广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第334号
上诉人（一审原告）：彭小玲，无固定职业。
上诉人（一审被告）罗峰，无固定职业。
被上诉人（一审被告）：黄鹤，原柳州市砂轮厂职工，现下落不明。
被上诉人（一审被告）：柳州市中银担保有限公司，住所地柳州市白沙路4号。
法定代表人：罗峰，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：柳州市正隆经贸有限责任公司，住所地柳州市广汽路汽车贸易园12号地。
法定代表人：冯连庆，该公司董事长。
委托代理人：赵荣蓉，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：冯连庆，现羁押于柳州市第二看守所。
委托代理人：赵荣蓉，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：罗英。
委托代理人：罗峰，男，1978年2月5日出生，汉族，住来宾市兴宾区迁江镇大拉村**号，系罗英的哥哥。
上诉人彭小玲、罗峰因与被上诉人黄鹤、柳州市中银担保有限公司（以下简称中银公司）、柳州市正隆经贸有限责任公司（以下简称正隆公司）、冯连庆、罗英民间借贷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2012）南民再初字第1号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年3月21日受理后，依法组成由审判员黄智文担任审判长，代理审判员黄坚和代理审判员曾庆斌参加的合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。代书记员潘毅华担任记录。上诉人彭小玲、罗峰，被上诉人正隆公司、冯连庆共同委托代理人赵荣蓉到庭参加诉讼。被上诉人黄鹤经本庭公告送达开庭传票，公告期满后黄鹤无正当理由未到庭参加诉讼，本庭依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，中银公司成立于2006年3月9日，于2010年2月24日被吊销营业执照。正隆公司成立于1995年9月7日，至今未注销。2008年3月起，黄鹤陆续向彭小玲借款，经核对至2008年8月12日止，黄鹤共欠彭小玲人民币4346000元。同时，自2008年3月起，罗峰陆续向黄鹤借款，经核对至2008年8月12日止，罗峰共欠黄鹤人民币7765538元。经协商，彭小玲与黄鹤、罗峰达成一份《还款协议》。协议约定：由于乙方（黄鹤）欠甲方（彭小玲）人民币4346000元，而丙方（罗峰）欠乙方人民币7765538元，经三方友好协商，达成以下《还款协议》。1、乙方所欠款项定于2008年8月15日前还清；……3、丙方同意将以下资产抵押给甲方：⑴“柏宇公寓”项目土地使用权及丙方在该项目所占股权及权益、⑵丙方拥有的兴安“灵湘半岛、六合苑”的所有股权及权益、⑶柳州市正隆经贸有限公司于2007年4月6日跟以丙方为法定代表的中银公司签订的《柳州市中银担保有限公司反担保抵押合同》（以下简称《反担保抵押合同》）中柳州市正隆经贸有限责任公司反抵押给中银公司的抵押担保物及对正隆公司及其股东的债权和资产处置权，并由中银担保公司及正隆公司出具同意将上述资产抵押给甲方的证明；4、如乙丙方无法按期还款，甲方有权处置上述抵押物资，且可视为经济诈骗移交有关部门处理；……6、如乙方无法按期还款，甲方处置上述抵押资产后如有余额，先偿还乙方。同日，中银公司与正隆公司签订一份《关于同意将反抵押物进行抵押的声明》（以下简称《声明》），《声明》内容：“本公司同意将2007年4月6日与柳州市正隆经贸有限责任公司签订的：中银公司反担保抵押合同中正隆公司担保给本公司的抵押物抵押给彭小玲，若公司法定代表人罗峰在2008年8月13日前无法还清欠彭小玲人民币7765538元欠款，则上述资产由彭小玲自行处置。”正隆公司亦在该《声明》上签名盖章。
彭小玲于2008年8月14日以罗峰涉嫌诈骗为由，向公安机关报案。2009年3月16日，柳州市柳北区人民法院作出（2009）北刑初字第64号刑事判决书，以罗峰犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币200万元，该判决对罗峰涉嫌诈骗未作出认定。
2007年3月29日，正隆公司与中银公司签订《委托担保合同》，中银公司为正隆公司向柳州商业银行贷款500万元提供担保。同年3月30日，正隆公司与柳州市商业银行签订《借款合同》借款500万元，期限为一年，即2007年3月30日至2008年3月30日。正隆公司分别于2008年4月30日、5月29日归还贷款及利息137800元、4880579.12元，共计5018379.12元。正隆公司与中银公司于2007年4月6日签订一份《中银公司反担保抵押合同》。合同约定：1、抵押反担保的主债权种类和数额：500万元；2、债务人履行债务的期限：2007年3月30日至2008年3月30日止；3、反担保抵押物及反担保抵押的期限：⑴乙方愿意以其购进但仍未销售的汽车合格证向甲方提供质押反担保；⑵以位于柳州市龙屯路与柳太路交叉处广西柳州汽车贸易园内的12号沿街用地上乙方享有所有权或处分权的所有资产；⑶乙方股东愿意以个人资产向甲方提供抵押反担保，并承诺甲方为其资产的第一优先债权人等。双方就其他权利义务还进行了约定。经法院查明，罗峰在《还款协议》中，用于抵押的第⑴、⑵项权益，其并未享有支配权。
正隆公司与中银公司之间多年以来均有资金往来。2007年4月2日至2007年7月28日，正隆公司先后通过转账借给中银公司5885000元，现金890000元，共计6775000元。中银公司于2008年5月29日通过银行转款4862200元给正隆公司。正隆公司提供的与中银公司的对账清单，已经在该院（2011）南民初二字第144号民事判决书中予以确认。
另查明，2007年10月8日，中银公司向工商登记申请变更登记中，罗峰、罗英两人为中银公司的股东，登记中虚报注册资金达1.1亿元。2010年2月24日被工商部门吊销营业执照。柳州市汇轮经贸有限公司租用柳南区新云村委的农业用地建立汽车贸易园，但该园区土地至今未能办理使用手续。正隆公司在该地块上兴建混砖和钢架房屋，未经有关部门批准，柳州市国土资源局于2007年3月20日作出柳国土监字第049号行政处罚决定书，该处罚决定书至今仍有效。
在原审过程中，罗峰偿还彭小玲57000元，中银公司的办公用品折抵彭小玲债权60000元；同年8月29日，彭小玲从柳州市经侦支队领取中华骏捷轿车一辆，车辆折价抵债99800元。
一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则，债权人有权要求债务人按照合同或法律规定履行义务。2008年8月12日，彭小玲、黄鹤、罗峰三方签订《还款协议》确认，彭小玲与黄鹤之间存在债权债务关系，黄鹤与罗峰之间存在债权债务关系，三方约定于2008年8月15日前清偿所欠债务，罗峰同意用其资产作抵押。《还款协议》中，罗峰系黄鹤的担保人，其担保的方式为抵押担保。黄鹤作为债务人应承担责任，罗峰系本案担保人应承担担保的连带清偿责任。在原审时罗峰已偿还彭小玲216800元，彭小玲要求黄鹤归还借款本金4129200元和罗峰承担连带清偿责任的请求，该院予以支持。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，正隆公司、冯连庆没有为黄鹤向彭小玲借款与彭小玲签订担保合同。正隆公司和中银公司出具的《声明》不具有担保合同的必要条件，担保合同不成立。一是当事人没有签订书面担保合同，《声明》上只有正隆公司和中银公司盖章，没有彭小玲签字同意；二是双方对合同的主要条文没有达成合意；三是双方没有办理抵押登记、动产质押移交和抵押物的评估、清点等手续；四是中银公司在《声明》中将已经消灭的对正隆公司的抵押权转让给彭小玲，违反《中华人民共和国担保法》第五十条“抵押物不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”之规定，该抵押无效，即正隆公司与中银公司之间产生的担保和反担保的主合同是正隆公司与柳州市商业银行签订的《借款合同》，主债务是银行贷款，正隆公司在2008年4月30日、5月29日已偿还了银行贷款，正隆公司与中银公司主合同的权利和义务已消灭，其从合同的权利和义务也随之消灭，中银公司已不再享有反担保的抵押权，仍在《声明》、《还款协议》中将反担保的抵押权约定转让给彭小玲，该约定无效；《声明》中罗峰欠黄鹤7765538元的借款金额与黄鹤所欠彭小玲4346000元的借款金额不一致，相差3419538元，罗峰为黄鹤担保的债务为4346000元，不是7765538元，余额部分是罗峰借黄鹤的借款，正隆公司、冯连庆没有为黄鹤的借款4346000元设立担保，黄鹤也没有要求正隆公司、冯连庆为其提供担保；正隆公司、冯连庆也没有为罗峰向黄鹤借款7765538元设立担保，黄鹤也没有要求正隆公司、冯连庆向其担保。正隆公司虽在《声明》上盖章，但该《声明》没有涉及担保合同的主要内容，如主债权的种类、数额、履行债务的期限、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属、抵押担保的范围等，不具备担保合同的成立要件。另外，涉及反担保的抵押物问题，一是汽车合格证质押，动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，《声明》中涉及到的汽车合格证质押，正隆公司虽然愿意以未销售的汽车合格证向中银公司提供反质押担保，但正隆公司没有交付汽车合格证给彭小玲，该质押没有实际履行，不符合质押的规定；二是《声明》中涉及柳州市龙屯路与柳太路交叉处广西柳州汽车贸易园内的12号沿街用地上正隆公司享有所有权或处分权的所有资产，不明确，不具体，此块土地没有合法用地手续，其地上建筑物所有权不明，即正隆公司所提供的抵押物不具体，没有登记、清点，范围不明确，其抵押不符合《中华人民共和国担保法》第三十九条第四项、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第四项规定，双方也没有签订补充合同，该《声明》不符合抵押、质押合同的构成要件。对于彭小玲提供的正隆公司汽车贸易园盘点清单，仅是正隆公司内部财务数据，它未经中银公司、正隆公司、彭小玲三方签名确认，故该盘点清单不具有证据的关联性、证明的有效性，该院不予采纳。冯连庆是正隆公司的法定代表人，没有以个人名义与彭小玲签订担保合同，其本人不应承担连带责任。综上所述，中银公司、正隆公司出具的《声明》不具备担保合同的构成要件，正隆公司与彭小玲之间不存在担保关系，彭小玲要求正隆公司、冯连庆承担连带责任理由不足、证据不充分，该院不予支持。中银公司已被认定为虚报注册资本，且已被工商行政部门吊销营业执照，不具备承担民事责任的主体资格，该公司股东为罗峰、罗英，中银公司应承担的责任由股东罗峰、罗英承担。关于彭小玲主张要求支付利息一节，因双方在《还款协议》中未明确约定利息，其主张要求按每日1‰计付利息的理由不成立，该院不予支持，利息应该按照中国人民银行同期流动资金贷款利率从起诉之日开始计算。彭小玲陈述中银公司为正隆公司还贷4862200元，与本案正隆公司是否承担担保责任无法律关系。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十九条、第五十条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、第一百八十五条之规定，判决：一、黄鹤偿还彭小玲借款人民币4129200元并支付利息（从2008年8月20日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；二、罗峰、罗英对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回彭小玲要求柳州正隆经贸有限责任公司及其法定代表人冯连庆承担本案债务连带清偿责任的请求。一审案件受理费41568元，诉讼保全费5000元（彭小玲已预交），由黄鹤承担。
上诉人彭小玲不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，导致判决错误。1、一审判决认定“罗峰系本案担保人应承担担保的连带清偿责任”与事实不符。事实上，罗峰是同意作为直接的债务人，与黄鹤共同承担债务的，其性质是一种债的加入，并非是以担保人的角色去承担债务。首先，在彭小玲与黄鹤、罗峰签订的《还款协议》第3、4款约定：如乙方（黄鹤）丙方（罗峰）无法按期还款，甲方（彭小玲）有权处置上述抵押物资。可见，罗峰是作为直接债务人还款的，其承担还款义务不以黄鹤是否不还款为前提。其次，2012年6月1日，罗峰亲笔所写的《《还款协议》说明书》中能够：本人于2008年8月12日与黄鹤、彭小玲签订的《还款协议》书承认，本人当时是同意作为直接债务人与黄鹤共同承担黄鹤欠彭小玲人民币￥4346000元整的。2、一审判决认定“正隆公司提供的与中银公司的对账清单已经在该院（2011）南民初二字第144号民事判决书中予以确认”与事实不符，在另一案件中当事人提交的证据，并未经本案当事人认可，直接损害了本案当事人的利益，而且根据罗峰提供的与正隆公司的对账单及付款凭证原件及抵押担保协议等证据完全可以证实正隆公司提供的与中银公司的对账清单的结果数据与事实不符。3、一审判决认定“正隆公司与中银公司出具的《声明》不具有担保合同的必要条件，担保合同不成立”是错误的。首先，一审法院认为该《声明》上只有正隆公司和中银公司盖章，彭小玲没有签字确认，该《声明》应归于无效，这并不合理。《声明》虽然只有正隆公司和中银公司盖章，但《声明》是黄鹤、罗峰、彭小玲、正隆公司四方在场时书面签订的，彭小玲、黄鹤对《声明》的内容并无异议，且罗峰、正隆公司将《声明》原件交彭小玲收执，应当看作彭小玲、正隆公司、中银公司对债务担保达成新的约定，《声明》的签订符合《合同法》的规定，应认定有效。其次，一审法院认为双方没有办理抵押登记及抵押物评估、清点等手续就不应该承担担保责任的认定是错误的。根据《物权法》的规定，“未办理物权登记的，不影响合同效力”，另外，正隆公司在出具《声明》后，即与彭小玲进行了抵押物资产的盘点，正隆公司出具了《汽车贸易园正隆公司盘点资产》表及《资产清查表》（原件均存于广西高院）并盖章给彭小玲收执，该盘点表及清查表明确了用地面积、地面建筑的面积、范围及其他相关资产的数量、金额、价值等，彭小玲作为债权人及罗峰都对盘点表的数据进行了口头确认没有异议（盘点表与现在的事实也相符）。该盘点表可以证明双方对抵押物是进行了明确确定的，一审法院认为该盘点表正隆公司内部资料，未经中银公司、彭小玲、正隆公司三方签名确认就不具有证据的关联性、有效性，并认为正隆公司提供的抵押物不具体、范围不确定，明显与事实不符。况且，正隆公司用于抵押的土地已由国土资源部调整为商业用地（详见国土资函（2006）562号文件），为符合抵押条件的用地。正隆公司与彭小玲或中银公司没有办理汽车合格证的质押等手续或在旧的汽车合格证领用后没有按合同约定用新的合格证进行抵押物的置换，或使用不合格的其他抵押物进行抵押的，其违约责任在正隆公司。第三，正隆公司出具的《声明》明确了被保证的主债权的种类为欠款，金额为￥7765538元（包括黄鹤和罗峰欠彭小玲的款项和黄鹤委托彭小玲向罗峰收取的欠款），也明确了债务人履行债务的期限为2008年8月18日，保证的方式为将反抵押物进行抵押，保证担保的范围为2007年4月6日与正隆公司签订的《反担保抵押合同》中正隆公司抵押给中银公司的抵押物。保证的期间为如罗峰在2008年8月13日前无法还清欠款起。这完全符合保证合同的约定，一审判决认定《声明》不具备担保合同成立的要件与事实不符。第四，一审判决认定“中银公司在《声明》中将已经消灭的对正隆的抵押权转让给彭小玲，……正隆公司在2008年4月30日、5月29已偿还了银行贷款……中银公司已不再享有反担保的抵押权”是错误的。正隆公司并没有偿还银行的贷款。事实上，正隆公司偿还的商业银行的500万元贷款中有￥4862200元是由中银公司代为偿还的。正隆公司在信用社的贷款中有210万元是中银公司于2010年6月25日代为偿还的。根据（2007）抵押字第009号及（2007）抵押字第16号《反担保抵押合同》第四条“抵押反担保的范围（1）甲方代为乙方清偿的全部债务”的约定，正隆公司应当承担担保责任，中银公司仍享有反担保的抵押权。第四，一审判决认定“黄鹤、中银公司、罗峰、罗英未到庭参加诉讼，亦未提交答辩”与事实不符，罗峰虽然没有参加开庭，但提交了答辩状，并提交与正隆公司的对账单及付款凭证以及确认了与彭小玲的关系为直接债务人与债权人的关系。但一审判决对此却只字不提。第五，正隆公司出具的《声明》为该公司真实意思表示，根据《合同法》约定，该《声明》内容应作为三方确定的合同内容。该《声明》的效力与正隆公司是否欠罗峰的款或罗峰是否欠正隆公司的款项无关，罗峰作为欠彭小玲债务的直接债务人，在未按协议约定还款的情况下，正隆公司应按照《声明》履行约定义务，承担清偿责任。第六、彭小玲与黄鹤、罗峰的《还款义务》中虽然没有约定利息，但有约定手续费为2‰／天，根据相关法律规定及案例，该手续费约定应视为利息约定，应按照最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》按照银行贷款利率的4倍计算。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，改判黄鹤、罗峰、中银公司、罗英向彭小玲偿还欠款，正隆公司及冯连庆对上述欠款承担连带清偿责任。2、本案所有诉讼费用由黄鹤、罗峰、中银公司、罗英、正隆公司、冯连庆承担。
上诉人罗峰以及被上诉人罗英共同答辩称，同意彭小玲的上诉意见。当初三方签订了一份协议和《声明》，罗峰与中银公司、正隆公司共同为彭小玲的债务提供担保，冯连庆以及正隆公司应当作为共同的债务人。
被上诉人冯连庆、正隆公司共同辩称，冯连庆、正隆公司认为一审确认的事实都是正确的，《声明》并没有设定抵押权，理由如下：该《声明》并不具备抵押合同成立的条件，订立合同时须达成意思的一致，上面只有中银公司及冯连庆的签字盖章，并没有彭小玲的签字认可。上诉人要求正隆公司以及冯连庆承担责任的依据是《还款协议》和《声明》，在《还款协议》第三条中明确讲到中银公司是以哪一份抵押合同的抵押物作为担保，在《声明》中重申是用4月6日那份《反抵押担保合同》来对彭小玲的债务进行抵押，这意味着本案与800万元的《反抵押担保合同》没有关系。关于给彭小玲的抵押是否设立的问题，冯连庆、正隆公司认为是不设立的。原因是：首先反抵押权已经消灭，抵押权是有从属性的，主债权消灭，抵押权也就消灭。《声明》的出具时间是在2008年8月12日，也就是在反抵押权消灭以后才出现的，5月9日正隆公司已向商业银行归还全部债务，那么中银公司的抵押权和反抵押权都已消灭。即使中银公司为正隆公司归还了贷款，主债权也是消灭的，那么反抵押权也消灭了。《声明》并没有设立抵押权，同时也违反了法律法规的禁止性规定，原因是反抵押权已消灭，而且不符合设立抵押条件。根据《担保法》第五十条，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他抵押权的债权担保。合同无效也就不具备任何的约束力。因此该《声明》并未设立抵押权，正隆公司不应当对彭小玲的债务承担任何的抵押担保责任。关于彭小玲、黄鹤、罗峰之间的《还款协议》，罗峰的身份依然是担保人。综上所述，请求驳回上诉，维持一审判决。
上诉人罗峰不服一审判决上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。罗峰认为在当初签订《还款协议》时，罗峰是同意作为直接债务人与黄鹤一起归还欠彭小玲的款项的，至2012年12月31日止，正隆公司尚欠中银公司、罗峰、罗英15754741元（包括代偿还的银行贷款6962200元），正隆公司对中银公司的反担保责任并未终止。在签订《声明》时，罗峰、罗英及中银公司已将正隆公司的债权中的7765538元的债权及相应的抵押权转给了彭小玲，用于抵消罗峰欠彭小玲的欠款4346000元及利息及黄鹤委托彭小玲代收的欠款3419538元。现罗峰没有按《还款协议》的约定还款，正隆公司及冯连庆应承担还款责任。另外，正隆公司也是自愿为罗峰欠彭小玲的债务7765538元（其中有3419538元是黄鹤委托彭小玲收取的债务）提供担保的，不管罗峰与正隆公司债权债务如何，正隆公司都应当承担担保责任。理由如下：一、由于中银公司被注销，根据公司法规定，其责任义务和债权债务应由公司股东承担。股东罗英已将其在公司对外的债权转给罗峰并全权委托罗峰处理其在公司的债权债务的相关事宜且以罗峰的抗辩意见为准。二、一审判决认定的“正隆公司提供的与中银公司的对账清单，已经在该院（2011）南民初二字第144号民事判决书中予以确认”以及“正隆公司在2008年4月30日……中银公司已不再享有反担保的抵押权……该约定无效”是错误的。首先，（2011）南民初二字第144号罗峰并不知晓，也未到庭参加诉讼，但在彭小玲找到罗峰后，罗峰即向法院提交了答辩状及与正隆公司的对账单，付款凭证原件、合同等证据，并做了笔录，但是该判决却只字未提，不符合事实。根据罗峰提供的证据可以证实，罗峰代正隆公司担保二笔贷款，其中一笔是柳州市商业银行的贷款500万元，另一笔是柳州信用社的贷款800万元，根据双方签订的相关合同约定，正隆公司截至2010年5月应付担保费158万元。而中银公司于2008年5月29日代正隆公司偿还商业银行贷款4862200元及2008年6月25日代正隆公司偿还信用社贷款210万元，再加上2007年至2008年期间罗峰支付给正隆公司及其法人代表冯连庆的款项254.8万元，以及正隆公司违反以上四个合同约定应支付的违约金200万元和资金占用费（利息），到2012年12月31日止，正隆公司共欠中银公司及罗峰、罗英款项共计15754741元，与该判决认定的数据不相符。第二，由于正隆公司的贷款中有二笔共计6962200元是中银公司代偿还的（转款单上注明有中银公司代正隆公司还贷及还贷款字样），而且同一天由正隆公司账户还款给银行的还款金额也可以看出其款项来源是中银公司转入的款项（银行的还款流程是由担保人账户转入借款人账户，然后由借款人账户还款）。根据中银公司与正隆公司签订的《反担保抵押合同》第四条“抵押反担保的范围（1）甲方代为乙方清偿的全部债务”的约定，正隆公司应承担担保责任，中银公司仍享有反担保的抵押权。该公司对抵押权的转让也是合法的。二、在签订《声明》时，罗峰、罗英和中银公司也将中银公司对正隆公司的债权中的7765538元的债权转给了彭小玲，用于抵销罗峰欠彭小玲的债务4346000元及利息及黄鹤委托彭小玲代收的欠款3419538元，并同意将正隆公司反担保时抵押给中银公司的财产抵押给彭小玲，如果到期罗峰无法还钱，抵押物就由彭小玲处置。正隆公司已在《声明》上盖章，同意将抵押物抵押给彭小玲，如罗峰无法按期偿还7765538元债务，则抵押物由彭小玲处置。由于该案一、二审期间，罗峰因在监狱无法参加诉讼，委托人因为不方便与罗峰见面且对案件事实不了解，对《还款协议》及《声明》的真实意思及实际情况没有作出正确解答。三、关于反担保抵押的问题，根据《物权法》第十五条约定，抵押物是否办理抵押不影响合同的效力。而且根据中银公司与正隆公司签订的《抵押担保合同》，正隆公司没有按合同要求按时还款，未办理抵押物保险、登记等事宜，且在抵押物价值不足时未按合同要求补足，责任在正隆公司，正隆公司应按合同承担违约责任。如因为正隆公司未办理抵押手续，抵押物有瑕疵等造成担保合同无效的，正隆公司应按《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》规定承担连带赔偿责任。四、由于罗峰（中银公司）代正隆公司偿还了贷款，根据《委托担保合同》第3、（八）条款约定“乙方在履行保证责任代甲方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求甲方归还代垫的全部款项和利息（每日为万分之十）以及乙方为实现债权而支付的所有费用”。中银公司成为正隆公司的直接债权人，在签订《声明》时，中银公司、罗峰、罗英已将其债权中的7765538元的债权转给彭小玲，彭小玲应直接要求正隆公司还款。综上所述，一审法院判决认定事实不清，证据不足，导致判决错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判正隆公司及冯连庆对上述欠款承担清偿责任。2、判决正隆公司偿还中银公司、罗峰、罗英除转让给彭小玲债权之外的债务欠款共7989203元（本金及利息暂计算到2012年12月31日，之后另计）；3、本案诉讼费用由正隆公司及冯连庆承担。
上诉人彭小玲答辩称，本案的债权并没有转让，罗峰仍然应当作为直接债务人承担责任。
被上诉人冯连庆、正隆公司的答辩意见与对上诉人彭小玲的答辩意见一致。
被上诉人罗英的答辩意见与罗峰的上诉意见一致。
被上诉人黄鹤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
综合诉辩各方的意见，当事人对一审判决查明的事实存在以下异议：上诉人彭小玲对一审判决中“正隆公司先后通过转账借给中银公司5885000元，现金890000元，共计6775000元”有异议，其认为890000元现金没有收到，只认可转账的5885000元。上诉人彭小玲对一审判决中“柳州市汇轮经贸有限公司租用柳南区新云村委的农业用地建立汽车贸易园，但该园区至今未能办理使用手续”有异议，其认为现在该地块的土地性质已经变更了。上诉人彭小玲还认为一审判决遗漏了以下事实，第一，一审判决遗漏了“中银公司为正隆公司在黄村信用社的800万元贷款提供担保，并且中银公司在2008年6月25日代正隆公司偿还了210万元”的事实。第二，一审判决遗漏了“罗峰还交给548000元现金给正隆公司”的事实。
上诉人罗峰、被上诉人罗英对一审查明事实的意见与上诉人彭小玲一致。
被上诉人正隆公司、冯连庆、黄鹤对一审查明的事实均未持异议。
上诉人彭小玲在二审期间提交了以下证据：
1、2007年7月12日柳州市商业银行进账单（金额为10万元）。
2、2007年12月29日中国农业银行无折存款回单（金额为10万元）。
3、2008年1月9日中国农业银行无折存款回单（金额为5万元）。
4、2008年3月5日柳州市农村信用合作社存款业务回单（金额为5万元）。
5、2007年7月11日柳州市商业银行进账单（金额70万元）。
6、2007年7月12日柳州市商业银行进账单（金额40万元）
7、2007年7月30日柳州市区农村信用合作联社进账单及转账支票存根（金额为40万元）。
证据1—7拟证实中银公司与正隆公司有经济往来，中银公司曾向正隆公司借钱，中银公司已经偿还了共计180万元给正隆公司。根据正隆公司在一审期间提交的中银公司与正隆公司对账单，2007年8月2日中银公司还另偿还了10万元给正隆公司。
8、2008年6月25日柳州市区农村信用合作联社进账单（金额210万元）。
9、柳州市商业银行特种转帐借方传票（金额4862200元）。
证据8、9拟证实中银公司代正隆公司偿还银行贷款共计6962200元。
10、2007年4月6日《反担保抵押合同》（合同编号：中银保（2007）抵押字第009号），拟证实反担保事实的存在。
上诉人罗峰、被上诉人罗英对上诉人彭小玲提交的证据均予以认可。
被上诉人正隆公司、冯连庆对彭小玲在二审期间提交证据的质证意见为：本案的民间借贷纠纷针对的是2008年8月12日的《还款协议》，是以该《还款协议》确认的金额提起诉讼的，《声明》已经记载清楚中银公司同意的是2007年4月6日的500万元贷款提供担保，与800万元贷款的那份《柳州市中银担保有限公司反担保合同》没有任何关联，因此上诉人彭小玲在二审期间提交的证据与本案无关。
黄鹤对彭小玲在二审期间提交的证据无质证意见。
上诉人罗峰、被上诉人罗英、正隆公司、冯连庆、黄鹤在二审期间均未提交新证据。
本院对当事人提交证据及争议事实的分析与认定：上诉人二审期间提交的证据1-7均反映中银公司与正隆公司之间的款项往来，但本案涉及的是罗峰将中银公司与正隆公司签订的《反担保合同》中设立的抵押权再转抵押给彭小玲以担保偿还债务，至于中银公司与正隆公司之间的经济往来（包括借贷关系）与本案并无法律上的关联，因此上诉人提交的证据本院不予采纳。上诉人彭小玲提交的证据9、10已在一审期间提交并经各方当事人质证，本院不将其作为新证据予以采纳。
至于上诉人对一审查明事实的异议，首先，正隆公司先后通过转账借给中银公司5885000元，现金890000元，共计6775000元，该事实已为生效判决所证实，上诉人未认可收到现金890000元，但其并未提出相反证据证实，本院对其异议不予采纳。其次，“柳州市汇轮经贸有限公司租用柳南区新云村委的农业用地建立汽车贸易园，但该园区至今未能办理使用手续”有《土地租赁合同》、柳国土监字（2007）第049号行政处罚决定书等证据证实，上诉人认为该地块的土地性质已经变更，但亦不能否认上述事实的存在，对其异议本院不予采纳。最后，上诉人主张一审判决遗漏查明的“中银公司为正隆公司在黄村信用社的800万元贷款提供担保，并且中银公司在2008年6月25日代正隆公司偿还了210万元”以及“罗峰还交给548000元现金给正隆公司”的事实因与本案中的《还款协议》、《声明》、《反担保抵押合同》等协议均无法律上的关联，本院亦不予采纳。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点，一、本案各方当事人之间的法律关系应当如何认定。二、罗峰在《还款协议》以及《声明》中设立抵押的效力应当如何认定。三、本案中的还款责任以及担保责任应当由哪一方当事人承担。四、本案的借款本金以及利息应当如何认定。
关于争议焦点一，本院认为，首先，根据彭小玲、黄鹤、罗峰三方于2008年8月12日签订的《还款协议》，黄鹤欠彭小玲4346000元，罗峰欠黄鹤7765538元，三方约定“乙方（黄鹤）所欠甲方（彭小玲）款项定于2008年8月15日前还清”以及“丙方（罗峰）同意将以下资产抵押给甲方……”，因此彭小玲系债权人，黄鹤是债务人，罗峰则作为保证人，罗峰的保证方式为抵押。同时，在《还款协议》中彭小玲系抵押权人，罗峰为抵押人。彭小玲以及罗峰均主张罗峰系直接债务人的观点与本案现有证据所反映的事实不符，本院不予采纳。第二，由于中银公司为正隆公司向柳州商业银行贷款500万元提供担保，中银公司与正隆公司于2007年4月6日签订《反担保抵押合同》，约定以正隆公司及其股东的资产进行反担保，在该合同中，中银公司是抵押（质）权人，正隆公司、冯连庆为抵押（出质）人。
关于争议焦点二，本院认为，第一，罗峰在《还款协议》中用于抵押的（1）、（2）项权益，经查其并未享有支配权，该抵押并无法律效力。
第二，在《还款协议》第3条第（3）项中，罗峰将“中银公司在《反担保抵押合同》中享有的反担保抵押物及对正隆公司及其股东的债权和资产处置权”转抵押给彭小玲。关于该转抵押行为的效力，首先，《反担保抵押合同》中涉及的汽车合格证未交付给中银公司或者在签订《声明》后交付给彭小玲，其约定设立的质权因不符合《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定而归于无效。《反担保抵押合同》中涉及的办公设施、租赁收入、商品、设备等公司资产以及股东个人资产均不够清晰具体，中银公司与正隆公司未在《反担保抵押合同》以及《声明》之后签订补充协议予以明确，而且柳州市龙屯路与柳太路交叉处广西柳州汽车贸易园内的12号沿街用地的土地使用权不属于正隆公司，该地块上建筑物的所有权亦无相应的权属证书，正隆公司将上述资产抵押给中银公司的行为不符合《中华人民共和国担保法》第三十九条“抵押合同应当包括以下内容：……（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围……抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”以及《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”之规定，不符合设立抵押的构成要件，属于无效行为，故中银公司法人代表罗峰在《还款协议》中的转抵押行为亦属无效。
其次，本案中正隆公司向柳州商业银行贷款500万元的本息系正隆公司在2008年4月30日和5月29日分两次自行向银行归还的。中银公司于2008年5月29日向正隆公司支付4862200元并不能认定为中银公司的代偿行为（代偿行为应指中银公司直接向银行支付贷款本息），双方实际上为此产生了新的债权债务关系。关于500万元贷款、担保、反担保的主合同《借款协议》以及从合同《委托担保合同》、《反担保抵押合同》约定的权利义务均已消灭，中银公司不再享有反担保的抵押权，其转让抵押权的行为亦属无效。
再次，在《声明》中只涉及“正隆公司担保给本公司（即中银公司）的抵押物抵押给彭小玲”的内容，其中并无“罗峰或中银公司将对正隆公司的债权中的7765538元的债权转给彭小玲”的内容。也就是说，罗峰以及中银公司将债权与抵押权分离，单独将反担保抵押权转让给彭小玲。该行为已违反《中华人民共和国担保法》第五十条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”之规定，属于无效行为。
上诉人罗峰主张截至2012年12月31日，正隆公司尚欠中银公司、罗峰、罗英15754741元（包括代偿还的银行贷款6962200元），正隆公司对中银公司的反担保责任并未终止。在签订《声明》时，罗峰、罗英及中银公司已将对正隆公司的债权中的7765538元的债权及相应的抵押权转给了彭小玲，用于抵消罗峰欠彭小玲的欠款4346000元及利息及黄鹤委托彭小玲代收的欠款3419538元。现罗峰没有按《还款协议》的约定还款，正隆公司及冯连庆应承担还款责任。另外，正隆公司也是自愿为罗峰欠彭小玲的债务7765538元（其中有3419538元是黄鹤委托彭小玲收取的债务）提供担保的，不管罗峰与正隆公司债权债务如何，正隆公司都应当承担担保责任。对此本院认为，正隆公司与中银公司之间的反担保抵押权基于双方2007年4月6日签订的《反担保抵押合同》产生的，该合同针对的是中银公司为正隆公司向柳州市商业银行借款500万元提供担保，从而要求正隆公司提供反担保。上诉人罗峰关于“正隆公司尚欠中银公司、罗峰、罗英15754741元”的事实主张与中银公司、正隆公司之间的《反担保抵押合同》中设立的抵押权并不是同一法律关系，本案应当考察中银公司是否代正隆公司偿还了500万元的贷款本息，二者不应相互混淆。即便上诉人罗峰关于“中银公司于2008年5月29日代正隆公司偿还4862200元的贷款并取得相应追偿权”的主张成立，《声明》的内容中并无“将该追偿权连同抵押权一并转让给彭小玲”的内容。虽然中银公司与正隆公司签订《声明》同意上述转抵押事宜，并约定“若公司法人代表罗峰在2008年8月13日前无法还清欠彭小玲的人民币7765538.00元欠款，则上述资产由彭小玲自行处置”，即约定由正隆公司为罗峰欠彭小玲的债务进行担保，但罗峰事实上仅为黄鹤与彭小玲借款债务中的保证人（抵押人），罗峰与彭小玲之间并无借款7765538元的债权债务，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在”之规定，当被担保的债权不存在时，为此债权设立的抵押权亦不会产生效力，上诉人罗峰不能以此主张转抵押行为有效。
上诉人彭小玲认为“《声明》系黄鹤、罗峰、彭小玲、正隆公司四方在场时书面签订的”，应当看作是彭小玲、正隆公司、中银公司对债务担保达成的新约定，但是正隆公司没有在《还款协议》中盖章签字，彭小玲则没有在《声明》中签字，在二者内容存在不同的情况下，不能直接得出“彭小玲、正隆公司、中银公司对债务担保达成新约定”的结论。
上诉人彭小玲认为正隆公司在出具《声明》之后，即与彭小玲进行了抵押资产的盘点，其出具的《汽车贸易园正隆公司盘点资产表》以及《资产清单》并盖章给彭小玲收执，上述文件已经明确了用地面积、地面建筑的面积、范围及其他相关资产的数量、金额、价值等，彭小玲作为债权人及罗峰都对盘点表的数据进行了口头确认，一审认定抵押物品无具体，范围不确定，是与事实不符的。对此本院认为，正隆公司制作的《汽车贸易园正隆公司盘点资产表》以及《资产清单》并没有载明系针对《反抵押担保协议》以及《声明》作出的，而且反担保抵押权人中银公司对上述文件没有盖章确认，并不具有补正的效力，故本院对上诉人彭小玲的异议不予采纳。
综上分析，《还款协议》以及《声明》中设立抵押的行为是无效的，而正隆公司亦没有为黄鹤向彭小玲的借款提供担保，因此彭小玲主张正隆公司、冯连庆系本案借款的抵押担保人缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于争议焦点三，本院认为，首先，黄鹤欠彭小玲4346000元有彭小玲、黄鹤、罗峰签订的《还款协议》佐证，彭小玲要求黄鹤承担还款责任的诉请事实和法律依据充分，本院予以支持。第二，罗峰在《还款协议》中用于抵押的（1）、（2）项权益，经查其并未享有支配权，该抵押无效；罗峰在《还款协议》中将《反担保抵押合同》中中银公司享有的抵押权单独转抵押给彭小玲的行为亦属无效。根据最高人民法院《关于使用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”之规定，彭小玲对设立抵押无效没有过错，而保证人罗峰存在明显过错，则保证人罗峰应当对黄鹤所负债务承担连带责任。第三，由于中银公司及其法人代表罗峰并不是《还款协议》的债务人，因此中银公司与正隆公司在《声明》中将《反担保抵押合同》中享有的抵押权转抵押给彭小玲，并用于担保并不存在的债务（即罗峰欠彭小玲7765538元的欠款债务），该行为违反了法律规定，是无效的。根据最高人民法院《关于使用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”之规定，《声明》设立的抵押因债权不存在而无效，正隆公司对此并无过错，不应承担连带责任。被上诉人冯连庆在《声明》中的签名代表正隆公司的行为，并不具有冯连庆的个人意思表示，彭小玲要求冯连庆承担担保责任的事实和法律依据不充分，本院不予支持。第四，罗峰在《还款协议》中将中银公司享有的《反担保抵押合同》的抵押权转让给彭小玲，并在《声明》中以法人代表的身份签字代表中银公司同意转抵押事宜，结合中银公司虚报注册资本并已被工商行政部门吊销营业执照，以及本案审理过程中中银公司以及股东罗英代罗峰还款的事实，可知本案中中银公司与其股东存在人格、财产混同的实际情况，为此应将中银公司与其股东视为一体，中银公司及其股东应当对罗峰所负义务承担连带责任。况且中银公司股东罗英亦未针对一审判决其承担连带责任提出上诉，故本院对此予以维持。
关于争议焦点四，本院认为，黄鹤欠彭小玲款项的数额为4346000元，在案件审理过程中中银公司及其股东已代为偿还216800元，二者相减为4129200元，因此上诉人彭小玲主张黄鹤归还借款本金4129200元有相应的事实依据，本院予以支持。此外，因彭小玲、黄鹤、罗峰在《还款协议》中并未明确约定利息，彭小玲主张按每日1‰计付利息的事实依据不足，本院不予支持。上诉人彭小玲认为在《还款协议》中约定的“手续费为2‰／天”应视为利息约定，该主张并无相应的法律依据，本院不予采纳。因此一审判决利息按照中国人民银行同期流动资金贷款利率从起诉之日开始计付并无不当，应予维持。同时，根据上文的阐述，罗峰、罗英应对上述还本付息义务承担连带清偿责任。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41568元（彭小玲已预交41568元、罗峰已预交41568元），由上诉人彭小玲、罗峰各负担20784元，本院向上诉人彭小玲、罗峰各清退20784元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智文
代理审判员 曾庆斌
代理审判员 黄 坚
二〇一五年六月十日
代书 记员 潘毅华