河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）南刑一终字第00178号
原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶卫，男，1964年2月28日出生，汉族，大专文化程度，原南阳县外贸畜禽公司经理，住南阳市。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2013年11月26日被南阳市宛城区人民检察院刑事拘留，同年12月10日被南阳市宛城区人民检察院取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月10日被南阳市公安局新华分局刑事拘留，同年12月18日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，次日由南阳市公安局新华分局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
辩护人马霄，河南达圣律师事务所律师。
辩护人张耀存，河南昊宏律师事务所律师。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人饶卫犯诈骗罪、贪污罪、玩忽职守罪一案，于二〇一四年八月七日作出（2014）南宛刑初字第124号刑事判决，原审被告人饶卫不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院检察员李洗轩、王金玲出庭履行职务，上诉人（原审被告人）饶卫及其辩护人马霄、张耀存到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗的事实
1994年初，被告人饶卫与南阳市冯楼实业总公司草签关于独山良种猪繁育场的买卖协议后，又向外贸局谎称已与冯楼实业总公司改签为租赁合同，后饶卫自制了一份租赁合同，并偷盖冯楼实业总公司的印章。2010年10月，饶卫向马某某、于某谎称租赁合同在冯楼实业总公司的负责人冯某某处，需向冯某某支付60万元交换租赁合同，以便随后要回土地开发赢利。因此马某某、于某分别给饶卫23万元、10万元，饶卫谎称送给了冯某某。2011年春节后，饶卫将自己多年前伪造的租赁合同交给于某。随后，饶卫将此33万元用于购房买车。2013年11月26日，饶卫因涉嫌玩忽职守犯罪在接受调查期间，如实交待了此次犯罪，后其家属已退赔马某某10万元现金。
另查明，2014年3月18日，被告人饶卫亲属冯某将位于南阳市冯楼村和谐新村住宅小区2号楼1单元6层601号户型三室两厅一卫的房产一处，与被害人马某某、于某达成房屋抵账协议，将该房产作价230000元抵账给于某、马某某，取得了于某、马某某对饶卫的谅解。
原判认定上述事实的证据如下：1、被告人饶卫的供述；2、被害人马某某、于某的陈述；3、证人冯某某、胡某某的证言；4、户籍证明、猪场租赁合同等证据。
二、贪污的事实
1993年11月，时任原南阳县外贸畜禽公司白河南养猪场场长的马某某（另案处理）去深圳售卖生猪后，带回售款51600元。时任原南阳县外贸畜禽公司经理的被告人饶卫要求马某某不将这笔现金交到单位，留做自用。马某某遂利用职务之便，于1993年9月21日以从河南省驻马店正大有限公司购买饲料为名伪造入库单一份，于1994年6月16日报帐，从单位帐上套取了这51600元。后饶卫从马某某处取走15000元钱自用，马某某将剩余的36600元留作自用。
原判认定上述事实的证据如下：1、被告人饶卫的供述；2、证人张某某、朱某某等人的证言；3、户籍证明、身份证明、记帐凭证等证据。
三、玩忽职守的事实
1993年底至1994年初，被告人饶卫在任原南阳县外贸畜禽公司经理期间，与时任原南阳县外贸局副局长的张某甲（另案处理）商议后，未经国有资产管理部门批准，擅自代表原南阳县外贸畜禽公司与南阳市冯楼实业总公司草签买卖协议，将独山良种猪繁育场的土地、地面附属设施、生产设备低价转让给冯楼实业总公司，并于1994年1月交付给冯楼实业总公司使用，且饶卫向外贸局谎称已与冯楼实业总公司改签为租赁合同，造成1239145.49元（指控包括：土地损失256500元；附属物损失604425元；生猪价值352250；诉讼费用591300.49元；再扣除冯楼已支付费用580325.82元；）的经济损失并导致猪场职工上访、诉讼至今，社会影响极其恶劣。
另查明，南阳市七里园乡冯楼村民委员会于2004年11月11日向南阳市中级人民法院诉称南阳市人民政府为南阳市宛城区粮油进出口公司颁发国有土地使用证事实不清，证据不足，在程序上也是违法的，要求撤销南阳市人民政府为粮油公司颁发的宛市土国用（2004）第02223号国有土地使用证。
南阳市中级人民法院一审查明：南阳市人民政府为粮油公司颁发的宛市土国用（2004）第02223号国有土地使用证所指的独山养猪场土地，1958年以前由冯楼村委使用。1958年以后，该地由国家划拨征用由原南阳县外贸畜禽公司使用。1993年，原南阳县外贸系统因经营困难，畜禽公司与冯楼村委双方协商将“独山养猪场”卖给冯楼村委使用。由于该养猪场系国有土地，国有资产的处罚须经国有资产管理部门批准。因当时原南阳县国有资产管理局正在清理国有资产，该局答复“独山养猪场”的资产处理问题以后再研究，故双方未签订买卖协议。按照粮油公司提供的摘抄冯楼村委的明细分类帐显示，双方当时协调购猪场款、猪款等总额为867250元，止1995年12月25日，冯楼村委共支付580325.82元。1996年12月南阳市卧龙区人民政府在冯楼村委的申请下，就独山养猪场所占土地给冯楼村委补办了宛龙集建字第96094、96095、96096、96097号四个集体土地使用证，粮油公司不服卧龙区人民政府给冯楼村委颁发的上述四个集体土地建设用地使用证，向南阳市人民政府申请行政复议，南阳市人民政府于2000年10月24日作出宛政复决（2000）37号行政复议决定，以该土地系国有土地，南阳市卧龙区人民政府在粮油公司与冯楼村委土地使用权存在争议且未查明该宗土地的性质等基本事实的情况下，为冯楼村委颁发土地使用证属事实不清，程序违法，撤销了上述四个土地使用证。该复议决定的当事人在法定期限内均未提起诉讼。1999年9月，粮油公司以冯楼村委占用独山养猪场应予退还并应支付使用费用为由诉至一审法院，一审法院于2001年11月12日作出（2001）南民初字第62号民事裁定，以粮油公司无合法有效手续证实对“独山养猪场”和猪场土地享有权利，因此对独山养猪场37.2亩土地应由政府部门确权处理为由驳回了粮油公司的起诉。该民事裁定下发后，当事人均未上诉，已生法律效力。2003年2月25日，粮油公司、南阳市宛城区对外经济贸易局、南阳市宛城区对外经济贸易公司向南阳市人民政府提出确权申请，要求将独山养猪场37.2亩土地确权归三申请人使用。南阳市人民政府国土资源管理部门接到确权申请后，向冯楼村委送达了申请书副本，并审核了双方提供的材料，但未向粮油公司和冯楼村委出具书面不予受理决定书或处理决定书。2003年12月，上述三申请人向一审法院提起民事诉讼，请求判令冯楼村委对其现使用的独山养猪场37.2亩土地返还粮油公司使用并支付占用土地期间的占用费80万元。2004年5月23日，一审法院就南阳市宛城区对外经济贸易局、南阳市宛城区对外经济贸易公司、粮油公司与冯楼村委为返还财产纠纷一案作出（2003）南民商初字第103号民事判决，判决冯楼村委返还所占用的独山养猪场23886平方米土地，驳回了粮油公司、南阳市宛城区对外经济贸易局、南阳市宛城区对外经济贸易局、南阳市宛城区对外经济贸易公司的其他诉讼请求。冯楼村委不服，上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2004年12月9日作出民事终审判决，维持了一审法院判决。在该民事案件审理期间，南阳市人民政府根据粮油公司2004年1月5日的申请，于2004年3月25日给粮油公司颁发了宛市土国用（2004）第02223号国有土地使用证。冯楼村委不服，向河南省人民政府申请行政复议，河南省人民政府于2004年9月24日作出豫政复决字（2004）4号行政复议决定，以冯楼村委与南阳县畜禽公司转让独山养猪场国有土地，未经土地管理部门批准而主张土地使用权的理由不能成立为由，维持了南阳市人民政府给粮油公司颁发的宛市土国用（2004）第02223号国有土地使用证，冯楼村委不服，提起行政诉讼。南阳市中级人民法院经审判委员会讨论决定，维持南阳市人民政府给粮油公司颁发的宛市土国用（2004）第02223号国有土地使用证。冯楼村委不服，向河南省高级人民法院提出上诉。在诉讼期间，河南省高级人民法院作出（2004）豫法民一终字第299号民事判决，该生效民事判决以被诉土地所有权归国家所有，冯楼村委一直未取得合法有效的法律凭证和合同依据，粮油公司在1995年南阳市宛城区外贸局的资产调整中取得了独山养猪场的经营管理权，1999年南阳市宛城区外贸公司又重新予以确认为由，判决冯楼村委返还所占用的独山养猪场23886平方米土地即被诉土地的内容。由于生效的民事判决已判决冯楼村委返还所占用的被诉土地，因此对冯楼村委诉请撤销被诉国有土地使用证的请求，不予支持。其上诉理由也不予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、撤销南阳市中级人民法院（2004）南行初字第24号行政判决。2、驳回冯楼村委的诉讼请求。冯楼村委要求撤销二审判决，撤销南阳市人民政府颁发的宛市土国用（2004）第02223号国有土地使用证，并判决南阳市人民政府对争议土地进行确权为由申请再审。河南省高级人民法院认为，原一审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销；高院二审判决虽然撤销了原一审判决，但直接引用证据不足的民事判决结果为依据作出判决，并在南阳市政府没有对土地使用权确权的情况下，驳回冯楼村委的诉讼，程序违法，应予撤销，申诉人冯楼村委申诉的部分理由成立，予以支持。河南省高级人民法院于2010年11月29日作出（2009）豫法行再字第00018号行政判决，判决如下：一、维持该院（2005）豫法行终字第00090号行政判决之第一项即撤销南阳市中级人民法院（2004）南行初字第24号行政判决。二、撤销该院（2005）豫法行终字第00090号行政判决之第二项即驳回冯楼村委的诉讼诉讼请求。三、撤销南阳市人民政府为被申诉人南阳市宛城区粮油食品进出口公司颁发的宛市土国用（2004）第02223号国有土地使用证。四、由南阳市人民政府对本案土地权属争议重新作出具体行政行为。
原判认定上述事实的证据如下：1、被告人饶卫的供述；2、证人冯某某、胡某某等人的证言；3、户籍证明、身份证明、记帐凭证、行政判决书等证据。
原审人民法院认为，被告人饶卫以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人饶卫任原南阳县外贸畜禽公司经理期间，利用职务上的便利，贪污公共财物；且由于玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，应当均已构成贪污罪、玩忽职守罪。
但对于贪污罪的指控，饶卫实施犯罪行为的时间在1993年11月，最终报帐时间为1994年6月16日，此时应认定犯罪终了之日。根据1979年7月1日通过、1980年1月1日起施行的《中华人民共和国刑法》（简称79《刑法》）第一百五十一条第一款规定、1998年1月21日通过、同日施行的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第（二）第一款“个人贪污数额在1万元以上不满5万元的，处五年以上有期徒刑”及第二款“两人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚“的规定，饶卫的犯罪行为应在有期徒刑五年以上、十五年以下间判处刑罚。
同时，对于玩忽职守罪的指控，我国现行《刑法》将犯罪主体由79《刑法》的“国家工作人员”改变为“国家机关工作人员”，在范围上排除了饶卫的犯罪主体。而根据79《刑法》第一百八十七条“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财物、国家和人民利益遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑”的规定，对于该罪应判刑罚最高为有期徒刑五年。
由于公诉机关指控被告人饶卫贪污、玩忽职守的犯罪，均涉及犯罪行为的追诉期限。我国79《刑法》第七十六条规定：犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；（二）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（三）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报经最高人民法院核准。第七十七条规定：在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。第七十八条规定：追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。现行《刑法》第八十七条规定的期限同79《刑法》第七十六条规定内容；第八十八条第一款规定不受追诉期限限制的条件也与79《刑法》相同；第二款规定：被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。第八十九条对犯罪行为有连续状态或者继续状态的规定也与79《刑法》相同。结合本案公诉机关指控和证据，饶卫贪污、玩忽职守的犯罪终了之日分别为1994年6月16日将购买饲料为名伪造入库单予以报帐和将独山良种猪繁育场的土地、地面附属设施、生产设备低价转让给冯楼实业总公司，并于1994年1月交付给冯楼实业总公司使用的时间。
另外，马春雨曾控告吕景瑞、张某甲、饶卫等人涉嫌贪污、私分国有资产一案，南阳市宛城区人民检察院所作不予立案决定的情况，属现行《刑法》第八十八条第二款规定虽规定被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。79《刑法》则无该此情形的规定。依照从旧兼从轻原则，故应适用79《刑法》处理。
综上，被告人饶卫虽然于2010年10月开始实施诈骗行为，该诈骗行为并非刑法所规定的玩忽职守犯罪行为的“连续或者继续”状态，指控贪污、玩忽职守犯罪已超出应追究刑事责任的追诉期限。公诉机关对被告人饶卫贪污、玩忽职守犯罪的指控，因已超出刑法规定的追诉期限，故不予支持。对于饶卫的诈骗犯罪，系其在侦查阶段主动交待，属自首，可从轻处罚。案发后，饶卫亲属退赔被害人全部财物损失，取得了对饶卫犯罪行为的谅解，可酌定从轻处罚。被告人、辩护人从轻处罚的辩护意见，予以采信。故判决：被告人饶卫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元。
上诉人（原审被告人）饶卫上诉称：1、上诉人与于某、马某某是合伙开发房地产的关系，不构成诈骗罪；2、原判依据的证据均系非法取得；3、原判量刑重。
辩护人的辩护意见：原判认定事实错误，证据虚假，不构成诈骗罪。
经二审审理查明的事实及证据与一审基本相同。且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）饶卫饶卫以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。饶卫任原南阳县外贸畜禽公司经理期间，利用职务上的便利，贪污公共财物；且由于玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，均已构成贪污罪、玩忽职守罪。饶卫于2010年10月开始实施诈骗行为，该诈骗行为并非贪污、玩忽职守犯罪行为的“连续或者继续”状态，并已超过前罪的追诉期限，依照从旧兼从轻原则，饶卫所犯贪污、玩忽职守犯罪已超出刑事责任的追诉期限。饶卫的诈骗犯罪，系其在侦查阶段主动交待，且在一审判决前均能如实供述，是自首，可从轻处罚。案发后，饶卫亲属退赔被害人全部财物损失，取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。关于上诉人饶卫及辩护人辩称“与于某、马某某是合伙开发房地产的关系，不构成诈骗罪”的意见，经查，饶卫虚构猪场租赁合同在冯某某处的事实，使马某某、于某误以为交付33万元是从冯某某处换取合同，从而非法占有他人财产，且这一事实系检察机关办案期间，其未经盘问主动交待，并得到被害人马某某、于某的证实，还有相关书证予以印证，犯罪事实清楚，该辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于饶卫上诉称“原判依据的证据均系非法取得”的上诉理由，经查，无证据证实公安机关在侦查过程中有非法取证行为，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于饶卫上诉称“原判量刑重”的上诉理由，经查，饶卫虚构事实骗取他人财物，数额巨大，原判在考虑其自首、退赃并取得谅解的情节下对其量刑三年六个月，量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尹清红
审 判 员 李晓伟
代理审判员 艾 立
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 杨玉娟