广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终50号 原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）童锡运（绰号“十四”），男，1976年8月2日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，居民，住博白县。因涉嫌犯非法经营罪,于2019年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 上诉人（原审被告人）苏喜良（绰号“亚二”），男，1990年12月8日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，居民，住合浦县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人童锡运、苏喜良犯非法经营罪一案，于二○一九年十二月六日作出（2019）桂0481刑初293号刑事判决，原审被告人童锡运、苏喜良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人童锡运、苏喜良，梧州市人民检察院出具了书面意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人童锡运、苏喜良于2019年5月27日接受“五哥”雇请，以4100元的运费帮助“五哥”从广西北海市运输卷烟制品到广东省广州市，二人驾驶悬挂车牌号为粤Ｂ×××××的厢式小货车上高速往广东方向驾驶，行驶至岑罗高速的服务区时被岑溪市烟草专卖局执法人员及岑溪市公安局特巡警查获。经检查，车上装载共有白沙精品二代卷烟（硬）1149条、白沙精品卷烟（硬）749条、双喜卷烟（软经典）1350条、双喜卷烟（硬经典）2149条、芙蓉王卷烟（硬）400.5条、芙蓉王卷烟（印尼专供）3542条、黄鹤楼卷烟（软蓝）1199条、中华卷烟（硬）1897条、利群卷烟（新版）550条。被告人童锡运、苏喜良未能提供任何烟草准运或零售专卖许可证明等许可手续。经核价，上述卷烟制品合计2297572.32元。经鉴定，上述卷烟制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 原判认定上述事实有物证查获的涉案卷烟白沙（精品二代）1149条、白沙（精品）749条、双喜（软经典）1350条、双喜（硬经典）2149条、芙蓉王（硬）400.5条、芙蓉王（印尼专供）3542条、黄鹤楼（软蓝）1199条、中华（硬）1897条、利群（新版）550条、运输卷烟的悬挂车牌号为粤Ｂ×××××货车1辆（均系照片），书证受案登记表、立案决定书、岑溪市烟草专卖局案件移送函及附件材料、常住发票、抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明、机动车详细信息、童锡运手机照片、辨认照片、岑溪市烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片、证据复制（提取）单、证据先行登记保存通知书、扣押物品清单、现金存款凭证、移送财物清单，检验报告、涉案烟草专卖品核价表，被告人童锡运、苏喜良的供述和辩解等证据。 原判认为，被告人童锡运、苏喜良违反烟草专卖法的规定，明知他人无烟草准运或零售许可证等许可证明，仍为他人运输，扰乱市场秩序，非法经营数额2297572.32元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪，依法应在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的幅度内量刑。被告人童锡运、苏喜良为他人非法经营卷烟提供运输便利条件，依法应当按照共犯追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人童锡运、苏喜良受雇请而帮助他人运输烟草制品，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人童锡运归案后如实供述自己的主要罪行，依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第六条之规定，判决：一、被告人童锡运犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人苏喜良犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、公安机关扣押在案的白沙（精品二代）1149条、白沙（精品）749条、双喜（软经典）1350条、双喜（硬经典）2149条、芙蓉王（硬）400.5条、芙蓉王（印尼专供）3542条、黄鹤楼（软蓝）1199条、中华（硬）1897条、利群（新版）550条、手机3台、对讲机1台、现金人民币3780元，均予以没收；四、继续追缴童锡运、苏喜良的违法所得人民币320元，待追缴后没收，上缴国库。 上诉人童锡运提出原判量刑过重，请求本院从轻处罚。 上诉人苏喜良提出其主观上不知道运输的是卷烟，其不具备犯罪的主观故意，不构成非法经营罪。 梧州市人民检察院出具的书面意见认为原判认定上诉人童锡运、苏喜良犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，建议本院驳回上诉、维持原判。 二审审理查明的事实与一审相同。 在二审审理期间，上诉人童锡运、苏喜良未提出新的证据。一审判决书所列证据经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。 本院认为,上诉人童锡运、苏喜良违反烟草专卖法的规定，明知他人无烟草准运或零售许可证等许可证明，仍为他人运输，扰乱市场秩序，非法经营数额2297572.32元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪，依法应在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的幅度内量刑。童锡运、苏喜良为他人非法经营卷烟提供运输便利条件，依法应当按照共犯追究其刑事责任。在共同犯罪中，童锡运、苏喜良受雇请而帮助他人运输烟草制品，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院予以确认。 关于上诉人童锡运所提原判量刑过重的意见。经查，在案证据上诉人童锡运、苏喜良的供述、手机照片及物证查获的香烟等证据证实，童锡运在没有烟草运输等相关许可证的情况下，明知是卷烟，仍然纠集苏喜良一起运输，数额高达2297572.32元，属情节特别严重，依法应在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的刑幅内量刑。原判根据童锡运系受雇请帮他人运输卷烟，依法认定其为从犯对其减轻处罚，并综合考虑其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑以下判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元符合刑法罪责刑相适应的原则，并无不当。故上诉人童锡运所提上述意见，本院不予采纳。 关于上诉人苏喜良提出其主观上不知道运输的是卷烟，其不具备犯罪的主观故意，不构成非法经营罪的意见。经查，上诉人苏喜良供述其明知高额报酬所运输的是卷烟之类的物品，仍然参与运输，数额高达2297572.32元，其供述与上诉人童锡运的供述相互印证，并有查获的卷烟、手机照片予以佐证，足以证实上诉人苏喜良主观上明知是卷烟而参与运输，其行为符合非法经营罪的构成要件。原判认定上诉人苏喜良犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，依法予以确认。故上诉人苏喜良所提上述意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。梧州市人民检察院出具的书面意见正确，本院予以采纳。上诉人童锡运、苏喜良的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谭巧华 审 判 员 蒋 纬 审 判 员 卢元元 二〇二〇年三月十九日 法官助理 覃晓睿 书 记 员 宋萍清 附相关法律条文： 第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。