江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑二终字第90号
原公诉机关江苏省常州市金坛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴和林，原系金坛市东城街道华兴社区党总支副书记，曾任金坛经济开发区上泗庄村党支部委员。因涉嫌犯贪污罪，于2014年10月17日被取保候审。
上诉人（原审被告人）荆忠华，原系金坛市东城街道华兴社区经济服务站站长，曾任金坛经济开发区上泗庄村经济合作社副社长、经管站站长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年10月17日被取保候审。
辩护人吴建新，北京市元坤律师事务所律师。
江苏省常州市金坛区人民法院审理江苏省常州市金坛区人民检察院指控原审被告人吴和林、荆忠华犯贪污罪一案，于2015年8月17日作出（2015）坛刑二初字第0026号刑事判决，原审被告人吴和林、荆忠华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案，江苏省常州市人民检察院代理检察员李东出庭履行职务，上诉人吴和林、荆忠华及其辩护人吴建新到庭参加诉讼，本院审理期间，常州市人民检察院于2015年12月10日申请延期审理，我院当日决定延期审理，并于2016年1月8日决定恢复审理，2016年3月7日常州市人民检察院再次申请延期审理，本院于当日再次决定延期审理，并于2016年4月6日恢复审理，现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2010年至2014年，被告人吴和林、荆忠华在金坛经济开发区上泗庄村民委员会、金坛东城街道华兴社区居民委员会工作期间，在协助政府征地进行附着物补偿、移坟等工作过程中，单独及伙同张某、许某、蒋某（均另案处理）等人，利用协助从事清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，采用虚设补偿对象、虚报补偿数额等手段，先后八次骗取公款共计人民币446850元进行私分。其中，被告人吴和林参与贪污7起，合计人民币423850元；被告人荆忠华参与贪污8起，合计人民币446850元。具体事实分述如下：
1、2010年4月间，被告人吴和林、荆忠华在金坛经济开发区上泗庄村民委员会工作期间，伙同张某、许某，在协助政府为兆晶光伏项目征地过程中，采取虚报村民薛国玉树木补偿款的手段，骗取公款人民币135000元进行私分，各得人民币10000元。
2、2010年4月间，被告人吴和林、荆忠华在金坛经济开发区上泗庄村委工作期间，伙同许某，在协助政府为兆晶光伏项目征地过程中，采用虚报村民王某树木补偿款的手段，骗取公款人民币30000元进行私分，各得人民币10000元。
3、2010年7月间，被告人吴和林、荆忠华在金坛经济开发区上泗庄村委工作期间，伙同张某、许某，在协助政府为亿晶光伏项目征地过程中，采用虚设蒋国春树木补偿款的手段，骗取公款人民币86700元进行私分。
4、2011年5月间，被告人吴和林、荆忠华在金坛经济开发区上泗庄村委工作期间，伙同张某、许某，在协助政府为南环二路东延项目征地过程中，采用虚设谢福生树木补偿款的手段，骗取公款人民币96800元进行私分，各得人民币10000元。
5、2013年3月间，被告人吴和林、荆忠华在金坛经济开发区上泗庄村委工作期间，伙同许某，在协助政府征地进行移坟工作过程中，采用虚报村民朱金法户树木补偿款的手段，骗取公款共计人民币17150元进行私分，各得人民币5000余元。
6、2014年4月间，被告人吴和林、荆忠华在金坛东城街道华兴社区居民委员会工作期间，伙同许某、汤忠平，在协助政府为南二环绿化带项目征地过程中，采用虚报胡夕芳树木补偿款的手段，骗取公款人民币13200元进行私分，各得人民币3000余元。
7、2014年6月间，被告人吴和林、荆忠华在金坛东城街道华兴社区居民委员会工作期间，伙同许某，在协助政府为埃马克项目征地过程中，采用虚报村民褚国金等人附着物补偿款的手段，骗取公款人民币45000元进行私分，各得人民币15000元。
8、2011年9月至2012年6月间，被告人荆忠华在担任金坛经济开发区上泗庄村会计期间，在协助政府为埃马克项目征地进行劳力安置过程中，采用虚报安置对象“时红英”的手段，骗取劳力安置补助费人民币23000元。
2014年10月，被告人吴和林、荆忠华主动向中共金坛纪律检查委员会投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人荆忠华到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实。
2014年12月11日，被告人吴和林退出赃款人民币78000元，被告人荆忠华退出赃款人民币106000元。
另查明，2006年12月25日，被告人吴和林任上泗庄村党支部委员，被告人荆忠华任上泗庄村经济合作社副社长；2011年5月20日，被告人荆忠华任上泗庄村经管站站长；2013年9月28日，被告人吴和林任华兴社区党总支副书记，被告人荆忠华任华兴社区经济服务站站长。
上述事实，不仅有被告人吴和林、荆忠华的供述，还有共同作案人许某的供述，证人张某、薛某、王某、仇某、蒋某等人的证言笔录，记账凭证、结算凭证及付款凭证，相关协议书、估价清单，中共江苏省金坛经济开发区工作委员会职务任免通知，金坛东城街道办事处关于对征地清障工作中个人附属物处理实行“五位一体”管理的规定及其补充规定，金坛东城街道华兴社区居民委员会出具的征地补偿测算表，金坛东城街道办事处出具的关于征地附着物清点评估补偿工作流程的情况说明，金坛经济开发区办公室关于平坟、迁坟工作的通知，金坛国土资源局出具的土地登记审批表及审批材料，常州市金坛区人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明及案发经过等证据予以证实。
原审人民法院认为，被告人吴和林、荆忠华身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用协助从事清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，骗取公共财产，二被告人的行为均已构成贪污罪，共同贪污部分属共同犯罪。被告人吴和林、荆忠华主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人荆忠华揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人吴和林、荆忠华积极退赃，认罪、悔罪态度较好，对二人均可酌情从轻处罚。但根据被告人荆忠华的具体情节，对其适用缓刑于法无据，据此，对被告人吴和林应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第（四）项、第（七）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定进行判处；对被告人荆忠华应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第（四）项、第（七）项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定进行判处。以被告人吴和林犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币二万五千元，以被告人荆忠华犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；判处二被告人退出的赃款作退赃处理。
吴和林提出如下上诉理由：一审判决定罪不准，量刑过重，请求二审法院判处较轻的刑罚。
荆忠华提出如下上诉理由：一审判决定罪不准，量刑过重，请求二审改判。
荆忠华的辩护人提出如下辩护意见：1、一审判决认定的第四、五、六起不应构成犯罪。理由：上述三起都是集体土地上真实存在的树木，只不过是被树木原主放弃所有权，国家在征地拆迁过程中也应当对这些树木进行补偿，上诉人通过冒用他人名义领取补偿款，没有对国家财产造成损害；2、一审判决认定的第二起证据不足，有罪指控不能成立。理由：虚增金额无法查清，应属事实不清，证据不足；3、一审判决认定的第一、三起涉案金额中有部分款项实际用于征地拆迁用途，应从轻处罚。
江苏省常州市人民检察院出庭检察员的出庭意见为，原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议法庭驳回上诉、维持原判。
经审理查明的事实与原审人民法院审理查明的事实一致，认定上述事实的证据均经庭审质证、认证，二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人吴和林、荆忠华身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用协助从事清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，骗取公共财产，二上诉人的行为均已构成贪污罪，共同贪污部分属共同犯罪。上诉人吴和林、荆忠华主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人荆忠华揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人吴和林、荆忠华积极退赃，认罪、悔罪态度较好，对二人均可酌情从轻处罚。根据上诉人吴和林、荆忠华的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对二人均予以从轻处罚。关于上诉人吴和林、荆忠华所提“一审判决定罪不准”的上诉理由，经查，吴和林、荆忠华虽然身为村基层组织人员，但其二人在协助人民政府从事行政管理工作的过程中，利用协助从事清点地上附属物和发放补偿款的职务便利，骗取公共财产，符合贪污罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于荆忠华的辩护人所提“一审判决认定的第四、五、六起不应构成犯罪”的辩护意见，经查，该三起犯罪事实均系树木的原主人放弃了这些树木的所有权，两名上诉人伙同他人采取虚报他人名义登记造册，套取国家补偿款，侵犯了国家对公共财产的所有权，应构成贪污罪，故该辨护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“一审判决认定的第二起证据不足，有罪指控不能成立”的辩护意见，经查，该笔系以王某名义虚增数额，证人王某讲到自己签字领款时并没有具体金额，自己拿到了应得的45000或48000元树木补偿款，上诉人吴和林供述称其与王某为表兄弟关系，为了与其他几名被告人套取公款，在王某的户头上虚增了树木补偿款，除去王某自己应得的补偿款，剩余3万元其与荆忠华、许某平分，虚增的数额绝对超过3万元，荆忠华、许某均供述每人分到1万元，由此可以看出上诉人的行为使公共财产损失3万元的事实清楚，证据确实充分，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人荆忠华的辩护人所提“一审判决认定的第一、三起涉案金额中有部分款项实际用于征地拆迁用途，应从轻处罚”的辩护意见，经查，该辩护意见无证据予以证实，且根据证人证言可以证实征地拆迁所用费用均可以报销，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴和林、荆忠华所提“原审人民法院量刑过重”的上诉理由，经查，本院审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施，根据从旧兼从轻原则，对两名上诉人的刑期应予以纠正，故该上诉理由成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十八条，全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第（四）项、第（七）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款、第十九条第一款之规定判决如下：
一、维持江苏省常州市金坛区人民法院（2015）坛刑二初字第0026号刑事判决第三项，即二被告人退出的赃款作退赃处理。
二、撤销江苏省常州市金坛区人民法院（2015）坛刑二初字第0026号刑事判决第一项、第二项，即被告人吴和林犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币二万五千元；被告人荆忠华犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。
三、上诉人吴和林犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人荆忠华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（上述刑期均自判决执行之日起计算。执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 磊
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 丁少华