福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽02刑终116号 原公诉机关厦门市湖里区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈鹏辉，男，1985年9月24日出生，汉族，大学文化，户籍地福建省厦门市思明区，暂住地福建省厦门市思明区。2016年10月8日因犯非法拘禁罪被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。2019年1月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人何承斌，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。 辩护人黄金涛，福建建达（泉州）律师事务所律师。 原审被告人陈怡晖，男，1987年6月27日出生，汉族，大专文化，户籍地福建省厦门市海沧区。2019年2月3日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。 原审被告人何东明，男，1989年5月2日出生，汉族，中专文化，户籍地福建省漳州市东山县，暂住地福建省厦门市湖里区。2019年1月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。 福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人陈鹏辉、陈怡晖、何东明犯非法经营罪一案，于2019年11月19日作出（2019）闽0206刑初764号刑事判决。宣判后，原审被告人陈鹏辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年10月11日至2019年1月28日间，被告人陈鹏辉、陈怡晖、何东明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，在厦门市湖里区××路××号之××号二层的厦门舒海餐饮管理有限公司非法经营香烟、雪茄烟等烟草专卖品，由被告人陈鹏辉负责采购、联系买家，被告人陈怡晖、何东明负责香烟、雪茄烟的出入库。已销售及被查获的香烟、雪茄烟价值共计人民币1537895.08元。2019年1月29日，被告人陈鹏辉、何东明在厦门市湖里区烟草专卖局被抓获；2019年2月2日，被告人陈怡晖主动至公安机关投案。上述被告人归案后均如实供述上述事实。 被告人陈鹏辉将部分烟草、雪茄寄放于林某处销售，案发后，公安机关于林某处提取扣押了雪茄喷枪5把、雪茄刀5把及27个品牌的61盒又39支雪茄烟。公安机关向被告人陈鹏辉提取扣押ｉＰｈｏｎｅ手机1部、华为手机1部；向被告人陈怡晖提取扣押ｉＰｈｏｎｅ手机1部；向被告人何东明提取扣押三星手机1部、电脑主机1台及10个品牌香烟55条、58个品牌共计274盒又163支雪茄烟。上述物品现均暂扣于厦门市公安局湖里分局治安大队。2016年10月8日，被告人陈鹏辉因犯非法拘禁罪被福建省厦门市思明区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。缓刑期间自2016年10月24日起至2017年10月23日止。一审审理期间，被告人陈怡晖、何东明分别退出违法所得人民币50000元、人民币43419元，现暂扣于福建省厦门市湖里区人民法院。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人张某、林某、陈某等人的证言、烟草专卖品价格证明书、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、厦门市湖里区烟草专卖局查获经过说明、收据、出库单、租赁合同、营业执照、工商登记信息、中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站检验报告、福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书、辨认笔录、现场照片、微信聊天及转账记录、户籍证明、刑事判决书、社区矫正证明、暂存款票据、到案经过及被告人陈鹏辉、陈怡晖、何东明的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人陈鹏辉、陈怡晖、何东明等人结伙非法经营烟草专卖品，经营金额共计人民币1537895.08元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人陈鹏辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈怡晖、何东明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈怡晖犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人陈鹏辉、何东明到案后，如实供述其罪行，自愿认罪认罚，均可从轻处罚。被告人陈鹏辉在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。综合考虑被告人陈怡晖、何东明的犯罪情节及悔罪表现，可对其二人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出判决：一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203刑初1127号刑事判决书对被告人陈鹏辉宣告的缓刑。被告人陈鹏辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。与前罪非法拘禁罪被判处有期徒刑十个月刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人陈怡晖犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人何东明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。四、暂扣于厦门市公安局湖里分局治安大队的iPhone手机2部、华为手机1部、三星手机1部、电脑主机1台、雪茄喷枪5把、雪茄刀5把及10个品牌香烟55条、58个品牌共计274盒又163支雪茄烟、27个品牌的61盒又39支雪茄烟，均予没收。五、暂存于福建省厦门市湖里区人民法院的退赃款人民币93419元，予以没收。 上诉人陈鹏辉上诉称：其具有自首情节；部分烟草尚未销售即被查获，系犯罪未遂，请求二审予以从轻改判。其辩护人提出：1.陈鹏辉接到陈怡晖电话称有人在公司检查后主动到案，且到案后如实供述其非法经营的事实，具有自首情节；2.陈鹏辉在缓刑考验期内犯新罪的证据存疑，不应撤销缓刑，予以数罪并罚；3.陈鹏辉非法经营的部分香烟、雪茄烟未销售，该部分系犯罪未遂，应予从轻处罚。综上，原判量刑过重，请求二审予以从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人陈鹏辉、原审被告人陈怡晖、何东明犯非法经营罪的事实清楚，有经原判庭审举证质证、列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。 另查明，二审审理期间，上诉人陈鹏辉的家属代其缴纳罚金人民币十万元。 关于上诉人陈鹏辉及其辩护人提出的陈鹏辉接到陈怡晖电话称有人在公司检查后主动到案，且到案后如实供述其非法经营的事实，具有自首情节的上诉、辩护意见。经查，厦门市湖里区烟草专卖局出具的案件查获经过说明、侦查机关出具的陈鹏辉到案经过说明、上诉人陈鹏辉的供述相互印证证实，2019年1月28日，陈鹏辉接到陈怡晖称有关部门在其经营的厦门舒海餐饮管理有限公司检查的电话后即到现场，接受厦门市湖里区烟草专卖局执法人员的询问；次日，厦门市湖里区烟草专卖局将该案移送厦门市公安局湖里分局，侦查机关将陈鹏辉拘传到案接受讯问，陈鹏辉到案之初未如实供认其负责采购、销售所查获烟草的主要犯罪事实，直至2019年2月24日，侦查机关制作第六次讯问笔录时，才如实供述其负责联系香烟、雪茄烟的卖家、买家，支付、收取香烟款，安排陈怡晖、何东明负责烟草制品出入库记账、清点，并支付陈怡晖、何东明二人工资的事实。可见，陈鹏辉虽主动到案，但到案后未及时如实供述主要犯罪事实，直至侦查后期才如实供述，依法不能认定为自首。该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。 关于上诉人陈鹏辉的辩护人提出的陈鹏辉在缓刑考验期内犯新罪的证据存疑，不应撤销缓刑，予以数罪并罚的辩护意见。经查，首先，侦查机关调取在案的烟草销售收款收据（编号：×××43）证实，陈鹏辉等人于2017年10月11日将软中华、硬中华香烟共计5条销售给客户，销售金额为人民币2700元；其次，陈鹏辉的供述证实，其于2017年9月底开始销售香烟；再次，陈鹏辉因犯非法拘禁罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期自2016年10月24日起至2017年10月23日止。综上可见，陈鹏辉在缓刑考验期内非法经营烟草专卖品，属在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑。该节辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。 关于上诉人陈鹏辉及其辩护人提出的陈鹏辉非法经营的部分香烟、雪茄烟未销售，该部分系犯罪未遂的上诉、辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人陈鹏辉、原审被告人陈怡晖、何东明未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，进行香烟、雪茄烟等烟草专卖品的收购、储存、销售等经营活动，已经销售及现场被查获的香烟、雪茄烟价值均应计入非法经营罪的犯罪数额，且均构成犯罪既遂。该节上诉、辩护意见于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人陈鹏辉、原审被告人陈怡晖、何东明非法经营烟草专卖品，价值共计人民币1537895.08元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，上诉人陈鹏辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人陈怡晖、何东明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人陈怡晖犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人陈鹏辉、原审被告人何东明到案后，具有坦白情节，自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。上诉人陈鹏辉在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，予以数罪并罚。上诉人陈鹏辉二审期间主动缴纳部分罚金，可酌情予以从轻处罚。上诉人陈鹏辉及其辩护人请求从轻处罚的上诉、辩护意见予以采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、维持福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206刑初764号刑事判决第一项中对上诉人陈鹏辉的定罪部分及第二、三、四、五项判决。 二、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206刑初764号刑事判决第一项中对上诉人陈鹏辉的量刑部分。 三、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203刑初1127号刑事判决书对上诉人陈鹏辉宣告的缓刑。上诉人陈鹏辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，与前罪非法拘禁罪判处有期徒刑十个月数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月29日起至2024年7月28日止。暂扣于本院的人民币十万元用于执行罚金刑，剩余罚金人民币十万元应于判决生效的第二日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  余 强 审 判 员  张 海 审 判 员  洪 维 二〇二〇年三月十二日 法官助理  陈 姝 书 记 员  林华琦 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。