浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1670号
上诉人（原审原告）：许正环，男，1967年12月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：许东升（系许正环父亲），男，1946年4月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：张官富，男，1954年7月14日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：汪顺根，浙江宝铉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈自强，男，1954年9月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上诉人许正环因与被上诉人张官富、陈自强债权人代位权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第6014号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年12月14日，杭州萧山城厢特种制钉厂（以下简称制钉厂，系陈自强为实际控制人的个人独资企业）向浙江金首水泥公司（以下简称金首公司，张官富任法定代表人）借款1000万元，向周申倩借款2000万元，其中向周申倩的借款由金首公司提供保证。2009年12月16日，许正环向陈自强交付514万元。2009年12月18日，制钉厂以42542629元竞得原砂轮厂用地。2010年5月21日，制钉厂向金首公司借款209万元。2010年6月18日，金首公司为制钉厂向周申倩代偿借款本息20499500元。同日，陈自强与张官富签订“股权”转让协议，约定陈自强将制钉厂以4330万元的价格的转让给张官富，扣除已付的3330万元，余款1000万元在办理工商变更登记后一个月内支付。2010年9月9日，金首公司向陈自强支付转让款1020万元。2011年5月22日，许正环父亲许东升获知陈自强与张官富之间就转让制钉厂达成协议后，找到张官富协商案涉款项的还款事宜。2012年后，许正环先后对制钉厂、王水明提起合伙协议纠纷诉讼（2600号案件），对陈自强、张官富提起合同纠纷诉讼（447号案件），后均撤回起诉。2013年11月11日，许正环与陈自强、江西诺曼特织造有限公司（以下简称诺曼特公司）签订《还款协议》，对前述款项的还款时间和方式进行了约定，并由诺曼特公司提供连带责任保证。后陈自强、诺曼特公司未按约定履行义务，许正环向原审法院提起了民间借贷纠纷诉讼（799号案件）。2014年7月17日，原审法院作出（2014）杭萧商初字第799号民事判决书，判令陈自强在判决生效后十日内归还许正环借款514万元，并支付该款从2009年12月16日至判决确定的履行日止按月利率1%计算的利息损失；诺曼特公司对上述付款义务承担连带责任。案件受理费54080元，财产保全申请费5000元，共计59080元，由陈自强负担，诺曼特公司承担连带责任。判决生效后，陈自强、诺曼特公司未主动履行。经原审法院执行，许正环于2015年9月10日从诺曼特公司获得破产清算分配款1354282元。2015年12月8日，许正环诉至原审法院请求判令张官富代陈自强向许正环支付计算至2014年12月31日止的借本金及利息6895418元，支付以514万元本金为基数自2015年1月1日起至2015年9月10日止按月利率1%计算的利息损失，支付以3785818元本金为基数自2015年9月11日起至实际付清日止按月利率1%计算的利息损失。
原审法院认为：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，许正环对陈自强享有债权的事实清楚，争议的焦点在于陈自强是否对张官富享有到期债权。根据张官富提供的证据和陈自强、张官富在2600号案件和447号案件中的陈述，陈自强和张官富均认为转让款已经付清，即陈自强对张官富不再享有债权，故许正环认为陈自强对张官富还享有到期债权，应当承担相应的举证责任。许正环现能够证明该部分事实的证据有2011年5月22日的对话录音和证人沈某在2600号案件作证，即其认为张官富分别在与许东升和沈某的对话过程中，都认可还有1000万元溢价款未支付给陈自强。该院认为，当事人在诉讼外对不利于自己的案件事实的承认不构成自认，应当比照一般的证据进行正常的举证和质证。当事人为促成调解或和解所作的让步表示，虽然形式上符合承认的表象，但不具备其实质，应当结合其表示的背景综合分析认定。沈某的证言并无其他证据予以佐证，而在许正环提供的对话录音中，张官富对尚应支付给陈自强1000万元的意思表示也并不明确，而张官富为其主张的事实提交了“股权”转让协议和银行转账凭证来证明协议约定的转让款已经付清，比较两方提供的证据，虽然许正环提供的证据形成时间晚于张官富主张的支付转让款1020万元的时间，但尚不足以形成优势证据。本案属于代位权纠纷，许正环是行使代位权实际上是取代陈自强的债权人地位来向张官富主张债权，应当对陈自强对张官富享有的实际债权金额承担举证责任，由于许正环在447号案件中已经要求确认陈自强与张官富的“股权”转让行为无效，后撤回了起诉，因此，许正环目前并无证据推翻陈自强与张官富于2010年6月18日签订的“股权”转让协议，而张官富提供的证据已经证明该协议约定的款项已经付清。综上，许正环提供的证据不足以证实陈自强对张官富具有合法的到期债权，许正环应自行承担举证不利的后果。许正环的诉请不能成立，该院不予支持。第三人陈自强经该院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条之规定，判决：驳回许正环的全部诉讼请求。案件受理费60066元，由许正环负担。
宣判后，许正环不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据采纳不当。许正环一审提交的证据2系经工商局登记备案的制钉厂转让协议一组，一审判决虽然认定其形式真实性，但不认定有证明力，却强行认定系张官富和陈自强二人伪造，未经工商备案且张官富否认的股权转让协议的真实性(见一审许正环提交的证据14，判决书中归纳的证据10)。该份经工商备案的转让协议和一审时张官富提交的证据6(一审判决书归纳为证据3)：二份债务转让协议的最后付款数均自认为1200万元相吻合。只不过在工商备案转让协议的第二条中，进一步细化为：转让企业的资产、负债情况……，虽然其内容不具有真实性，但最后的转让价格为1200万元与工商备案的转让协议完全一致，证明张官富最后认可支付陈自强1200万元转让款是可信的。由此证明，张官富在2600号案件庭审时提交的股权转让协议是事后为了应对2600号案件的伪证，故其付款时间、金额和本案庭审后张官富提交的补强证据3不符，一审判决认定依据不足。二、一审判决认定2010年9月9日1020万元转让款的收付款主体不符，错误的把在同一自然人掌控的二个关联企业之间内部的财务往来认定为二个自然人之间的股权转让。由于该份汇款单是在开庭后提供的，所以许正环对此三性均提出异议，而且在并未提供原件的情况下，擅自作出认定，不但真实性值得怀疑，而且在操作上违反了审判程序，同时还存在着在同一份判决书中认定证据相互矛盾的情况。根据一审时双方认可的证据，原制钉厂负责人为陈自强，变更为张官富的时间在2010年6月22日，不管是从工商局备案的变更转让协议，还是在2600号案件中张官富提交的股权转让协议，制钉厂的转让方和受让方均是陈自强和张官富。而判决书中认定的1020万元所谓转让款支付时间是在2010年9月9日，此时制钉厂的负责人早在2个多月前就已经变更为张官富，而该1020万元的付款单位的法定代表人也是张官富，由此证明了该1020万元的所谓转让款只不过是在张官富同一个人掌控的二个关联企业之间正常的内部财务往来，而并非张官富和陈自强二个自然人之间支付的制钉厂变更转让款。何况在任何一份制钉厂转让协议资料中均没有注明张官富代表金首水泥厂，陈自强代表制钉厂的委托代理权限。个人独资企业的性质是以其个人或家庭财产承担无限责任的，所以一审判决将该1020万元由张官富掌控的关联企业间的财务往来认定为支付陈自强个人的转让款显属主体不当，与事实不符，由此导致判决失实。对于张官富提交的证据5，该份由陈自强出具的承认制钉厂在交通银行开立的帐户在2010年时还由其实际使用的说明，已被原审判决予以否认，但却对汇入关联企业在交通银行制钉厂帐户的款项又认定为陈自强收到该款项。而且该笔汇款的数字和时间与任何一份股权转让协议中的付款金额均不符合，这种在判决中自相矛盾的情况显然会导致判决不公。三、判决认定的1020万元企业内部款项汇付系股权转让款与相关资料存在矛盾。根据三方在2011年5月22日的录音补强校正记录，张官富自认他在100%股权转让变更时又付了1000万元，后来还说陈自强是没有的了，他的钱已经拿去了，他不可能1250万元不拿去会走的，他转给我的目的，就是为了拿钱……，而双方变更转让的时间在2010年6月22日，但判决认定1020万元款项往来时间在2010年9月9日。所以不管在款项支付时间上，还是在支付的金额上，该笔1020万元无论和工商备案的转让协议，还是未经备案的股权转让协议，以及在补强校正记录中张官富的自认，在时间、金额上都存在矛盾。四、张官富处还有未付陈自强的债务。鉴于一审判决第7页中指明了录音笔录应以对话内容为准，所以在此次上诉时对2011年5月22日上午在张官富办公室的录音记录(下称校正记录)，该记录来源于一审时许正环已提交法院的录音光盘，经许正环仔细核对后重新打印，这充分证明张官富还需支付陈自强在转让时尚未支付的溢价款1000万元。在校正录音记录第2页倒数第6行，第3页中间段，第4页倒数第5、第7行，第6页第l～3行中张官富的陈述中，均证明了张官富同意再付陈自强除裁定书额定的4250万元买受价外，还需支付陈自强转让溢价款1000万元。本来陈自强已经要将该1000万元拿走了，只是由于前一天石文林和沈某到来向张官富处讲清了原委，该1000万元还没有支付。此与(2012)杭萧山商初字第2600号案件在2012年9月29日开庭时证人沈某的证言相对应，由此形成了一个完整的证据链，该庭审中的证人证言，结合校正录音记录中第3页中间段张官富与许东升对话时关于1000万元溢价款未付的自认，有力的驳斥了判决书第ll页第3行中对沈某证言并无其他证据予以佐证的说法。还有张官富在校正录音记录第6页第1～3行中，还明确表示了该1000万的溢价款应该是许正环和王水明的说法，由此又证明了判决书第11页第4～5行中张官富对尚应支付陈自强1000万元意思表示也并不明确是不合实际的。另外，许正环在一审时还提交了证据10、11，证明了制钉厂在工商注册地萧山区所前镇张家桥村还有一处面积为1480.5平方米和1952.8平方米二幢工业厂房，土地面积为2866.67平方米，权利价值为1250万元的资产，该地产也已在20lO年6月22日变更登记时一并转让给了张官富。但在任何资料中仅仅只反映出了萧山法院裁定书上4250万元的地产只是杭州拱墅区富祥路的资产价值，张官富和陈自强转让及支付价款的只是杭州地产的价值。该块价值达1250万元的所前镇张家桥村的地产没有向陈自强支付一分转让款项，由此又证明了陈自强在张官富处除了1000万元溢价外，还有这1250万元的权利价值的债权没有结算和支付。上述二项，就算撇开2010年9月9日张官富在自己关联企业之间支付的1020万元转让款的异议，单是这1000万元未付溢价款和1250万元所前镇的地产，张官富支付许正环的代位受偿款已足足有余了，而陈自强怠于向张官富结算并要求支付上述款项，对许正环已造成了损害，许正环以债权人代位受偿权名义起诉，有证有据，是合法正确的。五、一审判决审判程序不当。在一审庭审时，许正环向法庭提交了2014年2月8日由陈自强、许正环协商一致后共同打印的一份：许正环、陈自强、张官富的三方协议书，当天许正环和陈自强二人同去了红山农场张官富办公室，要求张官富签字，张官富当场同意此事在制钉厂杭州地产拆迁后一并解决。这份协议书虽然未经三方签字，但在开庭中法庭也询问了张官富的代理律师，张官富的代理人答应庭后核实后并向法庭提交书面意见。由于庭审后张官富另外补交了3份证据，许正环针对这3份证据结合该三方协议书又补交了证据15即订立2014年2月8日三方协议书情况经过，证据17即2015年9月20日许东升给张官富的信，证据18即寄信的邮政特快传递回单及邮政局回复许东升的张官富己收到函件的短信，并将该协议书作为证据16，将该4份证据共同提交给法庭。上述证据完全可以作为对涉案事实的经过和张官富答应在杭州地产拆迁后给予补偿的证明，属案件的主要证据。但一审法庭对此没有进行质证，也不对在庭审时被告代理人曾经答应对三方协议书情况在庭后核实并提交书面意见的陈述进一步跟踪，最后不了了之，导致事实被掩盖。现上诉请求撤销原审判决，依法改判支持许正环的一审诉讼请求。
张官富提交答辩意见称：一、张官富对第三人陈自强不负股权转让款的债务。陈自强与张官富就制钉厂的转让于2010年6月18日签订股权转让协议，转让总价为4330万元，余款1000万元也已经支付，张官富已提供银行付款凭证，给合(2013)杭萧商初字第447号案卷中张官富所提供的付款凭证，实际上金首公司代张官富总共付款达5000多万元，所有股权转让款早已付清。因此张官富早已付清所有股权转让款，张官富对陈自强没有个人债务，许正环的代位权行使无事实依据。许正环主张代位权行使应当替代陈自强承担举证责任，但到目前为止，其并没有充分证据证明，其主张不能成立。二、关于付款主体的问题。本次庭审及前两次诉讼的庭审，金首公司都已提交证明证实代张官富对陈自强进行借款或付款，至于付款到制钉厂的账户，银行付款凭证上皆有陈自强本人签名确认，皆是由陈自强实际接收，而且制钉厂的账户当时也是由陈自强实际支配合使用，对此张官富已经提交相关证据证实，另外制钉厂的借款也皆是由陈自强亲自签字确认，因此这些款项往来足以证实张官富对陈自强的实际付款。三、关于溢价事实。至于许正环一直主张所谓的溢价1000万元事实，其主张没有事实依据，许正环并没有明确证据足以证明，张官富并没有明确确认，就算其在录音中有确认，也不足以充分证明该事实，仅凭沈某一个人的证言根本不足以证明事实成立。而且所谓溢价款并不是当然的股权转让款，其与张官富应付的股权转让款并没有必然联系。四、关于程序问题。张官富庭后提交的1020万付款凭证包含在(2013)杭萧商初字第447号案件张官富所提交的证据中，其实在前一次诉讼中就已经得到许正环的质证，法庭根据各方面事实结合予以认定并无程序违法。至于许正环、陈自强、张官富的三方协议书，当事人并没有签字确认，共主张事实并不能成立。综上，许正环上诉主张的事实和理由无事实和法律依据。
二审期间，许正环向本院提交如下证据：1、承诺书（有杭州萧山城厢特种制钉厂落款，来源于（2012）杭萧商初字第2600号卷宗，由张官富在该案中的代理人李保康出具），拟证明张官富自认在2010年6月18日已经支付4330万元，一审认定的2010年9月9日支付的1020万转让款是其他款项；2、承诺书（没有承诺人许正环的签名），拟证明该份承诺书与第一份承诺书由张官富代理人李保康一并出具给法庭，该份承诺书本应由许正环签名。以上证据经质证，张官富对以上第一份承诺书的三性均有异议，认为第一份承诺书上没有张官富代理人李保康的签字确认，亦无制钉厂盖章确认，因此该份承诺书并不能代表张官富的意思表示，在之前案子及本案中张官富一直确认付给陈自强款项总共有5000多万元，即便4000多万已经在2010年6月18日之前付清，后续的1020万元系支付股权转让款也不矛盾，且张官富提交的付款凭证中明确注明股权转让款，也有陈自强的签收确认，因此证明目的不能成立；对第二份承诺书三性均有异议，该份承诺书没有许正环签字确认，也没有相关证据证明该承诺书系由李保康提交，且与本案无关，不能达到证明目的。本院认为，以上两份承诺书均无承诺人签字，不能证明欲证事实，不予确认。
二审期间，许正环向本院提交调查取证申请书一份，申请本院至杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部调取拱墅区富强路12号的工业厂房和土地的拆迁补偿金额与交付时间。本院认为，以上调查取证并无必要，不予准许。
经审理，本院二审查明事实均与一审认定事实一致。
本院认为：一、关于制钉厂的转让价款。虽然陈自强、张官富2010年6月22日签订《制钉厂转让协议》约定价款转让价款1200万元，并将该份协议在工商局备案，同日陈自强、张官富、金首公司又签订《债务抵偿协议》约定将制钉厂以1200万元整体转让（抵偿）给金首公司或金首公司，但以上1200万元的转让价格与制钉厂实际价值明显不一致，与陈自强、张官富的收付款情况也不一致，鉴于陈自强、张官富确认制钉厂的实际转让价格为4330万元，故原审确认陈自强、张官富2010年6月18日签订《“股权”转让协议》的真实性并无不当。二、关于1020万元转让款的支付。一审中，张官富提交了金首公司出具的《情况说明》、付款凭证以及陈自强出具的《说明》，证明金首公司于2010年9月9日代张官富将转让款1020万元支付至制钉厂的交通银行账户，而陈自强确认以上账户由其本人实际支配使用，并在银行付款凭证上签字确认，由此原审认定张官富已于2010年9月9日向陈自强支付制钉厂转让款1020万元依据充分。三、关于所谓1000万元土地溢价款问题。根据张官富提交的《“股权”转让协议》、付款凭证以及陈自强出具的《说明》，张官富已向陈自强付清案涉转让款，虽然张官富在录音证据中提及所谓1000万元土地溢价款，但其并未明确表明还应向陈官强支付土地溢价款，沈某的证人证言也无相应证据佐证，因此，许正环并无有效证据证明张官富在约定转让款之外还须向陈官强支付其他价款。根据张官富提交的付款凭证，其已向陈自强支付高达5000多万元，超过应付约定转让价款，另鉴于本案也无证据证明张官富、陈自强已就还应支付的土地溢价款数额达成了一致意见，因此，许正环上诉称张官富还应向陈自强支付土地溢价款1000万元依据不足。四、关于程序问题。许正环上诉称其一审中当庭提交的2014年2月8日的《协议书》未经质证，经查，在一审庭审笔录中，许正环并未明确要求将份《协议书》作为证据提交，因此，原审未对此组织举证质证并无不当，至于许正环在法庭辩论终结后又提交的三份证据，均已超过举证期限，原审未对此组织举证质证亦无不当。本案中，许正环提供的证据不足以证实陈自强对张官富具有合法的到期债权及债权数额，因此，原审对许正环要求张官富代陈自强支付借款本金及利息6895418元等诉请不予支持正确。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，许正环的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60066元，由上诉人许正环负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁正茂
审判员 夏明贵
审判员 祖 辉
二〇一七年八月二十八日
书记员 边佳宁