山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淄商终字第415号
上诉人（原审被告）冯延胜，男，1951年12月21日出生，汉族，退休工人。
被上诉人（原审原告）王佃友，男，1970年1月6日出生，汉族，无业。
委托代理人任进，山东博港律师事务所律师。
上诉人冯延胜因与被上诉人王佃友合伙协议纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2013）博商初字第361号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯延胜，被上诉人王佃友的委托代理人任进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王佃友与冯延胜于2008年建立合伙关系，案外人秦克三后来入伙。2009年7月18日，三方签订协议书一份，协议书载明：“因王佃友资金困难，自动退出，退出后，所投的资金有冯延胜、秦克三两人核实后，实际投资175946.00元，此款转入冯延胜投资额上，等新建厂资金周转过来后，分期退回王佃友投资本钱，此款有冯延胜承担归还”。王佃友于2009年7月18日退出了合伙，其退伙时在合伙企业的出资额转让给了冯延胜，由冯延胜负责偿还。王佃友于2010年9月26日向原审法院起诉，要求冯延胜先行返还75946.00元投资款，合伙事实已经博山区人民法院（2011）博商重字第5号民事判决书查明，相应诉求也已获得支持。随后冯延胜不服判决，提起上诉，淄博市中级人民法院作出（2012）淄商终字第422号民事判决，驳回上诉，维持原判。退伙协议约定的剩余100000.00元，冯延胜至今尚未返还。
原审法院认为，根据王佃友、冯延胜及另一合伙人于2009年7月18日所签订的协议，全体合伙人经协商一致同意王佃友退出合伙，且对王佃友在合伙企业的出资进行了处理，即王佃友所占份额转让给冯延胜，由冯延胜返还王佃友的出资。本案事实已经法院生效判决所确认，在无相反证据推翻的情况下，予以采信。冯延胜既然签字同意按照退伙协议处理，就应及时履行自己的返还义务，其未主动履行，已构成违约，故，对王佃友要求冯延胜返还剩余100000.00元投资款的诉讼主张，予以支持。至于冯延胜经合法传唤拒不到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的合法处分，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：冯延胜于判决生效之日起十日内返还王佃友投资款100000.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300.00元，诉讼保全费1020.00元，均由冯延胜负担。
上诉人冯延胜不服原审判决，上诉称，1、在涉案合伙人退出的协议中，没有确定合伙企业经营状况，也没有分摊亏损费用，原审判决没有查清，属于认定事实错误；2、王佃友在上一个案件中未主张本案的100000.00元，该款项已超过诉讼时效，应视为其放弃对该款项的诉讼权力；3、王佃友实际投资为125946.00元，且因故自我处借款2万元，扣除上述费用后，尚余款为30000.00元。综上，请求二审撤销原审判决，改判驳回王佃友诉讼请求。
被上诉人王佃友辩称，1、对于欠款数额已经法院生效文书确定，冯延胜在近三年的时间内从未提出异议；2、我方在法律关系不明确情况下，先行起诉75946.00元，待法律关系明确后，再主张剩余100000.00元，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
经审理查明，二审期间，冯延胜提供蒋玉辉出具证明及王佃友出具收到条各一份，以证明，1、王佃友在建造合伙企业的高温隧道窑时实际出资50000.00元，但虚开了100000.00元的发票，其目的是为了多占股份额；2、王佃友曾经向其借款20000.00元。王佃友认为，1、上述证明系蒋玉辉个人出具，在其没有出庭情况下，该证据的真实性无法核实，蒋玉辉系冯延胜的朋友，其证言的证明力值得怀疑，且冯延胜在长达三年的时间内从未提出该问题；2、对于收到条中是否为王佃友本人签字无法确定，即使属实，也与本案合伙款项无关。庭审中，双方当事人均认可王佃友退伙时，合伙企业的窑炉尚未建好，没有开始营业。另查明，王佃友于2010年9月26日向原审法院提起诉讼，要求冯延胜支付退货款75946.00元。该案在原审法院作出判决后，经上诉二审发回重审。原审法院再次审理后，冯延胜仍不服提出上诉。2012年12月5日，本院作出（2012）淄商终字第422号终审判决。2013年5月29日，王佃友提起本案诉讼。
以上事实由一审卷宗、二审庭审笔录佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决未查明涉案合伙企业经营情况是否属于认定事实错误；2、王佃友的诉讼请求是否超过诉讼时效，应否视为放弃；3、原审认定应返还退伙款项的数额是否正确。
一、关于原审判决未查明涉案合伙企业经营情况是否属于认定事实错误问题。首先，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议处理。从该规定内容看，未将确定合伙企业经营情况作为退伙的必须前提，因此，是否需要确定该情况属于合伙人内部问题，应由合伙人共同协商处理。本案中，合伙人对于退伙事宜已形成书面协议，且未约定退伙前必须对合伙企业经营情况进行确认，冯延胜主张必须确定，与上述规定不符；其次，从上述意见第五十三条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任”的规定看，合伙人退出合伙时没有约定或未合理分担经营亏损的，仍需承担清偿责任，因此，即使合伙人退出时没有确定合伙企业亏损情况，也可以通过其他途径救济。这进一步证明了确认合伙企业亏损并非合伙人退出的必须前提；最后，从本案双方当事人认可的事实看，王佃友退出合伙时，涉案合伙企业处于刚开始经营的状态，并没有产生经营亏损的现实条件，且冯延胜也未提供存在经营亏损的相关证据。综合以上因素，原审判决在未确认涉案合伙企业的经营情况下，对王佃友退伙事宜进行处理，并无不当。冯延胜关于原审判决认定事实错误的主张，本院不予支持。
二、关于王佃友的诉讼请求是否超过诉讼时效，应否视为放弃问题。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条的规定，诉讼时效期间为两年，自权利人知道或应当知道权利被侵害之日起计算，且因提起诉讼、提出要求或者同意履行义务而中断。中断后，诉讼时效重新计算。另，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”本案中，涉案退伙协议于2009年7月18日签订，王佃友于2010年9月26日即向原审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效，且该案件直到2012年12月5日才最终审结。依据上述规定，该案件的审理足以引起整个债权时效中断的效果。自2012年12月5日上一案件处理完毕，至2013年5月29日王佃友再次提起本案诉讼之日计算，尚未超过两年诉讼时效。冯延胜关于王佃友诉讼请求已超过诉讼请求的主张，与事实及法律规定不符，本院不予支持。
三、关于原审认定应返还退伙款项的数额是否正确问题。
1、冯延胜主张王佃友借款20000.00元，与本案王佃友主张的合伙协议纠纷并非同一法律关系。且冯延胜提供的系“收到条”，而非借条，在王佃友不予认可情况下，其不能证明双方存在借款事实。因此，对冯延胜该项主张，本院不予确认。
2、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条的规定，除特殊情况外，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中，冯延胜提供的个人出具证明属于证人证言范畴，但证人蒋玉辉并未出庭作证。由于在证人未出庭某证言内容的真实性无法予以核实，因此，对上述证明的效力，本院不予确认。另因冯延胜对于其王佃友实际投资为125946.00元的主张未提供其他证据，且在本案二审前长达三年时间内的多次诉讼中从未提出该主张的实际情况，对其该项主张，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300.00元，由上诉人冯延胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 孙德启
审判员 孙长峰
二〇一三年十二月九日
书记员 徐 琛