广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终3267号上诉人（原审原告）：广州市露姿化妆品有限公司。住所地：广州市白云区人和镇东华工业区********。法定代表人：马庆亮。委托代理人：蔡银华，广东华诺律师事务所律师。委托代理人：陈臻，广东华诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市市*监督管理局。住所地：广州市天河区*******。法定代表人：姚建明，局长。上诉人广州市露姿化妆品有限公司（以下简称露姿化妆品公司）因诉被上诉人广州市市*监督管理局（以下简称广州市场监管局）行政处罚纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初399号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：露姿化妆品公司经营范围为化学原料和化学制品制造业，于2016年11月25日取得《中华人民共和国化妆品生产许可证》，许可项目为一般液态单元（护发清洁类、护肤水类、啫喱类）、膏霜乳液单元（护肤清洁类、护发类），有效期至2021年11月24日；于2013年7月9日取得“露姿45ml美白防晒露”SPF26的《国家食品药品监督管理总局国产特殊用途化妆品行政许可批件》，有效期至2017年7月8日。2017年3月17日，原广州市食品药品监督管理局（以下简称原广州市食药监局）执法人员对露姿化妆品公司进行现场检查，发现该公司仓库存有该局药品监管执法分局《关于开展2017年化妆品二次核查工作的通知》中所列“黄金蜗牛活肤亮颜防晒露”、“黄金蜗牛补水保湿防晒露”的成品库存、包材及生产和销售记录电子台账，另发现“露姿冰舒补水防晒露36倍”等38种未经批准的防晒类特殊用途化妆品的销售记录。露姿化妆品公司应该次检查向执法人员提供了《营业执照》《中华人民共和国化妆品生产许可证》及“露姿美白防晒露”产品的《国家食品药品监督管理总局国产特殊用途化妆品行政许可批件》复印件、《40种防晒化妆品系统名称与外包装名称对应表》、防晒类化妆品名录、《库存台账》等材料，但未能提供上述化妆品的国产特殊用途化妆品行政许可批件。执法人员当场出具（穗）食药监妆查扣〔2017〕58号《扣押决定书》与（穗）食药监妆责改〔2017〕58号《责令改正通知书》，对上述产品包材及成品进行查封扣押并责令露姿化妆品公司停止生产、召回涉案产品、提交整改报告。2017年3月30日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提交了《产品回收通知（函）》、商标注册证、生产记录表等材料。因情况复杂，原广州市食药监局于2017年4月11日作出（穗）食药监妆查扣延〔2017〕58号《扣押延期通知书》，通知露姿化妆品公司决定延长扣押期限至2017年5月15日。2017年4月17日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提供了涉案产品销售票据等材料。2017年5月15日，原广州市食药监局向露姿化妆品公司作出（穗）食药监妆解查扣〔2017〕58号《解除扣押决定书》决定解除对上述产品的扣押。同日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提交《关于报请委托保管涉案化妆品的函》，请求原广州市食药监局代为保管解除扣押的涉案化妆品。2017年6月12日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提交了《40种防晒类化妆品进出库情况汇总表》《40种防晒类化妆品销售价格数量明细表》《新增涉案防晒化妆品销售记录表》《化妆品生产企业卫生许可证》《眼部用、婴儿和儿童用产品销售记录》及原广州市白云区食品药品监督管理局于2016年8月25日作出的（穗云）食药监人和妆罚〔2016〕016号《行政处罚决定书》等材料。原广州市食药监局对露姿化妆品公司授权委托人厂长吴某进行了调查询问，并制作了笔录，吴某在笔录中确认涉案40种防晒类化妆品的生产、销售情况，以及《库存台账》中销售数量不包含（穗云）食药监人和妆罚〔2016〕016号《行政处罚决定书》处罚所涉及的违法销售化妆品的数量。2017年6月22日，原广州市食药监局执法人员再次对露姿化妆品公司进行现场检查，并制作了《现场检查笔录》。执法人员在该公司仓库发现“露姿冰舒补水防晒露36倍”等17款未取得国产特殊用途化妆品行政许可的化妆品，并作出（穗）食药监妆查扣〔2017〕58-2号《扣押决定书》予以扣押。吴某称上述化妆品为该公司根据《责令改正通知书》发出《产品回收通知（函）》向客户召回的产品。2017年6月26日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提交了《关于露姿公司召回防晒产品的帐目说明》等材料。2017年6月28日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提交了《附表1：50种防晒类化妆品销售价格数量明细表》等材料，原广州市食药监局对吴某进行了调查询问，并制作了笔录。吴某在笔录中称2017年3月17日部分被扣押化妆品为待返工或报废产品，并说明了露姿化妆品公司涉案化妆品召回情况。2017年7月13日，因情况复杂，原广州市食药监局作出（穗）食药监妆查扣延〔2017〕58-2号《扣押延期通知书》决定延长扣押至2017年8月20日。2017年8月20日，原广州市食药监局作出（穗）食药监妆解查扣〔2017〕58-2号《解除扣押决定书》决定解除对上述产品的扣押。同日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提交《关于报请委托保管涉案化妆品的函》，请求原广州市食药监局代为保管解除扣押的涉案化妆品。2017年9月14日，原广州市食药监局对吴某进行了调查询问，并制作了笔录，吴某说明了露姿化妆品公司提供的《产品召回/退货明细表》及退货单据中涉案化妆品召回、退货情况。为核实情况，原广州市食药监局于同日向贵阳市食品药品监督管理局作出穗食药监药分函〔2017〕444号《药品监管执法分局关于协查李家华（贵阳露姿商行有限公司）化妆品经营情况的函》，请求协查李家华或贵阳露姿商行有限公司向露姿化妆品公司购进及退回涉案化妆品情况；向合肥市食品药品监督管理局作出穗食药监药分函〔2017〕443号《药品监管执法分局关于协查吴某武（欣彩日化商行）化妆品经营情况的函》，请求协查吴某武（欣彩日化商行）向露姿化妆品公司购进及退回涉案化妆品情况。2017年9月22日，贵阳市食品药品监督管理局作出（筑）食药监协复函〔2017〕66号《关于协查李家华（贵阳露姿商行有限公司）化妆品经营情况的复函》回复原广州市食药监局李家华向露姿化妆品公司购进及退回涉案化妆品情况。2017年10月10日，合肥市食品药品监督管理局向原广州市食药监局作出（合）食药监协复函〔2017〕65号《关于协查吴某武（欣彩日化商行）化妆品经营情况的复函》回复原广州市食药监局由于未提供吴某武（欣彩日化商行）具体联系地址，经电话联系，吴某武称已不在合肥经营回到广东，经营场所已退租，无法提供相关票据，无法核查协查事项。2017年12月4日，原广州市食药监局作出（穗）食药监妆听告〔2017〕58号《听证告知书》及（穗）食药监妆罚告〔2017〕58号《行政处罚事先告知书》，告知露姿化妆品公司拟作出的处罚与申请听证权利。露姿化妆品公司于2017年12月6日提交《有关防晒产品行政处罚事宜的听证申请书》申请听证及《有关防晒产品行政处罚事先告知书之陈述、申辩申请书》进行书面申辩。2018年1月3日，原广州市食药监局作出（穗）食药监药听通〔2018〕1号《听证通知书》，通知露姿化妆品公司听证会时间、地点。2018年1月12日，原广州市食药监局举行听证会，会上露姿化妆品公司提出存在部分召回产品数量未予认定及尚有部分召回产品在途等情况。2018年1月17日，原广州市食药监局对吴某调查询问涉案产品召回情况，并作出（穗）食药监妆查扣〔2017〕58-3号《扣押决定书》，对涉案“黄金蜗牛补水保湿防晒露”等化妆品进行扣押。2018年1月23日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提交《有关我司防晒产品资料补充事宜说明》，说明产品召回情况。2018年1月23日，原广州市食药监局对吴某调查询问涉案产品召回情况，吴某提交了召回产品详细清单等证明材料。2018年2月5日，原广州市食药监局作出（穗）食药监妆查扣延〔2017〕58-3号《扣押延期通知书》及（穗）食药监妆查扣〔2017〕58-4号《扣押决定书》，通知露姿化妆品公司延长涉案化妆品扣押期限，并决定扣押另一批涉案产品。2018年3月5日，原广州市食药监局作出（穗）食药监妆查扣延〔2017〕58-4号《扣押延期通知书》通知露姿化妆品公司延长2018年2月5日扣押的涉案化妆品扣押期限。2018年3月16日，原广州市食药监局作出（穗）食药监妆解查扣〔2017〕58-3号《解除扣押决定书》，决定解除对2018年1月17日扣押产品的扣押。同日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提交《关于报请委托保管涉案化妆品的函》，请求原广州市食药监局代为保管解除扣押的涉案化妆品。2018年4月5日，原广州市食药监局作出（穗）食药监妆解查扣〔2017〕58-4号《解除扣押决定书》，决定解除对2018年2月5日扣押产品的扣押。同日，露姿化妆品公司向原广州市食药监局提交《关于报请委托保管涉案化妆品的函》，请求原广州市食药监局代为保管解除扣押的涉案化妆品。2018年4月9日，原广州市食药监局根据重新确定的涉案产品召回情况作出（穗）食药监妆听告〔2017〕58-2号《听证告知书》及（穗）食药监妆罚告〔2017〕58-2号《行政处罚事先告知书》，告知露姿化妆品公司听证权利与拟作出处罚。露姿化妆品公司于2018年4月12日提交《有关防晒产品行政处罚事宜的听证申请书》申请听证及《有关防晒产品行政处罚事先告知书之陈述、申辩申请书》书面申辩。2018年4月19日，原广州市食药监局作出（穗）食药监药听通〔2018〕3号《听证通知书》，通知露姿化妆品公司听证会时间、地点。2018年4月28日，原广州市食药监局再次举行听证会，会上露姿化妆品公司主要对召回产品核价、数量以及处罚幅度问题提出异议。经调查、审查、案审委员会审议通过后，原广州市食药监局于2018年7月9日作出（穗）食药监妆罚〔2017〕58号《行政处罚决定书》，决定对露姿化妆品公司作出“1.没收违法生产的涉案化妆品共计53993盒及包材；2.没收违法所得237865.38元；3.罚款1165540.36元”的处罚，并于当日将处罚决定书直接送达露姿化妆品公司。露姿化妆品公司收到该行政处罚决定书后，分别于2018年8月17日、2018年9月14日、2018年10月19日、2018年11月20日、2018年12月19日分期缴纳罚没款项共计1403405.74元。现露姿化妆品公司对涉案行政处罚决定不服，向原审法院起诉。另查明，原广州市白云区食品药品监督管理局于2016年8月25日作出（穗云）食药监人和妆罚〔2016〕016号《行政处罚决定书》，认定露姿化妆品公司于2015年3月生产了一批“黄金蜗牛补水保湿防晒露”产品和“黄金蜗牛活肤亮颜防晒露”产品，其中，“黄金蜗牛补水保湿防晒露”产品320支，“黄金蜗牛活肤亮颜防晒露”产品350支，已全部发货完毕，客户确认上述产品已全部销售完毕，遂对该公司生产未取得批准文号的特殊用途化妆品的违法行为进行了处罚。再查明，2019年1月31日，中共广州市委办公厅、广州市人民政府办公厅下发《中共广州市委办公厅广州市人民政府办公厅关于印发的通知》，通知内容包括：“市市场监督管理局贯彻落实党中央关于市场监督管理和知识产权工作的方针政策和决策部署，按照市委工作要求，在履行职责过程中坚持和加强党对市场监督管理和知识产权工作的集中统一领导。主要职责是：（十二）负责食品安全监督管理。……（十三）负责药品、医疗器械、化妆品经营和使用环节质量安全监督管理”。因机构改革，原广州市食药监局的行政职能由广州市市*监督管理局即广州市场监管局承担。原审法院认为：本案争议焦点是广州市场监管局于2018年7月9日作出的被诉行政处罚决定的合法性。被处罚人露姿化妆品公司主要认为该行政处罚决定认定事实不清，理由一是：广州市场监管局在2017年3月17日的现场检查中发现的“黄金蜗牛活肤亮颜防晒露”、“黄金蜗牛补水保湿防晒露”的成品库存及包材，在2017年6月22日的现场检查中发现的“露姿冰舒补水防晒露36倍”等17款化妆品，为公司召回存放在仓库的货物，非是新生产的产品；理由二是：原广州市白云区食品药品监督管理局曾于2016年8月25日以生产与本案产品相同的未取得批准文号的特殊用途化妆品为由，对其进行处罚，广州市场监管局再次以相同理由对已被处罚完毕的同一行为作出行政处罚，明显违反“一事不再罚”的原则。《化妆品卫生监督条例》第十条规定：“生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号后方可生产。特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。”参考《国产特殊用途化妆品审批服务指南》防晒指数SPF、PFA或PA值均属于特殊用途化妆品行政许可事项，原国家食品药品监督管理总局2013年第10号《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》将美白化妆品纳入祛斑类化妆品管理，自2015年6月30日起，宣称具有美白功能的防晒类产品，应同时持有祛斑类和防晒类特殊用途化妆品行政许可批件方能生产。本案中，为开展2017年化妆品二次核查工作，广州市场监管局对露姿化妆品公司实施现场检查，在2017年3月17日的现场检查中发现该公司有“露姿冰舒补水防晒露36倍”等40种防晒化妆品（编号为1-40号化妆品）的销售记录，并未能提供上述化妆品的国产特殊用途化妆品行政许可批件。因露姿化妆品公司于2016年1月启用“用友”软件管理化妆品库存，广州市场监管局在调查过程中要求该公司提供了涉案化妆品在“用友”软件系统于2016年1月1日至2017年3月17日之间的《库存台账》。为配合涉案化妆品具体生产、销售情况的核查，该公司还提交《40种防晒化妆品系统名称与外包装名称对应表》、防晒类化妆品名录、《40种防晒类化妆品进出库情况汇总表》《40种防晒类化妆品销售价格数量明细表》《新增涉案防晒化妆品销售记录表》《化妆品生产企业卫生许可证》《眼部用、婴儿和儿童用产品销售记录》等材料，并制作《附表1：50种防晒类化妆品销售价格数量明细表》，确定50种防晒类化妆品销售价格和数量，公司委托人也在询问调查笔录中确认40种防晒类化妆品销售价格数量、新增涉案防晒化妆品销售情况等。对于广州市场监管局在2017年3月17日的现场检查中发现的“黄金蜗牛活肤亮颜防晒露”、“黄金蜗牛补水保湿防晒露”的成品库存及包材，在2017年6月22日的现场检查中发现的“露姿冰舒补水防晒露36倍”等17款化妆品，标签标注生产厂家为露姿化妆品公司，未标注生产日期。广州市场监管局确认已考虑到该公司曾受行政处罚的情况，并要求露姿化妆品公司出示相关召回单据等，对于可查证属实的召回单据所记载的产品数量情况予以扣除。露姿化妆品公司主张广州市场监管局以相同理由对已被处罚完毕的同一行为作出行政处罚的意见并无事实依据。《化妆品卫生监督条例》第二十五条：“生产未取得批准文号的特殊用途的化妆品，或者使用化妆品禁用原料和未经批准的化妆品新原料的，没收产品及违法所得，处违法所得三到五倍的罚款。并且可以责令该企业停产或者吊销《化妆品生产企业卫生许可证》。”广州市场监管局在查清事实的基础上，认定露姿化妆品公司存在生产、销售未取得批准文号的特殊用途化妆品的违法行为，根据《化妆品卫生监督条例》第二十五条、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款的规定，对露姿化妆品公司作出涉案行政处罚决定，并无不当。综上所述，露姿化妆品公司要求撤销被告广州市场监管局所作行政处罚决定的主张，理据不足，原审法院不予支持，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告露姿化妆品公司全部诉讼请求。上诉人露姿化妆品公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，仅根据广州市场监管局现场检查发现的销售记录以及化妆品成品库存及包材则认为上诉人存在“生产、销售未取得批准文号的特殊用途化妆品的违法行为”，混淆了“生产”与“销售”的概念及适用法律错误。首先，广州市场监管局在2017年3月17日现场检查时，只是从上诉人使用的“用友”系统中，发现了涉案化妆品的销售记录，但这并不代表上诉人存在生产涉案化妆品的行为。由于上诉人在以往的产品管理上存在不完善的情况，自2016年1月1日启用“用友”系统时有对以往库存存货进行清点入库并录入“用友”系统，故涉案产品完全可能是2016年1月1日之前存库的产品，其销售的数据更不能代表上诉人在2016年1月1日至2017年3月17日之间存在生产的行为。且广州市场监管局没有在检查现场发现上诉人生产的事实，无法证明上诉人在2016年1月1日至2017年3月17日生产涉案50种化妆品的行为。另，广州市场监管局在2017年6月22日的现场检查中，发现了“露姿冰舒补水防晒露36倍”等17款化妆品，标签标注生产厂家为上诉人，未标注生产日期，无法证明上诉人在2016年1月1日至2017年3月17日之间存在生产的违法行为。其次，上诉人本身持有“露姿美白防晒露”的《国家食品药品监督管理总局国产特殊用途化妆品行政许可批件》，但是广州市场监管局在查处过程中，依然将上诉人的“露姿美白防晒露”化妆品作为涉案的第2号产品予以处罚，极为不公。从《40种防晒化妆品系统名称与外包装名称对应表》来看，属于“露姿美白防晒露”产品的应当包括2号“露姿40ml美白防晒露26倍”、34号化妆品“倩寇45G露姿美白防晒露30倍”、40号化妆品“零重水30g露姿美白防晒露26倍”。虽然34号与40号化妆品在产品外包装上出现“倩寇”和“零重水”字样，但是在《40种防晒化妆品系统名称与外包装名称对应表》中也注明“美妮达、倩寇、零重水均是我公司注册商标”。广州市场监管局将产品外包装上标识不同商标的同一产品认定为不同的化妆品进行重复处罚，属于断章取义，完全错误。最后，广州市场监管局适用的处罚依据是《化妆品卫生监督条例》第二十五条的规定，该条文处罚的行为是生产行为，并不包括销售行为。根据该规定，广州市场监管局必须有充分证据证明上诉人存在生产行为才能对上诉人进行处罚。至于上诉人是否存在销售行为以及销售行为是否合法，与生产行为适用的处罚条款不同，不属于本案处理的内容。广州市场监管局在两次现场检查中均未发现上诉人存在生产涉案50种化妆品的现场及事实。原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院：1.撤销原审判决；2.撤销广州市场监管局作出的（穗）食药监妆罚〔2017〕58号《行政处罚决定书》，判令广州市场监管局返还上诉人被罚没财产1403405.74元；3.本案诉讼费用由广州市场监管局承担。被上诉人广州市场监管局二审答辩称：一、被上诉人作出被诉行政处罚决定程序合法。被上诉人于2017年3月17日对露姿化妆品公司进行检查时，发现“露姿冰舒补水防晒露36倍”等40种防晒化妆品（编号为1-40号化妆品）的销售记录，露姿化妆品公司未能提供上述化妆品的国产特殊用途化妆品行政许可批件。被上诉人对涉嫌违法化妆品包材与14364盒成品予以扣押，并于2017年3月20日对露姿化妆品公司予以立案调查。立案后，被上诉人依法对露姿化妆品公司进行询问调查，收集证据材料。被上诉人于2017年12月4日向露姿化妆品公司直接送达《行政处罚事先告知书》以及《听证告知书》，并根据露姿化妆品公司的申请举行了行政处罚听证会。针对露姿化妆品公司提出的存在部分召回产品数量未予以认定及尚有部分召回产品在途的情况，被上诉人再次进行补充调查，并根据露姿化妆品公司补充提交的涉案产品及证据材料，重新认定召回产品数量、金额，降低了露姿化妆品公司的违法所得及罚款金额。2018年4月9日，被上诉人再次向露姿化妆品公司直接送达《行政处罚事先告知书》以及《听证告知书》，并根据露姿化妆品公司的申请，于2018年4月28日举行了行政处罚听证会。经过案审委员会审议通过后，被上诉人于2018年7月9日作出被诉行政处罚决定，并直接送达露姿化妆品公司。二、关于露姿化妆品公司上诉理由的回应。（一）露姿化妆品公司违法生产、销售涉案化妆品数额认定的相关依据。经调查，露姿化妆品公司于2016年1月启用“用友”软件管理化妆品库存，被上诉人根据露姿化妆品公司提供的涉案化妆品在“用友”软件系统于2016年1月1日至2017年3月17日之间的《库存台账》以及相应销售票据截图，另结合两次现场检查发现的涉案产品、露姿化妆品公司后续上交的召回产品、退货召回产品证据材料及外地协查回函等综合确定露姿化妆品公司实际销售及召回数额，事实认定清楚。（二）关于2017年3月17日以及2017年6月22日现场检查中发现的涉案化妆品的认定问题。对于露姿化妆品公司提交的退货、召回产品证据材料，符合以下两种证据形式之一的，且退货票据的退货数量与上交实物相符、退货数量少于等于2016年1月1日至2017年3月17日销售数量的部分，被上诉人认定退货、召回有效，此部分数额从违法数额中扣除。1、露姿化妆品公司能提供退货人签字、盖退货单位公章或退货人盖指模的退货单原件，退货人签字的身份证复印件以及盖单位公章的营业执照复印件（如有）等资料的；2、露姿化妆品公司能够提供退货人签字的退货单复印件以及退货单位营业执照复印件的。对于无有效证据证明现场检查中发现涉案化妆品属于露姿化妆品公司召回产品的部分，被上诉人予以没收，此部分数额不从违法数额中扣除，并未新增违法产品数量，故不存在将召回产品认定为新生产产品的情况。（三）关于重复处罚的问题。“露姿美白防晒露”（2号化妆品）标签上有“PA++”，露姿化妆品公司持有的国妆特字G20090395《国产特殊用途化妆品行政许可批件》并未规定PA值。根据《国产特殊用途化妆品审批服务指南》，PA值属于特殊用途化妆品行政许可事项，故2号化妆品应属于未取得批准文号的特殊用途化妆品。按照国家总局2013年第10号《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》的要求以及广东省局粤食药监办妆〔2017〕2号关于转发《食品药品监管总局办公厅关于美白防晒化妆品监管问题的复函》的文件精神，美白化妆品纳入祛斑类化妆品管理，自2015年6月30日起，宣称具有美白功能的防晒类产品，应同时持有祛斑类和防晒类特殊用途化妆品行政许可批件方能生产。因露姿化妆品公司持有的“露姿美白防晒露”国产特殊用途化妆品行政许可批件中只有防晒类，没有祛斑类，因此，从2015年6月30日后生产的上述化妆品也属于未取得批准文号的特殊用途化妆品。故被上诉人作出被诉行政处罚决定不存在重复处罚的情形。综上，请求二审法院依法驳回露姿化妆品公司的诉讼请求。经二审审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。另查明：2017年6月12日，广州市场监管局执法人员对露姿化妆品公司的委托代理人吴某（系该公司厂长）进行调查，吴某在询问笔录中陈述：《库存台账》中31号、34号两种化妆品均为2016年1月以后生产。2017年2月25日、3月10日各生产一批40号化妆品，生产量分别是4041盒、1830盒。《库存台账》中“成品入库”是指化妆品完成生产后立即入库。根据40种化妆品的《库存台账》，露姿化妆品公司将2016年1月1日结存数量、2016年1月1日至2017年3月17日期间成品入库……汇总整理出来《40种防晒类化妆品进出库情况汇总表》，已核对无误并提交广州市场监管局。根据露姿化妆品公司用友软件系统的库存台账，吴某分别对1-40号化妆品在2016年1月1日的结存量、2016年1月至2017年3月17日的生产数量、销售数量、销售价格以及销售金额进行一一核对确认，并确认2016年1月至2017年3月17日期间，露姿化妆品公司生产过1号、4号、5号、15号、16号、18号、19号、20号、24号、25号、27号、28号、30号、31号、32号、33号、34号、35号、36号、39号、40号化妆品。2017年6月28日，吴某在询问调查笔录中对原市食药监局汇总的《附表1:50种防晒类化妆品销售价格数量明细表》所列情况进行核实并确认情况属实。本院认为：《化妆品卫生监督条例》(1990年1月1日施行)第十条规定：“生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号后方可生产。特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。”第二十五条规定：“生产未取得批准文号的特殊用途的化妆品，或者使用化妆品禁用原料和未经批准的化妆品新原料的，没收产品及违法所得，处违法所得3到5倍的罚款，并且可以责令该企业停产或者吊销化妆品生产许可证。”参考《国产特殊用途化妆品审批服务指南》防晒指数SPF、PFA或PA值均属于特殊用途化妆品行政许可事项，原国家食品药品监督管理总局2013年第10号《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》将美白化妆品纳入祛斑类化妆品管理，自2015年6月30日起，宣称具有美白功能的防晒类产品，还应持有祛斑类特殊用途化妆品行政许可方能生产。本案中，广州市场监管局对露姿化妆品公司实施现场检查中发现该司在未取得国产特殊用途化妆品批准文号的情况下，生产、销售“露姿冰舒补水防晒露36倍”等40种防晒化妆品，以上事实有现场检查笔录、询问调查笔录、《40种防晒化妆品系统名称与外包装名称对应表》《40种防晒类化妆品进出库情况汇总表》《40种防晒类化妆品销售价格数量明细表》《附表1:50种防晒类化妆品销售价格数量明细表》《库存台账》、涉案化妆品外观《证据提取（复制）单》、销售票据截图等证据予以证实。广州市场监管局认定上述行为违反了《化妆品卫生监督条例》第十条的规定并根据《化妆品卫生监督条例》第二十五条的规定，对涉案化妆品的销售数量及销售金额中属于退货、召回部分的数量及货值金额予以扣除后，对露姿化妆品公司作出没收违法生产化妆品53993盒及包材、没收违法所得237865.38元以及罚款1165540.36元的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。广州市场监管局在作出被诉行政处罚决定之前亦告知了露姿化妆品公司拟作出处罚决定的事实、理由和依据以及其依法享有陈述、申辩及申请听证的权利，并依照露姿化妆品公司的申请两次举行听证会，程序合法，本院予以支持。关于露姿化妆品公司上诉提出广州市场监管局未有证据证明露姿化妆品公司在2016年1月1日至2017年3月17日之间存在生产涉案50种化妆品的行为，故被诉行政处罚决定适用法律错误的问题。根据本案查明事实，露姿化妆品公司的委托代理人吴某在广州市场监管局对其的调查询问中对涉案化妆品在2016年1月至2017年3月17日期间的生产数量、销售数量、销售价格以及销售金额进行一一核对确认。吴某明确陈述《库存台账》中“成品入库”是指化妆品完成生产后立即入库，露姿化妆品公司在2016年1月至2017年3月17日期间生产了1号、4号、5号、15号、16号、18号、19号、20号、24号、25号、27号、28号、30号、31号、32号、33号、34号、35号、36号、39号、40号化妆品。以上陈述内容与现场检查笔录、《40种防晒类化妆品进出库情况汇总表》以及涉案化妆品外观《证据提取（复制）单》《库存台账》、销售票据截图等证据能够相互印证。广州市场监管局据此适用《化妆品卫生监督条例》第二十五条作出被诉行政处罚决定，并无不当，本院予以支持。露姿化妆品公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于露姿化妆品公司上诉提出因其持有批准文号国妆特字G20090395《国家食品药品监督管理总局国产特殊用途化妆品行政许可批件》，故广州市场监管局仍将2号、34号及40号化妆品认定为违法产品予以处罚不当的问题。根据原国家食品药品监督管理总局2013年第10号《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》将美白化妆品纳入祛斑类化妆品管理的相关规定，自2015年6月30日起，宣称具有美白功能的防晒类产品，还应持有祛斑类特殊用途化妆品行政许可方能生产。由于露姿化妆品公司持有的《国家食品药品监督管理总局国产特殊用途化妆品行政许可批件》上载明产品名称为露姿美白防晒露，批准日期为2013年7月9日，备注1为SPF26，该批件中只取得防晒类并没有取得祛斑类备案，故露姿化妆品公司于2016年1月1日至2017年3月17日期间生产销售的2号“露姿40ml美白防晒露26倍”、34号化妆品“倩寇45G露姿美白防晒露30倍”、40号化妆品“零重水30g露姿美白防晒露26倍”，属于在未取得祛斑类特殊用途化妆品行政许可情况下生产的化妆品，广州市场监管局依法对包括上述化妆品在内的涉案化妆品进行查处并对露姿化妆品公司作出被诉行政处罚决定，并无不当。露姿化妆品公司的上述主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人要求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市露姿化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年三月三十日法官助理  郑小敏书 记 员  罗 涛