广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终67号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）阮一波（曾用名阮帝武），男，1989年6月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区玉林市陆川县*************，公民身份号码450************672。因本案于2019年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人孟阳，湖南人和（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人阮一波犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）粤0402刑初1510号刑事判决。原审被告人阮一波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人阮一波，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，1.2019年6月21日22时许，赵宗永通过微信与被告人阮一波联系，以850元（人民币，下同）的价格购买“一个”甲基苯丙胺（冰毒）和一粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。随后，被告人阮一波将毒品放在珠海市香洲区南屏镇广生商业楼湘厨连锁酒店门口的沙县小吃店门前。当日23时许，赵宗永在上述地点取到毒品后走到珠光汽车巴士站时被民警抓获，当场从赵宗永身上查获一小袋甲基苯丙胺（经鉴定，净重0.56克）和一粒甲基苯丙胺片剂（经鉴定，净重0.08克）。2.2019年6月22日21时许，赵宗永通过微信与被告人阮一波联系，以830元的价格购买两小袋毒品。随后，被告人阮一波将两小袋毒品放在珠海市香洲区*****牌坊附近的珠光汽车巴士站一个广告牌下面的地上。当日23时40分许，赵宗永在上述地点取到两小袋毒品后被公安机关抓获，当场查获两小袋毒品。3.2019年6月25日22时许，黄福兰（另案处理）通过电话与被告人阮一波联系，以1000元的价格购买“一个”甲基苯丙胺。随后，被告人阮一波将毒品放在珠海市香洲区****************的转弯处窗边。次日凌晨3时许，黄福兰在上述地点取到毒品后，到香洲区南屏镇广生村商业街停车场门口将毒品交给了赵宗永，随即被公安机关抓获。民警当场从赵宗永身上查获一小袋甲基苯丙胺（经鉴定，净重0.80克）。2019年6月26日11时35分许，民警在被告人阮一波位于珠海市*****************的住处抓获被告人阮一波，在其身上查获用于毒品交易的OPPO手机一部，并在房内查获六袋甲基苯丙胺（经鉴定，共净重10.59克）和一袋甲基苯丙胺片剂（经鉴定，共净重0.83克），均予以扣押。上述事实，被告人阮一波在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被告人阮一波的供述及辨认笔录，证人赵宗永、黄福兰的证言及辨认笔录，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，发还清单，提取笔录、称量取样笔录，抓获经过，调取证据通知书、调取证据清单，中国移动开户资料、通话记录，办案说明、情况说明，人员基本信息，行政处罚决定书、社区戒毒决定书，现场检测报告书，物证检材信息，现场及物证照片、监控视频截图、手机微信截图，光盘，珠公司化鉴字〔2019〕1096、1136、1135号检验报告、鉴定意见通知书，手机。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人阮一波多次向他人贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人阮一波归案后如实供述所犯罪行，可以从轻处罚。鉴于案件存在特情介入后控制下交付的情节，涉案毒品并未流入社会造成危害，对被告人阮一波可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人阮一波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、随案移送的供犯罪所用的OPPO手机一部，予以没收；扣押在案的甲基苯丙胺11.95克和甲基苯丙胺片剂0.91克，予以没收，由扣押机关依法处理。针对以上判决，上诉人阮一波及其辩护人提出：1.原判决认定从上诉人阮一波住处查获的毒品11.42克为本案贩卖毒品的数量，证据不足。上诉人阮一波三次贩卖毒品，数量仅共计1.92克；2.原判决将从上诉人阮一波住处查获的毒品11.42克评价为“贩卖”，实属定性错误，应认定上诉人阮一波非法持有该部分毒品；3.原判决认定“上诉人阮一波在特情人员介入之前已产生贩卖毒品牟利的故意，且其有毒品出售的消息已为他人知悉”的证据不足，得出上诉人阮一波贩卖毒品是其本意的结论属有罪推定；4.原判决已核实证人赵宗永为特情人员，但未认定本案是特情引诱犯罪，存在法律上的逻辑错误和矛盾；5.上诉人阮一波具备多个法定和酌定从轻、减轻处罚情节，原判决量刑畸重。上诉人阮一波贩卖毒品1.92克，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金范围内从轻处罚。请求二审法院对上诉人阮一波从轻、减轻处罚。上诉人阮一波还提出：1.证人黄福兰系受特情人员赵宗永的委托从其处拿毒品，该证言缺乏客观性、真实性，应予排除；2.请求查明其被查扣的钱包、项链等物品。经审理查明，2019年6月22日，上诉人阮一波向赵宗永出售的两小袋毒品被公安机关查获，经鉴定，两小袋毒品均是甲基苯丙胺，净重分别是0.20克和0.28克，合计0.48克。上述事实，有经一审庭审质证的扣押笔录、提取笔录、称量取样笔录、物证检材信息、珠公司化鉴字〔2019〕1135号检验报告予以证实。原判决认定的其他事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人阮一波所提证人黄福兰的证言缺乏客观性、真实性，应予排除的上诉理由。经查，证人黄福兰的证言证实其为帮赵宗永代购冰毒而联系上诉人阮一波购买了一小袋冰毒的经过，该证言与上诉人阮一波的供述一致，并有证人赵宗永的证言、查获的毒品予以印证。由此可见，证人黄福兰的证言具备证据的真实性。证人黄福兰系受他人之托购买毒品，并非否定证据真实性的法定事由，因此，上诉人阮一波据此提出应排除该证据的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人阮一波及其辩护人所提原判决认定“上诉人阮一波在特情人员介入之前已产生贩卖毒品牟利的故意，且其有毒品出售的消息已为他人知悉”的证据不足，得出上诉人阮一波贩卖毒品是其本意，该认定不当的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人阮一波在侦查阶段供称，其几次出售的毒品是一名叫“小唐”的男子给其的，“小唐”于21日晚给了其十个冰毒和十粒麻古，原本其等说好，其一边卖这批货一边给他钱。证人黄福兰的证言证实，赵宗永委托其代购毒品后，其想起一名同事说过“黑仔”（即上诉人阮一波）有，其便联系上诉人阮一波；上诉人阮一波以前在其所在的按摩中心做司机。抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录证实，民警在上诉人阮一波住处将其抓获后，在房内查获甲基苯丙胺6袋和甲基苯丙胺片剂1袋。综上，上诉人阮一波从“小唐”处拿到涉案毒品时即已有贩卖的故意，证人黄福兰亦在事前已听闻上诉人阮一波有毒品待售的信息，原判决因此得出上诉人阮一波贩卖毒品是其本意的结论，并无不当。对上诉人阮一波及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人阮一波及其辩护人所提原判决未认定本案是特情引诱犯罪，存在法律上的逻辑错误的上诉理由和辩护意见。经查，如前所述，上诉人阮一波从“小唐”处拿到涉案毒品时即已有贩卖的故意，该主观故意产生在特情人员赵宗永向上诉人阮一波提出购买毒品之前，因此，本案虽有特情介入，但并不存在犯意引诱和数量引诱，故不属特情引诱。综上，上诉人阮一波及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人阮一波及其辩护人所提原判决认定从上诉人阮一波住处查获的毒品11.42克为本案贩卖毒品的数量，证据不足，应认定上诉人阮一波非法持有该部分毒品的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据可以证实，上诉人阮一波三次贩卖毒品后在住处被抓获，随即公安机关从房内查获净重共计10.59克的甲基苯丙胺6袋，和净重0.83克的甲基苯丙胺片剂1袋。根据相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。据此，有吸毒情节的贩毒人员，对于不计入贩毒数量的例外情形，要求必须是“确有证据证明”毒品并非用于贩卖。本案中，上诉人阮一波此前实施了三次贩卖毒品的行为，属于有吸毒情节的贩毒分子，二审中，虽然上诉人阮一波辩解从其住处查获的毒品并非用于贩卖，但并没有其他证据证实毒品并非用于贩卖，因此，对于从上诉人阮一波住处查获的毒品，不能仅仅评价为非法持有，而均应计入贩毒数量，其吸食毒品的情节可在量刑时酌情考虑。上诉人阮一波及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人阮一波及其辩护人所提原判决量刑畸重，上诉人阮一波贩卖毒品1.92克，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的范围内从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，根据一审、二审认定的上诉人阮一波贩卖毒品的数量，其法定刑是七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人阮一波及其辩护人在错误认为上诉人阮一波贩卖毒品数量的基础上，提出应适用的法定刑幅度，该法定刑幅度远低于本案依法应适用的法定刑幅度，且并不正确，上诉人阮一波及其辩护人据此得出原判决量刑畸重的结论，于法无据，不能成立。对上诉人阮一波及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人阮一波所提请求查明其被查扣的钱包、项链等物品的上诉理由。经查，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录证实，民警抓获上诉人阮一波时查扣毒品一批及OPPO手机一部。上诉人阮一波在侦查阶段关于其被扣押物品的供述与前述证据印证。综上，现有证据证实上诉人阮一波被公安机关查扣的物品中不包括钱包、项链。对上诉人阮一波提出的该项上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人阮一波多次向他人贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人阮一波归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于案件存在特情介入后控制下交付的情节，涉案毒品并未流入社会造成危害，对上诉人阮一波可酌情从轻处罚。原判决认定基本事实和定罪正确，审判程序合法，唯遗漏认定上诉人阮一波第二次贩卖的毒品为甲基苯丙胺0.48克，致认定全案贩卖毒品数量有误，应予更正，即上诉人阮一波贩卖甲基苯丙胺共计13.34克。根据上诉不加刑的原则，对上诉人阮一波的量刑不再改动，但对遗漏认定的毒品应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1510号刑事判决第一项和第二项中随案移送的供犯罪所用的OPPO手机一部，予以没收，扣押在案的甲基苯丙胺片剂0.91克，予以没收，由扣押机关依法处理的部分；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1510号刑事判决第二项中扣押在案的甲基苯丙胺11.95克，予以没收，由扣押机关依法处理的部分；三、扣押在案的甲基苯丙胺12.43克，予以没收，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年二月二十八日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。