山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终807号
上诉人（原审第三人）：德州市弘强实业有限公司。
法定代表人：王志强，董事长。
委托代理人：张宝峰，山东九州兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东菏建建筑集团有限公司。
法定代表人：李信强，董事长。
委托代理人：李强，山东浩正律师事务所律师。
委托代理人：孔庆银，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：山东通德锦华房地产开发有限公司。
法定代表人：史庆东，该公司总经理。
委托代理人：孙科学，该公司员工。
上诉人德州市弘强实业有限公司（以下简称弘强实业）因与被上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建集团）、被上诉人山东通德锦华房地产开发有限公司（以下简称锦华房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2015）成民初字第1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告菏建集团诉称，2012年11月2日，原被告双方签订了建设工程施工合同，按照合同约定，由原告承建被告开发建设的成武锦华锦绣园小区13#、14#、15#楼、沿街商铺及西车库项目的工程建设。合同签订后，原告依约履行了合同，并在工程上垫资了大量资金，但被告未能按照合同约定支付工程款。经原告多次催要，被告以种种理由不予支付。后经核算，被告向原告出具土建工程款（不含西车库土建）欠条一份，金额为2900万元。综上，为维护原告的合法权益，依法特向法院起诉，请求依法判令被告支付原告工程款人民币2900万元；请求确认原告对成武锦华锦绣园13#、14#、15#楼及西车库沿街门面房工程享有工程价款优先受偿权。诉讼费由被告承担。
原审被告锦华房地产庭审答辩称，原告提出的诉讼请求，被告方对金额、事实都没有异议。
原审第三人弘强实业述称，2014年4月30日，原告与第三人签订了借款协议，该协议第（八）条明确约定：原告自愿放弃在该工程（涉案工程）项目中自身所享有的对工程款的优先权，同意积极配合甲方（第三人）行使（2013）德中立民初字第215号民事调解书确定的甲方权利，也就是第三人对该案被告锦华房地产的债权优先受偿。因此，该案件的判决结果与第三人有法律上直接的利害关系。请求依法判决第三人享有涉案工程的优先受偿权，即确保山东省德州市中级人民法院（2013）德中立民初字第215号民事调解书确定的第三人的权利优先受偿权。原告主张的优先权，已经超过了法定的期限。
原审法院经审理查明，2012年5月20日，原被告双方签订了建筑工程施工合同补充协议，由原告承建被告开发的成武锦华锦绣园13#、14#、15#商住楼。此后原被告双方又签订了补充协议，就定额版本的使用、投标报价的材料价格、施工范围及内容、工程结算价格的调整、甲方分包及甲供材料管理等进行了重新约定。该补充协议第五条约定：此协议内容作为招标结束后签订正式合同的基础，中标价格仅做为拨付进度款的依据，工程价款的最终结算实际发生的工作量按本协议中的相关内容执行。菏天招字（2012）060号中标通知书载明：山东菏建建筑集团有限公司：你方于2012年10月24日所递交的成武锦华锦绣园小区一期工程（13#、14#、15#楼及西车库）施工招标第一标段文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：壹亿零壹佰肆拾陆万叁仟元整。工期：490日历天。该中标通知书，无具体日期。2012年11月2日原被告双方签订建设工程施工合同。合同约定的工程承包范围为成武锦华锦绣园13#、14#、15#楼及西车库。合同工期总日历天数490天。2015年3月26日，被告给原告出具欠条一份。该欠条载明，根据山东菏建建筑集团有限公司施工建设的成武锦华锦绣园项目13#、14#、15#楼车库、门面房和安装变更实际完成的工程量，经山东通德锦华房地产开发有限公司和山东菏建建筑集团有限公司双方共同核算，现山东通德锦华房地产开发有限公司欠山东菏建建筑集团有限公司车库、门面房和安装变更工程款计人民币贰仟玖佰万元整（包含2013年8月1日壹仟万元、2014年1月28日伍佰万元的工程欠款）。2015年9月23日，原被告双方共同确认被告欠原告安装变更、西车库工程款2900万元。
原审法院另查明，原告所承建工程，地基与基础工程质量验收记录合格。2013年12月27日，被告同意原告竣工日期延长要求。工程未进行竣工验收。
2014年4月30日，原告与第三人签订借款协议。该协议第（八）条约定：乙方（本案原告）签订本借款协议后，自愿放弃在该工程项目中自身所享有的对工程款的优先权，同意积极配合甲方（本案第三人）行驶（2013）德中立民初字第215号民事调解书确定的甲方的权利，乙方的优先权后于甲方行使，即甲方行使完毕（2013）德中立民初字第215号民事调解书确定的甲方的权利后，乙方才可以主张有关工程款。
原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。根据国务院批准国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项的规定，本案涉案工程，系必须进行招投标的工程。根据原被告双方签订施工合同的日期及第二份补充协议第五条约定的内容可以看出，本案的招投标系在履行法定的招标投标程序之前，招标人即与投标人订立了建设工程施工合同，属于招标人预先内定中标人的情形，中标无效，原被告所签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告所承建工程，地基与基础工程质量验收记录合格，原告要求被告支付所欠工程款，予以支持。经2015年9月23日原被告双方共同确认，被告欠原告土建工程款2900万元。原告要求被告支付土建工程款2900万元，应予支持。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原被告签订的建设工程施工合同虽然无效，但从法律规定优先受偿权的性质看，原告对其建设的工程仍应享有欠付工程价款优先受偿权。原告在与第三人签订的借款合同中放弃了对工程价款优先受偿权。原审法院认为，建设工程价款优先权是基于法律规定产生，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性。同时，建设工程价款优先受偿权往往涉及施工人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素。基于此，原告对其工程款优先受偿权的预先放弃无效。原告要求对其建设的13#、14#、15#楼及西车库、门面房工程享有欠付工程价款优先受偿权，予以支持。第三人认为，原告的优先权已超过法定期限，原审法院认为，本案系因发包人不能按期支付工程款导致工程未实际竣工的，虽然工程竣工之日是一个还不存在的确切日期，但承包人的优先权仍然只是在工程竣工之日起六个月后才消灭，在这之前优先权一直存在，承包人起诉要求确认优先权的，应当给予保护。依照《中华人民共和国招标投标法》第四条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、限被告山东通德锦华房地产开发有限公司于判决生效后五日内支付给原告山东菏建建筑集团有限公司工程款2900万元。二、原告山东菏建建筑集团有限公司对其所承建的成武锦华锦绣园13#、14#、15#楼及西车库、门面房工程折价或者拍卖的价款享有2900万元的优先受偿权。三、驳回第三人德州市弘强实业有限公司的请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186800元，由被告山东通德锦华房地产开发有限公司负担。
上诉人弘强实业不服原审人民法院判决上诉称，一、原审法院受理本案违反级别管辖。被上诉人菏建集团为了规避级别管辖的规定，将同一工程款总额拆分为2900万元、950万元和2600万元，分别在一审法院立案三个案件，同一个法官主审，明知违反级别管辖却不予纠正，继续审理并作出判决，必然导致判决结果显失公正。二、被上诉人菏建集团主张的建设工程价款优先受偿权不能成立。首先，被上诉人菏建集团主张建设工程优先权已超过法定期限。根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称批复）第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，而根据被上诉人提供的建设施工合同，工程的竣工日期是2014年4月份，行使优先权的期限为六个月，即截止到2014年9月底被上诉人不行使建设工程价款的优先受偿权便不得再对优先权提出主张；其次，即便是被上诉人声称其已经发包方同意将竣工日期推迟到2015年12月31日，现在竣工日期未到，被上诉人的建设工程价款优先权尚未成就，亦不应提出该主张。三、被上诉人菏建集团以书面形式放弃其建设工程价款优先受偿权的声明成立且合法有效，其已丧失了优先受偿权。1、优先受偿权属于私权，当事人可以自由处分。2、建设施工企业放弃优先受偿权之后又主张放弃无效的，有违诚实信用原则。3、从《批复》第四条规定可以看出，优先受偿权并没有绝对排他性。物权法第一百七十七条第（三）项规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。既然担保物权可以因债权人的放弃而归于消灭，则优先受偿权因建筑施工企业的放弃而归于消灭并无不妥，且建筑施工企业放弃的仅仅是针对抵押权的优先受偿权，并未放弃自身的债权。4、一审法院主张优先受偿权不能放弃的观点认为建筑施工企业的放弃行为直接影响到工人工资的发放、材料商货款的回笼等，该理由不能成立。上述款项的支付，受到劳动法、劳动合同法、合同法等法律保护，自有其救济途径，将其完全归于优先受偿权的实现，过分夸大了该权利的效应，也弱化了其他法律对民事权利的救济。四、山东省德州市中级人民法院生效的民事裁定书依法驳回了被上诉人菏建集团主张的优先受偿权。2014年被上诉人菏建集团不服（2013）德中产民初字第215号民事调解书依法查封菏建集团承建的涉案工程部分在建楼房，提出执行异议，山东省德州市中级人民法院依法裁定驳回了其执行异议请求。五、一审法院认定涉案工程款数额及支付工程款，存在事实和法律上的错误。一审法院判决工程款数额没有工程量及计价清单，没有工程决算审计报告等证据相印证，工程款数额尾数以百万计，显然违背基本常识。另外，本案二被上诉人均为上诉人的债务人，不排除其合谋排挤上诉人债权权利嫌疑。一审法院在认定施工合同无效的情况下，判决支付工程款，违反最高人民法院法释（2014）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人菏建集团答辩称，一、一审起诉未违反管辖权限。菏建集团起诉案件均是基于施工事实，有锦华房地产根据菏建集团施工项目分类核算后，依据欠条进行诉讼的，没有违反级别管辖的规定。二、菏建集团所享有的建筑工程优先受偿权是自始存在。工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的一项专属权利，其行使权限的设定不能作为是否享有该项权利的依据。三、菏建集团优先受偿权并未丧失。《借款协议》第八条约定违反法律规定，损害了菏建集团及承包工程工作人员（劳务人员）和工程材料供应商的合法权益，属无效条款。四、（2013）德中立民初字第215号调解书所涉及的有关权利，与本案不是同一案件事实，不属于本案法律关系调整的范围。五、上诉人存在虚构事实、掩盖非法目的情形。上诉人与马建新以菏建集团名义签订的《借款协议》第一条约定，上诉人应向马建新支付借款300万元，在签订借款协议之前就已让菏建集团出具了300万元的借据，借款协议签定后，上诉人实际仅支付100万元，且将该款打进马建新个人帐户，对剩余200万元的出借义务无任何理由不予支付。上诉人以出借给马建新3**万元为诱饵，以菏建集团急需资金发放农民工工资为要挟，用签订借款协议为手段，让菏建集团放弃数倍、甚至数十倍的优先受偿权的价款，其行为不仅违法，也显失公平。六、建设工程优先受偿权的主体只能是建设工程的承包人，仅包含承包人为建设工程应当支付的实际支出的费用，专属于承包人，不能放弃。七、菏建集团只是要求一审法院对优先受偿权予以确认，并不是现在就要实现优先受偿权，所以不受法律关于竣工之日起六个月期限的约束。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持。
被上诉人锦华房地产答辩称，同意菏建集团答辩意见，请求维持原判。
本院二审审理期间，上诉人提供以下证据：1、（2014）德中执字第50号执行裁定书一份，2、（2014）德中法执字第50号协助执行通知书，以证明上诉人依法申请执行（2013）德中立民初字第215号民事调解书，查封了涉案工程尚未出售的部分在建楼房，依法进入执行程序；3、（2014）德中执字第50号执行裁定书，以证明菏建集团以对涉案工程款优先受偿权为由提出执行异议，被德州市中级人民法院依法驳回，（2014）德中执字第50号执行裁定书合法有效，本案一审判决与该执行裁定书相冲突，应依法纠正；4、人民法院报刊登《承包人放弃建设工程价款优先受偿权》判例，以证明承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权，已有生效的判例，且该生效判决由人民法院报刊登，一审判决错误，应依法予以改判；5、合作协议书，以证明双方当事人已就双方权利义务的实现达成合作协议，人民法院可据此出具调解书。经质证，被上诉人菏建集团均有异议，认为该组证据与本案不属同一法律关系，执行裁定已经明确，只是保全涉案标的物，并不是执行该标的物，执行裁定只中涉及到查封的问题，并不涉及到物的执行问题，我国法律并没有任何关于判例法作为法律渊源的规定，每个不同的案件涉及的具体问题均不一样，不能引用类似或相同案由的案件判决作为认定本案事实的依据；调解应是双方当事人的真实意思表示，但在本案调解过程中，对于该份合作协议书，签订的前提是上诉人对本案不再上诉，或撤销本案的上诉，但在协议签订后，上诉人还是一再坚持上诉，其以自己的行为单方撕毁了该合作协议，属违约在先。被上诉人锦华房地产认为执行裁定是由德州市中级人民法院对上诉人与菏建集团借款纠纷作出的裁定，与其无关；合作协议书与其无关，不发表意见。被上诉人菏建集团提供：承包协议书、结算证明、劳务承包合同等，以证明菏建集团因承建涉案工程，因发包方没有向菏建集团按时支付工程款，菏建集团所欠付的工人工资及材料款。经质证，上诉人有异议，认为该组证据均是其与锦华房地产之间的关系，其真实性、合法性及关联性应当由人民法院及相关工程的行政管理和审计部门依法确认，该组证据与上诉人没有直接的关联性，上诉人自2012年3月开始连续出借给涉案工程的开发商锦华房地产4000多万元，当时借款的理由就是向施工单位支付工程款，如果锦华房地产没有将上诉人的出借款用于涉案工程款的支付，其不但是对上诉人的违约，也是对施工单位的违约。被上诉人锦华房地产对该组证据无异议，认可所欠菏建集团的工程款包含材料款和工人工资。本院经审查认为，上诉人所提供的执行裁定书，是对（2013）德中立民初字第215号民事调解书执行过程中的采取的查封措施，与本案无直接关联性；上诉人所提供的判例，不属于证据，我国亦不适用判例法，对上述证据的证据效力本院不予确认；上诉人提供的合作协议书约定上诉人于协议签订之日起五日内书面申请撤销对相关案件的上诉，以作为四方实现合作债权的条件，而上诉人并未撤销相关案件的上诉，双方签订合作协议的条件已不存在，本院无法据此出具调解书。被上诉人菏建集团提供的承包协议书、结算证明、劳务承包合同等证据，被上诉人锦华房地产无异议，可以证明因锦华房地产未按时支付工程款，菏建集团欠付工人工资和材料款。
本院二审审理查明的其他事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人菏建集团承建被上诉人锦华房地产开发的成武锦华锦绣园13#、14#／、、15#楼及西车库，经结算，锦华房地产欠付菏建集团工程款2900万元，并给菏建集团出具了欠条，事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人称该工程款数额没有工程决算审计报告等证据相印证，二被上诉人合谋排挤上诉人债权，未能提供相应证据予以证明，其理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人称菏建集团故意规避级别管辖的规定，将同一工程款总额拆分为2900万元、950万元和2600万元，原审法院违反级别管辖的规定。菏建集团称土建工程虽然是一个合同，但工程是分开的，2900万元为主体工程，2600万元是车库和门市、安装，950万元是桩基工程，签订了三个桩基合同，所以锦华房地产分别出具了三张欠条。本院认为，锦华房地产就涉案工程款分别出具了三张欠条，上诉人未提供证据证明菏建集团故意规避级别管辖，涉案2600万元工程款并未超过级别管辖规定的基层法院受理民事案件的范围，因此，本院无法确认原审法院违反级别管辖的规定。
菏建集团和锦华房地产签订的建设工程施工合同约定的竣工日期虽然是2014年4月，但因锦华房地产未能按时支付工程款导致工程未实际竣工，工程竣工之日是一个不确定日期，承包人的优先受偿权仍然是在工程竣工之日起六个月内消灭，因此菏建集团对涉案工程的优先受偿权并未超过法定期限，上诉人称菏建集团主张建设工程优先受偿权已超过法定期限的理由不能成立，本院不予采信。
菏建集团和上诉人弘强实业签订的借款合同中放弃了对工程价款的优先受偿权。本院认为，建设工程价款优先受偿权制度的创立目的不仅在于保护施工企业的权益，更在于解决工程建设中拖欠的工程款问题，从而有效保障工人工资及施工人材料款，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资具有基本生存保障的性质，涉案建设工程款主要为施工人的材料款和工人工资，菏建集团放弃其建设工程优先受偿权牺牲了材料款权利和工人的工资权利，侵害了第三人利益。允许建设工程价款优先受偿权可以预先放弃违反了该制度设立的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体施工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则拖欠工人工资，导致工人的基本生存权利无法得到保障，引发社会不稳定因素。因此，菏建集团对其工程款优先受偿权的预先放弃无效。上诉人称菏建集团以书面形式放弃其建设工程价款优先受偿权的声明成立且合法有效，其已丧失了优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费186800元，由德州市弘强实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年六月八日
书 记 员 王 婷