山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终200号 上诉人(原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地：天津自贸试验区(空港经济区）西二道88号。 法定代表人：周青，董事长。 委托诉讼代理人：白撰宇，男，1987年3月22日出生，该公司员工，住公司××。 被上诉人（原审原告）：钱荣洋，男，1973年10月9日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：杜超杰，江苏友诚律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：江苏徐运建设(集团）有限公司，住所地：江苏省邳州市邳城镇洪福大道东侧103号。 法定代表人：胡海波，总经理。 委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。 上诉人中冶天工集团有限公司（简称中冶天工集团）因与被上诉人钱荣洋、江苏徐运建设（集团）有限公司（简称徐运集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中冶天工集团上诉请求:依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人工程款328000元及自2016年1月19日起利息；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人没有任何关系，上诉人不是本案适格的被告，要求上诉人支付工程款没有事实和法律依据。本案中，上诉人与被上诉人徐运集团签订了合法有效的《专业工程分包协议》，根据合同的相对性原理，即便主张工程价款，也应当由徐运集团主张。根据原审法庭调查中钱荣洋的陈述，合同履行过程中，上诉人将案涉工程款支付至徐运集团申宝松处，随后，申宝松作为受托人将工程款支付给了被上诉人钱荣洋。而事实上，申宝松将工程款支付给谁与上诉人没有任何关系，上诉人只对徐运集团履约，不对个人钱荣洋履约，钱荣洋不能突破合同的相对性向上诉人主张权利。二、原审法院认定钱荣洋代替徐运公司施工，明显不符合常理，也与事实相背离。原审法院仅凭想象便认定上诉人对钱荣洋代为施工的行为予以认可，显然没有查清该事实。三、既然原审法院认定钱荣洋代替徐运集团施工，则徐运集团已经严重违约，应按照合同承担责任。原审法院却要求守约人上诉人承担责任，没有道理。上诉人与徐运集团签订的《专业工程分包协议书》中第十条补充条款第一款中明确约定“总包方分包给分包方的工程，分包方不得以任何形式私自转包或者分包给第三方，若发生此类情况，即视为分包方违反合同规定，总包方有权终止合同，同时总包方有权对分包方处以本合同金额30%的罚款，情节严重的，清退出场，并不予以办理结算及付款，所产生的法律后果、法律责任以及给总包方造成的经济损失均由分包方负责”。徐运公司明显违反了该约定，上诉人当然有权不进行付款并对徐运公司进行罚款，且所产生不利后果均应由徐运集团承担。四、钱荣洋不是法律意义上的“实际施工人”，上诉人也不是法律意义上的“发包人”。首先，钱荣洋是否是本案的“实际施工人”，原审法院单方采信了钱荣洋及徐运集团的陈述，并没有充分的证据证明钱荣洋是“实际施工人”。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，上诉人与徐运集团是合法分包关系，钱荣洋显然不是法律意义上的“实际施工人”。第三，案涉工程为山东泉林纸业年处理150万吨秸秆综合利用项目工程的部分工程，上诉人是案涉工程的总承包人，并非发包人，钱荣洋也无权向上诉人主张款项。五、徐运公司对上诉人的债权已过诉讼时效，被上诉人钱荣洋更无权向上诉人主张工程款债权，原审判决与事实不符。上诉人与徐运公司早在2016年1月30日就办理了结算手续，但截至目前，其从未向上诉人主张过债权，已经超过了3年的诉讼时效，被上诉人钱荣洋更无权向上诉人主张工程款债权。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 钱荣洋辩称，上诉人与徐运集团签订的工程分包协议实际上没有履行，也是上诉人不主动履行。在实际施工过程中，上诉人直接对钱荣洋进行管理，并与钱荣洋直接进行结算，且在公司的账目处理上挂账拖欠钱荣洋欠款，所以上诉人的上诉理由是在歪曲事实，一审法院查明的事实正确详实，适用法律正确。上诉人选择上诉是在故意拖延付款时间，浪费司法资源，应当受到惩罚，其在一审中对于建设工程纠纷专属管辖提出管辖权异议，就足以证明其目的不正当，钱荣洋的主张没有超过诉讼时效，一直在向上诉人主张催要工程欠款。 徐运集团辩称，在一审时，已经查明上诉人将工程款直接支付给了钱荣洋，上诉人是明知钱荣洋的实际施工人的身份的，而且在一审时上诉人自认确实公司有328000元的挂账，徐运集团也当庭陈述不会重复起诉，上诉人的行为我们认为是在浪费司法资源，请求维持原判。 钱荣洋向一审法院起诉请求：1.判令徐运集团支付钱荣洋施工款328000元及利息55828元（从2016年1月19日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率年利率4.75%计算），合计383828元；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.中冶天工集团与徐运集团的债务承担连带清偿责任;3.诉讼费用由徐运集团、中冶天工集团共同承担。诉讼过程中，钱荣洋将诉讼请求变更为：1.请求判令中冶天工集团支付施工款328000元及利息，利息以328000为基数，自2016年1月19日起至2019年8月19日止按年利率4.75%计算，自2019年8月20日起之实际给付之日止按一年期贷款市场报价利率的计算；2.判令中冶天工集团承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2013年6月，中冶天工集团有限公司与山东泉林秸秆综合利用有限公司签订年处理150万吨秸秆综合利用项目20万吨文化纸PM9项目（二）土建工程施工合同。2013年11月2日，天津天工集团有限公司中原分公司与徐州运城建设集团有限公司（项目负责人申宝松）签订《专业工程分包协议书》，将山东泉林纸业年处理150万吨秸秆综合利用项目工程造纸车间及完成车间部分建筑工程的施工交由徐州运城建设（集团）有限公司施工。合同金额暂定500万元，以实际结算为准。合同签订后，徐州运城建设集团有限公司由于资金和内部管理出现问题，没有对承接的工程进行施工。由项目负责人将案涉工程交给钱荣洋施工。钱荣洋投入资金、人力、物力对工程进行了施工。2015年年底竣工，经总承包单位中冶天工集团有限公司验收。2016年1月，钱荣洋以徐州运城建设（集团）有限公司项目负责人的身份，向中冶天工集团山东泉林纸业工程项目经理部，申请竣工结算。2016年1月16日，经营部经理刘健鹏在山东泉林纸业工程项目工程竣工结算书上签字，2016年1月18日，项目经理赵毅在山东泉林纸业工程项目工程竣工结算书上签字，工程竣工结算完成，确认钱荣洋完成施工产值3081612元。中冶天工集团通过徐运集团项目负责人申宝松或者直接向原告支付工程款累计2753612元，2017年3月之后未再支付工程款。由于中冶天工集团并未按合同约定完成山东泉林秸秆综合利用有限公司的施工工程，工程款不能结算，便将剩余工程款328000元挂账。中冶天工集团对欠付的工程款，并未明确表示不履行义务。2020年5月，山东泉林秸秆综合利用有限公司对中冶天工集团按编号(QLJJHT2013-023)建设工程施工合同完成的工程量造价，委托北京维公工程项目管理有限公司进行审计，该鉴定机构于2020年6月25日出具维公咨字[2020]G116号工程造价咨询报告书，审定中冶天工集团有限公司工程造价72398277.36元。中冶天工集团在工程造价咨询核定总表加盖公司公章并有负责人王利明签字确认。 2015年10月16日，徐州运成建设（集团）有限公司更名为江苏徐运建设（集团）有限公司。 一审法院认为：中冶天工集团与山东泉林秸秆综合利用有限公司签订年处理150万吨秸秆综合利用项目20万东吨文化纸PM9项目（二）土建工程施工合同以后，将部分工程分包给徐州运成建设（集团）有限公司，双方签订分包合同以后，徐州运成集团有限公司由于公司内部出现问题，没有履行合同，而是将工程交由没有施工资质的钱荣洋施工，钱荣洋投入资金、人力、物力代为完成合同义务，中冶天工集团已经对钱荣洋代为施工的行为予以认可，对完成的工程进行验收并完成竣工结算，对剩余工程款挂账处理。中冶天工集团已经和钱荣洋之间形成债权债务关系，钱荣洋要求中冶天工集团支付工程款及延期付款的利息的诉讼请求，法院予以支持。中国人民银行不再发布同期贷款利率之后，按其授权的银行间同业拆借中心发布一年市场报价利率计算。由于中冶天工集团没有完成合同义务，山东泉林秸秆综合利用有限公司一直没有和中冶天工集团结算，直至2020年6月15日经审计机构确定中冶天工集团完成的工程造价并经该公司请盖章确认以后，双方才完成结算，中冶天工集团对欠付钱荣洋的工程款在建设单位结算工程款之前挂账处理，并不损害钱荣洋的合法利益，中冶天工集团在最后一次支付工程款时并未明确表示不履行义务，其主张钱荣洋的诉讼请求超过诉讼时效，不符合法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于的解释》第九十条，判决：被告中冶天工集团有限公司向原告钱荣洋支付工程款328000元及利息，利息以328000元为基数，自2016年1月19日起至2019年8月19日止，按年利率4.75%计算；自2019年8月20日起，至实际给付之日止按银行间同业拆借中心发布的一年期贷款利率计算，于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7050元，减半收取计3525元，由中冶天工集团有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算。中冶天工集团在最后一次支付工程款时未明确表示不履行义务，并将剩余欠款作挂账处理，故中冶天工集团主张钱荣洋的诉讼请求超过诉讼时效，于法无据，本院不予采信。 中冶天工集团与徐运集团签订了《专业工程分包协议书》，将山东泉林纸业年处理150万吨秸秆综合利用项目工程造纸车间及完成车间部分建筑工程的施工交由徐运集团施工。徐运集团并未进行实际施工，徐运集团涉案工程项目负责人将工程交由没有施工资质的钱荣洋施工。工程竣工结算书及工程进度审批表上，均有钱荣洋签字，工程签证单施工单位一栏亦载明“徐州运城钱荣洋班组”，中冶天工集团亦未对钱荣洋的身份提出异议，可以认定钱荣洋系涉案工程的实际施工人。徐运集团认可未实际施工案涉工程、钱荣洋系实际施工人，亦承诺不会重复起诉。考虑到债权可以转让，一审判决中冶天工集团直接向钱荣洋支付工程款未侵害中治天工集团权益，故本院对此予以维持。 综上所述，中冶天工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7050元，由上诉人中冶天工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭召勇 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孙久强 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 王 蕾 书 记 员 姚 迪