黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终1120号
上诉人（原审被告）：张福玲。
委托诉讼代理人胡毅彬，黑龙江卓玖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付国清。
委托诉讼代理人杨飚，黑龙江司洋律师事务所律师。
原审被告：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3－1号办公楼。
法定代表人王作林，该公司董事长。
委托诉讼代理人宋可，黑龙江庚辰律师事务所律师。
上诉人张福玲因与被上诉人付国清、大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2015）庆高新民初字第1807号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人张福玲及委托代理人胡毅彬，被上诉人付国清及委托代理人杨飚，被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司及委托代理人宋可到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年11月1日，公积金中心与被告建安集团签订建设工程施工合同一份，约定公积金中心将其外部环境建设工程发包给建安集团，建安集团将该工程转包给被告张福玲。该工程施工过程中增加了办公区绿化部分工程（该部分工程未在公积金中心与建安集团签订的合同范围内，系工程变更的内容），张福玲将该部分绿化工程交于原告付国清实际施工，双方约定，工程价款以发包方的审计结果为依据。原告于2012年1月5日施工完毕，经公积金中心和建安集团审计结算，该工程造价为17763209.58元，其中原告施工的办公绿化部分的工程造价为1632115.95元，原告施工过程中，张福玲给付原告进度款80万元，余款832115.95元未给付，故原告诉至法院。另查明，2011年9月8日至2014年11月18日期间，建安集团通过盛源公司、大庆丰盛建筑劳务有限公司的账户，汇入张福玲个人账户工程款15470090.9元。公积金中心外部环境建设工程于2013年3月竣工验收合格。
原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告付国清从张福玲处承包工程，双方均无资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方之间的合同应属无效合同。合同无效并不影响结算，双方约定按照发包方的审计结果结算工程款，审计结果为1632115.95元，除张福玲已给付原告的80万元，余款832115.95元及利息，经福玲应给付原告。该利息以832115.95元为基数，按照人民银行同期贷款利率自2013年1月1日计算至判决确定的给付之日。被告建安集团作为发包人，尚欠张福玲工程款2293118.68元，故应对张福玲拖欠原告的上述工程款及利息承担给付责任。关于建安集团及张福玲辩称二者之间不是直接的发包承包关系，张福玲称其代表华东公司承包工程，本院认为，建安集团通过其他公司账户，将工程款汇入张福玲个人账户，张福玲实际接受了建安集团的工程款，又以个人名义将绿化工程分包给原告，以个人名义给付原告工程款80万元，结合全案证据及庭审调查，应认定为张福玲以个人名义从建安集团处转包了工程。关于张福玲称其将绿化工程转包给原告及其合伙人，因其支付的进度款全部给付了原告而未给付其所称的原告合伙人，且该主张无其他证据佐证，故本院对其意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、被告张福玲于本判决生效之日起十日内给付原告付国清工程款832115.95元，并按照人民银行同期贷款利率给付该款项自2013年1月1日至判决确定的给付之日的利息；二、被告大庆建筑安装集团有限责任公司在欠付张福玲工程款的范围内对上述债务承担连带给付责任。案件受理费13494元，由被告张福玲、大庆建筑安装集团有限责任公司承担。
判后，张福玲不服原判，上诉称：在认定法律事实方面，一审法院犯有对事实认定不准的错误。一、在一审庭审过程中，被上诉人举证证明其施工的大庆市住房公积金服务中心绿化工程工程造价为1632115.95元，上诉人已经支付了工程款80万元，但工程造价是整个工程的总价，其包含了企业营业税、所得税、附加税、管理费等各项费用，在结算时将这些费用扣除后才是工程的实际应得费用。一审法院在审理中仅凭被上诉人举证的建筑安装工程审计结果表就认定被上诉人应得工程款1632115.95元，未将应该扣除的相关税费等费用扣除就判决上诉人支付被上诉人工程款832115.95元是对事实错误认定。二、在一审庭审过程中，上诉人举证的被上诉人书写的收条中已经明确写明给付被上诉人工程款823000元，绿化专款税金及规费91682元，余额731318元，被上诉人当庭予以认可。而被上诉人在诉讼时也提到了上诉人给付了80万元，如果被上诉人不认可税金和规费，80万元和731318元相差68682元，如此大的差额对于普通百姓来说是不可能接受的，被上诉人怎么却在起诉时认可这一差距，这与事实不符。一审法院在审理中对于这一事实没有仔细查实就认可被上诉人的诉讼请求是对事实错误认定。三、在一审庭审过程中，大庆市建筑安装集团有限公司举证施工分包协议证明在工程合同中存在着质保金、企业营业税、所得税、附加税、管理费等各项费用，结合被上诉人书写的收条中已经明确写明上诉人给付被上诉人工程款823000元，绿化专款税金及规费91682元余额731318元，充分证明了上述费用的存在。在建筑施工市场中，对工程分包、转包时约定企业营业税、所得税、附加税等各项费用是通常的作法，一审法院在审理中未对分包协议充分查实就不予认，对被上诉人应交的税费没有认定事实错误认定。四、在一审庭审过程中被上诉人及大庆市建筑安装集团有限公司都明确承认质保期为4年，这也证明了质保金的存在，承包工程要预扣质保金是建筑市场的通常规定。被上诉人说竣工时间为2012年1月，大庆市建筑安装集团有限公司说竣工时间为2013年1月25日，无论从哪个日期说，在被上诉人提起诉讼时均未过质保期，质保金不予退还都是于情有理、于法有据的，一审法院在审理中未对这一事实进行确认就判决连带质保金一并支付是事实错误认定。五、一审法院对于上诉人的以下几项共计27.96万元未予认定：1、2011年12月7日付国清妹妹（也是其财务人员，在另一张2012年1月17日的823000元收据上也有签字）领取的5万元；2、2012年1月9日被上诉人借走的20万元；3、工人餐费4800元、资料员工资1万元、勾机破坏理石损失3000元、装载机损失1800元、建设银行花池草坪1万元，共计29600元。4、质保金81606元，剩余款项应扣税费90135元，合计451340元。六、通过一审庭审过程，可以确定的事实是被上诉人在承包大庆市住房公积金服务中心绿化工程中存在的质保金、营业税、所得税、附加税等各项费用。根据被上诉人书写的上诉人给付被上诉人工程款823000元，绿化专款税金及规费91682元余额731318元收条及大庆市建筑安装集团有限公司举证施工分包协议可以证明在此项工程中被上诉人应该承担的质保金比例为工程款造价5%，其他各项费用比例为11.14%（91682/823000元×100＝11.14%），此项工程造价为1632115.95元，质保金应为81605.8元，各项税费及规费应为181817.72元。扣除上诉人已经给付被上诉人的823000元尚欠的工程款为809115.95元，但应该扣除各项税费及规费90135.52元，再扣除质保金81605.8元，上诉人实际还欠被上诉人工程款637374.63元，故请求中级人民法院判决撤销一审判决第一项中被告张福玲给付原告付国清工程款832115.95元，改判张福玲给付付国清工程款380775.95元。综上所述，一审法院认定事实不清。因此请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。以保护公民合法权益。
被上诉人付国清辩称:一、被上诉人在一审庭审中认可在2012年1月17日收到工程款80万元，一审法院对此事实认定准确。2012年1月17日收据中所写绿化专款税金及规费91682元余额731318元。当时被上诉人在收据签字是基于上诉人承诺向被上诉人出具缴纳税费和规费的票据和凭证。被上诉人经过认真计算认为上诉人在82.3万元的绿化专款中扣除税金及规费91682元数额过高。在上诉人扣除的91682元中包括12345元的管理费，对此被上诉人不予认可。上诉人计算企业所得税是按照工程款总额即82.3万元的2%计算，这一算法企业所得税为16460元，这样计算企业所得税没有法律依据。《中华人民共和国企业所得税法》规定：“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。企业所得税的税率为25%的比例税率。企业所得税额=应纳税所得额×税率-
减免税额-
抵免税额”。本案涉案工程企业所得税=（工程款×利润率）×税率=（823000×5.07%）×25%=10431元。上诉人多扣被上诉人企业所得税6029元。上诉人计算税费和规费以及扣被上诉人管理费的依据是大庆盛源建筑安装有限公司与吉林省华东电器设备有限公司大庆分公司签订的《施工分包协议书》中条款，对此被上诉人不予认可。并且2012年上诉人在给付被上诉人工程款是只给付了73万元，少给付了1318元。被上诉人与上诉人没有对税费和规费的缴纳达成任何协议，而且至今上诉人没有向被上诉人出具缴纳税费和规费的票据和凭证。被上诉人经过多方考虑在一审庭审中认可在2012年1月17日收到工程款80万元。一审法院对此事实认定准确。二、上诉人尚有832115.95元工程款未支付给被上诉人，一审法院对此事实认定准确。在一审被上诉人所举证据C2-08《技术联系单中》写明：“办公区绿化建设单位同意通过评审进行结算”。建筑安装工程审计审定工程造价为1632115.95元。上诉人在一审中没有举证证明其为此工程款缴纳过税费和规费。因此上诉人尚有832115.95元工程款未支付给被上诉人，一审法院对此事实认定准确。三、上诉人张福玲要在工程款中扣管理费没有法定和约定的依据。在被上诉人一审所举证据C2-08《技术联系单》中写明“办公区绿化不在大庆市住房公积金服务中心外部环境建设工程招标范围内”。该文件经建设单位、监理单位、大庆建筑安装集团有限责任公司三方协调并由领导签字盖章，办公区绿化工程并非挂靠，文件中未说明该公司应扣管理费，也就不存在公司扣缴管理费问题。本案涉案工程是上诉人张福玲交与被上诉人付国清施工，双方也没约定被上诉人要向上诉人缴纳管理费。因此，上诉人张福玲要在工程款中扣管理费没有法定和约定的依据。四、本案涉案工程已过保质期，上诉人要在工程款中扣除质保金没有依据。被上诉人向一审法庭提供的合同附件3《工程质量保修书》中条文明确：“绿化等配套工程为3年”；在C2-08《技术联系单中》还指出：办公区绿化竣工日期为2012年1月15日完成。被上诉人提起诉讼时已经超过了3年质保期，质保金已经退还给上诉人。因此，上诉人要在工程款中扣除质保金没有依据。五、上诉人要在工程款中扣除的其它费用，因为上诉人没有举出确实充分的证据。一审法院对此没有认定，时认定事实准确符合法律规定。六、双方对规费、税费没有相关的约定，而且我方没有挂靠在吉林华东电器有限公司，分包协议不能约束被上诉人，在一审中上诉人明确表示双方按照审计进行结算，而且至今上诉人没有像被上诉人提供缴纳税费等的票据和凭证，被上诉人认为工程款中无需扣除规费和税费。基于以上的事实和理由，一审法院认定的事实清楚，证据充足，适用法律正确。请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。
原审被告大庆建筑安装集团有限责任公司辩称:该工程是建安集团总承包后转包给吉林华东电器大庆分公司，经结算建安集团基于该工程对上诉人未付工程款数额为5898373.3元，该工程总造价是17763209.58元，减掉管理费2097835.05元，减掉建安集团自建部分1158470元，应付款为14506904.4元，实际支付13917067.1元。该工程的发包方即住房公积金管理中心对建安集团未付款91万元，所以建安集团应在未付工程款范围内承担责任。
二审期间上诉人张福玲向本院提交如下证据：
证据一、证人黄伟出庭及黄伟出具的证明1份，欲证明本案涉案工程的合伙人之一黄伟为实际施工人，黄伟与付国清应承担29600元的费用，是工人吃饭和聘请资料员的费用，饭费直接支付给工人了。被上诉人质证称，黄伟对清单的数额、明细、由谁支付均不能证实，所以对该证据的真实性和证明问题均有异议，黄伟谈到涉案工程财务问题有被上诉人负责，而且此工程由黄伟和被上诉人独立管理、独立结算，所以不能证明上诉人支付过这些款项。原审被告质证称，对证据的真实性及证明问题均无异议。本院认为，该证据应为证人证言性质，被上诉人不认可，缺乏其他证据进一步佐证，对该证据本院不予采信。
证据二、资金使用审批单复印件3份，证明上诉人在施工过程中支付给实际施工人时所使用的票据与一审时上诉人举证的支付给付国芬领取的5万元款项相同，证明了在施工中上诉人已经实际支付给被上诉人5万元工程款。被上诉人质证称，对证据的真实性有异议，举证的资金用途是地下展厅和迟付人工费，此资金与本涉案工程没有关联性。原审被告质证称，对证据的真实性及证明问题均无异议。本院认为，因上诉人提交的证据系复印件，被上诉人以对证据的真实性提出异议，所以对该证据真实性不予采信。
证据三、大庆市府民物业公司出具的公积金大厦外围绿化明细，证明被上诉人在施工过程中由于施工质量缺陷造成部分树木的死亡，公积金大厦外围管理人府民物业公司购买树苗并要求被上诉人进行补植，共花费树苗购买费及人工费总计34590元，此款项由大庆市公积金从上诉人的工程款中扣除，此款项应该由被上诉人承担。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，此证据不能证明补植的树木是因施工人质量造成，如果质量问题此款应由公积金管理中心扣除，也应该由公积金管理中心出具证明。原审被告质证称，对证据的真实性及证明问题均无异议。本院认为，虽然被上诉人对证据的真实性未提出异议，但是否应从被上诉人请求的工程款中予以扣除缺乏关联性，故本院对此证据不予采信。
证据四、民事调解书1份，证明与王岩峰存在劳务纠纷。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，双方经法院调解达成和解，双方没有利害关系，因此王岩峰的证人证言能够证明被上诉人的问题。原审被告质证称，对证据的真实性及证明问题均无异议。本院对真实性予以确认。
二审期间被上诉人付国清向本院提交了如下证据：
证据一、大庆住房公积金外部环境建设工程——办公区绿化工程招标控制价表1份、大庆住房公积金外部环境建设工程——办公共绿化工程分部分项工程量清单综合单价分析表1份。证明：1、本案涉案工程工程造价1633195.6元，规费62046元，税金53855元。2、招投标时所报工程利润率为5.07%，按照法律规定招投示报有利润率的税费按照利润率计算。3、上诉人张福玲收取被上诉人付国清税费和规费过高，被上诉人不予认可。上诉人质证称，对证据的真实性无异议。被上诉人举证的证据中规费、税金，对税金是3.41%，这只是公积金承包给建安公司对税金和规费的约定，这两项总计为115901.54元，上诉人从建安公司手中分包此项工程，按规定应支付给建安公司管理费用及规费、税金，这些款项都应从公积金项目工程款中扣除，上诉人将绿化工程分包给被上诉人，被上诉人也应承担这部分费用，若其全部拿走工程定额，其对规费、税金部分是不当得利。原审被告质证称，与上诉人的质证意见相同。本院认为，因上诉人及原审被告对于真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认。
证据二、被上诉人向本院申请证人王岩峰出庭作证，证明本案涉案工程款数额为审计的工程造价1633195.6元，上诉人张福玲收取被上诉人付国清的税费和规费过高且没有依据，工程竣工日期为2012年1月15日，工程质保期为3年。黄伟是被上诉人雇佣的工作人员，并非合伙关系。上诉人质证称，对真实性及证明问题均有异议，因证人曾经在上诉人处工作，成因与上诉人之间存在劳务纠纷诉至法院，其以上诉人之间存在利害关系，故其证言的证明力不应得到支持。证人证明质保期为三年，在一审庭审中被上诉人明确表明是2012年1月份工程完毕，质保期为四年，在一审庭审笔录中有，与证人证言不一致，也证明证人证言是虚假的。原审被告质证称，与上诉人的质证意见相同。
二审中原审被告未向法院提供新的证据。
二审认定的事实与原审一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。大庆市住房公积金管理中心作为发包人将外部环境建设工程发包给原审被告大庆建筑安装集团有限责任公司，原审被告将该工程转包给上诉人张福玲。该工程在施工过程中增加了办公区绿化工程。上诉人张福玲又将该绿化工程交与被上诉人付国清施工，双方约定以发包方的审计结果为依据。现被上诉人付国清已经按照约定完成了全部施工任务，并于2012年1月15日施工完毕。公积金中心的外部环境工程经公积金中心和建安集团审计结算工程总造价为17763209.58元，被上诉人付国清施工的办公区绿化部分的工程造价为1632115.95元，扣除上诉人张福玲给付被上诉人付国清的80万元，余款832115.95元及利息，上诉人应予以给付。关于上诉人主张的有被上诉人付国清的妹妹付国芬签字的5万元审批单只是一个申请单，并不能证明被上诉人付国清已经实际领取了5万元，也不能认定该款项为绿化部分的工程款项，故对于该请求本院不予支持。如果上诉人张福玲有证据证实该款项已经由付国芬签字并实际领取，可另案主张权利。关于付国清出具的20万元的借据问题。上诉人主张应从工程款中扣除，因被上诉人认为此款并非涉案工程的借款且已实际偿还，故本院认为上诉人不能证实此借据与涉案工程存在关联性，被上诉人不同意抵扣且是否已偿还双方还有争议，故不应在此案中直接扣除，上诉人如认为借款未偿还可另案主张。对于上诉人主张的工人餐费4800元、资料员工资1万元、勾机破坏理石损失3000元、装载机损失1800元、建设银行花池草坪1万元等费用，上诉人并未举示发生实际费用及造成实际损失且有被上诉人签订确认的证据，也未举出已经实际支付了相关费用的证据予以证实，所以对该部分请求本院不予支持。上诉人关于各项规费、税金等按照11.14%予以扣除的主张也未向法院提供相关的证据予以证实，无事实及法律依据，所以对于该请求本院不予支持。一审证据合同附件3《工程质量保修书》中条文明确：“绿化等配套工程为3年”；在C2-08《技术联系单中》还指出：办公区绿化竣工日期为2012年1月15日完成，二审证人黄伟、王岩峰的证人证言也可以证实，涉案工程竣工时间为2012年1月15日，质保期为三年。所以，涉案工程早已过了质保期，已经失去了扣除质保金的依据，故上诉人要求扣除质保金81605.8元的请求本院也不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13494元，由上诉张福玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海陆
审 判 员 于志友
代理审判员 王 丹
二〇一六年八月八日
书 记 员 李军志