重庆市九龙坡区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0107民初18749号 原告：许钰莓，女，汉族，1996年4月17日生，住重庆市九龙坡区。 委托代理人：罗建华，重庆立万律师事务所律师。 委托代理人：胡桂林，重庆立万律师事务所实习律师。 被告：重庆国搜广告传媒有限公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝州路****，统一社会信用代码9150010756789544X3。 法定代表人：吴强，总经理。 委托代理人：朱灯，重庆善义律师事务所律师。 原告许钰莓诉被告重庆国搜广告传媒有限公司（以下简称“国搜公司”）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员仇修适用简易程序公开开庭进行了审理。原告许钰莓的委托代理人罗建华，被告国搜公司的委托代理人朱灯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许钰莓诉称，原告与被告建立了劳动关系。2018年11月1日，原、被告签订《主播经纪合约》，约定的合同期限为一年，即2018年11月1日至2019年10月31日，工作内容为通过网络（YY平台）或公共场合进行演艺活动。实际工作地点为公司办公室，公司提供直播设备，如音响、摄像头、效果、电脑等。合同还约定劳动报酬为保底工资5000元，原告提成数额为创收的60%，被告代缴个税。合同补充约定原告每月休息两天，公司负责人何倩承诺3个月后为原告购买社会保险。合同履行过程中，被告要求的劳动时间超过国家法律规定，不足额及时发放工资，未购买社保。原告认为，被告的行为违反了劳动合同法的规定，为维护自身合法权益，原告遂向本院诉请判令：被告立即支付原告违约金375438.58元。 被告国搜公司辩称，原、被告没有建立劳动关系。双方签订《主播经纪合约》，建立的是经纪合作关系。原告基于双方存在劳动关系提出的主张，与事实不符，不应得到支持。请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告的经营范围包含演出经纪，但不含演出。 2018年11月1日，原告许钰莓与被告国搜公司签订了《主播经纪合约》。该合约约定：1.合约范围为原、被告签订合约，原告即为被告的签约艺人，被告即为原告经纪公司，原告一切与被告有关的演艺活动和所有商业行为，均应完全按照本合约的相关约定。2.合约有效期为1年，2018年11月1日至2019年10月31日。3.被告应定期向原告公布由于本合约合作所产生的资金收支情况，并以月为单位向原告支付应得的收益。对公结算由被告代扣代缴原告的个人所得税，对私结算则由原告自行负责。4.作为艺人，原告将参与本合约合作范围内的全部策划、创作和制作工作。合约期内，原告不得委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理原告的相关演艺活动。原告将所有有关演艺和线上秀场直播活动的一切事宜交由被告全权处理，并接受被告的管理和安排，参加被告安排的直播、培训、宣传及与演艺有关的活动。原告在无不可抗力情况下，应尽力配合被告之安排，不得因私人原因给被告造成包括可期望利益在内的任何损失。合作期间内，被告有权对原告的行为进行监督和审查，严禁在直播中发表违反国家法律规定的言论、图片和动作，并保证在直播中不涉黄、不涉毒、不涉赌，一旦发现视为原告违约，被告有权解除本协议并要求原告赔偿因此造成的经济损失。5.当原告完成被告要求的日有效直播时长≥6小时，且月休天数≤4天，被告承诺为原告提供保底工资，保底工资为4000元。原告的收入为税前收入，个人所得税则由原告负责依法缴纳。本合约范围内，所产生的直播劳务所产生的全部收益，原、被告进行分配。其中原告占百分之60，被告占百分之40。6.被告确定的发薪日为次月15日。7.如原告后期需进行多人组团直播，每天直播时长为八小时，月休息时间为两天。每月保底工资为5000元，直播收益按照组团人数均分。8.任何一方违反本合约的相关条款，提出提前终止本合约或违约方造成守约方无法继续履行本合约，违约方除应对经济损失双倍赔偿外，还应支付守约方合约剩余期限赔偿金，计算标准为违约行为发生前原告获得的月平台最高营收作为计算依据，再乘以合约剩余期限。 合同签订后，原告在YY直播平台上进行直播活动。2019年1月10日，原告许钰莓与案外人傅作玲、许钰茹以三人组合的形式在YY直播平台上进行直播，直播收益由成员平均分配。直播间是被告申请注册的锦烨工会。 何倩系被告监事。何倩分别于2019年1月15日、2019年2月15日向原告转账5791.78元、9264.01元。2019年3月15日，被告向原告转账15847.56元。 2019年3月25日，被告向原告发出的《告知函》载明：依据原、被告签订的《主播经纪合约》，协议中明确约定原告应服从被告所安排的直播活动，如果原告违背被告安排的直播活动，执意退团，对将来造成被告的经济损失由原告全部承担。 2019年3月28日，被告发布的通知载明：即日起公司所有对公结算的签约艺人、签约主播的结算方式进行调整。调整方式即所有佣金对公结算的签约艺人、签约主播本人向税务机关开具公司经营范围内的发票进行上个自然月的佣金结算。 2019年3月27日、2019年4月16日，原告分别向被告发出《申请书》。该《申请书》均载明：原告于2018年11月1日在被告处上班，因被告没有足额支付劳动报酬、没有购买社会养老保险、劳动时间超过国家法律规定等，按照《中华人民共和国劳动合同法》等法律之规定，依法提出辞职申请，请被告能够尽快作出决定。被告回复《告知函》的载明：原、被告签署的是《主播经纪合约》并非《劳动合同》，原、被告系合作关系，而非雇佣关系；合约中有约定分红利润；被告作为原告的代理方和经纪方并无为原告购买养老保险的责任，合约中也无明确约定。 2019年4月16日，原告停止直播活动。 2019年4月17日，被告向原告发出的《律师函》载明：佣金结算应由原告本人开具委托人经营范围内的发票再进行结算，现原告尚未为被告开具相应发票。原告应受到本律师函五日内，为委托人开具符合要求的发票，同时主动向被告承担相应的违约责任。 2019年6月26日，被告出具的直播收益分配明细载明：2018年12月，总收入为11684.63元，扣除增值税6%，余额10983.55元，每人应发5491.78元，餐补300元，实发为5791.78元。2019年1月，应发9610.65元，扣除增值税6%，余额9034元，餐补230元，实发9264.01元。 另查明，主播的收入可选择对公结算和对私结算。对私结算由直播平台直接和主播按照约定的分配比例进行结算，税费由主播承担；对公结算则由直播平台和公司先结算后，由公司扣除税费后再和主播按照约定的分配比例进行结算。 2019年4月25日，原告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被告支付原告2018年11月1日至2019年4月15日工资40324.98元；二、支付加班工资14007.85元；三、支付经济补偿金6894.59元；四、支付违约金375438.58元。2019年7月15日，该委作出渝九劳人仲案字（2019）第813号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回原告的全部诉讼请求。原告不服，遂诉至本院。 经本院审判委员会讨论认为：本案的争议焦点在于：原、被告之间是否建立劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中，原、被告签订的是《主播经纪合约》，而非《劳动合同》。当事人在合同履行过程中出现纠纷，对所签订合同的性质各执一词，原告认为是劳动合同，被告则认为是经纪合同。合同系当事人对权利义务关系达成合意的表现形式，亦是当事人建立法律关系的真实意思表示。纠纷发生后，当事人订立的书面合同应当作为判断合同性质和权利义务的主要依据。案涉合同名为经纪合同，且文本中多次出现“合作、经纪”等内容，以及“原告将所有有关演艺和线上秀场直播活动的一切事宜交由被告全权处理，不得委托代理人、经理人、经纪人或其他从事类似工作的公司或个人代理原告的相关演艺活动。”等约定，而合约中从未出现劳动合同一词。劳动合同具有与其他民事合同相区别的显著特征，原告作为具备完全民事行为能力的主体，对双方建立的是劳动关系还是经纪合作关系应具备相当的认知能力。原告签订主播经纪合约在先，纠纷发生后又称双方系劳动关系，其前后矛盾的意思表示亦不能令人信服。故本院认为，原告与被告没有建立劳动关系的合意。 从报酬支付和收益分配方式上看，原告的收入来源于其在第三方网络直播平台的粉丝打赏，原告可以选择对公结算和对私结算两种方式。前者由第三方将全部收益支付被告，被告纳税后再与原告按照约定的分配比例进行收益分配；后者则是直播平台直接按照原被告约定的分配比例向原告支付其应得收益，由原告自行纳税。由此可见，原告获得的直播收益完全可以由平台方直接支付，不受被告控制。原告获得收益的方式与劳动合同中用人单位支付工资报酬的方式不符。另外，合同约定，直播产生的全部收益，原告占60%，被告占40%。双方对全部收益分配比例的约定亦有别于普通劳动关系。 从工作内容上看，被告的经营范围不包含演出或网络直播，而原告在第三方平台从事的网络直播，实质上具有演出属性。故原告从事的工作不属于被告的业务范围，不具备可以认定建立劳动关系的构成要素。 综上，本院认为，原告与被告之间没有建立劳动关系。因此，则原告基于劳动关系提出的诉求应当予以驳回。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告许钰莓的诉讼请求。 本案案件受理费减半收取5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 员  仇 修 二〇二〇年三月二十四日 法官助理  冷雪枫 书 记 员  吴 霜