浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1453号
上诉人（原审原告）马少娟。
委托代理人（特别授权）金国海。
被上诉人（原审被告）绍兴市建设开发公司。
法定代表人陈新富。
委托代理人（特别授权）陶鹏。
上诉人马少娟因房屋买卖纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第4102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2009年8月13日，原告马少娟（乙方）与被告绍兴市建设开发公司（甲方）订立香桥小区车库认购协议书一份，协议约定原告向被告认购的车库座落位置及建筑平面面积为：香桥小区4B10车库、北首西起第五间车库，建筑平面面积为37.34平方米、25.05平方米；车库售价为一次性定价，车库款分别为216572元、145290元，合计361862元；乙方对该车库的质量、用途、使用性能等有异议的应在交接时提出，乙方签署交接单后视为乙方认可该车库符合合同约定及乙方的使用要求；协议还对双方的其他权利义务事项做了约定。协议签订后，原告依约向被告支付了车库款并按3%的税率缴纳了相应的契税，被告依约向原告交付了车库，原告于2009年8月28日办理了座落香桥小区4幢103室房屋的房产登记，在该房屋房产证（绍房权证绍市第F00001817**号）附记中记载“汽车库25.05平方米，汽车库37.34平方米”。后因原、被告就车库面积产生争议，原告于2009年9月14日起诉至本院请求解决，在本案审理过程中，经原审法院释明，原告于2009年11月3日对绍兴市建设局提起行政诉讼（案号为（2009）绍越行初字第60号），后在原审法院行政庭主持下，在该案中原告与被告绍兴市建设局达成和解协议如下：一、对本案涉及的两个车库的面积，委托有资质的房屋测量机构进行测绘，被告根据测绘报告的结果再决定是否撤销对本案涉及的二个车库的产权登记并进行重新确认，该工作在三个月内完成；二、原告马少娟同意撤回本次诉讼，根据测绘报告出来后被告所作的具体行政行为再决定是否起诉。此后原告申请撤回2009绍越行初字第60号案件的起诉，并委托绍兴市房地产测量队对诉争车库的面积进行了测绘，经该测量队测绘，测得香桥小区4B10车库建筑面积为32.35平方米、北首西起第五间车库建筑面积为21.70平方米。原告于2010年7月15日对座落香桥小区4幢103室房屋重新进行了产权登记，房管部门在产权证附记中撤销了关于两个诉争车库的记载。
原审法院审理认为，原、被告之间签订的车库认购协议书合法有效，双方当事人均应履行协议约定之内容。现经原告委托绍兴市房地产测量队现场测绘，测得诉争车库之实际建筑面积与双方协议约定之面积明显不符，且该测绘成果系原告委托有资质之测绘单位作出，被告虽提出异议，但经法院释明后仍未申请对诉争车库面积进行重新测量，故对被告交付原告之诉争车库建筑面积与双方协议约定不符之事实予以确认。对被告提出根据协议第七条之约定因原告在房屋交接时未就面积差异提出异议，其已丧失相关权利之辩称意见，该条款未明确约定乙方对车库面积有异议的也应在交接时提出，否则即视为认可，故对被告该辩称意见不予采信；被告同时辩称本案所涉车库认购协议已规定车库是一次性定价，即按套计算，故不存在面积差异，虽然协议中约定车库售价为一次性定价，未标明车库每平方米价格，但标明了车库建筑面积及总价款，可推算出诉争两个车库每平方米售价均为5800元，协议约定之车库面积与车库价款直接相关，现被告交付原告之车库面积与约定明显不符，理应退还原告面积误差部分车库价款并赔偿原告合理之损失，故原告要求被告退还面积误差比3%以内部分车库价款10846元及向原告支付该款从2009年8月13日起至本案判决确定付款日止的同期银行贷款利息之请求有理，予以支持。对原告要求被告双倍返还面积误差比超过3%部分车库价款计129920元之请求，本案中双方在车库认购协议书中已明确约定被告出售给原告的车库为附属产权，不能单独领取房产证，故被告关于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》在本案中不能直接适用之辩称意见有理，予以采纳，原告要求被告双倍返还面积误差比超过3%部分房价款之请求于法无据，对原告已支付被告之面积误差比超过3%部分车库价款及相应损失，结合本案案情酌情予以处理。对原告要求被告赔偿原告因面积误差产生的纳税损失之意见，因该损失确已实际发生，被告虽辩称原告依法可以退还部分税款，但未能提供证据证明，故对原告该请求予以支持，但原告主张金额有误，予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：1.被告绍兴市建设开发公司应返还原告马少娟面积误差比3%以内部分车库价款10846元并支付该款自从2009年8月13日起至本案判决确定付款日止的同期银行贷款利息；2.被告绍兴市建设开发公司应返还原告马少娟面积误差比超过3%部分车库价款37526元并赔偿原告该款自从2009年8月13日起至本案判决确定付款日止的同期银行贷款利息；3.被告绍兴市建设开发公司应赔偿原告马少娟因面积误差产生的纳税损失1451.16元；以上三项均在本判决书生效之日起三十日内一次性付清。4.驳回原告马少娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1580.50元，由原告马少娟负担1000元，被告绍兴市建设开发公司负担580.50元。
上诉人马少娟不服原审判决，提起上诉称：本案的实质是作为房地产开发企业的被上诉人将已竣工的房屋（车库）向社会销售并转移房屋（车库）所有权于上诉人的商品房买卖合同关系。虽然双方合同约定，出售给上诉人的车库为附属产权，不能单独领取房产证。但附属产权也是一种所有权，且税务部分已按商品房规例收取契税，房管部门也曾发证认可上诉人的车库权属。如果不是商品房买卖，就不存在建筑面积中的分摊系数，而应当按套内面积计收房款。原审法院的判决不符合法律对房地产企业销售商品房面积缺失的惩罚性赔偿原则。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人绍兴市建设开发公司辩称：一、本案所涉房屋土地为划拨土地，故本案不属于商品房买卖合同纠纷。二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商品房进行了定义，本案讼争车库不符合商品房的范围，该车库买卖与商品房买卖有本质的区别，不适用司法解释的规定。三、被上诉人出售车库明确是以套计价，一审法院经折算后按面积计价的理解是错误的。以套计价的房屋的实际面积与测量面积可能会有误差。上诉人在购买车库之前已经是该小区的业主，被上诉人销售的也是现房，上诉人知道该车库实际面积。上诉人如对车库面积有异议，应当在交付时提出。本案合同签订后，车库已经交付，上诉人一直使用至今，其在诉讼之前没有提出过任何异议。四、双方当事人签订的车库购买协议，对于标的物的表述都是按照房管处登记的内容表述的。本案是房屋登记撤销后产生的问题，对于撤销之前的行为应当由上诉人自己承担。五、上诉人可凭退款证明去退税，而不应由被上诉人承担。请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。
双方当事人在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，双方当事人于2009年8月13日签订的《香桥小区车库认购协议书》第二条约定，“甲方出售给乙方的车库为附属产权，不能单独领证”。此车库认购协议有别于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的商品房买卖合同，故司法解释中有关双倍返还面积误差比超过部分房价款之规定不适用本案。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用760元，由上诉人马少娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一〇年十二月二十日
书记员 吴银萍