辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终12255号
上诉人（原审被告）：沈阳江南体育产业发展有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：李银星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朴哲浩，该公司员工。
委托诉讼代理人：冯德宾，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳新奉基房产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：苏贺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林巧，辽宁德民达功律师事务所律师。
上诉人沈阳江南体育产业发展有限公司因与被上诉人沈阳新奉基房产开发有限公司互易合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民三初字第00363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人沈阳江南体育产业发展有限公司委托诉讼代理人朴哲浩、冯德宾，被上诉人沈阳新奉基房产开发有限公司委托诉讼代理人林巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳江南体育产业发展有限公司上诉请求：1、依法撤销原判；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；3、依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人在2006年9月29日即已完全履行了约定的交付义务即商品房买卖关系中的付款义务，上诉人在这一法律关系中不存在违约行为，双方的商品房买卖关系不应解除，一审判决以会籍卡买卖合同法律关系应予解除为由，判定同时解除双方之间的商品房买卖合同关系没有事实和法律依据。二、被上诉人在双方的商品房买卖合同关系中始终存在违约行为，应承担违约责任，一审判决对此予以否认没有事实和法律依据。被上诉人在合同签订生效后仅于2006年和2007年履行了约定27套商品房中5套房产的交付使用义务，剩余22套房产并未按约定履行全部义务，已构成根本违约。此后上诉人考虑到双方的邻里关系，于2007年5月与被上诉人签订《江南高尔夫球场会籍卡补充协议》，将会籍卡的购买数量由235张调整为了96张，将商品房的购买套数由27套调整为10套。于2008年9月19日将会籍卡的购买数量由96张调整为61张，价格由7.5万元调整为9万元，将商品房的购买套数由10套最终调整为8套，且协议第四条约定被上诉人不得随意收回协议约定的房源，但被上诉人的违约行为实际上一直在持续。被上诉人应承担逾期交付3套商品房的违约责任（注：即4,000元/月/套房产x12个月x9年x3套房产=1,296,000元，该部分款项应从上诉人需退还给被上诉人的会籍卡款中扣除）。同时鉴于被上诉人违约将已出售给上诉人的两套房产一房二卖给了郑晖及于白冰，如上诉人同意，自该两套房产的买卖合同解除之日，被上诉人应将两套房产的房款（即两套房产总面积285.72平方米x现行市场价格7,000元/平方米=2,000,040元）支付给上诉人，并可在上诉人需退还给被上诉人的会籍卡款中扣除。三、高尔夫会籍法律关系终止是因政府法令变更造成的，上诉人不应因此承担责任，一审判决认定上诉人无权扣除被上诉人持有会籍卡期间的会籍费及会籍年费没有事实和法律依据。四、一审过程中未通知必须参加本案审理的有独立请求权的第三人参加诉讼，严重违法，应予以纠正。
沈阳新奉基房产开发有限公司辩称，一、上诉人所经营的江南高尔夫球场于2014年年末因违法经营被市政府列为取缔对象，该球场已经停止经营，导致被上诉人购买的全部会籍卡已无法正常使用，上诉人的违约行为系根本违约，且合同目的也已经无法实现。根据双方签订合同以及补充协议的约定如果被上诉人购买的特约会籍卡不能正常使用被上诉人有权利终止合同并收回所对应的抵顶房源，被上诉人有权主张解除合同并要求上诉人按照合同约定退还房屋。二、被上诉人在合同的履行过程中并不存在违约行为，上诉人所提及的相关违约事实没有提供证据加以证明，而且上诉人也没有依法提起反诉请求，上诉人向被上诉人主张相关的违约责任以及相应的扣款没有事实及法律依据。三、被上诉人依照合同约定持有高尔夫球场会员卡60余张，虽然上诉人已将卡片交付被上诉人，但被上诉人并未向上诉人进行实际的开卡，也未实际享受这些卡片以及球场的会员服务。现因为上诉人的原因导致球场被封闭拆除，以致双方合同无法继续履行，被上诉人主张据实结算并要求退还占用的房屋均是符合法律规定。四、上诉人占用案涉5套房屋完全是基于双方签订的合同以及补充协议，被上诉人的房屋依法交由上诉人占用和使用，之所以存在案外人居住使用该房屋的情况是因为上诉人私自处分房屋且没有取得房屋所有权人即被上诉人的同意，因此上诉人与房屋实际居住人之间的纠纷应由上诉人自己承担和解决，与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。
沈阳新奉基房产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的合同关系；2、被告立即退还占用原告的“伊丽雅特湾”一期5套房屋（序号为22#3-2-1；22#3-2-2；22#3-14-1；22#3-14-2；22#1-13-2），并截止至合同解除之日双方已实际履行的部分按实结算；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2006年4月30日，原、被告签订《合同书》一份，约定原告购买被告建造的江南高尔夫球场的九洞伊利亚特湾特约会籍卡235张，总金额17,625,000元，以后建成18洞时，原告可根据自己需要补差价获得18洞VIP卡，原告所购会籍卡以物（物指原告的一期房产，此房符合国家的指标规定）折款的方式支付被告的会员卡款项。会籍卡价格为75,000元，18洞卡为128,000元。原告所购买的被告会籍卡主要转让给伊丽雅特湾的住户，在使用特约会籍卡前必须得到原告的书面盖章认可后被告方可确认、登记注册，该持卡人方能享受与被告同类卡种的同等待遇。被告保证经营合法，在本合同有效的前提下保障特约会员在江南高尔夫球会会籍章程及规则范围内的权益和义务。被告承诺最迟于2006年10月初江南高尔夫球场开杆营业，9月30日前一次性交付235张会籍卡，否则被告构成违约。双方签订商品房买卖合同后交给被告该房产钥匙，并在5个月内完善房产手续。被告所得的房产在三年内如果没有销售而不入住则免物业费，本合同签订后三年后是否入住均需缴纳物业费，供暖费和空调费入住后开始交费。原、被告如有一方没有执行或违反上述条款中的某一项或多项，均视作违约，本合同自行作废，且原告收回房产，被告收回会籍卡，取消会员资格（包括已在被告会员部登记注册、享受会员待遇的在内），如无法收回或违约方不给退换时，违约方应赔偿其经济损失，守约方有权追究违约方经济及法律责任。2006年9月29日，原告为被告出具收条一份，载明原告收到被告伊丽雅特湾特约会籍卡236张。
2007年5月28日原、被告签订《江南高尔夫球场会籍卡补充协议》一份，约定原告购买被告江南高尔夫球场9洞伊利亚特湾特约会籍卡的折款房源变更为10套，该10套房源合7,206,962元。在被告建成18洞高尔夫球场时，原告可根据自己需要补上差价（可以物折款）获得18洞VIP卡。以上10套房源折款额可购买9洞特约会籍卡数目为96.092827张，其余9洞会籍卡140张原告将退换给被告，0.092827张会籍卡折合6,962元，被告退换原告。补充协议仅就“合同书”第一款内容做出变更，不构成原、被告任何一方的违约，同时“合同书”其他条款约定的双方权利义务关系也继续有效。被告保证原告已购买的伊利亚特湾会籍卡会员的权益，若原告在遵守合同的前提下所购买的会籍卡不能正常使用或不能充分享有与其他会员相同的权利，原告有权终止合同，收回对应的折款房源并追究被告的违约责任；原告不得随意收回协议约定的房源，被告所有的协议约定房源的业主享有与伊利亚特湾一期其他业主同等的权利义务，原告保证被告办理房产手续的顺利进行、不得延误时间，否则收回对应的会籍卡，追究原告的违约责任，并赔偿被告的全部经济损失。附件中载明原告应交付被告的10套房屋分别为：22#3-2-1、22#3-2-2、22#3-13-2、22#3-14-1、22#3-14-2、22#2-11-1、22#1-13-2、22#2-13-1、22#2-14-1、18#C-1-1/2-1。
2008年9月19日，原、被告签订《江南高尔夫球场会籍卡补充协议二》，约定被告同意原告补上每张卡15,000元的差价，可将原来购买的江南高尔夫九洞会籍卡转换为18洞VIP卡，该差价可用原先购买的9洞会籍卡折算。原告折款房源的原总价为7,206,962元，现经双方协商，被告将原房源中楼号为22#3-13-2和18#C-1-1/2-1两处房源按协议价格退还给原告。现原告折款房源总价为5,525,910元，该金额购买原九洞会籍卡的数目为73.6788张，经折算可购买18洞VIP卡的数目为61.399张，其中0.399张VIP卡折合35,910元，被告退还原告（该费用可从原告在被告举行活动的费用中冲抵）。被告保证原告购买的18洞VIP会员卡享有与其他18洞会员卡同等的权益，且被告承诺原告在购买18洞VIP卡后其最终持有会员不需要为拥有会员身份或增加会员权益而向被告支付额外费用。原告所购买被告的18洞会籍卡的会员必须遵守被告会籍卡的《章程》和《入会合约书》内的条款，如原告想放弃某张伊利亚特湾18洞VIP卡的使用权，被告可按原告购买价格退还原告现金，按原告要求办理相关退款手续后，原告将不再享有已退款伊利亚特湾18洞VIP卡的使用权。本协议仅就“合同书”及补充协议中关于九洞会籍卡转换为18洞会籍卡的约定进行变更，不构成原、被告双方任何一方的违约，同时“合同书”和补充协议其他条款约定的双方权利、义务关系也继续有效。2008年9月19日，原、被告签订《退房协议》一份，约定经原、被告协商，被告将“22#3-13-2”（总房款742,872元）、“18#C-1-1/2-1”（总房款938,180元）退还给原告，双方重新核定补充协议中原告以房产折款金额和以房折款方式购买被告沈阳江南高尔夫俱乐部会籍卡的数量。协议签订之日起，被告放弃该两处房产的使用权和买卖权。
原告分别于2006年5月18日将22#3-14-1号、22#3-14-2号房屋，2007年1月12日将22#3-2-2号房屋，2007年2月7日将22#3-2-1号房屋交付郑光学。
2006年5月15日、2007年1月26日，被告分别出具装修说明各一份，因其为了解决外商管理人员的住宿问题，急需装修使用22#3-14-1、22#3-14-2、22#3-2-1商品房，空调制冷费、物业费从装修时开始缴纳，并准守园区物业公司的有关物业管理规定，如原、被告签订的合同（2006年4月30日签订的），因被告原因失效，被告承诺按该公司合同约定的商品房市场价格购买，如系原告原因，被告不承担责任，原告需赔偿被告的装修费用。
2007年12月12日，原、被告与案外人肖伯武签订《协议书》一份，约定原告向被告购买会籍卡而欠被告700,000元，被告欠案外人肖伯武700,000元，现三方协商达成协议，将上述债权债务转化为原告欠案外人肖伯武700,000元，案外人肖伯武同意以伊利亚特湾一期商品房折款的方式支付所欠其的债务，该房间号为22#1-13-2，面积为134.18平方米，总房款为700,000元。被告保证原告所购得江南高尔夫会籍卡协议约定的权利。案外人肖伯武与原告于2007年12月签订《商品房买卖合同》一份，约定原告将位于沈阳市浑南区临波路10-22号1-13-2号房屋出售给肖伯武，价款为700,000元。原告于2008年1月10日将该房屋交付案外人肖伯武使用。
对于合同约定的原告应交付被告的八套房屋的情况：原告于2011年12月23日，将位于沈阳市浑南区临波路10-22#1-13-2号、22#3-14-1、22#3-14-2、22#3-2-1、22#3-2-2、22#2-14-1登记在原告名下；原告将22#2-13-1房屋出售给案外人于白冰，并于2013年3月23日办理了备案登记；原告将22#2-11-1号房屋出售给案外人郑晖，并于2012年1月10日办理了备案登记。被告提交的采暖费发票显示22#3-2-1号房屋的采暖费缴纳人为案外人曹英粉。
2014年11月份末，被告球场已停止经营。2015年2月4日，原告委托律师向被告发送并邮寄“关于解除合同并退还房屋的函”，主张被告球场已关闭要求解除合同，并要求被告退还占用的房屋或支付价款。双方就此事协商未妥，现原告因不能实现合同目的，故诉至法院。
上述事实，有合同书、江南高尔夫球场会籍卡补充协议、江南高尔夫球场会籍、补充协议二、退房协议、房屋装饰装修管理协议、业主入住费用确认单、业主身份证、关于解除合同并退还房屋的函、顺丰速运的邮寄单、关于对《关于解除合同并退还房屋的函》的复函、协议书、说明、商品房买卖合同、董事会成员名单、伊丽雅特湾特约会籍卡、原告承诺书、收条、楼盘产权信息查询、房屋电子登记薄查询、电费、物业费发票、采暖费、关于高尔夫VIP会员（资格）卡合作的函、关于韩国独资经营“沈阳江南体育产业发展有限公司”章程、设立企业的批复及项目说明、行政起诉状、诉讼费收据及当事人陈述，经庭审质证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，原、被告签订的《合同书》、《江南高尔夫球场会籍卡补充协议》、《补充协议二》、《退房协议》均是当事人真实意思表示，合法有效，予以确认。本案涉及双重买卖合同，一是原告向被告购买会籍卡后不是直接使用，而是转赠或出售给其他人，因此其与被告之间系买卖合同关系，而非服务合同关系；二是会籍卡的购买款项通过原告交付房屋的形式支付，双方之间又形成了房屋买卖合同关系，即购房款对应的为相应的会籍卡款项，因此双方系以物换物的关系，符合互易合同的法律特征，应为互易合同法律关系。合同双方当事人均应按协议约定履行各自义务。
关于本案原、被告之间的互易合同是否应予解除的问题，被告在与原告签订协议后向原告交付了会籍卡，已完成了合同约定的给付义务，但原告购买被告会籍卡的目的系出售或转赠给他人，在被告高尔夫球场正常运转并能提供会员服务的情况下，原告无合法理由解除合同；亦或原告已将会籍卡全部转移至他人名下并由会籍卡持有人与被告签订服务合同，此情况下，原告的合同目的已实现，亦无权解除合同。但本案中原告的会籍卡只出售或转增出极少部分，现因被告高尔夫球场已拆除，使得高尔夫会籍卡不能使用，原告持有的会籍卡无出售或转增的可能，原告的合同目的无法实现，原告据此要求解除合同符合法律规定，原审法院予以支持。
根据合同法相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。关于原告请求返还的房屋，其中“22#1-13-2”的房屋，因原、被告与案外人肖伯武签订了《协议书》，该房屋用于三方之间清偿互欠债务700,000元，并实际履行，由原告与案外人肖伯武签订了《商品房买卖合同》，因此对于该房屋原告已变相出售给案外人，不能要求被告返还，只能退还相应的款项。因原告购买的高尔夫会员卡中的4张已由业主开卡，该卡的权利义务由会籍卡的持有人享有，因此对于该4张会员卡的款项75,000元×4=300,000元应予扣除，即被告应返还原告的款项数额为700,000元-300,000元=400,000元。
关于“22#3-2-1”、“22#3-2-2”、“22#3-14-1”、“22#3-14-2”四处房屋，原告登记于其名下且产权性质为单独所有，虽该四处房屋已由被告允许的人员占有、使用，但产权手续未变更，因此在合同解除的同时，应终止履行，权利状态保持现状，即该四处房屋由原告所有，被告应返还原告该四处房产，被告或案外人由此产生损失可另行解决。关于被告认为22#3-2-1”、“22#3-2-2”两处房屋已转售给案外人，原审法院认为，房屋权属以备案登记情况为准，在被告未取得该两处房屋的所有权前，向案外人出售房屋的行为不当然发生法律效力，因此对被告的该抗辩不予采信。
关于被告认为原告违约在先的抗辩，原审法院认为在原告起诉前被告未就违约事宜提起诉讼，现系原告起诉，在被告存在违约行为且因被告原因使合同目的无法实现，因此对被告的该抗辩不予采信。关于被告认为原告应支付其年会费的抗辩，原审法院认为，因原、被告就高尔夫会籍卡系买卖合同关系，而非服务合同关系，只有原告实际开通会籍卡并享受了被告提供的相应服务才应支付年会费，原告购买被告会员卡的目的不是自用，也未实际使用，因此不应支付年会费，且被告对此未提起反诉，不予采信。关于被告认为其就被取缔一事已向相关部门提起申诉，有可能恢复正常经营的主张，因被告未向法院提交相关证据，不予支持。
一审法院判决：一、解除原告沈阳新奉基房产开发有限公司与被告沈阳江南体育产业发展有限公司的合同关系；二、被告沈阳江南体育产业发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告沈阳新奉基房产开发有限公司位于沈阳市浑南区临波路10-22号3-2-1、3-2-2、3-14-1、3-14-2房屋；三、被告沈阳江南体育产业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沈阳新奉基房产开发有限公司400,000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币33,393元，由被告沈阳江南体育产业发展有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交录音光盘、关于商永身份的网刊资料，证明商永是被上诉人的销售总监，上诉人向被上诉人主张了权利，被上诉人始终存在违约行为。被上诉人认为录音中所体现的对话双方的身份无法确认，对录音的真实性存在异议，而且该录音过程中没有认可被上诉人存在何种违约行为，而且在高尔夫球场被取缔前双方并没有解除或不予履行的事实存在，上诉人如果认为在2012年左右被上诉人有违约行为，其应早已提出相应的索赔诉讼或要求，这些证据明显与事实不符，网上下载的网刊资料与本案无关。本院认为，被上诉人对上诉人提交的该组证据的真实性、关联性均有异议，上诉人提交的上述证据不足以证明其要证明的问题。上诉人提交高新区与浑南区人民法院判决，证明与本案类似的其他会员合同终止后在返还会籍卡费时扣除了使用会费和年会费。被上诉人对上述证据真实性没有异议，但认为该组证据不能证明上诉人想要证明的问题，被上诉人手中持有的这些卡片以及应享有的球场服务和会员待遇与上诉人提交的判决中会员待遇是不一样的，从会籍卡片背面的须知可以印证，被上诉人未开卡，卡片没有生效，上诉人要求扣除使用会费及年会费没有依据。本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人提交采暖费、物业费、停车费、煤气费发票，证明3-14-1及3-14-2房屋是郑光学的。被上诉人认为该组证据发票显示时间为2012年及2013年，这些证据均是在一审庭审结束之前存在的，不符合新证据的规定，被上诉人在一审中也提交了关于上诉人的工商档案，被上诉人将房屋给郑光学是基于他是上诉人的法定代表人，被上诉人不是给郑光学使用而是交由上诉人使用。因被上诉人对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院对一审法院查明的事实予以认定。
另查明，上诉人交付给被上诉人的伊利亚特湾特约会籍卡背面载明持卡须知：1、鉴于本卡的取得是沈阳江南体育产业发展有限公司与沈阳新奉基房产开发有限公司达成以房换卡协议为前提，故用于交换本俱乐部会籍卡的全部房产经房地产管理部门登记备案后，持卡人方可到本俱乐部办理入会手续。2、此卡在使用前，持卡人必须亲自到本俱乐部另签伊利亚特湾特约会籍入会合约，经本俱乐部登记以及三方书面确认后，持卡生效。持卡人可享受会员待遇。……
本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同书及补充协议均合法有效，按照上述协议约定，被上诉人购买上诉人的特约会籍卡，被上诉人以房产折款的方式支付上诉人的会员卡款项，双方之间形成互易合同关系。上诉人交付给被上诉人的特约会籍卡，在双方约定的生效条件成就时该持卡人能享有与上诉人同类卡种的同等待遇，依据上诉人的会籍章程，会籍卡是会员具有会籍资格及享有会所相应服务的凭证，上诉人的合同义务不仅仅是将特约会籍卡交付给被上诉人，还包括特约会籍卡所代表的为会员提供的持续性服务。现上诉人的球场已停止经营，不能提供相应的服务，合同已不具备继续履行的条件，被上诉人要求解除合同，符合法律规定，原审判决解除沈阳新奉基房产开发有限公司与沈阳江南体育产业发展有限公司的互易合同关系，并无不当。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，对于依据合同已经占有、使用的5套房产，因未办理物权变更登记，互易合同解除后，原审法院结合本案双方履行合同情况判决返还临波路10-22号3-2-1、3-2-2、3-14-1、3-14-2房屋，对于“22#1-13-2”房屋不予返还而是折价退款，并无不妥。
依据双方签订合同书第四项“被上诉人所购买的上诉人会籍卡主要转让给伊丽雅特湾的住户，在使用特约会籍卡前必须得到被上诉人的书面盖章认可后上诉人方可确认、登记注册，该持卡人方能享受与上诉人同类卡种的同等待遇。”及上诉人为被上诉人制作的特约会籍卡载明的须知“用于交换本俱乐部会籍卡的全部房产经房地产管理部门登记备案后，持卡人方可到本俱乐部办理入会手续“、”此卡在使用前，持卡人必须亲自到本俱乐部另签伊利亚特湾特约会籍入会合约，经本俱乐部登记以及三方书面确认后，持卡生效”的约定，可知双方对案涉特约会籍卡约定了生效条件。对于案涉特约会籍卡生效及登记注册的时间双方没有具体约定，对于特约会籍卡未登记注册即未开卡前是否收取会籍卡费及使用年费也没有做出明确约定。双方约定的案涉特约会籍卡生效条件成就后，持卡人才具有会籍资格及享有会员权利、承担会员义务，交纳相关会费。上诉人主张扣除未开卡前的会籍卡费及使用年费应有双方明确约定，现因上诉人原因致双方合同解除，上诉人要求扣除未开卡前的会籍卡费及使用年费没有合同依据及法律规定，本院对此主张不予支持。关于上诉人主张从返还会籍卡款中扣除房屋租金款项、未通知第三人参加诉讼等上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33,393元，由上诉人沈阳江南体育产业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 乔雪梅
代理审判员 林 红
二〇一七年二月三日
书 记 员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。