陕西省咸阳市渭城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0404刑初262号
公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
被告人杨平，男，1976年06月02日出生于陕西省咸阳市渭城区，汉族，初中文化程度，农民。2017年8月21日因涉嫌盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕，同年9月13日被取保候审。2017年11月21日被本院重新办理取保候审。2018年3月6日被本院依法决定逮捕，同年3月10日被咸阳市公安局渭城分局依法执行逮捕。现羁押于咸阳市渭城区看守所。
咸阳市渭城区人民检察院以渭检公诉刑诉（2017）260号起诉书指控被告人杨平犯盗掘古墓葬罪，于2017年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸阳市渭城区人民检察院检察员刘宏伟依法出庭支持公诉，被告人杨平到庭参加诉讼。现已审理终结。
咸阳市渭城区人民检察院指控，
1、2015年6月底，赵志宣（已判刑）在得知在咸阳市渭城区渭城镇石桥村自己经营的奶牛养殖场内有古墓葬后，便和被告人杨平决定共同盗掘，因二人寻找古墓葬位置时遇到困难，被告人杨平便找来叫来谈军社（已判决）、郭建良（已判决）、胡联社（已判决）、侯高兴（另案处理）查找到该墓葬位置，共同实施盗掘，后盗掘出文物铜镜一个、铜瓶一个、铜壶一个、磳一个、炫纹灰陶罐一个。除所盗炫纹灰陶罐由赵志宣保管外，剩余被盗文物被侯高兴拿走进行倒卖，后侯高兴分给被告人杨平及胡联社、谈军社、郭建良、赵志宣每人5000元。经咸阳市文物旅游局鉴定:被盗掘古墓�为汉唐代古墓葬，为一般古墓葬，具有历史、科学、艺术价值；经陕西省文物鉴定中心鉴定，盗掘出的炫纹灰陶罐为汉代一般文物。
2、2015年8月底，石建伟（已判决）在咸阳市渭城区石桥村以北约150米，福银高速以西处探出一个古墓葬，因为古墓葬规模较小，石建伟就让石锐建（已判决）去盗掘；石锐建得到消息后，就伙同李铁（已判决）及被告人杨平携带大洛阳铲、铁锨、大绳、等盗墓用的作案工具在现场挖掘出了一个直径约50-60公分、深6米多的盗洞，最后由于墓葬内砖块比较乱，石锐建、李铁、杨平没有盗掘出文物。经咸阳市文物旅游局对被盗掘的古墓葬现场勘查后认定：被盗墓葬为古代墓葬，具有一定的历史、科学和艺术价值，级别为一般。
2017年8月21日被告人杨平向咸阳市公安局渭城�局自首。
公诉机关以被告人供述、证人证言、书证、视听资料等证据认定，被告人杨平伙同他人两次盗掘具有历史、科学和艺术价值的古墓葬，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人杨平具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，依法可从轻处罚，提请本院依法判处。
被告人杨平在庭审中对起诉书指控的基本犯罪事实不持异议，表示认罪。
经审理查明，1、2015年6、7月间，赵志宣（已判刑）在得知其经营的奶牛养殖场有一古墓葬后，便将此情况告知被告人杨平，后杨平联系到侯高兴（另案处理）、胡联社、谈军社、郭建良（均已判刑），携带探铲、铁锨等作案工具共同�赵志宣位于咸阳市渭城区渭城镇街道办事处石桥村奶牛养殖场内，连续数日对发现的古墓葬进行盗掘，盗出铜镜、铜壶、铜瓶、铜甑、陶罐各一个。后侯高兴将盗出的铜镜、铜壶、铜瓶、铜甑文物卖出，得赃款后分给每人5000元。经咸阳市文物旅游局勘察后认定，被盗墓葬为汉唐代古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值，级别为一般。未卖出的陶罐被公安机关缴获，经陕西省文物鉴定中心鉴定，该陶罐为一般文物。
2、2015年8月底，石建伟（已判决）在咸阳市渭城区石桥村以北约150米，福银高速以西处探出一个古墓葬，因为古墓葬规模较小，石建伟未实施盗掘，石锐建得到消息后，就伙同李铁及被告人杨平携带大洛阳铲、铁锨、大绳、等盗墓用作案工具在现场挖掘出了一个直径约50-60公分、深6米多的盗洞，后由于墓葬内砖块比�乱，石锐建、李铁、杨平没有盗掘出文物。经咸阳市文物旅游局对被盗掘的古墓葬现场勘查后认定：被盗墓葬为古墓葬，具有一定的历史、科学和艺术价值，级别为一般。
另查明，被告人杨平于2016年4月21日被咸阳市公安局渭城分局网上追逃，2017年8月21日被告人杨平在其父陪同下向咸阳市公安局渭城分局投案自首。
2017年8月24日，被告人杨平在侦查机关退缴非法所得5000元。
又查明，赵志宣因盗掘古墓葬罪于2016年10月28日被本院被判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。
上述事实被告人杨平在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人杨平的供述，证人证言，咸阳市文物旅游局被盗墓葬认定意见书、陕西省文物鉴定研究中心2016陕文鉴�030号鉴定报告、辨认笔录、指认笔录、提取笔录及照片、现场勘查笔录、现场方位示意图及照片、行政认定书、罚款决定、文物待移交证明、侦破报告、抓获经过、在逃证明、户籍证明、咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0404刑初217号刑事判决书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨平违反国家文物保护法规，伙同他人两次共同盗掘具有历史、科学、艺术价值的古墓葬，其行为侵犯了国家对古墓葬的管理制度以及国家对古墓葬的所有权，已触犯刑法，构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控被告人杨平盗掘古墓葬犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人杨平伙同他人共同故意实施盗掘古墓葬的犯罪行为，系共同犯罪,在共同犯罪中被告人杨平共同参与，积极实施，起主要作用，系主犯。被告人杨平犯罪后自动投案，并如实供述自己伙同他人共同实施的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人杨平到案后退缴其违法所得，可酌情从轻处罚。被告人杨平违法所得的财物，应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月10日起至2020年2月15日止。）。
二、被告人杨平违法所得5000元予以追缴，上缴国库（已追缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 磊
审 判 员 王 敏
人民陪审员 贺多娇
二〇一八年三月十三日
书 记 员 魏 彤
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑�者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织�领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。