山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初3913号 原告：徐洪卫，男，1970年12月31日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：李荣涛（特别授权代理），系山东金仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马士惠（一般授权代理），系山东金仑律师事务所实习律师。 被告：济南市历城区第一建筑安装工程公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370112196301407E。 诉讼代表人：济南市历城区第一建筑安装工程公司管理人。 负责人：何汉伟，清算组组长。 委托诉讼代理人：王艺樵（特别授权代理），系该公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：董晓文（特别授权代理），系该公司管理人工作人员。 第三人：山东才高鑫源置业有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913700006954218638。 法定代表人：张海，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：金剑持，女，该公司员工。 原告徐洪卫与被告济南市历城区第一建筑安装工程公司（以下简称历城一建）、第三人山东才高鑫源置业有限公司（以下简称鑫源公司）与破产有关纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月12日公开开庭进行了审理，徐洪卫的委托诉讼代理人李荣涛，历城一建的委托诉讼代理人董晓文、李来平，第三人鑫源公司委托诉讼代理人金剑持均到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院于2019年7月22日转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭进行了审理，徐洪卫的委托诉讼代理人李荣涛，历城一建的委托诉讼代理人董晓文、王艺樵，第三人鑫源公司委托诉讼代理人金剑持均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 徐洪卫向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认历城一建与鑫源公司签订的《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》、《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》中鑫源公司尚欠历城一建工程款429181.16元不属于破产财产；二、请求法院依法确认上述工程款429181.16元归徐洪卫所有，由鑫源公司将该款项直接支付给徐洪卫；三、本案诉讼费由历城一建承担。事实与理由：2012年徐洪卫通过历城一建华裕分公司挂靠历城一建承建了鑫源公司济南鑫源山庄二标段外墙保温（详见《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》）、外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工（详见《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》项目，上述两项目都是由徐洪卫独立投资包工包料建设完成，历城一建未出任何费用，上述两项目都已经验收合格并已经结算完毕（结算金额分别为：7317586.41元、6733258.17元），上述两项目工程款共计14050844.58元，历城一建已经支付徐洪卫工程款13621663.42元，剩余工程款429181.16元没有支付，而且徐洪卫已经按照结算总金额的2%向历城一建缴纳了管理费，上述两项目开具发票所缴纳的税款也都是由徐洪卫缴纳，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，请求法院依法确认历城一建与鑫源公司签订的《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》、《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》中鑫源公司尚欠历城一建工程款429181.16元不属于破产财产，并依法确认上述工程款429181.16元归徐洪卫所有，鑫源公司协助将该款项直接支付给徐洪卫。 历城一建辩称，徐洪卫与历城一建系挂靠合同关系，扣除挂靠费用和税款后历城一建应返还徐洪卫工程款，由此可见徐洪卫对历城一建的债权基于挂靠合同产生的，徐洪卫的债权与其他债权人性质上是相同的，并无优先权，因此应参与破产程序与其他债权人共同分配。涉案工程款系破产财产，应按照法律规定对所有债权人进行分配，而不能向徐洪卫单独清偿。 鑫源公司述称，前期向历城一建支付了相应的工程款，现在根据合同约定竣工验收合格后应支付质保金，现尚未到支付期限。 当事人围绕诉讼请求提供了证据。徐洪卫向本院提交以下证据：1、山东普华项目管理有限公司结算审结报告4份；2、鑫源公司和徐洪卫的对账明细表2份；3、收据7份；4、齐鲁银行电子回单1份；5、历城一建的破产管理人给徐洪卫出具的关于鑫源山庄项目工程款异议申请的审查意见1份。历城一建提交了如下证据：1、（2018）鲁0112破1号民事裁定书1份；2、（2018）鲁0112破1号决定书1份。上述证据经本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人无争议的事实和证据，本院认定如下事实： 2012年，历城一建（承包方）与鑫源公司（发包方）签订了《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》，合同约定，合同价款暂定520万元，承包范围：9＃-18＃楼、2＃车库、文化活动中心、E商业，共13个单位工程，保温面积约为8.5万㎡；承包方式：包工包料，本工程承包方式为固定费用单价，合同一经签订单价不再进行调整，工程结算时实际施工工作量按照工程量计算规则进行核算。自工程验收合格之日起两年为质保期，质保期满后14个工作日一次性无息支付工程结算总额的5%为质保金。合同还对工程验收、付款方式、违约责任等方面进行了约定。2018年3月，山东普华项目管理有限公司受鑫源公司委托出具《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工结算审核报告》2份，该工程造价为7317586.41元。2019年4月15日，经鑫源公司、徐洪卫确认的《对账明细表1》显示：济南鑫源山庄二标段外墙保温施工项目决算审定金额7317586.41元，已开具发票7317586.41元，已付款金额7098058.82元（付款比例约97%），未付款金额219527.59元。 2012年8月28日，历城一建（承包方）与鑫源公司（发包方）签订了《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》，合同约定，合同价款暂定6542400元，承包范围：9＃-18＃楼、2＃车库、文化活动中心、E商业，共13个单位工程，外墙彩砂饰面面积约为8.2万㎡，外墙仿文化石砖面积约为0.7万㎡，外墙乳胶漆面积约为2.0万㎡；承包方式：本工程承包方式为固定费用单价，合同一经签订单价不再进行调整，工程结算时实际施工工作量按照工程量计算规则进行核算；施工费用单价及组成：施工费用包含材料费、措施费、人工费、管理费、利润、税金、水电费等施工完成所需要全部费用。自工程验收合格之日起两年为质保期，质保期满后14个工作日一次性无息支付工程结算总额的5%为质保金。合同还对工程验收、付款方式、违约责任等方面进行了约定。2018年3月，山东普华项目管理有限公司受鑫源公司委托出具《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖结算审核报告》2份，该工程造价为6733258.17元。2019年4月15日，经鑫源公司、徐洪卫确认的《对账明细表2》显示：济南鑫源山庄二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖项目决算审定金额6733258.17元，已开具发票6733258.17元，已付款金额6523604.6元（付款比例96.9%），未付款金额209653.57元。 工程款的支付流程大多由鑫源公司向历城一建开具支票，历城一建将支票背书给徐洪卫。另有2016年2月3日历城一建汇入徐洪卫账户20万元，2018年5月16日，因历城一建账户被封，徐洪卫经历城一建同意后与鑫源公司协商后由鑫源公司汇入徐洪卫担任法人的济南普阳建材有限公司83652.42元（备注质保金）。2012-2013年徐洪卫分七次向历城一建缴纳了管理费共计282850元。案涉项目于2014年3月竣工验收合格，2014年7月交付。截至2019年4月15日，鑫源公司的未支付工程款金额429181.16元。 历城一建与徐洪卫口头约定，徐洪卫通过历城一建裕华分公司借用历城一建的资质承建鑫源公司济南鑫源山庄二标段外墙保温、外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工项目（即上述两合同项目），负责工程实际施工，提供资金、材料、劳务，历城一建不参与实际施工，徐洪卫按照工程总金额的2%向历城一建缴纳管理费。鑫源公司述称对徐洪卫与历城一建的挂靠关系不知情。 2019年1月，徐洪卫向历城一建管理人就鑫源山庄项目未付工程款提出异议。历城一建管理人向徐洪卫发出《关于济南市历城区第一建筑安装工程公司鑫源山庄项目工程款的审查意见》如下：1、建设工程法律关系的合同当事人为历城一建华裕分公司和鑫源公司，挂靠法律关系的当事人为徐洪卫和历城一建，因此徐洪卫作为挂靠人，无权突破建设施工合同的相对性，直接向鑫源公司主张工程款。2、根据《企业破产法》第三十八条规定，破产取回权实质是物上请求权即以物权为基础。发包人将工程款支付给历城一建后，徐洪卫有权要求历城一建支付扣除管理费后的工程款，但该请求权是一种债权请求权而非物上请求权，即徐洪卫不享有破产取回权。综上，徐洪卫主张剩余工程款应当归属本人，并无法律依据，依法不予支持，建议徐洪卫通过申报债权加入到破产债权人实现自己的合法权益。徐洪卫不服上述意见，引起本诉。 另查明，历城一建裕华分公司系历城一建设立的分支机构，成立于2005年1月19日，现登记状态为吊销。徐洪卫提供齐鲁银行电子回单一份，显示2018年4月16日自徐洪卫尾号为5169账号转入历城一建职工刘明曰尾号为1523账户81792元，由历城一建代缴税金。2018年6月13日，我院依法裁定受理历城一建破产清算案。 本院认为：徐洪卫作为涉案项目实际施工方，其投入的资金、材料、劳务已物化为案涉工程；鑫源公司接受徐洪卫的施工行为并享受劳动成果，向徐洪卫担任法人的济南普阳建材有限公司支付部分质保金以及与徐洪卫对账的行为，可推定鑫源公司明知徐洪卫系实际施工人；历城一建未履行施工义务，只是名义上的施工合同主体。故，本案《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》由徐洪卫与鑫源公司实际履行，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据该规定，因徐洪卫借用历城一建的资质，鑫源公司与历城一建公司签订两份施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，徐洪卫实际施工的涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，其作为实际的承包人有权向鑫源公司主张权利，鑫源公司据此亦应负有支付工程款的义务。 关于鑫源公司未付工程款429181.16元是否超过付款期限。鑫源公司抗辩该款项尚未到支付期限。本院认为，根据鑫源公司与历城一建签订的《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》约定，自工程验收合格之日起两年为质保期，质保期满后14个工作日一次性无息支付工程结算总额的5%为质保金。案涉项目于2014年3月竣工验收合格，2014年7月交付,鑫源公司的付款进度显示其已支付部分质保金，可认定鑫源公司未付工程款429181.16元系超期未付的质保金。 关于鑫源公司对历城一建的未付工程款是否属于历城一建的破产财产。2018年6月13日，我院依法裁定受理历城一建破产清算案。根据《中华人民共和国破产法》第三十条、《最高人民法院》第六十四条规定，破产财产由下列财产构成：1、债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；2、债务在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；3、应当由债务人行使的其他财产权利。本案中，徐洪卫与鑫源公司形成事实上的建设工程施工合同关系并实际享有该法律关系中相应的权利义务，历城一建对鑫源公司享有的系基于徐洪卫借用资质取得的代为主张工程款并收取管理费的权利，并非实际付出了同等价值的人力物力享有的债权请求权利，不符合上述法律中破产财产构成的规定。故鑫源公司的上述未付工程款不属于历城一建的破产财产。 综上，本院认定鑫源公司未付工程款429181.16元不属于历城一建的破产财产，徐洪卫主张鑫源公司直接支付429181.16元工程款的请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙彩砂、乳胶漆饰面及仿文化石砖施工合同》、《济南鑫源山庄住宅小区二标段外墙保温施工合同》中山东才高鑫源置业有限公司欠付的429181.16元工程款，不属于济南市历城区第一建筑安装工程公司的破产财产； 二、山东才高鑫源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐洪卫工程款429181.16元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7738元，由济南市历城区第一建筑安装工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  杨 华 人民陪审员  曹桂莲 人民陪审员  李洪刚 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  李美霞