贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第125号
上诉人（原审被告，反诉原告）黎林珍
被上诉人（原审原告，反诉被告）陈章良
委托代理人石如坤，贵州良正法律服务所法律工作者。
上诉人黎林珍与被上诉人陈章良农村建房施工合同纠纷一案，三都县人民法院于2014年12月19日作出（2014）三民初字第377号民事判决后，黎林珍不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：原告（反诉被告）陈章良与被告（反诉原告）黎林珍于2011年9月19日签订了施工《合同书》（本诉被告与陆启和的房屋是同一地基，同一设计图，本诉被告房屋占地210m2，陆启和的房屋占地60m2），合同约定：“一、承包方式及工程内容：以700元／m2，地下室550元／m2包工包料，内容包括以三都县规划设计室24233154号施工图为准，但更改为一、二楼框架结构，三、四、五楼为砖混结构，进排水安装、一楼做水磨石地平，一楼刮瓷粉，其余楼层不做二次水泥砂浆清光，门、窗以每平方米120元的价格计算，如甲方（即本诉被告）改动用高档材料的，差价由甲方（即本诉本告）负责，不含楼梯缆扶手及消防工程，水管件材料，甲乙双方各承担一半不含室内的门及防盗门。二、建筑平方计算方法：房屋以墙的外包边长×宽计算面积，阳台是封闭按全面积计算，不封闭的按半面积计算，出檐及雨蓬按半面积计算，坡屋面按三分之二面积计算（以实际完工的面积计算），超过本设计范围的工程另外计算价格。三、付款方式及工期：开工日期2011年9月16日，竣工日期2012年6月16日，开工时，甲方（即本诉被告）付款壹拾万元，以后按施工进度拨款，地下室，一、二层每层付十二万元，此后每层（即三至五层主体）各付7万元，内粉刷、外粉刷各付7万元，余款在房子交付后结清。”截止2012年8月10日，本诉原告建至四楼主体工程加地下室共五层，按合同方式计算已完成框架工程630m2，砖混工程430m2，加上外墙竹架款7000元，共计663000元，本诉被告分七次共给付工程款500000元。本诉原告诉至法院要求判令本诉被告支付剩余工程款163000元，由被告承担本案的诉讼费。
在庭审中，反诉原告提出，反诉被告没有按照《合同书》的约定完成以下合同约定工程：1、进排水安装工程未完成19个，600元／个，计11400元；2、一楼做水磨石地平171.77m2，85元／m2，计14600.45元；3、外墙漆841.93m2，42元／m2，计35361.48元；4、门、窗费用，其中：窗面积共142.08m2，120元／m2，计17049.6元、门8个共87.95m2，120元／m2，计10554元，共计27603.6元；5、一楼墙面、墙裙面罩瓷粉，共244.22m2，2.83元／m2，计691.14元、一层天棚面瓷粉膏罩面，共203.1m2，2.87元／m2，计582.9元，共计1274.04元；6、未预留进排水管安装孔费用，计500元。上述工程项目完工需花费90739.12元。反诉原告请求反诉被告承担违约责任20000元及对上述工程进行修理、返工、改建，或者由反诉原告自行聘请他人进行修理、返工、改建所需费用最低预计60000元，由反诉被告承担，由反诉被告承担本案的诉讼费。
原审原告（反诉被告）陈章良一审诉称：原告与被告（反诉原告）黎林珍及其老表陆启和于2011年9月19日签订了施工《合同书》（因被告及陆启和的房屋是同一地基，同一设计图，被告房屋占地210m2，陆启和的房屋占地60m2），合同约定：“开工时，甲方（即被告）付款壹拾万元，以后按施工进度拨款，地下室，一、二层每层付十二万元，后每层（即三至五层主体）各付7万元，内粉刷、外粉刷各付7万元，余款在房子交付后结清”。但原告在开挖地下室时，被告只付款10万元，一楼框架打顶后，被告违反合同约定，只付款9万元，被告少付5万元。一楼框架完成时正是12月底，临近春节，原告向被告要钱发民工工资，被告却说他儿子元月7日结婚，暂时没有钱支付，等他儿子的婚事办完后再付款，被告儿子的婚事办完三天后，原告再次要被告付款，被告推迟说没有钱付，正在办贷款，还要再等五六天。直至腊月二十八日，原告到被告家里要求被告多少也要拿出一点钱给农民工过年，被告还是分文不出，同时说过完春节付款。正月十二日原告又到被告家中催款，被告说可能要到过完十五元宵节，正月十六日原告要求被告付款发农民工工资才能继续开工，被告又说信用社的主任换届，新来的主任不签字贷不到款，并说晚点开工不要紧。至2012年2月6日，原告无奈之下，与当初的介绍人肖某，一起到三都找被告协调此事，到底这个房子还需不需要再建，如不需要原告再建，就把工程量清算结账清楚，如还需要原告再建，就及时发放民工工资，好让工人复工。被告当时答复还需要原告继续做下去，并答应付款。二月初十过后被告才拿钱给原告发民工工资。可这时候主要的技术人员都等不了而外出打工，原告只能另外请人才得以继续施工下去。当原告施工到第四层主体完工的时候，被告又以种种借口，单方面终止合同，说五楼不继续建了，原告问被告粉刷及其他工程还要不要继续做，被告却让原告垫钱自己完成，原告说当时签订合同的时候，已经明确表示没有钱垫，被告同意了才签的合同，被告称，若没有钱垫，原告只能做包工不包料的工程，并说做不下去最好快点走，当时原告说，我走可以，但修建这栋房屋工程还有16.3万元工程款（含民工工资）未结算。争议一直没有解决，而此时被告又让原告找人来粉刷，没有出一分钱，由原告单方面采购水泥、沙石来施工，于2012年8月10日粉刷结束。之后被告拖欠原告施工款（含民工工资）16.3万元至今未付，侵害了原告的利益。请人民法院判令被告履行合同义务支付原告房屋建造施工余款16.3万元，由被告承担本案的诉讼费用。
原审被告（反诉原告）黎林珍一审辩称：与原告于2011年9月签订的建筑工程施工《合同书》是无效的，建筑工程未经验收合格，未达到付款条件。原告无施工资质导致所签合同无效、该建筑工程又因原告违反合同约定和法律规定不按设计施工图纸施工，给被告造成巨大损失。经被告通知原告采取补救措施，原告拒不执行，也未提交竣工报告申请验收，导致本工程至今未取得竣工验收合格证。根据法律规定被告不应再支付工程款项。鉴于在诉讼进行过程中，原告也可以向行政主管部门申请竣工验收，所以若在一审判决前，原告申请竣工验收合格的，被告同意按以下方式计算双方合同款项。首先，原告提出的163000元欠付的工程款计算错误，因为外墙竹架费用7000元按照合同约定由原告支付，而不是由被告支付，实际上被告已经垫付了竹架工人张承银1000元，这1000元原告应当返还。已完成的砖混工程面积为420m2，而不是430m2，多计算的10m2×500元／m2=5000元应当减除，除去三笔费用剩余150000元。其次，因原告施工的工程未实际完工，且至今未作修理、返工或者改建。若检验合格后应该从应付工程款中减少支付未完工部分的工程款。且原告所诉与事实不符，原告诉请被告给付工程欠款163000元是原告按合同完成所有工程内容后的应付款，但实际工程并未完工，所以原告正常完工应付工程款为150000元，而不是163000元。施工期间，被告行使发包人检查权时发现工程并未按照设计图施工以下项目工程：（1）未完成进排水安装；（2）未完成一楼水磨石地平；（3）未完成合同约定的“一楼刮瓷粉，其余楼层不做二次水泥砂浆清光”工程；（4）未完成合同约定的内粉刷、外装；（5）未预留需配合水电施工图按要求位置及大小留设；（6）未作屋面防水、卫生间防水工程；（7）未作地下室内粉刷工程；（8）未作一层墙面、墙裙面罩磁粉和一层天棚面磁粉膏罩面。上述费用约计194067.62元。被告按工程进度的付款，也超过了原告已完成工程量价款，原告还应返还被告44067.62元。请求法院依法驳回原告诉讼请求。
原审反诉原告（本诉被告）黎林珍一审反诉称：反诉被告于2014年7月22日向法院起诉，以反诉原告未能履行合同义务，要求支付房屋建造施工余款16.3万元。反诉原告认为，其已按照双方于2011年9月9日签订的《合同书》履行了按施工进度拨款义务，分七次共给付了反诉被告50万元工程款，而反诉被告没有按照《合同书》约定完成对工程施工建设，部分工程均未施工建设，且工程逾期，其行为已经违反了《合同书》约定，根据法律规定应承担违约责任20000元。现反诉被告在本诉中要求支付房屋建造施工余款16.3万元，该笔费用实际上就是被反诉人未完成的工程项目款项，所以反诉被告要求支付没有合法的事实及依据。且反诉被告施工的地基基础工程和主体结构质量有严重缺陷，经反诉原告多次催告进行修理、返工、改建，但反诉被告以其父亲脑溢血住院没有时间等理由拒绝履行，并单方面终止履行合同，现反诉原告依照《中华人民共和国合同法》的规定请求反诉被告对上述工程进行修理、返工、改建，或者反诉原告自行聘请他人进行修理、返工、改建。所需费用最低预计60000元由反诉被告承担。反诉原告根据法律相关规定，向法院提起反诉，请求法院将本诉与反诉合并审理，查明事实，维护反诉原告的合法利益。另补充原、被告双方签订的合同属于无效合同，根据合同无效之后，应属于承包方申请工程验收，因此关于工程验收应属于反诉被告申请验收。
反诉被告（本诉原告）陈章良一审辩称：本诉原、被告双方签订的合同是双方的真实意思表示，该合同属于有效合同，双方签订合同之后，由于本诉被告没有按约定支付工程款，本诉原告经多次催讨后，本诉被告仍没有支付，因此本诉原告没办法完成后面的工程，所以是本诉被告存在违约，理应支付尚欠工程款。关于本诉被告反诉本诉原告的施工存在质量问题，特别是本诉原告的施工是将24墙改成18墙，这是应本诉被告的要求才更改的，不是本诉原告的责任，并且本诉被告提出质量存在问题，但没有任何部门作出鉴定意见，因此反诉原告的事实理由不成立，请求反诉原告付清工程款，并驳回反诉原告的诉讼请求。
综合双方当事人的诉辩理由，归纳本案的争议焦点为：
1、原、被告所签订合同是否成立，原、被告是否存在违约？2、本诉原告完成的工程是否存在质量问题？3、本诉被告是否应支付原告163000元工程款？
一审法院认为：对于双方争议的第一个焦点问题，原告陈章良与被告黎林珍于2011年9月19日签订的施工《合同书》是双方真实意思表示，没有违反法律规定，且合同已大部分履行，合法有效。由于被告单方终止合同，不按时支付工程款，才导致原告不能继续完成剩余工程。另一方面，由于原告施工工程质量存在问题，被告为了自身利益不受侵害，提前终止与原告的合同，请另一施工队继续施工。据此原、被告双方都存在违约情况，因此，原、被告双方互不承担违约责任。
对于双方争议的第二个焦点问题，由于被告黎林珍未申请工程质量鉴定，也未提供任何专业部门的鉴定意见，现无法就原告施工工程存在质量问题予以证明，对被告这一辩论意见，不予采纳。
对于双方争议的第三个焦点问题，对于房屋建造的主体框架结构，原、被告双方均无异议，即原告建至四楼主体工程加地下室共五层，按照合同方式计算已完成框架工程630m2，砖混工程430m2，共计656000元，此款项被告分七次共给付500000元，剩余156000元未支付。因为该款项是按全部完工的工程量价款来计算，应扣除应作未作部分的工程款，根据合同约定和《建设工程预算书》载明的价格，应扣除原告应作未作部分工程价款90739.12元。对于原告提出的外墙竹架费用7000元由被告承担，因该外墙竹架系原告为施工所建，原告已使用施工至房屋第四层完毕，现由被告另请的施工队继续使用修建第五层，因此，外墙竹架费用应由原告承担主要部分，被告承担次要部分，由于被告已垫付了竹架工人张承银1000元，剩余6000元由原告承担。综上所述，被告应支付所欠原告工程款65260.88元（156000元-90739.12元﹦65260.88元），据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）黎林珍在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）陈章良支付所欠工程款人民币陆万伍仟贰佰陆拾零元八角捌分（￥65260.88元）；二、驳回原告（反诉被告）陈章良的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）黎林珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3560元，由被告（反诉原告）黎林珍承担854元，由原告（反诉被告）陈章良承担2706元；反诉案件受理费1800元，由被告（反诉原告）黎林珍承担。
一审判决宣判后，黎林珍不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，2、依法改判或将发回重审；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审认定双方存在违约，互不承担违约责任，属认定事实和适用法律错误。一审认定上诉人单方解除合同，不按时支付工程价款导致被上诉人不能继续完成剩余工程，构成违约是错误的。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九规定“验收合格后，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建筑工程”，上诉人按照双方签订的《合同书》约定已经给付了50万元预付工程款，现工程并未验收合格，上诉人没有付清工程价款不构成违约。其次，上诉人作为发包人，在行使法律赋予的工程进度、质量检查时，发现“地下室四周减力墙用料不够，导致严重漏水，第一层顶部有裂缝，第二层从后排向前数至第三排横向梁及砖墙都不在一条轴线上，左右交错10公分，四楼7处漏水，电梯井未按照工程图纸施工，导致上下联通脱节无法使用”等严重工程质量问题，且工程进度如期进行，经上诉人多次催促，被上诉人均以各种理由推托。2012年6月27日被上诉人将部分工程包给岑东志后撤离现场，属于以实际行动不再履行合同。上诉人多次找被上诉人施工，被上诉人不按期继续施工未完成部分，还拒绝修复质量问题的工程。再次，被上诉人证明上诉人违约的证据不足。被上诉人申请的证人韦章平系其聘请的工人，也是转包一至四主体工程的转包人，存在有利害关系，证言不应采信；证人莫治祥的证言系传来证据，不能直接证明上诉人违约。二、对于工程质量问题。（一）上诉人在一审庭审中，出示了证人杨天金、岑东志、王应忠、陈万文的《通告》一份，现场照片23张予以证实前述工程质量问题，该质量问题客观存在，特别是电梯井修建未按照工程图纸进行施工，导致上下联通脱节无法使用，庭审中被上诉人也认可该质量问题并愿意改建修复，违约事实清楚。（二）一审认定被上诉人施工的建筑工程质量存在问题而构成违约，但又认定上诉人未提供工程质量的鉴定意见无法证明质量问题，前后相互矛盾。三、一审认定上诉人应付工程价款计算错误，与双方签订的《合同书》约定不符，同时遗漏被上诉人七项应作未作工程项目，应作未作工程价款应为166482.62元。（一）一审将地下室施工费用计算为框架结构费用700元每平方米，违反了双方签订的《合同书》约定，《合同书》约定一至五层楼按700元每平方米，地下室按550每平方米包工包料，一二楼框架结构，三四五楼为砖混结构。本案地下室及一二楼面积为630㎡。一审将地下室施工费用计算为700元每平方米不当，应按合同约定550元每平方米计算。（二）本案经工程造价师出具的《建设工程预算书》鉴定，进排水安装材料和工人工资，需花费16601.45元；未完成一楼做水磨石地平，需花费14600.45元；外墙刮瓷粉、外墙漆需花费63640元；现浇构件的预留需花费500元；屋面防水、卫生间防水工程需花费10323.50元；地下室内粉刷需花费2757.38元；一层墙面、境况裙面罩磁粉和一层天棚面磁粉膏罩面需花费1274.04元，共计166482.62元，一审判决遗漏进水排水材料工人工资、外卷帘门，内粉刷、外墙刮瓷粉、屋面防水、卫生间防水工程、地下室内粉刷所需费用，漏算费用共计75743.50元。四、工程未验收合格。本案未经有关部门验收合格，一审判决上诉人支付工程款错误。
被上诉人陈章良二审未作书面答辩意见。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点主要是：1、上诉人陈章良与黎林珍在履行合同中双方是否存在违约；2、上诉人黎林珍二审申请对工程质量鉴定是否应支持；3、上诉人黎林珍是否应支付被上诉人陈章良工程款163000元工程款。
本院认为：上诉人黎林珍将自己私人房屋以包工包料的方式发包给陈章良修建，双方签订《合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，该合同合法有效，且双方已按合同约定履行了大部分义务。被上诉人陈章良在履行合同过程中，因上诉人黎林珍单方终止合同，导致陈章良未按继续完成剩余工程。同时，上诉人黎林珍认为陈章良所施工工程质量存在问题，被上诉人陈章良在一审庭审中也认可有漏水是难免的，上诉人黎林珍提出终止合同而另请他人继续施工，对此，一审认定双方均存在违约，互不承担违约责任并无不当，本院予以确认，故上诉人黎林珍提出其不存在违约的主张，本院不予以采纳。
关于上诉人黎林珍二审申请对工程质量鉴定是否应支持的问题。上诉人黎林珍认为被上诉人陈章良完成的工程存在质量不合格，在二审提出申请要求对工程质量进行鉴定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限提出”的规定，当事人申请鉴定应在一举证期限内提出，但上诉人黎林珍并未在一审举证期限内提出申请鉴定，也未提供任何专业部门的鉴定意见，导致一审无法认定陈章良所施工的工程存在质量所造成的损失，故上诉人黎林珍在二审申请对工程质量进行鉴定，本院不予以准许。
关于上诉人黎林珍是否应支付被上诉人陈章良工程款163000元工程款的问题。对于房屋建造的主体框架结构，上诉人黎林珍与被上诉人陈章良认可陈章良修建的房屋主体结构为建至四楼主体工程加地下室共五层。按照合同方式计算已完成框架工程630m2，砖混工程430m2，共计656000元，此款项上诉人黎林珍分七次共给付500000元，剩余156000元未支付，因该款项是按全部完工的工程量价款来计算，一审根据合同约定和《建设工程预算书》载明的价格，认定被上诉人陈章良应作未作部分工程价款90739.12元，被上诉人陈章良在一审庭审中也认可有部分工程未完成，应扣除未完成部分工程款，对此，一审认定并无不当，本院予以确认。上诉人黎林珍认为被上诉人应作而未作部分工程款为166482.62元，一审遗漏进水排水材料工人工资、外卷帘门，内粉刷、外墙刮瓷粉、屋面防水、卫生间防水工程、地下室内粉刷所需费用，漏算费用共计75743.50元，被上诉人陈章良对上诉人黎林珍提出未完成部分的工程价格过高，不认可，对此，一审已根据上诉人黎明珍提供的《建设工程预算书》载明的价格，对被上诉人陈章良未作完成部分工程进行计算，并未遗漏未完成部分工程，故对其提出的该项主张，本院不予以采纳。
对于被上诉人陈章良一审提出的外墙竹架费用7000元由上诉人黎林珍承担的问题。上诉人黎林珍在一审提出另请人施工垫付竹架款1000元，要求被上诉人陈章良返还，因该外墙竹架系被上诉人陈章良为施工所建，陈章良已使用施工至房屋第四层完毕，上诉人黎林珍另请的施工队继续使用修建第五层，因此，外墙竹架费用应由被上诉人陈章良承担主要部分，上诉人黎林珍承担次要部分，上诉人黎林珍自行承担垫付竹架工人张承银1000元，剩余6000元由被上诉人陈章良承担，双方对此无异议，本院予以确认。
综上，上诉人黎林珍的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5360元，由上诉人黎林珍承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 王 锦
审判员 高 潮
二〇一五年四月二十四日
书记员 安敏捷