江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3149号上诉人（原审被告）：钱世龙，男，1953年5月7日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：徐孝平，江苏云楷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州金迪化工有限公司，住所地常州市武进区丁堰街道刘家塘68号，统一社会信用代码91320405137521958E。法定代表人：唐忠达，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜梨萍，江苏品喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乔凤霞，女，1962年10月7日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：章丽娟，常州市天宁区金正法律服务所法律工作者。上诉人钱世龙、常州金迪化工有限公司（以下简称金迪公司）因与被上诉人乔凤霞民间借贷纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱世龙上诉请求：撤销原判，驳回乔凤霞起诉，并将本案移交公安机关处理，一、二审诉讼费用由乔凤霞承担。事实和理由：2011年12月31日，钱世龙向乔凤霞借款50万元，乔凤霞先收取了3万元的砍头息，并约定利息为月息5分，钱世龙在借款之初连续一年半至少18个月每月付息3万元，在一年半的时间里至少还款54万元，本金也还过了，且乔凤霞没有在本案中主张利息。后来乔凤霞委托威龙讨债公司向钱世龙索要借款，钱世龙通过银行转账向威龙公司的章柱、朱锐军还款16.5万元，并还现金2.5万元。综上所述，乔凤霞的行为己涉嫌犯罪，一审法院应依法驳回起诉，并将该案移送公安机关处理。乔凤霞辩称，乔凤霞和钱世龙之间存在真实有效的借贷关系，事实清楚。钱世龙陈述的已还54万元乔凤霞从未收到，也没有收到所谓的利息。金迪公司述称，钱世龙和乔凤霞之间的借款情况金迪公司不清楚，如果按照钱世龙的说法还了这么多钱金迪公司更不应该承担担保责任。金迪公司上诉请求：撤销原判，驳回乔凤霞对金迪公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由乔凤霞承担。事实和理由：一、一审法院认定借贷关系成立是错误的。事实上，本案所涉借款并未实际交付，借款合同未生效。一审法院认定借贷关系成立的证据仅为乔凤霞提供的借条和汇款凭证。借条上载明的借款人是钱世龙，借款金额为50万元，汇款凭证的收款人是冯琪，汇款金额为47万元。仅凭这两份证据是不能证明本案所涉借款己实际交付的，因为一方面汇款金额与借条载明的借款金额不一致；另一方面，乔凤霞未能就其主张的钱世龙指定冯琪为该笔借款的收款人提供相应证据予以证明。在无法证明汇款与借条的关联性的情况下即认定借款己实际交付是没有事实依据和法律依据的。按照合同法的规定，未实际交付借款的，借贷合同未生效。可见一审法院仅凭乔凤霞提供的借条和汇款凭证就认定借款关系成立是错误的。二、一审法院认定金迪公司申请调取的相关卷宗材料和本案无关也是错误的。金迪公司在一审中向一审法院申请调取该院己经审结的乔凤霞与钱世龙民间借贷纠纷一案[(2018)苏0402民初3671号]的卷宗材料以证明本案所涉借款可能己经处理完毕。如本案所涉金额己经在审结案件中处理完毕，则本案有可能出现违背一事不再理原则或虚假诉讼的情形，一审法院应当对此予以查明。三、即便借贷关系成立，保证期间和诉讼时效都己届满，金迪公司不应再承担保证责任。根据乔凤霞于本案一审中的陈述，实际交付47万元是因为扣除了3万元利息，利息约定是3分，3万元即是2个月的利息，可以推定本案借款的期限是2个月。据此，金迪公司的保证期间应当是主债务履行期届满之日起六个月，即2012年8月31日。乔凤霞未在此期间内要求金迪公司承担保证责任的，保证人免除保证责任，且本案亦己超过诉讼时效。因此，即便乔凤霞与钱世龙的借贷关系成立，金迪公司也不应当再承担保证责任。乔凤霞辩称，一审判决认定金迪公司承担担保责任事实清楚，法律适用正确，请求驳回金迪公司的上诉请求。钱世龙述称，金迪公司上诉状中说约定的利息是3分是不准确的，是5分，年利率60%。这样才与扣除的3万元砍头息相吻合。乔凤霞向一审法院起诉请求:1、判令钱世龙归还借款本金47万元及其利息（按自起诉之日起至实际还清之日止按照年利率6%计算），金迪公司对上述借款及其利息承担连带清偿责任。2、诉讼费由钱世龙和金迪公司负担。一审法院认定事实：2011年12月31日，钱世龙向乔凤霞出具借条一张，载明向乔凤霞借款50万元。金迪公司的法定代表人唐忠达在担保人处签字并加盖金迪公司的公章予以确认。同日，乔凤霞陈述按照钱世龙的指示，将47万元汇至案外人冯琪的银行账户。后乔凤霞催要未果，故诉至法院，提出前列诉讼请求。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。乔凤霞向钱世龙出借款项的事实，有借条、转账凭证以及乔凤霞的陈述为证，事实清楚，法院予以确认，钱世龙应予归还。但其预先扣除的3万元应在借款总额中予以扣除。乔凤霞要求钱世龙支付相应利息的诉讼请求，也符合相关的法律规定，法院予以支持。金迪公司申请调取的相关卷宗材料和本案无关，不予准许。其辩称乔凤霞和钱世龙之间的借贷关系未成立也和事实不符，法院不予采信。金迪公司的法定代表人在担保人处签字，自愿为钱世龙的上述债务承担担保责任。双方并未约定担保方式，按照相关的法律规定，应视为连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、钱世龙于判决发生法律效力之日起十日内向乔凤霞归还借款本金47万元，并支付利息（自2019年10月16日起至实际付清之日止按照中国人民银行年利率6%计算）；二、常州金迪化工有限公司对钱世龙的上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元，保全费2870元，合计11220元，由钱世龙、常州金迪化工有限公司共同负担。二审中，钱世龙提交乔凤霞向章柱、朱锐军出具的授权委托书复印件一份及谢惠娟、钱赟向章柱和朱锐军的银行转账记录打印件四份，用以证明钱世龙向乔凤霞指定代理人还款165000元，还有1万元、25000元的收据没找到。乔凤霞质证称，对委托书的真实性认可关联性不予认可，对转账记录的真实性、关联性、合法性均不予认可，上述证据在（2018）苏0402民初3671号案件中钱世龙已经向法庭提交过，又重复使用。并且乔凤霞在委托书中也没有授权章柱和朱锐军代收还款，乔凤霞本人并未收到上述款项，如果已经履行还款义务，那么借条和相关证据材料也应当收回。金迪公司质证称，如果钱世龙有向乔凤霞还款，则金迪公司的担保责任应当予以相应扣减；授权委托书可以证明乔凤霞至少在2016年10月29日起已向钱世龙主张债权，则金迪公司的保证期限也至少应从此开始计算。乔凤霞提交2015年11月23日其与钱世龙通话录音及文字整理材料一份，用以证明冯琪系钱世龙指定的汇款人，因为钱世龙在法院有多起案件，银行卡和财产均被法院查封，所以按照钱世龙的指示汇到指定账户。钱世龙质证称，钱世龙借款是事实，但是该份证据不属于新证据，应在一审的时候提交。金迪公司质证称，对证据的真实性无法确认，有无交付借条上的借款以及借贷合同是否生效请求法庭予以查明。二审中，金迪公司委托诉讼代理人向本院申请调查令前往灌云县公安局调取该局有关钱世龙挪用资金案的相关材料，并作为证据向本院提交：证据一、2019年11月28日灌云县公安局立案决定书复印件一份，用以证明钱世龙因涉嫌挪用资金罪被灌云县公安局立案侦查。证据二、2012年12月31日连云港金田房地产开发有限公司（以下简称金田房地产公司）的记账凭证复印件一份及后附借条复印件五份；证据三、2014年12月18日乔凤霞与金田房地产公司签署的协议书复印件一份；以上两份证据用以证明：1、2012年12月乔凤霞向金田房地产公司登记债权，表明乔凤霞已认可案涉标的的债务人是金田房地产公司而非钱世龙，因此金迪公司对该笔债务已无需承担保证责任。2、2014年12月18日的协议书系债权人乔凤霞与债务人金田房地产公司就乔凤霞于2012年12月在金田房地产公司登记的借款（包含案涉借款）如何偿还达成了新的协议，协议明确债务人为金田房地产公司而非钱世龙，金迪公司对该笔债务已无需承担保证责任。3、乔凤霞至少在2012年12月前已经向钱世龙主张过案涉债权，保证期间早已届满，乔凤霞未在保证期间内向金迪公司主张保证责任，因此金迪公司不再承担保证责任。证据四、2020年12月1日灌云县公安局经侦大队出具的情况说明一份；证据五、2020年6月4日钱世龙在灌云县公安局经侦大队所作的讯问笔录复印件一份；证据六、2020年5月19日连云港知润会计师事务所出具的报告书复印件一份；证据七：2016年10月29日乔凤霞于出具的授权委托书复印件一份；证据八：2018年8月13日到2019年8月8日金田房地产公司及相关当事人的银行转账记录复印件一组。以上五份证据用以证明钱世龙负责金田房地产公司开发的灌云2006-3地块项目时所借款项通过钱赟、冯琪、谢惠娟等人的卡转账，现灌云县公安局仅查明了部分款项，还有部分正在调取审计之中。钱世龙对上述证据无异议。乔凤霞质证称：1、关于立案决定书，乔凤霞和钱世龙之间是正当的个人之间的民间借贷关系，合法的民间借贷应当受到法律保护，乔凤霞也履行了出借的义务。钱世龙涉嫌挪用资金罪是其单方的行为，与乔凤霞无关，与本案也无关联性。2、关于金田房地产公司的记账凭证及复印件，真实性予以认可，关联性及证明目的不予认可。乔凤霞的借款是出借给钱世龙的，钱世龙是否将所借款项用于其他途径乔凤霞无权干涉，乔凤霞本人也没有与金田房地产公司发生任何经济往来。每次乔凤霞的借条或者以借条形式出现的利息钱世龙均有复印件，该份复印件为何会进入金田房地产公司的应付款记账凭证乔凤霞一无所知，钱世龙也没有通知乔凤霞。其中2010年4月22日的借条与钱世龙另案诉讼时提交的借条有出入，说明所有借条钱世龙均有复印件。该笔借款2012年5月钱世龙通过柴才华向乔凤霞转账50万元，但仍欠50万元及其利息，乔凤霞于此后向常州市天宁区人民法院提起了诉讼，钱世龙现已归还了38万元。但是乔凤霞为了尽快收回借款的本金，并没有主张双方的利息约定，包括金迪公司调取的2012年6月28日出具的借条9万元，2012年9月20日出具的借条21万元，2012年9月20日出具的借条9万元，以及金迪公司未提交的2013年4月26日出具的借条44万元，共计放弃了利息83万元。金迪公司调取的利息借条39万元和会计师事务所审计的记账凭证中的139万元是互相印证的，证明乔凤霞并未向金田房地产公司主张由金迪公司担保的50万元的借款，乔凤霞本人也从未向金迪公司主张过该债权。因为从灌云县公安局调取的证据上看，本案所涉50万元借条加2010年4月22日的100万元借条加39万元的利息借条，记账凭证上应当出现189万元而不是139万元。3、关于协议书，真实性、关联性、合法性均不予认可。钱世龙并不是金田房地产公司的法定代表人，也没有得到金田房地产公司股东的任何授权，假借金田房地产公司的名义与乔凤霞签订了该份协议书。这也能充分证明乔凤霞提供了关于钱世龙债权证明的复印件是到金田房地产公司进行过备案登记，让乔凤霞认为钱世龙是在进行房地产开发而没有做任何违法行为，所以该份协议是无效的。4、对情况说明的真实性合法性予以认可。5、关于证据五、六、七、八，钱世龙在灌云相关地块所借的款项以及其用途与乔凤霞无关；授权委托书中所述委托事项具体内容不完整，表述不清楚，没有针对具体的客体，并且乔凤霞本人也没有收到过钱世龙的还款。针对金迪公司从灌云县公安局调取的证据，乔凤霞补充提交如下证据：1、江洲名苑房屋抵押协议复印件一份，用以证明当时乔凤霞借款100万元后，钱世龙逾期不能归还，将坐落于镇江市世业镇江洲名苑一号房产抵押给乔凤霞，但是仍然不能实现债权，和金田房地产公司的抵押协议是一致的，都是无效的。2、2013年4月26日钱世龙出具的44万元利息借条一份，用以证明在2013年4月26日钱世龙也没有归还任何借款，该利息乔凤霞在两个案件中均予以放弃。金迪公司质证称，1、抵押协议与本案没有关联性。2、44万元借条真实性无法确认，与本案也没有关联性，且乔凤霞已经认可放弃该主张。钱世龙质证称，对证据的真实性无异议，关联性有异议；钱世龙所借的款项全部用于金田房地产公司的房地产开发，从法律意义上钱世龙是金田房地产公司的员工，钱世龙可以认为是借款的经手人。本院二审查明，2018年7月12日乔凤霞向常州市天宁区人民法院起诉钱世龙，向其主张2010年4月22日100万元借条中未归还的50万元本金及利息。该案庭审中，钱世龙主张2016年乔凤霞委托讨债公司人员章柱、朱锐军向其催要剩余欠款，其已向章柱、朱锐军归还18万元。钱世龙在该案中也提交了乔凤霞向章柱、朱锐军出具的授权委托书及谢惠娟、钱赟向章柱和朱锐军的银行转账记录。后该案由常州市天宁区人民法院于2018年10月8日出具（2018）苏0402民初3671号民事调解书，调解协议内容为钱世龙向乔凤霞分期归还借款本金40万元等。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于案涉借款合同是否成立并生效的问题，出借人乔凤霞提交了借条及47万元汇款凭证，借款人钱世龙也认可其收到该47万元借款，双方之间存在借款合意及款项交付行为，借款合同成立并生效。金迪公司上诉主张借款未实际交付与事实不符，本院不予采纳。关于钱世龙上诉主张乔凤霞的行为涉嫌犯罪的问题，钱世龙主张其向乔凤霞实际借款47万元但出具了50万元的借条，对此乔凤霞予以认可，且本案中乔凤霞起诉主张的借款本金即为47万元，故钱世龙主张乔凤霞的行为涉嫌犯罪缺乏依据。钱世龙主张其在借款之初已按月归还利息共计54万元，但未能提交证据予以证明，本院不予采信。钱世龙主张乔凤霞委托案外人向其催债、其已向案外人归还部分款项，但该事实在此前乔凤霞起诉钱世龙的另一民间借贷纠纷案件中钱世龙已作为答辩理由并举证，且该案已调解结案，故本院在本案中不再理涉。关于金迪公司是否需要承担保证责任的问题，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，案涉借款未约定还款时间和保证期间，乔凤霞有权随时要求钱世龙还款，保证期间为自乔凤霞向钱世龙主张还款期限届满之日起六个月。根据金迪公司从公安机关调取的证据，乔凤霞于2014年12月18日与钱世龙及金田房地产公司签署协议书对包括案涉借款在内的债权如何处理进行约定，该协议中并未有乔凤霞认可金田房地产公司为实际借款人或乔凤霞放弃向钱世龙主张权利的内容，故钱世龙与金迪公司主张钱世龙无须承担还款责任缺乏事实依据，本院不予采纳。但该证据可以证明乔凤霞最迟于2014年12月18日已向钱世龙主张债权。因乔凤霞与金迪公司均陈述在本案诉讼前乔凤霞从未向金迪公司主张承担保证责任，故至2019年10月15日乔凤霞提起本次诉讼，案涉借款保证期间已经过，金迪公司免除保证责任。一审判决对借款事实认定正确，但对保证责任认定有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初5693号民事判决第二项及诉讼费负担部分，维持该判决第一项；二、驳回乔凤霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8350元，保全费2870元，二审案件受理费8350元，均由钱世龙负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  沈超彦二〇二〇年三月二十五日书记员  陈茹珺