广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0115民初3842号
原告:梁武成，男，1971年1月2日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，
被告：广州南沙经济技术开发区银港贸易发展有限公司，住所地广东省广州市南沙区南沙街珠江中路二巷118号，组织机构代码：72504585-5。
法定代表人：吴燕飞，职务：总经理。
委托代理人：李秀霞，广东科德律师事务所律师。
委托代理人：刘美凤，广东科德律师事务所实习律师。
原告梁武成诉被告广州南沙经济技术开发区银港贸易发展有限公司（以下简称“银港公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁武成和被告银港公司委托代理人李秀霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁武成诉称：2014年12月26日，原告与被告签订了《银港商业中心工程临施承包合同》（编号：NSYG-20141226）。合同约定：银港公司为发包人（甲方），原告为承包人（乙方），承包工程内容为南沙英东大道银港商业中心的临时工程项目，工程造价约为人民币700万元。2015年11月20日，原告与被告完成工程结算，双方最终确认工程造价为7031865.5元，至此原告已履行全部义务。但经原告多次催促，被告依然未支付过任何款项。截止起诉之日，被告共欠原告工程款人民币7031865.5元整。《承包合同》第七条约定“……甲方未按第五条支付方式按时支付工程款的，每逾期一天，按应付未付金额的千分之五支付违约金给乙方”鉴于被告一直未支付工程款已构成违约，其本应按照合同约定的违约金条款向原告支付违约金。但综合考虑被告经营困难的现状，原告同意按照法律规定民间借贷年利率上限24%计算违约金。根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，原告于2016年4月21日发函至被告，主张原告的工程款优先受偿权。以上情况属实，原告恳请法院依法判令被告支付工程款及违约金，确认原告工程款的优先受偿权。请依法判令：一、被告向原告支付工程款7031865.5元；二、被告向原告支付违约金共1313128.64元（以被告应付工程款7031865.5元为本金，年利率按照法律规定民间借贷年利率上限24%计算。自2015年11月20日起，暂计至2016年8月30日，共284天；三、确认原告可就上述1、2项诉讼请求中的工程款，对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、本案案件受理费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：一、被告向原告支付97%的工程款6820909.54元；二、被告向原告支付自2016年3月10日起计至2016年8月30日止的逾期付款违约金（违约金以被告应付工程款6820909.54元为本金，按年利率24%计算）。三、确认原告可就上述1项诉讼请求中的工程款，对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、本案案件受理费由被告承担。
被告银港公司辩称：被告承认存在欠款的事实，因为涉案工程的项目一直没有开发，被告公司存在资金上的困难，所以一直未能支付工程款给原告，确认原告于2016年4月22日向被告主张过工程款的优先受偿权，被告同意原告全部的诉讼请求。
经审理查明：本院于2016年10月25日第一次开庭审理本案，原告在庭审中持有《银港商业中心工程临施承包合同》、《银港商业中心工程临施工程结算书》、《关于要求尽快支付工程款的函》三份证据材料佐证其诉讼请求。其中《银港商业中心工程临施承包合同》编号为：NSYG-20141226，内容为：“原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）就甲方位于南沙英东大道银港商业中心的临时工程项目施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况及工程范围：工程概况及范围（含前期施工的零星工程在内）：围墙；办公、加工、住房、仓库、食堂、卫生等临时用房；平整场地（含削平山包等）；给村民移动山泉饮用水；按照政府或林业局相关规定移动或砍伐红线内树木；临时水、电到工程现场设施等。二、工程质量：合格。三、工程承包方式：乙方垫资包工包料包机械，包质量、包安全、包进度、包文明施工、包资料、包竣工及竣工验收、包维修。四、工程造价及计价：本合同暂定工程造价约700万元整（大写：人民币柒佰万元整）。甲乙双方同意按附件一计价清单为工程造价的计价依据，该附件一计价清单为本合同不可分割的一部分。五、工程款支付方式：全部工程完工，经甲方验收合格后90天内支付到总工程款的97%，其余3%在壹年内付清。六、结算方式：全部工程完工后结算。七、乙方对应收的工程款享有优先权。甲方未按第五条支付方式按时支付工程款的，每逾期一天，按应付未付金额的千分之五支付违约金给乙方。八、合同生效：经甲乙双方签字、盖章后次日生效。九、本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份。附件一：计价清单：单价不变，工程量以实际发生计算。临时用水、电均为估算，最终以实际发生计算。1、围墙：380元/M，2、场地平整（含削山外运土方）：25元／㎡，3、移树或砍树：1项，4、办公等临时用房：350元／㎡，5、移动山泉饮用水：280元／m，6、场内道路：160元／㎡，7、场内排水：150元／m，8、临时用水（含开户）：1项，9、临时用电（含增容）：1项，10、配电房：1800元／㎡。预计约：7000000元。以上工程造价，最终以实际施工和竣工验收清单结算为准”。《银港商业中心工程临施承包合同》下方发包方处有“广州南沙经济技术开发区银港贸易发展有限公司”和“吴燕飞”盖章印样，承包方处有“梁武成”签名字样，日期注明为2014年12月26日。《银港商业中心工程临施工程结算书》内容为：“l、围墙：380元/m*773.2m=293816元。2、场地平整（含削山外运土方）：25元／㎡*32087.1㎡=802177.5元。3、移树或砍树：1项*600000元／项=600000元。4、办公等临时用房：350元／㎡*1000㎡=350000元。5、移动山泉饮用水：280元／m*450m=126000元。6、场内道路：160元／㎡*4639.2㎡=742272元。7、场内排水：150元／m*1000m=150000元。8、临时用水（含开户）：1项*1010000元／项=1010000元。9、临时用电(含增容):1项*2900000元／项=2900000元。10、配电房：1800元／㎡*32㎡=57600元。工程款合计：7031865.5元”。《银港商业中心工程临施工程结算书》下方发包人处有“广州南沙经济技术开发区银港贸易发展有限公司”盖章印样，承包人处有“梁武成”签名字样，日期注明为2015年11月20日。《关于要求尽快支付工程款的函》内容为：“广州南沙经济技术开发区银港贸易发展有限公司：我方梁武成就贵司未履行支付工程款的合同义务，依据现行法律法规之有关规定，向贵司致函如下：2014年12月26日，贵司发包人（甲方）与我方承包人（乙方）签订了《银港商业中心工程临施承包合同》（编号：NSYG-20141226），由我方承包建设南沙英东大道银港商业中心的临时工程项目。2015年11月20日，贵司与我方完成工程结算，双方最终确认工程造价为￥7031865.5元。直至发函日，贵司依然未支付过任何款项。为此，我方郑重函告贵司：一、请贵方收悉本函后尽快向我方支付拖欠的工程款￥7031865.5元以及逾期支付的违约金（每逾期一天，按未支付工程款￥7031865.5元的千分之五支付违约金，自2015年11月20日起，暂计至发函日。）；二、请贵司遵循诚实信用的原则，严格履行合同义务。否则，我方将司法手段追究贵司的法律责任。同时根据《承包合同》的约定以及我国《合同法》286条相关规定，我方依然对上述工程款享有优先受偿权。请贵司严格按照上述通知履行义务，以免造成不利后果！专此函达”。《关于要求尽快支付工程款的函》下方发函方处有“梁武成”签名字样，日期注明为2016年4月21日，左下角有手写“已签收原件2016.4.22”，手写内容上有“广州南沙经济技术开发区银港贸易发展有限公司”盖章印样。经质证，被告对上述三份证据的真实性、合法性和关联性均确认。
双方在第一次庭审中共同确认涉案工程所在土地的使用权人是被告，涉案工程由被告发包给原告施工，开工时间为2015年3月10日，竣工时间为2015年12月10日，竣工当天组织被告验收并交付给被告使用，涉案工程在原告交付后没有变更改动过，涉案工程所在土地现被广州市天河区人民法院查封。被告对原告提出违约金按年利率24%计算无异议。原告陈述其组织18个工人进行施工，并申请庭后两个工作日向本院提交施工人员的工资单和名册。
本院在第一次庭审中询问双方当事人涉案工程竣工验收时间晚于原告证据二《银港商业中心工程临施工程结算书》的结算时间的原因，原告陈述是因为被告工作人员李康贵于2015年11月20日已经对涉案工程进行测量并结算，但是2015年12月10日，被告公司的领导又到现场进行查看，所以工程实际竣工交付时间是2015年12月10日；被告陈述工程实际于2015年12月10日前已经完工，但原告要求对涉案工程进行结算后才肯将工程交付被告使用，所以涉案工程先结算后交付使用。被告确认李康贵是其负责涉案工程的管理人员，本院责令被告提供李康贵的身份信息，被告在指定时间内未提供,原告亦未能提供李康贵的身份信息。
为进一步查明本案事实，本院于第一次庭审结束当天随即组织原告及被告委托代理人前往涉案工程所在现场勘验，并对涉案工程现场看守人员关为郁制作现场勘验笔录一份，关为郁在笔录中陈述被告于2014年10月份派其到现场看守涉案场地时，涉案场地与本院组织勘验日即2016年10月25日的现状一致。针对关为郁的陈述，被告委托代理人李秀霞向本院邮寄《关于关为郁的情况说明》，内容为：“1、关为郁不是我公司聘请的正式人员，因其年龄较大，没有工作且没有地方居住，由其亲戚与我司的领导联系，恰巧我司地块空置也需要人员看守，安排在工地居住，我公司没有与其签订劳动合同。其工资及生活费用一直由其亲戚给付。2、关为郁年近70岁，2014年10月（地块未做前期平整前）从广州的一工地到我司项目工地的临时铁皮房居住，后因于2015年春节期间因高血压发作，疑为中风，回家休息了很长时间，在2015年年底左右再次回到工地居住至今。其记忆力及智力有些缺陷。特此说明！”。经质证，原告对勘验笔录的真实性确认，对关为郁的陈述不予确认，认为关为郁是在原告完成工程并于2015年10月22日将涉案工程交付给被告使用后才进场的；对被告提供的《关于关为郁的情况说明》予以确认。原告在庭审中陈述其自2014年11月开始至2015年10月22日施工完毕每天都在施工现场，但从未见过关为郁。
本院依职权向涉案工程所在土地使用权抵押权人平安银行股份有限公司广州黄埔大道支行主管单位平安银行股份有限公司广州分行送达协助调查函，要求其协助调查涉案土地的抵押及执行情况。该分行函复本院称：“2014年3月3日，我行与借款人广东省广工建设有限公司签订《综合授信额度合同》，约定我行向借款人授予人民币贰亿元的授信额度。同日，我行与抵押人广州南沙经济开发区银港贸易发展有限公司签订《最高额抵押担保合同》，约定将其名下的位于广州市南沙开发区深湾管理区银港商住中心的项目用地【番府国用(2002)字第13-002110/13-000092号】作为抵押物，为上述《综合授信额度合同》项下债务提供抵押担保，2014年3月12日，南沙国土房管部门办理了该土地的抵押登记，登记字号他项14登记第04001128号。在上述综合授信额度合同项下，共发生2笔授信业务共计贷款人民币9000万元，借款人至今仍拖欠我行贷款9000万元本金及相应利息。目前，这两笔贷款案件正在广州市天河区人民法院执行中。特此复函。附件：土地他项权证1、民事调解书2、立案通知书2、评估报告2”。该分行复函附件中的评估报告为深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司编号为鹏信土估字【2014】第GZ004号《关于广东省广工建设有限公司因抵押贷款涉及的位于广州南沙开发区深湾管理区银港商住中心1宗33376㎡商业服务业设施用地国有土地使用权抵押价格评估报告书》和深圳市国策房地产土地估价有限公司编号为深国策评字GZ【2016】040021号《土地估价报告》，其中鹏信土估字【2014】第GZ004号评估报告书委托估价方为广东省广工建设有限公司，委托估价方法定代表人为吴鸿才，评估勘查估价基准日为2013年12月5日，估价目的为委托方向平安银行申请抵押贷款，确定土地抵押贷款额度提供参考而评估土地使用权抵押价格。土地开发程度：根据现场勘查情况委估宗地实际开发程度为红线外“五通”（通路、通电，通水、排水、通讯）及红线内场地基本平整。根据此次估价目的及委托方要求，本次评估设定土地开发程度为红线外“五通”（通路、通电、通水、排水、通讯）及红线内场地基本平整。委估项目相片显示涉案场地内基本平整，靠英东大道一侧有围墙围蔽，场地内有一台挖掘机。编号为深国策评字GZ【2016】040021号《土地估价报告》委托估价方为广州市天河区人民法院，估价目的为广州市天河区人民法院办理案件提供土地价格参考依据。现场查勘估价期日为2016年4月12日，开发程度设定：根据估价人员现场查勘，估价对象土地实际开发程度为宗地红线外“五通”（即供水、排水、通路、通电、通讯），宗地红线内场地平整，宗地上现有临时建筑物，地上长有杂草。此次估价设定估价对象土地开发程度为宗地红线外“五通”（即供水、排水、通路、通电、通讯），宗地红线内场地平整。估价对象照片显示场地内平整，部分地方少量积水，地上长有杂草，搭设临时简易工棚。经质证，原告对平安银行股份有限公司广州分行的复函没有异议，对两份评估报告的真实性确认，但认为与本案无关，确认评估报告涉及的土地即本案工程涉及的土地。
本院于2016年11月10日第二次开庭审理本案，原告到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审。原告在庭审中提交南沙项目工地班组人员2015年3月份至11月份工资表复印件共七张和卫星定位图打印件一张。工资表七张用于证明其向18个工人支付2015年3月份至11月份工资合计1675320元，卫星定位图用于证明涉案工程由原告进行施工。原告在庭审中确认工资表七张原件在其配偶处，本院责令原告庭后三个工作日内提交工资表七张的原件，原告至今未向本院提交原件核实；原告陈述卫星定位图由其朋友张伟于2014年拍摄，拍摄目的是确定开工前涉案场地的情况，本院责令原告庭后五个工作日通知张伟前来本院进行调查，原告未在指定期间内通知张伟到本院接受调查。原告在第二次庭审中陈述其没有与实际施工的18个工人签订合同，没有任何工人的联系方式，从未用过电话联系过18个工人，都是在施工现场以现金方式发放工资，每次发放金额没有具体记录，在2015年10月份工资结清后，原告才制作七张工资表让18个工人签名确认。并陈述其施工内容包括：1、围墙；2、场地平整（含削山外运土方）；3、移树或砍树；4、办公等临时用房；5、移动山泉饮用水；6、场内道路；7、场内排水；8、临时用水（含开户）；9、临时用电（含增容）；10、配电房。施工顺序为首先建围墙，其次建办公、加工、住房、仓库、食堂、卫生等临时用房，再次用挖掘机对土地进行平整，将红线范围的树移走砍走，用钩机挖排水渠将场地的水排走，将山泉水移到红线外，在红线外用钩机平整一条小路让村民可以上山作业，2015年5月份，由被告对临时用水、用电进行报装，被告负责临时用水的开户及临时用电的增容，此后由原告对涉案场地范围内的用水、用电的管道进行铺设，最后对配电房进行建设。同时，原告陈述被告员工李康贵介绍司机驾驶两台挖掘机平整土地和移动山泉水，原告以现金一次性支付80000元费用给司机，但没有挖掘机司机的身份信息和联系方式，司机未开具任何收据等凭证给原告。原告陈述被告未向其支付过工程款，原告为涉案工程垫付5977085.25元，一部分垫付款由原告自行出资支付，一部分垫付款由原告向朋友借款支付，但原告在庭审中拒绝向本院提供其朋友身份信息及借款金额。原告在庭审中陈述其进入涉案场地前，涉案场地有深湾村村民种植的约10亩的平均两米高的香蕉树和约两亩的蔬菜地，并确认在2013年12月5日的鹏信土估字【2014】第GZ004号评估报告书图片中未发现其陈述的香蕉树和蔬菜地；认为图片中所显示的围墙是其进场前的围墙，原告进场后拆除该围墙另行施工砌围墙；同时不清楚其为何需对已经基本平整的涉案场地再次进行场地平整，认为其对涉案场地进行过平整工程。在陈述《银港商业中心工程临施承包合同》签订过程时，原告确认其于2014年12月26日前一个月已提前进行工棚地坪的施工，当时围墙还没有进行施工，《银港商业中心工程临施承包合同》于2014年12月26日补签，2015年3月10日对涉案工程整体进行施工。
原告在庭审中陈述被告法定代表人吴燕飞是其妻妹，广东省广工建设有限公司与被告公司是关联公司，二个公司实际控制人吴鸿才是其妻兄，原告与吴鸿才共同投资成立了广州市银大企业发展有限公司，原告占该公司10％股份。
2016年10月25日，原告与被告委托代理律师李秀霞在本院签署《广州市南沙区人民法院（广东自由贸易区南沙片区人民法院）诚信诉讼承诺书》，承诺在案件的整个诉讼过程中，将遵循诚实信用原则，依法行使诉讼权利，据实陈述案件事实，诚信参与诉讼，如有违反，自愿承担一切诉讼风险和法律责任。2016年11月10日，本院在庭审中告知原告虚假诉讼的法律后果，原告表示清楚知道虚假诉讼的法律后果，并自愿承担虚假诉讼的相应法律责任。
2016年12月12日，原告以被告实际控制人吴鸿才表示其有朋友竞拍涉案工程所在土地使用权，有多余的钱可以支付原告的工程款为理由，向本院申请撤回对被告的起诉。
本院认为，本案的审理重点在于涉案工程是否客观存在。虽然原告与被告在庭审中对《银港商业中心工程临施承包合同》、《银港商业中心工程临施工程结算书》、《关于要求尽快支付工程款的函》的真实性、合法性和关联性均予以确认，被告答辩同意原告的全部诉讼请求，但综合本案审理情况及本院依职权调查所确定的事实，合议庭认为本案存在诸多疑点，以致合议庭成员无法对涉案工程客观存在形成内心的确信。具体分析如下：1、本案诉讼的背景。被告所有的涉案工程所在地块的土地使用权，正在由广州市天河区人民法院执行拍卖，原告诉请对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，被告确认原告在法律规定期限内向其主张优先受偿权，并同意原告享有优先受偿权。2、本案当事人的身份。原告与被告的法定代表人吴燕飞及实际控制人吴鸿才为姻亲关系，另原告与吴鸿才亦共同投资设立公司，原告与被告存在利害关系。3、原告对本院调查的消极应对。本院审理过程中向原告提出诸多相关合理怀疑，并明确告知原告虚假诉讼的法律后果，原告至今未能提供相应证据予以排除，亦未积极提供相关信息或线索供法院调查；庭审中对其应当知晓的5977085.25元垫付款的来源直接拒绝回答，本院责令其限期提供南沙项目工地班组人员2015年3月份至11月份工资表七张原件进行核对，原告在确认其具有原件的情况下，至今拒不向本院提供原件核对等情形，阻挠和消极应对本院对本案事实的深入调查，不符合合议庭对被拖欠巨额工程款的施工方的常理性认识。4、原告证据与双方庭审陈述存在诸多矛盾。（1）原告与被告在第一次庭审中均确认开工时间为2015年3月10日，竣工时间为2015年12月10日，竣工当天验收并交付给被告。但根据原告提供的《银港商业中心工程临施工程结算书》显示工程结算时间为2015年11月20日，在竣工验收前结算不符合正常的建设工程施工合同履行顺序，而双方对此在庭审中的解释无法令合议庭成员内心信服。原告在第二次庭审陈述中更改开工时间为2014年12月26日前一个月，更改竣工交付时间为2015年10月22日，并对时间更改以记不清楚为由搪塞，且更改后开工和竣工时间与原告提交的南沙项目工地班组人员2015年3月份至11月份工资表相互冲突。（2）原告提供的《银港商业中心工程临施承包合同》和《银港商业中心工程临施工程结算书》施工范围包括临时用水开户和临时用电增容，原告陈述工程量包括上述开户和增容的费用，但无法解释开户和增容的具体情况。其后原告又更改其陈述为上述开户和增容由被告实施，结算书由被告制作，且不清楚为何结算书要包括其未施工的上述开户和增容部分的工程量。（3）原告确认被告提交的《关于关为郁的情况说明》的内容，内容包括关为郁于2014年10月到涉案工程现场居住，2015年春节期间因病回家休息，2015年年底返回涉案工程现场居住至今，原告又表示其从2014年11月开始一直到2015年10月22日施工完毕每天都在涉案工程现场，在此期间从未见过关为郁。5、本院依职权调取的证据与当事人提供的证据存在矛盾。（1）本院对关为郁制作的调查笔录中其确认2014年10月份与本院调查日即2016年10月25日的涉案工程现场现状一致。（2）深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司编号为鹏信土估字【2014】第GZ004号评估报告书显示涉案工程现场于2013年12月5日实际开发程度为红线外“五通”（通路、通电，通水、排水、通讯）及红线内场地基本平整，靠英东大道一侧有围墙围蔽。根据上述评估报告，涉案土地在原告主张的进场施工日期前已经平整和围墙围蔽，对于为何原告还需要对已经平整的涉案工程现场继续进行平整以及拆除围墙后重新砌墙的疑问，原告则无法作出解释，同时对其陈述的涉案场地约10亩两米高的香蕉树和约2亩菜地，评估报告书中无法得到体现。6、原告部分陈述不符合常理。（1）原告陈述其安排18个工人施工近一年时间，但却没有他们任何的联系方式；（2）原告陈述其为18个工人合计发放1675020元工资，但未能提供工资表原件核实；（3）原告陈述其全部通过现金发放工人工资，另行为挖掘机司机一次性现金支付80000元，但却无对方任何签收凭证；（4）原告确认临时用电的增容和临时用水的开户由被告施工，《银港商业中心工程临施工程结算书》却将该施工内容纳入结算范围；（5）原告陈述本案工程结算款高达7031865.5元，却没有具体的施工记录，增加工程量无签证单，工程款垫付无支付记录，没有工程验收报告，工程结算没有详细的工程量清单，原告甚至不清楚其未施工的临时用水开户和临时用电增容为何被纳入结算范围等。
综上所述，在涉案工程所在土地使用权被法院执行拍卖的过程中，原告作为与被告法定代表人具有姻亲关系的利益相关方，向本院提起工程结算价高达7031865.5元的建设工程施工合同纠纷的诉讼，并要求优先受偿权，被告对原告诉讼请求毫无争议；然而原告除提供施工合同、结算书、催款函外，未能提供其他任何实质性的证据佐证本工程的实际存在；原告在庭审中存在相互矛盾的陈述，却不能做出合理的解释；本院调查的相关证据所呈现的事实与原告证据及双方的陈述相互冲突；对本案的关键性事实，原告有能力提供证据却拒绝提供证据证实或拒绝回应。基于上述合理怀疑，合议庭认为本案原告和被告确认的涉案建设工程的施工不存在，本案属于虚假诉讼，对于原告的撤回本案对被告的起诉申请，本院不予准许，同时，对原告的全部诉讼请求，因不具有事实依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，判决如下：
驳回原告梁武成的诉讼请求。
本案受理费70215元，由原告梁武成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 王 健
人民陪审员 胡大成
人民陪审员 郭顺潮
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 陈洁莹