甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第881号
上诉人（原审被告）陆立虎，男，汉族，l971年1月18日出生，无固定职业，住榆中县。
被上诉人（原审原告）岳小成，男，汉族，l967年10月5日出生，榆中县金崖镇齐家坪村农民，住该村102号。
上诉人陆立虎因民间借贷纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2015）榆民二初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陆立虎，被上诉人岳小成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月6日，被告向原告借款5万元，给原告出具了借条一份，言明借款期限1个月，从2014年7月6日2014年8月5日止。还款不得逾期，如逾期每天按所借金额3％向原告支付违约金。2014年7月13日被告又向原告借款5万元，给原告出具了借条一份，言明借款期限3个月，自2014年7月13日~2014年10月12日止，还款不得逾期，如逾期每天按所借金额的5％向原告支付违约金。2014年9月6日，原、被告双方又签订了《借款合同》，约定被告向原告借款3万元，借款期限自2014年9月6日至2014年12月6日止。每月利息1500元。同时还约定，若被告不按期给原告还清借款，被告每天向原告支付借款金额2％的违约金。在上述借条和借款合同中，均有被告的个人签名和捺印。三笔借款还款期限届满后，被告未按期向原告偿还借款，后经原告多次催要，被告仍未予偿还。无奈，原告诉至法院。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，原、被告之间的债权债务关系明确，事实清楚，证据确实充分。被告负有向原告按约定期限偿还借款的义务，但却未履行。被告的行为属违约行为，应承担相应的民事责任。故对原告请求被告偿还借款13万元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告承担逾期违约金是其与被告在借款时的约定，应予确认。但双方约定的违约金金额超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“违约金超过年利率24％的部分，人民法院不予支持’’的规定。故对原告主张的违约金应按年利率24％计算，分别从逾期之日起算至起诉之日止。被告辩称，其向原告书写的借条属实，但原告并未向其交付借条中载明的钱款，依据“谁主张、谁举证”的原则，原告出具的借条和借款合同已经证明被告向其借款的事实，被告辩称没有收到借款，那么被告应当对其提出的辩解理由提供证据加以证明，而庭审中被告未能提供任何证据予以证实。被告作为一个具有完全民事行为能力的人，应当知道出具借条的法律后果。其在短期内连续三次在没有收到借款的情况下向原告出具借条，这不符合常理。且原告出借给被告的借款金额不是很大，完全可以现金的方式直接支付给被告。故对被告的该辩解理由，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：被告陆立虎偿还原告岳小成借款13万元，承担逾期违约金33740元（违约金分别从2014年8月5日、10月13日、12月7日算至2015年9月16曰，按年利率24％计算），合计163740元，于判决生效后十日内付清。案件受理费2900元，减半收取1450元，由被告陆立虎负担。
宣判后，陆立虎不服，上诉称：本案上诉人陆立虎因急需用钱于2014年7月6日、7月13日、9月6日向被上诉人岳小成借款并出具借条，该情况属实。但2015年3月左右，上诉人陆立虎向被上诉人偿还了l0000元现金，当时被上诉人没有出具收条。同年6月3日，经过上诉人与被上诉人商议，由上诉人陆立虎将自己对吴庆虎60000元的债权转让给被上诉人，当时就将上诉人陆立虎与吴庆虎之间签订的合伙出资协议交付给了岳小成，岳小成亦同意由其向吴庆虎主张债权以抵消上诉人陆立虎的相应借款。后一两天上诉人又将10000元现金交付给被上诉人，该还款被上诉人依据没有出具收条。7月19日，上诉人陆立虎委托他人将20000元借款以现金方式偿还给被上诉人，并由被上诉人出具《收条》。但陆立虎委托还款的人一直未将该《收条》交付给陆立虎，直到一审审理结束上诉人才将上述条据索要回来。后上诉人陆立虎与被上诉人岳小成达成口头还款协议，约定剩余借款由上诉人陆立虎于2015年年底还清，相应的利息由上诉人介绍案外人张谦从被上诉人岳小成处借款的相关介绍费抵偿。综上，上诉人已经将10万元的借款偿还给被上诉人，并重新约定剩余借款于2015年年底偿付，因此，被上诉人的诉讼请求有悖于事实情况。在一审过程中，上诉人本人因不得已的原因未能到庭，最终导致本案在一审过程中未能全部查明案件事实情况，作出错误的判决。故请二审法院依法改判。
被上诉人岳小成答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，2014年7月19日，岳小成出具内容为“今收到陆立虎交来借款貮万元整”的收条一张
本院认为，二审中，上诉人陆立虎提交了张兴荣帮其给岳小成打款10万元、张兴荣出具的证明以及银行打款凭证一份，证明张兴荣替其给岳小成还了10万元借款的事实。被上诉人岳小成辩称张兴荣打的这10万元系给其还的借款，经双方当事人质证和本院审查，张兴荣和岳小成之间存在债权债务关系，这一事实已经在榆中县人民法院（2015）榆民二初字第334号、（2015）榆民二初字335号生效判决中予以确认，且张兴荣在榆中县人民法院（2015）榆民二初字第334号案件（2015）榆民二初字335号案件的答辩状及开庭笔录中所述事实和在本院审查时所述事实不一致，故上诉人的主张本院不予采信。对于上诉人提出在2014年7月19日委托他人将20000元借款以现金方式偿还给被上诉人，被上诉人出具收条的问题。对此，被上诉人虽提出反驳意见但未提交反驳证据予以证明，故上诉人所提2015年7月19日偿还20000元的主张成立，本院予以采信。对于上诉人陆立虎提出的其他上诉理由，因没有事实和法律依据故本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“违约金超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，原审法院对原告主张的违约金应按年利率24％计算，并无不当。二审中，上诉人陆立虎提交了2万元的收条，证明其在2015年7月19日已归还借款2万元的事实，故应对还款数额及违约金的数额重新计算，在2015年7月19日之后应按11万元计算本金及其违约金。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
将甘肃省榆中县人民法院（2015）榆民二初字第264号民事判决主文“被告陆立虎偿还原告岳小成借款13万元，承担逾期违约金33740元（违约金分别从2014年8月5日、10月13日、12月7日算至2015年9月16曰，按年利率24％计算），合计163740元，于判决生效后十日内付清。案件受理费2900元，减半收取1450元，由被告陆立虎负担。”的内容变更为“上诉人陆立虎偿还被上诉人岳小成借款11万元，承担逾期违约金29352.34元（违约金从2014年8月6日的按本金5万元、10月13日的按本金5万元、12月7日的按本金3万元算至2015年7月19日，按年利率24％计算＋从2015年7月20日算至2015年9月16日，本金11万元年利率24%），合计139352.34元。于判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，减半收取1450元，由被告陆立虎负担。”。
二审案件受理费2900元，由上诉人陆立虎承担2000元，被上诉人岳小成承担900元。。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 新
代理审判员 李文军
代理审判员 王 晖
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 翟 敬