江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2500号上诉人（原审原告）：吕康游，男，1989年9月18日生，汉族，居民，住沛县。法定诉讼代理人：李加英（系吕康游之母），女，1955年2月15日出生，汉族，居民，住沛县。委托诉讼代理人：王孝远，江苏它石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沛县防腐保温工程总公司，住所地沛县正阳路30号。法定代表人：张训宽，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：沛县防腐保温工程总公司第十三分公司，住所地山东省枣庄市薛城区中兴世纪城东区门市房3-2-8号。法定代表人：贾作民，该公司经理。委托诉讼代理人：冷燕，山东金装律师事务所律师。上诉人吕康游因与被上诉人沛县防腐保温工程总公司（以下简称防腐总公司）、沛县防腐保温工程总公司第十三分公司（以下简称防腐分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初5073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人吕康游的法定诉讼代理人李加英及其委托诉讼代理人王孝远，被上诉人防腐分公司的委托诉讼代理人冷燕到庭参加诉讼。被上诉人防腐总公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕康游上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。1、在一审第二次庭审中上诉人向法庭举证：（1）巨野县人民法院所作的调查笔录，证明上诉人在打工前没有××疾病。（2）巨野县人民医院在两次治疗腿部骨折的过程中出具证明，上诉人有××障碍病情，只是由于治疗骨折，要动手术，未对××障碍进行治疗。（3）徐州市东方人民医院的治疗病历，诊断为××障碍。根据上述证据，一审庭审中，上诉人提出要对××障碍进行新的司法鉴定的申请，但是一审法院既未对上述证据进行审查及评判，又未对新的鉴定申请进行法律释明，违反证据审理规则和《××卫生法》的相关规定。徐州市东方人民医院于2018年12月12日作出病情诊断为××障碍，不同于济宁医院作出的××分裂症的诊断，根据《××卫生法》相关规定，按照国务院卫生行政部门制定的××障碍分类、诊断标准和治疗规范，上诉人申请对××障碍启动新的鉴定，但一审法院未予评判，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、一审中，上诉人对连云港正达司法鉴定中心的函告提出异议，根据《民事诉讼法》第七十八条规定，应通知鉴定人员出庭作证，但一审法院未启动此程序。3、一审法院选定的鉴定机构违反选择规则，指定鉴定机构，亦违反法定程序。4、本案合议庭有两名人民陪审员，根据人民陪审法，这两名人民陪审员应随机选出，但未出示随机选择人民陪审员的资料及过程，剥夺了上诉人的知情权、申请回避权，属于违反法定程序。二、一审法院认定证据有误。1、一审法院对连云港正达司法鉴定中心出具的【2018】函字第303号函告予以认定，该函告是鉴定单位出具的证明，属于证人证言，根据民事诉讼法司法解释第一百一十五条规定，该函告必须有单位负责人及制作函告的人员签章并加盖单位印章，否则不具有证据效力，法院不应予以采信，原审法院违反此条规定，认定证据有误。该函告属于鉴定报告之列，应当盖有鉴定人员的司法鉴定资质章，但函告缺失此项，故函告无效。再者，鉴定人员应与上诉人见面，询问上诉人，但没有启动此项，函告上有“联系人王法医”，不清楚其具体身份，函告无效。2、一审法院对2016年7月20日烟精鉴所【2016】精鉴第315号鉴定书予以认定，但是该鉴定书自认上诉人从高处坠落，头面部皮肤及多处肢体骨折，既然头部有伤，且有巨野县人民医院在治疗骨折过程中有××障碍症状的证明，为何无法确定因果关系。且司法鉴定机构没有上下级关系，该鉴定意见建议到上级××疾病司法鉴定机构鉴定，一方面违反司法鉴定规则，另一方面是否定自己的鉴定意见，不应予以采信。3、防腐分公司向法庭举出《巨野县人民医院住院病案首页》（第1次住院）上面记载着入院日期2009年11月19日，出院日期2010年2月5日，入院后确诊日期2010年11月19日，由确诊日期可知，其提供的病历不真实，上诉人当庭质证时提出异议，但一审法院仍把该病历作为鉴定材料，系认定证据错误。综上，一审判决严重违法，应予发回重审，况且其他诊断有额部、下颌部皮肤裂伤，+部分缺损，说明上诉人从高空坠落头部有伤，当时只治疗紧急的骨折伤情，且××障碍的发生有一定的潜伏期，一审法院对上诉人提出的对××障碍进行新的鉴定的申请，未释明亦未答复，请求发回重审。防腐分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、2015年3月18日巨野县人民法院作出（2013）巨民初字第346号判决，防腐分公司已经按照判决书履行义务，向吕康游支付139845.99元。2、2015年10月30日，巨野县人民法院受理吕康游生命权、健康权、身体权一案，该院委托烟台××司法鉴定所做了鉴定。因鉴定结果对吕康游不利，吕康游于2017年6月20日撤回起诉。巨野县人民法院于当日作出（2015）巨民初字第3092号民事裁定书，准许吕康游撤诉。3、2017年11月21日，巨野县人民法院再次受理吕康游对防腐分公司的起诉。吕康游于2018年7月16日撤回起诉。巨野县人民法院于当日作出（2017）鲁1724民初4703号民事裁定书，准许吕康游撤诉。4、2018年9月4日沛县人民法院受理吕康游的起诉，并在2018年12月22日作出一审判决，该判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，根据谁主张谁举证原则，吕康游未举证证明其××疾病是因2009年11月19日事件引起；第二，防腐分公司提交的两份鉴定书记载的病案并未显示吕康游头部受伤的事实。吕康游作为原告有义务提交全面证据，其提交的2009年11月19日至2013年之间无任何××异常的就诊病历，其出院记录记载左股骨干骨折无昏迷，无头痛头晕，无恶性呕吐，且颅脑CT扫描未见明显异常；第三，对于连云港正达司法鉴定中心出具的函告，该函告系单位对单位出具，以其记载的内容来证明待证事实，属于书证的范围，不是吕康游所称的证人证言或鉴定报告。在选鉴定机构时，吕康游先选择徐州东方人民医院，因徐州东方人民医院不具有鉴定资质，吕康游又选择连云港正达司法鉴定中心，该鉴定机构是吕康游选择后，防腐分公司同意，是法定的鉴定机构。该鉴定机构出具的函告中明确说明吕康游××疾病没有事实根据。5、双方之间的纠纷已经于2015年案结事了，吕康游就该纠纷再次向法院起诉，属滥用权利，浪费司法资源，一审法院以提供劳务者受害责任纠纷为由受理该案，违反一事不再理原则。综上，一审查明的事实清楚，适用法律正确，吕康游的上诉不能成立。防腐总公司未答辩。吕康游向一审法院起诉请求：判令防腐总公司、防腐分公司赔偿医疗费45395元、住院伙食补助费9495元（633天×15元/天）、营养费6963元（633天×10.5元/天）、护理费44258元（633天×40元/天×2人，现只主张44258元）、交通住宿费1950元、鉴定费2744元、鉴定交通费2860元、××损害抚慰金20000元，以上费用合计133665元。一审法院查明：1、防腐分公司系企业非法人分支机构，负责人为贾作民，注册资金为2510万元，主项资质等级为防腐保温工程专业承包、一级，可承担各类防腐保温工程的施工。2009年9月25日，防腐分公司与山东铁雄新沙能源有限公司（以下简称铁雄能源公司）签订防腐保温粉刷合同一份。吕康游跟随案外人李庆华为防腐分公司在铁雄能源公司工地干活，防腐公司每月支付吕康游工资3300元。2、2009年11月19日，吕康游在工地上为钢结构刷油漆时，从高处坠落，被送至巨野县人民医院治疗。后吕康游多次入住巨野县人民医院、沛县人民医院、徐州医学院附属医院治疗。3、2013年3月4日，吕康游起诉至山东省巨野县人民法院，要求铁雄能源公司、防腐分公司、李庆华支付其赔偿费用，2015年3月18日，巨野县人民法院作出（2013）巨民初字第346号民事判决书，判决防腐分公司赔偿吕康游医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等各项费用共计139845.99元。上述判决书已生效，防腐分公司于2015年10月21日将赔偿款支付给吕康游。4、2016年5月16日，经巨野县人民法院委托，要求鉴定机构对吕康游所患××疾病与受雇期间受伤的因果关系进行鉴定。2016年7月20日，烟台××疾病司法鉴定所出具烟精鉴所【2016】精鉴字第315号“关于对吕康游疾病因果关系”的鉴定意见书，在分析说明中载明：“……但原始病历记载无昏迷、脑CT检查无异常，智能无障碍，……该××状态不符合任何一种××疾病的诊断标准……”，在鉴定意见中载明：“被鉴定人吕康游2009年11月19日上午，在施工时不慎从高处坠落，头面部皮肤及多处肢体骨折，此后的××状态表现尚难以作出任何一种××疾病的诊断，建议到上级××疾病司法鉴定机构鉴定。”5、吕康游诉至一审法院后，庭审中，吕康游申请法院依法启动鉴定程序，对吕康游的××疾病是否与2009年11月19日在工地受伤有因果关系、如果有因果关系，申请对吕康游因本次受伤的伤残等级及护理程度两项事项进行鉴定。一审法院依法启动鉴定程序后，2018年11月29日，连云港正达司法鉴定中心向一审法院出具连正达司鉴中心【2018】函字第303号函告一份，载明：“……经审查，被鉴定人吕康游2009年11月19日不慎从高处坠落摔伤，首次出院记录诊断为左股骨干骨折（闭合、粉碎）、额部几下颌部皮肤撕裂、左肘部软组织损伤等，未诊断颅脑损伤，且颅脑CT扫描未见明显异常，说明本次外伤未造成脑内器质性损伤改变，无病理基础，不符合鉴定条件；被鉴定人吕康游2009年至2013年之间无任何有关××异常的就诊病历，其××异常与本次外伤之间因果关系无法明确。依据司法部令第132好《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，现予以退案……”。6、吕康游本次诉讼中明确表明诉讼请求中的医疗费均系治疗××疾病所支出的医疗费用。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吕康游未提供充分证据证明其××疾病的产生系在2009年11月19日从事雇佣活动中从高处坠落摔伤所致，故对吕康游要求防腐分公司及防腐总公司承担赔偿责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回吕康游的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，法庭询问吕康游第一次去医院看××疾病是什么时候，吕康游一方陈述2013年4月第一次去看××疾病，到济宁市××防治院。吕康游一审提供的济宁市××防治院门诊病历载明，初诊日期为2013年4月15日。二审对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于一审诉讼程序是否违法的问题。第一，关于合议庭组成问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。…陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。”最高人民法院、司法部联合印发的《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》第十七条规定：“当事人有权申请人民陪审员回避。人民陪审员的回避，参照有关法官回避的规定执行。”经核实，一审法院在裁定将本案转为普通程序审理后，依法由审判员代苗、人民陪审员滕娟、人民陪审员吴**恩组成合议庭，并告知双方当事人是否申请回避，当事人均表示不申请回避，亦未提出其他异议，本院亦未发现一审合议庭组成人员存在法定回避的事由，一审法院的上述程序不违反法律规定。第二，关于本案鉴定的问题。首先，关于鉴定机构的选择问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”吕康游一方二审陈述：“法院选鉴定机构通知时其去了，其提出东方人民医院鉴定，但是法官告知该鉴定所没有鉴定资质，然后由法院选取的鉴定机构。”经核实，一审法院组织双方选鉴定机构时，吕康游一方提出由徐州市东方人民医院司法鉴定所鉴定，但该机构没有鉴定××伤残等级的资质，遂由一审法院指定连云港正达司法鉴定中心进行鉴定。故鉴定机构的确定符合前述法律规定。其次，关于应否启动重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”吕康游主张连云港正达司法鉴定中心出具的函告不符合规范应属无效，且2018年12月12日徐州市东方人民医院诊断的××障碍，不同于××分裂症，要求重新对吕康游××障碍与摔伤之间有无因果关系进行鉴定。首先，连云港正达司法鉴定中心出具函告，符合司法鉴定程序的规定。本案中，经吕康游申请，一审法院依法委托连云港正达司法鉴定中心对吕康游的××疾病是否与2009年11月19日在工地受伤有因果关系，如有因果关系，申请对吕康游因本次受伤的伤残等级及护理程度进行鉴定，鉴定机构经审查，主要认为根据吕康游的首次出院记录，说明本次外伤未造成脑内器质性损伤改变，无病理基础，不符合鉴定条件，吕康游2009年至2013年之间无任何有关××异常的就诊病历，遂依据司法部令第132号《司法鉴定程序通则》第十五条规定，予以退案，并出具书面函告。《司法鉴定程序通则》第十五条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的；（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；（三）鉴定用途不合法或者违背社会公德的；（四）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；（五）鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的；（六）委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的；（七）其他不符合法律、法规、规章规定的情形。第十七条规定：“司法鉴定机构决定不予受理鉴定委托的，应当向委托人说明理由，退还鉴定材料。”故连云港正达司法鉴定中心在审查认为本次鉴定不符合受理条件的情况下，出具函告，说明理由，符合司法鉴定程序的规定。其次，一般而言，××分裂症是××障碍的一种类别，2018年12月12日徐州市东方人民医院出具的疾病诊断证明书，初步诊断××障碍，与吕康游之前的病案材料包括徐州市东方人民医院2014年12月25日、2017年8月24日、2018年9月21日诊断为××分裂症的病案材料并不矛盾，且一审法院委托鉴定的内容为吕康游的××疾病是否与2009年11月19日在工地受伤有因果关系，故吕康游仅以退回鉴定后徐州市东方人民医院2018年12月12日出具的疾病诊断证明书，要求重新鉴定，依据不足。综上，吕康游不能证明本案鉴定存在前述法律规定的任一情形，故本案不符合重新鉴定的条件，一审法院未予再次启动鉴定，并无不当。再次，关于鉴定人员应否出庭的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案经核查，连云港正达司法鉴定中心的函告明确说明了不予受理鉴定委托的具体理由，亦不存在函告内容与其他证据材料相反或存在严重分歧等情形，故基于本案鉴定程序合法、不予受理的理由明确具体的情况，一审法院未通知鉴定人员出庭，并无不当。二、关于吕康游的××疾病与2009年11月19日在工地受伤是否存在因果关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吕康游于2013年4月15日初诊××疾病，其应当对××疾病与2009年11月19日在工地受伤之间存在因果关系承担举证责任。鉴于该因果关系的认定属于专业性问题，一审法院已将吕康游提交的病案材料等证据移送鉴定机构委托鉴定因果关系问题，鉴定机构明确说明吕康游的首次出院记录，本次外伤未造成其脑内器质性损伤改变，无病理基础，不符合鉴定条件，且吕康游2009年至2013年之间无任何有关××异常的就诊病历其××异常与本次外伤之间的因果关系无法明确。另外，吕康游提交的巨野县人民医院骨二科出具的证明，仅能证明其受伤后住院期间曾间断性出现头痛、头晕，且该证明亦载明头颅CT未见异常，吕康游提交巨野县人民法院制作的调查笔录，拟证明吕康游在打工前没有××疾病，而吕康游系2009年11月在工地受伤，2013年4月第一次去看××疾病，故仅根据医疗机构的证明和调查笔录不能得出其××疾病与2009年11月19日在工地受伤之间存在因果关系的结论。综上，现有证据不足以证明吕康游的××疾病与2009年11月19日在工地受伤之间存在法律上的因果关系，一审未予支持其主张，并无不当，本院予以维持。综上，吕康游的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1068元，由吕康游负担。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 汤孙宁审判员 孙守明二〇二〇年三月十九日书记员 杨 帆