内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）内刑一终字第50号
原公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张岩，男，1985年6月21日出生于内蒙古自治区满洲里市，汉族，初中文化，系华能扎赉诺尔煤业有限责任公司通达煤矿职工，捕前住满洲里市。2014年6月26日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于满洲里市看守所。
辩护人刘少甫，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘雪峰，男，1986年9月10日出生于内蒙古自治区满洲里市，汉族，初中文化，系华能扎赉诺尔煤业有限责任公司铁北煤矿职工，捕前住满洲里市。2014年6月26日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于满洲里市看守所。
辩护人陈晓昕，内蒙古缘和律师事务所律师。
内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院审理呼伦贝尔市人民检察院指控被告人张岩、刘雪峰犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人董金国、陈爱云、徐宏丽提起附带民事诉讼一案，于2015年3月23日作出（2015）呼刑初字第14号刑事附带民事判决。宣判、送达后，检察机关未抗诉；原审被告人张岩对刑事部分判决不服，原审被告人刘雪峰对刑事及附带民事部分判决均不服，原审附带民事诉讼原告人董金国、陈爱云、徐宏丽对附带民事部分判决不服，分别提出上诉。在本院二审审理期间，董金国、陈爱云、徐宏丽与刘雪峰及张岩的近亲属达成了民事赔偿协议，董金国、陈爱云、徐宏丽、刘雪峰均申请撤回附带民事上诉，本院于2015年8月28日作出（2015）内刑一终字第50号刑事附带民事裁定，准许撤回附带民事上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月25日22时30分许，被害人董某某与同事牛某等人在满洲里市扎赉诺尔区金钻歌厅结账准备离开时，牛某与同在歌厅娱乐的被告人刘雪峰在门口发生碰撞，双方因此发生争吵并厮打。厮打中刘雪峰不让牛某离开，被害人董某某在多次劝阻刘雪峰未果的情况下踢了正在殴打牛某的刘雪峰一脚，随即张岩踢了董某某胸、腹部，董某某将要起身时张岩再次踢董某某的脖、脑部位，致其倒地。被害人董某某经抢救无效死亡。经法医鉴定，董某某系因外力作用，致大脑、小脑、脑干挫伤出血，脑功能障碍而死亡。案发后，被告人张岩与刘雪峰离开现场来到扎赉诺尔区季鑫网吧上网玩游戏。次日，被告人张岩与刘雪峰被公安机关抓获归案。
原审法院认为，被告人张岩、刘雪峰因琐事与他人发生争执并厮打，致董某某死亡，其行为构成故意伤害罪，且为共同犯罪。被告人张岩的行为直接导致被害人死亡，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应予依法惩处。被告人刘雪峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚。附带民事诉讼原告人所提诉讼请求中合理部分应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人张岩犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；认定被告人刘雪峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；被告人张岩、刘雪峰共同赔偿附带民事诉讼原告人董金国、陈爱云、徐宏丽支付的医疗费975.60元、丧葬费25692元，共计人民币26667.60元，二被告人互负连带赔偿责任。
原审被告人张岩提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见为，其行为系过失致人死亡，主观恶性及社会危害性较小，无前科劣迹，系初犯、偶犯，原审量刑重。
原审被告人刘雪峰提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见为，被害人有严重过错，其与张岩无共同犯罪故意，不构成共同犯罪，亦不构成犯罪，应对被害人的死亡原因进行重新鉴定。
经审理查明，2014年6月25日22时30分许，被害人董某某与同事牛某等人在满洲里市扎赉诺尔区金钻歌厅结账准备离开时，牛某与同在歌厅娱乐的上诉人刘雪峰在门口发生碰撞，双方因此发生争吵并厮打。上诉人刘雪峰不让牛某离开，被害人董某某在多次劝阻刘雪峰无效的情况下踢了正在殴打牛某的刘雪峰一脚。上诉人张岩见状随即踢董某某胸、腹部，当董某某欲起身时张岩再次踢踹董某某头颈部，致董某某倒地。后被害人董某某经抢救无效死亡。经法医鉴定，董某某系因外力作用，致大脑、小脑、脑干挫伤出血，脑功能障碍而死亡。案发次日，张岩与刘雪峰被公安机关抓获归案。
上述事实有下列证据证实：
1.报案材料及刑事案件登记表证实，2014年6月25日23时许，张某某向满洲里市公安局扎赉诺尔区刑警队报案称，当日22时20分许，董某某在满洲里市扎赉诺尔区金钻歌厅门前被两名男子打伤送到医院抢救。满洲里市公安局受理该案并立案侦查。
2.现场勘查笔录证实，案发现场位于满洲里市扎赉诺尔区金钻歌厅门前，门南侧地面上有滴落血迹数处。公安人员于案发现场提取血迹5处。
3.黑龙江新讼司法鉴定中心黑新讼司鉴中心（2014）病鉴字第5-227号病理检验报告法医病理学诊断证实，董某某大脑、小脑和脑干蛛网膜下腔出血，大脑、小脑和脑干实质散在少量挫伤出血，双侧侧脑室积血，脑水肿；肺淤血、水肿，局部肺组织挫裂伤出血；多脏器淤血、水肿。
4.满洲里市第二医院入院死亡记录及满州里市公安司法鉴定中心（满）公（法）鉴（尸检）字（2014）第009号法医学尸体检验鉴定意见证实，董某某入院时意识丧失，呼吸心跳停止。其头部蛛网膜下腔广泛性出血，颅底显著明显，左侧颅中窝线性骨折。左侧颈部外侧皮下出血，对应胸锁乳突肌出血，右侧五六肋间锁骨中线处肋间肌出血，左肺下叶处有创口1处，左侧胸腔有积血，右肺下叶外侧点片状积血，心脏表面有针尖样出血，肝脏右叶脏器面有一裂创，胰腺周围软组织少量积血，腹腔积血。鉴定意见为，被害人系因外力作用，致大脑、小脑和脑干挫伤出血，脑功能障碍而死亡。
5.呼伦贝尔市公安局司法鉴定中心（呼）公（理化）鉴（酒检）字（2014）20号检验结果证实，董某某血样中检出乙醇含量为116.8［mg／100ml］。
6.呼伦贝尔市公安司法鉴定中心（呼）公（法物）鉴（DNA）字（2014）476号鉴定意见证实，公安人员于案发现场提取的5处血迹中均检出DNA，其中1处的STR分型与董某某的STR分型相同，似然比例为5.38×1019。其余4处的STR分型与牛某的STR分型相同，似然比例为1.98×1019。
7.扣押物品清单及照片证实，公安机关依法扣押棕色皮质休闲鞋，一审庭审中经张岩当庭辨认，确认系其在案发时踢董某某时所穿的鞋。
8.辨认笔录证实，经刘某某、谢某某、黄某某、张某某、李某某分别对12张不同的男性照片进行辨认，均辨认出刘雪峰、张岩是案发当日打牛某和董某某的人。
9.证人张某某的证言证实，2014年6月25日晚，其与董某某、韩某某、刘某某、谢某某、李某某、黄某某、牛某到扎赉诺尔区金钻歌厅唱歌，23时许其与妻子李某某到吧台结账，出来看见牛某和刘雪峰在吵架，张岩指着牛某不让走，其当时拉住张岩劝说别吵了，张岩不听，将其拽倒并用拳头击打其面部，后又用脚踢其身上。其起来后看到刘雪峰追着打牛某，牛某脸上都是血，其又过去拉架时，张岩也过来了，一回身看到董某某已经倒在地上。刘某某、黄某某、牛某把董某某送到医院，其和李某某报警。董某某怎么被打倒的，其没看到。证人刘某某、谢某某、黄某某、李某某证实的内容与张某某证实的内容一致
10.证人牛某的证言证实，2014年6月25日晚其与张某某夫妇一起去金钻歌厅唱歌，唱完出门时跟刘雪峰碰了一下，刘雪峰骂其，两人就吵了起来，后被同事拉开了。走到院门口时，刘雪峰手里拿东西砸其前额，其满脸都是血，后听有人喊赶紧送董某某去医院。董某某在医院经抢救无效死亡了。
11.证人陈某某的证言证实，2014年6月25日晚，其和张岩、刘雪峰、郑某某去金钻歌厅唱歌，22时许张岩和刘雪峰去楼下蹦迪，半小时左右后张岩跑回屋里说“快走，我们和别人打起来了，和我们一起干仗去”，后转头走了。其与郑某某结完账走到院外看见一男一女拽着张岩，张岩让别管赶快走，其与郑某某就去吃烧烤了。不一会儿接到张岩的电话后到网吧找到张岩和刘雪峰，张岩让陪他喝酒，其就陪着喝了点。证人郑某某证实的内容与上述内容一致。
12.证人赵某的证言证实，2014年6月25日23时许，其接到刘雪峰电话去季鑫网吧找到刘雪峰和张岩，刘雪峰手指和胳膊有伤，说在金钻歌厅和张岩一起跟别人打架，对方人多，他和张岩就打急眼了。后来其与刘雪峰睡觉了，早上5时许警察从其家把刘雪峰抓走了。
13.上诉人张岩供述，2014年6月25日下午，其与刘雪峰、陈某某、郑某某吃完饭到金钻歌厅唱歌。22时许，其和刘雪峰到蹦迪房蹦迪，约半小时左右，两人出来准备到外面抽烟，出门时刘雪峰和另一伙准备出门的其中一个（牛某）碰了一下，两人就和对方吵了起来，这时有一个戴眼镜穿白色半袖的男子（董某某）把刘雪峰拽到院门外去了，旁边有一个穿墨绿色T恤的男子一直拦着其，其当时直接把他打倒在地，又朝他脸上打了好几拳，对方人拉开后，其转身进了大厅。过了一会儿从大厅出来，对方好几个人就围住了其，其中就有开始和刘雪峰吵吵的那个男子（牛某），刘雪峰冲过来拿手机就打牛某，其一看刘雪峰动手了，也冲过去。这时董某某就踢了刘雪峰一脚，其看到后便过去连续踢了董某某三脚，把董踢倒了，第一脚踢到腹部，第二脚踢在前胸，董某某倒了以后想挣扎着爬起来，其又上去踢了一脚，踢在肩膀或脖子上了，董某某倒下后就不动了。之后，其和刘雪峰又和对方撕扯了几下，就住手不打了。对方的人送董某某去了医院，其骑电动车驮着刘雪峰到季鑫网吧玩游戏。
14.上诉人刘雪峰供述，2014年6月25日17时许，其和陈某某、郑某某、张岩在一烤肉店吃完饭后来到金钻歌厅唱歌。22时许，其与张岩从包房出来去蹦迪，蹦了一会儿准备去门口说会儿话。正好有一帮人也往外走，其就和对方一个穿白色半袖的人（牛某）碰了一下，然后俩人就吵了起来。这时对方有一个也穿白色半袖、戴眼镜、斜挎一个黑包的男子（董某某）就把其拉到大门外了。此时张岩在歌厅的门口把一个穿墨绿色T恤的男子打倒了，那些人就把张岩围住了，其中就有牛某，其一看就火了，于是掏出手机冲过去就开始打牛某，之后两人就互相厮打起来，一直打到院门外，对方又有两三个人冲上来打其，董某某还踹了其一脚，这时张岩过来直接把董某某踢倒了，董某某就不动了，接着其和张岩又和对方厮打了几下大家就停手了，对方把董某某抬上出租车就走了。
15.监控录像2张，证实了案发现场及殴斗过程。
16.归案经过说明及破案报告书证实，公安机关接到报案后，于2014年6月26日6时许将张岩和刘雪峰抓获归案。
上列证据均经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张岩、刘雪峰因琐事与他人发生争吵、厮打过程中，张岩踢踹被害人董某某头颈等部位，致董某某死亡，其行为均构成故意伤害罪，且二人系共同犯罪。上诉人张岩的行为直接导致被害人死亡，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应予依法惩处。上诉人刘雪峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚。张岩及其辩护人提出行为系过失致人死亡，主观恶性及社会危害性较小，无前科劣迹，系初犯、偶犯，原审量刑重等上诉理由及辩护意见。经查，张岩看到董某某踢其同伴刘雪峰后，即照董某某胸、腹部踢了两脚，致董倒地。当董某某欲起身时张岩再次踢踹董某某头颈部，致董某某大脑、小脑和脑干挫伤出血，脑功能障碍而死亡，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，且犯罪情节恶劣，后果严重。故张岩及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。刘雪峰及其辩护人提出被害人有严重过错，其与张岩无共同犯罪故意，不构成共同犯罪，亦不构成犯罪，应对被害人的死亡原因进行重新鉴定等上诉理由及辩护意见。经查，本案因刘雪峰与牛某在金钻歌厅门口发生碰撞而引发，被害人董某某看到刘雪峰殴打牛某，几次拦阻未果后踢了刘雪峰臀部一脚，被害人的行为并无过错；虽然张岩和刘雪峰各自对不同的对象实施了加害行为，但刘雪峰第二次打牛某是在看到张岩被牛某等几人围住后才冲上去的，张岩踢董某某也是在看到董踢刘雪峰后才去踢董的，二上诉人在主观上均意识到自己并非单独侵害他人，而是相互帮助，相互配合，二人均有伤害他人的共同犯罪故意。故刘雪峰及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。此外，法医学尸体检验鉴定意见证实“死者董某某头部蛛网膜下腔广泛性出血，颅底显著明显，左侧颅中窝线性骨折，系因14外力作用，致大脑、小脑和脑干挫伤出血，脑功能障碍而死亡。且董某某血样酒精浓度未达致死浓度”，该鉴定程序合法，做出的鉴定意见客观、真实，故刘雪峰及其辩护人所提该鉴定没有科学准确地鉴定出被害人死亡原因的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。呼伦贝尔市中级人民法院根据上诉人张岩、刘雪峰的犯罪性质、情节、后果及社会危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人张岩、刘雪峰无前科劣迹，系初犯、偶犯，且在本院二审审理期间，上诉人张岩、刘雪峰的近亲属分别与原审附带民事诉讼原告人董金国、陈爱云、徐宏丽自愿达成民事赔偿协议，董金国、陈爱云、徐宏丽对张岩、刘雪峰的犯罪行为予以谅解，故可依法对上诉人张岩、刘雪峰酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼刑初字第14号刑事附带民事判决对被告人张岩、刘雪峰的定罪部分，即被告人张岩、刘雪峰犯故意伤害罪。
二、撤销上述判决对被告人张岩、刘雪峰的量刑部分，即判处被告人张岩死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人刘雪峰有期徒刑八年。
三、上诉人（原审被告人）张岩犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月26日起至2029年6月25日止）
四、上诉人（原审被告人）刘雪峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月26日起至2020年6月25日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 满都拉
代理审判员 王乔莉
代理审判员 郭青梅
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 宝 永