江西省婺源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣1130刑初109号
公诉机关江西省婺源县人民检察院。
被告人周焕忠，个体户，因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年11月12日被浙江省乐清市公安局抓获并临时羁押，2015年11月14日被江西省婺源县公安局刑事拘留，2015年12月16日经婺源县人民检察院决定批准逮捕，2015年12月17日由婺源县公安局执行逮捕。
辩护人单六生，江西茶乡律师事务所律师。
江西省婺源县人民检察院以婺检公诉刑诉（2016）112号起诉书指控被告人周焕忠犯合同诈骗罪，于2016年7月20日向本院提起公诉，本院于2016年7月21日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省婺源县人民检察院指派检察员詹文成出庭支持公诉，被告人周焕忠及其辩护人单六生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人周焕忠自2011年11月至2015年5月间，分别以参与投资晓起农业合作社，投资晓起菊花厂，经营的东升管业五金店需要资金周转为由，骗取吴某等27人共240.5万元。
公诉机关认为，被告人周焕忠以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，采取欺骗手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人周焕忠对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，辩称其向万某、何某等15人的借款和向吴某、汪某甲等的部分借款系正常的民间借贷关系；向吴某最后借的10万元、向余某甲、查某甲、余某乙等借的借款是自己在没有偿还能力的时候借的，希望法庭从轻处罚，能早出去慢慢还钱。
辩护人单六生的辩护意见是，周焕忠向吴某、余某年等人借款均归还了一定的本金或债务利息，案发前已付的本息应折抵未还本金的诈骗数额；周焕忠绝大部分借款均是因经营五金店周转所需，且有一部分系借贷款证借款，由其归还本金及向他人担保借款等，均不能计算为周焕忠的合同诈骗数额；周焕忠跑到温州前后曾打电话、发信息给部分债权人，明确承诺其借款一定会分期分批还，跑到温州是在其及家人受到人身安全威胁的情况下才为之，系不懂法所造成。周焕忠归案后能主动坦白自己的犯罪行为，认罪悔罪态度好，其家庭有两个小孩尚需照顾，请法庭对其从轻处罚。
经审理查明，被告人周焕忠自2014年4月至2015年1月期间，在明知没有偿还能力的情况下，分别以参与投资晓起农业合作社菊花厂房、投资晓起“一河两岸”工程等为由，骗取吴某、余某乙、查某甲、余某甲的资金共计25万元，除归还1.83万元外，剩余23.17万元未还。
另查明，2015年6月，被告人周焕忠在众多债权人向其追债时，更换手机跑到浙江温州。被害人吴某等向公安机关报案，公安机关立案侦查，被告人周焕忠于2015年11月12日被浙江省乐清市公安局北白象派出所抓获，归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被告人周焕忠的供述和辩解，证实①其一直经营东升管业五金店，2012年时因其用钱挥霍过度，导致手头资金紧张，便以自己经营的五金店资金周转困难、自己投资晓起合作社建设加工菊花厂房需要资金（实际未投资）、自己投资的晓起“一河两岸”工程资金周转困难（实际未投资）、投资乡村光明建设工程（实际未投资）等为由向社会上的一些朋友借钱。由于借钱数量越来越大，只好拆东墙补西墙。后借款人纷纷要求其还钱，但已无力归还，于是换掉手机号码，逃到浙江温州一家眼镜厂里打工。②所借钱中有一部分被用于店里进货，2013年至2015年三年总共挥霍的有八九十万元。大部分平时用在KTV夜总会、请人吃饭上面了。因为自己喜欢在外面玩、吃饭、唱歌、泡脚，也是“死要面子”的人，会经常请水电工们、晓起老乡、借款人吃饭唱歌。五金店盈利一般般，既赚不了钱也亏不了钱。有时请他们吃饭是想发展店里生意，但一些水电工帮店里带来二千余元的生意，请客花销掉的还不止二千余元，甚至会花销掉四千余某丙感谢他们。③部分借款情况：⑴2012年11月以自己经营的东升管业五金让资金周转困难为由向吴某借款10万元，月息3分，除用于店里进货外剩余被自己花掉了；2013年11月，又以自己经营的五金店资金周转困难为由向吴某借款7万元，月息3分，除用于店里进货外剩余被自己花掉了；2014年5月，以自己入股晓起菊花厂房建设需要资金投资为由向吴某共借款10万元，月息3分，这10万元除了自己花掉外还用来还利息了，到现在其总共还了10万余元利息给吴某。⑵2015年1月，其以自己承包晓起“一河两岸”工程需要资金投入为由向余某甲借款8万元，由方某祥担保，口头答应按月息3分计，到现在为止，没有支付过利息。⑶2014年4月，其以自己入股晓起菊花厂房建设需要资金投资为由向余某乙借款2万元，月息3分，到现在为止，总共付了7000余元利息。⑷2014年4月底，其以自己入股晓起菊花厂房建设需要资金投资为由向查某甲借款5万元，月息3分，到现在支付了1万余元利息给查某甲。
2.证人汪某乙（江湾镇晓起村委会书记、合作社法定代表人）的证言，婺源县晓起华联农产品专业合作社设立登记申请书、章程、合作社成员名册、入股清单及婺源县文华有机食品有限公司章程，婺源县江湾镇晓起村民委员会证明，证实周焕忠在晓起华联农产品专业合作社及文华有机食品有限公司均无股份，在晓起一河两岸工程和晓起皇菊均无股份，建设菊花厂房所需水管材料款早已与周焕忠结清，公司装修与周焕忠无关的事实。
3.被害人吴某的陈述、借条，证实周焕忠于2012年11月30日以五金店周转困难为由借款10万，2013年11月30日以资金周转困难为由借款7万，2014年5月6日以投资晓起菊花加工厂房为由借款10万，都是通过现金方式借款的，周焕忠实际只支付了一笔利息给我，即在2014年4月下旬给了我2.04万，这笔利息是前两次借给周焕忠的借款的利息。
4.被害人查某甲的陈述、借条，证实周焕忠于2014年4月25日以建设晓起菊花厂房需资金为由向其借款5万，付息1.35万，本金未还。
5.被害人余某甲的陈述、借条，证实周焕忠于2015年1月1日以晓起“一河两岸”工程需资金周转为由向其借款8万，方某祥担保，未付利息，本金未还。
6.被害人余某乙的陈述、借条，证实周焕忠于2014年4月25日以建设晓起菊花厂房需资金为由向其借款2万，付息0.48万，本金未还。
7.证人查某乙的证言，证实其在2013年下半年到2014年内到周焕忠的五金店内帮忙送货，有时也会帮忙店里拉货。五金店在2013年、2014年每年的进货款在二十万左右，不超过五十万。进货渠道有景德镇、南昌等几家批发店进货。周焕忠经常在外吃饭，请人唱歌，足浴等。
8.证人戴某、毕某的证言，证实周焕忠喜欢外面吃喝玩乐，是一个“打肿脸充胖子”的人，对待朋友大方，经常请人吃饭、唱歌、泡脚，一个晚上能花掉几千元。
9.证人汪某丙的证言，景德镇市恒伟水暖销售清单，证实周焕忠从2013年开始到其店里进货，至2015年止共约9万元，支付了货款约6万元。
10.被告人周焕忠的农业银行、信用社账户交易明细，证实被告人周焕忠与部分债权人的资金往来情况。
11.被告人周焕忠的户籍信息、受案登记表、归案情况说明，证实案发时被告人周焕忠的个人基本情况，犯罪时具备完全刑事责任能力，本案的案发及被告人周焕忠被公安机关抓获归案的相关情况。
针对被告人周焕忠的辩解和控辩双方争议的焦点问题，本院综合全案证据分析评判如下：
1.关于本案定性问题。公诉机关认为，被告人周焕忠以虚构投资工程等为由获取吴某等被害人的信任，签订借款合同，部分借款有担保人，骗取资金，同时通过合同履行的方式归还了部分借款，其行为是对正常的市场经济秩序的侵犯，构成合同诈骗罪。经查，被告人周焕忠在已欠许多债务、明知自己没有偿还能力的情况下，以虚构投资晓起农业合作社菊花厂房、投资晓起“一河两岸”工程等为由，单纯以出具借条的形式骗取吴某等人钱款用于日常挥霍，造成借款实际上无法归还，可知其主观上具有非法占有的目的，客观上其行为侵犯了被害人的财产，这一过程中被告人的诈骗行为不是发生在签订、履行合同的过程中，且被告人与被害人双方并非以从事市场经营活动的市场主体身份签订经济意义上或合同法意义上的合同，并没有涉及到对正常社会主义市场经济的侵犯，故被告人的行为构成诈骗罪。
2.关于被告人犯罪数额问题。经查，被告人周焕忠客观上经营一家五金店，五金店的营业规模、营利能力与财务情况根据目前证据均无法核实，经侦查机关数次补充侦查仍无法查清，致本院无法对五金店的资金往来情况作出清晰判断，在本案中周焕忠以其五金店经营资金周转困难为由向他人进行的借款在客观上存在用于五金店经营的可能性，对以此为由借来的款项在证据上无法认定周焕忠主观上具有非法占有的目的，故本院对周焕忠以五金店周转困难为由的借款不认定为诈骗，周焕忠与万某等23人和吴某部分借款的相关债权债务可通过协商或民事诉讼等其他途径解决。被告人周焕忠以虚构投资晓起菊花厂房、投资晓起“一河两岸”工程为由向吴某、余某甲、余某乙、查某甲借款共计23.17万元（减去已归还的余某乙0.48万元、查某甲1.35万元），是其虚构事实、隐瞒真相且明知自己没有偿还能力的情况下骗取来的，主观上具有非法占有的目的，其诈骗数额本院予以认定。
本院认为，被告人周焕忠以非法占有为目的，以虚构投资工程等为由骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的基本犯罪实清楚，证据确实充分，但指控的罪名不当，本院不予支持。被告人周焕忠归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被害人吴某等人的被骗损失，依法应责令被告人周焕忠退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人周焕忠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2020年11月11日止。罚金限判决生效后一个月内履行完毕。）
二、责令被告人周焕忠退赔被害人吴某、余某甲、余某乙、查某甲被骗损失人民币二十三万一千七百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李盛林
人民陪审员 俞丽华
人民陪审员 刘美清
二〇一六年十月八日
书 记 员 徐惟航