福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终203号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国邮政集团公司福建省福州邮区中心分公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰街道长乐北路**。 负责人：郭强。 委托诉讼代理人：林彬，福建闽天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:陈鹏，男，1960年8月12日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人中国邮政集团公司福建省福州邮区中心分公司（以下简称“邮政福州公司”）、陈鹏劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初3471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邮政福州公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回陈鹏的一审全部反诉请求，支持邮政福州公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈鹏承担。事实与理由：一、一审法院未认定火车邮件押运员属于生产岗位属于遗漏认定事实，邮政福州公司由于经营的火车停运，不再有火车押运员职位，将陈鹏安排至同属于生产岗位的转运组符合劳动合同约定及陈鹏持有转运职业资格的事实，也属于合理用工。二、一审法院认定邮政福州公司未向陈鹏支付2018年春节加班费工资属于认定事实错误，认定程序违法，剥夺了邮政福州公司举证、质证的权利，陈鹏未在劳动仲裁阶段提出上述请求，在一审阶段增加诉讼请求未经过仲裁前置，不属于一审法院审理范围。一审法院脱离劳动仲裁阶段的基础事实认定邮政福州公司未支付加班费工资导致陈鹏解除劳动关系没有事实依据。三、邮政福州公司营运的火车2017年6月1日停运，2017年6月陈鹏未实际提供劳动，这期间邮政福州公司与陈鹏进行了工作调整协商，并向陈鹏足额支付了2017年6月的工资，2017年7月至9月，陈鹏拒绝到岗上班，旷工在家，邮政福州公司无需支付此期间的工资，一审判决邮政福州公司支付2017年7月的工资判决错误，依法应予撤销。陈鹏旷工期间，邮政福州公司为其垫付了个人部分社医保相当于支付了最低工资。四、一审法院判决邮政福州公司支付2008年1月1日之前的经济补偿金没有依据，2008年1月1日之前的经济补偿金应适用《中华人民共和国劳动法》，劳动者主张申请解除劳动关系并不属于用人单位需要支付经济补偿金的情形。五、陈鹏主张提出辞职，邮政福州公司并不存在法律规定应当支付经济补偿金的情况，故一审判决邮政福州公司支付2008年1月1日之后的经济补偿金没有事实和法律依据，且一审判决计算经济补偿金的方式错误，因陈鹏2018年8月、9日未提供正常劳动无需支付工资，因此在计算平均工资时不能将2017年8月、9月的工资基数进行计算。 陈鹏辩称，一、请求判决确认邮政福州公司与陈鹏2017年签订的《劳动合同》变更无效；二、请求判决邮政福州公司支付陈鹏2017年7、8、9月的三个月两倍工资一半的余额17727元；三、请求邮政福州公司支付、赔偿陈鹏2018年1、2月的绩效、岗位津贴、加班工资3770元赔偿金；四、请求改判邮政福州公司与陈鹏签订劳动合同于2019年3月22日解除，并按照支付二倍的赔偿金499754元。 陈鹏上诉请求：1.确认邮政福州公司与陈鹏于2010年7月签订的劳动合同无效；2.判令邮政福州公司支付、补偿陈鹏2017年7月、8月、9月三个月两倍工资一半的差额，依照《劳动合同法实施条例》第二十七条的标准计算；3.判令邮政福州公司支付、赔偿陈鹏2018年1月、2月绩效、岗位津贴、加班工资赔偿金；4.确认双方的劳动合同于2019年10月8日解除，并依照《劳动合同法实施条例》第二十七条计算经济补偿和赔偿金。事实和理由：一、2010年陈鹏因工作调动与邮政福州公司签订劳动合同，受单位管理，被动签订了单位定制的格式合同，不应视为陈鹏的真实意思表示。邮政福州公司提供的合同第三条，将岗位性质与具体工作内容分本合同与岗位协议约定，在合同签订后，不签岗位协议，也不以工作证替代岗位协议确定具体工作。陈鹏实际从事的火车押运工作，始终未在合同和附件文本中载明，不能产生当事人预测的法律后果，应属无效合同。二、一审判决对陈鹏2017年7、8、9三个月履行合同、支付工资，认定事实不清，适用法律不当。2016年12月，邮政福州公司从集团分立、成立现公司，2017年6月停运陈鹏从事的火车运邮业务，陈鹏所执《劳动合同书》的必备条款，除了劳动者和期限外均已改变，邮政福州公司却不与陈鹏签订书面劳动合同和岗位协议。2017年7、8、9三个月，邮政福州公司故意不按合同第四条规定订立岗位协议，陈鹏未能提供劳动并无过错。邮政福州公司的行为符合《劳动合同法》第八十二条规定之情形，故应向陈鹏支付、补偿7、8、9三个月二倍工资的一半17727元。三、一审判决对陈鹏2018年1月、2月两个月绩效、岗位津贴、元旦、春节加班工资不予处理，明显错误。陈鹏前述主张符合《劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第六条及《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，一审法院判决错误。四、一审判决认定邮政福州公司与陈鹏解除劳动合同，明显错误。在仲裁裁决确认邮政福州公司存在欺诈陈鹏的情形下，却依然认定2017年3月22日劳动合同解除，有悖事实和法律。 邮政福州公司未发表答辩意见。 邮政福州公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认邮政福州公司与陈鹏于2010年7月1日签订的《劳动合同书》有效；2.确认双方的劳动关系于2018年3月22日解除；3.邮政福州公司无须支付陈鹏经济补偿金234116元以及2017年7月至9月工资差额11780元。 陈鹏向一审法院提出反诉请求：1.确认邮政福州公司与陈鹏于2010年7月签订的劳动合同无效；2.邮政福州公司赔偿陈鹏2017年7月至9月的工资损失12172.73元；3.邮政福州公司支付陈鹏违法解除劳动合同经济赔偿金515391.86元，4.确认双方的劳动合同于本案庭审之日解除；5.邮政福州公司支付陈鹏2018年1月份、2月份岗位津贴、月绩效、元旦和春节加班工资3770元。 一审法院认定事实：陈鹏于1979年1月入职福建省邮件转运处，担任火车邮件押运员。2008年1月1日，陈鹏与福州市邮政局签订无固定期限《劳动合同书》。2010年7月1日，陈鹏与福州邮区中心局签订无固定期限《劳动合同书》，约定：陈鹏同意根据福州邮区中心局工作（生产）需要在生产岗位（工种）工作。具体工作内容在双方签订的岗位职责协议书中确认，岗位职责协议作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。陈鹏的工作岗位始终为火车邮件押运员。2016年12月16日，根据中国邮政集团公司福建省分公司要求，邮政福州公司成立，承担福州邮区中心局的相应职责。2017年5月25日，中国邮政集团公司福建省分公司向福州邮区中心局发出《中国邮政福建公司关于撤销福州南京火车邮路及开通上海至福州返程一级干线汽车邮路、福州至济南××路的通知》［闽邮分（2017）289号］，通知自2017年6月1日起，撤销福州南京Ｋ5**／5次一级干线火车邮路，福州南京Ｋ5**次自6月1日起邮政车停运、南京福州Ｋ525次自6月2日起邮政车停运。陈鹏工作岗位火车邮件押运员不再存在。2017年7月5日，福州邮区中心局邮件转运局向转运组发出《通知》，称因工作需要介绍陈鹏到转运组报到，报到时间为当日。2017年7月27日，福州邮区中心局邮件转运局向陈鹏发出《通知》，称陈鹏未在2017年7月5日到指定班组报到，也未办理相关书面请假手续，构成旷工，福州邮区中心局邮件转运局有权解除与陈鹏的劳动合同。2017年9月27日，福州邮区中心局邮件转运局向陈鹏发出《工作通知》，要求陈鹏于2017年9月29日到邮件转运局转运组报到，由转运组给予安排具体工作，逾期未报到按旷工处理。期间，陈鹏均未到转运组报到，其直至2017年10月才前往转运组工作。根据邮政福州公司提交的员工签到表显示，2018年春节放假期间，陈鹏在2018年2月15日至17日以及19日至21日均有签到、签退，但签退部分被人为涂抹。邮政福州公司亦未提交证据证明其已向陈鹏支付2018年春节加班工资。2018年3月22日，陈鹏向邮政福州公司发送《被迫辞职报告》，称邮政福州公司不提供必要工作条件、克扣工资等，无法履行劳动合同，公司转运局已于2017年7月向陈鹏主张解除劳动合同，要求邮政福州公司按照劳动合同法办理手续。邮政福州公司确认已收到该《被迫辞职报告》。后邮政福州公司未为陈鹏办理离职手续，陈鹏遂向福州劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.确认双方于2010年7月1日签订的劳动合同无效；2.确认双方劳动合同于2018年3月22日解除；3.邮政福州公司支付解除劳动合同经济补偿金234116元以及2017年7月至9月工资差额11780元。福州劳动仲裁委于2019年6月12日作出榕劳人仲案字［2019］第143-1号裁决，裁决：邮政福州公司向陈鹏支付2017年7月工资差额3782.39元，驳回陈鹏其他仲裁请求；榕劳人仲案字［2019］第143-2号裁决，裁决：确认双方于2018年3月22日解除劳动合同，邮政福州公司向陈鹏支付解除劳动合同经济补偿金55354.95元，驳回陈鹏的其他仲裁请求。邮政福州公司不服榕劳人仲案字［2019］第143-1号裁决，向福州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。邮政福州公司和陈鹏均不服榕劳人仲案字［2019］第143-2号裁决，向一审法院提起诉讼。福州市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）闽01民特215号民事裁定，认定邮政福州公司的相关诉求应由一审法院一并进行审理，裁定驳回邮政福州公司的申请。一审另查明：2016年7月至2017年6月，邮政福州公司按月向陈鹏发放工资5577.44元、6527.94元、5822.46元、9094.93元、14556.25元、5118.04元、2361.40元、3553.94元、3479.99元、4479.99元、3892.49元、6455.37元，平均工资为5910.02元／月。2017年7月至9月期间，邮政福州公司每月向陈鹏支付工资1元。2017年10月至2018年2月，邮政福州公司按月向陈鹏发放工资6963.85元、9773.13元、3276.41元、3708.23元、1792.42元。 一审法院认为：陈鹏与福州邮区中心局于2010年7月1日签订无固定期限《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，不存在用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的内容，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。陈鹏主张该《劳动合同书》无效，于法无据，一审法院不予支持。关于邮政福州公司是否应支付陈鹏2017年7月至9月的工资差额。陈鹏多年来均作为火车邮件押运员在火车上工作，工作地点和工作岗位的突然改变，自然会引起其诸多的不安与忧虑。且工作地点、工作岗位的变更也是对劳动合同约定内容的重大变更，邮政福州公司作为用人单位理应与陈鹏进行协商。邮政福州公司在未与陈鹏协商的情况下，直接于2017年7月27日通知陈鹏到转运组报到，明显存在不当，陈鹏未提供正常劳动并非其过错，故邮政福州公司应按照此前12个月平均工资标准，即5910.02元/月向陈鹏支付2017年7月份工资，扣除已支付的1元，还应支付5809.02元。陈鹏在收到该通知后，理应积极与邮政福州公司就工作地点、工作岗位的变更进行协商，但并未与邮政福州公司进行协商，也未在2017年8月至9月期间提供正常劳动，故邮政福州公司无须支付该两个月工资。关于双方劳动合同解除时间以及经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，邮政福州公司拖欠陈鹏2017年7月份工资差额5809.02元，且根据邮政福州公司提交的员工签到表，陈鹏在2018年春节放假期间存在六天签到、签退，签退被人为涂抹，可以证明陈鹏在2018年春节期间存在加班，其并未向陈鹏支付2018年春节加班工资，故陈鹏于2018年3月22日以书面方式通知邮政福州公司解除劳动合同，符合法律规定，且邮政福州公司亦确认收到该书面通知，并同意双方劳动合同自该日解除，可以确认双方的劳动合同于2018年3月22日解除。劳动合同解除后，邮政福州公司应依法向陈鹏支付经济补偿金，双方均确认陈鹏入职时间为1979年1月，其工作至2018年3月，工作年限为39年2个月，应按39.5个月计算经济补偿金。劳动合同解除前十二个月陈鹏平均工资为4973.19元/月[（3479.99元+4479.99元+3892.49元+6455.37元+5910.02元+6963.85元+9773.13元+3276.41元+3708.23元+1792.42元）÷10个月],故邮政福州公司应支付经济补偿金196441.01元（4973.19元/月×39.5个月）。陈鹏主张的超过部分经济补偿金，不予支持；其主张邮政福州公司构成违法解除劳动合同，于法无据，不予支持；其主张的岗位津贴、月绩效、元旦和春节加班工资未经过劳动仲裁争议仲裁，在本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认中国邮政集团公司福建省福州邮区中心分公司与陈鹏于2018年3月22日解除劳动合同；二、中国邮政集团公司福建省福州邮区中心分公司应于本判决生效之日向陈鹏支付2017年7月份工资差额5809.02元、解除劳动合同经济补偿金196441.01元；三、驳回中国邮政集团公司福建省福州邮区中心分公司的其他诉讼请求；四、驳回陈鹏的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为,陈鹏主张其与福州邮区中心局于2010年7月1日签订无固定期限《劳动合同书》无效,但其未能提供证据证明存在合同无效的法定情形,虽然涉案劳动合同中约定应签订岗位协议，而双方并未签订，但邮政福建公司安排陈鹏实际从事火车押运工作，双方在劳动合同的履行过程中均未对此提出异议,应认定双方以实际履行方式对工作内容达成了合意，涉案劳动合同亦不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形,因此,该劳动合同应属合法有效。对陈鹏要求确认涉案劳动合同无效的诉讼请求,本院不予支持。 2017年5月25日，中国邮政集团公司福建省分公司撤销福州南京K5**/5次一级干线火车邮路，陈鹏的工作岗位火车邮件押运员不再存在。撤销火车邮路的行为系邮政系统推进干线运输方式改革的一项举措,与双方签订《劳动合同书》时的情况发生了客观变化，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项、第四十六条的规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同的内容达成协议的,用人单位可以在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同,而劳动者可以要求用人单位支付经济补偿。但是邮政福州公司并未根据以上法律规定与陈鹏协商或解除劳动合同并支付经济补偿,而是直接通知陈鹏到转运组报到，现邮政福州公司并无证据证明是否因工作职务、工作岗位发生改变,造成陈鹏工资待遇降低，因此，邮政福州公司存在不当，应当支付陈鹏2017年7月份的工资。 关于岗位津贴、月绩效、元旦和春节加班工资。一审法院认为，陈鹏提出上述诉讼请求未经过劳动仲裁争议仲裁前置程序，在本案中不予处理，并无不当。一审法院根据在案证据，认定陈鹏在2018年春节放假期间存在六天签到、签退，签退被人为涂抹，可以证明陈鹏在2018年春节期间存在加班，邮政福州公司并未向陈鹏支付2018年春节加班工资，导致陈鹏提出解除劳动合同属于对事实的认定，并非对陈鹏增加诉讼请求的支持，一审法院认定邮政福州公司未支付加班费工资导致陈鹏解除劳动关系并未违反法定程序。 陈鹏于2018年3月22日以书面方式通知邮政福州公司解除劳动合同，符合法律规定，且邮政福州公司亦确认收到该书面通知，并同意双方劳动合同自该日解除，故一审法院确认双方的劳动合同于2018年3月22日解除，陈鹏主张确认双方的劳动合同于2019年10月8日解除，并无依据，本院不予支持。 关于经济补偿金。本案中，陈鹏作为劳动者于仲裁时向邮政福州公司提出解除劳动关系,并以邮政福州公司未足额支付劳动报酬为由向邮政福州公司主张经济补偿金,属于劳动者因用人单位未足额支付劳动报酬导致劳动者解除合同的情形，并非属于用人单位违法解除劳动合同的情形，故陈鹏要求邮政福州公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除劳动合同或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算,本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行”的规定,陈鹏主张2008年1月1日之后的经济补偿金于法有据,应当予以支持。陈鹏主张《中华人民共和国劳动合同法》施行之前即2008年1月1日之前的经济补偿金,应适用当时的有关规定。《福建省劳动合同管理规定》(1996年生效、2010年废止)系福建省人民代表大会常务委员会审议通过并颁布的,属于地方性法规,该规定第二十二条规定:“有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:…(四)用人单位未按国家规定和劳动合同约定支付劳动报酬、缴纳社会保险费或者提供劳动条件的。属于前款(二)、(三)、(四)项情形解除劳动合同的,用人单位应按本规定第十四第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金…”。本案中,陈鹏的主张与《福建省劳动合同管理规定》第二十二条规定的情形相符。也就是说,“当时有关规定”也确定了解除或终止劳动应该支付经济补偿金。因此邮政福州公司应当向陈鹏支付2008年1月1日之前的经济补偿金。 关于经济补偿金的计算基数标准,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款:本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。但是由于本案所涉劳动合同解除或终止前,劳动合同的履行因邮政福州公司的原因处于非正常状态,劳动者的工资标准亦处于非正常状态,仅依据解除或终止前十二个月平均工资计算经济补偿,对本案中的劳动者并不公平。同时,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定:本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。因此,一审法院以劳动合同终止前，即2017年3月至2017年7月及2017年10月至2018年2月的平均工资计算工资标准并无不当。 陈鹏要求邮政福州公司支付、补偿陈鹏2017年7月、8月、9月三个月两倍工资一半的差额以及2018年1月、2月绩效、岗位津贴、加班工资赔偿金，因其未在仲裁阶段和一审诉讼中提出，故本院对其上述请求不予审查。 综上所述，邮政福州公司、陈鹏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国邮政集团公司福建省福州邮区中心分公司负担5元，由陈鹏负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年三月三十日 法官助理 林 颖 书 记 员 吴 超