云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1023号
上诉人（原审原告）：云南名格文化传播有限公司，住所：云南省昆明市五华区新闻路79号附1-45号。
法定代表人：杨晓明，总经理。
被上诉人（原审被告）：徐佳，女，汉族，1987年9月25日生住云南省昆明市盘龙区，
委托诉讼代理人：孟静霞，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：唐云尉，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南名格文化传播有限公司（以下简称名格公司）因与被上诉人徐佳劳动争议一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初8289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。名格公司的法定代表人杨晓明、徐佳的特别授权代理人孟静霞和唐云尉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审情况：
原告名格公司诉称：徐佳未能举证证明其于2015年12月22日入职，其应是2016年4月15日才入职，且徐佳属于每天工作不超过4小时、每周不超过24小时的非全日制用工，任何一方可以随时通知对方终止用工，无需缴纳社会保险与经济补偿。因此，请求法院判令：一、双方自2015年12月22日至2016年4月14日不存在事实劳动关系；二、名格公司无需向徐佳支付2015年12月22日至2016年2月29日工资3501元，2016年5月1日至2016年6月18日的工资9685元；三、名格公司无需向徐佳支付2016年1月23日至2016年6月18日未签订劳动合同的二倍工资31678元；四、名格公司无需向徐佳支付经济补偿金3250元；五、名格公司无需为徐佳补缴2015年12月22日至2016年6月18日的社会保险；六、本案诉讼费用由徐佳承担。
被告徐佳答辩称：名格公司的主张没有事实依据，各项赔偿金额应当以仲裁裁决金额为准。
一审判决确认：徐佳系名格公司所经营ETCLUB酒吧的舞蹈演员，双方约定月工资为6500元。2016年2月1日，名格公司向徐佳支付了2000元。名格公司向徐佳足额支付了2016年3月份、4月份工资。自2016年5月起，名格公司仅向徐佳支付工资700元。徐佳在名格公司处工作期间，名格公司未与其签订书面劳动合同，亦未为其购买社会保险。双方因原告拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资等问题发生争议，徐佳向昆明市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院裁决：双方于2015年12月22日至2016年6月18日期间存在事实劳动关系；名格公司应当向徐佳支付2015年12月22日至2016年2月29日的工资3501元；支付2016年5月1日至2016年6月18日期间的工资9685元；名格公司应当向徐佳支付2016年1月23日至2016年6月18日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额31678元；名格公司应当向徐佳支付2015年12月22日至2016年6月18日解除劳动合同的经济补偿金3250元；名格公司应当按照社会保险经办机构核定数为徐佳补缴2015年12月22日至2016年6月18日期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，单位应承担部分由单位承担，个人应承担部分由个人承担。名格公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。
根据上述确认事实，一审判决认为：一、关于事实劳动关系的认定。原告主张徐佳每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时，且名格公司每十五天向徐佳进行结算，徐佳系非全日制用工。名格公司仅以每十五日向徐佳结算工资的薪酬发放形式不足以证明徐佳系非全日制用工，且名格公司未针对上述主张提交有效证据证明徐佳实际工作时长，徐佳系名格公司驻场舞蹈演员，酒吧营业期间徐佳均需在酒吧工作，结合庭审查明ETCLUB酒吧的营业时间超过每天4小时，故一审法院确认徐佳每日工作时长超过4小时，对名格公司认为徐佳系非全日制用工的主张不予支持。名格公司主张双方于2016年4月15日ETCLUB酒吧开业时才建立事实劳动关系，但未提交应当由其掌握的员工入职登记表等其他能够证明徐佳入职时间的相应证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对名格公司该项主张不予支持。审理中，双方对2016年2月名格公司向徐佳支付的2000元系过节费的事实均不持异议，一审法院予以采信。徐佳认为是因名格公司害怕徐佳不到名格公司处工作，故在春节前向徐佳支付了2000元的过节费。对于双方劳动关系建立的时间，根据庭审查明的事实，名格公司自2015年12月起就有意向聘用徐佳，但因酒吧尚在筹备阶段，为确保徐佳能够到酒吧工作故在2016年春节前向徐佳支付了2000元的过节费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款的规定，劳动关系自用工之日起建立。故双方在2015年12月仅用聘用意向，尚未实际用工，双方劳动关系尚未建立。徐佳当庭陈述ETCLUB酒吧于2016年3月18日对外开放，2016年3月26日正式营业，酒吧对外开放前领取半薪，酒吧对外开放后领取全薪。综合分析徐佳当庭陈述以及银行流水工资发放情况，名格公司已足额支付2016年3月份的工资，徐佳辩称酒吧对外开放前其主要工作为排练筹备，符合常理，故一审法院确认徐佳于2016年3月1日正式与名格公司建立劳动关系。名格公司主张徐佳于2016年6月1日因个人原因辞职，但未能提交有效证据证明其观点。名格公司认可ETCLUB酒吧于2016年6月18日正式歇业，与徐佳辩称其离职时间一致。故一审法院确认双方于2016年6月18日解除劳动合同关系。综上，一审法院确认，双方于2016年3月1日至2016年6月18日期间存在事实劳动关系。二、关于拖欠工资的认定。以名格公司提交“欠条”为据，双方约定月工资为6500元。徐佳认可名格公司已足额支付2016年3月份、4月份工资。名格公司自2016年5月起，仅支付徐佳工资700元。据此，名格公司应当向徐佳支付2016年5月1日至2016年6月17日期间剩余工资9685元（6500元/月+6500元/月÷21.75天×13天-700元=9685元）。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资的认定。徐佳入职期间，名格公司未与其签订书面劳动合同，以《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定为据，名格公司应当向徐佳支付2016年4月1日至2016年6月18日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额16885元（6500元/月+6500元/月+6500元/月÷21.75天×13天=16885元）。四、关于经济补偿的认定。双方劳动关系存续期间，名格公司未按时足额向徐佳发放工资，未为名格公司购买社会保险，一审法院对徐佳以名格公司拖欠工资、未为徐佳缴纳社会保险为由要求与名格公司解除劳动合同关系的辩称予以采信。以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定为据，名格公司应当向徐佳支付解除劳动关系的经济补偿3250元（6500元×0.5个月=3250元）。五、关于补交社会保险的认定。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者应共同承担的强制性法定义务，缴纳社会保险费不属于劳动争议案件审理范围，据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、原告云南名格文化传播有限公司与被告徐佳于2016年3月1日至2016年6月18日期间存在事实劳动关系；二、原告云南名格文化传播有限公司于本判决生效后十五日内支付被告徐佳2016年5月1日至2016年6月18日期间工资人民币9685元；三、原告云南名格文化传播有限公司于本判决生效后十五日内支付被告徐佳自2016年4月1日至2016年6月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币16885元；四、原告云南名格文化传播有限公司于本判决生效后十五日内支付被告徐佳解除劳动关系的经济补偿人民币3250元；五、驳回原告云南名格文化传播有限公司其他诉讼请求。
宣判后，上诉人名格公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、名格公司经营的酒吧于2016年4月15日才开业，徐佳只可能在酒吧开业后向名格公司提供劳动，且徐佳并未能就其入职时间提交证据证实，故徐佳的入职时间应为2016年4月15日，一审判决认定其入职时间为2016年3月1日错误。2、徐佳并未能举证证实其系每天工作八小时、每周工作四十小时的全日制用工关系，而名格公司却举证证实了酒吧营业时间为每天22：30时至次日凌晨2：00时、员工每天工作不超过四小时且每周不超过二十四小时、徐佳的工资十五天核发一次的事实，即双方系非全日制用关系，根据《劳动合同法》的规定，名格公司没有义务与徐佳签订书面劳动合同，也没有义务向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资和向徐佳支付经济补偿金。3、名格公司尚欠徐佳的工资为5800元，并非一审判决认定的9685元。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持名格公司的全部诉讼请求；2、由徐佳承担一、二审案件受理费。
被上诉人徐佳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，二审经审理查明的案件事实与一审判决确认的法律事实一致，且双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：名格公司主张双方系非全日制用工关系的上诉诉求是否成立。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”
其一，针对非全日制用工关系。名格公司主张其与徐佳间建立的是非全日制用工关系，依法应由其承担此项事实主张的举证证明责任。根据我国《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十小时的用工形式。”名格公司为此主张重申了其在一审中提交的工作管理制度、考勤表和工资表，但上述证据均系名格公司单方制作，在徐佳不予认可真实性且无其他确实有效的证据加以作证的情况下，并不足以证实其主张的徐佳一般平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十小时的事实，即名格公司并未能完成该项事实主张的举证证明责任；相反，从名格公司法定代表人庭审中的自认陈述看，酒吧每天的营业时间为晚8点至次日凌晨2点半，且徐佳为酒吧驻场舞蹈演员，根据日常生活经验法则，上台表演时间并不能直接推定出到场准备与日常训练时间不计算为工作时间，故徐佳为名格公司提供劳动的时间明显超过非全日制用工的法定时限；至于名格公司主张的员工工资十五天核发一次，根据上述法律规定，并非认定构成非全日制用工关系的法定条件。因此，名格公司主张其与徐佳建立的是非全日制用工关系的上诉诉求不成立，本院不予支持；进而，一审判决认定双方当事人存在事实劳动关系有事实和法律依据，本院予以维持。
其二，针对入职时间。名格公司主张徐佳的入职时间应为酒吧开业时的2016年4月15日，依法应由其承担此项事实主张的举证证明责任。由于名格公司并未能就此项事实主张提交任何确实有效的证据加以证实，且根据日常生活经验法则，酒吧开业并不能成为直接推定员工入职时间的法定条件，故名格公司的该项事实主张不成立，本院不予支持。
其三，针对尚欠工资和二倍工资及经济补偿金。名格公司主张其尚欠徐佳的工资为5800元，但根据名格公司提交的由其出具的“欠条”和“工资发放通知”，足以证实徐佳的月平均工资为6500元，尚欠徐佳2016年5月1日至6月18日的剩余工资9685元，故名格公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。至于二倍工资和经济补偿金，基于本院上述分析评判理由，双方建立的并非是非全日制用工关系，即不能适用我国《劳动合同法》对非全日制用工的特殊规定，当适用该法律的一般规定，即由于作为用人单位的名格公司因未与劳动者徐佳签订书面劳动合同以及因拖欠工资和未缴纳社会保险而导致解除劳动合同关系的，应向徐佳支付二倍工资和经济补偿金，故名格公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，名格公司提出的上诉诉求均不成立，本院不予支持；而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南名格文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长 许 莉
审判员 余 锋
审判员 邓林春
二〇一七年四月十三日
书记员 吴 帅