江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终4272号上诉人（原审原告）：陈华一，男，1964年9月12日生，汉族，南京固威齐机械设备有限公司职工，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地徐州市淮海西路99号。负责人：王人颢，该院党委书记。委托诉讼代理人：马红雷，该院医务处职工。委托诉讼代理人：陈士斗，江苏青创律师事务所律师。上诉人陈华一与上诉人徐州医科大学附属医院（以下简称徐医附院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初6467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈华一的委托诉讼代理人马正根、徐爱松，被上诉人徐医附院的委托诉讼代理人陈士斗、马红雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈华一的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人医药费365104.49元，辅助器材费用2060.90元，交通费5183.20元，住宿费30571元，误工费817946.04元，护理费187200，住院伙食补助费27250元，营养费49920元，残疾赔偿金500320元，精神抚慰金30000元；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：一、本案损失应当由被上诉人全部承担，不应由上诉人再分担30%的比例。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，只有上诉人对损害的发生有过错的，才可以减轻侵权人的责任。本案中，上诉人对损害的发生没有过错，因此上诉人不应分担30%的赔偿比例。一审中，上诉人亦举证了最高人民法院第六批指导性案例第24号案例及其他生效案例，也可以证明上诉人不应分担30%的赔偿比例。二、一审法院认定的部分费用也不正确。1、应支持上诉人主张的2015年1月21日至2018年6月21日期间的护理费187200元（1248天×150元/天）。2015年5月15日上海擎浩医院管理有限公司南京分公司出具的3870元发票，仅是上诉人在江苏省人民医院本部住院期间院方收取的治疗费用（江苏省人民医院护士少，额外找的护士所产生的费用）。如果是护理费用，上诉人在江苏省人民医院本部住院45天产生的护理费用要远远超过3870元，因为在徐州住院治疗找一个护工的费用每天至少也得180元。上诉人在江苏省人民医院马群分院治疗期间因该分院没有病房，所以其在南京卫元物业管理有限公司颐养院入住，本质上依然是住院治疗，为证明本观点，上诉人提供了江苏钟山老年康复医院出具的证明。2、应支持上诉人主张的545天的住院伙食补助费27250元(545天×50元/天）。上诉人在江苏省人民医院马群分院治疗期间因该分院没有病房，所以其在南京卫元物业管理有限公司颐养院入住本质上依然是住院治疗，上诉人提供的江苏钟山老年康复医院出具的证明可以证明该事实。3、应支持上诉人主张的2015年1月21日至2018年6月21日期间的营养费49920元（1248天×40元/天）。上诉人出院以后依然加强营养。即令仅支持住院期间的营养费也应当包括上诉人在江苏人民医院马群分院住院期间的营养费。4、应当支持上诉人主张的残疾赔偿金500320元。一审法院按照上诉人主张的数额再乘以70%的比例来计算残疾赔偿金没有依据，按照上诉人分担赔偿金额后被上诉人应当赔偿的金额应是422912元，而不是350224元。上诉人主张的单项赔偿数额残疾赔偿金500320元超过422912元，上诉人主张的全部诉请金额更是超过一审法院判决数额，一审法院判决残疾赔偿金的数额350224元没有依据。综上，请二审法院查明事实，依法予以改判。针对陈华一的上诉，徐医附院辩称，根据江苏省医学会的鉴定报告，徐医附院承担的责任比例为主要因素，一审法院按照70%的赔偿责任比例进行判赔，而陈华没有相应的证据来证实需要徐医附院承担全责任比例，原审法院计算出的数额没有问题。上诉人徐医附院也不服提起上诉，其上诉请求为：撤销一审判决，对以下事项进行改判：1、申请对陈华一误工期进行鉴定，应根据鉴定结论按照江苏省在岗职工人均工资计算误工费；2、精神损害抚慰金按照30000*70%计算，一审多判9000元；3、应当扣除原发病医疗费最少50000元；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：一、根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第6款，一审期间，陈华一应当就误工期申请鉴定。因为陈华一的损害后果是不可逆的脊髓损伤，医疗期一般不超过半年。一审法院按照1248天计算，不符合有关规定。同时，一审判决认定陈华一年收入高于三倍的江苏省在岗职工人均工资依据不足，陈华一提交的银行流水只能证明陈华一的资金来往情况，并不能证明其实际工资收入情况，应当根据劳工合同和相关纳税凭证，不能仅仅根据其单位出具的证明认定，但是一审期间陈华一并没有提供相关证据。二、精神损害抚慰金应当根据责任比例确认。三、被上诉人的第一次手术后以前的费用，是医疗原发病治疗费用，与医疗过错无因果关系，至少应当扣除50000元。针对徐医附院的上诉，陈华一辩称，一、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，仅是将休息期可以进行鉴定，而不是应当鉴定。因此法院可直接认定误工期限，且徐医附院在一审时未申请误工期鉴定，二审期间提出，不应支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定。误工费可以计算至定残日的前一天即2018年6月21日，计算出来的结果就是1248天。二、一审期间陈华一提供了其银行流水，其收入远超江苏省在岗职工认定工资的三倍。三、此次医疗损害给陈华一精神和肉体都带来了巨大的痛苦，至今仍痛苦不堪。3万元的精神损害抚慰金已经考虑了各种情形，不应再由陈华一来分担。四、徐医附院所谓原发疾病的治疗费用不应当扣除。因为徐医附院在治疗过程中存在治疗不当，尤其没有让陈华一即时停服阿司匹林药物，并且江苏省医学会出具的医疗损害鉴定意见书明确载明陈华一在手术当天就已经出现病情变化，徐医附院并未及时进行相关检查，也未明确病因并正确处理，致使发生本次医疗损害。综上，请求驳回徐医附院对陈华一的上诉请求。陈华一向一审法院起诉的请求为：1、判令徐医附院赔偿陈华一在徐医附院处的住院费用137727.31元、在徐州市康复医院门诊及住院费用59590.56元、在徐州市中心医院门诊费用2831.90元、2015年在江苏省人民医院（南京广州路）门诊及住院费用54456.39元、2015-2016年在江苏省人民医院（南京马群分院）门诊费用143535.36元、2017年在江苏省人民医院（南京广州路）门诊费用1156.47元、在南京市中西医结合医院门诊费用247.50元、药品及医疗器材费用14788.10元、辅助器材费用2060.90元、治疗用食用物品8106.05元、因治疗疾病产生的交通费5514.30元、在南京治疗所花费的餐费3036元、在南京治疗所花费的日用品费用3458.55元、在南京治疗期间所花费的住宿费用30571元、徐州医学会鉴定费用2200元、因省医学会鉴定所产生的费用6187.20元、因南京性功能鉴定所产生的费用15612.58元、2015年1月21-2018年6月21日期间的误工费4723680元（1248天×3785元/天）、2015年1月21-2018年6月21日期间的护理费187200元（1248天×150元/天）、住院伙食补助费27250元（545天×50元/天）、2015年1月21-2018年6月21日期间的营养费49920元（1248天×40元/天）、残疾赔偿金500320元（47200元×53%×20年）、精神抚慰金30000元；2、案件受理费等诉讼费用由徐医附院承担。一审法院认定事实：陈华一系城镇户口。2010年4月至2015年2月期间，陈华一担任南京固威齐机械设备有限公司总经理。2015年1月21日，陈华一因“腰背部疼痛8年余”入住徐医附院骨科关节外科。陈华一既往有高血压病史和糖尿病史，自服药物治疗。1月20日MR报告示：腰椎退行性改变，L5-S1、L4-L5、L3-L4椎间盘突出。专科检查：脊柱生理曲度存在，L3-S1棘突叩击痛阳性，椎旁肌压痛阳性，双髋“4”字征阴性，Thomas征阴性，左下肢肌力V级，右下肢肌力Ⅳ-级，右下肢后方皮肤感觉减退，末端血运佳。左下肢Laseque征阴性，右下肢Laseque征阳性(50°)，Bragard征阳性。入院诊断：腰椎间盘突出(L3-L4、L4-L5、L5-S1)，高血压(Ⅱ级高危)，2型糖尿病。签署手术同意书后，1月26日12:00行L3-S1后路减压髓核摘除植骨融合内固定术，15:30手术结束。术中出血不多，C臂机透视可见固定牢固、在位、减压彻底。术后予以抗炎、消肿、防止血栓形成等药物治疗。17:00陈华一自诉臀部及双大腿酸麻，查看引流通畅，医方予以地佐辛5mg肌肉注射，取右侧卧位，刀口敷料有少量渗血。18:15陈华一刀口敷料渗血量较前增多，诉双下肢酸麻感较前减轻，活动好，予以换药处理。22:45陈华一晚间神志清楚，头低足高位，持续面罩吸氧3L/min，腰部制动，腰部刀口敷料清洁固定好，创腔处引流通畅，引流出血性液体，引流管夹闭2小时开放10分钟，双下肢仍麻木，浅感觉好，右下肢肌力V级，左下肢肌力Ⅳ级，镇痛药持续泵入。23：00陈华一诉无法自主活动双下肢，右下肢肌力I级，左下肢肌力Ⅱ级，予以停引流管夹闭2小时开放10分钟，嘱继续观察病情变化。00:45陈华一诉双下肢仍感麻木，无法自主活动。02:45陈华一安静入睡。1月27日6:45陈华一右下肢感觉消失，肌力0级，左下肢感觉减退，肌力Ⅰ级，予镇痛药持续泵入。7:45陈华一刀口敷料溶血较多，予换药处理。9:00查房记录：术后陈华一双下肢活动灵活，今晨陈华一出现下肢活动差，伤口大面积淡红色血液渗出，右侧股四头肌肌力Ⅰ-Ⅱ级，左侧股四头肌肌力Ⅲ级，双下肢胫前肌及胫后肌肌力0级。医方予以伤口周围穿刺，引流管处注射器抽取积液等处理。如穿刺后伤口引流量仍不多，考虑血肿再压迫导致陈华一下肢肌力降低，必要时急诊行血肿清创缝合术。13:20急诊行腰椎间盘突出症术后血肿清除术，术中见切口创腔内大量凝血块，约150ml，硬膜囊受压，予以彻底清创。术后予以抗炎、消肿、营养神经等对症治疗。1月30日陈华一腰部疼痛稍缓解，右侧股四头肌肌力Ⅱ级，左侧股四头肌肌力Ⅲ级，右侧胫前及胫后肌肌力0级，左侧胫前及胫后肌肌力I+级。2月11日转入康复科，诊断：腰椎间盘突出(L3-L4、L4-L5、L5-S1)，截瘫，神经源性膀胱，神经源性直肠，高血压(Ⅱ级高危)，2型糖尿病。予以改善循环、营养神经、补充钙质配合肢体功能训练和膀胱训练。2015年3月16日，陈华一病情好转出院，出院诊断为：1.腰椎间盘突出术后(L3-L4、L4-L5、L5-S1)；2.不完全性脊髓损伤；3.高血压（Ⅱ级高危）；4.2型糖尿病。出院医嘱为：1.康复科门诊随访，继续康复治疗；2.定期监测血压、血糖，按时服用降压、降糖药物；3.不适随诊。陈华一本次实际住院54天，共产生医疗费129448.12元。陈华一上述出院当日又入住徐医附院康复科，入院诊断为：1.脊髓损伤（右侧L3，左侧L4，ASIA=C）2.腰椎间盘突出术后3.高血压（Ⅱ级高危）4.2型糖尿病。2015年4月1日，陈华一病情好转出院，出院医嘱为：1.康复科门诊随访，继续康复治疗；2.继续予二甲双胍降糖、金双歧调节肠道等药物治疗；3.不适随诊。陈华一本次实际住院16天，共产生医疗费8279.19元。陈华一上述出院当日便入住江苏省人民医院住院治疗，入院诊断为：1.马尾综合征（1）双下肢功能障碍（2）神经源性膀胱（3）神经源性直肠；2.腰椎间盘突出症术后；3.高血压；4.2型糖尿病。经治疗，陈华一病情好转，于2015年4月23日出院，出院医嘱为：1.继续康复治疗；2.出院带药：甲钴胺片〈弥可保〉（0.5mg/片）每日3次，每次0.5mg；维生素B1（10mg/片）每日3次，每次10mg；乳果糖口服溶液〈杜密克〉（15mg/袋）每日3次，每次15ml；盐酸坦索罗辛缓释胶囊〈哈乐〉（200ug）每晚1次，每次200ug；迈之灵片（150mg）每日2次，每次150mg；华法林钠（2.5mg）每日1次，每次3.75mg；3.监测血压及血糖，内分泌科门诊随诊；4.监测凝血功能，血管外科门诊随诊；5.骨科门诊随诊；6.定期康复医学科门诊（周三下午），调整康复治疗方案。陈华一本次实际住院23天，共产生医疗费23453.06元（4.50元+23348.56元+100元）。陈华一上述出院当日又入住江苏省人民医院，入院诊断为：1.马尾综合征（1）双下肢功能障碍（2）神经源性膀胱（3）神经源性直肠；2.腰椎间盘突出症术后；3.高血压；4.2型糖尿病。2015年5月14日，陈华一病情好转出院，出院医嘱为：1.继续康复治疗，定时饮水，间歇清洁导尿；2.继续服药：甲钴胺片〈弥可保〉（0.5mg/片）每日3次，每次0.5mg；维生素B1（10mg/片）每日3次，每次10mg；乳果糖口服溶液〈杜密克〉（15mg/袋）每日3次，每次15ml；盐酸坦索罗辛缓释胶囊〈哈乐〉（200ug）每晚1次，每次200ug；二甲双胍〈格华止〉（0.5g），诶日两次，每次0.5g；溴吡斯的明片（60mg）每日两次，每次60mg；普瑞巴林胶囊〈乐瑞卡〉（75mg）每日两次，每次75mg；3.监测血压计血糖，内分泌科门诊随诊；4.骨科随诊；5.定期康复医学科门诊（周三下午），调整康复治疗方案。陈华一本次实际住院22天，共产生医疗费27133.33元（4.50元+27128.83元）。后陈华一又分别于2015年5月21日、2015年5月25日至江苏省人民医院门诊检查，共产生医疗费3816.66元（3190元+626.66元）。2015年5月30日，陈华一至南京市中西医结合医院门诊检查，产生医疗费247.50元。2015年5月21日至2017年6月5日期间，陈华一又多次前往江苏省人民医院门诊检查，共产生医疗费110304.17元（3720.64元+8774元+4.50元+3334.80元+4.50元+218元+4.50元+6168元+4.50元+234.38元+4.50元+3287.60元+900元+4.50元+4704元+4.50元+447.51元+4.50元+453.61元+4.50元+7560.55元+4.50元+228.50元+4.50元+19.80元+144元+4.50元+4884元+4.50元+509.77元+4.50元+7328.60元+4.50元+496.56元+4.50元+3559.76元+4.50元+4627.90元+1200元+4.50元+3373.56元+4.50元+3188.54元+4.50元+1427.34元+4.50元+416.44元+6388元+4.50元+4.50元+400.10元+97元+723元+304.36元+12元+294.70元+1184元+78.24元+10元+12元+2662.62元+6662元+12元+1092.34元+12元+1220.24元+12元+625.81元+12元+4389.40元+12元+461.18元+12元+562.28元+12元+5827.51元+12元+650元+12元+732.26元+3330.30元+4.50元+4.50元+5元+22元+35元+26.50元+1067.97元）。其中，陈华一2016年1月18日在江苏省人民医院所做肌电图分析报告示：双下肢神经源性损害（L5-S1节段，符合节前水平损害表现）。期间，2016年2月15日至2016年2月16日，陈华一在徐州市康复医院住院治疗。2016年2月16日，陈华一再次入住徐州市康复医院，入院诊断为：腰椎间盘突出症术后；马尾神经损伤综合征；神经源性膀胱直肠；2型糖尿病。2016年3月24日，陈华一病情好转出院，出院医嘱为：1.建议继续康复治疗；2.加强护理，控制血糖，注意饮食，避免受凉；3.如有不适门诊随诊。2016年3月24日至2016年3月25日，陈华一再次入住徐州市康复医院住院治疗。2016年3月28日，陈华一又入住徐州市康复医院，入院诊断为：腰椎间盘突出症术后；马尾神经损伤综合征；神经源性膀胱直肠；2型糖尿病。2016年5月6日，陈华一病情好转出院，出院医嘱为：1.建议继续康复治疗；2.加强营养，加强护理，避免运动损伤，注意训练强度，预防并发症；3.如有不适，门诊随诊。后陈华一分别于2016年5月9日至2016年6月8日、2016年6月15日至2016年7月15日、2016年7月18日至2016年8月18日、2016年8月22日至2016年9月13日在徐州市康复医院住院治疗。上述2016年2月15日至2016年9月13日期间，陈华一在徐州市康复医院实际住院191天（1天+37天+1天+39天+30天+30天+31天+22天），共产生医疗费59423.88元（12元+2020.26元+16762.03元+94.90元+11447.54元+12633.72元+3711.96元+7595.69元+5145.78元）。后陈华一陈华于2017年6月2日至徐州市康复医院门诊检查，产生医疗费166.68元；分别于2016年9月30日、2016年11月1日、2017年3月2日、2017年3月3日、2017年6月8日、2017年12月7日、2017年12月28日、2018年1月11日、2018年3月22日、2018年7月26日至徐州市中心医院门诊检查，共发生医疗费2831.90元（289.29元+289.29元+22元+236.99元+22元+262元+221.09元+12元+22元+217.97元+180.78元+286.45元+12元+331.20元+22元+404.84元）。上述治疗期间，2017年3月，陈华一就徐医附院的医疗行为是否有过错，徐医附院的医疗行为与其大小便失禁、双腿麻木无法站立行走、性功能丧失等损害后果之间是否存在因果关系及参与度、伤残等级申请诉前鉴定。经依法委托，徐州市医学会于2017年5月11日作出徐州医损鉴[2017]042号医疗损害鉴定书，其分析说明为：1.根据患者腰背部疼痛8年余病史，结合临床症状及L3-S1棘突叩击痛阳性，椎旁肌压痛阳性，右下肢皮肤感觉减退、Laseque征阳性(50°)、Bragard征阳性的体征及影像学检查，医方诊断腰椎间盘突出(L3-L4、L4-L5、L5-S1)明确，有L3-S1后路减压髓核摘除植骨融合内固定手术指证，术式选择符合临床治疗原则。2.医方存在过错手术后患者17：00出现臀部及双大腿酸麻，并发现切口少量敷料渗血，晚间23：00右下肢肌力Ⅰ级、左下肢肌力Ⅱ级，期间医生仅予以镇痛治疗，次日清晨6：45患者右下肢感觉消失、肌力0级，左下肢感觉减退、肌力Ⅰ级，7：45刀口渗血较多，直至9：00医生查房发现患者下肢活动差，伤口大面积淡红色血液渗出，右侧股四头肌肌力Ⅰ-Ⅱ级，左侧股四头肌肌力Ⅲ级，双下肢胫前肌及胫后肌肌力0级，医方考虑为血肿压迫椎管所致，于13：20急诊行腰椎间盘突出症术后血肿清除术。医方在患者出现上述情况后未及时行相关检查(如磁共振、CT等)，明确术区出血、血肿形成，致使血肿逐渐增多，压迫神经时间过长，导致马尾神经及神经根受到损害。3.因果关系分析患者因腰椎间盘突出症行L3-S1后路减压髓核摘除植骨融合内固定术，术后出现术区出血、血肿形成，医方未及时发现并处理，致使压迫神经时间过长导致马尾神经、神经根损害，如医方能及时发现术区出血、血肿形成压迫神经，予以及时的手术血肿清除，可减轻马尾神经、神经根的损害程度。故医方的过错医疗行为与患者的目前状况有因果关系。其专家意见为：患者陈华一的目前情况与医方的医疗过错行为有因果关系，其原因力大小为直接因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者目前构成八级伤残。陈华一为此支付徐州市医学会鉴定费2200元。后陈华一又申请就其性功能（阴茎勃起功能）、伤残等级进行诉前鉴定。经依法委托，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所于2018年4月19日作出南金男司鉴所[2018]临鉴字第15号《司法鉴定意见书》一份，其分析说明为：1.被鉴定人陈华一于2015年1月26日因“腰椎间盘突出”行“L3-S1后路减压髓核摘除植骨融合内固定术”，2015年1月27日行“腰椎间盘突出症术后血肿清除术”等治疗。2.人体检验：脊柱腰段可见一长约16.0cm纵行疤痕，会阴部感觉减退，肛门括约肌收缩无力，提睾反射左侧未引出、右侧未引出，肛门反射未引出。3.三夜Rigiscan监测，阴茎最大勃起时平均硬度大于60%，但持续时间小于10分钟。4.神经电生理检验：阴部皮层体感神经诱发电位潜伏期延长。阴部脊髓体感神经诱发电位潜伏期延长。生殖骶髓反射潜伏期延长。5.被鉴定人术后至鉴定时已超过6个月，符合本次鉴定时机。根据委托人提供的资料，结合本所本次阴茎勃起功能检验所见，对照《男性性功能障碍法医学鉴定》(GA/T1188-2014)，被鉴定人陈华一检验结果符合“阴茎勃起轻度障碍”。按照委托要求，对照《人体损伤致残程度分级》第5.8.19)条之规定，被鉴定人陈华一“阴茎勃起轻度障碍”，评定为八级伤残。其鉴定意见为：被鉴定人陈华一阴茎勃起功能检验结果符合“阴茎勃起轻度障碍”。被鉴定人陈华一“阴茎勃起轻度障碍”，评定为八级伤残。陈华一为此支付南京金陵中西医结合医院司法鉴定所鉴定费合计14500元（1840元+12660元）。据此，陈华一再次申请就徐医附院的医疗行为是否有过错，徐医附院的医疗行为与陈华一的大小便失禁、双腿麻木无法站立行走、性功能丧失等损害后果之间是否存在因果关系及其参与度、伤残等级事项进行诉前鉴定。经依法委托，江苏省医学会于2018年6月22日作出江苏省医学会医损鉴[2018]052号《医疗损害鉴定意见书》一份，其分析说明为：陈华一因“腰椎间盘突出”于2015年1月26日在徐州医科大学附属医院行“L3-S1后路减压髓核摘除植骨融合内固定术”，术后2小时出现下肢疼痛麻木至不能活动，值班医生予镇痛对症处理。病情未见好转，次日下午行“血肿清除术”，经康复治疗后，目前陈华一遗留大小便功能障碍、性功能障碍及独立行走不能，自诉下肢仍有疼痛、麻木。患者有腰背部疼痛8年余病史，查体L3-S1棘突叩击痛阳性，椎旁肌压痛阳性，右下肢皮肤感觉减退、Laseque征阳性(50°)、Bragard征阳性，结合影像学检查所见，医方诊断“腰椎间盘突出(L3-L4、L4-L5、L5-S1)”明确。有行“L3-S1后路减压髓核摘除+植骨融合内固定”手术指证，术式选择正确。纵观整个医疗过程医方主要存在以下过错行为：1.手术后患者17：00出现臀部及双大腿酸麻，并发现切口少量敷料渗血，晚间23：00右下肢肌力Ⅰ级、左下肢肌力Ⅱ级，直至次日清晨6：45患者右下肢感觉消失、肌力0级，左下肢感觉减退、肌力Ⅰ级，7：45刀口渗血较多，期间医生仅予以镇痛和换药处理，未深入分析病情，查找患者出现上述症状的原因；2.27日9：00病程记录医生查房发现患者下肢活动差，伤口大面积淡红色血液渗出，右侧股四头肌肌力Ⅰ-Ⅱ级，左侧股四头肌肌力Ⅲ级，双下肢胫前肌及胫后肌肌力0级，医方考虑为血肿压迫椎管所致，但直至13：20方急诊行“腰椎间盘突出症术后血肿清除术”，手术准备时间过长。医方在患者术后出现病情变化时，未及时行相关检查(如磁共振、CT等)，明确病因并正确处理，致使血肿压迫神经时间过长，导致马尾神经及神经根受到损害，与目前患者双下肢感觉和运动功能障碍，括约肌功能障碍等存在因果关系，同时影响到患者性功能。患者因腰椎间盘突出症行L3-S1后路减压髓核摘除植骨融合内固定术，术后出现术区出血、血肿形成，是可以预见但却难以完全避免的手术并发症。如果术后及时发现并减压处理，通常预后较好。但由于神经组织本身脆弱，在有血肿压迫、炎性刺激、二次手术操作干扰的情况下，手术减压后仍会遗留不同程度的神经损害，这是疾病本身的固有风险和特性。故酌定医方医疗过错行为的原因力大小为主要因素。其专家意见为：医方医疗过错行为与患者损害后果有因果关系，原因力大小为主要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者损害后果构成五级伤残。陈华一为此支付江苏省医学会鉴定费5000元。2018年10月19日，陈华一即以诉称理由起诉来院，请求判令徐医附院赔偿其因误工费、住院伙食补助费等，并申请就其护理依赖程度及护理人数进行委托司法鉴定。一审法院依法委托南京医科大学司法鉴定所进行相应鉴定。后因陈华一放弃在南京医科大学司法鉴定所进行相应鉴定，亦未缴纳鉴定费用，南京医科大学司法鉴定所于2018年12月28日作出南医大司鉴所[2018]终字第83-1268号终止鉴定告知书，决定终止此次鉴定工作。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，徐医附院的医疗行为在经过徐州市医学会的医疗损害责任技术鉴定后，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所又对陈华一因本次治疗导致的性功能（阴茎勃起功能）、伤残等级进行了鉴定，江苏省医学会则在南京金陵中西医结合医院司法鉴定所鉴定的基础上再次对徐医附院对陈华一的医疗行为进行医疗损害责任技术鉴定。江苏省医学会专家鉴定意见为：医方医疗过错行为与患者损害后果有因果关系，原因力大小为主要因素。参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者损害后果构成五级伤残。根据“原因力为主要因素”的鉴定结论，认定由徐医附院按照70%的比例赔偿陈华一的相应损失。陈华一主张其在徐医附院处的住院费用137727.31元，已提交住院病案、医疗费发票、费用清单等证据予以证实，予以确认。徐医附院要求从上述费用中扣除陈华一原发病的医疗费86438.08元，根据江苏省医学会医损鉴[2018]052号《医疗损害鉴定意见书》中的具体分析意见，陈华一在手术后当天就已出现病情变化，此时徐医附院并未及时行相关检查，明确病因并正确处理，致使发生本次医疗事故，故对徐医附院上述主张，酌定不予支持。陈华一主张其在徐州市康复医院门诊及住院费用59590.56元，已提交病案材料、医疗费发票、费用清单等予以证实，予以确认。陈华一主张其在徐州市中心医院门诊费用2831.90元，已提交医疗费发票为证，本院予以确认。陈华一主张其2015年至2017年在江苏省人民医院的门诊及住院费用199148.22元（54456.39元+143535.36元+1156.47元），包含其向上海擎浩医院管理有限公司南京分公司支付的护理服务费3870元。经对陈华一提交的医疗费发票进行合计，确认其2015年至2017年在江苏省人民医院的医疗费为164707.22元（23453.06元+27133.33元+3816.66元+110304.17元）。对于陈华一支付给上海擎浩医院管理有限公司南京分公司的护理服务费3870元，徐医附院并无异议，予以确认，并在本案护理费的负担中一并处理。陈华一主张其在南京市中西医结合医院门诊费用247.50元，已提交相关医疗费发票予以证实，予以确认。陈华一主张药品及医疗器材费用14788.10元，虽提交了相关发票、付款凭证等，但徐医附院对此不予认可，且陈华一就上述费用的产生与其治疗本案伤情的关联性仍举证不足，故不予支持。陈华一主张辅助器材费用2060.90元，已提交相关发票、付款凭证等证据予以证实，且徐医附院不持异议，予以确认。陈华一主张治疗用食用物品8106.05元，鉴于本案中陈华一已另行主张住院伙食补助费及营养费，故对陈华一再单独主张该损失，不予支持。陈华一主张因治疗疾病产生的交通费5514.30元，虽已提交金额合计为5514.30元的发票拟证实其该项诉请，但上述发票中包含住宿、餐饮费等。考虑陈华一伤情及住院治疗情况，结合上述交通费发票，酌情确认其交通费3500元。陈华一主张在南京治疗所花费的餐费3036元，鉴于本案中陈华一已另行主张住院伙食补助费及营养费，故对陈华一再单独主张该损失，不予支持。陈华一主张在南京治疗所花费的日用品费用3458.55元，无法律依据，不予支持。陈华一主张在南京治疗期间所花费的住宿费用30571元，已提交相关发票、收据、江苏钟山老年康复医院医教部出具的证明等证据予以证实，且徐医附院不持异议。考虑陈华一伤情及多次前往南京门诊治疗情况，酌情予以支持。陈华一主张徐州医学会鉴定费用2200元，已举证证实，予以支持，并在本案诉讼费用的负担中一并处理。陈华一主张因江苏省医学会鉴定所产生的费用6187.20元，包含交通费1056.20元、餐饮费131元及鉴定费5000元。对于其中的交通费1056.20元，已举证证实，因该费用系进行医疗损害鉴定所产生，予以确认，并在本案交通费部分一并予以处理；对于其中的餐饮费，无法律依据，不予支持；对于其中的鉴定费5000元，已举证证实，予以支持，并在本案诉讼费用的负担中一并处理。陈华一主张因南京性功能鉴定所产生的费用15612.58元，包含交通费627元、餐饮费485.58元及鉴定费14500元。对于其中的交通费627元，已举证证实，因该费用系进行医疗损害鉴定所产生，予以确认，并在本案交通费部分一并予以处理；对于其中的餐饮费，无法律依据，不予支持；对于其中的鉴定费14500元，已举证证实，予以支持，并在本案诉讼费用的负担中一并处理。陈华一主张2015年1月21至2018年6月21日期间的误工费4723680元（1248天×3785元/天）已提交交通银行出具的银行账户交易清单、南京固威齐机械设备有限公司出具的2015年2月至2015年6月期间的工资明细表，上述证据显示陈华一工作期间的年收入明显高于2017年江苏省在岗职工平均工资的三倍，结合陈华一的伤情及住院治疗、门诊检查、伤残鉴定情况，酌情以2017年江苏省在岗职工平均工资的三倍为标准，支持陈华一2015年1月21至2018年6月21日期间的误工费817946.04元（79741元/年×3÷365天×1248天）陈华一主张2015年1月21至2018年6月21日期间的护理费187200元（1248天×150元/天），对于陈华一在徐医附院住院治疗期间产生的护理费，根据其伤情及治疗情况，酌情确认该期间的护理费10500元[（54天+16天）×150元/天]；对陈华一在江苏省人民医院住院治疗期间产生的护理费，陈华一已提交上海擎浩医院管理有限公司南京分公司出具的金额3870元的发票予以证实，徐医附院对此不持异议，予以确认。对于陈华一在徐州市康复医院住院治疗期间产生的护理费，根据其治疗经过及伤残等级，酌情确认该期间的护理费28650元（191天×150元/天）。综上，确认陈华一的护理费为43020元（10500元+3870元+28650元）。陈华一主张住院伙食补助费27250元（545天×50元/天），根据陈华一在徐医附院、江苏省人民医院、徐州市康复医院住院治疗的实际天数，支持其住院伙食补助费为15300元（306天×50元/天）。陈华一主张2015年1月21至2018年6月21日期间的营养费49920元（1248天×40元/天），根据陈华一的住院治疗经过及出院医嘱，酌情支持其2015年1月21日至2016年9月13日住院期间的营养费12240元（306天×40元/天）。陈华一主张残疾赔偿金500320元（47200元×53%×20年），未超出法律规定的标准，予以支持。陈华一主张精神损害抚慰金30000元，考虑其已构成五级伤残及徐医附院的原因力大小，酌定予以支持。根据上述认定，徐医附院向赔偿陈华一医疗费255573.14元[（137727.31元+59590.56元+2831.90元+164707.22元+247.50元）×70%]、辅助器材费用1442.63元（2060.90元×70%）、交通费3628.24元[（3500元+1056.20元+627元）×70%]、住宿费21399.70元（30571元×70%）、误工费572562.23元（817946.04元×70%）、护理费30114元（43020元×70%）、住院伙食补助费为10710元（15300元×70%）、营养费8568元（12240元×70%）、残疾赔偿金为350224元（500320元×70%）、精神抚慰金30000元。遂判决：一、徐州医科大学附属医院应于判决发生法律效力之日起十日内向陈华一赔偿医疗费255573.14元、辅助器材费1442.63元、交通费3628.24元、住宿费21399.70元、误工费572562.23元、护理费30114元、住院伙食补助费为10710元、营养费8568元、残疾赔偿金为350224元；二、徐州医科大学附属医院应于判决发生法律效力之日起十日内向陈华一赔偿精神损害抚慰金30000元；三、驳回陈华一的其他诉讼请求。案件受理费30850元，鉴定费21700元（2200元+5000元+14500元），合计57550元，由陈华一负担17265元，由徐医附院负担40285元。二审查明，根据徐医附院在一审中中提供陈华一2015年1月21日—25日在该院住院的费用清单，陈华一该期间发生住院费用共计2734.15元。对一审查明的其他事实本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：第一、一审法院确定的责任比例是否恰当。第二、应否扣除对原发病的治疗费用。第三、一审法院对护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金的计算是否合理。第四、精神损害抚慰金以及误工费的计算是否正确。一、关于一审法院确定的责任比例是否恰当问题。本院认为，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。上诉人陈华一认为，其对损害的发生并没有过错，不应分担30%的赔偿比例，从而主张本案应当由徐医附院承担全部责任。本案中，徐医附院的医疗行为在经过徐州市医学会的医疗损害责任技术鉴定后，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所又对陈华一因本次治疗导致的性功能（阴茎勃起功能）、伤残等级进行了鉴定。陈华一此后就徐医附院的医疗行为是否有过错，徐医附院的医疗行为与陈华一的大小便失禁、双腿麻木无法站立行走、性功能丧失等损害后果之间是否存在因果关系及其参与度、伤残等级事项又申请进行鉴定，经江苏省医学会鉴定，鉴定意见为：医方医疗过错行为与患者损害后果有因果关系，原因力大小为主要因素，参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者损害后果构成五级伤残。但是，该鉴定意见还指出：…术后出现术区出血、血肿形成，是可以预见但却难以完全避免的手术并发症。如果术后及时发现并减压处理，通常预后较好。但由于神经组织本身脆弱，在有血肿压迫、炎性刺激、二次手术操作干扰的情况下，手术减压后仍会遗留不同程度的神经损害，这是疾病本身的固有风险和特性。故酌定医方医疗过错行为的原因力大小为主要因素。一审法院根据上述意见，结合过错程度及原因力大小，认定由徐医附院按照70%的比例赔偿陈华一的相应损失有事实依据，陈华一关于徐医附院应当承担全部赔偿责任的上诉主张与鉴定意见相左，本院不予采纳。二、关于应否扣除原发疾病治疗费用的问题。根据鉴定意见，陈华一于2015年1月26日接受徐医附院第一次手术后出现病情变化，医方未能及时行相关检查、明确病因并正确处理，致使血肿压迫神经过长，导致马尾神经及神经根受到损害，与目前陈华一双下肢感觉和运动功能障碍等损伤存在因果关系。因此，陈华一并无证据证明第一次手术之前损失与徐医附院的诊疗行为存在因果关系，徐医附院不应对此承担赔偿责任。经本院查明，2015年1月21日至25日陈华一在徐医附院发生住院费用共计2734.15元，一审法院对于该部分费用未予扣除不当，本院予以纠正。徐医附院主张2015年1月26日陈华一手术当天发生的费用应予扣除，但是根据鉴定意见，陈华一于手术后已出现病情变化，徐医附院主张扣除当天费用依据不足，本院不予支持。三、关于一审法院对住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金的计算是否合理问题。对于住院伙食补助费，如前所述，陈华一自2015年1月26日后出现病情变化，并因此多次住院治疗共301天，陈华一主张按每天50元标准计算住院伙食补助费并不违反法律规定，予以支持。故，陈华一本案的住院伙食补助费为15050元（301天×50元）。陈华一主张其他时间244天（545天-301天）住院伙食补助费，但并未提供充分证据证明，对陈华一的该部分主张不予支持。对于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。陈华一的病历材料及鉴定报告等证据表明，徐医附院的医疗行为造成其双下肢感觉和运动功能障碍导致陈华一无法自行站立行走，及括约肌功能障碍导致大小便失禁等损害后果，陈华一分别因此构成五级伤残、八级伤残。自于2015年1月26日在徐医附院第一次手术后出现病情变化至2018年6月21日定残日前一天，陈华一一直接受住院及门诊等治疗，且损害状态持续发生，陈华一在该期间确需专人护理，护理期限应从第一次手术之日计算至陈华一本案中主张的定残日前一天，共计1243天。陈华一的涉案病情系在徐医附院接受第一次手术后开始出现变化，陈华一主张第一次手术之前的治疗费、护理费等损失没有事实依据，本院不予支持。一审法院结合陈华一的伤情及伤残情况，按照每天150元标准计算住院期间护理费用并无不当。但陈华一主张非住院期间942天（1243天-301天）以每天150元，但并未出具医疗及鉴定机构关于其非住院期间护理人数的相关意见，本院综合以上事实，酌定该期间以每天80元标准计算护理费。因此，陈华一本案产生的护理费为120510元（301天×150元＋942天×80元）。对于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院根据伤残情况支持陈华一住院期间的营养费，但并未扣除陈华一第一次手术之前住院天数不当，本院予以纠正。陈华一主张按照每天40元标准计算营养费并不违反法律规定，予以确认。因此，陈华一本案产生的营养费为12040元（301天×40元）。陈华一虽主张自徐医附院住院之日至定残日前一天期间的营养费，但其并未提供相关医疗机构的意见予以支撑，本院不予支持。对于伤残赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，徐医附院的诊疗行为造成陈华一五级伤残和八级伤残的损害后果，根据上述法律规定，陈华一伤残赔偿金应为594720元（47200元×63％×20年），根据责任比例，徐医附院应向陈华一赔偿残疾赔偿金416304元。一审法院未按照法律规定支持陈华一的残疾赔偿金不当，本院予以纠正。四、关于误工费以及精神损害抚慰金的计算是否正确问题。对于误工费，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。徐医附院对于陈华一误工期限及误工费用标准存在异议，要求申请鉴定误工期限，但误工期限并非单纯性技术鉴定所能解决的问题，本院不予认可。根据陈华一伤情及诊疗过程，结合受伤前工作的性质，在损害发生后至定残日前一天陈华一存在持续误工情况，故应支持陈华一误工期间为1243天。2010年4月至2015年2月陈华一担任南京固威齐机械设备有限公司总经理，一审法院综合其工作地点、职务、银行交易清单等，酌定以2017年江苏省在岗职工平均工资的三倍为标准计算误工费并无不当。结合误工期限，本院支持陈华一误工费814669.01元（79741元/年×3÷365天×1243天）。对于精神损害抚慰金，一审法院系在综合陈华一病情、伤残等级及徐医附院的过错程度等因素基础上酌定30000元并不违反法律规定，本院予以确认。根据一审、二审查明认定的事实，徐医附院应向陈华一赔偿医疗费253659.23[（137727.31元-2734.15元+59590.56元+2831.90元+164707.22元+247.50元）×70%]、辅助器材费用1442.63元（2060.90元×70%）、交通费3628.24元[（3500元+1056.20元+627元）×70%]、住宿费21399.70元（30571元×70%）、误工费570268.3元（814669.01元×70%）、护理费84357元（120510元×70%）、住院伙食补助费为10535元（15050元×70%）、营养费8428元（12040元×70%）、残疾赔偿金为416304元（594720元×70%）、精神抚慰金30000元。综上所述，上诉人陈华一、上诉人徐医附院的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，本院对其判决结果依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初6467号；二、徐州医科大学附属医院应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈华一赔偿医疗费253659.23元、辅助器材费1442.63元、交通费3628.24元、住宿费21399.70元、误工费570268.3元、护理费84357元、住院伙食补助费为10535元、营养费8428元、残疾赔偿金为416304元；三、徐州医科大学附属医院应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈华一赔偿精神损害抚慰金30000元；四、驳回陈华一的其他原审诉讼请求；五、驳回陈华一、徐州医科大学附属医院的其他上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30850元，鉴定费21700元（2200元+5000元+14500元），合计57550元，由陈华一负担15550元，由徐医附院负担42000元；二审案件受理费6520元，由陈华一负担2120元，由徐医附院负担4400元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二〇年三月二十六日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻