广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终319号
上诉人（原审原告）：温探清，男，1938年7月5日出生，汉族，住五华县龙村镇水口村寨下村民小组。
委托代理人：古展仁，男，1944年10月19日出生，住五华县龙村镇潭溪村。
委托代理人：刘乙清，女，1945年1月19日出生，汉族，现住五华县龙村镇水口村寨下，系上诉人温探清之妻。
被上诉人（原审被告）：五华县龙村镇水口村寨下村民小组。
法定代表人：温其深，该村民小组组长。
原审第三人：罗祝妹，女，1938年6月7日出生，汉族，住五华县龙村镇水口村溪口。
委托代理人：温活灵，男，1968年8月15日出生，汉族，住五华县龙村镇居委西路*号，系罗祝妹儿子。
原审第三人：温活灵，男，1968年8月15日出生，汉族，住五华县龙村镇居委西路*号。
上诉人温探清因与被上诉人五华县龙村镇水口村寨下村民小组（以下简称寨下小组），原审第三人罗祝妹、温活灵农村土地承包合同纠纷一案，不服五华县人民法院（2015）梅华法龙民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：原告温探清现为五华县龙村镇水口村寨下村民小组（以下简称寨下村民小组即被告）的成员，第三人温胡浓是五华县龙村镇水口村溪口村民小组（以下简称溪口村民小组）的成员。1980年，原告家作为承包方从发包方寨下村民小组承包了位于水口村溪口（地名）0.6亩的耕地。原告家与第三人家于1982年至1986年期间（第三人认为是1982年，原告认为是1986年，双方对互换时间无法确认一致，也无法查证）进行口头协商：原告用位于溪口0.6亩的耕地与第三人位于留塘（地名）的0.6亩的耕地进行调换耕种。调换之后双方耕种至原告认为是1989年，而第三人认为是耕种至1993年（双方对该时间无法确认一致，也无法查证）。当时双方的调换行为并未征得生产队的同意，也无备案。原告要求换回溪口的耕地，而第三人不同意，于是双方发生纠纷。纠纷发生后于1993年、1995年投诉到原硝芳镇人民政府处理，但未果。原告曾于2015年5月以温胡浓为被告向原审提起诉讼要求确认其与温胡浓上述耕地调换行为无效，要求返还位于水口村溪口0.6亩的承包地，但在审理过程中，原告主动提出撤诉。现温探清再次提起诉讼，请求判令：1、确认户长姓名（乙方）为“温探清”的《五华县农村第三期责任田承包合同书》（以下简称《合同》）无效；2、被告停止侵害并返还原告在溪口高文下0.6亩的承包经营权。
《五华县农村第三期责任田承包合同书》中的责任田清册记载了温探清户下的四处的责任田分别为庵子坑、留塘、下笼段、黄泥田。该《合同》户长姓名处的签名“温探清”，现原告对此否认是其本人签名的。该《合同》经济合作社社长处的签名“连通”，现温连通本人对此否认是其本人签名的。审查机关及鉴证机关分别由原五华县硝芳镇水口管理区经济联合社和原五华县硝芳镇水口管理区办事处进行盖章。案经调解未果。
另经查明，寨下村民小组曾分出寨上村民小组，两者分分合合，至现在水口村下设11个村民小组中，只有寨下村民小组。
原审法院认为，原告与第三人虽然为不同一集体经济组织的成员，但双方为了各自需要，经口头协商一致，对各自生产队原来发包的耕地进行互换耕种，互换后双方能确认是实际耕种了达三年多。虽然双方未按照法律的规定签订书面的互换协议，但是相互已实际交付各自承包的土地进行耕种。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”原告把被告于1980年发包的位于水口村溪口（地名）0.6亩的耕地与第三人位于留塘（地名）的0.6亩的耕地进行调换耕种，实质上是双方土地承包经营权的互换。因此，被告并没有剥夺原告位于水口村溪口（地名）0.6亩的耕地土地承包经营权，反而是原告自己对位于水口村溪口（地名）0.6亩的耕地土地承包经营权进行了处分即与第三人进行了互换。1989年时，原告所在的寨下村民小组和第三人所在的溪口村民小组根据双方互换的事实，把各自互换了的承包地写入各自的承包合同中的责任田清册中，视为各自生产队对双方调换行为的确认。该《合同》是五华县农村第三期的合同书，第三期的承包并不是全新的发包，而是对第一期、第二期的调整。寨下村民小组与溪口村民小组根据双方调换的事实，把调换以后的耕地写入原告与第三人各自《合同》中，并不是直接的重新发包行为，而是对原告与第三人调换行为的确认，且审查机关原五华县硝芳镇水口管理区经济联合社和鉴证机关原五华县硝芳镇水口管理区办事处对该《合同》进行盖章确认。对于该《合同》形式而言，虽然签名、日期等方面有些不够完善，但这是由于当时的社会历史原因造成，并不影响《合同》的成立。原告方认为合同无效的理由，不予支持。原告在庭审最后陈述坚持认为应追加五华县龙村镇水口村民委员会为被告，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。”水口村民委员会并不是发包方，故原告认为追加水口村民委员会为被告的理由不成立。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十四条之规定，作出判决：驳回原告温探清的诉讼请求。
宣判后，温探清不服，向本院提出上诉称：1986年温胡浓上门与温探清协商，口头约定临时调耕调种，温胡浓口头承诺溪口高文下0.6亩地，种一年后随时可以还给温探清。因温胡浓宰猪，又养那么多猪，无处种薯苗。温胡浓留塘0.6亩，温探清耕了一年，产量减少三分之一，就向温胡浓提出各人的土地归还各人。温胡浓百般求说要求再调种一年，经济上补偿损失，买猪肉按吊价给温探清。1988年，温探清去犁高文下0.6亩承包地，温胡浓派其家人拿木棍追赶，并用刀砍掉上诉人的茶树。该件事情闹到水口村民委员会要求解决未果。1990年向原五华县硝芳镇人民政府投诉，政府负责人说村委先调处，调处不成村委会移送案件到镇政府。1993年，原五华县硝芳镇人民政府作出处理意见。1995年，原五华县硝芳镇人民政府移送案件到五华县司法局处理未果。同年，寨下小组通过家长成员决定。温胡浓早已知道不同集体经济组织承包户，要经双方所在集体经济组织同意才能互换土地承包经营权，但温胡浓为达到长期占有目的，早就串通了其所在溪口村民小组负责人温仲枚，把温探清溪口高文下0.6亩写入温胡浓第三轮承包合同清册中，又串通水口村村委会负责人把温胡浓留塘0.6亩土地写入温探清第三轮合同清册中。温探清第三轮承包合同中，发包方空白没有负责人签名。原审认为该合同虽然签名、日期等方面不够完善，是由于当时的社会历史条件下造成的，事实上并非这样，是温胡浓恶意串通水口村委会编造出来的假合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款的规定，恶意串通、损害国家、集体、第三人利益的，合同无效，因此，本案涉案合同无效。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定，土地承包要经集体组织的成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，而第三轮承包合同，寨下小组成员全部不知道。根据《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷若干问题指导意见》第七条“不同集体经济组织的承包方经双方所载集体经济组织同意，互换土地承包经营权”的规定，温其深并未在第三轮承包合同上签名，如何认定双方经济组织同意确认调换事实呢？根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字盖章时合同生效”的规定，温连通、温其深都没有签名盖章，合同并不能生效。水口村委会主要负责人温遂荣与温胡浓共同伪造合同书，寨下村民小组20多户村民无人拿到第三轮合同，水口村委会的行为严重侵犯了温探清的土地承包经营权。据此，请求判令：1、撤销五华县人民法院（2015）梅华法龙民初字第141号民事判决；2、发回重审或改判温探清第三轮承包合同无效；3、水口村委会与温胡浓共同承担伪造证据法律责任及共同承担民事赔偿责任。
被上诉人五华县龙村镇水口村寨下村民小组未作答辩。
原审第三人罗祝妹、温活灵答辩称：原判认定事实清楚，处理正确，温探清的上诉理由不足，请求依法予以驳回。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查，本案原审第三人原为温胡浓。在上诉期间，温胡浓于2016年2月5日死亡，其主要家庭成员为：妻子罗祝妹、儿子温爱灵、温活灵以及另外两个儿子和一个女儿。原审第三人一家已经分家，分家后温胡浓、罗祝妹与温爱灵、温活灵为一家。温爱灵已于2015年8月死亡，经询问罗祝妹、温活灵，均表示要继续参加诉讼，罗祝妹并委托温活灵代为诉讼。
本院认为：本案属农村土地承包合同纠纷。根据双方当事人诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点是原审认定本案《五华县农村第三期责任田承包合同书》有效是否适当。
温探清与温胡浓均为五华县龙村镇水口村村民，亦属于同一集体经济组织成员。温探清家与温胡浓家为了耕作方便，在自愿的基础上将双方各自相同面积的耕地进行了互换。虽然双方未签订书面的互换协议，但互换后双方实际耕作了多年。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，互换耕地行为属于双方自由处分其权益的行为，并未违反法律、法规的强制性规定。寨下小组和溪口小组根据双方互换耕地的事实，将双方互换的承包地写入对方的责任田清册中，并由审查机关原五华县硝芳镇水口管理区经济联合社和鉴证机关原五华县硝芳镇水口管理区办事处对该《五华县农村第三期责任田承包合同书》进行盖章确认，视为对双方互换耕地行为的确认。该确认行为并非直接的重新发包行为，并未剥夺温探清的土地承包经营权。虽然《五华县农村第三期责任田承包合同书》的形式有不完善的地方，并不影响该《合同书》的成立。温探清认为上述《合同书》系温胡浓恶意串通水口村委会编造出来的假合同，但未能提供证据证明，应当承担举证不能的责任。故温探清上诉认为《五华县农村第三期责任田承包合同书》无效，理由不足，不予支持。至于温探清提出的水口村委会与温胡浓应共同承担伪造证据的法律责任及共同承担民事赔偿责任的上诉请求，并非本案处理范围，本案不予处理。
综上，温探清的上诉理由不足，证据不充分，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人温探清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一六年五月二十二日
书 记 员 陈宏群