广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4821号上诉人（原审被告）：广州市越秀区城市管理和综合执法局。住所地：广州市越秀区××××××××。法定代表人：朱锦新，局长。委托代理人：章靖、陈金池，该局工作人员。被上诉人（原审原告）：广州金溪餐饮有限公司。住所地：广州市越秀区×××××××××××××××。法定代表人：吕有明，执行董事兼经理。委托代理人：吴汉姬、何伟民，广东经国律师事务所律师。原审第三人：广州市白云双燕实业公司。住所地：广州市天河区×××××××××。法定代表人：粟觅，总经理。原审第三人：广州市广田置业有限公司。住所地：广州市白云区××××××××林宾馆办公楼401房。法定代表人：谭雪梅，经理。委托代理人：毛伟雄，该公司工作人员。原审第三人：广州共昶企业发展有限公司。住所地：广州市越秀区××××××××××××××。法定代表人：张海萍。上诉人广州市越秀区城市管理和综合执法局因与被上诉人广州金溪餐饮有限公司拆除违法建设公告一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2048号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2019年4月4日，广州市越秀区城市管理和综合执法局作出《拆除违法建设公告》，记载：“广州市白云双燕实业公司、广州金溪餐饮有限公司、广州共昶企业发展有限公司、广州市广田置业有限公司：依据《中华人民共和国城乡规划法》和《广州市违法建设查处条例》有关规定，为全面落实中共广州市委办公厅广州市人民政府办公厅《白云山、麓湖、越秀山及周边还绿于民工程三年环境整治行动计划（2019-2021年）》工作要求，彻底拆除白云山、麓湖及周边区域的违法建（构）筑物。经核查，位于云泉路163号地块内存在违法建设。请贵司于2019年4月11日前，搬空违法建设内存放的物品，并自行拆除违法建设。逾期不拆除的，政府将依法予以强制拆除。特此公告。”该文件抬头为广州市越秀区违法建设治理工作领导小组办公室文件，所盖公章为被告的公章。诉讼中，被告向原审法院提交了《白云双燕实业公司用地范围涉嫌违法建设现状信息表》（其中共有90项涉嫌违建内容，包括无证建设及超出证载面积建设）及穗厅字〔2019〕10号《中共广州市委办公厅广州市人民政府办公厅关于印发的通知》以证实其作出涉案《拆除违法建设公告》的合法性。广州金溪餐饮有限公司向原审法院提交了广州市广田置业有限公司与广州玉泉饮食管理有限公司于2006年9月22日签订的《土地租赁合同》以及广州市广田置业有限公司与广州金溪会所有限公司于2010年11月22日签订的《补充协议》、于2012年8月27日签订的《补充协议书（二）》，上述文件显示广州金溪餐饮有限公司（其前身为广州玉泉饮食管理有限公司，于2007年6月25日更名为广州金溪会所有限公司，后于2015年1月30日又更名为广州金溪餐饮有限公司）向广州市广田置业有限公司租赁位于白云山南门入口双燕岗及金贵村后面双燕岗红线内的一幢两层半楼房，及原格林堡所使用的土地和房产及五金厂房屋。广州金溪餐饮有限公司还提交了广州市越秀区人民法院于2018年6月28日作出的（2016）粤0104民初2067号《民事判决书》，该案为广州市白云双燕实业公司起诉广州市广田置业有限公司、第三人广州金溪餐饮有限公司租赁合同纠纷一案，广州市越秀区人民法院判决如下：一、确认除广州市天河区×××××××××××××××××（建筑面积814.68平方米）以外，广州市广田置业有限公司与广州玉泉饮食管理有限公司于2006年9月22日签订的《土地租赁合同》以及广州市广田置业有限公司与广州金溪会所有限公司于2010年11月22日签订的《补充协议》、2012年8月27日签订的《补充协议（二）》中超过2016年3月31日的约定内容无效；二、驳回广州市白云双燕实业公司的其他诉讼请求。广州金溪餐饮有限公司陈述其已提出上诉，该判决尚未生效。广州金溪餐饮有限公司表示其是涉案云泉路163号地块相关建筑的承租人，其于2019年4月4日看到涉案《拆除违法建设公告》张贴在其公司入口处，但其不清楚哪些建筑是违法建设，亦无从履行公告要求的搬空物品及自行拆除建筑的义务。广州市广田置业有限公司向原审法院提交了广州市白云区人民法院于2018年6月26日作出（2018）粤0111执7168号《执行裁定书》，裁定第一项内容为：被执行人广州市广田置业有限公司应在该裁定生效之日起五日内将位于广州市天河区×××××××××××××××××××××、18-25栋、28-31栋、34-35栋、42栋、44-45栋、47-49栋、51-53栋、56栋、67栋、88栋、99-100栋、广州市天河区××××××××××××××自编86-87栋的房产返还给申请执行人广州市白云双燕实业公司，上述房屋的产权过户至广州市白云双燕实业公司名下，恢复到原产权状态。广州市广田置业有限公司表示涉案云泉路163号地块内相关土地、房产及经营管理权于2018年7月10日已统一移交给广州市白云双燕实业公司，因此涉案《拆除违法建设公告》要求的内容已与广州市广田置业有限公司无关。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”根据上述规定，被告对于辖区内违反建设工程规划许可的建设行为具有查处职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中，被告于2019年4月4日作出《拆除违法建设公告》，认为位于云泉路163号地块内存在违法建设，要求广州市白云双燕实业公司、广州金溪餐饮有限公司、广州共昶企业发展有限公司、广州市广田置业有限公司于2019年4月11日前，搬空违法建设内存放的物品，并自行拆除违法建设，逾期不拆除的，政府将依法予以强制拆除。对此，该公告内容属于行政命令，对相对人权益造成实际影响。云泉路163号地块内存在众多建筑，而被告作出的涉案《拆除违法建设公告》内容笼统，具体建筑物指向不明；被告虽然提交了《白云双燕实业公司用地范围涉嫌违法建设现状信息表》及《中共广州市委办公厅广州市人民政府办公厅关于印发的通知》（穗厅字〔2019〕10号）作为证据，但被告没有提交证实具体建筑属于违法建设的证据，也未提交其对相关具体建筑物的权属人、使用人进行调查取证的材料，因此，被告作出《拆除违法建设公告》，要求相关公司搬空存放物品、自行拆除违法建设，证据不足，广州金溪餐饮有限公司请求撤销涉案《拆除违法建设公告》，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决撤销被告广州市越秀区城市管理和综合执法局于2019年4月4日对广州市白云双燕实业公司、广州金溪餐饮有限公司、广州共昶企业发展有限公司、广州市广田置业有限公司作出的《拆除违法建设公告》。上诉人广州市越秀区城市管理和综合执法局上诉称：一、该案基本背景。为配合市委市政府推进风景名胜区违法建设整治工作，积极推进涉及白云山风景名胜区范围内的违法建设查处，根据《中共广州市委办公厅广州市人民政府办公厅关于印发的通知》（穗厅字〔2019〕10号）的相关规定，由市城市管理综合执法局牵头会同白云山管理局做好白云山风景名胜区范围内的违法建设治理工作，由白云山管理局负责白云山风景名胜区范围内的复绿及其他相关建筑整治工作，由市林业园林局牵头会同越秀区政府、市住房城乡建设局、市民防办、市体育局、市水投集团负责越秀公园范围内的整治及复绿工作，属地区政府牵头开展缓冲区范围的整治、复绿及统筹工作，部队、国有企事业及机关事业单位应做好各自用地范围内的违法建设治理及复绿工作。二、我局不是本案的适格被告。被诉《拆除违法建设公告》，是由广州市越秀区违法建设治理工作领导小组办公室制作的文件，该领导小组是为深入贯彻落实市委、市政府的工作部署，进一步加强我区违法建设治理工作，规范城乡规划建设管理和城市运行秩序，经区委、区政府同意，成立越秀区违法建设治理工作领导小组，负责协调解决违法建设治理工作中遇到的重要事项、重大问题。因此，我局并不是本案的适格被告。三、该案不属于行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第（十）项规定，该《拆除违法建设公告》属于督促履行义务性质文书，属于过程性行为，对当事人的权利义务并不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应裁定驳回当事人起诉。综上所述，请求确认我局不是适格的被诉主体，撤销原审判决并驳回被上诉人广州金溪餐饮有限公司的诉讼请求，一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人广州金溪餐饮有限公司对原审判决无异议。原审第三人广州市白云双燕实业公司、广州市广田置业有限公司、广州共昶企业发展有限公司二审均未陈述意见。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：被诉拆除违法建设公告认定位于云泉路163号地块内存在违法建设，要求被上诉人及原审第三人搬空违法建设内存放的物品，并自行拆除违法建设，实际上已经对被上诉人及原审第三人设定了限期拆除的义务。因此，被诉拆除违法建设公告对被上诉人的权益产生实际影响，属于行政诉讼受案范围；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，被上诉人作为被诉拆除违法建设公告的利害关系人，有权提起行政诉讼。根据《广州市违法建设查处条例》的规定，上诉人是法定的查处违法建设的行政主管部门，被诉拆除违法建设公告加盖的亦是上诉人的公章，原审认定上诉人是作出被诉拆除违法建设公告的主体、为本案适格被告，并无不当。上诉人所提被诉拆除违法建设公告不属于行政诉讼受案范围及其不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第六十七条规定：“……被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。……”根据上述法律规定，上诉人应在法定期限内向法院提交据以作出被诉拆除违法建设公告的证据和规范性文件。本案中，上诉人在作出拆除违法建设公告之前，应当充分调查取证，听取被上诉人的陈述、申辩。而上诉人在原审举证期限内提交的证据未对云泉路163号地块内存在的涉嫌违法建设的四至范围进行测绘确认，不能准确证明涉嫌违法建设的准确位置和权属情况。由此可见，上诉人作出被诉拆除违法建设公告之前未充分履行其调查取证职责，又无正当理由超过法定举证期限提交证据，应视为没有相应证据，由上诉人承担举证不能的法律后果。原审法院判决撤销被诉拆除违法建设公告，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市越秀区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年三月三十日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪