江苏省宿迁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏13行终122号
上诉人（原审原告）邵红平，女，1955年10月1日生，汉族，住沭阳县。
委托代理人仲东华，江苏衡上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沭阳县潼阳镇人民政府，组织机构代码01431430-X，住所地沭阳县潼阳镇潼阳街。
法定代表人张敏，该镇镇长。
被上诉人（原审被告）沭阳县人民政府，组织机构代码01431348-9，住所地沭阳县苏州东路42号。
法定代表人卞建军，该县县长。
原审第三人唐以楼，男，1970年2月13日生，汉族，住沭阳县。
上诉人邵红平因与被上诉人沭阳县潼阳镇人民政府（下称潼阳镇政府）、沭阳县人民政府（下称沭阳县政府）及原审第三人唐以楼土地使用权处理决定一案，不服宿迁市宿城区人民法院作出的（2017）苏1302行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2001年原沭阳县潼阳供销合作社(下称原潼阳供销社)将其所有的通脊一排8间东西走向的瓦房对外出售，邵红平丈夫钟志国购得最西面一间，第三人唐以楼购得东面五间，中间两间由案外人童汉忠购得，后童汉忠将其所购的两间房屋出售给第三人。2007年12月28日潼阳供销社将与邵红平房屋相邻的19.32平方米的土地租赁给其使用，后邵红平将所购得的房屋拆除紧贴原与第三人共用山墙新建门朝西三上三下两层楼房。2014年6月第三人也将其所购的七间房屋重新翻建楼房。2014年9月3日，邵红平以唐以楼、路春芳（系唐以楼妻子）擅自改变现状侵占与原告享有共同使用权的土地为由向潼阳镇政府提出申请，主要内容为：“唐以楼、路春芳使用暴力手段，殴打申请人并强行将与申请人共有的西山墙拆除，侵占申请人享有共有权的西山墙，侵占申请人享有共有权的土地，紧贴申请人房屋违法建房屋。”请求潼阳镇政府对其与唐以楼、路春芳享有共有权的西山墙范围双方享有共有使用权的土地的一半确权给其使用，责令唐以楼、路春芳不得改变现状。潼阳镇政府在法定期限内未予答复，邵红平不服提起行政诉讼要求潼阳镇政府限期履行职责。宿城区人民法院于2016年6月30日作出（2016）苏1302行初87号行政判决，判决潼阳镇政府于判决生效之日起六十日内对邵红平的申请作出处理。2016年8月31日潼阳镇政府作出《关于邵红平申请确认土地使用权处理决定书》，认为邵红平未办理土地使用权出让手续，对邵红平提出的土地使用权申请不予确定土地使用权。邵红平不服于2016年10月10日向沭阳县政府提起行政复议，2017年1月3日沭阳县政府作出[2016]沭行复第47号《行政复议决定书》，维持潼阳镇政府作出的处理决定。
原审另查明，争议的土地为原潼阳供销社所有，该地系国有划拨土地，该宗土地未办理土地使用权证，原潼阳供销社在出售房屋时未报经沭阳县政府审批，房屋购买后，邵红平和第三人也没有办理缴纳土地出让金及土地使用权变更登记手续。
原审认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级以上人民政府处理或者县级人民政府处理。”《土地权属争议调查处理办法》第五条规定“个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。”邵红平以与唐以楼有土地权属争议为由向纠纷发生地的潼阳镇政府提出确权申请，依据上述规定潼阳镇政府具有对土地权属争议作出处理的法定职责。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”本案中，原潼阳供销社使用的土地系国有划拨土地，其在出售房屋时没有报经沭阳县政府批准。同时，邵红平购买房屋没有缴纳土地出让金，也没有办理房屋及土地权属变更登记手续，在受让方未依法办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金之前，土地使用权权属并未发生改变，涉案土地使用权仍属原潼阳供销社享有，邵红平与第三人唐以楼之间并不存在土地使用权争议。因此邵红平要求潼阳镇政府对涉案土地使用权进行确权没有事实根据和法律依据。潼阳镇政府据此作出不予确权的《关于邵红平申请确认土地使用权处理决定书》并无不当。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”该法第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，沭阳县政府在规定的期限内及时向邵红平送达了行政复议受理申请通知书，因唐以楼与涉案行为有利害关系，通知其作为第三人参加复议，因案情复杂，沭阳县政府依法延长行政复议期限三十日，并在法定复议期限内作出行政复议决定并及时进行送达，复议程序符合法律规定。综上，潼阳镇政府作出的潼处字[2016]001号《关于邵红平申请确认土地使用权处理决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。沭阳县政府行政复议程序合法。原告邵红平的诉请无事实和法律依据。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回邵红平的诉讼请求。案件受理费50元，由邵红平负担。
上诉人邵红平上诉称，1、原审认定涉案土地系“国有划拨土地”错误。被上诉人潼阳镇政府和沭阳县政府所举的证据均不能证明涉案土地系“国有划拨土地”，其证据仅能证明涉案土地系“公有”。原审法院违法调取的沭阳县人民法院的（2002）沭民初字第2462号民事判决书，该判决虽认定涉案土地系“国有划拨土地”，但缺乏证据证实，同时，该判决还认定原审第三人唐以楼与原阴平供销社房屋买卖所涉及的土地转让有效，该判决前后矛盾，不能作为定案证据使用；2、原审适用法律错误。根据《土地管理法》第九条、第十六条及《土地权属争议调查处理办法》第二条的规定，即便是国有土地，也可以依法确定给单位或者个人使用。涉案土地并非“房地产开发用地的土地使用权”，也非“从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理”的情形，原审适用《城市房地产管理法》第四十条的规定，认定涉案土地“在受让方依法办理土地使用权出让手续，并缴纳土地出让金之前，土地使用权权属并未发生改变，涉案土地使用权仍属原潼阳供销社，邵红平与第三人之间并不存在土地使用权争议”，显属适用法律错误；3、原审违反法定程序。根据《行政诉讼法》第四十条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，但不得为证明行政行为合法性而调取被告作出行政行为时未收集的证据。原审为证明被上诉人行政行为合法性而调取沭阳县人民法院民事判决书，该做法明显违反法定程序。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求予以撤销，并依法改判。
被上诉人潼阳镇政府、沭阳县政府二审中未提出新的答辩意见。
原审第三人唐以楼二审中未提出新的陈述意见。
当事人一审中提交的证据均已随案移送本院。
本院二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点为：涉案土地是否系国有划拨土地，上诉人要求将涉案土地使用权确归其所有依法能否成立。
本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据……”。原审法院依职权调取了沭阳县人民法院（2002）沭民初字第2462号民事判决书，该判决书中明确认定涉案土地系国有划拨土地，且该判决书已经发生法律效力，可以作为定案证据使用。同时，被上诉人提交了土地登记申请表、土地登记申请书、阴平供销社房屋所有权证等证据，上述证据相互印证，足以证明涉案土地性质为国有划拨土地。因本案审理结果还涉及到第三人唐以楼的利益，为了查明案件事实，原审法院在被上诉人已经提供了相关证据的情况下，依职权调取沭阳县人民法院（2002）沭民初字第2462号民事判决书，该做法并不违反法律禁止性规定。故上诉人关于原审法院依职权调取证据违反法定程序的主张本院不予认可。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”根据上述法律规定，以划拨方式取得土地使用权的，只有在依法履行相关审批手续并缴纳土地出让金后才能办理变更土地使用权手续。本案中，原潼阳供销社使用的土地系国有划拨土地，其在出售房屋给上诉人和原审第三人时没有报经被上诉人沭阳县政府批准。上诉人在购买房屋后没有缴纳土地出让金，也没有办理房屋及土地权属变更登记手续。涉案土地使用权权属并未发生改变，仍属原潼阳供销社享有。上诉人要求潼阳镇政府对涉案土地使用权进行处理，并将该土地使用权确归其所有的请求无事实和法律依据，依法不能成立。
综上，潼阳镇政府作出的《关于邵红平申请确认土地使用权处理决定书》并无不当。被上诉人沭阳县政府作出的行政复议决定事实清楚，适用法律正确，且程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人邵红平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志群
审 判 员 谈 强
审 判 员 周丽丽
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 周 莹
书 记 员 郝酝勤
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