黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第6号
上诉人（原审原告）纪俊清，男，1949年2月18日出生。
委托代理人曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。
委托代理人李希文，黑龙江鼎通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市水务局，住所地大庆市萨尔图区东风新村经六街43号。
法定代表人杨树义，该局局长。
委托代理人吕怡先，黑龙江庆元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆龙田建设开发有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村经三街3号。
法定代表人王贵范，该公司董事长。
上诉人纪俊清与被上诉人大庆市水务局（以下简称水务局）、大庆龙田建设开发有限公司（以下简称龙田公司）侵权纠纷一案，大庆市中级人民法院于2005年12月1日作出（2005）庆民初字第114号民事判决书。纪俊清不服，向本院提起上诉。本院于2006年8月31日作出（2006）黑民一终字第258号民事裁定书，将案件发回大庆市中级人民法院重审。大庆市中级人民法院于2013年12月30日作出（2006）庆民二初字第75号民事判决书，纪俊清不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人纪俊清及委托代理人曲铁军，被上诉人水务局委托代理人吕怡先到庭参加诉讼，龙田公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：1999年10月8日，纪俊清与龙田公司的下属单位大庆市城市建设开发公司万宝农场签订了承包三永泡（后更名为三永湖）合同书，合同有效期自1999年10月8日至2005年10月9日止。该合同第二条规定：“年租金为10000元，每年十月九日乙方向甲方交当年租金，延期十日，甲方无条件终止合同。”合同签订后，纪俊清一直未能交纳承包费。后龙田公司对此事进行调查，并向市政府书面报告称“由于多种原因纪俊清未能上缴承包费，按合同第二条规定于2001年4月，在双方自愿的情况下解除了合同”。龙田公司的梁法臣于2001年4月在纪俊清没交承包费的情况下，与纪俊清终止了双方的合同。水务局根据这一报告，确认三永泡2003年无人承包经营。2003年7月，水务局依据市政府《关于解决三永湖水环境综合整治工程有关问题的市长办公会议纪要》的文件要求，开始对三永泡进行放水整治。为了避免三永泡内的天然鱼类在放水过程中流失，采取了相应措施进行放水。在放水后，有当地的百姓下水捡鱼，龙凤公安分局接到报案。另查，根据1998年9月22日市政府常务会议决定，三永泡收归国有。
纪俊清一审诉称，其与龙田公司的下属单位大庆市城市建设开发公司万宝农场于1999年10月8日签订了承包三永泡合同书，合同有效期自1999年10月8日至2005年10月9日止。合同签订后，自2000年春天开始，纪俊清每年都往该水泡内投放鱼苗3万斤，到2003年7月份，纪俊清所承包的三永泡内存有净鱼苗至少190余万斤，价值人民币至少980余万元。可是水务局依据市政府《关于解决三永湖水环境综合整治工程有关问题的市长办公会议纪要》的文件，于2003年7月末开始对三永泡进行放水整治。按该纪要精神，水务局应妥善采取措施保护纪俊清水泡内的存鱼，而且在放水前，纪俊清已明确向水务局表明，该泡内现有存鱼二、三百万斤，放水时至少保持水深1.2米以上。但水务局不顾纪俊清的要求，把水泡内的水抽到不足20厘米，致使纪俊清饲养的上百万斤鱼在2003年9月2日被他人一哄抢出，给纪俊清造成了严重的经济损失。故纪俊清诉至法院，请求人民法院判令：一、水务局赔偿纪俊清经济损失580万元；二、龙田公司承担连带赔偿责任；三、由龙田公司及水务局承担全部诉讼费用。
水务局答辩称：1.纪俊清对三永泡自1999年10月8日合同签订后的同年10月19日就已经失去了承包经营权。合同第二条规定：“年租金为10000元，每年十月九日乙方向甲方交当年租金，延期十日，甲方无条件终止合同。”因纪俊清自签订合同之日起至今都没有交承包费，合同已于1999年10月19日无条件终止。2.纪俊清所称的春片鱼苗3万斤，没有有效的证据证明。所称的三永泡内有190余万斤鱼也是虚假的，没有证据证明。当时的三永泡水深处不足一米深，鱼类不能越冬，也容不下190余万斤鱼。3.纪俊清在政府对三永泡普查过程中，隐瞒了合同终止的真相，谎称其承包经营三永泡，向政府提条件，后经龙田公司调查并向政府书面报告称：“由于多种原因纪俊清未能上缴承包费，按合同第二条规定于2001年4月，在双方自愿的情况下解除了合同。”市政府、水务局根据这一报告确认三永泡2003年无人承包经营。尽管如此，水务局为了避免三永泡内天然鱼放水过程中流失，放水中采取了相应措施。4.纪俊清1999年签订的三永泡承租合同没有实际履行，也没有办理水域滩涂养殖使用证，说明三永泡内禁止养鱼。根据1998年9月22日市政府第六次常务会议纪要：三永村所有土地依法为国有，三永泡由政府收回。对三永村的村民已经进行了全面安置，三永泡已经成为国有资源。5.纪俊清诉称三永泡放水后有当地的百姓下水捡鱼，捡的应是天然水面无主鱼，而不是纪俊清所说的三永泡内的二、三百万斤鱼。6.水务局在国家建设需要改造三永泡放水过程中没有侵犯纪俊清的任何权利，因为纪俊清当时对三永泡没有任何权利，水务局无任何过错。7.纪俊清主张已过诉讼时效。综上，请求法院驳回纪俊清的诉讼请求。
龙田公司答辩称，1.纪俊清与原万宝农场于1999年10月8日签订的三永泡承包合同，由于纪俊清方未履行交纳承包费的义务，按照合同第二条规定，该合同已自动终止，纪俊清对三永泡不具有收益权，不具备诉讼主体资格。2.纪俊清的诉讼请求没有证据予以支持，按照证据规则第二条规定，应由纪俊清承担举证不能的法律后果。3.本案的案由是侵权纠纷，纪俊清主张损害赔偿已超过诉讼时效。
原审法院判决认为，本案系侵权纠纷。纪俊清应当证明其在2003年9月放水过程中及百姓下水捡鱼时，依法享有对三永湖的承包经营权，并依法享有对湖中存鱼的所有权。关于纪俊清与龙田公司下属的大庆市城市建设开发公司万宝农场于1999年10月8日签订的三永泡承包合同是否已被终止的问题，该协议第二条的约定赋予了甲方龙田公司享有终止合同的权利，即当纪俊清未按约交纳承包费时，该合同自行终止。因纪俊清现并无证据证明其在合同签订后曾交纳过承包费，且龙田公司梁法臣最初在公安机关的询问笔录证实，双方已终止合同，故本院认定，纪俊清与龙田公司于1999年10月8日签订的承包合同已于1999年10月19日终止。此后，纪俊清并不再继续享有对三永湖的承包经营权。即使纪俊清有过向三永湖中投放鱼苗或对湖泡进行改造的行为，因其行为未得到三永湖所有权人或经营权人的同意，依法不能获得保护。纪俊清亦无依据自三永湖中得到任何收益；另鱼是被不特定人员捞走而非水务局及龙田公司。综上，原审法院认为，纪俊清无权对水务局于2003年8月份的放水行为主张侵权赔偿，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第七项、第九十三条之规定，判决驳回纪俊清的诉讼请求。案件受理费39010元，由纪俊清负担。
纪俊清不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由水务局、龙田公司承担。理由为：原审判决判决认定“纪俊清不再继续享有对三永湖的承包经营权，且承包合同于1999年10月19日终止”是错误的。原审法院认定纪俊清与龙田公司下属单位签订的承包合同因未交承包费导致合同终止，而事实上纪俊清未交承包费，是在征得龙田公司下属单位即发包方负责人梁法臣的同意后为之的。如果未征得同意，纪俊清不会每年往三永湖内投放鱼苗，龙田公司也不会允许纪俊清占有使用该水面4年之久。纪俊清主张与龙田公司签订的承包合同1999年后仍在继续履行，已经向原审法院提交了相应证据且已被原审法院采信。1.水务局向原审法院提交的2003年6月30日大庆市人民政府市长办公会会议纪要第一项明确规定：关于三永湖水利工程急需排水的问题，由市城建开发公司（即龙田公司）按有关政策、法规规定及所签合同的约定，与三永湖水面承包方协调解决，保证按时排水施工。从这一规定来看，政府认同三永湖水面有承包方，而且要求与承包方协调解决，水务局和龙田公司的负责人均在会场，无人声明纪俊清与龙田公司的承包合同已经解除，足以说明三永湖水面不但有承包合同，而且还在履行，承包人就是纪俊清。2.水务局向原审法院提交的2005年8月9日，大庆市公安局龙凤分局对梁法臣的询问笔录，该笔录证明1999年10月8日梁法臣代表大庆市城建开发公司万宝农场与纪俊清续签了承包合同，有效期至2005年10月9日至；而三永湖于2003年7月份归还大庆市政府，在此之前，龙田公司对三永湖有权发包。2003年7月末8月初，大庆市政府改造三永湖，纪俊清养的鱼还没打完，水务局姓邵的领导口头答应三永湖改造完，纪俊清可承包至合同期满。从该份笔录看，纪俊清与龙田公司的承包合同在2003年8月三永湖改造时还在继续履行。原审法院根据该笔录认定纪俊清在承包三永湖合同书原件背面签的，因交不起承包费，自愿解除承包合同，继而认定合同已经终止，但到目前为止，龙田公司未出示有纪俊清签字、同意解除承包合同的书证。3.从法律层面看，纪俊清与龙田公司续签的承包合同亦未终止和解除。虽然合同中约定了纪俊清不按时间交承包费，延期十日，发包方有权解除、终止合同，但合同法第九十六条明确规定，当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定解除合同的，应通知对方。龙田公司无证据证明其履行了告知义务，根据法律规定，纪俊清与龙田公司签订的承包合同未终止、解除。4.根据纪俊清向原审法院提交的证据7、证据12、证据14，能够证实纪俊清从1995年承包三永湖至2003年，但原审法院没有采信，是错误的。综上，纪俊清举示了充分证据证明其对三永湖有合法的承包使用权，对于纪俊清鱼苗的数量及价款，有证人张同新、刘自强当庭证实，原审法院仅以没有正式发票不予采信。纪俊清的损失是由于水务局与龙田公司的行为造成的，理应得到赔偿，请求二审法院依法改判，维护纪俊清的合法权益。
水务局答辩称：1.纪俊清承包合同明确约定未交承包费，合同终止，纪俊清签订合同之后至今未交承包费，符合合同终止条件，合同早已终止。2.一审法院客观采纳有效证据认定事实。3.龙田公司曾向市政府报告三永泡的情况，书面报告明确告知市政府双方承包合同已经解除。证人梁法臣在公安机关调查笔录上也承认与纪俊清签订或合同终止的文件，只是后来离任了，现在纪俊清签字的合同找不到了。纪俊清在合同解除之后再有养鱼的行为不受法律保护。4.市政府在整治三永泡时，对三永泡进行调查，纪俊清隐瞒了合同解除的真相，向政府主张权利。政府不知情的情况下，与纪俊清协商过三永泡排水问题。后来龙田公司向市政府报告后，发现承包合同已经解除，没有任何权利人。因此纪俊清不是合法承包权利人，三永泡是否有鱼与纪俊清没有关系，不存在侵权问题。
龙田公司经合法传唤未到庭答辩。
本院经审查确认原审法院判决认定的事实。
另查明，2003年6月30日《关于解决三永湖水环境综合整治工程有关问题的市长办公会议纪要》记载：关于三永湖水利工程施工急需排水的问题，由市城建开发公司（即龙田公司）按有关政策、法规规定及所签合同的约定，与三永湖水面承包方协商解决，保证按时排水施工。
2003年7月14日，龙田公司向大庆市政府提交《关于三永泡承包合同的汇报》，内容为：1998年9月23日市政府第六次常委会议之前，三永泡的产权是由三永村集体所有，但经营权归龙凤镇政府，并由龙凤镇政府承包给纪俊清，每年承包费为1万元。1999年10月，原大庆市城建开发有限（集团）公司，现龙田公司与纪俊清签订了为期5年的承包合同，每年承包费1万元。由于多种原因，纪俊清未能上缴承包费，按合同第二条规定于2001年4月，在双方自愿的情况下解除了合同。
2005年8月9日大庆市龙凤区公安分局治安大队对梁法臣的询问笔录记载，梁法臣称龙田公司与纪俊清的合同在2002年春天终止，纪俊清在承租三永泡合同书原件背面签字，因交不起承包费，自愿解除承包合同。该合同原件放在龙田公司梁法臣办公室卷柜内，其2004年1月离开龙田公司后不知原件去向。2003年7月末8月初，三永泡改造时纪俊清养的鱼还没有打完，水务局姓邵的领导口头答应三永泡改造完，纪俊清可以养鱼至合同期满。2005年8月9日大庆市龙凤区公安分局治安大队对水务局副局长邵志荣的询问笔录记载，邵志荣称三永泡2003年6月30日划归水务局，水务局8月份接手，2005年6月8日划入大庆市城市管理局。三永泡划归水务局前，纪俊清承包养鱼；三永泡划归水务局期间，没有对任何人及单位承包。2005年8月10日大庆市龙凤区公安分局治安大队对邵志荣的询问笔录记载，邵志荣称其从未承诺纪俊清可以继续使用三永泡至承包期届满。按照市长办公会议精神，三永泡原来债权债务由龙田公司、龙凤区等原归属单位处理完毕后交给水务局。水务局对三永泡进行改造时泡子里有鱼，但是属于野生鱼。
原一审审理中（2005庆民初字第114号案件），证人张同新出庭作证，证明其在2002年4月至5月间，卖给纪俊清鱼苗春片21500市斤，品种为镜鲤、草鱼、花鲢等，每斤3.50元；2003年4月至5月间，卖给纪俊清春片17500市斤，品种为镜鲤、普通鲤、草鱼、花鲢，每斤4.50元。证人刘自胜出庭作证，证明其在2000年4月20日卖给纪俊清春片鱼苗3万市斤，品种为鲤鱼，每斤4.30元；2001年4月25日卖给纪俊清春片鱼苗13000市斤，品种为鲤鱼，每斤4.50元；2003年4月29日卖给纪俊清春片鱼苗13000市斤，品种为鲤鱼，每斤4.50元。
原一审审理中，纪俊清提交损失额计算明细，以投入鱼苗后第一年增长10倍，捕捞出50%，第二年增长2倍，捕捞出30%，依次计算到2003年7月份，三永泡内净存鱼至少197.4万斤，按每斤鱼售价5元计算，价值人民币至少987万元。
原一审、重审及二审中，水务局均未举示纪俊清签字同意解除承包合同的相关证据。本院庭审中，水务局称承包合同第二条已经明确约定，如纪俊清有违约行为，无条件解除合同，不需要通知纪俊清，市政府也无需承担赔偿责任。
本院认为，关于本案承包合同是否终止问题。纪俊清与龙田公司签订的承包合同第二条约定，纪俊清延期十日未交租金，龙田公司无条件终止合同。该条约定赋予龙田公司单方终止合同的权利，即当纪俊清存在延期交纳租金的违约行为时，守约方龙田公司享有使双方合同权利义务归于消灭的权利。但龙田公司并未举证证明在约定条件成就后，做出终止合同的意思表示，行使该权利。龙田公司在给市政府的报告中称已与纪俊清解除了合同，亦未提供相应证据证实，原审法院认定合同已经自行终止，没有事实及法律依据。水务局称根据该合同约定，纪俊清存在违约行为，无条件解除合同，无需通知纪俊清，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，解除合同应当通知对方当事人，因此，通知是行使解除权应尽义务，水务局认为无需通知即可解除合同的主张不能成立。综上，本案承包合同的权利义务并未终止，原审法院认定合同终止，适用法律不当，本院予以纠正。
关于水务局及龙田公司是否构成侵权问题。根据2003年6月30日大庆市人民政府市长办公会会议纪要，水务局在放水时应该清楚三永泡水面有承包方，水务局依据龙田公司向政府报告认为合同已经解除，但对于承包合同是否实际解除未尽合理审查义务。因此，在没有充分证据证明承包合同已经解除的情况下，水务局将三永湖水抽干，导致纪俊清饲养的鱼死亡，构成侵权，对于纪俊清的损失应承担侵权赔偿责任。龙田公司向市政府报告称与纪俊清的合同已经解除，但并未举示纪俊清签字同意解除的相关证据，亦未举示解除通知送达纪俊清的证据。龙田公司的行为导致水务局认定合同解除，将三永泡水抽干，对纪俊清的损失亦存在过错，对于纪俊清的损失应承担连带赔偿责任。纪俊清承认知晓水务局排水，与水务局协商过保留0.8米深水面，但没有提供充分证据证实。水务局放水持续时间较长，纪俊清有充分时间向水务局主张权利，捕捞成鱼，防止损失扩大。纪俊清没有采取有效措施防止损失扩大，另外，纪俊清未按承包合同约定期限足额交纳承包费，与本案产生的纠纷亦有一定的关联，因此应适当减轻水务局和龙田公司的赔偿责任。
关于纪俊清的损失数额问题。纪俊清未能举示其所主张损失的充分证据，因距侵权发生时间较长，已经不具备鉴定条件，本院参考纪俊清投入的相关证据，酌情确定纪俊清损失数额。根据纪俊清所举示证据，其2000年至2003年每年投入鱼苗1万至3万斤，总计9万余斤（2000年3万斤，2001年1.3万斤，2002年2.15万斤，2003年3.05万斤）。由于其未举示投放饲料的证据，亦未举示充分证据证明存在越冬池，经向相关渔政部门咨询，根据其现有水面大小及鱼苗投放情况，在不投喂的情况下，每年新投入鱼苗增长应在2-2.5倍左右；如纪俊清一直未捕捞，在没有越冬池的情况下，至2003年秋三永泡内应存鱼30万斤左右。纪俊清主张鱼苗第一年十倍增长，第二年五倍增长，没有事实依据，不能支持。纪俊清在原一审举示的损失计算明细中，承认每年均有捕捞，因此，2003年秋存鱼量应相应减少，以纪俊清自己主张的每年捕捞一半成鱼计算，2003年秋存鱼约为18万斤（30万斤存鱼捕捞一半应剩余15万斤，由于2003年放水时尚未至捕捞时间，因此2003年不应计算捕捞，经过2000至2002年三年捕捞，2003年秋存鱼约为18万斤）。在2003年7月三永泡整治过程中，纪俊清承认水务局从2003年7月末开始放水，放了一个多月，至9月2日发生鱼被捞走事件。水务局放水时间较长，纪俊清有充分时间向水务局主张权利，但其并未提交与水务局协商保留一定高度水面的证据。在没有证据证明水务局同意保留一定高度水面的情况下，纪俊清有责任对于湖内存鱼进行捕捞，以减小损失。但纪俊清未举示相关捕捞出售证据，对于损失的扩大有过错，可减轻水务局的赔偿责任，因此，对于18万斤存鱼损失纪俊清应自行承担50%的责任。纪俊清诉讼主张按每斤鱼价值5元计算损失，经咨询相关渔政部门，2003年秋三永泡内存鱼平均5元／斤属于合理价值区间内，本院依其主张确定按照5元／斤计算纪俊清的损失数额。综上，综合相关因素考虑，根据本案纪俊清投入鱼苗及放水相关情况，水务局及龙田公司应赔偿纪俊清的损失数额确定在45万元（18万斤÷2×5元／斤）为宜。
综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大庆市中级人民法院（2006）庆民二初字第75号民事判决；
二、大庆市水务局赔偿纪俊清损失45万元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、大庆龙田建设开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；
四、驳回纪俊清其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费78020元，由大庆市水务局负担6053.28元，纪俊清负担71966.72元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 李艳梅
代理审判员 王成慧
二〇一六年三月十五日
书 记 员 文 佳