福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终285号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）庄海川，男，1994年12月12日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。曾因殴打他人于2017年12月5日被厦门市公安局湖里分局行政拘留十五日并处罚款人民币五百元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）郭永平，男，1987年9月7日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，务工，住龙海市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人庄海川、郭永平犯开设赌场罪一案，于2019年12月12日、23日分别作出（2019）闽0583刑初1937号刑事判决、裁定。原审被告人庄海川、郭永平均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年12月至2019年3月间，被告人庄海川通过让他人扫描二维码进入赌博程序进行赌博的方式为上家招揽赌客，从中获取抽水牟利。期间，被告人庄海川提供二维码并以2.7%或2.6%的返水抽成给被告人郭永平让其招揽赌客，后被告人郭永平招揽蔡某等参赌人员扫描该二维码进入赌博平台,以“北京赛车”等方式进行赌博。经查，2018年12月27日至2019年3月10日期间，被告人郭永平通过微信转给蔡某返水金额共计人民币109697.26元；2018年12月24日至2019年3月25日，被告人庄海川通过支付宝转给被告人郭永平返水金额共计人民币65990.7元；2019年2月4日至2019年3月4日，被告人庄海川通过其妻黄金彬的银行卡转给被告人郭永平返水金额共计人民币90002元。综上，被告人庄海川、郭永平接受他人投注金额共计人民币7191469元。 2019年3月11日至2019年3月25日间，被告人庄海川从庄文泽处获取赌博网站的二级代理账号“ＫＫＫ998”，后在南安市其家中，利用手机、笔记本电脑等工具，发展被告人郭永平及黄某1、黄某2为三级代理,并注册四个会员账号供自己或他人使用，后被告人郭永平发展黄某3为会员，并接受黄某3的投注。被告人庄海川通过提供二维码，让下级代理或会员扫描进入赌博程序，以“北京赛车”或“幸福飞艇”等方式进行赌博，从中获取返水牟利。经查，被告人庄海川代理的赌博账号“ＫＫＫ998”共接受投注金额人民币350114元，其中庄海川自已投注金额人民币224861元；实际接受下级代理及会员投注金额人民币125253元；被告人郭永平代理的赌博账号“ｌｕ888”接受黄某3投注金额人民币11372元。 2019年4月9日，南安市民警在南安市抓获被告人庄海川，并查扣其涉案黑色苹果7ＰＬＵＳ手机1部；2019年4月18日，被告人郭永平主动到南安市接受调查，其作案工具白色苹果手机一部被查扣。 本案在审理过程中，被告人庄海川的亲属自愿代其退出违法所得赃款人民币7191元。 原判认定上述事实有以下证据： 1、证人蔡某的证言，证实2018年12月份，其在郭永平的朋友圈看到郭永平发了一个二维码图片，并写上“搞下来，房子才会大”的文字，其扫码进去看到是“北京赛车”的赌博小程序，其微信咨询了郭永平，郭永平跟其说了赌博的流程，称10000元可以退230元给其，后其就在赌博小程序里赌“北京赛车”，直到2019年2月中旬。其赌的“北京赛车”一共1-10号赛车，以图片形式，可以单买，也可以包大小、单双，5分钟一期，后面变成20分钟，后面对应开奖结果来看输赢，其投注金额差不多500多万，郭永平通过微信转账给其的109697.26元是返水的钱。 2、证人黄某1证言，证实2019年3月份的一天，其在朋友圈里看到庄海川发了一个二维码的照片，其就使用微信扫描该二维码，扫描完后就弹出一个“北京赛车”的赌博窗口，里面有推送一张支付宝的二维码用来上分（即充值），其有扫描该支付宝的二维码去上分，1积分换1元人民币。然后在窗口里面投注赌“北京赛车”，该“北京赛车”一共10部车可以投注，可以单买、也可以包单双、大小的投注，每5分钟开一期，一直到3月底，其共投注了约10万元，赢了2351元，二级代理账号ｋｋｋ998应该是庄海川的，其微信在这个代理账号的下面。 3、证人黄某2的证言，证实2019年3月的一天，其与庄海川泡茶聊天时，庄海川问其要不要玩博彩，后庄海川通过微信发了一个二维码给其，叫其扫描进去自己看，后其使用微信扫描该二维码，扫描完后就弹出一个“北京赛车”的赌博窗口，里面有人在投注，里面有推送一张支付宝的二维码用来上分（即充值），其进去看后没下注就关掉了。过了几天，庄海川又发了一张二维码给其让其扫描进去赌，其扫描进去也是“北京赛车”的赌博窗口，其有扫描窗口的支付宝二维码去上分，在窗口里面投注，如果中奖了，其积分就会相应增加，等不想玩就可以下分，在窗口里面打字说要下分，窗口里面就会发出来一个支付宝的二维码，其只要扫描这个二维码就可以下分（钱退回其支付宝），1积分换1元人民币。“北京赛车”一共10部车可以投注，可以单买、也可以包单双、大小的投注，每5分钟开一期，其一直赌到3月20几号，共投注了431笔，共16204元，输了5147元。 4、证人黄某3的证言，证实2019年2月份，其在微信朋友圈里有看到郭永平在朋友圈里发布了一张二维码，并附上了“北京赛车”、“幸运飞艇”、“高赔率”等字样，过后几天，郭永平就将这条朋友圈的内容删除了，后来其又遇到郭永平，郭永平称他在做“北京赛车”、“幸运飞艇”的博彩，让其也试试看，发展点下线可以抽水。2019年3月19日晚，在郭永平家里，郭永平又教其玩，郭永平用其手机微信扫描了一个二维码，后就弹出一个“北京赛车”、“幸运飞艇”的窗口，选择了“幸运飞艇”再跟里面的财务联系，先转了1000元给财务，财务就给其上了1000分，其就在里面投注，一会儿1000元就输光了，其就再向财务冲了3000元，继续投注，其一共投注13笔，金额为11372元，输了4000元。 5、归案经过报告、现场检查笔录、扣押笔录、证据保全决定书、清单、扣押决定书、扣押清单，证实被告人庄海川、郭永平的到案经过及各被查扣作案工具手机一部的事实。 6、辨认笔录及照片，证实二被告人相互辨认出对方；证人黄某2、黄某1分别辨认出被告人庄海川；证人黄某3、蔡某分别辩认出被告人郭永平。 7、手机提取材料、电子数据检查工作记录，证实公安机关经对被告人庄海川和郭永平的手机进行勘查，发现涉案微信账号、支付宝账号及涉案核对流水账目的聊天记录。 8、微信、支付宝、银行交易记录，证实涉案的被告人郭永平、庄海川及黄金彬、证人蔡某之间的涉案支付宝、银行账户、微信交易事实。 9、投注清单、流水确认、工作说明，证实涉案赌博网站投注、代理情况，被告人庄海川、郭永平及证人黄某2、黄某1对本案投注流水、抽水数额予以确认。 10、户籍证明及违法犯罪材料，证实二被告人的出生日期、户籍地等身份情况，及被告人庄海川的违法记录。 11、行政处罚决定书、追缴物品清单，证实涉案参赌人员被行政处罚的事实。 12、被告人庄海川、郭永平的供述，证实二被告人对本案指控事实均供认不讳。 13、票据，证实被告人庄海川的亲属代其退赃的事实。 原判认为，被告人庄海川、郭永平以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人庄海川曾因殴打他人被行政处罚，可酌情从重处罚。被告人郭永平自动投案，归案后能如实供述其罪行，是自首，依法可从轻、减轻处罚。被告人庄海川归案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人庄海川的亲属积极配合其退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人庄海川犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人郭永平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十八万元。三、被告人庄海川退出的违法所得赃款人民币7191元，予以没收，上缴国库；责令被告人郭永平退出违法所得赃款人民币46295元，予以没收，上缴国库。二被告人被扣押的作案工具苹果手机各一部，均予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 上诉人庄海川诉称，其只是郭永平与上家之间的中间介绍人，只应对郭自己投注数额承担相应责任，原判认定其涉案属情节严重错误，据此作出的罚金数额畸高。其归案后认罪态度好，家庭经济困难。原判量刑过重，请求改判三年以下较轻刑罚。 上诉人郭永平诉称，其有自首情节。原判关于定罪及盈利金额计算有误，罚金及量刑太重，请求改判。 经审理查明，原判认定上诉人庄海川、郭永平犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人庄海川、郭永平关于事实方面的诉称与法律相关规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人庄海川、郭永平以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人庄海川曾因殴打他人被行政处罚，酌情从重处罚。被告人郭永平自动投案，归案后能如实供述其罪行，是自首，依法可从轻、减轻处罚。被告人庄海川归案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人庄海川的亲属积极配合其退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。 原判综合考虑本案的事实、情节和社会危害后果，结合上诉人庄海川、郭永平分别具有自首、自愿认罪、退赃等情节，已对二上诉人从轻处罚。上诉人庄海川诉称原判量刑过重，请求改判三年以下较轻刑罚及上诉人郭永平诉称原判罚金及量刑太重，请求改判的意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项、第二款第（一）项、第（二）项，第三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  陈希进 审判员  蒋小勇 二〇二〇年三月二十七日 书记员  林超展 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。