河北省武强县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武刑初字第141号
公诉机关河北省武强县人民检察院。
被告人张彦兵，男，1968年10月2日出生于河北省安平县，汉族，大学本科文化，中共党员，原河北省衡水市地税局直属征收分局税政科科长，现任衡水市地税局税源监控局评估一科科长，户籍所在地：河北省衡水市桃城区，住桃城区。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年7月11日被武强县公安局刑事拘留，同年7月27日经衡水市人民检察院批准，由武强县公安局执行逮捕。
辩护人曲韶峰，河北维平律师事务所律师。
河北省武强县人民检察院以武检刑诉（2015）128号起诉书指控被告人张彦兵犯滥用职权罪，于2015年12月11日向本院提起公诉。本院遵照河北省衡水市中级人民法院指定管辖决定于当日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年2月29日、2016年6月8日、2016年10月8日公开开庭审理了本案。武强县人民检察院指派检察员鲍勇、刘勇出庭支持公诉，被告人张彦兵及其辩护人曲韶峰到庭参加了诉讼。期间，经衡水市中级人民法院批准，延长审限三个月。武强县人民检察院于2016年6月10日建议退补侦查一次。期间，再次经衡水市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2009年3月，衡水甲工程有限公司与衡水乙房地产开发有限公司在办理23529.72平方米的地块转让登记过程中，时任衡水市地方税务局直属征收分局税政科长的被告人张彦兵，明知上述土地不符合暂免土地增值税的条件仍违反法定程序、擅自决定向衡水市国土资源局出具暂免土地增值税证明，衡水市国土局依据该证明办理了该地块的使用权变更登记，导致该宗土地至今未依法缴纳土地增值税，经衡水正则会计事务所鉴定：未缴纳土地增值税达366.54万元。
公诉机关就指控的上述事实举示了如下证据：1、被告人张彦兵的供述，2009年2月其任衡水市地税局直属征收分局税政管理科科长，经审核，其认为甲公司申请免税的条件符合财政部、国家税务总局财税字（1995）48号文件第二款关于合作建房免税的规定，2009年3月13日向衡水市国土资源局出具了“关于土地增值税正常征收管理的证明”，该证明记载甲公司土地过户符合合作建房条件，土地过户可以暂免土地增值税。出具该证明由基层科初审，税政科进行审核，这属于其职责范围内的管理工作，不用向领导汇报，出具这份证明只有其知道，其不用也没有保存相关资料。国家税收的损失不是其造成的而是后续管理出了问题造成；2、证人黄某的证言证明，其是乙公司的工作人员，曾与甲公司的李某2、李某3到衡水市地税局直属征收分局找张彦兵，咨询联合建房缓缴土地增值税事宜，其准备好材料后去找张彦兵，他打印了三份“关于可向国土资源管理局开具证明的证明”的空白申请（给税政管理科的）和一份“关于土地增值税正常征收管理的证明”（给衡水市国土资源管理局的）。2009年3月13日其拿着这四份证明在甲公司盖了公章，后拿着“关于土地增值税正常征收管理的证明”和相关资料去地税局五科找高某，高科长就在“关于可向国土资源管理局开具证明的证明”上盖了五科的章，其拿着其中一份和“关于土地增值税正常征收管理的证明”去找张彦兵，他留下了给税政管理科的证明并安排人在给国土局的证明上盖了衡水市地方税务局直属征收分局的公章。之后，其拿着给税政管理科的证明、给国土局的证明及一些相关资料到衡水市国土局办理了土地转让手续。其未见过“减免税申请审批表”；3、证人宋某的证言证明，其任甲公司总经理，因为交通系统职工集资建房，先是与衡水书柳建筑工程有限公司合作，后与乙公司合作开发，共签订三份协议：一是与衡水书柳建筑工程有限公司签订的“合作开发建楼协议书”；二是与乙公司签订的“合作开发协议书”，法人代表分别为宋某和靳某；三是与乙公司签订的“通衢苑项目合作附加协议”，盖章落款日期是2010年2月23日和2010年2月22日。第三份协议的签订是因为人工费、材料费增长过快，乙公司认为之前的协议不合适。乙公司负责通衢苑26-31号楼土地增值税的缴纳，其只是让公司会计王某2协助办理免缴土地增值税事宜，具体材料不清楚；4、证人靳某的证言证明，其是金诺房地产开发有限公司的经理，为了免交26-31号楼的土地增值税其找张彦兵咨询，张彦兵说了相关政策及需要提交的材料，说可以免，后甲公司的人找到了依据，其准备了材料和黄某去办理免土地增值税的事宜，具体怎么办的不清楚。2009年张彦兵打电话说自己人要套房，让便宜点，因之前他帮办过免税的事，就在市场价基础上以每平方米便宜200多元的价格将26号楼1单元502室卖给了张彦卫；5、证人崔某1的证言证明，1998年10月至2009年底，其任衡水市地税局直属征收分局局长，未见过被告人张彦兵于2009年3月13日出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”。其认为出具该证明应该上局长办公会，即由税政科负责核实后报主管局长提交局长办公会，税政科长参加，由税政科长介绍相关政策，局长办公会同意后，由税政科负责减、免税实施，相关减、免税资料存档。这份证明没有上局长办公会，具体什么手续不清楚；6、证人何某的证言证明，其时任税政科的主管副局长，未见过被告人张彦兵于2009年3月13日出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”，出具这种证明需要上局长办公会，由局长班子成员参加，税政科长参加，由税政科长介绍相关情况，并把材料发给每位成员，然后表决，局长办公会同意后，形成办公纪要，相关资料存档，由税政科负责实施。这份证明的减免没有上过局长办公会，具体什么手续不清楚，也没有人向其请示过；7、证人王某1的证言证明，其是税政科的工作人员，负责土地增值税，未见过被告人张彦兵于2009年3月13日出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”；8、证人李某1、孙某的情况说明分别证实，其作为税政科工作人员，不清楚被告人张彦兵于2009年3月13日出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”；9、证人刘某的证言证明，2009年其任衡水市国土资源局地籍科科员，其依据衡水市地方税务局直属征收分局于2009年3月13日出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”，为乙公司办理了土地登记，没有这份证明不能进行土地登记；10、证人高某的证言证明，其时任衡水市地方税务局直属征收分局稽核五科科长，根据财政部、国家税务总局财税字（1995）48号文件第二款的规定，其于2009年3月13日出具的“关于可向国土资源管理局开具证明的证明”，可以使甲公司暂免缴纳土地增值税。其未见过2009年3月13日出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”，也不知道是谁出具的；11、证人王某2的证言证明，其当时负责甲公司建房小组的财务工作，其和李某2、李某3、黄某一起去市地税局直属征收分局办理过免土地增值税的事，2009年3月4日，乙公司的黄某拿来一份“免缴土地增值税申请”让其盖甲公司的章，经李某2、宋某同意后盖了章，还有一份减免税审批表，其按照黄某的指示填表，并盖了甲公司的章，自己留了一份复印件，上面的内容是：预计减免税额4378330.05元，这是23529.72平方米的土地增值税。其在办税员一栏签了字，黄某说他不是甲公司的人，不能写他的名字，但实际办税的人是黄某。后来地税局免了甲公司的土地增值税；12、证人李某2的证言证明，其在甲公司工作期间，曾负责公司集资建房，并任建房小组负责人，同时也配合乙公司指派的黄某办理集资建房的手续，其去地税局找过一个张科长，看能不能减免土地增值税，张科长让写申请，找依据给他送过去，其在网上找了关于土地增值税的文件，连同申请交给张科长，他让去找五科说明情况并让高科长出具了“关于可向国土资源管理局开具证明的证明”，这份证明的样式是张科长出的，之后张科长为其出具了“关于土地增值税正常征收管理的证明”，免了26-31号楼的税；13、书证“关于土地增值税正常征收管理的证明”证实，衡水市地方税务局直属征收分局与衡水甲工程有限公司于2009年3月13日向衡水市国土资源管理局出具了“关于土地增值税正常征收管理的证明”：甲公司开发的通衢苑小区，坐落位置：大庆路376号，土地证书号码：衡国用2008第0116号，应纳的各项地方税费已纳入衡水市地方税务局直属征收分局正常征收管理，对属于该项目房地产转让行为应办理土地登记手续，并加盖了公章；14、书证“关于可向国土资源局开具证明的证明”证实，衡水市地方税务局直属征收分局纳税稽核五科与衡水甲工程有限公司于2009年3月13日给地税局直属征收分局税政科出具了可向国土资源局开具证明的证明：衡水甲工程有限责任公司开发的通衢苑小区项目，座落位置：大庆路376号，土地证书号码：衡国用2008第0116号，应纳的各项地方税费已纳入我科正常征收管理，对属于该项目房地产转让行为应办理土地登记手续的。因其应纳的土地增值税符合财政部国家税务总局财税字（1995）48号文件的第二款规定，请为其向国土资源管理局开具土地增值税正常征收管理的证明，以方便其办理土地登记手续；15、书证商品房买卖合同、甲公司集资建房花名册证实，被告人张彦兵的姐姐张彦兵购买了甲公司开发的通衢苑26号楼1单元6楼502室，但张彦卫的名字未在甲公司职工集资建房花名册内；16、书证甲公司与乙公司签订的“合作开发协议书”证实，甲公司与乙公司合作开发达成协议，共开发三期，一期开发甲公司办公楼以东28.77亩土地，二期开发办公楼以西35.29亩土地，一、二期开发中不产生利润，只收取成本费，乙公司必须服从甲公司的规划设计，并委托甲公司与购房者签订《购房合同》。一、二期开发后，乙公司优先选择6%的住房，其余住房以成本价交付给甲公司。第三期双方联合开发甲公司办公楼以南土地，甲公司提供土地，乙公司提供资金，乙公司负责设计和销售。开发的住宅销售完毕后，所得利润按出资比例分成，并加盖了公章；17、书证甲公司集资建房项目决议、公章使用登记表、申请、审批文件及材料证实，2007年3月16日甲公司召开职代会，一致同意公司将路北生活小区院内五排平房予以拆除，将其改造成三栋职工住宅楼的决定且向衡水市房管局提出集资建房申请；衡水市房地产管理局于2007年12月17日批复同意甲公司集资建房的申请和衡水市发展和改革委员会批复同意实施衡水甲公司回迁楼建设项目；衡水甲工程有限公司申请调整规划用地性质的意见中，同意将用地性质由普通仓储用地调整为居住用地，并指出该项目属于集资建房，因此需取得房管部门批准文件，方可办理建设用地规划许可证；甲公司的公章使用情况：盖章时间：2009年3月13日，盖章内容：甲公司免交土地增值税审批表，用章人：黄某，批准领导：李某2；18、书证衡国用（2008）第0116号土地证证实，涉案土地使用权人是甲公司，坐落在大庆路南、榕花北大街西，面积为23529.72平方米，使用权类型为出让，用途是工业、仓储；19、鉴定意见衡水正则会计师事务所出具的鉴定报告：根据国家税务总局关于《土地增值税若干问题的通知》（财税（2006）21号）中第五条“对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》（财税字（1995）48号）第一条暂免征收土地增值税的规定。”的规定，我们认为，衡水甲工程有限公司土地增值税问题，实质属于将土地作价投资用于房地产开发，不符合（财税（2006）21号）第五条的规定。另外，衡水甲公司将建造中的房屋进行了销售，也不符合（财税字（1995）48号）第二条“对于一方出地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税。建成后转让的，应征收土地增值税。”条款，不属于暂免征收土地增值税的范围。综上所述，衡水甲工程有限公司应补交土地增值税，经计算补纳税款366.54万元；20、书证衡国用（2009）第0045号国有土地使用证证实，衡水乙房地产开发有限公司于2009年3月18日取得衡国用（2009）第0045号土地证上的国有土地使用权，座落：大庆路南、榕花街西，用途为住宅，使用权类型为出让，使用权面积为23529.72平方米，附图为衡水路桥有限公司用地勘测定界图，该图显示实测面积、实用面积均为23529.72平方米，测量日期为2007年8月27日。
二、被告人张彦兵在河北衡水乙化纺总厂转让衡国用（2008）第0097号和衡国用（1999）第0128号土地过程中，明知上述土地不符合暂免土地增值税的条件仍违反法定程序、擅自决定向衡水市国土资源局出具暂免土地增值税证明，衡水市国土局依据该证明办理了该地块的使用权变更登记，导致该宗土地至今未依法缴纳土地增值税，经衡水正则会计事务所鉴定：未缴纳土地增值税达708.47万元。
公诉机关就指控的上述事实举示了如下证据：1、被告人张彦兵的供述，2009年3月16日，其没有向衡水市国土资源局出具“关于土地增值税正常征收管理的证明”，其电脑中不会有这份证明的电子版；2、证人侯某的证言证明，2009年其在乙化纺总厂工作，并负责办理转让土地的手续，因为当时厂子资不抵债，衡水市政府出文件，由国资委进行委托拍卖，转让土地35.46亩，在办理土地过户手续时，土地局要求出具土地增值税完税证或免税证明，其就去市地税局直属征收分局大厅二楼隔断的南边找了一个三十多岁男性科长，他告诉我们需要的资料，并于2009年3月16日向国土资源局出具了“关于土地增值税正常征收管理的证明”；3、证人崔某2的证言证明，其时任乙化纺总厂财务科长，土地过户需交土地增值税，厂长耿某让其和侯某到地税局咨询减免土地增值税，其在地税局大厅二楼南头找到一个三十多岁浓眉的男性科长，材料准备齐全后，那个科长开具了“关于土地增值税正常征收管理的证明”；4、证人耿某的证言证明，其任乙化纺总厂厂长，因厂里改制，为筹集改制资金，经市国资委、市政府批准转让30多亩土地，暂免土地增值税是按照企业整体搬迁申请的，准备好材料后地税局为衡水市土地局宗地卷编号：2009-0095号，2009-0094号土地出具了“关于土地增值税正常征收管理的证明”，听侯某和崔某2说是税务局税政科的科长办的；5、证人何某的证言证明，其时任税政科的主管副局长，未见过被告人张彦兵于2009年3月16日出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”。出具这种证明需要上局长办公会，由局长班子成员参加，税政科长参加，由税政科长介绍相关情况，并把材料发给每位成员，然后表决，局长办公会同意后，形成办公纪要，相关资料存档，由税政科负责实施。这份证明的减免没有上过局长办公会，具体什么手续不清楚，也没有人向其请示过；6、证人李某1、孙某的情况说明分别证实，其作为税政科工作人员，不清楚被告人张彦兵于2009年3月16日出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”；7、书证乙化纺总厂改制的相关材料（衡水市人民政府国有资产监督管理委员会关于河北衡水乙化纺总厂改制剥离部分土地向衡水市改制指挥部的请示、衡水市人民政府国有资产监督管理委员会关于批准河北衡水乙化纺总厂改制规划方案的意见、衡水市国土资源局提请衡水市政府的关于河北衡水乙化纺总厂改制土地资产处置方案的审核意见、衡水市政府关于河北衡水乙化纺总厂改制土地资产处置方案的批复、衡水市推进国有企业改制指挥部办公室资金组提请市推进国有企业改制指挥部关于拨付衡水乙化纺总厂改制费用的报告）证实，衡水乙化纺总厂的改制情况；8、书证衡水乙化纺总厂关于免征土地增值税的申请报告及衡水乙化纺总厂勘测定界图证实，2009年2月12日，衡水乙化纺总厂向衡水市地税局申请免征其按协议自行转让的35.46亩土地的土地增值税，该地块在该厂勘测定界图中显示为改制的地块，总面积为23641.24平方米；9、书证“关于免于征收土地增值税的证明”证实，衡水地方税务局直属征收分局纳税稽核六科于2009年3月12日给地税局直属征收分局税政科出具了“关于免于征收土地增值税的证明”，内容为：衡水乙化纺总厂向衡水中泰房地产开发有限责任公司转让国有土地使用权的行为，土地证书号码：衡国用（2008）第0097号及衡国用（1999）第0128号。根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第八条第二款和《实施细则》第十一条的规定“因城市规划国家建设的需要而搬迁，由纳税人自行转让原房地产的行为”应免于征收土地增值税。并加盖了公章；10、书证“关于土地增值税正常征收管理的证明”证实，被告人张彦兵于2009年3月16日出具了“关于土地增值税正常征收管理的证明”：衡水乙化纺总厂有限责任公司转让的衡水中泰房地产开发有限公司，坐落位置：红旗南大街1738号，土地证书号码：衡国用（2008）第0097号和衡国用（1999）第0128号，应纳的各项地方税费已纳入衡水市地方税务局（直属征收分局）正常征收管理，对属于该项目房地产转让行为应办理土地登记手续的；11、书证衡水丙房地产开发有限公司向衡水拍卖行有限公司出具的关于中标地受让开发等有关事宜的请求证实，衡水丙房地产开发有限公司于2008年7月份通过衡水拍卖行有限公司拍得衡水乙化纺总厂拟出售土地一宗（土地性质为住宅用地），但由于该公司资金紧张，无法及时办理该宗土地受让开发等有关手续，请求乙化纺总厂客观调整地价，并一起尽快找到合作伙伴或受让方，以不影响乙化纺总厂的改制进程；12、书证衡水拍卖行有限公司关于拍卖金虎集团土地使用权有关问题的建议证实，衡水拍卖行有限公司在收到衡水丙房地产开发有限公司关于中标地受让开发等有关事宜的请示后，向衡水市国土资源管理委员会提出：（1）重新考虑乙化纺总厂出售土地的价格问题，按照当前市场状况定位；（2）如果买受人转让买受权，其不再收取新受让人和原委托人的拍卖佣金，原委托人的拍卖佣金由衡水顺兴房地产开发公司承担；13、书证衡水乙化纺总厂关于抓紧土地变现加快企业改制进程的意见证实，衡水乙化纺总厂于2008年12月14日向市国资委提出请示：为解决企业改制问题，接受衡水丙房地产开发有限公司的降价请求，尽快按规定与衡水中泰房地产开发有限责任公司签订土地受让协议，以尽快启动企业改制程序；14、书证衡水市国资委关于调整衡水乙化纺总厂土地转让价格及转让对象向衡水市政府的请示证实，为了筹措改制资金，弥补河北衡水乙化纺总厂改制资金缺口，经市政府批准，衡水市国资委委托衡水拍卖行有限公司于2008年7月2日对衡水乙化纺总厂的两宗出让工业用地（合35.46亩）按调规变性后的住宅用途进行了公开拍卖。衡水丙房地产开发有限公司以4000万元的价格拍得该地块。但由于金融危机导致衡水丙房地产开发有限公司无法筹措到买受资金，同时衡水丁房地产有限公司同意以3600万元的价格受让该地块。衡水市国资委于2008年12月23日提出以下方案：（1）将衡水乙化纺总厂35.46亩土地使用权转让价格由4000万元调整为3600万元；（2）在衡水丙房地产开发有限公司将买受权转让给衡水丁房地产有限公司后，同意乙化纺总厂将35.46亩土地使用权协议转让给衡水丁房地产有限公司；15、书证衡水中泰房地产开发有限责任公司向市规划局的请示证实，其于2008年12月经市国资委协调、市政府有关领导批准，在东湖大道1738号（原红旗南大街衡水乙化纺总厂）以协议形式取得了该处35.46亩土地使用权；16、书证衡水市人民政府国有资产监督管理委员会、衡水乙化纺总厂与衡水中泰房地产开发有限责任公司签订的协议书证实，2008年12月22日，衡水市人民政府国有资产监督管理委员会、衡水乙化纺总厂（甲方）与衡水中泰房地产开发有限责任公司（乙方）签订协议：衡水乙化纺总厂将所属位于衡水市红旗大街1738号院内的35.46亩地（转让性质为住宅用地）及地上建筑物、附着物（砖瓦厂房、树木等附明细表）一并整体转让给乙方用于房地产开发。乙方支付给甲方土地转让价款叁仟万元、地上建筑物及附着物转让价款陆佰万元、共计人民币叁仟陆佰万元的事实；17、书证衡水市人民政府关于衡水乙化纺总厂因城市规划调整需整体搬迁有关事宜的通知【衡政函（2008）84号】证实，为改善城市整体形象，按照调整后的城市规划，市国资委所属企业衡水乙化纺总厂位于桃城区红旗大街38号的土地性质由工业用地调整为居住用地，已不再适宜在此进行工业化生产，需整体搬迁。要求市国资委尽快按照有关程序自行公开转让该企业土地；18、书证衡水市城乡规划局向衡水市国土资源局土地利用管理科出具的建设用地规划设计要求通知书证实，衡水市城乡规划局同意对红旗大街以东河北衡水乙化纺总厂拟转让地块按照其通知要求委托相应资质的规划设计单位进行设计；19、书证衡国用（2009）第0094号土地证、衡国用（2009）第0095号土地证证实，衡水中泰房地产开发有限责任公司享有衡国用（2009）第0094号土地使用权和衡国用（2009）第0095号土地使用权，衡水中泰房地产开发有限责任公司衡国用（2009）第0094号土地使用权证书是由乙化纺总厂衡国用（1999）第0128号（部分面积）土地使用权证过户而来，衡国用（2009）第0095号土地使用权证书是由乙化纺总厂衡国用（2008）第0097号土地使用权证过户而来；20、书证搜查笔录证实，2015年7月11日，武强县人民检察院办案人员从被告人张彦兵办公室工作电脑中搜查出八份文件，其中包括被告人张彦兵向国土资源管理局出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”的电子版，内容为衡水乙化纺总厂转让的衡水中泰房地产开发有限公司，座落位置：红旗南大街1738，土地证书号码：衡国用（2008）第0097号和衡国用（1999）第0128号，应纳的各项地方税费已纳入衡水地方税务局正常征收管理，对属于该房地产转让行为应办理土地登记手续的；21、书证辨认笔录证实，2015年11月2日在武强县人民检察院工作人员的主持下，经混合辨认崔某2辨认出张彦兵；22、鉴定意见衡水正则会计师事务所出具的鉴定报告证实，乙化纺总厂应补交土地增值税税款708.4707万元；23、书证被告人张彦兵的任职证明证实，张彦兵2009年2月至2010年2月任衡水市地方税务局直属征收分局税政科科长；24、书证河北省地方税务局关于市县级地方税务局机构调整的通知【冀地税发（2003）104号】证实，市地方税务局税政科的职责；25、书证相关法律法规证实，河北省地方税务局《关于减免税审批程序和权限问题的通知》冀地税发（2000）95号规定的政策性减免税审批权限，年减税额在200万元以上的，经局长办公会议研究审批。《税收减免管理办法（试行）》第十三条规定了减免税审批是对纳税人提供的资料与减免税法定条件的相关性进行审核，第二十二条规定了减免税的审批采取谁审批谁负责的制度；第二十六条规定了主管税务机关应设立纳税人减免税管理台账，详细登记减免税的批准时间、项目、年限、金额，建立减免税动态管理监控机制。国家税务总局、建设部关于土地增值税征收管理有关问题的通知【国税发（1996）48号】第三条规定“没有取得主管税务部门发放的完税（或免税）证明的，房地产管理机关不予办理有关权属变更手续，不予发放房地产权属证书”；26、书证户籍证明信证实，张彦兵出生于1968年10月2日。
公诉机关据此认为，被告人张彦兵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，构成滥用职权罪，要求依法惩处。
被告人张彦兵在庭审过程中，对起诉书指控的犯罪事实及罪名始终不语。
被告人张彦兵的辩护人对公诉机关的指控作无罪辩护，提出：1、被告人张彦兵为甲公司土地转让出具“关于土地增值税正常征收管理的证明”的行为不构成犯罪。（1）在“减免税申请审批表”上明确载明的名称是“合作代建开发协议”，且在甲公司公章使用登记表上有记载，仅依据在卷的“合作开发协议”定案不能排除合理嫌疑。（2）即使依据在卷的“合作开发协议”，双方转让土地也符合“关于土地增值税具体问题的通知书”第二条一方出地，一方出资的合作建房的规定，被告人出具免税证明符合法律规定。（3）被告人出具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”由内容和单位公章两部分组成，被告人只是制作了证明内容，没有证据证明是其盖的单位公章，应由盖章人承担责任。
2、被告人张彦兵为乙化纺总厂出具“关于土地增值税正常征收管理的证明”的行为不构成犯罪。乙化纺总厂向被告人提交的“关于免征土地增值税的申请报告”显示该厂转让涉案土地是为了实现衡水市三年大变样的市政建设规划方案，符合国家《土地增值税暂行条例》第八条和《土地增值税暂行条例实施细则》第十一条规定的暂免征收土地增值税的条件。
3、公诉机关指控被告人滥用职权所依据的2000年河北省地税局出台的《关于减免税审批程序和权限问题的通知》，已经不再适用。
经审理查明：被告人张彦兵在河北衡水乙化纺总厂转让衡国用（2008）第0097号和衡国用（1999）第0128号（部分面积）土地过程中，明知上述土地不符合免于土地增值税的条件仍违反法定程序、擅自决定向衡水市国土资源局出具“关于土地增值税正常征收管理的证明”，衡水市国土资源局依据该证明办理了该地块的使用权变更登记，导致该宗土地至今未依法缴纳土地增值税，经衡水正则会计师事务所鉴定：未缴纳土地增值税达708.47万元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证明（证据编号及内容同公诉机关指控的第二起犯罪事实提供的证据）：1、被告人张彦兵的供述；2、证人侯某的证言；3、证人崔某2的证言；4、证人耿某的证言；5、证人何某的证言；6、证人李某1、孙某的情况说明；7、书证乙化纺总厂改制的相关材料；8、书证衡水乙化纺总厂关于免征土地增值税的申请报告及衡水乙化纺总厂勘测定界图；9、书证“关于免于征收土地增值税的证明”；10、书证“关于土地增值税正常征收管理的证明”；11、书证衡水丙房地产开发有限公司向衡水拍卖行有限公司出具的关于中标地受让开发等有关事宜的请求；12、书证衡水拍卖行有限公司关于拍卖金虎集团土地使用权有关问题的建议；13、书证衡水乙化纺总厂关于抓紧土地变现加快企业改制进程的意见；14、书证衡水市国资委关于调整衡水乙化纺总厂土地转让价格及转让对象向衡水市政府的请示；15、书证衡水中泰房地产开发有限责任公司向市规划局的请示；16、书证衡水市人民政府国有资产监督管理委员会、衡水乙化纺总厂与衡水中泰房地产开发有限责任公司签订的协议书；17、书证衡水市人民政府关于衡水乙化纺总厂因城市规划调整需整体搬迁有关事宜的通知【衡政函（2008）84号】；18、书证衡水市城乡规划局向衡水市国土资源局土地利用管理科出具的建设用地规划设计要求通知书；19、书证衡国用（2009）第0094号土地证、衡国用（2009）第0095号土地证；20、书证搜查笔录；21、书证辨认笔录；22、鉴定意见衡水正则会计师事务所出具的鉴定报告；23、书证被告人张彦兵的任职证明；24、书证河北省地方税务局关于市县级地方税务局机构调整的通知【冀地税发（2003）104号】；25、书证相关法律法规；26、书证户籍证明信。
本院认为，被告人张彦兵身为国家机关工作人员，在担任衡水市地方税务局直属征收分局税政科科长期间，在乙化纺总厂转让土地申请免征土地增值税的过程中（即：公诉机关指控的第二起犯罪事实），违反单位规定的减免税应当上局长办公会讨论形成决策的规定，擅自出具关于土地增值税正常征收管理的证明，致使乙化纺总厂转让土地未缴纳土地增值税，该行为已构成滥用职权罪。公诉机关就第二起犯罪事实指控被告人张彦兵犯滥用职权罪的罪名成立，应予支持。关于辩护人所提乙化纺总厂向被告人提交的《关于免征土地增值税的申请报告》显示该厂转让涉案土地是为了实现衡水市三年大变样的市政建设规划方案，符合暂免征收土地增值税的条件的辩护意见，经查，乙化纺总厂因企业不景气急需通过土地变现筹集改制资金，以拍卖方式将涉案土地转让给衡水丙房地产开发有限公司，但衡水丙房地产开发有限公司由于自身原因不能给付买受资金，严重影响该厂的改制进程，衡水市人民政府国有资产监督管理委员会、乙化纺总厂与衡水丁房地产开发有限责任公司就涉案土地达成协议，将涉案土地转让给了衡水丁房地产开发有限责任公司，从这个过程可以看出，乙化纺总厂转让涉案土地是为了筹集改制资金而转让土地，并不是因旧城改造或企业污染、扰民，而由政府或政府有关主管部门根据已经审批通过的城市规划确定进行搬迁的情况，也不是因实施国务院、省级人民政府、国务院有关部委批准的建设项目而进行搬迁的情况，即不符合因城市实施规划、国家建设的需要而搬迁自行转让土地的情况，不符合法定的免税条件，被告人张彦兵开具关于土地增值税正常征收管理的证明导致乙化纺总厂转让土地未缴纳土地增值税，其行为符合滥用职权罪的构成要件，故对辩护人就第二起犯罪事实所提不构成滥用职权罪的辩护意见不予支持。关于辩护人所提被告人只是制作了证明内容，没有证据证明其盖单位公章，应当由盖公章的人承担责任的辩护意见，经查，根据《税收减免管理办法》的规定，减免税的审批采取谁审批谁负责的制度，故对该辩护意见不予采纳。
关于公诉机关指控被告人张彦兵在办理甲公司转让土地过程中出具暂免土地增值税证明亦构成滥用职权罪（即：指控的第一起犯罪事实），经查，根据公诉机关提供的证据可以看出甲公司转让其坐落在衡水市大庆路南、榕花北大街西，面积为23529.72平方米的土地是暂免征收土地增值税。衡水市地方税务局直属征收分局纳税稽核五科向税政科出具的“关于可向国土资源局开具证明的证明”也只是暂免征收甲公司转让涉案土地的土地增值税，被告人张彦兵依据该证明开具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”的行为导致甲公司土地转让被暂免征收土地增值税，因为是暂免征收，以后还要启动征收，但该土地增值税如何启动、何时征收、能否征收、目前是否启动征收不确定，故被告人张彦兵的行为是否导致了国家的税收损失没有明确结论，故对公诉机关指控被告人张彦兵在该起犯罪事实中构成滥用职权罪，不予支持。辩护人所提该起犯罪事实被告人张彦兵无罪的辩护意见予以采纳。
结合庭审认定的公诉机关所提供的证据及有关税收法律、法规的规定，被告人张彦兵为乙化纺总厂开具的“关于土地增值税正常征收管理的证明”，只是使乙化纺总厂在未办理纳税的情况下而办理了土地过户的相关手续，其行为违反了国家税务总局、财政部、国土资源部《关于进一步加强土地税收管理工作的通知》要求的严格执行“先税后证”的政策的规定，即：没有财税部门发放的契税和土地增值税完税凭证或免税凭证，国土资源部门一律不得办理土地登记手续。《中华人民共和国税收征收管理办法》规定，纳税人必须依照法律、行政法规规定如实办理纳税申报；税务机关依照法律规定征收税款，不得违反法律、法规规定少征税款。国家税务总局制定的《税收减免管理办法（试行）》规定了税收减免的相关程序及审批、执行、备案及监督管理办法，规定了税务机关和税收管理员的监督职责。造成税务机关对乙化纺总厂土地转让未征收土地增值税，导致国家税收造成损失，被告人张彦兵的行为起到了一定的作用，但被告人张彦兵的行为只是税务机关整体工作中的一个环节，对涉案土地未征收土地增值税，起不到决定性作用，结合认定的事实及证据可认定为被告人张彦兵犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可依法免予刑事处罚。为此，综合考虑本案被告人张彦兵的犯罪事实、情节、危害程度，结合公诉机关提出的量刑建议、辩护人提出的辩护意见，经本院审判委员会研究决定，依法对被告人张彦兵免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条的规定，判决如下：
被告人张彦兵犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 吴东普
审判员 严少芳
审判员 孙全全
二〇一六年十一月十五日
书记员 王 璐