湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终355号
上诉人（原审原告）彭银秀。
委托代理人张水清。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉。
被上诉人（原审被告）应城市卫生和计划生育局。住所地：湖北省应城市城中汉宜大道。
法定代表人杨清秀，该局局长。
委托代理人陈志，该局工作人员。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调查收集证据，代为出庭参加诉讼，和解，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）应城市天鹅卫生院。住所地：湖北省应城市天鹅镇天鹅街*号。
法定代表人张鹏，该院院长。
委托代理人祁大红，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：代为应诉，上诉，调解，收取文书等。
上诉人彭银秀因劳动争议一案，不服应城市人民法院（2016）鄂0981民初26号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2016年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人彭银秀的委托代理人张水清，被上诉人应城市卫生和计划生育局（以下简称卫计局）的委托代理人陈志、应城市天鹅卫生院（以下简称天鹅卫生院）的委托代理人祁大红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1989年10月彭银秀到应城市南垸卫生院从事临时工工作，1991年8月转为劳动合同制职工，并于1991年10月办理了社会保险。1995年8月彭银秀从应城市南垸卫生院调到天鹅卫生院工作后，天鹅卫生院没有为彭银秀缴纳养老保险。2011年3月彭银秀因健康原因在家休息后就未到天鹅卫生院上班，天鹅卫生院每月支付其工资800元。由于天鹅卫生院从1995年8月没有为彭银秀交纳养老保险，造成彭银秀无法领取退休金。2015年7月20日，彭银秀与天鹅卫生院为补缴养老保险签订了“协议书”，其主要内容为：彭银秀办理退休手续应向社保局补缴养老保险金79452.53元；由彭银秀补缴养老金30%即23835.759元，由天鹅卫生院补缴养老金70%即55616.771元；办理退休手续后，彭银秀的退休金不到800元时，差额由天鹅卫生院按月补偿，直至彭银秀的退休金为800元时不再补偿。根据该“协议书”，2015年7月24日，彭银秀补缴了个人养老金23835.759元，天鹅卫生院补缴了单位养老金55616.771元。彭银秀从2015年7月份起从应城市人社局领取928元的退休金。2015年11月26日彭银秀向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，应城市劳动人事仲裁院于2015年11月27日以仲裁申请超过时效为由，作出了应劳人仲通字（2015）233号“不予受理通知书”。为此，彭银秀向法院起诉，要求卫计局、天鹅卫生院赔偿超法定工龄退休的工资42000元，工资上调差额24000元，身体、精神损失费6000元，合计72000元。
原审法院认为，彭银秀于1991年8月转为应城市南垸卫生院的合同制职工，并为其缴纳养老保险至1995年8月。1995年8月彭银秀调到天鹅卫生院后，天鹅卫生院未为彭银秀缴纳养老保险，造成彭银秀到法定退休年龄时无法领取养老金。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》（三）第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。天鹅卫生院从1995年8月虽未为彭银秀缴纳社会养老金，但天鹅卫生院一直支付其工资，并为彭银秀补缴了养老保险，办理了退休手续，且2015年7月20日彭银秀与天鹅卫生院就彭银秀养老保险补缴及退休情况已达成了“协议”，故彭银秀要求天鹅卫生院、卫计局赔偿工资差额，身体、精神损失费的诉讼请求，因无相应证据及法律规定，依法不予支持。卫计局辩称彭银秀是天鹅卫生院工作人员，卫计局不应承担赔偿责任的辩解意见，与事实相符，依法予以采纳。天鹅卫生院辩称在没有上班的情况下天鹅卫生院已支付了彭银秀工资，并为其补缴了养老保险，办理了退休手续，要求驳回彭银秀诉讼请求的辩解意见，与事实相符，依法予以采纳。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回彭银秀的诉讼请求。案件受理费10元，由彭银秀负担。
上诉人彭银秀不服上述判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判两被上诉人赔偿上诉人超法定工龄工资42000元；8年来工资上调差额损失24000元；身体、精神损失费6000元，合计72000元。上诉费由被上诉人承担。其理由为：1、原判认定事实不清，国家法定女职工退休年龄为50周岁。市卫计局辩称的证据是湖北省人社厅（1997）86号文件，其中涉及男女职工退休年龄，其调整是我省境内私营、外资、合资企业，个人是指流动人员，天鹅卫生院是政府管理的事业单位。上诉人在此工作20余年，1991年就通过市卫生局在劳动部门办理了养老保险手续，审批了合同制职工关系，不属于流动人员。2、原判适用法律错误，上诉人与天鹅卫生院2015年7月所签的协议书，属双方补交养老保险费比例的协议，没有附加任何条件。签协议之前、之中、之后上诉人一直要求追诉工资补差，超法定工龄赔偿的维权主张的诉讼请求符合相关法律规定，时间节点清楚。（l）超法定工龄赔偿请求。依照国家职工法定退休年龄规定和劳动合同法第四十四条安排劳动者延长工作时间应支付加倍劳动者正常工作时间的工资报酬之规定，上诉人档案年龄为1957年10月出生，退休时间为2007年10月，终止工作时间为2011年3月，天鹅卫生院无异议，具体标准数额符合法律要求。（2）工资差额赔偿请求，由于天鹅卫生院延迟上诉人退休及养老保险的时间，虽发了800元工资，但与逐年增长的国家企业职工正常工资待遇相差悬殊，2008年-2015年8年工资上涨差额损失44462元，有市人社局养老退休部门（2008-2015年分年度工资调整增长额度）为据。（3）身体及精神损失费赔偿请求。××的情况下超龄上班。知道缘由后向被上诉人提出1年之久的诉求，被市卫计局忽弄、压制、拒绝，给身体和精神上蒙受了一定的损失，让被上诉人赔偿损失于情于理于法。（4）卫计局应承担侵权民事责任。卫计局是全市卫生系统的领导机关，有行政执法权，对该执行的法律不认真执行，是对上诉人造成相关损失的根源。遵循《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条之规定“国家机关或者工作人员在执行职务中侵犯公民法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。
被上诉人卫计局答辩称，上诉人是卫生院的临时职工，卫计局在1991年根据相关文件帮其办理了流动人员养老保险，该文件也规定了职工退休年龄女职工在55岁，法定退休年龄在2013年。一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人天鹅卫生院答辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。被上诉人在2015年7月为上诉人办理正式退休手续之前一直为其发放工资，上诉人没有损失发生。之后彭银秀能享受退休待遇，没有造成任何损失，不应赔偿。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。
二审中，彭银秀向本院提交了1份自制的2008-2015年分年度企业职工工资增长额度列表，证明上诉人在2008至退休没有办理社保差额工资的损失。
卫计局经质证对该证据的真实性、合法性有异议，认为该增长表没有法律依据。
天鹅卫生院经质证认为，该职工工资增长表不具备证据三性，不能达到其证明目的。
卫计局、天鹅卫生院在二审中均未向本院交新的证据。
根据当事人的质证意见，本院对证据材料审查后认为，彭银秀提供的证据，不符合证据真实性、合法性、关联性的要求，故本院依法不予采信。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点：卫计局、天鹅卫生院应否支付彭银秀超法定工龄退休工资42000元，工资上调差额24000元，身体、精神损失费6000元。
本院认为，1995年8月彭银秀调到天鹅卫生院工作，与天鹅卫生院形成劳动关系。彭银秀未与卫计局建立劳动关系，彭银秀向卫计局主张赔偿其超法定工龄工资、差额损失、身体、精神损失无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，以劳动者依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇为劳动合同终止条件，而不是以劳动者的退休年龄为劳动合同终止条件。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故达到退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系的主体。因此，2007年10月，彭银秀达到法定退休年龄后，在未享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，仍继续在天鹅卫生院工作，彭银秀与天鹅卫生院的劳动关系一直处于存续状态，天鹅卫生院一直向彭银秀支付工资至其2015年7月领取退休金时止，履行了支付工资的义务。彭银秀主张应适用《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定计算其超法定工龄赔偿金额，该条是规定在标准工作日内、休息日、法定休假日安排劳动者延长工作时间的加班费标准，不适用本案情形。故彭银秀提出要求天鹅卫生院赔偿其超法定工龄工资42000元的上诉请求，缺乏充分的证据与法律依据，本院依法不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。彭银秀未提供合法有效的证据证明其8年来工资上调差额损失24000元及身体、精神损失费6000元的事实，故一审法院对彭银秀的该主张不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各10元，均由彭银秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛 峰
审判员 戴 捷
审判员 鲍 龙
二〇一六年六月二十日
书记员 祝苗苗