广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初29321号原告：广东希尔文化传媒投资股份有限公司，住所地广东省珠海市。法定代表人：黄宇海。委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越，广东源浩律师事务所律师。被告：佛山市南海区三联天承广告服务有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：周活勇。委托诉讼代理人：金三宝，广东卓盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：何惠仪，广东卓盈律师事务所律师。原告广东希尔文化传媒投资股份有限公司与被告佛山市南海区三联天承广告服务有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2019年12月6日立案后，依法适用简易程序于2020年1月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人崔春及被告的委托诉讼代理人金三宝均到庭参加了诉讼。诉讼中，原告申请庭外和解1个月，本院经审查予以准许。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的《佛山市南海区户外广告位经营权出让合同》于2019年10月9日解除；2.被告向原告返还未履行期限的经营权价款（租金）1206000元（未履行期限自2019年10月9日起至2022年10月8日止共3年，按每年40.2万元计算）及利息（利息自2019年10月10日起按同期银行贷款利率计至实际还款之日止）；3.被告向原告返还履行保证金50000元及利息（利息自2019年10月10日起按同期银行贷款利率计至实际还款之日止）；4.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原、被告于2017年10月17日签订《佛山市南海区户外广告位经营权出让合同》，原告获得被告位于桂江立交西南角的广告牌经营权，合同期限为5年，自2017年10月9日至2022年10月8日止，5年经营权的总价款为2010000元，即平均每年的广告牌位租金为40.2万元。合同还约定原告向被告支付50000元作为合同履约保证金，履约保证金在合同期满及原告无违约、相关设施无损坏的情况下无息退回原告。合同签订后，原告付清了广告牌5年经营权的总价款2010000元，并支付了50000元履约保证金。根据合同约定，双方均清楚知晓原告有偿取得广告牌位的目的就是用于发布户外广告，用于宣传及展示广告内容，以获取广告发布收入。合同约定的广告牌位位于桂江立交西南角，为立柱式广告牌，采用三面广告画面，广告发布受众对象主要是往来的车流、人流。由于广告牌位周边绿植的生长、变化，广告牌位目前现状是周边绿植已经遮挡了广告牌，往来的车流、人流基本无法看到或看清广告牌上发布的广告内容，完全起不了广告的宣传及展示效果，导致广告牌位无法成功出租、收益，原告的合同目的无法实现。被告作为广告牌位的出让方，除提供广告牌位外，同时负有保障广告牌位固有的进行宣传、展示的环境、空间条件，具备作为广告牌的基本条件，为此，原告在2019年4月3日曾向被告发送《汇报函》，请求被告向市政主要园林部门申请剪树以降低遮挡，以恢复广告牌位的宣传、展示功能，原告也同时提出了其他的解决方案。之后又多次沟通，但被告对于原告的合理要求置之不理，被告的行为已经表明其不履行合同义务，且经催告后仍不履行，导致原告合同目的无法实现。根据《合同法》第94条的规定，原告有权解除合同。另一方面，由于广告牌位周边环境的变化，导致该广告牌位丧失了宣传、展示的功能和效果，该种变化不是原告的过错和责任造成的，但如果继续履行合同对于原告明显不公平，原告合同目的也是无法实现的，根据合同法解释的规定，原告同样有权解除合同。2019年10月8日，原告向被告发出了《关于解除＜佛山市南海区户外广告位经营权出让合同＞的通知函》，通知解除合同，并向被告交还了广告牌位。因此，被告理应向原告返还余下未履行合同期限内的租金及履约保证金。合同约定如发生争议由被告所在地法院管辖，故请求法院根据本案的实际情况支持原告的各项诉讼请求。被告辩称，第一，被告不存在任何违约行为；第二，涉案广告牌周边环境的变化不构成不可抗力的因素，因为周边绿植的生长，属于原告可以预见的情况；第三，涉案广告牌并非没有广告宣传价值，只是原告是否愿意出租的问题，是原告通过出租涉案广告牌能获取多大收益，属于经营风险问题，不能因原告经营风险或产生多大亏损就认定属于合同目的无法实现。因此，原告要求解除合同无事实及法律依据，其全部诉求应予驳回。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。本院经审查认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。双方当事人对对方出示的真实性没有异议的证据，本院对其真实性均予以确认。原告提交的照片及桂江立交桥户外立柱广告牌环境变化对比图，与本院踏勘的情况一致，本院对其真实性予以确认。被告提交的微信聊天记录，由于没有原件予以核对，现原告不予确认，故本院不予采信。被告提交的出让合同，由于与本案无关，故本院不予审查。被告提交的此案广告牌位照片，本院对其真实性予以确认。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2017年10月17日，原告（受让方即甲方）与被告（出让方即乙方）签订《佛山市南海区户外广告位经营权出让合同》，合同约定：一、广告牌位概况。乙方通过拍卖会，获得甲方位于桂江立交西南角的广告牌位经营权，合同期限为5年，即从2017年10月9日至2022年10月8日止。二、成交价款及付款方式。1.本合同项下的广告牌位经营权成交价款为人民币2010000元。2.根据拍卖公告，乙方参加拍卖会交纳的保证金在拍卖会当天已转为广告牌位成交价款的首期款，成交价余款在拍卖会后5个工作日内一次性付清，成交价余款直接汇入佛山市南海公有资产流转服务有限公司指定账户…3.履约保证金。（1）乙方在拍卖会后5个工作日内甲方缴付五万元人民币作为合同履约保证金…（3）履约保证金在合同期满及乙方无违约、相关设施无损坏的情况下无息退回乙方。三、甲乙双方权利和义务。（一）甲方权利和义务。1.甲方拥有出让广告位的完全处分权和合法手续…（二）乙方责任和义务。1.乙方取得广告位经营权后，必须按照现有的规格、尺寸、形式和要求发布广告。（1）广告牌规格要求：a.立柱广告牌采用三面广告画面，画面规格18米×6米。广告牌立柱高度高出路面20米。b.广告牌位的发布形式是：户外广告…3.乙方负责广告设施的建设及24小时的维护、维修和完好。（1）广告牌日常维护保养以及安全责任均由乙方负责，乙方应对其广告牌设施进行定期检查、保养，对脱色、破损、陈旧的广告要及时维护、翻新或拆除，确保安全和整洁。遇台风、暴雨应当采取安全防范措施，并须办理广告位相关保险业务。（2）对存在安全隐患或由于自然灾害、意外事件造成广告标牌设施损坏、妨碍公路通行或者影响行车安全的，公路管理部门可以先行处理，再通知乙方在限期内予以清理或修复，逾期不清理或修复的，由公路管理部门拆除，所有费用由乙方负担…4.位于桂江立交西南角立柱广告牌的检测、发布、翻新、维护等一切费用及期间的安全责任、法律责任均由乙方承担…6.乙方在广告牌使用期间必须接受佛山市规划局南海分局、交通路政、工商等行政部门的监督，严格执行有关商业广告的法制和制度。7.施工及使用广告牌位过程中，如损坏底下管线、公路、园林市政设施的，由乙方与相关部门协调解决并承担全部费用……五、任何一方对由于不可抗力造成的部分或全部不能履行本合同不负责任，但应在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。当事人延迟履行后发生不可抗力的，不能免除责任，其他本合同无规定的任何事由出现，当事人应视为经营风险，均不免责。2017年10月12日，原告向被告支付了桂江立交桥西南角广告牌保证金50000元。原告分别于2017年9月15日及9月28日向佛山市南海公有资产流转服务有限公司转账支付了200000元、1910500元。2017年9月22日，佛山市南海公有资产流转服务有限公司向原告出具《成交确认结算通知书》，成交标的为：公告号5:位于桂江立交西南角的户外立交柱广告牌五年经营权，缴款项目分别为：成交价2010000元、交易服务费100500元，合计2110500元，已缴保证金200000元，缴/退1910500元。佛山市南海公有资产流转服务有限公司向原告出具《收款收据》，确认收取原告位于桂江立交西南角位于外立柱广告牌五年经营权、成交款、服务费2110500元。2019年4月8日，原告向被告邮寄《汇报函》，邮件已于2019年4月9日妥投。《汇报函》的主要内容为：我司于2017年10月9日通过竞标获得位于桂江立交西南角广告牌5年经营权，合同期限从2017年10月9日至2022年10月8日止。户外广告牌主要的优势就是帮助客户提升品牌影响力树立品牌形象而达到广泛传播的目的。在经营过程中由于周边绿植的遮挡，主干道的车流已完全看不到广告牌，导致广告牌失去极大广告价值。桂江立交西南角广告牌中标至今一年零5个月我司未签约一个客户投放，客户主要集中反映广告牌已完全被遮挡，从而造成我司经营困难。为此我司特地汇报：望贵司站在合作双赢及市场环境的变化中，酌情考虑对此现状进行一定的补救。补救措施建议如：一、向市政主要园林部门申请剪树以降低遮挡。二、降低租金。三、同类型广告位调换。四、提前解除合同。之后附上从各个经过桂江立交西南角广告牌的主路的实景拍摄照片，原告在每张照片旁边分别备注：1.开车从广州方向走，被树和桥完全遮挡，不是特意看直接就会忽略。2.广州方向过桥后依然被树遮挡，只能看到一个角。3.最近的距离也只能从树枝的缝隙看到牌子。4.往禅城方向离广告牌较远属于上坡路段。5.禅城方向上坡后广告牌就被树完全遮挡。6.狮山三水方向，被树遮挡得只能从缝隙里找到广告牌，以开车的速度3秒就过去完全会忽略。2019年6月27日，原告向被告发出《关于桂江立交西南角广告牌的沟通函》，主要内容为：原告通过竞标获得案涉广告牌位的经营权后，在经营过程中，由于周边绿植的遮挡，主干道的车流已完全看不到广告牌，导致广告牌失去极大公告价值。原告于2019年4月8日向被告发出函件后，被告对周边绿植进行了修剪，修剪后原告的工作人员到达现场勘察，因树枝繁茂、遮挡面较多，修剪后仍无法可视广告牌，且树木仍然在继续生长，遮挡面继续扩大，原告对被告积极处理修剪树木的配合深表感谢。但由于广告位受自然环境的影响，商业价值无法体现，导致该块广告位运营十分艰难，亏损严重，至今未正常销售。树木的生长持续不断，属于不可抗力因素，鉴于此，原告非常遗憾向被告提出自2019年6月30日起解除原合同，并请求退还合同未履行期间租金及合同履约保证金。2019年10月8日，原告向被告邮寄《关于解除佛山市南海区户外广告位经营权出让合同的通知函》，该邮件次日妥投。该通知函内容为：我司通过竞标的方式获得桂江立交西南角广告牌5年的经营权，与贵司于2017年10月17日签订了《佛山市南海区户外广告位经营权出让合同》，贵司将位于桂江立交西南角的广告牌位经营权出让给我司，期限为5年，自2017年10月9日至2022年10月8日止。成交价款为201万元，平均每年40.2万元，广告牌为单立柱式户外广告牌。合同签订后，我司一次性付清了成交价款201万元，我司经营之初，从远近不同角度观看均能看到广告牌内容，且桂江立交流量较大，具有较高的广告宣传、展示价值。但在经营过程中，由于周边绿植的生长、变化，广告牌位几乎被完全遮挡，从远近不同多个角度观看均无法看清广告牌的全貌，发挥不了原有的宣传和展示效果，其原有的广告价值基本丧失。由于广告牌位长期无人租用，相关部门又规定广告牌位不能空白放置及出于维护市容市貌的考虑，目前广告牌位投放的是该公告位的招商海报，我司未实际使用。基于上述原因，我司于2019年4月3日向贵司递交了《汇报函》，希望贵司能采取措施恢复提供广告牌位所应当具备的宣传、展示环境，或者双方协商变更合同价款等内容。但贵司对于我司的合理要求置之不理。我司认为在上述情况下，由于广告牌的公告宣传效应丧失，我司有偿取得广告牌位的合同目的无法实现，继续履行合同对我司明显不公平。为此，我司特致函贵司：1.我司现通知贵司，解除与贵司签订的《佛山市南海区户外广告位经营权出让合同》。2.由于广告牌位未实际投放广告，移交该广告位亦无需我司配合，故贵司在收到本通知函之日则视为我司已将该广告位交回给贵司，自该日起贵司有权自行处理、替换该广告位内容及做其他用途使用，自该日起该广告牌位的维修、保养、保管及安全责任均由贵司自行承担。3.请贵司立即返还自收函之日起至2022年10月8日期间我司预交的租金。4.请求贵司返还我司履约保证金人民币伍万元。2019年10月10日，被告委托律师出具不同意解除合同的律师函，并邮寄给原告，且邮件已于次日妥投。律师函的主要内容为：被告认为原告反映的理由不属于合同约定的不可抗力，且不能成为单方解除合同的理由，理由如下：广告牌位的周边环境没有发生根本变化，被告是以广告牌位的当时现状将其经营权出让给原告使用，原告在2019年4月3日向被告出具《汇报函》已承认桂江立交西南角广告牌自中标至今一年零五个月仍未签约一个客户投放，这说明广告牌位的周边环境从原告参与竞投时即如此，没有发生根本变化，市政部门也没有在广告牌位竞投后对周边环境重新布置新的绿化植物并因此遮挡广告牌位。在如此周边环境及广告牌位现状的情况下，原告依然积极参与竞投并且中标，当中肯定有原告对广告牌位中标价位、经营期限、经营范围、周边环境等方面的综合考虑和谨慎评估，其中标后发生经营困难及对困难估计不足，那是属于原告在经营过程中应当承担的经营风险，该风险不能无故转嫁给被告承担，更不能成为单方解除合同的理由，合同就没有把经营风险约定为合同一方可单方解除合同的理由。据被告在2018年对广告牌位周边环境的拍摄，从南海大道往大沥方向行走，途径桂江立交，清晰可以看见广告牌位矗立在桂江立交西南角上方，背靠着楼盘，广告牌三面都没有任何遮挡。被告有权要求原告继续履行合同，直至合同期满。被告不同意原告单方解除合同，不同意退还租金及保证金。另查一，根据2017年9月8日发布的流转第125期交易公告（广告牌经营权类）显示涉案广告牌规格为：三面立柱，画面规格18米×6米，广告牌立柱总高度为高出路面20米，效果图显示：广告位高于周边绿植较高的高度，周边无绿植遮挡。另查二，2020年3月3日，本院工作人员与原、被告一并到涉案广告牌位的现场位置进行了确认，并以40公里/小时左右的车速从多条主干道对涉案广告牌位的可视效果进行了踏勘，拍摄的视频显示广告牌的可视效果如下：从大沥往桂城方向进入桂江立交，涉案广告牌进入拍摄视野的时间约5秒，被树木遮挡的情况较少；从桂城往大沥方向进入桂江立交，涉案广告牌进入拍摄视野的时间约20秒，视野中的广告牌均被绿化植物遮挡了大部分面积；从海八路往广州方向进入桂江立交，涉案广告牌进入拍摄视野的时间约12秒，视野中的广告牌均被绿化植物遮挡了大部分面积；从广州往海八路方向进入桂江立交，广告牌位于车的左侧，平行拍摄的情况下涉案广告牌进入视野的时间约5秒，被遮挡的情况较少。本院认为，本案属为租赁合同纠纷。原告与被告签订的《佛山市南海区户外广告位经营权出让合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同中，原告作为涉案广告牌位经营权受让方履行合同的主要义务是向被告交纳广告牌位的使用费，被告作为经营权出让方履行合同的主要义务是向原告提供适合刊播户外广告的广告牌位。合同履行过程中，原告于2019年4月8日向被告邮寄汇报函，反映由于周边绿植的遮挡，主干道的车流已完全看不到广告牌，导致广告牌失去极大广告价值，案涉广告牌中标至今一年零五个月未签约一个客户投放，造成原告经营困难，希望被告对此现状进行一定的补救，并提出了相应的补救措施建议。2019年6月27日，原告向被告发出沟通函，反映原告于2019年4月8日向被告发出函件后，被告对周边绿植进行了修剪，修剪后因树枝繁茂、遮挡面较多，仍无法可视广告牌，且树木仍然在继续生长，遮挡面继续扩大，导致涉案广告位的商业价值无法体现，鉴于树木的生长持续不断，属于不可抗力因素，故原告向被告提出自2019年6月30日起解除原合同，并请求退还合同未履行期间租金及合同履约保证金。2019年10月8日，原告向被告邮寄了要求解除合同的通知函。被告已收到原告邮寄的上述函件，并于2019年10月10日委托律师向原告发出不同意解除合同的律师函。双方对于涉案合同是否可由原告单方提出而解除的争议较大。对此，本院认为，根据2017年9月8日发布的流转第125期交易公告中关于涉案广告牌的效果图显示，涉案广告牌高于周边绿植较高的高度，周边绿植无任何遮挡。但根据本院工作人员于2020年3月3日与原、被告一并到涉案广告牌位的现场位置进行确认，并以40公里/小时左右的车速从多条主干道对涉案广告牌位的可视效果进行了踏勘，发现涉案广告牌周边的市政绿化植物种类较多，枝叶茂盛，其中从大沥往桂城方向进入桂江立交，涉案广告牌被树木遮挡的情况较少，但进入拍摄视野的时间约5秒；从桂城往大沥方向进入桂江立交，涉案广告牌进入拍摄视野的时间虽约20秒，但视野中的广告牌均被绿化植物遮挡了大部分面积；从海八路往广州方向进入桂江立交，涉案广告牌进入拍摄视野的时间约12秒，视野中的广告牌均被绿化植物遮挡了大部分面积；从广州往海八路方向进入桂江立交，广告牌位于车的左侧，平行拍摄的情况下涉案广告牌被遮挡的情况虽然较少，但进入视野的时间约5秒。从上述踏勘情况可见，涉案广告牌周边的绿植确实对涉案广告牌存在较大程度的遮挡，与拍卖招标公示效果图存在较大出入，但涉案广告牌并非已经完全被周围的绿植遮挡且不能发挥广告展示作用，原告未能提交充分的证据证明存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定可以单方解除合同的情形，在被告不同意解除合同的情况下，原告请求确认双方签订的《佛山市南海区户外广告位经营权出让合同》于2019年10月9日解除，依据不足，本院不予支持。由于立交桥位置的广告牌主要是以过往车辆上的人员为广告受众，而涉案广告牌现在被遮挡的情况确实在一定程度上影响了广告的宣传及展示效果，属于合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。被告作为涉案广告牌使用权的出让方，在原告多次提出了相关问题后，仍未能为原告提供合理可视效果的广告牌位，继续按原合同条款履行对原告确实会存在明显不公平。结合本案的实际情况及广告牌位的市场价格，本院酌定自2019年7月1日起至合同期限届满之日（2022年10月8日）按每月16750元标准计付费用，即原告应支付该期间的价款总额为657716.67元（16750元/月×39个月+16750元/月÷30天×8天）。由于原告已向被告付清了5年的价款2010000元，扣减2017年10月9日至2019年6月30日期间的费用694566.67元（2010000元÷60个月×20个月+2010000元÷60个月÷30天×22天），故被告应向原告退还657716.66元（2010000元-694566.67元-657716.67元）。原告请求的数额超出本院上述核定的部分，本院不予支持。另，关于原告请求返还履行保证金50000元及利息的问题。根据原、被告签订的《佛山市南海区户外广告位经营权出让合同》第二条第3款第（3）项约定“履约保证金在合同期满及乙方无违约、相关设施无损坏的情况下无息退回乙方”，现退还履约保证金的条件尚未成就，故本院对于原告该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、佛山市南海区三联天承广告服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还657716.66元予广东希尔文化传媒投资股份有限公司；二、驳回广东希尔文化传媒投资股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22880元，减半收取11440元（广东希尔文化传媒投资股份有限公司已预交），由广东希尔文化传媒投资股份有限公司负担5449.33元，佛山市南海区三联天承广告服务有限公司负担5990.67元并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予广东希尔文化传媒投资股份有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘俊霞二〇二〇年三月五日书记员  何玉嫦