贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终95号
上诉人（原审被告）：遵义衡湘房地产综合开发有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标E1-20号。
法定代表人：周玉林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张建新，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州建威建设集团有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区外环路摩卡空间商住楼2单元27楼1号住房。
法定代表人：韩安全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施登俊，贵州舸林律师事务所律师。
上诉人遵义衡湘房地产综合开发有限公司（以下简称衡湘公司）因与被上诉人贵州建威建设集团有限公司（以下简称建威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因本案案件事实清楚，依法不公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
衡湘公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，改判驳回一审原告的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，被上诉人并没有开具等额工程发票，上诉人有权拒绝支付工程款，更不应该支付利息。根据《退场协议》第四条可以得出以下逻辑：建威公司在付款前开具等额发票，将发票交付给衡湘公司，衡湘公司收到发票后付款，如果衡湘公司没有收到发票则不付款，未付款的责任由建威公司承担。建威公司起诉前，我方已经向建威公司支付了500万元工程款，但是建威公司拒绝向上诉人开具工程发票。2.被上诉人没有开具等额工程发票之前，上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝支付工程款。根据最高人民法院《民事审判指导与参考》(2014.2总第58辑）关于《建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由》的回复：“在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。”3.被上诉人提供了“2,024万元”的工程发票，上诉人能够抵扣344.08万元的税费。因此，在国家现在实行“营改增”的背景下，被上诉人提供2,024万元的增值税专用发票对于上诉人是至关重要的。4.一审中，上诉人向法院提交了遵义市××区董公寺派出所的询问笔录，证明被上诉人的实际施工人张文全于2016年7月27日、2016年7月31日两次带人围堵工地，造成上诉人项目工地停工近两周的事实，违反了《退场协议》第六条的约定，上诉人也有权推迟支付工程款。5.一审判决第8页第3行“庭审中，被告遵义衡湘房地产综合开发有限公司对此无异议。……应该支付工程款”，上诉人认为该段认定不客观。6.上诉人在一审庭审中提出抗辩：被上诉人存在严重的工程逾期，其应该承担119.252268万元的工程逾期违约金，根据双方的合同约定，该笔违约金应该直接在应付的工程款中扣除。但对于上诉人的这一抗辩，一审法院并没有进行审理也是错误的。
被上诉人建威公司二审答辩称，1.关于退场协议的效力，一、二审已经定案且生效；2.开发票和付款的关系，退场协议中明确规定了“如需发票”，其中需是需要的需，而不是必须的须，说明并不是前提条件，所以上诉人的理由根本不能成立，况且我方在一审结案前已经开具了等额发票，且上诉人也知晓，没有发票给上诉人是因为上诉人没有付款；3.建威公司是否应当承担工程逾期的违约责任，这不是本案的审理范畴，因为对方根本没有对此提出反诉。综上，上诉人的三点理由均不能成立。
建威公司一审诉讼请求：一、判令被告立即支付原告工程款1524万元，且由被告支付其中260万元自2016年2月2日起按月息2分的利息计算至利随本清的利息(暂计算为15.6万元)；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月31日，建威公司与衡湘公司签订《飞洋广场场坪施工合同》，约定衡湘公司将其开发的遵义市汇川区汇川大道区政府旁“飞洋广场”项目的场坪土石方工程发包给建威公司，单价为95元/立方米，被告竣工并经双方验收合格且结算后，项目开盘销售之日起三个月内支付70%，余款在开盘十二个月内付清，逾期则以应付金额的1.5%计算支付月利息。
2015年9月16日，衡湘公司与建威公司签订《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》，确认根据第三方测绘开挖方量为218,811.50立方米（含应扣方量6,596.69立方米，此款项在总工程款中扣除），单价按92.50元/立方米结算，总金额20,240,000元。约定衡湘公司付款时间为：2015年2月13日前已付款1,800,000元，于2015年9月25日前支付3,200,000元（在付款前双方应办完交接手续被告退场），拟开盘时间为2016年6月10日，即2016年8月10日前付清余款，逾期则按月息2%计算利息。合同同时载明“乙方(即原告)需在支付款项前开具等额工程发票，若因乙方未提供发票，导致工程款未能支付，责任不在甲方（即被告）。”合同还载明，协议签订之日起，张文全（实际施工人）承诺不再堵工、闹事及产生纠纷后所有责任由建威公司承担。
本案审理过程中，衡湘公司以《飞洋广场场坪施工合同》《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》上建威公司的印章前后不一致为由向一审法院提交了鉴定建威公司印章的申请，在2016年6月23日进行的庭审中，建威公司当庭对《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》上该公司的印章予以追认。衡湘公司又要求对自己公司的印章鉴定，一审法院明确告知“由于被告申请对《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》上被告的签章进行鉴定，如果被告坚持申请鉴定，需在2016年6月24日前向一审法院提交申请，逾期视为放弃”，但贵州衡湘房地产综合开发有限公司并未向一审法院提交鉴定申请。
贵州衡湘房地产综合开发有限公司于2016年8月2日另案向遵义市汇川区人民法院起诉，请求撤销与建威公司签订的《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》，并向一审法院提交了中止审理申请。经审查，本案中止审理。在遵义市汇川区人民法院审理过程中，贵州衡湘房地产综合开发有限公司又基于相同的事实理由，向遵义市汇川区人民法院提出申请对《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》上贵州衡湘房地产综合开发有限公司的签章进行鉴定的申请，被该院驳回。2016年8月29日，遵义市汇川区人民法院做出（2016）黔0303民初3932号民事判决，驳回衡湘公司的诉讼请求。衡湘公司不服该判决，向一审法院上诉，2016年10月18日，一审法院做出贵州省遵义市中级人民法院(2016)黔03民终4130号民事判决，维持原判。
一审法院认为，合同是双方在平等自愿基础上协商一致达成的合意，关于《飞洋广场场坪施工合同》双方当事人均无异议，是双方当事人真实意思表示。虽然被告提出撤销双方签订的《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》之诉，但已被我院生效的(2016)黔03民终4130号民事判决驳回其诉讼请求，《飞洋广场场坪施工合同》《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》均没有《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，属有效协议，对双方当事人均具有约束力。《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》是对《飞洋广场场坪施工合同》支付方式的完善和细化，对工程价格的变更。对于原告诉请的工程款，由于《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》中，双方对工程已经结算，金额为2,024万元，除衡湘公司已经支付的500万元外，尚欠1524万元没有按期支付，其中260万元约定甲方在主体施工队进场或2016年2月2日前支付，余下的1264约定在“项目开盘后两个月内，拟开盘时间为2016年6月10日，即2016年8月10日前付清余款，”本案最后一次开庭时间为2016年11月29日，远远超过双方约定的支付时间，且建威公司于2016年1月26日向衡湘公司提交了《函》，要求衡湘公司在2016年2月2日前将款项汇入公司账户，函件上衡湘公司员工巍蔚书写了“收到函件”的字样。2016年2月2日，原告委托代理人所在的贵州舸林律师事务所向衡湘公司发出了《律师函》，要求其在2016年2月10日前支付260万元工程款，《律师函》上同样有巍蔚书写了“收到函件”的字样。庭审中，衡湘公司对此无异议。在原告方多次催促及起诉的情况下，被告仍不履行付款义务，拟定的开盘时间即2016年6月10日没有开盘，开盘具体时间被告无法确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”及第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，按照《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》第三条第四款剩余工程款的约定，应当支付剩余工程款。建威公司要求支付剩余的1264万元工程款，根据《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》第三条第三款：“前期施工单位未清运出场方量总价计316641元，由乙方支付，若乙方未支付给前期施工单位，则由甲方在乙方的剩余工程款中扣除。”及2014年11月10日建威公司向衡湘公司出具的《承诺书》，应当从剩余工程款中扣除，而衡湘公司认为其向移动公司代为垫付的10万元的赔偿款应当从工程款中扣除，建威公司对此认为，该笔款项应当扣除，而衡湘公司已于2016年9月份支付了150万元工程款，综上，衡湘公司尚欠建威公司工程款1332.3359万元。
被告辩称原告没有按照退场协议第四条的约定，故在开具等额工程发票前享有先履行抗辩权，并依此拒付260万款项。一方面，在2016年11月29日的庭审中，建威公司当庭提交了全部工程发票。另一方面，《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》第四条第3款明确约定“乙方需在支付款项前开具等额工程发票，若因乙方未提供发票，导致工程款未能支付，责任不在甲方”，该条并没有约定衡湘公司在建威公司没有提供工程发票的情况下，可以拒绝支付工程款，只是规定了如果建威公司不提供工程发票，导致工程款不能支付的，不承担不支付工程款的违约责任，故衡湘公司不履行付款义务的抗辩理由，一审法院不予采信。
对原告诉请被告以260万元为本金，从2016年2月2日起按月息2分计算利息，依据《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》第三款第四条“甲方（即被告）主体施工队进场或2016年2月2日前，支付乙方（即原告）工程款260万元。”，该条并没有约定逾期支付的违约责任，故对原告从2016年2月2日起按月息2分计算利息诉请没有合同依据，一审法院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，被告对于其支付的260万元，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息，但建威公司没有及时开具该260万元工程发票，在开具发票前被告不承担违约责任支付利息，一审法院认定该260万元计息从2016年11月29日开始计息。
至于衡湘公司认为建威公司工程逾期，要求从工程款中扣除违约金119.252268万元，由于被告没有提起反诉，对被告的该诉求，一审法院不予审查。关于借款协议，属于另外一法律关系，当事人可以另案主张。
综上,一审判决如下：一、由衡湘公司在判决生效后十日内向建威公司支付工程款1332.3359万元；二、从2016年11月29日起，由衡湘公司以260万元为本金按同期中国人民银行贷款利息标准支付建威公司资金占用期间利息至欠款付清之日止；三、驳回建威公司其他诉讼请求。案件受理费114176元，由建威公司承担4247元，由衡湘公司承担109929元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方二审提交的证据本院认证如下：建威公司提交《收条》一张，证明建威公司已将增值税专用发票4张提交给衡湘公司，金额为2,024万元，收票日期为2017年4月26日。衡湘公司发表质证意见认为三性均认可，但证明对方也认可要求我方付款前必须将发票交付我方，所以在发票交付前的利息我方不应承担。本院认为，《收条》客观真实，能证明建威公司已将本案争议的发票交付衡湘公司，本院对该证据的证明力予以确认。
本院二审认定事实与一审认定事实一致，另查明以下案件事实。
建威公司已于2017年4月26日将增值税专用发票4张交付衡湘公司，发票载明金额共计为2,024万元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方二审诉辩，本案二审争议焦点为：1.上诉人以未收到发票为由拒付工程款的抗辩理由是否成立。2.被上诉人是否应当承担逾期施工违约责任。
本院认为，双方签订的《飞洋广场场坪施工合同》、《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》均系双方真实意思表示，于法不悖，依法成立并已生效，双方均应恪守履行。
（一）关于上诉人以未收到发票为由拒付工程款的抗辩理由是否成立的问题。
本案中，双方二审争议的核心在于，根据《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》第四条的约定，衡湘公司是否享有拒付工程款的先履行抗辩权。该条约定“乙方需在支付款项前开具等额工程发票，若因乙方未提供发票，导致工程款未能支付，责任不在甲方”。本院认为，先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。本案中，结合双方实际履行情况，衡湘公司不拥有先履行抗辩权，其应向建威公司支付工程款，理由如下：
首先，衡湘公司有义务依约支付工程款。一方面，根据《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》的约定，双方对工程款总额、支付进度等均作出了明确约定，衡湘公司有义务依约支付工程款。并且，支付工程款作为建设工程施工合同中的主要义务，在没有特别约定的情况下，发包方不得以施工方没有开具发票作为抗辩理由而拒付工程款。另一方面，双方并没有关于开具工程款发票作为支付工程款前提条件的约定，亦未明确约定建威公司不及时开具发票，衡湘公司有权拒绝支付工程款，双方仅对不能支付工程款的免责事由进行了约定。
其次，建威公司已经出具了相应发票。本案一审庭审中，建威公司当庭出示了本案争议的相应发票，可以证明其已经根据《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》中“乙方需在支付款项前开具等额工程发票”的约定完成了开具发票的义务，已具备随时交付发票的条件。双方并无关于发票交付与工程款支付在时间上孰前孰后的约定，不能认定建威公司为先履行义务方。因此，衡湘公司主张先履行抗辩权没有事实和法律依据。
第三，从实际履行情况看，建威公司已交付相应发票，衡湘公司怠于履行付款义务。本案二审过程中，法庭询问衡湘公司“在建威公司交付发票的情况下何时能付款”时，其亦不能确定，之后提交本院的《遵义衡湘公司关于建威公司提供合法建设工程增值税专用发票后的付款情况说明》中，衡湘公司表明在收到发票后两个月内付清相应款项。本案二审期间，建威公司已于2017年4月26日争议发票交付衡湘公司。本院认为，衡湘公司的付款态度与双方约定相悖，至本案二审期间仍怠于履行付款义务，违反诚实信用原则。
综上，建威公司依据《关于飞洋广场土石方平场工程退场协议》要求支付工程款260万元（其他工程款一审起诉时未到期）及利息于法有据。一审法院以前述款项为基数，认定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，本院予以维持。
（二）建威公司应否当承担逾期完工违约责任的问题。
衡湘公司认为建威公司工程施工逾期，要求从工程款中扣除违约金119.252268万元，由于被告没有提起反诉，对被告的该诉求，一审法院不予审查。经查，一审中，衡湘公司未提出关于工程逾期的反诉。本院认为，针对衡湘公司要求在工程款中抵扣违约金的抗辩理由，需根据案情对建威公司是否存在违约行为、违约行为给衡湘公司造成损失的多少等问题进行实体审理后才能认定，属独立的诉讼请求，在其未提出反诉的情况下，一审不予审查符合法律规定，本院予以维持，该项诉求可由其另行主张。
综上所述，衡湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费101,740元，由遵义衡湘房地产综合开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年五月十九日
书记员 蔡 芳