浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第533号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某。因犯抢夺罪于2009年5月18日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2009年8月7日刑满释放。因寻衅滋事于2012年6月28日被劳动教养一年。因本案于2014年10月9日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人徐某犯敲诈勒索罪一案，于2015年4月24日作出（2015）杭余刑初字第174号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，被告人徐某的女友吕某与被害人孙某之间存在不正当男女关系。2014年10月2日左右，被告人徐某发现吕某与被害人孙某可能存在不正当关系后与孙某见面，并发生争执。2014年10月4日，被告人徐某在杭州市余杭区临平?东湖街道世纪公园、红丰路与超峰路口等处与被害人孙某相约协商处理。期间，被告人徐某在被害人孙某表示愿意进行经济补偿时向被害人孙某索要较高数额钱款。随后，被告人徐某在被害人孙某出具不再与吕某来往的保证书时迫使被害人孙某出具了一张30万元的借条。当晚，被害人孙某支付被告人徐某人民币4万元。同年10月6日，被告人徐某在与被害人孙某的通话中继续向被害人孙某索要钱款，并对孙某进行了言语威胁。之后被害人孙某报警，且未再支付钱款。
案发后，被告人徐某获得了被害人的谅解。
原审法院根据上述事实和法律规定，以敲诈勒索罪，判处被告人徐某有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。
上诉人徐某上诉称，本案系民事中的债务纠纷，其与孙某在8月份时认识，当时吕某介绍称系她朋友“梦情”的亲家公，2014年9月29日孙某连同其朋友在其未婚妻吕某的帮助下向其借了30万元，但孙只认可其中的9万元；原判认定10月2日的经过基本正确，其打了孙某、吕某二人，但刀是孙某的，孙某把车开走时撞坏了其的车子；原判未表述10月3日发生的事情，当日其和孙某去中队处理交通事故，孙某还将他老婆介绍给其；10月4日孙某主动联系其，表示愿意认掉30万元，但要将所有事情包括人、车、钱一起打包处理，其让孙某出一份情况说明，而并非原判认定的保证书及欠条，后因发生争执只写了“因偷人”三个字，其他未写；当晚孙某给其4万元系事实，但孙用其他借口拿回去了2万元，并拿回去了9万元的借条，当时其手中还有一张30万元的借条，该借条上没有手印也没有地址，因此其让孙某出具了一张有手印、有地址的30万元的借条，期间其从未要挟、威胁，孙某一直系自愿的；10月6日中午孙某打电话给其说能不能把钱降下来，其没有同意，在通话中其也强调没有逼过孙某。本案系孙某为逃避30万元债务而陷害其，孙某将其老婆沈某介绍给其时，沈某已经知道孙某和其老婆吕某间的事情，孙某真正怕的是要还钱的事情，其没有拿“人”的事情威胁过孙。在案的吕某、沈某、谢某等人的证言均因有利害关系不能采信；方某的证言中可以证实10月4日其在方的车上放过30万元的借条；其车上有两个行车记录仪，也可以证实当日事情经过，其车子后备箱有3万元，驾驶座下面有2万元，车子储物箱中还有借条、空白借条、印泥等，上述物品均不在了，系公安非法搜查拿掉并陷害其；其提出的证人“梦情”、其手机微信聊天记录等能证实其说法，均系可以查找、调取的，系公安机关故意不调取；其被抓后产生的所有证据均不能采信，可能被孙某及公安机关操纵来陷害其；其被关押至看守所的第一份笔录系“光头强”俞波做的，但笔录上签的系其他人的名字；原判对证据证明内容的采信及认定片面、错误，并有意采纳了不利于其的内容。综上，本案系孙某诬告陷害所致，请求查明事实，改判无罪。
经审理查明，被害人孙某系有家室之人，2014年7月左右认识了吕某，在明知道吕某有交往对象的情况下仍与吕某发生了不正当男女关系。2014年10月2日左右，吕某的未婚男友即上诉人徐某发现吕某与孙某可能存在不正当关系，2号下午在桂花星城小区南门与孙某见面，并殴打了孙某和吕某。2014年10月4日，上诉人徐某向孙某妻子发短信，后孙某找上诉人徐某协商处理，在杭州市余杭区临平东湖街道世纪公园、红丰路与超峰路口等处，被害人孙某主动提出愿意拿2、3万元补偿吕某，上诉人徐某提出要至少70万元，双方协商过程中，上诉人徐某迫使被害人孙某答应30万元并签了30万元的借款协议一张，同时孙某还出具不再与吕某来往的保证书一张。当晚，被害人孙某支付上诉人徐某人民币4万元。同年10月6日，被害人孙某联系上诉人徐某希望降低数额，上诉人徐某在与被害人孙某的通话中继续向被害人孙某索要钱款，并对孙某进行了言语威胁。之后被害人孙某未再支付钱款并报警。
案发后，上诉人徐某获得了被害人孙某的谅解。
证明上述事实的证据有被害人孙某的陈述，证人吕某、方某、沈某、谢某、梁某、李某、陆某的证言，辨认笔录，照片，《关于我“老公”徐某被陷害案情真相》，道路交通事故认定书（简易程序）、杭州临平佳维汽车服务维修单，调取证据清单、证据制作说明、监控录像，接受证据材料清单、通话记录单、照片，短信照片，微信聊天照片，录音、通话记录单，小米手机及三星手机各1部，视频1段，照片，收条复印件，借款协议、保证书，搜查笔录及照片、扣押、发还物品清单及照片，行车记录仪调取情况说明，情况说明，协助查询财产通知书、银行卡活期子账户交易明细，抓获、破案经过，户籍证明、刑事判决书、释放证明书、劳动教养决定书、解除劳动教养证明书等证据予以证实。上诉人徐某亦有供述在案，所供部分能够相互印证，并与上述证据所反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查，（一）被害人孙某的陈述及通话记录单、证人吕某的证言、孙某与吕某间的微信聊天记录相互印证，足以认定上诉人徐某于2014年10月2日左右发现被害人孙某与其未婚妻吕某间可能存在不正当男女关系，其才与孙某进行接触，并进而认识；桂花星城物业监控录像显示2014年10月2日下午，在桂花星城南门人行道上上诉人徐某持续的拉扯、拳打、脚踢被害人孙某，孙某一直躲闪未还手，后在南门内的停车场上诉人徐某又至其车内取出棍状物体追打孙某；被害人孙某的陈述及通话记录单、证人沈某的证言、沈某与徐某之间的短信内容与上诉人徐某在侦查阶段的供述相互印证，证实10月4日中午孙某因上诉人徐某发短信给孙某的妻子沈某称“你老公欠下的情债”后，其才与上诉人徐某联系并相约协商处理；被害人孙某的陈述与电话通话录音均证实10月6日孙某与上诉人徐某通话过程中希望降低数额解决事情，上诉人徐某不同意并对孙某进行了言语威胁；被害人孙某的陈述与证人谢某的证言相互印证，证实被害人孙某系因徐某要到其家里闹才愿意支付人民币5万元，并非出于自愿，且谢某、阮伯忠为此借给孙某45000元；被害人孙某连续稳定的陈述其于2014年10月4日与上诉人徐某协商处理过程中，其表示愿意拿2、3万元钱补偿吕某，上诉人徐某听后发火并要求至少70万元，双方谈的过程中其受到上诉人徐某的暴力胁迫，且其害怕上诉人徐某去其家里闹的情况下才写下保证书一张和30万元的借款协议1张，并按照上诉人徐某的要求倒签了日期至9月29日或者30日以及其于当晚交付上诉人徐某4万元人民币的事实；上述证据可以相互印证，本院予以采纳。上诉人徐某关于其曾于2014年9月29日左右借款给孙某，以及“梦情”系知情人的辩解，无其他证据可以予以印证，也与其系10月2日左右才认识被害人孙某的事实不符，本院不予采信。被害人孙某的陈述、证人吕某的证言、桂花星城南门监控录像、孙某与吕某间微信聊天记录等相互印证，证实10月2日下午吕某将孙某的车子开走停好，二人均未再开车，上诉人徐某称孙某将车子开走时撞坏了其车子的辩解与查明的事实不符，本院不予采信。综上，在案证据已经形成完整的证据锁链，足以认定上诉人徐某采用言语威胁等方式向被害人孙某索要钱款人民币30万元，上诉人徐某所称其系和孙某协商打包处理人、车、钱的事情，其没有要挟、威胁，不构成敲诈勒索罪的意见以及本案系孙某为逃避债务、与吕某等人陷害其的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（二）在案的被害人孙某的陈述、收条及关于孙某与徐某通话过程中孙某讲“已凑了4万元给徐某”及“10日前要给10万元、现在还剩下6万元没给”后徐某讲“金额你自己算”等内容的录音之间相互印证，足以认定上诉人徐某从被害人孙某处收取了4万元人民币，上诉人徐某提出其从孙某处拿到4万元后，孙某即又以其他借口拿回2万元的辩解无其他证据予以证实，本院不予采信。（三）关于上诉人徐某提出的公安机关非法搜查其起亚车子，其车子后备箱有3万元，驾驶座下面有2万元等均不见了，以及其车子中安装了行车记录仪可以证实其和孙某在车中协商经过的意见，经查，公安机关出具情况说明证实从上诉人徐某被抓获开始，没有无关人员对该车进行非法搜查，亦未发现车内有2万元现金，本院核实了搜查时的录像视频可以予以印证；行车记录仪调取情况说明证实一审期间辩护人告知徐某家属调取行车记录仪的情况，家属告知无法调取，本院核实的上述搜查录像中亦未发现行车记录仪痕迹。（四）上诉人徐某在看守所所作的第一次刑拘宣布笔录提审民警为郭俊华与马文军，公安机关出具情况说明证实郭俊华平时的头发剪得很短，接近光头，平时确有“光头强”这一称呼，民警俞波平时留的头发较长，并没有“光头强”这一称呼，上诉人徐某关于其第一份笔录签名造假的意见不能成立。
本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，采用言语威胁等方法索取他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人徐某所提改判无罪的意见，与查明事实和相关法律规定不符，不予采纳。原判定罪及适用法律正确。上诉人徐某已经着手实行的部分犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。被害人在引发本案的起因上存在一定的过错，可以对上诉人徐某酌情从宽处理。上诉人徐某获得被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。原判判处上诉人徐某有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元系在法定量刑幅度内，并无不当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十二条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 薛黄一