河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第1780号
上诉人（原审被告）徐启明。
委托代理人李金星，石家庄市新华诚和法律服务所法律工作者。
委托代理人何振中，石家庄机械化步兵学院法律顾问处律师。
被上诉人（原审原告）周口金丝猴食品有限公司。住所地：河南省沈丘县付井镇工业园区。
法定代表人赵启三，执行董事。
委托代理人梁伟，河南裕恒律师事务所律师。
原审被告石家庄金珀新商贸有限公司。住所地：河北省石家庄市新华区滨华路71号天元小区*号楼*单元***室。
法定代表人徐启明，该公司董事长。
委托代理人刘建录，该公司职员。
委托代理人李金星，石家庄市新华诚和法律服务所法律工作者。
原审被告郭凯敏。
上诉人徐启明因与被上诉人周口金丝猴食品有限公司，原审被告石家庄金珀新商贸有限公司、郭凯敏民间借贷纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2014）沈民初字第1924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐启明的委托代理人李金星、何振中，被上诉人周口金丝猴食品有限公司的委托代理人梁伟，原审被告石家庄金珀新商贸有限公司的委托代理人李金星、刘建录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月22日，徐启明向周口金丝猴食品有限公司借款，双方约定：徐启明向周口金丝猴食品有限公司借款150万元，借款期限自2012年9月1日至2013年3月31日，借款利率为年息12%，郭凯敏对该笔借款进行了担保。同日，徐启明向周口金丝猴食品有限公司出具借条后，再次与周口金丝猴食品有限公司签订《资金占用与担保合同》，约定由周口金丝猴食品有限公司将150万元借款以货款占用资金形式记入石家庄金珀新商贸有限公司在周口金丝猴食品有限公司处设立的货款账户，用于石家庄金珀新商贸有限公司向周口金丝猴食品有限公司提取等值额度的产品，同时约定，徐启明逾期偿还借款，按每日万分之五向周口金丝猴食品有限公司支付违约金。合同签订后，周口金丝猴食品有限公司按约履行了合同的出借义务，徐启明指定的石家庄金珀新商贸有限公司也陆续用在周口金丝猴食品有限公司处开设的货款账户提取了周口金丝猴食品有限公司150万元的等值产品。石家庄金珀新商贸有限公司分别于2013年4月6日、4月17日、7月29日、8月2日、12月31日、2014年10月23日分别还款25万元、49万元、3.8万元、14万元、17万元、17.9485万元，已还利息40.21985元，至周口金丝猴食品有限公司起诉时徐启明尚欠周口金丝猴食品有限公司本金23.2515万元及利息。
原审法院认为：周口金丝猴食品有限公司与徐启明签订的借款合同是双方真实意思表示，非金融企业与公民之间的借款属民间借贷，合法有效，应予以认定。徐启明作为借款人，在签订借款合同后，应依约及时还款，久拖不还显系不当。徐启明作为石家庄金珀新商贸有限公司的法定代表人，石家庄金珀新商贸有限公司作为实际受益人，已经收到了借款合同中借款等值的货物，故石家庄金珀新商贸有限公司对该笔借款承担连带清偿责任。郭凯敏作为担保人，未约定担保性质，应视为连带责任保证。徐启明和石家庄金珀新商贸有限公司辩称与周口金丝猴食品有限公司不存在借款合同关系、不能证明周口金丝猴食品有限公司已履行了借款义务，因双方约定由周口金丝猴食品有限公司在资金占用额度内将徐启明所需资金记入石家庄金珀新商贸有限公司在周口金丝猴食品有限公司处的账户，该额度可提取等额的金丝猴产品，石家庄金珀新商贸有限公司提取了150万元的等值产品，故周口金丝猴食品有限公司已履行了出借义务。徐启明辩称企业之间不应借贷，因该笔借款系公司与个人之间的借款，且经沈丘县公证处进行公证，该公证书已发生法律效力，应予以认定。徐启明辩称的发货单签字和盖章问题，因未申请鉴定公章和签字，其辩称理由不予采信。徐启明提供的清算协议及库房旧货盘存表因无周口金丝猴食品有限公司公章，无法证明系周口金丝猴食品有限公司的行为，不予采信。徐启明辩称的2013年4月17日汇款数额为50万元，不是49万元，因未提交证据，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零三条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决一、徐启明偿还周口金丝猴食品有限公司借款本金232515元及利息、违约金（利息自2012年9月1日起按年利率12%计算至还清之日止；违约金自2013年4月1日起按232515元本金每日万分之五计算至还清之日止）；二、石家庄金珀新商贸有限公司对判决第一项借款本金232515元负连带清偿责任；三、郭凯敏对判决第一项负连带清偿责任。四、驳回周口金丝猴食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6669元，财产保全费2520元，共计9189元，由徐启明、石家庄金珀新商贸有限公司承担。
徐启明不服原审判决，向本院上诉称：本案属于买卖合同纠纷，不是民间借贷纠纷，不应当使用合同法中关于借款合同的约定；原审认定了合同的效力，并未认定履行合同的事实，合同合法有效并不等于合同已经履行，也不等于债权债务关系真实存在，周口金丝猴食品有限公司并没有履行支付借款的合同义务，徐启明没有义务偿还借款，原审判决徐启明偿还本金、利息和违约金，并不符合法律的规定；公司法定代表人的行为与公司的行为不得混同，个人债务与公司债务不得混同，原审判决石家庄金珀新商贸有限公司对借款承担连带责任是不正确的；石家庄金珀新商贸有限公司已经支付的货款加上应当报销的费用等，已经超过周口金丝猴食品有限公司诉称的欠款数额，周口金丝猴食品有限公司应当承担没有足额交付货物和报销经销费用的违约责任。综上，在没有证实周口金丝猴食品有限公司履行借款合同义务，并曾向徐启明给付过人民币的情况下，在没有证实借款关系形成债权债务（而非其他关系形成的债权债务）的情况下，原审判决徐启明个人承担偿还本金、利息及违约金，是不正确的，请求撤销原审判决，依法改判驳回周口金丝猴食品有限公司的诉讼请求或者发回重审。
周口金丝猴食品有限公司答辩称：徐启明提到的三笔还款如果真实，是由于徐启明及石家庄金珀新商贸有限公司与周口金丝猴食品有限公司存在长期的业务关系，还款是归还与本案无关的其他业务款项，本案涉及的还款起始时间是2013年4月6日，徐启明在上诉状中提到的2013年7月29日的还款，在原审举证时已经提交。
石家庄金珀新商贸有限公司答辩称：由于本案是虚拟借款，不具有真实性，该借款请求没有事实和法律依据，公证处做出的公正违法，是无效的，石家庄金珀新商贸有限公司不应当承担连带责任，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应当依法予以撤销，应依法改判驳回周口金丝猴食品有限公司的全部诉讼请求。
徐启明在二审提供一组证据，分别是是石家庄喜上梅贸易有限公司出具的证明一份、石家庄喜上梅贸易有限公司的财务账目一份、石家庄喜上梅贸易有限公司的银行汇款凭证一份，证明目的：徐启明在石家庄的经销权及资源已经转让给石家庄喜上梅贸易有限公司，石家庄喜上梅贸易有限公司把应付给徐启明的20万元已经付给了周口金丝猴食品有限公司，用以冲抵徐启明欠周口金丝猴食品有限公司的货款。周口金丝猴食品有限公司发表质证意见为：上述三份证据均产生于二审庭审之前，并不属于新证据；徐启明也没有提供石家庄喜上梅贸易有限公司的营业执照副本及组织机构代码证，不能证明该公司依法设立并客观存在；记账凭证与银行的回执并不一致，账目记载是石家庄喜上梅贸易有限公司付徐启明的款，与周口金丝猴食品有限公司无关；银行回执虽然载明收款人是周口金丝猴食品贸易有限公司，但是不能证明与本案具有关联性，不能证明石家庄喜上梅贸易有限公司是代替徐启明或者是石家庄金珀新商贸有限公司向周口金丝猴食品贸易有限公司还款；徐启明要想达到证明目的，应当提供周口金丝猴食品贸易有限公司、徐启明或者石家庄金珀新商贸有限公司与石家庄喜上梅贸易有限公司的三方协议；石家庄喜上梅贸易有限公司的证明中写明，石家庄喜上梅贸易有限公司汇给周口金丝猴食品贸易有限公司20万元，但是周口金丝猴食品贸易有限公司又给石家庄金珀新商贸有限公司转回去了，这笔钱应当在石家庄金珀新商贸有限公司的账户上。石家庄金珀新商贸有限公司发表质证意见为：对徐启明提供的证据没有异议，明细账中明显显示将20万元付给了周口金丝猴食品贸易有限公司，徐启明的主张成立，周口金丝猴食品贸易有限公司所说的账户是周口金丝猴食品贸易有限公司内部的财务记账账户，不是石家庄金珀新商贸有限公司实际控制的银行账户。
针对徐启明提出的已经通过石家庄喜上梅贸易有限公司转款20万元的主张，周口金丝猴食品有限公司在二审庭审结束后通过邮寄向本院提供一组证明材料，分别是对石家庄金珀新商贸有限公司汇款的质证观点、石家庄金珀新打款情况说明、辅助明细账、沈丘县人民法院关于周口金丝猴食品有限公司与徐娟娟等人民间借贷纠纷案件的民事裁定书（撤诉裁定书）一份、借条一份、具有强制执行效力的债权文书公证书一份、资金占用与担保合同一份客户借款申请表一份、徐娟娟与郭凯敏的身份证复印件一份，证明目的：2013年12月31日石家庄喜上梅贸易有限公司转款到石家庄金珀新商贸有限公司20万元已经入账，用于归还另案的徐娟娟2012年10月31日在周口金丝猴食品有限公司的借款，与本案不具有关联性。徐启明及石家庄金珀新商贸有限公司的委托代理人李金星通过电话，发表质证意见为：对于周口金丝猴食品有限公司提出的20万元是用于归还徐娟娟借款的观点，我们不予认可，在本案的案件审理中，周口金丝猴食品有限公司并没有提及该20万元，在徐启明多次反映后，周口金丝猴食品有限公司现在为了辩解才提出这样的观点；周口金丝猴食品有限公司提交的撤诉裁定书，我们予以认可，徐娟娟的案件也是我本人代理的，在当时的案件中，周口金丝猴食品有限公司主张的是徐娟娟一分钱都没有还。
本院经审理查明的事实与原审一致外，另查明，在2013年7月10日，经周口金丝猴食品有限公司北方大区石家庄办事处、石家庄喜上梅贸易有限公司、石家庄金珀新商贸有限公司共同协商一致，同意石家庄喜上梅贸易有限公司接收石家庄金珀新商贸有限公司在北国系统各门店的所有陈列资源，由石家庄喜上梅贸易有限公司付给石家庄金珀新商贸有限公司贰拾万元人民币，并汇入周口金丝猴食品有限公司，冲抵石家庄金珀新商贸有限公司的账务。石家庄喜上梅贸易有限公司于2013年8月13日通过交通银行（石家庄分行）网银转账，向周口金丝猴食品有限公司转账20万元；周口金丝猴食品有限公司于2014年12月31日将20万元从石家庄喜上梅贸易有限公司在周口金丝猴食品有限公司的内部财务记账账户，转入石家庄金珀新商贸有限公司在周口金丝猴食品有限公司的内部财务记账账户。周口金丝猴食品有限公司随后承认该20万元已经入账。
本院认为：根据双方签订的借款合同来看，本案是以“提供资金占用额度等额的金丝猴产品”为实际的履行方式，虽然不同于传统的民间借贷，但是应当视为双方之间是借贷关系。徐启明主张的已经支付的货款加上应报销的费用等，已经超过欠款数额，并没有证据予以证实，本院不予支持；原审适用合同法的相关规定进行处理，并无不当。
由于徐启明在二审中主张已经通过石家庄喜上梅贸易有限公司向周口金丝猴食品贸易有限公司汇款20万元，并提供了该20万元的汇款凭证以及石家庄喜上梅贸易有限公司的公司账目，虽然周口金丝猴食品贸易有限公司对该20万元存在异议，且在庭审结束后提供了相关的材料，但是依据周口金丝猴食品贸易有限公司提供的材料可以看出该20万元已经入账；周口金丝猴食品贸易有限公司认为该20万元是用于归还徐娟娟在2013年10月31日的借款，但是徐娟娟与周口金丝猴食品贸易有限公司之间的纠纷，通过周口金丝猴食品贸易有限公司提供的材料显示已经撤诉，因此，无法确定本案涉及的20万元与徐娟娟之间是否存在联系以及是否已经用于归还徐娟娟的欠款，徐启明提供证据证明该20万元是用于偿还本案借款，应当予以支持。由于周口金丝猴食品贸易有限公司主张徐启明欠款数额为232515元，原审查明的还款中并未包含该20万元，因此，扣除徐启明已经偿还的20万元，徐启明应当偿还周口金丝猴食品贸易有限公司欠款的数额应为32515元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、维持沈丘县人民法院（2014）沈民初字第1924号民事判决第三项、第四项及诉讼费用的承担部分；
二、变更沈丘县人民法院（2014）沈民初字第1924号民事判决第一项为：“徐启明偿还周口金丝猴食品有限公司借款本金32515元及利息、违约金（利息自2012年9月1日起按年利率12%计算至还清之日止；违约金自2013年4月1日起按32515元本金每日万分之五计算至还清之日止）”；
三、维持沈丘县人民法院（2014）沈民初字第1924号民事判决第二项为：“石家庄金珀新商贸有限公司对判决第一项借款本金32515元负连带清偿责任”；
二审案件受理费7300元，由徐启明承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 金 薇
二〇一五年十月三十日
书记员 王秋洁