与新发村签订了包括诉争的11.8亩土地在内的承包合同，但高宝山主张其将该11.8亩土地交由董申代耕未有证据证实，一审诉讼中董申否认其代耕高宝山该诉争11.8亩土地的事实，所在新发村委会对董申代耕高宝山诉争土地的事实不予认可，因此，高宝山该项主张不能成立。上诉人李柏青于2010年土地排查时，对诉争的11.8亩土地与新发村签订了土地承包合同，至此，李柏青取得了诉争11.8亩土地的承包经营权，其耕种诉争的11.8亩土地的行为正当，依法应予保护。另高宝山对其2010年始耕种现有53亩土地的事实认可，与其所持有的2010与所在村委会签订的土地承包合同载明的地块名称、位置及土地数量基本相符。故高宝山事实上已丧失对本案诉争的11.8亩土地承包经营权，其主张应由李柏青将诉争11.8亩土地予以返还无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实及实用法律有误，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2015）扎民初字第01326号民事判决。
二、驳回高宝山的诉讼请求。
一、二审案件受理费合计150元，由被上诉人高宝山负担。
本判决为终审判决。
审判长 李英革
审判员 陈 玲
审判员 杨丽君
二〇一六年五月二十日
书记员 倪作鹏