江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4661号
上诉人（原审被告）南京鱼化龙购物广场有限公司，住所地南京市秦淮区中山东路300号01、02、03、04幢-101、-201室。
法定代表人任碧波，南京鱼化龙购物广场有限公司总经理。
委托代理人王保卫，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人孙露，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京海棠保洁服务有限公司，住所地南京市六合区程桥镇街道4幢101室。
法定代表人孙小军，南京海棠保洁服务有限公司总经理。
委托代理人孟晖，江苏苏源律师事务所律师。
上诉人南京鱼化龙购物广场有限公司（以下简称鱼化龙公司）与被上诉人南京海棠保洁服务有限公司（以下简称海棠公司）追偿权纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年6月23日作出（2015）秦商初字第785号民事判决。鱼化龙公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人鱼化龙公司的委托代理人王保卫，被上诉人海棠公司的委托代理人孟晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张道霞原系海棠公司雇员。2013年12月21日，张道霞在工作期间被长发中心2号楼负二层商铺脱落的玻璃砸伤，后被送往中国人民解放军第八一医院诊断治疗。经诊断，张道霞右颞叶脑挫裂伤、右颞部硬膜外血肿、右颞顶骨骨折、右顶部头皮下血肿、左腓骨下段骨折，张道霞住院治疗28天，至2014年1月20日张道霞共花费医疗费32522.8元，护理费4155元。
张道霞于2014年1月27日向原审法院提起诉讼，要求海棠公司承担赔偿责任。该案庭审中，海棠公司辩称张道霞受伤系因其违反公司规定擅自进入长发中心负2层的商铺施工拆除现场拉动固定玻璃的龙骨铁，系因张道霞自身过错造成损害结果。原审法院于2014年4月24日作出（2014）秦民初字第1002号民事判决，确认以下事实：1、张道霞受伤地点在其从事保洁工作途经范围内；2、海棠公司主张张道霞损害结果系因其自身过错所致，证据不足；3、张道霞损失：医疗费32522.8元、护理费4155元、误工费1480元、营养费980元、交通费150元；4、海棠公司已垫付6000元。据此，原审法院判令海棠公司赔偿张道霞医疗费、护理费、营养费、住院伙食费、误工费、交通费共计33287.8元并承担该案案件受理费200元。该案一审判决后，海棠公司不服，向本院提出上诉，本院于2014年7月17日作出（2014）宁民终字第2622号民事判决：驳回上诉，维持原判。2014年11月17日，海棠公司已履行生效民事判决书确定的赔偿义务并向张道霞支付案件受理费200元。
2015年3月26日，海棠公司向原审法院提起本案诉讼，认为鱼化龙公司系导致张道霞损害的实际侵权人，海棠公司在依法先行承担赔偿责任后，有权向实际侵权人追偿，请求判令鱼化龙公司向海棠公司支付垫付张道霞的赔偿款33287.8元、诉讼费600元，合计33887.8元，并承担本案诉讼费用。
原审法院另查明，2014年6月，鱼化龙公司与南京长发联合置业有限公司签订《物业管理服务协议》，鱼化龙公司系长发中心负二层商铺的使用人。
原审中，鱼化龙公司为证明自己无过错，提交了工程拆除施工承包合同、建设工程施工合同、南京市白下区千画图文设计中心出具的证明、现场照片等。
原审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。海棠公司作为张道霞的雇主，向张道霞承担赔偿责任后，有权向实际侵权人追偿。关于鱼化龙公司提出的其在张道霞受伤事件中并无过错，并非实际侵权人的抗辩意见，原审法院认为，筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。鱼化龙公司作为长发中心负二层商铺的使用人，负二层商铺玻璃脱落造成张道霞受伤，鱼化龙公司主张其没有过错，对此应负举证责任。鱼化龙公司援引海棠公司在其与张道霞雇主责任纠纷一案中的关于张道霞系擅自进入正在装修的负二层商铺，拉动固定玻璃的龙骨铁，系其自身过错导致损害的抗辩意见，经查，张道霞受伤地点属于其从事保洁工作的途经范围已为生效判决确认，不再赘述；生效判决亦认定主张张道霞拉动固定玻璃的龙骨铁证据不足，不予支持，鱼化龙公司在本案中，亦未提交其他证据证明自己的主张，故对鱼化龙公司提出的该项抗辩意见，不予采纳；鱼化龙公司辩称其已将负二层商铺交付拆除及装修单位进行施工，在鱼化龙公司与施工单位签订的合同中，已明确要求施工单位做好防护工作，且已实际进行围挡封闭施工，故鱼化龙公司对张道霞的损害无过错，不应承担赔偿责任，但鱼化龙公司向法庭提交的建设工程施工合同的签订时间为2013年12月24日，在张道霞受伤之后，故该证据与本案并无关联，不予采信；鱼化龙公司与谷德陈签订的工程拆除施工承包合同，只约定了施工现场安全由乙方谷德陈负责，并要求谷德陈制定现场安全管理制度，在工地现场设置安全通道、警告标志、夜间警示灯、灭火设备等，为进入现场的人员提供安全保护，确保不发生安全事故，并不能据此认定鱼化龙公司或谷德陈已经实际按照合同约定在施工现场采取了设置安全通道、警告标志等措施；鱼化龙公司提供的照片并未记载拍摄时间，且存在后期修改痕迹，不能作为定案证据采信；南京市白下区千画图文设计制作中心出具的证明，主要内容为：“2013年11月13日，鱼化龙公司在南京市白下区千画图文设计中心制作喷绘布围挡并负责安装，安装范围长发大厦A、B栋之间下沉式广场入口（临中山东路）、长发大厦A、B栋后门下沉式广场入口三块，总面积220.102平方米”。首先，鱼化龙公司提交的证明只加盖了南京市白下区千画图文设计中心印章，没有负责人签名，不符合证据的形式要求；其次，即使该证明属实，亦只能证明被告鱼化龙公司对长发大厦A、B栋之间的下沉式广场入口进行了围挡，而双方均确认除上述入口外，写字楼内部的电梯可以到达负二层，海棠公司还陈述张道霞负责电梯间的保洁工作，从电梯进入负二层工作；此外，生效判决已确定张道霞的受伤地点属于其从事保洁工作的途经范围。综上，鱼化龙公司提交的证明不足以证明鱼化龙公司已在负二层施工现场设置警示标志以及采取有效防护措施避免他人进入或接近施工现场，不能证明其对张道霞的损害结果没有过错，应承担相应的赔偿责任。海棠公司主张鱼化龙公司支付医疗费、护理费、营养费、住院伙食费、误工费、交通费共计33287.8元，有生效民事判决予以证实，合法有据，予以支持；海棠公司主张因前案诉讼而承担的案件受理费合计600元，不属于追偿范围，海棠公司该项主张，无事实和法律依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出判决：一、南京鱼化龙购物广场有限公司于判决生效之日起十日内支付南京海棠保洁服务有限公司经济损失33287.8元；二、驳回南京海棠保洁服务有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，鱼化龙公司不服，向本院提起上诉称，海棠公司作为张道霞的雇主，未对张道霞进行必要的安全教育培训，对事故的发生具有过错，应承担相应的赔偿责任。且事发现场并非张道霞从事保洁工作的唯一路径，张道霞不应当擅自进入施工区域，张道霞自身未尽安全注意义务，具有过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。鱼化龙公司已将案涉商铺交由案外人谷德陈进行施工，且鱼化龙公司已经在广场入口设置了围挡，已尽必要的安全保障义务，故鱼化龙公司不应对张道霞的损失承担赔偿责任。综上，请求二审法院查清事实，依法改判驳回海棠公司的原审全部诉讼请求。
被上诉人海棠公司答辩称，上诉人提交的证据不足以证明在事发现场设置了必要的警示标志及防护措施，不能证明其对于张道霞的损害后果没有过错，应当承担赔偿责任。海棠公司现已先行承担了张道霞的损害赔偿责任，有权向实际侵权人鱼化龙公司追偿。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，鱼化龙公司提交“地下二层原始平面图”复印件一张，主张系事发地平面图，并以此证明事发商铺并非张道霞从事保洁工作的必经之地。经质证，海棠公司对该证据的真实性无法确认，且认为该平面图与实地拍摄的照片不一致。本院认证意见，鱼化龙公司提交的证据系复印件，真实性不能确认，即使该证据确实系事发地平面图，亦不能达到鱼化龙公司的证明目的，故对该证据不予采信。
以上事实，有（2014）秦民初字第1002号民事判决书、（2014）宁民终字第2622号民事判决书、结案通知书、付款凭证以及各方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：鱼化龙公司应否对张道霞因案涉事故造成的损失承担赔偿责任及责任比例。
《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本院（2014）宁民终字第2622号民事判决书中已经查明，2013年12月21日，张道霞在从事保洁工作期间，途经长发中心2号楼负二楼商铺时被脱落的玻璃砸伤。因砸伤张道霞的玻璃为负二楼商铺的组成部分，鱼化龙公司作为商铺的使用人，应承担对自己管理下物件的管理和维护义务。其上诉主张不应对张道霞的损害后果承担赔偿责任，依上述法律规定，其应当对自身没有过错承担举证责任。但鱼化龙公司所提交的南京市白下区千画图文设计制作中心出具的证明，形式上存有瑕疵，即使该证据真实有效，亦只能证明鱼化龙公司在案涉负二层商铺其中的一个入口处设置了围挡，不能以此认定鱼化龙公司已经采取了有效的防护措施。鱼化龙公司与谷德陈签订的工程拆除施工承包合同，亦不能证明谷德陈已按照承包合同的约定在施工现场进行了有效的安全通道、警示标志的设置，故鱼化龙公司提交的上述证据不能证明其对于张道霞的损害后果没有过错，其据此主张不应对张道霞的损害后果承担赔偿责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。
关于鱼化龙公司主张张道霞、海棠公司对损害的发生具有过失，应减轻其赔偿责任的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鱼化龙公司并未能提供充分有效的证据证明张道霞及海棠公司对本案事故发生存有过失，故本院对其该项上诉请求，不予支持。另，关于鱼化龙公司主张应由承揽人谷德陈承担赔偿责任的问题。因本案系因物件侵权致人损害而引发的纠纷，权利人有权选择物件使用人承担赔偿责任，谷德陈并非本案必要共同诉讼当事人，故鱼化龙公司认为其并非实际施工人，不应承担赔偿责任的诉请，与《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定相悖，本院亦不予支持。
综上，上诉人鱼化龙公司的上诉请求与理由，证据不足，理由亦不充分，本院依法不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费612元，由上诉人鱼化龙公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 周家明
二〇一五年九月六日
书 记 员 魏 璇