河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民三终字第00283号
上诉人（原审原告）焦作市三维商业广场有限公司。住所地：焦作市解放路与民主路交叉口西南角。
法定代表人郭焦生，该公司经理。
委托代理人王炳豫，河南博联律师事务所律师。
委托代理人刘小志，河南博联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沁阳市佳居物业管理有限公司。住所地：沁阳市怀府路与沁园路交汇处。
法定代表人丹卫生，该公司经理。
委托代理人马艳萍，河南太华律师事务所律师。
上诉人焦作市三维商业广场有限公司（以下简称焦作三维公司）与被上诉人沁阳市佳居物业管理有限公司（以下简称沁阳佳居公司）租赁合同纠纷一案，焦作三维公司于2014年5月27日向沁阳市人民法院提起诉讼，沁阳市人民法院于2014年9月29日作出（2014）沁民商初字第00059号民事判决，焦作三维公司不服提起上诉。本院于2014年12月16日作出（2014）焦民三终字第000370号民事裁定，以原审认定事实不清为由，裁定撤销沁阳市人民法院（2014）沁民商初字第00059号民事判决书，将本案发回重新审理。沁阳市人民法院于2015年4月7日作出（2015）沁民重字第00002号民事判决，焦作三维公司仍不服提起上诉。本院于2015年5月20日受理后，依法组成合议庭于2015年6月3日公开开庭审理了本案，上诉人焦作三维公司的委托代理人王炳豫、刘小志，被上诉人沁阳佳居公司的委托代理人马艳萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年2月17日，原告焦作三维公司（乙方）与富华公司（甲方）签订了《房屋租赁合同》，主要内容如下：“一、租赁房屋地点、范围及用途1.1地点：租赁房屋位于河南省××××路财富广场。1.2范围：财富广场负一层（包括租赁房屋内以及租赁房屋配套的电梯、配电、空调、上下水、消防、燃气、通风、排污等系统之设备、线路、设施、设备房等），以及与甲方共同使用财富广场停车场和周围公共场地和通道，但乙方有优先使用权。1.3面积：使用面积为7500平方米。（该面积是指超市内实际占用的面积）。二、租赁期限及房屋交付时间。2.1租赁期限：租赁期为拾伍年（包括免租期）。免租期以甲乙双方签署《租赁房屋交付确认书》之日起开始计算贰年，租金计算以免租期满的次日为本合同的租金起算日。2.2房屋交付时间以通过乙方验收并签署的【附件4-《租赁房屋交付确认书》】的时间为准。2.3合同生效后七日内乙方向甲方交纳第一个租金年度的租金肆拾万元整。三、租金及标准。3.1租金标准：租金以人民币计算支付，年租赁费用为40万元，（物业费贰拾万元，租赁费贰拾万元）大写：肆拾万元整。上述租金前三年不变。3.2以上租金包含房屋内必备设备使用费和公共部分物业管理费（包括为本合同租赁房屋配套的各种系统、设备及公共设施的物业管理费）。3.4房屋交接之日起第六个年度起，每年租金在上年基础上递增10%。四、租金支付方式4.1按年度支付（自第一个租金起算日始，每满十二个月为一年度），当年年度的第一个月的第二周内支付当年年度租金，先付后用。4.2甲方于每年交付租金前三日内向乙方开具符合国家规定的正式发票，乙方收到发票后七日内支付租金。4.3若甲方迟延开具发票，乙方亦有权相应顺延租金支付日期，且不承担支付滞纳金的义务……。七、税收及费用7.1租赁期内，甲方负责支付因土地使用权或房产所有权而产生的国家或地方规定的任何税收或费用，包括但不限于房产税、土地使用税等。7.2因本租赁合同而产生的一切税费，如印花税、登记费等按政府部门有关规定各自承担，政府部门有关规定中没有明确规定由乙方承担的税、费，均由甲方承担……。十、合同的变更与终止10.1在合同的履行中，合同的内容需要变更的，经甲乙双方协商一致，通过书面协议，可以变更本合同内容。若合同的变更是因一方的违约造成的，违约方仍应按本合同的有关约定向守约方承担违约责……。10.4在合同履行中，若一方违约，造成本合同无法履行或已经没有履行的必要时，守约方可以书面方式通知违约方解除合同……。十一、违约责任11.1任何一方未履行合同约定的义务或有关其他违反国家法律法规的行为，即视为违约行为，另一方有权向违约方追究违约责任，违约应支付给另一方违约金，违约金不足弥补损失，应按实际损失计算。其中因甲方违约造成乙方经营不正常的，按乙方的实际损失计算。因乙方违约造成甲方损失的，同样按甲方实际损失计算。11.2本合同约定违约金为100万元整。”同年2月24日，富华公司开具40万元的租赁费发票，2月25日，原告支付租金40万元。后双方于2009年6月13日签订了《物业交付确认书》，其中第二条约定：“2009年5月3日即开始计算乙方租金日”。由于合同约定免租期2年，因此该40万元系支付2011-2012年的租金。2010年11月6日，富华公司将合同权利义务一并转让给本案被告沁阳佳居公司，原、被告重新签订了一份《经营场所租赁合同》，内容同上一份合同。2012年7月25日，原告向被告支付2012-2013年租金40万元，又于2012年10月17日向被告支付了85800元的税金，同日被告向原告出具了房屋租赁费发票一张和收据一张，收据载明：今收到焦作市三维商业广场有限公司沁阳分公司交来经双方协商三维同意承担2012.5.3－2013.5.2日租金开票的一切税费人民币捌万伍仟捌佰元正。后双方就2013-2014年度租金的履行方式和税金负担问题发生纠纷，被告于2014年4月30日向原告送达解除合同通知书，以原告延付租金为由解除合同，原告于2013年5月27日诉至本院。另查明，由于原、被告发生纠纷，现三维商场于2015年元月，由原告将大门锁住，已暂停营业。
原审法院认为：原、被告之间的房屋租赁合同，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。一、焦作三维公司与沁阳佳居公司在租赁合同中约定：“先开发票，后交租金……”是否违反法律法规的强制性规定，是否合法有效问题。首先，法律法规中，没有关于先交营业收入还是先开发票的强制性规定；其次，《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定，“填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。”但《中华人民共和国发票管理办法实施细则》是由国家税务总局公布的，不属于法律法规的范畴，遵循“约定优先”的原则，应认定“先开发票，后交租金……”为有效条款。
二、在合同实际履行过程中，双方对合同是否进行了变更问题。我国《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”我国《合同法》所规定的合同变更又称协议变更。对协议变更，当事人往往通过签订补充协议来变更之前的合同内容，但这种明示的协议变更并不是协议变更的全部形式，对于协议变更来说，尚有基于当事人一定的履行行为的协议变更，即当事人通过实际的履行合同，变更了之前的合同约定的内容。就本案来讲，第一，双方在合同履行过程中到2012年时，原告先交付了租金，而后被告才开具发票，表明双方以合同的履行改变了合同关于被告先开具发票原告后交租金的约定。从原告主张其先交租金是为了双方友好合作来看也表明双方就租金交付的变更进行了协商。第二，双方不仅改变了关于被告先开发票，原告后交租金的约定，而且经协商，原告向被告缴纳了85800元税金。第三，由于被告是开具发票的义务人，交税款也是被告应负义务，但双方协商由原告给付被告85800元税款，其实质上是原、被告协商增加了租金。第四，原告主张被告有胁迫行为也印证了双方存在变更合同约定的事实。原告如果认为双方的变更行为是被告胁迫的结果，其有权在法定期限内行使撤销权，因原告未在法定期限内行使撤销权，该变更行为发生法律效力。三、焦作三维公司未缴纳2013年至2014年租金的行为是否构成违约，如违约是否构成根本违约问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是××将租赁物交付××使用、收益，××支付租金的合同。”租赁合同当事人的主要义务为××将租赁物交付××使用、收益，××支付租金，二者之间构成对待给付，可以相互产生抗辩权。作为租赁合同来说，××的合同目的是收取租金，而××的合同目的是对租赁物进行使用、收益。2012年双方在履行合同时已将合同变更为先交租金后开发票，故2013年原告（××）以被告（××）不开具发票为由拒不支付租金，直接导致被告（××）不能实现出租租赁物收取租金的合同目的，构成根本违约。原、被告《房屋租赁合同》在租金支付方式部分约定：“4.1按年度交付（自第一个租金起算日始，每满十二个月为一年度），当年年度的第一个月的第二周内支付当年年度租金，先付后用。”即双方明确约定先付租金后使用房屋，事实上，原告作为××，自2013年5月起，在未交付租金的情况下，却一直在使用租赁物，足可以印证原告根本违约。综上，本案原告以被告未履行发票开具义务为由拒绝支付租金属根本违约行为，根据《合同法》第九十四条第四项关于“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，一方当事人可以行使法定解除权，被告以原告不履行支付租金的主要合同义务，不能实现租赁合同目的为由行使合同解除权符合法律规定，原告要求确认被告解除合同的通知无效，理由不能成立，不予支持。
原审法院判决:确认被告沁阳市佳居物业管理有限公司于2014年4月30日，解除与原告焦作市三维商业广场有限公司签订的《经营场所租赁合同》的行为有效。本案受理费100元，由原告焦作市三维商业广场有限公司负担。
焦作三维公司上诉称：1、我公司在沁阳佳居公司拒不开具租金发票的违约行为发生之后，先支付了2012年至2013年度租金及税费，是本着和睦相处，确保合同能继续履行，自愿主动履行合同和承担该年度的税费，但决不意味着双方协商变更了以后合同履行的内容。双方对“合同的变更”明确约定，双方若对合同变更，必须协商一致并签订书面协议才能予以变更。所以，双方在合同履行中，根本未对2013年至2024年租金支付以及税费承担进行变更，原审认定事实错误。2、双方所签《合同》4.3条：“若甲方（沁阳佳居公司）迟延开具发票，乙方（焦作三维公司）亦有权相应顺延租金支付日期，且不承担支付滞纳金的义务。”我公司是顺延租金支付，其行为根本不违反合同约定，根本不属于“根本违约”行为。3、根据《合同法》规定，焦作三维公司应通知我公司在合理期限内租金支付，若上诉人逾期仍不支付的，沁阳佳居公司才能可解除合同。而沁阳佳居公司在2014年5月1日送达解除通知函前，从未向我公司主张过任何租金支付要求，更未给过合理期限，因此，沁阳佳居公司擅自解除合同，没有事实依据，也完全不符合法定解除程序。请求：1、撤销原判，依法确认沁阳佳居公司于2014年4月30日解除与我公司签订的《经营场所租赁合同》的行为无效。2、一、二审诉讼费由沁阳佳居公司承担。
沁阳佳居公司辩称：1、根据《合同法》的规定，租赁合同中××的主要权利就是收取租金，而××主要义务就是交付租金。根据我公司与焦作三维公司所签《合同》第4条（1）款约定，按年度交付，当年的第一个月的第二周内支付当年年度租金，先付租金后使用房屋。而事实上，焦作三维公司作为××，拒不交付2013年5月至今两年租金90余万元，完全构成根本违约。2、在租赁合同中，××虽然有开具发票义务，××有权要求××开具发票，但××不得以此对抗××的租金收益权，二者之间不具有同等的合同义务性质。3、本案双方所签合同，根本无法实际履行，因为一方面规定要先交租金后使用等等，另一方面又规定，先开发票后交租金，二者根本不能并存，相互矛盾，且与合同法基本理论的违反，导致合同不能实际履行，为此，双方才协议变更合同。4、2012年5月经过双方协商，变更了履行方式，由焦作三维公司先交租金及税金，我公司代开发票，表明双方就争议的交付方式改变了租金的交付方式及税金的交付方式。无论从合同上讲，还是从法律、审判实践上讲，都说明双方对合同进行了变更。请求：依法确认我公司解除合同的行为有效，原审判决正确，请求维持原判。
根据当事人的上诉请求和答辩意见，经征求双方当事人同意，归纳本案争议焦点为：1、焦作三维公司在履行租赁合同中是否存在违约行为，如违约是否构成根本违约？2沁阳佳居公司于2014年4月30日通知解除与焦作三维公司签订的《经营场所租赁合同》的行为是否有效？
针对本案争议焦点，上诉人焦作三维公司与被上诉人沁阳佳居公司的理由与其上诉意见和答辩意见相同。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：焦作三维公司与沁阳佳居公司所签《经营场所租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。焦作三维公司与沁阳佳居公司虽然在租赁合同中约定“先开发票，后交租金”，但从2012年焦作三维公司先交付租金，沁阳佳居公司后开具发票，以及在合同实际履行中改变交纳税款的事实，均可相互印证双方在租赁合同履行中以实际履行方式变更了关于沁阳佳居公司先开具发票焦作三维公司后交租金的约定。租赁合同是××将租赁物交付××使用、收益，××支付租金的合同。××的合同目的就是收取租金，××的合同目的是对租赁物进行使用、收益。由于双方在合同实际履行中，已变更为先交租金后开发票，因此，焦作三维公司作为××以沁阳佳居公司不开具发票为由拒不支付租金，直接导致沁阳佳居公司不能实现出租租赁物收取租金的合同目的，已构成根本违约。况且双方租赁合同约定“按年度交付（自第一个租金起算日始，每满十二个月为一年度），当年年度的第一个月的第二周内支付当年年度租金，先付后用”,说明双方在合同中亦约定先付租金后使用房屋。从双方实际履行租赁合同看，焦作三维公司从2013年5月起至今在未交付租金的情况下，一直使用租赁物，且在沁阳佳居公司解除通知送达后，焦作三维公司已将商场大门锁住停止营业，双方所签租赁合同实际已不履行。综上，原审根据有关法律规定和查明的事实，结合本案具体情况认为，焦作三维公司以沁阳佳居公司不开具发票为由拒不交付租金构成根本违约，判决确认沁阳佳居公司于2014年4月30日解除与焦作三维公司签订的《经营场所租赁合同》的行为有效，并无不当。三维公司上诉称其公司在履行租赁合同中不存在违约，更构不成根本违约，应确认沁阳佳居公司于2014年4月30日解除与我公司签订的《经营场所租赁合同》的行为无效的理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由焦作三维公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路 林
审 判 员 范炳鑫
代理审判员 金 莹
二〇一五年六月八日
书 记 员 申慧洁