湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民三初字第7号
原告伍志伟。
委托代理人杨新勇，湖南湘南律师事务所律师。
委托代理人杨楚雄，冷水滩区法律服务所法律工作者。
被告永州市零陵区黄田铺镇人民政府。
法定代表人秦明明，该镇镇长。
委托代理人谭晓东，湖南瑞盈律师事务所律师。
委托代理人阳俊杰，湖南瑞盈律师事务所律师。
原告伍志伟与被告永州市零陵区黄田铺镇人民政府（以下简称黄田铺镇人民政府）合同纠纷一案，本院于2015年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员唐向东担任审判长，代理审判员唐英虎、人民陪审员王耀参加，于2015年4月7日下午2：30时在本院第三审判庭对本案进行了公开开庭审理，原告伍志伟及其委托代理人杨新勇，被告黄田铺镇人民政府法定代表人秦明明，委托代理人谭晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告为加快黄田铺镇中心街区的建设工作，通过招商引资的方式与原告取得了联系，双方于2012年12月13日签订了一份《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》。按照协议书约定，由原告作为投资方，参与项目投资招投标工作，中标后向项目投入资金总额2500万元人民币。被告作为建设方在约定的时间内完成建设工作，并将临街两厢门面用地公开对外挂牌出让，用出让金支付原告的投资款及投资回报。合同签订后，原告按照合同约定的时间、数量支付了投资款2500万元，但被告在约定的时间内未能完成项目的建设和拆迁工作，且未能按照约定时间和数量完成石棚大道两厢门面用地的招拍挂工作，造成原告的投资款长期无法得到回报，被告应按照《黄田铺石棚大道合作开发建设协议》第四条第2项、第五条第1项的约定承担违约责任并支付原告投入资金的资金占用费。为维护原告的合法权益，根据我国《合同法》及相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请依法判决：一、支付合同违约金200万元；二、支付资金占用费2096．7743万元（计算至2014年12月30日止，诉讼和执行期间的资金占用费按照合同约定标准履行）。三、继续履行双方签订的《黄田铺石棚大道合作开发建设协议》四、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，1、原告的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求；2、原、被告双方是借款法律关系；3、原、被告签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》应当属于预约合同，原告中标后没有签订正式合同，应属违约；4、招标文件中约定的违约金明显超过了法律规定，依法应不予保护。
原告在法定期限内向法庭提交了以下证据：
证据一、《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》，拟证实1，根据该协议书第四条、第五条的约定，该协议实际为政府招商引资政策下的融资投资协议，而非房地产项目合作、合伙开发协议；2，根据协议书第五条的约定，被告未能按时将完成建设用地的征收、土建、委托招牌挂并返还原告的投资款及投资回报款，应承担违约责任；证据二、招标工作报告书，拟证实1，黄田铺镇人民政府下属的职能部门永州市零陵区发展和改革委员会批复，黄田铺镇政府合同主体资格已经县级人民政府予以确认；2，原告的投资行为经过法定的招投标程序，符合我国《招投标法》的规定，是合法有效的民事行为；证据三、中标通知书，拟证实原告按照法律规定参与政府融资的招投标，并经零陵区人民政府招投标管理机构行政确认，原告的主体资格合法有效；证据四、领款凭单，拟证实原告已经按照招投标文件要求而后协议书的约定，将投资款2500万元支付给被告，原告已经履行了合同约定的义务；证据五、联合拍卖协议（三份），拟证实1，按照国家法律规定，出让土地由零陵区国土资源地产交易中心作为出让主体，并联合永州市金城拍卖有限公司对外公开拍卖；2，被告没有按照协议书第五条的约定时间、数量完成门面土地使用权征收、拍卖委托工作，应向原告支付资金占用费和违约金；证据六、黄田铺石棚大道门面地拍卖情况一览表，拟证实被告委托拍卖门面土地的时间、数量及实际成交量、证实被告没有按照协议约定完成门面土地使用权征收、拍卖委托工作，应向原告支付资金占用费和违约金；证据七、关于黄田铺镇小城镇建设项目已征土地乙方强制腾地执行的工作该案，拟证实1、本案争议的门面地属于零陵区人民政府依行政职能征收的土地；2，被告2014年12月尚未完成征收土地的腾地工作，无法按期完成门面土地的招拍挂工作，应属被告违约；证据八、律师调查笔录，拟证实被告征地土地单位黄田铺镇球华村支部书记陈金茂证实征收土地至2015年1月尚未完成腾地交付工作，证明被告违约；证据九、永州市零陵区黄田铺镇石棚大道土方工程施工承包合同，拟证实1、被告至2014年9月份才与土方施工单位签订门面土地的土方施工合同，被告未能按期完成门面土地使用权征收、拍卖委托工作，应向原告支付资金占用费和违约金；2，原告只是被告招商引资的出资方，不参与门面土地征收、建设、招拍挂的具体工作。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见：
证据一、1，对真实性没有异议，对证明内容有异议，由于该合同是预约合同，合同明确约定双方的融资行为必须经过招投标行为才能有效；2，合同中约定的违约责任与相关法律相冲突，应当无效；证据二，对真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明黄田铺镇人民政府具备土地储备融资的行为，发改委的批复也不能确定镇政府的主体资格适格；证据三、对真实性没有异议，对证明目的有异议，该通知书不能证明原告的主体资格合法，中标通知书只能证明招投标程序上的合法性，该通知书与法律相冲突的应以法律为准；证据四、对真实性没有异议，对证明目的有异议，领款凭证上的金额2480万元恰恰可以证实原告违约的事实，不能证明原告履行了合同约定的义务；证据五、六、七的真实性没有异议，对证明内容有异议。1，土地的征收原告的证明内容是自相矛盾的；2，土地没有按时招拍挂，是由于原告资金未到位造成的，黄田铺镇土地市场的疲软导致拍卖延迟；证据八、形式不合法，对合法性有异议，该证据应属证人证言，按照法律规定，证人应当出庭接受质询；证据九、对真实性没有异议，对证明内容第二点没有异议，对证明内容第一点有异议，因为土地使用权的征收并不是2014年9月份还未完成，2013年年终我们已经将土地征收完毕。
补充：一、证明第一点无异议，对证明内容第二点有异议，不能达到原告的证明目的，未能及时完成征收、拍卖挂等行为是原告造成的；二、1，发改委的批复只针对于该项目的批复，其他不属于发改委批复的范围；2，不能达到原告的证明目的，原告的投资行为合法在批复中也无法看出，是否合法应由法律确定。
经原告举证、被告质证，本院认证认为：
（一）除证据八之外的八份证据，均属书证，被告对于证据的真实性并无异议，证据的来源与取得方式合法。本院对于以上证据的真实性与合法性予以确认；证据八属证人证言，证人无正当理由没有出庭作证，且无其他证据佐证该证人证言的证明内容，本院不予采纳。
（二）对于证据的证明内容，详见对案件事实的认定。
被告在法定期限内向法庭提交了以下证据：
证据一、“黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》，拟证实1，合同签订的时间为2012年12月13日；2，合同约定石棚大道项目需进行招标，该合同只是招投标前的预约合同；3，该合同名为合作开发合同，实为融资合同；4，该合同因违反土地储备、土地出让金的相关法律、法规的规定，是无效合同；证据二、《黄田铺石棚大道合作开发建设补充协议》，拟证实1，2012年12月l3日签订的合同是融资合同；2，2012年12月13日签订的合同是预约合同；证据三、《零陵区黄田铺镇石棚大道开发项目招标文件》，证据四、中标通知书，证据三、四拟证实1，石棚大道招商项目经相关部门批准，进入招标程序；2，招标范围为拆迁、给排水及配套设施的融资；3，原告报名参加投标并中标；4，原告没有按照招标文件的规定，按时签订相关协议；5，原告没有按照招标文件支付前期费用和按时支付投资款2500万元；证据五、原告付款凭证，拟证实1，原告支付投资款的时间和金额；2，原告支付投资款没有按照中标文件规定的时间支付，构成违约；证据六、被告付款凭证，拟证实被告已经偿还原告的部分投资款金额；证据七、广告费和宣传费发票，拟证实原告应当承担的合作开发的费用349300元；证据八、湖南省人民政府农用地转用、土地征收审批单，拟证实被告已在2012年7月就对本案涉案土地进行了报批和征收。
原告对被告提交的证据发表如下质证意见：
证据一、《黄田铺石棚大道合作开发协议》，拟证实1、真实性、合法性、关联性均没有异议，但对被告的证明观点有异议；2、根据原告提供的证据三可以证实，被告在进行项目投资招商时，已经在招商招标文件内公示了《黄田铺石棚大道合作开发协议》，证据一是按照招商招标文件确定的协议内容签订的，且在招标中标后双方均按照该协议书予以履行，因此不是预约合同，是实际履行的合同；3、根据证据一协议书所确定的事项，在合同履行过程中，项目土地的储备是由零陵区国土部门予以执行的；出让土地的对外进行拍卖的主体是零陵区人民政府和零陵区国土资源管理局；拍卖收入是由买受人直接支付至国土资源局，再由国土资源局转付给零陵区财政局，收入进入了地方国库；项目建设费用支出和投资回报是由零陵区财政局按照项目建设需要支付给被告，再由被告按照证据一协议书约定事项支付给原告。上述履行方式没有违反《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收入管理的通知》及其他行政规章的规定，应为合法有效的合同；4、证据一协议书是对项目招商融资进行约定，该约定条款没有违反国家法律、行政法规的规定。但作为履行主体的被告方，在具体履行土地出让挂牌过程中，是否按照法律、法规的规定具体操作，不影响主体合同的法律效力；证据二、《黄田铺石棚大道合作开发补充协议》，质证意见与证据一相同；证据二、《零陵区黄田铺镇石棚大道开发项目招标文件》，拟证实1、真实性、合法性、关联性均没有异议，但对被告的部分证明观点有异议。2、原告已经按照招标文件约定支付了投资款；证据四、原告付款凭证；1、真实性、合法性、关联性均没有异议，但对被告的证明观点有异议；2、被告提供的付款凭证不全面，原告已经按照招标文件约定支付了投资款；证据五、被告付款凭证1、真实性、合法性、关联性均没有异议；2、被告支付的投资款应经双方财务结算予以确认。综合质证意见：被告提供的五份证据，不能证明双方签订《黄田铺石棚大道合作开发协议》及《补充协议》不具备合法性，应为合法有效的民事法律行为。此外，原告已经按照协议约定支付了投资款，履行了协议约定的全部义务，而被告没有按照约定履行义务，应承担违约责任；证据七、l，因被告没有提供原始发票，对真实性有待补正；2，该费用是否用于广告费，被告在实际开支时未经过原告方同意和签字，原告方保留对非正常开支剔除的权利；证据八、对真实性有待查证，如果能够提供原件，我方予以认可。1，该证据不能证明原告已经按履行了合同，该证据只证实进行了审批，没有达到完备的招投标流程；2，土地储备的是零陵区国土资源局，并不是永州市人民政府和零陵区人民政府，恰恰证实被告的诉讼观点错误。
经被告举证、原告质证。本院认证认为：
（一）证据一至六均系书证，原告对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认。另，对于原告的实付投资金额及被告支付原告的投资返还款金额，本院在庭审时组织双方核对，双方认可：截止2015年4月8日原告已付投资款2500万元，截止2015年2月15日，被告返还原告投资款15723350元。
（二）证据七即广告宣传费用相关票据，因相关费用是否用于涉案项目的宣传不清楚，且与本案处理无关，本院不予采信。证据八的证明内容与本案不具相关性。
经双方举证、质证，本院认证，可以认定以下案件事实：
2012年6月10日，永州市零陵区发改委以零发改（2012）78号文件批复被告黄田铺镇人民政府：同意建设石棚大道仿古建筑一条街，总建筑面积11.6万平方米，项目总投资10567万元，资金来源为自筹。
为筹集建设资金，2012年12月13日，黄田铺镇人民政府为甲方，原告伍志伟为乙方，就黄田铺镇石棚大道前期开发项目投资达成一份《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》，协议相关内容如下：三、项目前期总投资2500万元，其中土地报批款1500万元，征地拆迁款1000万元。四、项目资金的筹措与回报。本项目由乙方负责投资，甲方负责开发。……在协议签订之日起七天内乙方支付1500万元到甲乙双方指定的双控账户作为履约保证金。乙方中标经公示生效后，履约保证金转为项目投资款，中标后七天内支付500万元到甲、乙双方指定的双控账户。甲方跟相关村组的有效征地合同签订后之日起三日内将余款500万元打入甲方指定账户，若乙方未能在规定的时间内将上述两笔款项共计1000万元及时足额打入甲方账户，则乙方所有已付投资款（1500万元）转为违约金。……2、项目投资的保障及回报。甲方将石棚大道外街两边的470间门面作为联合储备土地。（1）乙方项目前期投资款的支付方式：将联合储备土地的门面进行公开拍卖，竞拍所取得土地价款优先支付乙方项目前期投资款，甲方累计支付乙方的项目前期投资款不超过乙方项目前期实际投资款的总额（即2500万元）。（2）项目投资回报：作为联合储备土地的门面商议底价均为7万元／间，超过7万元／间的溢价部分由甲、乙双方分成共享，即（甲）3：（乙）7分成。如果每单间门面拍卖价超过15万元／个的，15万以内的溢价部分按（甲）3：乙（7）。15万元以上的溢价部分按5：5分成。……（5）若联合储备土地（门面）拍卖成交低于商议底价7万元／间，则乙方负责弥补实际成交价跟商议底价（7万元／间）的差额。五、双方责任……（3）甲方负责安排门面招拍挂的时间、地段及门面间数。定价由双方共同确定价格，单方定价无效。……（4）在合同签订之日起3个月内确保拿出258间门面进行挂牌拍卖，否则甲方支付乙方违约金100万元并按差额门面的个数以每间7万元的金额支付乙方每间每月2800元的资金占用费；其余212间门面在6月30日前必须达到挂牌拍卖条件，否则甲方支付乙方违约金100万元并且按差额门面的间数以每间7万元的金额支付乙方每间每月2800元的资金占用费……六、……5、石棚大道两侧门面（470间）广告策划宣传费用由甲、乙双方共同承担。
2013年1月4日，被告黄田铺镇人民政府申报黄田铺镇石棚大道开发项目招商的招投标事项，经过前期招投标工作，招标代理机构永州市阳光工程项目管理有限公司最终确定伍志伟中标，并于2013年2月18日向伍志伟发出《中标通知书》，此后，原、被告双方未再签订合同。
原告为履行《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》，于2012年12月14日至2013年7月10日间，共支付款项2495万元，2015年4月8日原告支付5万元，以上共计2500万元。其中，在协议签订之日起（2012年12月13日）七天内，共支付50万元，在原告中标（2013年2月18日）后七天内，共支付2115万元，余款385万元在中标后七天后支付。
2013年8月26日，永州市零陵区国土资源局地产交易中心与永州市金诚拍卖有限公司签订《联合拍卖协议》，将黄田铺石棚大道两侧门面地（即涉案门面地）进行公开拍卖，截止2015年3月17日，委托拍卖共192间，实际拍卖共104间。自2013年11月14日至2015年2月15日，被告返还原告投资款共计15723350元。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争执的焦点是：（一）本案的合同依据以及合同的性质及效力；（二）履约过程中被告是否存在违约，若有违约行为，该如何承担违约责任；（三）本案合同是否应继续履行。现评议如下：
（一）为加快当地经济发展、推进当地小城镇建设，经政府部门招商引资，被告黄田铺镇人民政府与原告伍志伟签订了《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》（以下称《协议》），《协议》虽冠以“合作开发”之名，却无“合作开发”之实，因合作开发实为合伙，基本要件为共担经营亏损风险，分析《协议》内容，竞拍门面地的价款优先支付原告投资款，在保障投资款回收的前提下，原告收取相对固定的利益作为投资的回报，并无双方共担亏损风险内容。经分析《协议》对双方权利、义务的约定，《协议》不属《合同法》分则中列举的十五类合同，属无名合同。《协议》不具备合同无效之情形，属合法有效。虽然《协议》在原告中标之前签订，但原告中标之后双方并没有另行签订合同，且原告中标之后，双方均继续履约《协议》，应视为在原告中标之后，双方仍认可《协议》之效力。在招标文件中，虽然有一份《黄田铺石棚大道合作开发协议》，但系空白合同，且无当事人签名，只是一份合同标本，不具备约束当事人之效力，故本案的合同依据是《协议》。
（二）《协议》约定，原告的主要义务是及时、足额支付2500万投资款，《协议》约定了原告付款分三个阶段，第一阶段为《协议》签订之日起七天内支付1500万元。原告足额付清1500万元的时间是2012年12月27日，超出届满之日7日；第二阶段为中标后七天内支付500元，此阶段原告实际付款615万元，超额支付115万元；第三阶段为被告跟相关村组的有效征地合同签订后之日起三日内，因被告没有举证证实跟相关村组签订有效征地合同的最后时间，故无法判断此阶段原告是否违约。考虑到原告已将2500万元依约支付完毕，故可以认定，原告履约虽存有瑕疵，但不构成根本违约。《协议》约定，被告的主要义务是，保障原告及时收回投资款、获得投资回报。《协议》约定了被告履行此项义务分两个阶段，第一阶段为合同签订之日起三个月内（截止2013年3月13日）被告确保258个门面完成征地手续及满足招拍挂条件，其余212间门面在2013年6月30日前必须达到挂牌拍卖条件。被告实际履约情况是，2013年8月26日，黄田铺镇石棚大道两侧门面地进行第一期公开拍卖，截止2015年3月17日，委托拍卖的门面地共192间，被告没有依约确保原告及时获得投资回报，且拖延时间长，属迟延履行合同主要义务，应承担违约责任。鉴于合同约定的违约金过份高于造成的损失，人民法院可以以实际损失为基础予以适当减少。原告的实际损失系所支付投资款的资金占用费，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，本院以年利率24%视为资金占用费的计算标准。本案中，被告已向原告返还投资款15723350元，依《协议》约定，该返还款属于对原告投入的2500万投资款的返还，本院按照被告返还的款项金额与时间，计算被告占用资金期间的资金占用费，经计算，自占用资金发生之日至本案审结期间，累计资金占用费10531512.9元。
（三）如前分析，《协议》系有效协议，被告在履行协议过程中迟延履行合同主要义务，已构成违约。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救或者赔偿损失等违约责任，据此，原告诉请继续履行协议，符合法律规定。
被告辩称：1、双方是借款法律关系。因借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，分析《协议》内容，原告主要义务是投入资金，主要权利是获取投资回报，而投资回报是方式显然不是收取利息，故双方不是借款法律关系。2、《协议》属于预约合同。经查，原告在中标之后，双方未再另行签订合同，仍按《协议》内容履行，视为双方对《协议》的认同，且《协议》条款完备、内容明确，具备合同各要素，不属预约范畴。3、违约金约定明显超过法律规定，依法不予保护。该主张本院予以部分采纳，依《合同法》之规定，予以适当调整。被告在法庭辩论阶段辩称，《协议》因违背国家法律、行政法规而无效。经查，石棚大道开发改造项目启动之前，经当地政府审批同意；原、被告签订《协议》，按法定程序进行了招、投标；土地前期开发后，由当地国土部门委托拍卖公司对外挂牌出让，所得款项进入国库。这一系列行为均没有违反法律、行政法规之禁止性规定，合法有效。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、原告伍志伟、被告永州市零陵区黄田铺镇人民政府继续履行双方于2012年12月13日签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》；
二、被告永州市零陵区黄田铺镇人民政府在本判决生效之日起三十日内支付原告伍志伟资金占用费10917549元；
三、驳回原告伍志伟的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费156639元，由原告伍志伟负担31327.8元，由被告永州市零陵区黄田铺镇人民政府负担125311.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 唐向东
代理审判员 唐英虎
人民陪审员 王 耀
二〇一五年十月十四日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。