内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第216号
上诉人（原审被告）赤峰同裕商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。
法定代表人张凤华，执行董事。
委托代理人孙立君，内蒙古红城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王君阁，男，1963年9月14日出生，汉族，建筑工程师，现住内蒙古自治区赤峰市红山区
委托代理人赫连玉龙，内蒙古红城律师事务所律师。
原审被告张景春，男，1959年9月25日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区赤峰市红山区。
上诉人赤峰同裕商贸有限责任公司（以下简称商贸公司）因与被上诉人王君阁、原审被告张景春建设工程施工合同纠纷一案，最初由内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院作出（2007）喀民初字第1068号民事裁定，驳回了王君阁的起诉，本院以（2011）赤民二终字第451号民事裁定指令内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院对本案进行审理，内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院经审理作出（2011）喀民初字第3062号民事判决，本院以（2012）赤民二终字第293号民事裁定将本案发回重审，内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院经审理作出（2013）喀民初字第239号民事判决，上诉人商贸公司不服，向本院提出上诉，本院于2015年6月12日受理立案后，依法组成由审判员徐国坤担任审判长，审判员韩尚达、雷蕾参加的合议庭，于2015年7月31日、2015年8月12日公开开庭审理了本案，上诉人商贸公司的委托代理人孙立君，被上诉人王君阁及其委托代理人赫连玉龙到庭参加诉讼，原审被告张景春经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决查明，被告张景春与被告商贸公司法定代表人张凤华系夫妻关系，被告张景春代表商贸公司于2006年5月3日至2006年6月6日与实际施工人王君阁签订了四份工程施工协议，即优山美地别墅的主体工程、林带排水沟围墙工程、高速公路界限部分围墙工程，签订协议时王君阁除以个人名义外还借用了赤峰建设建筑集团承天有限公司和内蒙古兴天建筑有限公司的资质。别墅工程协议约定，商贸公司将位于仓窖村开发的三层砖混结构的1号-6号别墅的基础、主体建设工程包与王君阁施工，该工程使用主要材料钢筋、水泥、红砖等由商贸公司供应，超出部分按实际采购价格从决算中扣除，协议还约定工程计价方式是施工图预算执行《内蒙古自治区建设工程消耗量定额及基础价格》及相应费用定额，协议还约定临建活动板房由甲方提供，协议还约定施工现场已具备三通一平条件；林带排水沟围墙工程协议约定，商贸公司将位于仓窖村中的林带排水沟段围墙工程以人工费包干形式承包给王君阁施工，协议约定在乙方开工时应具备三通一平条件；高速公路围墙工程协议约定，商贸公司将拟修高速公路界限部分的红砖围墙约300米段工程以人工费包干的形式承包给王君阁施工。根据协议，原告于2006年5月份开始组织施工，原告王君阁因施工需要自备了临建板房费用为5600元，2007年5月原、被告间产生纠纷后双方解除施工协议，工程费等未进行结算。施工期间原告支取工程款总计366728元，经赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定原告承建的工程总鉴定工程造价为874593元，原告施工期间在被告处领取红砖811800块，承包工程使用红砖582712块，出借给其他施工队5400块，超领红砖223688块，红砖实际采购价每块0.25元；原告施工期间在被告处领取水泥472.3吨，承包工程使用392.2吨、出借给其他施工队5.6吨，原告施工期间在被告处超领水泥74.5吨水泥，水泥实际采购价每吨260元；原告施工期间在被告处领取钢筋145.974吨，（已扣除经北京明正司法鉴定中心鉴定票据虚增86.03吨）承包工程使用83.791吨，出借给其他施工队30.677吨，撤出工地时剩余15吨，原告施工期间在被告处超领钢筋16.506吨，钢材实际采购价每吨3350（按用量加权计算）。原告从被告处领取价值42502.69元的排水管件，除工程用去部分在工程造价总数中减除，剩余部分未移交给被告。为避免扩大损失法院主持双方达成协议，原告撤出工地留在工地的设备及工具等继续由被告租用或使用，设备及工具有315型吊车1台、龙门架2部、搅拌机1台、1号别墅脚手架钢管100根（6米／根）、脚手板10块及扣件200个、配电箱三套、100平米板房、35平方毫米铝芯电缆四线制450米、4米电线标20根、25平方毫米铝芯电缆线50米、檩材（8米长）3根。原、被告双方约定吊车每月租金11000元，两部龙门架每月租金1000元。使用期限以实际使用为准，租金自2007年7月5日开始计算。建翔租赁公司向原告主张租金的期限是每年的4月1日至每年的10月31日。2008年10月4日，原告将吊车取回，2012年7月13日，原告将两部龙门架取回。
一审法院认为，依据法律规定，没有资质的实际施工人王君阁借用有资质的建筑施工企业名义与商贸公司签订的优山美地别墅的主体工程建筑工程施工合同应认定无效。合同虽然无效，但承包人请求参照合同约定支付工程价款的主张，应予以支持。原、被告签订的林带排水沟围墙工程、高速公路界限部分围墙工程协议有效受法律保护。原告起诉，要求被告给付剩余工程款及利息、支付其使用部分设备租赁费用、返还财产的请求符合法律规定，法院予以支持；原告要求被告支付其垫付的“三通一平”的费用的请求证据不足，法院不予支持。被告使用原告租用的设备及物资的事实清楚，应予认定。其中吊车及龙门架的租赁费用双方已经议定租赁价格，使用时间超过一年的每年应按七个月计算租金；搅拌机及脚手架等应予返还；原告为施工提供临建活动板房费用确由原告垫付，此费用应由被告偿付给原告。原告超领的材料应按约定从工程款中按实际采购价扣除。被告张景春系商贸公司的代理人，其不应承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告赤峰同裕商贸有限责任公司于判决生效后立即给付原告王君阁工程款335352.40元（鉴定工程总造价874593元-已付工程款366728元-超领红砖款55922元-超领钢筋款54717.39元-超领水泥款19370元-排水管件款42502.69元）、欠工程款利息149230.84元（自2007年7月至2014年12月，按年利率6%计算）、吊车租赁费121000元（2007年7月5日至2008年10月4日，租赁价格每月11000元×11个月=121000元）、龙门架租赁费35000元（2007年7月5日至2012年7月13日，租赁价格每月1000元×35个月=35000元）、给付活动板房款5600元，以上各项总计646183.20元于判决生效后给付；二、被告赤峰同裕商贸有限责任公司于判决生效后返还原告王君阁搅拌机一台，脚手架钢管100根（6米／根）、檩材（8米长）3根、35平方毫米铝芯电缆四线制450米、4米电线标20根、25平方毫米铝芯电缆线50米；三、被告张景春不承担民事责任；四、驳回原告王君阁的其他诉讼请求。
上诉人商贸公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审法院直接以鉴定报告认定工程总造价为874593元错误。被上诉人王君阁没有施工资质，为实际施工人，在给付其工程款时不应当包括税金、管理费、工程取费，一审判决没有将上述费用减除，因此，一审判决认定的工程总价款存在错误。被上诉人王君阁领取的红砖、水泥、钢筋中自行出借给其他施工队的数额，因并非上诉人同意出借，应当由被上诉人承担责任，应当计入上诉人供应材料款中。北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见，不具有科学性，与实际不符，所涉及的86.03吨钢筋应当计入到上诉人供应材料中。一审判决判令上诉人给付活动板房款5600元与实际不符，合同约定“临建房及其他临建设施费甲方提供，乙方不得计入决算，不参加取费”，上诉人已经提供了临建房，因此被上诉人主张活动板房5600元没有合同依据。一审判决判令上诉人返还被上诉人物品证据不足，上诉人从未占用被上诉人的物品，一审判决凭借一份没有上诉人签字也没有法院盖章的清单判令上诉人返还物品证据不足。故要求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人王君阁答辩称，上诉人关于鉴定报告错误的主张不能成立。上诉人从未提交有效证据证明鉴定报告错误，也从未就该报告申请重新鉴定，上诉人主张的扣除相关费用没有法律依据。被上诉人撤场时上诉人强行扣留被上诉人的吊车、龙门架以及现场物资，对此上诉人的工地代表张健承认该物品的存在并已经接管，法院出具了裁定书和清单，一审判决已经认定但未判令返还的物品包括脚手板、扣件、配电箱等，二审应当改判予以返还。一审判决认定的吊车和龙门架租赁费计算时间错误，请求二审法院予以纠正。北京明正司法鉴定中心的鉴定结论客观真实，上诉人从未对此提出重新鉴定的申请，依法应予采信。上诉人提到超领红砖、水泥、钢筋的事实不存在，请求二审法院予以核实，根据双方核对，被上诉人共收到红砖802900块，工程实际使用796503块，其他工地拆借5400块，合计801903块，差不到100块红砖属于正常损耗。一审判决认定超领红砖55922元，排水管件42502.69元、钢筋16.506吨错误，请求二审予以改判。一审判决以上诉人提供的砖厂出具的证明作为认定红砖价格的依据错误。排水管件及钢筋等物品系上诉人物品，被上诉人无保管义务，不能扣被上诉人的款。活动板房实际由被上诉人承建，应当由上诉人支付费用。本案中上诉人和张景春是共同的开发主体，应当由张景春和上诉人共同承担责任，一审法院在上诉人从未对此提出异议的情况下，判令由上诉人单独承担责任错误。一审法院认定的租赁物品租赁时间错误。二审应当对上述错误内容予以纠正。
二审经审理查明的事实除工程造价外与原审判决查明事实一致，本院直接予以确认。
二审另查明，根据被上诉人一审诉讼期间提交的证据，在上诉人工地施工的张月天队、许振坤队、董术会队、陈国学队、付彦明队、李福斌队、王柱国队等均曾经从王君阁处拆借钢筋、水泥、红砖等材料，可以证实在上诉人的工地中存在施工队之间互相拆借材料情况，同时有上诉人的材料员吴海燕的录音证实借王君阁的钢筋和上诉人结算时（其他施工队）都结算了，手续在张景春那里。
又查明，一审法院做出（2007）喀民初字第1068-2号民事裁定将被上诉人存放于上诉人工地的建筑设备和物资进行了保全。
还查明，根据上诉人和被上诉人签订的《优山美地别墅区工程施工协议书》第四条约定：“工程计价方式：施工图预算，执行《内蒙古自治区建设工程消耗量定额及基础价格》及相应费用定额。”第九条约定：“临建房及其他临建设施由甲方提供，乙方不得计入决算，不参加取费。”赤峰正翔工程造价咨询事务所有限责任公司作出赤正基字（2007）669号鉴定报告对涉案工程造价进行了评估，经鉴定工程造价为913858元，后又出具赤正基字（2009）31号补充鉴定报告对（2007）669号鉴定报告进行了补充，扣除38390元，涉案工程总造价为875468元。根据该两份鉴定报告，优山美地高级住宅楼A区基础工程共六栋税金为8742元【（1489元-32元）×6栋=8742元】，主体工程税金为24456元（4076元×6栋=24456元），1号楼装饰工程税金为467元；C区基础一层工程税金为2284元（2930元-646元=2284元）；商务会馆基础工程税金4519元（4615元-96元=4519元），室外围墙税金是1862元（1883元-21元=1862元）。以上各项税金合计为42330元。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订了施工协议，因被上诉人系自然人，并没有施工资质，因此双方所签订的除围墙部分的施工协议外其他施工协议均系无效合同，但被上诉人对工程进行了部分实际施工，上诉人未能提交证据证实被上诉人所施工部分质量不合格，因此应当按照合同约定，根据被上诉人的实际施工量支付工程款。上诉人称被上诉人王君阁没有施工资质，在给付其工程款时不应当包括鉴定报告中的税金、管理费、工程取费等，应当将上述费用减除，关于管理费和工程取费，因双方所签订的协议约定“工程计价方式：施工图预算，执行《内蒙古自治区建设工程消耗量定额及基础价格》及相应费用定额”，因此上诉人主张扣除上述费用没有依据，本院不予支持。关于税金，因被上诉人王君阁系自然人，不是建筑税的纳税主体，故涉案工程的税金42330元应当由上诉人代扣代缴，因此应当将此部分从尾欠工程款中扣除。上诉人主张被上诉人王君阁领取的红砖、水泥、钢筋中自行出借给其他施工队部分应当计入上诉人供应材料款中，根据被上诉人一审诉讼期间提交的证据，证实在上诉人工地存在着施工队之间互相拆借材料情况，同时上诉人的材料员吴海燕证实其他施工队从被上诉人处拆借的材料都已经和上诉人进行了结算，因此一审法院判令将此部分扣除并无不当，本院予以支持。上诉人主张北京明正司法鉴定中心出具的鉴定意见，不具有科学性，与实际不符，所涉及的86.03吨钢筋应当计入到上诉人供应材料中，因上诉人从未对该鉴定报告申请重新鉴定，故该主张因缺乏证据支持而不能成立，一审法院将该86.03吨钢筋扣除并无不当，本院予以支持。上诉人主张一审判决判令上诉人给付被上诉人活动板房款5600元与实际不符，本院认为，双方合同约定“临建房及其他临建设施费甲方提供，”因该活动板房属于临建房，一审法院认定该费用由上诉人承担并无不当，本院予以支持。上诉人主张一审法院判令上诉人返还被上诉人物品证据不足，上诉人从未占用被上诉人的物品，本院认为，根据一审法院做出的（2007）喀民初字第1068-2号民事裁定和所附清单及2007年7月4日形成的笔录内容，可以认定上诉人占用了被上诉人上述物资，一审法院判令上诉人返还并无不当，本院予以支持。被上诉人称一审判决认定超领红砖55922元，排水管件42502.69元、钢筋16.506吨错误，以上诉人提供的砖厂出具的证明作为认定红砖价格依据错误，从上诉人处扣的排水管件及钢筋等物品款项错误，一审法院在上诉人从未对承担责任的主体提出异议的情况下，判令由上诉人单独承担责任错误。对此本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，被上诉人王君阁并未就上述内容提出上诉，且一审判决并不存在违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本院对其上述请求不予审理。综上所述，经鉴定涉案工程造价为875468元。一审判决认定涉案工程总造价为874593元计算错误，本院予以纠正。扣除已付工程款366728元，扣除超领红砖款55922元、超领钢筋款54717.39元、超领水泥款19370元、排水管件款42502.69元、税金42330元，尚欠工程款293397.92元。关于欠款利息问题，一审法院按照年利率6%的标准进行计算，上诉人并未提出异议。经计算，尾欠工程款利息为130794.57元（自2007年7月至2014年12月，按年利率6%计算）、吊车租赁费121000元（2007年7月5日至2008年10月4日，租赁价格每月11000元×11个月=121000元）、龙门架租赁费35000元（2007年7月5日至2012年7月13日，租赁价格每月1000元×35个月=35000元）、给付活动板房款5600元，以上各项总计585792.49元。一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2013）喀民初字第239号民事判决第二项即赤峰同裕商贸有限责任公司于判决生效后返还王君阁搅拌机一台，脚手架钢管100根（6米／根）、檩材（8米长）3根、35平方毫米铝芯电缆四线制450米、4米电线标20根、25平方毫米铝芯电缆线50米；第三项即张景春不承担民事责任；
二、撤销内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2013）喀民初字第239号民事判决第一项即赤峰同裕商贸有限责任公司于判决生效后立即给付王君阁工程款335352.40元（鉴定工程总造价874593元-已付工程款366728元-超领红砖款55922元-超领钢筋款54717.39元-超领水泥款19370元-排水管件款42502.69元）、欠工程款利息149230.84元（自2007年7月至2014年12月，按年利率6%计算）、吊车租赁费121000元（2007年7月5日至2008年10月4日，租赁价格每月11000元×11个月=121000元）、龙门架租赁费35000元（2007年7月5日至2012年7月13日，租赁价格每月1000元×35个月=35000元）、给付活动板房款5600元，以上各项总计646183.20元于判决生效后给付；第四项即驳回王君阁的其他诉讼请求；
三、上诉人赤峰同裕商贸有限责任公司于判决生效后立即给付被上诉人王君阁585792.49元；
四、驳回被上诉人王君阁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11700元，鉴定费12000元，保全费5000元，文检鉴定费6000元，总计34700元，由上诉人赤峰同裕商贸有限责任公司负担31700元，被上诉人王君阁负担3000元。二审案件受理费7400元，由被上诉人王君阁负担；邮寄送达费60元，由上诉人赤峰同裕商贸有限责任公司、被上诉人王君阁、原审被告张景春各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 韩尚达
审判员 雷 蕾
二〇一五年十月十日
书记员 张乐萌