江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)赣07刑终707号原公诉机关定南县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘万春，男，1982年3月26日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，务工，户籍地定南县，住定南县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审；分别于2019年3月12日、5月5日被重新取保候审；2019年6月12日被逮捕。现羁押于定南县看守所。上诉人（原审被告人）骆传兴，男，1972年11月14日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，经商，户籍地江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年8月16日被取保候审；分别于2019年3月12日、5月5日被重新取保候审；2019年6月12日被逮捕。现羁押于定南县看守所。辩护人王鹏，江西理公律师事务所律师。辩护人蒋孔斐，江西理公律师事务所律师。原审被告人余福生，男，1974年7月20日出生于江西省定南县，汉族，初中文化，务工，原系赣州齐飞新材料有限公司灼烧车间的工段长，户籍地定南县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审；分别于2019年3月12日、5月5日被重新取保候审；2019年6月12日被逮捕。现羁押于定南县看守所。原审被告人朱国辉，男，1969年3月4日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，经商，户籍地江西省赣州市章贡区，住赣州市章贡区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2017年8月10日被取保候审；分别于2019年3月12日、5月5日被重新取保候审。定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人余福生犯职务侵占罪、原审被告人刘万春、骆传兴、朱国辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一九年六月十八日作出（2019）赣0728刑初41号刑事判决。原审被告人刘万春、骆传兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2016年10月至2017年6月，被告人余福生利用在赣州齐飞新材料有限公司（以下简称齐飞公司）灼烧车间上班的便利条件，多次在凌晨将灼烧车间灼烧出来的稀土氧化产品分数小包藏于废渣堆，趁倾倒废渣之机将稀土氧化产品偷运至车间后大坪边上的草丛里，再由其本人或通知被告人刘万春将稀土氧化产品拉走。余福生与刘万春商定，由刘万春联系他人将稀土氧化产品销售出去，余福生给刘万春一定比例的好处费。随后，刘万春联系被告人朱国辉，朱国辉将样品送至被告人骆传兴在赣县经营的私人工作室化验、分析。因产品化验结果较理想且收购价格低于市场价，朱国辉与骆传兴意识到产品来路不正，但为从中牟利仍商定由朱国辉出面收购稀土氧化产品，再转卖给骆传兴，朱国辉从中赚取差价。其间，余福生共从齐飞新材料有限公司侵占氧化镨钕1753.2公斤、氧化镝49.8公斤；刘万春先后5次将余福生侵占的稀土氧化产品卖予朱国辉，朱国辉再卖予骆传兴。余福生共从中获利23万余元，刘万春从中获利19余万元，朱国辉从中获利约3万元，骆传兴则将收购的稀土氧化产品存放于其家的车库内，准备等价格更高时再出售。2017年7月19日上午，被告人余福生被民警从家中传唤归案；当天下午，被告人刘万春经民警电话传唤归案。同年8月9日、8月15日，被告人朱国辉、骆传兴被民警分别在各自住处抓获归案。上述被告人归案后，陆续供述了主要犯罪事实。2017年8月15日，定南县公安局民警依法在被告人骆传兴处将1753.2公斤氧化镨钕、49.8公斤氧化镝追回。经鉴定，该1753.2公斤氧化镨钕、49.8公斤氧化镝价值合计46.2463万元。同年8月31日，定南县公安局将追回的稀土氧化产品发还给齐飞公司。同年11月27日，齐飞公司出具《谅解书》，对被告人余福生、刘万春的行为表示谅解。案发后，被告人余福生退缴赃款35万元，被告人刘万春退缴赃款25万元，被告人朱国辉上缴非法所得3万元。另查明，本案在审理期间，齐飞公司出具《谅解书》，对被告人骆传兴的行为表示谅解。原判认定上述事实的证据有：受案登记表及回执、立案决定书，犯罪嫌疑人基本情况、归案情况说明、常住人口信息、无犯罪记录证明，接受证据材料清单、劳动合同书、沉淀物料消耗产出记录表、沉淀交灼烧窑收率计算表、统计计算草稿、职工情况表，齐飞新材料有限公司生产产品统计表，调取证据材料通知书、查询存款回执、交易清单、余福生尾号为“4494”的农商银行账户交易明细，扣押决定书、扣押清单，称重笔录、过磅单、情况说明，发还清单、谅解书，非税收入缴款专用现金进账单，（定南县公安局刑侦大队）情况说明，接受证据材料清单、出院记录、诊疗证明书，鉴定聘请书、样品检测报告、价格认定结论书及鉴定意见通知书，指认现场笔录，证人张某、刘某1、黎某、谢某、蔡某、刘某2的证言，被害人林某的陈述，被告人余福生、刘万春、朱国辉、骆传兴的供述。各原审被告人在原审庭审中对上述证据均无异议。原审法院认为，被告人余福生身为齐飞公司工作人员，利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。被告人刘万春明知余福生让其帮忙销售的系违法所得物品，仍多次予以转移并代为销售，情节严重；被告人朱国辉、骆传兴应当知道刘万春销售的稀土产品系违法所得物品，仍予以收购，情节严重；被告人刘万春、朱国辉、骆传兴的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法惩处。被告人余福生、朱国辉、骆传兴归案后如实供述其主要犯罪事实，是坦白，依法可对其从轻处罚；被告人刘万春虽经民警电话传唤归案，但其到案后的首次供述未如实供述自己的主要犯罪事实，刘万春被侦查机关采取强制措施，经教育后再如实供述了其主要犯罪事实，系坦白，依法可对其从轻处罚。案发后，被侵占财物已被追回并返还给被害单位，被告人余福生、刘万春、骆传兴取得了被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人余福生、刘万春、朱国辉、骆传兴当庭自愿认罪，有悔罪表现，可对四被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人余福生犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年九个月。二、被告人朱国辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人刘万春犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。四、被告人骆传兴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。五、扣押到被告人余福生、刘万春、朱国辉违法所得，予以没收，由扣押机关上缴国库。刘万春上诉提出，他有自首、取得被害人谅解、积极退赃、初犯等情节，希望二审能够对他适用缓刑，罚金5000元以内。骆传兴上诉提出，被害单位齐飞公司已出具了谅解书，且他系初犯，认罪悔罪，已经认识到了自己的侥幸行为是违法犯罪，也得到了经济方面的教训，希望二审能够对他判处缓刑。骆传兴的辩护人提出的辩护意见与上诉意见一致。同时还提出骆传兴羁押期间因病住院，向本院申请对骆传兴变更强制措施为取保候审，并且适用缓刑。在二审审理期间，向本院提交了：赣州市矿产资源管理局2015年9月7日赣市矿管字〔2015〕78号《关于停止办理赣州市矿产品加工资格证赣州市矿产品经营资格证和赣州市矿产品运销单有关事项的通知》文件，赣州市稀土行业协会2020年1月19日出具的《关于稀土氧化物经营文件的理解说明》，证实：国家对稀土原矿实行严格的配额管理，稀土氧化物（稀土氧化产品）作为矿产品加工产品，执行赣州市矿产资源管理局赣市矿管字〔2015〕78号文。停止办理二证一单（《加工资格证》《产品经营资格证》《产品运输单》），只需由企业办理工商登记注册即可。二审审理期间，本院依骆传兴辩护人的申请，函询定南县看守所是否适合羁押，定南县看守所函复并未提出骆传兴不适宜羁押，所附的定南县第一人民医院出具的疾病证明书，证实上诉人骆传兴可疑反流性食管炎或心脏神经官能症。同时，委托赣州市章贡区司法局对上诉人骆传兴进行社区矫正的社会调查进行评估，赣州市章贡区司法局出具调查评估意见书认为，骆传兴有固定居所，其家属及居住地所在居委会干部愿意接纳其回社区进行社区矫正，并承诺会对其进行监督教育，骆传兴适用社区矫正措施，评估意见为：同意骆传兴在章贡区进行社区矫正。证明上述事实的证据有：定南县看守所的复函，疾病证明书，赣州市章贡区司法局出具的《调查评估意见书》（章矫正评字[2019]59号）。江西省赣州市人民检察院出具检察意见认为：余福生的量刑与其他三名同案人的量刑相比，还是较轻。上诉人骆传兴收购的矿产品没有贩卖，全部追回，价值46万余元，没有造成齐飞公司的经济损失，归案后认罪悔罪，情节轻微，可以考虑适用缓刑。对赣州市章贡区司法局出具的《调查评估意见书》没有意见，骆传兴在社区矫正，无社会危害性。对辩护人提交的二份材料，认为与本案定罪量刑无关。本院经审理查明的其他事实和证据与原判认定的一致。原审据以定案的证据已经庭审质证，与本案有关联，且来源合法，本院予以确认。辩护人提交的二份证据，因与本案有关联性，内容客观真实，本院可予采纳。本院认为，原审被告人余福生身为齐飞公司工作人员，利用职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人刘万春明知销售物品违法所得，仍多次予以转移并代为销售，情节严重；原审被告人朱国辉明知刘万春明知朱国辉销售的稀土产品系违法所得物品，上诉人骆传兴应当明知朱国辉销售的稀土产品系违法所得物品，仍予以收购，情节严重；三人行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判综合考虑上诉人刘万春、骆传兴、原审被告人余福生、朱国辉有坦白情节，并当庭自愿认罪悔罪，余福生、刘万春、骆传兴取得了被害单位的谅解等情节，对上诉人刘万春、骆传兴、原审被告人余福生、朱国辉所处刑罚均属罪责刑相当。关于刘万春、骆传兴提出适用缓刑上诉请求，经审查，上诉人刘万春明知系违法所得物品，仍积极主动帮助转移并销售，不宜适用缓刑；上诉人骆传兴多次收购原审被告人朱国辉出售的来源不明物品，数额达四十余万元，情节严重，应对其处三年以上有期徒刑，原审对其判决已属从轻处罚，虽社区评估符合社区矫正条件，但不宜再适用缓刑从轻。上诉人刘万春、骆传兴及其辩护人提出的从轻处罚及适用缓刑的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  肖福林审 判 员  林欣茹二〇二〇年三月十二日代理书记员  钟 泱