宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终292号 上诉人（原审被告）：武跃东，男，1970年9月12日出生，汉族，宁夏银川市人，大专文化，居民，住宁夏银川市兴庆区育新巷18-2-401号。 委托诉讼代理人：刘宏杰、鲍洁，宁夏辅德律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：刘红卫，男，1973年3月1日出生，汉族，河南省济源市人，初中文化，居民，住宁夏固原市晨光家园小区。 委托诉讼代理人：毛亚金，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：宁夏陆磐建筑工程有限公司。住所地：银川市贺兰山路玺云台小区30号综合楼701-705号。 法定代表人：楚波，系该公司经理。 原审被告：张**，男，1974年8月21日出生，汉族，宁夏银川市人，居民，住宁夏银川市。 上诉人武跃东因与被上诉人刘红卫、原审被告宁夏陆磐建筑工程有限公司、张**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初7899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人的委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 武跃东上诉请求：l.依法撤销原判；2.发回重审，或改判驳回刘红卫的诉讼请求；3.刘红卫承担本案一、二审相应诉讼费用。事实和理由：一是武跃东不应当承担合同之债。武跃东系宁夏陆磐建筑工程有限公司员工，代表该公司负责案涉项目的施工管理工作，合同的权利义务不应由武跃东承担。二是对于结算单中税款的扣除问题，一审法院没有根据具体结算内容综合认定案件事实。结算单中明确约定刘红卫需提供70％的增值税专用发票。合同同时约定了工程款支付的前提是开具符合约定的发票。虽然有“扣除税款110000元”的内容，但也只是暂时扣除的金额。结合前后内容分析也可以看出，仅扣除110000元不足以满足前述关于开具增值税专用发票约定的金额。三是合同约定的检测费用应在给付金额中予以扣除。双方签订的合同中明确约定了刘红卫应当支付检测费用。但是截止目前，因发包人上陵房地产公司整体欠付检测公司费用，检测公司不予单独核定案涉项目的检测费用，导致结算单中也无法核算该笔费用。但是，根据合同约定，该笔费用应予以扣除。一审法院适用法律错误，认定武跃东将案涉工程发包给刘红卫，判决宁夏陆磐建筑工程有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律依据。基于武跃东系宁夏陆磐建筑工程有限公司员工的事实，本案不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。但一审法院认为刘红卫可以突破合同的相对性，向宁夏陆磐建筑工程有限公司主张权利是错误的。合同的相对性是《中华人民共和国合同法》第八条明确的，非经法律或司法解释另行规定及释明，不能被随意突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中，对于合同相对性的突破也只是局限在发包人和实际施工人之间。而本案中，宁夏陆磐建筑工程有限公司系承包人，一审法院却错误的将发包人的法律责任转嫁给承包人，创设了法律的连接点。属于适用法律错误，应予以纠正。 刘红卫辩称，认可一审法院本院认为中的内容。在一审中武跃东和宁夏陆磐建筑工程有限公司均认可双方之间属于转包关系，武跃东认为其是宁夏陆磐建筑工程有限公司的员工的陈述明显与一审时的陈述相互矛盾，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 宁夏陆磐建筑工程有限公司、张**未提出述称意见。 刘红卫向一审法院起诉请求：1.依法判令宁夏陆磐建筑工程有限公司、武跃东、张**向刘红卫支付工程款222788元并按照人民银行同期贷款利率承担自2018年12月20日起至实际清偿之日的利息；2.本案诉讼费由宁夏陆磐建筑工程有限公司、武跃东、张**承担。 一审法院认定事实：2017年4月25日，宁夏陆磐建筑工程有限公司以总包方的名义将固原COCO蜜城睿谷二期二标段28号29号住宅楼及商二B、C建设工程项目发包给武跃东。2018年7月13日，武跃东又将固原COCO蜜城睿谷二期29号楼墙外墙保温及花岗岩漆施工部分以包工包料的方式发包给刘红卫。工程施工结束后，2018年12月20日，刘红卫与武跃东、张**进行结算，全部工程价款为1187665元，武跃东、张**在结算单上签字确认，扣除税款110000元，并以房抵账等支付了774877元，2019年1月29日武跃东向刘红卫支付人工工资80000元，现剩余222788元没有支付。一审法院认为，宁夏陆磐建筑工程有限公司以总包方的名义将固原COCO蜜城睿谷二期二标段28号29号住宅楼及商二B、C建设工程项目发包给武跃东。2018年7月13日，武跃东又将固原COCO蜜城睿谷二期29号楼墙外墙保温及花岗岩漆施工部分以包工包料的方式发包给刘红卫。关于工程价款，刘红卫及武跃东、张**结算后均在结算单上签字确认，全部工程价款为1187665元，武跃东、张**在结算单上签字确认，扣除税款110000元，并以房抵账等支付了774877元，2019年1月29日武跃东向刘红卫支付人工工资80000元，现剩余222788元没有支付，对于该事实双方均认可，一审法院予以确认。关于结算时约定扣除的税款110000元，武跃东认为与刘红卫之间的施工合同约定不符，应当按照涉案合同的约定计算，但结算税款视为双方对涉案合同内容的部分变更，不违反法律的规定，故对武跃东的该项辩解意见不予采信,同时，武跃东关于其他辩解理由也没有向法庭提交证据支持。关于张**的支付责任，因张**与刘红卫之间没有合同关系，其地位只是以“结算人”身份参加了工程价款的计算，刘红卫关于张**承担付款责任的诉求不予支持。关于宁夏陆磐建筑工程有限公司及武跃东的支付责任，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”，宁夏陆磐建筑工程有限公司将工程承包给武跃东，武跃东又分包给刘红卫，当事人没有提交可以进行施工的资质文件，均违反法律的强制性规定，建设工程施工合同无效，但承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。故刘红卫在请求武跃东支付工程价款的同时，可以突破合同的相对性原则向宁夏陆磐建筑工程有限公司主张权利，作为涉案工程的发包方，因宁夏陆磐建筑工程有限公司与武跃东之间签订的涉案工程承包合同无效，其未举证证实涉案标段的工程款已经付清，应当在欠付武跃东工程款的范围内向刘红卫承担支付责任。关于未付工程价款的利息，因武跃东没有如期向刘红卫支付，构成违约，刘红卫的该诉求理由成立，予以支持。综上所述，双方之间因建设工程施工合同欠款事实清楚，证据确实充分，刘红卫主张的由武跃东支付工程价款222788元及利息的理由成立，宁夏陆磐建筑工程有限公司应当在欠付武跃东工程款的范围内向刘红卫承担支付责任，张**不承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二第五款、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、由武跃东于本判决生效之日起十日内向刘红卫支付拖欠的工程款222788元及利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2018年12月21日至本判决生效为止)；二、由宁夏陆磐建筑工程有限公司在欠付武跃东工程款的范围内向刘红卫承担支付责任;三、驳回刘红卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4642元，减半收取2321元，由宁夏陆磐建筑工程有限公司、武跃东负担。 本院二审期间，武跃东提供了宁夏回族自治区社会保险参保个人权益记录单1份；证明：自2016年开始，武跃东系宁夏陆磐建筑工程有限公司公司的员工，其社保一直由该公司缴纳。刘红卫质证认为，该组证据系打印件，对其真实性不认可，该组证据显示武跃东的参保单位属于宁夏中建汇通建设工程有限公司，而不是其所说的参保单位为宁夏陆磐建筑工程有限公司，达不到其的证明目的。本院经审核认为，武跃东提供的参保信息显示的参保单位并非宁夏陆磐建筑工程有限公司，而且其自认参保单位与该公司无关，该组证明达不到其证明目的，对其证明效力本院不予确认。 二审经审理查明，宁夏陆磐建筑工程有限公司承包固原COCO蜜城睿谷二期二标段28号29号住宅楼及商二B、C建设工程项目后，2017年4月25日，该公司与武跃东签订《工程项目内部承包协议书》，将其公司承包的工程内容整体转包给武跃东施工。2018年7月13日，武跃东与刘红卫签订《外墙保温及花岗岩漆分项合同》，约定其将承包项目中固原COCO蜜城睿谷二期29号楼墙外保温及面层自喷花岗岩漆以包工包料的形式分包给刘红卫施工。刘红卫将分包工程施工结束后，2018年12月20日，刘红卫与武跃东、张**进行结算，全部工程价款为1187665元，扣除税款110000元，武跃东、张**在结算单上签字确认，并以房抵账等支付了774877元，2019年1月29日武跃东向刘红卫支付人工工资80000元，现剩余222788元没有支付。 本院认为，宁夏陆磐建筑工程有限公司承包工程后，将工程整体非法转包给武跃东，且刘红卫不具备施工资质，因此宁夏陆磐建筑工程有限公司与武跃东签订的内部承包协议及武跃东与刘红卫签订的分项合同均违反法律强制性的规定，均属无效。但刘红卫实际完成其分包项目工程，且工程已经实际投入使用，因此其有权向具有合同关系的相对人武跃东主张工程款。关于税款的问题。武跃东与刘红卫签订的分项合同中虽然约定按照合同约定总价70%开具增值税专用发票，但双方在明知合同约定的情况下，仍在结算时明确约定扣除税款110000元，一审法院据此认定双方结算时对于合同税款部分内容的变更并无不当。关于检测费用的问题。合同中虽然约定检测费用由刘红卫承担，但武跃东既未提供证据证实涉案工程实际进行检验、检测，又认可无法具体计算核实检测费用，因此其主张无事实依据，依法不能成立。宁夏陆磐建筑工程有限公司承包工程作为涉案工程的承包方，与武跃东并不具备合同关系，一审法院判决其承担支付责任属适用法律错误，但宁夏陆磐建筑工程有限公司未提起上诉，应视为其认可一审判决结果，本院尊重其对权利的处分行为。同时，根据（法〔2019〕254号）最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，一审法院确定的逾期付款利息利率计算标准不当，二审予以纠正。 综上所述，武跃东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律不当，处理结果不当，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初7899号民事判决第二项、第三项，即“二、由宁夏陆磐建筑工程有限公司在欠付武跃东工程款的范围内向刘红卫承担支付责任;三、驳回刘红卫的其他诉讼请求”； 二、变更宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初7899号民事判决第一项为：由武跃东于本判决生效之日起十日内向刘红卫支付拖欠的工程款222788元及利息(以222788元为计算基数，其中2018年12月21日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至本判决确定的履行之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4642元，减半收取2321元，由宁夏陆磐建筑工程有限公司、武跃东负担；二审案件受理费4642元，由武跃东负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二〇年三月十五日 书记员 张银银 附：与本案相关的法律条文 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。