安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终415号
上诉人（原审被告）：安徽新宇建筑节能材料有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县工业园区A区。
法定代表人：马振坤,该公司总经理。
委托诉讼代理人：王浩，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):涡阳县信谊小额贷款有限公司，住所地安徽省涡阳县紫光西路明珠广场住宅小区3号楼。
法定代表人：李义俭，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐力，安徽皖杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：荆坤，安徽皖杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王林，男，1971年2月22日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
被上诉人（原审被告）：窦季，男，1965年10月10日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
被上诉人（原审被告）：董文福，男，1967年7月18日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：李超，安徽永恒律师事务所律师。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘玉强，安徽永恒律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)侯秋美，女，1955年3月13日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：沈杰，男，1954年3月12日出生，汉族，住安徽省涡阳县，系侯秋美丈夫。
原审被告：吴贺超，男，1961年6月6日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：张芳春，安徽乐行律师事务所律师。
原审被告：马玉清，男，1973年1月1日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
上诉人安徽新宇建筑节能材料有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人涡阳县信谊小额贷款有限公司（以下简称信谊小贷公司）、王林、窦季、董文福、侯秋梅、原审被告吴贺超、马玉清民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新宇公司的委托诉讼代理人王浩、被上诉人信谊小贷公司的法定代表人李义俭及委托诉讼代理人荆坤、被上诉人王林、被上诉人王林、窦季、董文福的共同委托诉讼代理人刘玉强、被上诉人侯秋梅的委托诉讼代理人沈杰、原审被告吴贺超的委托诉讼代理人张芳春到庭参加诉讼，原审被告马玉清经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新宇公司上诉请求：1、请求二审法院依法驳回信谊小贷款公司对新宇公司的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由信谊小贷公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审漏列当事人，本案系企业之间的关联交易而引发的建设工程合同纠纷，而不是民间借贷纠纷，法院应追加该工程承包人涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫阁公司）参与诉讼。如鑫阁公司参与诉讼，能够对工程项目、工程的发包人、工程的承包人以及100万元工程款项的支取等予以查明，还原事实真相及法律关系的性质，让事件操控人侯秋美承担相应的法律责任。信谊小贷公司违法变更诉讼请求，一审法院违法变更法律关系的性质。本案中，信谊小贷公司主张与王林、窦季、董文福之间存在债权债务关系，与新宇公司、吴贺超、马玉清、侯秋美系担保关系。在案件重审过程中，信谊小贷公司变更诉讼请求，要求新宇公司承担还款责任。但对于信谊小贷公司是在何时、以何种方式提出变更诉讼请求的申请，新宇公司均不知晓。一审法院更没有给新宇公司重新指定答辩期限、举证期限。信谊小贷公司将对新宇公司承担担保责任的诉讼请求，违法变更为承担债务责任的诉讼请求。变更后的诉讼请求与变更前的诉讼请求完全脱离，己经形成完全不同的另一个诉，一审法院不应对其变更诉讼请求的要求予以审理，而应直接驳回信谊小贷公司的诉讼请求。本案必须到庭的当事人侯秋美没有到庭，一审法院依据职权在庭外对其进行调查取证，并将该证据作为裁判依据，明显违背诉讼公平原则，程序违法。二、一审认定事实错误。一审认定“新宇公司与信谊小贷公司存在借贷关系”属于认定事实错误。新宇公司与信谊小贷公司根本不存在借贷关系。新宇公司没有向信谊小贷公司出具借条;资金往来也没有在信谊小贷公司与新宇公司之间发生，而是发生在侯玉标与王林之间;在鑫阁公司没有参与本案诉讼的情况下，很难确定新宇公司在侯玉标与王林之间的资金往来中受益。新宇公司与信谊小贷公司亦不存在担保关系。2013年4月23日之前新宇公司的股东由侯秋美、吴贺超、马玉清组成。而王林、窦季、董文福是鑫阁公司职工，侯秋美和其丈夫沈杰是鑫阁公司法定代表人、股东，因此，王林等人才作为鑫阁公司职工进行建筑施工的。建筑施工合同签订属于侯秋美在自己关联企业之间进行，该施工完成也在此时间段。2013年4月23日侯秋美、吴贺超、马玉清将部分股权进行转让，在2013年4月23日的股东会决议中约定“以上股权转让事项，股权转让前的债权债务等一切法律责任由新宇公司原股东侯秋美、吴贺超、马玉清按其原出资比例承担……。”2014年元月29日在借条上加盖公章是侯秋美隐瞒新宇公司当时持股比例75%以上的股东，在未召开股东会议的情况下利用保管公章的便利私自加盖，仅仅是当时对王林、窦季、董文福要求借支工程款时的意思表示，而该意思表示的对象是王林、窦季、董文福，与信谊小贷公司无关。正是因为50%的股东不同意为此笔借款提供保证，才没有出具保证合同，在保证不能成立的前提下，侯秋美利用既是新宇公司法定代表人又是信谊小贷公司大股东的身份强行支付造成纠纷。同时新宇公司在“同意担保从小额公司暂借”字样上加盖公章并不能代替保证合同，小额公司并不是专指信谊小贷公司。一审认定“月利息3分，并对此调整为2分”属于认定事实错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”结合本案，一审法院以拆借100万元实际收到97万元，就认定“约定月息3分计算”并对利息予以调整，属于认定事实错误。综上，请求二审法院依法驳回信谊小贷公司对新宇公司的诉讼请求。
信谊小贷公司辩称：一、一审程序合法。本案一审未遗漏当事人。本案系民间借贷纠纷，新宇公司主张的建设施工合同纠纷与信谊小贷公司无关，与本案不属同一法律关系。新宇公司应当另案起诉。本案信谊小贷公司依法变更诉讼请求。虽然新宇公司之前是作为担保人参与诉讼，但经过案件的审理，以及事实的查明，新宇公司系真正的借款人，信谊小贷公司依法要求其承担还款责任符合法律规定。同时未变更当事人诉讼地位，诉讼请求变更前后新宇公司在一审中都是被告。一审受理变更诉讼请求程序合法。二、一审认定事实正确。新宇公司与信谊小贷公司之间成立借贷关系，事实清楚，证据充分。新宇公司向信谊小贷公司借款100万，扣除利息3万后，打款97万，信谊小贷公司也按照新宇公司的要求，将款打入其指定账户。一审认定月利息按2分计算正确。新宇公司和信谊小贷公司有借贷协议，约定月利息为3分，法院支持月息2分正确。综上，一审法院认定事实正确、适用法律适当，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
王林、窦季、董文福辩称，一审判决王林、窦季、董文福不承担责任，事实清楚，证据确实、充分。本案重审过程中，信谊小贷公司变更了诉讼请求，不再要求王林、窦季、董文福三人承担责任，仅要求新宇公司偿还借款，信谊小贷公司变更诉讼请求符合法律规定，理由合法、得当。信谊小贷公司没提供任何证据证明其与王林、窦季、董文福之间存在借贷关系。信谊小贷公司提供的证据证明其与新宇公司存在借贷关系，王林、窦季、董文福不应承担责任。从其提供的借条内容看，仅仅能证明信谊小贷公司与新宇公司存在借贷关系。信谊小贷公司主张的97万元实际是鑫阁公司为新宇公司建厂房，王林、窦季、董文福接受鑫阁公司委托，向新宇公司预借的97万元的工程款，因该款为新宇公司向信谊小贷公司所借，故信谊小贷公司与新宇公司的借贷关系成立。王林、窦季、董文福是经鑫阁公司明确授权，王林、窦季、董文福是职务行为，不承担任何责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，请二审法院依法维持一审判决。
侯秋美辩称，侯秋美、沈杰从未当过鑫阁公司的法人和股东，不存在关联企业之间的交易。新宇公司主张鑫阁公司建设的工程完成时间在股权转让登记之前，工程款应由变更登记之前的股东侯秋美、吴贺超、马玉清承担给付责任没有事实依据。侯秋美从未保管过新宇公司的公章，且2014年1月29日向信谊小贷公司担保借款经过吴贺超、马玉清及马振坤、赵品英的代表张云峰同意，侯秋美不存在隐瞒股东，利用保管公章便利私自加盖印章的情形。新宇公司之所以为施工单位担保借款，是因为新宇公司尚欠施工单位工程300多万元，另当时临近春节，需解决农民工工资燃眉之急。新宇公司无力支付工程款，新宇公司想让施工单位找前任法定代表人索要工程款，不给施工单位决算。请求二审法院依法维持原判。
吴贺超述称，同意新宇公司的上诉意见，请求法院依法判决。
马玉清未到庭，亦未提交书面答辩意见。
信谊小贷公司向一审法院起诉请求原为：一、依法判令被告王林、窦季、董文福归还借款100万元及利息；二、被告吴贺超、马玉清、侯秋美、新宇公司承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、律师费、实现债权费用由被告承担。庭审期间信谊小贷公司将诉讼请求变更为：要求新宇公司偿还借款本金100万元及利息。
一审法院认定事实：2014年1月29日也就是农历的腊月二十九，王林、窦季、董文福三人受鑫阁公司的委托，向新宇公司预借工程款100万元用于支付农民工工资，当时出具了借条，没有约定利息。因新宇公司当时没有钱，时任法人侯秋美就向信谊小贷公司拆借100万元用于支付工程款，并约定了借款利息按照月利息3分计算。借条写好后，侯秋美、吴贺超、马玉清三人在借条下面写上同意担保从小额公司借款的字样，签名并加盖新宇公司的公章。第二天即2014年1月30日也就是农历的大年三十，信谊小贷公司安排侯玉标给王林账户转款97万元人民币，该97万元王林当庭承认收到。100万元借款扣除3万元当月利息。后信谊小贷公司多次催要无果，起诉到院，要求王林、窦季、董文福偿还借款100万元及利息，吴贺超、马玉清、侯秋美、新宇公司承担连带责任，诉讼费、律师费由被告负担。案件重审过程中，信谊小贷公司变更了诉讼请求，要求新宇公司偿还借款100万元及利息，并承担为此支付的诉讼费、律师费。
另查明：2012年10月23日，新宇公司与鑫阁公司签订建筑工程施工合同，对新宇公司生产车间、办公楼及附属工程进行建设，开工日期2012年10月23日，竣工日期是2013年11月3日。工期380天，总价款47666920元。合同签订后，鑫阁公司委托王林、窦季、董文福三人作为代理人，负责新宇公司的厂区项目的现场施工管理、代收工程款、代付材料款和工人工资等有关事宜，目前工程没有结算。涡阳县市场监督管理局企业注册信息显示，新宇公司成立于2010年10月28日，2013年4月27日以前，侯秋美持有60%的股份，马玉清持有30%的股份、吴贺超持有10%的股份。2013年4月27日以后，侯秋美持有21%的股份，马玉清持有4%的股份、吴贺超持有21%的股份。2014年3月25日以前，公司法定代表人是侯秋美，管理人员是侯秋美、马玉清、吴贺超。2014年3月25日以后，公司法定代表人是马振坤，管理人员是马玉清、吴贺超、马振坤。信谊小贷公司成立于2012年7月4日，共有股东9人，法定代表人李义俭，持股20%，侯秋美和其他7位股东每人持股10%。
一审法院认为，一、王林等三人与谁形成借贷关系的问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任……”。本案中，鑫阁公司与新宇公司签订建筑工程施工合同，王林等三人受鑫阁公司的委托代收工程款，是履行代理的职务行为，法律后果应由鑫阁公司承担。为支付农民工工资，向新宇公司暂借工程款100万元，出具书面借条，虽然实际上借到97万元，但是依然形成了借款合同，存在着借款合同与建筑工程施工合同两种行为，依据合同的相对性原理，鑫阁公司与新宇公司双方受借款合同和建设工程施工合同的双重约束。王林等三人没有给信谊小贷公司出具借条，且两者互不认可对对方负有权利义务，新宇公司也没有提供证据证明他们之间存在法律上的借贷关系，故新宇公司主张王林等三人不是向自己借款而是向信谊小贷公司借款的主张不能成立，本院不予支持。
二、信谊小贷公司与谁形成借贷关系，谁承担还款义务的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。本案中，从工商登记的信息来看，信谊小贷公司的法定代表人是李义俭，新宇公司的法定代表人是侯秋美，2014年1月29日两人签订的书面约定，虽然从形式上看是对利息的约定，其实质上是即有拆借人民币100万元的事实，也有对借款利息的约定，而且借款用途就是支付工程款，这与王林等三人出具的借条相互印证，同时，鑫阁公司建设的工程项目是新宇公司的厂房、办公楼及附属设施，现在依然由新宇公司占有、使用，因此，能够证明信谊小贷公司与被告新宇公司之间形成借贷关系。债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护，信谊小贷公司起诉的此笔债务，应当由新宇公司清偿。因信谊小贷公司实际支付97万元，借款本金应按照实际借款数额97万元计算。借款利息按3分违反法律规定，本院不予支持，利息按年利率24%（即月息2分）计算，本院予以支持。对于信谊小贷公司提出的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
三、侯秋美、吴贺超、马玉清、新宇公司是否成立担保关系的问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。第六条规定：“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立担保合同”。本案中，2014年1月29日，新宇公司的法人代表是侯秋美，管理人员是侯秋美、吴贺超及马玉清三人。一方面王林等三人没有给原告信谊小贷公司出具借条；另一方面侯秋美等三人没有给原告信谊小贷公司出具任何担保文书，也没有任何约定的担保条款，不符合担保法规定的担保成立的法定要件，三人在借条上签字盖章的行为从另外一个侧面更加证实了当时他们是履行职务代表新宇公司向原告借款，用于支付给王林等人预借的工程款，因此，本案是名为担保，实为借款的行为。被告新宇公司辩称应当由侯秋美个人承担的意见不能成立，本院不予支持。对于新宇公司提出信谊小贷公司与侯秋美之间存在关联交易的问题，因没有相关证据能够证明，对其主张本院不予以支持。
庭审中，新宇公司提出本案是建筑合同纠纷不是借款合同纠纷，要求追加鑫阁公司为第三人的问题，因本案审理的是原告起诉的借贷关系，而新宇公司与鑫阁公司之间是建筑合同关系，两者不是同一法律关系，新宇公司可另案起诉，故对被告新宇公司这一主张，本院也不予支持。在合同法中，诚实守信是帝王条款。诚信对于公民或者法人来说都是安身立命之本，为人处世之基，是发展壮大自己的无形资产和难能可贵的口碑名片。现在国家正在着力构建社会诚信体系，离开诚信将寸步难行，不诚信的后果甚至会给家人带来影响。因此，希望各方当事人本着实事求是、诚实守信的原则、从心出发，妥善化解矛盾，解决纠纷，共同为建设和谐社会作出努力。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决：一、被告安徽新宇建筑节能材料有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告涡阳县信谊小额贷款有限公司借款本金97万元及利息（利息按月息2分计算，从借款第二个月2014年3月1日起至还清之日止）；二、被告王林、窦季、董文福、吴贺超、马玉清、侯秋美对原告涡阳县信谊小额贷款有限公司起诉的此笔借款不承担偿还义务；三、驳回原告涡阳县信谊小额贷款有限公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，由被告安徽新宇建筑节能材料有限公司负担。
本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审判决采信的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决新宇公司承担偿还借款本金及利息认定事实是否清楚，程序是否合法。
侯秋美认可2014年1月29日与信谊小贷公司法定代表人李义俭签订借贷协议的真实性，并认可新宇公司向信谊小贷公司所借100万元借款用于向王林、窦季、董文福暂借工程款。该借贷协议与新宇公司在王林、窦季、董文福向其公司出具的借条中同意担保借款并加盖公章的行为相互印证。另根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”因侯秋美与信谊小贷公司公司法定代表人签订借款协议时，系新宇公司的法定代表人，侯秋美以新宇公司的名义向信谊小贷公司借款，应由新宇公司承担还款责任。后信谊小贷公司按照新宇公司的要求将借款97万元汇入王林账户。故一审认定信谊小贷公司就涉案借款与新宇公司之间存在借贷关系，与王林、窦季、董文福不存在借贷关系并无不当。因信谊小贷公司实际履行的借款额为97万元，故一审法院认定新宇公司与信谊小贷公司之间的借款本金为97万元并无不当。新宇公司与信谊小贷公司之间约定利息为月息3分，超过年利率24%的部分不符合法律规定，一审判决将涉案借款利息调整为月息2分并无不当。新宇公司主张本案系因建设工程施工引起属建设工程施工合同纠纷，一审未追加施工单位鑫阁公司参加诉讼，遗漏当事人，程序违法，因本案系民间借贷纠纷，借贷双方为新宇公司与信谊小贷公司，与鑫阁公司并无关联，故对于新宇公司该项主张，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案审理过程中，信谊小贷公司主张的法律关系与庭审查明的事实不一致，其变更诉讼请求的时机不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定的限制。故信谊小贷公司在庭审中变更诉讼请求不违反法律规定；因信谊小贷公司所举证在本案重审之前均已进行过质证，故信谊小贷公司并没有提交新证据，且自庭审结束至一审判决宣判期间，新宇公司并未提交新证据。故对于新宇公司主张其于信谊小贷公司之间不存在借贷关系，一审变更当事人诉讼请求，未重新给予其举证期，程序违法，应当驳回信谊小贷公司的诉讼请求，本院不予采信。
综上所述，上诉人新宇公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人安徽新宇建筑节能材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
审 判 员 任 静
代理审判员 李英进
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 吴 瑞
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。