广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第639号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州石井支行。住所地：广东省广州市白云区。
负责人：黄月敏，该支行行长。
委托代理人：叶锦彦，该支行职员。
委托代理人：蔡丹，该支行职员。
被上诉人（原审原告）：李洪亮，男，1980年11月2日出生，汉族，住四川省西充县青狮镇大寺垭村*组**号。
委托代理人：郝志国，广东天穗律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司广州石井支行（以下简称农行石井支行）因与被上诉人李洪亮借记卡纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李洪亮于2014年12月22日向原审法院提起诉讼称：李洪亮于2009年在农行石井支行处开设了储蓄帐户，账号为62×××13，并于2014年9月13日以189××××5081签约开通了短信通知功能。李洪亮办理后主要用于个人储蓄，一直谨慎使用，连网络银行、基金、理财等业务均没有开通。2014年11月1日，李洪亮在柜员机取钱时发现，原应在帐户内的132414.34元只剩63.34元。李洪亮立即拨打95599挂失支付，并随即赶到了中国农业银行股份有限公司广州机场路支行调取该帐户明细。帐户明细中显示2014年10月27日，分别以20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、5000元、5000元、2200元取出，连手续费151元合共132351元，取款地点为中国农业银行南昌市北京东路支行，但李洪亮一直未收到中国农业银行的任何短信提示。随后，李洪亮向广州市公安局白云区分局经济犯罪侦查大队报案。李洪亮在2014年10月至11月之间从未离开广东省，亦未曾将涉案银行卡出借和遗失，并一直在农行石井支行银行网点或者农行石井支行所设置的柜员机使用银行卡，并无任何保管或使用失当之处。相反农行石井支行却未能有效保障客户的财产安全，故李洪亮诉至法院，请求法院判令：1、农行石井支行向李洪亮赔偿存款损失132351元及相应利息（利息自2014年10月28日起算至实际支付之日，按中国人民银行同期存款利率计算）；2、农行石井支行承担全部诉讼费用。
农行石井支行辩称：第一，李洪亮未提供证据证明涉案交易是伪卡交易，应承担举证不能的责任。李洪亮未能提供证据证明涉案交易发生时李洪亮的真实银行卡由李洪亮随身携带及涉案交易发生时其本人并未身处涉案地点南昌，亦未能提供公安机关出具的报警回执或立案通知等相关材料，即使如李洪亮所称曾就涉案交易报警，公安机关未对案件事实进行定性或确认，故不能证明涉案交易为伪卡交易；第二，农行石井支行为储户在现行法律规定下及现行技术标准，科技条件下提供了安全的交易环境，不存在违约行为；第三，银行卡交易中，密码和银行卡同等重要，只要密码不泄露，李洪亮银行卡资金就可以得到有效保障。本案交易成功的主要原因就是持卡人输入了正确的银行卡密码，李洪亮应自行承担未妥善保管密码导致的风险和损失；第四，即使李洪亮确能证明涉讼交易是他人持伪卡进行的交易，李洪亮的损失也仅为涉诉金额以及该金额为本金按人民银行活期存款利率计付的利息，李洪亮银行卡中的存款是以活期形式存储在农行石井支行处，即使存在卡内资金被盗取的情况，也应当按照“合同履行后可以获得的利益”即人民银行活期存款利率计付利息计算损失。
原审法院经审理查明：2010年12月9日，李洪亮在农行石井支行处办理了卡号为62×××19的借记卡，设置了个人密码。2011年3月10日，李洪亮将该卡换成卡号为62×××13的借记卡即涉案银行卡，并以手机号码189××××5081开通了短信提醒功能。上述银行卡于2014年10月27日3时43分至3时50分左右，分别以转支、现支的方式在中国农业银行南昌市北京东路支行取款20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、5000元、5000元、2200元及发生手续费151元。2014年11月2日，广州市公安局白云区分局经济犯罪侦查大队二中队向李洪亮出具信用卡诈骗案受案回执，受案登记表文号为穗公云受案字（2014）50216号。2014年11月20日广州市公安局白云区分局对此立案侦查。
原审庭审中，李洪亮和农行石井支行均确认使用涉案借记卡需符合持卡和密码两个条件；农行石井支行确认李洪亮于11月1日14：03拨打进行口头挂失止付。农行石井支行确认李洪亮以手机号码189××××5081开通了短信提醒功能，但并未对其自身已履行短信发送提醒义务进行举证。李洪亮称李洪亮系花都区花山香良水产店的固定客户。李洪亮对农行石井支行称应以中国人民银行同期活期存款利率计付利息的抗辩无异议。
原审诉讼中，原审法院应李洪亮和农行石井支行的申请，向广州市公安局白云区分局调取了相应的材料及监控视频。李洪亮在上述案件中《询问笔录》中陈述称“我的卡被盗刷那天，我没有收到银行方面的短信信息……（10月27日）我那天也照常帮老板运货，那天上午10点我就开车从平沙出发去黄沙，然后经机场高速运货到花都花山，这些情况我们老板和接触到的货主都可以证实”。对于涉案监控视频，李洪亮认为视频中取款人并非李洪亮，取款人亦手持多张银行卡，本案显属伪卡交易。农行石井支行认为监控并非涉案窗口视频显示，且交易视频的涉案时间段并无看到银行卡信息，取款人的样子也无法分辨，故其认为不排除李洪亮或李洪亮授权他人持卡交易，李洪亮没有证据证明涉案时李洪亮不在涉案地点，即使李洪亮不在涉案地点也无法证实其身上有此银行卡。农行石井支行为此提交通过银行渠道调取的视频拟证实案发时持卡人使用的银行卡卡面正常。李洪亮对该视频真实性无异议，但认为该视频并不完整，亦不能反映持卡人持有的银行卡是李洪亮本人。
李洪亮为证实涉案交易发生时其在花都送货及发现帐户异常时已进行挂失的情况，提交了中国电信广州分公司客户详单上网及数据通信详单、由广州市花都区花山香良水产店出具的《证明》、李洪亮十月份对账单、189××××5081电话清单、监控视频截图作为证据证实，通信详单显示2014年10月25日至11月3日的主叫地点为广州、东莞和佛山；《证明》记载“李洪亮同志……于2010年从事水产运输工作，在2014年10月份每天中午11：00到17：00左右从黄沙水产交易市场装货经内环路机场高速花山出口到达花都区花山镇汇江物流园内香良水产部”；农行石井支行以中国电信广州分公司客户详单上网及数据通信详单、1890252××××1电话清单没有盖有公章及李洪亮所提供的监控视频截图无法辨别是否为农行石井支行为由，对中国电信广州分公司客户详单上网及数据通信详单、1890252××××1电话清单、视频截图不予认可，对《证明》、对账单真实性无异议，但关联性有异议。
原审法院认为：李洪亮在农行石井支行处申请开户办卡，农行石井支行向李洪亮提供了卡号为62×××13的借记卡，因此农行石井支行负有保障该帐户资金安全的义务。涉案借记卡于中国农业银行南昌市北京东路支行以转账、提现方式取款132200元及发生151元手续费共计132351元的资金损失。因借记卡进行操作使用时需持卡人正确输入其设置的密码方可在帐户存款范围内提取款项，若持卡人取款时输入密码不正确，则无法进行交易。现李洪亮账户款项被提取，李洪亮应对存款被提取负有保管密码不慎的责任。涉案银行卡办理了短信提醒功能，但农行石井支行却未能及时将李洪亮帐户款项变动情况告知李洪亮，导致李洪亮未能当即发现帐户异常后进行报警及采取排除涉案借记卡款项由自身提取之措施，自身存在过错；涉案交易于2014年10月27日3时43分至3时50分在中国农业银行南昌市北京东路支行发生，虽李洪亮并未在案发后第一时间报警，但考虑到该情形系由农行石井支行上述过错行为所导致，且结合广州市花都区花山香良水产店出具的《证明》、李洪亮于公安机关《询问笔录》中陈述的内容及李洪亮发现帐户款项异动时进行口头挂失的行为，李洪亮已力所能及对其权利进行救济，有理由相信，李洪亮账户上的款项被取，不是李洪亮自身的行为，因此，可排除李洪亮持卡取款的可能。在农行石井支行没有充分证据证明涉案发生的取款是李洪亮自身行为所进行及未能及时履行告知款项变动义务的情况下，农行石井支行作为对李洪亮账户资金负有安全保障义务的义务人，应对李洪亮的上述损失承担较大责任。本案中，涉案借记卡的使用条件为持卡与凭密码消费缺一不可，但是，如果银行的交易系统能对借记卡的真伪进行识别，也不会发生李洪亮存放于农行石井支行处的款项被提取的可能。因此，农行石井支行对李洪亮资金损失132351元的发生负有主要的过错责任，应承担70%的责任即92645.7元，李洪亮应承担30%的责任即39705.3元。对超出农行石井支行应承担责任部分的39705.3元，本院不予支持。因李洪亮对农行石井支行抗辩的应以中国人民银行同期活期存款利率计算利息无异议，故农行石井支行应给付李洪亮的利息自2014年10月28日起按照中国人民银行同期活期存款利率计付至清偿之日止。李洪亮相应的诉讼请求合理，该院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，中国农业银行股份有限公司广州石井支行赔偿李洪亮92645.7元及利息（利息从2014年10月28日起按中国人民银行同期活期存款利率计付至清偿之日止）。二、驳回李洪亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1585元，由李洪亮负担475元，农行石井支行负担1110元。
原审法院判后，农行石井支行不服，向本院提起上诉称：上诉人农行石井支行认为被上诉人李洪亮未提供证据证明涉案交易是伪卡交易，原审法院事实认定错误、法律适用错误。
第一，原审法院认定我行未能及时将被上诉人账户款项变动情况告知被上诉人导致被上诉人未能当即发现账户异常，认定我行存在过错，属于事实认定错误。被上诉人确于2011年3月10日开通短信提醒功能，但因被上诉人银行卡余额不足以扣短信费，导致短信功能欠费停用，我行不存在过错。涉案银行卡流水反映，2011年3月至9月，银行卡正常扣取短信费，但从2011年9月26日起，涉案银行卡余额为0.56元，余额不足扣取短信费，导致2011年10月起的短信费均不能足以扣取，截至2011年12月26日，涉案卡的余额为0元；因连续两个月短信费扣取不成功，短信功能已经欠费停用，被上诉人需到柜台重新办理缴纳欠费后才能正常使用短信提醒功能。因此，客户称其未收到余额变动的短信提醒是客户欠费导致，我行不存在过错。
第二，被上诉人没有证据证明涉案交易为伪卡交易，原审法院直接根据客户否认交易并有报警行为，就推定交易是伪卡交易，属于事实认定错误。首先，涉案交易发生在2014年l0月27日，被上诉人报警的时间为11月1日，报警时间与涉案时间间隔5天，结合问隔时间5天以及广州、南昌两地距离，被上诉人足以往返两地，被上诉人未提供其他证据证明涉案交易发生时被上诉人未处涉案交易发生地，被上诉人没有证据证明涉案交易为伪卡交易。且涉案交易发生在2014年10月27日3时43分至3时50分，被上诉人出示的广州市花都区花山香良水产店出具的《证明》为有利害关系人出具的证明，该证据不应被采纳。即使从水产店该证明记载的内容来看，也仅提到10月份每天中午11点到下午17点被上诉人从黄沙送货至花都区水产店，送货下午17时与与涉案时间也相距11小时，因此该《证明》也无法证明涉案交易时被上诉人未处于涉案交易发生地。其次，即使被上诉人涉案时间不在涉案交易发生地南昌，被上诉人也没有证据证明银行卡由其随身携带；从所调取的涉案交易视频来看，银行卡面正常，因此涉案交易为被上诉人或被上诉人授权他人持卡交易。再次，报警是被上诉人的自主行为，公安机关并未对该案进行定性，因此该份报警回执不能证明被上诉人资金受到损失的事实。原审法院以在发现涉案交易后被上诉人报案为由认定涉案交易是伪卡交易，属于事实认定错误。
第三，原审法院以上诉人没有充分证据证明涉案发生的款项是被上诉人自身所进行为由认定是伪卡交易，属于事实认定错误，适用法律错误。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条进一步明确：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人主张涉案交易是他人持伪卡进行的交易，但未提供充分的证据予以证明，原审法院未依据前述“谁主张谁举证”的规定判决被上诉人承担举证不能的责任，反而认为“被告没有充分证据证明涉案发生的款项是被上诉人自身所进行”，完全无视《民事诉讼法》的规定，属于法律适用错误。
综上，被上诉人因银行卡余额不足扣缴短信费导致其未收到短信提醒，原审法院认定银行未履行短信通知义务属于事实认定不正确，而且被上诉人没有证据证明涉案交易为伪卡交易，原审法院直接根据被上诉人有报警行为就推定交易是伪卡交易，并认定银行有过错从而判决银行承担赔偿责任有失公平，法院事实认定不正确，法律适用错误。故请求本院判令：撤销原审判决，驳回被上诉人李洪亮的全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费均由被上诉人李洪亮负担。
被上诉人李洪亮答辩称服从原审判决。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为借记卡纠纷。本案二审的主要争议焦点为：李洪亮在农行石井支行开设的62×××13借记卡账户在2014年10月27日被转账、提现132200元是否因伪卡而发生。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，李洪亮在农行石井支行开设的62×××13借记卡账户在2014年10月27日被转账、提现132200元的具体时间是凌晨3时43分至3时50分，且取款人手持多张银行卡，根据日常生活经验法则，如果系李洪亮本人持真卡取款，不应该在凌晨取款，也不应该手持多张银行卡。其次，根据李洪亮所在工作单位提供的《证明》及李洪亮提供的中国电信广州分公司客户详单上网及数据通信详单表明，在李洪亮的借记卡于2014年10月27日被转账、提现时，李洪亮本人均不在事发地江西省南昌市，进一步表明上述转账和提现不应当是李洪亮本人所为，进而可以推定转账和提现不是通过使用借记卡真卡而发生。再次，在李洪亮于2014年11月1日发现其涉案借记卡被转账、提现时，当日即向农行石井支行打电话要求挂失止付，并且向公安机关报警，公安机关对此已经立案侦查。根据日常生活经验法则，李洪亮的这一行为也可以佐证其借记卡被转账、取现系通过伪卡进行操作，否则李洪亮将承担更为严重的法律责任。最后，尽管农行石井支行否认李洪亮借记卡在2014年10月27日被转账、提现时系通过伪卡操作，但该行并无提供相应的证据予以反驳，依法应承担举证不能的法律后果。同时，李洪亮在农行石井支行处开设了短信提醒功能，但李洪亮在借记卡于2014年10月27日被转账、提现132200元时，并没有向李洪亮发送信息，表明该行存在较重的违约行为，依法应承担更大的赔偿责任。综合上述分析，本院认定，李洪亮在农行石井支行开设的62×××13借记卡账户在2014年10月27日被转账、提现132200元系因伪卡而发生。基于此，原审法院判定由农户石井支行向李洪亮承担70%的赔偿责任，具有充分的事实和法律依据，本院依法予以维持。
综上所述，农行石井支行的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2220元，由上诉人农行石井支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 黄 燕
二〇一五年六月四日
书 记 员 陈思婷
徐施阮