江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1324民初3375号原告：朱秀珍，女，1973年4月24日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：裴健，男，1969年5月24日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：徐海，泗洪县嘉信法律服务所法律工作者。被告：江苏金宇通建设科技集团有限公司，住所地江苏省宿迁市经济技术开发区三棵树乡前周居委会办公用房**，统一社会信用代码91321300757300881H。法定代表人：张世德，该公司董事长。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。被告：董常松，男，1972年12月16日出生，住江苏省泗洪县。原告朱秀珍诉被告江苏金宇通建设科技集团有限公司（以下简称金宇通公司）、董常松民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年10月8日、2020年1月9日两次公开开庭进行了审理。原告朱秀珍委托诉讼代理人裴健、徐海，被告金宇通公司委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。诉讼中，原告申请撤回对被告董常松的起诉，本院口头裁定予以准许。同时根据原告申请，本院依法冻结被告金宇通公司在泗洪县住房和城乡建设局享有的工程款50万元。本案现已审理终结。原告朱秀珍向本院提出诉讼请求：1.被告偿还原告借款本金410000元及利息（计算方式：以410000元为基数，按年利率6%，自2012年4月28日计算至实际给付之日止）；2.被告承担诉讼费。事实与理由：2003年起，被告金宇通公司在泗洪投资建设多条道路工程，董常松为工程施工负责人。因被告金宇通公司资金紧张，由董常松在社会上筹集资金用于建设道路（法院已有案例）。2008年至2009年期间，被告董常松向原告借款用于工程资金周转，原告通过现金、银行汇款的方式分四次向被告出借共计550000元。2010年2月15日，被告偿还原告借款270008.1元（此前利息按月息3分计算，并由董常松现金支付原告）。2010年2月19日，被告又向原告借款240000元，原告通过银行转账交付（原550000元本金扣除已偿还270008.1元，被告明确8.1元不计，余本金280000元，此时被告尚欠原告520000元）。2010年7月29日，被告还款100000元。2012年4月28日，被告要求以月息2分计算，原告表示同意。经结算后，被告向原告出具本息合计为710000元的借条。此后原告多次找董常松催要此款。2013年2月底，被告通过峰山乡人民政府道路建设的应付工程款抵付原告300000元，尚余410000元未还。此后原告催要借款，董常松均以泗洪县住建局欠其工程款未付为由未予还款，原告也通过朋友查询了泗洪县住建局被告建设路段的工程款支付情况，确实仍有款项未予支付。2019年春节前，原告已无法联系到董常松，且至今无音讯，故原告具状法院，请求判如所请。被告金宇通公司辩称，1.被告金宇通公司与原告不存在借款关系，被告金宇通公司并未收到原告所称款项，也未委托任何人向原告借款。董常松也并非原告所说是金宇通公司的施工负责人，其并非金宇通公司员工。2.原告提供的借条中的公章并非金宇通公司公章，是伪造的公章，且借条文字形成于盖章之后。3.原告提交的证据不足以证明710000元款项全部交付，也无法证明双方之间有利息约定。故请求驳回原告对被告金宇通公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的借条，被告质证不认可其真实性。经本院委托司法鉴定，证实借条上所盖公章并非金宇通公司所提供取样的公章，同时印章形成在前，手写笔迹形成在后。虽不能排除金宇通公司持有其他公章，但因现有证据无法证明该款项系出借给金宇通公司，故对该证据的证明效力，本院不予确认。2.原告提交的银行汇款记录，被告质证认为无关联性。对此，该汇款记录中反映了原告与董常松之间的经济往来，但并未标注每笔款项的性质，且数额与借条并不吻合，故对该证据的证明效力，本院不予确认。3.原告提交的（2014）洪民初字第2202号民事判决书。虽该判决书系调取自网络，因系本院判决书，经核实对其真实性本院予以确认。但经查实，该案因金宇通公司不服判决，上诉至宿迁市中级人民法院，后二审以调解方式结案，故一审判决不属于生效裁决，其中所认定的事实不能直接作为本案认定事实依据。对该证据的证明效力，本院不予确认。4.原告提交的《沥青砼面层施工承包合同》。该合同系复印件，虽然调取自其它案件卷宗，但并非生效判决所确认的事实，该合同的真实性无法确认，故对该证据的证明效力，本院不予确认。5.原告提交的峰山乡财政所收条，该收条并未注明董常松款项的性质，故无法证明与本案的关联性，故对该证据的证明效力，本院不予确认。6.原告提交的《省公安厅关于改进和加强全省印章业治安管理工作的通知》，该通知确系江苏省人民政府公开的文件，但是与本案无关联性，故对该证据的证明效力，本院不予确认。根据当事人陈述及审查认定的证据，本院认定事实如下：2010年2月15日，被告董常松通过其三个银行账号分别向原告朱秀珍银行账户转入99002.97元、99002.97元、72002.16元。2010年2月19日，原告朱秀珍向被告董常松账户转账240000元。2010年7月29日，被告董常松向原告朱秀珍账户转账100000元。2012年4月28日，被告董常松向原告朱秀珍出具借条，其内容为“今借到朱秀珍现金人民币合计柒拾壹万元正（¥：710000.00），借款人董常松”。同时在借款人处加盖“江苏宇通建设投资有限公司合同专用章”。原告认为被告金宇通公司为借款人，向被告金宇通公司索要还款无果，双方因而成讼。诉讼中，根据被告金宇通公司申请，本院依法委托无锡江南司法鉴定所对借条上印章印文、笔迹形成时间、印文形成时间、朱墨形成时序进行鉴定。无锡江南司法鉴定所于2019年11月12日出具司法鉴定意见书，该意见书载明：金宇通公司所提交的印章与借条上的印章不是同一枚印章，借条上印章形成在前，手写笔迹书写在后……此次鉴定产生鉴定费11600元，由被告金宇通公司先行支付。另查明，2018年5月3日，“江苏宇通建设科技集团有限公司”名称变更为“江苏金宇通建设科技集团有限公司”。本院认为，本案的争议焦点为原告与被告金宇通公司是否存在借贷关系。首先，董常松的行为不构成职务行为。虽原告在庭审中陈述董常松为工程的施工负责人，但被告金宇通公司否认董常松的员工身份。原告未能提供证据予以证明董常松可以代表金宇通公司承诺债务，故董常松出具借条的行为不构成职务行为。其次，董常松的行为不构成表见代理。表见代理是指代理人不具备代理权，但是具有代理权的表象，并且这些表象足以使第三人相信其有代理权。本案中，董常松并未得到被告金宇通公司的授权，不具备代理权。即便如原告所说董常松为金宇通公司的工程施工负责人，其职权也应限于对外从事与所管理工程有关的交易，以公司名义对外借款已超出正常工程施工负责人的职权范围。同时借款合同为实践性合同，不同于建设施工过程中的买卖合同，对当事人主张表见代理的要求更为严苛，只有当原告向被告金宇通公司交付借款，合同效力才得以圆满。原告所汇款的账户为董常松个人账户，在原告和董常松的经济往来中，没有任何证据显示金宇通公司知晓双方借款还款的事实，也没有任何证据显示金宇通公司使用该笔款项。原告仅凭董常松持有合同专用章以及从他人口中确认董常松的身份，认定款项系借给金宇通公司，并未尽到审查义务。基于前述，原告并非善意无过失，董常松的借款行为不构成表见代理。再次，原告两次庭审陈述存在矛盾之处，其第一次庭审明确表示“这个借条是董常松当着原告的面书写的借条后加盖的印章”、“原告可以保证如果印章是先盖章后写字，结果如被告陈述原告可以放弃全部款项”，而在第二次庭审中，因鉴定报告已认定借条上印章形成在前，手写笔迹书写在后，原告改口称“我们原来记忆中认为是先写字后盖章的，但经过鉴定结论，他应该是先盖章后签字的”。根据常理，签字盖章系对已书写文字的确认，双方既然已经进行结算，应当先行书写结算金额，而在盖有公章的空白纸上书写这一行为违背常理，无法反映出金宇通公司有向原告借款的意思表示。最后，原告陈述710000元的借条系经双方结算，包含本金和利息，故其应当举证证明实际交付董常松的借款金额。而根据现有的银行流水，原告所交付董常松的款项仅有240000元，与原告主张的本金金额不符。即便存在董常松向原告汇款的记录，也并未备注用途，无法反映双方之间经济往来的性质，无法反推此前有无出借款项，故原告无法证明其实际交付的款项金额。综上所述，原告无法证明其与被告金宇通公司之间存在借款关系。故对原告要求金宇通公司偿还借款及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，判决如下：驳回原告朱秀珍对被告江苏金宇通建设科技集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8200元，保全费3020元，公告费300元，鉴定费11600元，由原告朱秀珍负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  汤卫兵人民陪审员  张振球人民陪审员  李元月二〇二〇年三月十七日法官 助理  江雨濛书 记 员  尹丹丹附录一：本案的证据目录原告为支持其诉讼请求，提交了下列证据：借条1份，证明原、被告之间借款合同关系及金额。银行汇款记录（部分）1份，证明原、被告之间部分的款项往来及相应的金额事实。（2014）洪民初字第2202号民事判决书1份，证明董常松与被告金宇通公司之间的关系，董常松以金宇通公司名义对外经营活动并持有金宇通公司印章，金宇通公司在泗洪中标工程由董常松负责实施。《沥青砼面层施工承包合同》2份，证明董常松负责实施经营被告金宇通公司中标的泗洪县道路工程的事实。收条（复印件）1份，证明2012年1月28日，泗洪县峰山乡财政所出具给董常松的工程款发票收据，同时证明董常松以金宇通公司名义施工工程工程应付款及金额。《省公安厅关于改进和加强全省印章业治安管理工作的通知》1份，证明省公安厅于2018年4月11日发布文件要求当地印章必须经过备案登记，与被告所说2014年之后要求备案登记不符。被告金宇通公司未提交证据根据被告金宇通公司申请，本院依法委托无锡江南司法鉴定所对借条上印章印文、笔迹形成时间、印文形成时间、朱墨形成时序进行鉴定，无锡江南司法鉴定所于2019年11月12日出具司法鉴定意见书。附录二：本案适用的法律《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。