中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终37号
上诉人（原审原告）达特工业股份有限公司（DartIndustriesInc.），住所地美利坚合众国佛罗里达州奥兰多奥兰治布洛索姆道******号（14901S.ORANGEBLOSSOMTRAIL，ORLANDO，FLORIDA，USA）。
法定代表人泰勒·J.罗斯（TaylorJ.Ross），副总裁。
委托代理人（特别授权代理）李够生，北京市铸成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）温州英杰工艺品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省平阳县万全镇郑楼工业区。
法定代表人缪永胜，总经理。
委托代理人（特别授权代理）陈向东，瑞安市人。
上诉人达特工业股份有限公司（以下简称达特公司）与上诉人温州英杰工艺品有限公司（以下简称英杰公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温知民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于同年1月28日公开开庭进行了审理并当庭判决。达特公司的委托代理人李够生，英杰公司的委托代理人陈向东到庭参加诉讼。
原判认定：
达特公司系依美利坚合众国特拉华州法律成立的公司。2009年10月14日，达特公司向中华人民共和国国家知识产权局提出ZL200930235754.5号“盖子（药草切碎碾磨机用）”外观设计专利申请，并于2010年8月11日获得授权公告。该专利至今有效。2014年8月29日、11月19日，中国专利信息中心及国家知识产权局分别出具了涉案专利检索报告和涉案专利权评价报告，均未发现存在不符合授予外观设计专利权条件的缺陷。
英杰公司系有限责任公司，注册资本人民币5000万元，经营范围包括工艺品、健身器材制造、销售等。缪明安于2011年2月20日入职后，与英杰公司的劳动合同关系存续至今。缪明安使用的名片记载：“职务经理，单位温州英杰工艺品有限公司，手机号码158××××9227”。
2014年7月25日，中华人民共和国上海市黄浦公证处（以下简称黄浦公证处）根据达特公司申请作出（2014）沪黄证经字第8293号公证书，该公证书记载：2014年7月24日，黄浦公证处公证员及工作人员与达特公司委托代理人王怀仁来到位于中华人民共和国浙江省平阳县万全镇郑楼工业区永丰路6号英杰公司，在该处购买了MA-060、MA-061切剁器各三台。
2014年10月20日，达特公司就英杰公司生产、销售、许诺销售MA-060、MA-061切剁器产品盖子部分侵害涉案专利权向原审法院提起诉讼。同年11月26日，达特公司、英杰公司在该院的主持下达成和解协议，约定：1.英杰公司同意停止制造、销售、许诺销售涉嫌侵害涉案专利权产品的行为，并立即销毁模具，赔偿经济损失人民币3万元；2.如英杰公司在协议签订后继续实施上述侵权行为则需赔偿达特公司经济损失人民币10万元；3.本协议自双方当事人或委托代理人签字之日起立即生效。原审法院于同年12月8日出具了（2014）浙温知民初字第257号民事调解书，对上述和解协议予以确认。
2015年6月24日，达特公司调查员通过158××××9227这一电话号码与缪明安联系，到英杰公司住所地与其见面。缪明安在英杰公司办公楼内接待了达特公司调查员，并出示了被诉侵权产品样品。
2015年7月7日，黄浦公证处根据达特公司申请作出（2015）沪黄证经字第10816号公证书，该公证书记载：2015年7月6日，达特公司委托代理人张志远在黄浦公证处公证员范某及工作人员王鹏的监督下拨打了号码为158××××9227的手机，电话录音经黄埔公证处刻录为光盘。电话录音节录内容概括为：1.供货方接听号码为158××××9227。购买方询问接听人是否为缪明安经理时，接听人回答“嗯”。2.购买方要求购买2万个“小的”MA-060切剁器，供货方表示可在一个月内交货，每个单价人民币12元。3.购买方要求小的切剁器寄50个作为样品，加上运费共人民币900元。供货方表示同意。4.购买方要求供货方提供收据。供货方表示“产品有专利问题，收据不给开的”。4.购买方表示不开收据无法报销。供货方表示“章是不能盖的，只能签个字”。5.购买方说：“对呀，你签个字，叫缪明安，我好报销啊”。供货方说：“可以”。6.购买方说：“反正你这个英杰公司章子是不好盖的是吧？”供货方说：“章不好盖的。”同日，达特公司向缪明安的中国建设银行卡存入人民币900元。
2015年7月15日，黄浦公证处根据达特公司申请作出（2015）沪黄证经字第11135号公证书，该公证书记载：2015年7月11日，达特公司委托代理人张志远在黄浦公证处公证员范某及工作人员王鹏的监督下，到位于中华人民共和国上海市闵行区北翟路1552号的中通快递处提取了纸箱一只，并取得运单号为728587633714的中通快递（收件联）一张。打开纸箱，内有型号为061的切剁器五十只、子弹头榨汁机两台、清单一张。清单上载明：客户张志远，061型号切剁器50只、子弹头榨汁机2台，经办人栏签有“缪”字。
2015年7月15日，黄浦公证处根据达特公司申请作出（2015）沪黄证经字第11136号公证书，该公证书记载：2015年7月11日，达特公司委托代理人张志远在黄浦公证处公证员范某及工作人员王鹏的监督下拨打了号码为158××××9227的手机，电话录音经黄浦公证处刻录为光盘。电话录音节录内容概括为：1.购买方问：“缪经理你好！是这样，我早上就已经收到货了”。供货方：“嗯”。2.购买方说：“采购总监…说对方是不是厂家啊？是不是贸易商？…我说不可能的，我去拜访过人家的，是厂家的，就是那个英杰公司嘛，人家是自己的产品。他说那你确定不是贸易商的话就可以合作”。供货方：“嗯，那可以的”。3.购买方表示让助理李小姐和供货方联系，直接找缪明安经理时，供货方表示“行，要过来还是怎样？”4.购买方向供货方确认是否是英杰公司公司缪明安经理，明天的明，安全的安时，供货方说：“对，对，对。”5.购买方要求两万个切剁器开票盖英杰公司公司章，否则不好冲账时，供货方说：“那是肯定的，行”。
2015年8月19日，达特公司向原审法院起诉称，其公司系ZL200930235754.5号“盖子（药草切碎碾磨机用）”外观设计专利的专利权人。英杰公司前述重复侵权行为给其公司造成了较大的经济损失，诉请法院判令英杰公司：1.立即停止制造、销售侵害ZL200930235754.5号外观设计专利权产品的行为；2.交出或销毁库存的被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的模具、设计图、计算机软件；3.赔偿经济损失人民币50万元，其中包括其公司为调查、制止侵权支出的合理费用；4.承担本案诉讼费。
英杰公司原审辩称：1.达特公司系向缪明安个人，而非其公司公证购买被诉侵权产品。虽然公证书上通话的手机号码是缪明安的，但不能证明通话的人就是缪明安。2.达特公司公证保全购买的被诉侵权产品不是其公司生产、销售的。缪明安于2015年6月26日已经从其公司辞职，销售被诉侵权产品的行为与其公司无关。3.即使判定其公司侵害涉案专利权成立，达特公司诉请赔偿经济损失人民币50万元没有事实和法律依据。
原审法院另查明，达特公司为本案支付律师费人民币63000元，公证费人民币4000元。
在原审庭审比对中，达特公司、英杰公司双方确认（2015）沪黄证经字第11135号公证书项下实物为MA-061切剁器，该切剁器的盖子与MA-060切剁器，（2014）沪黄证经字第8293号公证书项下切剁器盖子外观基本相同。达特公司认为被诉侵权产品外观除拉环处有三道平行横纹外，与涉案专利一致。英杰公司认为被诉侵权产品外观与涉案专利一致，但强调无法证明进行比对的被诉侵权产品系由缪明安销售，且即使系缪明安所销售，也与英杰公司无关。
原审法院审理认为：涉案专利为有效专利，依法应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为切剁器盖子，其外观与涉案专利各视图基本一致，存在的差异不对整体视觉效果构成实质性影响（详见附图）。该院认为被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。综合本案事实，原审法院对缪明安销售被诉侵权产品的行为属于英杰公司的职务行为予以确认，理由如下：1.缪明安早在2011年即进入英杰公司，并担任经理一职，与他人联系的手机号码为158××××9227，且与英杰公司的劳动关系存续至今。2.达特公司在2015年7月7日和同年7月15日两次拨打缪明安的电话，缪明安通话时亦表明其身份系英杰公司经理，而且在达特公司7月7日通话中要求盖英杰公司公章时，缪明安以可能涉及专利侵权为由拒绝，但在7月15日通话中，达特公司告知缪明安样品已收到，正式购买两万件被诉侵权产品，开票时需盖英杰公司的公司章以便冲账时，缪明安表示“那是肯定的，行”。3.达特公司调查员在2015年6月24日去英杰公司住所地调查时，缪明安在英杰公司办公楼内以该公司公司经理的身份进行接待，并出示了被诉侵权产品样品。该节事实恰好能与之后达特公司与缪明安的通话内容相互印证。4.庭审中达特公司出示的公证购买样品实物包装上，虽然发货地址和寄送地址不明，但发货清单上收货人为之前与缪明安联系的购买人，清单上亦签了“缪”字，同时与2015年7月15日的通话记录亦可相互印证，足以认定上述实物系缪明安寄出。
达特公司要求英杰公司停止制造被诉侵权产品，并销毁模具、设计图、计算机软件，但未提供证据证明，原审法院对该部分诉请不予支持。英杰公司未经达特公司许可，以生产经营为目的销售被诉侵权产品，已构成对涉案专利权的侵害。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人在其专利权受到侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。英杰公司应承担停止销售被诉侵权产品的法律责任。本案中，达特公司、英杰公司已于2014年11月26日在原审法院的主持下达成和解协议，约定如英杰公司在协议签订后继续实施上述侵权行为则需赔偿达特公司经济损失人民币10万元。上述约定可视为达特公司、英杰公司双方对再次发生侵害涉案专利权时达特公司损失或英杰公司获益数额的约定。结合达特公司为调查和制止侵权支付的律师费、公证费等合理开支，并综合考虑律师诉讼代理服务收费政府指导价标准、本案支持的侵权行为赔偿额等因素，酌定合理开支为人民币2.4万元。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，确定赔偿数额为人民币12.4万元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年12月17日判决：一、温州英杰工艺品有限公司立即停止销售侵害ZL200930235754.5号“盖子（药草切碎碾磨机用）”外观设计专利权产品的行为；二、温州英杰工艺品有限公司于判决生效之日起十日内支付达特工业股份有限公司经济损失人民币12.4万元；三、驳回达特工业股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8800元，由达特工业股份有限公司负担人民币3309元，温州英杰工艺品有限公司负担人民币5491元。
宣判后，达特公司、英杰公司均不服，向本院提起上诉。
达特公司上诉称，英杰公司本案公证在案的被诉侵权产品与2014年10月20日原审法院受理的达特公司与英杰公司侵害涉案专利纠纷案中的侵权产品存在外观差异，原审法院未判令英杰公司立即停止制造侵权产品、销毁制造侵权产品的模具、设计图、计算机文件显属不当，请求本院依法改判。
针对达特公司的上诉，英杰公司辩称达特公司指控其实施涉案被诉侵权行为缺乏事实依据，其在本案中无需承担侵权责任。
英杰公司上诉称，缪明安于2015年6月26日从其公司离职；达特公司于同年7月6日向缪明安公证购买的涉案被诉侵权产品与其公司无涉；原审法院判令其公司承担本案的侵权责任缺乏事实与法律依据，请求本院依法改判。
针对英杰公司的上诉，达特公司辩称缪明安系英杰公司的公司经理，在案事实足以证明英杰公司实施了涉案侵权行为，请求驳回英杰公司的上诉。
本院二审期间，达特公司、英杰公司均无新的证据提交。本院二审查明的事实与原判认定的一致。
综合本案各方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点为缪明安销售侵权产品的行为是否系英杰公司的职务行为以及英杰公司在本案中是否应该承担销毁制造侵权产品的模具、设计图、计算机文件的民事责任。
关于缪明安销售侵权产品的行为是否系英杰公司的职务行为。
英杰公司上诉称缪明安已于2015年6月26日从其公司离职，达特公司于同年7月6日向缪明安公证购买的涉案侵权产品与其公司无涉。经查，缪明安于2011年入职英杰公司担任业务经理，其与英杰公司签有劳动合同；原审法院审理期间调取的缪明安社保缴费记录表明，截至2015年12月英杰公司仍为缪明安缴纳社保费用；2015年6月24日，缪明安以英杰公司公司经理的身份在英杰公司办公楼接待达特公司调查员，并出示了被诉侵权产品样品；158××××9227系缪明安的移动电话手机号码，在案公证证据表明达特公司职员在同年7月7日和同年7月15日先后两次拨打该电话，缪明安通话时亦表明其系英杰公司经理并洽谈购买涉案侵权产品的相关事宜；涉案公证购买的侵权产品与原审法院（2014）浙温知民初字第257号民事调解书项下英杰公司制造、销售的侵权产品基本一致。二审庭审中，双方当事人对于前述事实均不持异议。本院认为，前述事实清晰地表明，缪明安在本案中所实施的销售侵权产品行为足以使相对人有理由认为其所实施的系英杰公司的职务行为。英杰公司虽然提供了缪明安的离职申请表与离职结算确认单，但上述证据系英杰公司单方提供，且与其之后仍为缪明安缴纳社保费用的事实相互矛盾。即便缪明安离职事实客观存在，但缪明安离职前在英杰公司住所地洽谈侵权产品购销事宜，并最终造成侵权产品重复销售事实的实际发生。英杰公司内部管理不善，停止侵害不力，其公司应对本案重复侵权行为承担相应的民事责任。原审法院根据达特公司、英杰公司双方对再次发生侵害涉案专利权时达特公司损失或英杰公司获益数额的约定作出相应判决并无不当。英杰公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于英杰公司在本案中是否应该承担销毁制造侵权产品的模具、设计图、计算机文件的民事责任。
达特公司上诉提出，原审法院未判令英杰公司立即停止制造侵权产品、销毁制造侵权产品的模具、设计图、计算机文件显属不当。经查，达特公司二审庭审确认其上诉主张所指向的英杰公司制造的重复侵权产品系其公司调查员2015年6月24日在英杰公司住所地所拍摄的样品，与其本案中公证购买的侵权产品并不一致。本院认为，虽然英杰公司认可缪明安离职前在英杰公司住所地洽谈侵权产品购销事宜，但在没有其他证据印证的情况下，单凭达特公司称系其公司调查员在英杰公司住所地拍摄的样品照片不足以认定该样品系由英杰公司制造。达特公司就此提出的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当；达特公司、英杰公司的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回达特工业股份有限公司、温州英杰工艺品有限公司上诉；
二、维持原判。
二审案件受理费人民币2780元，由达特工业股份有限公司负担人民币500元，温州英杰工艺品有限公司负担人民币2280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王 磊
代理审判员 滕灵勇
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 郝梦君
附图：
被诉侵权产品主视图涉案外观专利立体图