福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0206民初7094号 原告：厦门鹭凯悦酒店有限公司，住所地福建省厦门市湖里区宜宾路**。 法定代表人：郑玉宝。 委托诉讼代理人：林章板，男。 被告：厦门市亚特设计装饰工程有限公司，住所地，住所地福建省厦门市湖里区悦华路**第**之**iv> 法定代表人：赖龙贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄金煌，男。 原告厦门鹭凯悦酒店有限公司(以下简称鹭凯悦公司)与被告厦门市亚特设计装饰工程有限公司（以下简称亚特公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鹭凯悦公司的委托诉讼代理人林章板，被告亚特公司的委托诉讼代理人黄金煌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹭凯悦公司向本院提出诉讼请求：1.亚特公司向鹭凯悦公司支付逾期完工违约金（以约定工程总造价420万元为基数，按月利率2%自2015年2月14日起计至实际付款之日，暂计至2016年3月14日为1106000元）；2.亚特公司赔偿鹭凯悦公司因涉案工程重作、修补所遭受的损失1231245.52元；3.亚特公司赔偿鹭凯悦公司因其施工事故所遭受的损失13928元；4.亚特公司赔偿鹭凯悦公司因其违法施工遭受的行政罚款31930元；5.本案鉴定费54000元由亚特公司承担。本案审理过程中，鹭凯悦公司变更诉讼请求如下：1.亚特公司向鹭凯悦公司支付逾期完工违约金（以约定工程总造价420万元为基数，按月利率2%自2015年2月14日起计至2017年2月10日）；2.亚特公司赔偿鹭凯悦公司因涉案工程重作、修补所遭受的损失427088.15元；3.亚特公司赔偿鹭凯悦公司因其施工事故所遭受的损失13928元；4.亚特公司赔偿鹭凯悦公司因其违法施工遭受的行政罚款31930元；5.本案鉴定费54000元由亚特公司承担。事实和理由：2014年11月21日，厦门市湖里区鹭凯悦旅馆（以下简称鹭凯悦旅馆）作为甲方、亚特公司作为乙方签订《协议书》，约定：甲方将湖里区宜宾路19号、21号发包给乙方施工；装饰施工内容包括客房88间、大堂、消防、户外广告等；承包方式为包工包料；工程总价款为420万元（经双方认可变更施工内容，变更部分的工程款凭联系单按实另计）；工程期限为80天，于2014年11月24日开工，于2015年2月13日竣工，并确保验收合格；乙方未能执行施工规范，违反安全操作规程、防火安全规定及环境保护规定等，由此发生的损失或者事故（包括罚款），由乙方负责并承担损失，与甲方无关。因乙方原因造成工程无法如期竣工，每逾期一天，乙方应逐日向甲方支付违约金，违约金标准为工程总造价的千分之十。乙方应确保如期竣工21号（指地址××路××号××号××路××号××】竣工消防验收领证后即营业，否则乙方必须逐日向甲方支付违约金（违约金标准为工程总造价的千分之十）。《协议书》签订后，双方一致认可在鹭凯悦公司成立后，将鹭凯悦旅馆在《协议书》项下的权利义务概括移转给鹭凯悦公司。在《协议书》的履行过程中，鹭凯悦公司全面地履行了自己的义务，但是亚特公司存在如下违约行为：2015年4月17日，亚特公司户外施工过程中发生施工事故，导致电线杆倾倒砸入福建省正毅工业计量站有限公司（下简称正毅公司）一楼106房，鹭凯悦公司因此赔偿正毅公司设备、窗户修理、现场清理、检测费等损失共计13928元；2015年5月14日，因亚特公司提供的装修工程消防设计被消防部门认定不合格而亚特公司未依法停止施工，导致鹭凯悦公司受到行政处罚，鹭凯悦公司于2015年6月8日缴纳了行政罚款31930元；因亚特公司消防设计不合格、消防施工不合格，涉案工程经多次整改，直至2016年3月14日才通过消防验收，严重超过工期；在消防验收通过后、涉案工程尚未完工且涉案工程存在质量不合格、安全隐患的情况下，亚特公司拒不修复并中途停止施工，鹭凯悦公司被迫另行委托案外人继续施工并对涉案工程中存在质量问题之处进行必要的重作、修补。亚特公司的违约行为给鹭凯悦公司造成了巨大损失，因此，鹭凯悦公司为维护自己的合法权益，特向法院提出如上诉讼请求，望判如所请。 亚特公司辩称，违约方是鹭凯悦公司，不是亚特公司。（2016）闽0206民初8752号生效判决已认定鹭凯悦公司未及时付款，已构成违约，应依据合同承担相应的违约金。迄今为止，鹭凯悦公司仍未履行支付义务。根据《建设工程施工合同》（GF-2010-1129）第五条第4款约定，甲方未按合同约定支付工程款或....乙方有权停止施工，工期顺延。可见，即使到今天没完工，亚特公司仍不存在违约。案涉工程重作、修复遭受损失与亚特公司无关。生效判决已认定案涉工程于2015年9月25日竣工验收。该工程已投入使用。根据《建设工程施工合同》（GF-2010-1129）第六条约定保修期限为两年，即保修期截至2017年9月24日。《鉴定报告》JG20190686委托日期为2017年12月20日，检验日期从2018年1月17日至2018年10月17日，在保修期结束3个月后作出的鉴定，不能如实反映保修期内的质量情况，而《工程造价鉴定意见书》委托日期为2017年11月15日，鉴定日期为2019年9月30日至2019年12月4日。因此，本案《鉴定报告》和《工程造价鉴定意见书》均无法证实与保修期内有关的的问题。《工程造价鉴定意见书》载明的费用并未实际支出。《鉴定报告》载明应委托有资质的单位进行修缮，但鹭凯悦公司并没有委托有资质的单位进行实际修缮和费用支出，就被业主方福建省国防工业计量站于2019年11月收回。案涉合同约定不含税金和其他费用，《工程造价鉴定意见书》载明“13.本工程的综合单价已包含税金；本工程其他费用近3.93%计算”。显然，包含税金、其他费用及优惠率均与合同约定计价方式不符。保修范围应为亚特公司所施工的项目。（2016）闽0206民初8752号案件中关于“湖里区宜宾路19号、20号鹭凯悦酒店装修工程《工程造价鉴定意见书》的鹭凯悦酒店装修工程汇总表载明无法确定项目为A区大堂石材地面材料费（金线米黄）、A区大堂地面铺设底料及人工费、A区大堂墙面底料及人工费、A区大堂石材墙面主材费、原隔热层拆除及搬到一楼人工费、天宇牌水泥砂浆找平材料及人工费、增加屋面防水处理。生效判决认定厦门运成商贸有限公司及亚特公司均未能提供鉴定报告载明的无法计取项目和不计取项目的签证单等书面确认文件或其他证据证明鹭凯悦公司同意亚特公司施工，故这两部分不计入工程总造价，本院认定涉案工程总造价应为4071791.03元”。因此，本案《工程造价鉴定意见书》载明的“一、屋面层质量问题修复的5-8项”和“八、建筑地面面层的安装质量问题修复3-5项”不属于亚特公司所施工的项目，当然无保修义务。鹭凯悦公司提供的证据《装修报价表》载明：一、大堂+办公区部分7.地面砖铺设底料及人工费20㎡，18.卫生间墙砖铺设底料及人工费20㎡；二、A区部分5.卫生间墙、地面砖铺设底料及、地面砖铺设底料及人工费12512㎡；三、（一）B区单间基础部分5.卫生间墙、地面砖铺设底料及、地面砖铺设底料及人工费12537.6㎡；四、（一）B区1房1厅部分5.卫生间墙、地面砖铺设底料及、地面砖铺设底料及人工费138㎡.共铺砖1167.6㎡。本案《工程造价鉴定意见书》费用清单第5页载明空鼓1+2+3+4＝2.35㎡+10.93㎡+20.38㎡+9.17㎡＝42.83㎡。根据《建筑地面工程施工质量验收规范（GB50209-2010）》关于地砖空鼓的相关规定：6.2.7、6.3.6条单块砖边角允许有局部空鼓，但不应超过总数的5%。因此涉案工程允许的空鼓量为总铺砖1167.6㎡*5%＝58.38㎡。可见，“八、建筑地面层的安装质量问题修复1--4项共42.83㎡”的空鼓量是法定允许的范围。石膏板吊顶裂缝、破损，铝合金踢脚线脱落，房间门门框变形，渗色现象，木地板起趐，墙面裂缝，壁纸脱层等均属正常质量老化或不可抗力引起渗水的问题。（2016）闽0206民初8752号案件中厦门运成商贸有限公司提供的《厦门市建设工程竣工验收报告》载明质量综合验收结论为符合要求，同意验收；竣工验收结论为已按施工合同要求完成所有项目内容，并按图纸及规范要求施工，符合设计要求，观感好，与会人员一致同意验收，日期为2015年9月21日。众所周知，2016年9月15日凌晨3时15分，莫兰蒂以强台风级（15级，50米/秒）登陆厦门。鹭凯悦公司提交的证据第四页载明因不可抗力原因造成的损失由双方各自承担自身的损失，其中包括十级以上台风。大理石石材每周均需要进行表面常规保洁，定期进行打蜡等养护，以确保历久常新，特别像涉案工程的大堂是人流密集型的场所。否则，发生渗色是正常现象。因此，保修期之后，有以上正常质量老化或人为或不可抗力引起的问题均与亚特公司无关。施工事故所遭受的损失13928元已被扣除。（2016）闽0206民初8752号民事判决第一段载明“......根据查明的事实，鹭凯悦公司已垫付的采购款、电线杆损坏窗户费用共计590925元（576997元+13928元），故鹭凯悦公司已支付的工程款共计2942925元（2588277-236277+590925元）......”。可见，该损失已从工程总价中被扣除。行政罚款31930元与亚特公司无关。鹭凯悦公司提交的证据第21页《厦门市公安消防支队湖里区大队行政处罚决定书》写明：“违法行为人林章板......以上事实有《消防监督检查记录》（编号：【2015】第1103号）对林章板、赖龙贵的询问笔录......”决定书还写明：“如不服决定，鹭凯悦公司应在决定书之日起六十日内向厦门市公安局湖里分局或厦门市湖里区人民政府申请行政复议或者在六个月内依法向厦门市湖里区人民法院提起行政诉讼。”因此，湖里消防大队处罚对象是正确的，鹭凯悦公司不服行政罚款应依法对厦门市公安消防支队湖里区大队进行行政复议或者诉讼，而不是在此混淆视听，企图把责任推给亚特公司。另外，鹭凯悦公司主张的违约金计算标准过高，应按原合同约定。综上所述，亚特公司并不存在逾期完工等违约行为，请求驳回鹭凯悦公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求分别提交了证据，本院组织双方进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 鹭凯悦公司提交了2015年1月18日的会议纪要，以证明亚特公司逾期完工。亚特公司对该证据的真实性予以确认，但对关联性有异议。该证据载明“已完成90%”，结合案涉合同对工期的约定、案涉工程于2014年11月24日开工以及生效判决认定的鹭凯悦公司逾期支付工程款的事实，可见该证据并不能证明亚特公司逾期完工，鹭凯悦公司也未能提供其他证据予以佐证，故本院对该证据的证明力不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2014年11月21日，以鹭凯悦旅馆为甲方（发包方）、亚特公司为乙方（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为鹭凯悦酒店装修，工程地点为湖里区宜宾路19、21号，承包方式为包工包料，工期80天，从2014年11月24日起至2015年2月13日；工程总价款为420万元，经双方确认可变更施工内容，变更部分的工程款凭联系单按实另计；进场施工第15天完成21号楼50%工程量，支付工程款35万元，进场施工第30天完成21号楼90%工程量，支付工程款35万元，进场施工第45天完成19号楼60%工程量，支付工程款60万元，进场施工第75天完成19号楼90%工程量，支付工程款80万元，工程全部结束，消防验收合格通过领证后，支付84万元，从竣工合格后180天支付工程款63万元，365天内付清尾款63万元；合同签订生效后，双方应按约定履行，不得擅自变更或解除合同，否则违约方应支付违约金（违约金标准为工程预算总造价的10%），并承担由此造成的其他经济损失；乙方未能执行施工规范，违反安全操作规程、防火安全规定及环境保护规定等，由此发生的损失和事故（包括罚款），由乙方负责并承担损失；甲方未按合同约定支付工程款等，造成乙方无法施工或工期延误，应承担违约责任，乙方有权停止施工，工期顺延；保修期限两年，等等。案涉工程于2015年9月竣工并经鹭凯悦公司验收合格，另于2016年3月14日经消防部门验收合格。该工程已投入使用。 2.2015年4月17日，福建省正毅工业计量站有限公司出具《事故确认函》，载明鹭凯悦文创酒店户外施工，发生电线杆倾倒砸入福建省正毅工业计量站有限公司一楼106号房，产生费用共计13928元。 3.2015年5月14日，厦门市公安消防支队湖里区大队出具《行政处罚决定书》，载明违法行为人系林章板，2015年5月5日大队消防监督员在监督检查中发现林章板投资的鹭凯悦公司装修工程消防设计抽查不合格不停止施工，违反了《中华人民共和国消防法的规定，决定给予林章板责令停止装修工程施工，并处罚款31000元的行政处罚。林章板于2015年6月8日缴纳罚款31000元及滞纳金930元。 4.2016年10月14日，案外人厦门运成商贸有限公司以鹭凯悦公司为被告、亚特公司为第三人提起诉讼【案号：（2016）闽0206民初8752号】，要求鹭凯悦公司支付工程款2045145.6元、违约金439714.56元、逾期付款利息（以2484860.16元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年9月25日起计至实际付款之日）、鉴定费73000元及保全费5000元。（2016）闽0206民初8752号生效判决认定2016年7月28日，亚特公司与厦门运成商贸有限公司签订《债权转让合同书》，约定亚特公司将其对鹭凯悦公司所享有的债权转让给厦门运成商贸有限公司，还认定鹭凯悦公司已支付的工程款包括电线杆损坏窗户费用13928元，该部分费用应从尚欠工程款中扣除，并判令鹭凯悦公司应支付厦门运成商贸有限公司工程款1128866.03元、违约金420000元、鉴定费69420元及保全申请费5000元，驳回厦门运成商贸有限公司的其他诉讼请求。 5.鹭凯悦旅馆成立于2006年6月29日，经营地址位于厦门市湖里区××路××号××层，该旅馆是个人独资企业，投资人为林章板。林章板于2015年6月16日注销鹭凯悦旅馆后，于2015年6月26日在同一地址上设立鹭凯悦公司，公司成立时系一人有限责任公司，股东及法定代表人均为林章板。 6.庭审中，鹭凯悦公司确认因其拖欠租金，案涉工程所在的酒店被出租方福建省国防工业计量站关闭，没有再经营，双方约定租期截至2019年9月30日，鹭凯悦公司须偿还欠款后才可以再续租。 7.根据鹭凯悦公司的申请，本院依法委托中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司对案涉工程质量、工程修复及重作方案进行鉴定，并委托厦门中达利工程管理有限公司对案涉工程的修复、重作费用进行鉴定。中国建材检验认证集团厦门宏业有限公司鉴定意见认为：案涉工程存在屋面层装修、石膏板吊顶、地面铝合金踢脚线、地面铝合金踢脚线门安装、铝合金窗户安装、外墙开孔、建筑地面面层安装、部分墙体开裂、建筑部分电气工程、主体建筑部分墙纸、主体建筑局部破损的质量问题。厦门中达利工程管理有限公司的鉴定意见认为：案涉工程修复、重作费用共计427088.15元。鹭凯悦公司已支付鉴定费54000元。 本院认为，鹭凯悦公司主张亚特公司逾期完工，要求其为此支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。庭审中，鹭凯悦公司确认因其拖欠租金，案涉工程所在的酒店被出租方福建省国防工业计量站关闭，没有再经营，并确认双方约定租期截至2019年9月30日，鹭凯悦公司须偿还欠款后才可以再续租。鹭凯悦公司未能举证证明其已对案涉工程进行过修补、重作，也未能证明出租方福建省国防工业计量站同意其续租案涉工程所在的房产，故其主张重作、修补损失，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。生效判决已将鹭凯悦公司因亚特公司施工事故而导致的赔偿款13928元在其应付工程款中予以扣除，故鹭凯悦公司再主张该部分损失，缺乏依据，本院不予支持。鹭凯悦公司要求亚特公司赔偿行政罚款及鉴定费，均缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回厦门鹭凯悦酒店有限公司的诉讼请求。 案件受理费13505元，由厦门鹭凯悦酒店有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  黄佳丽 二〇二〇年三月十二日 书记员  肖靖雯 附页： 本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。