杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0111刑初第153号
公诉机关浙江省杭州市富阳区人民检察院。
被告人陈某甲，个体经商。因本案于2015年10月28日被杭州市公安局富阳区分局取保候审。
辩护人周重天，杭州市富阳区法律援助中心指派的浙江萍萍律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2016）145号起诉书指控被告人陈某甲犯诈骗罪，于2016年3月9日向本院提起公诉。本院经审查，于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派代理检察员章宇出庭支持公诉，被告人陈某甲及辩护人周重天到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控，2015年3月，被告人陈某甲隐瞒了自己购买的一台徐工XE65D挖掘机尚未付清余款的事实，以该挖掘机为抵押先后向被害人顾某借款人民币12万元。同年3月底，被告人陈某甲以做工程为由，将该挖掘机从顾某处借回，后因拖欠购机款被销售方扣留。同年5月15日，被告人陈某甲隐瞒该挖机已抵押借款的事实，以将该挖掘机出售给被害人邱某为由，骗取被害人邱某现金人民币13万元，所得款项用于归还个人债务。
2015年10月28日，被告人陈某甲主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人陈某甲已归还被害人顾某的借款并取得谅解。
为证实上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人陈某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任，被告人陈某甲具有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人陈某甲对公诉机关指控的罪名无异议，并表示自愿认罪，但对公诉机关指控的诈骗金额12万元有异议。被告人陈某甲辩称，其于2014年向被害人顾某借款7万元，属于普通民间借贷，又于2015年向被害人顾某借款5万元，在借款5万元的同时用挖机抵押，故诈骗金额只有5万元。
被告人陈某甲的辩护人提出，对被告人陈某甲构成诈骗罪没有异议，但认为被告人与被害人顾某均认可双方之间有7万元和5万元这两笔借款，被告人将挖机抵押后借款5万元，至于挖机担保的是5万元还是7万元，协议表述不清，但当时签订协议时被害人顾某交付给被告人5万元，被告人占有的是这5万元，故诈骗金额为5万元。被告人构成自首，可以从轻或减轻处罚。被告人系初犯、偶犯，归案后积极配合调查，主动认罪，且已归还借款，并取得被害人谅解，社会危害性小，建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，2015年3月，被告人陈某甲隐瞒了自己购买的一台徐工XE65D挖掘机尚未付清余款的事实，以该挖掘机为抵押向被害人顾某借款人民币5万元，双方签订抵押协议，并约定原有借款7万元，共计借款12万元一并由该挖掘机质押担保。同年3月底，被告人陈某甲以做工程为由，将该挖掘机从顾某处借回，后因拖欠购机款被销售方扣留。同年5月15日，被告人陈某甲隐瞒该挖掘机已抵押借款的事实，以现金人民币13万元的价格将该挖掘机出售给邱某，所得款项用于归还个人债务。
2015年10月28日，被告人陈某甲主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人陈某甲已归还被害人顾某的借款12万元并取得谅解。
上述事实，有检察机关提交的并经庭审质证的以下证据予以证实：
1、被害人顾某的陈述，证实2015年3月19日，被告人陈某甲提出向其借款5万元，并称有一辆挖掘机可以作抵押，后双方签订抵押协议，约定陈某甲向其借款5万元，加上之前的借款7万元，共计12万元，陈某甲将挖掘机作抵押。当天，被告人陈某甲就将挖掘机开过来给其保管，其交付了5万元给陈某甲。3月底左右，陈某甲以做生意为理由，借回了挖掘机。后其多次联系陈某甲未果，其就向派出所报案的事实。
2、证人邱某的证言，证实2015年5月，被告人陈某甲说有一台挖掘机可以卖给其。同年5月15日，其与陈某甲、陈某乙三人一起来到杭州威格尔工程机械有限公司，由其付清了7万元按揭款和5千元执行款，该公司就将挖掘机还给了陈某甲，其与陈某甲就签订了挖掘机转让协议，约定由其付清欠款7.5万元，另支付给陈某甲5.5万元，陈某甲将挖掘机转让给其的事实。
3、证人陈某乙的证言，证实2015年5月初，被告人陈某甲找到邱某，说想把挖掘机卖给邱某。同年5月15日，其和邱某、陈某甲一起来到杭州威格尔工程机械有限公司，在那家公司里，邱某拿出7.5万元给了担保公司，另外拿出5.5万元给陈某甲，挖掘机转让给邱某，该协议由其手写，邱某和陈某甲签字。同年10月19日，有人来找邱某，手上还有挖掘机的发票，说那辆挖掘机已经抵押给他了，后那个人向派出所报案的事实。
4、销售合同书、增值税专用发票，证实被告人陈某甲购买案涉挖掘机的基本情况。
5、挖掘机照片，证实案涉挖掘机的基本情况。
6、抵押协议书，证实2015年3月19日，被告人陈某甲向被害人顾某借款5万元，双方签订抵押协议，约定陈某甲向其借款5万元，加上之前的借款7万元，共计12万元，由陈某甲将一台徐工XE65D挖掘机作抵押担保前述款项的事实。
7、转让协议、收款收据，证实被告人陈某甲于2015年5月15日以13万元价格将一台徐工XE65D挖掘机转让给邱某的事实。
8、谅解书、收据，证实被告人陈某甲在案发后归还被害人顾某12万元借款并取得谅解的事实。
9、户籍证明，证实被告人陈某甲的基本身份情况。
10、归案经过，证实被告人陈某甲于2015年10月28日主动到杭州市公安局富阳区分局东洲派出所投案的事实。
11、被告人陈某甲的供述和辩解，证实2015年3月，其因资金紧张向顾某借款5万元，因之前尚有借款7万元未归还顾某，故双方达成协议，顾某借其5万元，其将一台徐工XE65D挖掘机抵押给顾某，担保前述两笔借款共计12万元，挖掘机由顾某保管。后因其需要使用挖掘机，从顾某处借回了挖掘机。同年4月底，因购买挖掘机时款项未付清，欠款7.5万元已超过承诺归还的期限，卖方杭州威格尔工程机械有限公司将挖掘机拉回。其认为如果告诉顾某并把挖掘机从公司取回，其不仅会失去挖掘机，并且一分钱也拿不到。因无钱支付剩余欠款，其隐瞒了挖掘机已经抵押给顾某的事实，以13万元的价格将挖掘机卖给了邱某，所得的13万元用于归还其个人债务的事实。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人陈某甲辩称其诈骗金额为5万元的辩解以及辩护人提出的认定被告人陈某甲诈骗的金额为12万元的事实不清的辩护意见，经查，被告人陈某甲的供述与被害人顾某的陈述均证明，抵押协议中载明的7万元借款为2015年之前所借的借款，抵押协议内容为被告人陈某甲向被害人顾某借款5万元，并由被告人陈某甲以挖掘机抵押担保借款共计12万元，被告人陈某甲对签订抵押协议前已借得的借款7万元没有非法占有的故意，故对被告人陈某甲的辩解和辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。公诉机关有关被告人陈某甲采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人顾某人民币12万元的指控，根据查明的事实，本院认定诈骗数额为5万元。被告人陈某甲自动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，本院依法予以从轻处罚。案发后，被告人陈某甲归还被害人借款并取得谅解，本院酌情予以从轻处罚。被告人陈某甲的辩护人提出的有关被告人陈某甲具有自首情节，退赔积极，认罪态度较好，系初犯等辩护意见，本院予以采纳。本院根据被告人陈某甲的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决如下：
被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金计人民币15000元。
（缓刑考验期从本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周庶明
代理审判员 董月霞
人民陪审员 陆全林
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王雨君