内蒙古自治区包头市中级人民法院刑事判决书（2021）内02刑终21号原公诉机关内蒙古自治区包头市东河区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，曾用名刘彩霞，女，1979年2月15日出生，汉族，大专文化，群众，公民身份号码×××，户籍所在地内蒙古自治区包头市东河区，现住内蒙古自治区包头市，因涉嫌犯诈骗罪，经包头市公安局东河区分局决定于2020年7月1日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局取保候审。经内蒙古自治区包头市东河区人民法院决定，于2021年1月8日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市看守所。原审被告人宋某，男，1978年4月23日出生，汉族，初中文化，公民身份号码×××，无固定职业，群众，户籍所在地内蒙古自治区包头市东河区，捕前住内蒙古自治区包头市东河区北梁新区北二区7号楼2单元207号。因寻衅滋事于2015年10月27日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局行政拘留五日，因涉嫌诈骗罪于2020年7月1日被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局刑事拘留，同年8月7日经内蒙古自治区包头市东河区人民检察院批准，被内蒙古自治区包头市公安局东河区分局执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区包头市东河区看守所。内蒙古自治区包头市东河区人民法院审理内蒙古自治区包头市东河区人民检察院指控原审被告人宋某、刘海栗犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）内0202刑初372号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务。上诉人刘某及其指定辩护人刘敏、邹雨晨、原审被告人宋某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：1.2019年8月，被告人宋某、刘某以能够帮助贾某的外甥女赵璐办理入职社区工作站工作为由，在骗取被害人贾某信任后，于2019年8月20日，被告人刘某收取被害人贾某人民币26500元，后个人使用。案发前，归还贾某人民币8700元。2.2019年9月，被告人宋某以能够帮助韩某办理北梁新区北六区B5号楼5单元116号房屋更名手续为由，在骗取被害人韩某信任后，于2019年9月28日，骗取被害人韩某人民币26000元，后用于个人使用。3.2019年12月，被告人宋某以能够帮助被害人韩某办理奥宇新城A3区的一套房屋的房本为由，在骗取被害人韩某信任后，于2019年12月8日骗取被害人韩某人民币20000元，后用于个人使用。被告人宋某的犯罪数额为63800元，被告人刘某的犯罪数额为17800元。认定上述事实的证据如下：一、书证1.《内蒙古自治区人口信息（户籍）证明》，证实被告人宋某、刘某已达到完全刑事责任年龄的事实。2.无犯罪记录证明及情况说明，证实被告人刘某没有刑事违法犯罪记录，宋某曾有过行政处罚的事实。3.《报案材料》，证实被害人贾某、韩某被骗的事实。4.《抓捕经过》，证实被告人宋某、刘某于2020年7月1日被东河区公安分局南圪洞派出所民警传唤到派出所接受讯问，并如实供述自己诈骗行为的事实。5.2020年7月6日的《谅解书》及《收条》，证实2020年7月6日贾某收到刘某、宋某退回的钱款，对二人的行为予以谅解的事实。6.2020年7月31日的《谅解书》及《收条》，证实2020年7月31日韩某对宋某已谅解的事实。7.韩某微信转账记录截图及账单共3页，证实韩某于2019年9月28日、12月8日给微信昵称为“春光”的人转账，分两笔，一笔20000元，一笔26000元，共计转账46000元的事实。8.贾某微信聊天记录截图共计12页，证实贾某于2019年12月5日至2020年4月30日期间通过微信多次催促刘某退钱的事实。9.贾某手机信息截图二页，证实2020年6月9日贾某尾号为2223的建设银行卡收到刘某二次转账（退还资金）共计5000元的事实。10.《蒙商银行个人账户对账单》，证实刘某通过手机银行给贾某转账13700元的事实。11.包公东行罚决字[2015]1525号《行政处罚决定书》，证实2015年10月27日，被告人宋某因寻衅滋事被包头市公安局东河区分局处以行政拘留五日的事实。12.2020年7月26日贾某出示20000元收条一张，证实赔偿贾某的资金情况，赔偿资金已经全部到位的事实；韩某出具20000元的收条（现金），注明之前收到5000元（微信），还剩余21000元，证实赔偿韩某的事实。二、证人李某的证言，证实知道宋某等人为他人办理工作的事实。三、被害人贾某、韩某的陈述，证实宋某及刘某办理工作等事宜及之后追要资金的过程。四、被告人宋某、刘某的供述，证实犯罪事实的过程。五、电话录音，庭前和被害人贾某、韩某就赔偿谅解进行核实，证实被害人贾某已经获取全部赔偿，韩某获得部分赔偿，且二被害人对宋某和刘某的行为予以谅解的事实。原审法院判决认为，被告人宋某、刘某以非法占有为目的，骗取他人财物，宋某数额巨大，刘某数额较大，公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人经公安机关传唤到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；二被告人自愿认罪认罚，依法从宽处理；案发后，被告人积极退赔被害人损失，酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；三、被告人的违法所得继续予以追缴，依法返还被害人韩某。上诉人刘某的上诉理由，上诉人既自首又自愿认罪认罚，上诉人积极退赔被害人损失，同时取得被害人谅解，上诉人符合适用缓刑的条件。另外，上诉人有未成年子女需要抚养。综上，原审判决量刑过重，请二审法院给予上诉人缓刑的刑事处罚。上诉人刘某的指定辩护人的辩护意见，上诉人刘某与原审被告人宋某原系夫妻，其子女还未成年，上诉人刘某积极配合公安机关办案，如实供述，自愿认罪认罚，积极退赔并取得被害人谅解，同时符合适用缓刑的条件。综上，请求二审法院充分考虑上诉人刘某的家庭情况，适用缓刑。原审被告人宋某的辩解，第三起犯罪事实中，其给韩某打过20000元的借条，没有诈骗的故意。内蒙古自治区包头市检察院检察员的出庭意见：1.一审判决认定上诉人刘某、原审被告人宋某构成诈骗罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法。2.一审判决未将2020年6月9日，上诉人刘某、原审被告人宋某退还给被害人贾某的5000元在诈骗数额中予以核减，认定诈骗数额有误，应予纠正。3.原审被告人宋某打借条的行为，不影响其构成诈骗罪的认定。经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经开庭审理，对一审判决所认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理过程中，内蒙古自治区包头市人民检察院提交一份被害人贾某的询问笔录，结合被告人的供述，证实截至2020年4月30日，宋某、刘某在案发前已归还贾某人民币8700元。以上证据，经本院庭审举证、质证，与在案的其他证据相互印证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘某、原审被告人宋某以非法占有为目的，骗取他人财物，构成诈骗罪。原审被告人宋某诈骗犯罪数额巨大，上诉人刘某数额较大。上诉人刘某、原审被告人宋某经公安机关传唤到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；上诉人刘某、原审被告人宋某自愿认罪认罚，依法从宽处理；案发后，上诉人刘某、原审被告人宋某积极退赔被害人损失，酌定从轻处罚。上诉人刘某及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，根据转账记录，2020年6月9日贾某收到刘某转账5000元，属于案发前的退款，应在原审被告人宋某、上诉人刘某的犯罪数额中予以核减，原审被告人宋某的犯罪数额为58800元，上诉人刘某的诈骗数额为12500元，上诉人刘某的上诉理由及其辩护人关于量刑过重的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人刘某及其辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原审被告人宋某诈骗数额变更为58800元，仍属于诈骗数额巨大的量刑区间，根据其犯罪情节等综合考虑，一审判决量刑适当，本院不予调整。内蒙古自治区包头市人民检察院检察员的出庭意见成立，本院予以采纳。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定犯罪数额不当，影响对上诉人刘某的量刑，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202刑初372号刑事判决第一项、第三项，即“被告人宋某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元”“被告人的违法所得继续予以追缴，依法返还被害人韩某”；二、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202刑初372号刑事判决第二项对上诉人刘某的定罪、罚金部分，即“被告人刘某犯诈骗罪”，“……，并处罚金人民币3000元”；三、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202刑初372号刑事判决对上诉人刘某的量刑部分，即“……，判处有期徒刑六个月，……”；四、上诉人刘某犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月8日起至2021年5月7日止）。本判决为终审判决。审判长 刘 伟审判员 常 静审判员 李巧瑜 二〇二〇年三月二十五日书记员 韩毅涛附：本裁定所援引相关法律条款内容《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。