辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终2775号上诉人（原审被告）：金华创基建筑有限公司。住所地：浙江省金华市区。法定代表人：王荣琪，系董事长。委托诉讼代理人：张娜，系营口市站前区148法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨志升，男，1969年5月7日出生，住浙江省金华市。委托诉讼代理人：张娜，系营口市站前区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王友，男，1970年12月15日出生，住盖州市。委托诉讼代理人：张希文，系辽宁辰州律师事务所律师。原审被告：金华创基建筑有限公司营口分公司。住所地：营口市北海新区。法定代表人：杨志升，系经理。委托诉讼代理人：张娜，系营口市站前区148法律服务所法律工作者。上诉人金华创基建筑有限公司、上诉人杨志升因与被上诉人王友、原审被告金华创基建筑有限公司营口分公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2016）辽0881民初3938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金华创基建筑有限公司、上诉人杨志升、原审被告金华创基建筑有限公司营口分公司的共同委托诉讼代理人张娜、被上诉人王友及其委托诉讼代理人张希文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金华创基建筑有限公司、上诉人杨志升上诉请求：一、撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人经中间人吴国良介绍，卖到上诉人投资建设的C1、C2、C3工地的混凝土423860元，该事实认定是错误的。首先，北海新区机电园并非只有C1、C2、C3工地，还有F工地，上诉人提供的混凝土实际系供应给黄文进，F工地系黄文进施工,C1、C2、C3工地虽然系上诉人所有，但系租赁给黄文进，黄文进以为地面施工抵顶租金，双方形成书面租赁合同。故该款应该由黄文进支付，不应由上诉人支付。二、一审法院适用法律错误。本案系买卖合同关系，不是建筑工程施工合同纠纷，应查清买卖合同的相对人，而不是说谁是实际使用人，就承担给付货款的义务。实际收货人系陈伟新、朱昌勇等八人，并非上诉人。因其并非上诉人雇佣，上诉人并不认识，其虽都是浙江人，上诉人亦无法提供联系方式，重审法院以上诉人无法提供联系方式，无法追加为本案当事人，就笼统的将所有人认定为上诉人雇佣，所有人不论真实与否签字的收货小票均判决由上诉人承担责任，显然是不负责任的，是错误的。二、本案在程序上错误。本案在程序上是发回重审案件，应按中院裁定查明本案事实，中院裁定已经明确是否应追加黄文进、朱昌永、吴国良等被告，发回重审后，上诉人亦依据中院裁定递交了追加被告申请书，一审法院非但没有追加黄文进、朱昌永、吴国良等人为共同被告，反而又依据被上诉人的申请撤销了对陈伟新的诉讼。陈伟新是实际接收混凝土的收货人，其与本案有重大利害关系，陈伟新、朱昌永也不是上诉人公司雇佣，上诉人主张债权债务关系成立的证据就是收货小票，收货小票又均是上述人员，与上诉人无任何关系，且同一个人的名字签字笔体都明显不同，对于上述人员签字的真实性都无法认定，如何能够认定供货量，如何能够认定上述人员系上诉人处的员工。故本案应追加上述人员为共同被告，才能查明案件事实，否则被上诉人用真实性无法确认的收货小票主张权利，其诉求不能成立。被上诉人王友辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确.一审中上诉人金华市创基建筑有限公司、杨志升在答辩中己自认答辩人的混凝土己用到Cl、C2、C3的厂房内，这是上诉人对事实的自认。虽然北海新区机电园内有其他工地，但答辩人仅对上诉人的工地送混凝土，答辩人也不认识黄文进，也未与黄文进有过任何生意上的交往。上诉人诉称混凝土的实际收货人为陈伟新、朱昌勇等八人。虽然收货人为陈新伟、朱昌勇等八人,但这都是通过上诉人公司的工地负责人严秋东的指示将混凝土送到指定地点。答辩人与上诉人虽然未签订买卖合同,但收货小票能够证明答辩人已经实际履行了买卖合同，即答辩人将货物送到上诉人指定的场地并有上诉人方工作人员的签收，买卖合同成立，并且已经实际履行。一审中虽然答辩人将陈伟新列为被告起诉至法院，但陈伟新是上诉人公司的工作人员，本案中买卖关系的相对人为答辩人王友和上诉人杨志升、金华市创基建筑有限公司。陈伟新在上诉人工地做工，而答辩人与上诉人之间为买卖关系，陈伟新与上诉人之间是何关系，在答辩人与上诉人之间的买卖关系没有任何联系。答辩人通过上诉人的指示交付货物，上诉人也实际接受，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在审理查明事实后维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。原审被告金华创基建筑有限公司营口分公司没有答辩意见。一审法院认定的事实：被告金华创基建筑有限公司营口分公司（以下简称创基公司分公司）系被告金华市创基建筑有限公司（以下简称创基公司）在营口的分公司，被告杨志升是创基公司的总经理，创基公司分公司的负责人。2013年创基公司经他人招商到盖州市北海机电园区投资建设C1、C2、C3厂房，杨志升负责三个厂房的建设。原告经中间人吴国良介绍，卖到该三个厂房的混凝土合计423860元，当时工地的收料员在机打的票据上签字，此款至今没有给付原告。庭审中，创基公司称对三个厂房进行了投资，杨志升称，三个厂房是自己和其他三个人合伙所有。一审法院认为，被告创基公司在盖州市北海投资建设C1、C2、C3三个厂房期间，从原告处购买的混凝土属实。在原告追要货款时，负责人杨志升做为厂房的所有人当时亦应给付原告混凝土款，创基公司作为厂房投资人应承担给付厂房建设的材料款。关于创基公司提出建C1、C2、C3厂房时，没有向原告购买混凝土的辩解，因没有提供相关证据予以证明，并且创基公司和被告杨志升在答辩时，已提到介绍人吴国良说，原告的混凝土已卖到C1、C2、C3厂房工地，所以对被告创基公司称未购买原告混凝土的辩解，本院不予采纳。对于在发货单上签字的几个人，都是杨志升工地干活的人，且都是浙江人，该工程完工后，工地上的浙江人都回家了，并且被告亦称没有联系方式，无法查找，黄文进、吴国良、朱永昌等人，因被告亦无法提供联系方式，无法追加为本案当事人。被告杨志升提出自己与吴国良结算过原告出售的混凝土款的辩解，因被告没有提供证据证明吴国良已把混凝土款给付原告，并且原告系卖到被告工地的混凝土，被告杨志升理应与原告进行结算，而不应与他人结算。被告杨志升提出三个厂房系四人合伙投资建设的，故应由投资人和所有人共同给付原告混凝土款。因此，对被告杨志升提出的上述辩解，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：被告金华市创基建筑有限公司和杨志升共同给付原告王友混凝土款423860元。案件受理费7600元，由被告杨志升负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审认定的基本事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，二上诉人主张其将涉案厂房租赁给黄文进，应由黄文进支付混凝土款项，并提供了由原审被告金华创基建筑有限公司营口分公司与黄文进签订的《协议书》，虽《协议书》约定内容时间节点为2012年5月至2014年8月，但该《协议书》签订的时间是2016年2月2日，且系被上诉人王友于2015年4月30日起诉之后提供的，故本院无法确定该《协议书》的真实性，二上诉人亦未提供其他充分的证据予以证明其主张，故对于该项上诉请求，本院不予支持。虽然二上诉人认为在发货单上签字的几个人均不是其公司的工作人员，但上诉人金华创基建筑有限公司、上诉人杨志升均认可涉案C1、C2、C3厂房归其所有，亦认可被上诉人王友运送的混凝土用于涉案的C1、C2、C3厂房之中，只是对具体的用量不清楚，故依据法律规定，本案的举证责任应由二上诉人承担。二审期间，二上诉人明确其不申请对涉案厂房混凝土具体用量的评估鉴定，亦不提供涉案厂房的施工图纸等相关证据，故二上诉人应承担举证不能的法律后果，对于二上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人金华创基建筑有限公司、上诉人杨志升负担。本判决为终审判决。审 判 长 盖世非审 判 员 姚 望审 判 员 赵 群二〇一八年一月八日法官助理 栾 娜书 记 员 孙奥博