广东省江门市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤07行终26号上诉人（原审被告）江门市江海区城市管理和综合执法局。住所地：广东省江门市江海区××××××。负责人黄勇，局长。出庭负责人梁福球，该局副局长。委托代理人徐林英，广东焯群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汤为亮，男，汉族，1976年2月8日出生，住广东省江门市江海区外海XXXXXXX；公民身份号码：440××××××××××××。委托代理人杜朝阳，广东凯行律师事务所律师。委托代理人陈玉河，广东凯行律师事务所律师助理。上诉人江门市江海区城市管理和综合执法局（以下简称“江海区城管局”）因与被上诉人汤为亮城市规划管理行政强制纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人江海区城管局上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回汤为亮诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由汤为亮承担。主要事实和理由：一、原审判决程序错误。汤为亮原诉讼请求为“判令撤销江门市江海区城市管理和综合执法局于2019年5月15日作出的《责令限期改正通知书》(江海城管责改〔2019〕2146号)和《责令限期改正通知书》(江海城管责改〔2019〕2147号)”及“确认江门市江海区城市管理和综合执法局对汤为亮所有的位于江海区外海XXXXXXX号的建设房屋予以强制拆除的行为程序违法”。原审判决称汤为亮在审理过程中撤回了第一项诉讼请求。在庭审过程中，江海区城管局曾明确询问汤为亮是否变更诉讼请求，但未有明确答复。未有证据显示汤为亮何时提出变更诉讼请求的申请，法院也未依法告知江海区城管局，原审判决存在程序错误。若汤为亮并未变更诉讼请求，属诉讼请求不明确，应当依法驳回起诉。二、原审判决事实认定错误。1.强拆行为的实施主体是江门市江海区外海街道办麻二村民委员会（以下简称“麻二村委会”)。原审判决已经确认“后于2019年5月24日，麻二村委会实施了拆除涉案土地上建设房屋的行为”，而依据《中华人民共和国民法总则》第九十六条和第一百零一条规定，麻二村委会作为一个基层群众性自治组织，享有法人资格，能独立承担民事责任。涉案强拆行为是麻二村委会自行实施的，应由麻二村委会自行承担，而不是江海区城管局。2.江海区城管局从未派员，也未参与涉案强拆行为。原审判决认定“在拆除过程中，江海区城管局亦派员到场”是错误的。执法视频及现场照片均清晰证实：江门市江海区外海街道办事处（以下简称“外海街道办”）的大部分党政领导班子成员及外海街道相关部门负责人、麻二村委会负责人均出现在强拆现场，而江海区城管局的相关领导无一人在场。根据《印发江门高新区(江海区)城市综合行政执法管理体制实施意见的通知》(江高办〔2015〕64号)文件规定，执法中队受外海街道办和江海区城管局的双重管理，由外海街道办安排工作，并非由江海区城管局派员到场。3.强拆行为不应视为由江海区城管局实施。原审判决认定江海区城管局作为上级部门参与了对汤为亮涉案房屋的强拆行为，即可视为江海区城管局实施了该强拆行为，是认定事实错误。麻二村委会是一个基层群众性自治组织，不是行政机关，不存在上级主管部门。即使其存在上级主管部门，也应该是外海街道办而不是江海区城管局。况且，法律上亦未规定上级部门应承担该法律责任。被上诉人汤为亮辩称：一、一审判决程序正确。一审判决程序并无错误，在2019年10月9日上午10时，汤为亮在收到法官通知后到原审法院，经法官释明并考虑后撤回了一审诉状中的第一项诉讼请求，明确本案中汤为亮的诉讼请求为“请求确认江门市江海区城市管理和综合执法局对汤为亮所有的位于江海区外海XXXXXX号的建设房屋予以强制拆除的行为程序违法”并由法院制作询问笔录，经汤为亮签字确认变更诉讼请求，属于诉讼请求已明确，法院依法判决程序正确。二、一审判决事实正确，江海区城管局参与实施了强拆行为。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定是由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令“停止建设”、“限期改正”、“限期拆除”以及第六十八条关于“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，江海区城管局一审答辩状及庭审辩称不是其拆除汤为亮涉案建筑，表示是麻二村委会自行组织力量对汤为亮涉案建筑进行拆迁，其中外海街道党政领导人在现场进行指挥和指导，江海区城管局的执法人员进行维持秩序和负责拍摄录像工作。现上诉状又表示其从未派员，亦未参与涉案强拆行为，表述前后不一。而根据汤为亮提交的一审证据10、11图片及视频显示，不是上诉状中江海区城管局所称从未派员，而是至少存在9名江海区城管局工作人员参与强拆行为。其次，江海区城管局称其执法中队是受双重管理，但一开始对汤为亮涉案建筑作出的《责令限期改正通知书》是江海区城管局，其上加盖印章是江海区城管局的公章，而根据江海区城管局提交《通知》，村委会称受上级部门工作部署要求收回地块，而上述可知涉案建筑已经进入江海区城管局行政执法的一般流程，江海区城管局明知村委会作为基层群众自治组织是不具有强制拆除职权的，在江海区城管局未作出下一步行政处罚决定时，作为行政机关的江海区城管局反而积极参与拆除汤为亮涉案建筑，一审判决认定事实无误。三、一审判决适用法律正确，江海区城管局的强拆行为程序违法。在江海区城管局作出《责令限期改正通知书》后，即表示江海区城管局初步认定汤为亮违法，本案已进入江海区城管局行政执法的一般程序中，江海区城管局在未经过询问当事人、调查、陈述申辩、复核意见、作出行政处罚决定、作出行政决定催告书及强制执行决定书等一系列法定程序，就对汤为亮涉案建筑进行强制拆除，违反了行政行为应当遵循正当程序原则要求，一审判决确认江海区城管局强拆行为违法，适用法律正确。综上，请求驳回江海区城管局的诉讼请求，依法维持原判。经审理查明，2019年5月15日，江海区城管局以“潮汕肠粉店”以及“林记兄弟猪肚鸡”为相对人分别作出江海城管责改〔2019〕2146、2147号《责令限期改正通知书》，称“你（单位）在江海麻二东宁路路口未经城乡规划许可擅自搭建，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现我局责令你（单位）立即停止违法行为。”该两份《责令限期改正通知书》落款均为江海区城管局并加盖江海区城管局公章。另外，该两份《责令限期改正通知书》均记载“执法机关地址”为“江海区外海茶庵路17号外海执法中队”。该两份《责令限期改正通知书》以留置方式送达，见证人之一的马永洪是麻二村委会的“两委”成员，其于5月16日接受江海区城管局询问时称涉案位于江门市江海区外海街道麻二村安和桥头五邑路口的房屋系汤为亮所建设的。同日，麻二村委会以张贴的方式向汤为亮送达《通知》称“你未经同意擅自在五邑路与东宁路交汇处西侧地块上兴建建筑物，属违法建设行为。现根据上级部门工作部署要求收回该地块，请在2019年5月23日前自行拆除违法建筑物，交回地块，逾期不拆除交回地块，由此引起的一切法律责任和经济损失由你自行负责”，该通知同时抄送外海街道办。5月24日，涉案建筑物被强制拆除。另查明，2015年12月3日印发的江高办〔2015〕64号《印发江门高新区（江海区）城市综合行政执法管理体制实施意见的通知》，其中“二、职能调整”中关于“区住建水务局（区城市综合管理局）执法中队职责”中记载“……5.负责群众投诉举报、巡查发现、部门移交、上级交办等城市管理行政执法案件的立案受理、调查取证、行政处罚和处理工作；6.承办街道办事处交办的其他事项。”关于“街道办事处在城市管理方面的职责”中记载“1.对区住建水务局（区城市管理综合局）派驻本街道的执法中队进行管理、监督和考核；2.组织区住建水务局（区城市综合管理局）派驻本街道的执法中队、街道办城镇建设管理与环保局（城市建设管理办公室）及街道环境卫生管理站（城监中队、城市监督管理站）开展城市管理的巡查监督和行政执法工作；……”该通知关于“管理体制”中记载“对区住建水务局（区城市综合管理局）的执法中队进行合并调整，原则上每个街道派驻1个执法中队。根据江海编发〔2012〕13号文件精神，执法中队与街道办事处城镇建设管理与环保局（城市建设管理办公室）合署办公……区住建水务局（区城市综合管理局）执法中队实行街道管理，日常工作由街道统一指挥调度，业务接受区住建水务局（区城市综合管理局）的指导和监督。执法中队以区住建水务局（区城市综合管理局）的名义开展行政执法……”另外，根据江高发〔2019〕2号《关于印发2019年重点工作任务和重点建设项目计划的通知》及《高新区（江海区）2019年重点建设项目计划表》显示，“五邑路扩宽改造”项目中关于外海街道征地拆迁工作的责任单位为外海街道办。再查明，汤为亮提起本案起诉时称其自2006年使用涉案被拆除的建筑物。2019年3月起，有关单位因五邑路扩建民房拆迁征收补偿事宜与其协商，并先后形成了多份拆迁补偿明细表，其中包含了涉案被拆除的建筑物。另外，汤为亮以及江海区城管局在本案中均提交了涉案建筑物拆除当天的现场录像及照片，录像中可见多名头戴标注“江海城管”头盔、身穿蓝色制服的人员在拆除现场进行拍照、摄影等工作，同时也有其他未穿着制服的人员在拆除现场，部分人员胸前有佩戴工作证，但从视频上无法辨识人员身份。本院认为，首先，本案现有证据显示，汤为亮提起本案诉讼时，提出了“请求判令撤销江门市江海区城市管理和综合执法局于2019年5月15日作出的《责令限期改正通知书》(江海城管责改〔2019〕2146号)和《责令限期改正通知书》(江海城管责改〔2019〕2147号)”及“确认江门市江海区城市管理和综合执法局对汤为亮所有的位于江海区外海麻二安和里一巷16号的建设房屋予以强制拆除的行为程序违法”两项诉讼请求，经一审法院开庭审理后，汤为亮申请撤回上述第一项诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，汤为亮在一审开庭审理后撤回其中一项诉讼请求，系其对本案诉权的行使，相关法律法规并未禁止。一审法院虽未将此情况以合适的方式告知江海区城管局，但并未因此对江海区城管局在本案中的诉讼权利产生实际影响。江海区城管局主张一审法院程序违法，依据不足，本院不予采纳。其次，关于涉案建筑物的拆除主体如何确定的问题。第一，根据本案现有证据，江海区城管局作出的《责令限期改正通知书》中仅要求停止违法行为，并未作出要求限期拆除建筑及其相应后果的意思表示。第二，从汤为亮起诉的主张可知，涉案建筑物与江海区五邑路扩宽改造项目有关，且有关单位已与汤为亮就包括涉案建筑物在内的房屋拆迁补偿事宜进行协商，而外海街道办系五邑路扩宽改造项目外海街道征地拆迁工作的责任单位，亦可认为涉案建筑物已进入外海街道办负责的五邑路扩宽改造项目征收拆迁工作范畴。第三，麻二村委会以根据上级部门工作部署要求收回该地块为由通知汤为亮要求限期拆除涉案建筑物，并把上述通知抄送外海街道办，而涉案建筑物在麻二村委会通知所称的限期届满次日即被强制拆除。而且外海街道办亦能根据职权指挥调度派驻在该街道办的城管执法中队人员。因此，汤为亮以江海区城管局向其作出了《责令限期改正通知书》且拆除现场有身穿江海区城管局制服的人员为由，主张涉案建筑物是江海区城管局拆除，依据并不充分。而一审法院在认定麻二村委会实施了拆除行为的基础上，进而视为江海区城管局实施了强制拆除行为，该推定亦缺乏事实及法律依据。最后，本案中，拆除现场除了身穿江海区城管局制服的工作人员外，还有其他工作人员。且结合双方的举证以及前述分析，亦可推定涉案拆除行为的实施主体存在其他可能性。一审法院未能充分结合双方当事人的举证查明案件相关事实，其作出的确认江海区城管局实施涉案拆除行为违法的判决，依据不足，应当予以撤销。汤为亮作为涉案被拆建筑物的权利人，其合法利益应当受到法律保护，但在事实及法律依据并不充分的情况下，亦不能直接推定由某一行政机关承担过多的法律责任。因此，本案应当在充分查明案件事实、厘清拆除行为责任主体的基础上，再对拆除行为的合法性进行判断，以维护汤为亮的合法权益。综上，原审判决认定基本事实不清、证据不足，处理不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784行初78号行政判决；二、发回广东省鹤山市人民法院重审。上诉人江门市江海区城市管理和综合执法局预交的二审案件受理费50元，由本院予以退回。审 判 长  陈 健审 判 员  周 奇审 判 员  陈敏婷二〇二〇年三月十九日法官助理  张 平书 记 员  林健雅