广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申8506号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈旭萍，女，汉族，1975年10月9日出生，户籍地址广东省深圳市。委托诉讼代理人：王志强，广东卓建律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：杨华土，男，汉族，1984年5月17日出生，户籍地址广东省吴川市。委托诉讼代理人：易学超，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏燕仪，广东正大联合律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李庆新，男，汉族，1971年9月21日出生，户籍地址广东省化州市。再审申请人陈旭萍因与被申请人杨华土、李庆新民间借贷纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2016）粤03民终18452号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈旭萍申请再审称：（一）二审判决认定杨华土与李庆新之间成立总金额40万元的民间借贷关系的事实缺乏证据证明。二审判决以杨华土在一审期间提供的中国邮政储蓄银行流水单和一张落款时间为2014年9月2日的借据为根据认定杨华土向李庆新出借40万元的事实成立。然而，这一事实认定存在以下四点问题：第一，民间借贷是实践性合同，除有借款的合意外，还需要有款项的实际出借。本案并不存在与涉案借据相吻合的40万元借款的实际支出凭证。即便涉案借据签名是真实的，也只能证明杨华土及李庆新存在借款的合意，杨华土是否已实际向李庆新出借相应款项，没有相关证据加以证明。在再审申请人与李庆新均未参与任何庭审的情况下，该借据的真实性至今存疑。第二，杨华土提供的银行流水单显示：其所主张的转账分别发生在2013年12月20日、2013年12月21日，此款项转账的两个时间点距离涉案借据出示的时间长达九个多月之久，明显不符合常理，其与落款时间为2014年9月2日的借据之间是否存在关联性，没有任何直接证据加以证明。况且，相关转账记录中并未明确记载款项的用途为借款，不能排除涉案款项为其他合同往来款的可能性，对此一审判决对相关事实认定和推理是正确的。第三，从上述银行流水单的转账金额来看，杨华土向李庆新转账的总金额为6.5万元，与杨华土所提供的借据记载的借款总额40万元之间相差33.5万元，该笔33.5万元的款项，并无实际支付或转账给再审申请人的任何证据，根据最高人民法院相关司法解释的相关规定，二审判决认定杨华土与李庆新之间存在40万元的民间借贷关系的事实缺乏事实依据和证据证明。第四，从杨华土提供的转账银行流水来看，其大多通过ATM机进行频繁的小额取款，操作繁琐，此行为与社会一般人通常会选择快捷便利的出借方式相悖，且取款记录不代表将款项实际交付给李庆新。二审法院在本案存在如此多的问题的情况下仍认定杨华土与李庆新之间存在40万元借款的事实明显缺乏证据证明，是错误的。（二）二审判决认定涉案债务属于再审申请人夫妻共同债务并判决再审申请人与李庆新承担共同还款责任的事实缺乏证据证明。如前所述，二审判决认定杨华土与李庆新之间存在40万元借款的事实（极有可能只是生意上的往来款项）缺乏证据证明，故其认定该所谓的债务属于夫妻共同债务并进而判决再审申请人应当对涉案债务承担共同还款责任，也无事实基础和证据支撑。事实上，上述银行流水单及转账回单上记载的交易时间与借据落款时间之间间隔之远，银行流水单及转账回单上显示的金额与借据记录的金额之间的差额之大，杨华土通过ATM机进行频繁的小额取款方式向李庆新出借借款违反一般常理等种种问题的存在，均不能排除对杨华土虚假诉讼的合理怀疑。此外，以下事实更能让人产生杨华土与李庆新之间存在虚假诉讼的合理怀疑：第一，杨华土在庭审中主张，“当时李庆新有向上诉人出具收据，后来因为2014年9月2日出具了总的借据，故该笔借款收据已收回。”对此，且不论杨华土未提供任何收据加以证明，就其主张先出具收据，再收回收据，然后再出具总的借据这一事实本身而言，根本就不符合常情常理。第二，涉案借据既然为李庆新事后补打，而非借款发生当时形成，则其真实性就不得不让人产生合理怀疑。而且，杨华土还在庭审中主张，李庆新之前已按月息3%的标准还了3个月的利息，这表明杨华土与李庆新在李庆新出具借据前已就利息相关问题作了明确约定。既然两人对利息作了明确约定，则根据一般常理，在补打借据时也应当以白纸黑字明确下来，但是涉案借据中没有任何关于利息问题的说明。第三，杨华土主张，其与李庆新已相识近十年，又是老乡关系，且多年具有生意上的往来，足见两人交情深厚。但在再审申请人与李庆新婚姻关系存续期间，李庆新从未向再审申请人透露过向杨华土借钱的事，也从未向再审申请人提起过杨华土这个人，再审申请人至今不认识杨华土。故杨华土主张因与李庆新交情深厚而借钱之事，可能并不属实，否则，为何再审申请人与李庆新结婚4年期间为何从未见其提起过呢？此外，再审申请人与李庆新协议离婚处理夫妻共同债务时，并未涉及涉案债务，李庆新也从未向再审申请人提及过涉案的该笔债务。以上事实和理由表明，杨华土与李庆新之间的所谓借贷关系可能是虚假的，两者存在虚构诉讼以转移其他生意往来风险的可能性。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（二）项之规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理之情形时，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。二审法院在本案存在上述诸多可能构成虚假诉讼的情形的情况下，没有进行严格审查而认定再审申请人对涉案债务承担共同还款责任的事实显然缺乏证据证明。（三）一审法院在送达上诉状副本、二审法院在送达开庭传票时违反法律规定，剥夺了再审申请人的辩论权利，且本案存在应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的情形。第一，一审法院违反法律规定送达上诉状副本，致使再审申请人无法行使辩论权利。根据《民事诉讼法》第八十五至第八十八条、第九十二条以及相关司法解释之规定，公告送达的条件必须是受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达等方式无法送达时才得适用。而本案再审申请人在一、二审法院辖区内一直有固定的工作单位和住所，并不属于“下落不明”的情形。而且，一审法院在送达上诉状副本时，没有先行采取其他方式送达而迳行采用公告送达方式送达，因而也不符合穷尽其他送达方式无法送达时采用公告方式送达的情形。因此，一审法院迳行采用公告送达方式向再审申请人送达上诉状副本，有违《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”之规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条第（三）项之规定，原审开庭过程中违反法律规定送达上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利。本案一审法院违反法律规定向被上诉人（本案再审申请人）送达上诉状，致使再审申请人无法行使辩论权利。违反了上述法律规定。第二，二审法院的在送达开庭传票时所采取的送达方式不符合法律规定。如前所述，公告送达的条件必须是受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达等方式无法送达时才得适用。本案再审申请人在二审法院辖区内也一直有固定的工作单位和住所，并不属于“下落不明”的情形。而且，二审法院除采用邮寄送达方式外，并没有采取其他方式向再审申请人送达开庭传票，因而也不符合穷尽其他送达方式无法送达时采用公告方式送达的情形。因此，二审法院采用公告送达的方式，有违《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”之规定。第三，退一步讲，即便一审法院向再审申请人送达上诉状副本、二审法院向再审申请人送达开庭传票时符合公告送达的条件，公告送达所采取的方式也有违《民诉解释》第一百三十八条之规定。根据该规定，公告送达须在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告或者在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。本案二审法院仅将送达二审开庭传票的公告张贴于二审法院公告栏内而未在再审申请人住所地张贴，也未在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，明显违反了《民诉解释》第一百三十八条之规定。由此导致再审申请人未能参与二审诉讼。综上所述，本案存在应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的情形且二审法院在本案诉讼过程中存在判决所认定的基本事实缺乏证据证明，以及违反法律规定，剥夺再审申请人辩论权利的情形。根据《民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（八）项、第（九）项之规定，应当依法再审，撤销错误判决，以维护法律的尊严和公信力，维护申请人的合法权益。请求撤销深圳市中级人民法院(2016)粤03民终18452号民事判决，依法再审本案，驳回杨华土的诉讼请求，并判令杨华土承担本案的全部诉讼费用。杨华土答辩称：（一）、一、二审法院在程序上均符合法律规定，已将相关诉讼材料及开庭传票送达给陈旭萍、李庆新，未剥夺陈旭萍的辩论权利。陈旭萍因个人原因导致法院依法缺席审理，应自行承担不利的法律后果。杨华土提供给一、二审法院的陈旭萍的住所地地址与其《再审申请书》所写的地址是一致的，法院已依法送达，在按当事人的住所地送达无人签收或拒收的情况下按程序完全可公告送达。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，在其他方式均无法送诉讼材料的情况下，采用了公告送达。自发出公告之曰起，经过六十日，即视为送达。在公告送达的情况下，法院依据《最高人民法院关于适用的解释》之规定第一百三十八条进行公告送达，视为送达成功。陈旭萍、李庆新不到庭参与庭审不影响庭审的进行，陈旭萍不能因为其个人原因缺席庭审而要求本案重新审理，其要求再审无法律依据，应驳回其再审申请。（二）本案有《借据》及相应的银行流水足以证明杨华土共出借40万元给李庆新，而李庆新尚未归还借款的事实。本案的基础事实有足够的证据予以支持，陈旭萍并未提交新的证据足以推翻原判决，对其再审申请应予以驳回。1、因杨华土与李庆新有生意往来，杨华土多次响应李庆新要求向其出借款项。即使杨华土向李庆新出借的借款分几笔且实际出借时间距出具《借据》时间较长，也是符合常理的，不能以此否认杨华土出借了款项给李庆新的事实。众所周知，朋友之间的借款一般不会做到银行贷款那么规范，借款金额大小、次数、时间、方式（现金或转账）均相对灵活机动，往往与双方当事人的需求及实际情况影响而作出调整或变更，甚至碍于情面，在出借借款时不会要求借款人出具借据。杨华土与李庆新是老乡关系，且有生意上的合作关系。据了解，李庆新当时既是建筑包工头，也在东莞承包经营酒店、建材生意（深圳市永海××公司）。而杨华土本身也经营建材生意，需要扩展人脉，在2006年至2007年左右，杨华土通过同村的杨某荣开始认识李庆新。因常与朋友在李庆新的办公室聚会或娱乐，杨华土便渐渐与李庆新熟悉起来，在2013年3、4月份开始与李庆新有建材上的生意往来。从2013年10月底开始，李庆新以需要车贷、房贷及公司运作周转等原因导致资金紧张，多次向杨华土借款。截止2014年9月2日，杨华土通过银行转账、银行取现交付李庆新借款累计40万元。因基于商业上的合作关系及朋友间的信任关系，在一开始借款时杨华土并没有要求李庆新出具借据，但后来由于涉及次数多及金额累计较大，李庆新也一直未归还借款，故杨华土在2014年9月2日便要求李庆新向杨华土出具借据并承诺还款日期为2015年9月2日，这是非常符合人情社会及合乎情理的。因此《借据》签订时间与转账凭证发生时间距离较远也是在所难免的，不能仅因两者时间相距较远而在否认借贷事实的实际发生。2、李庆新在《借据》上明确写明“借到杨华土人民币(￥400000)大写肆拾万元正定于2015年9月2日归还”，即使民间借贷合同为实践性合同，在李庆新在出具《借据》时已表明其已收到相应的借款，并且有相应的银行流水相佐证，在李庆新收到借款时双方之间的借款合同已经生效，其出具《借据》仅是对之前的借款的再次追认及确认。在一、二审庭审中，杨华土已提交了有效的证据证明其向李庆新出借人民币40万元整。杨华土通过中国邮政储蓄银行账号(62××××96)先后分别于2013年12月20日、2013年12月21日、2014年1月21日向李庆新的账户(62××××89、62××××31)汇款20000元、45000元、160000元。在2014年1月13日杨华土在账户内取出170000元现金交付至李庆新，2014年4月16日再借了5000元现金给李庆新，以上汇款及取款情况均有银行流水、转账凭据等证据原件予以佐证。结合李庆新在2014年9月2日出具的《借据》，根据民事诉讼中“高度盖然性”的标准，足以印证借贷事实的真实发生。杨华土多次向李庆新出借款项，双方有借款的合意，在李庆新每次收到杨华土出借的款项后，杨华土已履行了出借人的义务，借款合同从李庆新收到借款之日起已成立并生效，每笔借款没有独立的借据并不影响借款合同的存在。由于杨华土多次向李庆新借出款项，但一直未见偿还，故杨华土在2014年9月2日要求李庆新出具《借据》，以表明杨华土已向其出借了共40万元。2014年9月2日出具的《借据》是李庆新对之前几笔借款的确认及追认，是还款计划的一种书面承诺表示。而并非表明杨华土在2014年9月2日当天出借40万元给李庆新，且李庆新在《借据》中已明确表明其“借到”40万元，也就是表明在之前的多次借款中，杨华土已交付了共40万元款项给李庆新。3、杨华土在一、二审提交的一系列证据，足以证明双方存在借款的合意及杨华土已履行的出借人的义务，陈旭萍、李庆新未到庭且未提出相反证据予以反驳杨华土，法院依法应根据杨华土提交的系列证据对本案的借贷关系及相应数额予以认定。杨华土提交的《借据》及银行流水足以证明杨华土与李庆新之间的借贷合同已成立生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨华土在一、二审期间已完成举证责任，而李庆新、陈旭萍经法院合法传唤后缺席审理，也未提交书面答辩意见及提交证据反驳杨华土的诉讼请求。杨华土的证据已形成完整的证据链，即便李庆新、陈旭萍不参与庭审，并不影响法院对借贷事实的认定。若陈旭萍认为杨华土向李庆新的多次转账行为是基于其他合同关系，其应提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，但是，陈旭萍在一、二审期间均没有提供证据反驳，其应承担举证不能的法律后果。（三）李庆新向杨华土借款是用于家庭生活及生意周转，且在与陈旭萍婚姻存续期间产生的，应认定为夫妻共同债务，共同承担偿还责任。李庆新与陈旭萍是2011年12月22日登记结婚，2015年2月12日离婚。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”及《婚姻法》第四十一条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”本案所涉借款发生在2013年12月20日至2014年4月16日期间，即发生于夫妻关系存续期间且用于共同生活，应认定为李庆新、陈旭萍的夫妻共同债务，应承担共同还款责任。李庆新与陈旭萍的离婚协议仅对双方产生法律效力，不及于协议外的第三人。即使双方的离婚协议未涉及本案的债务，陈旭萍也应当承担连带清偿责任。我国婚姻法对夫妻财产制度采取法定财产制与约定财产制两种形式。在没有约定的隋况下，适用法定财产制，即夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。《婚姻法》解释（二）第25条规定：当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。因此，夫妻双方在离婚协议上对债务的分割只能在夫妻双方之间产生法律效力，而不能以此来对抗债权人，不具有对外法律效力。债权人仍可以以夫妻双方为共同被告来主张自己的债权。综上，请求驳回陈旭萍的再审申请。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据再审申请人陈旭萍的再审理由及被申请人杨华土的答辩意见，本案焦点问题是：杨华土与李庆新是否存在民间借贷关系；本案所涉债务是否属于李庆新与陈旭萍的夫妻共同债务；一、二审诉讼是否违法定程序。关于杨华土与李庆新是否存在民间借贷关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据上述法律规定，杨华土主张其与李庆新之间存在借贷关系，应当举证证明。经查，杨华土提供了其与李庆新签署的《借据》及通过银行转账的部分款项，并对其他借出款项作出了合理的解释。上述证据已形成完整的证据链，证明杨华土与李庆新存在借贷关系。杨华土已尽举证责任。而陈旭萍、李庆新未能提供任何的证据推翻杨华土的主张。因此，陈旭萍应承担举证不能的法律后果。二审判决认定杨华土向李庆新出借40万元款项之事实，依据充分，并无不当。关于案涉40万元债务是否属于李庆新与陈旭萍夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定期限的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第四十一规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。……”第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”根据上述法律规定，陈旭萍主张本案所涉债务并非属于其与李庆新的夫妻共同债务，而是李庆新的个人债务，就应当承担举证责任。陈旭萍在再审申请中主张其对李庆新借款一事毫不知情，而且可能存在虚假的借贷关系。经查，陈旭萍与李庆新于2011年12月22日登记结婚，于2015年2月12日办理离婚手续，而本案所涉债务发生于陈旭萍与李庆新夫妻关系存续期间。而且陈旭萍未能举证证明杨华土与李庆新明确约定涉案借款属于李庆新个人债务。因此，陈旭萍同样应承担举证不能的法律后果。二审判决认定本案所涉债务为陈旭萍与李庆新的夫妻共同债务，依据充分。陈旭萍主张本案所涉债务为李庆新的个人债务，依据不足，本院不予支持。关于一、二审诉讼是否违法定程序的问题。经查，一、二审法院依照陈旭萍的身份证住址多次送达诉讼文书，但无人签收。在此情况下，一、二审法院采用公告送达方式，并无违反法律规定。陈旭萍主张一、二审诉讼违反法定程序，没有事实依据和法律依据。现陈旭萍向本院申请再审，未能提供新的证据证明二审判决认定事实错误或者所作处理错误，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈旭萍的再审申请。审判长  费汉定审判员  王 庆审判员  陈可舒二〇一八年一月二十九日书记员  李翠微