广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12441号上诉人（原审被告）：东莞市长安明根食品便利店，住所地：广东省东莞市长安镇新安社区*******。经营者：黄明根，男，1971年7月4日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县*******元组，公民身份号码为362************731。被上诉人（原审原告）：广东天福连锁商业集团有限公司，住所地：广东省东莞市南城区***********。法定代表人：欧某1。委托诉讼代理人：高剑锋，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈裕文，广东启盟律师事务所律师。上诉人东莞市长安明根食品便利店（以下简称明根便利店）因与被上诉人广东天福连锁商业集团有限公司（以下简称天福公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。天福公司向一审法院提起诉讼，请求判令明根便利店：一、立即停止侵犯天福公司第3541147号注册商标专用权的行为，立即停止在店铺招牌门头、店内装潢等处使用侵害前述注册商标专用权的标识；二、赔偿天福公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理费用合计50000元（包括晒相费9元、取证公证费800元、取证消费发生的费用22元和律师费）；三、承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项及第六项、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、东莞市长安明根食品便利店（经营者黄明根）立即停止侵犯广东天福连锁商业集团有限公司第3541147号注册商标专用权的行为，立即停止在经营场所使用侵犯广东天福连锁商业集团有限公司第3541147号注册商标专用权的标识；二、东莞市长安明根食品便利店应在判决发生法律效力之日起五日内赔偿含合理费用在内的损失20000元给广东天福连锁商业集团有限公司；三、驳回广东天福连锁商业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由东莞市长安明根食品便利店负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初4267号民事判决。上诉人明根便利店上诉请求：1.撤销（2019）粤1972民初4267号民事判决；2.由天福公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、天福公司注册的第35类商标是推销，并不包括零售和批发，推销和商品销售不属于相同或类似服务。二、屋顶图片仅代表造型图片，与天福公司的图标有所区别，且店内装修、商品、设备等均没有天福专用专卖商品及商标。三、天福公司取证不属实，如证据九第7页支付截图并非明根便利店使用的，且第8页香烟图片也不是在其店内拍摄。四、天福公司已将起诉案件承包给第三方公司或个人，故其对于私下协商无权干涉。天福公司委托诉讼代理人陈裕文、肖晓辉既是律师身份，又是第三方承包者身份，有失公平公正。被上诉人天福公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。一、明根便利店提供的服务与天福公司注册商标核定使用的第35类服务项目类别属于类似服务，天福公司主要从事零售业务，目的是通过推销他人出售生产的产品，并从中获得利润，其服务内容不只是单纯的销售商品，还包括为销售商品所从事的促进销售行为。二、天福公司具有较高知名度。明根便利店在其店铺招牌、冰箱及玻璃门上多处使用的“福天图标”或“福天”文字标识，在隔离状态下对比，均与天福公司第3541147号注册商标构成近似，容易使相关公众发生混淆，明根便利店的行为侵害了天福公司的注册商标专用权。三、明根便利店和天福公司的服务类别、服务地域相同，其使用上述标识不具有正当性和合理性，侵权恶意明显。明根便利店二审提交了广东省司法厅关于同意广东省河源市东江公证处变更名称及执业区域的批复，该批复为网上查询打印件，拟证明东江公证处的执业区域是河源市，无权来东莞证据保全。天福公司质证称：对其真实性予以确认,合法性不予确认，该证据并非新证据；关联性意见如下：粤司办[2017]581号《广东省司法厅关于变更我省公证机构办理涉及知识产权保护公证事项执业区域的通知》明确规定涉及知识产权权利救济等环节提供公证服务的公证事项，广东省内的公证机构均可受理，故天福公司提交的侵权公证书合法有效。天福公司未提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审证据交换中，明根便利店对（2018）粤河河源第1992号公证书发表质证意见称，天福公司提交的取证公证书中记载的地址是其登记住所地，公证书中的照片也是其店铺，微信支付凭证的收款方是经营者黄明根妻子的收款账户。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，依照《中华人共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、明根便利店提供的服务与案涉注册商标核定使用的第35类服务项目是否属于类似服务；二、明根便利店使用的标识是否与案涉注册商标近似；三、证据保全公证是否合法。对此，本院分析如下：关于焦点一。《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。案涉注册商标核定服务项目为第35类，包含“推销（替他人）”等项目，明根便利店上诉主张该项目不包含零售或批发，故不构成侵权。经查，明根便利店经营预包装食品、散装食品、卷烟、日用品商品零售，其所销售的商品分布在各商品类别中，显然不可能依靠单一的商品类别来实行商标保护。在实际经营中，零售商家从事将商品归类以便顾客看到和购买的服务行为，其本质上属于销售他人生产的商品的行为，该服务内容与“推销（替他人）”服务项目在服务目的、方式和对象等方面存在诸多相似之处，一审认定明根便利店提供的服务与案涉注册商标核定使用的第35类服务项目属于类似服务，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。天福公司第3541147号“”注册商标为图文结合商标，由于文字具有呼叫功能，该注册商标的显著性主要体现在“天福”文字部分，明根便利店在其店铺招牌、冰箱及玻璃门上使用的“福天”标识，与前述注册商标的文字相同，仅排列顺序不同，二者构成近似。明根便利店在其店铺招牌、玻璃门和冰箱上使用的图文结合标识，由“福天”和大写字母“T”“F”构成。其中招牌、玻璃门上的图形标识字母“T”在右上方，其上横为屋顶图形，屋顶图形内套一圆形，圆形内再套一圆形，字母“F”左右反转后居左下方，与第3541147号“”注册商标的图形构造近似；图文结合标识中的“福天”在图形右下方，仅文字顺序与注册商标中的文字不同，二者构成近似。其在冰箱上使用的图文结合标识，字母“F”位于“T”右下方，文字“福天”在“T”下方，该标识与案涉注册商标构成近似。明根便利店的上述行为易使相关公众对商标和服务主体造成混淆，侵害了天福公司的注册商标专用权。关于焦点三。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”该规定的主要目的在于维持稳定的公证秩序，减少恶性竞争。一审证据交换中明根便利店确认证据保全公证书中记载的地址是其住所地，公证书所附照片显示的店铺也是其店铺，微信支付凭证的收款方是经营者黄明根妻子的收款账户，故本院对该公证书作记载的关于明根便利店在其招牌及店铺内使用案涉被控侵权标识的行为予以确认，且申请人在侵权行为地之外申请办理的公证并不属于违反法律禁止性规定的情形，一审采信公证书作为认定侵权事实的依据，并无不当，本院予以确认。明根便利店二审提交的批复并不足以推翻案涉证据保全公证书所记载的事实，本院亦不予采信。此外，明根便利店上诉对天福公司委托诉讼代理人的身份提出异议，但并未提交证据支持其主张，本院对此予以驳回。综上所述，上诉人明根便利店的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由东莞市长安明根食品便利店负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  陈锦波二〇二〇年三月四日书记员  许 奡李慧英附表附图一案涉注册商标第3541147号附图二上诉人招牌、冰箱及玻璃门