福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终55号
上诉人（原审被告）:厦门科闽机电设备安装工程有限公司（以下简称“厦门科闽公司”），住所地：厦门市集美区杏林街道高浦村26号101室，统一社会信用代码91350211671298522N。
法定代表人:高智勇，经理。
委托诉讼代理人：林耀龙，福建佳远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈振华，福建佳远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：漳州市漳福糖业有限公司（以下简称“漳福糖业公司”），住所地：福建省长泰县岩溪镇工业集中区，统一社会信用代码91350625MA2XN6JH2G。
法定代表人:陈淑宽，经理。
委托诉讼代理人：罗燕红，福建九鼎律师事务所律师。
上诉人厦门科闽公司因与被上诉人漳福糖业公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2016）闽0625民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厦门科闽公司的委托诉讼代理人林耀龙、陈振华，被上诉人漳福糖业公司的委托诉讼代理人罗燕红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门科闽公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不需支付违约金107136元；2、撤销原判，改判上诉人不需开具金额为657120元的发票给被上诉人。事实和理由：被上诉人故意迟延支付施工进度款，造成上诉人无法正常施工，被迫停工，给上诉人造成极大损失。上诉人在多次口头催款无果的情况下，只能停工撤场。在上诉人停工的一个多月后，被上诉人于2014年4月份支付了第三笔款项，上诉人恢复施工，施工过程中，被上诉人要求增加合同签单外的工程量，为此增加了上诉人的工程量。当上诉人申请支付第四笔工程进度款的时候，被上诉人又以各种理由搪塞。被上诉人在履行合同中违约在先，不及时支付工程款，造成工期拖延，后果应由被上诉人自行承担。
被上诉人漳福糖业公司辩称：被上诉人已经按照施工进度支付工程款，只要在工程竣工后支付总款的80%即符合约定，没有拖延支付。在施工过程中上诉人进度缓慢导致整个工期拖延。被上诉人并未要求增加工程量。结算单上的数据是上诉人单方结算的，并未得到被上诉人的认可，上诉人在结算单中承诺继续到现场安装工程并整改。被上诉人多次要求上诉人到现场整改继续施工，但上诉人均拒绝到场。为减少损失，被上诉人不得已才解除合同，另找他人施工。请求驳回上诉，维持原判。
漳福糖业公司向一审法院起诉请求：1、厦门科闽公司赔偿漳福糖业公司违约金487468.8元；2、厦门科闽公司出具已收工程款的相关发票；3、本案诉讼费由厦门科闽公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月25日，厦门科闽公司与漳福糖业公司签订《建设工程施工专业承包合同》，漳福糖业公司将其在长泰县新厂房内的净化车间装修工程发包给厦门科闽公司进行施工，合同期限60天，合同金额975737元，优惠金额892800元。双方约定，合同签订后支付40%的工程备料款（工期从合同签订后支付40%的工程款备料款后的第二天开始计算）；另40%的工程款按工程进度支付至工程完工付清；经省药监局验收合格后支付17%的工程安装款；保修期一年后再支付保修金3%。工程超过合同约定的时间，每超过一天支付千分之三的违约金。合同签订后，漳福糖业公司分别于2013月11月27日、2014年1月15日，2014年4月17日向厦门科闽公司汇款357120元、200000元、100000元，合计657120元。厦门科闽公司收到工程款后未开具相关发票。2014年5月23日，漳福糖业公司向厦门科闽公司发函，催促厦门科闽公司履行合同，漳福糖业公司该行为由漳州市公证处进行证据保全。2014年6月6日，厦门科闽公司向漳福糖业公司发函，确认诉讼工程尚未完工，并对诉争工程单方进行了结算，结算金额758240元。2014年7月30日，漳福糖业公司向厦门科闽公司发函，要求解除合同，并告知厦门科闽公司派员参与证据保全。2014年8月8日，经漳福糖业公司申请，福建省长泰县公证处对讼争工程的完成情况进行证据保全。2014年8月28日，漳福糖业公司与案外人签订《工程合同书》，工程项目为漳福糖业公司生产车间净化整改安装工程，工程于2015年2月27日竣工并通过漳福糖业公司验收，漳福糖业公司共计向案外人支付300000元工程款。
2016年5月18日，漳福糖业公司向法院提交诉讼保全申请书，要求对厦门科闽公司名下在中国建设银行股份有限公司厦门松柏支行账号为35×××15的账户中存款人民币480000元进行保全，并由中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司提供担保。一审法院于2016年5月31日作出（2016）闽0625民初783号财产保全的裁定，冻结厦门科闽公司名下在中国建设银行股份有限公司厦门松柏支行账号为35×××15的账户中存款人民币480000元。
一审法院认为：双方约定合同工期为60天，厦门科闽公司未能在此期间内竣工并交付成果，已经违约。厦门科闽公司向漳福糖业公司出具《漳福结算清单》，自认截止2014年6月6日工程尚未完工。该结算清单载明漳福糖业公司应支付的总工程款为758240元，少于合同约定的892800元，与其陈述的因漳福糖业公司增加工程量导致工程被迫停工自相矛盾。厦门科闽公司提供的《厦门科闽机电设备安装工程有限公司工作联系单》系施工方要求增加工程量而要求漳福糖业公司答复，而非漳福糖业公司要求厦门科闽公司增加工程量，无法得出因漳福糖业公司增加工程量导致无法施工的结论。厦门科闽公司主张已经完成合同约定的内容，未能提供任何证据证明工程已经完工，且其出具给漳福糖业公司的《漳福结算清单》恰恰说明工程尚未完工。
厦门科闽公司的违约时间应从2014年1月25日起计算至漳福糖业公司主张解除合同之日，即2014年7月30日共计181天，违约金合计181天×892800元×3‰=484790.4元。厦门科闽公司抗辩无需支付违约金，应视为要求减少违约金，漳福糖业公司未能举证证明其因厦门科闽公司违约造成的损失，但因厦门科闽公司未能及时完工，漳福糖业公司与案外人另行签订合同，并支付工程款300000元，漳福糖业公司总共支付的工程款为657120元+300000元=957120元，较原合同工程款增加957120元-892800元=64320元；漳福糖业公司为催促厦门科闽公司履行合同，两次通过公证保全证据及另行招标，花费一定的费用；因厦门科闽公司未能及时完工，导致漳福糖业公司迟迟无法投入生产经营，一定程度上造成漳福糖业公司的损失。综上，酌情违约金按工程总价款为基数以年利率24%计算，违约金为892800×2%×6=107136元为限。漳福糖业公司主张厦门科闽公司支付违约金487468.8元，107136元以内的部分予以支持，超出部分不予支持；漳福糖业公司要求厦门科闽公司出具已收工程款的相关发票，双方均确认厦门科闽公司已经收到漳福糖业公司支付的工程款657120元，且未开具相关发票，厦门科闽公司应按照规定开具金额为657120元金额的发票并交付给漳福糖业公司。厦门科闽公司提出反诉，要求漳福糖业公司支付其剩余工程款300000元，因厦门科闽公司未能在规定的期限内提交反诉状及缴纳反诉费，不予审理。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条的规定，判决：一、被告厦门科闽机电设备安装工程有限公司应支付原告漳州市漳福糖业有限公司违约金107136元，限于判决生效后十日内付清；二、被告厦门科闽机电设备安装工程有限公司应向原告漳州市漳福糖业有限公司出具金额为657120元的工程款发票，限于判决生效后十日内履行；三、驳回原告漳州市漳福糖业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8612元，依法减半收取为4306元，由漳州市漳福糖业有限公司负担3360元，厦门科闽机电设备安装工程有限公司负担946元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。厦门科闽公司对一审查明的事实中认定“2014年6月6日厦门科闽公司向漳福糖业公司发函确认工程尚未完工，并对讼争工程单方进行了结算，结算金额758240元”有异议，对“2014年8月28日漳福糖业公司与案外人签订工程合同书的事实以及履行情况”有异议。双方对一审查明的其他事实无异议，对双方无异议的事实本院予以确认。
针对厦门科闽公司2014年6月6日的《漳福结算清单》，经审查，上诉人发函将《漳福结算清单》寄给被上诉人要求确认工程量，该结算清单为上诉人单方制作，被上诉人承认收到该清单，但对其中涉及的工程量的内容不予认可，因此，该清单不能作为认定工程量的依据。本案中厦门科闽公司并未提出反诉主张工程款，工程量多少与本案所需认定的事实并无直接关联性，对此事实本案中不作认定。
双方争议的焦点问题是：一、上诉人是否违约，是否应支付违约金给被上诉人；二、上诉人是否应开具发票给被上诉人。对此，本院予以查明并分析认定。
一、关于上诉人是否违约，是否应支付违约金给被上诉人
上诉人厦门科闽公司认为，上诉人已经按照图纸全部施工完毕，不存在拖延工期的情形。二审中举证：福建医工设计院有限公司提供的设计图纸八张，证明上诉人已按图纸进行施工，漳福糖业公司与案外人签订的工程合同书针对的是施工图纸工程的改造，而不是未施工完成的剩余工程。
被上诉人对上诉人二审中提供的图纸不予认可，认为不属于新证据。认为只要上诉人没有在约定的60日内竣工，上诉人即构成违约。
本院认为，上诉人二审提供的图纸有原件可以核对，本院对其真实性予以确认，但与本案所要认定的事实无关联性。本案双方争议的事实为工期问题，厦门科闽公司并未对工程款的支付提起反诉，因此，工程量多少不在本案的审理范围之内。在合同纠纷中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。本案中，厦门科闽公司认为其在合同约定的60日内已经完工与事实不符。其一、对工程是否竣工，作为履行合同一方的厦门科闽公司负有举证责任。本案中，厦门科闽公司没有提供任何证据证明其在2013年11月28日开始的60日内即2014年1月25日施工完毕，没有施工进度的证明，也没有向被上诉人提交竣工报告，而是直接撤场。没有证据证明厦门科闽公司所施工的工程符合竣工验收条件。其在上诉状中亦自认其属于停工撤场，在2014年4月份曾恢复施工，因此，其主张在2014年1月底即完工的理由不能成立。其二、厦门科闽公司制作并寄送给漳福糖业公司的《漳福结算清单》，漳福糖业公司虽对施工量以及工程总价款不予认可，但是在该清单中，厦门科闽公司明确以上整改工程拟在2014年7月1日前整改完毕，可以证实直至2014年6月6日厦门科闽公司向漳福糖业公司发出该清单时仍未对工程整改，不符合竣工验收条件。其三、双方约定合同签订并支付40%工程款后的第二天开始计算工期，另外40%的工程款按工程进度支付至工程完工付清。并未约定该40%工程款的具体支付时间，只要被上诉人在工程完工时付清该40%均不属违约。上诉人并未举证证明其施工的进度，因此，其认为被上诉人迟延支付工程款导致工程延期没有依据。在约定的2014年1月25日无法竣工且工期超过后，2014年4月17日被上诉人又支付100000元给上诉人，上诉人也未能提供证据证明已提交竣工报告，证明已完工。上诉人以被上诉人的付款行为反推其按时竣工的理由不能成立。其四、上诉人没有充分的证据证明被上诉人同意增加工程量，因此，其主张增加工程量导致工期延误没有依据；况且，增加工程量并不必然导致工期的延长。承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人可以主张解除合同。本案中，厦门科闽公司在合同约定的工期内没有竣工，经发包人催告仍未完工且拒绝对已施工的工程进行整改修复，漳福糖业公司可以主张解除合同。因厦门科闽公司的违约导致合同解除，厦门科闽公司应承担违约责任。讼争工程不能按合同约定按时竣工投产，给漳福糖业公司造成一定损失。双方约定的每日3‰的违约金过高，一审法院按照年24%的利率计算违约金并无不当。
二、关于上诉人是否应开具发票给被上诉人
本院认为，双方合同约定合同价款892800元，转帐支付，开发票，该约定有效。上诉人应按实际收取工程款的数额向被上诉人开具发票。上诉人认为不应开具发票与法不符，也与约定不符，不能成立。
综上所述，上诉人厦门科闽公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2443元，由上诉人厦门科闽机电设备安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一七年二月十四日
书 记 员 陈舒婷