安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00383号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，1977年6月1日出生于安徽省阜南县，大专文化，2005年9月任阜南县张寨镇卫生院副院长并主持工作，2010年9月至案发任该院院长，住阜南县。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月12日经阜南县人民检察院决定被刑事拘留，同年6月25日经阜阳市人民检察院决定逮捕，次日被宣布逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人韩应征，安徽谈锋律师事务所律师。
阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人刘某某犯贪污罪一案，于2015年7月23日作出（2014）南刑初字第00333号刑事判决。刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员胡钊辉、樊晓燕出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人韩应征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2005年9月，被告人刘某某被阜南县卫生局任命为阜南县张寨镇卫生院副院长，并主持工作。2007年5月至2010年8月，在其担任副院长期间，利用职务之便，多次采取重复报账或虚列开支等手段，单独或伙同他人套取公共财物共计65671.76元。其中，刘某某个人套取31902.76元、伙同他人套取33769元。具体事实如下：
（一）2007年5月份，阜南县张寨镇卫生院从河南项城莲花标志服装有限公司订购一批医用工作服，总价款1426元。刘某某从卫生院收费室以领条的形式支取1426元，同年5月25日该领条被单位会计石某某入账。同年10月份，被告人刘某某持两张共计1426元的购买工作服发票到该院出纳员张某甲处重复报账，报账所得款1426元被刘某某非法占有。
（二）2007年年底，被告人刘某某与出纳员张某甲和会计石某某结算阜南县张寨镇卫生院本年度现金账目时，发现结余10476.76元。刘某某让张某甲将该笔结余款交给其，并安排石某某在2008年的现金账目中按2007年年底现金结余为零元进行处理，结余款10476.76元被刘某某非法占有。
（三）2008年上半年，阜南县张寨镇卫生院按上级要求修建无公害厕所，被告人刘某某联系张寨镇包工头张某乙承建，工程总费用为20000元，张某甲支付给张某乙工程款11000元。张某甲按刘某某安排填写一张35000元的发票，报销后又支付给张某乙尾欠工程款9000元，余款15000元由张某甲交给了刘某某，被刘某某非法占有。
（四）2009年10月份，被告人刘某某安排张某甲、石某某以阜南县张寨镇卫生院杂项开支的名义虚开三张发票，票面金额分别为6867元、3302元和9900元，共计20069元，刘某某安排张某甲、石某某签经手，刘某某签报。钱款取出后，张某甲和石某某分别获得3000元，余款14069元被刘某某非法占有。
（五）2009年上半年，被告人刘某某安排石某某以阜南县张寨镇卫生院购买办公桌椅的名义填写了一张票面金额为4700元的虚假开支发票，石某某签经手，刘某某签同意入账，张某甲将4700元钱支取后交给了刘某某，刘某某给付张某甲500元钱，余款4200元被刘某某非法占有。
（六）2010年8月份，阜南县张寨镇卫生院财务收入即将纳入县财政统一管理，被告人刘某某与该院院委会成员薛某某、石某某商议，以支付张寨镇卫生院购置仪器集资款名义伪造一份工资发放花名册，内容为刘某某、薛某某、石某某各3000元，报销款9000元被三人伙分。
（七）2010年8月，被告人刘某某安排石某某假借阜南县张寨镇卫生院归还药款的名义给付张某甲药款5000元，张某甲签属实，并将5000元钱支取后交给刘某某，被刘某某非法占有。
阜南县人民法院另查明：阜南县张寨镇卫生院系政府举办的公益性自收自支事业单位。同案人张某甲于2014年8月20日向阜南县人民检察院退赃款9400元，2015年4月7日向阜南县人民法院退赃款21321元，共计退赃款30721元（含个人涉嫌贪污5952元和参与刘某某贪污数额24769元）。2015年6月3日，同案人张某甲意外死亡，同年6月8日该院裁定对张某甲贪污案终止审理。
原判认定上述事实的证据有：阜南县纪律检查委员会出具的情况说明、户籍证明、阜南县卫生局文件、张寨镇卫生院记账凭证、收款收据、现金账目、修建无公害厕所票据、购买工作服发票、工资发放花名册、购置办公桌椅发票、欠药款5000元单据、杂项开支发票、行政事业单位资金往来结算票据、诊断证明、火化证、刘某某自书情况说明、张某甲自书材料，证人张某甲、石某某、张某乙证言及被告人刘某某供述等。
据此，原审法院认为，被告人刘某某经阜南县卫生局任命为张寨镇卫生院副院长，在主持卫生院工作期间，利用职务之便，多次采取重复报账、虚列开支等手段，单独或伙同他人非法侵吞公共财物共计65671.76元，其行为已构成贪污罪，应受刑事处罚。刘某某归案后，能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、对被告人刘某某个人违法所得65671.76元（张某甲已退24769元），予以追缴，上缴国库。
上诉人刘某某提出，其是张寨卫生院招收的工人，张寨卫生院系集体所有制单位，其占有单位财物的行为应定职务侵占罪；其为单位垫付的费用应当从其占有财物的数额中扣除，建议对其公正判决。其辩护人提出与刘某某上诉理由相同的辩护意见。
出庭检察员认为，原判事实清楚，定罪准确，鉴于《刑法修正案（九）》已对贪污行为的定罪量刑作出新的规定，建议依法改判。
经二审审理查明，原判认定上诉人刘某某在担任阜南县张寨镇卫生院副院长（主持工作）期间，利用职务之便，单独或伙同他人采取重复报账、虚列开支等手段，非法侵吞公共财物65671.76元的事实，已经一审判决所列证据证实，二审期间，上诉人刘某某及其辩护人均没有提出新的证据，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。
对于上诉人刘某某及其辩护人提出的其是张寨卫生院招收的工人，张寨卫生院系集体所有制单位，其占有单位财物的行为应定职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，阜南县张寨镇卫生院是基层公益性医疗卫生事业单位，刘某某系阜南县卫生局任命的张寨卫生院副院长（主持工作），其在卫生院从事组织、领导、监督和管理等职责，属于从事公务的人员，应以国家工作人员论，且刘某某非法侵吞的65671.76元财物属公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。其此节上诉理由不能成立，本院不予支持；辩护人的相关意见，本院不予采纳。
对于上诉人刘某某及其辩护人提出的其为单位垫付的费用应当从其占有财物的数额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，刘某某非法侵吞单位财物的行为与其是否为单位垫付费用无关，其此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；辩护人的相关意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某某在担任阜南县张寨镇卫生院副院长（主持工作）期间，利用职务之便，多次采取重复报账、虚列开支等手段，单独或伙同他人非法侵吞公共财物共计65671.76元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。刘某某归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可酌情从轻处罚。原判事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间，《刑法修正案（九）》已经施行，故对原判量刑，本院依法予以纠正。出庭检察员建议依法改判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第四十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜南县人民法院（2014）南刑初字第00333号刑事判决第二项，即对被告人刘某某个人违法所得65671.76元，予以追缴，上缴国库。
二、撤销阜南县人民法院（2014）南刑初字第00333号刑事判决第一项，即被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月12日起至2016年5月11日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
代理审判员 罗亚敏
代理审判员 王殿召
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 王立娇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……