山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民再终字第44号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：姜书成。
委托代理人：李勋芳，系鄄城权益保护中心工作人员。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：冯养正（又名冯仰正），农民。
委托代理人：张广善，山东亘古律师事务所律师。
申请再审人姜书成与被申请人冯养正追偿权纠纷一案，鄄城县人民法院于2013年12月5日作出（2013）鄄民初字第1219号民事判决书。冯养正不服，向本院提起上诉，本院于2014年4月29日作出（2014）菏商终字第79号民事裁定，撤销原判，发回重审。鄄城县人民法院经重审于2014年9月18日作出（2014）鄄商重字第3号民事判决，冯养正不服，向本院提起上诉。本院2015年1月9日作出（2014）菏商终字第451号民事判决，已经发生法律效力。姜书成仍不服，向本院申请再审。本院于2015年9月25日作出（2015）菏民申字第88号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。本院于2015年11月6日立案受理，依法另行组成合议庭于2015年11月23日公开开庭审理了本案。申请再审人姜书成及其委托代理人李勋芳，被申请人冯养正的委托代理人张广善均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯养正诉称，双方当事人在合伙期间，冯养正于1997年2月14日向鄄城县农村信用合作联社（以下简称鄄城信用社）贷款66000元，同年12月12日双方签订散伙协议，约定“城关信用社贷款66000元及利息由姜书成还款”，协议成立后，姜书成未履行还款义务。后鄄城信用社将该债权转让给王庆国，王庆国又转让给杨某，冯养正于2012年12月28日偿还给杨某66000元。依据法律规定冯养正对该借款负有连带清偿责任，在偿还该笔款项后，依法享有向姜书成追偿的权利，请求判令姜书成偿还欠款66000元并承担诉讼费用。
姜书成原审辩称，纠纷双方合伙经营农机配件，1997年12月12日散伙时，冯养正事先写好协议，在姜书成醉酒的情况下，冯养正为其念了一遍，姜书成就签字了。姜书成认为冯养正应向其支付5000元，次日姜书成认为还漏写了在冯养正处的三轮车等物品及部分款项，找冯养正重新计算，冯养正避而不见；协议上所谓见证人王某字样是由冯养正书写，王某不予认可；纠纷双方未履行该协议，所以协议无效。涉案贷款系冯养正个人所贷，早已超过诉讼时效，鄄城信用社已将其作为死账核销，冯养正明知这笔贷款不必还，再者偿还贷款后要收回还款凭证，冯养正并未提交，不能证明其确实偿还该款。十几年来纠纷双方从未提过合伙账务，合伙账款纠纷已过诉讼时效，请求驳回冯养正的诉讼请求。
鄄城县人民法院重审查明，纠纷双方于1997年合伙经营农机配件生意，1997年12月12日散伙时纠纷双方签订一份分款协议，其中约定：“城关信用社贷款陆万陆仟元及利息由姜福成还款（贷款名是冯仰正，由福成还款）”。协议中的姜福成即姜书成。2013年9月9日，冯养正称其已偿还涉案贷款66000元及利息5000元，以享有追偿权为由向姜书成主张权利，请求由姜书成偿还欠款66000元及利息5000元。在庭审过程中，冯养正自愿放弃利息5000元的诉讼请求，只请求姜书成偿还欠款66000元。
冯养正提交下列证据：1、山东省农村信用合作社担保贷款凭证（NO.0029788）及山东省农村信用合作社收回贷款本息凭证（NO.4693195）各一份，拟证明纠纷双方合伙期间于1997年2月24日以冯养正名义向鄄城信用社贷款66000元，冯养正履行了偿付部分利息的义务。2、1997年12月12日分款协议一份，协议中载明：“城关信用社贷款陆万陆仟元及利息由姜福成还款（贷款名是冯仰正，由福成还款）”。拟证明纠纷双方曾存在合伙关系，涉案贷款按照约定应由姜书成偿还。3、鄄城信用社与王庆国的债权转让协议［（鄄）农信债转字（2011）第（12）号］及王庆国与杨某的债权转让协议各一份。拟证明鄄城信用社将案涉债权转让给王庆国、杨某。4、菏泽日报2011年11月24日刊登的鄄城信用社债权转让公告（复印件）一份。拟证明鄄城信用社转让的债权包括案涉贷款，且转让债权履行了通知程序。5、杨某受让债权清单明细表。拟证明杨某受让的债权包括案涉贷款。6、杨某为冯养正书写的收据，载明：“今收到冯养正偿还1997年2月24日（担保）农信借合字第970224号担保借款合同项下本金陆万陆千元整，收款人：杨某，2012年12月28日”。拟证明冯养正履行了偿还合伙债务66000元及利息5000元。姜书成质证称，证据1所对应的贷款是冯养正个人贷款，不能证明用于合伙经营，冯养正在签订分款协议后的第18日（即1997年12月30日）又主动偿还案涉贷款利息，更进一步证明纠纷双方未履行分款协议；证据2系无效协议，姜书成系二等乙级伤残军人，冯养正将其灌醉后让其在事先拟好的协议上签字，姜书成不认可协议内容；协议上所谓见证人王某字样是由冯养正书写，王某不予认可，所以协议无效；合伙纠纷早已超过诉讼时效；证据3、4、5、6不能证明案涉贷款系姜书成所贷，与姜书成无关，不予质证。
鄄城县人民法院重审认为，冯养正提交的山东省农村信用合作社担保贷款凭证（NO.0029788），仅证明冯养正与鄄城信用社之间存在借款合同关系，债权人是鄄城信用社，债务人是冯养正，债务人未按期偿还借款。该借款虽发生在纠纷双方合伙期间，但冯养正未提供证据证明该借款用于合伙经营，故姜书成对此款不负偿还义务。两份债权转让协议和债权转让公告，能够证明债权人将其债权转让给王庆国，后王庆国又转让给杨某，杨某系冯养正的债权人。因当事人对鄄城信用社债权转让行为的发生未提出异议，该债权转让行为发生法律效力，合同的当事人由此变更为杨某与冯养正，债务人冯养正对原债权人鄄城信用社的抗辩权，也可以向受让人主张。姜书成既不是该借款合同的借款人，也不是担保人，因此该借款合同不论债权人是否变更，对姜书成始终没有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，冯养正提交的分款协议，系纠纷双方合伙债务分担方面的证据，且债权人鄄城信用社不知晓，更未同意，故债务人依然是冯养正。该协议约定由姜书成偿还案涉贷款，系纠纷双方合伙内部问题，与冯养正欠杨某受让的债权不属同一法律关系。现冯养正将合同之债与合伙之债两种法律关系混为一体，向姜书成行使追偿权，没有法律依据，冯养正的追偿理由不能成立，其诉讼请求不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告冯养正的诉讼请求。案件受理费1575元，由原告冯养正负担。
上诉人冯养正不服原审判决，向本院提起上诉称，冯养正提交的其与姜书成签订的分款协议，能够证明纠纷双方就合伙债务的分担达成一致意见，约定以冯养正名义所贷的66000元款项由姜书成负责偿还；根据冯养正提交的山东省农村信用合作社担保贷款凭证（NO.0029788），以及鄄城信用社转让的债权数额、冯养正偿还的借款数额，能够推定分款协议中约定的贷款即为案涉贷款，故姜书成应当按照约定偿还案涉贷款；现冯养正履行了偿还合伙债务的义务，其有权向姜书成行使追偿权。原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判姜书成偿还冯养正66000元。
被上诉人姜书成答辩称，一、案涉贷款系冯养正用于个人经营猪毛生意，而非用于合伙经营的农机配件生意，姜书成不是案涉贷款合同的当事人，依法不具有偿还贷款的义务。二、冯养正提交的散伙协议无效，是在姜书成醉酒的情况下所签，且见证人王某的签名亦不属实；签订协议后十余天，在已约定由姜书成还款的情况下，冯养正又主动偿还案涉贷款的利息，其以实际行动表明分款协议未实际履行；在散伙后，冯养正从未提过合伙账目之事，现在主张已超过诉讼时效。三、冯养正未提供偿还案涉贷款的还款凭证，所陈述的还款来源亦漏洞百出，不能证明其实际偿还案涉贷款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
另查明，本案审理期间，冯养正提交债权转让明细表复印件一份，其中载有冯养正案涉贷款，拟证明鄄城信用社将债权转让给王庆国，王庆国又将债权转让给杨某，其中包含有冯养正名下的66000元贷款。冯养正申请证人杨某出庭作证，杨某述称，杨某向王庆国支付了40余万元，从王庆国处受让了400余万元的债权，王庆国将该份债权转让明细表复印件交给杨某；冯养正于2012年9月份、12月份分两次共向杨某偿还了66000元，该笔贷款所对应的贷款凭证原件仍在杨某处，杨某为冯养正出具了收款条。
重审期间，冯养正提交2011年11月24日菏泽日报转让公告一份，所转让的债权中包括借款人名称为冯养正、贷出日为1997年2月24日、到期日为1997年5月24日、结欠金额为66000元的贷款，鄄城信用社已将包括该笔贷款在内的债权转让给杜军、王庆国、李红民。
本院二审认为，纠纷双方曾存在合伙关系，后散伙，冯养正提交的1997年12月12日签订的分款协议载明，以冯养正名义所贷出的“城关信用社贷款66000元”由姜书成偿还，该协议经双方签字认可，应视为纠纷双方的真实意思表示，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”的规定，姜书成主张协议无效的抗辩理由不能成立。
依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，姜书成应当按照分款协议的约定承担还款责任。
至此，本案的争议焦点集中于涉案贷款与涉案分款协议载明的“城关信用社贷款66000元”是否为同一笔借款，对此事实，冯养正应当承担举证责任。
首先，冯养正提交了山东省农村信用合作社担保贷款凭证、鄄城信用社与王庆国签订的（鄄）农信债转字（2011）第（12）号债权转让协议及王庆国与杨某签订的债权转让协议，后又提交了2011年11月24日菏泽日报转让公告，根据其上载明的内容，能够认定鄄城信用社所进行的债权转让包括案涉贷款。
其次，案涉分款协议中载明的“城关信用社贷款66000元”借款人名称、借款数额均与冯养正提交的山东省农村信用合作社担保贷款凭证一致，依现有证据，亦不能证明冯养正除该笔贷款外在鄄城信用社还有其他贷款。冯养正提交的证据能够形成证据链条，证明案涉分款协议中载明的贷款与案涉贷款为同一笔款项。冯养正已完成举证义务。
综上，案涉贷款系合伙债务，按照分款协议的约定，应由姜书成负责偿还，因姜书成未向鄄城信用社履行还款义务，后鄄城信用社将包括该笔贷款在内的债权转让给王庆国，王庆国又转让给杨某，杨某于2012年12月28日出具收条，自认收到冯养正66000元，该笔债务已经清偿。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，冯养正请求姜书成偿还案涉款项，于法有据，且未超过诉讼时效期间，本院予以支持。
综上，依现有在案证据，原审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省鄄城县人民法院（2014）鄄商重字第3号民事判决；二、被上诉人姜书成于本判决生效后十日内支付上诉人冯养正66000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各1575元，均由被上诉人姜书成负担。
姜书成不服本院二审判决，向本院申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审判决认定所谓的“分款协议”为有效协议错误，缺乏证据证明，并且协议已过诉讼时效。姜书成与冯养正合伙做农机配件生意，1997年12月12日散伙时，冯养正事先写好该协议，在姜书成（脑部二等残废军人）喝醉的情况下签的字。冯养正也认可协议作废，也未按协议支付5000元，并主动偿还贷款利息。双方在十几年来从未提过合伙帐目的事，更未提起协议的事。在法律规定的期限内未向姜书成主张自己的权利，在近17年后，又主动偿还涉案贷款，再进行追偿，违背生活常理，并过诉讼时效。所以冯养正提交的分款协议是无效的。2、二审判决认定涉案的贷款是合伙贷款，缺乏证据证明。涉案贷款是冯养正做猪毛生意个人贷的款，不是合伙做农机配件生意贷的款，贷款合同的债务人自始至终是冯养正，姜书成不负有偿还贷款的义务。信用社也只向冯养正催要，十几年后信用社将涉案贷款作为死帐打包转让，早已过诉讼时效。3、二审判决认定冯养正已偿还66000元的贷款事实错误。冯养正以偿还涉案贷款来源的陈述自相矛盾，其也承认是杨某出诉讼费、请律师进行诉讼。冯养正将涉案贷款偿还后，杨某也没有将贷款原件退回，冯养正持有涉案的分款协议也不向姜书成主张偿还贷款，而是主动四处借钱偿还贷款，不符合生活常识。冯养正始终没有提交贷款原件入卷以证明涉案贷款已还清。并且杨某与冯养正利害关系明显，二审认定冯养正已偿还涉案贷款的事实不清。二、原判决适用法律确有错误。1、贷款合同当事人具有相对独立性，姜书成不是贷款合同的义务人，贷款义务人是冯养正，冯养正放弃诉讼时效抗辩权的后果只能自己承担，原二审判决直接恢复涉案贷款的诉讼时效和债权的强制执行力，没有法律依据。2、涉案贷款是冯养正个人贷款，不是合伙贷款债务，涉案的分款协议是无效的，认定事实错误，导致适用法律错误，
二审判决适用《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定错误。三、依法应当回避的审判员没有回避。田佰旺以审判长身份裁定本案发回重审，再以审判长身份主审重审上诉，且是与二名人民陪审员组成合议庭，违背了应当回避的法律规定。请求撤销二审判决，维持重审判决。
被申请人冯养正答辩称，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。散伙协议是真实合法的，虽然冯养正与鄄城信用社形成借贷关系，但是该借款数额与分款协议记载的数额是一致的，冯养正所贷的款项确实用于合伙经营。双方存在合伙关系，作为合伙人的共同债务，合伙人中的任何一人均有偿还义务。冯养正基于法律的规定，主动履行了合伙债务，根据散伙协议的约定，冯养正所贷的该笔借款，应由姜书成偿还。姜书成与冯养成在散伙协议中没有约定偿还日期，冯养成向信用社对债务的转让人自动履行义务，不受诉讼时效的限制。冯养正的行为并不超过诉讼时效。请求维持原判。
本院再审期间，双方当事人均没有提交新的证据。
本院再审查明的事实与原一审判决认定的事实相一致。
本院再审认为，根据当事人的申请再审理由、答辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案66000元的性质是否为合伙债务、1997年12月12日分款协议的效力、冯养正是否实际足额向案外人偿还涉案借款，以正确认定冯养正是否存在追偿权的基础事实；二、原二审判决适用法律及审判程序是否适当。
关于焦点一。追偿权是法律赋予付出义务人在经济上请求补偿的权利。这种权利是一种不确定的债权，基于一定的基础法律关系而产生，且在专属追偿权利人主张时才产生实体的法律意义。冯养正以合伙债务追偿权为请求权基础主张权利，必须证明涉案66000元的性质为合伙债务、1997年12月12日分款协议合法有效并实际履行、冯养正实际足额向案外人偿还涉案债务，以证实其存在追偿的基础事实。但是，下列基本事实无法证实并存在合理怀疑，现有证据尚不足以证实冯养正的主张：
第一、原判认定1997年12月12日分款协议已实际履行，主要证据不足。统观该分款协议，关于合伙债务的分担主要包括三部分内容：“一、去了养正的款，还得拿出现金伍千元正（注：冯养正在原审期间自认应当支付给姜书成伍千元）；二、县财局贷款壹万元及利息由养正还款；三、城关信用社贷款陆万陆仟元及利息由姜福成还款。”上述三部分内容是关于合伙债务分担的整体约定，关于二名合伙人权利义务的分配，应当统一理解，不能割裂开来。首先，鄄城信用社担保贷款凭证显示借款用途是“购猪毛”，借款人是冯养正，但是双方当事人均认可的合伙经营范围是农机配件，二者借款用途不同。根据《中华人民共和国民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。”本案中，冯养正将自己因购猪毛贷款所负债务转让给姜书成，应经过债权人鄄城信用社的同意，但是冯养正自始至终没有提供鄄城信用社同意该债务转移的相关证据，亦没有提供证据证明该债务转移事先告知了鄄城信用社。其次，冯养正仅主张应由姜书成偿还信用社债务66000元，但是无法举证其已经完成分款协议约定的第一项、第二项义务，即无法证实其已经支付给姜书成现金伍千元，无法证实其已经偿还县财局贷款壹万元及利息，因此在冯养正没有履行分款协议中自己义务的情况下，姜书成享有不履行抗辩权，否则权利义务明显失衡，显失公平。再次，双方在1997年12月12日签订分款协议后，在没有通知姜书成的情况下，冯养正于1997年12月30日主动向信用社偿还涉案贷款的利息5000元；冯养正并主张于15年后主动筹集钱款于2012年分两次将涉案贷款偿还给债权受让人杨某。冯养正自从分款协议签订后，从未向姜书成主张过权利，偿还涉案贷款利息和本金时也未事先告知姜书成。综合全案看，冯养正以自己的实际行动表明不再履行分款协议的约定。最后，原判期间冯养正自认分款协议上“见证人王某”字样是冯养正代书的，不是本人真实签字，姜书成一直主张该分款协议是醉酒状态下在冯养正事先书写好的协议内容上签字的，后来十几年冯养正也从来没有提过合伙账目的事。据此，1997年12月12日分款协议是否实际履行，以目前在案证据尚无法认定该协议已实际履行。
第二、原判认定冯养正实际足额将涉案款项支付给债权受让人杨某，存在追偿的基础事实，主要证据不足。首先，冯养正无法说明偿还资金来源。经查，冯养正出生于1945年3月15日，住鄄城县富春乡大史庄行政村蜂窝村，农民，其称收入来源是在某工厂看大门工资和农村土地收入，在偿还2012年贷款时已经67岁。原审庭审时冯养正出庭称涉案66000元是从同村村民冯西雨处拿钱后偿还给杨某的，但是经原审法院调查冯西雨称：“没有这回事，他根本就没有钱，他给人家看个大门，也没有能力挣钱。”据此，偿还贷款时冯养正已近70岁，其还称自己有××，况且66000元在当地农村属于较大数额支出，冯养正无法说明偿还资金来源。其次，冯养正关于支付时间、数额以及有无中间人等细节陈述相互矛盾。冯养正第一次陈述：“2012年8、9月份还了2万，2012年12月份还了4万多，第二次陈述：”2012年9月份还了杨某3万元，2012年12月份又还给杨某3万元多点”，付款数额相互矛盾，且无法说明支付地点、在场人等具体情节。再次，1997年12月12日签订分款协议，至2011年10月份左右转让给杨某，期间近14年一直没有还款，在冯养正明知分款协议约定该债务由姜书成承担的情况下，在事先没有告知姜书成的情形下，冯养正在2012年短时间内全额筹集资金还款，明显不符合生活常理。最后，信用社偿还贷款本息的原始凭证始终没有提交法院入卷，仅有杨某收款收据，认定冯养正实际足额还款，直接证据不足。
第三、其他关联问题。在案证据显示，案外人杨某以36万元的价格收购了鄄城信用社转让的标的额为400多万元的不良债权，然后向债务人进行催收。原审法院调查冯养正时称“杨某给我说帮我打官司，他给我找的律师。他怕打不赢，还说不要紧，早晚给我（信用社贷款本息偿还凭证原件），先给我打个收到条”。冯养正对本案所交纳的诉讼费及请律师的律师费不知道具体数额，并称不是本人所交纳而是律师交纳，参加诉讼的律师和车辆都是由杨某找的。冯养正对还款时间、钱款的来源陈述矛盾，并根据其陈述的收入在短时间筹集涉案贷款与客观事实不符，“清偿”涉案贷款后，贷款凭证及原件都在杨某处，亦不合情理。另外角度讲，涉案贷款于1997年5月24日到期，从现有在案证据看，在冯养正没有提供债权催收证据的情况下，涉案债务一定程度上存在超过诉讼时效成为自然之债的可能性。冯养正在杨某去追索涉案贷款的情况下，不是根据涉案分款协议通知姜书成偿还涉案贷款，而是自己主动偿还涉案贷款，在清偿后再去进行追偿，明显与常理不符。根据《中华人民共和国合同法》第八十五条规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩，冯养正的上述行为显然加重了姜书成的义务。
综上，综合全案证据和查明的事实，无法认定双方实际履行了1997年12月12日分款协议，无法认定冯养正实际足额将涉案款项支付给债权受让人杨某。原二审判决认定冯养正存在追偿权的基础事实，主要证据不足。
关于焦点二。根据上述认定事实，原二审判决根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于合伙债务分担的规定，为合伙人偿还合伙债务超过自己应分担数额享有追偿权为由进行判决，适用法律确有不当，依法应予纠正。关于二审审判程序问题，根据最高人民法院的司法解释的规定，发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之限制，因此，本院审判员田佰旺在原二审中再次担任本案审判长，审判程序并无不当。姜书成的该项再审请求于法无据，依法不能成立。
综上，原二审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。申请再审人姜书成的再审理由依法成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）菏商终字第451号民事判决；
二、维持山东省鄄城县人民法院（2014）鄄商重字第3号民事判决。
原一、二审诉讼费各1575元，均由被申请人冯养正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学军
代理审判员 侯圣春
代理审判员 井 慧
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 丁娣娣