山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终261号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王新春，男，1976年2月1日出生于山东省阳信县，汉族，研究生文化，滨州市某单位副主任科员，羁押前住滨州市滨城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月22日被刑事拘留，2016年1月27日被逮捕。
辩护人索美杰，山东黄河律师事务所律师。
辩护人王玉国，山东海心律师事务所律师。
滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人王新春犯诈骗罪一案，于二〇一七年九月二十一日作出（2016）鲁1602刑初328号刑事判决。宣判后，原审被告人王新春不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员张白、任光达出庭履行职务，上诉人王新春及其辩护人索美杰、王玉国到庭参加诉讼。本案在审理过程中，依法报经山东省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王新春获悉山东省工商行政管理局、山东省财政局发布《关于组织申报2014年山东省广告业发展专项资金扶持项目的通知》确定重点扶持广告产业公共服务平台建设和奖励优秀广告创意作品、品牌及团队的信息后，企图套取该扶持资金。在不具备申报条件的情况下，于同年7月份借用高某1经营的大海文化传播有限责任公司（以下简称大海公司）的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司印章等手续，虚构“购买了电脑耗材、电子显示屏等硬件设施；在阳信县、惠民县等地建成了共计5200亩的绿化苗木基地；在惠民鲁北苗木大市场建成了1000余平米的广告信息集散展示场所；公司目前共计投入资金2145.81万元，并为本项目储备备用资金300万元用于公司的软件开发与建设；技术力量雄厚，为北京市农林科学院、山东省林科院、青岛科技大学的合作单位；聘请了农业部戴好富研究员、北京市农林科学院侯某副研究员等作为公司的特约技术顾问”等情节，制作《滨州大海文化传播有限公司黄河三角洲苗木广告信息公共服务平台资金申请报告》。同年7月18日，在山东方联生态农业有限公司并未实际出资的情况下，王新春操作将大海公司变更为方联公司的全资子公司，并变更了大海公司的经营范围，增加了“设计、制作、代理、发布各类广告，网站建设”经营事项，后将编造的《滨州大海文化传播有限责任公司黄河三角洲苗木广告信息公共信息服务平台资金申请报告》装订成册。王新春用该申请报告向工商、财政部门申请专项资金600万元，最终该项目获批资金100万元。2014年11月7日，该100万元专项资金拨付至大海公司账户。王新春将76万余元专项资金从大海公司账户转出用于个人消费及偿还个人债务。为应付检查，被告人王新春等人利用让别人虚开的发票、个人消费单据等建立假账。2015年3月，王新春承诺给高某150万元好处。后其交给高某1现金20万元，并将其花费后余额为233331.26元的大海公司账户及网银交还给高某1。
原审判决认定上述事实的证据有：证人高某1、王某1、李某1、张某1、纪某、董某、边某、梁某、宋某1、刘某1、刘某2、李某2、李某3、王某2、许某、王某3、田某1、李某4、丁某、李某5、田某2、王某4、侯某、邵某、宋某2、赵某、吴某、杜某、尹某、高某2、张某2、宋某3、刘某3、邢某、张某3的证言；破案经过，户籍证明，山东省工商局、山东省财政厅关于组织申报2014年山东省广告业发展专项资金扶持项目的通知，滨州市工商行政管理局与滨州市财政局、滨州市工商行政管理局滨城区分局与滨城区财政局申请资金报告、拨付资金通知、拨付凭证，交易明细一宗，山东省林业科学研究院、北京农林科学院、青岛科技大学、农业部保卫科出具的证明及情况说明，滨州市工商局出具的王新春简历，方联公司租赁沿街房租赁合同一份、经营权转让合同、营业执照、组织机构代码，资金申请报告一份、在高某1处扣押的账目一宗，滨州市纪委关于王新春骗取专项资金的说明；现场勘验检查笔录，提取笔录，扣押笔录、扣押决定书，搜查笔录、扣押清单，检查笔录；被告人王新春的供述。
另查，方联公司与大海公司签订的股权转让协议，仅加盖了方联公司公章，并没有法定代表人签字，方联公司没有向大海公司股东支付转让款。这由股权转让协议、证人王某3证言所证实。
案发后，高某1向公安机关交纳退赔款40万元、王某1向公安机关交纳退赔款5万元。这由扣押笔录、扣押清单所证实。
原审法院认为，被告人王新春以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取国家专项扶持资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。骗取资金部分被追缴，可酌情对王新春从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人王新春犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五十万元；扣押的赃款45万元，由滨城区人民检察院上缴国库；继续追缴赃款55万元，上缴国库。
宣判后，被告人王新春以“一审判决认定其系借用大海公司名义错误；认定其不具备申报国家扶持资金的情况下，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家广告扶持资金系认定事实错误；即使认定所谓骗取国家项目资金100万元，但这一行为系大海公司所为，而普通诈骗无单位犯罪，故作为单位实际控制人的上诉人个人构不成诈骗罪；即使是诈骗，诈骗数额应当按上诉人是否占有、占有的数额认定，不应当认定为100万元”为由提出上诉，请求依法改判。
其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人不存在有借用大海公司的名义，虚构事实、隐瞒真相，套取国家资金的行为，亦无非法占有的目的；2、高某1、王某1、尹某的证言内容与事实不符，不能采信并作为定案证据；3、申报材料中即使存在部分夸大实际情况，亦不构成犯罪；即使涉嫌诈骗，上诉人在案发前退回全部资金，不够立案数额标准；假如构成诈骗罪，一审认定的数额存在错误，且因案发前全部自动退回大海公司，属于犯罪中止。
滨州市人民检察院检察员的出庭意见为：全案事实清楚，证据确实充分，原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）王新春以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取国家专项扶持资金，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。骗取资金部分被追缴，可酌情对王新春从轻处罚。
关于上诉人王新春及其辩护人提出“一审判决认定借用大海公司名义，不具备申报国家扶持资金的情况下，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家广告扶持资金系认定事实错误；不存在有借用大海公司的名义，虚构事实、隐瞒真相，套取国家资金的行为，亦无非法占有的目的，申报材料中即使存在部分夸大实际情况，亦不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，依据在案证据能够证实，山东省工商局和财政厅的鲁工商广字（2014）100号文件要求，申请资金需实事求是的提交相关材料，但王新春以大海公司名义制作的资金申请报告中，在项目建设现状、项目服务能力、资金使用计划、项目总投资及自有资金、项目申请时实际经济指标等内容上均具有隐瞒真相、虚构夸大事实的弄虚作假情形，在骗取到扶持资金后，王新春从大海公司账户上分笔多次转出该款项用于取现、偿还个人债务及消费等，未用于该项目。其上述行为属诈骗行为，具有非法占有的故意。故对上述上诉理由及辩护意见不予采纳；关于上诉人王新春提出“即使认定所谓骗取国家项目资金100万元，但这一行为系大海公司所为，而普通诈骗无单位犯罪，故作为单位实际控制人的上诉人个人构不成诈骗罪”的上诉理由，经审理认为，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释中的规定：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。王新春以大海公司的名义骗取扶持资金，属该行为的组织、策划、实施人，应对其以诈骗罪追究刑事责任，故对该上诉理由不予采纳；关于上诉人王新春的辩护人提出“高某1、王某1、尹某的证言内容与事实不符，不能采信并作为定案证据”的辩护意见，经审理认为，高某1、王某1、尹某的证言系侦查机关依法取得，并经庭审出示、质证，原审判决依据该三人证言并与其他在案证据相印证来查明案件事实，符合法律规定，对上述辩护意见不予采纳；关于上诉人王新春提出“即使是诈骗，诈骗数额应当按上诉人是否占有、占有的数额认定，不应当认定为100万元”的上诉理由及其辩护人提出“即使涉嫌诈骗，上诉人在案发前退回全部资金，不够立案数额标准；假如构成诈骗罪，一审认定的数额存在错误，且因案发前全部自动退回大海公司，属于犯罪中止”的辩护意见，经审理认为，原审判决依据在案证据认定王新春以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家专项扶持资金，数额特别巨大，依法构成诈骗罪并无不当；骗取的扶持资金已由王新春实际掌控，成立既遂，不具有犯罪中止情形。对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一八年三月二十一日
书记员 亓 珂