安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终9号
原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许伟智（绰号“二哥”），男，1966年4月12日出生，汉族，安徽省合肥市人，小学文化，无业，户籍地安徽省合肥市庐阳区，住安徽省合肥市庐阳区。2011年4月19日因吸毒被行政拘留十五日，2011年5月4日被社区戒毒；2011年9月27日被行政拘留十五日，2011年10月12日被强制隔离戒毒二年；2014年11月28日被行政拘留十四日，2014年12月11日被强制隔离戒毒二年。2017年5月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月16日经合肥市庐阳区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人许伟智犯贩卖毒品罪，于2017年12月8日作出（2017）皖0103刑初454号刑事判决。原审被告人许伟智不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人许伟智，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年5月12日至2017年5月15日，被告人许伟智以贩养吸将从他人处购买的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）用电子称称量、分包后多次在其居住的安徽省公安厅宿舍大院内44栋2楼的家中或附近，向吸毒人员陈某，范某（“忠哥”）、王某2等人贩卖，具体事实如下：
1、2017年5月12日，被告人许伟智在本市安庆路安徽省公安厅宿舍大院44栋2楼楼下将一包重约0.5克的甲基苯丙胺以人民币200元的价格出售给吸毒人员陈某。
2、2017年5月15日14时许，被告人许伟智与吸毒人员范某经电话联系，商定向范某出售人民币600元的甲基苯丙胺，并让范某到其家中找其女友杨某（另案处理）取毒品，之后范某到许伟智位于本市安庆路公安厅宿舍大院内44栋2楼东头的家中取毒品，杨某将3包（合计重约2克）的甲基苯丙胺交给了范某，范某当时未付款。
3、2017年5月15日15时许，被告人许伟智在本市安庆路大众巷公交站台处将1包重约0.84克的冰毒出售给吸毒人员王某1，王某1准备付钱时二人即被公安民警抓获归案，民警现场从被告人许伟智身上搜出毒品疑似物2包（经称重，净重1.7克），从王某1身上搜查出购买的毒品疑似物1包（经称重，净重为0.84克）均予以扣押。
当日17时许，民警对被告人许伟智居住的房间进行搜查，搜查出毒品疑似物7包（经称重，净重合计为5.33克）、电子称一个、包装袋若干及玻璃吸管等物，均依法予以扣押。
以上毒品疑似物经合肥市公安局刑事科学技术研究所检验，均检出甲基苯丙胺成分。
另查明：被告人许伟智因吸毒于2011年4月19日被合肥市公安局蜀山分局行政拘留十五日，2011年5月4日被社区戒毒；2011年9月27日被合肥市公安局蜀山分局行政拘留十五日，2011年10月12日被强制隔离戒毒二年；2014年11月28日被合肥市公安局包河分局行政拘留十四日，2014年12月11日被强制隔离戒毒二年。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、移送案件通知书证实，2017年5月15日15时许，合肥市公安局包河分局民警在本市庐阳区安庆路大众巷公交车站台处将正在进行毒品交易的被告人许伟智和购毒人员王某1抓获归案，后将案件依法移交合肥市公安局庐阳分局进一步侦查处理的事实；
2、搜查笔录及扣押清单证实，公安民警对被告人许伟智位于安徽省公安厅宿舍大院内44栋2楼东头的家中依法搜查，并对查获的毒品疑似物7包、电子秤1个、包装袋若干级玻璃吸管等物品依法予以扣押的事实。
3、毒品疑似物称量记录及照片证实，公安机关对从被告人许伟智及购毒人员王某1处查获的毒品依法予以称重的事实。
4、人体尿样毒品检测记录证实，证实杨某及被告人许伟智经尿样检测均呈阳性，表明均有注射、吸食毒品的事实。
5、吸毒人员动态管控信息表、行政处罚决定书等证据证实，被告人许伟智因吸毒被公安机关多次行政处罚及强制隔离戒毒的事实。
6、户籍证明证实，被告人许伟智系完全刑事责任能力人的事实。
7、拘留证、逮捕证证实，被告人许伟智因本案被采取强制措施的时间、种类的事实。
二、证人证言
1、证人陈某的证言笔录证实，2017年5月12日其在家没事想溜冰玩，于是电话联系“二哥”许伟智，之后在许伟智家楼下向许伟智买了200元的冰毒，大约0.5克，之后在自己家中吸食完，2017年5月15日想再次找许伟智买毒品的时候在许伟智家中被抓获的事实；陈某的通话记录证实2017年5月12日12时25分，其与许伟智相关联的手机号码在毒品交易时间段相互通话的事实。
2、证人杨某的证言笔录、辨认笔录证实，其与被告人许伟智系同居男女朋友关系，其因吸毒被强制戒毒过，其与许伟智吸食的冰毒都是许伟智从外面买来的，许伟智在家里对冰毒进行分装，分装成的小袋冰毒放在口香糖盒里，然后放置在枕头下面；有一次其问许伟智为什么分装冰毒，许伟智称就是转一下手赚点生活费，其因没有经济来源就没再说什么，后来发现许伟智有钱了，而且总能拿出毒品，其就知道许伟智是贩卖毒品了；2017年5月15日14点多，其接到许伟智电话说“忠哥（范某）过来拿东西，他要是给钱你就拿着，不给你也别问”，10分钟左右忠哥过来，其从枕头底下拿了3袋冰毒，忠哥说钱和许伟智进行结算，然后就走了的事实；经其辨认，2017年5月15日15时许来家中拿冰毒的“忠哥”就是范某的事实。
3、证人范某的证言笔录及辨认笔录证实，2017年5月15日14时许，其打电话给被告人许伟智要拿毒品，许伟智称不在家，让其直接去家里找大妹（杨某）拿毒品，其到了许伟智家后，杨某拿了3袋冰毒给其，用白色塑料袋装的，不知道有多重，说是600元，其称第二天给钱，杨某也没说话，其就离开直接到宾馆开房间吸食毒品的事实；经其辨认，许伟智就是卖给其毒品的“华宝”，杨某就是将毒品交给其的“大妹”的事实。
4、证人王某1的证言笔录、辨认笔录、公安机关出具的情况说明、办案区使用情况登记表证实，2017年5月15日，其准备买点冰毒吸，拨打曾经卖毒品的新疆人电话，但对方关机，最后想起之前认识的一个叫“二哥”（许伟智）的人，可以从他那买到冰毒，于是就打电话给许伟智说调一包东西也就是买一包冰毒的意思，许伟智让其到公安厅大门口打他电话，其与许伟智见面后，许伟智交给其一包冰毒，比平常找新疆人买的200元一包要多一点，估计这一包要300元，其刚讲冰毒放到包里，还没来得及给钱就被民警抓获，其看到民警从许伟智身上搜查出2包冰毒的事实；经其辨认，被告人许伟智就是卖给其毒品的“二哥”的事实；公安机关在抓获购毒人员王某1时，从王某1的随身物品中查获现金人民币1300元，已由王某1领回的事实；
三、被告人许伟智的供述笔录及辨认笔录证实，其供述公安机关从其家中搜查出来的冰毒都是自己的，其从彝族人小辉处购买2000元大概10克冰毒，回家后自己称重分装成13小包，因其本人吸毒，没有其他收入来源，其贩卖毒品赚点钱用于其和女友杨某生活；其于2017年5月12日卖给吸毒人员陈某200元大概0.5克的冰毒；2017年5月15日14时许，因其不在家中，由其女友杨某卖给范某3小包冰毒，至少有2克，谈好价钱是600元，钱还没付；2017年5月15日15时许，其在安庆路大众巷公交站台处卖给王某1一包冰毒，大概0.8克，王某1还没来得及给钱就被民警抓获的事实。被告人许伟智经辨认，打电话向其购买冰毒的“忠哥”就是范某的事实。
四、视听资料证实，公安机关对抓捕被告人许伟智的现场情况及搜查被告人许伟智家中的全部过程依法录像取证的事实。
五、合肥市公安局刑事科学技术研究所检验报告证实，公安机关从购毒人员王某1处以及被告人许伟智处查获的毒品均检验出甲基苯丙胺成分的事实。
原审法院认为：被告人许伟智明知甲基苯丙胺（冰毒）属毒品，仍多次向吸毒人员贩卖，共计10.37克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人许伟智有前科劣迹，可酌情从严惩处；其系以贩养吸，有吸食毒品的情节，可在量刑时酌情予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人许伟智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币6000元。二、对于被告人许伟智贩卖毒品罪的违法所得，责令退赔，待退赔后上缴国库。
原审被告人许伟智上诉提出，原判认定其贩卖毒品的数量过大，量刑过重，具体理由如下：1、其未贩卖毒品给陈某；2、杨某给范某的3包冰毒并非约2克，是1.5克，且范某拿了冰毒后并未付款，故本次应属赠送，而非贩卖；3、其从他人手里共买了10克冰毒，自己也吸了一点，故原判认定其贩卖毒品10.37克系事实不清。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、对于上诉人许伟智提出的其并未贩卖给陈某0.5克冰毒的上诉理由。经查，许伟智、陈某在公安机关的供述笔录经其本人签字并按手印予以确认，并经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，上述供述相互印证证实，2017年5月12日，许伟智在住所地将0.5克冰毒卖给陈某，并收取毒资200元的事实。故上诉人许伟智的该节上诉理由，与事实不符，不予采纳。
2、对于上诉人许伟智提出的杨某拿给范某的3包冰毒系赠送并非贩卖，且该3包冰毒系1.5克的上诉理由。经查，首先，范某、杨某的证言及许伟智的供述相互印证证实，2017年5月15日14时许，范某打电话给许伟智要拿点毒品，因许伟智当时在外办事，便让范某去其住处拿。当时范某表示要给600元钱，许伟智因范某在帮其办理廉租房的事情，就说回头再说。随后，许伟智打电话给杨某，告诉其一会“忠哥”会去拿东西，到时忠哥给钱让杨某就拿着，不给也别问。范某到达许伟智的住所后，杨某从床上的枕头底下拿了3袋冰毒给范某，范某表示毒资之后再付。许伟智未及时收取毒资并非因为双方明确表示不支付或不需要支付毒资，而是基于范某表示明天再支付，故范某向许伟智赊欠毒资的行为并不影响许伟智向范某贩卖毒品行为的认定。其次，许伟智的供述与杨某的证言均证实，许伟智贩卖给范某的3包冰毒重约2克，上诉人许伟智提出的其给范某的3包冰毒系1.5克的上诉理由，明显与事实不符，不予采纳。
3、对于上诉人许伟智提出的原判认定其贩卖毒品数量为10.37克系事实不清的上诉理由。经查，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、称量记录及照片、检验报告，许伟智的供述，证人王某1的证言等证实，许伟智与王某1在交易时被公安民警当场抓获，并从许伟智和王某1身上分别搜查冰毒2包和1包，经称重，净重分别1.7克和0.84克。公安民警从许伟智的住所搜出冰毒7包，经称重，净重合计5.33克。上诉人许伟智以畈养吸，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量，结合上述许伟智贩卖给陈某的0.5克和范某的2克，原判认定上诉人许伟智贩卖毒品10.37克，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人许伟智违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而多次向他人贩卖，共计10.37克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人许伟智有前科劣迹，可酌情从严惩处；其系以贩养吸，有吸食毒品的情节，可在量刑时酌情予以考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年一月十日
书记员 刘佳慧
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。