福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终491号 上诉人（原审原告、反诉被告）：邝小毅，男，1969年8月31日出生，汉族，住广东省从化市。 委托诉讼代理人：郭文进，福建尚品律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡秉胜，男，1984年1月12日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：戴平原，福建文衡律师事务所律师。 上诉人邝小毅因与被上诉人蔡秉胜建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初7002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邝小毅上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判蔡秉胜返还邝小毅支付的预付款人民币731301.35元或依法发回重审。事实和理由：一审认定事实错误。1.一审法院在未重新让证人出庭作证的情况下，根据蔡秉胜提供的书证，陶某在原二审庭审中的一句话：Ｊ1工程将三分之二的材料运到了现场，但工程是做了三分之一，就以此计算蔡秉胜完成的工程，明显过于轻率。本案应由蔡秉胜提供证据证明工程完成情况，否则应承担举证不能的法律后果。2.蔡秉胜携款失联后，蔡秉胜拖欠其雇佣的工人工资，工人停工后，邝小毅为了减少损失，不得不支付蔡秉胜拖欠的工资。根据邝小毅与陶某出具的《福建省永顺纺织实业有限公司钢结构钢工程人工结算单》，蔡秉胜应付陶某工资为17万元，且其陶某在原二审出庭作证，也如实说明蔡秉胜拖欠工资十多万元。根据蔡秉胜提供的泉州鸿亿钢构件制造有限公司出具的《证明》可以看出所有货款蔡秉胜没有全部付完，余款后来由甲方直接出货，可见蔡秉胜拖欠的供应商的材料款是由邝小毅付清。且蔡秉胜停工后，邝小毅多次联系要求继续施工或结算，并于2015年11月份委托律师发送律师函，并于2016年5月向南安市人民法院起诉，一审法院通过电话通知，到蔡秉胜家送达，但蔡秉胜据不结算，蔡秉胜明显存在过错，应其自行承担举证不能的法律后果。3.由于蔡秉胜携款失联后，邝小毅代为支付陶某工资及供应商货款，一审法院对此未予以扣除。4.根据蔡秉胜自称的已完成的Ｊ2、独立商铺的工程量计算，Ｊ2工程量230万元，独立商铺1718698.65元，而邝小毅共支付蔡秉胜475万元，明显超过蔡秉胜的工程量，更别说蔡秉胜完成的工程量内还有邝小毅代为支付的部分陶某工资。Ｊ1工程由于蔡秉胜携款失联，留下拖欠工人工资、供应商材料款，致使Ｊ2蔡秉胜完成的工程量无法计算，应由蔡秉胜承担举证不能的法律后果，故蔡秉胜应返还邝小毅工程预付款人民币731301.35元。 蔡秉胜辩称，本案争议工程在蔡秉胜完成的部分工作后，邝小毅不管出于何种原因换人施工，邝小毅作为发包方才有条件对已完成的工程量进行界定。邝小毅换人施工，未对已完成的工程量进行界定，导致无法查清已完成的工作量。因此，应以承包方主张的完成比例来认定承包方完成的工程量。一审法院按实际施工人陶某的证言，分别按材料、工价来计算蔡秉胜已完成的工程量，是最接近事实真相的计算方式。故一审判决是正确的，应驳回上诉，维持原判。 邝小毅向一审法院起诉请求：蔡秉胜立即返还邝小毅材料预付款200万元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）。 蔡秉胜向一审法院提起反诉请求：判令邝小毅立即向蔡秉胜支付尚欠工程款1770780元。在审理中，蔡秉胜变更诉讼请求为：判令邝小毅立即向蔡秉胜支付尚欠工程款1438691元。 一审法院认定事实：2014年8月7日，邝小毅和蔡秉胜签订《制作及安装施工合同》一份，双方约定工程为位于永顺纺织厂区××房××商铺工程，建筑面积约4万平方米；本工程采用包工形式，工程价款屋面以投影面积计算每平方米33元，外围边墙每平方米15元，工程总造价按实际面积结算。合同总工期为100天。该工程已完工，现经蔡秉胜申请，一审法院依法委托泉州市房地产测绘队鉴定，结论为：屋面彩钢板面积45882平方米，围边彩钢板面积13639.51平方米，总计59521.51平方米。鉴定费71439元。因此，工程总价款为33×45882＋15×13639.51＝1718698.65（元）。2014年12月26日，邝小毅和蔡秉胜签订《施工合同》一份，双方约定工程为位于××镇××工业区××的水头石通天下钢结构Ｊ1工程，建筑面积约5000平方米（工程结算按实际建筑面积结算）。工程价款（包工包料总承包）按建筑投影面积计算每平方米620元，总造价款约310万元，另Ａ轴线女儿墙按85元／平方米算。合同总工期为40天（下雨天除外），由邝小毅支付给蔡秉胜第一批预付款之日起计算，其余款项按合同施工进度支付，否则工期顺延。合同签订后邝小毅应向蔡秉胜支付20%预付款；所有主要材料进场开始安装后邝小毅向蔡秉胜支付至60%的进度款（含预付款）；主体工程安装完毕后（包含楼层板安装完成）邝小毅向蔡秉胜付至进度款80%（含预付款）；工程竣工验收合格后（蔡秉胜通知10个工作日内完成验收工作）1个月内邝小毅向蔡秉胜支付至97%工程款，3%工程保修金给邝小毅作无息留存，保修期满后15个工作日内完成支付，工程验收之日起保修期为8个月。在上述期间中，邝小毅和蔡秉胜还另行口头约定《施工合同》一份，双方约定工程为位于××镇××工业区××的水头石通天下钢结构Ｊ2工程，该工程也已完工，邝小毅认为该工程总价款为230万元（蔡秉胜认为应另加上楼梯款10万元，但未能提供证据证明）。2014年8月17日邝小毅付给蔡秉胜独立商铺预付款5万元，2014年8月30日邝小毅付给蔡秉胜独立商铺预付款5万元及Ｊ1、Ｊ2工程材料预付款100万元，2014年9月26日邝小毅付给蔡秉胜独立商铺预付款10万元，2014年10月20日邝小毅付给蔡秉胜独立商铺预付款10万元，2014年10月26日邝小毅付给蔡秉胜Ｊ1、Ｊ2工程材料预付款30万元，2014年11月1日邝小毅付给蔡秉胜Ｊ1、Ｊ2工程材料预付款100万元，2014年12月5日邝小毅付给蔡秉胜Ｊ1、Ｊ2工程材料预付款100万元，2014年12月19日邝小毅付给蔡秉胜独立商铺预付款15万元，2014年12月26日邝小毅付给蔡秉胜Ｊ1、Ｊ2工程材料预付款60万元，2015年1月14日邝小毅付给蔡秉胜Ｊ1、Ｊ2工程材料预付款40万元，合计邝小毅付给蔡秉胜工程款为475万元。之后邝小毅与蔡秉胜因工程款产生纠纷，致本案石通天下钢结构Ｊ1工程一度停工，后邝小毅将该工程采用包工形式承包给陶某（陶某原是蔡秉胜雇佣的、从事以上工程的施工人）施工。 一审法院对双方有争议的证据和事实认定如下：1.邝小毅提供邝小毅与泉州鸿亿钢结构制造有限公司（以下简称鸿亿公司）签订的《钢结构（材料）加工承包合同》一份、鸿亿公司的《产品销售清单》一份及《收款收据》四份，证明蔡秉胜携款离开后，邝小毅为了工程进度另行将Ｊ1工程的构件加工（材料及相关加工）承包给鸿亿公司，即邝小毅自行向鸿亿公司购买Ｊ1工程的原材料（材料及相关加工）。蔡秉胜对《钢结构（材料）加工承包合同》的真实性没异议；对《收款收据》认为没有加盖公章，对真实性有异议；对《产品销售清单》打印的部分真实性没意见，对手写的部分是邝小毅后来在打印的单上自己补上去的，邝小毅与鸿亿公司签订的合同的数量是少于《产品销售清单》上的量，虽然对《收款收据》真实性有异议，但这些总的数额加起来也只有1174000元，而销售清单中有140万多，说明鸿亿公司销售的款项邝小毅、蔡秉胜都有付过。蔡秉胜并提供鸿亿公司出具的《Ｊ1厂房提货单》、《证明》，及蔡秉胜与鸿亿公司签订的《钢结构（材料）加工承包合同》即Ｊ2的合同，证明蔡秉胜向鸿亿公司订购Ｊ1、Ｊ2厂房框架钢结构（包括材料和加工费），Ｊ2工程货款蔡秉胜已全部付清，Ｊ1工程货款蔡秉胜没有全部付完，余款后来由邝小毅直接支付出货，鸿亿公司已将全部材料运至该工地，Ｊ1工程货款有支付过一笔61万元的货款事实。对蔡秉胜提供的上述证据，邝小毅认为证据不能证明蔡秉胜已支付61万元Ｊ1工程货款的事实，也并没有体现蔡秉胜支付了多少Ｊ1工程货款。上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，该证据均可采信，但证据仅能证明本案Ｊ1工程的厂房框架钢结构（包括材料和加工费）系向鸿亿公司订购，鸿亿公司的货款已付清，蔡秉胜、邝小毅均有支付部分，至于各自支付多少无法确认。2.邝小毅提供提供的邝小毅与陶某签订的《钢结构工程人工结算单》一份及陶某出具的《收款收据》四份，证明邝小毅代蔡秉胜支付陶某工资，陶某共收到邝小毅支付的工人工资共计797080元。蔡秉胜对上述证据的真实性有异议，内容明显是虚假的，认为Ｊ1工程合同注明约5000平方米，蔡秉胜与陶某谈的价格每平方米工资是36元，邝小毅说的是60元，不管是36还是60元，Ｊ1的总工程只是一二十万元，可以看出邝小毅提供的三十万，四十万收据都是虚假的。蔡秉胜并提供2017年5月10日福建省泉州市中级人民法院的庭审笔录一份，证明陶某在该庭审中陈述，本案独立商铺、Ｊ1、Ｊ2工程都是陶某施工的，其中Ｊ1、Ｊ2工程由蔡秉胜包工包料，独立商铺、Ｊ2工程已完工，Ｊ1工程将三分之二的材料运到了现场、工程施工了三分之一，独立商铺、Ｊ2工程工资由蔡秉胜支付给陶某，但是没有支付完，施工Ｊ1时蔡秉胜与邝小毅发生矛盾，蔡秉胜也是支付部分给陶某，蔡秉胜欠陶某工资十几万元。后来，邝小毅要求陶某对工程进行施工，但是工资方面，要求蔡秉胜欠陶某工资一并由邝小毅支付给陶某。一审法院认为，邝小毅提供的上述证据，来源合法性、内容真实性均不足，且未经陶某核实，与陶某的陈述向矛盾，蔡秉胜也给予否认，不予认定。至于陶某的陈述，待之后一并分析认定。 一审法院认为，本案立案案由虽为承揽合同纠纷，但本案实质为建设工程合同纠纷。蔡秉胜承揽水头石通天下钢结构独立商铺、Ｊ1、Ｊ2工程，双方之间形成了建设工程合同关系。因蔡秉胜未取得相应的工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，邝小毅、蔡秉胜之间的建设工程合同应认定为无效合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案蔡秉胜主张邝小毅支付尚欠工程款，本应由蔡秉胜对其完成的工程量及相应的工程款数额承担举证责任。但邝小毅、蔡秉胜双方因工程款产生纠纷致本案工程一度停工后，邝小毅自行组织陶某继续施工，邝小毅主张中途停工系因蔡秉胜留下拖欠工人工资、供应商钢材款及Ｊ1的整个未开工工程的烂摊子，携款失联，但邝小毅提供的证据未能证明其主张，且邝小毅接手工程并恢复施工前未与蔡秉胜就此前由蔡秉胜组织施工完成的工程量进行确认，也未委托有资质的第三方机构对此前已经完成的工程量进行确认保存，致本案由蔡秉胜组织完成的工程量及相应的工程款无法通过鉴定确定。根据诚信原则和公平原则，本案由蔡秉胜组织完成的工程量及相应工程款数额应由邝小毅承担举证责任，但邝小毅提供的证据未能证明。本案蔡秉胜认为Ｊ1工程其已完成70%，虽邝小毅提供证据未能予以反驳，但蔡秉胜申请出庭作证的证人陶某的陈述是Ｊ1工程蔡秉胜已将三分之二的材料运到了现场、工程施工了三分之一。陶某是整个Ｊ1工程的实际施工人，关于Ｊ1工程蔡秉胜已完成工程价款的陈述，最接近事实真相，予以认定。关于Ｊ1工程的施工费的问题，邝小毅认为每平方米的施工费为60元；蔡秉胜认为每平方米的施工费为36元，并认为邝小毅与陶某约定的价格较高是有可能。但双方均没有提供证据证明。根据上述举证责任分配原则，结合双方签订的独立商铺的合同约定（每平方米的施工费为33元），Ｊ1工程的施工费应认定为每平方米的施工费为36元。因此，Ｊ1工程蔡秉胜已完成的工程款：工程人工费为36元／平方米×5000平方米×1／3＝60000元，材料款等（3100000元-36元／平方米×5000平方米）×2／3＝1946666.67元；合计60000元＋1946666.67元＝2006666.67元。本案蔡秉胜已完成全部工程量的工程款（独立商铺、Ｊ1、Ｊ2工程）为1718698.65元＋2300000元＋2006666.67元＝6025365.32元。邝小毅已支付蔡秉胜475万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，邝小毅尚欠蔡秉胜工程款6025365.32元-4750000元＝1275365.32元，邝小毅应予以支付。蔡秉胜要求邝小毅立即向蔡秉胜支付尚欠工程款1438691元，超过的部分，不予支持。邝小毅请求蔡秉胜返还材料预付款200万元及利息（利息自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），缺乏事实和法律依据，不予支持，应予驳回。关于鉴定费71439元，蔡秉胜认为独立商铺已交付业主使用，邝小毅业已与业主就工程量进行结算，邝小毅持有独立商铺工程量的相关证据，但经蔡秉胜多次要求，邝小毅拒不提供，导致本案鉴定费的损失，故鉴定费应由邝小毅负担。蔡秉胜主张，合理合法，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决：一、邝小毅应于本判决生效后十日内支付蔡秉胜工程款1275365.32元；二、邝小毅应于本判决生效后十日内支付蔡秉胜鉴定费71439元；三、驳回邝小毅全部诉讼请求;四、驳回蔡秉胜其他的反诉诉讼请求。本诉案件受理费22800元，由邝小毅负担。反诉案件受理费8874元，由蔡秉胜负担735元，邝小毅负担8139元。 二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，蔡秉胜向邝小毅承揽水头石通天下钢结构的独立商铺、Ｊ1、Ｊ2工程，双方之间形成了建设工程合同关系，事实清楚，证据充分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，蔡秉胜未取得建筑施工相应的资质，其与邝小毅签订的建设工程合同应认定无效，一审判决对此认定正确。双方确认，水头石通天下钢结构的独立商铺、Ｊ2工程已由蔡秉胜施工完成。其中，独立商铺工程经泉州市房地产测绘队鉴定，结论为：屋面彩钢板面积45882平方米，围边彩钢板面积13639.51平方米，总计59521.51平方米。一审根据鉴定结论及双方合同约定，认定独立商铺工程的工程总价款为1718698.65（元）、Ｊ2工程的工程总价款为230万元正确，予以维持。关于蔡秉胜完成Ｊ1工程的工程量问题。在蔡秉胜对Ｊ1工程施工过程中，邝小毅、蔡秉胜双方因工程款产生纠纷致Ｊ1工程一度停工。邝小毅主张中途停工是蔡秉胜拖欠工人工资、供应商钢材款及Ｊ1工程的整个未开工工程的情况下携款失联，但未能提供证据予以证明。邝小毅在蔡秉胜停工后，未与蔡秉胜就蔡秉胜施工完成的工程量进行确认，也未委托有资质的第三方机构对蔡秉胜此前已经完成的工程量进行确认保存的情况下，擅自雇佣陶某继续施工，导致本案诉争Ｊ1工程由蔡秉胜完成的工程量无法认定，应由邝小毅承担相应的举证责任，但邝小毅未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。一审根据陶某的陈述，认定Ｊ1工程由蔡秉胜提供了三分之二的材料，完成三分之一的工程量，并据此认定蔡秉胜对Ｊ1工程已完成的工程款：工程人工费为60000元，材料款为1946666.67元；合计2006666.67元正确，应予维持。邝小毅主张一审判决对蔡秉胜关于Ｊ1工程已完成的工程款计算错误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。邝小毅主张其代蔡秉胜支付给陶某工资，但未能提供证据证明蔡秉胜在停工时尚欠陶某多少工资及如何支付，故本院对蔡秉胜上述主张不予采纳。邝小毅主张其代蔡秉胜支付供应商材料款，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。综上，一审判决认定蔡秉胜已完成的全部工程量的工程款（独立商铺、Ｊ1、Ｊ2工程）为1718698.65元＋2300000元＋2006666.67元＝6025365.32元，扣除邝小毅已支付蔡秉胜475万元，邝小毅尚欠蔡秉胜工程款1275365.32元，并判决邝小毅应予以支付正确，应予维持。 综上所述，邝小毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22853元，由邝小毅负担。。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇二〇年三月二十六日 书记员  庄巧毅 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。