内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院   民事判决书   （2019）内2921民初3410号   原告（案外人）：李建全，男，1983年12月12日出生，汉族，个体经营者，住内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇。   委托诉讼代理人：任奕，内蒙古北杰律师事务所律师。   被告（申请执行人）：赵明秀，男，1948年12月30日出生，汉族，阿拉善盟档案局退休职工，住内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇。   委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。   第三人（被执行人）：鄂金柱，男，1985年6月13日出生，蒙古族，无固定职业，住内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇安康路苁蓉集团商业房**。   第三人：内蒙古名都房地产开发有限责任公司阿盟分公司。   负责人:姚进，该公司总经理。   原告李建全诉被告赵明秀,第三人鄂金柱案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年9月29日立案受理后，依原告李建全的申请，追加内蒙古名都房地产开发有限责任公司阿拉善盟分公司（以下简称名都房地产公司阿盟分公司）为第三人，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李建全及其委托诉讼代理人任奕，被告赵明秀及其委托诉讼代理人李文丹，第三人鄂金柱到庭参加了诉讼。第三人名都房地产公司阿盟分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。   原告向本院提出如下诉讼请求：1、依法判决不得执行内蒙古自治区××区房屋；2、依法确认内蒙古自治区××区房屋归原告李建全所有；3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年11月28日，原告李建全与第三人鄂金柱签订《购房协议书》，约定以260000元的总价购买第三人鄂金柱名下位于万和城住宅小区9-1-502室的房屋一套。协议签订当日，原告李建全向第三人鄂金柱支付现金50000元并通过银行转账190000元，共计支付240000元购房款。2017年1月4日，原告李建全将剩余购房款20000元向第三人鄂金柱给付完毕。因该房屋系拆迁安置房，第三人鄂金柱于收到剩余全部款项当日，带领原告前往名都房地产公司阿盟分公司处，由原告李建全缴清了该房屋的拆迁房补差价款22791元后，在该开发商处将案涉房屋底档登记手续及房屋入住手续变更为原告李建全，并由原告签订《交房确认单》，同时缴纳了9-1-502室的房屋装修押金1000元、物业费914元、二次加压费100元、垃圾处置费300元，共计2314元，领取了该房屋钥匙7把后，实际占有了该房屋。2017年8月，原告李建全对该房屋进行了精装修，并于2017年12月左右开始入住至今。需要特别说明的是，因当时该小区的房屋不符合办理网签及房屋产权登记的条件，故原告对于案涉房屋未办理过户登记手续不存在任何过错。被告赵明秀因与第三人鄂金柱保证合同纠纷一案，申请保全查封了现已属于原告的房屋，违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，严重侵犯了原告的合法权益。综上所述，原告现特依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》之相关规定向法院提起诉讼，恳请法院依法维护原告的合法权益，判如所请。   被告赵明秀辩称，多部法律证明案外人购买的是“已抵押在案，法院正在执行的财产”。债务人的出售行为是违反三法“抢先转移抵押财产的违法行为”。多部法律保护支持被告作为债权人的合法权益。鉴此，请求法院驳回原告的起诉。维护支持被告申请法院“正在执行中的查封，扣押，抵押给我的房屋”的执法行动合法有效，应予继续执行。一、被告申请执行鄂金柱抵押房屋的理由和证据是：第三人鄂金柱向被告借钱加担保共三次，三次借钱双方都在《借款合同》中约定：用鄂金柱拆迁兑换的房屋两套作抵押。因此这两套抵押给被告的房屋依据《中华人民共和国合同法》已经是被告的准财产。欠款不还经法院判决包括利息，目前申请执行的金额是37.7万元。在第三人鄂金柱欠钱不还，被告提起诉讼至判决书下达期间，被告鄂金柱却把这两套房转卖了。为维护《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的尊严和被告财产的合法权益，被告经过司法诉讼渠道，紧急申请法院依法扣押了两套房产。鄂金柱自2013年6月至2015年10月（两次）共三次借钱签订《借款合同》。阿左旗法院三次开庭审判，以（2017）内2921民初1672号，（2017）内2921民初1798号，（2018）年2921民初1606号《民事判决书》，判决被告限期偿还全部本利。在法院诉讼审理期间，第三人鄂金柱均接受传票，但躲避不到庭，事后得知他在此期间一直躲债，一面抓紧时间偷着出卖抵押的房屋。二、第三人鄂金柱、孟根其木格签订合同，借钱抵押房屋的情况：2013年6月，阿左旗海洋广告公司法人孟根其木格携合伙人鄂金柱向被告借款，二人均在借据上签字。《借款合同》约定：合伙人鄂金柱与法人代表还款责任同等，鄂金柱本人自愿承诺：如乙方违约不还款，愿以自己的住房楼房一套（96平米）担保还款。因尚未办理房证，故以“房屋拆迁兑换合同（复印件）”作为抵押证据，交甲方为凭据。合同由鄂金柱母亲王艳兰充当担保人，又因被告要求：因房屋拆迁兑换合同（原件）他还要继续办理拆迁兑换事宜，要随时使用，故用（复印件）代替，被告同意。到2016年元月，孟根其木格突然不交利息了，被告找鄂金柱询问说是她欠多人债务躲起来了，到4月份说是潜逃外地了，9万元是他二人合借的，并约定还款责任二人同等，据此诉至法院，当时为找寻被告孟根其木格费了很长时间，登报寻人启事中未找到，拖至2017年6月，法院只能通知鄂金柱一人应诉。三次判决被告均胜诉，之后被告于2018年3月4日申请执行，执行局再三寻找鄂金柱，先后发出《失信决定书》、《限制消费令》，至今被告鄂金柱仍藏匿不见。被告借款约定抵押的时间是2013年6月到2015年10月，他偷着出售抵押房屋是2016年到2017年，据此“出售”在“抵押给被告”四年时间之后，因此是先抵押，为逃避后出售。请求法院依据担保法的规定，“抵押期间，抵押人擅自转让抵押物的，转让行为应为无效”，判定其“先抵押后转卖，非法无效”。三、被告申请法院执行被告《借款合同》中抵押房屋在先的法律依据：（一）、依据《中华人民共和国合同法》的规定，被告鄂金柱偷着转卖已抵押涉案的房屋违反《中华人民共和国合同法》，请求法院依据《中华人民共和国合同法》第107条的违约责任规定判令被告“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。依据108条拒绝履行：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。鉴此，请求法庭驳回原告的起诉。（二）、依据《中华人民共和国担保法》第49条：“法院抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权”。据此，请求法院判定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权”，债务人鄂金柱必须把转卖抵押房的钱拿来清偿欠被告的债权，方可转卖。（三）、依据《中华人民共和国担保法解释》第67条，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。请求法院判令：“取得抵押物所有权的受让人，必须代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭”。买房人必须在卖房人还清的全部债务，方可转卖。（四）、依据《中华人民共和国物权法》第191条，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务。（五）、《最高人民法院民事执行中查封、扣押、财产的规定》第17条，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部或者部分价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。四、原告“要求解封扣押房屋的诉求”系案外人实用主义，断章取义的依据《最高人民法院民事执行查封扣押、冻结财产规定》第17条：“已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此查封、扣押、冻结没有过错，人民法院不得查封”法条之规定，干扰执法。（一）：本案原告对购买此房有明显过错，原告《起诉状》摘录：“特别说明的是应当是该小区的房屋不符合办理网签及房屋产权登记条件”。据此，原告在明知该房屋存在不符合办理网签及房屋产权登记条件情况下，强行购买，有未来“确权办证的隐患”，可能引发诉讼官司的房屋，这事情是轻视法规，不负责任，顶风冒险的过错行为；（二）：本人认为，在这种情况下强行冒险购买，是卖房人已向购房人告知了这房屋早已抵押在案，法院正在执行的内情。因此这是卖房人、买房人配合，强行转移抵押在案的房屋，企图制造既成事实，迫使债权人和法院承认“既成事实”的违法侥幸行为。综上所述，多部法律证明：案外人，债务人是违反法律，抢先“恶意转移抵押财产”的违法性，与此相对应购买违法转卖的抵押房屋是协助被执行人对抗法院执行抵押财产的违法过错行为。   第三人鄂金柱述称，对原告的诉讼请求及事实理由均认可，案涉房屋于2016年年底以26万元出售给李建全。原告分两次付款。   第三人名都房地产公司阿盟分公司未做答辩。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月12日，本院依法受理赵明秀诉鄂金柱保证合同纠纷一案，于2017年8月10日作出（2017）内2921民初1672号民事判决。2017年6月23日，本院受理赵明秀诉鄂金柱、孟根其木格民间借贷纠纷一案，于2017年11月6日作出民事判决。2018年6月26日，本院受理赵明秀诉鄂金柱民间借贷纠纷一案，于2018年8月10日作出（2018）内2921民初1606号民事判决。上述判决生效后，鄂金柱及孟根其木格未履行判决书确定的给付义务，赵明秀向本院申请强制执行。2019年5月10日，本院作出（2017）内2921执字第1310号执行裁定书，查封位于××旗、9-1-501室房屋。原告认为被本院查封的位××旗系其所有，于2019年9月5日向本院提出执行异议申请，要求法院解除对阿拉善左旗巴彦浩特镇名都万和城住宅小区9-1-502室房屋的查封。2019年9月17日，本院作出（2019）内2921执异70号《执行裁定书》，驳回了原告的执行异议请求。原告不服，遂提起案外人执行异议之诉。   2012年7月4日，阿盟国有土地房屋征收管理办公室与鄂金柱、王艳兰签订《房屋征收补偿安置（产权调换）协议》，双方约定，甲方（阿盟国有土地房屋征收管理办公室）因棚户区改造，对乙方（鄂金柱、王艳兰）位于盟党校南侧的房屋进行征收，安置方式为：甲方将位于名都万和城小区范围内的楼房竣工交付后，在乙方办理完相关的交（贷）款手续后，安置给乙方使用。乙方拟置换楼房房号为：1、3-1-503；2、3-1-501。后第三人名都房地产公司阿盟分公司将给鄂金柱交付的楼房号变更为：1、9-1-502；2、9-3-501。2016年11月28日，原告李建全（乙方）与第三人鄂金柱（甲方）签订《购房协议书》一份，协议约定：乙方认购甲方位于名都万和城9号楼1单元502房屋的住宅，建筑面积117.34平方米（以政府出具房屋面积为准），合计260000元。同时还约定，乙方应于签订本协议的同时向甲方交付签约金人民币240000元，剩余贰万元将在办理产权过户拿到钥匙当日付清。同日，原告向第三人鄂金柱账户转账190000，向其支付现金50000元，第三人鄂金柱向原告出具收条，收条载明：今收到李建全房屋预付款贰拾肆万元整（240000），拆迁协议第二页由李建全保管，鄂金柱，2016.11.28。2017年1月4日，原告及鄂金柱共同向第三人名都房地产公司阿盟分公司出具证明，证实原安置户鄂金柱将位于名都万和城安置房9-1-502房屋自愿卖于李建全，同时第三人名都房地产公司阿盟分公司向李建全出具万和城项目回迁安置《交房确认单》、名都万和城入住流程确认单，该两单中均载明安置户姓名为李建全、安置房号为9-1-502等内容。原告李建全向第三人名都房地产阿盟分公司补交差价22791元，第三人名都房地产阿盟分公司向其出具收据，收据载明今收到李建全交来名都万和城9#-1-502拆迁户后补差价款，并加盖公章。原告同时缴纳了垃圾处置费、装修钥匙押金、物业费等。原告拿到钥匙后将剩余20000元支付给了第三人鄂金柱，第三人在原收条上书写了收到剩余房款20000元的内容。后对房屋进行装修入住，并支付了2017-2019水、电及取暖费。后因第三人名都房地产阿盟分公司原因，该房屋一直未能办理登记手续。   第三人名都房地产阿盟分公司向阿左旗国有土地房屋征收管理办公室申请将名都万和城9#-1-502拆迁户名称由鄂金柱变更为李建全，阿左旗国有土地房屋征收管理办公室在电脑系统里将名都万和城9#-1-502拆迁户名称变更为了李建全。   第三人鄂金柱于2015年10月21日向被告赵明秀借款时借款合同第四条中载明：借款信用抵押物：乙方（鄂金柱）自愿将自己的住宅楼房一套（115平米，位于××区）作为抵押。因没领到《房证》，暂以征收人（甲方，阿盟国有土豆房屋征收管理办公室）的《房屋征收补偿安置产权调换协议》复印件作为抵押证据。被告赵明秀就案涉借款向第三人鄂金柱进行主张偿还借款时未主张要求实现抵押权。   本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，案涉房屋系第三人鄂金柱拆迁置换房屋，原告李建全在本院查封案涉房屋产权前已与第三人鄂金柱签订《购房协议书》，并向第三人鄂金柱全额缴纳了房款及房款差价。通过原告提供的交房手续、物业水暖电的交费票据也可证实在第三人名都房地产公司阿盟分公司在向原告交付房屋后，原告对案涉房屋进行了装修入住。本院从阿左旗国有房屋征收管理办公室调取的证据可以证实案涉房屋登记人已由鄂金柱变更为了原告李建全，现只是因为第三人名都房地产公司阿盟分公司需要对拆迁户统一办理房屋产权证，致使原告在本院查封前未能办理产权证书，未能办理产权证的原因不在原告。以上情形均符合上述法律规定的法定情形，故根据上述法律规定，原告提交的证据能够证明其系执行标的即案涉房屋的权利人，并对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故本院对其诉请依法予以支持。   被告赵明秀辩称，案涉房屋系第三人鄂金柱抵押给其的抵押物，鄂金柱未经其同意将抵押物出售给原告的行为无效的。《最高人民法院关于适用》第四十九条规定：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。本案中，虽然第三人鄂金柱在向被告出具的借条中约定了以其置换的房屋作为抵押物，但是双方未依法办理抵押权登记，现原告李建全通过买卖方式购买了案涉房屋，根据上述法律规定，被告赵明秀无权对抗作为受让人的原告。被告赵明秀在向本院主张要求第三人鄂金柱偿还借款时亦未主张要求实现抵押权，而在本案中以存在抵押权进行抗辩，理由亦不能成立。故对被告赵明秀的抗辩意见本院不予采纳。   因案涉房屋未办理产权登记手续，故对原告主张确认其为案涉房屋所有权人的诉讼请求本院不予支持。第三人名都房地产公司阿盟分公司本院经合法传唤无正当理由拒不到庭，应承担举证不能的责任。   据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）项之规定，判决如下：   一、不得执行位于××旗房屋;   二、驳回原告的其他诉讼请求。   案件受理费5200元，由被告赵明秀负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。   本院（2019）内2921执异70号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。   审 判 长冯瑞平   人民陪审员王国林   人民陪审员 张 栋   二Ｏ二Ｏ年三月二十五日   书 记 员汪 静