四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）绵刑终字第307号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张捷，男，1968年12月10日出生于四川省广元市，汉族，函授本科文化，原广元市中级人民法院执行局综合处副处长，现已退休，住广元市利州区大西街71号附3号。因涉嫌滥用职权于2013年11月4日被刑事拘留，因涉嫌执行判决、裁定滥用职权罪于同月22日被逮捕，现羁押于江油市看守所。
辩护人张健，四川中玉律师事务所律师。
辩护人吕绿化，四川中玉律师事务所律师。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人张捷犯执行判决、裁定滥用职权罪并犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年6月16日作出（2014）江油刑初字第388号刑事判决，宣判后，原审被告人张捷不服，向本院提出上诉。本院于2015年9月14日受理后依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员张光明出庭支持履行职务，上诉人张捷及其辩护人张健、吕绿化到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：一、被告人张捷系广元市中级人民法院（以下简称广元中院）工作人员，2002年4月至2009年10月期间任该院执行局综合处副处长，2012年12月退休。
2001年11月30日，广元中院作出（2001）广经初字第29号民事判决书，判决广元市第一建筑有限责任公司（以下简称一建司）偿还中国建设银行广元市分行（以下简称建行广元分行）借款167万元及逾期付款利息，并承担建行广元分行支付的律师代理费4万元。
2002年7月24日，广元中院作出（2002）广民初字第18号民事判决书，判决一建司偿还建行广元分行贷款本金200万元及资金利息，并赔偿建行广元分行经济损失4万元。
2002年4月8日，广元中院收案建行广元分行申请强制执行（2001）广经初字第29号民事判决书的清偿义务，执行案号为（2002）广执字第11号。2002年5月8日作出执行通知书，2002年7月29日，被告人张捷作出（2002）广执字第11号民事裁定书，裁定“冻结、扣划被执行人一建司在银行账户上的存款167万元，或查封、扣押相同价值的财产。”2005年1月25日，张捷作出（2002）广执字第11-3号民事裁定书，裁定“本案在执行过程中，本院依法对被执行人的财产采取强制措施后，确已无可供执行的财产。……本院作出的（2001）广经初字第29号民事判决终结执行”。
2002年8月19日，建行广元分行申请强制执行（2002）广民初字第18号民事判决书的清偿义务，执行案号为（2002）广执字第46号。2005年1月24日被告人张捷作出（2002）广执字第46-2号民事裁定书，裁定“一建司将位于利州东路2号的办公楼十一层、建筑面积1979.64平方米、一层营业房约20平方米、架空层储用房二千余平方米以140万元（以上面积均以产权登记机关核实的为准）变卖给城南公司所有，用以偿还所欠建行广元分行的债务”。2005年1月25日，张捷作出（2002）广执字第46-3号民事裁定书终结该案执行。理由同（2002）广执字第11-3号民事裁定书。
被告人张捷在执行该二案过程中，作出（2002）广执字第11号民事裁定书后，在未对一建司已被抵押的被执行房产进行委托拍卖，并未经申请执行人建行广元分行同意的情况下，于2005年1月24日作出（2002）广执字第46-2号民事裁定书，将一建司部分房产以140万元变卖给城南公司。2005年1月21日，一建司已与城南公司签订买卖合同以140万元出售该民事裁定书载明的一建司办公楼4至11层，建筑面积1979.964平方米；架空层仓储用房，建筑面积297.05平方米；一层营业房面积约20平方米；转盘路职工宿舍楼架空层仓储用房，建筑面积868.989平方米。同日，一建司与城南公司另签订一份买卖合同，将该处的6号楼、7号楼（包括架空层及二层），建筑面积609.77平方米；建材市场1号楼架空层仓储用房，建筑面积1104.83平方米以40万元卖出。后城南公司按张捷的要求将60万元［其中由广元市蜀门市场开发有限责任公司（以下简称蜀门公司）代付40万元］购房款转入一建司会计杜春云在凤凰山信用社的账户，另80万元执行款转入一建司出纳姚书娟在南方信用社的账户。城南公司后又将所取得的房产转卖给中阳公司。
现经广元市利州区人民检察院委托评估，评估时点为2005年1月25日的一建司位于利州区利州东路3号综合楼的一层营业用房57.76平方米价值32.44万元，4-11层办公用房1979.964平方米价值148.5万元，架空层仓储用房297.05平方米价值24.12万元。共计价值205.06万元。另位于转盘路的架空层仓储用房868.989平方米评估价值为70.56万元，城南公司以140万元取得了评估价值为275.62万元的房产。
2005年1月25日，张捷作出（2002）广执字第11-3号、46-3号民事裁定书，以无可供执行财产为由裁定中止该二案的执行。2006年6月，张捷向广元市房管处发出内容基本一致的（2002）广执字第11号、第46号协助执行通知书，解除对一建司位于利州东路建材市场房产的查封冻结，协助办理该房产的过户手续。中阳公司于2007年1月办理了利州东路建材市场1幢1101.83平方米，6、7幢609.07平方米房屋的房屋所有权证，2012年8月办理了南方大厦办公用房4-11层1338.43平方米，1层6号营业用房54.59平方米的房屋所有权证。
另查明，一建司房产被变卖所取得的执行款用于支付职工的医药保险等费用，现已无力支付给建行广元分行。
二、城南公司按被告人张捷的要求将60万元购房款转入一建司会计杜春云在凤凰山信用社的账户后，一建司从中支取8万元及职工医药丧葬费3.246万元，凤凰山信用社主任穆海平亦曾趁存折在其处期间从该账户内多次存取现金，后穆海平将存折交给张捷，张捷从中向实云房地产评估有限公司（以下简称实云公司）支付评估费2.5万元及向同方正律师事务所支付代理费5万元，剩余执行款41.254万元被张捷至2007年9月陆续取现用于个人开支。2013年10月，张捷退款41.254万元给一建司。
2008年6月19日，中阳公司法人代表梁雪梅向被告人张捷交付购买一建司房产的购房款9.4万元，张捷出具收条将该款用于个人使用，2013年10月，张捷退款10万元给一建司。
2011、2012年期间，张捷另陆续退款共20万元给一建司。
三、被告人张捷在执行一建司案件过程中，了解到一建司有部分门面房，2006年4月3日，张捷与其朋友郭钰到一建司，郭钰与一建司经理姬慧彬签订房屋买卖合同，约定购买“1、利州东路3号建材市场1号楼一层房间六间（图纸标示为2、5、17、18、19、20号），建筑面积190.42平方米；2、广元市汽车配件厂（以下简称汽配厂）综合楼底层门面房242平方米。总合售价75万元，郭钰前期预付5万元，在确认能够办理全部房产手续后付20%，余款领取房屋产权证（利州东路3号6间房屋）手续后付清”。2006年9月12日，一建司出具收取郭钰交付定金5万元的收据。
2007年郭钰将建材市场1楼2号（40.53平方米）、5号（45.6平方米）门面房卖给许国勋、姜庭清（以其子姜文舒名义购买），郭钰在买房人与一建司签订的集资建房协议书上签署“情况属实同意将产权办给许国勋、姜文舒”的意见并收取卖房款40余万元。建材市场1楼17、18、19、20号门面房至今未办理过户手续，至2013年底前一直由郭钰出租给他人使用，郭钰本人及安排他人收取租金，2014年1月起由一建司出租给他人使用。汽配厂被执行给一建司的门面房一直由汽配厂或一建司出租给他人使用，汽配厂至今未办理过户手续。2012年11月，张捷以郭钰的名义向一建司缴纳70万元集资建房款。
现经广元市利州区人民检察院委托评估，估价时点为2006年4月3日的建材市场6间营业用房190.42平方米价值114.73万元，汽配厂综合楼242.37平方米价值44.01万元。
2013年11月4日，被告人张捷到广元市利州区人民检察院，当日接受讯问时供述了其承办的建行广元分行与一建司借款执行案件的执行经过，承认其在执行过程中违反处置被执行财产的相关规定及不按规定存放执行款、私自收取执行款的事实。
案发后，侦查机关广元市利州区人民检察院扣押蜀门公司现金50万元，现已移送本院。经查，该50万元系中阳公司支付给城南公司的购房款，但城南公司将其用于支付该公司应付的其他案件执行款，而未支付购买一建司房屋的购房款，侦查机关认为城南公司非法所得50万元，故予扣押。侦查机关还查封广元市利州东路3号建材市场17、18、19、20号门面房4间及汽配厂综合楼门面房6间。
原审判决采信下列经庭审质证的证据认定上述事实：一、案件来源、被告人基本情况及被采取强制措施情况、
查封、扣押情况的相关证据
1.广元市利州区人民检察院受理案件登记表、案件线索移送函、案件转办函、立案决定书、四川省人民检察院关于张捷涉嫌受贿案指定管辖的决定，移送案件通知书，承办说明，证明案件来源及张捷主动到检察院接受调查的经过；
2.被告人张捷的户籍证明、干部任免审批表、广元市人大常委会文件、退休报批表，证明张捷的基本情况，工作履历、2012年12月退休等情况；
3.被告人张捷的拘留证、逮捕证，证明其被采取强制措施的时间；
4.利州区人民检察院扣押通知书、查封通知书、查封／扣押财物清单，江油市财政专户划拨款通知书、承办说明，证明侦查机关查封、扣押财物的情况及已向我院移送暂扣款50万元。
二、一建司办公楼被执行、转卖的经过及房款收取情况的相关证据
1.广元市利州区民政局出具的情况说明，证明一建司座落位置利州东路2号、3号实为同一地址；
2.建行广元分行与一建司民事诉讼相关证据材料，广元中院（2001）广经初字第29号、（2002）广民初字第18号民事判决，执行申请书，执行通知书，（2002）广执字第11号、第46号民事裁定书，买卖合同，协助执行通知书，合议庭评议笔录等，证明（2002）广执字第11号、第46号案件的执行经过；
3.转账支票、进账单、记账凭证、收据、收条、现金支票、杜春云活期储蓄存折明细账、承办说明、李明生诉城南公司案件执行相关材料，证明城南公司及蜀门公司代城南公司向一建司支付购房款的情况，中阳公司向张捷、一建司、蜀门公司支付购房款的情况，中阳公司支付到蜀门公司90万元中有50万元被蜀门公司用于向利州区法院支付另案执行款；
4.2005年1月21日一建司与城南公司签订的买卖合同，证明一建司将涉案房产签订140万元及40万元的买卖合同出售给城南公司；
5.办理房屋产权证的登记材料、房屋产权证，一建司出具的说明，证明中阳公司已将取得的部分房产办理了房屋产权证，另有二处架空层297平方米、868平方米因其他原因未能通过房产管理部门的确权登记；
6.中阳公司梁某某签名的说明，载明其2005年购买由法院裁定给城南物业（原一建司）资产后未建帐记录付款情况；
7.证人姬某某证言，证明一建司房产执行经过，卖房款收取情况；
8.证人穆某某的证言，证明其在任凤凰山信用社主任期间，曾经保管过客户杜春云的存折，张捷告诉了密码，穆海某某在其中支取现金用于个人开支，2007年将钱补齐后全部交给张捷。2013年，穆某某将张捷给的40多万交给一建司；
9.证人方某某的证言，证明其找城南公司买一建司的房屋及购房款的支付情况，后城南公司原价转卖给中阳公司；
10.证人杜某某的证言，证明一建司卖房款收取经过及以自己名义在凤凰山信用社开户收取卖房款等；
11.证人梁某梅的证言，证明中阳公司从城南公司处购买一建司办公楼，去拿一建司房产证的时候，给法院张捷付了9万多元，张捷出具了收据；
12.证人李培根的证言，证明城南公司、蜀门公司均由其负责，2003年至今任蜀门公司总经理，城南公司2006年没有年审。城南公司以180万元购买一建司房屋，后原价转卖给中阳公司。当时张捷提供了2个账号，要求分别转40万、50万。其认为转入利州法院的50万元也是向一建司支付的执行款；
13.证人张某某、胡某、曾某某、张某某的证言，证明2011年、2012年间张捷向一建司退款20万元，2013年10月张捷、穆某某向一建司退款51.254万元，一建司出纳胡某某张捷要求将收据时间写成2013年7月；
14.信达公司接受建行广元分行转让一建司债权的协议；证人马某、郑某、王某某的证言，证明建行将一建司的债权转让给信达公司，信达公司于2005年3月转让给东方公司，二公司均不知道法院执行了一建司的财产；
15.证人何某某的证言，证明2012年曾有资产公司的代理人找法院要求恢复对一建司的执行，2013年8月从张捷家中拿出执行卷宗；
16.证人何某、马某某的证言，证明对抵押资产的处置程序。
三、评估费、代理费支付情况的相关证据
1.实云公司出具的（2005）第256号房地产估价报告，对一建司部分房产评估价值为149.985万元，报告落款时间为2005年1月23日，报告后附的房地产价格评估机构资格证书有效期限从2006年5月起；
2.营业收入明细账、记账凭证，证明2006年6-12月实云公司无收取一建司评估费的入账记录；
3.收款人为罗，时间为2006年7月31日的收据留底联，载明收取一建司评估费0.61万元；
4.证人魏某、罗某某、韩某某的证言，证明张捷2006年找魏某所在的实云公司出具评估报告，要求落款时间在2005年1月，评估费按计费标准收取0.61万元，未入账；
5.2006年12月11日开具的一建司向实云公司付评估费2.5万元的税务发票；
6.建行广元分行出具的说明，证明该行诉一建司借款合同纠纷2案，委托同方正律师事务所律师徐忠诚及该行员工赵成琼代理，诉讼及执行过程中均未委托广元中院代该行支付律师费；
7.证人徐某某、赵某某的证言，证明同方正律师事务所给广元中院开过收代理费5万元的收据，由于没有拿到钱，所以没开发票，所里也没有入账记录。建行没有授权可以从执行款中收取律师费，也没有给律所交代理费，属于风险代理；
8.收款人为李，同方正律师事务所盖章，时间为2005年6月7日的收据，载明收到广元中院转来市建行诉市一建公司代理费5万元。
四、一建司建材市场、汽配厂门面房被出售、出租的相关证据
1.2006年4月3日一建司与郭钰签订的出售建材市场1号楼6间门面房及汽配厂综合楼的房屋买卖合同；
2.2006年9月，一建司收取郭钰交定金5万元的收据；
3.一建司与许某某、姜某某签订购买建材市场2号、5号门面房签订的集资建房协议书；
4.郭钰收取部分卖房款的收条；
5.2012年11月14日交款人为郭钰向一建司付集资建房款30、40万元的现金交款单；同日交款人为张捷的作废的40万元现金交款单；
6.情况说明，证明汽配厂房屋自2014年7月已由一建司与房屋租赁户签订合同，租金由一建司问题处置工作组代保管；建材市场17、18、19、20号房屋自2014年1月起已由一建司与房屋租赁户签订合同并收取租金；
7.广元中院出具的证明，载明：经查2006年的部分财务原始凭证，未找到张捷2006年4月3日出差的报销凭据；
8.广元中院差旅费报销单一张，载明2006年4月3日1人出差旺苍2天，洗车费10元；4月4日-14日5人出差海南；
9.证人马良全的证言，证明广元中院报销单中2006年4月3日到旺苍出差记不清是谁，但该报销单系其填写并有洗车费，当时执行局只有其与何伟有车，系其出差的可能性较大；
10.证人姬某某的证言，证明其与郭某签订购买一建司门面房合同的经过；
11.证人张昭华的证言，证明卖给郭某的门面房是姬某某具体谈的；
12.证人郭某的证言，证明其与一建司人员签合同购买门面房，买房后郭某出面出售了2间门面房。大概在2010年郭某投资10万元与张捷一起挖金，尚未算账；
13.证人拜某某、李某某、戴某某的证言，证明拜某某2006年后从郭某、吴某某处租房并将房租交给郭某或应郭吗要求交给吴某某的事实；
14.证人吴某某的证言，证明其从2010年起帮郭某收取过4间房屋的租金。还持郭某给的“移交清单”到汽配厂去收房租，使用房屋的人说有事情没解决，不给租金，郭某就说算了；
15.证人许某某、姜某某的证言，证明从郭某处购买门面房并向郭某支付购房款；
16.证人马某某的证言，证明汽配厂门面虽然判给一建司，但是一直是一建司、汽配厂在使用、出租，汽配厂没有办过户手续。曾经有人来过说交了5万元买的，要收一半房租，汽配厂的人没有答应。
五、被告人张捷的多次供述，供述其承办的建行广元分行与一建司借款执行案件的执行经过，承认其在执行过程中违反处置被执行财产的相关规定及不按规定存放执行款、私自收取执行款的事实；其实际交付2.5万元评估费、5万元代理费，也没有对执行款实施贪污行为；否认找郭某帮其签合同购买门面房，提出是郭某要买，委托其居中介绍，2012年交的70万元房款是其帮郭某代付，因为郭某与其合伙挖金，有股金和分红在其处。
原判认为，被告人张捷身为司法工作人员，在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违反执行查封、扣押财产的处置程序及执行款管理规定，致使申请执行人的利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪，公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。张捷犯罪以后主动到办案单位，并如实供述了其在执行判决的过程中违反相关规定的情况，当庭亦对本罪指控无异议，应当认定为自首；对张捷提出自己系主动到案供述该犯罪事实的辩解意见予以采纳。
被告人张捷利用职务上的便利，在执行过程中将执行款违规转入被执行单位个人账户后及将执行款收取后挪用归个人使用的行为已构成挪用公款罪。张捷在立案前已将其挪用的公款全部退出，应视为案发前全部归还，可酌情从轻处罚。公诉机关指控张捷将法院执行款52.544万元非法占为己有的行为应当以贪污罪追究其刑事责任，张捷贪污金额中包括仅有票据但未实际支付的代理费5万元及实际支付0.61万元但开票为2.5万元贪污评估费1.89万元。原判认为，1.关于支付评估费的金额，证人及收款单位实云公司的收据留底联证实仅收取评估费0.61万元，执行卷宗中的税务发票证实评估费为2.5万元。张捷当庭否认见过0.61万元的收据，此份留底联来源于实云公司，其中交款人联在何处未查明。由于收款单位账目中对0.61万元或2.5万元的收取均无记录，故仅凭证言及收据留底联不足以否定实云公司开具并交到执行卷中的税务发票的证明内容，因此应当认定张捷支付评估费2.5万元。同理，证人徐忠诚、赵成琼的证言及建行广元分行出具的说明亦不足以否定由律师事务所开具并交到执行卷中的发票的证明内容，应当认定张捷支付代理费5万元。2.张捷在制作裁定书终结案件执行后陆续收到城南公司支付的购房款140万元，其中60万元按张捷的要求以一建司财务人员姓名开户存入信用社，张捷、一建司及其他相关人员均使用过该款，系擅自将公款移作他用，张捷收到梁某某支付的购房款9.4万元自用的行为亦系擅自将公款移作他用。公诉机关未提交充分证据证明张捷有非法占有公共财物的主观故意和采取虚假手段侵吞公共财物的客观行为，故指控的贪污罪名不能成立。张捷及其辩护人所提张捷不构成贪污罪的辩护意见应予以采纳。
公诉机关指控被告人张捷犯受贿罪提交的证据有证人姬某某、郭某的证言，证实张捷以郭某名义购买涉案房屋。郭某曾否认其购买房屋后有出售、出租的行为，但书证及证言均证实郭某与一建司签订房屋买卖合同后出售部分房屋、收取租金的事实，后郭某又称卖房款、租金收到后均立即交给张捷，公诉机关亦未提交证据证实，故应认定系郭某在对房产实施收益、处分权；郭某证言与张捷供述虽然在金额上存在差异，但均能证实双方有经济往来且未最终结算的事实。郭某经通知未出庭作证，公诉机关亦未能补充证据对郭某证言中的矛盾及其证言与书证、张捷的供述存在的矛盾予以排除，故虽然张捷在2012年向一建司交付了70万元剩余购房款，但现有证据仍不能排除张捷因与郭某存在经济往来替其支付剩余购房款的可能性。该指控犯罪事实证据不足，不能认定。张捷及其辩护人所提张捷不构成受贿罪的辩护意见应予以采纳。
综上，遂根据被告人张捷犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第二百三十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条、第三百六十九条，《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款、第三百八十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人张捷犯执行判决、裁定滥用职权罪，判处有期徒刑三年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，总和刑期有期徒刑九年，决定执行有期徒刑八年；二、广元市利州区人民检察院扣押的现金五十万元，由广元市利州区人民检察院依法处理；广元市利州区人民检察院查封广元市利州东路3号建材市场17、18、19、20号门面房四间及广元市汽车配件厂综合楼门面房六间，由广元市利州区人民检察院负责处理。
上诉人张捷及其辩护人的二审辩解辩护意见是，张捷是主动到检察机关投案并如实供述挪用公款的事实，依法应认定其构成自首。
二审采信的证据和以此认定的案件事实，与一审判决一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）张捷身为司法工作人员，在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违反执行查封、扣押财产的处置程序及执行款管理规定，致使申请执行人的利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪；上诉人张捷犯罪以后主动到办案单位，并如实供述了其在执行判决的过程中违反相关规定的情况，亦对公诉机关关于本罪指控无异议，应当认定为自首；上诉人张捷利用职务上的便利，在执行过程中将执行款违规转入被执行单位个人
账户后及将执行款收取后挪用归个人使用的行为已构成挪用公款罪；上诉人张捷在立案前已将其挪用的公款全部退出，应视为案发前全部归还，可酌情从轻处罚；
本案的相关证据能够证明上诉人张捷实际支付评估费2.5万元、代理费5万元；
公诉机关未提交充分证据证明上诉人张捷有非法占有公共财物的主观故意和采取虚假手段侵吞公共财物的客观行为，故指控的贪污罪名不能成立；
公诉机关指控上诉人张捷犯受贿罪提交的证据有证人姬某某、郭某的证言，以证明张捷是以郭某名义购买涉案房屋。郭某曾否认其购买房屋后有出售、出租的行为，但书证及证言均证实郭某与一建司签订房屋买卖合同后出售部分房屋、收取租金的事实，后郭某又称卖房款、租金收到后均立即交给上诉人张捷，公诉机关亦未提交证据证实，故应认定系郭某在对房产实施收益、处分权；郭某证言与上诉人张捷供述虽然在金额上存在差异，但均能证实双方有经济往来且未最终结算的事实。郭钰经通知未出庭作证，公诉机关亦未能补充证据对郭某证言中的矛盾及其证言与书证、张捷的供述存在的矛盾予以排除，故虽然张捷在2012年向一建司交付了70万元剩余购房款，但现有证据仍不能排除张捷因与郭某存在经济往来替其支付剩余购房款的可能性。该指控犯罪事实证据不足，应不予认定。
上诉人张捷及其辩护人关于张捷是主动到检察机关投案并如实供述挪用公款的事实、依法应认定为自首的二审辩解、辩护意见与本院认定的事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实、证据和适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋明文
审判员 代 艳
审判员 刘 蕾
二〇一五年十一月十日
书记员 甘 霖