广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民初112号原告：中国二十冶集团有限公司，住所地：上海市宝山区盘古路**，统一社会信用代码：91310000739759277B。法定代表人：朱永贵，董事长。委托诉讼代理人：程培新，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张紫晴，上海建领城达律师事务所律师。被告：深圳赫美集团股份有限公司，住，住所地：深圳市坪山新区金牛西路**华瀚科技工业园**厂房218A一社会信用代码：914403006188138042。法定代表人：王磊，董事长。委托诉讼代理人：熊更新，广东一龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈朝阳，广东一龙律师事务所律师。原告中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团）与被告深圳赫美集团股份有限公司（以下简称赫美集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告二十冶集团委托诉讼代理人程培新律师、张紫晴律师，被告赫美集团委托诉讼代理人熊更新律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十冶集团向本院提出诉讼请求：1.判令赫美集团向二十冶集团支付工程款71713176元；2.判令赫美集团按银行同期贷款利率向二十冶集团支付工程款逾期付款利息（以每期付款节点应付工程进度款为基数,从每期付款节点起算至付清之日止,暂计至2018年12月30日为558100元,详见《诉讼标的金额汇总表》）；3.判令赫美集团承担自2018年9月30日起至二十冶集团向赫美集团移交现场之日的现场维护费用（自2018年9月30日起,预估12个月暂计为2398876元）；4.判令赫美集团支付违约金900万元；5.判令赫美集团赔偿二十冶集团可得利润损失9362735元；6.判决二十冶集团在上述工程款及逾期利息范围内对系争建设工程的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；7.判令赫美集团承担本案的诉讼费、保全费和保全担保费。在庭审中，应本院要求，二十冶集团对上述请求作了进一步明确：1.第1项诉讼请求中的工程款71713176元具体包括约定的施工范围中已完成部分的工程款51666092元、签证部分的工程款7359121元、停窝工损失11823961元以及塔吊租赁及人员工资费用864000元；2.第4项诉讼请求的依据是合同专用条款35.3.12，该条款虽然约定的是承包人违约情况下的违约金责任，但根据公平原则，该条款也应当适用于发包人违约的情况；3.第5项诉讼请求的计算依据是深圳市建设工程造价管理站发布的《深圳市建设工程计价费率标准（2017）》，该标准认为根据国家公布的行业利润水平及本市建筑施工业实际营业情况不区分专业工程，利润参考范围为1%-9%，其系按照9%的标准主张可得利润损失；4.第6项诉讼请求为仅就涉案工程款主张优先受偿权，不就逾期利息及违约金主张优先受偿权。根据二十冶集团提交的《诉讼标的金额汇总表》，第2项诉讼请求系按照一年期贷款利率4.35%计算。第3项诉讼请求暂计1年的现场维护费用包括：（1）用电基本费按单价17600元∕月计算为211200元；（2）临时用地租金87700元；（3）抽水台班费用120万元；（4）留守人员包括6名保安、1名仓管、1名资料员、1名炊事员、1名技术负责人、1名测量和2名电工共13人的工资90万元。庭后，二十冶集团按本院要求就其第5项诉讼请求“可得利润损失”的计算方法和依据说明如下：（1）该项请求仅就主体部分主张预期可得利润，不包括临时道路和出入口、土石方（含《补充协议二》的调整内容）、基坑支护和桩基工程，因为其在本案中已就上述工程主张工程款，故不再另行主张利润。也未就《补充协议一》中关于消防及通风工程、幕墙工程、楼梯扶手、栏杆、铝合金门窗、景观园林、室外道路等工程在本次诉讼中主张可得利润。（2）根据施工合同，赫美大厦主体结构工程暂定价为1.27亿元，扣除二十冶集团目前已完成部分，剩余工程造价为122367218.8元。根据《深圳市建筑工程消耗定额（2016）》《深圳市建设工程施工机械台班定额（2014）》《深圳市建设工程计价规程》等工程计价文件套定额，计算出剩余工程的人工费为30771897.73元、材料费为62466846.43元、机械费为5159829.4元。再根据《深圳市建设工程计价费率标准（2017）》规定的计算公式，即企业管理费=（人工费+机械费）×0.1×企业管理费率，结合前述人工费、机械费的金额，套取该标准中二.（一）项推荐的企业管理费费率18%，计算得出企业管理费为5631818.52元。再根据该标准二.（二）项规定的计算公式和利润率，即利润=（人工费+材料费+机械费+企业管理费）×利润率9%，计算得出可得利润为9362735.29元。二十冶集团起诉的事实和理由：2017年11月14日,二十冶集团、赫美集团签订《赫美产业园项目施工总承包合同书》（以下简称《施工合同》）,由二十冶集团作为承包人承建位于深圳市××山区××与××处西南角的赫美产业园项目。施工合同约定：（1）工程承包范围：临时道路和出入口、土（石）方、基坑支护、桩基工程和主体结构土建、安装。（2）合同金额（暂定）：价税合计1.552亿元。（3）计价方式：①临时道路和出入口、土方、基坑支护工程：固定总价包干,价税合计1450万元；②桩基工程：全费用综合单价包干,价税合计1370万元；③主体结构：固定总价,价税合计1.27亿元。（4）工程款支付：本工程无预付款,各分项工程独立结算支付。（5）违约金累计总额不超过合同总价的3%。2018年,二十冶集团、赫美集团又签订《补充协议一》,对施工合同作出补充约定,新增工程内容：“消防及通风工程、幕墙工程（含设计深化）、楼梯扶手及阳台栏杆、护窗栏杆、铝合金门窗、园林景观施工、室外道路工程、公共区装修工程”,暂估价为1.45亿,最终结算价款以实际发生为准。同年,二十冶集团、赫美集团签订《补充协议二》,约定土方工程挖运综合单价上调,合计增加工程款4158080元。签约后,二十冶集团依约进行了施工,已完成了临时道路和出入口、土石方工程、桩基工程及约95%的基坑支护工程。2018年9月12日,二十冶集团突然收到深圳市福田区人民法院《公告》,告知因赫美集团未依生效法律文书履行清偿义务,项目施工用地已经被法院强制执行查封并拟处分,要求二十冶集团十五日内自行迁出,逾期不迁出,法院将强制搬迁。2018年9月26日,福田区人民法院向二十冶集团发出《通知书》,告知拟拍卖项目施工用地,并要求二十冶集团在停止施工前做好防范措施,预留部分人员现场留守。2018年9月30日,二十冶集团收到深圳市坪山区住房和建设局下发的《责令停工整改通知书》,以甲方经济纠纷被法院强制执行为由,责令二十冶集团全面停工。二十冶集团遂于该日正式停工并于同日发函告知赫美集团及监理单位。2018年10月15日,赫美集团致函二十冶集团,告知自2018年10月16日起,赫美集团项目部管理人员将撤离现场。鉴于工程被政府主管部门责令全面停工至今,且赫美集团一直未能清偿法院强制执行的债务,法院已对项目施工用地进行评估拍卖,赫美集团现场管理人员及监理全部撤离,二十冶集团、赫美集团签订的施工合同已无法履行,二十冶集团根据合同法有关规定,于2018年12月28日向赫美集团发函,依法解除了双方之间的施工合同。截止2018年12月28日,就涉案项目赫美集团应付工程款合计为70849176元,赫美集团均未支付；应福田区人民法院要求,截止二十冶集团起诉之日为确保现场安全仍留守部分人员维护现场,并持续发生现场维护费用（自2018年9月30日停工之日起预估12个月为2398876元,实际发生至移交完毕之日止）；因赫美集团违约导致二十冶集团停工并不得不依法解除合同,造成二十冶集团对分包商、供应商、租赁商的违约损失10770876元；合同解除造成二十冶集团预期可得利润损失9362735元；由于赫美集团违约导致合同解除,还应向二十冶集团支付违约金900万元。赫美集团辩称：一、二十冶集团延误工期早已经超过60天，依据《施工合同》专用条款第13.2.2条之约定已经严重违约在先，赫美集团有权单方解除合同，并依据专用条款第35.3.5条约定不用支付二十冶集团已完工工程款，同时可要求二十冶集团赔偿给赫美集团造成的所有损失。《施工合同》第三部分专用条款第10.3条约定，临时道路和出入口、土石方、基坑支护工期：74日历天；桩基工程工期：90日历天；主体结构工期：380日历天。《工程开工令》载明开工日期为2017年12月17日。根据上述约定，二十冶集团应在2018年3月27日前，完成临时道路和出入口、土石方、基坑支护工程、桩基工程，但至今，即使按二十冶集团自述，二十冶集团也仅仅完成“临时道路和出入口、土石方工程、桩基工程及约95%的基坑支护工程”，而实际上，二十冶集团至今连土方工程都没有完成，延误工期早已经超过60天。造成二十冶集团临时道路和出入口、土石方工程、桩基工程及基坑支护工程延误工期严重的原因，是二十冶集团运土的施工车辆数量不够，有时一天仅仅一二部车。按照《施工合同》专用条款第10.3.1（4）条约定：土方开挖外运及基坑支护工程，承包人承诺如中标后总工期每延误1日历天，因给发包人造成工期损失，同意从合同总价款中扣除5000元/日历天。过程中总工期进度延期超过60天，则发包人有权终止本委托合同并追究相关损失。该专用条款第13.2.2条约定：凡由于承包人造成的工期延误，工期不能顺延，由此引起的赶工措施等费用增加均由承包人自行承担；同时承包人应承担违约责任，并向发包人支付违约金，承包人按照该合同的节点工期每延迟一天，违约金为5000元/天。发包人可以从应向承包人支付的任何款项中扣除此违约金，违约金的支付并不能解除承包人完成工程的责任和合同规定的其他责任。工期（各单项节点工期或各节点工期累计值）超过60天，视为重大违约，发包人有权单方面解除合同，解除合同条款参见专用条款第35.3.5款。该专用条款第35.3.5条约定，承包人出现重大违约情况，发包人有权单方面解除合同，并不支付承包人已完工程的款项，另择施工单位，承包人赔偿发包人的损失。事实上，二十冶集团延误工期的重大违约行为，给赫美集团造成了不可估量的损失。因为如果二十冶集团按期施工，涉案工程主体工程早已完工，但事实是，二十冶集团的工程还在正负零以下，而如果二十冶集团按时完工，赫美集团的该工程的价值将大幅增加，赫美集团可以利用该工程通过多种途径进行融资，赫美集团也不会陷入工程要被拍卖的困境。在此情况下，赫美集团2018年10月15日发出的《关于赫美大厦停工处理的事宜》联系函中，已经明确“由于停工所造成的一切安全事故及损失由你司承担”。二、退一步讲，即使赫美集团需要支付工程款，但二十冶集团主张赫美集团应向其支付71713176元工程款严重背离基本事实，与合同约定不符，差额巨大。二十冶集团起诉称“双方签约后，二十冶集团依约进行了施工，已经完成了临时道路和出入口、土石方工程、桩基工程及约95%的基坑支护工程”，而《施工合同》第六十九页第二十三条第一款第1项约定“本合同临时道路和出入口、土石方、基坑支护工程价采用固定总价包干，桩基工程采用全费用综合单价包干”；该合同第五页第六条合同价款中约定：临时道路出入口、土石方、基坑支护工程价税合计1450万元；桩基工程价税合计1370万元，即使这些工程项目全部完成，按合同约定，两项合计2820万元，再加上二十冶集团提供的证据14《工程签证单》（汇总）中的部分赫美集团确认的增加工程的工程款，也仅3000余万元工程款，与二十冶集团主张的71713176元工程款相比，差额巨大。三、即使应支付工程款，支付工程款的条件也未成就，二十冶集团主张赫美集团应支付工程款逾期付款利息，与合同约定不符。《补充协议二》第2条约定，承包人同意将原合同第三部分第六项（合同价款与支付）第二十六条第一款（临时道路和出入口、土石方、基坑支护及桩基工程）的付款方式修改为地下室主体工程土建部分全部完成至正负零标高后支付承包总款（含增加工程价款）的80%。而赫美集团提供的证据11“截止2018年9月30日现场已完工程照片”，则证明二十冶集团已经完成施工的工程都在正负零以下，因此，付款的条件未成就，故赫美集团即使应支付工程款，也无需支付逾期付款的利息。四、二十冶集团严重违约在先，赫美集团没有违约行为，无须向二十冶集团支付违约金。涉案《施工合同》合法有效，赫美集团在履行该合同的过程中没有违反该合同第一部分“协议书”第十条发包人承诺、第二部分“通用条款”第三十五条第一款的约定、第三部分专用条款第三十五条第一款的约定，赫美集团没有违约，造成二十冶集团停工的原因是政府及第三方的行为，故赫美集团无须支付违约金。五、二十冶集团严重违约在先，赫美集团未违约，故无需赔偿二十冶集团预期利润损失。合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”，根据该规定，赔偿损失的前提条件是“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，而就涉案《施工合同》的履行而言，赫美集团不存在不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，因此，不需要赔偿二十冶集团预期利润损失。《施工合同》第三部分专用条款第35.1.3条约定，因发包人、政府行为或第三方原因造成的工期延误，工期相应顺延，在约定期限内承包人不得向发包人索赔任何费用。根据前述约定，因为目前该涉案工程仍然处在福田区人民法院拍卖程序过程中，赫美集团也正在努力寻找资金解决该院的执行案件，如赫美集团资金到位后，即可恢复施工。故二十冶集团本应在法院最终拍卖前，不继续施工的话，也应停工等待。六、退一步讲，假如赫美集团应支付工程款，赫美集团也违约，那二十冶集团既主张要求支付900万元违约金，又主张要求赔偿936万余元的预期利润损失，不符合法律规定，应相应调整。（一）根据合同法第一百一十四条的规定，违约金与损失赔偿（包括可得利益）二选一，二十冶集团在没有充分证据证明违约金过低的情况下，在主张违约金的同时，再主张预期利润损失，不符合法律规定，应不予支持。（二）根据二十冶集团提供的证据15“赫美项目诉讼标的金额汇总表”的记载，二十冶集团主张违约金的计算依据是《施工合同》第三部分专用条款第35.1.3条约定，而该条款约定的是“承包人向发包人支付违约金的累计总额最多不超过合同总价的3%”，并不是约定赫美集团违约时，向二十冶集团支付的违约金最多不超过合同总价的3%，故二十冶集团依据该约定主张赫美集团支付900万元违约金，不符合合同约定。（三）二十冶集团计算预期利润的时候，人工费、机械费、企业管理费的计算依据没有提供相应的证据支持，且按9%的上限取税率过高。（四）假如赫美集团违约，无论是计算违约金，还是预期利润，事实上二十冶集团完成的工作还在正负零以下，对于《补充协议一》所述1.45亿新增的消防及通风、幕墙工程、扶手及阳台栏杆等装修工程，即使合同解除，也没有给二十冶集团带来实际损失，故计算违约金或者预期利润损失时，该部分工程价格应予扣减。七、即使赫美集团违约应支付工程款，二十冶集团要求赫美集团承担2018年9月30日起至二十冶集团向赫美集团移交现场之日的现场维护费用预估12个月暂计为2398876元，明显过高，根据二十冶集团提供的证据第147页“诉讼标的金额汇总表”的记载，留守人员工资、抽水台班费用等项目完全是二十冶集团自行计算的，既没有相应的证据支持，也没有得到赫美集团的确认。本院经审理查明：一、合同的签订及内容关于两份补充协议的签订时间，二十冶集团称《补充协议一》签订于2018年1月份前后，《补充协议二》签订于2018年9月份；赫美集团称由于公司人员变动等原因，无法确定《补充协议一》的签订时间，《补充协议二》签订于2018年9月6日。《施工合同》第三部分专用条款第六章“合同价款与支付”第26条约定，本工程无预付款，各分项工程【临时道路和出入口、土（石）方、基坑支护及桩基工程、主体结构】独立结算支付，并约定了各分项工程的具体付款时间和比例。《补充协议二》第二条将其中临时道路和出入口、土（石）方、基坑支护及桩基工程的付款方式修改为：临时道路和出入口、土（石）方、基坑支护及桩基、抗浮锚杆（含以上项目施工过程所产生的变更费用）在地下室主体工程土建部分全部完成至正负零标高后支付承包总款（含增加工程价款）的80%；地下；地下室周边土方回填完成并且基础部分验收合格承包总款（含增加工程价款）的17%；余款3%作为工程保质金在基础部分验收合格及基坑回填完成后6个月内支付。《补充协议一》第五条第2款约定了工程款的计价方式，主要内容为：“2.1执行规范及定额：2016《深圳市建筑工程消耗量标识》、2003《深圳市装饰装修工程消耗量标准》（2014机械）、2003《深圳安装工程消耗量标准》（2014机械）进行计价。2.2本工程取费标准按深圳市营改增（全费用）标准进行取费；信息价取用2017第9期《深圳市建设工程造价信息》进行计算，信息价未有的材料结合按市场价进行计取；人工按2017年第三季度人工费记取。信息价没有的材料采用市场询价确定价格，不按中标费率下浮。新增工作内容按现行国标清单，套用深圳现行消耗定额和推荐费率计取。”《施工合同》第三部分专用条款第十章违约、索赔和争议第35.3.12条内容为：“承包人向发包人支付违约金的累计总额最多不超过合同总价的3%。”二十冶集团认为因为在签订合同时，赫美集团利用发包人的强势地位没有在合同中约定发包人违约金条款，根据合同法的公平原则，上述第35.3.12条应该对承包人和发包人同样适用。除以上内容外，二十冶集团起诉所称的其他合同内容属实，本院予以确认。二、涉案工程完成情况二十冶集团称在停工时涉案工程已完成的部分包括：1.临时道路出入口除了收口，其他工作基本完成（二十冶集团诉讼请求只按照约定价格95%计价）；2.土方工程除了出口外，全部完成；3.桩基全部完成；4.基坑支护除了出口，其他全部完成；5.主体做了部分地下室底板（地下（地下室共两层/div>赫美集团称其未派人去过现场，不清楚完工情况。赫美集团庭后提交《情况说明》称：1.临时道路和出入口已经完工；2.土石方有约20%左右未完工；3.桩基工程已完工；4.基坑支护工程约10%未完工；5.底板工程完成了约2000方左右。二十冶集团认为赫美集团有关土石方有约20%左右未完工的说法没有依据，基坑合同范围内的土石方工程已经基本完成，只有宿舍基础因设计变更增加的土方需待桩基检测完成、检测设备退场后才能运走。根据现场三方的施工记录，基坑支护工程里的微型桩、搅拌桩、旋挖桩、锚杆部分均已全部完成，剩下的只是路口部分（供基坑和桩基础施工和桩基检测的大型机械出入用），且该部分仅余土钉和素混凝土坡面工作，而且仅约占这部分的5%，而非赫美集团所述的约10%未完成。从双方提交的照片来看，涉案工程已完成桩基工程，基坑支护工程也已基本完成，工程主体仅做了部分地下室底板。三、涉案工程停工原因及合同解除情况2018年9月12日，深圳市福田区人民法院在涉案工地现场张贴公告，主要内容为由于赫美集团未履行生效判决，该院已于2018年6月21日依法查封了赫美集团名下位于坪山新区同富裕路旁的工业用地，产权证号为粤（2017）深圳市不动产权第0096060号。现拟处分该土地以清偿债务，责令使用上述土地的所有人员在公告张贴之日起十五日内自行迁出。逾期不迁出，该院将依法强制搬迁。2018年9月26日，深圳市福田区人民法院向二十冶集团下发（2018）粤0304执39459号通知书，主要内容为：申请执行人宁波银行深圳分行与赫美集团、王磊、惠州市浩宁达科技有限公司金融借款纠纷一案，由于被执行人赫美集团没有履行生效法律文书确定的义务，申请执行人向该院申请强制执行，该院于2018年7月11日依法受理。该院拟拍卖被执行人赫美集团名下位于坪山区同富裕路旁的工业土地以清偿债务。该院于2018年9月11日到现场进行评估时发现二十冶集团在该土地上施工，该院已现场张贴搬迁公告，并要求二十冶集团于十日内提供施工合同等一系列能够证实享有优先受偿权的证明材料。但截至通知当日，二十冶集团项目部仅提供异议申请书与权利申报书各一份，均无法证实在该项目中享有优先受偿权，该院要求二十冶集团在收到通知之日起五日内提供相关材料。同时，要求二十冶集团在停止施工前做好所有的防范措施，并预留部分人员现场留守，在该院拍卖完成前发生的事故均由二十冶集团自行负担。2018年9月30日，深圳市坪山区住房和建设局向二十冶集团下发《责令停工整改通知书》，主要内容为因甲方经济纠纷被法院强制执行（施工地块之前在银行抵押），为防事态扩大及劳资纠纷，责令全面停工。二十冶集团于该日全面停工。同日，二十冶集团向赫美集团及监理单位深圳市金钢建设监理有限公司发送工作联系单，将工地被查封及停工的情况告知赫美集团，并要求赫美集团及时协调处理相关事务。2018年10月15日，赫美集团向二十冶集团发送工作联系函，主要内容为：由于二十冶集团未经其同意自行停工，经多次沟通协调仍未同意复工，造成项目建设无法推进，并已影响其他分包单位继续履约。为避免损失进一步扩大，自2018年10月16日起，赫美集团项目部管理人员将撤离现场，二十冶集团所上报的一切工程量其和监理公司将不予确认。由于停工所造成的一切安全事故及损失由二十冶集团承担。二十冶集团主张其于2018年12月28日向赫美集团和监理单位深圳市金钢建设监理有限公司邮寄了《解除合同通知书》，赫美集团称其未收到该邮件。二十冶集团提交了上述邮件的查询单，上述查询单显示深圳市金钢建设监理有限公司签收了邮件，邮寄给赫美集团的邮件因赫美集团2018年12月29日拒收而退件。二十冶集团于2019年1月9日向本院提起本案诉讼。四、执行案件对涉案工程的造价评估在深圳市福田区人民法院处理的申请执行人宁波银行股份有限公司深圳分行与被执行人赫美集团、惠州浩宁达科技有限公司、王磊借款合同纠纷执行案件中，该院对赫美集团名下的深圳市坪山新区同富裕路旁G14304-0279号19573.34平方米国有出让工业用地土地使用权及该土地上在建工程（即涉案未完工的工程）进行拍卖，并委托了深圳市国咨土地房地产评估有限公司对上述土地和在建工程的价值进行了评估。深圳市国咨土地房地产评估有限公司于2018年11月22日出具深国咨评字【2018】-0319B号土地估价报告，该报告对上述土地的评估总值为81346801元（包含法定优先受偿款）。该公司于2018年11月27日出具的深国咨评字【2018】-0342A号在建工程估价报告载明，上述在建工程在价值时点2018年10月22日的评估价值为55943362元。其中临时出入口估价497202.28元、土方工程和基坑支护估价26027396.54元、厂房灌注桩和抗浮锚杆估价12791188.81元、主体工程已施工部分估价12350310.66元及签证部分估价4277263.32元。该报告载明估价机构于2018年10月22日派员对估价对象进行了实地查勘，土地开发程度为“五通一平，项目地块上已完成基坑支护等工程，2＃宿舍基础等工程处于建设中”，估价范围仅包括在建工程价值，未考虑土地对地上在建工程价值的影响，也未包含项目配套设施、现场已购未投入使用的物料、其他相关投入等费用。该报告依据的工程造价估算编制报告书计算工程量的依据为委托方提供的施工图纸、工程签证单、工程现场照片、付款审批表及其附件、旋挖桩施工记录单、桩基工程抗浮锚杆施工工程量确认表、抗浮锚杆施工范围示意图等资料，采用的定额、费用标准、人工、材料、机械台班单价的依据包括：（1）《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》《2016深圳市建筑工程消耗量标准》《2016深圳市装配式建筑工程消耗量标准》《2003深圳市建筑装饰工程消耗量标准（2014机械）》《2003深圳市安装工程消耗量标准（2014机械）》《2017深圳市市政工程综合定额》《2002深圳市市政工程综合定额（2014机械）》及深圳市补充规范的工程量计算规则；（2）信息价采用《深圳建设工程价格信息》2017年第12期～2018年第8期施工期间平均信息价，信息价没有的参照市场价；（3）本工程取费标准按深建市场【2016】14号文相关规定及深圳市相关文件规定。估价方法为成本法，即测算估价对象在价值时点的重置成本或重建成本和折旧，将重置成本或重建成本减去折旧得到估价对象价值或价格。五、双方对涉案工程造价的意见在本案审理过程中，本院询问双方是否同意按照上述执行案件中评估的在建工程价值55943362元来确定本案的工程款总额。二十冶集团表示为加快案件审理进度，减少诉累，其同意按照上述评估价值数额来确定本案工程款数额，但认为除工程款外，其在本案中主张的索赔请求也应当得到支持。赫美集团认为深圳市福田区人民法院执行案件对于涉案在建工程的价值评估偏低，不同意以上述评估价值数额来确定本案的工程款，坚持要求在本案中对已完成工程的造价、签证费用、停窝工损失等费用进行司法鉴定。按照二十冶集团单方制作的结算单，约定的施工范围内已完工部分的工程款为51666092元，包括临时出入口工程497200.23元、土方工程和基坑支护工程26027248.53元、灌注桩和抗浮锚杆工程12791187.68元和主体工程12350456.1元；签证部分的工程款为7359121元；停窝工损失为11823961元。六、其他案件事实（一）关于工期延误。本院询问赫美集团在二十冶集团停工前有无向二十冶集团提出工期延误的问题，赫美集团称曾多次提出，但并无相应证据证明其上述主张。二十冶集团在2019年7月31日庭审中称，截至开庭时涉案工程总工期也还没有到期，因为承包人交付的成果是完整的施工完毕的建筑物，在施工过程中，即使前期有些延误，但后期抓回来是不会影响整个工期的。而且，在开工令发出后，因为现场不符合施工条件，实际上开工日期是延后的，在施工过程中又因为赫美集团多次变更设计导致工程暂停。（二）关于停工后的现场看护。二十冶集团称其按照深圳市福田区人民法院的要求，派出了6名保安人员对涉案工程的场地现场进行看管。赫美集团认可有保安在看管现场，但不清楚保安人员的具体人数。（三）关于建筑行业利润率。按照《深圳市建设工程计价费率标准（2017）》的规定，综合单价构成中企业管理费的计算公式为：企业管理费E=（人工费A+机械费C）×0.1×企业管理费率ａ。根据目前本市建筑施工企业管理水平的实际情况，不区分专业工程，企业管理费率参考范围为11%～27%，推荐费率为18%。综合单价构成中的利润计算公式为：利润F＝（人工费A+材料费B+机械费C+企业管理费E）×利润率ｂ。根据国家公布的行业利润率水平和目前本市建筑施工企业的实际赢利情况，不区分专业工程，利润率参考范围为1%～9%，推荐费率为5%。《深圳市建设工程计价费率标准（2018）》推荐的企业管理费率和利润率与上述规定一致。（四）关于贷款基准利率。中国人民银行2019年短期贷款基准年利率为4.35%。自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）。全国银行间同业拆借中心随后公布的贷款市场报价利率情况如下：2019年8月20日1年期LPR为4.25%，9月20日和10月20日1年期LPR均为4.2%，11月20日、12月20日和2020年1月20日1年期LPR均为4.15%，2020年2月20日1年期LPR为4.05%。以上事实有《施工合同》《补充协议一》《补充协议二》《深圳市福田区人民法院公告》《深圳市福田区人民法院通知书》《深圳市坪山区住房和建设局责令停工整改通知书》《工作联系单》及照片、开庭笔录、书面情况说明等在卷证实，足以认定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。双方签订的《施工合同》及两份补充协议均系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强行性规定，应为有效合同。根据本案查明的事实，因赫美集团未履行他案生效判决，深圳市福田区人民法院对本案所涉工程及土地采取强制执行措施，通知要求二十冶集团全面停止施工，工程停工系因赫美集团的原因造成。此后，赫美集团也未能在执行案件中清偿债务以解除查封。涉案施工合同不能继续履行系因赫美集团的原因造成，赫美集团构成根本违约。二十冶集团于2018年9月28日通知解除合同，符合合同法第九十四条第四项和第九十六条的规定。本院确认双方之间的施工合同于2018年9月29日也即赫美集团拒收解除通知邮件之日解除。在本案中，赫美集团辩称在停工前二十冶集团已经延误工期超过60天，构成违约，其作为发包人有权单方解除合同并要求二十冶集团赔偿损失。本院认为，即使工期存在延误，赫美集团行使解除权或要求对方承担违约责任，也应当在合理期限内提出。而从本案查明的事实来看，在深圳市福田区人民法院通知要求全面停止施工时，二十冶集团仍在继续施工。在此之前，赫美集团并未以工期延误为由向二十冶集团提出过解除合同或要求承担违约责任，甚至没有向二十冶集团交涉过工期延误问题。其在违约后又以工期延误问题作为抗辩，既缺乏事实和法律依据，也不符合诚实信用原则。对赫美集团的上述抗辩主张，本院不予支持。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二十冶集团在合同解除后，有权要求赫美集团依法承担相应的违约责任。对于二十冶集团在本案提出的各项诉讼请求，本院逐一分析评判如下：一、关于工程款数额合同法第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。在本案中，涉案工程仅完成至地下室底板这个阶段，双方对于已完工的工程尚未结算，赫美集团也尚未支付工程款，二十冶集团有权要求赫美集团支付已完工部分的工程款。在执行案件中，深圳市福田区人民法院在拍卖涉案土地及在建工程前已经委托评估机构对土地价值及在建工程造价分别作了评估。在本案审理过程中，二十冶集团表示为减少诉累同意按照执行案件中的评估价来确定工程款，赫美集团不同意按照上述评估价来确定工程款，坚持要求在本案中委托评估机构对工程造价进行鉴定。本院认为，根据二十冶集团提交的结算单等证据，结合执行案件中评估机构对涉案在建工程造价作出的评估报告，能够认定已完工部分工程的工程款，本案没有委托司法鉴定的必要。主要理由如下：（一）深国咨评字【2018】-0342A号在建工程估价报告较能准确反映已完工部分工程的工程价款，可以作为认定工程款的参考依据。从该报告的评估时间、评估范围、估价依据和评估方法来看，评估的价值时点为2018年10月22日，与合同解除的时间较为接近；评估范围包括临时出入口、土方工程和基坑支护估价、厂房灌注桩和抗浮锚杆、主体工程已施工部分及签证部分，与本案查明的工程已完工情况吻合，估价范围仅包括在建工程价值，未考虑土地对地上在建工程价值的影响，也未包含项目配套设施、现场已购未投入使用的物料、其他相关投入等费用；对工程量的计算主要是依据施工图纸、工程现场照片和施工过程中产生的签证单确认表等资料，定额、费用标准和人工、材料、机械台班单价主要采用深圳市的相关行业规范，符合合同约定；估价方法为成本法，即测算估价对象在价值时点的重置成本或重建成本和折旧，能够较为准确地反映涉案在建工程在评估时点的造价。考虑到涉案已完工部分工程系由二十冶集团垫资建设，已完工部分工程的造价与工程价款更为接近。（二）从赫美集团就上述评估报告提出的异议来看，赫美集团主要是认为评估报告所采用的成本法未能体现坪山土地价值和工业厂房价值的上涨，土地和在建工程的价值被低估。对于上述在建工程评估报告的计价依据包括工程量和计价标准，并未提出具体的反对意见，在本案中，赫美集团也未指出上述报告中计算的工程量和计价标准有何错误。即使赫美集团的上述主张成立，按照其说法，上述评估报告的估价偏低，就本案诉讼而言，采用偏低的估价，会导致认定的工程款数额偏低，该结果不利于二十冶集团，而有利于赫美集团。二十冶集团基于减少诉累尽早实现债权考虑同意按照上述评估报告来认定工程款，自愿承担对其不利的结果，系其对其自身权利的处分。赫美集团认为上述评估报告估价偏低，又反对参考该估价来认定工程款，坚持要求对已完工部分工程的造价进行鉴定，理据不足。（三）在案涉工程已有造价评估的情形下，本案再对已完工工程进行造价鉴定，不仅会拉长审理周期，还会增加诉讼成本包括司法资源的投入。特别是在赫美集团已无力清偿债务，涉案工程被迫停工，土地和在建工程被采取强制执行措施，而已完工工程是由二十冶集团垫资建设的情况下，委托鉴定更不利于保护二十冶集团的合法权益。对比深国咨评字【2018】-0342A号在建工程估价报告和二十冶集团提交的结算单，除鉴证部分工程的价款数额相差较大外，合同约定的施工范围中已完工部分的工程价款数额基本一致。根据上述两份材料，结合双方签订的合同及补充协议、现场照片等证据，本院认定已完工部分工程的工程价款为55943355元。其中包括合同约定的施工范围中已完工部分的工程价款51666092元和签证部分工程价款4277263元。赫美集团应当向二十冶集团支付工程款55943355元。二、关于工程款逾期付款利息。在涉案合同解除时，《补充协议一》约定的支付工程款条件尚未具备，双方也未就已完工工程进行结算。二十冶集团要求赫美集团支付2018年12月29日前的逾期付款利息，缺乏合同及法律依据。考虑到涉案工程在2018年9月30日即已全面停工，在合同解除后，赫美集团作为违约方，应当及时向二十冶集团支付工程款。而赫美集团至今仍未支付工程款，应当自2019年1月1日支付逾期付款利息。二十冶集团在本案中主张按照年利率4.35%计付逾期付款利息，该标准为2019年8月20日前中国人民银行的短期贷款基准利率，2019年8月20日前的逾期付款利息可以按照该利率标准计付。自2019年8月20日起，逾期付款利息则应按照全国银行间同业拆借中心每月20日公布的1年期LPR计付。经计算，截至2020年2月29,赫美集团应当支付的逾期付款利息数额为2789121元，计算公式为：55943355元×（4.35%×233天+4.25%×31天+4.2%×61天+4.15%×92天+4.05%×9天）÷365天＝2789121元。对于2020年3月1日至本判决确定的工程款付款之日期间的逾期付款利息，仍以55943355元为基数，按照全国银行间同业拆借中心当月公布的1年期LPR计付。三、关于违约金。二十冶集团主张违约金900万元的依据是《施工合同》第三部分专用条款第十章第35.3.12条的约定。而从该条的内容来看，该条约定的是二十冶集团违约情况下应当支付的违约金总额，并非针对赫美集团违约所约定的违约金条款。二十冶集团按上述合同条款主张违约金，缺乏合同依据，本院不予支持。四、关于损失赔偿责任。（一）现场维护费用。在本案中，二十冶集团并未就其主张的现场维护费用提交证据证明。根据本案查明的事实，在涉案工程停工后，二十冶集团系按照福田区人民法院的要求派人看护场地。赫美集团也承认现场有保安看护，只是不清楚具体人数。二十冶集团主张其安排了6名保安在现场看护，该主张较为合理，本院予以采信。对于保安人员的工资数额，本院酌情按照深圳市2018年和2019年最低月工资2200元计付。经计算，2018年10月1日至2020年2月29日期间看护场地的6名保安人员的工资总额为224400元。该费用系二十冶集团因赫美集团违约所遭受的损失，赫美集团应予赔偿。2020年3月1日至二十冶集团撤走保安人员之日止的工资损失，因尚未发生，二十冶集团可在损失发生后另行主张。除6名保安人员的工资外，二十冶集团主张的其他现场维护费用均缺乏证据证明，本院不予支持。（二）关于可得利润损失。根据合同法第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。在本案中，二十冶集团主张的利润系按照《深圳市建设工程计价费率标准（2017）》所规定的利润率参考范围1%～9%的上限9%计算得出，而《深圳市建设工程计价费率标准（2017）》规定的推荐费率为5%。对于采用9%而不采用推荐费用5%，二十冶集团并未作出合理解释。本院认为，本案以推荐费率5%来计算未完工工程的可得利润损失更为合理。对于未完工工程部分可得利润的其他计算依据，包括未完工部分的造价、计算公式和企业管理费费率，二十冶集团的主张均无不当。按照5%利润率计算，主体结构未完工工程的可得利润损失为5201520元，赫美集团应当向二十冶集团赔偿上述损失。（三）关于停窝工损失和塔吊租赁及人员工资费用。二十冶集团主张的停窝工损失主要是工程全面停工后，分包人广东深望达建材科技有限公司遣散工人的费用和未使用材料的价款；塔吊租赁及人员工资费用指的是3台塔吊提前退场需要向广州市尔翔建筑机械有限公司支付的租金和工人工资。在本案中，二十冶集团仅提交了相关的合同或函件，并未提交付款凭证，其提交的证据不足以证明上述损失已经实际发生。而且，在工程全面停工后，二十冶集团在知道无法复工的情况下，也有义务及时采取合理措施避免损失的扩大，对施工人员和未使用材料及时作出安排和处理。在二十冶集团已经主张未完工工程可得利润损失的情况下，对上述损失，本院均不予支持。五、关于工程价款优先受偿权合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。在本案中，二十冶集团就已完工工程部分的工程款55943355元主张优先受偿权，符合上述规定，应予支持。综上，二十冶集团的诉讼请求部分成立，应予相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、深圳赫美集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向中国二十冶集团有限公司支付工程款55943355元；二、深圳赫美集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向中国二十冶集团有限公司支付2019年1月1日至2020年2月29日期间的逾期支付工程款利息2789121元，并以55943355元为基数，按照全国银行间同业拆借中心当月公布的1年期LPR支付2020年3月1日至本判决确定的工程款应付之日期间的逾期付款利息；三、深圳赫美集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向中国二十冶集团有限公司赔偿2018年10月1日至2020年2月29日期间场地看护费用224400元；四、深圳赫美集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向中国二十冶集团有限公司赔偿可得利润损失5201520元；五、中国二十冶集团有限公司在工程款55943355元范围内对深圳市坪山区金辉路与同辉路交汇处西南角的赫美产业园项目在建工程的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；六、驳回中国二十冶集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费506964.43元，财产保全费5000元，合计511964.43元（已由中国二十冶集团有限公司预交520090.88元），由中国二十冶集团有限公司负担106964.43元，由深圳赫美集团股份有限公司负担405000元，中国二十冶集团有限公司多预交的8126.45元由本院退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇二〇年三月二十六日书记员 马雪梅（兼）书记员 林翘 （ 兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条：第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第九十六条：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。