浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终00282号
上诉人（原审原告）沈生祥，男，1969年6月25日出生，汉族，住嵊州市。
上诉人（原审原告）王瑞炎，男，1952年2月16日出生，汉族，住嵊州市。
上述两上诉人的共同委托代理人栾金光，北京市盛廷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）嵊州市鹿山街道办事处。住所地嵊州市鹿山街道长兴路***号。
法定代表人郑杭燕，主任。
委托代理人张兆兴，浙江剡城律师事务所律师。
委托代理人袁吉儿，浙江剡城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嵊州市人民政府。住所地嵊州市城南新区领带园区五路*号。
法定代表人陈玲芳，市长。
委托代理人赵少杰，嵊州市人民政府工作人员。
上诉人沈生祥、王瑞炎、嵊州市鹿山街道办事处因行政强制及行政赔偿和行政复议一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，原告王瑞炎户籍地为嵊州市石璜镇赵宅村83号。2007年原告王瑞炎以原告沈生祥的名义在嵊州市鹿山街道西求村建造房屋一栋，即位于原西求村西十一路西面第3宅房屋，房屋建成后由原告王瑞炎居住使用。2013年9月5日，被告嵊州市鹿山街道办事处张贴市“三改一拆”工作领导小组西求创建无违建工作组公告（第二号），认定原西求村西十一路西面第3宅房屋属于违法建筑，要求予以腾空。2013年9月15日，原告王瑞炎向被告嵊州市鹿山街道办事处上交涉案房屋钥匙一套。2015年1月9日，被告嵊州市鹿山街道办事处张贴《责令限期腾空通知书》，要求该违建户搬迁腾空。2015年1月11日，被告嵊州市鹿山街道办事处张贴市“三改一拆”工作领导小组西求村创建无违建工作组公告（第三号），再次要求违建户搬迁腾空。2015年2月1日，被告嵊州市鹿山街道办事处张贴《责令限期整改通知书》，催告违建户自行整改，并告知逾期将提请相关部门强制拆除建筑物。2015年2月8日，被告嵊州市鹿山街道办事处张贴嵊州市鹿山街道李西村西求自然村“无违建”创建和农房登记发证工作公告（第五号），公示拟对涉案房屋进行拆除。2015年2月13日，被告嵊州市鹿山街道办事处对本案所涉房屋进行了强制拆除，并由公证处对本案所涉房屋腾空情况进行保全证据公证。原告不服该拆除行为，向被告嵊州市人民政府申请行政复议。被告嵊州市人民政府经复议后于2015年9月16日作出嵊政复（2015）20号行政复议决定，维持被告嵊州市鹿山街道办事处强制拆除位于西求村西十一路西面第3宅房屋的行为。原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，原告王瑞炎建造涉案房屋未办理相关用地及规划审批手续。被告嵊州市鹿山街道办事处在拆除涉案房屋前未作出行政处罚决定和行政强制执行决定，未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。
一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。本案中，被告嵊州市鹿山街道办事处实施了本案涉案房屋的强制拆除行为，被告嵊州市人民政府经复议后维持了被告嵊州市鹿山街道办事处的强制拆除行为，故嵊州市鹿山街道办事处、嵊州市人民政府是本案共同被告。1.合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告未经法定的审批许可建造涉案房屋，是否违反相关法律并须予以拆除，应由相关职能部门依法进行调查、认定和处理。即使涉案房屋属于违法建筑，被告嵊州市鹿山街道办事处在未自行作出或未经相关职能部门作出限期自行拆除决定，且未履行法定程序即迳行强制拆除涉案房屋，缺乏执行依据，违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案房屋的行为违法，理由成立，予以支持。被告嵊州市人民政府作出的行政复议决定，虽复议程序合法，但行政复议决定认定事实不清、证据不足，应予撤销。2.关于赔偿问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据原告提供的证据材料，原告主张的190万元经济损失为合法财产受到损害造成的经济损失，故原告应当对建造房屋的合法性提供证据。而原告未能提供证据证明涉案房屋建造系经过合法审批。故原告提出应由被告嵊州市鹿山街道办事处赔偿其经济损失190万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。3.关于原告在庭审前申请对《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》第二条、第四条等内容进行合法性审查的意见，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。该规范性文件的制定经浙江省人民政府同意后予以印发。其中第二条规定的是认定为违法建筑的（六）项情形，第四条规定的是违法建筑的三种主要拆除方式。其内容符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《浙江省城乡规划条例》和其他有关法律、法规、规章的规定，与上位法不相抵触。故不存在原告在庭审中提到的不合法情形。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告嵊州市鹿山街道办事处于2015年2月13日强制拆除原告沈生祥、王瑞炎位于嵊州市鹿山街道李西村西求自然村西十一路西面第3宅房屋的行政行为违法；2.撤销被告嵊州市人民政府于2015年9月16日作出的嵊政复（2015）20号行政复议决定；3.驳回原告沈生祥、王瑞炎要求被告嵊州市鹿山街道办事处赔偿190万元经济损失的诉讼请求。案件受理费50元，由被告嵊州市鹿山街道办事处负担。
上诉人沈生祥、王瑞炎上诉称：1.涉案房屋是否合法，应由有权机关最终认定，沈生祥、王瑞炎方只需证明有财产即可，对其合法性，举证责任不在一审原告方。本案中，责令限期整改通知书已被一审法院判决撤销，因此，本案没有认定违法建筑的依据，涉案房屋应当认定为合法。2.一审中，沈生祥、王瑞炎已经提交了嵊州市新农村建设办公室进行规划的规划图及交纳规划费的单据，说明涉案房屋的建设是符合关于新农村建设规划的。关于财产合法性的证明文件，并不能局限于《中华人民共和国城乡规划法》或者《中华人民共和国土地管理法》所规定的各种证件，因为在有其他手续的情况下，法律所要求的证件是可以补办的。3.一审法院认定涉案房屋没有办理《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国土地管理法》所规定的证件，直接将涉案房屋认定为违法建筑，超越了司法审判权。4.由于房屋被拆，原告已经不能提供任何证据证明房屋现在的价值，只能依照当时建造的成本及装修来确定，且房屋拆除系嵊州市鹿山街道办事处所为，故其应承担举证不能的责任。5.拆除程序违法。没有给沈生祥、王瑞炎搬家及自拆时间，这些损失必定要由
嵊州市鹿山街道办事处赔偿。6.本案所涉房屋不必拆除，补办手续即可。本案上诉人沈生祥为本村村民，按照嵊州市“三改一拆”规定，涉案房屋可以补办手续至沈生祥名下。综上，请求维持一审第一项、第二项判决，撤销一审第三项判决，改判嵊州市鹿山街道办事处赔偿上诉人沈生祥、王瑞炎经济损失190万元。
上诉人嵊州市鹿山街道办事处上诉称：1.嵊州市鹿山街道办事处严格遵照浙江省人民政府办公厅《关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》第二条、第四条第（一）项和省人大通过的《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第四条的规定履行职责。2.一审认定“被告嵊州市鹿山街道办事处在拆除涉案房屋前未作出行政处罚决定和行政强制执行决定……”属于认定事实有误，因行政强制决定和行政处罚决定的作出嵊州市鹿山街道办事处均无权限，故不能认定嵊州市鹿山街道办事处过错。综上，请求撤销一审第一项判决，改判嵊州市鹿山街道办事处于2015年2月13日强制拆除王瑞炎、沈生祥位于嵊州市鹿山街道李西村西求自然村西十一路西面第3宅房屋的行政行为合法。
上诉人沈生祥、王瑞炎答辩称，嵊州市鹿山街道办事处的上诉请求均不能成立。一审法院确认强制拆除涉案房屋的行政行为违法及撤销涉案行政复议决定，认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回嵊州市鹿山街道办事处的上诉请求。
上诉人嵊州市鹿山街道办事处答辩称：1.认同一审判决中关于沈生祥、王瑞炎的房屋建造未经审批的事实认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，要求主张国家赔偿的，前提是合法财产受到损失。鉴于沈生祥、王瑞炎未能举证涉案房屋的用地许可证、规划许可证等以证明该屋属为合法建筑物，而仅以相关职能部门未对涉案房屋作出认定即推断为合法建筑，该理由不能成立。一审法院虽然确认拆除涉案房屋的程序上承在瑕疵，但在拆除之前的公告已将涉案房屋认定为违法建筑，上诉人王瑞炎在涉案房屋拆除之前已按要求将该房屋的钥匙上交。2.邢小军的刑事判决书中，其犯罪(非法转让、倒卖土地使用权罪)所涉的土地就是涉案的相关建房用地，本案涉案房屋属于违法建筑是确定的，故依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，是不应予以赔偿的。
被上诉人嵊州市人民政府答辩称：1.上诉人王瑞炎未经合法审批在嵊州市鹿山街道西求村违法建造房屋事实清楚，证据确凿。2005年4月至2008年3月，鹿山街道西求村以牟利为目的，违反土地管理法规，通过多种形式非法转让、倒卖本村集体土地使用权，该村原支部书记兼经济合作社社长邢小军也因此被追究刑事责任。本案上诉人王瑞炎正是在此期间取得土地并违法建造房屋。从（2012）绍嵊刑初字第308号刑事判决书所认定的事实中，可以看到国土等执法部门曾下达责令停工的通知书等相关法律文书，对有关当事人违法建造房屋的行为予以制止，但涉案当事人并未停止违法建造房屋的行为。2.上诉人王瑞炎以上诉人沈生祥名义未经审批在嵊州市鹿山街道西求村建造房屋，其违法状态一直持续，嵊州市鹿山街道办事处按照属地管理的原则，组织国土、城管等执法部门联合对属地内违法建筑进行处置，具有合法性和合理性。综上，一审认定嵊州市人民政府作出涉案行政复议决定未尽合法性审查义务是错误的，请求撤销一审判决，并驳回上诉人王瑞炎、沈生祥的诉讼请求。
经审理查明，上诉人王瑞炎户籍地为嵊州市石璜镇赵宅村83号。2007年，上诉人王瑞炎以上诉人沈生祥的名义在嵊州市鹿山街道西求村建造房屋一栋，即位于原西求村西十一路西面第3宅房屋，房屋建成后由上诉人王瑞炎居住使用。2013年9月5日，上诉人嵊州市鹿山街道办事处张贴市“三改一拆”工作领导小组西求创建无违建工作组公告（第二号），明确该房屋属于违法建筑，要求于9月15日前予以腾空并上交钥匙。2013年9月15日，上诉人王瑞炎向上诉人嵊州市鹿山街道办事处上交该房屋钥匙一套。2015年1月9日，上诉人嵊州市鹿山街道办事处张贴《责令限期腾空通知书》，要求上诉人王瑞炎户搬迁腾空。2015年1月11日，上诉人嵊州市鹿山街道办事处张贴市“三改一拆”工作领导小组西求村创建无违建工作组公告（第三号），再次要求搬迁腾空。2015年1月31日，上诉人嵊州市鹿山街道办事处张贴嵊州市鹿山街道李西村西求自然村“无违建”创建和农房登记发证工作公告（第四号），明确对该房屋予以没收。2015年2月1日，上诉人嵊州市鹿山街道办事处张贴《责令限期整改通知书》，催告上诉人王瑞炎户自行整改，并告知逾期将提请相关部门强制拆除建筑物。2015年2月8日，上诉人嵊州市鹿山街道办事处张贴嵊州市鹿山街道李西村西求自然村“无违建”创建和农房登记发证工作公告（第五号），公示拟对该房屋进行拆除。2015年2月13日，上诉人嵊州市鹿山街道办事处对该房屋进行了强制拆除，并由公证处对该房屋腾空情况进行保全证据公证。上诉人沈生祥、王瑞炎不服该拆除行为，于2015年6月21日向被上诉人嵊州市人民政府申请行政复议。被上诉人嵊州市人民政府鉴于本案情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，经批准延长30日后于2015年9月16日作出嵊政复（2015）20号维持嵊州市鹿山街道办事处强制拆除位于西求村西十一路西面第3宅房屋的行为的行政复议决定。上诉人沈生祥、王瑞炎不服，遂提起行政诉讼。另查明，涉案房屋未办理相关用地及规划审批手续。
本院认为：本案的争议焦点为涉案房屋的拆除行为是否合法、行政复议决定是否应予撤销、涉案房屋被强拆后是否应予赔偿。
一、关于涉案房屋拆除行为是否合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当以书面形式事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告后当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关作出公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人嵊州市鹿山街道办事处对涉案房屋进行拆除，虽对涉案房屋为违法建筑及限期腾空、责令限期腾空通知书、责令限期整改通知书等进行了公告，但未能举证证明相应行政机关作出了行政处罚决定和行政强制执行决定，亦未告知上诉人沈生祥、王瑞炎申请行政复议或者提起行政诉讼等权利。故上诉人嵊州市鹿山街道办事处拆除涉案房屋缺乏执行依据且程序违法。鉴于上述拆除涉案房屋之行政行为不具有可撤销的内容。故一审法院判决确定拆除涉案房屋之行政行为违法，并无不当，本院予以维持。上诉人嵊州市鹿山街道办事处诉称一审法院认定其在拆除涉案房屋前未作出行政处罚决定和行政强制执行决定系因其权源无据，故一审法院认定事实有误之上诉理由。因一审判决系认为上诉人嵊州市鹿山街道办事处拆除涉案房屋无相应执行之依据，一审法院就该事实认定之文字表述确易引起异议，本院对上诉人嵊州市鹿山街道办事处的该诉称予以采纳，但因并不影响本案的处理之结果，本院对一审法院就该事实认定之文字表达的不当予以指正。
二、关于涉案行政复议决定是否应予撤销。上诉人沈生祥、王瑞炎因不服涉案房屋拆除行为，于2015年6月21日向被上诉人嵊州市人民政府申请行政复议。期间，被上诉人嵊州市人民政府经审查、听证，并鉴于本案情况复杂、不能在规定期限内作出行政复议决定而经批准延长复议期限30日并告知上诉人沈生祥、王瑞炎等，后于2015年9月16日作出嵊政复（2015）20号之行政复议决定。虽然该决定作出程序符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日”之规定，但因其认定上诉人嵊州市鹿山街道办事处拆除涉案房屋之行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。鉴于如上“一、关于涉案房屋强拆行为是否合法”所述，上诉人嵊州市鹿山街道办事处拆除涉案房屋之行政行为无相应执行依据且程序违法，故一审法院作出撤销该行政复议决定之判决，并无不当，本院亦予以维持。被上诉人嵊州市人民政府虽就此未提起上诉，但在二审答辩时请求撤销一审判决之诉请，本院不予支持。
三、关于涉案房屋被强拆后是否应予赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害且有证据证明的，是受害人获得国家赔偿的前提条件。本案中，上诉人沈生祥、王瑞炎虽提交了嵊州市新农村建设办公室委托的相应规划设计公司制作的涉案房屋所涉土地之建设规划设计平面图、涉案房屋建造当时经所在地村经济合作社同意等证据，但未能举证证明涉案房屋的建造已经乡(镇)人民政府审核并报请嵊州市人民政府批准。故上诉人沈生祥、王瑞炎诉称涉案房屋为合法建筑之上诉理由，并不符合《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第一款规定：“农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予公布，乡(镇)人民政府审核，报县级人民政府批准”之规定，本院不予采纳。上诉人沈生祥、王瑞炎诉称相应证件可予补办之上诉理由，因上诉人王瑞炎并非涉案所在地村民，根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”之规定，上诉人王瑞炎并不能享有涉案房屋的宅基地使用权。上诉人沈生祥虽有享有涉案房屋宅基地使用权之可能，但因尚未经批准，故上诉人沈生祥、王瑞炎就相应证件可予补办之诉称，既不利于农村土地的依法管理，亦有悖于行政许可立法之精神和目的，且于法无据，本院不予支持。另，因上诉人沈生祥、王瑞炎申请赔偿之主张，未能提供证据证明涉案房屋的建造系经过合法审批后所为，且其诉请赔偿190万元经济损失系其自行估算建造涉案房屋及装璜之费用，未能依法提供相应证据加以佐证，又因涉案房屋于2013年9月5日已明确为违法建筑，直至2015年2月13日才予拆除，故上诉人沈生祥、王瑞炎赔偿之诉请，于法无据，本院难以支持。
综上，上诉人沈生祥、王瑞炎、嵊州市鹿山街道办事处的上诉理由并无相应事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人沈生祥、王瑞炎负担25元，上诉人嵊州市鹿山街道办事处负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 范卓娅
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 徐海莲