青海省同仁县人民法院刑 事 判 决 书（2019）青2321刑初29号公诉机关同仁县人民检察院。被告人杨林，男，1983年12月4日出生于陕西省延安市宜川县,汉族，小学文化程度，个体，住陕西省延安市宜川县。辩护人邢文炜,青海竞帆律师事务所律师。被告人李识慧，女，1987年1月8日出生于青海省西宁市,汉族，高中文化程度，个体，住西宁市。辩护人李海宁,青海竞帆律师事务所律师。辩护人林敬凯,青海竞帆律师事务所律师。同仁县人民检察院以同检公诉刑诉〔2019〕27号起诉书指控被告人杨林、李识慧犯开设赌场罪于2019年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年12月6日同仁县人民检察院以需要补充侦查为由，提出本院对该案延期审理，同年12月16日，提请本院恢复审理后，我院依法继续开庭审理了本案,同仁县人民检察院指派检察员才旦加、满仓出庭支持公诉，被告人杨林及其辩护人邢文炜，被告人李识慧及其辩护人李海宁、林敬凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同仁县人民检察院指控：2017年7月下旬，被告人杨林、李识慧在同仁县隆务镇热贡路与德合隆中路东侧的金色谷地华联商城一楼合伙开设欢乐大赢家动漫游戏城，被告人李识慧给杨林账户注入资金并购买了动漫城所需物品。在试营业期间，被告人杨林利用具有赌博功能的“捕鱼达人”游戏机、“老虎机”以充值上分、下分兑换现金的方式招榄玩家进行赌博。期间，被告人李识慧从个人账户给动漫城雇佣人员发放工资。二人开设赌场持续时间达14个月，参与赌博人数累计达570余人（次），赌资数额累计达200余万元。被告人杨林将营业款转入李识慧的工商银行卡（尾号8148)、农业银行卡(尾号1561)内，李识慧用于个人消费及其他经营支出。2019年3月25日，陕西省西安市火车站派出所民警抓获网上追逃人员杨林。同仁县公安局于2019年5月7日依法传唤被告人李识慧。针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：1.银行账户交易明细及流水单、租赁合同等书证；2.证人乔某、甘某等人的证词；3.被告人杨林、李识慧的供述与辩解；4.现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、现场指认笔录及照片等；5.视听资料即光盘等相关证据予以证实。指控认为，被告人杨林、李识慧以营利为目的，利用具有赌博功能的电子游戏设备开设赌场，其行为构成开设赌场罪，且属情节严重，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。提请本院依法判处。被告人杨林对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，但对涉案金额及参赌人数提出质议，并称开设赌场是他个人行为，并非合伙行为。其辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控的赌资200余万元，没有把动漫城的合法经营款与违法经营款区分开来；2、参赌人员达570余人（次）有异议，不应按参与的次数来计算人数，参赌人员应认定为62人，且本案被告人的犯罪情节不属情节严重；3、被告人杨林归案后，如实供述其犯罪事实，具有从轻处罚情节。被告人李识慧对公诉机关指控其犯开设赌场罪提出异议，认为其行为不构成犯罪。称其给杨林转入资金，是其弟李某1向她借的借款，提供了杨林的账户，转入的借款，并非是开设赌场的资金，且否认向员工发过工资。其辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控的被告人李识慧犯开设赌场罪提出异议，认为李识慧的行为不构成犯罪。因被告人李识慧与杨林不具有共同犯罪的事实和情节。首先开设动漫城购买设备的资金，均系被告人杨林向李镜源的借款。李镜源在还款过程中将被告人杨林的银行卡交给被告人李识慧，由李识慧从卡上取款抵扣借款，故被告人李识慧与杨林之间不存在谋划犯罪的共同故意。其次被告人杨林与李识慧之间不存在共同管理动漫游戏城的行为。被告人李识慧帮助杨林代买游戏奖品仅仅是代为帮忙行为，不能等同于二人具有犯罪的故意,故对被告人李识慧不能以开设赌场罪的共犯论处。同时对赌资及参赌人员的认定有异议。经审理查明，2017年7月下旬，被告人杨林、李识慧在同仁县隆务镇热贡路与德合隆中路东侧的金色谷地华联商城一楼合伙开设欢乐大赢家动漫游戏城（以下简称动漫城），被告人李识慧给被告人杨林账户注入资金并购买了动漫城所需物品。在试营业期间，被告人杨林利用具有赌博功能的“捕鱼达人”游戏机、“老虎机”以充值上分、下分兑换现金的方式招榄玩家进行赌博。期间，被告人李识慧从个人账户给动漫城雇佣人员发放工资。二人开设赌场持续时间达14个月，参与赌博人数累计达62人，赌资数额累计达939059元。被告人杨林将营业款转入李识慧的工商银行账户（尾号8148)、农业银行账户(尾号1561)建设银行账户(尾号7017)内，李识慧用于个人消费及其他经营支出。2019年3月25日，陕西省西安市火车站派出所民警抓获网上追逃人员杨林。同仁县公安局于2019年5月7日依法传唤被告人李识慧。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）、书证1、受案登记表、立案决定书等，证实此案件线索由青海省扫黑办移交。同仁县公安局于2018年12月22日立案;2、营业执照（副本）、娱乐经营许可证各一份，证实动漫城法人为杨林，经营范围为游艺娱乐场所。发证机关为：同仁县文体广电旅游局。发证日期为：2017年10月11日;3、扣押物品清单及照片，证实2018年10月17日同仁县公安局城北派出所民警从被告人杨林处扣押虎鹤双形游戏赌博机六台（无主板）；虎鹤双形捕鱼机一台（运行正常）；2019年3月27日同仁县公安局从被告人杨林处扣押游戏机配件、手机等物品；2019年6月25日同仁县公安局从被告人李识慧家中扣押中国农业银行卡等物品;4、微信交易明细，证实被告人杨林、证人晁某等人微信账户从玩家尤某某、公某某等人的微信账户中转账、红包收取购买积分款项的交易记录;5、银行流水单，证实李识慧实际操控动漫城的所有账务，她是知道动漫城在进行赌博盈利活动；(1)兴业银行个人汇款申请表，证实2018年1月23日被告人李识慧用被告人杨林的兴业银行账户(尾号4918)向丁洪亮转账50万元；(2)被告人李识慧从被告人杨林的兴业银行账户(尾号4918)转账给自己727852元。从该账户上支付动漫城房租100000元;给杨林的农业银行账户(尾号2172)转款51000元。以上行为都是由被告人李识慧操作完成的；(3)被告人杨林的农业银行账户(尾号2172)给被告人李识慧农业银行账户(尾号1561)转账18笔，共计1161539元。(4)被告人杨林的工商银行账户(尾号4755)给被告人李识慧的工商银行账户(8148)转款4笔，共计290000元；(5)被告人杨林的建设银行账户(尾号5547)账户给被告人李识慧工商银行(尾号8148)账户转款25笔，共计1155000元，给被告人李识慧建设银行账户(尾号7017)账户转款50000元，共计1205000元；(6)被告人杨林的农业银行账户(尾号9173)给被告人李识慧农行账户(1561)账户转款8笔，共计655213元；综上从被告人杨林以上五个账户内给被告人李识慧的三个账户内共计转款4039604元。2017年6月15日至8月15日被告人李识慧从其兴业银行账户（尾号6735）支付晁某薪资3笔共计14880元；给甘某薪资3笔共计11240元；给杨某薪资3笔共计11000元。以上证据证实被告人杨林与李识慧之间通过流转资金、给员工发放工资的方式参与动漫城的经营。（二）、证人证言1、证人邹某1的证词（金色谷地财务主管），证实被告人李识慧为杨林开设的动漫城交过租金即为杨林开设赌场的行为提供资金;2、证人乔某的证词（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实动漫城的负责人为杨林，前面我隐瞒了动漫城的真实老板李识慧；动漫城存在赌博行为；捕鱼机是100元人民币兑换1000积分，经过捕鱼机上进行游戏，积分高于10000以上，比如积分有20000分，就给客人兑换积分后给200元人民币；如果积分少于10000以下，假如只剩2000分，我们就会给客人兑换积分后给20元人民币的赌博方式。该动漫城内有供客人进行赌博的“捕鱼机”、“老虎机”，来玩这个游戏的客人多半都在输钱。动漫城所有员工的工资都是李识慧发的,包括杨林的工资也是李识慧发的。经辨认，李识慧是动漫城的老板及发工资的人，杨林为动漫城的负责人;3、证人甘某的证词（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实动漫城的老板是李识慧。动漫城的开设及捕鱼机的购买、摆放李识慧是知情的。动漫城的负责人杨林利用动漫城内的“捕鱼机“、“老虎机”供客人进行赌博活动，玩的客人很多，而且都是输多赢少，杨林从中渔利。经辨认，杨林系动漫城法人及老板李识慧；4、证人杨某的证词（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实动漫城的老板是李识慧。杨林在动漫城负责所有工作。动漫城借娱乐的幌子，以“捕鱼机”、“老虎机”为工具提供给客人从事赌博活动，负责人杨林从中渔利。经辨认，杨林为动漫城负责人；5、证人吴某的证词（动漫城员工）、辨认笔录,证实动漫城的主要负责人是杨林。经辨认，李识慧就是水会给他发过工资的人；6、证人晁某的证词（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实2017年的7-8月我调到动漫城上班，第一天我就看见大厅里摆放着游戏机，另外的一个房间里摆放着捕鱼机。杨林只是动漫城负责人，他利用游戏厅内的“捕鱼机”、“老虎机”供客人进行赌博活动。来玩的客人很多，而且都是输多赢少。经辨认:辨认出本案被告人杨林及参赌人员达某；7、证人高某的证词（动漫城员工）、辨认笔录，证实杨林是动漫城的店长。李某1的姐姐叫李识慧，我们叫他嫂子。李识慧和他老公来过一次动漫城。杨林每天把游戏厅的营业额交给李某1的姐姐。杨林告诉我说每天他都会给嫂子转钱，我们的工资也是嫂子转过来发给我们的。动漫城利用游戏机（捕鱼机）进行赌博活动，负责人杨林从中渔利；经辨认，辨认出本案被告人杨林；8、证人田某于2019年12月18日的证词、辨认笔录，证实证人在源玲拢上班的时候李识慧给我打电话说：“去给你们杨林转笔钱”，转的金额也是李识慧给我说的，大厨郭德明把卡及杨林的身份证一起带过来给我，我就去银行转账。经辨认，辨认出本案被告人杨林及李识慧；9、证人袁某的证词（动漫城员工）、辨认笔录及照片，证实动漫城在利用“捕鱼机”供客人进行赌博活动，动漫城负责人杨林从中渔利。经辨认，杨林系动漫城负责人及证人甘某、乔某；10、证人达某、华某某让、张某、尕某某玛、多某某西等62人的证词，证实以上人员于2017年6月至2018年9月在动漫城内，以“捕鱼达人”游戏机进行赌博，62人先后共输200余万元，来玩这个游戏的人很多;杨林为该动漫城的负责人；经辨认，达某、多某某青辨认出杨林为动漫城老板;11、证人邹某12的证词、辨认笔录及照片，证实李某1与新华联商贸有限公司签订了开设游戏厅场所的租赁合同，并交了100000元定金。杨林于2017年9月交了150000元租金，杨林称由其嫂子李识慧打的租金；新华联动漫城开业时，李识慧、靳某、李某1在动漫城现场帮忙抬机器。经辨认，辨认出本案被告人李识慧、杨林；12、证人靳某的证词，证实李识慧从银行贷款出来的165万元，于2017年12月用于靳某的朋友转让给李某1一家宾馆的费用上了；13、证人李某1于2019年7月25日的证词，证实李识慧借给他160万元钱；李识慧持有杨林的银行卡并从卡上取钱的事实；但称他对杨林给李识慧转钱的原因不知情。(三)、被告人的供述与辩解1、被告人杨林供述，证实被告人杨林在经营动漫城时，利用动漫城内的“捕鱼机”、“老虎机”供客户进行赌博活动，自己从中渔利；动漫城收到的营业收入由杨林存到其兴业银行卡和农行卡上；2、被告人李识慧的供述与辩解，证实“我把我的160万人民币借给我弟弟，因为他说要结婚需买车买房，后再贷款还给我，于是我借给了我弟弟这些钱，过了两个月后我才知道我弟弟把这笔钱又借给了杨林，我丈夫需要用这笔钱时，才知道钱被我拿去借给我弟了，因为这事，我和我丈夫吵了一架，我就去找我弟要钱，他答应还钱”；并称“杨林给她转钱是为了还杨林欠李某1的欠款，称其弟李某1知情”；被告人李识慧和杨林之间存在资金往来；被告人李识慧为被告人杨林开设动漫城帮助采购玩具娃娃和兑换礼品；被告人杨林给李识慧转账的事实。(四)、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、人身检查照片及笔录，证实本案被告人杨林左胳膊部位有长约10公分的横行纹身，背部有一莲花图案纹身，颈部至腰间有“生死有命富贵在天”字样的纹身，其他无异常；2、被告人杨林的现场辨认笔录及照片，证实被告人杨林开设赌场所处的位置及赌场内部结构；3、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场勘查照片，证实现场位于青海省××县东侧的金色谷地华联商城内，该新华联商城北临同仁县森林公安局家属院，东临黄南州公路段，南临同仁县教育宾馆，西临热贡路；4、搜查笔录、押金条、借条各一份，证实从被告人李识慧家中搜查出押金条一张、借条一张，押金条为动漫城房租押金条，且有李识慧审核签字；(五)、接受证据清单四份、电子物证检查报告三份，证实黄南州公安局刑警从证人多某某某处扣押蓝色VIVO手机一部；同仁县公安局刑警从证人晁某处扣押OPPOR15红色手机一部、从证人杨某处扣押VIVOX21A手机一部、从证人乔某处扣押蓝色华为手机一部。黄南州公安局网安支队调取被害人达某的手机转账记录；证人晁某与甘某的微信转账记录；证人多某某青的微信转账记录。本院认为，被告人杨林、李识慧以营利为目的，投资经营具有赌博功能的游戏厅，为他人提供赌博场所和工具，二人行为构成开设赌场罪，且情节严重,均应依法惩处。公诉机关指控罪名及事实成立。本院予以支持。关于二被告人及其辩护人提出：未区分动漫城营业期间的合法收益与非法所得的具体金额，起诉书认定赌资数额累计达200余万元，参与人数570余人（次），无法与在案证据形成印证一节，经庭审查明，动漫城工作人员乔某、晁某等人微信账户从玩家达某、尤某某、公某某等14人43次的微信账户中转账、红包收取的赌资数额累计达939059元，其余赌资1060941元仅有证人陈述的赌资，无其他证据印证其数额,故对辩护人提出以上辩解意见，本院予以采纳；关于二被告人的辩护人提出参赌人员应为62人的辩解，根据公诉机关提供的证人名单载明，参与赌博人员实为62人，故对辩护人的以上辩解意见，本院予以采纳；关于二被告人的辩护人提出对赌博参与的人数为62人，达不到情节严重一节，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定，实施前款规定的行为，具有下列情形之一的应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达30万元,属于情节严重；（三）参赌人数累计达到120人以上的等。本案赌资达939059元，已达到情节严重的情形，故对其以上辩解，本院不予采纳；关于二被告人及其辩护人提出，侦查机关于2019年12月10日至23日向证人甘某、乔某、晁某、杨某、吴某、高某、田某、李某2所做的证词均系非法证据，应当排除一节。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。但二被告人及其辩护人未提供以上的相关线索或者材料，经查侦查人员对其做笔录时，未实施违法行为，除证人李某2的证词因公诉机关未向法庭提供同步录音录像，对其证词本院不予认定外，其余证词均予以认定。故对辩护人提出以上证据系非法证据的辩解意见，本院不予采纳。关于被告人李识慧及辩护人提出，开设动漫城购买设备的资金，均系被告人杨林向李某1借取的款项，并非被告人李识慧向杨林的账户注入资金一节。经查，就借款及还款，证人靳某、李某1的证词与被告人李识慧的供述内容相互矛盾，无法证实其借款真实性，故以上辩护人的辩解意见，本院不予采纳；关于被告人李识慧及其辩护人提出，被告人李识慧的行为不构成开设赌场罪一节，经查，被告人李识慧明知在动漫城内通过设置“捕鱼机”“老虎机”设备供他人赌博。期间，被告人杨林将营业款转入被告人李识慧账户用于个人消费及其他经营支出，被告人李识慧给员工发放工资方式参与动漫城的经营，并非法获利，其行为构成开设赌场罪。故被告人及其辩护人提出其不构成犯罪的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。综上，被告人李识慧在庭审中不供认犯罪事实，无悔罪表现，酌定从重处罚。被告人杨林到案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。为维护社会正常管理秩序,依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（一）项之规定并报本院审判委员会讨论决定判决如下：一、被告人李识慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金100万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即从2019年5月8日起至2024年11月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人杨林犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即从2019年3月27日起至2024年3月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、扣押在案的捕鱼王国及百变猴王游戏机配件各一个，予以没收；赌资939059元，依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省黄南藏族自治州中级人民法提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 薛 长 青审 判 员 黎 兰 英人民陪审员 卡 先 加二〇二〇年三月二十六日法官 助理 （张志玫书 记 员 穆  惠