安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1030号 上诉人（原审被告）：安徽金海豚传媒有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路**富广大厦**。 法定代表人：翟应斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：俞景成，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱梦云，安徽远致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张植诚，男，1986年8月12日出生，回族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：方正，安徽徽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚东，安徽徽达律师事务所律师。 上诉人安徽金海豚传媒有限责任公司（以下简称金海豚公司）因与被上诉人张植诚劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初12270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条第一项规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。。 金海豚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判金海豚无需支付解除劳动合同赔偿金35130元、2019年3月工资3768元、2019年2月绩效和补贴1900元、未休年休假工资2691元；3.一、二审诉讼费用全部由张植诚承担。事实和理由：1.张植诚严重违反公司制度，金海豚公司系合法辞退，无须支付经济赔偿金。通过一审提交的证据，张植诚侵占公司资产的意图显而易见。张植诚明知公司规定的《节目服务类采购暂行办法》、《合同管理制度》，依然自行电话约谈两家公司，在未签订合同的情况下，向金海豚公司主张支付相关费用。金海豚公司审计部门发现其采购的设备运输服务均为虚假。2018年《男生女生向前冲》节目录制完毕后，不存在其他大型设备、奖品需要运输，这从《设备入库清单》严重不符可以看出，金海豚公司多次向张植诚要求提供运输证据，其均未能提供。张植诚作为节目负责人谎称运输物资，并与第三方串通，向金海豚公司主张运输费用，企图利用合法方式非法获得金海豚公司资产。另外，在海南站节目录制中，与相关公司的外请劳务费结算也系虚高价格，节目餐饮费用也存在多数不合理的情形，最终被审计部门发现。以上行为即是营私舞弊的行为。张植诚侵占公司财产的事实并不是以是否既定来认定的，虽然因金海豚公司完善的风控并未完成，但其有意图并加以实施侵吞资产的行为，就应当承担相应的责任。一审法院认为并未对金海豚公司造成重大损害，是没有依据的。金海豚公司的规章制度虽未经职工代表大会谈论，但职工均已知晓学习，并严格按照制度执行，内容不违反法律的强制性规定，那么即会对员工发生效力。金海豚公司执行的公司制度，张植诚均已知晓，其超出基本工资外的奖励性待遇均是参照公司制度执行，故应当是合法有效的。2.根据《劳动合同》约定，张植诚在2018年7月6日至2021年7月5日的合同期内，基本工资为1060元/月，岗位工资1600元/月，绩效奖金按照每月浮动数字核定，对于某些因为奖励及出差补贴并非稳定的工资收入，不能反映张植诚的真实工资状态。故计算张植诚的工资应当只能将实际标明为工资部分的收入进行计算为4632.883元。且根据《劳动合同》约定，绩效的产生因张植诚的表现而有差异，张植诚因违反公司制度，对抗金海豚公司的审查，其实际表现无法得到相关的绩效等福利性待遇，故金海豚公司无须支付2月绩效，3月份的工资也应当按照基本工资计算发放。3.金海豚公司无须支付未休年休假工资，劳动者有权自行放弃休年休假的权益，因张植诚原因拒绝休年休假，应当由其自行承担相应责任，如计算年休假工资应当按照4632.883元为工资基数进行计算，实际的年休假工资为4632.883元÷21.75天×5×2=2130.06元。 张植诚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，金海豚公司的上诉理由均不能成立。1.本案中采购的设备运输服务是真实存在的，金海豚公司在仲裁和一审庭审过程中也予以认可，现金海豚公司又称为虚假，明显自相矛盾。2.《节目服务类采购暂行办法》是2018年5月才让张植诚学习，在此之前执行的并非该规章制度，金海豚公司应当举证采购服务发生时所适用的规章制度。按照当时的规章制度是可以通过电话约谈的形式，只需要两家以上的供应商进行比对价格，3.本案中的运输费用是适用于提供运输服务的第三方的，张植诚只是经办人，没有侵占费用的目的。金海豚公司称张植诚与运输公司恶意串通侵占公司资产，没有任何证据。金海豚公司既没有报案，也没有通过诉讼或者其他途径获得法律生效文书，仅仅凭内部审计部门的怀疑就认定以上“事实”，明显缺乏依据。金海豚公司称没有实际运输服务，但又证明确实有大量物资入库，明显是自相矛盾的，因此金海豚公司的第一点的上诉请求均不能成立。4.工资的构成包括绩效工资、奖金、补贴等，金海豚公司主张不稳定的收入不能认定为工资，明显缺乏法律依据。5.金海豚公司主张张植诚拒绝休年休假没有任何证据，张植诚有权利主张未休年休假工资。 张植诚向一审法院起诉请求：一、确认张植诚、金海豚公司签订的《劳动合同书》第二十八条第（五）项约定（竞业限制条款）无效；二、金海豚公司支付张植诚违法解除劳动合同赔偿金47662.26元（7943.71元/月×3个月×2）；三、金海豚公司支付张植诚工资待遇合计21013元【2019年3月1日至2019年3月20日期间工资5113元（7943.71元/月÷21.75天×14天）；2019年2月绩效工资及补贴1900元；2018年《男生女生闯天涯》节目录制劳动报酬8000元；2018年《国剧盛典》节目录制劳动报酬6000元】；四、金海豚公司支付张植诚未休年休假工资3652元（7943.71元/月÷21.75天×5天×2倍）；五、金海豚公司依法为张植诚办理社保转移手续；六、金海豚公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年7月，张植诚进入金海豚公司制片部，从事制片工作。2018年7月6日双方续签劳动合同，约定合同期自2018年7月6日至2021年7月5日。合同第二十四条第（二）项约定，张植诚严重违反金海豚公司规章制度的，金海豚公司可以解除劳动合同。合同第二十八条第（五）项约定，张植诚在任职期间和离职之日起两年内，不得在与本单位生产或者经营相同相近产品、从事相同相近业务，或者具有竞争关系的其他用人单位担任任何职务，也不得自己开业生产或者经营相同相近产品、从事相同相近业务。 金海豚公司出台了《采购暂行办法》、《考勤管理制度》、《员工关系管理制度》、《仓库管理制度》等制度后，张植诚等人于2018年5月2日进行了学习。2018年7月26日，张植诚又学习了《员工奖惩制度》。《采购暂行办法》载明自2017年3月1日起施行，规定“询价采购”的，向3家及以上供应商发出询价单让其报价，然后在各供应商报价的基础上进行比较并确定最优供应商。金海豚公司出台的前述制度均未经职工代表大会或者全体职工讨论，并与工会或者职工代表平等协商确定。2018年4月19日，张植诚仅询价两家运输公司后即确定了承运公司。张植诚确认的2018《男生女生闯天涯》运输物资清单与金海豚公司的入库物资不完全相符。 2019年3月20日，金海豚公司以张植诚在2018年《男生女生闯天涯》第四季海南站节目物资设备运输、外请人力劳务及盒饭费用等事项中存在违规操作，违反《员工奖惩制度》的有关规定，即严重违反公司规章制度，给公司造成重大损害之理由，书面通知张植诚解除合同并通知工会、听取工会意见。张植诚于2019年3月21日未再到金海豚公司上班，于3月23日收到通知。 张植诚向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认张植诚、金海豚公司签订的《劳动合同书》第二十八条第（五）项约定（竞业限制条款）无效；二、金海豚公司支付张植诚违法解除劳动合同赔偿金47662.26元；三、金海豚公司支付张植诚劳动报酬工资待遇合计21013元；四、金海豚公司支付张植诚未休年休假工资3652元；五、金海豚公司依法为张植诚办理社保转移手续。 安徽省劳动争议仲裁委员会于2019年5月16日作出仲裁裁决书，裁决：一、金海豚公司支付张植诚2019年2月绩效工资及补贴1900元；二、金海豚公司支付张植诚2019年3月1日至3月20日工资3450.9元；三、金海豚公司支付张植诚年休假工资2233.7元；四、金海豚公司为张植诚办理社会保险关系转移手续；五、驳回张植诚的其他仲裁请求。 一审法院认为，张植诚、金海豚公司对仲裁裁决第一、四项均未提出异议，一审法院予以确认。 双方争议的焦点之一是劳动合同中的竞业限制条款的效力。一审法院认为，双方约定的竞业限制条款是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，张植诚主张该条款无效无事实和法律依据，一审法院不予支持。 双方争议的焦点之二是2018年3月至2019年2月张植诚的工资总额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。依此规定，张植诚的工资应包括各项工资及津贴、补贴，但不应包括劳务费，故2018年3月至2019年2月张植诚的工资总额为70260元，月平均工资为5855元。 双方争议的焦点之三是金海豚公司解除劳动合同是否违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，金海豚公司在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或者告知劳动者。金海豚公司认为张植诚违反了《员工奖惩制度》的有关规定，即严重违反公司规章制度，进而解除与张植诚的劳动合同，但金海豚公司出台的《员工奖惩制度》，未经过职工代表大会或者全体职工讨论，不发生法律效力。同时，金海豚公司所提供的证据亦不能证明张植诚存在严重失职，营私舞弊，给金海豚公司造成重大损害的行为。因此金海豚公司解除与张植诚的劳动合同，无法律依据，构成违法，故金海豚公司应承担违法解除劳动合同的经济赔偿金35130元（5855×3×2）。 双方争议的焦点之四是金海豚公司应否支付张植诚2019年3月1日至3月20日期间的工资。金海豚公司解除与张植诚的劳动合同后，张植诚于3月21日未再到金海豚公司上班，但其于3月1日至3月20日期间提供了劳动，依法应获得相应工资3768元（5855÷21.75×14）。 双方争议的焦点之五是金海豚公司应否支付张植诚节目录制劳动报酬。张植诚主张其应获得2018年《男生女生闯天涯》节目录制劳动报酬8000元、2018年《国剧盛典》节目录制劳动报酬6000元。对此张植诚应承担举证责任。张植诚未能就此提供相应证据证明，应承担举证不能的后果，对此请求一审法院不予支持。 双方争议的焦点之六是金海豚公司应否支付张植诚2017年未休年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，张植诚累计工作期限已满1年，不满10年的，每年应享有年休假5天。金海豚公司应举证证明已安排张植诚休年休假或支付其未休年休假工资。金海豚公司未能提供相应证据证明，应承担举证不能的后果，因此金海豚公司应给付张植诚相应的未休年休假工资2691元（5855÷21.75×5×200%）。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽金海豚传媒有限责任公司给付张植诚违法解除劳动合同赔偿金35130元、2019年3月工资3768元、2019年2月绩效工资及补贴1900元、未休年休假工资2691元，合计43489元，于判决生效之日起十日内付清；二、安徽金海豚传媒有限责任公司于判决生效之日起十日内为张植诚办理社会保险关系转移手续；三、驳回张植诚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽金海豚传媒有限责任公司负担。 二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案金海豚公司与张植诚之间因金海豚公司作出的解除劳动合同决定而产生劳动争议，金海豚公司应当就其解除行为的合法性承担举证责任。金海豚公司向张植诚发出的《关于辞退张植诚的通知》中载明了劳动合同解除理由及依据的公司规章制度。但该通知中的《员工奖惩制度》并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定经过民主程序制定。金海豚公司提供的其它证据也不足以证明张植诚存在“严重失职，徇私舞弊，给用人单位造成重大损害的”情形。据此，现有证据不足以证明金海豚公司解除劳动合同的行为合法，金海豚公司应当承担举证不能的不利后果，张植诚有权向金海豚公司主张违法解除劳动合同赔偿金。一审法院依法核算张植诚离职前12个月平均工资后判决金海豚公司向张植诚支付相应的赔偿金并无不当，本院予以维持。 仲裁裁决作出后，金海豚公司并未向一审法院提起诉讼，应当视为其对仲裁裁决结果予以认可。一审法院就仲裁裁决的2019年3月份工资、未休年休假工资、2019年2月绩效工资及补贴，仅因重新核算平均工资而作出部分变更。因此，一审法院该三项判决并无不当，本院予以维持。 综上，金海豚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽金海豚传媒有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  马枫蔷 二〇二〇年三月二十日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。