湖北省罗田县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂罗田凤民一初字第00087号
原告陈胜
委托代理人袁伟，湖北神宇律师事务所律师。
被告张开文
委托代理人张焕明，湖北巴源律师事务所律师。
被告罗田县建筑工程承包公司
法定代表人王昆鹏，该公司总经理。
委托代理人李汉文，湖北神宇律师事务所律师。
被告张成
委托代理人肖家宏，罗田县骆驼坳法律服务所法律工作者。
原告陈胜诉被告张开文、罗田县建筑工程承包公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年4月8日受理立案后，应被告张开文的申请，追加张成为本案被告，并依法组成由审判员聂长明担任审判长，审判员瞿国文、人民陪审员蔡新洪参加的合议庭，于2013年8月23日公开开庭进行了审理，原告陈胜及委托代理人袁伟，被告罗田县建筑工程承包公司及委托代理人李汉文，被告张成及委托代理人肖家宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年7月，被告张开文以包工包料的方式承揽被告罗田县建筑工程承包公司承建的罗田县实验小学教学楼工程，同年8月5日，被告张开文雇请原告在该工地负责涂料粉刷。同年8月14日上午，原告在绞拌涂料时，被绞拌机绞断右小指，原告受伤后被送至罗田县人民医院医治，但由于医疗条件的所限，随即转入武汉市紫荆医院诊治。经诊断为右小指完全撕脱离断，住院6天，共用去医疗费16358.04元。经黄冈市博林法医鉴定所鉴定确定为伤残9级。由于双方就赔偿事宜协商未果，故诉至人民法院，请求判令：1、由被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计53886.4元（已扣除支付的11000元）；2、由被告承担本案诉讼费用。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、原、被告的身份信息，用以证明原、被告的主体适格；
2、原告在武汉紫荆医院的出院记录、病情证明，用以证明原告的受伤情况、诊断情况、休养期限；
3、医疗费发票、鉴定费发票、交通费证明，用以证明原告受伤住院期间发生的费用；
4、黄冈博林法医司法鉴定所出具的鉴定报告书，用以证明原告伤残程度为9级；
5、本案被告张开文于2012年11月28日出具的证言1份，主要内容为：本人是2012年7月份承包实验小学涂料工程的，该主体工程是罗田县建筑承包工司承建的，项目经理是徐跃超。本人是按照每平方米12元包工包料承接的。在实际施工中本人又按平方米计价包工给陈胜做。本人开了一家油漆店，顺带包一些涂料工程。2012年8月14日上午陈胜在做事时被搅拌机搅伤了手。本人与陈胜、项目经理徐跃超三方曾达成一致意见，陈胜伤残等级按10级计算。本人已领到赔偿11000元，其中张开文经手给了8000元，徐跃超又经张开文给了3000元；
6、城镇规划通知，用以证明原告此次受伤应依据城镇居民标准计算伤残风赔偿金。
被告张开文辩称：本人与原告均是做油漆的工匠，彼此经常承揽别人装修房屋的工作，本人与原告之间是承揽关系，且施工过程中，本人没有进行过错误的指示。原告受伤是原告请的帮工张成造成的，应当由张成承担赔偿责任。
被告张开文为支持其答辩理由，向本院提交了被告张开文自行陈述、证人高源林、晏佳树于2012年11月28分别出具的证言，主要内容为：张开文承包了罗田县建筑工程承建的罗田县实验小学教学楼装修工程，同年8月5日，被告张开文又将涂料部分转给陈胜做，由张开文提供涂料，按6.5元／㎡计算工价，双方只是口头协议。后陈胜雇请了张成帮工，同年8月14日上午，张成使用绞拌机绞拌涂料时，将陈胜的右小指致伤。
被告罗田县建筑工程承包公司辩称：张开文包工包料从公司承揽装修工程，后原告又受雇于张开文做事，原告受伤与公司无关，公司不应承担责任。同时，公司垫付给张开文的23000元应返还。
被告罗田县建筑工程承包公司未向本院提交证据。
被告张成辩称：原告并未起诉本人，且本人是原告的雇工，故此次事故与本人没有关系，不应承担赔偿责任。
被告张成为支持其抗辩理由，向本院提交了本案原告陈胜于2013年7月30日出具的证言，主要内容为：本人受被告张开文之托，请张成帮工，2013年8月14日上午，张成拿着绞拌机绞拌涂料，本人则往桶里加双飞粉，不知怎么回事只感觉手指被什么东西吸了一下，一看发现是小指断了，后张成将本人送到医院治疗。
本院依法组织了质证。
对原告提交的6份证据，各方当事人质证意见如下：
1、被告张开文对证据1无异议。对证据2、3、4有异议，认为全休时间与伤情不符，交通费数额过高，鉴定报告不客观，伤残等级过高。对证据5有异议，原告与张开文之间是承揽关系，张开文不应承担责任，补充笔录不真实客观。对证据6有异议，与本案无关联性。
2、被告罗田县建筑工程承包公司对证据1—6均有异议，认为与公司无关联性，其证据2—6的异议内容同被告张开文的质证意见。
3、被告张成的质证意见同被告罗田县建筑工程承包公司的质证意见。
对被告张开文提交的证据，各方当事人质证意见如下：
1、原告陈胜有异议，认为不能证明其证明目的。
2、被告罗田县建筑工程承包公司无异议。
3、被告张成有异议，认为不能认定原告的伤是本人开电钻致伤的。
对上述证据，本院依据各证据与案件事实的关联程度，证据之间的联系并结合当事人的质证意见，审核认为：
1、原告提交的证据1合法有效，依法予以采信。证据2、3客观真实，合法有效，依法予以采信，但具体数额依法律规定确定。证据4为伤残鉴定，司法鉴定人具有相应资质，程序合法，依法予以采信，但伤残等级按原告的意愿确定为10级。证据5为被告张开文的证言，该证言与案情事实相符，依法予以采信。证据6为政府部门的城镇规划，经查实原告住所地已纳入城镇范围，故依法予以采信。
2、被告张开文提交的证据为证人证言，对其真实性予以采信，但对证明目的不予采信。
3、被告张成提交的证据为原告的证言，对其真实性予以采信，但对证明目的不予采信。
经审理查明：被告张开文在罗田县凤山镇东门开了一家油漆店，2012年7月，被告张开文包工包料以12元／㎡的价格承揽了被告罗田县建筑工程承包公司承建的罗田县实验小学教学楼装修工程，8月5日，被告张开文请原告帮助做涂料，口头约定由张开文提供涂料，按6.5元／㎡计算工价。后原告又请了被告张成帮工，8月14日上午，张成使用原告的搅拌机绞拌涂料，原告在一旁用手往桶里加双飞粉（一种涂料添加物），因被告张成操作不慎致原告右小指被绞伤。原告受伤后被送至罗田县人民医院医治，后转入武汉市紫荆医院诊治。经诊断为右小指完全撕脱离断，住院6天，按医嘱全休3个月。经黄冈市博林法医鉴定所鉴定确定为伤残9级，庭审时原告自愿降低为10级。由于双方就赔偿事宜协商未果，原告诉至本院，请求判令：1、由被告张开文赔偿原告医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计53886.4元（已扣除支付的11000元）；2、由被告承担本案诉讼费用。
上述事实由当事人提交的证据为证，并经庭审查证属实。
本院认为：根据原告方诉讼请求和被告方的答辩理由，归纳本案的焦点问题为：一、本案的原告陈胜与被告张开文、罗田县建筑工程承包公司之间形成的是何种法律关系？二、原告的损失由谁承担赔偿责任？其医疗费、护理费、伤残赔偿金等各项损失如何确定？
（一）关于本案的原告陈胜与被告张开文、罗田县建筑工程承包公司之间形成的是何种法律关系？庭审中，被告张开文认为与原告之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系。对此，本院认为，所谓承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的劳动关系，雇佣关系则是指雇员按雇主的意志或者指示范围内完成雇主交给的工作，并获得报酬所形成的劳务活动关系。本案中，一是由张开文提供涂料，原告只负责施工，由于该劳务技术含量比较低，原告付出的主要是劳动力，按6.5元／㎡计算劳动报酬也就是提供劳动力的价值；二是使用涂料的种类、配比添加物、质量要求等均由张开文决定，原告并无自主权；三是原告对于刷涂料这一劳务行为不具有独立性，原告必须按张开文的要求在指定的地点刷涂料，并接受张开文的指挥管理。至于搅涂料的工具—搅拌机由原告提供，因该工作不是技术性劳务，这一工具由谁提供对劳务性质不产生实质性影响。综上，确认原告与被告张开文之间属雇用劳务关系，被告的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
因原告没有提交证据证实被告张成由被告张开文雇请，并支付其劳动报酬，故原告称张成是代张开文雇请的工人的主张不能成立，本院不予支持，即应确认张成与张开文之间无劳务法律关系。
原告诉讼中陈述张开文是以包工包料的形式承揽了被告罗田县建筑工程承包公司承建的罗田县实验小学教学楼装修工程，且被告张开文及张成均无异议，故二者之间构成承揽关系，同时因原告不是被告罗田县建筑工程承包公司雇请的，也无证据证实对施工的指示等有过失，故确认原告与罗田县建筑工程承包公司无劳务法律关系，亦不承担赔偿责任。
（二）关于原告的损失由谁承担赔偿责任？其医疗费、护理费、伤残赔偿金等各项损失如何确定的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系……，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告和张开文之间存在雇用劳务关系，张开文为雇主，原告为雇员，原告受雇于张开文因劳务自己受到损害。按一般建筑施工安全规范及罗田建筑市场约定俗成的惯例，被告张开文作为雇主应当对施工安全负责，施工前对安全注意事项应向雇员即原告作出详细的说明，对容易出事故的环节应重点强调并现场监督。本案中，由于被告张开文放松了安全生产的管理，使搅拌涂料过程中发生事故，具有过错；原告作为完全民事作为能力人，可以预见或应当预见到搅拌涂料作业是容易发生事故的节点，应注意安全谨慎义务，防止发生伤人事故，但由于原告未能注意到潜在的安全风险，其受伤造成损害自身也存在过错。根据上述法律规定，原告在本次事故中受到损害，按各自的过错程度综合认定由被告张开文承担原告损失总额40％的责任，原告承担60％的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，在原告用手往料桶里加双飞粉时，被告张成开启搅拌机时没有认真观察周围的情况，未尽到安全注意义务，因操作不慎致原告右小指被绞伤，存在过错，按上述法律规定，应承担侵权责任，根据被告张成的过错程度，确定张成承担上述原告承担责任中50％的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金……。本案中，原告受雇于张开文，同时又雇请张成为其提供劳动，因劳务其人身受到损害，请求被告承担赔偿责任，根据本条规定，原告的各项请求依法有据，理由正当，本院以予支持。
赔偿范围及数额的确定应基于原告陈胜的诉请及法律规定合理确定，其中交通费因提交的证据形式不合法，故不予支持。
1、医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据确定，包括罗田县人民医院、武汉紫荆医院共计15980元；
2、误工费按照湖北省2013年城镇居民可支配收入标准确定，误工时间为住院6天加全休3个月，计5557元（96天×20840元÷360天）；
3、护理费工资标准参照罗田县人民医院、万密斋医院护理人员工资标准确定70元／天，护理人员为1人，时间为6天，计420元（6天×70元）；
4、住院伙食补助费按罗田县公务员出差伙食补助标准确定，计300元（6天×50元／天）；
5、营养费根据原告的伤残情况确定180元（6天×30元／天）；
6、伤残赔偿金是原告在事故中因伤致残导致的收入减少，应给予的财产损害性质的赔偿。本案中，原告住所地罗田县凤山镇饼子铺村5组，因该村属城镇范围，其消费水平和收入亦与城区相当，故原告的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，虽然司法鉴定报告确定伤残程度为9级，但从尊重当事人意思自治的原则考虑，其等级按原告的意愿10级计算，赔偿指数10％，计41680元（20840元／年×10％×20年）；
7、鉴定费是原告的损失之一，按鉴定机构出具的收据确定，计700元。
上述7项共计64817元（包括已支付的11000元），按上述赔偿责任分摊比例，由被告张开文赔偿25927元，具体为：64817元×40％，已支付的11000元在履行时据实扣除。被告张成赔偿19445元，具体为：（64817元－25927元）×50％。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五之规定，判决如下：
一、原告陈胜因人身损害造成的就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入共计64817元，由被告张开文赔偿25927元（已支付的11000元在履行时据实扣除），被告张成赔偿19445元。其余损失由原告陈胜自行承担。上述给付义务限本判决生效后十日内履行，逾期付款按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费600元，由被告张开文负担240元、张成负担130元，原告陈胜负担130元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉费600元，款汇湖北省黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤诉处理。
审 判 长 聂长明
审 判 员 瞿国文
人民陪审员 蔡新洪
二〇一三年一月十日
书 记 员 张 丹