河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终2923号
上诉人（原审原告）：徐金海，男，汉族，1963年11月11日出生，住河南省桐柏县。
委托诉讼代理人：詹明学，河南朝野律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马先玉，男，汉族，1964年7月29日出生，住河南省桐柏县。
委托诉讼代理人：史柯，河南朝野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：倪大林，男，汉族，1963年8月14日出生，现住河南省桐柏县。
委托诉讼代理人：周天雷，河南兴淮律师事务所律师。
上诉人徐金海、马先玉因与被上诉人倪大林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1330民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。徐金海的委托诉讼代理人詹明学，马先玉及其委托诉讼代理人史柯，倪大林及其委托诉讼代理人周天雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐金海上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持徐金海的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定徐金海与古玉奇、马先玉为“共同施工体，互为雇佣关系，共同承担责任”严重错误。事实上，徐金海是为倪大林提供劳务过程中受伤致残，倪大林是雇主，徐金海是雇员，这一法律关系事实清楚、证据扎实、足以认定。2.一审认定倪大林系承揽人错误，倪大林依法应承担责任。接受劳务及劳动成果的是倪大林。徐金海等人是在倪大林的安排指使下施工劳动，倪大林是雇主，起决定作用。劳动报酬也是倪大林承诺的，施工的原材料是倪大林要求马先玉去购买的，费用则是倪大林支付。不能因为马先玉有防水保温施工资质而否定倪大林的责任，徐金海和古玉奇没有防水施工资质。3.一审判决责任划分不当，徐金海不应该承担共53.3%的责任。
马先玉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判马先玉不承担赔偿责任或将案件发回重审；3.徐金海、倪大林承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.马先玉与徐金海系受雇于倪大林从事个体劳务，倪大林系雇主，一审认定徐金海与倪大林之间不属于雇佣关系错误。从事临时个体劳务的劳动者，绝大部分是自备必要的工具，雇主并不提供工具，这是市场普遍的行情，不能以提供劳务者自备工具而否定提供劳务者与接受劳务者之间的雇佣关系。徐金海在从事雇佣活动过程中受伤，倪大林依法应当承担主要赔偿责任。2.即使倪大林与徐金海之间不存在雇佣关系，倪大林的选任过错不能免除。倪大林选任不具有户外广告安装修护施工资质的施工人从事户外广告牌的修护工作，倪大林也存在不可推卸的选任过错责任。马先玉的妻子虽然从事防水材料的销售业务，但并不代表马先玉具备相关施工资质。一审中，徐金海、马先玉等三人均证实，倪大林拒绝提供吊车，还指挥三人从三楼窗户进入广告牌进行修护，倪大林除存在选任过错之外，还存在指挥失当的过错。3.一审判决对徐金海的损失计算标准适用错误，且认定徐金海的过错责任过低。一审仅依据徐金海个人陈述其在县城打零工即认定其主要收入来源地在城镇缺乏依据。且其二次手术和后续治疗并未实际发生，一审判决有失公允。徐金海自身存在较大过错，一审判决认定徐金海自负30%的过错责任不当，应自负至少50%的责任。
倪大林辩称，一审判决认定事实清楚，证据扎实充分，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。事故发生前，倪大林不认识徐金海，倪大林是找马先玉干活，马先玉查看现场，协商价钱后，马先玉找到徐金海和古玉奇共同去干活，施工工具和施工材料均是马先玉提供的，协商报酬是倪大林支付给马先玉，再由马先玉给徐金海和古玉奇结算。马先玉和妻子在县城开有巧博士防水门市部，注册资金20万元，店内各种证照齐全，经营范围是防水保温材料销售及施工。该门市具有防水施工资质，对外承担防水施工业务，徐金海和古玉奇系马先玉找的，与倪大林无关。倪大林在定做人的选任中没有过错，更没有现场指挥，依法不承担责任。一审对责任划分完全正确。
徐金海辩称，坚持上诉意见，一审按照城镇标准计算徐金海的赔偿金正确，徐金海提供了相关证据，一审法院也进行了调查。
马先玉辩称，坚持上诉意见，认可徐金海陈述的受雇于倪大林的事实。
徐金海向一审法院起诉请求：1.依法判令马先玉、倪大林赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金等共计250000元。2.诉讼费用由马先玉、倪大林承担。
一审法院认定事实：倪大林系家电销售经营者，马先玉为从事防水保温材料销售及施工的个体经营者。2017年11月19日，马先玉为倪大林做防水业务（支付报酬2000元）相识。之后，倪大林位于检察院对面的大林家电门市部广告牌漏水，倪大林联系马先玉为其维修，马先玉事先到场查看后，确定了施工报酬，后马先玉先后联系徐金海和古玉奇共同施工。2017年3月3日上午9时许，马先玉用三轮车拉着施工工具和施工材料（马先玉购买），带着徐金海和古玉奇到施工地点进行施工。在没有施工安全设施保护的情况下，徐金海从三楼摔下受伤，被送到桐柏县人民医院治疗，住院71天，花去医疗费66811.69元。徐金海的伤情于2017年7月17日经南阳阳光法医临床鉴定所鉴定：伤残等级为两个九级一个十级；内固定物多处需再次手术取出，按县级医院收费标准，总医疗费用估价为13000元。同时查明，徐金海为农村居民，但在城镇居住生活十年以上，且不以农业生产收入为主要生活来源。2017年度河南省城镇居民人均纯收入为27232.92元/年；护理行业平均工资为33857元/年。另查明，马先玉和其妻余焕青系巧博士防水门市部的共同经营者，该门市具有防水施工资质，对外承担防水施工业务。徐金海的经济损失情况：1、医疗费为79811.69元（66811.69元+13000无）。2、误工费为136天×27232.92元/年÷365天=10147.06元。3、护理费为71天×33857元/年÷365天=6585.88元。4、营养费为71天×10元=710元。5、住院伙食补助费为71天×20元=1420元。6、伤残赔偿金为27232.92元/年×20年×25%=136164.6元。7、交通费一审法院酌定200元。上述损失总额为235039.23元。
一审法院认为，由于徐金海在受伤过程中存在过错，自身应承担30%的过错责任。徐金海和马先玉及共同施工人古玉奇作为共同施工体，对徐金海的损失应承担共同赔偿责任。马先玉应承担徐金海下余损失70%的三分之一，即235039.23元×70%×1/3=54842.49元。根据徐金海的过错程度，一审法院酌定马先玉赔偿徐金海精神抚慰金5000元。综上，马先玉应赔偿徐金海各项经济损失59842.49元。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第五条、第十条、第十一条、第十二条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、马先玉于本判决生效之日起十日内赔偿徐金海各项经济损失59842.49元。二、驳回徐金海对倪大林的诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由徐金海负担3550元，马先玉负担1500元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，马先玉与其妻子共同经营防水门市，对外承揽防水业务，倪大林亦是因马先玉为其做过防水业务而与马先玉相识，从而将本案修理漏水广告牌的工作交于马先玉。结合以上事实以及马先玉承揽业务的惯例，本院对徐金海、马先玉主张的倪大林为马先玉与徐金海的雇主，约定按每人每日300元支付报酬的事实不予采信。马先玉本身经营有防水门市，且经常联络他人与其一起工作，马先玉与徐金海主张倪大林在选任与指使方面存在过错缺乏依据，本院不予采信。徐金海作为完全民事行为能力人，提供劳务时，在未确保安全的情况下施工，具有疏忽大意的过错。一审结合徐金海的过错程度以及与他人构成施工共同体进行施工的事实，对各方责任比例的划分适当，本院予以维持。马先玉对徐金海长期在城镇居住生活的事实并无异议，且徐金海已不以农业生产收入为主要生活来源，一审判决按照城镇标准计算徐金海的损失并无不当，对马先玉的该项上诉理由本院不予采信。
综上，徐金海、马先玉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
徐金海交纳的二审案件受理费4103元，由徐金海负担。马先玉交纳的二审案件受理费1296元，由马先玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 王 彬
审判员 孙 娟
二〇一八年六月十三日
书记员 郝一帆