云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终106号
上诉人（原审被告）：伍羿荭，女，1978年10月4日出生，汉族，云南省永善县人，农民，原住永善县，现住永善县。
被上诉人（原审原告）：李成寿，男，1955年4月3日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。
被上诉人（原审被告）：李远江，男，1979年7月15日出生，汉族，云南省永善县人，永善县移民开发局职工，原住永善县，现住永善县。
上诉人伍羿荭与被上诉人李成寿、李远江确认合同无效纠纷一案，不服永善县人民法院（2016）云0625民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原判经审理确认如下事实：李远江1999年参加工作，其户口由农业户口转为非农业户口落入永善县务基镇新合一社。2006年6月，伍羿荭与李远江结婚。2007年1月8日生育女儿李文珊，户口落入李远江户。2008年2月，伍羿荭将其户口从永善县团结乡大房子社迁入永善县溪洛渡镇三坪村大坪子一社李成寿户。同年11月，伍羿荭与李成寿分户，另立户为永善县溪洛镇三坪村大坪子一社124号。李文珊的户口于2008年12月1日从永善县务基镇新合一社迁入永善县溪洛渡镇××村××一社与伍羿荭为一户。2013年2月10日，李成寿及其妻陈天友组织长子李远江和儿媳伍羿荭，次子李远奎和儿媳唐正艳在见证人李某等在场的情况下，对李成寿及其妻陈天友的赡养分配及财产和家庭承包地进行处理。约定李成寿由长子李远江赡养，陈天友由次子李远奎赡养。砖混结构的住房一套两层（含楼梯间）共152.6平方米，由李远江和李远奎各居住使用76.3平方米，楼梯间李远江和李远奎共同使用。李远江使用的房屋为东至自家耕地，西距李某家房屋0.3米，南至自家院坝，北距李远奎住房0.3米，计面积76.3平方米；畜厕东至李远江院坝，西至李某家住房，南至自家耕地，北至李远奎家畜厕，计15平方米；院坝东至李远江住房，西至李某院坝，南至李远江家畜厕，北至李远奎院坝，计12平方米。承包地李远江户耕种窝耳田0.5亩，巫正中沙土0.5亩，共计1亩。2013年9月，伍羿荭向相关部门申请建房，经永善县国土资源局批准，下发永善县[2013]永国土建字第1029号《建设用地批准书》，批准用地机关及批准文号永国土资拨（2013）第77号地字536025201300183号，批准用地面积为100平方米，用地单位为伍羿荭，建设项目名称为住房（重建）。土地座落永善县溪洛渡镇××村××一社。四至界线为东至李远奎住房，南至李远志住房，西至本房耕地，北至本户院坝。2014年10月24日，伍羿荭与李远江协议离婚，女儿李文珊随伍羿荭生活。《离婚协议》中夫妻共同财产处理（3）项将以李成寿夫妇为户主的承包田地2.5亩（其中巫正中沙土两块0.6亩，房子背后公路下边土地0.2亩，房子前猪圈下边房门口田坎0.7亩、窝儿田上面一欠0.5亩田，刘家大田上面一欠0.5亩田）由女儿李文珊和伍羿荭耕种；第（4）项砖混结构住房一套两层（含楼梯间）共152.6平方米。其中76.3平方米楼梯间下面的一小间房子和右边靠李某家院坝及2014年修建的砖混畜圈（建房许可证号为536025201300183）一共100多平方米，归女儿李文珊和伍羿荭所有。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效；第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。本案中，李远江和伍羿荭离婚时，协议将李成寿夫妻分给他们居住使用的房屋处分给伍羿荭和女儿李文珊所有的行为属无权处分，且事后未得到所有权人李成寿及陈天友的追认，应为无效。根据李成寿所出示的永国土建字[2013]第1029号建设用地批准书及《离婚协议》中约定的2014年修建的砖混畜圈100多平方米，建房许可证号为53602501300138，能认定李远江、伍羿荭在婚后共同修建了100平方米的砖混结构房屋，李远江、伍羿荭对该房屋有处分权。李远江属城镇居民，系国家公职人员，对以李成寿为户主的土地不再享有承包经营权；伍羿荭2006年与李远江结婚，虽然户口已迁入永善县溪洛渡镇三坪村大坪子一社15号，但在本集体经济组织未获得承包地，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条的规定，其承包地仍在出嫁地，对以李成寿为户主的承包地不享有承包经营权；女儿李文珊属永善县溪洛渡镇三坪村大坪子一社集体经济组织的成员，且在本集体未获得承包地，对以李成寿为户主的承包地享有承包经营权，故对分家协议中划分给伍羿荭耕种的田地1.00亩（窝耳田0.5亩，巫正中沙土0.5亩），李文珊享有承包经营权。李远江、伍羿荭在《离婚协议》中约定超出《分家协议》上所获得的1.00亩的土地部分为无权处分，应为无效。李远江、伍羿荭辩称该案不属合同纠纷的理由不成立，不予采纳；李远江、伍羿荭辩称该案已超过诉讼时效的理由，原李远江、伍羿荭离婚协议是2014年10月24日，而2016年10月19日李成寿就该纠纷向永善县人民法院起诉，同月26日永善县人民法院立案受理，11月2日永善县人民法院准予李成寿撤回起诉，诉讼时效应从2016年10月19日中断，故李成寿的起诉未超过诉讼时效。李成寿辩解伍羿荭与女儿李文珊系城镇居民的辩解理由无依据证实，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条规定，判决：李远江、伍羿荭《离婚协议》对房屋的处理超出砖混结构的房屋（畜厕）100平方米的部分无效；土地承包经营权超出1.00亩（窝耳田0.5亩，巫正中沙土0.5亩）的部分无效。
宣判后，伍羿荭不服，向本院提起上诉。
伍羿荭上诉请求：请求人民法院依法改判。要求李成寿归还土地承包经营权2.5亩，房屋100平方米。主要理由：一、一审判决离婚协议的部分内容无效无事实及法律依据。本案是因上诉人与李远江因协议离婚引发的财产权益纠纷，不应理解为一般民事合同性质，未能充分考虑离婚协议分割财产时子女抚养、照顾妇女儿童、无过错方的诸多因素及原则，上诉人签订离婚协议时是经双方协商而达成的平等协议。二、一审判决认定事实不清。李成寿承包的土地是6.69亩，2009年1月4日，被上诉人就将自己所有的4.67亩土地承包经营权全部转让给李远江、李远奎，这份分家协议是见证人按了手印的。第二份分家协议结尾是2013年2月4日办理建房手续时补充。第二份协议约定未分配的土地只是由李成寿“暂时耕种”，根据《分家协议》的规定，被上诉人李成寿已经将土地承包经营权全部转让给二儿子，各为2.5亩。加上李远江本有的土地2.02亩，及2009年分家协议李成寿夫妇已经将他们的土地承包经营权分给李远江及伍羿荭、李文珊。上诉人考虑到李远江的利益，也就同意了2.5亩土地承包经营权，由于规划区不能办理土地承包经营权证，所以只有写在离婚协议上。李远江签订离婚协议时有权对自己承包的承包土地经营权进行处分，离婚协议合法有效。上诉人出具了本人在出嫁地未分得承包地的有效证明，一审法院认定上诉人在出嫁地有承包地属于事实错误。三、被上诉人魏永文律师与李远江属移民局的同事，恶意串通，损害上诉人的利益。四、一审法院判决超过100平方的房屋无效没有事实依据，因发证机关规定，在城镇规划区内或者规划控制区每一户不能超过100平方的审批办理手续，所以离婚时上诉人只享受100平方米。
被上诉人李成寿答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。理由：1、涉诉房屋不能作为夫妻共同财产进行分割，严重侵害了上诉人的权益。2、离婚协议将上诉人未分给李远江的承包地1.5亩视为其财产进行分割，严重侵害了上诉人的土地承包经营权。
被上诉人李远江没有发表答辩意见。
本案二审审理过程中，上诉人对一审认定的分家协议内容无异议，对其余事实有异议，对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：李成寿是否应归还土地承包经营权2.5亩？房屋100平方米是否属于上诉人所有？
根据一、二审查明的事实，围绕各方当事人的诉辩主张，本院对当事人的争议焦点综合评述如下:
农村土地采取家庭承包方式，承包方是本集体经济组织的农户，在签订分家协议时，上诉人与被上诉人为同一家庭组织人员，同一承包户内的土地纠纷不属于人民法院的管辖范围，原判不应审查分家协议及离婚协议中对土地的分配。上诉人伍羿荭申请修建的住房（永国土建字[2013]第1029号、永国土资拨[2013]第77号地块第536025201300183号）属于夫妻婚后修建，原判已经支持婚后修建的房屋100平方米属于上诉人所有。上诉人认为因为不能办理修建房屋超过100平方米的审批手续，才只享受100平方米房屋的上诉理由，不能提供证据证实，应承担举证不能的法律责任，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销永善县人民法院（2016）云0625民初1537号民事判决；
二、伍羿荭、李远江离婚协议中对房屋的处理超过永国土资拨[2013]第77号地块第536025201300183号批准的100平方米的部分无效；
三、驳回李成寿的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由李成寿承担25元，由伍羿荭、李远江承担25元；二审案件受理费100元，由李成寿承担50元，由伍羿荭承担50元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 刘世荣
审判员 李恩鹏
审判员 肖荣蓉
二〇一七年三月二十八日
书记员 马 艳