安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第05280号
上诉人（原审原告）：徐朝霞。
委托代理人：吴兆前，安徽皖大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：富德生命人寿保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路239号富广大厦2401-2412室，组织机构代码67260525-6。
负责人：阎济东，该公司总经理。
委托代理人：鹿涛，安徽元贞律师事务所律师。
委托代理人：王宁，安徽元贞律师事务所律师。
上诉人徐朝霞与上诉人富德生命人寿保险股份有限公司安徽分公司（以下简称富德保险安徽分公司）劳动争议纠纷一案，均不服合肥市包河区人民法院（2015）包民一初字第03160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明：徐朝霞于2008年1月2日进入富德保险安徽分公司工作，任保险营业一部经理。双方签订劳动合同约定合同期限自2008年7月1日至2011年7月1日，月基本工资2400元，午餐补贴300元，另有业务提成，月工资平均为3639.25元。2009年1月起，富德保险安徽分公司将徐朝霞月工资降为2040元，2009年4月起，又将徐朝霞月工资降为700元。
2009年7月1日，徐朝霞上班途中摔伤，经医院诊断为右踝关节、右膝关节损伤。2011年9月14日，合肥市人力资源和社会保障局认定徐朝霞为工伤。2012年9月13日，安徽省劳动能力鉴定委员会再次鉴定其劳动功能障碍为八级。富德保险安徽分公司自2009年7月起停发徐朝霞工资，2011年5月起停止为其缴纳社会保险费。
2012年，徐朝霞向安徽省劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，向富德保险安徽分公司主张一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、医疗费、残疾辅助器具费、劳动能力鉴定费、补缴社会保险。该案经本院（2013）合民一终字第01598号案件终审判决富德保险安徽分公司支付徐朝霞12个月停工留薪期工资43671元、2011年7月至2012年9月间工资36000元、工伤医疗费31220.2元、一次性伤残补助金26400元、补缴2011年5月至2012年9月期间的社会保险费、住院期间护理费17671.8元等，该案现己执行完结。2012年10月后富德保险安徽分公司停缴徐朝霞的五项社会保险。2012年12月13日至2013年1月17日、2013年12月17日至2014年1月9日、2015年5月12日至21日，徐朝霞再次入院治疗，实际发生医疗费40018.95元。
2015年5月22日，徐朝霞再次安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、富德保险安徽分公司支付工资差额计280766.5元；2、支付医药费56040.82元；3、双方解除劳动合同，支付解除劳动合同经济补偿金、一次性工伤医疗补助金金40054.67元、一次性伤残就业补助金75102.5元等计192769.40元；4、补缴2012年10月至2015年5月的社会保险等。该仲裁委员会于2015年7月13日作出（2015）皖劳仲裁字第173号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系于2015年5月解除；2、富德保险安徽分公司支付徐朝霞2009年1月至6月工资差额6180元、2012年10月至2015年5月期间生活费26649元、医疗费40018.95元、住院护理费5352元、经济补偿金9450元、一次性工伤医疗补助金38816元、一次性伤残就业补助金72780元，合计199245.95元；3、补缴2012年10月至2015年5月期间的社会保险。徐朝霞不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、富德保险安徽分公司支付徐朝霞2009年1月至6月的工资差额13615.50元、经济补偿金3403.88元、赔偿金43671元，合计60690.38元。富德保险安徽分公司支付2010年7月至2011年6月的工资43671元、经济补偿金10917.75元；2012年10月至2015年5月的工资116456元、经济补偿金29114元，计200158.75元。支付2009年7月至2010年6月停工留薪期工资和2011年7月至2012年9月工资的经济补偿金19917.75元。2、富德保险安徽分公司支付医药费40018.95元、护理费16021.87元，计56040.82元；3、富德保险安徽分公司与徐朝霞双方解除劳动合同，富德保险安徽分公司支付解除劳动合同经济补偿金29114元、赔偿金58228元，支付一次性工伤医疗补助金40054.67元、一次性伤残就业补助金75102.50元，计202499.17元；4、富德保险安徽分公司为徐朝霞补缴2010年7月至2011年4月及2012年10月至2015年5月的五项社会保险；5、本案诉讼费用由徐朝霞承担。
原审法院经审理后认为：徐朝霞因工受伤，依法应享受相关工伤待遇。徐朝霞的劳动合同于2011年7月1日期满，但其劳动功能障碍为八级的鉴定于2012年9月13日作出，双方的劳动合同应当续延至鉴定日，而富德保险安徽分公司并未依照《劳动合同法》规定在期满时向徐朝霞出具终止劳动合同的证明。故，2015年5月之前双方处于劳动关系存续期间，富德保险安徽分公司提出双方的劳动合同已于2012年9月终止、超出诉讼时效问题不能成立。
一、关于工资。徐朝霞主张2009年1月至6月的工资差额，因未经双方协商一致，富德保险安徽分公司单方降薪，有违合同约定，应补齐差额6180元（（2400－2040元）3＋（2400－700）3）。徐朝霞主张经济补偿金3403.88元（13615.525%），赔偿金43671元（3639.256个月2），没有法律依据，不予支持。
徐朝霞主张2010年7月至2011年6月的工资43671元，以及2009年7月至2010年6月停工留薪期工资及其经济补偿金19917.75元的诉求，经该院（2013）包民一初字第00225号民事判决判令给付12个月停工留薪期工资及2011年7月至2012年9月间的工资，并执行完毕，故该院不予支持。
徐朝霞在本次仲裁中要求解除劳动合同，该院确认双方之间的劳动关系于2015年5月22日解除。鉴于2012年10月至2015年5月期间富德保险安徽分公司未出具终止劳动合同相关手续，徐朝霞也未实际提供劳动，故其主张在此期间的工资，基于公平原则，应根据《安徽省工资支付规定》第二十七条规定，富德保险安徽分公司按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费，即支付徐朝霞生活费26649元（1010元70%9＋1260元70%23）。
二、关于医疗费。徐朝霞于2012年12月至2015年5月分别住院36天、24天和10天，自付医疗费40018.95元，住院病历中记载了住院期间需陪护，且其受伤部分及伤情确需护理，故富德保险安徽分公司应按上年度职工月平均工资的80%支付住院期间的护理费8057元（4227元80%÷3060＋485480%÷3010）。
三、关于解除劳动合同经济补偿金。因富德保险安徽分公司具有未及时足额支付劳动报酬的情形，徐朝霞提出解除合同，富德保险安徽分公司应支付徐朝霞经济补偿金，应按其工作年限每满一年赔偿一个月工资的标准向徐朝霞支付补偿金，并以终止合同前十二个月的平均工资确定月工资。因此富德保险安徽分公司应向徐朝霞支付9450元（1260元／月7.5个月）。徐朝霞主张赔偿金58228元（29114元2）没有法律依据，不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条规定，徐朝霞提出解除劳动合同的，富德保险安徽分公司还应按伤残等级和合肥市上年度职工月平均工资支付一次性工伤医疗补助金38816元（4852元8个月）和一次性伤残就业补助金72780元（4852元15个月）。
四、补缴社会保险。2012年10月之后，富德保险安徽分公司停交社保，但双方解除合同关系之前的社会保险应当补缴。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《工伤保险条例》第三十八条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条之规定，判决：一、确认徐朝霞与富德保险安徽分公司的双方劳动关系于2015年5月22日解除；二、富德保险安徽分公司于判决生效之日起十日内支付徐朝霞工资差额6180元、2012年10月至2015年5月期间的生活费26649元、医疗费40018.95元、住院护理费8057元、解除劳动合同经济补偿金9450元、一次性工伤医疗补助金38816元、一次性伤残就业补助金72780元，合计201950.95元；三、富德保险安徽分公司于判决生效后十日内为徐朝霞办理2012年10月至2015年5月期间的社会保险，双方按规定比率各自承担；四、驳回徐朝霞的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由富德保险安徽分公司负担。
徐朝霞上诉称：1、合肥市中级人民法院生效裁判文书（2013）合民一终字第01598号民事判决已经认定徐朝霞的月平均工资为3639.25元，因此本人要求补发的2009年1至6月的工资差额应为13615.5元。2、本人本次诉讼主张的2011年7月至2012年6月的工资，在前次诉讼中并未主张，原审法院不予处理不当。护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金的应以5006.83元／月为计算标准，一审相关计算错误。3、本人在治疗基本稳定的情况下多次提出恢复工作，但是富德保险安徽分公司一直拒绝。故2012年10月至2015年5月期间的工资116456元应予以补发。4、依据《违反和解除劳动合同法的经济补偿办法》第三条的规定，富德保险安徽分公司除补发工资以外还应加付25%的经济补偿金。请求二审依法予以改判。
富德保险安徽分公司上诉及辩称：公司与徐朝霞的劳动合同期限至2011年7月1日终止，徐朝霞工伤需要治疗，故合同关系延续至停工留薪期满或者劳动能力鉴定结论作出之日时终止，因此双方的劳动合同关系最迟延续至2012年9月13日，未出具解除劳动合同的证明不能因此认定双方劳动关系存续。因此富德保险安徽分公司无需支付徐朝霞主张的此后期间的生活费、医疗费、护理费。劳动合同自然终止，用人单位也无需支付经济补偿金。双方劳动合同中并没有明确规定徐朝霞的基本工资为2400元，用人单位有用工自主权，有权对劳动者的工资进行调整，因此不应支付2009年1月至6月期间的工资差额。徐朝霞前次诉讼仅主张了一次性伤残补助金，双方劳动关系2012年终止，现徐朝霞主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金超过仲裁时效。请求驳回徐朝霞上诉，依法改判确认双方劳动关系于2012年9月13日解除，富德保险安徽分公司无需支付徐朝霞各项费用。
本院认为：对于富德保险安徽分公司及徐朝霞均上诉涉及的护理费，徐朝霞后续住院治疗期间，根据伤情确需护理，且病例记载需要陪护，一审依据徐朝霞住院天数以及上年度职工平均工资计算护理费并无不当，本院予以维持，双方对于护理费的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。对于富德保险安徽分公司的其他上诉请求，本案经安徽省劳动争议仲裁委员会裁决富德保险安徽分公司与徐朝霞之间的劳动关系于2015年5月解除，富德保险安徽分公司支付徐朝霞2009年1月至6月工资差额、2012年10月至2015年5月期间的生活护理费、经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用199245.95元以及补缴社会保险。仲裁裁决以后，富德保险安徽分公司并未就仲裁裁决各项提供诉讼。民事诉讼当事人可自由处分自身诉讼权利，富德保险安徽分公司未针对仲裁裁决起诉视为其对仲裁裁决各项的认可，现其又针对一审判决中维持仲裁裁决的各项上诉没有依据，本院均不予支持。
关于徐朝霞的其他上诉请求，本院认为，1、2009年1月至6月工资差额。本院（2013）合民一终字第01598号民事判决认定的3639.25元为徐朝霞工伤发生前12个月其实际每月平均领取的所有工资，其中包括合同约定工资以及富德保险安徽分公司发放的绩效工资、福利待遇等。对于双方合同约定工资部分2400元／月，除富德保险安徽分公司提供证据证明其有充分理由扣减外不得随意降低，但是对于绩效工资和福利待遇，富德保险安徽分公司可依据徐朝霞的工作情况决定如何发放，一审依据双方合同约定工资标准2400元／月计算工资差额适当，本院予以维持，徐朝霞主张依照3639.25元计算工资差额依据不足，本院不予支持。2、2011年7月至2012年6月的停工留薪期工资。法律规定，劳动者工伤以后，最长享受12个月的停工留薪期工资待遇，本案中徐朝霞在前一诉讼中已经享受该12个月的停工留薪期工资待遇，未经劳动能力鉴定委员会确认延长，徐朝霞本案中再主张停工留薪期工资没有依据，不予支持；3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费的计算。一审判决依据社保部门公布的2014年合肥市职工月平均工资4852元计算正确，徐朝霞上诉主张依照合肥市在岗职工月平均工资计算不符合法律规定，不予支持。4、2012年10月至2015年5月的工资及25%经济补偿金。劳动者工伤以后依法享受工伤待遇，徐朝霞在2012年10月至2015年5月期间未回富德保险安徽分公司上班，且其已经享受各项工伤待遇，补发工资及经济补偿金亦于法无据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由徐朝霞、富德保险安徽分公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一六年三月十五日
书 记 员 朱 敏
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。