湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终84号
上诉人（原审被告）：周集洪，男，1970年2月21日出生，汉族，住涟源市。
委托诉讼代理人：谭卫利，湖南中楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省集洪劳务有限公司。住长沙市雨花区中意一路农博中心，绿色食品城A50278。
法定代表人：周集洪，该公司负责人。
委托诉讼代理人：谭卫利，湖南中楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周迪华，男，1977年4月30日出生，汉族，住涟源市。
委托诉讼代理人：郭子斌，湖南振瀚律师事务所律师。
上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司因与被上诉人周迪华民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人周迪华的全部诉讼请求。事实和理由：一、湖南省集洪劳务有限公司不是本案的适格被告，不应对本案债务承担连带责任。原审以案涉借款用于公司生产经营，两上诉人存在财产混同为由判定上诉人对本案借款承担共同责任，存在事实认定和法律适用双重错误。二、周集洪向周迪华借款本金应为88万元，而非原审法院认定的142.2万元。三、周集洪于2014年6月1日至12月3日期间向周迪华支付的9.8万元及2014年12月3日向周迪华之妻所付的10万元，均系偿还借款本金，应当认定。四、周集洪余欠的4.2万元借款，应与周迪华须向上诉人支付的24万元劳务保证金相抵销。
被上诉人周迪华答辩称：一、湖南省集洪劳务有限公司应当承担共同还款责任。湖南省集洪劳务有限公司是周集洪的一人公司，要求公司承担责任不损害公司和股东利益。集洪公司两个股东就是周集洪和其子周海祥，周海祥当时没有承担入股出资的能力。该公司没有独立财务，没有正式的职工，公司财产实际就是周集洪的个人财产。二、周集洪在向原告借款时明确表示借款是用于承包工程。被上诉人不存在欠上诉人劳务保证金的问题。
周迪华向一审法院起诉请求：判令周集洪、湖南省集洪劳务有限公司偿还借款本金880000元，并支付自2015年4月26日起以122万元为基数按月利率2%计算至借款实际清偿之日止的利息。
一审法院认定：原告周迪华与被告周集洪系认识多年的朋友，被告周集洪系被告湖南省集洪劳务有限公司的法定代表人。2013年12月29日，被告周集洪因资金周转困难向原告立据借款50万元，借据的内容如下：“今借到周迪华现金人民币伍拾万元，该款用于五江夏威夷三期混泥土供应款，在封顶时一次归还固定回报贰拾捌万元，合计柒拾捌万元整，周集洪，2013年12月29日”。2014年5月26日，被告周集洪再次以资金周转困难为由向原告之妻梁玉兰立据借款64.2万元，借据的内容如下：“今借到梁玉兰现金人民币陆拾肆万贰仟元整，于农历五月初五前归还，周集洪，2014.5.26日”。其后，被告周集洪于2014年5月29日、5月31日偿还本金20万元，于6月1日支付0.4万元、于6月24日支付3万元、于7月11日支付2.6万元、于8月2日支付2.6万元、于12月3日支付1.2万元。2015年2月17日，经原、被告结算，之前两笔借款本金共计142.2万元，扣减已偿付的本金20万元，被告周集洪向原告出具了内容为如下的借据：“今借到周迪华现金人民币壹佰贰拾贰万元整，￥1220000.00元，借款人周集洪，2015.2.17日”。之后，被告周集洪于2015年8月20日还本金1万元、于8月28日还本金2万元、于2016年2月6日还本金21万元、于4月29日还本金1万元、于5月17日还本金5万元、于6月10日还本金5万元、于7月还本金3万元、于8月还本金5万元、另经黄则文经手还本金1万元，共计还本44万元，尚欠原告本金78万元。后原告因与被告方就借款的偿还问题协商未果，遂于2016年7月26日诉至本院。
一审法院另查明，本案借款大部分由被告周集洪用于被告湖南省集洪劳务有限公司对外承包工程项目，且被告湖南省集洪劳务有限公司所得的工程款直接由被告周集洪所有并支配，存在个人与公司财产混同的情形。在庭审过程中，被告周集洪对本案借款的部分款项汇入被告湖南省集洪劳务有限公司的银行账号不持异议。
本案双方当事人的争执焦点为：1、被告湖南省集洪劳务有限公司应否对本案借款承担偿还责任；2、被告方实欠原告本金多少；3、本案借款是否应当计算利息。
一审法院认为：针对本案争执焦点1，从本案被告周集洪所出具的三张借据来看，被告湖南省集洪劳务有限公司作为能够独立承担民事责任的法人，尽管其均未在借据上加盖公章，但从部分借据上的内容来看，可以反应本案借款的用途是用于被告公司的生产经营，且被告周集洪作为被告湖南省集洪劳务有限公司的法定代表人，其能够直接享有和支配被告湖南省集洪劳务有限公司账户上的款项，存在个人与公司财产混同的情形，加之被告方亦承认上述款项有部分借款汇入了湖南省集洪劳务有限公司的银行账号，因此，本院经综合分析之后，认为被告湖南省集洪劳务有限公司应对本案债务承担共同偿还责任；针对本案争执焦点2，本院认为：根据已查明的事实，被告周集洪尚欠原告借款本金78万元。需要说明的是，原告认为被告在2015年8月至2016年7月所偿还的借款中，有4万元是用于支付原告的务工工资，但本院认为原告仅举证证明其为被告周集洪做过事，这并不足以证明其中的4万元就应当为被告周集洪向原告支付的工资，故本院对原告该项主张不予支持。此外，对于被告于2014年12月3日偿付10万元的行为，双方有争议，原告认为该笔款为被告偿付原告姐姐周菊桂的借款10万元，并提供了借据加以佐证，而被告周集洪认为该笔款亦为偿付原告的借款，但事实上，根据原、被告双方于2015年2月17日的结算，原、被告双方并未将这笔款项计算进去，故本院依法采信原告的主张，认为该款系为被告周集洪偿还原告姐姐周菊桂的借款；针对争执焦点3，本院认为：根据被告周集洪所述，2014年6月1日至2014年12月3日的四笔支付行为均应视为支付本金而不是支付利息，但根据原、被告双方于2015年2月17日的结算，原、被告双方并未将这些偿付的款项计算为本金，从正常的交易习惯来分析，这些偿付行为只能视为支付利息，但考虑到这些利息偿付金额并未体现出一定的规律性，故应视为借贷双方对借款利息并未有明确的约定，而借贷双方就利息约定不明者，依法视为不计息。此外，根据原、被告双方于2015年2月17日的结算，被告周集洪所出具的借据中并未有利息的约定，故本案借款依法视为不计息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定，可依法支持由被告按年利率6%支付自起诉之日起至借款实际清偿之日止的资金占用期间利息。综上，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第（一）项之规定，判决如下：一、限被告周集洪、湖南省集洪劳务有限公司自本判决生效之日起5日内偿还共同原告周迪华借款本金78万元，并以本金78万元为基数按年利率6%向原告周迪华支付自2016年7月26日至借款实际清偿之日止的利息；二、驳回原告周迪华的其余诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12600元，财产保全费4920元，合计17520元，由被告周集洪、湖南省集洪劳务有限公司共同负担。
本案审理过程中，上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司向本院提交如下证据：
证据一，混凝土企业资质规定二份。证明目的：证明做混凝土的生产加工和销售必须要获得城乡建设主管部门的资质许可。
证据二，三个项目的预拌混凝土销售合同，分别是以同升混凝土向北山建设集团公司供应混凝土、以昌盛混凝土向北山建设供混凝土、以顺强混凝土向博长公司供应混凝土。证明目的：证明周集洪从事混凝土的销售都是以获得了混凝土经营资质的混凝土公司来实施的。并不是以集洪劳务的名义事实。
被上诉人周迪华对前述证据经质证认为：证据一，商品混凝土的生产需要资质，但是销售不一定需要，作为被上诉人来说，上诉人借款时公司已经承包了项目，他借款时已经明确对被上诉人说用途是销售混凝土。被上诉人当然有理由相信上诉人是为了用于销售混凝土。现在说公司没有资质明显是不讲诚信。证据二，对真实性有异议，该证据系复印件，相关的公司也没有加盖公章证明“复印属实”，且这三份合同和周集洪没有任何关系。
被上诉人周迪华向本院提交如下证据：周海祥的户口登记材料。证明目的：证明集洪劳务公司的另一股东周海祥系周集洪的儿子。
上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司对前述证据经质证认为：对其真实性无异议，但与本案无关。
根据当事人的举证和质证情况，本院对本案的证据认证如下：
上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司提交的证据一，可以作为证据使用，但仅凭此证据不能证明案涉借款未用于湖南省集洪劳务有限公司。证据二，上诉人未能提交原件核对，被上诉人对其真实性不予认可，不能作为证据使用。
被上诉人周迪华提交的证据，可以作为证据使用，能够证明湖南省集洪劳务有限公司的另一股东周海祥系周迪华之子。
二审经审理查明：湖南省集洪劳务有限公司股东为周集洪、周海祥。周海祥系周集洪之子。
二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本案双方的争议焦点为：1、湖南省集洪劳务有限公司应否对案涉债务承担清偿责任；2、借款本金的认定；3、还款数额的认定；4、上诉人能否行使抵销权。
关于湖南省集洪劳务有限公司应否对案涉债务承担清偿责任的问题。上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司称:公司未在借款凭证中签名，不是借款人，虽然周迪华将部分款项汇入公司账户，但不能以此认定公司与周迪华存在借贷关系；公司经营业务为工程施工业务，而本案借款用途为向房地产开发项目施工总承包单位出售混凝土；本案没有证据证明两上诉人存在财产混同，即使两上诉人存在财产混同，公司也不应对法定代表人的个人债务承担责任，故公司不应对案涉债务承担清偿责任。被上诉人周迪华称：本案所借款项用于企业生产经营，按法律规定，出借人有权要求企业和个人共同承担责任；周集洪是集洪公司的法定代表人，被上诉人有足够的理由相信借款是用于集洪公司的生产经营，上诉人主张借款未用于企业经营，应当对此提供证据；集洪劳务公司仅有两名股东，分别是周集洪及其儿子周海祥，公司注册时，周海祥才20岁，已随生母生活多年，并未参加工作，没有收入来源和出资能力，并未实际出资，公司成立后，其从未参与公司经营管理，周集洪是公司法定代表人、控股股东，是公司唯一职工，转入公司的资金由周集洪以个人名义出具借条，周集洪用公司财产偿还其以个人名义所借款项，公司没有独立的财务，没有拟制人格，因此公司财产与个人财产混同。对此，本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，周集洪虽以个人名义向周迪华借款，但借据约定借款用于“五江夏威夷三期混凝土供应款”，而公司经营范围包括“建筑工程施工、建材的销售”，由此可见，本案借款与集洪公司有关。加之，本案部分借款亦直接汇入集洪公司账户，周集洪是公司法定代表人，公司另一股东系周集洪之子，该公司实际由周集洪掌控。根据前述规定，湖南省集洪劳务有限公司应与周集洪共同承担清偿责任。因此，原审法院以款项用于公司，公司股东与公司财产混同为由，判决湖南省集洪劳务有限公司与周集洪共同承担清偿责任，并无不当。
关于借款本金的认定问题。上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司称:1、周集洪于2013年12月29日出具借据的性质应为合伙投资，是周集洪、周迪华共同向五江夏威夷三期项目部供应混凝土。回报款的支付应以项目顺利进行为前提条件。事实上，周集洪最终未与该项目部签订混凝土供应合同，故回报款的支付条件不成就，该笔回报款不应支持，该笔借款本金应为50万元，而非78万元。2、周集洪于2014年5月26日出具的借据虽载明借款金额为64.2万元。但从银行转账来看，周迪华实际上仅出借了38万元，亦无其他证据能够证明周迪华实际支付了其余的26.2万元，故该笔借款应认定为38万元，而非64.2万元。被上诉人周迪华称：1、周集洪于2013年12月29日出具借据，双方形成的是借款合同关系，并非合伙投资，借据中“固定回报”是上诉人使用被上诉人资金应当支付的对价，该一回报是固定的，不附带条件的，此系周集洪真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。2、64.2万元的组成和来历十分清晰。上诉人于2012年到2013年间，向被上诉人借款20万元，单独出具了两张10万元的借据，后被上诉人又通过银行转账38万元及向上诉人支付现金6.2万元。2014年5月26日双方结算时，撕毁了之前两张共计20万元的借条，将该20万元并入新的借条之内，由周集洪出具了共计64.2万元的借据。对此，本院认为：1、2013年12月29日，周集洪向周迪华出具的借据中明确约定50万元款项的性质系借款，同时约定对该笔借款的“固定回报”为28万元，前述款项共计78万元。为防止当事人以合法形式掩盖其收取高息的目的，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条所规定的年利率最高不得超过24%的标准对双方约定的“固定回报”予以限制。经查，双方约定的“固定回报”28万元，并未超过自借款之日至被上诉人起诉之日按年利率24%计算所得的借款利息。因此，双方关于“固定回报28万元”的约定符合法律规定，应当支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，该28万元可以计入借款本金。故原审法院认定该笔借款本金为78万元并无不当。2、2014年4月26日，周集洪向周迪华之妻梁玉兰出具借据，确认借款金额为64.2万元。被上诉人周迪华对该笔借款的组成和来历均能明确陈述并合理解释，这一陈述不但与2014年4月26日借据金额吻合，且与双方2015年2月17日结算时出具的借据金额亦能吻合。其后，上诉人还按约偿还了部分借款。因此，原审判决认定该笔借款金额为64.2万元，并无不当。上诉人称该笔借款中的26.2万元是双方约定的“回报”，前述借款并未实际支付，但对该26.2万元如何计算而来却无法作出任何解释。因此，对上诉人关于案涉借款本金总额为88万元的上诉主张，本院不予支持。
关于还款数额的认定问题。上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司称：1、周集洪于2014年6月1日至12月3日共向周迪华支付的9.8万元应认定为偿还本金，本案涉及的三份借据中并未对借款约定利息。借贷双方未约定利息，故该款应认定为还本。2、虽周集洪与周迪华之姐周菊桂存在借贷关系，但周集洪于2014年12月3日向周迪华之妻所付的10万元，并非偿还其对周菊桂所负债务，而是偿还本案借款。被上诉人周迪华称：1、2015年2月17日双方进行结算时，并未将上诉人主张的9.8万元从本金总额中予以核减，足见该款是支付利息。2、被上诉人提供了周集洪向被上诉人之姐周菊桂出具的借据，且2015年2月双方结算时亦未将该款从本金总额中扣减，足见该款与本案无关。对此，本院认为：1、上诉人于2014年6月1日至12月3日期间向被上诉人周迪华所付的9.8万元，并未从双方于2015年2月17日结算时所确认的借款本金122万元中予以核减，该一事实与被上诉人称该款系支付借款利息的陈述能够吻合。因此，原审判决未将该款认定为偿还本金，亦无不当。2、上诉人于2014年12月3日向周迪华之妻付款10万元，据周迪华陈述，周集洪于2013年7月4日向周迪华之姐周菊桂借款10万元，前述款项系偿还该笔借款。为证明其主张，周迪华提交了周集洪向周菊桂出具的借据复印件。周集洪认可曾向周菊桂借款10万元的事实，但称其已以现金支付的形式偿还了该笔借款。本院认为，结合周迪华提交的证据及双方2015年2月17日结算时未将该10万元核减的事实，可以认定该10万元并非偿还本案借款。因此，上诉人称前述两笔付款共计19.8万元系偿还借款本金的上诉主张，不能成立，本院不予支持。
关于上诉人能否行使抵销权的问题。上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司称：周集洪与周迪华之间互负债务，互享债权，均已届清偿期，且同属金钱债务，任何一方均可以将自己的债务与对方的债务抵销，因此周集洪余欠周迪华的4.2万元应与周迪华应向周集洪支付的24万元保证金相抵销。被上诉人周迪华称：上诉人称周迪华对其负有债务纯属无稽之谈，没有任何证据证明周迪华应向上诉人支付劳务保证金。对此，本院认为：上诉人陈述，周迪华与谢志杰共同承包山水香颐房地产项目的泥工班劳务，应向上诉人支付50万元履约保证金，谢志杰已经支付了26万元，余下的24万元应由周迪华向上诉人支付。为证明前述主张，上诉人仅提交了谢志杰出具的《证明》一份。本院认为，该证据并未能反映周迪华认可其尚欠上诉人周集洪24万，尚不能证明周迪华对上诉人负有24万元的债务。因此，上诉人此一上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费12600元，由上诉人周集洪、湖南省集洪劳务有限公司承担。
审 判 长 刘 威
审 判 员 周 怡
代理审判员 刘 巍
二〇一七年七月七日
代理书记员 杨佳宜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。