山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申3005号   再审申请人（一审原告、二审上诉人):朔州华阳煤炭有限公司。   法定代表人：张某。   委托诉讼代理人：周某，山西文鑫律师事务所律师。   被申请人(一审被告、二审被上诉人):朔州市瑞联煤炭运销有限公司。   法定代表人：叶某。   被申请人（一审第三人、二审第三人）：朔州市茂利工贸有限公司。   法定代表人：李某。   再审申请人朔州华阳煤炭有限公司与被申请人朔州市瑞联煤炭运销有限公司、朔州市茂利工贸有限公司买卖合同纠纷一案,不服山西省朔州市中级人民法院作出的（2019）晋06民终127号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   朔州华阳煤炭有限公司申请再审称，一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。涉案煤炭购销合同的双方当事人为再审申请人与被申请人，原审判决对合同主体认定错误，符合《民事诉讼法》第200条第二项的情形，请求人民法院查清事实，依法改判。涉案煤炭购销合同系再审申请人与被申请人签订的，是双方的真实意思表示，合法有效。从本案的客观事实上看，2014年5月4日，申请人与被申请人就煤炭购销一事达成了《煤炭购销合同》，合同中明确约定了供货数量、质量、价格等权利义务，并且双方都盖有公司的公章，是双方的真实意思表示，符合《合同法》关于买卖合同的特征。合同签订后，2014年5月6日，申请人依约向被申请人支付了煤款249万元，由于质量问题，被申请人无法履行合同，未按照合同约定向申请人交付任何煤炭，后分别于2014年6月26日、2014年6月27日分两次共向申请人退了97万元。上述行为均是申请人与被申请人双方的行为，说明双方己经开始履行煤炭购销合同，且被申请人已向申请人退了部分煤款，后来不全款退还，双方才发生纠纷。根据合同相对性原则，申请人起诉要求退还煤款并无不妥，符合本案的客观事实，且有购销合同，支付凭单、退款单据等证据能够充分证明双方有法律关系。然而原审判决认定申请人与被申请人没有履行过合同证据不足，何况，合同在履行过程中，被申请人也己获取利益，这就是本案的客观事实。从本案的法律依据来看，申请人与被申请人签订的煤炭购销合同明确具体，符合《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”规定的合同成立生效要件。根据《合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自改变”之规定，申请人依约履行了付款义务，但是被申请人不能供煤，且已退了97万元煤款，说明无法履行合同，申请人要求解除合同，符合《合同法》第94条“当事人一方的行为表明不履行主要债务，致使不能实现合同目的，可以解除合同”的规定，也就是说，申请人要求解除合同，退还货款既有事实依据，也有法律依据，是完全合法的行为，原审不予认定是错误的。另外，原审判决认定涉案合同权利义务已经概括转让，合同主体变更为申请人和原审第三人没有事实与法律依据，根据《合同法》第88条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定可知，如果概括转让合同权利义务，必须经过合同双方当事人同意，本案没有相关证据证明申请人是同意变更合同主体，原审认定事实不清，证据不足。从本案的证据来看，原审判决采信无效证据予以定案，是导致错误判决的主要原因。原审判决依据公安询问的个人笔录和录音认定涉案合同的主体变更为申请人和原审第三人是错误的，该笔录和录音不符合证据规则，依法不能作为认定本案事实的依据。首先，该询问笔录来源不合法。该笔录系公安机关在侦查一起非法拘禁案中所作，由于该刑事案仍在侦查过程中，该证据侦查机关尚未认可查实，显然证据来源不合法，也就是说尚在侦查过程中的个人询问笔录真实性还未被公安机关认可就拿来作为证据，明显不妥。其次，涉案煤炭购销合同有申请人与被申请人签字盖章的认可，合同是双方单位的行为，不是个人的行为，因此仅凭某个个人的笔录就推翻合同的内容，显然不具说服力。关于录音，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》明确证据取得必须合法，只有合法取得的证据才能作为立案根据。私自录音系不合法行为，这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定了违反法律禁止性规定方法取得证据，不能作为认定案件事实的依据。本案的录音，属私自录音，违反上述法律规定。何况，两个个人的录音，也不具备推翻双方书面合同的条件。故本案的询问笔录、录音等是来源不合法，且再无其它证据予以辅证的证据，无法推翻本案书面合同，不能作为认定本案案件事实的依据。原审依据一些个人的询问笔录，就认为合同的权利义务已转移给第三人，就改变了合同相对方，这一认为是错误的，根本未弄清合同主体问题，违反了合同相对性原则，应当予以纠正。二、原判决、裁定适用法律确有错误。申请人与原审第三人没有直接的法律关系，原审判决认定事实不清，适用法律确有错误。本案从始至今，第三人从未出庭参加诉讼，对于转让合同的事实也从来没有认可过。现有证据只能证明申请人与被申请人之间的合同在履行，根本没有证据证明申请人与第三人有直接的法律关系。何况，被申请人与第三人之间有合同约定，能明显看出是申请人与被申请人之间的法律关系，不能与被申请人与第三人之间的法律关系混为一谈，混淆是非。原审依据非法证据认定本案，显然系错误的，系有意袒护被申请人。被申请人在本案中既收取管理费获利，又盖章签字，还履行了合同，最后却不承担责任，显然不符合事实和法律规定，违反了权利义务对等的原则。再说，转让权利义务必须经债权人的书面同意。本案中没有任何一个证据能证明申请人有盖有公章的任何统一的文件，原审就认定转移了权利义务，并直接认定解除与第三人的合同。申请人与第三人根本就没有直接的法律关系，哪来的解除合同一说。故原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应依法撤销。原审判决事实不清、证据不足，适用法律错误，申请人与被申请人之间的法律关系明确清晰，应依法认可。申请人与第三人之间没有直接的法律关系，原审枉法裁判，错误认定，请求人民法院依法予以再审改判。综上,申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审，请求：1.撤销朔州市朔州区人民法院下发的（2018）晋0602民初14号民事判决书、山西省朔州中级人民法院（2018）晋06民终127号民事判决书；2.改判为解除申请人与被申请人签订的煤炭购销合同，被申请人退还申请人预付煤款152万元，并按银行同期同类贷款利率支付欠款利息，自2014年5月6日起支付至实际还款之日止，同时承担违约责任，支付违约金30400元；3.被申请人承担本案一审、二审、再审的诉讼费用。   本院经审查认为，本案争议焦点为再审申请人朔州华阳煤炭有限公司是否同意被申请人朔州市瑞联煤炭运销有限公司２０１４年５月４日将双方所签的《煤炭购销合同》的权利义务转让给了原审第三人。再审申请人主张本案没有相关证据证明申请人同意变更合同主体，原审判决依据公安机关的询问笔录和录音认定涉案合同的主体变更为申请人和原审第三人是错误的。经查，本案的询问笔录尚未被公安机关出具正式法律文书认可，本案录音来源是否合法还存有争议，询问笔录、录音是否作为证据使用还需结合涉案的《煤炭购销合同》、《煤炭购销合同（公路内销）》、合同当事人的陈述，履约过程等综合认定，一、二审法院在原审第三人未出庭、答辩的情况下，仅依据公安机关的询问笔录及录音就认定再审申请人同意朔州市瑞联煤炭运销有限公司将煤炭购销合同中的权利义务全部转移给原审第三人，依据是否充分？二审法院认定“三方约定由第三人直接向华阳公司给付煤炭并由第三人与华阳公司进行业务计算”，此依据的证据是否确实？据此,原审法院应进一步依据民事诉讼证据规则查明本案事实，以切实维护当事人的合法权利。   综上，申请人的再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：   一、指令山西省朔州市中级人民法院再审本案；   二、再审期间，中止原判决的执行。   审判长 宋政富   审判员 成 堃   审判员 何炳武     二〇二〇年三月三日   书记员 杨 姝