辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽14民终699号上诉人（原审被告）葫芦岛市建筑安装工程公司。法定代表人王强，该公司经理。委托代理人时凯，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蔡成英，男，1966年8月7日出生，满族。委托代理人沈坚，辽宁百维律师事务所律师。上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）因劳动争议纠纷一案，不服兴城市人民法院（2015）兴民初字第00503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建安公司的委托代理人时凯、被上诉人蔡成英的委托代理人沈坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告蔡成英起诉称，原告于2009年5月到被告建安公司承建的兴城市海上钓鱼台工地修建A1#、A2#号楼,工程实际承包人系张树林,原告从事的是木工工作,约定每天工资是120元,计43天,被告欠原告工钱未付,原告多次索要未果，诉至法院，要求被告给付所欠的工资5160元。原审被告建安公司答辩称，根据原告起诉状的事实，原告与张树林存在雇佣关系，与建安公司不存在雇佣关系，建安公司不应该给付工资。按照审理建设施工合同第26条规定，建安公司只应在欠张树林的工程款范围内给付，但该公司并不欠张树林工程款，建安公司没有给付义务。根据相关的法律规定，张树林必须参加诉讼，建安公司只造成损失才承担赔偿责任。要求追加张树林为本案被告，因为张树林是实际施工人。综上，请求驳回原告诉讼请求。原审法院查明，2009年，被告建安公司承揽到兴城市海上钓鱼台住宅小区开发项目A1和A2号楼的建设工程。为了履行建筑工程施工合同，2009年5月15日，被告与闫志军及召集原告来工地做木工活的带班工长李振和达成口头协议，将该两栋楼的木工施工内容交由该二人负责组织人力完成。带班工长李振和等组织数十人进场施工。期间，被告委派张树林负责工地管理。2009年7月15日，张树林又找到其他木工工人进场施工，李振和及其所组织的原告与木工施工人员全部撤出工地。但原、被告双方并未进行劳动报酬结算。另查明，在原告催要报酬过程中，在2009年9月11日，本案被告建安公司作为另案原告，以带班工长李振和、闫志军为另案被告，以该二人在分包木工工程施工过程中严重失误，落下两道梁，发生重大工程质量问题，造成其单位损失为由向原审法院提起诉讼。后，在2012年12月25日，李振和代表四十余位农民工以诉讼方式向张树林索要其木工施工工资，未获支持。转而于2015年1月23日以建安公司为被申请人向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人给付工资并从欠款之日起至给付之日止承担利息。同日，该委以该争议已经超出劳动人事争议仲裁受理争议案件时效为由，作出不予受理案件通知书。原告不服，遂诉至原审法院。庭审中，原告主张其作为木工日工资120元，并提供了落款日期为2009年5、6、7月的出勤表。出勤表记载原告报酬确为120元/日，出勤日为43天,被告对出勤表的真实性有异议，但未提供关于出勤的记录,仅提出司法鉴定的请求。原审法院认为，原告以木工工人的身份为被告承揽的兴城市海上钓鱼台住宅小区开发项目A1和A2号楼的建设工程中的木工工程内容进行施工事实存在，双方均无争议。此节事实，从被告建安公司另案诉讼带班工长李振和施工质量损害赔偿也可印证。虽然带班工长李振和代表四十余位农民工曾另案以张树林为被告主张施工报酬，但其对张树林的诉讼请求并未得到法院的支持。现原告基于被告建安公司系案涉工程合同承包人的事实，向被告建安公司主张施工报酬，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”可知，无论该项工程客观上是否系案外人张树林借用或挂靠被告的资质承揽并实际施工，建筑施工企业作为具备用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任。此“承担用工主体责任”虽不宜简单解释为“可以确认劳动关系成立”，但发包方承担劳动安全卫生和劳动报酬支付方面的用工主体责任，符合该项立法本意。因此，被告虽申请追加张树林为当事人参加诉讼，因不属必要的共同诉讼，故人民法院有权决定是否追加。为防止案件久拖不决，切实保护农民工的合法权益，原审法院决定不予追加。被告可在承担相应的用工主体责任后，依据其与张树林的内部挂靠合同另行协商解决，协商不成，可另案诉讼。关于被告应给付原告的报酬。虽然被告对原告提供的考勤表的真实性不予认可，并提出司法鉴定请求，但原审法院认为，对劳动者进行管理，包括考勤管理应为用人单位的权利。劳动者基于维护自身利益的需要，当然也有权自行记录出勤情况。在被告对于原告为其提供过木工施工并且原告提供了自制考勤表的情况下，应当认定劳动者已经就劳动报酬履行了证明义务，被告若持异议，理应提供其掌握的考勤证据或其他能够证明原告实际出勤情况的证据加以反驳，否则，应承担举证不能的责任。综上，原审法院依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告建安公司于本判决生效后十日内给付原告报酬5,160元。案件受理费10元，由被告建安公司承担。宣判后，上诉人建安公司向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实和适用法律错误，根据《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办［2011］442号）及2014年4月11日的相关答复规定，张树林与被上诉人之间基于合意形成雇佣关系，建安公司不应当承担用工主体责任，应当根据劳动合同法第94条的规定，张树林与建安公司应承担连带赔偿责任；二、原审判决程序违法，张树林是必要共同诉讼人应当追加而不追加。被上诉人是张树林所雇佣，为查清案件事实，法院应当依法追加张树林参加诉讼。在本案之前，被上诉人与张树林之间已经就劳动报酬问题提起诉讼，张树林已经不欠被上诉人劳动报酬，被上诉人因举证不能而撤诉。被上诉人因同一事实和理由而再次起诉，法院应当依法追加张树林而不追加，使被上诉人获得非法利益，给上诉人造成重大的经济损失。三、上诉人对被上诉人提供的证据（出勤记录）已经书面提出司法鉴定申请，但原审法院未予准许，原审法院根据该证据作出的判决有枉法裁判之嫌。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。被上诉人蔡成英答辩称，一、被上诉人在原审法院诉讼的时候，确实以为建安公司将案涉工程包给张树林，但是在案件进展的过程中李振和等人向建安公司询问得知张树林系本案上诉人的内部员工，而且从上诉人单位退休，原审法院也认定了张树林系施工现场的负责人，因此原审判决认定事实清楚。二、关于上诉人提到的最高人民法院的会议记要及答复，认为应当由实际施工人即雇主承担给付责任，建安公司仅承担补充责任，最高人民法院的答复非常明确即劳动者可以单独起诉实际施工人，可以直接起诉承包人，也可以要求二者承担连带赔偿责任。因此上诉人提到的补充责任没有法律依据，因张树林不是实际施工人，本案也不适用以上规定。张树林不是本案必须的诉讼参与人，是建安公司的员工，负责现场的管理并招用了李振和等劳动者。张树林的行为是职务行为，张树林与李振和等人的行为并不是雇佣行为，因此张树林是否进入本案不影响本案实体审理。三、本案中上诉人对李振和等人在兴城海上钓鱼台进行施工并无争议，其作为用工单位有义务对劳动者进行管理包括考勤管理的权利也均在用人单位。李振和等人为了记录自己的工时，自行记录出勤情况符合客观事实。在上诉人单位没有相反证据证明的情况下，原审法院认定该证据符合法律规定。二审期间，经上诉人建安公司申请，本院准许张树林作为其证人到庭质证。二审查明，本案纠纷发生后，2009年7月17日李振和等农民工先向葫芦岛市劳动监察支队投诉建安公司拖欠工资。期间，2009年9月11日，建安公司以公司名义起诉李振和、闫志军承担工程质量责任，张树林作为建安公司代理人参加诉讼，该案经本院两次发回重审后，原审法院判决驳回建安公司诉讼请求，建安公司上诉后于二审期间撤回上诉。之后，李振和于2012年12月25日以个人名义代表农民工群体，以劳务合同纠纷为由起诉张树林给付工资报酬，原审法院判决支持了李振和诉讼请求，张树林上诉后被本院发回重审。原审法院重审期间李振和撤回起诉，农民工分别以各自名义申请劳动仲裁，之后各自以劳动争议纠纷为由起诉建安公司至原审法院，形成本案诉讼。另查明，本院从葫芦岛市人力资源和社会保障局依法调取了张树林退休职工养老保险个人帐户缴费情况表和辽宁省城镇企业职工退休待遇核定表，前述证据证明张树林是建安公司正式职工，于2014年10月25日退休。二审查明的其他事实，与一审查明的事实一致。上述事实，有一审卷宗、当事人在本院审理期间的陈述及相关证据材料在案佐证。本院认为，本案不确认双方存在劳动关系，但并不影响上诉人承担给付被上诉人工资报酬的用工主体责任。对此，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条规定，“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人；工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”综上，在本案中无论张树林是实施施工人，还是上诉人公司内部员工，都不足以成为上诉人抗辩不承担给付工资报酬用工主体责任的理由。因此，上诉人的抗辩及应将张树林作为必要共同被告予以追加的请求不能成立，本院不予支持。对于被上诉人工资数额问题，上诉人二审申请张树林出庭对被上诉人提供的证据予以了质证，且相关证据在此前李振和代表农民工群体起诉张树林的诉讼中，亦经过庭审质证，已充分保障了双方举证质证的诉讼权利。故在上诉人及张树林不能提供相关证据的情况下，原审法院依照民事诉讼证据规则的相关规定，采信被上诉人提供的证据计算和认定工资并无不当，故上诉人的此项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人葫芦岛市建筑安装工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵明航审 判 员  焦 娇代理审判员  张信骋代理审判员  梁珏景代理审判员  席 贺二〇一六年五月二十三日书 记 员  赵 欣本判决书援引法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。