甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终152号上诉人（原审被告）:余学治，男，1968年5月3日出生，汉族，农民。住陕西省洛南县。被上诉人（原审原告）:张宗仁，男，1972年10月10日出生，汉族，农民。住甘肃省会宁县。上诉人余学治因与被上诉人张宗仁买卖合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本案依法由审判员张生国担任审判长，与审判员张军忠、李作凤组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。余学治上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对被上诉人欠上诉人购买药材劳务费18000元的事实不予认定属认定事实错误。2018年4月，上诉人在西安，被上诉人给上诉人打电话，说他需要购买黄芩苗子，让上诉人给他联系购买，承诺每公斤给上诉人劳务报酬1元，上诉人通过关系从河北省安国市药材市场任力英处联系购买了18吨黄芩苗子，被上诉人购买后将黄芩苗子销售，被上诉人应当向上诉人支付劳务费18000元，但被上诉人未予支付，答应给我俩人花费（余学治和梁秀兰到河北安国市联系业务的费用）4000元也未给。在一审期间，上诉人提交任力英的证明、上诉人与被上诉人的通话录音，足以证明上述事实。上诉人认为，该款应当于上诉人所欠被上诉人的地骨皮50000元相抵。上诉人在庭审期间提出属于反诉性质，一审判决以与本案不具有关联性不予认定是错误的。二、一审对被上诉人私自出售上诉人蒲公英药材，给上诉人造成损失25400元不予认定，属认定事实错误。2018年7月初，被上诉人要求上诉人为其采购发运一批蒲公英药材，每公斤8元。上诉人为其采购发运了6350公斤，被上诉人按上述数量和价格向上诉人付清了货款50800元。可是，当被上诉人收到药材后却以质量不好为借由要求退货，无奈，上诉人同意了被上诉人的意见，双方约定：将药材暂时存放被上诉人处，由上诉人负责联系客户销售，被上诉人向上诉人书写了证明。但当上诉人与客户谈好每公斤12元拉药材时，才知道药材已被被上诉人私自销售。上诉人认为，双方对原先订立合同已解除。合同解除后，药材属上诉人所有，被上诉人无权销售上诉人药材，否则，便形成侵权。上诉人的药材，按每公斤12元计算，被上诉人应当赔偿药材款76200元，与被上诉人支付的药材款50800元相抵，被上诉人应当向上诉人支付25400元。该款应当与上诉人所欠被上诉人的地骨皮款相抵，上诉人在一审期间提交了被上诉人向上诉人书写的证明，上诉人在庭审期间提出属于反诉性质，一审判决以与本案不具有关联性不予认定是错误的。三、2019年6月29日，上诉人从被上诉人处购买地骨皮药材1469公斤，每公斤41元。即被上诉人本案起诉的药材买卖纠纷。上诉人在出售时发现被上诉人药材中掺土量很大，让工人收拾后土重有170公斤，应从总价款中减去价款6970元。一审期间，上诉人让法官现场看实物，未被采纳。四、一审不支持被上诉人占用上诉人货款15800元应付2分利息错误。应从2017年7月7日至合同纠纷结束计算利息。从地骨皮货款中减去本钱和利息。综上事实，上诉人认为，应当从被上诉人地骨皮货款中相抵，一审判决以不具有本案关联性不予认定，属认定事实错误。张宗仁收到一审送达的余学治上诉状后，未提出书面答辩。张宗仁向一审法院起诉请求：1.被告支付原告货款50000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月29日，被告余学治在原告张宗仁处收购地骨皮1469千克，双方约定价格每千克41元，总价60229元，原告要求被告支付60000元地骨皮款，被告已通过微信转账的方式向原告支付10000元货款，原告欠被告欠款15800元。经抵消被告尚欠原告地骨皮款34200元。一审法院认为，被告余学治在原告张宗仁处购买地骨皮，双方约定地骨皮总价格为60000元，原、被告之间买卖合同关系成立，该合同是双方真实意思的表示，属合法有效的买卖合同。因原、被告均认可2019年6月29日被告通过微信转账方式支付原告货款10000元，本院予以确认。庭审中，经过双方当事人当庭陈述、答辩、举证、质证以及播放试听资料，能够认定原告未偿还被告欠款15800元。被告余学治应当按照合同的约定履行给付义务，被告余学治应当返还原告张宗仁欠款，故原告要求被告给付货款50000元的诉讼请求，本院予以支持；原告应返还被告欠款15800元，本院予以支持。折抵后被告应给付原告地骨皮款34200元（50000元-15800元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百五十九条的规定，判决如下：被告余学治给付原告张宗仁地骨皮款34200元，于本判决生效后三十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，原告张宗仁负担125元，被告余学治负担400元。二审期间，鉴于新冠肺炎疫情，经微信询问上诉人余学治其陈述：一、关于黄芩苗劳务费。订金3万元是张金牛打给我让我给他定黄苓苗子的定金，此后张金牛、李明俊来到霍建军处，说我写的合同不全面，他俩又在我和霍建军写的合同基础上重写了一份，写完后张金牛和李明俊没有给霍建军3万，霍建军也没要，至此时，张金牛的3万已转到他和霍建军写的合同上，这3万与我没关糸了。劳务费是张金牛首先给我打电话问哪里有，让我找说要80吨，给我每公斤1元钱，U盘里面也有他说一公斤1元。后来我和梁秀兰把张李领到任力英家里看黄苓苗子，当时他二人看上货，就谈成了，以每公斤8元定价，因为这货能便宜几万元，第二天张金牛二人就说霍建军的货不好，就悔约不要了。接着我给乔振江打电话，说质量不行不要了，要3万元定金，乔振江回答，今晚12点前要了给退15000，我给张金牛说，他不愿意。后张金牛二人从任力英处购买18吨黄芹苗子，就是我介绍那人的货。两份黄芩苗合同只能证明，张金牛二人把3万元转给霍建军了，与我要每公斤1元没关系。二、关于蒲公英。我发到张金牛家，他说质量不行，坚决不要，我再三说好话，都不行，他接着说把货先放到他库房，我只好同意，他就给我写了收据。现金总共给了张金牛15800元，这是我蒲公英的本金。三、关于地骨皮掺土。张金牛说货没问题，谁知拉回来整理，发现百分之十多掺土。我现在保存，下次打官司鉴定。四、关于15800元利息。没有书面写利息，应当付息。双方均未提交新证据。二审鉴于新冠肺炎疫情，经微信询问张宗仁（另名张金牛）其辩称：一、关于蒲公英。首先2017年五月份供两车蒲公英，质量符合要求，最后一车质量不符合要求，掺假（蒲公英里参了败酱草，车前草，野草），我不能收货，但由于钱已打给余学治，我要求他退款把货拉走，可他不退钱，叫我看着会宁处理，可由于质量问题没人要货。货一直放到2018年初蒲公英行情有所好转，我告诉他把货拉走，他还是原话，叫我看着处理，行情再好，不符合质量还是不好卖，我无奈只好叫工人挑捡，整理，托朋友原价处理，亏了四千多元。二、关于黄芩苗。2018年2月份，我需要一批黄芩苗，余学治来电说他能搞上货，河北有货，通过微信发来样品，我们商量就定了货，事成每千克抽一块钱，余要求我付三万定金，我付他了，可过了五六天余要我去河北接货，我去了后，余河北进的货又不符合微信发的样品，我不能要，但余又不给三万定金。可与我一起同行的朋友在河北熟人多，人家在河北卖了18吨多，余知道后向我要每千克一元的信息费。我的订金被骗不还，反而别人拉的货上要我出信息费，不合情理。经审查，本案上诉人上诉事实理由及微信陈述事实理由、张宗仁（张金牛）微信辩驳理由，均依据各自一审提供的证据做陈述辩驳，二审再未提供新的证据。故二审查明的地骨皮买卖及所欠货款事实，与一审一致。至于上诉人主张购买黄芩苗劳务费18000元、被上诉人私自出售上诉人蒲公英药材，给上诉人造成损失25400元，因系双方劳务报酬关系和蒲公英买卖合同解除关系，并非一审地骨皮买卖合同案件审理范围。上诉人主张所购地骨皮掺土170公斤，属于本案一审抵销货款的范围，但一审只提供了图片证据，未提供掺土成分等其他客观有效证据。且一审又未提出反诉。故二审难以认定。上诉人主张被上诉人占用其货款15800元应付2分利息，属于一审应行使抵销权的范围，应当举证证明货款计息，应当予以反诉抵销。故二审也难以认定该笔欠款计息的事实。本院认为,一、关于18吨黄芩苗劳务费18000元是否抵扣5万元地骨皮货款。上诉人一审提交黄芩苗两份协议、3万元订金支付凭证、乔振江黄芩苗经过证明、任力英证明等证据。被上诉人一审认为上述证据与地骨皮买卖无关。二审被上诉人认为每千克抽一元劳务费，系自己所要黄芩苗，因河北货不符合微信所发样品就没要。18吨黄芩苗系他人购买，与每千克一元信息费的约定无关。经审查，黄芩苗劳务费不能抵扣地骨皮货款，只能另案起诉。理由是：其一、根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条的规定，上诉人一审作出劳务费抵销地骨皮货款的抗辩，必须是被上诉人认可或者该债权内容合法到期，但本案被上诉人不认可该笔劳务费，且上诉人一审所举证据不能有效证明被上诉人就欠上诉人18吨黄芩苗劳务费18000元。其二、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉与本诉法律关系相同，均要基于相同事实。因此上诉人主张以18吨黄芩苗劳务费18000元抵扣5万元地骨皮货款，既非同一法律关系和相同事实，也非本案反诉性质和人民法院能合并审理的范畴。故行使抵销权因上述司法规定、上述合同法规定不能成立，本院不予支持。二、关于被上诉人私自出售上诉人蒲公英药材造成损失25400元是否与地骨皮款相抵扣。经审查，2018年7月，被上诉人以每公斤8元购买上诉人蒲公英6350公斤，被上诉人按上述数量和价格向上诉人支付货款50800元。但因质量问题双方口头解除买卖协议。约定暂时存放在被上诉人处，被上诉人向上诉人书写了暂存证明。后来，被上诉人又独自处置了该药材。该事实双方不持根本异议。但其一、根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，这是蒲公英买卖合同解除是否成立、暂存财产损失是否赔偿另一法律关系、另一案件事实，与本案地骨皮买卖所欠货款不具有关联性。其二、根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条的规定，上诉人一审作出蒲公英损失抵销地骨皮货款的抗辩，必须经被上诉人认可或者举证证明损失的客观存在，以证明双方互负到期债务；但本案被上诉人自行处置蒲公英的行为涉及买卖合同解除是否成立、暂存财产损失的确认等法律认定与事实认定，难以确认双方已互负到期债务。故该上诉理由既非货款抵销权抗辩范围，也非本案反诉范围。上诉人应另案诉讼。三、关于上诉人主张所购地骨皮掺土170公斤是否应从货款中减去价款6970元。被上诉人一审认为上诉人系当场验货、当场拉货，质量无问题。经审查，上诉人一审只提供了塑料袋包装图片证据，未提供掺土比例成分等其他客观有效的鉴定、视频等证据，也未提供掺土地骨皮系被上诉人所供货物的关联证据。且一审也未提出反诉。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条的规定，二审难以认定足可抵销6970元相关货物存在严重瑕疵的证据，因此也就不能确认该笔债务的真实性，进而可以互相抵销。故上诉人的该项请求，本院难以支持。四、关于上诉人主张被上诉人占用其货款15800元是否应付2分利息。经查，一审上诉人应当举证证明货款要计息，双方并有约定。但上诉人仅有主张，未予举证，也未予提出反诉。故二审不宜认定该笔欠款应予计息。综上所述，上诉人余学治的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由余学治负担。本判决为终审判决。审 判 长 张生国审 判 员 高登云审 判 员 魏 茹二〇二〇年三月四日法官助理 段延红书 记 员 马小斐