福建省宁德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第24号
上诉人（原审原告）龙岩市新宇公路工程有限公司，住所地福建省龙岩市。
法定代表人张渭庭，董事长。
委托代理人黄振球、蓝兴生，福建诺佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福安市交通运输局，住所地福安市。
法定代表人蓝和鸣，局长。
委托代理人肖霞，福建人文律师事务所律师。
原审第三人福建路港（集团）有限公司，住所地泉州市。
法定代表人黄衍明，总裁。
委托代理人陈飞宏，男，住福建省南安市，系福建路港（集团）有限公司职员。
原审第三人福建路宇工程有限公司，住所地福建省泉州市。
法定代表人鲍居和，董事长。
委托代理人苏志松、黄素春，福建顺济律师事务所律师。
原审第三人重庆华通路桥工程有限公司，住所地广东省江门市。
法定代表人刘明忠，董事长。
原审第三人福建金通建设集团有限公司，住所地福州市晋安区。
法定代表人杨建忠，董事长。
上诉人龙岩市新宇公路工程有限公司（以下简称“新宇公司”）因诉被上诉人福安市交通运输局交通行政处罚一案，不服福安市人民法院（2014）安行初字第64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人新宇公司的委托代理人黄振球、蓝兴生，被上诉人福安市交通运输局的委托代理人肖霞，原审第三人福建路港（集团）有限公司（以下简称“路港公司”）的委托代理人陈飞宏，原审第三人福建路宇工程有限公司的委托代理人黄素春到庭参加诉讼，重庆华通路桥工程有限公司、福建金通建设集团有限公司（以下分别简称“华通公司”、“金通公司”）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年6、7月间，被告下属福安市福兴交通公路发展有限公司就福安市坂中大桥改建工程项目发布招标公告，卢世传欲获得该项目的建设权，在无承建资质的情况下，找到时任原告副总经理的杨滋明商议，约定由卢世传出资，杨滋明负责联系几家有承建资质的公司进行投标操作，后杨滋明联系了原告及金通公司、路港公司、新宇公司、华通公司等五家企业一起对该项目进行投标。该项目于2010年8月10日进行投标；于2010年8月11日进行评标，结果是华通公司中标，中标金额为27148069元；于2010年8月12日到2010年8月21日进行公示；公示期满后，于2010年8月23日向华通公司发出中标通知书。投标期间，卢世传支付给杨滋明8万元作为上述五家公司的投标费用等，并通过卢世传账户及其出纳蔡阿娜账户分别转给上述五家公司各40万元的投标保证金，该投标保证金均由卢世传个人账户支出。事后，因上述项目在施工过程中出现种种问题，被告认为该项目进行投标时涉嫌串标，于2012年8月3日由其下属福安市福兴交通公路发展有限公司向福安市公安局报案，福安市公安局经审查，于2012年9月29日立案侦查，2013年3月29日移送审查起诉。福安市检察院审查后，于2013年5月10日分别对涉案串标组织者卢世传、杨滋明作出安检公刑不诉（2013）8号、安检公刑不诉（2013）9号《不起诉的决定书》。此后，被告于2014年4月2日对涉案串标行为立案调查，经处罚前告知、集体研究后，于2014年5月16日作出安交（2014）罚字第1号《行政处罚决定书》，对原告处以中标项目金额8‰罚款217181元，对第三人也分别作出相应的行政处罚。原告不服上述行政处罚，遂诉至法院提出上述撤销请求。
新宇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1、一审认定事实不清。（1）一审判决认定福安市福兴交通公路发展有限公司报案时间为2012年8月3日是认定事实错误。福安市福兴交通公路发展有限公司报案的时间不是2012年8月3日，而是2012年9月24日，从该公司法定代表人的询问笔录可以得到证明，该笔录形成时间为2012年9月24日，故报案报告是事后补充的，不能作为证据采信。（2）一审判决认定上诉人参与串通投标证据不足。所有证据均没有记录上诉人如何与其他投标人有私下串通、抬高标价或压低标价的行为，故被上诉人认定上诉人串通投标没有依据。且被上诉人提供的新宇公司账户有一项金额收付款方均为新宇公司，说明被上诉人提供的账户收付款情况不真实。卢世传、杨滋明、蔡阿娜三人证言自相矛盾，不能作为证据采信。本案应查处的违法事实应为工程转包问题，而非串通投标。检察院的不起诉决定书不是判决书，不能作为行政处罚的事实和依据。2、一审判决适用法律错误。关于串通投标的认定，《招标投标法》第三十二条原则规定了投标人不得相互串通投标报价。但没有规定何种情形为串通投标的行为。《工程建设项目施工招标投标办法》第四十六条进行了细化规定“……（四）投标人之间其他串通投标报价的行为”，而上诉人没有串通报价，被上诉人也没有证据证明串通报价的行为。虽然《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条对串通投标行为进行了列举，但该条例生效时间为2012年2月1日，而本案招投标发生在2010年8月10日，不适用于本案。一审判决依据《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》是适用法律错误。本案从温良慧报案时间2012年9月29日起算，已超过法定的追诉期限。
被上诉人福安市交通运输局辩称，1、原审法院认定上诉人参与串通投标，具有事实依据和法律根据。现有证据证明了路宇公司副总经理杨滋明组织五家公司串标，福安市人民检察院的《不予起诉决定书》对此进行了认定，还认定投标的保证金及费用、佣金均来自卢世传。且现有银行票证能够证明有关保证金、费用均出自卢世传。2、本案处罚时效没有超过。涉案串标行为发生在2010年8月，虽然被上诉人在2014年4月立案，但在2012年8月3日福安市福兴交通公路发展有限公司已向福安市公安机关报案，并且公安和纪检部门立即着手调查、取证，公安机关于2012年9月立案进一步侦查。因此，上诉人的违法行为在事发后的两年内已被公权机关发现，上诉人主张行政处罚的时效超过没有事实依据。
原审第三人路港公司、路宇公司述称，原审判决认定事实部分细节不符合客观事实，其并不存在与其他四家公司串通投标的行为；原判决认定本案未超过行政处罚的追诉时效属适用法律错误。
原审第三人华通公司、金通公司未陈述意见。
经审理查明，各方当事人向一审法院所提供证据均已随案移送本院，二审期间双方均未提供新证据。到庭各方对有关证据的质证意见与一审基本相同，对原审判决认定的事实除杨滋明联系了上诉人等五家公司进行投标、投标保证金均由卢世传个人账户支出、福安市福兴交通公路发展有限公司报案时间有异议外，其余事实没有争议。本院对有关证据的论证意见与一审法院相同，并对各方没有争议的事实依法予以确认。另查明，2011年1月6日泉州路桥机械工程公司名称变更为福建路宇工程有限公司。
本案的争议焦点是：一、上诉人是否存在参与串通投标行为；二、本案行政处罚是否超过追诉时效。围绕焦点问题，本院予以查明分析并认定如下。
上诉人是否存在参与串通投标行为。
被上诉人认为，上诉人等五家公司存在串通投标行为，卢世传转给的五家公司各40万元，作为坂中大桥投标保证金，公司财务将该钱款划给招标业主单位，最后确定由华通公司中标，参与投标的有关费用均由卢世传负担。主要提供证据：A1、卢世传身份证及证言；A2、杨滋明任职证明、杨滋明工资条；A3、郭劲松证言；A4、杨滋明证言、提取笔录、结账凭证（路宇公司）；A5、蔡阿娜证言；A6、卢世传建行账户明细账；A7、汇兑凭证、结算业务委托书；A8、卢世传建行账户明细账、路港公司宁德分公司福鼎农村信用合作社转账记录、路港公司泉州银行转账回单；A9、卢世传建行账户明细账、金通公司建行账户明细账、介绍信、身份证；A10、蔡阿娜农行账户明细、新宇公司工行账户明细；A11、电汇凭证五张。
上诉人认为，其没有参与串通投标行为，被上诉人所举证据无法证明上诉人与其他公司如何串标，被上诉人所述的串标也仅是路宇公司杨滋明个人的行为，与上诉人单位无关。虽然相关人员有向新宇公司账户打入40万元，但新宇公司的账户是公众账户，他人向该账户汇款存在误汇的可能，被上诉人仅以钱款入账认定存在串通投标没有依据。
原审第三人路宇公司、路港公司同意上诉人的意见。
原审第三人金通公司、华通公司未陈述意见。
本院认为，被上诉人福安市交通运输局对本焦点所举证据可以证明上诉人与其他四家公司存在串通投标的事实。主要理由：1、有关法律关于串通投标的规定，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”对于串通投标报价的具体行为形式如何认定，该法没有明确规定。《工程建设项目施工招标投标办法》第四十六条规定“下列行为均属投标人串通投标报价：（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；（四）投标人之间其他串通投标报价的行为。”因投标保证金作为有关公司参与本案投标的重要条件之一，由有关竞标公司向业主单位预交，被上诉人以五家公司的投标保证金均由一人支付而认定五家公司存在串通投标行为，符合上述法律规定。且本案招投标之后生效的《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条亦规定“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：……（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”进一步印证了被上诉人法律适用的正确性。2、本案被上诉人认定上诉人与其他四家公司串通投标，五家公司的投标保证金均由卢世传转出，有事实依据。首先，从涉案五家公司40万元资金入账的证据看。农行《汇兑凭证》证明蔡阿娜农行账号于2010年8月5日向泉州路桥机械工程公司（上诉人前身）转存入账40万元，并有附言“福安坂中大桥保证金”；新宇公司工商银行转账流水明细证明其于2010年8月5日收到蔡阿娜转存入账40万元，摘要中附注“福安坂中大桥保证金”；且公安机关于2013年3月13日调查蔡阿娜的询问笔录载述“从2004年至今我一直都跟在卢世传老板后面当出纳员”、“2010年8月5日由我农业银行的个人账上转给泉州路桥机械工程公司账上40万元，用于福安市坂中大桥的投标保证金，这笔钱是老板卢世传安排我转账的…”故蔡阿娜向上述两家公司转账系受卢世传的委托，代表卢世传向新宇公司、路宇公司转账。卢世传的建行账户流水明细可以证明，卢世传于2010年8月5日分别向路港公司、华通公司、金通公司账户转存40万元。因此，可以认定卢世传向涉案五家公司账户各转存40万元保证金。其次，从涉案五家公司保证金出账的证据看。五张《电子汇划收款回单》证明上诉人及其他四家公司于2010年8月5日或6日向项目业主单位福安市福兴交通公路发展有限公司转存40万元作为投标保证金。该转存的时间点均在卢世传向上述五家公司转存的当日或次日。再次，从涉案五家公司转退40万元资金的证据看。路宇公司账户流水明细证明其于2010年10月19日向蔡阿娜转存40万元，并附注“退坂中押金”；新宇公司账户流水明细证明其于2010年10月9日向蔡阿娜转存40万元，并附注“退坂中押金”。卢世传的账户流水明细证明，华通公司于2010年9月30日转存40万元至卢世传账户，并附注“退福安市板中大桥投保金”；金通公司于2010年10月8日转存40万元至卢世传账户，并附注“退保证金”；路港公司于2010年11月12日转存40万元至卢世传账户，并附注“退保证金”。因此，涉案五家公司向保证金出资人退还40万元资金时，也明确40万元系退还保证金的款项。因此，从投标保证金的转存情况看，五家公司对于各自的投标保证金由组织串通投标者出资是明知的，具有串通投标的主观性。
本案行政处罚是否超过追诉时效。
该焦点问题各方当事人对以下事实没有异议：本案涉案项目于2010年8月10日进行投标，同月11日进行评标，同月12日至21日公示中标结果，23日向华通公司发出中标通知书。检察机关于2013年5月10日对组织者卢世传、杨滋明作出不起诉决定，2014年4月2日被上诉人对本案行政处罚立案。各方当事人异议点主要在于违法行为被发现的时间点有异议。
被上诉人认为，因涉案项目存在串标现象，业主单位福安市福兴交通公路发展有限公司于2012年8月3日向福安市公安局报案，且从公安机关调查郭劲松、福安市公安局的起诉意见书，均可以证明本案业主单位已于2012年8月3日向公安机关报案要求查处违法串标行为。主要证据有：福安市福兴交通公路发展有限公司《关于福安市坂中大桥一期工程有关情况的报告》（安兴路（2012）51号）、福安市公安局于2012年8月17日向郭劲松所制作的询问笔录、福安市公安局的《起诉意见书》［安公（经侦）诉字（2013）03003号］。
上诉人认为，本案投标行为发生在2010年8月11日之前，被上诉人却在2014年4月2日才立案，超过两年的追诉时效。被上诉人主张业主单位于2012年8月3日向公安机关报案依据不足，公安机关于2012年9月29日才立案，该立案时点已超过两年的行政处罚追诉时效。且公安机关也只是针对杨滋明、卢世传个人调查，公诉机关也只是针对该两人作出不起诉决定，也并非针对上诉人。
原审第三人路宇公司、路港公司同意上诉人的意见。
原审第三人金通公司、华通公司未陈述意见。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案涉案五家公司存在串通投标的行为，从卢世传、杨滋明组织实施串通投标行为开始，至确定项目中标公司，并向中标公司发出中标通知时止，处于继续状态。应从行为终了之日起计算追诉时效，即从2010年8月23日向华通公司发出中标通知书之日开始计算追诉时效。本案被上诉人所作行政处罚决定立案之日虽为2014年4月2日，该立案时间超过两年的截止期限，但被上诉人所举证据可以证明福安市福兴交通公路发展有限公司已于2012年8月上旬以涉案工程涉嫌串通投标的违法行为，向公安机关报案，且公安机关已于2012年8月17日进行调查取证，向路宇公司总经理郭劲松调查取证，制作相应笔录。因此，违法行为至迟已在2012年8月17日被公安机关发现，该时点并未超过法定的二年追诉时效。至于上诉人主张本案公安机关、检察机关仅针对杨滋明、卢世传的违法行为调查，并非针对上诉人单位，不能作为对上诉人追诉的时间截止点；但《中华人民共和国行政处罚法》所规定的追诉时效以“违法行为被发现”作为时间计算截止点，而非针对调查对象问题，故上诉人所提该点主张没有法律依据。因此，被上诉人在刑事案件处理终结后，以上诉人违反行政法律规范进行处罚，没有超过追诉时效。上诉人还主张原审适用《全国人大常委会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》错误，但追诉时效是行政处罚法律的规范，原审引用该文件是为说明“二年未被发现”问题的析理，并非直接的法律依据，故上诉人该点主张没有依据。
综上，本案被上诉人福安市交通运输局对上诉人所作处罚决定，认定主要事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律并无不当。原审判决驳回诉讼请求，并无不当，依法应予维持。上诉人对此所提上诉无理，依法应予驳回；被上诉人答辩请求有理，予以支持。原审第三人路港公司、路宇公司所述无理，不予支持；原审第三人华通公司、金通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人龙岩市新宇公路工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冰凌
审 判 员 赖昌铅
代理审判员 杨礼崧
二〇一五年五月二十日
书 记 员 吴 平
附相关法条：
《中华人民共和国招标投标法》
第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
《工程建设项目施工招标投标办法》（2003年5月1日起施行）
第四十六条下列行为均属投标人串通投标报价：
（一）投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；
（二）投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；
（三）投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
（四）投标人之间其他串通投标报价的行为。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第三十九条禁止投标人相互串通投标。
有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。
第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年10月1日起实施）
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第四十九条……
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。