广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0512刑初17号
公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。
被告人欧廷贤欧某甲，男，1951年12月10日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，小学文化，北海市铁山港区兴港镇小马头村委会木头田村民小组组长，住北海市铁山港区。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2014年6月21日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，2016年5月17日由本院决定取保候审。
辩护人康力泽，北海市铁山港区法律援助中心律师。
辩护人吴礼有，北海市铁山港区法律援助中心律师。
被告人欧永枢欧某乙，男，1939年5月7日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，原北海市铁山港区兴港镇小马头村委会木头田村民小组副组长，住北海市铁山港区。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2014年6月23日由北海市铁山港区人民检察院决定取保候审，2015年3月17日、2016年3月22日由本院决定取保候审。
被告人欧廷茂欧某丙，男，1940年9月3日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，小学文化，原北海市铁山港区兴港镇小马头村委会木头田村民小组出纳，住北海市铁山港区。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2014年6月21日由北海市铁山港区人民检察院决定取保候审，2015年3月17、2016年3月22日由本院决定取保候审。
广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院以北铁检刑诉（2014）140号起诉书指控被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙犯挪用公款罪、贪污罪，于2014年12月25日向本院提起公诉。2015年6月23日本院作出（2015）铁刑初字第15号刑事判决，认定被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙犯贪污罪，判处有期徒刑十年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十一年。被告人欧廷贤欧某甲、欧廷茂欧某丙不服，提出上诉。2016年3月2日，北海市中级人民法院作出（2015）北刑二终字第87号刑事裁定，撤销本院（2015）铁刑初字第15号刑事判决，发回重新审判。本院于2016年3月22日立案受理，依法另行组成合议庭，于2016年5月11日、8月5日公开开庭审理了本案。北海市铁山港区人民检察院指派检察员张伯强、检察员李贵出庭支持公诉，被告人欧廷贤欧某甲及其辩护人康力泽、吴礼有、被告人欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙到庭参加诉讼。本案审理过程中，公诉机关因需要补充侦查，于2016年6月20日、10月12日二次建议延期审理。现已审理终结。
广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控：
一、挪用公款罪
（一）2009年玉铁高速公路项目和合浦至河唇铁路项目征收到广西北海市铁山港区兴港镇小马头村委会木头田村民小组（以下简称木头田村）的部分土地。2010年4月，时任该村民小组组长、副组长、出纳的被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙利用共同管理、发放征地补偿款的职务便利，在未经村民集体讨论同意的情况下，擅自决定将土地补偿款18万元借给欧廷丙使用。该款直至北海市铁山港区人民检察院对三被告人立案后才退还。
（二）2010年5月，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙利用共同管理、发放征地补偿款的职务便利，在未经村民集体讨论同意的情况下，擅自决定将土地补偿款1万元借给欧某2使用。该款直至北海市铁山港区人民检察院对三被告人立案后才退还。
二、贪污罪
（一）2012年春节前后，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙利用共同管理、发放征地补偿款的职务便利，在未经村民集体讨论同意的情况下，与欧永太欧某15、欧永齐欧某14、欧某4、欧永仁欧某17、欧某3、欧永宇欧某16、欧某5、欧某1（均另案处理）经过密谋后，私自将土地补偿款8万元以处理土地纠纷的名义进行私分。
（二）2010年3月，中国云南路建集团为了能够正常施工，垫付给木头田村0.869亩的土地补偿款和安置补助费共27540.34元。被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙三人收取该款后没有交回木头田村民小组账户，而是私自截留并进行私分，每人分得9000余元。
对上述指控的事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙身为农村基层组织人员，在协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未归还，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙身为农村基层组织人员，在协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，利用职务上的便利，合伙私分、侵吞土地征用补偿款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙犯数罪，应数罪并罚，提请依法判处。
被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，当庭自愿认罪，并请求从轻处罚。被告人欧廷贤欧某甲的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控三被告人贪污0.869亩土地补偿款和安置补助费共27540.34元，无证据证实为土地补偿费，不具有公款的性质，不应认定为贪污数额；2、欧廷贤欧某甲所挪用公款在检察机关立案后已退回；3、欧廷贤欧某甲认罪态度较好，有悔罪表现，社会危害性较小。建议依法对其从轻处罚。
对上述第一项辩护意见，辩护人提交了2010年3月25日被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙出具给中国云南路建集团的《收据》，以证实中国云南路建集团在施工过程中使用小马头村民小组未征收的集体土地0.869亩，经双方协商，参照征收的标准给付押金27540.34元。该款项属于保证性质的押金，不属于土地补偿款之类的公款。
经审理查明：
被告人欧廷贤欧某甲从1994年起担任木头田村民小组组长，被告人欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙分别担任木头田村民小组副组长、出纳。该村村民欧某3、欧永齐欧某14、欧永太欧某15、欧某4、欧永宇欧某16、欧永仁欧某17、欧某5、欧某1等8人因为在村里有一定名望和影响力，经常参与村民小组长、副组长共同处理与周边农场土地纠纷相关问题，被称为所谓“队委”，但不是经过村民选举产生的村民代表。自2008年起至案发前，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙协助铁山港区兴港镇人民政府从事征地拆迁工作及土地征用补偿费用的管理和发放工作。期间，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙利用职务便利挪用、贪污土地征收补偿款，具体事实如下：
一、挪用公款罪
2009年，玉林至铁山港高速公路项目、合浦至河唇铁路铁山港支线项目征收了木头田村的部分土地，共发放给该村民小组征地补偿费8633249.55元。2010年4月4日、5月16日，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙利用共同管理、发放征地补偿款的职务便利，在未经过村民集体讨论同意的情况下，擅自决定将土地补偿款18万元、1万元分别借给欧廷丙、欧某2使用。2014年7月11日，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙才将所挪用公款全部退还。
上述事实，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙在开庭审理过程中均无异议，且有立案决定书、户籍证明、任职证明、征收土地补偿协议书和进帐单、协议书和进帐单、征收土地补偿协议书和进帐单、征收土地补偿协议书和收据、征地青苗、附着物补偿费计算签领表（钢架大棚）、欧廷丙、欧某2的借条、证人欧某1、欧某2、欧某3、欧永齐欧某14、欧永太欧某15、欧某4、欧永宇欧某16、欧永仁欧某17、欧某5、陈某、朱某、欧永立、欧永就、欧某6、欧某7、欧某8、欧某9、欧某10、欧永安、欧永家、欧永举、欧永伟、欧永塘、欧永信、欧永任、欧某11、欧永盛、欧某12、欧永远、欧永文、欧某13的证言，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙的供述等证据证实，足以认定。
二、贪污罪
2012年春节前后，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙利用共同管理、发放征地补偿款的职务便利，在未经村民集体讨论同意的情况下，与欧永太欧某15、欧永齐欧某14、欧某4、欧永仁欧某17、欧某3、欧永宇欧某16、欧某5、欧某1（均另案处理）8名所谓“队委”，经过密谋后，私自将土地补偿款8万元以处理土地纠纷的名义进行私分。
上述事实，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙在开庭审理过程中无异议，且有证人欧某1、欧某3、欧永齐欧某14、欧永太欧某15、欧某4、欧永宇欧某16、欧永仁欧某17、欧某5、欧永立、欧永就、欧某6、欧某7、欧某8、欧某9、欧某10、欧永安、欧永家、欧永举、欧永伟、欧永塘、欧永信、欧永任、欧某11、欧永盛、欧某12、欧永远、欧永文、欧某13、吴宗有的证言、被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙的供述等证据证实，足以认定。
本案审理过程中，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙向本院退出公诉机关指控贪污的二笔款额共107540.4元。
本院认为，被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙身为农村基层组织人员，在协助政府从事土地征收补偿费用的管理工作时，利用职务上的便利，挪用公款19万元归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙在协助政府从事土地征收补偿费用的管理工作时，利用职务上的便利，私分土地征用补偿费8万元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙犯数罪，依法应数罪并罚。对于欧廷贤欧某甲辩护人提出的公诉机关指控三被告人贪污27540.34元不属于公款性质，不应认定为贪污数额的辩护意见，经查，该笔款额系中国云南路建集团在项目施工中垫付给木头田村民小组未征用的0.869亩集体土地与土地补偿费和安置补助费等额的押金，有欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙出具给中国云南路建集团的《收据》证实，但该项土地最后是否被征用，无相应的证据证实。公诉机关指控三被告人贪污土地补偿费和安置补助费27540.34元，证据不充分，本院不予认定。欧廷贤欧某甲辩护人提出的该项辩护意见，有事实依据，本院予以采纳。该笔款项系村民小组集体所有，应予返还。被告人欧廷贤欧某甲身为木头田村民小组组长，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙在共同犯罪中积极参与，共同密谋，亦起主要作用，但相对于欧廷贤欧某甲作用较小，应参照各自在共同犯罪中的作用给予相应的刑事处罚。被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙归案后均如实供述犯罪事实，自愿认罪，案发后退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。欧廷贤欧某甲辩护人提出的与本院查明的事实相符的辩护意见，本院予以采纳。被告人欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙已年满七十五周岁，依法应当宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第九十三条第二款、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释第二款第（四）项、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人欧廷贤欧某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一个月，合并刑期一年十一个月。决定执行有期徒刑一年十个月零二十七天，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月21日起至2016年5月17日止，刑罚已执行完毕；罚金已缴纳二万元，未缴部分自判决生效之日起二个月内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人欧永枢欧某乙犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，合并刑期一年七个月，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起二个月内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
三、被告人欧廷茂欧某丙犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月，合并刑期一年七个月，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起二个月内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
四、被告人欧廷贤欧某甲、欧永枢欧某乙、欧廷茂欧某丙退出的违法所得返还给被害人（未随案移送的违法所得十九万元，由北海市铁山港区人民检察院退还被害人）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（以下无正文）
审 判 长 韦春雨
人民陪审员 杨国娟
人民陪审员 黄 秀
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 彭 睿
书 记 员 叶 毅
附：本判决书引用的法律条文书
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
2、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
第二款村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
第三款村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第五条挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在一百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（四）其他严重的情节。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
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