贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初1522号原告：戴军，男，汉族，1975年8月20日出生，住贵州省贵阳市南明区委托代理人：代雯，贵州贵翔律师事务所律师。被告：贵州中建四局工程机械有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区中曹司路2号。法定代表人:曾璞，系该公司执行董事兼总经理委托代理人：吴勇，贵州贵达律师事务所律师。原告戴军诉贵州中建四局工程机械有限公司（以下简称中建四局机械公司）申请追加被执行人执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告的委托代理人代雯、被告的委托代理人吴勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告戴军诉讼请求：1、判令追加中建四局机械公司为本院2018黔01执恢236号案的被执行人；2、本案诉讼费用由被告中建四局机械公司承担。事实及理由：戴军诉中国建筑第四工程局装饰工程公司（以下简称”中建四局装饰公司”）买卖合同纠纷一案，经贵阳中院、贵州省高院审理后作出生效判决，判令中建四局装饰公司应支付原告货款1186071.2元及相应利息并承担案件受理费,2005年原告向中院申请强制执行，执行过程中达成执行和解协议，但中建四局装饰公司后期未按照和解协议履行。2018年12月21日原执行案恢复执行。该案执行中被执行人仅支付部分工程款，至今未履行完毕生效法律文书确定的义务。恢复执行期间，原告经向工商管理局查询得知被执行人于2018年10月8日被注销，注销原因为决议解散，债权债务清算情况为已清理完毕，在工商行政管理机关处并未查询到该公司相关注销所需清算及完税材料。被告中建四局机械公司作为被执行人中建四局装饰公司唯一股东，在被执行人尚未履行完毕判决给付金钱义务的情况下，径行隐瞒、虚拟公司债务为零，违法将被执行人进行注销以逃避执行，严重损害原告合法民事权益，应当追加其为被执行人。遂诉至法院提出诉请如前。被告中建四局机械公司答辩称，原告诉请要求追加被告作为被执行人的诉请没有事实依据，原生效判决确定的债务已经支付完毕，没有恢复执行的基础和依据。并且从原告提交的执行和解协议来看，里面很多内容包括双倍罚息也没有法律依据。执行和解协议没有履行的，恢复执行就应当按照裁判文书进行，不应当按照执行和解来执行。执行法院以执行和解协议中中国农业银行贵州分行营业部的委托函计算的本金、罚息，作为恢复执行的计算依据是错误的。中建四局装饰公司已经注销，已非民事责任承担的主体，答辩人工程机械公司不是中建四局装饰公司的股东，中建四局装饰公司不是股份制，而是全民所有制企业。只有被告接收了装饰公司的资产，才可能承担相应责任，但现并无证据证实被告接受了被执行人中建四局装饰公司的资产。且根据判决书，本金是100余万元，法院判决按照违约金标准计算到本金支付完毕为止，并没有判决承迟延履行金。而中建四局装饰公司主动支付加上法院扣划的款项实际已经执行完毕，还存在超额扣划款项的行为。原告诉请追加本案被告为被执行人没有法律依据。故请求法院驳回原告诉请。原告提交以下证据：第一组、原告身份信息及被告营业执照，证明原、被告诉讼主体资格。被告质证无异议。第二组、本院（2005）筑民二初字69号判决书和贵州省高院（2005）黔高民二终字63号判决书，证明经贵州高级人民法院二审生效民事判决书确认，中建四局装饰公司应向原告支付货款1186071.20元及利息。被告质证对真实性及证明目的无异议。但生效的判决书里面并没有判决被告承担加倍支付迟延履行期间的债务履行。第三组、本院（2005）筑执字332号执行阶段相关法律文书（332-2号、协助调查函、市房管局送达回证、2018年11月22日查询通知）、执行和解协议、中国农业发展银行贵州省分行营业部算单、（2018）执恢236号恢复执行通知书，拟证明原告于2005年1月6日向贵阳市中院申请执行原案判决，并与被执行人于2006年4月6日达成执行和解协议。2008年，经双方同意，法院委托农行进行债务履行情况进行计算，截至2008年11月11日，被执行人尚欠原告本金80余万元。被告质证对真实性无异议，但是不认可证明目的。执行和解协议是在执行当中达成，如被执行人未履行和解协议而申请恢复执行的，执行法院依法不应当按照原执行和解协议履行。中国农业发展银行的计算是不符合法律规定的，不予认可。恢复执行后仍参照和解协议的内容，加倍支付迟延履行金是没判决依据的。第四组、企业查询单、申请书、核准通知书、营业执照，证明中建四局装饰公司没有按照相关法律法规办理注销而导致主体灭失，导致原告权益受到影响，故应当将本案被告追加为被执行人。被告对证据真实性无异议，但是不认可证明目的。因为中建四局装饰公司是经过法定程序进行注销的，本案被告只是其上级部门，并不是《公司法》意义上的公司股东，如果注销资料不完善，不合法，国家工商管理局也不会给予办理注销的登记，仅凭该证据不能达到原告证据目的。第5组、追加被执行人申请书，受理案件通知书、合议庭组成人员通知书、执行裁定书和送达回证、法院专递单，证明原告追加被告作为原审案件被执行人的申请被驳回后，依法提起本案诉讼。被告质证对证据三性无异议。被告除原告已出示证据外，另提交以下证据：第一组、利息计算明细表及附件，拟证明以判决确定数额计算起算时间和最终付款时间，中建四局装饰公司实际已经超额支付了钱款给本案原告，无需还要再付80余万元款项。付款截至日期为2008年11月11日，已超额支付了15万余元。原告质证对明细表三性不给予认可，认为系被告单方制作计算，与双方在执行阶段经银行金融机构计算的债务履行情况不一致，数据的真实性不认可。对于违约金的批复真实性无异议，但是达不到被告证明目的第二组、2015筑执字332号委托函、和解协议，拟证明法院向中国农业发展银行贵州分行出具委托函，委托农行制作清单，笔录中记载当时中建四局装饰公司已明确拒绝，第三方进行计算不合法亦不合理，从委托函的内容来看包含了加倍迟延履行（而一审、二审判决书中并无此判项），执行局的执行依据是法院生效判决。故委托函、执行和解协议及中国农业银行回复的资料均存在违法。执行和解协议既然没有履行，原告恢复强制执行就应该依法按照原判决执行。原告质证对执行和解协议和委托函真实性无异议，但是达不到证明目的。执行和解协议是执行阶段双方真实意思表示，该协议明确约定了被执行人应当按期向执行申请人偿还债务，且支付方式亦明确规定，该约定合法有效，贵阳市中院于2009年5月19日委托农行对该案履行情况进行计算是基于原告与被执行人在执行阶段的一致同意委托的，因此农行出具的计算清单合法有效且对双方具有约束力。原告于2005年申请强制执行后一直到2009年都处于执行过程中，2018年申请恢复原案执行，因此在2008年扣划被执行人银行账户内金额以履行债务是基于原告与被执行人签订的和解协议，中国农业银行出具的清算结果合法有效，被执行在2008年11月11日扣划最后一笔金额后尚欠原告本金80余万元，其计算结果合法有效。2018年之前的扣款行为是基于和解协议，2018年要求恢复和解协议的执行，按照法律规定依据判决也可以。第三组、贵州省工商局《准予注销登记通知书》及云岩区国税局《税务事项通知书》，拟证明中建四局装饰公司系合法注销。原告主张对注销通知书真实性无异议，但认为被告注销被执行人时未经任何清算，上述证据也记载工商局是形式要件审查，故被告应当对其违法注销行为承担责任。至于税务通知书无原件不发表质证意见，且符合税务注销条件与债务是否清算完毕并无关联性，不能达到其证明目的。庭审中被告主张通过报税、清算等程序后再提交工商局复核，资料齐全才可办理注销，上述材料全部提交给了工商局办理注销事宜。本院调取中建四局机械公司关于同意注销中建四局装饰公司的决定和准予注销登记通知书、非公司法人注销登记申请书各一份。其中申请书记载：注销原因为被撤销，债务清理完毕及清税情况处均作勾选。中建四局机械公司决定书记载，经公司研究决定同意注销中建四局装饰公司，且该公司债权债务已清理完毕。省工商局准予注销通知书记载：中建四局装饰公司提交注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，准予注销。原告质证对真实性无异议，但被注销人自行勾选而注销导致我方不能执行，故要求注销被执行人的被告承担责任。被执行人虽是全民所有制企业，被告是其上级部门，也是注销被执行人的法定清算主体，其违法申请注销被执行人，应当承担连带责任。被告认为中建四局装饰公司性质特殊，系全民所有制企业，企业注销只需采取形式审查。本院调取2018年12月5日戴军恢复执行申请书及本院恢复执行审查表，记载恢复执行标的为808582.35元及相应利息。根据双方当事人庭审质证证据本院认定事实如下：戴军与中建四局装饰公司买卖合同纠纷一案经本院及贵州省高院审理后终审判决：中建四局装饰公司于判决生效后十日内支付戴军货款1186071.2元及相应利息（利息按照中国人民银行同期逾期付款违约金标准从2003年10月16日起计算只本金付清之日），判决生效后戴军向本院申请执行，2006年4月6日双方达成执行和解协议，约定协议签订之日，乙方（中建四局装饰公司）向甲方（戴军）支付15万元执行款，2006年5月起每月1日准时向甲方支付3万元执行款，直至2007年元月止；2006年12月份内，乙方应主动与甲方协商2007年度增加还款力度及相关事宜，如协商不成甲方有权按照本协议约定的申请执行全部未清偿的款项。乙方应支付逾期付款违约金计算方式为本金×每日万分之2.1×逾期天数=逾期付款违约金。执行阶段罚息=（本金+逾期付款违约金）×(6.9%年利率?365)×逾期天数×2。经本院委托中国农业银行贵州省分行营业部计算截至2008年11月11日已支付总计1806581.67元，按照双方当事人在执行和解协议中对清偿顺序的约定，应支付本金1186071.2元，应支付案件受理费35616元，应支付利息（包括本金利息及复息）839008.83元，应支付罚息（延迟履行期间的债务利息）555467.99元，以上总计2615146.02元，已支付：1、2005.12.30支付5万元；2、2006.3.10支付3.4万元；3、2006.6.17支付14万元；4、2006.8.29支付1万元；5、2008.7.25支付429281.67元；6、2008.11.11支付1143300元，已支付总计1806581.67元。按照双方当事人在执行和解协议中对清偿顺序的约定，已支付的款项应先扣除案件受理费，再扣除罚息（延迟履行期间的债务利息），再扣除利息（包括本金利息及复息），最后扣除本金，即尚欠本金808582.35元。2018年12月5日戴军申请本院恢复执行，本院依职权恢复执行审查表中记载戴军申请执行中建四局装饰公司恢复执行一案执行标的为808582.35元。同年12月11日本院作出（2018）黔01执恢236号恢复执行通知书，记载：本院以（2005）筑执字第332号民事裁定书中止执行（2005）黔高法民二终字第63号贷款纠纷一案，现申请执行条件具备，决定恢复该案执行。另查明，本案被告原企业名称为工程局工程机械厂，2017年更名为贵州中建四局工程机械有限公司，被告中建四局机械公司系前述执行案件被执行人中建四局装饰公司的上级主管部门，中建四局装饰公司企业性质为全民使用权制。2018年9月27日被告中建四公司作出建四机字【2018】第04号关于同意注销装饰工程公司的决定，内容为：经公司研究决定，同意注销中建四局装饰公司，且该公司债权债务已清理完毕。同年10月8日，中建四局装饰公司向省工商局申请非公司企业法人注销登记，申请书中勾选注销原因为被撤销，债权债务清理情况为已清理完毕，清税情况为已清理完毕。同日，省工商局作出（黔）登记内销字【2018】第48号准予注销登记通知书，内容为经审查，提交的中建四局装饰公司注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，准予注销登记。并括注“本通知适用于非公司制企业注销登记的申请”。2019年3月15日，戴军以中建四局机械公司作为被执行人的股东，违反法定程序对被执行人进行注销侵害其合法权益为由，申请追加中建四局机械公司为被执行人。本院于2019年6月15日作出（2019）黔01执异324号执行裁定书，驳回戴军申请。戴军不服向本院提出申请人执行异议之诉，提出诉请如前。执行异议审查程序中戴军主张适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条的规定追加被告为被执行人。起诉状中未明确其起诉适用的法律规定，审理过程中本院要求原告明确其起诉追加中建四局工程机械有限公司为被执行人所依据的具体法律条款规定。原告戴军明确表示其所依据的法律规定为：1.《中华人民共和国民法总则》第68条“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：（一）法人解散；（二）法人被宣告破产；（三）法律规定的其他原因。法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”；2.《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第20条“企业合并、分立或者终止时，必须保护其财产，依法清理债权、债务。”；3.《企业法人登记管理条例》第21条“企业法人办理注销登记，应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结的证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后，收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。”；4.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”；5.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第22条“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”、第23条“作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。”以上事实有双方当事人陈述、本院（2005）筑民二初字第69号判决及省高院（2005）黔高民二终字第63号判决、本院（2005）筑执332号执行裁定书、本院恢复执行审查表、执行和解协议、企业查询单、省工商局准予注销登记通知书等证据在卷佐证，并经双方当事人质证，可以作为定案依据。本院认为，变更追加被执行人应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定。本案原告明确表示其诉请追加被告为被执行人所依据的《中华人民共和国民法总则》第68条、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第20条、《企业法人登记管理条例》第21条，均未明确规定执行程序中出现相关情形的可以变更、追加被执行人。而对于被执行人被撤销、注销后，上级主管部门或出资人何种情形下承担责任及承担责任的范围，2016年施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条，在1998年施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条基础上进一步予以明确。同时，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，当事人享有执行异议之诉诉权限于符合该司法解释第十四条第二款和第十七条之第二十一条之情形。即该司法解释第二十二条涉及的申请执行人并不具有执行异议之诉的诉权，即原告所持该条款并非执行异议之诉可以适用的法律规定。原告另主张依据前述司法解释第二十三条“作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。”之规定，诉请追加被告为被执行人，但因本案被告并未书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，且适用该条款规定情形下的当事人也不具有执行异议之诉的诉权。故原告戴军请求追加本案被告为原案被执行人之主张不能成立，本院应予以驳回。另，执行异议审查程序中戴军主张其异议依据为前述司法解释第二十一条，对此主张是否成立本院执行异议裁定已有论述，且本案中原告戴军未再坚持适用该条款，本院对此不再赘述。原告认为被告在其下级企业仍系人民法院执行案件被执行人期间，违法注销其下级企业，应当被追加为被执行人，而被告认为本院对原执行标的808582.35元恢复执行依据的是执行和解协议，而依据法律规定人民法院恢复执行应为生效裁判文书。双方当事人之间关于执行恢复对象之争议，属于当事人对执行法院恢复执行行为持有异议之情形，应当通过执行异议及复议程序救济，非本案执行异议之诉审理的范围。综上所述，原告戴军的诉讼请求缺乏法律依据，本院依法应予驳回。据此，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条、第三十二条、第三十四条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告戴军的诉讼请求。案件受理费60元由原告戴军承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 曾 桢审判员 唐玉平审判员 刘 华二〇二〇年三月二十三日法官助理戴蔚书记员钟代良