甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘12刑终99号
原公诉机关：甘肃省武都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：高军，男，回族，1966年5月8日出生，初中文化，甘肃省武都区人，农民，住武都区。2001年5月30日因犯贩卖毒品罪被成县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元。因本案于2015年6月4日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于武都区看守所。
上诉人（原审被告人）：梁秀君，女，汉族，1968年11月14日出生，初中文化，河南省汝州市人，无业，住甘肃省武都区。因本案于2015年6月4日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于武都区看守所。
辩护人袁伟忠，陇南朝阳律师事务所律师。
甘肃省武都区人民法院审理武都区人民检察院指控原审被告人高军、梁秀君犯运输毒品罪一案，于2015年11月30日作出（2015）武刑初字第00290号刑事判决。原审被告人高军、梁秀君不服，提出上诉。本院于2016年4月29日作出（2016）甘12刑终40号刑事裁定，撤销甘肃省武都区人民法院（2015）武刑初字第00290号刑事判决，发回甘肃省武都区人民法院重新审判。2016年7月12日武都区人民法院作出（2016）甘1202刑初218号刑事判决。原审被告人高军、梁秀君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审查上诉理由和提审上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年6月3日上午，被告人高军在自己家里向被告人梁秀君提出到成都去取“东西”，被告人梁秀君同意。当日10时许，被告人高军给庞根平打电话让其帮忙开车到成都，后庞根平来到被告人高军家里，二人共同吸食毒品后驾驶被告人高军的甘KA66**众泰小轿车并接上被告人梁秀君向成都出发，当晚19时许，三人到达成都荷花池市场附近，庞根平在原地吃饭等待，被告人高军和梁秀君坐出租车到荷花池市场，被告人高军与四川一妇女电话取得联系，后二被告人来到市场东面二楼一房间内，在房间内被告人高军先从四川妇女要了毒品进行尝吸，后被告人高军提出要40克并将16000元付给了四川妇女，该女提出现金数量不对，被告人梁秀君重新进行清点，后四川妇女将一包外用黑色塑料纸包装的海洛因交给了被告人高军，被告人高军携带海洛因与被告人梁秀君返回车上，被告人高军将黑色塑料纸包装的海洛因放到了被告人梁秀君的包内，三人驾车返回武都，在行驶至桔柑收费站时被民警查获，当场在车辆后排座位放着的被告人梁秀君的挎包内查获毒品可疑物1包，在被告人高军的身上查获用1角纸币包装的毒品可疑物2小包。经陇南市计量测试检定所计量：送检的外用卫生纸包装、内用塑料纸包裹的毒品可疑物净重38.92克，用1角纸币包装的2包毒品可疑物净重0.41克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定：在送检的检材中分别检出海洛因成份。
原审认定上述事实的证据有：物证，书证，证人证言，鉴定意见，被告人供述和辩解。
原审法院认为，被告人高军、梁秀君运输毒品海洛因39.33克，其行为构成运输毒品罪。在共同犯罪中，被告人高军起主要作用，系主犯；被告人梁秀君起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人高军系毒品再犯，应当从重处罚。被告人高军当庭自愿认罪，酌情减轻处罚。被告人梁秀君的辩解和辩护人关于梁秀君不构成运输毒品罪的辩解意见与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条规定，以被告人高军犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10000元；以被告人梁秀君犯运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元；作案工具甘KA66**众泰汽车一辆、白色三星手机一部及现金80元予以没收，上缴国库。
高军上诉提出：1、定性不准。我是2015年4月开始复吸毒的，之所以吸毒是因为我身患数种疾病，疼痛难忍，且难以治愈，我取的毒品是用来止痛治病的，不是用来贩卖的。故对我定性为运输毒品罪我认为定性不准，应定性为非法持有毒品罪。2、量刑过重。即便是我犯有运输毒品罪，也是七至十五年的刑期，也可以是七年，也可以是十五年，七年和十五年之间相差八年，我的犯罪只是个人行为，没有造成社会危害，更没有造成什么后果对我判处十三年的有期徒刑我认为量刑过重。3、事实不清。在我的案件中，梁秀君就是一个受害者。是我害了自己也毁了别人，我愿承担所有罪责，恳请给梁秀君减轻处罚，给我一个公正的判决。
梁秀君上诉提出：1、原审法院未能查明本案的基本事实，认定事实不清。本案从一审到发回重审，都忽略了上诉人对被告人高军运输毒品不知情的事实，也未能对上诉人作出不知情、未参与的事实认定，从而错误的作出了有罪判决。在2015年6月4日，被告人高军叫上诉人梁秀君去四川成都散心并顺便取点“东西”，但是并未告诉梁秀君是顺便去成都买毒品，上诉人梁秀君也不知道被告人高军所谓的“取东西”就是毒品。只是高军和四川女子让数钱时，才糊里糊涂地帮忙数了一下钱。在回武都的途中被告人高军趁着上诉人梁秀君不注意时将所买的毒品放在梁秀君的包中，后在武都区桔柑收费站时被公安人员当场抓获，并搜出了上诉人梁秀君包里存有毒品。在毒品查获当时，被告人高军就明确告诉公安人员，上诉人梁秀君并不知情。而且，在整个毒品交易过程中，上诉人梁秀君不知情、未参与。因此，法院应在查明本案的事实真相，排除合理怀疑的情况下依法判决本案。2、原审法院未能对证据作出合理性排除，认定的证据错误。纵观本案证据，各类证据并不能形成有效的证据链证明上诉人梁秀君构成犯罪，原审法院的判决缺乏证据支撑。3、原审法院判决上诉人梁秀君从犯不成立，本案中上诉人就不构成犯罪也就不可能成为从犯。综上所述，原审法院认定事实不清，对上诉人梁秀君定罪的证据认定错误，上诉人梁秀君不构成毒品运输犯罪。望二审法院本着不枉不纵的谨慎态度，按照本案证据不足、疑罪从无的司法审判原则，依法撤销原审法院判决。改判宣告上诉人无罪，并将上诉人予以释放。其辩护人的辩护意见是，1、上诉人梁秀君对贩卖、运输毒品不知情，也未参与，应当依法改判宣告上诉人梁秀君无罪。2、审理案件要重事实、重证据，本案基本事实未能查清，证据之间不能形成有效地证据链条来指控上诉人梁秀君构成犯罪。3、本案已经三次审理，法院应本着不枉不纵的态度，认真审查本案，依法作出公正判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人高军、梁秀君运输毒品海洛因39.33克犯罪事实清楚，认定上述事实的证据已经一审公开开庭时当庭宣读、出示，质证、认证，二审期间上诉人未提交新证据，本院对一审认定证据经审查属实，予以确认。
对于上诉人高军、梁秀君的上诉理由，经查，上诉人高军、梁秀君被武都区公安局民警抓获时，在其身上和随身携带的挎包内当场查获毒品可疑物三包，并依法按程序进行了提取、计量和送检，经计量现场查获毒品可疑物净重39.33克，经检验，毒品可疑物中检出海洛因成分。且有书证、证人证言、提取笔录和现场照片、及上诉人供述证实了上诉人驾车前往成都市从他人处购买大量毒品海洛因运回武都的事实和过程，事实清楚，证据充分，上诉人高军、梁秀君的行为均构成运输毒品罪。高军上诉称查获的毒品海洛因系其自己吸食，但毒品数量大，明显超出正常的吸食量，其行为属持毒待售，且其曾向吸毒人员通过零包贩卖的方式以贩养吸。上诉人梁秀君称其对高军驾车去成都购买毒品并不知情的问题，有证人证言和上诉人高军、梁秀君在侦查机关的供述证实，高军告诉她前往成都取点“东西”（毒品），到成都后她与高军租车去了成都市荷花池市场，她在毒品交易现场看见高军尝试毒品辨别真假，在毒品交易过程中帮高军数钱支付毒资，并在其随身携带的挎包内查获高军购买的大量毒品，积极参与运输毒品，且二人属男女朋友关系，对高军去成都的目的是知情的。故上诉人高军、梁秀君所提上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。原审判决漏引了《中华人民共和国刑法》第三百五十七条的规定，应予纠正。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 强
审判员 张芳兰
审判员 宁向阳
二〇一六年八月二十二日
书记员 张 芸