山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终256号 上诉人（原审原告）：滨州市蒲城建筑安装工程公司，住所地山东省滨州市渤海五路**。 法定代表人：刘国良，总经理。 委托诉讼代理人：刘云强，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邓文秀，山东文昂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：滨州市中喜城市建设有限公司，住，住所地山东省滨州市黄河五路**/div> 法定代表人：郭延峰，董事长。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中喜文旅发展有限公司，住所地，住所地山东省滨州高新区高创服务中心大楼iv> 法定代表人：张辉，董事长。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中喜控股集团有限公司，住所地，住所地山东省滨州市黄河五路**iv> 法定代表人：张洪欣，董事长。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 上诉人滨州市蒲城建筑安装工程公司（以下简称蒲城公司）、上诉人滨州市中喜城市建设有限公司（以下简称中喜城建公司）因与被上诉人中喜文旅发展有限公司（以下简称中喜文旅公司）、中喜控股集团有限公司（以下简称中喜控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 蒲城公司上诉请求：1.依法改判，支持蒲城公司的诉讼请求，具体包括：（1）判令解除蒲城公司与中喜城建公司之间的《建筑工程施工合同》；（2）判令中喜城建公司支付尚欠蒲城公司的工程款40242200.32元及其利息，利息的计算方式如下：①以第一次段结应付进度款8403766.65元（8903766.65元—50万元）为基数，从2013年8月25日起计算至2013年9月24日（第二次付款100万元时间）止，按照年息6%计算；②以第二次付款100万元后的尚欠款7403766.65元（8403766.65元—100万元）为基数，从2013年9月25日起计算至2013年10月1日（第二次段结应付进度款的上一日）止，按照年息6%计算；③以13624566.04元（前期尚欠款7403766.65元+第二次段结应付进度款6220799.39元）为基数，从2013年10月2日起计算至2013年10月8日（第三次付款50万元时间）止，按照年息6%计算；④以尚欠款13124566.04元（13624566.04元—50万元）为基数，从2013年10月9日起计算至2013年10月25日（第三次段结应付进度款昀上一日）止，按照年息6%计算；⑤以20257311.55元为基数（前期尚欠款13124566.04元和第三次段结应付进度款7132745.51元），从2013年10月26日起计算至2015年7月27日（起诉立案之日的上一日）止，按照年息6%计算；⑥以中喜城建公司尚欠工程款总额40242200.32元（19862523.79元+13315427.70元+10189636.43元+6974612.40元—5000000元—3100000元—200万元）为基数，从2015年7月28日（起诉之日）起至清偿之日止，按照年息6%计算；（3）判令中喜城建公司返还工程保证金200万元及其利息，利息以200万元为基数，从2015年7月28日（起诉之日）起计算至退还之日止，按照年息6%计算；（4）判令本案诉讼费用由中喜城建公司承担；（5）判令中喜文旅公司、中喜控股公司对中喜城建公司的上述义务承担连带责任。2.一、二审诉讼费用由中喜城建公司、中喜文旅公司、中喜控股公司承担。事实和理由：一审判决程序错误，认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决程序错误，造成本案认定事实错误、适用法律错误，实体判决结果错误。1.一审庭审过程中，合议庭成员未全部到庭参与庭审，程序违法。本案一审程序历经3次庭审，第1次为2019年2月21日、第2次为2019年4月12日、第3次为2019年8月20日。其中，第1次和第2次庭审均是在一审法院启动造价鉴定程序前召开。这两次庭审活动，对于合议庭成员熟悉原被告双方主张和抗辩及举证和质证的情况，分析判断原被告双方的主张和抗辩是否真实、成立，建立正确的心证和推理、推定方法，决定下一步是否启动造价鉴定程序、如何确定造价鉴定的鉴定范围和鉴定方法，形成合议庭成员个人的独立认识和判断，并在最终合议时将个人意见上升为合议庭意见，都具有极其重要的价值和意义。而在第1次和第2次庭审中，除一名法官外，其他两名合议庭成员均未参与庭审活动，对庭审情况无法掌到第一手材料，无法形成自己独立的认识和判断，合议庭的决议完全由到庭法官一人意见所引导、主导，即做出合议庭整体判断意见，根本感知不到原告方的善意主张、情辞恳切，被告方抗辩的恶意虚假、侵吞意图，置身于审判程序之外，消极逃避，罔顾职守，程序严重错误。在第3次开庭时，合议庭成员方才象征性的全体参加庭审，完成了普通程序审理的仪式。但稍有经验的法律人都知道，此时合议庭早已形成合议结果，而事实也是如此。本次开庭无论上诉人如何主张和抗辩、案件本身无论存在怎样的问题，都未能改变已成定局的命运。即使上诉人在第3次开庭时提供了新证据，足以证明被上诉人虚假恶意抗辩，并重新提出鉴定申请，自行明确鉴定范围、提供多种鉴定方法备选，均成为徒劳，最终未能改变第3次开庭的目的，就是为了补全辩论阶段、最后陈述阶段，完善庭审拼图，不仅程序错误，也造成了实体审判的不公。2.一审严重违反法定程序，程序残缺、不完整。一审庭审程序缺失释明程序，缺失向诉讼当事人和鉴定机构明确阐明鉴定范围、方法、期限等鉴定问题的程序。一审法院对本案系适用普通程序进行审理，于第2次开庭所进行的法庭调查结束后宣布休庭，其后一审法院在决定启动司法鉴定程序后，未采用合法形式将合议结果正式通知原被告双方并对相关问题进行释明，未根据上诉人的申请及已经查明和下一步需要进一步查明案件事实的需要，确定司法鉴定的范围和方法，并由原被告双方充分发表意见。该程序缺失的错误，本来有很多机会予以纠正，但由于合议庭拒绝全体到庭参加庭审，造成未能发挥合议庭集体智慧，未能正确行使审判权审理本案的结果。在一审法院准许上诉人的鉴定申请后，在启动鉴定程序后，在鉴定机构确定后，在上诉人补充鉴定资料后，在上诉人对滨州建苑的三次段结审核意见自认后，在山东永泰建设工程咨询有限公司拒绝鉴定委托后，在山东鑫诚工程咨询有限公司再次拒绝鉴定委托后，在上诉人再次提交两份鉴定申请后，在第3次开庭后，其间任何一个时间节点，一审法院均未按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称司法解释二）第15条的规定，进行相应的鉴定前准备工作。根据司法解释二第15条的规定，一审法院在准许上诉人的鉴定申请后，应当根据上诉人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、期限等。而一审法院未按照相应规定，确定鉴定的事项、范围、期限等，也未组织由技术室、鉴定机构、原被告双方等参加的任何形式的准备会、听证会、碰头会等，对原被告双方的主张和抗辩情况及相关问题未向鉴定机构进行任何释明、澄清，针对鉴定程序未提供任何机会充分听取上诉人的意见，未根据鉴定机构的错误答复意见对鉴定范围、鉴定方法做出任何调整、释明，造成鉴定机构在被上诉人及相关人员各种形式的干扰下，不与一审法院任何机构做任何形式的沟通，即匆忙向法院出具答复函。而一审法院审判庭、技术室将鉴定工作往鉴定机构一推，便对鉴定工作再也不闻不问，不再进行任何监督、指导等工作，让鉴定机构放任自流，将司法审判权交由鉴定机构来行使和主导，以鉴定机构的意志为转移，造成只要搞定了鉴定机构就能完全胜诉的客观局面。而这一切，都是审判程序违法、残缺所导致的，最终导致实体裁判错误。3.上诉人对被上诉人委托的滨州建苑工程造价咨询事务所有限公司做出的3次《进度款审核报告》已经自认，同时根据本案已经查明的事实，在第3次开庭时根据上诉人之前已经提交过的两份鉴定申请，完全可以继续委托、继续鉴定，并确定鉴定范围和鉴定方法。而一审法院竟置公平、正义于不顾，对上诉人的申请不做任何实质性审查、裁判，程序错误。上诉人对滨州建苑的3份《进度款审核报告》予以自认，该3份《进度款审核报告》系由被上诉人委托的鉴定机构进行审核的结果，双方对其审核结果均没有争议。为避免司法资源的浪费，减轻上诉人诉累，完全可以对该3份审核报告中的已完工程造价不再进行鉴定，仅对第3次审核报告作出后的新增已完工程量进行鉴定即可，从而扩大鉴定机构的选择范围，将二级资质的鉴定机构纳入本案的鉴定机构选择范围。在两个鉴定机构均拒绝鉴定委托后，上诉人再次提交了两份鉴定申请，请求事项中针对鉴定范围、鉴定方法等提供了不同的方案，供合议庭依法斟酌选择、调整；在第3次开庭时，上诉人再次提出重新鉴定申请，一审法院完全可以继续鉴定，或委托二级资质的入库鉴定机构负责实施，或委托非入库鉴定机构进行。但一审法院无视司法最终解决的原则，其审判庭、技术室、入库鉴定机构之间相互推诿，拒绝对已经查明的事实、需要继续查明的事实进行认真分析，拒绝再次对外委托，未能引导、规制审判程序，让上诉人在三者之间疲于奔命，程序违法。4.一审法院对庭审程序未能合理引导，造成程序错误。一审法院在第2次开庭后启动造价鉴定程序，足以说明其已经认定上诉人确实对涉案工程进行了施工，确实享有施工总承包人的施工权益，这从一审判决结果所认定的事实也可以看出。在此情况下，已足以确信被上诉人的抗辩观点的虚假和恶意，但一审法院未能向被上诉人告知、释明其坚持该抗辩观点的法律后果，未能释明其抗辩合同履行的观点一旦被一审法院认定不成立，则无法行使或视为放弃了其他抗辩权，造成被上诉人坚持该观点的态度日益骄固，不能诚信的反思客观事实和自身的抗辩观点，造成本案浪费了大量宝贵的司法资源，让上诉人承担了沉重的诉累。二、一审判决事实认定错误。1.一审判决对上诉人的施工范围认定错误，上诉人已将办公楼实际施工到19层底板完毕、AB座公寓实际施工到20层且20层全部施工完毕。一审判决仅认定滨州建苑的3份《进度款审核报告》包含的工程量为上诉人所施工，但未能认定第3份《进度款审核报告》之后连续施工完成部分的工程量，是错误的。2019年6月14日，在原被告双方共同与山东鑫诚工程咨询有限公司对接后，为进一步说明上诉人的施工范围，上诉人补充提交了相应的鉴定材料。补充提交的鉴定材料，在原一审中均已提交过并能在卷宗中找到。经与鉴定机构对接，鉴定机构工作人员张永军称，需法院转交方可。2019年6月19日，上诉人向审判庭提交了上述补充鉴定材料，并提出了上述鉴定材料的补充证明目的。根据上述鉴定材料的记载内容，结合工程施工技术规范和建筑材料试验的自然规律，可以得出截止到2013年10月22日上诉人已经将办公楼实际施工到19层底板完毕、AB座公寓实际施工到20层且20层全部施工完毕的结论。至少从工程主体施工的连续性上，也可以得出上诉人第3次报量后，不可能停止施工、静止等待第3次审核结果的结论。但一审法院未将上述材料转交鉴定机构，并征求鉴定机构的意见，不与鉴定机构做任何沟通，造成鉴定机构以鉴定范围不明为由拒绝委托。2.一审判决第58页第2段对被上诉人为涉案工程采购了部分建筑材料的认定错误。原被告双方的《建筑工程施工合同》第二条明确约定，工程承包方式为包工包料，根据上诉人在一审中提供的证据，可以证明上诉人为涉案工程购买了钢材、商品混凝土、水电安装预留预埋材料等（木方、架管、模板等均包含在周瑞劳务队的人工费内，无需上诉人另行采购、租赁），在被上诉人坚持抗辩合同履行的情况下，在被上诉人所提供的材料均是为了证明其虚假、错误的抗辩观点的情况下，一审判决第58页第2段中的事实认定必然错误。上诉人入场施工前涉案工程已经进行了±0以下的施工，在上诉人于2013年10月22日撤场后，被上诉人与劳务队达成协议对涉案工程继续施工。即使被上诉人确实购买了部分建筑材料，也应当归入上诉人入场施工前或撤场后的工程造价中，被上诉人无任何证明证明，其在上诉人施工过程中为上诉人提供过建材支持。鉴于被上诉人在强制驱离上诉人前的2013年10月17日，其就已经针对上诉人被驱离后的事务进行了提前安排，向周瑞劳务队出具证明以稳住周瑞劳务队，以尽量减少将上诉人及上诉人的水电安装队、土方施工队等剥离出去后对施工现场所带来的动荡，并于上诉人被驱离后的2013年12月6日与周瑞劳务队签订协议书。可见，被上诉人对本案中存在的各种争议是早有预谋的。在被上诉人如此周密的计划下，其方才于本案中坚持虚假的抗辩理由，以便最终实现预谋目的，因此其在本案中所提供的证据材料，同样是被上诉人的预谋组成部门，不足以采信。3.一审判决第58页第3段对已付款性质的认定，是错误的。上诉人所交纳的200万元，作为履行双方之间《建筑工程施工合同》的保证金，在上诉人履约完毕前，被上诉人是不可能退给上诉人的。这从上诉人在原一审过程中，对被上诉人付款性质的反复中也能够看出。因此，被上诉人对上诉人的全部付款，均系工程款。在原一审过程中，上诉人之所以对付款性质予以反复，其原因即是为了计算利息方便，即付款作为工程款则工程进度款利息分段计取的过程过于繁琐。被上诉人的每一笔付款，上诉人都为被上诉人出具了相应的收据，但被上诉人拒绝向法院提供，其目的就是为了避免已付款为工程款的说法，以配合实现其抗辩合同履行的目的。在建筑施工过程中，总承包单位、分包单位等向上游企业借款，或者以各种名义向上游企业讨要款项，已经成为建筑行业司空见惯的索要工程款的方式，将款项要到手便是王道，包括周瑞劳务队向上诉人以借款等方式索要的21.84万元，同样是其索要人工费的方式一样，上诉人向被上诉人以借款等方式索要的款项，同样是涉案工程的工程款。在本案发回重审后，上诉人根据合同的实际履行状态，变更了诉讼请求，也是基于实事求是的原因进行的主张。此处对被上诉人付款性质的认定，不仅不符合建筑行业中现实的习惯做法，也缺乏证据支持，不仅认定事实错误，也直接导致一审判决第59页第1段第19行至第21行的法律适用错误和实体裁判结果错误。三、一审判决法律适用错误。1.一审判决第58页倒数第2段中，对两家鉴定机构出具的所谓答复意见，直接作为裁判依据，适用法律错误；第59页第1段第14行至第17行的法律适用错误。一审法院对审判权和专业鉴定机构之间的法律关系，适用法律错误。上诉人的施工范围是明确的。被上诉人委托的滨州建苑出具的三份进度款审核报告，对段结范围内的工程量及其造价表述得非常明确，对其审核报告的底稿等卷宗材料也多次提请一审法院调查取证，以佐证三份进度款审核报告载明的工程量及其造价。对三份段结报告之外的上诉人已完工程量或施工进度，上诉人也提供了充分的证据，能够证明上诉人已经将办公楼实际施工到19层底板完毕、AB座公寓实际施工到20层且20层全部施工完毕。2019年6月14日，在原被告双方共同和山东鑫诚工程咨询有限公司对接后，为进一步说明上诉人进度款审核报告之外的已完工程量和施工范围，上诉人补充提交了鉴定材料，该补充的鉴定材料，能够证明上诉人的主张。在此情况下，一审法院完全可以认定上诉人的施工范围，并向鉴定机构释明。鉴定机构出具的答复意见，无论在事实上和法律上，都是站不住脚的，不仅与本案的案情不符，而且也与一审判决已经查明和认定的事实不符。出具答复意见的鉴定机构，均将自己的身份错乱地变成了审判人员，并在不与一审法院技术室、审判庭做任何沟通的情况下，任性而为。而一审法院置审判权于不顾，听之任之，不做任何审查，机械使用答复意见，任由鉴定机构主导本案的审理。在本案鉴定程序中，一审法院未能根据已经查明的案件事实和需要进一步查明事实的需要，确定鉴定范围、鉴定方法等，未能采用任何方式，充分听取上诉人的意见，并向鉴定机构释明有关问题，造成本案审判程序错误、残缺。在鉴定机构的选择上仅有两个入库一级资质的鉴定机构可选，在选择鉴定机构后，鉴定机构又以施工范围不明为由，不做任何沟通，拒绝法院委托，一审法院也未能根据审判工作需要，对鉴定机构进行相应的质询，程序错误，适用法律错误。2.一审判决未按其认定的三份《进度款审核报告》的审核金额和已付款金额进行裁判，适用法律错误。虽然一审判决认定了三份《进度款审核报告》的真实性，但未能根据被上诉人与滨州建苑之间系委托法律关系、上诉人对三份《进度款审核报告》的自认，将三份审核报告作为定案的依据，按照三份审核报告载明的金额进行裁判，适用法律错误。3.一审判决被上诉人中喜文旅公司、被上诉人中喜控股公司的裁判适用法律错误。《公司法》第六十三条明确规定了一人公司的债务承担问题，该法条明确规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本条即是公司法著名的“推定混同”原则，即按照法律规定，首先推定一人公司的财产与其股东财产混同，然后再由一人公司的股东举证证明二者财产未混同，从而根据法律规定和股东举证责任完成的情况，依法裁决。可见，上诉人只要举证证明其为一人公司、股东是谁即可，关于是否财产混同的举证责任，应由一人公司的股东承担和负责完成，否则应承担举证不能的法律责任。2017年6月13日，上诉人在原一审程序中，申请追加中喜城市建设投资有限公司、中喜控股投资集团有限公司为被告，具体理由为：中喜建设投资公司系本案第一被上诉人中喜建设公司的唯一股东，中喜控股公司是中喜建设投资公司的唯一股东。2018年9月5日，在本案原二审期间，中喜控股公司将名称变更为“中喜控股集团有限公司”。2018年11月13日，中喜建设公司在保持一人公司的前提下，其股东由中喜建设投资公司变更为中喜控股公司。2018年11月29日，中喜建设投资公司将名称变更为“中喜文旅发展有限公司”，而中喜文旅公司与变更名称前的股东一致，仍为中喜控股公司。由上可见，各公司的实际控制人张洪欣、张洪勋通过资金纽带和中喜控股公司的持股情况，完全无视各公司的独立法人地位，随意变更各公司的股东，应根据公司法第63条推定混同原则的规定，均应对上诉人的诉讼请求承担连带责任。而一审判决违反公司法有明确法条依据的规定，判决二公司不承担任何责任，适用法律错误。综上所述，本案一审判决存在认定事实错误，适用法律错误，程序错误，本案于2015年7月28日一审立案至今四年多来，上诉人和众多债权人无数奔波，心碎如粉，翘首以待，望穿秋水，惟愿二审法官能公正裁判，维护正义，维护上诉人的合法权益，撤销一审判决，依法予以改判。 中喜城建公司、中喜文旅公司、中喜控股公司辩称，从蒲城公司的上诉状看，纯系无理缠诉，搬弄是非，恶意主张，浪费司法资源。一、蒲城公司虽签订了施工合同，但没有参与施工。1.一审判决认定蒲城公司履行了部分合同义务，对部分工程进行了施工，这一认定欠妥，无事实依据。事实上，蒲城公司没有参与施工，案涉工程正负零以下系福建昌源建筑工程有限公司，正负零以上系实际施工人周瑞完成，分别有（2015）滨中民四初字15号及（2015）滨中民四初字8号两份生效判决在案佐证。蒲城公司之所以作为合同主体出现，是因为案外人朱桂娥在福建昌源建筑工程有限公司撤场后周瑞承建期间一直想承接答辩人工程，答辩人要求朱桂娥必须提供资质，才有了朱桂娥借用蒲城公司名义签订合同这一情况的存在。但签订合同几天后，恰逢滨州施工项目大检查，蒲城公司担心被查受到影响，不再允许朱桂娥使用其资质，事实上，蒲城公司根本不存在施工行为。至于出现的2013年8、9、10三月的《滨州金融国际中心工程拨款表》，其一，该证据系复印件，这是形式的瑕疵；其二，事实上表中的拨款数包括甲方供材、人工费、设备费等等答辩人已经拨付完毕了。通过答辩人一审提交的证据，能够证明与蒲城公司无关。2.通过（2018）鲁民终590民事裁定书认定的内容分析。蒲城公司没有参与施工、朱桂娥借用资质基本上属于不争的事实。该案之所以发回重审，主要是因为原一审在诉讼参与人方面存在两方面的不当之处：其一，应通知朱桂娥作为第三人参与诉讼；其二，追加另两被告属于程序性审查，径行做出不予追加的裁判是错误的。省院指示的这两个问题，在一审中已经解决完毕，朱桂娥本人明确不参加诉讼，并自认案涉工程与自己无关，是蒲城公司借用其资金在运作工程，另已追加两个被告参与诉讼并作出裁判。对于案件的实体审理，省院不但没用认定不当，反而是更清晰的论证了蒲城公司没有参与实际施工的事实。详见该裁定书第2、3的认定。二、蒲城公司称一审程序违法，系不尊重事实的主张，有一审卷宗在案佐证。蒲成公司称合议庭成员未全部到庭参与庭审，一审在组织证据交换时确系承办人一人主持进行，但均征得各方当事人同意后进行的。全面的法庭调查和辩论等环节合议庭成员均到庭。庭审笔录应该有记载，蒲城公司属于违背诚信恶意中伤。关于鉴定方面，一审法院的做法没有瑕疵，已充分保护了蒲城公司及答辩人的诉讼权利。三、蒲城公司主张适用法律存在错误，纯系其主观臆断。就法律适用及蒲城公司纠缠的其他问题，答辩人不再回应，同一审庭审意见。承上，请求二审法院依法驳回蒲城公司的上诉请求。 中喜城建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为中喜城建公司不对蒲城公司承担30万元的保证金本息。2.一、二审诉讼费用全部由蒲城公司承担。事实和理由：在案证据能够证明：蒲城公司没有交纳保证金。所谓的保证金系案外人朱桂娥交纳，且是在蒲城公司签约前已经交纳。本案的基础事实应是：朱桂娥借用了蒲城公司的资质签约，但两者均未参与施工，虽尚有30万元的保证金未予退还，但事出有因，中喜城建公司有理由不予退还。本案发回重审后，经合议庭通知，朱桂娥拒绝作为第三人参与诉讼，且变更了之前自己系实际施工人的说辞：称自己系出借资金给蒲城公司，由蒲城公司负责施工。这是违背事实的否定之前的自认，不能成立。原审二审裁定书作出的认定是客观正确的，发回重审后应按照二审裁定内容作为基础指引对事实进行审查和认定。承上，蒲城公司缺乏施工依据，30万元保证金的权利主张主体应属于朱桂娥享有，与蒲城公司无关。故，一审认定蒲城公司曾参与部分工程施工无依据，判决30万元保证金归属蒲城公司属认定事实错误。为此，提出上诉，请依法改判。 蒲城公司辩称，1.中喜城建公司上诉状第一段“在案证据能够证明”部分所陈述的内容歪曲、混淆事实，无事实和法律依据。①朱桂娥对其个人账户转账的200万元系为答辩人代交保证金的事实并无异议。一审期间，法院对朱桂娥进行了调查，其更正了错误做法、端正了态度，如实陈述了与答辩人之间的关系，明确承认其所转账的款项系为答辩人代交保证金。在答辩人与中喜城建公司存在合同关系、朱桂娥与中喜城建公司不存在合同关系的情况下，在朱桂娥仅为答辩人项目部成员、负责且仅负责资金筹措工作的情况下，其个人账户为答辩人向中喜城建公司转账的保证金法律后果必然由答辩人承受。②保证金在主体双方签订正式合同之前交纳，其目的即是为了获得签约机会，是经济活动中的正常现象，不能成为中喜城建公司的上诉理由。2.中喜城建公司上诉状第二段“在案的基本事实”部分所陈述的内容，无事实和法律依据。①朱桂娥在双方施工合同签订后和工程施工过程中，被吸收在答辩人的项目部框架内，项目部成员不仅包括朱桂娥，还有其他多个管理人员，均服从答辩人和作为答辩人职能部门的项目部的管理，在工程的质量、安全、经济、法律等责任均由答辩人承担的情况下，朱桂娥并非司法解释中所谓的实际施工人，况且，建筑法和相应的司法解释也从未因存在实际施工人而否定总承包单位的诉权。②中喜城建公司之所以抗辩答辩人并未参与施工，是因为被上诉人认为，只有亲自光着膀子拿着镐头干活才叫施工，该错误抗辩观点是其在歪曲工程施工概念外延的基础上提出的。首先，答辩人与中喜城建公司所签订的合同，预期约定的施工范围不仅包括工程主体的施工部分，还包括了安装、装修等分部分项工程，甚至包括福建昌源公司没有彻底完成的基础工程部分，远大于周瑞劳务队的劳务范围，而周瑞劳务对除了对一次结构、二次结构提供劳务外，并不负责其他分部分项工程，且周瑞劳务队仅仅负责劳务，并不对工程进行施工管理，并不承担施工的质量、安全、经济、法律等责任，其劳务费仅按照面积和单价计算。其次，答辩人提供的证据能够证明答辩人对施工进行了质量、技术、安全等方面的过程管理，承担了相应的经济和法律责任。除此之外，答辩人同时还进行了建筑材料的采购、建筑机具的租赁、安装工程的预留预埋等施工、部分土方工程等，上述施工范畴的工作内容，答辩人的证据均能予以证明，且在中喜城建公司委托的滨州建苑出具的3次进度款审核报告中已经明确记载和充分体现，中喜城建公司对接受自己委托的滨州建苑（跟踪造价审计机构）所出具的审核报告视若无睹，一味抹杀事实、混淆视听，意图侵吞答辩人的总承包权益和施工利益。3.中喜城建公司上诉状第三段“本案发回重审后”部分所陈述的内容，无事实和法律依据。朱桂娥不具有建设施工的专业知识和技能，也不具有专业的法律知识和认知能力，无法对工程的施工进行技术、安全等方面的有效管理，不能正确认识其法律地位，其在施工过程中仅为项目部成员、仅负责垫资施工所需资金，诉讼的结果虽然与其利益存在一定的关联性，但其债权的实现却因法律的规定而不能突破合同的相对性。因此，无论在实际施工过程中，还是在本案的诉讼过程中，朱桂娥都存在狭隘的、错误的认识和做法。但其行为无法引起法律关系产生、变更、消灭的法律后果。4.中喜城建公司上诉状第四段“原审二审裁定书”部分所陈述的内容，无事实和法律依据。原审二审裁定书是程序文书，且是在答辩人未提供新证据的情况下做出的，在重审一审过程中，答辩人提供了大量的新证据，几乎还原了施工过程中的客观事实，在此种情况下，中喜城建公司的主张和抗辩都是错误的。综上所述，答辩人在证据足以证明答辩人的诉讼请求，中喜城建公司的上诉无事实和法律依据。请求法院驳回中喜城建公司的上诉，支持答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 中喜文旅公司、中喜控股公司没有提交书面意见。 蒲城公司向一审法院起诉请求：1．请求判令解除原告与中喜城建公司之间的《建筑工程施工合同》；2．请求判令中喜城建公司支付尚欠原告的工程40242200.32元及其利息，利息的计算方式如下：①以第一次段结应付进度款8403766.65元（8903766.65元—50万元）为基数，从2013年8月25日起计算至2013年9月24日（第二次付款100万元时间）止，按照年息6%计算；②以第二次付款100万元后的尚欠款7403766.65元（8403766.65元—100万元）为基数，从2013年9月25日起计算至2013年10月1日（第二次段结应付进度款的上一日）止，按照年息6%计算；③以13624566.04元（前期尚欠款7403766.65元+第二次段结应付进度款6220799.39元）为基数，从2013年10月2日起计算至2013年10月8日（第三次付款50万元时间）止，按照年息6%计算；④以尚欠款13124566.04元（13624566.04元—50万元）为基数，从2013年10月9日起计算至2013年10月25日（第三次段结应付进度款的上一日）止，按照年息6%计算；⑤以20257311.55元为基数（前期尚欠款13124566.04元和第三次段结应付进度款7132745.51元），从2013年10月26日起计算至2015年7月27日（起诉立案之日的上一日）止，按照年息6%计算；⑥以被告尚欠工程款总额40242200.32元（19862523.79元+13315427.70元+10189636.43+6974612.40元-5000000元-3100000元-200万元）为基数，从2015年7月28日(起诉之日）起至清偿之日止，按照年息6%计算；3．请求判令被告返还工程保证金200万元及其利息，利息以200万元为基数，从2015年7月28日（起诉之日）起计算至退还之日止，按照年息6%计算；4．请求判令本案诉讼费用由中喜城建公司承担；5．请求判令中喜文旅公司、中喜控股公司对中喜城建公司的上述义务承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年1月16日，中喜城建公司与案外人福建昌源山东分公司签订《建设工程施工合同意向书》，将滨州市金融国际中心工程交由福建昌源山东分公司施工。2012年9月10日，案外人周瑞借用案外人淄博万兴建筑工程劳务有限公司资质，与福建昌源山东分公司签订《建筑工程施工（劳务）承包合同》，对滨州市金融国际中心工程劳务部分进行施工。2013年4月14日，中喜城建公司与福建昌源山东分公司签订《交接协议》，就解除合同及后续事宜达成协议，福建昌源山东分公司撤场。福建昌源公司撤场后根据与被告的交接协议将相关的施工资料于2013年4月20日交接给了蒲城公司。 2013年4月20日，中喜城建公司为发包方，蒲城公司为承包方，签订《建筑工程施工合同》，约定：一、工程概况。工程名称：滨州市金融国际中心。建设地点：滨州市黄河五路以南、渤海十七路以东。设计单位：滨州市建筑设计院。监理单位：济南建设监理有限公司。结构类型：框剪结构。建筑面积：金融中心总建筑面积约71628m2，建筑面积最终按建设部建筑面积计算规范标准计算。质量标准：合格。二、工程承包方式：包工包料、承包人承担除本合同约定分包项目以外的施工图设计范围内的全部工作内容。三、工程结算：1、工程结算依据：根据施工图纸，有效的设计变更、图纸会审、工作联系单、现场签证及合同约定结算标准进行工程结算。2、工程价款结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及补充定额的相关文件和滨州市2010年6月份价目表，执行2006版《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》，本工程建筑、安装按二类工程取费。人工费按53元/定额工日执行。承包人承诺在工程结算时，在结算总价的基础上让利4%给发包人（不包括综合措施费）。3、本工程结算时安全文明施工费，按发包人、监理方初审方案初步进行确认，最终按市定额站审定的方案，根据结算规定进行结算，其结算值小于等于定额取费比例时，按实际发生额计算，如大于定额结算比例时，其大于部分，由承包方自行承担。4、饰面抹灰工程，有抹灰要求的饰面工程使用的界面剂按3元/平方米计算。5、承包人对发包人另行分包的项目计取其协调及配合费，由分包人向承包人支付，发包人协调分包人按分包工程造价的2%支付给承包人，另：外门窗配合费为5元/m2：花岗岩干挂幕墙和保温配合费为6元/m2，不再计取其他任何费用。本协议第八条第1项中（6）、（7）、（9）、（10）、（11）、（13）、（14）计算配合费，其他分包工程不计取配合费。6、发包人除外建筑幕墙类分包项目外，其他分包项目，只要有施工资质，均可参与发包方的招投标，发包方对承包方进行投标前的资格及同类工程施工业绩预审。预审合格后，承包方全部相应招标文件，报价合理，同等条件，发包方必须优先发包给本合同中的承包人。承包人施工的分包项目，发包方不再支付配合费。7、协调配合费所包含的工作内容为：施工质量、安全、进度的协助管理：基数、安全资料的收集、整理、归档；在不影响承包人工作的前提下，及时提供分包方施工的工作面，提供未拆除的脚手架，提供垂直运输机械使用。所有计取配合费的项目，设备费不得计取。8、地方材料价、地方材料价格执行滨州市行业管理部门2012年第三季度发布的地材价格标准水泥、商砼、加气砼砌块、安装工程主材和设备为双方考察定价材料，发包方认价时点见本合同第十一条第三款。其他地材、辅助材料不计差价。9、所有材料及构配件检验试验费，均由承包人承担。材料卸车机费用由承包方负责。四、付款方式。本工程按形象进度支付工程款。……合同落款蒲城公司委托代理人处朱桂娥签字，合同落款日期为2013年4月20日，蒲城公司主张合同签订日期即落款日期，中喜城建公司主张签订日期为2013年7、8月份。 上述合同签订后，蒲城公司成立了滨州市金融国际中心项目部，委托朱桂娥管理施工现场，所需资金由朱桂娥负责筹集。2013年4月2日，朱桂娥向中喜城建公司转账支付100万元，中喜城建公司向朱桂娥出具收到100万元保证金的收款收据。2012年4月28日，朱桂娥向中喜城建公司转账支付100万元，中喜城建公司向朱桂娥出具收据，收款事由为材料款。蒲城公司、朱桂娥均认可朱桂娥是蒲城公司派驻工地的项目负责人。原跟随福建昌源公司在施工工地负责的人员，在福建昌源公司撤场后，继续跟随蒲城公司项目部进行施工。蒲城公司项目部租赁了塔吊的机械设备，购买了相应的建筑材料，对施工现场进行了管理。蒲城公司持有部分工程签证单、工作联系单、工程变更联系单、设计变更通知单等。中喜城建公司向蒲城公司项目部支付了部分工程款。2013年8月9日，建苑公司向中喜城建公司出具滨州国际金融中心第二次工程进度款审核报告，载明蒲城公司第二次段结审核工程量为19862523.79元。2013年9月16日，建苑公司向中喜城建公司出具滨州国际金融中心第三次工程进度款审核报告，载明蒲城公司第三次段结审核工程量为13315427.70元。2013年10月10日，建苑公司向中喜城建公司出具滨州国际金融中心第四次工程进度款审核报告，载明蒲城公司第四次段结审核工程量为10189636.43元。同时在报告中注明：本审核只作为工程进度款拨款依据，不作为结算依据。以上三份审核报告虽然原告只提供了复印件，但是结合蒲城公司项目负责人朱桂娥与被告中喜城建公司工作人员祝司明的通话录音可以证实三份审核报告的来源，审核报告原件由被告持有。中喜城建公司未按照约定拨付工程进度款，2013年10月22日，蒲城公司对涉案项目停止施工。 蒲城公司施工期间，涉案工程的劳务部分由周瑞施工队继续完成。蒲城公司主张其对周瑞施工队进行了管理，并提交向周瑞施工队付款的证据，包括其工作人员谢高富等人出具的借条、收条共计218400元，主张该款项系其向周瑞施工队支付的劳务费。周瑞与被告中喜城建公司福建省昌源建筑工程有限公司山东分公司、淄博万兴建筑工程劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2017年2月24日作出（2015）滨中民四初字第8号民事判决，认定周瑞施工造价为30704434.91元，判决中喜城建公司支付周瑞工程款9304434.91元及利息。 根据被告方提交的证据可以认定被告中喜城建公司对于涉案工程采购了部分建筑材料，但具体数额被告未予明确。 2013年7月8日，中喜城建公司退朱桂娥保证金70万元；2013年7月24日，中喜城建公司以预付款名义支付朱桂娥50万元；2013年8月21日，中喜城建公司退朱桂娥保证金100万元；2013年10月8日，朱桂娥向中喜城建公司借款50万元。 2013年8月5日，滨州市住房和城乡建设局向蒲城公司出具《行政处罚听证告知书》，因未取得施工许可擅自施工，处罚款30000元。2013年11月15日，滨州市住房和城乡建设局向蒲城公司出具《行政处罚决定书》，因未取得施工许可擅自施工，处罚款5000元。 2013年11月，蒲城公司撤场。后中喜城建公司与无棣振华公司签订《建设工程施工合同》，并办理《建设工程施工许可证》。 另，根据原告的申请，一审法院两次分别委托山东永泰建设工程咨询有限公司以及山东鑫诚工程咨询有限公司对蒲城公司施工的工程造价进行鉴定，两家鉴定机构均对一审法院的鉴定委托予以退回并出具了答复意见。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：蒲城公司请求中喜城建公司支付工程款及利息应否支持，中喜文旅公司、中喜控股公司是否应承担连带责任。 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，涉案《建筑工程施工合同》约定工程承包方式为包工包料，蒲城公司作为承包人，有义务按照合同约定全面履行自己的义务，完成涉案工程建设。蒲城公司撤场后，中喜城建公司又与无棣振华公司签订建设工程施工合同，并以无棣振华公司作为承包人办理建设工程施工许可证，由此，中喜城建公司与蒲城公司之间的合同实际已不能继续履行，双方之间的合同自合同目的不能实现之日起已实际解除。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案证据，涉案合同签订后，蒲城公司虽然履行了部分合同义务，对部分工程进行了施工。但因其施工范围不明确，致使鉴定机构对一审法院委托的工程造价鉴定予以退回，蒲城公司所主张的工程款数额无法确定。其主张中喜城建公司向其支付工程款及利息的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于保证金问题，中喜城建公司认可尚欠保证金30万元，蒲城公司请求返还该部分保证金及利息，应予支持。蒲城公司要求返还200万元保证金，依据不足，不予支持。蒲城公司以财产混同为由要求中喜文旅公司、中喜控股公司承担连带清偿责任，证据不足，一审法院亦不予支持。 综上所述，原告蒲城公司的诉讼请求部分成立，对成立部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告滨州市中喜城市建设有限公司于本判决生效后十日内返还原告滨州市蒲城建筑安装工程公司保证金30万元及利息（以30万元为基数，自2015年7月28日起至本判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；）；二、驳回原告滨州市蒲城建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280928元，由原告滨州市蒲城建筑安装工程公司负担279166元，被告滨州市中喜城市建设有限公司负担1762元。保全费5000元，由被告滨州市中喜城市建设有限公司负担。 二审期间，蒲城公司向本院提交鉴定申请书，申请对其施工的工程价款和图纸上的建筑面积进行鉴定。因一审时，根据蒲城公司的申请，一审法院已两次分别委托山东永泰建设工程咨询有限公司、山东鑫诚工程咨询有限公司对蒲城公司施工的工程造价进行鉴定，两家鉴定机构均予以退回并出具了答复意见。现蒲城公司未提交新证据，且本案其他当事人也均认为目前不具备再次启动鉴定程序的条件。故本院对蒲城公司的鉴定申请不予准许。 本院查明，原审分别于2019年2月21日、2019年4月12日由主审法官一人主持双方进行了证据交换，各方当事人的代理人签字确认。原审于2019年8月20日开庭审理，合议庭全体成员、各方当事人的代理人均到庭。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题为：一、一审程序是否合法。二、蒲城公司主张中喜城建公司支付工程款及利息并由中喜文旅公司、中喜控股公司承担连带清偿责任，一审法院未支持是否正确。三、一审判决中喜城建公司返还蒲城公司30万元保证金本息是否正确。 关于一审程序是否合法问题。二审中，经查阅原审卷宗，本案一审审理程序系按照《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定进行了审理，并不违反法定审理程序。对于案涉的鉴定问题，蒲城公司亦无充分证据证明鉴定程序违法。故对于蒲城公司关于一审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。蒲城公司主张中喜城建公司支付工程款及利息并由中喜文旅公司、中喜控股公司承担连带清偿责任，综合全案证据，结合一审法院查明的事实，且两个鉴定机构均对一审法院委托的工程造价鉴定予以退回，蒲城公司的上述主张，缺乏事实依据，属证据不足，一审法院不予支持并无不当。 关于第三个焦点问题。一审判决载明“本院依职权通知朱桂娥作为第三人参加诉讼，朱桂娥明确表示不参加”，故在朱桂娥拒绝参加本案诉讼的情况下，本院认可一审法院查明的蒲城公司与朱桂娥经济关系的事实，即工程所需资金由朱桂娥筹集。因此尚欠朱桂娥的30万元保证金，一审判决由中喜城建公司返还蒲城公司，而对蒲城公司要求返还200万元保证金不予支持，并无不当。 综上，蒲城公司、中喜城建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费280928元，由滨州市蒲城建筑安装工程公司负担279166元，由滨州市中喜城市建设有限公司负担1762元。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年三月三十一日 书记员  赵 晶