广东省揭阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）揭中法行终字第24号
上诉人（原审被告）：揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局。住所地：揭阳市揭东区。
法定代表人：吴鑫浩，局长。
委托代理人：蔡敏海，该局工作人员。
委托代理人：郑旭，广东冠法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东国安房地产开发有限公司。住所地：揭阳市榕城区。
法定代表人：陈粉英，董事长。
委托代理人：陈奕斌，公司工作人员。
委托代理人：林木深，广东昊良律师事务所律师。
上诉人揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局因与被上诉人广东国安房地产开发有限公司规划行政许可纠纷一案，不服揭阳市揭东区人民法院（2015）揭东法行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年2月2日，原告广东国安房地产开发有限公司依法通过竞买取得位于揭东区城中心片站前大道西侧、上围路北侧，面积85.236亩的国有建设用地使用权［土地使用权证号列：揭东国用（2012）091号和揭东国用（2013）388号］，用地性质为商住楼，规划控制指标的容积率上限4.2、下限3.5，建设用地规划许可证为：地字第2010-09号和地字第2010-10号。同年6月10日，被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局向原告核发了该商住楼用地的建设工程规划许可证，证号列：建字第20110607103号，建设项目名称：商住楼（中兴紫麟城）。被告批准的总技术经济指标平面图显示：项目总用地面积56824.4㎡，总建筑面积277023㎡，计容积率建筑面积238160.5㎡，不计容积率建筑面积38862.5㎡，容积率4.19。原告将中兴紫麟城用地分为南、北区二期进行开发建设，被告批准的施工图纸显示，南区总用地面积34237.2㎡，总建筑面积158271.1㎡，计容总面积134651.1㎡，不计容面积23621.2㎡，容积率3.93，基底面积10374.2㎡；北区总用地面积22587.2㎡，总建筑面积118750.7㎡，计容总面积103509.4㎡，不计容面积15241.3㎡，容积率4.58，基底面积6615.2㎡。中兴紫麟城南区建设过程中，原告未经被告批准将原铺面首层（层高6.9米）改为二层（第一层层高3.8米、第二层层高3.1米），致南区加建一层阁楼，增加建筑面积8546㎡。2012年1月17日，被告作出关于中兴紫麟城商住小区加建一层阁楼的处理意见，主要内容为：（1）南区加建一层阁楼，增加建筑面积8546㎡，加建前未经我局批准，属违章建筑，依据《城乡规划法》第六十四条规定，经综合考虑决定处以罚款10.6825万元。（2）南区加建一层阁楼增加建筑面积8546㎡加收城市基础设施配套费68.3680万元。（3）考虑到上述南区增建阁楼后，不改变建筑物外观和总高度等情况，同意增建阁楼予以保留，并补办有关手续。同年1月19日，被告作出揭东建规罚决（2012）1号行政处罚决定书，对原告作行政处罚：一、增加8546㎡阁楼（夹层）予以保留，在15日内到机关部门补办有关手续；二、罚款10.6825万元。庭审被告称有口头告知原告补办图纸局部变更审批手续，但原告不予认可，至今也没有补办手续。2014年3月20日，被告对原告建设的中兴紫麟城南区组织竣工验收，验收情况主要内容为：南区总基底面积9860㎡，总建筑面积158268㎡（其中地下室20666㎡，地面137602㎡）；另外南区在建设过程加建一层阁楼，面积8546㎡已接受处罚，可投入使用；南区共7栋建筑物均基本符合住建局规划报建要求，原则同意南区竣工验收合格。2015年2月10日，原告向被告提出关于揭东中兴紫麟城商住楼北区规划修改的申请，要求对北区的建设规划进行调整，调整后北区建筑面积118493.1㎡，计容面积103791.6㎡，不计容面积14701.5㎡，基底面积6832.39㎡。同年5月12日，被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局作出揭东建规（2015）8号关于揭东中兴紫麟城商住楼北区规划修改的申请的复函，认定原告开发的中兴紫麟城商住楼南区七栋于2014年3月20日竣工并验收，实际建筑面积166814㎡（含8546㎡加建阁楼，阁楼层高3.1米，属正常层，经依法处罚后同意加建阁楼予以保留，并补办有关手续），其中计容面积143196㎡，不计容面积23618㎡；并根据我国《城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》等相关法律“以出让方式提供国有土地使用权的住宅、商业、办公类建筑项目，应当严格执行规划条件，不得改变用地性质，不得提高容积率”的规定，认定北区必须保持计容建筑面积在94964㎡范围内。决定中兴紫麟城二期（北区）建设前应对北区其五栋商住楼的层数、户型和基底尺寸等作调整，使调整后北区的计容建筑面积控制在94964㎡范围内。
原审法院认为，《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第四十九条规定：被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。本案原告申请修改中兴紫麟城商住楼北区的规划，属变更行政许可项目。原告主张于2015年2月10日向被告提交申请，被告主张原告于同年5月上旬才提交申请，但被告该主张并没有证据予以证明，应不予采纳。《行政许可法》第三十二条规定：行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。本案没有证据证明被告有告知原告申请材料存在需要补正的情形，因而应视为被告自2月10日起即受理原告提出的申请。根据《行政许可法》第三十七条、第三十八条、第四十二条的规定，被告对原告提交的申请审查后，应当在法定期限内作出行政许可决定；但被告超过法定期限并以复函形式送达原告，复函决定的内容实质是不准原告申请变更行政许可事项，也没有依法告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，属程序违法。被告根据对中兴紫麟城南区验收结果在复函中认定中兴紫麟城南区实际建筑面积166814㎡（含8546㎡加建阁楼），其中计容面积143196㎡，不计容面积23618㎡，并认定北区计容建筑面积必须在94964㎡范围内。但被告对南区竣工验收情况的内容并没有显示其中计容面积和不计容面积各多少，而被告批准的南区建筑面积是158271.1㎡、计容面积是134651.1㎡、不计容面积是23621.2㎡。因此，被告在复函中认定南区计容面积143196㎡，不计容面积23618㎡，缺乏事实依据，导致认定北区计容建筑面积应在94964㎡范围内的事实，主要证据不足。同时，被告作出不准许决定的复函应当援引具体法律条文并说明理由，但被诉复函并未援引具体法律条文，应属适用法律错误。应当指出，被告以复函方式回应原告申请变更行政许可不当，是否许可应当作出书面决定。另外，被告对原告未经批准在南区加建一层阁楼进行行政处罚后，同意增加8546㎡阁楼予以保留，并补办有关手续，但被告没有及时明确告知原告补办哪些手续，显属不当。综上，被告作出的复函违反法定程序、认定事实的主要证据不足、适用法律错误，属违法行政行为，应当予以撤销。原告请求撤销被告作出的揭东建规（2015）8号复函的请求，理由成立，应予支持；但原告请求判令被告依法审批许可其北区规划修改申请的诉讼请求，缺乏法律依据，理由不成立，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉法》第七十条第（一）、（二）、（三）项、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项的规定，判决：一、撤销被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局作出的揭东建规（2015）8号关于揭东中兴紫麟城商住楼北区规划修改的申请的复函；二、责令被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局在20日内重新作出行政行为；三、驳回原告广东国安房地产开发有限公司其他诉讼请求。
上诉人揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局不服一审判决上诉称，一、关于本案的事实。1、一审判决避重就轻，避实就虚，对本案最关键的争议焦点作出模棱两可的认定。本案争议最主要的焦点是：被上诉人在揭东中兴紫麒城南区违法加建的阁楼8546㎡是否应列入计容面积。然而综观整个判决不论在“查明事实”部分还是在“本院认为”部分，对这一问题均予以回避，没有一句明确的判文，这令上诉人无法理解。被上诉人一审庭审中也一再明确，上述争议焦点是本案的核心问题，被上诉人之所以提起本案诉讼，也就是要解决这一问题，然而一审判决并没有查清。2、一审判决认为上诉人在复函中对被上诉人南区已建成区域的计容面积和不计容面积认定缺乏事实依据，导致认定北区计容建筑面积应在94964㎡内，主要证据不足。对此，上诉人认为，一审这一认定属认定事实错误，理由不成立。一审判决称“被告在复函中认定南区计容面积143196㎡，不计容面积24618㎡，缺乏事实依据，导致认定北区计容建筑面积应在94964㎡范围内的事实，主要证据不足。”其理由是“被告对南区竣工验收情况的内容并没有显示其中计容面积是多少和不计容面积是多少，而被告批准的南区建筑面积是158271.1㎡，计容面积134651.1㎡，不计容面积是23621.2㎡。”按照这一主张，如果南区竣工验收表把被上诉人加建的8546㎡写清楚列入计容面积，事实依据就充分了。一审判决把对已经明确存在的案件事实即8546㎡是否应计容这一定性问题混淆为案件的事实及证据问题。上诉人对南区计容面积与非计容面积的认定并不缺乏事实依据。上诉人早在答辩期间已把这一问题说得很清楚并提供了充分证据。被上诉人南区建成后的实际建筑面积与计容面积因其违法加建阁楼8546㎡（层高为3.1米），导致在原批准的基础上相应增加了，这是双方都非常清楚的事实。南区计容面积即由原批准的134651.1㎡，加上8546㎡，其和为143196㎡，相应的北区余下计容面积就应以整个小区计容总面积238160㎡减去南区已建计容面积143196㎡，即94964㎡范围内，上诉人复函中关于上述面积的计算事实依据清楚完整，证据充分。被上诉人加建的8546㎡阁楼在上诉人关于南区的竣工验收表中已清楚地按上诉人2012年行政处罚决定书的处理结果予以保留。南区验收是阶段性验收，目前相关验收规范并无要求必须在竣工验收表中明确写清楚经行政处罚保留的建筑面积是否应计容，相关法律只是规定超容积率不得验收。换句话说，在工程验收环节，只是检验工程规划和施工许可是否得到执行，而不是倒过来通过验收对规划和施行许可设定的条件进行改变。上诉人在验收阶段的职责是依据原批准的规划条件及施工图纸对工程进行对照查验，符合条件的就予以验收，不符合的就不验收。阶段性验收本是应被上诉人要求进行的，如前所述，验收必须按批准的工程规划及施工许可，而不是反过来以验收结果及其内容来作为对被上诉人下一阶段建设工程规划指标（包括容积率）的变更依据。南区只是被上诉人住宅小区的一部分，这一部分尽管被上诉人违法加建了8546㎡阁楼，但保留这一部分在目前整个小区未全部建成的情况下，并不超容积率，因此，上诉人才予以验收。事实上，尽管在该竣工验收表中没有直接说明8546㎡应计容，但该竣工验收表中不计容面积已写得很清楚，只有23618㎡，那么，余下的143196㎡（含加建阁楼8546㎡）就是计容面积。因为按容积率标准来划分，住宅小区建筑面积只能由计容面积和非计容面积二部分构成。
综上，一审判决认定上诉人认定南区计容面积缺乏事实依据，导致认定北区计容建筑面积应在94964㎡内，主要证据不足，其理由不成立，属认定事实错误。一审这一认定，其实是隐晦地支持了被上诉人关于其违法加建的铺面阁楼可以不计容的主张，这是严重违法的。如果这层阁楼可以不计容，那么，阁楼上面的所有楼层及阁楼下面的一层铺面，均可不计容，因为这些楼层所在的区域范围（都不是在地下室与架空层这二部分不计容区域）与加建阁楼均相同，且层高均在2.2米以上，其性质是相同的。但是，一审判决又没有明确这8546㎡是否应计容，判决明显存在内在逻辑上的自相矛盾，争议焦点悬而未决，判文避重就轻，避实就虚。上述焦点问题，上诉人请二审法院进一步查明并予以明确。
二、关于程序方面的问题。上诉人作出本案具体行政行为程序并不违法。1、本案属行政许可变更申请引发的纠纷。《行政许可法》第四十九条并没有对行政许可变更的具体步骤、时限作出规定，因此，上诉人在2015年5月12日作出的复函并不违法。事实上，就被上诉人的变更申请，上诉人与其已进行了多次沟通。再者，上诉人的复函即便超时作出，并不对被上诉人在规划许可中的权利行使产生实际影响。2、上诉人在复函中虽然没有告知被上诉人行使救济权利的途径，但这并不影响被上诉人提起本案诉讼，不会对被上诉人的权利产生实际影响。3、上诉人以复函方式作出具体行政行为并无不当。法律或上级相关部门并没有规定本案具体行政行为许可变更审批的文书格式，因此，上诉人在文件形式上是以“复函”或“决定”作为法律文书的名称并无不当。4、关于上诉人对被上诉人作出行政处罚后如何补办手续的问题，在行政处罚决定中，上诉人明确要求被上诉人在接到行政处罚决定后15日内到相关部门补办手续。被上诉人没有按时到上诉人处履行上述义务，事后经上诉人多次口头要求，仍然没有回应，据此，上诉人认为，不存在上诉人没有及时告知的问题，上诉人至今没有为被上诉人补办手续并无不当。
三、关于法律适用问题。一审判决在第15页第三段认定：“被告提交的法律规范依据，均为合法有效，本院予以确认。”这充分说明上诉人作出本案具体行政行为适用法律正确。至于上诉人没有在复函中引用所有法条，那只是形式问题，不能望文生义，据此而认定“应属适用法律不当”。一审判决判文前后矛盾，没有实质性审查上诉人所依据的法律规范，就表面化地认为上诉人在复函中没有列明所有法律条文，属适用法律错误。这显然过于武断，理由不成立。
综上，由于一审判决认定本案事实错误，裁判理由不成立，导致其适用法律错误，作出的判决第一项和第二项错误，同时对本案诉讼费的承担分配错误，请二审法院予以纠正。至于上诉人的具体行政行为，上诉人在一审期间已提供了充分的证据和法律依据，证实上诉人认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，有关证据和法律依据一审判决已予以确认。因此，请二审法院：1.撤销一审判决第一项和第二项；2.维持上诉人于2015年5月12日作出的《关于对揭东中兴紫麒城商住楼北区规划修改的复函》（揭东建规（2015）8号）；3.本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广东国安房地产开发有限公司二审辩称，一、一审判决审理程序合法，认定事实清楚，作出判决的法律依据充分，应当依法予以维持。计算容积率不是上诉人说了算，应当有法律依据才对。根据《城乡规划法》和住建部规定，验收就必须是符合规划要求才能验收。那么，被上诉人开发建设的楼房经过上诉人验收是事实，证明被上诉人开发的楼房合法。但是，上诉人在没有任法律依据的情况自己捏造出一个“阶段性验收”，退一步说：即使是上诉人所谓的阶段性验收也是经上诉人验收合格的。被上诉人因北区建设规划进行调整，于2015年2月10日书面向上诉人申请变更，但被上诉人无理拒绝。一审判决根据《行政许可法》第四十九条规定，认定本案被上诉人申请修改中兴紫麟城商住楼北区规划属变更许可项目；根据《行政许可法》第三十七条、第三十八条、第四十二条规定，认定上诉人对被上诉人提交的申请审查后应当在法定期限内作出行政许可决定，但上诉人超过法定期限并以复函的形式送达被上诉人，没有告知被上诉人享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利，属程序违法。该判决是有法律依据的，以法律为准绳作出的。一审在查清事实的基础上，认定上诉人将受处罚的加建阁楼8546㎡列入计容面积导致认定北区计容建筑面积应在94964㎡范围内，主要证据不足，缺乏事实依据是正确的。上诉人强行将被处罚加建阁楼8546㎡列入计容面积没有法律依据。没有一条法律规定违章建筑被处罚后要列人计容面积。如果依上诉人所说，既对被上诉人进行罚款又要计算容积率，违反了行政处罚法一事不二罚的基本原则。
二、上诉人的上诉内容显示其法律意识淡薄，没有依法行政，上诉理由明显不能成立，二审应予以驳回。一审判决并没有避重就轻，避实就虚，而是依据事实和法律作出的判决。本案争议的焦点是加建被罚款的阁楼8546㎡是否列入计容面积和上诉人作出的具体行政行为适用法律是否正确。这个问题在一审判决书第18-19页认定得十分清楚。“被告在复函中认定南区计容面积143196㎡，不计容面积23618㎡，缺乏事实依据，导致认定北区计容建筑面积应94964㎡范围内的事实，主要证据不足。同时，被告作出不准许决定的复函应当援引具体法律条文并说明理由，但被诉复函并未援引具体法律条文，应属适用法律错误”。判决内容具体，指出上诉人的复函主要证据不足，缺乏事实依据和适用法律错误。一审判决查明了所有事实，目的就是针对8546㎡是否计容积率，最后作出判决。上诉人还认为一审法院避重就轻对这一问题回避，没有一句明确的判文，这是上诉人不敢面对事实，而无理指责一审判决模棱两可、避重就轻，避实就虚的说法实属不当。一审法院关于上诉人作出复函的程序、形式及适用法律不当方面在判决书已清楚写明，但其仍没有认识，知错不改。这样的行政机关不是依法行政，是滥用职权。基于上诉人故意歪曲一审判决的错误行为，请二审法院给予判明，违建被罚款处理的阁楼计算容积率证据不足，没有法律依据，被处罚后的阁楼8546㎡不能计入容积率。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案为规划行政许可纠纷。本案争议焦点：上诉人在《关于对揭东中兴紫麒城商住楼北区规划修改的复函》（揭东建规（2015）8号，以下简称复函）中将被上诉人申请规划许可的中兴紫麟城商住楼北区计容面积要求控制在94964㎡内是否于法有据。
《中华人民共和国行政诉法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中，上诉人在复函中认定中兴紫麟城南区实际建筑面积166814㎡（含8546㎡加建阁楼），其中计容面积143196㎡，不计容面积23618㎡，并认定北区计容建筑面积必须在94964㎡范围内。因此，本案的关键在于上诉人将被上诉人建设的揭东中兴紫麟城南区加建阁楼面积8546㎡纳入计容面积是否合法。从现有的证据证明的事实来看：被上诉人开发建设的揭东中兴紫麟城商住楼的工程规划系经上诉人许可，分南、北区二期进行建设。被上诉人在中兴紫麟城南区建设中因未按照上诉人批准的中兴紫麟城南区建筑面积为158271.1㎡、计容面积为134651.1㎡、不计容面积是23621.2㎡的规划许可标准进行施工，在中兴紫麟城南区加建阁楼面积8546㎡。上诉人将被上诉人南区加建阁楼认定为违章建筑予以处罚并加收城市基础设施配套费，同意该阁楼予以保留。上诉人于2014年3月20日为被上诉人所建的中兴紫麟城南区出具《建设工程竣工规划验收审批表》中载明：南区总基底面积9860㎡，总建筑面积158268㎡（其中地下室20666㎡，地面137602㎡）；另外南区在建设过程加建一层阁楼，面积8546㎡已接受处罚，可投入使用；南区共7栋建筑物均基本符合住建局规划报建要求，原则同意南区竣工验收合格。上诉人为被上诉人出具中兴紫麟城南区的建设工程竣工验收证明中不但没有载明计容面积和不计容面积，而且未认定被上诉人中兴紫麟城南区加建阁楼8546㎡应作为计容面积，反而已明确认定南区建筑物均基本符合住建局规划报建要求，原则同意南区竣工验收合格。同时，上诉人向法院提供的法律法规以及规范性文件中也没有对违章建筑受处罚后予以保留的情形是否应作为计容面积的规定。因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。故上诉人在复函中将被上诉人申请规划许可的中兴紫麟城商住楼北区计容面积要求控制在94964㎡内的事实不清，法律依据不足。上诉人认定被上诉人所建的中兴紫麟城南区加建阁楼8546㎡应作为计容面积，于法无据，其提出的理由依法不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人作出复函的程序及法律适用问题。《广东省城乡规划条例》第四十三条第一款规定：“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；需要变更的，应当经原许可机关批准。”本案被诉的复函是上诉人受理被上诉人的申请，对中兴紫麟城北区原有规划进行部分调整所作出的。该复函的内容实质是不准予被上诉人申请变更行政许可事项，属于《行政许可法》第四十九条规定的行政许可变更行为，应当纳入《行政许可法》的调整范围。上诉人在其作出复函中未援引具体法律条文并说明理由，虽然在一审期间向法院提交法律法规及法规性文件，但仍然不能证明被诉复函于法有据。原审法院认定上诉人应当按照《行政许可法》规定的程序操作及被诉复函的适用法律错误，并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚奕声
审 判 员 陈 锋
代理 审 判员 吴庆谋
二〇一五年十月十日
书记员（代） 吴满和
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。