吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民初28号 原告:长春市融兴经济发展有限公司。住所:吉林省长春市南关区。 法定代表人：齐贵祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于潇天，北京大成（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙小鹏，北京大成（长春）律师事务所律师。 被告:吉林东亚夜视有限公司。住所:吉林省长春市朝阳区。 法定代表人：张德顺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。 被告:吉林省佰亿投资担保集团有限公司。住所:吉林省长春市南关区。 法定代表人：王宏智，该公司董事长。 被告:北京中泽创业投资管理有限公司。住所:北京市海淀区。 法定代表人：李立，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。 原告长春市融兴经济发展有限公司（以下简称融兴公司）与被告吉林东亚夜视有限公司（以下简称东亚公司）、吉林省佰亿投资担保集团有限公司（以下简称佰亿担保公司）、北京中泽创业投资管理有限公司（以下简称北京中泽公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告融兴公司的委托诉讼代理人于潇天、孙小鹏，被告吉林东亚公司的委托诉讼代理人王维林，被告北京中泽公司的委托诉讼代理人王维林到庭参加诉讼。被告佰亿担保公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 融兴公司起诉称：2007年6月18日，融兴公司与东亚公司签订《长春市利用国家开发银行软贷款项目资金使用协议》。约定投资项目为超二代、三代图像增强器及微光夜视仪项目建设,用款人为东亚公司,投资人为融兴公司,用款额度为人民币40000000.00元,资金来源为融兴公司与东亚公司及国家开发银行三方签订的《国家开发银行人民币资金借款合同》所约定的借资金。同时约定，如东亚公司如未按时间返还投资，应按《国家开发银行人民币资金借款合同》第五条规定的复利、罚息的计算方法和金额向融兴公司支付罚金,并加收已投资额2%的违约金。 2007年6月26日，融兴公司与东亚公司及国家开发银行三方签订《国家开发银行人民币资金借款合同》。约定贷款种类为基本建设贷款,项目名称为超二代、三代图像增强器及微光夜视仪项目，借款人为融兴公司,项目用款人为东亚公司，贷款人为国家开发银行，借款金额为40000000.00元人民币，借款用途为超二代、三代图像增强器及微光夜视仪项目建设，借款期限为2007年6月29日起至2017年6月28日止，共计10年，借款利率为合同生效日人民银行同期同档次人民币贷款基准利率。 为保证东亚公司按约履行《长春市利用国家开发银行软贷款项目资金使用协议》,融兴公司与佰亿担保公司、北京中泽公司约定了以下的担保方式: （1）2007年6月4日，融兴公司与东亚公司及佰亿担保公司三方签订了《保证合同》,约定由佰亿担保公司提供不可撤销的连带责任保证，保证期间为主合同到期后2年，保证范围为40000000.00元本金及收益、违约金、赔偿金和融兴公司实现债权的全部费用（含律师代理费）; （2）2007年6月4日,融兴公司与佰亿担保公司签订了《质押合同》,约定由佰亿担保公司提供其所有的稀有金属（白钨金条，型号W-1），进行质押担保，质押担保范围为40000000.00元本金及收益、违约金、赔偿金和实现债权的全部费用（含律师代理费）; （3）2011年3月29日，融兴公司与北京中泽公司签订了《质权合同》,约定由北京中泽公司以其持有的山西长城微光器材股份有限公司的上市股份10000000股及其派生的权益提供质押担保,质押担保范围为9000000.00元投资本金及收益、违约金、赔偿金、质物保管、登记费用和实现债权的全部费用(含律师代理费用），并在中国证券登记结算有限责任公司办理了股份质押登记手续; （4）融兴公司与东亚公司及北京中泽公司三方签订了《保证合同》,约定由北京中泽公司提供不可撤销的连带责任保证，保证责任范围为9000000.00元和实现债权的全部费用(含律师代理费); （5）2011年11月22日，融兴公司与北京中泽公司签订了《质权合同》,约定由北京中泽公司以其持有的山西长城微光器材股份有限公司的上市股份17000000股及其派生的权益提供质押担保,质押担保范围为8000000.00元投资本金及收益、违约金、赔偿金、质物保管、登记费用和实现债权的全部费用（含律师代理费用）,并在中国证券登记结算有限责任公司办理了股份质押登记手续。 国家开发银行贷款发放后,东亚公司出现了不偿还本金及利息情况，截止至2017年6月28日即贷款到期，融兴公司共计向国家开发银行偿还50006263.89元(投资本金40000000.00元+投资收益10006263.89元)。 在东亚公司出现违约情况后，融兴公司对东亚公司、佰亿担保公司、北京中泽公司不间断地进行了债权催收，各被告均未履行还款义务,故融兴公司诉至法院。诉讼请求：1.请求东亚公司偿还融兴公司50006263.89元(投资本金40000000.00元+投资收益10006263.89元)以及截止至上述全部款项实际偿还之日止的利息（利息暂计算至2018年12月11日止，以应付未付款项为基数,按照中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率上浮40%作为计算标准，金额为20051061.00元)、违约金800000.00元（投资本金40000000.00元×2%计算)，金额共计70857324.89元（50006263.89元+20051061.00元+800000.00元);2.请求佰亿担保公司对上述70857324.89元债务承担连带保证责任；3.请求对佰亿担保公司提供的质押物(白钨金条,型号W-1,25根)变现后,优先清偿上述70857324.89元债务;4.请求对北京中泽公司提供的质押股票（即北京中泽创业投资管理有限公司持有的山西长城微光器材股份有限公司27000000股，10000000股+17000000股，证券代码HK8286）变现后，优先清偿17000000.00元（9000000.00元+8000000.00元)投资本金及收益、违约金、赔偿金、质物保管、登记费用和实现债权的全部费用(含律师代理费),不足部分由北京中泽公司继续在上述范围内承担清偿责任;5.请求北京中泽公司对东亚公司应偿还融兴公司的9000000.00元以及实现债权的全部费用（含律师代理费）承担连带保证责任;6.请求法院判决各被告共同承担诉讼费、保全费、执行费、律师代理费、质物保管费、质押登记费等实现债权的全部费用。 东亚公司答辩称，本案4000万元人民币软贷款是在东亚公司从2001年起托管国有企业长春市光学仪器总厂（含二光、四光、五光）、后在长春工业国有资产经营有限公司指导下实施兼并的国企改制大背景下发生的，东亚公司承担起当时大量国企债务和社会责任。1.融兴公司主张该2%违约金没有事实依据。融兴公司如果要主张该2%违约金，就应当举证证明自己的损失超过逾期罚息金额30%以上，否则就是违约金过高，应适当调低，我们主张应该取消该2%违约金。因为融兴公司已经主张超出正常利率40%的逾期罚息，显然不但已经填补了其损失，而且已经超出其损失的40%。2.本案提款条件有“东亚公司向融兴公司提供所在地政府出具的《长春市政府关于对吉林东亚公司有限公司使用国家开发银行软贷款投资风险给予补偿的承诺函》”，因此融兴公司应向法庭提交长春市政府因该项目向融兴公司补偿的账目，补偿之外不足部分再由东亚公司承担。3.因为借款合同第五条约定的利率为中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率，而不是按本案整个借款期限适用相应利率，而本案中第一笔还款为三年期，第二笔为四年期，第三笔为五年期，从第六笔开始才为五年以上，因此本案借款不应全部按五年以上期银行贷款基准利率计算，而应按合同约定的还款期限选择适用相应期限档次的贷款利率。4.因为借款合同没有约定年按360天计算，因此本案计算年利息时应按实际一年365天计算。融兴公司按360天计算没有根据。 北京中泽公司答辩称，1.根据两份质权合同，北京中泽公司以1000万股权质押担保900万元本息及费用，超出部分应返还北京中泽公司；另以1700万股权质押担保800万元本息和费用，超出部分应返还北京中泽公司。融兴公司不可以主张合并以北京中泽公司的2700万股权质押担保1700万本息和费用，这两个质权合同应该分别单独处理。2.在北京中泽公司签订的保证合同中，第一条约定保证范围为贷款本息900万元及实现债权费用，第三条保证期间为“东亚公司全部清偿本合同涉及债务为止”，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，这种约定应视为保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期限届满后两年，而时至本案起诉之日，该900万元重新约定的还款期限已经远超出两年，因此到本案起诉时已经经过了保证期间，北京中泽公司已经不需对该900万元本息承担保证责任，因此融兴公司的第5项诉讼请求已经没有根据。3.北京中泽公司并未对900万和800万合并在一起提供保证担保，因此融兴公司第4项诉讼请求中关于不足部分由中泽公司在上述范围内承担清偿责任也没有根据。 庭审时，法庭归纳本案的焦点问题：1.融兴公司主张的2%的违约金是否应予支持？2.是否存在政府补偿的事实？能否因此减轻东亚公司的还款义务？3.利息的计算问题，包含利率，计算标准及时间；4.融兴公司向北京中泽公司主张权利是否超过保证期间？北京中泽公司应否承担保证责任及承担责任范围。对此，各方均无无异议和补充。 融兴公司提供如下证据， 第一组证据：借款债权、利息、违约金的合同依据及佰亿担保公司对东亚公司的全部还款义务承担担保责任的合同依据。包括证据1.2007年6月18日《长春市利用国家开发银行软贷款项目资金使用协议》，其中第三第（三）项约定：“用款人未能按照投资人与国家开发银行签订的《借款合同》规定，按时向投资人返还投资或者挪用投资，应按《借款合同》规定的复利、罚息计算方法和金额向投资人支付罚息，并加收已投资额2%的违约金”；证据2.《质押合同》；证据3.2007年6月14日，融兴公司与东亚公司及佰亿担保公司三方签订的《保证合同》；证据4.2007年6月26日《国家开发银行人民币资金借款合同》。上述证据证明1.诉争借款用于超二代、三代图像增强器及微光夜视仪项目建设，用款人为东亚公司，投资人为融兴公司，用款额度人民币4000万元，资金来源为融兴公司与东亚公司及国家开发银行三方签订的《国家开发银行人民币资金借款合同》所借资金，如东亚公司未按时间返还投资，应按《国家开发银行人民币资金借款合同》第五条规定的复利、罚息计算方法和金额向融兴公司支付罚金，并加收已投资额2%的违约金；2.约定由佰亿担保公司提供不可撤销的连带责任保证，保证期间为主合同到期后2年，保证范围为4000万元本金及收益、违约金、赔偿金和实现债权的全部费用（含律师代理费）。同时，融兴公司与佰亿担保公司签订的《质押合同》，约定由佰亿担保公司提供其所有的稀有金属（白钨金条，型号W-1，25根），进行质押担保，质押担保范围为4000万元本金及收益、违约金、赔偿金和实现债权的全部费用（含律师代理费）；3.融兴公司与东亚公司及国家开发银行三方签订的《国家开发银行人民币资金借款合同》，约定贷款种类为基本建设贷款，借款人为融兴公司，项目用款人为东亚公司，贷款人为国家开发银行，借款金额为4000万元人民币，借款用途为超二代、三代图像增强器及微光夜视仪项目建设，并对借款期限、借款利率、计结息、还款计划、还款程序等进行了约定。 第二组证据：融兴公司在合同履行过程中实际垫付的资金以及如何计算利息（按罚息利率）、违约金的证据材料。包括证据5.全部往来的财务凭证49张（含放款、银行划扣本金、银行划扣利息、东亚公司存息）；证据6.《东亚夜视欠款数据对应比照明细表》；证据7.《历年央行基准利率变动表》；证据8.《融兴公司垫付资金计算的简要说明》；证据9.《应付融兴公司利息及违约金计算的简要说明》。上述证据证明以2007年6月26日签订的《国家开发银行人民币资金借款合同》为依据，每年6月30日调整一次，以人民银行同期贷款基准利率。分段计算利息。以银行360天为操作惯例，利率计算是按照合同第5条规定，按天计算，主张的利息额是年利率除以360天乘以实际资金占用天数所得。利率是按照合同约定，统一按十年贷款利率计算，贷款是一次性贷款。国家开发银行也是按照十年期利率计算的。合同中本金有一个宽限期，但是利息是从放款之日计收。（1）在《国家开发银行人民币资金借款合同》履行期间，国家开发银行划扣本息金额为51692623.62元，东亚公司还息金额为1686359.73元，融兴公司垫付（代偿）本息金额为50006263.89元（本金4000万元+利息1000.626389万元）；（2）利息暂计算至2018年12月11日止，以应付未付款项为基数，按照中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率上浮40%作为计算标准，东亚公司应付融兴公司利息金额为2005.1061万元及违约金80万元（投资本金4000万元×2%计算）；（3）上述两项合计计算即融兴公司诉讼请求的第一项7085.732489万元（5000.626389万元+2005.1061万元+80万元)。 第三组证据：在合同履行过程中，东亚公司对已发生的欠款事实予以确认，并由北京中泽公司提供了担保（股权质押+连带责任保证）的证据材料。包括证据10.2011年3月29日《还款协议》（900万元）；证据11.2011年4月11日，吉林省长春市民众公证处（2011）吉长民众证经字第842号《公证书》（质押合同）及《补充协议》；证据12.《保证合同》（900万元）第3条。即使按照主债务到期届满两年，主债务是2017年6月28日届满，融兴公司起诉时间是2019年4月，并不超过保证期限（证据25诉讼票据有起诉时间）；证据13.2011年11月22日《还款协议》（800万元）；证据14.2011年12月15日，吉林省长春市信维公证处（2011）吉长信维证字第32156号《公证书》（质押合同）；证据15.持有人基础信息表、持有人持股信息报表、股份质押登记证明（1000万股+1700万股）。以上证据证明1.在合同履行过程中，东亚公司对欠付融兴公司的900万元和800万元的借款本息分别签订两份《还款协议》予以确认；2.为保证东亚公司的还款，融兴公司和北京中泽公司分别签订两份《质押合同》，以北京中泽公司持有的山西长城微光器材股份有限公司的1000万股和1700万股的派生权益提供质押担保，质押担保范围为900万元和800万元的投资本金及收益、违约金、赔偿金、质物保管、登记费用和实现债权的全部费用（含律师代理费用），不足部分由北京中泽公司继续在上述范围内承担清偿责任，并分别在中国证券登记结算有限责任公司办理了股份质押登记手续；3.为保证东亚公司的还款，融兴公司与东亚公司及北京中泽公司三方签订了《保证合同》，约定由北京中泽公司提供不可撤销的连带责任保证，保证责任范围为900万元和实现债权的全部费用（含律师代理费）。 第四组证据：融兴公司催收东亚公司债务情况及东亚公司对催收债权予以确认的证据材料。包括证据16.2011年2月15日《研究东亚夜视欠款问题三方会议纪要》；证据17.2013年11月19日《承诺函》；证据18.2014年5月15日《还款计划》；证据19.2015年6月15日《关于与融兴公司债务偿还方案及时间计划》；证据20.2017年9月28日《关于欠款长春市融兴经济发展有限公司的说明》两份；证据21.2017年11月20日《关于预计偿还长春市融兴经济发展有限公司的资金说明》；证据22.2018年3月20日《关于预计偿还长春市融兴经济发展有限公司的资金说明》；证据23.2018年12月13日《律师函》。上述证据证明融兴公司在东亚公司违约后，不间断地进行了债权催收。 第五组证据：根据相关协议的约定，应由各被告共同承担质物保管费、诉讼费、保全费、保险费、律师代理费等实现债权所实际发生费用的证据材料。包括证据24.质物保管费用凭证2张（中国农业银行股份有限公司长春汇融支行出具的保管箱租赁服务费683.2元；兴业银行股份有限公司长春亚泰大街支行出具的保管箱押金退款450元，共计1133.2元）；证据25.诉讼费票据（396086.62元）及保全费票据（5000元）；证据26.华安财产保险股份有限公司的投保单（保险费14710.1元）及保险单；证据27.民事诉讼委托代理协议（融兴公司与北京大成（长春）律师事务所签订）及律师代理费发票（北京大成（长春）律师事务所开具的代理费增值税普通发票3张，金额共计25.6万元）以上证据证明各被告应承担各项费用672929.92元。 东亚公司、北京中泽公司对第一组证据质证认为：对证据1真实性无异议，证明问题有异议。1.融兴公司主张的违约责任中有2%违约金，违约金是为了填补守约方的损失，融兴公司替东亚公司归还了国家开发银行借款的利息只是正常贷款利息，这是融兴公司的损失，融兴公司已经向东亚公司主张超出正常贷款利息40%的罚息，即贷款利息140%的罚息，而融兴公司并未因此遭受什么其他额外损失。因此，融兴公司再主张2%违约金没有事实依据。2.针对政府补偿的事实，该协议第五条约定的提款条件有“东亚公司向融兴公司提供所在地政府出具的《长春市政府关于对吉林东亚公司有限公司使用国家开发银行软贷款投资风险给予补偿的承诺函》”，虽然融兴公司没有举证该承诺函，但该承诺函应由融兴公司持有。融兴公司应向法庭提交长春市政府因该项目向融兴公司补偿的账目。融兴公司应将承诺者也列为义务主体，向其追偿。追偿补偿不足部分，东亚公司再承担责任。3.该协议第三第三项约定东亚公司违约责任中，引用了《借款合同》第五条，但借款协议第五条没有关于复利的约定，因此该协议关于复利的约定没有前提基础。4.该协议涉及金额巨大，但没有东亚公司股东会决议，其效力由法庭裁决。对证据2真实性无异议，证明的问题也无异议，但是也没有见到股东会决议。对证据3真实性无异议，但证明的问题有异议。本案主债务约定分8期履行，每期借款到期后如果东亚公司没有还款那么融兴公司就替东亚公司向国开行归还本息，并取得对东亚公司的债权。本协议第三条约定“佰亿公司保证期间为两年”，没有约定其他条件，因此该保证期间应从每期融兴公司替东亚公司偿还借款本息开始计算，因为该节点既是融兴公司取得向佰亿公司追偿保证责任的起点，同时融兴公司也应该已经实实在在明确知悉自己受到损失、有权向保证人追偿的时间点，因此保证期间应从融兴公司每次替东亚公司向国开行代付本息之日起计算，保证期间按约定两年。如此看来，融兴公司只对最后一期即2017年6月28日到期的500万元本息尚有对佰亿公司的担保追偿权。此外，融兴公司在各期借款到期后接受了东亚公司关于还款期限的新的承诺，表明东亚公司与原告就还款期限这一实质性条款达成新的协议，但却没有经过佰亿公司同意，根据本保证合同第十三条（三款）“东亚公司与融兴公司未经佰亿公司同意更改主合同主要条款，佰亿公司不再承担保证责任”之约定，因此对于原告接受的东亚公司变更了还款期限的承诺部分的借款本息，佰亿公司依约不再承担保证责任。在没有约定保证期间起点的情况下保证期间的起算点应当不同于诉讼时效。也没有见到该协议对应的股东会决议。对证据4真实性无异议，对证明的问题也无异议。第二组证据：对证据5国家开发银行扣划融兴公司本息的证据真实性无异议，对东亚公司还款凭证真实性也没有异议，但因年代久远东亚公司是否还有其他归还的款项短时间内无法查询核实。对证据6因东亚公司还款无法准确核实，因此整个表格真实性也无法核实，请法庭核查。对证据7真实性无异议，但是借款合同第五条约定的利率为中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率，而本案中第一笔还款为三年期，第二笔为四年期，第三笔为五年期，从第六笔开始才为五年以上，因此不应全部按五年以上期银行贷款基准利率计算，而应按合同约定的还款期限选择适用相应期限档次的贷款利率。对证据8的计算方法没有异议。对证据9中采用的利率水平，同对证据7的意见。同时，因为借款合同没有约定一年按360天计算，因此应按实际上一年365天计算。此外，因为融兴公司已经上浮40%加收了逾期利息，因此融兴公司没有其他损失，不应再计算2%违约金。第三组证据：对证据10真实性无异议，该还款协议实质性改变了主合同条款而未经保证人同意，保证人佰亿担保公司根据保证合同第十三条第三项之约定对该笔900万元本息应当不再承担保证责任。对证据11真实性无异议，质权合同约定用1000万股权及派生权益质押担保900万元本息，未见出质人股东会决议。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，该质押协议应为无效，请法院裁决。对证据12真实性无异议，但是该协议第一条约定保证范围为贷款本息900万元及实现债权费用，第三条保证期间为“东亚公司全部清偿本合同涉及债务为止”，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，应视为保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期限届满后两年，而融兴公司提供的证据10表明该900万元重新约定的还款期限为2011年9月30日，到本案起诉时已经经过了保证期间，北京中泽公司保证责任解除，已经不需对该900万元本息及相应费用承担保证责任，因此融兴公司的第五项诉讼请求没有根据。此外，北京中泽公司并未对900万元和800万元合并在一起提供保证担保，因此融兴公司第四项诉讼请求中要求不足部分由北京中泽公司在上述范围内承担清偿责任也没有根据。此外也未见股东会决议。对证据13真实性无异议，该还款协议实质性改变了主合同条款而未经保证人同意，保证人佰亿担保公司根据保证合同第十三条（三）款之约定对该笔800万元本息应当不再承担保证责任。对证据14真实性无异议，该质权合同约定用1700万股权及派生权益质押担保800万元本息。也未见出质人股东会决议。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，该质押协议应为无效，请法院裁决。此外，证据11和证据14表明，北京中泽公司是分别用1000万股和1700万股质押担保900万元本息和800万元本息，因此实现质权也应该分别计算，融兴公司第四项诉讼请求合并计算没有根据。对证据15真实性无异议。第四组证据：对证据16至22的真实性无异议，但这些还款计划都实质性改变了原有主合同的还款时间，且没有经过保证人同意，因此保证人的保证责任也全部解除。对证据23，因为寄件人地址也不是标注的律师所，联系人应该也不是律师，也没有具体经办律师，该律师函很不规范，该律师函证据不予认可。第五组证据：对证据24真实性无异议，但不能证明是保管本案质物的费用，且第二份凭证“押金退款”应该不是支付费用，而是退费，不是支出。对证据25至27真实性无异议。 东亚公司提供如下证据：证据1.关于长春光学有限公司（含长春光学仪器总厂）2005资产处置的批复（2006年12月3日）；证据2.长春市工业国有资产经营有限公司关于长春光学有限责任公司免缴税费的请示（2010年5月30日）；证据3.研究部分企业改革发展的问题（2009年10月26日）;证据4.国家开发银行贷款申请书（2006年4月20日）；证据5.关于东亚公司对于长春光学有限公司办理资产过户进展情况的说明（2006年7月4日）。以上证据证明的问题：东亚公司从2001年起托管国有企业长春市光学仪器总厂（含二光、四光、五光），后在长春工业国有资产经营有限公司指导下实施兼并。东亚公司为光学仪器总厂承担了贷款及其他各项费用4591万元，并妥善安置了国有企业员工995人。本案4000万元软贷款正是在东亚公司承担了前述大量国企负担和社会责任的情况下，由长春市财政部门安排予以政策资金扶持企业科技项目。因此，关于东亚公司对本案债务利息、违约金和其他费用的承担上，应在这个大背景下展开，尽量予以在政策上减轻负担。 融兴公司质证认为，上述证据与本案无关。 北京中泽公司未提供证据亦未对上述证据质证。 因各方对对方所提供证据的真实性没有异议，故本院予以确认。 根据当事人的陈述及举证、质证情况，本院认定如下事实： 2007年6月18日，融兴公司与东亚公司签订《长春市利用国家开发银行软贷款项目资金使用协议》。约定投资项目为超二代、三代图像增强器及微光夜视仪项目建设,用款人为东亚公司,投资人为融兴公司,用款额度为人民币40000000元,资金来源为融兴公司与东亚公司及案外人（以下简称国家开发银行）三方签订的《国家开发银行人民币资金借款合同》，如东亚公司未按时间返还投资，应按《国家开发银行人民币资金借款合同》第五条规定的复利、罚息计算方法和金额向融兴公司支付罚金,并加收已投资额2%的违约金。 2007年6月26日，融兴公司与东亚公司及国家开发银行三方签订《国家开发银行人民币资金借款合同》。载明：借款人为融兴公司,用款人为东亚公司，贷款人为国家开发银行，借款金额为40000000元人民币，借款用途为超二代、三代图像增强器及微光夜视仪项目建设，借款期限为2007年6月29日起至2017年6月28日止，共计10年，借款利率为合同生效日人民银行同期同档次人民币贷款基准利率；本合同项下借款利率自本合同生效日起，每年6月30日调整一次；本合同项下逾期借款从逾期之日起按罚息利率计收利息，直至逾期借款得到纠正为止。罚息利率的计算标准为：本合同项下逾期借款罚息利率=依本合同约定所执行的借款利率X140%；本合同项下的借款利率、逾期借款罚息利率，遇利率调整、分段计算利息。 2007年6月4日，融兴公司与东亚公司及佰亿担保公司三方签订了《保证合同》,约定由佰亿担保公司提供不可撤销的连带责任保证，保证期间为主合同到期后2年，保证范围为40000000元本金及收益、违约金、赔偿金和原告实现债权的全部费用（含律师代理费）。同日,融兴公司与佰亿担保公司签订了《质押合同》,约定由佰亿担保公司提供其所有的稀有金属（白钨金条，型号W-1），进行质押担保，质押担保范围为40000000元本金及收益、违约金、赔偿金和实现债权的全部费用（含律师代理费）。2011年3月29日，融兴公司与北京中泽公司签订了《质权合同》,约定由北京中泽公司以其持有的山西长城微光器材股份有限公司的上市股份10000000股及其派生的权益提供质押担保,质押担保范围为9000000元投资本金及收益、违约金、赔偿金、质物保管、登记费用和实现债权的全部费用(含律师代理费用），并在中国证券登记结算有限责任公司办理了股份质押登记手续。融兴公司与东亚公司及北京中泽公司三方签订了没有载明签订时间，但在落款处盖有三方单位公章及法定代表人名章的《保证合同》。约定：北京中泽公司的保证范围为融兴公司垫付9000000.00元和实现债权的全部费用（含律师代理费）；保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证期间为东亚公司全部清偿本合同涉及债务为止。2011年11月22日，融兴公司与北京中泽公司签订了《质权合同》,约定由北京中泽公司以其持有的山西长城微光器材股份有限公司的上市股份17000000股及其派生的权益提供质押担保,质押担保范围为8000000元投资本金及收益、违约金、赔偿金、质物保管、登记费用和实现债权的全部费用（含律师代理费用）,并在中国证券登记结算有限责任公司办理了股份质押登记手续。 上述借款合同签订后，国家开发银行通过融兴公司如期向资金使用人东亚公司发放4000万元贷款。东亚公司未按借款合同约定还本付息，截止至2017年6月28日即贷款到期，国家开发银行划扣融兴公司本息51692623.62元，东亚公司仅还息1686359.73元，融兴公司垫付本息数额为50006263.89元（本金4000万元+利息1000.626389万元）。其间，双方多次形成《还款协议》、《三方会议纪要》、《承诺函》、《还款计划》、《关于与融兴公司债务偿还方案及时间计划》、《关于欠款长春市融兴经济发展有限公司的说明》、《关于预计偿还长春市融兴发展有限公司的资金说明》及《律师函》等。在融兴公司不间断地向各被告债权催收后，各被告均未履行还款义务,故融兴公司诉至法院。请求法院判令：1.东亚公司偿还融兴公司50006263.89元(投资本金40000000.00元+投资收益10006263.89元)以及截止至上述全部款项实际偿还之日止的利息（利息暂计算至2018年12月11日止，以应付未付款项为基数,按照中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率上浮40%作为计算标准，金额为20051061.00元)、违约金800000.00元（投资本金40000000.00元×2%计算)，金额共计70857324.89元（50006263.89元+20051061.00元+800000.00元);2.佰亿担保公司对上述70857324.89元债务承担连带清偿责任保证；3.佰亿担保公司提供的质押物(白钨金条,型号W-1,25根)变现后,优先清偿上述70857324.89元债务;4.北京中泽公司提供的质押股票（即北京中泽创业投资管理有限公司持有的山西长城微光器材股份有限公司27000000股，10000000股+17000000股，证券代码HK8286）变现后，优先清偿17000000.00元（9000000元+8000000元)投资本金及收益、违约金、赔偿金、质物保管、登记费用和实现债权的全部费用(含律师代理费),不足部分由北京中泽公司继续在上述范围内承担清偿责任;5.北京中泽公司对东亚公司应偿还融兴公司的9000000.00元以及实现债权的全部费用（含律师代理费）承担连带清偿责任保证;6.各被告共同承担诉讼费、保全费、执行费、律师代理费、质物保管费、质押登记费等实现债权的全部费用。 本院认为： 1.关于本案利息及2%的违约金是否应予支持问题。 （1）《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。”国家开发银行、融兴公司、东亚公司签订的《借款合同》第五条第一项约定：“本合同项下借款首次执行的借款年利率为本合同生效日中国人民银行发布的同期限档次人民币贷款基准利率；”根据融兴公司提供的2007年月21日国家开发银行特种转账凭证的计算，国家开发银行是按照五年以上期贷款利率计收的利息（4000万×0.072÷360×84=672000），融兴公司以此为标准，按合同约定分段计算出东亚公司自2010年6月28日起至2018年12月11日的逾期利息20051061.00元，符合合同约定。即因本案诉争的利率是按照借款合同的约定，统一按五年以上期贷款利率计算的。即使该借款合同约定了相应的还款计划，也不能由此否定该借款合同中明确载明还款期间为十年的借款期限。因而，东亚公司提出应按照还款计划确定的时间计算利息标准，本院不予支持。国家开发银行扣收融兴公司的50006263.89元本息也是按照三方签订的《国家开发银行人民币资金借款合同》约定的十年的借款期限计算出来的。即截止2017年6月28日到期日，融兴公司共计向国家开发银行偿还50006263.89元(投资本金40000000元+投资收益10006263.89元)。对此，东亚公司在“关于欠款长春市融兴经济发展有限公司的说明”中对50006263.89元也进行了确认，并加盖了东亚公司的单位公章。因而，本案诉争的利息具有合同依据，本院应予确认。（2）关于东亚公司提出借款合同第五条没有复利，经查，借款合同确实没有复利的约定，但国家开发银行是按照借款合同的约定收取的本金及利息、罚息。因而，使用协议所提借款协议第五条关于复利问题并未影响东亚公司的实体权利。（3）关于东亚公司提出的应该按365日计算利息的主张，因不符合人民银行存贷款计结息问题的通知中规定的利率计算方法，故不予支持。（4）关于2%违约金，因融兴公司与东亚公司签订的《长春市利用国家开发银行软贷款项目资金使用协议》第三条第三项约定：“用款人未能按照投资人与国家开发银行签订的《借款合同》规定，按时向投资人返还投资或者挪用投资，应按《借款合同》第五条规定的复利、罚息计算方法和金额向投资人支付罚金，并加收已投资额2%的违约金”，该约定本身为当事人的真实意思表示，并不违背法律及法规的强制性规定，且与利息综合计算后未超过年利率24%的标准。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，融兴公司所主张的2%的违约金的请求应予支持。 2.关于本案是否存在政府补偿的事实？能否因此减轻东亚公司的还款义务问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，虽该协议第五条约定的提款条件有“东亚公司向融兴公司提供所在地政府出具的《长春市政府关于对吉林东亚公司有限公司使用国家开发银行软贷款投资风险给予补偿的承诺函》”，但东亚公司并未提供该证据，也未申请法院调取长春市政府此承诺函的证据，故本院对该承诺的事实无法认定。故东亚公司庭审时提出的应将承诺者也列为义务主体，向其追偿，追偿补偿不足部分，东亚公司再承担责任的抗辩理由本院不予支持。 3.关于融兴公司向北京中泽公司主张权利是否超过保证期间及北京中泽公司应否承担保证责任及承担保证责任范围问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，因诉争的保证合同约定，北京中泽公司的保证范围为，融兴公司垫付9000000.00元和实现债权的全部费用；保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证期间为东亚公司全部清偿本合同涉及债务为止。又因2011年3月29日《还款协议》约定，该《还款协议》是根据融兴公司与东亚公司2007年6月14日签订的《长春市利用国家开发银行软贷款项目资金使用协议》订立，作为该资金使用协议的从合同，《保证合同》和《质押合同》继续有效。因而，该《还款协议》约定的900万元的还款期限2011年9月30日，并未超出资金使用协议的还款期限，作为保证人应当依据该资金使用协议约定的10年的履行期限承担保证责任。4000万元的借款期限于2017年6月28日届满，融兴公司起诉时间为2019年4月。因而，本案并不超过保证期间。北京中泽公司应当对900万元的欠款本息承担连带保证责任。 另外，关于佰亿担保公司的担保责任，因融兴公司提供了佰亿担保公司的《保证合同》《质押合同》，佰亿担保公司经本院合法传唤未予到庭参加诉讼，应当视为对其权力的放弃，故融兴公司对佰亿担保公司的诉请本院予以支持。 4.关于融兴公司诉请的质物保管费、诉讼费、保全费、保险费、律师代理费等共计672929.92元，因均属于实现债权所发生的实际费用，即使律师费所涉及的邮寄地址及邮寄人与其律师事务所及具体代理人不完全对应，但融兴公司提供的证据可以证明该费用已实际发生，故该律师费应当予以保护。关于保管箱“押金退款”应该不是支付费用，而是退费一节，因该“保管箱按金缴款单”凭证载明的是“押金/保证金退还金额（大写）：肆佰伍拾元整”，其用于本案的是押金部分，不属于退还部分，故东亚公司的此点不同意见，本院不予支持。 综上所述，融兴公司的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十六条、第一百四十一条、第一百四十二条、第一百四十四条及第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告吉林东亚夜视有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告长春市融兴经济发展有限公司欠款50006263.89元(投资本金40000000.00元+投资收益10006263.89元)并支付利息20051061.00元（以应付未付款项为基数,按照中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率上浮40%作为计算标准，计算至2018年12月11日止，金额为20051061.00元。2018年12月12日起至给付之日止按照中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率上浮40%计算)； 二、被告吉林东亚夜视有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告长春市融兴经济发展有限公司违约金800000.00元（投资本金40000000.00元×2%计算)； 三、被告吉林东亚夜视有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告长春市融兴经济发展有限公司质物保管费、保险费、律师代理费等共计271843.30元； 四、如被告吉林东亚夜视有限公司未履行本判决第一项、第二项、第三项确定的给付义务，原告长春市融兴经济发展有限公司有权对吉林省佰亿投资担保集团有限公司提供其所有的稀有金属（白钨金条，型号W-1，25根）折价或拍卖、变卖的的价款优先受偿； 五、如被告吉林东亚夜视有限公司未履行本判决第一项中所含9000000.00元确定的给付义务，原告长春市融兴经济发展有限公司有权对被告北京中泽公司提供的质押股票（即北京中泽创业投资管理有限公司持有的山西长城微光器材股份有限公司）在中国证券登记结算有限责任公司编号为201105203100003《股份质押登记证明》持有人编码：Z000004942证券代码HK8286项下北京中泽创业投资管理有限公司提供的股权折价或拍卖、变卖的的价款优先受偿（质权股份数量：壹仟万股10000000股）； 六、如被告吉林东亚夜视有限公司未履行本判决第一项中所含8000000.00元确定的给付义务，原告长春市融兴经济发展有限公司有权对被告北京中泽公司提供的质押股票（即北京中泽创业投资管理有限公司持有的山西长城微光器材股份有限公司）在中国证券登记结算有限责任公司编号为201112223100001《股份质押登记证明》持有人编码：Z000004942证券代码HK8286项下北京中泽创业投资管理有限公司提供的股权折价或拍卖、变卖的的价款优先受偿（质权股份数量：壹仟柒佰万股17000000股）； 七、被告吉林省佰亿投资担保集团有限公司对本判决主文第一项、第二项、第三项确定的给付义务承担连带保证责任。被告吉林省佰亿投资担保集团有限公司承担连带保证责任后，有权向被告吉林东亚夜视有限公司追偿； 八、被告北京中泽创业投资管理有限公司对本判决主文第一项中的9000000.00元的给付义务承担连带保证责任。被告北京中泽创业投资管理有限公司承担连带保证责任后，有权向被告吉林东亚夜视有限公司追偿； 九、驳回原告长春市融兴经济发展有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费396086.62元、保全费5000元由被告吉林东亚夜视有限公司、吉林省佰亿投资担保集团有限公司、北京中泽创业投资管理有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  付 丽 审 判 员  王丹秋 审 判 员  王 婧 二〇二〇年三月二十七日 法官助理  胡绍峰 书 记 员  王品参