湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终534号
上诉人（原审原告）安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区鸿路大厦。
法定代表人开金伟，该公司总经理。
委托代理人胡斌，浙江衡铎律师事务所。
委托代理人王金发，浙江衡铎律师事务所。
被上诉人（原审被告）湖南省京阳物流有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区高新区火炬陈M6-3附201房房。
法定代表人汤京阳，该公司董事长。
委托代理人罗春根，湖南红雨律师事务所律师。
委托代理人刘建勋，湖南秉言律师事务所律师。
上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称安徽鸿路公司）因与被上诉人湖南省京阳物流有限公司（以下简称京阳物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院作出的（2012）望民初字第01134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月31日，京阳物流公司对其京阳物流中心一期工程3#、4#、6#仓库钢结构工程项目进行国内邀请招标。2009年1月9日，安徽鸿路公司通过商务标、技术标形式应邀投标。同年1月23日，京阳物流公司（××）与安徽鸿路公司（××）签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称合同）。合同约定，工程名称：湖南省京阳物流中心；工程地点：望城县丁字镇；工程内容：3#、4#、6#仓库钢结构工程；工程开工日期：以合同订立时间为准（土建工程交安日期预计为2009年4月18日，安装工程开工时间以××向××发出的书面通知日期为准计算安装工期，安装工期为60个日历天）；竣工日期2009年6月18日（若安装工程开工日期推延，竣工日期可顺延）；合同工期（日历天）：钢结构加工工期为80天，钢结构安装工期为60天；合同订立时间：2009年1月23日，本合同约定自××收到本合同后三个工作日内××收到××交纳的履约保证金（总价款的10%）和银行保函（总价款的30%）并盖章后，合同生效执行；本仓库承包总价为16918800元；承包方式为包工包料、固定总价承包；合同采用固定价格合同方式，除经××同意认可的设计变更，可调整合同价款，其他情形皆不得调整合同价款。合同价款及调整办法应按本合同第三部分专用条款第23条之规定执行；工程付款办法：合同签订后，××向××提供承包总价的30%的银行保函，××再向××支付合同总价的30%的工程款；××主钢构全部进场验收后，××向××支付合同总价的20%，××围护材料全部进场验收后，××向××支付合同总价的20%；工程完工后，××向××支付合同总价的10%；钢结构工程竣工结算后，××向××支付合同总价的15%；余款5%留作质量保证金。××提供××的30%的银行保函在××主钢构全部进场验收后，××需退回××。履约保证金在××承包的全部工程竣工验收完成后7-10个公历日内，××将××交纳的履约保证金一次退还××。双方在该合同第九条约定“竣工验收：××收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天给予认可或提出修改意见。××必须按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；××收到××送交的竣工验收报告后28天不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”第三部分第六条约定“当设计变更引起的分项工程量变更后调整量小于5%时，不做调整；由于设计变更引起分项工程量变更后调整量大于5%时，工程量按照现场签证实测计算，分项工程调整量超过5%的变更部分可调价”。第八条约定“××提出的经××与工程师同意的降低工程造价的合理化建议，经过采纳后所获得的收益，××和××按照70%和30%分享。对于优化后节省的造价，双方按照70%与30%分享”。在附件3工程质量保修书约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，约定具体工程约定质量保修期如下：轻钢结构主体工程为50年，屋面防水工程为5年；本工程质量保修金为施工合同价款5%即845940元，质量保修金不计利息，保修期满一年后支付质量保修金的60%，满五年后支付余款；保修期内的责任不因质保金的返还而减轻或免除”。双方在合同中还对违约责任等内容作了约定。合同签订后，安徽鸿路公司于2009年2月6日向京阳物流公司交纳了120万元的履约保证金，加上2009年1月11日交纳的履约保证金40万元，共计160万元。
合同签订后，京阳物流公司随即安排对3#、4#、6#仓库进行基础土建工程施工。基础土建工程施工完成后，2009年5月27日、6月27日、7月5日，京阳物流公司分别将3#、4#、6#仓库施工场地移交给安徽鸿路公司。安徽鸿路公司即进场施工。期间京阳物流公司多次就工程存在质量问题发函要求安徽鸿路公司进行整改，安徽鸿路公司亦多次就整改问题回函给京阳物流公司。2011年1月5日，望城县建设局质量监督管理站主持召开京阳物流中心一期3#、4#、6#仓库的施工质量专题协调会议。京阳物流公司、湖南中大设计院、湖南天鉴工程项目管理有限公司、安徽鸿路公司的主要负责人和相关技术人员参加会议。会议研究议定的事项如下：…（二）3#、4#仓库，现施工图与招标、备案图纸不符，如能满足结构安全及使用年限，为不使损失扩大，建设方同意采用现施工图。由建设方负责将现施工图送望城县建设局审图中心进行审核，费用由施工方负责…（四）由于3#、4#仓库的施工图纸有变更优化，工程整改到位并验收后，在办理工程结算时对于因图纸优化降低的造价应从总包干价中扣除。次日，京阳物流公司向望城县星城建设工程设计咨询有限公司提交了3#、4#仓库结构变更审查报告，2011年2月16日完成审查。2011年3月18日，6#仓库竣工验收。2013年6月18日，3#、4#仓库竣工验收。从2009年3月至2015年2月，京阳物流公司共向安徽鸿路公司支付工程款14293200元。2012年7月，安徽鸿路公司向长沙市中级人民法院提起诉讼，要求京阳物流公司支付剩余工程款607.564万元及履约保证金160万元，长沙市中级人民法院于2012年7月27日作出（2012）长中立民初字第0515号民事裁定书，裁定将该案交由原审法院审理。原审法院以（2012）望民初字第01134号立案受理。
另查明，就3#、4#仓库是否存在质量问题，京阳物流公司于2010年11月2日自行委托湖南省建设工程质量检测中心对3#、4#、5#、6#仓库的施工质量进行鉴定。2010年11月17日，湖南省建设工程质量检测中心作出工程质量检测鉴定报告，其中3#仓库质量检测鉴定报告结论为“工程所有钢梁、柱腹板、钢柱翼板、屋面梁上下翼板、走道顶板挑梁上下翼板未按设计标准规格施工，负偏差值较大4-2mm厚，钢柱截面b、h偏差较大，不符合设计及施工验收规范要求，应进行加固处理。窗台标高处彩钢板收边线部分松动变形，局部往内倾斜；……以上质量问题影响房屋结构安全或正常使用，应进行整改或更换”，4#仓库质量检测鉴定报告结论为“本工程所有钢梁、柱腹板设计为10mm厚的，实际按6mm厚施工；部分钢柱翼板设计为12mm厚的，实际按10mm厚施工；屋面梁上下翼板设计为14mm厚的，实际按12mm厚施工；走道顶部挑梁上下翼板设计为12mm厚的，实际按8mm厚施工；钢柱截面b、h值偏差偏大，不符合设计及施工验收规范要求，应进行加固处理。窗台标高处彩钢板收边线部分松动变形，局部往内倾斜；……以上质量问题影响房屋的结构安全或正常使用，应进行整改或更换”。6#仓库质量检测鉴定报告结论为“本工程所个别构件钢板厚10mm施工做为8mm，部分构件钢板厚度负偏差偏大；部分钢柱b、h负偏差偏大；不符合设计及施工验收规范要求，应进行加固处理；窗台标高处彩钢板收边线部分松动变形；……以上质量问题影响房屋结构安全或正常使用，应整改或更换”。
之后，京阳物流公司就安徽鸿路公司延期交付房屋给其造成的损失及工程质量缺陷整改费等，向长沙市中级人民法院提起诉讼。长沙市中级人民法院于2012年3月9日作出（2012）长中立民初字第0183号民事裁定书，裁定该案交由原审法院审理，原审法院以（2012）望民初字第00257号立案受理后，与本案合并审理。本案审理过程中，京阳物流公司向原审法院就工程质量、工程缺陷整改设计方案、优化的工程量及工程造价提出重新鉴定的申请。2013年1月5日，原审法院委托湖南大学司法鉴定中心对3#、4#仓库工程质量进行鉴定，2013年5月6日，湖南大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定结论为“3#、4#仓库存在一定施工质量缺陷，需要进行整改处理才能满足设计条件下的正常使用和耐久性要求”。同时鉴定意见还提出了整改建议。2013年7月15日，原审法院委托湖南大学司法鉴定中心对3#、4#仓库工程缺陷项目制定整改设计方案。2013年11月8日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心［2013］建鉴字第73号司法鉴定意见书。2012年11月16日，原审法院委托湖南建业项目管理有限公司对3#、4#仓库优化的工程量及工程造价进行鉴定。2015年4月24日，湖南建业项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为“1、3#、4#仓库工程实际施工造价与合同包干总价的差额为1300735.45元；2、3#、4#仓库工程质量缺陷的修复整改方案按投标价计算其造价：（1）工程量抽检量修复整改方案工程鉴定造价为2222809.72元；（2）工程量按抽检量不合格比率修复整改方案工程鉴定造价为4110223.39元；3、3#、4#仓库工程质量缺陷的修复整改方案按湖南省现在预算定额及计价文件规定计算其造价：（1）工程量抽检量修复整改方案工程鉴定造价为3806421.44元（不含劳保基金）；（2）工程量按抽检量不合格比率修复整改方案工程鉴定造价为7127891.94元（不含劳保基金）”。
再查明，就6#仓库工程量增加的部分，2015年7月9日，京阳物流公司与安徽鸿路公司进行结算，双方确认增加工程量的造价为106600.5元。
原审法院认为：安徽鸿路公司与京阳物流公司签订《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。关于本案诉争工程的工程款总额，双方当事人在合同中约定3#、4#、6#仓库的承包总价为16918800元，由于3#、4#仓库在实际施工过程存在设计优化，那么优化部分的造价应从总额中予以扣减。优化部分的造价经湖南建业项目管理有限公司鉴定为1300735.45元，故本案诉争工程的实际总价款为15618064.55元（16918800元-1300735.45元）。
关于3#、4#、6#仓库变更增加部分的工程量。原审法院认为，当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确定固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款，不应抛开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。鉴于安徽鸿路公司、京阳物流公司已经就6#仓库变更增加部分的造价达成一致意见，双方均同意按106600.5元计算，对此原审法院不持异议。至于安徽鸿路公司提出按照合同约定“当设计变更引起的分项工程量变更后调整量小于5%时，不做调整；由于设计变更引起分项工程量变更后调整量大于5%时，工程量按照现场签证实测计算，分项工程调整量超过5%的变更部分可调价”约定，106600.5元系扣除了分项工程调整量5%以内的造价，因此3#、4#亦同样应该参照该标准计算的主张，原审法院认为，京阳物流公司未举证证明3#、4#仓库工程调整量5%以内的造价，原审法院亦无法做出相应调整，因此原审法院不予支持。
综上，本案诉争工程的实际总价款应为15724665.05元（15618064.55元＋106600.5元）。从2009年3月至2015年2月，京阳物流公司向安徽鸿路公司支付了工程款14293200元。京阳物流公司还应向安徽鸿路公司支付工程款1431465.05元（15724665.05元-14293200元）。同时，鉴于本案诉争工程均已竣工验收，依据合同约定“履约保证金在××承包的全部工程竣工验收完成后7-10个公历日内，××将××交纳的履约保证金一次退还××”，京阳物流公司应返还安徽鸿路公司履约保证金160万元。但是，安徽鸿路公司因违约给京阳物流公司造成的损失应在本案的款项中予以抵扣。关于安徽鸿路公司提出京阳物流公司2014年4月29日代付的一笔税款179571.32元中有45000元系多代付的，因此不应计入京阳物流公司已经支付的工程款总额的抗辩理由，原审法院认为，该笔税票金额有税务机关出具的完税证明予以证实，因此对于安徽鸿路公司的抗辩理由，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。关于安徽鸿路公司主张逾期付款利息的诉讼请求，鉴于安徽鸿路公司施工的工程存在质量缺陷，京阳物流公司拒绝付款存在正当理由，对于安徽鸿路公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于京阳物流公司提出应扣除5%质保金的抗辩理由，原审法院已在（2012）望民初字第00257号民事判决书判决“安徽鸿路公司向京阳物流公司支付3#、4#仓库工程质量缺陷整改费7127891.94元”的情况下，不宜再扣除质保金，对京阳物流公司的该项主张，原审法院不予采信。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、京阳物流公司于本判决书生效后十日内向安徽鸿路公司支付工程款1431465.05元；二、京阳物流公司于本判决书生效后十日内向安徽鸿路公司返还履约保证金160万元；三、驳回安徽鸿路公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费70531元，由京阳物流公司负担27870元，安徽鸿路公司负担42661元。
上诉人安徽鸿路公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、3#、4#仓库优化减少工程造价1300735.45元，根据合同约定，其中工程量5%以内造价不应扣减；同时，按照双方合同约定，本工程在施工过程中如经双方同意发生了设计变更，变更节省的收益双方应按照7:3的比例分享，因此，原审法院将上述1300735.45元予以全额扣减是错误的。二、京阳物流公司实际付款金额为11843160元，原审法院认定其支付了工程款14293200元错误，其差额部分无证据支持。三、涉案工程已经竣工验收合格，并不存在需要整改的质量问题，即使涉案工程存在质量问题，法院亦可判决安徽鸿路公司承担维修责任，因此，安徽鸿路公司主张逾期付款利息合法有据。四、涉案合同系挂靠合同，依法应认定无效。综上所述，原审判决错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。
被上诉人京阳物流公司答辩称：一、安徽鸿路公司在工程施工过程中擅自变更施工图，且存在严重质量问题，经依法鉴定，该公司应向京阳物流公司按实际施工造价与合同包干总价核工程款核减1300735.45元，该差额不属于合同约定的优化工程造价的范围。另，京阳物流公司实际付款金额为14293200元，有充分的证据予以证实。二、京阳物流公司不存在违约行为，不应承担违约责任。京阳物流公司按照合同约定履行了义务，并提前或超付工程款。而安徽鸿路公司逾期竣工，涉案工程有质量问题，材料没有按照合同约定时间进场，已经严重违反合同约定，其主张京阳物流公司承担延期付款利息无事实及法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回安徽鸿路公司的上诉请求，依法维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于3#、4#仓库优化部分造价1300735.45元是否应从承包总价中予以扣减的问题。虽然合同约定：“当设计变更引起的分项工程量变更后调整量小于5%时，不做调整；由于设计变更引起分项工程量变更后调整量大于5%时，工程量按照现场签证实测计算，分项工程调整量超过5%的变更部分可调价”，但在2011年1月5日双方主要负责人及相关技术人员参加的会议中已明确，3#、4#仓库在办理工程结算时对于因图纸优化降低的造价从总包干价中扣除；同时，安徽鸿路公司亦未提供充分证据证明，3#、4#仓库工程调整量5%以内的造价；此外，虽然合同第八条约定，“××提出的经××与工程师同意的降低工程造价的合理化建议，经过采纳后所获得的收益，××和××按照70%和30%分享。对于优化后节省的造价，双方按照70%与30%分享”，但本案中，安徽鸿路公司并未提供充分证据证明，3#、4#仓库减少1300735.45元工程造价系其提出并经京阳物流公司与工程师同意的合理化建议所致，因此，安徽鸿路公司认为该公司应与京阳物流公司按3:7分享该1300735.45元的理由不能成立。故原审法院将上述1300735.45元从承包总价中予以扣减并无不当。
二、关于实际付款金额的问题。根据查明的事实，京阳物流公司向安徽鸿路公司支付、代付款项及向骆大喜支付款项共计14293200元，而支付给骆大喜的款项系根据安徽鸿路公司在2011年12月31日、2012年1月8日的两份《申请报告》，因此，安徽鸿路公司认为京阳物流公司实际仅付款11843160元没有事实依据。
三、关于安徽鸿路公司要求京阳物流公司支付逾期利息的诉讼请求是否应予支持的问题。本案中，涉案工程经鉴定确实存在质量缺陷，同时，双方一直在就工程质量问题及整改事宜进行交涉，且整改至今未完成，因此，原审法院认为京阳物流公司拒绝付款存在正当理由，对安徽鸿路公司要求支付逾期利息的诉讼请求不予支持并无不当。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律正确，判决得当。上诉人安徽鸿路公司的各项上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费17683元，由上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一六年六月六日
书 记 员 刘 璇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。