广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14304号上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司深圳分行，住所地：广东省深圳市福田区深南中路**，统一社会信用代码：91440300789210303D。负责人：杨志群。委托诉讼代理人：方晓龙，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖怡敏，广东华商律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘智盛委托诉讼代理人：李建平上诉人平安银行股份有限公司深圳分行（以下简称平安银行深圳分行）与被上诉人刘智盛银行卡纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初24609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安银行深圳分行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回刘智盛的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘智盛承担。主要理由：一、一审判决确认，完成网银交易必须输入用户名、登陆密码、交易密码及手机动态验证码，其中用户名、登陆密码、交易密码均由刘智盛设置和保管。基于此事实，网银交易成功的前提是输入正确的用户名、登陆密码、登陆时手机动态验证码，交易密码及交易时手机动态验证码。刘智盛的银行存款已通过网银渠道成功转出，平安银行深圳分行不可能未向刘智盛预留在银行的手机号183××××****发送登陆时手机动态验证码及交易时手机动态验证码。否则，无法完成网银登陆更无法完成网银转账。通过网银转账需要输入正确的用户名、登陆密码、登陆时手机动态验证码，交易密码及交易时手机动态验证码是众所周知的事实。平安银行深圳分行已经提供证据证明已向刘智盛发送了手机验证码，即便该证据系平安银行深圳分行自行制作，但也是从原始的数据库不经删改的呈现，结合网银转账必须输入手机验证码的事实，已能够认定平安银行深圳分行向刘智盛发送了手机验证码。二、刘智盛卡号62×××88为借记卡，并非信用卡，卡号52×××63才是信用卡，一审法院认定从刘智盛信用卡账户尾号8888888转出27000元认定事实错误。实际上该27000元系从刘智盛尾号5563的信用卡在个人网银渠道成功申请灵用金后发放至尾号8888的借记卡后转出。申请灵用金需要输入信用卡卡号、分期金额、分期期数、转入账户信息（即借记卡卡号）、验证信用卡的消费密码、手机动态码，审核成功后方可办理。刘智盛存在非常严重的信息泄露。三、从刘智盛的银行流水反映，刘智盛的款项均转给了谢志飞，刘智盛应向谢志飞主张相应款项而非平安银行，平安银行已经履行了自己的合同义务，在此过程中不存在任何过错。被上诉人刘智盛主要答辩意见：平安银行深圳分行一直未向刘智盛手机发过验证码短信，刘智盛对所有转账不知情。平安银行深圳分行的服务存在安全漏洞和技术缺陷，导致刘智盛银行卡被他人盗刷造成经济损失。同时，刘智盛银行卡被盗刷后，刘智盛也及时向公安报案，并多次与平安银行深圳分行沟通，刘智盛一直积极采取措施并没有过错，平安银行深圳分行依法应当承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。刘智盛向一审法院起诉请求：1.平安银行深圳分行赔偿刘智盛损失143250元；2.平安银行深圳分行赔偿刘智盛上述损失所发生的利息21488元（以143250元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年5月8日计算至实际付清之日止）；3.本案诉讼费由平安银行深圳分行承担。一审法院认定事实：刘智盛系平安银行深圳分行的客户，在平安银行深圳分行处开设有5张银行卡，卡号分别为：1、62×××08；2、62XXX8；3、62×××88；4、52×××63；5、62XXX8。其中除第5张卡系信用卡外，其他均为借记卡。刘智盛在向平安银行深圳分行申请开卡时曾在平安银行深圳分行提供的《个人综合开户申请书》中预留手机号码183××××****为其联系方式，该申请书中还注明“您之前已注册我行网上银行，您可通过我行向原手机号码为183××××****发送的动态密码或者数字证书办理向第三方转账，请您务必保管好账户取款密码及手机号码，确保本人使用”，刘智盛在该申请书中客户签名一栏签名确认。2015年5月6日至2015年5月8日期间，刘智盛名下的上述银行卡账号通过网上交易的方式分多次向案外人谢志飞名下账号62×××74转款，其中：2015年5月6日11:21、11：22:30，刘智盛名下银行卡62×××08分两次分别转出5万元、45374元，上述交易ＩＰ地址为112.96.118.113；2015年5月6日12：31:24刘智盛名下银行卡62×××08再次转出24065元，上述交易ＩＰ地址为117.18.4.216；2015年5月7日10:52:23，刘智盛名下银行卡62×××88转出1811元，上述交易ＩＰ地址为117.18.4.216；2015年5月8日14:27:25，刘智盛名下银行卡62×××88转出27000元，上述交易ＩＰ地址为219.129.50.6。刘智盛主张上述交易并非其本人或授权人员所进行的交易，系被盗刷。为此，刘智盛于2015年5月12日向深圳市公安局黄贝派出所报案。2015年5月15日，深圳市公安局罗湖分局出具告知书，就刘智盛被信用卡诈骗一案，立案侦查。就上述交易，刘智盛曾多次向平安银行深圳分行反映，要求赔偿损失。庭审时，刘智盛向一审法院提交一份《保密协议》，载明：甲方为平安银行信用卡中心审批及风险管理部，乙方为刘智盛，双方约定甲方同意垫付乙方信用卡由于盗用所产生的欠款27000元。后平安银行股份有限公司信用卡中心出具说明，同意为刘智盛垫付信用卡内盗刷款项27000元，待警方破案追回损失后，主动联系银行归还。刘智盛还主张其曾要求平安银行深圳分行取消网银，但平安银行深圳分行称无法取消，并向一审法院提交一份由“龙经理”（电话号码136××******）书写的说明，在该说明中载明“2015.5.12办理网银取消，但她说取消不了，叫我改了网银密码”。对该证据平安银行深圳分行不予认可。刘智盛曾向深圳银监局、深圳市公安局罗湖分局、深圳市信访局反映情况，要求平安银行深圳分行赔偿损失。因双方协商未果，刘智盛诉至一审法院。庭审时，双方确认涉案交易均系通过网上进行交易，平安银行深圳分行确认交易时需输入用户名、登陆密码、取款密码以及向手机发送动态验证码。平安银行深圳分行向一审法院提交一份其单方制作的短信记录，主张其已向刘智盛的手机号码为183××××****发送了动态验证码；庭审时，刘智盛对平安银行深圳分行提交的该证据不予认可，否认曾收到平安银行深圳分行发送的动态短信验证码。刘智盛亦向一审法院提交一份打印的号码为18XXX1通信记录，该通信记录中加盖有“锦华延安营业厅”印章，依据该通信记录未显示平安银行深圳分行曾向刘智盛发送过短信信息。平安银行深圳分行对刘智盛提交的该证据亦不予认可。因案件审理需要，一审法院向中国移动通信集团有限公司广东有限公司深圳分公司查询2015年5月6日至8日期间由95511端口向183××××****发送的短信清单。后该司复函一审法院称“其端口发送短信的保存记录仅为六个月，现无法查询；183××××****归属地为湛江移动，深圳移动无法查询其短信发送记录”。一审法院认为，首先，关于损失金额认定问题。一审法院认为，依据刘智盛提交的证据显示，刘智盛名下账户通过网银方式累计被转走金额合计为148250元，其中从刘智盛名下信用卡账户62×××88转走27000元。鉴于刘智盛在诉状中确认其已实际收回5000元，且平安银行信用卡中心已同意为其垫付信用卡账户内被盗刷的款项27000元，刘智盛并未实际垫付该笔款项，故上述款项应从刘智盛主张的损失金额中予以扣除。扣除后，一审法院确认刘智盛因盗刷而受到的损失金额为116250元。关于各方的责任问题。一审法院认为，刘智盛在平安银行深圳分行处办理银行卡业务后，双方形成合同关系，双方均对交易安全负有保障义务。刘智盛在涉案银行卡内的资金系通过网银交易的方式被转移至案外人名下的账户，而完成网银交易必须输入用户名、登陆密码、交易密码以及动态验证码，其中用户名、登陆密码、交易密码均由刘智盛设置和保管，故刘智盛在银行卡信息和密码保管方面存在过错。此外，平安银行深圳分行确认上述交易时应由平安银行深圳分行向刘智盛的手机发送提供动态验证码。庭审时，平安银行深圳分行向一审法院提交了短信发送记录主张向刘智盛发送了动态验证码，但因该证据系平安银行深圳分行单方制作，且刘智盛亦否认收到了其发送的动态验证码，故一审法院对上述证据不予认可。一审法院另向中国移动深圳公司调查，该公司复函一审法院称其端口发送短信的保存记录仅为六个月，现无法查询，平安银行深圳分行亦未能提交其他证据证明其已向刘智盛发送了动态验证码，其应自行承担对其不利的法律后果。在平安银行深圳分行未有证据证明其曾向刘智盛发送了动态验证码的情况下，刘智盛账户内资金即被他人转走，故平安银行深圳分行对此亦负有过错。一审法院综合双方的过错程度，酌情确定刘智盛承担30%的责任，平安银行深圳分行承担70%的责任，即平安银行深圳分行应向刘智盛赔偿损失81375元及利息,利息应以81375元为基数，按照中国人民银行同期同类存款活期利率自2015年5月8日计算至实际清偿之日止。刘智盛超出上述范围部分诉讼请求，一审法院不予支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、平安银行深圳分行应于判决生效之日起十日内向刘智盛赔偿81375元及利息（利息以81375元为基数，按照中国人民银行同期同类存款活期利率，自2015年5月8日计算至实际清偿之日止）；二、驳回刘智盛的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3595元，由刘智盛负担1078元，由平安银行深圳分行负担2517元。二审期间，刘智盛向本院提交了下列证据：一、信用卡在深圳的消费记录，以证明刘智盛在存款被盗转账期间一直在深圳，有本人消费刷卡记录单，而发生盗转的款项IP地址均在外地，证实非刘智盛所为；二、失业证明，以证明刘智盛本人生活艰辛，存款被盗打击严重。针对上述证据，平安银行深圳分行表示，对证据一的账单真实性予以认可，对IP地址的真实性、合法性、关联性不予以认可，证明目的不予以认可，信用卡通过网银进行交易，无需本人持有信用卡，根据证据第1页温馨提醒，说明平安银行深圳分行已经提醒刘智盛慎重使用自己的银行卡并注意个人信息的泄露；对证据二的关联性不予以认可，与本案无关。本院二审查明：一、刘智盛在平安银行深圳分行处开设有5张银行卡，卡号分别为：1、62×××08；2、62XXX8；3、62×××88；4、52×××63；5、62XXX8。其中除第4张卡系信用卡外，其他均为借记卡。二、刘智盛向一审法院提供了加盖有“锦华延安营业厅”印章的手机号码18XXX1通信记录，其中查询时间为2018年11月24日的三项记录显示，信息类型均为“短信”，通信方式均为“接收”，时间分别为07-1513:50：22、07-1513:50：24、07-1513:50：24。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为银行卡纠纷。本案二审主要争议焦点为：关于涉案损失如何承担的问题。首先，经查，刘智盛名下账户通过网银方式被转走金额共计148250元，在扣除刘智盛在诉状中确认其已实际收回的5000元，及平安银行信用卡中心已同意为其垫付信用卡账户内被盗刷的款项27000元之后，刘智盛的涉案损失金额为116250元。其次，鉴于涉案银行卡的用户名、登陆密码、交易密码均由刘智盛设置，一审法院认定刘智盛对涉案损失在银行卡信息和密码保管方面存在一定过错，并无不当。再次，平安银行深圳分行负有保障客户资金安全的义务，平安银行深圳分行主张其已向刘智盛发送涉案交易的动态验证码、交易成功通知等信息，但平安银行深圳分行仅提供了其单方制作的短信发送记录，而刘智盛对此均予以否认，在无其他有效证据佐证的情形下，平安银行深圳分行提供的证据尚不足以证明其上述主张，故一审法院认定平安银行深圳分行对涉案损失亦存在一定过错，并无不妥。因此，一审法院综合双方的过错程度，酌情确定刘智盛承担30%的责任，平安银行深圳分行承担70%的责任，并判令平安银行深圳分行应向刘智盛赔偿损失81375元及相应利息，该处理恰当，本院予以认同。平安银行深圳分行上诉主张均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1835元，上诉人平安银行股份有限公司深圳分行负担。本判决为终审判决。审判长 刘    茹审判员 范  志  勇审判员 王    畅二〇二〇年三月二十五日书记员 叶益力（兼）