福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终386号 上诉人（原审原告）：福建省九建建筑工程有限公司福州分公司，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道华林路河边路**长富宫花园广场****连接体**商务1，统一社会信用代码：913501028544245365。 负责人：黄纪飞，经理。 委托诉讼代理人：唐松、苏金金，福建智德律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:林和生，男，1951年10月12日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：尤虹、陈胜勇，北京市盈科(福州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:林腾，男，1977年12月4日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：林立永，北京市盈科(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军，北京市盈科(福州)律师事务所实习律师。 上诉人福建省九建建筑工程有限公司福州分公司（以下简称九建福州分公司）因与上诉人林和生、被上诉人林腾建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人九建福州分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审判决认定《企业内部项目施工责任制承包合同书》（以下简称《承包合同》）无效，并认定“上诉人存在过错，应对被上诉人提交的896.4万元假票产生的所得税及滞纳金承担40%的责任”系认定事实错误。1、本案的内部承包合同依法有效。本案中上诉人以项目部承包的方式与林和生签订项目承包合同，上诉人对西庄小区工程的施工是实质性参与，这与工程合同转包完全不一致，不需要承包人一定要是发包人内部员工这一要件，该承包合同依法有效，因此应依据《承包合同》判令林和生对本案896.4万元假票产生的所得税及滞纳金承担全部责任。2、即使本案的《承包合同》无效，被上诉人作为提供假票的过错方，也应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。3、上诉人的财务人员只能对发票表面真实性作形式审核，无法对该发票的实际真伪作出判断，即使是税务机关其也要通过一定手段将真假发票的号码进行实际查询和比对后才能认定是假发票。因此原审判决以上诉人财务人员未发现本案假发票，违反《会计法》的规定，存在过错，故应承担40%的责任，上诉人认为系认定事实和适用法律错误。二、原审判令上诉人对2015年3月18日之后的滞纳金承担全部责任，系认定事实错误。原审判决的认定依据只是一份上诉人负责人于2015年3月18日的《自述材料》，而税务机关直到2017年6月6日才对上诉人作出《税务处理决定书》，上诉人认为，《税务处理决定书》才是对涉税事实的认定依据，才是上诉人依法履行补缴税款和滞纳金的法定依据，而自述材料只是上诉人负责人个人的陈述和理解，不能作为上诉人应补缴税款的法定依据，因此，壹审判决以2015年3月18日作为上诉人应及时补缴税款的时间节点，认定事实错误。三、原审判决不支持上诉人主张从代垫款项之日起的利息损失，认定事实错误。虽然《承包合同》没有明确的利息承担条款，但该利息损失是由于被上诉人的行为给上诉人造成的损失，被上诉人应承担赔偿责任。四、原审判决认定行政罚款9000元的损失由上诉人承担，认定事实错误。虽然从法律角度看，上诉人是纳税义务人，税务机关的罚款系针对上诉人，但该罚款是由于被上诉人的行为给上诉人造成的损失，被上诉人应承担赔偿责任。五、被上诉人林腾应承担共同还款责任。虽然《承包合同》上只有被上诉人林和生的签名，但上诉人林和生与被上诉人林腾系父子关系，工程实际施工过程中的具体施工管理、请款等都是林腾一手操办，本案工程实际是他们父子俩共同承包施工，因此被上诉人林腾应承担共同还款责任。综上所述，请求判如所请。 林和生辩称，一、案涉《承包合同》系无效合同，九建福州分公司应自行承担全部损失。答辩人并非九建公司的员工，而且本案中约定的项目全部由答辩人施工负责，九建公司将案涉工程转包给无建筑施工企业资质的个人，该合同系无效合同。而且，该《承包合同》内容为格式条款，尤其是该合同第十条第七款要求答辩人对供货商提供的发票真伪进行兜底性担保，系明显加重答辩人的合同义务。九建公司无权依据无效合同的无效条款向答辩人主张权利，要求赔偿损失。九建公司的会计人员对发票进行审查是其法定义务，由于其审查失误造成假发票入帐，被税务机关依法处理，造成的损失应由九建公司自行承担。答辩人并非发票的制作方，亦无需未发票的真伪承担底性保证责任，答辩人不存在过错，无需承担赔偿责任。二、假如答辩人需要承担责任，根据九建公司在原审过程中提交了其负责人陈惠作出的《税务案件当事人自述材料》，其于2015年3月18日即知晓公司账目中存在假发票、应补缴企业所得税数额并承诺近期补缴。九建公司因其未及时补缴税款所产生的从2015年3月19日起的滞纳金应由九建公司承担。三、九建公司向税务机关缴纳因假票产生的企业所得税及滞纳金后未要求答辩人偿还代垫款项，且《承包合同》亦未对代垫款项的利息作出约定，九建公司主张利息损失，没有事实及法律依据。四、九建公司为纳税义务人，税务机关的罚款系针对九建公司，合同也未约定由答辩人承担罚款，九建公司主张答辩人承担9000元罚款及加处罚款6750元，没有事实和法律依据。综上，请求驳回九建福州分公司的上诉请求。 林腾生辩称，一、答辩人与九建公司不存在合同关系，九建公司要求追偿的补缴的税款、滞纳金和罚款均与答辩人无关。2007年2月23日，九建公司与林和生签订案涉《承包合同》，依据合同相对性的原则，合同只在双方当事人之间发生法律拘束力，答辩人不是合同的一方当事人，与九建公司不存在合同关系，且九建公司提交的证据不足以证明答辩人与林和生共同承包讼争工程，现九建公司依据合同向答辩人提出追偿，缺乏法律和事实依据。二、税务机关基于九建公司自身的违法事实作出补缴税款、滞纳金、罚款的决定系行政机关针对直接责任人作出的具体行政行为，九建公司不得将具体行政行为设定的责任转嫁由他人承担，也不得以此为由向他人要求民事追偿。税务机关作出的补缴税款、滞纳金、罚款的决定系针对实施了违法行为的直接责任人实施的具体行政行为，九建公司作为纳税义务人，系承担纳税义务的直接责任人，不应当再将税务机关针对具体行政行为相对人违法行为设定的责任承担转由他人承担，即转承责任承担。同时，民事追偿的前提是基于民事法律关系先行赔偿，而不是因行政法律关系先行给付，因此九建公司也不得以此为由向他人要求民事追偿。综上，请求驳回九建福州分公司的上诉请求。 上诉人林和生上诉请求：改判驳回九建福州分公司的全部诉讼请，本案一、二审的案件受理费、保全费由九建福州分公司承担。事实和理由：一、原审判决认定案涉《承包合同》为无效合同，但仍依据无效合同的无效条款认定上诉人应返还九建福州分公司代垫税款及滞纳金，系明显错误的。原审判决认定上诉人与被上诉人签订的《承包合同》系无效合同。而且，该合同条款为格式条款，尤其是该合同第十条第七款要求上诉人对供货商提供的发票真伪进行兜底性担保，系明显加重上诉人的合同义务，该条款应系无效条款，双方均不应依据该合同条款处理纠纷。但原审法院仍依据无效合同的无效条款认定上诉人应返还代垫税款及滞纳金，系明显错误的。二、原审判决依据林腾向九建福州分公司请款为由认定涉案896.4万元的假发票系由上诉人提供，系认定事实错误。首先，被上诉人提供的证据均系间接证据，既无上诉人签字，也无法体现该组证据与上诉人具有关联性，该组证据无法证明涉案假发票系由上诉人提供。其次，被上诉人提供的记账凭证系被上诉人财务人员单方制作，该证据的内容存在巨大的主观性、随意性，且存在无发票列支成本的情形，该记账凭证不应作为本案的定案根据。而且，被上诉人提交的请款单、电子转账凭证及发票换票证虽均系第三方制作，但是该三份证据体现货款支付方为被上诉人、发票的收票人亦为被上诉人，仅能证明被上诉人向材料供货商支付货款，但原审法院经依据相关凭证上具有林腾的签字认定涉案发票系由上诉人提供，认定事实过于片面，系明显错误的。最后，根据被上诉人提交的《税务处理决定书》（榕台地税稽处[2017]1001号），被上诉人在2010年度除西庄小区项目外还有两个建设施工项目，且存在使用假发票或无发票列支成本的事实，可见被上诉人在收取发票列支成本、制作财务账册的过程中存在重大过失。被上诉人本年度其他假发票不能排除是被上诉人在该两个项目中收取的。三、原审认定上诉人应对896.4万元假发票产生的企业所得税以及从2011年6月1日至2015年3月19日至的滞纳金承担60%的责任系明显错误的。西庄小区项目建设过程中，被上诉人的发票所均经过公司财务人员检验，并经公司财务人员与税务机关检验无误后收取。而且，此后很长一段时间内被上诉人未对发票真伪提出异议，并且2015年被上诉人自查阶段亦未对发票真伪提出异议。被上诉人作为纳税义务人，对其所收取的发票已进行了严格的检验程序，确认发票真实无误后，才作为成本支出凭证予以收取。被上诉人的会计人员对发票进行审查是其法定义务，由于其审查失误造成假发票入帐，被税务机关依法处理，造成的应由被上诉人自行承担。原审法院认定上诉人应对896.4万元假发票产生的企业所得税以及从2011年6月1日至2015年3月19日至的滞纳金承担60%的责任系明显错误的，被上诉人应承担全部损失。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 九建福州分公司辩称，一、答辩人对案涉工程施工进行实质性参与，并非转包，《承包合同》有效。即使合同无效，根据建工相关法律规定，工程经竣工验收合格的，对工程款的结算可参照合同约定进行。双方对工程材料款的发票约定属于工程款结算范畴，且约定清晰具体明确，系双方真实意思表示，可以作为追究违约责任的依据，一审以此认定林和生的违约责任正确。本案林和生提供虚假发票，情节严重，且其提供假发票行为直接导致了答辩人被税务部门罚税的后果和损失，其也应承担补缴税款及承担罚税的违约责任。二、本案答辩人提供的证据足以证明林和生、林腾根据提供虚假材料款发票进行请款、结算工程款，各证据间可一一对应，一审据此认定林和生提供虚假发票的事实和金额正确。林和生和林腾为父子关系，法院又已查明林腾为西庄小区工程项目的经办人，林腾在施工过程中以经办人身份进行请款、签字、提交发票的行为具有法律效力，可证明为《承包合同》中承包方的行为。林腾的请款单上的结算单位名称、收款账户、金额、项目名称与附后的发票内容一致，与答辩人记账凭证、转账凭证可一一对应，足以证明假发票是林和生、林腾提供给答辩人的。林和生上诉以答辩人其他项目也存在虚假发票，来推测答辩人起诉的假发票为其他工程提供没有任何依据。答辩人起诉林和生、林腾的金额，已将非其提供部分剔除，并不是税务部门处罚的全部金额，与九建的其他项目无任何关联。三、林和生上诉主张其对税款及罚款承担60%责任认定错误，答辩人认为一审混淆了应缴企业所得税和因提供假票未缴该税而产生的滞纳金的性质。应缴企业所得税为企业经营过程所得而产生的税费，谁经营谁获利谁缴纳，该缴税主体不因在提供假票上是否存在过错而转移，因此本案林和生作为提供材料款发票的义务主体，对应纳所得额8276800元按25%比例应补缴的企业所得税2069200元应承担完全的补缴责任，该税款的缴纳不存在按过错比例承担的问题。《承包合同》第十条第1点已约定税款均由乙方（林和生）承担，该纳税义务不因是否存在过错而进行任何转移。林和生提供假票的行为，使其本应缴纳的该税款未予缴纳，应当补缴。因工程造价已经包括了以人工费、材料费在内所有费用总和为基数，并依据建筑业规定税率应缴纳的税费，也即答辩人在与林和生进行工程造价结算时，已将包括材料款在内的应缴纳税款纳入工程造价中支付给了林和生。如果法院认为补缴的企业所得税答辩人需要承担，则答辩人因该工程的材料款重复承担了两次税费，此判决明显错误。本案经税务部门查处，应纳税所得额为11007554.03元，扣减其中两笔非林和生提供的假票金额外，林和生应纳税所得额为8964000元，除去林和生之前通过答辩人补缴税款171800元对应的纳税所得额687200元，林和生还应对纳税所得额为8276800元（8964000－687200）补缴纳税款2069200元（8276800×25%）。四、答辩人在假发票的提供上无任何过错，且知晓后已在己方能力范围内采取适当措施尽可能阻止损失扩大，并实际上较少了林和生应承担的罚税金额。答辩人无任何过错，应根据双方约定罚税全部由林和生承担。林和生在双方合同已明确约定其对发票真实性负责的情况下，仍提供假发票并由此造成答辩人的重大损失，其主观上具有故意。发票真假无法及时辨认并非答辩人的过错，且在无任何法律规定会计人员未及时甄别发票真假应承担责任的法律制度下，就认定答辩人承担40%的责任，明显无事实和法律依据。双方合同对乙方交来不符合税务部门检查的发票应承担罚税的约定，无任何限定，也未约定对发票接收多长时间内未提出异议就免除发票提供人提供虚假发票责任的免责条款，林和生以答辩人长时间或自查后未提出异议为由要求不承担责任没有任何依据。综上，请求驳回林和生的上诉请求。 九建福州分公司向一审法院起诉请求：1.判令林和生、林腾立即偿还九建福州分公司代垫款项3429028.99元及利息（利息按银行同期贷款利率计算，其中的344854元利息从2015年10月22日起计算至欠款实际偿还之日止，1055215元利息从2017年7月26日起计算至欠款实际偿还之日止，1042726元利息从2018年1月17日起计算至欠款实际偿还之日止,986233.99元利息从2018年5月18日起计算至欠款实际偿还之日止）；2.判令本案诉讼费用由林和生、林腾承担。 一审法院认定事实：林和生与林腾系父子关系。2007年2月13日，林和生作为西庄小区（一期）安置房工程10#、13#楼项目部的负责人与九建福州分公司签订《企业内部项目施工责任制承包合同书》一份，九建福州分公司（甲方）将西庄小区（一期）安置房工程10#、13#楼工程施工任务以包工包料的形式交由西庄小区（一期）安置房工程10#、13#楼项目部（乙方）施工。合同约定：1、工程管理费按工程实际造价2%计取，项目的一切税费（包括1%企业所得税及个人所得税）均由乙方承担，甲方代征代缴；2、项目部负责购买的各项材料应有正式发票，若乙方交来不符合税务部门检查的发票造成罚税由乙方负责。施工过程中，林腾为西庄小区（一期）安置房工程10#、13#楼项目的经办人。经林腾请款，九建福州分公司将对应的材料款汇入开票公司的账户。2015年3月18日，陈惠代表九建福州分公司在国家税务总局福州市台江区税务局作出自述，确认经税务认定的假票金额为9714000元，应补缴企业所得税为2428500元，已入库企业所得税为61800元，并承诺在近期将余额入库。2017年6月6日，福州市台江区地方税务局稽查局向九建福州分公司发出《税务处理决定书》（榕台地税稽处【2017】1001号），认定九建福州分公司假发票列支成本金额9714000元、无发票列支成本金额1293554.03元，共计11007554.03元无合法有效凭证列支成本，应予调增应纳税所得额11007554.03元，九建福州分公司应补缴企业所得税2751888.51元。其中税务机关认定：1、2010年9月15#凭证中由福州市晋安区刚旺贸易有限公司开具的发票号为11452633-11452645，金额为120万元的13张发票为假票；2、2010年11月11#凭证中由福州市晋安区刚旺贸易有限公司开具的发票号为11452646-11452650、11461601-11461608，金额为120万元的13张发票为假票；3、2010年11月13#凭证中由福州市晋安区刚旺贸易有限公司开具的发票号为11461609-11461615，金额为63.9万元的7张发票为假票；4、2010年9月15#凭证中由福州市晋安区明能贸易有限公司于2009年9月14日开具的发票号为11378301，金额为5万元的发票为假票并重号发票；5、2010年9月15#凭证中由福州新增贸易有限公司开具的发票号为11378676-11378686，金额为100万元的11张发票为假票；6、2010年11月11#凭证中由福州市晋安区明能贸易有限公司开具的发票号为11378301-11378325，金额为240万元的25张发票为假票；7、2010年11月11#凭证中由福州新增贸易有限公司开具的发票号为11461576-11461600，金额为247.5万元的25张发票为假票，上述假票金额共计896.4万元。除追缴少缴税款外，九建福州分公司应从2011年6月1日起按日万分之五加收滞纳金。同日，福州市台江区地方税务局稽查局向九建福州分公司发出《税务行政处罚决定书》（榕台地税稽罚【2017】1001号）。对九建福州分公司发票违法行为予以罚款9000元，罚款应在决定书送达之日起15日内缴纳，到期未缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。九建福州分公司于2015年1月6日向税务机关补缴企业所得税61800元及对应的滞纳金40664元，合计102464元。九建福州分公司于2015年6月19日向税务机关补缴企业所得税110000元及对应的滞纳金81400元。九建福州分公司于2015年8月27日向税务机关补缴企业所得税85000元，于2018年5月17日缴纳上述补缴税款的滞纳金658325元。九建福州分公司于2015年10月21日向税务机关补缴企业所得税430000元，于2018年5月17日缴纳上述补缴税款的滞纳金344860元。九建福州分公司于2017年7月24日向税务机关补缴企业所得税650000元及对应的滞纳金650000元。九建福州分公司于2018年1月16日向税务机关补缴企业所得税650088.51元及对应的滞纳金650088.51元。另，九建福州分公司于2017年7月25日向税务机关缴纳罚款9000元及加处罚款6750元，合计15750元。至此，九建福州分公司已完成《税务处理决定书》（榕台地税稽处【2017】1001号）及《税务行政处罚决定书》（榕台地税稽罚【2017】1001号）规定的补缴义务。九建福州分公司曾通知林和生缴纳因假票产生的税款。林和生通过案外人黄平分别于2014年12月20日、2015年1月5日、2015年6月11日、2015年8月21日向九建福州分公司转账10万元、0.3万元、20万元、50万元，合计80.3万元。 本案审理过程中，一审法院依法通知开具案涉假票的三家公司福州市晋安区刚旺贸易有限公司、福州新增贸易有限公司、福州市晋安区明能贸易有限公司出庭作证，因该三家公司已被吊销营业执照，故未出庭。经九建福州分公司申请，一审法院于2019年4月28日作出（2019）闽0121民初2016号民事裁定：冻结林和生的银行存款380万元；林和生的银行存款冻结不足时，查封林和生名下位于福建省闽侯县××镇××村××路××号的房产（权证号：Ｈ××0）（该房屋与黄春金、林国生、林建生、林运生、林荷生共有）。 一审法院认为，林和生非九建福州分公司员工，其与九建福州分公司签订的《企业内部项目施工责任制承包合同书》，实为转包合同，九建福州分公司将西庄小区（一期）安置房工程10#、13#楼工程（以下简称“讼争工程“）转包给无建筑施工企业资质的个人，违反法律、行政法规强制性规定，该合同为无效合同。本案争议焦点为九建福州分公司提交的讼争工程被税务机关查处的假票系谁提交，及提交假票造成损失的责任分担。合同虽被认定无效，但在讼争工程施工过程中关于发票由谁提供，双方系根据合同第十条第7点的约定来履行，即应由林和生向九建福州分公司提交讼争工程购买材料款的发票。林和生主张九建福州分公司提交的证据无法证明案涉假发票为林和生提供，一审法院认为，林腾作为讼争工程的经办人代林和生向九建福州分公司请款，请款单上的对方结算单位名称、金额、项目名称与附后的发票、九建福州分公司的记帐凭证、转账凭证可以一一对应，结合合同关于应由林和生向九建福州分公司提交发票的约定，可以认定以下假票为林和生向九建福州分公司提交：1、2010年9月15#凭证中由福州市晋安区刚旺贸易有限公司开具的发票号为11452633-11452645，金额为120万元的13张发票；2、2010年11月11#凭证中由福州市晋安区刚旺贸易有限公司开具的发票号为11452646-11452650、11461601-11461608，金额为120万元的13张发票；3、2010年11月13#凭证中由福州市晋安区刚旺贸易有限公司开具的发票号为11461609-11461615，金额为63.9万元的7张发票；4、2010年9月15#凭证中由福州市晋安区明能贸易有限公司于2009年9月14日开具的发票号为11378301，金额为5万元的发票；5、2010年9月15#凭证中由福州新增贸易有限公司开具的发票号为11378676-11378686，金额为100万元的11张发票；6、2010年11月11#凭证中由福州市晋安区明能贸易有限公司开具的发票号为11378301-11378325，金额为240万元的25张发票；7、2010年11月11#凭证中由福州新增贸易有限公司开具的发票号为11461576-11461600，金额为247.5万元的25张发票。九建福州分公司主张讼争工程中林和生提交的假票金额共计896.4万元，一审法院予以支持。根据九建福州分公司提交的证据可知其于2015年3月18日即知晓公司账目中存在假票、应补缴企业所得税并承诺近期补缴，九建福州分公司作为纳税义务人，应及时补缴企业所得税，故一审法院认定因九建福州分公司未及时补缴税款所产生的从2015年3月19日起的滞纳金由九建福州分公司自行承担。林和生提交896.4万元假票产生的企业所得税及从2011年6月1日起至2015年3月18日止滞纳金的责任分担应结合双方约定、过错责任大小等综合认定。根据《中华人民共和国会计法》第十四条第三款规定，会计人员对发票进行审核，对不真实、不合法的发票有权不予接受。案涉发票经过九建福州分公司会计人员检验，因九建福州分公司会计人员未严格审查造成假票入帐，被税务机关处理，九建福州分公司存在过错，应对林和生提交896.4万元假票产生的企业所得税及从2011年6月1日起至2015年3月18日止滞纳金承担40%责任。林和生与九建福州分公司原约定由林和生承担其提交假票产生的罚税，税务机关处理林和生提交的假票，林和生负有主要责任，应对896.4万元假票产生的企业所得税及从2011年6月1日起至2015年3月18日止滞纳金承担60%责任。九建福州分公司于2015年1月6日向税务机关补缴企业所得税61800元（应纳税所得额为247200元）及对应的滞纳金40664元，合计102464元。九建福州分公司主张上述税款102464元系从林和生2015年1月6日前转账的103000元中支付，抵扣后林和生尚余536元。根据一审法院认定的损失承担比例，税款102464元中，九建福州分公司应承担40985.6元，林和生应承担61478.4元，即林和生尚余41521.6元（40985.6元+536元）未抵扣。经计算，截止2015年3月18日，林和生提交假票所剩余的应纳税所得额为8716800元（8964000元-247200元），对应的企业所得税为2179200元（8716800元×25%），滞纳金为1511275.2元（2179200元×1387天×日万分之五），合计3690475.2元。林和生应承担2214285.12元（3690475.2元×60%），九建福州分公司自行承担1476190.08（3690475.2元×40%）。抵扣2015年3月18日后林和生支付的700000元及2015年3月18日前支付的尚未抵扣的41521.6元后，林和生尚欠九建福州分公司代垫的税款（包括滞纳金）为1472763.52元。九建福州分公司为纳税义务人，税务机关的罚款系针对九建福州分公司，合同也并未约定由林和生承担罚款，故一审法院对九建福州分公司要求林和生承担罚款9000元及加处罚款6750元的诉讼请求不予支持。九建福州分公司仅通知林和生向税务机关缴纳因假票而产生的税费，但未提供证据证明九建福州分公司向税务机关缴纳因假票产生的企业所得税及滞纳金后有要求林和生偿还代垫的款项，且合同未对代垫款项的利息作出约定，故一审法院对九建福州分公司关于从代垫之日起计算代垫款项利息的主张不予支持，一审法院认定从起诉之日2019年4月8日起按银行同期同类贷款利率计算九建福州分公司代垫1472763.52元的利息。林腾非合同相对方，林腾请款行为系代表林和生，九建福州分公司提交的证据不足以证明林腾与林和生共同承包讼争工程，故一审法院对九建福州分公司要求林腾共同偿还代垫款项及利息的主张不予支持。 一审法院判决：一、林和生应在本判决生效之日起十日内返还福建省九建建筑工程有限公司福州分公司代垫的税款（包括滞纳金）1472763.52元及利息（利息以1472763.52元为基数，从2019年4月8日起按银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止）。二、驳回福建省九建建筑工程有限公司福州分公司其他诉讼请求。案件受理费35432元，由福建省九建建筑工程有限公司福州分公司负担20214元，由林和生负担15218元。诉讼保全费5000元，由林和生负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。一审法院认定九建福州分公司于2015年8月27日向税务机关补缴的企业所得税为85000元存在笔误，应为850000元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......。”本案中，林和生并非九建福州分公司的员工，其与九建福州分公司订立的《企业内部项目施工责任制承包合同书》符合上述法律规定的情形，应认定无效。但是案涉承包合同中关于税费分担的约定并不违反相关法律、法规的效力性强制性规定，且实际施工人作为实际收取工程款的一方，约定由其缴纳所得税并未加重实际施工人的合同义务，应认定合法有效。根据双方的约定，案涉工程所产生的企业所得税应由林和生承担，林和生提供假票的行为（一审法院对此已进行了详细阐述，本院予以认可，不再赘述）导致本案补缴税款的产生，而九建福州分公司的财务人员是否尽了会计法所要求的审查义务并不影响林和生所应补缴税款的数额，因此林和生应对其提交896.4万元假票产生的企业所得税承担全部责任，一审判决按照比例分担上述费用不当，应予纠正。至于滞纳金，根据现有证据，直到2015年3月18日，九建福州分公司才被税务机关告知其公司账目中存在假票、应补缴企业所得税的问题，在此之前产生的滞纳金系林和生提供假票造成，九建福州分公司对此并无过错，因此从2011年6月1日起至2015年3月18日止的滞纳金均应由林和生承担。2015年3月18日之后，九建福州分公司已知晓公司账目中存在假票、应补缴企业所得税的问题并承诺近期补缴，其作为名义上的纳税义务人，未及时缴纳拖欠的税款，应对后续产生的滞纳金承担部分责任。九建福州分公司在知晓因假票产生税款后通知了林和生，林和生作为合同约定的缴款人，未及时补缴税款亦存在过错。本院认定，2015年3月18日之后产生的滞纳金由九建福州分公司与林和生各承担一半的责任。至于林腾，因其并非合同相对方，九建福州分公司也没有证据证明林腾与林和生共同经营案涉项目，故林腾无须与林和生共同承担还款责任。 林和生提交的假票票面金额为8964000元，应缴企业所得税税率为25%，故林和生应补缴的企业所得税为8964000元×25%=2241000元。关于滞纳金，2011年6月1日至2015年3月18日的滞纳金均由林和生负担，2015年3月18日之后的滞纳金九建福州分公司与林和生各承担50%。关于滞纳金的计算，本院认定首先用林和生缴纳的款项抵扣应缴企业所得税，不足部分用九建福州分公司的缴纳的款项继续抵扣直至缴清本案案涉企业所得税，并根据不同时期的应缴企业所得税余额计算滞纳金。根据业已查明的事实，林和生分别于2014年12月20日、2015年1月5日、2015年6月11日、2015年8月21日向九建福州分公司转账10万元、0.3万元、20万元、50万元用于补缴税款，之后林和生未缴纳过税款。九建福州分公司则于2015年8月27日向税务机关补缴企业所得税850000元，于2015年10月21日向税务机关补缴企业所得税430000元，于2017年7月24日向税务机关补缴企业所得税650000元及对应的滞纳金650000元。由于九建福州分公司补缴的税款中不仅涉及林和生承包的项目，也包含其他工程项目，故本院认定九建福州分公司补缴的税款按照林和生的应纳税所得额（8964000元）占税务机关所核实的总应纳税所得额（11007554.03元）的比例，即8964000/11007554.03×100%≈80%核减林和生应缴的企业所得税。根据上述比例，九建福州分公司于2015年8月27日缴纳的850000元税款中，有850000元×80%=680000元用于核减林和生应缴的企业所得税；2015年10月21日缴纳的430000元税款中，有430000元×80%=344000元用于核减林和生应缴的企业所得税；2017年7月24日缴纳的650000元税款中，有414000元用于核减林和生应缴的企业所得税。至此林和生所欠企业所得税全部补缴到位，之后不再产生滞纳金。根据林和生不同时期应缴企业所得税余额，本院计算出从2011年6月1日至2015年3月18日共产生滞纳金1549625.5元，该费用由林和生承担；2015年3月19日至2017年7月24日共产生滞纳金317717元，林和生与九建福州分公司各承担一半，为158858.5元（具体计算方式见附表）。综上，林和生应承担的企业所得税及滞纳金共计2241000元+1549625.5元+158858.5元=3949484元。由于林和生已经支付803000元，故林和生还应支付3146484元。 关于9000元罚款的问题，根据案涉承包合同第十条第7点的约定，林和生提交不符合税务部门检查的发票造成的罚税由林和生承担，故该9000元罚款由林和生承担。至于加处罚款的6750元系因九建福州分公司不及时缴纳造成，由九建福州分公司自行承担。 综上所述，九建福州分公司的上诉请求部分成立，林和生的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2016号民事判决； 二、林和生应在本判决生效之日起十日内返还福建省九建建筑工程有限公司福州分公司代垫的税款（包括滞纳金）、罚款3155484元及利息（利息以3155484元为基数，从2019年4月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、驳回福建省九建建筑工程有限公司福州分公司其他诉讼请求。 二审案件受理费35432元，由福建省九建建筑工程有限公司福州分公司负担2827元，由林和生负担32605元；一审案件受理费35432元，由福建省九建建筑工程有限公司福州分公司负担2827元，由林和生负担32605元；诉讼保全费5000元，由林和生负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  杨 以 审判员  王燕燕 二〇二〇年三月九日 书记员  邵彩云 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 案涉税款滞纳金计算表                            应缴所得税数额                       已缴所得税数额                       滞纳金起始日期                       滞纳金结束日期                       加收天数                       滞纳金数额                               2,241,000                       0                       2011/6/1                       2014/12/20                       1299                       1,455,529.50                               2,241,000                       100,000                       2014/12/21                       2015/1/5                       16                       17,128.00                               2,141,000                       3,000                       2015/1/6                       2015/3/18                       72                       76,968.00                               合计                                                                                                               1,549,625.50                               2,138,000                       0                       2015/3/19                       2015/6/11                       85                       90,865.00                               2,138,000                       200,000                       2015/6/12                       2015/8/21                       71                       68,799.00                               1,938,000                       500,000                       2015/8/22                       2015/8/27                       6                       4,314.00                               1,438,000                       680,000                       2015/8/28                       2015/10/21                       55                       20,845.00                               758,000                       344,000                       2015/10/22                       2017/7/24                       642                       132,894.00                               414,000                       414,000                                                                                                                       合计                                                                                                               317,717.00                说明：1、滞纳金数额=（应缴所得税数额-已缴所得税数额）×加收天数×0.05%；2、当期的应缴所得税数额=上一期应缴所得税数额-上一期已缴所得税数额； 3、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条规定：“税收征管法第三十二条规定的加收滞纳金的起止时间，为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。”根据上述规定，缴款当日应缴所得税数额不做扣减，所缴款项于次日扣减。