内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内09民终198号
上诉人（原审原告）：成都人韦建筑劳务有限公司，住所地，成都市武侯区长益路11号2栋2层3号，注册号510107000464349，组织机构代码59024648－0。
法定代表人：罗伟，总经理。
委托诉讼代理人：魏玉林，内蒙古善建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张才永，男，现住呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司，住所地：乌兰察布市集宁区通达街59号，注册号152600000007190，组织机构代码70140552－9。
法定代表人：智效贤，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：智效仁，系该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：丰镇市万科房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市丰镇市旧城区人市街小东门巷西4号。
法定代表人：胡志飞，董事长。
委托诉讼代理人:李敏，内蒙古聚慧律师事务所律师。
上诉人成都人韦建筑劳务有限公司因与被上诉人张才永、被上诉人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被上诉人丰镇市万科房地产开发有限责任公司劳务分包合同纠纷一案，不服丰镇市人民法院（2015）丰商初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人成都人韦建筑劳务有限公司的委托代理人魏玉林，被上诉人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司的委托代理人智效仁，被上诉人丰镇市万科房地产开发有限责任公司的委托代理人李敏到庭参加了诉讼，被上诉人张才永经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人成都人韦建筑劳务有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实部分错误。1、一审法院单方认定上诉人承担“丰镇欧洲城1-5号楼主体结账单”中的“垃圾清理费应扣减施工单位2.5万元”和“主体结构的剔凿费10万元”没有事实和法律依据。2、上诉人与被上诉人张才永已经当庭认定支付上诉人的15万元为误工损失，但上诉人实际支出16.5万元，依法应当由被上诉人补足差额1.5万元。3、一审法院认定实际支付工程款4201221，少扣了属于其他人与2013年6月19日假冒罗伟名字带代签的3000元；一审法院对张才永已经支付上诉人的4496261元中只认定4201221元，还有232520元没有进行说明，属于认定事实不清；一审判决“另外查明”中“有经过庭审质证认证的……鉴定意见等证据证明”，不知是指公证书还是真有鉴定意见；一审法院认定工程款应扣除未完工程部分，依据不足。二、一审法院适用法律部分不当。1、没有依法认定被上诉人未按照工程竣工后及时支付劳务工程款的利息问题。2、请求依法查清被上诉人工程竣工日起并判决被上诉人延迟支付劳务工程款的利息。综上，请求二审依法改判被上诉人支付拖欠的劳务工程款625833元。
被上诉人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司答辩称，一、被答辩人诉讼请求没有事实依据，被答辩人与张才永私自签订劳务分包合同，施工期间多次对已完工程要求达到验收标准，后甲方丰镇万科房地产公司组织施工队剔凿修补，所产生的费用应从劳务公司扣除。二、被答辩人没有按要求施工，施工混乱，作为劳务分包企业应当承担延误工期的责任，被答辩人与被上诉人张才永当庭认定支付15万元为误工费，没有事实依据。被答辩人在主体结构施工中，部分工程未做，将外架拆除使后续工程无法完成，多次与被答辩人协商未果的情况下，经项目部张才永同意由甲方丰镇市万科房地产公司雇佣高于4倍市场价的劳务费将工程完工，造成主体工程至今未能按时验收，应依法追究被答辩人因未按合同约定完成工程量而造成的经济损失。综上，被答辩人诉讼请求不能成立。
被上诉人丰镇市万科房地产开发有限责任公司答辩称：1、由于张才永为到庭，上诉人的上诉请求是否属实无法查明。2、答辩人从未参与上诉人与张才永协议签订，如何履行不知情，不应承担任何责任。3、本案涉案工程没有如期完工，并存在瑕疵，造成巨大损失，将通过法律程序依法追回。请求二审维持原判。
成都人韦建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：请求判令三被告向原告连带支付民工劳务工资60万元、由原告垫付的民工误工费1.65万元、工期延时原告额外向管理人员支付的管理费用15万元、承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：丰镇欧洲城项目由被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司开发、被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司承建。被告张才永借用被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司资质承揽丰镇欧洲城项目1#－5#楼主体工程，属于挂靠经营。被告张才永与原告成都人韦建筑劳务有限公司法定代表人罗伟以个人名义签订《劳务分包合同》，合同约定，原告成都人韦建筑劳务有限公司承包由被告张才永承包的丰镇欧洲城项1#、2#楼及地下车库的主体结构所有人工［其中包括木工、钢筋工、架子工、混凝土工、杂工、信号工、辅材（钉子、铁丝、绑扎丝）、机械（钢筋制作全套机械设备、木工手提式、台式电锯、混凝土振动棒等工人所需一切手用工具）、基坑开挖清理、回填土人工平整、临舍搭建人工］，按建筑面积200元/平方米包干价取费；地上三层封顶，支付已完成的70%，后按每月完成工程量的70%支付，主体封顶后按80%支付，全部验收合格、移交后，支付95%，留5%质保金待二次结构结束后一个月付清所有工程款；工程工期从2012年8月25日至2013年6月15日止。合同还约定其它问题。合同签订后，2012年9月1日，原告成都人韦建筑劳务有限公司向被告张才永交付保证金300000元，并组织人员进场进行施工。截止2012年11月工程基础完工。2013年3月10日，原告成都人韦建筑劳务有限公司组织工人继续施工，因北方未到施工期，造成窝工，2013年4月21日工人停止施工，2013年4月28日，被告张才永给付原告成都人韦建筑劳务有限公司工人务工费150000元，同日双方达成补充协议，约定2013年7月15日必须完工，5月4日前一层封顶，5月18日前三层封顶，6月9日前六层封顶，6月30日前九层封顶，7月15日前十一层封顶；六层封顶支付工程款70%，九层封顶支付70%，十一层封顶支付80%，拆模清场付清所有工程款，原价200元每建筑平方米加5元，为205元/建筑平方米。但由于种种原因，直至2013年12月完工。原告成都人韦建筑劳务有限公司承揽1#、2#楼的面积为22398.8平方米，未进行地下车库施工。按照补充合同，工程款为4591574元（按照《劳务分包合同》约定，工程款为4479760元）。被告张才永已经支付成都人韦建筑劳务有限公司工程款（包括2013年3月10日－4月25日务工费150000元）4201221元。因原告成都人韦建筑劳务有限公司未对浇筑后的工程进行剔凿，未进行垃圾清运，被被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司扣除工程款125000元。被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司欠挂靠被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司施工的被告张才永至少4000000元。另查明，原告成都人韦建筑劳务有限公司于2013年7月11日取得劳务分包资质证书。
一审法院认为，原告成都人韦建筑劳务有限公司与被告张才永签订的《劳务分包合同》及《补充协议》，虽然是以罗伟个人名义签订，但在实际履行过程中，被告张才永收取保证金的收据注明交款单位为原告成都人韦建筑劳务有限公司，因此被告张才永在实际履行过程中是与原告成都人韦建筑劳务有限公司发生合同关系，因此被告张才永主张驳回原告成都人韦建筑劳务有限公司的起诉没有依据，不予支持。原告成都人韦建筑劳务有限公司与被告张才永签订的《劳务分包合同》及《补充协议》，因合同签订时原告成都人韦建筑劳务有限公司尚未取得劳务分包资质，且另一方主体为借用被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司资质挂靠经营的个人被告张才永，因此合同应当认定无效。原告成都人韦建筑劳务有限公司要求按照合同约定结算工程款，应予支持，但应当扣除其未完成部分。原告成都人韦建筑劳务有限公司主张误工损失，除双方认可的务工费150000元，其余没有证据予以佐证，本院不予支持。工期延误责任不清，因此对原告成都人韦建筑劳务有限公司要求被告张才永支付额外支付的管理费150000元的请求不予支持。被告张才永主张要求扣除未完工工程的劳务费40万元、剔凿费100000元、垃圾清理费25000元、误期赔偿201200元、19200元，并造成租赁损失182000元的主张，其中除剔凿费100000元、垃圾清理费25000元有证据证实，应予支持外，其他如误期赔偿201200元属于违约责任，因合同无效，且未按期交工责任不清，不予支持，其他均无证据证明，且未提起反诉（未缴纳反诉案件受理费），因此不予支持。被告张才永应当支付原告成都人韦建筑劳务有限公司415353元。因本案属于劳务分包合同纠纷，其性质属于建设工程施工合同纠纷，因此原告成都人韦建筑劳务有限公司作为实际施工人要求被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告张才永在判决生效后十日内给付原告成都人韦建筑劳务有限公司工程款415353元；二、被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司对被告张才永的给付义务承担连带责任。如果未按照生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件审理费12065元，由原告成都人韦建筑劳务有限公司负担6000元，由被告张才永、被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司负担6065元。
本院二审经审理查明事实除剔凿费和垃圾清运费外，其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。一审法院认定因成都人韦建筑劳务有限公司未对浇筑后的工程进行剔凿，未进行垃圾清运，被丰镇市万科房地产开发有限责任公司扣除工程款125000元。根据“丰镇欧洲城1-5#楼主体结帐单”反映，100000元剔凿人工费和垃圾清理25000元为1-5号楼产生，并非针对1、2号楼产生。
本院认为，根据“丰镇欧洲城1-5#楼主体结帐单”反映，100000元剔凿人工费和垃圾清理25000元为1-5号楼产生，并非针对1、2号楼产生。上诉人未提供该结账单中12.5万元费用系由3-5号楼产生，被上诉人丰镇市万科房地产开发有限责任公司亦未提供充分证据证明系应1、2号楼所产生，故本院对该费用确定由上诉人成都人韦建筑劳务有限公司按比例承担五分之二，即5万元，一审法院按12.5万元扣除无依据，本院予以纠正。上诉人主张与被上诉人张才永已经当庭认定支付上诉人的15万元为误工损失，但上诉人实际支出16.5万元，依法应当由被上诉人补足差额1.5万元。对此，从被上诉人张才永提供的2013年6月19日收据明确该15万元为误工费，本院予以确认。对于误工费是15万元还是16.5万元，因双方并未明确约定，故对于上诉人主张尚欠1.5万元误工费，本院不予支持。上诉人认为一审法院认定实际支付工程款4201221，少扣了属于其他人与2013年6月19日假冒罗伟名字带代签的3000元，因二审中未提出鉴定申请，对于该上诉主张不予支持。对于上诉人主张被上诉人张才永未按照工程竣工后及时支付劳务工程款的利息问题，因从被上诉人丰镇市万科房地产开发有限责任公司申请公证处进行的丰镇欧洲城1-5#楼证据保全情况看，1、2号楼存在主体未完工的情形，故本院对上诉人该诉讼请求不予支持。被上诉人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司主张依法追究上诉人成都人韦建筑劳务有限公司因未按合同约定完成工程量而造成的经济损失，应另案解决，不属本案审理范围。
综上，上诉人成都人韦建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。按照补充合同，工程款为4591574元，被上诉人张才永张才永已经支付成都人韦建筑劳务有限公司工程款4051221元（如包括2013年3月10日－4月25日务工费150000元，为一审法院认定的4201221元），扣除上诉人成都人韦建筑劳务有限公司应承担的剔凿人工费和垃圾清理费5万元，尚欠490352元。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持丰镇市人民法院（2015）丰商初字第12号民事判决第二项，即：被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被告丰镇市万科房地产开发有限责任公司对被告张才永的给付义务承担连带责任。
二、变更丰镇市人民法院（2015）丰商初字第12号民事判决第一项为：被上诉人张才永在判决生效后十日内给付上诉人成都人韦建筑劳务有限公司工程款490352元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
二审案件受理费4457元，由被上诉人张才永负担，被上诉人内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司、被上诉人丰镇市万科房地产开发有限责任公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
审 判 员 王凤兰
代理审判员 张国元
二〇一六年十一月一日
书 记 员 闫文静