广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终33号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）李沃厚（曾用名李炳厚），男，1972年9月6日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区白蕉镇东岸村北区***，公民身份号码440************571。因本案于2019年4月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人刘芷伊，北京德恒（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李沃厚犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）粤0402刑初1483号刑事判决。原审被告人李沃厚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人李沃厚，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2014年1月至2014年5月，被告人李沃厚明知其没有能力办理赴澳门务工签证的情况下，谎称可以办理澳门务工证，在珠海市香洲区等地先后收取被害人鲍佩云等人的办证费用共计20,000元、被害人何国彪等人的办证费用共计26,000元、被害人温建浩等人的办证费用共计155,600元。2016年3月至2016年7月，被告人李沃厚使用“李浩然”的假名字，以做生意等为由，骗取被害人陈双合财物共计74,850元。2018年4月，被害人陈双合无法联系上被告人李沃厚。2018年4月份，被告人李沃厚虚构身份信息，使用“李浩然”的假名字向被害人杨文广借款共计55,000元，还款15,000元后，被告人李沃厚变更电话号码，使被害人杨文广无法与其联系。2019年4月1日，被告人李沃厚被抓获。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人李沃厚的供述及辨认笔录、情况说明；2.被害人温建浩的陈述及辨认笔录；3.被害人何国彪的陈述及辨认笔录；4.被害人鲍佩云的陈述及辨认笔录；5.被害人杨文广的陈述及辨认笔录；6.被害人陈双合的陈述及辨认笔录；7.证人黄玉连的证言；8.接受证据材料清单、被害人温建浩向公安机关提交的法定代表人授权委托书、营业执照、收款收据、收据和人员名单；9.接受证据清单、澳门劳工协议书、收据；10.接受证据材料清单、收据；11.接受证据材料清单、收条；12.接受证据材料清单、银行付款回单；13.接受证据材料清单、现金借据、微信截图；14.现场勘验笔录、现场图；15.现场照片；16.抓获经过；17.户籍证明；18.现场检测报告书；19.港澳居民来往内地通行证信息、出入境记录清单；20.情况说明。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人李沃厚以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李沃厚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人李沃厚向被害人鲍佩云退赔人民币20,000元、向被害人何国彪退赔人民币26,000元、向被害人温建浩退赔人民币155,600元、向被害人陈双合退赔人民币74,850元、向被害人杨文广退赔人民币40,000元。针对以上判决，上诉人李沃厚及其辩护人提出：1.上诉人李沃厚在收取被害人温建浩、鲍佩云、何国彪代办澳门劳工证手续费时，主观上没有施行诈骗行为的主观意图，主观恶意较小。上诉人李沃厚误信杨志军能办理劳工证，已将收取的费用交给了杨志军；2.原判决仅认定上诉人李沃厚于2018年偿还了被害人杨文广的借款15,000元，上诉人李沃厚实际归还了约3万元，上诉人李沃厚被扣押的手机中的微信截图可予证实；3.原判决认定2018年4月，被害人陈双合无法联系到上诉人李沃厚，该认定不属实，事实上上诉人李沃厚在2019年初还数次联系被害人陈双合沟通还款事宜，有被查扣的手机内通话记录可予证实；4.原判决对上诉人李沃厚的量刑高于原公诉机关的量刑建议。上诉人李沃厚还提出：1.其曾经提出按收取的数额退还被害人温建浩、鲍佩云、何国彪的办证费，因对方要求数额过高而未能归还；2.被害人陈双合陈述其以合作开办废品收购站的名义向陈双合借款，该陈述不实，其系因资金不足向陈双合借钱。辩护人还提出：1.原判决认定上诉人李沃厚诈骗被害人温建浩的数额为155,600元错误，应按照与其他被害人约定的办证费用每人400元的标准计算，即诈骗数额为85,600元。155,600元中的其余7万元是其他费用，应予扣减；2.二审期间，上诉人李沃厚亲属积极联系被害人，并已取得被害人何国彪、陈双合的谅解；3.原判决量刑过重。上诉人李沃厚是初犯。与一审法院于2013年判决的贾某、刘某某、朱某某诈骗三案相比较，该三人的犯罪数额为30万元至50万元，均被判处了缓刑。请求二审法院改判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人李沃厚的亲属代其向被害人何国彪退赔人民币2000元、向被害人陈双合退赔人民币2000元，并取得两被害人的谅解。上述事实，有收据、转账记录、谅解书予以证实。关于上诉人李沃厚及其辩护人所提李沃厚在收取被害人温建浩、鲍佩云、何国彪代办澳门劳工证手续费时，主观上没有诈骗主观意图的上诉理由和辩护意见。经查，一审期间，上诉人李沃厚及其辩护人亦提出李沃厚主观上没有诈骗主观故意的辩解、辩护意见。原审法院认为，首先，上诉人李沃厚在明知自己没有能力办理赴澳门务工签证的情况下，收取各被害人的办证费用，双方约定的办证期限到来后，上诉人李沃厚在无法办理务工证的情况下，并未将收取的费用退还给各被害人，而是更换手机号码，逃避被害人催要，其主观上有明显的非法占有故意。其次，上诉人李沃厚既不能提供杨志军的身份信息和联系方式，又不能提供杨志军收款的收据，也未选择寻求法律途径解决，因此，上诉人李沃厚所称将款交给杨志军既无相关证据支持，又不符合常理，不能成立。原审法院认定，上诉人李沃厚以非法占有为目的，骗取各被害人的财物，其行为构成诈骗罪。本院认为，原判决的上述认定理据充分，结论准确，不再赘述。至于上诉人李沃厚所提因被害人温建浩等人要求退还办证费的数额高于其收取的费用，故其未能归还款项的意见，该意见并未得到温建浩等被害人陈述的印证，且客观上已造成三被害人的办证费未能偿还的结果，故并不能因此否定上诉人李沃厚具有诈骗的主观故意。上诉人李沃厚及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李沃厚及其辩护人所提李沃厚于2018年已归还被害人杨文广3万元，而非15,000元的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李沃厚被扣押的手机内微信截图显示，从2018年4月至7月，上诉人李沃厚七次向被害人杨文广转款共计19,000元。由于部分转款时间在上诉人李沃厚出具借据之前，且并无其他证据证实上述款项均是归还被害人杨文广的涉案55,000元借款，因此，不能据此认定上诉人李沃厚已还款19,000元。同时，被害人杨文广陈述，上诉人李沃厚共计向其还款15,000元。原审法院依据被害人杨文广的自认陈述，认定上诉人李沃厚已归还被害人杨文广15,000元，该认定正确。上诉人李沃厚及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李沃厚及其辩护人所提原判决认定2018年4月，被害人陈双合无法联系到上诉人李沃厚，该认定不属实，事实上李沃厚在2019年初还数次联系被害人陈双合，有通话记录可予证实的上诉理由和辩护意见。经查，被害人陈双合陈述，2018年4月，其打上诉人李沃厚的电话就打不通了，其于2018年10月16日到公安机关报案。经查看上诉人李沃厚被扣押的手机，可显示2019年3月至4月的通话记录，但其中并没有与被害人陈双合通话的记录。综上，原判决认定2018年4月，被害人陈双合无法联系到上诉人李沃厚，并无不当。对上诉人李沃厚及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人李沃厚所提被害人陈双合陈述其以合作开办废品收购站的名义向陈双合借款，该陈述不实，其系因资金不足向陈双合借钱的上诉理由。经查，原判决在查明事实中认定上诉人李沃厚以做生意等为由骗取被害人陈双合的财物。虽然原判决引述了被害人陈双合陈述的上诉人李沃厚曾以合作开办废品收购站为由要了按金，但因原判决并未以此认定上诉人李沃厚骗取被害人陈双合财物的事由，故该证据引述并不影响对其犯罪事实的认定。对上诉人李沃厚提出的该项上诉理由不予采纳。关于辩护人所提原判决认定上诉人李沃厚诈骗被害人温建浩的数额为155,600元错误，应为85,600元的辩护意见。经查，被害人温建浩陈述，其交给上诉人李沃厚办证费用共计156,000元。被害人温建浩提交的由上诉人李沃厚出具的两份收据证实，上诉人李沃厚分别于2014年3月10日和5月25日收到17,200元和138,400元，两份收据合计款项155,600元。上诉人李沃厚在侦查阶段亦供称，其收到被害人温建浩的款项共计155,600元。综上，上述证据已相互印证，可以认定，上诉人李沃厚收到被害人温建浩的办证费用共计155,600元，辩护人提出收到费用应为85,600元的意见并不成立。对于辩护人提出的应扣除7万元费用的意见，本院认为，被害人温建浩的陈述未予印证，且不符合情理，故对该意见不予采纳。此外，办证费标准是由双方合意约定，虽然有被害人是按照每人400元的标准支付办证费用，但并不能得出被害人温建浩与上诉人李沃厚也是按此标准约定支付的结论，并且，证人黄玉连的证言亦与被害人温建浩陈述一致，证实被害人温建浩向上诉人李沃厚支付的办证费是每人1200元，故对辩护人提出应按照办证费用每人400元的标准计算诈骗数额的意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李沃厚及其辩护人所提原判决对上诉人李沃厚的量刑高于原公诉机关的量刑建议，辩护人所提与上诉人李沃厚犯罪数额相近的被告人被判处了缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，对被告人的量刑，系根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，综合评判后作出的。因此，在两案被告人犯罪数额相近的情况下，因两被告人具有不同的情节和社会危害性，对其量刑并不相同，故对辩护人提出的与他案量刑进行比较的意见不予评述。另，人民法院作出判决时可参考公诉机关的量刑建议，但并非不能超过建议范围。对上诉人李沃厚及其辩护人就此所提上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人李沃厚以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于二审期间，上诉人李沃厚亲属代其对被害人何国彪、陈双合进行了部分赔偿并取得谅解，可对上诉人李沃厚酌情从轻处罚。辩护人就此节所提辩护意见成立，予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1483号刑事判决第一项中对上诉人李沃厚定罪的部分和第二项中责令上诉人李沃厚向被害人鲍佩云、温建浩、杨文广退赔的部分；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1483号刑事判决第一项中对上诉人李沃厚的量刑部分和第二项中责令上诉人李沃厚向被害人何国彪、陈双合退赔的部分；三、上诉人李沃厚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五万七千元；（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月1日起至2024年12月31日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、责令被告人李沃厚向被害人何国彪退赔人民币24,000元、向被害人陈双合退赔人民币72,850元。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年三月五日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。