广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1238号上诉人（一审被告、反诉原告）：惠州市中洲城房地产投资开发有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水石坑路****。法定代表人：钟海英。委托诉讼代理人：张伟东，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：江岳秋，该公司法务。被上诉人（一审原告、反诉被告）：中国二冶集团有限公司，，住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街**法定代表人：朱广侠。委托诉讼代理人：李震宇，北京市雨仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国君，该公司员工。上诉人惠州市中洲城房地产投资开发有限公司（以下简称中洲城公司）因与被上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称中国二冶集团）借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中洲城公司、被上诉人中国二冶集团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中洲城公司上诉请求：1.撤销原民事判决；2.改判驳回中国二冶集团的全部诉讼请求；三、一、二审全部诉讼费由中国二冶集团承担。事实与理由：（一）原审判决适用法律错误。1.一审判决引用的第一条司法解释是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。该条款不符合本案的情形，理由包括：一是中国二冶集团深度参与了项目的经营，甚至还控盘。原审认定为借贷关系明显背离事实。二是从该司法解释条款内容上理解，也不符合本案的实际情况。该司法解释条款必须同时具备如下二个条件才能认定为借款合同关系：一是提供资金的当事人不承担经营风险；二是只收取固定数额货币的。而本案中，双方当事人对项目都提供了资金，只是中洲城公司投入的资金用于前期购买土地使用权，且《合作协议》并未约定中国二冶集团不承担亏损和风险；《合作协议》中及其他材料中显示的不低于2000万元利润，是可变量的，并不属于固定数额货币。三是原审对《合作协议》本身的理解存在严重偏差，双方并没有约定中国二冶集团不承担亏损和风险，也没有约定收取固定数额的货币。因为合作协议本身并没约定如果亏损时如何处理，只讲到盈利时，双方按股份额度进行利益分配（中洲城公司占49%、中国二冶集团占51%），中国二冶集团所得不足2000万就补足2000万。这个应解读为不是收取固定数额的货币。除此之外，也应解读为合同上也就意味着如果亏损的话，双方应按此比例来承担亏损，进一步证明，这个并不是不参与经营只收取货币。2.原审判决引用的第二条司法解释是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。在本案中，一审判决据此把利息2180万作为投资款产生的收益，把保底利润2000万元作为利息，全部纳入本金，判归由中洲城公司承担并计息，并作出判决第一项后面“按照月利率2%计算所得利息金额的部分为限”的文字说明。这本身就自相矛盾，既然一审认为属于借贷关系，为何还要确定支付投资收益款和保底利润？显失公平。（二）本案属于投资关系并非借贷关系，一审认定双方属于借贷关系明显不符合事实。1.中洲城公司与中国二冶集团于2012年1月16日签订《合作协议》，双方约定“中洲商务公寓”由双方共同投资、共同管理、中国二冶集团享有控股决策权等等。2.中国二冶集团全程参与了联营项目的经营管理。一是在“中洲商务公寓”整个项目开发过程中，中国二冶集团先后派遣文建国、董大伟、杨小平、唐谦担任副总经理等高管职务，并派遣刘宝民、李志生、张岩、马万友担财务主管，直接进驻项目部进行项目管理。二是中国二冶集团参与董事会，对项目实施、项目部的组织架构、任命总经理、副总经理及其他高管进行决策。三是中国二冶集团直接将项目工程分包给湖南省第八工程有限公司、湖南力源建筑施工有限公司等单位承建施工。四是项目开发后期中国二冶集团还直接控制项目公司的公章及财务章。3.双方之间的投资关系符合我国《民法通则》有关联营的法律规定。《民法通则》第五十二条，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。本案中双方签订的《合作协议》完全符合联营的规定，合法有效。4.中国二冶集团在起诉书中明确确认双方之间合作协议合法有效。（三）在双方合作开发的房产尚未销售完毕以及项目也未正式结算的情况下，中国二冶集团主张返还投资款，违反了盈亏共负、风险共担的基本法律原则。（四）退一步来说，即使双方属于借贷关系，那么原审把利息及投资款的保底利润全部纳入本金并计息，判归中洲城公司承担，明显与事实不符且严重违反法律规定。1.原审判决确定的本金总额10115万元，实际上其中包含利息2180万元及保底利润2000万元。但原审却把利息2180万元作为投资款产生的收益，把保底利润2000万元作为利息，并转而全部认定为本金，判归由中洲城公司承担并计息。不仅明显违背利息不能复利（即利滚利）的法律原则，把利息判入本金，而且原审判决自相矛盾，既认定双方属于借贷关系，又把投资关系中的保底利润认定为利息并且纳入本金也给予确认和支持。2.根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四第（二）项的规定精神，如果认定为借贷关系，只能返还本金，利息不能计算，己收取的利息还应依法追缴。原审确认利息2180万并判入本金，明显违反上述规定。3.根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四第（一）项的规定精神，双方在合作协议中约定的保底利润条款属于无效条款，因此双方约定的保底利润2000万元当属无效，但一审把保底利润2000万元作为利息，并全部作为本金判归上诉人承担，严重违反上述规定。4.如果借贷关系成立，根据还款计划显示尚欠的本金为7386万元，扣除订立还款计划后己支付的1451万元，实际欠本金为5935万元。利息及保底利润是不能支持的。综上所述，双方签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，除对利息及保底利润的约定无效外，其他内容都是合法有效的。且中国二冶集团对合作项目全程且深度参与经营管理，包括参加董事会进行决策，派出人员参与项目日常管理，发包工程，且控制项目公司的公章。因此，中洲城公司与中国二冶集团属于投资关系，并非借贷关系。一审判决把投资认定为借贷关系，以及中国二冶集团主张返还投资款，均违背了事实及盈亏共负、风险共担的法律原则。双方并没有约定固定货币收益，且原审把利息计入本金利滚利，把无效的保底条款的保底利润也计入本金，一并判决由中洲城公司承担。为此，请求撤销原判，支持上诉请求。中国二冶集团答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一、原审判决适用法律正确。（一）《合作协议》是以合作开发房地产为目的，中国二冶集团仅提供资金、获取收益但不承担经营风险，完全适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。2.《合作协议》目的是房地产开发。中国二冶集团保底最低收益为2000万，必然不承担经营风险。首先，《合作协议》第四条约定“效益分成二冶所得的起步数不得低于2000万元，若不足时由乙方负责补齐”。此条约定的2000万元，是中洲城公司对于中国二冶集团最低2000万元收益的保证，也是保底收益。仅凭此条就足以证明中国二冶集团不承担任何经营风险。其次，《合作协议》第十一条约定“项目设立资金专用户和售楼专户来确保甲方投资款回收。项目资金回收时，应优先保证甲方投入资金的回收”，《中洲商务公寓项目实施管理章程》（以下简称“项目章程”）第三条第三款明确“在维持项目正常运转的前提下，销售收入优先保证融资资金、利息的足额还款及中国二冶的收益”，上述条款都明确约定了项目回款时优先保证中国二冶集团的资金回收，而不是盈利时回收，而事实上销售回款3859万也用以偿还中国二冶集团融资本金，这足以证明不论项目盈亏，都要保证中国二冶集团的资金回收以及保底收益，同样证明中国二冶集团不承担任何经营风险。最后，中洲城公司在《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》中，明确还款的款项来源为公寓按揭款、商铺融资贷款等，措施中承诺“应付二冶欠款在中洲商务公寓商铺销售回款中归还二冶集团”，也印证了中国二冶集团不承担任何项目经营风险。3.保底收益也属于“固定数额货币”，不能狭义理解土地纠纷司法解释。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“土地纠纷司法解释”）第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，该规定的立法初衷是为了规范“不承担经营风险，而只获取收益”的合作开发房地产行为，而《合作协议》中中洲城公司承诺或给予中国二冶集团不低于2000万元保底收益，该2000万元保底收益就属于该解释规定的“固定金额货币”，不能机械地、狭义地认为“不低于2000万元”就不属于“固定金额货币”。4.中国二冶集团是否参与项目经营、双方是否属于“联营”形式，都不影响本案适用土地纠纷司法解释。根据土地纠纷司法解释第二十六条的规定，并未规定提供资金的当事人是否参与经营管理、以及相关方的合作形式，只设定了“不承担经营风险、而只获取收益”的前提条件，所以并不影响该司法解释的适用。（二）原审判决在认定借贷合同法律关系的基础上，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定是正确的。1.《合作协议》性质是属于民间借贷法律关系，应当适用相关法律法规。第一点答辩意见已经阐述《合作协议》实为借贷法律关系，一审判决应当适用调整借贷法律关系的法律法规，包括《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》在内。2.中洲城公司的还款计划是双方达成新的还款约定，应当以此作为裁判依据。中洲城公司的还款计划以及措施构成双方新的约定，其中中洲城公司明确了还款款项的来源以及还款时间、具体金额。按照该还款计划，中洲城公司应当在2017年6月30日前偿还7386万元投资款以及投资款产生的利息2180万元、保底利润2000万元。原审判决以此作为裁判依据是正确的。3.中洲城公司承担2180万元贷款利息以及2000万元保底利润，并未超过法律规定上限。按照中洲城公司在还款计划及措施中认可的答辩人投资11245万元（比中国二冶集团主张的11445万元少200万）计算，贷款利息以及保底利润合计4180万元，截止到还款计划作出之日即2016年12月6日，借款周期已经超过2年，按两年计算，年化收益率=（4180÷11245）÷2年≈18.6%，低于法定上限24%。二、中国二冶集团不参与项目经营管理，仅负责监管工作以保证自身权益不受损害，故《合作协议》不属于联营，不适用《民法通则》有关联营的法律规定。（一）中国二冶集团为了保证融资及收益能够安全收回仅负责项目实施中的监管工作，派驻人员的监管行为不应被视为经营管理行为。《合作协议》第九条，对于中洲城公司、中国二冶集团在项目中的分工约定的已经非常明确，中国二冶集团主要负责项目实施中的监管工作，中洲城公司全面负责项目运营。而中国二冶集团下列行为不应当被视为经营管理行为：1.中国二冶集团具有项目控股决策权，但在项目经营管理中从未行使过该权利。中国二冶集团根据《合作协议》第六条约定，享有控股决策权，完全是为了获得话语权，保证自身权益不受损害，中国二冶集团从未在经营管理中行使过该权利。2.中国二冶集团向项目委派人员、参与董事会是行使监督权的最直接方式行使监督权利，必然需要委派相关人员到重要的部门和岗位进行监督，否则监督将形同虚设，中国二冶集团的权益根本无从保证，委派人员不应视为经营管理行为。3.中国二冶集团与相关施工主体签订分包合同，施工主体全部是由中洲城公司指定，中国二冶集团只负责垫资，不参与任何经营管理。4、中国二冶集团自始至终没有单独控制公章，由于中洲城公司存在挪用资金情形，中国二冶集团担心自身权益受损，在2016年3月15日才与上诉人共管公章。（二）《合作协议》不属于《民法通则》中任何一种联营形式，属借贷合同性质。《民法通则》第五十一条至五十三条，共列举了三种联营形式，第一种是法人形式，例如公司法人；第二种是非法人形式，例如合伙企业；第三种是合同型联营。前两种形式，都是出资成立经济实体，第三种相互独立经营、既不出资也不共同经营，所以《合作协议》不属于联营，不受相关法律规定调整。结合上述答辩意见，《合作协议》不属于联营形式，应属借贷合同性质。三、中洲城公司在上诉状中主张的“中国二冶集团主张返还投资款、违反了盈亏共负、风险共担的基本法律原则”，完全不能成立。1.《合作协议》已经非常明确的约定了返还资金的条件，双方真实意思表示，第一点答辩意见已经充分说明，在此不再赘述。2.中洲城公司主张“盈亏共负、风险共担”，即缺乏合同以及事实依据，也无任何法律依据，中国二冶集团第二点答辩意见已经涵盖，不再赘述。四、原审判决中洲城公司偿还本金以及利息，符合法律规定。（一）中国二冶集团已经按照《合作协议》约定充分履行了“投资”义务，不存在任何违约行为。1.按照约定，中国二冶集团只需要提供9400万资金，但事实上提供了11445万元，充分履行了“投资”（法律性质为“借款”）义务。2．在一审审理过程中，法庭对于中国二冶集团提供资金的具体金额进行了详尽的调查，确定中国二冶集团提供了11445万元资金的真实性。（二）原审判决确定偿还本金总额10115万元，完全是依据双方达成的新约定，并无不当。中洲城公司在项目还款计划以及措施中明确了，“与二冶房屋公司对账，二冶实际投资款项11245万元”，扣减3859万元回款，余7386万元本金；投资款产生的贷款利息是2180万元（按照合作协议第五条约定融资费用计入项目成本，事实上中国二冶集团已经垫付），保底利润2000万元是借款利息。合计中洲城公司欠款10115万元，应当在2017年6月30日前全部清偿，如中洲城公司未按期清偿，应当按照10115万元为基数计算预期违约金或利息。需要说明的是，在中洲城公司出具还款协议以及措施后、中国二冶集团起诉前，经过中国二冶集团仔细核对发现，实际投入资金11445万元。（三）本案性质为借贷合同纠纷，1990年实施的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》不适用本案。1.《合作协议》并非联营性质，不适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。上述答辩意见中已经阐述合作协议并非联营形式，在此不赘述。《合作协议》不属于联营性质，不受有关联营法律规范的调整。2.《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》部分条款已经被民间借贷司法解释所替代，不能调整本案借贷关系。中洲城公司提及的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四点第（二）项规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”，这一规定的立法背景是在1990年企事业单位之间的借贷是不被允许的，所以该规定为了规范“假联营，真借款”的行为。随着民间借贷司法解释的颁布，企事业单位之间借贷关系已经被允许，故该规定已然不能适用。综上，原审事实认定清楚，适用法律正确，恳请贵院予以支持为盼。中国二冶集团起诉请求：1、请求依法判令中洲城公司给付中国二冶集团人民币106308100元及其利息，利息按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自最后一次还款次日(2017年10月24日）起至实际还款之日止（其中，计算至起诉日的利息为l621708.22元）；2、诉讼费用由中洲城公司承担。中洲城公司反诉请求：1.判令中国二冶集团立即补足股权出资款3343万元；如法院未支持中国二冶集团立即补足股权出资款3343万元的请求，则请求法院判决确认中国二冶集团在该中洲商务公寓项目中的股权比例减少32%(6057万÷18400万）；2.判令中国二冶集团向中洲城公司承担未履行出资义务3343万元的违约金12396308.31元（违约金以3343万元为计算基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，自2012年1月17日起计至实际履行出资义务之日止，暂计至2018年5月7日为12396308.31元）；3.判令中国二冶集团向中洲城公司支付未履行融资义务的违约金2700万元(1.5亿*10%*1.5年*120%=2700万元）；4.请求法院判决确认《合作协议》中第四条关于“效益分成二冶所得的起步数不得低于2000万元，若不足时由乙方负责补齐”的约定无效；5.本案的诉讼费、保全费等由中国二冶集团承担。庭审时，中洲城公司对反诉请求作如下更改：反诉请求第二项的金额“12396308.31元”调整为“16115200.79元”，“按中国人民银行规定的同期同类贷款利率”调整为“按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的130%计算”。一审法院认定事实：中国二冶集团（甲方）与中洲城公司（乙方）于2012年1月16日签订《合作协议》主要内容如下：为了更好地促进企业发展与项目开发建设，依据国家相关法律规定，政策，按照平等、互利、自愿的原则，经甲乙双方友好协商，企业合作有关事宜达成以下协议，双方共同遵守。（1）甲乙双方以房地产开发作为主线，在南方市场进行长期广泛合作。首先以广东省惠州市惠阳区“中州商务公寓”作为合作启动项目进行合作开发，其后择机迅速启动深圳市南山区300亩地块项目开发，与惠州市博罗县13公里，沿江开发3000亩土地置换项目，尽快将公司做强做优。（2）为了减少环节，降低项目开发成本，有利于项目开发顺利快速推进，在首个启动项目合作开发过程中，不另行注册变更公司及项目名称，仍沿用已注册的“惠州市中洲城房地产投资开发有限公司”的公司名称以及“中州商务公寓”的项目名称。在其后的其他项目合作中，合作模式、企业名称、公司运营方式、企业章程等另行协商议定。（3）在首个项目合作中，甲方同意出资9400万元入股参与乙方已完成立项的广东省惠州市惠阳区“中州商务公寓”的开发建设。（4）甲、乙双方共同认定该项目总投资为18400万元，甲方出资9400万元后，在该项目中所占股份为51%；其余9000万元由乙方出资（其中乙方名下的土地成本按现行市场折合为6500万元，项目本身及前期所完成的工作折合为2500万元，共9000万元）所占股份为49%，待该项目开发建设完成后，双方按上述股份额度进行利益分配。效益分成二冶所得的起步数不得低于2000万元，若不足时由乙方负责补齐。属于货币资金的出资部分，视项目开发建设的需求情况经甲乙双方协商确定分期及时足额投入。（5）乙方协助当地金融机构为二冶融资1.5亿，利率不超过10%，期限为1.5年，融资专款全部用于本项目。融资费用计入项目成本，在总包合同中明确融资款到达二冶账户后，一周内打入项目共管账户不少于3000万元。（6）甲方入股后，为使项目顺利经营管理关系以及有利于项目的顺利推进，甲乙双方同意甲方具有控股决策权。（7）甲方入股后，原公司实质上已变为股份公司，所以需设立股东会，甲乙双方分别为公司股东。（8）为使“中州商务公寓”项目有效运行、科学管理，甲、乙双方同意成立“中州商务公寓”项目公司，机构设置及人员配备等具体事宜另行商定。（9）为充分发挥甲、乙双方各自的优势，甲方主要负责项目实施中的监管工作，乙方负责做好日常管理工作、组织、协调、配合的同时，全面负责项目运行中各种手续证件的办理、地方、地方关系协调政策的获取等。（10）中国也为项目的总包单位，结算方式采用预结算，取费标准等具体事项另行商定后签订总包合同。施工队伍的选择采取公开招标的形式进行，为充分降低项目开发成本，可选择由施工单位全部或部分垫资施工。同等条件下，中国二冶可优先承担施工任务，并委托甲方的深圳分公司负责施工，甲方监管。（11）项目设立资金专用账户和售楼专户来确保甲方投资款回收。项目资金回收时，应优先保证甲方投入资金的回收项目，所需资金是项目进度，按计划拨付。（12）违约：①合作过程中，任一方资金未按需及时同比到位，可作为减股处置，同时视为违约。②任一方未按约定完成应尽的义务与责任，视为违约。③任一方违约致使项目无法继续实施时，除按违约进行赔偿外，对另一方造成的损失承担完全赔偿的法律责任。④违约赔偿：任一方违约，将向另一方进行违约所造成损失的120%赔偿，另一方有权选择从处置对方资产（其中包含项目所涉房产、地产、地产得的赔偿，或从账户资金中属于对方份额的部分获得赔偿，并可终止合作。（13）以上第2条到第12条所约定的内容仅适用于在“中州商务公寓”项目合作中履行，不涉及该项目以外“惠州市中洲城房地产投资开发有限公司”内部的正常经营管理工作以及其后其他项目的合作约定（《合作协议》剩余其他内容省略）。另查明，中国二冶集团向法庭提交了证据《银行转账凭证》（9份）及银行承兑汇票（18份）载明内容如下：（1）2012年8月15，二冶工程技术公司向惠州中洲城公司支付600万元；（2）2014年9月29日，二冶工程技术公司向惠州中洲城公司支付500万元；（3）2016年11月，二冶工程技术公司付惠州中州城公司516万元；中国二冶集团公司于2018年12月7日向本案提交《调取证据申请》主要内容如下：诉讼过程中，申请人向法院提交了上海浦东发展银行包头分行签发的的银行承兑汇票19张及相应附属单据，用以证明申请人依惠州市中洲城房地产投资开发有限公司指示向案个人湖南力源建筑工程有限公司、湖南省第八工程有限公司支付了相应款项，进而履行了出资义务。本院依法调取上述证据并于2019年2月27日组织了双方当事人质证。又查明，中国二冶集团与案外人湖南省第八工程有限公司（下称湖南八建公司）签订《工程分包合同》与湖南力源建筑工程有限公司（下称湖南力源公司）签订了《劳务分包合同》将项“中州商务公寓”工程部分，分别分包给湖南八建公司和湖南力源公司。又查明，中国二冶集团针对中洲城公司提出的反诉向本案提交证据《广东省地方税收通用发票》两份，第一份载明：“付款方：中国二冶集团有限公司；收款方：湖南力源建筑施工有限公司；结算项目：中洲商务公寓土石方分包工程；金额：20000000元；开票时间：2013年3月28日”。第二份载明：“付款方：中国二冶集团有限公司；收款方：湖南省第八工程有限公司；结算项目：中洲商务公寓水电分包工程；金额：20000000元；开票时间：2014年7月9日”。又查明，中洲城公司于2016年12月6日向中国二冶集团出具《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》载明：“中洲城项目中国二冶前期投资11900万元，累计偿还本金3060万元，尚欠本金8840万元；累计发生贷款利息2282.81元，已偿还贷款利息1041万元，累计垫付贷款利息1241.81万元（利息统计时间11月30日）；同时，按照合同约定尚欠中国二冶保底利润2000万元。截止2016年11月30日，中州公寓工程欠中国二冶本金、垫付贷款的利息以及按约定应得利润累计金额为12081.81万元。按照合作方要求，我公司承诺以下还款时间、金额及措施，保证按还款计划偿还投资款8840万元、利息1241.81万元及保底利润2000万元。措施：经与二冶房屋公司对账，二冶实际投资款项11245万元，销售及其他回款3859万元，投资款减去回款，余7386万元投资款；投资款产生的利息2180万元，保底利润2000万元，以上应付二冶欠款公司承诺在中洲商务公寓商铺销售回款中归还二冶集团。”上述《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》落款有惠州市中洲城房地产投资开发有限公司法定代表人刘灵苑的签字以及加盖公司的印章。又查明，中洲城公司于2016年12月4日召开《关于惠州中洲商务公寓项目投资回款等有关问题专题会会议纪要》载明：“针对该项目共欠中国二冶投资本金、垫付贷款的利息以及按约定应得利润累计金额为12081.81万元。”又查明，中国二冶集团于2019年2月27日提交《追加被告申请书》请求追加刘灵忠、深圳市中洲城投资有限公司为本案共同被告，共同参加本案诉讼。中洲城公司于2019年2月27日提交了《鉴定申请书》申请对《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》上的“惠州市中洲城房地产投资开发有限公司”印章的真实性进行鉴定。还查明，诉讼过程中中国二冶集团申请诉讼财产保全，要求查封被申请人惠州市中洲城房地产投资开发有限公司名下：1.位于惠州市惠阳区的土地使用权证：2013-XX，地号，地号；2.位于惠州市惠阳区的所有车位以及部分房产，具体详见附表；3.冻结被申请人惠州市中洲城房地产投资开发有限公司在惠州市农村商业银行惠阳区支行账号：80×××39、80×××35、80×××02内存款。中国二冶集团有限公司提供华安财产保险股份有限公司广东分公司惠州中心支公司与中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司共同出具的《保函》（担保总额合计最高不超过ＣＹＮ106308100.00,大写：人民币壹亿零陆佰叁拾万捌仟壹佰元整），作为财产担保。一审法院于2018年3月27日作出民事裁定：1.查封被申请人惠州市中洲城房地产投资开发有限公司名下位于惠州市惠阳区土地使用权，土地使用权证号：**，地号，地号，查封期限为三年；2.查封被申请人惠州市中洲城房地产投资开发有限公司名下位于惠州市惠阳区的所有车位以及部分房产（具体详见附表），查封期限为三年；3.冻结被申请人惠州市中洲城房地产投资开发有限公司在惠州市农村商业银行惠阳区支行账号：80×××39、80×××35、80×××02内存款（冻结期限为一年）。一审法院认为：本案是合资、合作开发房地产合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点：一、本案的事实法律基础是合作开发房地产抑或是借贷合同关系；二、中国二冶集团是否实际履行合同约定的出资义务以及中洲城公司反诉主张中国二冶集团因未履行出资义务并承担违约责任是否应当支持；三、中国二冶集团请求中洲城公司承担还款责任是否应当予以支持。具体判析如下：一、关于本案的事实法律基础是合作开发房地产抑或是借贷合同关系的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定借款合同。”本案中，中国二冶集团与中洲城公司于2012年1月16日签订《合作协议》第四条约定：“效益分成二冶所得的起步数不得低于2000万元，若不足时由乙方负责补齐。属于货币资金的出资部分，视项目开发建设的需求情况经甲乙双方协商确定分期及时足额投入。”另，依据中洲城公司于2016年12月6日向中国二冶集团出具《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》载明中国二冶集团本案的投资收益包含两部分：贷款利息以及保底利润2000万元。中国二冶集团的投资回报以固定利润方式确定，中国二冶集团对于“中州商务公寓”的开发，不承担任何经营风险，并约定效益保底不低于2000万元，按照上述规定，双方当事人签订的《合作协议》应当认定为借贷合同，本案的基础法律关系应当为借贷合同的法律关系。二、关于中国二冶集团是否实际履行合同约定的出资义务以及中洲城公司反诉主张中国二冶集团因未履行出资义务应当承担违约责任是否予以支持的问题。中洲城公司认为，中国二冶集团实际投资为6057万元，未按照《合作协议》履行出资义务，应当继续履行出资义务并承担违约责任。对此，一审法院认为，中洲城公司的反诉主张缺乏事实依据，理由不能成立，应当予以驳回。理由分述如下：第一，中国二冶集团提交的证据《银行转账凭证》及《银行承兑汇票》，证明中国二冶集团已经实际向“中州商务公寓”投入资金共计11445万元。此外，中洲城公司向中国二冶集团出具的《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》也载明：“中洲城项目中国二冶集团前期投资11900万元”。无论中国二冶集团是投资11445万元抑或者是投资11900万元，均已经超过了双方当事人《合作协议》约定的9400万元的出资义务。据此，中洲城公司本案提起反诉认为，中国二冶集团未履行《合作协议》约定的9400万元出资义务，要求其承担违约责任，缺乏事实依据，不予支持。第二，二冶工程技术公司向湖南八建公司支付的2000万元以及向湖南力源公司支付的1800万元是否属于投资款的问题。依据当事人提交的证据《银行承兑汇票》、《广东省地方税收通用发票》、《工程分包合同》、《劳务分包合同》,一审法院可以确认，中国二冶集团作为“中州商务公寓”项目的总承包方，通过二冶工程技术公司分别向湖南八建公司、湖南力源公司支付“中州商务公寓”项目的工程款3800万元，上述款项均用于“中州商务公寓”开发建设，中国二冶集团诉称上述3800万元工程款以垫付的形式进行投资具有事实依据。其次，依据《关于惠州中洲商务公寓项目投资回款等有关问题专题会会议纪要》、《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》结合本案其他证据，中国二冶集团支付前期投资款累计已经达到11900万元，中国二冶集团主张投资款包括上述工程的垫付款与本案的证据之间相互吻合。再者，如果中国二冶集团未实际履行出资义务，但是中洲城公司却在多份文件中确认中国二冶集团的投资额度，显然不符合逻辑和常理。据此，二冶工程技术公司向湖南八建公司支付的2000万元以及向湖南力源公司支付的1800万元应当认定为系“中州商务公寓”项目的前期投资款，中洲城公司认为3800万元的工程款并非投资款，该抗辩理由，不予采信。第三，刘灵忠作为中洲城公司的法定代表人，其所签字出具的书面证据是否可以作为本案认定事实依据的问题。中洲城公司认为，刘灵忠实际为中国二治集团的紧密联系人，刘灵忠在中国二冶集团提交的证据中所有个人签名及刘灵忠的承认均不能代表中洲城公司，对中洲城公司不产生法律效力。对此，一审法院认为，中洲城公司庭后提交的补充证据《合作经营协议》等仅能证明：1.刘灵忠除作为中洲城公司的法定代表人之外，同时还是案外人深圳市中洲城投资公司的法定代表人；2.案外人深圳市中洲城投资公司与中国二冶集团存在其他的合作经营项目。除此之外，中洲城公司的举证并不能证明刘灵忠本案证据的签字为虚假，更不能证明中国二冶集团与刘灵忠之间存在恶意串通，故意损害中洲城公司的利益。其次，中国二冶集团本案提交的《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》等证据，不仅文书的落款有刘灵忠的签字，并且还有加盖“惠州市中洲城房地产投资开发有限公司”的印章，同时证据的内容均载明为原被告双方当事人的债权债务关系，并不涉及案外人深圳市中洲城投资公司，刘灵忠作为中洲城公司的法定代表人，具有法定代表的身份，其所签字出具的文件，应当代表公司的行为。最后，即便依照《合作公司印章、证照共同管理办法》规定，惠州市中洲房地产投资开发公司的印章、证照为原被告双方共同保管、使用，中国二冶集团使用中洲城公司的印章仍应当获得双方的同意，并不存在中国二冶集团单独使用中洲城公司印章的可能。中洲城公司仅凭刘灵忠与中国二冶集团存在紧密的利益关系，推测刘灵忠可能与中国二冶集团存在恶意串通故意提供或制造虚假的结算文件，缺乏事实根据。据此，中洲城公司认为刘灵忠所签字的文件不能代表其公司以及其被告不产生法律效力，理由不能成立，应当予以驳回。另，中洲城公司上述主张不仅涉及双方当事人的债权债务问题，同时还涉及违法犯罪和虚假诉讼的问题，如果中洲城公司有证据证明案个人刘灵忠与中国二冶集团确有恶意串通，故意损害其利益的，可另行向有管辖权的机关报案，追究相关责任。三、关于中国二冶集团请求中洲城公司承担还款责任是否应当予以支持的问题。中洲城公司于2016年12月6日向中国二冶集团出具《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》系双方当事人本案投资收益的最终结算文件，也系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》合法有效，应受法律保护。另外，双方当事人签订的《合作协议》应当认定为借贷合同，合同约定的2000万元保底利润实质为借贷利息的约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人签订的《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》既约定了利息部分，也有约定了2000万元保底收益，按照上述规定两项相加总计不得超过年利率24%。经核算，双方当事人签订的《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》的结算，利息加计保底利润2000万元，并未超过年利率24%，属于法律保护范围之内，中洲城公司应当按照还款计划及措施约定的内容全面履行还款责任。依据《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》，双方当事人经对账确认投资款本金11245万元，扣除回款3859万元，剩余投资款本金7386万元，投资款产生收益2180万元，以保底利润为名的利息2000万元，合计11566万元，扣除结算之后本案起诉之前中洲城公司向中国二冶集团支付了1451万元，剩余10115万元。据此，中洲城公司应当承担10115万元的还款责任以及承担相应的利息。中国二冶集团起诉主张的106308100元，超出了实际结算范围，超出部分，一审法院不予支持。中洲城公司的鉴定申请以及中国二冶集团的追加当事人申请是否应当准许的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”以及第三十四条第二款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案中，中洲城公司申请印章鉴定以及中国二冶集团申请追加当事人、变更诉讼请求，均超过法定期限，应当不予准许。综上所述，根据本案查明的事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、被告惠州市中洲城房地产投资开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告中国二冶集团有限公司投资收益款10115万元及利息（利息计算：以10115万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，从2017年10月24日起至全部清偿之日止）。以上述方式计算所得利息的金额，加上投资款产生收益2180万元、以保底利润为名的利息2000万元所得的总额，以不超过中国二冶集团有限公司每一笔投资支付之日起至偿还之日止按照月利率2%计算所得利息金额的部分为限。二、驳回原告中国二冶集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告惠州市中洲城房地产投资开发有限公司的全部反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分受理费573340.5元，保全费5000元，由原告中国二冶集团有限公司负担26947元，惠州市中洲城房地产投资开发有限公司负担551366.5元；反诉部分受理费202965.77元，由被告惠州市中洲城房地产投资开发有限公司负担。当事人多预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。本院二审期间，中洲城公司提交了补充证据，包括1.费用报销单及附件；2.惠州中洲商厦工地职工工资表；3.银行转帐流水（支付工资），证明目的：1.中国二冶集团派驻项目部人员还有许多，杨小平是中国二冶集团派驻和委任中洲商务公寓项目的其中一位副经理。中洲城公司仅选取杨小平的一小部分单据及工资作为补充证据。2.中国二冶集团深度参与合作项目的经营管理。经二审开庭质证，中国二冶集团对上述补充证据发表意见如下：中洲城公司提交的补充证据不属于新证据，不能作为定案的依据。证据1是由中洲城公司制作的，虽然有原件，但无法核实真实性，亦没有证据证明工资支付给了杨小平，不认可其证明目的。证据2的质证意见与证据1基本相同，即使给杨小平支付了工资，没有列明杨小平的岗位，也不能证明他代表中国二冶集团实际参与了经营管理。证据3的真实性没有异议，对其关联性有异议，证明不了所报销内容与涉案工程有关系。中洲城公司提交的证据证明其向杨小平支付工资的事实能够形成证据链条，本院对中洲城公司提交证据认定事实如下：中洲城公司向中国二冶集团职员杨小平支付了2013年2月至2015年期间部分月份的工资6500元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院主要围绕中洲城公司的上诉请求进行审理，对双方未提出上诉的内容不予审查。依据中洲城公司的上诉请求和中国二冶集团的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：（一）本案的定性是合资、合作开发房地产合同纠纷还是借款合同纠纷；（二）中洲城公司应否依据2016年12月6日出具的《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》支付约定金额给中国二冶集团。关于本案的定性是合资、合作开发房地产合同纠纷还是借款合同纠纷的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”共同投资、共享利润、共担风险为合作开发房地产合同的基本内容,而当事人在协议中所约定提供资金的一方当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的内容,与以“共同投资、共享利润、共担风险”为基本内容的合作开发房地产合同相悖离,也即提供资金一方的当事人不论双方当事人合作开发的结果如何,均可获得固定数额的货币。此种协议名为合作开发房地产合同,实为借款合同。根据上述司法解释的规定,当事人签订的合作开发房地产合同在符合下列条件的情况下,可认定为借款合同:一是合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险;二是提供资金的一方当事人只收取固定数额的货币。本案中,双方在《合作协议》中约定“效益分成中国二冶集团所得的起步数不得低于2000万元，若不足时由中洲城公司负责补齐。属于货币资金的出资部分，视项目开发建设的需求情况经甲乙双方协商确定分期及时足额投入。”另外，中洲城公司于2016年12月6日出具的《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》载明中国二冶集团投资收益包含了贷款利息以及保底利润。可见，中国二冶集团的投资回报以固定利润方式确定，中国二冶集团对于案涉项目，不承担任何风险，并且还享有保底收益。即中国二冶集团参与了项目的经营,亦不能改变双方实际为借款关系的性质。因此，双方当事人签订的《合作协议》应认定为借款关系，一审法院对本案定性正确，中洲城公司上诉认为本案应为合资、合作开发房地产合同纠纷的上诉请求理据不足，本院不予采纳。本案案由应定为借款合同纠纷，一审判决未对立案案由予以更正，存在不当，本院予以纠正。关于中洲城公司应否依据2016年12月6日出具的《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》支付约定金额给中国二冶集团的问题。中洲城公司上诉认为既然认定为借款合同纠纷，不应支付投资收益款和保底利润，且不应计算复利。经查，中洲城公司于2016年12月6日向中国二冶集团出具《中洲城商务公寓项目还款计划及措施》载明，截止2016年11月30日，中洲城公司累计尚欠中国二冶集团本金8840万元，贷款利息1241.81万元，以保底利润为名的利息2000万元。以上约定的贷款利息和保底利润，实质上都是利息。且因该还款计划及措施系双方当事人结算后确定的总债务金额且约定了还款期限，中洲城公司逾期不予还款，应还款并支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”一审法院判决中洲城公司返还尚欠款项及利息，且特别注明“……以上述方式计算所得利息的金额，加上投资款产生收益2180万元、以保底利润为名的利息2000万元所得的总额，以不超过中国二冶集团有限公司每一笔投资支付之日起至偿还之日止按照月利率2%计算所得利息金额的部分为限”，并不违反上述司法解释规定。中洲城公司该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上述还款计划和措施系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。一审法院据此判决中洲城公司支付约定金额及逾期付款利息给中国二冶集团，并无不当。综上，中洲城公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，除案由不当，本院予以纠正外，其余适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费573340.5元由惠州市中洲城房地产投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小丽审判员  王红英审判员  张扬云二〇二〇年三月十日书记员  陈小晖附：相关裁判依据1.《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定借款合同。