江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3859号
上诉人（原审被告）汪颖，女，1970年12月6日生，汉族，个体工商户。
委托代理人张昆，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人丁独伟，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭平平，男，1987年12月8日生，汉族，个体工商户。
委托代理人李凯，江苏海越律师事务所律师。
委托代理人周大鹏，江苏海越律师事务所律师。
上诉人汪颖因与被上诉人彭平平合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第6347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
彭平平原审诉称：2015年9月汪颖欲将位于本市某地2号102室房屋（以下简称诉争房屋）转租于彭平平，并保证房东及二房东均同意转租并确保彭平平可以继续租赁，后彭平平、汪颖与二房东于桂尧达成《商铺租赁协议》，彭平平支付给汪颖商铺转让费280000元。但2015年10月22日，房东表示不再与二房东余桂尧续签租赁合同。汪颖明知租赁期只有一个月且无法确定房东是否续租的情况下欺骗彭平平保证房东续签合同，致使彭平平错误认为可以继续承租该商铺经营，现租赁合同根本无法履行，存在重大误解和显失公平，租赁费用达28万元显然不符合交易规则，故彭平平要求撤销该合同，为此诉至原审法院，请求判令：1、撤销《商铺租赁协议》并且汪颖向彭平平返还转让费280000元；2、汪颖承担案件诉讼费用。
汪颖原审辩称：1、汪颖系诉争房屋所在的新街口区域长沙绝味轩企业管理有限公司的加盟商，后经彭平平主动要求，彭平平、汪颖双方就店铺及加盟权转让事宜达成一致意见，彭平平支付了转让费27.8万元，及店内剩余货物折价2000元，共计28万元，汪颖遂将诉争房屋及店内货物剩余的租金、绝味公司的预付款加盟权、汪颖注册申请的8个网站上的网店一并转让给彭平平，上述转让是双方的真实意思表示且早已履行完毕，彭平平无权要求返还转让款；2、彭平平、汪颖未签订新的转租合同，汪颖仅将与案外人余桂尧签订的商铺租赁协议的权利义务整体转让给彭平平，彭平平和余桂尧亦在该租赁协议上签字认可。彭平平清楚知道租期截止至2015年11月14日，其仍自愿承继。且根据该协议，合同约定的履行期限届满，不存在无法履行的情况。3、关于商铺租赁协议在2015年9月21日后，仅对彭平平和余桂尧产生约束力，与汪颖无关。关于店铺的继续租赁等问题，系彭平平与余桂尧单独协商，汪颖从未参与，也从未做出任何承诺，更不存在欺骗彭平平的行为。4、涉案店铺截至12月中旬，仍然空置对外招租，彭平平可以继续承租涉案店铺。综上，请求法院依法驳回彭平平诉请。
原审法院经审理查明，诉争房屋由黄啸律、黄源出租于余桂尧，之后余桂尧将该房屋转租于汪颖。2013年12月11日，汪颖与湖南绝味食品股份有限公司（以下简称绝味公司）签订《绝味品牌连锁特许加盟合同书》，载明：绝味公司特许汪颖在特许经营期限内在绝味公司认可的、合同项下的加盟店、专卖柜使用绝味公司品牌；汪颖加盟店地址为白下区某地、合同期限自2013年12月11日至2015年11月30日止，在不变更合同条款前提下，汪颖可在合同有效期满前三个月向绝味公司提出延长合同期的书面请求，经绝味公司书面同意，可以延长合同期1年；绝味公司收取汪颖加盟费16000元，保证金5000元。2014年10月29日，汪颖与余桂尧签订《商铺租赁协议》，约定：汪颖租赁余桂尧位于某地绝味鸭脖，租期自2014年11月15日至2015年11月14日，租金为6000元/月，押金5000元。后汪颖于诉争房屋内经营绝味公司食品。2015年9月21日，彭平平向汪颖支付280000元，汪颖为此出具《收条》，载明：收到彭平平280000元，来源系某地绝味鸭脖转让款。彭平平、汪颖就转让的具体内容无书面协议，汪颖将其《绝味品牌连锁特许加盟合同书》原件交给了彭平平。同日，彭平平向余桂尧支付了押金5000元，彭平平与余桂尧均在2014年10月29日汪颖与余桂尧签订的《商铺租赁协议》上签字确认，但未注明签字时间。后彭平平于诉争房屋内经营绝味鸭脖。2015年10月22日，黄啸律、黄源向彭平平出具《通知》，载明：黄啸律、黄源为某地2号102室房主，与余桂尧的合同至2015年11月14日到期，不再与余桂尧续租。因彭平平未能继续在诉争房屋内经营，绝味公司亦未与彭平平续签《绝味品牌连锁特许加盟合同书》，彭平平、汪颖产生纠纷，彭平平诉至原审法院，以汪颖欺骗使其重大误解和显失公平为由，要求撤销彭平平、汪颖的商铺租赁协议，汪颖返还转让费280000元。
庭审中，彭平平提供其与汪颖之间的录音资料载明：彭平平曾询问汪颖关于汪颖之前允诺续租诉争房屋事宜，汪颖回答彭平平，诉争房屋能拿下来，因为二房东（即余桂尧）一直没说过不能续租，虽然余桂尧半年前说过诉争房屋到期不再续租，但汪颖认为其只是想涨房租而已，并告知彭平平诉争房屋到最后不可能不租的。针对录音资料，汪颖表示该录音可以看出系余桂尧向彭平平作出了续租诉争房屋的承诺。
关于诉争房屋权属，以及产权人是否同意房屋转租，汪颖表示不清楚房屋产权人是谁，彭平平经南京白下房产经营有限公司查询得知，涉案房屋为公房，实际承租人为张瑞茹，用途为住宅，余桂尧与张瑞茹联营经营涉案房屋，据此彭平平变更诉讼请求，要求确认转租协议无效，并返还转让款280000元整。汪颖对此不予认可，辩称：根据合同法第224条的规定，承租人未经出租人同意转租的出租人可以解除合同，根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第16条规定，出租人知道或应当知道承租人转租的但6个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定合同无效的人民法院不予支持，本案中公房承租人张瑞茹自1992年承租涉案房屋至今，且于2009年以联营协议的形式将房屋转租给余桂尧，将涉案房屋分割为三个小的门面房分别有三个经营者经营，出租人至今未行使解除权，也未对转租提出异议，所以本案转租协议有效；彭平平、汪颖之间不存在转租协议，转租协议是彭平平与余桂尧之间的关系，彭平平、汪颖之间只存在转让；双方已实际履行了转让行为，彭平平、汪颖都认可了转让行为的效力，因此汪颖请求驳回彭平平的诉讼请求。张瑞茹与黄啸律、黄源及黄啸律、黄源与余桂尧之间如何约定，彭平平、汪颖双方均未提供证据。
关于商铺的转让具体如何约定，彭平平、汪颖各执一词。汪颖确认收到彭平平280000元转让费，认为该转让费包括诉争房屋的剩余租期、八个网站上的网店、绝味公司的预付款及加盟权。彭平平则陈述，转让的仅为剩余租期和冰箱等设备，彭平平另行支付了绝味公司预付款18000元，并且汪颖所述网站彭平平可以自行注册，不需要花成本转让，因为没有实体店绝味公司就不再给彭平平经营，通过录音证实汪颖多次承诺房子可以续签，打消了彭平平顾虑，致使彭平平错误认为在仍能续租的情况下，接手剩余租期仅有一个月的房屋，将28万元的转让费支付给汪颖，主要责任应在汪颖。
以上事实，有南京市白下房产经营有限责任公司石鼓路分公司分户使用卡、联营协议书、《绝味品牌连锁特许加盟合同书》、《商铺租赁协议》、《收条》、《通知》、录音资料、联营协议、及当事人陈述等予以证实。
原审法院认为,根据合同法的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，彭平平、汪颖双方对转让的具体内容无书面约定，但根据彭平平、汪颖陈述及双方通话的录音资料可以证明，彭平平支付28万元的转让费不是仅接手租赁经营汪颖商铺剩余的租期，从汪颖向彭平平收取转让费、彭平平在汪颖与余桂尧的商铺租赁协议上签字及电话录音，可以认定彭平平、汪颖之间存在转让绝味品牌连锁特许加盟权、房屋租赁权及可以续租的约定。而诉争房屋为公有房屋，房屋性质为住宅，汪颖并未提供证据证明房屋所有权人同意承租人将诉争房屋作为商铺使用或转租，也未提供证据证明承租人同意次承租人再次将诉争房屋转租，故彭平平与汪颖转让协议中就房屋租赁部分的约定无效。故彭平平要求确认转租协议无效，并返还转让款的诉讼请求，原审法院予以支持。双方就绝味品牌连锁特许加盟权的转让，是双方真实意思表示并已实际履行。彭平平在缔约时并未审核房屋权属，亦未核实转让的商铺是否能够取得房屋权利人的同意即私自与汪颖达成商铺转让租赁的约定，就转让费所包含的具体内容亦未做书面约定，存在过失，应承担相应的责任。因双方约定不明，致无法确认转让的具体内容，结合彭平平在诉争房屋内经营时间，彭平平也表示转让费中包括了冰箱等设备，综合考虑合同的履行情况、双方确认的加盟费16000元，保证金5000元，以及商铺剩余租期的租金，原审法院酌定汪颖返还彭平平23万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、彭平平与汪颖之间的商铺转让合同无效。二、汪颖于判决生效之日起十日内返还彭平平转让费230000元。三、驳回彭平平的其它诉讼请求。案件受理费5500元，由彭平平负担1500元、汪颖负担4000元。
汪颖不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足。1.关于上诉人是否承诺被上诉人涉案店铺可以续租的问题，原审仅凭被上诉人提供的录音资料就认定上诉人对被上诉人作出承诺是错误的。2.关于涉案店铺是否可以续租问题，即使上诉人对被上诉人作出可以续租的承诺，上诉人也并未违反该承诺，涉案店铺是可以续租的，被上诉人自愿放弃承租涉案店铺，其造成的相应损失应由其自行承担。3.关于转让协议是否存在重大误解或显失公平情形，被上诉人是清楚知道租期至2015年11月14日止的，不存在重大误解情形，即使有误解，也是其自身审查不严，被上诉人对28万元的转让费是认可的，不存在显失公平情形。4.关于28万元转让费的构成，其中包括涉案店铺剩余的租期、货物、八个网站上的网店、绝味公司的预付款、特许加盟权及上诉人经过长期经营产生的固定客户和市场、口碑、影响力和对原经营者的补偿，若按被上诉人在原审期间的陈述，上诉人已经转让了被上诉人剩余的租期和冰箱等设备，被上诉人要求返还转让费更没有任何依据。5.本案实际上并非单纯的店铺转租纠纷，而是对包括绝味品牌连锁特许加盟权在内的整体的转让纠纷。2015年9月21日，上诉人在收了被上诉人28万元转让费后，即与被上诉人一起到绝味公司办理了特许加盟权的转让手续。即使被上诉人未能续租涉案店铺，也未造成实际损失。二、原审适用法律错误。1.关于涉案转让协议的效力，依据合同法及司法解释的相关规定，涉案店铺所有权人至今未行使解除权，也未对店铺转租和再次转租的行为提出异议，应当推定其同意转租和再次转租，转让协议中关于房屋租赁部分的约定有效，该协议依法可以采用口头形式。2.即使涉案的转让协议中关于房屋租赁部分的约定无效，其关于绝味品牌连锁特许加盟权的转让等其他部分也是有效的，而这部分占到了转让费的大部分，上诉人只应按照过错程度返还被上诉人2015年9月21日至2015年11月14日对应的房租。3.涉案的转让协议早已履行完毕，合同权利义务早已终止，被上诉人没有任何事实和法律依据要求返还转让费。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人彭平平答辩称：一、多次的电话联系录音可以证明，在上诉人承诺能够续租的情况下被上诉人支付了转让费高达28万元，同时也能证明后期被上诉人与上诉人一直联系，希望上诉人解决落实好续租的问题。二、实际情况并非被上诉人不想续租房屋，合同临近到期前，房主儿子黄啸律及黄源亲自上门并张贴公示，表示不再续租，被上诉人立即把情况告知上诉人，上诉人肯定能续租。三、房屋剩余租期不到两个月，转让款高达28万是建立在下一年度续租的情况下，同时网店的相应价值也是建立在下一年度续租的情况下发生，同时网店可以随时注册并不限制用户的注册，在不能续租的情况下，其实际价值也无从谈起。同时绝味品牌的加盟权并非限制在某地，新街口地区绝味鸭脖有13家多，并非排他权。四、南京市公有住房管理办法第45条规定，公有住房不得转租，转借用于经营活动。上诉状中所推定涉案商铺转租有效的观点是无法成立的。被上诉人并非没有上诉人所称实际损失，转让费的收取是建立在租赁合同能够继续履行的情况下发生，上诉人认为完成了绝味鸭脖转让权即完成了所有转让目的，被上诉人无法认同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均无新证据提交。上诉人对原审查明的“被告将其《绝味品牌连锁特许加盟合同书》原件交给了原告”、“绝味公司亦未与原告续签《绝味品牌连锁特许加盟合同书》”有异议，认为其已将合同交给了绝味公司，解除了上诉人与绝味公司之间的合同，被上诉人和绝味公司就某地店新签订了合同。对原审查明的其他事实，本院予以确认。
另查明，本院二审期间上诉人陈述，收取的28万元中，包括剩余的租金1.2万元，当时店内的货物大概是1.5万元，还有当时因为网站上客户的预付款及货款大概是2万多，还有付给绝味公司的预付款1.6万元，剩余的就是该加盟权的价值。由于还是觉得不够，被上诉人又另行支付了1.8万元，该费用是指货款，预付款，还有网站上的钱。
以上事实，有本院谈话笔录予以证实。
本院认为，诉争房屋为公有房屋，房屋性质为住宅，汪颖并未提供证据证明房屋所有权人同意承租人将诉争房屋作为商铺使用或转租，也未提供证据证明承租人同意次承租人再次将诉争房屋转租，故原审认定涉案转让协议中关于诉争房屋租赁的约定无效并无不当。上诉人主张转让协议中房屋租赁部分约定有效的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照合同法的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，上诉人与被上诉人就涉案商铺的具体转让内容未作出明确的书面约定，原审结合双方的陈述及录音资料等证据，认定双方存在转让绝味品牌连锁特许加盟权、房屋租赁权及可以续租的约定并无不当。因房屋租赁部分约定无效，被上诉人依法应返还相应的转让款。鉴于双方约定不明，且被上诉人自身存在过失，原审综合考量合同的履行情况、双方确认的加盟费16000元、保证金5000元及商铺剩余租期的租金情况，酌定上诉人返还被上诉人23万元系依法行使裁量权，并无不当，本院予以确认。上诉人认为被上诉人支付的28万元转让款及1.8万元费用中，绝大部分系绝味品牌加盟权的价值，但上诉人并未提供相应证据证实自身的观点，其认为涉案转让协议有效，仅需返还两个月租金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人汪颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 许云苏
代理审判员 马 帅
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 朱亚芳