陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00179号
上诉人（原审原告）刘胜勋，男，1963年2月24日生，农民。
委托代理人高西民，陕西省韩城市夏阳法律服务所法律工作者。
委托代理人郭汉民，陕西省韩城市夏阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）大唐韩城第二发电有限责任公司。住所地陕西省韩城市太史大街东段。
法定代表人肖启标，该公司董事长。
委托代理人张小晟，陕西枫叶律师事务所律师。
委托代理人李道广，男，1989年7月21日生，该公司职员。
上诉人刘胜勋因与被上诉人大唐韩城第二发电有限责任公司（以下简称大唐二电厂）侵权责任纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2014）渭中民一初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘胜勋的委托代理人高西民、郭汉民，被上诉人大唐二电厂的委托代理人张小晟、李道广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，1997年10月30日陕西韩城第二发电有限责任公司与韩城市人民政府签订《关于韩城第二发电厂征用土地的补充协议》，约定将黄河滩涂地，四至为：南至白矾河，东至黄河护堤，西至防汛指挥部土地使用权确定的范围（黄河老崖底），北至黄河防护崖堤北尽头的土地使用权以划拨的方式提供给韩城第二发电厂，韩城第二发电有限责任公司支付给韩城市人民政府595万元。1998年4月30日韩城市人民政府发文《关于禁止在白矾河至大前上坝路滩区开发的通告》：白矾河至大前上坝路滩区是国家重点工程建设项目韩城二电厂的水源井基地及排灰场地，部分群众未经批准许可，擅自在上述区域开通种地或搞其他开发活动严重妨碍了韩城二电厂的建设，开发黄河滩涂资源，（应）在市黄河滩地开发领导小组办公室的统一领导下，提出申请，签订承包合同，办理有关手续，未经批准随意开发的，均属非法行为。凡在上述区域开发的要立即停止一切开发活动，不得耕种，更不得继续占有或经营开发，由此造成的经济损失，由开发者自负。1998年11月26日韩城市土地管理局与韩城市大池捻镇李村村民委员会签订《征用土地协议书》，约定陕西韩城二电责任有限公司建设二电厂的灰场厂，委托市土地局征用大池埝镇李村土地，征用土地的范围：位于李村黄河老崖以东，范围以征地图确立的红线为准。征用李村土地给予各种土地补偿费、安置补助费、地面附着物补偿费一次性补偿500万元，同时付给李村协调管理费20万元。
1997年10月30日，韩城市人民政府将黄河滩涂地228429亩国有土地使用权人登记为韩城市河道管理站，四至为：北至宜川，南至合阳，西至老崖根芝川段至护堤根，东接山西以图纸断面尺寸为准，并颁发了韩国用（97）字第000220号国有土地使用证。2000年6月2日该土地使用权证备注“因韩城第二发电厂灰场、水源地征用土地，从该使用权面积中核减约1万亩，待核定后重新变更证书”，并绘有韩城第二发电厂灰场、水源地详细征地图（详细坐标）。
2005年4月15日韩城二电厂建设协调领导小组给李村村委会发出通知内容为“经查你村今年在黄河滩所植树用地属二电厂二期灰场用地。今年在二电灰场使用建设时期，你村须无条件服从二电建设，所有损失由你村负担，二电将不予赔偿”。
2006年1月16日李村村委会（甲方）与赵养明、陈呈祥签订黄河滩地承包协议书，约定由赵养明、陈呈祥承包李村黄河滩地1000亩，每亩每年13元。乙方（赵养明、陈呈祥）在承包期间，如遇国家征用或大唐二电厂建设用地，协议自征用之日起作废，征用附着物补偿由乙方同用地单位协商解决，乙方要无条件按时交回土地，甲方向乙方返还多交租金。2006年3月30日李村村委会（甲方）与刘胜勋（乙方）签订黄河滩林带地耕种承包协议书，约定由刘胜勋承包李村黄河滩林带地218.2亩，承包期限8年，承包价格每亩每年11元；承包期内如遇大唐二电厂建设用地，此协议即行终止，作物损失乙方同用地单位协商解决。2007年11月18日赵养明又将其与李村村委会之间黄河滩地（1000亩）承包协议转让给刘胜勋。刘胜勋总共承包黄河滩地1218.2亩并进行了投资经营。
2010年5月18日韩城市人民政府专项问题会议纪要载明：二电厂贮灰场工程当时未占用到二、三期贮灰场的范围。在此期间，李村村委会违规进行开发建设，现由二电厂对新增地面附着物酌情进行二次补偿，补偿费用750万元。补偿范围包括林地、小麦、棉花等。由李村两委会尽快将补偿款项兑付到户。2010年1月l8日、3月18日被告与李村村委会分别签订地面附着物补偿协议和地面设施补偿协议，总计补偿给李村村委会500万元。
2011年8月31日李村村委会（甲方）与刘胜勋（乙方）签订关于终止刘胜勋《黄河滩林带地耕种承包协议书》和《黄河滩地承包协议书》的补偿协议，该协议约定《黄河滩林带地耕种承包协议书》的终止时间为2010年3月；乙方转包的《黄河滩地承包协议书》终止时间为2010年1月17日；确定对承包、转包范围1218.2亩内其中的860亩的地面附着物给予一次性补偿，鱼池和房屋不予补偿。地面附着物补偿共计43万元。对剩余的二电公司灰场建设占用地之外的358.2亩地（该部分土地在大唐二电厂所建灰坝之外，白矾河水对该部分土地没有影响），对地面附着物不予补偿，乙方可耕种至2010年6月30日，之后乙方对该地不再拥有耕种经营权利。乙方若继续耕种属个人行为，与甲方无关。但二电在筑坝过程中工程占地120亩，甲方同意另外一次性补偿工程占地共计6万元。
现原告以被告在白矾河道处建排灰厂大坝，2011年7、8月间因暴雨致白矾河涨水，由于河水被大坝所阻，淹没了原告所种植的农作物、树木、房屋、鱼塘等设施。后原告多次找被告与李村村委会协商赔偿未果，诉至法院。请求：1、赔偿原告2011年度“贮灰场黄河滩涂地李村地面附着物”玉米800亩，损失120万元；花生400亩（亩均2500元）损失100万元；鱼塘及鱼苗损失（18亩鱼塘）15O万元；共计370万元。2、赔偿原告“贮灰场黄河滩涂地地面设施”房屋500平方米、各类树木10万余株、育苗10亩、电路设备及硬化道路各项损失233.8万元。
本案双方争议的焦点问题是：1、该争议土地的使用权（所有权）人是李村村委会还是大唐二电厂？2、被告是否对原告构成侵权，是否给原告造成损失，损失是多少？是否应予以赔偿？
原审法院认为，1997年10月30日，陕西韩城第二发电有限责任公司与韩城市人民政府签订《关于韩城第二发电厂征用土地的补充协议》，约定将黄河滩涂地以划拨的方式提供给韩城第二发电厂。1998年11月26日韩城市土地管理局与韩城市大池捻镇李村村民委员会签订《征用土地协议书》，约定陕西韩城二电有限责任公司建设二电厂的灰场，委托市土地局征用大池捻镇李村土地。以上两份协议均明确了大唐二电厂的地权来源是国家划拨，并明确了四至范围。韩城市河道管理站所持有的韩国用（97）字第000220号国有土地使用证中也注明其中的一万亩黄河滩涂地划拨给大唐二电厂。1998年4月30日韩城市人民政府发文《关于禁止在白矾河至大前上坝路滩区开发的通告》、2010年5月18日韩城市人民政府专项问题会议纪要以及原告与李村村会的承包协议书、终止协议书也与以上证据相互关联，均能证明该争议滩涂地的合法使用权人是大唐二电厂，而非李村村委会。1998年大唐二电厂以国有划拨的方式获得该争议滩涂地的合法使用权，并给被征用土地方做了经济补偿。1998年4月30日韩城市人民政府发文《关于禁止在白矾河至大前上坝路滩区开发的通告》，明确该争议滩涂地的使用权人是二电厂，未经批准随意开发的，均属非法行为。2005年4月15日韩城二电厂建设协调领导小组给李村村委会发出通知“经查你村今年在黄河滩所植树用地属二电厂二期灰场用地。你村须无条件服从二电建设，所有损失由你村负担，二电将不予赔偿”明确禁止李村村委会或者他人在此开发建设。在此情况下，李村村委会仍与原告签订承包协议，将被告拥有使用权的土地发包给原告。2010年5月18日韩城市人民政府专项问题会议纪要也明确李村村委会的该行为属于“违规进行开发建设”，并由二电厂对新增地面附着物酌情进行了二次补偿（由李村两委会将补偿款发放到户），故可以认定刘胜勋在被告的滩涂地上承包经营，被告发现后通过相关政府部门以通告、通知的形式进行了制止，最后也通过政府协调对此作了补偿。
现原告认为2011年7、8月间的几场暴雨，被阻的白矾河水淹没了其农作物、树木、房屋、鱼塘及各种设施，损失巨大，但其未能提供充分证据证明其实际具体损失，也未申请对其实际损失进行鉴定。刘胜勋起诉的依据是其与李村村委会签订的承包和转包协议，但该两份协议己经于2010年3月前予以终止；在该承包协议终止之后原告仍经营该滩涂地己经没有依据。另外，原告与李村村委会之间的承包协议对被告并无约束力，如果原告认为其与李村村委会之间的协议有纠纷，属于另一法律关系，本案不予涉及。
《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。……连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”。该条规定是针对闲置、荒芜耕地的处理，本案涉及的土地为黄河滩涂地，并非耕地，本案并不适用，故原告认为李村村委会依据该条法律规定具有合法发包资格的理由亦不能成立。
综上所述，原告主张的实际损失，缺乏证据，其请求被告赔偿也没有法律依据，故依据《中华人民共和国民法通则》第八十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，遂判决：驳回原告刘胜勋的诉讼请求。案件诉讼费50466元由原告刘胜勋负担。
宣判后，刘胜勋不服，上诉称：（一）原审认定事实严重错误。1、当事人双方所争议的土地为耕地，并非判决所认定的黄河滩地。《征用土地协议书》承认了土地权属为李村村委会所有，此协议第二项中“甲方征用乙方土地（包括鱼塘、滩地、耕地），给予一次性补偿500万元。”根据国土资源部《土地分类》发布政策、法令，被告所占用的土地应全部属于“耕地”范畴。上诉人世居黄河沿岸，祖祖辈辈耕种了老崖底根上与根下的土地，黄河滩地属李村的耕地与滩涂地，在1991年至1997年承包经营到户时都有村上人分责任田。所以，原审未曾调查事实真相是导致案件错判的原因之一。2、原审所采信的《土地证》是过期作废的土地证，且并非是被上诉人的土地证。韩国用97字第000220号《土地证》的合法使用人为韩城市河道管理站，此证为作废证件，且此证在备注栏里注明：“待核定后重新变更证书”。《征地补偿协议》既为补充协议，就应有原补偿协议；既然合法使用人是韩城河道管理站，应是直接转让行为，被上诉人所征用地土地补充协议从何而来？况且，原《土地证》也在注意事项注明“不得用于土地使用权抵押、转让等。”
（二）原审适用法律错误，判非所请。原诉为侵权之诉，原审适用《中华人民共和国民法通则》第八十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决驳回刘胜勋的诉讼请求不妥。原审判决全文都是权属之争，无人诉讼权属，为何认定该争议滩涂地的合法使用人是大唐二电厂，而非李村村委会。原审如果认为按照市场价格进行赔偿不正确应当告知上诉人申请鉴定。同样，上诉人认为，按照国土资源部有关土地征用赔偿标准，如果认为不能按照国家指导价格或者市场价格就高不就低的原则进行赔偿，上诉人提供的证据不能作为赔偿依据，上诉人愿意申请二审进行损失鉴定。
综上，请求：撤销原审判决，发回重审或改判。
大唐二电厂答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，
依法应予以维持。
本院审理期间，刘胜勋向本院提交《证据调查申请书》
称，因原判认定上诉人承包黄河滩林带并非耕地，直接影响判决结果。故请求向国家土地管理部门调取2012年韩城市龙门镇李村耕地划分区域，该证据能够证明上诉人承包黄河滩林带地确属耕地，但涉及国家秘密，请求依法调取。
本院认为，（一）关于刘胜勋上诉认为原审认定事实错误能否成立的问题。1、1997年10月30日签订的《关于韩城第二发电厂征用土地的补充协议》及1998年11月26日签订的《征用土地协议书》，表明大唐二电厂涉案地块的地权来源及支付费用情况。即使在1991年至1997年村上有人作为承包责任田予以耕种，与1998年11月26日以后涉案地块被大唐二电厂征用也并不矛盾。大唐二电厂自1998年征用上述地块用于灰场建设，是按计划逐步进行的。2006年李村村民委员会将其中1218.2亩发包给刘胜勋等村民耕种，如果刘胜勋认为该地块中含有耕地且闲置二年未使用，依照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条之规定，亦应由县级以上人民政府无偿收回交由原集体经济组织复耕，村民委员会无权收回并向外擅自发包；本院审理期间，刘胜勋提交证据调查申请，请求向国家土地管理部门调取2012年李村耕地划分区域的相关资料，以证明其承包的黄河滩林带地确属耕地。因刘胜勋2006年及2007年承包及转包黄河滩地经营，且该二份合同已于2010年3月及2010年1月终止，刘胜勋在原审中诉请2011年7、8月间被阻的白矾河水淹没了其农作物等要求赔偿，与2012年李村耕地划分区域并无关联性，故其请求法院调取证据的申请依法不予准许。2、韩国用97字第000220号《土地证》的持有人为韩城市河道管理站，但此证在备注栏里注明：因韩城第二发电厂灰场、水源地征用土地，从该使用权面积中核减约1万亩，待核定后重新变更证书。虽然该备注栏中有“待核定后重新变更证书”，但未重新变更证书不能证明该证即为作废证件，故刘胜勋认为原审认定事实错误的理由不能成立。
（二）关于刘胜勋上诉认为原审适用法律错误，判非所请能否成立的问题。原审审理期间，刘胜勋诉称2011年7、8月间，因大唐二电厂贮灰场筑坝导致白矾河泄洪不畅而造成其承包地被淹，请求判令大唐二电厂赔偿其损失。原审适用《中华人民共和国民法通则》第八十一条关于国家对森林、荒地及滩涂等自然资源的保护、《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于过错归责原则之规定，认定大唐二电厂对涉案地块是否有使用权及在行使其权利过程中是否存在过错，以判断大唐二电厂应否承担侵权的民事责任，并无不妥。
综上，刘胜勋的上诉理由，依据不足，不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54066元，由上诉人刘胜勋承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 李勇杰
二〇一五年一月五日
书 记 员 党 彬