四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）自刑一终字第37号
原公诉机关四川省自贡市沿滩区人民检察院
上诉人（原审被告人）王某某，绰号斌哥，男，曾因犯故意伤害罪被自流井区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年刑满释放。2014年4月29日因涉嫌开设赌场罪被自贡市公安局沿滩区分局取保候审，同年11月26日经沿滩区人民法院决定逮捕，2015年5月12日被自贡市公安局沿滩区分局逮捕归案，现羁押于自贡市看守所。
辩护人杨小英，四川宏宗律师事务所律师
辩护人倪建勇，四川宏宗律师事务所律师
四川省自贡市沿滩区人民法院审理由四川省自贡市沿滩区人民检察院指控被告人王某某犯开设赌场罪一案，于2015年6月18日作出（2015）沿滩刑初字14—1号刑事判决。被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。自贡市人民检察院指派检察员周宏利、代理检察员刘群芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王某某及其辩护人杨小英、倪建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年10月下旬，被告人王某某想通过开设赌场找钱，遂找到同案人钟林、舒文彬商议，决定由王某某出资20万元作为开设赌场的运转资金，钟林、舒文彬负责赌场管理。之后，钟林介绍同案人陈长富任赌场“法人代表”，对外宣称赌场老板；经陈长富介绍同案人李昭云为赌场在仙市寻找赌博地点，同案人贾勇、杨本贵（另处）到赌场做监台，同案人段鹏在赌场做哨兵队长；舒文彬介绍同案人陈贵东到赌场码房负责；经赌场其他人员介绍同案人李永刚、周战平、刘雪林到赌场码房工作，同案人张久松、缪胜到赌场哨兵队工作。除陈长富每天工资600元外，其余人员每天工资200元。
赌场于2013年10月28日正式营业，以每天400元至600元不等的价格租用场地进行赌博，先后在沿滩区仙市镇马丘村六组陈某某家、大岩村二组王某某家、月合村五组宋某某家、象山村六组胡某某家、天成村二组张某某家、华丰村二组卢某某家、箭口村一组樱花山庄、蕉湾村原村办公室等地轮流从事赌博活动。2013年11月21日凌晨，该赌场在仙市镇姚坝蕉湾村原村办公室进行赌博时，被公安机关当场查获。现场提取到扑克牌、筹码、发牌机、骰子等赌具及赌资现金645000元。抓获赌场工作人员及参赌人员62人。案发后，被告人王某某退出非法所得120万元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1．受理案件登记表、立案决定书、取保候审决定书、逮捕证等法律文书，证明公安机关依法按程序办理案件；
2．讯问笔录、王某某通话信息说明、到案说明，证明被告人王某某的归案情况；
3．刑事判决书、刑事裁定书、罪犯出监鉴定表，证明被告人王某某因犯故意伤害罪被判刑的前科情况；
4．户籍信息，证明被告人王某某系成年人；
5．现场照片，证明现场赌客参赌及使用筹码情况；
6．扣押物品决定书及清单、扣押笔录和照片，证明公安机关2013年11月21日在赌博现场扣押了赌资645000元及筹码、点钞机、对讲机、计算器、桌布、扑克、发牌机等物品；
7．扣押违法所得清单，证明被告人王某某上缴违法所得的数额；
（二）现场勘查笔录
1．勘验、检查笔录，证明现场地点、方位及概貌；
2．现场示意图和现场方位图及照片，证明现场有参赌人员、桌布、对讲机、扑克等。
（三）辨认笔录
1．同案人陈某某、舒某某、李某某、段某对开设赌场地点进行指认的笔录和照片；
2．同案各被告人之间在不同的20张照片中相互辨认的笔录；
3．赌客辨认赌场工作人员笔录；
4．房东辨认赌场工作人员笔录。
（四）证人证言
1.刘某的证言，证明自己系王某某的朋友，受王某某委托代其退出赌场盈利。王某某在仙市镇开的百家乐赌场被公安查获，他想主动处理好这件事，把在赌场的盈利退出来，争取宽大处理。
2.李某某、卢某某、张某某、王某某等的证言，证实2013年10月底至11月仙市街上开三轮的李驼背去联系租房打牌，房租每场400元至600元不等。
3．刘某的证言，证实自己的车借给刘雪林，刘雪林开车参与赌博被公安查获，车被扣。自己不清楚刘雪林参与赌场的事。
4．娄某、宋某某、李某、陈某分别证实自己在赌场工作1-5天，2013年11月21日凌晨被公安人员现场抓获。
5．证人刘某、周某某、何某、李某、游某某、曾某某、周某某、曹某某、罗某、兰某、苏某某、谢某某、胡某某、朱某某、缪某某、张某某、赵某某、刘某某、张某某、陈某、吴某某、龚某某、刘某某、张某某、刘某、郑某某、卢某某、谢某、李某某、庞某某、黄某某、罗某、胡某某、聂某某、杨某某、宋某某、钟某某、黄某某、傅某某、廖某某、郑某、万某某、谢某某、赖某某、蔡某、吴某某、陈某、肖某、刘某某均证实到仙市镇赌场赌博的经过情况。打百家乐，用筹码赌，参赌五六十人，老板按“庄赢”的10%抽头，输赢几百元至十多万元不等。多数时候是由陈四发短信通知去的，也有“莽三”介绍去的，有的是听说后自己去的。有专门的接送车，路上有哨兵设卡检查。上述证人均在现场被抓获。
（五）被告人王某某的供述及同案人的供述
1.被告人王某某的供述，证明2014年4月29日他曾到自贡市公安局沿滩分局投案自首，并主动交出违法所得120万元。另证明2013年11月他在仙市镇开了一个赌场。2013年10月20多号，他想开赌场找点钱，约了钟林、“莽三”舒文彬一起商量，由他出资，钟林、“莽三”负责赌场运作管理，他安排二人去找赌场工作人员，包括接送赌客的人、赌场内堂的牌手、监台、哨兵等。钟林找的陈四任赌场“法人”，名义上的老板。2013年10月26日，钟林跟他讲赌场的东西都准备好了，10月28日凌晨开业，一直到同年11月21日凌晨被公安查获，每天一场，共25天没间断过，以“百家乐”方式赌博。赌场地点在仙市镇比较偏僻的农村，是当地一个叫“驼哥”的人找的，有好几个地点轮流进行赌博。赌场盈利是按庄家赢钱的百分之十抽给赌场，每天盈利5万元左右。每盘限红不超过5万元。每天的5万元注资由钟林保管，赌场工作人员有20多人，一般工作人员200元一天，莽三和钟林300元一天，陈四600元一天，房租三四百，接送车司机两三百元一天，抹油嘴少的200元，多的一两千元，总的支出每天每天5万元左右，从每天的抽头中开支。每天赌场结束，钟林和莽三会给他打电话说赌场输赢情况。每次赌客有三四十人。被查获当天抓了50多人，还有现金几十万。他是唯一的老板。
2．同案人陈某某的供述，证明2013年10月26日，钟林联系他，叫他去“百家乐”赌场当法人代表，工资600元一天。10月27日下午，钟林去接他，赌场是租的仙市那方的民房，去时看见驼哥、段鹏及几个哨兵在搭棚。晚上赌场工作人员来了，28日凌晨一点过后，赌客也陆续来了，是专车接送的，大概二三十人，赌博就开始了。钟林对外介绍他是老板。赌场一共有六七个地点，都在仙市镇管辖的农村，地点是驼哥找的。真正的老板是王某某，王某某每天提供20万元给赌场，按庄赢的10%抽头。现场总负责钟林，管理赌场输赢情况，其次是莽三，他带了很多赌客过来，负责发油嘴钱，码房负责是倪三，贾勇是监台，段鹏负责哨兵，他从28日凌晨开始到11月21日被抓获，领了24天工资计14400元。每天赌场发工资、抹油嘴等开支要四五万元。
2．同案被告人钟某的供述，证明2013年10月20多号，王某某约他在茶坊里说准备开个“堂子”，就是赌场，叫他去上班当“法人”，他不干，之后叫他管账，300元一天，他叫陈四来当“法人”，名义老板，每天600元，陈四同意了。2013年10月28日凌晨开业至2013年11月21日凌晨赌场被查获。赌场地点在仙市镇。驼背负责联系地点，码房负责人倪三，段鹏负责哨兵。莽三内堂，贾勇监台，赌场每天抽头六七万元，共25场，赌场盈利约150万左右。他管账把钱拿给陈四发工资，工作人员每天200元，如果自己开了车来赌场使用的就多拿100元油费。赌场从开始到结束都在的人有陈四、莽三、倪三、段鹏、驼背、贾勇及他本人。
3．同案人舒某某的供述，证明2013年10月20多号，王某某叫他去“堂子”里上班，200元一天，一直到被查获共25天，赌场地点在仙市农村，赌场每天拿出20万本金以“百家乐”方式赌博，从“庄赢”的金额中抽10%作为赌场盈利。赌场每天抽头5万左右，开了25天，盈利共125万左右，但赌场平均开支5万左右。钟林负责现场管理、陈四是法人代表、段鹏哨兵队长、驼背负责找地点，他本人负责发油嘴钱，联系赌客。
4．同案人陈某某的供述，证明他是莽三介绍去的赌场，赌场在仙市周围的农村，赌博方式是“百家乐”，老板是王某某，赌场每天注资20万元，他在码房负责，做了25天，工资是每天200元。
5．同案人段某的供述，证明他是陈四介绍进赌场的，200元一天。在赌场任哨兵队长，他和陈四、钟林、莽三、倪三、贾勇从赌场开始到被公安查处一直都在。哨兵队里有缪胜、张久松、小陈、老陈，张久松自己带车每天多领100元。张久松是抓前十一二天来赌场上班的。
6．同案人李某某的供述，证明王某某打电话说要在仙市干个赌场，他是仙市人，地点较熟悉，叫他找赌博地点，具体事情由陈四与他联系。他一共找了八处地点，都在仙市镇地界。马丘村6组、月合村5组、大岩村2组、象山村6组、天成村、华丰村、箭口村、蕉湾村，房租每场400-600元。赌场是打百家乐。老板陈四、哨兵队长段鹏、码房倪三，莽三负责发油嘴钱，贾勇监台。赌场开了二十多天。200元一天包括三轮钱。
7．同案人贾某的供述，证明2013年11月，陈四介绍他去赌场上班，每天200元，做监台19天，老板是陈四，钟林、莽三是赌场负责，倪三码房负责，段鹏哨兵队长，驼背负责找地点。赌场在仙市农村至少五六处轮流开设。工作人员工资一般是200元一天。
8．同案人李某某的供述，证明他是张小波介绍到赌场上班的，从2013年11月4号至21日，共17天，他领了工资3200元。一直在码房工作，在码房工作的还有倪三、张小波、周占平、刘雪林。倪三和张小波300元一天，是码房负责人，其余的200元一天。钟林每天提有十多二十万现金，兑付给赌客。
9．同案人周某某的供述，证明是经张小波介绍去的，2013年11月2、3号去赌场上班直到11月21日被抓，共计18天，一直在码房工作，200元一天，进了3400元，码房由倪三负责，还有李永刚、刘雪林、张小波。赌场地点不固定，在仙市附近的农村轮流开设。
10．同案人刘某某的供述，证明2013年11月12日，陈贵东介绍他去赌场上班的，200元一天，在码房负责捆钱，把钱转到场外，做了9天，地点在仙市镇附近的农村，老板王某某，陈四是名义老板，码房负责是陈贵东。
11．同案人缪某的供述，证明他是经堂哥缪某介绍去赌场上班的，200元一天，和张久松一起望风，做了十一、二天，一共去过四个地点，轮流换。
12．同案人张某某的供述，证明他是王某介绍到赌场上班的，200元一天在赌场当哨兵、开车子堵路，从2013年11月12日至21日凌晨共10天。
原判认为，被告人王某某以赢利为目的，提供经费、租用场地、雇请他人开设赌场，本人从中营利的行为已构成开设赌场罪，被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应从重处罚；其开设的赌场参与人员多，现场查获赌资数额大，属情节严重。被告人王某某虽然案发后自动投案并如实供述了犯罪事实，但其在取保候审期间，经法庭传唤无正当理由拒不到庭，逃避审判，其行为不能认定为自首。被告人王某某有犯罪前科，应酌情从重处罚；被告人王某某案发后主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。遂判处被告人有期徒刑三年零两个月，并处罚金100000元；被告人王某某退出的违法所得120万元予以没收，上交国库。
上诉人（原审被告人）王某某认为，第一、其不是赌场老板，只是去参赌；第二、其一直在家，没有逃跑，应当认定自首，请求依法从轻改判。
辩护人认为，一审法院在本案的传票送达方式不合法，且通话记录尚不能证明通话内容，不能仅凭公安和法院的说明和电话通知就认定王某某逃避处罚；在上一次二审发回重审判决中加重了对被告人的处罚并且罚金过高。
出庭检察人员认为，一审传票送达确实存在瑕疵，但王某某确有逃避审判的情况，并且到案后翻供，不能认定为自首，不仅在侦查阶段还是审判阶段供述不一致，一、二审庭审期间供述也同样存在矛盾；一审法院是基于新证据作出的判决并无不当，检察人员认为一审认定事实清楚，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某以赢利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。关于王某某辩称其不是赌场老板，只是去参赌的意见，经查，同案人陈长富、钟林、陈贵东等人以及王某某本人在侦查阶段的供述等均能证实其雇请他人开设赌场的事实，现王某某的供述发生改变，亦未有相应证据证实，故该辩解意见，本院不予采纳。关于王某某及其辩护人辩称其成立自首的意见，经查，王某某于2015年5月12日被公安机关逮捕归案，后在一、二审庭审中均否认其开设赌场的犯罪事实，根据法律对自首规定的自动投案并如实供述犯罪事实的规定，王某某的行为不成立自首，故该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人认为重审加重了对王某某处罚的意见，经查，重审开庭时公诉机关基于新的事实改变了对王某某自首情节的认定，原判也同意公诉机关关于王某某不成立自首的意见，故原判不能在法定刑以下处刑，据此对其改变的刑罚，故不成立加重处罚之说，该辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐泽新
代理审判员 周玉萍
代理审判员 徐文忠
二〇一五年十月九日
书 记 员 石 磊