辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽06刑终328号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王瀚平，曾用名王军，男，1979年1月13日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
上诉人（原审被告人）任金龙，男，1988年4月8日出生于河北省唐山市，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
上诉人（原审被告人）汪波，男,1968年3月21日出生于辽宁省宽甸满族自治县，汉族，小学文化，无职业。2009年因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处罚金人民币五千元；2010年因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万六千元；2011年因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十六万六千元,2013年4月4日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年12月19日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。2016年12月18日被取保候审。
原审被告人张红君，男，1978年2月17日出生于辽宁省宽甸满族自治县，满族，小学文化，无职业。2012年6月因吸食毒品被行政拘留十五日，罚款一千元；2014年9月因犯包庇罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期自2014年9月28日起至2015年9月27日止。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
原审被告人王某荣，女，1970年4月5日出生于辽宁省宽甸满族自治县，汉族，小学文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2016年1月29日被取保候审，同年4月19日被取保候审。
原审被告人刘某娟，女，1973年2月25日出生于辽宁省宽甸满族自治县，满族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2016年8月31日被取保候审。
原审被告人刘某虎，男，1986年12月18日出生于辽宁省宽甸满族自治县，满族，小学文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
原审被告人王某，女，1968年8月28日出生于辽宁省宽甸满族自治县，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2016年1月29日被取保候审，同年4月19日被取保候审。
原审被告人张某，女，1975年10月16日出生于辽宁省宽甸满族自治县，满族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被监视居住，2016年1月20日被监视居住。同年4月19日被取保候审。
原审被告人刘某，男，1989年9月13日出生于河北省唐山市，蒙古族，中专文化，无职业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。2016年1月29日被取保候审，同年4月19日被取保候审。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人王瀚平、任金龙、刘某娟、王某、王某荣、汪波、张某、刘某、刘某虎、张红君犯非法经营罪一案，于2016年9月7日作出（2016）辽0604刑初63号刑事判决，以被告人王瀚平犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三百万元；被告人任金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二百八十万元；撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2014）宽刑初字第00232号刑事判决对被告人张红君判处的有期徒刑六个月，缓刑一年中的缓刑一年部分，以被告人张红君犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元，与前罪包庇罪被判处的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，罚金人民币十五万元；被告人王某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万二千元；被告人刘某娟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十三万八千元；被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八万四千元；被告人汪波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万五千五百元；被告人刘某虎犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元；被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万三千二百元；被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的供各被告人犯罪所用的手机予以没收。宣判后，原审被告人王瀚平、任金龙、张红君不服，提出上诉。本院经审理后于2017年2月10日作出（2016）辽06刑终357号刑事裁定，撤销丹东市振安区人民法院（2016）辽0604刑初63号刑事判决；发回丹东市振安区人民法院重新审判。丹东市振安区人民法院重审后，于2017年10月31日作出（2017）辽0604刑初31号刑事判决，并于当日公开宣告判决。宣判后，原审被告人王瀚平、任金龙、汪波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案材料，审查上诉人王瀚平、任金龙、汪波的上诉状，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人王瀚平、任金龙、汪波，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。在本院审理过程中，上诉人任金龙申请撤回上诉。现已审理终结。
丹东市振安区人民法院判决认定：
2015年3月，刘某元与被告人任金龙约定，任金龙将从下线接收的黑彩号码报给刘某元，并给任金龙15%的黑彩返点款，刘某元同时安排被告人王瀚平负责与任金龙的黑彩报号、对账、结算等工作，并给王瀚平15.5%的黑彩返点款。
2015年3月至9月末，被告人任金龙未经国家机关批准，以中国福利3D彩票每期中奖号码为依据，通过打电话、手机短信、手机微信等方式接收下线被告人王某、张某、刘某娟、王某荣、汪波等人的黑彩报号共计约11507762元，并将接收的黑彩号码报给被告人王瀚平，从中抽取黑彩返点款。
2015年3月至10月13日，被告人王瀚平未经国家机关批准，以中国福利3D彩票每期中奖号码为依据，通过打电话、手机短信、手机微信等方式接收下线被告人任金龙、刘某娟、王某荣、汪波的黑彩报号共计约12900351元，并将接收的黑彩号码报给刘某元，从中抽取黑彩返点款，其中接收任金龙黑彩报号约12407762元，接收王某荣黑彩报号约244601元，接收刘某娟黑彩报号约60658元，接收汪波黑彩报号约187330元。
2015年4月至10月13日，被告人王某荣未经国家机关批准，以中国福利3D彩票每期中奖号码为依据，通过电话报号的方式接收下线孙某清、田某清的黑彩报号共计约360000元，并将接收的黑彩号码报给被告人任金龙、王瀚平，从中抽取黑彩返点款，其中接收孙某清黑彩报号约300000元，接收田某清黑彩报号约60000元。
2015年4月至10月13日，被告人刘某娟未经国家机关批准，以中国福利3D彩票每期中奖号码为依据，通过打电话、手机短信、手机微信等方式接收下线李某、宋某丽的黑彩报号共计约340000元，并将接收的黑彩号码报给被告人任金龙、王瀚平，从中抽取黑彩返点款，其中接收李某黑彩报号约120000元，接收宋某丽黑彩报号约220000元。
2015年5月至9月末，被告人王某未经国家机关批准，以中国福利3D彩票每期中奖号码为依据，通过手机短信报号的方式接收下线张某甲、程某贤的黑彩报号共计约140000元，并将接收的黑彩号码报给被告人任金龙，从中抽取黑彩返点款，其中接收张某甲黑彩报号约60000元，接收程某贤黑彩报号约80000元。
2015年3月至9月末，被告人张某未经国家机关批准，以中国福利3D彩票每期中奖号码为依据，通过打电话、手机短信等方式接收下线何某娟、刘某清的黑彩报号共计约105000元，并将接收的黑彩号码报给被告人任金龙，从中抽取黑彩返点款，其中接收何某娟黑彩报号约60000元，接收刘某清黑彩报号约45000元。
2015年5月至10月13日，被告人汪波未经国家机关批准，以中国福利3D彩票每期中奖号码为依据，通过手机短信报号的方式接收下线刘某甲、栾某君的黑彩报号共计约70000元，并将接收的黑彩号码报给被告人任金龙、王瀚平，从中抽取黑彩返点款，其中接收刘某甲黑彩报号约10000元，接收栾某君黑彩报号约60000元。
2015年6月至9月，被告人刘某明知被告人任金龙非法经营黑彩，仍帮助任金龙在任金龙与其下线之间结算黑彩报号款，结算金额共计约100000元，其中帮助任金龙与被告人王某荣结算黑彩报号款约80000元，与被告人张某结算黑彩报号款约20000元。
2015年6月至8月，被告人刘某虎明知被告人任金龙非法经营黑彩，仍帮助任金龙在任金龙与其下线之间结算黑彩报号款，结算金额共计约152000元，并收取任金龙给予的好处费约700元，其中帮助任金龙与被告人王某荣结算黑彩报号款约62000元，与被告人张某结算黑彩报号款约20000元，与被告人王某结算黑彩报号款约20000元，与被告人刘某娟结算黑彩报号款约50000元。
2015年4月至10月，被告人张红君明知被告人任金龙非法经营黑彩，仍帮助任金龙介绍被告人张某、王某荣、刘某娟向任金龙进行黑彩报号，并与任金龙约定，由任金龙每月给张红君提成3000元，张某、王某荣、刘某娟共向任金龙黑彩报号约805000元。2015年6月，张红君以任金龙答应给其的提成3000元顶账，向任金龙黑彩报号，并中奖1500元。张红君在其姐姐被告人张某去天津治病期间，两次帮助张某接收下线何某娟的黑彩报号款共计约2000元。
被告人王某荣、刘某娟、刘某虎、王某、张某、汪波、刘某到案后如实供述自己的犯罪事实。
丹东市振安区人民法院认为，被告人王瀚平违反国家规定，未经许可擅自经营彩票，扰乱市场秩序，非法经营数额约12900351元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。被告人任金龙违反国家规定，未经许可单独或结伙经营彩票，扰乱市场秩序，非法经营数额约11507762元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予惩处。被告人王某荣、刘某娟、王某、张某、汪波违反国家规定，未经许可擅自经营彩票，扰乱市场秩序，其中被告人王某荣非法经营数额约360000元、被告人刘某娟非法经营数额约340000元、被告人王某非法经营数额约140000元、被告人张某非法经营数额约105000元、被告人汪波非法经营数额约70000元，均属情节严重，五名被告人的行为均已构成非法经营罪，应予惩处。被告人张红君明知被告人任金龙违反国家规定，未经许可经营黑彩，仍帮助任金龙介绍进行黑彩报号的下线，从中牟利，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予惩处。被告人刘某虎、刘某明知被告人任金龙违反国家规定，未经许可经营黑彩，仍帮助任金龙进行黑彩报号款的结算，其中被告人刘某虎参与非法经营数额约152000元、刘某参与非法经营数额约100000元，均属情节严重，二名被告人的行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名成立，适用法律正确，予以支持，但公诉机关指控被告人王瀚平、任金龙的非法经营数额有误，予以纠正。被告人任金龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张红君、刘某虎、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张红君在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人汪波在前罪有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王某荣、刘某娟、刘某虎、王某、张某、刘某、汪波到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王瀚平、任金龙、张红君自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对被告人王瀚平、任金龙的辩护人提出的对王瀚平、任金龙从轻处罚的意见予以采纳。综合考虑本案事实、情节及各被告人的认罪、悔罪表现，对被告人张红君减轻处罚，对被告人王某荣、刘某娟、王某、张某、刘某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决认定撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2014）宽刑初字第00232号刑事判决对被告人张红君判处的有期徒刑六个月，缓刑一年中的缓刑一年部分；被告人王瀚平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；被告人任金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人张红君犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，与前罪包庇罪被判处的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，罚金人民币十五万元；被告人王某荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十五万二千元；被告人刘某娟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十三万八千元；被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八万四千元；被告人汪波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万五千五百元；被告人刘某虎犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元；被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万三千二百元；被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的供各被告人犯罪所用的手机予以没收。
上诉人王瀚平提出的上诉理由是，原判认定其参与非法经营以及获取黑彩返点的事实不清，证据不足。
上诉人任金龙、汪波提出的上诉理由均是，原判量刑过重。
丹东市振安区人民法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，即电子数据检验报告、辨认笔录及照片等书证；孙某清、田某清等人的证言及各被告人的供述等。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据予以确认。上诉人王瀚平、任金龙、汪波、原审被告人张红君、刘某娟、王某、王某荣、汪波、张某、刘某、刘某虎在二审期间均未提供新的证据。
关于上诉人王瀚平提出的原判认定其参与非法经营以及获取黑彩返点的事实不清，证据不足的上诉理由，经查，上诉人王瀚平违反国家规定，未经许可擅自经营彩票，扰乱市场秩序，在非法经营彩票活动中负责报号、对账、结算，获取黑彩返点的事实，不仅有其在侦查机关的供述与证人证言吻合，同时得到电子数据检验报告、侦查实验笔录等书证的佐证，原判认定其犯罪的事实清楚，证据确实充分，其上诉理由没有事实依据，不予采纳。
关于上诉人汪波提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据其犯罪的具体事实、作用地位及相关情节，对其作出了罪刑相当的处罚，量刑并无不当，其上诉理由没有事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人王瀚平违反国家规定，未经许可擅自经营彩票，扰乱市场秩序，非法经营数额约12900351元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。上诉人任金龙违反国家规定，未经许可单独或结伙经营彩票，扰乱市场秩序，非法经营数额约11507762元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予惩处。原审被告人张红君明知任金龙违反国家规定，未经许可经营黑彩，仍帮助任金龙介绍进行黑彩报号的下线，从中牟利，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予惩处。上诉人汪波、原审被告人王某荣、刘某娟、王某、张某违反国家规定，未经许可擅自经营彩票，扰乱市场秩序，其中王某荣非法经营数额约360000元、刘某娟非法经营数额约340000元、王某非法经营数额约140000元、张某非法经营数额约105000元、汪波非法经营数额约70000元，均属情节严重，均已构成非法经营罪，应予惩处。原审被告人刘某虎、刘某明知任金龙违反国家规定，未经许可经营黑彩，仍帮助任金龙进行黑彩报号款的结算，其中刘某虎参与非法经营数额约152000元、刘某参与非法经营数额约100000元，均属情节严重，均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，应予惩处。上诉人任金龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人张红君、刘某虎、刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人张红君在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人汪波在前罪有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人汪波、原审被告人王某荣、刘某娟、刘某虎、王某、张某、刘某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人王瀚平、任金龙、原审被告人张红君自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
综上，原审判决根据本案事实、证据以及法律规定，以非法经营罪对上诉人王瀚平、任金龙、汪波、原审被告人张红君、刘某娟、王某、王某荣、张某、刘某、刘某虎定罪处罚，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人任金龙申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人任金龙撤回上诉。
二、驳回王瀚平、汪波的上诉，维持原判。
丹东市振安区人民法院（2017）辽0604刑初31号刑事判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔大勇
审判员 刘加荣
审判员 董泽军
二〇一七年十二月十八日
书记员 尤亭丹