江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终87号上诉人（原审被告）：黄贤汉，男，1972年7月15日出生，汉族，初中文化，江西省上饶县人，籍贯上饶县茶亭镇下裴村山蓬**，现住上饶县。委托诉讼代理人：钱建华，江西尚饶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄德明，男，1963年1月21出生，汉族，文盲，浙江省玉环县人，住玉环县。被上诉人（原审原告）：杨水红，女，1963年10月6出生，汉族，文盲，浙江省玉环县人，住址同上，系原告黄德明之妻。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：阮先红，江西时空律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：余忠理，江西时空律师事务所律师。原审被告：吴淑芳，女，1971年11月14日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。原审被告：陈其仙，男，1965年11月4出生，汉族，浙江省玉环县人，住浙江省玉环县。上诉人黄贤汉因与被上诉人黄德明、杨水红、原审被告吴淑芳、陈其仙合伙协议纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人黄贤汉及其委托诉讼代理人钱建华，被上诉人黄德明、杨水红及其共同委托诉讼代理人余忠理，原审被告吴淑芳到庭参加诉讼。原审被告陈其仙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。黄贤汉上诉请求：1.撤销江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初216号民事判决书第二项，查清事实重新审核，并依法改判或者将本案发回重审。2.涉诉一、二审费用全部由黄德明、杨水红承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，明显故意偏袒黄德明、杨水红。上饶县水利局继续所颁发《江西省河道采砂许可证》的申领系黄德明口头委托，退一步说，如果没有其委托工商部门过户就不能成功申领，若系陈其仙自行成立新公司则与本案无关，其系不同法人。黄德明、杨水红委托陈其仙为合伙公司会计，是因为陈其仙为收回借款。关于“利润”的认定不符合逻辑，公司一直处于亏损。利润应以双方结算后确认较为合理，在未结算前提下所做的评估，均系毒树之果。2.一审法院判决程序不合法、证据不足，恳请二审法院就程序违法依法发回重审。从一审法院程序上看，本案唯独能够认定判决金额仅只有报告书，该份报告书仅为征求意见稿，证据其辅助材料均未当庭质证且鉴定人员未出庭质证，其中对单价、产量、均价等均是主观认定，依据系根据推算。一审法院对黄德明、杨水红证据均全部采纳，对黄贤汉提供的证据均未作出分析及认定。黄德明、杨水红辩称，1.对一审所查明的事实，黄德明、杨水红无异议。2.一审所依据的审计报告，是经案涉当事人质证相关证据后依法作出的，依据的内容合法，审计方法正确，程序鉴定合法，根据民事证据规定，依法应予以采信。3.黄贤汉和吴淑芳那时是夫妻，共有三个小孩且均未成年，黄贤汉的砂石厂收入用于了家庭支出。综上，黄贤汉的上诉理由缺乏事实证据和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。吴淑芳述称，没有参与黄贤汉和黄德明、杨水红的砂石厂事务，对其是否有利润不知情。本案所冻结的房产，均是黄贤汉没有投入砂石厂之前所购买。黄贤汉有家暴行为，婚姻存续期间都没有支付过生活费，吴淑芳有经济能力抚养三个小孩。综上，一审判决吴淑芳不承担责任是公平公正的。陈其仙未作答辩。黄德明、杨水红向一审法院起诉请求：一、判令解除黄德明与黄贤汉的合伙出资协议；二、判令陈其仙返还非法占有金额的1，692，218.1元，并承担相应至付清之日止(按银行同期贷款利率的一倍计算，计算起点为2013年12月15日，起诉时间为2019年1月1日，该利息暂计算为46,399.81元)，本息共计2,156,167.91元；三、判令黄贤汉、吴淑芳共同向黄德明、杨水红清偿如下三项债务：1.因吴忠胜起诉砂石场加工款，黄德明、杨水红垫付4,393,383元中的30%即149,801.49元。2.返还黄德明、杨水红投资款1,735,010.41元【注:1,735,010.41元=11,000,000元-(2,156,167.91元+149,801.49元+6,959,020.19元)】；3.返还黄德明、杨水红应得利润(13,524,838.42–1,891,162.88-1,692,218.1)×0.7=6,959,020.19元;以上一、二、三各项诉讼请求总计为人民币1,100万元整。四、由黄贤汉、吴淑芳、陈其仙承担本案相关诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月21日，黄德明与黄贤汉签订了《采砂石合作股份协议书》，双方协商在上饶县五府山镇金钟山溪口创办采砂石厂，主要约定：采砂石厂由双方共同投资创办，总投资人民币为276万元。黄德明以货币出资193万元，占总额比例70%；黄贤汉以货币出资83万元，占总额比例30%。经营期限为十一年。财务由股东共同决定处理，按股东比例进行分配。协议签订后，上饶县水利局于2010年1月8日颁发了《江西省河道采砂许可证》，批准黄德明的采砂船可以在规定的河段采区采砂，期限自2010年1月8日至2010年12月31日。2010年6月3日，黄德明申领了个体工商户营业执照，字号名称为上饶县恩赐溪口砂石厂。采砂厂的日常经营管理由黄德明委派陈其仙参与，黄德明陆续进行了资金投入。上述采砂许可证到期后，上饶县水利局继续于2011年3月21日颁发《江西省河道采砂许可证》，批准陈其仙的采砂船可以采砂，期限自2011年3月21日至2011年12月31日，为此，陈其仙在未征得黄德明同意的情形下，自行在2011年4月11日，申领了个体工商户营业执照，字号名称为上饶县其仙溪口砂石厂，并于2011年4月20日与黄贤汉签订了一份《采矿石合作股份协议书》，该协议书的内容除黄贤汉的股份比例构成与前述协议书不同之外，其他内容一致。黄德明发现上述情况后，向江西省上饶县人民法院提起了诉讼，后经与陈其仙协商，双方于2012年5月13日达成《和解协议》，确认了陈其仙擅自变更采砂厂的事实，约定：一、经甲方（黄德明）同意，乙方（陈其仙）自愿一次性赔付甲方经济损失共人民币壹佰捌拾伍万元整；二、甲方原于2012年1月22日向乙方出具借款270万元的“借条”，现乙方同意由甲方重新出具借款85万元的“借条”，原借款270万元“借条”作废，即视为乙方已履行第一项内容的给付；原甲方向乙方出具的50万元“欠条”不变；甲方须按270万元借款额、月息1.2%向乙方结算给付2012年1月22日至2012年5月13日期间的利息；三、高铁“五工区”尚未入账款项及其他货款均归甲方砂石厂所有；甲方砂石厂债务自始与乙方无关；四、乙方须无条件配合甲方办理前述砂石厂的采砂许可和工商登记的变更手续；五、本协议生效后二个工作日内甲方须向上饶县人民法院撤回对乙方的起诉，起诉费用由甲方承担。六、本协议生效后甲方不得就前述纠纷向乙方主张其他任何权利，甲方自愿放弃除本协议约定内容以外的所有权利。协议签订后，黄德明于2012年5月14日向陈其仙出具了“借到陈其仙85万元”的借条。陈其仙于2012年5月23日向上饶县工商局应家工商分局申请注销上饶县其仙溪口砂石厂，并向黄德明出具了《授权委托书》，要求中铁十九局京福铁路客专闽赣三标五工区项目经理部将剩余材料款支付给黄德明。后因黄德明未按协议约定履行付款义务，陈其仙向浙江省玉环县人民法院提起了诉讼，黄德明对该协议予以确认，并与陈其仙达成了调解协议。另查明，一审法院于2013年10月11日立案受理了黄德明、杨水红诉黄贤汉、吴淑芳、陈其仙合伙协议纠纷一案，案号为（2013）饶中民一初字第117号，该案在审理过程中，经黄德明、杨水红申请，一审法院委托江西中富会计事务所有限公司就黄德明与黄贤汉合伙盈亏情况进行了专项审计报告，审计结果：1.根据推算“上饶县恩赐溪口砂石厂”审计期间内产砂175892.9方，按平均价76.42元/方计算，收入应为13,441,735.42元，另审计期间有零卖2,770立方石子，金额为83,103元，所以总收入应为13,524,838.42元。2.支付认可1,891,162.88元，待核实金额2,920,025.7元。该案经多次开庭审理后，因黄德明向公安机关报案，公安机关于2016年5月4日进行了立案侦查，故一审法院依法裁定驳回了黄德明、杨水红的起诉。江西省上饶县人民检察院于2018年9月19日作出饶县检公诉刑不诉（2018）78号不起诉决定书后，黄德明、杨水红于2019年5月22日再次提出本案诉讼。2013年10月9日，浙江省乐清市人民法院就吴忠胜诉黄德明、黄贤汉承揽合同纠纷一案作出（2013）温乐柳商初字第425号民事判决书，判定黄德明与黄贤汉应偿付吴忠胜加工费439,338.3元，案件生效后，黄德明交纳执行款共计341,215.07元。还查明，黄德明与杨水红系夫妻关系，黄贤汉与吴淑芳夫妻关系于2013年8月6日解除。一审法院认为，根据黄德明、杨水红提出的诉讼请求，本案需要解决的焦点问题是：1.黄德明与黄贤汉签订的《合伙协议》是否应解除；2.陈其仙是否应向黄德明、杨水红返还1,692,218.1元；3.黄贤汉是否应返还合伙利润、投资款，以及数额如何确定；4.吴淑芳是否应与黄贤汉承担共同偿还责任。一、关于黄德明与黄贤汉签订的《合伙协议》是否应解除的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条第一款的规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，对该问题，在本案庭审中，黄贤汉明确表示无异议，故就黄德明要求解除其与黄贤汉于2009年9月21日签订的《采砂石合作股份协议书》的诉请，一审法院予以支持。二、关于陈其仙是否应向黄德明、杨水红返还1,692,218.1元的问题。一审法院认为，依据审计报告附件中出入账明细汇总表所确认的由陈其仙经手的数额，陈其仙虽然经手了砂石款1,692,218.1元，但是根据陈其仙与黄德明于2012年5月13日签订的《和解协议》，双方已就采砂石厂发生的纠纷达成了一致意见，且黄德明明确表示不再就该纠纷向陈其仙主张任何权利，并自愿放弃除该协议约定内容外的所有权利，该意思表示不违反法律规定，对双方有法律约束力。因此，黄德明在已与陈其仙达成相应协议且已履行的情况下，再起诉向陈其仙主张权利，显然违反了《和解协议》的约定，一审法院不予采纳。三、关于黄贤汉是否应返还合伙利润、投资款，以及数额如何确定的问题。一审法院认为，黄德明与黄贤汉之间的合伙关系合法有效，黄德明作为合伙人，依约享有相应的合伙利润，并有权要求黄贤汉承担相应的合伙债务。本案中，黄贤汉主张合伙财务非其管理，不应承担返还责任。可从查明的事实看，黄贤汉提供的大量合伙支出明细，表明其系案涉合伙项目的实际管理人，而通过黄贤汉与陈其仙擅自签订协议，变更采砂石厂经营人的事实，可见原告虽然系合伙人，但并未参与案涉合伙项目的经营管理，因此，根据举证责任分配原则，黄贤汉负有证明其未控制采砂石厂印章及未经手财务的举证责任，否则应当承担不利的法律后果。故在黄贤汉无法举证证明其主张的情况下，一审法院对其抗辩意见不予采信。就合伙利润，在（2013）饶中民一初字第117号案件中，当事人已申请一审法院委托江西中富会计师事务所有限公司作了审计并出具了报告书，虽然黄贤汉对该审计报告书不予认可，但鉴于个人合伙普遍存在相对松散的财务制度的状况，审计报告依据李明坪、吴忠胜的加工费用推算砂石生产量并计算收入的方法，符合实际，黄贤汉未能提供足够的反证推翻该审计报告书的结论，故一审法院对该审计报告确定的合伙收入数额予以确认，就黄贤汉支出的数额，审计报告认可了1,891,162.88元，其它尚有2,920,025.7元，因依据不足，一审法院不予确认。就合伙债务，（2013）温乐柳商初字第425号生效民事判决书已判定黄德明与黄贤汉应共同偿付案外人吴忠胜加工费439,338.3元，故黄德明已实际支付的341,215.07元，应作为合伙债务由黄德明与黄贤汉共同承担。依据审计报告，经核算，黄德明与黄贤汉合伙期间的收入应为13,524,838.42元减去陈其仙经手的1,692,218.1元再减去合伙支出1,891,162.88元合计9,941,457.44元，按双方约定，黄德明占有70%的合伙份额比例，故黄德明应当享有6,959,020.2元合伙收入，加上黄贤汉应承担的黄德明已支付的执行款341,215.07元的30%，即102,364.5元，黄贤汉共计应向原告支付7,061,384.7元。关于投资款，该款项已转为合伙财产，其状况及价值无法确定，且审计报告已说明双方所提供的材料无法计算具体的投资款数额，因此，黄德明、杨水红主张返还1,735,010.41元投资款的诉请，无证据支持，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”,故依前所述，一审法院依法支持黄德明、杨水红要求黄贤汉返还合伙利润6,959,020.2元及已支付的执行款102,364.5元的诉讼请求，因双方的合伙关系至本案起诉时，并未解除，故黄德明、杨水红要求按同期银行贷款利率的一倍计算利息的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。如判决后有新的证据表明还存在其他合伙利润或合伙债务的，合伙人可另行提起诉讼解决。四、关于吴淑芳是否应与黄贤汉承担共同偿还责任的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定:“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”该解释第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”具体到本案，案涉合伙债务虽发生在吴淑芳与黄贤汉夫妻关系存续期间，但未有证据证明吴淑芳有对案涉合伙债务表示认可的意思表示，黄德明、杨水红亦未能举证证明案涉合伙项目系黄贤汉与吴淑芳共同经营管理或合伙利润实际用于吴淑芳与黄贤汉的家庭共同生活，故本案所涉的合伙债务不应当认定为夫妻共同债务。黄德明、杨水红请求吴淑芳与黄贤汉共同承担本案的还款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，双方签订的《采砂石合作股份协议书》合法有效，对各方当事人有约束力。黄德明作为合伙人，有权按照协议约定要求黄贤汉分配利润和承担债务，故对黄德明、杨水红合理的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十二条第一款、第一百五十三条的规定，判决：一、解除黄德明与黄贤汉于2009年9月21日签订的《采砂石合作股份协议书》；二、黄贤汉于本判决生效之日起十日内向黄德明、杨水红返还合伙期间的利润6,959,020.2元及已实际支付的执行款102,364.5元；三、驳回黄德明、杨水红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87,800元，由黄德明、杨水红负担27,048元，黄贤汉负担60,752元。二审期间，黄德明、杨水红提交一组新证据：2011年12月至2013年11月《恩赐溪口砂石厂电量电费汇总表》。证明目的：案涉砂石厂场一直经营到2013年11月份，之后被黄贤汉拆除相关设备。对黄德明、杨水红提交的证据，黄贤汉质证认为：对该组证据的真实性存疑，没有出具该证明的部门负责人的签字，且与本案没有关联性，不能达到其证明目的；吴淑芳质证认为：看不懂，且与其无关。本院认为，对黄德明、杨水红提交的证据的真实性、合法性予以确认，该组证据印证了一审法院确认的事实，本院予以采信。二审中，黄贤汉、吴淑芳、陈其仙均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，综合诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.原判认定2011年4月11日陈其仙未征得黄德明同意而自行申领个体工商户营业执照是否正确；2.原判依据江西中富会计师事务所有限公司出具的报告书作出判决是否程序违法？该报告书是否可以采信？对此，评述如下：关于原判认定2011年4月11日陈其仙未征得黄德明同意而自行申领个体工商户营业执照是否正确的问题。一审庭审中，黄德明、杨水红将黄贤汉与陈其仙于2011年3月21日所改《采砂许可证》、4月11日所改《营业执照》、4月20日黄德明与陈其仙用于替换的协议书复印件作为第三组证据，证明黄贤汉与陈其仙将黄德明之前与黄贤汉所签订的7:3投资的“上饶县恩赐溪口砂石厂”替换为陈其仙与黄贤汉7:3投资的“上饶县其仙溪口砂石厂”，负责人由黄德明变更为了陈其仙。对此，黄贤汉的质证意见为：“对第三组证据的真实性无异议，但是更换负责人是为了经营方便，对于黄贤汉来说陈其仙本身就是黄德明的代理人，在财务上这个变更没有实质影响”，陈其仙的质证意见为：“对第三组的真实性无异议，对证明对象有异议，之所以办了新的营业执照，是为了便于后续经营而不是隐瞒原告（即黄德明、杨水红）进行替换行为”。同时，黄贤汉将江西省河道采砂许可证作为第四组证据，证明采砂许可证有效期一年，过期重办，不是变更，而且办在陈其仙名下也是为了经营上的方便。对此，黄德明、杨水红的质证意见为：“对第四组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，对证明目的有异议，即使该采砂许可证有效期一年，过期重办也应办在黄德明名下，而不是在黄德明不知情的情况下直接办理给了陈其仙”，陈其仙的质证意见为：“对第四组证据无异议”。从相互质证的意见来看，变更案涉砂石厂营业执照到陈其仙名下的行为的确是未经黄德明、杨水红同意而擅自进行的。此外，在2012年5月13日黄德明与陈其仙达成的《和解协议》中，更是确认了“陈其仙在未经得黄德明同意且一直欺瞒的情形下，分别于2011年3月21日、4月11日办理了采砂许可证和工商登记……，负责人黄德明登记为负责人陈其仙”事实。故此，原判综合认定2011年4月11日陈其仙未征得黄德明同意而自行申领个体工商户营业执照正确，本院予以维持。黄贤汉在没有提供新证据予以证明的情况下，仅以陈其仙系受黄德明、杨水红委托办理采砂厂有关事宜且其相互之间有借贷关系，而推断2011年4月11日陈其仙申领营业执照系黄德明口头委托的上诉主张不能成立。关于原判依据江西中富会计师事务所有限公司出具的报告书作出判决是否程序违法、该报告书是否可以采信的问题。本案中，报告书是经黄贤汉申请，由一审法院司法技术处依法委托江西中富会计师事务所有限公司，就案涉砂石厂经营期间盈亏情况进行专项审计而作出的。经查，原一审即（2013）饶中民一初字第117号案的2014年1月2日、2014年7月1日、2014年7月21日三次开庭中，双方就该报告书所审计的原始材料进行了质证，且在报告书正式稿出来之前，均有双方提交的补充材料及相关意见。但因黄德明向公安机关报案，原一审起诉被裁定驳回，以致没有对该报告书进行庭审质证并询问鉴定人员。待黄德明、杨水红2019年再次提起本案诉讼中，已时过境迁，一审法院未传唤鉴定人员当庭质证。但是，黄贤汉在一审中并未提出就该报告重新进行质证，也未提出对其在审计原始材料中的签字进行鉴定申请，应视为其对自身权利的处分。就该报告书内容而言，鉴于个人合伙企业财务制度不够健全的普遍现状，该报告书根据已完整记录的交易过程推算案涉砂石厂的产量及收入符合实际情况，在作为案涉砂石厂实际经营管理人的上诉人，未能提供足够反证推翻该报告书的结论的情况下，一审据此确认案涉砂石厂的合伙收入数额并无不当，本院予以维持。因此，原判依据江西中富会计师事务所有限公司出具的报告书作出判决程序合法，该报告书可以采信作为本案的定案依据。综上所述，黄贤汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61,230元，由黄贤汉负担。本判决为终审判决。审判长  王慧军审判员  段亦枫审判员  魏 巍二〇二〇年三月三十一日法官助理张满洋书记员万苗苗附:本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。