浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1018号
上诉人（原审被告）：兰溪市石宕金新型建材有限公司，住所地：浙江省兰溪市上华街道石宕金行政村。
法定代表人：周旭亮，系该公司执行董事。
委托代理人：陈爱荣，兰溪市经纬法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：兰溪市新兰窑炉科技有限公司，住所地：浙江省兰溪市经济开发区越中路26号。
法定代表人：孙才权，系该公司执行董事。
委托代理人：蔡昌熙，浙江大名律师事务所律师。
上诉人兰溪市石宕金新型建材有限公司（以下简称石宕金公司）与被上诉人兰溪市新兰窑炉科技有限公司（以下简称新兰窑炉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2015）金兰民初字第1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新兰窑炉公司在原审中起诉称：2013年11月25日，新兰窑炉公司、石宕金公司签订新型环保旋转式砖窑项目委托承建合同一份，合同约定，新兰窑炉公司承建外圆110米内外轨道11.388米旋转式砖窑生产线一条，工程总包干造价为人民币壹仟捌佰万元，合同款支付：1、合同双方签字生效乙方向甲方提供窑炉及生产线工艺布置图，乙方三天内施工人员、工具、材料进入施工现场付给乙方工程款款项时总额的30%。2、所有外购设备合同签订生效后甲方支付给乙方工程款项时总额的20%；砖窑建到一半、砖机设备提货后付总额的20%。3、全部工程完工、设备调试正常双方确定交付使用后半个月内付总额的10%。4、生产线投入正常运行、产品质量产量达到设计要求余款20%作为质保金，在生产线运行六个月环保设备达到国家相关标准（以当地环保部门验收合格为准）余款支付15%。工程及生产线运行十二个月正常时余款5%全部付清。违约责任：甲方不能按合同约定期限付款时，每天支付赔偿金三万元，工期顺延。合同签订后，新兰窑炉公司依约履行了义务。2014年9月26日经兰溪市环境保护监测站监测并出具监测报告为合格，但石宕金公司仅支付部分工程款，至今尚欠167.25万元未付。为维护新兰窑炉公司的合法权益，根据有关法律规定，特向原审法院提起诉讼，请求：1、依法判令石宕金公司立即支付尚欠的工程款167.25万元（新兰窑炉公司在庭审中对数额进行了变更）。2、支付逾期付款违约金暂定50万元。3、本案诉讼费用由石宕金公司承担。
石宕金公司在原审中答辩称：1、2013年11月25日，由新兰窑炉公司的法定代表人孙才权与石宕金公司商谈，承建外圆110米内外轨道11.388米旋转式砖窑生产线事宜，并且石宕金公司与新兰窑炉公司签订了一份《新型环保旋转式砖窑项目委托承建合同》，但新兰窑炉公司提供的是一份草签合同，上面未盖公章，是一份无效合同（当时合同签订的时候公司还未成立）。根据盖有公章的合同约定，石宕金公司委托新兰窑炉公司设计、承建外圆110米内外轨道11.388米旋转式砖窑生产线一条（包括窑炉周围水泥车道浇水泥路在内），总工期为120天，工程款支付；新兰窑炉公司向石宕金公司提供设计图纸、施工人员、材料进场支付工程款总额的30%；所有外购设备合同签订生效后由石宕金公司支付给新兰窑炉公司工程款总额的20%；砖窑建到一半、砖机设备提货后支付工程款总额的20%。全部工程完工，设备调试正常双方确认交付使用后半个月内付总额的10%。生产线投入正常运行、产品质量产量达到设计要求余款20%作为质保金，在生产线运行六个月环保设备达到国家相关标准（以当地环保部门验收合格为准）余款支付15%。工程及生产线运行十二个月正常时余款5%全部付清，必须经石宕金公司验收合格签收为准。日产量不少于30万块，如日产量少于30万块，则说明砖窑设计存在问题，由此导致石宕金公司产量不足部分需新兰窑炉公司承担赔偿责任。工程款总包干造价为人民币壹仟捌佰万元。2、本合同签订之日起三天内新兰窑炉公司向石宕金公司提供窑炉及生产线工艺布置图、施工人员、工具材料进入施工现场开始施工，总工期为120天（即从2013年11月28日至2014年3月28日止），但新兰窑炉公司实际完工时间为2014年8月13日，已延期交付（剔除天气原因等因素）工期120天，按照合同约定每延期一天按三万元计算，新兰窑炉公司应向石宕金公司支付赔偿金360万元。3、合同签订后新兰窑炉公司于2013年11月28日进场勘测设计施工，石宕金公司已按合同约定支付给新兰窑炉公司工程款及代新兰窑炉公司支付材料、设备、分包工程等款项共计17520008元，实际只剩下479992元，按照合同约定新兰窑炉公司应提供增值税发票。但新兰窑炉公司至今未将增值税发票开给石宕金公司，按照合同约定原告应扣除5%质保金即计人民币90万元，这样一来石宕金公司已多支付新兰窑炉公司工程款约43万元，现石宕金公司保留要求新兰窑炉公司返还的权利。4、由于新兰窑炉公司在图纸设计、技术、承建以及设备配置上未配齐（如机器人合同中约定450公斤，实际使用250公斤，合同中约定4套，实际只配了2套，多钭机、破泥机）并且使用材料偷工减料等原因，导致日产量达不到合同中的要求、环保不达标，从2014年8月13日点火试产以来一直存在问题，而石宕金公司分别于2014年9月12日、10月10日、2015年4月19日、5月22日、9月11日发函新兰窑炉公司要求其派专业技术人员前来处理设备上存在的问题，但新兰窑炉公司置之不理。新兰窑炉公司视合同为儿戏，均不按合同履行。5、由于新兰窑炉公司在图纸设计、技术、承建、原材料使用配置不齐，偷工减料等原因，导致日产量达不到要求，环保不达标，石宕金公司在试产以来造成原煤损失计人民币382.52万元。因产量达不到要求而减少产量销售1362.18万元，利润按20%计算，损失272.436万元，并且延误工期按120天计算。每天按3万元计算应赔偿延期损失360万元，新兰窑炉公司应赔偿石宕金公司损失共计10149560元。综上所述，新兰窑炉公司要求石宕金公司支付工程款的依据不足、事实不清，应依法驳回新兰窑炉公司的诉讼请求，对石宕金公司所造成的损失，石宕金公司保留（另行起诉）要求新兰窑炉公司赔偿的权利。
原审法院经审理查明：2013年11月25日，新兰窑炉公司、石宕金公司相关负责人分别出面代表各自公司签订过二份（内容略有不同）新型环保旋转式砖窑项目委托承建合同书（当时两个公司都未成立），两公司在先后取得营业执照后，选中了其中的一份双方都补盖了公章（下简称盖章合同），现新兰窑炉公司起诉依据的合同是未盖章合同，石宕金公司应诉后向法院提供了盖章合同。根据盖章合同约定，石宕金公司委托新兰窑炉公司设计、承建外圆110米内外轨道11.388米旋转式砖窑生产线一条（包括窑炉周围水泥车道浇水泥路在内），总工期120天，工程款总包干造价为人民币壹仟捌佰万元。新兰窑炉公司向石宕金公司提供设计图纸、施工人员、工具、材料进场支付工程款总额的30%。所有外购设备合同签订生效后支付新兰窑炉公司工程款总额的20%。砖窑建到一半、砖机设备提货后支付工程款总额的20%。全部工程完工，设备调试正常双方确认交付使用后半个月内付总额的10%。生产线投入正常运行、产品质量产量达到设计要求余款20%作为质保金，在生产线运行六个月环保设备达到国家相关标准（以当地环保部门验收合格为准）余款支付15%。工程及生产线运行十二个月正常时余款5%全部付清，必须经石宕金公司验收合格签字为准。违约责任：甲方不能按合同约定期限付款时，每天支付赔偿金30000元，工期顺延。之后新兰窑炉公司组织人员进场施工，2014年6月工程完工并交付，砖窑生产线于2014年8月13日点火生产，2014年9月26日兰溪市环境保护监测站对砖窑相关数据进行监测，结论为：本次监测兰溪市石宕金建材有限公司旋转烧结窑水膜喷淋除尘器出口中烟尘、二氧化碳排放浓度及烟气黑度均符合GB9078-1996《工业炉窑大气污染物排放标准》表2及表4标准，氮氧化物不作评价。在工程款支付方面新兰窑炉公司认可石宕金公司已陆续支付工程款1632.75万元，但石宕金公司未认同，工程款数额的争议主要是有些费用由谁负担。因石宕金公司认为砖窑生产线质量有问题造成石宕金公司损失惨重，另石宕金公司也不承认砖窑生产线已交付，为此造成新兰窑炉公司追讨工程款困难，无奈新兰窑炉公司只得向原审法院提起了诉讼。在庭审中，因双方意见分歧太大，致该案难以进行调解。
原审法院认为，2013年11月25日新兰窑炉公司、石宕金公司签订过二份未盖公章的合同，而二份合同的内容又有所不同，最后双方追认其中的一份合同并盖上了公章，盖章合同应为有效合同，对双方当事人具有法律约束力。新兰窑炉公司已将砖窑生产线建设完成并交付给石宕金公司使用，石宕金公司就应该按约定支付新兰窑炉公司工程款。2014年8月13日砖窑已点火生产并一直使用至今，视为砖窑生产线已交付。现石宕金公司虽然提出各式各样的问题，但石宕金公司并未向该院提起反诉请求，可另行解决，故该院只能审理工程款事宜。在庭审中，石宕金公司现金已支付给新兰窑炉公司的工程款14485000元双方无争议，但还有一些新兰窑炉公司认可的或新兰窑炉公司方人员签过字或合同约定的费用可抵为工程款的支付，从石宕金公司递交的砖窑公司账务清单表（2015年9月8日止）中，第1项11040元、第2项59400元、第3项52725元、第4项1600元、第5项400元、第6项7380元、第8项5040元、第9项445000元、第10项1397500元、第12项310293元，第15项120000元，合计人民币2410378元，再加上之前现金支付的14485000元，共计石宕金公司已支付工程款16895378元，总工程款是18000000元，已付16895378元，还尚欠工程款1104622元。至于石宕金公司还提出一些扣减项目（详见砖窑公司账务清单表第7项、第11项、第13项、第14项、第15项），要么没有对方的签字认可，要么缺少依据，故原审法院不予认定。现石宕金公司欠新兰窑炉公司工程款1104622元的事实清楚，原审法院予以认定，石宕金公司未按合同约定付款，这是一种违约行为，对此石宕金公司应当承担违约责任，但新兰窑炉公司要求石宕金公司支付违约金50万元的要求过高，原审法院应予以降低。综上所述，对新兰窑炉公司的诉讼请求，原审法院只能酌情支持，对石宕金公司在庭审中的抗辩，其合理部分原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、石宕金公司于判决书生效后五天内支付新兰窑炉公司工程款1104622元。二、石宕金公司自2015年8月14日起按银行同期贷款利率支付新兰窑炉公司利息损失，直至工程款1104622元全部付清日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币16281元（已减半，实际预取新兰窑炉公司32562元），由新兰窑炉公司负担10000元，由石宕金公司负担6281元。
石宕金公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，2013年11月25日，石宕金公司、新兰窑炉公司签订了一份《新型环保旋转式砖窑项目委托承建合同》，后新兰窑炉公司于2013年11月28日进场勘测设计施工，按照合同约定新兰窑炉公司应于2014年3月28日完工，而涉案工程实际交付点火试产的时间为2014年8月13日，按照合同规定已逾期交付，延误工期120天。石宕金公司按合同约定支付给新兰窑炉公司工程款及垫付工程款共计17520008元，新兰窑炉公司按约应开具增值税发票，但其至今未开，造成石宕金公司税务不能抵扣。涉案砖窑项目从点火试产以来，一直到不到合同要求，石宕金公司至今未对工程验收，故按照合同约定，应从总工程款中扣除5%的质保金，但原审法院对质保金未予以扣除。新兰窑炉公司施工过程中存在偷工减料，如合同约定450公斤4套，每套价格55万元，而新兰窑炉公司实际只使用250公斤且只配了2套，价格相差165万元，陈化库陈化池应配套一座也未配，价值70万元。涉案砖窑项目的图纸设计、技术标准、配置、日产量等均未达到合同约定要求，环保也达不到标准。为此，石宕金公司多次发函给新兰窑炉公司，要求其派技术人员来处理设备存在的问题，但新兰窑炉公司对此置之不理。原审法院以石宕金公司未提出反诉，可另行解决为由，对上述事实未予以查明。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，各项诉讼费用由新兰窑炉公司承担。
石宕金公司答辩称，第一、石宕金公司的上诉请求是撤销原审判决，依法改判或发回重审，但其依法改判后面是什么内容并不具体，上诉请求并不明确。第二、1、关于未开具增值税发票问题，这是行政手续并不是民事审判问题，原审法院对此未审理而判决正确。2、关于是否存在逾期交付问题，在一审中石宕金公司虽提出抗辩，但并未提供明确的证据证明新兰窑炉公司逾期交付，也未在一审中提出反诉。原审法院考虑合同约定逾期交付3万元／天、延期付款也是3万元／天，才降低违约金。3、关于5%的质保金扣除问题，合同明确约定工程及生产线运行12个月正常时余款5%全部付清，按照石宕金公司确定2014年8月13日已经点火生产，故石宕金公司应当付清该余款5%。4、关于是否存在偷工减料问题，石宕金公司在一审中也提出过，但未提供任何证据。新兰窑炉公司已经建成配套的陈化库陈化池，至于石宕金公司提出的已与新兰窑炉公司的法定代表人达到口头协议，新兰窑炉公司不认可，石宕金公司也未提供相关的证据。石宕金公司在上诉理由中所提出的上述问题，其已在2016年1月28日另行向兰溪市人民法院提起诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，石宕金公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、新兰窑炉公司法定代表人出具的说明一份，用以证明新兰窑炉公司否认原审认定的垫付款，但其法定代表人承认垫付款由新兰窑炉公司承担。
2、2015年12月24日，兰溪市环保局出具的检测报告一份，用以证明涉案窑炉烟尘排放不合格，工程环保不合格。
3、（2016）浙0781民初563号案件的起诉状及案件受理通知书各一份，用以证明石宕金公司已向兰溪市人民法院另案起诉，要求赔偿相应的损失。
针对上述证据，新兰窑炉公司质证后认为，对证据1，真实性、合法性、证明目的都有异议。首先，如果是孙才权写的，没有必要在该说明上写上其他人的名字；其次，如果该证据系证人证言，那么必须由证人出庭作证，才能证明该证言的真实性；最后，孙才权系新兰窑炉公司的法定代表人，但新兰窑炉公却联系不上孙才权，如果石宕金公司能找到他写这份东西，要求石宕金公司把他带到法庭并出庭。对证据3，该检测报告是原审判决后作出的，对工程款判决没有任何实质意义，更何况所谓的质量问题也已经另案起诉，不能再作为上诉理由。对证据3，无异议。本院认为，对证据1，真实性无法确认，且与本案二审争议无关，本院不予认定。对证据2，系石宕金公司单方委托，新兰窑炉公司也不予认可，本院不予认定。对证据3，真实性予以确认，并对其证明目的予以采信。
新兰窑炉公司未向本院提交任何证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：2016年1月28日，石宕金公司向兰溪市人民法院提起诉讼，要求判令新兰窑炉公司赔偿其延误工期损失180万元，减少产量损失115.2万元，未按合同约定配备材料的差价219.55万元，合计514.75万元，兰溪市人民法院于同日立案受理了该案。
本院认为，石宕金公司以涉案砖窑工程未经其验收合格签字、环保质量不达标、新兰窑炉公司未开具工程款的增值税发票等为由，上诉主张拒绝支付剩余的工程款。虽然涉案砖窑工程未经石宕金公司验收合格签字，但根据一、二审查明，涉案砖窑工程于2014年8月13日点火生产，并由石宕金公司一直使用至今，已超过十二个月，而根据双方往来函显示，新兰窑炉公司已经派员对石宕金公司提出的质量问题进行修复，而石宕金公司提出的工期存在延误、产量不达标，涉案工程存在陈化库陈化池未配装等偷工减料问题，并要求新兰窑炉公司赔偿相应损失等上诉主张，石宕金公司在一审中未就此提出相关反诉请求，且其已向兰溪市人民法院另案提起诉讼，故本案二审对该些上诉主张，不予审理。关于增值税发票的开具问题，石宕金公司在原审中未提起反诉，且其以新兰窑炉公司未开具增值税发票作为其拒付剩余工程款的理由，依据也不足。综上，石宕金公司应依约向新兰窑炉公司支付剩余的工程款，石宕金公司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14742元，由上诉人兰溪市石宕金新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年四月二十二日
代书 记员 王 璐