山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第692号
上诉人（原审被告）法兴（上海）融资租赁有限公司，住所地上海市兴义路8号上海万都中心大厦48楼4803、4804室。
法定代表人ChristianDePastre，总经理。
委托代理人朱秀琴，北京天达共和（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜某某。
被上诉人（原审原告）杜某某。
委托代理人逯安源，山西志杰律师事务所律师。
第三人山西权航工程机械设备有限公司，住所地山西省太原市小店区汾东北路15号。
法定代表人王剑杰,总经理。
上诉人法兴（上海）融资租赁有限公司（以下简称“法兴公司”）因与被上诉人杜某某、杜某某、原审第三人山西权航工程机械设备有限公司（以下简称“权航公司”）返还原物纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2014）柳民初字第723号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。并于2016年5月9日作出（2015）吕民一终字第692号民事裁定；2016年7月20作出（2016）晋11执48号执行裁定书。本案现已审理终结。
原审查明：2010年11月19日，原告杜某某与第三人权航公司签订编号为SXQH2010006的《租赁合同》一份，约定：“第三人权航公司向原告提供JCB挖掘机一台，型号JS360，车价2000000元。使用地域为柳林县。合同签订时，原告杜某某向权航公司缴纳首付款580852元，并约定租赁期限共分36期（月为单位），自2010年12月30日至2013年11月30日，每期租金51552元。以上租金共计人民币1855872元，上述租金乙方应于每月30日前交付甲方。关于租赁物的权属，约定：“原告杜某某未按照合同约定履行全部义务前，本合同项下的挖掘机属第三人权航公司所有；原告杜某某按照本合同约定交纳了首付款和所有租期的租金后，有权要求第三人权航公司将本合同项下的挖掘机所有权证明交付原告杜某某，该挖掘机所有权转移至原告杜某某”。同时，第三人权航公司在合同中还指定了收款银行账户、户主。合同还对双方其他的权利义务作出了约定。
合同签订当日，原告杜某某向第三人权航公司交付首付款20万元，同时给第三人权航公司出据借条一支，其中载明“首付欠款380852元，七个月内还请”。第三人权航公司将约定的挖掘机交付给原告杜某某。
2010年11月28日，被告法兴公司及第三人权航公司与原告杜某某和妻子杜模汝签订《采购订单》，约定租赁物型号为JCBJS360，价格为2000000元，供应商为第三人权航公司，出租人为被告法兴公司，承租人为原告杜某某，预定交付时间为2010年11月27日，并约定了购买限制基本条款，内容为：兹明确供应商与承租人之前没有其他于此采购订单相关的承诺或义务关系；任何其他协议或者义务关系并不得用于对抗出租人或在任何情况下用于免除承租人的义务。同日，被告法兴公司与原告杜某某夫妇又签订了一份编号为017671041969的《租赁协议》，约定：承租人为原告杜某某，出租人为被告法兴公司，供应商为第三人权航公司，交付租赁物的型号为JCBJS360，价格为2000000元，其中首付款400000元，保证金51552元，租赁期限36个月，支付方式为期未付款。该协议还约定了其他事项。
2011年5月5日杜某某、杜某某与第三人签订了《补充协议书》一份，约定杜某某于2010年11月19日与第三人权航公司签订《租赁合同》（编号SXQH2010006），租赁权航公司的JCB挖掘机（机型JS360，编号1807131）。现杜某某由于资金困难，同意由杜某某代为履行该租赁物。杜某某代为履行租赁合同期间，拥有租赁挖掘机的使用收益权，在所有租赁款付清后，挖掘机的产权归杜某某所有。当日，杜某某与第三人之间还签订了一份《租赁合同》，租期为32期，自2011年5月5日至2013年11月30日止，租金共计人民币1855872元。此后，原告杜某某陆续向第三人权航公司支付租金，截止2013年9月21日，二原告共向第三人权航公司支付租赁款188万元，尚欠505173元。
2012年4月11日，被告法兴公司向原告杜某某发出《警告信》，警告原告杜某某已经逾期未付款超过4期，租金总额为206208元，并告知原告杜某某逾期利息的支付方式，要求原告杜某某尽快付款。
2013年9月15日，被告法兴公司再次向原告杜某某寄出《警告信》，原告杜某某未予理睬。
2013年11月18日凌晨，被告法兴公司派人将原告杜某某寄存于山西省柳林县李家湾乡蔡家沟存的JCBJS360挖掘机强行拖走。2013年11月19日，被告法兴公司通过第三人权航公司致函原告杜某某，称已取回上述挖掘机一台，并要求原告杜某某七日内付清所欠款额和拖车费共计1046957.13元，否则将此设备及其配件一并售卖而不作另行通知。此后，被告将该讼争的挖掘机以68万元的价格出售给武汉杰西博机械设备有限公司。二原告遂诉至原审法院，提出前述诉讼请求。上述事实有《租赁合同》、《租赁协议》、《采购订单》、发票、产品合格证、设备交付收据、取回挖掘机函告、旧设备处理协议书等证据以及庭审笔录所证实。
原审认为：本案争议的焦点是：1、二原告与第三人之间的法律关系如何定性？二原告与被告及第三人之间是否形成了融资租赁法律关系？2、被告对原告杜某某是否构成侵权？3、被告对原告杜某某是否造成损失？损失如何计算？
关于第一个焦点,原告杜某某、杜某某与第三人权航公司分别于2010年11月19日、2011年5月5日签订的《租赁合同》、《补充协议书》及另一份《租赁合同》，均系双方的真实意思表示，后一份租赁合同中关于承租人的变更，印证了承租双方履行租赁合同的连续性，其内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。从该合同的内容来看，第三人交付原告诉争挖掘机，原告向第三人分期支付价款，至最后一期付清后，诉争挖掘机即归原告所有，因此该合同名为租赁合同，实为分期付款买卖合同，原告与第三人之间系分期付款买卖合同法律关系。对于原、被告于2010年11月28日签订的《租赁协议》，因双方均认可签字、盖章，且内容也不违反法律法规的规定，故该协议也系有效协议，从该协议的内容来看，原、被告及第三人依据该协议形成的是融资租赁法律关系。根据本案查明的事实，讼争挖掘机是通过原告与第三人于2010年11月19日签订的《租赁合同》交付履行的，原告支付了第三人价款，取得了合同权利，实际占有了讼争挖掘机。原告就同一挖掘机虽然又与被告于2010年11月28日签订了《租赁协议》，但原告占有的挖掘机实际并不是与被告履行《租赁协议》所取得，原告也未向被告支付价款，因此双方就该租赁协议实际并未履行。在两份合同均有效的情况下，应当按照实际履行的合同来确定当事人的权利义务，故本案中应以原告与第三人权航公司于2010年11月19日签订的《租赁合同》来确定当事人就讼争标的物即JCBJS360挖掘机享有的权利和应履行的义务。被告依据与原告于2010年11月28日签订的《租赁协议》所提出的辩解理由，无事实依据，不能成立，不予采信。
关于第二个焦点,在已确认讼争挖掘机系原告杜某某后变更为原告杜某某通过与第三人签订的《租赁合同》，而依法取得讼争挖掘机的占有、使用、收益权利，被告是依据其与原告签订的《租赁协议》之条款来行使合同权力，在原告杜某某不知情的情况下，擅自扣走原告杜某某向第三人购买的挖掘机，已侵犯了原告杜某某对讼争挖掘机实际享有的占有、使用、收益的权利，对原告杜某某已构成侵权。《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对原物妨害占有的，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”据此，被告的上述扣押行为明显违反了法律规定，故原告杜某某要求被告返还讼争JCBJS360挖掘机，现因被告已经变卖了该讼争挖掘机，原告杜某某请求被告折价赔偿挖掘机于法有据，原审法院予以支持。
关于第三个焦点,讼争挖掘机作为工程施工机械，由于被告的扣押行为，阻碍了讼争挖掘机的正常生产经营，原告杜某某必然产生损失，故原审法院对原告杜某某要求被告赔偿损失的诉讼请求，予以支持。原告提供的吕梁兴顺资评字（2015）第6号《资产评估结论书》证明：1、该挖掘机截至2013年11月18日的实际价值为931000元；2、证明该挖掘机自2013年11月19日至评估基准日（2015年2月6日）的停运损失为607877元；3、证明该挖掘机自2013年11月19日至评估基准日（2015年2月6日）的日停运损失为1712.33元。根据查明的事实，原告每月向第三人权航公司支付分期款为51552元，依评估结论原告杜某某的挖掘机每天的损失为1712.33元，每月损失为51369.9元，略低于其每月应交付的租金51552元，原审认为该日损失额1712.33元较为客观真实，故予以采信。被告实施扣车行为是在2013年11月19日，故损失应按上述标准从该日起计算至返还车辆折价款之日止。对于挖掘机的价值，原告认为被告代理人辩称的因设备计算台班损失，势必造成设备的正常消耗，所以挖掘机价值大打折扣，同意由被告按照处理价68万元作出赔偿，对此予以支持。关于鉴定费14000元，因系原告自行委托鉴定产生的费用，应由原告自行负担为宜。另外，原审法院按照讼争挖掘机的日停运损失1712.33元给予了支持，故对原告杜某某诉请的停运损失607877元不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十五条、《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：一、由被告法兴（上海）融资租赁有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告杜某某挖掘机折价款68万元；二、由被告法兴（上海）融资租赁有限公司在本判决生效后十日内，赔偿原告杜某某从2013年11月19日起至履行本判决第一项之日止按每天1712.33元计算的停滞损失；三、驳回原告杜某某的其他诉讼请求。案件受理费300元，财产保全费5000元，由被告法兴（上海）融资租赁有限公司负担。
判后，上诉人法兴公司不服，向原审法院提起上诉，请求：一、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、改判被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决无视生效仲裁裁决，就同一事件作出截然相反的判决。就上诉人与杜某某的融资租赁协议的效力、履行情况、涉案挖掘机的权属处理问题，中国国际经济贸易仲裁委员会已经作出生效裁决。依据我国法律的规定，生效的仲裁裁决与法院的生效判决具有同等法律效力，当事人可以直接依据仲裁裁决申请法院执行。裁判机构不得就同一涉案争议另行处理。一审法院无视对涉案挖掘机作出处理的生效裁决，另行作出完全相反的判决，显然违法。二、一审判决认定被上诉人占有的挖掘机实际并不是与上诉人签署的《租赁协议》取得，进而认定上诉人与被上诉人杜某某的融资租赁协议没有实际履行没有事实依据显然错误。三、一审判决认定被上诉人杜某某对挖掘机享有占有、使用、收益的权利没有事实与法律依据。被上诉人提供的其履行该《租赁合同书》向权航公司支付租金的情况为：2013年11月18日为止，被上诉人已经拖欠10个月的租金，至判决之日止被上诉人仍然拖欠该租金。即使按照《租赁合同书》的约定，被上诉人也早已丧失了对涉案挖掘机的占有使用收益权。被上诉人对挖掘机没有占有使用收益权的情况下，有何权利要求上诉人返还设备并赔偿损失？四、一审判决对于涉案挖掘机的所有权属于谁却避而不审，却判决不享有设备所有权的被上诉人既获得设备永远的使用收益权，又获得设备的所有折价款。设备的折价款包含了对设备使用收益及所有权处理的全部价款，因此设备的折价款应当支付给设备所有权人，而设备承租人无权获得设备折价售卖款。五、一审法院判决认定被上诉人的挖掘机停运损失为每天人民币1712.33无没有依据。一审判决依据为吕梁兴顺资评字(2015)第06号资产估价结论书，该评估系在案件审理过程中由被上诉人杜某某私自委托，未得到对方当事人的同意，不能直接作为判决依据。评估过程中评估事务所未通知上诉人参加评估，上诉人没有任何陈述意见的机会。评估报告作出的主要证据《挖掘机租赁协议书》未经法庭质证，且仅有租赁协议，没有协议实际履行的付款凭证等证据证明其内容的真实性。评估人不具有评估本案挖掘机停运损失的资质。若按照评估结果1712.33元每天计算，至判决生效日为止被上诉人的损失已经远远超过挖掘机680000元本身的价值。
被上诉人杜某某、杜某某答辩称，一、被上诉人与上诉人之间无任何法律关系，被上诉人杜某某于2010年11月19日与第三人山西权航签订《租赁合同》，于当日支付了20万元租金，将诉争的挖掘机从山西权航提走，后按约定直接将租金支付山西权航指定帐户内，与法兴未发生过分文租金支付业务往来，所涉挖掘机的日常维护保养以及配件的提供全部由山西权航负责。2010年11月28日的《租赁协议》，是由山西权航工作人员拿来空白协议，该承办人称只是补办手续，没有讲明合同内容，被上诉人对合同的主体及内容一无所知。2011年5月5日，经被上诉人杜某某、杜某某与第三人山西权航共同协商达成一致，并签订了《补充协议书》，按约定杜某某一直给山西权航支付租金。截止2013年9月21日山西权航已收到租金188万元，超过合同总额及逾期利息的75%，依法山西权航不能主张取回挖掘机，何况法兴公司将该挖掘机偷偷拖走，明显是对杜某某构成侵权。2、关于仲裁裁决书，仲裁结果与本案的审理没有直接关系，仲裁条款属于约定不明的无效条款。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审经审理查明，上诉人法兴公司在原审中答辩期内对管辖权提出异议，认为山西省柳林县人民法院就本案无管辖权，请求依法驳回被上诉人杜某某、杜某某的起诉。原审法院于2014年11月17日作出（2014）柳民初字第723-5号民事裁定，驳回法兴公司对本案管辖权提出的异议。上诉人法兴公司不服该民事裁定，提出上诉，本院于2015年1月30日作出（2015）吕立民终字第7号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。上述民事裁定已发生法律效力。二审审理中，2016年3月28日，上诉人向本院申请强制执行仲裁裁决书，因案件涉及或裁或审原则，2016年5月9日本院作出（2015）吕民一终字第692号民事裁定书，中止审理本案；2016年7月20日，本院作出（2016）晋11执48号执行裁定书，对上诉人所申请的中国国际经济贸易仲裁委员会（2015）中国贸仲京（沪）裁字第045号裁决，不予执行。后本案恢复审理。其余事实同一审，本院予以确认。
本院认为，关于本案管辖，有生效民事裁定予以确认，已生效的民事裁定非经法定程序撤销，具有既判力。上诉人主张本案纠纷已经仲裁，并由中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2015）中国贸仲京（沪）裁字第045号仲裁裁决书，且已生效，应予执行。二审中，上诉人申请执行该仲裁裁决，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（二）项的规定，裁定对该裁决不予执行。故上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
被上诉人杜某某与原审第三人权航公司于2010年11月19日订立《租赁合同书》、被上诉人杜某某、杜某某与原审第三人权航公司于2011年5月5日签订了《补充协议书》以及相关附件，原审第三人权航公司依约将型号为JS360、机号为1807131的JCB挖掘机一台交付被上诉人杜某某，被上诉人杜某某、杜某某依约向原审第三人权航公司支付首付款并在之后继续向原审第三人权航公司履行了余款分期支付义务，上述合同成立并生效且基本全面履行。被上诉人杜某某与上诉人法兴公司于2010年11月28日订立的《租赁协议》为新订立的合同，从内容上看并没有继受被上诉人杜某某与原审第三人权航公司所订立的《租赁合同书》的意思表示，也即被上诉人杜某某占有使用讼争挖掘机是基于《租赁合同书》项下的权利，而非《租赁协议》。上诉人法兴公司即使于2010年11月28日之后获得讼争挖掘机的所有权，也不能仅以享有挖掘机所有权为由对抗被上诉人杜某某基于《租赁合同书》而对讼争挖掘机享有的占有使用权，且被上诉人杜某某、杜某某在租赁协议订立后一直按照《租赁合同书》及原审第三人权航公司的要求支付合同项下约定的费用，并未向上诉人法兴公司支付过任何费用。纵观本案事实，难以看出被上诉人杜某某与上诉人法兴公司就《租赁协议》进行了履行，故被上诉人杜某某、杜某某未享有履行《租赁协议》项下的权利，也就不应负有《租赁协议》项下相对应的义务。被上诉人杜某某、杜某某与原审第三人权航公司签订《补充协议书》后，按约定已由被上诉人杜某某代为履行《租赁合同书》。2011年5月5日，由被上诉人杜某某与原审第三人重新签订了《租赁合同书》，且上述《补充协议书》、《租赁合同书》并未约定由被上诉人杜某某履行与上诉人之间的《租赁协议》，故《租赁协议》被上诉人杜某某并不知情，对其并无约束力。
关于上诉人法兴公司擅自扣走被上诉人杜某某占有使用的挖掘机。首先，被上诉人杜某某基于《租赁合同书》占有使用讼争挖掘机，上诉人法兴公司无权基于《租赁协议》扣走被上诉人杜某某占有使用的挖掘机；其次，本案被上诉人杜某某作为实际购车人履行付款义务，原审第三人权航公司出具客户还款计划明细表确认截止2013年9月21日，被上诉人杜某某共付款188万元，合同总金额为2385172元，被上诉人杜某某实际付款已超过标的物总价款的百分之七十五以上，故上诉人主张取回标的物无法律依据；其三，就本案救济方式的行使，不存在若不立即介入，请求权的实现将会落空或极难实现的情形，上诉人法兴公司完全可以通过公力救济的方式主张权利，擅自扣车的行为已经超越了私力救济必要的范围和限度，具有扩大损失的故意。据此，上诉人法兴公司擅自扣车行为于法无依，于理无据，对被上诉人杜某某已构成侵权，故应将本案讼争挖掘机返还被上诉人杜某某并承担相应的侵权责任。被上诉人杜某某购买挖掘机用于营利，被非法扣留期间的损失，侵权人理应赔偿。上诉人法兴公司对一审中第三方作出的吕梁兴顺资评字（2015）第6号《资产评估结论书》作为赔偿依据提出异议，但未申请重新鉴定，故一审法院以该评估结论为依据作出相应赔偿并无不妥，应予确认。综上，上诉人法兴公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19011元，由上诉人法兴（上海）融资租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 文
审判员 刘海强
审判员 马秀萍
二〇一六年七月二十二日
书记员 高 羽