福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终554号
上诉人（原审被告）：雷寿明，男，畲族，1972年7月18日生，住福安市，现住福安市。
被上诉人（原审原告）：缪善生，男，汉族，1957年1月23日生，住福安市，现住福安市。
上诉人雷寿明因与被上诉人缪善生健康权纠纷一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初5613号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雷寿明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、关于责任认定。双方因寺庙建设有不同看法产生口角，引发打架，双方均有受伤，缪善生对自身损害也存在一定过错，应减轻雷寿明责任。2、缪善生自身患有旧疾，所用药物中存在用于治疗非打架伤情，应予剔除。3、雷寿明垫付鉴定费850元，一审遗漏判决，加重其负担，应按比例承担。4、误工费应按农林牧渔业标准计算，一审按建筑业标准计算有误；且一审认定误工天数为14天，依据不足，应按住院天数4天认定。5、一审关于护理费的计算，未考虑护理等级；且医疗费发票中已包含护理费项目，不应重复计算。6、一审认定的营养费金额偏高。7、缪善生仅仅头皮血肿，属轻微伤，且其自身存在过错，不应支付精神损害抚慰金。
缪善生辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
缪善生向一审提起诉讼，请求判令：雷寿明赔偿其经济损失17073元。
一审法院认定事实：
2016年7月29日中午，雷寿明与缪善生在福安市××乡彭洋村五峰寺内，因寺庙建设问题发生口角，雷寿明将缪善生打伤。经福安市公安局法医鉴定伤情为轻微伤。缪善生于2016年7月29日，在宁德市闽东医院住院治疗，住院支出医疗费计1846.62元，门诊费用计2402.98元，合计4249.6元。2016年8月2日，缪善生出院，并被诊断为：头部外伤、脑萎缩等。2017年2月6日，福建南方司法鉴定所作出鉴定，缪善生受伤起两周内的住院及门诊医疗费与本次治疗存在关联性，两周之后的医疗费1412.42元与本次治疗不存在关联性。福安市公安局作出安公（康厝）行罚决字[2016]00018号行政处罚决定书，决定对雷寿明处以行政拘留十日并处罚款伍佰元。
一审另查明，1.医疗费2837.18元，缪善生因本起事故住院治疗费用，有其提供的医疗费发票及住院费用汇总清单予以证实，予以支持，经鉴定机构鉴定无关联治疗费用1412.42元，应予以扣除；2.住院伙食补助费200元；3.误工费2745.9元，缪善生实际住院天数为4天，且根据闽东医院出具的疾病证明书医嘱建议休息，但未明确休息天数，鉴于缪善生伤情及司法鉴定意见认为受伤后两周内的治疗具有关联性，本院酌定休息天数为18天，其中误工天数18天应扣除双休日但包括法定节假日（按一周扣除星期六、星期日两天计算），故误工时间以14天为准；双发因寺庙修缮发生争执，缪善生未提供证据证明其收入状况，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照本院所在地建筑业上一年度职工的平均工资计算51191元/年，其主张按2015年单位从业人员平均工资54235元/年计算，不予支持，故其误工费可计算为51191元/年÷12个月÷21.75天×14天=2745.9元；4.护理费688元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，本案护理费参照2015年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准（44896元/年）计算，缪善生住院4天，护理费为44896元/年÷12月/年÷21.75天/月×4天=688元；5.营养费600元，缪善生的伤情未痊愈，确需营养，故本院酌定支持营养费600元；6.精神损害抚慰金1000元，缪善生因本起事故受伤虽未构成伤残等级，考虑其年龄及恢复程度，酌情认定精神损害抚慰金为1000元。据此，缪善生的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持；超出部分，本院不予支持，本起伤害行为造成缪善生的损失总计为8071元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担相应的民事法律责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、雷寿明应于本判决生效之日起五日内赔偿缪善生医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金等共计8071元；二、驳回缪善生的其他诉讼请求。案件受理费227元，由缪善生负担50元，雷寿明负担177元。
二审中，当事人均未提交证据。双方对一审查明认定的事实，除对缪善生是否存在过错、医疗费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金有异议外，对其余事实均无异议，本院予以确认。
另查明，一审时非关联用药费用的鉴定费850元，已由雷寿明垫付。
本院认为：
关于缪善生是否存在过错问题：雷寿明主张缪善生对本案纠纷存在过错，对此应承担举证责任。公安机关只对雷寿明进行处罚而未对缪善生进行处罚，更未认定缪善生存在过错；直至二审时，雷寿明也未提交缪善生存在过错的其他证据。至于双方因建设寺庙产生分歧以致口角，因分歧产生口角实属正常，并非过错的理由，更非雷寿明实施暴力的合理抗辩。故，雷寿明以此为由主张缪善生存在过错，于法无据，不予支持。
关于医疗费：鉴定意见已剔除了部分非关联用药，且已明确缪善生住院及两周内的治疗与外伤存在关联性。现雷寿明又主张两周内的治疗仍存在非关联用药，对此应承担举证责任。但其并未提交鉴定或专家意见等专业意见，仅凭个人经验判断，依据不足，不予支持。
关于误工费：缪善生陈述其从事设计与装修及工程建设，雷寿明也承认缪善生之前从事木工或工地监工，且本案纠纷即是因寺庙如何建设产生分歧。因此，一审按建筑业标准计算误工费，符合缪善生工作性质，并无不当。出院记录医嘱建议休息，且司法鉴定意见认为受伤后两周内的治疗具有关联性，故一审对误工天数的认定，尚属合理。雷寿明此点上诉理由，亦不能成立，不予支持。
关于护理费：住院治疗期间，缪善生自然需要他人陪护，护理人员误工损失客观存在。至于护理级别，系针对定残后的护理而言，并非适用于住院治疗期间的护理。同时，医疗费中的护理属医疗行为，与患者生活不便需要他人护理的情形不同。因此，医疗费中存在护理，缪善生仍有权主张护理费。因此，雷寿明关于护理费的上诉理由，不能成立，不予支持。
关于营养费：缪善生年龄偏大，因本案伤情补充营养，亦属客观需要；且一审仅酌定600元，属合理范畴。故，一审关于营养费的认定，亦可维持。
关于精神损害抚慰金：缪善生伤情虽未构成伤残，但其年龄偏大，本案伤情对其生理及心里均有一定影响；且其并无过错，相反雷寿明承担全部责任。综合考虑上述因素，一审支持精神损害抚慰金，并无不当。
综上所述，雷寿明的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决正确，应予维持。但一审判决遗漏鉴定费负担，确有不妥，对此应予纠正。一审时，缪善生主张医疗费4249.6元，鉴定认定非关联用药费用1412.42元，故鉴定费应按此比例负担，即由缪善生负担280元，雷寿明负担570元。因鉴定费850元已由雷寿明垫付，故缪善生应向雷寿明支付鉴定费280元，此款可在执行雷寿明支付给缪善生的赔偿款中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由雷寿明负担；一审鉴定费850元，由缪善生负担280元，雷寿明负担570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 郑 彦
审 判 员 陈光华
二〇一七年七月二十八日
法官助理 陆学宇
书 记 员 孙丽华
裁判文书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。