河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终878号
上诉人（原审被告）郑州宇工矿山机械制造有限公司。住所地：巩义市站街镇西大街。组织机构代码证号：××。
法定代表人白洋，总经理。
委托代理人（特别授权）李金龙，巩义市第十法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）新乡市宏源振动设备有限公司。住所地：王村镇西冀场工业园区。组织机构代码证号：××。
法定代表人张华伟，总经理。
委托代理人（特别授权）王志宏，河南恒升律师事务所律师。
原审被告武建奎。
上诉人郑州宇工矿山机械制造有限公司（以下简称宇工公司）与被上诉人新乡市宏源振动设备有限公司（以下简称宏源公司）、原审被告武建奎买卖合同纠纷一案，被上诉人宏源公司于2015年7月9日向河南省新乡市牧野区人民法院请求判决：1、退还宇工公司生产的1012型反击可调式高效细碎制砂机。2、责令宇工公司返还货款100000元。3、宇工公司赔偿各项损失78993元。4、宇工公司支付可得利益20047元。5、诉讼费由宇工公司承担。河南省新乡市牧野区人民法院于2015年12月17日作出（2015）牧民一初字第956号民事判决，上诉人宇工公司不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后组成合议庭公开开庭审理了本案，现本案已审理终结。
原审法院查明：2012年5月28日，武建奎以宏源公司代理人的身份与张建民签订了购销合同及销售协议，双方约定由宏源公司以160000元的价格向张建民销售1012型反击可调式高效细碎制砂机一台及其附属设备，双方约定货款中含运费。双方同时在销售协议中约定如因质量原因退货，宏源公司赔付张建民25000元。合同签订同时张建民向武建奎支付10000元货款。武建奎收到张建民支付的10000元货款后，另行增加10000元向宇工公司先支付了20000元货款。2012年6月7日宇工公司将机械运往新疆精河县，1012型反击可调式高效细碎制砂机托运到精河县鑫博达托运部后，由武建奎在托运单收货人处签收，张建民收到货后，又向武建奎支付90000元货款。武建奎认可张建民共支付货款100000元。后武建奎又向宇工公司支付货款78000元。因本次运输货物，产生运费13000元。后张建民以产品质量问题向新疆维吾尔自治区精河县人民法院提起诉讼。后新疆维吾尔自治区精河县人民法院作出（2013）精民二初字第193号民事判决书，判决：“一、张建民于本判决生效后五日内将1012型反击可调式高效细碎制砂机退还新乡市宏源振动设备有限公司；二、新乡市宏源振动设备有限公司于本判决生效后五日内返还张建民货款100000元；三、新乡市宏源振动设备有限公司于本判决生效后五日内支付张建民违约金25000元；四、驳回张建民要求新乡市宏源振动设备有限公司赔偿900元公证费的诉讼请求；五、驳回张建民要求郑州宇工矿山机械制造有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费2818元，由张建民负担20元，由新乡市宏源振动设备有限公司负担2798元。”宏源公司不服判决提出上诉，新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院作出（2014）博中民二终字第39号民事判决书：驳回上诉，维持原判。宏源公司支出二审案件受理费2800元。后在执行中，宏源公司向新疆维吾尔自治区精河县人民法院缴纳执行款127798元、执行费1817元，同时支出转账手续费19.44元。另查明，武建奎以宏源公司代理人的身份销售给张建民的1012型反击可调式高效细碎制砂机系宇工公司生产，张建民向武建奎支付100000元货款，宇工公司认可收到武建奎支付的98000元货款。武建奎称其同时负责宏源公司和宇工公司在新疆的销售业务，是两家公司的业务员，但没有提供相应的证据。宇工公司否认武建奎系其公司业务员，称宇工公司与武建奎之间是口头上的买卖合同关系。另查明，因产品质量问题张建民退货，从张建民处退回到宏源公司处所产生的运费及吊装费为11740元。
原审法院认为：当事人的合法权益受法律保护。张建民购买的1012型反击可调式高效细碎制砂机，经生效的新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2013）精民二初字第193号民事判决书、新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二终字第39号民事判决书认定，该产品“不符合双方合同约定也不符合产品使用说明及标识的性能”，作为生产厂家的宇工公司没有提供该产品符合国家标准和产品使用说明及标识性能的合格证明手续，该院认定为该产品为不合格产品。依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条“生产者应当对其生产的产品质量负责。”第四十条“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”之规定，宇工公司应承担相应的责任。宏源公司支付张建民的货款100000元、违约金25000元、一审案件受理费2798元、二审案件受理费2800元及转账手续费19.44元，共计130617.44元，均系其合理损失，理应得到赔偿。其中100000元货款，宇工公司认可收到武建奎98000元，应由宇工公司承担98000元，武建奎承担2000元。另外，因产品质量问题张建民退货，从张建民处退回到宏源公司处所产生的运费及吊装费11740元系宏源公司实际损失，应由宇工公司承担。关于宏源公司主张的可得利益，因宏源公司销售给张建民的1012型反击可调式高效细碎制砂机价格为160000元，该款项中包括了运至张建民处的运费，故可得利益应为宏源公司销售给张建民的产品总价款减去宇工公司销售给宏源公司的产品总价款再减去运至张建民处的运费13000元，即为宏源公司可得利益。而武建奎代表宏源公司与宇工公司协商的产品价格的确定，庭审中武建奎称系双方口头约定总价款为98000元，宇工公司称系双方口头约定总价款为100000元，但从交易习惯来看，如果双方口头约定的价格是100000元，宇工公司在收到武建奎支付的98000元价款后应向武建奎主张剩余价款2000元，但从其未主张的事实来看，该院认为双方约定的产品总价款应为98000元。由此得出宏源公司的可得利益为49000元（160000元-98000元-13000元）。但因宏源公司在本案中主张的可得利益数额为20047元，故该院按照宏源公司主张的数额予以支持。对于生效的法律文书，当事人应依法履行其义务，宏源公司支出的执行费1817元系其没有主动履行生效判决确定的法律义务产生的费用，故应由其自行承担，对该请求不予支持。宏源公司主张赔偿其他损失证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条之规定，判决如下：一、新乡市宏源振动设备有限公司于本判决生效后五日内将1012型反击可调式高效细碎制砂机退还给郑州宇工矿山机械制造有限公司；二、郑州宇工矿山机械制造有限公司于本判决生效后五日内返还新乡市宏源振动设备有限公司货款98000元；三、武建奎于本判决生效后五日内返还新乡市宏源振动设备有限公司货款2000元；四、郑州宇工矿山机械制造有限公司于本判决生效后五日内赔偿新乡市宏源振动设备有限公司实际损失42357.44元，并支付新乡市宏源振动设备有限公司可得利益20047元；五、驳回新乡市宏源振动设备有限公司的其他诉讼请求。如果郑州宇工矿山机械制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4280元，由新乡市宏源振动设备有限公司负担860元，郑州宇工矿山机械制造有限公司负担3400元，武建奎负担20元。
上诉人宇工公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。本案原审法院未明确本案的法律关系，被上诉人宏源公司与被上诉人宇工公司之间不存在合同关系，宇工公司是武建奎的合同相对人，上诉人宇工公司不应当赔偿被上诉人宏源公司损失。合同价款为10万元，武建奎履行了98000元，原审法院将产品总价款认定为98000元错误。二、原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，将本院发回重审或直接改判驳回被上诉人的起诉。
被上诉人宏源公司答辩称：产品责任法规定了销售者的追偿权，我方享有追偿权。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告武建奎答辩称：我是上诉人的业务员也是宏源公司的代理人，宇工公司的法定代表人委托我销售设备，宇工公司系设备的实际供货人，我对宇工公司的要求与第三方的要求是一样的，提交12张照片，证明宇工公司提供的设备存在质量问题。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：生效的新疆维吾尔自治区精河县人民法院（2013）精民二初字第193号民事判决书、新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二终字第39号民事判决书认定原审被告武建奎系被上诉人宏源公司涉案破碎机买卖的委托代理人，上诉人宇工公司认可与原审被告武建奎之间构成口头买卖破碎机的合同，被上诉人宏源公司对原审被告武建奎的代理行为也予以认可，故上诉人宇工公司与原审被告武建奎代表的宏源公司之间成立破碎机买卖合同关系。本案被上诉人宏源公司起诉要求上诉人宇工公司承担产品质量不合格的责任仍应当依据双方之间成立买卖合同而取得，故本案应当为买卖合同纠纷。上诉人宇工公司上诉称其与被上诉人宏源公司不构成买卖合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人宇工公司上诉称其与原审被告武建奎约定涉案破碎机的价格为10万元，原审被告武建奎不予认可，上诉人宇工公司亦无提供证充分有效证据证明其主张，故对上诉人宇工公司的该项上诉理由本院不予支持。
《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一、二款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”第四十条第四款规定：“生产者之间、销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。”因本案上诉人宇工公司与被上诉人宏源公司之间没有订立书面买卖合同，现亦无证据证明双方对此有约定，故本案应当依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第二款的规定处理，被上诉人宏源公司因上诉人宇工公司生产的产品不合格所造成的损失有权向上诉人宇工公司追偿，故原审法院认定上诉人宇工公司应当赔偿被上诉人宏源公司损失并无不当，但是该损失应当为被上诉人宏源公司由此造成的实际损失，原审法院认定上诉人宇工公司赔偿被上诉人宏源公司可得利益损失没有依据，应当予以纠正。《中华人民共和国消费者权益保护法》适用于消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务产生的纠纷，本案系因破碎机买卖产生的纠纷，故原审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》不妥，应当予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第956号民事判决第一、二、三、五项。
二、变更新乡市牧野区人民法院（2015）牧民一初字第956号民事判决第四项为：郑州宇工矿山机械制造有限公司于本判决生效后五日内赔偿新乡市宏源振动设备有限公司实际损失42357.44元。
如果郑州宇工矿山机械制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4280元，由新乡市宏源振动设备有限公司负担1280元，武建奎负担20元，郑州宇工矿山机械制造有限公司负担2980元。二审案件受理费4280元，由新乡市宏源振动设备有限公司负担1260元，郑州宇工矿山机械制造有限公司负担3020元。
本判决为终审判决。
审判长 王 抗
审判员 韩国华
审判员 杜丹丹
二〇一六年五月十一日
书记员 王 薇