陕西省西安市长安区人民法院民 事 判 决 书（2013）长安民初字第06656号原告（反诉被告）：陕西振华建设工程有限公司。委托诉讼代理人：高建荣，陕西琴剑律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西航建劳务开发有限公司。被告：敬春成。二被告之共同委托诉讼代理人：路航，陕西许小平律师事务所律师。二被告之共同委托诉讼代理人：王静，陕西许小平律师事务所律师。原告(反诉被告)陕西振华建设工程有限公司（以下简称振华建设公司）与被告(反诉原告)陕西航建劳务开发有限公司（以下简称航建劳务公司）、被告敬春成劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。振华建设公司之委托诉讼代理人高建荣、航建劳务公司及敬春成之共同委托诉讼代理人路航到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。本诉原告振华建设公司向本院提出诉讼请求：1.二被告支付拖欠工期违约金500000元；2.二被告承担本案诉讼费。后又追加要求二被告承担鉴定费16169.72元。事实与理由：2011年8月19日，他公司第三项目部与航建劳务公司就他公司承建的位于西安市长安区郭杜老十字东北角星翔综合楼工程劳务达成《劳务施工合同》。该合同对工程建筑面积、工程主体、劳务费、工期、付款方式均做了约定，其中工期为500天，同时还约定若航建劳务公司未能在双方约定的工期内完工，每推迟一天按1000元罚款，每提前一天按1000元奖励。被告敬春成作为陕西航建开发有限公司第七项目负责人在该合同上签字。2011年8月11日正式施工，但因被告组织不力，工程进展缓慢，2013年8月底主体工程仍未完工。二被告于2013年8月31日向他公司书面承诺：于2013年9月8日前将现有的施工人员和所有机械设备全部搬离星翔综合楼施工工地，主体部分未完成的工程量的劳务费在总费用中扣减，如逾期搬离，工地剩余的材料和设备归他公司所有。但截至2013年9月底，被告仍未搬离。2013年9月26日，他公司与二被告核对工程量，剩余的工程量他公司需另寻他人施工，且至2014年6月30日方能完工。自2011年8月11日至2014年6月30日，长达1053天，扣减约定工期500天，逾期日期为553天，依据双方约定的每逾期一天罚款1000元计算，二被告应支付他公司工程逾期完工违约金553000元，遂诉至法院。本诉被告航建劳务公司辩称：一、因开发商和施工单位未取得施工许可，导致工地多次被主管部门勒令停工，且原告多次变更图纸，增加施工楼层，原材料供应不及时，不按期支付劳务费，导致工人停工，综上导致工期延误责任在于振华建设公司；二、他公司于2013年8月离场，是振华建设公司于2013年7月强迫解除合同所致。本诉被告敬春成辩称：他只是项目经理，代表公司履行职务，合同责任不应由其个人承担，振华建设公司起诉他，属主体不适格。反诉原告航建劳务公司向本院提出反诉请求：1.判令振华建设公司支付其劳务工程价款2719669.3元；2.判令振华建设公司退还其钢管、扣件、机械工具；3.判令振华建设公司承担全部诉讼费用。后又追加要求振华建设公司承担鉴定费16169.72元。事实与理由：2011年8月19日，他公司与振华建设公司签订《投标协议》和《劳务施工合同》，约定振华建设公司将其承建的位于西安市长安区郭杜老十字东侧的星翔房地产综合楼工程的劳务施工分包给他公司，建筑面积约23000平方米，施工单价每平方米按建筑面积416元计算。《投标协议》还约定，由他公司垫资至十层后，振华建设公司向他公司拨付75%的工程进度款，施工阶段他公司每完成十层将所完成的工程量上报振华建设公司，经该公司监理质检部门验收合格后，于次日十日内由振华建设公司向他公司支付75%工程款。合同签订后，他公司预付300000元保证金。但振华建设公司未办理施工许可，要求他公司先行进场施工。他公司完成十层垫资施工后，振华建设公司未按约付款，导致工人工资无法发放，工期延误。振华建设公司原材料供应不及时、多次变更施工图纸、增加楼层等，最终导致工期延长。2013年8月，工程主体完工后，振华建设公司却以工期拖延为由强行要求他公司停工离场，并解除了合同，强扣他公司清理钢管、扣件、机械工具，另行聘用其他施工队施工，装修工程亦未让他公司施工。根据双方合同约定，振华建设公司应付他公司劳务工程价款7389679.3元，仅支付了5000000元，包含保证金在内尚欠他公司2719669.3元，遂提起反诉。反诉被告振华建设公司辩称：一、双方签订的合同已经终止，航建劳务公司的第一项诉请中包含300000元保证金，保证金的目的在于保证航建劳务公司按约履行，但其违约，不予返还。双方合同终止时，工程尚未完工，工程量双方虽已确定，但劳务费尚未结算，故其第一项诉请没有依据；二、双方的终止协议及保证书中均有约定，即航建劳务公司如不撤离工地，工地遗留物品可归他公司所有；三、合同履行中，他公司无任何违约行为，导致合同终止的原因在于航建劳务公司。签订保证书后，航建劳务公司亦未按期撤离工地。因航建劳务公司的原因导致工程工期延误，后双方合意解除合同且对未完成的主体工程量进行了登记核对，他公司已超额支付了劳务费，请求法院驳回航建劳务公司的反诉请求。本院经审理认定事实如下：陕西振华建设工程有限公司第三项目部与航建劳务公司于2011年8月19日签订《工程施工合同》一份，约定由振华建设公司将其承建的位于西安市长安区郭杜老十字东侧的星翔房地产综合楼的劳务施工工程分包给航建劳务公司。合同约定施工方为陕西振华建设有限公司第三项目部，劳务方为陕西航建开发有限公司第七项目部；建筑面积大约23000平方米；施工单价每平方米按建筑面积416元计算（不含税），主体约定混凝土剪力墙、砖墙完成按300元计算劳务费，装修价格按116元计算，作为中途进度款支付依据；如果未能在双方约定的工期内完成施工，每推迟一天按1000元罚款，每提前一天按1000元奖励。该合同上有陕西振华建设工程有限公司第三项目部公章及兰天的签名（落款时间为2011年8月19日）、航建劳务公司的公章及唐昌华、敬春成的签名（落款时间为2011年8月14日）；双方还签订《投标协议》一份，协议上的落款时间及签章与前述《工程施工合同》所载一致。《投标协议》约定，封闭式阳台按一半面积计算，不封闭阳台不计算，地下室外围风井不计算面积，室内风井计算面积，悬挑部分、雨棚、飘窗板、空调板不计算面积，楼顶造型不计算面积；开工日期以开工令为准，工期按国家核定的工期，为500天。航建劳务公司不能在双方约定的工期内完成施工，每推迟一天罚款1000元，每提前一天，振华建设公司奖励1000元。《投标协议》还约定航建劳务公司自愿交纳履约保证金300000元人民币，质量保证金于主体工程完工后，经双方监理验收合格后全部清退；如航建劳务公司不能履行合同，保证金则抵作违约金来补偿振华建设公司因航建劳务公司原因造成的损失。该项目无建设工程规划许可证及建设工程施工许可证,在本案法庭辩论结束前仍未取得上述许可证。2011年7月24日，航建劳务公司向振华建设公司缴纳了该300000元履约保证金。2011年8月11日，航建劳务公司组织工人实际施工，敬春成为航建劳务公司第七项目部的负责人。2013年8月12日，振华建设公司与航建劳务公司就工程的进度问题进行了协商。2013年8月30日，航建劳务公司与振华建设公司达成解除劳务合同协议书，约定航建劳务公司自愿退场，剩余的工程由振华建设公司另行安排组织他人施工。该协议书约定：按照双方已完成的工程量结算劳务费，由于乙方（航建劳务公司）原因施工延迟，乙方（航建劳务公司）自愿按照合同约定，每延迟一天扣减劳务费1000元，根据目前的工程量，延迟时间计（）天，合计（）元，该款在结算劳务费用中由甲方（振华建设公司）扣减。该协议中，双方对延迟时间及合计金额均未填写。该协议还约定航建劳务公司在协议签订后8日内将其施工人员及所有的机械设备撤离。该份协议上有航建劳务公司公章、唐昌华、敬春成的签名及兰天（振华建设公司）的签名。后航建劳务公司撤离。2013年12月，振华建设公司诉至本院要求航建劳务公司及敬春成支付拖欠工期违约金500000元并承担本案诉讼费。航建劳务公司提出反诉，要求振华建设公司支付劳务工程价款2719669.3元，退还钢管、扣件、机械工具，并承担本案全部诉讼费用。诉讼中，振华建设公司请求对航建劳务公司未完工程量所需要的合理工期进行司法鉴定，本院委托西安市中级人民法院司法技术室对振华建设公司的鉴定申请作出鉴定，西安市中级人民法院以该案为半拉子工程，计算方法为每平方米包干，无法出具准确的鉴定意见为由终结本次委托并退卷。2013年9月15日至9月26日，航建劳务公司与振华建设公司对涉案的星翔房地产综合楼未完工程量进行了登记并由双方工作人员确认签字。振华建设公司申请按照2013年人工费标准对该未完工程量所需劳务费金额进行鉴定，航建劳务公司则申请按照2011年标准对该未完工程量所需劳务费金额进行鉴定。本院委托西安市中级人民法院司法技术室对双方的鉴定申请委托鉴定，受西安市中级人民法院委托，陕西宏业造价工程事务所有限责任公司于2015年8月4日作出陕宏工鉴〔2015〕006号鉴定意见为：郭杜工地星翔综合楼未完工程量按照2011年人工费标准计取，不含税工程造价为805514.75元，含税工程造价为833546.66元。该次鉴定产生鉴定费16169.72元，航建劳务公司已经预交。陕西宏业造价工程事务所有限责任公司于2016年1月18日作出陕宏工鉴〔2016〕003号鉴定意见书，结论为：郭杜工地星翔综合楼未完工程量按照2013年人工费标准计取，不含税工程造价为1067871.68元，含税工程造价为1105033.61元。该次鉴定产生鉴定费16169.72元，振华建设公司已经预交。2014年9月19日，双方对星翔房地产综合楼建筑面积进行测量核对，其中22322.53平方米的面积按全面积付费双方无争议，双方争议部分为：振华建设公司认为其中地下室西边外挑面积38.96平方米，按照合同约定悬挑部分不计面积，故该38.96平方米不应当计算至总面积中，另807.76平方米，振华建设公司认为施工中将厨房改为封闭阳台，按照合同约定封闭阳台按一半面积即403.88平方米计费。航建劳务公司则主张地下室西边外挑面积38.96平方米在设计图上标有尺寸和面积，双方合同约定按照设计图计取劳务费，故该38.96平方米应当计费。对于807.76平方米面积，施工图上标注为厨房，且其按照厨房实际施工，所以应当按照807.76平方米计费。航建劳务公司与振华建设公司对已完工程按照每平米300元计算劳务费均无异议。另，双方对振华建设公司已付的劳务费亦存有争议，振华建设公司坚持认为已付劳务费为5110000元，航建劳务公司认为已付4510000元。振华建设公司对航建劳务公司已缴纳的300000元保证金认可，但主张航建劳务公司工期延误，施工质量差，未验收，按约定不应退还。振华建设公司主张未完工程量所需劳务费应当采用鉴定机构陕宏工鉴〔2016〕003号鉴定意见含税工程造价1105033.61元。航建劳务公司认为未完工程量所需劳务费应当采用陕宏工鉴〔2015〕006号鉴定意见不含税工程造价805514.75元。庭审中，振华建设公司坚持其诉请，提供以下证据：1.《劳务施工合同》、《投标协议书》、解除劳务合同《协议书》、保证书，用于证明航建劳务公司未按约定在500天工期内完工，按照合同约定，每超期一天罚款1000元，航建劳务公司实际已超期200余天，未完工程推算还需200余天，按超期500天计算，航建劳务公司需支付违约金500000元；2.对未完工程量的确认单及主体工程剩余项目明细表；3.航建劳务公司出具的借条14张，证明已支付给航建劳务公司5110000元劳务费；4.振华建设公司记录航建劳务公司在施工过程中存在的问题的罚款记录4张、收款收据2张，罚款金额共计105636元，其中2013年8月31日罚款金额98300元，注明在下次工程款中扣除，其上有航建劳务公司项目经理敬春成的签字和项目部签章；5.高鲁出具的借条3张及证人卢来信、高鲁出庭作证，用于证明振华建设公司替航建劳务公司向高鲁支付塔吊费70000元。航建劳务公司坚持其答辩意见，对《劳务施工合同》、《投标协议书》、解除劳务合同《协议书》、保证书真实性无异议，但不认可其证明目的，辩称因振华建设公司未取得施工许可证，故双方签订的《劳务施工合同》、《投标协议书》属无效合同；对振华建设公司提交的未完工程量确认单不认可，称其未对未完成工程量进行确认，后又认可该未完成工程量的确认单；认可振华建设公司提交的2013年8月31日的罚款单，其余罚款单不予认可；认可已收到振华建设公司支付的劳务费4510000元，对其项目经理敬春成及工作人员杜友见向振华建设公司出具的共计600000元借条不认可，主张该二人只是出具了借条并未实际收到款项；对证人卢来信、证人高鲁的证言及三张借条均不认可，主张是该证人与振华建设公司之间的借贷关系，与其无关，不应从其劳务费中扣除。航建劳务公司提供如下证据：1.《劳务施工合同》，证明双方于2011年8月19日签订劳务施工合同的事实，主体完成应按单价300元每平方米计算劳务费，因建设单位未取得建设工程规划许可证，施工单位未取得施工许可证，该合同违反法律强制性规定属无效合同，其已完成主体，应按每平方米300元结算劳务费。同时因施工单位未完成施工许可手续、未提供材料供应及在施工组织、安全管理中存在问题导致的停工、窝工，他公司不承担责任；2.《投标协议》，证明双方于2011年8月19日签订投标协议的事实，该协议因建设单位未取得建设工程规划许可证，施工单位未取得施工许可证而无效；3.银行转账凭证，用于证明其向振华建设公司支付了300000元的保证金，因劳务施工合同无效和终止，应予返回；4.2013年8月12日会议记录一份，证明2013年8月12日双方召开工地会议，振华建设公司兰天承诺主体完成按合同付工程款，二次结构由黄名福负责，不再与敬春成合作；5.2013年7月4日及7月12日《通知》各一份，证明2013年7月4日已施工至27层，2013年7月12日主体已封顶，振华建设公司应当依据合同及会议记录承诺付款；6.航建劳务公司制作的《郭杜工地综合楼建筑面积》统计表一份，证明主体建筑面积为23408.13平方米，按每平方米300元计算，应付劳务费为7022439元；7.图纸6张、2011年10月28日通知一份、2011年12月12日通知一份、签证费用申报表十二份，证明航建劳务公司根据振华建设公司确认的图纸变更和临时任务，发生签证费十三项，应增加劳务费154764.7元，振华建设公司应依法增加劳务费，且因振华建设公司对图纸变更和增加任务发生的工期延误，他公司不承担责任；8.地下室、基础部分施工注意要点一份、基础部分图纸疑惑一份、振华建设公司第三项目部通知七份、紧急通知一份、工作联系单一份，证明自2011年11月至2013年7月存在振华建设公司多次变更图纸、解惑、技术交底迟延情况，以及天气原因、放假原因发生停工，该原因不应归责于航建劳务公司；9.会议纪要一份、安全隐患通知单两份、整改通知单一份、会议记录四份、紧急通知一份、陕西省建设工程质量安全监督机构责令暂时停止施工通知单三份，证明自2012年3月至2013年8月，质检部门多次对振华建设公司施工项目进行检查，要求整改、停工、复查，导致施工被责令停工、整改、窝工的责任在于振华建设公司；10.陕西五龙租赁有限公司起诉航建劳务公司的民事起诉状一份、欠料汇总清单一份、陕西五龙建设公司材料表一份，证明振华建设公司无故扣押租赁物，给航建劳务公司造成损失，应予返还；11.物资清单一份、照片16张，证明振华建设公司强行清场，拒绝航建劳务公司拉运，工具、物资遗留在工地现场，应予返还。振华建设公司对航建劳务公司提交的上述第一、二、三、四、五、九组证据的真实性无异议，对第六、十、十一组证据真实性不认可，对第七组证据中的变更确认图中有其公司公章的部分予以认可，无其公章的部分不认可，对签证费用申报表不认可，对第八组证据中有其公司公章的部分予以认可，无其公章的部分不认可。敬春成未提交证据。对于双方当事人提交的上述证据，双方均无异议的证据本院予以采信。有异议的证据，本院认定如下：振华建设公司提交的证据：1.振华建设公司提交的主体工程剩余项目明细表，因该明细表上无任何盖章或签字签字确认，本院不予采信；2.航建劳务公司出具的借条14张，航建劳务公司仅对2013年8月16日及2013年8月31日的两张金额分别为50000元及550000元的借条提出异议，本院认为该两张借条与另外12张借条形式要件一致，航建劳务公司的抗辩理由不成立，本院对上述借条予以采信；3.罚款记录4份及收款收据2张，对于2013年8月31日的罚款记录，因有航建劳务公司工作人员签字确认及盖章，予以采信，其余的2份罚款记录即收款收据仅有单方签字，航建劳务公司又予以否认，故本院不予采信；4.高鲁出具的借条3张及证人卢来信、高鲁出庭作证，与本案无关，本院不予采信。航建劳务公司提交的证据：1.航建劳务公司制作的《郭杜工地综合楼建筑面积》统计表一份，该统计表上无任何签字或盖章，振华建设公司亦予以否认，本院不予采信；2.图纸6张、2011年10月28日通知一份、2011年12月12日通知一份、签证费用申报表十二份，对有振华建设公司盖章的证据予以采信，无其公司盖章的证据因无双方的签章，振华建设公司亦予以否认，不予采信；3.地下室、基础部分施工注意要点一份、基础部分图纸疑惑一份、振华建设公司第三项目部通知七份、紧急通知一份、工作联系单一份，除基础部分图纸疑惑无任何公章或签字本院不予采信外，其余证据均有相应公司盖章予以采信；4.陕西五龙租赁有限公司起诉航建劳务公司的民事起诉状，本院予以采信；欠料汇总清单、陕西五龙建设公司材料表，振华建设公司予以否认，航建劳务公司亦未提交其他有效证据佐证，不予采信；5.物资清单系单方列具，振华建设公司亦予以否认，不予采信；照片16张，无法证明照片中物品的权属，不予采信。以上事实，有原、被告陈述及上述相关证据等在卷佐证，足以认定。本院认为，陕西振华建设工程有限公司第三项目部属振华建设公司，故其与航建劳务公司签订《工程施工合同》、《投标协议》的行为对振华建设公司产生法律效力。因上述《工程施工合同》、《投标协议》所涉工程未取得建设工程施工许可证等手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，且至法庭辩论终结前仍未取得相关手续，属无效合同。对振华建设公司要求航建劳务公司支付拖欠工期违约金500000元一节，因其未提供有效证据，且上述《工程施工合同》、《投标协议》被确认无效后，振华建设公司不能再以合同中对工期的约定要求航建劳务公司支付工期延误的违约金，故本院不予支持；敬春成系航建劳务公司的项目经理，其代表公司履行职务，故对振华建设公司要求敬春成承担违约责任的请求亦不予支持。对航建劳务公司反诉要求振华建设公司支付其劳务工程价款2719669.3元一节，因该款中包含航建劳务公司支付给振华建设公司的300000元保证金，上述《工程施工合同》、《投标协议》被确认无效后，振华建设公司拒绝返还保证金300000元即无依据，应予退回；又因双方之间的《工程施工合同》、《投标协议》虽无效，但该工程主体已经完工，航建劳务公司可请求振华建设公司参照合同约定价格支付工程款；工程价款每平方米300元，双方无争议，本院予以认可；双方对星翔房地产综合楼建筑面积进行测量确认，其中22322.53平方米的按全面积付费的面积，双方无争议，本院予以认可；对于争议部分的面积，振华建设公司认为其中地下室西边外挑面积38.96平方米，应按照合同约定悬挑部分不计面积，该38.96平方米不应当计算至总面积中，另外807.76平方米面积，施工中振华建设公司将厨房改为封闭阳台，按照合同约定封闭阳台按一半面积403.88平方米计费。而航建劳务公司主张地下室西边外挑面积38.96平方米在设计图上标有尺寸和面积，双方合同约定按照设计图计取劳务费，故该38.96平方米应当计费，对于807.76平方米面积，施工图上标注为厨房，且其公司按照厨房实际施工，所以应按照807.76平方米计费。本院认为，双方的合同中约定“封闭式阳台按一半面积计算，地下室外围风井不计算面积价格”，航建劳务公司就其按照厨房施工一节亦无证据，故38.96平方米不应计算在总面积内，807.76平方米面积应按一半面积计算，即计算工程价款的面积应为22726.41平方米（22322.53平方米＋403.88平方米）；工程款总价款应为：22726.41平方米×300元/平方米＝6817923元；对于已付工程款，振华建设公司提供14张借条证明已付工程款为5110000元，本院予以采信；对于未完成的工程量价款，振华建设公司主张未完工程量所需劳务费应当采用鉴定机构陕宏工鉴〔2016〕003号鉴定意见即按2013年人工费标准为含税工程造价1105033.61元，航建劳务公司认为未完工程量所需劳务费应当采用陕宏工鉴〔2015〕006号鉴定意见按2011年人工费标准不含税工程造价805514.75元，本院认为，双方合同签订时间为2011年，且合同约定价格为不含税价格，故参照合同约定应采取2011年人工费标准不含税工程造价805514.75元；对于航建劳务公司所称增加工程量的劳务费一节，因其未提交有效证据，本院不予采信；对于振华建设公司所称罚款一节，本院依据有效证据核定罚款总额为98300元，从工程总价款中予以扣除；综上，振华建设公司还应付航建劳务公司的工程款为：6817923元－5110000元－805514.75元－98300元＝804108.25元。对于航建劳务公司要求振华建设公司退还其钢管、扣件、机械工具一节，因航建劳务公司未提供有效证据，振华建设公司又予以否认，该请求证据不足，本院不予支持。航建劳务公司申请鉴定产生的鉴定费为16169.72元，由振华建设公司承担。振华建设公司申请鉴定产生的鉴定费为16169.72元，因本院未予采信该鉴定结论，由振华建设公司自行负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司的诉讼请求；二、本判决生效后十日内原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司返还被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司保证金300000元，支付被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司劳务工程价款804108.25元、鉴定费16169.72元，总计1120277.97元；三、驳回被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司的其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8962元，原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司已经预交，由原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司承担；反诉案件受理费14343元，被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司已经预交，由被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司承担8470元，由原告（反诉被告）陕西振华建设工程有限公司承担5873元，于本判决生效后十日内直接给付被告（反诉原告）陕西航建劳务开发有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长  李会茹审判员  韩艳梅审判员  肖维超二〇一七年五月三日书记员  王 雁