.山东省临邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商初字第983号
原告（反诉被告）：徐士风。
委托代理人：毕思训。
被告（反诉原告）：宁津县元通房地产开发有限责任公司，住所地：宁津县城旧城街北段路东。
法定代表人：迟国庆，总经理。
委托代理人：陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。
委托代理人：刘长华，该公司员工。
第三人：临邑德平建筑安装工程有限公司，住所地：临邑县德平镇政府西315省道西侧。
法定代表人：张志强，经理。
委托代理人：段春江，被告单位职工。
原告（反诉被告）徐士风与被告（反诉原告）宁津县元通房地产开发有限责任公司、第三人临邑德平建筑安装工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人与被告委托代理人、第三人委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年4月10日，被告与第三人签署“建设工程施工合同”，被告宁津县元通房地产开发有限责任公司将德平富丽花园13#、14#、17#楼工程发包给第三人临邑德平建筑安装工程有限公司，2013年4月11日，原告与被告、第三人签署“关于临邑德平富丽花园二期工程13#、14#、17#楼工程的三方合作协议”，原告承包施工被告宁津县元通房地产开发有限责任公司开发的临邑县德平龙泉大街北侧富丽花园13#、14#、17#楼工程，第三人临邑德平建筑安装工程有限公司为总承包人，收取7%的管理费。2013年4月20日，原、被告签署“施工补充合同协议书”两份，协议约定13号楼固定总价为3039201元，17号楼固定总价为7806190元，约定开工时间为2013年4月20日，竣工时间为2013年12月20日。协议第四条第七款约定“由于该工程系包死价加签证结算，工程竣工结算乙方应在暂定价格材料基本进场（或已办理价格签证）后比计划竣工验收时间提前30天向建设单位提交竣工结算报告，甲方在收到报告后28天内审核完毕，超出28天不予审核又不提出实质性异议时，即视为甲方认可乙方结算报告”。协议第七条约定“与不可抗力、停水停电、甲方不按时付款等非乙方原因造成工期延误时工期相应顺延，但因甲方违约造成的停工，须向乙方赔偿停工窝工损失（每停工一天赔偿乙方2000元，以7天为限，超出7天乙方有权解除合同，自第八天开始赔偿标准按每天4000元计算”。协议签署后，原告先就13、17号楼施工，在施工过程中，因被告付款违约，原告就13号楼分别发出7份索赔函，索赔金额2582000元，就17号楼发出8份索赔函，索赔金额2980000元，同时请求工期顺延。2014年12月5日，13、17号楼经五方责任主体验收达到合格标准。2015年1月14日，原告经第三人临邑德平建筑安装工程有限公司确认后，向被告宁津县元通房地产开发有限责任公司发出“提前办理竣工结算及付款催告函”，向其主张欠款6283639.40元，被告收到后未提实质异议，已超出协议约定的28天期限，应视为被告认可欠原告工程款6283639.40元，扣除7%的管理费，原告应得款5843784.64元。被告收到催款后应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。请求判令：1、被告宁津县元通房地产开发有限责任公司偿还工程款815285.6元及违约金5562000元；2、第三人临邑德平建筑安装工程有限公司偿还工程款68980.4元；3、被告宁津县元通房地产开发有限责任公司偿还借款11万元；4、第三人临邑德平建筑安装工程有限公司对被告宁津县元通房地产开发有限责任公司以上欠款承担连带清偿责任；5、对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
被告宁津县元通房地产开发有限责任公司辩称：1、原告尚有部分工程没施工，属于工程减项，应在应付工程款中扣除。2、原告发出的“提前办理竣工结算及付款催告函”，有关工程的价款完全照搬了协议书约定的总价款，既没有扣除工程减项也没有详细的结算资料，根本不是法律意义上的竣工结算报告，索赔数额完全曲解了协议书的约定，原告据此要求支付工程款及违约金的主张不应得到支持。3、在原告施工过程中，我方从未答应其顺延工期的要求，该工程按约定，本应在2013年12月20日竣工，但原告至今还有未完成工程，原告提出顺延工期，应取得签证，取得监理方、建设方的同意，否则承担违约责任。4、原告主张的建设工程优先受偿权，已超过法律规定的行使期限，依法不应当支持。
第三人临邑德平建筑安装工程有限公司辩称，这项工程不是由原告单独完成，有其他人的参与。
反诉原告宁津县元通房地产开发有限责任公司反诉称，2013年4月11日，反诉原告与反诉被告及本诉第三人签署“关于临邑德平富丽花园二期工程13#、14#、17#楼工程的三方合作协议”后，因反诉被告原因，工期一再拖延，除14#楼达成调解外，13#、17#楼的逾期交工问题一直未能协商成功，反诉被告逾期交工近一年，请求判令反诉被告赔偿反诉原告逾期交工违约金140万元。
反诉被告徐士风辩称，被告不按时付款，工期可以顺延，故我方并不存在工期违约的情况。
原告为证明被告欠工程款并付款违约提交以下证据：
证据一、三方合作协议复印件一份，证明原告是实际施工人；原告应向第三人缴纳7%的管理费税金；被告以及第三人对原告有担保责任。
证据二、13#楼施工补充合同协议书复印件一份。证明原被告直接达成协议，原告系实际施工人；工程合同造价为3039201元；承包范围、工程、结算方式、结算时间、变更签证结算、违约索赔方式以及违约金计算、验收程序；原告享有优先授权。
证据三、17#楼施工补充合同协议书复印件一份。证明原被告直接达成协议，原告系实际施工人；工程合同造价为7806190元；承包范围、工程、结算方式、结算时间、变更签证结算、违约索赔方式以及违约金计算、验收程序；原告享有优先授权。
证据四、13#楼“因发包人违约引起的工程索赔”复印件一份。证明原告因13#楼向被告索赔7次，索赔违约金2582000元。
证据五、17#楼“因发包人违约引起的工程索赔”复印件一份。证明原告因17#楼向被告索赔8次，索赔违约金2980000元。
证据六、提前办理竣工结算以及付款催告函复印件一份。证明原告2015年1月14日原告向被告发出结算报告以及付款催告；结算造价合计含违约金16407391元；被告按照95%计算，尚欠款项6283639.40元。
证据七、13#楼验收证明复印件一份。证明2014年12月5日，原告承包工程内容经五方验收合格。
证据八、17#楼验收证明复印件一份。证明2014年12月5日，原告承包工程内容经五方验收合格。
证据九、圆通邮寄凭单复印件一份。证明被告收到提前办理竣工结算以及付款催告函。
证据十、被告公司张金峰在我处借款11万元的借条一份，该款应该由被告公司偿还。
证据十一、13#楼、17#楼的基础验收证明，证明13#楼基础验收时间为2013年5月14日，应该付款15%，即455880元，被告实际2013年5月24日付清455880元，违约时间为10天；17#楼基础验收时间为2013年5月25日，应该付款15%，即1170929元，被告实际2013年6月27日付清，违约时间为34天。
证据十二、混凝土运输单一宗，证明13#楼、17#楼各层楼板浇筑混凝土的时间，混凝土浇筑时间即为楼层完工时间，该时间为被告应付款时间，被告未按约定付款应按逾期付款天数承担逾期付款违约责任。
经质证，被告对证据一、二、三无异议；对证据四、五、六有异议。证据四、五所涉及的索赔我方不认可，从未认可原告提出的索赔以及顺延工期的请求，也没有就此达成相关的施工签证。证据六所涉及的工程款并非法律意义上的竣工结算报告，完整的竣工结算报告应该包括编制时间、情况说明、工程量清单确认、相应价格计算依据、施工过程中的工程签证、发包人所指令的变更等，才可能让建设方或者发包方予以审核。原告所提供的催告函只是照搬了证据二、三补充协议书中约定的工程价款，并未将原告未施工部分的工程量予以扣减，其计算的数额不正确，所涉及的施工索赔我方认为是原告方对补充协议违约条款的曲解，根据法律规定，当合同当事人一方违约时，另一方有责任采取措施避免损失扩大，在双方的合同履行过程中，按照合同约定是每停工一天承担违约金2000元，超过七天按照每天4000元计算，故按照合同约定计算违约金时应该根据停工天数来计算。原告的催告函只是简单的将逾期付款的天数相当然的计算违约金，不符合合同约定，我方也于3天以内给予及时回复，不认可所谓的工程款也没有认可所谓的违约金。在此情况下，证据四、五、六不应作为判令本案的依据。对证据七、八真实性无异议。但原告有部分土建工程未完成，整改项目未完成，我方只能另行找人完成此工程，才勉强达到竣工的条件，故虽然取得了工程的竣工，但并非是原告完成工程的竣工。对证据九无异议。对证据十我公司不知情，不认可。对证据十一真实性认可，对证据十二的真实性不知情、不认可，但混凝土进场浇筑并不能当然代表各楼层完工的时间。虽然施工协议书约定，基础完工及各楼层完工作为一个付款节点，但从建设工程实践来看，不能当然的根据楼层完工时间就确定第二天作为违约的起算点，原告方计算的违约天数是单方、片面的理解。
经质证，第三人对证据一、二、三、七、八真实性无异议。对其他证据不予认可，不质证，认为这项工程不是由原告单独完成，有其他人的参与。
被告为反驳原告工程欠款，主张未完成的项目以及工程的减项造价合计751200元应在应付工程款中扣除，提交以下证据：
证据一、2016年1月4日，第三人盖章认可的证明一份。证明原告未完成的项目以及工程的减项造价合计751200元，我公司将工程发包给第三人，第三人在该证明上盖章认可，应从原告的工程款中扣除。
证据二、2013年3月28日，承建办公室通知一份。通知第二条要求各小区的建设屋顶喷漆有统一要求，这与证据一中未完成的项目的第5项相互印证。
证据三、收据十张。证明证据一中的减项7相印证，该费用是活动板房租赁费，共计11000元。
证据四、整改通知单9份。证明监理公司在施工过程中给原告所发出的的整改通知，该通知已经给第三人和原告送达，但要求原告整改的项目至今未完成整改。
经质证，原告对证据一由于被告和第三人之间存在共同利益，该证明由被告和第三人同时盖章，我方认为是被告和第三人单方制造的，没有法律效力，我方不予认可。证据二与本案无关。该证据没有列入三方协议，故屋顶喷漆是否需要做应以设计为准，且该工程已经验收合格，不能证明被告主张。证据三十张收据都没有原告的签字，且没有收款人的签字，没有被告的签字，属于无效签字。租赁费与本案并非同一法律关系，不应审理。证据四发生的时间都在2014年12月5日之前，即使存在，也在验收以前整改完毕，并且已经于2014年12月5日验收合格，对本案没有实际意义。除了原告签字的以外，其他通知都没有见到过。
反诉原告为证明自己的反诉主张，提交德州市建发监理有限公司的证明一份，证明反诉被告有漏项和未完工程，也可作为本诉中反驳本诉原告要求我方支付工程款的证据。
经质证，反诉被告有异议，认为该证明既没有盖章也没有签字，属于无效证明，且加盖的印章并非行政章，而是技术专用章。
反诉被告为反驳反诉原告主张，提交反诉原告负责人张金峰与我方签订的补充协议一份。证明2014年8月3日双方对土建部分的工期变更，在建设单位依约付款的情况下，于2014年8月31日前完成土建部分，附加了给付工程款170万元的条件。后虽然反诉原告没有依约付款，但我方依旧如约完工。
为查明案件事实，经审委会研究决定，向被告释明是否对于未完工部分及减项部分的施工价格申请评估，被告申请。经双方选定，我院委托了山东明信价格评估有限公司进行了评估。山东明信价格评估有限公司作出：民信价审字（2016）LF6-27号审价评估报告。评估价格如下：
（一）未完工部分
1、屋面上人爬梯和上人孔盖部分8000元。2、楼梯踏步防滑槽部分20000元。3、防水屋面喷涂膜部分2000元。
（二）工程减项
1、按17#图纸无变更，但比合同约定的面积减少，价格为156123.8元。2、混凝土、坡道减少，价格为20447.59元。3、17#卫生间抹灰减少，价格为11490元。4、地板砖重新翻修，价格为3815元。5、转给徐士风材料费6300元6、徐士风租赁活动板房，价格为11000元。
以上总计为239176.39元。
经质证，原告认为山东明信价格评估有限公司无工程造价资质，评估报告无效。被告认为评估价格过低。
经审查，山东明信价格评估有限公司有工程审价资质，对评估报告我院予以采信。
经审理查明，2013年4月11日，原告徐士风（丙方）与被告宁津县元通房地产开发有限责任公司（甲方）、第三人临邑德平建筑安装工程有限公司（乙方），在甲、乙双方签订《宁津元通房地产开发有限责任公司开发项目施工合同》的基础上，又签署了“关于临邑德平富丽花园二期工程13#、14#、17#楼工程的三方合作协议”，原告为实际承包人，使用第三人临邑德平建筑安装工程有限公司的资质，向第三人交纳7%的管理费。被告宁津县元通房地产开发有限责任公司为发包人，工程项目为临邑县德平龙泉大街北侧富丽花园13#、14#、17#楼工程。原告起诉前，14#楼三方已处理完毕，不再争议。2013年4月20日，原告与被告签署“施工补充合同协议书”两份，第三人在承包人处加盖了公章，协议约定13#楼建筑面积4009.5平方米，758元/平方米，该面积结算时不再调整，总价款为3039201元，17#楼建筑面积8722平方米，895元/平方米，该面积结算时不再调整，总价款为7806190元，均约定开工时间为2013年4月20日，竣工时间为2013年12月20日，质量要求均为合格，结算方式均为包死价加签证结算。在施工过程中，双方发生争议，原告向被告提出过多次索赔。工程完工后，双方未能友好协商。2014年12月5日，原告就涉案13#、17#楼取得竣工工程验收报告，质量等级评定情况为合格。被告主张，原告有未完工部分及工程减项，应当在应付工程款中予以扣减，庭审后，被告对涉案未完工部分及工程减项申请了评估，评估价格为239176.39元。
以上事实，由三方协议、施工补充合同、验收报告、评估报告等为证，本院依法予以确认。
本院认为，建筑工程必须要由有资质的单位承包，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑施工合同无效。本案中，原告徐士风没有建筑资质，为承包被告宁津县元通房地产开发有限责任公司发包的位于临邑德平富丽花园二期13#、17#楼工程，使用第三人临邑德平建筑安装工程有限公司的建筑资质，并用其名义与被告、第三人签订了《关于临邑德平富丽花园二期工程13#、14#、17#楼工程的三方合作协议》及《施工补充合同协议书》，由原告实际承包该工程，并向第三人交纳7%的管理费。故原、被告及第三人之间签订的《三方合作协议》、《施工补充合同协议书》均无效。合同无效，合同约定的违约条款自然无效。故原告依据《施工补充合同协议书》要求被告支付付款违约金5562000元的主张与反诉原告依据《施工补充合同协议书》要求反诉被告支付逾期交工违约金140万元的主张，本院均不予支持，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》规定，对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程款之日计算。被告应于原告取得《竣工工程质量验收报告》时，即2014年12月5日付清工程款。被告逾期未付清，必然给原告造成损失，理应自逾期之日起按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付违约金。庭审中，经原、被告与第三人核对，均认可：13#号楼工程总价款为3039201元，17#楼工程总价款为7806190元，被告已给付第三人工程款12345880元，给付被告151000元，第三人给付被告11412688元，以上给付数额包含已无争议的14#楼价款2896052元。原告自愿除去合同约定价款7%的管理费与5%的质保金，按88%向被告索要工程款，本院予以准许。经计算，被告尚有815285.6元未向原告支付。第三人认可收到被告交付的工程款应付但尚未给付原告的还有68980.4元，故原告要求第三人给付工程款68980.4元的主张，本院依法予以保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原、被告及第三人签订的建筑工程合同虽然无效，但涉案工程已于2014年12月5日取得《竣工工程质量验收报告》，质量等级评定情况一栏中注明“合格”。故原告要求被告按合同约定支付工程款815285.6元的主张，本院依法予以保护，但应当扣除未完工部分与工程减项部分的花费239176.39元，实际为576109.21元。原告要求第三人对被告欠款承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。原告提交张金峰出具的11万元欠条，要求被告偿还，但未能提供被告应当替张金峰承担偿还责任的相关证据，本院不予保护。原告要求对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但已过了法定的6个月的期间，故该主张，本院不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，经审委会研究决定，判决如下：
一、被告宁津县元通房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起七日内偿还原告徐士风工程款576109.21元及违约金（自2014年12月6日起，以576109.21元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率计算，支付至本判决确定的履行期限届满之日止）；
二、第三人临邑德平建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告徐士风工程款68980.4元；
三、驳回原告其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告的反诉请求。
案件受理费52706元，由被告负担10000元，第三人负担1524元，原告负担41182元；鉴定费8000元，由被告负担。反诉费8700元，由反诉原告负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，且按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉费，上诉于德州市中级人民法院，若在本判决确认上诉期届满日第二日起七日内未交纳上诉费，则视为撤回上诉。
审 判 长 张文义
审 判 员 高淑英
人民陪审员 田莉莉
二〇一六年八月四日
书 记 员 徐晓蒙
注：当事人申请执行的期限为两年。