辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第01523号
上诉人（原审原告）：刘某。
委托代理人：方凯，辽宁诚高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：路某。
委托代理人：马飞，辽宁见道律师事务所律师。
原审原告刘某与原审被告路某离婚纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年5月7日作出（2014）甘民初字第1546号民事判决，刘某、路某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人刘某及其委托代理人方凯，上诉人路某及其委托代理人马飞到庭参加了诉讼。
原审原告刘某一审诉称：原、被告双方于××××年××月××日登记结婚，系再婚。婚初感情尚可，但在2012年原告发现被告吸毒，于是报警处理，希望被告能够戒毒，被告亦承诺戒毒，但是被告并未兑现承诺，至今被告仍然吸毒。被告长期吸毒严重影响家庭感情甚至原告生命，故原告诉至法院，请求判令：1、原、被告离婚；2、依法分割位于大连市甘井子区欣乐东街7号1单元1层1号的房屋；3、依法分割位于大连市西岗区先进街8号6层3号的公有住房；4、依法分割笑莹莹音乐广场的经营权；5、依法分割夫妻共同财产存款及大连大学附属中山医院会员卡内余额。合计2061908.33元。
原审被告路某一审辩称：被告辩称，同意离婚。关于夫妻共同财产，被告主张大连市甘井子区欣乐东街7号1单元1层1号的房屋的所有权通过竞价方式进行处理；关于笑莹莹KTV歌房的处理，因为该歌房面临动迁，价值无法确定，被告不主张分割；关于位于大连市西岗区先进街8号6层3号的公有住房，被告认为该房屋不属于夫妻共同财产，不应分割。
一审法院审理查明：原、被告于××××年××月××日登记结婚，原告系再婚，被告系初婚。婚后无子女。婚初感情尚可，后因琐事产生矛盾至感情破裂。
再查，双方婚后共有一套位于大连市甘井子区欣乐东街7号1单元1层1号的房屋。因原、被告无法对房屋价值达成一致，原告申请对房屋价值进行司法鉴定。2014年9月22日，大连戴德梁行房地产评估有限公司对该房屋作出估价，估价结果为：大连市甘井子区欣乐东街7号1单元1层1号277.71平方米住宅市场价值，于估价时点2014年8月9日之市场价值为人民币3500000元，单位价格为人民币12600元／平方米。该评估结果做出后，被告主张按照竞价方式处理该房产，原告不同意按照竞价方式处理房产。被告申请重新鉴定。该房屋系贷款房屋，截止2014年11月10日，房屋贷款余额为1427291.79元。
另查，原、被告双方共同经营位于大连市沙河口区鞍山路71号的笑莹莹音乐广场，经营范围以及方式为：KTV、预包装零食品零售。双方的银行卡明细与该音乐广场的经营相关联。双方对该音乐广场的价值无法达成一致，被告不主张法院分割，原告亦不申请对该音乐广场进行审计。2014年2月11日，被告因为吸食毒品被大连市中山分局罚款500元。2014年12月19日，被告在西芸茶叶商行东民店用信用卡刷卡消费49950元、35100元、1300元。2015年1月14日，被告信用卡未出账单查询结果中存入总计为142200元，支出总计为151745元。
截止2014年11月10日，被告在大连大学附属中山医院有会员费余额68863.72元。
此外还查明，位于大连市西岗区先进街8号6层3号的公有承租住房一套的承租人为被告，承租时间是2012年12月1日。2014年3月17日，被告将承租房的承租人变更为被告母亲陈某。陈某已经于2005年5月31日因死亡注销户口。该房屋建筑面积57.16平方米，双方均认可房屋价值每平方米7000元。
以上事实有结婚证、房屋产权证、银行账户明细、营业执照、行政处罚罚单、公有房屋租赁证明及庭审笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
一审法院认为：婚姻是以存在感情为基础的，婚姻关系的解除应以感情确已破裂为条件。原、被告因家庭琐事经常争吵，致感情不睦，且被告吸食毒品，对原、被告感情造成不利影响。原告诉至本院要求离婚，被告亦同意离婚，本院对原告要求离婚的诉讼请求，予以准许。
关于双方主张的位于大连市甘井子区欣乐东街7号1单元1层1号的房屋。经评估价格为3500000元，双方均主张获得房屋所有权。被告申请重新鉴定，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人提出证据证明存在下列情形之一的，当事人申请重新鉴定应予准许，（一）鉴定机构或者鉴定人员不具有相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。被告虽申请重新鉴定，但是并未提供相关证据证明其申请符合条件，故本院对被告申请重新鉴定，不予准许，对该鉴定结论予以采信。
关于该房屋归属。本院认为，由原告取得房屋所有权，被告取得房屋折价款更为适宜。理由如下：第一，此房屋不适宜采用竞价处理。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十条第一款，双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许，本案中原告不同意以竞价方式取得房屋，不符合采用竞价方式的双方同意的前提。第二，双方主张的房屋目前由原告在使用。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。本案中原告一直居住在案涉房屋中，更方便房屋的使用维护，由原告搬出房屋，被告搬进房屋不符合方便生活的原则。第三，原告年过半百又患有癌症，本着照顾妇女权益的原则，该房屋应该由原告所有。第四、被告曾因吸毒被行政机关处罚，被告吸毒也是导致原、被告婚姻关系破裂的主要原因之一，作为离婚诉讼中的过错方，需要承担在财产分割过程中一定的不利后果。故，本院认定由原告取得房屋所有权，按照3500000元的房屋价值扣除房屋贷款余额后返还被告房屋折价款1036354元【（3500000元-1427291.79）÷2】，并承担房屋剩余贷款。原告主张2014年8月至11月的房屋贷款为其个人偿还，但并未提供证据证明系用个人财产还贷，双方的夫妻共同财产尚未分割，本院不予支持。
关于原告主张分割的位于大连市西岗区先进街8号6层3号的公有住房。本院认为，此套房屋原系被告承租，在本案诉讼过程中，被告将房屋承租人改为其母陈某，但其母已经于2005年5月31日因死亡注销户口，已经不具备承租房屋的主体资格，该房屋属于夫妻共同财产，本院予以确定。关于房屋价值，房屋建筑面积是57.16平方米，每平米7000元，房屋价值为400120元。原、被告应各分得200060元（400120元÷2）。综合考量原、被告情况，本院认定此套房屋由被告继续承租，返还原告折价款，被告应返还原告房屋折价款数额为200060元。
关于原告主张分割的位于大连市沙河口区鞍山路17号的笑莹莹音乐广场。因其价值无法确定，原告不申请审计，被告亦不主张分割此财产，故本院对于笑莹莹音乐广场，不予处理。
关于夫妻共同存款。双方名下的银行卡均与笑莹莹音乐广场的经营相联系，本院对音乐广场不予分割，对双方名下银行卡内的存款亦不予分割。
关于双方主张的债务。被告主张的酒水、家具、空调维修费用等债务原告并不认可，债权人可另行起诉。且该债务即使存在亦属于笑莹莹音乐广场的债务，应在分割音乐广场时予以处理，本案不予处理。关于被告主张的信用卡欠款，已经偿还的部分并非债务，无法分割。该欠款尚未偿还的部分均发生在双方离婚诉讼当中，且被告在茶叶商行消费近90000元，原、被告在夫妻共同生活过程中消费如此多的茶叶，与常理不符，被告亦未提供其他证据证明消费系用于双方共同生活。本院对被告主张双方共同负担信用卡债务的请求，不予支持。
被告在大连大学附属中山医院的会员费68863.72元，应属双方夫妻共同财产，本院予以分割。因此款项为被告名下，归被告所有，由被告返还原告一半折价款更为合理，即被告返还原告会员费折价款34431.86元。据此判决，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：一、准予原告刘某与被告路某离婚；
位于大连市甘井子区欣乐东街7号1单元1层1号的房屋归原告刘某所有，房屋剩余贷款由原告刘某偿还。原告刘某于本判决生效之日起十日内给付被告路某房屋折价款1036354元；三、位于大连市西岗区先进街8号6层3号的公有住房由被告路某承租，被告路某于本判决生效之日起十日内给付原告刘某折价款200060元；四、被告路某在大连大学附属中山医院的会员费68863.72元归被告路某所有。被告路某于本判决生效之日起十日内给付原告刘某会员费折价款34431.86元；五、驳回原告刘某、被告路某的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款，逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18600元（原告已预付9600元，被告预付9000元），由原告负担9600元，被告负担9000元。鉴定费35260元（原告已垫付），由原、被告各承担17630元。
刘某上诉的理由及请求是：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、对共同财产漏判，一审判决已确认路某茶叶消费9万元与常理不符，其未提供证据证明用于夫妻共同生活，一审未予处理，属于漏判；2、一审法院对案涉两台车辆未予处理，属于漏判；3、原审被告在2014年银行卡转走两笔款项共计96万元，一审法院未按照夫妻共同财产予以分割错误；4、关于笑莹莹音乐的归属，一审未予处理不当，上诉人要求判令双方共同经营该音乐广场，经营期间债务由双方均摊。上诉人刘某要求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
路某二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。1、原审原告要求分割共同财产96万不存在，在诉讼期间路某银行帐户上只有56万元，在离婚诉讼长达一年半的时间内该款项已用于偿还信用卡债务及垫付员工工资、改造笑莹莹营销设备等，不存在隐匿转移；2、车辆问题我们同意；3、路某要求经营笑莹莹音乐广场，笑莹莹现在属于亏损经营，笑莹莹经营期间的债权债务同意共同分担，不同意共同经营；5、茶叶行消费9万元是不全面的，实际上是13.5万，通过茶叶行提取了13.5万的现金，用于2014年12月19日交付笑莹莹下一年度的租金，而不是路某转移财产。
路某上诉的理由及请求是：一审判决对于夫妻共同财产的处理缺乏事实与法律依据。1、一审法院对案涉别墅采取委托司法鉴定机构评估鉴定的方式确定其价值不当，应当采取双方竞价或变卖分割的方式更为公平合理，且大连戴德梁房地产评估有限公司作出的评估报告存在“鉴定结论明显依据不足”等不能作为证据采信的情形，二审法院对该份鉴定结论的效力不应予以采信；2、案涉陈某承租的房屋，该房屋是在陈某去世后，原审原告开具虚假证明，将该房屋承租人由陈某变更至原审被告名下，现房产部门已查清事实将房屋承租人恢复为陈某，一审判决对该房产作为夫妻共同房产予以分割错误；3、一审未对原审原告在诉讼中擅自转移的200余万元夫妻共同存款予以分割错误；4、原审被告名下有一份保险，投保时间2007年5月8日，保险单位为平安保险公司，该保险的投保人是刘某，被保险人是路某，路某要求投保人更名为路某。上诉人要求撤销一审判决第二项、第三项、第五项，依法对原审原告在诉讼后转移的200万元予以分割，依法改判房屋评估鉴定费35260元由原审原告承担。
刘某二审答辩认为：1、原审被告关于案涉别墅的上诉理由没有法律依据，原审处理适当；2、承租共有房屋问题，路某在一审中并未就该事实予提供证据证明，故原审法院对该节的处理也是得当的；3、关于所谓200万元存款的问题，因为该存款系用于双方共同经营的笑莹莹音乐广场装修花费，所以不存在转移的问题；4、关于路某提出的保险分配问题，保险在2015年7月份由于原审原告刘某没有生活来源和身患××已经退保，退保费用于个人生活、医疗、原告父亲××急救等，退保大约9万元。
本院认为，本案系离婚纠纷，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况予以处理。本案上诉人刘某、路某对其收入均来源于笑莹莹音乐广场经营收入予以认可，且上诉人刘某起诉离婚时双方存在银行存款，离婚诉讼期间，上诉人刘某对银行存款进行了相应处分，一审法院应查清双方当事人的银行存款情况，结合审查双方款项的支取否用于夫妻共同生活，从而确定本案应该予以分割的夫妻共同财产范围。一审法院仅以双方收入与笑莹莹音乐广场的经营相联系，因对该音乐广场不予分割，即对双方存款不予审查、分割不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第1546号民事判决；
二、发回大连市甘井子区人民法院重审。
二审案件受理费23400元（上诉人刘某预交4800元、上诉人路某预交18600元），予以退回。
审 判 长 宋 君
审 判 员 陈 薇
代理审判员 于长江
二〇一五年十月二十日
书 记 员 郑 爽