重庆市铜梁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜法民初字第05487号
原告罗福金，男，1963年12月7日出生，汉族。
委托代理人罗福礼，重庆政远律师事务所律师。
被告铜梁县大华煤业有限公司安溪煤矿，住所地重庆市铜梁区安溪镇谭洪村9社。组织机构代码05428199-5
负责人张远强，总经理。
委托代理人陈苏，重庆奕平律师事务所律师。
原告罗福金与被告铜梁县大华煤业有限公司安溪煤矿（以下简称安溪煤矿）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年11月5日立案受理后，依法由审判员谭小东独任审判，适用简易程序于2014年12月9日公开开庭进行了审理，原告罗福金及其委托代理人罗福礼和被告安溪煤矿的委托代理人陈苏到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请2014年12月9日至2015年1月9日进行和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原告罗福金诉称，2012年原告就职于安溪煤矿，从事井下工作，被告未给原告办理工伤保险。2013年9月14日中午12时30分左右，原告在井下作业时顶板垮塌将其砸伤，经铜梁县中医院住院治疗，诊断为右肱骨中上段骨折，多出软组织损伤。原告的伤经铜梁县人力资源和社会保障局认定为工伤。被评定为9级伤残。起诉要求：（1）解除原、被告之间的劳动关系、终止工伤保险关系；（2）被告支付一次性伤残补助金（4251元／月×9个月）38259元，一次性工伤医疗补助金（4251元／月×4个月）17004元，一次性伤残就业补助金（4251元／月×9个月×90%）34433元，停工留薪期工资（4251元／月×6个月）25506元、评残期间的生活津贴（4251元／月×1个月×70%）2976元，住院伙食补助费（8元／天×30天）240元，护理费（80元／天×30天）2400元，计120818元；解除劳动合同的经济补偿金4251元／月×2月=8502元，一次性生活补助金875元／月×6月×50%×120%=3150元，井下津贴15元／天×26天／月×24月=9360元，带薪年休假工资4251元／月÷21.75天／月×10天×200%=3908元，计24395元。上述费用合计145213元。
被告安溪煤矿辩称，原告受伤属实，单位已为原告办理了工伤保险，相关的工伤待遇应由工保中心支付。被告已向原告支付了经济补偿金、井下津贴，原告已年满51周岁，就业补助金按80%计算，原告从2012年5月15日入职到受伤只有一年半时间，年休假工资计算过长，同意以申请仲裁的时间为解除劳动合同的时间。
经审理查明，2011年3月14日，铜梁县大华煤业公司成立。安溪煤矿于2012年9月19日依法成立。2012年5月15日罗福金（乙方）与安溪煤矿（甲方）签订《劳动合同》，从事采煤工作，试用期自2012年5月15日至2012年8月15日，固定期限为2012年8月16日至2014年8月31日。2012年12月1日安溪煤矿为罗福金办理了工伤保险。2013年9月14日12时30分左右罗福金在井下作业时顶板垮塌将其砸伤，当日，在铜梁县中医院住院治疗至2013年10月7日，共住院23天。诊断为右肱骨中上段骨折，多出软组织损伤。2012年9月16日，安溪煤矿申请工伤认定，2012年11月25日，原铜梁县人力资源和社会保障局作出铜人社伤险认决字（2013）744号工伤认定决定书，认定罗福金受伤性质属于工伤。2014年3月25日，罗福金申请劳动能力鉴定，2014年4月14日原铜梁县劳动鉴定委员会作出铜劳鉴初字（2014）146号劳动能力鉴定结论通知书，结论为玖级伤残，无护理程度依赖。2014年9月19日至2014年9月26日，罗福金再次住院治疗7天。2014年10月17日，罗福金向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求（1）解除原、被告之间的劳动关系、终止工伤保险关系；（2）被告支付工伤待遇、解除劳动合同的经济补偿金、一次性生活补助金、井下津贴、带薪年休假工资，计145249元。2014年10月23日，该委作出编号为2014-311号逾期未作出决定案件证明书。罗福金起诉来院。
审理中查明，罗福金受伤前2012年9月15日至2013年9月，月平均工资根据安溪煤矿提供的工资表记载为2903元，罗福金承认工资表系罗福金本人签字，但罗福金认为安溪煤矿使用了两份工资表，却未向本院提交证据证明。罗福金对安溪煤矿发放的经济补偿金3375元的领条（未署名时间）不予认可，但未申请对领款人笔记进行鉴定。同时，双方认可解除劳动合同的时间为2014年10月17日申请劳动仲裁的时间。
上述事实，有罗福金提交的铜人社伤险认决字（2013）744号工伤认定决定书，铜劳鉴初字（2014）146号工伤职工劳动能力鉴定结论通知书，住院病历，2014-311号逾期未作出决定案件证明书以及被告举示的劳动合同、工资表、参保证明、领条和双方当事人的陈述等。这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，劳动关系自用工之日起建立，依法建立的劳动关系受法律保护。因罗福金的伤已经铜梁县人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤残等级玖级，有依据《工伤保险条例》获得相应工伤保险待遇的权利，因安溪煤矿已为罗福金办理并缴纳了工伤保险，根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条的规定，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付，罗福金要求安溪煤矿支付，本院不予支持。，罗福金要求安溪煤矿支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、评残期间的生活津贴、护理费，本院予以支持。由于双方均认可2014年10月17日解除劳动合同，本院予以确认。根据安溪煤矿提供的2012年9月15日至2013年9月的工资记录，计算出罗福金受伤前12个月的平均工资为2903元。罗福金认为安溪煤矿使用了两份工资表，但未提供这方面的证据，本院不予采信。罗福金月平均工资按照2903元确定。
关于一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少一年递减10%。距法定退休年龄不足1年，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。罗福金致残等级九级，应按9个月计发，但其于1963年12月7日出生，至双方2014年10月17日解除劳动关系时，已年满50周岁，距法定退休年龄不足10年，根据前述规定，其一次性伤残就业补助金为34441.20元（4252元／月×9个月×90%）。对罗福金超出该数额部分的主张的，本院不予支持。
关于停工留薪期工资。根据罗福金的伤情，结合重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S42，罗福金的停工留薪期为6个月，故其停工留薪期工资为17418元（2903元／月x6个月）。对罗福金超过该数额部分的主张，本院不予支持。
关于评残期间的生活津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”。因罗福金的停工留薪期于2013年3月13日届满，罗福金于2014年3月25日申请劳动能力鉴定，至2014年4月14日劳动能力鉴定结论得出时，其劳动能力鉴定的时间为20天即0.67个月。根据渝府发（2000）47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条关于“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，且连续工龄不满10年的，按照本人工资的70%发给”的规定，安溪煤矿应当向罗福金支付评残期间的生活津贴1361.50元（2903元／月x0.67个月x70%）。对罗福金超过该数额部分的主张，本院不予支持。
关于护理费。罗福金住院治疗30天，护理费为2400元（80元／天x30）。
关于罗福金请求安溪煤矿支付经济补偿金的诉讼请求。劳动合同法第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......。第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；.......。因安溪煤矿未给罗福金办理除工伤保险以外的其他社会保险，属于劳动合同法规定劳动者提出解除劳动合同的情形，并应当按照第四十六的规定支付劳动者经济补偿金。按照劳动合同法第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。罗福金于2012年5月15日入职安溪煤矿，至双方劳动关系2014年10月17日解除，其工作年限为2年5个月零2天，故安溪煤矿应当支付罗福金的经济补偿数额为7257.50元（2903元／月×2.5月），扣除安溪煤矿已支付的经济补偿金3375元，安溪煤矿还应支付罗福金经济补偿金3882.50元。对罗福金超出该数额部分的主张，本院不予支持。
关于罗福金要求安溪煤矿支付井下津贴的诉讼请求。对井下津贴，安溪煤矿已经按月予以了发放，对罗福金的该请求，本院不予支持。
关于罗福金要求安溪煤矿支付一次性生活补助金的诉讼请求。根据《失业保险条例》第十四条和《重庆市失业保险条例》第十八条的规定，在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。我国劳动法律、法规规定了用人单位负有为单位职工依法办理失业等社会保险的义务。用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险，劳动者以此为由解除劳动关系，应认定为非因本人意愿中断就业，可以依法享受失业保险待遇。罗福金在安溪煤矿处工作期间，安溪煤矿未按照规定给其办理失业等相关社会保险并缴纳社会保险费，罗福金以此为由解除劳动关系，应当认定为非因其本人意愿中断就业，罗福金要求安溪煤矿赔偿失业保险待遇损失，本院予以支持。罗福金在被告单位的工作年限已满二年不足三年，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（二）项的规定，罗福金可领取六个月的失业保险待遇。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险….造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十八条的规定，农民合同工终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。《重庆市失业保险条例实施办法》第十条规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴纳年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。罗福金系户籍在农村的农民工，其应当获得的一次性生活补助金为3150元（875元／月×6个月×120%×50%）。
关于罗福金要求安溪煤矿支付带薪年休假工资的诉讼请求。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起实施。罗福金于2012年5月15日到安溪煤矿工作，根据该条例第二条规定，罗福金至少于2013年5月15日起就应享受年休假。因罗福金在2013年度计算年休假的剩余工作时间为230天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，罗福金在2013年应当享受年休假3天［剩余工作天数230天÷365天x5天（罗福金全年应享受的年休假天数）］。因双方的劳动关系于2014年10月17日解除，罗福金在2014年的工作时间为290天，根据该《办法》第十二的规定，罗福金应当享受年休假3天［工作天数290天÷365天x5天（罗福金全年应享受的年休假天数）］。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。但安溪煤矿未举示在2013年度至2014年度安排了罗福金休年休假和因罗福金本人原因，书面提出不休年休假的证据，也未举示已支付了罗福金未休年休假工资报酬的证据。因此，罗福金要求安溪煤矿支付年休假工资的请求，本院予以支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条的规定，安溪煤矿应当支付罗福金年休假工资1601.66元（2903元／月÷21.75天／月×6天×200%）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十七，《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条、第三十二条、第三十六条第二款、第三款，《失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款第二项、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条、第二十八条的规定判决如下：
一、原告罗福金与被告铜梁县大华煤业有限公司安溪煤矿的劳动关系于2014年10月17日解除。
二、被告铜梁县大华煤业有限公司安溪煤矿在本判决生效后十日内支付原告罗福金一次性伤残就业补助金34441.20元、停工留薪期的工资17418元、评残期间的生活津贴1361.50元、护理费2400元等共计55612.25元；
三、被告铜梁县大华煤业有限公司安溪煤矿在本判决生效后十日内支付原告罗福金解除劳动合同的经济补偿金3882.50元；
四、被告铜梁县大华煤业有限公司安溪煤矿在本判决生效后十日内支付原告罗福金一次性生活补助金3150元；、
五、被告铜梁县大华煤业有限公司安溪煤矿在本判决生效后十日内支付原告罗福金未休年休假工资1601.66元
六、驳回原告罗福金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半交纳5元，由铜梁县大华煤业有限公司安溪煤矿负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费10元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 谭小东
二〇一五年一月二十日
书记员 刘 雨