北京市门头沟区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0109民初3831号原告：张明新，男，1978年9月10日出生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：张蕴泉，北京市亚太律师事务所律师。被告：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路469号院3号楼。法定代表人：江五洲，总经理。委托诉讼代理人：周松花，该公司法务专员。被告：北京鸿翔乐家家具有限公司，住所地北京市延庆县大庄科乡景而沟村36号101室。法定代表人：丁宪脉，总经理。原告张明新与被告北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）、北京鸿翔乐家家具有限公司（以下简称鸿翔乐家公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张明新及其委托诉讼代理人张蕴泉、被告弘高公司的委托诉讼代理人周送花到庭参加诉讼，被告鸿翔乐家公司经本院传票传唤未到庭参加最后一次庭审。本案现已审理终结。张明新向本院提出诉讼请求，要求：1、确认我与弘高公司自2017年2月25日至今存在事实劳动关系，鸿翔乐家公司承担连带责任。2、二被告连带负担公证费475元。事实和理由：自2017年2月25日至今，我在弘高公司分包的北京市门头沟区西长安街壹号3号楼项目部工地从事木工工作，工资为260元/日，加班费为30元/小时。2017年3月24日上午11时左右，我在10层楼安装水柜封条过程中，左手拇指被手提锯锯掉。弘高公司的员工将我送往北京京煤集团总医院，该院表示无力医治。后我被送往清华大学玉泉医院住院治疗13天。伤后我一直与包工头丁宪脉、弘高公司联系索赔事宜，弘高公司以将工程分包给其他包工头为由，拒绝赔偿，亦拒绝为我办理工伤认定手续。因弘高公司所称包工头既无营业执照，亦无相关资质，根据劳社部发[2005]112号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在劳动仲裁程序中，我曾要求追加鸿翔乐家公司为被告，未获准许。2017年6月15日，北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称门头沟仲裁委）驳回了我要求确认与弘高公司存在劳动关系的诉讼请求。因对仲裁裁决结果不服，故我提起诉讼。弘高公司辩称，我公司与张明新不存在劳动关系，不同意张明新的诉讼请求。鸿翔乐家公司辩称，弘高公司承包了涉案工程的总装修工程，并将家具制作、安装部分分包给我们公司。我公司自行负责家具制作部分，将家具安装工程分包给了常军社。我公司未雇佣张明新。双方无争议事实如下：2017年4月24日，张明新向门头沟仲裁委申请仲裁，要求确认与弘高公司自2017年2月25日至今存在事实劳动关系。门头沟仲裁委于2017年6月15日作出京门劳人仲字[2017]第241号裁决书：驳回张明新的全部仲裁请求。对以上无争议事实，本院予以确认。双方争议事实如下：张明新主张，其经常军社介绍于2017年2月25日到西长安街壹号3号楼项目工程工地从事木工工作，工作地点位于北京市门头沟区冯村。其在工作中受工地带班人员常军社管理，常军社与其约定日工资260元，其最后工作至2017年3月24日，当天其在西长安街壹号3号楼10层安装水柜封条时受伤。此后，常军社等人一起将其送到医院进行治疗。张明新表示，其安装的水柜封条位于楼的内部。张明新称，涉案工程的建筑单位为北京住总房地产开发有限责任公司，北京住总房地产开发有限责任公司将涉案工程分包给了弘高公司，弘高公司又将该工程中的木饰面工程分包了丁宪脉，丁宪脉经营着一家名为“鸿翔乐家公司”的公司，张明新不认识丁宪脉，据张明新了解弘高公司与丁宪脉经营的鸿翔乐家公司有合同关系。因丁宪脉没有资质，故根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，要求确认张明新与弘高公司之间存在劳动关系，由弘高公司承担用工主体责任，由鸿翔乐家公司对张明新与弘高公司的劳动关系承担连带责任。为证明其主张，张明新提供了以下证据：1、清华大学玉泉医院住院病案，住院病案首页工作单位及地址一栏载有“弘高公司”，联系人姓名一栏载有常军社的名字，可以证明张明新与弘高公司之间存在劳动关系。2、通话录音。通话录音共有十段，其中第一段录音张明新称是其和丁宪脉之间的对话。该段录音中，对方表示其将工程包给了老常，其也不是老板，其上边还有老板，并就受伤事宜协商赔偿金额未果。第二段录音张明新称是其和工友程少文的对话。该段录音中，张明新询问咱干的是3号楼，对方回答那就是1号楼。张明新说当时在3号楼10层，对方回答嗯。张明新称，此段录音可以证明其受伤地点为西长安街壹号项目。3、工地现场照片，用以证明弘高公司承包了西长安街壹号项目的装饰工程。照片显示：Welcome欢迎来到弘高工地。4、微信截屏，用以证明常军社向张明新发放过5000元工资。截屏显示：名称为九指勤魔，转账时间为2017年3月14日，金额为5000元。张明新称，九指勤魔为常军社的微信号。5、公证书，用以证明弘高公司为北京弘高创意股份总公司的全资子公司，弘高公司曾签订西长安街壹号3号楼精装修项目合同，弘高公司在该项目中有汇款、有施工。公证书显示：在百度搜索区域输入“弘高公司西长安街壹号3号楼与住总众邦”在搜索信息中，对搜索结果“弘高公司关于深圳证券交易所对2016……”进行打开，显示《北京弘高创意建筑设计股份有限公司关于深圳证券交易所对公司2016年年报问询函的回复报告》，该报告载明弘高公司为全资子公司……内部控制缺陷1、企业2016年7月银行331#凭证本应是西长安街壹号077地块3号楼精装修工程施工合同的回款4801359元，但是……。经质证，弘高公司对以上证据1至4的真实性和证明目的均不予认可，对于证据5，弘高公司称公证书不是该公司发布的，对证明目的不予认可。弘高公司称，张明新不是该公司员工，与该公司不存在劳动关系，该公司没有承包西长安街壹号3号楼项目工程。鸿翔乐家公司对上述证据的真实性、证明目的均不认可。审理中，张明新申请证人陈某出庭作证，陈某到庭陈述，其与张明新系工友，是常军社找来在西长安街壹号干活的，因为工作人员所穿的都是弘高公司的服装，所以其认为是给弘高公司干活。关于就医过程中医疗费用的支付主体和支付方式，张明新在庭前谈话时表示不清楚；在第一次开庭是称常军社支付了就医过程中的医疗费用。关于涉案工程与弘高公司的关联，张明新表示无法就其主张的涉案工程与弘高公司存在关联性提供初步证据。经本院释明，张明新表示，常军社无法到庭进行陈述。张明新未就其主张的公证费提交证据。审理中，张明新申请追加北京住总房地产开发有限责任公司作为本案被告。张明新主张，因其受伤地点位于北京住总房地产开发有限责任公司的开发项目所在地，为查明事实，申请追加北京住总房地产开发有限责任公司作为本案被告。对于张明新的上述申请，法庭未予准许。为查明案件事实，本院与北京住总集团有限责任公司进行了电话联系。该公司表示，西长安街壹号项目的发包人为北京众邦地产有限公司。后本院与北京众邦地产有限公司进行了电话联系，该公司表示，其系西长安街壹号项目的发包方和销售方，涉案工程为商业用房、毛坯销售，销售给业主后，业主自行联系装修公司，该公司不负责联系装修公司，该公司不清楚涉案工程3号楼10层水柜封条的装修安装公司，系业主自行委托装修公司进行装修。张明新对法院电话联系记录的真实性不认可，弘高公司、鸿翔乐家公司对电话联系记录的真实性无异议。本院曾释明张明新及其委托诉讼代理人本案为劳动争议纠纷，诉讼请求为确认劳动关系，现张明新以连带责任作为诉讼请求，存在诉讼风险，张明新需要结合客观事实和其委托诉讼代理人的相关法律知识，明确与其存在劳动关系的主体。且张明新要求确认与鸿翔乐家公司存在劳动关系的诉讼请求，未经过仲裁前置程序。针对本院释明，张明新主张，其住院病案中载明的工作单位为弘高公司，联系人为常军社，联系电话是常军社的电话。且本案审理中，丁宪迈未提交鸿翔乐家公司具有相应资质的证明。根据张明新提交的现有证据及举证责任的相关规定，张明新无法确认其与哪一个主体之间存在劳动关系，故主张其与弘高公司、鸿翔乐家公司均存在关联，坚持要求二被告承担连带责任。后本院要求张明新明确，其主张与哪一主体之间存在劳动关系，张明新称，其主张与弘高公司之间存在劳动关系。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告鸿翔乐家公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加本案最后一次庭审，视为其放弃当庭答辩和质证的权利。为便于当事人及委托诉讼代理人理解，本院分别从劳动关系的认定角度和法律条文的理解角度对张明新所主张的劳动关系做进一步论述。第一，从劳动关系的认定角度。关于张明新与弘高公司是否存在劳动关系。依据相关法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。张明新主张，其于2017年2月25日到西长安街壹号3号楼项目工程工地从事木工工作，该工程分包给了弘高公司，要求确认与弘高公司之间存在劳动关系，但张明新提供的现有证据不能证明其与弘高公司之间存在人身和经济上的隶属、管理与被管理的关系，而上述关系为劳动关系所应具有的客观属性。且张明新亦未提供充分、有效的证据证明其在工作中实际受弘高公司劳动管理以及工资由弘高公司发放，且张明新自述受常军社管理、由常军社发放工资，故张明新要求确认与弘高公司之间存在劳动关系的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二，从法律条文的理解角度。关于张明新与弘高公司是否存在依据法律规定产生的劳动关系。张明新主张，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。具体到本案，因丁宪脉没有资质，故基于上述规定，要求确认其与弘高公司之间存在劳动关系，由弘高公司承担用工主体责任，由鸿翔乐家公司对张明新与弘高公司的劳动关系承担连带责任。需要指出，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。所谓自愿，是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则表现为：是否订立劳动合同由双方自愿选择、与谁订立劳动合同由双方自愿确定、劳动合同的内容由双方自愿协商。本案中，作为劳动者的张明新曾提交申请，要求法院核实弘高公司及鸿翔乐家公司是否为涉案工程的一个承包（分包）单位，张明新亦表示无法就其主张的工程与本案二被告存在关联性提供初步证据；弘高公司表示与张明新不存在劳动关系。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是的原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，而通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。但是不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。需要明确的是，此处的“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。由此，建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，亦不存在劳动关系。关于张明新要求鸿翔乐家公司对其与弘高公司的劳动关系承担连带责任的诉讼请求，缺乏法律依据，且张明新要求确认与鸿翔乐家公司存在劳动关系的诉讼请求未经过仲裁前置程序，本院不予处理。张明新要求弘高公司、鸿翔乐家公司连带负担公证费，但未就公证费的发生提交证据，张明新的此项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张明新的全部诉讼请求。案件受理费五元，由在张明新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员 余 婕二〇一七年十月二十三日书记员 秦华斌