辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01334号
上诉人（原审被告）：大连顺发建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区湾家村红旗中路89号。
法定代表人：李明华，该公司经理。
委托代理人：陈雷，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：陈光福。
委托代理人：孙丽玲，系辽宁朋达律师事务所律师。
原审被告：瓦房店轴承运输有限责任公司，住所地瓦房店市北共济街一段。
法定代表人：王国洞，系该公司董事长。
委托代理人：王嘉冠，系辽宁昌信律师事务所律师。
原审原告陈光福与原审被告大连顺发建筑工程有限公司（以下简称“顺发公司”）、瓦房店轴承运输有限责任公司（以下简称“瓦轴运输”）建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年2月11日作出（2015）瓦民初字第133号民事判决，顺发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺发公司的委托代理人陈雷，被上诉人陈光福及其委托代理人孙丽玲，原审被告瓦轴运输的委托代理人王嘉冠到庭参加了诉讼。
原审原告陈光福在一审中诉称：原告与大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司（顺发公司的分公司）（以下简称鑫顺分公司）签订“承揽合同书”。承揽瓦轴运输新建冷库工程，地址位于瓦房店市北共济街北段57号：承揽范围为模板制作等，每平单价63元/平（模板）；内外脚手架按32元/平方计算，总价以决算为准，2010年12月23日，鑫顺分公司的责任人在工程完工总量上签字确认。鑫顺分公司给付部分工程款后，尚欠832181.9元。原告多次找鑫顺分公司要求给付，其均以瓦轴运输没有给付为由，拒绝原告。原告依据建设工程施工合同的相关法律文件，及分公司无注册资金，应由总公司承担法律责任的规定，向两被告提起诉讼。要求二被告共同给付工程款832181.9元及利息共计人民币壹佰万元整。
原审被告瓦轴运输在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求，请求法庭驳回原告对瓦轴运输的诉讼请求。一、原告将瓦轴运输列为被告是错误的。原告与瓦轴运输之间不存在建筑工程施工合同关系，也不存在承揽合同关系，瓦轴运输将案涉工程全部发包给顺发公司，至于顺发公司将案涉工程的分项工程分包给谁，瓦轴运输不清楚，也与瓦轴运输无关，瓦轴运输只针对顺发公司结算。本案中，瓦轴运输并非拖欠原告工程款的主体，将瓦轴运输列为被告是错误的。二、瓦轴运输并不拖欠顺发公司工程款，要求瓦轴运输承担责任，无事实和法律依据。原告主张瓦轴运输承担责任的前提，必须是案涉工程确实是原告施工，顺发公司又确实拖欠原告的工程款未付、也未超过诉讼时效，且瓦轴运输也确实拖欠顺发公司工程款未付，才能构成瓦轴运输在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，瓦轴运输完全是按照合同约定的方式对顺发公司拨付工程款，并未拖欠工程款，而是顺发公司在履行合同过程中，存在严重的违约行为，给瓦轴运输造成极大的经济损失。合同约定的工程总价款为980万元，瓦轴运输已付款为8187655元（含质量问题赔偿款349350元），同时，顺发公司还有61650元质量问题赔偿款没有缴纳，余款1550695元，包括质保金、未完工程款、合同增减项、税金以及违约赔偿等。合同约定的竣工日期为2010年9月30日，而案涉工程至今没有竣工验收，也没有进行决算，瓦轴运输多次要求顺发公司尽快完工，移交施工档案、进行决算，至今未果。按瓦轴运输与顺发公司签订的施工合同第二部分通用条款第16条第2款、第三部分专用条款第38条第2款约定，顺发公司应当赔偿瓦轴运输逾期交工违约金达人民币15582000元（自2010年10月1日起至2015年2月10日共计1590天，按合同约定每天为总工程款980万元的日千分之一计算）。瓦轴运输不欠顺发公司工程款，顺发公司还应赔偿给瓦轴运输造成的损失。综上所述，原告将瓦轴运输列为被告是错误的，要求瓦轴运输承担责任更无事实及法律依据，原告与顺发公司之间的债权债务与瓦轴运输无关，应当驳回原告对瓦轴运输的诉讼请求。
原审被告顺发公司在一审中未到庭，也未提交书面答辩意见。
瓦房店市人民法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告大连顺发建筑工程有限公司在判决生效后7日内将832181.9元付给原告陈光福；二、被告大连顺发建筑工程有限公司承担832181.9元自2014年12月24日始至判决确定的给付之日止的按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；三、驳回原告陈光福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告陈光福负担1613元，由被告大连顺发建筑工程有限公司负担12187元。
宣判后，顺发公司不服，向本院提起上诉，要求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。其上诉理由为：一、被上诉人起诉上诉人错误。被上诉人提起诉讼是根据被上诉人和鑫顺分公司签订的《承揽合同书》，根据《合同法》主体相对性原则，被上诉人应起诉大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司而非上诉人。故此，被上诉人起诉主体错误。二、鑫顺分公司具备诉讼主体资格，应当追加其为被告。根据《公司法》规定，分公司具备诉讼主体资格，其在其财产范围内承担民事责任，一审法院以其无独立财产，不能独立承担责任为由，不予追加鑫顺分公司为被告错误，且被上诉人亦不能证明鑫顺分公司无独立财产。三、一审法院认定的工程事宜，亦存在相应错误。因涉及工程价款，被上诉人应当与鑫顺分公司对账、核算工程款、验收，但从被上诉人提供的证据看，其并未有相关的证据证明上述事实，且被上诉人并未完成全部工程，其从事的部分工程质量存在瑕疵，但由于一审法院缺席判决，导致上诉人的诉求、答辩无法落实，侵犯了上诉人的权益。四、一审法院审理程序违法。1.一审法院送达程序违法。上诉人至今未收到任何传票、起诉状等诉讼材料，一审法院在送达程序上存在瑕疵。根据《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》，一审法院应当公告送达诉讼文书，但一审法院并未履行相应义务。特别是，顺发公司是通过其他承包人方知一审诉讼、判决事宜，才于2015年3月10日前往法院领取一审判决书。2.被上诉人诉求已过诉讼时效。根据《承包合同书》的规定，工程款在主体工程封顶上梁后一个月内付清，而原审被告的该工程是于2012年6月封顶的。故此，被上诉人的诉求已过诉讼时效，应当驳回其诉求。
被上诉人陈光福表示服从一审判决。
原审被告瓦轴运输表示服从一审判决。
本院认为，一审判决存在以下问题：一、顺发公司工商登记的住所地为“大连市甘井子区湾家村红旗中路89号”，然而，一审法院却向地址为“大连市甘井子区东纬路53号”邮寄送达起诉状、开庭传票等诉讼文书，在顺发公司没有填写《当事人送达地址确认书》，更未向一审法院确认“大连市甘井子区东纬路53号”为其送达地址的情况下，该邮件被退回不能视为已向顺发公司送达了相关文书。因此，一审在没有向原审被告顺发公司送达开庭传票的情况下缺席开庭，审理程序不当。二、《公司法》虽然规定了“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，但是这并不是说分公司就不具有诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项关于“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”的规定，依法成立的分公司具有诉讼主体资格。在本案中，鑫顺分公司依法取得了营业执照，由于案涉《承揽合同书》系鑫顺分公司与陈光福签订的，案件的审理与其有法律上的利害关系，因此，鑫顺分公司应当成为本案的诉讼当事人，一审没有追加其为当事人不妥。更何况，鑫顺分公司出庭后，对审查工程量、工程价款结算等与工程直接关联的事实是非常重要的。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第133号民事判决；
二、发回瓦房店市人民法院重审。
二审案件受理费12187元（上诉人大连顺发建筑工程有限公司已预交），予以退回。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一五年九月七日
书记员 耿 艳