浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第36号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人吴某，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年9月14日被东阳市公安局刑事拘留，同年10月15日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人蒋德华，浙江无双律师事务所律师。
被告人申某，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年9月14日被东阳市公安局刑事拘留，同年10月8日依法变更强制措施为取保候审。
辩护人杨军军，浙江无双律师事务所律师。
被告人张某甲，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年9月14日被东阳市公安局刑事拘留，同年10月8日依法变更强制措施为取保候审。
辩护人王晓凌，浙江国翔律师事务所律师。
被告人胡某，农民。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年9月18日被东阳市公安局刑事拘留，同年10月15日依法变更强制措施为取保候审。
辩护人李俊，浙江无双律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉（2014）2615号起诉书指控被告人吴某、申某、张某甲、胡某犯职务侵占罪，于2014年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2015年3月16日、同年7月14日建议本院延期审理，分别于2015年4月16日、同年7月30日提请本院恢复法庭审理。本案经报请金华市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派代理检察员贾珊出庭支持公诉，被告人吴某、申某、张某甲、胡某及辩护人蒋德华、杨军军、王晓凌、李俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2014年9月9日，时任东阳市包达电子股份有限公司总经理即被告人吴某、副总经理即被告人申某、业务跟单员即被告人张某甲、仓库主管即被告人胡某经事先共谋，由被告人吴某联系买家任斌（另案处理）、确定货物型号和数量，被告人张某甲开具发货单，被告人申某在发货单上伪造签名公司财务和另一跟单员的签名，再由被告人胡某签字确认发货，将该公司仓库内计价值人民币129166.4元的1969双“合作伙伴1001款”溜冰鞋，以每双人民币40元的价格私自销售给任斌。因尚未结算货款，被告人吴某先自己拿出人民币55000元给被告人申某等人，被告人申某自己留下人民币25000元，给被告人张某甲、胡某各人民币15000元。
案发后，公安机关追回1849双溜冰鞋，现已发还给被害人。被告人吴某主动到东阳市包达电子股份有限公司投案；被告人申某、张某甲主动到公安机关投案，并取得被害人的谅解。
针对指控的上述事实，公安机关当庭列举了被害人陈述、证人证言、书证、鉴定结论及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人吴某、申某、张某甲、胡某共同利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪；四被告人实施之罪系共同犯罪；被告人吴某、申某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某甲、胡某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人吴某、申某、张某甲系自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十条第一款、第三款、第二十六第一款、第四款、第二十七条之规定判处。
被告人吴某在庭审中辩称其在6月份之后已不是公司总经理，只是公司普通员工，负责收账，对起诉书指控的其他犯罪事实及罪名没有意见。
辩护人蒋德华的辩护意见是，犯罪时被告人吴某已不是公司总经理；在犯罪数额的认定上，四被告人始终认为溜冰鞋的价格为40-50元1双，而实际销售价格也是40-50元1双，涉案的“合作伙伴1001溜冰鞋”系库存产品，以参照市场价格作出的鉴定结论为依据不符合情理；被告人吴某系自动投案，并如实供述自己的罪行，应认定投案自首；共同犯罪中，从犯意的提出、人员的组织、行为的实施方面，吴某只起辅助作用，应认定为从犯，即使认定为主犯，申某所起的作用要大于吴某；本案构成犯罪未遂，被告人吴某带领公安民警追回涉案溜冰鞋，构成犯罪中止；被告人吴某的父母愿意赔偿被害人，但因被害人要求的赔偿数额太大才未赔偿；包达股份有限公司存在过错，没有支付工资奖金，也不接受适当的赔偿。综上，恳请法庭对其从轻处罚。
被告人申某、张某甲、胡某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人杨军军的辩护意见是，被告人申某系自首且有立功；事后能够积极退赔，并取得被害人的谅解；在庭审中自愿认罪，认罪态度好。综上，建议法庭减轻处罚，宣告缓刑。
辩护人王晓凌的辩护意见是，被告人张某甲系初犯；案发之后主动投案，并如实供述，系自首；在共同犯罪起次要作用，系从犯；认罪态度好，有悔罪表现；案发之后，已经向被害人退出了15000元的赃款，并且赔偿被害人8万元的经济损失，取得谅解；本案中被告人申某也赔偿了10万元，被害人不仅追回了赃物，还得到了将近20万元经济赔偿。建议法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人李俊的辩护意见，是本案的犯罪数额不应按照市场价格认定，涉案产品系库存产品，东阳市包达电子股份有限公司的老板包某多次在公司强调可以低于成本价处理该批库存溜冰鞋，且据案卷记载，涉案溜冰鞋曾以50元左右的价格销售过，被告人吴某、申某作为公司的高管，最清楚该款溜冰鞋的价值，故应该以成本价认定涉案溜冰鞋的价值；同意第一辩护人犯罪未遂的辩护意见；被告人胡某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；归案后能够如实供述，在庭审认罪态度好；系初犯；认罪悔罪态度好，其多次找被害人请求谅解，但由于被害人提出的赔偿数额巨大，无力承担，但其已经积极退出15000元赃款；涉案的溜冰鞋大部分已被追回；家中小孩无人照顾。综上，建议法庭对其减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2014年9月9日，时任东阳市包达电子股份有限公司（下称包达公司）销售总经理即被告人吴某、副总经理即被告人申某经事先共谋，欲将公司库存的“合作伙伴1001款”溜冰鞋私自销售并私分。因私自销售要经过公司业务跟单员被告人张某甲和仓库主管被告人胡某经手，由被告人申某通知相关人员到被告人吴某办公室商量。被告人张某甲表示同意并将该想法转告没有参与商谋的被告人胡某。后由被告人吴某联系买家任斌（另案处理）、确定货物型号、数量、价格及接收货款，被告人张某甲开具发货单，被告人申某在发货单上伪造公司财务及另一跟单员的签名，再由被告人胡某签字确认发货，将该公司仓库内价值人民币129166.4元的“合作伙伴1001款”溜冰鞋1969双，根据任斌的要求发货至指定地点。因尚未结算货款，被告人吴某先自己拿出人民币55000元给被告人申某等人，被告人申某分得人民币25000元，被告人张某甲、胡某各分得人民币15000元。
2014年9月14日，被告人申某、张某甲主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实。2014年9月14日，被告人吴某主动到包达公司投案，如实供述了自己的主要犯罪事实，并带领公安机关追回1849双溜冰鞋，现已发还给被害人。
案发后，被告人张某甲、申某取得被害人谅解。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的证人包某、刘某、张某乙、赵某、马某、章某、邵某、林某的证言、公安机关制作的搜查笔录及照片、清点记录、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单、接受证据清单及营业执照复印件、管理人员薪资表、模具车间人员工资表、合作伙伴溜冰鞋库存表、价格鉴定结论书及关于维持东价鉴（2014）627号价格鉴定结论书的函、价目表、送货单、2014年销售明细、情况说明、谅解书、清点记录、公安民警对被告人申某、张某甲投案时所作的笔录、出具的抓获经过、户籍证明及被告人吴某、申某、张某甲、胡某对上述事实所作的供述等证据证实，足以认定。
对于被告人吴某及辩护人蒋德华提出被告人吴某在六月份已不是公司总经理的辩解及辩护意见，经查，证人包某的证言证实被告人吴某原系东阳市包达有限公司总经理，2015年6月份后是该公司销售部总经理，且有被告人胡某的供述能够相互印证，对于该辩解及辩护意见本院予以采纳。
本院认为，被告人吴某、申某、张某甲、胡某身为公司人员，利用职务之便，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。辩护人蒋德华在庭审中提出共同犯罪系未遂，被告人吴某系个人犯罪中止的意见，经查，证人章某的证言证实，9月11日，任彬的仓库收到333件合作伙伴溜冰鞋，其中有24件已销售，且有证人林某的证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片等证据印证，足以证实涉案的溜冰鞋已脱离东阳市包达有限公司的控制，本案已构成既遂，辩护人蒋德华提出的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。辩护人蒋德华、李俊在庭审中提出合作伙伴1001溜冰鞋系库存产品，参照市场价格作出的鉴定结论不符合情理意见，经审理认为，关于上述赃物的价值，系具有价格鉴定资质的鉴定机构依法鉴定，程序合法，客观可信，应予认定，故本院对辩护人的上述意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人吴某、申某起主要作用，系主犯，所起作用基本相当，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张某甲、胡某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。辩护人蒋德华提出被告人吴某系从犯、所起作用要大于被告人申某的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人吴某、申某、张某甲犯罪后主动到公安机关投案，被告人吴某如实供述了主要犯罪事实，被告人申某、张某甲如实供述了犯罪事实，系自首，被告人吴某、申某依法可以减轻处罚，被告人张某甲依法可以从轻处罚。被告人申某协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名，属有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人胡某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴某协助公安机关追回赃物，可酌情从轻处罚。被告人吴某、申某、张某甲、胡某在庭审中自愿认罪，且大部分赃物已追回，被告人胡某已退出犯罪所得，被告人申某、张某甲取得被害单位谅解，均可酌情从轻处罚。根据本案被告人吴某、申某、张某甲、胡某的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。辩护人蒋德华、杨军军、王晓凌、李俊所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。为保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十八条及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人申某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人张某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人胡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 珮
人民陪审员 吴关虎
人民陪审员 陆智德
二〇一五年十二月十四日
代书 记员 刘剑萍