山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民再3号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：彭利文。
委托代理人：孙学明，胶南大珠山法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘志林。
委托代理人：程咸密，山东坤华律师事务所律师。
申诉人彭利文因与被申诉人刘志林租赁合同纠纷一案，不服本院（2013）青民一终字第2419号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年11月4日作出（2014）青中民申字第292号民事裁定，驳回彭利文的再审申请。后彭利文向检察机关申诉，山东省人民检察院作出鲁检民监（2015）37000000152号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2015年11月11日作出（2015）鲁民抗字第70号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2016年1月5日受理后，依法另行组成合议庭，于2016年1月13日前向各方送达开庭传票，于2016年1月27日公开开庭审理了本案，山东省人民检察院指派青岛市人民检察院检察员徐守良出庭，申诉人彭利文及其委托代理人孙学明，被申诉人刘志林及其委托代理人程咸密到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月，彭利文诉至法院称，其与青岛大珠山水产养殖服务有限公司于2003年1月1日签订《海域租赁合同》，彭利文承租该公司坐落于胶南市滨海街道办事处南小庄村海边海域自建养殖池3300平方米，合同约定彭利文每年缴纳租赁费3300元，看护房场地租赁费459元。后经过青岛大珠山水产养殖服务有限公司同意，彭利文将该3300平方米养殖池、看护房租赁给刘志林使用。合同签订以后，彭利文即将该养殖池以及看护房交付刘志林使用。刘志林在2010年4月27日下午清理养殖池的过程中，因管理不善致使所租赁的养殖池池墙部分倒塌。后刘志林弃池不管，并拖欠2011年租赁费至今未交。刘志林的违约行为给彭利文造成损失。现彭利文起诉请求判令：刘志林继续履行双方于2009年9月12日签订的《海参池房屋租赁合同》；刘志林向彭利文缴纳2011年租赁费30000元；赔偿彭利文垫付的2011年海域使用费3300元、看护房场地租赁费459元；刘志林自行拆除的养殖池内东西界墙与损坏的养殖池的南北界墙恢复原状；诉讼费用由刘志林负担。后彭利文将诉讼请求变更为：解除双方于2009年9月12日签订的《海参池房屋租赁合同》；赔偿彭利文2011年度养殖池租赁费30000元；2011年度海域使用费3300元；2011年度看护房场地租赁费459元；水电费45元；倒塌的养殖池南北墙墙体修复费78404.57元；养殖池东西墙墙体修复费50000元；养殖池池底铺石48000元；2012年度养殖池租赁费30000元；2012年度海域使用费3300元；2012年度看护房场地租赁费459元；鉴定费28000元；违约金50000元，上述共计321967.57元。诉讼费用由刘志林负担。
刘志林在原审中辩称，刘志林租赁彭利文的养殖池的墙体建筑质量达不到使用要求，是养殖池墙体倒塌的主要原因。彭利文所诉没有事实和法律依据，依法应当驳回。同时，刘志林提起反诉，因养殖池建筑质量不合格，导致合同无法履行，反诉请求：依法解除与彭利文签订的《海参池房屋租赁合同》；返还2010年租赁费30000元；赔偿因养殖池质量不合格倒塌而造成的经济损失共计124759元。后刘志林变更反诉请求，请求判令：依法解除与彭利文签订的《海参池房屋租赁合同》；返还2010年租赁费30000元；赔偿因养殖池质量不合格倒塌而造成的经济损失：修改养殖池阀门电焊款6000元、水泥款6800元、看护人工费15000元、牙鲆鱼与鱼苗定金60000元、面条鱼鱼苗定金30000元，上述损失共计117800元。反诉案件受理费由彭利文承担。
彭利文针对刘志林的反诉答辩称，刘志林违反养殖池的使用用途，导致养殖池墙体倒塌，无法继续使用，该责任应当由刘志林承担，由此引发的所有损失，均应由刘志林自行负责。故，应当依法驳回刘志林的反诉请求。
原山东省胶南市人民法院一审查明，彭利文与青岛胶南大珠山水产养殖服务有限公司于2003年1月1日签订《海域租赁合同》，彭利文承租该公司管理的、坐落于胶南市滨海街道办事处南小庄村海边海域自建养殖池3300平方米，合同约定彭利文每年缴纳租赁费3300元。2009年9月10日，彭利文经过青岛大珠山水产养殖服务有限公司同意，将该3300平方米养殖池租赁给刘志林使用。彭利文、刘志林于2009年9月12日签订《海参池房屋租赁合同》，合同约定：彭利文将坐落于胶南滨海街道办事处南小庄村海边的海参池及房屋租给刘志林使用，房屋面积约100平方米，海参池面积约3300平方米和岗楼一个；租赁的用途约定为，只能用于海参和鱼类的养殖，房屋用于刘志林居住；租赁的期限为五年，自2010年1月1日起至2015年1月1日止。房屋及海参池年租金为30000元，每年上缴水产办及南小庄村委的有关费用及水电费等由刘志林自行缴纳；该合同第五条约定，在租赁使用期间，刘志林有责任保护好房屋及海参池的整体设施，在没有取得彭利文同意的情况下，不得随意改动、改建房屋及海参池的结构；如因刘志林的过失或过错使房屋和海参池受到损坏，应承担全部责任；该合同还约定，如单方违反本合同，另一方有权按照本合同规定要求违约金50000元。
合同签订后，彭利文、刘志林于2010年1月1日开始履行该合同，彭利文将合同约定的海参池及房屋交付刘志林，刘志林给彭利文缴纳了2010年度的租赁费30000元、2010年度的海域使用费3300元、2010年度的看护房场地租赁费459元。刘志林接手该海参池后，对该海参池进行清理，用于养殖鱼类。刘志林排空该海参池的海水，清理了海参池底的铺石、拆除了海参池中间的东西走向的墙。2010年4月27日，在刘志林排空海参池海水进行池底清理的过程中，该海参池南北走向的东侧南段墙体发生倒塌，致使该海参池无法使用至今。在2011年9月1日的庭审中，彭利文、刘志林均同意解除合同。
彭利文、刘志林争议的事实：
一、关于倒塌的海参池墙建筑质量是否合格
在原审庭审过程中，刘志林申请对倒塌的海参池墙建筑质量进行司法鉴定。青岛建学建筑工程司法鉴定所接受委托，于2011年7月21日出具青建学司鉴字（2011）第40号鉴定报告，鉴定结论为：1、经计算坝体抗倾覆能力及抗弯矩强度均达不到国家规范要求。2、水坝截面过小，一侧无水时水坝抗倾覆及抗弯矩强度不够是水坝倒塌的主要原因。3、水坝底部原来堆积有石块（用于海参蜗居）客观上补偿了水坝抗倾覆及抗弯能力的不足，清理池底时，将石块均铲除，使水坝原来存在的抗倾覆及抗弯能力不够问题凸显。因此，清理池底石块也是水坝倒塌的部分原因。4、当遭遇风暴潮、涌浪时，上述问题表现更为突出。5、水坝在返修的同时应进行加固处理。
对该鉴定报告，刘志林认可报告中的第1、2、4项鉴定结论，认为第3项鉴定结论没有事实依据。彭利文认为鉴定结论有瑕疵，申请重新鉴定。
原一审法院认为，第一次鉴定未能就修复费用进行鉴定，且彭利文与刘志林均同意重新委托鉴定，可以进行重新鉴定。彭利文与刘志林在法院司法鉴定中心以抽签方式选择青岛诚祥建筑工程司法鉴定所，法院委托该所进行重新鉴定，2011年9月16日，鉴定人员到现场勘查时，彭利文与刘志林的委托代理人陆修丽到场，现场检查时因池内海水未能排空，墙体和基础部分的数据系采用双方当事人认可的“青建学司鉴字（2011）第40号”鉴定报告。2012年2月6日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴（2012）司鉴字第1号鉴定报告。鉴定结论为：1、经检查，该海参池墙体所使用的石材和砌筑砂浆以及砌体的砌筑质量，基本上能够满足有关规范和标准的要求。经计算，当池水清空后，其墙体抗倾覆力矩大于池外（东侧）静水压力所产生的倾覆力矩。墙体尚能处于正常工作状态。2、在清池后，东侧墙体承受单侧水压力较长期间的作用，对于该墙体的倾覆稳定是显著的不利因素，而在清空状况下，又对池底（特别是墙体根部）碎石及泥沙等进行过度清除，下挖至基础底面以下，大大地削弱了墙体（连同基础）的抗倾覆稳定性，是导致该墙体和基础倾倒的直接原因。该鉴定报告同时计算出倒塌的墙体修复费用为78404.57元。
彭利文认为该鉴定报告的结论真实有效，导致池墙倒塌的原因就是刘志林不正当清池导致。刘志林认为该鉴定结论依据的事实不清，是在彭利文单方表述的情况下作出的，并且认为鉴定部门没有司法鉴定许可证，鉴定人员没有资格证，且在鉴定过程中并没有通知刘志林到场，认为鉴定报告存在明显瑕疵。
两次鉴定采用的数据都是相同的，但是在鉴定抗倾覆能力的时候，第二次鉴定时考虑到东西两水池之间的通水管的作用，而作出新的鉴定结论。原审根据彭利文的申请，由青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定人员生锡华出庭接受质询，鉴定人员就通水管（水位平衡水管）是否起抗倾覆作用以及如何起到抗倾覆作用作出回答：水位平衡水管是在一定的条件下才能起到抗倾覆作用，当隔水墙两侧的水位高度不同的情况下并且一侧的水位高于水管的情况下才能起到抗倾覆作用，当一侧的水位与水平管持平的情况下另一侧池水低于或远低于水管的底部时失去抗平衡作用；当两水池的水位均高于水管，高差不同时，起平衡作用。水坝的自重力就是抗倾覆力，水池的情况就是倾覆与抗倾覆之间的关系，并不需要对抗弯力进行演示。
二、关于彭利文、刘志林的各自的经济损失情况
彭利文认为，刘志林在租赁使用养殖池时，将池水排空并对池底碎石以及泥沙进行了过度清除，并下挖至基础面以下，大大地削弱了墙体（连同基础）的抗倾覆稳定性，导致该墙体和基础倾倒，致使彭利文的养殖池至今无法使用，给其造成经济损失。具体损失如下：2011年度养殖池租赁费30000元；2011年度海域使用费3300元；2011年度看护房场地租赁费459元；水电费45元；倒塌的养殖池南北墙墙体修复费78404.57元；养殖池东西墙墙体修复费50000元；养殖池池底铺石48000元；2012年度养殖池租赁费30000元；2012年度海域使用费3300元；2012年度看护房场地租赁费459元；鉴定费28000元；违约金50000元，上述共计321967.57元。彭利文为证明自己的主张，提供证人付某、李某、高某到庭作证：证人付某、李某证明讼争养殖池的建造过程以及池底铺石情况；证人高某证明，刘志林使用挖掘机清理池墙的护石时，损伤了池墙，对整体结构产生了影响，并长时间将池水排空。
刘志林认为，双方签订租赁合同的目的是养殖，但是自己租赁后不久墙体就倒塌了，导致养殖池无法使用，倒塌的原因是池墙建筑不合格。在这种情况下，让刘志林缴纳费用的前提条件不具备。所以，对倒塌的养殖池南北墙墙体修复费78404.57元；养殖池东西墙墙体修复费50000元；2011年度养殖池租赁费30000元；2011年度海域使用费3300元；2011年度看护房场地租赁费459元；水电费45元，这部分费用不予认可。同时，双方的合同因为无法继续履行，所以，2012年度养殖池租赁费30000元；2012年度海域使用费3300元；2012年度看护房场地租赁费459元，也不应当由刘志林负担。对于鉴定费28000元无异议。对于违约金50000元，刘志林认为，其行为不能认定为单方违约，这部分损失也不应当由其承担。对于养殖池池底铺石48000元，刘志林认为，池底铺石，一是没有这么多立方数，二是铺石价格也不予认可。刘志林是在征得彭利文同意的情况下，才对池底铺石进行清理、养殖池东西墙墙体进行拆除，所以，上述损失不应当赔偿。对于证人证言，刘志林认为，证人所证明的，都是证人的主观印象，刘志林不予认可。
同时，刘志林反诉认为，双方签订《海参池房屋租赁合同》后，刘志林便依约交付租金并着手进行养殖准备。但是因为租赁使用的养殖池墙体发生倒塌，导致养殖池无法使用，给自己造成经济损失。具体损失如下：返还2010年租赁费30000元；修改养殖池阀门电焊款6000元、水泥款6800元、看护人工费15000元、牙鲆鱼与鱼苗定金60000元、面条鱼鱼苗定金30000元，上述损失共计117800元。并向法院提交了如下证据：1、2010年2月20日青岛金泉海珍品养殖有限公司与刘志林签订的鱼苗订购协议：约定刘志林购买青岛金泉海珍品养殖有限公司的牙片鱼苗35000-45000尾，价格每尾8元；刘志林从本协议签订之日起1个月内交鱼苗定金60000元。2010年6月15日，双方终止履行协议，约定：因刘志林违反协议，所交的定金不予退还。2、2010年2月26日青岛经济技术开发区后岔湾海宁冷藏厂与刘志林签订面条鱼订购协议一份，约定刘志林购买青岛经济技术开发区后岔湾海宁冷藏厂冷库内面条鱼15吨，价格每公斤5元，共计75000元；刘志林应在协议签订之日30日内交定金30000元，逾期青岛经济技术开发区后岔湾海宁冷藏厂可对外出卖；如刘志林违约不要货所交定金不予返还。3、2010年6月13日青岛金泉海珍品养殖有限公司与刘志林签订的终止协议，约定：刘志林所交的定金不予退还；定金条作为违约金凭证，本协议双方终止履行。
彭利文认为，2010年租赁费30000元确实收到。对电焊款6000元不予认可，维修阀门与本案无关；水泥款6800元，不能证明是用于讼争的养殖池；看护人工费15000元，不予认可，该损失不是由彭利文造成的；关于面条鱼苗定金30000元、牙鲆鱼苗定金60000元，认为刘志林提交的合同不真实，不予认可。刘志林在对池底铺石进行清理、养殖池东西墙墙体进行拆除时，没有取得彭利文同意。
原山东省胶南市人民法院一审认为，彭利文、刘志林签订的《海参池房屋租赁合同》，是双方的真实意思的表示，合同内容没有违反法律规定，彭利文、刘志林应当按照合同全面履行各自义务。彭利文在合同签订后，就将养殖池交付刘志林使用，刘志林在租赁使用彭利文的养殖池时，将养殖池的池水长时间排空，同时未征得彭利文的同意，就对养殖池的池底铺石进行了清理，将养殖池东西墙墙体进行拆除，致使养殖池的南北墙东侧南段墙体倒塌，导致养殖池无法继续使用至今。关于双方解除合同的时间，原审认为，刘志林在养殖池的池墙倒塌后，并没有同彭利文协商解除合同，而是在本案2011年9月1日庭审中，双方才同意解除合同，故双方解除合同的时间应为2011年9月1日。
关于刘志林主张，第二次鉴定程序不合法，鉴定机构没有司法鉴定许可证，鉴定人员没有资格证的辩解意见。原审认为，因第一次鉴定未能就养殖池的修复费用进行鉴定，原审是在征得双方当事人同意的情况下进行了第二次鉴定，双方当事人通过抽签方式选择了青岛诚祥建筑工程司法鉴定所，该所是取得山东省司法厅司法鉴定许可证的鉴定机构，鉴定业务包括建筑工程司法鉴定、工程造价司法鉴定等范围。且在现场勘查的时候刘志林虽然没有到场，但是其当时的代理人陆修丽在场，鉴定程序是合法的。另，第二次鉴定墙体和基础部分的数据均采用双方当事人认可的“青建学司鉴字（2011）第40号”鉴定报告，且鉴定人员也出庭说明了作出鉴定结果的依据。因此，第二次鉴定程序是合法的。综上，刘志林的辩解意见，因证据不足，原审不予支持。
关于刘志林主张，养殖池的池墙倒塌的原因是因为建筑质量不合格，与刘志林清理养殖池无关的辩解意见。刘志林的上述辩解意见，已经被青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴（2012）司鉴字第1号鉴定报告所推翻，该鉴定结论结合证人的证言以及该养殖池已经安全使用很长时间，可以证明，彭利文出租的养殖池的建筑质量合乎质量要求。综上，刘志林的辩解意见，因证据不足，原审不予支持。
关于彭利文经济损失的分析与认定：
彭利文主张的2011年度养殖池租赁费30000元；2011年度海域使用费3300元；2011年度看护房场地租赁费459元；水电费45元，符合合同约定，原审予以确认。彭利文主张的倒塌的养殖池南北墙墙体修复费78404.57元；养殖池东西墙墙体修复费50000元，经鉴定以及计算，没有超出法律规定，原审予以确认。彭利文主张的养殖池池底铺石48000元，因证据不足，原审不予确认。因双方于2011年9月1日，双方均同意解除租赁合同，故彭利文主张的2012年度养殖池租赁费30000元；2012年度海域使用费3300元；2012年度看护房场地租赁费459元，均超出法律规定，原审不予确认。彭利文主张的鉴定费28000元，符合法律规定，原审予以确认。彭利文主张的违约金50000元，因双方均同意解除合同，故对彭利文的主张原审依法不予支持。
关于刘志林反诉的经济损失的分析与认定：
刘志林主张的返还2010年租赁费30000元，原审认为，双方在2011年9月1日的庭审过程中，才同意解除租赁合同，故刘志林的主张，因证据不足，原审不予确认。刘志林主张的修改养殖池阀门电焊款6000元、水泥款6800元、看护人工费15000元、牙鲆鱼与鱼苗定金60000元、面条鱼鱼苗定金30000元。原审认为，因刘志林的原因，导致养殖池的池墙倒塌，故对刘志林的主张，因证据不足，原审不予确认。
综上，原山东省胶南市人民法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百一十九条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2013年8月21日作出（2012）胶南民重字第11号民事判决：一、刘志林于判决生效之日起十日内赔偿彭利文2011年度养殖池租赁费30000元、2011年度海域使用费3300元、2011年度看护房场地租赁费459元、水电费45元；二、刘志林于判决生效之日起十日内赔偿彭利文倒塌的养殖池南北墙墙体修复费78404.57元、养殖池东西墙墙体修复费50000元；三、刘志林于判决生效之日起十日内赔偿彭利文鉴定费28000元；四、驳回彭利文的其他诉讼请求；五、驳回刘志林的反诉诉讼请求。案件受理费6129元，由彭利文负担2508元，刘志林负担3621元。反诉费1628元，由刘志林负担。
宣判后，刘志林不服该判决，上诉至本院。刘志林上诉称，1、原审法院非法启动第二次鉴定程序，未采用原鉴定结论而采用了错误的第二次鉴定结论，支持彭利文的诉讼请求，未支持刘志林的反诉请求，是错误的；2、原鉴定结论合法，应作为本案的定案依据；3、合同解除的日期应为2010年4月27日；4、刘志林的损失应由彭利文予以补偿；5、原审法院漏判了刘志林交纳的鉴定费7000元，该费用应由彭利文承担。综上，请求法院判决：1、撤销原审判决第一、二、三、五项，驳回彭利文原审诉讼请求，改判支持刘志林原审反诉请求；2、一、二审诉讼费由彭利文承担。
彭利文辩称，1、原审法院启动第二次鉴定程序合法，采信第二次鉴定结论是正确的；2、第一次鉴定结论明显存在错误；3、刘志林主张解除合同的日期为2010年4月27日无事实和法律依据；4、刘志林主张养殖池的池墙倒塌是因为建筑质量不合格造成的，该主张已被青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的鉴定结论推翻，因此，刘志林要求彭利文赔偿其损失无事实和法律依据；5、刘志林交纳的鉴定费在原审中未主张，属自动放弃。另外，第一次鉴定结论已被第二次鉴定结论所推翻，所以该鉴定费应由刘志林自行承担。综上，刘志林的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，原审判决正确，应予维持。
本院二审查明，在进行第一次鉴定时，刘志林向青岛建学建筑工程司法鉴定所缴纳鉴定费7000元。
本院二审确认一审法院查明的其他事实属实。
本院二审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案租赁合同的解除时间；二、彭利文的本诉请求能否成立；三、刘志林的反诉请求能否成立。
关于第一个焦点问题。本院认为，彭利文与刘志林于2009年9月12日签订的《海参池房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。原审在2011年9月1日庭审中，双方均要求解除上述合同，系双方对自己诉讼权利的合法处分，原审据此认定双方解除合同的时间为2011年9月1日，并无不妥，本院二审予以维持。
关于第二个焦点问题。1、关于2011、2012年度养殖池租赁费、海域使用费、看护房场地租赁费及2011年度水电费45元问题。如前所述，双方合同已于2011年9月1日解除，彭利文主张合同解除后的养殖池租赁费、海域使用费、看护房场地租赁费，无事实和法律依据，本院二审不予支持。据此，刘志林应将2011年9月1日前的养殖池租赁费20055（30000元÷365天×244天）元、海域使用费2206（3300元÷365天×244天）元、看护房场地租赁费306.8（459元÷365天×244天）元及水电费45元给付彭利文。2、关于南北墙墙体、东西墙墙体修复费及养殖池池底铺石费用问题。原审中，就涉案养殖池南北墙墙体的倒塌原因，原审法院依法委托青岛建学建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2011年7月21日出具青建学司鉴字（2011）第40号鉴定报告，鉴定的结论为：1、经计算坝体抗倾覆能力及抗弯矩强度均达不到国家规范要求。2、水坝截面过小，一侧无水时水坝抗倾覆及抗弯矩强度不够是水坝倒塌的主要原因。3、水坝底部原来堆积有石块（用于海参蜗居）客观上补偿了水坝抗倾覆及抗弯能力的不足，清理池底时，将石块均铲除，使水坝原来存在的抗倾覆及抗弯能力不够问题凸显。因此，清理池底石块也是水坝倒塌的部分原因。4、当遭遇风暴潮、涌浪时，上述问题表现更为突出。5、水坝在返修的同时应进行加固处理。因该鉴定报告未就修复费用进行鉴定，原审法院又依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行鉴定，该次鉴定中墙体和基础部分的数据系采用双方当事人认可的“青建学司鉴字（2011）第40号”鉴定报告。2012年2月6日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴（2012）司鉴字第1号鉴定报告。鉴定结论为：1、经检查，该海参池墙体所使用的石材和砌筑砂浆以及砌体的砌筑质量，基本上能够满足有关规范和标准的要求。经计算，当池水清空后，其墙体抗倾覆力矩大于池外（东侧）静水压力所产生的倾覆力矩。墙体尚能处于正常工作状态。2、在清池后，东侧墙体承受单侧水压力较长期间的作用，对于该墙体的倾覆稳定是显著的不利因素，而在清空状况下，又对池底（特别是墙体根部）碎石及泥沙等进行过度清除，下挖至基础底面以下，大大地削弱了墙体（连同基础）的抗倾覆稳定性，是导致该墙体和基础倾倒的直接原因。该鉴定报告同时计算出倒塌的墙体修复费用为78404.57元。对涉案墙体倒塌的原因，青岛建学建筑工程司法鉴定所的鉴定结论与青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的鉴定结论认定不同。对此，本院二审认为，青岛建学建筑工程司法鉴定所的鉴定报告作出后，彭利文虽认为该鉴定结论有瑕疵，但其未提交充分证据证实，故该鉴定结论合法有效，本院二审予以采信。原审法院在没有充分证据表明青岛建学建筑工程司法鉴定所的鉴定结论错误的情形下，又对涉案墙体的倒塌原因委托鉴定不当。故，本院对青岛诚祥建筑工程司法鉴定所有关涉案墙体倒塌原因的结论不予采信。因第一次鉴定未对倒塌墙体的修复费用进行鉴定，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对倒塌墙体的修复费用进行了鉴定，鉴定中墙体和基础部分的数据系采用双方当事人认可的“青建学司鉴字（2011）第40号”鉴定报告，认定倒塌的墙体修复费用为78404.57元。刘志林虽对该修复费用不予认可，但其未提交充分证据予以反驳。故，本院二审认定涉案倒塌墙体的修复费用为78404.57元。根据青岛建学建筑工程司法鉴定所的鉴定报告，涉案墙体倒塌的原因既与坝体抗倾覆能力及抗弯矩强度均达不到国家规范要求有关，也与刘志林清理池底时将石块均铲除有关。故，对涉案南北墙倒塌墙体的修复费用双方各应承担50%的责任，刘志林应将修复费用39202.29元（78404.57元÷2）给付彭利文。关于彭利文主张的养殖池东西墙墙体修复费50000元，因其未提交证据予以证实且未经鉴定确认，本院二审不予支持。3、关于违约金50000元。因在2011年9月1日的原审庭审中，双方均要求解除合同，故对彭利文主张的违约金的请求本院二审不予支持。4、关于鉴定费问题。在进行第一次鉴定时，刘志林向青岛建学建筑工程司法鉴定所缴纳鉴定费7000元。在进行第二次鉴定时，彭利文向青岛诚祥建筑工程司法鉴定所缴纳28000元。因该两次鉴定均由原审法院委托，故原审仅对彭利文缴纳的鉴定费予以处理错误，本院二审予以纠正。如前所述，因双方对涉案墙体的倒塌均承担责任，故对上述两次鉴定的鉴定费，应由双方均担，即各承担17500元［（7000元＋28000元）÷2］。
关于第三个焦点问题。刘志林反诉要求彭利文赔偿其牙鲆鱼鱼苗定金、面条鱼鱼苗定金等共计117800元。因刘志林并未提交充分证据予以证实，故本院二审对刘志林的反诉请求不予支持。
综上，刘志林的上诉理由部分成立，其上诉请求本院二审部分支持。原审判决认定事实错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院于2014年4月10日作出（2013）青民一终字第2419号民事判决：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2012）胶南民重字第11号民事判决；二、彭利文与刘志林签订的《海参池房屋租赁合同》于2011年9月1日解除；三、刘志林于判决生效之日起10日内给付彭利文2011年9月1日前的养殖池租赁费20055元、海域使用费2206元、看护房场地租赁费306.8元、水电费45元；四、刘志林于判决生效之日起10日内赔偿彭利文倒塌的养殖池南北墙墙体修复费39202.29元；五、刘志林于判决生效之日起10日内给付彭利文鉴定费14000元；六、彭利文于判决生效之日起10日内给付刘志林鉴定费3500元；七、驳回彭利文的其他诉讼请求；八、驳回刘志林的反诉诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6129元，反诉费1628元，二审案件受理费5249元，共计13006元，由刘志林负担5494，由彭利文负担7512元
山东省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，确有错误。理由如下：本案双方争议的焦点问题之一是涉案养殖池南北墙墙体的倒塌原因。诉讼中，原审法院委托进行了两次司法鉴定，两次鉴定结论在涉案墙体本身是否存在质量问题及墙体倒塌原因认定方面存在差异，故对两次鉴定结论的证明力进行审查判断即成为解决本案上述争议焦点问题的关键。涉案墙体上设有通水平衡管是客观存在的事实，青岛建学建筑工程司法鉴定所对涉案墙体倒塌原因鉴定时，未考虑通水平衡管的存在对墙体抗倾覆稳定性的影响，得出的坝体抗倾覆结论依据不足。彭利文对该鉴定结论有异议并申请重新鉴定，一审法院准许并另行委托鉴定机构对涉案海参池围墙的建筑质量、倒塌的原因及彭利文的经济损失数额进行鉴定，符合法律规定。第二次鉴定是在一方当事人提出申请、双方当事人共同选择鉴定机构、法院予以准许的情况下启动的，启动程序并无不当，鉴定结论亦完全合法，且鉴定结论依据充分。该鉴定结论可以推翻青岛建学建筑工程司法鉴定所之前作出的存有瑕疵的鉴定结论，理应作为认定涉案墙体倒塌原因的依据。二审判决采用青岛建学建筑工程司法鉴定所的第一次鉴定结论认定对涉案墙体倒塌彭利文和刘志林各负有部分责任确系认定的基本事实缺乏证据证明。
彭利文同意抗诉机关的意见。
刘志林认为二审判决认定事实和适用法律正确，应当维持二审判决。理由：1、二审判决采信第一次鉴定机构青岛建学司法鉴定所作出的鉴定结论认定的事实正确、充分；2、一审法院另行委托鉴定机构对坝体质量重复鉴定，程序违法；3、法院委托的是墙体质量鉴定，而非墙体倒塌原因鉴定，抗诉机关混淆了两个不同的概念，与事实不符；4、刘志林的损失应当由彭利文全额赔偿。
本院再审中，就当事人争议的水位平衡管的存在对墙体的抗倾覆是否有影响，以及应以水坝高度计算还是以水位平衡管位置为高度计算相关倾覆及抗倾覆数据等问题，向青岛建学建筑工程司法鉴定所和青岛诚祥建筑工程司法鉴定所分别去函。青岛建学建筑工程司法鉴定所回函称：1、2011年7月现场勘察时，水坝两边水位很高，看不到有“水位平衡管”的存在，有关当事人均未告知有“水位平衡管”。2、双方当事人认可的“一侧有水，一侧无水时，有水一侧水位不可能高过平衡管”这个结论不符合实际，也没有道理。水坝倾覆计算，水压应考虑最不利情况：按有水一侧最高水位计算，符合规范规定。以“平衡管”高度水压计算倾覆力偏于不安全。3、土力学及水工设计要求抗倾覆力≥1.3倍倾覆力。若按平衡管高度计算水压，水坝抗倾覆能力仍不够。4、即使按平衡管位置高度H=2.6m，一侧有水，一侧无水计算，水坝抗弯强度仍然不够，结构仍不安全。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所回函称：1、墙体的抗倾覆力矩（即抗倾覆能力）系墙体重力所构成的抵抗倾覆的力矩。设置水位平衡管，并不影响墙体重力（重量），故不影响墙体的抗倾覆能力。2、应以平衡管位置（亦即可能达到的最高水位）计算倾覆力矩，并应以水坝高度（断面）计算抗倾覆力矩。3、鉴定人生锡华虽不具有工程造价鉴定资质，但本鉴定报告中与工程造价有关的鉴定工作是由鉴定人赵某负责完成的。
鉴于两个鉴定机构的回函意见并不一致，本院组织两次鉴定的鉴定人员即青岛建学建筑工程司法鉴定所鉴定人员吴永康及青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定人员生锡华同时出庭接受质询。吴永康认为，根据国家规范，鉴定时都需要计算抗弯力矩和抗倾覆力矩，且即使按照平衡管的高度计算，水坝抗倾覆能力也不够。生锡华认为，从设计规范讲同意上述观点，但鉴定首先要观察对象，有针对性的进行勘察，本案坝体从根部倒塌，故抗弯力矩不需要计算，且根据计算，坝体的抗倾覆力矩大于1.3倍的倾覆力矩。
法院要求两个鉴定机构答复为何原理相同的情况下，计算数据差距较大。青岛建学建筑工程司法鉴定所回复称：1、青岛诚祥建筑工程司法鉴定所报告附件一计算高度取2.6米没有道理，90多米长的水坝仅靠五六个直径20厘米的小洞排水，要达到坝两边水位始终保持2.6米是根本不可能的，据调查，涨潮时水位达到坝顶乃至漫过坝顶是经常性的，因此，该报告抗倾覆验算的依据是不对的，据此进行验算毫无意义。其计算模型也有问题，水压应计算至基底（计算模型只算到基顶）这是土力学设计常识。2、海参池承包人刘志林申诉：诚祥所的鉴定报告第3页（四）排空清理池底情况，认定清理池底时“南部清除下挖至基础底面以下”不符合事实，实际清理时，只清除了池底的块石和淤泥。报告的第2页更肯定下挖深度为1米左右，报告的第3页（四）……清理……情况又以“因现场检查时，池内海水未能排空，池底清理及下挖深度的详细情况无法检查”为鉴定结论开脱，前后无法自圆其说。3、建学所与诚祥所验算的差别：建学所水坝计算自重时材料容量取26，诚祥所计算倾覆力时水压高度取2.6，水压取26，水压高度应取4.2，水压应为42，诚祥所计算抗倾覆力时，水坝自重取25。4、我所为分析水坝倒塌原因，进行抗弯、抗剪验算，目的是根据材料强度分析水坝结构质量安全，仅根据原告的观点下结论，未免草率和片面。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所回复称：一、现场检查情况及计算关键参数的确定：1、现场采取探测的方式探查，探查结果表明，隔墙系从基础底连同以上墙体向清空一侧整体倒塌。据当事人及倒塌时的见证人描述，在排水后、清理池底时，将墙体根部及基础进行了过度清理，致使基础连同墙体丧失了可靠的支撑及依托。2、在部分倒塌后残留的墙体上有直径为300毫米的平衡管（即泄水管），其位置距墙顶为1.1米处，故计算墙体所受的水压时，其最大水位高度应在平衡管处。3、基础与墙体整体倒塌，表明墙体与基础有良好的整体性，故在计算墙体重量与抗倾覆力矩时，应一并考虑墙身和基础的自重。二、对建学所计算情况的质疑：1、复函中的第3条，水位最高点修正为平衡管（即泄水管）的标高，这与当事双方确认的事实是相符的。其计算内容为：倾覆力计算结果失误，应是14.7，抗倾覆力的计算结果仅是基础顶以上墙体重量所产生的抗倾覆力矩，而忽视了基础与墙体的整体性。2、复函中第4条，根据墙体倒塌的实际情况，墙体最早的破坏部位是在基础底的端部，而不是基础的顶，也不是墙体的中部，所以没有必要对墙体进行抗弯强度和抗滑移验算。而毛石砌体，因毛石大小不一，形状各异，施工时，上下错缝、内外搭接，相互咬合，各毛石之间不可能形成贯通灰缝，也没有毛石砌体所对应的沿通缝弯曲抗拉破坏形式的计算指标，而建学所出具的抗弯计算中，所选用的计算指标取值是针对砖砌体的，不符合毛石砌体，鉴定依据不足。三、关于诚祥所鉴定报告附件1中海参池东侧抗倾覆验算：水位最高点取的是平衡管底（即泄水管）标高进行计算，毛石砌体的自重取25。M倾=46.2是基础和其上墙体每米受到的倾覆弯矩（水位高度取到泄水孔）；M抗=92.1是基础和其上墙体每米总的抗倾覆弯矩；M抗／M倾=1.99，远大于1.3倍的安全系数，绝对是安全的。即使考虑基础高度范围内的水压力作用，其计算结果为：M倾=49.65，M抗／M倾=1.85，远大于1.3的安全系数，结论是完全一致的。四、我所与建学所在计算结果上之所以存在较为明显的差异，其根本原因在于双方选取的计算参数不同，比如水位的确定、墙与基础的整体性、倾覆点位置的确定等，这些均是计算结果正确与否的关键。
对鉴定人员出庭接受质询及鉴定机构的回函，彭利文认为，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对墙体倒塌原因，进行了切合实际、有针对性的勘察、分析、鉴定，从而得出墙体达到了抗倾覆及墙体倒塌完全是因刘志林使用不当造成的鉴定结论，该鉴定结论有理有据，足以推翻青岛建学建筑工程司法鉴定所的鉴定结论，应作为认定事实的有效证据。对青岛建学建筑工程司法鉴定所的补充答复意见均有异议，认为：1、双方当事人一致确认，有水一侧水位可能高于通水平衡管，墙体倒塌当天也没有出现大浪大涌，且四周围墙都高于倒塌墙，以上事实足以否定鉴定人员认为当天墙体东侧水位不可能保持在2.6米，通水平衡管不能达到水位平衡作用的结论。2、证人高某证实刘志林对墙体根部及基础进行了过度清理。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所现场采用探测的方式探查，结果表明墙体系从基础底连同以上墙体向清空一侧整体倒塌，而不是基础的顶，也不是墙体的中部，这足以说明墙体倒塌时刘志林过度清池造成的。3、法律没有规定农村建海参池需要设计及施工资质，农村建海参池不适应建筑法，因此，青岛建学建筑工程司法鉴定所计算抗倾覆能力和抗弯矩强度依据不足。4、青岛建学建筑工程司法鉴定所没有对墙体倒塌原因，进行有针对性的勘察、分析、鉴定，其所得出的鉴定结论背离了鉴定的目的，有瑕疵，不能作为认定事实的有效证据使用。5、墙体与基础是一个整体，青岛建学建筑工程司法鉴定所将墙体与基础分开计算抗倾覆明显错误。6、退一步讲，即使涉案墙体质量不合格，彭利文在多年的使用中，墙体也未发生过倒塌，而刘志林租赁后，进行了的过度清理，使墙体连同基础发生了整体倾倒，这足以说明涉案墙体的倒塌，是刘志林使用不当造成的，与墙体质量没有因果关系。
刘志林对青岛建学建筑工程司法鉴定所的回复意见没有异议。对青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的回复有异议。1、该案没有经刘志林同意的情况下便重新鉴定，鉴定程序违法。2、鉴定人员生锡华不具有工程造价资质。3、鉴定过程中，刘志林没有到场，法院也没有通知刘志林到场，鉴定报告完全依据彭利文的陈述作出的鉴定结论，没有事实和法律依据。4、青岛诚祥建筑工程司法鉴定所没有对海参池的工程质量进行评价鉴定，涉案海参池是私人建造，没有经过专业的设计和规范的施工，鉴定报告对水坝施工的粗糙程度没有作出评价。因此，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的鉴定结论不能采信，不应当作为认定案件事实的依据。
本院再审查明，在原一审期间，刘志林代理人明确表示不同意重新进行鉴定。关于修复费用，刘志林认可青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定报告中的修复费用。
本院再审查明的其他事实与原审一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是涉案海参养殖池墙体倒塌的原因。对此，法院委托进行了两次司法鉴定，而两次鉴定结论对涉案墙体本身是否存在质量问题及墙体倒塌原因的认定存在明显差异，故对两次鉴定结论如何采信是本案的关键。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”即，法院对于鉴定结论，只需要进行上述七项事项的审查。青岛建学建筑工程司法鉴定所接受法院委托，在双方当事人均到场的情况下对现场进行了实地勘察测量，并在此基础上作出青建学司鉴字（2011）第40号鉴定报告，该鉴定报告符合上述规定的要求。彭利文对该鉴定报告不予认可，认为鉴定报告未考虑到平衡管的因素，故申请重新鉴定，刘志林不同意进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，青岛建学建筑工程司法鉴定所的鉴定结论即使确系未考虑平衡管的因素，也并非鉴定结论明显依据不足的情形，属于有缺陷的鉴定结论，应当通过补充鉴定的方法解决。原一审法院在刘志林不同意进行重新鉴定且事实上并不需要进行重新鉴定的情形下，委托了青岛诚祥建筑工程司法鉴定所进行鉴定，违反了法律法规的规定，故本院对青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的鉴定结论不予采信。再审中，青岛建学建筑工程司法鉴定所出具意见称，若按平衡管高度计算水压，水坝抗倾覆能力仍不够。即使按平衡管位置高度H=2.6m，一侧有水，一侧无水计算，水坝抗弯强度仍然不够，结构仍不安全。此回复意见，亦弥补了其鉴定报告中未考虑平衡管的瑕疵。综合上述情况，原二审采信青岛建学建筑工程司法鉴定所的鉴定报告，并以此为依据认定双方各应承担的责任并无不当。虽然青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的鉴定报告法院不予采信，但在刘志林、彭利文对报告中的修复费用均予以认可的情况下，原审依据该报告的修复费用计算相关数额亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持本院（2013）青民一终字第2419号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲娜娜
代理审判员 陈召坤
代理审判员 赵 雷
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张鲁滨
书 记 员 司文雯