江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终500号上诉人（原审原告）：张奇兰，女，汉族，1974年5月1日生，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：张忠良，南昌市法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：深圳易才人力资源顾问有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙福田天安科技创业园大厦A602，统一社会信用代码：91440300769194203U。法定代表人：张洋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙学伟，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：福建途家置业顾问有限公司，住所地：厦门市思明区莲前西路859号790室，统一社会信用代码：913502000511598719。法定代表人：夏金辉，系该公司助理总经理。委托诉讼代理人：周喻玉，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵欣，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。上诉人张奇兰因与被上诉人深圳易才人力资源顾问有限公司（以下简称深圳易才公司）、福建途家置业顾问有限公司（以下简称福建途家公司）劳动争议一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初1172号判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成了合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张奇兰上诉请求：1、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院民事判决书（2017）赣0111民初1172号判决；2、依法改判深圳易才公司向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金8528.75元；3、依法改判被上诉人深圳易才公司向上诉人支付解除劳动关系代通知金3411.5元（后放弃该项诉请）；4、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。福建途家公司常50间房包租给长包户“小B”经营，“小B”在春节时找不到服务员，上诉人在当时店长的指示下，为了途家公司的利益到“小B”的长包房打扫卫生，领取了1300元的加班费，总时长只有一个多月，且途家公司所有员工都是以该形式工作的，因此不应认定上诉人存在兼职行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款规定，被上诉人无法证明上诉人的行为给其造成严重影响，且被上诉人也未进行劝阻，不存在上诉人拒不改正的情况。上诉人是在春节期间利用休息时间在长包房内打扫卫生，以被上诉人按时按量发放上诉人工资可以证明，上诉人的行为不构成对本单位工作任务造成严重影响。被上诉人在无合法理由且未支付经济补偿的情况下与上诉人解除了劳动关系，应支付经济补偿金。被上诉人深圳易才公司辩称，其与上诉人答订的合同第18条明确约定，上诉人在工作期间内进行兼职赚取薪资，该行为构成严重违纪，其可以与上诉人解除劳动合同但不支付经济补偿金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。被上诉人福建途家公司辩称，上诉人在仲裁和一审中均没有向其提出任何诉请，上诉人与其是劳务派遣关系，与上诉人存在劳动关系的是被上诉人深圳易才公司。根据深圳易才公司提供的证据，上诉人的兼职行为严重违反规章制度和法律规定，深圳易才公司与其解除劳动合同符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。原审原告张奇兰向一审法院起诉请求：1、依法判决被告一深圳易才人力资源顾问有限公司支付给原告解除劳动关系经济补偿金8528.75元（3411.5元/月×2.5个月）。2、依法判决被告支付给原告解除劳动关系代通知金3411.5元。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张奇兰于2015年1月9日入职被告深圳易才公司，在被告福建途家公司名下的南昌途家斯维登度假公寓（恒茂梦时代店）工作，担任客房领班职位。2015年1月9日，原告与深圳易才公司签订《派遣员工劳动合同书》，合同期限自2015年1月9日至2018年1月止，派遣至涂家网网络技术（北京）有限公司，派遣期限为三年，工作时间实行标准工时工作制。2017年3月7日，被告福建途家公司接到投诉称原告存在私自售房行为。2017年3月15日，被告福建途家公司总督察室对原告开展调查，经调查发现原告在工作时间内进行兼职赚取薪金的行为。2017年3月16日，被告福建途家公司对原告张奇兰进行询问，《询问笔录》中显示原告已认可存在兼职行为并亲笔签字。2017年4月1日，被告深圳易才公司向原告发出《终止劳动合同通知》，以原告严重违反被告福建途家公司规章制度为由，解除与原告的劳动关系。另查明，原告离职前十二个月的平均工资为3411.5元每月。一审法院认为，关于原告要求被告深圳易才公司向原告支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，根据庭审情况，可以证实原告的兼职违反了《员工行为规范管理细则》第六条“从业禁止”第三点“员工在为公司服务期间不得在其他任何公司或机构从事兼职或专职工作”的规定。原告虽然对兼职行为不予认可，但无其他证据予以证明。被告深圳易才公司以原告严重违反用人单位规章制度为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，与原告解除劳动合同符合法律规定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故对原告的该诉请不予支持。关于原告要求被告深圳易才公司、福建途家公司支付解除劳动关系代通知金的诉请，一审法院认为原告要求被告福建途家公司支付解除劳动关系代通知金的诉请未经过劳动仲裁程序，但认为该增加的诉讼请求与讼争的劳动争议并不具有不可分性，原告可作为独立的劳动争议另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院不予审理。被告深圳易才公司以原告严重违反用人单位规章制度为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定与原告解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合法》第四十条用人单位额外支付劳动者一个月工资的情形，故对原告的该项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条之规定，判决：一、被告深圳易才人力资源顾问有限公司不需要向原告张奇兰支付解除劳动关系经济补偿金8528.75元；二、被告深圳易才人力资源顾问有限公司不需要向原告张奇兰支付解除劳动关系代通知金3411.5元。本院二审期间，各方均未提交新证据。对一审查明的事实，张奇兰对其中“询问笔录中显示原告已认可存在兼职行为并亲笔签名”有异议。其他事实各方均未提出异议。本院经核对相关证据，询问笔录有张奇兰签名，故上诉人对相关事实的异议不能成立。另深圳易才公司要求补充查明，其提出解除劳动关系不仅因此次过失，还依据双方签订的劳动合同第十八条，经核对相关证据，深圳易才公司向上诉人发出的《终止劳动合同通知》上并无此表述，故一审查明的相关事实并无遗漏。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审经审理查明，本院向福建途家公司询问，其主张的上诉人的兼职行为是指什么行为，答“她为‘小B’包租的50间房也打扫了卫生并获取了1300元的利益。另本院询问其提到的“私自售房”是指什么，答“本来有客人入住酒店房间，门店收取的房费必须进入系统公帐户，但是2017年3月7日我方接到投诉并查实了住店经理甘某在2017年2月7日-2017年2月20日私自将1618号房间以每夜188元的价格总计2444元出租，房费没有进行系统的公帐户，而这期间上诉人为1618号房间提供了打扫的服务。”另查明，上诉人在劳动仲裁中仅要求深圳易才公司支付代通知金，到一审中则要求被告支付代通知金，二审中又变更为仅要求深圳易才公司支付代通知金。本院认为，上诉人在劳动仲裁和一、二审程序中反复变更代通知金的诉请支付主体，且二审中明确放弃要求二被上诉人支付代通知金的诉请，此系其对自身权利的处分，本院予以确认。故本案的争议焦点为，被上诉人深圳易才公司是否应该向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金8528.75元。现围绕该争议焦点评述如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定有，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。然而，从本案事实来看，被上诉人福建途家公司所称的上诉人的兼职行为是其为长期包租户“小B”打扫了包租的房间，获得了1300元的收益。对此，本院认为，首先，上诉人为“小B”包租的房间打扫卫生，获1300元收益，并不等于同“小B”一方建立了劳动关系；其次，福建途家公司并未提供证据证明上诉人因此对完成其在本单位的工作任务造成了严重影响，或者经本单位提出后拒不改正。劳动关系虽具有人身属性，劳动者在工作中应服从用人单位管理，但工作之余仍有自由支配的时间，在不影响本职工作、不损害本单位利益的情况下，劳动者从事兼职，并不违反法律规定。上诉人虽有为福建途家公司的长期包租户兼职打扫的行为，但该行为是否发生在其本单位工作时间内、是否影响了其本职工作、是否损害了其本单位的利益，被上诉人须负举证责任。然而，从本案证据来看，并无证据显示上诉人未完成其本职工作，从被上诉人福建途家公司的陈述来看，涉嫌损害其利益的也不是上诉人，因此，被上诉人深圳易才公司以上诉人严重违纪为由解除劳动合同，缺乏依据。按其工作年限及其离职前12个月的平均工资，上诉人主张深圳易才公司向其支付经济补偿金8528.75元（3411.5元×2.5个月），应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初1172号判决第二项；二、被上诉人福建途家置业顾问有限公司无需向上诉人张奇兰支付解除劳动合同代通知金3411.5元。三、被上诉人深圳易才人力资源顾问有限公司在本判决生效之日起5日内支付上诉人张奇兰解除劳动合同经济补偿金8528.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人深圳易才人力资源顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 琳审判员 吴红龙审判员 周朝阳二〇一八年七月二十三日书记员 万 凯