江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终134号
上诉人（原审原告）乐某1，男，1931年12月7日出生，汉族，江西省东乡县人，住江西省东乡县。
委托代理人罗胜龙，江西论研律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）乐某2，女，1954年11月20日出生，汉族，江西省东乡县人，住江西省东乡县。
原审原告张某，女，1934年5月4日出生，汉族，江西省东乡县人，住江西省东乡县。
上诉人乐某1因遗赠扶养协议纠纷一案，不服江西省东乡县人民法院（2014）东民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2016年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人乐某1及其委托代理人罗胜龙、被上诉人乐某2、原审原告张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，乐某1与张某属夫妻关系，乐某2系乐某1、张某之女。2001年8月3日，东乡县土地管理局颁发N0.9511632《国有土地使用证》，土地使用者为乐某1，坐落于交通东路即为现在恒安路342号，面积274.5㎡。1997年8月5日东乡县城镇房屋所有权登记发证办公室发出字第0140号《房屋所有权证》，载明建筑面积965㎡，由乐某1、乐某2、乐子龙、乐辉龙、乐淑娇、乐经龙、乐建龙、乐河龙、乐顺龙、乐华龙十人各占十分之一均份共有。2013年4月22日，乐某1、张某召集儿女订立《房屋（宅基地）分关协议书》主要内容为：乐某1不放弃恒安中路342号房屋的土地所有权，房产的十分之一乐某1不放弃使用权，以国有土地建设用地使用证和房产证为凭证；乐慧娇、乐经龙分得宅基地西面店面面积30.7436㎡，乐华龙、乐子龙分得宅基地西东第二间店面面积32.8814㎡，乐辉龙、乐淑娇分得宅基地西东第三间店面面积32.1688㎡，乐河龙、乐某2宅基地西东第四间店面面积33.8964㎡，乐建龙、乐顺龙分得宅基地东边第五间店面面积为39.655㎡，四层东边分给乐某1（实际属于乐慧娇那份房产，因土地证是乐某1的名字，所以办房产证时，用乐某1的名字代替乐慧娇办理房产证）所得（面积为42.7521㎡）；因种种原因，所属乐河龙、乐淑娇、乐慧娇那份房产都归属乐经龙名下，归乐经龙所有；下到地基、上到楼顶，全由父亲所有；五楼的房屋及五楼楼面全归乐某1所有。他们姐弟取得房屋所有权和宅基地的使用权后，可以进行改建，办理各自名下的各种手续，任何人无权干涉。后因乐某2未尽到赡养乐某1的义务，乐某1不想把该店面分给乐某2，要求收回该店面的所有权。另查明，自2010年端午节开始，乐某2未照顾乐某1的生活。
认定上述事实，有《房屋（宅基地）分关协议书》、《关于东乡县恒安东路339-343号（原交通路北61号）私房权属状况的情况反映》、房产证、土地使用权证、当事人的陈述、证人出庭证言在卷。
原审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。乐某1、张某将自己的部分财产赠与乐某2，乐某2已取得赠与财产，即争议房屋，且在房产管理部门办理了产权登记，该赠与合法有效。乐某1以乐某2不履行赠与合同约定的义务为由要求撤销，乐某1在庭审中陈述乐某2自2010年端午节开始未尽照顾其义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第二款规定赠与人的撤销权，自知道或应到知道撤销原因之日起一年内行使，乐某1行使撤销权应当在2011年端午节之日结束前行使，故乐某1的诉讼请求不予支持。张某作为乐某1的妻子，即为赠与财产的共同所有权人在诉讼中不同意撤销赠与。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十二条之规定，判决如下：驳回乐某1的诉讼请求。本案受理费100元，由乐某1负担。
一审宣判后，上诉人乐某1不服，上诉请求撤销原判，发回重审或者查清事实后改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由是，原判认定事实不清，证据不足，故意袒护被上诉人一方。原判认为上诉人行使撤销权应当在2011年端午节之日结束前行使，这是合同法依据不错，但事实上当被上诉人从2010年端午节开始未尽照顾义务后，上诉人就一直迂回在社区、镇司法所之间，望他们做调解，再则被上诉人一直跟上诉人生活，出嫁从未离家，被上诉人生育了七个子女，都是在上诉人大家庭一起供养生活，让被上诉人有一个依照合同约定义务回心转意的机会。可是通过近几年社区、镇干部和镇司法所不断的调解及时间的推移，仍不回心转意，这才拖到2014年8月5日提起诉讼，要求法院判决。因此一审不顾事实地认定超过行使撤销权，那社区、基层司法机构的调解机制就不算吗，司法所就不算司法程序吗？在另一案中，也是此幢房子的析产案，是与乐经龙的案件，该案判决采用的依据是2013年4月22日《房屋分关协议书》中的条款，上诉人败诉。同是这份《房屋分关协议书》中第二条“原口头上分给乐河龙、乐某2宅基地西东第四间店面面积为33.8964平方，因乐某2未尽到赡养乐某1的义务，乐某1不把该店面再分给乐某2，收回该店面的所有权归乐某1所有”、第三条“原先口头上把房屋二层西面分给乐某2所得（面积52.6255平方）。因她未尽到孝顺父亲乐某1的义务，父亲不给以上房产给乐某2，收回该住房所有权归乐某1所有”，为什么不采纳，被上诉人乐某2自己也在这份《房屋分关协议书》上签了名，打了手摸，很明显一审对上诉人很不公平，任意而为。上诉人乐某1收回被上诉人乐某2这份房产并不会影响被上诉人的居住和生活。因为上诉人1988年出资在离此幢房屋不远处的舒同中路为被上诉人购买了一栋老旧平方，当即出资改建为二层，现被上诉人改建成了6陈，第一层出租，其余五层可居住。再则，被上诉人有社保养老金，居住和生活保障足足有余。可是上诉人蜗居在第七个儿子隔开的又暗又不通风的6个平方米房间，可谓真寒酸。综上，原判认定事实不清，不依照证据，请求二审发回重审或查清事实后改判。
被上诉人乐某2答辩称，被上诉人没有答应过把房子还给父亲。被上诉人每个月给了赡养费，他要多少被上诉人给多少，要50元给50元、要100元给100元、要300元给300元。他还跟被上诉人在一起吃了三年，他怎么讲被上诉人怎么做。这房子被上诉人也出了钱做，又出了力，被上诉人两夫妻当时一直在参与做这个房子，以前被上诉人家吃饭的钱都没有。
原审原告张某答辩称，这个房子是我女婿出面才做成的，靠乐某1一个人做不了房子的，我不同意女儿把房子还给乐某1。
二审中，上诉人乐某1向本院提交了本院（2015）抚民一终字第289号民事判决书、江西省东乡县人民法院（2015）东民初字第482号民事判决书，证明2013年4月22日《房屋（宅基地）分关协议书》是有效的。被上诉人乐某2、原审原告张某均质证认为该分关协议书是有效的。本院对该协议书的真实性予以认可。
二审经审理查明，上诉人乐某1对原审查明的事实没有异议，但认为原审遗漏查明“乐某2同意将乐某1分给乐某2的房产还给乐某1”的事实。被上诉人乐某2对原审查明的事实没有异议，但认为分关协议书虽是其签的字，但内容是什么其不知道，其不识字。原审原告张某对原审查明的事实没有异议。本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，2013年4月22日《房屋（宅基地）分关协议书》约定：“一、乐某1不放弃恒安中路342号房屋的土地所有权，房产的十分之一父亲不放弃使用权，以国有土地建设用地使用证和房产证为凭证。二、……原先口头上分给乐河龙、乐某2宅基地西东第四间店面面积为33.8964平方，因乐某2未尽到赡养乐某1的义务，乐某1不把该店面再分给乐某2，收回该店面的所有权归乐某1所有。……三、原先口头上把房屋二层西面分给乐某2所得（面积52.6255平方），因她未尽到孝顺父亲乐某1的义务，父亲不给以上述房产分给乐某2，收回该住房所有权归乐某1所有。……”
上诉人乐某1不同意本案调解。
本案二审争议焦点为：关于上诉人乐某1要求被上诉人乐某2归还恒安中路342号有关房产并变更其为房产所有权人的诉请能否得到支持的问题。
本院认为，本案诉争房产所属的房屋在1997年8月5日进行房屋所有权登记时登记的所有权人为乐某1、乐某2、乐河龙、乐会龙、乐淑娇、乐金龙、乐志龙、乐建龙、乐顺龙、乐华龙十人，房产所有权证上记载了以上十人各占十分之一的共有份额。由于被上诉人乐某2在本案诉讼中提出其对该房屋的建造也进行了资金、人力的投入，且上诉人乐某1的妻子即原审原告张某也认可该房屋靠上诉人乐某1一人是建不了的，考虑到涉案房屋取得房屋所有权证距今近20年，在本案中没有证据证实该房屋的资金、人力等投入情况，故本院根据房屋所有权登记认定被上诉人乐某2占本案诉争房产所属房屋的十分之一产权。因此，2013年4月22日《房屋（宅基地）分关协议书》第二条、第三条约定将被上诉人乐某2分得店面及房屋的所有权归上诉人乐某1所有，是被上诉人乐某2对其所有财产权利的处置，与上诉人乐某1构成赠与法律关系。但是，在本案诉讼中被上诉人乐某2又表示其不再同意将有关店面及房屋的所有权转给上诉人乐某1，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”之规定，被上诉人乐某2的上述意思表示应是其对上诉人乐某1赠与的撤销。故上诉人乐某1要求被上诉人乐某2根据《房屋（宅基地）分关协议书》归还恒安中路342号有关房产并变更所有权的诉请缺乏事实依据，不符合法律规定，本院不予支持。原判认为被上诉人乐某2是因上诉人乐某1、原审原告张某赠与取得该争议房产，缺乏有效的证据证实，本院对该认定予以纠正。故本案与遗赠扶养法律关系无关，本案案由应为分家析产纠纷。此外，即使有证据证实被上诉人乐某2取得该争议房产系由其父母赠与，亦如原判所认定，上诉人乐某1无权单方撤销其夫妻共同赠与的共同共有财产，其行使撤销权也不符合《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第二款“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”之规定。综上所述，原判存在认定事实不当，但判处正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人乐某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一六年五月三日
书记员 华丽娜