浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍商终字第1496号上诉人（原审被告）：中厦建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路**号。组织机构代码：73451680—7。法定代表人：张国荣，总经理。委托代理人：薛国民、陆群，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海睿其实业有限公司。住所地：上海市松江区新桥镇潘家浜明中路**号—66。组织机构代码：78428567—2。法定代表人：叶其祥，董事长。委托代理人：姜佳志，上海得勤律师事务所律师。上诉人中厦建设集团有限公司为与被上诉人上海睿其实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯商初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加的合议庭，于2015年12月15日对本案公开开庭进行了审理。上诉人中厦建设集团有限公司的委托代理人陆群，被上诉人上海睿其实业有限公司的委托代理人姜佳志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：中厦建设集团有限公司作为承包人承建发包人为苏州亨通房地产开发有限公司的吴越尚院二期三标工程，2008年7月31日谢剑峰作为中厦建设集团有限公司合同经办人与苏州亨通房地产开发有限公司签订了相关建设工程施工合同。2008年8月23日，谢建峰又以中厦建设集团有限公司名义与上海睿其实业有限公司签订钢材买卖合同一份，约定因承建吴越尚院二期三标工程所需，中厦建设集团有限公司自2008年8月23日至2009年4月30日期间不定时多批次向上海睿其实业有限公司采购钢材，总量约3800吨；合同有效期内，中厦建设集团有限公司指定谢剑峰、谢荣兴作为代表，可以口头或书面向上海睿其实业有限公司订货，可以签收供货单等；上海睿其实业有限公司每送一批钢材，中厦建设集团有限公司即付清该批次全部货款，如逾期付款，中厦建设集团有限公司应在送货之日起一个月内向上海睿其实业有限公司支付所欠货款千分之一每日的逾期付款违约金，且所欠货款金额不得超出300万元；中厦建设集团有限公司未按照合同约定付款，上海睿其实业有限公司有权停止供货并要求中厦建设集团有限公司一次性付清全部货款，中厦建设集团有限公司应向上海睿其实业有限公司支付所欠钢材货款千分之三每日的逾期付款违约金；同时约定余款在2009年4月30日前全部付清。合同签订后，2008年8月27日至2009年3月18日期间，上海睿其实业有限公司陆续向讼争吴越尚院二期三标工程供应钢材总计价值10,644,310.97元，中厦建设集团有限公司陆续支付款项，但所支付款项均非从中厦建设集团有限公司对公账户支出。后上海睿其实业有限公司多次就讼争钢材买卖合同与谢剑峰进行对账，根据双方对账情况可以确认，截止2009年12月30日，中厦建设集团有限公司尚欠货款本金1,831,310.97元，应付违约金65,877元，2010年1月21日，上海睿其实业有限公司收到款28万元，同年2月8日，上海睿其实业有限公司收到款30万元，此后，上海睿其实业有限公司未收到剩余货款及违约金。上海睿其实业有限公司起诉要求：1、判令中厦建设集团有限公司向上海睿其实业有限公司支付拖欠钢材款本金人民币1,551,311元；2、判令中厦建设集团有限公司向上海睿其实业有限公司支付逾期付款违约金（庭审中明确具体计算方式为：自中厦建设集团有限公司逾期付款之日始至2011年5月31日止按照日计千分之一计算为556,887元，从2011年6月1日至2011年12月20日止按照日计千分之一计算为316,467元,从2011年12月21日起至中厦建设集团有限公司实际清偿之日止以1,551,311元为本金，按照日计千分之一计算）；3、判令中厦建设集团有限公司向上海睿其实业有限公司支付律师费100,000元；4、诉讼费用、保全费用由中厦建设集团有限公司承担。案件审理过程中，上海睿其实业有限公司自愿放弃第3项要求中厦建设集团有限公司支付律师费的诉讼请求。原审法院审理认为，本案主要争议焦点为：谢剑峰与上海睿其实业有限公司签订合同购买钢材并出具对账单的行为是否构成代理或者表见代理，其行为是否可以约束本案中厦建设集团有限公司。首先，从现有证据以及上海睿其实业有限公司陈述看，谢剑峰在交易发生当时（合同签订时以及对账时）并未向上海睿其实业有限公司提交授权委托书或其他可以证明其具有中厦建设集团有限公司授权的书面材料，且上海睿其实业有限公司也无证据证明谢剑峰的行为事后得到中厦建设集团有限公司的追认，故谢剑峰的行为不构成严格意义上的代表中厦建设集团有限公司的代理行为。其次，案涉吴越尚院二期三标工程由中厦建设集团有限公司承建，而本案讼争合同签订约一个月之前，谢剑峰作为中厦建设集团有限公司合同经办人与苏州亨通房地产开发有限公司签订了相关建设工程施工合同，同时，2010、2011年期间，谢剑峰系中厦建设集团有限公司在江苏省吴江市七都悦湖花园工程的实际施工人，而中厦建设集团有限公司也在他案中陈述，谢剑峰在江苏吴江有其他工地，故可以认定讼争交易发生期间其确系中厦建设集团有限公司工作人员。再次，谢剑峰以中厦建设集团有限公司名义与上海睿其实业有限公司签订了讼争钢材买卖合同，合同上还盖有对应的吴越尚院二期三标工程的项目经理部章，虽然双方对该枚印章的真实性存在争议，但从证据表像看，签名同时盖有有权对外签订合同时使用的项目经理部章，可以认为上海睿其实业有限公司已经尽到了一定的审慎注意义务；同时，结合钢材承运人姜维学的证言、合同指定签收人员谢荣兴签字确认的钢材交付地点确认函以及钢材检测报告，可以认定上海睿其实业有限公司所供钢材已经实际使用于案涉工程，中厦建设集团有限公司虽然认为案涉工程中的钢材系由他人供应，但其在完全可以提交相应证据证明其主张的情况下，未提交证据证明案涉工程中钢材的来源情况；综上，结合合同缔结及履行过程中的各种因素，本院认为可以认定谢剑峰的行为构成表见代理，其代表中厦建设集团有限公司签订合同购买钢材并出具对账单的行为对中厦建设集团有限公司具有约束力。关于尚欠货款金额的认定。虽然双方签订的钢材买卖合同中对违约责任作出了约定，约定违约金为日千分之三，即使上海睿其实业有限公司自愿调整为日千分之一，该调整后的计算标准仍明显过高，且中厦建设集团有限公司对此提出了异议，上海睿其实业有限公司也无其他证据证明其除资金被占用的利息损失之外的其他损失，故该院依法调整为按银行同期贷款利率的1.3倍计算。由于双方均无证据证明实际付款情况，根据现有证据，仅可以认定截止2009年12月30日，中厦建设集团有限公司尚欠货款本金1,831,310.97元，应付违约金65,877元，对上述金额本院予以认定，并对2009年12月31日起的违约金依法予以调整，同时结合之后二次付款情况（2010年1月21日28万元，2月8日30万元），该院经核算认为，截止2012年2月8日，中厦建设集团有限公司仅欠上海睿其实业有限公司货款本金金额为1,328,782.28元，故对于上海睿其实业有限公司的诉讼请求，该院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、中厦建设集团有限公司应支付给上海睿其实业有限公司货款人民币1,328,782.28元，并支付上述款项自2012年2月9日起至判决确定履行之日止按银行同期同类贷款利率的1.3倍计算的逾期付款违约金，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回上海睿其实业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费24,010元，由上海睿其实业有限公司负担7,251元、中厦建设集团有限公司负担16,759元。上诉人中厦建设集团有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院关于谢剑峰的行为构成表见代理，谢剑峰代表上诉人与被上诉人签订合同的行为对上诉人有约束力的认定错误。1、上诉人与被上诉人之间没有签订过买卖合同，上诉人也未委托谢剑峰与被上诉人签订买卖合同，且在合同上加盖的印章并不是上诉人刻制的印章。上诉人已经就印章问题向绍兴市柯桥区公安局报案，故签订合同的当事人系谢剑峰与被上诉人。2、上诉人事先并未授权谢剑峰与被上诉人签订买卖合同，事后也未对谢剑峰的行为进行追认，故谢剑峰的行为不构成表见代理。3、谢剑峰与被上诉人签订合同及对账时均未提供上诉人方的授权材料，被上诉人未提出异议，不能视为其已经尽到注意义务，谢剑峰的行为未构成表见代理。4、被上诉人提供的证据缺乏钢材合格证等已经交付的依据，被上诉人提供的送货单无法和检测报告一一对应，且检测报告对应的只是厂家审查的种类物，不能证明上诉人所使用的钢材系被上诉人提供。退一步讲，即使上诉人使用了被上诉人提供的钢材，也无法证明具体的数量。二、一审关于上诉人尚欠货款本金1,831,310.97元，应付违约金65,877元的事实认定存在错误。谢剑峰与被上诉人签订的合同未经上诉人同意，系无效合同，合同约定对上诉人没有约束力。违约金计算标准明显偏高，谢剑峰擅自承认上诉人支付的部分款项系支付违约金明显没有法律效力。请求二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。被上诉人上海睿其实业有限公司辩称：在签订合同时被上诉人已经尽到了善意的注意义务，本案建设工程是上诉人承建，谢剑峰也是代表上诉人对外签订合同，建设施工合同当中有谢剑峰的亲笔签字，其系作为项目工程承建方的相关代表签字。即使上诉人没有与被上诉人签订合同，被上诉人提供的证据足以证明由被上诉人向上诉人施工工地提供相关钢材，上诉人说不是被上诉人提供的钢材，但是不能提供证据证明其是通过其他途径购买的钢材，结合被上诉人提供的送货单以及作为上诉人代表的谢剑峰出具的对帐单确定钢材的金额和数量，上诉人应当按照被上诉人一审诉讼请求承担相关的法律责任。上诉人认为谢剑峰已经由相关部门进行刑事立案，被上诉人认为该事实不影响上诉人向被上诉人承担支付货款的合同义务。谢剑峰的行为，应当由上诉人承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在二审中，各方均未提供新的证据。本院经二审审理，认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为,本案中，上诉人虽否认谢剑峰系涉案吴越尚院二期三标工程的负责人，但根据上诉人与工程发包方苏州亨通房地产开发有限公司签订的吴越尚院二期三标工程建设施工合同，谢剑峰作为上诉人方合同经办人签字，该合同中加盖了上诉人公章及其法定代表人签章，谢剑峰系吴越尚院二期三标工程上诉人方人员的事实清楚。同时，谢剑峰与被上诉人签订的钢材买卖合同亦以上诉人的名义签订，结合上诉人作为吴越尚院二期三标工程施工单位，被上诉人向该工地交付钢材，及谢剑峰以上诉人名义与被上诉人对账结算等事实，可认为被上诉人有理由相信谢剑峰可代表上诉人与其发生交易。根据谢剑峰出具的对账单，上诉人尚欠被上诉人钢材货款1,831,310.97元及违约金65,877元的事实清楚，上诉人应当承担相应的付款责任。谢剑峰的行为是否构成犯罪不影响上诉人对外承担责任，上诉人与谢剑峰之间的纠纷可另行解决。上诉人的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费24010元，由上诉人中厦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄叶青审 判 员  陆卫东代理审判员  薛飞飞二〇一五年十二月三十日代理书记员  张 娟