安徽省寿县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0422民初1704号
原告：谢树军，男，汉族，1971年3月30日出生，住浙江省绍兴市上虞区。
委托诉讼代理人：戚平波，浙江省左右律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨波，浙江省左右律师事务所律师。
被告：杜班建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市城北工业新区华店工业园区。
法定代表人：杜益锋，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张书慧，男，该公司员工。
被告：安徽省亿鼎置业有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区沙河镇政府院内。
法定代表人：奚建荣，该公司执行董事兼总经理。
原告谢树军与被告杜班建设集团有限公司（以下简称杜班公司）、被告安徽省亿鼎置业有限公司（以下简称亿鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢树军及其诉讼代理人戚平波、杨波，被告杜班公司的委托代理人张书慧到庭参加诉讼。被告亿鼎公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢树军向本院提出诉讼请求：１．判令杜班公司立即给付谢树军工程款2922214.13元，并退还保证金190万元；2．判令亿鼎公司在欠付工程款范围内对杜班公司应付的工程款及应退还的保证金承担连带责任；3．本案的诉讼费由杜班公司、亿鼎公司负担。事实和理由：2012年5月28日，杜班公司与亿鼎公司签订协议，约定:位于寿县新桥国际产业园内的安徽耐力特科技园标准厂房（17-20号）的土建工程由杜班公司承包施工。2012年5月29日，谢树军与杜班公司签订协议，约定上述工程由谢树军自负盈亏大包干承包施工，杜班公司按工程总价1.5%的比例向谢树军收取管理费。谢树军向杜班公司交付190万元保证金后进场施工。因亿鼎公司无力按约支付工程进度款，且一直未办理合法的施工手续，至2012年9月底，谢树军在厂房施工至二层时停止施工。2013年6月，经杜班公司与亿鼎公司共同委托审计，谢树军已施工的工程量价款为9922214.13元（不含室外工程及停工损失）。杜班公司代谢树军支付的人工费、材料款至多700万元。谢树军认为其系实际施工人，有权要求杜班公司支付工程款并退还保证金，有权要求亿鼎公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
杜班公司辩称，一、2012年5月29日，谢树军和陈光明以谢树军的名义与杜班建设集团有限公司安徽寿县分公司（以下简称杜班寿县分公司）签订《公司内部项目部经营承包补充协议》，该协议的具体内容是双方的真实意思表示，合法有效。二、依据该补充协议，谢树军应向杜班公司交付履约保证金180万元，谢树军实际向杜班公司支付190万元，其中180万元是保证金，另10万元是谢树军支付给杜班寿县分公司负责人刘广明个人的费用。三、谢树军依内部承包协议的约定应向杜班公司支付管理费148949元。四、谢树军承包工程期间，因拖欠工资、材料款、设备租赁费等巨额款项，去向不明，使杜班公司陷入债务纠纷，杜班寿县分公司经理刘广明多次辗转于安徽寿县、六安、滁州、合肥，浙江东阳等地处理债务纠纷，为谢树军偿还项目工程债务11878630元。谢树军所施工的工程经审计价款为9929914.13元，亿鼎公司向杜班公司支付的工程款为9910650元，施工项目亏损1967980元，该亏损应由谢树军承担，谢树军交付的180万元保证金已用于填补亏损。综上所述，杜班公司已不欠谢树军工程款，所收取的180万元保证金也不应退还。
亿鼎公司在本案庭审后以向本院邮寄答辩状的方式陈述了两点意见：一、亿鼎公司就案涉工程与杜班公司已经结算并付清了工程款9929914.13元，另退还杜班公司保证金180万元，谢树军要求亿鼎公司承担连带责任没有事实和法律依据。二、谢树军于2012年9月21日出具领款单收取的55万元系谢树军向亿鼎公司的借款，该55万元未计入亿鼎公司向杜班公司支付的工程款中，也不应计入杜班公司向谢树军的已付款中。该55万元的权益归亿鼎公司。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并据此确认如下事实：
2012年5月28日，刘广明以杜班公司名义与亿鼎公司签订补充协议，约定“安徽耐力特科技园标准厂房”土建工程由杜班公司承建，双方重新约定了工程范围、开工日期、竣工日期。还约定：双方签订此协议时，杜班公司支付亿鼎公司履约金180万元。亿鼎公司收到履约金，杜班公司正式开工。结构封顶，验收合格后，退还50%履约金，剩余50%履约金在本工程竣工验收合格后一个月内退还杜班公司。又约定：本协议效力优于本工程的《建设工程施工合同》及招标文件。合同及招标文件不作为决算、取费及工期等依据，只作为办理有关报建手续使用。一切事宜以本协议约定为准。本工程所有资金往来及工程款必须汇入杜班公司指定的银行账户，由杜班公司监督使用，专款专用。若亿鼎公司直接将工程款拨付给项目部，杜班公司对该笔工程款不予认可。格式合同开工前签订，只作为报建使用，具体以本协议为准。前期合同作废，以本补充协议为准。
2012年5月29日，刘广明以杜班公司名义与谢树军签订《公司项目部经营承包补充协议》（以下简称内部承包协议），约定：1.谢树军承包经营管理杜班公司下属安徽耐力特科技园标准厂房一期工程项目部，工程量为除门窗以外的实际图纸及工程量清单全部内容，与主合同一致。2.承包方式为大包干施工（门窗除外），包质量，包工期，包安全，包完整资料，包材料采购，包人员与组织施工，自负盈亏，承担与施工有关的一切经营风险。3.管理费按杜班公司与建设单位所签订的工程总价（以决算价为准，除去门窗）的1.5%向谢树军收取；管理费的支付方式和时间为：建设方在支付第一笔工程款至本项目专用账户后，杜班公司在本笔工程款中按比例收取管理费后，再将工程款支付给谢树军。以此类推，工程决算时，谢树军交清全部管理费。4.税费按实际发生数额，由谢树军负责向税务和有关部门缴纳。5.谢树军向杜班公司交纳承包保证金180万元，汇入杜班公司指定的账号内，保证金的退还按杜班公司与建设单位的主合同执行。杜班公司为谢树军垫付75万元保证金，谢树军同意返还本金及相应利息，连同前期杜班公司承揽工程所支出的费用，谢树军共承担10万元。谢树军承诺支付第二批保证金时一并向杜班公司支付。
上述两份协议书尾部落款处加盖了印文为“浙江杜班建筑工程有限公司（2）”的印章。
由谢树军组织施工的安徽耐力特车业有限公司17-20号厂房工程停工后，经杜班公司和亿鼎公司共同委托安徽中信工程咨询有限公司审计，工程造价为9929914.13元。审计单位申明审计结果根据合同约定已考虑总价优惠8%，未考虑室外工程及停工损失。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.关于杜班公司是否于2012年9月21日向谢树军支付工程款55万元问题。
杜班公司称其收到亿鼎公司支付的第一笔工程款55万元后扣取5万元管理费，支付给谢树军50万元，谢树军出具了55万元领款单，并提交一份由谢树军署名，落款日期为2012年9月21日的领款单予以证明。领款单的内容为：“兹由谢树军领到浙江杜班建设工程有限公司安徽寿县分公司新桥产业园耐力特车业新建厂房工程款伍拾伍万元正（整）（550000），特此出据！”
谢树军认可该领款单是其出具，但提出其施工的厂房至一层完工时，亿鼎公司同意支付55万元给谢树军用于支付工人工资和材料款，由于杜班公司当时提出异议，认为工程款必须经过杜班公司账目，且谢树军也同意接收的工程款通过杜班公司走账，才向杜班公司出具领款单，谢树军虽向杜班公司出具了55万元的领款单，但实际向谢树军支付该55万元工程款的是亿鼎公司。
本院认为，争议的55万元可以认定为杜班公司转付给谢树军的工程款，其中的5万元，谢树军又同意杜班公司作为管理费直接扣取。理由如下：一、依据杜班公司与亿鼎公司2012年5月28日签订的补充协议中关于“本工程所有资金往来及工程款必须汇入乙方（杜班公司）指定的银行账户，由乙方监督使用，专款专用。若甲方（亿鼎公司）直接将工程款拨付给项目部，乙方对该笔工程款不予认可”之约定，亿鼎公司不得直接向谢树军支付工程款,谢树军即使直接请求亿鼎公司付款也应视为代理杜班公司向亿鼎公司提出付款请求；二、杜班公司的陈述符合其与谢树军2012年5月29日签订的内部承包协议中关于“建设方在支付第一笔工程款至本项目专用账户后，杜班公司在本笔工程款中按比例收取管理费后，再将工程款支付给谢树军。以此类推，工程决算时，谢树军交清全部管理费”之约定；三、谢树军在出具领款单时，已认可向其支付工程款的是杜班公司；四、亿鼎公司称该55万元是谢树军向其借款且其支付给杜班公司的工程款中不包括该55万元的主张，未提交证据证明；五、亿鼎公司与杜班公司的结算争议不影响杜班公司转付给谢树军的工程款数额认定。
2.关于杜班公司代缴税款数额问题。
杜班公司与谢树军签订的内部承包协议第一条第4项关于税费的约定内容为：按实际发生数额，由乙方（谢树军）负责向税务和有关部门缴纳；第四条第1项约定：凡与本工程相关需要交缴的税费及实际支出均由乙方承担。税费凭票据在甲方（杜班公司）拨付工程款时扣除。杜班公司主张其代谢树军缴付税款528271元，但提交的3张税票记载的完税数额为428972.28元，鉴于谢树军认可杜班公司代缴的税款为508411元，本院确认谢树军应负担的税款已由杜班公司代付508411元。
3.关于杜班公司收取谢树军的保证金数额及代谢树军支付合同承接业务费5万元问题。
关于保证金，谢树军提交了或加盖印文为“浙江杜班建筑工程有限公司（2）”印章，或加盖印文为“浙江杜班建筑工程有限公司安徽寿县分公司”印章，或加盖印文为“浙江杜班建筑工程有限公司安徽寿县分公司财务专用章”印章的8张收据,以证实其向杜班公司交付了保证金190万元。杜班公司认可收到谢树军190万元，但称其中180万元为保证金，另10万元是谢树军支付给杜班寿县分公司负责人刘广明个人的费用。
关于合同承接业务费5万元，杜班公司提交了其寿县分公司经理刘广明于2015年2月15日汇款5万元给季仲玉的转账凭条1份以及季仲玉出具的落款日期为2012年2月15日的收条1张予以证明，收条载示：××刘新桥工业园厂房，订好合同承接业务费伍万元……”谢树军质证时认为杜班公司不需要支付这5万元，杜班公司则称向季仲玉支付5万元是受谢树军所托，该5万元应由谢树军承担。
本案庭审后，杜班公司向本院提交了一份《情况说明》，该说明中有如下内容：“耐力特车业厂房项目履约保证金为180万元，可先付100万元，另5万元为信息费支出。当时，谢树军资金不足，向刘广明借款75万元。两人在合同中约定，谢树军给刘广明10万元作为借款利息和处理前期事务的费用。”另外，刘广明也同时向本院提交了《与谢树军合作耐力特厂房工程情况的说明》，就其经手收取190万元保证金及支付5万元合同承接业务费的经过进行了说明，称：谢树军在2012年2月14日找到刘广明，要求与刘广明合作承接亿鼎公司投资建设的案涉工程，当天二人赶到亿鼎公司所在地滁州承揽工程，亿鼎公司要求至少交付180万元保证金后才能承建。次日，谈初步协议时，季仲玉出现，称工程是她介绍的，索要介绍费。谢树军认可季仲玉介绍工程一事，要求刘广明垫付5万元。第三日，谢树军与刘广明协商支付保证金时，谢树军只能拿出30万元，刘广明为其垫付70万元，合计100万支付给亿鼎公司。以后，刘广明不愿与谢树军合作，要求独自承揽案涉工程并补偿谢树军20万元，并向谢树军出具了20万元的欠条。两天后，谢树军又要求单独承揽案涉工程，表示180万元保证金由谢树军一人支付，给杜班公司1.5%的工程款作为管理费，返还刘广明前期支付的70万元保证金及承担给季仲玉的5万元工程介绍费，另补偿刘广明10万元。刘广明为其陈述提交了欠条一份，由刘广明、谢树军于2012年3月22日以杜班公司名义与亿鼎公司签订的“安徽耐力特科技园标准厂房”土建工程承建协议书一份予以证明。欠条内容为：今欠到谢树军人民币20万元，××刘机场耐力特厂房工程，承建工程补助费，经双方协商，此款在工程第一期拨款支付。欠条另扩注：在2012年6月27日支付，如此工程没进行，此欠条作废。该欠条由刘广明出具，谢树军于2012年3月3日在欠条上签注“此条同意作废”。
刘广明还称：加盖在前述协议书及保证金收据上的“浙江杜班建筑工程有限公司（2）”印章，是杜班寿县分公司的专用章。
本院认为，第一、在刘广明以杜班公司名义与谢树军签订的内部承包协议中约定谢树军向杜班公司交纳的保证金数额是180万元，而谢树军实际向杜班寿县分公司支付了190万元，谢树军在交付180万元保证金时又额外交付10万元，符合该内部承包协议中关于“杜班公司为谢树军垫付75万元保证金，谢树军同意返还本金及相应利息，连同前期杜班公司承揽工程所支出的费用，谢树军共承担10万元。谢树军承诺支付第二批保证金时一并向杜班公司支付”之约定，并且谢树军所提交的其交付190万元的收据之一载示的6万元收款事由为××刘耐力特厂房工程前期给公司补助费用款”，杜班公司称刘广明按谢树军的指示向季仲玉支付5万元“中介费”的陈述具有高度盖然性，故杜班公司收取谢树军的保证金数额应按180万元计算，另10万元中的5万元可认定为返还刘广明支付给季仲玉的“中介费”，剩余5万元可以认定为谢树军与刘广明个人间的债务，且已履行完毕，本案不再处理。
4.关于清场费12万元问题。
杜班公司陈述：因谢树军停工后至其他公司再续建工程时，钢筋及模板已无法再用，需要清除，杜班公司为此支出清场费12万元。杜班公司提交了图片6张及张克龙2013年12月26日出具的领条1张予以证明。照片显示：厂房工程施工至二层，二层以上有裸露的直立钢筋，另有一些施工用木板。领条载示：清场耐力特工地木板、钢筋人工费12万元。谢树军质证时以其不清楚有没有清场及如何清场为由，不认可该12万元支出。本案庭审后，谢树军于2016年9月14日出具《补充说明》邮寄本院，称杜班公司清场时处置了如下财产：价值67.5万元的钢材，66.5万元的木材，9万元的电缆、电线、电箱，13.25万元的活动板房，10万元的食堂器具、办公家具、床、空调，价值8万元的水、电、污水管、地坪等，合计1742500元。要求杜班公司返还该1742500元，并同意承担处置工地遗留物的合理费用。
针对谢树军的主张，刘广明在前述《与谢树军合作耐力特厂房工程情况的说明》中，称：2013年11月接到通知，耐力特工程由其他公司转接，要求把工地垃圾及时清理掉，以方便他方施工，刘广明多次打电话给谢树军，但一直打不通，无奈便由刘广明自己带人清理，因工地一年多无人过问，模板、钢筋完全不能使用，刘广明在清场时才知道接收案涉工程并指挥清场的是江苏长里建设工程有限公司，杜班公司为了拿到审计数额的工程款，完全是按照江苏长里建设工程有限公司的指令进行清场。清场时发现原项目部两层活动板房已不见了，听看守工地的人说，因谢树军欠活动板房款，活动板房被搭建人拆走了。前述《情况说明》则称：谢树军承揽工程后因无力交付180万元保证金，便找到陈光明合作共同承建工程。2012年11月，陈光明离开案涉工地时，确留有部分建筑材料，但该工地在2013年12月才转由杜班寿县分公司清场。由于钢筋和板材是露天存放，造成钢筋锈蚀，板材腐化，已不能用于建筑施工，因此，没有清点，已作建筑垃圾清理。
本院认为，谢树军并无证据反驳该12万元清场费中有不合理的支出，本院对该12万元清场费予以确认，至于杜班公司清场时是否占有了谢树军所称的以上财产，谢树军可以另行主张，本案不做处理。
5.关于杜班公司主张其为谢树军清偿债务的借款利息问题。
杜班公司称其为谢树军支付案涉工程人工费、材料款等向案外人寿县建诚工程建设服务有限公司借款，支付利息款513872元，并提供了加盖“寿县建诚工程建设服务有限公司”公章、金额合计为513872元的收条15张予以证明。谢树军质证时认为，该15张利息收条没有明确指向案涉工程，与本案无关联，不认可杜班公司的主张。
本院认为，杜班公司主张的该513872元利息损失应与每次的借款时间、数额，每次为谢树军清偿债务的时间、数额及亿鼎公司每次向杜班公司支付工程款的时间、数额等事实进行印证，才能确定杜班公司的该项主张是否成立，而本案在开庭审理时欠缺以上参考因素，本案对该513872元不再认定，杜班公司可以另行主张。
6.关于杜班公司主张其为谢树军支出的招待费、差旅费、汽油费等合计20649元问题。
杜班公司称以上费用是因谢树军拖欠人工费、材料费酿成纠纷后，杜班公司为解决纠纷而支出。谢树军对以上费用不予认可。本院认为，谢树军因外欠人工费、材料款等巨额债务使杜班公司陷入债务纠纷后，杜班公司为解决纠纷支出一定数额费用的事实，可以认定，但杜班公司之所以陷入债务纠纷与其出借公司建筑资质给谢树军承揽工程具有因果关系，对于以上损失，杜班公司自己也存在过错，鉴于谢树军已认可并同意支付杜班公司管理费148949元，该部分损失可以从谢树军认缴的管理费中弥补，本院对该20649元不再认定。
本院认为，综合以上事实，可以认定谢树军是借用杜班公司资质挂靠杜班公司向亿鼎公司承揽工程，刘广明以杜班公司名义于2012年5月28日与亿鼎公司签订的补充协议及以杜班公司名义于2012年5月29日与谢树军签订的内部承包协议是为规避法律、法规的强制性规定，为无从事建筑活动主体资格的谢树军承揽工程提供便利，是以合法形式掩盖非法目的，该两份协议均无效。亿鼎公司直接支付或由他方代亿鼎公司支付的案涉工程款，杜班公司应转付谢树军，杜班公司收取的保证金在扣留其为谢树军支付的相关费用后，余额应予退还。鉴于谢树军认可应付杜班公司付管理费148949元，该148949元可用于弥补谢树军借用杜班公司资质承揽工程给杜班公司所造成的部分损失，可以在杜班公司应退还谢树军的款项中抵销。
杜班公司应转付谢树军的工程款数额为9922214.13元，应退保证金数额为180万元，合计11722214.13元；扣除谢树军在本案诉讼过程中认可杜班公司代其清偿的如下款项：（1）农民工工资2763018元；（2）项目部管理人员工资142220元；（3）架子工班组工程款380000元；（4）塔吊租赁费用246000元；（5）木材款1348686元；（6）土方工程款202000元；（7）红砖款、加气砖款合计46000元；（8）商砼款1976410元；（9）钢材款2800000元；（10）罚款5000元；（11）建材检测费6500元；（12）工程造价评估费56000元；（13）工地看管费21000元；（14）管理费98949元（谢树军认付管理费148949元，亿鼎公司支付工程款55万元时，杜班公司已扣收5万元）；合计10091783元。再扣减本院认定的如下款项：（1）代缴税款508411元；（2）杜班公司转付给谢树军工程款50万元（亿鼎公司支付工程款55万元时，杜班公司已扣收5万元作为管理费）；（3）清场费12万元；合计1128411元。总计应扣减11220194元。杜班公司应退还谢树军502020.13元。
综上所述，谢树军应得工程款9922214.13元，杜班公司已转付完毕，谢树军要求亿鼎公司在欠付工程款范围内对杜班公司应付的工程款及应退还的保证金承担连带责任无事实依据，本院不予支持；关于谢树军交给杜班公司的保证金180万元，杜班公司在扣除为谢树军负担的债务后，余额502020.13元，应退还给谢树军。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十六条第二款规定，判决如下：
一、被告杜班建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告谢树军502020.13元；
二、驳回原告谢树军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45378元，由被告杜班建设集团有限公司负担4724元，由原告谢树军负担40654元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民人民法院。
审 判 长 余益辉
审 判 员 董传玉
人民陪审员 汪 瑜
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 杨 雪
附：相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（三）以合法形式掩盖非法目的；
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
……
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
……
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。