广东省江门市江海区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0704民初2458号原告：林柏良，男，1973年3月25日出生，香港特别行政区永久性居民，身份证号码：R378053（7），住广东省江门市新会区***********。委托诉讼代理人：黄振雄，广东法道行律师事务所律师。被告：江门市江海区机关事务管理局，住所地：广东省江门市江海区*******。法定代表人：谭有禄，局长。被告：江门市江海区经济促进局，住所地：广东省江门市江海区**********。负责人：黄伟雄，局长。第三人：江门市江海区********，住所地：广东省江门市江海区****礼东圩。法定代表人：周纲，主任。上列被告及第三人共同委托诉讼代理人：苏承周，江门市江海区公职律师事务所律师。原告林柏良诉被告江门市江海区机关事务管理局（以下简称“管理局”）、被告江门市江海区经济促进局（以下简称“促进局”）、第三人江门市江海区********（以下简称“服务中心”）劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月25日作出（2018）粤0704民初1375号民事裁定。原告林柏良不服，提起上诉。江门市中级人民法院于2019年7月31日作出（2019）粤07民终1368号民事裁定，裁定：撤销本院（2018）粤0704民初1375号民事裁定，指令本院审理该案。本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄振雄、两被告及第三人的共同委托诉讼代理人苏承周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林柏良向本院提出诉讼请求：1.请求确认林柏良与被告管理局在1999年10月至2003年7月存在劳动关系；2.请求确认在2018年5月4日解除林柏良与被告促进局的劳动关系；3.请求判令被告促进局向林柏良支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额92000元；4.请求判令被告促进局向林柏良支付违法解除劳动合同的经济补偿金145666.54元。事实和理由：林柏良在1999年10月通过社会公开招聘进入被告管理局（政府车队）任职司机工作，2003年7月因工作需要，被调至江海区农业局（江门市江海区**********），主要从事后勤管理及车辆管理工作。后因机构改革，江海区农业局并入被告促进局，林柏良的工作关系也随之转移。2018年5月4日，被告促进局以江海经促[2018]36号《关于给予林柏良开除处分的决定》，以林柏良违反了《事业单位工作人员处分暂行规定》第十六条第一款（六）项的规定，在2005年8月16日取得香港永久性居民身份证为由，作出开除处分。林柏良自1999年10月入职工作，2005年8月16日以父子关系申请取得香港永久性居民身份证。《事业单位工作人员处分暂行规定》是在2012年8月22日正式颁布，法律不能溯及既往，不能以新颁布的法律法规处理该法律法规颁布前的法律行为，否则影响法律法规的稳定性。并且，林柏良在取得香港居民资格后，没有进行隐瞒，在填报单位的相关资料时已如实反映，因此单位以此为由对林柏良作出开除处分不符合常理。被告促进局作为用人单位在林柏良没有过错的情形下违法解除与林柏良的劳动关系，依据《劳动合同法》相关规定，应当向林柏良支付违法解除劳动合同的经济补偿金145666.54元，并且被告促进局没有与林柏良签订劳动合同，依据《劳动合同法》相关规定，应向林柏良支付未签书面合同的双倍工资差额92000元。林柏良为维护自身合法权益，已向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》。林柏良遂提起本案诉讼。被告管理局辩称：一、被告管理局与原告之间形成的雇佣关系而非劳动关系。原告称其在1999年10月通过公开招聘进入答辩人单位工作不属实。经查工资、补助（津）签领表，原告是2000年1月至2002年7月在被告管理局单位工作，双方没有签订劳动合同，属于临时用工性质，与原告形成的是雇佣关系而非劳动关系，应由民法调整，原告请求确认劳动关系于法无据。二、即使原告与被告管理局之间形成的是劳动关系，其仲裁时效也早已届满。劳动争议仲裁时效制度是当事人因劳动争议要求保护其合法权利，必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，在法定期限内不行使权利，即丧失胜诉权的制度。我国关于劳动仲裁时效的规定最早见于1987年8月15日施行的《国营企业劳动争议处理暂行规定》，该文件的第16条规定：因履行劳动合同发生的争议，当事人应当从争议发生之日起60日内，或者从调解不成之日起30日内，向仲裁委员会提出；因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议，当事人应当自企业公布处理决定之日起15日内向当地仲裁委员会提出。取代《暂行规定》的是1993年8月1日施行的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（下称《条例》），该文件明确使用了“时效”的概念，将时效期间由原来的60天延长至6个月，并且规定了仲裁时效中止的情形。而在1995年1月1日施行的劳动法中，劳动仲裁时效又改回了《暂行规定》中的60日。2008年5月1日施行的调解仲裁法在劳动仲裁时效制度上，将仲裁时效期间确定为1年，并规定了时效期间的起算、中断与中止，以及某些例外情况。原告与被告管理局双方中止劳动关系的时间是2003年7月，因此劳动争议的仲裁时效应从2003年8月起计算，由于没有仲裁时效的中断和中止情形，无论是依照劳动法还是调解仲裁法，原告申请劳动仲裁的时效都早已届满，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告促进局辩称：一、被告促进局与原告之间并不存在劳动关系。被告促进局既没有原告签订过劳动合同，也没有雇其为本单位提供劳务。从原告提供证据中的《事业单位聘用合同书》可以看出，原告是与江门市江海区**********签订合同，被告促进局并非合同一方当事人，与原告不存在劳动关系和雇用关系，故其主张确认被告促进局与其解除劳动关系、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、支付经济补偿金的请求，缺乏事实依据。二、原告对被告促进局的开除处分不服所导致的争议不属于劳动争议。依照《事业单位人事管理条例》第三十八条规定，事业单位工作人员对涉及本人的考核结果、处分决定等不服的，可以按照国家有关规定申请复核、提出申诉。原告未经批准获取境外永久居留资格，违反《事业单位工作人员处分暂行规定》第十一条第一款第（六）项的规定，被告促进局作为区农业科技推广示范中心的主管部门，依照《事业单位人事管理条例》第三条第三款的规定，被告促进局对下属事业单位江门市江海区**********享有人事管理权，依照《事业单位工作人员处分暂行规定》对原告作出开除处分，符合法定职权，也是职责所在。原告对被告促进局所作出的开除处分不服的救济途径是申请复核和提出申诉，不能申请劳动仲裁和诉讼。三、从2005年8月16日起，原告与江门市江海区**********形成的不是劳动关系，而是雇佣关系。原告于2005年8月16日取得《香港永久性居民身份证》，获得香港永久居留资格，属香港居民，但其始终没有办理《台港澳人员就业证》。而根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条的规定，台港澳居民在内地就业实行就业许可制度。既然办理就业证属于一种行政许可，那么在未取得就业证前，原告的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，也就不具有我国劳动法意义上劳动者的主体资格。我国《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条都明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的劳动合同无效。根据原劳动部下发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第27条，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。本案中，原告未办理就业证，双方在此情形下所签订的劳动合同不符合法定条件，缺乏合法的劳动者主体资格，因此属于无效劳动合同，不受劳动法律法规的调整，原告不享有劳动法律上的权利。在此期间，原告为江门市江海区**********提供劳务，与之形成的是雇佣关系，应由民法调整，原告诉请的双倍支付劳动报酬和经济补偿金也依法无据。综上，被告促进局请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人服务中心述称：一、原告与被告促进局不存在劳动关系。服务中心原属江门市江海区农业局下属事业单位（现属江门市江海区经促局下属事业单位），2005年5月24日经江门市江海区机构编制委员会同意并作出江海编办发[2005]9号《关于同意林柏良同志入编的复函》，将原告纳入服务中心的事业编制管理。2006年4月27日，服务中心与原告签订《广东省事业单位聘用合同书》，任工人一职，入职时间为2005年5月。2008年9月1日，双方签订《聘用合同续订表》，同意将聘用合同期限延长至2013年8月30日，原告一直在服务中心处工作至2018年4月，2017年5月至2018年4月的平均工资为2758.42元。二、林柏良因涉嫌违反相关事业单位人事管理规定，原告的主管部门立案调查并被依法作出开除处理，原告对该处理决定不服的，应当依法申请复核，其请求不属于人民法院民事案件管辖范围，其诉讼请求依法应当予以驳回。根据《劳动合同法》第九十六条关于“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”的规定及《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）第一条关于“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”的规定和《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）第一条关于“《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定，‘事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。’这里‘适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理’是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”的规定。本案涉及林柏良的人事争议的实体处理和权利义务事宜均有人事方面的法律规定。根据省委组织部、原省人事局《关于在职国家干部因私事获准在国外或港澳地区定居后有关问题的规定》（粤人干[1990]05号）第（一）点规定“在职国家干部因私事经批准去国外或港澳地区定居的，均应办理离职手续”。2002年印发的《广东省人事厅关于在执行粤人干[1990]05号文过程中有关问题的批复》（粤人函[2002]923号）再次明确：“在没有出台新的文件规定之前，仍应执行粤人干[1990]05号文的有关规定。粤人干[1990]05号文中的离职是指脱离工作岗位并相应解除行政、工资、组织、社保和工会等关系”；“对接到赴港澳地区定居通知书后不向组织汇报，请假秘密赴港澳地区领取居民身份证证再返回单位继续工作的在职国家干部，经发现后，本人拒绝向组织提出离职申请的予以辞退”。《事业单位工作人员处分暂行规定》第十六条第一款规定：“有下列行为之一的，给予记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（六）非法出境、未经批准获取境外永久居留资格或者取得外国国籍的；”第二十三条规定：“对事业单位工作人员的处分，按照以下权限决定：（一）警告、记过、降低岗位等级或者撤职处分，按照干部人事管理权限，由事业单位或者事业单位主管部门决定。其中，由事业单位决定的，应当报事业单位主管部门备案。（二）开除处分由事业单位主管部门决定，并报同级事业单位人事综合管理部门备案。”本案中，由于原告未经批准，于2005年8月16日取得《香港永久性居民身份证》，违反了《事业单位工作人员处分暂行规定》第十六条第一款第六项的规定，经服务中心的主管部门立案调查，已于2018年5月4日作出江海经促[2018]36号《关于给予林柏良开除处分的决定》，原告已被依法开除。根据《事业单位工作人员处分暂行规定》第三十九条关于“受到处分的事业单位工作人员对处分决定不服的，可以自知道或者应当知道该处分决定之日起三十日内向原处分决定单位申请复核。对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起三十日内，按照规定向原处分决定单位的主管部门或者同级事业单位人事综合管理部门提出申诉。”的规定，如原告对上述处分决定不服的，依法应在知道或者应当知道该处分决定之日起三十日内向原处分决定单位申请复核，而不应提起本次诉讼。因此，原告的诉讼请求不属于人民法院受理的范围，依法应当予以驳回。三、原告因未依法取得《台港澳人员就业证》，其无论在何单位工作，均不能形成劳动关系，其无权主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额和经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条关于“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”的规定，本案中，原告隐瞒服务中心于2005年8月16日取得香港永久性居民身份证，至今尚未取得《台港澳人员就业证》，其无论在何单位工作，由于缺乏合法的劳动者主体资格，均不能形成劳动关系，其与服务中心签订的《广东省事业单位聘用合同书》也自2005年8月16日起无效。对于不属于劳动关系的雇佣关系，双方应适用《民法通则》或相关协议的规定。综上，原告因违反人事管理方面的规定，已被原告的主管部门依法开除，请贵院依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2000年1月至2003年7月期间，原告在被告管理局工作，双方没有签订劳动合同。二、2005年5月24日，原告与第三人服务中心签订《广东省事业单位聘用合同书》，约定第三人服务中心聘任原告为工人，期限为2005年9月至2008年9月。三、2005年8月16日，原籍广东省江门市新会区的原告取得香港特别行政区永久居留资格。四、2017年12月27日，广东省江门市高新区（江海区）党委第一巡视组就原告取得香港特别行政区永久居留权问题约谈原告，原告在谈话笔录上签名。五、2018年4月10日、17日，被告促进局先后两次约谈原告，原告先后拒绝在两份谈话笔录上签名。六、2018年5月8日，被告促进局作出江海经促[2018]36号《关于给予林柏良开除处分的决定》、江海经促[2018]37号《处分决定通知书》，以原告违反规定《事业单位工作人员处分暂行规定》第十六条“有下列行为之一的，给予记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：……（六）非法出境、未经批准获取境外永久居留资格或者取得外国国籍的；……”的规定，决定给予原告开除处分，并告知原告自收到通知书之日起三十日内向第二被告申请复核。原告于当日签收以上两份文书。七、2018年6月11日，原告将被告管理局列为被申请人向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动人事争议仲裁申请。2018年6月19日，该委员会作出江海劳人仲不字[2018]42号《不予受理案件通知书》，以原告没有提交合法有效身份证明、要求第一被告补缴社会保险不属其受理范围为由，不予受理原告的仲裁申请。八、2018年6月11日，原告将被告促进局列为被申请人向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动人事争议仲裁申请。2018年6月19日，该委员会作出江海劳人仲不字[2018]41号《不予受理案件通知书》，以原告主体不适格为由，不予受理原告的仲裁申请。另查明：被告管理局为事业单位法人；被告促进局的机构性质为机关；第三人为事业单位法人，其名称于2016年8月4日由“江门市江海区**********”变更为“江门市江海区********”。本院认为，本案属涉港劳动合同纠纷。原告于2005年8月份取得香港特别行政区永久居留资格，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十条、第十九条的规定，本案纠纷应适用中华人民共和国内地法律作为准据法进行裁决。本案争议焦点是：一、在1999年10月至2003年7月，原、被告之间是否存在劳动合同关系？二、原告的各项诉讼请求是否合理？三、两被告与第三人如何承担法律责任？一、关于第一个争议焦点。被告管理局承认原告于2000年1月至2002年7月在其单位工作，并其提交的《工资表》，以证明原告于2002年8月起不在其单位工作。被告管理局的证据足以证明双方于2000年1月至2002年7月期间存在事实劳动关系。被告管理局关于双方是雇佣关系的主张不成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十二条规定，事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。原告承认2003年7月份起不在被告管理局工作，也没有仲裁时效的中断或中止情形。被告管理局关于仲裁时效的抗辩意见成立，本院予以采纳。因此，原告诉请确认其与被告管理局于1999年10月至2003年7月存在劳动关系，已超过仲裁时效，依法应予驳回。二、关于第二个争议焦点。第三人服务中心述称：第三人服务中心原属江门市江海区农业局下属事业单位（现属被告经促局下属事业单位），2005年5月24日经江门市江海区机构编制委员会同意并作出江海编办发[2005]9号《关于同意林柏良同志入编的复函》，将原告纳入服务中心的事业编制管理。2006年4月27日，服务中心与原告签订《广东省事业单位聘用合同书》，任工人一职，入职时间为2005年5月。2008年9月1日，双方签订《聘用合同续订表》，同意将聘用合同期限延长至2013年8月30日，原告一直在服务中心处工作至2018年4月；原告因涉嫌违反相关事业单位人事管理规定，服务中心的主管部门被告促进局立案调查并被依法作出开除处理。本案原告与事业单位之间因辞退及履行聘用合同所发生的争议，其性质属于人事争议。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”。《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函［2004］30号）：“一、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号），这里‘适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理’是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定。但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”因此，原告于2017年向江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁符合法律规定，但处理本案的实体问题应当适用人事方面的法律法规规定，而不能适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，只有涉及事业单位工作人员劳动权利的内容且人事法律没有规定的情形才能适用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发［2002］35号，以下简称《意见》）六：经济补偿以被解聘人员在该聘用单位每工作一年，支付其本人1个月的上年月平均工资的标准；受聘人员与所在单位的聘用关系解除后，聘用单位要按照国家有关规定及时为职工办理社会保险关系调转手续，做好各项保险的衔接工作。该原人事部《意见》虽属于部门规章，但国务院办公厅于2002年7月6日予以转发，应视同国务院制定的其他规范性文件，效力等同于行政法规，在不与法律相抵触的情况下，可以作为裁判依据。本案原告不是对被告经促局作出开除处理不服、而是请求经济补偿，原告从2005年5月24日至2018年5月8日在服务中心工作，因此，用人单位应当依照法律法规关于解除聘用合同的规定办理相关手续，并依照法律法规的规定给予原告相应的经济补偿。三、关于第三个争议焦点。按原告提交的《广东省事业单位聘用合同书》以及第三人服务中心的陈述，均可证实原告工作单位是第三人服务中心而不是被告促进局。举证期限内原告无证据证明被告促进局与原告形成劳动关系，应承担举证不能的法律后果。被告促进局关于其与原告不存在劳动关系、原告对其开除处分不服的争议不属劳动争议的抗辩意见成立，本院予以采纳。因此，原告林柏良请求判令确认原告林柏良与被告管理局在1999年10月至2003年7月存在劳动关系、请求判令在2018年5月4日解除林柏良与被告促进局的劳动关系、请求判令被告促进局向林柏良支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额92000元、违法解除劳动合同的经济补偿金145666.54元，依据不足，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十条、第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第五十二条，《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》第一条，《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》第六条第十款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告林柏良的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告林柏良负担。如不服本判决，原告林柏良可在判决书送达之日起三十日内、被告江门市江海区机关事务管理局、江门市江海区经济促进局可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  黎成继人民陪审员  张昌义人民陪审员  古世强二〇二〇年二月二十日法官 助理  伍步阳书 记 员  郭佳频