江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5130号
上诉人(原审原告、反诉被告）：南京装饰联合有限公司，住所地南京市南湖路58号。
法定代表人：杨帆，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨蓓伦，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高淑奎，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：安徽建元装饰工程有限公司南京分公司，住所地南京市黄山路12号1114室。
负责人：周林峰，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：安徽建元装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市金寨南路856号安徽建工学院。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：周林锋，男，1981年4月11日生，汉族。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：马煊宇，江苏天茂律师事务所律师。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙秋秋，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人南京装饰联合有限公司（以下简称南装联公司）因与被上诉人安徽建元装饰工程有限公司南京分公司（以下简称建元南京分公司）、安徽建元装饰工程有限公司（以下简称建元公司）、周林锋建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院2015年8月3日作出(2014)建民初字第1986号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）宁民终字第5477号民事裁定书，撤销原判决，发回重审。南京市建邺区人民法院重审后作出（2015）建民初字第4516号民事判决，南装联公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南装联公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持南装联公司一审全部诉讼请求，驳回建元南京分公司的一审全部反诉请求；2.周林峰对建元南京分公司、建元公司承担保证责任；3.本案一、二审诉讼费用、保全费用由建元南京分公司、建元公司、周林锋承担。事实与理由：1.一审判决擅自变更双方观点，直接采信有利于建元南京分公司的证据，故意忽略南装联公司的证据，认定事实错误。一审判决无视三被上诉人在一审庭审中自认其在涉案工程中“挂靠”、《单项承包合同》、《施工合同》签署时间、过程均与“挂靠”直接相关的事实，径自作出《单项工程承包合同》无效的基础事实系转包的错误认定。2.一审判决对争议定性及解决争议方法偏离工程款结算的基本规则，无视建元南京分公司中途退场的事实，直接把大唐南京环保科技有限责任公司（以下简称大唐公司）未经结算审定而支付的工程进度款认定为建元南京分公司的实际工程量，未依据《施工合同》、《工程造价咨询报告书》以及实际工程量，认定建元南京分公司应结算的工程款，错误的将大唐公司支付的进度款单据记载的金额除以60%，倒推出建元南京分公司的工程款。一审法院证据采信违反证据规则，对上诉人提交的证据不予审查确认，对其合理主张不予采信，仅以无证据加以证实作出认定。3.建元南京分公司基于无效的《单项承包合同》成为案涉工程部分工程的实际施工人，在《施工合同》中没有独立的法律地位，实施的行为均应以大唐公司的《施工合同》为基础。故建元南京分公司无权替代南装联公司直接与大唐公司结算，更不能将大唐公司支付给南装联公司的工程进度款作为其可直接独享的工程款。建元南京分公司虽客观上进行了部分施工，但其施工项目均未完工，故根据相关法律规定，不能直接以大唐公司结算的施工进度单或《工程造价咨询报告书》中的工程量清单完整单价作为计算依据。南装联公司专业造价师根据施工当期计价定额、参考市场价，按实结算的原则测算建元南京分公司实际施工的工程量价款不足600万元，实际超付金额为3534427.84元，故南装联公司要求其超付的工程款158.5万元，应予支持。4.建元南京分公司应承担因其过错给南装联公司造成的损失。《单项工程承包合同》认定无效，一审法院却以南装联公司与建元南京分公司未在该合同中就配电箱一事进行约定为由，认定配电箱的损失系南装联公司自愿承担，无法律依据。建元南京分公司以南装联公司名义投标，进行低价报价，具有主要过错，其在实际施工过程中，未按案涉合同采购设备，进行施工，违背诚信原则以及相关承诺，给南装联公司造成71.5万元损失，依据相关法律规定，建元南京分公司应承担相应的赔偿责任。5.建元南京分公司系无独立法人资格的分支机构，故建元公司应对其承担民事责任。周林峰系建元南京分公司的负责人，也是承包涉案工程的负责人，本案中，周林锋明确了自身的担保责任。虽《单位承包合同》为无效合同，但根据相关规定，其应对建元南京分公司、建元公司承担相应的担保责任。
建元南京分公司、建元公司、周林峰辨称，1.关于被上诉人已完工程量的认定，应当以《工程款支付证书》载明的金额为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。本案中，一审法院依据《工程款支付证书》、《工程款支付申请表》、《工程计量报审表》等实际施工过程中形成的书面文件，最符合工程施工实情的法律事实。上述证据的形成流程、形式均亦符合总包合同的约定，且均是由项目经理填写申请表、提供完成的工程量明细，经监理单位专业监理工程师和总监理工程师以及跟踪审计造价师分别审核确认，并由发包方派驻现场的工程师及发包方负责人审核确认，最后以此为依据发放工程进度款。2.关于上诉人提交证人丁某在原二审中的证言，并不能客观反映工程款的支付情况，且证明效力亦不足以对抗施工过程中形成的书证。上诉人提交的用于证明超付工程款的证据，均系业主方的单方陈述，未有本案当事人的任何回应。3.关于工程价款的结算。上诉人与被上诉人之间工程款结算，应当以总包合同约定予以结算。相关法律规定，合同无效，但工程经竣工验收合格，应当按照合同约定的结算方式予以结算。在单项工程承包合同没有约定的情况下，应当参照总包合同约定结算方式予以结算。本案中，上诉人与业主方已经根据总包合同的约定进行审计结算，故被上诉人的工程款结算也应当根据该总包合同约定的价格条款进行结算。4.上诉人不应通过被上诉人的施工行为获利，其提出的不计利润的结算方式违反法律规定，且违反等价有偿、利益均衡的原则。合同无效，上诉人同样存在过错，在双方过错的情况下，上诉人不应通过被上诉人施工的工程来获利，而是应当根据过错责任、利益平衡的原则，按照合同约定的方式结算上诉人与被上诉人各自施工部分的工程价款。5.被上诉人与上诉人签署《单项工程承包合同》并对涉案工程施工的行为，无论系转包还是挂靠，其工程量的认定及工程款的结算均一致。从涉案工程的实际运作施工来看，被上诉人与上诉人签订《单项工程承包合同》并对涉案工程施工的行为，系工程转包行为。5.根据上诉人一审中举证的招标文件及投标文件，仅在招标文件中要求了配电箱内开关的品牌，并未限定配电箱的品牌。但在投标文件中上诉人就该配电箱品牌作出的回应是配电箱整体品牌为“正泰”。故应当参照投标文件的配电箱及其价款进行采购，被上诉人采购的配电箱并不构成违约，且其采购配电箱已经由业主方确认用于南二楼，被上诉人就配电箱的采购并不存在过错及违约。业主方采购高达143万元的配电箱，且品牌亦非其在招标文件中确认的品牌，严重脱离投标文件的确认及实际。上诉人在审计结算中，未对业主方不合理采购配电箱的行为提出异议，而是自行承诺愿意分担配电箱费用，该承诺未经被上诉人确认，故应由上诉人自行承担，故上诉人关于配电箱费用71.5万元的主张没有事实和法律依据。
南装联公司向一审法院诉讼请求：建元南京分公司及建元公司返还超付工程款1585000元；建元南京分公司及建元公司承担上述损失计718900元；建元南京分公司及建元公司承担水电费29344.8元；周林锋为建元南京分公司及建元公司承担保证责任。
建元南京分公司向一审法院反诉请求：南装联公司支付工程余款及剩余材料款计6468209.9元并承担逾期利息（自2014年9月27日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定的事实:2013年11月29日，大唐公司作为发包人，南装联公司作为承包人，双方签订《年产30000立方脱硝催化剂项目3号综合科研楼室内装饰工程施工合同》，约定南装联公司向大唐公司承包江宁开发区将军大道536号“年产30000立方脱硝催化剂项目3号综合科研楼室内装饰工程”，开工具体日期以监理方发出的开工令为准；南装联公司承诺按照法律规定及合同约定组织施工，不进行转包及违法分包；工程款支付为每月底至下月10日前，按每月装修施工完成的产值的60%比例支付（大唐公司与监理方认可的工程量*60%*合同单价）。2013年12月5日，南装联公司作为发包人，建元南京分公司作为承包人，双方签订《单项工程承包合同》，约定建元南京分公司向南装联公司承包上述“年产30000立方脱硝催化剂项目3号综合科研楼室内装饰工程”。同日，南装联公司与建元南京分公司及周林峰共同签订《协议书》，约定：在建元南京分公司未实际支付担保金的情况下，南装联公司代为申请办理工程履约保函，周林峰自愿以其个人及家庭财产为建元南京分公司提供反担保，因使用履约保函过程中产生的法律责任及经济损失，由建元南京分公司承担。2014年2月，涉案工程正式开工。因建元南京分公司施工期间存在违反安全管理规范及不按时清理施工现场垃圾等情形，大唐公司及工程监理方为此对南装联公司罚款计3900元。2014年6月初，建元南京分公司按南装联公司要求停工退场。此后南装联公司自行组织人员进场对建元南京分公司未完工部分继续施工，至2014年8月完工。2014年6月，南装联公司提起本案诉讼，2015年1月19日，建元南京分公司在原一审诉讼中提起反诉。
一审法院另查明，2014年3月—6月间，根据南装联公司申报并经工程监理方及大唐公司最终审核认可而形成《工程款支付证书》四份，其中分别载明涉案工程2014年2月份完成工作量金额为1616667元，2014年3月份完成工作量金额为6501762元，2014年4月份完成工作量金额为6238183元，2014年5月份应付工程款金额为2000000元。审理中，南装联公司提出上述《工程款支付证书》中载明的金额仅为工程进度款，而非建元南京分公司实际完成工作量价款，故不应认定为建元南京分公司已完成工作量价款的结算凭证。
一审法院认为：南装联公司关于建元南京分公司借用其名义及资质投标承包大唐公司涉案工程之说，无证据加以证实，不能得到确认和采信。南装联公司在与大唐公司签订《年产30000立方脱硝催化剂项目3号综合科研楼室内装饰工程施工合同》后，再与建元南京分公司签订《单项工程承包合同》，将自己向大唐公司承包的涉案工程交由建元南京分公司承包施工，此举已构成非法转包，南装联公司与建元南京分公司为此签订的《单项工程承包合同》依法应属无效。但建元南京分公司作为实际施工人，有权就已完成工作量向南装联公司主张相应工程款。自2014年2月至2014年6月初，涉案工程由建元南京分公司实际施工，南装联公司作为转包人并未参与和投入施工，此间由南装联公司申报并经工程监理方及大唐公司最终审核认可的《工程款支付证书》中载明的涉案工程2月份完成工作量金额1616667元、3月份完成工作量金额6501762元、4月份完成工作量金额6238183元及5月份当期应付款金额2000000元均系基于建元南京分公司所完成工作量而确定，上述金额应视为对建元南京分公司2014年2月份、3月份、4月份已完成工作量价款及5月份当月应得工程款的具体确认，故应作为计算建元南京分公司已完成工作量价款的依据和凭证。而南装联公司关于上述《工程款支付证书》中载明的金额并非建元南京分公司实际完成工作量价款故不应认定为结算凭证的意见及其自行计算的建元南京分公司已完成工作量价款5949157.2元，缺少充分确凿的反证支撑，不能得到采纳和确认。根据5月份当期应付款金额及南装联公司与大唐公司关于按每月施工完成产值的60%支付当月工程款的合同约定计算，涉案工程5月份已完成工作量金额应为2000000元÷60%=3333333元。由此计算，建元南京分公司2014年2月—5月施工期间已完成工作量总额应为1616667元+6501762元+6238183元+3333333元=17689945元，减去南装联公司已付款9483585.26元及建元南京分公司自愿扣除的鉴证暂列费313820元、奖励费123701元、税金679279.42元，南装联公司尚欠建元南京分公司工程款7089559.32元未付。建元南京分公司在本案中就工程欠款中的6436209.9元及逾期利息向南装联公司提出反诉主张，并无不当，但利息应自建元南京分公司2015年1月19日反诉主张权利之日起算。而南装联公司关于自己已超付工程款之说及据此提出返还工程款1585000元的诉求，缺少事实依据和充分理由，不能成立。至于建元南京分公司主张的剩余材料款32000元，无确凿证据加以证实，不能得到确认和支持。
在南装联公司与建元南京分公司签订的《单项工程承包合同》中对配电箱一事并无提及，南装联公司亦无证据证明建元南京分公司就配电箱一事作出过保证或承诺，而南装联公司与大唐公司自行商定由南装联公司承担配电箱材料损失715000元，此举系南装联公司自愿所为，其自愿承担的配电箱材料损失715000元不具有客观性和必然性，不能成为其向建元南京分公司主张损失赔偿的充分正当事由，故南装联公司所称建元南京分公司在配电箱一事上存在过错给南装联公司造成715000元损失之说以及据此提出的损失赔偿诉求，事实依据不足，证据理由均不充分，不能成立。
建元南京分公司对南装联公司主张的水电费29344.8元自愿予以承担并主张从自己的反诉请求中扣除冲抵，并无不妥，一审法院对此予以确认。建元南京分公司在施工期间因违反安全管理规范而导致南装联公司被罚款计3900元，南装联公司据此主张罚款损失3900元，并无不当。此3900元罚款损失应从建元南京分公司的反诉请求中予以扣抵。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：一、南装联公司与建元南京分公司签订的《单项工程承包合同》无效；二、南装联公司应承担的工程款6436209.9元与建元南京分公司应承担的水电费29344.8元及损失赔偿款3900元冲抵后，南装联公司于判决生效之日起十五日内向建元南京分公司给付工程款6402965.1元及逾期利息（自2015年1月19日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回南装联公司的其他诉讼请求；四、驳回建元南京分公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费25465元，本诉保全费5000元，合计30465元，由南装联公司负担30082元，建元南京分公司负担383元；反诉案件受理费28538元，反诉保全费5000元，合计33538元，由建元南京分公司负担166元，南装联公司负担33372元。
二审中，上诉人称，涉案工程实际开工时间为2014年2月15日，竣工日应为2014年5月25日;2014年3月至5月，形成《工程款支付证书》为三份，其中5月份南装联公司向大唐公司申请的进度款200万元;一审法院漏查了以下事实：1.涉案工程中标价和合同价款的基础事实；2.建元公司借用南装联公司名义参与招投标、工作人员顾九洲以南装联公司的名义领取中标通知书、中标文件中甲方指定的乙供配电箱品牌；3.《3#综合科研楼室内装饰工程施工合同》中与争议关联的部分重要条款和事实;4.《单项工程承包合同》中的部分重要条款；5.《协议书》条款中建元南京分公司借用南装联公司名义承包大唐工程的内容；6.2014年4月9日，大唐公司《关于现场施工相关事宜》证明在工程款超付情况下，建元南京分公司延误工期，仅完成三分之一工程量等情形；5.建元南京分公司延迟采购配电箱，未进行报验，将不符合招标文件的配电箱空壳进行预埋后，被要求拆除并将乙供改为甲供的事实；6.建元南京分公司退场的原因。2014年5月份基本没有工作量；7.2014年5月底6月初，双方对未完工程交接，签署《现场交接单》以及2015年2月3日建邺恒安工程管理股份有限公司的《工程造价咨询报告书》；8.涉案5月份的支付证书只为暂估的工程款，而非实际完成的工程等；9.关于已完工程量及进度款支付系协商确定。
当事人二审中没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，大唐公司与南装联公司签订合同后，南装联公司与建元南京分公司签订《单项工程承包合同》。南装联公司将其承包的工程全部交由建元南京分公司施工，其行为构成非法转包，其所涉《单项工程承包合同》应属无效。南装联公司上诉主张，其与建元南京分公司之间存在挂靠关系，现仅凭南装联公司与大唐公司签订的合同中有建元南京分公司经理周林锋的签名，尚不足以认定该主张，且即使南装联公司与建元南京分公司之间存在挂靠关系，涉案《单项工程承包合同》亦属无效，各方亦应承担合同无效的相应责任。
一、关于涉案工程款认定问题。建元南京分公司与南装联公司签订合同后，涉案工程没有实际完工，其实际完成的工程量没有通过鉴定等方法予以确定，工程款双方亦未进行结算确认。在建元南京分公司实际施工过程中，大唐公司与南装联公司形成的《工程计量报审表》、《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》均经工程监理方及大唐公司最终审核认可，一审法院将《工程款支付证书》中确定的金额，视为建元南京分公司2014年2、3、4月份已完成的工作量价款及5月份应得工程款的具体确认，并无不当。2014年4月9日大唐公司出具的《关于现场施工的相关事宜》、2014年6月5日《大唐环保科技有限公司支付工程款的说明》、一审证人证言，虽然提及大唐公司超付工程款，但此组证据为大唐公司单方出具的说明和证人证言，不足以推翻施工过程中各方均认可的《工程款支付证书》等证据反映的事实，故对南装联公司主张工程款存在超付的意见，依据不足，一审法院未予采纳，并无不当。
二、关于配电箱相关事宜，本案中，大唐公司招标文件中对配电箱的品牌等做出了约定，但南装联公司的投标文件中，并未对配电箱品牌做出明确的约定，建元南京分公司与南装联公司签订的合同中未对配电箱做出约定。周林锋虽在大唐公司与南装联公司的合同上签过字，但不能当然认定建元公司认可、承诺施工中使用大唐公司招标文件中约定的配电箱。另有，南装联公司后与大唐公司商定承担配电箱材料损失715000元，亦未得到建元南京分公司的认可，故南装联公司主张建元南京分公司因配电箱的过错给其造成损失，应予赔偿的主张，本院不予支持。
三、关于周林锋的保证责任。2013年12月5日，南装联公司（甲方）与建元南京分公司（乙方）、周林锋（丙方）签订的《协议书》中虽明确约定，丙方自愿以其个人及家庭财产为乙方向提供反担保，并承诺对乙方因本协议产生的责任承担无限连带责任等。但在南装联公司本案中的相应诉请不能得到支持的情况下，南装联公司要求周林锋、建元公司承担保、连带责任的前提不存在，故本院对此上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人南装联公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25465元，由上诉人南京装饰联合有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一六年十二月十五日
书记员 王 慧