贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民商终字第245号
上诉人（原审被告）莫敬如，男，1964年10月25日生，汉族，福建省福清市人，住福清市。
上诉人（原审被告）俞小平，男，1983年1月3日生，汉族，福建省福清市人，住福清市。
二上诉人委托代理人温钦友，贵州听君律师事务所律师。
二上诉人委托代理人任关芬，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张先科，男，1970年3月29日生，汉族，贵州省清镇市人，住贵阳市。
被上诉人（原审被告）刘汉文，男，1967年4月18日生，汉族，贵州省都匀市人，住都匀。
被上诉人（原审被告）贵州金强建材有限公司（原都匀开发区砂石厂），住所地都匀经济开发区。
法定代表人段小华，该公司负责人。
原审被告莫诚云，男，1964年10月11日生，汉族，福建省福清市人，住福清市。
上诉人莫敬如、俞小平与被上诉人张先科、刘汉文、贵州金强建材有限公司、原审被告莫诚云合同纠纷一案，都匀市人民法院于2015年8月17日作出（2015）都民初字第480号民事判决后，莫敬如、俞小平不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年9月13日，原告张先科与都匀开发区金强砂石厂签订《砂石厂生产合作劳务承包协议》，该协议约定，都匀开发区金强砂石厂将其砂石、石粉等生产加工发包给原告张先科，由原告独立承包开采加工，都匀开发区砂石厂按照协议约定向原告支付承包加工费，合同履行期限为3年。合同签订后，原告按照约定进场生产，都匀开发区砂石厂也按约定陆续向原告支付了部分承包加工费。2014年8月31日，由于都匀开发区金强砂石厂合伙人莫敬如、俞小平及案外人莫实琼、贺治权退出退伙，都匀开发区金强砂石厂也由原普通合伙企业变更为个人独资企业，原告张先科与被告刘汉文经协商终止《砂石厂生产合作劳务承包协议》并就合同履行期间所产生的债权债务进行结算，经结算，都匀开发区金强砂石厂应付原告张先科承包加工费2492960元，同时制作了《张先科承包加工碎石2013年10月至2014年8月结算清单》。2014年9月24日，被告刘汉文向原告张先科出具领款单，领款单载明，领款人为张先科，领款总金额为2492960元。2014年10月9日，原合伙人莫敬如、莫诚云、莫实琼、俞小平、刘汉文进行内部结算，尚欠张先科沙场承包加工费885321元，并制作了《都匀金强砂石厂债权债务结算表》，该结算表有莫敬如、莫诚云、莫实琼、俞小平、刘汉文五人签名，但莫实琼及俞小平签名后注明为代签。一审另查明，都匀开发区金强砂石厂成立于2011年8月19日，企业类型为普通合伙企业，合伙人为张金祥、王祖洪、贺治权三人。2013年9月13日，原合伙人王祖洪、张金祥与贺治权分别签订《股份转让合同》，该合同约定，王祖洪、张金祥二人将其在都匀开发区金强砂石厂的合伙份额分别作价3万元及18万元转让给贺治权。与此同时，被告莫敬如、刘汉文、俞小平及案外人莫实琼、贺治权五人共同签订《贵州省都匀市金强砂石厂合伙经营协议书》，协议书约定，莫敬如、刘汉文、俞小平、莫实琼四人向都匀开发区金强砂石厂分别出资110万、50万、50万、50万成为都匀开发区金强砂石厂合伙人，享有合伙份额分别为38%、18%、18%、18%，原合伙人贺治权以设备作价30万出资享有合伙份额8%。此外，上述人员还召开合伙人会议决定推选莫敬如为执行事务合伙人，变更注册资金登记为290万元，同意原合伙人王祖洪、张金祥二人退伙并将上述材料提交黔南州工商行政管理局都匀经济开发区分局备案，变更事项于2013年9月29日经黔南州工商行政管理局都匀经济开发区分局变更营业执照予以确认。2014年7月14日，被告莫敬如、俞小平及案外人莫实琼与被告刘汉文分别签订《都匀开发区金强砂石厂股权转让协议》，三人将其享有的都匀开发区金强砂石厂合伙份额全部转让给被告刘汉文。次日，被告刘汉文再次与贺治权签订《都匀开发区金强砂石厂股权转让协议》，贺治权同样将其享有的都匀开发区金强砂石厂合伙份额全部转让给被告刘汉文。此后，原普通合伙企业都匀开发区金强砂石厂也基于合伙份额的转让而解散，新个人独资企业都匀开发区金强砂石厂也因被告刘汉文取得原合伙人的合伙份额和另行提起设立登记申请于2014年7月16日成立。2014年7月23日，由于新合伙人彭建坤、贺治权的加入，都匀开发区金强砂石厂再次从个人独资企业变更为普通合伙企业，直至2015年1月17日，被告刘汉文及案外人彭建坤、贺治权与段小华签订《股份转让协议》，三名合伙人将其合伙份额全部转让给段小华，都匀开发区金强砂石厂于2015年1月22日变更为被告贵州金强建材有限公司。
原审原告张先科一审诉称：都匀开发区金强砂石厂是被告莫敬如、俞小平、莫诚云和刘汉文四名合伙人在2013年年初合伙开办的合伙企业，负责人为莫敬如。2013年9月13日，原告与都匀开发区金强砂石厂签订《砂石厂生产合作劳务承包协议》，该协议约定，都匀开发区金强砂石厂将其砂石、石粉等生产加工发包给原告张先科，由原告张先科独立承包开采加工，都匀开发区金强砂石厂向原告支付承包加工费，合同履行期限为3年。合同签订后，原告按约定进场生产，被告也按约定陆续向原告支付了部分承包加工费。2014年9月，被告莫敬如、俞小平和莫诚云三人退出合伙，并将合伙份额转让给被告刘汉文，并通知原告终止合同停止生产。经原、被告双方结算，扣除被告已支付给原告的承包加工费，尚欠原告895321元。2014年9月24日，被告刘汉文向原告承诺付款，并要求原告按其要求写好收据，由都匀开发区金强砂石厂出纳陪同原告取款，后又再次失信不予支付，该款一直拖延至今未付，故原告向法院提起诉讼，请求判令五被告连带支付所欠原告承包费895321元，并自2014年9月25日起按银行同期贷款利率支付利息，至付清之日止。
原审被告贵州金强建材有限公司一审辩称：都匀开发区金强砂石厂已变更为贵州金强建材有限公司，企业类型也由合伙企业变更为有限责任公司，原告张先科与都匀开发区金强砂石厂所签订的《砂石厂生产合作劳务承包协议》与被告金强建材有限公司无关，加之企业变更时已明确原都匀开发区金强砂石厂的债务由原合伙人自行承担，故被告贵州金强建材有限公司在本案中不应承担责任。
原审被告莫敬如、俞小平、莫诚云一审共同辩称：一、被告刘汉文与原告张先科及其代理人恶意串通滥用诉权；二、原告张先科请求被告莫敬如、俞小平、莫诚云三人支付欠款无法律依据；三、原告将都匀开发区金强砂石厂列为被告与工商登记不符属诉讼主体错误；四、原告持有的承包合同与本案事实不符。基于上述理由请求法院驳回原告诉讼请求。
原审被告刘汉文一审辩称：对原告主张欠其承包款895321元的事实无异议，但其只应按照签订合伙协议时的所占合伙企业的合伙份额承担责任。
一审审理认为：原告张先科与都匀开发区金强砂石厂所签《砂石厂生产合作劳务承包协议》合法有效，应依法履行。但鉴于都匀开发区金强砂石厂在签订《砂石厂生产合作劳务承包协议》时为普通合伙企业，又因其后续的解散而丧失民事主体资格，故明确本案承担合同给付义务的主体和形态以及所欠承包款的数额是处理本案的关键。一、关于承担合同给付义务的主体及形态问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。”及《中华人民共和国合伙企业法》第十九条第一款“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。”之规定。本案中，被告莫敬如、刘汉文、俞小平及案外人莫实琼、贺治权五人于2013年9月13日共同签订《贵州省都匀市金强砂石厂合伙经营协议书》，并于同日以都匀开发区金强砂石厂名义与原告张先科签订《砂石厂生产合作劳务承包协议》，该协议上有被告莫敬如、刘汉文、莫诚云签名并加盖都匀开发区金强砂石厂公章，加之《贵州省都匀市金强砂石厂合伙经营协议书》中已明确莫敬如为都匀开发区金强砂石厂执行事务合伙人。故可认定《砂石厂生产合作劳务承包协议》是都匀开发区金强砂石厂在合伙人变更为被告莫敬如、刘汉文、俞小平及案外人莫实琼、贺治权后所签，在普通合伙企业都匀开发区金强砂石厂于2014年7月16日解散注销后，被告莫敬如、刘汉文、俞小平应依法对《砂石厂生产合作劳务承包协议》所产生的债务承担无限连带责任，被告贵州金强建材有限公司依法不承担责任。此外，被告莫诚云虽在《砂石厂生产合作劳务承包协议》签名，但该协议属原告张先科与原普通合伙企业都匀开发区金强砂石厂所缔结的契约，在该协议中签名的三被告并非合同的缔约主体，在原普通合伙企业都匀开发区金强砂石厂注销后，注销前的债务应由该厂原普通合伙人承担。虽原告在庭审中出示被告莫敬如、刘汉文、莫诚云、俞小平于2012年7月3日所签订的《合伙协议书》拟证明莫诚云系原普通合伙企业都匀开发区金强砂石厂普通合伙人，但该协议属合伙人之间的内部协议，且该《合伙协议书》签订于被告莫敬如、刘汉文、俞小平成为原普通合伙企业都匀开发区金强砂石厂合伙人之前，又未提交黔南州工商行政管理局都匀经济开发区分局备案，故在本案中不能认定被告莫诚云为原普通合伙企业都匀经济开区金强砂石厂的普通合伙人，对于被告莫诚云是否应承担给付责任的问题在本案中不予处理。二、关于是否拖欠承包款及其数额的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。庭审中，原告张先科自愿将其诉请中所主张的895321元承包加工费变更为885321元以及将承担责任的主体从五被告变更为莫敬如、刘汉文、莫诚云、俞小平四被告属自身权利的处分，不违反法律规定，予以认可。此外，原告张先科在诉讼中向法庭提供了《张先科承包加工碎石2013年10月至2014年8月结算清单》、《领款单》、《都匀金强砂石厂债权债务结算表》等证据拟证明其对被告享有885321元债权，五被告也均未对该三份证据的真实性提出异议，故对原告张先科关于被告所欠其承包款的数额为885321元的主张予以支持。虽被告莫敬如、莫诚云、俞小平提出《领款单》上所载的“以上全部结清”字样与原告张先科的捺印已证明原告张先科已收到全部承包加工费。但该《领款单》由原告张先科持有，且原告在庭审中向法庭陈述了其持有《领款单》和在《领款单》上签字捺印的原因及理由，被告刘汉文对此也予以认可。加之《领款单》是证明债务人已履行债务的依据，根据常理应由负有给付义务的债务人所持有，被告莫敬如、莫诚云、俞小平在庭审中也未提交任何证据证明其主张，故对于被告莫敬如、莫诚云、俞小平的关于张先科已收到全部承包加工费的辩解不予采纳，对原告张先科关于被告刘汉文承诺2014年9月24日付清欠款但又临时违约不予支付的陈述予以采信。三、关于逾期付款利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定。本案中，根据原告张先科向法庭提供的《领款单》，被告刘汉文、莫敬如、俞小平应在2014年9月24日向原告张先科支付全部承包加工费，但尚欠885321元至今，故原告张先科请求被告按银行同期贷款利率支付利息赔偿其损失并无不当，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告莫敬如、俞小平、刘汉文于判决生效之日起十五日内向原告张先科连带清偿承包加工费885321元，并从2014年9月24日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付损害赔偿金，至判决指定的履行期限之日止；二、驳回原告张先科的其他诉讼请求。本案案件受理费12754元，由被告莫敬如、俞小平、刘汉文各自承担4252元。
一审判决宣判后，莫敬如、俞小平均不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人张先科的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。其主要理由：一、一审程序违法，侵犯上诉人充分行使诉权的权利。1、一审未通知上诉人的代理律师参加诉讼。本案经第一次开庭审理后转为普通程序，在此过程中，一审只通过邮寄方式向代理人送达开庭通知，未向任何一名上诉人送达开庭通知，在向代理人送达开庭通知时，邮件并未代理人亲自签收，也没有向代理人发送相关短信，更没有在开庭前向代理人作善意的提醒，导致代理人未能向法院提供证据，也未能参与第二次开庭；2、被上诉人张先科的代理人身份不合法。本案事实是，上诉人将金强砂石厂的投资份额转让给被上诉人刘汉文，因被上诉人刘汉文不按时支付转让款，上诉人向法院提起诉讼要求被上诉人刘汉文支付转让款，该案中被上诉人刘汉文聘请的律师是陈健。现被上诉人刘汉文为了达到拖延付款以及要求上诉人承担责任的目的，在代理人陈健的授意下又代表被上诉人张先科提起诉讼。上诉人认为，在上诉人将股权转让给刘汉文的事务中，张先科的债权也是转让的内容之一，在该事务中，作为代理人的陈健在上诉人诉刘汉文案中，担任了刘汉文代理人，而在张先科诉上诉人、刘汉文的事务中，又担任了张先科代理人，违反了《律师法》第39条及相关规定，存在重大利益冲突关系；二、一审认定事实错误，适用法律错误。1、一审将金强砂石厂认定为解散消灭与事实完全不符。金强砂石厂经普通合伙变更为个人独资，个人独资又变为普通合伙，最后由普通合伙变更为有限责任公司，在此过程中，作为该企业主体的字号“金强”始终没有变，而上述所有的企业性质的转变在工商登记查询均用的是“变更”，而不是“解散”或“注销”，而“变更”与“注销”是有本质的区别，金强砂石厂至始至终就没有“注销”解散过。根据相关法律规定，主体依法变更的，相应的债权债务由变更后的主体承担；2、一审适用法律错误，导致认定承担责任主体错误。既然认定《砂石厂生产合作劳务承包协议》是砂石厂与被上诉人张先科签订，该债务应由金强砂石厂承担，如果砂石厂不能承担，则由投资人承担。根据《合伙企业法》第三十八条、第三十九条的规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，不能清偿的，合伙人承担无限连带责任。在上诉人将合伙份额转让给刘汉文时，当时金强砂石厂的资金高达900多万元，故应当先由砂石厂及存续主体的资产来承担债务，不足以清偿才由合伙人承担无限连带责任。根据《合伙企业法》第四十四条的规定，合伙人与新合伙人对入伙前的债务也承担无限连带责任，在张先科与砂石厂签订劳务承包协议期间，即在2014年8月31日前，合伙人和新合伙人分别有莫敬如、刘汉文、俞小平、莫实琼、贺治权、彭建坤，上诉人均应当对合伙债务承担连带责任，一审没有追加其他合伙人错误；三、一审仅凭张先科持有的“领款单”，就认定没有支付其承包款是错误的。至于上诉人与刘汉文签字的债权债务清单，仅是用来方便双方结算的一种依据，事实上张先科与砂石厂的债权债务早在2014年9月10日前就已结清。上诉人认为，这一张领款单足以认定原金强砂石厂与张先科的债务已结清，而不是没有支付。即使刘汉文没有支付，也只在刘汉文和张先科之间存在一种不当得利的法律关系，而与上诉人或原金强砂石厂没有任何法律关系。
被上诉人张先科、刘汉文、贵州金强建材有限公司二审均未作书面答辩。
原审被告莫诚云二审未作书面陈述。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：1、一审审理本案程序是否违反法律规定；2、上诉人莫敬如、俞小平是否承担连带清偿责任；3、本案是否应当追加其他合伙人参加诉讼。
本院认为：关于一审审理本案程序是否违反法律规定的问题。根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百三十二条“受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达”的规定，本案一审在第二次开庭前采用法院专递方式将开庭传票、出庭通知书等诉讼文书邮寄送达给上诉人的代理人温钦友符合法律规定，从一审填写的“特快专递邮件详情单”内容来看，一审是按照地址确认书上和授权委托书上记载的地址向代理人温钦友邮寄送达的，邮件回执上注明的是投递并签收，虽然签收人不是代理人温钦友，而是其同事，但投递员是按照邮件详情单上的地址投递的，代理人温钦友的同事为其签收，其同事应认定为代收人，视为温钦友本人签收。故上诉人主张一审送达诉讼文书违反法定程序的理由不成立，本院不予采纳。另外，上诉人主张被上诉人张先科的一审代理人陈健违反了《中华人民共和国律师法》第三十九条“律师不得再同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者近亲属有利益冲突的法律事务”的规定，而陈健在本案中仅为被上诉人张先科的代理人，并未为其他当事人担任代理人，且上诉人并未举证证实陈健代理本案与本人或者近亲属有利益冲突，故上诉人的该项主张没有事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人莫敬如、俞小平是否承担连带清偿责任的问题。2013年9月13日都匀开发区金强砂石厂与被上诉人张先科签订了《砂石场生产合作劳务承包协议》，在承包期内（即：2013年10月至2014年8月期间），经双方于2014年8月31日结算都匀开发区金强砂石厂差欠被上诉人张先科劳务承包费2492960元，虽然被上诉人张先科提交的《领款单》载明其于2014年9月24日应领取劳务承包费2492960元，但考虑到《领款单》是在被上诉人张先科处，故不能据此认定被上诉人张先科已实际全部领取到劳务承包费，而上诉人、被上诉人刘汉文等人于2014年10月9日进行的内部结算认定还差欠被上诉人张先科劳务承包费885321元，并制作了《都匀金强砂石厂债权债务结算表》，上诉人、被上诉人刘汉文等人均在结算表上签字认可，以上事实证实都匀开发区金强砂石厂还差欠被上诉人张先科劳务承包费885321元。2014年6月20日上诉人等人将其合伙份额全部转让给被上诉人刘汉文，之后，案外人贺治权也将其合伙份额全部转让给被上诉人刘汉文，此时，都匀开发区金强砂石厂的合伙人只有被上诉人刘汉文一人，其便于2014年7月14日重新设立了个人独资企业“都匀开发区金强砂石厂”，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：……（三）全体合伙人决定解散；……”的规定，被上诉人刘汉文已解散了原为普通合伙企业的“都匀开发区金强砂石厂”，并注销后重新设立了企业性质为个人独资的“都匀开发区金强砂石厂”。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任”的规定，本案中，上诉人是于2013年9月13日入伙都匀开发区金强砂石厂，该厂解散、注销后，上诉人就应对合伙企业存续期间的债务承担无限连带责任。故上诉人主张其不应承担本案劳务承包费的给付责任的理由不成立，本院不予支持。另外，因原为普通合伙企业的“都匀开发区金强砂石厂”已解散注销，故上诉人主张之后重新设立的被上诉人贵州金强建材有限公司应当承担劳务承包费的给付责任，没有法律依据，本院不予支持。
关于本案是否应当追加其他合伙人参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十条“合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿”的规定，因合伙人之间对外承担的是连带清偿责任，被上诉人张先科作为债权人可以选择向全体合伙人或部分合伙人起诉的权利，故上诉人主张一审未追加其他合伙人程序违法的理由不成立，本院不予支持。如上诉人认为按照相关协议其不应承担清偿责任或者清偿数额超过其应承担的比例后，其可以根据协议约定和相关法律规定向其他合伙人追偿。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人莫敬如、俞小平的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12653元，由上诉人莫敬如、俞小平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 家 荣
代理审判员 王 天 才
代理审判员 蔡 云 飞
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 卢艺（代）