辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01603号
上诉人（原审原告）：丁长福，无职业。
委托代理人：温婷婷、宫世军，辽宁宏都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵文浩，大连市中山区圣道烤肉店业主。
委托代理人：李雪晗，辽宁征信律师事务所律师。
丁长福诉赵文浩提供劳务者受害责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年7月2日作出（2015）中民初字第3806号民事判决，丁长福不服该判决向本院提起上诉（赵文浩亦上诉，后因未缴纳上诉费而放弃）。本院依法组成合议庭，于2015年9月21日公开开庭审理了本案，上诉人丁长福及其委托代理人温婷婷，被上诉人赵文浩的委托代理人李雪晗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁长福一审诉称：原告自2012年3月20日至2013年10月20日受雇于被告经营的大连西岗区圣道烤肉店，从事刷烧烤网工作。2013年10月21日，被告将原告派遣到其新开的中山区圣道烤肉店从事刷烧烤网工作。2013年11月27日，由于烤肉店内地面湿滑，原告在刷碗间摔倒，当时左腿就不能动，无法站立。店里的员工当即将原告送到大连市第二人民医院治疗，经诊断为“左侧股骨粗隆下骨折”，需手术住院治疗。原告收入微薄，还要赡养80岁的老母亲，根本无力承担医疗费用，希望烤肉店能够为其支付相关的费用，但经过几次交涉，被告始终未能给出一个明确的态度，更未支付医疗费用。无奈，原告只能四处借钱勉强完成了第一次治疗，治疗期间，仅烤肉店经理金玉善（被告妻子）等到医院探望了原告，并代表被告及烤肉店给付了2000元营养费，并承诺等原告伤情稳定以后再商议相应赔偿事宜。出院以后，原告只能卧床休养，没有了主要收入的家庭，生活更加窘迫，希望能够和被告商谈一下手术费用及赔偿，但被告认为烤肉店不需要对原告的情况负责，拒绝给付医疗费及赔偿。之后，原告根据伤情需要进行第二次、第三次手术以拆除钢钉，无奈原告靠东凑西拼借钱完成了手术，第三次手术治疗出院后，与被告协商赔偿事宜，遭到被告的拒绝。原告受被告雇佣，在被告的经营场所工作中受伤，被告应当承担原告的医疗费用等各项赔偿责任。故起诉要求被告赔偿原告医疗费41097.43元、误工费17357元（1573÷21.75×30×8）、护理费7320元（120×61天）、住院伙食补助1850元（三次一共住院37天×每天50元）、营养费3050元（按鉴定标准伤后两个月加强营养）、交通费1000元、残疾赔偿金67182元（33591×20×10%）、鉴定费4040元、精神抚慰金1万元。
赵文浩一审辩称：原告的受伤不是在工作当中，也不是在工作岗位上，而是在中午吃饭的时候在走廊过道处自己摔倒的，原告起诉状中说烧烤店的经理去医院看过他，我们确实是去医院看过原告，但被告只是处于人道才去看的，没有承诺过任何的赔偿事宜，原告受伤的责任主要是原告自己，被告作为雇主没有过错，不应担责任。不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：原告丁长福于2012年3月20日起受雇于被告赵文浩经营的大连市西岗区圣道烤肉店，从事刷烧烤网的工作。2013年10月21日，被告将原告指派到其开办的中山区圣道烤肉店做刷烧烤网的工作。2013年11月27日，原告丁长福在中午吃饭期间不慎在店内摔倒受伤。之后，原告于2013年11月27日入住大连市第二人民医院住院治疗，行左股骨切开骨折复位PFNA内固定术，于2013年12月18日出院，出院诊断为左股骨粗隆间骨折等；2014年6月9日，原告第二次在大连市第二人民医院住院，行螺旋刀片取出术，于6月14日出院；2014年9月28日，原告第三次在大连市第二人民医院住院，行左股骨粗隆间骨折内固定物取出术，于2014年10月9日出院。原告三次住院及门诊治疗共花费医疗费为41097.43元。在本案审理过程中，经原告申请，本院委托大连市中级人民法院司法技术处对原告的伤情进行司法鉴定，大连科华司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，结论为被鉴定人丁长福因本次外伤致“左股骨粗隆间骨折”，构成10级伤残，合理休治时间为伤后8个月，伤后2个月内1人陪护，伤后两个月内需增加营养，无后续治疗费，在骨折期间可配双拐一副。经查，原告自2010年11月起在大连市中山区爱华巷居住，2012年3月起在被告开办的烤肉店工作；再查，大连市餐馆服务行业最低工资标准为每月1573元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，但受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中，原告在被告处从事的工作是在洗碗间洗刷烧烤网，原告摔倒的地点位于洗碗间和大厅连接的走廊过道处，当时正值店内员工午餐期间，原告从洗碗间出来在没有任何外界因数及外力作用的情况下，自己不慎摔倒受伤。对于原告所遭受的损害结果的发生，原告自身具有一定的责任。结合原告受伤时间、地点及具体情况，本院认为原告与被告各自承担一半的责任为宜。关于原告主张的三次住院及门诊所花费医疗费用为41097.43元，被告对医疗费的真实性没有异议，且司法鉴定认为原告所花费医疗费用合理，应当认定为原告的合理损失；关于原告主张的误工费17357元，因大连市餐馆服务行业最低工资标准为1573元／月，司法鉴定确认原告合理的休治时间为伤后8个月，故被告误工费的合理损失为12584元；关于原告主张的陪护费7320元，司法鉴定确认原告伤后2个月内需要1人护理，原告主张120元／天应属合理，故陪护费7200元应当认定为原告的合理损失；关于原告主张的住院伙食补助费1850元、营养费3050元，被告对原告计算数字没有异议，应当认定为原告的合理损失；关于原告主张的残疾赔偿金67182元，司法鉴定确认原告伤情构成十级伤残，被告对原告计算数字没有异议，应认定为原告的合理损失；关于原告主张的鉴定费4040元，也应认定为原告的合理损失；关于原告主张的交通费1000元，因被告认为交通费过高，原告又没有向本院提供交通费发票，故本院认定原告的交通费300元为原告的合理损失；上述原告的合理损失为137303.43元，被告应当赔偿给原告50%，即68651.72元。关于原告要求被告给付精神抚慰金1万元的诉讼请求，因没有法律依据，故本院不予支持。综上并依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国债权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决如下：一、被告赵文浩给付原告丁长福各项损失费合计68651.72元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费3390元，原告负担1695元，被告负担1695元。
上诉人丁长福的上诉请求是：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由是：1、原判认定上诉人对损害的发生亦有过错系认定事实错误。事发当时，因下雪人多，烤肉店内地面湿滑而导致上诉人在从洗碗间到大厅的过道中滑倒致伤，系因被上诉人未尽到安全保障义务所致，应由被上诉人负全责，被上诉人无证据证实上诉人本身存在过错。2、原判适用法律错误。依据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应承担无过错责任。本案中，被上诉人的雇佣行为是导致上诉人人身损害的来源，上诉人的劳动条件是被上诉人提供的，其工作程序也由被上诉人安排，上诉人在为被上诉人获取利益的过程中受伤，被上诉人理应赔偿上诉人的全部损失。
赵文浩二审不同意上诉人的意见，辩称：上诉人对其自身损害发生存在过错，其是中没有外界因素作用下不慎摔伤，其没有证据证明当时地面湿滑，原判适用法律正确，应当适用《侵权责任法》第35条的规定，根据双方过错承担相应责任。
本院经审理查明：原判认定事实属实。
本院认为：本案赔偿义务人即被上诉人赵文浩系大连市中山区圣道烤肉店业主，大连市中山区圣道烤肉店系被上诉人赵文浩投资经营的个体工商户，属于经营性的个体经济组织，而上诉人丁长福是在大连市中山区圣道烤肉店内从事雇佣工作过程中受伤，故本案不应适用《中华人民共和国债权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系的规定，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定。结合《解释》第二条第二款及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款之规定，除非受害人有重大过失，否则不应减轻雇主的赔偿责任。因此，虽然原审判决认定上诉人丁长福对本案伤害后果的发生具有一定的过失，但并无证据证实其具有重大过失，故本案的赔偿责任应全部由被上诉人赵文浩承担。
综上，原判认定事实正确，但适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2015）中民初字第3806号民事判决的第二项；
二、变更大连市中山区人民法院（2015）中民初字第3806号民事判决的第一项为：被上诉人赵文浩于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人丁长福各项损失费合计137303.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3390元，二审案件受理费3390元，共计人民币6780元（上诉人丁长福均已预交），由被上诉人赵文浩负担。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一五年十一月十日
书记员 唐蓉荣