福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第177号原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏兴武，男，1972年5月20日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。辩护人詹见荣，宁德市法律援助中心律师。辩护人ＸＸ，安徽徽仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐海娟，女，1973年4月12日出生于安徽省宿州市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年3月15日被取保候审，2015年3月11日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。辩护人姜广辉，安徽鑫光律师事务所律师。福建省宁德市蕉城区人民法院审理福建省宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人苏兴武、徐海娟犯销售伪劣产品罪一案，于2015年5月7日作出（2015）蕉刑初字第105号刑事判决。原审被告人苏兴武、徐海娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁德市人民检察院指派代理检察员潘丕昌出庭履行职务，上诉人苏兴武及其辩护人詹见荣、ＸＸ、上诉人徐海娟及其辩护人姜广辉出庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年5月12日、21日，被告人苏兴武办理工商营业执照等相关手续后，在宁德市汽车南站旅客出口处搭建港螺服饰店，分批次从苏州、浙江等地购进大量质量不合格的“港螺”牌北极绒羊毛衫、“阿棒”牌羊剪绒保暖内衣、“金叶”牌商务衬衫，以及假冒侵权的鳄鱼牌皮带、老人头牌皮带等服饰。被告人苏兴武开始先后组织徐俊、周涛、赵光明（均另案处理）及被告人徐海娟等人，以过往中老年旅客为销售对象，以夸大服装产品用途、赠送皮带、半送半销的方式向过往旅客销售上述质量不合格服饰品，累计销售624705元，被告人苏兴武非法获利160000元。同年10月，被告人徐海娟受雇为苏兴武管理店铺，店铺营业款收入有部分存入徐海娟账号为6230361106008399490的宁德农商银行账户。2014年3月14日，宁德市东侨经济开发区工商行政管理局查获该店辅，在该店内及被告人苏兴武、徐海娟租住套房内，查扣未出售的“港螺”牌北极绒羊毛衫、“阿棒”牌羊剪绒保暖内衣、“金叶”牌商务衬衫等物，按吊牌标价共计381358元。案发后，公安机关从徐海娟的宁德农商银行账户查扣78000元。原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人杨某宝、赵某明、孔某鹏、朱某英、刘某根、谢某和、黄某云、陈某春、吴某如、林某禄、郑某妹证言以及辨认笔录，销货清单、销售记录、物流清单及托运单详细信息，房屋租赁合同及个体工商户登记基本信息，现场照片和示意图、现场勘查笔录及扣押财物清单，司法鉴证专项报告、检验报告，情况说明，户籍证明，抓获经过，被告人苏兴武、徐海娟供述及辩解。原判认为，被告人苏兴武、徐海娟为获取非法利益，以不合格产品冒充合格产品，已销售金额624705元，未销售金额381358元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人苏兴武在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪承担责任；被告人徐海娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。二被告人在实施销售381358元伪劣产品过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，对该部分应予以从轻处罚。被告人苏兴武退出部分违法所得，可予以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条的规定，依法作出如下判决：1、被告人苏兴武犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60万元；2、被告人徐海娟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元；3、公安机关扣押的被告人苏兴武的违法所得人民币7.8万元，予以没收，上缴国库；4、继续追缴被告人苏兴武的违法所得8.2万元，予以没收。上诉人苏兴武及其辩护人诉称：1、上诉人苏兴武主观上并不明知所销售商品属于不合格商品；2、在案证据不能证明上诉人苏兴武所销售的商品为不合格商品，福建省纤维检验局所出具的检验报告不能作为定案依据；3、原判所认定的销售金额与事实不符，销售金额应扣除退货款，未销售金额应以实际销售价格认定，请求二审法院撤销原审判决。上诉人徐海娟及其辩护人诉称：1、上诉人徐海娟系雇员，认定与苏兴武构成共同犯罪不能成立；2、原判所认定的销售金额有误，因皮带系赠品不在销售范围，应当扣除皮带货款金额；3、上诉人徐海娟参与销售的商品不属于不合格商品，原判量刑偏重，请求二审法院撤销原审判决。出庭检察人员认为：1、在案证据证实上诉人苏兴武、徐海娟主观上明知涉案服饰为伪劣产品；2、福建省纤维检验局的鉴定报告可以作为定案依据；3、涉案的“港螺”牌羊毛衫、“阿棒”牌保暖内衣、“金叶”商务衬衫、“鳄鱼”牌皮带、“老人头”牌皮带均系伪劣产品；4、上诉人苏兴武、徐海娟构成共同犯罪，上诉人徐海娟系从犯，可予以减轻处罚；5、原判认定的销售金额已扣除了退货钱款，鉴于未销售服饰有标价，根据法律规定，应以标价来认定货值金额。原判未对扣押在案的服饰作处理，建议依法予以补正。经审理查明：2013年5月12日、21日，上诉人苏兴武租用宁德市汽车南站旅客出口处、宁德市蕉城区岐头村富明路2弄一号二楼套房，并办理了工商营业执照等相关手续后，在宁德市汽车南站旅客出口处搭建港螺服饰店，分批次从苏州传化卞景智、浙江义乌方文亮、浙江金华陈春仙等人处购进大量质量不合格的“港螺”牌北极绒羊毛衫、“阿棒”牌羊剪绒保暖内衣、“金叶”牌商务衬衫，以及从浙江宁波望湖市场购进假冒的“crocodile”（鳄鱼）牌皮带、“leonardo”（老人头）牌皮带等服饰。上诉人苏兴武先后组织上诉人徐海娟、徐俊、周涛、赵光明等人，以过往中老年旅客为销售对象，由上诉人徐海娟伙同徐俊、周涛等人向中老年旅客发放免费袜子，由赵光明、孔令鹏、杨正保、朱其英等人做“托”混在旅客中配合，把旅客诱骗至店中，以夸大服装产品用途、赠送皮带、半送半销的方式向过往旅客销售上述质量不合格服饰品。2013年9月18日至2014年3月7日，上诉人苏兴武所经营的港螺服饰店销售金额共计624705元。经营期间，上诉人苏兴武非法获利160000元。2014年3月14日，宁德市东侨经济开发区工商行政管理局查获该店辅，在该店内及上诉人苏兴武、徐海娟租住的岐头村富明路2弄1号二楼套房，查扣未出售的“港螺”牌北极绒羊毛衫（标价698元／盒）、“阿棒”牌羊剪绒保暖内衣（标价398元／盒）、“金叶”牌商务衬衫（标价380元／盒），上述未出售服饰按标价计算共计381358元。上诉人徐海娟于2013年10月初到苏兴武店铺上班，一个月后两人成为同居男女朋友关系，同年12月开始，上诉人徐海娟帮助苏兴武管理店铺，店铺营业款收入有部分存入上诉人徐海娟宁德农商银行账号为6230361106008399490的账户。2013年10月1日至2014年3月7日，港螺服饰店销售金额共计559510元。另查明，2014年3月15日，上诉人徐海娟被公安机关依法传唤。同年4月23日，上诉人苏兴武到宁德市东侨经济开发区工商行政管理局投案，到案后，上诉人苏兴武、徐海娟均未如实供述主要犯罪事实。案发后，公安机关分别从上诉人苏兴武、徐海娟处扣押钱款700元、68000元，从港螺服饰店、歧头村富民路2弄1号扣押“港螺”牌北极绒毛衣246盒、“金叶”牌衬衫354盒、“阿棒”牌内衣120盒、“crocodile”牌皮带104条、“leonardo”牌皮带71条。认定上述事实，有经一、二审庭审举证质证的下列证据予以证实：1、证人杨某宝、赵某明、孔某鹏、朱某英证言证实：四人均系苏兴武所雇佣的“托”，从中赚取工资。2、证人刘某根、谢某和、黄某云证言证实：宁德汽车南站出口处的港螺服装店有采取“托”的形式向过往中老年旅客销售衬衫、内衣、皮带等商品。3、证人陈某春证言证实：其系宁德市汽车南站办公室主任，苏兴武向宁德汽车南站租赁店铺用于经营服装生意，2013年5月，汽车南站与苏兴武签订房屋租赁合同，同年8月、10月均有人投诉苏兴武经营的港螺服饰店有欺诈旅客问题，事后，其约谈了苏兴武，要求合法经营，苏兴武当面作了保证，承诺会明码标价、诚信经营，绝不强买强卖，欺骗消费者，鉴于苏兴武一再保证，汽车南站领导同意让苏兴武经营到租赁期满。4、证人吴某如、林某禄、郑某妹证言以及辨认笔录证实：三人均在苏兴武经营的港螺服饰店购买到伪劣产品，后到宁德市公安局东侨经济开发区分局报案。5、笔记本证实：苏兴武的店铺销售商品及进货商品的金额、数量及种类，并经苏兴武、徐海娟确认与福建省德润会计事务所鉴定意见一致。6、销货清单、销售记录、物流清单及托运单详细信息证实：苏兴武从浙江卞景智处进货的事实。7、房屋租赁合同及个体工商户登记基本信息证实：苏兴武与汽车南站签订房屋租赁合同，所经营的港螺服饰店已经取得营业执照。8、接受证据材料清单、东侨工商局涉嫌犯罪案件移送书证实：宁德市东侨工商局于2014年3月14日将苏兴武涉嫌销售伪劣产品的相关书证、检验报告、现场勘查笔录和照片、相关的笔录移交给东侨公安分局的事实。9、现场勘查笔录、现场照片、示意图证实：苏兴武所经营的港螺服饰店、其租住的歧头村富民路2弄1号的情况以及涉案伪劣产品的情况。10、福建省德润会计事务所出具的闽德润专审（2014）358号司法鉴证专项报告证实：受宁德市公安局东侨经济开发区分局委托，对苏兴武等人在宁德市汽车南站出口处经营的港螺服饰店销售的伪劣产品情况进行司法鉴定，自2013年9月18日至2014年3月7日止，港螺服饰店销售金额为624705.00元。11、扣押财物清单证实：办案机关依法从港螺服饰店扣押“crocodile”牌皮带4条、“leonardo”牌皮带28条、“港螺”牌北极绒毛衣23盒、“金叶”牌衬衫48盒、“阿棒”牌内衣33盒；从苏兴武、徐海娟在歧头村富民路2弄1号的租住处扣押“crocodile”牌皮带100条、“leonardo”牌皮带43条、“港螺”牌北极绒毛衣223盒、“金叶”牌衬衫306盒、“阿棒”牌内衣87盒；2014年4月24日，公安机关从苏兴武处扣押人民币700元、银行卡、手机等物；2014年3月15日，公安机关从徐海娟处扣押人民币186000元、银行卡4张，同年4月2日、7月28日，公安机关分别返还给徐海娟95000元、23000元。12、抽样取证记录及委托鉴定书、福建省纤维检验局出具的检验报告证实：工商部门委托福建省纤维检验局依法对从苏兴武处扣押的北极绒羊毛衫、保暖内衣、商务衬衫三种商品依法进行鉴定。经鉴定，所扣押的北极绒羊毛衫、保暖内衣、商务衬衫均不符合GB5296.4-1998标准的要求，属于不合格产品。13、上诉人苏兴武供述及辩解证实：其于2013年7月开始在宁德汽车南站出口处的店铺以雇“托”、谎称打折促销的方式销售“crocodile”和“leonardo”牌皮带、“港螺”牌北极绒毛衣、“金叶”牌衬衫、“阿棒”牌内衣五种商品，至2014年3月14日被工商部门查处时，共销售商品金额计60多万元。因商品进价比较便宜，其曾怀疑商品质量有问题，有电话咨询进货厂家，但未去实地考察，厂家表示系正规厂家，其明知“crocodile”和“leonardo”是著名品牌，明知所销售的皮带系冒牌货。其承认在销售方式上采用“托”的方式有欺骗消费者嫌疑，但其认为所销售的商品并非伪劣产品。14、上诉人徐海娟供述和辩解证实：2013年10月初，其经朋友介绍到苏兴武的港螺服饰店上班，负责发放袜子给过往中老年旅客，上班一个多月后，其与苏兴武成为同居男女朋友关系，其成为苏兴武女朋友后有时也会当“托”，帮助介绍产品，管理店铺、记账，尤其在2014年2月苏兴武去广东期间，整个店铺由其负责管理。其在管理店铺、帮助备货、装包卖给客人期间，有直接接触商品，感觉到所售商品质量不是很好，尤其是2014年1月份原在店铺上班的员工周涛的父亲向其店铺借货在宁德汽车北站开了类似的店铺被公安查处后，其才真正意识到商品质量不合格。其有帮苏兴武收取部分营业款项存到宁德农商银行账号为6230361106008399490的账户，公安机关所扣押的尾数为490的农商银行卡内，其中4万多元系其帮苏兴武所收取的店铺营业款，27000元系其到宁德后的工资存款，另外10000元系其朋友邱素凤归还的借款。15、情况说明证实：公安机关对于销售本案涉案商品的浙江人卞某智、方某亮、陈某仙等人正在侦查之中。16、户籍证明证实：苏兴武、徐海娟作案时已达完全刑事责任年龄。17、抓获经过证实：2014年3月15日，徐海娟被传唤到案，同年4月23日，苏兴武到宁德市东侨工商管理局投案，后宁德市公安局东侨经济开发区分局组织民警将苏兴武带到公安机关。关于上诉人苏兴武及其辩护人辩解辩护称上诉人苏兴武主观上并不明知所销售商品属于不合格商品的意见，经查，在案证据证实上诉人苏兴武在销售商品期间，明知商品没有相应的体现面料成分、执行标准、安全类别、洗涤说明、厂家情况等质量合格标记，且商品进货、实际销售价格远远低于商品标价的情况下，采取雇佣“托”、半买半送的方式，选择辨别能力较差、防范意识较弱的中老年旅客为销售对象，从中获利，应认定其主观上明知所销售商品属于不合格商品。故该诉辩意见无理，不予采纳。关于上诉人苏兴武、徐海娟及其辩护人辩解辩护称福建省纤维检验局所出具的检验报告不能作为定案依据，涉案商品不属于不合格商品的意见，经查，在案证据证实福建省纤维检验局具有法定的检验资质，所出具的检验报告具有合法性、真实性、客观性，可以作为定案依据。涉案商品中的“港螺”牌羊毛衫、“阿棒”牌保暖内衣、“金叶”商务衬衫不符合纺织品国家质量标准，属于不合格商品，“crocodile”牌和“leonardo”牌皮带属于以假充真产品，涉案商品均系伪劣产品，故该诉辩意见无理，不予采纳。关于上诉人苏兴武及其辩护人辩解辩护称原判所认定的销售金额与事实不符，销售金额应扣除退货款，未销售金额应以实际销售价格认定的意见以及上诉人徐海娟及其辩护人辩解辩护称原判所认定的销售金额有误，应扣除皮带系赠品的货款金额的意见，经查，根据法律规定，销售金额是指销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，货值金额应以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，在案证据证实原判所认定的销售金额624705元已扣除了退货的款项，未销售的伪劣产品均有标价，依法应以其标价来认定货值金额，鉴于皮带有与毛衣、内衣、衬衫等一并打包折价销售，并非单纯一种赠品，皮带标价总额不应从货值金额中予以扣除。故该诉辩意见无理，不予采纳。但基于上诉人徐海娟于2013年10月初才到苏兴武店铺上班，应以其共同参与销售时开始计算销售金额。关于上诉人徐海娟及其辩护人辩解辩护称上诉人徐海娟系雇员，认定其与苏兴武构成共同犯罪不能成立的意见，经查，在案证据证实上诉人徐海娟受雇于苏兴武后，帮助苏兴武经营管理店铺，负责商品配货、记账、接待客人退货等事宜，在管理店铺期间，应认定其主观上明知所销售的商品系伪劣产品，其与上诉人苏兴武系共同犯罪。故该诉辩意见无理，不予采纳。本院认为，上诉人苏兴武为获取非法利益，以不合格产品冒充合格产品，已销售金额624705元，未销售金额381358元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人徐海娟明知上诉人苏兴武在销售伪劣产品，仍帮助管理经营店铺，参与已销售金额559510元、未销售金额381358元，其行为亦构成销售伪劣产品罪。上诉人苏兴武在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪承担责任。上诉人徐海娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人苏兴武、徐海娟在实施销售381358元伪劣产品过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，对该部分应予以从轻处罚。上诉人苏兴武、徐海娟退出部分违法所得，予以酌情从轻处罚。上诉人苏兴武、徐海娟及辩护人的辩解辩护意见无理，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，原判对上诉人徐海娟销售金额认定有误，且未对扣押在案的伪劣商品作处理，应依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉刑初字第105号刑事判决第一项，即：被告人苏兴武犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币60万元；二、撤销宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉刑初字第105号刑事判决第二、三、四项，即：被告人徐海娟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元；公安机关扣押的被告人苏兴武的违法所得人民币7.8万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人苏兴武的违法所得8.2万元，予以没收。三、上诉人徐海娟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月11起至2018年9月10日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳，上交国库。）四、扣押在案的上诉人苏兴武、徐海娟的违法所得人民币6.87万元，予以没收，上缴国库；责令上诉人苏兴武继续退出违法所得人民币9.13万元，予以没收，上缴国库。五、扣押在案的“港螺”牌北极绒毛衣246盒、“金叶”牌衬衫354盒、“阿棒”牌内衣120盒、“crocodile”牌皮带104条、“leonardo”牌皮带71条，予以没收销毁。本判决为终审判决。审判长林雪义审判员叶颖菲审判员史玲芝二〇一五年八月十八日书记员林映芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。