吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民一终字第673号
上诉人（原审被告）：刘云龙。
委托代理人：ＸＸ芳，松原市郊区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：牟国学，1961年1月15日生，住松原市。
委托代理人：汪百灵，吉林迅捷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：齐洪臣，1970年2月6日生，住松原市。
委托代理人：闫伟东，吉林研法律师事务所律师。
上诉人刘云龙因与被上诉人牟国学、齐洪臣提供劳务致害纠纷一案，不服宁江区人民法院（2014）宁民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人刘云龙及其全体代理人ＸＸ芳，被上诉人牟国学及其委托代理人汪百灵、被上诉人齐洪臣及其委托代理人闫伟东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告牟国学诉称，原告与被告齐洪臣系同村村民，被告雇用原告打花生。2013年9月26日，原告在打花生过程中，被机器损伤。被告齐洪臣立即将原告送往松原市中心医院进行治疗；原告被诊断为右股骨粗隆间骨折、右股骨干骨折、右胫骨开放性粉碎性骨折、右下肢挤压综合征、右大腿皮肤脱套伤、创伤性休克、失血性贫血。经医院积极救治原告有所好转，共住院53天、于同年11月18日出院。原告认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故原告要求被告齐洪臣赔偿：（一）医疗费73219.34元、误工费27960.00元、护理费31513.14元、住院伙食补助费2650.00元，此项合计135342.48元；（二）二次手术费（依鉴定后的数额为准）；（三）伤残赔偿金（以鉴定后的伤残等级进行计算）。
原审被告齐洪臣辩称，（一）原告与本被告非雇佣关系，而是合作关系；本被告是花生机的所有人，双方事先已有报酬按三比七分成的约定，且事发当天是给被告刘云龙家干活；（二）原告受伤主要是他酒后自身违章操作所致；（三）原告的诉讼请求应按相应的法律规定进行计算；（四）被告已向原告支付医疗费17541.00元；（五）被告已尽安全管理义务，不应承担赔偿责任。
原审被告刘云龙辩称，（一）追加我方参加诉讼不合法，本案只有法院和原告才有权追加共同诉讼当事人，被告齐洪臣则无权追加；（二）追加我方参加诉讼缺乏法律依据，因为被告齐洪臣系雇主，应该由雇主承担责任；（三）我方与被告齐洪臣属承揽加工关系，且原告起诉时并没要求追究我方责任。故根据相关法律规定，我方不应承担民事责任。
原审法院审理查明，原告与二被告系同村村民。因家有打花生机器，被告齐洪臣和原告等（均系力工，约10人以内）自2012年秋季起就曾有劳务合作关系，且对外为他人打花生时机主与力工按三比七分配劳动报酬（也即每打一袋花生收取加工费10元，其中3元归被告齐洪臣，下余7元由原告等力工平均分配）。2013年9月26日，被告齐洪臣及原告等6名力工共同给被告刘云龙家打花生。中午于刘云龙家吃饭时，原告曾饮酒（二两以上），被告齐洪臣虽予制止但效果不明显；午后继续工作时原告也没听人劝，坚持上至四轮车车斗干起向打花生机器内填料活计。时隔一个多小时，在四轮车车斗负责上料的原告因一时右脚无处搁放，故其就近踩踏了打花生机器（同车斗并放，二者高度亦相似）的一处防护板边缘。由于有料碍事、脚下发滑，所以原告不慎将防护板蹬跐挪位、致使右腿落入正在工作中的打花生机器之内，并瞬间造成该腿受重创。原告负伤后，被告齐洪臣积极予以施救、尚将其送至松原市中心医院。经医生诊断，原告病情为“右股骨粗隆间骨折、右股骨干骨折、右胫骨开放性粉碎性骨折、右下肢挤压综合征、右大腿皮肤脱套伤、创伤性休克、失血性贫血”。原告共计住院53天，其中属一级护理13天、属二级护理40天；住院期间原告支付医疗费73548.46元，其中被告齐洪臣予以垫付17541.00元。在案件审理期间，原告提出申请要求对其伤残程度及做二次手术所需费款数额进行司法鉴定；2014年4月4日，吉林佳昌司法鉴定中心根据人民法院委托做出了鉴定结果：（一）原告伤残程度为六级；（二）其二次手术费约需20000元。因做司法鉴定，原告又支付鉴定费2180.00元、交通费600.00元。在本院第二次庭审时，原告要求被告方再赔偿其父牟青山（1926年9月4日生）的被抚养人生活费30930.85元、其本人精神抚慰金50000.00元。原告对自己将来能否丧失全部劳动能力、被抚养人有无其他生活来源等情况未能提供相关证据进行佐证。被告刘云龙系被告齐洪臣申请追加的需共同参加诉讼的当事人，原告对此未提出异议。被告齐洪臣对吉林佳昌司法鉴定中心司法鉴定意见书提出异议，认为认定原告的六级伤残依据不正确（即不应以﹤﹤劳动能力鉴定
---职工工伤与职业病致残等级分级﹥﹥规定为依据，而应适用﹤﹤道路交通事故受伤人员伤残评定﹥﹥之标准），并提交了重新鉴定申请书。
原审法院认为，原告虽与被告齐洪臣有对外出人力、机器打花生的劳务合作行为，但双方并非雇佣关系，而原告又确属和被告齐洪臣同为被告刘云龙家打花生时发生的人身损害事故，因此本案应为承揽（加工）合同纠纷；在对外从事承揽（加工）活动中，劳务人员都该时刻注意安全生产、严守劳动纪律，然而原告事前喝酒、不听人劝、工作之期又因疏忽大意导致自身受害，依此而言原告过错较大、应承担本案主要民事责任；被告齐洪臣系打花生机器的主人、对安全生产也要负有较大责任，但其默许酒后的原告接近该机已埋下了安全隐患，且造成原告身体受害的原因又缘自机器上的防护板被蹬跐挪位所致，故该被告应承担本案次要民事责任；被告刘云龙是承揽（加工）物的所有人，当被告齐洪臣等在为自家打花生时主动提供酒给原告饮用、对承揽（加工）人员在生产过程中存有安全隐患也持麻痹态度是不对的，其亦应承担一定的民事责任；原告合理、有证据支持的诉讼请求本院应按当事人之间的过错责任比例予以保护，且被告齐洪臣已垫付的17541.00元款应进行扣除；缘于原告过错责任较大，今后是否丧失全部劳动能力及牟青山有无其他生活来源尚缺乏证据佐证，所以其要求被告方再赔偿被抚养人生活费和精神抚慰金本院则不予支持；由于被告齐洪臣仅对原告的伤残等级鉴定依据提出异议，而涉案的鉴定机构及鉴定程序等又无非议，因此其申请重新鉴定本院不予准许。故依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条之规定，判决如下：一、原告医疗费73548.46元、误工费15378.60元（80.94元／天×190天）、护理费29702.04元（120.74元／天×2人×13天＋120.74元／天×1人×40天＋120.74元／天×1人×180天）、住院伙食补助费2650.00元（50.00元／天×53天）、二次手术费20000.00元、伤残赔偿金85981.70元（8598.17元／年×20年×50%）、鉴定费2180.00元和交通费600.00元（以上合计230040.80元）由被告齐洪臣、刘云龙分别赔偿30%与10%，即69012.24元和23004.08元（被告齐洪臣垫付的17541.00元应予扣除）；二、原告自负上述款项的60%，即138024.48元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费4227元，由原告承担2536元、被告齐洪臣和刘云龙分别承担1268元与423元。
宣判后，上诉人刘云龙不服宁江区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人牟国学原审并没有起诉上诉人，而是由被上诉人齐洪臣申请，原审法院追加上诉人为被告的，故上诉人与被上诉人牟国学受伤害一事没有法律上的因果关系。2、本案上诉人与被上诉人齐洪臣之间是承揽合同关系，上诉人是定作人，上诉人在承揽合同中并没有过错，不应承担法律责任。原审以上诉人主动提供给被上诉人牟国学酒饮用，存在过错而承担10%的责任无事实及法律依据。
被上诉人牟国学答辩称，1、我与齐洪臣是雇佣关系，不是合伙关系；2、原审判决我承担60%责任不合理，我们没有上诉是因为家庭贫困；3、喝酒并不是导致我受伤的主要原因。
被上诉人齐洪臣辩称，上诉人上诉理由不成立，应当维持原审判决。
二审中各方均未提供新证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认，本院二审还查明：上诉人刘云龙家中秋天收获花生需用打花生机器打出来，被上诉人齐洪臣有打花生的机器，于是二人协商后约定每打一袋花生果，刘云龙支付给齐洪臣费用10元。因打花生还需要力工多人，于是齐洪臣又与牟国学等7名力工共同劳动，并按当时当地习惯约定机主与力工按三比七分配劳动报酬（也即每打一袋花生收取加工费10元，其中3元归被上诉人齐洪臣，下余7元由牟国学等力工平均分配）。二审庭审中齐洪臣承认其所用力工并不固定，如力工有事可随时找其他力工顶替，且力工的报酬是由齐洪臣计算后分别支付给每人的。
本院认为，本案二审争议的主要焦点问题为，上诉人刘云龙是否应当承担责任。本案主要涉及两个法律关系的性质问题，首先是齐洪臣与刘云龙之间的承揽关系，此点各方当事人均无异议。关键问题是齐洪臣与牟国学之间法律关系的问题，牟国学诉称为雇佣关系，齐洪臣主张双方之间为个人合伙关系。合伙关系合伙人之间应当共同出资、共担风险、共负盈亏，而本案中打花生机器为齐洪臣个人所有，并非共同出资。“三七分配”劳动报酬属于是计件工资的一种方式，实质为计算劳动报酬的一种分配方式。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”而本案是刘云龙与齐洪臣约定的承揽打花生的工作，只是他们二人之间商定的价格，因而可看出是齐洪臣在搞经营活动。而雇用力工是齐洪臣自己决定的，力工也只是靠提供劳务来获得报酬的，并未有其他的收入。且庭审中齐洪臣承认其所用之力工可随时退出，需要可找新力工顶上，且力工的报酬是齐洪臣计算后由其支付给力工的。故从齐洪臣与众力工之间的履行情况看并不符合个人合伙的法律特征，因此应当认定，齐洪臣与牟国学之间是雇佣关系，并不是个人合伙关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”中午在刘云龙家午餐时牟国学饮酒，齐洪臣制止但效果不明显，下午工作时牟国学自己坚持上到打花生机器护板上填料，其过错较大。齐洪臣之机器护板不稳定、下午工作时明知牟国学饮酒，还认可其从事填料这一比较危险的活计，其亦有明显之过错。故本案牟国学应承担主要责任，齐洪臣应当承担稍次之责任。上诉人刘云龙与被上诉人齐洪臣之间形成了承揽合同关系，刘云龙是定作人，其对定作、指示、选任并无过错，虽中午牟国学饮酒，但刘云龙并未劝酒也未陪同牟国学饮酒，并无过错。因此，刘云龙在本案中不应承担责任。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律法律错误。经本院审判委员会2014年第二十五次会议讨论决定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁江区人民法院（2014）宁民初字第357号民事判决。
二、被上诉人牟国学自己承担其遭受损失共计230040.80元的60%，即138024.48元；被上诉人齐洪臣承担被上诉人牟国学遭受损失共计230040.80元的40%，即92016.32元。
三、本案中上诉人刘云龙不承担责任。
一审案件受理费4227元，由牟国学负担2536元，由齐洪臣负担1691元。
二审案件受理费422.7元，由齐洪臣负担。上诉人预交受理费4227元，由本院退还上诉人3804.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世雁
审 判 员 刘祥芬
代理审判员 于 航
二〇一四年八月十八日
书 记 员 张 丽