广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终8016号上诉人（原审原告）：伍晋良，男，汉族，1963年8月4日出生，住址：广东省兴宁市。委托诉讼代理人：伍宇超，男，汉族，1990年12月3日出生，住址：广东省深圳市福田区，系上诉人之子。被上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地：广州市天河天河路**天涯楼**。法定代表人：苏家平。委托诉讼代理人：廖志辉，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄国庆，广东立邦律师事务所律师。原审被告：中海油能源发展股份有限公司，住所地：，住所地：北京市东城区东直门外小街**v>法定代表人：霍健。原审第三人：谢光辉，男，汉族，1962年6月25日出生，住址：西安市蓝田县。委托诉讼代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国庆，广东立邦律师事务所律师。上诉人伍晋良与被上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称基础工程公司）、原审被告中海油能源发展股份有限公司（以下简称中海油公司）、原审第三人谢光辉建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人伍晋良上诉请求：1.第三人还需支付上诉人工程款：I1地块170万元人民币，及利息（从2009年11月9日起算），K2地块工程款50万元人民币及利息（从2012年1月9日起算），合计：220万元。2.第三人承担一、二审诉讼费。3.被上诉人对第三人的债务承担连带责任。事实和理由：（一）被上诉人必须对涉案第三人的债务承担连带责任，《民法通则》第43条，企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。涉案第三人代表被上诉人完成涉案工程经营活动；《建筑法》第29条禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将工程再分包，涉案一审己查明第三人无施工资质，第78条违法分包总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，涉案第三人属违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。（二）上诉人一审提交的证据材料：I1、K2地块的工程量清单都没有上诉人的签名，上诉人员工秦伟平只是负责涉案工地工作量与第三人的核对，上诉人从未书面委托秦伟平代收涉案工程款，上诉人财务从未收到这笔巨款，上诉人从未出具委托书、委托惠州市友益土石方公司，惠州市旭琺贸易有限公司向上诉人支付涉案地块工程款，恰好是上诉人在涉案工程施工前几年就有跟上述单位进行过地基处理施工，仍欠上诉人工程款，上诉人已委托被上诉人转入工程款是涉案工程款，一审也查明《强夯工程施工劳务分包协议书》乙方的签字为上诉人，《协议书》中也没有约定秦伟平及上述二公司代为涉案工程收款、汇款的依据，K2地块价格的口头约定也是上诉人和第三人的约定，2015年9月18日，上诉人向第三人发送手机对账单目的是没有收到上诉请求的全额才向第三人寻证据，涉案审判长、审判员、人民陪审员对涉案没有寻求证据，枉法裁判。3.关于上诉费缴纳的上诉须知：诉讼费缴纳办法第十七条，对财产案件提起上诉的按照不服一审判决部分的上诉费请求额缴纳案件受理费，但一审法院要求上诉人缴纳受理费总额相等的上诉案件受理费，不符合法律规定。被上诉人基础工程公司答辩称，（一）被上诉人无需承担连带责任。原一审查明的事实清楚，合同的相对人分别是本案的第三人谢光辉与上诉人伍晋良，被上诉人并不是涉案的合同相对人，也没有任何的法律依据规定违法分包人需要承担连带责任。上诉人在上诉状中所引用的《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条之规定，需要承担连带责任的是指发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，需要承担连带责任，而不是违法分包人需要承担连带责任。所以上诉人要求被上诉人承担连带责任没有事实基础和法律依据。（二）关于本案工程款。根据本案的证据可知涉案的结算单的提交主体均是上诉人。在起诉时提交的证据可以说明上诉人对于这两个证据内容是认可的，现在上诉人在上诉时又否认结算单中的内容。（三）关于付款方式。在原审中，第三人提交的证据可以看到上诉人有委托过深圳市福田区下梅伍记电器修理店用来收取涉案的工程款。此后在2015年上诉人的委托代理人伍宇超向谢光辉发短信查询“2008年12月29日，2011年11月23日的工程款”，这两笔工程款收款人是强境公司，其法定代表人为伍晋良。根据本案相关工程款的走向以及结算单可以清楚知道，上诉人使用上述两个公司收取了涉案的工程款，而且上诉人与被上诉人或者第三人除了涉案的工程外，没有其他的工程。上诉人否认上述工程款是涉案工程款，没有事实依据。所以被上诉人认为一审判决认定事实清楚，二审法院应当予以维持。原审被告中海油公司经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，未发表意见。原审第三人谢光辉述称，同意基础工程公司的答辩意见。伍晋良向一审法院起诉请求：1.基础工程公司立即支付惠州市大亚湾石化区I1地块，K2地块强夯工程劳务分包款共1621809元+1231689元=2853498元；2．基础工程公司支付劳务分包款因延期违约付款需支付Il所产生的利息，本金2621809元从2009年11月1日至2011年1月19日利息，本金1621809元至2016年4月30日利息合计：38213元+569094元=607307元；3．基础工程公司支付劳务分包款因延期违约支付需支付K2地块所产所的利息，本金3731589从2011年8月1日-2011年8月25日，利息16996元，本金3231589从2011年8月26日至2011年11月22日计息40625元，本金1731589元从2011年11月23日至2012年10月27日计息105686元，本金1231589元2012年10月22日至2016年4月30日计息274872元，合计利息：438179元；4.基础工程公司应从起诉之日起至涉案款共计38989842元还清之日之止按同期银行贷款利率支付给伍晋良；5．基础工程公司应承担本案的诉讼费；6．中海油公司在欠付基础工程公司工程余款范围内承担对基础工程公司的债务承担连带责任。一审法院认定事实：（一）2008年7月11日，中海石油基地集团有限责任公司作为发包人与基础工程公司作为承包人签订一份《惠州市大亚湾石化区I1地块地基处理工程EPC总承包合同》，约定发包人将惠州市大亚湾石化区I1地块地基处理工程项目交由承包人施工，合同还就合同价款、付款方式、等其他内容进行了约定。2008年11月6日，基础工程公司与中海油公司签订一份《惠州市大亚湾石化区I1地块地基处理工程EPC总承包合同补充协议》，约定上述合同的发包人由“中海石油基地集团有限责任公司”变更为“中海油能源发展股份有限公司”，即本案中海油公司，原合同中其他权利、义务、责任等相关条款均不变。2008年7月25日，基础工程公司作为甲方与谢光辉作为乙方签订《建筑工程施工承包协议土建工程分包合同》，约定基础工程公司将中海油大亚湾I1地块地基处理强夯工程分包给谢光辉施工。2008年8月4日，伍晋良强夯施工队作为乙方与广东省基础工程公司中海大亚湾I1地块软处理项目部作为甲方签订一份《强夯工程施工劳务分包协议书》（以下简称分包协议书），约定甲方委托乙方承担惠州市大亚湾石化区I1地块地基处理工程的地基强夯工程施工任务，工程款支付约定，进度支付工程款，在工程完成50%甲方支付乙方全部工程款的40%，在工程完工时，甲方支付乙方全部工程款的90%，10%的余款在工程全部完工验收合格后10天内一次付清。分包协议书还约定了工程造价、工期、甲乙双方责任等事项。谢光辉在甲方代表处签名，伍晋良在乙方代表处签名。此后，伍晋良安排工人进场进行施工，该I1工程于2009年11月8日取得建设、监理、施工、设计等单位的竣工验收，结论为合格。伍晋良和谢光辉结算出I1工程的总造价为2836122元。伍晋良负责结算的工作人员秦伟平与谢光辉签订一份《I1地块地基处理强夯工程09年3月到位10月份交地面积结算数据清单》，确认09年3月-10月间的I1工程款合计1530974元，2月份以前工程金额1305138元以付现金1000000元下欠款305138元。合计金额1530974元+305138元=1836112元-柴油费用108456元，结余金额1727656元。2008年12月29日，伍晋良向广东省基础工程公司大亚湾工地项目部出具委托书，称其本人伍晋良在贵公司分包强夯工程款40万元，委托人下面账户收款，即深圳市福田区下梅伍记电器修理店（伍晋良个体经营）账户，谢光辉通过惠州市友益土石方工程有限公司支付工程款40万元。2009年6月8日，谢光辉通过惠州市友益土石方工程有限公司向强镜公司账户支付工程款30万元。2011年1月19日，谢光辉通过惠州市友益土石方工程有限公司委托广东省基础工程公司深圳分公司向伍晋良支付工程款100万元，基础工程公司当天向伍晋良支付此款。因此，在I1地块中，谢光辉仍欠伍晋良工程款27656元。（二）2011年5月25日，基础工程公司作为承包人与中海油公司作为发包人签订一份《惠州市大亚湾石化区K2地块地基处理工程总承包合同》，约定中海油公司将惠州市大亚湾石化区K2地块地基处理工程项目交由承包人实施。合同还就合同价款、付款方式、等其他内容进行了约定。2011年5月19日，基础工程公司作为甲方与谢光辉作为乙方签订《建筑工程施工承包协议土建工程分包合同》，基础工程公司将中海油大亚湾K2地块强夯工程分包给谢光辉施工。谢光辉与伍晋良口头约定，将上述K2工程委托伍晋良负责施工。此后，伍晋良安排工人进场进行施工，该K2工程于2011年9月29日取得监理、施工、设计、勘察等单位的竣工验收，结论为合格。伍晋良和谢光辉结算出K2工程的总造价为3750495元。伍晋良负责结算的工作人员秦某某与谢光辉于2012年1月9日签订一份《K2地块强夯班组工程款结算表》，显示K2强夯工程量3750495元，扣除项目部应扣劳保用品及电费款18906元及已付工程款200万元(即2011年8月25日，谢光辉再次通过惠州市友益土石方工程有限公司委托基础工程公司向伍晋良支付K2地块工程款50万元，基础工程公司当天向伍晋良支付此款。2011年11月22日，谢光辉再次通过惠州市友益土石方工程有限公司委托基础工程公司向伍晋良支付K2地块工程款150万元，基础工程公司当天向伍晋良支付此款)，结算仍欠为1731589元。2012年10月23日，基础工程公司向伍晋良支付了丙烯酸树脂工程50万元。2013年2月6日，谢光辉委托案外人惠州市旭琺贸易有限公司向伍晋良支付了工程款50万元。因此，在K2地块中，谢光辉仍欠伍晋良工程款731589元。（三）伍晋良儿子伍宇超于2015年9月18日向谢光辉电话发出短信/彩信，称：你好，谢老板，我是伍晋良这边负责的，上次您说有两笔款汇入其他公司账户我这边未查询到，麻烦你这边查询下然后给一个银行的回单好吗？分别数2008/12/29日惠州市有益土石方工程有限公司金额40万元，2011/11/23日广东省基础工程公司深圳分公司金额150万元。对方回复称：查到了一笔转账的凭证，已发到邮箱，另一家公司财务说过些时候再帮查。（四）另查明，基础工程公司与中海油公司双方确认，I1地块的合同金额为54767800元，中海油公司于2011年9月9日付清全部款项。K2地块的合同结算金额为11737803.71元，中海油公司于2012年11月6日付清全部款项。（五）另查明，基础工程公司具有港口与航道工程施工总承包贰级、水利水电工程施工总承包贰级、地基基础、地基基础专业承包壹级的建筑业企业资质证书：D244012356）。以上事实，有伍晋良交的强夯工程施工劳务分包协议书、I1地块地基处理强夯工程结算单、K2地块强夯地结算表、K2地块强夯工程图、K2地块强夯工程量清单、K2地块水电表计算、K2地块劳保发放统计表、手机信息，基础工程公司提交的工程验收记录、建筑业资质证书、建筑工程施工承包协议土建工程分包合同，中海油公司提交的《惠州市大亚湾石化区I1地块地基处理工程EPC总承包合同》、《惠州市大亚湾石化区K2地块地基处理工程总承包合同》、《惠州市大亚湾石化区K2地块地基处理工程总承包合同补充协议》《惠州市大亚湾石化区I1地块地基处理工程EPC总承包合同》付款凭证、《惠州市大亚湾石化区K2地块地基处理工程总承包合同》和《惠州市大亚湾石化区K2地块地基处理工程总承包合同补充协议》，谢光辉提交对账单、收据、汇款凭证、流水单、委托书、委托付款函、企业信息咨询、工程验收记录、企业法人营业执照、验资报告、注销通知、开户申请书、电子银行业务注册表、证明、身份证、企业机读档案登记资料及当事人的陈述等证据在卷证实，予以认定。一审法院认为：本案的争议焦点，一是关于伍晋良签订的合同相对人。二是伍晋良签订施工合同的效力。三是伍晋良的主张是否已过诉讼时效，三是关于伍晋良是否收到工程款款项30万元、40万元、100万元。（一）关于伍晋良签订合同的相对人。本案是建设工程施工合同纠纷。中海油公司是整个项目的发包单位，基础工程公司是该项目的承包单位，谢光辉是案涉工程的分包方，谢光辉将涉案工程分包给伍晋良实际施工。伍晋良提供的《强夯工程施工劳务分包协议书》中甲方是谢光辉签名确认，没有基础工程公司签字盖章，同时伍晋良也没有提供证据证明谢光辉的签名是代表基础工程公司，基础工程公司也否认有授权谢光辉签订合同。为此，伍晋良与谢光辉之间签订的《强夯工程施工劳务分包协议书》，合同主体是伍晋良与谢光辉。（二）伍晋良与谢光辉转包合同的效力。基础工程公司具有建筑施工企业资质，伍晋良及谢光辉未取得建筑施工企业资质。中海油公司与基础工程公司签订的《惠州市大亚湾石化区I1地块地基处理工程EPC总承包合同》、《惠州市大亚湾石化区K2地块地基处理工程总承包合同》、《惠州市大亚湾石化区K2地块地基处理工程总承包合同补充协议》合法有效，基础工程公司与谢光辉之间签订的《建筑工程施工承包协议土建工程分包合同》无效，伍晋良与谢光辉之间签订的《强夯工程施工劳务分包协议书》及双方口头达成的关于K2地块强夯工程施工劳务分包合同无效。伍晋良按照上述合同的约定进行了施工。该I1工程于2009年11月8日取得建设、监理、施工、设计等单位的竣工验收，结论为合格，该K2工程于2011年9月29日取得监理、施工、设计、勘察等单位的竣工验收，结论为合格。伍晋良虽然签订的建设工程施工合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，故伍晋良请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（三）伍晋良的诉讼主张是否已过诉讼时效。伍晋良与谢光辉签订的合同约定，I1地块工程在工程完成50%时甲方支付乙方全部工程款的40%，在工程完工时，甲方支付乙方全部工程款的90%，10%的余款在工程全部完工验收合格后10天内一次付清。而I1地块工程是2009年11月8日竣工验收合格，谢光辉应付清I1地块工程款时间是2009年11月18日。2012年1月9日，秦伟平与谢光辉K2地块结算签订一份《K2地块强夯班组工程款结算表》，显示K2强夯工程量3750495元，扣除项目部应扣劳保用品及电费款18906元及已付工程款200万元，结算价为1731589元。2012年10月23日，基础工程公司向伍晋良支付工程款50万元。2013年2月6日，谢光辉再次向伍晋良支付了工程款50万元。谢光辉于2008年至2013年期间，分别向伍晋良支付多笔本案工程款，应当认为谢光辉同意履行债务，诉讼时效期间中断。2015年9月18日，伍晋良向谢光辉发送手机对账单，这种对账行为应视为是谢光辉同意履行其债务的行为，谢光辉回复短信内容并发送邮件，认为是其对债务的一种确认行为，因此，2015年9月18日，谢光辉收到短信后，诉讼时效发生了中断的情形。因此，伍晋良起诉时并未超过诉讼时效。谢光辉仍应履行向伍晋良支付欠付工程款的义务。（四）关于工程款的支付问题。伍晋良完成的I1工程的总造价为2836112元。从双方结算表中确定谢光辉已支付现金100万元，扣除柴油费用108456元。谢光辉于2008年12月29日支付40万元，不仅有伍晋良委托转账到伍记修理店的委托书，该伍记修理店的法定代表人是伍晋良，还有秦伟平的收款收据，以及友益土石方公司转账凭证，备注是工程款，因此，该40万元应当认定为谢光辉支付给伍晋良的工程款。同理，2009年6月8日支付的30万元，备注用途为工程款，委托方是友益土石方公司，该公司的法定代表人是谢光辉，收款人是深圳市强镜公司，该公司的法定代表人是伍晋良，且结合双方一直使用两公司账户往来工程款的实际情况，应认定该30万元系工程款。此后，2011年1月19日，伍晋良收到转账工程款100万，因此，2836112-100万（现金）-108456-40万-30万-100万（转账）=27656元。伍晋良完成的K2工程的总造价为3750495元。从双方结算表中确定，谢光辉通过银行转账50万元、150万元，与该结算单中已付200万元工程款能够相互吻合、印证。双方扣除劳保用品电费18906元及已付款200万元后，确定结算价为1731589元。此后，谢光辉通过基础公司深圳分公司、旭琺贸易公司分别转账50万元，因此，谢光辉仍欠伍晋良731589元。一审法院判决：（一）谢光辉在本判决生效之日起十日内向伍晋良支付I1地块工程款27656元及利息（从2009年11月19日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。（二）谢光辉在本判决生效之日起十日内向伍晋良支付K2地块工程款731589元及利息（从2012年1月9日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。（三）驳回伍晋良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.涉案I1地块中，第三人谢光辉主张通过惠州市友益土石方工程有限公司支付的40万、30万工程款及现金100万，是否应当在结算中扣除？2.涉案K2地块中，第三人谢光辉主张通过惠州市旭琺贸易有限公司支付的50万工程款，是否应当在结算中扣除？关于争议焦点一，2008年12月29日伍晋良向基础工程公司大亚湾工地项目部出具的《委托书》、惠州市友益土石方工程有限公司委托中国工商银行委托付款的业务委托书及伍晋良的员工秦某某出具的《收款收据》足以认定，伍晋良委托深圳市福田区下梅伍记电器修理店代收强夯工程款40万元的事实；2009年6月8日，惠州市友益土石方工程有限公司通过中国工商银行向深圳市强镜起重设备有限公司支付30万元工程款，一审法院结合收付款公司的法定代表人情况、双方代付工程款的交易习惯、银行业务委托书，认定该款系第三人谢光辉支付的案涉工程款，并无不当。伍晋良对此予以否认，认为其与惠州市友益土石方工程有限公司存在其他未付工程，但未举证证明，本院不予支持。关于I1工程结算中所列现金100万是否应予抵扣的问题，涉案工程完工后，谢光辉与伍晋良的员工秦伟平对I1地块工程进行了结算，《I1地块地基处理强夯工程》中，双方签字确认2月份以前工程金额已付现金100万，合计金额时，亦扣除了已付的100万元，上诉人在一审庭审中亦确认秦伟平是其工人，负责现场的施工及结算，在无相反证据的情况下，上诉人否认收到该100万元现金，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”谢光辉主张其于2013年2月6日委托惠州市旭琺贸易有限公司支付工程款50万元。对于该事实，伍晋良在一审庭审中对此款项已明确表示收到，其上诉认为该款系其与惠州市旭琺贸易有限公司的其他工程款，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人伍晋良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用20100元，由上诉人伍晋良负担（伍晋良已预交24400元，多交的4300元由本院予以退回）。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年三月十一日法官助理 黄 杰书 记 员 刘丽珠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。