山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终7号 上诉人（原审被告）：鹿长松，男，1964年1月1日出生，汉族，住菏泽市。 委托诉讼代理人：陆长安，山东陆直律师事务所律师。(特别授权) 被上诉人（原审原告）：张德学，男，1949年11月9日出生，汉族，住菏泽市经济开发区。 原审被告：闫世存，男，1965年3月25日出生，汉族，住菏泽市。 上诉人鹿长松因与被上诉人张德学、原审被告闫世存民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月24日对本案进行了公开审理。上诉人鹿长松的委托诉讼代理人陆长安，被上诉人张德学、原审被告闫世存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鹿长松不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销一审法院做出的(2019)鲁1791民初1665号民事判决书，依法改判上诉人从2012年6月20日起按本金20万，月息1分5厘偿还至2019年6月18日，此后按本金10万元，月息1分5厘偿还被上诉人至还清本息之日止。2、上诉费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审法院认定事实错误。截止到2012年6月20日，上诉人鹿长松已支付被上诉人张德学利息45000元，此前利息已还清，而不是一审法院认定的15375元，上诉人2019年6月18日偿还给被上诉人的是本金10万元，上诉人和被上诉人电话约定好了先还本金10万元，被上诉人同意了，而且汇款单上注明的是还被上诉人本金10万元，而一审法院认定10万元是偿还利息也是错误的。另外被上诉人2011年12月14日汇入鹿长青账户的15万元，鹿长青作为银鹿纺织公司的股东投入到银鹿纺织公司经营中去了，鹿长青承认这15万借款由他来偿还被上诉人，因此，一审法院判决35万本息均由上诉人偿还被上诉人是错误的。另外上诉人和被上诉人约定的始终都是月息1分5厘，而一审法院按年利率百分之二十四判决上诉人给被上诉人支付利息也是错误的。 上诉人当庭对上诉状提出补充意见如下：1、一审程序违法，遗漏实际借款人，本案实际借款人是银鹿纺织有限公司，原告在一审中提交的协议中加盖有银鹿纺织公司的公章，也足以证实这一事实，依据民诉法司法解释第二十三条的规定，应由银鹿纺织公司承担偿还责任。2、一审判决借款利息按年利率24%计算错误，双方的借款约定利率为月息1.5%。3、上诉人所在的公司的股东即另一借款人鹿长青在2012年分四次共向借款人偿还利息21000元，本金50元，该款项的偿还方式为2012年3月30日5250元，2012年4月5250元，2012年5月20日利息5250元，本金50元，2012年6月5250元，该款项是通过鹿长青建行6222××××8231的银行账户转账到被上诉人之子张宇建行2301××××2538账户中，因疫情期间无法到银行查询，请求法庭让被上诉人确认上述还款是否属实，如被上诉人否认上诉人方请求法院调取上述四笔银行交易明细，该款项应从被上诉人主张的还款本息中扣除。4、由鹿长青20**年12月10日出具的证明可以证实涉案借款是银鹿公司所借，其中2011年12月14日的15万元是鹿长青代表银鹿公司所借，款项用于银鹿公司的生产经营，应由银鹿纺织公司和鹿长青承担偿还责任，本案应将银鹿公司和鹿长青列为共同被告，鉴于一审判决程序错误，遗漏事实主体，请求二审驳回上诉人的上诉请求，发回重审。 被上诉人张德学答辩称：一、上诉人最初借款35万元的事实，借款10年来上诉人一直承认，双方对此并无异议，在一审判决后第九天上诉人给张德学写的要求调解的信中也承认借款事实，现在突然改口说自己仅借了20万元，剩余15万元是鹿长青借的，该陈述不属实。张德学分三次借款上诉人35万元，其中10万元现金，由担保人即原审被告闫世存转交，另外两笔10万元和15万元是根据上诉人的要求通过银行汇入上诉人指定的鹿长青的账户，张德学不认识鹿长青，与之没有联系，鹿长青仅是鹿长松指定的收款账户的收款人。该两笔钱款汇入后都是上诉人电话告诉张德学钱已收到，并且是上诉人写的借条，鹿长青从未向被上诉人出具过任何借款收到手续，其中的一笔15万元不可能是鹿长青借的。2014年和2018年的借款协议是在三笔借条基础上形成，同张德学和担保人共同签订，这10年来上诉人并没有任何异议。上诉人支付利息都是以35万元为基数计算的。2018年3月6日上诉人和张德学签订了826000元的借款协议，协议中的借款数额都是由鹿长松本人书写，一审中上诉人的一审律师和原审被告都当庭认可借款35万元的事实。一审法院判决之后在2019年12月5日上诉人让原审被告转交给张德学一封信，其中写明上诉人借款本金是35万元。 二、借款方不是银鹿公司，上诉人的说法不是事实。案涉两份2014、2018年的协议上均没有公章。 三、2019年6月18日上诉人偿还的10万元是利息不是本金，还款先还息是一般借贷关系约定俗成的，上诉人在上诉状中称同张德学电话约定了还的是本金，上诉人未能提供证据，张德学方不认可。上诉人称在汇款单中注明了还款为本金，其实上诉人还款是通过银行转账，没有汇款单。 四、关于上诉人最初付息数额的问题。最初上诉人付了几个月的借款利息，利息是付到2011年12月底，总金额为15375元，而不是上诉人所称的45000元，根据一审法院的要求张德学提供了自己查找到的接收利息的原始清单，并经过了原审被告和一审上诉人代理人的确认，由一审法院采信。上诉人补充上诉称除一审认定的15375元另还利息21000元本金50元应由上诉人举证，上诉人已偿还的利息数额已在2014年签订借款协议书中扣除，双方再争执2014年之前偿还了多少利息没有意义。 五、上诉人不认可一审判决中借款利息24%的判项，认为应按照1.5%计算，我方认为一审判决正确，2018年3月6日双方重新签订826000元的借款协议，协议是真实有效的，有法律效力的。综上，被上诉人方请求在认定事实的基础上请求驳回上诉，维持原判。 原审被告闫世存述称：完全尊重一审判决，请求驳回上诉，维持原判。针对上诉人当庭补充的上诉理由，闫世存并不知道银鹿纺织有限公司借款的事情，如果案涉借款是银鹿纺织公司借款，那么闫世存不应当承担担保责任。 原审原告张德学向一审法院起诉请求：1.判令被告鹿长松偿还原告借款本金826000元及起诉前的利息94523元（2018年3月6日至2019年6月20日的利息以826000元为基数按月利率1.5%计算数额为194523元，扣除被告于2019年6月18日偿还的10万元利息，剩余利息为94523元），起诉日之后的利息以826000元为基数按月利率1.5%计算至实际清偿完毕之日；2.判令被告闫世存对上述借款本息承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费等涉案费用由被告承担。事实和理由：2011年7月1日起，原告分三次借给被告鹿长松35万元，款项按照鹿长松指示打入其指定的账户或由被告闫世存转交。协议签订后，被告鹿长松仅偿还几个月利息便不再偿还，截至2014年1月6日，鹿长松欠原告借款本息合计为472000元。当日，被告鹿长松、闫世存与原告续签借款协议书，约定：“鹿长松向张德学借款472000元，月息1分5厘”，被告闫世存在担保人处签字按印。2018年3月6日，经原、被告结算确认，达成新的借款协议书：“鹿长松因经营需要，今借到张德学钱款826000元，月息1分5厘，按月付息”，被告闫世存在担保人处签字按印。在原告再三催要下，2019年6月18日，被告偿还10万元利息。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 一审法院认定事实，自2011年7月1日起，鹿长松先后分三次共向张德学借款35万元，其中2011年7月1日10万元，2011年9月15日10万元，2011年12月14日15万元，分别由张德学转入鹿长松指定的银行账户或现金交付，约定月息2分，按月付息。由于鹿长松在支付利息15375元后未再付息，2014年1月6日，张德学和鹿长松就所欠借款本息进行结算后，重新签订了《借款协议书》一份，载明借款数额为47.2万元，月息1分5厘，按月付息。闫世存作为担保人在该协议书上签字。此后，鹿长松仍未按约定支付利息，2018年3月6日，张德学和鹿长松又对所欠借款本息进行了结算，双方又重新签订了《借款协议书》一份，载明借款数额为82.6万元，月息1分5厘，按月付息,并口头约定2018年上半年偿还30万元，2018年年底全部还清。2018年3月13日，张德学为闫世存出具了《保证书》一份，载明：“闫世存保证无条件帮助催要鹿长松的借款，不追究其法律责任”。2018年3月14日，闫世存在张德学和鹿长松所签订的《借款协议书》上担保人处签字。该协议签订后，鹿长松于2019年6月18日偿还张德学利息10万元，剩余借款本息一直未还。上述事实，有借款协议书、银行账户查询明细、当事人陈述等证据在卷为凭。上述证据已经庭审质证和一审法院审查，可以采信。 一审法院认为，本案的主要争议焦点问题是：1.涉案借款本金和利息如何计算；2.被告闫世存对本案债务应否承担保证责任。 关于第一个争议焦点问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”虽然最初鹿长松向张德学的借款本金数额为35万元，但由于鹿长松未能按时支付利息，2014年1月6日双方结算后将未付利息计入本金后重新达成了借款协议，将借款本金确定为47.2万元。此后，由于鹿长松仍未按约定支付利息，2018年3月6日，双方又对所欠借款本息进行了结算，将未付利息计入本金后再次达成了借款协议，故借款协议中所载明的82.6万元应认定为借款本金。关于原告主张按借款本金82.6万元为基数按月利率1.5%支付自2018年3月6日至实际清偿完毕之日的利息，由于按此计算，借款人应当支付的本息之和已经超过最初借款本金35万元与以此借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故对超过的部分利息不予支持。 关于第二个争议焦点问题，一审法院认为，从张德学为闫世存出具的《保证书》来看，闫世存仅帮助向鹿长松催要借款，不承担法律责任。再者，《借款协议书》中并未对保证期间作出明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月。因此，即使认定闫世存是涉案借款的保证人，原告起诉时也超过了保证期间，故主张其承担保证责任，缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、被告鹿长松于判决生效之日起五日内偿还原告张德学借款本金82.6万元及利息（本金和利息的总和为以最初借款本金35万元与以此借款本金为基数，以年利率24%计算的自出借之日至实际付清之日的利息之和，扣除已经支付的利息115375元）；二、驳回原告张德学要求被告闫世存承担民事责任的诉讼请求;三、驳回原告张德学的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13005元，财产保全费5000元，均由被告鹿长松负担。 本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人鹿长松提交：证据一、鹿长青20**年12月10日出具的证明一份，拟证明银鹿公司股东鹿长青20**年收到的15万元款项其本人承认是其代表银鹿公司所借，并用于银鹿公司的生产经营，被上诉人虽然不承认是鹿长青所借，但是也没有提供证据，根据民间借贷司法解释第二十三条的规定该笔借款应由鹿长青承担还款责任。证据二、提交鹿长松持有的2014年借款协议一份，该协议上加盖有银鹿公司公章，该借款是银鹿公司借款。证据三、一审卷宗33页被上诉人提交的手书还款记录一份，抬头所写为“银鹿纺织公司”，拟证明被上诉人知道案涉借款是银鹿纺织公司所借。上述证据证明本案遗漏了实际借款人银鹿纺织公司和鹿长青，一审审理程序错误。 被上诉人张德学质证认为：对证据一的真实性不予认可，该证明由上诉人持有，并非由鹿长青向被上诉人出具，该证明与张德学无关，鹿长青从未向张德学出具过借据，鹿长青并非实际借款人。对证据二2014年的借款协议中的公章被上诉人认为是伪造的，该协议一式两份，张德学方持有的这一份上并没有公章，上诉人在自己持有的协议书中加盖公章张德学方不认可，该借款协议上的内容经上诉人篡改，不予认可。利息的问题上诉人并未提供证据，张德学方不认可。对证据三，该页是张德学妻子的日记本中记的，因为张德学妻子对担保人熟悉，对借款人不熟悉，记录有误。 原审被告闫世存质证认为：对上诉人提交的三份证据均不清楚，不发表质证意见。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的证据一鹿长青书面证明一份，因鹿长青未出庭作证，不符合中华人民共和国民事诉讼法规定的证人应当出庭作证的规定，对该书面证明在本案中的证据效力本院不予确认。对证据二鹿长松持有的2014年的借款协议，经审查认为，虽然该份协议上确实加盖有银鹿纺织公司公章，但该协议一式两份，上诉人提交的协议书内容与被上诉人张德学保存的2014年借款协议书内容不一致，张德学保存的2014年借款协议书复印件上未发现加盖公章，且2014年的借款协议书已被双方在2018年3月6日达成的新的借款协议书所取代，2018年双方签订的《借款协议书》上并未加盖银鹿纺织公司公章。综上，因证据二的内容与其他在案证据相矛盾，本院对该证据在本案中的证据效力不予确认，案涉借款的借款人应依据双方在2018年3月6日签订的《借款协议书》的内容予以确认。关于证据三，因该证据为一审中被上诉人提交的证据，并非二审新证据，本院对该证据不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，该案的争议焦点是：1.2012年6月20日之前，上诉人除一审判决认定的已还利息15375元外，是否还向被上诉人偿还利息2.1万元及本金50元；2.上诉人于2019年6月18日向被上诉人偿还的10万元是本金还是利息；3.2011年12月14日的借款15万元，是否应由上诉人鹿长松偿还；4.一审判决按年利率24%计算借款利息是否恰当；5.一审审理程序是否合法，是否遗漏必须参加诉讼的当事人。 关于焦点一、二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人鹿长松主张除一审判决认定的已还利息外，还向被上诉人张德学另偿还利息2.1万元及本金50元，应由上诉人鹿长松对还款事实承担举证责任。因被上诉人张德学对此不予认可，且上诉人未能提交还利息2.1万元和本金50元的相关证据，该上诉主张缺乏证据支持，本院不予采信。上诉人鹿长松主张，2019年6月18日向被上诉人偿还的10万元系本金而非利息，但被上诉人张德学对此不予认可，因上诉人的还款数额不足以覆盖全部本息，且上诉人未能举证证明双方曾约定该10万元是归还的本金，该上诉主张因缺乏证据支持，本院不予采信。 关于焦点三，2011年12月14日的借款15万元，虽然存入了案外人鹿长青的账户，但鹿长青并未向出借人张德学出具借据。在上诉人鹿长松和被上诉人张德学2014年、2018年签订的两份《借款协议书》中，借款人处均为“鹿长松”，两次确认的借款本息数额均是在2011年3笔共计35万元借款的基础上计算而来，并未提及其中的15万元借款系鹿长青所借。上诉人上诉主张不应对2011年12月14日的15万元借款承担偿还责任与在案证据相矛盾，本院不予采信。 关于焦点四，一审判决并未直接认定案涉借款应以82.6万元为基数按年利率24%计算利息，而是认定上诉人向被上诉人偿还的全部借款本息总数不得超过以最初借款本金35万元为基数，以年利率24%计算的自出借之日至实际付清之日的利息之和。一审判决主文部分第一项中的年利率24%，并非对82.6万元借款利率的认定，而是依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，划定上诉人还款本息总数的上限，是对双方在2018年《借款协议书》中约定的月利率1分5厘的调整。上诉人的该项上诉请求系对一审判决的不当理解，本院不予采信。 关于焦点五，上诉人主张案外人鹿长青、银鹿纺织有限公司也是案涉借款的借款人，但现有证据不足以证明二案外人确系借款人。被上诉人张德学起诉时并未将二案外人列为被告，上诉人在一审中也未申请追加二案外人为本案当事人，在二审程序中主张一审审理过程中遗漏必须参加诉讼的当事人无事实根据，本院对该上诉主张不予采信。 综上所述，上诉人鹿长松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8275元，由上诉人鹿长松负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年三月二十七日 书记员  李嘉宁