山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1658号
上诉人（原审被告）王某甲。
委托代理人吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某乙。
委托代理人李新革，青岛城阳馨福法律服务所法律工作者。
上诉人王某甲因与被上诉人王某乙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2014)城民初字第1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，审判员牛珍平担任本案主审，与代理审判员赵玉霞共同组成合议庭，依法审理了本案，现已审理终结。
原告王某乙在一审时诉称，原告与被告系地邻关系，2013年7月18日10时许，原告在厂院内吃饭，被告骂骂咧咧的从外面进入院内，不问青红皂白上前将原�的头按倒到吃饭桌上就打，原告遂用手捂住头，被被告扭住手指并顺手捞起一根木棍朝原告又一顿猛打，将原告打到在地，后被原告之妻拉开并报警。原告当即被送至青岛市公安局城阳分局鉴定为轻微伤并被送往青岛市城阳区第三人民医院住院治疗，经诊断为脑外伤反应、右手无名指脱位等，住院33天，经青岛青大司法鉴定所鉴定为十级伤残。现原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费8699.34元、误工费15442元、护理费3184元、住院伙食补助费660元、伤残补助金70454元、被扶养人生活费2206元、鉴定费1000元、交通费330元、精神损害抚慰金2000元，合计103775.34元；诉讼费用由被告承担。
被告王某甲在一审时辩称，原告的伤情不是被告造成的，被告不应当承担赔偿责任。
原告举证及被告质证情况：
证据1，青岛市城阳区第三人民医院的门诊病历1份、加盖青岛市城阳区�三人民医院医务科公章的门诊病历复印件1份、青岛城阳古镇正骨医院的门诊病历1份、青岛市城阳区第三人民医院的住院病案1份、青岛市城阳区第三人民医院的出院记录1份，证明2013年7月18日被告将原告打伤，原告的治疗情况。加盖青岛市城阳区第三人民医院医务科公章的门诊病历系原告做伤情鉴定时，医院为公安部门出具的，该病历存放于法医鉴定处。被告对原告提交的青岛市城阳区第三人民医院的门诊病历、加盖青岛市城阳区第三人民医院医务科公章的门诊病历的真实性无异议，但两份病历的内容不完全一致，是两个不同时间段的病历，一个首页上有家庭住址，一个没有，不能证明原告所受伤情是由被告造成的，且诊断结论不同，加盖青岛市城阳区第三人民医院医务科公章的门诊病历的诊断结论中没有右手无名指近节指间关节脱位及多处皮肤擦伤。青岛市城阳区第三人民医院的门诊病历应当是在原告与被告发生冲突前的诊断病历，该病历上已经体现出原告右手无名指的伤情及其他伤情，加盖青岛市城阳区第三人民医院医务科公章的门诊病历上原告右手无名指的伤情也有同样的记载，说明原告被棍棒打伤的伤情应系陈旧伤。加盖青岛市城阳区第三人民医院医务科公章的门诊病历中记载原告有××史多年，而另一份病历中没有记载。青岛市城阳区第三人民医院的门诊病历记载的2013年11月5日原告的诊断病情与本案无关联性。原告提交的加盖青岛市城阳区第三人民医院医务科公章的门诊病历，原告庭审中自认该证据存放于公安部门，证明原告提交的青岛市城阳区第三人民医院的门诊病历应当在本案案发之前就已经发生，原告右手无名指伤情与本案无关；对原告提交的青岛城阳古镇正骨医院的门诊病历、青岛市城阳区第三人民医�的住院病案，该两份证据真实性无异议，但与本案无关联性；对原告提交的青岛市城阳区第三人民医院的出院记录的真实性无异议，该证据中记载原告有××史多年，从该证据可以看出原告提交的青岛市城阳区第三人民医院的门诊病历实际时间应当在原告提交的加盖青岛市城阳区第三人民医院医务科公章的门诊病历之前，原告右手无名指的伤情与被告无关。
证据2，青岛市城阳区人民医院门诊收据2份、青岛市城阳区第三人民医院出具的住院收据及费用明细清单各1份，证明原告因伤住院治疗花费医疗费，其中门诊治疗费137.70元、住院治疗费8561.64元。被告对该证据的真实性无异议，但与本案无关联性。费用明细清单中可以看出原告有××的用药，如格列吡嗪片、精蛋白生物合成人胰岛素、电脑快速血糖监测试纸、苦碟子注射液、胰岛素笔式注射器、注射用血栓通、电脑快速血糖监测等药品均是××疾病用药，与原告外伤无关。
证据3，青岛市城阳区第三人民医院出具的陪护证明1份，原告2013年7月18日至2013年8月20日，住院期间需1人陪护，证明原告主张的护理费。被告对该证据的真实性无异议，但原告因患脑外伤反应、右手无名指近节指节关节脱臼需要的陪护，与原告的外伤无关，与本案无关联性。
证据4，青岛市公安局城阳分局刑警大队二中队出具的法医学人体损伤程度鉴定书复印件1份、鉴定费发票2份，证明原告的伤情为轻微伤，花费鉴定费200元。被告对该证据的真实性无异议，原告花费鉴定费应由原告自负。鉴定费发票并没有具体的时间，不能证明与本案有关联。
证据5，青岛青大司法鉴定所出具的法医鉴定意见书及收据各1份，证明原告所受伤害，经鉴定为伤残十级。被告对该两份证据的真实性无异议，但与本案无关。应当�法院指定或双方协商委托鉴定机构，原告单方做出的鉴定无效。该鉴定意见书依据的是原告提交的青岛市城阳区第三人民医院的门诊病历所做出的，鉴定意见的依据门诊病历系本案案发前诊断的，因此该鉴定意见与本案无关联性。
证据6，加盖青岛市公安局惜福镇派出所户口专用章的常住人口登记表复印件3份，证明原告弟兄姊妹共5人，原告母亲邴歧花于1932年3月9日出生，尚健在仍需抚养，用于主张被扶养人生活费。被告称该证据无法证实邴歧花尚健在，原告伤残与本案无关，因此不存在被抚养人生活费。
证据7，青岛市城阳人民医院门诊收费票据原件2份，证明原告为重新鉴定伤残，花费医疗费共计68.10元。被告称该票据无病历支持，与本案无关。
证据8，司法鉴定专用收款收据1份，证明原告重新鉴定花费鉴定费1500元。被告对该证据不认可。
依原告申请，法院至青岛市公安局惜福镇派出所调取了该事件公安机关对王某乙笔录6份、王某甲笔录1份、李文美笔录1份，双方质证意见。原告认为在被告的询问笔录中，被告承认其到原告处，将原告的右手扭伤，造成原告受伤住院治疗，原告的损失应由被告赔偿。被告认为原告笔录与被告笔录中关于棍棒的陈述不一致，李文美系利害关系人，其做出对原告不利的陈述，应以李文美笔录中陈述没有看到双方使用器械为准。原告在2013年7月18日的笔录中陈述被告用锄棒打的，原告在2013年8月2日的笔录中陈述被告用木棍打的，原告陈述不一致。
本案审理过程中，被告申请对原告王某乙的右手无名指近节指间关节脱位的伤情为陈旧伤，与本次伤害无关进行司法鉴定。法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对被告上述事项进行鉴定，后因被告拒绝交纳鉴定费，该鉴定所于2014年8月29日出具（2014�退字第128号予以退卷。原告对该退卷说明无异议，认为造成退卷的原因是被告造成的，与原告无关。被告对此无异议，称因鉴定费过高，被告放弃鉴定。
本案审理过程中，原告申请重新对其右手无名指脱位进行伤残等级鉴定。法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告上述事项进行鉴定，该所于2015年3月18日出具青万方司[2015]临鉴字第442号司法鉴定意见书，鉴定结论为被鉴定人王某乙因外伤致右手环指（即无名指）损失评为十级伤残。原告对此无异议。被告对该证据的真实性无异议，但鉴定结论与本案无关联，无法证明本案十级伤残是由被告造成。原告未能向鉴定所提供所有的门诊病历，其中没有2013年7月18日加盖青岛市第三人民医院公章的门诊病历。该鉴定标准不适用本案，因原告原因造成鉴定意见不准确，原告应承担责任。
被告未向法庭提交证据。
原审法�查明和认定的基本事实是：2013年7月18日，因原告王某乙饲养的羊啃食被告王某甲种植的果树等，被告王某甲到原告王某乙经营的农场内理论并发生争执，在争执过程中被告将原告打伤。事发当日原告至青岛市城阳区第三人民医院住院治疗，入院、出院诊断均为：脑外伤反应、右手无名指近节指间关节脱位、多处软组织损伤、多处皮肤擦伤。原告在该院住院33天，住院花费8561.64元，住院期间需1人陪护。后于2013年11月21日至青岛市城阳人民医院诊疗，门诊花费137.70元。因重新伤残鉴定原告于2015年3月15日至青岛市城阳区人民医院行X线数字化摄影等检查，共花费68.10元。
另查明，原告受伤当日至青岛市公安局城阳分局进行伤情鉴定，该分局出具（青）公（城）鉴（伤）字[2013]7128号法医学人体损伤承担鉴定书，该鉴定书载明：检验所见受检人王某乙，神志清，精神可，�话切题，查体合作，前额部有一3×3cm血肿伴一1cm擦伤，右手环指活动受限，右大腿前侧有一3×6cm皮下出血，左大腿前有一2×4cm皮下出血，活动受限，余无异常。鉴定意见为王某乙所受损伤为轻微伤。
还查明，诉讼过程中，原告申请重新对其右手无名指脱位进行伤残等级鉴定。法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对原告上述事项进行鉴定，该所于2015年3月18日出具青万方司[2015]临鉴字第442号司法鉴定意见书，鉴定结论为被鉴定人王某乙因外伤致右手环指（即无名指）损失评为十级伤残。原告为此鉴定花费鉴定费1500元。
再查明，原告系邴启花之子，邴启花共生育子女五人即原告王某乙、王开乐、王翠芳、王淑华、王英英。
又查明，青岛市2013年度城市居民人均可支配收入35227元，青岛市2013年度城市居民人均消费性支出22060元。
原审法院认为，公民的生命权、健康�、身体权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原、被告的承包地相邻，被告在发现原告饲养的羊啃食其种植的果树后本应心平气和地与原告协商或通过合法途径解决，但被告却至原告经营的农场处与原告发生争执并将其打伤，被告应对原告因该次纠纷所造成的伤害承担相应的侵权责任。被告虽辩称原告所受伤与其无关，原告右手无名指近节指间关节脱位的伤情为陈旧伤并申请鉴定，但被告又未提供相关的证据证明系原告自伤或他伤并放弃了鉴定申请，且事发当日青岛市公安局城阳分局法医对原告检验所见伤情及原告在青岛市城阳区第三人民医院诊断能够证实原告在本次事件中所受伤情况，故对被告该抗辩主张法院不予采纳。根据法院调取的公安机关的笔录看，在被告事发前就羊啃食果树一事多次找原告的情形下，原告仍未采取合理措施管理其所饲养的羊等，并在被告与之争执中未能采取理智、克制的态度化解双方间的矛盾，进而相互撕扯导致损害结果的发生，对事件的发生及扩大负有一定过错,应减轻被告的责任，综上，结合事件的起因、双方的过错程度以及所造成的后果等因素，法院认为，原、被告按3:7的过错比例分担责任为宜。
根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对于原告的损失计算如下：1、关于原告因本次事件花费医疗费数额问题，根据原告提交住院病案、门诊病历及门诊收费单据看，原告在青岛市城阳区人民医院及第三人民医院诊疗与本次事件原告所受伤情相吻合，原告在青岛市城阳区第三人民医院医疗费8561.64元及城阳区人民医院支出门诊医疗费205.80元，共计8767.44元系原告因本次受伤的合理花费，法院予以确认。被告虽对原告的用药合理性有异议，但未举证证明，被告异议不成立，对其主张法院不予采纳。2、原告要求按照青岛市2013年度城市居民人均可支配收入35227元主张自2013年7月18日至2013年12月24日期间的误工费15442元（35227元÷365天×160天），符合法律规定，法院予以支持。3、住院伙食补助费，被告虽对原告住院时间有异议，但根据原告提交的城阳区第三人民医院住院病案“临时医嘱单”“体温记录单”、“出院记录”等，可见原告在该医院住院期间治疗连续，由此可以认定原告住院治疗33天，被告异议不成立。原告主张其住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元/天计算为660元（20元/天×33天）。4、护理费，根据原告主张及所提交的该医院的陪护证明、住院病案载明的住院天数计算为3184元（35227元÷365天×33天）。5、残疾赔偿金，根据原告伤残情况并按照青岛市2013年度城市居民人均可支配收入35227元的标准予以计算为70454元（35227元×20年÷10%），原告该主张，依据充分、计算合理、符合法律规定，法院予以支持。6、被扶养人生活费，参照青岛市2013年度城市居民人均消费性支出22060元及被抚养人的情况计算为2206元（22060元×5年×10%÷5人），原告该主张，证据充分，计算标准与方法正确，法院予以支持。7、鉴定费（原告诉讼前支出伤残鉴定费1000元、诉讼中支出伤残鉴定费1500元），法院认为，原告诉前该次伤残鉴定系原告单方委托，被告不予认可，该伤残鉴定意见法院未予采信，故该笔鉴定费法院不予支持。原告重新鉴定所支出的鉴定费1500元系本次纠纷支出的合理费用，法院予以确认。8、原告主张交通费330元过高，结合原告居住地和就医地的间距及住院天数，法院酌情支持交通费198元。9、关于原告主张精神抚慰金2000元，法院认为，原、被告双方均存在过错，且并未造成原告严重损害后果，其伤残赔偿金已具有精神抚慰金的性质，故原告该主张法院不予支持。综上，原告的合理损失包括医疗费8767.44元、误工费15442元、护理费3184元、住院伙食补助费660元、伤残赔偿金70454元、被扶养人生活费2206元、鉴定费1500元、交通费198元，共计102411.44元。被告应对此承担70%的责任,即71688元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王某甲于判决生效之日起10日内赔偿原告王某乙医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计71688元。二、驳回原告王某乙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2376元，由原告负担735元，由被告负担1641元。被告在履行上述义务时将应负担的诉讼费用一并给付原告。
宣判后，原审被告王某甲不服，上诉至本院。
上诉人王某甲上诉称，一、一审程序违法。一审法院未告知上诉人就被上诉人用药问题有异议需提出鉴定申请，损害了上诉人的权益。二、一审认定的事实不清。被上诉人的伤情与上诉人无关，被上诉人的手指伤情为陈旧伤，且住院时间过长。三、费用计算标准有误，被上诉人系农业人口，不应适用城镇居民标准。
被上诉人王某乙未提交书面答辩状，在二审时口头答辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未达成协议，调解未果。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，“当事人可以就查明的事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”据此，申请鉴定系当事人的权利，当事人权利的行使由当事人主动提出，不属于法院必须告知当事人的程序问题，因此一审判决不存在程序违法问题。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审期间，上诉人未就被上诉人用药以及陈旧伤问题提出重新鉴定，一审审理期间，因上诉人的原因导致鉴定未果，且上诉人未提供证据证明被上诉人住院时间过长，因此，上诉人应依法承担因其举证不能造成的对其不利的法律后果。依据有关行政规定，青岛市城阳区居民均属于城镇居民，适用城镇居民标准，一审判决按照城镇居民标准计算赔偿数额，符合法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1592元，由上诉人王某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一五年九月七日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 李 勇