广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0402民初17369号原告：陈秋华，女，汉族，1958年8月22日出生，身份证住址：武汉市新洲区***************，公民身份号码：420************726。委托代理人：潘繁，男，汉族，1982年11月12日出生，身份证住址：同上，公民身份号码：420************734，系原告的儿子。被告：珠海智通后勤管理服务有限公司，住所：珠海市**********办公室503房，统一社会信用代码：914***********395C。法定代表人：工藤定憲（SADATOSHIKUDO），总经理。委托代理人：张莉明，广东华杨律师事务所律师。委托代理人：毛艳莺，女，汉族，1963年10月9日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区******************，公民身份号码：360************325，系被告公司经理。原告陈秋华诉被告珠海智通后勤管理服务有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2019年12月30日立案受理后，依法由审判员谢健宇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈秋华的委托代理人潘繁和被告珠海智通后勤管理服务有限公司的委托代理人张莉明、毛艳莺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2016年9月5日入职被告公司，任职清洁工，每周工作6天，每天8小时，每月工作26天至27天，休息4天，月工资2200元。原告工作时间为上午7：30至11：30，下午13：30至17：30，未缴纳社会保险。原、被告曾签订多份劳动合同，劳动合同在公司处保存。被告提出与原告终止劳动合同，离职原因是劳动合同到期，公司不续签。对签订的劳动合同书，原告最少有两处不认可。第一，劳动合同书第一项倒数第四行，“工资及加班2200元/月（含其他补贴）”，如果每月工作26天，法定工作21天，加班5天，5天加班工资为1720元÷21.75×5×200%=791元，所以工作26天的月工资为1720元+791元=2511元。被告连原告休息日加班工资都克扣，更谈不上含其他补贴，原告也从未休过年休假。第二，劳动合同书最后一页，双方约定“由于甲方与凤凰花园合同到期或凤凰花园中途变更与甲方所签订的合同，所引起的甲方与乙方用工关系终止，且乙方不接收甲方重新安排在珠海市其他场所做保洁工作或被继续聘请在凤凰花园做保洁工作和其他工作，甲方不承担任何经济赔偿”，该条款应属霸王条款，违背法律的强制性规定，属无效条款。原告对工作认真负责，兢兢业业，任劳任怨，顾全大局，为公司的发展尽心尽力，虽然工资少，地位低，原告还是把工作做到极致。被告克扣加班工资、克扣法定节假日加班工资，劳动合同到期后与原告终止劳动合同，应依法向原告支付经济补偿金、高温津贴、未休年休假工资、克扣休息日加班工资、克扣法定节假日工资。1、经济补偿金。原告于2016年9月5日入职，2018年12月31日终止劳动合同，在职2年零4个月，应补偿2.5个月工资。原告离职前十二个月平均工资为2200元，离职原因是劳动合同到期，被告未续签合同，而是提出与原告终止劳动合同，因此被告应支付经济补偿金5500元（2200元×2.5）。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第七条，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。原告虽然达到法定退休年龄，由于没有享受养老保险待遇，也没有领取退休金，应按劳动关系处理，被告应支付经济补偿金。2、高温津贴。每年6月至10月有高温津贴，每月150元，一年的高温津贴为750元，2年2个月共计1800元，原告每天在外面工作，温度高度38度以上，衣服被汗水浸湿。依据《广东省高温天所劳动保护办法》第十三条以及《关于高温津贴发放的管理办法》、《关于公布广东省高温津贴标准的通知》，广东省高温津贴标准为每人每月150元，每小时6.9元。3、未休年休假工资。原告于2016年9月5日入职，2018年12月31日离职，在职时间为2年零4个月，依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天，所以原告应休年休假为10天（5×2），原告在被告支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为2000元（实际高于此数），依据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，应休未休年休假工资为1839元（2000元÷21.75×10×200%）。4、休息日加班工资。原告每月工作26至27天，按照法律规定为21天，每月休息日加班天数为26-21=5天，月工作26天应发工资为2511元（1720元+1720元÷21.75×5×200%，1720元为当时当地最低月工资），实际上工作26天发工资2200元，每月克扣工资311元（2511元-2200元）；5、法定节假日加班工资5219元。每年有11个法定节假日，2016年9月5日至2018年12月31日是2年零4个月，按2年计算，有22天，所以法定节假日工资应为5219元（1720元÷21.75×22×300%，1720元为当时当地最低月工资）。综上所述，为维护原告的合法权益，请求法院支持原告的相关诉讼请求。原告请求被告支付：⒈2016年9月5日至2018年12月31日的经济补偿金5500元（2200元/月×2.5个月）；⒉2016年9月至2018年10月高温津贴1800元（750元×2+300元）；⒊2016年9月5日至2018年12月31日未休年休假工资1839元；⒋2016年9月5日至2018年12月31日休息日加班工资8708元；⒌2016年9月5日至2018年12月31日法定节假日加班工资5219元。以上合计23066元。原告为其诉讼请求向本院提交的证据如下：1.不予受理通知书、送达回证以及仲裁申请书；2.刘冬元证人证言及劳动合同书；3.刘建保证人证言及劳动合同书。庭审中，被告向本院申请撤回证人刘冬元、刘建保的出庭请求，本院已予准许。被告辩称：原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予以全部驳回，事实和理由如下：一、双方关系属于劳务关系，而非劳动关系。2018年7月18日《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条规定：劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。2012年《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退体金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理，原告入职时间已经超过退休年龄，本案不适用劳动合同的相关法律。二、退一步讲，即使从劳动合同法的角度来看，原告的离职情形也不属于法定应当得到经济补偿金的情形。第一，原告入职时已经达到退休年龄，达到退休年龄再继续工作，导致劳动合同终止的情形，不属于用人单位支付经济补偿金的情形。《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该终止情形并未在法定的用人单位支付经济补偿金的情形之内。第二，2018年12月31日之后，提出终止劳动合同的一方是作为劳动者的原告，原告的岗位是保洁人员，2019年1月1日起，被告在凤凰花园的保洁承包业务因该小区物业公司变更而停止，被告承诺继续用原告在香洲区范围内的其他场所从事保洁工作，但原告拒绝此项安排，并签订了《终止劳动合同证明书》，在2019年1月立即入职凤凰花园的新物业公司。根据《劳动合同法》第四十六条，劳动者主动提出终止合同的，不属于获得经济赔偿金的情形。原告提供的两名证人的劳动合同最后一条备注内容约定：“由于甲方（被告）与凤凰花园合同到期或凤凰花园中途变更与甲方所签的合同，所引起的甲方与乙方用工关系的终止，且乙方不接受甲方重新安排在珠海市其他场所做保洁工作或被继续聘请在凤凰花园做保洁工作和其他工作，甲方不承担任何经济赔偿金”。对此约定，原告充分知悉。第三，高温补贴不属于劳动报酬，自2019年12月24日原告提出申请之日起，至多可主张至2018年12月24日之后的部分。且在合同期内，清洁工的岗位是室内保洁，其主张2016年9月以来的高温补贴缺乏依据。第四，休息日、年休假、法定节假日待遇问题。被告在用工期间已经足额发放过高温补贴、加班工资，遇有法定假日，也同样支付相应待遇。入职时双方规定工资及加班费为每月1880元，为留住员工，被告也基于约定工资偏低的现实，实际支付的工资已经高于约定工资，高出部分就是为了支付休息日、年休假、法定节假日的工资。以2016年为例，年平均工资为每月2610元，远远高于合同规定的工资。关于休息日，周六、周日上班，都是上半天班；关于法定节假日，以2017年10月考勤为例，原告已经休了10月2日、3日国庆节两天假和10月4日中秋节一天假。服务凤凰花园以来，大年初一都是放假，其他节假日都是收一下垃圾就下班。众所周知，保洁人员的实际工作时间少于约定的时间，一般以完成任务为标准，同时她们还要利用上班时间整理纸皮等废品卖钱，这也是行业内司空见惯的，原告对此更为熟悉。用人单位在原告保证完成任务的前提下，从未要求上班按时按点打卡。实际上，在完成任务之后，保洁人员有大量的空闲时间，原告也经常迟到早退，因此还被小区管理处提出抗议，有《公告》和《告之函》为证。正因为可以自由上下班，工作强度不高，离家近，所以原告明确表示不想去别的地方上班，况且做同样的事情待遇还能提高，而被告公司的特殊性质又决定了有些事情不能由被告左右。原告也觉得不应该起诉被告，一是已经60周岁了，二是年龄大了不想换新的工作环境，三是新的物业公司在年关难招人，又承诺加工资，否则原告也不会过了一年才来起诉被告。凤凰花园每月承包的保洁费用是32000元，驻场人员共九人，主管每月平均工资在4000元，员工每月工资平均在2800元至30000元左右，还要提供垃圾袋等清洁用品（用户1000户，每天收垃圾两次，每月的大垃圾袋要用9000个左右），还有税金和管理费等等，另有两人需要购买社保，还有很多潜在的风险，在服务凤凰花园的十几年中，有收垃圾扭收腰的，有扭伤脚的，有打台风被树枝伤到头的，还有一次因为业主把打碎的玻璃瓶丢在垃圾一起，伤到保洁员手筋的，所有的风险都是被告来承担，医药费和误工费一分也不能少，明眼人一看就知道要亏损，为什么亏本还要做，因为从凤凰花园2000年入伙起就是被告与发展商下的物业公司签约保洁，18年来就像看见自己长大的孩子，不忍割舍，加上发展商下的物业公司与小区业委会的合约2018年底到期，故没有提出加保洁费。综上所述，希望法院能够在当前严重疫情的情况下，理解小微企业的不易，特别是清洁公司的不易，对这种达到退休年龄才入职被告公司（微利甚至是亏本）的人员，还要求按高标准支付一切保障费用，无疑是对小企业雪上加霜的沉重打击，工资标准都是入职时双方约定好了的，恳请法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交如下证据：1.终止劳动合同证明书；2.凤凰花园2017年10月清洁员工考勤表；3.2016年工资给付明细表；4.公告；5.告之函。经审理查明：原告于2016年9月5日入职被告处任清洁工，原告主张在入职后与被告一年一签劳动合同，被告否认与原告签订过劳动合同，只签订过劳务协议，并表示离职时间较长，协议没有保存。双方约定入职时工资为1800元。被告主张原告2018年1月至12月的工资分别为2922元、3100元、3000元、2413元、2200元、2200元、2458元、2535元、2200元、2382元、2653元和2570元2018年12月25日，被告作出《终止劳动合同证明书》，记载：“兹有陈秋华是我公司员工……合同期限是从2018年9月1日起至2018年12月31日止。由于我公司性质的特殊性，与凤凰花园的保洁合约2018年12月31日到期，根据公司与陈秋华所签订的合同的第十三条，第㈡点：由于甲方与凤凰花园合同到期或凤凰花园中途变更与甲方所签的合同，所引起的甲方与乙方用工关系的终止，且乙方不接受甲方重新安排在珠海市其它场所做保洁工作或被继续聘请在凤凰花园做保洁工作和其他工作，甲方不承担任何经济赔偿金。现公司安排陈秋华到承包的其他工作场所上班，地点也在香洲区。如果陈秋华个人有更好的工作选择，我司也尊重她本人的意愿，从2018年12月31日起终止双方的劳动关系。至此双方劳动合同解除，费用已结清。”原告在上述证明书左下方签收处签名确认，注明日期同为2018年12月25日。另查明：2019年12月24日，陈秋华向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求珠海智通后勤管理服务有限公司支付：1.2016年9月5日至2018年12月31日的经济补偿金5500元（2200元/月×2.5个月）；2.2016年9月至2018年10月高温津贴1800元（750元×2+300元）；3.2016年9月5日至2018年12月31日未休年休假工资1839元；4.2016年9月5日至2018年12月31日休息日加班工资8708元；5.2016年9月5日至2018年12月31日法定节假日加班工资5219元。以上合计23066元。珠海市劳动人事争议仲裁院于2019年12月24日作出珠劳人仲不字〔2020〕5号不予受理通知书，以申请人已超法定退休年龄为由，决定不予受理。收到上述通知后，陈秋华不服，故提起本案诉讼。本院认为：本案争议焦点在于原、被告之间存在的是劳动关系抑或是劳务关系。参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，原告系1958年8月22日出生，至2008年8月22日已满50周岁，达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告主张其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，应按劳动关系处理。该主张没有相应法律依据，本院不予采纳。本院认定原、被告在2016年9月5日至2018年12月31日期间存在的是劳务关系，而非劳动关系。劳动关系中，用人单位要严格按照劳动法律规定在劳动报酬、休息休假、保险福利等方面对劳动者进行保障，以及承担相应的工伤、医疗、失业、养老等方面的社会保险责任。同时，在劳动报酬方面要遵循按劳分配的原则和执行最低工资的原则。但对于劳务关系，当事人双方的权利义务都是双方在不违反法律的强制性规定和社会公共利益的前提下自愿协商的结果，体现出很大的自治性。原告主张的经济补偿、高温津贴、年休假和休息日、法定节假日加班工资等的依据均为《中华人民共和国劳动合同法》等关于规范劳动关系的法律法规，按前述分析，原、被告之间并不存在劳动关系，因此，原告的请求不具有法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告仅提交两名证人的证言作为证据。首先，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据；其次，即使证人出庭作证，作证的内容也仅限于原告在2016年9月至2018年12月31日向被告提供过劳动，并不能证明原告的工资标准、工作时间、加班时间等，本院无法认定原告主张的工作情况，尤其是加班情况是否存在。综上所述，原告关于经济补偿、高温津贴、年休假和休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十五条之规定，判决如下：驳回原告陈秋华的全部诉讼请求。案件受理费人民币188元，由原告陈秋华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  谢健宇二〇二〇年三月十七日书记员  李阳升杨集胜