广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终123号 上诉人（一审被告，反诉原告）：广西中南房地产开发有限公司，住所地为来宾市兴宾区政和路西侧泰德花苑第********。 法定代表人：吴明，董事长。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘轰，广西万益（来宾）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告，反诉被告）：徐海，男，1973年2月23日生，瑶族，住来宾市兴宾区。 上诉人广西中南房地产开发有限公司（以下简称“中南房开”）因与被上诉人徐海商品房销售合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中南房开上诉请求：1、请求撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2160号民事判决的第二项，改判由中南房开公司返还给徐海70000元；2、本案一、二审案件受理费由徐海负担。事实和理由：1、一审法院按照年息6%对团购住宅费、车位报名费及进度款进行计付利息，不符合事实和法律依据。买受人逾期未签订《商品房买卖合同》违约，出卖人应退回其已支付的预付款，该款项无息利约定。另外《商品房团购协议书》是预约合同，其目的是为了今后签订正式的《商品房买卖合同》，《商品房团购协议书》中的违约条款应当建立在签订《商品房买卖合同》的基础上，徐海在约定的期限内未与中南房开签订《商品房买卖合同》己经构成先期违约，导致合同己解除。因此，徐海不应当享有违约金请求权；2、一审法院认定中南房开公司存在违约行为不符合事实和法律依据。2015年-2016年来宾市房地产企业陷入低谷期，楼盘荒废率达到历史新高。中南房开不能在约定时间交房并非自身原因，应属情势变更，要求中南房开在约定期限内交房显然有失公平；3、一审法院曾对同一事实的多件案件进行调解，并制作了多份《民事调解书》，中南房开公司只需支付违约金3000元至3500元不等，现一审法院又判决支付息利，同案不同判。 徐海二审答辩认为，一审法院认定事实清楚，判决处理正确，请求维持一审法院的判决。 徐海向一审法院起诉请求：1.判决确认双方签订的《商品房团购协议书》合法有效，继续履行该协议；2.判令中南房开按照《商品房团购协议书》的约定给予徐海在“和顺花苑”（现名中南康城学府）小区内任何号楼的任何楼层优先选房并按照《团购报名延期公告》的约定不再限制更名；3.判令中南房开按照《商品房团购协议书》约定的购房均价下降100元／m2与徐海签订《商品房买卖合同》；4.判令中南房开支付逾期交房违约金30310元（按已交房款70000元每天0.05%，自2016年10月16日暂计至2019年2月28日共866天，此后另计至交房止）；5.判令中南房开按照《商品房团购协议书》的约定给予徐海在该小区内任意选购一个停车位；6.案件受理费由中南房开负担。 中南房开向一审法院反诉请求：1.依法解除双方于2013年10月15日签订的《商品房团购协议书》及相关补充协议。2.判令徐海承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：中南房开通过竞拍方式，竞得位于来宾市地块）的国有建设用地使用权，2013年10月15日徐海与中南房开签订《商品房团购协议书》。协议第四条第三款乙方全体职工承诺：出卖人取得《商品房预售许可证》并书面通知乙方后，应及时与甲方签署正式《商品房买卖合同》。第五条第一款，团购住宅222套；第二款，团购地下室停车位164个。第六条第一款，单购住房均价2300元／ｍ2；购住宅同时购车位的，住宅均价2150元／ｍ2，车位均价58000元／个；第二款第二项，出卖人取得《商品房预售许可证》后15个工作日内通知买受人签订《商品房买卖合同》，买受人逾期未签订《商品房买卖合同》的视为违反本协议的约定，放弃购房资格。第七条第一款，工程建设工期为三年。第八条第一款，出卖人在2016年10月15日之前，依照国家和地方人民政府的相关规定，将具备下列条件的商品房向买受人交付。第十条第一款，出卖人超过本协议的约定时间逾期交房的，须向买受人每日按已缴纳房款的0.05%支付违约金。买受人不按本协议约定缴纳房款的，须向出卖人每日按欠交房款的0.05%支付违约金；第二款，一方擅自违法违约终止合同，须向另一方支付本合同购房总额5%的违约金；第四款，乙方承诺参与购房的个人逾期未按约定与甲方签订《商品房买卖合同》的视为自动放弃购房资格，出卖人退回其已付的预付款（无息），所放弃的购房面积由出卖人处置。协议书还就其他事项作了约定。 徐海于2013年8月28日交纳团购住宅报名费30000元、车位报名费5000元，2014年12月4日交纳了“和顺花苑”进度款35000元。2017年8月7日，中南房开作出《致来宾市人民医院团购职工公开信》承诺如在8个月内不能交房则已签约的团购均价下降100元／m2。2017年12月5日中南房开发出《通知》明确交房时间2018年6月30日前。2018年4月2日中南房开取得“和顺花苑”（现名中南康城学府）5#、6#楼237套（其中住宅196套、商铺26套）住建局颁发的《商品房预售许可证》。2018年5月14日，中南房开在来宾日报发布选房《公告》，明确选房时间、范围，要求团购职工于2018年5月14日至18日晚上20：00选房，选房楼号为5#、6#两栋楼，现场选房时间为每人15分钟，如未按规定选房的，视为单方面放弃购方资格。团购职工以中南房开违反《商品房团购协议书》的约定内容，反对仅5#、6#楼选房和选房时间的限制，并于2018年5月18日在来宾日报刊登《声明》，拒绝与中南房开签订“和顺花苑”认购协议书及《商品房买卖合同》。 一审法院另查明：H5地块［（2010）48号］规划九栋楼，现只有5#、6#楼取得商品房预售证。目前中南房开已与团购126户来宾市人民医院团购职工签订“和顺花苑”认购协议书、《商品房买卖合同》。 一审法院认为，徐海与中南房开签订的《商品房团购协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按协议全面履行自己的义务。《商品房团购协议书》没有明确标的，只是预约合同。在《商品房团购协议书》约定不明的情况下，徐海以只限于5#、6#楼选房不得在任意楼号、楼层选房为由，没有在约定时间与中南房开签订《商品房买卖合同》及交纳剩余房款，《商品房团购协议书》无法继续履行。按《商品房团购协议书》第六条、第十条约定，应视为其放弃购房资格。关于违约金，协议约定交房时间2016年10月15日，中南房开已逾期交房，应承担不能按时交房的违约责任。而徐海没有与中南房开公司签订《商品房买卖合同》应承担不签合同的违约责任。本案双方均存在违约，应各自承担自己的违约责任。 一审法院判决：一、解除徐海与广西中南房地产开发有限公司于2013年10月15日签订的《商品房团购协议书》；二、广西中南房地产开发有限公司返还徐海70000元（团购住宅、车位报名费，进度款）及利息［以35000元为基数，按年息6%计算（自2013年8月28日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止），以35000元为基数，按年息6%计算（自2014年12月4日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）］；三、驳回徐海的其它诉讼请求。 二审审理期间，双方当事人均无新证据向本院提交。 经审理查明，一审法院认定本案的法律事实正确，本院予以确认。 本院认为，涉案《商品房团购协议书》系单位职工与开发商就签订《商品房买卖合同》，购买商品房达成的意向，由于个人选择的房屋类型、面积及楼层等均未确定，具体所购的商品房不明确，即无明确的标的物，属预约合同性质，而本约是签订《商品房买卖合同》，但最终因双方未能达成一致协议，没有签订《商品房买卖合同》。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，如该债务标的不适宜强制履行的，对方不能要求履行。由于本案中被上诉人的诉请为继续履行《商品房团购协议书》，而《商品房团购协议书》的合同目的为签订《商品房买卖合同》、购买商品房。鉴于双方未能达成一致协议，没有签订《商品房团购协议书》，故《商品房团购协议书》不适宜强制履行，一审判决解除合同并无不当。 针对中南房开以《商品房团购协议书》第十条有约定为由，认为其应退回购房者已付预付款应为无息款项的上诉理由，本院认为，结合该协议第八条关于交付期限、交接手续等内容，第十条的约定只适用于出卖人（中南房开）守约、如期交付并通知交接，而购房者个人原因逾期不签购房合同而违约的情形。但本案的实际情况是中南房开没有按照《商品房团购协议书》承诺的时间交房，不属于上述约定的情形，故不能再援引该条约定，中南房开的上诉理由没有法律和合同依据，本院不予支持。由于中南房开违反《商品房团购协议书》的约定而导致双方未签订《商品房买卖合同》，中南房开应赔偿购房者相应的损失，故一审法院按照年息6%判决中南房开支付购房者相关预付款的资金占用损失，合理合法。 对于中南房开提出的同案不同判问题，《民事调解书》系人民法院根据当事人平等、自愿达成的协议而制作的法律文书，并非是以裁判的形式作出的判决，故不存在同类案件不同判决的情形。 综上，中南房开的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费395元，由上诉人广西中南房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翠柳 审 判 员 覃奇明 审 判 员 蓝东桃 二〇二〇年三月三十日 法官助理 廖鹏辉 书 记 员 韦俞安