浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嘉海刑初字第1151号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人林某。因本案，2013年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人林伟鹏，福建建云律师事务所律师。
辩护人陈晓梅，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人连某。因犯非法经营罪，2009年11月19日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。因本案，2013年11月9日被刑事拘留，同年12月13日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴金龙、曹江燕，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人叶某。因本案，2013年11月12日被刑事拘留，同年12月3日被依法逮捕，2014年1月7日被取保候审。
辩护人张征宇、祁金龙，浙江圣文律师事务所律师。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉［2014］1853号起诉书及海检刑变诉［2015］12号变更起诉决定书，指控被告人林某、连某犯非法经营罪、被告人叶某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年10月24日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2015年1月13日、6月9日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员高玉勇及张斯亮出庭支持公诉，被告人林某、连某、叶某及其辩护人到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。
公诉机关起诉指控，2013年以来，被告人林某、连某违反国家烟草专卖管理法规，未经许可倒卖假冒中华牌香烟，经营数额222600元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人叶某明知是假冒中华牌香烟，仍予以销售，销售金额157500元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人证言、银行交易明细、存款凭条、汇款单、账单记录、现场检查笔录、先行登记保存通知书、鉴别检验报告、监控视频、抓获经过、前科材料、户籍证明等证据材料。据此，诉请本院依法分别判处。
被告人林某、连某提出其实际交易价格远低于指控价格，对指控的香烟数量没有异议。被告人叶某对指控没有异议，表示自愿认罪。
被告人林某的辩护人提出，交易各方对其购入及销售的价格均有供述，因此可以查明被告人林某销售香烟的价格，公诉机关以省级烟草专卖行政主管部门出具的价格证明来计算被告人的经营数额，与司法解释相悖；根据公诉机关指控的香烟销售数量，按被告人林某的最高销售单价51元/条计算，其非法经营数额仅27030元，未达到“情节严重”标准，故公诉机关指控被告人林某犯非法经营罪不能成立。
被告人连某的辩护人提出，根据被告人供述、证人证言及其他书证，可以查明被告人连某与其下家的交易价格，其经营数额为59000余元，公诉机关以省级烟草专卖行政主管部门出具的价格证明来计算被告人的经营数额，属适用司法解释错误；被告人连某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，能自愿认罪，建议对其从轻处罚。
被告人叶某的辩护人提出，被告人叶某主观恶性小，是初犯，归案后能如实供述，自愿认罪，有悔罪表现，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人林某、连某没有取得卷烟零售、批发许可证。2013年，被告人连某与被告人林某经电话联系后，由被告人林某多次通过快递送货至被告人连某处或直接发货至连某下家的方式，进行假冒中华牌香烟销售，共计530条，销售金额59300元，被告人林某获利4770元，被告人连某获利21225元。其中2013年5月至9月间，被告人连某以被告人林某直接发货的方式，销售给被告人叶某假冒中华牌香烟350条，被告人叶某在其经营的有烟草专卖零售许可证的山西省阳泉市南大街271号城区鑫缘烟酒行进行销售，销售金额共计80000元，获利41500元。2013年11月11日执法人员对南大街鑫缘烟酒店进行检查，当场查获香烟若干，经山西省烟草产品质量监督检验站检验，查获的软壳中华牌香烟1条系假冒注册商标且属伪劣卷烟。
案发后，被告人叶某退赃80000元，现暂存海宁市公安局。本案审理期间，被告人林某退赃4770元。
上述事实，由下列经公开举证、质证及本院确认的证据予以证实：
1.证人陈某甲、杨某、金某、陈某乙的证言及辨认笔录，证明其向被告人连某购入假冒中华牌香烟在小店中销售的时间、数量、价格、经过等。
2.证人郭某甲、李某的证言及辨认笔录、快递单，证明在郭某甲、李某派发的快递中，由被告人连某夫妻收货的十分频繁且有多个收件地址。
3.证人陈某丙、章某、孙某的证言及辨认笔录，证明其是温岭市“我的家”时尚精品酒店员工，酒店有为客人代签收快递的服务，蒋某甲（被告人连某妻子）多次到该酒店收取快递包裹的事实。
4.证人蒋某甲的证言，证明被告人连某向一福建人购买假冒品牌香烟后贩卖，香烟是通过快递寄过来的，其多次为被告人连某收取快递等情况。
5.证人蒋某乙、郭某乙的证言，证明其与被告人连某是亲友关系，其有一张银行卡由被告人连某使用的事实。
6.银行查询材料、交易清单等，证明被告人叶某62284816*******5719银行卡、蒋某乙62284803*******9019银行卡、郭某乙62109834*******8579银行卡的交易情况，其中被告人叶某转账、汇款、现存至蒋某乙、郭某乙银行卡共计38500元。
7.银行取款监控视频，证明蒋某乙62284803*******9019银行卡由被告人连某控制的事实。
8.先行登记保存通知书、情况说明，证明2013年11月11日山西省阳泉市烟草专卖局配合公安局经济侦查大队，对南大街271号鑫缘烟酒进行检查，并对查获的22个品种卷烟进行了先行保存，其中有软壳中华牌香烟1条。
9.鉴别检验报告，证明经山西省烟草产品质量监督检验站检验，查获的软壳中华牌香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
10.资金往来结算票据及收款收据，证明被告人林某、叶某退赃的事实。
11.抓获经过、户籍证明，证明三被告人系被抓获归案及其基本身份情况。
12.刑事判决书、缓刑考验期满通知书，证明被告人连某前科情况。
13.烟草专卖零售许可证，证明被告人叶某经营的城区鑫缘烟酒行持有山西省阳泉市烟草专卖局的卷烟、雪茄烟零售许可。
14.被告人林某、叶某归案后对自己的犯罪事实进行了供述，被告人连某在庭审中交代了其犯罪事实，三被告人所供之间及与上列证据之间就基本犯罪事实能互为印证。
关于各被告人及辩护人就犯罪数额所提意见。本院经查证分析认为，虽然被告人林某、连某是买卖双方，具有对行性，但就非法经营假冒卷烟而言，本案事实反映出被告人林某、连某均非法从事假冒卷烟批发，被告人连某向被告人林某订货后，交易成立的方式存在两种情形，一是被告人连某提供下家的地址，然后由被告人林某直接发货至下家进行销售；二是被告人林某将货邮寄至温岭销售给连某。这二种情形均反映出客观上被告人林某与被告人连某实施的销售假冒卷烟非法经营行为存在相互依存关系，且二人对其行为会造成危害社会结果有主观上的联系。因此被告人林某与被告人连某系共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，按照查获品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额。结合本案，被告人连某供述其销售给下家的价格为100元/条左右，与下家证人证言及银行交易清单相符，根据每位下家的交易数量及单价，可以计算出被告人林某、连某的非法经营数额为59300元。而被告人叶某供述其销售金额为80000元，与市场价和一般人情往来相符，所以按其供述认定。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人林某、连某未取得烟草专卖许可证，销售假冒伪劣卷烟，销售金额59300元，情节严重，其行为均同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。被告人叶某销售假冒伪劣卷烟，销售金额80000余元，数额较大，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪。按照择一重罪处罚的原则，对被告人林某、连某应当以非法经营罪追究刑事责任，对被告人叶某应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。被告人林某、叶某归案后，能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人连某庭审中能自愿认罪，被告人叶某有退赃情节，分别可酌情从轻处罚。被告人连某有犯罪前科，酌情从重处罚。辩护人提出的对各被告人从轻处罚的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月1日起至2015年6月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人连某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月9日起至2015年8月8日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人叶某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人叶某违法所得41500元、被告人林某违法所得4770元，予以没收。被告人连某违法所得21225元，所以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓雯
人民陪审员 王国梁
人民陪审员 李虹霞
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 戴敏燕