上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1047号
上诉人（原审原告）上海德汉装饰工程有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人林峰，上海林峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈征宇。
委托代理人张磊，上海笑展律师事务所律师。
上诉人上海德汉装饰工程有限公司（以下简称德汉公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人德汉公司的委托代理人林峰，被上诉人沈征宇的委托代理人张磊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，沈征宇于2014年7月24日进入德汉公司工作，担任业务部副总监一职。双方未签订劳动合同。沈征宇实际工作至2014年10月10日。沈征宇先后于2014年10月10日、13日、22日因病就医。其中最后一次就诊，医生诊断为急性上呼吸道感染。就医记录处理意见载明为建议于2014年10月22日至同年10月24日休息。
同年10月23日，德汉公司以电子邮件形式向沈征宇发送《试用期解除用工关系通知书》，内载“经公司考核，由于阁下在入职试用期间，工作表现未能符合目前职位要求，已于2014年10月15日起公司多次通过微信及电话通知您来公司协商并办理解除手续，但至今未能配合完成。故现于2014年10月23日正式以书面形式通知解除用工关系……”。德汉公司工资发放至2014年9月。
2014年11月4日，沈征宇向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德汉公司支付其2014年7月23日至同年10月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额39，000元、违法解除劳动关系的赔偿金39，000元，并报销2014年8月至同年10月期间的客户公关邀请费用8，000元。仲裁庭审时，沈征宇陈述，其自2014年10月11日起病假。德汉公司于庭审中确认其收到了沈征宇2014年10月10日至13日、13日至15日的病情证明单原件。该会于2014年12月8日作出闵劳人仲（2014）办字第7344号仲裁裁决，裁决德汉公司支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金12，424.79元、2014年8月24日至同年10月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额21，008.80元，对沈征宇的其余仲裁请求，未予支持。德汉公司不服上述裁决，遂诉至原审法院，要求判决：1、德汉公司无须支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金12，424.79元；2、德汉公司无须支付沈征宇2014年8月24日至同年10月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额21，008.80元。
原审法院又认定，德汉公司每月以银行转账形式发放沈征宇工资。沈征宇2014年8月实得工资为12，980元，9月实得工资为11，869.57元。
原审法院另认定，沈征宇入职时填写了员工信息登记处表及提供了普通高等学校毕业证书。其中沈征宇在员工信息登记中载明其毕业于复旦大学新闻传媒专业，取得大专学历。毕业证书显示沈征宇于2000年9月至2003年7月期间在复旦大学新闻传媒专业学习。2014年12月24日，复旦大学档案管出具证明，内载“经查馆藏档案，2003年毕业生中无沈征宇此人，且学号、校章与本校规格不符”。
原审法院还认定，沈征宇在职期间，德汉公司制作了试用期评估表对沈征宇进行考核，评估截止日期为2014年10月23日。其中试用期评估表显示考评阶段分为试用期第一个月、试用期第二个月、试用期第三个月三阶段。考评项目分为六项，第一项为“工作业绩”。第二项为“培训及发展下属，提高下属技能、素质和业绩明显”。第三项为“领导力；能激励团队发挥，并能调动团队成员积极性”。第四项为“执行力；理解力强，对事判断正确，行动迅速、准确”。第五项为“团队协作；积极协助其他部门工作，无投诉”。第六项为“公司各项规章制度的遵守及执行，积极推动并落实公司各项规章制度，严格按照相关审批流程执行，以身作则、身体力行”。尾部对以上内容确认栏分为员工签名栏、直接主管签名栏及总监签名栏。沈征宇于2014年8月19日、9月30日自行填写了试用期第一个月及第二月六个项目的考评结果，尾部显示均有德汉公司处王姓总监在总监签名栏中签名确认。就沈征宇填写的六个项目的考评结果，其中第一项，沈征宇于试用期第一个月填写为“目前未有业绩”，第二个月填写为“0”；第二项，沈征宇于试用期第一个月填写为“目前有跟进的客户在教下属提高活动能力”，于试用期第二个月填写为“开始进行中的活动有许多，其中敬华拍买会在等待合同中”；第三项，沈征宇于试用期第一个月填写为“有良好的团队合作能力”，于试用期第二个月填写为“对于带领团队开展业务已有初步进展……”；第四项，沈征宇于试用期第一个月填写为“还在专业水平”，于试用期第二个月填写为“执行力度，对于项目的合作有一定判断力”；第五项，沈征宇于试用期第一个月填写为“目前无投诉”，于试用期第二个月填写为“在团队合作上有一定的领导力，与非本团队的成员工打成一片，口碑良好”；第六项，沈征宇于试用期第一个月填写为“有良好的带头力”，于试用期第二个月填写为“在工作的标准化管理上有见解，对于公司制度有遵守和执行”。沈征宇试用期评估表中的试用期第三个考评结果为德汉公司方所填写，并无沈征宇本人在员工签名确认栏处签名，德汉公司方填写的沈征宇该期间第一项考评结果为“0”，第二项考评结果为“无实效”，第三项考评结果为“10月国庆后一直以生病为由不到公司工作较多”，第四项考评结果为“无执行力”，第五项考评结果为“无协作”，第六项考评结果为“不按请假制度，以生病为由不上班”。
德汉公司于庭审中陈述，沈征宇入职后，德汉公司曾多次要求与其签订劳动合同，但沈征宇均以各种理由拖延。虽然双方实际未签订劳动合同，但沈征宇知晓其试用期期限为3个月。在试用期内，沈征宇的工作表现不符合目前职位要求。并且沈征宇入职1个月后，德汉公司未能上网查询到沈征宇所提供的毕业证书编号，为此德汉公司督促沈征宇完善手续，但沈征宇一直未予正面回复。仲裁期间，德汉公司向复旦大学求证，该校教务处向德汉公司发送传真，表示无此毕业证书。另外，沈征宇在员工信息登记表中填写的工作经历，与德汉公司在相关网页上查询的亦不相符。为此，德汉公司提供了复旦大学教务处传真件及个人基本信息查询记录以印证。其中个人基本信息查询记录未加盖相关部门公章，所记录的沈征宇就业经历与沈征宇所填写的员工信息登记表并不相符。对复旦大学教务处传真件，沈征宇认为与本案无关。德汉公司的解除理由系沈征宇不胜任工作，并未提及学历问题。对于个人基本信息查询记录，沈征宇认为，并未加盖相关部门的公章，沈征宇的工作经历应以劳动手册所记载的为准。沈征宇另陈述，其在职期间，德汉公司未曾通知其签订劳动合同。
原审庭审中，双方确认沈征宇每月工资为13，000元／月。德汉公司表示，沈征宇2014年9月应发工资为13，000元，扣除社会保险个人自负部分后，实发工资为11，869.57元。
原审庭审中，沈征宇表示，其于2014年10月22日就诊后，医院开具了相应的病情证明单。其已将病情证明单交予德汉公司方。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就德汉公司主张无须支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金12，424.79元之诉请，原审法院认为，根据现有证据可以认定，沈征宇入职时提供的毕业证书确系伪造，沈征宇的行为应予谴责。然《试用期解除用工关系通知书》中并未提及沈征宇的学历问题，并且从德汉公司的庭审陈述来看，沈征宇入职一个月后，其在未上网查询到沈征宇的毕业证书相关信息后，并未立即着手调查沈征宇的毕业证书所存在的问题，而是在本案仲裁阶段方着手调查。故有关沈征宇提供虚假毕业证书一节，不作为审查德汉公司解除行为合法性的依据。仅对《试用期解除用工关系通知书》中所载明的“经公司考核，由于阁下在入职试用期间，工作表现未能符合目前职位要求”这一解除理由进行审查。原审法院认为，虽然试用期评估表载明考评阶段分为三阶段，即试用期第一个月、第二个月、第三个月。然根据规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。故根据上述规定，试用期评估表所载明的试用期并不构成劳动合同法意义上的试用期，故无法适用劳动合同法中有关试用期解除的相关规定。本案中，德汉公司系以沈征宇的工作表现未能符合目前职位要求予以解除。然根据规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。即使沈征宇确实无法胜任工作，德汉公司并未提供充分有效之证据证明其在做出解除行为之前，对沈征宇进行了培训或调整工作岗位。综上，德汉公司的解除行为确有不当，德汉公司本应支付沈征宇的赔偿金高于仲裁裁决，现沈征宇同意按仲裁裁决，与法不悖，予以准许。综上，德汉公司应支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金12，424.79元。
就德汉公司主张无须支付沈征宇2014年8月24日至同年10月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额21，008.80元之诉请，德汉公司于庭审中陈述，其多次催促沈征宇签订劳动合同，系沈征宇不予配合致签订未果。然就此陈述，德汉公司并未提供任何充分有效之证据以印证。德汉公司应支付沈征宇相应的未签订劳动合同的二倍工资差额。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条之规定，原审法院于二〇一五年四月二十七日作出判决：一、上海德汉装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金12，424.79元；二、上海德汉装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付沈征宇未签订劳动合同的二倍工资差额20，903.73元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由德汉公司负担。
判决后，德汉公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判：1、德汉公司无须支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金12，424.79元；2、德汉公司无须支付沈征宇未签订劳动合同的二倍工资差额20，903.73元。德汉公司的主要理由为：首先，沈征宇提供的复旦大学新闻传媒专业的毕业证书系伪造，使德汉公司在违背真实意思表示的情况下与沈征宇签订了劳动关系，该劳动关系属于无效法律关系，德汉公司可以依法解除双方间的劳动关系，德汉公司无须支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金；其次，沈征宇入职后，德汉公司曾多次要求与其签订劳动合同，但沈征宇均以各种理由拖延，故德汉公司无须支付沈征宇未签订劳动合同的二倍工资差额。
被上诉人沈征宇辩称，不同意德汉公司的上诉请求，认为德汉公司系以沈征宇的工作表现未能符合目前职位要求予以解除。但根据规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。即使沈征宇确实无法胜任工作，德汉公司也应对沈征宇进行培训或调整工作岗位，再不能胜任才能解除。因此，德汉公司的解除行为系违法的，应当支付沈征宇赔偿金。关于未签订劳动合同的二倍工资差额，因双方未签订劳动合同，德汉公司也不能证明要求沈征宇签订劳动合同，故德汉公司应当支付沈征宇未签订劳动合同的二倍工资差额。综上，原审法院的判决正确，请求驳回德汉公司的上诉请求，维持原判。
二审中，德汉公司提供一份加盖公章的查询记录，旨在证明所记录的沈征宇就业经历与沈征宇所填写的员工信息登记表并不相符。沈征宇对德汉公司提供的上述证据真实性认可，但认为与本案无关联，解除理由没有提到这个理由，劳动手册的记载是与事实相符的。鉴于沈征宇对该证据的真实性无异议，故本院确认该证据的真实性。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，关于德汉公司要求无须支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金的上诉请求。德汉公司认为沈征宇提供的复旦大学新闻传媒专业的毕业证书系伪造，使德汉公司在违背真实意思表示的情况下与沈征宇签订了劳动关系，该劳动关系属于无效法律关系，德汉公司可以依法解除双方间的劳动关系，德汉公司无须支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院认为，根据现有证据可以认定，沈征宇入职时提供的毕业证书确系伪造，沈征宇的行为应予谴责。但是，德汉公司在解除沈征宇的劳动关系理由即《试用期解除用工关系通知书》中并未提及沈征宇的学历问题，而是德汉公司系以沈征宇的工作表现未能符合目前职位要求予以解除。然而，根据我国劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。现德汉公司未能提供充分有效的证据证明其在做出解除行为之前沈征宇确实无法胜任工作，并对沈征宇进行了培训或调整工作岗位。因此，德汉公司解除与沈征宇的劳动关系行为于法有悖，应当支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金。现德汉公司要求无须支付沈征宇违法解除劳动关系的赔偿金12，424.79元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于德汉公司要求无须支付沈征宇2014年8月24日至同年10月23日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的上诉请求。因原审法院对此已作了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上，原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。德汉公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海德汉装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年十月十日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……