福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终197号
原公诉机关漳平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄建生，男，1974年5月25日出生于福建省漳平市，汉族，大学本科，中共漳平市溪南镇委员会原副书记，住漳平市。因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
辩护人陈光儒，福建耀远律师事务所律师。
辩护人李祖权，福建耀远律师事务所实习律师。
漳平市人民法院审理漳平市人民检察院指控原审被告人黄建生犯受贿、贪污罪一案，于2017年4月28日作出（2015）漳刑初字第258号刑事判决。原审被告人黄建生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院指派检察员谢景兴出庭履行职务，上诉人黄建生及其辩护人陈光儒、李祖权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿部分
2011年以来，被告人黄建生在担任中共漳平市溪南镇党委副书记兼漳平市溪南镇村镇招投标委托中心领导小组副组长、组长期间，利用职务上的便利，在负责国土项目、工程招投标以及工程建设等过程中，为他人谋取利益，非法收受郑某1、吴某1、连某1等人送给的贿赂款共计103800元，具体是：
1.2012年10月份的一天，被告人黄建生在漳平市桂林街道老宿舍住处收受易某贿送的现金10000元。
2.2013年8月份的一天，被告人黄建生在漳平市溪南镇“叮铛饭店”收受刘某1贿送的现金2000元。
3.2013年年底，被告人黄建生在漳平市溪南镇政府二楼宿舍收受陈某1贿送的现金2000元。
4.被告人黄建生先后分3次收受陈某2贿送的现金共计15000元，分别是：
(1)2013年10月份的一天，被告人黄建生在漳平市桂林街道老宿舍住处收受陈某2贿送的现金5000元。
(2)2014年春节前的一天，被告人黄建生在漳平市桂林街道老宿舍住处收受陈某2贿送的现金5000元。
(3)2014年11月份的一天，被告人黄建生在漳平市桂林街道老宿舍住处收受陈某2贿送的现金5000元。
5.被告人黄建生先后两次收受郑某1贿送的现金共31000元，分别是：
(1)2013年底的一天，被告人黄建生在漳平市溪南镇政府宿舍二楼收受郑某1贿送的现金1000元。
(2)2014年7月份，郑某1在承建漳平市溪南镇上坂宜居环境工程项目时，被告人黄建生在未出资的情况下要求占股20%，郑某1表示同意。2014年10月28日，被告人黄建生借给郑某110000元。2015年2月份，在该工程的第一款工程拔付给郑某1后，被告人黄建生向郑某1开口借款120000元。2015年2月16日，郑某1将被告人黄建生占股20%的分红款30000元、之前向被告人黄建生的借款10000元及借给被告人黄建生的80000元汇入的被告人漳平市农村信用合作联社帐户中。
6.2014年8、9月份的一天，被告人黄建生在漳平市溪南镇政府一楼综治办公室收受连某1贿送的现金20000元。
7.被告人黄建生在未出资的情况下于2015年上半年分两次收受吴某1贿送的分红款10800元、3000元，共计13800元。
8.2015年3月份的一天晚上，被告人黄建生在漳平市溪南镇政府二楼宿舍收受漳平市溪南镇官坑村高标准基本农田建设项目项目承包人吴某2贿送的现金10000元。
2015年7月份左右，被告人黄建生通过转账将郑某1贿送的分红款3万元还给郑某1，2015年10月9日，该款项被中共漳平市纪律检查委员会暂扣。2015年6月左右的一天，黄建生到连某1家里将连某1贿送的20000元还给连某1，2016年2月16日，该款被中共漳平市纪律检查委员会暂扣。
（二）贪污部分
2011年5月，被告人黄建生开始担任中共漳平市溪南镇委员会委员、副书记。漳平市溪南镇中小河流治理项目工程通过公开招投标的方式，由三明某建设工程有限公司以1039.9537万元中标，2012年12月3日，漳平市溪南镇中小河流治理项目工程部与三明某建设工程有限公司签订了施工承包合同。该项目工程实际承包人是刘某2，刘某2聘请管理人员詹某及技术人员林某2管理现场。该工程的监理单位为福建省永川水利水电勘测设计院有限公司，总监理工程师为林某3、监理工程师彭某，但现场监理实际由林某1及吴某3进行负责。该工程于2012年12月22日开工，于2013年10月11日完工，2014年1月17日通过了完工验收，截止2014年6月，已经支付工程款800多万元。
该项目工程的征地工作由溪南镇政府的工作人员负责，征地的补贴款由溪南镇政府自筹。经时任溪南镇镇长的叶某3与刘某2协商，刘某2于2013年4月7日向溪南镇政府账户转入赞助款30万元。2013年6月份左右，征地工作基本结束。由于征地工作很辛苦，也由于当时转入溪南镇政府里账户的款项较多，被告人黄建生与人大主席陈某3、人民武装部部长邓某3、组织委员吕某、水利站站长叶某1（均另案处理）等人，向时任该镇镇长叶某3和党委书记连某2（均另案处理）建议发放征地补贴。商议过程有人提议能否用刘某2赞助的30万元给大家发放补贴。叶某3当场表示刘某2赞助的30万元都用于征地补偿款，现在没有钱发补贴。经过上述人员的商议，最终决定由叶某3具体操作补贴资金来源和发放补贴金额的方案。叶某3当场拟出以职务级别为发放标准、总金额30万元的发放征地补贴方案，得到大家的认可。叶某3并交代叶某1负责套取相应的资金的方案，交代邓某3协助叶某1办好套取资金事宜。之后，叶某1和邓某3向叶某3汇报拟套取30万元的三个方案，经过分析，从大倒溪河道清淤项目支出的方案比较妥当，理由是大倒溪河道清淤工程是溪南镇中小河流治理项目工程的一部分，大倒溪河道清淤工程从预算上看大概为40余万，由于大倒溪河道上布满群众的引水管道和群众种植的作物，不好施工，如果表面清理下，实际花费大约为几万元，这样30万元的补贴就可以从这里支出。叶某3也同意了这个方案，由他出面和刘某2协调。
之后，叶某3向刘某2提议，由于大倒溪河道地处溪南镇溪南村，河道上布满群众的引水管道和群众种植的作物，河道清淤施工受到当地群众的干扰，施工难度大，不要按照设计图纸对大倒溪河道清淤工程进行清理，只要表面清理就好，之后结算还是按照原设计图纸的工程量进行结算，在虚增工程量的工程款中拿30万元给政府。刘某2同意了叶某3提出的方案。刘某2将该项工程承包给吴某1。吴某1组织人员和机械对该河道进行了表面清理，工程大概施工了半个月左右，完工后，刘某2向吴某1支付清淤工程款约人民币5万元。
大倒溪清淤工程是溪南镇中小河流治理项目工程中的一个项目，施工单位、监理单位及业主单位均没有对该工程完工后的实际施工工程量进行实地测量，而是由刘某2聘请来的技术人员林某2按照该工程的原设计图纸制作了该工程的《工程量签证单》、《河道清障方量计算表》、施工竣工图等材料，虚增了实际的工程量。之后在未有相应单位及个人授权情况下，詹某擅自在上述材料上代表施工单位的项目经理钟某1签字，吴某3擅自代表监理单位总监理工程师林某3及监理工程师彭某签字，叶某1代表业主单位签字。上述材料的签字日期为2013年7月10日。该组材料显示大倒溪河道清淤工程量为30496立方米。该工程于2013年11月12日提交完工结算书，经漳平市审计局审计的工程量为30320立方米，该工程工程款为453890.4元。
2013年7月份左右，刘某2在叶某3办公室将30万元现金拿给叶某3，叶某3将该款拿给叶某1分发，被告人黄建生最终分得人民币4万元。
原判认为，被告人黄建生在担任中共漳平市溪南镇委员会副书记期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人送给的贿赂款，共计人民币103800元，其行为已构成受贿罪；利用职务上的便利，伙同他人虚报工程量，骗取公款人民币30万元，其行为已构成贪污罪。被告人黄建生退出部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人黄建生在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第九十三条、第六十九条、第六十一条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人黄建生犯受贿罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十一万元。二、本案中郑某1退出的行贿款30000元、连某1退出的行贿款20000元予以没收，由中共漳平市纪律检查委员会上缴国库；三、继续追缴被告人黄建生的违法所得款93800元，并予以没收，上缴国库。
上诉人黄建生及其辩护人诉辩称：1.原审认定黄建生犯受贿罪的部分事实不清，证据不足。黄建生没有收受易某贿送的现金10000元、陈某2贿送的现金15000元、吴某1的分红款13800元、吴某2贿送的现金10000元；刘某1贿送的现金2000元当即退还；虽有收受股东郑某1的分红款现金30000元，但该行为并非受贿行为。黄建生仅收受连理忠贿送的现金20000元、陈某1贿送的现金2000元和郑某1贿送的现金1000元，依法不构成受贿罪。辩护人并提供了黄建生尾号为4834的漳平信用社账户的《存款明细账》，以证实吴某1证言称其总的通过信用社打包给黄建生9万余元的内容不是事实，进而认为原审认定黄建生收受吴某1贿赂款的事实不能成立。上诉人黄建生及其辩护人并提出申请与黄建生有合作关系的证人出庭作证，调取股东的银行卡流水账和吴某1的信用社流水账。2.原审认定黄建生犯贪污罪事实不清，证据不足。辩护人并提供了黄建生、叶某1等人出差的《出差费报销单》，以证实原审认定黄建生、叶某1等人在2013年6月在办公室讨论如何套取工程款的事实不属实。辩护人并提出申请叶某3、连某2、刘某2等人出庭作证，调取刘某2的银行卡流水账。
龙岩市人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实、充分，一审法院定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人黄建生犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人黄建生及辩护人的诉辩意见，出庭检察员的检察意见和本案的事实与情节，综合评判如下：
对于上诉人黄建生及辩护人提出一审判决认定黄建生犯受贿罪的部分事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，原判认定上诉人黄建生的各起受贿事实，均有相关行贿人和相关证人的证言，上诉人从侦查直至一审庭审时所作的稳定、一致的供述等证据相互印证，且原判认定的各起受贿中，除收受吴某1该笔贿赂款系办案机关事先掌握的外，其他受贿事实均系在办案机关尚未掌握的情况下，上诉人黄建生主动向办案机关交代的。上诉人黄建生在一审庭审期间及二审审理过程中翻供的理由不能成立。原判认定上诉人黄建生受贿事实的证据充分，二审期间，辩护人提供的《存款明细账》，不足以作为否定黄建生收受吴某1贿赂款的事实；上诉人黄建生及辩护人提出申请部分证人出庭作证和调取相关书证的意见，本院不予采纳。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人黄建生及辩护人提出一审判决认定黄建生伙同他人通过虚增大倒溪河道清淤工程的工程量的方式套取公款犯贪污罪事实不清，证据不足的诉辩意见。经查，上诉人黄建生参与贪污事实，有共同参与人邓某3、叶某3、吕某等人的证言，上诉人黄建生的供述与辩解等证据相互印证，大倒溪河道清淤工程完工验收的书面材料和审计报告等书证及刘某2、詹某、林某1、吴某3等人的证言能加以佐证，足以认定。原判认定上诉人黄建生贪污事实的证据充分，二审期间，上诉人黄建生及辩护人提出申请部分证人出庭作证和调取相关书证的意见，本院不予采纳。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人黄建生利用职务上的便利，非法收受他人贿赂款共计人民币103800元；参与骗取公款人民币30万元的事实清楚，证据确实、充分，上诉人黄建生的行为已构成受贿、贪污罪。原判定性和适用法律正确、审判程序合法，根据上诉人黄建生的犯罪事实、性质和情节，对社会的危害程度等依法作出的量刑适当，应予维持。上诉人黄建生及辩护人的各诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈思鑫
审 判 员 袁 鸣
审 判 员 贺 维
二〇一七年九月一日
法官助理 陈瑜皓
书 记 员 刘 婷
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