浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬余泗商初字第827号
原告：余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司。住所地：余姚市经济开发区昌盛路。
法定代表人：黄黎娜，该公司总经理。
委托代理人：沈剑萍，浙江义韬律师事务所律师。
被告：余姚市虞南玩具厂。住所地：余姚市黄家埠镇回龙村回龙。
代表人：何赛飞，该厂厂长。
委托代理人：傅兴灿、褚凯凯，宁波市和济兴达法律服务所法律工作者。
原告余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司为与被告余姚市虞南玩具厂定作合同纠纷一案，于2015年7月30日向本院起诉，本院于同日立案受理。根据原告的申请和提供的担保，本院依法对被告采取财产保全措施。本案依法由代理审判员赵毅适用简易程序于2015年9月8日第一次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭于2015年11月27日第二次公开开庭进行了审理。原告余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司的委托代理人沈剑萍到庭参加两次诉讼；被告余姚市虞南玩具厂的委托代理人傅兴灿、褚凯凯到庭参加第二次诉讼。审理过程中，本院依法决定延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司起诉称：2015年2月2日，原、被告双方签订采购合同。双方约定：原告支付模具款20000元，由被告开模4套，原告保留模具所有权。被告按约提供35000套多米诺，单价16.50元，被告应在2015年4月10日前完成交货；原告支付预付款115500元。在原告支付预付款后，被告以种种理由迟延交货，为了合同目的，原告同意被告截止2015年5月20日前完成交货，原告因此纠纷曾于同年6月3日向本院提起诉讼，后因双方协商，原告予以撤诉；就此双方口头约定7月1日之前交付货物。但是截止起诉之日，被告仍未按约履行，共计交货24000套，原告已合计支付货款（含预付款）
392700元。因被告未及时交货，使原告遭外商理赔。现原告依合同第五条“如需方接受供方延期交货的货物，则供方需承担每推迟一天被扣总值5%的违约金，按天数计算”要求被告承担违约金。为维护原告的合法权益，故请求依法判令：1.被告支付违约金490875元；2.被告返还（多米诺）模具4套和包装棉布袋8800只。审理过程中，原告增加两项诉讼请求：判令解除原、被告之间的《采购合同》以及本案诉讼费、保全费由被告承担；并将第2项诉讼请求变更为要求被告返还（多米诺）模具3套和包装棉布袋8800只，其余诉讼请求不变。
被告余姚市虞南玩具厂答辩称：原告诉称2015年2月2日，原、被告双方签订采购合同这是事实，但双方约定的模具为3套，模具款为15000元，原告对模具保留销毁处置权而非所有权，原告要求被告返还模具的请求不能支持；原告支付预付款是事实，但原告未能及时确定包装纸箱的唛头，直至2015年4月28日才最终确定唛头，又未能一次性提供每套产品的包装棉布袋，导致被告无法完成交货，根据原告提供给被告的出库单及物流公司的单证载明的时间及数量反映，原告于2015年4月13日委托广东的宏艺手袋厂通过德邦物流运送给被告紫色包装棉布袋15400只，2015年6月1日提供2800个，2015年6月9日提供8400个，2015年6月26日提供5600个，合计提供32200个，至今尚有2800个包装棉布袋没有提供，故造成被告未能按时交货责任在于原告，原告要求被告支付违约金的诉请不能支持；原告诉称因被告未及时交货使原告造成外商理赔，现原告按合同第五条约定要求被告承担违约金，被告认为其未能及时交货的责任在于原告未能及时提供包装棉布袋，即使外商理赔也应由原告自己承担责任，更何况原告没有外商理赔的证据，其实原告并没有损失，对于合同第五条，由于被告不存在违约，故对被告没有约束力，更何况该条款为格式条款，未采取合理的方式提请注意，应为无效条款；原告虽然有解除合同的权利，但由于原告没有依法履行应尽的通知义务，其要求解除原、被告签订的采购合同的主张不能得到支持，故合同应当继续履行，根据本案双方履行合同的习惯，每批货物出货前均由原告派李月圆和其丈夫赵洪兵进行现场跟踪验货，现被告处尚有原告提供包装棉布袋的8200套产品，以及未包装的2800套产品，经被告电话通知，原告尚未验收，这些产品是被告按照原告的定作要求完成的，刻有专门的标识，不能销售给第三方，因此，原告必须依据采购合同接受定作产品，并提供尚未提供的2800个包袋棉布袋。综上，原告起诉的四项诉请事实不清，证据不足，理由难以成立，应当依法全部予以驳回。
原告为证明自己的主张成立，向本院提供以下证据：
1.采购合同（传真件）1份，拟证明原告向被告定制35000套多米诺产品，双方约定了单价、模具权属、违约责任、交付时间等以及被告已经违约的事实；
2．单笔查询明细（打印件）5张、信用社扣款通知书1份、转账支票存根3份、银行进账单1份，拟证明原告支付被告货款合计为392700元（预付款115500元，其余是货款）的事实；
3.产品入库单7张，拟证明原告收到被告交付的产品为
24018套，其中18套是作为样品处理的事实；
4.律师函、快递单（复印件）、撤诉裁定书各1份，拟证明原告曾经采取过相应的法律措施，双方以合同目的为依据进行了和解，并要求被告方按双方约定的时间按合同质量要求提供产品的事实；
5.产品出库单3张，拟证明原告发给被告的一部分包装布袋18200个，其余单据已遗失的事实；
6.外商订单合同回执（复印件）6份，拟证明原告与外商长期稳定合作，每年有大量订单的事实；
7.外商国内收货厂家地址、联系人（复印件）1份以及2014年7月3日邮件1份，拟证明原告将本合同产品根据外商要求送货至鹤山精联印刷有限公司（SPLENDOR），联系人为Maria的事实；
8.2015年6月16日邮件、付款网银交易流水各1份，拟证明产品重新包装、组装等质量原因导致迟延7-10天时间，客户要求原告赔款24251.82元的事实；
9.2015年7月27日邮件2份、转发的被告邮件内容1份及照片2张，拟证明被告直接向ASMODEE公司的上海办事处直接联系业务并对外直接出售，并通过邮件告诉原告，被告直接出售这个产品，被告涉嫌侵权（商标、专利等），要求维权的事实；
10.2015年8月18日邮件1份，拟证明原告公司未收到外商的任何订单，损失每年可达3-4百万元的事实；
11.汇款证明1份，拟证明2015年2月5日原告付给何赛飞账户模具款15000元的事实。
对于原告提交的证据，经质证，被告余姚市虞南玩具厂对证据1的真实性与关联性无异议，但对合法性有异议，认为该合同为原告事先拟定的格式合同，在签订过程中，原告对加重被告责任的违约金条款未与被告协商，也未采取合理的方式提请被告注意条款，又未对该条款说明，原告作为定作方，没有遵循公平原则，确定当事人之间的权利及义务，对自己的违约责任只字不提，对被告的违约金比例拟定过高，因此原告提供的这份合同第五条是无效的；对证据3的真实性无异议，被告确实向原告交付24018套产品，但认为其中18套样品应视作正常交货，也应按合同约定价格计价；对证据4的真实性无异议，也认可确实收到了律师函，但对函中的部分内容有异议，认为对律师函中的“贵厂需在4月30日之前交付19000个产品，以后从5月4日开始每日交付1000个产品，5月20日前全部交付完”的内容没有约定过，且由于原告迟迟不提供包装袋，致被告无法完成交货，特别是在2015年4月30日前，原告仅提供包装袋15400只，不可能完成19000个产品的交付，但被告认可双方一致同意交货时间推迟为2015年7月1日；对证据5的真实性无异议，但被告认为实际收到包装袋的数量是32200个且第一次收到包装袋是在2015年4月16日之后；对证据6、7、8、9、10，被告均认为上述证据为传真件或复印件，应当提供原件，其中对于英文证据应当提供中文译本，且这些证据与本案无关；对证据2、11，被告没有异议。经审查，本院认为证据1中的违约金约定比例偏高，应予调整，但其它合同内容为原、被告的真实意思表示，故本院对证据1予以采信；对证据3，本院认为被告的异议理由成立，18套样品应视为被告履行交货义务且予以计价；对证据4律师函中关于交货时间的约定内容结合其他证据，本院予以采信；对证据6、7、8、9、10，本院认为被告的异议理由成立，原告未提供中文译本且与本案缺乏关联性，本院不予采信；对证据2、5、11，本院予以采信。
被告为证明自己的主张成立，向本院提供以下证据：
1、QQ聊天记录（复印件）1份（系被告代表人何赛飞与原告业务员李月圆的聊天记录），拟证明原告最终确认唛头及其包装物的时间为2015年4月28日的事实；
2、2015年2月26日QQ聊天记录（复印件）1份（系被告代表人何赛飞与原告业务员李月圆的聊天记录），拟证明原告通过其外商客户检测确认样品的事实；
3、送货单1份、出库单3份、德邦物流货运单（复印件）2份，拟证明原告提供包装袋的时间及数量32200个的事实。
对于被告提交的证据，经质证，原告余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司对真实性均无异议，但对证明内容有异议，认为证据1中第5页最后被告的沟通内容已经明确21日可以发货，不存在28号才确定唛头的内容，唛头的确定与被告交货的时间没有关联性，双方已经在合同中确定了交货时间；认为证据2中的检测只是原告内部进行的检测；认为证据3中原告送布袋的时间不影响被告交付货物的时间，被告收到的布袋应该在4月16日之前。经审查，本院认为双方对证明对象的争议不影响本院对本案事实的认定，故对被告提交的证据予以采信，同时原告确认实际向被告提供包装袋32200个，故本院对该事实予以确认。
经审理，本院认定以下事实：2015年2月2日，原、被告双方签订采购合同。合同约定：原告向被告采购多米诺产品35000套，每套单价16.50元，总计577500元，原告预付款20%，货于2015年4月10日前交齐，同时由被告开模3套，模具费合计15000元由原告支付，原告对该3套模具具有保留或销毁等处置权。合同还约定：若被告未能及时交付合格产品，应按未交付产品货值总额的30%向原告支付违约金，同时原告有权通知解除本合同。如原告接受被告延期交货的货物，则被告需承担每推迟一天被扣总值5%的违约金，按天数计算。后原告于2015年2月5日向被告支付了预付款115500元，并支付3套模具费15000元。因被告迟延交货，原告曾两次同意迟延，最终双方约定交货日期为2015年7月1日。被告分别于2015年4月23日交货400套，同年4月30日交货1320套，同年5月12日交货3300套，同年5月21日交货5000套，同年6月3日交货6520套，同年6月4日交货480套，同年6月19日交货6998套。截止2015年7月1日，被告向原告交货共计24018套，合计货款396297元，尚有10982套未按约定交付；原告向被告付款392700元（含预付款，不包括模具款）。被告处尚有原告出资开模的模具3套及原告提供的包装棉布袋8200个。
本院认为：原、被告之间的定作合同关系合法有效，应受法律保护。双方均应遵循契约精神，也应遵守公平原则。原告向被告定作的是多米诺产品，产品包装纸箱上唛头的确定并不影响产品本身的生产进度，对比原告向被告提供包装棉布袋的时间和被告向原告交付定作产品的时间，原告提供包装棉布袋的数量符合被告的生产进度，相反被告的生产进度明显落后于合同约定的交付时间，可见被告迟延交货的责任在于被告自身。原告向被告送达律师函的行为以及被告在2015年6月3日后的发货行为已经证明了双方交易的延续，现被告迟延交货经原告催告后仍未能在合理期限内履行，该情形符合合同的法定解除条件，故本院对原告要求解除双方《采购合同》的诉请予以支持。被告履行合同义务不符合约定的，应当按约支付违约金，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，合同约定的违约金偏高，应予以调整。原告称因被告的违约行为导致其向客户赔款24251.82元，并造成每年上百万的订单流失，但原告并未充分举证证明其因被告违约所造成的损失，且原告的赔付行为并没有被告的参与，对被告不能形成约束力。本院综合考虑当事人的过错程度、合同的约定及履行情况等因素，酌情确定违约金为50000元，因原告同意将未支付的货款3597元在违约金中予以扣减，故被告尚应支付原告违约金46403元。本院对原告主张的违约金合理部分的诉讼请求予以支持，对原告主张的违约金超出部分的诉讼请求不予支持。关于3套模具的归属争议，原告为3套模具的出资人且合同约定了原告对3套模具具有保留或处置权，故应理解为原告对该3套模具具有要求被告返还的权利；未用作产品交付的包装棉布袋实际剩余数量为8200个，原告为实际提供者，因被告违约造成合同解除，故该批包装棉布袋理应返还给原告。被告主张被告迟延交货的责任在原告，但被告提供的证据并不充分，被告的答辩理由难以成立，原告因被告的违约行为可以解除合同且原告主张解除合同，故被告要求原告继续履行合同，依据采购合同接受定作产品，并提供尚未提供的2800个包袋棉布袋的要求无法实现，被告因自身违约行为造成的相关损失应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司与被告余姚市虞南玩具厂之间签订的《采购合同》；
二、被告余姚市虞南玩具厂支付原告余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司违约金46403元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行；
三、被告余姚市虞南玩具厂返还原告余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司（多米诺）模具3套和包装棉布袋8200只，此项限于本判决发生法律效力后十日内履行；
四、驳回原告余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费8663元，保全费3020元，合计11683元，由原告余姚市非凡休闲娱乐用品有限公司负担10579元，被告余姚市虞南玩具厂负担1104元，款限于本判决发生法律效力后七日内交纳，并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 湛
代理审判员 赵 毅
人民陪审员 吴涨渭
二〇一六年三月十五日
代书 记员 王瑶炯