甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民终字第72号
上诉人（原审被告）甘肃广林建设工程集团有限公司（以下简称广林公司）。
地址：甘肃省兰州市皋兰县。
法定代表人马许中，系该公司董事长。
被上诉人（原审原告）王效武，男，汉族，住甘肃省天水市甘谷县。
委托代理人朱世龙，甘肃中立源律师事务所律师。
委托代理人杜泓违，甘肃中立源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃鑫泰建筑劳务服务有限责任公司（以下简称鑫泰公司）。
地址：甘肃省兰州市城关区。
法定代表人张军平，系该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）张军平，男，汉族，住甘肃省甘谷县。
委托代理人王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。
上诉人广林公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服舟曲县人民法院（2014）舟民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告广林公司与被告鑫泰公司就舟曲峰迭新区幼儿园灾后重建工程劳务部分签订了劳务承包合同。2011年8月，原告王效武受被告鑫泰公司法定代表人张军平雇佣，在鑫泰公司承包劳务的由广林公司承建的甘南舟曲峰迭新区幼儿园灾后重建工程工地提供劳务，负责操作工地混凝土搅拌机。2011年11月15日7时许，原告和同村工友张凤义到工地上班，张凤义清扫工地上的混凝土渣子，原告收拾搅拌机准备和混凝土，在张凤义去附近工地去取灰桶的十几分钟的时间内，原告王效武受伤，被张军平等人送往舟曲县人民医院、武都区第一人民医院进行救治，后经武都区医院建议，转院至兰大二院、兰大一院住院继续治疗，共住院158天，住院期间张军平或其委托他人向医院交付了住院期间的医疗费近40万元，并给原告妻子王玉琴给了几千元的生活费。2013年9月24日原告从兰大一院出院后，又在甘谷县人民医院多次治疗，支出门诊医疗费12603.86元，交通费9519元，住宿费2474元，现病人尚未痊愈。2012年11月6日，经原告及其父亲申请，11月13日甘肃天弘司法鉴定所对原告王效武伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度作出司法鉴定。司法鉴定意见为：一、被鉴定人王效武因外伤致颅脑损伤（特重型），评定为三级伤残；二、被鉴定人王效武后续治疗费评定为33000元；三、被鉴定人王效武护理依赖程度评定为大部分护理依赖，损伤参与度为100%，护理人数需1人。同时支出伤残鉴定费4500元。2014年12月1日，原告诉讼来院要求三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、住宿费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、残疾人辅助器具费、后续治疗费、被抚养人生活费、精神损失费共计1003563.04元，本案诉讼费由三被告承担。另查明，被告鑫泰公司工商营业登记时间为2010年4月20日，2012年11月3日被工商管理机关吊销了工商营业执照。原告父亲王元子1944年11月12日出生，现年70岁，农民；母亲马菊英1945年9月26日出生，现年69岁，农民，王元子夫妇丧失劳动能力、无生活来源，有二子四女。原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《公司法》第一百八十一条及一百八十四条规定：“公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照，责令关闭或者被撤销；”“应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，有限责任公司的清算组由股东组成。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”《公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，原告受被告鑫泰公司法定代表人张军平的雇佣，在鑫泰公司承包劳务的舟曲峰迭新区幼儿园工地提供劳务，应当认定原告与鑫泰公司为雇佣关系，原告在鑫泰公司雇佣期间人身受到损害，赔偿责任应由作为雇主的鑫泰公司承担。鑫泰公司虽然于2012年11月13日被吊销工商营业执照，但其未依法进行清算，故鑫泰公司是本案适格的诉讼主体。庭审中被告张军平也未能提供鑫泰公司独立于其个人财产的证据，因此张军平应对鑫泰公司债务承担连带赔偿责任。根据《建筑业企业资质管理规定》的相关法律规定，被告鑫泰公司应当在工商行政管理机关依法登记后，持工商营业执照及其他相关材料到本辖区住房城乡建设部门申请办理建筑企业资质证书，取得建筑企业资质证书后，并具备其他条件后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动，庭审中三被告均不能向法庭提交鑫泰公司的建筑业企业资质证书，即视为无资质分包，作为工程总承包的广林公司在知道或应当知道的情形下，将舟曲峰迭新区幼儿园重建项目劳务工程分包给没有相应资质的鑫泰公司，违反了法律的禁止性规定，应当对鑫泰公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。原告主张的医疗费12603.86元、交通费9519元、住宿费2474元、后续治疗费33000元、伤残鉴定费4500元根据法庭认定的事实，是原告实际支出的费用，依法予以支持；误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费的计算依法按照2014年甘肃省公布的统计数据确定（未公布的数据按2013年公布的相关统计数据确定），2014农村居民人均纯收入为5736元／年，2014农村居民人均年生活消费性支出为5272元／年，2013农林牧渔业年人均工资25733元／年，2014伙食补助费标准40元／人.天。因此，原告住院伙食补助费为158天×40元／人.天=6320元，营养费为158天×40元／人.天=6320元，残疾赔偿金为5736元／年×20年×80%=91776元，被抚养人生活费为（5272元／年×10年）÷6×80%＋（5272元／年×11年）÷6×80%=7029＋7732=14761元，误工费为25733元／年÷365天×363天=25592元，护理费为（25733元／年÷365天×363天×1人）＋（25733元／年×20年×1人×80%）=25592＋411728=437320元，残疾人辅助器具费赔偿期限计算至70岁共21年，按每四年更换一次，每部轮椅市场酌定500元计算，500元／部×21年÷4=2625元。原告不仅身体残疾，精神也受到极大的伤害，对原告主张的精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度并结合其实际情况及当地的生活水平，每级伤残按2000元计算，酌定为16000元。关于被告提出的诉讼时效的问题，不论在原告起诉前的治疗中，还是在原告起诉后的诉讼过程中，原、被告均在积极的协调和调解当中，本案的诉讼时效期间应当从知道或应当知道权利被侵害时起计算更为合情合理，故不存在超过诉讼时效期间的情形。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第四款、一百八十四条、第六十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告鑫泰公司赔偿原告王效武医疗费12603.86元、误工费25592元、护理费437320元、住院伙食补助费6320元、营养费6320元、交通费9519元、住宿费2474元、残疾赔偿金91776元、被抚养人生活费14761元、伤残鉴定费4500元、残疾人辅助器具费2625元、精神损害抚慰金16000元、后续治疗费33000元，以上合计662810.86元，于本判决书生效后三十日内一次性付清；二、被告广林公司与被告张军平对上述鑫泰公司应承担的赔偿金承担连带赔偿责任；三、驳回原告王效武的其他诉讼请求；四、诉讼费5210元由被告鑫泰公司承担，被告广林公司、张军平承担连带赔偿责任。
上诉人广林公司称：1、王效武系自己摔伤，并非塔吊击伤；2、原审判决护理费金额计算错误；3、本案的案由和法律关系错误，本案是一起典型的劳动关系而不是劳务关系；4、本案适用法律错误。综上，上诉人对被上诉人王效武的人身损害赔偿不承担连带责任，请求撤销一审判决，依法改判或以未进行劳动仲裁前置程序为由，依法驳回起诉。
被上诉人王效武辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人鑫泰公司未进行答辩。
被上诉人张军平未进行答辩。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，公民的人身权利受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的被上诉人王效武受被上诉人鑫泰公司法定代表人张军平雇佣，为广林公司承建的舟曲县峰迭新区幼儿园灾后重建工程提供劳务，负责操作工地混凝土搅拌机。2011年11月15日早上，王效武在收拾搅拌机准备和混凝土时受伤，鑫泰公司应当承担民事赔偿责任。上诉人广林公司明知鑫泰公司不具备相应资质，且将工程分包给鑫泰公司，依法应当承担连带赔偿责任。关于王效武受伤的问题：经核武都区第一人民医院病历中记载的“患者于入院前6小时干活时从高1.2米的地方摔下…”与新闻媒体上刊登的“四十八天后的生命奇迹”中王效武受伤的过程说法不一致，新闻报道王效武受伤的过程无证据证实，因此，广林公司称被上诉人的伤是自己摔伤的，而非塔吊击伤的上诉理由不成立，本院不予支持。关于护理费的问题。一审法院根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十一条之规定并结合甘肃天弘司法鉴定所的鉴定意见，参照2013年农、林、牧、渔业年人均工资按20年计算并无不当，应予以维持。上诉人广林公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5210元，由上诉人广林公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽华
审 判 员 常盛明
代理审判员 赵 斌
二〇一五年十月十九日
书 记 员 松 果