福建省东山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民初字第1535号
原告林蜜生，男，1982年10月27日出生，汉族，住福建省云霄县。
委托代理人李兴洲，福建达理律师事务所律师。
被告马维平，男，1984年11月11日出生，汉族，住山东省莱州市。
被告赵志军，男，1977年10月30日出生，汉族，住山东省莱州市。
上述二被告的共同委托代理人蔡庆春，福建劲节律师事务所律师。
被告中华联合财产保险股份有限公司莱州支公司，住所地山东省莱州市文昌北路35号。
代表人徐连斌，该公司经理。
委托代理人曾哲锋，福建泾渭明律师事务所律师。
原告林蜜生与被告马维平、赵志军、中华联合财产保险股份有限公司莱州支公司（以下简称“中华财保莱州支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年12月16日立案受理后，依法由本院审判员徐旭曦适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林蜜生的委托代理人李兴洲，被告马维平、赵志军的共同委托代理人蔡庆春，被告中华财保莱州支公司的委托代理人曾哲锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林蜜生诉称，2015年4月20日17时5分许，被告马维平驾驶鲁F×××××号重型普通货车（被告赵志军所有，该车交强险及商业险投保于被告中华财保莱州支公司），沿201省道由东向西方向行驶至东山县201省道径口路段，因操作不慎，该车左侧后部碰撞其前方同向行驶的由原告驾驶的闽E×××××号普通二轮摩托车后部，造成原告受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，原告被送往东山县医院、漳州市医院治疗多天。该事故经认定，被告马维平负事故的全部责任，原告无责任。2015年7月27日，原告的伤情经鉴定，伤残等级被评定为拾级伤残、出院后护理期被评定为43日、出院后误工期限被评定为103日、营养期被评定为30日、后续医疗费被评定为6000元。因被告赵志军是车主、肇事车辆投保于被告中华财保莱州支公司，故原告的经济损失应当由三被告共同赔偿。请求判决三被告赔偿原告经济损失113192.57元（人民币，币种下同）。
被告马维平辩称，其系被告赵志军的雇员，且肇事车辆在被告中华财保莱州支公司处有投保交强险及商业险，故原告的损失应由被告赵志军、中华财保莱州支公司共同承担。此外，其雇主被告赵志军在事故发生后已垫付原告的医疗费8000元（现金支付给原告），并另行代垫的医疗费1052.14元，依法应予抵扣。至于原告主张的各项赔偿项目及赔偿标准是否具有事实依据和法律依据，同意由法庭依法核实。
被告赵志军辩称，被告马维平系其雇员属实，其系肇事车辆的所有人，该车交强险及商业三者险在事故时投保于被告中华财保莱州支公司处，故原告的损失依法应由保险公司先行赔偿，不足的部分才由其承担。此外，事故后，其已垫付原告的医疗费依法应予抵扣。至于原告主张的各项赔偿项目及赔偿标准是否具有事实依据和法律依据，同意由法庭依法核实。
被告中华财保莱州支公司辩称，肇事车辆事故时在其公司投保交强险及商业三者险（保�金额为50万元）属实，其公司愿意在保险责任限额内赔偿原告的经济损失。但原告主张的部分赔偿项目及赔偿标准不合理，具体是否具有事实依据和法律依据，同意由法庭依法核实。
经审理查明，2015年4月20日17时5分许，被告马维平驾驶鲁F×××××号重型普通货车，沿福建省东山县201省道由东向西方向行驶，途径201省道径口路段，因未降低行驶速度且未按照操作规范安全驾驶，致车辆在失控侧滑的过程中，左侧后部碰撞其前方同向行驶的由原告林蜜生驾驶的闽E×××××号普通二轮摩托车的后部。尔后，鲁F×××××号重型普通货车又碰撞至道路北侧绿化带的监控杆，造成原告林蜜生受伤及两车车损以及监控杆损坏的道路交通事故。事故发生后，原告林蜜生被送往东山县医院抢救，并于当日被送往漳州市医院住院治疗（分三次治疗共住院47日），花去医疗费29868.77元。2015年5月21日，东山县公安局交通管理大队对该事故作出责任认定，认定被告马维平负事故的全部责任，原告林蜜生无责任。2015年8月7日，经东山县公安局交通管理大队委托，福建寻真司法鉴定所对原告林蜜生的伤情作出评定：1.伤残等级经评定为拾级伤残；2.出院后护理期经评定为43日；3.出院后误工期经评定为103日；4.营养期经评定为30日；5.后续二期手术医疗费用经评定为6000元；6.本次外伤住院期间建议给予配专职护工一名。
另查明，被告马维平（事故时取得准驾车型为A2的驾驶证）所驾驶的肇事车辆鲁F×××××号重型普通货车的所有人登记为被告赵志军，该车事故时交强险及商业三者险（保险金额为50万元）投保于被告中华财保莱州支公司处。被告马维平为被告赵志军的雇员。事故发生后，被告赵志军已现金垫付原告林蜜生医疗费9052.14元（含现金支付8000元）。庭审中，原告林蜜生自愿放弃主张车辆技术检验费的诉讼请求。
后查明，原告林蜜生因伤共住院治疗三次：1.2015年4月20日至5月7日在漳州市医院住院治疗17天（出院诊断：右肩锁关节脱位，右大腿清创缝合术后，右小腿皮肤擦伤等症状；出院医嘱：骨科门诊随访，右上肢悬吊6周，患肢避免剧烈活动3个月，术后9个月至1年取内固定物）。2.2015年8月27日至2015年9月2日在漳州市医院住院治疗6天（经电刺激、冷疗、CPM等康复治疗，出院诊断为右肩锁关节脱位切开复位内固定术后）。3.2015年11月3日至2015年11月27日在漳州市医院住院治疗24天，治疗过程及诊断结论与第2次住院治疗一致。
上述事实，有原告林蜜生提交的疾病诊断书、出院记录、医疗费票据、用药清单、其他医疗材料、交通费票据、收条、福建寻真司法鉴定所司法鉴定意见书、道路交通事故认定书、保险合同、驾驶证、行驶证以及各方当事人的庭审陈述为证，本院予以确认。
本案争议焦点：原告林蜜生主张的各项损失是否具有事实依据和法律依据？本院对此分析认定如下：
1、医疗费37686.77元（含后续治疗费6000元、其他费用2000元）。各方当事人对原告实际发生的医疗费金额29868.77元（其中非医保用药金额为5308元）均没有异议，本院予以确认。但被告马维平、赵志军认为非医保用药5308元依法应由被告中华财保莱州支公司负担。被告中华财保莱州支公司认为，非医保用药的费用不属于保险理赔范围，且原告在定残后所花去的住院康复费用共3003.3元不应支持；此外，原告主张的其他费用2000元没有依据，也不应支持。本院认为，鉴于保险合同的约定，非医保用药不属于保险理赔范围，故非医保用药5308元依法应由被告赵志军负担；�告在定残后所花去康复费用依法属于因伤治疗的医疗费损失，可以支持，但原告提出其他费用2000元的主张因没有医嘱亦没有其他证据可以证实，本院不予支持。结合原告的治疗情况及原告提供的病历材料等证据，本院确认原告医疗费损失为29868.77元（含非医保用药5308元）、后续治疗费为6000元。
2、误工费20202元【（住院47天＋出院后持续误工及鉴定期间为163天）×96.2元／天】。被告马维平、赵志军同意上述损失是否合理由法庭依法核实。被告中华财保莱州支公司认为，误工时间计算至定残前一日共106天，对原告主张超出的天数不应支持。本院认为，原告的伤情虽达拾级伤残，但尚未达到持续误工的程度，其误工天数可按住院天数（47天）与出院后误工期的天数（103天）的总和计算，即误工费损失为150天×96.18元／天=14427元。对于原告主张超出的误工天数及�出赔偿标准的部分，因没有法律依据，本院不予支持。
3、护理费13179.4元【（住院47天计算2人次＋出院后护理43天）×96.2元／天】。被告马维平、赵志军同意上述损失是否合理由法庭依法核实。被告中华财保莱州支公司认为，护理期间仅应当支持原告第一次住院期间的天数，且住院期间的护理费应按1人计算；对于原告的第二次、第三次住院的护理因属于康复期间，原告未丧失生活自理能力，故不存在护理依赖，不应支持该期间的护理费损失；因原告不存在护理依赖，故即使出院后护理的43天，护理费损失也仅应当支持30%。本院认为，由于因伤治疗所需，原告第一次住院期间所产生护理费损失依法应予支持，但护理人员以1人计算为宜。但综合原告的病情及恢复情况，原告出院后的护理及后续康复治疗（第二、三次康复治疗），护理依赖程度较低，故护理费损失依法应予调整。本院确认护理费损失为【第一次住院17天×96.18元／天＋（出院后43天＋康复治疗共30天）×96.18元／天×50%】=5145.63元。
4、住院伙食补助费940元（47天×20元／天）。被告马维平、赵志军同意上述损失是否合理由法庭依法核实。被告中华财保莱州支公司认为，原告康复治疗期间（第二、三次治疗期间）的伙食补助费不应支持。本院认为，原告因伤住院治疗期间，伙食补助费损失必然发生，故依法应予支持，但原告主张的赔偿标准偏高，本院予以调整，即原告住院伙食补助费损失为47天×15元／天=705元。
5、营养费5302元（按医疗费总额计算15%）。被告马维平、赵志军同意上述损失是否合理由法庭依法核实。被告中华财保莱州支公司认为，原告康复治疗（第二、三次治疗）后医疗机构并没有加强营养的医嘱，且原告的伤情不影响其正常营养吸收，鉴定的营养期也仅为30天，故营养费可以在第一次住院治疗总费用中酌情确定5%较为合理。本院认为，结合原告的治疗情况、医嘱建议（第二、三次治疗出院后没有医嘱加强营养的建议）、鉴定的营养期（30天），本院酌情确定原告的营养费损失按第一次住院期间的医疗费总额（26456.24元）计算10%，即2645.62元。
6、××赔偿金25300.4元（12650.2元／年×2年）。被告马维平、赵志军同意上述损失是否合理由法庭依法核实。被告中华财保莱州支公司认为，根据原告的康复出院记录，其在鉴定时因伤遗留的功能受限情况并未稳定，所作出的鉴定结论不具有客观性，故××赔偿金不应支持。本院认为，原告因伤致残有鉴定机构的鉴定结论可以证实，被告中华财保莱州支公司对鉴定结论中的评残结论有异议，但又未提供相反的证据予以证实或者申�重新鉴定，经审查，该鉴定机构具有相应的资质、鉴定程序、鉴定主体均符合有关规定，故该鉴定结论评定原告因伤致拾级伤残的评定结论可以作为原告构成××的依据，本院予以采信。故本院确定××赔偿金为12650.2元／年×20年×10%=25300.4元。
7、精神抚慰金5000元。被告马维平、赵志军同意上述损失是否合理由法庭依法核实。被告中华财保莱州支公司认为，原告主张的精神抚慰金偏高，不应支持。本院认为，原告因伤致拾级伤残，结合身体损害给其造成的精神痛苦，其主张精神抚慰金5000元属合理，本院予以支持。
8、交通费3300元（救护车1300元、住院及门诊期间费用2000元）。被告马维平、赵志军认为原告主张的交通费损失偏高。被告中华财保莱州支公司认为，原告主张的交通费损失偏高，应当根据实际就医的次数及合法有效票据确定。原告为此提供有关交通票据予以证实。本院认为，原告提供的交通费票据中，部分票据连号，且无法证明就医次数及地点等情况，结合原告的多次住院及门诊情况，本院酌定原告的交通费损失为2000元。
9、鉴定费用1900元。被告马维平、赵志军同意上述损失是否合理由法庭依法核实。被告中华财保莱州支公司认为，鉴定费属于原告的举证费用，不属于保险的理赔范围。本院认为，鉴定费用属于举证费用，应由原告承担，故本院对该损失不予支持。
综上，本院确认原告林蜜生因本次交通事故造成的各项经济损失共计91092.42元（含非医保用药5308元）。
综上所述，本院认为，公民的健康权受法律保护，行为人由于过错造成他人人身损害，应当依法承担民事责任。机动车发生交通事故，造成人身伤亡的，先由保险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任，�足的部分由保险公司在商业三者险的责任范围内承担赔偿责任，再有不足的部分由实际侵权人承担赔偿责任。本案中，肇事车辆有投保交强险及商业三者险，原告林蜜生的经济损失可在交强险及商业三者险的保险责任限额内先行赔偿，不足的部分再由被告赵志军赔偿（被告赵志军作为被告马维平的雇主，依法应当承担相应的赔偿责任）。剔除原告林蜜生主张的各项不合理损失后，本院确认原告林蜜生的各项合理损失合计91092.42元，其中，应由被告中华财保莱州支公司在交强险责任限额内承担61873.03元（其中医疗费10000元、误工费14427元、护理费5145.63元、精神抚慰金5000元、××赔偿金25300.4元、交通费2000元），在商业三者险的责任限额内承担23911.39元（其中医疗费14560.77元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费705元、营养费2645.62元）。余额非医保用药损失5308元由被告赵志军承担，可在已垫付原告林蜜生的医疗费9152.14元中予以抵扣。各方当事人提出异议的部分，对于合理的部分本院予以支持，不合理的部分本院不予支持。庭审中，原告林蜜生自愿放弃主张车辆技术检验费的诉讼请求，是其自愿对自己民事权利及诉讼权利的处分，不违反法律的规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告中华联合财产保�股份有限公司莱州支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告林蜜生人民币85784.42元。
二、驳回原告林蜜生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币2564元，减半收取人民币1282元，由原告林蜜生负担人民币282元，被告赵志军负担人民币1000元（该款已由原告林蜜生垫付，被告赵志军应在上述给付期限内一并支付给原告林蜜生）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审判员 徐旭曦
二〇一六年四月十五日
书记员 范 丹
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制××辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三�九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。