广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤13民初193号原告：惠东县金河湾置业有限公司，住所广东省惠州市惠东县平山街道办事处广发新村四栋148号。法定代表人：吴大河。委托诉讼代理人：吴清燕，系公司员工。被告：汕头市潮阳建筑工程总公司，住所广东省汕头市潮阳区东山大道平北路段汕潮大厦。法定代表人：庄加兴。委托诉讼代理人：宋振鹏、李乐意，广东伟伦律师事务所律师。被告：李汉，男，汉族，1985年8月28日出生，住广东省汕头市金平区，被告：彭家炜，男，汉族，1981年3月9日出生，住广东省惠州市惠阳区，以上被告李汉、彭家炜的共同委托诉讼代理人：叶永青，广东明辅律师事务所律师。被告：惠州仲恺东盈村镇银行股份有限公司，住所广东省惠州市仲恺高新区陈江街道陈江大道中8号。法定代表人：伍立新。委托诉讼代理人：刘坚、刘路娣，系该公司员工。被告：郑景国，男，汉族，1967年7月26日出生，住广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：张小军，广东律途律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢水金，广东深大地律师事务所律师。第三人张远锋等22人（名单详见附表）。原告惠东县金河湾置业有限公司（以下简称“金河湾公司”）与被告汕头市潮阳建筑工程总公司（以下简称“潮阳建筑总公司”）、李汉、彭家炜、惠州仲恺东盈村镇银行股份有限公司（以下简称“东盈村镇银行”）、郑景国,第三人张远锋、中国银行股份有限公司惠州惠东支行（以下简称“中国银行惠东支行”）、吴春元、惠州市运添实业发展有限公司（以下简称“运添公司”）、广州银行股份有限公司惠州分行（以下简称“广州银行惠州分行”）、惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司（以下简称“富诚公司”）、周立强、古海玉、惠东县建筑工程质量检测站（以下简称“质量检测站”）、伍小丽、刘传波、刘兰、陈志勇、汤茵淇、曾超东、杨志英、叶挺志、惠州市隆升达实业发展有限公司（以下简称“隆升达公司”）、惠东县住房和城乡建设局（以下简称“惠东县住建局”）、惠州市建筑基础工程总公司（以下简称“建筑基础公司”）、刘小琼、惠东县人民法院执行分配方案异议之诉一案，本院于2019年9月25日登记立案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原告金河湾公司于2018年8月23日向本院提交《分配方案异议起诉状》，后于2019年12月11日向本院提交《变更诉讼请求申请书》，原告变更后的诉讼请求：1、停止执行惠州市中级人民法院作出的(2017)粤13执36号之四“执行财产分配方案”；2、执行原告提出的执行财产分配方案。事实和理由：2018年3月27日，广东省惠州市中级人民法院(2017)粤13执36号之四对汕头市潮阳建筑工程总公司与惠东县金河湾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案做出民事裁定，裁定分配惠东县金河湾置业有限公司名下房地产拍卖变价款281222894.28元。2018午4月13日，惠东县金河湾置业有限公司对执行标的提出书面异议，广东省惠州市中级人民法院于2018年8月2日作出(2018)粤13执异56号异议裁定，驳回惠东县金河湾置业有限公司的异议后，惠东县金河湾置业有限公司提起分配方案异议之诉。一、惠州中院应停止执行财产分配方案，停止对标的物的执行。本案执行标的与刑事案件有直接的牵连，此次被执行的项目之所以做不下去，正是因为本公司另一股东涉嫌刑事犯罪导致本公司的该项目被查封而无法继续进行。原告(被执行人)已经到公安机关报案，在未有侦查结果之前，不可草率分配。二、财产分配方案中存在如下问题，惠州中院不能按此方案执行。l、被告汕头市潮阳建筑工程总公司作为本次涉案财产的申请执行人，在拍卖环节及评估环节都存在违法行为，本次分配的拍卖变价款本就不合法，因此汕头市潮阳建筑工程总公司无权受偿，不能直接受偿。2、未取得生效判决法律文书的被告不能直接受偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零九条的规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。”以及根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第92条规定：“被告申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”而此处的“执行依据”法律亦有明确规定，即《执行规定》第2条规定“执行机构负责执行下列生效法律文书：(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；(3)我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；(5)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”①被告李汉、彭家炜的债权仍在惠州市中级人民法院二审诉讼之中{案号：(2017)粤13民终4224号}，未取得生效判决。很显然，该案件处于诉讼阶段并没有法律规定的执行依据。该被告依法不能申请参与分配，原告认为执行法院仅仅是核实了抵押担保的事实，而忽略了原告对该被告本息还款的事实。按上述法律规定，在该被告未取得法律规定的执行依据之前，执行法院不应将分配方案中所列款项直接受偿给李汉、彭家炜；②被告惠州仲恺东盈村镇银行股份有限公司未诉讼，未取得生效判决。就目前来看，该被告依法不能申请参与分配，也不能申请预留执行款，执行法院更需列明分配给该被告44839787元的具体算法，原告认为执行法院仅仅是核实了抵押担保的事实，该事实不足于启动对该被告的财产分配。同样按上述法律规定，在该被告未取得法律规定的执行依据之前，执行法院不应将分配方案中所列款项直接受偿给惠州仲恺东盈村镇银行股份有限公司。③第三人惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司未取得生效判决法律文书，保全费不能受偿。④第三人广州银行股份有限公司惠州分行同样未取得生效判决法律文书，保全费不能受偿。3、参与分配申请人的涉案债权涉及刑事案件并与钟启章等人有直接的牵连，并且已刑事立案，因此不能直接受偿。①第三人张远锋的涉案债权涉嫌合同诈骗被公案机关羁押，该案已由公安机关已立案侦查；②第三人李祝的涉案债权涉嫌合同诈骗及虚假诉讼，该案已由公安机关已立案侦查；⑧第三人古海玉的涉案债权涉嫌合同诈骗及虚假诉讼，该案已由公安机关已立案侦查；④第三人惠州市运添实业有限公司涉案工程款债权虚高评估及钟启文私盖被执行人惠东县金河湾置业有限公司假公章的违法行为，因此不能受偿。4、被告郑景国的债权是重复债权，因郑景国的债权已经包含在汕头市潮阳建筑工程总公司(以下简称：汕头潮阳建总)的债权里。虽郑景国案件起诉相对人为袁玉刚，但袁玉刚是代表汕头潮阳建总所签订的合同，在汕头潮阳建总案件里也认可郑景国与袁玉刚签订的合同也包括在其工程款范围内，不应受偿分配给郑景国。5、第三人吴春元的二审生效判决{案号：(2017)粤13民终1601号)的标的额仅为l0万元，而不是分配表中标的额的20万元，以及应金河湾公司负担的受理费也只有3000元，并非4300元。6、第三人中国银行股份有限公司惠州惠东分行案件之一，执行案号：(2016)粤1323执3910号，已在惠东县人民法院执行局与祝金凤达成调解{执行裁定书号：(2016)粤1323执3910号之一}，调解后祝金凤与中国银行的纠纷早已处理完毕，中国银行已经发函到惠东县人民法院执行局撤销执行程序，因此中国银行不能就其与祝金凤的纠纷案件参与分配。7、听证会有2个被告(第三人)未到场参加，其债权不能加以确认。8、分配数据的计算不透明公开。原告无法清楚得知分配数据的计算由来，无从验证是否正确，惠州中院需列明分配金额的具体算法。执行法院在对执行财产的分配中存在无任何执行依据或按未生效判决依据进行分配、罔顾事实重复分配、同等情形差别分配、未仔细审核生效判决超额分配以及对已执行结案的被告再次分配的情形，上述做法严重侵害了原告的合法财产权益。三、因上述第一、第二点，原告(被执行人)认为下述参与分配申请人的涉案债权应全额受偿。1、参与分配申请人惠东县建筑工程质量检测站涉案债权；2、参与分配申请人伍小丽、刘传波涉案债权；3、参与分配申请人刘兰涉案债权；4、参与分配申请人陈志勇涉案债权；5、参与分配申请人汤茵淇、曾超东涉案债权；6、参与分配申请人杨志英涉案债权；7、参与分配申请人叶挺志涉案债权；8、参与分配申请人惠州市隆升达实业发展有限公司涉案债权；综上所述，请惠州中院停止执行财产分配方案，以免将来执行回转，给原告带来更大的不便。本院经审理查明，申请执行人潮阳建筑总公司申请执行被执行人金河湾公司一案中，因金河湾公司执行拍卖变价财产不足以清偿全部债务，债权人李汉等26家债权人共31宗案件向本院申请参与分配，本院于2018年3月27日作出（2017）粤13执36号之四《执行财产分配方案》。金河湾公司于2018年4月13日、2018年4月16日分别向本院提交了《执行财产分配方案异议书》、《关于对的补充意见》。本院将上述异议内容依法通知了全体债权人，其中，债权人潮阳建筑总公司、李汉、彭家炜、东盈村镇银行和郑景国提出了反对意见。本院依法将上述5家债权人的反对意见以邮寄方式通知了金河湾公司。金河湾公司分别于2018年5月2日、2018年5月16日签收了上述邮件。另查明，第三人周立强庭前向本院提交广东省惠州市惠城公证处作出的（2017）粤惠惠城第xxx、xxx号《公证书》、深圳市公安局香蜜湖派出所核实属实的《居民死亡医学证明（推断）书》，显示其母亲李祝系（2016）粤1323执509号参与分配案件申请执行人，已死亡，李祝在（2016）粤1323执509号执行案件中享有的债权全部由周立强继承。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项”的规定，金河湾公司作为潮阳建筑总公司与金河湾公司执行案的被执行人，其提起案涉分配方案异议之诉的主体适格。金河湾公司于2018年5月16日收到债权人潮阳建筑总公司等对其异议内容提出的反对意见后，未在收到反对意见之日起十五日内向本院提起诉讼，其于2018年8月23日向本院提起案涉分配方案异议之诉已超出上述规定的起诉期限。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告惠东县金河湾置业有限公司的起诉。原告惠东县金河湾置业有限公司预交的案件受理费100元，本院予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。（此页无正文）审判长  黄仲民审判员  赖锦荣审判员  白 雪二〇二〇年三月二十五日法官助理黄惠樱书记员陈琪琛附：第三人名单1.第三人：张远锋，男，汉族，1971年8月15日出生，住广东省惠州市惠城区水口居委会湖溪大道商住综合A栋501房，公民身份号码442522197108155313。2.第三人：中国银行股份有限公司惠州惠东支行，住所广东省惠州市惠东县平山镇建设路6号。法定代表人：黄锡勤。3.第三人：吴春元，男，汉族，1988年4月20日出生，住广东省惠州市惠阳区良井镇长途村北面2号，公民身份号码441381198804203852。4.第三人：惠州市运添实业发展有限公司，住所广东省惠州市惠东县平山镇踏水车25-27号（现后园路43号）三楼。法定代表人：周运添。委托诉讼代理人：林晓婷，广东惠天好律师事务所律师。5.第三人：广州银行股份有限公司惠州分行，住所广东省惠州市惠城区江北文昌二路11号瑞嘉大厦1层05-08号、2层02-03号及3层01-05号。法定代表人：郑文伟。6.第三人：惠州市惠东县富诚小额贷款股份有限公司，住所：广东省惠州市惠东县城新平大道90号。法定代表人：罗清。委托诉讼代理人：谭展龙、徐志斌，广东卓凡律师事务所律师。7.第三人：周立强，男，汉族，1985年8月20日出生，住广东省深圳市福田区金地一路全海花园1栋804，公民身份号码441323198508200039。8.第三人：古海玉，女，汉族，1972年10月12日出生，住广东省深圳市龙岗区建新路建新村，公民身份号码441323197210122029。以上第三人周立强、古海玉的共同委托诉讼代理人：闫素娟，广东华商（惠州）律师事务所。9.第三人：惠东县建筑工程质量检测站，住所广东省惠州市惠东县平山街道新平大道259号旁。法定代表人：黄北坚。委托诉讼代理人：李泽洨，广东指针律师事务所律师。10.第三人：伍小丽，女，汉族，1986年3月9日出生，住安徽省巢湖市无为县蜀山镇湖东行政村小院自然村18号，公民身份号码342623198603093626。11.第三人：刘传波，男，汉族，1983年12月8日出生，住安徽省肥东县复兴乡竹塘村刘东前组6号，公民身份号码340123198312084114。12.第三人：刘兰，女，汉族，1972年7月10日出生，住四川省南充市顺庆区滨江中路二段49号2单元3层1号，公民身份号码512921197207102683。13.第三人：陈志勇，男，汉族，1982年6月18日出生，住广东省惠东县多祝镇洋口村委俄塘村，公民身份号码441323198206185312。14.第三人：汤茵淇，女，汉族，1985年1月25日出生，住广东省惠东县平山南街居委乌泥山二巷10号，公民身份号码441323198501250025。15.第三人：曾超东，男，汉族，1984年11月7日出生，住广东省惠东县平山北街居委东兴街前进街二栋1号，公民身份号码441323198411078559。16.第三人：杨志英，女，汉族，1972年8月17日出生，住广东省惠东县大岭镇大岭居委渡湖村，公民身份号码44132319720817054X。17.第三人：叶挺志，男，汉族，1979年6月24日出生，住广东省惠东县平山城西居委后河沟15号，公民身份号码441323197906248519。以上第三人刘兰、陈志勇、汤茵淇、曾超东、杨志英、叶挺志的共同委托诉讼代理人：郭志武，广东八维律师事务所律师。18.第三人：惠州市隆升达实业发展有限公司，住所广东省惠州市演达大道41号德明国际公寓2单元11层01号房。法定代表人：杨学松。委托诉讼代理人：章媛，系该公司员工。19.第三人：惠东县住房和城乡建设局，机构地址广东省惠州市惠东县县城河南路148号。负责人：谢游。委托诉讼代理人：张伟华，广东深大地律师事务所律师。20.第三人：惠州市建筑基础工程总公司，住所广东省惠州市下埔路南三街一号。法定代表人：叶建新。委托诉讼代理人：曾晓峰，广东君路律师事务所律师。21.第三人：刘小琼，女，汉族，1972年2月18日出生，住广东省惠东县金河湾花园二期A8栋14层C03号房，公民身份号码512923197202181485。22.第三人：惠东县人民法院，住所广东省惠州市惠东县平山镇华侨城大道73号。