山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第546号
上诉人（原审原告）孙明，农民。
委托代理人张庆生，交城县洪相乡法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）张建华，农民。
委托代理人张志刚，籍贯、。
上诉人（原审被告）太原市吉利达冀东汽车连锁销售有限公司，住所地，山西省清徐县晋夏公路北段82号。
法定代表人刘兔儿，总经理。
委托代理人李探克，系上诉人公司法务。
上诉人孙明与上诉人张建华、上诉人太原市吉利达冀东汽车连锁销售有限公司（以下简称吉利达公司）物权保护纠纷一案，均不服山西省交城县人民法院（2013）交民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙明及其委托代理人张庆生，上诉人张建华的委托代理人张志刚、上诉人吉利达公司的委托代理人李探克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年2月25日，原告孙明与被告吉利达公司签订《汽车分期付款购车合同》，该合同约定原告以分期付款方式购买被告吉利达公司欧曼型大货车一辆，首付款80，000元人民币、余款245，465.76元分18个月付清。被告张建华为原告孙明的担保人。由于原告购车后给张建华跑运输业务，故该购车首付款由原告孙明交付了40，000元，被告张建华为原告垫付40，000元。在原告孙明给被告张建华跑运输业务期间，张建华用原告所挣运费款为原告支付了前8期购车款。后由于被告张建华提供的业务不好，原告遂到他处跑车。2009年期间，原告自己将最后5期车款支付吉利达公司，尚欠2008年11月至2009年3月期间的连续5期购车款40，413元至今未交付。其理由是原告以该5期车款的交款时间系在其给张建华跑车期间为由，主张该欠款应由被告张建华支付。被告张建华则主张原告跑车期间挣下的运费款已经没有剩余，自己并非购车人，无义务支付车款，故应由原告交付。现原、被告均认可双方合作期间的业务已经算清，被告张建华不欠原告运费款。
原审另查明，2010年9月1日，原告驾驶晋A×××××号欧曼型货车在交城县覃村修车厂维修时，被告张建华派其儿子张志刚将原告停车地点告知被告吉利达公司，后张志刚又亲到现场与吉利达公司所派人员一起将原告货车强行开走，并将该车扣放在吉利达公司。被告方在扣车时将原告孙明致伤并住院，2011年8月17日经过公安机关调解处理完此事。2011年12月12日，原告孙明诉至人民法院，要求二被告返还被扣车辆，并赔偿停运损失150，000元，引起本诉。
本案在审理过程中，原告于2013年9月26日提出鉴定申请，要求对被告方非法扣押的晋A×××××号货车从2010年9月1日起至2013年5月期间的停运损失进行评估鉴定，后因原告未能按照通知的数额交纳评估鉴定费用，山西省高级人民法院证据技术中心于2014年3月27日决定退案，终结本次鉴定程序。
原审还查明，山西省吕梁市中级人民法院于2013年4月20日作出的（2013）吕民一终字第57号民事判决认为，对于被上诉人孙明所购车辆被上诉人张建华、吉利达公司扣押存放于该公司院内长达二年之久事实清楚。为防止因诉讼而导致晋A×××××号货车继续扩大营运损失，对被上诉人孙明主张返还被扣车辆的请求，予以支持。据此判决：一、撤销山西省交城县人民法院（2012）交民（义）初字第0006号民事判决；二、本判决送达后三日内，被上诉人吉利达公司返还上诉人孙明晋A×××××号欧曼型大货车。
原审认为，原告孙明给被告张建华跑运输业务期间，尽管张建华为原告孙明代交过8期购车款，但是原告作为购车人，应当对剩余的5期车款40，413元负有清偿义务。原告孙明虽然提供了其在2008年3月至2009年3月期间给被告张建华跑运输业务的运费凭据，但该凭据仅能证明原告孙明与被告张建华之间存在业务关系，并不能证明被告张建华有义务为原告孙明交付剩余车款。原告孙明与被告张建华之间若存在债权债务纠纷，则应当另行解决。原告孙明以分期付款方式购买被告吉利达公司车辆后，未能依约履行全部交付车款义务，被告吉利达公司本应根据合同约定通过合法途径维护自己的权益，但二被告却共同实施了扣押原告所购车辆的侵权行为，因此对原告被扣车辆停运期间的损失，依法应由二被告承担连带赔偿责任。鉴于原告在车辆被扣后未及时主张权利，其对停运损失的扩大负有一定责任，因此可以适当减轻二被告的赔偿责任。关于原告请求二被告返还被扣车辆的请求，鉴于山西省吕梁市中级人民法院已针对该请求内容作出裁判，因此本次审理不再作处理。关于原告要求的停运损失，由于其未能提供相应证据，故综合考量当时运输行业总体情况以及当事人的过错程度，酌情确定由二被告赔偿原告自2010年9月起至2013年5月期间车辆停运损失120，000元。关于被告吉利达公司现要求原告偿还所欠购车款40，413元问题，鉴于吉利达公司在举证期限内未提出反诉，也未交纳反诉费，故其依法应当另行起诉。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条第三款的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告张建华、太原市吉利达冀东汽车连锁销售有限公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告孙明被扣车辆停运损失120，000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3，550元，由原告孙明负担600元，被告张建华与被告太原市吉利达冀东汽车连锁销售有限公司各负担1，475元。原告已预交1，775元，二被告在履行本判决时给付原告1，175元，交纳山西省交城县人民法院2，375元。
判后，原审原告孙明、原审被告张建华、原审被告太原市吉利达冀东汽车连锁销售有限公司均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人孙明上诉请求改判二被上诉人再赔偿侵权责任给原告造成的停运损失60，000元。理由为，原审法院认定二被上诉人侵权，扣车32个月正确，但停运损失不止120，000元。扣车时欧曼大货车价值180，000元，现价值不足40，000元，车辆直接损失就达140，000元。32个月停运损失判赔120，000元，月均3，750元，远低于上诉人运营车辆的实际收入。现车辆连续三年未进行正常年检，必然产生额外超支费用，如年审不能通过，损失将进一步扩大，二被上诉人应办理年审事宜。综上请求改判再赔实际损失60，000元。
针对上诉人孙明的上诉请求，被上诉人陈建华口头答辩称，讼争车辆的价值不是上诉人孙明说是多少就是多少。
针对上诉人孙明的上诉请求，被上诉人吉利达公司口头答辩称，上诉人孙明起诉的车辆营运损失为150，000元，现在一审判决120，000元的基础上请求再赔60，000元，超过了诉讼请求。另一审中上诉人孙明放弃了鉴定，现请求损失系自己估算，而营运车辆并非每月都能盈利，所以不应支持其请求。
上诉人陈建华上诉请求撤销原判，依法改判上诉人陈建华不承担任何责任。理由为，1、被上诉人孙明从被上诉人吉利达公司处分期付款购买大货车一辆，上诉人陈建华是担保人。在孙明欠吉利达公司租赁费，而上诉人承担保证责任的情况下，吉利达公司要求上诉人看到孙明租赁的车就立刻通知他们，以便他们扣车。孙明的汽车在覃村修理厂修理时，上诉人陈建华的儿子张志刚看到后就通知了吉利达公司，吉利达公司来了三个人到覃村修理厂扣车，由于孙明毫不讲理，抱住车轴不让吉利达公司开走，所以双方发生冲突致孙明受伤，整个过程都是吉利达公司参与，上诉人陈建华并未参与，这一事实在上诉人张建华与孙明在交城县人民法院另案诉讼时，吉利达公司出具扣车证明予以证实，故一审判决上诉人陈建华与被上诉人吉利达公司承担连带责任是错误的；2、一审判决上诉人陈建华与被上诉人吉利达有限公司连带赔偿被上诉人孙明从2010年9月到2013年5月期间停用损失120，000元，无事实依据与法律依据。事实上上诉人张建华向被上诉人吉利达公司以担保人的形式经手购买了近百辆的该类货车，由于此类货车皮重，不超载无法盈利，故即便被上诉人孙明的车不被扣押也没有任何盈利，且会全部亏损，这就是孙明在租赁的车被扣了两年零八个月也不起诉，一审同意鉴定又不交鉴定费的原因。故一审判令诉争车辆停用损失120，000元与事实严重不符。
针对上诉人张建华的上诉请求，被上诉人孙明口头答辩称，买车后约定由张建华用孙明的运费直接支付吉利达公司车款，履行10个月后就没有合作了。由于还欠5个月欠款，吉利达公司要求扣车，张建华让其儿子张志刚打伤孙明，住院8个月，孙明受伤后车不知道怎么就到了吉利达公司。关于鉴定问题，孙明没有经济能力支付鉴定费，不应认定没有损失。
针对上诉人张建华的上诉请求，被上诉人吉利达公司口头答辩称，侵权行为是张建华实施的，与吉利达公司没有任何关系。关于营运损失的问题，同意张建华的意见。
上诉人太原市吉利达冀东汽车连锁销售有限公司上诉请求撤销原判，依法改判上诉人吉利达公司不承担赔偿责任。理由为，1、据被上诉人孙明本人诉状及庭审陈述，扣车方只针对被上诉人张建华，从始至终都表明扣车过程没有上诉人吉利达公司参与，没有见过扣车单，上诉人吉利达公司也没有人派人找过孙明，只是在看到上诉人吉利达公司出具的“证明”，才一并列为被告；2、上诉人吉利达公司出具的“证明”，系为配合被上诉人张建华要帐而出具，同时为了预防风险，让张建华另行书写“因此事引起的一切纠纷由张建华负责”；3、一审法院酌情判决120，000元停运损失没有依据。据一审程序，孙明已提出鉴定申请，鉴定材料也递交至山西省高级人民法院，但由于孙明未交纳鉴定费用，故终结了鉴定程序。根据民事诉讼法的规定，孙明在一审中不交纳鉴定费用，应视为放弃鉴定申请，放弃了主张损失的权利，应对损失无法最终确认的后果承担法律责任。一审法院不考虑市场行情和运输行业的高风险运营现状，在没有任何根据地情形下，酌定营运损失120，000元，于法无据，应予纠正。
针对上诉人吉利达公司的起诉，被上诉人孙明口头答辩称，从起诉到判决一共32个月，停运损失实际存在。孙明被张建华父子打伤后就住院了，吉利达公司是否参与扣除，我们不知道，但后来车在吉利达公司院子里。
针对上诉人吉利达公司的起诉，被上诉人张建华口头答辩称，孙明的运费不是张建华控制的。车不是张建华之子张志刚扣走的。此种车型现在根本不营利，没有实际损失。
二审查明的事实同一审，本院予以确认。
二审中，三方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人孙明驾驶的晋A×××××号欧曼型货车被扣是否产生停运损失，以及如产生，停运损失的具体数额和责任主体。
（一）晋A×××××号欧曼型货车为营运车辆，且在被扣押之前一直处于营运状态，故营运损失必然产生。上诉人吉利达公司抗辩认为上诉人孙明一审中放弃对停运损失的鉴定即应认为对损失请求的放弃，因委托有鉴定资质的单位鉴定停运损失仅为更客观具体确定停运损失的方法之一，上诉人孙阳因无力交纳鉴定费而放弃鉴定停运损失，仅为放弃此种客观具体的计算模式，一审法院根据当地行业习惯对停运损失进行估算，虽不够更专业，但更经济、更符合各方当事人共同的利益，故上诉人吉利达此项抗辩，本院不予采纳。上诉人陈建华以涉案货车自身皮重车辆在不超载正常运营无法盈利为由抗辩，上诉人陈建华作为担保买车方如明知此类车辆无法盈利，而将车辆卖予孙明，有违诚实信用原则，其此项抗辩仅在推托己方责任，且又未提供支持其经验一说之证据，故对上诉人陈建华此项抗辩，本院亦不予采纳。上诉人孙明一审中请求二被上诉人赔偿停运损失共计150，000元，二审中又增加诉请60，000元，因二审仅针对上诉人孙阳一审诉讼请求进行审理之民事诉讼原则，故对其二审上诉增加请求之主张，本院不予支持。上诉人孙明二审同时主张因涉案车辆停运产生折旧、年检等费用应一并赔偿，因此两项请求上诉人孙明一审中亦未请求，且本院为避免车辆折旧及停运损失继续扩大，已于2013年4月20日作出（2013）吕民一终字第57号民事判决“被上诉人吉利达公司返还上诉人孙明晋A×××××号欧曼型大货车”，故上诉人孙明此项上诉请求，本院不予考虑。
（二）关于停运损失的确定。原审裁判考虑几方当事人针对停运损失的计算均未提供证据，也未进行鉴定，通过当地运输行业盈亏情况以及当事人的过错程度酌定停运损失，因一审人民法院地处涉案车辆同一县级市，据争议发生时间跨度更短，二审中几方当事人又未提供新证据，故一审酌定自2010年9月起至2013年5月间停运损失120，000元更接近客观实际，本院予以维持。
（三）关于停运损失的责任承担问题。上诉人陈建华主张其作为上诉人孙阳分期付款买卖车辆的担保人，为履行保证责任，仅通知其子张志刚向上诉人吉利达公司报告涉案车辆的位置和行踪，因双方共同认可的事实为张志刚与孙明因扣车产生冲突致孙明住院治疗产生纠纷，故上诉人陈建华仅实施通知行为之陈述与事实不符。上诉人吉利达公司主张孙明未完全给付购车款违约在先，但其并未实施扣车行为，因诉讼过程中双方均认可现涉案车辆在上诉人吉利达公司控制范围内，故上诉人吉利达公司主张陈建华将车辆交付公司行为之陈述亦与事实不符。因上诉人孙阳与上诉人陈建华有其他债务纠纷，与上诉人吉利达公司因购车款未完全履行亦产生纠纷，上诉人陈建华与吉利达公司均有扣车事由，扣车当日双方代表均出现在事发现场，虽双方对扣车事实互相推诿，故一审认定陈志刚与上诉人吉利达公司的员工共同实施扣车行为，更接近客观实际。上诉人孙阳与上诉人陈建华间有经营合作关系，欠上诉人吉利达公司40，413元购车款系后者最终结算时未及时查清，上诉人陈建华与吉利达公司均未依法维护其合法权益，擅自扣留上诉人孙阳合法占有的车辆所造成的停运损失，均应予赔偿。因上诉人陈建华与上诉人吉利达虽滞留车辆有先后，但双方共同实施扣车侵权行为，故一审依上诉人孙阳诉请判决二上诉人共同承担赔偿责任，并无不妥，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，050元，由上诉人孙明负担1，300元，上诉人张建华负担2，700元，上诉人太原市吉利达冀东汽车连锁销售有限公司负担2，700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭一璠
审 判 员 薛鑫斌
代理审判员 杨 瑞
二〇一五年五月十二日
书 记 员 袁 飞