吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终579号
上诉人（原审被告）：二十二冶集团第一建设有限公司。住所：河北省唐山市丰润区。
法定代表人：慈国强，总经理。
委托代理人：陈宇，该公司职员。
委托代理人：王晓轩，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春冀东水泥混凝土有限公司。住所：长春市经济开发区。
法定代表人：张宏伟，总经理。
委托代理人：陈燕，该公司职员。
委托代理人：吴明升，该公司职员。
上诉人二十二冶集团第一建设有限公司（以下简称二十二冶一建公司）因与被上诉人长春冀东水泥混凝土有限公司（以下简称冀东公司）买卖合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开民初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二十二冶一建公司委托代理人陈宇、王晓轩，被上诉人冀东公司委托代理人陈燕、吴明升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冀东公司在原审诉称：2014年7月1日，原、二十二冶一建公司就长春奈伦广场项目部工程供应混凝土事宜签订《材料购销合同》，合同编号：C11410000000140012。冀东公司履约供应混凝土，截止到2014年10月28日冀东公司向二十二冶一建公司供应商品砼1679.2705万元，按照合同约定的进度付款方式二十二冶一建公司应向冀东公司支付上述商品砼款的70%即为1175.4893万元，二十二冶一建公司仅支付300万元，其余款项迄今未付，经冀东公司多次催要，二十二冶一建公司拒不给付。合同约定在履行过程中发生争议影响项目住所地由管辖权的人民法院提出诉讼，故诉至法院请求：一、判令二十二冶一建公司给付冀东公司商品砼款875.48935万元及利息41.90389万元（自2014年10月29日起到诉讼之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、诉讼费、保全费由二十二冶一建公司承担。
二十二冶一建公司在原审辩称：冀东公司诉讼请求中商品砼款本金中未经对账确认的112000元冬施费部分没有事实依据，冀东公司诉讼请求的利息部分中2014年10月29日至2014年11月28日之间的部分没有事实依据，请求依法驳回。另外，合同第三条第2款已经明确约定供货进度款可以抵房形式兑现，抵顶房源业已明确，因此，相应部分货款1028492元不应得到支持。具体事实及理由如下：一、合同约定的以房抵债部分应当按约定履行，不应另行主张。合同第三条第2款已经明确约定供货进度款可以抵房形式兑现，抵顶房源也已明确，答辩人也同意办理以房抵债手续，因此，在合同条款未经双方书面确认变更的情况下，相应部分货款1028492元冀东公司不应在本案中另行主张，法院对此不应予以支持。二、冀东公司请求中的112000余元冬施费部分没有事实与法律依据。首先，诉争合同系商品砼买卖合同而非施工合同，应当那个严格依照合同约定的计价方式计算货款，不应适用定额计价方式，更与建设部门颁的冬施费标准无关。其次，冀东公司盖章确认的对账单中显示的金额中并无112000元冬施费用，足以证明该笔费用不在冀东公司主张的合同价款之内。对于冬季额外费用在合同附件中已经确认了加价额度，且双方已按此计算入冬后的混凝土加价费用，冀东公司不应再额外增加冬施费。三、利息起算时间应从2014年11月29日起算。冀东公司在诉状中对于供货的截止时间描述有误，并非2014年10月28日。根据冀东公司盖章的对账单显示，诉争货物的最终供货截止时间为2014年11月28日，因此，利息起算时间应从2014年11月29日起算。对此，冀东公司在庭审中亦已承认其计算有误。综上，应依法驳回冀东公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年7月1日，冀东公司与二十二冶一建公司就长春奈伦广场项目部工程供应混凝土事宜签订《材料购销合同》，合同编号：C11410000000140012。由冀东公司向二十二冶一建公司供应混凝土。付款方式：工程施工至地上五层顶板砼浇筑完成后，二十二冶一建公司首次向冀东公司拨付已完工程量货款的70%；六层以上按每月已完工程量货款的70%付款等等，以上供货进度款可以抵房形式兑现（可抵顶房源：吉林省通化市江南一号，5号楼3单元18楼2号，4788元／平楼房面积104.87平，5号楼1单元18楼2号，4838元／平楼房面积108.8平）。合同签订后冀东公司如约供应混凝土，但二十二冶一建公司没有按期支付货款。经双方对账，截止到2014年10月29日冀东公司向二十二冶一建公司供应商品砼16680705元，按照合同约定的进度付款方式二十二冶一建公司应向冀东公司支付上述商品砼款的70%即为11676493.50元，二十二冶一建公司仅向冀东公司支付供货款300万元，其余款项8642893.5元至今未付。
原审法院认为：冀东公司与二十二冶一建公司就长春奈伦广场项目部工程供应混凝土事宜签订的《材料购销合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定。双方均应按合同约定严格履行，在冀东公司如约向二十二冶一建公司供应合格混凝土的情况下，二十二冶一建公司未按进度付款，系违约，故冀东公司请求二十二冶一建公司给付货款及利息的主张，予以支持。利息给付节点应从双方均认可的2014年11月29日开始计算；关于合同约定的以房抵债部分是否应按约定履行的问题，虽然双方合同中约定了供货进度款可以抵房形式兑现，但二十二冶一建公司没有按工程进度给付货款，并且约定的是可以抵房，而不是必须抵房，该条款属于选择性条款，故在二十二冶一建公司违约的情形下，冀东公司主张要求二十二冶一建公司资金给付与法有据，应予支持。关于冀东公司请求的冬施费问题，在东北地区因冬季气候原因，混凝土生产成本确需增加，应存在冬施费的实际发生，但双方合同中明确约定了计价方式，对于冬季施工产生的额外费用在合同并无另行约定，且双方签订的系长期多次供销合同，双方应严格按照合同约定的计价方式履行，冀东公司不应再额外增加冬施费。故二十二冶一建公司的此项抗辩主张成立，予以支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条第五款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、二十二冶集团第一建设有限公司于本判决生效后十日内给付长春冀东水泥混凝土有限公司混凝土货款8642893.5元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年11月29日起至诉讼之日止）。二、驳回长春冀东水泥混凝土有限公司其他诉讼请求。
宣判后，二十二冶一建公司不服，提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决第一项，改判二十二冶一建公司给付冀东公司货款8642893.50元及利息（利息以7614401.50元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年11月29日起至诉讼之日止）；一、二审相应部分诉讼费由冀东公司承担。理由：一审判决适用法律不当，部分利息不应由二十二冶一建公司承担。双方在合同中约定，部分货款1028492元通过以房抵债方式进行处理，上诉人也一直同意为被上诉人办理抵债房屋的相关手续，该部分货款具备实现支付的条件，并非上诉人原因导致该部分货款逾期支付，不应再计算该部分货款的逾期付款违约金。以房抑菌债条款合法有效，其适用性与上诉人的逾期付款行为无关。在抵债房屋具备抵债条件但被上诉人单方面拒绝的情况下，该部分抵债金额未能实现的并非上诉人原因所致，因此，计算逾期付款的本金基数时应将该部分货款1028492元扣除，应以7614401.5元为基数。
冀东公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。在约定期限内，二十二冶一建公司既不交付房屋，也不给付金钱，违约行为是明显的，应适用违约金罚则。在计算具体违约金数额时按合同约定，应以债务总额作为基数。由于选择何种履行方式，并不影响二十二冶一建公司所负担债务总额，因此不能将以房抵债的金额，排除在债务总额范围之外。二十二冶一建公司的主张没有事实及法律依据，应驳回。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：二十二冶一建公司与冀东公司在材料购销合同中约定的可抵顶房源为，房屋开发商交付给二十二冶一建公司的商品房。上述房屋未办理产权手续，亦未交付给冀东公司。
本院认为：关于未付货款利息应如何计算的问题。双方对未付货款为8642893.5元及利息起算时间、利率计算方式均未提出异议。上诉人二十二冶一建公司提出合同中约定可抵顶货款的房屋价款1028492元不应计算利息，因上诉人一直要求冀东公司办理房屋相关手续，冀东公司拒绝，并非上诉人原因导致该部分货款逾期支付，故上诉人不应承担该款的违约责任即利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”在诉讼中，上诉人未能提供证据证明其通知过被上诉人办理房屋抵债相关手续，亦未能提供证据证明被上诉人拒绝配合其办理上述相关手续。故其主张依据不足，本院不予支持。而且，双方合同约定二十二冶一建公司首次向冀东公司拨付已完工程量货款的70%，至2014年10月29日冀东公司已供给二十二冶一建公司商品砼的价款为16680705元，按70%付款应为11676493.50元。也就是说，按照合同约定二十二冶一建公司应向冀东公司支付的货款为11676493.50元，其中应当包括将抵债房屋交付给被上诉人并为其办理相关手续抵顶的货款，但其仅支付300万元，亦未能对合同约定的抵债房屋办理相关手续及交付房屋，故尚未支付的货款8642893.5元均构成违约。原审判决上诉人按照8642893.5元为本金支付利息并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1214元，由上诉人二十二冶集团第一建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 丁 伟
二〇一六年三月十日
书 记 员 李 硕