云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终8号上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地：浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。法定代表人：漆明贵，该公司经理。委托诉讼代理人：马哲颖，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖开发区新胜商行，经营场所：云南省曲靖开发区瑞和路**，个体工商户。经营者：李员员，女，汉族，1969年9月10日生，身份证住址：江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：闵芳芳（系李员员之女），身份证住址：江西省上饶市余干县，特别授权代理。上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（简称诺曼公司）因与被上诉人曲靖开发区新胜商行（简称新胜商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭。因目前处于“新冠肺炎”疫情期间，经阅卷、调查双方当事人，合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。诺曼公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判新胜商行赔偿诺曼公司经济损失和合理费用共计10000元；2、一、二审诉讼费用由新胜商行承担。事实和理由：1、新胜商行所售被控侵权打火机上，没有任何地方显示该产品与案外人慈溪市正丰塑料实业有限公司（简称正丰公司）有联系，因此该产品属于“三无产品”，而新胜商行销售三无产品，表明其未尽到经营者应当尽到的审慎义务，主观上存在一定过失；2、新胜商行没有提交任何证据，证明被控侵权打火机是从正丰公司进货，正丰公司虽然出具收据和说明，证明被控侵权打火机是其生产、销售，但正丰公司并没有到庭作证，因此上述证明和收据没有证明力；3、菊梅经营部虽然出具证明，称被控侵权打火机是其销售给新胜商行，但该经营部亦未出庭作证，故该证明也不具有证明力，无法证明被控侵权打火机具有合法来源，因此新胜商行应当向我方承担侵权赔偿责任。新胜商行辩称：我所销售的打火机是从菊梅小百货经营部（注册号：530302600046592）处进货，该经营部的经营者为章菊梅，因此具有合法来源，我也不知道该打火机是侵权产品，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，我方即使构成侵权，也不应当承担赔偿责任。诺曼公司向一审法院起诉，请求判令新胜商行：1、立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机风罩（Ｘ2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.3）的产品；2、赔偿诺曼公司经济损失及合理费用10000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3、承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了名称为“打火机风罩（Ｘ2）”的外观设计专利。2014年12月24日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143027××××.3（简称涉案专利）。该外观设计产品用途为防风，设计要点在于形状、主视图上Ｘ形的凹凸图案以及左右视图下部轮廓。2017年6月23日，国家知识产权局根据专利权人的申请作出外观设计专利权评价报告，认为该专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利现在有效期内。2014年12月24日，案外人漆仕勋与诺曼公司就涉案专利签订《专利实施许可合同》，授权方式为独占许可，授权期限自2014年12月24日至2019年12月23日，涉及该专利的相关维权活动也授权诺曼公司行使，诺曼公司有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者相关法律责任。2018年8月16日，昆明市明信公证处根据诺曼公司的申请，指派公证人员随同诺曼公司，前往位于曲靖市麒麟区店门头为“新胜烟酒超市”的商店，对诺曼公司购买相关产品的行为进行证据保全。诺曼公司购买了“皇族”打火机15个，支付45元整。诺曼公司对手机支付页面进行截图并获得商家印有“新胜烟酒商行”字样的名片一张。公证人员对购买产品及票据进行拍照封存。诺曼公司认为公证购买的打火机中只有一只风罩上有Ｘ图形的火机为被控侵权产品，其他十四只并未侵犯涉案专利权。庭审中，双方当事人确认商品实物封存完好，并进行了拆封。将被控侵权产品与涉案专利进行设计特征比对，诺曼公司认为被控侵权产品的设计与涉案专利的设计近似，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，新胜商行未提出相反意见。2019年4月10日，慈溪市正丰塑料实业有限公司（简称正丰公司）向一审法院出具证明，认可新胜商行所涉的（2019）云01民初182、183、184号案件，曲靖市麒麟区菊梅小百货经营部（简称菊梅经营部）所涉的（2019）云01民初115-121、127、128案件中，各个被告销售的打火机为该公司所生产。2019年4月10日，菊梅经营部出具情况说明，证实新胜商行销售的被控侵权打火机是从该经营部采购，该打火机产品是由正丰公司生产、销售。此外，诺曼公司以新胜商行销售侵犯其经授权享有的独占许可利益的打火机产品相关共三个专利分别提起诉讼并主张权利，分别是：“打火机（Ｘ2）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.4），“打火机风罩（Ｘ2）”外观设计专利（专利号为ＺＬ20143027××××.3）、“一种快装式砂轮打火机”实用新型专利（专利号为ＺＬ20142041××××.7）。关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。即在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被控侵权产品与涉案专利产品属于同一产品，虽然二者存在如下区别点：被控侵权产品的出火口为椭圆形，涉案专利为圆形；风罩上的方形凹槽较窄，但在整体视觉效果上并无实质性差异。基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价，作为打火机产品的一般消费者，对市场上流通的打火机产品和其他类似产品的外观设计及常用设计手法具有常识性的了解，对涉案专利和其他类似产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化；故被控侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案外观设计专利的保护范围。进而，新胜商行擅自销售侵犯涉案专利权产品的行为，构成诺曼公司利益的侵害，依法应承担相应的侵权责任。针对新胜商行如何向诺曼公司承担侵权责任的问题，一审法院认为，新胜商行未经授权，销售了侵害涉案专利的产品，应当立即停止销售被控侵权产品的行为。至于赔偿责任，由于新胜商行所提交的证据能够证明被控侵权产品的进货来源，结合新胜商行本身的经营规模及专业程度，一审认为新胜商行提出的合法来源抗辩有事实依据，依法应当予以支持，按照《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，新胜商行不承担赔偿责任。综上，一审依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、曲靖开发区新胜商行立即停止销售侵犯“打火机风罩（Ｘ2）”（专利号ＺＬ20143027××××.3）外观设计专利权的产品；二、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担40元，由曲靖开发区新胜商行负担10元。二审中，被上诉人新胜商行围绕上诉请求，补充提交了菊梅经营部的营业执照复印件，欲证实被控侵权产品是从菊梅经营部进的货，具有合法来源。经质证，上诉人诺曼公司对该证据的真实性不予认可，并认为被上诉人在一审时提交的、由正丰公司、菊梅经营部出具的证明、情况说明等证据，均不能证明被控侵权产品具有合法来源。本院经审查认为，该营业执照虽然是复印件，但形式上符合证据要求，具有真实性，至于能否证实上诉人的观点，本院将在下文予以综合评判。对一审判决认定的事实，双方当事人亦无异议，对此本院予以确认。本院认为，本案应当审查的焦点问题是：一、被上诉人新胜商行销售的被控侵权产品是否构成专利法第七十条规定的“合法来源”？专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。对于“合法来源”的判断标准，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款作了如下规定：合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，被上诉人就被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张，提交了正丰公司出具的证明、菊梅经营部出具的情况说明、证明和微信支付截图，以及菊梅经营部的营业执照等证据材料。本院经审查认为，被上诉人自认被控侵权产品是从菊梅经营部进货，因此正丰公司出具的、证明被控侵权产品是从该公司购买的相关证明本院不予采信；而被上诉人提交的菊梅经营部的营业执照，能够证实该经营部是真实存在的，也能够证明盖有该经营部印章的情况说明等证据确是菊梅经营部出具的。在诺曼公司没有证据证实这些证据的内容不真实的情况下，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，认定被控侵权产品是被上诉人从菊梅经营部进的货，因此，被上诉人关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩成立，一审据此并根据专利法第七十条的规定，认定被上诉人新胜商行不承担赔偿责任并无不当，应当予以维持。至于诺曼公司以自己公司的产品出厂价作为参照，认为被控侵权产品每盒50元的价格不合理，并由此认为上诉人在购买被控侵权产品时不具有善意的抗辩，本院经审查认为，被控侵权产品并非诺曼公司生产的专利产品，当然不能以诺曼公司自己的产品价格作为判断上诉人为侵权产品支付的对价是否合理的标准，因此诺曼公司的这一抗辩不成立。被上诉人应当如何向诺曼公司承担法律责任？如前所述，虽然被上诉人依法不承担赔偿责任，但并不意味着上诉人销售侵害诺曼公司涉案专利的侵权产品的行为合法，换言之，上诉人的行为已经对诺曼公司构成侵权，依法应当向诺曼公司承担除经济赔偿责任以外的其他法律责任。具体而言，对于诺曼公司要求上诉人停止侵权的诉请，属于制止侵权行为的合理措施，应当予以支持；对于诺曼公司要求上诉人赔偿其为调查、制止上诉人的侵权行为而支出的维权合理费用的诉请，经查，诺曼公司在本案中并没有对其支出的维权合理费用提出具体数额，而是将该项费用与经济损失合并，要求被上诉人向其赔偿经济损失及维权合理费用总共是10000元。在诺曼公司要求被上诉人赔偿经济损失的诉请不能得到支持的情况下，本院综合考虑本案的具体情况，以及诺曼公司就被上诉人的同一侵权行为，同时对被上诉人提起三个侵权诉讼案件，并批量委托一家律师事务所，在一定时段内，集中对一个地区批量提起维权诉讼的情形，酌情确定上诉人在本案中向诺曼公司赔偿维权合理费用500元。一审驳回诺曼公司要求被上诉人新胜商行赔偿维权合理费用的诉请的判决部分错误，本院予以纠正，诺曼公司关于维权合理费用的上诉请求部分成立，本院予以支持。综上所述，诺曼公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第三百三十四条规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初182号民事判决第一项，即：曲靖开发区新胜商行立即停止销售侵犯“打火机（Ｘ2）”（专利号ＺＬ20143027××××.3）外观设计专利权的产品；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初182号民事判决第二项；三、曲靖开发区新胜商行于本判决生效之日起十日内，赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司维权合理费用500元；四、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费各50元，共计100元，由宁波市诺曼电子科技有限公司各负担35元，共计70元，曲靖开发区新胜商行各负担15元，共计30元。本判决为终审判决。审判长 杨凌萍审判员任志祥审判员陈姣二〇二〇年三月二十日书记员 朱      可      欣