湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第442号
上诉人（原审被告）李爱民，男，1970年出生，土家族，居民，住石门县。
上诉人（原审被告）石门县澧南建筑工程有限公司，住所地：石门县楚江镇中渡居委会先河路北（人民银行对面），组织机构代码证代码73050534-2。
法定代表人马绍清，该公司董事长。
二上诉人共同委托代理人喻世生，湖南楚江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈如国，男，1961年出生，土家族，农民，住石门县。
委托代理人邓智军，男，汉族，1972年出生，住湖南省石门县，系石门县楚江镇老西门社区居民委员会推荐的诉讼代理人。
被上诉人（原审被告）唐会泉，男，1966年出生，土家族，居民，住石门县。
被上诉人（原审被告）刘湘清，男，1965年出生，土家族，农民，住石门县。
上诉人李爱民、石门县澧南建筑工程有限公司（以下简称澧南公司）因与被上诉人陈如国、原审被告唐会泉、刘湘清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2015）石民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李爱民、李爱民与澧南公司共同委托代理人喻世生、被上诉人陈如国及其委托代理人邓智军、原审被告刘湘清均到庭参加了诉讼。原审被告唐会泉经本院传票传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审认定：2012年9月19日，陈如国经主动与刘湘清联系并获得其准许后，被安排到石门县维新镇工商综合楼工程工地工作，陈如国开始工作约半个小时时，因竹板上有露水潮湿打滑，陈如国在接递物品时从竹板上摔下导致受伤。陈如国受伤后，刘湘清和李育安（系工友）将陈如国送往维新镇中心卫生院检查医治。该院2012年9月19日陈如国入院记录诊断为：患者15分钟前从高处落下导致左胸第8、9肋骨骨折；第5腰椎压缩骨折。2012年10月23日（住院34天），陈如国从该卫生院出院后到石门县人民医院继续治疗。两次治疗费用共计5000余元均由李爱民支付。2014年12月29日，陈如国到石门县人民医院复诊，X报告单诊断印象为：1、L2椎体压缩性改变，2、腰椎退行性变，陈如国为复诊支付费用90元。2014年12月29日，陈如国委托常德市倚天司法鉴定所进行伤残程度鉴定，该鉴定所于2014年12月29日出具“湘常倚司鉴所（2014）临（病）鉴字第901号”《司法鉴定意书》，鉴定意见综合评定陈如国构成九级伤残，医疗终结时限为120日，陪护时间为30日，医疗费用按实际诊治支出计算。陈如国支付鉴定费500元，因受伤发生交通费200元。2012年底陈如国与李爱民、唐会泉、刘湘清等人就其受伤事宜组织协商未果。2013年，陈如国又打电话给李爱民、唐会泉要求赔偿。2013年3月，陈如国到维新镇司法所申请进行调解，但因原审被告方未参与调解亦未果。2014年12月31日、2015年1月7日，陈如国两次向李爱民发送短信，要求处理受伤事宜，李爱民未予回复。陈如国经与李爱民多次协商后未果，诉至法院，请求判令：李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清连带赔偿陈如国因提供劳务受伤所致各项经济损失（包括医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等）共计72310.6元。
另查明，陈如国被抚养人情况为：陈如国父亲陈学容，1927年5月6日出生，居民，公民身份号码432427192705063419；陈如国母亲覃道菊，1934年12月15日出生，农民，公民身份号码432427193412153423。陈学容夫妇共有5位抚养人。
同时查明，石门县维新镇工商综合楼工程承建单位虽名义上为澧南公司，但该工程项目负责人和实际施工人均为李爱民，李爱民作为自然人并不具有建筑行业的相应资质。李爱民在承包该工程项目后，又与唐会泉约定将其中的木工、瓦工等工程按总价方式分包给唐会泉，唐会泉再次将其中的部分木工按总价约3万元分包给刘湘清。唐会泉、刘湘清、陈如国均没有所从事工作的相应资质。
还查明，湖南省2014年度农村居民人均可支配收入10060元，农村居民人均生活消费支出9025元，农业在岗职工年平均工资25212元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、陈如国和李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清及四原审被告之间的法律关系；二、陈如国受伤所造成的各项损失；三、李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清对陈如国损失是否承担责任及责任方式；四、陈如国诉请是否超过诉讼时效。
一、陈如国和李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清及四原审被告之间的法律关系
本案中，李爱民因并不具有承建建筑工程的相应资质，其与澧南公司之间系挂靠关系，实质是李爱民通过挂靠获得澧南公司的建筑资质从事建筑业务，其目的是规避国家法律对建筑企业的资质要求和监管，因而是一种非法的民事关系。李爱民在承包石门县维新镇工商所工程后，又将其中木工等部分劳务分包给不具有相应资质的唐会泉，二者之间构成分包关系。同理，唐会泉再次将部分劳务分包给刘湘清，二者也构成分包关系。
关于唐会泉、刘湘清分别抗辩其均各自受雇于李爱民，并非分包承包人的主张，庭审中，唐会泉陈述其自行负责组织人员完成与李爱民约定的劳务工程量，李爱民则按约定总价方式支付价款，且唐会泉陈述其与李爱民最终结算后还亏了不少钱；根据刘湘清、唐会泉的当庭陈述，二人也是约定按3万元左右总价将唐会泉所负责的部分劳务交由刘湘清负责。从上述陈述情形看，李爱民对唐会泉和唐会泉对刘湘清仅要求按工程期限和质量完成所负责工程量，并按工程量支付总价款，至于聘请谁人施工，向受雇人支付多少工资，则均不干预，这是明显的劳务承包关系。相反，在雇佣关系中，受雇人根据雇佣人安排从事工作，工资由雇用人根据受雇人的工作日或计件形式发放，不存在受雇人在所负责事项中有亏盈情形，由此可见，本案中李爱民与唐会泉、唐会泉和刘湘清之间的情形明显与雇佣关系不符。综上，唐会泉和刘湘清的上述抗辩主张均不成立。
对于陈如国与其他几原审被告之间的关系，刘湘清抗辩系陈如国主动找其安排事情做，不是刘湘清雇佣陈如国，原审认为，因刘湘清已实际认可陈如国到其所承包工地工作，陈如国是否系主动或是被动，并不影响二者之间的雇佣关系。澧南公司、唐会泉和李爱民在陈如国到工地工作时，并不知情陈如国与刘湘清之间的雇佣关系，二人与陈如国之间也没有存在雇佣与否的合意，且澧南公司、唐会泉和李爱民之间系劳务分包关系，故澧南公司、李爱民、唐会泉与陈如国之间不存在雇佣关系。
二、陈如国受伤所造成的各项损失
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，即“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，即“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”陈如国各项损失情况如下：
1、医疗费90元。2、残疾赔偿金。湖南省2014年度农村居民人均可支配收入为10060元，陈如国伤残等级为九级伤残。湖南省2014年度农村居民人均生活消费支出为9025元。陈如国与其他4位抚养人共同抚养父母二人（均超过75周岁，按5年计算生活费），被扶养人生活费为：9025元／年×2人÷5人×5年×20%=6016.67元。故残疾赔偿金为：10060元／年×20年×20%＋6016.67元=46256.67元。3、误工费。陈如国主张按建筑行业年均工资计算误工费，原审法院认为，陈如国虽在建设工地受伤，但陈如国仅在上班第一天即受伤，且陈如国未提供证据证明其职业为木匠或其长期在建筑行业中从业，故仅能按农业从业人员计算误工费。湖南省2014年度农业在岗职工年平均工资25212元。根据鉴定意见误工时间为120天。故误工费为：25212元／年÷360天×120天=8404元。4、护理费。根据鉴定意见护理时间为30天。陈如国未提供证据护理人员护理费标准，参照常德地区一般护工的普通护理报酬标准即100元／天确定陈如国的护理费标准。护理费为：100元／天×30天=3000元。5、住院伙食补助费。参照石门县国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天确定。陈如国实际住院天数为34天（2012年9月19日至2012年10月23日），但陈如国仅主张按30天计算，故该项费用为：50元／天×30天=1500元。6、精神抚慰金。综合考察陈如国受伤情况、伤残等级程度等因素，精神损害抚慰金宜确定为10000元。7、鉴定费500元。以上损失和费用合计69750.67元。其中，陈如国对被抚养人生活费仅主张4406元，系对湖南省2014年度农村居民人均生活消费支出标准计算错误（其仅按6609元／计算，实际应按9025元／计算，被扶养人生活费实际为6016.67元），且按6016.67元计算，并未超出陈如国的总诉讼请求，故该项宜按6016.67元计算。此外，陈如国虽提交了200元交通单据，但在诉请中未予主张，系对自身实体权利的放弃，故不予计算。对陈如国认可李爱民支付的医药费5000余元，因李爱民未提交医药费单据，以及陈如国不清楚超出5000元部分的具体金额，故只能按5000元计算，且该费用未计入上述陈如国损失。
三、李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清对陈如国损失是否承担责任及责任方式
本案中，陈如国在早上有露水竹板存在打滑情况下进行作业，未采取消除打滑措施，且在作业过程中未尽相应的注意义务，自身存在一定程度的过错。根据陈如国过错程度和受伤程度，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”宜按20%的比例（69750.67元×20%=13950.13元）承担责任。对李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”石门县澧南建筑工程有限公司、李爱民、唐会泉、刘湘清均应对陈如国受伤遭受的人身损害中的80%（55800.53元）承担连带赔偿责任。在李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清之间，则应根据各自过错程度承担相应的赔偿责任。澧南公司在明知李爱民不具有从事建筑业相应资质的情况下，将所承建工程进行转包，且在施工过程中未就该工程安全问题进行有效管理。李爱民也在明知自身缺乏资质的情况下承包工程，且其作为该项目实际负责人，不仅应承担提供安全生产保障的安全管理责任，而且还对工程中劳务进行非法分解分包，对分包工程用工缺乏有效管理的问题。唐会泉亦在自身缺乏相应资质情况下承包该工程中的部分劳务，并进行再次分包，也存在分包选任方面的责任以及安全管理方面的责任。刘湘清作为与陈如国存在直接雇佣关系的分包责任人，亦存在非法承包工程、选任和安全保障方面的责任。结合上述情况及本案案情，石门县澧南建筑工程有限公司、李爱民、唐会泉、刘湘清应承担的责任比例及赔偿金额分别为30%（69750.67元×30%=20925.20元）、32%（69750.67元×32%=22320.21元）、8%（69750.67元×8%=5580.05元）、10%（69750.67元×10%=6975.07元）。在分摊李爱民已支付的医药费5000元后，陈如国、李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清各自所承担的金额分别为：陈如国14950.13元（6975.07元＋5000元×20%）、澧南公司22425.20元、李爱民18920.21元（22320.21元-5000元＋5000元×32%）、唐会泉5980.05元、刘湘清7475.07元。四被告赔偿陈如国金额合计为54800.53元。
四、陈如国诉请是否超过诉讼时效
李爱民和澧南公司共同抗辩认为，陈如国2012年11月3日最后一次复查后从石门县人民医院出院，而时至2015年1月30日陈如国才向法院起诉，已超过法律规定的一年诉讼时效，且期间未有时效中断的情形。庭审中，陈如国与李爱民、唐会泉等均认可2012年底和2013年陈如国曾向其主张权利的事实，且2013年3月陈如国申请维新司法所组织调解，最终均因原审被告方推诿未果。2014年12月31日、2015年1月7日，陈如国两次向李爱民发送手机短信，要求处理受伤事宜。可见，陈如国受伤后到起诉时的期间，曾通过多种方式向李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清主张权利。故本案中存在符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定中因陈如国主张权利引起诉讼时效中断的情形。李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清在陈如国主张权利时不相互协商解决问题，反而在陈如国事后起诉时以时效问题进行抗辩，其抗辩主张显然不能成立。再者，陈如国虽然在2012年即已知道自己受伤的事实，但对于受伤造成的伤残程度等并不知情，且在2014年陈如国复查时发现存在“L2椎体压缩性改变和腰椎退行性变”等新问题，陈如国亦可根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定在发现新伤害时重新主张权利。故综合上述情况，陈如国诉请并未超过诉讼时效，李爱民、澧南公司、唐会泉、刘湘清该项抗辩主张不能成立。
原审法院遂判决：一、石门县澧南建筑工程有限公司赔偿陈如国受伤所造成各项损失22425.20元；二、李爱民赔偿陈如国受伤所造成各项损失18920.21元（不含李爱民已支付的医药费5000元）；三、唐会泉赔偿陈如国受伤所造成各项损失5980.05元；四、刘湘清赔偿陈如国受伤所造成各项损失7475.07元；五、上述第一、二、三、四项所确定的赔偿金额（合计为54800.53元），石门县澧南建筑工程有限公司、李爱民、唐会泉、刘湘清均应于本判决时效之日起十日内付清；六、石门县澧南建筑工程有限公司、李爱民、唐会泉、刘湘清对上述第一、二、三、四项所确定的赔偿金额相互承担连带赔偿责任，石门县澧南建筑工程有限公司、李爱民、唐会泉、刘湘清如向陈如国赔偿超出上述第一、二、三、四项中其所确定的金额，其有权在其他原审被告应承担的赔偿限额内向其他原审被告追偿超出部分的金额；七、驳回陈如国的其他诉讼请求。
案件受理费1427元，由陈如国负担285元，石门县澧南建筑工程有限公司、李爱民、唐会泉、刘湘清分别负担400元、457元、114元、171元。
一审法院宣判后，李爱民、澧南公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法发回重审或驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。其理由为：一、一审判决认定事实错误。一是李爱民为陈如国支付的医药费不准确，仅以被上诉人陈如国认可的金额确定依据不足。二是在计算被抚养人费用上超出了陈如国的诉请范围。二、一审判决适用法律错误、判决不当。一是一审认定当事人间承包、分包等法律关系合法性适用法律定性错误。澧南公司与李爱民之间是内部承包委托的法律关系，李爱民将工程分包给唐会泉，唐会泉再次分包给刘湘清，刘湘清是陈如国的雇主。一审认为上述分包关系违法属法律关系定性错误。上述分包关系中违反的是管理性强制规定，并非违反效力性强制规定，所以分包都是有效的。陈如国只能向刘湘清主张权利。二是在判决承担具体责任上适用法律错误。一审认定刘湘清与陈如国系雇佣关系，依《侵权责任法》第35条，陈如国的损失应由其与雇主刘湘清根据过错承担。而一审依据最高院《关于人民身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包、分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，该解释在《侵权责任法》之前，效力也不及《侵权责任法》，不应与雇主承担连带责任。
被上诉人陈如国答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、上诉人李爱民与上诉人澧南公司之间是挂靠关系，雇请陈如国之后，陈如国受伤，李爱民与澧南公司应当承担责任。2、陈如国伤情确实存在，在一审上诉人没有对鉴定提出异议或申请重新鉴定。
原审被告刘湘清没有答辩意见。
原审被告唐会泉没有提交书面答辩意见。
二审期间，各该当事人均未提交新的证据材料。
经审理查明，一审起诉时，陈如国所请求的被扶养人生活费为4406元。除被抚养人生活费认定为4406元，对陈如国因伤造成损失的其他项目与一审认定一致。陈如国受伤造成的总损失应为73140元，即：医疗费5090元（包括门诊90元和医药费5000元）、残疾赔偿金40240元、被扶养人生活费为4406元、误工费8404元、护理费3000元、住院伙食补助费1500元、精神抚慰金10000元、鉴定费500元。二审对其他事实的认定与一审一致。
本院认为，本案二审各方当事人争议焦点为：1、一审认定的陈如国损失金额中的医药费和被抚养人费用是否恰当；2、李爱民、澧南公司是否应承担赔偿责任。
关于争议焦点一，李爱民为陈如国支付的医药费，因双方均未提供明确的证据来证明相应的金额，李爱民认为已给付5200多元，而陈如国认为是5000余元，一审认定李爱民支付的医药费为5000元并无不当。李爱民上诉认为其所支付的医药费不止5000元，但并未提供证据证明，对该上诉理由不予支持。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”2015年度湖南农村居民人均年生活消费支出为9025元，陈如国起诉时是以2014年度的6609元／年的标准进行计算，请求的金额为4406元，而一审按9025元／年计算所得的被抚养人生活费为6016.67元，超过陈如国的诉讼请求，澧南公司和李爱民上诉所提一审确定被扶养人生活费超过诉讼请求的理由成立，对该上诉理由本院予以支持。故陈如国的被扶养人生活费认定为4406元。
对陈如国受伤赔偿的其他项目与一审认定一致。故陈如国受伤造成的总损失应为73140元，即：医疗费5090元（包括门诊90元和医药费5000元）、残疾赔偿金40240元、被扶养人生活费为4406元、误工费8404元、护理费3000元、住院伙食补助费1500元、精神抚慰金10000元、鉴定费500元。李爱民已支付的5000元医药费应在李爱民应承担的损失数额中予以扣减。
关于争议焦点二，澧南公司将涉案工程交给李爱民承包，名为李爱民借用澧南公司资质的挂靠关系，实质为澧南公司将工程转包给李爱民。李爱民以该工程项目部名义将部分工程分包给唐会泉，唐会泉又分包部分工程给刘湘清。因李爱民、唐会泉、刘湘清均无相应的资质，故上述转包和分包关系均违法。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”陈如国受雇于刘湘清，在其承包的工地上从事劳务受伤。陈如国自身因注意安全不够，承担20%，即14628元（＝73140元×20%）的责任，刘湘清雇请陈如国后未为其提供必要的安全生产条件，应承担主要赔偿责任，确定为80%，即58512元（＝73140元×80%）的责任。同时，澧南公司、李爱民、唐会泉均应与刘湘清一起对陈如国承担连带赔偿责任。一审确定澧南公司、李爱民、唐会泉与刘湘清共同承担连带赔偿责任，符合法律规定，应予维持。澧南公司、李爱民上诉认为不应承担责任的理由不能成立，对其不承担赔偿责任的请求不予支持。
综上所述，一审判决基本事实清楚，证据充分，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈡项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省石门县人民法院（2015）石民一初字第23号民事判决；
二、刘湘清赔偿陈如国因伤造成的损失53512元，石门县澧南建筑工程有限公司、李爱民、唐会泉与刘湘清共同对陈如国53512元损失承担连带赔偿责任。
三、驳回陈如国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1427元，由陈如国负担285元，石门县澧南建筑工程有限公司、李爱民、唐会泉、刘湘清分别负担400元、457元、114元、171元；二审案件受理费1427元，由石门县澧南建筑工程有限公司负担400元，李爱民负担400元，刘湘清负担627元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一五年十月十八日
书记员 余 芳
附法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。