广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终603号上诉人（原审被告）：王军。委托诉讼代理人：刘漫远，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎小莉，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹阳。委托诉讼代理人：林其山，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜少玲，广东星辰律师事务所律师。上诉人王军因与被上诉人曹阳证券投资咨询纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王军上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回曹阳全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由曹阳承担。主要理由：一、一审判决在曹阳提交了内容存在冲突的《差额补足承诺书》和《承诺书》的情形下，仅对《差额补足承诺书》的内容予以认定，不顾《承诺书》中曹阳对王军责任免除承诺的内容以及王军出具《欠条》的真实意思表示，属认定事实不清。事实上，2017年底，曹阳与案外某公司的委托理财协议将到期，曹阳的委托证券账户出现较大亏损，为了明确账户亏损赔偿责任，曹阳要求与受托公司法定代表人仲某某及案外人封某某签署《差额补足承诺书》，并请求王军予以配合。但王军只是介绍曹阳与仲、封二人认识，与涉案证券账户无任何关系，不同意配合签署，经曹阳反复请求，并在曹阳出具《承诺书》明确补偿责任与王军无关后，王军碍于情面且考虑到曹阳确有较大亏损，才同意配合签署了《差额补足承诺书》。曹阳为王军出具免责《承诺函》的时间并非曹阳诉称的“2018年4月24日曹阳发出的《通知》后”，而是签署《差额补偿承诺书》前。其次，《承诺书》明确“鉴于王军只承担保证《差额补足承诺书》中封某某、仲某某签署的真实性（并及时沟通到封某某、仲某某），因此，在此承诺在《差额补足承诺书》的经济补偿责任全部由封某某、仲从林负责，王军不承担其中的经济补偿责任”。王军在《差额补足承诺书》中只承担见证、协助沟通的辅助义务，涉案证券账户亏损的补偿责任，由案外人封某某、仲某某承担，仍有未补足的部分，应视为曹阳自行放弃。最后，曹阳从案外人处顺利获得补偿后，不顾自己的《承诺书》，通过各种方式反复要求王军也进行补偿，王军没有任何法定和约定的义务应向曹阳补偿。最终考虑到涉案证券账户委托理财双方系经王军介绍，且仍存较大亏损，为表歉意，出具了《欠条》。王军向曹阳出具《欠条》并非基于义务，而是基于道义和情谊。这种基于朋友生活往来及情谊而做出的承诺不是平等主体之间的人身和财产关系，不构成民事法律行为，不具法律效力。二、一审判决证据不足，认定事实错误。曹阳经王军介绍认识了案外人封某某、仲某某，并委托案外人封某某、仲某某为其提供委托理财服务，随后曹阳于2016年底与案外人仲某某担任法人的公司签署了相关委托理财协议。委托理财协议对委托理财期限（一年）、收益分配等事项进行了约定，王军既未参与协议签署过程，也不是协议签署主体。其次，曹阳与案外人仲某某担任法人的公司签署协议后便将资金打入了双方约定的由曹阳作为开户人的证券账户中，此外曹阳向案外人提供的交易电脑也一直由案外人保管、使用。王军既未操作曹阳的证券账户，也未就账户交易提出投资建议或收取投资顾问费。因此，王军与曹阳之间不存在书面的证券投资咨询合同，王军也未通过明示或暗示的行为与曹阳产生证券投资咨询关系，一审法院应当审查相关委托理财协议但未审查的情况下，即判决认定王军与曹阳的纠纷起因是投资炒股而起，双方的纠纷系证券投资咨询纠纷显属证据不足、认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，认为王军应当返还300万元及利息，系适用法律错误。本案王军与曹阳之间并不存在因资金融通行为而产生的借款合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。王军出具的《欠条》并非基于与曹阳的借贷关系作出，曹阳也没有证据证明其有向王军提供过任何借款。王军与曹阳不存在合法有效的借款合同法律关系。因此，在王军与曹阳不存在证券投资咨询合同关系及借款合同关系的前提下，一审法院认定王军与曹阳系证券投资咨询纠纷并直接适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，系适用法律错误。综上所述，请求二审法院支持王军的上诉请求。曹阳答辩称：一、涉案《承诺书》明确提及“鉴于王军…及时沟通到封某某、仲某某，因此在此承诺”，从该表述可以明显看出《承诺书》系在《差额补足承诺书》签署后而非签署前出具；即使曹阳向王军出具《承诺书》的时间在《差额补足承诺书》之前，王军向曹阳出具《欠条》在后，王军仍应对其出具300万元《欠条》的行为承担法律责任。王军向曹阳出具《欠条》后，曹阳仍多次通过微信与其沟通，催促其承担补偿亏损的义务，王军也多次在微信里向曹阳承诺偿还曹阳300万元。双方的沟通往来进一步证实了王军欠曹阳300万元的事实。二、一审庭审中本应出庭的王军经法院合法传唤无正当理由拒不出庭，一审法院通过王军电话号码联系到了王军。庭审笔录中对电话询问王军的过程记录如下：法院询问王军是否收到起诉状和变更诉讼请求书，其回应收到；法院询问其是否有证据提交，其回应记错时间；法院询问其庭后是否会提交答辩状，其回应会提交；法院询问其是否对原告证据发表意见，其表示：“《欠条》是真实的，承诺书也是真实的”。上述过程说明：1、王军在收到法院传票合法传唤的情况下，以记错时间为由拒不出庭，是其主动放弃了其本人的诉讼权利；2、一审庭审中王军在法院询问其是否有答辩状提交时回应庭后提交，而本案的一审开庭时间是2019年9月30日，一审判决日期为2019年11月15日，长达一个半月的时间内王军仍然未作出任何回应，直到本案作出判决后方提起上诉，其上诉的目的正如其在聊天记录中所呈现的，是为了恶意拖延债务履行；3、一审庭审中王军回应《欠条》是真实的，说明该《欠条》的出具完全出自王军的真实意思表示，不存在可撤销或者无效的情形。结合本案的其他证据，《欠条》中王军欠付曹阳300万元债务应当履行，其在《欠条》内承诺还款时间到期后不履行，应承担相应的法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回全部上诉请求，维持原判。曹阳向一审法院起诉请求判令：1.王军向曹阳支付补偿款300万元，并按日千分之一的标准支付赔偿金675000元（从2019年1月1日暂计至2019年8月13日，计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由王军承担。一审法院查明：2017年12月1日，封某某、仲某某和王军共同向曹阳出具了《差额补足承诺书》,载明：封某某、仲某某和王军向曹阳承诺并保证：截至2018年3月31日，若曹阳的证券账户（账户名称曹阳，开户券商国海证券，账户号码73×××25，初始本金为贰仟万元整）资产余额低于初始本金贰仟万元，本人对该账户的初始本金承担差额补足义务。如发生本人应履行补足义务的情形，本人承诺在补足义务发生日起10个工作日内以现金或银行转账形式向该账户或其指定账户补足资金金额。如本人不能按期支付，自愿按应付金额的0.1%／日为标准，向该账户或其指定账户支付额外赔偿金。2018年4月24日，曹阳向封某某、仲某某和王军发出《通告》，通告2018年3月31日已到期，封某某、仲某某和王军未兑现承担差额补足义务，若于2018年4月30日仍未兑现，则曹阳将自行清理账户中的股票，兑现成人民币现金并通告三人账户中的具体金额，追索三人归还补足2000万元人民币的差额部分，且保留因未按期还款，索要额外赔偿金的权益。王军作为承诺人代表在《通告》上签字。2018年4月27日，曹阳自行清理了涉案证券账户中的股票，确定账户余额为7400296元，亏损了12599704元。2018年5月4日，封某某在微信聊天记录里确认封某某、仲某某和王军每人应向曹阳补偿420万元。封某某于当日通过张曦向曹阳支付了420万元。仲某某于2018年5月4日、2018年5月25日、2018年5月29日分别向曹阳支付了150万、220万、50万元，共计420万元。王军于2018年7月6日出具《欠条》称欠曹总300万元（曹阳）2018年12月30日前还清。一审法院认为，曹阳、王军之间的纠纷起因是投资炒股而起，王军及两案外人向曹阳出具《差额补足承诺书》，对操作证券账户一事及补足差额予以确认，两案外人也分别依约支付了差额部分，之后王军向曹阳出具《欠条》，确认欠款300万元，曹阳也以此《欠条》明确本金金额为300万元，因此，一审法院认为，关于利息，也应以该《欠条》载明的内容为准，而《欠条》上只明确了金额及还款期限，对利息并未作任何约定，因此，一审法院认为，曹阳要求按日千分之一的标准支付逾期利息没有事实依据，一审法院依法确定按年利率6%计付利息。王军经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃相关诉讼权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。本案经缺席审理，现缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、王军应于判决生效之日起十日内向曹阳返还300万元及利息（利息以300万元为基数，按年利率6%的标准从2019年1月1日起计至实际还清之日止）；二、驳回曹阳的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52283.8元，由曹阳负担24349.8元，由王军负担27934元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：涉案《承诺书》显示，鉴于王军只承担保证《差额补足承诺书》中封某某、仲某某签署的真实性（并及时沟通到封某某、仲某某），因此，在此承诺在《差额补足承诺书》中的经济补偿责任全部由封某某、仲从林负责，王军不承担其中的经济补偿责任，承诺人：曹阳。该《承诺书》无落款时间。本院认为，本案二审主要争议焦点为：关于王军是否应向曹阳返还300万元及相应利息的问题。王军2018年7月6日出具涉案《欠条》确认欠曹阳300万元，并承诺在2018年12月30日前还清。王军作为具有完全民事行为能力的成年人，应对其自身行为产生的法律后果承担相应的责任。王军虽主张涉案《欠条》并非其真实意思表示，但其并未提供充分有效的证据予以证明，故其该项主张依据不足，本院不予采信。因此，一审法院判令王军应向曹阳返还300万元及相应利息(利息以300万元为基数，按年利率6%的标准从2019年1月1日起计至实际还清之日止)，该处理结果并无不当。至于王军以曹阳出具的《承诺书》主张免责的问题，王军主张该《承诺书》的签署时间是在签署涉案《差额补偿承诺书》前；曹阳主张该《承诺书》的签署时间是在2018年4月24日《通告》之后，且在王军出具涉案《欠条》之前；虽然双方对该《承诺书》的签署时间各执一词，但可认定王军2018年7月6日出具涉案《欠条》系在上述《承诺书》签署之后，因此，应以王军在该《欠条》中最后确认的结果为准，涉案《承诺书》并不影响上述认定。综上所述，王军的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费52283.8元，由上诉人王军负担。本判决为终审判决。审判长 刘    茹审判员 付  璐  奇审判员 王    畅二〇二〇年三月二十日书记员 叶益力（兼）