河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民终字第845号
上诉人（原审原告）杨运奎，农民。
委托代理人徐真理，河北昊海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谷兴志，农民。
委托代理人张文清，青龙满族自治县东方法律服务所法律工作者。
原审第三人黄传东，农民。
上诉人杨运奎因合伙协议纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2014）青民初字第1237号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月15日公开开庭审理了本案。杨运奎的委托代理人徐真理和谷兴志的委托代理人张文清到庭参加诉讼，黄传东经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告谷兴志在青龙县凤凰山乡碾子沟村小东沟经营铁矿一处。2007年11月，经苏洪儒联系，黄传东和杨运奎入伙经营，经�商，矿山作价120万元，谷兴志占50%股份，黄传东和杨运奎必须出资60万元，占50%股份。2011年11月14日，黄传东出资20万元，杨运奎以其妻子杨金华名义出资30万元，两人合计出资50万元，会计马锦英分别给二人出具收据。随后谷兴志从会计处支出合计45万元（40万元和5万元各一笔）。因经营困难，2007年11月28日，经黄传东联系，吸收赵利明、丁桂芝入股，购买了星火铁选厂。星火铁选厂系登记注册成立的个体工商户。2008年1月，经营者变更为谷兴志。后来四合伙人商议筹建有限责任公司，初步确定公司名称为秦皇岛市祥龙矿业有限公司，并起草了公司章程，但公司未注册。其中谷兴志占34%，赵利明占33%，丁桂芝和杨运奎占33%份额。因杨运奎和黄传东属一个股份，写杨运奎时就没有写黄传东。后按照公司模式经营，各股东开始出资。在公司筹建初期，已�商定将碾子沟村小东沟并入公司，故谷兴志、杨运奎、黄传东将前期在小东沟矿山上的投入和支出票据计算数额后均转入到公司名下，作为各自对公司的投资，后选厂开始生产。2009年5月，铁选厂因效益不好停产。2009年9月22日，全体合伙人签订了一份协议书，同意将选厂出售。2011年初，被告将铁选厂出售。原告认为选厂已出售，被告应向其返还投资款50万元及相应利润30万元，原告于2011年8月31日提起诉讼。本次庭审中，原告认为铁选厂在经营管理过程中，原告为铁选厂的生产购买了生产配件、生产物资等其垫付款项122543.90元，现被告已将铁选厂出售，被告理应返还，故原告当庭变更了诉讼请求，不再主张返还50万元入股款以及给付30万元合伙利润，只要求被告给付垫付款122543.90元。
原审法院认为，原告当庭变更诉求后，对原审诉求不再主张，故对原诉求不作出处理。对变更后的诉求即由被告返还垫付款122543.90元，被告不认可，结合证据分析部分的认定，鉴于无法对于票据作出认定，故原告所举证据不足以证明本案诉争垫付款事实存在。综上，对原告要求被告返还垫付款122543.90元的请求，理据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告杨运奎的诉讼请求。案件受理费11800元，由原告杨运奎负担。
上诉人杨运奎不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“其中谷兴志占340%，赵利明占33%，丁桂芝和杨运奎占33%份额。因杨运奎和黄传东属一个股份，写杨运奎时就没有写黄传东”，该认定是错误的。二审法院应依法予以纠正。丁桂芝是股东赵�明的母亲，是矿山的会计。在股东确立公司章程时，是股东之一的黄传东挂的丁桂芝的名，丁桂芝本身不是股东，也未投资。对该事实，有黄传东诉谷兴志合伙纠纷案2011年7月15日的庭审笔录为证。该庭审笔录第6页第11行原告（黄传东）称“我负责矿山，关系复杂，怕有不良影响，就冒用了名字。当时赵利明说写他会计的名字吧。后来我才知道丁桂芝是赵利明的母亲。”丁桂芝不是矿山的股东，谷兴志也得承认这一事实。所以，黄传东在其诉讼中的陈述是真实的。由此可以证明，在订立公司章程时，不是黄传东和杨运奎合股，而是相互独立的股东。在章程第十条第（三）项也明确了“杨运奎出资伍拾万元永久不变。”（二）杨运奎投资50万元的事实未予认定错误。2007年11月14日，杨运奎分别通过妻子杨金华和黄传东向会计马锦英交付了投资款30万元和20万元，合计50万�。马锦英合计出具了收到入股款20万元和30万元的收据两份。2007年11月25日，合伙人谷兴志、黄传东、杨运奎签订了《关于在凤凰乡碾子沟村小东沟合伙办矿的协议》一份。在之后订立的《有限公司章程》第十条第（三）项明确了“杨运奎出资伍拾万元整永久不变。”黄传东的50万元投资款是2007年12月份才交纳的，与杨运奎没有任何关系。黄传东与谷兴志合伙纠纷案的青龙满族自治县人民法院（2011）青民初字第853号民事判决也认定黄传东所投资的50万元与杨运奎无关。该案的庭审笔录（2011年7月15日）第6页第15行原告（黄传东）称：“2007年11月14日投资小东沟矿的我的20万元与杨运奎的30万元，在成立公司的时候，经算账，此50万元全部合到杨运奎名下，算杨运奎的出资，详见公司章程50万元，之后在2007年12月28日我又出资50万元另行入股”。在本案一审时黄传东的陈述中也称“我的50万元与杨运奎的50万元没有关联性。”另外，2007年11月14日入股时的两张收据原件始终在杨运奎手里，与黄传东的50万元收据不是同一的。黄传东投资的50万元已由法院生效判决确认由谷兴志返还，而且该判决与杨运奎没有任何关系。那么杨运奎所投资的50万元去哪了对杨运奎实际入股投资款50万元的事实一审判决未予认定。显属认定事实错误。（三）对于谷兴志经营铁选厂时杨运奎垫付的122543.90元，一审判决未予认定是错误的。为了证明该事实，杨运奎在原一审时已经向人民法院提交了相应的票据，票据可以证实杨运奎所实际垫付的款项数额。另外，参与铁选厂实际经营的黄传东也证实了杨运奎有垫付费用的事实。对于有证据证明的事实，一审法院未予认定纯属错误。二、一审判决审判程序严重违法。杨运奎的诉讼代理人在变更诉讼请求的时候根本没有�我只要求被告给付垫付款122543.90元”的陈述。杨运奎的诉讼代理人也从来没有放弃过要求返还50万元投资款的诉讼请求。庭审笔录为书记员漏记。2014年11月27日上午本案庭审，因庭审结束时已超过了中午12点，书记员没让双方代理人细看庭审笔录就让在笔录上签了名。但从该庭审笔录的全过程来看，杨运奎均是坚持要求返还50万元投资款的。第一、在庭审笔录第4页主审法官归纳的本案的争议焦点为“原告杨运奎与另案的黄传东所争议的50万是否重叠。第二、主审法官确定的调查重点第3点为原告起诉被告返还本金50万元的事实和法律依据是什么”，第三、法庭调查也是围绕50万元投资款进行的。第四，庭审笔录第9页，杨运奎陈述“原告杨运奎实际投资入股款50万元，垫付12万多，有证据为证……我要求返还本金，没有要求利润”。第五、在法庭辩论阶段，杨运奎的辩论意见为“原告出资50万元用于合伙经营，与被告黄传东出资的50万元没有任何关系。根据法律规定，被告谷兴志应当承担还款义务。包据原告垫付的12万多。”“原告杨运奎实际投资50万元，被告应向原告承担还款义务”。第六、杨运奎的代理人在陈述最后意见时“坚持诉讼请求50万元本金及12万多元的垫付款”。第七、本案的案件受理费判决确定为11800元，并判决由杨运奎承担。如果仅就12万余元的诉讼请求，根据《人民法院诉讼费收费办法》的规定，需要交这么多诉讼费吗以上事实可以证明，杨运奎没有放弃要求返还50万元投资款的事实。庭审笔录纯属书记员记录错误。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。杨运奎请求二审法院重新查明事实，撤销一审错误判决，依法改判谷兴志向杨运奎返还投资款50万元，返还垫付款122543.90元，以依法维护杨运奎�合法权益。
被上诉人谷兴志辩称：杨运奎与谷兴志合伙协议纠纷一案，一审法院于2011年8月31日受理，在谷兴志未能到庭参加诉讼的情况下，于2012年9月10日作出2011青民初字等1022号民事判决。谷兴志不服该判决提起上诉，在二审中谷兴志向二审法院提供充分的证据及原始账单，证明该案是谷兴志、杨运奎二合伙人将投入小东沟矿山的一笔投资，却被二人置于两案之中，分别主张权利。二审法院查清该事实后，决定该案发回重审，一审法院开庭重审时，杨运奎明知无法反驳谷兴志在二审法院出示的铁证，并且黄传东案的代理人也是该案的代理人，故当庭变更了诉讼请求，庭审后双方代理人详细查看庭审笔录，确认无误后双方签的字，现杨运奎主张书记员漏记的理由不能成立。另外，杨运奎起诉的该50万元，已由黄传东于2011年以原告身份起诉了谷兴志，青龙满族自治县人民法院于2011年7月16日做出了（2011）青民初字第853号民事判决书，判决谷兴志返还黄传东投资款50万元，该50万元是当时黄传东与杨运奎二人在小东沟矿山投资的一笔20万元和一笔30万元的票据交到了当时铁选产会计赵莉手，由赵莉将这笔收据转为投资收据，出具了50万元的收据。当时黄传东交到铁选厂会计处的票据总数是501559元，1559元退给了黄传东，黄传东就是以这50万元收据起诉的。杨运奎又于2011年起诉谷兴志，要求返还这笔投资款。谷兴志认为当时杨运奎与黄传东在小东沟矿山合伙出资50万元，而且投资票据已经投到公司，转到公司账上，有黄传东签字的多张票据为证。是杨运奎和黄传东两人将一笔50万元的票据分成两个案子分别起诉。因为法院已经判决谷兴志返还黄传东50万元，所以谷兴志不应再返还杨运奎50万元。综上所述，原审法院对本案的事实已经调查的非常清楚，程序合法，判决公正，恳请二审人民法院依法驳回上诉，维持原判，同时谷兴志再次告知杨运奎，谷兴志将适时机，依法追究参与实施诈骗行为人的刑事责任。
原审第三人黄传东未出庭答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，根据谷兴志与黄传东、杨运奎于2007年11月25日签订的《关于在凤凰乡碾子沟村小东沟合伙办矿的协议》，杨运奎提供的一笔20万元（收据名字为黄传东）和一笔30万元（名字为杨运奎妻子杨金华）的收据及吸收赵利明、丁桂芝入股，谷兴志购买青龙满族自治县星火铁选产，谷兴志、杨运奎、赵利明、丁桂芝起草了秦皇岛市祥龙矿业有限公司章程等证据和相关事实，充分说明杨运奎主张的合伙事实存在。谷兴志将青龙满族自治县星火铁选厂出卖后对合伙的相关事�，并未进行清算。故因为本案的合伙未进行清算，杨运奎向谷兴志个人主张返还50万元投资款，是否应该返还证据不足，本院不予支持。一审法院以杨运奎提交的证据不足以证明其垫付款的事实存在，判决驳回杨运奎主张返还垫付款的诉讼请求并无不妥，本院依法予以确认，因为在一审审理过程中，根据一审法院总结的争议焦点、调查的案件事实、杨运奎的相关陈述、辩论及其最后陈述等内容，均可以看出杨运奎并未放弃要求谷兴志返还投资款50元的诉讼请求，因此原审法院认为杨运奎放弃了返还投资款的该项诉讼请求，并对此项诉讼请求不再处理，不妥，但该问题并不影响本案的判决结果，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，杨运奎的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人杨运奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘双全
审判员 史福占
审判员 孙 靖
二〇一五年十月十九日
书记员 张薇娜