江西省安福县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0829刑初48号
公诉机关安福县人民检察院。
被告人余水平（绰号“锁子”），男，1978年6月1日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，个体工商户，住安福县。2006年4月4日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年，2007年3月22日刑满释放。因本案于2015年6月23日被取保候审，经本院决定于2016年5月9日被逮捕。
辩护人刘桂雄，江西安平律师事务所律师。
安福县人民检察院以安检公诉刑诉（2016）43号起诉书指控被告人余水平犯诈骗罪，于2016年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安福县人民检察院指派检察员刘煜雯出庭支持公诉，被告人余水平及其辩护人刘桂雄到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年9月，被告人余水平听说所在的平都镇渡河村会进行城中村改造，自己家可能在拆迁范围之内，可能会获得位于县公路段后面的安置地。余水平便来到欧某经营的平都镇王家巷萌芽信息部，称有一块安置地出售，将消息在信息部挂牌。2011年11月，欧某与想购买土地的陈某联系上余水平，余水平带陈某、欧某来到现场，随便指出县公路段背面第一排，从西往东数第七户的土地是政府安置给自己的，陈某愿意购买，11月25日双方签订《土地流转协议书》，由陈某、朱某以53.8万元的价格购买该安置地，交地期限为2012年3月至4月，签订合同时支付25万元。2012年4月份，合同约定土地交付的时间到期后，余水平以规划还没有办下来，需要找关系将手续尽快办好为由，要求陈某、朱某再支付2万元，共计收到陈某、朱某27万元。2012年年底，平都镇渡河村通过村民大会协商同意了城中村拆迁方案，余水平家不在拆迁范围之内，没有获得安置地，余水平在明知无法交付安置地，而陈某、朱某多次催问的情况下，仍然继续谎称之前指定的那块土地是自己家的安置地，并于2013年10月15日与陈某、朱某再签订一份《土地流转协议书》，协议书约定：因为余水平违约，土地流转价格变更为50万元，交地时间为2013年12月30日，如果无土地交接，则由余水平将自家房屋的三楼、四楼共计折价27万元给陈某、朱某。由于安置地一直无法交付，陈某、朱某又联系不上余水平，便找到余水平的父亲余某，要求余某按照协议约定将房屋的三楼、四楼抵给自己，余某以房屋是自己的，余水平无权处理为由拒绝，陈某、朱某便到公安机关报案。2015年6月23日，被告人余水平主动向公安机关投案。余水平、余某与陈某、朱某达成协议，将自家房屋的三楼、四楼折价27万元抵给陈某、朱某，取得了谅解。公诉机关提供了以下证据予以证实：1、书证：归案说明、土地流转协议书、银行个人业务凭证、收条、拆迁安置平面图、售房协议、谅解书、刑事判决书、刑满释放证明书、常住人口信息；2、证人欧某、余某、王某、彭某的证言；3、被害人陈某、朱某的陈述；4、被告人余水平的供述。公诉机关指控被告人余水平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成诈骗罪，且数额巨大，被告人余水平同时具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定的情节，请依法判处。
被告人余水平对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，辩称其的确收受了陈某、朱某27万元而未将安置地卖予他们，当时，政府指定了一块空地作为拆迁安置地，该地块按每户140平方米可以划分成31块，组民普遍的说法是按户分配，本组只有50多户人家，我和我爸算两户，怎么说也可以分到一块地皮，所以我才去挂牌并与他人签订协议。2012年底经组民大会一致通过的“拆迁户安置地皮”的方案确定下来后，我知道我家已不可能分得安置地，但我收受的钱已无法归还被害人，我只好补签协议以房抵债，目前，该协议也得到了履行，一开始我确实没有诈骗他人钱财的想法。被告人余水平的辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名不持异议；2、被告人前犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放至2012年3月21日届满五年，2012年底渡河三组经组民大会通过拆迁方案，被告人于2013年10月15日在明知无安置地的情况下与被害人签订第二份《土地流转协议书》，其合同诈骗的行为发生在五年届满以后，公诉机关指控被告人系累犯的证据不足，理由是：城中村改造由最初的村民间传说变为现实，安置地的位置也与被告人随意指定的地方相吻合；政府指定的拆迁安置地面积使被告人有理由相信其可能分得安置地，结果是渡河三组除安置拆迁户外剩余的土地用来拍卖，被告人家虽没有获得安置地但获得了补偿款；2012年年初朱某追加为购买人时，被告人在完全可以设置一些附加条件的情况下基于其确信有安置地而对协议未予改变；3、被告人自动投案系自首；4、案发后，被告人及其父亲与被害人签订了《售房协议》并按约履行，土地转让一事未给被害人造成损失；5、被告人的行为得到了被害人的谅解；6、合同诈骗数额“较大”、“巨大”、“特别巨大”江西省没有明确的规定，从有利于被告人的角度出发，犯罪数额不应认定为数额巨大；7、被告人有年迈多病的父母和出生只有几个月幼子的家庭状况。请求法庭对被告人从轻处罚并依法适用缓刑。
经审理查明，2011年9月，被告人余水平听说所在的平都镇渡河村要进行城中村改造，自己家可能会在拆迁范围之内，有可能获得位于县公路分局后面的安置地。余水平便来到欧某经营的平都镇王家巷萌芽信息部，称有一块安置地出售，将消息在信息部挂牌。2011年11月，欧某与想购买土地的陈某联系上余水平，余水平带陈某、欧某来到现场，余随便指出县公路分局背后第一排，并自称从西往东数第七户的土地是政府安置给他的，陈某看后表示愿意购买并支付了1万元定金，11月25日双方签订《土地流转协议书》，由陈某以53.8万元的价格购买该安置地，交地期限为2012年3月至4月，签订合同时支付25万元，后由陈某出面要求追加朱某作为共同购买人。2012年4月份，合同约定土地交付的时间到期后，余水平以规划还没有办下来，需要找关系将手续尽快办好为由，要求陈某、朱某再支付2万元，共计收到陈某、朱某27万元。2012年年底，平都镇渡河村通过组民大会协商同意了城中村拆迁方案，余水平家不在拆迁范围之内，没有获得安置地，余水平在明知无法交付安置地，而陈某、朱某多次催问的情况下，仍然继续谎称之前指定的那块土地是自己家的安置地，并于2013年10月15日与陈某、朱某再签订一份《土地流转协议书》，协议书约定：因为余水平违约，土地流转价格变更为50万元，交地时间为2013年12月30日，如果无土地交接，则由余水平将自家房屋的三楼、四楼共计折价27万元给陈某、朱某。由于安置地一直无法交付，陈某、朱某又联系不上余水平，便找到余水平的父亲余某，要求余某按照协议约定将房屋的三楼、四楼抵给陈、朱二人，余某以房屋是自己的，余水平无权处理为由拒绝，朱某便到安福县公安机关报案。
2015年6月23日，被告人余水平主动向公安机关投案。同日，余水平、余某与陈某、朱某达成协议，将自家房屋的三楼、四楼折价27万元抵给陈某、朱某居住，并取得了两被害人的谅解。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、书证：
（1）归案说明。证实2015年6月17日，安福县公安局对余水平合同诈骗案立案侦查，6月23日，犯罪嫌疑人余水平主动到经侦大队自首、接受讯问，并如实供述其虚构事实、在没有安置地的情况下与他人签订土地转让协议、收取他人购地款的犯罪事实，同日，余水平被取保候审。
（2）土地流转协议书、银行个人业务凭证及收条。证实2011年11月25日，余水平与陈某签订《土地流转协议书》，该协议书约定余水平将其位于公路段背面第一排从西往东第七户面积为140平方米的安置宅基地以53.8万元的价格流转给陈某，后在陈某的要求下追加朱某为共同购买人；2013年10月15日，因余水平违约未按时交付宅基地，双方再次签订《土地流转协议书》，余水平承担了38000元的违约金；个人业务凭证证实2011年11月25日陈某通过中国工商银行向6222021509002006418余某账户转入24万元；余水平于2013年10月15日出具了其2011年11月25日收取陈某“购地皮款”25万元、2012年4月12日收取陈某“第二批”2万元的收条的事实等。
（3）拆迁安置平面图。证实渡河村拆迁安置地及安置户位置、被告人余水平向陈某指定的那块安置地系渡河村村民王志云所有，王家在该安置地上自建了房屋等相关情况的事实等。
（4）售房协议、谅解书。证实2015年6月23日，余某、余水平等与陈某、朱某签订《售房协议》，约定余某、余水平等将位于公园路25号自家房屋的三、四楼出售给陈某、朱某，购房款已于2011年至2013年间付清；2015年6月25日、26日，朱某、陈某分别出具了谅解书，表示土地转让一事并未给朱、陈二人造成损失。
（5）刑事判决书、刑满释放证明书。证实被告人余水平2006年4月4日因犯盗窃罪被安福县人民法院判处有期徒刑一年，2007年3月22日刑满释放。
（6）常住人口信息。证实被告人余水平作案时年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
2、证人欧某的证言。证实我自2003年起在平都镇王家巷经营萌芽信息部，2011年9月左右，有个叫余水平的人找到我说他家有安置地要出售，需要在我那挂牌，并说他家有三宗地，其中一宗出售给了罗凤莲，他提供了其与罗凤莲签订的土地出让协议给我看；2011年11月24日，陈某打电话问我是否有土地出售，集体的也可以，于是，我电话联系余水平并约好下午一起去现场看看，余水平带我们并告诉我和陈某，他家的安置地位于公路段后面第一排从西往东数第七栋，陈某看后答应购买，说好价格为53.8万元，并同余水平到工商银行取了一万元现金给余作为定金；第二天，余水平和陈某拿着一份与罗凤莲相似的土地转让协议书到我店里，双方签字，我作为证明人也在协议书上签了字，签完后，他们两人就去银行转钱去了；2012年元月初，余水平、陈某和朱某到信息部要求在协议书上的“乙方”增加朱某的名字，要我做个见证，既然他们合同双方同意，我没意见，后陈某多次到我信息部，说余的土地还没给他，电话也打不通，期间，我和陈去过余家，余水平不在，他父亲也不知道余水平去哪了；2013年10月15日，陈某找到我说他与余水平要重新签订一份协议，我们到了余家，陈某、朱某与余水平的新协议中约定如果余不能按期交付土地，其自家小产权房的三、四楼就要作价27万元给陈、朱二人作为置换，当时的小产权房大致就是那个价，我们四人都在协议书上签了字；2014年，陈某告诉我余水平没有把土地给他，余的父亲也不同意把房子给他们的事实等。
3、证人余某的证言。证人系余水平的父亲，证实2011年左右，听说渡河村要搞城中村改造，三组被征地的人家会在公路段后面分得宅基地，我父母死后留下一栋老房子，在城中村改造时被拆掉了，分得一块140平方米的安置地，2013年9月，我弟弟余永生说有个叫彭某的想买这块地，后经双方协商确定购买价为68万元，当时，彭某就到银行取现30万元，我们三兄弟每人分了10万元；2014年4月份，组里采用抓阄的方法确定安置地的位置，彭某选了11号地，事后将剩下的38万元付给了我们，我们三兄弟在《土地流转协议书》上签了字；除组里分了10万元拆迁补偿款之外，我们家没有空置的安置地，直到朱某搬进我家住的前两天余水平才告诉我他与别人签了一份卖土地的协议，收了别人20多万块钱却没有土地给对方，我没看到协议也没收取他人任何费用，房子是我的，余水平无权处置我的房子；2009年左右，我家还卖过铁路桥边的一块安置地给罗凤莲的事实等。
4、证人王某、彭某的证言。王某系渡河村三组组长，证实2009年公路段建房拆迁，拆了余某、余永生两户人家的房子，政府补偿了地皮，余家两兄弟都在补偿的地皮上自建了房子；2012年，我们组响应政府号召决定搞城中村改造，经过和组民协商，大家一致同意了拆迁方案，到2013年年底，我们开始在政府留给我们建房的地皮上动工平整土地，2014年4月左右，采取“抓阄”的方法确定各户安置地的位置，当时，余某三兄弟分得了一块安置地，听说卖给了别人，“抓阄”时是一个叫彭某的人来抓的阄，他选中了11号，图纸上的第一排由西往东第七户是王志云的，他在安置地上自建了房子，余水平没有分得安置地，也没听说他把王志云那块地卖给别人的事，但组里城中村改造时占用了集体一块公用空地，余某、余永生的房子建在城中村改造安置地外，所以，组里补偿了他们两户各10万元。彭某证实其与王秋根合伙于2013年9月左右花68万元购买了余家三兄弟一块安置地，看地皮的当天我们就到银行取了30万元现金，他们每人分得10万元，2013年10月左右，我到渡河村“抓阄”选中11号地，后缴清了余款38万元，并签订了《土地流转协议》，三兄弟的代表余永生、余某、王桂妹都在协议上签了字的事实等。
5、被害人陈某、朱某的陈述。陈述了2011年7、8月份，陈某、朱某商量想合伙买块地皮建房子，当年11月24日，陈某到萌芽房产信息部打听，信息部老板欧某告诉陈安福三桥附近有块安置地出售并当场打电话给卖主，欧阳带领陈某到现场见到了卖主，经欧阳介绍卖主叫余水平，余向我们介绍说新地税局后面坐北朝南由西往东第七户即就是他的安置地，不过要到2012年4月份左右才能交接；陈当时看了地皮觉得比较满意，就与余水平商定以53.8万元成交，协议签订时付一半，地皮交接时付清，并同余、欧阳到工商银行当场取了现金1万元作为定金交给余水平；第二天，陈某同余水平来到信息部，余拿了份之前与罗凤莲签订的土地流转协议，两人以此为范本拟了份“土地流转协议”并在协议上签字，欧某作为证明人也在协议上签了字，然后，余和陈到工商银行，陈某向余水平提供的余某的账号上转款24万元；大约隔了一两个月，在陈某的要求欧某的见证下在协议上追加了朱某为共同购买人；到了2012年4月，余水平没有将地皮交付给陈某和朱某，并要两人再付了两万元说是去疏通关系，直到2013年10月，余水平还没有交付土地，在两人的追问下余答应会去想办法，实在不行就将他家自建房子的两层抵给我们，我们表示同意并于2013年10月15日在欧某的见证下重新签订了一份土地流转协议；2013年12月30日协议到期，余水平仍未交付地皮，我们在找寻余水平未果的情况下找到余水平的父亲余某，余某表示对我们与余水平之间的协议并不知情也不同意将房子抵给我们，于是，2014年上半年，朱某搬进余水平家三楼入住至今的事实等。
6、被告人余水平的供述。供述了2011年9月份左右，我到安福县萌芽信息部委托他们帮我出售一宗安置地并在信息部进行了登记，登记的位置是地税局附近、面积为140平方米、出售的价格是55万元，2011年11月24日，信息部工作人员跟我打电话说有人想买并带了一个叫陈某的人到我家附近，我家的房子建在县公路段背面坐北朝南第一排从西往东第四栋，我告诉他们安置地是从西往东数第七栋，姓陈的看了地皮觉得比较满意，当天付了1万元定金，11月25日在萌芽信息部签了协议，合同上注明了土地的具体位置、土地转让的价格及交付时间，我和陈某签了合同，信息部的欧某作为见证人也在合同上签了字，当日陈某通过工商银行往我持有并使用的我父亲余某的卡上转了24万元，过了一两个月左右，陈某打电话给我说该土地由他和朱某一起购买，需要在合同上加上朱的名字，我们三人在欧某的见证下到信息部在合同上追加了朱某的名字，2012年4月合同到期，陈某打电话问我怎么回事，我说规划还没下来要他再付2万元去找找人，于是陈又付了2万元现金；2012年7、8月份，我因别的事情换了手机号码，陈、朱二人多次找到我家，直到2013年10月15日找到我，我说别急还有办法，最后商定如果在当年12月30日交不了地就拿我家房子的三、四楼作价27万元抵给他们，并重新签订了一份协议将其中的3.8万元作为违约金或利息，成交价变为50万元，但到期后，我没法交付土地，也没钱退回给他们，我父亲又不同意拿房子抵，2014年3、4月份，朱某搬进了我家三楼住，并在商量无果的情况下于2015年6月15日到公安局报案；事实上，我当时所指定的那块地是村里集体所有唯一的一块空地，也是后面的安置地，我家完全可能分到安置地，但城中村改造时没有拆我家的房，组里的拆迁方案又是拆房补地，我奶奶的拆迁补偿地被我父亲和两个叔叔于2013年9月份以68万元的价格卖给了彭某，直到这个时候我才确认我家不可能有地皮了。
上述证据经过法庭举证、质证，认为各证据取得程序合法，内容客观真实，能够相互印证所查明的事实，均可以作为本案定案的依据。
本院认为，被告人余水平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取欺骗方法骗取他人财物，且情节严重，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人2011年9月在萌芽信息部挂牌时即虚构事实谎称自家有三块地皮，后带被害人到现场查看时随意指了一地，尽管事后渡河村的确进行了城中村改造，安置地也在被告人所指定的范围内，但被告人既没有在确认有履行能力的情况下与被害人签订合同收受其预付款，也没有在明确无安置地的情况下积极履约或采取其他补救措施，而是东躲西藏、避而不见，将预付款用于自己挥霍，被告人及其辩护人辩称被告人签订合同时完全有理由相信其可能获得安置地，其合同签订之初并无非法占有他人财物的故意，直至2012年年底组委会通过拆迁安置方案，被告人于2013年10月15日在明知无安置地的情况下与被害人签订第二份《土地流转协议书》，其合同诈骗的行为发生在前犯盗窃罪刑满释放五年届满以后，公诉机关指控被告人余水平系累犯证据不足的辩解与事实不符，被告人在自动投案后的多次供述中也对其虚构事实、骗取财物供其挥霍等犯罪事实供认不讳，其相关辩解意见本院不予采纳。被告人系累犯，依法应当从重处罚。2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第77条规定，“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在2万元以上的，应予立案追诉。”，江西省虽未对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”作出明确规定，但被告人虚构事实以签订合同的方式骗取他人财物情节严重。案发后，被告人主动向公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，被告人在其亲属的积极斡旋下与被害人达成协议，被害人明确表示被告人在土地流转过程中并未造成其经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可对被告人减轻处罚。庭审中，被告人认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。被告人的辩护人请求从轻处罚及其他相关辩护意见，本院予以支持，请求判处缓刑不符合相关法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人余水平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2018年5月8日止。罚金限判决生效后三十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚燧彪
审 判 员 吴永春
人民陪审员 彭铜燕
二〇一六年七月八日
书 记 员 陈 燕
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
2、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。4、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
5、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
6、《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。