广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1689号
上诉人（原审原告）：肇庆市高新区飞帆房地产投资顾问有限公司，住所地广东省肇庆市大旺中心区实业发展公司一号楼201房，组织机构代码304270982。
法定代表人：卓一帆，该公司董事长。
委托代理人：黄思华，广东西江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈远根，男，汉族，1988年5月3日出生，住广东省肇庆市大旺综合经济开发区。
委托代理人：韩武，广东盛隽律师事务所律师。
上诉人肇庆市高新区飞帆房地产投资顾问有限公司（以下简称飞帆公司）因与被上诉人陈远根劳动争议一案，不服四会市人民法院(2015)肇四法大民初字第445号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，双方均对仲裁书上查明事实部分没有异议，该院对仲裁书查明事实部分予以确认，该仲裁裁决书查明：陈远根于2014年3月1日受雇于卓一帆（后来飞帆公司法定代表人）做业务员，配备电信电话133××××5039。飞帆公司于2014年7月21日成立，经营范围为房地产投资顾问、房地产代理及咨询、房地产中介服务、投资咨询等。2015年7月2日，飞帆公司以陈远根拉私单为由要求其办理工作交接，陈远根完成部分交接后离开飞帆公司。飞帆公司未支付陈远根2015年6月份工资和5、6月份提成。陈远根入职后签订了《入职保证书》，也是陈远根述称的保密协议，该保证书第4条内容为“保证不利用公司的资源私下与客户签订租售合同或向其他人透露公司的信息资源，如有发现立刻报警且负起公司因此事而造成的一切损失及立刻辞退且扣留工资和提成”、第6条内容为“试用期过后离职者，1年内在当地不可以从事本行业，如有从事者我司有权对其成交业绩（包括个人以及其所成立单位、公司所得业绩）的30%作为管理费收取，如3个月内没有业绩的按每月5万元收取作为管理费”。飞帆公司规章制度第2条规定内容为“公司员工必须在规定时间上下班，不可迟到，不可早退……旷工一天扣除3天工作底薪，旷工3天者公司当自动离职，公司不结算任何工资……”、第12条规定内容为“公司员工不可以用私人手机号码在58同城、赶集网等网站发布宣传单做宣传，必须用公司配备的手机做宣传，如有发现以盗窃公司财产处理，立即开除，扣发工资提成并追究法律刑事责任”。2015年7月6日，飞帆公司发布《陈远根离职公告》，认为陈远根连续旷工多日，属离职，双方终止劳动关系。陈远根曾用私人手机多次在网上发布厂房出售信息寻求买主。飞帆公司通过现金发放陈远根的工资，飞帆公司提交陈远根2014年7月2015年6月的工资表，但没有陈远根签名，也没有相关人员审核审批。2014年肇庆市在岗职工月平均工资为4087元。
另查明：双方解除劳动合同问题产生争议，陈远根向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出裁决：1、飞帆公司向陈远根支付未签订劳动合同的双倍工资差额85000元；2、飞帆公司支付工资6800元及违法辞退的赔偿1万元；3、由飞帆公司补缴10个月的社保；4、请求确认保密协议无效。飞帆公司在仲裁中提起反诉，认为陈远根使用其公司资源导致损失，主张：1、裁决陈远根赔偿162.5万元信息泄露损失；2、大量隐蔽主动联系飞帆公司的客户，造成飞帆公司的损失200万元；3、因泄露公司商业机密致公司信誉下降的损失100万元；4、大量丢失居间服务协议书致飞帆公司的损失100万元。2015年9月28日，该仲裁委员会仲裁裁决：1、飞帆公司应向陈远根支付2014年8月21日到2015年7月6日未签订劳动合同的双倍工资差额42979.42元；2、飞帆公司向陈远根支付（2015年）6月份工资4087元；3、驳回陈远根的其他仲裁请求；4、驳回飞帆公司的全部反诉请求。飞帆公司不服该劳动仲裁，于2015年10月22日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、陈远根赔偿飞帆公司10万元；2、本案受理费由陈远根负担。
再查明：飞帆公司分别在一审庭审结束后的2015年12月28日、2016年3月10日向该院补充提交证据；于一审庭审结束后的2015年12月29日向该院提交《调查取证申请书》，申请调查核实陈远根以飞帆公司名义从事居间活动非法占有居间费85000元的事实情况。
一审法院审理认为：本案为劳动争议，双方争议焦点主要有：一、陈远根主张未签订劳动合同的双倍工资问题；二、陈远根主张2015年5月份提成、6月份工资共6800元的问题；三、飞帆公司主张赔偿10万元问题。以下就双方争议的焦点分别论述。
一、陈远根主张未签订劳动合同的双倍工资问题。陈远根在飞帆公司成立之前，自2014年3月1日至2014年7月20日，受雇于飞帆公司的法定代表人卓一帆；飞帆公司于2014年7月21日成立后，至飞帆公司于2015年7月6日发布《陈远根离职公告》，解除双方的劳动关系之日止，双方形成了事实劳动关系，且双方一直没有签订劳动合同，故飞帆公司应自用工之日起满一个月后的2014年8月21日开始，至双方解除劳动关系的2015年7月6日止（共10个月+16天），向陈远根支付双倍工资差额。关于每月工资标准问题，陈远根主张每月不低于5500元，但没有提供相关证据予以证实；飞帆公司虽然提供了工资表，但没有陈远根的签名，且陈远根对飞帆公司提供的每月工资也不予认可，应视为双方都不能对工资数额进行举证。根据《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，该院按照2014年肇庆市在岗职工月平均工资4087元的标准计算飞帆公司应支付的工资差额，具体计算为4087元每月×（10个月+16天）=43049.73元。又因为陈远根对仲裁裁决数额42979.42元没有异议，故飞帆公司需向陈远根支付双倍工资差额为42979.42元。
二、陈远根主张2015年5月份提成、6月份工资共6800元的问题。飞帆公司以公司规章制度中旷工3天者当自动离职，公司不结算任何工资的规定，而不予支付陈远根6月份工资，其不支付工资的行为与《广东省工资支付条例》第十条“用人单位应足额支付工资，不得拖欠或者克扣”的规定不符，不能因为公司规章约定而不予结算工资，故飞帆公司应支付陈远根2015年6月份工资。又因陈远根并未提交2015年5月和6月提成金额的证据，应承担举证不能的法律后果，该院不支持陈远根主张的2015年5月、6月提成费的主张。对2015年6月份工资问题，该院按照2014年肇庆市在岗职工月平均工资4087元的标准，确认飞帆公司应支付给陈远根2015年6月份工资为4087元。
三、对陈远根仲裁时提出违法辞退赔偿金1万元、要求飞帆公司补缴10个月社保费的问题。仲裁裁决予以驳回，且陈远根在答辩中明确对仲裁裁决书没有异议，故该院对陈远根仲裁时提出的违法辞退赔偿金、补缴社保费主张不予支持。
四、飞帆公司主张赔偿10万元的问题。飞帆公司认为陈远根入职时自愿与公司签订了入职保证书；但陈远根并未履行入职保证书的承诺，其在网络上用自己的私人手机发布公司资源信息，属于利用公司信息资源为自己创造利益的行为；陈远根事实上离职后仍在飞帆公司所在地从事本行业，应按承诺书承诺每月支付5万元费用，结合陈远根的实际经济能力，要求陈远根赔偿飞帆公司10万元的损失。陈远根则在仲裁时提出保密协议无效（即承诺书第6条保密条款）。首先，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，用人单位与有保密义务的劳动者可约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，如劳动者违反规定则需向用人单位支付违约金。双方在入职保证书第6条约定的所谓保密协议，仅有陈远根需承担竞业限制的义务，如违反需要向飞帆公司支付高额违约金；而飞帆公司却无须向陈远根支付任何竞业限制期限内的经济补偿，是有失公允和违反前述法律规定的，应认定为无效条款，飞帆公司不能依照无效的保密条款主张违约责任。其次，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条之规定，除了劳动者在该法第二十二条规定的服务期违约、第二十三条规定的竞业限制违约外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故飞帆公司主张陈远根支付违约金并无法律依据。最后，用人单位能否因劳动者原因造成公司损失而主张赔偿问题，分析如下：①《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定了劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，可赋予用人单位单方解除劳动合同权，但均无劳动者需赔偿用人单位损失的规定；②《广东省工资支付条例》第十五条规定了因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可从其工资中扣除赔偿款，但应当提前书面告知扣除原因和数额，未经书面告知的不得扣除，且赔偿后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。飞帆公司主张经济赔偿并未符合该条规定；③飞帆公司曾在一审开庭审理后2015年12月29日向该院提出调查取证申请，以查实陈远根以飞帆公司名义从事居间活动取得佣金85000元的事实，但并未在举证期限内提出，且在一审庭审结束前均没有向该院提出调查取证申请，故该院对飞帆公司的调查取证申请不予受理。飞帆公司在2015年12月28日向该院补充提交了物业出租委托书、居间服务确认书、电脑截图等，在2016年3月10日向该院补充提交了证明2份。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，显然飞帆公司一审庭审结束后才补充提交的证据，已过举证期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内提交证据材料，逾期举证的，除对方当事人同意质证外，不组织质证。故该院对飞帆公司逾期提交的证据，不组织质证。另外，从飞帆公司2016年3月10日补充提交的证明中，也仅有何俊民口述陈远根在2015年11月25日收取了中介费用5.6万元，但并未有何俊民向陈远根支付5.6万元的支付凭证予以证实，不能证实陈远根在2015年11月25日收到中介费的事实。综上，飞帆公司主张陈远根赔偿其10万元的诉求，无事实和法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动劳动法》第二条、第十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第八十二条、《广东省工资支付条例》第十条、第四十四条之规定，判决：一、确认《入职保证书》第6条约定的保密条款为无效条款；二、肇庆市高新区飞帆房地产投资顾问有限公司应在该判决发生法律效力之日起10日内向陈远根支付未签订劳动合同的双倍工资差额42979.42元、2015年6月份的工资4087元；三、驳回肇庆市高新区飞帆房地产投资顾问有限公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由飞帆公司负担。
上诉人飞帆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案中，飞帆公司之所以未与陈远根签订书面劳动合同，完全是因为缺乏对劳动法的了解和认识造成的，不存在违法的故意。飞帆公司从未否认双方之间的劳动关系，从飞帆公司为陈远根购买社保的事实中亦可证实，一审法院判决飞帆公司向陈远根支付未签订劳动合同的双倍工资差额显然欠妥，请二审法院依法撤销该判项。2、飞帆公司提交的陈远根2014年7月–2015年6月的工资表，真实地反映了陈远根的工资状况，一审法院对此不予采信，却以2014年肇庆市在岗职工月平均工资4087元作为双倍工资的计算基数悖离案件事实，请二审法院依法予以纠正，对工资表上载明陈远根的工资数额予以确认。3、飞帆公司扣发陈远根6月份的工资合理有据，陈远根在网络上用自己的私人手机发布公司资源信息，损害了公司的利益，依据公司规章制度第10条“公司员工进入公司必须与公司签订公司资料及运营保密协议，如在工作中发现公司员工透露公司资料者，开除扣发工资提成并追究法律刑事责任”、第12条“公司员工不可以用私人手机号码在58同城、赶集网等网站发布宣传单做宣传，必须用公司配备的手机做宣传，如有发现以盗窃公司财产处理，立即开除，扣发工资提成并追究法律刑事责任”以及《入职保证书》第4条“保证绝不利用公司的资源私下与客户签订租售合同或向其他人透露公司的信息资源，如有发现立刻报警且负起公司因此事而造成的一切损失及立刻辞退且扣留工资和提成”，飞帆公司有权扣发陈远根的工资以赔偿公司损失，制裁失信行为，维护公司的合法权益。4、《入职保证书》第6条约定的保密条款合法有效，请二审法院予以确认。纵观《入职保证书》第6条约定，未有任何字眼载明“飞帆公司却无须向陈远根支付任何竟业限制期限内的经济补偿”，只是未有约定经济补偿而己，并没有排除经济补偿的约定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款并未将“约定经济补偿”规定为竞业条款的生效要件，因此不能据此认定未约定经济补偿的竞业条款无效。二审法院依法予以确认该条款合法有效，可以作为定案依据使用。本案中，飞帆公司提交的证据证实了陈远根在离开飞帆公司后存在违反竞业限制的行为，则依据《入职保证书》第6条约定，且考虑到陈远根的经济支付能力，主张陈远根赔偿10万元是合法有据的，请二审法院予以支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销一审判决，改判驳回陈远根的全部仲裁请求，飞帆公司无需向陈远根支付任何款项；2、依法确认《入职保证书》第6条约定的保密条款合法有效，并改判陈远根赔偿飞帆公司10万元；3、本案一、二审诉讼费用均由陈远根承担。
被上诉人陈远根答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回飞帆公司的上诉请求。
二审中，双方均没有提供新证据。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，陈远根于2014年7月21日进入飞帆公司工作，飞帆公司应在2014年8月21日前与陈远根签订劳动合同，但至2015年7月6日飞帆公司发布《陈远根离职公告》，解除其与陈远根的事实劳动关系时也未签订劳动合同，又无证据证明未签订劳动合同的原因完全在于陈远根，而飞帆公司无过错，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，飞帆公司应支付陈远根2014年8月21日至2015年7月6日期间二倍工资差额。飞帆公司虽然提供了工资表，认为发放现金工资给陈远根，但没有陈远根签名，不符合单位财务制度要求，且陈远根对飞帆公司提供的每月工资数额也不予认可，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，飞帆公司应承担举证不能的民事责任。一审法院根据《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，按照2014年肇庆市在岗职工月平均工资4087元标准，计算飞帆公司应支付陈远根的工资差额为4087元每月×（10个月+16天）=43049.73元；又因为陈远根对仲裁裁决数额42979.42元没有异议，确认飞帆公司需向陈远根支付双倍工资差额为42979.42元并无不当，本院予以维持。飞帆公司上诉认为其无需向陈远根支付未签订劳动合同的双倍工资差额的法律依据不充分，本院不予采纳。
飞帆公司认为陈远根在网络上使用其私人手机发布公司资源信息，损害了公司的利益，依据公司规章制度规定，不予支付陈远根2015年6月份工资。飞帆公司该主张违反《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，飞帆公司不能以公司规章制度为由克扣陈远根工资，故飞帆公司应按照2014年肇庆市在岗职工月平均工资4087元标准，支付陈远根2015年6月份工资4087元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，竞业限制是劳动者在离职后或兼职从事同种行业、服务或经营同类产品或服务的行为。用人单位对其高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，可以约定竞业限制条款。用人单位与劳动者签订竞业限制协议以及违反协议的法律后果作了明确规定。竞业限制义务是一种约定义务，以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效要件，否则竞业限制协议对劳动者不发生法律效力。而劳动者也应当遵守竞业限制的约定。如果用人单位确实存在商业秘密，劳动者也掌握并负有保密义务，却利用该商业秘密从事了与该用人单位具有竞争性的工作，则劳动者应当承担违约责任。飞帆公司认为陈远根入职时自愿与公司签订了入职保证书，但陈远根离职后仍在飞帆公司所在地从事房地产行业，应按承诺书承诺每月支付5万元费用，结合陈远根的实际经济能力，要求陈远根赔偿飞帆公司10万元损失。陈远根则在仲裁时提出入职保证书第6条保密条款无效。入职保证书第6条仅约定陈远根需承担竞业限制的义务，而飞帆公司却无需向陈远根支付竞业限制期限内的经济补偿，违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，认定为无效条款。飞帆公司不能依照该条款主张陈远根承担违约赔偿责任。且飞帆公司在一审中提交的物业出租委托书、居间服务确认书、电脑截图等，不能证明陈远根在其公司离职后从事同种行业服务的事实。综上，飞帆公司上诉主张陈远根赔偿其10万元的法律依据不足，本院不予采纳。
综上所述，飞帆公司上诉请求之法律依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人肇庆市高新区飞帆房地产投资顾问有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年一月二十五日
书记员 何桂好