湖北省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂刑再8号原公诉机关武汉市江岸区人民检察院。申诉人（一审被告人、二审上诉人）史山兵，男，1954年10月12日出生于湖北省沙洋县，汉族，初中文化，无职业，租住地湖北省武汉市江岸区，户籍地湖北省荆门市沙洋县。因涉嫌犯过失致人死亡罪于2013年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被取保候审，2014年1月16日被逮捕。现在湖北省范家台监狱服刑。武汉市江岸区人民检察院指控被告人史山兵犯生产、销售假药罪一案，武汉市江岸区人民法院于2014年7月23日作出（2013）鄂江岸刑初字第01075号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人及被告人史山兵均不服，分别提出上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2015年1月30日作出（2014）鄂武汉中刑终字第00748号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，史山兵不服，向湖北省武汉市中级人民法院提出申诉。该院于2016年9月20日作出（2016）鄂01刑申30号驳回申诉通知。史山兵仍不服，向本院提出申诉。本院于2017年10月11日作出（2017）鄂刑申58号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问申诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。武汉市江岸区人民法院一审认定，2011年7月至2013年1月，被告人史山兵先后在武汉市江岸区丹水池凉墩63号、佳园小区16栋4单元703号的租住处，按“祖传秘方”将二十多种中药材浸泡在白酒中，自制风湿痛药酒，冠名“丹慧”，并用玻璃瓶分装后粘贴产品说明书。该产品说明书载明该药酒系颈肩痛类、腰腿痛类非处方药品，主治风湿、类风湿、关节痛等各种风湿性疾病，并注明用法、用量及注意事项，提示服用药酒后四肢有发胀、麻木的感觉属正常现象。2011年底，史山兵结识武汉市江岸区丹水池菜场豆腐坊的郭某1，送与少量药酒给郭某1试用，郭某1服用后认为对其风湿疾患有较好的疗效，遂于2012年先后两次向史山兵购买上述药酒服用。因郭某1配合出具肯定药酒疗效的便条，史山兵于2013年1月送给郭某1半斤药酒。2013年1月17日20时许，郭某1与其亲属鲁某1在豆腐坊吃晚餐时，各饮用上述药酒1两左右。后鲁某1出现身体麻木、呕吐等不良反应，郭某1出现呼吸停止等症状。当晚23时许，郭某1经抢救无效死亡。经检验，被害人郭某1的胃内容、心血及郭某1饮用后剩余的药酒中均检出少量乌头碱。经鉴定，郭某1患有较严重的冠状动脉左前降支心肌桥和轻度冠心病，在此基础上，于饮用药酒后诱发急性心功能不全而死亡。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1．证人证言（1）证人李某1的证言：2013年1月17日晚8点多，郭某1、鲁某1晚餐时喝了少量治疗风湿病的药酒，郭某1称自己嘴巴发麻，人有点不舒服，还说以前喝药酒也有这个现象，睡一觉就好了。随后，郭某1倒头睡觉，鲁某1呕吐不止。后来发现郭某1失去反应，在120急救车来后，工作人员检查郭某1后称其已经死亡，鲁某1被送往医院抢救后脱离危险。最初买药酒是2011年冬天，史山兵说他自己做了一种专治风湿的药酒，根据祖传秘方配制，特别有效，780元一斤。郭某1就要了一斤，喝了一个冬天觉得有效。2012年夏天，史山兵来找郭某1，说替他做宣传就送郭某1半斤药酒。过了几天，史山兵带着他的女儿女婿上门给郭某1拍照，还要郭某1填表。今年1月10日左右，史山兵来买豆腐，郭某1就催他把药酒送来。1月14日中午，史山兵送了半斤药酒，用一个小玻璃瓶装着，郭某1、鲁某1出事那天喝的就是这个酒，剩余的酒被警察拿走了。郭某1到武汉做生意十多年，没有做过体检，不知道有疾病。（2）证人鲁某1的证言：2013年1月17日晚8点钟的样子，家里一共9人在郭某1的豆腐坊里吃饭。吃饭前郭某1拿出一瓶药酒，说是治风湿的，他知道我也有风湿病，我们用豆浆杯每人倒了一点，大概不到1两。其他人没有喝酒。过了半小时，我们喝完回到郭某1租住的房子，郭某1问我身上麻不麻，我说麻，他说过一会还要麻，一直麻到脚底下。快到11点钟的时候，我肚子不舒服，身上麻，站立不稳，到厕所里吐了三四次。后来就听李某1喊郭某1不出气了，我儿子鲁某2赶紧打120急救和110报警电话。医院抢救了20分钟，但人已经死了。当时我也不行了，吐黄水。除了药酒没有喝其他东西，而且是第一次喝这个酒。（3）证人鲁某2的证言：案发当日到小姨李某1家做客，晚上一起吃饭，姨夫郭某1拿出一个小瓶装的药酒，说是治风湿的，我看到郭某1和父亲鲁某1每人倒了一点，他们喝完就回丹水池小路8号郭某1租住的地方。郭某1说身上麻，我父亲也开始麻。到了晚上10点多钟，我父亲开始吐。过了一会听见李某1叫郭某1不动了，我赶紧叫120救护车。当时，医生看了姨夫的耳朵和面部，就说人已经死了。当时我父亲也不行了，直吐黄水。他们二人除了喝药酒没有喝别的东西。吃晚饭的时候，我听姨夫讲药酒是一个老头送的，说这个酒贵得很。（4）证人李某2的证言：2013年1月17日，我们一家来妹妹李某1家走亲戚，晚上一起吃饭，只有郭某1和老公鲁某1喝了药酒。鲁某1吃饭后一直在吐，到了晚上11点左右，李某1喊郭某1出事了，我儿子鲁某2打了120急救。我们其他人都吃了同样的饭，一点事没有。（5）证人郭某2的证言：我是被害人郭某1的侄子。2013年1月17日晚，我们大人小孩共9人一起在丹水池菜场吃饭，郭某1和鲁某1一起喝了药酒，一人大约喝了一两。吃完饭他们回家，我在菜场守豆腐摊子，睡觉。到了晚上11时许，李某1打电话说郭某1不行了，叫我把没喝完的酒拿过去，警察快来了。我接到电话带着酒到郭某1家里去，120急救人员说他已经死亡无法抢救。（6）证人彭某的证言：父亲史山兵不是中医，药酒是他从外面买的酒和药材自己配制的。我上网帮父亲购买了一些小玻璃瓶，瓶子上要贴产品说明书。为了做产品说明书，起了“丹慧风湿酒”的名字，说明书内容是父亲说，我打的字。我还委托一个朋友做了有关风湿酒的视频资料，最先制作的视频里没有丹慧风湿酒这个名称，只写了“风湿王酒”。我们家里人都喝过父亲泡制的药酒。每个人的体质不一样，喝过药酒后的反应也不一样。我喝过，感觉嘴发涩，麻麻的。而且，不能同时服用其他药物，我父亲之前服用了阿莫西林，再服用药酒，就出现吐血症状，后来到医院去抢救。其他药性冲突没试过，我也不清楚。出现这种情况后，我们就做了一个说明书。2012年上半年的时候，我父亲先给郭某1送了一点药酒，郭某1喝了有效果，他老婆就找我父亲买了几百元的酒，还写了见证书，主要内容是服用后感觉麻木，有明显的反应，病痛缓解。我认识一个创业导师，他让我在民间找五千人服用我家的药酒，并写上服用之后的真实感受，到时候找记者采访，通过这些途径，可以找到风险投资公司来投资，生产风湿酒，申请国家专利。出事前几天，我父亲史山兵给郭某1送了半斤酒。（7）证人黄某的证言：我是彭某的丈夫。史山兵家有个祖传秘方，2012年8、9月份的时候，在我们原来租住的凉墩62号私房里，他用这个秘方做了一些药酒，是治风湿的酒。史山兵送了熟人几瓶，余下大半箱都在家里。制作视频是史山兵的意思，他们准备先让熟人试喝这个酒，效果好的话，就找人投资，将这个酒投向市场。视频的作用就是说服投资者时介绍用的，好让他们投钱。（8）证人李某3的证言：证明其所在公司武汉大运恒飞商贸有限公司根据客户彭某提供药材的图片免费帮她做了一个有关风湿药酒的宣传视频，并听彭某说是为了她父亲配制的风湿药酒去拿批文。（9）证人方某的证言、辨认笔录以及证人蔡某、刘某、谢某、徐某1的证言：均证明彭某将其父史山兵配制的药酒（附带说明书）送给上述朋友、同事服用，治疗风湿病。彭某还嘱咐这个药只能喝15毫升，睡觉前喝，有高血压、心脏病、糖尿病的人不能喝，注射了头孢之类消炎药的人也不能喝。（10）证人潘某（系武汉市汉口医院急诊科医生）、徐某2（系武汉市汉口医院住院部消化内科医生）的证言：证明被害人郭某1于2013年1月17日晚经救护车送来时生命征象已经消失；一同送来的鲁某1较为清醒，转到消化内科后初步诊断为食物中毒，次日上午10时症状有所好转，并出院。2．居民病伤死亡医学证明、湖北省医疗机构门（急）诊通用病历，证明被害人郭某1于2013年1月17日死亡以及鲁某1的诊疗情况。3．鉴定意见（1）中华人民共和国公安部物证检验报告（公物证鉴字[2013]482号）认定：经检验，送检材料死者郭某1胃内容30g、心血15ml以及现场提取的药酒20ml中均检出乌头碱，其中郭某1心血中乌头碱的含量为10.9ng/ml（中毒剂量为0.2mg，致死量为3至5mg）。（2）湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书（同济司法鉴定[2013]法医病理F-031号）认定：死者郭某1系在患较严重的冠状动脉左前降支心肌桥和轻度冠心病的基础上，于饮酒后诱发急性心功能不全而死亡。4．武汉市食品药品监督管理局江岸分局《关于武汉市公安局江岸区分局鉴定聘请书的复函》（武食药岸稽函[2013]2号）认定：将中药用酒泡制成药酒是中国人的传统习俗，个人因保健养生需要可以自制自服，但不得在市场上销售供他人使用。史山兵在未经过批准的情况下生产配制丹慧风湿酒用于市场销售，属于违反药品管理法规定必须批准而未经批准生产的情形，按假药论处。5．户口簿、常住人口登记卡，证明李某1、郭某4婷以及原审附带民事诉讼原告人郭某5的身份情况及与被害人郭某1的亲属关系。6．武汉市公安局江岸区分局丹水池街派出所出具的到案经过、破案经过，证明本案案发及史山兵的到案情况。7．搜查笔录、扣押物品清单、物证照片以及产品说明书、便条、药材清单证明：公安机关从史山兵的住处查获95瓶50ml玻璃瓶装丹慧风湿痛药酒、药酒所用中药材清单一份、产品说明书一份、便条一张。查获药酒上贴有产品说明书。药材清单记载泡酒药方有25种中药材，其中包括苍耳、附子等有毒药材。郭某1书写的便条记载服用后感觉有麻木，有明显反应，疼痛缓解，有一定作用。8．史山兵的供述：我家里祖传一个中药方子专治风湿。从2011年7、8月开始在江岸区丹水池凉墩的一个私房（女儿彭某的租住处）做药酒，2012年10月搬到佳园小区。期间，我按照药方购买中药和高粱酒，将中药材泡在酒里，一般泡7至15日，然后再分装在小玻璃瓶里，泡制了3次，头2次泡制的都是5斤，最后一次泡制了10斤酒，一共做了20斤。配的药酒有25种中药，就是附子和苍耳子有一点点毒性。药酒瓶子是彭某从网上买的，小玻璃瓶外贴的说明书也是她找人做的，说明书的内容主要有药酒的名称、主治类别、用法用量和注意事项。每小瓶装满大概1两多一点，先前剩下来的酒加上最后一次泡制的10斤酒，我一共装了110多瓶，卖了一些送了一些，剩下的就只有95瓶了。我个人懂一点中药的功能，以前没有给人治过风湿病，做的药酒叫丹慧风湿酒，没有在政府部门登记注册商标，没有经过什么部门的检验。正常人喝了之后全身发麻，不舒服、疼痛，但过一两天就好了，是正常反应。这个药酒不能与其他酒类、药物同服，有心脏病、高血压、糖尿病、胃病、肝病的人不能喝，喝了就会死。听彭某说有个公司对我的药酒很感兴趣，要通过政府部门申请专利，才能批量生产，所以我多数是把酒送给有风湿病的人用，如果有效果就给我写个纸条，上面写明患者的姓名、联系电话、服用效果等。2011年下半年，我经常到丹水池菜场找郭某1买豆腐，在交谈中知道他有风湿病，当时我就送了一瓶药酒给他，还有一份说明书，并告诉他要按照说明书上的要求喝，千万不要和别的药同服，也不能多喝，每天睡觉之前喝一次，每次喝5钱。他喝了之后，感觉有效果，就买我的药酒喝。第一次他买了半斤，给了我300元。过了半个多月，他又找我买了一斤，给了我600元钱。到了2012年9月份的一天，我去买豆腐的时候，他说效果好，我就说既然效果好，就要他给我写个东西，替我宣传一下，我再送半斤药酒给他。最后一次给药酒郭某1是2013年1月15日1点多钟的样子，当时我是专门送药酒过去的，就是答应送他的半斤药酒一直没有兑现，这次送给他没有收他的钱。我告诉他还是要按以前那样喝。郭某1要的药酒量很大，我按成本价每斤600元卖给他的。武汉市江岸区人民法院认为，被告人史山兵生产、销售假药，致一人死亡，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。遂判决：被告人史山兵犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。宣判后，史山兵不服，提出上诉，理由：药酒中乌头碱与郭某1的死亡之间不具备法律上的因果关系；其泡制药酒的行为不属于生产、销售假药，与郭某1的死亡无关，不构成犯罪。湖北省武汉市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审认定的一致。二审审理认为，原一审认定犯罪事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。遂裁定：驳回上诉，维持原判。史山兵申诉提出：1.被害人郭某1的死亡与饮用药酒无刑法意义上的因果关系。2.其行为不构成生产、销售假药罪。本院再审查明的事实和证据与原判决、裁定认定的事实和证据一致。再审期间，申诉人史山兵和原审附带民事诉讼原告人李某1、郭某5、郭某4婷达成民事调解协议：申诉人史山兵自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人李某1、郭某5、郭某4婷各项经济损失人民币48000元，原告方对史山兵表示谅解。本院已于2017年10月23日作出（2017）鄂刑再8-1号刑事附带民事调解书。针对申诉人的申诉理由，根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：1.申诉人史山兵申诉提出，被害人郭某1的死亡与饮用药酒无刑法意义上的因果关系。本院审查认为，根据湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书（同济司法鉴定[2013]法医病理F-031号），史山兵自制药酒中的乌头碱成分与被害人郭某1的死亡结果没有直接因果关系，但该鉴定意见认定郭某1系饮酒后诱发急性心功能不全而死亡，即郭某1饮酒的行为是其死亡结果发生的条件。因此，应当认定史山兵销售其自制药酒供被害人郭某1饮用与郭某1的死亡结果之间具有间接因果关系。故申诉人的该项申诉理由不能成立。2.申诉人史山兵申诉提出，其行为不构成生产、销售假药罪。本院审查认为，史山兵虽然在自制药酒的说明书上标明了“高血压、糖尿病、冠心病、心脏病及肝病患者慎用”，但没有禁忌说明，未深入了解、询问药酒饮用者的身体状况。被害人郭某1的家属亦不知晓被害人患有心脏方面的疾病。史山兵不具备专业医学知识及行医资质，明知患有心脏病人群饮用其自制药酒后的不良反应和危害后果，在没有核实确信他人身体状况的情况下，盲目将其自制药酒有偿提供给郭某1饮用，导致郭某1心脏疾病突发而亡，其主观上系轻信可以避免严重危害后果的发生，对郭某1的死亡存在过于自信的过失，其提供药酒供郭某1饮用的行为客观上导致了郭某1死亡结果的发生，其行为符合过失致人死亡罪的犯罪构成要件。本院再审认为，申诉人史山兵的行为构成过失致人死亡罪。原判决、裁定定性错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中刑终字第00748号刑事附带民事裁定和武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸刑初字第01075号刑事附带民事判决。二、申诉人史山兵犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月16日起至2017年12月7日止）。本判决为终审判决。审 判 长 徐翠华审 判 员 邓泽民审 判 员 王 青二〇一七年十月二十三日法官助理 胡文玉书 记 员 王小沐