广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民二终字第361号上诉人（原审被告、反诉原告）：开平瑞信家具配件有限公司，住所地：开平市三埠区。法定代表人：余国鸿。委托代理人：胡常青、许亮安，均系广东潭江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市誉海五金塑料有限公司，住所地：中山市。法定代表人：赵华明。委托代理人：贺四平、周喜玲，均系广东正鸿律师事务所律师。上诉人开平瑞信家具配件有限公司（以下简称“瑞信公司”）因与被上诉人中山市誉海五金塑料有限公司（以下简称“誉海公司”）承揽合同纠纷一案，不服开平市人民法院（2015）江开法民二初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：在2012年12月26日，誉海公司与瑞信公司签订了一份《模具定作合同》及附属模具加工清单，合同价款为130000元，约定：模具制造时间35天，收到模具30%订金后，2013年2月1日前要交付样版给瑞信公司；试模后产品符合图纸及相关资料要求视为合格；合同签定后先付模具总造价30%作订金，在试模交样经瑞信公司认可后付30%，余款40%在模具验收后且试产第一批订单合格后二个月内支付；试模要求试模费由誉海公司负责；超过合同规定日期付款，每逾期一天，按模具总造价的1‰偿付违约金；模具逾期交付，每天罚款模具总造价的1‰，超过30天还不能交付合格模具使用，此模具报废处理，誉海公司退回订金和在此期间已支付的费用给瑞信公司，并愿意付给相同金额补偿金给瑞信公司。2012年12月31日，瑞信公司转账支付了订金39000元给誉海公司，2013年2月20日，誉海公司将编号为YH13001-YH13013的模具送货到瑞信公司，之后誉海公司将上述模具拿回工厂改进后，于2013年5月20日将编号为YH13001-YH13013的模具再次送货到瑞信公司，瑞信公司予以签收货物。在2013年1月7日，誉海公司与瑞信公司签订了第二份《模具定作合同》及附属模具加工清单，合同价款为334500元，约定模具制造时间35天，收到模具30%订金后，2013年2月28日前要交付样版给瑞信公司，其他内容与2012年12月26日第一次签订的合同一致。瑞信公司于2013年1月17日将订金100350元支付给誉海公司，但誉海公司延迟了在2013年5月20日、6月14日和2013年8月9日才将合同约定的模具送货给瑞信公司，未能在约定的2013年2月28日交付样板给瑞信公司。同时，2014年2月25日，瑞信公司退回了四套模具，并在送货单上注明重做模具四套。在2013年1月18日，誉海公司与瑞信公司签订了第三份《模具定作合同》及附属模具加工清单，合同价款为73000元，约定模具制造时间35天，收到模具30%订金后，2013年3月7日前要交付样版给瑞信公司，其他内容与2012年12月26日第一次签订的合同一致。瑞信公司于2013年1月17日将订金21900元支付给誉海公司，但誉海公司延迟了在2013年6月14日、10月9日才将合同约定的模具送货给瑞信公司，未能在约定的2013年3月7日交付样版给瑞信公司。在2013年1月29日，誉海公司与瑞信公司签订了第四份《模具定作合同》及附属模具加工清单，合同价款为180500元，约定模具制造时间35天，收到模具30%订金后，2013年3月20日前要交付样版给瑞信公司，其他内容与2012年12月26日第一次签订的合同一致。瑞信公司于2013年1月17日将订金54150元支付给誉海公司，但誉海公司延迟了在2013年6月14日、8月9日才将合同约定的模具送货给瑞信公司，未能在约定的2013年3月20日交付样版给瑞信公司。誉海公司按上述四份模具定作合同约定的加工清单全部送货后，交付日期虽有延迟但瑞信公司并未拒收，签收模具后也一直未提出模具质量问题等异议，也没出具验收材料给誉海公司也未退货，至今亦未支付剩余货款502600元，遂成诉讼纠纷。原审法院认为：本案属承揽合同纠纷，誉海公司按约定的技术要求为瑞信公司生产模具形成承揽合同关系，双方当事人签订的四份《模具定作合同》合法有效，受法律保护。誉海公司按定作合同约定将全部模具交付给了瑞信公司，履行过程中，瑞信公司虽曾将部分模具退回给誉海公司修改，但誉海公司修改后已再送回给瑞信公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，瑞信公司接收模具后应当验收工作成果，如认为模具不符约定应予异议，但瑞信公司一直未对模具提出异议，也未对模具出具验收手续，亦未进行退货，因此，应视为瑞信公司对誉海公司交付的模具已收货使用没有异议，故该院认为瑞信公司现抗辩模具不合格并反诉请求誉海公司退回订金和支付补偿金无理，瑞信公司应按合同约定支付剩余模具定做费502600元给誉海公司。至于双方当事人的违约问题，誉海公司未能在交付样版日期前向瑞信公司送达模具，违反了合同的约定，应承担相应的逾期交付违约责任，誉海公司认为是瑞信公司修改技术图纸造成无法按期交付，但未有证据证实，该院不予支持。同时，瑞信公司接收模具后长达两年多的时间未支付剩余货款502600元，理应按合同约定承担相应的逾期付款的违约责任，该院认为誉海公司与瑞信公司均有违约行为，合同约定双方违约的违约金计算基数和方式相同，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，誉海公司与瑞信公司的违约损失大体相当，应予以抵销。双方签订的合同对试模的地点和费用未有具体约定，且誉海公司不承认在被告瑞信公司试模，故该院认为瑞信公司反诉请求誉海公司支付试模费60000元没有计算依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百六十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、瑞信公司应在判决生效之日起十日内支付加工费502600元给誉海公司；二、驳回誉海公司的其他诉讼请求；三、驳回瑞信公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8826元，反诉受理费4413元，合共13239元，由瑞信公司负担。上诉人瑞信公司不服原审判决，向本院上诉称：原判决认定事实不清，导致适用法律错误，判决结果错误。理由如下：一、瑞信公司与誉海公司签订的《模具定作合同》对模具制作、试模、模具合格验收标准等事项作出如下约定：模具按瑞信公司提供的图纸及相关资料制作；模具制作后，誉海公司应进行试模，在约定的期限内将试模样版交付给瑞信公司验收，试模后产品符合图纸及相关资料要求的视为合格。从《模具定作合同》的上述约定内容分析，模具制作后，并不能从模具外观判断模具是否符合质量要求，誉海公司必须先进行试模，并将试模出来的样版交付给瑞信公司，由瑞信公司用试模出来的样版与瑞信公司提供的图纸及相关资料进行对照，试模出来的样版符合图纸及相关资料的要求的视为合格，否则就不合格。根据前述分析，判断模具是否合格，要用誉海公司试模出来的样版进行判断。原审法院在本案一审审理期间，未对《模具定作合同》约定的内容进行认真的分析，未对誉海公司是否试模、是否提供试模样版供瑞信公司验收、是否符合图纸及相关资料的要求等直接影响案件判决结果的关键事实进行审查，在未查清事实时，错误地认为“瑞信公司接收模具后应当验收工作成果，如认为模具不符合约定应予异议，但瑞信公司一直未对模具提出异议，也未对模具出具验收手续，亦未进行退货。”《模具定作合同》明确约定誉海公司负有试模并将试模出来的样版交付给誉海公司验收的义务。誉海公司从未试模，从未将样版交付瑞信公司验收，导致瑞信公司无法对模具进行验收。很显然，原审判决认为瑞信公司“接收模具后应当验收工作成果，如认为模具不符合约定应予异议”没有任何事实根据，也不符合《模具定作合同》的约定。双方签订的四份《模具定作合同》第一条均对誉海公司向瑞信公司交付样版的期限作出明确约定。四份《模具定作合同》对誉海公司逾期交付模具违约责任作出如下约定：模具逾期交付使用，每天罚款模具总造价的1‰。超过30天还不能交付合格模具使用，此模具报废处理，承揽方退回订金和在此期间定作方已支付的费用给定作方，并愿意付给相同金额补偿金给定作方。原审判决确认的证据证明，誉海公司从未依据四份《模具定作合同》第一条的约定向瑞海公司交付样版。誉海公司也逾期交付模具，逾期交付情况如下：1、2012年12月26日签订的编号20121226001《模具定作合同》约定的交付模具样版的最后期限是2013年2月1日。誉海公司于2013年5月20日才将返修的模具送到瑞信公司处（送货单号：NO:1200395），已经超过108天。返修的模具仍不合格。2、2013年1月7日签订的编号：20130107001《模具定作合同》约定的交付模具样版的最后期限是2013年2月28日。誉海公司多次返修模具，于2014年2月25日才将重做的模具送到瑞信公司处（送货单号：NO:1200711、NO:1200112），已经超过355天。重做的模具仍不合格。3、2013年1月18日签订的编号：201301012001《模具定作合同》约定的交付模具样版的最后期限是2013年3月7日。誉海公司于2014年2月25日才将返修的模具（AD105）送到瑞信公司处（送货单号：NO:1200711第4项），已经超过348天。返修的模具仍不合格。4、2013年1月29签订的编号：20130126001《模具定作合同》约定的交付模具样版的最后期限是2013年3月20日。誉海公司于2013年8月9日才将返修的模具送到瑞信公司处（送货单号：NO:20000514），已经超过229天。上述事实证明，誉海公司将模具送到瑞信公司处的日期已远超过四份《模具定作合同》约定的交付模具样版的最后期限。鉴于誉海公司逾期交付模具给瑞信公司使用，依据四份《模具定作合同》对誉海公司逾期交付模具违约责任的约定，此模具报废处理。誉海公司无权要求瑞信公司支付加工费，誉海公司应退回订金和在此期间瑞信公司已支付的费用给瑞信公司，并应付给相同金额补偿金给瑞信公司。原审法院未对四份《模具定作合同》对誉海公司逾期交付模具违约责任约定的内容进行认真的分析，未对誉海公司因逾期交付模具应承担违约责任的事实及责任进行审查并认定。综上所述，原审判决认定事实不清，认定事实错误，导致适用法律错误，判决错误。恳请二审法院依法撤销原审判决。二、誉海公司未能依据《模具定作合同》第一条的约定在约定的期限内将模具样版交付给瑞信公司，逾期交付模具，依据《模具定作合同》对誉海公司逾期交付模具违约责任的约定，模具作报废处理，誉海公司无权要求瑞信公司支付加工费。此外，誉海公司送到瑞信公司处的模具也不合格，模具未通过验收。誉海公司无任何证据证明模具合格，《模具定作合同》约定的付款条件未成就。誉海公司提出的诉讼请求没有事实根据和法律依据。誉海公司提出的诉讼请求应予驳回。三、誉海公司逾期交付模具且誉海公司制作的模具未能通过瑞信公司验收。依据《模具定作合同》对誉海公司逾期交付模具违约责任的约定，誉海公司应承担违约责任。誉海公司的模具应作报废处理，誉海公司应退回订金215400元、支付补偿金215400元、试模费60000元及违约金给瑞信公司。瑞信公司提出的反诉请求有理，恳请二审法院予以支持。综上，特请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判驳回誉海公司的诉讼请求；判令誉海公司退回订金215400元、支付补偿金215400元、试模费60000元及支付逾期交付模具违约金（从逾期交付模具之日起每日按模具总造价的1‰计算）给瑞信公司；3、本案一、二审诉讼费用由瑞信公司承担。被上诉人誉海公司答辩称：1、本案在一审过程中，双方都确认涉案的模具已经全部交付给瑞信公司，瑞信公司接收了涉案全部的模具，如此可证明瑞信公司已完成了交付模具的义务。2、本案交付模具的时间与双方签订合同约定的时间是有拖延的，但是拖延的原因是因为瑞信公司自身产品设计开发的改变导致相应的模具也要按照其开发设计的要求进行更改。发生更改的原因不是誉海公司模具质量不合格。3、从誉海公司在一审期间提供的证据送货单、QQ聊天记录、对方付款明细可以印证瑞信公司对于誉海公司未按合同约定的时间交付模具是没有异议的。4、从常理来看，誉海公司最后一批模具交付的时间是2014年2月份，而誉海公司提起诉讼的时间是2015年1月7日，在这段长达一年时间内，瑞信公司均未向誉海公司就模具的质量问题提出过异议。只是在誉海公司提起诉讼后，其才提出反诉。从常理与交易习惯来看，可视为瑞信公司已经认可誉海公司交付的模具质量。瑞信公司在诉讼的时候提出反诉，已超过合理的质量异议期。综上，瑞信公司的上诉理由是不成立的，请求二审法院驳回瑞信公司的诉讼请求，维持一审判决。本院经二审审理，除对原审判决第8页第1段查明“2014年2月25日，瑞信公司退回了四套模具，并在送货单上注明重做模具四套”外，对查明的其余事实部分均予以确认。另查明：2014年2月25日，瑞信公司收到了第二份《模具定作合同》项下的四套模具，并在送货单上注明重做模具四套，旧模具已退回。本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕瑞信公司的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：瑞信公司是否应支付模具款502600元给誉海公司及瑞信公司反诉请求退回定金及支付补偿金、试模费及逾期违约金是否成立。关于瑞信公司应否支付模具款给誉海公司。瑞信公司主张誉海公司尚未对模具进行试模，逾期交付模具且交付的模具不合格未能通过验收，按双方签订《模具定作合同》约定模具应作报废处理，瑞信公司无需支付加工费。对此，本院认为，誉海公司与瑞信公司签订四份《模具定作合同》，合同中约定的模具合格验收标准为试模后产品符合图纸及相关资料要求视为合格，但对于验收期限及试模方式并无作出约定。在签订合同后，誉海公司陆续交付了四份《模具定作合同》项下的模具，虽然上述模具均存在延迟交付的情况，但瑞信公司均未予以拒收或退货。瑞信公司称因誉海公司交付的模具没有试模，其在收到模具后一直在试模但试模后均不合格，誉海公司并没有交付模具样品给其验收。但对上述主张的事实瑞信公司并没有提供相关证据佐证，且誉海公司对此也予以否认。结合誉海公司交付情况来看，誉海公司在交付模具给瑞信公司时部分模具存在退回重做再次送货问题，可以印证瑞信公司在收到货后是进行过相应验收的，不然不会发现需要返修重做的问题。瑞信公司上述抗辩显然与事实不符。虽然双方合同没有约定验收的时间，但及时验收是瑞信公司作为定作人应享有的权利和应承担的义务，在接收誉海公司交付的模具后如果发现模具不符合约定应及时提出异议，在誉海公司逾期交付模具时其也完全可以依据合同中“（誉海公司）超过30天还未能按期交付合格模具使用，（瑞信公司）可宣告模具报废处理，并要求誉海公司退回交付的定金或支付的费用”的约定行使宣告模具报废处理并要求誉海公司退回定金的权利。但从誉海公司自2013年5月第一次交付模具起至誉海公司于2015年1月提起本案诉讼时止，已近两年的时间，即使从瑞信公司于2014年2月最后一次收到誉海公司所送的模具起至本案诉讼发生时也时隔近一年。自誉海公司交付至提起本案诉讼这一期间，现并未有证据显示瑞信公司有向誉海公司提出过质量异议或主张誉海公司交付的模具经试模后不符合图纸及相关资料，或要求退货或按合同约定行使宣告模具作废并要求誉海公司返还定金的权利。瑞信公司在誉海公司提起本案诉讼时才反诉提出上述请求并据此拒付货款，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。瑞信公司在收到模具后长达一两年的时间未提出质量异议，应视为誉海公司交付的模具符合质量要求。故瑞信公司主张誉海公司交付的模具不合格并反诉要求退回定金和支付补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。誉海公司已将模具全部交付给瑞信公司，瑞信公司在收到模具后尚欠模具余款502600元未付，理应承担相应的支付责任。关于瑞信公司反诉请求誉海公司支付试模费及支付逾期交付模具违约金的问题。本案中双方在履行合同过程中均存在违约行为。誉海公司未严格按照合同约定的时间交付模具，应承担逾期交付的违约责任。誉海公司主张是因瑞信更改技术图纸导致迟延交付，但其所提供的证据并不足以证实，本院不予采纳。瑞信公司在收到模具后长达一两年的时间未支付余款，应承担逾期付款的违约责任。双方签订的《模具定作合同》约定逾期付款或逾期交付的，均按模具总造价的1‰承担违约责任，考虑双方约定的违约金基数和方式相同，原审法院认定双方违约导致对方损失大体相当并予以抵消，互不给付，符合法律和合同约定，本院予以维持。关于瑞信公司主张的试模费用问题，合同虽然约定试模费由誉海公司承担，但是对于试模费用和试模方式及地点并未有具体约定，瑞信公司对其主张的试模费用计算依据也未进行合理说明并进行相应举证，无法确定该费用是否实际发生及具体数额多少。因此，本院对瑞信公司反诉请求誉海公司支付试模费60000元的主张不予支持。综上，瑞信公司的上诉理由理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按原审判决执行。二审受理费8826元，由上诉人开平瑞信家具配件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张萍辉审 判 员  蔡镇海代理审判员  应海燕二〇一五年十二月八日书 记 员  李美茹