湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂08刑终70号
抗诉机关沙洋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩某。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月26日被沙洋县公安局刑事拘留，2013年6月9日经沙洋县人民检察院批准逮捕，同日由沙洋县公安局执行，同年9月22日被取保候审。现在家。
沙洋县人民法院审理沙洋县人民检察院指控原审被告人韩某犯非法经营罪一案，于二O一六年三月十日作出（2014）鄂沙洋县刑初字第00018号刑事判决。沙洋县人民检察院以原判认定事实错误为由，提出抗诉。原审被告人韩某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并于二O一六年六月二十四日公开开庭审理了本案，荆门市人民检察院指派检察员杨路出庭履行职务，原审被告人韩某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，四川省农药有限责任公司（以下简称农药公司）成立于1993年6月7日，经营范围为销售化工原料（不含危险品）、建筑材料、针纺织品、包装材料及制品、农业机械设备及配件、金属材料（不含稀贵金属）、五金交电、百货、农副产品（不含粮、油、麻、棉、蚕茧），农业科技研发，管理咨询，项目投资，批发农药［仅限票据交易］（凭危险化学品许可证经营），法定代表人系被告人韩某。
被告人韩某代表农药公司与四川华英化工有限责任公司（以下简称华英公司）签订了一份产品定制合作协议，协议规定：华英公司按农药公司的要求组织生产“川研”、“快一支”牌草甘膦（标注有效成分含量95%，剂型为原药），另附连体包装增效助剂（标注有四川省农药有限责任公司），产品规格为原药40g／袋、助剂20g／袋，并提供生产技术和人员，农药公司提供生产设备、原药、助剂及包装设计，并负责销售，且原药、包装设计需经华英公司认可，合同有效期截止2012年12月31日。
2011年6月28日，被告人韩某代表农药公司向上海圣顺包装机械有限公司购买了一台B-180**型水平式全自动包装机，该公司按要求将包装机运至华英公司，并在8月份派员工对包装机进行安装调试后，经过了被告人韩某的验收。2011年10月18日，被告人韩某代表农药公司与湖北省荆州市通泰农业物资有限公司代表人陈某某签订了含销售95%草甘膦原药（联袋）在内的工业品买卖合同书（双方分别于2012年1月13日、2012年3月9日签订了两份补充协议），并在荆州召开了“快一支”草甘膦除草剂的推广会，湖北省沙洋、仙桃、潜江、公安、洪湖、天门等县市的经销商应邀参加了推广会。会后，沙洋等地的经销商先后向陈某某汇款购买会上推广的产品，陈某某在2011年10月23日至12月25日期间，分四次向韩某汇款人民币1100000元用于购买该产品。2011年10月14日，被告人韩某代表农药公司与四川利丰化工有限责任公司签订购买95%草甘膦原药（华英公司生产）的工业购销合同，并于2012年1月至7月间购买。后被告人韩某联系上段某某，向其订购了草甘膦原药助剂。
段某某系四川省化学工业研究设计院退休职工，其在退休后创办了四川博日科技发展有限公司（简称博日公司），并自行研发草甘膦原药助剂，后段某某以博日公司名义借用成都双流金骏化工厂场地生产其研发的草甘膦原药助剂。2012年2月至3月间，被告人韩某先后与四川博日公司、成都双流金骏化工厂签订两份95%草甘膦原药助剂的供货协议，并购买。此外，被告人韩某设计了95%草甘膦除草剂原药及助剂的连体包装袋，其中原药包装袋上标有“川研”、“快一支”字样，生产企业名称四川华英化工有限责任公司，电话028-8555****，传真028-85543582，保质期二年，生产日期及批号见封口处等内容；助剂包装袋上标有“川农科技”字样，Q／72088055-2.01-2010，赠品，四川省农药有限责任公司，电话028-8554****等内容。
前述原药、助剂及连体包装袋均被送至华英公司生产车间。2012年1月始，华英公司按照协议内容，用被告人韩某设计的连体包装袋，对原药、助剂按40克95%草甘膦原药（粉剂）＋20克助剂（粉剂）的比例分装成小包装的产品。
2012年1月至3月间，被告人韩某通过物流发货给陈某某连体小包装的草甘膦除草剂共3370件（每件150袋），陈某某继而通过物流转发给沙洋等地经销商。销售过程中，各地经销商均反映产品有质量问题，效果不好，销售不出去。同年8月，被告人韩某得知其销售的草甘膦助剂有“起鼓”等现象后，遂改变产品原药和助剂的物理形态，再由华英公司按40克95%草甘膦原药（颗粒剂）＋20克助剂（水剂）的比例，分装成连体小包装100件（每件150袋），通过物流发给陈某某，陈某某继而转发给下级销售商。此后，陈某某共收到下级销售商退回有质量问题的产品1369件［其中包装类型为40克95%草甘膦原药（粉剂）＋20克助剂（粉剂）的有1336件，包装类型为40克95%草甘膦原药（颗粒剂）＋20克助剂（水剂）的有33件］。
2012年9月，湖北省沙洋县农业行政执法大队在沙洋县汉津大道57号巴某某经营的沙洋县金农会农资有限公司内查获了30件标签标识不合格的上述产品，并于同年12月将该案线索移交给湖北省沙洋县公安局。同月，陈某某就上述产品质量问题与被告人韩某协商未果，后向湖北省荆州市工商行政管理局荆州分局举报，荆州分局委托湖北省荆州市产品质量监督检验所对上述产品进行抽样检验。2013年3月1日，经检验，40克95%草甘膦原药（颗粒剂）样品草甘膦质量分数不符合GB12686-2004标准规定（标准要求草甘膦质量分数≥95，实测值90.7，单项判定不合格），40克95%草甘膦原药（粉剂）样品标签不符合GB20813-2006标准规定（标准要求应标注生产日期和产品质量保证期，经实测无生产日期，单项判定不合格）。2013年5月8日，湖北省沙洋县公安局从陈某某处扣押上述产品261件，价值人民币70470元［其中包装类型为40克95%草甘膦原药（粉剂）＋20克助剂（粉剂）的有228件，包装类型为40克95%草甘膦原药（颗粒剂）＋20克助剂（水剂）的有33件］，并委托湖北省荆州市产品质量监督检验所对助剂进行抽样检验。同年6月8日，经检验，助剂样品外观、PH值、活性物含量不符合Q／72088055-2.01-2010标准规定。同年8月28日，湖北省沙洋县公安局对扣押的261件产品进行检查，其261件产品的包装外箱上标有生产日期有五种，分别为2012年1月3日、2012年1月6日、2012年5月2日、2012年7月16日、2012年8月2日，但产品的连体小包装袋上均无生产日期及批号，且类型为粉剂的助剂约有四分之一出现起鼓现象。
2013年8月2日，华英公司与湖北省荆州市通泰农业物资有限公司（陈某某）签订了赔偿协议，陈某某出具了谅解书；同年9月12日，农药公司与荆州市通泰农业物资有限公司签订了补偿协议，陈某某出具了谅解书。因农药公司未履行补偿协议，荆州市通泰农业物资有限公司于2014年3月10日向法院申请撤回对被告人韩某的谅解。
2012年8月31日，湖北省荆州市质量监督局稽查分局委托荆州市产品质量监督检验所对被告人韩某的产品进行抽样检查时，检验结果合格；2013年3月1日，荆州市产品质量监督检验所对查获的草甘膦进行抽样检验时，未通知被告人韩某，被告人管理的销售人员亦不在现场。两次检验的产品均属同批产品，且检验单位、主检人员均同。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表，证实2012年9月27日沙洋县农业局农业执法大队执法人员对沙洋城区农药市场进行检查，发现巴某某经营的农药“快一支”95%草甘膦除草剂属于标签标识不合格农药产品，金额达50000元以上；
2、四川省农药有限责任公司企业法人营业执照及被告人韩某的身份信息表，证实其公司住所地成都市武侯祠大街30号，法人代表韩某，公司类型有限责任公司，经营范围销售化工原料，农业科技研发，批发农药等；
3、危险化学品经营许可证，证实经营单位四川省农药有限责任公司，负责人韩某，公司类型股份有限公司，经营方式批发，许可经营范围三唑酮；
4、沙洋县农业局提供调查报告、案件移送审批表、现场勘查笔录、对巴某某的询问笔录，证实沙洋县农业局2012年9月28日对沙洋县金农会农资有限公司进行现场勘查，发现“快一支”草甘膦农药30件，规格40克每袋，每件150袋标签标识不合格，生产企业四川华英化工有限公司，沙洋县农业局执法部门发现并调查后，将案件移送公安机关的事实；
5、公安机关从陈某某处扣押涉案农药261件的扣押清单，证实扣押时间为2013年5月8日；
6、四川华英化工有限责任公司于2012年12月17日出具的情况说明，证实沙洋县农业行政执法大队查获的草甘膦及连体包装增效助剂系四川农药有限责任公司向其定制，其负责生产，四川农药有限责任公司自行销售，被告人韩某是四川农药有限责任公司负责人，不属于其销售业务人员，以及被告人韩某在湖北区域代理销售定制的“川研”牌系列农药产品的事实；
7、四川华英化工有限责任公司于2013年2月6日出具的情况说明，证实华英公司向农药公司提供了农药产品3805件，150袋／件，原药40G／袋，助剂20G／袋的事实；
8、四川利丰化工有限责任公司出具的情况说明，证实利丰公司没有生产市场上出现的上述农药产品，且未销售过该包装给任何单位和个人；
9、涉案农药包装情况说明（附包装实物）：证实赠品“增效助剂”的包装无生产许可证号，生产企业名称不明确，草甘膦原药包装不能准确反映生产日期及批号，产品为原药，只能销售给厂家，不能销售给商家的事实；
10、协议书和谅解书，证实四川华英化工有限责任公司与乙方荆州通泰农资有限公司（陈某某）签订协议，甲方赔偿乙方650000元，乙方表示对华英公司的谅解，不追究公司责任的事实。
11、证人陈某某证实，其汇货款给韩某共计1100000元，汇款后其收到货物40G原药粉剂加20G助剂粉剂3370件，40G原药颗粒加20G助剂液体100件；
12、证人巴某某证实，其通过陈某某向韩某购买农药200件，向陈某某汇货款75000元，出现起鼓等质量问题后，退货165件；
13、证人刘某某证实，其参加韩某在荆州华瑞丰酒店召开的“快一支”草甘膦产品销售推广会后，以电话定货银行付款物流发货的方式向陈某某购买了农药300件，并付款112500元。销售过程中，发现产品起包，且包装上没有生产日期及批号；
14、证人刘某甲证实，其于2011年10月在荆州参加韩某组织的产品销售会后，通过陈某某订购了农药300件，以转账的方式向陈某某支付货款112500元。销售过程中，发现产品无生产日期，且产品起包，农户反映效果不好，后退货240件；
15、证人吴某某证实，其在2011年底向陈某某预付了400件“快一支”农药货款150000元。2012年2月至3月，陈某某分三次通过物流向其发送了农药400件。其卖出农药155件，发现包装起包，农户反映效果不好，后将余下的245件退给陈某某，其不知道包装上C-1月348892的含义；
16、证人翟某某证实，其在2012年2月至3月向陈某某购得“快一支”农药300件，付款112500元。其销售100多件后发现产品起包，退货100多件。其不知道包装上C-1月348892的含义，且农户反映产品效果不好；
17、证人伍某某证实，其向陈某某购买“快一支”农药300件，付款112500元。卖了一部分，2012年5月发现产品起包，农户反应效果不好，增效助剂包装上没有生产许可证号，包装上没有生产日期，且不知道包装上的C-1月348892含义，后向陈某某退货106件；
18、证人毛某某证实，其向陈某某购得“快一支”农药500件，付款187500元。销售260件后，在2012年6月发现产品起包，于2012年8月退货240件。其表示不知道包装上的C-1月348892含义，且农户反应效果不好，打不死草；
19、证人孔某某证实，其2012年以每件375元的价格，通过陈某某分三次购得“快一支”农药300件。2012年6月前后部分农户反映该产品的助剂起包，且产品连体包装上没有生产日期及批号，后退货约200件；
20、证人谢某某证实，其通过陈某某购得“快一支”农药300件，后因助剂起包，连体包装没有生产日期及批号，退货161件；
21、证人曾某某证实，2012年春节后，其通过陈某某以每件375元的价格购买“快一支”农药300件，销售中发现助剂起包，后出现质量问题，退货118件，且连体包装上无生产日期，也没有批号；
22、证人梁某某证实，四川华英化工公司是2004年前后成立的国有企业，法人是徐某某。2011年下半年，其受公司领导指派，负责给韩某安装一套粉剂分装机，用于分装草甘膦原药粉剂和助剂。设备由韩某提供，华英公司负责人工、场地、电费等生产性支出，其负责将设备安装到位并与韩某谈加工费用。设备运到后，其让韩某安装在华英公司包装车间，后签订了产品定制合作协议，并谈好加工费每吨600元。华英公司共生产农药4000多件，产品包装由韩某提供，且包装标识、标签都已印好，能直接使用。分包装是华英公司一车间负责，负责人是刘成；
23、证人吴某某证实，韩某是其在湖北地区的销售代理之一，他主要业务在荆州，他的四川农药有限责任公司就在利丰公司院内；
24、证人段某某证实，其退休后自行研发草甘膦除草剂助剂。三年前，借别人场地生产到现在。其向韩某销售过助剂20吨左右，价值10多万。这部分是其以张庚明成都双流金骏化工厂（生产型公司）的名义生产，有2012年3月27日张庚明与韩某签订的供货协议为证，这份合同中乙方还有四川博日科技发展有限公司（负责人系其儿子，经营型公司）。2012年2月14日其与韩某签订一份供货协议，销售助剂10多吨。
25、沙洋县公安局涉案财物管理中心于2013年8月28日对扣押的涉案物品进行的检查报告，证实涉检样品共261件，每件150袋，其外包装有合格证、农药登记号、许可证号、产品标准号、生产企业名称、生产日期、物流编号、保质期、检验员等，生产日期为2012.1.3、1.6、5.2、7.16、8.2；内包装均为连体包装，均无生产日期及批号，助剂为粉剂的有约四分之一起鼓。
原审法院认为，被告人韩某未履行质量检查义务，明知四川省华英化工有限责任公司生产的“川研”、“快一支”牌草甘膦农药包装上标签残缺不清，仍进行销售，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人韩某犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三十七条、第六十四条之规定判决：一、被告人韩某犯非法经营罪，免予刑事处罚；二、对被告人韩某扣押在沙洋县公安局的“川研”“快一支”95%草甘膦除草剂261件，依法予以没收。
抗诉机关提出：1、韩某的行为是非法组织、生产农药的行为；2、韩某出售标签残缺不清的农药产品数量不是261件，非法经营的数额应为110万元。
上诉人韩某提出：1、原判认定事实不清，证据不足，其不构成非法经营罪；2、其销售农药是代表四川省农药公司进行的职务行为，即使构成犯罪，也应当认定为单位犯罪。
经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决认定上诉人韩某犯非法经营罪的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，予以采信。
关于抗诉机关提出韩某的行为是非法组织、生产农药的行为的抗诉理由。经审查，韩某虽然购买包装机、大包装农药原药、助剂，设计联体包装，并让华英公司按其要求组织生产新的联体包装农药，但在具体的生产环节，韩某并未直接参与，而是由华英公司自行生产后交付给韩某，因此，韩某的行为不应认定为组织、生产农药的行为。抗诉机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出韩某出售标签残缺不清的农药产品数量不是261件，非法经营的数额应为110万元的抗诉理由。经审查，公安机关扣押在案的农药共计261件，经检查，该批农药的标签虽都残缺不清，但并不能据此推定韩某销售的所有农药的标签均残缺不清。公诉机关仅依据部分证人证言而认为韩某销售的所有农药标识不清，证据不足。原判根据现有证据，认定韩某销售标签残缺不清的农药261件，并无不当。抗诉机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人韩某提出原判认定事实不清，证据不足，其不构成非法经营罪的上诉理由。经审查，首先，《中华人民共和国农药管理条例》第四十条规定，生产、经营产品包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容的农药产品，构成犯罪的，依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任；其次，扣押物品清单、“快一支”95%草甘膦除草剂的包装袋、涉案农药包装情况说明、检查报告以及证人陈某某、巴某某等人的证言，证实上诉人韩某销售的261件“快一支”95%草甘膦除草剂的内包装为联体包装，均无生产日期及批号，销售金额为97875元，其行为属于非法经营。综上，原判认定上诉人韩某犯非法经营罪的事实清楚，证据充分。上诉人韩某提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人韩某提出其销售农药是代表四川省农药公司进行的职务行为，即使构成犯罪，也应当认定为单位犯罪的上诉理由。经审查，上诉人韩某虽然是四川省农药有限责任公司的法定代表人，以公司的名义与陈某某签订了农药购销合同，但在本案中，韩某购买包装机、农药原药、设计产品包装以及到湖北省召开推介会等一系列行为均由其个人单独完成，且其接收陈某某货款的银行账户为个人账户，并非其公司合同专用章上列明的公司账户，更能证明韩某的行为属个人行为，故本案认定为自然人犯罪更为准确。上诉人韩某提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人韩某未履行质量检查义务，明知四川省华英化工有限责任公司生产的“川研”、“快一支”牌草甘膦农药包装上标签残缺不清，仍进行销售，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ＸＸＸ
审判员 扶正军
审判员 水 双
二〇一六年八月二日
书记员 曹 川