辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盘中民三终字第000155号
上诉人（原审被告）：张辉，男，住盘锦市兴隆台区。
委托代理人：田丽颖，辽宁辽河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹纯清，男，住盘锦市双台子区。
委托代理人：孙韬，辽宁鹤乡律师事务所律师。
原审第三人：魏金华，女，住沈阳市铁西区。
上诉人张辉因合伙协议纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院作出的（2011）兴民二初字第00011号民事判决，向本院提起上诉，本院裁定撤销原判决，发回重审。盘锦市兴隆台区人民法院作出（2013）兴民二初字第00042号民事判决，张辉不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。上诉人张辉及其委托代理人田丽颖，被上诉人尹纯清及其委托代理人孙韬到庭参加了诉讼，第三人魏金华经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼（但其参加了对两次鉴定意见书的质证），本案现已缺席审理终结。
原告尹纯清一审诉称：原告于2009年7月7日开始为沈阳市铁西区西城晶典工程项目做外墙保温和刷涂料的工程。2009年8月8日被告张辉和魏金华要求同原告一起共同合资经营此工程，于是三人签订了共同合资经营此工程的协议书。协议书规定，“尹纯清出资345128元，张辉出资20万元，魏金华出资10万元，利润按投资比例分成，工程中发生的费用，由尹纯清和张辉签字为准，票据统一管理；办理项目的财物问题，必须由尹纯清和张辉同时办理，否则单方无效。”协议签订后的一个多月的被告张辉就开始陆续领走工程款，直到2009年12月29日共领走工程款2619610元。原告多次找被告张辉要求按协议规定分得利润，但被告张辉拒不交出其领走的工程款，无奈原告诉至法院，请求判令，1、被告给付原告应得的工程款的本金和应得利润共计61.3万元；2、判令被告承担涉案费用。
被告张辉一审辩称：1、原告所主张的工程款无事实依据。2009年6月原告主动找被告想以80万元投资做外墙保温和刷涂料工程，由被告申请有资质的辽宁五星建设集团建筑公司以挂靠名义开发，并派被告为本公司的项目经理。在2009年7月13日正式开工，但工程做到2009年8月8日原告投资345128元后就没有资金投入，想要中途不干，但施工合同已经签订，如不干肯定违约，且在同年10月份以后，因原告父亲生病，原告经常不在工地。工程队急需交工，工人及材料各种费用都需要交付，被告就从沈阳金冠西城晶典陆续取款，在2009年9月29日至12月29日对方共拨付1740000元，苯板厂给付房子两户抵工程款，价值843120元。每次拨款原告和被告也一起去，偶尔没去是因为原告不在本地，所以原告诉状中所述被告暗地陆续领取工程款与事实不符，无事实根据。原告在2010年夏天几次带人找被告要钱，被拒，因为拨款的钱都用于人工费和材料费的支出，且被告本人投资本钱也未拿回；2、涉诉费用应该有原告自行承担，原告向被告请求给付工程款事实不存在，请求法院驳回原告的诉讼请求，依法维护被告的合法权益。
原审第三人魏金华未提交答辩状。
原审法院查明：2009年7月1日，沈阳金冠房屋开发有限公司（发包方）与辽宁五星建设集团建筑工程有限公司（承包方）签订了《金冠﹒西城晶典项目外墙外保温、刷涂料施工合同》。合同规定承包方驻工地项目经理为被告张辉，原告尹纯清挂靠在承包方的名下，对《金冠﹒西城晶典项目外墙外保温、刷涂料施工合同》内的工程进行实际施工。合同签订后，原告开始进入工地施工。截至2009年8月8日，原告对该项工程投入资金345，128元。2009年8月8日，原、被告及第三人魏金华经协商一致签订合作《协议书》，规定三人共同施工完成此工程，以现金投资入股，利润按投资比例分成，原告投资345，128元，被告投资20万元，魏金华投资10万元，并规定工程中发生的一切事宜由三人协商解决，工程中发生的费用，由原、被告二人签字为准，票据统一管理，整个工程项目办理财务，必须由原、被告同时办理，否则单方无效。后三人共同施工，至2011年5月10日工程竣工结算，施工工程总造价为3，917，553元，发包方已将全部工程款3，917，553元拨付给施工方。除了数笔收据有原告的签字确认外，其余收据均是由被告张辉个人经手签字确认。现原、被告双方对利润值产生分歧，原告诉至法院，请求判令被告给付原告投资本金及利润613，000元。诉至法院后，原告申请对合作项下的工程利润进行评估。2012年5月31日，盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司作出盘开来司法鉴字（2012）第003号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为金冠﹒西城晶典项目外墙外保温、刷涂料工程造价结算中3，917，553元获得利润评估为1，179，223.04元。
另，原告已从被告处分别支取107150元、80000元、10000元、5000元、9600元，共计211，750元。
原审法院认为：原、被告及魏金华共同投资施工的工程已竣工结算完毕，三人签订的投资协议书合法有效，应按投资比例分配工程利润。原告所占投资比例为53％（345128元÷（345128元＋200000元＋100000元）］。被告提出对该工程利润申请重新鉴定，但并未提供证据证明盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司作出的盘开来司法鉴字（2012）第003号《工程造价鉴定报告》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，在鉴定机构、鉴定人员具备资质，鉴定程序合法的情形下，本院对被告的重新鉴定申请不予准许。现利润经评估为1179223.04元，被告应按原告的投资比例53％给付原告利润为624988.21元（总利润1179223.04元×原告投资比例53％），因原告已从被告处支取了211750元，故被告应给付原告的工程利润为413238.21元（624988.21元-211750元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：一、被告张辉于本判决生效后十日内给付原告尹纯清工程利润413238.21元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9930元，由原告承担3277元，由被告承担6653元；鉴定费60000元，由被告承担。
宣判后，原审被告张辉不服，向本院提起上诉称：原审法院判决所依据的工程造价鉴定结论，依据不足，结果不准确。请求撤销原判决，依法改判，并由被上诉人承担涉诉费用。
被上诉人尹纯清二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人魏金华二审未作书面答辩。
二审中，上诉人张辉提出鉴定程序违法，我方未质证过申请鉴定的材料原件，但未能提供证据证明。就其所提出鉴定结论不正确的观点，提供如下证据：1、沈阳金冠热带雨林健身休闲酒店有限公司与辽宁五星建设集团建筑工程有限公司签订的外墙保温涂料合同、该工程款单独结算单（热带雨林“保温、涂料工程量”）、现场签证单及三张工程量计算书，证明沈阳金冠热带雨林健身休闲酒店有限公司的外墙保温和涂料工程，不是一个项目，不在合伙协议内，不应包含于鉴定范围之内，同时也证明合同外的款项不包含热带雨林项目。被上诉人质证，该合同和结算单是复印件，不能证明不是一个项目，现场签证单真实性无异议该证据恰恰能证明该工程包含热带雨林，三张工程计算书，不能证明热带雨林项目不包含在工程内；2、收据两张，证明鉴定结论人工费每平方米15.74元是错误的，实际发生的是每平方米20元。被上诉人质证，对真实生有异议；3、魏金华2011年3月3日签字的证实一份，证明热带雨林工程款已经结算完毕，被上诉人质证，不能证明热带雨林工程款已经结算完了，如果是魏金华领取，也是无效的；4、沈阳金冠房屋开发有限公司2014年1月8日的证明，证明本案所涉及的工程总造价为3，917，553.00元，不包含热带雨林工程造价。被上诉人质证，这份证明不能证明热带雨林项目不包含在内，对其真实性有异议；5、包括由上诉人、被上诉人、魏金华及其他相关人员签字单据一组14张（该组证据在对鉴定意见质证时提出），证明本案涉及的工程已经没有利润，且还亏损。被上诉人质证，认可被上诉人在上诉人处取款19521元，及第11页协议书的50000元是经三人同意用于送礼，魏金华质证，认可在上诉人处取款19093元，同时也认可第11页协议书的50000元是经三人同意用于送礼。被上诉人提供一份沈阳俊发苯板厂证明，证明该厂给过上诉人好处费2万元，上诉人质证，不知道这事。
本院对上述证据认定如下：沈阳金冠热带雨林健身休闲酒店有限公司与辽宁五星建设集团建筑工程有限公司签订的外墙保温、涂料合同，该工程款单独结算单（热带雨林“保温、涂料工程量”，现场签证单及三张工程量计算书，沈阳金冠房屋开发有限公司2014年1月8日证明，结合魏金华2011年3月31日签字的证实及其在对证据质证中的陈述，能够证明沈阳金冠热带雨林健身休闲酒店有限公司外墙保温、涂料工程，与本案所诉争项目不是一个项目，不在合伙协议内，不应包含于鉴定范围之内，该工程款111651元，已于2011年3月31日被魏金华取走，且由上诉人、被上诉人、魏金华按出资比例已经分配完毕。收据两张，不能证明上诉人所要证明的事实。上诉人、被上诉人、魏金华及其他相关人员签字单据一组14张，能够证明2009年被上诉人在上诉人处取款19521元，魏金华在上诉人处取款19093元，及经上诉人、被上诉人、魏金华三人同意50000元用于送礼的事实。沈阳俊发苯板厂证明，不能证明上诉人收到好处费的事实。
二审审理查明：沈阳金冠热带雨林健身休闲酒店有限公司与辽宁五星建设集团建筑工程有限公司签订的外墙保温、涂料合同，与上诉人、被上诉人及第三人魏金华协商一致所签订的《协议书》，确定由三人共同施工完成的，2009年7月1日，沈阳金冠房屋开发有限公司与辽宁五星建设集团建筑工程有限公司签订的《金冠﹒西城晶典项目外墙外保温、刷涂料施工合同》工程项目，不是一个项目，不是合伙协议所约定施工范围内的工程，不应包含于鉴定结论之内进行鉴定。二次鉴定结果为上诉人与被上诉人合伙施工的西城晶典项目外墙保温、涂料工程利润为292，789.82元。2011年3月31日，魏金华在辽宁五星建设集团建筑工程有限公司取走沈阳金冠热带雨林健身休闲酒店有限公司外墙保温、涂料工程款111651元，该款由上诉人、被上诉人、魏金华按出资比例已经分配完毕。2009年间，被上诉人在上诉人处取款19521元，经上诉人、被上诉人、魏金华三人同意50000元用于送礼。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：通过当事人的举证和陈述，能够认定一审所作鉴定结论将不应该计入的工程项目计入进去，对当事人提出的鉴定异议也未作出合理解释，该鉴定结论未做到客观、公正。据此，二审重新进行了鉴定，虽然上诉人提出了异议，但未能提供证明其观点成立的证据。对于该鉴定结论，本院予以采信。经上诉人、被上诉人、魏金华三人同意50000元用于送礼，50000元应从利润中扣除后，由上诉人、被上诉人、魏金华三人按出资比例进行分配。按合伙协议约定被上诉人的出资比例为53%，其应得的利润为242，175.82元×53%=109，460.00元，在应得的利润中扣除被上诉人在上诉人处取走的19521元即109，460.00元
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19521元=89939元。被上诉人在合伙结束后所得的分配款应为投资款加上利润即345128元＋89939元=435067元，因被上诉人已经领取了211750元，上诉人应再给被上诉人435067元-211750元=223317元。二审中，对于被上诉人提出的一套房屋在合伙期间作为工程款抵给三合伙人，该房屋应进行分配主张，因该房屋也是合伙取得物范围内，在鉴定合伙利润时已经计算了明确数额，不能重新计算分配该房屋，即使未计入鉴定意见，由于一审时当事未对此事提起诉讼，且被上诉人又未上诉，二审也不作处理。据此，一审判决认定事实错误，应予部分改判。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2013）兴民二初字第00042号民事判决第二项，和逾期给付条款；
二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2013）兴民二初字第00042号民事判决第一项；
三、上诉人张辉于本判决生效后十日内给付被上诉人尹纯清工程投资和利润款223317元。
一、二审案件受理费合计19860元，由上诉人张辉承担7100元，由被上诉人尹纯清承担12860元。两次鉴定费合计10万元，由上诉人张辉承担5万元，由被上诉人尹纯清承担5万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘洪亭
审 判 员 张景振
代理审判员 赵连富
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 孙红叶