山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1794号
上诉人（原审原告、反诉被告）孟宪华。
委托代理人刘纯学。
被上诉人（原审被告、反诉原告）邹城市古塔建筑安装工程公司。
法定代表人周爱民，经理。
委托代理人杨杰。
委托代理人朱磊。
被上诉人（原审被告）邹城市人民政府钢山街道办事处北关社区居民委员会。
法定代表人邵登平，主任。
委托代理人葛祥富。
委托代理人李登军。
上诉人孟宪华因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2013）邹民重初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月15日，原告孟宪华与被告邹城市古塔建筑安装工程公司签订《邹城市北兴花园小区3#楼工程承包合同协议》，原告邹城市古塔建筑安装工程公司为甲方，被告孟宪华为乙方，甲方将3#楼工程发包给乙方承建，该合同约定工程名称为邹城市北兴花园小区3#楼工程；工程承包内容土建、装饰（详细见公司关于3#楼工程预算书内容的分项工程内容）；工程质量标准合格；在施工中，乙方要服从甲方的管理和监督，遵守甲方关于北兴花园小区建设管理规定，工程严格按照图纸和国家标准施工，确保工程验收合格，遵守安全生产规定，及时发放农民工工资；工程承包价370元／㎡；竣工结算按实际内容予以结算；建设单位对工程结算审计完成并付款到位后，扣除该工程5%的保修金后，剩余工程款一月内付清；该合同一式两份，甲乙双方各执一份，并载明附工程预算书一份；甲方加盖“邹城市古塔建筑安装工程公司”公章，并由该公司副经理李龙德签名，乙方孟宪华签名。在该合同签订前的2009年9月初，原告孟宪华已对北兴小区3#楼工程从储藏室以上开始承继施工，在甲乙双方签订合同后原告孟宪华继续施工。原告孟宪华在3#楼施工过程中，被告邹城市古塔建筑安装工程公司给付原告孟宪华工程款数额。2009年12月18日，原告孟宪华通过案外人周军，领取北兴小区3#楼工程款234947元，原告出具收条，该收条载明：“收条，今收到北兴小区3#工程款234947元，大写（贰拾叁万肆仟玖佰肆拾柒），收款人孟宪华，2009.12.8号”；原告于2010年2月6日、2010年2月10日、2010年3月22日、2010年4月20日、2010年5月8日、2010年5月27日、2010年6月21日分别收到3#楼工程款，150000元、30000元、20000元、150000元、200000元、30000元、200000元；综上被告邹城市古塔建筑安装工程有限公司给付原告工程款1014947元。上述款项由收款收据及收条予以证实。被告邹城市古塔建筑安装工程公司于2010年6月21日、2010年7月20日、2010年8月20日为原告垫付电费分别为：2340元、2660元、2260元，合计7260元。该垫付电费，由3张电费收款单予以证实。北兴小区3号楼工程工程，被告邹城市古塔建筑安装工程公司供给原告孟宪华材料折款。钢材141.752吨，4400元／吨，计款623708.80元；角钢0.48吨，4400元／吨，计款2112.00元；石子216.5m³，55元／m³，计款11907.50元；沙子1549.5m³，单价63元／m³，计款97618.50元；800＊800的瓷砖2140.8m²，30元／m²，计款64224元；600＊600瓷3168㎡，30元／m²，计款95040元；300＊300瓷砖675m²，36元／m²，计款24300元；250＊350瓷砖2898.45m²，30元／m²，计款86953.5元；300＊150瓷砖519.75m²，30元／m²，计款15592.50元；脊瓦430片，5元／片，计款2150元；红瓦17540片，3.6元／片，计款63144.00元；袋装水泥411吨，345元／吨，计款141795.00元；散装水泥252.12吨，300元／吨，计款75636.00元；商混C20，740m³，235元／m³，计款173900元；商混C20（商混＋防冻剂费用），267.5m³，250元／m³，计款66875.00元。综上孟宪华用主要材料计款1544956.00元。孟宪华所用材料，由北兴小区3#楼孟宪华用主要材料明细表，由收条、收料单、入库单、证明、鲁南中联水泥有限公司供料回执单、邹城市永力华水泥有限公司提货单随货同行联、邹城市三建混凝土有限公司运输单等相关材料予以证明，并且原告孟宪华雇佣的人员收料的最早时间是2009年9月8日，同时原告也对上述一宗证明材料无异议，予以认可。综上所述，被告邹城市古塔建筑安装工程公司给付原告孟宪华款1014947元，为原告垫付电费7260元，供给材料款1544956元，合计2567163元。原告孟宪华、被告邹城市古塔建筑安装工程公司双方对3#楼工程的建筑面积6244.8㎡均予以认可，按370元／㎡结算，总工程款2310576元，即被告邹城市古塔建筑安装工程公司应给付原告孟宪华工程款2310576元。被告邹城市古塔建筑安装工程公司超付原告孟宪华工程款为256587元（2567163元与2310576元之差）。另查：合同所附的2010年1月14日的工程预（结算）汇总表载明，按2003年建筑消耗量定额，该3#楼（储藏室以上划线）工程，人工费332434.09元，材料费236514.35元，机械费25247.08元，措施项目费659279.85元，企业管理费123509.95元，规费15973，03元，其他247733.11元。工程费用2275369.74元，建筑面积6244.8元，含材单方造价364.36元／㎡。2011年1月16日北兴小区3#住宅楼工程预算汇总表，调增293455.95元，调减307241.98元，整个工程调减13786.03元，原告对整个工程调减13786.03元，不予认可。《邹城市北花园小区工程施工管理规定》中记载，工程竣工的标准是，（1）完成施工图纸中，除甩项内容外（甩项项指内外墙乳胶漆、楼梯栏杆、水电安装、地暖、轻质墙、管道烟道井、外墙保温、楼面屋面防水、门窗工程等，甩项工程有公司安排专业施工队施工），即楼号预书中的分部分项施工内容，按竣工日期完工，并达到合同约定的工程质量标准。（2）与工程施工有关的工程技术档案和施工管理资料完整，并整理装订成册上交。（3）按竣工验收规范要求，规定范围内的室内外垃圾清理干净，场地平整。（4）与施工有关的工料机具及临时设施全部清理出施工现场，达到“工完料净场地清”的标准。《北兴小区3#住宅楼工程施工有关情况的说明》中载明，3#楼基础工程、储藏室工程有周庆国施工队伍施工；该楼1-6层主体及屋面工程、从储藏室至屋面部分装饰项目由孟宪华施工队伍施工。该楼甩项的工程项目有以下19项内容，分别是：1、水、电、弱电、闭路；2、地暖；3、室内及楼梯间刮腻子、刷乳胶漆；4、进户防盗门及储藏室卷帘门；5、室内内门；6、塑钢窗、屋面老虎窗；7、阳台封闭塑钢窗及阳台不锈钢栏杆；8、室内客厅、厨房塑钢玻璃隔断；9、烟道井、管道井；10、阳台、厨房、卫生间轻质隔墙；11、楼梯扶手栏杆及楼梯踏步角铁镶贴；12、厨卫间、阳台及屋面防水；13、厨卫间PVC吊顶；14、外墙保温；15、外墙乳胶漆；16、外墙飘窗格栅；17、储藏室120墙砌墙及抹灰；18、落水管制作安装；19、室外混凝土散水。甩项工程由被告邹城市古塔建筑安装工程公司安排专业队伍施工。北兴小区3#楼工程，关于塔吊、模板、脚手架的费用，原告自认由其承担；北兴小区的其他各栋楼工程承包方式也是包工包料。北兴小区住宅楼工程的建设单位系被告邹城市人民政府钢山街道办事处北关社区居民委员会，被告邹城市古塔建筑安装工程公司通过招投标的方式，取得该小区住宅楼的承建权，其中包括3#楼工程。3#楼工程，原告没有向被告邹城市建筑安装工程公司交付验收资料，并没有进行工程验收。3#楼都是回迁户居住，在2011年6月份已基本上都居住，应视为2011年6月份竣工。原一审时，本院根据原告孟宪华的申请，委托山东金中工程咨询有限公司对涉案工程作出的鲁金中（基）字（2012）第237号鉴定报告，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定。在原二审中，山东金中工程咨询有限公司提交了一份补充说明材料，根据该说明材料，该鉴定报告存在一定的问题，如鉴定报告中扣除的邹城市古塔建筑安装工程公司提供的材料明显少于实际提供的材料；因分包单位系孟宪华个人，管理费、利润、住房公积金、税金应扣除等，该鉴定报告与客观实际情况有出入。因此，建设工程造价不应当进行鉴定，该鉴定报告的意见，也不能作为认定案件事实的材料予以采信。
原审法院认为，原告孟宪华与被告邹城市古塔建筑安装工程公司签订的建设工程承包合同，原告孟宪华系个人，不具备建设工程合同的主体资格，该承包合同无效。虽然该建设工程合同无效，但该工程已于2011年6月份回迁户搬入居住，应视为3#楼工程已竣工验收合格，原告应按承包合同约定的价格进行工程款结算。原告与被告邹城市古塔建筑安装工程公司约定的370元／㎡，据所签合同所附的预算书，以及甩项工程的记载，脚手架、模板、塔吊费用由原告承担，应认定该承包价是包工包料的承包价。既然原告与被告邹城市古塔建筑安装工程公司双方对建设工程的面积6244.8平方米均认可，就应按此面积、包工包料的承包价370／㎡结算被告邹城市古塔建筑安装工程公司应付工程款；反诉原告邹城市古塔建筑安装工程公司已付反诉被告孟宪华现金、已为反诉被告垫付电费款、已向反诉被告提供材料折款，三项总计款与应付款的差额，即超付部分款项，反诉被告应予以返还。本案本诉中，原告孟宪华对被告邹城市古塔建筑安装工程公司、被告邹城市人民政府钢山街道办事处北关社区居民委员会的诉讼请求，应予驳回。原告孟宪华与被告邹城市古塔建筑安装工程公司已约定了按370元／㎡承包价结算工程价款，原告申请对建设工程造价进行鉴定，不应予以支持，因此，原一审时委托鉴定机构进行鉴定所出具鉴定报告的鉴定意见，不应予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、驳回原告孟宪华对被告邹城市古塔建筑安装工程公司、被告邹城市人民政府钢山街道办事处北关社区居民委员会的诉讼请求；二、反诉被告孟宪华返还反诉原告邹城市古塔建筑安装工程公司工程款256587元。限反诉被告孟宪华于本判决生效之日起十日内履行完毕。如逾期不履行，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24330元，由原告孟宪华负担；反诉案件受理费3428元，反诉原告负担1053元，反诉被告负担2375元。
宣判后，上诉人孟宪华不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人邹城市古塔建筑安装工程公司给付劳务费1288369元，被上诉人北关居委会在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任，诉讼费用由被上诉人负担。主要理由是：重审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决错误。重审判决认定上诉人与第一被上诉人之间签订的邹城市北兴花园小区3#楼工程承包合同协议，承包内容为370元／㎡，价格是包工包料的承包价错误。1、重审判决己载明：“根据原告与被告邹城市古塔建筑安装工程公司签订的承包合同，合同约定370元／㎡，由于表述不清，未注明是包工包料价格，还是包清工价格。”显然主合同约定不明，而重审法院仅仅依据被上诉人的一面词，偏听偏信，就断然认定370元／㎡的价格是包工包料价格，实为不当。2、承包合同中对建设工程必需的大量材料的供应，购买以及材料规格、品牌等等这些合同的主要条款不加以约定，而偏偏约定涉案工程的塔吊、脚手架、模板、施工电费这些与提供施工条件及必需的工具而特别约定，显然是在强调包清工价格的包含必需的设施，而重审法院在事实不清的情况下，推定为370元／㎡价格是包工包料的承包价，实为不妥。3、重审判决参考合同所附的2010年1月14日的工程预（结算）汇总表载明，按2003年建筑消耗量定额，该3#楼……含材单方造价364.36元／㎡，无事实根据和法律依据。4、本案争议焦点370元／㎡的工程承包价是包工包料价还是包清工价，依法应由第一被上诉人方承担举证责任，而被上诉人不仅没有足够的证据足以证明370元／㎡是包工包料价格，且对该工程承包合同协议的内容不能自圆其说，该合同明确约定上诉人对第一被上诉人承包的北兴花园小区3#楼进行土建和装饰施工，为什么只对3#楼强调土建和装饰施工，特别是“施工”二字，为什么不要“承包”二字。5、从重审判决书不难看出，该工程所需材料全部有第一被上诉方供应，上诉人并没有参与购买，只是使用。哪里有这样的包工包料，而且是双方约定好承包价格，并不是按照决算的工程承包价格工程呢总承包额2310576元，仅材料款就1544956元，显然与事实不符。6、因涉案合同是无效合同，其签订合同的行为无效，即合同内容不具有法律约束力，只是在合同合法有效的条何下，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释第十六条，第二十二条才可适用。7、根据重审时查明的事实，该3号楼工程材料费236514.35元与实际材料费1544956.80元仅此一项就相差1308442.45元，而重审判决用此来证明含材料造价370元／㎡的包工包料价格的合理性。但未曾想到为自圆其说的背后出现了一个天大的漏洞。8、重审程序中，第一被上诉人提交的6号楼北兴小区建设工程内部承包合同以及6号楼工程结算明细表等证据不难看出：①该内部承包合同与涉案合同相比较，工程承包方式，包工包料的内部承包合同内容详细、具体、明确且签订时间在前，又是同一的小区，同一个工程，同样的楼房设计，而第一被上诉人为什么不用同一格式的合同与上诉人签订，只有一个回答，那就是工程承包方式不同，一个是包工包料、一个是包清工。②从6号楼工程结算明细表，平方米造价说明及工程预算书得出结论，6号楼工程结算造价3192279.94元，实际交付工程款（1242301.00＋215553.21＋8973.00）=1466827.21（元），上诉人实际支付780000＋7260=787260（元），3号楼与6号相差（1466827.21-787260.00）=679567.21（元），3号楼与6号楼施工面积相差（6244.80-6171.44）=73.36㎡。以上数字对照明显看出：上诉人的3号楼比6号楼不仅多73.36㎡，而且工程款少679567.21元，故第一被上诉人提交的6号楼证据，足以佐证了上诉人不是包工包料的价格承包，否则显失公平。9、重审程序中，第一被上诉人提交的8号楼工程结算明细表，平方米造价说明，工程预算书同样可以看出：8号楼实际支付工程款（1046931.60＋73496.00＋114151.74）=1234579.34元，8号楼施工面积4047.41㎡，3号楼与8号楼相对照也明显看出：上诉人的3号楼比8号楼不仅多2197.39㎡，而且工程款少447319.34元，所以该证据也足以佐证了上诉人不是包工包料的价格承包。10、从第一被上诉人反诉的事实和理由来分析，反诉请求370373.83元，原审及重审己查明，反诉人实际给付被反诉人（上诉人）工程款780000元和垫付电费7260元，计款787260元，所谓的234947元的工程款不是给付的被反诉人，而是给付的案外人周军，该工程款无法证明与被反诉人完成的工程量有直接关联。787260元减去370373.83元，再减去涉案工程塔吊、脚手架、模板等费用数万元，那么被反诉人实际得到30余万元的工程款，中标价为5865544元的工程，包工包料的认定显然与事实不符，情理不通。综上所述，重审法院仅仅依据涉案合同约定土建、装饰详细见公司关于3号楼工程预算书内的分项工程内容的一句不明确的表述，且3号楼工程预算书出现了材料费相差1308442.45元的笑话，所以3号楼的工程含材预算不能成立，单独的人工费预算，也属于工程预算范畴。
被上诉人邹城市古塔建筑安装工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。一、双方签订的《邹城市北兴花园小区3#楼工程承包合同协议》系建筑工程承包合同，而非劳务分包协议，根据建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》的规定，在合同未进行特别约定的情况下，合同中关于“工程承包价每平方米370元”的约定应包括工程的所有直接费用（包括材料费）、间接费用及其他相关规费。1、双方签订的3#楼工程承包合同第二条约定，工程承包内容为土建、装饰工程，详细见公司关于3#楼工程预算书内的分段工程内容，而工程预算书作为该合同附件，其目的就是为了明确工程承包内容，其中载明包括人工费、材料费、机械费等费用。另外，该工程预算书中载明，按山东省2003年建筑消耗量定额计算，涉案工程的工程费用合计为2275369.74元，鉴于双方认可6244.8平方米的工程量，涉案工程造价为每平方米364.36元。根据现在建筑市场行情，双方约定的工程价款一般都会低于定额价，一般不可能以定额或高于定额来约定或结算工程价款，如果仅为工程劳务费用，那么涉案工程造价会远远高于建筑工程消耗量定额，这是明显违背交易习惯的。可以说，本案中合同约定的370元每平方米的固定价款也是根据该工程预算书作为基础确定的。2、本案中，涉案工程塔吊、脚手架、模板的费用以及施工电费（部分）由原告支付，这些均属于《建筑安装工程费用项目组成》中规定的工程费用，而且属于机械费或其他费用，不属于人工费。如果仅是劳务分包，这些费用原告不会支付，这也恰恰证实涉案合同为建筑工程承包合同，合同中所约定370元每平方米的固定价款为每平方米工程造价，而非劳务费用。3、一审法院审理查明，北兴花园小区其他各栋楼承包方式亦为包工包料，而且根据答辩人在庭审中提供的材料显示，每平方米工程结算款与涉案工程约定的370元相当，从侧面证实，双方合同中约定的370元每平方米系包工包料价格，而非仅指劳务费用。4、在一审法院认定的答辩人给付孟宪华款项1014947元的9张收据中（其中有孟宪华本人签字或周军代领）均载明“收款事由：北兴（小区）3#楼工程款”，即上诉人孟宪华本人亦认可收取的答辩人款项为北兴花园小区3#楼工程款，而非所谓的“劳务费”。二、根据查明的案件事实及相关证据，答辩人己向上诉人给付工程款共计2567163元，上诉人孟宪华应向答辩人返还超付工程款256587元。双方对涉案工程的建筑面积6244.8平方米均予以认可，按照合同约定的固定价款370元每平方米进行结算，工程价款为2310576元。答辩人已实际支付孟宪华款1014947元，为孟宪华垫付电费7260元、材料款1544956元，合计2567163元。因此，答辩人己实际向孟宪华超付工程款256587元，上诉人应予以返还。三、双方签订的合同中贯穿了工程承包的内容，具体就是土建及装饰。对于土建及装饰，建筑业内任何一个有基本业务的人都知道所代表的就是主体及内外墙装饰，而承包的内容是工程承包，根据建筑安装工程费用项目组成，工程承包所指就是直接及间接费用及其他费用。该几种费用就是我们通常所说的包工包料，在相关文件中是有明确规定的。所以双方合同的约定的370元／平方就是固定价承包，双方对建筑面积无争议的情况下，工程价款是很易得出结论的。原审、一审及二审中我方提供的相关证据都佐证了370元／平方的合理性，上诉人的分析是错误的。具体数字我方没有看，但别忘了上诉人所干的工程是在别人干的基础上，储藏室以上的主体及外墙工程就是所谓的土建及装饰，按上诉人补充意见的计算方式，如人工费370元／平方，那其他各种项目的总数额就会很多，至少不低于500多万。如果上诉人想倒着算，上诉人的推算方式更是错误的。本案不管从合同及从合同所附的预算，属于明显的固定价承包，对固定价承包作出自己所谓的解释是无道理的。结合双方已认可的内容，我方认为一审判决是正确的，上诉人的上诉无任何道理，应予驳回。
被上诉人北关居委会辩称，我方答辩意见与被上诉人邹城市古塔建筑安装工程公司的答辩意见一致。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：一、涉案工程约定的370／平方米是包工包料的价格还是包清工的价格；二、被上诉人邹城市古塔建筑安装工程公司是否应当给付上诉人劳务费1288369元？被上诉人北关居委会是否应在欠付工程款范围内承担连带赔付责任。关于第一个焦点问题，上诉人与被上诉人邹城市古塔建筑安装工程公司签订的承包合同中仅仅约定承包价每平方米370元，但并未说明该价格系包工包料的价格还是包清工的价格。现上诉人作为原告向被上诉人主张权利，要求按包清工价格370元／㎡支付工程款，但对此并没有提供充分证据予以证实。而根据合同所附的2010年1月14日的工程预（结算）汇总表载明，工程费用2275369.74元，建筑面积6244.8元，含材单方造价364.36元／㎡。因此，上述364.36元／㎡系包含材料款的价格，与370元／㎡的合同约定价价格相当。且上诉人孟宪华承包涉案工程，不包括基础工程、储藏室工程和19项甩向工程，刨除上述工程后，如果370元／㎡的价格系单纯的包清工价格，明显与市场行情不符。另外，涉案工程的塔吊、脚手架和模板的费用均由上诉人支付，而上述费用明显不属于人工费。综上，本院认为，370元／㎡的价格系包工包料的价格，上诉人主张上述价格系包清工的价格，证据不足，理由不当，依法应予驳回。关于第二个焦点问题，因370元／㎡的价格系包工包料的价格，原审法院根据涉案工程的总价款和被上诉人已经支付工程款的情况等，认定被上诉人已经超付工程款，并无不当，依法应予维持。因此，被上诉人邹城市古塔建筑安装工程公司不应当再向上诉人给付劳务费，被上诉人北关居委会也无需在欠付工程款范围内承担连带赔付责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19220元，由上诉人孟宪华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十月十六日
书 记 员 王翠英