江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终133号上诉人（原审原告）：杨建明，男，1963年10月2日出生，住乐平市。委托诉讼代理人：赵集富，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿，住所地：乐平市涌山镇，统一社会信用代码91360281MA35G4X64P。法定代表人束华英，系该矿矿长。委托诉讼代理人：俞云才，系该矿职工。委托诉讼代理人：张小春，系该矿职工。上诉人杨建明与景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿劳动争议纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初3796号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。杨建明上诉请求：1、请求维持（2019）赣0281民初3796号民事判决书中的第一项第三项民事判决内容；2、请求依法改判（2019）赣0281民初3796号民事判决书的第二项拖欠工资的计算数额，对上诉人平均工资的计算错误（平均工资不是6033元而是6535.5元），对返工通知单效力的错误认定；3、请求依法判决对职工带薪年休假的事实认定，请求依法判决被上诉人向上诉人支付2018年3月至今的带薪年休假工资；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在判决书中的第二项判决涉及四个问题：一是平均工资的数额；二是返工通知单的法律效力；三是停工留薪期应为多少为合法；四是被上诉人为上诉人所交费用的具体数额，因一审法院存在事实认定错误、证据采信错误、适用法律错误，造成补发拖欠工资显著减少，上诉人的平均工资应为6535.5元而不是6033元；返工通知单本身违法，违反证据规则，应以违法证据予以排除；停工留薪未授权地方，省厅无立法权，应属无效；被上诉人认为上诉人受伤后，为其支付了17978元，却无证据来证明，一审法院又作了错误认定。带薪年休假工资事实认定错误，本案中原告2007年工作到现在计12年从未休过带薪年休假，也未补过休，在所有的工资发放项目中没有补发过工资任何记载。在劳动仲裁阶段，上诉人无论是仲裁申请书还是代理意见仅提出了10天的带薪年休假工资数额，这是违反以事实为依据的行为，在一审庭审中，代理人明确讲到是最近一年时间，但一审判决书又以这个诉求未经劳动仲裁，明显侵犯了劳动者合法权益。景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿答辩意见：一、上诉人的第一项请求我方不认可，已提出上诉；二、1、上诉人的第二项请求，返工通知单效力的错误认定是一个新的诉讼请求，一审的诉讼请求并无此请求，应另行起诉，且杨建明已在通知上签字确认。2、答辩人已提供完成的2018年1月到12月的工资表，一审法院据此计算并无不当，且上诉人其本身提供的银行流水就存在错误，其中把1万元的存款当做发放的工资来计算平均值。3、停工留薪期一般不超过12个月，休假时间应该根据伤情而定，上诉人如果觉得病情没好可以提出延长的请求，但上诉人并未提出。4、上诉人称《办法》违法，是其对法律的解读不正确，《工伤保险条例》并未对“停工留薪期一般不超过12个月”的规定进行过细化，正如上诉人在上诉状中所提“只有上位法对某一事项不明确时可按照权限程序制定地方规章”，而《办法》正是对此规定的一个细化并无不当；三、上诉人要求支付2018年3月至今的带薪年休假工资，答辩人认为，该请求需先提起劳动仲裁。退一步讲，根据2018年上诉人所在抽采队《钻孔施工安全生产经济责任承包合同》规定，上诉人的年休假费用已纳入其收入中。同时根据《职工带薪年休假条例》第4条第2款规定“职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的”不享受年休假待遇，上诉人的年出勤率仅为18.8天每月，不足年平均出勤21.75天，全年累计旷工35天，企业也未扣减其工资，上诉人的该请求不合理。至于说其他的逼迫签字等行为，你方可以拿出证据，如果没证据就是诽谤。景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿上诉请求：1、请求撤销支付护理费人民币13345元；2、请求变更支付工资为6978元；3、请求撤销退还减发的工资1000元；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：被上诉人要求上诉人支付护理费，根据江西省实施《工商保险条例》办法第20条规定，被上诉人的伤情不符合护理条件，收治医疗机构也未出具需护理的证明，也就不存在支付护理费的情况。一审法院忽略重要规定判决支付护理费13345元不正确。扣减后应支付被上诉人停工留薪期4个月工资6978元，上诉人已支付了被上诉人2019年1月1日至1月15日的工资，一审法院判决上诉人向被上诉人支付2019年1月1日至5月16日工资9994.5元，多支付半个月工资不正确被上诉人违章操作，根据《景德镇江西煤业分公司煤矿安全技术操作规程》之钻探操作之规定，杨建明未严格按照要求操作，在退杆时，握住钻杆往回退时碰到溜子档煤板，没有站在机器两侧，在未断电钻机运转的状态下退杆，造成工伤，属于本人违章操作。根据劳动部关于印发对工资支付暂行规定有关问题的补充规定的通知，用人单位依法制定并经职代会批准的厂规，厂纪中有明确规定的，对于违章造成责任事故人员减发工资1000元并无不当。杨建明答辩意见：一、撤销支付护理费的理由不能成立，第一上诉人引用江西省文件规定是违反了责任主次关系，第二杨建明按照国家规定主张护理费应当得到法律支持；二、上诉人认为多支付了半个月工资客观事实不存在，因此应驳回此请求；三、上诉人所谓杨建明违章操作也不能成立，其受伤时所从事的工作不是钻探操作是井下打油压钻，上诉人在工伤认定时也并未讲到杨建明属违章操作；四、上诉人请求撤销对职工罚款1000元，用人单位扣款1000元的理由明明写的是罚款，怎么又换了名词是发工资。杨建明向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付住院伙食补助费6000元；2、被告向原告支付护理费12146.40元；3、被告向原告补发拖欠工资49584元；4、退还违法罚款1000元；5、被告向原告支付带薪年休假工资9012元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原告杨建明于2007年3月入职被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿处，双方签订了劳动合同，形成劳动关系，期间被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿为原告杨建明缴纳了各项社会保险。2019年1月16日原告杨建明在井下31-340工作面打油压钻时受伤，被送往矿务局第一职工医院住院治疗4个月。出院诊断为：1、右中指远节指骨骨折；2、右环指中节指骨骨折；3、右环指中节软组织挫裂伤；4、右中指远节软组织挫伤。景德镇市人力资源和社会保障局于2019年6月12日出具景人社伤认字[2019]第80号《工伤认定决定书》，认定原告杨建明为工伤。原告杨建明因工伤待遇事宜申请劳动仲裁，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月28日作出景劳人仲字（2019）第260号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付申请人护理费13345元；二、被申请人退还申请人罚款1000元；三、被申请人支付申请人停工留薪期工资4258元；四、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，引起本案诉讼。上述事实，有当事人的陈述，庭审材料，原、被告提交的证据为证，足以认定。该院认为，本案的争议焦点在于：一、被告应否向原告支付住院伙食补助费6000元？二、被告应否向原告支付护理费12146.40元？三、被告应否向原告补发拖欠工资49584元？四、被告应否退还原告罚款1000元？五、被告应否向原告支付带薪年休假工资9012元？针对第一个争议焦点：被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿在劳动关系存续期间为原告杨建明依法缴纳了各项社会保险，根据《工伤保险条例》第30条“……职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付……”之规定，伙食补助费由工伤保险基金支付，不属于该院的受理范围，该院不予审查。针对第二个争议焦点：根据《江西省实施办法》第20条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”之规定，原告杨建明于2019年1月16日因工伤住院治疗，同年4月16日停工留薪期届满，原告杨建明向景德镇市社保局申请延长1个月停工留薪期得到批准，原告杨建明继续住院至2019年5月16日出院，故停工留薪期间认定为4个月。住院期间，被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿未安排派人护理，应适用上述规定“由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”。原告杨建明主张“在岗职工年平均工资52783元/年”的标准低于江西省统计局发布的2017年在岗职工年平均工资57191元/年的标准，但在庭审中进行变更，认为该项请求以仲裁标准为准，被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿当庭就此未提出异议，视为默认。故被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿应支付原告杨建明2019年1月16日至2019年5月16日的住院期间护理费57191元÷12个月×4个月×70%＝13345元。针对第三个争议焦点：根据《工伤保险条例》第33条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”之规定，被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿应当按照原告杨建明受伤上年度的本人月平均工资基数支付停工留薪期工资。被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿在庭审中提供了工资表自认原告杨建明2018年度月平均工资为6033元，应予认定。经审理查明自2019年1月至同年5月被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿共发放原告杨建明工资（含社保个人部分）8031元。2019年5月17日被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿向原告杨建明下达返工通知书，通知原告杨建明同年5月18日前返回工作岗位，否则视为旷工自动离职解除劳动合同。原告杨建明对签收该通知单的事实予以认可，且至今未到被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿处上班。原告杨建明虽提交了乐平矿务局第一职工医院出具的假条用以主张医嘱建休5-8月份，但根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第9条“工伤职工停工留薪期满，因伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，本人应在停工留薪期满前5个工作日向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交工伤医疗机构出具的相关证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。工伤职工未在规定时间内向用人单位提出延长停工留薪期书面申请的，停工留薪期到期终止”的规定，原告如不能恢复工作仍需治疗，应按规定申请停工留薪期，职工医院出具的假条不足以支持原告杨建明继续全休4个月的主张。原告杨建明依法所确认的停工留薪期为2019年1月16日至2019年5月16日，由于杨建明自2019年5月17日开始因其本人原因未能提供劳动，应不能领取相关劳动报酬，且被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿为其代缴的社会保险单位应缴部分应由原告杨建明自行承担。被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿于2019年6-8月发放的原告杨建明工资（含社保单位部分和个人部分）9123元。故可以认定自2019年1月至今，被告景德镇乐矿煤业有限责任公司共向原告杨建明发放工资（含1-5月份的社会保险个人部分以及6-8月份的社会保险单位部分和个人部分）为8031元＋9123元＝17154元，应发放工资为6033元×4.5个月（2019年1月1日至2019年5月16日）＝27148.5元，应补发工资为27148.5元－17154元＝9994.5元。针对第四个争议焦点：被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿主张原告杨建明在施工打钻孔时疏忽了钻杆范围安全情况，造成右手指受伤，负本次事故主要责任，被告依据相关法律和制度对原告作出罚款1000元的处罚并无不当。但庭审中被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿并未就原告杨建明该次工伤存在违反安全生产规章制度或者操作规程的行为进行举证，且未就原告杨建明违章造成责任事故进行举证，应当承担举证不利的责任。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿以《安全生产经营管理奖惩规定》第14条“……由于本人违章造成的责任事故，减发工资1000元，……”之规定对原告杨建明进行罚款1000元的行为不符合法律规定，应当依法予以退还给原告杨建明。针对第五个争议焦点：就原告杨建明主张的被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿应支付其带薪年休假工资9012元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”之规定，原告杨建明如主张“2017年3月至2018年3月”期间或此之前期间的年休假工资，已经超过法定时效，依法应不予支持。如主张“2018年4月至今”期间的年休假工资，根据仲裁前置程序应向仲裁委申请仲裁。故不论原告杨建明主张何种期间的年休假工资，该院依法均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条之规定，判决如下：一、被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿于本判决书生效之日起的十日内一次性支付原告杨建明护理费人民币13345元。二、被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿于本判决书生效之日起的十日内一次性支付原告杨建明拖欠工资人民币9994.5元。三、被告景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿于本判决书生效之日起的十日内一次性退还原告杨建明罚款人民币1000元。四、驳回原告杨建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期第二日起两年内，向该院申请强制执行。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，决定由原告杨建明负担。二审期间，上诉人景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿提交两组补强证据，第一组为煤矿安全技术操作规程，证明杨建明未按照操作规程操作，违章操作应负事故主要责任；第二组为沿沟煤矿一届五次职工代表大会日程安排、江西煤业沿沟煤矿一届五次职工代表大会关于《沿沟煤矿管理工作奖惩规定》的决议，证明《沿沟煤矿管理工作奖惩规定》是依法制定并经职代会批准的公司管理规定。杨建明质证意见：对于第一组证据，真实性合法性无异议，关联性有异议，我们答辩意见第三项已说明，该情况与事实不符；对于第二组证据，真实性无异议，合法性和关联性均有异议，内部规章制度不能违反法律规定，这种规定用到杨建明身上并无关联性。本院认证意见：第一组证据并不能证明杨建明实施了违规操作行为，关联性不足，证明力不够，本院不予采信。第二组证据不能证明杨建明实施了违反单位规章的行为，不具有关联性，本院不予采信。二审确认一审认定的事实。本院认为，争议焦点：1、证据采信问题；2、补发工资的认定；3、带薪年休假工资的认定；4、护理费的认定；5、扣发工资1000元的认定。证据采信问题。一审中的证据即返工通知单的主要内容：“工伤停工留薪期已满，限期2019年5月18日前返回原岗工作，否则按旷工自动离职解除劳动合同”，用人单位提出该证据的证明目的为：劳动者的停工留薪期并证明用人单位在停工留薪期满后通知其返工。一审法院采信了该证据，据此认定杨建明的停工留薪期为2019年1月16日至2019年5月16日，并认定杨建明自2019年5月17日起因其未提供劳动不得领取劳动报酬。上诉人杨建明认为返工通知单附加了“按旷工自动离职解除劳动合同”的内容不合法，对该证据应予以排除。本院认为，用人单位的证明目的并不是以该证据证实劳动关系的变动，劳动者也并未提出继续履行劳动合同或解除劳动关系支付经济补偿金的请求，且劳动关系纠纷有劳动仲裁的前置程序，因此，劳动关系是否变动并不是本案的审理范围。上诉人杨建明主张，此证据的形成是因其受到欺骗、威胁，但其未提供证据证实。一审法院依法采信该证据，并无不当。补发工资的认定。一审法院认定上诉人杨建明已经签收返工通知书，并认定自2019年5月17日劳动者本人未提供劳动不能领取劳动报酬，并无不当。一审法院根据上诉人杨建明、景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿提交的关于工资的证据，计算得出2018年年度平均工资为6033元，并认定补发工资数额为9994.5元，认定事实正确，本院予以维持。带薪年休假工资的认定。上诉人景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿抗辩带薪年休假工资的诉请已经超过法定时效，一审法院依法对上诉人杨建明的该项诉请驳回并无不当，本院予以维持。护理费的认定。上诉人景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿抗辩上诉人杨建明的伤情不需要护理，但并未提供证据，一审法院根据上诉人杨建明提供证据认定上诉人景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿需支付护理费并无不当，本院予以维持。扣发工资1000元的认定。上诉人景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿并未提供证据证实杨建明的行为造成单位直接经济损失，也未举证证明杨建明的行为违反了企业规章或操作规程，一审法院认定上诉人景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿应向杨建明返还1000元，认定正确，本院予以维持。综上，上诉人杨建明、景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杨建明、景德镇乐矿煤业有限责任公司沿沟煤矿各负担10元。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二〇年三月三十日法官助理金勇胜书记员朱洁