山东省莱芜市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁12行终13号
上诉人（原审原告）：韩春霞，莱城韩春霞诊所个体业主。
委托代理人：肖勇辉，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱芜市食品药品监督管理局，住所地：莱芜市高新区人防大楼。
法定代表人：许司东，该局局长。
委托代理人：周圣波，该局医疗器械稽查科科长。
委托代理人：张金生，山东鲁浩律师事务所律师。
上诉人韩春霞因与被上诉人莱芜市食品药品监督管理局药监行政处罚一案，不服莱芜市钢城区人民法院（2015）钢行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人韩春霞及其委托代理人肖勇辉，被上诉人莱芜市食品药品监督管理局的委托代理人周圣波、张金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2014年1月2日，被上诉人受理莱芜市信访局移交信访事项函，当日对上诉人韩春霞诊所进行了初查，4月9日,因涉嫌向患者提供的药品超出规定范围和品种该局予以立案，经调查6月3日向上诉人送达了（莱食药）【2014】020号行政处罚事先告知书和听证告知书，6月20日举行听证会，7月3日，作出（莱食药）行罚【2014】024号行政处罚决定书，决定：“一、没收违法所得16元；二、处违法向患者提供超出《山东省个人设置的门诊部、诊所等医疗机构药品使用范围目录》的药品货值金额16元的三倍罚款计48元（罚没款合计64元）。”后上诉人申请复议，12月25日，山东省食品药品监督管理局作出鲁食药监复决字【2014】51号行政复议决定书，维持了被上诉人作出的行政处罚决定，上诉人仍不服，向莱芜市莱城区人民法院提起行政诉讼。后莱城区法院报请本院异地管辖，本院于2015年7月16日作出裁定，指定本案由莱芜市钢城区法院管辖。
原审法院经审理查明，2013年12月27日莱芜市信访局向莱芜市食品药品监督管理局发函，要求被告对邹某某反映的莱城区韩春霞中医诊所超范围用药问题调查处理。被告遂于2014年1月2日到原告开办的莱城区韩春霞中医诊所进行现场调查，经调查发现原告诊所购进的药品中有九种不包含在鲁卫医发[2003]18号文的目录范围中，涉嫌超范围和品种用药。被告于2014年3月26日就个体诊所使用基本药物有关问题向莱芜市卫生局发函，莱芜市卫生局于2014年4月2日复函：莱城区韩春霞中医诊所属于个体诊所，其配备使用药物问题，鲁卫医发[2003]18号文有明确规定。被告莱芜市食品药品监督管理局收到莱芜市卫生局复函后，于2014年4月9日立案，经调查，被告于2014年7月3日作出（莱食药）行罚[2014]024号行政处罚决定书，认定原告诊所于2011年12月18日至2013年6月期间，向患者提供的药品超出《山东省个人设置的门诊部、诊所等医疗机构药品使用范围目录》规定的范围和品种，违反了《中华人民共和国药品管理法实施条例》第二十七条第三款的规定，根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十七条、《中华人民共和国药品管理法》第七十三条，给予原告罚没款共计64.00元的处罚。原告不服，向山东省食品药品监督管理局申请复议，山东省食品药品监督管理局于2014年8月22日受理，并于2014年12月25日作出鲁食药监复决字[2014]51号行政复议决定书，维持了被告莱芜市食品药品监督管理局作出的《行政处罚决定书》。
原审法院认为，第一，被告作出的行政处罚决定书认定原告向患者提供的玄麦甘桔颗粒等九种药品超出《山东省个人设置的门诊部、诊所等医疗机构药品使用范围目录》的范围，但是根据涉案行政处罚决定书的罚没款数额以及被告的答辩意见，被告仅仅对原告使用的阿奇霉素粉针作出了处罚。被告提交的门诊处方笺证明原告在2012年2月21日、2月24日曾向患者邹某提供阿奇霉素粉针的事实，患者邹某的父亲邹某某于2013年11月19日向莱芜市信访局投诉原告诊所超范围使用阿奇霉素粉针的情况，莱芜市信访局接到邹某某举报后，于2013年12月27日发函至被告处，要求被告进行处理。至此，原告诊所向患者提供阿奇霉素粉针的行为已被发现，并未超过两年。第二，根据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条、第八十八条以及《中华人民共和国药品管理实施条例》第六十七条的规定，被告莱芜市食品药品监督管理局作为县级以上药品监督管理部门有权对其辖区范围内原告诊所涉嫌超范围用药的行为进行调查处理。第三，被告提交的现场检查笔录、调查笔录、门诊处方笺、山东新立达医药有限公司批发专用发票、原告诊所药品购进验收记录等证据足以证实原告诊所购进包含阿奇霉素粉针在内的九种药品的事实，而邹某某提交的处方笺、被告调取的处方笺以及原告的调查笔录可以证明原告为患者使用阿奇霉素粉针的事实。根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第二十七条第三款、《山东省个人设置的门诊部、诊所等医疗机构药品使用范围目录》规定的以及莱芜市卫生局的复函，可以认定原告诊所购进的包含阿奇霉素粉针在内的九种药品超出个人诊所的用药范围。因此，被告在涉案行政处罚决定书中认定的事实清楚、证据确凿。第四，根据被告提交的证据可以认定被告作出的行政处罚决定的程序符合法律规定。被告从莱芜市医学会调取的处方笺虽然在听证时没有向原告出示，但是被告在作出处罚决定之前，通过调查笔录的形式让原告进行了质证，原告对该份证据并没有提出异议，因此该份证据可以作为证据使用，被告在听证会结束后给原告作调查笔录也没有违反相关程序规定。第五，原告诊所作为个人设置的诊所，其向患者提供的药品超出规定的范围和品种，被告依据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第六十七条和《中华人民共和国药品管理法》第七十三条之规定作出行政处罚，适用法律、法规正确。综上，被告莱芜市食品药品监督管理局作出的（莱食药）行罚[2014]024号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国和行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告韩春霞的诉讼请求。案件受理费50元，由原告韩春霞负担。
上诉人韩春霞上诉称：一、本案已过法律规定的追溯时效。行政处罚决定书认定上诉人使用涉案药品阿奇霉素粉针在2012年2月24日之前，被上诉人于2014年4月9日立案，已经超过了法律规定的追溯时效。二、根据现行的国家基本药物制度，国家鼓励公立医院和其他医疗机构优先使用国家基本药物，且《山东省增补药物目录》已将阿奇霉素粉针列入增补药物目录，故我使用该药物符合山东省鲁卫医发【2003】18号文件规定。三、被上诉人违反《行政处罚法》证据调取、出示、质证的法定程序，质证程序结束后，根据当事人陈述重新调取证据，并作为行政处罚的主要证据，属于程序违法。且一审中被上诉人超出举证期限提交行政处罚规范性文件，不能作为定案的依据。请求撤销一审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定。
被上诉人莱芜市食品药品监督管理局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
各方提供的证据均已随卷移交本院，二审各方未提交新证据。
因双方对于被上诉人的行政职权无异议，本院同意一审法院意见。
双方争议的焦点是：1、本案行政处罚是否超过二年的时效？2、上诉人是否存在超出规定范围和品种使用药品的情况？3、被上诉人认定上诉人两次使用阿奇霉素粉针8支，违法所得16元有无依据？程序是否合法？
因上诉人、被上诉人对对方提供证据的真实性无异议，只是对对方使用证据的观点有异议，故本院将双方提供的证据作为证明案件事实的有效证据。
本院查明的事实和一审法院一致。
本院认为：一、关于本案行政处罚是否超过处罚时效的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”从被上诉人的行政处罚决定看，被上诉人只对上诉人使用阿奇霉素粉针的情形作出了处罚，因被上诉人接到信访转办函在2014年1月2日的检查中，提取了上诉人的进药发票，发现了上诉人于2012年2月10日批发阿奇霉素粉针的事实，从2012年2月10日批发到2014年1月2日被发现，没有超过二年，且被上诉人发现这一事实后，先后向上诉人作了调查，就有关问题向卫生行政部门征求了意见，一直在做立案之前的准备工作，应当认定违法行为是在二年内被发现。被上诉人于2012年4月9日立案后作出处罚，不违反行政处罚法的规定。上诉人称处罚时效应从立案时计算的观点没有法律依据，本院不予支持。
二、关于上诉人是否存在超出规定范围和品种使用药品的情况。卫药政发【2009】78号《关于建立国家基本药物制度实施意见》规定：“基本药物是适应基本医疗卫生需求，剂型适宜，价格合理，能够保障供应，公众可公平获得的药品。政府举办的基层医疗卫生行政机构全部配备和使用基本药物，其他各类医疗机构也都必须按规定使用基本药物”；“国家建立基本药物优先和合理使用制度，政府举办的基层医疗卫生机构全部配备和使用国家基本药物，其他各类医疗机构也要将基本药物作为首选药物并达到一定的使用比例，具体使用比例由卫生行政部门确定。”该意见属于部门规章，是根据《中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》和《国务院关于印发医药卫生体制改革近期重点实施方案（2009-2011年）的通知》制定的，可以看出，国家从2009年起，公布了基本药物目录，提倡各类医疗机构优先使用基本药物，个体诊所使用比例要有最低比例标准。因此从立法目的上看，国家提倡个体诊所使用基本药物，并且使用越多越好。
2010年山东省实施基本药物制度并制定了《山东省增补药物目录》（2010年版农村基层和社区部分），在国家基本药物范围的基础上，增补了216种药物，规定政府举办的基层医疗卫生机构确需配备使用的，可分别从上述增补药物目录中选用。阿奇霉素粉针虽然不在国家确定的基本药物目录范围内，但在山东省增补药物目录范围内，说明从2010年开始，山东的基层医疗机构可以优先使用阿奇霉素粉针。上诉人虽然是个体诊所，不是政府举办的基层医疗卫生机构，但是根据卫药政发【2009】78号规定，也可以优先使用基本药物和增补药物，其使用阿奇霉素粉针不超出适用范围。
卫药政发【2009】78号《关于建立国家基本药物制度实施意见》规定：“其他各类医疗机构也要将基本药物作为首选药物并达到一定的使用比例，具体使用比例由卫生行政部门确定。”上述规定说明，个体诊所使用基本药物，要由卫生行政部门确定，自2009年以来，山东省卫生行政部门没有出台相应规定规范个体诊所使用基本药物的比例，应当认定上诉人使用阿奇霉素粉针是符合医疗体制改革精神和卫药政发【2009】78号实施意见规定的，是合法的。
山东省鲁卫医发【2003】18号文件即《山东省个人设置的门诊部、诊所等诊疗机构药品使用范围目录》是2003年以来，省卫生行政部门规范个体诊所使用药物的规范性文件，是国家在没有实施基本药物制度的情况下，根据国家公布的基本药物制剂选配药物的规定，和卫药政发【2009】78号实施意见相比，是旧的规范性文件，在和卫药政发【2009】78号实施意见相冲突的情况下，应该使用新的和层级高的实施意见的规定。
因此应当认定，上诉人韩春霞使用阿奇霉素粉针，符合卫药政发【2009】78号实施意见的规定，是合法的。
三、被上诉人认定上诉人两次使用阿奇霉素粉针8支，违法所得16元有无依据？程序是否合法？《中华人民共和国行政处罚法》规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”因此，听证程序是调查终结，行政机关应当根据执法人员在听证程序中出示的证据和相对人的意见，作出处罚决定。被上诉人莱芜市食品药品监督管理局在6月20日听证程序终结后，建议对上诉人韩春霞使用阿奇霉素粉针、玄麦甘桔颗粒情况进一步调查取证，如核实则对当事人涉嫌向患者提供超范围药品的行为予以处罚，由此可以认定，被上诉人执法人员对上诉人是否使用阿奇霉素粉针、使用了多少没有查清楚。听证结束后，被上诉人重新使用2014年1月9日从莱芜市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室调取的上诉人开具的2014年2月21、24日的两次门诊处方笺作为证据，并于2014年6月25日，向上诉人进行了核实，并以此作为行政处罚的主要依据，对上诉人作出了处罚，应当认定被上诉人对上诉人的处罚没有事实依据，程序违法。
《山东省行政处罚听证程序实施办法》第十四条所称的“对当事人在听证中提出的新的事实、理由和证据，听证主持人应限期由调查人员进行复核，一并报行政机关负责人”，本案中上诉人韩春霞在听证程序中没有提出新的事实和理由，只是反驳了案件承办人没有拿出认定韩春霞使用阿奇霉素粉针的事实，为此被上诉人办案人员事后进行了补充，这种补充证据，不能作为认定案件事实的证据。
综上，被上诉人认定上诉人超范围使用药物没有法律依据，被上诉人对上诉人的处罚没有事实依据，程序违法，应当予以撤销。上诉人的上诉理由部分成立，其请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销莱芜市钢城区人民法院（2015）钢行初字第28号行政判决，即“驳回原告韩春霞的诉讼请求”；
二、撤销2014年7月3日莱芜市食品药品监督管理局作出的（莱食药）行罚【2014】024号行政处罚决定书。
一审案件受理费50元由被上诉人负担，二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张正升
审判员 李 胜
审判员 卜菲菲
二〇一六年七月四日
书记员 高熙捷