广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3904号 上诉人（原审被告）：袁克平，男，1959年4月20日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：莫吉，广西鹏韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐述怡，广西鹏韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴安县鸿源小额贷款有限责任公司，住所地：广西壮族自治区兴安县兴安镇志玲路187号，统一社会信用代码：91450325071967729C。 法定代表人：莫格，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄海燕，广东骏通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旸旸，广东骏通律师事务所律师。 原审被告：赵德文，男，1966年10月12日出生，瑶族，住广西壮族自治区兴安县。 原审被告：冯玉莲，女，1974年10月5日出生，瑶族，住广西壮族自治区兴安县。 原审被告：丁刚，男，1976年1月16日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 上诉人袁克平与被上诉人兴安县鸿源小额贷款有限责任公司（以下简称鸿源公司）、原审被告赵德文、冯玉莲、丁刚借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人袁克平及其委托诉讼代理人莫吉、唐述怡，被上诉人鸿源公司的委托诉讼代理人陈旸旸到庭参加诉讼，原审被告赵德文、冯玉莲、丁刚经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 袁克平上诉请求：一、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2020）桂0325民再2号民事判决第四项，改判上诉人袁克平不承担连带清偿责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、原审被告丁刚提供的兴林证字（2010）第1006110127号林权证涉及的林木均为公益林，其性质与原审被告赵德文提供的林木性质完全一致，公益林不允许抵押。抵押合同涉及的抵押物属于禁止性抵押的标的物，该抵押合同无效。二、被上诉人鸿源公司与原审被告赵德文、冯玉莲单方面对主合同条款进行变更，其变更内容加大了偿付责任和义务，且上诉人均不知情，亦未征求上诉人同意，应依法免除上诉人的担保责任。三、被上诉人鸿源公司在审查贷款过程中存在重大过错。被上诉人未尽审慎审查义务导致自身财产遭受损失，具有不可推卸的责任，应对其过错承担责任，而上诉人作为担保人应在被上诉人过错程度大小范围内免除责任。四、原审被告赵德文存在重大过错。原审被告赵德文明知公益林不能抵押，仍签订抵押合同，主观心态具有欺诈或诈骗的性质。上诉人应在主合同当事人过错程度范围内免除担保责任。五、经上诉人向原审被告丁刚求证，在其获得贷款资金后，原审被告赵德文、丁刚均已向被上诉人偿还了部分借款本金和利息，但一审法院并未认定。 鸿源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人袁克平应承担保证责任，上诉人的上诉没有法律依据，应予驳回。 赵德文、冯玉莲、丁刚均未做陈述。 鸿源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赵德文、冯玉莲返还借款本金500000元及利息225000元（利息算至2015年7月16日，其后利息按合同约定的利率另行计算至本息还清之日止）；2.被告丁刚、袁克平承担连带清偿义务；3.原告对被告赵德文、丁刚用以抵押的林权在处置后所得价款有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院原审认定事实：2013年7月17日，被告赵德文、冯玉莲以造林缺少资金为由向原告申请借款500000元，并与原告签订了《个人借款合同》和《借款最高额抵押合同》，合同约定贷款期限为三个月，从2013年7月17日起到10月16日止，贷款月利率为1.2%，逾期还款利率上浮50%，被告赵德文、冯玉莲用其位于兴安县的林权为借款作抵押担保。同日，被告丁刚与原告签订了《借款最高额抵押合同》，被告丁刚承诺用其位于兴安县的林权为被告赵德文、冯玉莲的借款作抵押担保；被告袁克平与原告签订了《个人保证合同》，被告袁克平为该笔贷款承担连带责任保证。合同签订后，原告依约向被告赵德文、冯玉莲提供借款500000元。借款后，被告赵德文、冯玉莲一直未履行还款还息义务。原告多次催收未果后，于2015年7月28日诉至该院要求四被告返还借款本金并支付息。 一审法院原审认为，原告与被告赵德文、冯玉莲于2013年7月17日签订的《个人借款合同》(合同编号为2013年个借字第0716号)及《借款最高额抵押合同》系双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。合同双方应严格依照合同的约定履行各自的义务。原告依约向被告赵德文、冯玉莲提供了借款500000元，被告赵德文、冯玉莲未依合同约定全额返还原告借款本金并支付利息，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。原告主张的利息225000元，是按合同约定的利率计算得出，未违反法律规定，该院予以认可。关于丁刚是否承担连带清偿的问题。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。被告丁刚将其名下兴林证字(2010)第1006110127号林权证为被告赵德文、冯玉莲贷款提供担保，并与原告签订了《借款最高额抵押合同》，但未办理抵押登记，应视为抵押权未设立，原告对抵押物不享有优先受偿权，但抵押合同是有效的，被告丁刚应承担抵押担保合同的担保义务。被告丁刚应以其提供抵押担保的林木价值为限对被告赵德文、冯玉莲贷款承担清偿责任。被告丁刚为案涉贷款提供的是抵押担保而非保证担保，故原告要求被告丁刚承担连带清偿责任的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。被告袁克平作为借款的连带责任保证的担保人，应履行保证义务。因保证人没有履行自己的保证义务，也是违约行为，应当承担违约责任，对赵德文、冯玉莲的上述债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因此被告丁刚、袁克平承担担保责任后，有权向赵德文、冯玉莲追偿。故原告要求被告袁克平承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持。 该院原审判决：一、被告赵德文、冯玉莲返还原告兴安县鸿源小额贷款有限公司借款本金人民币500000元，并支付利息225000元（利息算至2015年7月16日止，以后利息按借款合同约定另行计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告丁刚在提供担保的价值范围内对上述债务承担清偿责任；三、被告袁克平对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费11050元（原告已预交），由被告承担。 综合全案证据，本案再审查明法律事实与原审一致。 一审法院再审认为，原审原告兴安县鸿源小额贷款有限责任公司与原审被告赵德文、冯玉莲于2013年7月17日签订的《个人借款合同》(合同编号为2013年个借字第0716号)及《借款最高额抵押合同》系双方的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。合同双方应严格依照合同的约定履行各自的义务。原审原告依约向原审被告赵德文、冯玉莲提供了借款500000元，原审被告赵德文、冯玉莲未依合同约定全额返还原告借款本金并支付利息，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。现原审原告要求原审被告赵德文、冯玉莲偿还借款本金500000元，理由正当，该院予以支持。原审原告主张计算至2015年7月16日原审被告赵德文、冯玉莲尚有利息225000元未支付，该院认为，原审原告兴安县鸿源小额贷款有限责任公司与原审被告赵德文、冯玉莲签订的《个人借款合同》约定贷款期限为3个月即从2013年7月17日起到10月16日止，贷款月利率为1.2%，逾期还款利率上浮50%即1.8%,故借款期内利息为18000元（500000元×1.2%×3＝18000元），逾期之后的利息自2013年10月17日计算至2015年7月16日共计21个月为189000元（500000元×1.8%×21＝189000元），共计207000元，故该院依合同支持计算至2015年7月16日原审被告赵德文、冯玉莲向原审原告兴安县鸿源小额贷款有限责任公司支付利息207000元。原审原告主张对原审被告赵德文用以抵押的林权在处置后所得价款有优先受偿权，该院认为，原审原告与原审被告赵德文虽签订了《借款最高额抵押合同》，但未办理抵押登记，应视为抵押权未设立，原审原告对抵押物不享有优先受偿权，故原审原告要求原审被告赵德文用于抵押的林权在处置后所得价款有优先受偿权的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。 关于原审被告丁刚是否承担连带清偿的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。原审被告丁刚将其名下兴林证字(2010)第1006110127号林权证为原审被告赵德文、冯玉莲贷款提供担保，并与原审原告签订了《借款最高额抵押合同》，但未办理抵押登记，应视为抵押权未设立，原审原告对抵押物不享有优先受偿权，但抵押合同是有效的，原审被告丁刚应承担抵押担保合同的担保义务。原审被告丁刚应以其提供抵押担保的林木价值为限对原审被告赵德文、冯玉莲贷款承担清偿责任。原审被告丁刚为案涉贷款提供的是抵押担保而非保证担保，故原审原告要求原审被告丁刚承担连带清偿责任的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。 关于原审被告袁克平是否承担连带清偿的问题。原审被告袁克平作为借款的连带责任保证的担保人，应履行保证义务。保证人不履行自己的保证义务，也是违约行为，应当承担违约责任。原审被告袁克平主张原审原告未对涉案贷款进行审查，有抵押物却未办理抵押登记，贷款程序不合法，原审原告存在过错为由不承担责任，该院认为原审原告与原审被告袁克平签订的《个人保证合同》约定原审被告袁克平为上述债务承担连带责任保证，本案中抵押担保是否设立并不影响原审被告袁克平的连带清偿责任，故对原审被告袁克平的该主张，该院不予采信。原审被告袁克平主张原审被告赵德文向原审原告出具的《还款计划》对主合同条款进行了变更，原审被告袁克平没有签字确认，其不应承担保证责任，原审原告与原审被告袁克平签订的《个人保证合同》约定保证期限为两年，原审原告在2015年7月28日向该院提起诉讼，尚在保证期限内，且原审被告赵德文出具的《还款计划》并未加重债务，故对原审被告袁克平的该主张，该院不予认可。原审原告要求原审被告袁克平承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因此被告丁刚、袁克平承担担保责任后，有权向赵德文、冯玉莲追偿。 综上所述，本案经该院审判审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条，《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2015）兴民初字第927号民事判决书；二、原审被告赵德文、冯玉莲偿还原审原告兴安县鸿源小额贷款有限公司借款本金人民币500000元，并支付利息207000元（利息算至2015年7月16日止，以后利息按借款合同约定另行计算至实际清偿之日止）；三、原审被告丁刚在提供担保的林权{坐落于华江乡锐炜村落林洞十一队[兴林证字（2010）第1006110127号]}价值范围内对上述债务承担清偿责任；四、原审被告袁克平对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回原审原告兴安县鸿源小额贷款有限公司的其他诉讼请求。本案收案件受理费11050元，公告费560元，共计11610元，由原审被告赵德文、冯玉莲、丁刚、袁克平负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：上诉人袁克平对本案债务是否承担保证责任。 本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 《国家级公益林管理办法》第十三条规定，二级国家级公益林在不影响整体森林生态系统功能发挥的前提下，可以按照第十二条第三款相关技术规程的规定开展抚育和更新性质的采伐。在不破坏森林植被的前提下，可以合理利用其林地资源，适度开展林下种植养殖和森林游憩等非木质资源开发与利用，科学发展林下经济。一审法院查明兴安县华江瑶族乡杨雀桥江头一队赵德文管理的林权宗地号10××17，属于国家二级保护公益林，生态公益林在采伐等方面受到限制。上诉人主张鸿源公司与赵德文、冯玉莲签订的《借款最高额抵押合同》无效，没有事实和法律依据，上诉人并无证据证明丁刚名下兴林证字（2010）第1006110127号林权证涉及的林木属于公益林性质，故鸿源公司与丁刚签订的《借款最高额抵押合同》合法有效。 本案借款，既设定了债务人自己提供物的担保的，又设定了第三人丁刚提供物的担保，同时又设定了袁克平保证人担保。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。债权人已提出诉请对赵德文用于抵押的涉案林权在处置后所得价款有优先受偿权的主张，因未办理抵押登记，应视为抵押权未设立，其不享有优先受偿权；同时债权人也对丁刚应以其提供抵押担保物对赵德文、冯玉莲贷款承担清偿责任进行了诉请。债权人积极向提供抵押担保的债务人赵德文、原审被告丁刚主张权利。同时，袁克平与债权人鸿源公司签订的《个人保证合同》约定袁克平自愿为主合同债务向债权人提供保证担保，并承担连带责任保证，并未约定，保证以赵德文、丁刚提供抵押担保为前提，或以抵押备案为其承担保证责任的前提条件，因此，作为保证人袁克平应当依照合同约定，承担保证责任。上诉人上诉认为被上诉人鸿源公司在审查贷款过程中存在重大过错，原审被告赵德文存在重大过错，应在主合同当事人过错程度范围内免除其担保责任的理由不能成立；上诉人上诉认为原审被告赵德文、丁刚均已向被上诉人鸿源公司偿还了部分借款本金和利息，但没有提供证据证实，本院不予采信。 综上所述，上诉人袁克平的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10870元，由袁克平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二〇年三月十六日 法官助理 郑 欣 书 记 员 秦 婧