广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）茂中法刑二终字第100号
抗诉机关（原公诉机关）广东省化州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏永洁（绰号：矮子）,男，1987年11月17日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，务农，住化州市。因涉嫌犯强奸罪于2011年4月7日被刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕。现羁押于化州市看守所。
辩护人徐宗文，广东海法律师事务所律师。
辩护人伍书漠，广东海法律师事务所律师。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控原审被告人苏永洁犯强奸罪一案，于2011年9月6日作出（2011）茂化法刑初字第247号刑事判决。宣判后，广东省化州市人民检察院以原判认定事实和适用法律错误，导致对被告人苏永洁量刑偏轻为由，向本院提出抗诉；被告人苏永洁亦不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。因本案涉及个人隐私，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十二条的规定，于2011年10月24日在广东省化州市人民法院依法不公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、代理检察员陈静思出庭支持抗诉。上诉人苏永洁及其辩护人伍书漠律师等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年4月6日，被告人苏永洁伙同苏某1、苏某2（二人另案处理）三人密谋强奸苏永洁以前认识的女青年黎某1。当日22时30分许，苏永洁、苏某1、苏某2三人一起驾车从化州市林尘镇到化州市区的康景体育馆后，苏永洁便以邀请黎某1吃夜宵为名，将黎某1骗上苏某1驾驶的蓝色小汽车，然后驾车往林尘方向行驶。当行至林尘镇白沙村委会竹儿村路口附近路段停车时，苏某2就从车副驾驶座下车，然后打开后排车门，摸黎某1的乳房，黎某1当即反抗。接着苏某1、苏某2两人一起，强行将黎某1从座位上抱到路边处，强硬脱开黎某1的裤，由苏某2捉住黎某1的双手，苏某1不顾黎某1的反抗和哭喊，对黎某1实施强奸。苏某1奸后，再由苏某1捉住黎某1的双手，苏某2对黎某1实施强奸。苏某2在强奸的过程中，黎某1反抗时，苏某2打了两巴掌黎某1的脸部。苏某2奸后，苏永洁脱开自己的衣服，意欲对黎某1强奸时，黎某1称自己有妇科病。苏永洁因害怕染上性病，就停止对黎某1的侵犯。后苏某1、苏某2、苏永洁驾车将黎某1载到化州市北岸忠信百货广场，叫黎某1下车。事后黎某1向公安机关报案。庭审中，被告人苏永洁当庭向被害人认错道歉，同意通过家属赔偿人民币10000元给被害人黎某1（已交由化州市人民法院代管）。
上述事实，被告人苏永洁在原审开庭过程中无异议，并有被害人黎某1的陈述、接受刑事案件登记表、立案报告、抓获经过、现场勘查记录、现场方位图及照片，证人的证言，被告人苏永洁的供述，法医学DNA检验报告书，被告人苏永洁的户籍证明，法院收款收据等证据证实。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人苏永洁无视国家法律，违背妇女意志，伙同他人采取协迫手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人苏永洁犯强奸罪的犯罪事实属实，罪名成立，予以确认。被告人苏永洁伙同他人密谋轮奸，按其行为，依法应在十年以上有期徒刑的幅度内量刑处罚。在共同犯罪中，被告人苏永洁起主要作用，是主犯，其因害怕染上性病而自动放弃强奸，是犯罪未遂，对于未遂犯依法可比照既遂犯从轻或当减轻处罚。被告人苏永洁没有直接帮助其他同伙轮奸被害人，归案后能当庭向害人道歉认罪，认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人苏永洁的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，对被告人苏永洁可减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二十三条，第二十五条，第二十六条的规定，作出如下判决：被告人苏永洁犯强奸罪，判处有期徒刑七年。
宣判后，广东省化州市人民检察院提出抗诉认为：一、被告人苏永洁的行为构成强奸（轮奸）罪既遂，但原判决认定为未遂属于认定事实错误。二、被告人苏永洁的行为是强奸（轮奸）罪既遂，原判决适用《中华人民共和国刑法》第二十三条，以强奸罪未遂判处被告人苏永洁有期徒刑七年，是适用法律错误，导致量刑偏轻。特提请本院依法判处。
广东省茂名市人民检察院指派的检察员出庭支持抗诉时持与广东省化州市人民检察院相同的抗诉意见和理由，同时建议本院对原审被告人苏永洁在十年以上有期徒刑判处相应的刑罚。
上诉人苏永洁对原判决查明认定的事实没有异议，但其上诉及其辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人苏永洁在本案中属于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。二、上诉人苏永洁的行为属于犯罪中止，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。据上述理由，认为原判对上诉人苏永洁判处有期徒刑七年属量刑过重，请求本院撤销原判，对上诉人苏永洁从轻处罚。
经审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）苏永洁犯强奸罪的事实清楚属实，证据确实、充分，本院予以确认。
对于抗诉机关的抗诉意见，经查明，本案属于共同犯罪案件，上诉
人苏永洁伙同同案人苏某1、苏某2密谋并采取欺骗手段约被害人黎某1出来实施强奸，上诉人苏永洁在这当中起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。同案人苏某1、苏某2对被害人黎某1轮奸后，上诉人苏永洁随后紧接着也对被害人黎某1实施强奸行为，虽然在这过程中其因害怕染上性病而没有对被害人黎某1继续实施奸入行为，但因同案人苏某1、苏某2对被害人黎某1轮奸的行为已经实施完毕，就本案整案而言属于犯罪既遂，故依法对上诉人苏永洁所犯强奸罪应当按犯罪既遂论处。综上，抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持；原判决认定上诉人苏永洁的行为是犯罪未遂属于认定犯罪情节错误而导致量刑畸轻，应当依法查明改判纠正。
对于上诉人苏永洁的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明，由于上诉人苏永洁结伙密谋并参与轮奸被害人黎某1的犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，并且已构成犯罪既遂，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，故上诉人苏永洁及其辩护人辩称上诉人苏永洁是从犯、犯罪中止等理由均理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人苏永洁无视国家法律，违背妇女意志，伙同他人采取协迫手段，强行与被害人黎某1发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予刑罚。由于本案是轮奸犯罪既遂案件，上诉人苏永洁在伙同他人轮奸被害人黎某1过程中起主要作用，是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项的规定，应当在“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内对其判处相应的刑罚，鉴于上诉人苏永洁在参与强奸犯罪过程中因害怕染上性病而没有对被害人黎某1继续实施奸入行为，归案后能向被害人黎某1道歉，认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可在法定刑幅度内对其酌情从轻处罚。
综上，原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯因认定上诉人苏永洁的行为是犯罪未遂错误，导致对上诉人苏永洁的量刑不当，应当依法查明改判纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持；上诉人苏永洁上诉及其辩护人辩护认为“原判对上诉人苏永洁判处有期徒刑七年属量刑过重，请求本院撤销原判，对上诉人苏永洁从轻处罚”的理由不能成立，不予采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条、第二十六条、第五十五条、第五十六条之规定，判决如下：
一、撤销广东省化州市人民法院（2011）茂化法刑初字第247号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）苏永洁犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月7日起至2021年4月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄昌文
审 判 员 李 楠
代理审判员 罗 文
二〇一一年十一月一日
书 记 员 梁东清
书 记 员 黄 妙
附适用于本案的相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第一百五十二条人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。
十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。
对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。