浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行终360号上诉人（原审原告）锦城街道玫瑰苑小区业主委员会，住所地临安市锦城街道新民街19号。法定代表人王利根，主任。被上诉人（原审被告）临安市规划建设局，住所地临安市锦城街道横谭路111号。法定代表人杨卫国，局长。委托代理人章炯，浙江浙临律师事务所律师。上诉人锦城街道玫瑰苑小区业主委员会（以下简称玫瑰苑业委会）因诉临安市规划建设局不履行城建监管法定职责及行政赔偿一案，不服临安市人民法院（2016）浙0185行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法�经审理查明：锦城街道玫瑰苑小区由临安市规划建设局原下属国资企业临安市房地产开发公司开发建设，该企业于2003年5月23日被改制。根据临编【2002】24号《关于同意“临安市房地产管理处”增挂“临安市物业维修专项资金管理中心”牌子的批复》，临安市物业维修专项资金管理中心2002年9月11日成立，属于临安市规划建设局内设机构，负责本行政区域内物业管理工作，2002年11月起向玫瑰苑小区开发建设单位临安市房地产开发公司收缴关于小区A、B、C、5、6、7、8幢的物业维修专项资金。玫瑰苑小区首届业主委员会于2009年9月选举产生。已查明，玫瑰苑小区A、B、C幢的开工时间是1999年6月22日，物业维修专项资金由开发建设单位临安市房地产开发公司负责缴纳，但开发建设单位临安市房地产开发公司未按规定标准缴纳�5、6、7、8幢的开工时间是2000年至2001年9月，根据浙财综（1999）140号、临建（2002）60号文件规定，物业维修专项资金由住宅区开发建设单位代收代缴，其中5幢（含住宅房、营业房）、6幢（车库）、7幢（车库）、8幢（车库）未按规定足额缴交物业维修专项资金。6幢南、7幢南因至今未办理建设工程施工许可证，没有缴费依据，未被收取物业维修专项资金。其次，关于商业用房配置问题，开发建设单位于2002年12月8日以玫瑰苑小区应配置商业用房面积70余平方米在同地段销售商业用房的平均价格折合人民币40万元，购买位于锦城街道南苑小区22幢11号，建筑面积20.81平方米的营业房一间。根据《临安市住宅区物业管理暂行规定》第四十五条规定，开发建设单位在住宅区房屋交付使用时，应当无偿提供占住宅区房屋总建筑面积千分之四的本住宅区服务的商业用房。玫瑰苑业�会为此多次向临安市规划建设局及有关部门提出信访诉求，临安市规划建设局仅认为玫瑰苑小区5幢少缴交维修资金10965.60元及利息4076.40元，并于2015年12月10日向临安市财政局提出书面请示，要求从临安市国有资产净收益中列支，但至今未得到处理。玫瑰苑业委会不服，诉至法院，请求判令：一、临安市规划建设局任由锦城街道玫瑰苑小区开发建设单位（临安市房地产开发公司）违反临安市人民政府临政发（2000）112号、（2001）229号文件规定向购房业主收取物业维修专项资金为行政监管失职、行政不作为；二、临安市规划建设局违反临安市人民政府临政发（2000）112号、（2001）229号文件规定未向锦城街道玫瑰苑小区开发建设单位临安市房地产开发公司足额收取锦城街道玫瑰苑小区A幢、B幢、C幢和5、6、7、8幢的物业维修专项资金为行政不作为和滥作为；三、临安市规划建设局违反临安市人民政府临政发（2000）112号、（2001）229号文件规定未向锦城街道玫瑰苑小区开发建设单位（临安市房地产开发公司）收取锦城街道玫瑰苑小区6幢南、7幢南333.68平方米建筑面积的物业维修专项资金为行政不作为；四、临安市规划建设局未按临安市人民政府临政发（2000）112号、临安市规划建设局临建（2000）60号文件和《杭州市物业管理条例》的规定，足额配置锦城街道玫瑰苑小区物业商业用房为行政不作为和滥作为；五、临安市规划建设局负责向玫瑰苑业委会偿付玫瑰苑业委会因其行政不作为而被临安市房地产开发公司违规收取的物业维修专项资金人民币叁拾玖万捌仟壹佰柒拾伍元；六、临安市规划建设局负责向玫瑰苑业委会偿付因其行政不作为和滥作为而造成小区少配置物业商业用房面积的收益（租金）损失人民币壹佰万元和利息损失人民币壹�万元；七、临安市规划建设局负责向玫瑰苑业委会偿付因其行政不作为和滥作为而造成原告少配置物业商业用房面积的补偿（折价）款人民币贰佰伍拾万元；八、临安市规划建设局负责足额补缴玫瑰苑小区少缴和漏缴的物业维修专项资金；九、本案诉讼费由临安市规划建设局承担。在审理过程中，经释明，玫瑰苑业委会对诉讼请求中列明临安市规划建设局滥作为部分，要求确认违法。另查明，2000年印发的《临安市住宅区物业管理暂行办法》依据1999年6月30日颁布实施的杭州市政府令第138号《杭州市住宅区物业管理暂行办法》制订实施，《办法》第四十二条规定“本办法所称新建住宅是指一九九九年六月三十日后开工建设的住宅。物业维修资金由开发建设单位按总房屋总造价的百分之五，对一九九七年八月三十日以后至一九九九年六月三十日开工的住宅�按临政发（1997）160号通知第二十五条执行”。第四十五条规定“开发建设单位无偿提供房屋总建筑面积4‰的为本住宅区服务的商业用房”，第五十八条规定“开发建设单位违反本办法第四十二条、第四十五条规定，按照《杭州市住宅区物业管理暂行办法》的规定，由市物业管理部门责令其限制履行”。2002年2月1日，杭州市政府颁布实施《杭州市物业管理条例》，该《条例》先后在2003、2014年修正。2003年修正《条例》第三十四条规定“建设单位应提供房屋总建筑面积4‰的商业用房，由市、县(市)物业管理部门代为接收”，第五十五条规定“建设单位违反本条例关于物业维修基金收缴规定的，由市、县(市)物业管理部门责令其限期履行，逾�不履行的，每日加收应缴纳费用2‰的滞纳金。建设单位违反本条例第三十四条规定的，由市、县(市)物业管理部门责令其限期履行，逾期不履行的，处以5000元以上50000元以下的罚款”。2014年修正《条例》第六十六条规定“建设单位违反本条例第四十八条、第五十二条规定，不按照要求交存物业保修金、物业维修专项资金的，由市、县（市）房产主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上三万元以下罚款”。原审法院认为：根据临编【2002】24号《关于同意“临安市房地产管理处”增挂“临安市物业维修专项资金管理中心”牌子的批复》，临安市物业维修专项资金管理中心系临安市规划建设局内设机构，负责本行政区�内物业管理工作，故本案被告主体适格。玫瑰苑小区住宅房屋的开发建设时间在1999年6月至2001年9月期间，依据1999年实施的《杭州市住宅区物业管理暂行办法》、2000年7月印发的《临安市住宅区物业管理暂行办法》等规定，玫瑰苑开发建设单位未足额缴纳玫瑰苑小区A、B、C三幢（住宅房）、5幢（含住宅房、营业房）、6幢（车库）、7幢（车库）、8幢（车库）物业维修专项资金，未能按法定的“占住宅区房屋总建筑面积千分之四”标准，提供住宅区服务商业用房。临安市规划建设单位作为本市物业管理部门，应当依法履行相应的行政职权。临安市规划建设局虽于2015年12月10日就5幢物业维修专项资金少缴问题，向有关部门提出书面请示，但至今未实际处理，故不影响其职权行为的认定。由于玫瑰苑业委会在审理过程中明确要求确认临安市规划建设局上述行为违法，且玫瑰苑开发建设单位临安市房地产开发公司已被改制，故确认临安市规划建设局上述行为违法。关于6幢南、7幢南，依据《临安市住宅区物业管理暂行办法》第四十二条、临建（2002）60号《关于的通知》的缴交标准，物业维修专项资金以开工时间为节点，依据房屋建筑安装总造价的比例提取，但6幢南、7幢南至今未办理施工许可证及相应的规划建设审批手续，因两幢房屋的合法性判定已超过本案审查范围，故原审法院对相应的物业维修专项资金缴交也不予评判。玫瑰苑小区业委会主张玫瑰苑小区开发建设单位违规向业主收取物业维修专项资金的问题，因2000年的《杭州市住宅区物业管理暂行办法》、《临安市住宅区物业管理暂行办法》、2002年颁发实施的、2003�2014年修正的《杭州市物业管理条例》均未规定临安市规划建设局对此的行政职权，玫瑰苑业委会认为临安市规划建设局行政不作为，法律依据不足，对诉讼请求不予支持。玫瑰苑业委会依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》，要求临安市规划建设局赔偿玫瑰苑小区少缴、漏缴的物业维修专项资金、赔偿少配置物业商业用房的收益损失等等，不属于行政赔偿受案范围，对赔偿请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条之规定，判决一、确认临安市规划建设局未依法责令锦城街道玫瑰苑小区开发建设单位临安市房地产开发公司足额缴交锦城街道玫瑰苑小区A、B、C三幢（住宅房）和5幢（含住宅房、营业房）、6幢（车库）、7幢（车库）、8幢（车库）的物业维修专项资金，以及未依法责令锦城�道玫瑰苑小区开发建设单位临安市房地产开发公司按占住宅区房屋总建筑面积千分之四标准配置锦城街道玫瑰苑小区物业商业用房的行为违法；二、驳回玫瑰苑业委会其他的诉讼请求。本案受理费50元，由临安市规划建设局负担。上诉人玫瑰苑业委会上诉称：一、原审判决对上诉人提供的证据7和证据15不予认定，反而以不合法的施工许可证的办理时间为实际开工时间，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（九）项的规定。二、被上诉人在6幢南、7幢未办理施工许可证及相应的规划建设审批手续的情况下，仍任由开发建设单位违规施工建造，是行政违法，且导致这两处建筑未办理施工许可证及规划建设审批手续、未缴纳物业维修专项资金。原判决未对此行政违法作出判决明显错误，对相应的物业维修专项资金缴交也不予评判，是显示公正和完全错误的。三、原判决不顾上诉人提供的证据3，片面采信被上诉人的质证意见是明显错误的。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条的规定，原审法院应责成被上诉人提供相应的证据，原审法院无故免除被上诉人的举证责任，对上诉人主张的事实不予确认，是认定事实错误。被上诉人任由开发建设单位违规向购房者收取物业维修专项资金398175元是行政违法。玫瑰苑小区5、6、7、8幢及6幢南、7幢南都是在2001年12月30日前开工，1999年6月30日颁布实施的杭州市政府令第138号《杭州市住宅区物业管理暂行办法》第四十二条、临政发（2000）112号《临安市住宅区物业管理暂行办法》第四十二条对物业维修基金的缴纳比例、所有权归属都有明确规定，并无物业维修基金向购房者收取的规定。2001年12月30日后开工的住宅，才有由开发建设单位向购房者代为收取的规定。四、上诉人提供《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》仅是说明开发建设单位系被上诉人下属企业，改制时企业资产已由被上诉人收回，就是民事赔偿责任也应由被上诉人承担。原审法院如认为不妥或与本案无关，应根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十九条的规定给予排除并说明理由。原判的判决理由是错误的。原判决既已确认被上诉人部分违法，就应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条的规定，依法判决被上诉人承担赔偿责任。原判决对赔偿请求不予支持，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条的规定。原判决在部分事实认定上明显错误，适用法律、法规不当，其判决显示公正。请求：1、撤销临安市人民法院（2016）浙0185行初8号行政判决；2、改判临安市规划建设局未对锦城街道玫瑰苑小区6幢南、7幢南收缴物业维修专项资金为行政违法，并承担行政赔偿责任；3、改判临安市规划建设局任由锦城街道玫瑰苑小区开发建设单位向购房业主收取物业维修专项资金为行政违法，并承担行政赔偿责任；4、判决临安市规划建设局未依法足额收缴锦城街道玫瑰苑小区物业维修专项资金和足额配置锦城街道玫瑰苑小区物业商业用房的行为违法，并承担行政赔偿责任；5、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人临安市规划建设局答辩称：上诉人的上诉�由于法无据。1、判定房屋开工的时间应以施工许可证颁发时间为准。只有取得施工许可证才可开工。上诉人提供的照片等证据并非证明开工的直接证据。施工许可证也不存在缺乏合法性和真实性的情形。2、未交缴物业维修专项资金与被上诉人没有关联性。被上诉人的职责是负责本区域内的物业管理工作。交缴物业维修专项资金的主体在于产权所有人，开发商是代收代缴。6幢南、7幢南的房屋合法性及被上诉人是否存在行政违法不属于本案的审查范畴。因此上诉人该点上诉理由无法律依据。3、本案显然不存在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定的情形，这是上诉人的理解有误，在法定的时间内被上诉人已向法院提交了全部的证据，同时开发单位转制后被上诉人也没有保管其财务的权利。至于是否任由开发建设单位收取物业维修专项资金，原判决及答辩�已作详尽的陈述，上诉人的理由不能成立。4、是否涉及行政赔偿的相关事宜，根据《国家赔偿法》第四条的规定、及《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的相关规定，本案不属于行政赔偿的范围。从物业维修专项资金的交缴主体来看，产权所有人没有任何损失，营业房少配制的问题，鉴于当时营业用房已全部出售，被上诉人要求开发商提供等价的货币进行配置，已经尽到合理的责任。综上，上诉人的上诉理由于法无据，对其第2—5项诉讼请求应予驳回，同意其第1项诉讼请求，但认为应同时裁定驳回上诉人的上诉，因本案已超过诉讼时效，且上诉人不具有《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定的原告资格。本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。根据予以�信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人玫瑰苑业委会提起本案诉讼时，共提出8项诉讼请求。房屋开发建设单位向业主收取物业维修专项基金属民事行为，临安市规划建设局并无处理或处罚这一行为的法律依据，故玫瑰苑业委会的第1项诉讼请求缺乏法律依据。玫瑰苑业委会起诉时提出的第2项诉讼请求是认为临安市规划建设局未向开发建设单位足额收取7处房屋的物业维修专项基金违法，第4项诉讼请求是认为临安市规划建设局未足额配置小区物业商业用房违法。经查，玫瑰苑小区住宅房屋的开发建设时间在1999年6月至2001年9月期间，开发建设单位未足额缴纳玫瑰苑小区A、B、C三幢（住宅房）、5幢（含住宅房、营业房）、6幢（车库）、7幢（车库）、8幢（车库）物业维修专项资金，未能按法定的“占住宅区房屋总建筑面积千分之四”标准，提供住宅区服务商业用房，违反1999年实施的《杭州市住宅区物业管理暂行办法》、2000年7月印发的《临安市住宅区物业管理暂行办法》等规定。临安市规划建设局应当依法履行相应的行政职权，其至今未对这一情形作出实际处理，存在不履行法定职责的情形，原判决就此作出确认违法的判决符合法律规定。玫瑰苑业委会起诉时提出的第3项诉讼请求，是认为临安市规划建设局未向开发建设单位收取6幢南、7幢南两处共333.68平方米建筑面积的物业维修基金存在违法。物业维修专项基金按照合法建造的房屋建筑面积安装总造价的比例提取，因该两处建筑的建设并未办理规划建设及施工许可，不能计算和提取物业维修专项基金，故玫瑰苑业委会的此项诉讼请求不具有事实和法律依据。玫瑰苑业委会起诉时提出的第5-7项为赔偿请求，均缺乏事实和法律依据。玫瑰苑业委会起诉时提出的第8项诉讼请求，是要求由临安市规划建设局补缴玫瑰苑小区少缴和漏缴的物业维修专项资金，此项诉讼请求缺乏法律依据。综上，原审法院针对玫瑰苑业委会提出的诉讼请求，已作全面审查，原判决符合法律规定。上诉人玫瑰苑业委会提出的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人锦城街道玫瑰苑小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦 方审 判 员  徐 斐代理审判员  李希芝二〇一七年六月三十日书 记 员  叶 嘉附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审�或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。?*MERGEFORMAT?1?