安徽省蒙城县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）蒙行重初字第00016号
原告：吴洪侠，女，1972年11月26日出生，汉族，农民，住蒙城县。
原告：于继发，男，1975年9月10日出生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人：李起升，系河南京港律师事务所律师，执业证号：14114200920565207。
被告：蒙城县人民政府。
法定代表人：孔祥永，代理县长。
委托代理人：邵国，男，1978年12月1日出生，汉族，蒙城县人民政府法制办副主任，住蒙城县。
委托代理人：张成群，安徽东屹漆园律师事务所律师。
原告吴洪侠、于继发不服被告蒙城县人民政府房屋征收补偿决定一案，本院于2014年12月12日作出（2013）蒙行初字第00016号行政判决书。原告吴洪侠、于继发不服该判决，向亳州市中级人民法院提出上诉。该院于2015年4月15日作出（2015）亳行终字第00020号行政裁定撤销（2013）蒙行初字第00016号行政判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理。原告吴洪侠、于继发及其委托代理人李起升，被告蒙城县人民政府的委托代理人邵国、张成群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
蒙城县人民政府于2013年4月9日作出的蒙政秘（2013）12号《蒙城县人民政府关于国有土地上房屋征收补偿的决定》。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款和第二款、《蒙城县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（蒙政（2012）101号）第二十二条和《蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿实施方案》（蒙政办（2012）102号）的规定，对被征收人位于蒙城县城关镇望月社区三里葛鲲鹏西路南侧的房屋作出征收补偿决定：限被征收人在接到本征收决定之日起14日内搬迁腾空房屋，房屋征收部门在被征收人腾空房屋交房前一次性将各项补偿款支付给被征收人。
原告吴洪侠、于继发诉称：一、《蒙城县人民政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》的依据违法。原告使用的是集体土地而不是国有土地。《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的”而被征地区域共占地2803.5亩，共计186.9公顷，没有国务院的相关批准文件，系违法征收；由此产生的各种蒙城县人民政府作出的文件和决定依据均是无效的；二、蒙城县人民政府作出的蒙政秘（2006）53号《关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区土地权属的决定》，将申请人的集体土地直接确认为国有土地程序违法。根据我国宪法、土地管理法的相关规定和国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见（国法函（2005）36号）。不经过土地征收程序，直接将城市规划区内农民集体土地登记为国有土地是违法的。《安徽省土地权属争议处理条例》的效力低于《中华人民共和国土地管理法》和《中华和人民共和国土地管理法实施条例》的效力。所以蒙城县人民政府作出的蒙政秘（2006）53号文件是违法的。2004年10月，国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》明确规定，禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国家所有；2005年3月，国务院法制办公室、国土资源部《关于对﹤中华人民共和国土地管理法实施条例﹥第二条第（五）项的解释意见》指出，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于国家所有，是指“可以依法征收为国家所有”；2007年12月，国务院办公厅发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》也重申了这一规定。原告有土地使用证为依据。因此，被告作出的上述决定是违法的、无效的；三、对原告房地产评估显失公平、公正。首先本次征收是国有土地上的房屋及附属物的征收，与土地的使用权无关。在同一块土地上，同一院落，屋内土地使用权价格是2960元／平方米，屋外院子土地使用权价格是570元／平方米，而院落前面的农田按36200元／亩，价格差距太大。其次《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。本地同一区位房屋按折旧率计算要求按4000元／平方米，现在却按2100元／平方米进行补偿，原告认为不合理，按文件规定“拆一还一”的原则是房屋而不包含土地使用权益。综上，蒙城县人民政府作出蒙政秘（2013）12号《蒙城县人民政府关于国有土地上房屋征收补偿的决定》缺乏法律依据、程序违法；对原告房地产评估显失公平、公正。请求法院依法撤销被告作出的蒙政秘（2013）12号《蒙城县人民政府关于国有土地上房屋征收补偿的决定》；本案诉讼费用由被告承担。
原告提供的证据有：一、1、原告的土地承包证一份；2、农村土地承包合同书一份；证明被告征收原告的土地性质至今仍是集体所有土地，原告的土地证和土地承包证现还在原告手中，至今未撤销或收回；二、1、2013年12月4日安徽省人民政府皖政地（2013）685号批复一份；2、2013年12月31日皖政地调（2013）51号文件；3、2006年9月28日被告蒙城县人民政府作出的（蒙政秘（2006）53号文件）《关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区土地权属的决定》一份。证明1、2013年4月9日被告蒙城县人民政府征收原告所使用的土地时，土地性质仍为集体土地。2、2006年9月28日被告蒙城县人民政府作出的53号文件违法，在2006年安徽省人民政府没有批准涉案土地转为建设用地并征收为国有。3、2013年1月28日被告作出的1号文件缺乏基本事实和法律依据，程序严重违法。4、被告作出的12号文件依据违法，应当依法予以撤销；三、安徽省亳州市中级人民法院作出的（2015）亳行终字第00078号行政判决书一份。证明：1、2015年10月13日中级人民法院生效判决确认被告蒙城县人民政府于2013年1月28日作出的1号文件违法；2、被告作出的12号文件程序违法，缺乏事实和法律依据，应当依法予以撤销；四、1、2012年10月31日，蒙城县人民政府办公室作出的（蒙政（2012）102号文件）《蒙城县人民政府办公室关于印发蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿案件的通知》一份；2、2013年4月12日蒙城县人民政府关于征收城关镇望月社区集体土地的公告（蒙政公（2013）32号）一份。3、2013年7月8日蒙城县人民政府关于征收城关镇望月社区集体土地的公告（蒙政公（2013）37号）一份。4、批次使用度先行复垦建设用地指标征地方案公告9份。证明：1、2012年10月31日蒙城县人民政府办公室作出的（蒙政办（2012）102号文件）《蒙城县人民政府办公室关于印发蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿方案的通知》中征收的一系列土地均是集体土地。2、蒙城县人民政府作出的蒙政办（2012）102号征收集体土地总数为95.0458公顷，其中耕地总数为72.7831公顷，超越审批权限违法。按照《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款的规定，征收“基本农田以外的耕地超过35公顷的”、“其他土地超过七十公顷的”，应当由国务院批准。蒙城县人民政府没有提供国务院提供的相应批准手续。3、蒙城县人民政府关于征收上诉人吴洪霞、于继发的房屋的时间是2013年4月12日，征收社区的集体土地的时间晚于这一时间，作出的程序违法。五、被告蒙城县人民政府作出的《房屋附属物拆迁估价一览表》一份。证明：1、被告蒙城县人民政府对原告房地产等财产权益评估程序及依据明显违法。2、被告蒙城县人民政府对原告房地产等财产权益评估价格明显过低。
被告蒙城县人民政府辩称：一、蒙城县政府作出《城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》，依据的是《中华人民共和国土地管理法》第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条、国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关法律法规规定，依据充分。且被告征收的是城南新区西片区国有土地上的房屋，原告引用的《中华人民共和国土地管理法》第四十五条与之无关。被告作出的《城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》明确规定：“现决定征收城南新区西片区国有土地上的房屋”，又规定有“征收范围”。“征收范围”非常明确规定路两侧多少米范围以内的房屋征收，原告认为是征收2803.5亩土地，与蒙政秘（2013）1号文件不符。且蒙政秘（2013）1号文件即《城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》中有复议、诉讼的权利，原告在规定的期限内没有复议及诉讼；二、蒙政秘（2006）53号文件，事实清楚，证据充分。首先蒙政秘（2006）53号文件根据的是安徽省人民政府的《土地权属争议处理条例》，有充分的法律根据。其次，原告引用的（国法函（2005）36号文件），并没有集体建制被撤销的内容。其适用的是农村集体经济组织，社区是群众性自治组织，文件并不适用于本案。再次，原告引用国务院发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》中，“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国家所有”的规定，也与本案不相关。上述规定在国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》第十项“加强村镇建设用地的管理”中，加强村镇建设与本案的国有土地上房屋的征收没有关系；三、对原告房地产评估一视同仁，公平公正。1、本案不存在原告诉称的“同一个院落，屋内土地使用权价格是2960元／平方米，屋外院子土地使用权价格是570元／平方米”的情况，300多户一视同仁。2、原告诉称“本地同一区位的市场价格已经4500元／平方米”，“现在却按2100元／平方米补偿给群众”，这样的补偿是否合理？首先，如果补偿不合理，被征收的300多户不可能签订征收补偿协议书。300多户签了协议书，领取补偿款，搬空了房屋，事实说明补偿是合理的，其次，原告诉称的4500元／平方米，可能指的是商品房价格。被征收的房屋与开发商开发的商品房有区别，商品房的成本中包含土地出让金，被征收的房屋不可能含土地出让金。另外，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择产权调换。产权调换被征收房屋的评估价，连同院落的补偿价，与安置房价格基本一致。可谓“征一补一”，公平合理。再次，《房屋征收估价报告》已送达原告。规定期限内原告未申请复核，说明已对估价的认可。综上，被告蒙城县人民政府作出的征收补偿决定事实清楚、程序合法，补偿公平公正，原告的诉讼理由不成立。为此，请求法院对征收补偿决定依法维持。
被告蒙城县人民政府向本院提供的证据有：一、事实部分：1、关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区土地权属的决定（蒙政秘（2006）53号）。证明《征收决定》征收的是国有土地上的房屋。2、发改投资（2012）88号文件。3、发改投资（2012）89号文件。4、蒙城县住建委关于西长沟东、望月路西、鲲鹏路南、三阳路北范围内用地性质的说明。5、《会议纪要》第15号城南新区西片区建设常务指挥部会议纪要。以上证据证明征收房屋收回国有土地使用权的用途主要是建安置小区及道路绿化等工程。6、发改办字（2012）71号文件、蒙城县十二五规划纲要。7、国土局关于符合土地利用总体规划证明、蒙城县中心城区土地利用规划图。8、亳政秘（2008）92号亳州市人民政府关于蒙城县城市总体规划（2008—2030）的批复、蒙城县城市总体规划图、蒙城县住建委关于符合城市总体规划和专项规划证明。以上证据证明征收决定符合城市总体规划及专项规划、土地总体规划和十二五发展规划。9、社会风险评估及防范预案。证明进行了社会风险评估。10、蒙城县财政局足额的资金补偿证明、徽商银行足额的资金存放证明。证明已存入银行足额的补偿资金。11、《房屋征收与补偿实施方案》。证明房屋征收补偿方案是县政府批准实施。12、被征收人房屋权属、区位、用途、建筑面积调查登记表。13、调查结果公布表。以上证据证明进行了入户调查并公示。14、委托评估书。15、房屋价值评估报告书。以上证据证明对被征收房屋价值依法进行评估。16、蒙城县人民政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收决定。证明征收人依法作出征收决定。17、被征收人身份信息。证明被征收人身份情况。18、商谈笔录。证明经多次商谈，被征收人不同意按《征收与补偿实施方案》补偿，双方达不成协议。19、房产登记资料两份。证明被征收人的房屋是住房。20、征收补偿决定。证明对被征收人国有土地上房屋依法作出征收补偿决定。综上，蒙城县人民政府作出的征收补偿决定，事实清楚，补偿公正，收回国有土地使用权的主要用途是建安置小区及道路绿化等。二、程序部分证据：1、《房屋征收与补偿实施方案》征求意见稿及公告。证明拟定了《征收与补偿实施方案》并对征求意见稿进行了公告。2、论证会议记录。3、座谈会议记录。4、征求意见证明、明白纸及公示。以上证据证明为征收房屋和安置补偿进行了论证和座谈，并逐户发放明白纸，充分进行了宣传和征求意见，又进行公示。5、政府常务会议讨论并通过社会风险评估及防范预案的记录；证明进行了社会风险评估。6、修订的《房屋征收与补偿实施方案》。7、《房屋征收与补偿实施方案》。以上证据证明《房屋征收与补偿实施方案》经县政府批准实施。8、委托书、委托评估书、选定评估机构座谈会议记录及公示。证明经座谈商定投票选定评估机构，并进行公示。9、送达回执。证明对被征收房屋及附属设施价值依法进行评估并送达。10、蒙城县人民政府会议记录、蒙城县人民政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收决定及其公告。证明蒙城县人民政府依法作出征收决定并进行了公告。11、公示《房屋征收与补偿实施方案》照片3张。证明房屋征收与补偿方案进行了公示。12、征收部门的请示。证明请示蒙城县人民政府依法作出征收补偿决定。13、蒙城县人民政府征收补偿决定、公告征收补偿决定。证明决定征收补偿被征收人国有土地上的房屋并公告。14、送达回证。证明征收补偿决定已经送达。15、蒙编（2012）11号文件。证明征收部门的主体资格。综上，蒙城县人民政府作出的征收补偿决定，程序合法。三、法律部分：1、《关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区土地权属的决定》（蒙政秘（2006）53号）；2、《蒙城县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（蒙政办（2012）101号）。3、《蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿实施方案》（蒙政办（2012）102号）；4、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第二条、第三条、第五条、第八条、第九条、第十条第二款、第十二条、第十三条、第十五条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第二十九条等。证明被告作出的征收补偿决定适用法律、法规正确。
经庭审质证，被告对原告证据的质证意见：对五组证据，原告所要证明的目的一是集体土地，二是征收决定违法，被告实施的所有行为均违法；三是本案的补偿决定违法；对于原告所举的几组证据，承包证无异议；网上的文件的真实性、关联性有异议，原告提供大量证据证明是集体土地，从判决书看，已经确认本案是集体土地，最后仍应该以生效判决为准；根据亳州市中级人民法院的判决被告的征收决定违法，但在判决书中也明确认定不撤销该行政行为，补偿决定是依据征收决定作出的，征收决定未被撤销，还是适用于本案，补偿决定是否应当撤销应由法庭决定，被告的征收是房屋安置补偿还是货币补偿都是有偿的。原告对被告质证的辨驳意见：1、被告作出的1号文件已经被确认违法，被告作出12号文件的主要依据1号文件，本案争议的是12号文件，依据1号文件作出的12号文件也应当是违法的；2、在亳州市中院的判决书上认定是集体土地，被告仍举出国有土地的证据。原告对被告提供的证据均不认可。
本院对原、被告的证据认证如下：被告对原告提供的证据基本无异议。原告的质辩理由成立，对原告证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对被告提供的证据，原告基本不予认可，尤其是对征收决定范围内的主要证据蒙政秘（2006）53号文件《关于确认城关镇富园等九个社区居委会辖区内土地权属的决定》、《蒙城县人民政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收决定》已被亳州市中级人民法院作出的（2015）亳行终字第00078号行政判决确认违法。这两份文件的合法性是双方争议的焦点，也是被告行政行为合法性的前提和基础，前提和基础错误，其认定事实、适用法律和程序也必然错误。因此、对其证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
经审理查明：两原告系夫妻关系，涉案房屋位于蒙城县城关镇望月社区三里葛鲲鹏西路南侧，房屋系砖混结构，建筑面积为248.80平方米，土地面积为391.65平方米，在《蒙城县人民政府关于城南新区西片区国有土地上房屋征收的决定》规定的征收范围内，在规定的签订征收补偿协议期限内，两原告坚持获得每平方米4000余元的补偿要求超出《蒙城县城南新区和经济开发区国有土地上房屋征收与补偿实施方案》的规定，多次协商无法达成征收补偿协议，被告于2013年4月9日作出了蒙政秘（2013）12号《蒙城县人民政府关于国有土地上房屋征收补偿的决定》，两原告不服向亳州市人民政府申请行政复议，2013年7月23日亳州市人民政府作出了维持蒙城县人民政府作出的《蒙城县人民政府关于国有土地上房屋征收补偿的决定》，为此，两原告提起诉讼。涉案房屋已不存在。另查明，杨岭芳、李万荣、李强诉蒙城县人民政府房屋征收决定一案，不服利辛县人民法院（2015）利行初字第00013号行政判决，向亳州市中级人民法院提起上诉，亳州市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）亳行终字第00078号行政判决书。中院认为：蒙城县政府无权把城关镇富园、黄海等九个社区内的土地确立为国有土地，即涉案土地实际上仍应为农民集体土地。被上诉人依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出的《征收决定》，其征收对象是国有土地上的房屋，而本案涉案土地为集体土地。本案中，该《征收决定》已经实施，且征收范围内修建了大量的道路、安置小区、绿化工程等公共设施。
本院认为：被告依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出的《征收决定》，其征收对象是国有土地上的房屋，而本案涉案土地为集体土地。该《征收决定》的前提和基础错误。因此，蒙城县政府作出的《征收决定》事实不清、适用法律、法规错误。该行政行为依法应予撤销。本案中，由于该《征收决定》已经实施，且征收范围内修建了大量的道路、安置小区、绿化工程等公共设施，如果撤销将给国家利益、社会公共利益造成重大的损害，因此，应依法判决确认违法，但不撤销该行政行为。原告提出的本案所涉土地不属于国有土地，作出的《征收决定》属于认定事实及适用法律错误的理由成立，应予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第（一）项判决如下：
确认被告蒙城县人民政府于2013年4月9日作出的蒙政秘（2013）12号《蒙城县人民政府关于国有土地上房屋征收补偿的决定》违法
案件受理费50元，由被告告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 杜长淮
审 判 员 申林森
人民陪审员 楚 侠
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 吴 限
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。