河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2287号上诉人（原审被告）：刘培明，男，汉族，1963年6月17日出生，住河南省杞县（于堂前街）。委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：姚健勇，河南地依律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：郇绪建，男，汉族，1956年5月10日出生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：赵国印，杞县公明法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人刘培明因与被上诉人郇绪建建设工程合同纠纷一案，不服杞县人民法院（2018）豫0221民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘培明上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：1、双方间的建设工程合同包括保修金已全部以和解的方式履行完毕，不存在纠纷事宜。本案争议的标的是334,593元的质量保修金，该数额的来源是总工程款的5%，总工程款为涉案工程的总建筑面积乘以每平方215元，因涉案总面积未经实际专业机构进行测量计算，所以一审认定涉案工程总面积为31125平方米有失公正。2、涉案工程出现大量质量问题需要维修，即使双方之间的建设工程合同的工程款项包括维修金没有以和解的方式履行完毕，在郇绪建没有履行维修义务的前提下，无权主张给付保修金。刘培明一审中提交了大量照片均证明涉案工程出现质量问题并存在安全隐患，一审忽略房屋急需维修事宜，对刘培明不公平。3、本案已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。郇绪建辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。郇绪建向一审法院起诉请求：1、请求法院判令刘培明退还质保金334,593元；2、本案的诉讼费由刘培明承担。事实与理由：2012年11月22日，郇绪建、刘培明签订了建筑承包合同。2014年4月份，刘培明对郇绪建承包的建筑工程全部验收竣工，双方在承包工程时所签订合同中约定待工程全部竣工后，一年内将扣押的质保金334,593元返还郇绪建，至2015年4月份质保金给付期限届满，刘培明并未返还郇绪建质保金，多次催要未果，请求判如所请。一审法院认定事实：2012年，郇绪建、刘培明共签订四份建筑承包合同，其中三份签订时间为2012年11月22日，另外一份签订时间为2012年12月10日。合同约定：刘培明将杞县于镇镇新型社区1号楼至4号楼的建筑工程承包给郇绪建，每平方米造价为215元，开发商按节点拨付工程款，每节点完成拨付80%的工程款，交工后付总价款的95%，下余5%的保修金一年内付清。房屋建造过程中，刘培明向郇绪建支付部分工程款。工程完工后，经测量郇绪建所建造1号楼至4号楼建筑面积共计为31125平方米，总工程款为6,691,875元（其中质量保修金为334,593元），扣除已支付部分工程款下余1,711,146元未给付（不包含质量保修金部分）。后因发包方资金短缺，经协商达成一致意见，即杞县于镇镇后城新型农村社区同意将社区的13套房屋，以每套132,000元折抵下欠郇绪建的工程款（不含质量保修金部分）。折抵后，郇绪建向刘培明出具书面手续一份，内容为：“今收到刘经理工程款壹百柒拾壹万壹千肆拾陆元整（1711146），郇绪建，2014年11月24日”。经郇绪建追要，下欠质量保修金334,593元刘培明至今未给付。一审中，刘培明辩称针对质量保修金双方已经达成协议，即刘培明不再要求郇绪建对房屋存在质量问题进行维修等，郇绪建也不再要求刘培明支付质量保修金，郇绪建对此不予认可。为此，刘培明提供了证人陈某、霍某1、霍某2证言。郇绪建认为证人证言均不属实，刘培明对证人证言无异议。此外，刘培明提供房屋照片九张、调查笔录四份（分别为刘培明代理律师卓坦运与王营军对霍某2、吴继玲、鲁传祥、张彦涛的调查笔录）及鲁传祥、张彦涛身份证复印件和鲁传祥房产证，证明郇绪建所承建的1至4号楼均存在质量问题，郇绪建对四份笔录持异议，认为均不属实，对于房屋照片所反映质量问题，因为双方约定保修期间为一年，现已经四年，质量问题应与本案无关。一审法院认为，郇绪建、刘培明间系建筑工程转包合同纠纷，郇绪建按照合同约定进行施工，刘培明应按照约定支付相应工程款项。工程完工后，刘培明支付郇绪建部分工程款，但对于所扣除的5%的质量保修金，经郇绪建催要，刘培明至今未给付。根据双方所签订建筑工程转包合同约定，支付工程款时应扣除5%的质量保修金，扣除的质量保修金一年内付清。双方于2014年11月份针对最后一批工程款，以房屋折抵方式支付，应视为郇绪建所承揽工程已完工并交付刘培明，刘培明于2015年11月底应将下余5%质量保修金退还郇绪建，因此对于郇绪建要求刘培明退还质量保修金334,593元的诉讼请求，予以支持。刘培明辩称，针对质量保修金双方通过开发方代表协商，已经达成协议即刘培明不再要求郇绪建对所建房屋质量进行维修等，郇绪建也不再要求刘培明支付下余5%的质量保修金，郇绪建对此不予认可，刘培明虽提供陈某、霍某1、霍某2出庭作证，但其三人系代表开发方，与本案有一定利害关系，且刘培明未提供其他证据相印证，对于三位证人证言，不予采信；故此对于刘培明辩称双方针对质量保修金已达成协议的意见，不予采信。对于郇绪建所建造房屋，刘培明主张存在质量问题，仅提供相应照片和证人证言予以证实，且郇绪建不予认可，刘培明并未提供其他相应鉴定机构所出具证明，证明房屋有无质量问题和假如存在质量问题修复或其他所需费用等，因此对于本案中的合同标的物假如存在质量问题，刘培明可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘培明于判决生效后三十日内给付郇绪建质量保修金334,593元。二、驳回刘培明的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,320元，由刘培明负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，上诉人刘培明与被上诉人郇绪建签订建筑劳务承包合同，刘培明应当按照合同约定向郇绪建给付工程款项、质量保修金。关于刘培明提出的案涉保修金已全部以和解的方式履行完毕的上诉理由。经查，刘培明未提供充足的证据予以证明，对其该上诉理由，本院不予采纳。关于案涉保修金数额的问题。经查，因为案涉工程95%的工程款双方已履行完毕，可以看出，双方对工程总价款的数额达成一致，案涉工程款总价款的5%即为保修金的数额。郇绪建根据工程总价款计算出保修金的数额，刘培明虽然对该数额有异议，但并未提供证据证明，故一审认定保修金数额为334,593元并无不当。关于刘培明提出的郇绪建没有履行维修义务、无权主张给付保修金的上诉理由。经查，双方在合同中约定“交工付总价款95%，余5%质量保修金1年内付清”。本案中，案涉证据虽不能确定工程的具体交工时间，但在2014年10月6日，双方达成了以房折抵工程款的协议，该协议履行后，刘培明给付的工程款数额达到了95%，即使从2014年10月6日开始计算，在2015年10月6日之前，刘培明也应当向郇绪建支付5%的保修金。一审中刘培明所提交的证据不足以证明案涉工程在交工后一年内存在质量问题、并且处理质量问题产生了确定的应当在本案中予以折抵的修复费用，故对刘培明的该上诉理由本院不予支持。关于本案诉讼时效的问题。《最高人民法院〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。刘培明在一审中并未对诉讼时效提出抗辩，现其在二审中提出，本院不予支持。综上所述，上诉人刘培明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决刘培明给付郇绪建质量保修金334,593元无不当之处，该部分应予维持。但一审法院在刘培明未提出反诉的情况下作出“驳回被告刘培明的诉讼请求”的判项明显不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持杞县人民法院（2018）豫0221民初1864号民事判决第一项，即刘培明于判决书生效后三十日内给付郇绪建质量保修金334,593元。二、撤销杞县人民法院（2018）豫0221民初1864号民事判决第二项，即驳回刘培明的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,320元、二审案件受理费6320，均由刘培明负担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 张 丽审判员 李新广二〇二〇年三月二十七日书记员 张 杰