山东省淄博高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2015)新民初字第1159号原告：淄博特西尔工贸实业有限公司。住所地，淄博高新区高创园*座*室。组织机构代码：75542433-8。法定代表人：台玛娅，董事长。委托代理人：陈德宁，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。委托代理人：江涛，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。被告:淄博利林建材有限公司。住所地，淄博市周村区正阳路东侧黑土村北。组织机构代码：X。法定代表人：吴维林，总经理。委托代理人：朱训利，山东淄明律师事务所律师。原告淄博特西尔工贸实业有限公司诉被告淄博利林建材有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年10月30日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告淄博特西尔工贸实业有限公司（以下简称“特西尔公司”）的委托代理人陈德宁、江涛（参加第一次庭审），被告淄博利林建材有限公司（以下简称“利林公司”）的委托代理人朱训利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告特西尔公司诉称，2008年4月1日，原、被告通过招标签订了《建设工程施工合同》，约定被告承建原告德国工贸园1#仓库、2#仓库、1#厂房、5#厂房（钢结构部分），开工日期为2008年4月5日，竣工日期为2008年6月5日，合同价款为3238900元，根据合同通用条款和专用条款的约定，被告承担意外保险费，原告按各个单体进度分期支付工程款，各个单体竣工验收并结算后付至各个单体工程总造价的95%，留5%作为工程质保金。若被告未按期竣工的应当承担违约责任，即工期每拖延一天处以工程总造价的千分之一的罚金。累积金额最多为合同总价的3%，若工程质量达不到约定的质量标准的，原告有权要求被告在合理期限内无偿修理或返工�改建，直到达到合同的质量标准，经验收合格为止，导致工期延误的，每延期一天支付合同总价的千分之一的违约金，累积金额最多不超过3%。合同签订后，被告因缺乏施工必须的特殊工种证和岗位技能证等手续致使不能办理工程备案手续，被施工安全监督机关责令整改否则不能施工，为此造成工期拖延，被告也未按合同的约定对四个单体进行施工，只完成了1#厂房和5#厂房钢结构部分的大部分工程量，无任一单体竣工，至今无法竣工验收。原告根据进度支付工程款875000元外还为被告垫付建筑工程团体人身意外伤害保险金、民工工资保证金、代办证件费、工程交易费等费用共计54620元，但被告至今未将施工完成，应当根据合同约定支付违约金，被告延期施工并故意以案外人名义就本工程纠纷随意向原告提起诉讼给原告造成重大经济损失应当赔偿。为此特诉至法院，请求法院依法判令：依法确认原、被告双方于2008年4月1日签订的《建设工程施工合同》已实际解除；判令被告立即支付原告代垫费用共计54620元；判令被告支付违约金194334元；判令被告赔偿经济损失100000元；由被告承担本案的诉讼费用。后原告变更诉讼请求为：请求依法确认原、被告双方之间的《建设施工合同》已经解除；判令被告立即支付原告代垫费用9620元；判令被告返还建设工程安全防护、文明施工措施费112719.60元；判令被告支付违约金97167元；判令被告赔偿经济损失100000元；由被告承担本案的诉讼费用。被告利林公司辩称，一、合同已不再履行并实际解除，不存在请求解除问题。二、垫付费用9620元。该费用是相关单位向原告收取的费用，被告从未委托原告代为缴纳，该费用应由原告承担，被告无义务为原告承担。三、关�安全防护、文明施工措施费用问题，按照建设部的相关规定，该费用应由建设单位支付，被告无义务为原告支付该费用。四、关于原告所诉求违约金问题，本案是由原告无建设资金导致终止合同，原告不能按合同及时支付被告工程款是导致合同终止的根本原因，原告诉求违约金无事实依据和法律依据。五、原告所诉求赔偿损失100000元，无事实依据。综上，请求查明事实，依法驳回原告的诉求。经审理查明，2008年4月，被告利林公司（因被告无相应资质，被告以鲁喜高能轻钢有限公司《以下简称“鲁喜公司”》名义与原告特西尔公司签订了内容相同的建设施工合同，实际施工人为利林公司）与原告特西尔公司签订建设工程施工合同，约定利林公司（承包方）承建特西尔公司（发包方）“德国工贸园”1号仓库、2号仓库、1号厂房、5号厂房（钢结构部分）；工程地点为淄博高新区柳泉路以西、裕民路南；合同约定开工日期为2008年4月5日，竣工日期为2008年6月5日；在确认计量结果后14天内，特西尔公司应向利林公司支付工程款（进度款），按约定时间特西尔公司应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；特西尔公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，利林公司可停止施工，由特西尔公司承担违约责任；合同价款采取固定总价合同方式确定，计算总价为323.89万元+/-设计变更、现场签证；工程款支付方式和时间为分期付款，各单体工程根据现场施工进度独立进行审核支付，付款时间为各单体钢结构主体框架安装完付各单体总价的30%，各单体屋面板安装完付各单体总价的25%，各个单体�体板安装完付各个单体总价的25%，各个单体工程竣工验收并结算后付至各个单体工程总价的95%，留5%作为工程质保维修金，质保期满、无待解决质量问题结清余款；承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场内所有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。上述合同签订后，利林公司对工程进行施工，完成1号厂房、5号厂房的钢结构施工，并对1号仓库按设计预埋地脚螺栓168个，特西尔公司支付利林公司工程款（进度款）875000元。此后，原、被告就工程款（进度款）的支付产生争议，利林公司于2012年3月31日以鲁喜公司的名义诉至法院，要求解除双方订立的施工合同；特西尔公司支付拖欠鲁喜公司的工程款302560元；特西尔公司赔偿鲁喜公司经济损失293284元；本案诉讼费用由特西尔公司负担。本院于2013年11月18日作出（2012）新民初字第431号民事判决书，该判决书判令解除鲁喜公司与特西尔公司签订的《建设工程施工合同》；特西尔公司于判决生效后十日内支付鲁喜公司工程款263401元；特西尔公司于判决生效后十日内支付鲁喜公司逾期利息60687.59元。特西尔公司不服提起上诉，淄博市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）淄民一终字第377号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）新民初字第431号民事判决书，发回本院重审。本院于2015年6月19日作出（2015）新民重字第1号民事裁定书，该裁定书认定双方争议的建设工程施工合同的承包人和施工人为案外人利林公司（本案被告），以鲁喜公司不是涉案建设工程施工合同的主体，不是涉案建设工程的施工主体，其诉讼主体资格不适格为由，裁定驳回鲁喜公司的起诉。2015年7月9日被告利林公司向本院提起诉讼（案号为：（2015）新民初字第781号），请�法院判令特西尔公司支付利林公司工程款263401元，赔偿利息损失112272元；由特西尔公司承担本案诉讼费用。2015年10月30日特西尔公司向本院提起诉讼，提出了上述诉称中的诉讼请求。另查明，双方当事人均认可所涉工程停工和完工时间为2008年10月份。涉案工程依据淄博仲泰鉴定[2012]工程鉴字第11号鉴定报告，被告完成的工程价款合计1138401.37元，原告已支付被告工程款875000元，尚欠被告工程款263401.37元。上述事实：有被告（以“鲁喜公司”名义）与原告签订的《建设工程施工合同》、（2015）新民重字第1号民事裁定书、当事人当庭陈述及（2015）新民初字第781号经当事人质证的笔录等证据予以证实。关于原告要求被告返还建设工程安全�护、文明施工措施费112719.60元的诉求，原告主张根据建设部建设工程安全防护文明措施施工费用及使用管理规定，该管理规定第八条规定，该费用未提交的，建设行政部门不予核发建设工程施工许可证，该费用应专款专用，在被告的财务管理中单独列出费用清单备查，并提供被告以鲁喜公司名义收取款项的收据（复印件，数额为161028元）及淄博市建筑工程安全防护、文明施工措施费支付计划审核意见单一份（复印件）证明自己的主张。并主张根据被告的施工完成情况，被告应退还70%（文明施工措施费是依据工程总造价根据一定比例提取，结合被告实际完工工程造价1138401.37元与工程总造价3238900元的比例35%，应当退还剩余的65%，但原告方主张70%，即112719.60元（161028元*70%=112719.60元）。被告在庭审中主张该费用应由建设单位支付，被告无义务为原告支�该费用，收款单位为鲁喜公司（在第二次庭审中则主张收款收据是出具了，但特西尔公司未实际向其交纳该费用）。关于原告要求被告支付代垫费用共计9620元（保险费5820元+实际支出的学费及书费3260元+工程招标交易服务费540元）的诉求，原告提供转帐支票存根和保险业专用发票、证明、收款发票、工程招标交易服务费收款发票各一份证明自己的主张。关于原告要求被告支付违约金97167元的诉求，原告主张系被告因一直未按合同约定工期施工完毕，而故意以价格调整继续拖延不施工，直到擅自撤场至今。根据合同条款约定应由被告承担合同总价款3238900元的百分之三的违约金为97167元。关于原告要求被告赔偿损失100000元的诉求，原告主张被告起初以鲁喜公司的名义就涉案工程提起诉讼，属于滥用诉权，原告因此支出了大量的诉讼及其他费用，综合估算为100000元。本院认为，原、被告签订的建设施工合同是双方真实意思的表示，为有效合同，双方均应自觉履行。关于原、被告双方签订的建设工程施工合同，目前已实际终止履行，且被告也主张已实际解除，因此对原告要求解除该合同的诉讼请求，本院应予准许。关于原告要求被告返还建设工程安全防护、文明施工措施费112719.60元的诉求，被告利林公司以鲁喜公司名义施工和从事涉及合同约定工程的活动，且以鲁喜公司的名义开据（被告在庭审中也承认是开据了收款收据）了收款收据，对其所称的特西尔公司未实际向其交费的主张本院不予采信。结合被告实际完工工程造价1138401.37元与工程总造价3238900元的比例为35%，利林公司应当退还剩余的65%，经本院计算为104668.2元（161028元*65%=104668.2元），对原告多主张的部分，本院依法不予支持。关于原告要求被告支付代垫费用共计9620元（保险费5820元+实际支出的学费及书费3260元+工程招标交易服务费540元）的诉求，根据双方合同约定：承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场内所有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。故对原告要求被告支付垫付的保险费用5820元，本院依法予以支持。对原告要求被告支付学费、书费及工程招标交易服务费的诉求无相应依据，本院依法不予支持。关于原告要求被告支付违约金97167元及要求被告赔偿原告100000元的诉求，无相应事实及法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条及其他相关法律规定，判决如下：一、解除原告淄博特西尔工贸实业有限公司与被告淄博利林建材有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、被告淄博利林建材有限公司于本判决生效后十日内支付原告淄博特西尔工贸实业有限公司代垫保险费用5820元。三、被告淄博利林建材有限公司于本判决生效后十日内返还所收取的原告淄博特西尔工贸实业有限公司交付的建设工程安全防护、文明施工措施费104668.2元。四、驳回原告淄博特西尔工贸实业有限公司的其他诉讼请求。�果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6534元，由被告淄博利林建材有限公司负担2260元，原告淄博特西尔工贸实业有限公司负担4274元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  王召刚人民陪审员  耿亚琳人民陪审员  张会成二〇一七年七月二十日书 记 员  孙 颖