福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终909号上诉人（原审被告）:刘喜芬，女，1973年10月25日出生，汉族，住福州市台江区。委托诉讼代理人：郑文斐，福建福晓律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：高哲，福建福晓律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：福州市台江区瀛洲街道瀛东社区居民委员会，住所地福建省福州市台江区瀛福小区1号楼底层。法定代表人：张丽萍，主任。委托诉讼代理人：陈玉生，福建豪诚律师事务所执业律师。上诉人刘喜芬因与被上诉人福州市台江区瀛洲街道瀛东社区居民委员会（以下简称“瀛东居委会”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘喜芬上诉请求:1.请求撤销一审判决；2.请求判决驳回瀛东居委会一审诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费由瀛东居委会承担。事实和理由：一、本案不属于法院受案范围，属于行政机关依法行政范围，一审法院判决变相为违法建筑确权，二审法院应依法改判。本案诉争标的为未经批准建设的无产权建筑。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第7条，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的应驳回起诉。故对于违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围。瀛东居委会要求刘喜芬返还店面的诉讼是一种变相的通过民事诉讼手段确认归属的行为。一审法院已经变相为瀛东居委会确认违法建筑的所有权，二审法院应予依法改判，驳回瀛东居委会起诉。二、瀛东居委会并非诉争店面权利人，无权要求刘喜芬返还店面。一审法院判决侵犯店面真正权利人的权益。诉争店面一直以来都是由刘喜芬占有、使用。瀛东居委会在一审中也未提交任何证据证明该店面为其建造。《店面房屋租赁合同》作为民事合同，一审法院无权以此对诉争店面权利人做出推定。《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”违法建筑的权益人应为其建造人。诉争店面为刘喜芬向第三人购买后拆除、重新搭建，并一直占有、使用至今。瀛东居委会作为一审原告有举证义务证明店面为其搭建，其作为独立核算的自治组织，应有完善的财务制度，完全可以提供当时建造的财务支出记录、购买材料记录等，以证诉争店面明为其建造，但瀛东居委会未能证明，承担举证不能的不利后果。刘喜芬若返还，主体应为建造人，一审法院未查清店面实际建造人情况下，判决店面返还瀛东居委会，已经严重侵犯了店面实际建造人的合法权益。三、2010年租赁合同是瀛东居委会单方伪造，《司法鉴定意见书》样本1不具有客观性，鉴定人员不符合法定资格，《司法鉴定意见书》在本案中不具有参考性。第一，瀛东居委会曾于2014年起诉刘喜芬，事实和理由、证据与本案相同，唯一不同是本次诉讼证据增加了2010年租赁合同。2014年诉讼，瀛东居委会知晓2009、2011年租赁合同签名为伪造，故在刘喜芬要求笔迹鉴定情况下其选择撤诉。经过2014年诉讼，瀛东居委会已经通过诉讼获得刘喜芬笔迹（样本1），可供临摹。故此次鉴定选择样本1作为鉴定对比材料不具有样本的客观性，极易与瀛东居委会临摹字迹相似。第二，司法部、司法鉴定管理局颁布的《文书鉴定通用规范》4.1.2规定，文书鉴定的鉴定人应当具备文书鉴定专业技术职称，并取得文书鉴定鉴定人执业资格；本案中鉴定人蔡某，技术职称为空白，因此依现有材料体现，其不具有鉴定人员资格，无权出具鉴定报告。四、2010年租赁合同第一页未有刘喜芬签名，也无骑缝章等与第二页关联。故第一页内容对刘喜芬不具有约束力。假使二审法院认定2010租赁合同第二页“刘喜芬”为刘喜芬签名，刘喜芬也不认可2010租赁合同第一页内容中关于位置、面积、租金、期限等全部的约定。鉴于瀛东居委会能够伪造2009年、2011年上诉人签名，因此其对第一页内容进行任意篡改、描述也是轻而易举。故2010租赁合同描述的位置、面积、租金、期限等约定对刘喜芬不具有法律约束力。一、二审法院均不能将2010租赁合同作为判案依据。福州市台江区瀛洲街道瀛东社区居民委员会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘喜芬在一审中否认与瀛东居委会签订租赁合同，后经一审法院委托鉴定机构鉴定租赁合同上的签名系刘喜芬本人所写，故刘喜芬与瀛东居委会之间存在租赁关系，请求二审法院驳回上诉，维持原判。至于讼争房屋是否为违章建筑与本案无关，鉴定报告是客观真实的，是法院组织摇号鉴定的。刘喜芬一直有向瀛东居委会缴纳租金，所以刘喜芬的上诉理由不能成立。福州市台江区瀛洲街道瀛东社区居民委员会向一审法院提出的诉讼请求：1.被告刘喜芬立即将坐落于福州市台江区同心路29号店面（约12.48平方米）腾空后返还瀛东居委会，并搬离讼争店面；2.被告刘喜芬支付场地占有使用费8700元（按每月300元标准自2013年8月起至实际搬离讼争店面之日止）。一审法院查明：2010年12月26日，以原告瀛东居委会为出租方（甲方），被告刘喜芬为承租方（乙方），双方签订了一份《店面房屋租赁合同》，约定：甲方同意将坐落在同心路29号店面，面积9.73平方米，结构砖混，租赁给乙方作为商业经营（生产）之用。租赁期壹年，自2010年12月26日起至2011年12月26日止，月租金为贰佰陆拾元整，租金交纳时间每月29日。诉讼中，原告提供的签订时间为2010年12月26日的《店面房屋租赁合同》，原、被告双方均确认讼争屋系未经批准建设的，属无产权建筑。另，被告确认其将讼争店面作为仓库使用至今。一审法院认为：根据原告提供的2010年12月26日的《店面房屋租赁合同》，能够证明原、被告之间存在租赁关系。该合同的租赁期限从2010年12月26日起至2011年12月26日止，合同期限届满后，讼争屋福州市台江区红星新村同心路29号店面仍由被告刘喜芬继续占有使用，且被告刘喜芬仍向原告瀛东居委会交纳租金至2013年7月，应当认定双方之间形成了不定期房屋租赁合同关系。因讼争屋系未经批准建设，属无产权的违章建筑，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”以及第三条第一款“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”的规定，应当认定原、被告双方于在合同履行期限届满后形成的不定期房屋租赁合同关系均属无效合同。诉讼中，被告刘喜芬主张讼争屋系其购买的，证据不足，原审法院不予采信。虽然原告瀛东居委会未举证证明讼争屋系其建设，但从原、被告双方之间存在讼争屋租赁合同关系来说，应当认定讼争屋是原告交付被告使用的。因原、被告双方之间就讼争屋达成的房屋租赁合同属无效合同，在此情形下，被告继续占有使用讼争屋，于法无据，其应当搬离讼争屋并将讼争屋腾空退还给原告。被告基于无效的房屋租赁合同向原告交纳的租金，应当认定系房屋占有使用费。因被告在2013年7月25日以后仍继续占有使用讼争屋，其应当参照2010年12月26日《店面房屋租赁合同》约定的标准（即每月260元）向原告支付自2013年7月26日起至其归还讼争屋之日止的房屋占有使用费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百一十二条、第二百三十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款、第五条第一款的规定，判决：一、被告刘喜芬应于本判决生效之日起十日内搬离福州市台江区红星新村同心路29号店面，并将该店面腾空交还给原告福州市台江区瀛洲街道瀛东社区居民委员会。二、被告刘喜芬应于搬离并交还店面的同时向原告福州市台江区瀛洲街道瀛东社区居民委员会支付自2013年7月26日起至被告实际搬离并退还店面之日止的房屋占有使用费（房屋占有使用费按每月260元计算）。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费748元，由被告刘喜芬负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。刘喜芬主张讼争房系其向他人购买，但并未提供任何证据予以证明，而一审法院根据刘喜芬的申请，委托福建澄源司法鉴定所进行笔迹鉴定，在双方当事人确定检材后，福建澄源司法鉴定所作出闽澄司（2016）文鉴字061号司法鉴定意见书，认定2010年的《店面房屋租赁合同》系刘喜芬所签，刘喜芬对该鉴定结论有异议，但并未提供反驳证据，刘喜芬主张瀛东居委会伪造证据依据不足。一审法院根据现有证据，认定刘喜芬向瀛东居委会承租讼争房正确。因讼争房属违章建筑，双方之间的《店面房屋租赁合同》无效，一审法院判令作为承租人的刘喜芬向出租人瀛东居委会返还租赁物并无不当，予以维持。刘喜芬主张本案系行政诉讼于法无据，不予采纳。综上所述，刘喜芬的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费748元，由上诉人刘喜芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年四月十八日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇