广东省深圳市盐田区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0308行初2003号原告温小兰，女，汉族，1985年3月29日出生，住址广东省深圳市福田区。原告张安日，男，汉族，1985年1月22日出生，住址湖南省浏阳市。委托代理人温小兰，女，汉族，1985年3月29日出生，住址广东省深圳市福田区，系原告张安日的妻子。被告深圳市龙华区规划土地监察局，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道梅龙大道**行政服务中心****，统一社会信用代码11440300058963010Y。法定代表人欧国立，该局局长。委托代理人曹涵彬，广东中熙律师事务所律师。委托代理人陈佳宁，广东中熙律师事务所实习律师。原告温小兰、张安日因不服被告深圳市龙华区规划土地监察局（以下简称被告）作出的限期拆除通知，于2019年6月5日向本院起诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月2日公开开庭进行了审理。原告温小兰、张安日，被告法定代表人欧国立及其委托代理人曹涵彬、陈佳宁到庭参加了诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案审理期限延长六个月，本案现已审理终结。被告于2019年4月1日对两原告作出深龙华规土监限拆通[2019](观湖)第362号《限期拆除通知书》（以下简称《限期拆除通知书》），认为两原告未经批准在龙华区观湖街道金地塞拉维花园小区（以下简称涉案房产）违法改建阳台，面积约3平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十四条第一款的规定，责令两原告在2019年4月8日前自行拆除。逾期不拆除的，被告将根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条、第四十七条的规定予以拆除。两原告诉称，一、被告作出《限期拆除通知书》的程序违法。被告作出《限期拆除通知书》之前，未依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第二十九条的规定告知其享有的合法权利，使其丧失了申辩、陈述、要求听证的机会，违反法定程序。二、被告无证据证明是两原告实施了违法行为。两原告对《限期拆除通知书》中所述的事实一无所知，行政违法案件一般要经过立案、调查、处罚三个程序，如果没有严格依据法定程序，则涉嫌程序违法而无效。两原告未收到任何行政机关的调查通知。行政机关所称的违法现场在两原告合法所有的房屋内部，退一万步讲，即便两原告存在违法改建阳台的事实，但因为客厅、卧室、餐厅是两原告的合法产权，任何人未经两原告同意，是不能非法侵入他人住宅的，否则需要承担刑事责任。所以，本案中，被告没有经过合法的“调查”程序。三、无证据证明被告所称的违法行为发生在两原告合法占有相关物业的产权之后。开发商在销售宣传时，明确表示是三房，有宣传彩页为证。开发商在销售样板房时，是完整的三房，这足以证明被告认定的违法行为发生在交房前。四、认定“违法改建阳台”没有法律依据。实际上，所谓的“改建阳台”是指的两个行为：拆墙、装窗。拆，不是建，谈不上违建。安装窗户是不是建设行为？当然不是，是两原告合法行使所有权四大权能（占有、收益、使用、处分）中的使用和处分权能，是为了更合理的使用涉案物业的需要。五、将“窗户”界定为临时建筑没有法律依据。窗户是一个成品，只需要安装，不需要搭建。将安装窗户、拆除室内非承重墙的行为认定为“改建阳台”，进而认定为“临时建设”，没有法律依据。依据《现代汉语词典》，临时是指“暂时的”。阳台是永久的、窗户也是永久的，这个房屋是业主合法所有，是有产权的，是永久的，不存在临时性。本案中，全部小区1400户的房子结构都是一样，安装窗户的行为不存在对其他人有任何影响，将窗户定性为临时建筑，将安装窗户的行为定性为建设，违背最基本的常识。六、依据《竣工验收图纸》，计算得出违法建设“面积约3平方米”，没有法律依据。在房地产领域，《建筑面积计算规则》与GB/T179861-2000《房产测量规范》是两个不同的规范性文件。《建筑面积计算规则》与《全国统一建筑工程基础定额》相配套执行，适用于工业与民用建筑的新建、扩建、改建工程，是编制工程预算、确定工程造价的依据。房屋产权登记面积测算应当依据《房产测量规范》，该规范适用于房产测量，主要为房地产产权、产籍管理服务。依据GB/T179861-2000《房产测量规范》8.2.1计算全部建筑面积的范围一f)挑梯、全封闭的阳台按其外围水平投影面积计算；8.2.2计算一半建筑面积的范围一c)未封闭的阳台、挑廊，按其围护结构外围水平投影面积的一半计算。根据以上规定可以得知：只有全封闭的阳台，依据《房产测量规范》才需计算全部建筑面积。认定两原告安装窗户，属于封闭，没有任何法律依据。“封闭”是指中断或停止服务；严密和彻底地封口。“全封闭”就是指完全中断和停止服务，完全严密和彻底地封口。窗户，主要的功能是防风、挡雨。在无风无雨时，窗户根本起不到任何作用，反而影响室内通风，因而大多数情况下，窗户都是敞开的。安装窗户，并不使阳台全封闭。综上所述，安装窗户的行为，造成的结果不是封闭，更不是全封闭。依据《房产测量规范》测量，也不会使建筑面有任何增加。认定违法建设“面积约3平方米”没有法律依据。七、本案中，并不存在使“建筑面积”增加的行为。退一步讲，使“建筑面积”增加的行为，不一定是违建行为。八、阳台是合法建筑，两原告对其具有完整的所有权，安装窗户是对阳台的合理使用，是行使物权的功能。不管阳台计算全面积，还是计算一半面积，业主都对整个阳台具有所有权，而不是只对阳台的一半具有所有权。《中华人民共和国物权法》法规定得很清晰，物权包括占有、使用、收益、处分的权利。根据《中华人民共和国物权法》第七十一条规定，阳台属于专有部分，业主依法享有占有、使用、收益和处分的权利。现业主是继受取得，涉案物业是经过合法验收的房产，原房产已取得所有权证书。通过合法转让的方式，两原告取得了房产，合法取得了包括阳台在内的相应物业的全部所有权。九、《限期拆除通知书》不具有可执行内容。行政机关所说的违法改建阳台，就是两个行为：拆墙、装窗。仅仅是装窗，因为不存在封闭，这个行为不违法；如果仅仅是拆墙，也当然不违法。十、关于行政处罚时效问题，被告选择性适用法律，前后观点自相矛盾。1.“违法建设行为”与“临时建设行为”是两个完全不同的行为，全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》明确适用的行为是“违法建设行为”，对于“临时建设行为”是不适用该规定的。2.国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函[2005]442号）中明确回复：“《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。”依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”实际上，涉案行为在交房之前就存在，而交房时间是2016年6月30日。被告对违法案件的调查处理，是在2018年6月30日之后，早已过了两年的处罚时效。综上所述，被告作出行政处罚决定时，认定事实不清、证据不足、处罚的程序违法、适用的法律错误，处理决定内容明显不当，处理结果损害了两原告的合法权益。故诉请：1.撤销被告作出的《限期拆除通知书》；2.被告承担本案诉讼费用。被告辩称，一、根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第二条、第十一条的规定，被告作为区规划土地监察机构具有查处辖区内规划违法行为的法定职责。二、被告作出的《限期拆除通知书》认定事实清楚，证据确凿。两原告未经批准擅自在涉案房产违法改建阳台，对原规划开放的阳台进行封闭，增加房间的面积，改变建筑外立面，面积约3平方米，违反了城乡规划法第四十四条第一款的规定，属于未经批准在城市规划区内进行临时建设的违法行为。三、被告作出《限期拆除通知书》的程序正当、合法依规。2019年3月26日，被告收到两原告涉嫌规划违法行为的投诉举报并受理，经初步核查，被告于次日依法立案。2019年3月28日，被告到深圳市龙华区观湖街道鹭湖社区求知三路金地塞拉维花园小区进行现场勘验，均有见证人签字确认。同年4月1日，被告依法作出《限期拆除通知书》，因两原告家中无人，被告将《限期拆除通知书》张贴在涉案违法建筑的房屋门口，并抄送了鹭湖社区工作站。被告的行为符合《深圳经济特区规划土地监察条例》的规定，另外从两原告提起诉讼可见，该《限期拆除通知书》已依法送达两原告。四、两原告提出的诉讼理由没有事实和法律依据。（一）两原告主张其未实施违法行为明显与事实不符。涉案房屋于2016年6月验收合格，验收时并不存在违建情形。而且，根据被告现场勘查的照片，可以看出涉案小区同户型甚至同一栋存在并没有封闭阳台的情形，可见违法封闭阳台并不是如两原告所说是由开发商统一实施的，而是两原告自己所为。（二）被告认定两原告存在违法临时建设的行为具有事实和法律依据。1.《深圳市临时用地和临时建筑管理规定》适用范围仅限于经依法审批纳入管理的临时用地和临时建筑，并不是涵盖所有情形下对临时用地和临时建筑的认定。即使按该规定，两原告在自己所有的房屋内搭建封闭阳台，封闭结构简易，也符合第二条第二款规定的“个人因生活需要搭建的”、“结构简易”这些临时建筑的认定标准。2.《市规划国土委龙华管理局关于协助核查“金地塞拉维花园”（宗地号：Ａ909-0137）用地规划情况的复函》第二条第2点明确：“即使开发商拿到了足够的业主意见，如果其提交的改建方案是将地下停车库局部围合作为低层住宅专用的地下室（停车位），根据《深圳市建筑设计规则》，该部分产生的建筑面积应计入规定建筑面积，从而导致该项目总规定建筑面积已经超过了土地出让合同约定的规定建筑面积指标上限。而该地块为招拍挂用地，按照照拍挂用地相关规定，规定建筑面积指标不得擅自进行调整。高层业主将阳台改建的情况，基本同上”，并经比对图纸，金地塞拉维小区高层阳台原规划为开放状态，两原告通过在阳台上搭建玻璃外窗将阳台进行封闭，改变了住宅外立面，改建面积约3平方米，违反了两原告规划，属于未经批准擅自进行临时建设的行为。被告依据《竣工验收图纸》计算违法建筑面积并无不当。（三）物权人不具有改变建筑规划的权利。物权也要依法行使。城乡规划法明确规定了进行临时建设的，应当经过城乡规划主管部门批准。即使两原告对阳台享有处分权，也不能未经批准擅自改变该建筑物的规划状态。（四）两原告认为《限期拆除通知书》超过两年的处罚时效属于对法律适用的错误理解。住房和建设部2012年3月22日《关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》指出：“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”涉案违法建筑的违法状态持续至今，违反了城乡规划法第四十四条第一款的规定，因此被告根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条第二款第（一）项的规定，作出限期两原告拆除违法加建部分建筑的处罚决定内容适当，适用法律正确，两原告的主张不能成立。综上，请求法院依法驳回两原告全部诉讼请求。经审理查明，2019年3月26日，被告接到有关两原告在涉案房产违法改建阳台的投诉、检举。被告当日受理案件，并于次日正式立案。同月28日，被告两名执法人员到深圳市龙华区观湖街道鹭湖社区求知三路金地塞拉维花园小区进行现场调查并拍照。涉案房产原规划为客厅外有一开放型阳台，现已被加窗改建为封闭状态。次日，被告以手机短信的方式通知两原告，告知其将于同年4月1日到金地塞拉维花园小区5栋B单元3B号送达法律文书。2019年4月1日，被告作出《限期拆除通知书》，具体内容如前述。当日，被告到涉案房产送达文书，无人应答。后被告将《限期拆除通知书》张贴在涉案房产门口，并抄送鹭湖社区工作站。以上事实有《受理案件登记表》《立案登记审批表》《现场勘验（检查）笔录》及现场取证照片、《限期拆除通知书》及送达材料等证据及庭审笔录在卷予以证实。本院认为，根据《深圳经济特区规划土地监察条例》第九条、第十一条、第三十五条的规定，被告有权对辖区规划违法行为进行查处，并可对未经批准建设的临时建筑物、构筑物作出限期拆除通知。案中，根据被告的调查可知，涉案房产规划验收时，客厅外有一开放型阳台，两原告装修后，开放型阳台已被改建为封闭状态。原有规划已被改变，但两原告并未办理审批手续，该行为属于违反规划的违法行为。据此，被告作出《限期拆除通知书》并无不当。被告以手机短信的方式告知两原告将向其送达法律文书，但两原告并未配合到场，被告在无法直接送达的情况下进行张贴送达并抄送当地基层组织，该送达程序于法有据。两原告主张其并未实施改建行为，根据本院查明的事实，涉案房产原开放型阳台已被加窗封闭，其性质上属于改变原规划的行为，两原告系涉案房产的所有权人，故被告针对涉案房产的违法事实认定原告为违法行为人并无不当，本院对两原告的该项意见不予采纳。两原告还主张违法行为已经超过两年的处罚时效，由于该违法改建行为所带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实持续存在，因此，两原告的该项主张亦缺乏法律依据，本院亦不予支持。此外，两原告主张被告并未按照《深圳经济特区规划土地监察条例》第二十九条的规定告知其享有陈述申辩听证的权利，由于本案是两原告未经批准建设临时构筑物，因此，被告依据《深圳经济特区规划土地监察条例》第三十五条有关临时建筑物、构筑物的处理程序作出的限期拆除通知并无不当。综上，两原告请求撤销被告作出的《限期拆除通知书》不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告温小兰、张安日的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告温小兰、张安日负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 孙   静人民陪审员 高 桂 花人民陪审员 张 小 兰二〇二〇年三月二十三日书 记 员 邹盼（兼）附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。