三亚市城郊人民法院
民 事 判 决 书
（2014）城民二初字第30号
原告邢亚红，女，1980年4月5日出生，汉族。
委托代理人邢亚萍，海南言必信律师事务所律师。
委托代理人王洪玲，海南言必信律师事务所实习律师。
被告三亚金帆欢乐海洋观光有限公司。
法定代表人刘国夏，系该公司董事长。
委托代理人李航燕，海南惠海律师事务所律师。
原告邢亚红与被告三亚金帆欢乐海洋观光有限公司（以下简称金帆公司）劳动合同纠纷一案，本院于2013年12月23日受理，受理后由审判员张萍独任审判，于2014年1月21日公开开庭进行了审理。原告邢亚红的委托代理人邢亚萍
、王洪玲，被告金帆公司的委托代理人李航燕到庭参加诉讼。庭后给双方当事人15天的调解期限，未达成调解协议。本案现已审理终结。
原告邢亚红诉称：邢亚红于2010年4月19日入职金帆公司工作，工作岗位是销售人员，无固定底薪，工资是按照销售额一定比例的提成。因金帆公司经常拖欠工人工资，后经双方协商工资结算方式改为日结。从入职至2013年10月7日邢亚红被迫离职时月平均工资为3500元。邢亚红进公司时填写了入职表，但公司未与邢亚红签订书面劳动合同，更未给邢亚红缴纳任何社会保险，邢亚红在公司工作已数月，双方已形成稳定的劳动关系。邢亚红一直努力工作，严格遵守公司的规章制度，不料在2013年10月7日，金帆公司突然单方违法解除劳动关系，提前雇佣了一批人顶了邢亚红等人的工作岗位，致使邢亚红等人被迫离职。邢亚红认为，金帆公司的行为违反了劳动合同法的规定，应承担相应的法律责任，三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三亚仲裁委）作出的裁决书认定事实，适用法律存在严重错误，邢亚红不服该裁决，故诉至法院，请求判令：1、确认邢亚红与金帆公司之间存在事实劳动关系；2、金帆公司向邢亚红支付未签订书面劳动合同十二个月的双倍工资42000元；3、金帆公司向邢亚红支付违法解除劳动合同赔偿金24500元；4、金帆公司向邢亚红支付法定节假日期间（2010年4月19日至2013年10月7日共计37天）加班工资17760元。
被告金帆公司辩称：一、金帆公司认为仲裁裁决书事实清楚，适用法律正确，邢亚红的事实情况不符合劳动部颁发的确认劳动关系的相关规定，也不符合劳动关系的特点。邢亚红与金帆公司之间应是民事居间关系，按日结算报酬，不属于劳动条款的范围。二、假设双方存在劳动关系，双于邢亚红主张的双倍工资数额也有异议，邢亚红是自动离职，不存在解除劳动合同赔偿金。邢亚红没有任何证据证明有加班的事实，不应当给付加班费。综上，请求驳回邢亚红的诉讼请求。
经审理查明：2010年4月19日，邢亚红受金帆公司雇佣提供劳务，劳务报酬是按每日接待游客游玩水上娱乐等项目的消费数额，由金帆公司按约定的比例分配，并一日一清算，无底薪。2013年10月7日，邢亚红离开金帆公司。后邢亚红向三亚仲裁委申请仲裁，请求：1、确认与金帆公司之间存在事实劳动关系；2、金帆公司支付11个月未签订书面劳动合同的二倍工资38500元；3、金帆公司支付违法解除劳动合同赔偿金24500元；4、金帆公司支付法定节假日期间（2010年4月19日至2013年10月7日共计37天）加班工资17760元；5、金帆公司按照工资标准补缴2010年4月19日至2013年10月7日期间的五项社会保险费。三亚仲裁委作出三劳人仲裁字（2013）453号仲裁裁决书，认为邢亚红与金帆公司之间不能确定劳动关系，故驳回邢亚红的全部仲裁请求。邢亚红不服，诉至本院。
庭审中，邢亚红放弃要求金帆公司补缴社会保险费的仲裁请求。双方认可邢亚红的报酬是一日一结，淡季以120元为底价，售出票价超出部分归邢亚红所有；旺季以150元为底价，售出票价超出部分归邢亚红所有。2013年4月之后金帆公司改变提成计算方法，按每日邢亚红售出总票价的百分之三十提成，当日结清。10月7日，邢亚红离开工作岗位，其陈述是因为金帆公司让别的员工顶替了他的工作岗位。金帆公司陈述是因为邢亚红等人不满公司调整提成方案，消极怠工，公司无奈遂叫公司其他员工暂时代为拉客售票，并非不让邢亚红继续工作，公司随时欢迎邢亚红回来继续工作。关于邢亚红等人平时是否受金帆公司规章制度约束，金帆公司表示公司对邢亚红等人平时无管理，也不考勤，只是为提供方便，每日免费安排班车上班和根据人数免费提供中餐，对于迟到、早退现象，公司无任何处罚。邢亚红等人认为公司有进行考勤，迟到扣提成，其提供了一份由经理陈桂芳制作的2013年9月、10月份考勤表，上面只有谢超、罗杨、吴光梅、陈二文、陈瑞芳、陈桂芳等6个员工的名字，金帆公司对其真实性予以否认。邢亚红等人还陈述其工作内容除了出售门票还要进行打扫卫生，讲解、安排客人潜水排队，维持秩序、安抚客人情绪，进行防台工作等。金帆公司认为这些工作是其出售门票附随的义务，与公司管理无关。邢亚红等人庭审中还提供了加盖有金帆公司公章或注明公司名称的工作证，金帆公司表示工作证是天涯海角景区发放的，与公司无关，是为了进出景区方便。邢亚红主张其离职前月平均收入3500元，其提供了由其自己手写的《收入明细单》和《签单》，金帆公司否认其真实性，并提供了加盖公司公章的邢亚红等17人工资统计表，该表上显示邢亚红离职前月平均工资1493元。
以上事实，有当事人提供的仲裁裁决书、工作证、收入明细单、签单、工资（每月提成）统计表及当事人陈述等证据佐证，并经当事人当庭举证、质证，足资认定。
本院认为，关于邢亚红与金帆公司是否存在事实劳动关系。参照原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：对于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中邢亚红是受金帆公司雇佣从事景区娱乐项目销售的业务员，双方主体适格，邢亚红从事的劳动亦属于金帆公司的业务组成部分。双方认可邢亚红的工资支付形式是一日一结，按比例提成。根据《政务院财政经济委员会关于工资总额组成的规定》，工资可以是按计件单价直接支付也可以是以营业提成方式支付。所以工资支付形式并不决定劳动关系是否存在。现双方争议的焦点是邢亚红是否受金帆公司的各项劳动规章制度的管理。金帆公司表示公司对邢亚红等人日常工作中无任何规章制度约束，只要售出门票就按比例提成；邢亚红表示有约束，其提供了一张由陈桂芳制作的考勤表，该考勤表虽然金帆公司否认，但金帆公司认可陈桂芳系公司任命的经理，负责管理邢亚红等人的工作事务，公司每月给陈桂芳发放工资3000元，所以陈桂芳作为经理对下属员工进行考勤也是代表公司对员工进行管理。此外，金帆公司也承认邢亚红等人除了出售门票之外还要在其工作场地进行打扫卫生，讲解、安排客人潜水排队，维持秩序、安抚客人情绪等工作，说明邢亚红等人的工作内容并非简单的出售门票，其有固定的工作场所和岗位，有相对固定的工作范围，公司还免费提供班车上班并提供免费中餐，其所配戴的工作证上也显示是金帆公司的工作人员，虽然该工作证不是金帆公司发放，但也是天涯海角景区根据金帆公司提供的资料制作出来，不是任何人都可以取得的。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条同时规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，邢亚红作为劳动者提供了工作证，完成自己的举证责任，再综合其平时工作中所受管理的情况，可以认定邢亚红与金帆公司之间具备劳动关系的主要特征，双方形成事实劳动关系。
关于未签订书面劳动合同二倍工资。根据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，邢亚红工作期间，金帆公司没有依法与其签订书面劳动合同，金帆公司应承担相应的法律责任。故对邢亚红主张未签订书面劳动合同的二倍工资予以支持。邢亚红在金帆公司的工作时间是2010年4月19日至2013年10月7日，其主张月工资是3500元，但其提供的证据是由其单方书写，不具备客观性，不予采信。考虑到邢亚红的工资是一日一结的实际情况，金帆公司表示未保留底单，但电脑有记载，故根据电脑记录打印出17个人的工资表，其说法相对可信，故对金帆公司提供的工资表的真实性予以确认。根据金帆公司提供的工资表，邢亚红离职前月平均工资是1493元，故金帆公司应支付邢亚红未签订书面劳动合同二倍工资16423元（1493元×11个月）。
关于违法解除劳动合同赔偿金。庭审查明，金帆公司并无明确口头或书面方式解除与邢亚红等人的劳动合同。邢亚红认为是金帆公司让别的员工顶替其工作导致其无法工作，但庭审中也承认顶替员工同时也是公司的其他员工，金帆公司表示这是公司在邢亚红等人消极怠工情况下采取的临时措施，并非解除劳动合同，邢亚红以此为由不上班应视为其自动离职，金帆公司并无违法，不应支付赔偿金。
关于加班工资。由于邢亚红的工作是在旅游景点销售门票，其工作内容受三亚旅游淡旺季的影响较大，而且邢亚红与金帆公司约定的工资支付形式属于计件工资，与计时工资不同，故不应计算加班工资。
关于社会保险费，不属于本院管辖审理范围，邢亚红庭审中也表示放弃，本院予以认可。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、确认原告邢亚红自2010年4月19日至2013年10月7日期间与被告三亚金帆欢乐海洋观光有限公司存在事实劳动关系；
二、被告三亚金帆欢乐海洋观光有限公司应于本判决生效之日起十日给付原告邢亚红未签订书面劳动合同二倍工资16423元；
三、驳回原告邢亚红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元（原告已预缴5元），减半收取5元，由原告邢亚红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。
审判员 张 萍
二〇一四年一月二十九日
书记员 唐井妹
附相关法律条文：
中华人民共和国劳动合同法
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知
第一条：对于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。