福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终1056号
上诉人（原审被告）：漳平市赤水镇煤矿，住所地福建省漳平市赤水镇赤水村，统一社会信用代码913500007173773311。
法定代表人：廖仙尧，总经理。
委托诉讼代理人：吴庆森，福建信厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈萍，福建信厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建省121地质大队，住所地福建省龙岩市新罗区中粉路35号，统一社会信用代码1235000049099107XN。
法定代表人：王有东，队长。
委托诉讼代理人：范玉春，福建挺秀律师事务所律师。
上诉人漳平市赤水镇煤矿因与被上诉人福建省121地质大队建设工程合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2017）闽0881民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人漳平市赤水镇煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人福建省121地质大队的原审诉讼请求。2.判决本案诉讼保全申请费以及本案一、二审诉讼费由被上诉人福建省121地质大队负担。事实与理由：
一、上诉人并不存在违约行为，因为《关于“福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探”项目工作费用结算说明》（下称《结算说明》）并不是上诉人与被上诉人的合意，被上诉人无权据此主张上诉人违约；另外，上诉人更没有违反《委托勘查合同书》的约定。
首先，因为被上诉人仅在《附件：福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探结算单》（下称《结算单》）上盖章，而并未在《结算说明》中确认盖章，说明上诉人仅对《结算单》予以确认，而并不认可被上诉人在《结算说明》中的陈述，即仅仅确认被上诉人在钻探工程中所花费的工程款，上诉人原意是以便依照双方在《委托勘查合同书》中的约定，即“因乙方（福建省121地质大队）原因未按合同约定日期提交勘探成果资料，每超一日，应减收勘探费的千分之一”，扣减相应费用。故而《结算说明》并不是上诉人与被上诉人的合意，只是被上诉单方的意思表示，上诉人未按照《结算说明》支付被上诉人工程款并未违约，被上诉人也无权以此追究上诉人的违约责任。
其次，按照双方在《委托勘查合同书》中的约定，工作时间为2012年10月至2013年3月，工期6个月。双方签订合同十日内，甲方向乙方预付钻孔勘查费用约30%，即148万元。该《委托勘查合同书》的签订时间为2012年9月25日，而上诉人于2012年9月27日已经将此款项支付给了被上诉人。根据一审法院认定的事实中，被上诉人在2012年10月至2013年3月这6个月之间，仅对ZK103、ZK105、ZK303这三个钻孔进行了施工，并且其中的ZK103孔直至2013年4月10日才竣工。暂且不论被上诉人有无违约，但单就这三个钻孔而言，根据被上诉人出具的《工作费用一览表》，以上三个钻孔的工程费用分别为45.734万元、42.547万元、38.662万元，共计126.943万元，上诉人预付的148万元已经远远超过以上费用的总和。进一步说，在被上诉人未向上诉人提出需要预付下一个钻孔费用之情况下，由于信息的严重不对称，缺乏专业知识的上诉人，出于对被上诉人的信任，理所应当地认为被上诉人未向上诉人索要预付款，是因为上诉人先前支付的预付款已经足以足以支撑已经在施工的以及下一个即将施工的钻孔之工程费用。由此可见，上诉人漳平市赤水镇煤矿并不存在一审判决中认定的违约行为，不需要支付被上诉人诉请的违约金。
二、依据上诉人与被上诉人之间签订的唯一合法有效的合同，即双方于2012年9月25日签订的《委托勘查合同书》，唯一的违约者应当是被上诉人。
首先，根据《委托勘查合同书》的约定，双方签订合同十日内，甲方向乙方预付钻孔勘查费用约30%，即148万元，乙方收到甲方预付的勘查费用后十日内开工。上诉人如约于合同签订后十日内，即2012年9月27日预付了上述款项，按照约定，被上诉人应当于2012年10月7日前开工，但实际上在被上诉人于2014年10月提交的《福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探报告》（下称《报告》）中第13页载明，所有七个钻孔中第一个施工的钻孔，即ZK303的施工时间为2012年11月7日，比双方在《委托勘查合同书》中约定的时间晚了一个月，其行为已经构成违约。
其次，根据双方在《委托勘查合同书》中的约定，被上诉人的工程量为钻探7个钻孔，并且完成地质填图、钻探、地质勘察工程测量、水文地质、物理测井、采样等的所有工作，以便上诉人能凭借这些数据提请野外验收。另外，合同中约定被上诉人的工作时间为2012年10月至2013年3月，工期6个月。但实际上，被上诉人截至2013年3月31日，只完成了ZK105、ZK303这两个钻孔，直至2013年12月25日，第七个钻孔即ZK305才竣工。
更有甚者，被上诉人于2014年10月才将第一稿的《报告》提交给上诉人，在《福建省漳平市赤水镇煤矿资源储量地质报告（2016年）》（下称《报告（2016年）》）第2页中载明，报告编写日期为2014年10月和2016年3月（重新编写），因此实际上直到2016年3月，被上诉人才提交勘探成果资料。由此可见，被上诉人从一开始就违约了，并且未能按照《委托勘查合同书》的约定完成工作，甚至推迟了很长时间。
三、由于被上诉人的上述违约行为，应当按照双方在《委托勘查合同书》中的约定，相应减收勘探费，上诉人无需向被上诉人支付未付的工程款。
由于上诉人与被上诉人在《委托勘查合同书》当中约定，由于乙方原因未按合同规定日期提交勘探成果资料，每超一日，应减收勘探费的千分之一。又根据双方在《结算单》中确认的款项，未扣减前的勘探费用总额为435.86万元（《结算单》第十三项不作为勘探费用），其千分之一为4358.6元。如前所述，被上诉人施工时间较合同约定的时间推迟了31天，并且其真正提交勘探成果资料的实际应当为2016年3月，逾期1065天，总共需要扣减1096天的费用，共计人民币4777025.6元，远远超过双方在《结算单》中已确认的被上诉人的施工费用，即435.86万元，因此上诉人无需再向被上诉人支付未付的工程款。
综上所述，上诉人并未违约，本案中唯一的违约者应当是被上诉人，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。请求贵院查清事实，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
1.根据上诉人和被上诉人之间的《委托勘查合同书》和《关于“福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探”项目工作费用结算说明》（以下简称“结算说明”），结合上诉人的付款情况，已经明确上诉人尚欠被上诉人勘探费用135万元，并应支付自2015年12月15日结算后的违约金。
2.上诉人上诉理由没有事实和法律依据，应当驳回。
首先，上诉人否认双方确认的“结算说明”是十分荒谬的，结算说明及其附件“福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探结算单”是一个整体，结算单是对“结算说明”中载明的工程费用进一步明确，上诉人人为切割作为一个整体的结算说明和结算单，完全不符合事实和生活常识，且如果上诉人未存在欠款和违约事实，“结算说明”未实际履行，则上诉人完全没必要在结算后支付被上诉人15万元。
其次，根据《勘探报告》第1页“前言”载明，被上诉人于2012年5月即进场工作，该报告第13页同时载明，被上诉人分别在2012年11月7日、2012年12月17日、2013年1月15日、2013年4月11日、2013年5月26日、2013年8月13日、2013年11月1日开挖钻孔。其中，前三个孔均是在约定时间完成工作，结算后的费用已达126.94万元，第四个孔仅钻孔预算费用即为35.75万元，即，按合同约定，在第四个孔开孔前，上诉人至少应支付被上诉人162.69万元，而上诉人直至2013年9月16日才支付被上诉人第二笔款项50万元，而此时，被上诉人已经钻了6个孔了。通过上诉人的付款行为可以发现，上诉人除了第一笔款是按约定支付外，其他均未按合同约定支付。正是为了避免损失扩大，被上诉人才在上诉人违约的情况下继续施工，且在2015年双方的结算中给被上诉人优惠了37.86万元。
再次，出具《勘探报告》的前提是经过验收单位的野外验收，而根据有关部门的规定，应由探矿权人向有关单位提请野外验收，本案中《勘探报告》的迟延也是因为上诉人迟迟没有向有关部门申请验收，导致了《勘探报告》无法出具的结果。
综上所述，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
福建省121地质大队向一审法院起诉请求：1.判令漳平市赤水镇煤矿向福建省121地质大队支付尚欠的工程款135万元；2.判令漳平市赤水镇煤矿向福建省121地质大队支付违约金（违约金计算标准：以135万元为本金，按月利率2%,从2015年12月15日起计算至款清之日止，截止起诉之日约为550800元）；3.判令漳平市赤水镇煤矿承担本案的全部诉讼费用和保全费。
一审法院认定事实：2012年9月25日，漳平市赤水镇煤矿（甲方）与福建省121地质大队（乙方）签订了一份《委托勘查合同书》，合同主要内容为：一、项目名称：福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探；三、生产勘探阶段预计实物工程（作）量，项目包括：1：5000地质填图、钻探、地质勘查测量等；四、工作时间：2012年10月至2013年3月，工期六个月；五、工作费用及付款方式：1、工作费用标准：依据“国土资源调查预算标准2007”、市场价格及相关行业标准；2、工作费用：预算为495.5万元，具体预算情况见附件1，最终以实际完成工作量及约定的单价据实结算；3、付款方式：双方签定合同十日内，甲方向乙方预付钻孔勘查费用约30%，即148万元，乙方收到甲方支付的勘查费用10内开工，之后每个孔开孔前按设计孔深预付工程款，钻孔施工结束十日内，乙方根据单孔实际工作量按合同单价结算工程费用，甲方应在收到结算单之日起10日内付清钻探工程余款，余款待地质报告提交后付清；六、双方职责：（一）甲方职责。1、向有关部门申报，解决钻探过程中出现的土地征用，青苗、树木赔偿，处理影响施工正常进行的有关问题，并承担由此产生的费用。2、提供钻探公路、场地供乙方施工。3、甲方应遵守已认定的施工方案，不得要求乙方擅自实施未经批准的钻探工程。不得将工程交给其他单位施工，必须全部由乙方承担钻探施工任务。4、及时支付勘探费用。（二）乙方职责。1、乙方应按国家技术规范、标准、规程的要求进行钻探施工任务，按规定的时间提交质量合格的钻探成果资料，并对其负责。2、在钻探过程中乙方应按批准的施工方案进行施工，根据施工条件（工程现场地形地貌、地质和水文地质条件）及技术规范要求向甲方提出增减工作量或修改生产勘探实施方案，并报请登记机关批准。3、乙方对施工中的安全生产负责（委托第三方施工的，安全责任由第三方承担）。4、乙方应对有关资料承担保密工作。七、违约责任：1、由于甲方未按约定期限拨付勘探费，每超一日，应赔偿未支付勘探费的千分之一违约金，且工期相应延长一日，给乙方造成的其他损失的，甲方应予以赔偿；2、由于乙方原因未按合同规定日期提交勘探成果资料，每超一日，应减收勘探费的千分之一等。
2015年12月15日，福建省121地质大队向漳平市赤水镇煤矿发出一份《关于“福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探”项目工作费用结算说明》，主要内容有：漳平市赤水镇煤矿于2012年9月25日委托福建省121地质大队开展漳平市赤水煤矿（扩深）生产勘探，并签订了委托勘查合同书。目前矿区生产勘探的有关工程已基本实施完毕，并已通过了野外验收，根据合同约定及按实际工程量结算，本项目总工作费用为535.86万元，漳平市赤水镇煤矿应付福建省121地质大队工程款为435.86万元（不包括青赔、公路及钻孔场地施工100万元）。扣去前期已付工程款248万元（148万元+50万元+50万元），还差工程款187.86万元未付。经双方友好协商、给予费用优惠后，漳平市赤水镇煤矿还需支付福建省121地质大队工程款150万元。该结算说明的附件为《福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探结算单》，漳平市赤水镇煤矿在该结算单的甲方处盖章确认。双方结算后，漳平市赤水镇煤矿支付了工程款15万元，尚欠福建省121地质大队工程款135万元至今未付。为此，福建省121地质大队提起诉讼。2017年8月22日，福建省121地质大队提出财产保全申请，一审法院依法作出（2017）闽0881民初953号民事裁定书，裁定：一、冻结漳平市赤水镇煤矿名下的所有银行账户；冻结期限为一年；二、冻结漳平市赤水镇煤矿名下在漳平市煤炭管理局、漳平市财政局的煤炭行业企业结构调整奖补资金、安全风险抵押金以及生态环境治理保证金等款项；三、上述一、二款项合计保全金额以180万元为限。案件申请费5000元，由申请人福建省121地质大队负担。
一审另查明，漳平市赤水镇煤矿已支付工程款情况如下：1.2012年9月27日支付工程款148万元；2.2013年9月16日支付工程款50万元；3.2014年6月20日支付工程款50万元；4.2015年12月15日支付工程款15万元；以上漳平市赤水镇煤矿合计支付工程款263万元。
一审再查明，2014年11月10日，福建省国土资源评估中心出具一份《福建省固体矿产勘查项目野外验收意见书》【闽国评野验字（2014）26号】，内容为：2014年7月16日至7月17日，福建省国土资源评估中心受漳平市赤水镇煤矿的委托，对福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探进行野外验收，验收结论为：福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探基本按有关要求开展工作，经对上述存在问题进行补做、修改、完善，并由野外验收组复核后，可转入报告编制工作。复核情况：2014年10月21日，福建省121地质大队提交了“福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探项目”地质工作野外验收修改意见对照表。经省国土资源评估中心有关人员和野外验收专家组复核后认为，该项目经整改后对野外验收提出的存在问题基本做了补充、修改和完善。经讨论予以验收通过，可以转入报告编写。
一审又查明，福建省121地质大队于2014年10月提交的《福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探报告》中第13页载明：本次扩深生产勘探共设计7个钻孔设计工程量4210m，实际完成了7个钻孔工程量为4985.48m。每个钻孔施工及竣工时间分别为：1.孔号ZK101,施工时间2013年8月13日，竣工时间2013年10月21日；2.孔号ZK103,施工时间2013年1月15日，竣工时间2013年4月10日；3.孔号ZK105,施工时间2012年12月17日，竣工时间2013年1月21日；4.孔号ZK301,施工时间2013年4月11日，竣工时间2013年6月30日；5.孔号ZK303,施工时间2012年11月7日，竣工时间2012年12月1日；6.孔号ZK305,施工时间2013年11月1日，竣工时间2013年12月25日；7.孔号ZK501,施工时间2013年5月26日，竣工时间2013年8月28日。
一审再查明，2017年7月27日，漳平市赤水镇煤矿因属于2017年度化解过剩产能关闭退出煤矿，被福建省国土资源厅注销了采矿许可证。
一审法院认为，福建省121地质大队与漳平市赤水镇煤矿所签订的《委托勘查合同书》，系双方真实意思表示，内容合法，应确认有效。福建省121地质大队已按设计完成了施工并已向漳平市赤水镇煤矿交付了勘探报告，且已通过相关部门的验收，双方亦已就工程款进行了结算，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。现漳平市赤水镇煤矿经福建省121地质大队多次催讨后未按约定支付拖欠的工程款，属违约行为，应当立即向福建省121地质大队支付未付的工程款。因此，福建省121地质大队要求漳平市赤水镇煤矿支付尚欠的工程款135万元的请求，理由充分，予以支持。双方在《委托勘查合同书》中约定了违约金按照未支付勘探费的千分之一计算，现福建省121地质大队自愿调整为按月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。漳平市赤水镇煤矿认为不应当支付违约金的辩解，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，判决：一、漳平市赤水镇煤矿应于判决生效之日起十日内向福建省121地质大队支付工程款135万元及违约金（违约金计算标准：从2015年12月15日起至款付清之日止，以135万元为本金；按月利率2%计算）；二、漳平市赤水镇煤矿应于本判决生效之日起十日内向福建省121地质大队支付诉讼保全申请费5000元。
本院二审期间，被上诉人提交以下证据：钻孔开孔通知书（7份）、（zk501）钻孔终止钻进通知书（7份）、钻孔施工设计变更书1份、zk101号钻孔施工设计变更通知书1份。证明：被上诉人钻孔、开孔均有通知上诉人。上诉人质证认为：不属于新证据，系被上诉人单方制作的，上诉人未进行确认，不能证明被上诉人的主张。经审查，该组证据系无原件核对的复印件，真实性存疑，且不能体现上诉人签收情况，不予采信。对于上诉人二审申请调取的出警记录，本院经审查认为，该出警记录一审时即存在，上诉人未在举证期限届满前提出书面申请，本院不予准许。
二审另查明,上诉人对一审认定“漳平市赤水镇煤矿在该结算单的甲方处盖章确认。双方结算后，漳平市赤水镇煤矿支付了工程款15万元，尚欠福建省121地质大队工程款135万元至今未付”提出如下异议：1.上诉人没有在结算说明上盖章确认。2.结算单是被胁迫盖章。3.2015年12月15日支付15万元也是被胁迫行为。4.被上诉人违约在先，上诉人不需要再支付款项。被上诉人需将合格的勘探成果报告交付给我们去评审，被上诉人以盖章要挟我们支付款项，2015年12月15日洪龙泉打了郑富龙，公安机关有出警，我们无法获取相关记录，所以上诉人在二审提交书面申请要求调取该记录。5.上诉人不需要再支付135万元，按照双方约定应当减收。对上诉人所提异议，因其均无证据佐证，本院均不予采信。
本案的争议焦点为：上诉人是否还需向被上诉人支付工程款135万元及违约金？对此，分析认定如下：
本院认为，上诉人漳平市赤水镇煤矿与被上诉人福建省121地质大队所签订《委托勘查合同书》合法有效，对双方具有约束力。依照该合同第四条约定，工作时间为2012年10月至2013年3月，但实际钻孔工程系2013年12月完成。对于该工期延误，上诉人与被上诉人均明知，并且于工程完工两年后又在2015年12月15日形成了《福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探结算单》，并由双方当事人在该结算单中盖章确认，该结算单系被上诉人121地质大队出具的《关于“福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探”项目工作费用结算说明》的附件。根据该《结算说明》载明“经双方友好协商、给予费用优惠后，贵方还需支付我队工程150万元”的内容，且其中并未再提及《委托勘查合同书》第四条中关于“工作时间”、第七条“违约责任”扣减费用等问题，即上诉人与被上诉人已在结算说明及其附件《福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探结算单》中对工程款支付达成一致共识。结合双方已经面对合同履行过程中出现的各种情况，应当认定该结算结果系经双方友好协商并考虑了在合同履行过程中各自存在的过错、责任后的协商结果，因此，该结算单及结算说明均应当认定为双方的共同意思表示，均应当作为双方的最终结算结果。上诉人主张结算单中的盖章行为系被胁迫，无证据佐证，本院不予采信。且其在双方结算后又再支付15万元工程款的行为亦构成对结算说明及其附件《福建省漳平市赤水镇煤矿（扩深）生产勘探结算单》的进一步确认及履行。因此，上诉人要求扣减在应支付的工程款中扣减2015年12月15日结算之前的迟延交付地质报告的违约金有违诚信，本院不予支持。但在2015年12月15日结算之后，地质报告直至2016年3月才最终提交，因此，被上诉人应当承担2015年12月16日至2016年3月30日期间3.5个月的违约金，因合同约定按日千之一计算的违约金过高，本院调整为月2%。即可用于抵扣工程款的违约金为：工程款435.86万元x月2%x3.5月=30.5102万元。据此，上诉人应当支付给被上诉人的工程欠款为：135万元-30.5102万元=104.4898万元。
关于付款时间和违约金起算时间的认定，因上诉人在被上诉人于2016年3月提交地质报告后仍未付款，应依合同第七条第1款约定支付迟延付款违约金，一审法院对违约金标准的确定并无不妥，应予维持。《委托勘查合同书》合同第五条第3款约定“甲方应在收到结算单之日起10日内付清钻探工程余款，余款待地质报告提交后付清”，结合该合同第三条讼争工程“项目”分为“1:5000地质填图、钻探、地质勘查工程测量、水文地质、物理测井、采样”可知，全部工程余款需待地质报告提交后付清，但一审判决仅以钻探工程余款付款时间即2015年12月15日作为全部尾款支付时间及作为计算违约金的起算时间，与上述合同约定不符，应从2016年4月1日起算，本院对原审认定予以纠正。
综上，上诉人的上诉部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持福建省漳平市人民法院（2017）闽0881民初953号民事判决第二项，即“漳平市赤水镇煤矿应于本判决生效之日起十日内向福建省121地质大队支付诉讼保全申请费5000元。”
二、变更漳平市人民法院（2017）闽0881民初953号民事判决第一项为“漳平市赤水镇煤矿应于本判决生效之日起十日内向福建省121地质大队支付工程款104.4898万元及违约金（违约金计算标准：从2016年4月1日起至款付清之日止，以104.4898万元为本金按月利率2%计算）”。
三、驳回福建省121地质大队其他诉讼请求。
二审案件受理费21908元，由上诉人漳平市赤水镇煤矿负担16869元，被上诉人福建省121地质大队负担5039元。一审案件受理费21908元，由漳平市赤水镇煤矿负担16869元，福建省121地质大队负担5039元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张煌忠
审 判 员 范文祥
审 判 员 陈水柏
二〇一八年六月二十九日
法官助理 张婷婷
书 记 员 傅珍妮
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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