广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18650号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市湘永鑫机电有限公司，住所地：深圳市龙华区大浪街道三和华侨新村**，统一社会信用代码：91440300078045815F。法定代表人：陈宏辉。委托诉讼代理人：王全斌，广东瑞霆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市荣盈精密科技有限公司，住，住所地：东莞市黄江镇梅塘社区公常路旧村段****一社会信用代码：91441900MA4UWR8E54。法定代表人：吴守明。委托诉讼代理人：周明慧，广东顺创律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭仰权，广东顺创律师事务所律师。上诉人深圳市湘永鑫机电有限公司（以下简称湘永鑫公司）因与被上诉人东莞市荣盈精密科技有限公司（以下简称荣盈公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘永鑫公司上诉请求：1、依法撤销深圳市龙华区人民法院作出的（2018)粤0309民初2320号民事判决第一项、第三项；2、依法改判湘永鑫公司向荣盈公司支付货款82232元；3、依法确认双方8-29《采购合同》已经解除；4、依法改判荣盈公司向湘永鑫公司赔偿其造成的损失94799.76元；5、依法改判荣盈公司向湘永鑫公司支付逾期交货违约金4884元(上述金额相互抵扣后，荣盈公司应当向湘永鑫公司支付17451.76元）；6、本案的一审、二审案件受理费由荣盈公司承担。事实与理由：一、一审法院认定湘永鑫公司应付货款88214元及利息有误，湘永鑫公司应付货款为82232元，且不应支付利息。(一）湘永鑫公司一审提交的QQ聊天记录、收款收据、《送货单》等证据可证明因荣盈公司加工报废RUTE0011-A019(电木）材料20件及F01TE00297-A2029-04(亚克力）材料62件，导致湘永鑫公司补物料花费1804元。另外，7-25《采购合同》中打侧孔、牙套费用为4178元，根据7-25《采购合同》的约定，该部分费用应当扣除，但是在《对账单》中荣盈公司并未予以扣除。因荣盈公司提交的《对账单》金额确实有误，法院应当予以纠正。(二）本案中湘永鑫公司未付货款的原因在于荣盈公司履约过程中严重违约，而且荣盈公司违约后一直不接电话，不回信息，导致湘永鑫公司无法与其取得联系，更无从得知荣盈公司的收款账号等信息。因此，湘永鑫公司逾期付款的责任在于荣盈公司，湘永鑫公司不应承担逾期付款利息。二、荣盈公司逾期交货给湘永鑫公司造成严重经济损失，应予赔偿。双方的8-29《采购合同》是已经成立的，理由有三：第一，合同成立是指订立合同的主体就合同的主要条款达成意思一致，一审中双方当事人均提交了8-29《采购合同》作为证据，且合同中除交期外其他要素一致，应当认定双方就该合同均已达成意思一致。第二，根据我国《合同法》第三十七条的规定，采用书面形式订立合同，在签字盖章前，一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，双方巳经在履行8-29《采购合同》，并交付了部分货物。第三，涉案合同并未附生效条件或者有违反法律强制性规定等情形，应当认为本案中合同已经成立并生效且是有效的。因此，一审法院认为8-29《采购合同》尚未成立有误，本案应按照生效的买卖合同关系处理。根据湘永鑫公司一审提交的与深圳市思某科技有限公司（以下简称思某公司）签订的《采购合同》可知，湘永鑫公司向思某公司约定的交期9月14日，湘永鑫公司不可能与荣盈公司约定在此之后交货。因此双方约定的交期应为9月10日。而且即使按荣盈公司提交的合同，交期为9月20日，荣盈公司仍存在逾期交货的情形。荣盈公司逾期交货造成湘永鑫公司严重损失，导致湘永鑫公司丢失重要客户、经营陷入困境，造成的直接经济损失达94799.76元，具体包括返工损失33091.36元、报废物料损失56210.40元及预期利益损失5498元，该部分损失应由荣盈公司承担。关于荣盈公司是否已经领取未交货的物料。根据双方提交的8-29《采购合同》可知，图号为F01TE00291-B3012-03及F01TE00288-C3001-03的货物规格均为“客供”，即由湘永鑫公司或者湘永鑫公司指定第三方提供物料。本案中，荣盈公司根据湘永鑫公司的指示在思某公司处领取了物料。这一事实根据荣盈公司已经向湘永鑫公司交付了部分“客供”物料的货物不难推出。至于物料的价值，湘永鑫公司已经提交了向案外人购买物料的凭证予以证实，法庭也可以通过向市场询价等方式予以确认。湘永鑫公司一审已经提交QQ聊天记录（包括交货修改图纸）、收据、加工报废补料清单、与思某公司签订的合同等证据对上述主张予以证实，法院依法应当支持。三、荣盈公司逾期交货依法应当支付违约金。如前所述，本案中双方合同依法成立，是双方的真实意思表示。补盖章的行为也应视为双方就交货时间的再次确定，原审法院认为合同中载明的交期不能约束双方，有违意思自治原则。荣盈公司主张双方在交易过程中口头协商变更了交货日期没有证据证明，故荣盈公司无正当理由延长交货，应当承担违约责任。湘永鑫公司根据行业惯例（参照湘永鑫公司与思某公司签订的合同），要求荣盈公司每天按照总货款的1%支付逾期违约金共计4884元符合法律规定。综上所述，原审法院认定部分事实错误，适用法律不当。鉴于荣盈公司法定代表人吴守明与湘永鑫公司法定代表人陈宏辉全程参与涉案交易过程，湘永鑫公司法定代表人参加一审庭审时，曾向法庭提出希望荣盈公司法定代表人吴守明能到庭参加庭审，就相关事实接受询问以便查清事实真相，但一审法院置之不理，希望二审法院能同意湘永鑫公司的请求，要求荣盈公司法定代表人吴守明到庭。现请求二审法院依法对原审判决中不当部分予以纠正，维护湘永鑫公司的合法权益。荣盈公司辩称：一、荣盈公司产品不存在质量问题。根据湘永鑫公司与荣盈公司签订的《送货单》，“自收货日期3天进行品质确认，如有问题，7天内提出书面意见，未在期限内提出问题的则视为合格”，湘永鑫公司主张的存在质量问题需要补物料的产品，在2017年7月24日前就已经完成了送货，在荣盈公司提起诉讼前，湘永鑫公司从未向荣盈公司主张过产品存在质量问题，荣盈公司至今亦未提供有效的证据证明荣盈公司的产品存在质量问题。二、关于货款支付问题，荣盈公司已多次催讨，湘永鑫公司拒绝支付，并恶意拖延支付的时间。至今，荣盈公司为收到湘永鑫公司一分钱货款，荣盈公司曾多次向湘永鑫公司催讨，在湘永鑫公司一直未履行任何付款义务构成严重违约的情况下，荣盈公司才起诉至法院，根本不存在湘永鑫公司主张的不接电话、不回信息、无法取得联系的情况，湘永鑫公司虚假陈述请求法院予以训诫。且湘永鑫公司以产品存在质量问题提出反诉及上诉，显然属于拖延时间，湘永鑫公司在2018年7月份即已经收到荣盈公司的起诉资料，7月份即提出了管辖异议，在一审法院明确告知驳回管辖异议的理由后，湘永鑫公司（在有代理律师的情况下）仍为了拖延时间对管辖异议裁定提出上诉，在异议被二审法院驳回后，为了继续拖延时间再继续于2018年12月3曰才以产品存在质量问题提出反诉，导致开庭时间再次延期。反诉的提出已经远远超过了期限，从湘永鑫公司签收举证等资料到提出反诉中间长达5个月的时间都未反诉，后才提出反诉及上诉行为显然是恶意诉讼的拖延时间的行为。三、8-29《购销合同》并未成立、生效。1、根据双方的交易习惯，是先送货才签购销合同，双方的《采购合同》属于补签的合同，所有之前签订的《采购合同》都是2017年8月8日湘永鑫公司另行补签的，且补签时间明显晚于实际的送货时间，实际的供货数量以及实际的交货时间以实际履行为准，荣盈公司并不存在逾期交货的违约情形。2、因湘永鑫公司一直未付款，湘永鑫公司将8-29《采购合同》发送给荣盈公司，荣盈公司明确向湘永鑫公司表明，如前期货款不付清，荣盈公司拒绝签订本次的《采购合同》，最终导致8-29《采购合同》荣盈公司未签字或盖章，该合同并未成立。四、荣盈公司并未领取8-29《购销合同》中的原材料。根据交易习惯和市场惯例，荣盈公司领取原料后，均有签字确认，且单据均是保留在湘永鑫公司处的，如湘永鑫公司主张荣盈公司领取了未加工的原料，其应提供相应的凭证举证证明荣盈公司领取过该部分原料并举证证明已领取物料的价值。另荣盈公司未继续向湘永鑫公司送货，其中有一部分原因也是因为需要领取原材料，而荣盈公司未领取导致。五、荣盈公司主张的损失完全缺乏事实和法律依据。对于F01TE00291-B3012-03货物1699及F01TE00291-B3001-03货物205件返工维修及装配费用，该两款产品是2017年8月29日采购订单的产品，双方一审开庭均确认湘永鑫公司仅送了3168元的货物（即荣盈公司提供的2017-9-8第20页的《送货单》），荣盈公司没送其他货。湘永鑫公司又在反诉状中主张8-29《采购合同》，荣盈公司送了F01TE00291-B3012-03货物1699件，F01TE00291-B3001-03货物205件，因这批货质量不合格，还产生了返工维修及装配费用，湘永鑫公司的陈述是前后矛盾。荣盈公司从双方业务往来开始，就没送向湘永鑫公司送过这两个型号的货，湘永鑫公司当庭确认的收到的货物中也没有这两款货。湘永鑫公司主张的因此花费的人工费33091.36元是恶意捏造。荣盈公司向一审法院起诉请求：1、请求湘永鑫公司向荣盈公司支付货款人民币93692元及逾期付款利息（利息以93692元为本金，从2017年10月10日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，至湘永鑫公司实际付清之日止）；2、本案诉讼费由湘永鑫公司承担。湘永鑫公司向一审法院提出反诉请求：1、确认双方签订的8-29《采购合同》已解除；2、判令荣盈公司向湘永鑫公司赔偿其造成的损失共计94799.76元；3、判令荣盈公司向湘永鑫公司支付逾期交货违约金4884元；4、判令本案诉讼费用由荣盈公司承担。一审法院审理查明，湘永鑫公司自2017年7月开始向荣盈公司采购自动化配件，部分产品由荣盈公司自行备料，部分从湘永鑫公司指定的思某公司处领取物料。加工完成后，荣盈公司送货至思某公司，之后到湘永鑫公司处补签《送货单》和采购合同。双方共有7份采购合同，约定月结30天。具体如下：1、7-9采购合同总价款为32624元，交期自7月14日至7月16日分三批。荣盈公司于2017年7月24日交付全部货物，有湘永鑫公司签收的《送货单》予以证明。2、7-10采购合同总价款为7900元，交期为7月15日。荣盈公司于2017年7月24日交付全部货物，有湘永鑫公司签收的《送货单》予以证明。3、7-22采购合同总价款为9642元，交期为7月23日，手写注明“暂时定价，要扣打侧孔、牙套费用”。荣盈公司于2017年7月26日交付全部货物，有湘永鑫公司签收的《送货单》予以证明。4、7-25采购合同总价款28180元，交期分别为7月30日至8月11日分多批交货，手写注明“暂时定价，要扣打侧孔、牙套费用”。荣盈公司于2017年7月26日交付全部货物，有湘永鑫公司签收的《送货单》予以证明。5、8-3采购合同总价款5478元，交期为8月7日至8月12日分三批交货。湘永鑫公司否认荣盈公司已交货，荣盈公司亦未提交《送货单》及《对账单》。6、8-21采购合同总价款7540元，交期为8月27日及8月30日分两批交货。荣盈公司于2018年8月30日交付全部货物，有湘永鑫公司签收的《送货单》予以证明。7、8-29采购合同总价款56986元，交期自9月7日至9月20日分四批交货。荣盈公司于2017年9月8日交付价值3168元的货物，有湘永鑫公司签收的《送货单》予以证明。第1至5份采购合同湘永鑫公司签字日期均为2017年8月8日，第6份采购合同湘永鑫公司签字日期为2017年9月16日，第7份采购合同双方未签字。2017年9月16日湘永鑫公司与荣盈公司对账，确认第1、2份合同应付货款共计40524元，第3、4份合同应付货款共计36982元。湘永鑫公司主张第1、2份合同的《对账单》中，因荣盈公司加工不当报废F01TE0011-A019物料电木20件、F01TE0091-A2029-04物料亚克力62件，湘永鑫公司购买原料后由荣盈公司提取，当时未签收，共花费1804元，应在货款总额中予以扣除。湘永鑫公司提交了收据及QQ聊天记录予以证明。荣盈公司对收据不予认可，主张为湘永鑫公司单方出具，未经荣盈公司确认。QQ聊天记录为打印件，荣盈公司不予认可，主张无原件核对。湘永鑫公司主张第3、4份合同的《对账单》中应扣除打侧孔的费用4178元，该费用在7-22、7-25采购合同中均有约定，并提交收据、QQ聊天记录及图纸予以证明。荣盈公司对收据不予认可，主张为湘永鑫公司单方出具，未经荣盈公司确认。QQ聊天记录及图纸为打印件，荣盈公司不予认可，主张无原件核对。荣盈公司主张双方对账时湘永鑫公司未提出扣除打侧孔、牙套的费用。湘永鑫公司主张8-29采购合同中荣盈公司仅交付价值3168元的货物，其中F01TE00291-B3012-03共1699件为不合格产品，F01TE00288-C3001-03共205件为不合格产品，导致湘永鑫公司自行返工后向第三人交货。剩余货物至今未交付，仍有大部分原料在荣盈公司处，荣盈公司的行为已经根本违约，请求解除合同。同时，湘永鑫公司要求荣盈公司赔偿下列三项损失：1、因上述不合格产品导致湘永鑫公司自行返工花费人工费22400元及被思某公司扣除物料报废费10691.36元；2、未交付的F01TE00291-B3012-03货物799件、F01TE00288-C3001-03货物108件，荣盈公司已向思某公司领取物料，既未加工亦未返还，物料价值56210.4元；3、荣盈公司、湘永鑫公司之间签订的合同加工费为52470元，湘永鑫公司与思某公司签订的合同加工费为57968元，湘永鑫公司有预期可得利益5498元，因荣盈公司供货数量不足导致湘永鑫公司预期利益受损。荣盈公司均不予认可。湘永鑫公司主张荣盈公司长期逾期交货，要求荣盈公司按每天1%的标准支付逾期交货违约金，共4884元。荣盈公司不予认可，主张双方在交易过程中口头协商变更了交货日期。一审法院认为，荣盈公司、湘永鑫公司之间买卖合同关系成立，依法应受法律保护。关于货款金额。除8-3采购合同中的货物外，荣盈公司主张的其他货款均有湘永鑫公司签字确认的《送货单》及《对账单》证明已经交付，货款共计88214元（40524元+36982元+7540元+3168元）。8-3采购合同，荣盈公司没有证据证明已向湘永鑫公司交货，湘永鑫公司亦不认可，故不应计入货款总额。湘永鑫公司要求在货款中扣除因荣盈公司加工不当产生的补料费用1804元及打侧孔费用4178元，湘永鑫公司提交的收据未经荣盈公司确认，QQ聊天记录及图纸无原件进行核对，荣盈公司亦不认可，不能有效证明湘永鑫公司的主张，故该院不予采信。湘永鑫公司未按期支付货款，已构成违约，应承担支付货款人民币88214元的义务及相应的违约责任。关于利息，结合双方约定的月结30天及对账时间2017年9月16日，利息应以人民币88214元的为基数，自2017年10月16日起计算。关于解除合同及赔偿损失。根据双方交易习惯，系先供货后补签采购合同，故荣盈公司向湘永鑫公司供货时双方尚未签订正式的书面合同，供货数量应以实际交付为准，湘永鑫公司主张荣盈公司供货数量不足，已经根本违约没有依据，湘永鑫公司要求解除合同并赔偿预期利益的请求该院不予支持。关于未交货的物料损失，湘永鑫公司未提交证据证明荣盈公司已从思某公司处领取物料的数量及价值，应承担举证不能的不利后果，湘永鑫公司要求荣盈公司赔偿物料损失的请求该院亦不予支持。湘永鑫公司主张荣盈公司已交付的F01TE00291-B3012-03共1699件、F01TE00288-C3001-03共205件为不合格产品，导致湘永鑫公司自行返工，花费人工费22400元及被思某公司扣除物料报废费10691.36元，湘永鑫公司提交的交货修改图纸、收据、加工报废补料清单未经荣盈公司确认，QQ聊天记录无原件核对，荣盈公司亦不认可，不能有效证明荣盈公司交付的产品存在质量问题，亦不能证明湘永鑫公司所主张的因质量问题造成损失，故湘永鑫公司的该项请求该院不予支持。关于逾期交货违约金。双方交易习惯为先供货后签合同，部分合同签订日期晚于合同中载明的交期，故双方在交易过程中并非按照合同载明的交期履行交货义务，湘永鑫公司主张荣盈公司长期逾期交货并要求荣盈公司支付违约金4884元依据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、湘永鑫公司在该判决生效之日起三日内支付荣盈公司货款人民币88214元及利息（以人民币88214元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年10月16日起计至清偿之日止）；二、驳回荣盈公司的其他诉讼请求；三、驳回湘永鑫公司的全部反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉案件受理费人民币1071元，由荣盈公司承担63元，由湘永鑫公司承担1008元。反诉案件受理费1146元，由湘永鑫公司承担。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，荣盈公司提交的《送货单》备注部分载明：1、自收货日期3天进行品质确认，如有问题，请在7天内提出书面意见，未在期限内提出问题则视为合格；2、本公司周转箱请如数退回，如没退回按照周转箱在市面的价格出货给贵司，由贵司按照货款支付给我司；3、在上述期限内未提出异议，所有退货一概不予受理。本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案二审的争议焦点在于湘永鑫公司的上诉理由能否得到支持的问题。关于湘永鑫公司应付荣盈公司货款的数额问题。一审法院认定湘永鑫公司拖欠荣盈公司货款88214元，有湘永鑫公司签字确认的《送货单》及《对账单》为证，湘永鑫公司虽主张应在货款中扣除因荣盈公司加工不当产生的补料费用1804元及打侧孔费用4178元，但湘永鑫公司提交的收据未经荣盈公司确认，QQ聊天记录及图纸无原件进行核对，荣盈公司亦不认可，不能证明湘永鑫公司的主张，一审法院不予支持，理据充分。关于荣盈公司是否逾期交货的问题。根据双方的交易习惯，是先送货才签购销合同，双方的《采购合同》属于补签的合同，所有之前签订的《采购合同》都是2017年8月8日湘永鑫公司另行补签的，且补签时间明显晚于实际的送货时间，实际的供货数量以及实际的交货时间以实际履行为准，且荣盈公司《送货单》的备注部分对于收货的相关事项已作提醒和说明，若荣盈公司存在逾期送货的情况，依常理湘永鑫公司在签收货物时会在《送货单》上有所体现。但湘永鑫公司既未在《送货单》上进行备注，亦未在对账时明确提出，更未有证据显示双方在纠纷发生之前湘永鑫公司曾对逾期交货问题提出过异议。因此，湘永鑫公司主张的荣盈公司逾期交货的理由，不能成立，本院不予支持。关于荣盈公司是否已经领取未交货的物料问题。根据交易习惯和市场惯例，荣盈公司领取原料后均有签字确认，但湘永鑫公司并未提交荣盈公司已领取了未加工的原料的数量及相应价值。根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的证据规则，湘永鑫公司应承担举证不能的不利后果。一审法院对该主张不予支持，理由正当。综上，上诉人湘永鑫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2414元，由上诉人深圳市湘永鑫机电有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 陈  朝  毅审判员 李  兴  旺二〇二〇年三月三十日书记员 陈霞睿（兼）