广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终149号
上诉人（原审原告）陈某，女，汉族，住广东省韶关市浈江区，公民身份号码×××5324。
委托代理人温新祥，广东源浩律师事务所律师。
委托代理人莫宝成。
上诉人（原审被告）覃某，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××4235。
委托代理人庄武潮，广东昊法律师事务所律师。
上诉人陈某、覃某因离婚纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法龙民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、第二十一条、第三十二条第二款、第三十六条第二款、第四十六条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，作出如下判决：一、准予陈某与覃某离婚；二、婚生儿子覃鸣轩由覃某负责抚养教育，陈某向覃某每月支付抚养费人民币1000元，直至覃鸣轩年满18周岁为止。陈某享有对婚生儿子覃鸣轩的探视权，陈某每月可以探视婚生儿子覃鸣轩的次数不少于6次，每次不少于8个小时；三、位于韶关市武江区西联芙蓉大道18号韶关碧桂园太阳城岭誉17街1座701房产（房产证号01××79），及位于韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村公路2号韶关碧桂园云林水岸93街5座503房产归陈某所有；四、位于佛山市高明区荷城街道碧桂路173号高明碧桂园凌波雁影三街111号的房产（房产证号10××39）及粤X×××××号辉腾牌小汽车归覃某所有，上述房屋及车辆的名下贷款由覃某负责偿还；五、粤X×××××号奥迪牌小汽车归陈某所有，该车辆名下的贷款由陈某负责偿还；六、陈某应于本案判决生效之日起十日内向覃某支付款项人民币186899.08元；七、驳回陈某的其他诉讼请求；八、驳回覃某的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费150元（已减半收取），由陈某负担。
上诉人陈某向本院上诉提出：一、婚生儿子覃鸣轩应由陈某携带抚养。覃鸣轩出生后一直随陈某生活，目前只有两岁多，陈某在时间以及照顾和教育方面都比覃某更有优势。覃某经营生意，无时间陪伴儿子，其将覃鸣轩交给爷爷奶奶远比不上交由陈某照顾。二、覃某存在过错行为，原审对此没有认定，应在财产分割上相应体现。覃某包养陈某的闺蜜，与其同居，存在不当和过错行为，原审未作认定和处理，反而在夫妻共同财产上少分给陈某财产缺乏依据。三、原审错将陈某的个人财产认定为夫妻共同财产，而覃某名下部分财产又未认定为夫妻共同财产。位于韶关市武江区西联芙蓉大道18号韶关碧桂园太阳城岭誉17街1座701房产（以下简称701房）及位于韶关市浈江区十里亭镇五里亭良村公路2号韶关碧桂园云林水岸93街5座503房产（以下简称503房）均购买于婚前，是陈某的个人财产而非夫妻共同财产。覃某名下兴业银行、中国工商银行账户存在大量资金，以及其名下债权，原审均未认定和处理，明显不公。四、原审判令陈某支付50000元精神损害抚慰金依据不足，且覃某本人亦存在过错。
上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判覃鸣轩由陈某携带抚养，覃某每月支付抚养费5000元直至覃鸣轩年满18周岁；2.撤销原审判决第三、四、六、七项，改判陈某和覃某对夫妻共同财产平均分配，503房及701房系陈某的个人财产；3.本案诉讼费由覃某承担。
上诉人覃某针对陈某的上诉答辩称，一、关于覃鸣轩的抚养权。原审处理得当，儿子由覃某抚养更有利于其成长。覃某及其家人对儿子有深厚的感情，在日常生活中对其悉心照顾，从物质和精神方面均更能为其创造良好成长环境。陈某一直以来没有固定工作和稳定的经济来源，且其生活作风不正对小孩的成长不利。到目前为止覃鸣轩一直都是跟随覃某生活，变更抚养环境将对小孩造成重大的负面影响。二、关于夫妻存续期间的共同财产问题。双方认识至今，陈某一直没有工作和经济来源，婚姻存续期间双方所有的支出都是覃某负担的，韶关碧桂园的两套房屋是出于结婚目的而购买，房款也是覃某支付，一审时陈某也予以确认，所以这两套房屋应当作为夫妻共同财产进行分割。三、陈某在婚姻存续期间与婚外异性长期同居，导致夫妻感情破裂，陈某存在严重过错。
上诉人覃某向本院上诉提出：一、关于陈某与婚外异性长期同居的问题。陈某与婚外异性长期同居，严重违法，并非一般的不当行为，其与案外人以夫妻名义在外租房居住，覃某一审提交的证据足以证明。陈某该行为严重伤害夫妻感情，覃某有权请求损害赔偿。二、关于夫妻共同财产及债务。1.503房和701房及奥迪A8轿车虽然登记在陈某名下，但均是覃某以个人财产出资购买，应归覃某所有，即使认定是共同财产，由于陈某过错严重，也无权主张分割夫妻共同财产。2.婚姻关系存续期间陈某一直使用覃某提供的资金进行证券交易和投资，上述资金和证券资产均属于夫妻共同财产，但陈某故意隐瞒和转移该财产，由于陈某过错严重，也无权主张分割该部分夫妻共同财产。3.双方共同向兴业银行借款600万元是夫妻共同债务应共同偿还。该款项已经到期，陈某也不配合还款，覃某没有足够的资金还款所以向案外人借款归还了银行的借款。现案外人已经就该600万元向南海区人民法院提起诉讼。4.覃某和陈某之间不存在真实的借贷关系，陈某给付的30万元也是夫妻共同财产，不应当认定为覃某欠陈某的个人债务，即使是，陈某也早已收回。
上诉请求：1.撤销原审判决第三、五、六、八项判决；2.改判503房及701房、奥迪A8轿车（粤X×××××号）归覃某个人所有；3.改判婚姻关系存续期间陈某名下的证券资产（股票）归覃某所有；4.判决覃某与陈某向兴业银行所借600万元为夫妻共同债务并判令二人共同偿还；5.改判覃某无需向陈某归还借款30万元；6.判令陈某向覃某支付损害赔偿50万元；7.本案全部诉讼费由陈某承担。
上诉人陈某针对覃某的上诉答辩称，覃某的上诉缺乏事实依据，应当予以驳回。兴业银行的借款覃某在一审期间已经举证，但相关证据都不能证明该600万元系用于夫妻共同生活，而是用于购买经营性材料。案外人就600万元向南海区人民法院提起诉讼，现在案件还在审理之中，覃某要求双方共同偿还600万元没有事实和法律依据。关于覃鸣轩抚养权的意见与上诉状的意见一致。
上诉人陈某未在二审期间向本院提交新证据。
上诉人覃某在二审期间向本院提交兴业银行放款凭证两张，拟证明在婚姻存续期间覃某和陈某共同向银行贷款600万元，该600万元应当由双方共同偿还。上诉人陈某质证认为，对真实性没有异议，但该凭证只能证明覃某为了购买材料贷款，向银行提供了抵押和保证人而贷款的。关于该600万元已经有另案进行审理，覃某及其他当事人在另案中的举证不能证明该600万元所涉债务与夫妻共同生活有关。对上述证据的审查意见详见“本院认为”部分。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点主要是婚生儿子覃鸣轩由谁直接携带抚养以及夫妻共同财产范围的确定和如何分割的问题。
关于抚养权的处理。婚生儿子覃鸣轩出生于2013年2月，陈某述称2014年11月覃某即将覃鸣轩带走至今；覃鸣轩目前由覃某直接携带抚养，没有证据显示由覃某抚养存在不利于覃鸣轩成长的情形，覃某亦有相应的经济能力，考虑到尽量减少覃鸣轩成长环境改变对其产生的影响，原审判令由覃某继续携带抚养覃鸣轩并无不当，本院予以维持。陈某主张由其直接携带抚养，依据不足，本院不予支持。
关于夫妻共同财产范围的确定。其一，关于503房及701房是否夫妻共同财产。根据已经查明的事实，该两处房产均是双方登记结婚前，由覃某支付购房款，陈某签署购房协议，其中一套已登记到陈某名下。考虑到二人结婚登记日期以及婚生子覃鸣轩出生日期，原审认定上述房屋是为了结婚为目的购买并无不当，虽然系覃某出资，但从购房合同的签署和房产登记情况来看，原审认定为夫妻共同财产正确，本院予以维持。陈某和覃某均主张上述两处房产系其个人财产，理据不足，本院不予支持。其二，奥迪A8轿车是否夫妻共同财产。该车是在覃某、陈某夫妻关系存续期间购买，登记在陈某名下，覃某以该车系其以个人财产出资购买为由，主张该车归其个人所有，缺乏依据，本院不予支持。原审将之作为夫妻共同财产予以分割正确，本院予以维持。其三，关于证券资产。覃某提出陈某在诉讼期间转移证券账户内资产，对此，本院认为，陈某述称其确有××，从覃某和陈某二人的生活消费水平来说，难以确定其存在转移资产的行为，故原审根据证券账户现值进行分割亦无不当，本院予以维持。
关于夫妻共同财产如何分割。陈某认为覃某存在外遇，故而夫妻共同财产应作平均分配；而覃某认为陈某与他人长期同居，应当不分夫妻共同财产。对此，本院认为，从本案覃某所提供的证据来看，陈某违背忠实义务，存在过错，原审酌情判令双方对共同财产按照覃某取得70%、陈某取得30%的比例分配，处理得宜，本院亦予以维持。陈某、覃某各自所提，依据不足，本院均不予采纳。
关于损害赔偿的确定和夫妻间债务的处理。其一，如上所述，陈某存在过错，原审根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，酌情支持5万元精神损害得当，本院予以维持。陈某主张不应支付，覃某主张支付50万，本院均不予采纳。其二，陈某持有覃某书写的借据，亦提供相应转账凭证，覃某辩称不存在借款以及已经归还，缺乏事实依据，与书证不符，本院不予支持。二人婚内借款，亦应认可。
至于陈某提出的覃某名下兴业银行、中国工商银行账户内流水、覃某名下对外债权，覃某提出的向兴业银行借款，均涉及第三方利益，其中部分问题已有另案处理，原审认为在本案中不宜一并处理并无不当。由此，对覃某二审提交的涉及相关问题的证据本院亦不作审查。陈某提出覃某另有房产并申请本院调查，属于二审新增加的诉讼请求范围，本院不作审查亦不予准许调查申请，陈某可另案主张。
综上，覃某、陈某上诉均理据不足，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27850元，由上诉人陈某负担3050元，上诉人覃某负担24800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
代理审判员 王志恒
代理审判员 陈 广
二〇一六年三月七日
书 记 员 招玉萍
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