河南省许昌市建安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1003刑初556号
公诉机关许昌市建安区人民检察院。
被告人唐某某，男，1971年4月8日生，汉族，大专文化程度，经商，户籍所在地为河南省魏都区，现住河南省郑州市。因本案，于2017年1月20日被许昌市公安局开发区分局抓获，同年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。
辩护人朱攀峰，河南麟格律师事务律师。
辩护人王海峰，河南麟格律师事务所实习律师。
许昌市建安区人民检察院以许建检公诉刑诉[2017]285号起诉书指控被告人唐某某犯诈骗罪，于2017年10月23日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序于2017年12月7日公开开庭进行了审理。许昌市建安区人民检察院指派检察员周迪、唐蕾出庭支持公诉，被告人唐某某及其辩护人朱攀峰、王海峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
许昌市建安区人民检察院指控：被告人唐某某在明知河南省建筑安装工程有限公司被暂扣资质，被责令停业整顿，其注册的许昌分公司不能开展业务的情况下，仍于2011年5月31日与河南宏邦置业有限公司签订孙庄安置小区建筑施工协议，在仅交付10万元定金未交付合同履约金（后一直未交付该合同履约金，合同未生效）的情况下，于2011年7月29日与孟某签订孙庄安置小区内部工程建筑承包责任书，且虚构夸大该工程建筑面积，诈骗孟某人民币30万元，该款被用于其他开支。
被告人唐某某在明知河南省建筑安装工程有限公司被暂扣资质，被责令停业整顿，其注册的河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司不能开展业务的情况下，仍于2011年5月31日与河南宏邦置业有限公司签订孙庄安置小区建筑施工协议，在仅交付10万元定金未交付合同履约金（后一直未交付该合同履约金，合同未生效）的情况下，于2011年8年4日与马某签订孙庄安置小区内部工程建筑承包责任书，且虚构夸大该工程建筑面积，诈骗马某人民币40万元，该款被用于其他开支。
上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据予以证实。被告人唐某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。请依法判处。
被告人唐某某对指控的犯罪事实有异议，认罪自己不构成犯罪，称其2011年注册了河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司，是公司的负责人，在和宏邦置业签订合同生效后，宏邦置业通知其进入工地，这种情况下才和孟某、马某签订了合同，其和孟某、马某也是合伙人，后来这个工程在没有进度的情况下，其在另外一个工地投入了300万元，孟某提出来说要进驻该工地，将30万元算作股份，并用于给工人开工资和建筑方面。马某是一个大包，其在收到马某的40万元后一直和其有联系，给他们说过把这个钱退给他们，但他们也一直没有要。
辩护人的辩护意见是：唐某某作为河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司的负责人，其行为是以承包工程和分包工程为目的正常经营行为，没有虚构事实的客观行为，没有非法占有的主观故意，起诉书指控被告人犯诈骗罪证据不足，指控罪名不成立。
经审理查明：唐某某于2011年3月14日成立河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司，在没有固定的施工队及施工器材的情况下，以承接工程再转包的方式盈利。2011年5月31日，唐某某以河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司的名义与河南宏邦置业有限公司签订了孙庄安置小区建筑安装工程合同，在仅交付了10万元定金的情况下，分别于2011年7月29日和8月4日以河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司名义与孟某、马某签订了工程建设承包协议书。在协议签订时，唐某某隐瞒了河南省建筑安装工程有限公司资质被暂扣、责令停业整顿和不能开展业务的事实，并虚构和夸大工程建筑面积，向孟某收取30万元定金，向马某收取40万元定金。后唐某某未履行与河南宏邦置业有限公司之间合同，而是将收取的70万元用于其他工程和偿还借款利息，并关闭手机和搬离原办公地址。公安机关于2016年1月25日开始上网追逃唐某某，并于2017年1月20日将其抓获。
另查明，唐某某交给河南宏邦置业有限公司的10万元定金，已被公安机关追回并发还孟某。另外，唐某某又于2017年9月29日向孟某退款10万元，并取得被害人孟某谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、受案回执、立案决定书，证明被害人孟某、马某报案及公安机关立案情况。
2、户籍证明一份，证明唐某某涉案时已达到刑事责任年龄。
3、无前科证明一份，证明被告人唐某某无违法犯罪记录。
4、《河南省清理拖欠工程款领导小组办公室关于对河南省建筑安装工程有限公司进行严肃处理通知》、河南省建筑安装工程有限公司要求发放资质的申请，证明2010年3月4日，河南省建筑安装工程有限公司资质证书被河南省清理拖欠工程款领导小组办公室决定暂扣，并被责令停业整顿，该资质证书截止2015年1月20日仍未发还。
5、企业基本信息查询单一份，中国工商行政管理局企业档案证明唐某某于2011年3月14日成立河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司。
6、许昌市魏都区灞陵路、光明路拆迁居民安置房代建工程项目投资协议书，证明2011年5月20日，河南宏邦置业有限公司与许昌市魏都区七里店街道办事处签订安置房代建投资协议书，协议书约定项目位于魏都区孙庄社区S-1安置用地内，计划开工建设三栋，建筑面积3万多平方米。
7、许昌市公安局开发区分局接受文件清单、《孙庄安置小区内部工程建设承包责任书》、收款收据，证明唐某某以河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司名义分别与孟某、马某签订了工程建设承包合同，合同中将工程建筑面积写为6万平方米，并向孟某收取30万元定金，向马某收取40万元定金。
8、在逃人员登记、撤销表、抓获经过，证明公安机关于2016年1月25日开始上网追逃唐某某，并于2017年1月20日将其抓获。
9、领条一份，证明唐某某交给河南宏邦置业有限公司的10万元定金，已被公安机关追回并发还孟某。
10、收条、谅解书，证明唐某某于2017年9月29日向孟某退款10万元，并取得被害人孟某谅解。
11、被害人孟某对被告人唐某某的辨认笔录、被害人孟某对居间介绍人陈某的辨认笔录，证明孟某辨认出收取其30万元定金的人是唐某某，介绍其认识唐某某的人是陈某。
12、被告人唐某某供述了自己于2011年3月14日成立河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司，在没有固定的施工队及施工器材的情况下，以承接工程再转包的方式盈利，其于2011年5月31日与河南宏邦置业有限公司签订孙庄安置小区工程建设合同后，在仅交付了10万元定金后，分别于2011年7月29日和8月4日又以河南省建筑安装工程有限公司许昌分公司名义与孟某、马某签订了工程建设承包协议书，并分别收取孟某、马某定金30万元、40万元，后将该款用于其他工程和支付借款利息。
14、被害人孟某陈述了2011年7月29日，其与唐某某签订孙庄安置小区内部承包责任书，并给其交了30万元定金，后唐某某电话关机，并搬离原办公地点，无法和其取得联系的事实。
15、被害人马某陈述了2011年8月4日，其与河南省建筑工程安装工程有限公司法定代表人唐某某签订孙庄安置小区内部承包责任书，并给其交了40万元订金，后唐某某电话关机，并搬离原办公地点，无法联系的事实。
16、证人赵某、张某、李某证明了赵某作为河南省建筑安装工程有限公司法人，于2011年3月份同意唐某某在许昌设立分公司，并告知其河南省建筑安装工程有限公司资质已被暂扣和责令停业整顿，无法正常开展业务的事实。
17、证人陈某证明了其于2011年7月份介绍孟某与唐某某认识，唐某某与孟某签订了孙庄安置小区内部承包责任书，并收取唐某某工程定金30万元，后唐某某电话关机，并搬离原办公地点，无法和其取得联系的事实。
18、证人魏某证明了被告人唐某某与孟某、马某签订的承包协议书中虚构和夸大了工程建筑面积，唐某某在仅向其交付了10万元定金后，未再继续履行双方合同的事实。
以上证据，经庭审查证、质证，确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人唐某某在明知其成立的分公司不能开展业务的情况下，仍承接工程并在七日内相继转包给被害人孟某、马某，且在签订合同时虚构、夸大工程建筑面积，隐瞒其尚未实际取得工程建设项目的真实情况，致使被害人产生错误认识，并基于这一错误认识，处分了自己的财产，应认定为其在签订合同过程中，具有虚构事实、隐瞒真相的行为，其在收取到两名被害人的70万元定金后，关闭手机并搬离原办公场所，应认定为其收受对方当事人财物后逃匿，具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪。故对被告人及其辩护人关于其不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。据此，公诉机关指控被告人唐某某的犯罪事实成立，但指控罪名不当，应予纠正。理由是：被告人唐某某之犯罪系在合同签订过程中实施，其特征是一个行为同时触犯了两个罪名，即诈骗罪和合同诈骗罪。而诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上具有明显的重合、交叉和包容关系，二者系法条竞合。对于法条竞合犯，应当坚持特别法条优先适用的原则，故在本案中，被告人唐某某的行为应按合同诈骗罪定罪处罚。被告人唐某某在案发后已经向被害人孟某退还了部分赃款，并取得被害人孟某的谅解，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人唐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月20日起至2023年7月19日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）。
二、责令被告人唐某某于本判决生效之日起十日内退赔被害人孟建华被骗资金100000元人民币、被害人马得力被骗资金400000元人民币。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省许昌市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 王保建
审 判 员 李 璐
人民陪审员 葛玉林
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 杨会勇