北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）二中民终字第12591号
上诉人（原审原告）李树中，男，1966年10月12日出生。
被上诉人（原审被告）北京住总正华开发建设集团有限公司，住所地北京市平谷区府前街36号。
法定代表人张小琨，董事长。
委托代理人王楠，女，1981年1月16日出生。
上诉人李树中与被上诉人北京住总正华开发建设集团有限公司（以下简称住总正华公司）建设工程施工合同纠纷一案。因李树中不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第5910号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
2015年4月10日，李树中诉至原审法院称：2013年10月12日，我以北京市大兴区瀛海镇两限房项目第五标段项目部的名义与住总正华公司签订施工总承包内部承包合同，承包施工建设“大兴区瀛海镇C2组团C07-5-041地块限价商品住房第五标段工程”。该内部承包合同包括协议书、合同条款、合同条款附件以及合同计价清单四个部分组成，分别对工程概况、承包范围、工程期限、合同总价、工程造价、价款支付方式等作出了明确约定（见证据1）。需要提请法院注意的是合同的第四部分合同计价清单（即工程预算、造价），这部分内容包括经济指标编制要求（即预算说明）、工程量清单投标报价表（即投标价额）、工程量清单计算规则对比表三个部分。这部分内容是确定合同总价款以及工程价款支付结算的依据和基础（见证据2）。另外，为了更好的管理该项建设工程使施工顺利进行，双方另行签订了“大兴区瀛海镇西区两限房项目第五标段施工总承包管理协议”（以下简称：管理协议），确定项目总承包管理责任人为我个人，并对承包期限、承包内容、成本指标、资金指标、质量目标、责任指标、岗位职责、承包兑现等作出明确约定，该协议关于“承包兑现”部分的约定，进一步明确了前述“内部承包合同”中工程价款的支付方式及付款比例（见证据3）。内部承包合同及管理协议签订之后，我遂安排定州市京洲建筑有限公司进驻施工现场并开始管理、指挥现场施工，同时投入前期开工费用13万元。施工至2014年4月，我依约按期封顶完成了全部五栋楼的主体结构工程。在施工过程中，为了主体结构工程所涉供水、供电、供暖、供气等配套工程的顺利进行，也为了保证主体结构工程的按期完成，我还分别促成了住总正华公司与北京瑞天鸿电气有限公司、北京鲲海五金电气有限公司签订“大兴区瀛海镇限价商品住房项目户箱、弱电箱、配电箱供应合同”（见证据4）以及“大兴区瀛海镇限价商品住房项目6、8、9、10、11#楼及SI、S2商业楼强、弱电材料供应合同”（见证据5）。至此，我遂向住总正华公司要求按照内部承包合同中专用条款第28条、第5款、第1项的约定及管理协议第8条、第2款、第1项的约定支付工程价款（即主体结构工程款结余部分的40%）；同时要求住总正华公司依照内部承包合同中专用条款第28条、第2款的约定及管理协议笫8条、第1款的约定支付管理费用（8万元／月）。但是，住总正华公司拒不履行合同约定的付款义务，既不提出解除合同的要求，也不再提供相关建筑施工材料，单方终止了承包合同及管理协议。并且住总正华公司于2014年6月18日派人强行闯入我的档案资料室抢走了包括施工图纸在内的全部工程资料，企图湮灭我曾为其承包建筑工程并进行施工管理的事实证据，掩盖其想无偿占有我的正当经营利润和劳动报酬的目的（可调取瀛海镇派出所报警记录和询问笔录佐证）。之后，住总正华公司开始另行继续施工。至2014年12月底，我经交涉无果，无奈只好撤出施工人员离开施工现场。住总正华公司的行为已经构成违约，应当向我承担违约责任，并且依法应当向我支付主体结构工程款的全部结余款项及相关管理费用作为我的合法经营利润和劳动报酬。据此，我向人民法院提起民事诉讼，请求：1、法院判令住总正华公司向李树中结算：基础部分结余185410.7元、钢筋结余1197429元、混凝土结余1060459.9元、保温材料结余219480.13元、7个月管理费用8万元×7月=56万元、前期开工费用13万元，合计3852784.7元；2、请求法院判令住总正华公司自主体结构完成之日（2014年4月20日）起按照同期同类贷款利息向李树中支付所欠工程款利息；3、住总正华公司承担诉讼费。
为证明其主张，李树中提交以下证据：证据1、施工总承包内部承包合同。证据2、合同计价清单即工程预算、造价。证据3、施工总承包管理协议。证据4、户箱、弱电箱、配电箱供应合同。证据5、强、弱电材料供应合同。证据6、李树中编制的主体结构工程结算报告（打印件）。证据7、住总正华公司的经理、总经理和原告手机短信记录。证据8、照片。
住总正华公司辩称：一、双方是劳务关系，不存在建设工程施工关系，也不存在建设工程内部承包合同关系。2013年10月，双方签订了劳务协议，均签字盖章，证明双方是劳务关系。李树中提交的内部承包合同和承包管理协议仅仅是草案，不具备成立生效要件。因为内部承包合同约定，本合同经双方授权代表签署并加盖公章后生效，但是李树中提交的内部承包合同及管理协议均没有我方公章，因此不成立也不生效。李树中作为自然人没有施工承包的资质，不具备施工承包的主体资格，因此双方不存在建设工程施工合同关系。二、即使按照李树中提交的未成立的承包合同和草案约定，我方也无须向其支付主体结构结余部分的40%的奖励，因为管理协议草案第8条第2款约定须各结点如期完成，主体结构如期完成，通过质量验收，取得验收单，并向我方提交相关材料，经考核达到附件的各项要求。然而李树中中途退场，单方解除劳务协议，没有完成全部关键结点，并且整个项目成本没有结算，结算是否有结余不能确定。因此李树中要求支付主体结构结余部分的奖励的请求不成立。根据总承包管理协议草案第10条约定，李树中中途退场，单方解除劳动协议，无权取得奖励。三、我方是一家较有实力的施工企业，有规范的招标流程，在李树中进场之前已经与多个施工单位签订多个分包合同，也与多个单位签订了材料供应合同。我方与所有的分包单位签订的合同与李树中没有关系，李树中并没有承包工程施工，其要求我方向其结算基础部分结余等没有任何依据。李树中要求支付七个月项目管理费共计57万元的要求也没有事实依据，因为李树中提交的内部承包合同、总承包管理协议均不成立、生效，对双方没有约束力。另外，我方已经向李树中支付了2013年10月份后七个月的劳务费，共计57万余元，李树中已经当场签收，其要求再支付57万元的劳务费，没有依据。综上所述，李树中所主张的诉讼请求没有任何依据，请求法院依法驳回。
为证明其主张，住总正华公司提交以下证据：证据1、劳务协议书。证据2、《内部承包合同》、《总承包管理协议》。证据3、吴强的情况说明。证据4、大兴瀛海9-11#楼、S1、S2主体结构劳务分包合同审批表及合同。证据5、大兴瀛海9-11#楼、S1、S2水电劳务分包合同。证据6、9#楼建筑工程投标总价和9#楼装饰工程投标总价。证据7、《总承包管理协议》。证据8、9-11#楼主体分布工程质量验收记录表和地基与基础分部工程质量验收记录表。证据9、《建设工程价款结算暂行办法》。证据10、监理例会会议签到表。证据11、考核表。证据12、监理证人证言。证据13、2013年11月-2014年5月每月向李树中支付劳务费的凭证。证据14、关于明确项目档案归档的通知。证据15、情况说明。证据16、工资领取审批流程。证据17、工资明细表。
原审法院经审查查明：在本案审理中，李树中当庭提交《施工总承包内部承包合同》一份，证明双方存在涉案工程承包关系。该合同第9条约定：合同经双方授权代表签字并加盖公章后生效。该合同上有吴强的签字，但未加盖住总正华公司公章，亦无住总正华公司的法定代表人签字。对此，住总正华公司称：对该合同真实性认可，但合同上仅有吴强签字，没有单位盖章，所以该合同并未成立、生效，双方也没有实际履行合同，对双方没有约束力。李树中称：关于未加盖公章的原因，当时是在张小琨的办公室签的合同，在场的有张小琨和吴强，我当时建议盖章，张小琨说这是属于内部承包合同，其他相关内部承包人都是这么签的，一是为了省点税钱，二来也省去备案的麻烦，所以不需要盖章，由吴强签字就可以了。对于吴强的身份，李树中称：吴强是涉案工程项目住总正华公司的项目总经理，全权负责这个项目。住总正华公司称：吴强不是其单位项目总经理，而是涉案项目开发公司即正华永旭房地产开发公司的工程负责人。
住总正华公司当庭提交双方签订的《劳务协议书》一份，证明双方存在的是劳务关系。对此，李树中称：对该协议真实性认可，但根据住总正华公司的规定，必须签订劳务协议之后才能签订内部承包，所以这只是一种形式，实际上没有按照劳务协议来执行，不认可住总正华公司的证明目的，双方不是劳务关系。
针对双方之间是否存在建设工程合同关系。李树中称双方之间是工程承包关系，承包包括三栋楼和两个附属工程（S1、S2、9-11楼）的主体、二次结构装修。双方虽签署了一个劳务协议，但实质上并没有真正的劳务关系，按照住总正华公司的规定，不签署这个劳务协议就不签合同。所以，双方存在的关系在形式上是劳务关系，实质上李树中不是住总正华公司的员工，双方就是一个普通承包工程关系。住总正华公司称：双方不存在普通承包关系，李树中作为自然人没有承包资质，我方只认可双方存在劳务关系，李树中是我方雇佣的管理人员，提供了涉案工程的管理工作。我方依据双方签订的劳务协议已经向其支付536744元劳务费，也相当于施工管理费，按每月8万的标准，支付的是2013年10月到2014年4月的劳务费，除此以外没有支付过其他的钱。
原审法院认为：李树中提交的《施工总承包内部承包合同》未加盖住总正华公司公章，亦无住总正华公司的法定代表人或授权委托人签字，该合同并未生效，况且，即使该合同成立，也仅为双方的内部承包协议，并不成立涉案工程项目的建设工程施工合同，且李树中提交的其他证据亦不能证明其系涉案工程的实际施工人。因此，李树中不具备建设工程施工合同相对方的主体资格，其按建设工程施工合同纠纷起诉要求住总正华公司给付工程款，不符合法律规定，其起诉应予驳回。据此，原审法院于2015年10月20日裁定：驳回李树中的起诉。
裁定后，李树中不服原审裁定，持与原审起诉相同理由向本院提起上诉，请求：撤销原审裁定，依法指令原审法院对本案进行实体审理。住总正华公司同意原审裁定，不同意李树中的上诉请求。
本院经审查查明：住总正华公司提供的《大兴瀛海9-11#楼、S1、S2主体结构劳务分包合同》记载：住总正华公司项目经理黄春旺，合同由李铮代表住总正华公司签订；《大兴瀛海9-11#楼、S1、S2水电劳务分包合同》及《北京市设工程质量检测合同》均由李铮代表住总正华公司签订。李树中不能提供由其代表住总正华公司对外签订的涉及诉争工程项目书面合同。
二审期间李树中向本院提交的证据为：证据1、北京正华混凝土有限公司给诉争工地送混凝土的送货单，拟证明送货单上收货人是其雇佣的龙思贵等人在诉争工地施工情况；证据2、混凝土抗压强度试验报告，拟证明诉争工地的混凝土抗压强度检测是其雇佣的孟建国所做；证据3、工程变更洽商记录，拟证明诉争工程由其承包；证据4、混凝土抗压强度试验报告，拟证明李树中在现场施工；证据5、中震（北京）工程检测有限公司的催款单，拟证明李树中代表住总正华公司与检测单位签订了委托检测合同；证据6、施工现场照片，拟证明李树中在施工现场。住总正华公司对以上证据的质证意见为：证据1、真实性认可，证明目的不认可。送货单的记载的收货人龙思贵等人是工程劳务承包单位定州市京洲建筑有限公司人员，工地使用的混凝土款也是由我方支付；证据2、4、5、真实性认可，证明目的不认可。李铮代表我公司与中震（北京）工程检测公司于2013年8月26日签订了《北京市设工程质量检测合同》，由我方支付检测费用，中震（北京）工程检测公司向我方出具混凝土抗压强度试验报告；证据3、为复印件，不具有证明目的；证据6、是复印件，对证明目的不认可。
经本院询问，双方均认可诉争工程使用的混凝土、钢材等建筑材料款均由住总正华公司对外签订合同，并支付款项。
本院认为：李树中主张其与住总正华公司存在工程承包合同关系并已实际履行，要求住总正华公司按双方的协议约定履行义务。对此，住总正华公司提出认为，双方只签订了承包合同草案，没有签订正式合同，也没有实际履行的事实，故双方承包关系不成立。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，李树中对其主张的事实负有举证责任，不能举证证明的应由其承担举证不能的法律后果。现李树中提供的《施工总承包内部承包合同》、《施工总承包管理协议》没有住总正华公司盖章，合同签订人吴强也没有住总正华公司的授权委托，故从形式上不符合合同成立、生效的要件。现有证据显示诉争工程是由住总正华公司对外签订劳务分包、采购建筑材料等合同，并支付合同款项，而李树中提供的证据不能形成完整的证据链，证明李树中为诉争工程的总承包人员，全面履行了合同义务。根据现有证据，本院难以认为李树中主张的其与住总正华公司之间的工程承包合同关系成立，故原审法院驳回李树中的起诉，并无不当，本院予以维持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 英
审 判 员 李 琴
代理审判员 卫 华
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 梁永爽