四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终359号 上诉人（原审原告）：青川县摩天岭旅游开发有限公司，住所地四川省青川县乔庄镇新华社区万众嘉园二幢二楼。 法定代表人：王**，董事长。 委托诉讼代理人：梅松，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵兵，四川广府律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：青川县阴平古道旅游开发有限公司，住所地四川省青川县乔庄镇万众小区2幢。 法定代表人：李娟，执行董事。 委托诉讼代理人：梅松，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵兵，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青川县人民政府，住所地四川省青川县浙金大道中段345号。 法定代表人：刘自强，县长。 委托诉讼代理人：李正国，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何姝，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人青川县摩天岭旅游开发有限公司（以下简称摩天岭公司）、青川县阴平古道旅游开发有限公司（以下简称阴平古道公司）因与被上诉人青川县人民政府（以下简称青川县政府）合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2018）川08民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人摩天岭公司的法定代表人王**及其委托诉讼代理人梅松、赵兵，阴平古道公司的委托诉讼代理人梅松、赵兵，被上诉人青川县政府的委托诉讼代理人李正国、何姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 摩天岭公司、阴平古道公司共同的上诉请求：1.变更一审判决第二项为青川县政府退还履约保证金300万元及相关利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.变更一审判决第三项为青川县政府赔偿摩天岭公司、阴平古道公司直接损失5951.5286万元及相关利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.变更一审判决第三项为青川县政府支付摩天岭公司、阴平古道公司律师代理费200万元；4.变更一审判决第四项为青川县政府赔偿摩天岭公司、阴平古道公司预期可得利益损失3737.09万元；5.青川县政府承担本案一审、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一、本案所涉事实较为复杂，时间跨度较长，青川县政府向一审法院出具虚假证明资料，导致一审判决认定事实不清。（一）案涉协议签订前的情况。一审判决对该部分事实认定基本清楚。案涉项目位于国家级自然保护区，但青川县政府自信地认为可以办理规划环评和项目环评，这也是青川县政府在协议中承诺负责办理环评手续的原因。（二）案涉协议的签订情况及主要内容。一审判决查明案涉协议的签订情况基本清楚，但只陈述了协议中对青川县政府有利的少部分内容。（三）案涉协议履行情况。一审判决对该部分事实认定不全，以偏概全。摩天岭公司、阴平古道公司结合实际情况按时间顺序将案涉协议的履行过程分为四个阶段。第一阶段为全面履约期，即2013年10月23日青川县政府就案涉项目组织摩天岭公司、阴平古道公司的实际控制人王**参加第十四届中国西部博览会签约仪式之日，至2014年12月29日四川省唐家河国家级自然保护区管理处（以下简称唐家河管理处）作出《关于摩天岭大酒店停工建设的通知书》之日。第二阶段为青川县政府弥补过错期，即2014年12月29日至2015年4月15日青川县环保局作出《责令停止违法行为通知书》之日。第三阶段为措施补救期，即2015年4月15日至2017年8月28日阴平古道公司向青川县政府提出《关于请求解决摩天岭大酒店综合旅游开发项目建设方案的报告》之日。第四阶段为根本违约期，即2017年8月28日至2017年12月26日青川县政府对案涉项目实施强拆之日。 二、青川县政府延迟履行办理环评手续的主要义务导致协议目的无法实现，摩天岭公司、阴平古道公司有权解除协议，并要求青川县政府承担返还原物、采取补救措施、赔偿直接损失和预期可得利益损失的违约责任。1.《青川县摩天岭大酒店综合旅游项目建设补充协议书》（以下简称《补充协议》）系《青川县摩天岭大酒店综合旅游项目建设战略合作框架协议书》（以下简称《框架协议》）和《青川县摩天岭大酒店综合旅游项目建设投资协议书》（以下简称《投资协议》）的特别约定和最终确认。《补充协议》第二条明确约定，项目环评及排污许可手续由青川县政府负责办理。摩天岭公司、阴平古道公司基于对青川县政府的信任和其在《框架协议》和《投资协议》中的承诺，并在《补充协议》中得到“环评及排污许可手续由青川县政府办理”这一肯定承诺后，二公司才敢投资该项目。青川县政府始终无法办理项目环评及排污许可手续，进而导致案涉项目无法办理施工许可证。在相关手续未办理的情况下，青川县政府强行组织摩天岭公司、阴平古道公司开工，根本不存在摩天岭公司、阴平古道公司擅自开工的情形。由于青川县政府存在根本违约，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定，青川县政府应当退还履约保证金，赔偿摩天岭公司、阴平古道公司的实际损失和预期可得利益。2.一审判决认定摩天岭公司、阴平古道公司存在商业判断失误没有事实和法律依据。首先，摩天岭公司、阴平古道公司依约支付履约保证金，签订国有土地出让合同，按照青川县政府的要求开工建设，已全面履行案涉协议，不存在任何违约行为。其次，基于事实梳理可知，2014年12月29日至2015年4月15日期间的系列通知仅为青川县政府及各职能部门为应付四川省环保厅检查，保留工作痕迹而制作，若项目属于违法建设，当时就应拆除。再次，依照《合同法》第一百一十九条的规定，只有当一方当事人出现违约时，对方才可能采取适当措施防止损失的扩大。青川县政府无法办理环评和排污手续的违约时间在2017年8月份，在此之前双方均在推进案涉协议的履行。摩天岭公司、阴平古道公司发现协议无法履行即向青川县政府递交了报告，此后也采取积极、适当措施防止损失扩大。最后，唐家河管理处于2014年12月29日作出的《关于摩天岭大酒店停工建设的通知书》并无代表青川县政府通知摩天岭公司、阴平古道公司暂停合同履行或解除合同的意思表示。摩天岭公司、阴平古道公司接到该通知后就未再土建施工，此后产生的损失均为履行协议、配合青川县政府办理环评手续产生的费用，不存在扩大损失的问题。 三、一审判决青川县政府仅需退还履约保证金50万元系适用法律错误。一审法院查明，2015年2月13日、2017年3月9日，摩天岭公司、阴平古道公司通过青川县财政局以支付农民工工资和缴纳罚款为由借支共250万元，摩天岭公司、阴平古道公司对此予以认可。但《财政资金支付凭证》中用途载明“借款”或“临时借用上缴保证金”不能当然认为该250万元已退还摩天岭公司、阴平古道公司，除非二公司同意品迭。由于双方未就履约保证金与250万元借款在事前达成品迭的合意，不能认定发生品迭，应由青川县政府退还全部履约保证金300万元，并承担相应资金利息。 四、2013年8月28日中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航公司）与青川县政府签订协议之日起，摩天岭公司、阴平古道公司因履行协议、投资项目产生的所有费用均属于直接损失，青川县政府应承担赔偿责任。一审法院以摩天岭公司、阴平古道公司商业判断失误、项目叫停后产生的扩大损失以及所主张的部分费用不合理、不合法、证据不足为由，减轻青川县政府赔偿责任的判决不当。摩天岭公司、阴平古道公司的直接损失主要包括四个方面：获取项目成本费用、设立以来的经营成本费用、向第三方支付的费用、维权的费用。二审法院在认定直接损失时应当结合摩天岭公司、阴平古道公司提交证据的时间节点充分考虑项目的因果关系、必要性和合理性。且摩天岭公司、阴平古道公司已穷尽一切努力提交证据，请二审法院根据高度盖然性原则，全面审查摩天岭公司、阴平古道公司提交的相互印证且已形成证据锁链的证据，依法认定直接损失。1.摩天岭公司、阴平古道公司为获取项目所支付的投资管理费100万元和居间报酬费557.5万元，系直接损失。2.摩天岭公司、阴平古道公司为履行协议而依法设立，现案涉协议因无法实现合同目的而解除，期间公司产生的全部经营成本1393.3953元（包括企业财务成本），系直接损失。一审判决未予认定的融资成本、高管人员酒店住宿费、购买汽车费用及人工工资等明显属于公司经营的正常合理开支，一审法院不予认可错误。3.摩天岭公司、阴平古道公司为履行协议和投资建设，与第三方建立众多合同关系，因案涉协议无法履行而解除，产生了大量已支付费用和应支付费用，共计3672.1227万元，系直接损失。此外，青川县环境保护局（以下简称青川县环保局）及青川县林业局对摩天岭公司、阴平古道公司共计罚款15.1万元，两单位作出行政处罚及摩天岭公司、阴平古道公司支付罚款的目的是为办理环评手续所需，该事实在四川省林业厅的请示中得以确认，该罚款属于直接损失。4.摩天岭公司、阴平古道公司委托四川蜀鼎律师事务所、四川广府律师事务所参与本案诉讼，应支付200万元律师代理费用，有合同为证。一审法院仅支持已支付的80万元代理费，系错误认定。剩余的120万元律师费暂未支付，但并非不支付，该部分必然产生，应当得到支持。 五、一审判决对摩天岭公司、阴平古道公司主张的预期可得利润损失不予认定，系认定事实不清、适用法律错误且过分加重二公司的举证责任。合同法领域中的违约责任遵循无过错责任原则，因此案涉项目未通过环评是否因青川县政府造成，无关紧要。更何况，未能通过环评确系青川县政府的过错造成，摩天岭公司、阴平古道公司有权根据《合同法》第一百一十三条的规定主张预期可得利润损失。摩天岭公司、阴平古道公司向青川县政府发展改革部门提交了项目可行性研究报告等系列文件，报告显示项目建成后年均税后利润为3737.09万元，该报告得到青川县政府发展和改革部门的确认。现摩天岭公司、阴平古道公司仅主张项目建成后一年的预期利益损失3737.09万元，应该得到支持。综上，请求支持上诉请求。 青川县政府辩称：一、根据协议安排，青川县政府的义务应为协助办理环评手续，且青川县政府也切实履行了协助义务。1.依照《中华人民共和国环境影响评价法》的规定，项目建设单位是环评审批的申报主体。2.根据相关规定，涉及国家级自然保护区的地方建设项目，环评报告书审批前，须征得国家环保总局的同意。案涉项目地处国家级自然保护区，《补充协议》关于环评手续办理的约定超出了青川县政府的职权范围。3.青川县政府转递环评资料不是“补救措施”，而是履行合同约定的协助义务。4.无法办理环评手续系环保政策日益严格所致，而非所谓规划环评未办理所造成的。二、青川县政府从未强制或许可摩天岭公司、阴平古道公司擅自开工，即使法院认定青川县政府默许其开工，但摩天岭公司、阴平古道公司明知开工行为违法仍继续施工，对此也存在一定责任，不能将开工后造成的损失全部归责于青川县政府。三、青川县政府相关部门发送停工通知均为履行职责的行为，摩天岭公司、阴平古道公司在2014年12月29日收到唐家河管理处发出的停工通知后，仍继续施工并对外签订合同、支付款项等，事后扩大损失应由摩天岭公司、阴平古道公司承担。四、损失赔偿范围应根据双方责任予以确定，摩天岭公司、阴平古道公司应对项目建设中违法开工、拒不停工以及商业决策失误等承担责任及相应损失。五、摩天岭公司、阴平古道公司诉请的损失金额存在大量问题，不应全部予以认定，且应当按照双方责任大小进行分摊。六、摩天岭公司、阴平古道公司诉请的预期利益不应支持。1.协议中并未约定违约应赔偿预期利益损失，未办理环评手续并非青川县政府所致，且无法预见可能导致的预期利益损失。2.案涉项目未取得环评等手续，协议不具备履行的前提条件，不存在合同履行后可得利益损失的问题。3.摩天岭公司、阴平古道公司因逾期缴纳土地出让金丧失项目土地使用权，无法获取项目收益。4.摩天岭公司、阴平古道公司依据可行性研究报告主张可得利益损失，但该报告基于1、2号地块开发建设完成的收益测算，现2号地块未挂牌出让和开发，且1号地块的建设方案已对报告所依据的原方案进行了调整。七、摩天岭公司、阴平古道公司诉请200万元律师费，根据发票金额显示仅产生80万元律师费，且协议中未约定赔偿律师费用，也不是必然产生的费用。八、摩天岭公司、阴平古道公司因其过错承担相应损失金额，符合客观事实及法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 摩天岭公司、阴平古道公司向一审法院起诉请求：1.解除《框架协议》《建设投资协议》及《补充协议》；2.青川县政府返还履约保证金300万元及相关利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.青川县政府赔偿摩天岭公司、阴平古道公司实际投资损失59921647元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.青川县政府赔偿摩天岭公司、阴平古道公司间接损失（预期可得利益）3737.09万元；5.青川县政府向摩天岭公司、阴平古道公司支付律师费200万元；6.本案诉讼费、保全费等其他费用由青川县政府承担。 一审法院认定的事实：青川县政府根据国家林业局《关于四川省唐家河国家级自然保护区总体规划（2009-2018）的批复》（林计发［2009］143号）、《关于四川省唐家河国家级自然保护区生态旅游规划的批复》（林计发［2009］247号）、广元市发改委《关于唐家河阴平古道关虎旅游接待中心灾后重建项目可行性研究报告》（广发改［2009］211号）及四川省人民政府于2012年2月9日作出《关于青川县2011年第6批乡镇建设用地的批复》，将案涉摩天岭大酒店综合旅游项目作为其旅游招商重点项目之一。 中航公司于2013年8月28日与青川县政府签订《框架协议》，2013年9月15日、2013年9月29日，摩天岭公司法定代表人王**受中航公司委托以中航公司名义与青川县政府签订了《建设投资协议》及《补充协议》，由中航公司投资建设青川县摩天岭大酒店综合旅游开发项目。在《框架协议》第二条、《建设投资协议》第六条、《补充协议》第二条约定：“甲方（指青川县政府）成立以县政府主要领导为组长的摩天岭大酒店综合旅游项目开发协调工作组，专门联系、协调解决乙方项目进程中的问题，办理或协助乙方办理相关证照、审批等手续”“环评及排污许可手续，由甲方办理，必须缴纳的费用由乙方承担”。2013年11月19日，以王**、尚德福作为公司股东设立摩天岭公司，王**为公司法定代表人。2013年11月28日，青川县摩天岭大酒店综合旅游项目由摩天岭公司在青川县发展和改革局（以下简称青川县发改局）备案。2014年11月19日，李娟、李继元成立阴平古道公司，法定代表人由李娟担任。2014年12月，摩天岭公司和阴平古道公司分别向青川县发改局提交更改立项备案的书面申请，由阴平古道公司承继摩天岭公司在摩天岭大酒店项目的所有职责和权利，经青川县发改局同意，变更项目的备案主体为阴平古道公司。 2014年5月16日、6月17日，青川县城乡规划建设和住房保障局（以下简称青川县住建局）向摩天岭公司发放了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，该《建设工程规划许可证》的备注栏注明“此证发出3个月内，未取得环评，此证自动失效”。2014年5月26日，时任广元市人民政府副市长赵爱武出席了项目工程开工仪式。2015年1月6日，青川县住建局出具证明称“青川县阴平古道旅游开发有限公司在我县清溪镇落衣沟村投资建设的摩天岭大酒店旅游综合开发项目（一期）建设工程施工许可证正在办理之中”。2016年1月17日，青川县住建局向阴平古道公司发放了案涉项目地点用地面积19714.10平方米、建筑面积39428.20平方米的《建设用地规划许可证》。2016年10月17日，青川县政府向四川省环保厅出具《关于审批摩天岭大酒店旅游综合开发建设项目相关影响评价报告的请示》，请求环保厅及时组织专家审查相关报告，审批项目建设相关手续。2017年5月3日，四川省林业厅向国家林业局出具《关于在四川唐家河国家级自然保护区实验区实施关虎游人中心配套设施（游客教育中心）项目的请示》，请求对案涉项目予以审批。根据青川县政府提交的证据显示：四川唐家河国家级自然保护区管理处于2014年12月29日向摩天岭公司发出停止建设通知书，要求“停工期间，应主动向四川省林业厅进行项目申报，办理相关手续，在未取得林业相关手续前，不得进行施工”。青川县林业局以未取得行政许可为由在2015年1月9日向阴平古道公司发出停止建设通知，并作出了处罚1000元的决定。青川县住建局于2015年3月20日向案涉项目施工单位四川裕华建设有限公司（以下简称裕华公司）发出停工通知，该公司接通知后在同月24日回复已全面停工。因环保督察，2017年12月26日，青川县政府组织人员对项目清场，拆除相关设施设备。 摩天岭公司于2014年4月15日、5月12日两次共向青川县政府缴纳履约保证金共计300万元。2015年2月13日、2017年3月9日，摩天岭公司、阴平古道公司通过青川县财政局以支付农民工工资和缴纳罚款为由借支共250万元。 2017年9月15日，阴平古道公司与案外人裕华公司达成钢材购买协议，将阴平古道公司的钢材420吨出售后的货款65万元，由四川省青川县人民法院（以下简称青川县法院）执行给案外人裕华公司。根据青川县法院的协助执行通知书等，青川县财政局分别于2018年1月10日、2018年2月2日将阴平古道公司所缴纳的土地款100万元、110万元转由青川县法院扣划执行。其中150万元给案外人裕华公司用于解决农民工工资，60万元退给阴平古道公司用于支付王**的医疗费等。2018年4月12日，支阴平古道公司800000元（用于本案代理费）、另支553263元作为阴平古道公司应预交的案件受理费。综上，青川县政府已通过阴平古道公司借支、支付阴平古道公司其他款项向其支付2803263元。 本案诉讼期间，摩天岭公司、阴平古道公司与四川蜀鼎律师事务所律师、四川广府律师事务所律师签订了代理合同，约定支付代理费各100万元，已支付共80万元，该笔费用包含在上述2803263元中。 一审法院认为，摩天岭公司、阴平古道公司以青川县政府未履行招商引资承诺致项目未能实施为由提出损失赔偿，其依据的三个协议中青川县政府关于环评手续办理的承诺不属于青川县政府行政管理事项，非因其履行政府管理职能作出，故案涉三个协议应为民事合同。 青川县政府与中航公司签订的案涉三个协议，不违反国家法律的相关规定。协议所涉摩天岭大酒店综合旅游项目由摩天岭公司和阴平古道公司负责投资建设，因未通过环评而停止，已投入施工的项目被强行拆除。摩天岭公司、阴平古道公司遂向青川县政府提出赔偿请求，因争议较大，摩天岭公司、阴平古道公司向一审法院提起诉讼。诉讼中，双方均同意解除合同，但因产生以下争议不能达成协议。 一、关于摩天岭公司、阴平古道公司的主体资格。受中航公司委托，王**以中航公司的名义与青川县政府签订了《投资协议》及《补充协议》。协议签订后，王**与另一人注册成立了摩天岭公司，后又以李娟为法定代表人成立了阴平古道公司，根据中航公司的情况说明及青川县发改局关于项目备案的通知，摩天岭公司和阴平古道公司作为案涉项目的实际投资人，承继了中航公司与青川县政府签订的三个协议中有关的权利义务。摩天岭公司与阴平古道公司由于在办公及经营场所、员工及经营管理等方面均存在人格混同，两公司就案涉项目在履行相关义务的同时，有权主张相应的权利，青川县政府关于摩天岭公司、阴平古道公司不具备诉讼资格的理由不成立，其主张驳回摩天岭公司、阴平古道公司起诉的请求不予支持。 二、关于协议不能履行的责任。案涉摩天岭大酒店综合旅游项目是在有国家林业局《关于四川省唐家河国家级自然保护区总体规划（2009-2018）的批复》（林计发［2009］143号）、《关于四川省唐家河国家级自然保护区生态旅游规划的批复》（林计发［2009］247号）、广元市发改委《关于唐家河阴平古道关虎旅游接待中心灾后重建项目可行性研究报告》（广发改［2009］211号）及四川省人民政府于2012年2月9日作出《关于青川县2011年第6批乡镇建设用地的批复》后，作为青川县政府旅游招商的重点项目之一。 青川县政府与中航公司签订的协议中关于案涉项目的环评手续由其“负责办理”或“协助办理”，但该约定不能改变项目实施人也就是摩天岭公司、阴平古道公司自身仍为办理环评手续的责任主体，青川县政府所起的作用在于××道公司的督促。在项目被叫停的前后，青川县政府多次协调有关部门办理与通过环评所需的相关手续。对此，摩天岭公司、阴平古道公司对青川县政府所作的努力应当是十分清楚的，对项目能否通过环评也应有合理的预判。在项目尚未通过环评前，青川县政府允许其开工建设，摩天岭公司、阴平古道公司由此造成的合理损失应由青川县政府负担。因环保检查，唐家河管理处于2014年12月29日发出了停止建设通知，该项目在青川县住建局于2015年3月20日向项目施工单位裕华公司发出停工通知后即全面停工。 三、对摩天岭公司、阴平古道公司损失的承担方式和损失的认定。摩天岭公司、阴平古道公司的损失包括取得项目、项目建设过程中实际支出以及预期利益等。对其损失的承担方式，一种是计算摩天岭公司、阴平古道公司的全部实际损失包括事实上可能产生的损失，再按一定比例确定。第二种方式是剔除摩天岭公司、阴平古道公司不合理、合法的开支，基于摩天岭公司、阴平古道公司对青川县政府的信赖，由青川县政府承担项目被叫停前的实际合理损失。摩天岭公司、阴平古道公司因自己商业判断失误及项目叫停后产生的损失应由自己承担。一审法院采用第二种方式确定损失赔偿金额。 认定青川县政府应赔偿摩天岭公司、阴平古道公司的损失金额为17168418.93元。其中：1.办公室装修费86534元（虽无合同和支付凭证，但开支必要，且有发票）。2.办公室租金97320元（必然产生，按调解书金额确认）。3.办公室家具53870元（必然产生，有收据）。4.员工房屋租金35000元（必然产生，有一定证据，费用合理）。5.项目现场办公室租金5万元（必然发生，对其他开支不予确认）。6.诉讼前的法律顾问费（以实际转账支付确认，属顾问或诉讼产生）。7.其他经营成本1277257元（必然产生，比较合理）。8.开业庆典费用14413元（虽无开支的相关票证，但属必然且较合理）。9.工程设计费1550000元（已提供工作成果，确认原告已支付的费用）。10.工程监理费1280000元（虽无发票，但属必然产生，且监理单位做了合理说明）。11.地勘服务费100000元（虽提交的证据存在瑕疵，但属必然产生的费用，且比较合理）。12.图纸审查费60000元（虽无付款凭证，但必然产生，且原告已开工，证明图审结束）。13.工程测绘费63600元（必然产生已交付工作成果）。14.应支付裕华公司建设工程施工费6593844.93元［一审法院（2017）川08民终495号民事判决确认的工程款为6593844.93元，另450万元为工程保证金，其余为工程停工后的其他费用］。15.砂石款100000元（有合同及付款凭证）。16.环境影响评价报告及生态影响评价费210000元（必然支出，实际产生）。17.土地出让金2100000元（已支付）。18.室内装修设计、软件设计、外墙面设计费720000元（虽由人民法院的法律文书确认××道公司应对外支付的设计费为5436834.50元，但合同签订于项目叫停后的2015年1月30日，费用也在之后，故对其主张的费用以其已支付的720000作为其本案由青川县政府承担的损失）。19.水土保持方案技术咨询费50000元（提供有工作成果、发票等证据）。20.招标代理费40000元（合同价，无其他合同约定增加）。21.安装施工电源工程费74408元（虽无合同，但必然产生，且有转账凭证）。22.项目包装总体设计费100000元（根据工作进程，以实际支付的金额确认）。23.登报公告费5800元（有发票，虽发票抬头为唐家河管理处，但实际××道公司支付）。24.供土壤氡检测费30000元（有报告，有发票）。25.消防工程设施费100000元（消防施工与土建施工同步，以实际支付金额确认）。26.强弱电配套安装费1200000元（有工作成果验收文件、转账凭证等）。27.塔式起重机租赁费312572元（人民法院确认）。28.混凝土费用120000元（为施工进场打路支付）。29.委托经营管理费用50000元（有合同，有方案。按实际支付金额确认）。30.办公室植物租金38000元（有协议，有发票）。31.分包工程抵防水材料款414800元（有合同，摩天岭公司、阴平古道公司作出说明）。32.与裕华公司抵板材等工程款165000元（有第三方提供的货运清单）。 经证据审查，摩天岭公司、阴平古道公司有损失的相关证据，但不纳入赔偿范畴的包括：1.投资管理费100万元（借用中航名义，缴纳没有合理依据，且支付没有证据）。2.居间费1925万元（政府招商项目，支付居间费不具有合法性，不是项目获得必需支付的费用）。3.融资成本6459900元（在主张项目投资损失时，又主张融资成本属重复，且融资不属必然发生）。4.赔偿施工方裕华公司损失2915000元［根据青川法院（2017）川0822民初657号民事调解书，调解确认的是裕华公司2016年6月至2017年10月期间的塔机租赁费、看守人员的工资以及未纳入一审法院关于施工合同纠纷一案判决事项等内容］。5.赔偿搅拌站赔偿金4227947元（施工方非摩天岭公司、阴平古道公司，购买混凝土非其当然义务）。6.罚款151000元（缴环保、林业罚款，属摩天岭公司、阴平古道公司自身原因造成）。7.挖掘机租赁费140000元（原告堆放砂砾石不规范，为防汛需要清理支付的费用应由其自己负责）。8.园林绿化采购费1000000元（虽合同签订在2104年5月，但付款在2015年4月、5月和9月，即发生在项目被叫停后）。9.建设工程造价咨询费50000元（与裕华公司诉讼外支出，未在判决中确认）。 因证据不足，不予认定的包括：1.酒店住宿费197878元（租赁有房屋，属扩大开支，且证据不足）。2.职工工资3737600元（其提供的其他经营成本列项中有“职工薪酬”一列）。3.户外广告围墙工程费144580元（收款方为裕华公司，摩天岭公司、阴平古道公司支付缺乏正当理由，是否计算在施工费用中不清）。4.临时电气设施费119450元（发票抬头为裕华公司，摩天岭公司、阴平古道公司支付缺乏正当理由）。5.德阳市腾升建筑工程机械制造有限公司搅拌机费用28000元（无合同及付款依据）。6.发电机费用24000元（未加盖公章，不能作出合理说明）。7.无塔供水器等材料费6500元、材料费用9748元（无合同、缺乏支出合理说明）。8.土地临时租赁费2500元（支付对象为裕华公司）。9.办公座椅费6800元（支付对象为裕华公司）。10.工程项目管理费180000元（摩天岭公司、阴平古道公司以劳务承包的方式支付。但又在发工资，摩天岭公司、阴平古道公司虽作了解释，但从证据上不排除重复计算）。11.电子地磅费32000元（无合同，缺乏支付合理性的说明）。12.马洪碧购买汽车费用及差旅费331464元（登记在个人名下，不是必然产生的开支，是否与其主张的财务费用重复不能确认）。13.水平线测绘费20000元（无工作成果）。14.技术咨询服务费100000元（无咨询报告）。15.造价咨询服务费190000元（无合同及成果）。16.工程测绘费63600元（虽必然产生，但摩天岭公司、阴平古道公司称测绘方已明确放弃）。 对摩天岭公司、阴平古道公司主张的本案律师代理费。虽案涉三个协议中未涉及一方主张权利时费用的负担，但律师费系摩天岭公司、阴平古道公司为维护自己合法权利的支出，且于本案而言产生也是合理的，故一审法院认定摩天岭公司、阴平古道公司为主张自己的权利已支付的80万元律师代理费作××道公司的损失由青川县政府承担。 对摩天岭公司、阴平古道公司要求退还履约保证金的请求。青川县政府对尚有的50万元保证金退还没有异议，一审法院予以确认。但对摩天岭公司、阴平古道公司主张相应的资金利息请求，因协议是在本案诉讼中双方才明确解除，且双方对保证金的利息没有约定，故一审法院不予支持。 综上，对摩天岭公司、阴平古道公司在协议签订后及青川县政府相关部门发出停止建设通知前后发生的合理的直接损失由青川县政府承担，对摩天岭公司、阴平古道公司提出的预期利益即3737.09万元的损失，因证据不足，且项目未通过环评不是青川县政府造成，故不予支持。一审法院依照《合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十九条的规定，判决：一、解除摩天岭公司、阴平古道公司承继的中航公司与青川县政府签订的《框架协议》《建设投资协议》及《补充协议》；二、青川县政府退还摩天岭公司缴纳的履约保证金50万元；三、青川县政府赔偿摩天岭公司、阴平古道公司损失17168418.93元（包括已退已付的2803263元）；四、青川县政府支付摩天岭公司、阴平古道公司律师代理费80万元；五、驳回摩天岭公司、阴平古道公司其他诉讼请求。案件受理费553263元，由摩天岭公司、阴平古道公司和青川县政府各承担276631.50元。 二审中，当事人没有提交新证据。 除摩天岭公司、阴平古道公司对案涉三份协议约定的内容混淆在一起陈述以及唐家河管理处发出停工通知的时间有异议之外，各方当事人对一审查明的其余案件事实均无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认并作为认定本案的依据。 二审补充查明以下事实： 2013年8月28日，甲方青川县政府与乙方中航公司签订《框架协议》，约定中航公司对青川县域内唐家河景区关虎游人接待中心摩天岭大酒店综合旅游开发项目总投资约5.5亿元，并在三年内完成投资计划。投资项目包括：摩天岭大酒店（按四星级标准）及相关旅游配套项目建设（位置：青川县唐家河景区落衣沟村，简称1号地块）和白果树旅游综合开发项目（位置：青川县唐家河景区落衣沟村，简称2号地块），两地块的总面积约106亩（以建设、国土部门实际测量为准），两个项目同时开发。协议第二条甲方的权利义务第1款约定：甲方成立以县政府主要领导为组长的摩天岭大酒店综合旅游项目开发协调工作组，专门联系、协调解决乙方项目进程中的问题，办理或者协助乙方办理相关证照、审批等手续。协议还约定了乙方的权利义务等。 2013年9月15日，甲方青川县政府与乙方中航公司签订《建设投资协议》，就摩天岭大酒店综合旅游开发项目建设的相关事宜进行了约定，其中关于建设内容、投资规模及项目建设地点等内容与《框架协议》约定一致。协议第四条约定：1号地33亩，2号地73亩，两个项目整体开发，同时规划设计，同步进行建设。协议第五条约定：2013年12月底开工建设。协议第六条第1款约定：甲方成立以县政府主要领导为主的摩天岭大酒店综合旅游项目建设协调小组，负责联系、协调解决乙方项目建设中的问题，协助乙方办理相关手续，落实乙方在建设和经营中应享受的各项优惠政策。协议第九条约定：本协议未尽事宜，双方另签《补充协议》加以明确和完善，《补充协议》与本协议具有同等的法律效力。 2013年9月29日，甲方青川县政府与乙方中航公司签订《补充协议》，就摩天岭大酒店综合旅游开发项目的用地、配套建设、税费优惠减免等问题进行了补充约定。其中第二条第2款约定：排污设施建设部分。严格按旅游景区排污的相关规定及标准建设。乙方按规划和环评方案实施，费用由乙方承担。环评及排污许可手续，由甲方办理，必须缴纳的费用由乙方承担。 2014年5月26日，青川县旅游局向核工业西南勘察设计研究院有限公司出具《关于摩天岭大酒店综合旅游项目建设规划设计和环评相关事宜的函》。该函载明：贵公司所提交的初步设计方案，县委、县政府已同意，只提出了极少部分修改意见，望贵公司尽快修改完善。目前，我县项目建设偏少，县规划委员会未召开规划设计评审会议，但该项目符合建设要求。该项目的环评事宜在招商引资协议中已有明文规定，县环境保护局已收集了环评报告编制相关资料，并提交广元市环境保护局审核。贵公司完成的初步设计，符合《青川旅游规划》环评报告要求。建议：设计一定遵循环评规定。 2014年12月24日，阴平古道公司竞得青国土储［2011］14-3号地块，面积29.57亩，用途为商业服务设施用地，土地使用权出让年限为40年，成交总价为1052万元，竞买保证金210万元转为土地出让金。2015年1月5日，青川县国土局与阴平古道公司签订《国有土地出让合同》。 2014年12月29日，唐家河管理处向摩天岭公司发出唐自保（2014）69号《关于摩天岭大酒店停止建设的通知书》，载明：摩天岭公司未按时向四川省林业厅提交相关申报材料，办理相关手续。经管理处研究决定，摩天岭公司须于2014年12月29日起停止施工。停工期间，应主动向四川省林业厅进行项目申报，办理相关手续。在未取得相关手续前，不得进行施工。该函最后接收通知单位填写：阴平古道公司，姓名：钟升良，时间为2014年12月30日。摩天岭公司及阴平古道公司在二审中认可收到该通知。 2015年1月4日，青川县旅游局出具《关于摩天岭大酒店建设的相关情况说明》，载明摩天岭大酒店旅游综合开发建设项目符合国家的相关规定，具有可行性和必要性。 2015年1月9日，青川县林业和园林局向阴平古道公司发出《关于摩天岭大酒店建设项目停止建设的通知》，阴平古道公司签收该通知。2015年3月20日，青川县住建局向项目施工方裕华公司现场送达青住建责停（2015）第3号《四川省建设监察责令停止施工决定书》，载明该公司建设行为违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，责令停止施工。该公司的项目经理许继军签收该决定书。2015年4月15日，青川县环保局向阴平古道公司作出《责令停止违法行为通知书》。 2015年6月17日，四川省林业厅针对唐家河管理处上报的请示作出《关于四川省唐家河国家级自然保护区内摩天岭大酒店旅游综合开发建设项目选址方案的意见》，该意见载明：1.原则同意唐家河管理处上报的四川省唐家河国家级自然保护区实验区内摩天岭大酒店旅游综合开发建设项目选址方案。2.请唐家河管理处督促阴平古道公司在设计和优化项目方案及制定施工计划时，务必保证相关项目设施及配套工程不进入保护区的核心和缓冲区，尽量少征占保护区内土地。3.请唐家河管理处责成阴平古道公司在进行项目建设前，务必按照国家林业局2006年第6号公告第24项“在林业系统国家级自然保护区建立机构和修筑设施审批”的要求，备齐相关材料，按程序报四川省林业厅审核后上报国家林业局审批。未经批准，不得开工建设。 2016年1月5日，青川县政府向四川省农村信用合作社驻广元办事处出具《摩天岭大酒店综合开发项目情况介绍》，载明：目前，阴平古道公司已完成该项目的规划设计及施工图设计，环保部的环评批复办理工作接近尾声。由于该项目资金缺口大，在该办事处考察后符合条件的前提下，可给予融资贷款支持。2016年1月6日，青川县旅游局向四川省农村信用合作社驻广元办事处出具《关于摩天岭大酒店旅游综合开发项目工程建设情况说明的函》，内容及目的与前述青川县政府出具的情况介绍大致相同。 2016年5月9日，国家环境保护部办公厅向四川省唐家河国家级自然保护区管理处出具《关于四川唐家河国家级自然保护区生态旅游规划环境影响跟踪评价工作意见的函》，针对《四川省唐家河国家级自然保护区生态旅游规划》实施中的环境保护工作提出了四点意见及建议。其中第四点系针对《四川省唐家河国家级自然保护区生态旅游规划环境影响跟踪评价报告》实施中的重点工作又提出了六项具体要求。 2016年6月17日，青川县住建局向阴平古道公司颁发《建设用地规划许可证》。一审法院认定颁发时间为是2016年1月17日有误，本院予以纠正。 2016年8月，阴平古道公司作出《摩天岭大酒店旅游综合开发项目可行性研究报告》（以下简称《可行性研究报告》），其中第十三章财务评价分析第5.4款清偿能力分析载明：经测算，本项目建成后，可实现年利润总额4982.79万元，净利润3737.09万元。项目建设期2年，银行贷款42600万元，按照最大偿还能力还款，借款偿还期为8.95年（含建设期2年）。 2016年8月22日，青川县发改局针对阴平古道公司报送的《关于摩天岭大酒店旅游综合开发项目可行性研究报告的请示》，作出《关于摩天岭大酒店旅游综合开发项目可研报告的批复》。批复载明：原则同意该工程可行性研究报告，现将有关事项批复如下：一、项目名称：青川摩天岭大酒店旅游综合开发项目。二、项目业主：阴平古道公司。三、项目地址：清溪镇落衣沟村。四、项目建设规模及内容：接待中心、酒店商业用房、宣教培训设施等。五、项目投资估算及资金来源：项目估算总投资71000万元。资金来源为：自筹。六、建设工期安排：36个月。 2016年10月17日，青川县政府向四川省环保厅报送青川府（2016）59号《关于审批摩天岭大酒店旅游综合开发建设项目相关影响评价报告的请示》。该请示载明了案涉项目的背景和建设规模，还载明该项目已委托四川省林业勘察设计研究院编制完成《摩天岭大酒店旅游综合开发建设项目对唐家河国家级自然保护区生态影响专题评价报告》和《摩天岭大酒店旅游综合开发建设项目环境影响评价报告》，恳请四川省环保厅及时组织专家审查相关报告，审批项目建设相关手续。 2017年3月1日，青川县环保局作出川环法青川罚字（2017）3号《环境行政处罚决定书》，针对阴平古道公司在环境影响评价文件未经批准、擅自开工建设的行为，给予其罚款15万元的行政处罚。 2017年4月6日，青川县森林公安局作出青森公罚决字（2017）第39号《林业行政处罚决定书》，载明：经依法查明，阴平古道公司于2014年4月28日至2015年2月期间，在未通过林业行政许可和环评审批手续的情况下，擅自在青川县唐家河自然保护区内开工建设青川县摩天岭大酒店综合旅游项目。决定对阴平古道公司处以责令改正及罚款1000元的行政处罚。 2017年8月22日，阴平古道公司向青川县政府提交《关于请求解决摩天岭大酒店综合旅游开发项目建设方案的报告》，载明该公司已按协议在2013年12月底开工建设的要求完成了前期1、2号地块的总规、地勘、设计、四通等工作，确保了1号地块按时开工建设，并完成了地下基础的全部工程量，新建750搅拌站两台和后续建设足备的材料到位，但由于当时环评手续未能批复造成停工。事后政府及公司都尽了最大努力争取环评和林业批复手续，未果。原因是1、2号建设用地属于唐家河国家级自然保护区的实验区地块，国家禁止用地不予审批。在这种因环保政策调控所造成的项目建设的不利因素情况下，阴平古道公司予以理解。遂请求置换土地或进行货币终结。 2017年9月22日，四川省环保厅作出《关于扎实推进全省环保违法违规建设项目清理整顿工作的函》，就进一步扎实推进全省环保违法违规建设项目清理整顿工作提出工作要求。2017年11月3日，广元市迎接中央环境保护督查工作领导小组办公室为迎接检查，作出转发上述函件的通知。 2017年11月15日，青川县国土局作出青国土资发（2017）314号《关于解除青川县阴平古道旅游开发有限公司（摩天岭大酒店）国有建设用地使用权出让合同的通知》，以阴平古道公司未按约支付土地出让价款为由，解除双方于2015年1月5日签订的《国有建设用地使用权出让合同》。2017年12月21日，青川县国土局对解除该出让合同在广元日报上登报进行公告。 2017年12月19日，青川县政府向阴平古道公司作出《关于摩天岭大酒店建设项目限期清场的函》，责令该公司按照国家环保督查要求将摩天岭大酒店旅游综合开发项目现场全面清场。 另查明： 成都恒基装饰工程有限公司诉阴平古道公司建筑工程设计合同纠纷一案，青川县法院于2018年8月16日作出（2018）川0822民初1075号民事判决，该判决载明，成都恒基装饰工程有限公司与阴平古道公司共同确认阴平古道公司分四次支付了设计费70万元。青川县法院判决：1.阴平古道公司在该判决生效后十五日内向成都恒基装饰工程有限公司支付1#地块设计费2299096元、违约金1393405.53元，合计3692501.53元；2.阴平古道公司在该判决生效后十五日内向成都恒基装饰工程有限公司支付2#地块设计费1001140元；3.驳回成都恒基装饰工程有限公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。 本院认为，根据摩天岭公司、阴平古道公司的上诉请求、事实理由及青川县政府的答辩意见，本案二审争议的主要问题为：1.办理案涉项目环评的义务主体是谁;2.协议不能履行的责任在谁;3.摩天岭公司、阴平古道公司的直接损失如何确定;4.青川县政府是否应向摩天岭公司、阴平古道公司赔偿可得利益损失3737.09万元；5.青川县政府是否应向摩天岭公司、阴平古道公司返还履约保证金300万元并承担相应资金利息;6.青川县政府是否应承担摩天岭公司、阴平古道公司200万元律师代理费。本院逐一评述如下： 一、关于办理案涉项目环评的义务主体问题 青川县政府与中航公司签订的、后由摩天岭公司、阴平古道公司承继中航公司权利义务的《矿街协议》《建设投资协议》及《补充协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方于2013年8月28日、2013年9月15日签订的《框架协议》《建设投资协议》均约定青川县政府协助中航公司办理相关证照、审批等手续。2013年9月23日签订的《补充协议》第二条第2款又明确约定青川县政府负责办理环评及排污许可手续，必须缴纳的费用由中航公司承担。首先，从三份协议的签订时间及逻辑关系看，《补充协议》签订在后，其第二条第2款关于办理环评手续义务主体的约定是对《框架协议》《建设投资协议》相关约定的进一步明确。其次，从《补充协议》第二条第2款的约定内容看，环评及排污许可手续由青川县政府办理，该条约定内容清楚明确，在文义理解上并不会产生歧义；且该条款后半句约定的“必须缴纳的费用由中航公司承担”亦表明中航公司的义务是承担办理环评和排污手续的相关费用，因此，当事人已明确约定办理案涉项目环评的义务主体是青川县政府。青川县政府辩称，根据《中华人民共和国环境影响评价法》以及国家环保局有关规定，案涉项目的建设主体负责环评审批申报，且案涉项目位于国家级自然保护区内，项目环评审批前须征得国家环境保护部的同意，该要求超出了青川县政府的职权范围，青川县政府对案涉项目环评手续仅负有协助办理的义务。对此，本院认为，青川县政府与中航公司签订的协议系平等民事主体之间协商一致的意思表示，双方可以依自愿对案涉项目的相关权利义务进行约定。虽然就法律规定而言青川县政府并无办理案涉项目环评手续的法定义务，但并不能因此免除其约定义务，双方关于环评手续办理主体为青川县政府不违反法律的禁止性规定。青川县政府关于其只承担环评手续办理协助义务的辩解主张不能成立。 二、关于协议不能履行的责任问题 根据本案查明的事实，因案涉项目位于唐家河国家级自然保护区内，相关环评手续需由国家环境保护部审批，在未办理环评手续前案涉项目也因无法取得建设工程施工许可证而不能开工建设。相关协议签订至今已有六年多时间，案涉项目的环评手续至今仍无法办理，客观上已无继续履行的可能。从相关查明事实可知，无法办理项目环评手续是导致协议无法继续履行的根本原因，而办理环评手续的义务主体是青川县政府。虽然青川县政府及其职能部门一直在积极办理环评手续，阴平古道公司在给青川县政府报送的请求解决问题的报告中亦认可青川县政府所作的努力，但这并不能改变青川县政府未能最终办理好环评手续、未完全履行合同义务的事实。依照《合同法》第九十四条第四项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，青川县政府未履行办理环评手续的合同义务导致合同目的无法实现，摩天岭公司、阴平古道公司主张解除合同的理由成立，相关协议应当解除。 《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。现摩天岭公司、阴平古道公司主张因合同解除给其造成了损失，要求青川县政府赔偿其损失。对此，本院认为，摩天岭公司、阴平古道公司作为案涉项目的投资建设方，因履行案涉合同投入了人力、物力、财力，现因合同无法继续履行、合同目的无法实现，客观上产生了损失。就损失产生的原因而言，首先，青川县政府未能按照合同约定履行办理环评手续的义务，导致合同解除，其违约行为与摩天岭公司、阴平古道公司产生损失之间具有法律上的因果关系；其次，2014年5月26日青川县政府组织摩天岭公司举行开工仪式后，摩天岭公司即进场施工，直至2014年12月29日唐家河管理处发出停工通知，案涉项目并未取得建设工程施工许可证。在此期间，青川县政府有关职能部门为案涉项目核发了《建设工程规划许可证》《青川县投资企业项目备案通知书》，并由青川县国土局与阴平古道公司签订了《国有建设用地使用权拍卖出让成交确认书》。案涉项目在开工后长达半年的时间内未被勒令停止，且青川县政府还配合办理各种相关手续，说明案涉项目的开工建设至少得到了青川县政府的默许，在项目违法开工此点上，青川县政府亦存在过错。因此，青川县政府的违约行为及过错是导致摩天岭公司、阴平古道公司产生损失的根本原因。 同时，摩天岭公司、阴平古道公司对其投资建设案涉项目产生的损失亦存在过错，应根据其过错程度分担部分损失。其过错主要体现在：第一，虽然青川县政府默许摩天岭公司、阴平古道公司在未取得建设工程许可证的情况下即开工建设，但是，未批先建本属违法行为，摩天岭公司、阴平古道公司对此理应清楚，即使开工建设是青川县政府的要求或默许，在未取得建设工程施工许可证的情况下，摩天岭公司、阴平古道公司有权拒绝进场施工，其明知未批先建的行为系违法行为而进行建设，存在过错。第二，摩天岭公司、阴平古道公司作为理性的商事主体，应当对投资活动中正常的商业风险有基本的预判。案涉项目位于国家级自然保护区内，环评手续的办理难度之大，不能因为政府承诺办理即盲目轻信；特别是在最为重要的环评批复、林业批复、建设工程施工许可证等一系列证照审批手续均未办理的情况下即盲目大规模进行投入，其行为是在环评等相关手续办理不确定情形的下作出的冒险行为，其对商业风险的误判以及盲目大规模投入也是其对自身损失存在过错的体现。 据此，本院酌情确定青川县政府对摩天岭公司、阴平古道公司因合同解除造成的损失承担70%的责任，摩天岭公司、阴平古道公司承担30%的责任。 三、关于摩天岭公司、阴平古道公司的直接损失如何认定的问题 《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。2014年12月29日唐家河管理处发出停工通知后，该项目也仅是停止施工建设。2015年开始，青川县政府为争取案涉项目的继续推进，多次向省级有关部门报告请示，青川县住建局于2016年6月17日再次向阴平古道公司核发了《建设用地规划许可证》，且对案涉项目可行性研究报告进行了批复。同时，为帮助案涉项目建设融资，青川县政府及有关部门先后向四川省信用社广元办事处出具情况说明和介绍函；阴平古道公司也先后与多个第三方开展项目环境影响评价、项目设计等有关工作。由此可以看出，案涉项目虽然被要求停止施工建设，但协议仍在继续履行，不能以建设停工时间作为损失划断的依据，摩天岭公司、阴平古道公司因项目投入产生的直接损失均应当纳入损失范围。 一审法院将损失分成三种处理方式，一是认定青川县政府应当赔偿摩天岭公司、阴平古道公司的损失共计17168418.93万元，其中，一审法院对部分种类损失全额予以支持，部分种类损失只支持了部分金额；二是摩天岭公司、阴平古道公司有相关依据但不纳入赔偿范围的损失；三是因证据不足不予认定的损失。 对一审判决全额支持的损失，各方均无异议，主要包括办公室装修费8.6534万元、办公室家具费5.387万元、员工住房租金3.5万元、开工庆典费用1.4413万元、其他经营成本127.7257万元、图纸审查费6万元、工程测绘费6.36万元、砂石款10万元、土地出让金210万元、水土保持方案咨询服务费5万元、安装施工电源工程费7.4408万元、登报公告费0.58万元、供土壤氡检测费3万元、强弱电配套安装费120万元、塔式起重机租赁费31.2572万元、混凝土费用12万元、委托经营管理服务费5万元、办公室植物租金3.8万元、分包工程抵扣工程款41.48万元、与裕华公司抵扣工程款16.5万元，以上625.1254万元。对上述费用不再审查，直接予以认定。现本院重点对一审法院没有支持的部分进行审查。 （一）关于一审判决仅部分支持的损失 1.办公室租金（上诉人主张147907元，一审判决支持97320元）。一审判决仅支持了青川县法院（2017）川0822民初68号民事调解书确定的摩天岭公司欠付的2015年至2016年的租金97320元，但摩天岭公司此前已经支付的2014年的租金48660元有记账凭证和收据予以证明，应当作为其损失予以认定，办公室租金损失这一项应认定为145980元。 2.项目现场办公室租金等费用（上诉人主张46.5175，一审判决支持5万元）。摩天岭公司、阴平古道公司主张的该部分费用中，房租34.98万元、弃土费堆放费0.44万元系履行合同所产生的合理费用，未超出青川县政府在订立合同时的预见范围，应予认定。此外，生活费用7.7815万元、办公室维修费2.9万元、地磅房用地租金0.416万元与一审法院全额支持的其他经营成本1277257元不排除重合的可能，不应予以认定。该部分损失应当认定为35.42万元。 3.诉讼前的法律顾问费（上诉人主张49.7万元，一审判决支持7.6万元）。摩天岭公司、阴平古道公司主张诉讼前的法律顾问费47.9万元，该费用并不是案涉项目推进所必然发生的费用，超出了青川县政府的预见范围，不应予以支持，但一审法院按照实际支付的金额支持了7.6万元，各方无异议，本院对该7.6万元纳入损失范围予以确认。 4.工程设计费（上诉人主张302万元，一审判决支持155万元）。工程设计是案涉项目施工前的必要工作，也是青川县住建局核发《建设工程规划许可证》的前置条件。摩天岭公司与核工业西南勘察设计研究院有限公司绵阳分公司签订了《建设工程设计合同》，合同总金额为302万元，该设计公司已完成了设计工作，尽管摩天岭公司实际支付的设计费为155万元，但剩余未付的设计费也应当支付。因此设计费302万元系案涉项目建设的必要费用，应予认定。 5.工程监理费（上诉人主张385.2353万元，一审判决支持128万元）。工程监理费系案涉项目实施产生的必要费用，且未超出青川县政府在订立协议时的预见范围，应予支持，但因建设工程停工，监理方的监理工作未完全履行，因此一审法院仅对阴平古道公司实际支付的监理费用128万元予以认定并无不当，该项损失应认定为128万元。 6.地勘服务费（上诉人主张19万元，一审判决支持10万元）。前期工程勘察是案涉项目建设的必要工作，阴平古道公司与四川九0九工程勘察设计院签订的《建设工程勘察合同》中明确约定勘察工作包干费为29万元，且该设计院已完成全部勘察工作，阴平古道公司应当支付勘察费用29万元，不应当以其实际支付的金额为损失金额。现阴平古道公司只主张19万元服务费，未超出合同约定的费用，应予支持，地勘服务费损失应为19万元。 7.应支付裕华公司工程施工费用（上诉人主张1131.6266万元，一审判决支持6593844.93元）。因案涉项目停止建设，所产生的工程款及给施工方裕华公司造成的损失，经四川省广元市中级人民法院（2017）川08民终495号民事判决确认为960.477693万元。其中，工程款6593844.93元（包括已付的工程款502.5万元及尚欠的工程款1568844.93元），留守看管人员工资、塔机租赁费、工程造价鉴定费等71.0932万元，施工方直接损失230万元。上述费用系工程施工建设产生的费用，阴平古道公司应支付施工方裕华公司的损失230万元也是由案涉项目停工所致，且上述费用未超出青川县政府订立协议时的预见范围，该部分损失金额应认定为960.477693万元。但上述费用所产生的资金利息，系摩天岭公司、阴平古道公司未及时履行支付义务产生的损失，属于扩大损失，不应予以认定。 8.环境影响评价报告及生态影响评价费（上诉人主张36万元，一审判决支持21万元）。根据阴平古道公司与四川省林业勘察设计研究院签订的《技术服务合同书》关于付款的约定，省级主管部门确定评审时间后总共应支付15万元，国家林业局及环保部组织专家完成现地复核后3日内支付15万，四川省林业勘察设计研究院提交修改完成的正式成果后3日内付尾款5万元。该项目系办理项目环评手续的必要工作，现四川省林业勘察设计研究院已完成初步评价报告，阴平古道公司也已支付15万元，国家林业局及环保部未组织专家完成现地复核并非四川省林业勘察设计研究院的原因，阴平古道公司应当支付第二笔15万元进度款；但该研究院尚未修改评价报告并提供最终正式版本，最后5万元尾款不应当支付。至于阴平古道公司主张已付的复印费1万元，因转账凭证系转给个人而非合同相对方，且合同并未约定复印费用的承担，对该复印费不应予以支持。因此，环境影响评价报告及生态影响评价费应认定为30万元。 9.室内装饰设计、软件设计、外立面设计费（上诉人主张543.68345万元，一审判决支持72万元）。青川县法院作出的（2018）川0822民初1075号生效民事判决已判决阴平古道公司向成都恒基装饰工程有限公司支付1#地块设计费2299096元、违约金1393405.53元、2#地块设计费1001140元，该费用系实施案涉项目的必要费用，且未超出青川县人民政府在订立协议时的预见范围。除阴平古道公司因迟延支付1#地块设计费所产生的违约金139.340553万元属于扩大损失、应由自己承担外，其余费用包括判决中认定阴平古道公司已实际支付的设计费70万元，共计400.0236万元应作为阴平古道公司的损失予认定。 10.招标代理费（上诉人主张24.5万元，一审判决支持4万元）。《委托招标代理合同》约定招标代理费为4万元，摩天岭公司及阴平古道公司多支付的费用并无合同依据，且无其他证据证明其支出的合理性，一审法院按照合同约定金额支持4万元并无不当，招标代理费应当认定为4万元。 11.项目包装总体设计费（上诉人主张56万元，一审判决支持10万元）。阴平古道公司与四川观止园林设计有限公司签订的《摩天岭大酒店旅游综合开发项目三国文化体验园、文化包装策划及园区总体规划设计合同》约定的总体设计费为56万元，同时约定了设计方应当提供游乐项目、河道治理、室外量化、景观园林绿化、景观扩初等多项设计内容，但阴平古道公司提交的《文化提升及景观设计方案》仅是部分工作成果的体现，一审法院仅支持阴平古道公司已支付的10万元设计费并无不当，项目包装总体设计费应当认定为10万元。 12.消防工程设施费（上诉人主张26万元，一审判决支持10万元）。从本案证据看，阴平古道公司与四川智慧消防工程有限公司签订了消防施工合同，阴平古道公司也支付了10万元款项，但案涉项目的基本工程尚未修建，消防工程未见工作成果，阴平古道公司支付全部工程款的条件还未成就，其主张26万元的损失并无依据；一审判决支持了其已付10万元为实际损失，各方对此亦无异议，本院对该10万元纳入损失予以确认。 该部分损失合计认定为19211192.93元。 （二）一审法院认为有依据但不纳入赔偿范围的损失部分 1.投资管理费。摩天岭公司、阴平古道公司主张的100万元管理费系王**与中航大地公司之间的经济关系，与案涉项目实施无关，且超出了青川县政府订立合同时的预见范围，不应予以认定。 2.居间费。摩天岭公司、阴平古道公司主张的577.5万元居间费，系摩天岭公司与第三方形成的经济关系，与案涉项目实施无关，不是案涉项目必然产生的费用，且超出了青川县政府订立合同时的预见范围，不应予以认定。 3.融资成本。摩天岭公司、阴平古道公司主张的融资成本645.99万元系对外借款700万元产生的计算至2018年10月31日的应付利息。但该融资本身是否用于案涉项目的投资建设并无相应证据予以证明，该融资产生的资金利息纳入损失范围也缺乏依据，对该融资成本645.99万元不应作××道公司的损失予以认定。 4.赔偿施工方裕华公司的损失费用。经青川县法院调解确认，阴平古道公司应向施工方裕华公司赔偿各项损失290万元，主要包括施工器械租赁费、人员工资、土建费用、合理利润、资金利息等。该部分损失赔偿与四川省广元市中级人民法院（2017）川08民终495号民事判决中裕华公司主张的工程款、器械租赁费等并不重合，除资金利息系阴平古道公司未及时支付而造成的扩大损失外，其余损失系案涉项目实施中所产生的必要费用，且未超出青川县政府在订立协议时的预见范围，应予认定。裕华公司原主张425.070845万元，扣除资金利息168.76826万元后赔偿的损失为256.302585万元，未超出阴平古道公司与裕华公司调解确认的金额，本院予以认定。赔偿施工方裕华公司的损失费用应认定为256.302585万元。 5.搅拌站赔偿金。经青川县法院（2018）川0822民初159号民事判决认定，混凝土供应商青川县昌达商品混凝土有限公司的总损失为325.2267万元，摩天岭公司应承担该损失以及30%违约金，共计422.79471万元，阴平古道公司承担连带责任。在案涉项目周边建设混凝土搅拌站是保证项目建设的必要措施，因项目停止建设，混凝土供应商建设投资无法收回，摩天岭公司、阴平古道公司需承担赔偿责任422.79471万元，该损失与案涉项目的停工有直接关系，应予认定。 6.行政罚款。因案涉项目未批先建被青川县环保局、青川县森林公安局分别处以15万元、1000元的行政处罚。案涉项目未批先建经青川县政府默认，最终因项目未取得相关手续被处以行政处罚与青川县政府未办理环评手续直接相关，该部分行政罚款15.1万元应当作××道公司的损失应予以认定。 7.挖掘机租赁费。摩天岭公司、阴平古道公司因项目建设堆放在河道中的砂砾石料严重影响了河道安全，租赁挖掘机对河道进行清理，挖掘机租赁费14万元的产生系阴平古道公司堆放不规范，系其自身过错所致，应当自行承担，不应纳入损失范围。 8.园林绿化采购费。阴平古道公司与绵阳市兴跃农业科技有限责任公司于2014年5月20日签订的《绿化施工合同》约定，工程总价款为470万元，应在预定开工日期前10个工作日内预付工程总价款的30%，合同约定的预定开工日期为2014年5月26日。但从阴平古道公司提供的转账凭证看，仅有2015年9月14日转账的5万元交易用途显示为预付工程款，其余两笔转账的交易用途一笔为借款，一笔为退回工程款，不能证明其余两笔转账系支付的绿化工程的工程款，因此园林绿化采购费应纳入损失范围的为5万元，对其余部分不予支持。 9.建设工程造价咨询费。首先，四川省广元市中级人民法院（2017）川08民终495号民事判决已载明，阴平古道公司与裕华公司在在双方的建设工程施工合同纠纷一案中为明确已实施工程部分的造价，共同委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司进行造价鉴定，裕华公司支出了鉴定费13万元，四川省广元市中级人民法院最终判决由阴平古道公司承担，该造价鉴定费本院已在应支付裕华公司工程施工费用部分作为损失予以支持。其次，阴平古道公司另外还主张自行支付了5万元鉴定费，但从其举示的两张支付凭证看，其中一张2万元的转账凭证附言显示系支付审计造价费，系案涉项目所产生的直接费用，应作为损失予以认定；另一张现金3万元取款的凭证，并不能证明所取3万元现金系支付给鉴定方，不应予以认定。建设工程造价咨询费应认定为2万元。 该部分应当认定的损失金额合计7011972.95元。 （三）一审法院认为证据不足不予认定的损失部分 一审法院对该部分损失未予认定主要是认为证据不足，摩天岭公司、阴平古道公司对此上诉称因时间久远、大量证据缺失，已穷尽一切努力进行举证，请求根据证据的高度盖然性原则认定其损失。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。首先，从举证责任的角度而言，摩天岭公司、阴平古道公司在本案中主张因投资建设案涉项目产生巨大损失，举证证明损失的具体金额是其应当承担的法定责任，不能因时间久远、证据缺失而免除其举证责任；其次，摩天岭公司、阴平古道公司作为项目公司，应当建立规范的财务制度，对公司所有涉及项目的财务支出建账记录，对相关凭证妥善保管，现证据缺失也是由于其自身保管不善所致，不能因此让青川县政府承担摩天岭公司、阴平古道公司举证不能的不利后果。因此，摩天岭公司、阴平古道公司有责任提供证据证明其损失，若因举示的证据不足以证明其损失金额，应当承担举证不能的法律后果。 1.酒店住宿费。摩天岭公司、阴平古道公司主张其公司工作人员住宿酒店产生费用共19.7878万元，提供了两家酒店出具的说明及收据一张。首先，青川县乔庄镇红升酒店出具的《情况说明》上不能看出住宿费用47878元产生的时间段及金额的具体构成，且仅有一张收据并无相应的付款凭证，不足以证明该住宿费用真实发生。其次，青川明欣宾馆有限公司出具的《证明》仅载明向其支付的住宿费约15万元，金额不具体，亦无其他付款凭证、收据、发票等证据相印证，不能证明摩天岭公司、阴平古道公司对外支付了与案涉项目相关的住宿费19.7878万元，不应作为损失予以认定。 2.职工工资373.76万元及工程项目管理费18万元。首先，一审法院全部支持的损失部分包含了一项其他经营成本127万余元，而该其他经营成本中包含职工薪酬及管理费用两项，与该处的职工工资和工程项目管理费不排除重合的可能；其次，对于工资支出仅有摩天岭公司、阴平古道公司提供的工资表，无工资发放的相关证据，工程项目管理费18万元的支付也与《工程项目管理劳务承包合同》约定的支付金额不一致，无法证明该两项费用已实际发放或支付，不应予以认定。 3.关于户外广告围墙工程费、临时电气设施费、土地临时租赁费、办公室桌椅费，上述费用的相关证据均显示支付主体系案涉项目施工方裕华公司，与摩天岭公司、阴平古道公司无关，不应予以认定。 4.德阳市腾盛建筑公司搅拌机费用2.8万元。摩天岭公司、阴平古道公司举示的送货单显示收货单位为施工方裕华公司，且无相应合同及转款凭证，不能证明该笔款项的支付主体××道公司，不应予以认定。 5.发电机费用2.4万元。该费用无对应合同，无收货单位，无支付凭证，无法证明是摩天岭公司、阴平古道公司为案涉项目购买，不应予以认定。 6.无塔供水器等材料费用6500元、材料费用9748元。该两项费用的收据及付款凭证未载明付款单位，但有裕华公司项目经理许继军的签名，不能证明是摩天岭公司、阴平古道公司支付的款项，不应予以认定。 7.电子地磅费3.2万元。摩天岭公司、阴平古道公司仅举示一张《出库单》无法证明电子地磅的购买主体及付款主体，亦无相关合同及支付凭证，不应予以认定。 8.马洪碧购买汽车费用及差旅费33.1465万元。购买汽车的费用并非摩天岭公司、阴平古道公司建设案涉项目所必须的支出，且超出青川县政府在订立合同时的预见范围，不应予以认定。 9.水平线测绘费2万元。摩天岭公司、阴平古道公司仅举示一张向杨志强转款2万元的转账凭证，在无相关合同相印证的情况下，无法证明支付的即是案涉项目的水平测绘费，不应予以认定。 10.技术咨询服务费26万元。该费用无对应的工作成果，无其他证据佐证完成了技术咨询工作，不予认定。 11.造价咨询服务费19万元。该费用无对应的造价咨询合同，无相应的工作成果，且两张转账凭证是转给赖琳、廖海研个人，交易用途为支付员工（民工）工资，不能证明系案涉项目产生的造价咨询费，对该损失不予认定。 12．工程测绘费6.36万元。该费用一审法院已在全额支持的损失部分予以了认定，又在证据不足不予支持的损失部分对该损失不予支持，前后存在矛盾；但一审判决的最终结果是对该部分损失予以了支持，青川县政府未提起上诉，摩天岭公司、阴平古道公司也未提出异议，应视为各方均认可，一审法院不应再在该部分重复评判该费用，本院予以纠正。 该部分损失金额合计认定为0元。 （四）关于一审法院遗漏处理的损失部分 此外，摩天岭公司、阴平古道公司主张一审法院因遗漏未对两项损失进行认定，包括搅拌站环评费5万元及可研报告费4.5万元。经核实，一审法院确实遗漏了该两项费用，本院予以补充审查。 1.搅拌站环评费5万元。搅拌站建设环评费用一般应由混凝土供应商承担，阴平古道公司对混凝土供应商的赔偿责任已经青川县法院调解确认，该费用可能与前述搅拌站赔偿金额重复；且该费用的证据仅有一份合同和一张记账凭证，无相应支付凭证及对应的收款主体，不能证明该费用已实际发生，不应予以认定。 2.可研报告费4.5万元。对案涉项目进行可行性研究并出具报告系项目实施的必要工作，该费用有相应工作成果。其中一张4万元的转账凭证虽是转给个人刘曦，但可研报告载明的工程师谭擎天出具了收条表明收到转给其妻子刘曦的报告编制费4万元，咨询方成都新智投资咨询有限公司还出具了一张收据表明收到5000元报告编制费，能够证明可研报告费4.5万元已实际支出，对该费用应当纳入损失范围予以认定。 一审法院遗漏处理的损失合计应认定为4.5万元。 综合上述所有损失的认定，应当纳入摩天岭公司、阴平古道公司总的直接损失的金额合计为32519419.88元。根据前述本院确认的责任承担比例，青川县政府应当承担70%的赔偿责任，即22763594元，摩天岭公司、阴平古道公司应自行承担30%的责任，即9755825.88元。基于本案查明的青川县政府已向摩天岭公司、阴平古道公司支付了款项2803263元，青川县政府承担的赔偿责任应当扣减该部分已支付费用，扣减后应赔偿的损失金额为19960331元。 四、关于可得利益损失3737.09万元是否应由青川县政府承担的问题。 摩天岭公司、阴平古道公司主张由青川县政府赔偿其可得利益损失3737.09万元，并举示了《可行性研究报告》作为计算依据。虽然根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于违约损害赔偿范围的规定原则，损害赔偿的范围包括直接损失和可得利益损失，但在可得利益损失金额的认定上仍需根据摩天岭公司、阴平古道公司提供的证据予以判断。首先，案涉项目属于旅游综合项目，净利润与成本投入、特别是后期经营管理密切相关，仅凭一份《可行性研究报告》估算的净利润不足以作为可得利益损失金额认定的标准；其次，摩天岭公司、阴平古道公司提交的于2016年8月制作的《可行性研究报告》载明，经测算，案涉项目建成运营后可实现年净利润3737.09万元。该报告在对案涉项目运营收益进行测算时，其依据的项目总用地面积为80332平方米，总建筑面积为120000.5平方米，而在四川省林业厅于2017年5月3日提请国家林业局《关于在四川唐家河国家级自然保护区实验区实施关虎游人中心配套设施（游客教育中心）项目的请示》中，案涉项目用地总面积调减为19800平方米，总建筑面积调减为28900平方米。据此可以看出，《可行性研究报告》测算的主要依据与项目实际建设规模要求存在重大差异，其得出项目运营的年净利润结论与实际建成后的年净利率也可能存在重大差异，并不具有可参考性。因此，摩天岭公司、阴平古道公司仅依据《可行性研究报告》主张可得利益损失3737.09万元因缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。 五、关于青川县政府是否应返还履约保证金300万元，并承担相应资金利息的问题 摩天岭公司向青川县政府缴纳了300万元履约保证金，阴平古道公司通过青川县财政局以支付农民工工资及缴纳罚款为由借支了250万元，阴平古道公司在2018年1月5日向青川县政府提出的申请书中对履约保证金尚剩余50万元的事实也予以确认。根据《合同法》第九十九条关于“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定，履约保证金及借支款项均属到期金钱债务，任何一方可以主张相互抵销且无需经过另一方的同意。青川县政府在本案中主张抵销后仅需退还阴平古道公司50万元履约保证金，阴平古道公司在此之前亦予以认可，青川县政府应当退还的履约保证金为50万元。阴平古道公司认为未经其同意不能进行抵销、应当退还300万元履约保证金的主张缺乏法律依据，不能成立。因协议中未就保证金资金利息问题做约定，在协议解除前不存在保证金资金利息问题，对阴平古道公司要求青川县政府支付履约保证金的资金利息的请求不予支持。 六、关于青川县政府是否应承担摩天岭公司、阴平古道公司200万元律师代理费的问题 案涉《框架协议》《建设投资协议》及《补充协议》并未对律师费的承担作出明确约定，但对于摩天岭公司、阴平古道公司而言，支付律师费属于为主张权利而产生的合理成本支出，是违约方青川县政府给守约方摩天岭公司、阴平古道公司造成的财产上的损失，应由违约方承担。根据摩天岭公司、阴平古道公司提交的法律服务合同、支付发票等相关证据，其中80万元律师费已实际支付，且该款的收取不违反有关律师服务收费项目及标准的规定，一审法院支持该部分费用并无不当，本院依法予以确认。至于其余费用120万元，因尚未实际发生，本院不予支持。 综上，摩天岭公司、阴平古道公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但在责任承担、损失认定方面有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省广元市中级人民法院（2018）川08民初29号民事判决第一项、第二项、第四项，即“解除青川县摩天岭旅游开发有限公司、青川县阴平古道旅游开发有限公司承继的中航长城大地建工集团有限公司与青川县人民政府签订的《青川县摩天岭大酒店综合旅游项目建设框架协议》《青川县摩天岭大酒店综合旅游项目建设投资协议》及《青川县摩天岭大酒店综合旅游项目建设补充协议》”“青川县人民政府退还青川县摩天岭旅游开发有限公司缴纳的履约保证金50万元”“青川县人民政府支付青川县摩天岭旅游开发有限公司、青川县阴平古道旅游开发有限公司律师代理费80万元”，其中第二项、第四项支付义务应在本判决生效之日起十日内履行； 二、撤销四川省广元市中级人民法院（2018）川08民初29号民事判决第三项、第五项，即“青川县人民政府赔偿青川县摩天岭旅游开发有限公司、青川县阴平古道旅游开发有限公司损失17168418.93元（包括已退已付的2803263元）”“驳回青川县摩天岭旅游开发有限公司、青川县阴平古道旅游开发有限公司其他诉讼请求”； 三、青川县人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿青川县摩天岭旅游开发有限公司、青川县阴平古道旅游开发有限公司损失19960331元； 四、驳回青川县摩天岭旅游开发有限公司、青川县阴平古道旅游开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费553263元，由青川县人民政府负担165979元，由青川县摩天岭旅游开发有限公司、青川县阴平古道旅游开发有限公司负担387284元；二审案件受理费458889元，由青川县人民政府负担137667元，由青川县摩天岭旅游开发有限公司、青川县阴平古道旅游开发有限公司负担321222元。 本判决为终审判决。 审判长  邓长玉 审判员  许 静 审判员  何 杉 二〇二〇年三月十九日 书记员  向 静