江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0585民初998号
原告：李小学,男，1970年11月10日生，住河南省确山县。
委托代理人：刘贺立，江苏大昶律师事务所律师。
被告：苏州鑫材木业有限公司，组织机构代码07278595-1，住所地江苏省太仓市沙溪镇涂松村。
法定代表人：徐斌。
委托代理人：李卫国，江苏达源律师事务所律师。
委托代理人：殷绍双，江苏达源律师事务所律师。
被告：汪胜，男，1988年2月21日生，住安徽省霍邱县。
委托代理人：夏东风，太仓市娄江法律服务所法律工作者。
原告李小学与被告苏州鑫材木业有限公司（以下简称鑫材公司）健康权纠纷一案，本院于2016年2月4日立案受理后，依法由代理审判员滕万波适用简易程序公开进行了审理。审理中，原告李小学申请追加汪胜为共同被告参加诉讼，本院依法予以准许。因案情复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李小学的委托代理人刘贺立，被告鑫材公司的委托代理人李卫国、殷绍双，被告汪胜及其委托代理人夏东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李小学向本院提出诉讼请求：判令被告鑫材公司及汪胜赔偿原告医疗费146016.4元、住院伙食补助费9200元、营养费9600元、护理费18157元、误工费33134.47元、残疾赔偿金148692元、被扶养人生活费64911.6元、精神损害抚慰金10000元、交通费及住宿费8240元、鉴定费2520元，合计450471.47元。事实及理由：2015年5月31日下午，原告李小学给被告鑫材公司送货时，被告鑫材公司员工汪胜开车作业，作业过程中车压到一块木头，木头弹起后砸到原告李小学头部，致原告李小学受伤。原告李小学就医治疗，伤情稳定后，经苏州大学司法鉴定中心鉴定构成九级伤残。根据法律规定，侵害他人民事权益，应承担侵权责任；用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。原告李小学的损失有权向两被告请求赔偿，故提起本案诉讼。
被告鑫材公司辩称：1、对原告李小学受伤的事实无异议，但本案侵权行为的侵权人为被告汪胜，汪胜非被告鑫材公司的员工，两被告之间不存在劳动关系，而是平等主体之间的承揽关系，应由被告汪胜承担侵权责任；2、事故发生后，被告鑫材公司向原告李小学垫付了医疗费62000元；3、对原告李小学的各项损失，认为医疗费中应扣除伙食费和护理费；伙食补助费应计算105天，标准由法院酌定；营养费计算120天，标准由法院酌定；护理费按80元每天计算120天；误工费按3500元每月计算；残疾赔偿金及被扶养人生活费应按农村居民标准计算；交通费及住宿费由法院核定；对精神损害抚慰金及鉴定费无异议；4、原告李小学就本次事故的发生存在过错，应承担20%的责任。
被告汪胜辩称：1、被告汪胜是被告鑫材公司的员工，自2013年8月至事故发生之日一直在被告鑫材公司处工作，受被告鑫材公司支配从事木材装卸等工作，每月定期领取工资。其免费住在被告鑫材公司的职工宿舍，享受员工待遇，故其在履行工作职务期间造成他人损害的应由用人单位即被告鑫材公司承担侵权责任；2、事故发生时，是被告鑫材公司安排其工作的，被告鑫材公司的安全措施不到位；3、对原告李小学的各项损失，认为医疗费中应扣除伙食费、护理费及在太仓市康达药店花费的2268元；伙食补助费应按50元每天的标准计算105天；营养费按50元每天的标准计算120天；护理费按80元每天的标准计算120天；误工费按3500元每月计算；残疾赔偿金及被扶养人生活费应按农村居民标准计算，且对被扶养人生活费的计算年限有异议；交通费及住宿费由法院核定；对精神损害抚慰金及鉴定费无异议；4、原告李小学就本次事故的发生存在过错，应承担20%的责任。
本院经审理查明查明事实如下：2015年5月31日下午，原告李小学与案外人张广胜驾驶货车至被告鑫材公司处拉木材，在被告鑫材公司场地内停车后，原告李小学下车开车厢门时，恰逢被告汪胜驾驶“抱机”（装载机），“抱机”（装载机）压到路面一木块，木块弹起后击中原告李小学头部，致原告李小学受伤。被告鑫材公司法定代表人徐斌就该事故报警。
原告李小学于事故发生当日被送往太仓市第一人民医院救治并住院接受手术治疗，2015年6月30日原告李小学出院。2015年7月6日原告李小学入住郑州大学第四附属医院进行康复治疗，并于2015年9月12日出院，在此期间，原告李小学于2015年8月27日至2015年9月8日因回家看望父母未实际入住医院。2015年10月28日，原告李小学再次入住太仓市第一人民医院进行手术治疗，并于2015年11月13日出院。被告鑫材公司为原告李小学垫付医疗费62000元。苏州大学司法鉴定中心于2015年11月26日对原告李小学的伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限及人数进行鉴定，并于2015年12月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李小学此次外伤所致伤情综合评定为九级伤残；2、建议其伤后120日应给予营养支持及一人护理为宜，其误工时限掌握在受伤至定残前一日较为合适。原告李小学为此支付苏州大学司法鉴定中心鉴定费2520元。
原告李小学于2002年9月4日取得道路运输从业人员从业资格证，2014年起其受雇于案外人张广胜，两人一起从事长途货物运输行业。原告李小学父亲李新福于1947年4月15日出生，母亲芦君于1950年3月12日出生，李新福和芦君共生育三个子女，两人现每月均能领取社会养老金80元。原告李小学与张建军系夫妻关系，两人于2005年3月10日生育一女李某。原告李小学自2013年6月1日起即租住于河南省确山县盘龙镇建设街3巷9号，盘龙镇设立街道办事处实行城市管理体制。2016年1月11日，确山县公安局盘龙派出所及当地居民委员会出具居住证明一份，内容为：兹有李小学，自2013年6月至今一直居住在我辖区城镇范围内，居住地址为确山县盘龙镇建设街3巷9号，房东为刘世兰。
另查明，2016年6月1日，太仓市安全生产监督管理局就涉案事故进行现场勘察，查明被告鑫材公司主要负责人未参加安全教育培训并取得资格证书；被告鑫材公司未对装载机司机进行三级安全教育培训、未对外来员工进行安全注意事项告知、未建立安全生产规章制度和安全操作规程及安全管理台账、未建立隐患排查制度、未进行隐患排查；被告鑫材公司厂区内未设置安全警示标志。被告鑫材公司法定代表人徐斌在太仓市安全生产监督管理局做的调查询问笔录中陈述，汪胜承包了鑫材公司的原木装卸作业，汪胜及另一人带着一辆装载机和两辆小叉车来公司干活，汪胜的工钱每月月底按卸车凭证结算。被告汪胜在太仓市安全生产监督管理局做的调查询问笔录中陈述，其自2013年8月经其姐夫介绍到鑫材公司开“抱机”(装载机)和叉车，老板是徐斌，来时自带一辆3吨的“抱机”和两台小叉车，听从徐斌安排，在厂里负责上料、卸车、分料工作，有时也干些杂活，后来其自己出钱将3吨的“抱机”换成5吨的，自己没有叉车证；2014年4月份其找来案外人李刚帮其干活，李刚的工资从其赚到的钱里扣除成本后平分；事故发生时，地上的木块其没有看到，也不知道木块怎么来的。案外人周广利在太仓市安全生产监督管理局做的调查询问笔录中陈述，其为鑫材公司生产厂长，辅助设备、安全、生产任务，汪胜是个人也是“抱机”车主，与公司是承包关系，承包了公司的“抱机”业务。案外人张广胜在太仓市安全生产监督管理局做的调查询问笔录中陈述，其与原告李小学轮流开车自驻马店市运货至常州市，后至被告鑫材公司处欲拉货返程。在鑫材公司厂内调整好车位置后，李小学下车开车厢门时发生了本起事故，其进厂没有登记，鑫材公司也无人指挥。
另，被告鑫材公司于2014年5月在案外人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司处购买了雇主责任险，保险期限自2014年5月28日零时起至2015年5月27日24时止，其中保险对象范围中包含被告汪胜。2013年9月13日、2014年8月22日、2015年7月20日被告汪胜在太仓市公安局沙溪派出所办理暂住登记时，登记的暂住地址为被告鑫材公司所在地。
以上事实，有原告提供的接警情况证明、门诊病历、太仓市第一人民医院出院记录、郑州大学第四附属医院住院病案首页及病历记录、医疗费发票、病人住院费用清单、司法鉴定意见书、司法鉴定费票据、货物运输合同、木材运输证、汝南联合正兴板业有限公司出具的证明、道路运输从业人员从业资格证、租房协议、居住证明、确山县三里河街道秀山社区居民委员会出具的证明、确山县三里河街道办事处人力资源社会保障服务所出具的证明、户口本、出生医学证明、交通费票据、住宿费票据，被告汪胜提供的雇主责任保险保险单（抄单）及中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司出具的情况说明、太仓市公安局沙溪派出所出具的证明，本院调取的太仓市公安局沙溪派出所对徐斌做的询问笔录、太仓市安全生产监督管理局对徐斌、汪胜、张广胜、周广利作的调查询问笔录及现场检查记录、本院对被告汪胜及案外人张广胜做的调查笔录，当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为，本案的争议主要集中在以下三点：一是被告鑫材公司与被告汪胜之间是何种法律关系；二是当事人在本起事故中的责任比例；三是原告李小学各项损失的认定。
关于被告鑫材公司与被告汪胜之间的法律关系。雇佣关系与承揽关系的主要区别包括：（1）工作性质不同。在雇佣关系中，雇佣工作的目的只是单纯提供劳务；承揽关系中，承揽人提供劳务仅是完成工作的手段，工作的目的是提供工作成果。（2）提供工具与设施的主体不同。雇佣关系中雇主应为提供劳务的一方提供工作的条件、设施以及工具；承揽关系中，一般由承揽人自带工具；（3）是否独立完成工作不同。雇佣关系中，雇员不能将应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行；承揽关系中，承揽人可以将部分工作交付给第三人完成。（4）确定报酬的基础不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应行业标准确定；承揽关系中，报酬不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成分价值以及一定的利润成分。
被告鑫材公司购买的雇主责任险中含被告汪胜，但该保险为群体性保险，被告汪胜居住于被告鑫材公司，在鑫材公司厂区内工作，被告鑫材公司陈述其是为降低风险为其厂区内人员购买雇主责任险，故其中包含被告汪胜的名字。被告鑫材公司的解释有合理性，不能以此单一证据判定双方之间的法律关系。本案中，被告汪胜自带一辆“抱机”（装载机）和两辆小叉车至被告鑫材公司处从事卸车、上料等工作，每月按工作成果结算劳动报酬。其中途自己出钱将“抱机”（装载机）升级，并找来案外人李刚同其一起工作，许多工作内容安排给李刚完成，劳动报酬其与被告鑫材公司结算后再跟李刚结算。因此，被告汪胜自带劳动工具，其向被告鑫材公司提供的是工作成果，并按其工作成果结算劳动报酬，工作内容可交付他人完成，故应认定被告鑫材公司与被告汪胜之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系。
关于本案当事人在本起事故中的责任比例。首先，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，被告汪胜驾驶“抱机”（装载机）对路面疏于观察，压到路面木块，木块弹起后击中原告李小学头部，致原告李小学受伤。被告汪胜的过错行为与原告李小学的受伤有直接因果关系，其过错行为是造成原告李小学受伤的主要原因，作为直接侵权人其应承担50%的赔偿责任。其次，被告鑫材公司对其厂区内生产环境疏于管理，未对装载机司机进行三级安全教育培训、未对外来员工进行安全注意事项告知、未建立隐患排查制度、未进行隐患排查且厂区内未设置安全警示标志，厂区作业区路面有木块，亦未及时发现并清理。原告李小学与案外人张广胜驾驶的车辆到达厂区后，被告鑫材公司亦未对其进行指挥管理，其对事故的发生存在过错，本院根据被告鑫材公司的过错程度以及过错行为与损害结果的原因力，确定其承担40%的赔偿责任。再次，被告鑫材公司从事木材加工业务，木材装卸、加工等均存在一定的危险，原告李小学及张广胜均应预见到在被告鑫材公司厂区内存在一定的危险，但其并未采取任何安全防护措施，对周边危险也未谨慎注意，两人对事故的发生也有一定的过错。因原告李小学明确表示不向案外人张广胜主张权利，故原告李小学自身应承担10%的责任。
关于原告李小学的的各项损失，本院认定如下：
1、医疗费。原告李小学在太仓市康达药店购买人血白蛋白支付2268元，该笔费用支出因原告不能提供医嘱，无法认定其是否适当，也无法认定其与本案的关联性，本院碍难支持。根据原告李小学提供的门诊病历、医疗费票据、入住院费用清单等，扣除伙食费，本院确认原告李小学的医疗费为141620.73元。
2、住院伙食补助费。本院按50元/天标准，结合庭审中原、被告确认的计算期限105天，本院确定原告李小学的住院伙食补助费为5250元。
3、营养费。本院按照50元/天标准，参照鉴定意见计算120天，共计6000元。
4、护理费。本院根据原告李小学的受伤情况，确定原告的护理费按照80元/天计算，结合鉴定意见确定的护理期限120天，本院确定原告李小学的护理费为9600元。
5、误工费。原、被告庭审中确认误工费按照3500元/月计算，结合鉴定意见确认的误工期限192天，本院认定原告李小学误工费为22400元（3500元/月÷30天×192天）。
6、残疾赔偿金及被扶养人生活费。根据确山县公安局盘龙派出所及当地居民委员会出具的居住证明及原告提供的租房协议，原告李小学及其家人自2013年6月起即生活在城镇，其主张按照受诉法院所在地城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费符合法律规定，结合原告李小学的年龄和伤残等级，本院确认原告李小学的残疾赔偿金为148692元（37173元/年×20年×20%）。关于被扶养人生活费，原告李小学于2015年12月9日定残时，其父亲李新福、母亲芦君、女儿李某年龄分别为68岁零8个月、65岁零9个月、10岁零9个月，故其被扶养人生活费的计算年限分别为11年零4个月、14年零3个月、7年零3个月。根据法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出，故被扶养人生活费应为54647.8元[（24966元/年×7年零3个月×20%）+（24966元/年×4年零1个月÷3人×20%）+（24966元/年×7年÷3人×20%）]。
7、精神损害抚慰金。原告李小学主张精神损害抚慰金10000元，两被告均无异议，本院予以确认。
8、交通费和住宿费。原告李小学主张该两项费用共计8240元，本院根据原告提供的交通费和住宿费票据，结合原告住院及治疗情况，酌定原告李小学的交通费和住宿费为5000元。
9、鉴定费。原告李小学主张鉴定费2520元，并提供票据佐证，本院予以确认。
综上，原告李小学的损失包括医疗费141620.73元、住院伙食补助费5250元、营养费6000元、护理费9600元、误工费22400元、残疾赔偿金148692元、被扶养人生活费54647.8元、精神损害抚慰金10000元、交通及住宿费用5000元、鉴定费2520元，合计405730.53元。被告鑫材公司应承担40%的赔偿责任即162292.21元，被告汪胜承担50%的赔偿责任即202865.27元，剩余损失由原告李小学自行负担。由于被告鑫材公司已经支付原告62000元，故被告鑫材公司还应支付原告李小学赔偿款100296.91元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下:
1、被告苏州鑫材木业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李小学100292.216.91元；
2、被告汪胜于本判决生效后十日内赔偿原告李小学202865.27元；
3、驳回原告李小学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2678元，由原告李小学负担536元，被告苏州鑫材木业有限公司负担803元，被告汪胜负担1339元，案件受理费原告李小学已预交，本院不再退还，被告苏州鑫材木业有限公司、汪胜负担部分由两被告在支付上述款项时一并给付原告李小学。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。
审 判 长 郭玉昆
代理审判员 滕万波
人民陪审员 季建东
二〇一六年九月一日
书 记 员 凌 波