鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第01175号
上诉人（原审被告）包头市建宇房地产开发有限责任公司，�织机构代码79017432-X，住所地包头市昆都仑区青年路11号街坊大民商城7楼404、405。
法定代表人郭建伟，系该公司总经理。
委托代理人李兴国，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）武玉平，男，汉族，个体工商户，现住鄂尔多斯市。
委托代理人张晓霞，内蒙古久晖律师事务所律师。
上诉人包头市建宇房地产开发有限责任公司（以下简称建宇房地产公司）因与被上诉人武玉平商品房买卖合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的（2014）东民初字第4010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法由审判员王学军担任审判长，与代理审判员倪志强、代理审判员杨瑞华组成合议庭，于2015年11月12日对本案公开开庭审理。上诉人建宇房地产公司的委托代理人李兴国，被上诉人武玉平�其委托代理人张晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年10月17日，武玉平与建宇房地产公司签订了《商品房买卖合同》，武玉平购买建宇房地产公司开发的颐林园住宅小区商品房一套，合同总价为4019680元，首付款为2019680元，剩余约50%的部分办理按揭贷款，约定于2011年2月28日交付房屋。合同签订后武玉平向建宇房地产公司支付了16000元保险费，偿还房屋按揭贷款499200元，合同履行期间因房屋面积误差建宇房地产公司退还武玉平104800元。截止诉讼时，武玉平共计支付房款2430080元。
2010年9月3日，武玉平申请鄂尔多斯市公证处对其向建宇房地产公司购买位于东胜区颐林园小区房屋的现状及颐林园小区地下车库入口的现状保全证据公证，作出了现场摄像，并作出了VCD光碟，证明未全部完工。
2012年11月21日，武�平申请鄂尔多斯市公证处对其向建宇房地产公司送达立即交付房屋的催告函保全证据公证，鄂尔多斯市公证处作出（2012）鄂证字第2650号公证书，向建宇房地产公司工作人员黄海霞送达了该催告函。
原审法院认为，合同应当依法全面履行，对约定的条款应当具有准确的认识。2010年10月17日武玉平、建宇房地产公司双方签订的《商品房买卖合同》，武玉平购买建宇房地产公司开发的颐林园小区商品房一套，明确约定房屋的交付时间为2011年2月28日，建宇房地产公司对是否可在半年之内交付房屋的事实应当有足够的预料，在逾期交房后的2012年9月3日，武玉平申请鄂尔多斯市公证处对其向建宇房地产公司购买位于东胜区颐林园小区房屋的现状及颐林园小区地下车库入口的现状保全证据证实建宇房地产公司未全部完工，不具备交付使用的条件。2012年11月21日，武玉平向建宇房地产公司送达《立即交付房屋的催告函》，但至今未能实现交付。建宇房地产公司陈述一直以来通过各种形式向武玉平发出通知要求其来接收房屋，但未能提供其他证据佐证。建宇房地产公司以依据《中华人民共和国合同法》第五十二条主张除斥期间一年，此规定适用于合同的撤销，并不适用于合同的解除。武玉平催告后，建宇房地产公司仍未依法履行交付房屋的义务，武玉平请求解除合同的请求应当予以支持；武玉平请求返还银行按揭贷款499200元，因《商品房买卖合同》与武玉平与银行之间的《借款合同》有关联，《借款合同》生效履行，建宇房地产公司收取武玉平在银行相应按揭贷款，如果全部履行完毕等同于武玉平向建宇房地产公司支付了购房款全部对价，《商品房买卖合同》解除，武玉平就向银行按揭支付部分，有权向建宇房地产公司请求返还，武玉平该项诉讼请求应予支持。武玉平请求从约定的房屋交付时间2011年2月28日至今已经3年有余，逾期交付的房屋同地段同类房屋租金均价为150000元，请求判令建宇房地产公司赔偿逾期交房三年的实际损失450000元，此请求合情，但因缺乏依据，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款之规定判决如下：一、解除武玉平、建宇房地产公司于2010年10月17日签订的《商品房买卖合同》；二、判决建宇房地产公司返还购房首付款1914880元、保险费16000元、银行按揭贷款499200元，合计2430080元；三、驳回由建宇房地产公司承担违约金450000元的诉讼请求。案件受理费14920元，由武玉平承担2330元，建宇房地产公司承担12590元。
原审判决宣判后，原审被告建宇�地产公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。上诉人建宇房地产公司上诉称，原审判决适用法律错误，合同的解除应当受除斥期间的限制，该判决未使用合同法九十四条的规定，即将双方合同宣告解除，违反了法律规定。原审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同依法成立并生效，并经过相关部门的依法备案，是有效合同。该合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之0.02的违约金。该条款作为上诉人与被上诉人之间的真实意思表示，双方应当严格遵守，原审法院未按合同的约定来认定事实。原审法院程序违法，原审法院未追加银行作为第三人参加诉讼、原审法院适用简易程序审理本案、审限超期违反了程序法的�定。
被上诉人武玉平答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。合同法关于除斥期间的规定适用于合同的撤销，并不适用于合同的解除。上诉人未在合理期间内履行合同，已构成了合同解除的条件。原审程序合法，银行与被上诉人之间签有《借款合同》，此部分内容银行可以自行主张；至于审限，当事人双方有和解期限，自行和解不应计入审限。原审判决适用法律正确，因被上诉人逾期交房，已超出了合理的承受期限，依法可以解除合同。原审判决未支持被上诉人的违约金请求，被上诉人将保留追偿权。综上，原审判决正确，请求依法裁判。
本院经审理查明的部分事实与原审法院查明的事实一致，应予以确认。
另查明，2012年1月16日，本案诉争房产的施工方河南红旗渠建设集团有限公司就鄂尔多斯市东胜区铁西颐林园小区1号楼作出了《建筑工程保修书》和《商品住宅质量保证书》。2012年2月20日，上诉人建宇房地产公司开发的鄂尔多斯市东胜区铁西颐林园小区1号楼取得了市建委的建设工程竣工验收备案表。
本院认为，本案争议焦点为诉争房产是否达到了法定交付条件，本案适用约定解除还是法定解除，原审法院诉讼程序是否合法。
首先，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，上诉人建宇房地产公司已于2012年2月20日取得诉争房产的建设工程竣工验收备案表，已具备法定交付条件。因此，被上诉人武玉平虽申请鄂尔多斯市公证处对其向上诉人建宇房地产公司购买的、位于东胜区颐林园小区房屋的现状及颐林园小区地下车库入口的现状进行了证据保全，但该证据保全的内容仅是对该建筑周边环境状况的证据固定，并不能证明本案诉争房产不具备法定交付条件。根据上诉人建宇房地产公司提供的临时建设许可证显示，公证处所采集的地库施工状况仅反映了上诉人对地库入口进行修建，与其房屋是否具备交付条件无必然联系。房屋是否具备法定交付条件，应以建设行政主管部门是否作出建设工程竣工备案表为准。根据上诉人所提交的《颐林园交房信息》记录本显示，该小区部分业主已经接收房屋，因被上诉人已在法院起诉要求解除合同，故被上诉人未能接收房屋，但该房屋已具备交付使用的条件。根据本院与该小区业主所做现场调查笔录显示，建宇房地产公司于2011年底已通知小区业主办理接收房屋的手续，因此，可以推定上诉人建宇房地产公司已履行通知被上诉人武玉平接收房屋的义务。故原审判决事实认定有误。
其次，关于本案适用约定解除还是法定解除的问题。根据上诉人与被上诉人所签订《商品房买卖合同》第九条关于出卖人逾期交房违约责任的约定，逾期超过90日的，合同继续履行，出卖人（上诉人）向买受人（被上诉人）按日支付已付款万分之0.02的违约金，该合同中并未约定出卖人逾期交房可以引发解除合同的相应条款，故本案不适用约定解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。本案中�被上诉人即买受人武玉平可以行使法定解除权，但该解除权能否成立并得到支持，应由人民法院根据具体情况进行判断。上诉人与被上诉人约定该房产应在2011年2月28日前交付被上诉人，上诉人确实存在迟延交付的情形，但施工单位河南红旗渠建设集团有限公司于2012年1月16日向建宇房地产出具了《建筑工程保修书》，上诉人建宇房地产公司于同日作出了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，上诉人建宇房地产公司于2012年2月20日取得诉争房产的建设工程竣工验收备案表，上述一系列证据可以证实上诉人与被上诉人所签订的商品房买卖合同仍具备继续履行的基本条件，合同目的可以实现。因此，被上诉人行使法定解除权不符合法律规定，本院不应予以支持。故原审判决支持上诉人解除合同的诉讼请求存在法律适用不当的问题，本院予以纠正。上诉人建宇房地产公司应依约定向被上诉人支付延迟交房期间的违约金1442.05元（2011年2月28日至2012年2月20日）。
再次，关于原审法院诉讼程序是否合法的问题。因按揭贷款合同是中国建设银行鄂尔多斯分行与被上诉人另行签订的，该银行与被上诉人武玉平之间的合同能否解除或能否继续履行可以另案处理。原审法院适用简易程序审理本案并未违反我国民事诉讼法的相关规定。因此，上诉人的该项上诉理由缺乏法律依据。
综上所述，因上诉人建宇房地产公司在原审期间未向原审法院提交建设工程竣工验收备案表、住宅质量保证书和住宅使用说明书等主要证据，导致原审判决认定事实有误、适用法律不当，依法应予改判。上诉人建宇房地产公司的上诉理由部分成立，对其相应诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的（2014）东民初字第4010号民事判决；
二、上诉人包头市建宇房地产开发有限责任公司依照合同约定向被上诉人武玉平支付逾期交房期间的违约金，即2011年2月28日至2012年2月20日按日支付已付款万分之0.02的违约金，共1442.05元（2019680元＊357天＊0.000002）；
三、上诉人包头市建宇房地产开发有限责任公司与被上诉人武玉平所签订的《商品房买卖合同》继续履行，即被上诉人武玉平于本判决送达后一个月内办理收房手续，上诉人包头市建宇房地产开发有限责任公司于本判决送达后一个月内向被上诉人武玉平交付房屋；
四、驳回被上诉人武玉平的其他诉讼请求。
一审案件诉讼费14920元，二审案件诉讼费29840元，�上诉人包头市建宇房地产开发有限责任公司负担14760元，被上诉人武玉平负担30000元。
本判决为终审判决
审 判 长 王学军
代理审判员 倪志强
代理审判员 杨瑞华
二〇一五年十二月五日
书 记 员 杨 卓