江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终297号上诉人（原审原告）：王军，男，1970年11月24日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：邹玲，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾悦，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：井冈山市凯信旅游开发有限公司，住所地江西省井冈山市茨坪黄竹坳路南湖公寓**。法定代表人：史春开，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴小飞，该公司员工。委托诉讼代理人：江伟，江西弘道律师事务所律师。上诉人王军因与被上诉人井冈山市凯信旅游开发有限公司（以下简称凯信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院于2016年10月21日作出（2012）吉中民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。2017年5月15日本院作出（2017）赣民终52号民事裁定，裁定发回重审。江西省吉安市中级人民法院于2019年1月24日作出（2017）赣08民初87号民事判决，上诉人王军不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王军及其委托诉讼代理人邹玲、曾悦，被上诉人凯信公司委托诉讼代理人戴小飞、江伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王军上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判凯信公司支付王军工程款7285000元及利息3943750.94元（利息自2009年11月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，暂计算至2019年1月18日止）；2.本案一审、二审所有诉讼费用均由凯信公司承担。事实与理由：一、一审法院错误终止补充鉴定程序，采信与客观事实不符的鉴定报告，导致对案涉工程价款认定严重失实，应当依法予以纠正。（一）一审法院终止补充鉴定程序毫无依据，明显存在不公。本案在原一审中对案涉工程部分工程量及工程价款进行了鉴定，但鉴定报告存在多处错算及漏算情况。后经二审审理后，江西省高级人民法院做出（2017）赣民终52号民事裁定书，将本案发回重审，并要求对案涉工程的部分工程量及工程价款通过补充鉴定或现场测量予以明确。发回重审后，王军依法提出了重审鉴定申请，但一审法院以重新鉴定耗时费力为由不予采纳，仅同意补充鉴定。补充鉴定过程中，王军积极配合一审法院及鉴定机构，提交了己方拥有的所有施工资料及图纸，但一审法院却以王军未在规定期间提供相关备案的竣工图纸及未缴纳补充鉴定费为由，终止了鉴定程序。该做法明显有失公正，具体理由为：1.王军并非不及时提交竣工图，而是客观无法提供。由于凯信公司恶意拖延付款等各方面因素，王军与凯信公司并未就案涉工程完成最终的竣工验收备案。而凯信公司为销售房屋，采取了不法手段，伪造了相关的竣工验收手续及竣工图纸，以与案涉工程毫无关联的井冈山市建筑工程有限公司为施工单位，骗取了相关部门进行竣工验收备案。《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》可以证明以上事实。因此，王军根本没有所谓的备案的竣工图。而王军前往井冈山市城建档案馆调取时，却被告知王军并非备案的施工单位，无法提供给王军。故王军客观无法提供竣工图且已将困难如实告知一审法院。在此情况下，一审法院本应将举证责任分配给制作图纸备案的凯信公司或依职权自行调取。但一审法院在已前往井冈山市城建档案馆了解情况后，却嫌麻烦并未直接依职权调取，而是继续强求王军提供。王军为配合法院，通过各种方式努力协调，终于在2019年1月16日收到了城建档案馆提供的图纸照片U盘并立即提供给一审法院时，一审法院却于2019年1月14日终止了鉴定程序，对王军千辛万苦提供的图纸置于不顾。一审法院的做法显失公正。2.王军从未收到一审法院或鉴定机构要求缴纳补充鉴定部分鉴定费的通知，根本不存在拒交鉴定费的情况。纵观所有案卷存档资料，没有任何一审法院或鉴定机构向王军催缴鉴定费的文书，王军也未收到口头催费通知。在如何交、交多少、何时交，均未告知的情况下，一审法院却以未缴纳鉴定费为由终止鉴定程序，明显存在错误。综上，一审法院不当终止鉴定程序，导致与案涉工程量有关的关键事实无法查清，从而导致错误判决。（二）一审法院采信的鉴定报告存在严重错误，导致案涉工程价款认定失实，恳请二审法院依法重新鉴定予以纠正。一审法院在错误终止补充鉴定程序后，并未进一步对相关的工程量自行补充测量或查明，而是直接采信了被江西省高级人民法院在原二审阶段否定的原鉴定报告。该鉴定报告存在多处错算或漏算之处，具体如下：1.该《鉴定报告》少算了案涉工程的钢筋用量。该《鉴定报告》认定的案涉主体工程钢筋用量为1104.479吨。但根据图纸计算及凯信公司签认的工作联系单等均可证明，案涉主体工程钢筋用量为1396吨。故计算钢筋调差的数量应为396吨，而非一审判决认为的104.479吨。同时，钢筋调差价格除（2011）西民三初115号民事判决书中查明的5960元/吨外，王军实际购买钢筋过程中，有大量钢材的实际购入价格明显高于该价格。因此，应当按照实际的钢筋用量及购入价格进行调差。2.该《鉴定报告》关于增加工程量及价款的认定存在错误。《鉴定报告》认定C栋八角楼二层架空层、C栋地下室、D栋地下室消防通道、A栋食堂、A栋±0处70公分桩基、签证工程量及变更签证部分共计工程造价为414070.4元。但该结论明显低于王军实际施工的工程量。根据图纸、签证单等计算，该部分价款应为1603144.17元。3.该《鉴定报告》关于A、B、C、D栋楼原始设计斜屋面结构屋顶下加以利用空间高度在2.2米以上的工程量包含在建筑面积内的认定存在错误。江西省高级人民法院做出的（2017）赣民终52号民事裁定中，就该问题已明确指示为进行补充鉴定或现场测量。因此，一审法院在终止鉴定，又不对该问题通过现场测量进行确定的情况下，仍径行采信原《鉴定报告》，导致这一部分工程量漏算，给王军造成了重大损失。综上，一审法院错误终止鉴定程序，采信不符合客观事实的《鉴定报告》，导致案涉工程量及工程价款的认定与实际不符，恳请二审法院通过重新鉴定予以纠正。二、除采信错误鉴定报告外，一审法院在计算工程总价款时亦存在错算及漏算的问题。1.一审法院在认定合同包干价部分存在错误。根据调取竣工图时，城建档案馆一并提供的《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，案涉工程面积为31029.87㎡，并非一审法院认定的30133㎡，故合同包干价部分工程价款应为16290681.8元（525元/㎡×31029.87㎡）。2.一审法院认定工程总价款时漏算了碎石材料补差金额。根据双方2007年8月3日签订的《井冈山红都酒店工程工程合同补充协议》第三条（1）项约定：碎石由招标人与指定的碎石销售商签订购买合同，中标人按该合同履行，如履行中遇有特殊情况，另行协商，单价固定50元/m3。2008年10月19日，双方签订工程签证单，确认碎石补差15660元。但一审法院在计算工程总价款的材料调差部分漏算该款项。三、一审法院关于加盖了浙江横店建筑工程有限公司红都酒店项目部公章并由成际国、王精平或陈芳清签字的收据共2926139.1元为凯信公司已付工程款的认定错误。1.该部分款项并非是王军的工程款，而是成际国、王精平或陈芳清自行分包凯信公司装修工程部分产生的。因此，凯信公司串通该三人将与王军无关的款项列为王军已收到的工程款明显存在恶意。2.根据2012年9月12日出具的《授权书》可知，陈芳清的授权范围仅是与凯信公司进行案涉项目的主体及附属工程的建筑面积核算工作，并非王军的财务人员，无权代表王军领取工程款。而一审法院认定的收据中却有大量2009年陈芳清取得授权前的签字，显然与事实不符。3.大量的收据中加盖的公章是该三人自行雕刻的假章，并非王军真实的项目部章。该假章肉眼可以识别，为“浙江横店建筑工程有限公司红都酒店目部”，而王军真实的项目部章标识为“浙江横店建筑工程有限公司红都酒店项目部”。综上，上述收据涉及的2926139.1元款项不能认定为凯信公司已付工程款。四、一审法院以王军未补交增加诉讼请求部分的诉讼费为由对王军的利息诉请按撤诉处理，存在严重错误，侵害了王军的合法诉权。王军的利息请求是在法庭辩论终结前提出的，故该诉求应当依法受理。庭审结束后，一审法院在审判庭当庭告知王军，按照王军增加的5524285.38元利息请求，需要补交诉讼费；但若在原来诉请11229503元的范围内对诉请项做相应调整，一部分继续主张本金，一部分主张利息，则不会增加诉讼标的，也就无需补交诉讼费。基于对一审法官的信任，也根据2019年1月16日收到的竣工图的测算，王军将本金诉请调减至7285000元，同时利息诉请也相应降低到3943750.94元，本金与利息诉请相加与增加利息诉请前的11229503元诉讼标的额是一致的。根据《诉讼费交纳办法》第十四条规定，诉讼费用是根据诉讼标的来收取的，而并非是根据诉请项来收取的。因此，即使王军增加了诉请项，但实际并未增加诉讼标的额，也无须补交诉讼费。退一步来说，即使一审法院认为王军调整的3943750.94元利息诉请不妥或应当缴纳诉讼费的话，也应当向王军释明。但一审法院收到王军的变更诉讼请求申请后，当面告知王军无须补交诉讼费，也无须再开庭或作调查笔录。此后，也未对该3943750.94元利息诉请所涉及的诉讼费向王军出具缴费通知。在此情况下，一审法院却径自以王军未按期补交诉讼费为由将王军的利息诉请按撤诉处理，明显侵害了王军的合法诉权，也损害了人民法院的公信力。故恳请二审法院对一审法院的错误做法予以纠正，维护王军合法诉权。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，恳请二审法院查明事实，依法改判。凯信公司答辩称，一审判决程序正当、事实认定清楚、法律适用正确，二审法院应当驳回王军的全部上诉请求，维持原判。理由如下：一、重审一审引用原鉴定意见认定工程款是正确的。1.重一审要求王军提供鉴定所需的全套施工图纸是正确的，在本案所涉工程施工前凯信公司就将全套施工图纸交付给了王军，工程尚未完工王军就因涉嫌伪造公司印章罪而导致实际撤出了工程现场，所有收尾工作都是凯信公司另行完成的。事后凯信公司还多次催告王军来做竣工验收，但王军均未配合凯信公司进行竣工验收。本案工程的施工图纸及竣工验收资料均在王军处，故重一审将提供施工图纸的举证责任分配给王军是合理合法的。2.王军在重一审限定的期限内未提供鉴定所需的资料，而导致鉴定无法进行，故重一审驳回了王军重新鉴定的申请是合理合法的，并据而采纳原鉴定意见认定，C栋八角楼二层架空层、C栋地下室、D栋地下室消防通道、A栋食堂、A栋±0处70公分桩基、签证工程量及变更签证部分共计工程造价共计为414070.4元，重一审已尽最大可能地维护了王军的合法利益，程序而言并无不当。3.2012年9月28日，上诉人授权陈芳清与答辩人签订了《红都产权式酒店公寓项目工程确认书》，该确认书是在工程施工完毕后签订，且确认了总工程款为15919825元；零星工程款292440.2元；地梁工程22万元；主体工程钢筋补差1000吨以内补差8万元，水泥一次性补差10万元。由此可见，在本案所涉工程款上诉人与答辩人已经进行过结算，故无需再浪费诉讼成本及司法资源就工程款数额、面积等进行重新鉴定。二、关于王军增加诉请要求计算工程款逾期支付利息的问题。1.从王军庭审时陈述竣工验收资料目前还在他手上可知，王军与凯信公司在本案起诉之前未进行过项目工程结算，之后在诉讼过程中经鉴定得出的增加工程造价414070.4元，这也是经司法鉴定得出的结论，而不是王军与凯信公司进行核算得出的。上述事实可证实王军与凯信公司在诉讼前未进行过任何工程款结算，既然未进行过工程款结算，又何来利息之说。2.重一审时王军只是口头增加了要求计算工程款利息，事后书面的诉状中的表述也是“一、判决被告支付原告工程款人民币11229503元及利息5524285.38元（按同期银行贷款利率自2009年11月29日暂计算至2017年12月29日止，实际利息以被告全部支付工程款之日止）。”该诉请在原一审诉请的基础上增加了利息5524285.38元，故重一审法院要求王军补交诉讼费是于法有据的，但王军在法院限定的期限内未补交诉讼费，重审一审法院遂驳回王军增加的工程款利息诉请是合理合法的。3.王军增加的工程款利息诉请的起算日期是2009年11月29日，由此可知王军明知本案工程款应该给付的具体日期是2009年11月29日，并依法计算了后面的逾期付款利息。但王军在2012年5月29日才第一次起诉至法院，其要求给付工程款及利息的诉请已超过诉讼时效，如王军还一直坚持其利息诉请，那么法院依法应驳回其重审一审的全部诉请。三、重审一审认定成继国、王精平、陈芳清签字认可的2926139.1元工程款系本案工程款是正确的。在原一审凯信公司提供“第六组证据：凯信公司就井冈山红都产权式酒店”工程及凯旋门大酒店外墙工程支付工程款的全部凭证，证明：凯信公司向王军已支付工程款1446.4341万元”时，王军的代理人已经在庭审质证中认可了王军、成继国、王精平、陈芳清四人签名的工程款领取单，且王军也向凯信公司提供了其授权给成继国、王精平、陈芳清等人与凯信公司进行财务结算的授权书，原一审据此认定了凯信公司支付的2926139.1元工程款，故王军否认该2926139.1元工程款的上诉理由依法不能成立。综上所述，王军的上诉理由无事实与法律依据，请求二审法院在查明基本事实的基础上，驳回王军的上诉请求，维护凯信公司的合法权益。王军向一审法院起诉请求1、判令凯信公司支付工程款1122.9503万元；2、本案诉讼费用由凯信公司承担。2019年1月14日一审开庭过程中，王军及其代理人当庭陈述诉讼请求并提交书面《民事诉讼状》，除坚持要求凯信公司支付尚欠工程款1122.9503万元以外，还增加了工程款逾期支付的利息诉求，即自2009年11月29日始至2017年12月29日止的尚欠工程款利息5524285.38元，实际利息计算至被告付清尚欠工程款之日止（以1122.9503万元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院经询问，凯信公司当庭表示放弃答辩期，并对于变更后的诉讼请求（包括新增利息部分）作出答辩。一审开庭后，2019年1月15日对于新增的诉讼请求部分，重一审法院向王军发出《催缴诉讼费通知书》要求其在七日内交纳案件诉讼费54636元。王军自认该份《催缴诉讼费通知书》于2019年1月17日收到。但是王军未依照《催缴诉讼费通知书》交纳费用，而是于2019年1月18日撰写并提交书面《变更诉讼请求申请书》一份，表述基于2019年1月16日收到的井冈山市城建局的备案竣工图纸进行的重新核算，要求将原诉讼请求第一项变更为，判令凯信公司支付尚欠工程款7285000元以及利息3943750.94元（自2009年11月29日始至2019年1月18日止，以7285000元为基数，按人民银行同期同类贷款利率计算，实际利息计算至凯信公司付清尚欠工程款之日止）。一审法院认定事实：2007年8月3日，王军伪造浙江横店建筑工程有限公司（以下简称横店公司）公章、横店公司合同专用章、横店公司法定代表人吴立新人名章，借用横店公司的名义与凯信公司签订《建设工程施工合同》及《工程合同补充协议》，以横店公司名义（实际施工人为王军，横店公司未投入建设资金）承建凯信公司开发的“井冈山红都产权式酒店”的土建及部分装修工程，合同工期从2007年8月10日至2008年8月9日，共365天。《工程合同补充协议》第二条约定：建筑总面积为29000平方米，单方造价为525元/平方米，总造价为15225000元；第三条约定：钢筋采用南昌海鸥牌或新余袁河牌，固定单价3650元/吨；第五条约定：因合同签订时，正值建材大幅上涨，故甲方（凯信公司）采取一次性补偿的方式进行价差调整，（1）钢筋：在乙方（王军）一次性首批购买1000吨钢筋后，甲方一次性补偿乙方8万元作为价差调整，主体工程所需其他钢筋根据建设需要按当时市场价另行签证；（2）水泥：甲方一次性补偿乙方10万元作为整个工程所用水泥价差调整，不再另行调差。合同签订后，王军向凯信公司交纳了30万元履约金（未退还），并办理了《开工许可证》、《施工许可证》，王军遂组织人员进行施工。施工过程中，双方又签订了《工程补充协议》、《凯旋门大酒店外墙工程协议书》、《补充协议书》、《凯旋门大酒店外墙外墙贴砖工程协议书》，上述协议对相关事项进行了约定。2007年9月18日，王军、凯信公司签订《井冈山红都产权式酒店水电、消防工程协议书》，凯信公司支付了王军水电工程工资205000元。2009年2月21日，王军、凯信公司签订《红都酒店项目工程款确认书》，双方确认自2007年6月14日起至2009年2月19日止，凯信公司共支付王军工程款11250497元，其中包含水电工程工资205000元、外墙砖粘贴工程款60000元。2009年3月25日王军、凯信公司和江苏华海消防工程安装有限公司签订《井冈山凯旋门产权式酒店公寓水电、消防工程承揽合同》，三方约定终止王军、凯信公司签订的《井冈山红都产权式酒店水电、消防工程协议书》，凯信公司在此之前支付给王军的205000元水电工程工资转由江苏华海消防工程安装有限公司认可并承担。2012年凯信公司代王军支付水泥款30830元。涉案工程完工后，双方未进行竣工验收，也未对工程进行决算，但凯信公司已向社会销售房屋，酒店也已投入营业。因双方对工程造价及工程款发生争议，王军遂诉至法院，要求凯信公司支付尚欠工程款11229503元。诉讼中，王军申请对增加工程造价及A、B、C、D楼主体工程所用钢筋总量进行鉴定，经一审法院委托吉安文山会计司法鉴定所鉴定，结论为：工程造价为414070.4元，A、B、C、D楼主体工程钢筋总量为1104.479吨。王军对该鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。2012年9月28日，王军、凯信公司签订《红都产权式酒店公寓项目工程确认书》，双方确认A、B、C、D四栋楼总建筑面积为30133平方米，总工程款15819825元；零星工程292440.2元；地梁工程220000元；主体工程钢筋1000吨以内补差80000元，主体工程所需其他钢筋按当时市场补差；水泥一次性补差100000元。从2009年2月20日起至2011年4月16日止，凯信公司共支付工程款3028844.1元，其中加盖了横店公司红都酒店项目部公章并有成际国、王精平或陈芳清签字的收据共计2926139.1元，陈芳清签字但未加盖横店公司红都酒店项目部公章的收据共计5000元，其他人签字但未加盖横店公司红都酒店项目部公章的收据共计82705元，江西省井冈山市人民法院因南昌市第二建筑工程公司施工机械管理站诉王军、凯信公司租赁合同纠纷一案，执行凯信公司42000元。另查明：南昌市西湖区人民法院（2011）西民三初115号民事判决中查明王军为涉案酒店工程项目购买钢材250吨，欠款149万元，钢材单价为5960元/吨。本案审理过程中王军申请补充鉴定，一审法院组织双方当事人及鉴定机构进行现场勘查并确定相应鉴定事宜，要求王军提交鉴定所必须的相应图纸，但其未能在规定期间内提交相应鉴定材料。本案庭审中王军当庭增加诉请，要求凯信公司支付利息5524285.38元（按同期银行贷款利率自2009年11月29日起计算至2017年12月29日止，实际利息算至凯信公司全部支付工程款之日止）。庭审结束后，一审法院通知王军对增加诉请部分预交案件受理费，交费期间王军变更诉请为：判决凯信公司支付工程款7285000元及利息3943750.94元（按年利率6%自2009年11月29日暂计算至2019年1月18日止，实际利息付至全部工程款付清之日止）。其未就增加诉请部分预交案件受理费。原审法院认为，2007年8月3日，王军伪造横店公司公章、横店公司合同专用章、横店公司法定代表人吴立新印章，冒用横店公司的名义与凯信公司签订《建设工程施工合同》及《工程合同补充协议》。王军并无相应建筑施工企业资质，伪造印章并冒用他人名义订立施工合同，故相应合同属无效合同。涉案工程完工后未正式交付，但凯信公司已经擅自使用，且最终经验收竣工合格，王军作为实际施工人依法可主张相应工程款。2012年9月28日，王军、凯信公司签订《红都产权式酒店公寓项目工程确认书》，双方确认A、B、C、D四栋楼总建筑面积为30133平方米，总工程款15819825元；零星工程292440.2元；地梁工程220000元；主体工程钢筋1000吨以内补差80000元，水泥一次性补差100000元，主体工程所需其他钢筋按当时市场补差。王军虽申请重新鉴定及补充鉴定，对重新鉴定其并未举证证明原鉴定符合重新鉴定条件，对补充鉴定其未在规定期间提交鉴定所必须的材料，故一审法院参考已有的鉴定意见，认定增加工程造价为414070.4元，A、B、C、D栋主体工程钢筋总量1104.479吨。对钢筋补差问题，结合双方对钢筋价格曾约定为固定单价3650元/吨，补差后所需钢筋按当时市场补差的约定，参照南昌市西湖区人民法院（2011）西民三初115号民事判决中查明的钢材价格5960元/吨，酌定凯信公司对王军超过1000吨后的钢筋按每吨2310元的标准进行补偿，即241346.49元（104.479×2310=241346.49），凯信公司对王军建材补差共计421346.49元(241346.49+80000+100000=421346.49)。综上，凯信公司应支付给王军工程款共计17167682.09元（15819825+292440.2+220000+421346.49+414070.4=17167682.09）。2007年9月18日，王军与凯信公司签订《井冈山红都产权式酒店水电、消防工程协议书》，凯信公司支付了王军水电工程工资205000元。2009年2月21日，王军与凯信公司签订《红都酒店项目工程款确认书》，双方确认自2007年6月14日起至2009年2月19日止，凯信公司共支付王军工程款11250497元，其中包含水电工程工资205000元。2009年3月25日王军、凯信公司和江苏华海消防工程安装有限公司签订《井冈山凯旋门产权式酒店公寓水电、消防工程承揽合同》，三方约定终止王军、凯信公司签订的《井冈山红都产权式酒店水电、消防工程协议书》，凯信公司在此之前支付给王军的205000元水电工程工资转由江苏华海消防工程安装有限公司认可并承担，故水电工程工资205000元应从凯信公司已付工程款中扣除，即凯信公司在2009年2月19日之前实际已支付王军工程款11045497元。从2009年2月20日起至2011年4月16日止，凯信公司提供单据显示其在此期间共支付各种款项3013844.1元，其中加盖了横店公司红都酒店项目部公章并有王精平、成际国、陈芳清签字的收据共计2926139.1元，一审法院认定为本案工程款。陈芳清签字但未加盖横店公司红都酒店项目部公章的收据共计5000元，其他人签字但未加盖横店公司红都酒店项目部公章的收据共计82705元，因王军不予认可，一审法院对该部分单据不予认定。江西省井冈山市人民法院因南昌市第二建筑工程公司施工机械管理站与王军、凯信公司租赁合同纠纷一案执行凯信公司的42000元，应当认定为凯信公司已支付给王军的工程款予以抵扣。2009年1月22日结算单显示戴小飞砂石运费246517元可在本案涉案项目工程款内抵扣，该结算单系王军书写，其认为上述运费已经抵扣但未提交证据佐证，故凯信公司提出该运费在本案工程款中予以抵扣的意见一审法院予以支持。水泥款30830元王军认可从本案工程款中予以扣除。关于借款130000元及相应税金问题，当事人提交的工程款支付明细单中均显示王军收到借款130000元，但2009年2月21日的工程款确认书载明借贷关系的出借人是史春开，凯信公司未举证证明上述借贷款项由其出借，且史春开也未明确该笔借款以本案工程款予以抵扣。王军作为实际施工人，收取相应工程款，故也是支付相应税款的责任主体，对税金问题当事人并未达成一致的委托代扣意见，故对涉及的借款及税金问题本案不予审理。综上，核算凯信公司已支付工程款及可抵扣工程款共计14290983.1元（11045497+2926139.1+42000+246517+30830=14290983.1），还应支付工程款2876698.99元（17167682.09-14290983.1=2876698.99）。另外，凯信公司收取王军300000元履约金应予以退还。关于王军减少工程款诉请金额并增加诉请要求支付利息的问题。《诉讼费用交纳办法》第三十五条规定“当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担”。本案中，王军减少工程款诉请是在法庭调查结束后提出的，该项请求系变更诉讼请求，减少请求数额部分的案件受理费由王军负担。王军另提出增加支付利息的诉请，对此一审法院已依法通知其补交诉讼费，但其无正当理由未能按期补交，故对该项增加诉请，按撤诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十八条之规定，判决：一、凯信公司于本判决生效后十日内支付王军工程款2876698.99元，退还原告王军履约金300000元。以上共计3176698.99元；二、驳回王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89177元、财产保全费5000元、司法鉴定费30000元，共计124177元，由王军负担92000元，凯信公司负担32177元。二审中，上诉人王军提交两份新证据。第一组证据：2008年5月30日双方就部分钢筋供应达成的协议书及王军购买该部分钢筋法人物资调拨单，以证明：王军购买案涉工程所需的钢筋时部分购入单价超过了5960元，应当按照实际购入单价计算钢筋调差。第二组证据：住建部颁布的《建筑工程建筑面积计算规范》，以证明根据住建部规定，案涉工程原始设计斜面结构屋顶下加以利用空间应当计算建筑面积并核算工程价款给王军，鉴定机构对此存在漏算。被上诉人经质证认为：对第一组证据，协议形成时间是2008年5月30日，不属于新证据，不予质证。且该份证据有一份是复印件，达不到证明目的。对第二组证据，不能认定存在漏算，无法达到证明目的。被上诉人在二审中没有提交新证据。对上诉人提交的上述证据，本院认为，第一组证据2008年5月30日双方签订的协议书内容未涉及到调整工程款中钢筋价格的事项，物资调拨单中显示了物资的规格、数量、价格等情况，没有购买人、提货人的签字或盖章，无法识别与本案当事人及案涉工程有何关联。因此，对第一组证据不予采纳。对上诉人提供的第二组证据，证明内容与本案无关联，本院不予采纳。二审中，上诉人于2019年4月30日向本院提出《鉴定申请书》，申请对相关事项进行鉴定。2019年8月19日本院将本案委托给江西金昌工程管理咨询有限公司进行鉴定。2019年12月23日出具一份金昌司鉴字2019第018号《建筑工程鉴定意见书》，对相关工程量鉴定如下：（1）签证、设计变更的工程量及造价106094.39元；（2）附属工程的工程量871515.25元（包括：C栋八角楼二层架空层、C栋地下室、D栋地下室消防通道工程、A栋食堂）；（3）A栋±0处70公分桩基工程的工程量及造价56971.2元；（4）ABCD四栋楼主体工程钢筋量及补差（包括签证、涉及变更的工程及A栋±0处70公分桩基工程产生的钢筋用量）827712.27元。上诉人王军在二审庭审中对该《建筑工程鉴定意见书》提出若干意见。本院据此向江西金昌工程管理咨询有限公司发问询函，江西金昌工程管理咨询有限公司回函称：签证、涉及部分漏算24065.56元；2007年10月27日签订的《工程补充协议》对部分工程的柱、梁、板砼强度进行了变更，砼强度变更由C25为C30增加的造价为80502.34元，该部分供法院断案参考；附属工程漏算29127.45元。双方对于鉴定报告以及鉴定机构对本院的回函的意见，本院在论理部分一并阐述。二审另查明，双方于2007年8月3日签订的《井冈山红都酒店工程合同补充协议》约定：具体施工范围为（1）主体分部工程；（2）装饰装修分部工程：抹灰分项工程（含砂浆防水、打底和罩面），天棚龙骨、木板条天棚；（3）楼地面工程：楼面按施工图要求施工（块料面层不做），地面根据图纸要求按图集大样施工（块料面层不做），地面面层完成后其平整度与墙面要求相同。（4）防水、防潮工：厨房、卫生间按图纸所要求的全部防水防潮内容按图施工；另天沟防水、卫生间防水翻边未显示但已考虑在报价中，乙方须按补充大样进行施工。（5）屋面工程：块料面层、隔热层不做，屋面防水（平屋面）作三元乙丙橡胶卷材冷贴（硫化）满铺，（斜屋面）聚氨酯涂膜防水屋面，其余按图施工。该协议还约定：主体工程所需其他钢筋根据建设需要按当时市场价另行签证；在甲方认可的签证与设计变更发生时（对建筑面积无影响的情况下），以建设单位提供的工程预算书进行核算，并以江西省2004定额作为补充。该协议第三条第（1）项约定，碎石由招标人与指定的碎石销售商签订购买合同，中标人按该合同履行，如履行中遇到特殊情况，另行协商，单价固定50元/立方米。2008年10月19日，双方签订工程签证单，确认碎石补差15660元。2009年3月26日横店公司工程项目部向凯信公司发出通知称：井冈山红都产权式酒店工地，承建方浙江横店建筑工程有限公司工程项目部技术主管陈芳清、财务主管成际国负责。2009年4月10日项目部又向凯信公司发出通知称：因原财务负责人成际国回家有事，现浙江横店建筑工程有限公司井冈山红都产权式酒店工地工程项目部财务暂由王精平负责。2012年9月12日（原一审诉讼过程中）王军授权陈芳清与凯信公司进行案涉工程的主体及附属工程的建筑面积核算工作。2013年1月16日，在本案原一审（2012）吉中民一初字第8号案件中，吉安文山会计司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书于2014年1月24日对以下案涉工程进行了鉴定：（1）C栋八角楼二层架空层的工程量及工程造价；C栋地下室消防通道、A栋食堂、A栋±0处按04年定额直接费对工程造价106094.39元；（2）A、B、C、D楼原始设计斜面结构屋顶下加以利用的空间高度在2.2米以上部分工程量及造价871515.25元；（3）A、B、C、D楼主体工程所用钢材总量56971.2元（4）签证工程量及工程造价进行了鉴定827712.27元。经查，吉安文山会计司法鉴定所与江西鑫磊工程造价咨询有限公司系一套人马两块牌子，吉安文山会计司法鉴定所并无造价鉴定资质。二审又查明，双方于2012年9月28日签订的《红都产权式酒店公寓项目工程确认书》还约定附属工程按双方签订合同及双方确认图纸计算为准，C栋地下室432.7㎡、消防通道246.8㎡、A栋食堂107.8㎡、A栋±0.000m处：36.9㎡、C栋八角楼二层架空层按规范结算。二审再查明，王军不服（2012）吉中民一初字第8号判决，向本院提起上诉，本院经审理后作出（2017）赣民终52号民事裁定，裁定发回重审，并要求对案涉工程相关事项进行补充鉴定。本案重新由一审法院审理，案号为（2017）赣08民初87号。在一审审理过程中，王军于2018年5月30日向一审法院提出鉴定申请。一审法院于2018年10月24日向王军发出要求其提供施工图纸、申请鉴定结算书、计算底稿及相关资料的函，限王军在2018年11月2日提供。2019年1月3日，一审承办法官前往井冈山城建局档案馆调阅案涉工程施工图纸情况，档案馆告知档案管理可借阅，但不能带离井冈山城建局档案馆，目前无施工图纸电子版。一审承办法官表示会让王军前往扫描复印。2019年1月14日，一审法院向王军发出告知书，告知王军因其未能提供鉴定所必须的相应材料且未预交补充鉴定费，故终结本次鉴定。2019年1月18日王军向一审法院提交要求恢复鉴定的请求，理由为：（1）案涉工程备案竣工的工程图纸系凯信公司自行委托第三方进行竣工验收备案，王军未掌握该图纸，无法提供竣工备案的工程图纸；（2）其曾于2019年1月8日井冈山城建局档案馆调阅工程图纸，但机器故障无法扫描出来，因此于2019年1月16日才收到相关相关资料，由于因短时间内无法全部核实相关数据，故无法及时向法院提交；（3）未收到鉴定机构或者法院通知预交补充鉴定费。二审还查明，江西省井冈山市人民法院于2011年6月17日对南昌市第二建筑工程公司（原告）诉王军、凯西公司租赁合同纠纷一案作出（2011）井民初字第58号判决，判决：王军支付南昌市第二建筑工程公司（以下简称南昌二建）施工机械管理站租赁费42000元，第三人凯信公司承担连带责任。该判决认定的主要事实为：2007年12月25日王军与南昌二建签订设备租赁合同，约定王军租赁南昌二建一台60型门吊用于工程建设，月租金1400元/月，按月支付。2009年10月21日南昌二建要将设备从凯信公司工地拆回时，凯信公司向南昌二建承诺，本公司承诺在与王军进行工程决算之前第一时间通知南昌二建施工机械管理站，三方处理纠纷，如王军未出现或死亡，凯信公司将按原合同（王军与南昌二建之间的合同）办理。之后，凯信公司一直使用南昌二建的60型门吊至2010年6月23日。判决生效后，南昌二建向法院申请强制执行。法院已实际执行凯信公司15000元。二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。根据各方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、一审法院能否采信原一审鉴定报告？二、案涉工程总价款是多少？三、凯信公司已付工程款为多少？四、一审对于上诉人补充增加诉请部分的处理是否错误？对本案的争议焦点，分别评述如下：一、关于一审法院能否采信原一审鉴定报告的问题。首先，从程序上看，（2012）吉中民一初字第8号鉴定报告是以吉安文山会计司法鉴定所的名义出具的。该鉴定所与江西鑫磊工程造价咨询有限公司系一套人马两块牌子，吉安文山会计司法鉴定所并无造价鉴定资质，因此该鉴定报告在程序上存在瑕疵。其次，从（2012）吉中民一初字第8号鉴定报告的内容上看，对于案涉工程钢筋的用量，该鉴定报告仅附汇总表，并无计算底单等依据，无法核对是否正确。再次，在王军表示其未保有图纸，但可向城建档案馆调取图纸后，一审法院在较短时间内终止鉴定，并未给予王军充分调取时间，显失公平。综上，一审法院仍采纳（2012）吉中民一初字第8号鉴定报告的结论存在实体与程序错误，应予纠正。对于能否采纳二审法院委托鉴定机构做出的金昌司鉴字2019第018号《建筑工程鉴定意见书》的问题。凯信公司认为，二审鉴定报告对王军未施工的部分进行了鉴定，包括未封闭的阳台进行全封闭施工、大堂门厅的扩建、平顶屋面的铝合金阳光房、增加二层的食堂工程，这些均由凯信公司发包给案外人施工，二审鉴定报告无法真实反映王军的施工工程量，故该鉴定报告不能作为裁判依据。本院认为，鉴定机构鉴定的范围包括四大部分：（1）签证、设计变更的工程量及造价；（2）附属工程的工程量（包括：C栋八角楼二层架空层、C栋地下室、D栋地下室消防通道工程、A栋食堂）；（3）A栋±0处70公分桩基工程的工程量；（4）ABCD四栋楼主体工程钢筋量及补差。这四大部分都是根据主体工程面积图纸以及有王军或王军授权人签字的签证、联系单等核算得出的。对于凯信公司指出的王军未施工的部分（如确有），如无王军或王军授权人对工程量进行签证，亦无法包含在鉴定报告内。其次，即便鉴定报告包含了王军未施工部分，如凯信公司所述，该部分不是隐蔽工程，相关造价容易得出，但凯信公司未提供任何证据证明案外人对相应工程进行施工的工程量，故本院对凯信公司的该主张不予支持。凯信公司提出二审鉴定意见未考虑价格下浮525元/㎡的约定，即未按凯信公司与王军的合同约定计价，存在计价过高的问题。本院认为，二审鉴定意见中的鉴定范围采取的取费标准并无不当，凯信公司提出的合同固定价与鉴定机构所用的标准不是同一概念，故对凯信公司该主张不予支持。二、关于案涉工程王军施工部分的总价款问题。按照双方约定及实际施工的情况。主要包括以下几个部分：（1）固定价及已约定明确的部分。根据双方对工程进行初步结算所签订的《红都产权式酒店公寓项目工程确认书》，王军施工的酒店四栋总面积为30133㎡，单价525元/㎡，总价15819825元。零星工程292440.2元；地梁工程220000元；主体工程钢筋1000吨以内补差80000元，水泥一次性补差100000元。上诉人王军认为该城建档案馆的图纸，案涉工程面积为31029.87㎡，因此总造价需相应增加。本院认为，王军与凯信公司已经对主体工程的工程面积进行了确认，不宜再作调整，故对王军的该上诉意见不予支持。（2）钢筋调差部分。根据双方签订的《井冈山红都酒店工程工程合同补充协议》，在王军一次性首批购买1000吨钢筋后，凯信公司一次性补偿80000元作为价差调整，主体工程所需其他钢筋根据建设需要按当时市场价另行签证。可见，应计算出主体工程所用钢筋量，然后换算钢筋补差数额。根据本案二审的金昌司鉴字2019第018号《建筑工程鉴定意见书》，案涉工程四栋楼主体、签证、涉及变更工程、附属工程、A栋±0初70公分桩基的钢筋总量为1358.317吨，剔除不用补差的1000吨钢筋数量，再乘以调差单价（5960元-3650元=2310元），最终为358.317吨×2310元=827712.27元。凯信公司认为二审鉴定意见第1项、第2项已经对附属工程套用定额进行了取费，钢筋价格已经按市场价格计价，在第4项又对钢筋用量进行补差，系重复计算。本院认为，鉴定意见第1项、第2项是对签证、设计变更以及附属工程的工程量进行鉴定。而第4项是对ABCD四栋楼的主体工程钢筋量进行计算，因此鉴定工程的范围与第1项、第2项不重合。钢筋量有重合的部分在于第4项中包含的签证、设计变更的钢筋用量，但第1项、第2项工程量中对钢筋的计价标准是调差前的单价，并非调差后的单价。因此，第4项的调差与第1项、第2项的钢筋用量不存在重合。故本院对凯信公司该主张不予支持。（3）主体工程签证、涉及变更的工程量部分。金昌司鉴字2019第018号《建筑工程鉴定意见书》的鉴定意见为106094.39元。回函中提到砼强度变更增加的80502.34元，因2007年10月27日签订的《工程补充协议》协议第三条约定：变更砼强度后，由于配合比所产生的造价费用，暂定由双方各自承担50%。故，该部分工程量为40251.17元，再加上二审鉴定机构给本院的回函中载明漏算的24065.56元，合计170411.12元（4）王军还主张，双方存在碎石补差15660元，本院经查属实，对该数额予以确认。（5）附属工程的工程量。金昌司鉴字2019第018号《建筑工程鉴定意见书》计算得出的结果是871515.25元，再加上二审鉴定机构给本院的回函中载明漏算的29127.45元，总计900642.7元。综上，案涉工程王军施工部分的总价款为15819825+292440.2+220000+80000+100000+827712.27+170411.12+15660+900642.7=18426691.29元。三、关于凯信公司已付工程款的问题。上诉人认为，一审法院关于加盖了横店公司红都项目部公章并由成际国、王精平或陈芳清签字的收据共2926139.1元为凯信公司已付工程款的认定错误。对于上述凭据的认定，本院认为，其一、2009年3月25日王军、凯信公司及案外人江苏华海消防工程安装有限公司签订了《井冈山凯旋门产权式酒店公寓水电、消防工程承揽合同》，已终止了王军、凯信公司签订的案涉工程施工合同。结合2009年2月21日王军、凯信公司签订《红都酒店项目工程款确认书》对案涉工程进行的初步结算以及双方在二审庭审中表示案涉工程主体结构已基本完工的情况下王军才撤场，而该主体工程于2008年12月就已经竣工验收等事实。本院认定，王军在2009年3月底撤场。上述凭据的时间跨度为2009年2月20日至2012年4月16日，有一部分为实时发生的费用（例如编号102号凭证显示2009年9月30日的民工工资），因此本院对上述付款凭证实时发生的费用不予认可。其二、根据双方2007年8月3日签订的《井冈山红都酒店工程合同补充协议》约定，王军的施工范围不包括内墙粉刷，但上述凭证包含大量内墙粉刷产生的民工工资及水泥、砂石等材料款。被上诉人认为双方约定的施工范围中的抹灰工程指的是内墙粉刷。本院认为，从双方约定的数份协议来看，王军施工的主要是主体工程及外墙装饰。双方均对施工项目做了具体约定，例如针对外墙工程，签订了外墙工程协议书及补充协议，载明了外墙粉刷的具体要求。但对内墙粉刷未见补充协议。内墙粉刷作为建筑专业施工术语，且工程量较多，应作明确约定。故本院认为，双方并未约定内墙粉刷。故对该部分付款凭证，本院不予认定。其三、对于上述付款凭证中无原件的部分不予认定。其四、2012年4月16日前，王军并未委托陈芳清进行财务结算等工作，故对仅有陈芳清一人签字的凭据不予认定。综上，收据中王军收款的数额为139009元。此处存有疑问的是，几乎所有凭证上盖有横店公司红都酒店项目部的公章，盖有公章的凭证是否使得成际国、王精平或陈芳清签字的行为构成表见代理。如构成表见代理，则不论成际国等三人是否有授权，均由王军承担已收取相应工程款的法律后果。本院认为，应从合同履行过程中各种因素综合判断合同相对人是否已尽到合理注意义务。从凭证收取的内容来看，凭证中有大量与王军无关的工程，又有实时发生的水电费，说明王精平、陈芳清在王军撤场后进行了施工，凯信公司不可能不知情。因此盖有公章的凭证不能作为当然由王军承担法律后果的依据。此外，关于升降机租赁费42000元的问题。一审法院认为，江西省井冈山市人民法院因南昌市第二建筑工程公司施工机械管理站与王军、凯信公司租赁合同纠纷一案，执行凯信公司42000元，应当认定为凯信公司已支付给王军的工程款。经二审查明，王军在撤场后，未拆回其向案外人南昌二建租赁的门吊设备。该设备由凯信公司用于案涉工程至2010年6月23日。按照每月1400元计算，42000元的租赁费表明，王军或凯信公司拖欠30个月的门吊设备租赁费。鉴于租赁费用数额不大，且法院已实际执行凯信公司租赁费15000元，为便更有效解决纠纷，本院在本判决一并解决王军与凯信公司拖欠南昌二建的内部责任分担问题。王军在2009年2月21日与凯信公司签订《红都酒店项目工程确认书》，根据权利义务相一致原则，本院酌定凯信公司应承担2009年4月至2010年6月（15个月共21000元）的租赁费，王军应承担2009年3月之前的租赁费，即42000元-21000元=21000元。再加上一审认定的：（1）双方2009年2月21日签订的《红都酒店项目工程款确认书》确认的2007年6月14日至2009年2月19日凯信公司支付的11250497元，其中扣除水电工程工资205000元，即支付11045497元；（2）可抵扣工程款的砂石运费246517元、水泥款30830元。本院认定，凯信公司已支付工程款11482853元（11045497+139009+21000+246517+30830）之外，还应支付工程款6943838.29元（18426691.29-11482853）。四、关于一审对于上诉人补充增加诉请部分的处理是否错误的问题。经查，上诉人王军在一审提交起诉状的主要诉讼请求为：要求凯信公司支付工程款人民币11229503元及利息（暂计）5524285.38元，总计16753788.38元，并按标的额预交了相应诉讼费用。之后王军变更该数额为：工程款人民币7285000元及利息（暂计）3943750.94元，总计11228750.94元。变更后的数额并未超过变更前，因此一审法院适用《诉讼费用交纳办法》第三十五条规定“当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担”，进而认为王军另行提出增加支付利息诉请应补交诉讼费的认定系适用法律错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日起给付。本案双方当事人未约定工程款利息的支付方式，且案涉工程系由王军中途撤场后，在王军起诉前，双方并未形成完整明确的结算协议。故本院酌定，计息时间从原一审，即王军2012年5月29日起诉之日起算。凯信公司认为，按照上诉人主张计息工程款起算日是2009年11月29日的观点，其全部诉请已过诉讼时效。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。王军与凯信公司在一审诉讼前并未进行全面结算；即便进行了结算，双方也未约定支付工程款的期限，应为无履行期限的合同。故此，本院认为王军主张工程款的债权请求权诉讼时效应从起诉之日起计算，对凯信公司认为已过诉讼时效的主张不予支持。凯信公司又主张王军假冒他人建筑资质，故不应支持利息。本院认为，工程款利息为法定孳息，该工程已经验收合格并交付使用，故对凯信公司该主张不予支持。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，应予以纠正。王军部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市中级人民法院作出的（2017）赣08民初87号民事判决；二、井冈山市凯信旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付王军工程款6943838.29元及利息（利息以6943838.29元为基数自2012年5月29日起计算至货款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；三、井冈山市凯信旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付王军履约保证金300000元；四、驳回王军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89177元、财产保全费5000元、司法鉴定费30000元，共计124177元，由王军负担32000元，井冈山市凯信旅游开发有限公司负担92177元。二审案件受理费68164元、司法鉴定费35000元，共计人民币103164元，由王军负担20000元，由井冈山市凯信旅游开发有限公司负担83164元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  吴玉萍二〇二〇年三月四日法官助理吴狄书记员张英附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。