浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2531号
上诉人（原审被告）：兰溪市嘉泰置业有限公司。
法定代表人：盛小荣。
委托代理人：李芳，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司。
法定代表人：郑阳。
委托代理人：杨霖、方建江，浙江九重天律师事务所律师。
上诉人兰溪市嘉泰置业有限公司（以下简称嘉泰置业公司）因与被上诉人浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司（以下简称佳境设计公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月25日，佳境设计公司与嘉泰置业公司签订《建设工程设计合同》约定，嘉泰置业公司委托佳境设计公司承担“江苏淮安北京西路和鞠萍路商业住宅项目建筑”工程的设计。设计阶段及内容为方案、初步设计及施工图，建筑面积约为20万平方米，设计费按照38元／平方米收取，估算总价为760万元。佳境设计公司的设计工作分三个阶段完成，其中，方案阶段工作量占30%，扩初阶段工作量占25%，施工图阶段工作量占45%（如经嘉泰置业公司书面要求项目方案直接进入施工图阶段设计工作的，则扩初阶段的工作量全部计入施工图阶段工作量中），最终设计费按照实际设计面积计算，于建筑扩初文件通过后核算。嘉泰置业公司应向佳境设计公司提交的资料与文件包括合同签订时的项目设计任务书、项目用地范围现状地形图及电子文件、项目用地规划及建筑红线图电子文件及设计时所需的基础材料，扩初设计开始后三日内提交项目地质报告书。佳境设计公司应在合同签订后50个工作日内交付建筑方案文本，在方案通过后60个工作日内交付建筑扩初图，在扩初文件通过后90个工作日内交付建筑施工图，在建筑总图确定后40个工作日内交付景观方案，在景观方案确定后60个工作日内交付景观施工图。设计时间可根据项目实际情况及嘉泰置业公司要求进行相应调整。设计费的付款时间和金额，分别为：第一次付费占设计费的10%定金，76万元，在本合同签订后七日内支付20万元，待土地摘牌后七日内支付56万元；第二次付费占设计费的20%，152万元，在提交建筑方案后七日内付清；第三次付费占设计费的30%，228万元，在提交扩初文件或设计的深度达到扩初深度后七日内付清；第四次付费占设计费的35%，266万元，在提交施工图文件并审查通过后七日内付清（图纸审查时间为佳境设计公司提交图纸后30天内，超过30天，则视为佳境设计公司工作已完成）；第五次付费占设计费的5%，38万元，在主体工程结顶验收前七日内付清（该项设计费最迟于建筑施工图提交后18个月内付清）。佳境设计公司提交各阶段设计文件的同时嘉泰置业公司支付各阶段的设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额万分之三的逾期违约金。逾期超过30天以上时，佳境设计公司有权暂停履行下阶段工作，并书面通知嘉泰置业公司。合同履行完毕后，定金抵做设计费，嘉泰置业公司应在规定时间内向佳境设计公司提交资料及文件，并对其完整、正确性及时限负责，如提交时间超过规定期限15天以内，佳境设计公司交付设计文件时间顺延，超过15天以上的，佳境设计公司有权重新确定提交设计文件的时间。在合同履行期间，嘉泰置业公司要求终止或解除合同，佳境设计公司未开始设计工作的，不退还嘉泰置业公司已付的定金，已开始设计工作的，嘉泰置业公司应根据佳境设计公司已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。嘉泰置业公司的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，嘉泰置业公司均按规定支付设计费。上述合同签订当日嘉泰置业公司向佳境设计公司交付项目设计任务书、项目用地范围现状地形图及电子文件、项目用地规划及建筑红线图电子文件，但一直未向佳境设计公司支付费用，佳境设计公司仍旧开始进行设计工作。2014年3月，佳境设计公司致函嘉泰置业公司，提出在合同签订后佳境设计公司积极履行合同，已提供包括建筑方案设计在内的设计文件，而嘉泰置业公司分文未付，要求嘉泰置业公司在见函后7日内支付款项，否则将在第8日解除合同。嘉泰置业公司收函后仍未向佳境设计公司支付费用，故而产生纠纷。案件审理中，嘉泰置业公司确认至今未能取得涉案土地的开发权。佳境设计公司于2014年11月11日向原审法院起诉，请求判令：1.解除合同，嘉泰置业公司支付佳境设计公司设计费114万元（合同建筑方案设计阶段工作量设计费为760万元×30%=228万元，实际工作量不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，计114万元）；2.嘉泰置业公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：佳境设计公司与嘉泰置业公司签订的合同意思表示真实，内容不违背法律禁止性规定，具有合法效力。嘉泰置业公司在合同签订当天即根据合同约定提交了相关资料与文件，对此佳境设计公司进行了签收。虽然合同中约定合同签订时嘉泰置业公司应提交的资料还有“基础材料”，但从合同内容上看，该约定并不明确，而嘉泰置业公司也不能说明还有哪些基础材料尚未提交，这些资料是否会实际影响设计工作的开展。且合同约定项目地质勘测报告书在扩初设计开始后三日内提交，并未将嘉泰置业公司取得项目土地开发权作为佳境设计公司进行设计的前提条件，嘉泰置业公司认为在未取得土地开发权之前，佳境设计公司无法也不应对项目开始设计的意见不能成立。其次，合同第四条对佳境设计公司提交设计资料和文件的时间进行了约定，并约定有设计时间“可根据项目实际情况和甲方要求进行”。从该条款的内容分析，并非嘉泰置业公司理解的在嘉泰置业公司提出要求后佳境设计公司才能够开始设计，嘉泰置业公司也未向佳境设计公司提出过变更设计资料的交付时间。嘉泰置业公司认为佳境设计公司没有收到嘉泰置业公司设计要求，就不应自行开始设计工作的意见亦不能成立。第三，合同中约定了双方各自应承担的合同义务，从合同履行时间上来看，嘉泰置业公司交付合同定金、付款的义务在前，佳境设计公司可以在嘉泰置业公司未履行上述义务的情况下不予履行自己的合同义务；但佳境设计公司若在嘉泰置业公司未付款的情况下继续进行设计，也是先履行抗辩权的放弃，为其对自身权利的处分。嘉泰置业公司认为在其支付定金、支付设计费后，佳境设计公司才能进行设计的意见亦无依据，原审法院均不予采信。综上，原审法院认为佳境设计公司在签订合同后进行设计的行为并无不当，嘉泰置业公司确认收到设计目录，却不承认收到设计资料的意见与常理不符。佳境设计公司当庭提交了设计文本，对佳境设计公司实施了设计工作的事实应予认定，嘉泰置业公司应当支付相应的费用。目前，嘉泰置业公司确认涉案项目未经批准，合同无继续履行必要，佳境设计公司参照合同中关于发包人解除合同时的责任约定提出主张并无不当。根据该约定，在合同解除时，如工作量超过一半按照该阶段设计费的全部支付，不足的按照该阶段设计费的一半支付。佳境设计公司已经完成了建筑扩初文件，佳境设计公司按照该节点计费标准主张114万元的诉讼请求正当，原审法院予以支持。嘉泰置业公司未按约支付设计费，应承担相应的违约责任，佳境设计公司履行合同解除权具有法律依据，且对于解除合同嘉泰置业公司亦表示同意，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，原审法院于2015年7月1日判决：一、解除佳境设计公司与嘉泰置业公司所签订的《建设工程设计合同》；二、嘉泰置业公司于判决生效之日起十日内支付佳境设计公司设计费114万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15060元（佳境设计公司已预缴），由嘉泰置业公司承担（于判决生效之日起10日内履行完毕）。
宣判后，嘉泰置业公司不服，向本院提起上诉称：一、嘉泰置业公司与佳境设计公司签订的《建设工程设计合同》属无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案中，嘉泰置业公司与佳境设计公司之间的《建设工程设计合同》约定，由佳境设计公司承担“江苏淮安北京西路和鞠萍路商业住宅项目建筑”工程的设计，该项目明显属于商品住宅项目，属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，因此属于必须进行招标的工程建设项目。根据《中华人民共和国招标投标法》，该项目的设计必须进行招标。但事实上，嘉泰置业公司未经招标程序即与佳境设计公司签订《建设工程设计合同》，违反了法律强制性规定。根据合同法第五十二条规定，该《建设工程设计合同》无效。因此，原审判决认定“原、被告所签订的合同意思表示真实，内容不违背法律禁止性规定，具有合法效力”错误。二、原审判决对基本事实的认定发生重大错误。1.原审判决认定佳境设计公司完成了扩初文件，并基于该事实支持佳境设计公司的诉请属于对基本事实认定的重大错误。原审判决认定：“原告已经完成了建筑扩初文件，原告按照该节点计费标准主张114万元的诉讼请求正当，本院予以支持。”其中，对佳境设计公司设计进展的认定完全错误。根据嘉泰置业公司与佳境设计公司之间的合同约定，扩初阶段为设计的第二阶段，现无论嘉泰置业公司还是佳境设计公司均认为本项目的工作不涉及第二阶段（扩初阶段）。原审判决认定佳境设计公司已完成建筑扩初文件，完全不符合客观事实。2.原审判决认定佳境设计公司已取得足以开展方案设计的技术资料，并据此认为佳境设计公司已经着手进行建筑方案设计，也属于对案件基本事实的认定错误。嘉泰置业公司并未向佳境设计公司提交《项目用地规划及建筑红线图电子文件》。原审判决认定：“上述合同签订当日被告向原告交付项目设计任务书、项目用地范围现状地形图及电子文件、项目用地规划及建筑红线图电子文件”，该认定与事实完全不符。根据佳境设计公司提交的《发包人向设计人提交的有关资料及文件》可见，《项目用地规划及建筑红线图电子文件》并无“甲方交接人”签字，足以说明嘉泰置业公司是未向佳境设计公司提交过该文件。原审判决拒不采纳嘉泰置业公司的质证意见，以致认定事实与客观事实明显不符。嘉泰置业公司未向佳境设计公司提交该文件，原因在于该项目地块的规划尚未出台，嘉泰置业公司也不掌握该文件。而没有规划文件的前提下，佳境设计公司的设计工作缺乏最基本的依据，客观上无法展开方案设计工作。原审判决提到“合同中约定合同签订时嘉泰置业公司应提交的资料还有‘基础材料’”，并认为应由嘉泰置业公司说明还有哪些基础材料尚未提交，该观点不正确。嘉泰置业公司与佳境设计公司之间的设计合同版本由佳境设计公司提供，原审法院应向佳境设计公司查明还有哪些“基础资料”未交接。嘉泰置业公司作为发包方，对于方案设计所需的“基础资料”并不清楚，而佳境设计公司作为具有专业资质的设计方，应非常清楚设计所需的“基础资料”。原审判决在对“基础资料”的具体构成没有查清的情况下，草率认定佳境设计公司可以依约开展方案设计工作，是不负责任的。综上，佳境设计公司并没有取得足以开展方案设计的技术资料，无法开展方案设计工作。佳境设计公司虚构工作量，原审判决错误认定佳境设计公司已依约开展设计工作。三、原审法院对于法律适用亦有重大错误。本案所涉合同的解除由佳境设计公司提出，不应当参照合同中关于发包人解除合同时的责任约定。合同中之所以没有关于设计人解除合同时的责任约定，就是因为合同中约定了双方的履约顺序，考虑到设计人可以通过先履行抗辩权来保护己方的利益。现佳境设计公司放弃先履行抗辩权，是其对己方权利的处分，但不能因为佳境设计公司放弃己方权利而增加嘉泰置业公司的义务。佳境设计公司完全可以在嘉泰置业公司未付定金、设计条件未成就的情况下，不开展方案设计工作。而佳境设计公司既不向嘉泰置业公司催收定金，亦不向嘉泰置业公司汇报工作进展或进行其他交流，却在合同签订11个月后突然向嘉泰置业公司发函称其已交付包括建筑方案设计在内的设计文件。佳境设计公司起诉时又称未完成方案设计阶段工作量的一半，其本身对于工作量的陈述自相矛盾，却又向嘉泰置业公司主张方案设计阶段设计费，其行为不符合常理，具有明显恶意。佳境设计公司在明知嘉泰置业公司未取得涉案土地开发权的情况下，虚构工作量，又提出解除合同。原审法院参照适用发包方提出解除合同的违约责任条款，显失公平。综上，嘉泰置业公司与佳境设计公司签订的《建设工程设计合同》无效，原审判决在事实认定和法律适用方面均存在重大错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并依法改判嘉泰置业公司与佳境设计公司之间的《建设工程设计合同》无效，驳回佳境设计公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由佳境设计公司承担。
针对嘉泰置业公司的上诉，佳境设计公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。嘉泰置业公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。一、嘉泰置业公司在二审规定的举证期限届满后变更上诉请求，不符合证据规则的规定。二、嘉泰置业公司提出涉案合同属无效合同没有事实和法律依据。嘉泰置业公司主张合同无效的理由为涉案设计合同未经招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定。该理由不能成立，本案合同所涉设计工作不在上述法律及规章的调整范围内，因此不能认定无效。首先，根据原审法院查明的事实可确定嘉泰置业公司委托设计的项目为计划进行开发的涉及商品住宅的房地产项目，尚未获得土地使用权，也没有取得项目立项批准。根据《中华人民共和国招标投标法》第九条“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第九条“依法必须进行勘察设计招标的工程建设项目，在招标时应当具备下列条件：（一）按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，已履行审批手续，取得批准”以及《建筑工程设计招标投标管理办法》第九条第（二）项有招标文件应当包括“已批准的项目建议书或者可行性研究报告”等规定，工程建设项目中的设计招标前须具备项目已批准的立项文件。而本案中没有项目立项的批准，从法律意义上讲，根本还不存在该工程建设项目，招标投标从何谈起，当然也不能适用嘉泰置业公司主张的法律规定。其次，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条所称房地产开发：“是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”土地使用权的取得是开发房地产项目的前提条件。本案中嘉泰置业公司委托设计的房地产开发项目，系嘉泰置业公司在尚未取得土地使用权的情况下进行，项目设计工作只是针对虚拟情况。所谓立项及相关建设许可均无法取得，招标更不可能。因此，在没有取得土地使用权、工程建设项目没有立项的情况下，本案合同所涉工程建设项目在法律意义上不存在，在条件具备后才能实施，不是《中华人民共和国招标投标法》等相关法律、法规所称的工程建设项目。因此，本案所涉合同也不可能按照上述法律规定进行招标投标。在拟建项目尚未具备招投标条件的情况下，嘉泰置业公司与佳境设计公司之间委托设计行为应为承揽合同关系，佳境设计公司根据嘉泰置业公司的指令完成相关工作。该承揽系双方真实意思表示，不为法律、法规所禁止，即使当时设计项目是虚拟的，双方的合同即为合法有效，嘉泰置业公司应根据合同支付报酬。再次，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对应当招标项目的范围和规模标准进行了规定。但本案项目尚未立项，其规模标准不得而知，无法确定是否在该规定范围内，故也不能适用该规定。三、从双方合同目的看，嘉泰置业公司提出合同无效的请求违背诚信原则。本案中，嘉泰置业公司委托佳境设计公司设计的真正目的在于帮助其获得土地使用权。合同第五条约定，第一次76万元付款中的第二批56万元的付款条件是在嘉泰置业公司土地摘牌后。从该约定可见，双方均清楚土地尚未摘牌的事实，对在当时情况下无法进行设计工作的招投标也是明确的。从佳境设计公司多次赴拟建项目所在地与规划部门沟通讨论汇报概念设计方案的情况可以看出，嘉泰置业公司委托进行设计工作根本上是为了配合土地摘牌。因嘉泰置业公司未能取得土地摘牌，导致双方之间的纠纷。但嘉泰置业公司未能对拟建项目土地摘牌与佳境设计公司的设计工作无关。本案中，嘉泰置业公司在委托设计并收取成果后再提出合同无效，且其在一审中未对合同效力提出异议，并希望借此获益的行为，有违诚信原则。因此，本案《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。嘉泰置业公司的该上诉理由不成立，依法不能支持。四、原审判决对事实认定清楚。佳境设计公司在合同签订后立即开展设计工作符合合同约定。按合同第四条“合同签订后50个工作日提交建筑方案文本”的约定，佳境设计公司有先履行设计工作的义务，该义务与嘉泰置业公司是否付款无关，并不以嘉泰置业公司的付款为前提。嘉泰置业公司提交了设计任务书、地形图等基础设计资料后，已具备方案设计的工作条件。佳境设计公司部分设计成果已完成。佳境设计公司提供的设计文件（光盘）以及于2013年4月28日通过合同约定邮箱发送设计成果的事实均证明部分设计成果已完成。嘉泰置业公司应对本案合同解除承担责任。在嘉泰置业公司违约后，佳境设计公司通过律师函的方式进行催告，要求限期履行合同。但嘉泰置业公司未履行合同，因此佳境设计公司要求解除合同符合法律规定。综上，嘉泰置业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，请予以驳回。
二审期间，嘉泰置业公司与佳境设计公司均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于嘉泰置业公司提出《建设工程设计合同》属无效合同的问题。首先，作为合同的双方当事人，嘉泰置业公司与佳境设计公司在签订合同时即均应当明晰所签合同的目的。尤其作为合同约定的发包人嘉泰置业公司，理应知晓该设计合同所指的建设项目进展情况。本案审理过程中，嘉泰置业公司亦确认迄今尚未取得项目土地开发权，该项目尚未通过审批。因此，佳境设计公司关于双方签订合同的目的在于通过设计工作以利于嘉泰置业公司取得项目土地开发权的主张，符合常理。其次，根据相关法律规定，取得项目审批手续以及进行相关招标活动，系嘉泰置业公司相对于佳境设计公司应当履行的先期行为。嘉泰置业公司在明知项目未通过审批的情况下，与佳境设计公司签订该设计合同，现却以该设计合同未经招标而主张无效，显然有违诚实信用原则。综上，嘉泰置业公司关于要求确认《建设工程设计合同》无效的上诉请求，理由不充分，本院不予采信。
（二）原审法院根据合同相关约定以及所涉项目实际情况，并结合佳境设计公司要求解除合同的请求及嘉泰置业公司亦同意解除的陈述，判决解除双方之间的《建设工程设计合同》的处理，并无不当。嘉泰置业公司对佳境设计公司提供的《建设工程设计合同》及《发包人向设计人提交的有关资料及文件》的真实性、关联性及合法性，均无异议。原审法院据此认定，在设计合同签订当日嘉泰置业公司向佳境设计公司交付项目设计任务书、项目用地范围现状地形图及电子文件等资料，也无不当。在佳境设计公司向嘉泰置业公司寄发的律师函中载明，合同签订后，佳境设计公司积极开展设计工作，已完成方案设计工作，现已提交包括方案在内的设计文件，但嘉泰置业公司至今分文未付；故将按照合同约定，主张方案阶段的设计费。嘉泰置业公司确认收到上述律师函，但未予任何回复。原审法院根据上述函复情况以及本案其他相关事实，认定佳境设计公司已完成建筑方案文件，并据此支持佳境设计公司要求嘉泰置业公司支付设计费114万元的诉请，亦属合理。因此，嘉泰置业公司的上诉理由，依法均不能成立，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15060元，由兰溪市嘉泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一五年十月十九日
书 记 员 王 颖