云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0111刑初527号
公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被告人杨银达，男，1990年10月4日出生，家住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月24日被刑事拘留，2016年10月31日被执行逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。
辩护人沙建国，云南硕欣律师事务所律师。
昆明市官渡区人民检察院以官检公二科刑诉（2017）527号起诉书指控被告人杨银达犯贩卖毒品罪，于2017年5月26日向本院提起公诉，随案一并提交官检公二科量建（2017）391号量刑建议书。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年6月30日在本院法庭公开开庭审理本案。在审理过程中，昆明市官渡区人民检察院提出需要对相关证据进行核实，建议本案延期审理，后向本院提交书面申请书申请经办民警张某作为证人出庭作证。2017年7月14日第二次公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院依法指派检察员张琪、王洁出庭支持公诉，被告人杨银达及其辩护人沙建国，证人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
昆明市官渡区人民检察院指控：2016年9月24日08时许，巡逻民警在本市官渡区官渡古镇花鸟市场抓获一名吸毒人员廖某某，并在其交代下将前来贩卖毒品的被告人杨银达抓获。民警当场从杨银达身上查获两袋白色颗粒状毒品可疑物、一袋红色片状毒品可疑物，在现场查获其丢弃的一袋白色颗粒状毒品可疑物、两袋红色片状毒品可疑物，后在其驾驶的云AX号“风神”牌小型轿车上查获一袋白色颗粒状毒品可疑物。经称量，以上毒品可疑物总计净重14.04克；经鉴定，均系甲基苯丙胺。
公诉机关认为，被告人杨银达贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提出以下量刑情节：1、贩卖毒品甲基苯丙胺总计净重14.04克；2、拒不承认其犯罪事实，认罪悔罪态度差。建议判处被告人杨银达七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
针对起诉指控的犯罪事实及罪名，公诉机关当庭出示和宣读了以下证据：
一、书证
1、户口证明证实：被告人杨银达身份信息与起诉书指控一致。
2、现场检测报告、告知记录证实：经世纪城派出所对被告人杨银达尿样检测，显示甲基安非他命呈阳性。
3、电话通讯记录提取笔录并附照片证实：
（1）、收件箱：9月16日收到杨某短信：杨浩还要1100呢，我好转过去给别人，好拿货；9月22日23时2分收：我跟你说了我回我妈妈家了，不方便接电话；回：那要东西怎么办；收：要东西我手里也没有，什么都没有。23日4时39分，什么情况啊，杨总。9月24日6时8分，收到刘艺短信：我朋友要白，你卖不卖；回：我在家里面，你来吗。7时42分，不来。
（2）、通话记录：与1388878****（廖某某）通话记录：自2016年7月13日开始至案发当日期间，有几十个十几二十秒的短暂通话记录；与刘艺通话记录：案发当日6:07、6:08均系未接通记录。
在廖某某的手机可见，案发当日自5:57-8:55与杨银达1388819****的通话记录。短信可见，5:38收到杨银达信息“昨天晚上才拿到，忙忘记了跟你说一身”，8：10发给杨老师“到了”。
4、称量记录、抽样笔录、扣押笔录、清单、决定书、涉案财物管理入库登记表证实：2016年9月24日10时35分-40分，在杨银达见证下，经称量，从其身上查获的白色毒品可疑物净重1.27克、红色毒品可疑物净重0.97克；从抓获其现场查获的红色毒品可疑物净重1.83克，从抓获其现场查获的白色毒品可疑物净重0.83克；从其所驾车辆查获的白色毒品可疑物净重9.14克；并于当日依法扣押（同时被扣押的还有14个塑料袋，一部玫瑰金色VIVO手机，一个粉红白色塑料制盒子），在其见证下，分别抽样送检。
5、行政处罚决定书、社区戒毒决定书证实：官渡公安分局给予廖某某行政拘留十日的行政处罚，并决定责令其戒毒三年。
6、世纪城所民警张某、康某某出具情况说明证实：2016年9月24日该所办理杨银达涉嫌贩卖毒品一案中，杨银达交代其住在本市官渡区官渡古镇盛世乐谭KTV后面的出租房，民警在被告人杨银达的带领下，前往其住处。到达住处后，杨银达称没有房间门的钥匙，他是与女朋友一起住，民警找到房东，经房东确认，该人不是经常住在那里，只是时不时的住下，房东将其房间打开，民警检查后，未发现该房间内有违禁物品，后民警离开。
二、证人证言
1、抓获经过证实：2016年9月24日8时30分许，两民警巡逻至本市官渡区官渡花鸟市场附近时，发现一男子神色慌张、面色发黄，疑似吸毒人员，两民警遂上前对其进行询问。经查，该男子叫廖某某，承认自己吸毒的违法事实，并交代，他在这里向一名叫“老杨”的男子购买毒品“小马”，“老杨”正在赶来的路上。后两民警蹲守在原地，在廖某某的配合下将前来贩卖毒品的杨银达抓获，并当场从其身上查获三袋毒品可疑物（净重2.24克），并在抓获现场查获被丢弃的毒品可疑物（净重：2.66克），两民警遂将杨银达及廖某某带回所内审查。带回所后又在杨银达驾驶的车辆云AX查获一袋毒品可疑物（净重9.14克）。
2、证人廖某某陈述证实：2016年8月末的一天晚上21时许，我电话联系这名男子，他告诉我到他家楼下交易，我到了之后又打电话给他，告诉他我要买的数量及种类，他给我送下来，第一次跟他买了100元的“小马”。第二次大约是9月15、16号的时候，也是晚上21时许，我也是像第一次一样，先打电话给这名男子，他告诉我到他家楼下，我到了之后，再打电话给他，他给我送下来。第二次也是买了100元的“小马”，给了四颗。今天8时许，我打电话给他告诉他我要买“东西”，他就叫我到他家楼下，我到官渡古镇这名杨姓男子租住的楼下后发了条短信给他说到了。他没回我，大约等了10分钟他都没下来，我就准备离开了。这时来了几名警察，我就被查获了。之后这几名警察带我走到珥季路准备上警车，这时，这名杨姓男子打电话给我，告诉我刚刚在洗脸，叫我去他家楼下拿“东西”，我告诉他我走了，他就问我走到什么地方，我告诉他珥季路，他就叫我在珥季路等他，他开一辆白色的车给我送过来。过了一会他就开车过来被警察查获了。
辨认笔录及照片：廖某某辨认出杨银达就是在官渡区珥季路花鸟市场贩卖毒品的被告人，之前卖过两次“小马”给自己。
3、证人王某陈述证实：云AX是我的车。2016年9月22日10时许，我表弟杨银达来我租住的昆明市北市区水世界，他告诉我他要回家，叫我借一辆车给他，说是过两天就还给我，我想着他是我表弟，我们又亲戚关系，没想什么就借给他了。借给他两天之后就没还我车，我打电话也联系不上他。一直到2016年12月初，我接到世纪城派出所民警电话，车在世纪城派出所。
三、被告人的供述及辩解
被告人杨银达在第一次供述中称：查获的车是我一个朋友“王某1”的，我不清楚车上为什么会有“小马”与“冰毒”，身上的是我自己吃的。我身上的“小马”及“冰毒”是朋友“杨某”给我的，她是我一个朋友，具体叫什么我不清楚，我平时这么叫她，她住什么地方我也不清楚。我的“小马”与“冰毒”是2016年9月24日8时30左右在官渡古镇的大河边给我。我手机上存的“杨某”的电话是1519894****.我微信里跟“杨某”的转账好多都是朋友转的，具体因为什么转的我不清楚，我也不清楚都是些什么朋友借我的手机转账给“杨某”。
我没有卖过毒品给今天跟我一起被抓的男子，我也不清楚他为什么跟公安交代说购买的毒品是从我手里买的，前面还买过两次，今天是第三次。公安机关在抓获我的现场找到的“冰毒”与“小马”是我的，因为当时我被抓获的过程中就反应过来，可能是因为裤包内有东西，我害怕就丢了。是下了车之后才丢的，不是在车上丢的。我丢的这些是昨天去双桥一个叫“刘某”的朋友给我的，小盒子里装的是“杨某”给我的，没来得及丢。今天6时许，我起床去接与我一起的女朋友周某下班，当时她还没有下班，我就在她店子外面玩，大概过了两分钟，我就碰到“杨某”与一名男子、一名女子，我们就站在路边超市聊天，就聊到毒品上面，她就拿了东西给我玩，然后与她在一起的一名男子就说我开着车，就将一包东西（我没看，不知道什么东西，被警察查获之后才知道是毒品“冰毒”）放到我车上，叫我去官渡古镇花鸟市场找一名男子，他说电话号码我手机上有，翻给我看是一个13888开头的，叫我去后直接打电话给那名男子，将他放在我车上的东西给这名男子就行。我同意后他们就下车，我就开车将这包用卫生纸包着的东西送到官渡古镇花鸟市场，刚到花鸟市场，抓获我的人就告诉我车牌掉了，我下车看车牌的时候就被他们查获了，查获过程中我就将我身上的“小马”与“冰毒”丢了一部分，之后就被带回派出所了。我不清楚与“杨某”在一起的男子今天早上是否用我的手机打过电话，我们聊天的时候他们就拿我的手机去玩，具体打没打我不清楚，可能是打了的。
第二次笔录中补充称：公安机关在查获我之后，当着我的面在我驾驶的云AX车上搜出的毒品不是我的，我不知道是谁的，车是我老表王某1的。我的毒品都是朋友给的，一些我不知道叫什么名字的朋友给我的，只知道一个叫“杨某”，一个叫刘某。我微信上打钱给“杨某”的这名女子与拿毒品给我的“杨某”我不确定是不是同一个人。还有，我微信上打钱给“杨某”的女子不是我打的，是我朋友拿我的手机去转的。微信上绑定的银行卡是我的，一张是建设银行的，两张是工商银行的，我不知道为什么我朋友会用我的手机绑定的我的银行卡转账给“杨某”，有一些是我转的。
第三次笔录中称：当天从我车上查获的那包冰毒是“杨某”放我车上的，并且她叫我把东西送到官渡古镇花鸟市场门口，有人会来拿。她用卫生纸包住将东西放在驾驶室档杆的凹槽内。
辨认笔录及指认照片证实：被告人杨银达辨认出8号男子（廖某某）就是朋友叫自己在官渡古镇花鸟市场路口将一袋白色东西送给那个人；被告人杨银达指认涉案毒品照片。
四、鉴定意见
（2016）官公司鉴字第D361号鉴定意见书及告知书证实：在被告人杨银达身上、所驾车辆上、现场查获的毒品均系甲基苯丙胺。
经公诉机关的申请，本院依法通知证人王某1出庭作证，证人王某1当庭陈述称：办案时都是两个民警一起办，有些证据上的签字有时会代签，且有时签名也会空缺，事后再补签，当庭提交的情况说明是我签的字；毒品称量完了会录入系统，当时录入本案的毒品的时候只录入了两个编号，分别是被告人裤袋中的和被告人现场丢弃的毒品，后来自己忘记了就没有录入在车上查获的毒品。
补充侦查后收集的证据如下：
由官渡分局世纪城派出所出具的情况说明证实：我所办理的杨银达贩卖毒品案，由昆明市公安局官渡分局禁毒大队出具的涉案财物管理入库登记表，我所向禁毒大队移交毒品时，因缴获毒品净重较少，未对送检后剩余的毒品进行称量，登记表上的毒品净重克数，是按照民警办案时录入办案系统的克数填写，故该涉案财物管理入库登记表存在错误。
我所在对该案查获毒品进行抽样送检时，因第一次抽样进行提取，采用老的提取抽样办法，对粉末状独立包装毒品可疑物抽样0.01克送检，对片状独立包装毒品可疑物抽样1片送检，后刑侦大队要求送检样品按照《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的决定》进行提取，我所民警又到看守所提讯杨银达，对涉案毒品从新抽样提取。
针对起诉指控的犯罪事实及罪名，被告人杨银达当庭提出：1、案发当天，车上的毒品不是自己的也不知道是毒品，是“杨某”让自己帮她带“东西”给廖某某；2、自己之前只是见过廖某某，但是跟他没有接触过，手机的短信不是自己发的，不知道是不是“杨某”发的；3、民警在自己身上查获的毒品和自己丢弃的毒品是自己吸的，不是拿来贩卖的，自己不够成贩卖毒品罪。
被告人杨银达的辩护人提出：本案不能认定被告人杨银达构成贩卖毒品罪，仅能认定被告人系运输毒品罪。一、本案证据存在瑕疵，理由：1、被告人的尿检报告时间上存在冲突，对合法性有异议；2、提取笔录存在瑕疵，民警提取人是张某，但是2016年9月24日8时许提取人变成了罗小军，该组证据侦查人员不一致，不予认可；3、称量记录和鉴定意见不能作为定案依据，根据程序规定，没有证据证明办案人员经批准把可疑物带至派出所，程序违法；取样时、称量时应有见证人在场，该称量记录没有见证人，对合法性不予认可；查获的毒品送往鉴定机构，剩余的应该送到管理场所保管，取样送检的量和剩余毒品的量综合大于查获的总量，毒品的数量事实不清，证据不足；4、扣押笔录清单，证据形成的时刻有见证人在场，根据法律规定，笔录中应当写明见证人的姓名等身份信息，本案中只有见证人的姓名，没有其他信息；辨认笔录中，刘龙飞是世纪城派出所的民警，见证人资格不符合规定，程序上存在违法；5、廖某某证言不予认可，其陈述前后矛盾，没有证据提到本案交易的种类、价格；二、结合本案证据，本案确实有“杨某”本人，被告人系受“杨某”指使，如果明知送的“东西”是毒品，被告人为什么要将毒品放在车上明显的地方，被告人系从犯；三、涉案毒品并未流入社会，应当从轻处罚。
公诉人当庭答辩如下：1、本案毒品所有的称量均是在被告人杨银达的见证下进行的，民警是在协助共同工作，提供的视频资料能够清楚的说明当场称量的情况，公安使用的电子产品符合法律规定，称量过程中，产生的第二份记录，被告人当时也说听清楚，公安在计算过程中出现计算错误，指控的毒品数量应当按照指控的数量认定；2、辩护人提出的证据存在瑕疵的问题，公安机关及证人进行了说明，在侦查取证过程中，公安机关是存在不认真，但进行了合理说明，应当作为本案的指控证据予以采信；3、根据调取被告人与廖某某的通话记录，可证实二人从2016年7月开始有长期往来，并非被告人杨银达所说的没有接触过，从两人的短信记录可证实，二人当天相聚就是为了买卖毒品，被告人的当庭辩解系子虚乌有的；4、查获毒品的数量，在被告人身上查获的毒品毛重2.8克，车上查获的是净重9.14克，本案指控毒品数量总计净重14.04克，公安机关存在计算错误，但不影响本案的定罪量刑。
以上证据已经当庭举证、质证，在充分听取控、辩双方意见的基础上，根据证据的合法性、关联性、有效性，本院确认以下法律事实：
2016年9月24日08时许，巡逻民警在本市官渡区官渡古镇花鸟市场抓获一名吸毒人员廖某某，并在其交代下将前来贩卖毒品的被告人杨银达抓获。民警当场从杨银达身上查获两袋白色颗粒状毒品可疑物、一袋红色片状毒品可疑物，在现场查获被告人丢弃的一袋白色颗粒状毒品可疑物、两袋红色片状毒品可疑物，后在其驾驶的云AX号“风神”牌小型轿车上查获一袋白色颗粒状毒品可疑物。经称量，以上毒品可疑物总计净重14.04克；经鉴定，均系甲基苯丙胺。
本院认为，被告人杨银达无视国家法律，明知是毒品而贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。
根据庭审中控、辩双方争议的焦点，本院从以下三个方面作综合评判：
第一，本案的证据认定问题？
被告人杨银达的辩护人提出本案证据中提取扣押笔录等证据存在瑕疵不能作为本案的定案依据，本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条“……收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除……”之规定，本案的办案民警当庭对辩护人提出的证据瑕疵问题进行了合理说明，且世纪城派出所出具情况说明做出补正及合理解释，相关取证工作有视频资料予以佐证，故应当作为本案的定案依据，对辩护人提出的此辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提出本案的称量记录与鉴定意见中对毒品送检的数量和鉴定的数量存在出入，对鉴定意见有异议，本院认为，公诉机关出具的称量记录已经充分的阐述了涉案毒品的数量，民警在侦办本案过程中确实存在的问题，侦办民警已经当庭做出了说明，且涉案毒品在称量过程中被告人杨银达均在现场，其对称量的结果表示听清楚，另结合本案其他证据均可证实本案的毒品指控数量，对称量记录及鉴定意见的证据三性，本院予以认可，对辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。
第二，被告人在本案中的行为如何定性？
被告人杨银达提出车上的毒品自己不知情，身上及丢弃的毒品是自己吸食的，自己不构成贩卖毒品罪，辩护人提出杨银达的行为构成运输毒品罪的意见，本院认为：1、调取的廖某某和被告人杨银达的通讯记录，可证实二人自2016年7月开始就频繁接触，被告人辩称自己不认识廖某某的意见，本院不予采纳；被告人所述其是帮“杨某”带“东西”给他人，无指控证据印证该辩解且被告人不能合理说明车上查获毒品的来源，根据全案证据再现的犯罪事实，对被告人提出车上的毒品自己不知情的意见，本院不予采纳；2、本案的抓获经过可证实，民警根据吸毒人员廖某某的供述抓获被告人，二人是为了买卖毒品才相约在抓获地见面，被告人杨银达主观上具有贩卖毒品的故意，且携带了毒品前往相约地点，依法应当认定被告人杨银达构成贩卖毒品罪，辩护人提出构成运输毒品罪的意见是对刑法罪名的适用错误，本院不予采纳。
第三，关于本案被告人的量刑情节及量刑
被告人杨银达的辩护人提出系从犯的意见，本院认为，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，现公诉机关指控被告人杨银达系一人实施犯罪行为且现指控的事实无其他涉案人员，辩护人提出的该项意见与法律规定相悖，本院不予采纳。
公诉机关建议对被告人杨银达判处七年以上十年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，符合量刑规范化的规定，本院予以采纳。
据此，根据被告人杨银达的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条之规定：
一、被告人杨银达犯贩卖毒品罪，判处有期徒八年，并处罚金五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月24日起至2024年9月23日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）。
二、涉案毒品甲基苯丙胺14.04克，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 梁成锐
人民陪审员 秦招弟
人民陪审员 王 敏
二〇一七年八月十八日
书 记 员 叶维怡