浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初1914号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人王子龙，男，1978年3月6日出生于安徽省界首市，汉族，初中肄业，无业，住界首市。曾因犯抢劫罪于2007年4月11日被福建省连江县人民法院判处有期徒刑六年，于2011年4月28日刑满释放。因本案于2016年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人刘政华，浙江晨达律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕1912号起诉书指控被告人王子龙犯非法经营罪，于2016年12月14日向本院提起公诉。本院于同月19日立案，适用简易程序，后于同年12月27日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员沈某出庭支持公诉。被告人王子龙及其辩护人刘政华到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：1、2015年1月至2016年6月21日期间，被告人王子龙在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从网上购买假冒的香烟进行销售。2016年6月21日20时许，被告人王子龙在本区双屿下寅新村2栋103室存放香烟的仓库内被烟草、公安执法人员抓获，现场查扣大红鹰186条、云烟107条、芙蓉王108.7条、中华43条、双喜163条、白某160条、牡丹365.3条、红塔山140条、利某75.4条、54.4条、黄鹤楼5条、牡丹紫102条、玉溪21条。经鉴定，该批香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币219013.3元。
2、2015年7月9日，被告人王子龙从网上购买用于销售的150条假冒牡丹(软）香烟，在快递邮寄的过程中，被温州市烟草专卖局在温州市鹿城区康园路123号宅急送快递查获。经鉴定，查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币19500元。
据此，公诉机关认为，被告人王子龙的行为已构成非法经营罪，系累犯，并当庭变更被告人王子龙不构成坦白，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款之规定予以处罚。
被告人王子龙对起诉书指控的第一节犯罪事实无异议并表示自愿认罪；对起诉书指控的第二节犯罪事实中的卷烟数量提出辩解意见，称其未购买过数量超百的卷烟。
辩护人辩称：1、涉案烟草查获时间为2016年6月21日晚，浙江省烟草专卖局于次日即作出相关鉴定，时间不符合常理，鉴定结论不应采纳；2、起诉书指控的第二节犯罪事实中，只有烟草部门单方面查扣的材料，且涉案卷烟均已被销毁并认定为无主香烟，不应计入被告人非法经营的数量；3、被告人系坦白，请求从轻处罚。
经审理查明：
1、2015年至2016年6月21日期间，被告人王子龙从网上大量购买假冒注册商标且伪劣卷烟予以储存，以供销售。2016年6月21日20时许，被告人王子龙在本区双屿下寅新村2栋103室存放香烟的仓库内被烟草、公安执法人员抓获，现场查扣大红鹰（软蓝）186条、云烟（紫）107条、芙蓉王（硬）108.7条、中华（硬）43条、双喜（软经典）163条、白某（精品二代）160条、牡丹（软）365.3条、红塔山（软经典）140条、利某（软蓝）75.4条、利某（软红长嘴）54.4条、黄鹤楼（软蓝）5条、牡丹（软）紫102条、玉溪（软）21条。经鉴定，该批香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币219013.3元。
2、2015年7月9日，被告人王子龙从网上购买用于销售的150条假冒牡丹(软）香烟（已销毁），在快递邮寄的过程中，被温州市烟草专卖局在温州市鹿城区康园路123号宅急送快递查获。经鉴定，查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币19500元。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人云某的证言，证明其系双屿金灶东路4-1号杂货店的经营者，王子龙系其朋友，在其杂货店旁的仓库内查获的香烟是王子龙存放于其处，其不知道香烟的来源及用途。经其辨认，能够确认本案被告人王子龙。
2、证人秦某的证言，证明其自2015年5月份开始在安能物流温州公司做派送员至今，安能物流快递单号为1000111373129、100111373120、300125619103、300125619009、100111373117、300125619014的物流收件人都是同一个男子，其称呼该男子为张某，平时收货地址有三处，分别是双屿下寅园1栋、双屿金灶东路5号小卖部及双屿金灶村，收件人手机号码均是17089203526，该男子和一个女子一起在双屿金灶东路开小卖部，小卖部旁边有个仓库，平时该男子的货都是放在仓库里，其不知道自己派送的是什么货物。2015年其给该男子送货5、60次，2016年也有十几次。经其辨认，张某即本案被告人王子龙。
3、搜查证、搜查笔录、浙江省温州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、扣押决定书、扣押物品照片、鉴定意见通知书、浙江省温州市烟草专卖局证据先行登记保存处理通知书、证据复制（提取）单、浙江省涉案烟草专卖品价格证明，证明侦查人员于2016年6月21日晚在本区下寅新村2栋103室及金灶东路4-1号查获并扣押大红鹰、云烟、芙蓉王、中华、双喜、白沙、牡丹、红塔山、利群、黄鹤楼、牡丹紫、玉溪等各种香烟共计1530.8条，价值人民币219013.3元；于2015年7月9日查获的牡丹（软）150条价值人民币19500元。
4、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证明涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
5、王子龙手机短信截图、快递单、宅急送快递单复印件，证明：1、被告人王子龙手机上有多次物流短信提示及多家物流公司提供的记载有被告人信息的快递单据；2、2015年7月9日温州市烟草专卖局在本区康园路123号宅急送快递处查获的快递单上收件人联系电话为135××××5478、收件地址为双屿金灶东路，收件人为王某，并注明客户自提。
6、证明，证明被告人王子龙在温州市烟草专卖监督管理系统未取得烟草专卖行政主管部门核发的烟草专卖零售许可证。
7、归案经过，证明2016年6月21日，被告人王子龙在本区双屿金灶东路4-1号骑摩托车运送假香烟至本区下寅新村存放香烟的仓库时，被公安人员及温州市烟草专卖局执法人员抓获。
8、前科刑事判决书，证明被告人王子龙于2007年4月11日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，于2011年4月28日刑满释放。
9、人口信息，证明被告人王子龙的身份情况。
10、被告人王子龙在侦查阶段的供述与辩解，供认2016年6月21日晚其从本区双屿金灶东路4-1号开摩托车运送五件香烟至双屿下寅新村其存放香烟的仓库时，在仓库门口被抓获。上述二个地址存放的香烟均是从网上通过QQ向QQ号码为64×××81，名为“认准小七”及QQ号码为20×××23，名为“金沙”的上家购买并销售牟利的，且上述香烟均是假烟，上述查获的香烟数量及品牌均经过清点经其确认；2015年7月其通过QQ联系“认准小七”购买150条牡丹（软），后来其未收到货物。收件地址是双屿金灶东路，联系电话135××××5478是其提供的，收件人“王某”是卖家乱写的。其在审查起诉阶段另供认2015年7月其通过QQ向“小七”购买过100-200条牡丹烟，后未收到货。
关于被告人王子龙提出2015年其从网上购买的烟草数量并未过百，及其辩护人提出的第二节犯罪事实中的卷烟不应计入被告人非法经营的数量的辩解辩护意见。经查：1、被告人王子龙在侦查阶段及审查起诉阶段均供认过，2015年7月其通过QQ联系上家“认准小七”购买过100-200条牡丹（软）香烟，并通过快递邮寄，且其当时没有收到货；2、浙江省温州市烟草专卖局证据先行登记保存批准书、登记保存处理通知书、证据复制（提取）照片及浙江省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，证明2015年7月9日所查获的涉案牡丹（软）卷烟共150条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟；3、宅急送快递单复印件，证明涉案卷烟的收件人名为王某，联系电话为135××××5478，收件地址为双屿金灶东路，由客户自提。本院认为，上述宅急送快递单经被告人确认，上述收件电话系其本人所有，收件地址虽未注明门牌号，但基本地址一致，且其的供述与实际查获的卷烟数量及卷烟名称基本一致，相互印证，能够证明上述涉案卷烟系被告人王子龙购买。综上，被告人及辩护人就上述提出的辩解辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出涉案烟草查获及鉴定时间过近，不符合常理，鉴定意见不应采纳的辩护意见。经查，2016年6月21日晚，浙江省温州市烟草专卖局联合温州市公安局鹿城区分局等单位在被告人王子龙的二处仓储场所查获涉案卷烟后，即予以立案并制作检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存处理通知书、证据复制（提取）单，并于次日制作涉案烟草专卖价格证明委托书，委托浙江省烟草专卖局对涉案卷烟进行鉴定并出具价格证明，后浙江省烟草专卖局于同年6月22日即作出涉案烟草专卖品清单、价格证明表及卷烟鉴别检验报告，认定涉案卷烟均为假烟。本院认为，1、涉案检材经温州市烟草专卖局及温州市公安局鹿城区分局侦查人员依法收集并经鉴定部门依法审查，且与鉴定对象相一致，不存在检材来历不明，真实性存疑的情形；2、浙江省烟草专卖局依照法定程序对受委托的卷烟进行鉴定检验，检验人均具备法定资质，并在卷烟鉴别检验报告上签名，其所出具的浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，依法应作为定案的根据并予以采信。综上，该辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。
关于本案的定性。公诉人认为被告人王子龙的行为同时触犯了非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪，且犯罪数额已达人民币20万元以上，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚，但本案若以生产、销售伪劣产品罪定罪，宣告刑将明显轻于非法经营罪，不符合立法本意，故应以非法经营罪定罪；辩护人认为被告人王子龙的行为应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，并考虑到本案系未遂的情节，在量刑上予以从轻处罚；本院认为，被告人王子龙从网上大量购买假冒注册商标且伪劣卷烟予以储存，以供销售，货值金额达人民币238513.3元，且以牟利为目的，违反烟草专卖许可制度，非法经营卷烟，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚，即是以法定刑较重的规定予以定罪处罚，故被告人王子龙的行为应定性为销售伪劣产品罪。
本院认为，被告人王子龙大量购买假冒注册商标且伪劣卷烟予以储存，以供销售，货值金额达人民币238513.3元，其行为已构成销售伪劣产品罪，应予惩处。公诉机关指控的事实成立，但罪名不当，应予纠正。鉴于被告人王子龙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；但其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚；被告人当庭对起诉书指控的基本事实予以供认并自愿认罪，仅就部分细节予以辩解，可认定为如实供述主要犯罪事实，认定为坦白，公诉机关未认定其具有坦白情节不当，应予纠正。辩护人就上述发表的对被告人王子龙从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关提出判处有期徒刑二年至三年的量刑建议偏轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王子龙犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月21日起至2019年12月20日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、本案所扣押假冒伪劣的各种品牌卷烟1530.8条，依法由扣押机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄书瑶
人民陪审员 郭宝乐
人民陪审员 叶建武
二〇一七年二月二十日
书 记 员 黄天舒
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。