广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0402民初169号原告（反诉被告）：司得胜，男，汉族，户籍住址湖南省杞县。委托诉讼代理人：蒋勇志，广东百步律师事务所律师。被告（反诉原告）：资飞，男，汉族，户籍住址湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：唐琳君，广东常成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊，广东常成律师事务所实习律师。原告司得胜与被告资飞装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，资飞在法定期间内提起反诉，本院经审查予以受理，适用普通程序，对原、被告分别提起的本诉与反诉公开开庭进行了合并审理。司得胜及其委托诉讼代理人蒋勇志，资飞及其委托诉讼代理人唐琳君、张俊有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）司得胜向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付已到期装修工程款119305元；2.判令被告向原告支付违约金（以56000元为基数，自2018年9月22日起按日利率0.2%暂计至2018年11月22日为6832元；以25190元为基数，自2018年10月22日起按日利率0.2%暂计至2018年11月22日为1562元；以38115元为基数，按日利率0.2%自2018年11月22日起计算，上述违约金计算至实际清偿之日止）；⒊判令被告向原告支付剩余5%装修工程款12595元；⒋被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告就珠海市香洲区珠海保税区xx路xx展厅装修工程协商一致，原告于2018年5月入场正式开展xx展厅装修工程，2018年8月该工程正式完工，由于完工后被告未按约定向原告结算装修工程款，双方于2018年9月6日协商一致签订了《装修施工协议书》及《装修结算表》，就该装修工程的结算价格及支付期限做出了约定。《装修结算表》中双方确认，该装修工程的结算价为251991.40元（不含税金）；《装修施工协议书》中双方明确被告须在2018年9月22日前付至总工程款的70%,即176000元；在2018年10月22日前付至总工程款的80%，即该期间应支付25190元；2018年11月22日前付至工程结算款金额的95%;如被告未按上述约定期间支付工程款，则每逾期一天按未支付部分金额的0.2%计付违约金给原告；剩余工程款项的5%于2019年6月份前结清。双方签订《装修施工协议书》及《装修结算表》后，在原告的多次催促下，被告仅支付了工程款项120000元，尚余工程款131900元未支付。鉴于被告在装修工程完工后并未按时投入经营，且后续原告致电被告时被告多次不接听，又拒绝见面，原告对被告的还款能力产生严重的不安，原告主张《装修施工协议书》中约定的剩余5%款项应加速到期，与已到期的款项一并支付。综上所述，被告的上述行为已经严重违反双方约定，严重违法法律规定，为维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求判如所请。被告（反诉原告）资飞辩称，一、本案的装饰装修合同为无效合同，原告只需按实际工程量支付工程价款，无需支付违约金。本案为装饰装修合同纠纷，属于建设工程施工合同纠纷的一种，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…根据《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》等规定均要求施工单位具备：1、有符合国家规定的注册资本；2、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；3、有从事相关建筑活动所应有的技术装备。本案中，原告不具备装修施工资质而承接工程，故原、被告之间签订的装修工程施工合同系无效合同。被告只需要按原告实际施工部分支付工程价款，无需支付违约金。二、因案涉装饰装修工程尚未竣工验收，原告应对其实际施工量承担举证责任，否则不能主张工程价款。被告愿意配合原告一起去现场丈量或者委托第三方机构进行鉴定，但相关费用应由原告承担。2018年6月份，被告以口头协议的方式将珠海保税区××展厅装修工程包工包料交由原告施工，在施工过程中被告多次催促原告按施工图纸范围进行报价并签订书面合同，但原告一直找各种理由进行拖延，直到8月份才给出第一份总价约23万元的报价，但被告对单价提出异议，双方没能达成一致。原告又于9月份给出第二份报价，即双方于2018年9月6日签订的《装修施工协议书》和《装修结算表》，该结算表并不是双方对实际施工工程的最终结算，被告也明确告知原告只认可单价，对其中的工程量不认可，并备注有“以上工程量以实际为准，单价甲乙双方已认可通过”等字样。原告主张的工程价款应以实际的工程量为准，对此原告负有举证责任，如原告无法举证证明实际工程量，请求法院驳回原告主张工程款的诉讼请求。三、原告所承包的案涉装修工程尚未完工，且工程存在严重质量问题，多次返工后仍无法达到使用条件，并且在施工过程中无故拖延工期，被告为了减少损失，不得不将其中部分工程交由第三人完成。被告已经根据原告的工程进度支付了12万元工程款，根据原告的实际施工量以及扣减部分存在质量问题的违约金后，被告认为工程款已经支付完毕，被告无须再向原告支付工程款。原告的工程质量不达标已经导致多次返工，期间原告还故意拖延工期。原告在中秋节期间组织工人用锁锁住工地大门，导致工期延误12天左右；2018年11月7日剪短主电缆线导致后续工程无法进行，延误工期约40天。因为原告一再拖延，导致xx展厅迟迟无法投入使用，被告与原告多次沟通，原告拒不整改，被告为了防止损失继续扩大，于2018年10月2日与熊升平签订《木工分包施工合同》，将案涉工程中的木工部分交由第三人熊升平负责，已经支付工程总价款22030元；2018年11月2日与林喜南签订《水电分包施工合同》，将案涉工程中的水电部分交由第三人林喜南承包，并已支付工程价款6800元。原告当前还未完成xx展厅的全部装修工程，且其中的部分工程已经交由第三人完成，原告的工程量应以实际为准，工程款也应做相应抵扣。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。以及合同法第二百八十一条，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。因为原告工程质量不达标导致一再返工，当前仍然存在腻子开裂、脱落，柜门变形，柜子悬空，剩余柜门未安装等问题。原告一再拖延工期，给被告造成了巨大的损失，被告根据原告的工程进度和实际施工量已经支付了12万元工程款，按照行业标准和经验，已经足额支付了原告的工程款，被告的付款义务已经履行完毕，并未违约。本案的装饰装修合同为无效合同，原告只需按实际工程量支付工程价款，按进度支付工程款的条款也是无效的，且实际的工程量也没有确定，被告无需遵守进度付款，无需支付违约金。被告（反诉原告）资飞向本院提出反诉请求：⒈判令原告赔偿被告因未施工完毕另行委托施工、施工质量问题、工期延误、租金、经营等各项损失60000元；2.反诉费用由原告承担。事实和理由：2018年5月左右，被告因需要装修珠海市香洲区珠海保税区xx展厅，经朋友介绍，认识了原告：按行规，需要先报价及签订合同才入场，出于对朋友的信任，在原告口头承诺很快报价的情况下，让原告先入场施工。在施工过程中被告多次催促原告按施工图纸范围（包工包料）进行报价并签订书面合同，但原告一直找各种理由进行拖延，直到8月份才给出第一份总价约23万元的报价，但被告发现该报价高于市场价过多，随即对单价提出异议，双方没能达成一致。原告又于9月份给出第二份报价，即双方于2018年9月6日签订的《装修施工协议书》和《装修结算表》，被告发现上述协议中对工程量有虚报多报的情形，被告于是明确告知原告只认可单价，对其中的工程量不认可，并在原告提供的版本中增加有“此依据金额最终以实际工程量结算”、“以上工程量以实际为准，单价甲乙双方已认可通过”等字样。施工过程中，被告陆续有支付部分工程款共计12万元，但原告的工程质量一直不达标，已经导致多次返工，期间原告还故意拖延工期。原告在中秋节期间组织工人用锁锁住工地大门，导致工期延误12天左右；2018年11月7日剪短主电缆线导致后续工程无法进行，延误工期约40天。因为原告一再拖延，导致xx展厅迟迟无法投入使用，被告与原告多次沟通，原告拒不整改，被告为了防止损失继续扩大，于2018年10月2日与熊升平签订《木工分包施工合同》，将案涉工程中的木工部分交由第三人熊升平负责，已经支付工程总价款22030元；2018年11月2日与林喜南签订《水电分包施工合同》，将案涉工程中的水电部分交由第三人林喜南承包，并已支付工程价款6800元。原告的工程量应以实际为准，工程款也应做相应抵扣。经过多次整改，当前案涉工程仍然存在腻子开裂、脱落，柜门变形，柜子悬空，剩余柜门未安装等问题。原告对交付的标的物负有瑕疵担保责任，原告应继续对案涉工程中存在质量问题的部分进行整改，直到符合质量要求。且由于工期拖延，导致被告经营、租金等各项损失。鉴于以上事实，特反诉至法院，请求法院判如所请，维护被告合法权益。原告（反诉被告）司得胜辩称，一、协议书和结算书（装修结算表）签订的时候涉案工程已经完工，结算书上的工程量已经经过双方现场计量得出且通过双方签字确认，关于涉案工程，被告已验收合格并投入后期装修使用，协议书约定的工程价款金额支付方式及违约责任系双方真实意思表示，被告理应按双方约定执行。二、协议书约定的原告的保修义务与被告支付工程价款的义务并无直接关联，不能成为被告不履行支付价款的借口，该工程验收并交付使用至今，被告仅支付工程款12万元，不到应付工程价款的50%，严重损害了原告的权利。三、从装修结算表的明细结合被告提交的《木工施工合同》和《水电施工合同》可以看出被告与第三方签订的真实性存疑的施工合同中不包括原被告双方签订的协议书及结算表当中的工程量，实际上被告后续委托的施工队伍是因为被告设计变更新增的工程量的需要。四、被告与我方签订的施工协议约定的展厅为xx展厅而现在被告已经更换了展厅的名字，被告至今未开业的根本原因是被告经营发生调整，与原告无任何关系。五、被告主张因工程质量支付了6800元，但未提交任何证据支持其说法。原告（反诉被告）司得胜提交了以下证据：⒈装修施工协议书；⒉装修结算表。被告（反诉原告）资飞提交了以下证据：⒈图纸；⒉珠海程越工程管理有限公司装修结算表；⒊照片；⒋微信转账记录、微信聊天记录；⒌木工分包施工合同、收据、转款凭证；⒍水电分包施工合同、收据；⒎租赁合同、转款凭证。经审理查明，2018年9月6日，司得胜作为乙方与资飞作为甲方分别签署了一份《装修施工协议书》和一份《装修结算表》。《装修结算表》载明“泥水、木工、电工项目”和“油漆项目”两大工程项目共计23个小项，其中“泥水、木工、电工项目”项下列有“1、砌墙加水泥砂浆批荡；2、地面过沙浆；3、办公室和情景套房铺地砖；4、铺地脚线；5、强电布线；6、弱电布线；7、办公室靠墙柜子及大厅柜子；8、产品展示柜及背景墙造型天花灯槽；9、包柱子；10、单层天花吊顶；11、窗帘盒；12、双层天花；13、隔墙；14、消防门；15、夹板门；16、门头造型；17、天花斜面造型；18、情景房包门头；19、线条下面柱头；20、实木门套线”共20个小项，两大项23小项工程价款合计251991.4元，并备注“以上综合单价含人工、材料、运费垃圾清理费。以上工程量以实际为准，单价甲乙双方已认可通过”。《装修施工协议书》则记载，“一、工程名称：一久展厅装修工程二、工程验收及总量结算方式1、参照双方暂定金额251900元的结算单价表（见附表）为依据，此依据金额最终以实际工程量结算。付款方式如下：2、甲方需在2018年9月22日前付至总工程款的70%，即人民币176000元，现已支付90000元，即2018年9月22日前还需追付86000元。如甲方在2018年9月22日前未能履约，逾期一天将按未支付部分的0.2%每日作为违约金支付给乙方。3、甲方需在2018年10月22日前付至总工程款的80%，即人民币25190元，如甲方在2018年10月22日前未能履约，逾期一天将按未支付部分的0.2%每日作为违约金支付给乙方。4、甲方需在2018年11月22日前付至总工程款的95%，即人民币以结算最终金额为准，如甲方在2018年11月22日前未能履约，逾期一天将按未支付部分的0.2%每日作为违约金支付给乙方。5、剩余5%于2019年6月份前结清。三、维修与保修方式1、保修期为一年，在保修期内因乙方原因出现工程质量问题，乙方将无偿维修。2、在保修期内因甲方原因损坏，乙方将有偿维修…”。庭审时，双方确认案涉装修工程系于2018年5月开始施工，双方没有签订书面合同，双方对于案涉装修工程施工至2018年7月中旬没有异议，但资飞认为司得胜未有全部完成案涉装修工程。双方确认案涉装修工程覆盖场地面积超过400㎡，经本院依法释明案涉装修工程合同可能无效，双方均表示各自诉讼请求无需调整变更。双方就案涉装修工程的已付款情况没有争议，根据资飞提交的相关转款记录，在双方签订《装修施工协议书》及《装修结算表》后，资飞分别于2018年10月12日、2018年11月1日、2018年11月8日各向司得胜转账支付10000元。资飞提交的微信聊天记录显示，资飞于2019年2月25日致信司得胜称“司总！您好！剩下柜门没有安装和墙面开裂及柜子质量那些多次通知你过来整改和安装，你一直不来。现在导致一直无法开业使用，产生高额租金费用。灯饰部分和墙面开裂部分已经委托别人安装及处理，如果不处理我再委托别人处理。以免损失加大”，司得胜回复称“资总好，请联系肖工处理，谢谢”。资飞就上述质量抗辩主张提交了相关照片，司得胜未就照片拍摄内容提出异议。资飞提交的《木工分包施工合同》显示，资飞于2018年10月2日与熊升平签订合同，就位于珠海保税区××展厅的木工、隔墙、天花工程施工事宜进行了约定，工程内容为“展厅格栅天花、平面天花、屏风、大门口平面天花、石膏线、展柜隔间房”，合同总价为22030元，工期为1个月，资飞提交的相关转款凭证显示，其分别于2018年12月和2019年1月分4笔向熊升平转账支付款项共计14000元，资飞并提交了时间为2019年1月8日、经手人为熊升平、金额为22030元的相应收款收据。资飞提交的《水电分包施工合同》显示，资飞于2018年11月2日与林喜南签订合同，就位于珠海保税区××展厅的水电工程施工事宜进行了约定，工程内容为“展厅布线、灯饰安装、主线安装”，合同总价为6800元，工期为3个月，资飞并提交了时间为2019年1月5日、经手人为林喜南、金额为6800元的相应收款收据。资飞就其租金损失的主张提交了珠海xx建材科技工程有限公司与珠海保税区xx会展服务有限公司于2018年5月3日就珠海市香洲区xx路xx号xx栋xx栋xx楼xx卡租赁事宜签订的《租赁合同》，合同约定租期为5年，租金为14280元／月。司得胜对资飞提交的上述合同及单据均不予认可。庭审时，资飞明确其反诉请求的损失60000元包括其主张司得胜应完成而未完成的工程部分损失，对应其提交的《木工分包施工合同》和《水电分包施工合同》金额合计28830元，包括因工程质量导致的损失，其中换门费用5000元、修复开裂墙面、天花费用1800元，包括两个月租金损失24370元。双方就《装修施工协议书》和《装修结算表》的结算效力存在争议，应资飞的申请，本院于2019年4月依法抽签选定并委托广东巨正建设项目管理有限公司（以下简称巨正公司）对案涉装修工程工程量及其造价进行鉴定，巨正公司出具鉴定报告初稿后，双方均有提出异议，巨正公司据此于2019年12月20日出具《工程造价鉴定报告（修订稿）》，鉴定结果为案涉装修工程造价为224979.11元，双方对此均予认可，司得胜据此调整其诉讼请求为“1.判令被告向原告支付已到期装修工程款93730.11元；2.判令被告向原告支付违约金（以37485元为基数，自2018年9月22日起按日利率0.2%暂计至2018年11月22日为1499元；以22498元为基数，自2018年10月22日起按日利率0.2%暂计至2018年11月22日为450元；以93730.11元为基数，按日利率0.2%自2018年11月22日起计算，上述违约金计算至实际清偿之日止）；⒊判令被告向原告支付剩余5%装修工程款11249元；⒋被告承担本案诉讼费用。资飞就案涉鉴定支付了鉴定费用7000元。本院认为，结合本案证据和当事人的诉辩意见进行分析，本案的争议焦点可归纳为以下几个方面：一、关于司得胜与资飞之间装饰装修合同关系以及双方签署《装修施工协议书》、《装修结算表》的效力。根据当事人陈述以及相关证据，可以认定司得胜与资飞之间已成立装饰装修合同关系，案涉装修工程并非一般家居装饰装修工程，其标的具备一定规模，覆盖范围较大，应当纳入建设工程合同纠纷法律关系范畴进行调整，资飞将案涉装修工程发包给个人施工，违反了法律关于资质的强制性规定，应当认定双方之间的装饰装修合同为无效合同。双方之间装饰装修合同关系无效，并不必然导致双方于案涉装修工程施工完毕后续签署的《装修施工协议书》及《装修结算表》无效，从协议书及结算表的内容来看，双方对工程项目单价作了确认，并在一定工程量的基础上计算了案涉工程的暂定总价，在此基础上双方对金额为251900元暂定总价的支付时间、支付方式、逾期支付违约责任以及案涉工程的保修内容进行了约定，上述协议内容符合双方真实意思表示，且不存在合同无效的法定情形，应当认定为合法有效，对双方当事人具有法律上的约束力，双方当事人应当按照协议达成的合意行使权利，履行义务。二、关于欠付工程款的支付及其违约金的计算。双方签署的《装修施工协议书》及《装修结算表》虽然在一定工程量的基础上计算了案涉工程的暂定总价，但协议书及结算表均明确记载工程量应以实际为准，该约定应当视为当事人对案涉装修工程的工程量持有保留意见，未能达成一致，巨正公司受本院依法委托出具最终鉴定结论为案涉装修工程造价224979.11元，当事人双方均予认可，本院对此予以采纳并作为本案定案的依据。按照双方后续协议约定，资飞应于2018年9月22日前支付案涉工程款176000元，于2018年10月22日前再支付工程款25190元，于2018年11月22日前完成结算并支付至全部工程款的95%即213730.15（224979.11×95%），余款11248.96元于2019年6月底前付清，资飞仅就案涉工程支付工程款120000元，尚应支付工程款104979.11元，资飞未按协议约定付款的行为已然构成违约，应当按照协议约定承担相应的逾期付款违约责任，在司得胜未提供证据证明其因逾期付款导致实际损失的情况下，协议约定的日2‰违约金计算标准明显过高，不符合违约金“以补偿性为主、惩罚性为辅”的原则，综合双方协议约定及履行情况，考虑当事人的过错程度、实际损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌情调整违约金计算标准为以欠付工程款为基数按日万分之三标准自逾期之日起计至付清之日止，司得胜未将资飞于协议签署后分三笔支付的30000元纳入逾期付款违约金计算基数，是其对自身权利的处分，对此本院予以确认，经计算，截至本案判决时，违约金金额为15633.63元。三、关于资飞主张的损失。资飞主张的损失共包括工期延误损失、施工方未完成合同约定工程内容产生的代履行费用损失以及施工方未完成保修义务产生的代履行费用损失三项内容。关于工期延误损失，双方并未就案涉装修工程签订书面合同，未有证据显示双方就案涉工程工期存在约定，且案涉装修合同无效，即便当时存在工期约定，该约定对当事人亦不具有约束力，故资飞主张的工期延误损失，缺乏依据，本院不予支持。关于施工方未完成合同约定工程内容产生的代履行费用损失，资飞就此提交了《木工分包施工合同》和《水电分包施工合同》，从该两份合同约定的工程内容、造价、工期对比双方签署《装修结算表》记载的案涉装修工程内容来看，上述两份合同与案涉装修工程施工内容并无一致或重合之处，鉴定机构出具鉴定结论亦是依据《装修结算表》上记载项目结合现场实际测量情况进行计量，故资飞主张的该部分代履行费用损失，缺乏依据，本院不予支持。关于施工方未完成保修义务产生的代履行费用损失，从资飞发送给司得胜的相关微信记录以及资飞提交照片来看，案涉装修工程确实存在部分柜门未妥善安装或安装未到位以及部分天花开裂的质量瑕疵，司得胜虽未予认可上述照片的真实性，但未能就此提交相反证据，本院对此予以采信，按照双方协议约定，司得胜应当承担修复义务，资飞主张其已自行找人维修完毕，但未就该维修提供相关证据，根据当事人提交照片反映的相关内容，本院酌情确定该部分维修费用为2000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）资飞于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）司得胜支付装修工程款104979.11元；二、被告（反诉原告）资飞于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）司得胜支付逾期付款违约金（截至2020年3月17日为15633.63元，之后以104979.11元为基数按日万分之三标准计至全部款项付清之日止）；三、原告（反诉被告）司得胜于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）资飞支付维修费用损失2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3106元，由原告（反诉被告）司得胜负担634元，被告（反诉原告）资飞负担2472元；反诉受理费650元，由原告（反诉被告）司得胜负担21元，被告（反诉原告）资飞负担629元；鉴定费7000元，由原告（反诉被告）司得胜负担1429元，被告（反诉原告）资飞负担5571元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  陈龙飞人民陪审员  李锡武人民陪审员  吴舒雅二〇二〇年三月十七日书 记 员  梁慧欣曾淑莹