四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终76号 上诉人（原审被告）：枣庄全顺食品有限公司，住所地山东省枣庄市峄城中兴大道南路**。 法定代表人：牛丽斌，总经理。 被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市龙华路**。 法定代表人:赵波，总经理。 委托诉讼代理人：王松，浙江明显律师事务所律师。 原审被告：山东茗赫食品科技有限公司，，住所地山东省枣庄市市中区光明大道华派生活广场**电子商务创业园** 法定代表人：王中美，总经理。 上诉人枣庄全顺食品有限公司（以下简称全顺食品公司）因与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）、原审被告山东茗赫食品科技有限公司（以下简称茗赫食品公司）不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 全顺食品公司上诉请求：1.依法撤销（2018）川01民初2678号民事判决或改判。2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决原审被告茗赫食品公司立即停止不正当竞争的侵权行为，而上诉人对此侵权行为并不知情，上诉人公司于2018年3月至2018年底没有任何生产经营行为。一审中，茗赫食品公司当庭承认侵权商品的设计等均由其负责，上诉人与茗赫食品公司没有共同故意和共同行为，一审法院没有采信上诉人的当庭辩解，导致判决不公。二、使用证据不合理，不公平。上诉人和茗赫食品公司没有赴成都梨园祥大酒店参展，所谓的包装物来源不明。三、公证书程序不合法。上诉人有工商部门证明，不能生产铁罐饮品，上诉人没有生产设备。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 椰树公司和茗赫食品公司未提交答辩意见， 椰树公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求:1.判令茗赫食品公司与全顺食品公司立即停止仿冒椰树公司有一定影响的商品外包装潢等不正当竞争行为；2.判令茗赫食品公司与全顺食品公司赔偿椰树公司经济损失人民币20万元。 一审法院认定事实如下： 椰树公司成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的第857282号“椰树”及图商标被国家商标局认定为驰名商标。2002年、2005年，椰树公司的涉案产品被海南省名牌产品认定委员会认定为海南省名牌产品，2013年，椰树公司的“椰树”商标被海南省工商行政管理局认定为海南省著名商标。椰树公司的涉案产品曾被外交部钓鱼台国宾馆管理局作为国宴饮料使用，多次获得中国饮料工业协会、中国社会调查事务所的嘉奖。为推广产品，椰树公司年均投入近2亿元的广告费用，并已累计投入几十亿的市场及广告费用。 椰树公司提交了其公司生产的黑罐包装装潢的涉案产品，并主张其涉案产品受保护的包装装潢即为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合，具体表现为：罐贴正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色底色开口向上的试管图案，试管图案内有一黄色边框红色底色的倒梯形图案，内镶白色的“正宗椰树牌”文字，试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标，长方框底部试管图案下方部分为黄色底色红色边框，内镶红色的“椰汁”文字，长方框左右两侧分别有黄色纵向的“椰子汁十多年接待多国元首”“正宗椰树牌发明椰汁老品牌”文字，长方框下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。关于该装潢椰树公司的关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴（天然椰子汁）外观设计专利,并于2006年5月24日被授予外观设计专利证书（专利号:ＺＬ20053013××××.4）,上述外观设计专利的图案、色彩及整体构图内容与椰树公司主张的特有包装装潢基本相同,仅文字存在细微区别。 2018年3月17日，中华人民共和国山东省枣庄市鲁南公证处公证员石某、公证人员程某以及椰树公司指定的参加人杨龙虎来到位于四川省成都市金牛区××路××段××号××室指示牌为“山东茗赫饮品”的展某，公证人员对展某现场及展某外观进行了拍照。随后公证人员监督杨龙虎现场索要了一罐椰汁样品。公证员石某及公证人员程某会同参加人杨龙虎对现场索要的椰汁样品进行拍照、密封、拍照。2018年4月2日，中华人民共和国山东省枣庄市鲁南公证处就上述证据保全过程出具（2018）枣鲁南证民字第1218号公证书，并将拍摄的照片及所购物品附于公证书。 庭审中，一审法院拆封封存的物品，内有240ML罐装椰汁空瓶一瓶。被诉侵权产品罐贴正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色底色开口向上的试管图案，试管图案上方有一红色底色的开口向上试管图形，内镶横向排列的“正宗海南”白色文字与“植物蛋白饮料”黄色文字。长方框左右双方分别有“不含胆固醇勇敢不添加”“乐享来自海南的鲜汁美味”纵向排列黄色文字。长方框下方为三个绿色的椰子、两个被剖开一半可见白色椰子肉的椰子与一个棕色椰子。罐身侧面上方标有“椰栗”商标，下方标有“全顺食品公司，地址：，地址：山东省枣庄市峄城中兴大道南路**山东·枣庄。” 上述事实，有“关于认定‘椰树’商标为驰名商标的通知”“海南省著名商标证书”“椰树椰子汁产品及包装图片”“（2018）枣鲁南证民字第1218号公证书”等证据和当事人庭审陈述在案佐证。 一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷，本案的争议焦点是：1.被诉侵权产品是否为茗赫食品公司与全顺食品公司共同生产；2.被诉侵权产品是否为茗赫食品公司在展会展销；3.茗赫食品公司与全顺食品公司的行为是否构成不正当竞争行为；4.责任承担问题。 一、被诉侵权产品是否为茗赫食品公司与全顺食品公司共同生产 首先，茗赫食品公司在庭审中承认被诉侵权产品的包装装潢由其设计，瓶内液体由全顺食品公司灌装。其次，椰树公司2018年3月17日在四川省成都市金牛区××路××段××号××祥大酒店取得的被诉侵权产品下方标有“全顺食品公司，地址：，地址：山东省枣庄市峄城中兴大道南路**山东·枣庄”，上述信息与全顺食品公司的信息相一致，在全顺食品公司未提出相反证据证明被诉侵权产品系他人冒用全顺食品公司名义生产的情况下，综上，一审法院根据现有证据认定茗赫食品公司与全顺食品公司是被诉侵权产品的共同生产商。 二、被诉侵权产品是否为茗赫食品公司在展会展销 （2018）枣鲁南证民字第1218号公证书记载，公证员石某等人于二〇一八年三月十七日来到位于四川省成都市金牛区××路××段××号××祥大酒店“山东茗赫饮品”的展某，与茗赫食品公司营销人员对相关产品的规格、批发价格、代理政策等具体细节进行沟通，并索要了被诉侵权产品样品一罐，对展某现场及展某外观进行了拍照。茗赫食品公司对公证书真实性提出质疑，但并未提出足以推翻公证书的证据。故该院依据现有证据认定茗赫食品公司在展会上展销了被诉侵权产品。 三、茗赫食品公司与全顺食品公司的行为是否构成不正当竞争行为 首先，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”及图商标于1999年1月被国家商标局认定为驰名商标，其生产的涉案产品多次被认定为“海南省名牌产品”，并且椰树公司对涉案产品投入了大量广告进行宣传推广，在全国范围进行销售。因此，涉案产品经过椰树公司的长期经营及持续宣传，已具有较高的市场知名度，能够为公众所知悉，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的“有一定影响的商品”。其次，在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品装潢。本案中，椰树公司请求保护的涉案产品的装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。涉案产品所使用的罐贴于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授予外观设计专利证书，该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独创性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的涉案产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的所保护的有一定影响的商品装潢。再次，将被诉侵权产品与椰树公司主张权利的涉案产品比对时，可以看出两者的装潢：罐身均为黑色底色，罐身正面从上往下均为上部蓝色底色，底部黄色底色、开口向上的试管图形，试管图形上部为红色底色类似图形图案，且红色底色图形中均有横向排列白色文字，试管图形左右两方均有竖向排列黄色文字，图形试管图形下方均有椰子果实图案与盛满白色液体的高脚杯，椰子果实均为剖开、露出白色椰子肉。而且，被诉侵权产品在罐身正面显著位置标注“椰汁”，在罐身正面下方不显著位置标注“认准海南椰栗牌”，并且仅在罐身侧面上方标注商标，不易为消费者区分商品来源。综上，被诉侵权产品与椰树公司主张权利的涉案产品在文字、图形、颜色、构图及各要素组合等方面均高度近似，即装潢相似，容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，属于仿冒有一定影响的商品装潢的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为为不正当竞争行为，故茗赫食品公司与全顺食品公司生产销售被诉侵权产品的行为对椰树牌椰汁构成不正当竞争。 四、责任承担问题 茗赫食品公司与全顺食品公司的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，构成不正当竞争，应承担侵权责任、赔偿损失并消除影响的法律责任。关于赔偿数额，因椰树公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明被告茗赫食品公司与被告全顺食品公司实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑涉案产品的知名度、侵权行为性质、侵权人的主观过错、经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌定确定赔偿金额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该院酌定茗赫食品公司与全顺食品公司连带承担赔偿数额12万元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第一款、第二款、第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院判决：一、茗赫食品公司与全顺食品公司立即停止在椰子汁产品上使用仿冒原告椰树公司“椰树”牌椰子汁产品装潢的不正当竞争行为；二、茗赫食品公司与全顺食品公司于判决生效之日起十日内连带赔偿椰树公司经济损失12万元；三、驳回椰树公司的其他诉讼请求。如茗赫食品公司与全顺食品公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由椰树公司负担800元，茗赫食品公司与全顺食品公司负担3500元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，结合全顺食品公司上诉请求和本案事实，本案二审争议焦点主要涉及：全顺食品公司与茗赫食品公司的行为是否构成不正当竞争行为并承担侵权责任。 全顺食品公司上诉称，被控侵权产品并非其生产，其与茗赫食品公司并未到成都参展，一审法院认定事实不清等。本院认为，本案中，椰树公司提交的（2018）枣鲁南证民字第1218号公证书记载，公证员石某等人于二〇一八年三月十七日来到位于四川省成都市金牛区××路××段××号××祥大酒店“山东茗赫饮品”的展某，与茗赫食品公司营销人员对相关产品的规格、批发价格、代理政策等具体细节进行沟通，并索要了一罐被诉侵权产品样品。对展某现场及展某外观进行了拍照。被控侵权产品下方标有“全顺食品公司，地址：，地址：山东省枣庄市峄城中兴大道南路**山东·枣庄”，上述信息与全顺食品公司的信息相一致。茗赫食品公司在一审庭审中承认被诉侵权产品的包装装潢由其设计，瓶内液体由全顺食品公司灌装。全顺食品公司虽然否认侵权产品系其生产，但对上述事实无法作出合理解释，亦未提出相反证据证明被诉侵权产品系他人冒用全顺食品公司名义生产等。根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”虽然全顺食品公司在上诉中对公证书的合法性提出质疑，但其所举证据并不能否认公证书的效力，同时，虽然全顺食品公司上诉称其和茗赫食品公司未到成都参展，并对公证书真实性提出质疑，但并未提出足以推翻公证书效力的证据。因此，一审法院根据现有证据认定茗赫食品公司与全顺食品公司是被诉侵权产品的共同生产商并无不当。全顺食品公司关于其未生产销售侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予支持。 全顺食品公司是否与茗赫食品公司共同构成不正当竞争行为。本院认为，椰树公司作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”及图商标于1999年1月被国家商标局认定为驰名商标，其生产的涉案产品多次被认定为“海南省名牌产品”，涉案产品经过椰树公司的长期经营及持续宣传，已具有较高的市场知名度，能够为公众所知悉。椰树公司请求保护的涉案产品的装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。涉案产品所使用的罐贴于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授予外观设计专利证书，该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独创性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树公司的涉案产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的所保护的有一定影响的商品装潢。被诉侵权产品与椰树公司主张权利的涉案产品在文字、图形、颜色、构图及各要素组合等方面均高度近似，即装潢相似，容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树公司的商品有特定的联系，属于仿冒有一定影响的商品装潢的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为为不正当竞争行为。由于茗赫食品公司与全顺食品公司是被诉侵权产品的共同生产商，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，构成不正当竞争，应承担侵权责任、赔偿损失并消除影响的法律责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”因椰树公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明被告茗赫食品公司与全顺食品公司实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑涉案产品的知名度、侵权行为性质、侵权人的主观过错、经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌定全顺食品公司与茗赫食品公司连带承担赔偿数额12万元并无不当。全顺食品公司关于其与茗赫食品公司没有共同的侵权故意和侵权行为的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 终上所述，全顺食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由枣庄全顺食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨   丽 审判员 刘 巧 英 审判员 陈   洪 二〇二〇年三月九日 书记员 黄易（兼）