广东省惠州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤13执复22号 复议申请人（利害关系人）：唐太记，男，汉族，1967年11月15日生，住惠州市惠城区。 委托诉讼代理人：丘志华，广东卓凡律师事务所律师。 申请执行人：惠州市兴久实业有限公司，住所地：惠州市上排路11号怀清廷院4层06-1号。 法定代表人：杨其秋。 被执行人：惠州市迪可可实业有限公司，住所地：惠州市演达二路美地花园。 法定代表人：陈芳。 被执行人：惠州市亚衡实业开发有限公司，住所地：惠州市龙峰科肚龙庭阁201号。 法定代表人：方娟。 被执行人：惠州市美地房产开发有限公司，住所地：惠州市下埔大道广东发展银行8楼南1单元。 法定代表人：陈晓文。 被执行人：陈芳，女，汉族，1980年9月30日出生，住惠州市惠城区。 被执行人：陈良军，男，汉族，1971年11月29日出生，住惠州市惠城区。 复议申请人唐太记不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302执异499号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 惠州市惠城区人民法院查明，平安银行股份有限公司惠州分行与惠州市迪可可实业有限公司、惠州市亚衡实业开发有限公司、惠州市美地房产开发有限公司、陈芳、陈良军金融借款合同纠纷一案，惠州市惠城区人民法院经审理后作出的(2012)惠城法民二初字第999号民事判决已发生法律力，该判决主文为：一、被告惠州市迪可可实业有限公司应向原告平安银行股份有限公司惠州分行支付贷款本金22,500,000元及利息、罚息、复利人民币544,820.78元，共计人民币23,044,820.78元（其中利息、罚息、复利暂计至2012年11月19日）；二、原告对被告惠州市亚衡实业开发有限公司所有的位于博罗县汤泉林场××（土××）××村的土地[产权证号：博府国用总字第0012786号、博府国用字（93）第0100134号，面积43387.28平方米]在其抵押价值范围内享有优先受偿权；三、原告对被告惠州市美地房产开发有限公司所有的惠州市惠城区××地花园××房产在其抵押价值范围内享有优先受偿权；四、被告陈芳、陈良军对被告惠州市迪可可实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任等。因惠州市迪可可实业有限公司、惠州市亚衡实业开发有限公司、惠州市美地房产开发有限公司、陈芳、陈良军未履行上述判决确定的义务，平安银行股份有限公司惠州分行向惠州市惠城区人民法院申请执行。在执行过程中，惠州市兴久实业有限公司于2018年3月22日在淘宝网拍卖平台竞买买受了原申请执行人平安银行股份有限公司惠州分行在本案项下享有的所有权利。2018年9月18日，惠城区法院作出（2017）粤1302执恢293号之一执行裁定书，裁定变更惠州市兴久实业有限公司为本案申请执行人，(2012)惠城法民二初字第999号民事判决的权利义务均由惠州市兴久实业有限公司继受。惠城区法院对被执行人惠州市亚衡实业开发有限公司(前身为“惠州市亚衡实业开发总公司”)名下位于博罗县汤泉林场××村大狮岭(土名)一宗工业用地[证号：博府国用（1993）第0100134号，使用权面积43387.28m2]的土地使用权在淘宝网司法网络拍卖平台公开拍卖，以最高价26748430元成交。经申请执行人惠州市兴久实业有限公司委托第三方机构惠州市正大会计师事务所审查核计，惠州市正大会计师事务所有限公司作出编号为惠正会专字（2019）第199号《（2012）惠城法民二初字第999号其他专项审计报告》，确认截至2019年9月30日止，本案总债权为34853597.86元，其中，应优先受偿债权为29689110.96元。因唐太记系本案惠州市亚衡实业开发有限公司所有的位于博罗县汤泉林场××（土××）××村的土地使用权的首查封权利人，拍卖所得款不足以清偿本案应执行的优先债权，故惠城区法院作出（2017)粤1302执恢293号之四《告知书》，告知唐太记本次拍卖已无案款向其申请执行的（2015）惠城法执字第900号案件作发放等。唐太记以（2017)粤1302执恢293号之四《告知书》不符合法律法规规定，应依法予以撤销为由提出执行异议，要求依法制作财产分配方案，暂停对惠州市亚衡实业开发有限公司的所有执行款进行分配。 惠州市惠城区人民法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款有关规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。本案被执行人是企业法人（惠州市亚衡实业开发有限公司），且名下还有其他财产，故本案不适用以上参与分配相关规定。涉案土地已经抵押，申请执行人的优先受偿权已经生效法律文书确定，并且具体数额已经惠州市正大会计师事务所出具专项审计报告，虽然是申请执行人单方委托，但异议人未提出证据证实有评估机构、评估人员不具备相应的资质、评估程序严重违法等情形。异议人提出的相关事实和理由，实质上是对本案执行依据有异议，可另循法律途径解决。参照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条有关规定，作为企业法人的被执行人，在其财产不足以清偿债务情况下，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后再按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。因本案拍卖款仍不足以清偿抵押债权，故无款项作为（2015）惠城法执字第900号案件案款发放。综上，对异议人提出的异议请求，予以驳回。惠城区法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款的规定，裁定驳回异议人唐太记的执行异议请求。 复议申请人唐太记不服惠州市惠城区人民法院作出的上述异议裁定，向本院申请复议，请求撤销惠城区法院（2019）粤1302执异499号执行裁定，依法制作财产分配方案，暂停对惠州市亚衡实业开发有限公司的执行分配款进行分配。关于惠州市亚衡实业有限公司的执行款分配一案存在众多程序及实体违法之处,惠城区法院枉顾该事实,直接认定执行程序合法、事实正确，严重违反法律规定，具体理由如下： 一、惠城区法院作出（2017）粤1302执恢293号之四《告知书》不符合法律法规规定，应依法予以撤销。 （一）惠城区法院应当制作财产分配方案，而非告知书。《最高人民法院关于适用的解释》第511条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有复议申请的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面复议申请。”从上述条文可以看出，惠城区法院应当制作财产分配方案，而非告知书。 同时，广东省高级人民法院出台《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》，其中第32点意见是，企业法人为被执行人时，对其财产的清偿需要制作分配方案，并能提起分配方案异议之诉。分配方案是对被执行人财产处理后，按照一定顺序对财产变价款在各个债权人之间进行公平分配的程序，确保债权人的合法债权在法律框架下得到一定比例的受偿，属于执行程序中的特殊清偿。依照民诉法解释第五百一十三条和第五百一十六条规定，企业法人符合破产法第二条第一款规定情形的，可以启动“执转破”程序；当事人不同意移送破产或人民法院经审查不受理破产案件的，对于企业法人的财产变价款，按照保全和执行查封、扣押、冻结财产的顺序清偿。该文件中明确规定了受偿顺序，但是对于受偿的比例、金额等仍需由执行法院审查确定，故也应制作财产清偿分配方案，并通过一定方式在债权人之间公示，允许债权人提出不同意见或主张异议。因此，企业法人作为被执行人的案件在需要进行财产变价款清偿时，应当由执行法院制作分配方案，并允许债权人或债务人、利害关系人在对财产分配方案不服时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第26条及其他相关规定提起分配方案异议之诉。 （二）《告知书》缩短了复议申请人的异议期限，实则损害了复议申请人的合法权益。根据前文所述，债权人或者被执行人对分配方案有复议申请的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。该条文已经明确规定了债权人及被执行人享有15日的异议期，而惠城区法院不仅变更了法定文书类型且缩减了异议期，严重损害了复议申请人的合法权益。 （三）最高人民法院关于文书样式有着专门的规定，其中关于执行案件财产分配方案有着格式要求，并不存在需要依靠告知书来替代分配方案。 二、惠州市正大会计师事务所出具的专项审计报告不具有证据效力，惠城区法院直接适用该审计报告作出分配方案属事实及法律错误。 （一）惠州市兴久实业有限公司对被执行人享有的债权性质及数额无需交由第三方审计作价，不属于无法查明的事实。 惠州市兴久实业有限公司对被执行人所享有的债权受让于平安银行股份有限公司惠州分行，且经惠城区法院审理作出（2012）惠城法民二初字第999号民事判决书，并有相关的借款合同、抵押合同等印证，如果连债权的性质及数额人民法院都无法作出结论，那是否所有的执行案件都需要委托第三方作出专项审计报告。 （二）惠州市正大会计师事务所出具的专项审计报告为惠州市兴久实业有限公司的单方委托，且未按照法院的摇珠选定程序也未交由复议申请人及被执行人质证，不属于法定的证据种类，直接参考适用属于程序违法及适用法律错误。 《告知书》采纳的专项审计并非由人民法院经过司法委托室经摇珠随即确认，而是由惠州市兴久实业有限公司单方委托，专项审计报告中文书材料也由惠州市兴久实业有限公司单方提供未经人民法院确认，《告知书》出具后也未交由复议申请人及被执行人质证，不符合证据的法定要件，人民法院径直采纳该份证据完全不符合证据采纳规则。 （三）惠州市正大会计师事务所作为被执行人惠州市美地房产开发有限公司破产清算的管理人，不单止不主动申请回避，也未向惠州市中级人民法院及债权人会议通报，违反了勤勉尽职的法律义务，且其出具的专项审计报告不得作为证据使用。 惠州市中级人民法院根据申请人蔡金来的申请于2019年6月25日裁定受理被执行人惠州市美地房产开发有限公司破产清算一案，并于2019年6月25日指定惠州市正大会计师事务所为惠州市美地房产开发有限公司管理人，邓宏昌为管理人负责人。并于2019年8月28日上午9:30在惠州市中级人民法院第四审判庭召开第一次债权人会议。而惠州市正大会计师事务所不单止不向债权人会议反馈该情况，保障全体债权人债权，仍然出具专项审计报告，违背了管理人应履行的勤勉尽职的法律义务。复议申请人作为惠州市美地房产开发有限公司破产清算案的债权人会议主席，会召集全体债权人披露并商议该债权，同时将本案的债权是否涉及破产财产及是否损害全体债权人利益，将向惠州市中级人民法院作出通报。 三、惠州市兴久实业有限公司就抵押物所享有的最高额抵押债权早已确认，不得重复计算抵押权数额，损害其他债权人合法权益。 根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定，抵押权人的债权只要具有下列情形之一的，即视为债权确认：1、约定的债权确定期间届满；2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；3、新的债权不可能发生；4、抵押财产被查封、扣押；5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；6、法律规定债权确定的其他情形。 （一）借款合同中明确约定贷款期限为24个月，即对约定的债权确认时间已作出明确规定。 2011年4月25日，惠州市迪可可实业有限公司与平安银行股份有限公司惠州分行签订《借款合同》，约定贷款金额2500万元，贷款期限为24个月，用于补充惠州迪可可国际儿童城一期项目的设备投入和装修完善。即合同双方已作出债权确认期时间的确认，应以该期限作为时间的确认。 （二）惠城区法院于2013年3月28日作出第一次查封，于2017年5月18日作出二次查封，即便不认可上述所称的债权确认时间，那么查封的时间应作为优先权数额确认的截止时间。 根据惠城区法院的查档结果以及惠州市兴久实业有限公司自认的案件事实，被执行人惠州市亚衡实业有限公司名下博府国用（1993）0100134号土地使用权证的不动产登记信息查询结果显示，该宗土地被查封两次，分别为2013年3月28日及2017年5月18日，那么自2013年3月28日即视为债权确认，债权应当自抵押物被首次查封之日起确定，抵押物被查封后发生的债权不属于最高额抵押权所担保的债权范围。 四、退一步，即便是否认了复议申请人上述所称事项，能否以超过2500万元最高额抵押权的登记数额认定惠州市兴久实业有限公司享有优先权数额。 最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保，根据物权法第二百零三条和担保法第五十九条的规定，最高额抵押权本质在于其所担保的债权为不特定债权，且具有最高限额。最高额抵押所担保债权的范围，可包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等，但总计不得超过已登记的预定最高限额，超过部分，抵押权人不能行使抵押权。担保法解释第八十三条第二款亦明确规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。本案中不动产登记信息查询结果显示，最高额抵押债权数额为2500万元，而惠城区法院在《告知书》中采纳专项审计报告认定优先受偿债权为29689110.96元，明显违反法律规定，损害了复议申请人的合法权益。按照惠州市兴久实业有限公司的论证逻辑，无疑抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额。这与抵押人签订《借款合同》的合同预期不符，亦与物权法、担保法的立法本意相悖。 五、鉴于复议申请人与惠州市兴久实业有限公司关于最高额抵押权的优先数额存在差异，为保障复议申请人的合法权益，避免惠州市兴久实业有限公司领取执行款后面临执行回转的风险，复议申请人要求在争议解决期间暂停分配执行款。 （一）在复议申请人提起诉讼前，人民法院应当暂停进行财产分配。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条第2款规定：“未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。”可以看出复议申请人有以下四点权利：1、有权要求执行法院作出分配方案；2、有权对执行分配方案提出反对意见；3、有权自收到通知十五日内提起诉讼；4、纠纷解决前夕，暂停对执行款的分配。 （二）人民法院应当提存与争议债权数额相应的款项。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条第3款规定：“诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”复议申请人已明确抵押优先权的数额及最高额抵押权的确认点存在异议，惠州市兴久实业有限公司并不存在惠城区法院告知书中所称的优先债权额，复议申请人依法主张自身权利，无论是诉至惠州市中级人民法院、广东省高级人民法院或最高人民法院，将依法维护自身合法权益。为保障复议申请人的权利不受损害，也避免案件审判后无相应款项得以执行，复议申请人要求暂停分配。 综上，复议申请人认为，程序合法正当、法律适用正确、证据采纳标准符合法律规定是保障执行分配的基础，请求人民法院综合复议申请人的法律观点依法支持复议申请人的请求。 申请执行人惠州市兴久实业有限公司答辩称：一、答辩人对涉案抵押物享有抵押优先受偿权，且该抵押优先受偿权已经法院生效判决确认，答辩人依法可对抵押物的变价款直接优先受偿。 答辩人对涉案抵押物享有抵押优先受偿权以及优先受偿权的受偿范围均已经过人民法院生效判决予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条“执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物而享有的债权，优先于金钱债权受偿”的规定，答辩人作为抵押权人就涉案抵押物的执行变价款在抵押价值范围内完全可以直接进行优先受偿，而无需以制作财产分配方案为受偿前提。因此，执行法院在涉案抵押物变卖并扣除执行费用后，剩余款项优先清偿答辩人的抵押债权并无任何不当。 至于被答辩人质疑答辩人抵押优先受偿权，如前所述，答辩人的抵押债权已经生效裁决文书确认，如被答辩人认为该判决有误，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条的规定，应当另循法律途径解决，其提出执行异议不予支持。 二、本案抵押物变价款不足以清偿生效法律文书确定的优先受偿债权，故本案不存在普遍债权参与抵押物变价款分配的基础事实，执行法院因此不制作财产分配方案并无不当。 第一，根据999号民事判决，答辩人的抵押债权范围包括主债权的借款本金2250万元、利息、迟延履行利息等，截至抵押物变卖之日即2019年9月30日，抵押债权高达人民币3400多万元。为了让抵押债权金额的计算过程更清晰、透明，答辩人还委托了具有资质的审计机构根据该判决书判项对债权金额进行详细列算，因此除非被答辩人提出确凿证据推翻该生效判决确认的抵押债权金额，否则，答辩人按照该判决计算债权金额并无任何不当。 第二，涉案抵押物的执行变价款为人民币26748430元，扣除执行费用后明显不足以清偿答辩人的优先债权，在没有任何多余款项可供普通债权受偿的情况下（且被执行人名下还有其他可供执行的财产），不管是根据前述《执行若干问题规定》第88条“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿”的规定还是按照常理做法，执行法院再制作财产分配方案根本毫无意义，相反，还是可能给无理取闹、有意推延执行的当事人滥用执行异议程序、滥用诉权，妨碍正常的执行行为。 综上，涉案抵押物根本不足以清偿优先债权，不存在普通债权参与分配的基础事实。截至款项分配以前，只要被答辩人提交了参与分配申请，此外无其他债权人参与分配，不存在其他多个债权人参与分配的事实，在此情况下执行法院根据被答辩人的申请作出了详细的《告知书》，该执行行为合理合法，并无不当，并无剥夺被答辩人的任何实体或程序权利。 三、被执行人为企业法人，且被执行人名下还有其他财产，本案不适用普通债权参与分配的相关规定。 第一，本案被执行人惠州市亚衡实业有限公司为企业法人，而非公民或其他组织，不应适用针对“公民或其他组织”在财产不足以清偿所有债权情形下的参与分配的相关规定。本案被执行人是企业法人，应当按照前述《执行若干问题规定》第88条及《最高人民法院关于适用的解释》第513条、516条规定处理财产变价款，即财产变价款在扣除执行费用后清偿优先受偿的债权，然后再按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿普通债权；如企业法人财产不足清偿全部债务的，应告知当事人依法申请被执行人破产。 第二，涉案抵押物处置时，被执行人名下除该抵押物以外，其在惠州市汤泉林场××村大狮岭地段还有多宗土地使用权可供执行，土地证号为博府国用（2007）第30025号、博府国用（1993）第0100135号、博府国用（2007）第010116号等。在抵押物不足以清偿优先债权，被执行人名下又有其他可供执行的财产的情况下，不管被执行人是企业法人还是公民、其他组织，依法也不应适用被答辩人主张的参与分配的相关规定。 综上，被执行人惠州市亚衡实业有限公司是企业法人，涉案抵押物变卖款不足以清偿生效法律文书确定的抵押优先债权，且被执行人名下还有其他可供执行的财产，本案除了被答辩人外也不存在其他多个债权人参与分配的情况，执行法院因此向被答辩人出具《告知书》后，将变卖款支付优先债权并无不当，并没剥夺被答辩人的任何实体或程序权利。被答辩人质疑答辩人已取得生效裁决的抵押债权，不属于执行异议审查事项。因此，恳请惠州市中级人民法院审查后依法驳回被答辩人的复议申请。 其他被执行人未提出意见。 本院经审查，执行法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，复议申请人唐太记系惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法执字第900号案件的申请执行人，惠州市亚衡实业开发有限公司系该案的被执行人，且唐太记是惠州市亚衡实业开发有限公司名下位于博罗县汤泉林场××村××、土地证号为博府国用（1993）第0100134号的一幅工业用地的首先查封权利人。惠州市惠城区人民法院在另案（2017）粤1302执恢293号执行案件中对上述工业用地予以拍卖变价后，唐太记有权参与土地变卖款的分配。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”的规定，惠州市惠城区人民法院依法应就上述土地变卖款作出分配方案。 从惠州市惠城区人民法院送达给唐太记的（2017）粤1302执恢293号之四《告知书》内容看，该《告知书》不具备财产分配方案的要件，不能视同财产分配方案，且该《告知书》告知唐太记“若对上述告知事项存有异议，应于本告知书送达之日起七日内依照相应法律规定主张权利”的内容，明显与《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条规定的提出执行异议期限十五日相悖。 综上，惠州市惠城区人民法院没有就涉案土地变卖款作出分配方案，而作出（2017）粤1302执恢293号之四《告知书》，违反了法律规定，也剥夺了当事人提起执行分配方案异议之诉的诉讼权利；惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302执异499号执行裁定认定（2017）粤1302执恢293号之四《告知书》合法，显然适用法律错误，故惠州市惠城区人民法院上述《告知书》及异议裁定依法均应予撤销。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下： 一、撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302执异499号执行裁定； 二、撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302执恢293号之四《告知书》。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄陈谦 审判员  钟震强 审判员  陈金升 二〇二〇年三月三十一日 书记员  吴 耿