湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民一终字第00098号
上诉人（原审被告暨原审原告）张茂访。
委托代理人程飞，湖北磁湖律师事务所律师。
委托代理人袁正华。
被上诉人（原审原告暨原审被告）大冶市天诚建筑劳务分包有限公司，住所地大冶市新冶大道33号。
法定代表人邹中华，该公司总经理。
委托代理人柯晨，湖北方式律师事务所律师。
上诉人张茂访因与被上诉人大冶市天诚建筑劳务分包有限公司（以下简称天诚劳务公司）劳动争议一案，不服大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第02201暨02206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人张茂访及其委托代理人程飞、袁正华、被上诉人天诚劳务公司的委托代理人柯晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年4月24日，张茂访到天诚劳务公司位于黄石市金广厦小区南区十标段10号楼工地从事钢筋工工作，口头约定工资标准为200元／天（即4350元／月）。次日，张茂访在上班时间被工地吊运的重物砸伤。事故发生1小时后，张茂访被送往黄石市中心医院住院治疗，入院诊断为T12椎体骨折伴截瘫、T12右侧椎弓根骨折、右侧多发肋骨骨折、全身多处软组织损伤。张茂访住院53天，于同年6月16日转往华中科技大学附属同济医院（以下简称华科大附属同济医院）康复治疗，2013年7月18日出院，住院338天。同年10月25日，张茂访进入黄石市中医医院继续治疗183天，2014年4月25日因病情有所好转，主动申请出院。上述住院期间，张茂访发生的治疗费，全部由天诚劳务公司垫付。同年4月21日，黄石市人力资源和社会保障局认定张茂访为工伤。同年6月17日、7月25日，黄石市劳动能力鉴定委员会鉴定张茂访为三级伤残和大部分生活护理依赖。同年8月18日，张茂访向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、请求解除与天诚劳务公司之间的劳动关系；2、请求支付治疗费46000元、停工留薪工资144000元、护理费187942.62元、住院伙食补助费15351元、交通费600元、鉴定费50元、一次性伤残补助金138000元、一次性医疗补助金61512元，计593455.62元；3、支付伤残津贴1132800元；4、支付护理费469728元；5、缴纳社会保险费319872元；上述共计2515855.62元。同年11月7日，该委作出黄劳人裁字（2014）第305-1号和黄劳人裁终字（2014）第305-2号裁决书各一份。（2014）第305-1号仲裁裁决书认为：张茂访到天诚劳务公司工作并受到伤害，天诚劳务公司应根据国家的规定落实工伤保险待遇。由于工伤伤残一至四级没有一次性计算工伤保险待遇的依据，故张茂访要求解除劳动关系并支付一次性工伤保险待遇的请求，不予支持。据此，裁决：一、天诚劳务公司保留与张茂访的劳动关系，双方签订无固定期限劳动合同；二、天诚劳务公司一次性支付张茂访工伤伤残三级的各项待遇324696元；三、由天诚劳务公司扣减已支付的待遇57000元；四、天诚劳务公司自2014年7月1日开始按月补发和发放张茂访的工伤津贴3480元；五、天诚劳务公司自2014年7月1日开始按月补发和发放张茂访的大部分生活护理费1118.40元。（2014）第305-2号仲裁裁决书认为：由于保留了张茂访的劳动关系，故天诚劳务公司应当按月为劳动者缴纳社会保险费及前期养老保险费。据此，裁决：一、天诚劳务公司补缴张茂访2012年4月1日至2014年11月30日的养老保险费38976元，其中张茂访个人承担部分11136元由天诚劳务公司代扣代缴，2014年12月1日以后，由天诚劳务公司替张茂访缴纳；二、天诚劳务公司自2014年12月1日起开始缴纳张茂访的医疗保险费，缴纳基数和数额由医疗保险征办机构核定。上述裁决送达后，双方均对（2014）第305-1号裁决书不服，故诉至法院。天诚劳务公司请求判决张茂访的各项工伤保险待遇为：一、停工留薪工资及生活津贴44920元；二、住院期间护理费34440元；三、住院伙食补助费18476元；四、交通费660元；五、一次性伤残补助金64308元；六、从2014年6月17日开始计发伤残津贴每月2236.80元，至张茂访年满60周岁时止；七、从2014年6月17日开始计发生活依赖护理费每月1118.40元，至张茂访年满60周岁时止；八、工伤鉴定费50元。另，其已向张茂访垫付先期赔偿款21000元，请求予以扣减。张茂访则请求法院判决：一、解除其与天诚劳务公司的劳动关系；二、天诚劳务公司赔偿其医疗费46000元、鉴定费50元、交通费600元、停工留薪工资144000元、住院伙食补助费18476元、一次性伤残赔偿金138000元、一次性医疗补助金61512元、住院期间的护理费187942.62元，计596580.62元；三、天诚劳务公司一次性支付其伤残津贴1132800元、一次性支付其生活护理费469728元，上述共计2199108.62元。
原审判决认为：用人单位应当按时缴纳工伤保险费。对尚未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因天诚劳务公司没有为张茂访办理工伤保险，故张茂访在发生工伤后，请求天诚劳务公司支付工伤保险待遇的理由成立，应予支持。针对张茂访和天诚劳务公司不服黄石市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，分别提起诉讼的各项理由和主张评判如下：一、关于劳动关系是否解除的问题。国务院《工伤保险条例》对职工伤残四级以上，没有作出可以解除劳动关系的规定，我省劳动保障行政管理部门亦无此规定。故张茂访提出解除劳动关系的请求无法律依据，不予支持；天诚劳务公司提出保留劳动关系的理由成立，应予支持。二、关于工资标准的问题。钢筋工200元／天（折算4350元／月），符合当前劳务市场同行业的工资标准，应予支持。三、关于一次性医疗补助金的问题。职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗、基本养老保险费。故天诚劳务公司提出张茂访不应享受一次性医疗补助金的理由成立，应予支持；张茂访主张享受一次性医疗补助金的理由不能成立，不予支持。因为张茂访在诉讼期限内，没有对黄劳人裁终字（2014）第305-2号裁决书提起诉讼，故对该裁决不予审理。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、由天诚劳务公司保留与张茂访的劳动关系，双方签订无固定期限劳动合同；二、由天诚劳务公司向张茂访给付停工留薪工资52200元（4350元／月×12个月）、生活津贴11368元（812元／月×14个月）、住院期间护理费34440元（574天×60元／天）、住院伙食补助费18476元（236天×21元／天﹢338天×40元／天）、交通费酌定600元、工伤鉴定费50元、一次性伤残补助金100050元（4350元／月×23个月），合计217184元；三、由天诚劳务公司自2014年7月1日起每月向张茂访补发和发放工伤津贴3480元（4350元／月×80%）；四、由天诚劳务公司自2014年7月1日起每月向张茂访补发和发放大部分护理费1118.40元（2013年度职工平均工资标准2796元／月×40%）；五、驳回天诚劳务公司、张茂访的其他诉讼请求。
宣判后，张茂访不服原审判决，向本院提起上诉称：一、其要求解除与天诚劳务公司劳动关系的诉讼请求应当得到支持，且天诚劳务公司应一次性支付其相应的工伤保险待遇。二、原审判决对其工伤保险待遇的计算错误：1、工资标准错误，应为6000元／月；2、停工留薪期工资、住院期间护理费计算错误，均应按24个月计算；3、住院伙食补助费漏算了3个月；4、应向其支付停工留薪期满的生活津贴；5、工伤保险待遇应随职工平均工资的上涨而进行调整，原审判决对此未进行表述。三、天诚劳务公司支付给其的36000元是对其在武汉住院期间伙食和住宿费的补偿，不应抵扣医疗费。四、其住院期间自行垫付了46000元医疗费，天诚劳务公司应支付给其。五、本案审理过程中遗漏了诉讼主体大冶建工集团有限责任公司（以下简称大冶建工集团）。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
天诚劳务公司辩称：一、对于张茂访的各项工伤保险待遇其愿意依照法律规定进行支付，但现行的相关法律中并没有对工伤所致一至四级伤残一次性进行赔付的规定和标准。二、其与张茂访口头约定工资为每天200元，故原审判决认定张茂访月工资为4350元恰当。三、关于住院期间其应支付的护理费、住院伙食补助费，应依住院病例记载的天数为准。四、关于诉讼主体问题，此前张茂访曾就用工主体进行过劳动仲裁，裁决结果用工主体为天诚劳务公司，张茂访对该裁决并未提起诉讼。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
另查明：2013年10月23日，在黄石市信访局、黄石市建委、黄石市安全站、黄石市人社局、黄石市房产局、大冶建工集团等单位的鉴证下，张茂访与天诚劳务公司达成《关于张茂访工伤事故信访事项协调协议书》，该协议书第一条约定“由大冶建工集团、天诚劳务公司负责于2013年10月25日前支付张茂访在武汉同济医院（即华科大附属同济医院）康复治疗期间的费用3.6万元，并于10月25日赴武汉同济医院接张茂访转院到黄石中心医院或黄石中医院进行康复治疗”。此后，张柏访（张茂访之兄）于2013年12月27日出具收条一张，内容为“今收到大冶建工集团关于张茂访工伤事故在同济医院（即华科大附属同济医院）治疗期间垫付的费用叁万陆仟元整。汇张柏访6227002640690002203，三天内到帐，否则此收条作废”，大冶建工集团遂通过银行转账方式于2013年12月31日转给张茂访3.6万元。
本院认为：一、关于张茂访要求解除与天诚劳务公司劳动关系的问题。《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”。该条款只规定了工伤致一级至四级伤残时，应保留劳动关系及享受的工伤保险待遇，并未对工伤职工可以提出解除或者终止劳动关系及应如何计算工伤保险待遇作出规定。此外，《湖北省工伤保险实施办法》中也没有关于职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残时可以提出解除或终止劳动关系的规定。可见，张茂访要求与天诚劳务公司解除劳动关系并一次性支付工伤保险待遇没有法律依据，原审判决保留双方的劳动关系并无不当。
二、关于张茂访应享受的工伤保险待遇问题。张茂访提出其月工资应按6000元计算，但其与天诚劳务公司仅约定劳动报酬为每日200元，且张茂访在上班第二天即发生事故，无法确定其每月实际的工作天数，故原审判决参照每月平均工作天数21.75天计算其月工资为4350元并无不当。《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊的，经劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月”。张茂访受伤为T12椎体骨折伴截瘫、T12右侧椎弓根骨折、右侧多发肋骨骨折、全身多处软组织损伤，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中“胸椎骨折”的停工留薪期为6个月的规定，则张茂访的停工留薪期应为6个月。然而张茂访在第一次住院治疗后确实因工伤又两次住院，进行了较长时间的治疗，再结合停工留薪期一般不超过12个月的规定，张茂访的停工留薪期认定为12个月为宜。另，张茂访并未提供其经劳动能力鉴定部门确认延长停工留薪期的证据，原审判决认定张茂访的停工留薪期为12个月并无不当，故对张茂访要求按24个月计算停工留薪期工资的上诉请求不予支持。张茂访诉称其2013年7月至10月期间也是在华科大附属同济医院住院治疗，原审判决遗漏了3个月的住院伙食补助费，但张茂访并未提供此期间的住院病历，故对该上诉请求不予支持。张茂访诉称应支付其停工留薪期满后的生活津贴，原审判决虽已对生活津贴予以裁决，但该生活津贴实质为伤残津贴，应自停工留薪期满后的2013年4月25日开始计算，故本院将该诉求调整至伤残津贴中，不再另行计算。依照《工伤保险条例》第三十四条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，张茂访经鉴定为三级伤残且属生活大部分不能自理，故其在受伤住院后（即2012年4月25日）就应当开始享有生活护理费以弥补其在住院期间及出院后生活护理上的开支。因张茂访并未提供其住院期间支出护理费的凭证，故对其住院期间的护理费不再另行予以支持。《工伤保险条例》第四十条规定：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”，可见，伤残津贴确定以后并非一成不变，应随相关政府部门依据一定情况适时进行调整，故张茂访要求其伤残津贴、生活护理费应随职工平均工资的变化而调整的上诉请求应予支持。
三、关于3.6万元是否属于额外补偿的问题。张茂访诉称3.6万元是天诚劳务公司和大冶建工集团对其在武汉治疗期间的额外补偿，但从2013年10月23日张茂访与天诚劳务公司签订的“关于张茂访工伤事故信访事项协调协议书”的内容来看，大冶建工集团、天诚劳务公司支付给张茂访的3.6万元是针对张茂访在华科大附属同济医院康复治疗的费用，并未涉及额外补偿问题，且张柏访（张茂访之兄）在此后所出具的收条中亦载明收到的3.6万元为“张茂访工伤事故在同济医院（即华科大附属同济医院）治疗期间垫付的费用”，亦未涉及额外补偿问题；同时，张茂访提供了其在华科大附属同济医院治疗期间垫付住院费的凭证。可见，该3.6万元应属于天诚劳务公司支付给张茂访在华科大附属同济医院治疗期间垫付的费用，而非额外给予张茂访的补偿款。故对张茂访要求天诚劳务公司支付垫付医疗费的请求不予支持。
四、关于原审判决是否遗漏诉讼主体问题。张茂访受聘于天诚劳务公司，与天诚劳务公司间存在劳动关系，且天诚劳务公司是具有独立法人资格的诉讼主体。张茂访与大冶建工集团之间并不存在用工关系，故原审判决并不存在遗漏诉讼主体的情形。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算相关费用时不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第02201暨02206号民事判决主文第一、五项；
二、变更大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第02201暨02206号民事判决主文第二项为：天诚劳务公司向张茂访给付停工留薪工资52200元（4350元／月×12月）、住院伙食补助费18476元（236天×21元／天﹢338天×40元／天）、交通费酌定600元、工伤鉴定费50元、一次性伤残补助金100050元（4350元／月×23月），合计171376元；
三、变更大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第02201暨02206号民事判决主文第三项为：天诚劳务公司自2013年4月25日起每月向张茂访发放伤残津贴3480元（4350元／月×80%），并依黄石统筹地区将来调整关于伤残津贴标准的方案进行调整；张茂访达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老待遇，基本养老待遇低于伤残津贴的，由天诚劳务公司补足差额；
四、变更大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第02201暨02206号民事判决主文第四项为：天诚劳务公司自2012年4月25日起每月按统筹地区上年度职工月平均工资的40%向张茂访发放护理费。
上述一次性金钱给付，定于本判决生效后二十日内履行完毕；多次性金钱给付义务，定于每月二十八日履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由张茂访负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 周 希
二〇一五年十月十日
书 记 员 谭青芳