广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7184号上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司，住所地山东省泰安市******，统一社会信用代码913***********237G。法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：于雷，山东公允律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铎，山东公允律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东一建建设有限公司中山分公司，住所地广东省中山市西区****************，统一社会信用代码914********5136359。法定代表人：周文耀，该公司总经理。上诉人（原审被告）：中山市尚建实业有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区*******卡商铺，统一社会信用代码914************625。法定代表人：潘建波，该公司经理。委托诉讼代理人：萧欣恩，广东卓正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄智雄，广东卓正律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗和斌，男，1967年8月13日出生，汉族，住湖南省安仁县************。被上诉人（原审原告）：陈治芬，男，1958年7月13日出生，汉族，住湖南省攸县****************。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘利芳，广东永隆律师事务所律师。上诉人山东一建建设有限公司（以下简称山东一建公司）、山东一建建设有限公司中山分公司（以下简称山东一建中山分公司）、中山市尚建实业有限公司（以下简称尚建公司）因与被上诉人罗和斌、陈治芬建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初5482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。山东一建公司、山东一建中山分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定山东一建公司、山东一建中山分公司欠付工程款数额为313000元错误。1.罗和斌、陈治芬提交的协议书上仅有尚建公司的盖章及工作人员签字，并无山东一建中山分公司的盖章，代表签字的两人身份一审并未核实。2.协议书载明该费用系用于支付劳务工资，并非罗和斌、陈治芬主张的工程款，因此山东一建公司、山东一建中山分公司对一审认定的欠付工程款金额存在异议。二、一审认定利息起算时间错误。即使法院认定协议书内容属实，因协议书约定的余款支付时间为涉案尚怡雅筑商住小区取得预售许可证时，存在一定的不确定性，而罗和斌、陈治芬在签订协议书时应对该风险有所预知，存在一定过错，故欠付工程款利息不应按照其主张进行计算。罗和斌、陈治芬辩称，协议书是山东一建公司及其中山分公司的真实意思表示，罗和斌、陈治芬请求支付工程款并不受协议书的付款条件约束，工程款支付条件已成就。因为协议书约定的支付条件是尚建公司的代付条件，不影响山东一建公司、山东一建中山分公司的付款义务。另，在罗和斌、陈治芬与山东一建公司员工的通话过程中，山东一建公司也没有以该付款条件作为拒付涉案欠付工程款的理由，只是表示在其与尚建公司的案件了结后再支付。尚建公司述称，按尚建公司的上诉意见。另，一审认定工程款313000元存在举证责任分配错误。根据协议书第二款约定可知，如工程款已经各方确认，则无需再约定核定工程款等内容。罗和斌、陈治芬没有提交任何证据证明已与山东一建公司核定工程款，而山东一建公司无法就双方没有进行核定这一消极事实进行举证。尚建公司上诉请求：撤销一审判决，改判尚建公司对山东一建中山分公司欠付罗和斌、陈治芬工程款及利息不承担共同清偿责任。事实和理由：一、一审认定各方已通过协议书约定罗和斌、陈治芬就涉案工程收取工程款513000元没有依据。签订协议目的是尚建公司协助山东一建中山分公司解决拖欠工人劳务工资的预付款问题，并未提及工程款，仅是关于代付款方式的约定。签订协议时，山东一建中山分公司及罗和斌、陈治芬向尚建公司隐瞒了违法转包关系，尚建公司从无向罗和斌、陈治芬支付工程款的意思表示，其无权代表土方班工人以协议书为据向尚建公司主张代付工人工资。二、一审认定尚建公司构成债的加入、须承担共同清偿责任没有事实和法律依据。债的加入条件是需要符合合同法的相关规定，需要加入人承担债务人的债务，必须要有明确的意思表示。另，根据协议书第三条约定，尚建公司代付款及利息一并在工程竣工结算时抵扣工程款，故山东一建中山分公司仍是清偿工人工资款的责任承担者，尚建公司并无债务加入的意思表示。三、协议书约定的付款条件尚未成就，不能归责于尚建公司，不能视作付款条件成就。1.罗和斌、陈治芬未将工人工资表给山东一建中山分公司核对，无法确定应付款项，支付工人工资条件未成就的原因是罗和斌、陈治芬及山东一建中山分公司导致。2.尚建公司不存在为自己的利益不正当阻止条件成就的行为，一审法院适用法律错误。尚建公司作为涉案项目的开发商，是最希望取得预售证的一方、未能取得预售证的最大利益受损人，从来没有、也不可能阻止付款条件成就。罗和斌、陈治芬辩称：一、协议书约定的款项是各方经核算后由山东一建中山分公司确认的尚欠工程款，一审期间尚建公司在答辩状中自认其已付20万元系工程款性质，并确认罗和斌、陈治芬主张的施工内容已经完成，与其上诉所称的对山东一建中山分公司的转包行为不知情自相矛盾。因为尚建公司清楚该转包关系并经过结算，才在协议书中明确同意代付513000元。代理人与山东一建公司员工通话记录也反映，山东一建公司确认该笔尚欠工程款金额。二、尚建公司签订协议书的行为构成债的加入，一审认定正确。三、尚建公司支付工程款的条件已成就，取得预售许可证是尚建公司的付款条件，现预售许可证已经办好，付款条件已经成就。提交工人工资表并非付款条件，且罗和斌、陈治芬已提交工人工资表给尚建公司，否则其不可能支付20万元工程款。山东一建公司述称，按山东一建公司的上诉意见。另外，罗和斌、陈治芬从未提交过工人工资表，故山东一建公司、山东一建中山分公司不存在核定的问题，由此产生的法律后果应由罗和斌、陈治芬承担，山东一建中山分公司不存在过错。山东一建中山分公司未就尚建公司的上诉向本院陈述意见。罗和斌、陈治芬向一审法院起诉请求：山东一建中山分公司、山东一建公司共同清偿罗和斌、陈治芬工程款313000元及利息（自2017年1月20日起至工程款付清为止按中国人民银行同期同类贷款利率计息），尚建公司承担连带清偿责任。一审诉讼中，罗和斌、陈治芬变更诉求中利息的起算时间为涉案工程应当取得预售许可证次日即2017年11月21日。一审法院认定事实：1.山东一建公司具有建筑工程施工总承包一级资质。尚建公司是尚怡雅筑商住小区的开发商，其于2016年将该小区的建设工程发包给山东一建公司，山东一建公司将该工程交由山东一建中山分公司具体实施，并由山东一建中山分公司法定代表人周文耀直接负责。2016年3月28日，周文耀作为发包人（甲方）代表与罗和斌作为承包人（乙方）代表，签订基坑挖土运土工程施工合同（以下简称施工合同），该工合同的主要内容为：发包人为山东一建中山分公司尚怡雅筑项目部，承包人为陈治芬、罗和斌;工程名称为尚怡雅筑商住小区，工程地点位于中山市火炬开发区***;承包范围包括尚怡雅筑商住小区1、2幢基础土方按设计图纸（包括基坑），能满足建筑施工要求的所有挖土、运土、放坡、回填土、运土方施工路用的石渣或砖渣、推土、整平等；承包方式为乙方包工包料、包机械、包质量、包工期等大包干形式；本工程执行固定总价合同，合同价款为40000元，固定总价是乙方完成本合同乙方承包范围的所有工作的结算总价，工程结算不作任何调整、所有费用均已包括在合同固定总价内；付款方式为工程完工后协商解决。施工合同还签订了其他内容。周文耀在“甲方代表人”一栏签字确认，罗和斌在“乙方”一栏签字“罗和斌、罗和斌代”。庭审中，山东一建公司、山东一建中山分公司确认山东一建中山分公司系尚怡雅筑商住小区1、2幢基础土方施工内容的发包人；罗和斌、陈治芬称涉案工程实际是由两人共同承包，由罗和斌作为代表签订有关合同。2.2017年1月20日，尚建公司作为甲方、山东一建中山分公司作为乙方、罗和斌（土方挖机班组）作为丙方签订协议书，约定：丙方需预付工人劳务工资共计513000元；三方协定劳务工资分两步支付，（1）至2017年1月21日前，甲方代乙方预付200000元，（2）余下313000元留到预售证发出后再支付给丙方；丙方需要支付给工人的工资表由乙方核定，确认预付金额；劳务工资预付的513000元是甲方向外借得的款项，该笔款项总额以及应付利息一并在工程竣工结算时抵扣工程款。尚建公司在甲方签章处盖章、罗和斌在丙方签章处签名，乙方签章处由两名案外人签名，其中一个名字显示为“苗东辉”，另一个名字因字迹潦草难以辨认。罗和斌、陈治芬称，其在签订施工合同当天即进场施工，进场施工一个月以后，周文耀以山东一建公司、山东一建中山分公司名义，向其提出增加整个尚怡雅筑商住小区地库及3-5幢基础土方工程的施工，但双方未就增加工程签订合同，后其施工至2016年12月底退场并与周文耀交接，交接以口头方式进行。因山东一建中山分公司欠付工程款，经维稳中心协调，由山东一建公司、山东一建中山分公司与罗和斌签订涉案协议，尚建公司在山东一建中山分公司确认尚欠罗和斌工程款513000元后，同意按照协议书约定的付款方式分两笔代山东一建中山分公司向罗和斌支付工程款，其中于2017年10月20日前支付200000元，剩余款项待尚怡雅筑商住小区取得预售许可证后支付。其已将工人工资表交给山东一建中山分公司审核，故尚建公司在协议签订当天支付了第一笔款项200000元。协议书中山东一建中山分公司签章栏签名的人与山东一建公司、山东一建中山分公司有关。该协议书的原件已提交给中山市火炬开发区****。山东一建公司、山东一建中山分公司确认存在增加工程，但不清楚罗和斌、陈治芬所述增加的施工内容是否由该两人施工以及增加工程量的数额，也不清楚尚怡雅筑商住小区地库及1-5幢土方工程是否已完成；确认签订协议书及付款的事实，但对于协议书的内容不清楚，协议书中山东一建中山分公司签章栏签名的人不是山东一建公司的员工，至于是否系山东一建中山分公司员工其不清楚，因无法联系周文耀而无法核实。尚建公司确认尚怡雅筑商住小区地库及1-5幢土方工程现已完工，其已代山东一建中山分公司支付200000元，但第二笔款项的付款条件未成就；协议书中山东一建中山分公司签章栏签名的人是该公司代表，但具体身份不清楚。3.中山市住房和城乡建设局政务网登记的施工许可、商品房预售信息反映，尚怡雅筑商住小区工程施工单位为山东一建公司，建设单位为尚建公司，计划竣工日期为2017年10月17日；尚怡雅筑商住小区1幢、2幢已于2017年11月20日取得预售许可证。各方当事人对于前述证据反映的预售日期均无异议，罗和斌、陈治芬与山东一建公司、山东一建中山分公司均表示尚怡雅筑工程现处于停工烂尾状态。尚建公司确认尚怡雅筑工程处于停工状态，表示3-5幢未取得预售许可证是因其涉及多个诉讼纠纷，法院查封了该楼盘及土地，其公司公章、土地证、营业执照等使用受到限制，现无法预估解决该问题的时间。4.一审诉讼中，罗和斌、陈治芬提交了其委托诉讼代理人刘利芳与山东一建公司员工李新于2019年2月27日、5月11日的电话通话录音。（1）关于2019年2月27日的录音。刘利芳：“你有没就山东一建欠罗和斌这边313000元工程款这一事请示总公司解决方案？还是说要等到你公司与甲方那边的案件结案后才把313000元工程款给罗和斌。”李新：“肯定啦，肯定要等那个案件法院判决后，开发商给我们钱，我们才好处理这些纠纷。”刘利芳：“哦，大概什么时候可以解决呢？”李新：“你是说总公司那边吗？”刘利芳：“对。”李新：“现在没法处理，现在总公司没钱啊，我们见面我跟你说过这事。”（2）关于2019年5月11日的录音。刘利芳：“……尚怡雅筑工地这个案件你们还欠罗总这边303000，如果我没记错的话？”李新：“嗯，30万多一点。”刘利芳：“还欠罗总30多万多一点工程款是吧，具体数字我记不清了。”李新：“嗯，反正整数是30万。”。经质证，山东一建中山分公司、山东一建公司对于该录音的真实性予以认可，确认停工的事实，但不认可罗和斌、陈治芬主张的工程欠款313000元，辩称李新并非涉案工程的当事方或经办人。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。施工合同中已明确注明承包人为罗和斌、陈治芬，虽然陈治芬未在施工合同上签字确认，但从罗和斌签字的内容以及庭审中罗和斌、陈治芬关于涉案工程实际是由两人共同承包，由罗和斌作为两人的代表签订有关合同的陈述可知，罗和斌、陈治芬均系施工合同的合同相对方，故对于山东一建公司、山东一建中山分公司不认可陈治芬系合同相对方的辩解意见，一审法院不予采纳。本案中，结合施工合同、协议书、录音等证据以及各方当事人的陈述可知，山东一建公司从尚建公司承包尚怡雅筑工程后，交由山东一建中山分公司具体施工，山东一建中山分公司将基础土方等施工部分内容转包给罗和斌、陈治芬。罗和斌、陈治芬作为个人无建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，山东一建中山分公司与罗和斌、陈治芬签订的施工合同应认定无效。罗和斌、陈治芬主张其已完成施工并交付山东一建中山分公司使用，涉案工程总承包方山东一建公司、山东一建公司中山分公司及建设方尚建公司均未就其已完成的施工内容质量提出异议，应视为各方当事人对相关工程质量没有异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，罗和斌、陈治芬有权参照施工合同约定主张相应工程款。协议书载明尚建公司代为支付涉案工程款项，但并未由此免除山东一建中山分公司的付款责任，故对于山东一建中山分公司有关罗和斌、陈治芬无权向其主张工程款的辩解意见，一审法院不予采纳。对于工程款金额的认定问题。山东一建中山分公司确认罗和斌、陈治芬实际施工过程中较施工合同约定的施工范围有所增加，但不认可罗和斌、陈治芬主张的增加工程的范围，亦不认可协议书反映的罗和斌、陈治芬应收取工程价款金额等内容。尚建公司确认协议书的真实性，亦确认罗和斌、陈治芬主张的施工内容均已完工，并明确其在协议书签订后已依约代山东一建中山分公司支付第一期工程款200000元，山东一建公司也已就该笔款项向其出具收据。尽管协议书中山东一建中山分公司签章栏中其中一个签约代表的签字因字迹潦草难以辨认，但山东一建中山分公司在庭审时对三方协商签订协议书及尚建公司有关付款的经过予以认可，现山东一建中山分公司不认可协议书反映的工程价款但未能提交相反证据予以反驳，亦未明确否认协议书中山东一建中山分公司签章栏签约代表不是其员工，一审法院采信罗和斌、陈治芬的陈述及证据，认定各方当事人已通过签订协议书确定罗和斌、陈治芬应就涉案工程收取工程款合共513000元。罗和斌、陈治芬确认尚建公司已代为向其支付200000元，故一审法院认定山东一建中山分公司尚欠罗和斌、陈治芬工程款313000元。协议书约定工程余款313000元待预售证发出后再支付，尚怡雅筑商住小区1、2幢已于2017年11月20日取得预售许可证，现尚建公司、山东一建中山分公司均无证据反映其余3幢未能领取预售许可证系罗和斌、陈治芬原因所致，尚建公司因其自身经济纠纷等问题导致未能领取其余3幢工程预售许可证，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”规定，应视为工程余款313000元的付款条件已经成就。对于逾期付款利息，山东一建中山分公司未依约及时支付有关工程款，造成罗和斌、陈治芬资金被占用的利息损失，其主张自应当取得预售许可证次日即2017年11月21日起计算逾期付款利息，理据充分，一审法院对该诉求予以支持，并认定利息计算方法为：以313000元为基数，自2017年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。关于山东一建公司、尚建公司的责任问题。由于山东一建中山分公司属于山东一建公司设立的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，山东一建中山分公司的民事责任应由山东一建公司承担。尚建公司在协议书中明确其代山东一建中山分公司支付有关工程款项且代付款项本息从其与山东一建中山分公司的结算价款中抵扣，尚建公司就山东一建中山分公司的本案工程欠款构成债的加入，尚建公司应就山东一建中山分公司欠付罗和斌、陈治芬前述工程款及利息承担共同清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：山东一建中山分公司、山东一建公司、尚建公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向罗和斌、陈治芬支付工程款313000元及利息（计算方法：以313000元为基数，自2017年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5995元（罗和斌已预交），由山东一建中山分公司、山东一建公司、尚建公司负担（山东一建中山分公司、山东一建公司、尚建公司于一审判决生效之日起七日内迳付罗和斌、陈治芬）。二审中，当事人未提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。二审调查期间，各方当事人均确认罗和斌、陈治芬负责施工的部分工程已完工。山东一建公司确认存在增加工程，但称公司始终未直接派人参与施工，也没有与尚建公司或实际施工人进行过结算。罗和斌、陈治芬称涉案协议书即是对其完成工程的结算，已在签订协议书时将有关结算材料提交给了尚建公司、山东一建中山分公司，也提交工人工资表给山东一建公司，但均无签收记录，尚建公司、山东一建公司对此亦不予确认。山东一建公司称，无法提供山东一建中山分公司的有效联系方式，法定代表人也已失联。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系建设工程施工合同纠纷，山东一建中山分公司自尚建公司处承接涉案工程后又转包给没有施工资质的罗和斌、陈治芬完成施工，罗和斌、陈治芬与山东一建中山分公司之间的转包合同依法应属无效。现各方确认罗和斌、陈治芬已完成相应部分工程的施工且未提出质量异议，故罗和斌、陈治芬有权依照合同约定主张工程价款。二审争议焦点为：一、涉案协议书是否对山东一建公司具有约束力；二、一审认定尚建公司承担清偿责任是否妥当；三、涉案协议书约定的余款313000元是否已达到付款条件。关于焦点一。本案诉讼期间，山东一建公司对涉案协议书上山东一建中山分公司的签约代表身份不予确认，但又表示该分公司已迁址、法定代表人下落不明，对该签约代表身份是否属实无法核实。而山东一建中山分公司一审期间虽由委托代理人提出抗辩，但庭审并未就上述代表身份问题回复一审法院，二审期间作为上诉人又不向法院提供任何有效联系方式，亦未到庭接受调查询问，致本院无法就相关事实向其进行核实，其应自行承担相关不利后果。一审法院根据现有证据，认定涉案协议书内容系三方当事人经协商一致所形成，并无不当。该协议书内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对各方均有约束力，尚建公司于该协议书中承诺代山东一建中山分公司预付工程款，各方并未同意免除山东一建中山分公司作为分包方的付款责任，故其应按约定承担付款义务。因山东一建中山分公司不具有独立法人资格，其所负的付款义务应由山东一建公司承担，即涉案协议书对山东一建公司亦具有约束力。关于焦点二。根据协议书所载，尚建公司应于2017年1月21日前代山东一建中山分公司预付200000元给土方（挖机）班（罗和斌），余下313000元待预售证发出后支付给土方（挖机）班（罗和斌），尚建公司预付的该笔款项总额以及利息一并在工程竣工结算时抵扣工程款。根据该约定可知，尚建公司对于山东一建中山分公司所负的预付工人劳务工资义务是明知的，且其通过签订协议书的形式同意代山东一建中山分公司支付该款，一审认定其构成债的加入亦无不当。罗和斌、陈治芬据此主张尚建公司承担共同清偿责任于理有据。尚建公司上诉称其没有代为付款的意思表示、无需承担共同清偿责任，明显缺乏理据，本院不予采纳。关于焦点三。尚建公司主张支付工人工资条件未成就的责任在于罗和斌，原因是其未按协议约定将支付给工人的工资表给山东一建中山分公司审核、无法确定最终应付款项。罗和斌对此不予确认，辩称已提交相关工资表给山东一建中山分公司，否则尚建公司不可能支付200000元。如前所述，山东一建中山分公司作为上诉人无正当理由不到庭接受本院调查询问，应自行承担相应不利后果，本院采信罗和斌的陈述，认定其已依约定向山东一建中山分公司提交工资表。另，尚建公司作为建设单位，因自身原因导致未能取得预售许可证，各方亦确认涉案楼盘实际已经成为烂尾工程、无法取得预售许可证，故一审认定付款条件视为已成就，山东一建及其中山分公司、尚建公司应承担约定的余款支付义务，并自2017年11月21日起支付利息并无不当，本院予以维持。综上所述，山东一建公司、山东一建中山分公司及尚建公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11990元，由中山市尚建实业有限公司负担5995元（已预交），山东一建建设有限公司中山分公司、山东一建建设有限公司负担5995元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  张群立审判员  吴合波二〇二〇年二月二十八日书记员  郑 蕙