北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终7827号上诉人（原审被告）：广州纽得赛生物科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区赤岗西路265号1号楼自编101室。法定代表人：章少伟，总经理。委托诉讼代理人：王娜，女，广州纽得赛生物科技有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李红梅，女，1979年8月3日出生，住河南省淮滨县。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：苏佳，女，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司工作人员。上诉人广州纽得赛生物科技有限公司（以下简称纽得赛公司）因与被上诉人李红梅、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初9293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纽得赛公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判，驳回李红梅的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由李红梅承担。事实与理由：一、纽得赛公司在京东平台上并未违法宣传，更不存在欺诈。一审法院无视纽得赛公司及京东公司提供的证据，仅凭李红梅单方打印的证据以及个人手机显示情况即认为纽得赛公司欺诈消费者，属于认定事实严重错误。一审过程中，京东公司已向一审法院明确指出纽得赛公司就“川木腰椎治疗仪二代腰间盘突出理疗仪腰椎间盘腰间盘突出治疗仪按摩器电中频按摩器标配+32片药贴”（以下简称涉案商品）并未宣传“中国颈腰椎治疗唯一指定产品”、“是最有效、最安全、效果最好”，更加没有作出“所有腰椎通通可以解决”等宣传，京东公司明确表示涉案商品并未使用绝对广告语，也没有夸大涉案商品功效。不仅如此，京东公司还向一审法院展示了纽得赛公司与李红梅交易时的京东后台交易快照，证明纽得赛公司并未违规宣传的事实。而一审法院却无视京东公司的陈述和证据，仅凭李红梅单方打印的证据以及个人手机显示情况直接采信李红梅的说法，属于认定事实严重错误。二、一审法院认为纽得赛公司违反《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条的规定构成欺诈，是适用法律错误，一审法院据此作出的一审法院判决应依法予以撤销。纽得赛公司并未作出欺瞒消费者的任何宣传或承诺，没有违反《消费者权益保护法》相关规定。至于纽得赛公司宣传中引用患者案例，恳请二审法院注意，虽然纽得赛公司该等宣传有失规范，但不能仅以此推定纽得赛公司销售的涉案商品不具备相应疗效或认定所述案例虚假宣传，更加不能扩大为民事欺诈。不规范的宣传与民事欺诈是完全不同的概念。李红梅辩称，同意一审法院判决。京东公司辩称，对于一审法院判决关于京东公司的认定没有异议。李红梅向一审法院起诉请求：1.判令京东公司、纽得赛公司退还购物货款1094元并退货；2.判令京东公司、纽得赛公司连带三倍赔偿3282元；3.诉讼费由京东公司、纽得赛公司负担。一审法院认定事实：2015年8月21日，李红梅通过其手机客户端，从纽得赛公司在京东公司运营的京东网上购物商城（www.jd.com）注册的店铺下单购买了一台涉案商品，订单编号为9937800710，并在线支付货款1094元。李红梅购买该涉案商品时，该涉案商品的网页详情上宣传该产品是“中国颈腰椎治疗唯一指定产品”、“成功治腰椎牵引+理疗效果最好”、“是最有效、最安全的家用专业治疗仪”、“所有腰椎问题通通可以解决”、“康复案例—100万老腰椎康复真实记录陈女士：腰部疼痛也消失了”等。李红梅实际收到该涉案商品后，发现该涉案商品的外包装正面有“川木保健”、“腰椎治疗仪”、“腰护卫”、“低中频多功能治疗仪”字样，侧面显示型号为KP200310，产品标准为YZB/粤06**-2011，医疗器械生产企业许可证号为粤食药监械生产许20010335号，医疗器械注册证号为粤食药监械（准）字2011第2260528号，批号为20141205/0601，并有“适用于腰椎间盘突出症、慢性腰肌劳损、关节炎、肩周炎、风湿痛等的辅助治疗”字样。该涉案商品内附的《使用说明书》中有“使腰椎病在家就可以治疗”、“就躺在床上，剩下的事交给川木牌低中频多功能治疗仪来做”等内容。一审法院另查：注册证编号为粤食药监械（准）字2011第2260528号的医疗器械，商品名称为低中频多功能治疗仪，批准日期为2011年8月19日，有效期至2015年8月18日，型号、规格为KP200310，适用范围为适用于腰椎间盘突出症、慢性腰肌劳损、关节炎、肩周炎、风湿痛的辅助治疗，产品标准为YZB/粤06**-2011《低中频多功能治疗仪》。一审法院再查：京东公司在京东网上购物商城发布了《京东开放平台保证金管理规定》，该规定载明，保证金是指卖家以“一店铺一保证金”原则向京东缴纳的用以保证其商品和服务质量的资金，京东可以依照双方签署的协议或平台规则进行处置；并规定若经京东审核认定卖家有虚假或夸大宣传等情形的，京东有权根据实际情况从卖家已缴付的保证金中扣除有关的款项赔付买家或京东或相关权利人。李红梅据此要求京东公司连带赔偿李红梅3282元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，纽得赛公司经一审法院传票传唤，拒不到庭应诉，应视为其放弃举证、质证及辩论等权利。本案中，李红梅通过网络方式从纽得赛公司购买涉案商品，双方成立事实上的网络购物合同关系。《中华人民共和国广告法》（1995年）规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假内容，不得使用国家级、最高级、最佳等用语，不得有法律、行政法规规定禁止的其他情形。其中，第十四条规定：药品、医疗器械广告不得有下列内容：（一）含有不科学的表示功效的断言或者保证的；（二）说明治愈率或者有效率的；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；（四）利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。国家工商行政管理总局、卫生部、国家食品药品监督管理局令第40号发布的《医疗器械广告审查发布标准》，自2009年5月20日起施行。该标准第四条规定：医疗器械广告中有关产品名称、适用范围、性能结构及组成、作用机理等内容应当以食品药品监督管理部门批准的产品注册证明文件为准。第十条规定：医疗器械广告中有关适用范围和功效等内容的宣传应当科学准确，不得出现下列情形：（一）含有表示功效的断言或者保证的；（二）说明有效率和治愈率的；（四）在向个人推荐使用的医疗器械广告中，利用消费者缺乏医疗器械专业、技术知识和经验的弱点，使用超出产品注册证明文件以外的专业化术语或不科学的用语描述该产品的特征或作用机理；（五）含有无法证实其科学性的所谓‘研究发现’、‘实验或数据证明’等方面的内容；（六）违反科学规律，明示或暗示包治百病、适应所有症状的；（七）含有‘安全’、‘无毒副作用’、‘无效退款’、‘无依赖’、‘保险公司承保’等承诺性用语，含有‘唯一’、‘精确’、‘最新技术’、‘最先进科学’、‘国家级产品’、‘填补国内空白’等绝对化或排他性的用语……。本案中，纽得赛公司在涉案商品的广告中，宣称“中国颈腰椎治疗唯一指定产品”、“成功治腰椎牵引+理疗效果最好”、“是最有效、最安全的家用专业治疗仪”、“所有腰椎问题通通可以解决”、“康复案例—100万老腰椎康复真实记录陈女士：腰部疼痛也消失了”，违反上述规定；且，涉案商品经批准的适用范围为腰椎间盘突出症、慢性腰肌劳损、关节炎、肩周炎、风湿痛的辅助治疗，其宣称能够解决所有腰椎问题，明显超出了上述范围。故，纽得赛公司在销售涉案商品的过程中夸大宣传，对消费者造成误导，其行为构成欺诈。另，该产品的《使用说明书》系该涉案商品附带的资料，是李红梅在收到该涉案商品后才得到的，并不能对李红梅决定是否购买该涉案商品时造成任何误导，故李红梅以此认为纽得赛公司在销售涉案商品过程中存在欺诈，该项理由不能成立。《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。故，李红梅要求纽得赛公司退货、退款并三倍赔偿的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。另，本案的案由为网络购物合同纠纷，买卖的双方为李红梅与纽得赛公司，京东公司作为网络平台的运营商，并非本案买卖合同的相对方。京东公司审查了纽得赛公司作为销售者的资质，亦审查了该涉案商品生产商的资质，已尽到了合理审慎的注意义务。故，李红梅要求京东公司承担退货、退款并三倍赔偿的连带责任的依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国广告法》（1995年）第三条、第四条、第七条、第十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、广州纽得赛生物科技有限公司于判决生效后十日内退还李红梅货款一千零九十四元，李红梅于判决生效后十日内退还广州纽得赛生物科技有限公司型号为KP200310的川木低中频多功能治疗仪（“川木腰椎治疗仪二代腰间盘突出理疗仪腰椎间盘腰间盘突出治疗仪按摩器电中频按摩器标配+32片药贴”）一台；二、广州纽得赛生物科技有限公司于判决生效后十日内给付李红梅赔偿金三千二百八十二元；三、驳回李红梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，纽得赛公司和李红梅及京东公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李红梅在一审中提交了以手机购买涉案商品的页面截屏，用以证明纽得赛公司在销售涉案商品时宣传涉案商品是“中国颈腰椎治疗唯一指定产品”、“成功治腰椎牵引+理疗效果最好”、“是最有效、最安全的家用专业治疗仪”、“所有腰椎问题通通可以解决”、“康复案例—100万老腰椎康复真实记录陈女士：腰部疼痛也消失了”等。对此，纽得赛公司与京东公司未能提供充足证据予以反驳。因此，一审法院以李红梅提供的手机页面截屏认定纽得赛公司在销售涉案商品时存在上述宣传，并无不当。依据《中华人民共和国广告法》（1995年）第七条与第十四条和《医疗器械广告审查发布标准》第四条、第十条的规定，纽得赛公司在销售涉案商品的过程中存在夸大宣传的行为，对消费者造成误导，构成欺诈，应承担相应的法律责任。一审法院依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，判令纽得赛公司向李红梅退还货款和李红梅向纽得赛公司退还涉案商品及纽得赛公司向李红梅支付赔偿金并无不当。综上所述，纽得赛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由广州纽得赛生物科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 维审 判 员  李晓波二〇一七年九月十五日法官助理  李 诚书 记 员  贾珊珊