河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第1893号
上诉人（一审被告）吴成田，男，1962年4月9日出生，汉族，住新县。
委托代理人杜忠诚，河南省信阳市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）刘成，男，1969年1月23日出生，汉族，住罗山县。
被上诉人（一审被告）叶庭，男，1978年10月10日出生，汉族，住罗山县。
被上诉人（一审被告）河南红旗渠建设集团有限公司
法定代表人李林安，该公司董事长。
委托代理人俞洁，公司工作人员。
上诉人吴成田与被上诉人刘成、叶庭、河南红旗渠建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服罗山县人民法院（2015）罗民初字第161号民事判决，于2015年9月23日提起上诉，2015年10月13日本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭，审理了本案，上诉人吴成田及委托代理人杜忠诚，被上诉人刘成，被上诉人叶庭，被上诉人红旗渠建设集团有限公司的委托代理人喻洁、颜圣臣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，被告河南红旗渠建设集团有限公司承建位于罗山“枫林绿洲”小区的建筑工程，2013年11月10日被告河南红旗渠建设集团有限公司罗山项目部的郑州华丰劳务公司与被告吴成田签订了《外架劳务承包合同书》，根据该合同书的约定，被告河南红旗渠建设集团有限公司将该公司的外架工程发包给被告吴成田。被告吴成田雇请被告叶庭，并由被告叶庭负责召集原告刘成等人在该工地干活,工钱由被告吴成田统一支付给被告叶庭代收，再由被告叶庭分配给原告刘成等人，被告叶庭未向原告及其他工友收取提成。被告河南红旗渠建设集团有限公司和被告吴成田均具有相应的资质，原告刘成、被告叶庭没有相应的资质。2014年11月7日下午，原告在工地上抬工字钢时，工字钢掉落将原告的脚部砸伤，原告受伤后就治于罗山县人民医院，住院1天，支付医疗费1344.20元。其伤情经医院诊断为：左足第一趾近节趾骨开放性骨折。出院医嘱：1、继续对症治疗；2、定期复查，不适随诊；3、休息3个月。2015年5月10日经信阳益民法医临床司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人刘成左足第一趾近节趾骨开放性骨折目前构成十级伤残；2、被鉴定人刘成伤后误工期为：90日；护理期为：60日；营养期为:60日。原告为此支付法医鉴定费1420元。原告提供交通费票据6张，计款550元，本院综合本案情况酌定交通费为400元。原告受伤后，被告吴成田已赔偿原告2100元。
另查明，原告刘成及其父母亲均系农业人口，其父亲刘怀义生于1945年9月23日，其母亲雷宗英生于1943年1月22日，其儿子刘政新生于2004年10月19日。原告有兄弟姐妹4人。河南省上年度农村居民人均纯收入为9416.10元/年，农村居民人均生活消费性支出为6438.12元/年，农业职工平均工资为25402元/年，居民服务业平均工资为28472元/年。
一审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告刘成由被告叶庭负责召集在被告吴成田承包的工地上干活,工钱由被告吴成田统一支付给被告叶庭，再由被告叶庭分配给原告刘成等人，被告叶庭未向原告及其他工友收取提成费。故原告刘成与被告吴成田形成事实上的雇佣关系。原告在施工过程中遭受人身损害，被告吴成田应当对原告的损伤承担赔偿责任。被告河南红旗渠建设集团有限公司将所承建工程的外架工程发包给被告吴成田，与被告吴成田形成承包合同关系，且被告河南红旗渠建设集团有限公司和被告吴成田均具有相应的资质，故被告河南红旗渠建设集团有限公司对事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任。原告刘成在施工过程中未能尽到安全注意义务，且无相应的资质，也应承担相应的责任。经审核原告应纳入赔偿的项目有：1.医疗费1344.20元，2.误工费6263.51元【25402元／年÷365天×90天】，3.护理费4680.32元【28472元／年÷365天×60天】，4.营养费1200元【60天×20元／天】，5.住院伙食补助费30元【1天×30元／天】，6.伤残赔偿金18832.20元【9416.10元／年×20年×10%】，7.交通费400元，8.法医鉴定费1420元，9.被抚养人生活费5150.49元，其中原告的儿子刘政新为2253.34元【6438.12元／年×7年×10%÷2】，其父亲刘怀义生为1609.53元【6438.12元／年×10年×10%÷4】，其母亲雷宗英为1287.62元【6438.12元／年×8年×10%÷4】。原告的上述各项损失累计为39320.72元。本院综合本案情况酌定原告自己承担30%的责任即11796.22元（39320.72元×30%）。余下损失27524.50元由被告吴成田承担。精神抚慰金根据原告的伤残等级及责任大小酌定为4000元，由被告吴成田承担。故被告吴成田应赔偿原告刘成的各项损失为31524.5元（27524.5元＋4000元）。诉讼中，被告吴成田要求对原告刘成的伤残等级和护理期、营养期重新委托鉴定，本院认为该鉴定机构系在法院主持下，原、被告双方共同选定的，且被告亦未能提供证据证明鉴定程序违法，故被告的该项要求本院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审判决：一、被告吴成田于判决生效后十日内赔偿原告刘成各项损失款计31524.5元。二、驳回原告刘成的其他诉讼请求。
上诉人吴成田不服一审判决上诉称，本案中，叶庭是被上诉人刘成的直接雇佣人，已得到被上诉人刘成的认可，上诉人与被上诉人刘成没有直接雇佣关系。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当知道施工中的危险性，其不按照安全生产制度工作对造成事故的发生具有重大过错，一审只判被上诉人刘成承担30%过错责任不当。被上诉人所做的伤残鉴定是单方做出的，上诉人在一审诉讼中请求重新鉴定，一审以上诉人未能提供证据证明鉴定程度违法而不予采纳，没有法律依据。总之，一审认定事实错误，程序违法，损害了上诉人的合法权益，其判决上诉人承担70%的赔偿责任，是不当的，请求二审改判由被上诉人叶庭和河南红旗渠建设集团有限公司承担连带责任。
被上诉人叶庭辩称，我与刘成是工友关系，上诉人吴成田与河南红旗渠建设集团有限公司签订协议后，让我帮助找人干活，刘成是我叫去的，但是是为吴成田干活，而且工资是由吴成田发的，很明显刘成是吴成田雇去的，因此，吴成田应当承担赔偿责任。
被上诉人河南红旗渠建设集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，审判程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的适与一审相同。
本院认为，本案上诉人吴成田与被上诉人河南红旗渠建设集团有限公司罗山县项目部的郑州华丰劳务公司签订了《外架劳务承包合同书》，合同约定，红旗渠集团公司将该公司的外架工程发包给有资质的上诉人吴成田，很明显，上诉人吴成田与河南红旗渠集团公司形成的是承包合同关系。上诉人吴成田在承包该工程后，雇请被上诉人叶庭和刘成田干活，因此，上诉人吴成田与被上诉人叶庭、刘成间形成的是雇佣劳动关系。综上，上诉人吴成田请求二审改判由被上诉人河南红旗渠集团公司和叶庭承担连带赔偿的请求，没有事实和法律依据。关于鉴定程序问题，被上诉人刘成的伤残鉴定，是在一审诉讼中在法院的主持下双方共同选定的，不存在程序违法的问题。一审根据本案发生的过程，按照主次责任划分比例适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1050元，由上诉人吴成田负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一五年十一月十一日
书记员 黄莹莹