广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终19784号
上诉人（原审被告）：广州市罗杰绅服饰有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：刘桂香，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁晓彬，广东合盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市民政局房屋管理所，住所地广州市越秀区。
法定代表人：翟谷纲，该所所长。
委托诉讼代理人：欧阳兵，广东岭南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉琼，广东岭南律师事务所律师。
上诉人广州市罗杰绅服饰有限公司（以下简称罗杰绅公司）因与被上诉人广州市民政局房屋管理所（以下简称民政房管所）租赁合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初4690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人罗杰绅公司上诉请求撤销一审判决第四项，依法改判驳回民政房管所的诉讼请求。事实理由如下：一、一审判决认为罗杰绅公司违反《租赁合同》第四条约定，构成违约，民政房管所有权向罗杰绅公司追讨租金，并按合同约定解除合同、收回房屋、不予退还押金，但双方租赁合同第四条并未对押金的相关事宜进行约定，更没有关于不予退还押金的约定。一审适用合同条款错误，认定罗杰绅公司支付的非住宅用房押金归民政房管所所有属于认定事实错误，应予以纠正。二、双方合同第十四条约定，因罗杰绅公司违约而终止或解除合同的，押金不予退回抵作违约金。据此，依照公平原则，民政房管所无权没收押金，该押金应抵作违约金，具体计算的违约金应先扣除押金。三、押金是为其他费用提供的债务担保，如果因罗杰绅公司违约造成损失，该押金应作为担保金，民政房管所无权没收。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉》若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，本案押金作为债务担保的形式，在合同没有约定押金不予退回的情况下，押金应该抵扣违约金，而且也有相关案例支持，并向法院提供一份浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初6252号民事判决书供法院参考。一审法院判决罗杰绅公司承担逾期付租的违约金，又判令没收押金属于双重惩罚。从公平合理角度而言，罗杰绅公司承担违约责任后已经可以弥补民政房管所的损失，再没收押金显失公平。综上，一审法院认定民政房管所没收押金不能抵扣违约金，存在错误，请求二审法院予以纠正。
被上诉人民政房管所二审答辩称：生效判决已经对同一版本的合同第十四条所约定的不予退回押金作出处理。同意维持一审判决。
民政房管所于2017年6月29日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除民政房管所、罗杰绅公司之间关于广州市荔湾区桨栏路X号首层房屋的租赁法律关系；2.罗杰绅公司支付2016年1月至实际交还场地日的租金和场地占用费（其中2016年1月1日至2016年3月31日的租金为每月9434元；2016年4月1日至2017年3月31日的租金为每月10189元；2017年4月1日至合同解除之日的租金为每月11004元。占用费计算标准为：首月占用费为11004元，次月起在上个月的占用费基础上增加20%为13204.8元）；3.罗杰绅公司支付逾期付款违约金（违约金计算标准：每逾期1日，按当月欠缴租金的万分之五分段累计计算，从每月21日开始计算，违约金总额以欠缴租金总额为限）；4.罗杰绅公司支付租赁关系解除后至交还场地日止的场地占用费的违约金（计算标准：按占用期内房屋占用费总额的100%计算）；5.罗杰绅公司返还租赁场地；6.民政房管所没收罗杰绅公司租赁押金33012元；7.诉讼费用由罗杰绅公司承担；8.民政房管所律师代理费用12165元由罗杰绅公司承担。
一审法院经审理查明：广州市荔湾区桨栏路X-
Y号是登记在广州市民政局名下的房产，2013年9月27日广州市民政局出具证明书证明其直属单位（即民政房管所）负责广州市房地产租赁管理所代管房屋管理的具体事务性工作等。
2013年3月14日民政房管所（出租人、甲方）与罗杰绅公司（承租人、乙方）签订《广州市房屋（非住宅）租赁合同》约定：（第一条）甲方同意将坐落在广州市荔湾区桨栏路X号首层部位的房地产出租给乙方作商业用途。（第二条）甲乙双方议定的租赁期限、租金情况如下：2015年4月1日至2016年3月31日月租金为9434元；2016年4月1日至2017年3月31日的月租金为10189元；2017年4月1日至2018年3月31日的月租金为11004元。租金按月计算，乙方在每月的第20日前将当月的租金按现金或支票的付款方式缴付给甲方。（第四条）租赁期内，乙方承担下列责任：依时交纳租金。逾期交付租金的，每逾期1日乙方须按拖欠租金额的万分之五向甲方支付违约金；如逾期3个月，甲方有权终止本合同并收回房屋，并有权追讨乙方拖欠的租金和违约金。由此造成的损失，由乙方承担。（第十四条）乙方向甲方交纳33012元押金（非住宅用房押金，可以收取不超过三个月月租金数额）。因乙方违约而终止或解除合同的，押金不予退还抵作违约金。（第十六条）甲方送法给乙方文件、通知等资料，除当面签收外，还可邮寄方式寄往乙方承租房屋或乙方户口所在地。资料无法直接递交或邮寄的，在乙方承租房屋、户籍所在地房屋张贴公告，自公告之日起满30日，视为已送达。经录音录像的口头告知亦视为法律意义上的送达。（第二十条）任何一方未能履行本合同规定的条款或者违反房地产租赁管理法律、法规，另一方有权依法提前解除合同，造成的损失由责任方承担。（第二十一条）如因乙方违约引发诉讼而造成甲方为此支付诉讼费、调查取证等合理费用均由乙方承担。同日双方签订《非住宅房屋合同补充协议》约定：（第4条）若因乙方违约而令《租赁合同》终止或解除，甲方有权单方收回房屋。租赁期限届满、或提前终止、解除合同后的十日内，乙方必须腾空完好交还房屋给甲方。如乙方逾期仍未交还房屋，甲方有权要求乙方限期迁出和补交占用期间的房屋占用费，占用费按月计算直至乙方向甲方交回房屋止，不足一个月按一个月计算。首月占用费为原合同期内最后一个月租金额，次月起在上一个月占用费基础上每月递增20%。同时甲方有权按占用期内房屋占用费总额的100%收取乙方违约金。
合同签订后，民政房管所将案涉场地交付给罗杰绅公司使用，罗杰绅公司交纳了押金33012元。罗杰绅公司从2016年1月开始没有向民政房管所支付案涉场地的租金。民政房管所2017年3月7日向罗杰绅公司发出《房屋租金催缴通知书》，该通知书签收人一栏处为空白。2017年6月民政房管所委托广东岭南律师事务所处理案涉房屋的租赁合同纠纷，为此支出律师费12165元。
一审庭审中，罗杰绅公司为证明其承租的案涉房屋位置在施工，影响营业额导致其无法向民政房管所及时交纳租金，提交了《广州市荔湾区人民政府关于十三行周边地区环境综合整治微改造项目（一期）建设的通告》及案涉房屋门面照片予以证实，民政房管所亦确认上述证据，确认案涉房屋门面存在施工的事实。
一审法院认为：民政房管所、罗杰绅公司签订的《广州市房屋（非住宅）租赁合同》是合法有效的合同，双方均应切实履行。根据合同约定，罗杰绅公司应按时足额交付租金，现罗杰绅公司违反租赁合同第四条约定，从2016年1月开始未向民政房管所按时交纳租金，构成违约，民政房管所有权向罗杰绅公司追讨租金及按合同约定解除合同并收回房屋、不予退还押金。故对于民政房管所要求解除合同及收回场地、支付欠租及逾期付租违约金、没收租赁押金的诉求，一审法院予以支持。
一审庭审中，罗杰绅公司抗辩诉讼时效的问题，民政房管所陈述其多次就催租问题通过电话与罗杰绅公司沟通并称庭后可提交通话记录给法庭，但罗杰绅公司回应通话记录无法反映实际的通话内容，不确认民政房管所的陈述。民政房管所未能提交证据显示其将书面的催租文件按合同第十六条约定送达罗杰绅公司，故对于罗杰绅公司该时效抗辩，一审法院予以采纳。对民政房管所超出诉讼时效期间（2016年1月至2016年6月）的诉请不予支持。
关于房屋占用费问题，因本案需解决的是合同是否应当解除问题，罗杰绅公司应何时搬迁仍有待生效判决确定，罗杰绅公司是否会依照生效判决按时迁出属于未确定的事实，故民政房管所要求罗杰绅公司支付房屋占用费及违约金缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于逾期缴纳租金的违约金问题，符合租赁合同第四条约定，一审法院予以支持。对于违约金标准，考虑到租赁期间政府部门围闭该路段进行施工，主观上会影响罗杰绅公司的经营，故一审法院依据公平原则酌情对违约金进行调整，按中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算。
关于律师费，我国民事诉讼现行体制未实行强制律师代理制度，民事诉讼委托律师代理的费用不是必然的经济损失。根据租赁合同第二十一条约定，诉讼费、调查取证费等合理费用并不包括律师费。因此民政房管所要求罗杰绅公司支付其聘请律师的费用无合同以及法律依据，一审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院于2017年9月28日作出判决如下：一、解除原告广州市民政局房屋管理所与被告广州市罗杰绅服饰有限公司之间关于广州市荔湾区桨栏路X号首层房屋的租赁合同。二、自本判决发生法律效力之日起三十日内，被告广州市罗杰绅服饰有限公司迁出广州市荔湾区桨栏路X号首层房屋，并将该房屋交还原告广州市民政局房屋管理所管业使用。三、自本判决发生法律效力之日起三十日内，被告广州市罗杰绅服饰有限公司向原告广州市民政局房屋管理所支付自2016年7月1日至本判决发生法律效力之日止的房屋租金（其中2016年7月1日至2017年3月31日的月租金为10189元；2017年4月1日至本判决发生法律效力之日的月租金为11004元）及延付上述租金的违约金（违约金以当月所欠租金为本金，从当月第21日起按中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计算至付清当月欠付租金之日止，每期违约金总额以当月所欠租金为限）。四、被告广州市罗杰绅服饰有限公司已支付的非住宅用房押金33012元归原告广州市民政局房屋管理所所有。五、驳回原告广州市民政局房屋管理所其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2546元，由原告广州市民政局房屋管理所负担500元，被告广州市罗杰绅服饰有限公司负担2046元。
本院二审经庭询调查确认一审查明事实。各方二审均无新证据提交。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，一审判决认定案涉《广州市房屋（非住宅）租赁合同》有效，罗杰绅公司欠租违约，判令解除双方租赁合同、由罗杰绅公司交还场地给民政房管所管业使用，并由罗杰绅公司向民政房管所支付租金及违约金等，双方均无异议，二审不作赘述。针对罗杰绅公司上诉主张民政房管所不应没收其押金的问题，认定如下：
一、因双方租赁合同第四条明确约定“租赁期内，乙方承担下列责任：依时交纳租金。逾期交付租金的，每逾期1日乙方须按拖欠租金额的万分之五向甲方支付违约金；如逾期3个月，甲方有权终止本合同并收回房屋，并有权追讨乙方拖欠的租金和违约金。由此造成的损失，由乙方承担”。因罗杰绅公司存在拖欠租金的事实，一审据此认定民政房管所有权解除合同终止本合同并收回案涉场地以及向罗杰绅公司追讨租金和逾期付租的违约金，并无不妥。至于罗杰绅公司主张向民政房管所支付的押金应予抵作违约金，因双方合同第十四条约定“因乙方违约而终止或解除合同的，押金不予退还抵作违约金”，该条款针对罗杰绅公司违约导致合同解除的情形下以押金抵作应承担合同提前解除的违约责任，而非抵扣前述逾期付租的违约金。因此，依据双方合同前述第四条、第十四条的约定，罗杰绅公司在逾期租金导致合同解除的情况下，除押金不予退还抵作违约金之外，仍需要按每日欠租金额计付迟延付租的违约金，两者不适用冲抵。
二、本案合同明确赋予押金为履约担保定金的性质，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。罗杰绅公司违约导致合同提前解除的情况下，民政房管所依法依约均有权没收押金。并且，该定金与前述逾期付租违约金并非同一法律后果，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的情形。因此，一审认定民政房管所有权不退还押金，亦合法有据。罗杰绅公司提供浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初6252号民事判决书供法院参考，因该判决并非最高人民法院发布的指导性案例，对本案不具有指导意义。综上，罗杰绅公司上诉主张以押金抵扣其欠租应计付的违约金，缺乏合同和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定民政房管所不退还罗杰绅公司的押金，虽适用《租赁合同》第四条于约不符，但不影响本案处理结果。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人罗杰绅公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费625元，由上诉人广州市罗杰绅服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一七年十一月二十一日
书记员 璩方慧