广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10355号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市云管家物业服务有限公司。住所地：深圳市南山区前海丽湾商务大厦****。统一社会信用代码：914403005930179235。法定代表人：杨冬，总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳盛迈时代广告有限公司。住所。住所地：深圳市福田区莲花街道益田路江苏大厦**3703-A社会信用代码：91440300691198940L。法定代表人：邹巍，总经理。委托诉讼代理人：冯宏伟，该公司员工。委托诉讼代理人：崔华玲，该公司员工。上诉人深圳市云管家物业服务有限公司（以下简称云管家公司）因与被上诉人深圳盛迈时代广告有限公司（以下简称盛迈时代公司）广告合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初20720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人云管家公司上诉请求:1.撤销原审判决；2.依法改判驳回盛迈时代公司的诉讼请求；3.依法判决盛迈时代公司支付云管家公司共17天（2018.8.15-2018.8.31）的广告费用合计1928.22元；4.一、二审诉讼费由盛迈时代公司承担。主要理由如下：一、原审判决认定云管家公司已构成违约是错误的。按照盛迈时代公司提供的格式合同第八条，规定了解除合同的免责条件：“不可抗力，政策变动，一方破产，其他法律明确规定的免责条件”。虽然一审法院认为，在合同中作为当事人一方的业委会，因为仅概括性的称为“业委会”，所以应当认为业委会的更替变更，并不能导致合同的解除或变更。但是基于物业管理行业的特点，因物业管理权的变化、业委会的成立、更替经常会影响物业管理公司签订的合同需变更或提前解除，故物业管理公司签订的合同一般会对此作出约定。盛迈时代公司（甲方）与云管家公司（乙方）续约的《合作合同书》3.2.4即有相关约定：“如在合同履行过程中成立业委会，则业主委员会所做出的有关本合同的书面决策应视为情势变更（包括但不限于业主委员会作出解除本合同的约定），甲方将同意接受业主委员会的决定，乙方有权据此做出变更本合同为三方合同或者解除本合同的处理，甲方有义务配合”。此条款为盛迈时代公司提供的格式合同的格式条款，说明盛迈时代公司对业委会的更替可能造成的解除合同的结果是经常碰到且有预见的，故在其格式合同的格式条款中对其有专门约定。虽然在合同中该条款对于情势变更的情形有明显的适用错误，但是因为该合同系由盛迈时代公司长期使用、单方面提供的固定内容的格式合同，所以云管家公司在签订时显然无法对具体条款内容提出异议。对此条款，无论是从格式条款的解释规则，还是从合同整体的体系性解释的角度，都应作出有利于云管家公司的解释，该条款实际是在合同中创设了约定解除权，即如果业委会发生了变更，那么新成立的业委会做出的解除合同的决定有效。在签约时第三届业委会已到期解散，在本合同履约过程中成立了新的业委会，新的业委会书面通知盛迈时代公司解除合同，符合盛迈时代公司与云管家公司约定解除合同的条件，合同自盛迈时代公司收到业委会解除合同的通知时已经解除。因此云管家公司自2018年9月1日起未能提供广告位给盛迈时代公司使用，不构成违约。二、原审判决云管家公司“应当按合同总金额的30%向盛迈时代公司赔偿损失24840元”是错误的。（一）按照《合作合同书》8.1的约定，云管家公司并未违反合同第6.1.1条和3.2.5条约定的义务，理当无需承担“违约方需承担本合同总金额50%的违约金”。（二）按照《合作合同书》8.2的约定：“甲乙双方中的任何一方未履行本合同规定的其他相关义务，对守约方造成损失的，违约方需承担相应的赔偿责任。”云管家公司并未违约解除合同，即使云管家公司违约，按照约定“对守约方造成损失的，违约方需承担相应的赔偿责任”，没有证据表明云管家公司给盛迈时代公司实际造成损失，云管家公司不应承担不当的赔偿责任。（三）原审判决云管家公司应当按合同总金额的30%向盛迈时代公司赔偿损失24840元是错误的。1.违约金的标准为“合同总金额50%”，该约定标准明显过高，远高于造成的损失金额（合理的损失赔偿金额应为未履行合同金额20%)，原审判决依据合同约定不合理。2.合同金额并不是云管家公司的收益，需扣除云管家公司水、电、清洁人工费用。3.用云管家公司的收益作为云管家公司赔偿的考虑因素是没有道理的，应该用盛迈时代公司的收益作为考虑因素才合理：盛迈时代公司的收入一盛迈时代公司的成本（盛迈时代公司支付给云管家公司的费用＋广告制作费用＋盛迈时代公司人工、水电、房租、管理费用＋盛迈时代公司税费等等）。三、原审判决对云管家公司主张盛迈时代公司支付2018年8月15日至8月31日的广告费不予支持是错误的。业委会的相关函件均要求盛迈时代公司自2018年9月1日起终止合同，实际上在2018年9月1日以前，盛迈时代公司仍在明舍御园投放广告，盛迈时代公司投放广告的新旧并不影响合同的履行，在此期间，盛迈时代公司仍在正常使用广告位。按照合同约定，盛迈时代公司需支付云管家公司2018年9月1日以前的广告费用1928.22元。被上诉人盛迈时代公司口头答辩如下：请求依法维持一审判决，事实与理由如下：本案主要焦点是云管家公司于2018年6月通知盛迈时代公司解除双方所签订的《合作合同书》，并与第三方分众传媒进行合作。按照双方《合作合同书》的约定，在没有免责事由的情况下，双方不得解除合同。本案明舍御园业委会已经授权云管家公司与盛迈时代公司签订《合作合同书》，《合作合同书》是合法有效的，且《合作合同书》签订之前明舍御园小区已经成立业委会，只是在本合同履行过程中业委会发生了换届选举的情况。按照《深圳市人民政府关于印发深圳市业主大会和业主委员会指导规则的通知》第四十七条的规定，“业主委员会在规定时间内不组织换届工作的…由所在地社区工作站或社区居民会组织换届选举工作”，因业主大会的业主未能达到法定人数等客观原因，未能如期换届改选的，业主委员会仍然履行职责，直至新一届业主委员会产生为止。按照该条规定，明舍御园第三届业主委员会应当继续履行职责，直至双方签订的《合作合同书》期满为止。根据《合作合同书》第3.2.4条，如合同签署之日本合同涉及的项目合作小区已经成立业主委员会，则乙方应确认业主委员会已经同意乙方与甲方开展本合同涉及的合作事宜，本案适用于3.2.4前半段的内容，而云管家公司一直引用后半段的情况，不符合本案事实情况，业主委员会有权变更或解除合同的主体，所以适用错误。根据《合作合同书》第8条，违约责任的约定“本合作建立在双方平等基础上…或违反合作合同”，该免责条款明确指出不可抗力、政策变动、一方破产、其他法律明确规定的免责条件，而在本案中免责条件所指的这几种情况均未发生，所以不适用免责条件的约定。第8.1条：甲乙双方中的任何一方若违反本合同第6.1.1条约定的独家合作义务和3.2.5条约定的通知协调义务，违约方均需承担本合同总额50%的违约金。云管家公司在与盛迈时代公司《合作合同书》履行期间与第三方签署同样内容的《合作合同书》，已经明确违反6.1.1的独家合作义务，所以应当按照本合同所约定的违约责任承担的标准承担违约责任。盛迈时代公司一审诉讼请求：1.云管家公司赔偿盛迈时代公司经济损失174143.55元；2.本案诉讼费用全部由云管家公司承担。云管家公司一审反诉请求：1.解除盛迈时代公司与云管家公司于2017年11月2日签订的《合作合同书》，合同执行至2018年8月31日。2.盛迈时代公司支付云管家公司共17天(2018年8月15日至2018年8月31日)的广告费用合计1928.22元。3.盛迈时代公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2015年11月3日，盛迈时代公司(甲方)与云管家公司(乙方)签订《合作合同书》，约定盛迈时代公司、云管家公司就明舍御园小区的9部电梯内的装饰镜框与盛迈时代公司进行独家合作，合作期限为2015年11月15日起至2017年11月14日止。因云管家公司实施该项目需进行额外的人力、物力投入，为不增加业主及物业负担，所以因此而增加的物业管理成本，由盛迈时代公司根据云管家公司的实际投入量给予相应的费用补偿，每部电梯4500元/年，9部电梯共计40500元/年，合约期内总计81000元，该款每半年支付一次。2017年11月3日，盛迈时代公司(甲方)与云管家公司(乙方)签订第二份《合作合同书》，约定合作期限为2017年11月15日起至2019年11月14日止。每部电梯费用补偿为4600元/年，9部电梯共计41400元/年，合约期内总计82800元，该款每半年支付一次。上述合同载明：第三条3.2.4约定“如合同签署之日本合同涉及的项目合作小区已经成立业主委员会，则乙方应确认业主委员会已经同意乙方与甲方开展本合同涉及的合作事宜；如在合同履行过程中成立业主委员会，则业主委员会所做出的有关本合同的书面决策应视为情势变更（包括但不限于业主委员会做出解除本合同的约定），甲方将同意接受业主委员会的决定，乙方有权据此做出变更本合同为三方合同或者解除本合同的处理，甲方有义务配合，且甲方无须承担责任”；第六条6.1.1约定“甲方有权在项目合作期限内独家运作该项目，乙方不得再与其他单位或个人开展类似合作（独家运作的排他期限为本合同第三条约定的期限，此期限为固定期限，不受合同无效、撤销、解除之影响）”；第八条约定“在合同约定的有效期限内，除非有免责条件的存在，任何一方均不得单方面终止合作或违反合作合同；该免责条件是指：不可抗力，政策变动，一方破产，其他法律明确规定的免责条件；甲乙双方中的任何一方若违反本合同第6.1.1条约定的独家合作义务和第3.2.5条约定的通知协调义务，违约方均须承担本合同总金额50%的违约金；甲乙双方中的任何一方未履行本合同规定的其他相关义务，对守约方造成损失的，违约方需承担相应的赔偿责任”。盛迈时代公司在2018年6月11日收到业委会关于终止合同及参与投标的通知。2018年7月4日，业委会向盛迈时代公司发出《通知函》，内容为“经明舍御园第四届业主委员会与云管家服务有限公司共同商定，为了保证全体业主的收益能够全部用于小区的管理及维护，决定将小区内所有的广告供应商进行全面梳理，邀请目前所有正在参与明舍御园广告位租赁的广告商积极参与此次梳理活动，梳理后将重新确认最佳供应商。本次梳理是以公开招投标方式进行，业委会已于2018年6月13日、14日及28日多次邀请贵公司参加投标，同时贵公司代表崔华玲女士已收到口头及书面通知，如果不参与现场投标将视为自动放弃报价权。直至7月2日第二次报价现场，明舍御园业委会均未收到任何来自贵公司的报价，因此业委会决定收回小区内九部电梯内框架广告的使用权”。2018年7月13日，盛迈时代公司向云管家公司及业委会发出《关于继续履行合同的通知函》称，2018年7月10日盛迈时代公司业务员微信收到通知函，但盛迈时代公司认为与物业公司签订的合作合同合法有效，并且仍在有效期内，在不存在任何免责事由的情况下，物业公司应当继续履行合作合同，要求两单位收到函件与盛迈时代公司继续履行并保持合作。2018年7月23日，云管家公司明舍御园管理处及业委会向盛迈时代公司发出《对的回复》称，小区内广告的所有权以及全部收益归全体业主所有，业委会有权对广告供应商进行直接选用与合作；在6月28日的招投标活动中，参与投标的其他公司对电梯内框架广告的报价为152700元，与盛迈时代的原本报价41400元差距非常远，全体业主表示坚决反对，如按照原合同执行，业委会将承担责任，也无法向全体业主交代；考虑到长期的合作因素，业委会和云管理就盛迈时代的情况进行了研究，业委会认为盛迈时代的新报价在低于投标中标价5%(145065元)以内，业委会予以酌情考虑，并需获得全体业主同意；要求盛迈时代在五天之内回复，如果在五天内未收到任何回复，盛迈时代将被视为自动放弃与明舍御园小区的合作机会，业委会将与中标单位签订合同。盛迈时代公司提交了照片，以证明盛迈时代公司在合同履行期限内合法使用的框架被云管家公司违法拆除。盛迈时代公司称，云管家公司发通知之后盛迈时代公司就没有投放新的广告，广告位还是之前投放的旧广告，直到云管家公司把广告摘下来，但具体时间不清楚，盛迈时代公司是在2018年9月1日发现云管家公司把盛迈时代公司投放的广告摘下来。云管家公司对照片的真实性予以认可，称是业委会委托新的广告公司摘的，大概在2018年9月1日至9月4日期间。庭审中云管家公司确认涉案的广告位现已经由其他公司在使用。另查，盛迈时代公司向云管家公司付款至2018年8月14日。云管家公司提交了《物业管理委托合同》，以证明云管家公司拥有小区的物业管理权及第三届业委会的任期。盛迈时代公司对该合同的真实性认可，对证明内容不认可，称物业管理合同明确签约主体是业委会，也没有届次的约定；明确约定了服务的期限2015年9月1日至2020年8月31日，盛迈时代公司、云管家公司双方之间的合作合同是在该期限内。庭审中，盛迈时代公司称，其主张的经济损失是按照2018年9月1日至2019年11月14日在涉案小区投放广告的客户支付给盛迈时代公司的费用，减掉盛迈时代公司的成本（包括盛迈时代公司支付给云管家公司的费用）计算。一审法院认为：盛迈时代公司、云管家公司之间签订的《合作合同书》为盛迈时代公司、云管家公司双方真实的意思表示，双方均应依约履行。在双方约定的履行期限内，云管家公司未能提供广告位给盛迈时代公司使用，已构成违约。盛迈时代公司主张云管家公司赔偿损失并无不当。由于盛迈时代公司未对其损失情况进行举证，该院对其主张的损失金额不予采信，综合考虑云管家公司的收益、双方合同中约定的违约金计算标准等因素，该院酌定云管家公司应当按合同总金额的30%向盛迈时代公司赔偿损失24840元。云管家公司所在小区的业委会已经在2018年8月15日前通知盛迈时代公司收回框架广告的使用权，该院对其主张盛迈时代公司支付2018年8月15日至8月31日的广告费不予支持。现涉案的广告位已由他人使用，涉案合同已经实际解除，云管家公司再主张解除合同已无实际意义，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、云管家公司应自判决生效之日起十日内赔偿盛迈时代公司损失24840元；二、驳回盛迈时代公司的其他诉讼请求；三、驳回云管家公司的全部诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1891.44元，由盛迈时代公司承担1621.64元、由云管家公司承担269.8元。反诉受理费12.5元，由云管家公司负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：云管家公司解除涉案合同是否符合《合作合同书》的约定。《合作合同书》第3.2.4条约定：“如合同签署之日本合同涉及的项目合作小区已经成立业主委员会，则乙方应确认业主委员会已经同意乙方与甲方开展本合同涉及的合作事宜；如在合同履行过程中成立业主委员会，则业主委员会所作出的有关本合同的书面决策应为视为情势变更，甲方将同意接受业主委员会的决定……”本院认为，该解除合同条款，适用于小区没有业主委员会，在合同履行过程成立新的业主委员会情形，本案中为业主委员会换届，不属于合同约定的可解除合同的情形。涉案小区的业主委员会于2018年8月15日通知盛迈时代公司收回框架广告的使用权，单方解除合同，已构成违约，云管家公司应依约赔偿盛迈时代公司的损失并承担相应的违约责任。关于损失的金额，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，一审法院综合考虑云管家公司的收益、合作期限、双方约定的违约金计算标准等因素，酌定云管家公司按照合同总金额的30%向盛迈时代公司赔偿损失，并无不当，本院予以维持。云管家公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，云管家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费471元（已由云管家公司预交），由云管家公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年三月三十日书记员 陈敏慧（兼）