江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第0103号
上诉人（原审原告）宿迁市宿城区旭东木材加工厂。
投资人马文超，该厂经理。
委托代理人罗芳梁，该公司员工。
上诉人（原审被告）宿迁中厦建设工程有限公司。
法定代表人王效军，该公司董事长。
上诉人宿迁市宿城区旭东木材加工厂（以下简称旭东木材加工厂）与上诉人宿迁中厦建设工程有限公司（以下简称中厦公司）买卖合同纠纷一案，均不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫商初字第0110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人旭东木材加工厂委托代理人罗芳梁到庭参加诉讼，上诉人中厦公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法裁定按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
旭东木材加工厂一审诉称：2008年，中厦公司承建宿迁市公共实训基地教学楼工程。同年3月4日，旭东木材加工厂委托合伙人马文秀与中厦公司项目部签订一份《建筑模板订购协议书》，约定如中厦公司不能如期支付材料款，不仅要承担2万元违约金，还要加收每天3%滞纳金。旭东木材加工厂按照双方约定保质保量为中厦公司项目部供应板材，而中厦公司项目部却没有及时向旭东木材加工厂支付材料款。2010年3月20日，旭东木材加工厂找中厦公司项目部结算，中厦公司项目部经理蔡习武仅为旭东木材加工厂结算部分材料款，称余款十万余元待工程款下来再一次性支付，随后蔡习武去向不明。2011年9月13日，旭东木材加工厂找到蔡习武，此时蔡习武才同意与旭东木材加工厂结算，但其声称工程款全部在中厦公司处，要求旭东木材加工厂找中厦公司索要材料款。当旭东木材加工厂持欠条向中厦公司索要时，中厦公司否认欠条，旭东木材加工厂只好凭材料单据原件主张权利。请求法院判令中厦公司立即支付旭东木材加工厂材料款205422元、违约金10万元并承担本案诉讼费。在本案的审理过程中，旭东木材加工厂将违约金变更为6万元（按欠款的30%计算）。
中厦公司一审辩称：旭东木材加工厂与中厦公司之间不存在模板买卖合同关系，蔡习武的行为是个人行为，蔡习武所欠的模板款应由蔡习武个人承担，与中厦公司无关。旭东木材加工厂提供的证据能够证明截止2010年3月20日蔡习武尚欠的板材款数额为183652元，之后中厦公司替蔡习武支付了8万元，因此蔡习武尚欠的板材款是103652元。请求驳回旭东木材加工厂的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年，宿迁市公共实训基地教学楼工程由中厦公司承建。2008年3月4日，案外人蔡习武以中厦公司的名义与旭东木材加工厂的经办人马文秀签订一份《建筑模板订购协议书》。协议书甲方落款处有蔡习武签名并加盖了“宿迁中厦建设工程有限公司宿迁市公共实训基地教学楼项目部”印章，乙方落款处有旭东木材厂的经办人马文秀签名。协议书的主要内容为：“甲方承建市公共实训基地教学楼工地，特向乙方购买建筑模板（2.44m×1.22m），每张柒拾元，（1.83m×0.915m）每张肆拾壹元（不含税收）；土○完工付60%，三层付20%，主体完工付清；乙方送货上门（运费乙方承担，卸车费由甲方承担）；欠款手续和凭证由对方指定材料员所打收料单为准；甲方必须按照约定时间准时付款，不得违约，如违约赔偿违约金贰万元。超壹天付款；按3%加收滞纳金……。”协议书签订后，旭东木材加工厂履行了供应板材的义务。2010年3月20日，蔡习武聘用的会计罗某向旭东木材加工厂的经办人马文秀出具证明一份，蔡习武在该证明上签名确认。该证明载明：“宿迁劳动技校三拼教学楼〈中厦公司〉项目部欠马文秀同志板材款壹拾捌万叁仟陆佰伍拾贰元正（183652.00），结账清单已收，故出此据为证。（总材料款328652.00）”。因蔡习武去向不明，旭东木材加工厂在向蔡习武索要未果的情况下，遂向中厦公司索要板材款。中厦公司于2011年2月1日支付板材款5万元，于2011年9月26日支付板材款3万元。
另查明，涉案工程于2008年10月投入使用，项目经理为王效军，蔡习武系挂靠在中厦公司名下负责涉案工程施工的实际施工人。蔡习武在负责涉案工程实际施工过程中，以中厦公司的名义对外从事定作教室钢质门、塑钢门窗等经营活动，在与承揽人签订的《产品购销合同》、《塑钢门窗承包合同》上亦加盖了“宿迁中厦建设工程有限公司宿迁市公共实训基地教学楼项目部”印章。
上述事实，有《建筑模板订购协议书》、证明、板材收据、（2010）宿城商初字第0717号民事调解书、《塑钢门窗承包合同》、（2010）宿豫商初字第313号民事判决书、《产品购销合同》、管理费收据及当事人陈述在卷佐证，足以认定。
对于旭东木材加工厂提供的2008年3月31日、2008年3月24日、2008年4月7日三张板材收据是否包括在2010年3月20日的证明之中：
旭东木材加工厂的经办人马文秀第一次陈述如下：“（这次蔡习武用你板子一共用了你多少板子？）这个公共实训基地工地上一共用了我30多万的板子；（你说的30多万元是否就是328652元？）差不多就是这个数；（到目前为止，一共给了多少钱？）蔡习武给了我14万元，其中10万元蔡习武说是借我的，后来他不还我钱，我也没使到他利，后来我就把借条还给罗会计了，我把原先的10万元货单抽回来了，等于我只收到他4万元。”
旭东木材加工厂的经办人马文秀第二次陈述如下：“（证明上记载的“总材料款328652元”指的是什么意思？）指的是涉案工程我们一共卖给蔡习武工地的板材合计金额为328652元。”
蔡习武聘用的会计罗某作为旭东木材加工厂的证人证明：“（2011年9月13日的这张单子是怎么形成的？）马文秀拿收料单找蔡习武结账，蔡习武见到我和我讲，叫我通知马文秀把剩余的板材款结了，还签了一个空白的单据给我，为了让我给马文秀写结算明细。然后我签写的内容和蔡习武签名相差十天左右。后来马文秀拿这张单子到中厦公司结账，马文秀又找到我，我又把三张收料单原件退给马文秀了，后我把这张单子的原件销毁了。”
蔡习武聘用的会计罗某出具的2011年9月13日欠条复印件上载明：“今欠到宿迁市劳动技校中厦公司三拼教学楼项目部欠马文秀同志板材款：壹拾万壹仟柒佰柒拾元正﹤101770.00﹥（结账清单已收，故出此据为证），本条作证明用。”
上述事实，有原审法院两次与马文秀所作的谈话笔录及证人罗某的证言在卷佐证。
原审法院归纳的争议焦点为：1、旭东木材加工厂与中厦公司之间是否存在买卖板材合同关系；2、如存在，中厦公司尚欠旭东木材加工厂的板材款数额是多少；3、中厦公司是否存在违约行为，如存在，其应承担的违约金数额是多少。
原审法院认为：
关于第1个争议焦点，蔡习武在与旭东木材加工厂签订《建筑模板订购协议书》时在协议书上加盖了“宿迁中厦建设工程有限公司宿迁市公共实训基地教学楼项目部”的印章，因此可以认定蔡习武是以中厦公司的名义与旭东木材加工厂订立合同。虽然蔡习武与中厦公司系挂靠关系，但旭东木材加工厂在签订《建筑模板订购协议书》时对此并不知情，并且中厦公司在旭东木材加工厂索要板材款的情况下，也已先后两次向旭东木材加工厂支付了8万元板材款。虽然中厦公司对“宿迁中厦建设工程有限公司宿迁市公共实训基地教学楼项目部”印章的真实性提出异议，但该枚印章在蔡习武负责涉案工程施工过程中，被多次使用，具有一定公示性。综上，蔡习武的行为构成表见代理，其行为的法律后果应由中厦公司承担。
关于第2个争议焦点，如根据证人罗某的证言，结算的次数应为两次，涉及的板材款总额应为430422元，这明显与旭东木材加工厂的经办人马文秀陈述的内容相矛盾，也与其自身于2010年3月20日出具的证明上载明的“总材料款328652元”的内容相矛盾，故原审法院对证人罗某的证言不予采信。旭东木材加工厂提供的2008年3月31日、2008年3月24日、2008年4月7日三张板材收据已经包括在2010年3月20日的证明中。根据2010年3月20日的证明和法院对马文秀所作的两次谈话笔录内容来看，至2010年3月20日，所欠的板材款应为183652元，扣除掉旭东木材加工厂之后两次从中厦公司领取的8万元板材款，中厦公司尚欠板材款的数额应为103652元。
关于第3个争议焦点，按照合同约定，中厦公司应于涉案工程主体完工时付清全部板材款，中厦公司至今没有付清全部板材款的行为已经构成违约，其应当向旭东木材加工厂承担违约责任。对于旭东木材加工厂主张的违约金6万元，中厦公司在原审法院释明后主张违约金数额过高，请求依法予以调整，原审法院以实际损失为基础，结合本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对旭东木材加工厂主张的违约金调整为2万元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中厦公司于本判决生效之日起三日内给付旭东木材加工厂板材款103652元、违约金2万元。案件受理费5881元，由旭东木材加工厂负担3500元，中厦公司负担2381元。
旭东木材加工厂不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，认定证据不当；2、原审判决违约金认定不当。请求改判中厦公司另行支付板材款101770元和增加违约金40000元。
上诉人中厦公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未作书面答辩，视为其放弃本案相关诉讼权利。
本案上诉人旭东木材加工厂对原审法院经审理查明的事实无异议，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。
二审中，上诉人旭东木材加工厂、上诉人中厦公司均未提供新的证据。
本案二审的争议焦点为：1、2010年3月20日《证明》所列欠款中是否包括旭东木材加工厂主张的101770元货款；2、本案违约金应如何确定。
对于第一个争议焦点，本院认为：2010年3月20日《证明》所列欠款中已经包括旭东木材加工厂主张的101770元货款。理由是：1、从上诉人旭东木材加工厂提供的2010年3月20日《证明》的内容可以看出：（1）上诉人旭东木材加工厂与蔡习武已就涉案工程所用的总货款进行了结算，数额为328652元，并且该数额之后得到了上诉人旭东木材加工厂的认可；（2）截止2010年3月20日，涉案工程货款只有183652元没有支付。上诉人旭东木材加工厂上诉主张的101770元货款是由2008年3月24日、3月31日和4月7日三张板材收据中载明的货款构成，该三张板材收据形成日期均在2010年3月20日之前。在涉案工程早已结束、买卖双方已对总货款及尚欠货款进行结算的前提下，上诉人旭东木材加工厂主张尚有货款没有结算明显与2010年3月20日《证明》载明的内容和交易习惯相悖，且买卖双方于2011年9月13日形成的与三张板材收据密切相关的《欠条》上并未表明该三张板材收据上载明的101770元货款是遗漏的货款。因此，2010年3月20日《证明》所列欠款中已经包括旭东木材加工厂主张的101770元货款；2、上诉人旭东木材加工厂明确确认涉案货款总额为328652元，并确认2010年3月20日《证明》所载明的内容是双方第一次结算，后又将2008年3月24日、3月31日和4月7日三张板材收据中载明的101770元货款进行了又一次结算。从2010年3月20日《证明》载明的内容可以看出：货款总额为328652元，尚欠183652元货款没有支付，已支付145000元。如果如上诉人旭东木材加工厂所主张的尚有101770元货款没有支付，则总货款为430422元，明显与其自认的总货款为328652元相矛盾。即便如上诉人主张的2010年3月20日《证明》中载明已支付的145000元货款中有101770元尚未支付，但从上诉人旭东木材加工厂工作人员马文秀的陈述（蔡习武给了我14万元，其中10万元蔡习武说是借我的，后来他不还我钱，我也没使到他利，后来我就把借条还给罗会计了，我把原先的10万元货单抽回来了，等于我只收到他4万元）来看，上述101770元货款已经转化为蔡习武的个人借款，抑或该101770元就是借款，只能依据借款合同关系向蔡习武个人主张。
对于第二个争议焦点，本院认为：本案违约金确定为2万元并无不当。一审中旭东木材加工厂主张违约金6万元，中厦公司主张违约金数额过高，请求依法予以调整，原审法院以实际损失为考量，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，以中厦公司未付货款总额为103652元为基础，将旭东木材加工厂主张的违约金调整为2万元符合法律规定，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3135元，由上诉人宿迁市宿城区旭东木材加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治国
代理审判员 魏良军
代理审判员 仲召虎
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 潘为芳
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