天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三终字第47号
上诉人（原审被告）于长梅。
委托代理人张玲，天津儒法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张景芬。
委托代理人李忠爱，天津天麓律师事务所律师。
原审被告天平汽车保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区红旗南路582号濠景国际B座4层401、402。
代表人王跃明，总经理。
上诉人于长梅因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2012）南民二初字第914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人于长梅的委托代理人张玲，被上诉人张景芬的委托代理人李忠爱到庭参加了诉讼。原审被告天平汽车保险股份有限公司天津分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月16日7时，于长梅驾驶其实际所有的车牌号为京YZW9**号小客车，在本市津南区津沽大街与体育场路交口处与张景芬驾驶的自行车侧面相刮，造成张景芬受伤及两车不同程度受损的交通事故。经公安交通管理局津南支队咸水沽大队认定，于长梅承担事故的全部责任。事故发生当天，张景芬先在咸水沽医院治疗。同日，张景芬被送至天津市环湖医院治疗，共住院治疗36天，于2011年9月21日出院。张景芬出院后，又分别在天津市环湖医院、咸水沽医院、天津医科大学总医院就诊。2012年7月16日，天津市环湖医院诊断张景芬伤情为：1、左颞枕、左顶、右额脑挫裂伤；2、左额、左颞枕顶硬膜下薄层血肿；3、外伤性癫痫。该院处理意见为“继续药物治疗、加强营养”。京YZW9**号小客车在天平汽车保险股份有限公司天津分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险（保险金额为200000元）。为确定张景芬的伤残等级及护理依赖程度，原审法院根据张景芬的申请，委托天津医科大学司法医学鉴定中心进行鉴定。该中心出具了[2012]鉴第11402号法医学伤残评定意见书，鉴定意见为：张景芬外伤性癫痫为V（五）级伤残；张景芬护理依赖程度为部分护理依赖。于长梅对该鉴定意见中张景芬的伤残等级不认可，要求重新鉴定。原审法院先后委托法大法庭科学技术鉴定研究所、天津市中胜物证司法鉴定所对张景芬的伤残等级重新鉴定。法大法庭科学技术鉴定研究所出具了《关于张景芬一案不予受理的函》，其主要内容为“被鉴定人张景芬诊断为脑挫裂伤、硬膜下血肿等，伤后诊断为外伤性癫痫，口服药物治疗。既往鉴定为五级伤残，于长梅提出重新鉴定，争议焦点为癫痫发作类型、次数等问题。经审查送鉴资料，我们认为：其（张景芬）颅脑损伤明确，可以伴有癫痫发作；根据现有资料，我们无法精确评估其癫痫发作类型和次数。鉴于此，本所经研究决定，本案不予受理”。天津市中胜物证司法鉴定所出具了《关于张景芬一案延迟鉴定的说明》，其主要内容为“张景芬因交通事故致脑挫裂伤，硬膜下血肿等，伤后诊断为外伤性癫痫，口服药物治疗。目前为止，伤者现有病历资料未有典型发作的客观记载，未作系统治疗，且治疗时机未满两年。按照《颅脑损伤后癫痫法医学鉴定规范》要求，鉴定条件尚不具备。本所研究决定本案延迟鉴定”。为此，原审法院邀请了天津津实司法鉴定中心的鉴定人出庭就张景芬的伤残等级问题进行了论证。天津津实司法鉴定中心提出了论证意见，认为：张景芬的癫痫可以确定是由外伤引起。应依据全国通用的《道路交通事故伤残评定操作指南与实务研究》中的第六章“颅脑、脊髓及周围神经损伤伤残评定：癫痫”来评定张景芬癫痫的伤残等级。建议张景芬再做一次脑电图，如果脑电图异常，可以认定张景芬“外伤性癫痫为V（5）级伤残”。另查，于长梅为张景芬垫付医疗费29000元，包含在张景芬的诉讼请求中。
张景芬因此次交通事故诉至原审法院，请求判令：医药费83508.96元、误工费49108.5元、交通费3628.7元、住院伙食补助费1800元、营养费17500元、护理费3960元，合计159506.16
元。减去于长梅在张景芬住院期间曾经给付的29000元，共计130506.16元；伤残赔偿金等待鉴定后另行计算；诉讼费由被告承担。在原审法院庭审中，张景芬又变更并增加了诉讼请求，变更医疗费为83988.06元、营养费19500元、误工费54338.7元，增加要求救护费600元、特护费2001元、残疾赔偿金337736.4元、定残后护理费248662.5元、鉴定费1960元、精神损害赔偿金50000元的诉讼请求。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人身体造成伤害的，侵权人应承担相应的民事赔偿责任。本案中，因于长梅驾驶机动车发生交通事故导致张景芬受伤，交管部门认定于长梅承担此次交通事故的全部责任，符合相关规定，原审法院对此应予确认。关于如何承担赔偿责任的问题，因事故车辆京YZW9**号小客车在天平汽车保险股份有限公司天津分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，根据相关法律规定，该保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任；超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，根据于长梅应承担的责任比例由该保险公司在第三者责任商业保险合同范围内承担赔偿责任；超出第三者责任商业保险合同范围的部分，由于长梅承担全部赔偿责任。关于赔偿范围：医疗费（包括救护费600元），张景芬主张84588.06元（83988.06元+600元），有相应票据、住院病历和诊断证明等相关证据相佐；虽然于长梅对其中部分费用的合理性有异议，但未提交相关证据，故原审法院对于于长梅提出的异议不予采信，对张景芬的该项主张应予支持。特护费2001元，根据张景芬提交的有效票据，予以支持。误工费，张景芬已经超过法定退休年龄，张景芬提交的营业执照中的经营者并不是张景芬本人，张景芬亦无证据证实因其受伤导致经营收入减少，故对张景芬要求误工费的主张原审法院不予支持。交通费，根据张景芬的就医情况，原审法院酌情考虑1800元。张景芬主张住院伙食补助费1800元，未超过相关计算标准，予以支持。营养费，根据张景芬的伤情和年龄状况，原审法院酌情考虑5000元。张景芬住院期间的护理费，张景芬住院期间，虽然支付了特护费，但特护费是由医院收取，根据张景芬的伤情并不意味着不需要张景芬的亲属护理，因此张景芬住院期间的护理费原审法院应予考虑；但关于护理标准，张景芬提交的证据不符合相关规定，不能证实张景芬的主张，原审法院不予采信，应按照居民服务业25149元/年计算，张景芬住院期间的护理费为2480.45元。残疾赔偿金，关于张景芬的伤残等级，天津医科大学司法医学鉴定中心出具的（2012）鉴第11402号法医学伤残评定意见书证实张景芬的伤残等级为“外伤性癫痫为V（5）级伤残”，虽然于长梅对此不认可且于长梅申请对张景芬的伤残等级重新鉴定，但经过原审法院邀请的天津津实司法鉴定中心的鉴定人进行论证，认为如果张景芬再做一次脑电图且脑电图异常就可以支持张景芬“外伤性癫痫为V（5）级伤残”的鉴定意见，而张景芬最新作出的脑电图异常，因此原审法院对鉴定人的论证意见予以采信，应确认张景芬“外伤性癫痫为V（5）级伤残”。根据张景芬的伤残等级及其相关情况，张景芬主张残疾赔偿金337736.4元符合相关计算标准，原审法院予以支持。张景芬今后的护理费，张景芬的护理依赖程度系鉴定机构根据张景芬的伤残等级作出，原审法院应予确认。根据张景芬的护理依赖程度和相关情况，原审法院酌情考虑张景芬今后护理期限为10年，应为125745元（25149元×10年×50%）。鉴定费1960元，根据张景芬提交的有效票据，予以支持。精神损害抚慰金，根据张景芬的伤残等级，张景芬主张50000元未超出相关标准，原审法院应予支持。综上，张景芬的各项经济损失共计613110.91元。首先，由天平汽车保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿张景芬医疗费10000元、精神损害抚慰金50000元、残疾赔偿金60000元，合计120000元；在第三者责任商业保险合同范围赔偿张景芬残疾赔偿金200000元，以上合计320000元。超出机动车交通事故责任强制保险责任限额和第三者责任商业保险合同范围的293110.91元，依法由于长梅赔偿；扣除于长梅垫付的医疗费29000元，于长梅还应赔偿张景芬264110.91元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、天平汽车保险股份有限公司天津分公司于本判决生效后10日内赔偿张景芬各项损失共计人民币320000元。二、于长梅于本判决生效后10日内赔偿张景芬各项损失共计人民币264110.91元。三、驳回张景芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3165.55元，保全费3020元，由于长梅承担。”
原审法院判决后，于长梅不服，以原审法院认定的事实不清、适用法律不当为由上诉至本院，请求：一、撤销（2012）南民二初字第914号民事判决第二项；二、依法驳回被上诉人张景芬对上诉人的全部诉讼请求，或依法将案件发回原审法院重新审理；三、一、二审案件诉讼费用由被上诉人张景芬承担。理由：第一，原审法院依据天津医科大学司法鉴定中心出具的（2012）鉴字第11402号法医伤残评定意见书认定被上诉人张景芬外伤性癫痫V（5）级伤残缺乏依据。第二，原审法院对医疗费计算有误，被上诉人张景芬住院病历中的既往病史中写明被上诉人张景芬患有高血压10年。在被上诉人提交的医疗费清单中，包括了高血压的治疗费用，一审法院对此没有进行减除，计算有误。第三，原审法院对交通费、住院伙食补助费及营养费数额认定的过高。第四，被上诉人张景芬住院期间已交付了特护费，故其住院期间的护理费不应当支付。第五，对于张景芬今后的护理费、鉴定费、精神损害抚慰金应等重新鉴定后再确定给付数额。
被上诉人张景芬辩称，要求驳回上诉，维持原审判决。
原审被告天平汽车保险股份有限公司既未到庭，亦未提交书面意见。
本案争议的焦点：第一，原审法院认定被上诉人张景芬构成Ⅴ（五）级伤残是否符合法律规定；第二，原审法院认定的赔偿数额是否有事实和法律依据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于原审法院认定被上诉人张景芬构成Ⅴ（五）级伤残是否符合法律规定的问题。原审法院依被上诉人张景芬的申请，委托天津医科大学司法鉴定中心对被上诉人张景芬的伤残等级进行鉴定，上诉人于长梅在原审法院审理期间提出对被上诉人张景芬伤情进行重新鉴定。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”首先，上诉人于长梅并未提出天津医科大学司法鉴定中心不具备相关的鉴定资格及鉴定程序严重违法的证据。其次，上诉人于长梅虽主张原审法院依据[2012]鉴第11402号《张景芬法医学伤残评定意见书》认定被上诉人张景芬为外伤性癫痫Ⅴ（五）级伤残缺乏依据，但未提出天津医科大学司法鉴定中心作出鉴定结论明显依据不足的证据。另，原审法院又组织了专家论证会，就[2012]鉴第11402号《张景芬法医学伤残评定意见书》的鉴定意见进行了专家论证，专家论证意见为如张景芬再做一次脑电图，可以认定张景芬构成Ⅴ（五）级伤残。专家论证会后，张景芬再次进行脑电图检查，结果为脑电图异常。综上，原审法院认定张景芬构成“外伤性癫痫Ⅴ（五）级伤残”符合法律规定，并无不当。
关于原审法院认定的赔偿数额是否有事实和法律依据的问题。第一，关于上诉人于长梅主张应当减除被上诉人张景芬医疗费用中关于治疗高血压费用的问题。首先，上诉人于长梅未提出被上诉人张景芬因交通事故损害进行治疗时，同时治疗高血压不具合理性的证据；其次，上诉人也未提出减除治疗高血压费用的具体明确的数额，故对于上诉人于长梅的该项上诉主张本院不予支持。
第二，关于上诉人于长梅主张原审法院认定的交通费、住院伙食补助费和营养费过高的问题。上诉人于长梅虽主张上述三项费用过高，但没有提出具体明确的赔偿数额，亦未提出相反证据予以证明。本院经审理认为，原审法院在考虑被上诉人张景芬居住地，及其要往返于市区进行治疗及检查的情况，酌定支持交通费1800元。原审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，及被上诉人张景芬住院36天，支持被上诉人的住院伙食补助费1800元。原审法院根据被上诉人张景芬的伤情及年龄支持营养费5000元。本院认为原审法院对上述三项费用的认定均符合法律规定，并无不当。
第三，关于于长梅主张不应当给付被上诉人张景芬住院护理费的问题。本院认为，被上诉人张景芬因交通事故造成人身伤害，其住院期间需要进行护理，原审法院按照居民服务业支持住院期间36天的护理费符合法律规定，并无不当。
第四，关于上诉人于长梅主张被上诉人张景芬今后的护理费、鉴定费及精神损害抚慰金应该在重新鉴定后再确定赔偿数额的问题。被上诉人张景芬因本次交通事故造成“外伤性癫痫Ⅴ（五）级伤残”，护理依赖程序为部分护理依赖。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原审法院按照此规定支持被上诉人张景芬的337736.4元并无不当。原审法院根据被上诉人张景芬的护理依赖程度和相关情况，酌定被上诉人张景芬的今年护理期限为10年，支持其今后护理费125745元并无不当。鉴定费系被上诉人张景芬为鉴定伤残等级及护理依赖程序支出的必要费用，原审法院予以支持并无不当。原审法院根据被上诉人张景芬的伤残等级，支持其50000元精神损害抚慰金亦符合法律规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5262元，由上诉人于长梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 刘爱民
代理审判员 闫 萍
二〇一四年四月四日
书 记 员 常方圆
速 录 员 刘宏玫