宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0206民初5755号
原告：宁波经济技术开发区新世界歌舞厅。住所地：浙江省宁波市北仑区新碶街道建行路**号***室。
经营者：史家琦。
被告：邱少斌。
被告：季小培。
原告宁波经济技术开发区新世界歌舞厅（以下简称新世界歌舞厅）与被告邱少斌、季小培物权保护纠纷一案，本院于2016年7月8日预立案，于2016年8月2日组织双方质证，原告新世界歌舞厅的经营者史家琦、被告邱少斌、被告季小培均到庭参加质证。2016年9月7日正式立案受理后，依法由审判员宋建侠适用简易程序于2016年9月12日公开开庭进行了审理。原告新世界歌舞厅的经营者史家琦、被告邱少斌、被告季小培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新世界歌舞厅起诉称：原告系北仑新碶建行路×号×××室房屋的承租方和实际使用方。两被告是位于北仑新碶二轻大厦九楼房屋的承租人和实际使用人。
两被告承租位于九楼的房屋装修后用于单身公寓出租，由于其多处迁改水路导致自身排水系统堵塞，两被告不但不积极维护修理，反而损人利己，2015年10月两被告在未与原告协商并取得其同意的情况下，在九楼外墙上直接凿出出口安装排水口，施工过程中没有做出正常防护措施，水泥坠落至相邻低楼原告房屋的屋顶上，致使原告屋顶多处破损开裂。后两被告通过排水口进行污水排放，导致污水全部倾泻至原告屋顶，原告屋顶污水过多无力排放，加之屋顶破损，污水全部渗漏进原告房屋内。原告音控室全部积水，设备毁坏不能使用，楼梯积水无法正常通行，致人滑倒摔伤，舞厅内部积水致使无法正常营业。
本着邻里之间友好相处与和平解决争端的愿望，就两被告严重侵犯了原告合法权益的违法行为，原告多次找两被告协商，要求其将排水口堵住，另外疏通楼内其他排水口，但两被告均不予理睬。原告向该房屋的房东反映情况，其房东也不予理睬，表示“房屋出租了，怎么样跟我不搭介的。”原告气愤不过自行去堵住排水口，但每次两被告均立马凿通。
2016年1月份，原告向当地城管部门、房管处、派出所、新碶街道、社区均反映过情况，但是均未解决，致使原告一直无法正常使用该房屋，故原告向法院起诉，根据《民法通则》第八十三条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第102条的规定，请求判令：一、两被告堵住其在九楼外墙上排污水口、恢复原状，排除妨碍；二、两赔偿原告损失68240元；三、两被告承担本案诉讼费用。
原告新世界歌舞厅向本院提供了如下证据：
1.房屋租赁合同1份，拟证明原告系北仑新碶街道建行路××号二轻大厦小四楼2-4层的承租人；
2.照片12张，拟证明被告违规污水排放造成原告各项损失及无法正常经营的事实；
3.赔损单1份，拟证明原告由于被告违规排放污水造成的各项损失；
4.孙某、陈某、史某、郭楠楠、胡妙珍证人证言共5份，拟证明二轻大厦九楼楼顶排水洞时两被告打的；
5.电梯公司、起点手机店及隆元宾馆出具的证明各1份，拟证明这些商户受到二轻大厦九楼楼顶排水洞排水的影响无法正常经营。
原告方证人孙某出庭陈述：证人系原告歌舞厅总经理，在原告处工作三年多。去年消防管破裂的时候，证人和手机店的一个男人去二轻大厦九楼楼顶查看，当时看到楼顶的消防管道破裂水在喷出，被告邱少斌和另外一个人在用机器打洞。被告邱少斌打的洞是在北面，冲着原告屋顶的有两个洞，还有一个是对着原告舞厅过道门口，雨水落下来是落到过道门前的地上的，还有一个是冲着隆元宾馆的门口。原告随后让证人去堵洞，证人将四个洞全部堵住后，被告又打通。九楼楼顶以前也是有排水洞的，是铁管的，但不通水。现在九楼出现的PVC管的排水洞是那次消防管破裂后才出现的，以前是没有的。消防管破裂那天，被告邱少斌先到的顶楼，派出所的人随后也来了。
原告方证人陈某出庭陈述：证人是二轻大厦六楼的租户，房子是从隆元宾馆租来的，证人与隆元宾馆的老板关系挺要好的。今年冬天最冷的那天，证人起床后发现没有水了，就去找隆元宾馆童老板一起到九楼去查看，时间大概是早上8、9点钟，当时看到邱少斌跟一个小工一起在通水管，他们通之后水就从接有白色PVC管的洞口流下去了，至于这个排水洞是何时出现的，证人不清楚。
原告方证人史某出庭陈述：证人在原告处做保管工作20多年，证人是史家琦的哥哥。二轻大厦九楼金洲公寓的老板是两被告，他们在这里出租公寓有两年了。楼顶PVC管的排水洞是两被告打的，至少打了三次。第一次是两被告刚来的时候打的，证人没有上去看过，但肯定是被告派人去打的洞，因为如果九楼楼顶积水，受影响的肯定是九楼。第二次是去年天冷时消防管破裂后不久，证人去隆元宾馆拿东西走到离宾馆两米左右的时候，被从九楼楼顶掉落的水泥块砸到胳膊，当时证人上去跟楼顶打洞的人说让他们不要打了，还跟九楼在装修的人讲了这件事。打洞的人说他们是九楼的人派去的。证人不认识这次打洞的人，也无法联系上他们。第三次应该是二个月前，那次证人的弟弟史家琦去堵过这些洞，被告又去打通的。二轻大厦原有的雨水排水管道是暗管（铁管）。这个排水管道三年前还是好的，水流下来还是有声音的，现在已经坏掉两三年了。这两三年雨水都是从顶楼人为打的洞里排出来。从排水洞流出来的水直接流到歌舞厅的过道及屋顶，导致过道漏水、过道里面的功放损坏。
被告邱少斌答辩称：原告在消防通道违法搭建过道，该违法建筑应予以拆除。原告让孙某违法堵住九楼公共排水口，造成九楼无法排水，产生损失，被告保留追究的权利。
被告季小培答辩称：原告所述的这些洞在被告租赁前就有的，不是两被告打的。原告所述的ABS损坏，被告认为原告员工堵洞时用的水泥块也有可能不小心落到屋顶上造成损坏，与被告无关。原告所述的过道是其违法搭建的，破烂不堪，一下雨就漏水，与被告无关，要求赔偿于法无据。
被告邱少斌、季小培向本院提供了如下证据：
1.北仑区商品居住房屋租赁合同1份，拟证明被告从丁某处承租了建行路××号×幢×××室房屋；
2.证明3份，拟证明九楼楼顶的排水洞在被告承租之前就存在；
3.给排水总体图纸、划拨土地使用权补办出让合同、规划许可证各1份，拟证明二轻大厦与原告新世界歌舞厅是有间距的，原告的过道是违章搭建的。
被告方证人王某出庭陈述：证人是北仑第二商业公司（以下简称二商公司）的最后一任领导。二商公司从2002年起租赁二轻大厦九楼的房屋办公。2005年房屋不租了，在办理交接手续时，因原房东将房屋卖给了丁某，证人和丁某因此认识。二商公司租赁期间，证人经常会去九楼顶楼清理垃圾，一个月一次。顶楼的雨水排水管是有盖的直管，是大楼固有的，顶楼四周还有排水的管道，是白色PVC管，管子套管子，还可以动的。证人认为应该是因为下雨直管排水来不及，才有人打的，具体是何人所打不清楚。当时顶楼还做了ABS。2005年之前楼上还有四五间房子，还有烧水的炉子，具体是谁的不清楚。当时二轻大厦两边各有一幢楼都是独立的，都是开舞厅的，原告是其中一个。
证人丁某出庭陈述：证人是两被告所承租的房屋的所有人。因原告起诉状的陈述与事实严重不符，证人才来向法庭陈述。证人于2005年购买了二轻大厦九楼房屋并办理了过户。当时原房屋所有人陪着证人去九楼查看，发现顶楼做了ABS，还人为打了很多排水洞，排水洞高高低低的都有，大概有二十来个。因为证人是专业做排水的，就发现排水洞打的很高，真的下雨时起不到排水作用。当时原告史家琦在顶楼搭房子给小姐居住，后来被拆除了，史家琦当时建的锅炉房现在还在。另外，二轻大厦与原告歌舞厅四层楼之间是有消防通道的，现在被原告违章搭建了。
经庭审质证，双方的质证意见如下：
1.关于原告证据1、被告证据1，双方均无异议，本院予以采信。关于被告证据3，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。
2.关于原告证据2，被告对真实性无异议，但认为无关联性，经审核该证据不能证明原告主张，本院不予采信。关于原告证据3，被告对真实性和关联性均有异议，经审核，该证据不能证明原告主张，且损失的评定也应由有资质的鉴定机构依法予以评定，故本院对该证据不予采信。关于原告证据4中的郭楠楠、胡妙珍证言及证据5，因相关证人未出庭作证，本院不予采信。
3.关于原告证人孙某、陈某及史某的陈述、被告证人王某、丁某的陈述，本院将在下文焦点分析部分认定。
关于本院依法向宁波市北仑区经济建设投资有限公司的相关人员所作调查笔录，两被告无异议，原告对真实性无异议，但认为消防楼梯属于所租赁的房屋的配套设施，使用权属于原告，为了安全考虑原告才在楼梯上面盖了顶，另外笔录中提到的漏水实际是从九楼一层层漏下来的，不是直接漏到了六楼。经审核，该笔录来源合法，内容真实有效，本院依法采信。
根据采信的证据，结合原、被告庭审陈述，本院查明如下事实：
2013年4月25日，原告与案外人宁波市北仑区经济建设投资有限公司签订房屋租赁合同一份，约定原告向案外人续租二轻大厦小四楼2-4层，租期从2013年7月1日至2016年6月30日，合同还对租金、支付方式等进行了约定。期满后原告续租。
2015年4月7日，两被告与案外人丁某签订《北仑区商品居住房屋租赁合同》一份，约定丁某将位于北仑区新碶建行路×号（即建行路××号）二轻大厦九楼901-908室出租给两被告，租期从2015年4月10日至2021年7月10日，租赁用途为隔开单身公寓住人，合同还对租金、支付时间、违约责任等进行了约定。
经过现场查看，原、被告一致确认如下事实：1.二轻大厦楼顶原有雨水排水管道已堵死，现在未在使用。2.二轻大厦楼顶北面共有九个人为打的排水洞，其中五个接铁管的排水洞（四个不通水，一个通水），三个接PVC管的排水洞及一个没有接水管的排水洞。正对着原告歌舞厅四楼及过道（室内楼梯间）屋顶的排水洞有两个，一个是PVC管的排水洞，一个未接水管的排水洞。
审理中，双方争议的焦点是“二轻大厦楼顶的排水洞（铁管除外）是否是两被告所打”。原告主张洞是两被告所打，打洞时掉落的水泥砸坏了原告过道屋顶的ABS（防水材料），今年1月下旬消防管冻裂流出的大量的水、顶楼水池的水及雨水雪水，一起冲击到原告四楼屋顶，又冲破了原告四楼屋顶的ABS，导致大量的水进入原告过道、四楼歌舞厅，造成损害。因此要求两被告将二轻大厦对着原告过道及四楼的两个洞及原告过道门口的洞堵上、恢复原状，并赔偿损失。被告否认排水洞是其所打，辩称排水洞在其承租前就已存在，因二轻大厦原有雨水排水管早已损坏无法使用，二轻大厦的雨水一直是通过排水洞在排水。
本院认为，原告主张上述洞是两被告所打，证据不足，理由如下：1.原告主张两被告最早于2015年10月在二轻大厦楼顶打洞，而原告的舞厅经理孙某陈述上述洞是在去年冬天消防管破裂之后才出现，原告主张与证人孙某的证言本身就相互矛盾；2.证人史某陈述两被告先后多次打洞，第一次是在承租后不久，但证人并未亲眼看见，仅是证人的猜测；第二次是消防管破裂后不久，按照证人陈述，打洞之人自己说是受被告指派，但是否有打洞之人及打洞之人受何人指派，均无其他证据相印证；3.证人陈某陈述在冬天消防破裂那天，证人在二轻大厦楼顶看见被告邱少斌与一个小工在通水管，水通之后就从白色PVC管流出去了，至于白色PVC管是何时出现的，证人不清楚。该证人的陈述仅能说明被告邱少斌在通水管，不足以证明排水洞是邱少斌打的。综上，原告提供的证人证言相互矛盾，与原告自身陈述亦存在矛盾，证人孙某、史某均是为原告工作，与原告存在利害关系。而根据被告方证人王某的陈述，上述白色PVC管排水洞在2002年至2005年其在二轻大厦办公期间就已存在，王某作为当时在二期大厦办公的二商公司负责人，其对此情况应该是清楚的，他的陈述与原告的主张完全不一致，案外人宁波市北仑区经济建设投资有限公司的副总经理蒋军成亦陈述其公司2010年前一直在二轻大厦办公，那时二轻大厦顶楼就有排水洞，且下雨时通过排水洞排水。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告有责任对“排水洞是两被告所打”提供证据，在无其他证据佐证的情况下，仅凭证人证言，本院对其主张无法采信。据此，原告要求两被告将洞堵上、恢复原状，并要求两被告赔偿损失，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告宁波经济技术开发区新世界歌舞厅的诉讼请求。
本案受理费1506元，减半收取753元，由原告宁波经济技术开发区新世界歌舞厅承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 宋建侠
二〇一六年九月二十日
退回
代书记员 汪黎黎