浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初5557号 原告：瑞安市中瑞混凝土制品有限公司（统一社会信用代码：913303817943710213），住所地浙江省瑞安市潘岱街道七国垟工业区江边宅村。 法定代表人：池仁璜，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林浩毅,浙江玉海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘伟章,浙江玉海律师事务所律师。 被告：温州市瓯海建筑工程公司（统一社会信用代码：91330304145317308U），住所地浙江省温州市瓯海将军桥荣新路5号。 法定代表人：陈谊，总经理。 委托诉讼代理人：黄爱光,上海浩信（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雅俊,上海浩信（温州）律师事务所律师。 被告：汪胜鹏，男，1950年1月25日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区（确认地址：浙江省温州市行前大厦2104）。 被告：汪振国，男，1978年5月29日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司与被告温州市瓯海建筑工程公司、汪胜鹏、汪振国买卖合同纠纷一案，于2020年6月18日立案，适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序，先后于2020年10月16日、2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司（以下简称：中瑞公司）的委托诉讼代理人潘伟章，被告温州市瓯海建筑工程公司（以下简称瓯海公司）委托诉讼代理人黄爱光到庭参加诉讼，被告汪胜鹏、汪振国经本院送达开庭审理传票未到庭。本案现已审理终结。 被告瓯海公司在答辩期内对管辖权提出异议，本院经审理，于2020年8月3日裁定驳回其异议申请，后被告瓯海公司不服裁定结果，于2020年8月12日上诉至温州市中级人民法院，后温州市中级人民法院于2020年9月14日裁定维持原裁定。 原告中瑞公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告瓯海公司、汪胜鹏、汪振国立即共同偿付原告货款3850926.58元及违约金（均按日利率万分之五计算，其中：截止2017年4月25日，被告结欠原告逾期违约金1260714.91元；3850926.58元货款剩余违约金自2017年4月26日起计算至判决确定履行之日止，违约金暂计至2020年6月25日为3467295.84元）；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告汪胜鹏、汪振国系父子关系。被告瓯海公司因承建瑞安市华表村安置房C地块工程需要，于2012年3月1日与原告订立《预拌混凝土购销合同书》，由被告汪胜鹏签字并加盖瓯海公司印章。被告汪胜鹏、汪振国系项目实际施工人员。《预拌混凝土购销合同书》中双方对混凝土货款的结算约定为：每月原告凭现场施工签字的验收单直接向被告办理结算，被告次月15日前支付上月80%的混凝土货款及泵送费等款项；余款待工程结顶后两个月内办理总结算支付；若被告未按约支付货款，则逾期支付的金额按每日万分之五支付违约金。合同订立后，原告按约向被告提供各类混凝土产品，由被告方人员汪胜鹏、王维银、苏林等人每月签收核对，2012年12月9日，王维银对原、被告之间的货款进行核对，该两次核对被告汪胜鹏均签字予以确认，2017年8月21日，被告汪振国对原、被告之间的货款进行核对。被告承建的瑞安市华表村安置房C地块工程已经于2014年9月27日结顶。根据被告偿付给原告的款项，依法优先支付违约金，然后支付货款的原则，经原告计算，截止2017年4月25日（为方便计算虚拟的付款日期），被告结欠原告于该日应当付款的“20%货款”2800095.18元及逾期违约金846810.65元，结欠原告于改日应当付款的“100%货款”1050831.2元及逾期违约金413904.26元，总计结欠货款3850926.58元，违约金1260714.91元；38050926.58元货款剩余违约金自2017年4月26日起按日利率万分之五计算至判决确定履行之日止。综上所述，《预拌混凝土购销合同书》合法有效，被告瓯海公司、汪胜鹏、汪振国应对未支付货款承担清偿责任。在案件审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：请求判令被告瓯海公司、汪胜鹏、汪振国立即共同偿付原告货款2549428.92元及违约金（按日利率万分之五计算，其中：截止2017年4月25日，被告结欠原告逾期违约金822564.41元；2549428.92元货款的剩余违约金自2017年4月26日起计算至判决确定履行之日止，以上违约金暂计至2020年11月11日为2473319.58元）。 被告瓯海公司答辩称，1、被告瓯海公司将涉案项目内部承包给汪胜鹏，汪胜鹏系工程实际施工人，被告汪振国仅为被告汪胜鹏的儿子，系公司内部承包人员，对三被告的法律责任问题恳请法院依法判决。2、原告要求被告支付货款的条件不成就。原告未履行开具发票的先履行义务，故被告瓯海公司有权不予支付货款。《预拌混凝土购销合同》第九条第4款明确约定原告必须先提供发票给被告，而且必须运输发票跟和混凝土销售发票分离，被告按照发票的开具单位汇入款项。由于原告至今未开具发票给被告，故要求被告支付货款的条件不成就，在原告未开具发票之前，被告可以不支付剩余货款。原、被告双方至今未办理最终结算，故未达到合同约定的支付尾款的条件。《预拌混凝土购销合同》约定第九条第2、3款约定，发货次月15日前支付结算后上月80%的混凝土货款及泵送费等款项，余额待工程结顶后两个月内办理总结通过上述数据可知，本案欠付款项并未超过总货款的20%，因此剩余尾款应该按照合同第九条第2、3款履行。原告不认可双方办理结算，也不承认2017年8月16日额结算报告是最终结算，因此双方实际未办理结算。因此根据购销合同第九条第3款约定，本案的货款尾款未达到支付条件。3、原告变更诉讼请求，就被告提交的信息价进行价格变更，可以看出原告认可被告提交的信息价计算金额，故在不考虑违约金的前提下，总货款应为20873643.45元，同时，根据村委会数据核对，被告已经支付的货款为19064543.82元，故欠款额为1809099.6元。原告之所以主张2549428.92元，是因为先付违约金再付货款，因此该金额包含了1809099.6元货款及违约金。被告认为该主张没有任何合同依据，不符合交易习惯。且按照日万分之五，同时又先扣除违约金再还货款，则该违约金显然属于复利性质，标准明显过高，是不受法律保护的，此外，根据被告统计，在履行过程中，根据80%货款进度计算，被告已经超付了大部分款项，从2013年1月开始，被告都是超付货款，因此不存在违约金一说。此外，即使存在该部分违约金，原告主张的时间也已经超过了诉讼时效，原告是2020年6月18日第一次起诉被告的，我国规定诉讼时效期限为3年，2017年6月18日前所产生的违约金主张均已过诉讼时效。3、原告在整个交易过程中，未产生任何损失。被告自2013年1月开始均已实际超额支付货款，原告因未开具发票，已经获利，因原告未及时开具发票，根据当时发票税率16%计算，根据19064543.82元货款计算，原告至少减少了3050327.01元的税费支出，进而原告减少了这3050327.01元的利息支出。因此，整个交易过程，原告未产生任何损失，反而获得收益。综上，原告再主张违约金于情于理于法均不符合。4、原告主张剩余20%货款的违约金也没有法律依据，原告不认可双方于2017年8月21日已进行总结算，故根据合同约定，剩余20%货款待工程结顶后两个月内办理总结算支付，双方未进行总结算，支付条件未成就，不存在该部分有违约金一说。 被告汪胜鹏、汪振国未到庭，视为放弃答辩的权利。 原告中瑞公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据：原、被告企业信息、户籍信息、《预拌混凝土购销合同书》、结算报告（三份）、谈话笔录、计算单、混凝土销售结算表。经质证，被告对身份证据、《预拌混凝土购销合同书》、中瑞公司供应商砼结算报告无异议，对其余两份结算报告不认可，谈话笔录真实性无异议，但否认汪振国为项目经理，项目经理为刘光振，对计算表不予认可，对对混凝土销售结算表仅认可数量，对单价不认可。本院对当事人无异议的身份信息，《预拌混凝土购销合同书》予以确认，结算报告（三份）、谈话笔录真实性予以确认，证据的证明效力综合全案再予以认定，计算单、混凝土销售结算表系原告自行制作，被告不予认可，不予采信。 被告瓯海公司在举证期限提交了如下证据：商品砼价格构成说明、砼货款支付情况说明。经质证，原告对发生的货款以及被告支付货款情况认可，但对被告的计算方式不予认可。本院对当事人无异议的商品砼价格构成说明予以确认，对砼货款支付情况说明中双方陆续发生的货款以及被告付款情况予以确认，对欠付货款的金额综合全案再予以论述。 被告汪胜鹏、汪振国在举证期限内未提交证据，视为放弃举证权利。 本院另查明，原告中瑞公司于2018年8月8日起诉被告瓯海公司支付货款，后于2018年11月6日向本院申请撤诉，本院于同日裁定准许原告撤诉【案号：（2018）浙0381民初10794号】。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是原告中瑞公司买卖合同的相对人是瓯海公司还是瓯海公司、汪胜鹏和汪振鹏；二是被告欠付货款情况。 对于争议焦点一，被告汪胜鹏代表瓯海公司与原告中瑞公司签订了《预拌混凝土购销合同书》，本案买卖合同的出卖方应当为瓯海公司，且瓯海公司承认汪振国、汪胜鹏与瓯海公司之间存在内部承包关系，原告没有证据证明被告汪振国、汪胜鹏为共同买受人，要求该二人承担共同偿付义务，不予采信。 对于争议焦点二，双方对陆续发生的交易金额以及被告陆续支付的货款均无异议，但对逾期付款情况以及违约金的计算方式存在争议，根据预拌混凝土购销合同书第九条第2款的约定，“每月乙方（中瑞公司）凭现场施工签字的验收单直接向甲方（瓯海公司）办理结算，次月15日前支付上月80%的混凝土货款及泵送费用等款项”，结合双方陆续发生的交易额以及被告陆续支付的货款，被告瓯海公司就80%部分的混凝土货款确实存在逾期支付情况，应当支付违约金，原告主张陆续支付的货款先用于扣减前期的逾期违约金，再抵作货款，合情合理，本院予以支持，故也不存在逾期违约金的主张超过诉讼时效的问题，关于逾期违约金的计算标准，原告主张根据预拌混凝土购销合同书第十条第1款的约定，“按逾期金额部分每日万分之五偿付乙方（中瑞公司）违约金”，被告认为该违约金条款约定过高，本院酌情予以调整，参照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率，酌定为年利率5.6%，经结算，被告瓯海公司尚欠原告货款1877900元（具体详见表格附后），应当予以支付。被告抗辩原告未开具票据，不予支付货款，根据《预拌混凝土购销合同书》第九条第4款规定，“甲方须按照发票的开具单位汇入款项”，系关于开具发票的约定，保证货款汇入的银行账户抬头和发票的开具抬头保持一致，并未约定开具发票为在先的合同义务，但被告支付货款的同时，原告应当按照合同约定提供相应的增值税票据。对于余款部分的违约金，根据《预拌混凝土购销合同书》第九条第3款的约定，“余款待工程结顶后两个月内办理总结算支付乙方（中瑞公司）全部混凝土货款及其他款项”，原告不认可双方办理了总结算，同时认为未办理总结算系被告原因造成，应当从工程结顶后两个月开始计算逾期违约金，本院认为原告应当就双方未办理总结算系被告原因造成承担举证责任，若无法证明，应当承担举证不能的不利后果，认定双方自工程结顶后两个月未办理总结算，此时余款支付条件未成就，被告不存在逾期付款情形，此后，原告曾于2018年8月8日起诉要求被告支付剩余货款，被告却至今未与原告进行结算，原告主张该日以后的逾期违约金，本院予以支持，但违约金按照日万分之五计算过高，酌情予以调整，截至2019年8月19日，被告欠付的货款按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率（4.35%）计算利息损失共计92353.56元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，第三条之规定之规定，判决如下： 一、被告温州市瓯海建筑工程公司于本判决生效后十日内向原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司偿付1877900元并赔偿逾期违约金（截算至2019年8月19日为92353.56元，自2019年8月20日起以1877900元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕止）。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费52717元，由原告瑞安市中瑞混凝土制品有限公司负担34191元，由被告温州市瓯海建筑工程公司负担18526元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审  判  长 林 瑞 人民 陪 审员 王荣华 人民 陪 审员 陈 伟 二〇二〇年三月三日 （代）书记员 陈媛媛 ? 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 ?