呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终788号
上诉人（一审原告）：郑桂叶，环卫工人，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：裴志刚，内蒙古英南律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：吕树莲，个体工商户，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘利峰，内蒙古信真律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：代志中，个体工商户，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘利峰，内蒙古信真律师事务所律师。
上诉人郑桂叶、吕树莲因与被上诉人代志中机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民六初字第00207号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人郑桂叶的委托诉讼代理人裴志刚，上诉人吕树莲、被上诉人代志中的共同委托诉讼代理人刘利峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑桂叶的上诉请求：撤销（2015）新民六初字第00207号民事判决的第一项、第二项，改判吕树莲、代志中连带赔偿郑桂叶人身损害的各项损失99253.32元。事实与理由：1、一审对本案部分事实认定错误。郑桂叶在提起诉讼时，请求判令吕树莲、代志中赔偿医疗费38635.32元。在庭审中也提交相应的医疗费票据，而一审法院却认定为38316.32元，与事实不符。一审法院查明代志中在事故处理期间自愿为吕树莲担保，保证依法履行民事赔偿义务，但却认定该担保行为不属于担保法规定的民事担保行为。该认定违背司法解释的规定及司法实践的判定，属于认定事实错误。2、一审法院在查明本案事实后，对郑桂叶在内蒙古医院的住院病历予以确认。但未按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条规定的赔偿数目，予以判决吕树莲、代志中赔偿其营养费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、伤残鉴定费属于判决错误。
吕树莲、代志中辩称，病历本身存在问题，医疗费不予认可。未采信鉴定意见，是因为存在问题，对其损害不应承担责任。
吕树莲的上诉请求：依法撤销原审判决，依法驳回郑桂叶的诉讼请求。事实与理由：吕树莲认为原审判决认定其赔偿郑桂叶医疗费、住院伙食费、护理费39444.32元持有异议。1、事故发生后，郑桂叶在内蒙古医科大学附属医院进行检查，拍片，报告”未见明显骨折及脱位症”，郑桂叶也无其他不适，就回家了。两天后却入住内蒙古自治区人民医院却诊断为”右胫骨平台骨折”相隔两天造成其受伤严重，对其持有异议。2、依据内蒙古自治区人民医院病情诊断书为”右胫骨平台骨折”此证明书是在郑桂叶住院5天所做，郑桂叶住院8天，该病情诊断书应该在入院时作。根据内蒙古自治区人民医院的手术记录明确郑桂叶胫骨干同时骨折进行了手术，可病情诊断书并未提到。手术记录与病情诊断书、病历不符。3、内蒙古自治区人民医院的费用清单并未记录胫骨平台骨折的内容，手术记录却描述了事实。郑桂叶在内蒙古自治区人民医院的病历涉嫌造假。
郑桂叶辩称，交通事故发生后，郑桂叶被送往医院诊断，拍片、右踝关节未明显骨折。两天后，做了CT报告，立即入院。一审开庭后，去内蒙古医院做过调查，手术名称里没有胫骨干胫骨平台骨折这个名称，而是取了一个相近的名称。病例中没有各类同意书，患者从病例中复制出的，即使没有也不能反驳其病例的真实性。
代志中辩称，在当天拍的影像照片中，只叙述了踝关节问题。胫骨干如果没有骨折的话，无需对胫骨干打眼。病例中存在诸多瑕疵，前后存在矛盾。
郑桂叶向一审法院起诉请求：1、请求判令吕树莲赔偿其残疾赔偿金50994元、护理费1228元、误工费3036元、精神损害抚慰金3000元、医疗费38135.32元、住院伙食补助费320元、营养费320元、诉讼保全费920元、鉴定费800元，被扶养人生活费1211.33元，以上各项合计99964.62元；2、判令代志中承担连带责任。
一审法院认定的事实，2014年10月27日14时10分许，吕树莲驾驶电动自行车沿新城区公交五公司东巷由北向南行驶至浩翔酒店对面时，与步行的郑桂叶碰撞，发生交通事故，导致郑桂叶受伤。呼和浩特市公安局交通管理新城大队出具的公交认字（2014）第518号交通事故认定书认定吕树莲承担本次事故的全部责任，郑桂叶无责任。
2015年7月18日，代志中向呼和浩特市公安局交通管理新城大队出具担保书，写明：在事故处理期间担保吕树莲依法履行民事赔偿义务。
郑桂叶伤后被送至内蒙古医院诊治，诊断为右胫骨平台骨折。2014年10月29日收治入院，后行骨折闭合复位外固定手术，2014年11月6日出院，共计住院8天。治疗期间，共花费住院费37911.32元，门诊费405元。
根据郑桂叶的委托，2014年11月26日，呼和浩特市第一医院司法鉴定中心对郑桂叶的伤残等级出具鉴定意见，认为：郑桂叶因本起交通事故损伤的后遗症构成道路交通事故X级伤残。吕树莲提出了重新鉴定申请，经该院委托内蒙古中泽司法鉴定中心，以该中心的技术设备条件和能力无法完成委托，退回了本委托案卷。
一审法院认为，健康权应受法律保护，由于过错侵害他人人身的公民，应当承担民事责任。对于郑桂叶主张的由代志中承担责任，经查，代志中在呼和浩特市公安局交通管理新城大队书面承诺，吕树莲不能配合处理本事故时，由代志中承担保证责任，该院认为吕树莲在道路交通事故担保书中署名的行为，属于在事故处理期间向交警部门作出的保证行为，道路交通事故担保书不是担保法意义上的连带担保责任承担依据，代志中的行为不属于我国担保法上规定的民事担保行为，且我国不是施行判例法的国家，没有依照他案判决的法律依据，沿袭也许是有特殊考虑的判决对更多的具有普遍意义的判决是不公平的，故对郑桂叶请求代志中承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。
当事人对于自己的主张，郑桂叶、吕树莲、代志中应出示证据，否则应承担举证不能的责任，吕树莲提出了内蒙古自治区人民医院诊断与治疗存在的异议，但没有提供书面证明推翻其诊治过程中存疑的相关医学证明，所以从目前郑桂叶所举证的证据，该院无法予以认可吕树莲所提的异议，故对于内蒙古自治区人民医院的现有诊断及治疗予以确认，根据吕树莲申请，该院委托重新鉴定也没有结果，故对郑桂叶自行委托的伤残鉴定暂予考虑。郑桂叶主张的合理损失该院支持如下：1、医疗费38316.32元；2、住院伙食补助费320元；3、护理费808元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、吕树莲于本判决生效之日起十五日内赔偿郑桂叶39444.32元；二、驳回郑桂叶的其他诉讼请求。案件受理费1130元（郑桂叶已交），已减半收取，由郑桂叶负担737元，吕树莲负担393元。保全申请费920元，由吕树莲负担400，连同上述款项一并给付郑桂叶。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。
本院另查明，2017年4月10日，经本院对内蒙古人民医院住院部麻醉二科的护士进行询问，郑桂叶病情诊断书中诊断为：”右胫骨平台骨折”，但住院收费项目里却是”右胫骨骨干骨折”其原因是：因郑桂叶的住院时间为2014年，当时的手术收费项目名称是根据2004年10月”内蒙古自治区发展和改革委员会、内蒙古自治区卫生厅发布的《内蒙古自治区医疗服务项目价格》里的收费项目名称”进行收费的，因该规定没有”右胫骨平台骨折”这一项收费名称，所以选择了与它相近的”右胫骨骨干骨折”，这一名称来替代。这与郑桂叶的委托诉讼代理人在一审所提交的”情况说明”，相互印证。故郑桂叶的损害应以[2014]临鉴字第2077号司法鉴定意见书的鉴定意见为准。
本院认为，本案的争议焦点是:1、一审法院认定郑桂叶的医疗费、住院伙食补助费、护理费是否正确；2、吕树莲、代志中对郑桂叶的损害是否应承担连带责任；3、一审判决未支持郑桂叶的营养费、误工费、精神抚慰金、伤残赔偿金是否有事实及法律依据；4、郑桂叶的损害与本次事故是否存在因果关系；5、内蒙古自治区医院的病情诊断书能否作为本案的定案依据。
针对第一个争议焦点，根据郑桂叶提供的医疗费票据可认定在本次损害中所花费的医疗费为38316.32元。故一审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于住院伙食补助费。事故发生后，郑桂叶在内蒙古医院住院8天，依据”2014年内蒙古道路交通事故赔偿标准”中”自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天区内40元计算”故认定郑桂叶的住院伙食补助费为320元（40元×8天=320元）。故原审法院对该项的认定符合法律规定，本院予以支持。
关于护理费。依据”2014年内蒙古道路交通事故赔偿标准”中”护理费应按照2014年居民服务业和其他服务业，每日101元”的标准计算，本案中，郑桂叶在内蒙古医院住院8天，住院护理补助费为808元（101元×8天=808元）。故原审法院对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
针对第二个争议焦点，2014年10月27日14时10分吕树莲驾驶电动自行车在没有信号灯的道路上行驶时，与郑桂叶发生碰撞，致使其人身受到损害。经呼和浩特市公安局交通管理支队新城区大队认定吕树莲负此次事故的全部责任，郑桂叶无责任，吕树莲应对郑桂叶因本次交通事故造成的损害承担赔偿责任。代志中在呼和浩特市公安局交通管理支队新城区交警大队签署道路交通事故担保书，为吕树莲提供担保。本院认为，该担保不符合《中华人民共和国担保法》中关于连带保证的规定，债权人与债务人均未参与该担保书的签订，担保人对担保对象和范围的认知并不明晰。另外，担保书中”......向新城区交警大队作如下担保，保证被担保人吕树莲在事故处理期间......”等表述表明担保期限为交管部门事故处理期间，不应包含民事诉讼阶段。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
针对第三个争议焦点，根据呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的”伤残等级鉴定”可认定，郑桂叶右胫骨平台骨折外固定架固定术后，右膝关节活动受限，目前右下肢活动功能丧失19.38%，评定为10级伤残。故对于郑桂叶所主张的营养费、误工费、精神抚慰金、伤残赔偿金应当予以支持。
关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十四条即”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，郑桂叶在内蒙古医院住院8天，依据”2014年内蒙古道路交通事故赔偿标准”中”自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天区内40元计算”故郑桂叶的营养费认定为320元（40元×8天=320元）。故原审判决对该项的认定未予支持，本院应予纠正。
关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条即”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定的。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定的。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案中，郑桂叶于2014年10月27日发生交通事故，于10月29日入院治疗。根据郑桂叶提供的证据可认定其从事的职业为服务业。无法证明其上一年度平均收入的情况，故应比照”2014年度内蒙古自治区上一年度居民服务业和其他服务业，每日101元”的标准计算误工费，郑桂叶在内蒙古人民医院住院治疗8天，其定残日为2014年11月26日。其误工时间为28天，其误工费为2828元。（101元×28天=2828元）故原审判决对该项的认定未予支持，本院应予纠正。
关于精神抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十八条即”受害人或者死亡近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》”予以确定，本案中，郑桂叶被评定为10级伤残，其精神抚慰金为3000元。（30000元×10%=3000元）故原审判决对该项的认定未予支持，本院应予纠正。
关于残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十五条即”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，本案中，郑桂叶于1954年4月4日出生，住所地为呼和浩特市新城区，郑桂叶的伤残等级为10级。郑桂叶的残疾赔偿金为50994元（25497×20年×10%）。故原审判决对该项的认定未予支持，本院应予纠正。
针对第四个争议焦点，根据呼和浩特市公安局交通警察支队出具的”道路交通事故认定书”可认定，2014年10月27日14时10分吕树莲驾驶电动自行车在没有信号灯的道路上行驶时，未在确保安全、畅通的原则下通行，发生交通事故后并未保护现场，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第七十条第一款之规定，应负此次交通事故的全部责任。当事人郑桂叶无责任。事故发生后，郑桂叶被送至内蒙古医院诊治，诊断为右胫骨平台骨折。并于2014年10月29日入院，后行骨折闭合复位外固定手术。郑桂叶于2014年11月6日出院。出院后，郑桂叶于2014年11月20日经呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的”伤残等级鉴定”认定为右胫骨平台骨折外固定架固定术后，右膝关节活动受限，目前右下肢活动功能丧失19.38%，评定为10级伤残。故郑桂叶的损害与本次事故存在因果关系。
针对第五个争议焦点，吕树莲、代志中认为内蒙古医院出具的郑桂叶的病例、费用清单不能作为本案的定案依据，但又未提供相应的证据予以推翻，故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
郑桂叶因本次交通事故所受的损害为医疗费38316.32元，住院伙食补助费320元，护理费808元，营养费320元，误工费2828元，精神抚慰金3000元，残疾赔偿金50994元，以上共计96586.32元。
综上所述，郑桂叶的上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。吕树莲的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民六初字第00207号民事判决；
二、上诉人吕树莲于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿上诉人郑桂叶医疗费等96586.32元。
三、驳回上诉人郑桂叶的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费3430元，由上诉人吕树莲负担3352元，上诉人郑桂叶负担78元。保全申请费920元，由吕树莲负担400元，郑桂叶负担520元，鉴定费800元由郑桂叶负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 张蒙江
二〇一七年五月五日
书记员 乌日汗