广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初2921号原告：黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司。住所：黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路**。法定代表人：王春明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王千华，华商林李黎（前海）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞德，华商林李黎（前海）联营律师事务所律师。被告：中国北大荒产业集团控股有限公司。。住所：香港九龙尖沙咀加连威老道**东海商业中心****代表人：李杰鸿，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柯雄瀚，该公司董事。被告：江建军，男，汉族，1969年10月6日出生，住所：广东省，住所：广东省深圳市宝安区委托诉讼代理人：王华振，广东德纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏辉，广东德纳律师事务所实习律师。第三人：深圳市美名问世商贸有限公司。住所：广东省。住所：广东省深圳市宝安区沙井街道步涌同富裕工业园鹏城花园**204法定代表人：林晓武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王华振，广东德纳律师事务所律师。原告黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司诉被告中国北大荒产业集团控股有限公司（下称中国北大荒）、江建军、第三人深圳市美名问世商贸有限公司（下称美名问世）合同纠纷一案，本院于2018年8月8日登记立案后，依法适用普通程序，召开了庭前会议，经两被告申请进行了不公开开庭审理，原告委托诉讼代理人王千华、庞德，被告中国北大荒委托诉讼代理人柯雄瀚，被告江建军和第三人美名问世共同委托诉讼代理人王华振,被告江建军另一委托诉讼代理人陈鹏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出下列诉讼请求：1.确认被告中国北大荒、江建军的资金挪用行为构成违约；2.判令被告中国北大荒向原告支付违约金人民币2040万元；3.判令被告江建军对被告中国北大荒第2项诉讼请求的履行承担连带保证责任；4.判令两被告承担本案的诉讼费用、保全费用等。事实与理由：原告系黑龙江省农垦总局名下企业，是黑龙江省经营规模大、经济实力强、综合经营能力突出的大型现代商贸企业，主要从事成品油、农业生产资料、农业机械及农机具、能源化工销售、有机绿色食品连锁经营、农产品购销、房地产、农业综合开发以及物流业。被告中国北大荒系一家注册于开曼群岛的香港主板上市公司（0039.HK），主要于中国大陆地区从事销售、分销酒类及绿色食品业务。被告江建军系被告中国北大荒的董事会主席、执行董事、第一大股东及实际控制人。2015年5月15日，原告与两被告签署《三方合作协议》，其中第一条约定原告购买被告中国北大荒1.5亿股份，价格为0.85港元/股，合计价款人民币1.02亿元；第二条约定被告中国北大荒保证用该款项定向购买原告所属子公司中山北大荒物流集团有限公司的股份，届时按照收购比例按实计算；第三条约定被告中国北大荒保证该款项不得挪作他用且不得违反本合同的约定的其他义务，如有违约，被告中国北大荒应向原告支付1.02亿元20%的违约金；第四条约定被告江建军对被告中国北大荒履行本合同义务承担连带保证责任；第五条约定被告江建军为确保被告中国北大荒履行合同义务，将按照当日签订的另一份《股票质押协议》的约定提供股票质押，同时被告江建军作为质押行为的担保人承担连带责任。同日，原告、被告中国北大荒、被告江建军又签署了《股票质押协议》，约定为保证《三方合作协议》的履行，由江建军提供其039公司股票代持人曾桂珍、陈国斌、钟捷威共计1.4524亿股的股票提供质押，同时被告江建军作为质押行为的担保人承担连带责任。2015年5月17日，被告中国北大荒发布公告《根据一般授权认购新股份及恢复买卖》，说明于2015年5月14日，被告中国北大荒与北大荒（香港）国际贸易有限公司签署认购协议，认购价为1.3365港元/股，认购股份数为1.5亿股，但认购主体及认购价格均与前述《三方合作协议》的约定不同，也未披露其他交易的细节。2015年9月10日，原告及原告旗下的黑龙江农垦大荒能源有限公司共向第三人美名问世（被告中国北大荒的间接附属公司）转账股权认购款项人民币1.02亿元。次日，被告中国北大荒签发相应的1.5亿股纸质股票凭证于原告。原告向被告中国北大荒足额支付股权认购款项后，被告中国北大荒未依约购买中山北大荒的股份，被告江建军也未提供相应的代持股票作质押。原告多次向被告中国北大荒发函要求其履行合同义务，但其始终拒绝履行。迄今，被告中国北大荒、江建军仍未履行购买中山北大荒物流集团有限公司股份之义务，并将所得款项用作他途，同时也未提供相应的股票质押，已经构成违约。原告据此起诉，请求法院判如所请。两被告共同辩称，1.《三方合作协议》内容违反法律强制性规定，依法属于无效合同，原告主张违约金没有法律依据，应当依法予以驳回。2.即便从三方协议履行的角度，两被告在履行协议过程中，没有任何违约情形，不应当承担违约责任。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。3.从违约的角度，原告不存在任何损失，主张的违约金明显过高，依法不应支持。4.原告作为被告中国北大荒的主要大股东，完全知悉被告中国北大荒无法履行收购中山北大荒股权的事实，仍签订高额违约金的协议，并积极参与了协议履行，属于关联交易，依法应当认定无效，原告的诉讼请求应当予以驳回。5.原告作为被告中国北大荒的大股东，完全知悉合同履行情况，对收购一事一直未提出异议，从2015年5月15日原告知悉该事宜时起至今已过三年的诉讼时效，依法应当驳回原告诉讼请求。第三人的述称意见与两被告的答辩意见相同。原告为证明其诉讼请求所依据的事实，依法提交了如下证据：1.三方合作协议；2.股票质押协议；3.039公司公告；4.转账记录及纸质股票凭证；5.工商公示信息、关于履行《三方合作协议》的函；6.企业代汇款说明；7.中共黑龙江农垦总局委员会关于王**坚等同志任免职的通知。被告江建军为证明其抗辩所依据的事实，依法提交了如下证据：1.股权转让意向书；2.有关中国北大荒产业集团控股有限公司1.5亿股新股份之认购协议；3.原告购买股票后股票的涨势情况。被告中国北大荒、第三人未提交证据。本院组织双方对上述证据进行了证据交换和质证。根据民事诉讼的举证证明责任、证据审核认定规则及高度可能性证明标准，本院查明和认定如下事实：原告系黑龙江省北大荒农垦集团总公司（下称黑龙江农垦总局）100%控股企业，是黑龙江垦区经营规模大、经济实力强、综合经营能力突出的大型现代商贸物流，拥有全资、控股、参股企业20多家，主要从事成品油、农业生产资料、农业机械及农机具、能源化工销售、有机绿色食品连锁经营、农产品购销、房地产、农业综合开发以及物流业。2014年12月16日，中共黑龙江农垦总局党委会议决定任命王**坚同志担任原告董事长，免去钱柏莫同志董事长、总经理职务。中山北大荒物流集团有限公司（下称中山北大荒）是原告参股的企业，原告持股比例50%。中山北大荒注册资本1亿元，主要从事粮食收购、食品经营、大米加工、国内货运代理、货物包装卸装仓储服务；销售农产品、粮食、煤炭、有色金属、黄金、燃料油、冻肉类；供应链管理服务；木材木制品和钢厂批发等业务。中山北大荒的另一股东为黑龙江农垦北大荒物流集团有限公司（下称黑龙江北大荒），持股比例50%。黑龙江北大荒是原告全资控股的两个子公司的子公司。被告中国北大荒于2000年9月6日以WALLMARKENTERPRISECOMPANYLIMITED的名称在开曼群岛注册成立，后于2000年9月18日在开曼群岛更改注册名称为和宝国际控股有限公司，于2000年11月30日以和宝国际控股有限公司之名称根据香港《公司条例》在香港注册获签发《海外公司登记证明书》，之后又分别于2008年5月14日在开曼群岛及于2008年6月30日在香港更改注册名称为生物动力集团有限公司，后来又分别于2013年2月7日在开曼群岛及于2013年3月6日在香港更改注册名称为中国酿酒集团有限公司，后来又分别于2015年4月13日在开曼群岛及于2015年5月6日在香港更改为现时注册之名称，并在香港上市，公司股票代码00039.HK，主要从事销售及分销酒类以及绿色产品。被告江建军为代表被告中国北大荒接受法律程序文件及任何须向被告中国北大荒送达通知的人士。2013年3月15日，被告江建军被任命为被告中国北大荒的执行董事。2015年5月14日，江建军、江建军配偶黎卓勋以及江建军全资拥有的经纬集团（中国）投资发展有限公司和ChinaSilverInvestmentsDevelopmentLimited合计持有被告中国北大荒282801522股，持股比例15.92%。被告江建军是被告中国北大荒实际控制人，担任被告中国北大荒董事会主席。第三人美名问世注册成立于2008年2月21日，注册资本5500万元，是一家台港澳法人独资公司，独资股东为美名问世（中国）集团有限公司，经营范围为小米、大米、植物油的批发及相关配套业务，酒类产品的批发、进出口及相关配套业务等。北大荒（香港）国际贸易有限公司（下称香港北大荒）是原告的关联公司。2015年5月14日，被告中国北大荒与北大荒（香港）国际贸易有限公司（下称香港北大荒）签订《有关中国北大荒产业集团控股有限公司150,000,000股新股份之认购协议》，约定：香港北大荒有条件按照每股1.3365港元认购被告中国北大荒发行的1.5亿股新股，新股发行后，香港北大荒持股比例约7.79%。2015年5月15日，就被告中国北大荒购买原告股份的相关事宜，根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律法规，原告与被告中国北大荒、江建军签订了一份《三方合作协议》，约定：原告向被告中国北大荒购买1.5亿股份，每股0.85港元，合计价款人民币1.02亿元，如认购价格高于港元0.85/股，差额部分由被告江建军补齐。被告中国北大荒保证用该款定向购买原告所属子公司中山北大荒的股份（全部资产价值为人民币2.2亿元），届时按照被告中国北大荒收购的比例据实计算。被告中国北大荒保证该款项不得挪作他用，不得违法本合同约定的其他义务，如有违约，被告中国北大荒同意向原告支付1.02亿元的20%的违约金。被告江建军对被告中国北大荒履行本合同义务承担连带保证责任，保证范围包括主债权、违约金及实现债权的费用，保证期间为合同履行期届满之日起两年。本协议自原告、被告中国北大荒法定代表人签字并加盖主体公章、被告江建军签字之日起生效。同日，原告与被告江建军、中国北大荒签订了一份《股票质押协议》。该《股票质押协议》“鉴于”处记载：被告江建军是被告中国北大荒持股人曾桂珍（持有2524万股）、陈国斌（持有4000万股）及钟捷威（持有8000万股）合计持有1.4524亿股股票的实际控制人。为保证三份互相关联协议的顺利履行，被告江建军拟将上述股票质押给原告，原告、被告中国北大荒同意上述质押。该《股票质押协议》约定：被告江建军担保并协助其实际控制的被告中国北大荒股票持股人曾桂珍、陈国斌及钟捷威以其持有的股票合计1.4524亿股，以签约前连续五个交易日的平均价港币1.61元计算，共计折合港币2.3384亿元质押予原告作为其对《四方合作协议》各方履行义务的连带保证。被告江建军同意作为此质押行为的担保人并承担连带责任。原告与被告江建军同意在本协议生效后至标的公司股票登记机关办理质押登记（包括被告江建军已签好的买卖单）。被告江建军承诺其是曾桂珍、陈国斌及钟捷威所持被告中国北大荒股票的实际控制人，并有权将其实际控制的上述股票依据本协议质押给原告。被告江建军、中国北大荒承诺已采取必要的标的公司内部行动，以批准本协议下的股票质押交易及批准和授权代表签署及交付本协议。本协议一经签署，被告江建军、中国北大荒承诺和保证本协议签署后被告中国北大荒的一切商业决策及增发股票等行为必须经过原告书面同意方可进行。2015年5月17日，被告中国北大荒在香港交易及结算所有限公司和香港联合交易所有限公司上发布公告《根据一般授权认购新股份及恢复买卖》，披露董事会欣然宣布被告中国北大荒与香港北大荒有条件按照每股1.3365港元发行和购买1.5亿股股份。《股票质押协议》签订后，被告江建军未将曾桂珍、陈国斌和钟捷威持有被告中国北大荒的股票质押登记给原告。2015年9月10日，原告及原告旗下的黑龙江农垦大荒能源有限公司共向被告中国北大荒指定的第三人美名问世转账股权认购款人民币1.02亿元。2015年9月11日，被告中国北大荒向原告指定的北大荒国际签发了1.5亿股纸质股票凭证。《三方合作协议》签订后，被告中国北大荒未与原告及黑龙江北大荒签订“收购中山北大荒股权”的股权转让合同，被告中国北大荒也未实际收购中山北大荒的任何股权。经原告催告，被告中国北大荒于2018年1月22日致函原告。被告中国北大荒以中山北大荒的土地产权不清晰、没有完善用地指标，没有及时提供中山北大荒的相关财务资料及报表，中山北大荒与深圳市鹏泰安投资有限公司签订的股权转让协议存在隐性风险，没有提供各分公司的主要业务、投融资、资产变动和股权变动情况说明等为由，通知原告其无法收购中山北大荒的股权。2018年8月8日，原告遂以被告中国北大荒、江建军挪用资金、未履行收购中山北大荒股权的义务为由，诉至本院。本案审理过程中，两被告主张，案涉《三方合作协议》约定被告中国北大荒向原告收购原告持有中山北大荒的股权构成关联交易、且关联交易无效。因被告中国北大荒同时在香港登记、主营业地在香港，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地”的规定，本院遂委托深圳市蓝海法律查明和商事调解中心对以下问题进行查明：1.在香港特别行政区法下，公司购买股东所持公司的股权是否属于关联交易；2.在香港特别行政区法下，公司购买股东所持公司的股权在哪些情形下无效？就上述两个查明问题，香港法律查明专家麦业成大律师查明如下：1.在香港法下，并没有就“公司购买股东所持公司的股权是否属于关联交易”的特定适用法律及规定；2.在香港法外，有一些情况可能被特定机构认定为与关联交易相关的行为。如涉及公司其中一方为香港上市公司，则该上市公司及其相关的交易必须要符合香港交易所的《上市规则》，而《上市规则》对关联交易有规定；3.《上市规则》并非香港法律、规定或规则，只可以视为香港上市公司在香港交易所上市时必须遵守的合规守则；4.如交易其中一方是香港上市公司，则视乎法院对案情的事实判断，该交易有可能符合《上市规则》第14A章对关联交易的定义；5.由于《上市规则》并非香港法律，因此，即使有公司在购买股东所持公司的股权时违反了《上市规则》就关联交易或其他相关规则，此违反《上市规则》的单一行为并不会导致该交易无效；6.但在公司购买股东所持公司的股权这一行为之外，香港法律下有不同情况可导致合约无效的情况。香港联交所《上市规则》第14A.23、24条规定，关联交易是指与关连人士进行的交易，以及与第三方进行的指定类别交易，而该指定交易可令关连人士透过其于交易所涉及实体的权益而获得利益。有关交易可以是一次性的交易或持续性的交易。交易包括资本性质和收益性质的交易。香港联交所《上市规则》第14A.07条规定，关连人士是指上市发行人或其任何附属公司的董事、最高行政人员或主要股东；过去12个月曾任上市发行人或其任何附属公司董事的人士；中国发行人或其任何附属公司的监事；任何上述人士的联系人；关联附属公司；被香港交易所视为关联的人士。本院认为，原告因双方履行案涉《三方合作协议》发生争议，协商未果后提起合同之诉。案涉《三方合作协议》由原告和被告中国北大荒、江建军三方订立，因被告中国北大荒是香港企业，本案合同纠纷具有涉港因素。参照我国涉外民事关系法律适用法和区际司法理论，本案实体处理应首先确定适用的法律。双方虽未明确协议选择案涉《三方合作协议》所用的法律，但双方订立案涉《三方合作协议》是依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规，双方在诉讼过程中又均援引内地法律，且案涉合同履行地在内地。参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”和最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条第二款“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”的规定，本案实体审理应适用我国内地法律。但两被告关于“案涉《三方合作协议》约定被告中国北大荒购买原告持有中山北大荒的股权、构成关联交易，该关联交易因未经被告中国北大荒股东大会或董事会同意且损害小股东利益而无效”的抗辩，指向了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。因被告中国北大荒同时在香港登记和主营业地在香港，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律”，本院在整体上依据内地法审查案涉《三方合作协议》是否具有法定无效情形时，在判断“被告中国北大荒购买原告持有中山北大荒的股权是否构成关联交易以及如果构成、该关联交易是否无效”的个别法律问题上，应主动适用香港法，不受双方当事人未主张适用香港法的约束。根据请求权基础和抗辩权基础的裁判方法，结合双方诉辩主张，对本案争议的证据、事实和法律适用，本院逐一分析评判如下。一、关于原告在案涉《三方合作协议》订立时是否是被告中国北大荒的股东的问题对此争议，本院认为，案涉《三方合作协议》订立时，原告不是被告中国北大荒的股东。两被告主张，案涉《三方合作协议》订立时，原告是被告中国北大荒的股东，依据不足，本院不予采纳。1.没有证据证明案涉《三方合作协议》于2015年5月15日订立时，被告中国北大荒的公司章程、股东名册已将原告登记为股东、被告中国北大荒向原告签发了出资证明书和股份证明书。2.没有证据证明原告在2015年5月15日前已经实际履行了作为被告中国北大荒的股东出资等义务，或者从被告中国北大荒的其他股东处受让了股份，或者实际享有了作为被告中国北大荒的股东权利。3.两被告提交的被告中国北大荒2015年中期报告记载“2014年7月7日被告中国北大荒与香港北大荒就按发行价每份认股权证0.01港元认购合共1.8亿份非上市认股权证订立认购协议”，该证据是电脑打印件，无原件核对真实性存疑，是单方证据证明力小，没有相应的认股权证认购协议印证，而且仅是认股权证，还是非上市的。因此，两被告主张原告关联公司香港北大荒在2015年5月15日前已经成为了被告中国北大荒的股东，依据不足。4.香港北大荒成为被告中国北大荒的股东正是“原告按照双方约定向被告中国北大荒支付1.02亿元人民币股份认购款和被告中国北大荒按照双方约定向香港北大荒签发1.5亿股份证明”的结果。二、关于案涉《三方合作协议》的效力问题对此争议，本院认为，案涉《三方合作协议》合法有效，对原告、被告中国北大荒和江建军具有法律约束力，双方应按约全面履行自己的义务。1.原告、被告中国北大荒和江建军是商主体，具有相应的民事行为能力。2.原告、被告中国北大荒和江建军是商主体，签订案涉《三方合作协议》是其真实意思表示。3.两被告主张协议无效的两个理由均不成立。（1）案涉《三方合作协议》第二条约定，被告中国北大荒保证用该款定向购买原告所属子公司中山北大荒的股份（全部资产价值为人民币2.2亿元），届时按照被告中国北大荒的比例据实计算。该约定不具备股权转让合同的主要条款，如股权转让方、股权受让方、股权转让的比例、股权转让的价格、股权转让款支付、股权转移过户、公司经营管理权交接、公司证照材料交付等具体内容，因而不是股权转让合同的本约，仅是股权转让合同的预约。两被告主张的企业国有资产转让应经批准、应经评估、应进场交易的法律法规规章，并不适用本案所处的交易阶段。只要被告中国北大荒依约启动收购中山北大荒股权的程序，如与原告、黑龙江北大荒签订股权转让合同、诚实信用地履行股权转让合同，评估中山北大荒的资产、原告上报有关国有资产监督管理部门批准、被告中国北大荒进入有关产权交易所竞价交易都是可以在订立股权转让的本约以及履行本约的过程中完成的。在被告中国北大荒启动收购程序之前，原告尚不负有报批和安排进场交易的义务，即使原告负有报批和安排进场交易的义务，也因被告中国北大荒未启动收购程序而没有迫切地去履行的必要。防止企业国有资产流失是国有资产监管管理的目的之一。案涉《三方合作协议》第二条约定的是“届时按照被告中国北大荒收购的比例据实计算”，不是“被中国北大荒以1.02亿元人民币就能收购到中山北大荒46.36%股权”（注：协议约定中山北大荒的全部资产价值人民币2.2亿元，1.02亿元除以2.2亿元为46.36%），1.02亿元能买到中山北大荒的股权比例须据实结算。该约定在一定程度上防止了中山北大荒的股权被低价转让的可能性。双方是商主体，订立案涉《三方合作协议》是商行为，而商行为具有盈利性。原告低价转让股权的可能性小，企业国有资产流失的可能性也小。双方在协议中确认中山北大荒的全部资产价值人民币2.2亿元，说明双方对中山北大荒全部资产的价值事先有协商确认。如果案涉股权转让价格低于市场价，被告中国北大荒会因此受益，原告反而会因此受损。两被告以涉案股权转让价格低会导致企业国有资产流失为由主张案涉《三方合作协议》第二条约定无效，违反了诚实信用的原则，本院不予采纳。（2）如上所述，案涉《三方合作协议》于2015年5月15日订立时，原告不是被告中国北大荒的股东，原告关联公司香港北大荒也不是被告中国北大荒的股东。也没有证据证明原告是香港联交所《上市规则》第14A.07条规定的被告中国北大荒的关连人士。两被告主张，被告中国北大荒收购原告持有中山北大荒的股权，构成公司购买股东的资产，属于关联交易，不能成立。判断关联交易是否无效，须首先认定要构成关联交易。本案不存在香港联交所《上市规则》规定的关联交易，无需往下继续审查关联交易是否具有无效情形。即使被告中国北大荒向原告收购中山北大荒的股权构成关联交易，两被告也未举证证明该关联交易具有香港法规定的无效情形。被告中国北大荒向原告收购中山北大荒的股权，是否经过了股东会或董事会决议的内部程序，是否会损害小股东的利益，不属于原告审查的义务。即使没有，也不能对抗作为善意第三人的原告。案涉《三方合作协议》加盖了被告中国北大荒的印章，有被告江建军的签名，而被告江建军时任被告中国北大荒的董事局主席，被告江建军是被告中国北大荒的签约代表。香港北大荒与被告中国北大荒于2015年5月14日签订《1.5亿股股份认购协议》，原告与被告中国北大荒于2015年5月15日签订案涉《三方合作协议》，是双方连续的商业安排。被告中国北大荒于2015年5月17日在香港联交所发布公告，披露董事会欣然宣布1.5亿股股份认购协议。被告中国北大荒、江建军又在本案中以未经股东会或董事会同意、损害小股东利益为由，主动提出协议无效，违反了诚实信用的原则，诱发了道德风险，本院不予采纳。如果案涉《三方合作协议》确实未召开股东会或董事会且损害了被告中国北大荒公司和小股东的利益，责任也应由被告江建军承担。4.没有证据证明案涉《三方合作协议》存在其他法定无效事由。三、关于争议证据“《股权转让意向书》”是否接纳的问题《股权转让意向书》由被告江建军提交。该《股权转让意向书》记载的出让方为原告及黑龙江北大荒、受让方为广东百城万店投资发展有限公司（下称百城万店）。出让方处加盖有原告及黑龙江北大荒的印章以及“钱柏莫”的签名，受让方处加盖有百城万店的印章以及“江建军”的签名。两被告据此主张：案涉《三方合作协议》签订后，被告中国北大荒安排百城万店收购原告持有中山北大荒的30%股权以及黑龙江北大荒持有中山北大荒物流的20%股权，并约定百城万店完成对中山北大荒的尽职调查后认为不符合预期的，可以单方终止收购程序。对此争议证据，本院认为，该《股权转让意向书》存在诸多疑点，不予接纳。理由如下：1.该《股权转让意向书》没有落款时间，无法证明是在案涉《三方合作协议》之后签订的。2.早在2014年12月16日之前，钱柏莫的董事长、总经理职务就被免除了，不可能在2015年5月15日之后还代表原告及黑龙江北大荒签订意向书，两被告也没有提交证据证明钱柏莫仍具有表见代表权或表见代理权。3.案涉《三方合作协议》约定的实际收购主体是被告中国北大荒，而该《股权转让意向书》记载的收购主体却是百城万店，被告中国北大荒没有提交证据证明双方协商变更了收购主体。4.被告中国北大荒也没有提交证据证明该《股权转让意向书》签订后，百城万店对中山北大荒进行了尽职调查，并将调查结果送达了原告，并通知原告终止收购程序。四、关于争议事实“在案涉《三方合作协议》签订后，原告与被告中国北大荒协商约定先对中山北大荒进行尽职调查、如尽职调查发现不符合预期、被告中国北大荒可单方终止收购，并且被告中国北大荒也实际进行了尽职调查、尽职调查后确实发现不符合预期，已通知原告终止收购中山北大荒的股权”是否采信的问题对被告中国北大荒主张的该项争议事实，本院认为，被告中国北大荒举证不足，不予采信。理由如下：1.被告中国北大荒主张，双方约定先对中山北大荒进行尽职调查，如果尽职调查认为不符合预期，被告中国北大荒可终止收购。被告中国北大荒主张的该约定，依据的是证据《股权转让意向书》。如上所述，该《股权转让意向书》，不具有证明力，本院不予接纳。2.案涉《三方合作协议》约定的是由被告中国北大荒向原告收购中山北大荒的股权。双方约定收购主体为被告中国北大荒，其目的是实现原告及被告中国北大荒双方的最大化利益，而改变收购主体会影响双方的商业安排以及影响商业目的的实现。原告接受由百城万店来收购的可能性较低。3.原告向被告中国北大荒支付1.02亿元人民币，其目的不仅仅是购买被告中国北大荒新增1.5亿股股份、还要求被告中国北大荒收购中山北大荒的股权。如果约定被告中国北大荒尽职调查发现不符合预期，有权单方终止收购，等同于是否收购的决定权在被告中国北大荒手中，这将使原告在案涉《三方合作协议》项下的商业目的落空。商行为追求效益。原告同意此项约定，不符合逻辑，不符合日常生活经验法则。4.除2018年1月22日被告中国北大荒致原告“关于履行《三方合作协议》的函”之外，没有其他证据证明原告与被告中国北大荒约定先对中山北大荒进行尽职调查，如果尽职调查发现不符合预期，可终止收购，并且被告中国北大荒实际已进行了尽职调查，并及时将调职调查结果反馈给原告并通知终止收购。五、关于被告中国北大荒是否违约的问题根据案涉《三方合作协议》，被告中国北大荒有两项主要义务：一是向原告指定的香港北大荒签发1.5亿股股份证明书，该项义务被告中国北大荒已经履行；二是用原告支付的1.02亿元定向购买原告及其控股孙公司黑龙江北大荒持有中山北大荒相应比例的股权，但被告中国北大荒没有履行该项义务，构成违约。被告中国北大荒抗辩，其对中山北大荒进行尽职调查后发现中山北大荒资产不符合预期，已按约通知原告终止收购，因此不构成违约，依据不足，本院不予采纳。商行为追求效率。商业机会瞬息万变。被告中国北大荒于2018年1月22日还要求双方继续协商如何完成股权收购事宜，已经超出了合理期限，导致原告合同目的落空，原告可不予理会。被告中国北大荒违约，应按照《中华人民共和国合同法》的相应规定和案涉《三方合作协议》的相应约定承担相应的违约责任。六、关于原告诉请是否超过诉讼时效的问题根据《中华人民共和国总则》第一百八十八条，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，被告中国北大荒于2018年1月22日向原告发函通知无法履行收购中山北大荒股权的义务，原告直到收函当日才知道权利被损害。至原告于2018年8月8日提起诉讼，尚在三年的诉讼时效期间内。两被告主张，诉讼时效从案涉《三方合作协议》签订之日即2015年5月15日起算，不符合上述法律关于诉讼时效起算日的规定，本院不予采纳。被告中国北大荒也没有举证证明其在2015年10月1日前就已明确告知原告拒绝收购，至2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》试行之日也满两年。因此，被告中国北大荒主张，原告诉讼请求超过了诉讼时效期间，丧失胜诉权，依据不足，本院不予采纳。七、关于被告中国北大荒如何承担违约责任的问题案涉《三方合作协议》约定，被告中国北大荒保证该款项不得挪作他用，不得违反本合同约定的其他义务，如有违约，被告中国北大荒同意向原告支付1.02亿元20%的违约金。该约定合法有效，对被告中国北大荒具有法律约束力。被告中国北大荒没有向原告收购中山北大荒的相应比例股权，构成违约，应按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和上述约定，向原告支付违约金人民币2040万元（人民币1.02亿元×20%）。案涉《三方合作协议》是商主体从事的商行为，按照尊重商业判断的原则，在商事案件审判中，应充分尊重双方当事人的真实意思。双方约定违约金人民币2040万元，是双方符合自己真实意思的商业判断，司法对此应保持谦抑的态度，不宜主动介入进行调整。两被告主张，双方约定按1.02亿元的20%支付违约金，违约金过高，应予以调整，依据不足，本院不予采纳。八、关于被告江建军是否承担连带责任的问题案涉《三方合作协议》约定，被告江建军对被告中国北大荒履行本合同义务承担连带保证责任，保证范围为主债权、违约金及实现债权的费用，保证期间为本合同履行期限届满之日起两年。该约定是被告江建军的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力禁止性规定，对被告江建军具有法律约束力。原告诉请被告江建军承担连带责任，具有合同依据，且在被告江建军承担保证责任的保证期间和保证范围之内，本院予以支持。综上，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认被告中国北大荒产业集团控股有限公司未用1.02亿元人民币定向购买原告黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司持有中山北大荒物流集团有限公司的相应比例股权构成违约；二、被告中国北大荒产业集团控股有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司支付违约金人民币2040万元；三、被告江建军对被告中国北大荒产业集团控股有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币143800元，由被告中国北大荒、江建军负担。财产保全费人民币5000元，由被告中国北大荒、江建军负担。法律查明服务费人民币127000元，由被告中国北大荒、江建军负担。如不服本判决，原告、被告江建军可在判决书送达之日起十五日内，被告中国北大荒可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郭 成人民陪审员  杨福才人民陪审员  吕 霞二〇二〇年三月十六日法官助理刘蓓蕾书记员夏力