广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1841号上诉人（原审被告）：合肥新祈源商贸有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区徽州大道**银河通讯商城****3K15。法定代表人：王升。委托诉讼代理人：潘宏孙，广西源慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市力族电子有限公司，住所，住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道安良社区油甘园路****div>法定代表人：张志贤。委托诉讼代理人：潘宏孙，广西源慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张志贤，男，1982年8月2日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：潘宏孙，广西源慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳科甲技术有限公司，住所地，住所地：广东省深圳市南山区招商街道南海大道**万海大厦****iv>法定代表人：张海星，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘伟，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹凤梅，广东卓建律师事务所律师。上诉人合肥新祈源商贸有限公司（以下简称新祈源公司）、深圳市力族电子有限公司（以下简称力族公司）、张志贤因与被上诉人深圳科甲技术有限公司（以下简称科甲公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新祈源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回科甲公司全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用全部由科甲公司承担。事实与理由：1.被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围；2.被诉侵权产品实施的是现有设计；3.被诉侵权产品具有合法来源；4.一审判赔数额过高。力族公司、张志贤上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回科甲公司全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用全部由科甲公司承担。事实与理由：1.被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围；2.被诉侵权产品实施的是现有设计；3.张志贤是力族公司的法定代表人，并未实施生产行为，一审法院判决张志贤与力族公司共同侵权并承担连带责任缺乏法律依据；4.一审判决金额明显过高。科甲公司答辩称：新祈源公司、力族公司、张志贤的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。科甲公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.新祈源公司立即停止销售、许诺销售侵犯科甲公司ＺＬ20163040××××.9号“耳机（ＡｉｒｂｙＣｒａｚｙｂａｂｙ）”外观设计专利权产品的行为，力族公司和张志贤立即停止制造侵犯科甲公司前述外观设计专利权产品的行为；2.新祈源公司、力族公司、张志贤连带赔偿科甲公司经济损失300万元（包含合理费用）；3.新祈源公司、力族公司、张志贤承担本案的诉讼费用。一审法院查明如下事实：一、关于科甲公司诉请保护专利权的法律状态2016年8月20日，深圳原动科技有限公司（以下简称原动公司）向国家知识产权局申请名称为“耳机（ＡｉｒｂｙＣｒａｚｙｂａｂｙ）”的外观设计专利，并于2017年2月22日获得授权，专利号为ＺＬ20163040××××.9，专利权人为原动公司。专利权人按期缴纳了专利年费，该专利权目前处于有效状态。2017年8月8日，国家知识产权局就涉案专利权出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年8月23日，原动公司变更名称为科甲公司。2018年11月15日，国家知识产权局专利复审委员会就深圳市胜兴旺精密科技有限公司对涉案专利权提出的无效宣告请求作出第37802号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持专利权有效。二、关于科甲公司指控新祈源公司、力族公司、张志贤侵害其外观设计专利权的事实科甲公司在本案指控新祈源公司实施许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，指控力族公司、张志贤共同实施制造被诉侵权产品的行为，构成共同侵权。科甲公司为此向法庭提交（2017）深证字第135373、135374、135432、136450号四份公证书予以证明。根据（2017）深证字第135373号公证书记载，2017年9月8日，申请人科甲公司的委托代理人余万**向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。在广东省深圳市深圳公证处公证员雷某、公证人员李某的监督下，余万**从深圳市罗湖区大堂的丰巢快递柜中现场取得快递公司为“中通快递”、运单号为“452644808466”的包裹一个。根据（2017）深证字第135374号公证书记载，2017年9月8日，申请人科甲公司的委托代理人余万**向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。在广东省深圳市深圳公证处公证员雷某、公证人员李某的监督下，余万**对（2017）深证字第135373号公证书所记载的收货包裹现场拆封，并使用其手机对包裹的外包装及包裹内的物品进行拍照，共得照片12张。根据公证书所附照片显示，包裹的寄件人为“新祈源”、寄件地址为“安徽省合肥市蜀山区明珠广场石门路1467号仓库”。拍照结束后，公证员对包裹进行现场封存，交由申请人的代理人余万**保管。根据（2017）深证字第135432号公证书记载，2017年9月8日，申请人科甲公司的委托代理人余万**向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。在广东省深圳市深圳公证处公证员雷某、公证人员李某的监督下，余万**使用公证处的电脑进行如下操作：打开计算机，点击ＩＥ浏览器，在地址栏输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｔｍａｌｌ.ｃｏｍ”并进入相应网页，在页面中点击“请登录”，输入登录名和密码后点击“登录”。将鼠标移到“我的淘宝”，点击“已买到的宝贝”，在“已买到货品”列表中点击订单号为“56454056801749679”项下的商品图标，进入“新祈源数码专营店”中的“力族ｗ1无线蓝牙耳机挂耳式超小隐形双耳塞式运动苹果迷你入耳式”产品页面，显示产品单价为169元，月销量为25928件，产品名称为“力族ｗ1”，品牌为“力族”，型号为“ｗ1”，生产企业为“深圳市力族电子有限公司”，并附有数张被诉侵权产品图片。点击“新祈源数码专营店”的“工商执照”，显示新祈源公司的营业执照副本扫描件。退回上一页面，点击订单号“56454056801749679”对应的“订单详情”，显示物流公司为中通快递、运单号为“452644808466”，快递已于2017年9月8日签收。上述证据保全过程中的网页内容均予以截屏，保存截屏结果并打印。根据（2017）深证字第136450号公证书记载，2017年9月11日，申请人科甲公司的委托代理人余万**向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。在广东省深圳市深圳公证处公证员雷某、公证人员李某的监督下，余万**在深圳市罗湖区大堂的丰巢快递柜取得快件一个。在公证员雷某及公证人员李某的现场监督下，余万**现场打开快件，对其中的快递单及发票进行复印并交申请人保管。快递单显示运单号为“765319409560”、快递公司为“中通快递”、寄件人为“新祈源”、寄件地址为“安徽省合肥市蜀山区明珠广场石门路1467号仓库”。发票的出具日期为2017年9月7日，内容为“耳机”，金额为169元，加盖有新祈源公司的公章。新祈源公司确认公证书中的“新祈源数码专营店”为其开办经营，并确认被诉侵权产品为其所销售，但其并没有制造被诉侵权产品。科甲公司当庭提交公证封存的被诉侵权产品实物，双方均确认产品的外包装封存完好。外包装上贴有深圳市深圳公证处的封条，并加盖有该公证处的公章。外包装上还贴有一张中通快递的详情单，详情单显示运单号为“452644808466”，寄件人为“新祈源”，收件人为“启迪迪”。打开包装盒，内为被诉侵权产品，产品包装盒上印制名称为“真无线蓝牙耳机”，背面贴有一张绿色标贴，标贴上印有“LIZU力族?”注册商标标识,标注公司名称为“深圳市力族电子有限公司”、型号为“W1（肤色）”等信息。在包装盒的两侧封口处分别贴有“力族电子品质保证LIZU力族”的透明胶贴。打开包装盒，内为一副蓝牙无线耳机、配件以及使用说明，被诉侵权产品本身无任何文字信息或者标识。新祈源公司确认，当庭拆封的被诉侵权产品为其所销售，但不是其制造。三、关于被诉侵权设计与授权专利设计的比对情况科甲公司在本案请求保护的ＺＬ20163040××××.9号“耳机（ＡｉｒＢｙＣｒａｚｙｂａｂｙ）”外观设计专利为成套产品，科甲公司当庭明确要求保护套件1和套件2。该专利设计的套件1和套件2呈左右对称结构，均由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图组成。套件1主视图中的耳机整体呈逗号状，上半部分居中位置有一圆圈设计，底部连接碗状耳帽。套件1后视图中的耳机呈倒置的勺状，接近勺底位置设有充电口。套件1左视图中的耳机可见耳帽与耳机本体之间呈略大于90度的折弯设计。套件1右视图中的耳机整体形状与左视图中的耳机对称一致。套件1俯视图、仰视图中的耳机均由耳机本体与耳帽两部分连接组成，且呈倾斜连接状态。套件2主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图中的耳机与套件1的耳机整体对称一致。一审当庭将被诉侵权设计与授权专利视图进行比对，被诉侵权设计与授权专利设计的区别之处在于：1.耳机本体部分的图案设计不同，被诉侵权设计在耳机上半部分居中位置设计有“翻卷海浪”的图案，而授权专利设计的相应位置为一圆圈图案；2.按键设计不同，被诉侵权设计在“翻卷海浪”的图案下方设有一个小月牙形按键和透气孔，而授权专利设计无此设计；3.被诉侵权设计的左右两侧为平滑表面，而授权专利设计的耳机左右两侧各有一细长出音孔设计。科甲公司认为被诉侵权设计与授权专利视图相近似，构成侵权。新祈源公司则认为两者不相同也不近似，不构成侵权。四、关于新祈源公司在本案提出的抗辩主张新祈源公司在本案中提出的抗辩主张为：1.不侵权抗辩，被诉侵权设计与授权专利设计不相同也不近似，不侵犯涉案专利权；2.现有设计抗辩，被诉侵权设计与涉案专利的相同点是现有设计公开的设计特征，而非涉案专利所独创，涉案专利仅为现有设计的简单组合；3.合法来源抗辩，被诉侵权产品来源于案外人深圳市胜兴旺精密科技有限公司。为支持现有设计抗辩，新祈源公司向法庭提交了一份日本的外观设计专利文献作为现有设计的对比文件。该外观设计专利的名称为“耳机”，申请日为2014年7月24日，优先权日为2014年1月24日，申请号为2014—16052（D2014—16052），专利权人为BRAGIGmbH。经当庭比对，被诉侵权设计与现有设计从主视图看，两者的外观整体形状和轮廓均为类似逗号状设计，且上半部分居中均有圆圈设计，但两者的区别在于：1.耳机本体的形状不同，被诉侵权设计的耳机本体部分为上大下小的近似蛋形设计，而现有设计的相应位置整体为近似圆形设计；2.耳机本体的设计不同，被诉侵权设计在耳机本体的圆圈下方有一个月牙形按键设计和透气孔，而现有设计未公开此项设计特征；3.耳机本体与耳帽的比例不同，被诉侵权设计的耳帽占产品的比例较小，位置在耳机本体的最下方，耳机本体与耳帽的折弯处较薄；而现有设计的耳帽相较产品的比例更大，耳帽位置相较被诉侵权设计的耳帽位置更高，且耳机本体与耳帽的折弯处更厚。科甲公司认为被诉侵权设计与现有设计既不相同也不相近似。新祈源公司则认为被诉侵权设计与现有设计的整体结构设计及主视图、后视图等主要视图构成近似，因此被诉侵权设计不构成侵权。新祈源公司主张其销售的被诉侵权产品来源于深圳市胜兴旺精密科技有限公司，但未就此提交证据予以证明。五、与本案相关的其他事实（一）科甲公司的注册商标情况根据科甲公司提交的《企业境外投资证书》显示，美国疯童公司是科甲公司的全资子公司。根据第15168504号《商标注册证》显示，第15168504号商标“Crazybaby”的注册人是深圳疯孩科技有限公司，商标有效期自2016年11月14日至2026年11月13日，核定使用商品/服务项目为第9类：可下载的计算机应用软件；扬声器音箱；音箱连接器；声音复制装置；头戴式耳机；蓝牙通讯装置；智能手机。《商标转让证明》记载，2017年4月6日，科甲公司通过受让方式取得第15168504号“Crazybaby”注册商标专用权。（二）科甲公司专利产品的价值及知名度科甲公司在本案为证明其专利产品的价值及知名度，向一审法院提交如下证据予以证明：1.（2017）深证字第136402号《公证书》，根据该公证书记载，2017年9月11日，科甲公司的委托代理人余万**向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全公证。在广东省深圳市深圳公证处公证员雷某、公证人员李某的监督下，余万**操作电脑进行如下操作：打开计算机，点击360浏览器，在地址栏输入网址“ｈｔｔｐ：／／ｚ.ｊｄ.ｃｏｍ／ｐｒｏｊｅｃｔ／ｄｅｔａｉｌｓ／69598.ｈｔｍｌ？ｃｐｄａｄ＝1ＤＬＳＵＥ”，结果显示“Ａｉｒ疯童空气胶囊无线耳机已筹到￥4370873感谢有你们，众筹突破800%！”。上述证据保全过程中的网页内容均予以截屏，保存截屏结果并打印。科甲公司以此证明其专利产品因设计时尚受到消费者欢迎，短时间内在京东上筹集到四百多万的项目款。2.获奖证书，科甲公司的专利产品分别获得2017年德国红点奖、日本优良设计奖以及美国CES创新奖。3.国内媒体对科甲公司专利产品的宣传报道。4.可信时间戳认证，科甲公司代理人分别于2018年1月17日、2018年4月2日登录科甲公司开设的天猫网店以及官网，并申请可信时间戳认证，形成可信时间戳认证证书及所附光盘。根据上述证据显示，科甲公司专利产品的销售价格为人民币1298元，科甲公司官网中展示的专利产品及其外包装上印有“”图案。（三）张志贤的注册商标情况第6599557号“LIZU力族?”注册商标的权利人为张志贤，核定使用商品类别为第9类，包括计算机周边设备、电子信号发射器、头戴耳机等，商标专用权期限为2010年5月7日至2020年5月6日。（四）科甲公司指控力族公司、张志贤恶意侵权的事实科甲公司认为本案力族公司、张志贤存在恶意侵权行为。科甲公司于2017年9月21日分别向新祈源公司、力族公司邮寄律师函，要求对方停止侵权。新祈源公司于同年9月23日签收律师函。科甲公司于同年11月2日取证到新祈源公司的天猫网店仍在继续销售被诉侵权产品，且网页显示产品月销量为17939个，累计销售12万个，评价52299条。（五）新祈源公司、力族公司的经营范围新祈源公司为有限责任公司，其经营范围包括电子产品、办公用品、文体用品销售等。力族公司为有限责任公司，其经营范围包括电子产品、电脑周边产品的购销、耳机的生产加工及销售等。（六）关于本案的侵权索赔依据及维权成本科甲公司在本案要求新祈源公司、力族公司、张志贤连带赔偿其经济损失及合理维权费用共计人民币300万元。科甲公司在本案明确其索赔的依据为新祈源公司、力族公司的获利，即按照被诉侵权产品的成本价及毛利率计算。为此，科甲公司向一审法院提交如下证据予以证明：1.（2017）深证字第172675号公证书，证明截至2017年11月22日，新祈源公司在天猫开设的新祈源数码专营店中销售被诉侵权产品，单价为人民币169元，月销量为22526件，总销售量为146641件。2.（2018）深证字第45492号公证书，证明截至2018年3月21日，新祈源数码专营店在新链接上销售被诉侵权产品，单价为人民币154元，月销量为1912件，总销售量为6300件。新祈源公司当庭确认上述两份公证书所取证的被诉侵权链接对应同一款产品，即本案被诉侵权产品，两个被诉侵权链接显示被诉侵权产品的总销量为152941件（146641+6300）。新祈源公司也确认上述两个被诉侵权链接显示的产品总销量。3.搜狐网页报道，2017年9月1日搜狐网对蓝牙耳机行业大数据分析报告网页截图显示，全国隐形蓝牙耳机市场（淘宝天猫）2017年7月份销售前三品牌包括力族，占比14.1%。2017年11月30日的报道显示，“力族”在全国隐形蓝牙耳机市场（淘宝天猫）中排名前十，top10品牌销售额中力族环比增长最快，增长幅度为1116.41%。4.可信时间戳认证证书及光盘，证明科甲公司向东莞市库珀电子有限公司询价，该公司回函的产品成本表显示被诉侵权产品的成本价格为65.32元。故科甲公司认为新祈源公司获利的第一种计算公式应为：146641×（169-65.32）+6300×（154-65.32）=15762422.88元。5.东莞市库珀电子有限公司的企业备案信息，显示该公司为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括电子数码产品的研发、产销。6.可信时间戳认证证书及光盘，证明中国证监会指定信息披露网站“cninf”（巨潮网）披露了位于深圳市南山区的深圳市漫步者科技股份有限公司出具的2016年度报告，该年度报告显示耳机产品的毛利率为33.82%。据此，科甲公司主张被告获利的第二种计算公式为：（146641×169+6300×154）×33.82%=8709505.31元。7.游戏兵工厂网页信息，该网站报道乐视Leme蓝牙耳机BOM(物料清单)，该Leme蓝牙耳机成本为90.2元。8.本案的合理维权费用凭证包括公证费人民币2100元、律师费人民币18000元。科甲公司认为上述两种计算方式均超出其诉讼请求，科甲公司系在新祈源公司获利的范围内考虑各种因素，请求法庭酌定新祈源公司、力族公司、张志贤连带赔偿其经济损失及合理维权费用共计人民币300万元。（七）财产保全情况根据科甲公司的财产保全申请，一审法院于2017年12月22日作出民事裁定书，裁定冻结新祈源公司、力族公司的支付宝账户，金额以人民币100万元为限。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。专利权人科甲公司的“耳机（AirbyCrazybaby）”的外观设计专利被授权后，按期缴纳了专利年费，目前处于合法有效的状态，应受到法律保护。结合双方当事人的举证、质证，以及双方的诉、辩意见和法庭调查情况，本案的争议焦点归纳如下：一、被诉侵权设计是否落入科甲公司专利权的保护范围；二、新祈源公司、力族公司、张志贤的被诉侵权行为性质应当如何认定；三、新祈源公司的现有设计抗辩能否成立；四、新祈源公司的合法来源抗辩能否成立；五、如果侵权成立，新祈源公司、力族公司、张志贤的法律责任承担问题。关于争议焦点一。根据我国专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权产品与专利产品均为耳机，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。本案“耳机（AirbyCrazybaby）”外观设计专利属于成套产品，由套件1、套件2和套件3共同组成。科甲公司在本案明确请求保护专利权的范围是套件1和套件2，且套件1和套件2的外观对称一致。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定，对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。结合本案来看，若被诉侵权设计与成套产品中的一项外观设计相同或者近似的，应当认定落入专利权的保护范围。经当庭将被诉侵权设计与授权专利套件1、套件2分别进行比对，两者的整体形状相同，仅在主视图大圆圈内的图案设计及大圆圈下面有无设置一个小月牙按键和透气小孔、左右视图有无一个细长矩形透气孔方面存在细微差异。根据外观设计整体观察、综合判断的比对规则，施以普通消费者的一般注意力，被诉侵权设计与授权专利设计的上述区别点，均属于在正常使用状态下不容易引起关注的局部设计差异，对整体视觉效果不具有实质性影响。据此，一审法院认定被诉侵权设计与授权专利设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。关于争议焦点二。关于科甲公司指控新祈源公司实施许诺销售、销售侵权行为的认定问题。许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售侵权产品的意思表示。（2017）深证字第135432号公证书证明，新祈源公司在天猫开设的网店中上传、展示了若干张被诉侵权产品的图片，公证书所附图片可见产品的主视图、后视图、左右视图等，已经比较全面地展示了被诉侵权产品的各个设计部位，且图片中的被诉侵权产品与授权专利视图中的产品外观相近似。此外，（2017）深证字第135432、136450、135373、135374号四份公证书共同证明，新祈源公司实施了销售被诉侵权产品的行为，新祈源公司亦当庭确认被诉侵权产品系其所销售，故科甲公司指控新祈源公司实施许诺销售、销售被诉侵权产品的行为成立，一审法院依法予以支持。关于科甲公司指控力族公司、张志贤实施共同制造侵权行为的认定问题。就该项指控，一审法院意见如下：1.（2017）深证字第135432号公证书记载，新祈源公司在天猫网店中宣传被诉侵权产品的生产企业为“深圳市力族电子有限公司”；2.被诉侵权产品的包装盒背面贴有印制“深圳市力族电子有限公司”及“LIZU力族?”注册商标的标贴，且在纸盒两侧的封口处分别贴有“力族电子品质保证LIZU力族?”的透明胶贴；3.张志贤是力族公司的法定代表人，同时是“LIZU力族?”注册商标的权利人；4.力族公司具备生产被诉侵权产品的资质和能力。综上，一审法院认定被诉侵权产品的制造者为力族公司，但是由于产品包装盒上还贴有“LIZU力族?”注册商标标识以及“力族电子品质保证LIZU力族?”标贴，而“LIZU力族?”商标的权利人张志贤与力族公司之间又具有特定的关联关系，将自己的商标或者可资识别的标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。因此科甲公司指控力族公司、张志贤实施共同制造被诉侵权产品的行为成立，一审法院予以支持。关于争议焦点三。新祈源公司在本案提出现有设计抗辩，认为被诉侵权设计与涉案专利的相同点是现有设计公开的设计特征，涉案专利仅为现有设计的简单组合。根据专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案新祈源公司提交一份专利名称为“耳机”的现有设计文件，从该份现有设计文件所公开的产品外观来看，被诉侵权设计与现有设计在整体形状、比例、设计要部等各方面均存在显著差异，两者的外观既不相同也不近似，新祈源公司所主张的现有设计抗辩不能成立，对此一审法院不予支持。关于争议焦点四。新祈源公司在本案主张其所销售的被诉侵权产品来源于案外人深圳市胜兴旺精密科技有限公司。但是新祈源公司未能就该项主张提供任何证据予以证明，故一审法院对该项抗辩主张不予采信。关于争议焦点五。专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。新祈源公司在本案外观设计专利权处于有效保护期内，未经专利权人许可，以经营为目的，擅自许诺销售和销售侵犯科甲公司外观设计专利权的产品，依法应当承担停止侵权并赔偿科甲公司经济损失的法律责任。力族公司、张志贤在本案外观设计专利权处于有效保护期内，未经专利权人许可，以生产经营为目的，擅自制造侵犯科甲公司外观设计专利权的产品，依法应当承担停止侵权并赔偿科甲公司经济损失的法律责任。由于力族公司、张志贤在本案构成共同制造侵权，故力族公司、张志贤应对科甲公司的损失承担连带赔偿责任。至于科甲公司要求新祈源公司、力族公司、张志贤连带赔偿其经济损失的诉请，由于科甲公司未能举证证明新祈源公司、力族公司、张志贤系共同侵权，因此对于科甲公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案的赔偿数额问题，科甲公司请求按照新祈源公司的获利进行计算并提供两种计算方式，两种方式计算出的赔偿数额均远超其诉讼请求，科甲公司综合本案的具体情况要求新祈源公司、力族公司、张志贤赔偿其经济损失三百万元。就该项赔偿请求，一审法院认为，首先，根据科甲公司的成本计算方法，科甲公司按照案外人东莞市库珀电子有限公司出具的产品成本价格来计算新祈源公司、力族公司的获利。但是科甲公司未能举证证明东莞市库珀电子有限公司提供的产品成本价格为行业内公认的成本价、该成本价的计算依据以及该成本价可以适用于本案的被诉侵权产品，新祈源公司、力族公司对该项计算方法也不予确认，故一审法院对该项计算方式不予采信；其次，根据科甲公司的毛利率计算方法，科甲公司按照案外人深圳市漫步者科技股份有限公司提供的2016年度报告中关于其公司的耳机毛利率作为本案被诉侵权产品的毛利率计算新祈源公司、力族公司的获利。但是科甲公司未能举证证明该公司的耳机即为本案的被诉侵权产品“耳机”，也未能证明该公司的耳机毛利率与本案耳机的毛利率相同或者基本相同，即未能证明两者之间的对应性，新祈源公司、力族公司对该项计算方法也不予确认，故一审法院对该项计算方式亦不予采信；最后，根据专利法第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于科甲公司在本案未能举证证明其因被侵权受到的实际损失或新祈源公司、力族公司因侵权获得的利益，亦未提交专利许可使用费的支付凭证，故一审法院将综合考虑以下因素酌情确定本案的赔偿金额：1.科甲公司的专利产品属于套件产品，由套件1、2、3共同组成，科甲公司在本案仅请求保护套件1、套件2；2.科甲公司的专利产品在行业内具有较高的美誉度；3.外观设计对产品整体价值的贡献比率；4.被诉侵权产品分为左右两个耳机，分别对应授权设计的套件1、套件2，但被诉侵权产品并非单独销售，而是与套盒配套进行销售，故本案还需考虑被诉侵权产品在实现耳机成品利润中的作用、价值比重；5.新祈源公司、力族公司、张志贤具有侵权的主观恶意，新祈源公司在明知或者应知被诉侵权产品涉嫌侵害科甲公司专利权的情况下，仍然持续大量销售被诉侵权产品；6.被诉侵权产品的销售数量巨大，侵权情节严重；7.力族公司、张志贤经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃诉讼权利，怠于行使诉讼义务，应承担对其不利的法律后果；8.科甲公司为制止侵权，在本案支付了律师费、公证费、购买产品费等相关合理费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、合肥新祈源商贸有限公司、深圳市力族电子有限公司、张志贤立即停止侵害深圳科甲技术有限公司专利名称为“耳机（ＡｉｒｂｙＣｒａｚｙｂａｂｙ）”、专利号为ＺＬ20163040××××.9外观设计专利权的行为；二、合肥新祈源商贸有限公司自判决生效之日起十日内赔偿深圳科甲技术有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币40万元；三、深圳市力族电子有限公司、张志贤自判决生效之日起十日内连带赔偿深圳科甲技术有限公司经济损失及合理维权费用共计人民币60万元；四、驳回深圳科甲技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币30800元，财产保全费人民币5000元，两项总计35800元，由合肥新祈源商贸有限公司负担15000元，由深圳市力族电子有限公司、张志贤共同负担20800元。二审期间，新祈源公司、力族公司、张志贤向本院提交了两份公证书作为证据。证据1.为（2019）粤广广州第103684号公证书(以下简称第103684号公证书)，拟证明涉案专利为现有设计；证据2.为（2019）粤广广州第188424号公证书（以下简称第188424号公证书），拟证明涉案专利产品消费者评价和行业美誉度不高。科甲公司质证认为，上述证据不属于新证据，对两份公证书的真实性和合法性均无异议，对其关联性和证明内容有异议。本院经认证认为，上述公证书系国家公证机关合法作出的文书，真实性和合法性予以确认，对其关联性和证明力将结合下文予以论述。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人的上诉请求和科甲公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.新祈源公司、力族公司、张志贤的现有设计抗辩能否成立；3.新祈源公司的合法来源抗辩能否成立；4.如构成侵权，责任应如何承担。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，科甲公司请求保护套件1和套件2。被诉侵权产品与涉案专利套件1、套件2均为耳机，系同类产品，可以进行比对。经比对，二者相同之处在于均由耳机本体和耳帽两部分组成，耳机本体呈水滴状设计，上半部分有一圆形按键，圆形按键上有一近似圆环形的图案，本体和耳塞部分呈超过九十度的圆弧过渡，耳帽部分设计相同。二者不同之处在于耳机本体圆形按键上是否有图案设计、按键旁边是否有一个月形按键设计和出音孔。本院认为，耳机外观形状设计空间比较大，一般消费者会对耳机的整体形状和轮廓施以较大的注意力，因此耳机的本体设计和整体形状对于整体视觉效果影响最大。通过整体观察、综合判断，二者的不同之处属于细微区别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响，一审法院认定二者构成相近似，并无不当。新祈源公司、力族公司、张志贤的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。二、关于新祈源公司、力族公司、张志贤的现有设计抗辩能否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。本案中，新祈源公司提交第103684号公证书，拟证明涉案专利产品在涉案专利申请日前已公开销售，被诉侵权产品实施的是现有设计。根据第103684号公证书记载，淘宝网crazybaby官方企业店销售一款型号为H171的无线运动耳机产品，该款产品的宝贝详请显示，品牌为“crazybaby”，上市时间为“2016-06-08”。本院认为，该公证书仅能证明公证当时网页上显示的内容，该网页记载的上市时间并不等同于图片创建时间，该网店的管理者可对其上传的图片进行修改和编辑。故即使该公证书记载了型号为H171、品牌为crazybaby的耳机上市时间为2016年6月8日，亦不能证明上述图片的上传时间亦为2016年6月8日，故上述图片的上传时间无法判断。新祈源公司、力族公司、张志贤的该项上诉主张不能成立。新祈源公司、力族公司、张志贤还以一审提交的申请号为201430501057.0的外观设计专利文本（以下简称对比文件）作为现有设计对比文件。经审查，该外观设计专利文本的授权公告日为2015年5月27日，早于涉案专利申请日，可以作为本案的现有设计对比文件。将被诉侵权产品与该对比文件相比对，二者的不同之处在于：1.耳机本体的形状不同。前者类似水滴状，后者类似逗号设计；2.圆形按键上的图案设计不同。前者圆形按键上有图案设计，后者没有；3.耳机本体与耳帽的连接处设计不同；4.耳帽部分设计不同。上述不同在产品正常使用过程中容易被一般消费者所关注，对整体视觉效果产生显著影响，二者不构成相同或相近似。综上所述，新祈源公司、力族公司、张志贤关于被诉侵权产品系实施现有设计的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。三、关于新祈源公司的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”新祈源公司上诉主张被诉侵权产品来源于力族公司，但未提交相关的证据予以证明。结合其在一审中曾主张被诉侵权产品来源于深圳市胜兴旺精密科技有限公司，本院认为，新祈源公司在一、二审中的陈述相互矛盾，且至今未提交相关证据支持其主张，故对新祈源公司的该项上诉主张，本院不予支持。四、关于侵权责任应如何承担的问题关于张志贤应否承担连带责任的问题。本案中，被诉侵权产品包装盒背面印制有“深圳市力族电子有限公司”字样及标贴上印有“LIZU力族?”注册商标。而该注册商标的权利人为张志贤，结合张志贤为力族公司的法定代表人，本院认为，张志贤主观上应当知晓并同意力族公司生产被诉侵权产品，具有侵权的主观故意和意思联络，客观上存在与力族公司分工合作共同实施侵权行为。一审法院认定张志贤应与力族公司承担共同侵权的连带责任，并无不当。因此，张志贤的该项上诉理由不成立。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，科甲公司因被侵权受到的实际损失或新祈源公司、力族公司因侵权获得的利益均难以查清，亦无专利许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案专利的类别、外观设计对产品整体价值的贡献比率、新祈源公司、力族公司、张志贤侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值、科甲公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，在法定赔偿范围内酌定新祈源公司赔偿科甲公司经济损失及合理维权费用40万元，力族公司和张志贤连带赔偿科甲公司60万元，并无明显不当，本院予以维持。至于新祈源公司、力族公司上诉主张一审判赔金额过高，并提供第188424号公证书证明涉案专利美誉度不高的问题。本院认为，涉案专利的市场价值和美誉度仅是一审法院判决赔偿数额的一个参考因素，并非唯一决定因素。新祈源公司、力族公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上述人新祈源公司、力族公司、张志贤的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币17100元，由上诉人合肥新祈源商贸有限公司负担7300元，深圳市力族电子有限公司、张志贤共同负担9800元。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 肖少杨审 判 员 喻 洁二〇二〇年三月二十四日法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴