河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三民终字第00995号
上诉人（原审被告）屈佩园。
被上诉人（原审原告）张新锋。
第三人陈随学。
上诉人屈佩园因与被上诉人张新锋、第三人陈随学房屋租赁合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2015）灵民一初字第1215号民事判决，于2015年8月20日向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人屈佩园、被上诉人张新锋到庭参加诉讼，第三人陈随学经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年9月份张新锋与第三人陈随学签订租赁合同，租用陈随学位于灵宝市桃林街宝鑫大厦的部分场地经营家用电器，合同到期时间为2015年9月30日。在合同履行期间，2014年8月20日第三人陈随学又将宝鑫大厦整体承包给屈佩园，并通知张新锋有优先承租权。2014年8月26日张新锋与屈佩园的代理人王某重新签订了一份《宝鑫大厦场地租赁合同》，合同约定：张新锋承租宝鑫大厦商场一楼4区南，面积约100-150平米左右；租赁期限自2014年12月1日至2015年12月31日；月租金单价为每平方米130元，以实际占用面积计算年租金；2014年9月1日，张新锋需缴纳定金10000元，2014年10月31日张新锋需缴纳预付租金90000元；屈佩园最迟于2014年12月1日前向张新锋交付出租的商场区域，逾期每超过一天赔偿张新锋1000元的违约金。合同签订后，张新锋按约腾空了原租赁场地，并向屈佩园交付了定金10000元，预交租金90000元，屈佩园未按约定的时间向张新锋交付租赁场地。2014年12月8日，张新锋申请灵宝市公证处对宝鑫大厦商场一楼4区南施工现状进行公证并录像。灵宝市公证处于2014年12月15日作出（2014）灵证字第736号公证书，公证内容：经现场查看，一、宝鑫大厦商场一楼门前堆放有施工材料、施工垃圾；二、宝鑫大厦商场一楼门前施工围挡未拆除；三、宝鑫大厦商场一楼内部整体正在施工装潢。张新锋于2015年1月22日向屈佩园发出了解除宝鑫大厦场地租赁合同通知函，通知内容为：解除双方2014年8月26日签订的场地租赁合同，屈佩园方如对解除合同通知有异议，请于收到通知后7日内向人民法院提起诉讼。同年3月26日张新锋再次向屈佩园发出解除合同通知函。因屈佩园拒绝返还租金、赔偿损失，引起诉讼。审理中，双方分歧较大，无法达成一致意见。
原审认为：张新锋与屈佩园签订的租赁合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案双方当事人对事实的争议焦点是2014年12月1日前屈佩园是否按约定对商场改造完毕？因双方签订的合同中，对租赁场地的装修入驻标准未明确约定，导致双方对租赁场地是否符合交付条件理解不一。但根据张新锋提供的公证书以及录像证明的内容，在2014年12月8日，商场门前尚有施工材料、建筑垃圾，围挡尚未拆除等情况，表明该商场还正在改造之中。因此屈佩园自称已具备入驻条件与事实不符，屈佩园自称在12月1日之前已通知张新锋入驻，张新锋予以否认，屈佩园未有证据证实，应承担举证不力的不利后果。张新锋按合同约定腾空了场地，交付了定金及租金，而屈佩园未按合同约定时间交付租赁场地，应承担违约责任。根据《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，故张新锋要求屈佩园双倍返还定金并支付违约金的诉求，本院只能支持一项。根据双方签订的《宝鑫大厦场地租赁合同》约定，屈佩园最迟于2014年12月1日前向张新锋交付出租的商场区域，逾期一天赔偿张新锋1000元违约金，屈佩园未对张新锋主张的违约金数额进行抗辩，结合本案实际情况，本院对张新锋要求屈佩园支付违约金50000元的诉求予以支持。张新锋向屈佩园发出解除合同通知后，屈佩园未在约定的期限内提出异议，遂该租赁合同自通知到达屈佩园时解除，故张新锋要求屈佩园退还预交租金90000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。根据《合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。张新锋与第三人陈随学协商，对其原租赁合同进行变更，由张新锋与屈佩园重新签订了租赁合同，故原租赁合同已自动解除，张新锋要求第三人陈随学承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、屈佩园退还张新锋定金10000元、租金90000元；二、屈佩园支付张新锋违约金50000元；三、驳回张新锋的其他诉讼请求。上述一、二项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由屈佩园负担。
宣判后，屈佩园不服，上诉称：原审认定在2014年12月1日前，商场内不符合入驻装修条件错误。2014年11月5日，商场内的地板、吊顶及电路已经装修完成，符合我和张新锋约定的交付条件，且我已经通知张新锋进场按自己所经营的产品需要自己装修自己的区域，我不存在违约行为，依法不应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》关于违约金规定的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金过高的比较标准为守约方的实际损失，本案中张新锋支付定金1万元、房租9万元共计10万元，原审判决我承担高达5万元的违约金，远超张新锋的实际损失，不符合法律规定。我提供的照片能够证明商场2014年12月12日已经达到入驻条件，即使2014年12月1日未达到入住条件，我也只应当赔偿12000元的违约金。
张新锋答辩称：合同约定屈佩园应于2014年12月1日前商场交付使用，直到2014年12月8日灵宝市公证处取证时，该商场仍处于装修施工状态，致使我无法按照合同约定使用，对我造成极大经济损失。
二审中，屈佩园向法庭提交了以下证据：2014年11月18日、19日照片各1张、2014年12月12日照片3张，拟证明2014年12月1日前商场符合入驻条件。经质证，张新锋发表质证意见称：11月18日照片内容我不清楚，11月19日的照片和我看到的情况不一样，12月12日的照片不能起到证据作用。
经本院审查认为：张新锋对屈佩园提供5张照片的证明目的不予认可，且屈佩园提供的5张照片不足以推翻河南省灵宝市公证处于2014年12月15日出具的（2014）灵证字第736号公证书所证明的事实，故屈佩园提供的5张照片不能证明其主张的事实。
二审经审理查明的基本事实与原审一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”
2014年8月26日，屈佩园（甲方）与张新锋（乙方）签订的《宝鑫大厦场地租赁合同》第7条约定：“……甲方最迟在2014年12月1日前向乙方交付出租的商场租赁区域，逾期每超过一天赔偿乙方1000元违约金。”原审中张新锋提交了河南省灵宝市公证处出具的（2014）灵证字第736号公证书载明：“2014年12月8日，经现场查看：一、宝鑫大厦商场一楼门前堆放有施工材料、施工垃圾；二、宝鑫大厦商场一楼门前施工围挡未拆除；三、宝鑫大厦商场一楼内部整体正在施工装潢。”屈佩园虽对上述公证书载明的事实提出异议，但其提交的证据却不足以推翻公证证明的事实，且屈佩园也没有提供其于2014年12月1日前已通知张新锋进场装修的证据，故屈佩园应当按照《宝鑫大厦场地租赁合同》第7条的约定向张新锋支付违约金。屈佩园虽上诉主张违约金过高远超张新锋的实际损失，但其却没有提供证据证明自己的主张。综上，屈佩园的上诉理由因没有事实和法律依据而不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人屈佩园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽莎
审 判 员 汤静侠
代理审判员 崔传军
二〇一五年十月十九日
书 记 员 水漪荷