贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1208号
上诉人(原审原告):凯里市时代小额贷款有限责任公司，住所地：凯里市韶山南路17号。
法定代表人王建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人谢夕峰，该公司员工。
被上诉人(原审被告):谭小成，女，1994年8月6日出生，汉族，湖南省涟源市人，无固定职业，户籍地：湖南省涟源市。住贵州省凯里市。
被上诉人（原审被告）：谭小霞，女，1992年4月27日出生，汉族，湖南省涟源市人，无固定职业，户籍地、。
二被上诉人共同委托诉讼代理人李健，贵州万木春律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人杨金泉，贵州万木春律师事务所实习律师。
上诉人凯里市时代小额贷款有限责任公司因与被上诉人谭小成、谭小霞确认合同有效纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2016）黔2601民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯里市时代小额贷款有限责任公司上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2016）黔2601民初1601号民事判决，依法查清事实后改判合同有效。
事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、原、被告之间仅存在一份租赁合同，应该按约支付了租金，一审法院仅凭付款人是“王建忠”、汇款凭证附言为“借款”，认定95万元不是租金过于片面，属认定事实不清。2、2015年3月原告向黔东南州中级人民法院提出《排除妨碍申请书》，虽未收到回复，但未回复不代表异议不成立。二、原判决适用法律错误。一审法院以“合同没有实际履行过”、“合同有效的结果是损害他人的利益”为理由驳回原告诉请，明显属于适用法律错误。1、合同没有实际履行与合同效力没有关联性。2、无证据证明合同有效会损害他人利益，一审法院并未明确利益受损对象。
谭小成、谭小霞未答辩。
凯里市时代小额贷款有限责任公司向一审法院起诉请求：判决确认原、被告签订的《商铺出租合同书》合法有效。
一审法院认定事实：二被告系姐妹关系。其父亲谭坚、母亲梁秀兰共同经营谭坚百货有限责任公司（以下简称：谭坚百货公司），也是该公司股东。本案涉案商铺位于凯里市文化北路××号世纪商业城，1一20号、1一21号、1一31号商铺系被告谭小霞于2012年9月5日向凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称：金马房产公司）购买。1一32号、1一33号、1一34号商铺系被告谭小成于2012年9月19日向金马房产公司购买。二被告购买商铺的款项系二被告向中国工商银行股份有限公司凯里分行（以下简称：工商银行）贷款合计1170万元购买，二被告父母也是共同借款人。贷款合同约定按月支付银行的本息，所购买的商铺均已作为贷款担保物，并经房产管理部门作预告备案登记，另金马房产公司还作为贷款担保人。二被告购买商铺后，使用商铺经营人均是其父母用于销售谭坚百货公司货物。后因二被告的父亲谭坚涉入房地产，经营不善，资金链断裂，大量的债权人向谭坚主张偿还借款，并向法院申请查封、保全、执行谭坚及谭坚百货公司的货物、财产。2015年3月13日，本院查封[（2015）凯执字第156一3号]二被告商铺时，原告未提出异议，裁定书也没有体现原告是商铺内货物的所有人。二被告购买的商铺因父母经营出现问题，无力按期偿还支付工商银行贷款本金、利息，工商银行于2015年4月16日向本提起诉讼（谭小成商铺案号：2015凯民初字第1113号、谭小霞商铺案号：2015凯民初字第1116号），本院己作出判决，判决书已发生法律效力，工商银行已申请执行。原告以2014年7月10日与二被告签订的《商铺出租合同书》（合同约定：租赁期限2014年7月10日起至2024年7月10日止）及通过工商银行二次汇款到谭坚账户凭据（二次汇款凭据的付款人：王建忠，汇款凭据附言：借款，）向本院提起诉讼后，诉讼中，原告陈述商铺已按合同约定期限交付承租、管理，正准备装修，但没有装修，没有产生任何费用。二被告的父亲谭坚称：是我借款，合同是原告逼着女儿签的，门面是我自己经营，从未交给原告过。原告坚持自己的主张。另，本院受理的（2016）黔2601民初1774号案、（2016）黔2601民初1773号案的原告凯里市海通贸易有限公司（以下简称：海通贸易公司）也陈述本案的商铺已实际交付其（海通贸易公司）承租经营管理。商铺是统一装修，不存在自己装修问题。原告与该公司也没有因商铺的重复承租发生矛盾。
一审法院认为，原告提交的《商铺出租合同书》，确系二被告签名捺印，但原告提交的二次汇款凭据的付款人是“王建忠”，而非原告，二次汇款凭据均附言是“借款”，而不是租金，即原告提交的二次汇款凭据不能印证原告向二被告交纳了承租商铺的租金。原告提交的向贵州省黔东南州中级人民法院提出的《排除妨碍申请书》，无该法院确认异议理由成立的回复，更无该法院的查封裁定书，说明原告的异议理由不成立，也不是贵州省黔东南州中级人民法院被查封案件的当事人，原告没有实际承租二被告商铺的事实，原、被告签订的合同不符合常理。原告提交的电费票据，该票据是谭坚户名的商铺电费票据（二被告的父母也在此购买商铺，铺号：1—2号、1—3号、1—4号、1—5号，详见2015凯民初字第1115号判决书），不是二被告商铺户名的电费票据，而原告提交的票据也仅此2015年7月这一个月，无2014年7月10日之后的8月、9月、10月……的电费票据，而原告也自述“准备装修，没有装修，没有发生费用。”，由此该证据同样说明，原、被告签订的合同没有实际履行过。原告提交的货物清单，原告无有效证据证明与本案有联系。本院受理的（2016）黔2601民初1774号案、（2016）黔2601民初1773号案的原告方海通贸易公司也陈述本案的涉案商铺已实际交付给海通贸易公司承租经营管理。而原告与海通贸易公司并未因商铺的重复承租发生过矛盾，这更不符合情理。况且，涉案商铺系工商银行贷款给二被告购买商铺的担保物，工商银行依据发生法律效力的判决书，已申请执行。而本院（2015）凯执字第156一3号裁定书，被查封人内的货物也没有体现是原告的货物。综上事实及理由，原、被告签订的合同没有实际履行过，原告诉讼主张“确认合同合法有效”的结果是损害他人的利益，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回原告凯里市时代小额贷款有限责任公司的诉讼请求。案件受理费已收取60元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》是否存在恶意串通、损害第三人利益的情形。
经审理认为，合同法第五十二条第二项规定的适用前提需要同时满足两个条件即主观上的“恶意串通”及客观上“实际损害了第三人的利益”。如果当事人仅仅是意图侵害他人，但第三人并未实际被当事人之间的合同损害，则合同并非因此无效。就本案而言，王建忠向谭坚账户汇款的凭证附言系“借款”，在谭坚的调查笔录中谭坚称其向王建忠借款，由此可见本案上诉人与谭坚之间有民间借贷关系的可能性。而上诉人与被上诉人签订《商铺出租合同书》后，并未依据交易习惯向承租人交付租赁物。上诉人在明知谭坚百货公司资不抵债、本案涉案商铺被多家法院查封的情况下，面临借款不能收回的局面，欲将借贷关系转化为租赁关系，以获得承租权填补损失，此为当事人的真实意思表示，故本案当事人之间的法律关系是“名为租赁、实为借贷”。在当事人认为本案适用“买卖不破租赁”原则下，双方欲通过合同转换法律关系，使上诉人获得承租权对抗抵押权实现后的受让人。故一审法院认定上诉人与被上诉人存在恶意串通并无不当。那么涉案合同是否实际损害第三人利益，是确认租赁合同是否有效的关键。本案涉案商铺已于2012年设立抵押权，抵押权人为中国工商银行股份有限公司凯里分行，抵押权设立先于《商铺租赁合同》签订的日期。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条规定“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”。依据上述法律规定可知抵押权设立在前，出租合同签订在后的情形下，拍卖时不受“买卖不破租赁”原则的限制，结合本案案情，因抵押权设立在先，且中国工商银行已对涉案商铺申请强制执行，本案租赁合同可在执行阶段被去除，不会减损抵押物的价值，并不妨害抵押权人实现抵押权利益，亦不得对抗抵押财产的受让人，故不存在损害第三人利益的情形。本案合同的签订，虽有恶意串通之嫌，但未实际损害第三人利益。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，签订时生效”的规定，本院确认租赁合同在签订时生效，但不得对抗抵押权人及抵押权实现后的受让人。
综上所述，凯里市时代小额贷款有限责任公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省凯里市人民法院(2017)黔2601民初1601号民事判决；
二、确认凯里市时代小额贷款有限责任公司与谭小成、谭小霞于2014年7月10日签订的《商铺出租合同书》有效。
一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，合计120元，由谭小成、谭小霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
审 判 员 李邦华
审 判 员 肖佳杭
二〇一七年九月十五日
法官助理 罗 维
书 记 员 罗朝丽