上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0106民初3019号
原告：于学坤，男，1987年12月13日出生，汉族，住XX省XX县XX镇XX村**号。
委托代理人：钱国明，上海翊鸿律师事务所律师。
被告：上海市公安局静安分局，住所地本市胶州路415号。
法定代表人：潘子罕，分局长。
委托代理人：钱锋，分局工作人员。
委托代理人：郭浇，分局工作人员。
被告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，营业地本市中山南路700号。
负责人：张家庆，总经理。
委托代理人：余陈俊，上海捷铭律师事务所律师。
原告于学坤诉被告上海市公安局静安分局(以下简称静安公安分局)、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称人保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年3月10日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员刘薏独任审判，于2016年4月20日第一次公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。2016年4月27日至同年9月1日根据被告人保上海分公司申请，依法进行重新司法鉴定。本院于同年10月18日第二次公开开庭进行了审理，原告与被告静安公安分局的委托代理人到庭参加诉讼，被告人保上海分公司经本院本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案经双方当事人合意并经本院院长批准，延长简易程序审理三个月。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、赔偿医疗费49,995.98元(起诉时为42,078.78元)、住院伙食补助费450元(起诉时为400元)、营养费4,200元(起诉时为2,400元)、残疾赔偿金105,924元(起诉时为211,848元)、精神损害抚慰金5,000元(起诉时为10,000元)、拐杖费240元、误工费41,573元(起诉时为27,255元)、护理费6,300元(起诉时为4,200元)、交通费783元、衣物损失费800元、鉴定费2,000元、律师代理费4,000元。2、要求被告人保上海分公司在交强险范围内先行赔付，精神损害抚慰金优先受偿。
事实与理由：2015年5月21日晚九时许，原告步行至本市陕西北路北京西路附近，被被告静安公安分局警员驾驶的二轮摩托车撞倒，就诊诊断为左股骨髁上骨折，于2015年5月22日至同年6月9日住院行复位内固定术，于2016年10月10日至同年10月14日住院行内固定取出术，期间门诊检查数次，花费医疗费共计50,165.48元，其中肇事警员支付了645.50元。
2010年6月1日，原告自户籍地四川省三台县农村来沪，居住在本市万春街至2016年3月10日。2013年4月，原告在本市静安区保德路注册设立百叶广告(上海)有限公司，经营范围涉及设计、制作、代理、发布各类广告等。事故发生后，原告无法正常经营，亦无相应收入。
2015年12月7日，华东政法大学司法鉴定中心曾就原告的伤残等级及三期进行评定，认定原告构成九级伤残，伤后休息期150日，营养期60日，护理期60日。原告支付了鉴定费2,000元。诉讼中，因被告人保上海分公司对上述鉴定提出异议，由司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称司鉴中心)重新鉴定，2016年8月15日，司鉴中心出具鉴定意见，评定原告构成十级伤残，伤后休息期为150-180日，护理期为90日，营养费为90日；二期手术，酌情休息30日，护理15日，营养15日。原告接受该鉴定结论，并据此调整诉讼请求。
本起事故经上海市公安局静安分局交通警察支队(以下简称静安交警支队)认定，被告静安公安分局警员负事故全部责任。
原告认为，肇事车辆驾驶员违反交通法规，行为有过错，其应当承担相应的民事赔偿责任。鉴于肇事警员在履行职务时造成原告伤害，故要求由其任职工作单位即被告静安公安分局承担法律后果。同时，肇事车辆在被告人保上海分公司投保交强险及商业三者险，故要求该被告在保险范围内先行赔付。综上，原告提起诉请如前所述。
被告静安公安分局辩称，对原告主张的事实无异议，同意承担保险赔付不足的合理损失。针对原告的诉请，被告静安公安分局承认原告主张的住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、拐杖费、鉴定费，认可医疗费50,165.48元、交通费500元、律师代理费2,000元计入损失，认可误工费按原告从事行业平均工资标准计算。事故后，警员已向原告支付现金18,000元及医疗费645.50元，该警员同意从本案中被告静安公安分局的赔偿款中扣除，故请求予以结算。
被告人保上海分公司辩称，对原告主张的居住事实及事故后无收入的事实不予承认，对其主张的其他事实无异议。肇事车辆在被告人保上海分公司投保交强险及商业三者险，交强险保险金额122,000元，其中死亡伤残赔偿限额110,000,项下负责精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、误工费、交通费，医疗损害赔偿限额10,000元，项下负责医疗费、住院伙食补助费、营养费，财产损害赔偿限额2,000元。商业三者险保险金额300,000元，不计免赔率，合同约定医疗费用中非医保部分不予赔付，且就该免赔条款，已通过书面确认形式明确告知投保人。被告人保上海分公司同意在以上保险范围及限额内先行赔付原告的损失。
针对原告的诉请，被告人保上海分公司认可原告主张的住院伙食补助费、精神损害抚慰金；就医疗费认可被告静安公安分局的意见，但其中非医保共计23,534.83元根据合同约定保险不赔付；认可营养费3,150元、衣物损失费100元。关于残疾赔偿金，认为原告没有证据证明其于事故前在本市连续居住一年以上，故应以农村居民人均可支配收入为依据计算损失；关于误工费，认可按本市最低工资标准计算损失；关于护理费，认可按每天40元标准计算损失；关于交通费，认可200元；关于拐杖费，认为没有医嘱，不予认可；关于鉴定费，认为该费用对应的鉴定意见并未被采信，故亦不予认可。
针对被告人保上海分公司的抗辩意见，原告及被告静安公安分局对有关保险范围和限额的事实无异议。被告静安公安分局承认被告人保上海分公司就非医保约定及告知的事实陈述，认可被告人保上海分公司核算的非医保费，同意被告人保上海分公司提出的关于营养费及物损费的意见。原告承认收到肇事方18,000元现金，同意在本案中结算。同时同意两被告就医疗费、营养费、衣物损失费的意见。
本院经审理认定事实如下：根据诉辩意见，对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。双方当事人就以下事实有争议：1、原告的居住事实。原告为证明其事故前居住本市已满一年，向本院提供了上海市临时居住证及由上海市公安局静安分局曹家渡派出所出具的记载为“上海市临时居住证”，临时居住证记载签发日期为2010年6月1日；“上海市临时居住证”记载“在沪居住地：静安区万春街162弄56支弄8号701室；有效截止日期：2016年3月10日。”被告人保上海分公司对证据不持异议，但认为根据证据记载内容，无法判断原告在2010年6月1日至事故发生时连续居住万春街的事实。本院认为，原告提供的证据被告不持异议，证据证明内容与本案关联且相互印证，该证据本院予以采信。根据证据内容，结合原告在本市经营的事实，足以反映原告居住的事实，本院认定原告在事故前居住本市已超过一年。2、原告在事故发生前的收入及事故发生后收入减损的事实。原告提供了2014年5月21日至2015年6月20日期间公司开具发票的信息清单及相应的银行收款回单，证明其事故前公司经营收入；以司法鉴定意见结论为据，证明其事故后确需休息，故无法工作获取报酬。两被告对证据不持异议，但认为以上证据仅能证明经营收入，而非纯收入，同时证据反映事故后原告经营公司仍有出票，说明没有影响经营，故不存在误工损失。对此原告进一步说明，事故后出具的发票，对应业务均在事故前接洽完成，客户付费在后，事故发生后，原告没有经营，亦不再有开具发票记录。本院认为，事故造成原告下肢损伤，影响正常活动，鉴定意见也认定其应当休息，按常理，原告的经营活动势必受限，并带来经济损失。尽管原告提供的证据显示其事故后一个月仍有经营收入，但原告就此事的解释符合市场交易习惯，两被告也并无证据证明此后一段时间内原告仍有经营收入，故对原告事故后存在误工损失的事实本院予以确认。
本院认为，两被告承认原告主张的由被告静安公安分局承担替代赔偿责任及由被告人保上海分公司承担保险先行赔付责任的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。关于损失的确定，原、被告就医疗费50,165.48元、住院伙食补助费450元、营养费3,150元、精神损害抚慰金5,000元、衣物损100元计入损失意见一致，本院予以认定。原告与被告公安静安分局就残疾赔偿金105,924元、护理费6,300元、交通费500元、残疾辅助器具费(拐杖)240元、鉴定费2,000元计入损失意见一致。关于残疾赔偿金，根据查明的事实，原告在本市已居住生活一年以上，主要收入来源于在本市经营活动，该损失计算并无不当；护理费的计算符合司法实践中适用的护理费标准；残疾辅助器具费与原告伤情相符；交通费亦与原告就诊、鉴定情况相符；鉴定费系原告为明确损害后果而发生，虽然该鉴定费指向鉴定意见未被采纳，但无证据证明此系原告过错所致，该项损失本院均予以认定。双方争议的误工费，本院认为，由于原告无法提供其事故前三年的收入情况，其所提供开票信息所反映系经营收入，故本院根据原告从事的行业，参照本市公布的2014年居民服务业职工平均工资计算，参考工资增长水平，结合鉴定意见一期以180日计算，酌定误工费为20,000元。关于律师代理费，结合本案难易程度及标的大小并考虑本市律师收费指导意见，原告主张尚属合理，本院予以确认为4,000元。
综上所述，原告的全部损失核定为197,829.48元，由被告人保上海分公司在交强险中赔付120,100元(包括精神损害抚慰金、残疾赔偿金105,000元、医疗费10,000元、衣物损100元)，剩余扣除非医保及律师代理费计50,194.65元，由被告人保上海分公司在商业三者险中予以赔付，被告静安公安分局赔偿保险赔付外的27,534.83元，扣除驾驶员先前垫付的18,645.50元，实际应支付8,889.33元。关于本案中重新鉴定产生的鉴定费，系保险机构为明确保险标的损失程度而发生，根据保险法相关规定，应由保险人承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告于学坤交强险赔付款120,100元、商业三者险赔付款50,194.65元；
二、被告上海市公安局静安分局应于本判决生效之日起十日内赔偿原告于学坤各项损失结算款8,889.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
重新鉴定费3,630元，由被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在商业三者险中承担。
案件受理费5,890元，减半收取2,945元，由被告上海市公安局静安分局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘 薏
二〇一六年十月三十一日
书记员 朱燕妮
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国保险法》
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
四、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条……
……
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
五、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。