河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4400号上诉人（原审原告）：范仁力，男，汉族，1967年11月18日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：贺培政，男，汉族，1969年7月5日生，住河南省杞县。系范仁力所在村委会推荐，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：吴泽辉，男，汉族，1981年4月21日生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：朱春霞，河南博讷律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：河南闽兴建设有限公司。住所地：河南省郑州市管城区新郑路109号。法定代表人：黄多福，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹亚伟，北京大成（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：郭俊利，北京大成（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：孙景龙，男，汉族，1982年8月11日生，住河南省杞县。原审被告：罗志良，男，汉族，1974年12月8日生，住河南省潢川县。上诉人范仁力因与被上诉人吴泽辉、河南闽兴建设有限公司（以下简称闽兴建设公司）、原审被告孙景龙、罗志良健康权纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。范仁力上诉请求：1.撤销杞县人民法院（2019）豫0221民初3482号民事判决第一项中关于误工费的判决内容，赔偿数额应增加46198.4元。2.判令被上诉人闽兴建设公司承担赔偿连带清偿责任。事实与理由：（一）上诉人的误工费计算依据错误。（2019）豫0221民初200号民事判决认定事实如下：2018年8月4日，原告经被告孙景龙（即被告孙文龙）介绍到被告闽兴建设公司承揽的“湖畔晓风”小区从事劳务（木工、大工），工资为260元/天。（2019）豫0221民初3482号民事判决书认定：2018年8月4日原告经他人介绍跟随被告孙景龙到被告闽兴建设公司总承包，被告吴泽辉劳务大清包的“柳岸晓风苑”（一标段）工地上从事劳务（木工、交模具），工资为260元/日。依据以上一审法院的两份判决书认定的上诉人日工资260元/日的事实。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，上诉人的误工费应以260元/日×208日进行计算。不应以2018年河南省农村居民纯收入的13830.74元/年计算。一审法院以此计算是错误的。（二）被上诉人闽兴建设公司应当对上诉人的赔偿承担赔偿连带清偿责任。（2019）豫0221民初3482号民事判决书认定：“被告闽兴建设公司在将该工程分包给被告吴泽辉，对吴泽辉是不是有相应资质或者安全生产条件未尽到注意和审查义务，故对吴泽辉承担责任的部分连带赔偿责任”的认定，在判决内容上只让吴泽辉承担了赔偿责任，没有让闽兴建设公司承担赔偿连带责任，属漏判。请中级人民法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。吴泽辉辩称，（一）上诉人属农业户口，且前期一直在家待业，实际工作仅为10天，其误工费按照农村居民人均纯收入计算已经超过其实际收入，故请求驳回上诉人第一项上诉请求。在本案中，根据上诉人在一审庭审所述，其前期一直在家待业，在案涉工地实际仅工作十日，就因自身操作不当造成受伤，其上半年度全部工资很少，尚不足以达到农村居民人均纯收入。根据上诉人一审提交的户口本及身份证信息可知，上诉人属农业户口，在其无其他证据证明其误工情况的前提下，一审法院按照2018年河南省农村居民人均纯收入计算已经超出其实际收入，足以弥补其误工损失。上诉人上诉按照260元/日计算误工费，没有事实及法律依据，请求驳回其第一项上诉请求。（二）被上诉人闽兴建设公司作为工程总承包方，未将工程款交付吴泽辉，而是直接支付至干活班组，对于工人因工受伤造成的各项损失，亦应当由该公司直接支付。闽兴建设公司作为总承包方，吴泽辉与罗志良系合伙关系，吴泽辉、罗志良从闽兴建设公司承接该项业务，但并未从该工程实际取得工程款项，而是由总承包公司直接支付干活班组。吴泽辉、罗志良对施工人员仅存在部分监督义务，对于施工人员因工形成的各项损失，均应当由总承包公司承担，并直接支付。综上所述，一审法院对于误工费的计算并无不当，应依法驳回上诉人第一项上诉请求；被上诉人闽兴建设公司，作为总承包方，直接发放工人工资，对于工人因工造成的各项损失，亦应当由其直接支付。闽兴建设公司辩称，（一）范仁力无权要求闽兴建设公司对其承担赔偿责任。2019年1月，范仁力曾就本案同一事项向杞县人民法院起诉闽兴建设公司，后经杞县人民法院审理，于2019年7月13日作出（2019）豫0221民初200号判决，判决驳回范仁力的诉讼请求，范仁力并未上诉，该判决现已生效。2019年7月30日，范仁力又就同一事项向杞县人民法院起诉闽兴建设公司，本案的审理本已违背了民事诉讼“一事不再理”的规定。在本案一审庭审过程中，法庭明确询问范仁力要求各被告承担责任的方式，范仁力明确回答“要求被告2（罗志良）、被告3（吴泽辉）承担责任”。因此，范仁力在一审庭审中已经明确放弃了向闽兴建设公司主张责任的权利，该放弃行为自其作出时即已生效，权利亦已灭失。现范仁力又向贵院主张权利，明显违背了民事诉讼中“禁止反言”的规定。（二）一审法院对范仁力的误工费计算标准无误，但认定误工天数错误。1.一审法院对范仁力的误工费计算标准符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，范仁力并无任何证据证明其有固定收入，一审法院认定其在工地务工时工资标准并非其固定收入标准。一审法院和闽兴建设公司在庭审中也均要求范仁力提供其固定收入证明，但其并未提供。因范仁力系农村户口且长期在农村务农，其在上诉状中所列职业也系农民，因此，一审法院以2018年河南省农村居民人均纯收入13830.7元作为其误工费计算标准完全符合法律规定。2.一审法院认定范仁力的误工天数存在错误。一审法院认定范仁力的误工天数为208天，系从其受伤日至其定残日期间的天数。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工时间应根据范仁力接受医疗的医疗机构出具的证明确认，范仁力向法院提供的郑州大学第一附属医院出院医嘱上明确记载“建议休息两周”，因此范仁力的误工时间应该为住院21天加上医嘱建议休息时间，共计41天。只有受害人因伤残持续误工的，误工时间才可以计算至定残日前一天，结合范仁力提供的医嘱及一审被告孙玉龙所称范仁力在受伤没多久后便到别的地方干活，足以证明范仁力并未持续误工。因此，一审法院以范仁力受伤至定残日前的时间作为误工时间明显认定错误，范仁力的误工时间应为41天。综上，请求驳回范仁力的上诉请求。孙景龙述称请求二审法院依法判决。罗志良述称请求二审法院依法判决。范仁力向一审法院起诉请求：要求被告罗志良、吴泽辉连带赔偿原告医疗费325.63元、误工费54080元、护理费2923.55元、住院伙食补助费1350元、营养费540元、伤残赔偿金27661.48元、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费700元，共计93580.66元。一审法院查明，2018年8月4日，范仁力经他人介绍跟随被告孙景龙到被告闽兴建设公司总承包、被告吴泽辉劳务大清包的“柳岸晓风苑（一标段）”工地上从事劳务（木工，支模具），工资为260元／天。2018年8月14日下午，范仁力在分割模板时，电锯碰到嵌在模板里的铁钉，导致铁钉蹦出，击伤右眼。当日范仁力被送往郑州大学第一附属医院住院治疗，2018年9月10日出院，住院共计27天，住院期间由范某娟（范仁力女儿）一人护理。范仁力经诊断为：右眼球穿通伤，支付医疗费19891.83元。出院医嘱为：1、继续用药；2、戒烟酒、低盐低脂饮食；3、休息2周，避免劳累、避免受凉；4、定期复查；5、不适随诊。2018年9月25日，范仁力又至郑州大学第一附属医院检查，支出医疗费325.62元。就相关损失，范仁力曾于2019年1月起诉该院，该院依法作出（2019）豫0221民初200号民事判决书，判决驳回了范仁力的诉讼请求。在该案中，经范仁力申请及该院委托，开封金杞法医临床司法鉴定所于2019年3月12日作出金杞司法鉴定所（2019）临鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人范仁力右眼损伤目前系十级残，鉴定费700元。吴泽辉、闽兴建设公司虽对鉴定结论有异议，但未提起重新鉴定申请。另查明，2017年12月21日，吴泽辉（乙方）与闽兴建设公司（甲方）签订了柳岸晓风苑项目（一标段）土建大清包承包合同，双方约定工程范围：5#、6#、7#、8#楼及地下车库、开闭所施工图内的全部结构、建筑工程。承包方式：按照建筑面积大清包，包干价格，包人工、包周转材料及辅材、包质量合格、包工期、包安全及文明施工、包料清退场的承包方式。该合同第七条双方责任与义务部分第11.1.6项的说明中约定：乙方须配合甲方办理农民工工资一卡通，每月按时支付农民工生活费，甲方在支付乙方工程款时，乙方必须提供足额的工资表，优先支付农民工工资（作业工人工资支付承诺书详见附件10）。否则甲方有权拒绝支付工程款，且给甲方造成的损失由乙方承担。甲方要求监督发放民工工资的，乙方必须配合方可发放。若因业主未按约定向甲方付款导致甲方迟延向乙方付款的，不属于甲方违约，乙方应配合甲方向业主主张付款。吴泽辉为完成施工，针对工作性质差别，设置生产经理和多个施工班组。施工班组经生产经理、吴泽辉、闽兴建设公司签字认可后进行结算，结算后再对工人发放工资。罗志良现作为管理人员或现场负责人（生产经理）对吴泽辉承包工地实行监督管理。2018年11月27日，孙景龙带领包括范仁力在内的车库木工班组经时任生产经理王亚钊签字结算工资43200元。吴泽辉主张该工程系与罗志良合伙承包，提交了双方的聊天记录，罗志良不予认可。范仁力主张医疗费、误工费、护理费等共计93580.66元，四被告不予认可，辩称相关标准过高。再查明，范仁力受伤住院后，吴泽辉通过罗志良、孙景龙给付范仁力医疗费20000元。2018年河南省农村居民人均纯收入为13830.74元、河南省居民服务业和其他服务业平均工资为39522元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，范仁力跟随孙景龙在吴泽辉分包的工程工地上务工，工资经生产经理和吴泽辉结算后由孙景龙再行发放，结合吴泽辉与闽兴建设公司承包合同中支付工资的约定及吴泽辉提交的熊某元班组和张某伟班组结算单上的签字情况，应认定范仁力与吴泽辉之间构成雇佣关系，孙景龙仅是班组负责人，罗志良为施工现场负责人。闽兴建设公司在将该工程分包给吴泽辉时，对吴泽辉是否具有相应资质或者安全生产条件未尽注意和审查义务，故对吴泽辉承担责任的部分负连带赔偿责任。吴泽辉主张该工程系与罗志良合伙承包，虽提交了双方的聊天记录，但罗志良不予认可，亦无其他证据相佐证，结合吴泽辉提交的熊某元班组和张某伟班组结算单上的签字及罗志良提交的管理人员结算单上的签字等情况，对其主张该院不予支持。范仁力从事模板分割时，亦未能注意安全操作，其自身存在一定过错。综上所述，该院酌定范仁力自行承担20％的责任，吴泽辉承担80％的责任。庭审中，范仁力仅要求罗志良和吴泽辉对其损失承担赔偿责任，不违反法律规定，该院予以准许。范仁力主张按照每天260元计算误工费未提交相关证据，被告亦不予认可，应按2018年河南省农村居民人均纯收入为13830.74元标准计算误工费为7881.6（13830.74÷365×208）元。范仁力主张交通费1000元，结合范仁力伤情、住院时间及地点等因素，该院酌定540（20×27）元。范仁力主张精神抚慰金5000元，结合双方责任、当地生活水平等因素，该院酌定4000元。结合案情及相关标准，范仁力的各项损失为：1、医疗费20217.45（19891.83＋325.62）元；2、误工费7881.6元；3、护理费2923.55（39522÷365×27）元；4、住院伙食补助费1350（50×27）元；5、营养费540（20×27）元；6、伤残赔偿金27661.48（13830.74×20×10％）元；7、精神抚慰金4000元；8、交通费540元；9、鉴定费700元，共计65814.08元。范仁力自行承担医疗费20217.45元、误工费7881.6元、护理费2923.55元、住院伙食补助费1350元、营养费540元、伤残赔偿金27661.48元、交通费540元等损失共计61114.08元的20％，即12222.8元，吴泽辉除承担上述损失的80％，即48891.3元之外，还应承担精神抚慰金4000元，共计52891.3元。扣除吴泽辉已付20000元，吴泽辉应再付32891.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吴泽辉于判决书生效后三日内赔偿原告范仁力医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等损失共计32891.3元；二、驳回原告范仁力的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。虽然范仁力称其于2018年8月4日至2018年8月14日到工地干活，但其并未提交其有固定收入的证据，故一审法院按照2018年河南省农村居民人均纯收入判令支付其误工费并无不当。一审中范仁力仅要求被告2、3承担连带赔偿责任，即要求罗志良和吴泽辉承担连带赔偿责任，并未要求闽兴建设公司承担责任，故一审法院未判令闽兴建设公司承担责任亦无不当。范仁力上诉要求闽兴建设公司承担连带清偿责任，因其一审时并未提出该项诉讼请求，故对其二审中提出的该上诉主张，本案不作审理。综上所述，范仁力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费955元，由范仁力负担。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年三月十六日书记员  王 月