山东省昌邑市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）鲁0786刑初437号
公诉机关昌邑市人民检察院。
附带民事诉讼原告人史某甲，系本案被害人。
诉讼代理人常国友，山东商君律师事务所律师。
被告人汲某，2016年6月23日因涉嫌故意伤害罪被昌邑市公安局取保候审，2017年6月23日被本院取保候审。
辩护人暨诉讼代理人王海波，山东文宇律师事务所律师。
昌邑市人民检察院以昌检公诉刑诉[2016]442号起诉书指控被告人汲某犯故意伤害罪，于2016年12月26日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人史某甲提起附带民事诉讼，要求被告人汲某赔偿各项经济损失共计101070.45元。本院审查受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年1月12日公开开庭合并审理了本案。昌邑市人民检察院指派检察员马志军、代理检察员杨功义出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人史某甲的诉讼代理人常国友、被告人汲某及其辩护人暨诉讼代理人王海波到庭参加诉讼。期间，经潍坊市中级人民法院批准延长审理期限三个月。另因公诉机关建议延期审理，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年11月10日10时许，在昌邑市都昌街道某某村被告人汲某和史某甲房屋中间的南北路上，被告人汲某因排水沟问题，与史某甲、韩某发生争执，被告人汲某与韩某用力争夺铁锨时，用铁锨头打伤史某甲头面部、颈部，造成史某甲颈髓损伤、头皮裂伤等损伤。经法医鉴定，史某甲之损伤已构成轻伤一级。
公诉机关为证实其指控成立，提供了：物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录等。
公诉机关认为，被告人汲某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十二条的规定，提请本院判处。
附带民事诉讼原告人史某甲诉称，被告人的犯罪行为使其遭受经济损失，要求判令被告人赔偿医疗费25219.75元，误工费10692元、护理费7778.7元、住院期间伙食补助费510元、交通费150元、残疾赔偿金51720元、精神损害抚慰金5000元，共计101070.45元。
被告人汲某辩称其是在争夺铁锨过程中“误伤”被害人，并非故意伤害。
辩护人暨诉讼代理人提出的辩护和代理意见如下：1.认定被害人的损伤构成轻伤一级的鉴定意见依据不充分；2.被告人没有伤害被害人的主观故意；3.韩某的证言不能作为证据使用；4.被害人存在过错。综上辩护人认为本案事实不清，不能认定被告人有罪。关于附带民事部分，提出部分医疗费用应予扣除、只认可住院期间的误工费和护理费、交通费未提供证据不予认可、残疾赔偿金和精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。
经审理查明，被告人汲某与史某甲均系昌邑市都昌街道某某村居民，两家隔一南北向土路相邻而居。2015年11月10日10时许，在该土路上，被告人汲某因挖掘排水沟问题与史某甲、韩某（二人系婆媳关系）发生争执，史某甲、韩某阻止被告人汲某挖掘排水沟，并与之争夺铁锨，双方互不相让，遂呈僵持之势，被告人汲某猛然用力拉拽铁锨柄，致使铁锨头击打到史某甲头面部，造成史某甲颈髓损伤、头皮裂伤等损伤。经法医鉴定，史某甲之损伤已构成轻伤一级。
上述事实，有下列证据予以证实：
㈠被害人陈述
被害人史某甲的陈述证实，2015年11月10日上午10点左右，我家西面邻居汲某来到我家，问俺对象史某乙在不在家，我说史某乙不在家，然后汲某就从我家走了，我就出去送送，到了大门口外面我看着汲某回家拿了一把铁锨出来，出来之后就拿着铁锨在我家与他家之间的那条土路上朝着我开始吆喝着说：“路又不是你们家的，你家挖排水沟也不能顺着我家的墙边挖，一淌水把我家的墙泡了怎么办？”然后汲某边说边拿着铁锨在路中间掘土，准备从路中间挖排水沟，因为从路中间挖排水沟的话我家就没办法走了，然后我就过去抢夺汲某手里的铁锨，我们两个在那里互相使劲，之后我儿媳妇韩某听见我们两个在那里吆喝，她从家里出来了，出来之后就帮着我一块抢夺汲某手里的铁锨，我们三个都拿着铁锨在那里夺，之后汲某一使劲，拿着铁锨柄一转，铁锨头一下子打在我右侧额头上了，当时我被铁锨头砸着的时候脖子往后一仰，我就感觉右侧额头位置很疼，之后我就觉得全身一麻，就躺下了，然后看见头上流血了，全身不敢动弹，我儿媳妇韩某看见我倒在地上，头上也流血了，就不抢铁锨了，我儿媳妇韩某就打120急救电话。不一会医院的车就过来了，把我拉到人民医院治疗。铁锨就是那种挖沙用的大铁斗子锨，总长约有一米五左右，铁锨头长约40公分，宽约35公分，木质锨柄长约一米一左右，铁质锨头。
㈡证人证言
1.证人韩某的证言证实，2015年11月10日上午10点左右，我和婆婆史某甲在家干活，我家西邻汲某到我家说：“你就这么挖淌水沟？这样不行。”说完他就出去了，我和婆婆也跟着出去了，出去以后汲某就跟我婆婆因为排水沟的事在路中间吵吵，然后汲某就拿了个铁锨在路中间往地上铲土，想从路中间挖排水沟，我婆婆就上前拦着他不让他铲，就想把汲某手中的铁锨夺下来，夺了一会也没夺下来，我看他俩都动手了，我也上前去夺汲某的铁锨，我婆婆站在北面，汲某站在西面，我跟他夺铁锨的时候，汲某用铁锨头砸在我婆婆头上，我婆婆就捂着头倒在地上了，这时我南邻居也过来了，我们就再没动手，然后急救车来了我们就一块上车去医院了。
2.证人史某乙的证言证实，2015年11月10日上午9点左右，我老婆给我打电话说我六婶子史某甲和汲某发生点矛盾，我六婶子的头被汲某打破了，让我赶紧过去看看，然后我就赶紧去了我六婶子家，到了之后看见我六婶子的头上流着血躺在地上，拿着卫生纸捂着头。我当时一开始去的时候不知道因为什么打架，后来才知道是因为挖排水沟的事情与汲某发生了矛盾之后打的架。
㈢现场勘验笔录
现场勘验笔录、现场照片证实，现场位于昌邑市都昌街道某某村，进村水泥路西侧向南走，第六条胡同向西拐进去后向西走到头，然后向南拐到一条南北走向的土路后向南走第三个胡同西侧为汲某家，汲某家装有绿色的铁门，分为两扇，大门向南开，汲某家的东面第一户为史某甲的家，史某甲家是装有绿色铁门分为两扇，大门向南开，史某甲家和汲某家中间有一条南北走向的土路胡同，史某甲家西墙下有两个姜井为案发现场。
㈣鉴定意见
昌邑市某某技术室出具的（昌）公（刑）鉴（伤）字[2016]77号法医学人体损伤程度分析意见书证实，史某甲被他人伤及头面部、颈部，出现精神不振，被动体位，右额部软组织挫伤，右眉弓皮肤裂伤，出现双手背及手指麻木，痛觉过敏，双上肢肌力下降，肌力5-级等症状，右眉弓皮肤裂伤给予清创缝合，现留有长2.3cm的瘢痕，伤后经肌电图检查示周围神经损害，诊断为脑外伤神经性反应、颈髓损伤、头皮裂伤。依据2013年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》5.1.3h）“脊髓挫裂伤。”之规定，其损伤符合轻伤一级。分析意见：史某甲之损伤符合轻伤一级。
㈤物证
铁锨（照片）证实，涉案铁锨的情况。
㈥书证
1.全省常住人口（新）详细查询结果证实，汲某、史某乙的身份情况。
2.昌邑市公安局都昌派出所出具的办案说明证实，汲某无违法犯罪记录。
3.证据保全清单、扣押清单证实，涉案铁锨被公安机关保全并扣押。
4.昌邑市公安局都昌派出所出具的办案说明证实，民警从医院将汲某口头传唤至都昌派出所接受调查。
㈦被告人供述和辩解
被告人汲某的供述证实，2015年11月10日上午10时许，我从家里出来到了我东邻史某乙家，打算找史某乙商量挖排水沟的问题，到了他家以后发现史某乙不在家，他对象和他儿媳妇在家，我就出来了，然后史某乙的对象和他儿媳妇就跟着出来了，我回家拿了把铁锨出来，到了我们两家中间的南北路上跟他俩说：“这么宽的条路，也不能都让你们占了，你挖排水沟也行，你往路中间挖，你贴着我的墙挖就把我家的墙泡了。”史某乙的对象和他儿媳妇两个人就不愿意了，说是排水沟挖在中间他们就没法走了，然后我就拿铁锨从地上掘土，史某乙的对象就拦着不让我掘，上来夺我的铁锨，夺了一会没夺过去，史某乙的儿媳妇也上来抓着铁锨把夺铁锨，这时史某乙的对象就站在我们北面撒手了，我拿着铁锨柄的尾部，史某乙儿媳妇拿着铁锨柄的中间位置，我跟史某乙的儿媳妇夺铁锨的时候，我一使劲，铁锨的铁头就砸在史某乙对象的头上，他就倒在地上捂着头，我看出血了，我们也就都停手了，然后史某乙的儿媳妇就打电话报警，不一会救护车来了，我就跟着救护车上医院了，过了一会你们公安机关民警就来医院，把我带到派出所了。铁锨是我从我家里拿出来用来挖沙的尖头铁锨，木质柄，铁质头，总长146公分，铁锨头长35公分，宽26公分，铁锨柄长1米，铁锨柄直径3公分。
以上证据经开庭审理时质证，本院予以确认。
另查明，附带民事诉讼原告人史某甲时年61周岁，系昌邑市都昌街道某某村居民，伤后入昌邑市人民医院住院治疗17天。因被告人汲某的行为遭受的物质损失有：医疗费25219.75元、护理费1338.75元（78.75元/天×17天）、住院期间伙食补助费510元（30元/天×17天）、交通费150元，以上共计人民币27218.5元。
在案件审理期间，被告人汲某将20000元赔偿款预缴至本院。
上述事实，有附带民事诉讼原告人提供的住院病历、用药明细、住院费票据、门诊费票据等证据证实，足以认定。
针对被告人和辩护人提出的辩解和辩护意见，根据事实、证据并依据法律，本院评判如下：
关于被告人所提“误伤”被害人、并非故意伤害的辩解和辩护人所提被告人没有伤害被害人的主观故意的辩护意见，经查，汲某与史某甲、韩某争夺铁锨过程中，呈僵持之势后，汲某为夺取铁锨，用力拉拽，其作为具有完全刑事责任能力的人，明知该行为可能造成他人损伤的后果，仍不管不顾，造成他人伤害，该行为符合间接故意的特征，应当认定其具有故意伤害的行为。此外，辩护人提到韩某也参与争夺铁锨，若要追究汲某的刑事责任，也应列韩某为被告人的辩护意见，经查，我国实行主客观相一致的定罪原则，从主观方面看，汲某与史某甲因挖掘排水沟，发生冲突，双方争夺铁锨，汲某对史某甲的伤害后果持“放任”的心态，而韩某则不同，该是史某甲的儿媳妇，争夺铁锨是为了帮助史某甲，因此其对史某甲的伤害后果持“排斥”、“反对”的心态；从客观方面看，本案是多个原因造成的一个结果，但这并不意味着多个原因处于同等地位，与汲某不同，韩某争夺铁锨是为了帮助史某甲，共同对抗汲某，韩某与史某甲用力方向一致，而汲某则是在双方陷入僵局后，故意“使劲”，致使铁锨发生位移，铁锨头击打史某甲头部，汲某的行为是造成史某甲受伤的直接原因。故本院对该辩解和辩护意见不予采纳。
关于辩护人所提认定被害人的损伤构成轻伤一级的鉴定意见依据不充分的辩护意见，经查，本案证据能够证实史某甲被直接打击的部位是右额部，且根据史某甲的陈述受打击后颈部后仰，并顿感肢体麻木，住院病历中的记载史某甲双手手背及手指感觉麻木，并诊断为颈髓损伤，颈椎CT诊断报告也能与此印证，上述证据能够证实史某甲的颈髓损伤系本案造成。辩护人提到的汲某未伤及史某甲的颈部、鉴定时未考虑损伤与既往伤、病的作用等，均与案件事实不符。故本院对该辩护意见不予采纳。
关于辩护人所提韩某的证言不能作为证据使用的辩护意见，经查，韩某的证言与汲某的供述、史某甲的陈述不完全相符，但韩某的证言无明显失实之处，因每个人都是独立之个体，视物立场、角度、言语方式存在不同，也符合言辞证据的特征。故本院对该辩护意见不予采纳。
关于辩护人所提被害人存在过错的辩护意见，经查，邻里之间本应和睦相处，互谅互让，遇矛盾纠纷以协商为主要解决方式。本案中，汲某与史某甲两家因相邻排水关系产生纠纷，在未达成一致处理方式的情况下，汲某企图单方面改变现状，持铁锨在路中间开挖排水沟渠，影响道路畅通，是案件引发的最主要原因，史某甲、韩某以抢夺铁锨的方式阻止汲某挖掘排水沟渠，是案件发生的部分原因。故本院对该辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人汲某故意非法损害他人身体健康，并致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人汲某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人因其犯罪行为而使附带民事诉讼原告人遭受的物质损失应予赔偿，因附带民事诉讼原告人史某甲对本案的发生有过错，可以减轻被告人的赔偿责任，综合分析案件发生的原因，确定由被告人汲某承担80%的赔偿责任，此外已预缴至本院的赔偿款应予以扣除。鉴于本案系民间纠纷引起，被告人虽然造成他人轻伤后果，但主观恶性较小，犯罪情节轻微，且被害人亦存在一定的过错，故对被告人不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。关于附带民事诉讼原告人主张的残疾赔偿金，因不属于物质损伤范畴，故本院不予支持；关于主张的精神损害抚慰金，因不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，故本院不予处理；关于主张的误工费，因附带民事诉讼原告人已年满60周岁，故本院不予支持；关于主张的护理费按86.43元/天计算，因缺乏事实依据，故本院按护工标准（78.75元/天）予以支持；关于主张的交通费150元，虽未提供证据，但考虑到其住院17天，交通费是必然花费，主张的150元也合情合理，故本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决如下：
一、被告人汲某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
二、被告人汲某赔偿附带民事诉讼原告人史某甲各项经济损失共计人民币1774.8元（27218.5元×80%-20000元），于本判决生效之日起二十日内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人史某甲其他诉讼请求。
如果被告人汲某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 董恩科
人民陪审员 苑振勇
人民陪审员 马显会
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 郝晓红