广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申13140号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：紫金县城区污水处理厂。住所地：广东省紫金县附城镇林田村。法定代表人：赖锦辉。委托诉讼代理人：黄飞东，广东广淼律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：福建银森集团有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区。法定代表人：陈志坚。再审申请人紫金县城区污水处理厂（下称污水处理厂）因与被申请人福建银森集团有限公司（下称银森公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2017）粤16民终632号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月10日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。污水处理厂提出再审请求：1、撤销河源市中级人民法院（2017）粤16民终632号民事判决，并依法改判驳回银森公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由银森公司承担。事实与理由如下：（一）关于货款及违约问题。根据新证据《证明》，再审申请人早在《还款保证书》盖章之日即2011年1月24日就对银森公司重申主张更换不符合要求的设备零部件，该证据与《工作联系函》《收货通知》《紫金县城区污水处理厂安装调试工作例会》、手机录音（光盘）形成完整的证据链，证明再审申请人因银森公司交货不符合约定而行使同时履行抗辩权，应认定该情况下停止支付货款不属违约行为。二审判决未对案涉《设备购销合同》双方履行情况进行全面审查，且对“银森公司已按合同约定向污水处理厂提供了货物”的事实认定错误，进而导致再审申请人应付货款总额认定错误及违约情况认定错误。1、二审未对银森公司交付货物情况进行审查却又认为中止审理的理由不成立，从而导致二审判决事实认定错误。二审判决仅以“银森公司已按合同约定向污水处理厂提供了货物，污水处理厂认为货物存在质量问题已提起了诉讼，本案不予审理，由另案进行审理”为由对银森公司履行案涉《设备购销合同》的情况不予审查，却又认为再审申请人申请二审中止审理的理由不成立，从而忽视了银森公司履行合同即交付货物的时间、数量、质量是否符合合同约定和有没有按合同交付全部的货物等问题，这些问题均会对本案认定货款数额、再审申请人付款是否违约以及违约金的计算基数均会产生决定性的影响。2、新证据《证明》与《工作联系函》《收货通知》《紫金县城区污水处理厂安装调试工作例会》手机录音（光盘）等证据形成完整的证据链，证明再审申请人因银森公司交货不符合约定而行使同时履行抗辩权。2009年8月、11月、12月，再审申请人多次向银森公司发出《工作联系函》，提出银森公司交货材质不符、配件不齐及未提供产品质量证书、生产许可证、LS9001质量体系认证等必备证书；进而在2009年6月、2010年1月的《收货通知》详细列明银森公司交货材质不符、配件不齐及相关产品证书未提供等情况；直至2010年1月、2月，在再审申请人筹建办组成人员、深圳市潮阳建筑工程公司（安装调试单位）和深圳市龙建建设监理有限公司（监理单位）三方共同确认《紫金县城区污水处理厂安装调试工作例会》内容，即确认银森公司存在上述交货不符的情况并决定先行出资另行采购符合要求的相关设备和配件，以便应对上级主管部门对调试运行的紧迫要求，三方同时确认供应商银森公司一直未能提供设备质量检测报告和产品合格证书及更换与设计要求材质不符的相关设备配件。根据上述当时形成的文件材料和手机录音，可以认定银森公司交货确实存在交货不全、配件不齐、交货不完整又无相关质量合格等证书的事实，该事实在双方多次的交易往来中均有文件体现。因而，银森公司是知晓该事实的。首先，根据多份《工作联系函》《收货通知》的文件性质，依常理推断均应是联系相对方的文件而不是自行观赏的文件。其次，经三方确认的《紫金县城区污水处理厂安装调试工作例会》内容“银森公司一直未能提供设备质量检测报告和产品合格证书及更换与设计要求材质不符的相关设备配件。”也说明此前再审申请人曾向银森公司提出货物异议。最后，新证据《证明》更是说明当时再审申请人曾向银森公司提出货物异议，也佐证了再审申请人之所以停止支付货款，是在“银森公司一直未能提供设备质量检测报告和产品合格证书及更换与设计要求材质不符的相关设备配件”的情况下，基于投产的紧迫性，决定先行出资另行采购符合要求的相关设备和配件，以便日后向银森公司追讨相关损失及责任。因此，应认定再审申请人在出具《还款保证书》之前有权行使同时履行抗辩权，不存在逾期付款违约行为；另依据《证明》说明再审申请人同意在《还款保证书》盖章同时要求银森公司补齐相关设备和配件、证书等，因为银森公司没有按此要求履行，故再审申请人依然可行使同时履行抗辩权。因此，《还款保证书》出具之后，再审申请人依然不存在逾期付款违约行为。（二）关于违约金问题。新证据《证明》证明《还款保证书》内容系银森公司要约并同意的；新证据《律师函》证明《承诺函》系银森公司同意按该函内容履行的，应认定引起变更《设备购销合同》的法律后果。此二份新证据足以推翻二审判决认定的关于违约金的事实，依法应予以纠正。二审判决对“污水处理厂先后向银森公司发出《还款保证书》和《承诺函》，但银森公司没有向污水处理厂发出同意《还款保证书》和《承诺函》的意思表示，《还款保证书》和《承诺函》仅是污水处理厂的单方意思表示，不是双方协商一致的意思表示，不能引起变更《设备购销合同》的法律后果。”的相关认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”的规定，承诺书应当是承诺人对要约人的要约表达同意的意思表示的书面文件。由此可知，再审申请人两次出具承诺书（《还款保证书》、《承诺函》），实际是应银森公司的要求出具，其事实是经历了银森公司催款、要求承诺还款，进而经其同意还款方式后由再审申请人以承诺的形式作出书面文件。1、新证据《证明》证明《还款保证书》内容系银森公司要约并同意的。（1）根据新证据《证明》，事实是银森公司找到河源市紫金县环境保护局（下称紫金环保局）要求协调再审申请人支付货款，并提供了《还款保证书》，该保证书的内容系银森公司要约，再审申请人主张银森公司更换不符合要求的设备零部件后同意在《还款保证书》盖章。(2)根据《还款保证书》中“经广东省河源市紫金县环境保护局协调见证”的内容可知紫金环保局参与协调了再审申请人与银森公司之间货款纠纷，且协调的结果以再审申请人出具《还款保证书》的形式出现，即《还款保证书》是经紫金环保局协调再审申请人与银森公司达成一致意见后的结果。首先，根据《还款保证书》中“经广东省河源市紫金县环境保护局协调见证”、“本保证书壹式叁份，保证人、见证人、福建银森集团各壹份。”的内容，可知银森公司系紫金环保局协调货款纠纷的当事一方，《还款保证书》是紫金环保局协调了银森公司和再审申请人双方意见后的结果。其次，如果《还款保证书》是再审申请人的单方意思表示。《还款保证书》内容系银森公司要约并同意的，再审申请人在紫金环保局协调下被动接受该保证书内容，该保证书并非再审申请人的单方意思表达，系对银森公司要约表达同意的承诺。2、新证据《律师函》证明银森公司同意按《承诺函》内容履行付款。（1）《律师函》中“在出具《承诺函》后，你方仅支付了第一期100000元，第二期仅支付了50000元。委托人多次要求你方按时足额还款，但你方却以种种借口为由拖欠不付。”的内容可知，银森公司发出的《律师函》是按《承诺函》来催款的，即表示银森公司是同意按《承诺函》履行付款的。该《律师函》明确列明了《承诺函》中分期日期及相应金额，而后说明再审申请人按《承诺函》履行了哪几期及相应付款金额，接着告知再审申请人没有按时足额还款，可见，银森公司是同意再审申请人按《承诺函》的内容履行付款义务的，正基于此，银森公司才以《承诺函》未完全履行为由向再审申请人催款。因此，再审申请人出具的《承诺函》并非单方意思表示，也是应银森公司要求并经其同意后出具的承诺意思表达。（2）《承诺函》中“现经福建银森集团有限公司陈总与紫金县城区污水处理厂协商确定按下列还款时间表及时足额支付余款。”的内容与《律师函》的内容相对应，进一步佐证了该《承诺函》是经双方协商后的结果，并非再审申请人的单方意思表示。《律师函》中“2016年8月30日，你方向委托人出具了《承诺函》，承诺分三期偿还尚欠货款1059112元：第一期于2016年9月7日偿还100000元，第二期于2016年12月30日偿还400000元，第三期于2017年6月30日偿还559112元。”的内容与《承诺函》中的还款时间表一致；《律师函》中“委托人多次要求你方按时足额还款”的内容与《承诺函》中“……协商确定按下列还款时间表及时足额支付余款。”的表述相一致。这些相对应的内容，均进一步佐证了该《承诺函》是经双方协商后的结果，并非再审申请人的单方意思表示。3、《还款保证书》和《承诺函》是再审申请人应银森公司的要求出具的承诺符合交易双方往来习惯。首先，按常理来说，再审申请人如欠付银森公司货款，其不会主动向被申请人出具上述《还款保证书》和《承诺函》，更不会自己主动去找自己的主管部门来见证自己欠款的事实。因而，《还款保证书》和《承诺函》是再审申请人应银森公司的要求出具的承诺符合交易双方往来习惯。其次，无论是《还款保证书》中“经广东省河源市紫金县环境保护局协调见证”的内容，还是《承诺函》中“现经福建银森集团有限公司陈总与紫金县城区污水处理厂协商确定按下列还款时间表及时足额支付余款。”的内容，这些内容均是当时事实的反映。因而，银森公司参与了《还款保证书》和《承诺函》内容的协商并达成合意符合上述事实的反映。（三）关于本次纠纷产生的源由。根据《紫金县城区污水处理厂安装调试工作例会》，当时再审申请人投产是非常紧迫的，而再审申请人向银森公司采购的设备出现配件不齐、材质不符及相关证书未提供等情形导致设备无法通过调试验收，而且再审申请人采购的设备属特种设备，没有相关设备质量检测报告和产品合格证书，依据相关法规，该设备就不可能通过验收，从而无法投产使用。再审申请人花巨资采购的设备无法投产使用，而上级主管部门却要求尽快投入设备生产，因为再审申请人不但承担着河源市紫金县全县的污水处理任务，而且肩负着东江水源不被污水污染的责任，关系着河源乃至深圳、香港等地的生活用水不被污染，故其采购的设备也因此与公共利益密不可分。因而，在银森公司一直不配合未能提供设备质量检测报告和产品合格证书及更换与设计要求材质不符的相关设备配件的情况下，再审申请人只能选择先行出资另行采购符合要求的相关设备、配件和承担安装费用，与此同时，再审申请人决定日后向银森公司追讨相关损失及责任。在此种情况下，再审申请人已经是受损害一方，故再审申请人为了止损，必须要求银森公司履行其责任和赔偿损失后，方可再行支付货款，这符合法律的规定，也符合交易习惯。本院经审查认为，本案为买卖合同纠纷。根据污水处理厂的再审请求及理由，本案再审审查的焦点问题是：污水处理厂是否构成违约；案涉违约金应当如何确定。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债为，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，污水处理厂主张银森公司所交付的货物不符合合同约定因而有权行使不安抗辩权，未构成违约，并提供案涉六份《工作联系函》等证据证明其主张。经查，上述六份《工作联系函》属于污水处理厂单方制作，除此，污水处理厂并无提供任何证据证明银森公司交付货物不符合合同约定。依照上述法律规定，污水处理厂应承担举证不能的不利后果。结合污水处理厂后来向银森公司出具《还款保证书》《承诺函》，并未提及银森公司所交付的货物不符合合同约定，而且还保证清偿所欠货款的余款。本院认定污水处理厂的上述主张缺乏事实依据和法律依据，对其主张本院不予支持。原审判决认定污水处理厂应依法承担违约责任，认定事实清楚。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”本案中，银森公司不认可污水处理厂出具的《还款保证书》《承诺函》已经变更了《设备购销合同》对还款支付期限约定的主张，主张污水处理厂承担违约责任的依据应以《设备购销合同》约定的期限、基数为标准。经查，污水处理厂向银森公司出具了《还款保证书》《承诺函》，并支付了部分货款。但污水处理厂未能提供证据证明银森公司书面同意对方按照《还款保证书》《承诺函》的约定清偿货款。依照上述法律规定，污水处理厂主张《还款保证书》《承诺函》已经变更了《设备购销合同》对还款支付期限的约定，缺乏事实依据和法律依据，对其主张，本院不予支持。二审判决认定《还款保证书》《承诺函》仅是污水处理厂的单方意思表示、并非双方协商一致的意思表示，依据充分，并无不当。现污水处理厂申请再审，并提供案涉《证明》《律师函》作为新的证据证明《还款保证书》《承诺函》已经银森公司同意、并足以引起变更《设备购销合同》的法律后果。对此，本院认为，上述《证明》《律师函》的内容并未明确银森公司表示同意《还款保证书》《承诺函》，并不足以证明《还款保证书》《承诺函》为银森公司的真实意思表示，故不属于应当再审的新证据。综上，污水处理厂再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回紫金县城区污水处理厂的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇二〇年三月二日书记员  黄凯容