山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终105号
上诉人（原审被告）：ＸＸ生，男，1953年1月15日出生，汉族，农民。
委托代理人：程建立，山西弘明律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：张锁良，男，1963年4月13日出生，汉族，农民。
委托代理人：张慧珍，山西清泽律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：朱菊仙，女，1965年2月16日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：张建军，男，1986年3月9日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：张军朝，男，1990年1月3日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：张淑齐，女，1994年1月25日出生，汉族，农民。
上列四被上诉人的共同委托代理人：武承恩，夏县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：相康温，男，1956年3月14日出生，汉族，农民。
委托代理人：李爱玲，被上诉人相康温妻子。
上诉人ＸＸ生、张锁良因与被上诉人朱菊仙、张建军、张军朝、张淑齐及相康温提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民相初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ生及其委托代理人程建立，上诉人张锁良及其委托代理人张慧珍，被上诉人张建军、张军朝，被上诉人朱菊仙、张建军、张军朝、张淑齐的共同委托代理人武承恩，被上诉人相康温及其委托代理人李爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：ＸＸ生与相康温系同村同组居民。2015年3月22日，二人签订《民房建筑合同》，由ＸＸ生承建相康温的二层住房。5月10日，ＸＸ生将二层房屋主体完工后，相康温表示需加盖一层。由ＸＸ生联系张锁良，经相康温妻子李爱玲与张锁良商谈，商定第三层施工价格为：每块砖0.28元，圈梁每米45元，工资每天付清，承包给张锁良。张锁良遂联系到张根虎及张军朝（张根虎的儿子）等七人给相康温加盖第三层房屋。2015年5月13日，第三人张锁良带领工人开始施工。张根虎15日开始干活。16日，张根虎在将拆卸的模板装到小平车、并推放到龙门架上时，龙门架因无人控制突然下滑，下落到距地面三米左右，工人将龙门架手刹拉住，小平车和上面的模板压在张根虎身上。龙门架系ＸＸ生向他人借用，因房屋主体完工后还需进行房屋内部施工，ＸＸ生同意由张锁良无偿使用。一审庭审中，证人张雪城、张茂林、韩义称，他们的工作由张锁良安排，工资由张锁良发放，张锁良也认可操作龙门架的工人是其雇佣，但不清楚该工人是否具有相关资质。张根虎被送往医院，支付检查费3810.96元；后转至西京医院，支付198712.22元，（含运城新农合报销2万元）。医治无效，张根虎2015年6月12日去世。朱菊仙系张根虎之妻，张建军系张根虎长子，张军朝系张根虎次子，张淑齐系张根虎之女，张根虎系夏县尉郭乡苏庄村西街五组06号居民，常在运城以打零工为主，经常居住地在夏县尉郭乡苏庄村。朱菊仙等四人诉至法院要求ＸＸ生赔偿医疗费194971.45元，护理费5264元，误工费4200元，交通费10271.3元，住宿费1360元，住院伙食补助费1400元，死亡赔偿金330760元，丧葬费24484.5元，精神损失5万元，总计624111.25元；要求相康温承担连带责任。朱菊仙等四人提供的票据有：张根虎医疗费：194971.45元；病历复印费：114.9元；交通费：朱菊仙等四人及张建军妻子薛婷因照顾张根虎支付交通费计3771.3元；120急救车费：6500元；计10271.3元。
原审认为：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。依据龙门架安全操作规程，龙门架升降机主要是运送物料，在安全装置可靠的情况下，装卸料职员才能进入吊篮内工作，严禁各类人员乘吊篮升降；司机离开应放下吊篮、切断电源。张根虎由张锁良雇佣为相康温的第三层房屋施工，施工过程中，因运送物料时，升降机下滑，发生摔伤，致其死亡。朱菊仙等四人损失如下：医疗费202523.18元，扣除新农合报销2万元共计支付182523.18元，护理费4160元，误工费2080元，交通费10271.3元，住宿费1260元，住院伙食补助费780元，死亡赔偿金176180元，丧葬费24484.5元，精神损失3万元，总计431738.98元。张锁良作为雇主，在组织施工时对张根虎未尽安全管理和教育义务，使龙门架滑落，致张根虎受伤医治无效死亡，对张根虎的死亡承担30％赔偿责任，即129521.7元；相康温作为房主，理应雇佣具有相关施工资质的工人进行施工，因其雇佣的工人无相关的施工资质致事故发生，对张根虎的死亡承担30％赔偿责任，即129521.7元；ＸＸ生将龙门架借给未取得操作许可证的张锁良使用，导致事故发生，对张根虎的死亡承担30％赔偿责任，即129521.7元；受害人张根虎作为完全民事行为能力人，自我保护意识不强，没有做到安全注意义务而导致事故发生，承担10％责任，即43173.9元。ＸＸ生辩称，龙门架系无偿交给张锁良使用，不应承担赔偿责任；相康温辩称，自己将三层房屋交由他人施工，不应承担责任；张锁良辩称，工程由ＸＸ生承包，ＸＸ生作为包工头带领张锁良及其他工人施工；以上所辩理据不足，均不予采信。
一审判决：一、原告朱菊仙、张建军、张军朝、张淑齐对受害人张根虎所享有的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、丧葬费、精神损害抚慰金及受害人张根虎的死亡赔偿金共计431738.98元，由被告相康温承担129521.7元；被告ＸＸ生承担129521.7元；第三人张锁良承担129521.7元；均于本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告朱菊仙、张建军、张军朝、张淑齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免交。
判后，ＸＸ生、张锁良不服，上诉于本院。ＸＸ生的上诉请求与理由是：受害人张根虎系张锁良雇佣，与张根虎之间不存在雇佣关系，应由张锁良和受害人根据各自过错承担责任，与上诉人无关；上诉人作为龙门架的出借方，没有义务对借用方是否具有操作许可证进行审查；请求撤销一审判决中关于上诉人承担129521.7元的部分。张锁良的上诉请求与理由是：房主相康温找人干活（加高二层）是通过ＸＸ生，没有与上诉人直接协商；ＸＸ生指示上诉人和另外的工人如何干，上诉人干活听命于ＸＸ生；报酬也是和ＸＸ生协商，由ＸＸ生交付给上诉人；ＸＸ生系雇主，相康温并未将工程承包给上诉人；一审认定张锁良承包工程，缺乏依据。请求改判上诉人不承担责任。
被上诉人朱菊仙、张建军、张军朝、张淑齐辩称：上诉人ＸＸ生应承担赔偿责任，谁是雇主请依法认定，请求维持原判。被上诉人相康温辩称：张根虎受雇于张锁良，同时张根虎对损害的发生有过错，请求法院驳回对我的诉讼请求。
下列事实，双方当事人没有异议，本院予以确认：第一、2015年3月22日，ＸＸ生与相康温签订《民房建筑合同》，ＸＸ生承建相康温二层住房。第二、4月16日，张根虎在将拆卸的模板装到小平车、推放到龙门架上时，龙门架因无人控制而突然下落，小平车和上面的模板压在张根虎身上。医治无效，张根虎6月12日去世。第三、朱菊仙等四人的经济损失共计431738.98元。
根据上诉请求及被上诉人答辩意见，本案当事人争议的主要焦点有两项：（一）受害人是受雇于张锁良，还是受雇于ＸＸ生？（二）ＸＸ生作为龙门架出借方，是否有义务审查借用方的操作许可手续？针对受害人受雇于张锁良还是受雇于ＸＸ生的争议，被上诉人朱菊仙等四人在一审中提供以下证据：1、证人张雪城出庭作证，证明当时证人是小工，张锁良给我们发工资，张锁良安排我们干活，（原审卷宗第240、249页）；2、证人张茂林出庭作证，证明证人是大工，张锁良定证人的工资，给证人发工资，（原审卷宗第242、249页）；3、证人韩义出庭作证，证明证人是大工，张锁良叫我们干活，工资由张锁良发，（原审卷宗第243页、250页）。针对该争议，上诉人ＸＸ生主张张根虎受雇于张锁良，又称干活工具是其提供，工具都在现场，随便用；被上诉人张锁良主张张根虎受雇于ＸＸ生；原审被告相康温主张张根虎受雇于张锁良。本院对上列证据审查认为：上列证人证言，符合证据的形式要件，其证明力应予认可；“张根虎受雇于张锁良”的事实，本院予以确认。针对ＸＸ生是否有责任审查龙门架的争议，上诉人ＸＸ生称在建房过程中曾维修过一次龙门架，但是小问题，还称龙门架应由专业技术人员操作，但是村里一般没有正规操作人员。
根据以上事实，本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；本案中，上诉人张锁良作为雇主，对龙门架的操作管理不严，是导致张根虎摔伤致死的直接原因，应对损害后果承担主要赔偿责任，赔偿比例确定为40%。同时，鉴于本案中发生事故的龙门架对使用人具有一定的危险性，要求出借人在出借时尽到相应的注意义务，出借人应当预见到龙门架由他人不合理使用可能会产生危险后果，所以，出借人应对使用人进行必要的审查，但是，上诉人ＸＸ生对本案龙门架的使用人的操作资质与经验等影响龙门架安全运行的因素未予合理审查，对损害后果的发生也有过错，承担次要赔偿责任，赔偿比例确定为20%。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》三十六规定：被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查；据此，被上诉人相康温要求变更第一审判决主文内容的请求，二审法院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民相初字第247号民事判决的第一项“原告朱菊仙、张建军、张军朝、张淑齐对受害人张根虎所享有的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、丧葬费、精神损害抚慰金及受害人张根虎的死亡赔偿金共计431738.98元，由被告相康温承担129521.7元，于本判决生效后十五日内付清”的部分及第二项；
二、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民相初字第247号民事判决的第一项“由被告ＸＸ生承担129521.7元；第三人张锁良承担129521.7元”的部分为：由张锁良承担172695.6元，由ＸＸ生承担86347.8元，于本判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1890元，由上诉人张锁良负担1134元，由上诉人ＸＸ生负担756元。
本判决为终审判决。
审判长 毛松伟
审判员 张山平
审判员 冯国荣
二〇一六年二月十九日
书记员 王晓红