黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终833号
上诉人（原审被告）：李建利，男，1973年2月28日出生，汉族，农民，住黑龙江省依兰县。
委托诉讼代理人：张军，依兰县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：李淑荣，女，1975年2月5日出生，汉族，农民，住黑龙江省依兰县。
委托诉讼代理人：曲绪龙，男，1968年8月10日出生，汉族，依兰县依兰镇法律服务所法律工作者，住黑龙江省依兰县。
上诉人李建利因与被上诉人李淑荣农村土地承包合同纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2017）黑0123民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人李建利及其委托诉讼代理人张军、被上诉人李淑荣及其委托诉讼代理人曲绪龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李建利上诉请求：一、撤销黑龙江省依兰县人民法院（2017）黑0123民初1203号民事判决，改判争议的1.1公顷土地承包经营权由李建利经营管理；二、本案的一审、二审案件受理费由李淑荣承担。事实和理由：一、重审法院认定事实错误。1、重审法院认定李淑荣在1998年二轮土地承包中取得0,7公顷承包地以及李淑荣在2003年秋补0.1公顷承包地、李雨晴补得0.3公顷承包地的事实错误。重审中，李建利提交的李淑荣户籍信息证明能够证实李淑荣自1998年二轮土地承包时至今均未将其户口迁入双发村前双屯。依据《中共依兰县委依兰县人民政府关于农村新一轮土地承包工作的实施意见》第二条第4项补地的对象是：第一轮土地承包期未承包到土地，1997年12月1日零时在籍的常住人口，包括婚出婚入人口，应办理户口迁移。由于李淑荣户口未迁，所以其不可能取得土地承包经营权；李建利所在双发村前双屯1998年3月29日落实二轮土地承包政策会议研究决定“婚入的姑娘必须把户口迁来，出生的小孩必须落实，否则一律不给地”，李淑荣不符合双发村关于取得承包地必须迁入户口的前提条件，至于李淑荣未在户籍所在地江湾镇××村取得承包地，并不是李淑荣在双发村前双屯取得0.8公顷承包地的必然前提条件。一审中证人时任原前双村书记侯玉岐、村委会主任杨某均已证实李淑荣、李雨晴均未分得承包地。李建利举示江湾镇双发村委会出具证明，证实李淑荣没有分到承包地，而且证实了村委会原出具证明没有经过调查核实，两份证据并不矛盾。2、李建利举示的江湾镇双发村李华山的农户承包耕地台帐，应作为李淑策是否拥有承包地的直接凭证，应予采纳。且李建利举示的农村土地承包经营权公示结果归户表及李华山的户口本均证实李建利名下并无李淑荣的承包地。李淑荣提供的农村土地承包经营权公示结果归户表中，李建利的归户表有人为改动，且李建利、李金两份归户表均没有调查员、承包方及审核人签字确认，不能作为认定本案事实证据予以采信。二、重审判决适用法律错误。李淑荣截至目前都不是双发村委会集体经济组织成员，根据法律、政策规定，李淑荣均不符合取得承包地资格。李淑荣在江湾镇××村委会是否取得承包地于本案无关，因李淑荣户籍始终在二道村，李淑荣应向二道村主张。三、李建利虽与李淑荣离婚，但李建利仍是李雨晴的合法监护人，且事实上李雨晴并未补得3亩承包地，即便其补得3亩承包地，李建利对该承包地进行管理更为便利。该案一审程序违法。重审中李淑荣没有提出反诉主张权利，一审判决李建利返还给李淑荣1.1公顷土地承包经营权和51800元承包费及李雨晴承包费7200元，一审作出此判决没有法律依据，程序违法。
李淑荣辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。李淑荣1998年根据依兰政府关于土地承包工作实施意见不得分得土地，该条款是说明了补地条款，不是分地条款；依兰县政府出台的土地政策，不能对抗1998年分地的法律规定，李淑荣处在特殊环境，1998年分地前李淑荣嫁给李建利，即将分地，户口还没有迁来，李建利所在的村屯，并且台账中落了7亩承包田地数。1997年李建英与本村李金结婚，1998年分地时李建英的土地分得在李金的名下，李建利所在的五口人土地台账上显示的是李淑荣的土地，不是李建英的。2012年李雨晴抚养权变更为李淑荣，2003年李雨晴是新生儿，给补了3亩地，李淑荣补了1亩地，都落在李建利的台账上，李雨晴归李淑荣抚养。李建利主张的归户表不是土地台账，2014年确权时对每户的记载不是确认土地经营权的记录，双发村也有登记内容，李淑荣归户表不能代表土地经营权确定所属关系。李建利侵占李淑荣责任田1.1晌13年，应该给付侵占土地损失，2015年该地已经仲裁，一审程序合法，请求予以维持。
李建利向一审法院起诉请求：1、确认本案争议的1.1公顷土地的承包经营权归李建利；2、本案的诉讼费用由李淑荣负担。
一审法院认定事实：李建利、李淑荣于1998年1月初结婚，婚后生育一女李雨晴，双方于2002年经法院判决离婚，判决婚生女李雨晴由李建利抚养。实际李雨晴一直由李淑荣抚养。2012年李淑荣诉至法院，要求变更李雨晴的抚养关系，法院判决婚生女李雨晴由李淑荣抚养。李建利与李淑荣离婚时对李淑荣在江湾镇双发村是否有土地、有多少土地未作处理。1998年春，二轮土地承包户李华山土地台帐中，承包地为45.9亩，有5口人地，其中男劳力为李华山、李建利各分得12亩，女劳力为李华山妻子徐凤英、儿媳李淑荣、三女儿李建玲各分得7亩，共计45亩，与土地台账45.9亩吻合。根据二轮土地发包方案及二道村、前双村对婚出婚入妇女的具体情况，婚出妇女在二轮不分得土地，应由婚入村分得土地。根据依兰县江湾镇双发村民委员会出具的证据，李淑荣分得二轮土地7亩，又于2003年秋前双屯补地1亩，李雨晴补地3亩，二人共有土地1.1公顷。李建利的现任妻子是1998年二轮土地发包后婚入前双屯的妇女，其儿子是2003年补地之后的新生儿，二人均没有补得土地。一审法院认为，农民的土地承包经营权受法律保护，农村第二轮土地发包原则是大稳定小调整，小调整就是结合农村各村实际，如婚出婚入妇女的土地分配就属于小调整范围，在二轮土地发包前，婚出妇女在二轮土地发包时，婚出地不分土地，应由婚入地分得土地。李淑荣在二轮土地发包时，已分得土地，李淑荣应分得土地是李建利二姐李建英应退出的土地，因李建英在其夫李金的地帐显示有其土地7亩，应该是1人拥有1个户籍和一份土地。2014年依兰县开展的农村土地经营权确权公示归户表，是将户籍人口归纳到一个户口内，并不是归户表内所有人口均分得土地，应以二轮土地发包的土地台帐中确认分地人口为准。故对李建利的诉讼主张不予支持，对李淑荣的请求应予以支持。李淑荣是其未成年子女李雨晴合法监护人，有权利代为管理李雨晴的财产，由李淑荣代李雨晴一并主张权利并无不当。判决：一、李建利于2017年12月1日前，返还李淑荣及李雨晴1.1公顷土地的经营权，返还地块为南岗地，按东南西北的顺序，顺序末端测量出1.1公顷土地归李淑荣经营，返还地块土地确权编号为2301231020120200415；二、李建利于本判决生效之日起十日内按市场价格给付李淑荣2004年至2017年13年间耕种承包地的承包费51800元（1、2004年：0.8公顷×2500元=2000元；2、2005年-2008年：0.8公顷×4000元×4年=12800元；3、2009年、2010年：0.8公顷×5500元×2年=11000元；4、2011年-2017年：0.8公顷×4650元×7年=26000元）；三、李建利于本判决生效之日起十日内给付李雨晴2012年至2017年耕种李雨晴承包地承包费7200元；四、驳回李建利的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费100元，由李建利负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李建利提交的证据一，1998年3月29日《党员扩大会议纪要》一份，该证据在一审已经提交并由一审法院作出不予采信的认定意见，不属于二审期间新证据，故本院不予认定。李建利提交的证据二，2018年1月3日依兰县江湾镇双发村民委员会出具的《证明》一份，该《证明》内容与其为李淑荣出具的《证明》内容互相矛盾，本院不予采信。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，经依兰县江湾镇人民政府于2015年4月6日出具的《关于江湾镇双发村李淑荣上访反映问题处理意见》确认，李淑荣在前双屯李建利家中已分到承包地，并据此作出处理意见“李建利应将李淑荣分到的承包地按当时的分地标准归还给李淑荣。双发村协助指认地块并确权发证”。故李淑荣对其分得的在李建利户内0.8公顷的土地享有承包经营权。同时，经一审法院查明，李雨晴对其分得的在李建利户内的0.3公顷土地享有承包经营权。故李建利上诉提出李淑荣与李雨晴未分得土地的主张无事实和法律依据，不能成立。
关于李建利主张李淑荣并非村集体经济组织成员、无取得承包地资格、一审判决违反《农村土地承包法》的问题。李淑荣于二轮土地承包前嫁入李建利所在村屯，是否成为李建利所在村的村集体经济组织成员不以户籍迁入为决定性因素，李建利片面的以户籍未迁入作为否认李淑荣村集体经济组织成员身份的理由有悖法理。并且，李淑荣取得土地承包经营权的事实已经由依兰县江湾镇人民政府确认。故李建利的上述主张不能成立。
李淑荣及李雨晴对其分得的土地享有承包经营权，李建利的行为构成了对李淑荣及李雨晴权利的侵害。李淑荣作为李雨晴的合法监护人，李淑荣可以代李雨晴主张权利。依据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”的规定，一审法院判决李建利归还李淑荣及李雨晴1.1公顷土地并赔偿承包费损失无不当。
关于李建利主张一审违反法定程序的问题。本案纠纷由李淑荣提出仲裁申请，并由仲裁机构作出仲裁裁决。但因李建利不服仲裁裁决向法院提起诉讼，仲裁裁决不产生法律效力，故一审判决亦应对李淑荣的仲裁请求作出裁判。因此，一审不违反法定程序，李建利的该主张不能成立。
综上所述，李建利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李建利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑兴华
审 判 员 王爱军
审 判 员 刘 春
二〇一八年五月三十日
法官助理 张恭允
书 记 员 张春天