福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终156号 上诉人（原审原告）：周秀銮，女，1954年12月19日出生，汉族，住厦门市同安区。 委托诉讼代理人：陈**萍（系周秀銮之女）,1977年7月13日出生，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王祥文，福建君州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈根旺，男，1966年3月18日出生，汉族，住厦门市同安区。 委托诉讼代理人：龚锦成，福建比泽律师事务所律师。 原审第三人：厦门市同安区祥平街道×××村一大组下魏里二小组，住所地厦门市同安区祥平街道×××村。 代表人：陈柏文。 上诉人周秀銮因与被上诉人陈根旺、原审第三人厦门市同安区祥平街道×××村一大组下魏里二小组(以下简称下魏里二小组)恢复原状纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周秀銮上诉请求：撤销一审判决，改判支持周秀銮一审全部诉讼请求。事实和理由：一、周秀銮至今仍是案涉水田的承包人，不存在提前交回或收回的情形。周秀銮提供的《厦门市同安区农村承包土地登记发证审批表》、《大同镇村与农民签定按人均承包土地合同表》一致证明周秀銮系案涉水田的承包人。承包期限为30年即自1998年12月30日起至2028年12月30日止。由于周秀銮不识字，时任小组长的陈文翁代周秀銮在该证据中签名合乎情理。周秀銮一直确认该签名。案涉水田发包手续先后经发包方、镇政府及发证机关审核确认，并颁发编号为033719的《土地承包经营权证》,故案涉水田的发包手续及材料真实有效。案涉水田至今仍登记在周秀銮名下，时任小组长陈文翁、陈平凡分别于2014年3月8日、2018年3月20日出具证明材料也印证了该情形。陈根旺提供的证据与事实不符。周秀銮从未收到提前收回或交回案涉水田的通知，不存在案涉水田变更登记的事实。案涉水田的延包时间系1998年，当时还没有承包地提前收回或交回的规定。原《农村土地承包法》的施行时间为2003年3月1日。依据法不溯及既往原则，一审判决比照原《农村土地承包法》第二十六条规定，无视案涉水田确权颁证材料，越过发证机关认定水田已被提前收回，缺乏依据程序违法。原《农村土地承包法》第二十六条规定，“......承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”周秀銮不存在交回案涉水田的事实，发包方也不存在收回案涉水田的情形。国务院于2014年7月24日发布的国发[2014]25号文第（十二）项明确规定，“现阶段，不得以退出土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的条件。”2018年12月29日修正的《农村土地承包法》第二十七条规定，“承包期内，发包方不得收回承包地。国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。”这些政策法规均对承包地收回问题作出禁止性规定。一审认定周秀銮名下的案涉水田已被提前收回，缺乏事实与法律依据。 二、陈根旺名下的案涉房屋不仅占用周秀銮名下的水田，还违反规划审批，系违章建筑。陈根旺提供的落款时间为2001年4月20日的案涉房屋审批建设位置图及周秀銮提供的《卫星地图截图打印件》相比对，可以看出，陈根旺批建的建房用地位于旧厝的西北方向，其中部分批建用地与旧厝重叠。陈根旺实际建房用地位于旧厝的东北方向，实际建房用地与批建用地完全不一致，即有批的地未建房，未批的地倒建了房，包括占用周秀銮的用地,但陈根旺未就实际用地向相关部门重新提出申请。陈根旺提供的《福建省村镇个人住宅建设许可证》中载明:“建设中发现有不实之处或擅自违反规定进行建设的，均按违法建设进行处理”。依据《土地管理法》第四十四条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”但陈根旺并未履行法定审批手续。无论从侵权角度还从违章建筑角度，其名下的房屋均应拆除，其侵占周秀銮名下的土地应予返还。 陈根旺辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，不存在改判或撤销的法定情形。本案争议的核心一是周秀銮在1996年起是否仍有下魏里二小组的集体经济组织成员资格，是否存在土地承包经营权。二是陈根旺是否侵害了周秀銮的土地承包经营权。依据一审认定的事实及如下理由，可以确认周秀銮无下魏里二小组的集体经济组织成员资格，陈根旺也未侵犯其所谓土地承包经营权。一、依据诚实信用原则，案涉土地包含位于“下地”的水田0.39亩，早在2000年前，已由陈根旺所在的集体经济组织魏里二小组收回承包经营权，因小组村规民约，户口迁出的承包者，要由所在小组收回土地承包经营权，并由小组分给无责任田者。周秀銮诉称，《土地承包经营权证》由原小组组长陈文翁保管并且遗失，从生活常理来说，陈文翁不可能有保管的责任或法定义务，只可能是陈文翁代小组收回周秀銮所谓的土地承包经营权，才会向周秀銮索要《土地承包经营权证》。周秀銮的代理人在一审庭审时陈述，周秀銮在1996年以“农转非”的理由将户口迁出，当然失去所在村组的集体经济组织成员资格。一审认为1998年土地延包时周秀銮就已“农转非”将户口迁出，且《承包土地合同表》不是周秀銮本人签字，也未见授权，《承包土地合同表》合法性、真实性存疑，一审以村规民约判定周秀銮无集体经济组织成员资格，符合当时的法律规定。周秀銮已无集体经济组织成员资格，故对案涉土地不享有承包经营权。 二、从陈根旺一审提交的证据可知，下魏里二小组现任组长陈柏文及46户户主都证明案涉土地已由小组收回并发包给陈七，如果因陈根旺改建住房损害到了陈七承包地，那么受损害的是陈七及其所在小组，不是周秀銮。下魏里二小组有近60户组民，有47户包括现任组长陈柏文，超过三分之二的户主证实周秀銮的土地已被小组收回（未签字证明的户主多数系周秀銮的亲戚），足以证明周秀銮对案涉土地不享有承包经营权。周秀銮在起诉前后曾向小组长要求出具仍有土地承包权的证明，但被拒绝。周秀銮拿不出其他组民或户主证明其仍有土地承包经营权的证据。其提供的《证明》涉及的当事人陈文翁已逝，另一人陈平凡尚在羁押，该《证明》的真实性、合法性存疑。结合周秀銮在1996年“农转非”时将户口迁出及多数组民、下魏里二小组确认等情况，周秀銮早已失去集体经济组织成员资格，无权向陈根旺主张所谓的土地承包经营权。陈根旺改建住宅时确有稍微向东北偏移，也就是扣除杂地后，有部分侵占到了陈七的责任田，因当时村领导要求陈根旺要留出道路，只能偏移改建住宅，只能适当占用部分水田改建住宅。所侵占的水田是陈七承包的，受损害人是陈七，提起损害赔偿的诉讼主体只能是陈七或下魏里二小组。周秀銮不是本案适格诉讼主体。 三、案涉土地与陈根旺批建住宅位置大体一致，陈根旺并没有全部占有案涉土地改建住宅，部分土地仍在批建范围内。陈根旺因村里的集体利益而偏移改建是为集体利益出发，不是故意损害他人利益，所以陈根旺的合法权益应受保护。改建至今土地行政管理部门没有纠正陈根旺的改建行为，陈根旺只需依法重新申请变更土地使用证即可。根据2016年《国土资源部关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》，案涉房屋可以重新确权登记不属违建。 四、周秀銮未能提交自2000年起至今主张其合法权益的证据，即使现在周秀銮对下魏里二小组提起诉讼，也超过诉讼时效。 五、照周秀銮所说，陈根旺流转承包其案涉土地只付了1995-1998年的租金即300斤大米，1999年之后未再给付。其依理应向陈根旺主张租金，更何况案涉土地部分被改建住宅，其按常理应向村组反映或提起诉讼，周秀銮十几年来都未向村组或陈根旺主张，其在所谓证明人陈文翁逝世后才提起诉讼，不符合常理，只能说明周秀銮所谓的土地承包经营权是不真实、不合法的。 六、陈根旺因村领导要求留路偏移改建住宅，把部分耕地（不到0.2亩）占为宅基地所用，参照政府征收土地补偿的标准每亩估计就几万元，且土地征用补偿款应先给所在集体经济组织，再由集体经济组织分给成员。受损害方只能要求金钱对价补偿，否则，只会发生更多纠纷。 七、周秀銮以侵害土地承包经营权为名突然提起诉讼，实为变相恢复其集体经济组织成员资格，并想获得土地征用补偿款。因下魏里二小组所在村要规划小城镇建设，政府要征收部分土地，周秀銮将户口迁回下魏里二小组，目的是想分土地补偿款。总之，周秀銮在1996年将户口以“农转非”迁出，下魏里二小组证明其原承包的土地已被收回，其已不是案涉土地所在小组的集体经济组织成员，周秀銮直接向陈根旺提起侵权损害赔偿诉讼没有事实与法律依据的。请求驳回上诉，维持原判。 下魏里二小组未作陈述。 周秀銮向一审法院起诉请求：1.陈根旺拆除非法占用周秀銮位于厦门市同安区××村下魏里的水田0.56亩建造的房屋；2、陈根旺向周秀銮返还上述水田0.56亩并恢复原状；3、陈根旺按每年每亩1000元的租金标准向周秀銮支付上述0.56亩水田自1999年起至返还该水田之日止的占用费，截至2019年的占用费为11760元。 一审法院认定事实：周秀銮原为厦门市同安区祥平街道×××村一大组下魏里二小组村民，承包该村0.56亩的水田，分别位于下地、加弄口、石柱、山仔顶，除此之外还有0.199亩的旱地，周秀銮后将水田租赁给陈根旺，陈根旺租金缴纳至1999年。1998年，时任小组长的陈文翁代周秀銮就上述水田及旱地签订延包合同，即承包土地合同表，期限自1999年1月1日至2028年12月31日。2000年1月10日，陈根旺申请改建自建房，原总用地面积74.5平方米，改建后总用地面积94.5平方米，层数为3层，其四至为东至陈金战等厝，西至耕地，南至陈金战厝，北至耕地。该申请经当时大同镇人民政府、建设局等相关部门审批，同意其移位翻扩建，后陈根旺遂对房屋进行扩建。但因陈根旺改建时，×××村要预留村道使用，便要求其向东北方向偏移改建，故改建后的实际用地与批建用地有差异，部分用地在批建范围之内，部分用地在前述周秀銮承包的0.56亩水田范围内。但是陈根旺并未就实际用地向相关部门提出重新申请。2019年6月5日，厦门市同安区祥平街道×××村村民委员会出具证明一份，并附有厦门市同安区祥平街道×××村一大组下魏里二小组小组长签名，载明：“兹证明陈根旺个人住宅用地（大同建村许2001-30号）与周秀銮农村土地承包土地登记证所载的水田0.39亩所占土地位置基本一致，特此证明。” 另查明，周秀銮于1996年5月10日将户籍从同安县×××村迁至同安县美埔村，又于1996年6月12日从同安县美埔村迁至同安县小坪水电宿舍楼405室，其后户籍虽有变迁但一直保持城镇户口性质，直至2010年10月22日，周秀銮将户籍从厦门市同安区北镇××号401室迁回厦门市同安区。 审理过程中，周秀銮向一审法院提交一份谷歌卫星地图，用于证实陈根旺翻建后的用地与其批建的用地完全不一致。对此陈根旺表示不予认可，并提交了一份由其委托厦门宇图测绘有限公司的测绘图，证实其翻建后的用地部分在批建用地范围内。对此测绘结果周秀銮不予认可。同时，周秀銮提交一份由陈文翁、陈平凡（均曾任小组长）出具的证明，证实其一直承包讼争土地。对此陈根旺不予认可，并提交了一份由厦门市同安区祥平街道×××村一大组下魏里二小组户主签字的证明，证实周秀銮的承包地因其在1996年把户口迁出而已被收回，并分给陈根旺的儿子，对此周秀銮不予认可。 一审庭审中，厦门市同安区祥平街道×××村一大组下魏里二小组陈述，根据向村里老人了解，周秀銮的承包地被收回了。周秀銮陈述，其承包地不存在被收回的情形，1998年的合同表是时任小组长陈文翁打电话代签的，其不认字也不会签字，承包证也一直保存在陈文翁处，其有一直向陈根旺追讨租金，陈根旺在录音中也有承认占了她的地。对此陈根旺陈述，村里一直不知道周秀銮把户口迁出去了，后来1999年村小组把地补给其儿子，其就没有缴纳租金了，周秀銮也没有催讨过。也不存在小组长代签代保留承包证的情形，都是由承包人自己签名，自己保留承包证。 一审法院认为，根据2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的，于2003年3月1日起施行《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条的规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见根据当时的法律规定，迁入设区的市、转为非农业户口，是丧失农村土地承包经营权的条件。并且由于当时我国法律没有对农村居民个人丧失土地承包经营权的条件作出明确具体的规定，因此，只能比照法律中最相类似的条款进行认定。本案中，周秀銮于1996年将户口由×××村迁往城镇落户，农转非成为城市居民户口，根据上述规定可以认定在土地延包中，周秀銮不再对讼争土地享有承包经营权。虽然周秀銮举证了厦门市同安区农村承包土地登记发证审批表及大同镇村与农民签定按人均承包土地合同表证实其承包权，但是该合同均系别人代签，且未见授权，并且1998年土地延包时，周秀銮已为城镇户口，故根据当时的法律规定，周秀銮对讼争土地不享有承包经营权。虽然《中华人民共和国农村土地承包法》于2019年修改，允许进城落户的承包农户继续享有土地承包经营权，但是对于已经依照前法失去土地承包经营权的情形，并不能适用。综上，因周秀銮对讼争土地并不享有承包经营权，故其要求陈根旺拆除房屋、恢复原状及支付租金的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回周秀銮的全部诉讼请求。案件受理费94元，减半收取47元，由周秀銮承担。 本案二审期间，周秀銮对一审判决认定的事实提出如下异议：1.“部分用地在批建范围之内，部分用地在前述周秀銮承包的0.56亩水田范围内”有异议，事实上，陈根旺所建房屋没有建造在审批范围内，而是全部建造在周秀銮名下的案涉水田上；2.“2019年6月5日，厦门市同安区祥平街道×××村村民委员会出具证明一份……特此证明”有异议，实际上证明内容与事实不符，陈根旺批建的住宅用地与其实际建造的房屋用地不一致，即有批的地没有建房，没有批的地倒是建了房。 陈根旺对周秀銮提出的异议不认可，其认为，土地管理部门有批建底稿，测绘人员结合现状作出的测绘图是最准确的。陈根旺对一审查明的事实提出如下异议:“部分用地在前述周秀銮承包的0.56亩水田范围内”有异议，周秀銮承包的水田应当是0.39亩不是0.56亩。本院对当事人没有争议的事实予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，一审庭审中，下魏里二小组陈述，户口因农转非迁出所承包的土地收回，其有向村里老人了解，周秀銮的承包地有收回，其支持陈根治的主张。陈根治提交的农村土地发包证明都是小组人员签名的。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，周秀銮诉求陈根旺返还其承包的土地并支付占用费，故周秀銮应举证证明其目前仍系讼争土地的承包人。 周秀銮提交了《厦门市同安区农村承包土地登记发证审批表》、《大同镇村与农民签定按人均承包土地合同表》、《证明书》等证据。其中《大同镇村与农民签定按人均承包土地合同表》中承包户显示“代”，并盖有“陈文翁”私章。《证明书》落款为：“证明人陈文翁二0一四年三月八日”、“陈平凡2018年3月20日”。周秀銮在上诉状中陈述，因其不识字不会签名，时任小组长的陈文翁代其签名。周秀銮在一审中陈述，土地承包经营权证一直交由原小组长陈文翁保管，后因保管不慎丢失，陈文翁于两年前去世，故未能提交土地承包经营权证。 陈根旺提交了反驳证据：厦门市同安区祥平街道×××村村民委员会、下魏里二小组出具的《证明》，《农村土地发包、承包证明》等。其中，《农村土地发包、承包证明》载明，“厦门市同安区人民法院：我组就本组组民土地发包、承包方案在2000年前是：本组组民如果户口迁出、外嫁的、死亡的，则户口迁出、外嫁、死亡者名下承包的土地由小组收回，并另行发包给无地者，由小组长代为收回前述人员的《集体土地承包经营权证》。原本组组民周秀銮确有在本组承包不到1亩的土地，由于其1992年起就不在本组生产生活，本组在1999年左右才发现其早在1996年把户口迁出本组，故本组将其名下承包的土地收回，并将部分耕地另行发包给陈根旺，该土地为补给其小儿子陈七（1996年出生）的份额。 2000年之后本组就土地承包、发包方案再作变更：每户家庭承包人员无论增减，原所承包的土地，组里不再收回也不再另行发包。以上土地承包、发包的方案，本组没有书面的文字记载，只有口头、约定成俗的方案，以上特此证明！同安区祥平街道×××村一大组下魏里（2）小组”，落款的证明人包括下魏里二小组现任组长等多人。下魏里二小组在一审庭审中确认了该证据的真实性。 从双方提交的证据分析，周秀銮提交的证据可以证实，陈文翁于1998年代其签订了《大同镇村与农民签定按人均承包土地合同表》，但不能证实周秀銮目前仍然具有讼争土地的承包权。周秀銮提交的《证明书》，落款时间为2014年及2018年，涉及证明人陈文翁已于两年前去世，无法证明目前情况，且与下魏里二小组出具的证明及一审陈述不相符合。周秀銮主张陈根旺1999年以后未再支付讼争土地的租金，但其未就租金事宜提起诉讼，多年来也未主张返还承包地。周秀銮陈述土地承包经营权证一直交由原小组长陈文翁保管，后因保管不慎丢失，亦未就此提交相应证据。结合一审查明事实，周秀銮于1996年5月将户籍迁出一直保持城镇户口性质，直至2010年10月迁回厦门市同安区。本院分析认为，就现有证据而言，周秀銮提交的证据不足以证实其目前仍为讼争土地的承包经营权人，应承担举证不能的法律后果。综合本案证据及一、二审查明事实，周秀銮主张陈根旺返还土地、支付占用费等诉求理据不足，一审法院驳回其诉求并无不当。至于陈根旺所建房屋是否属于违章建筑属行政机关职能范畴，不属法院审理范围。 综上所述，周秀銮的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94元，由周秀銮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇二〇年三月十日 代书记员（ 肖子 发） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。