广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终340号
上诉人（原审原告）：赵松德(武江区誉盛大酒楼的经营者)，男，1966年6月9日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。
被上诉人（原审被告）：廖红，女，1971年12月31日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：丘志斌，广东中佑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈红红，广东中佑律师事务所律师。
原审第三人：韶关市誉盛餐饮有限公司。住所地：广东省韶关市武江区惠民南路中环广场*楼。
法定代表人：赵松德。
上诉人赵松德因与被上诉人廖红、原审第三人韶关市誉盛餐饮有限公司（以下简称誉盛公司）劳动争议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵松德、被上诉人廖红的委托诉讼代理人丘志斌、沈红红、原审第三人誉盛公司的法定代表人赵松德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵松德上诉请求：1.撤销一审判决，改判赵松德无需支付工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、工服使用费等给廖红；2.一、二审诉讼费由廖红负担。事实和理由：一、一审法院认定法律关系主体错误，审判程序存在瑕疵。根据韶关市武江区劳动人事争议仲裁院查明的事实，廖红等人于2016年12月1日不等的时间进入誉盛公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。武江区誉盛大酒楼（以下简称誉盛大酒楼）于2017年3月1日才登记成立，从时间上看，廖红到誉盛公司当日即与誉盛公司建立了劳动关系，与誉盛大酒楼不存在劳动关系。此外，誉盛大酒楼也是因为誉盛公司内部股东问题而由各股东协议出资注册登记，单位的有关经营许可证照仍然沿用誉盛公司起初设立登记时所领取的，而且因股东内部纠纷一直未实际运营，实际运营的仍然是誉盛公司。廖红一直接受的都是誉盛公司源头上与事实上的管理，其与誉盛公司才是事实上的管理与被管理的关系，故赵松德与廖红之间不存在劳动关系。一审法院认定赵松德与誉盛公司应当对在其处工作的劳动者产生的劳资纠纷承担连带责任没有依据。二、一审法院适用法律错误。赵松德与廖红不存在劳动关系，不应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的关于工资、二倍工资差额、经济补偿金等相关规定，赵松德无须向廖红支付裁决书中裁决的款项。法律上不存在“两个牌子，相同人员”就构成双重劳动关系或应承担连带责任的规定。誉盛公司未实际注销，誉盛大酒楼亦未实际投入运营，仅是名义上进行了工商登记，更谈不上与赵松德建立劳动关系或构成实际劳动关系。三、廖红并未与誉盛公司构成劳动关系，其是公司投资者，并作为股东参与公司经营，与公司并未构成劳动关系。依照法理，具有控股股东身份的劳动者完全可以通过其投资者、经营者的身份和权利，避免“不能及时签订书面劳动合同”的情况的发生，不能在事后以此为由要求公司给予二倍工资的赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。该法条不应适用于具有控股股东身份的劳动者。
廖红辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.誉盛大酒楼的经营者与誉盛公司的法定代表人均为赵松德，两个组织的经营场所重合，且从事的均为餐饮业，二者存在密不可分的关联。誉盛大酒楼的成立是因为2017年2月份时誉盛公司的股东王利军要求退股并注销公司，即誉盛大酒楼的成立是为了承接誉盛公司的业务，是誉盛公司换了一个名义继续经营，那么誉盛大酒楼在成立之日起，在用工主体方面已实际替代誉盛公司，誉盛公司在誉盛大酒楼成立后就进入清算注销程序，只是因为其债权债务问题，一直到2017年7月份都不能完成注销。这也导致出现了“两个牌子、相同人员”的尴尬现状。从另一方面讲，誉盛大洒楼在经营期间，誉盛大酒楼与誉盛公司的公章均使用了，无法区别到底是誉盛大酒楼还是誉盛公司在经营誉盛大酒楼。誉盛大酒楼与誉盛公司在誉盛大酒楼经营期间发生了法人人格混同的现象，从公司法角度来说，二者对誉盛大酒楼发生的劳资纠纷承担连带责于法有据。2.廖红作为劳动者在入职誉盛公司时，因誉盛公司并未与其签订任何书面合同，因此廖红不可能知道誉盛公司的全名，只知道一直在誉盛大酒楼上班，并且工牌、工资单、工服押金单以及平时的工作备忘录均标注是“誉盛大酒楼”。二、廖红是否为股东并不影响劳动关系的成立。现行法律并无限制股东不能与公司建立劳动关系。从廖红的工作岗位、考勤情况、工资发放情况等均表明，其与用人单位存在合法有效的劳动关系，不受其是否股东的身份影响。
誉盛公司辩称，廖红一开始是在誉盛公司工作，廖红与誉盛公司存在劳动关系，誉盛公司有责任支付相关费用。
一审法院查明：廖红于2016年12月8日开始进入位于韶关市武江区××路中环广场××楼的餐饮酒楼工作（该酒楼对外营业的招牌为“誉盛大酒楼”）,工作期间每月休息4天,每月工资为4500元，法定节假日加班工资另计，双方没有签订书面劳动合同。2017年6月1日廖红等16名劳动者接到口头通知被解雇，廖红等16名劳动者认为该行为违反了相关劳动法规，遂以誉盛大酒楼为被申请人、誉盛公司为第三人，向韶关市武江区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：1、要求支付拖欠工资金额合计79800元；2、支付未签订书面劳动合同的二倍工资319100元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金合计64950元；4、支付节假日及休息日加班工资51357.9元；5、退还押金1400元；6、补缴社保，上述所有请求事项合计金额516607.9元。该仲裁院于2017年9月11日作出韶武劳人仲案非终字[2017]30号仲裁裁决书：一、被申请人武江区誉盛大酒楼、第三人韶关市誉盛餐饮有限公司应连带支付廖红等16位申请人工资合计79800元（详见附表）；二、连带支付廖红等16位申请人未签订劳动合同二倍工资差额合计284600元（详见附表）；三、连带支付廖红等16位申请人经济补偿金合计33900元（详见附表）；四、连带支付除胡雄辉、钟发明、廖红及杨细英外其余12位申请人支付累计假期加班工资41381.53元（详见附表）；五、连带支付除胡雄辉和赵嘉明外其他14位申请人工服使用费合计1400元，每人100元（详见附表）；[以上一至五项誉盛大酒楼、誉盛公司应连带支付廖红等16位申请人合计人民币441081.53元（详见附表），并在本裁决书生效十日内一次性支付给申请人]；六、驳回申请人其他仲裁请求。赵松德不服仲裁裁决结果，遂起诉至一审法院。
一审法院另查明：誉盛公司于2016年12月20日登记成立（法定代表人为王利军），经营范围为餐饮服务，住所为韶关市武江区××路中环广场××楼，对外营业时所用的招牌是“誉盛大酒楼”，2017年7月3日其法定代表人变更为赵松德。誉盛大酒楼于2017年3月1日登记成立，经营范围为餐饮服务，住所为韶关市武江区××路中环广场××楼××区部分铺位A1-A12号，经营者为赵松德，誉盛大酒楼已于2017年8月14日注销工商登记。一审庭审中，双方均表示对韶武劳人仲案非终字[2017]30号仲裁裁决书及附表《申请人名单、仲裁请求及具体裁决项目、金额等情况表》中认定的裁决项目、金额无异议，该附表认定廖红的权益为：2017年4月、5月的工资9000元，未签订劳动合同的二倍工资差额22500元，解除劳动合同的经济补偿金2250元，退还工服使用费100元。
一审法院认为：双方对韶武劳人仲案非终字[2017]30号仲裁裁决书认定的廖红享有的权益数额均无异议，该院对此予以确认。现誉盛公司对于仲裁裁决书确认其对劳动者的权益承担支付责任并未提出异议，故本案的关键问题是赵松德及誉盛公司如何承担责任。从本案查明的事实看，誉盛大酒楼与誉盛公司的经营地址一致，所从事的业务均为餐饮行业，且誉盛大酒楼的经营者与誉盛公司的法定代表人均为赵松德。该两个主体的成立时间、经营地址与廖红的入职时间、工作地点均能对应。而庭审中，赵松德亦陈述，在涉案经营地址内从2016年12月挂出的是誉盛公司的营业执照，到2017年3月开始则挂出的是誉盛大酒楼的营业执照。从赵松德提交的证据《紧急通知》看，该通知落款时间是2017年5月21日，使用的公章是“誉盛大酒楼”。从上述查明的事实看，誉盛大酒楼与誉盛公司存在高度的关联性。廖红应聘工作时，用人单位所展示的招牌为“誉盛大酒楼”，现在同一经营地址上出现两个经营主体，且内部管理混乱，廖红作为劳动者，要求其对用人单位背后涉及的主体进行区分则过于苛刻。因此，赵松德作为以涉案经营地址登记为经营场所的一方，其主张誉盛大酒楼与誉盛公司不存在共同经营或业务承接的情况，应由赵松德承担举证责任。但赵松德提交的证据不足以证明誉盛大酒楼与誉盛公司在招聘人员、用工管理、劳动报酬发放等方面存在明显的区分，赵松德应承担举证不能的不利后果。此外，赵松德提出廖红作为股东并未与公司构成劳动关系，但劳动者是否为股东并不影响双方的劳动关系。据此，赵松德作为誉盛大酒楼的经营者，应与誉盛公司连带向廖红支付：2017年4月、5月的工资9000元，未签订劳动合同的二倍工资差额22500元，解除劳动合同的经济补偿金2250元，以及退还工服使用费100元。其次，对于赵松德诉讼请求第一项请求撤销韶关市武江区劳动人事争议仲裁院作出的韶武劳人仲案非终字[2017]30号仲裁裁决书，依据《最高人民法院对劳动部关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函的答复》第二条：“劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为廖红或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。”的精神，赵松德该项诉求没有法律和事实依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，于2017年11月20日作出（2017）粤0203民初2334号民事判决：一、赵松德、韶关市誉盛餐饮有限公司应于该判决发生法律效力之日起十日内连带支付：2017年4月、5月的工资9000元，未签订劳动合同的二倍工资差额22500元，经济补偿金2250元，工服使用费100元，合计33850元给廖红；二、驳回赵松德的全部诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由赵松德负担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审审理期间，被上诉人廖红及另案被上诉人傅道坤、杨启强、杨细英、陈湘铭、黄新年、许贱苟、钟发明、钟亚聪、赵嘉明、林福保、胡雄辉、廖星文、李俊达、毛杨清、付细莲向本院申请诉讼保全，本院于2018年2月28日作出民事裁定，查封、扣押、冻结被申请人赵松德、誉盛公司名下价值441081元的银行存款或等值其他财产。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对赵松德上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据赵松德的上诉意见和廖红、誉盛公司的答辩，本案争议焦点是：一、赵松德是否应当与誉盛公司承担连带支付责任；二、廖红与誉盛公司是否构成劳动关系。
一、关于赵松德是否应当与誉盛公司承担连带支付责任的问题。誉盛公司于2016年12月20日登记成立，誉盛大酒楼于2017年3月1日登记成立。二者经营地址一致，经营范围均为餐饮行业，赵松德均为二者的管理人员，誉盛公司对外营业时使用的招牌是“誉盛大酒楼”。劳动者的工牌上所刻印的名号为“誉盛大酒楼”，收取劳动者工服使用费收据上盖的章既有“誉盛公司”，也有“誉盛大酒楼”。据此可证实，誉盛大酒楼与誉盛公司具有高度的关联性及存在混同。而誉盛公司并未与廖红签订劳动合同，廖红难以对用人单位背后涉及的主体进行区分。赵松德主张誉盛大酒楼未实际投入运营与查明事实不符，其所提交的证据亦不足以证明誉盛公司与誉盛大酒楼在招聘人员、用工管理、劳动报酬发放等方面存在明显的区分。因此，赵松德应当与誉盛公司承担连带支付责任。其主张不应当与誉盛公司承担连带支付责任的理由不成立，本院不予采纳。
二、关于廖红与誉盛公司是否构成劳动关系的问题。对于廖红的股东身份，赵松德提交了有廖红签名的《委托书》，委托赵松德代表各股东办理股东王利军退股事宜，但同时承认登记在册的股东是赵松德、王利军，后变更登记为赵松德，而廖红称并未实际入股，只是有入股意向。所以，目前证据所反映廖红的股东身份并不清晰。一审审理期间，赵松德对韶武劳人仲案非终字[2017]30号仲裁裁决书及附表《申请人名单、仲裁请求及具体裁决项目、金额等情况表》中认定的裁决项目、金额并无异议，该附表认定廖红的权益包括工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿金、应休未休假期加班工资及退还工服使用费。据此，廖红与誉盛公司存在劳动关系。赵松德认为廖红为誉盛公司股东，其与誉盛公司不构成劳动关系的理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，赵松德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赵松德负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 李 罡
审判员 黄颖红
二〇一八年五月二日
书记员 李 娟