河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申3299号再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：张海涛，男，1979年3月12日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人)：张庆礼，男，1964年5月13日出生，回族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李兰君，河南凯博律师事务所律师。再审申请人张海涛因与被申请人张庆礼合伙协议纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民终5433号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张海涛申请再审称，一、有新证据,足以推翻原判决。二审判决认定事实的主要证据是根据河南金毅联合会计师事务所作出的司法会计鉴定意见书【豫金审鉴字（2018）第02号】，该鉴定书附带有一份《情况说明》,且该情况说明是鉴定意见书中不可分割的一部分,但在本案一、二审中张庆礼刻意回避了该情况说明,未予提供法庭。根据新证据《情况说明》的内容,足以推翻原判决，理由如下:(一)第3项的内容说明，根据太康法院(2015)太法执字第555号执行裁定，对杨学来已经查封执行的一套商品房,鉴定意见根据账面记载信息(该房已销售给汪俊明）,错误的以23万房款再次记入鉴定收入中。（二）第4项的内容说明，根据太康法院（2015）太法执字第3-2号民事裁定，对已经确认归李德海所有的两套商品房,鉴定意见根据账面记载信息(该房已销售给汪俊明、王下放),错误的以32万房款再次记入鉴定收入中。（三）根据《情况说明》第5项的内容:1.太康法院（2015）太法执字第381号民事裁定书,对本案鉴定涉及的五套房产已经确认归刘钦峰所有，涉案的五套房产作价90.5万元抵工程款本息87.72万,余款2.78万元由刘钦峰交至法院。2.鉴定意见根据账面记载信息(五套房产分别销售给郭雪琴18万、郭雪琴22万、刘建军14万、刘合理14万、张庆兰20万)，错误的以88万房款再次记入鉴定收入中。3.对本案涉及的工程款本息87.72万,是否包含在账面记载材料费和工程款共352.577元之内,由于无合同无双方结算资料，无法判断请法庭澄清后处理。综上说明，该鉴定意见书的结果并非最终的鉴定意见,其鉴定数额存在瑕疵与不确定性,该《情况说明》是鉴定机构对自己可能错误鉴定的一种补正行为。但因张庆礼在本案中恶意不予提供该《情况说明》，导致原审判决仅以鉴定意见书为依据对本案事实作出错误认定。二、原审判决认定事实不清。（一)张庆礼实际上已经退出涉案的合伙关系,并已经合伙清算,退还了张庆礼的全部出资款及利息,合伙于2012年已终止。理由如下:1.张海涛与张庆礼之间没有任何合伙协议，张庆礼于2012年提出要求退还投资款,实质应为以退还投资款的方式终止合伙。2.2012年9月10日张庆礼、张海涛在郭雪琴、郭某的见证下,进行了合伙清算，由张海涛对张庆礼合伙时投入的财产80万及利息和合伙期间的收益共计120万进行退还。因张庆礼的投资款均为借郭雪琴的钱，在张庆礼、郭雪琴的要求及见证下,张海涛直接向郭雪琴出具了欠条一张:“今欠郭雪琴现金壹佰贰拾万元整，此款从太康沟工地售房和地款中扣除”,双方清算后,账直接留给了张庆礼（见证据目录第三组，西华法院质证笔录）。并因此引发了郭雪琴诉张海涛、张庆礼民间借贷纠纷一案,该纠纷名为借贷,实为合伙清算，现该合伙清算已经执行完毕。3.合伙清算之后,合伙终止。张庆礼在退出投资款后,对该涉案房产没有再投资、没有共同劳动、没有共同经营、未约定盈余分配、且所有的对外债务均由张海涛一个承担，2012年9月10日之后,张庆礼已实际退出合伙。(二)本案的主要证人郭某,历次诉讼中的多次证言对账目的陈述前后不一致,不具有连贯性,且郭某明确表示,增加的情况说明是张庆礼单方让其写的白条,不能作为证据使用,属于伪造的证据。（三)在张庆礼2012年已经退出合伙后,对个人合伙不投资不管理不承担责任的情况下,原审判决却认定张庆礼享有该个人合伙的全部收益，显失公平。三、本案判决认定事实的鉴定意见书违反法律规定,以鉴代审、显失公平。理由如下:(一)鉴定材料系伪造,作为鉴定依据的记账凭证等，是由张庆礼单方面提供的证据材料，未经质证或者经质证不具有真实性、合法性。(二)鉴定意见书完全没有考虑鉴定材料的真实性,直接依据鉴定材料作出鉴定,违背了当事人的真实意思表示。（三)鉴定结论依据不足,不能作为证据使用。（四）鉴定机构没有鉴定资质。四、本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的立法本意,适用法律不当。原审法院采信该鉴定结论程序违法，原审法院采信的鉴定意见书是西华县人民法院在审理张海涛与张庆礼合伙纠纷一案中委托做出的，该意见书作出后张庆礼申请撤诉。该意见书并没有进行开庭审理质证，原判决直接适用未经质证的鉴定结论不当。综上,张海涛的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定,请求对本案进行再审。张庆礼提交意见称，一、原审判决认定事实清楚。1.双方为合伙关系，合伙开发太康沟项目，这一事实已由法院的生效判决书予以确认。张海涛在申请书中称“张庆礼已经退出涉案的合伙关系，并且已经合伙清算，退还了张庆礼的全部出资款及利息，合伙关系于2012年已终止”均不是事实，张庆礼从未提出退伙，没有任何证据证明双方已经退伙清算，引发本案纠纷的原因就是合伙没清算。张海涛称“向郭雪琴出具的120万元的欠条”就是与张庆礼退伙后的清算结果，不能成立，与郭雪琴算账只是为了理清合伙体与郭雪琴之间的债务问题，是处理合伙事务的一部分，并非合伙清算。2.关于郭某证言。郭某是双方合伙事务的会计，最了解双方之间的合伙业务活动和账目，郭某出庭就案件事实向法庭陈述，接受法庭质询，其证言依法当然有法律效力。本案中，郭某只在二审审理时出庭作证一次，主要对双方之间的合伙出资、账目记录、账目保管、房屋销售等基本情况作了客观陈述，不存在证明内容相互矛盾的问题。3.虽然双方没有书面合伙协议，但根据现有证据，确有合伙事实发生，当然可确定合伙关系存在。况且，本案的合伙关系已经法院生效民事判决书予以确认，双方没退伙、没清算，纠纷没解决，张海涛否认合伙关系的理由不能成立。二、原审判决审查认定证据符合法律规定。1.以司法会计鉴定意见书作为判案依据，符合法律规定。该鉴定意见书是经张海涛申请，由法院委托鉴定机构作出的，程序合法，鉴定意见客观真实，经本案一审质证，张海涛没有申请重新鉴定，也无相反证据和理由推翻该鉴定结论，所以，该鉴定意见书应作为认定本案事实的有效证据。2.张海涛对该鉴定意见书的异议均不能成立。张海涛称“鉴定材料系伪造”不属实，鉴定材料均是双方合伙期间会计的记账，会计保管，会计提交给法院的，是双方合伙期间合伙事务发生的支出和收入凭证，不存在伪造。3.鉴定结论依据充分，未违反合法、客观、公正原则。鉴定意见书中附件单列项---支出明细表中显示的支出手续有收据、白条、证明条、借条、收条等等，这些均是合伙会计记账并保管的，有张海涛支出的，也有张庆礼支出的，能证明双方合伙的真实支出，并且所有凭证经法院组织过双方质证，所有单据真实有效，可作鉴定依据。4.关于司法会计鉴定资质问题。司法鉴定机构为河南金毅联合会计师事务所，是法院委托的鉴定机构，该机构在法院的司法会计鉴定名册中，具备鉴定资质。三、张海涛称“本案不符合《民事证据若干规定》立法本意，适用法律不当”，理由不成立。1.鉴定意见书经过了本案当事人质证，且又有合伙会计出庭作证的证言等相佐证，不是原审法院认定事实的唯一证据。2.原审中，张海涛既不申请重新鉴定，也不按规定提交鉴定材料，更无足以反驳的证据和理由申请再审。3.张庆礼另案中撤诉是对自己诉权的正确行使，不能成为张海涛申请再审的理由。诉讼中，凡是法院委托所出的鉴定意见，无论在另案中是否已经对效力作出认定，不影响本案根据案情需要对鉴定意见作出效力认定。综上，张海涛的再审申请不符合法律规定的再审情形和条件，应当驳回其再审申请。本院经审查认为，一、根据双方纠纷中多次庭审笔录记载的张海涛、张庆礼以及会计郭某的陈述，可以认定2012年9月双方曾一起算过账，以及算账后由张庆礼售卖12套房子的事实。虽然双方对算账的过程及结果各执一词，但双方共同算账以及分别售卖房子的行为证实双方存在合伙关系。张海涛主张张庆礼早已退伙，但没有提交双方关于退伙的协议予以证明。张海涛主张2012年9月算账后由其对张庆礼合伙时投入的财产和收益共计120万进行退还，因张庆礼的投资款均为借郭雪琴的钱，张海涛直接向郭雪琴打了120万元的欠条能够证明张庆礼退伙。但是欠条的内容并不显示张庆礼退伙的事实，参加该次算账的会计郭某的陈述中也没有退伙的内容，在郭雪琴基于该120万元诉张海涛、张庆礼民间借贷纠纷一案中，郭雪琴的陈述也不能证明张海涛的主张，且该案生效判决已将该120万元视为双方合伙债务。因此，张海涛主张张庆礼早已退伙证据不足，不能成立。二、张庆礼作为合伙人有权主张分割合伙利润，双方纠纷经过多次诉讼程序，在西华县人民法院审理过程中，经张庆礼申请法院委托鉴定机构对双方合伙的账目进行鉴定，鉴定机构营业执照的经营范围中有审计、会计服务等内容，鉴定人员也有注册会计师资格，西华县人民法院组织双方对鉴定材料进行了质证，三个合伙期间的会计也出庭陈述了意见。虽然该次诉讼中张庆礼撤诉，法院未对鉴定结论进行认定，但之后的本次诉讼中，张庆礼将鉴定结论作为证据提交，法院组织双方对鉴定结论进行了质证，双方均发表了质证意见，并未影响张海涛诉讼权利的行使。因此，二审判决综合双方对鉴定结论的质证意见，以及相关证人证言等案件情况将鉴定结论作为认定案件事实的依据程序上并无不当。三、张庆礼、张海涛存在合伙关系，但双方没有签订合伙协议，对合伙过程中的重要事项亦缺乏书面证据记载，导致双方对一些事实说法不一。郭某作为合伙的会计，持有合伙期间的会计账目，其提交法院鉴定的相关账目材料相对于双方各执一词的陈述来讲更具有可信性。虽然郭某在诉讼中的陈述有不一致的地方，但并不足以推翻其所提供账目的真实性，综合全案的证据，二审法院采纳鉴定结论认定双方合伙期间的账目情况并无不当。关于张海涛申请再审中提交的鉴定机构出具的补充说明，对于补充说明中所涉张庆礼售卖的房子被法院查封执行的情况，因2012年9月双方算账后张庆礼出售剩余的12套房子，且张庆礼提交有售房合同，证明张庆礼售卖12套房子客观真实，鉴定结论将张庆礼售房款计入合伙收入并无错误。法院查封执行行为发生在后，且查封执行行为所依据是民事调解书，张庆礼没有参加诉讼，调解书所涉债务是合伙债务还是个人债务并不明确，《补充说明》中所列事项不足以证明鉴定结论错误。张海涛如果认为鉴定结论所涉账目之外还有合伙债务未处理，可以就未处理部分另行主张权利。综上，张海涛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张海涛的再审申请。审判长  高海娟审判员  周新峰审判员  庞宝峰二〇二〇年三月十九日书记员  王星星