安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖05刑终195号
原公诉机关含山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张素静，女，1991年4月20日出生，汉族，初中文化程度，无业，出生地广西宾阳县，户籍所在地广西宾阳县，现住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月3日被含山县公安局抓获，同年11月4日至11月10日临时羁押于南宁市第一看守所，同年11月11日被含山县公安局刑事拘留，同年12月16日经含山县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人韦志富，广西安弘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王国新，男，1991年1月20日出生，汉族，中专文化程度，无业，出生地广西宾阳县，户籍所在地广西宾阳县，住址同上。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月17日被含山县公安局抓获，同年11月17日至11月22日临时羁押于宾阳县看守所，同年11月23日被含山县公安局刑事拘留，因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于同年12月16日经含山县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于含山县看守所。
辩护人卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。
原审被告人吴为舟，男，1992年6月17日出生，汉族，初中文化程度，务工，出生地海南省万宁市，户籍所在地海南省万宁市，现租住海南省海口市美兰区。因犯故意毁坏财物罪，于2013年6月20日被海南省万宁市人民法院判处有期徒刑六个月，于同年7月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月8日被海口市公安局海府路派出所抓获，同年12月9日至12月22日临时羁押于海口市第二看守所，同年12月22日被含山县公安局刑事拘留，2017年1月19日经含山县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于含山县看守所。
含山县人民法院审理含山县人民检察院指控原审被告人张素静犯信用卡诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，原审被告人王国新、吴为舟犯信用卡诈骗罪一案，于2017年8月31日作出（2017）皖0522刑初88号刑事判决。原审被告人张素静、王国新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员徐婷婷出庭履行职务，上诉人、原审被告人其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、信用卡诈骗的事实
2016年９月至10月期间，被告人张素静（QQ昵称“摇一摇”），通过腾讯QQ聊天工具从他人处购买公民个人信息后，用从被告人王国新(QQ昵称为“久美子”)处购买的“apk”格式的恶意程序（该程序能读取系统中的短信、联系人信息并将上述资料发送到指定邮箱，将通知信息发送到指定手机），编辑成“违章查询信息”或“小三话题”短信后，通过猫池�发短信，被害人一旦点击该短信中的链接，手机便会被植入木马病毒，而手机接受到的相关信息资料就被发送到该木马程序绑定的邮箱或手机内，张素静利用该程序拦截下的短信、信用卡信息及动态支付验证码等信息，及从腾讯QQ群中购买的信用卡、身份证信息，获取被害人信用卡的全部信息资料，后将该资料发给被告人吴为舟（QQ号为11×××31，绰号“骷髅头”）等人“洗料”（即通过互联网、通讯终端等方式骗取信用卡内的资金），并按照三七至四六不等的比例分赃。被告人王国新明知被告人张素静实施信用卡诈骗犯罪，仍制作恶意“木马”程序，出售给被告人张素静，从中获利2300元。具体事实如下：
1．2016年9月20日，被告人张素静利用购买于被告人王国新的“木马”病毒程序，拦截了江西省宜丰县的被害人李某1的手机信息，又从“超级管理员”（系QQ昵称）处购买了其银行卡信息，获得了李某1的工商银行和农业银行信用卡资料后，交给被告人吴为舟、“名派”（系QQ昵称）等洗料，共骗取被害人李某1工商银行卡上人民币31972元，农业银行卡上人民币495元。其中被告人吴为舟经手骗取的人民币为3790元。被告人吴为舟、“名派”分别向被告人张素静转账1500元和3500元。
2．2016年9月22日，被告人张素静利用购买于被告人王国新的“木马”病毒程序，拦截了在上海市的被害人张某1的手机信息，窃取其手机绑定的农业银行卡信息资料后，交给QQ昵称“换头气”的人洗料，骗取被害人张某1的农业银行卡内人民币98000元。“换头气”转账37000元给被告人张素静。
3．2016年9月25日，被告人张素静利用购买于被告人王国新的“木马”病毒程序，拦截了安徽省含山县的被害人沈某的手机信息，窃取其手机绑定的�业银行信用卡信息资料后，交给被告人吴为舟及QQ号为79×××39、QQ号为32×××63、QQ昵称为“名剑”的人洗料，共骗取被害人沈某农业银行卡内人民币105592.63元。其中，被告人吴为舟通过支付宝、美团第三方支付平台盗刷了几百元，将被害人沈某的信用卡信息资料及支付验证码再转交给陈某2（现在逃）洗料，被告人吴为舟伙同陈某2共骗取被害人沈某农业银行卡内人民币101697元。陈某2将所得赃款据为己有，没有按照约定的三七分成分给被告人张素静、吴为舟。“名剑”向被告人张素静转账600元。
4．2016年9月26日，被告人张素静利用购买于被告人王国新的“木马”病毒程序，拦截了河北省易县的被害人李某2的手机信息，窃取其手机绑定的工商银行卡信息资料，交给QQ昵称为“名剑”的人洗料，骗取被害人李某2工商银行卡人民币6980元。“名剑”向被告人张素静转账700元。
5．2016年9月27日，被告人张素静利用购买于被告人王国新的“木马”病毒程序，拦截了新疆昌吉市的被害人孙某的手机信息，窃取其手机绑定的工商银行信用卡信息资料，交给被告人吴为舟等人洗料，骗取了被害人孙某工商银行卡内的人民币为10793.47元。吴为舟经手骗取的人民币为3612元。被告人吴为舟向被告人张素静转账1400元。
6．2016年9月30日，被告人张素静利用购买于被告人王国新的“木马”病毒程序，拦截了新疆沙湾县的被害人吴某的手机信息，窃取其手机绑定的建设银行卡信息资料，交给被告人吴为舟洗料，骗取被害人吴某存入建设银行卡用于还房贷款人民币2190.32元。
7．2016年9月30日，被告人张素静利用购买于被告人王国新的“木马”病毒程序拦截了江西省德兴市的被害人张某2的手机信息，窃取其手机绑定的工商银行卡信息资料，交给QQ昵称“大吉大利”洗料，将被害人张某2工商银行卡内刚发的工资款人民币7092.90元取走。
8．2016年10月5日，被告人张素静利用“木马”病毒程序，拦截了河北省高阳县的被害人马某的手机信息，窃取其手机绑定的中国银行信用卡信息资料，交给被告人吴为舟及QQ昵称为“名剑”、“温某”的人洗料，骗取了被害人马某的中国银行卡内人民币6652.11元。其中被告人吴为舟骗取人民币190元。“名剑”向被告人张素静转账1100元。
9．2016年10月6日，被告人张素静利用“木马”病毒程序，拦截了在河北省石家庄市的被害人陈某1的手机信息，窃取其手机绑定的二张建设银行卡、一张工商银行卡的信息资料，交给被告人吴为舟洗料，骗取了被害人陈某1的二张建设银行卡内的资金，分别为人民币2994.85元和6040元。被告人吴为舟向被告人张素静�账1100元。
10．2016年10月7日，被告人张素静利用“木马”病毒程序，拦截了福建省松溪县的被害人施某的手机信息，窃取其手机绑定的二张建设银行卡的信息资料，交给被告人吴为舟洗料，骗取了被害人施某的二张建设银行卡内的资金，分别为人民币6187.96元和900元。被告人吴为舟向被告人张素静转账1900元、2980元。
11．2016年10月18日，被告人张素静利用“木马”病毒程序，拦截了江苏省苏州市的被害人黄某1的手机信息，窃取其手机绑定的农业银行卡内信息资料，交给QQ昵称为“飞翔的狐狸”和“策马奔腾”的人洗料，骗取了被害人黄某1农业银行卡内人民币3221.90元。
12．2016年10月21日，被告人张素静利用“木马”病毒程序，拦截了黑龙江省佳木斯市的被害人曹某的手机信息，窃取其手机绑定的邮政银行卡信息资料，交给QQ昵称为“名剑”�“温某”的人洗料，骗取了被害人曹某的邮政银行卡内人民币8958.20元。“名剑”向被告人张素静转账1600元，“温某”向被告人张素静转账400元。
13．2016年10月24日，被告人张素静利用“木马”病毒程序，拦截了新疆乌鲁木齐市的被害人董某的手机信息，窃取其手机绑定的建设银行卡信息资料，交给被告人吴为舟洗料，骗取了被害人董某的建设银行卡内人民币1676元。
本案在审理过程中，被告人吴为舟退缴赃款27581元。
综上，被告人张素静作案十三起，涉案金额人民币299751.49元，被告人王国新涉案七起，涉案金额人民币263120.47元，被告人吴为舟涉案八起，涉案金额人民币129278.13元。根据现有的被告人供述和辩解、QQ聊天记录、银行卡的交易明细清单等在案证据，认定被告人张素静违法所得为人民币53780元，被告人吴为舟违法所得为人民币17025.13元，被告人王国新违法所得为人民币2300元。
二、侵犯公民个人信息的事实
被告人张素静自2016年9月至案发，为实施信用卡诈骗，在网络上通过QQ聊天软件向他人购买、收集包含有姓名、电话号码、家庭住址、身份证号码、所持车辆牌号、银行卡号等公民个人信息，所购买、收集的公民个人信息，保存在其电脑里和2个U盘中。案发后，经含山县公安局网安大队对该2个U盘中保存的数据提取、去重，确定被告人张素静购买的公民个人信息为318041条。
原判根据电脑、手机、银行卡、sim卡、猫池、U盘、U盾、手机刷卡器、无线上网设备等物证，受案登记表，到案经过，户籍资料，银行卡明细等书证，电子数据，电子证物检查工作记录，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书，远程勘验工作记录，被害人李某1、张�1、沈某、李某2、孙某、吴某、张某2、马某、陈某1、施某、黄某2、曹某、董某的陈述，被告人张素静、王国新、吴为舟的供述；辨认笔录，扣押清单等证据认定上述事实。
原判认为：被告人张素静、吴为舟以非法占有为目的，通过恶意木马程序链接等方式获取他人信用卡资料，在互联网、通讯终端冒用他人信用卡，实施信用卡诈骗；被告人王国新明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍制作、销售“木马”程序，帮助他人实施犯罪，以共同犯罪论处。其中张素静犯罪数额为人民币299751.49元，吴为舟犯罪数额为人民币129278.13，王国新犯罪数额为人民币263130.5元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；张素静以购买等方式非法获取公民个人信息318041条，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。张素静犯信用卡诈骗罪、犯侵犯公民个人信息罪，应�法实行数罪并罚。张素静、吴为舟、王国新三人系共同犯罪，张素静在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；王国新、吴为舟在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。张素静、吴为舟、王国新归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；吴为舟能主动退出违法所得，依法可以酌情从轻处罚；吴为舟系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百五十三条之一第三款、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张素静犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；犯侵犯公民个人信息�，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；
二、被告人吴为舟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；
三、被告人王国新犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；
四、被告人张素静违法所得人民币53780元，被告人吴为舟违法所得人民币17025.13元，被告人王国新违法所得人民币2300元，予以追缴，上缴国库。
五、责令被告人张素静、吴为舟、王国新退赔被害人经济损失；
六、被告人张素静、王国新、吴为舟供犯罪所用的本人物品，予以没收。
原审被告人张素静上诉提出：1、只构成信用卡诈骗罪，一审法院认定同时构成侵犯公民个人信息罪是错误的，购买信息目的是为了实施信用卡诈骗，购�信息是实施信用卡诈骗的一个环节，被诈骗行为所吸收。2、上诉人所起的作用并不是关键的作用，也不是主要的作用，充其量也至多达到辅助作用，不应将上诉人认定为主犯，一审法院认定上诉人为主犯错误。3、上诉人归案后认罪态度较好，真诚悔罪，获得的赃款也不多，情节并不严重。请求在查清事实的基础上对上诉人从轻改判3年以下有期徒刑。其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人王国新上诉提出：1、一审判决认定张素静利用王国新的木马程序进行信用卡诈骗的1-7起事实证据不充分。2、判决认定王国新为信用卡诈骗从犯没有法律依据。综上，一审判决存在事实认定和法律适用错误，量刑过重，请依法改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人王国新辩称：原判量刑过重。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为:一审判法院定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人张素静犯信用卡诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，上诉人王国新、原审被告人吴为舟犯信用卡诈骗罪一案的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间张素静、王国新、吴为舟及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
王国新及其辩护人关于一审判决认定张素静利用王国新的木马程序进行信用卡诈骗的1-7起事实证据不充分的上诉理由和辩护意见，经查,张素静利用王国新的木马程序进行信用卡诈骗的上述事实，有张素静、王国新的供述及QQ聊天记录等证据证实，证据充分，足以认定，故对该辩解和辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人张素静、原审被告人吴为舟以非法占有为�的，通过恶意木马程序链接等方式获取他人信用卡资料，在互联网、通讯终端冒用他人信用卡，实施信用卡诈骗；上诉人王国新明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍制作、销售“木马”程序，帮助他人实施犯罪，以共同犯罪论处。其中张素静犯罪数额为人民币299751.49元，吴为舟犯罪数额为人民币129278.13，王国新犯罪数额为人民币263130.5元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；张素静以购买等方式非法获取公民个人信息318041条，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。张素静既有非法购买、收集公民个人信息的行为，又有使用公民个人信息进行信用卡诈骗的行为，其行为既侵害了公民的个人信息权又侵害了信用卡管理制度和公私财产所有权，应分别以侵犯公民个人信息罪、信用卡诈骗罪定罪处罚，并依法实行数罪并罚。对张素静及其辩护人关于张素静只构成信用卡诈骗罪，不构成侵犯公民个人信息罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。张素静、吴为舟、王国新三人系共同犯罪，张素静在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚；王国新、吴为舟在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。对张素静及其辩护人关于张素静为从犯的辩护意见，王国新及其辩护人关于一审判决认定王国新为信用卡诈骗从犯没有法律依据的上诉理由和辩护意见，不予采纳。张素静、吴为舟、王国新归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；吴为舟能主动退出违法所得，依法可以酌情从轻处罚；吴为舟系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张素静、王国新、吴为舟及辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩解和辩�意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢 彪
审判员 赵丽萍
审判员 杨先祥
二〇一七年十一月八日
书记员 庾梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……