广西壮族自治区东兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第93号
公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。
被告人钟玲燕，东兴市祥程房地产开发有限责任公司销售业务员。因涉嫌合同诈骗罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
辩护人黄权，广西精一律师事务所律师。
东兴市人民检察院以东检刑诉（2014）28号起诉书指控被告人钟玲燕犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2014年3月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东兴市人民检察院指派检察员龙雪梅出庭支持公诉，被告人钟玲燕及辩护人黄权到庭参加诉讼。现已审理终结。
东兴市人民检察院指控：2011年1月1日至2013年6月5日期间，被告人钟玲燕在担任东兴市祥程房地产开发责任有限公司富安居公寓商品房售楼员时，为了筹集赌资及偿还赌债，多次骗取、收取客户的钱款，占为己有。
2012年2月19日，钟玲燕收取了叶某、陈某的2万元购房定金。同月25日，钟玲燕指使叶某将购买富安居公寓商品房的首付款156684元转入到其中国工商银行账户，后与叶某、陈某签订了商品房买卖合同，并私自伪造合同备案证明，将没有备案的合同交给叶某。2013年2月19日，钟玲燕收取了叶某、陈某的水电开户费2000元。
被告人钟玲燕先后在2012年1月至2013年6月，先后收取了朱某、阮某、李某等21名当事人缴纳的水电开户费、购房契税款、办证手续费、购房款、购房定金共计325731元。
公诉机关对于上述指控事实向法庭提交了相关证据证实，公诉机关认为，被告人钟玲燕无视国法，以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大；利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第二百七十一条第一款的规定，应以合同诈骗罪、职务侵占罪数罪并罚追究被告人的刑事责任。
被告人钟玲燕及辩护人对公诉机关指控其收取的金额无异议，但认为公诉机关指控被告人收取叶某的钱财的犯罪事实应构成职务侵占罪，而非合同诈骗罪，且其存在自首情节。
经审理查明：2011年1月1日至2013年6月5日期间，被告人钟玲燕在担任东兴市祥程房地产开发有限责任公司富安居公寓商品房售楼员时，利用职务上的便利，多次收取客户的钱款共504415元，没有按规定上缴公司，钟玲燕将上述钱款占为己有，用于其个人赌博及偿还赌债。其主要犯罪事实如下：
一、2012年2月19日，被告人钟玲燕收取了叶某、陈某购买富安居公寓商品房的2万元购房定金。同月25日，被告人钟玲燕指使叶某将购房首付款156684元转入到其中国工商银行账户，后与叶某、陈某签订了商品房买卖合同，钟玲燕并私自伪造合同备案证明，将没有备案的合同交给叶某。2013年2月19日，被告人钟玲燕收取了叶某、陈某的水电开户费2000元。
二、2012年1月，被告人钟玲燕收取了朱某的购房契税款、办证手续费6972元。同年10月11日，被告人钟玲燕收取了朱某的水电开户费3000元。
三、2012年2月22日，被告人钟玲燕收取了阮某、何某的购房契税款6029元。
四、2012年3月，被告人钟玲燕收取了李某的购房契税、办证手续费6522元，同年10月24日，被告人钟玲燕收取了李某的水电开户费3000元。
五、2012年3月，被告人钟玲燕收取了朱某的购房契税款、办证手续费6596元。同年10月17日，被告人钟玲燕收取了朱某的水电开户费3000元。
六、2012年4月，被告人钟玲燕收取了黄某的购房契税款10889元，同年10月，被告人钟玲燕收取了黄某的水电开户费3000元。
七、2012年5月24日，被告人钟玲燕收取了莫某、庄某的水电开户费2000元。
八、2012年8月13日，被告人钟玲燕收取了香某的购房契税款、办证手续费6821元。同年10月16日，被告人钟玲燕收取了香某的水电开户费3000元。
九、2012年10月16日，被告人钟玲燕收取了庞某的水电开户费3000元。
十、2012年12月3日，被告人钟玲燕收取了王某的购房款2万元。同月26日，被告人钟玲燕收取了王某的购房契税款、办证手续费6994元。2013年3月19日，被告人钟玲燕收取了王某的水电开户费3000元。
十一、2012年12月20日，被告人钟玲燕收取了王某甲的购房契税、办证手续费7679元，2013年3月19日，被告人钟玲燕收取了王某甲的水电开户费3000元。
十二、2012年12月29日，被告人钟玲燕收取了李某甲的购房契税款、办证手续费15197元。
十三、2013年1月，被告人钟玲燕收取了覃某的购房契税款、办证手续费13821元。同年3月24日，被告人钟玲燕收取了覃某的水电开户费2000元。
十四、2013年2月2日，被告人钟玲燕收取了黄某甲的购房款20000元，同年10月27日，被告人钟玲燕收取了黄某甲的水电开户费3000元。
十五、2013年2月5日，被告人钟玲燕收取了骆某的购房款2万元，2013年2月27日，被告人钟玲燕收取了骆某的购房契税款、办证手续费14700元。
十六、2013年3月24日，被告人钟玲燕收取了潘某、黄某的购房定金2万元。同年4月15日，被告人钟玲燕收取了潘某、黄某的购房契税款6375元。
十七、2013年4月6日，被告人钟玲燕收取了林某、江某的购房款1万元，同月16日，被告人钟玲燕收取了林某、江某的购房契税款、办证手续费7537元，同年5月26日，被告人钟玲燕收取了林某、江某的水电开户费2000元。
十八、2013年4月17日，被告人钟玲燕收取了吴某的购房契税款、办证办贷手续费14893元。
十九、2013年5月28日，被告人钟玲燕收取了莫某转交的陈某的购房契税款、办证手续费共7515元。
二十、2013年5月，被告人钟玲燕收取了颜某的购房契税款、办证手续费7679元。
二十一、2013年5月14日，被告人钟玲燕收取了廖某的购房款5万元，将其中的2万元交回公司，将3万元占为己有。同月31日，被告人钟玲燕收取了廖某的购房契税款、办证手续费6512元。
二十二、2013年6月5日，被告人钟玲燕收取了覃某甲的购房定金20000元。
案发后，2013年6月5日，被告人钟玲燕退还赃款33000元。2013年6月19日，被告人钟玲燕退还赃款5万元。2013年7月1日，被告人钟玲燕退还赃款13000元。
2013年6月5日，被告人钟玲燕叫其父亲钟某甲报警，其在东兴市万通典当行等待公安机关抓捕，并在公安机关如实供述自己的罪行。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭示证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人钟玲燕的供述：证实2012年1月至2013年5月6日，其在东兴市祥程房地产开发责任有限公司富安居公寓商品房售楼部当售楼员期间，利用职务先后侵占收取到的购房款等约50多万元人民币，并将钱款用于还赌债和赌博输光了。2013年6月5日17时许，被领导发现后其就归还了33000元。其中，叶翠珍的购房款首付是通过银行转账转到其卡（钟玲燕、62×××99，工商银行）内的，其他钱款是现金交到其手上的。其在写给客户的收据上签的是钟子萱。其中，其在收取叶某的购房首付款时是拿了5份空白的买卖合同给叶某签字，然后盖公司印章，再从互联网模仿东兴市建设局的章打印出来黏贴在合同上，目的是为了骗取叶某的信任，让叶某将156684元存到其账户。其是为了偿还“八哥”8万多元的赌债。后被公司发现，而且发现越来越多，其就发信息叫其父亲报警。
2、证人证言
（1）证人朱某、阮某、李某等21名证人证言：证实被告人钟玲燕在2012年1月至2013年6月期间，先后收取了朱某、阮某、李某等21名当事人缴纳的水电开户费、购房契税款、办证手续费、购房款、购房定金共计325731元。
（2）证人叶某的证言：证实2012年2月18日，其在富安居售楼部经钟玲燕介绍欲购买1单元503号房，其交2万元定金给钟玲燕。2012年2月25日，钟玲燕以要交房款为由让其将156684元汇入户名为钟玲燕账号为62×××99的工商银行账户，后其与钟玲燕签订了购房合同。2013年3月25日，钟玲燕以要交水电开户费为由收取了其2000元，钟玲燕并将商品房钥匙交给了她。
（3）证人赵某的证言：证实2012年1月至2013年6月5日，钟玲燕利用其担任东兴市祥程房地产开发责任有限公司富安居公寓商品房售楼员的职务之便，收取多个购房客户的钱款共计50万余元人民币没有上缴公司，占为己有。公司规定销售员在收取客户的钱款后两天内要和公司清算。其经和钟玲燕、客户确认，钟玲燕共收取了客户的504415元没有交给公司，钟玲燕承认拿钱去赌博输完了。在发现钟玲燕私自收取钱款没上交公司的事情后，钟玲燕叫其父亲返还了96000元。2013年6月5日，其和钟玲燕在清算账目时，公安民警到典当行说有人报案说其非法拘禁，并将其和钟玲燕带至派出所。
（4）证人莫某的证言：证实2011年1月1日开始，钟玲燕受聘为东兴市祥程房地产开发有限责任公司的售楼员，代公司收取购房客户的定金、购房契税、水电安装费，公司要求当天收取钱款当天上交给赵某经理。2013年5月28日上午，其收取了客户陈某的购房契税现金7515元。当天下午15时许，其将该7515元转交给钟玲燕，让钟玲燕交给经理，但赵某告知其钟玲燕一直没有将该款上交。钟玲燕还使用钟子萱的名字。
（5）证人赵某甲的证言：证实钟玲燕是富安居公寓售楼部的员工，别名钟子萱。2012年3月，经理赵某打电话联系其说钟玲燕已经售出4套商品房，让其在钟玲燕带来的24份合同上盖公司公章。
（6）证人叶某的证言：证实2013年6月，其和赵某、钟玲燕在东兴市万通典当行核对清算账目，发现钟玲燕侵占公司20万元公款。当场钟玲燕的父亲偿还了33000元，其开具了一张收条给钟玲燕的父亲。
（7）证人钟某甲的证言：证实其已经帮钟玲燕退还96000元给东兴市祥程房地产开发责任有限公司，其中2013年6月5日，其在东兴市万通典当行退还33000元，经手人是叶某。2013年6月19日，其在现场公司退还5万元，7月1日其到万通典当行退还13000元，后两次的经手人都是赵某。6月5日，钟玲燕通过电话联系其叫帮报案自首。6月5日当天，钟玲燕和赵某等人在东兴市万通典当行核对清算账目。
（8）证人凌某的证言：证实钟玲燕平时喜欢玩“密实”、“牛牛”或者打麻将进行赌博。
（9）证人陈某的证言：证实2013年4月，钟玲燕借了他的一张农业银行卡来收取1万元。银行卡号为62×××17，
3、辨认笔录：证实王某、王某甲、叶某、廖某、赵某、覃某辨认出其在陈述中提到的收取其购房款女子就是被告人钟玲燕。
4、书证
（1）收据、房屋买卖合同、富安居公寓商品房认购协议：证实吴某、何某、李某等人均购买了富安居的商品房，在2012年1月至2013年6月，他们分别先后向钟玲燕缴纳的水电开户费、购房契税款、办证手续费、购房款、购房定金共计325731元。
（2）收据、银行流水账、商品房买卖合同：证实2012年2月25日，钟玲燕开具收据给叶翠珍并收取了176684元购房款。2013年3月26日，钟玲燕收取了2000元水电开户费。2012年2月25日，叶某从其账户支取156684元。叶某、陈某签订了购房合同购买富安居公寓1栋503号房。
（3）富安居公寓商品房认购协议：证实2012年2月13日，叶某与钟玲燕签了认购协议，叶翠珍交了2万元定金。后叶某购买了东兴市祥程房地产开发有限责任公司富安居公寓的商品房。
（4）银行卡复印件：证实银行卡号为62×××17的账户持有人为陈某。
（5）收据：证实2013年6月5日，钟玲燕退还挪用公款33000元，经手人叶某。2013年6月19日，钟玲燕退还挪用的公款5万元，经手人赵某。2013年7月1日，钟玲燕退还挪用的公款13000元，经手人赵某。
（6）房地产销售聘用合同、工资表、企业法人企业执照、组织机构代码证：证实东兴市祥程房地产开发有限责任公司为注册公司，法定代表人为黄某。2011年1月1日至2013年12月30日，钟玲燕受聘到东兴市祥程房地产开发有限责任公司当销售员，合同规定销售员有收取契税、物业管理费及其他杂费，须两天内与财务清算。
（7）扣押物品清单、开户资料、流水清单：证实侦查机关从钟玲燕处扣押了卡号为62×××99的工商银行卡一张。该银行卡的户主为钟玲燕，2012年2月25日有156684元汇入。
（8）明细表：证实经钟玲燕、赵某确认，钟玲燕一共收取客户504415元没有上交公司。其中叶某的是178684元。
（9）东兴市房产管理局出具的复函：证实钟玲燕给陈某、叶某的商品房买卖合同备案证明编号201223407，已经在房产管理局备案，户名不是叶某。
（10）情况说明：证实无法找到钟玲燕在供述中提到的叫“八哥”的男子。
（11）接处警记录：证明2013年6月5日21时许，东兴边防派出所民警接到黄先生报案称其朋友在东兴市宏冠宾馆对面万通典当公司被拘禁，让其帮报案，民警出警发现钟玲燕涉嫌职务侵占，将钟玲燕移交东兴市公安局经济犯罪侦查大队处理。
（12）户籍证明：证实被告人钟玲燕作案时已满十八周岁，具备完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人钟玲燕利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人钟玲燕在第一起犯罪事实中构成合同诈骗罪，本院认为，被告人钟玲燕与陈仙棠、叶翠珍签订的商品房买卖合同属于合法有效合同，其伪造合同备案证明和房产局公章只是达到非法侵占被害单位财产的手段，其主观故意为职务侵占而非合同诈骗，故被告人钟玲燕的行为应构成职务侵占罪，对公诉机关指控该起事实构成合同诈骗罪，本院不予支持。案发后，被告人钟玲燕主动叫其父亲报警，并在案发地等待公安机关抓捕，属于自动投案，其并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，本院决定对其从轻处罚。案发后，被告人钟玲燕退出部分赃款，在庭审中认罪态度好，本院决定对其从轻处罚。综上，本院对辩护人提出从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人钟玲燕犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月6日起至2019年6月5日止）；
二、责令被告人钟玲燕返还被害人东兴市祥程房地产开发有限责任公司经济损失人民币408415元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈念明
审 判 员 吕智德
人民陪审员 陆彦宗
二〇一四年六月十日
书 记 员 朱晓祯
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。