葫芦岛市龙港区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1403民初3148号原告（反诉被告）：上海舆道文化传播有限公司，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路******（上海泰和经济发展区）。法定代表人：林某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建义、刘洋，上海市百纳律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽宁兴宫房地产建筑开发集团有限公司，住所地葫，住所地葫芦岛市龙港区皇城花园**楼**v>法定代表人：龚某，该公司董事长。委托诉讼代理人：那伟，辽宁开智律师事务所律师。第三人：兴城兴宫房地产开发有限公司，住所地辽，住所地辽宁省兴城市钓鱼台街道兴海南街**v>法定代表人：龚某，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱续，辽宁开智律师事务所律师。原告上海舆道文化传播有限公司（以下简称上海舆道公司）诉被告辽宁兴宫房地产建筑开发集团有限公司（以下简称辽宁兴宫公司）、第三人兴城兴宫房地产开发有限公司（以下简称兴城兴宫公司）合同纠纷一案，本院于2019年9月27日受理后，被告辽宁兴宫公司提出反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告上海舆道公司的法定代表人林某及其委托诉讼代理人张建义、被告辽宁兴宫公司的委托诉讼代理人那伟、第三人兴城兴宫公司的委托诉讼代理人邱续到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。原告上海舆道公司诉称，一、判令被告向原告支付服务报酬计人民币5,927,265元（暂计至2019年09月25日，包括2018年02月至2019年09月的固定报酬100万元，计算方法：5万元/每月*20个月；及2016年05月05日截止2019年09月25日销售提成4,927,265元，计算方法：兴宫学子嘉园项目1,164,909元、兴宫中街商业项目1,232,107元、兴宫中街公寓项目666,497元、兴宫风情街商铺418,101元、兴宫首山湖项目1,445,651元）；2、判令被告承担延期支付报酬的利息，自拖欠之日起算，按中国人民银行同期贷款利息标准，计算至实际给付之日；3、判令第三人对前述与兴宫首山湖项目相关的服务报酬1,445,651元及对应的利息承担连带清偿责任；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与被告于2016年05月05日签订了一份《全面营销深度合作协议》，约定由原告为甲方集团开发建设（包括拟开发建设）的学子嘉园、兴城别墅（兴宫首山湖）、大润发旁商网（包括兴宫中街商铺、兴宫中街公寓、兴宫风情街商铺）及农贸批发市场项目提供营销管理顾问服务，并约定了服务报酬由固定报酬（每月结算)、销售提成（每月结算）及考核奖励组合构成（详见证据）。合同签订后原告依约履行了相应的合同义务，合同范围内的项目及其楼盘亦己相继开发建设并实现销售。但被告除支付了部分固定报酬外，至今未能依约支付任何销售提成及奖励佣金；剩余的固定报酬亦未结清。被告的怠于履行支付义务的行为己经损害原告的权益，构成违约。特此起诉，判如所请。被告辽宁兴宫公司辩称，一、原告不具备相应能力、未尽职履行合同义务，答辩人不应支付任何服务报酬。“全面营销深度合作协议”签订后，原告没有认真履行合同约定的如“市场研究、前期定位、产品方案把控等等”合作内容，也没有实现“帮助项目实现更多盈利、帮助项目节省更多成本、帮助项目作出更好的品牌”的合作目标。在实际工作中发现，原告并不具备其承诺的能力，没有给答辩人提供约定的服务，所以答辩人不应当支付任何报酬。二、协议第三条2约定，乙方的费用力争来源于市场的溢价和帮助甲方取得的品牌溢价，才能在溢价中提取报酬。事实上原告没有给答辩人实现“市场溢价和品牌溢价”的溢价利润，依据协议的约定，答辩人不应支付任何服务报酬。三、原告于2018年2月离开葫芦岛市，违反了协议中“常驻葫芦岛，亲自负责项目各项落地执行工作”的义务。以其实际行动解除了双方的协议。原告要求协议解除之后的报酬没有依据。四、合作协议中不包括“风情街”和兴城市的“洋房”项目，协议签字时“学子家园”已经完成策划并开始施工，原告主张的这部分报酬也没有依据。五、答辩人在履行协议过程中，因其不具备能力，不认真工作，在中街、兴城市首山湖的联排别墅和温泉水上乐园项目的策划中，出现严重的失误，给答辩人造成了巨大的经济损失，原告应当承担赔偿责任，对此答辩人将提起反诉，要求原告赔偿损失。六、答辩人的工程项目经原告林上俞介绍，由哈尔滨工程大学建筑设计研究院沈阳分院进行设计，双方签订了合同。后答辩人得知，林上俞向设计单位索取五万元回扣，结合林在工作中利用职务之便，向崔某索取三千元，林的行为已经涉嫌刑事犯罪，故申请法院核查事实后，将案件中止审理，移送公安机关立案审查。综上，请驳回原告诉讼请求。第三人兴城兴宫公司辩称，一、第三人与原告之间没有签订过任何合同，双方之间没有合同关系，因此也没有任何法律上的权利义务关系。二、原告在诉状中要求第三人对1445651元的报酬及对应利息承担连带清偿责任，没有事实依据，也没有法律依据，完全属于无理要求。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。反诉原告辽宁兴宫公司诉称，一、要求被反诉人退还已经支付的固定报酬95万元。二、要求被反诉人承担反诉人的各项经济损失共计11,898,397.15元。三、由被反诉人承担诉讼费。反诉理由：反诉人与被反诉人于2016年5月5日签订《全面营销深度合作协议》，约定：第二条合作内容：在甲方（反诉人）指导下，乙方（被反诉人）须全身心的投入，全面负责甲方集团下属项目的营销体系的各项管理和执行工作，包括项目市场研究、前期定位、产品方案把控、营销策略、推广策略、招商和洽谈合作等，以及团队建设和培训。第三条合作愿景，1、做到三个目标：帮助项目实现更多盈利,帮助项目节省更多成本，帮助项目做出更好的品牌。2、力争实现更多地溢价利润，乙方的费用力争更多来源于市场的溢价和帮助甲方取得的品牌溢价。第三条，乙方报酬及支付办法1、固定报酬：乙方固定报酬为每年600,000元人民币（大写：陆拾万元，），按月平均发放，即每月50,000元人民币（大写：伍万元整）。2、销售提成。等等。协议签订后，被反诉人不认真履行协议约定，在履行过程中也看出其根本不具备业务能力，给反诉人造成多项损失，包括：1、中街项目，a、由于被反诉人策划不周，造成卜某购买的三户商铺楼梯无法安排，至今无法使用，反诉人对此要继续施工，造成损失167298.54元；b、由于设计房屋结构不合理，出现楼梯遮挡商铺和燃气管线在商铺内通过，反诉人赔偿两户商铺业主84000元；由于被反诉人与订购酒店的业主崔某沟通不畅和设计失误，导致所建筑的楼房不符合业主的层高要求，不能作为连锁酒店使用，最后业主退房，给反诉人造成经济损失8,082,950.61元。2、兴城市的首山湖项目，a、被反诉人市场定位失策，所建联排别墅不符合当地市场需求，至今仅仅销售3户，比同期独栋和双拼别墅少销售极多，给反诉人造成经济损失3,825,000元。b、温泉水上乐园项目，被反诉人未做好市场研究，盲目策划，最后认定不符合当地市场而取消，造成反诉人设计费损失689148元。被反诉人不具备相应的能力，也不认真履行协议的义务，没有达到协议约定的内容和目标，并且由于其策划等工作的失误，给反诉人造成了巨大的经济损失，依法应予赔偿，故请求法院判令被反诉人退回已支付的固定报酬95万元，并赔偿反诉人各项经济损失合计11,898,397.15万元。反诉被告上海舆道公司辩称，一、上海舆道公司与辽宁兴宫公司签订的《全面营销深度合作协议》是双方真实意思表示，内容合法，是确定双方权利义务的唯一有效文件。二、上海舆道公司已向兴宫集团提供了合同项下的所有服务内容，并且获得了兴宫集团的高度认可。而兴宫集团称上海舆道公司不具备相应服务能力，个别项目不在服务合同约定范围，均没有提供相应证据予以证实，应当承担不利后果。三、上海舆道公司自开始服务以来，都是按照兴宫集团所有项目的综合开发目标、步骤实施的服务，当所有项目从概念设计、市场调研、规划、建筑设计、产品调整、推广阶段逐渐进入最后的销售阶段时，上海舆道公司的服务成果已经完整充分的发挥了重要、不可缺少的作用，也就说兴宫集团的主要合同目的已经实现。特别需要关注的是，在营销阶段，上海舆道公司不但继续提供前述阶段的后续服务，还负担了营销管理、营销制度制定、体系制定、推广策略和方案制定、价格体系制定、营销培训、调研、大客户洽谈、合同制定等具体工作，因此，兴宫集团应当按照合同约定向上海舆道公司支付、结算所有的固定报酬、销售提成。四、兴宫集团充分接受并受益于上海舆道公司提供的所有服务成果，却怠于履行支付约定报酬的义务，违反公平诚实信用原则，构成违约。合同约定的“兴城600亩温泉项目”即包括洋房、别墅、公寓、商铺等所有产品形式，兴宫集团应按约定支付销售提成。上海舆道公司提供的服务内容涵盖了概念设计、建筑设计、景观设计、建筑、广告服务、营销顾问、销售代理等专业服务，为兴宫集团出谋划策，并直接省略了委托销售代理商的环节，为兴宫集团项目开发建设做出了重大且不可替代的贡献，理应获得合同约定的服务报酬。五、兴宫集团的反诉请求，没有事实和法律依据，应予驳回。1、兴宫集团提出的索赔事项，均不能归责于上海舆道公司。1.1、卜宝富与兴宫集团的《房屋订购协议》合同争议，是因合同签署时没有明确约定产权证是办理至卜海洋、卜海彬两人一个共有产权还是分开两个产权，责任应归于合同双方当事人，属于合同范围内的法律冲突，与上海舆道公司无关，上海舆道公司既没有违约也没有过错，若有损失应当由兴宫集团自行承担。1.2、2017年8月，崔某（妻子杨丹）与兴宫集团签订兴宫中街项目A栋《房屋订购协议》一份，之后又签署《补充协议》，约定了整栋楼的定制内容，嗣后，业主崔某因故自行决定停止酒店项目。2018年中期，兴宫集团将该酒店的公寓楼层和协议中的其他楼层公寓从崔某手中全部收回并对外公开发售，不但没有损失，还提高了收益；项目整体容积率和建筑面积不变，更不存在层高问题带来的层数和面积损失，何况，上海舆道公司不负责建筑设计工作，对此没有违约及过错行为。2、兴宫集团没有提供证据证明其“损失”客观存在，并且不是兴宫集团自行决策的商业选择，也没有证据证明上海舆道公司与该“损失”有因果关系，也没有合同、法律依据证明上海舆道公司对该“损失”需要承担责任。3、上海舆道公司提供的是营销顾问服务，并非决策服务，根据权利义务相一致及对等原则，兴宫集团是其商业行为的唯一决策者、受益者，自己应当为项目决策负担一切责任。综上，上海舆道公司已经履行了全部合同义务，兴宫集团却怠于履行相应的支付报酬义务，并意图抵赖主要付款义务，构成违约，应当承担不利的法律后果。对其反诉请求应予驳回。经审理查明，2016年5月5日，辽宁兴宫公司（甲方）与上海舆道公司（乙方）签订了《全面营销深度合作协议》，约定：甲乙双方根据合同法，在自愿、平等的原则上，本着共赢原则，经协商一致本合作协议及有关附属协议。第一条合作期限。1、合同有效期：自2016年5月5日至2020年1月5日止，本合同期满即自行终止。2、如甲方现已订建设项目（兴城别墅、大润发旁商网、农贸批发市场、学子嘉园）遇到开发问题或提前结束，本合同可提前终止。3、如有新项目，经双方协商同意，可以继续开展合作。第二条合作内容。在甲方指导下，乙方须全身心的投入，全面负责甲方集团下属项目营销体系的各项管理和执行工作，包括项目市场研究、前期定位、产品方案把控、营销策略、推广策略、招商和洽谈合作等，以及团队建设和培训。第三条合作愿景。1、做到三个目标：帮助项目实现更多盈利，帮助项目节省更多成本，帮助项目做出更好品牌。2、力争实现更多地溢价利润，乙方的费用力争更多来源于市场的溢价和帮助甲方取得的品牌溢价。第三条乙方报酬及支付办法。1、固定报酬：乙方固定报酬为每年600000元人民币（陆拾万元整），按月平均发放，即每月50000元人民币（伍万元整）。2、销售提成：销售佣金按项目销售总金额提取：大润发边上地块商业佣金1%，公寓佣金0.7%；老城区学子嘉园佣金0.6%；兴城600亩温泉项目佣金0.8%；其他新项目基本待定，如有不同双方可协商确定。客户付清首付并签订《商品房买卖合同》余款到账视为销售成功，可计提佣金，佣金按月支付，每月结算上月佣金提成。3、考核与奖励：针对每个项目，由甲乙双方共同制定年度销售计划和月销售计划，如果未完成月销售计划或年度销售计划，则乙方应发佣金部分按未达成比例暂扣，待计划完成后再行发放；如果超额完成目标，则甲方给予乙方超额部分的佣金按既定佣金的1.5倍奖励。4、关于高速口市场项目：如果项目达到盈利，符合甲方对项目的期望和要求，甲方可以每年给予乙方利润10%作为奖励。第五条甲方的权利与义务。1、甲方有权对乙方工作能力和工作表现进行考核，如果考核不满意，可以提出相应的处理措施。2、乙方违反合同约定或给甲方造成损失，甲方有权给予乙方一定处罚。3、甲方须按本合同约定及时支付各项费用。第六条乙方的权利义务。1、乙方须尽职尽责，充分发挥专业技能操作好每个项目。2、乙方须常住葫芦岛，亲自负责项目各项落地执行工作。3、乙方须协助甲方进行相关营销方面的人才招聘，完善团队建设。乙方须遵守甲方的各项要求和制度，按照甲方统一计划要求执行。5、乙方须保守公司的机密。第七条合同的变更、终止和解除。1、经双方协商一致，本合同可解除。2、合同期满，本合同自动终止。若双方同意续签，可参考本合同条件续签合同。第八条争议处理。甲乙双方因本合同发生争议，可协商解决。协商解决无效的，可向当地人民法院提起诉讼。第九条其他约定。1、本合同一式四份，甲乙双方各执两份，经甲乙双方签字盖章之日起生效。2、如有其它未尽事宜，经甲乙双方协商一致后，可签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。合同签订后，上海舆道公司的法定代表人林某全面介入辽宁兴宫公司、兴城兴宫公司的项目开发与销售工作，其间，辽宁兴宫公司开发的学子嘉园、兴宫中街（商业）、兴宫中街（公寓）、兴宫风情街（商铺）项目销售金额分别为194151432.00元、123210736.00元、95213877.00元、41810098.00元（计算销售提成合计3481614.00元）；兴城兴宫公司开发的首山湖项目销售金额为180706364.00元（计算销售提成合计1445651.00元）。其中，在兴宫中街（商业）、兴宫中街（公寓）、兴城首山湖项目中，因上海舆道公司在招商洽谈、项目把控存在工作失误，辽宁兴宫公司为相关业主补偿车位、补偿燃气管道费、改建消防楼梯、退还已购房屋（兴宫主张损失合计6838120.00元）；兴城兴宫公司首山湖联排别墅71户，仅售出3户，温泉水乐园项目中途废止（兴宫主张损失合计4514148.00元）。辽宁兴宫公司已支付上海舆道公司至2018年1月的固定报酬合计1050000.00元，之后的固定报酬和全部销售提成均未予支付。上述事实，有当事人陈述、全面营销合作协议、楼盘销售统计表、收款明细、电子邮件、微信记录、房屋租赁合同、租赁协议、付款记录、物业费缴费凭证、辽宁省儿童预防接种证、付款凭证、请款函；中街商铺补偿协议、说明、预算书、A座房屋订购合同、付款凭证、建筑图纸、说明、销售合同、预算书、利息损失计算单、电子邮件截图、设计合同和发票、差旅费和人工费凭证、建设工程设计合同，证人崔某当庭证言等证据在案为凭，经庭审质证，可以采信。本院认为，首先，从合同约定上看，本案中的《全面营销深度合作协议》，是上海舆道公司与辽宁兴宫公司双方的真实意思表示，合同关系合法有效，对上海舆道公司、辽宁兴宫公司具有法律约束力，故上海舆道公司要求辽宁兴宫公司支付固定报酬和销售提成有其合同依据，但兴城兴宫公司并未签署该合作协议，故其向兴城兴宫公司主张权利没有合同依据。其次，从合同履行上看，上海舆道公司的工作失误构成履行合同不当，并与辽宁兴宫公司的损失之间存在一定的因果关系，故辽宁兴宫公司要求赔偿损失、拒付销售提成有其事实根据，但由于房地产项目存在的盈亏多因性和本案合作协议相关约定的不确定性，辽宁兴宫公司虽然存在损失，但数额难以量化，且不能完全归责于上海舆道公司，故辽宁兴宫公司要求退还固定报酬、赔偿损失的反诉请求不能支持，但按照公平原则和权利义务相统一原则，应当对上海舆道公司的固定报酬和销售提成予以扣减。综合以上分析，结合双方合作协议的约定内容、履行过程和全部案件事实，酌定辽宁兴宫公司除已付报酬外再给付上海舆道公司固定报酬、销售提成合计2000000.00元。因此，对上海舆道公司本诉请求的合理部分，予以支持。上海舆道公司、辽宁兴宫公司的其他诉讼请求，不符合本案事实和法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百二十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁兴宫房地产建筑开发集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海舆道文化传播有限公司固定报酬、销售提成合计2000000.00元。二、驳回本诉原告上海舆道文化传播有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告辽宁兴宫房地产建筑开发集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53290.00元、保全费5000.00元，合计58290.00元，由原告（反诉被告）上海舆道文化传播有限公司负担38290.00元、被告（反诉原告）辽宁兴宫房地产建筑开发集团有限公司负担20000.00元；反诉费49445.00元，由反诉原告辽宁兴宫房地产建筑开发集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  潘庆久人民陪审员  赵丽芹人民陪审员  李 双二〇二〇年三月二十五日书 记 员  牛 璐