宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终80号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余正华，男，1955年2月1日出生于宁夏同心县，公民身份号码×××,回族，小学文化，无业，户籍地宁夏回族自治区吴忠市同心县，住银川市。因涉嫌犯运输、贩卖毒品罪于2017年6月7日被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，同年6月23日经银川市西夏区人民检察院批准被执行逮捕，因余正华患有疾病，不适宜羁押，于同年6月23日被银川市公安局西夏区分局取保候审，2017年8月22日被银川市西夏区人民检察院取保候审。2017年11月14日经银川市西夏区人民法院决定被取保候审。2017年12月19日经银川市西夏区人民法院决定执行逮捕，因余正华患有疾病不予收押。
辩护人郭蕾，银川市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）方贵龙，曾用名房贵龙，男,1964年2月23日出生于内蒙古乌海市，公民身份号码×××,蒙古族，小学文化，无业，户籍地内蒙古自治区乌海市，住内蒙古乌海市。曾因包庇行为于1983年12月23日被乌海市劳动教养委员会劳动教养三年；犯盗窃罪于1986年12月被乌海市海勃湾区法院判处有期徒刑二年六个月，1988年刑满释放；因吸毒于1993年被乌海市劳动教养委员会劳动教养三年；犯抢劫罪于1998年2月23日被乌海市海勃湾区法院判处有期徒刑五年，2002年4月18日刑满释放；犯贩卖毒品罪于2004年10月12日被乌海市海勃湾区法院判处有期徒刑四年，2007年2月7日释放；因吸食毒品于2008年4月28日被乌海市劳动教养委员会劳动教养二年；因吸食毒品于2009年3月19日被乌海市海渤湾区公安分局强制隔离戒毒二年，2009年4月5日解除强制隔离戒毒；犯贩卖毒品罪于2009年5月6日被乌海市海勃湾区法院判处有期徒刑四年，经减刑于2012年12月4日释放；涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月7日被内蒙古乌海市海南区公安分局取保候审，2017年4月7日解除取保候审强制措施；因吸毒成瘾于2017年6月7日被银川市公安局西夏区分局强制隔离戒毒二年；涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月22日经银川市西夏区人民检察院批准逮捕，因方贵龙患有疾病银川市看守所暂缓收押，继续在银川市强制隔离戒毒所执行强制隔离戒毒，2017年8月16日银川市公安局西夏区分局在戒毒所对方贵龙监视居住。2017年11月14日经银川市西夏区人民法院决定被监视居住。2018年2月5日经银川市西夏区人民法院决定被依法执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人韩月林，银川市法律援助中心指派律师。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院审理宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院指控原审被告人余正华、方贵龙犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月25日作出（2017）宁0105刑初266号刑事判决。原审被告人余正华、方贵龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查、讯问上诉人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2017年6月初，被告人方贵龙多次通过电话联系被告人余正华商定，以每克850元的价格向余正华购买十克毒品海洛因。2017年6月5日，方贵龙通过微信转账给余正华毒资8500元。2017年6月6日11时许，余正华按照约定将一包伪装后的毒品海洛因通过车牌号为×××的长途客运汽车从银川市运输至内蒙古乌海市，并通过电话告知方贵龙从该车收取毒品海洛因，同日13时许，方贵龙在内蒙古乌海市海勃湾区平之安药店门口从×××长途客运汽车收取完毒品后被公安机关抓获，当场查获余正华托运的海洛因疑似物一包，经称量净重10.3克。将方贵龙抓获的同时，民警在银川市兴庆区将余正华抓获，从余正华所驾驶的×××号轿车上扣押海洛因疑似物一小包。经称量，带包装0.4克，包装纸称重0.3克，毒品海洛因疑似物重0.1克。经银川市公安局物证鉴定所鉴定，从余正华、方贵龙处查获的毒品海洛因疑似物中均检出海洛因成分。
二、被告人余正华于2017年4月5日向方贵龙贩卖毒品，方贵龙通过微信向余正华转账4500元；被告人余正华于2017年5月30日向方贵龙贩卖毒品，方贵龙通过微信向余正华转账4500元。
三、2017年6月6日11时许，被告人方贵龙在内蒙古乌海市××区，向吸毒人员王某某贩卖毒品海洛因一小包，王某某交给方贵龙200元现金，后王某某将所购毒品吸食。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
1.搜查证、搜查笔录、机动车信息查询单，证实在见证人的见证下，侦查人员对余正华人身、住处、驾驶车辆进行搜查，搜出卡号尾号为1176的中国农业银行卡壹张，卡号尾号为5465的中国工商银行卡壹张，卡号为×××、×××的手机壹部，带包装称重0.4克的海洛因疑似物壹包；从余正华处扣押灰色×××号马自达轿车一辆（所有权人贺某某）、海洛因疑似物壹小包(带包装称重0.4克）、中国农业银行银行卡壹张（卡号尾号1176）、中国工商银行银行卡壹张（卡号尾号5465）、手机壹部（卡号为×××、×××）。
2.扣押物品清单及照片，证实公安机关从方贵龙处扣押海洛因疑似物10.3克、手机二部（卡号为×××、×××）。
3.当场称量记录、照片，证实经对从方贵龙处扣押的壹包海洛因毒品疑似物称量，净重量为10.3克；经对余正华车上搜查到的一小包毒品疑似物带包装称量重量为0.4克，包装纸称量重量为0.3克。
4.现场检测报告书，证实经检测，余正华的吗啡检测结果呈吗啡阴性，方贵龙的吗啡检测结果呈吗啡阳性。
5.余正华、方贵龙手机截图、协助查询财产通知书、冻结财产通知书、业务凭证，证实（1）公安机关调取余正华持有中国农业银行卡号尾号1176、中国工商银行卡号尾号5465的明细，并冻结该账户。余正华手机个人信息，微信昵称：人生如梦，开心每一天。其微信交易记录显示：2017年6月5日21：52转账来自清撤如初+8500元、2017年5月30日00：29转账来自清撤如初+4500元、2017年4月5日21：19转账来自清撤如初+4500元、2017年4月1日21：53转账来自清撤如初+4500元、2017年3月29日19：48转账来自清撤如初+4500元。
（2）公安机关调取的方贵龙妻子张某某中国银行尾号8084的银行流水及手机个人信息，微信昵称：清撤如初。方贵龙分别通过微信于2017年6月5日转账给人生如梦开心每一天8500元、2017年5月30日转账给人生如梦开心每一天4500元、2017年4月5日转账给人生如梦开心每一天4500元、2017年4月1日转账给人生如梦开心每一天4500元、2017年3月29日转账给人生如梦开心每一天4500元。
6.余正华手机卡号×××及与方贵龙手机卡号×××、×××通话记录明细，证实余正华使用手机号×××自2017年4月1日至6月6日多次与方贵龙联系，其中包括4月1日、4月2日、4月5日、4月6日、4月11日、5月29日、5月30日、6月2日、6月3日、6月5日、6月6日双方有通话往来。
7.银川市禁毒工作领导小组办公室毒品收据，证实从余正华、方贵龙处扣押的10.4克毒品，取检材1.1克后，9.3克毒品海洛因已经移交银川市公安局禁毒支队。
8.王海春吸毒人员动态管控详细信息、王海春强制隔离戒毒决定书，证实2017年6月7日，王某某因吸食毒品被公安机关处以强制隔离戒毒两年。
9.鉴定聘请书、法庭科学DNA检验鉴定书、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实从余正华、方贵龙处缴获的毒品疑似物中均检测出海洛因成分。送检的毒品疑似物外包装白色卫生纸剪取物检出的DNA是余正华所留的可能性大于99.999999%；送检的毒品疑似物外包装白色细绳一根剪取物检出混合DNA分型，该DNA分型包含余正华的DNA分型；送检的毒品疑似物外包装红色烟盒表面擦拭物检出混合DNA分型，无法比对。该意见已经告知被告人。
10.现场指认笔录，证实方贵龙指认乌海市海勃湾区海达街平之安药店门口就是其领取老杨托运的一包毒品海洛因的地点。
11.辨认笔录及照片，证实经过王某某的辨认，确认方贵龙就是2017年6月6日在海勃湾区新天地小区向其出售毒品海洛因的人；经过赵某甲的辨认，确认余正华就是让其将纸盒子带到乌海平安药店的人；经过吴某某的辨认，确认方贵龙就是6月6日在乌海平安药店门口取纸盒的人。
12.证人赵某甲的证言，证实其系×××客车司机。2017年6月6日10时30分许，其驾车行驶至丽景街八里桥客运验点处时，一男子托运一个纸盒子让带到乌海平安药店门口，12点50分许，一男子付20元运费取走物品后被抓。带的纸盒子上有清真牛肉等之类的印刷字样，还写着一个手机号码，经辨认，涉案的纸盒就是早上那名男子让带到平安药店的那个盒子。当时取纸盒时是妻子吴某某给取的纸盒，取纸盒时付了二十元运费。
13.证人吴某某的证言，证实其系×××客车售票员。2017年6月6日10时30分许，在银川市××区桥客运验点处验完票后发现客车工作台下有一个纸盒，就知道是快递，12点50分许，到了乌海平安药店门口时，有一名男子站在车门口，吴某某问他是不是取货，手机后四位是不是1668，男子说是，男子付20元运费取走物品后没走几米就被一群人上来给抓住了。取货的男子四十多岁，穿白色短袖。纸盒上有清真火腿之类的印刷字，上面写着手机号，尾数1668。经辨认，就是涉案的纸盒。
14.证人王某某的证言，证实其小名叫”东东”，从方贵龙处共购买过7、8次毒品，每次200或300元的毒品零包。最近一次是2017年6月6日早上11时许，其到方贵龙位于乌海市海勃湾区新天地的家中购买了一个200元毒品零包。
15.证人张某某的证言，证实其是方贵龙的妻子，常用电话156XX****XX，这个手机注册的微信名称是清澈如初，这个微信号绑定的手机一直在家里放，是家人的公用手机，微信绑定的是其中国银行卡，微信转账密码方贵龙及儿子王雨泽都知道，不清楚方贵龙购买毒品的事情。
16.证人贺某某的证言，证实余正华是其姐夫，其是余正华被扣押的马自达轿车的车主，行驶证上是余正华的名字，但车是贺雪梅出钱购买，借给余正华开。
17.被告人余正华的供述，证实2017年6月5日，其从同心的朋友处以一克500元价格购买10克毒品后，2017年6月6日，又以一克850元卖给乌海的朋友方贵龙，方贵龙通过微信转账方式给其转账8500元。其将十克毒品用印有”尚清斋”字样的火腿肠纸箱包好后于2017年6月6日10时许通过银川至乌海的客运车×××送交方贵龙取货，回家时被公安民警抓获，从其车内扣押一个毒品零包。自2017年6月2日经过朋友介绍认识的方贵龙，就联系过两次，卖给方贵龙就这一次。其与方贵龙之间没有什么经济纠纷。其未与方贵龙的其他家属、朋友联系过，只与方贵龙联系过，与方贵龙的亲属、朋友也无经济往来。其开的车是从小舅子媳妇贺某某处借来开的。
18.被告人方贵龙的供述及视频资料，证实2017年6月4日，其联系余正华（外号老杨）购买10克毒品，并通过微信转给余正华8500元，6月6日，余正华告知其于12：50左右到乌海海达街平安药店门口等银川市至乌海的×××客车找司机取用小纸盒装的货。方贵龙支付20元运费，取上货物离开时被公安民警抓获，被抓获时因其抗拒抓捕将脸蹭破了。其还于5月份从余正华处购买过二次毒品。三次合计共20克毒品（分别是5克4500元、5克4500元、10克8500元）。其购买的毒品为是了自己吸食，但于被抓获当天11时许卖给”东东”一个200元的包子，这个包子是以前从老杨处买来的东西分出来的以及抓获方贵龙、拆开毒品包装时的情况。
四、2016年4月7日11时许，被告人方贵龙在内蒙古乌海市××区，向购毒人员赵某乙贩卖毒品海洛因一小包，赵某乙交给方贵龙200元现金，后方贵龙与赵某乙被抓获。经称量，方贵龙卖给赵某乙毒品海洛因疑似物净重0.056克。经内蒙古自治区公安厅鉴定，该毒品疑似物中检测出毒品海洛因成分。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
1.现场检测报告书，证实经公安机关吗啡胶体金法检测，方贵龙检测样本检测结果为阳性。
2.接受证据材料清单，证实侦查机关接受赵某乙疑似海洛因粉末一包，毛重0.11克。
3.鉴定委托书、毒品检验鉴定书，证实经鉴定，所送检材中检出海洛因成分，检材净重0.056克。鉴定毒品已经上交内蒙古公安厅禁毒总队。鉴定意见已告知方贵龙，其无异议。
4.辨认笔录及照片，证实经过方贵龙的辨认，确认赵某乙就是其卖给海洛因的男子”南蛮子”。方贵龙对卖给南蛮子的毒品海洛因进行了指认，带包装称重为0.11克；经过赵某乙的辨认，确认方贵龙就是卖给其海洛因的男子。
5.证人赵某乙的证言，证实2016年4月7日上午，方贵龙××区的家中，卖给其200元钱的海洛因”小包”的事实及经过。
6.被告人方贵龙的供述，证实2016年4月7日上午，其××区的家中，卖给”南蛮子”200元钱的海洛因”小包包”的事实及经过，并对毒品检验鉴定书无异议。
7.情况说明，证实2016年4月7日，公安机关根据线报得知有人在新天地小区进行毒品交易，特情人员赵某乙购买毒品所用毒资由侦查机关提供。
上述事实，还有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的下列综合证据予以证实：
1.指定管辖决定书、案件移送通知书，证实2017年6月6日，银川市公安局指定西夏区分局办理该案，2017年8月15日，内蒙乌海市公安局海南区分局将第三起方贵龙贩卖毒品案移送西夏区公安分局。
2.常住人口详细信息，证实二被告人作案时已达刑事责任年龄的事实。
3.抓获经过，证实2017年6月6日13时许，侦查人员在内蒙古乌海市海勃湾区平之安药店门口将刚从大巴车上接受毒品的方贵龙抓获，同时在宁夏银川市××区附近将余正华抓获。
4.方贵龙吸毒人员动态管控详细信息、方贵龙强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、释放证明，证实方贵龙具有劣迹，系毒品再犯、累犯。1983年12月23日因包庇行为被乌海市劳动教养委员会劳动教养三年；1986年12月因盗窃罪被乌海市海勃湾区法院判处二年六个月有期徒刑，1988年刑满释放；1993年因吸毒被乌海市劳动教养委员会劳动教养三年；1998年2月23日因抢劫罪被乌海市海勃湾区法院判处五年有期徒刑，2002年4月18日刑满释放；2004年10月12日因贩卖毒品罪被乌海市海勃湾区法院判处四年有期徒刑，2007年2月7日释放；2008年4月28日因吸食毒品被乌海市劳动教养委员会劳动教养二年；2009年3月19日因吸毒被乌海市海渤湾区公安分局强制隔离戒毒二年，2009年4月5日解除强制隔离戒毒；2009年5月6日因贩卖毒品罪被乌海市海勃湾区法院判处四年有期徒刑，经减刑于2012年12月4日释放。
原判认为，被告人余正华向方贵龙贩卖毒品海洛因10.4克，且多次向方贵龙贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人方贵龙向王某某贩卖一个200元的零包，向赵某乙贩卖毒品海洛因0.056克，从余正华处购买毒品海洛因10.3克，方贵龙系有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，被告人方贵龙从余正华处购买的10.3克毒品海洛因应当认定为贩卖毒品，以上毒品海洛因共计10.356克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人余正华、方贵龙犯贩卖毒品罪的部分事实及罪名成立，予以支持，指控被告人余正华贩卖毒品海洛因的克数与审理查明的事实不符，予以纠正；指控的第二起事实中的两次被告人余正华向方贵龙贩卖毒品海洛因的事实，有被告人方贵龙的供述以及被告人余正华与方贵龙之间的银行转账记录、微信转账记录以及通话记录能够证实，其余两次缺乏证据，不予支持，指控的第二起事实中贩卖毒品的克数缺乏相应的证据，不予支持。提出的量刑建议有事实和法律依据，予以采纳。被告人方贵龙在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人方贵龙系毒品再犯，应从重处罚。被告人余正华到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人余正华及其辩护人关于贩卖毒品数量不足10.3克以及第二起事实证据不足、不属实的意见，经查，针对第一起贩卖毒品的数量有被告人方贵龙的供述以及扣押决定书、当场称量记录及照片能够印证公诉机关指控贩卖毒品数量10.3克的事实；针对第二起事实有被告人方贵龙的供述与通话记录、银行流水、微信转账记录能够印证，故该辩解及辩护意见不予采纳，辩护人关于余正华到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，自愿认罪，扣押的×××号小型轿车应予退还的意见予以采纳，其余辩护意见不予采纳。被告人方贵龙及其辩护人关于毒品还未拿到手就被抓，是否是毒品方贵龙尚不知，且没有证据证实方贵龙是为了再次出卖而购买毒品，认定贩卖毒品10.3克以及向王某某贩卖一个200元的毒品零包属于事实不清、证据不足的辩护意见，经查，有证人证言、购毒人员的证言、被告人方贵龙的供述、抓捕视频能够印证方贵龙系在取得毒品后被公安机关抓获，同日上午方贵龙向王某某贩卖了一个200元的毒品零包，对于有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，故该辩解及辩护意见不予采纳，辩护人关于第四起事实系特情引诱的辩护意见予以采纳，其余辩护意见不予采纳。为了维护国家的毒品管理制度不受侵犯，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人余正华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。二、被告人方贵龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。三、扣押三部手机予以没收，冻结毒资17500元予以没收，没收的手机和毒资上缴国库。
上诉人余正华的上诉理由及辩护人辩护意见，1、上诉人余正华2017年5月20日从他处花费5000元购得毒品10克，取得后上诉人余正华因自身疾病疼痛难忍，吸食了0.2-0.5克。侦查机关称量使用器具不符合标准且称量过程没有见证人和上诉人在场，称量过程不合法。侦查机关从上诉人处扣押的0.1克是用来吸食的而非贩卖的，一审认定贩卖毒品为10.4克与事实不符。2、一审认定上诉人余正华多次向方贵龙贩卖毒品的证据不足。3、一审对上诉人余正华量刑过重。4、公安机关扣押上诉人工商银行卡一张未涉案，不应作为毒资处理。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
上诉人方贵龙的上诉理由及辩护人辩护意见，1、上诉人方贵龙当时是因为患病自己吸食毒品的需要向余正华购买，不能认定为方贵龙贩卖毒品。2、原审判决书认定的第二起贩卖事实缺乏证据支持，不应当予以支持。3、原审认定第三起犯罪事实不清，不能达到排除合理怀疑的证明标准。4、原审认定第四起犯罪事实乌海检察机关曾因上诉人方贵龙有疾病而不予立案，本案予以认定上诉人方贵龙有异议。5、一审判决对上诉人方贵龙坦白和当庭自愿认罪情节没有认定。综上，请求撤销原判，依法改判。
履行职务的检察人员认为，一审法院认定余正华、方贵龙贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人余正华向方贵龙贩卖10.4克且向其多次贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人方贵龙向王某某贩卖一个200元的零包,向赵某乙贩卖0.056克,其行为已构成贩卖毒品罪,根据法律规定,其从余正华处购买的10.3克应认定为其贩卖的数量,以上毒品数量合计10.356克。
上诉人余正华、方贵龙称侦查机关称量存在瑕疵,经查,当场称量记录及照片均能证实在见证人的见证下,涉案当场查获的毒品经公安机关称量克数为10.3克，余正华和方贵龙均对称量笔录予以签字确认，故上诉人余正华、方贵龙的该上诉理由不予支持。
上诉人方贵龙称其没有贩卖毒品,不构成贩卖毒品罪,经查,证人王某某的证言与方贵龙的供述相一致能够证实方贵龙向王某某贩卖毒品,且方贵龙与向赵某乙贩卖毒品时被当场抓获,故方贵龙的行为构成贩卖毒品罪，上诉人方贵龙的该上诉理由不予支持。涉案第四起犯罪事实系特情引诱，一审法院已经予以从轻处罚。
上诉人余正华称其没有多次向方贵龙贩卖,经查,方贵龙的陈述与微信转账记录相互印证，能够证实其多次向方贵龙贩卖,故其该上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐玉芳
审判员 郭 鹏
审判员 李 刚
二〇一八年四月三日
书记员 刘铧之
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。