河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终831号
上诉人（原审被告）：曹兰叶，女，1964年7月15日生，汉族，住洛阳市洛龙区。
上诉人（原审被告）：刘跃卿，男，1964年5月3日生，汉族，住洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：李更献，男，1954年7月9日生，汉族，住洛阳市洛龙区。系洛龙区开元路办事处龙瑞社区夜叉磨居民委员会推荐代理。
被上诉人（原审原告）：董西庚，男，1960年1月10日生，汉族，住洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：郭影，男，1955年4月13日生，汉族，住洛阳市洛龙区。系洛龙区李楼镇火龙庙村村委会推荐代理。
被上诉人（原审被告）：樊占伟，男，1976年2月2日生，汉族，住宜阳县。
上诉人曹兰叶、刘跃卿因与被上诉人董西庚、樊占伟民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人曹兰叶、刘跃卿的共同委托诉讼代理人李更献，被上诉人董西庚及其委托诉讼代理人郭影到庭参加诉讼。被上诉人樊占伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹兰叶、刘跃卿上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1.本案中的借款期限为2014年9月18日至2014年11月17日，担保人为一般担保，担保期应到2015年5月16日止。该期间内债权人并未对债务人和担保人申请仲裁或提起诉讼，而是在2015年9月11日书写诉状，于2016年向法院起诉（依据案号推断），故保证责任依法应予免除。2.董西庚与樊占伟之间存在歪曲事实、恶意串通之嫌。一审中樊占伟辩称未收到钱，事实上董西庚将193000元打入刘跃卿账户后，曹兰叶、刘跃卿扣除2500元中介费，当天就将剩余款项打入樊占伟农信社卡上。3.一审法院送达程序存在瑕疵。开庭传票一审法院于2016年1月21日直接送达到和该院一路之隔的宝龙市场，2016年3月29日下午3时前，上诉人去参加庭审的路上接到一审法院电话通知“樊占伟未到庭，延期审理”。而第二次的开庭传票却是用邮寄送达方式寄到洛龙区展览路××小区××号，导致上诉人女儿签收后忘记告诉上诉人。2016年5月23日开庭时又接到一审法院的电话通知，因上诉人在外地请求延迟开庭，一审法院未予批准。一审法院玩弄审判技巧，对上诉人显然不公。
董西庚辩称：1.借款到期后，曹兰叶、刘跃卿、樊占伟返还10万元，余款及利息推脱至今。2.上诉人承认收董西庚193000元，也承认是担保人，并从中扣除2500元中介费。依据担保法司法解释的规定，上诉人未尽监督义务造成董西庚近10万元流失，应承担赔偿责任。3.上诉人称董西庚与樊占伟存在歪曲事实恶意串通之嫌，事实是董西庚是通过曹兰叶、刘跃卿才认识樊占伟，否则不会把樊占伟借的款转到刘跃卿账户上。4.上诉人称其女儿签收开庭传票忘记告诉他们等无理理由，恶意指责一审法院办案不公。上诉人不参加开庭，是藐视法律尊严，目的是推脱不还欠款。请求驳回上诉，维持原判。
樊占伟未到庭及答辩。
董西庚向一审法院起诉请求：判令曹兰叶、刘跃卿、樊占伟偿还借款10万元及利息（担保人先偿还此款）。
一审法院认定事实：董西庚与曹兰叶、刘跃卿系朋友关系。董西庚与樊占伟因借款事宜，经曹兰叶、刘跃卿介绍相识。2014年9月17日，经双方协商后，董西庚（××）与樊占伟（借款人）、曹兰叶（保证人）签订借款收据一份，主要内容为：樊占伟向董西庚借款人民币贰拾万元整，￥200000元。借款期限自2014年9月18日起至2014年11月17日止。当天，董西庚通过招商银行向刘跃卿转款193000元。借款期限届满后，董西庚讨要无果，诉至法院。一审庭审中，董西庚称曹兰叶与刘跃卿系夫妻关系，借给樊占伟的20万元，预先扣除二个月利息7000元即口头约定月息3.5分，2014年11月曹兰叶还款10万元本金及利息，现要求三被告偿还10万元及利息，利息按月息2分算到还清之日止。樊占伟对借款借据上签名不持异议，但称未收到款项。由于曹兰叶、刘跃卿缺席，使调解不能。一审法院认为：合法的债权债务受法律保护，债务应当清偿。樊占伟因故向董西庚借款20万元，并于2014年9月17日为董西庚出具借款借据，双方形成借贷关系，樊占伟作为完全行为能力人，应当知道出具借款借据的法律后果，应依法承担还款责任。在樊占伟出具借款借据后，董西庚通过招商银行向刘跃卿转账193000元，董西庚称受曹兰叶指示将上述借款转入刘跃卿账户，由于曹兰叶、刘跃卿缺席，是否受曹兰叶指示，无法核实判断。但结合出具的借据与转账的时间系同一天的情况分析判断，若与本次借贷之间没有任何关联，按照日常习惯董西庚不可能将借款直接转入刘跃卿的账户，为此应作出对刘跃卿不利的认定，依法确认董西庚与刘跃卿之间形成事实上的借贷关系，亦应当承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款借据约定数额为20万元，预先扣除利息7000元，实际转账为193000元，扣除已偿还的10万元，剩余借款本金93000元，予以认定。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。双方在借款借据中没有明确约定利息，董西庚主张月利息2分，因不能提供证据材料，且樊占伟否认，应当视为不支付利息。但考虑到债务人长期不予履行债务的，势必会给债权人造成一定的经济损失，因此，可按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，从董西庚主张权利之日即2016年1月4日计算至实际偿清之日止。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。曹兰叶在借款借据保证人一栏签名确认，对樊占伟向董西庚借款提供保证，因没有约定保证方式，依法应当承担连带清偿责任。曹兰叶、刘跃卿经合法传唤，未到庭参加诉讼，放弃了自己的诉讼权利，应承担法律规定的不利后果。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、判决生效后十日内樊占伟、刘跃卿偿还董西庚借款93000元及利息，利息应按照中国人民银行同期贷款利率从2016年1月4日计算至偿清之日止；二、驳回董西庚的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由樊占伟、刘跃卿、曹兰叶承担。
二审庭审中曹兰叶、刘跃卿提交招商银行明细表一份，用以证明2014年9月18日11点6分从刘跃卿账户转给户名为樊占伟621585166100047484的账户190500元。董西庚质证认为，董西庚转给刘跃卿，刘跃卿如何支配与其无关。本院经审查认为，曹兰叶、刘跃卿提交的银行转账记录客观真实，可以认定其所主张的于2014年9月18日将董西庚转给刘跃卿的193000元扣除2500元后转给了借款人樊占伟。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，董西庚与樊占伟、曹兰叶、刘跃卿之间的借款担保合同关系有《交款收据》为证，董西庚实际出借款项为193000元，樊占伟应承担还款责任。曹兰叶、刘跃卿提供的证据可以证明刘跃卿收到该款后扣除“中介费”2500元后将剩余190500元转给了借款人樊占伟，故刘跃卿不应承担借款人的责任，而应承担保证人的责任。关于曹兰叶、刘跃卿上诉认为其应承担一般保证责任，保证期间为六个月，本案中董西庚起诉已超过保证期间的主张，没有事实和法律依据，不能成立。双方在《借款借据》中未明确约定保证责任的形式，依照担保法第十九条的规定，应承担连带清偿责任。对于连带保证责任，债权人只需在保证期间内向保证人主张权利即可，曹兰叶、刘跃卿认为董西庚未在保证期间内申请仲裁或提起诉讼故已超过保证期间的主张于法无据。关于曹兰叶、刘跃卿上诉认为一审送达程序存在瑕疵的主张，因其认可一审法院向其邮寄的开庭传票其女儿实际收到，故其主张不能成立。
综上所述，曹兰叶、刘跃卿的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判令刘跃卿承担借款人的还款责任不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初009号民事判决第一项为：樊占伟于判决生效后十日内偿还董西庚借款93000元及利息（利息自2016年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿完毕之日止）；
二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初009号民事判决第二项为：曹兰叶、刘跃卿对第一项樊占伟的清偿责任承担连带偿还责任，承担保证责任后可以向樊占伟追偿；
三、驳回董西庚其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元由樊占伟负担。二审案件受理费2125元，由上诉人曹兰叶、刘跃卿负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 耿源泓
审判员 肖秋宣
二〇一七年五月二十二日
书记员 蒋 超