福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4328号 上诉人（原审被告）：厦门中澳城房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新圩镇庄垵村松兜路**之七。 法定代表人：万志萍，执行董事。 委托诉讼代理人：俞桂莲，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方雅萍，福建尚圭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄立明，男，1989年3月13日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。 委托诉讼代理人：曾玉玲，福建知圆律师事务所律师。 上诉人厦门中澳城房地产开发有限公司（以下称中澳城公司）因与被上诉人黄立明商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中澳城公司上诉请求：撤销一审判决，根据中澳城公司依合同约定可以顺延交房的天数予以改判。事实和理由：一、因燃气不通导致不能进行消防验收，属于《商品房买卖合同》第八条第3款第2点约定的非因开发商原因引起的停工、《商品房买卖合同》第八条第3款第4点约定的因市政建设原因引起的合理延期，市政燃气管道非政府审批原因不能施工，消防部门以不通气不进行验收为由拒绝验收等属于中澳城公司不能预见、不能控制、也无法改变的政府行为，应参照不可抗力的规定减免中澳城公司的责任。五方验收至通气的期间系合理顺延交房期间，应在计算交房期限时予以扣除。Ｂ31地块2017年1月19日五方验收，因燃气不通可延期121天；Ｂ15地块2017年1月16日五方验收，因燃气不通可延期124天。即使按照厦门华润燃气有限公司（以下简称华润公司）《关于中澳城项目燃气施工通气的情况说明》体现的华润公司于2017年3月底移交红线内工程，2017年4月1日至2017年5月20日亦应依约予以扣除。1.涉案项目只能用管道燃气的方式供气，不可能用瓶组房。厦门市城市规划设计研究院、厦门华润燃气工程设计有限公司2013年制定的《厦门市翔安区燃气专项规划（修编）》图（中澳城公司证据35）体现涉案项目所在区域属于新圩镇燃气管道规划范围，且2013年新曦大道就已有建好的中压管道，故涉案项目2013年年底就是按燃气管道供气进行规划设计，在规划批复的图纸中亦载明与市政燃气管道接驳的方式，华润公司亦按照燃气管道供气的方式进行设计与施工。《城镇燃气规划条例》第九条规定，燃气发展规划的内容应当包括燃气气源、燃气种类、燃气供应方式和规模、燃气设施布局和建设时序、燃气设施建设用地、燃气设施保护范围、燃气供应保障措施和安全保障措施等。故涉案项目所在地纳入管道燃气规划范围后，不可能采用与规划不同的瓶组房的形式进行供气。2.涉案项目建设过程中，中澳城公司积极进行燃气管理施工，无法预见新市桥路燃气管道施工对通气的影响。中澳城公司于2015年5月、2015年11月分别就Ｂ15、Ｂ31地块红线内的工程与华润公司签订了工程红线范围内的燃气管理工程施工协议书，且华润公司亦于2016年3月底开工，工期为两个月，并于2016年12月31日前与红线外的市政燃气管道接驳。对中澳城公司而言，规划时小区旁边就是已经建好的燃气管道，施工也是由新圩镇市政燃气管道施工方华润公司进行的，不可能预见到存在不能通气的可能。且华润公司的《关于中澳城项目燃气施工通气的情况说明》载明“根据片区规划，中澳城片区的市政燃气主气源位于新曦大道，然后通过新市桥路、新曙路、新镇路接入市政管道燃气气源”、“新曙路于2016年4月派工施工”、“××镇路××年派工施工”，故涉案项目通气需经过的××镇路××年派工施工，新曙路于2016年4月完成施工，仅新市桥路“因原业主未办理道路规划红线，导致华润公司迟迟不能办理该道路的燃气规划许可证”导致不能破路施工。中澳城公司已经在能力范围内处理了所有与燃气施工有关的事宜，不知道或不应当知道涉案项目通气要经过新市桥路，相邻的三条路均已接通市政燃气管道，即使知道新市桥路影响通气，亦非中澳城公司可以解决，华润公司亦无法解决无工程规划许可的情况下如何破路施工的问题。在五方验收后，政府部门特事特办，在无工程规划许可的情况下允许华润公司破路施工，华润公司于2017年3月29日才取得厦门市翔安区建设局的翔市政破路管字第（2017）0011号《城市道路（人行道）挖掘许可证》，并于许可的期限2017年4月3日起开始在新市桥路进行燃气管道安装工作，2017年5月20日进行通气移交，中澳城公司才能向消防部门开始申报消防验收。3.新市桥路下的燃气管道施工属于市政燃气管道施工范围，不在中澳城公司与华润公司的合同约定中，中澳城公司与华润公司合同约定的施工范围系中澳城小区规划红线内的部分即合同约定的“小区庭院管至入户用户支管三通止”。本案燃气未接通是因为市政燃气管道施工严重滞后而非华润公司违约。4.一审判决认定中澳城公司未了解规划错误。事实上，涉案项目外接市政规划燃气管道是根据规划进行的，通气时间早于中澳城公司交房时间，否则涉案项目不可能在规划设计时设计外接市政燃气。二、合同约定的停水并非仅指市政停水，而是指客观的停水，一审判决将停水局限于“市政原因停水”错误。涉案项目所在地的供水单位仅有厦门银鹭食品集团有限公司（以下简称银鹭集团），只要银鹭集团停水引起停工，就属于合同约定的因停水引起停工而可以合理顺延交房的事由。根据银鹭集团提供的证明，涉案项目停水共计46天（中澳城公司证据12）。结合施工日志、监理日志的记载，Ｂ31地块的停工时间为49天，扣除与气象因素重合的3天（2014年7月21日、2014年9月19日和2016年9月14日）后，因停水导致停工的合理延期天数为46天。Ｂ15地块的停工时间为48天，扣除与气象因素重合的2天（2014年7月21日、2016年9月14日）后，因停水导致停工的合理延期天数为46天。1.《商品房买卖合同》第八条第3款第2点约定的“因停水停电”导致的停工是独立的可合理延期事由，而非“政府行为”的“停水”。本市大部分区域均由市政供水，市政供水系习惯表达，不能因此认定只有市政供水停水引起停工才能延期。供水单位是否供水不属于开发商可以控制的因素，而停水对施工的影响显而易见，故只要是非开发商引起的停水导致的停工，均应顺延交房。2.中澳城公司提交的厦门水务集团翔安营业所《说明》载明：“厦门市翔安区××镇××项目自来水一直以来都由银鹭集团供给。经厦门水务集团有限公司与银鹭集团达成协议后，自2017年8月始，翔安区新圩镇中澳城项目自来水用户转由厦门水务集团有限公司管理。”涉案项目建设之初，并未达到《土地出让合同》约定的土地交付时应有的三通一平条件。中澳城公司为支持政府招商引资，在无市政供水的情况下联系银鹭集团解决工程施工用水的问题，直至项目交付使用，厦门水务集团有限公司为满足市政供水要求收购了银鹭集团原供水的水厂后，才改由厦门水务集团有限公司管理涉案项目业主的自来水供应问题。涉案项目建设期间的供水单位系银鹭集团，涉案项目所在地无其他供水单位，后银鹭集团的水厂由厦门水务集团有限公司收购，故银鹭集团向涉案项目供水相当于代市政供水。三、合同约定的违约金约定过高，一审判决未予调整，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，在合同约定违约金过高时，当事人一方可以请求人民法院予以调整，商品房买卖合同中逾期交付使用房屋的损失赔偿额可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。“58同城”等官网显示讼争房产同地段同类房屋的月租金约800元（97㎡）、1200元（122㎡），按照一审判决的计算方式，每月对应的违约金约为4000元（96.65㎡），是市场租金的四倍以上，远远高于造成损失的百分之三十。 黄立明辩称，一、中澳城公司主张因红线外燃气管道无法通气导致讼争房产无法申报消防验收，要求交房期限顺延至红线外的燃气管道工程移交之日即2017年5月20日不能成立。1.《城市道路（人行道）挖掘许可证》体现市政燃气管道的安装、施工是由中澳城公司（或其组织的相关单位）申请、取得《城市道路（人行道）挖掘许可证》后，由中澳城公司（或其组织的相关单位）进行市政燃气管道的安装接通施工，故市政燃气管道的接通责任在中澳城公司而非市政。中澳城公司（或其组织的相关单位）在合同期满近三个月后才申请和取得市政燃气管道施工和安装所需的《城市道路（人行道）挖掘许可证》，在约定的交房日届满三个多月后即2017年4月3日起才开始对市政燃气管道进行安装、施工，存在过错。2.2016年3月消防验收不合格的原因系市政燃气管道尚未接通，消防大队要求中澳城公司应当组织有关单位对上述问题进行整改，整改完毕后重新申报验收。中澳城公司未在合同期内中完成市政燃气管道接通安装工作，存在过错。3.市政管网建设并非《商品房买卖合同》约定的可延期交房事由,而是中澳城公司与第三方的合同关系,中澳城公司无权以此主张延期交房。4.中澳城公司提交的证据35体现市政燃气管道暂已覆盖（已通气）区城的住宅建设项目显示的是现状中压管道，管道颜色是“蓝色”；但涉案项目显示的管道颜色是“黄色”而非“蓝色”，“黄色”管道只是“规划管道”即处于“规划中”的管道，故涉案项目是市政燃气管道暂未覆盖（未通气）区城。根据相关规定，市政燃气管道并非燃气供气的唯一途径,在市政燃气管道尚未覆盖区域,开发商仍可通过规划、设计、建设瓶组站的方式解决燃气供气的问题。中澳城公司应在市政燃气管道尚未通气的区域多建设瓶组站以解决燃气供气的问题，但其在规划、设计管道燃气管线设置的同时，并未同步规划、设计、施工建设瓶组站，存在过错，市政燃气管道尚未通气不能成为其免责的理由。5.华润公司出具的《关于中澳城项目燃气施工通气的情况说明》载明:“但这两个地块因贵司景观占压庭院管,无法及时验收移交,导致最终于2017年3月底正式完工。”故中澳城公司对于燃气管道施工延误负有责任。且中澳城公司作为开发商,在开发建设规划时就应清楚开发片区的整体燃气规划,现以其无法预见红线外燃气管道施工对通气的影响为由请求顺延交房不能成立。二、中澳城公司一审主张B15地块、B31地块因市政停水分别可顺延交房48天、49天，现对合同约定的停水停电作出不同解释，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，其承认的对其不利的事实和认可的证据应予以确认，且根据合同法第四十一条关于格式条款的规定，《商品房买卖合同》约定的政府交通管制及停水停电应作出对中澳城公司不利的解释，即解释为“政府原因停水停电”。《建设工程施工合同》亦约定只有“对于施工现场市政停水连续8小时以上实际造成停工，承包方才可提出工期顺延请求”，中澳城公司未提供证据证明停水系市政原因所致、因市政停水导致涉案项目实际停工,一审判决对中澳城公司停水可顺延交房的主张未予支持正确。三、中澳城公司请求调低合同约定的违约金不能成立。《商品房买卖合同》约定了逾期交房违约金的计算方法，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定。合同约定的违约金为已付购房款的日万分之二，与目前银行实际贷款利率相当,不存在过高的情形，且合同约定的逾期付款违约金与逾期交房违约金的计算方法相同。逾期交房损失包括租金损失及其他预期利益，不等同于租金损失。 黄立明向一审法院起诉请求：1、判令中澳城公司向黄立明支付逾期交房违约金,违约金每日按已付购房款806677元的万分之二计算，自2017年1月1日至2017年6月11日为违约金26163元，余下违约金自2017年6月12日起计至房屋符合法定及约定交付条件之日止；2.中澳城公司承担本案全部诉讼费用及保全费、公告费等。 一审法院认定事实： 一、商品房预售合同签订时间：2014年9月26日； 二、商品房地址：厦门市翔安区××镇××（Ｘ2011Ｐ01地块）一期工程1＃楼Ｂ梯2层204室； 三、购房总价款：806677元； 四、已付购房款：806677元； 五、约定交房时间：2016年12月31日前； 六、五方验收合格时间：2017年1月19日； 七、消防验收合格时间：2017年6月9日； 八、逾期交房违约金标准：每日按合同总价款0.02%； 九、逾期交房的起始时间：2017年1月1日。 争议焦点分析 一、关于逾期交房截止时间的认定。 黄立明主张，交房应符合法定交房条件，即通过消防验收、规划验收、取得竣工验收备案证明文件。虽然中澳城公司通知交房时间为2017年6月11日前，黄立明也于2017年6月18日实际接收了讼争房屋，但讼争房产至今仍未符合法定的交房条件，应视为还未交房，因此逾期交房的截止时间应计算至讼争房产实际符合交房条件之日止。 中澳城公司辩称，讼争房产通过五方验收和消防验收后已具备交房条件，讼争房产的交房时间已经据实顺延，不存在逾期交房的情况；中澳城公司已通知业主于2017年6月11日前来办理交房手续，故讼争房产的交房时间最迟应为2017年6月11日，黄立明经通知未在该时间内前来办理交房手续，应视为讼争房产于2017年6月11日交付给黄立明。 一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《中华人民共和国消防法》第十三条规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”双方当事人签订的《商品房买卖合同》第八条交付条件中亦约定：“该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格”。讼争房屋于2017年1月19日通过五方验收合格，2017年6月9日通过消防验收合格，已经符合法定及约定的交房条件。因此，一审法院认定讼争房屋自2017年6月9日起符合交付条件。黄立明确认中澳城公司通知于2017年6月11日前交房，黄立明未能在指定的交房时间内收房，应当自行承担此后未按期交房的责任，故一审法院认定逾期交房的截止时间应计算至中澳城公司通知的交房截止日即2017年6月11日。 二、关于中澳城公司可延期交房天数的认定。 中澳城公司辩称，根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定并综合其提交的证据，中澳城（XP2011P01地块）B15地块可据实顺延295天交房，B31地块可据实顺延290天交房，故其不应承担逾期交房的违约责任。黄立明主张，中澳城公司的顺延交房事由均不能成立，应当承担逾期交房的违约责任。 一审法院认为，可顺延交房时间应当依照双方约定的顺延事由及可顺延事项是否已经实际影响施工综合判定。厦门市中级人民法院2019年4月8日作出的涉中澳城项目（2019）闽02民终376号商品房预售合同纠纷一案民事判决中，中澳城公司亦以案涉项目因降雨、大风特别是“莫兰蒂”台风、高温等气象因素及停水、燃气等为由，辩称中澳城（XP2011P01地块）B15地块可据实顺延295天交房，B31地块可据实顺延290天交房。后厦门市中级人民经审理认定案涉项目因“莫兰蒂”台风可延期交房的天数为7天，对中澳城公司提出的其他可顺延交房事由不予采纳。审理过程中，黄立明与中澳城公司确认前述（2019）闽02民终376号民事判决现已生效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条第一款第五项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案与（2019）闽02民终376号一案情形相同，故一审法院依据该生效判决确认的事实依法认定中澳城公司因“莫兰蒂”台风因素可延期交房的天数为7天。 三、关于逾期交房违约金是否应调整的问题。 中澳城公司认为合同约定的逾期交房违约金条款约定过高，应当予以调整。黄立明主张诉求的违约金符合合同约定，不应调整。 一审法院认为，中澳城公司认为违约金过高，但未能举证证明，且合同约定违约金为已付购房款的日万分之二与目前银行实际贷款的利率相当，不存在过高的情形。中澳城公司的该项抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。因此，中澳城公司应自逾期交房之日起按黄立明已付购房款的日万分之二支付逾期交房违约金。 综上，一审法院认定计算逾期交房违约金的天数为155天，逾期交房违约金的数额为806677元×0.02%×155天=25007元。 裁判结果 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、厦门中澳城房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄立明支付逾期交房违约金25007元；二、驳回黄立明的其他诉讼请求。案件受理费454元，减半收取计227元，由黄立明负担10元，厦门中澳城房地产开发有限公司负担217元。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕中澳城公司的上诉请求进行审理。二审的争议焦点有：一、中澳城公司主张市政燃气管道未建设无法通气导致未能进行消防验收，可顺延交房，能否成立；二、中澳城公司主张停水导致停工，可顺延交房，能否成立；三、中澳城公司主张逾期交房违约金过高，能否成立。对此，本院分析如下： 一、中澳城公司主张市政燃气管道未建设无法通气导致未能进行消防验收，可顺延交房，不能成立。 《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应在2016年12月31日前将消防验收合格的商品房交付买受人使用，而进行消防验收的前提是小区燃气管道与市政燃气管道实现接驳通气。中澳城公司未提交充分证据证明市政燃气管道未及时与小区燃气管道接驳系因市政燃气管道未建设等原因引起的延误。中澳城公司在其向华润公司、翔安区建设局发送的《关于中澳城项目燃气供气报告》中自认相关单位承诺将于2016年10月通气。在上述期限届满而未能实现通气时，作为专业的房地产开发公司，中澳城公司理应预见未能实现通气可能导致的后果并及时予以处理，但中澳城公司未能举证证明其已采取合理措施。中澳城公司2017年3月底发出燃气供气报告后，翔安区建设局即于2017年3月29日颁发《城市道路（人行道）挖掘许可证》，此后B15地块、B31地块分别于2017年6月7日、2017年6月9日获得消防验收合格。可见若中澳城公司尽早采取相应措施，可能避免消防验收迟延而导致逾期交房。因此，中澳城公司以市政燃气管道未建设无法通气致未能申报消防验收为由请求顺延交房依据不足，本院不予采纳。 二、中澳城公司主张停水导致停工，可顺延交房，不能成立。 《商品房买卖合同》第八条约定，非出卖人能控制的原因导致停工，包括但不限于政府交通管制及停水停电等，出卖人可据实予以延期。故停水须导致实际停工才可顺延交房期限，是否实际停工需结合施工日志、监理日志等予以认定。中澳城公司提交的部分监理日志存在缺少监理工程师签名、同一人的签名笔迹似有不同等情况，黄立明一审对施工日志、监理日志的真实性提出合理质疑，在一审法院要求中澳城公司通知施工人员、监理人员到庭接受质询而相关人员均未到庭的情况下，一审法院对施工日志、监理日志的真实性及证明效力未予确认、采信并无不当，在施工单位、监理单位或其工作人员二审仍未到庭接受质询的情况下，施工日志、监理日志的真实性无法核实。故中澳城公司主张停水导致停工缺乏充分依据，其据此请求顺延交房本院不予采纳。 三、中澳城公司主张逾期交房违约金过高，不能成立。 中澳城公司主张合同约定的逾期交房违约金过高，但未能提交充分证据予以证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于逾期交房违约金数额或损失赔偿额参照标准的规定系以合同未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法为前提。在涉案合同已对逾期交房违约金标准作出明确约定的情况下，中澳城公司主张根据租金标准认定损失缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，中澳城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费454元，由厦门中澳城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘文珍 审判员  李向阳 审判员  胡林蓉 二〇二〇年三月十九日 书记员  韩沁娟 本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。