广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5858号上诉人（原审被告）：广东博罗农村商业银行股份有限公司（原名：博罗县农村信用合作联社）。住所地：博罗县罗阳镇商业东街信合大楼。法定代表人：赵爱雄。委托诉讼代理人：黄尉龙，广东方正联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁建新，男，汉族，住址：广东省博罗县，原审被告：博罗县信通物业发展公司，住址：罗阳镇北门路**。法定代表人：罗建荣。原审第三人：博罗县福田镇房地产开发公司，，住所地：博罗县福田镇府内法定代表人：曾过流。原审第三人：刘行山，男，汉族，，住址：江西省吉安市青原区原审第三人：黄伟超，男，汉族，，住址：广东省博罗县原审第三人：吴文勇，男，汉族，，住址：广东省博罗县原审第三人：曾建彪，男，汉族，，住址：广东省博罗县原审第三人：蓝锦添，男，汉族，，住址：广东省惠州市大亚湾区上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司因与被上诉人袁建新及原审被告博罗县信通物业发展公司、原审第三人博罗县福田镇房地产开发公司、刘行山、黄伟超、吴文勇、曾建彪、蓝锦添建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2017）粤1322民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司委托诉讼代理人黄尉龙，被上诉人袁建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司上诉请求：一、请求撤销（2017）粤1322民初1136号民事判决第二判项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：就被上诉人诉原审被告、上诉人、原审第三人建设用地使用权转让合同纠纷案件，上诉人不服博罗县人民法院作出的（2017）粤1322民初1136号民事判决，依据民事诉讼法第一百四十七条规定向贵院提起上诉。原审法院认为，“涉案所有土地包括以物抵债、转让、置换签订的协议，依法均应认定为有效”，这一认定没有事实和法律依据。被上诉人与原审被告信通公司签订的《土地调换协议书》系无效合同。所谓“土地调换”，即产权互易的行为，表现为“物物而非“货币—物”的产权流转模式，归根结底即土地使用权的相互转让。这要求交易双方必须事先具备登记确权或政府同意的先决条件。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”这规定即表明，如果在起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者未征得有批准权的人民政府同意转让的情况下，转让无效。本案中，作为交易双方的被上诉人及原审被告信通公司均未取得土地权利证书也未征得有批准权的人民政府同意，显然均不能被认定为符合法律规定的适格的土地转让方。因此，从土地转让方的角度出发，《土地调换协议书》属于无效合同。而且退一步说，即使能够认定被上诉人及原审被告信通公司当时对各自用于调换的土地具备处分权,该调换转让行为仍违反相应法律规定。《土地调换协议书》签订于1998年8月31日,当时所适用的是1988年修订的《土地管理法》和1990年颁行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，在没有与国家签订出让合同并向国家缴纳出让金的情况下，土地性质就仍应属于划拨地。本案中，双方均无证据表明各自己对用于调换的土地办理了出让手续及缴纳出让金，因而无论是否办出权利证书，该土地仍应被定性为划拨地。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，”因此，从土地性质的角度出发，《土地调换协议书》仍属于无效合同二、原审判决认定上诉人处分了原审被告信通公司调换给被上诉人的土地，明显违背事实。原审被告信通公司调换给被上诉人的土地与上诉人转让给原审第三人蓝锦添的土地并不相同。首先,根据原审第三人福田公司与原审被告信通公司签订的《以地抵偿借款协议书》约定，福田公司将位于福田镇福园路段x方米土地交给信通公司用以抵偿欠款本息。信通公司与被上诉人于1998年8月31日签订的《土地调换协议书》仅涉及其中x平方米土地，而上诉人与蓝锦添于五年后的2003年5月7日签订《土地转让协议书》另外处理其中的30000平方米，两宗交易的土地均在这X平方米平方米土地范围内。后一宗交易与被上诉人完全没有任何事实和法律上的关联，被上诉人仅仅凭借其从福田公司处得知上诉人向低锦添转让土地的情况，在没有现场实测图纸，也没有其他证据的情况下，就自以为其从信通公司置换所得的x平方米土地被一并处置给蓝锦添，显然过于武断。其次，上述两宗土地的坐落完全不同、根据被上诉人与信通，签订的《土地调换协议书》约定，信通公司用于调换给被上诉人的x平方米土地四至范围系“X”。而上诉人与蓝锦添签订的《土地转让协议书》约定转让的30000平方米土地四至范围系“X”的表述，显然可以判断两宗土地是相邻关系，而非同一或包含关系。再次，从证据角度出发,根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在原审及之前一系列诉讼程序中，被上诉人始终没有提供任何直接证明信通公司调换给其的x平方米土地被上诉人转让给蓝锦添的证据，也没有提供任何证明上诉人转让给蓝锦添的土地涵盖其受让自信通公司的土地的证据，因此被上诉人应当承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使上诉人处分了调换土地，因被上诉人讲该地并未交付被上诉人，仍属第三人信通公司所有，因此，这是上诉人与信通公司之间的事，与被上诉人无关，不存在侵害被上诉人权益的问题三、原审法院依据民法总则第一百零四条判令上诉人对原审被告信通公司不足清偿债务承担无限偿还责任，属于适用法律错误。首先，本案最早由被上诉人于2013年提起诉讼，后历经审、再审等程序，再次发回博罗县人民法院审理，换言之，在民总则于2017年10月1日生效前未审结的案件，民法总则没有溯及力应继续适用民法通则。其次，退一步说，即使适用民法总则，但本案也不适用该法第百零四条规定。该法条规定，“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任”，但事实上，信通公司虽于2003年12月10日被吊销，依据工商部门出具的登记信息显示，信通公司系性质为集体所有制的内资企业法人，系具有独立财产、独立清算、独立经营的民事主体，这已不符合前述“非法人组织”的适用前提。再次，根据《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》规定，“企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照并在实际上具备企业法人条件的，根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条的规定，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任”，因此，信通公司作为具备完全民事行为能力的独立民事主体，应以其独立财产承担责任，即使上诉人系其管部门，依法也无需与其承担共同或连带责任。再退一步说，假设确需对被上诉人作赔偿，也不能以博罗县物价局价格认证中心作出的博价鉴字【2013】X号鉴定结论为赔偿标准的计算依据。首先，该结论中的被鉴定土地没有国土红线图及坐标，无法认定该土地就是信通公司调换给被上诉人的土地：其次，被鉴定土地没有标明土地性质，而根据前文论述，在没有办理出让手续的情况下该十地仍属划拨地，不能以出让地的性质进行估价：再次，被鉴定土地没有标明土地用途，若依工业用地用途，1200元/平方米的单价显然畸高，而若依商住用地用途，又缺乏证明确为商住用途的证明依据因此，无论从哪一方面看，上述鉴定结论明显没有事实依据，也不符合客观市场规律，不能作为赔偿依据。上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司补充意见称：一审判决自相矛盾。一审原告诉讼请求是依据《土地调换协议书》判令两被告共同承担违约赔偿责任，但一审判决又将本案定性为侵权纠纷，在认定的时候将上诉人认定为侵权，但判决处理结果却是按违约赔偿进行处理，明显逻辑混乱，自相矛盾。如本案为侵权纠纷，则上诉人对一审原告没有侵权行为。一审原告在诉状中称一审被告博罗县信通物业发展公司没有按《土地调换协议书》将应调换给一审原告的x平方米土地交付一审原告，一审判决在查明事实时也认定一审被告博罗县信通物业发展公司没有将应调换x平方米土地交付一审原告，因此应调换给一审原告的x平方米土地仍属博罗县信通物业发展公司所有，退一万步讲，即使上诉人将应调换给一审原告的x平方米土地转让他人，如属于侵权，那么也是侵害博罗县信通物业发展公司的权益，与一审原告无关，更谈不上侵害一审原告的权益，更何况上诉人并无将该土地转让他人。如本案为合同纠纷，因上诉人不是《土地调换协议书》的合同当事人，一审判决要上诉人承担合同违约赔偿责任没有合同依据；博罗县信通物业发展公司的工商登记资料显示（补充证据一），博罗县信通物业发展公司是内资企业法人，具备法人主体资格，与上诉人是两个独立法人企业，通一万步讲，即使博罗县信通物业发展公司未按《土地调换协议书》履行交地义务，所产生的法律后果应由其独立承担，一审判决认定博罗县信通物业发展公司不具有法人主体资格，要上诉人承担无限偿还责任没有事实和法律依据。一审判决认定涉案土地在流转过程中没有办理产权变更登记没有违反法律的禁止性规定，没有损害国家、集体和第三人的利益是错误的。1994年7月5日实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条明确规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让，这属于法律禁止性规定。没有取得产权证进行转让，有偷漏税行为，明显损害国家利益。综上，上诉人认为原审法院认定事实和适用法律方面都存在重大错误，请求二审法院依法纠正，改判如上所请。被上诉人袁建新答辩称：上诉人的上诉完全没有道理，一审判决的是合情合理的。上诉人没有经过我同意私自将我X平方的土地卖给蓝锦添。一审已经查得很清楚。原审被告博罗县信通物业发展公司、原审第三人博罗县福田镇房地产开发公司、刘行山、黄伟超、吴文勇、曾建彪、蓝锦添经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提交书面答辩。被上诉人袁建新向一审法院起诉请求：一、判令两被告共同赔偿原告损失200万元（依鉴定）；二、判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：第三人福田房地产公司因有关工程建设，欠原告工程款。1998年7月28日，第三人福田房地产公司与原告签订《终止开发沿河路》及《出让地皮合同书》，双方约定第三人福田房地产公司将位于福田镇X工业区X厨具厂、旧敬老院所在的面积为X平方米的土地，按每平方米150元，作价146.25万元转让给原告，以抵偿欠原告的工程款、代福田房地产公司偿还债务，共160.30万元，不足抵偿部分14.05万元，由双方另行结算等。原告因此实际取得该块土地使用权。1998年8月25日，被告信通物业公司与第三人福田房地产公司签订的《土地抵偿借款协议书》约定：第三人福田房地产公司欠被告博罗农商银行（原博罗县农村信用社合作社联合社）的贷款本息400万元，该债权划归被告博罗农商银行的内属机构，即本案被告信通物业公司所有。第三人福田房地产公司以提供位于博罗县××荔枝墩村××路段X㎡土地，作为抵偿给被告信通物业公司的债务（附有土地四至图，分别标注为1-7号地）。被告信通物业公司因此取得该块土地使用权。1998年8月31日，被告信通物业公司与原告经协商，双方同意将上述取得的土地使用权进行置换，并签订《土地调换协议书》。在调换协议书中，双方约定：1、被告信通物业公司以上述福园公路西面（图表第1号块，四至范围是东至福园公路预留地，南至信通物业公司用地，西至荔枝墩耕地，北至惠湘实业发展公司用地，见附图）的X㎡的土地，置换原告的X㎡的土地（位置是在福田河边，四至范围是东至原告用地，南至广汕公路预留地，西至福田河边石墙以东五米为界，北至原告用地，见附图）。土地置换，双方不计经济价值，由各自开发使用或出售，并协助对方办理土地使用证，费用由各自负担等。合同签订后，原告将上述互换的土地交付给被告信通物业公司使用，被告信通物业公司也在1999年将置换的土地开发建设若干套商住房，并以福田农村信用合作社名义出售给刘XX等他人（已办产权证）。2003年5月7日，被告博罗农商银行以自己的名义，将被告信通物业公司从第三人福田房地产公司以物抵债取得的上述土地中的3万多平方米转让给第三人蓝锦添，双方签订的《土地转让协议书》约定：1、转让土地面积3万多平方米，具体以实地测量面积为准。四至范围，东至荔枝墩村农地，南至福田河桥头，西至荔枝墩果场，北至农地（如附图所示1-6号地）。2、未转让的土地约x㎡（现为污水处理厂使用），在同等条件下，优先转让或出租给乙方所介绍的客户等。该《土地转让协议书》所转让的土地包含被告信通物业公司置换给原告第1号地中的X㎡土地。第三人蓝锦添从被告博罗农商银行转让取得的涉案土地已全部转让他人。其中在2004年5月8日、7月10日、8月14日、12月14日，第三人蓝锦添以博罗县X贸易有限公司名义，将涉案土地的X㎡、X㎡、X㎡、X㎡分别转让给第三人吴文勇、黄伟超、刘行山、曾建彪。从第三人蓝锦添与第三人吴文勇、刘行山、曾建彪、黄伟超所签订的《购地协议》的四至图（福田镇村建所备案）显示，蓝锦添转让的土地包含原告涉案的X㎡。以上土地从以物抵债、置换、转让，均没有办理产权证。另查明，被告信通物业公司成立于1993年3月，经济性质属集体所有制，为被告博罗农商银行下属内设机构。2003年被告信通物业公司被吊销营业执照。博罗县X贸易有限公司的法定代表人为第三人蓝锦添,注册资金50万元,为有限责任公司,投资者为蓝锦添出资40万元,占80%股份，另一投资人蓝锦波出资10万元，占20%股份。博罗县X贸易有限公司于2010年12月8日被吊销营业执照。调换给原告的涉案土地X㎡，经一审法院委托博罗县物价局价格认证中心鉴定，于2013年10月18日作出的鉴定结论是该土地市场价格为240万元。一审法院以该鉴定结论为依据作出的（2013）惠博法民一初字第188号案，现已执行完毕，由被告博罗农商银行向原告支付了相关执行款。一审法院认为，本案实为损害他人财产权益引起的侵权纠纷。双方争议的焦点是：1、原告与被告信通物业公司签订的《土地调换协议书》的效力问题；2、被告博罗农商银行是否处分了置换给原告的X㎡土地（实施侵权行为）。关于第一个问题。在本案中，虽然涉案的土地在流转过程中没有办理产权变更登记，但涉案土地权属均没有争议，所有转让合同、协议都是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，也没有损害国家、集体和第三人的利益。土地受让人按合同的约定支付对价，合同、协议已全部或部分履行，且部分涉案土地已实际开发利用。这种土地使用权的转让程序符合当时的实际情况和交易习惯。因此，涉案的所有土地，包括以物抵债、转让、置换签订的协议，依法均应认定为有效。如果按照被告博罗农商银行的抗辩，简单地认为原告与被告信通物业公司签订的《土地调换协议书》无效，那么，第一、本案所有的协议（包括以物抵债、置换、转让）都应无效，所有土地都应该恢复到原来最初状态，这会产生退还土地款、赔偿等一系列问题，引发更多纠纷。而事实上这是不可能做到的。第二、被告博罗农商银行既认为《土地调换协议书》无效，又默认被告信通物业公司从原告置换取得并已开发利用土地的行为有效，这是明显自相矛盾的。第三、本案所涉土地性质除被告信通物业公司开发为商住房出售的转为为国土地外，其他均属集体所有。被告博罗农商银行的抗辩所据法规对本案既往的民事行为没有溯及力。因此，被告博罗农商银行的抗辩，理由不充分，一审法院不予采纳。关于第二个问题。根据《土地调换协议书》约定，被告信通物业公司已将从原告置换的X㎡土地开发为商住房出售，这一事实，证明原告已履行合同义务。通过庭审、取证，已充分证明被告博罗农商银行在2003年5月7日，以其名义将置换给原告的X㎡土地已实际一并转让给第三人蓝锦添。这从被告博罗农商银行与第三人蓝锦添签订的《土地转让协议书》约定：转让给蓝锦添土地面积3万多㎡，未转让的土地约x㎡（现为污水处理厂使用），两者相加，为44000多㎡，这与被告信通物业公司从第三人福田房地产公司受让的X平方米㎡土地相当。也即是说，转让给蓝锦添土地面积3万多㎡土地已包含了应置换给原告的X㎡土地。另外，从福田镇x部门备案查询的第三人蓝锦添以其公司的名义转让给第三人吴文勇、黄伟超、刘行山、曾建彪规划图也显示，置换给原告的X㎡土地已包含在内。现在，被告博罗农商银行已确认被告信通物业公司从第三人福田房地产公司受让的X平方米㎡土地已由其处分完毕，即自行证明其一并处分了原告的X㎡土地。被告博罗农商银行在重审中一再认为其转让给第三人蓝锦添的3万多㎡土地与被告信通物业公司置换给原告的X㎡土地没有关联，甚至认为存在第三人蓝锦添擅自处分原告的X㎡土地的可能性，但其并无相反充分的证据证明，且其与蓝锦添签订的《土地转让协议书》也没有明确注明所转让的土地不包含置换给原告的X㎡土地。最后，被告博罗农商银行、信通物业公司均没有证据显示他们按《土地调换协议书》约定将X㎡土地已交付给原告。综上所述，被告博罗农商银行处分了被告信通物业公司置换给原告的X㎡土地，没有得到原告的授权和追认，是侵权行为，依法应承担赔偿责任。被告博罗农商银行在处分原告土地时，被告信通物业公司已被吊销营业执照，处于歇业状态，且无证据证明被告信通物业公司在被告博罗农商银行处分原告土地时有过错，因此被告博罗农商银行以被告信通物业公司为独立民事主体，认为即使需要赔偿原告的损失，也应由被告信通物业公司承担的理由不充分。事实上，被告信通物业公司作为被告博罗农商银行下属内设机构，信通物业公司的法人代表由被告博罗农商银行任命，被告信通物业公司不是完全意义上的独立民事主体。另外，原告涉案的X㎡土地经一审法院委托博罗县物价局价格认证中心鉴定的市场价格为240万元，该鉴定结论程序合法，鉴定机构及鉴定人员有相关资质，鉴定方法科学，一审法院予以采信。被告博罗农商银行对该鉴定结论提出异议，但无足以推翻该结论的证据支持，一审法院不予以采纳。因此，原告请求被告博罗农商银行赔偿原告损失240万元，事实清楚，理由充分，一审法院予以支持。第三人吴文勇、刘行山、曾建彪、蓝锦添经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十九条第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告广东博罗农村商业银行股份有限公司应在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告袁建新损失240万元；二、驳回原告袁建新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，鉴定费16300元，合共42300元。由被告负担。本院二审期间，上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司提交证据如下：企业机读档案登记资料，即一审的被告一博罗县信通物业发展公司的营业执照、企业登记情况，用以证明信通公司是一个独立法人，既然是独立法人，那么它对外产生的民事法律后果应该由它来承担民事责任，独立承担民事责任。被上诉人袁建新质证称：独立法人，我不知道他不合法，但是当时也是一个公司，但是他不该将我的土地卖了。本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、《土地调换协议书》效力问题；二、上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司是否侵害了被上诉人袁建新的土地权益；三、损失如何确定。被上诉人袁建新与原审被告信通公司签订《土地调换协议书》，属于双方真实的意思表示，原审被告信通公司接受了被上诉人袁建新交付的土地，未将调换的土地交付给被上诉人袁建新使用。上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司作为开办单位，将原审被告信通公司的土地权益，转让给原审第三人蓝锦添使用，造成实际无法交付调换土地给袁建新，由其办理后续的用地手续，上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司不仅仅作为原审被告信通公司的开办单位，而且是侵害的直接责任人，无论《土地调换协议书》的效力如何，均应对被上诉人袁建新的财产损失承担赔偿责任。被上诉人袁建新提供证据证实履行了己方的交付土地义务，上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司作为土地的处理人，掌握了有关土地四至范围的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据人可以推定该主张成立”的规定，对于己方未侵害被上诉人袁建新财产权益负有举证责任，未提交证据证明转让给原审第三人蓝锦添的土地不包括应置换给被上诉人袁建新的在内，自行承担不利后果。一审法院委托博罗县物价局价格认证中心对涉案土地的价格进行了鉴定，该中心具有相应的鉴定资质，上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司对鉴定结论提出异议，但未提出重新鉴定的申请，一审法院采信该鉴定结论，作为认定损失的依据并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人广东博罗农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 巍审判员 邓耀辉审判员 刘艳妹二〇二〇年三月十七日法官助理李嘉伊书记员林楚侨