安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9939号 上诉人（原审原告）：尹琦，男，1963年5月21日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：尹袁，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨友良，安徽众城高昕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽东风机电科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市桃花工业园汤口路43号。 法定代表人：翁兆权，董事长。 委托诉讼代理人：候洪玉，安徽径桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童童，安徽径桥律师事务所律师。 原审被告：镇江第二建筑工程有限公司，住所地镇江市丹徒区兴园路257号。 法定代表人：朱贤进，总经理。 委托诉讼代理人：薛艳东，江苏汇典（上海）律师事务所律师。 原审被告：镇江第二建筑工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市望江西路88号常青机械公司内。 负责人：陈国义。 上诉人尹琦因与被上诉人安徽东风机电科技股份有限公司（以下简称东风公司）、原审被告镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建）、镇江第二建筑工程有限公司安徽分公司（以下简称镇江二建安徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院作出的（2019）皖0123民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尹琦上诉请求：1.撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初3454号民事判决，改判东风公司支付尹琦工程款453224.5元，利息146089.36元（暂算至起诉日，后算至款清）；2.本案一审及二审诉讼费用由东风公司承担。事实与理由：1.原审法院适用法律错误，应当予以改判。一审已查明尹琦系实际施工人、东风公司尚欠453224.5元工程款未支付的事实，尹琦在一审法院释明后，当庭表示撤回镇江二建安徽公司、镇江二建的被告身份。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，即使尹琦作为实际施工人只起诉发包人，人民法院也应追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审法院驳回尹琦的诉讼请求无法律依据。2.一审法院认定挂靠关系，无事实和法律依据。本案中，尹琦没有资质，应当属于违法转包、分包的事实施工人。一审法院庭审后，在代理人不在场的前提下，尹琦仅以自身知识水平做出挂靠的笔录，不能因此即作出挂靠的判断。即使在挂靠的前提下，也不能否认尹琦的实际施工人地位，尹琦有权依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、二十五条主张权利。一审法院在发包人认可尹琦系实际施工人的前提下，认为实际施工人不包括挂靠情形下的实际施工人，此狭义理解不符合司法解释条文意旨。3.涉案项目已经交付使用4年之久，镇江二建安徽公司一直未向发包方主张权利，尹琦向发包人主张权利有法律依据，应当得到支持。 东风公司辩称，1.一审法院认定事实清楚。一审法院经过证据质证、法庭调查、辩论，依据证据及庭审当事人陈述，确定了尹琦与镇江二建安徽公司系挂靠关系的案件事实。2.一审庭审中，尹琦撤回对镇江二建安徽公司、镇江二建的诉讼请求，一审法院准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四、二十五条仅赋予转包、违法分包合同中的实际施工人向发包人主张权利的请求权，而将挂靠情形中的实际施工人排除在外。尹琦作为挂靠情形下的实际施工人依据该法条直接向发包人东风公司主张权利主体不适格，缺少实体请求权的法律依据。综上所述，尹琦请求撤销一审判决并予改判的事实及法律依据不足，应驳回尹琦的上诉请求，维持原判。 镇江二建述称，尹琦在原审中撤回对镇江二建的诉讼请求，且得到了原审法院的准许，其上诉状也没有要求镇江二建承担责任，镇江二建对此不发表意见。 镇江二建安徽公司未作答辩。 尹琦向一审法院起诉请求：1.镇江二建安徽公司支付尹琦工程款453224.5元，利息146089.36元(以453224.5为基数按同期银行贷款利率计算至起诉日，后算至款清）；2.镇江二建在欠付工程款范围内承担支付责任;（一审庭审中，尹琦撤回对镇江二建安徽公司、镇江二建的诉讼请求，一审法院照准。尹琦将诉求变更为东风公司支付尹琦工程款453224.5元及相应利息）；3.一审案件诉讼费用、鉴定费、保全费由东风公司、镇江二建安徽公司、镇江二建承担。 一审法院认定事实：2009年，发包方（甲方）、承包方（乙方）尹琦签订《内部承包协议书》，A、甲方已通过投标方式取得东风公司桥架、电缆采购及安装工程项目的承包权，根据公司经理办公会研究决定将本工程的施工任务给乙方组织施工。B、乙方是甲方施工负责人，且愿意以独立核算、自负盈亏的方式承担本工程项目的施工任务。四、承包形式。4.3乙方应向甲方支付工程的管理费、税金，甲方在建设单位每次支付工程款时同比例扣除；本工程涉及到的人工费、材料费等其他一切费用由乙方承担支付。六、乙方责任。6.2参与与建设单位就施工合同内容谈判及签订《工程施工合同》工作，并无条件执行本工程《施工合同》所约定的各项条件和标准。七、工程款首付。7.1乙方应要求建设单位将工程款支付到甲方指定的银行账户（在甲方与建设单位签订的施工合同中确定）。乙方不得擅自从建设单位支取工程款。八、税金及费用。8.1甲方按照工程价款的6%向乙方收取管理费，与每次基建队单位工程款到账后直接扣取，工程决算后按决算价最终结算。税金由乙方在工程所在地交纳。 2011年11月18日，发包人东风公司，承包人镇江二建安徽公司就东风公司厂区汽车与工程机械零部件厂区安装工程1标段、2标段、3标段分别签订《建设工程施工合同》，合同价款分别是3454292元、2067569元、3351508元。补充条款均约定乙方同意甲方根据资金状况支付工程进度款。 涉案工程已于三、四年前交付使用，工程总造价为126262105元。东风公司已付款12172986元。 一审法院认为，一审庭审中，尹琦撤回对被告镇江二建安徽公司、镇江二建的诉讼请求，一审法院照准。尹琦依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条要求东风公司在欠付工程款范围内直接承担给付责任。但该条仅赋予转包、违法分包合同中的实际施工人具有直接向发包人主张权利的请求权，而将挂靠情形中的实际施工人排除在外。挂靠情形下的实际施工人不得依据该条直接向发包人主张权利，也即此种情形下的实际施工人直接向发包人主张权利，缺少实体请求权的法律依据。具体到本案，尹琦自认《内部承包协议书》签订时间早于总包合同，并参与了涉案工程投标及合同的协商、谈判，这符合挂靠的特征，而《内部承包协议书》第6.2条、第7.1条也佐证了这一点，故本案尹琦与镇江二建系挂靠关系。尹琦直接向东风公司主张权利，缺少实体请求权依据，依法应驳回其诉讼请求。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：驳回尹琦的诉讼请求。一审案件受理费9793元，由尹琦负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条仅规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，赋予转包、违法分包合同中的实际施工人具有直接向发包人主张权利的请求权，对于挂靠情形中的实际施工人是否具有直接向发包人主张权利的请求权并未作出规定。本案中，尹琦与镇江二建系挂靠关系，其作为挂靠情形下的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定直接向发包人东风公司主张权利，缺乏实体请求权的法律依据，一审法院依法驳回其诉讼请求，并无不当。 综上所述，尹琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9793元，由尹琦负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈严 审判员  沈静 审判员  王莉 二〇二〇年三月一日 法官助理张明武 书记员施佳佳 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。