广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12910号上诉人（原审原告）：深圳市唯普科技有限公司。住所地：深圳市福田区华强北街道振华路******。统一社会信用代码：91440300056165701X。法定代表人：胡海，总经理。委托诉讼代理人：王金辉，广东圳宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市联众互动科技有限公司。住所。住所地：深圳市南山区粤海街道高新区**科技南十二路长虹科技大厦****社会信用代码：91440300586711511E。法定代表人：施养德，总经理。委托诉讼代理人：祝健，广东登丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：方鹏，广东登丰律师事务所律师。上诉人深圳市唯普科技有限公司（以下简称唯普公司）因与被上诉人深圳市联众互动科技有限公司（以下简称联众公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唯普公司上诉请求:一、撤销一审判决；二、判令将案件发回重审；三、判令联众公司承担本案的诉讼费用。其事实与理由：一、一审诉讼过程中，主审法官违反法定程序，并且存在明显偏袒联众公司的情形。唯普公司在一审开庭之前向一审法院提交了“调取证据申请书”和“请求证人出庭申请书”，请求法院调取案件关键证据，唯普公司的请求符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条和第五十四条的规定，案件的主审法官却不予调取，于2018年12月10日向唯普公司邮寄了不予调取的通知书；唯普公司收到通知书之后，于2018年12月13日向主审法官邮寄了调取证据的复议申请书，主审法官未对唯普公司的复议申请做出回复。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”而主审法官在未对唯普公司的复议申请进行回复的情况下，于2018年12月17日开庭，导致案件的关键事实没有查清，属于严重的程序违法。在庭审过程中，因主审法官未调取案件的关键证据，唯普公司变更了诉讼请求，变为“解除《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》”，但主审法官在民事判决书中未予说明。二、一审判决认定事实不清，未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》分配举证责任。（一）唯普公司与联众公司的微信聊天记录，是双方对主合同进行的补充和细化，一审判决中未予认定，属于事实认定不清。1.根据合同法规定，在主合同签订后，双方可以协议补充，微信记录是有效的合同载体。根据《中华人民共和国合同法》第十一条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据《中华人民共和国合同法》十一条的规定，双方的微信聊天记录，属于“电子数据交换等有形地表现所载内容的形式”，符合合同书面形式的要求，应当认定合法有效。关于双方的微信聊天内容，符合《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，在“广告投放前”，双方对公众号“170万粉丝、头条阅读10万＋”进行商洽，联众公司也做出承诺，应当认定是双方对联众公司推荐的第三方“我就爱墨迹”是否能够完成服务质量提出的要约和承诺，是合同补充和细化，应当认定是双方的补充协议。2.双方的微信聊天内容可以证实，唯普公司基于联众公司的承诺，相信了联众公司，才最终做出投放广告的决定。2018年4月28日至2018年5月10日少年（师文昊）与胡海聊天记录，证明双方对服务标准的商讨，最后唯普公司相信了联众公司承诺。内容如下：2018年4月28日10:30:59师文昊：您好，胡总，我是联众互动师文昊。（唯普公司主张证明师文昊表明自己是联众公司的员工）2018年4月29日18:17:04师文昊：好，我先确定一下媒体。（唯普公司主张证明双方协商选择为唯普公司提供服务的第三方服务商）2018年5月9日17:00:08至2018年5月10日23:48:25胡海：下午好，咱即将投放的“我就爱墨迹”公众号，大概多少粉。师文昊：170万粉丝，头条阅读10万。胡海：你是说公众号170万粉丝吗？师文昊：嗯嗯。胡海：跟你探讨一下，你们公司验证过这个数据吗？师文昊：稍等，我发他们的粉丝数截图过来。胡海：好叻。师文昊：他们公众号文章推送以后会有一个饼图，那上面有详细的数据，之前他们会提供粉丝数等内容，现在给不了。师文昊：都是应该做的，如果真是粉丝不实，我们内部肯定是要追责的，请放心。（唯普公司主张证明联众公司做出承诺）胡海：我周五在文博会路演，签署投资意向。周六全天在文交所对接文化部资源。实在没空见面，拜托你们了。师文昊：嗯嗯，好，我来跟进这个事情。胡海：本次投放效果支撑融资+挂牌…创业人，你懂的，请多多关照。（唯普公司主张证明此为唯普公司签订合同的主要目的）师文昊：胡总，这么晚打扰了，首先关于就本次媒体投放的合作中间出现的问题跟您说声抱歉，给您们添麻烦了。这个媒体是个人号，确实也是比较难沟通的，因为她不像公司类型的号是需要做一些服务的，较为重视行业的口碑，而且这个大号也相对比较成熟了，有一些年度上投放需求的客户，所以比较傲娇。其次有一些大号确实会有一些自身的规定，就像深圳潮生活里面的文章就是不能放置任何的二维码的，就连阅读原文的链接要放也是要增加相应的费用的，这个情况您可以去核实，需要的东西都需要提前沟通确定，我们之前并没有提出说要加入二维码的购买链接，所以现在也确实比较难沟通。其次我们推荐了这个大号确实是认为这个号可以给我们带来转化和达到我们品宣与销售双重目的的，要不然我们也不会推荐给到您这边，联众互动合作了很多品牌客户，这些基本的职业道德我们还是具备的，也请您相信我们。我这边明天上午一早会跟大号继续沟通这个问题，并且及时跟您反馈，再次向您和您的团队说声抱歉，请您先休息，谢谢。（唯普公司主张证明联众公司再次做出承诺）胡海：好叻，收到。我们当然选择信任合作伙伴！只是该大号的工作态度实在不敢恭维。我们秉着包容的态度去争取一切合作，麻烦你尽量沟通吧。明早十一点前必须有最终决策，因为下午我就封闭路演了。（唯普公司主张证明唯普公司基于相信联众公司承诺，导致最终做出投放广告的决定）唯普公司主张在合同履行前，联众公司员工师文昊在唯普公司已经对公众号粉丝数量提出质疑的情况下，多次承诺粉丝数量及服务质量，才使唯普公司最终做出投放广告的决定。（二）联众公司应当对履行合同情况负有举证义务，而主审法官在民事判决中却判令唯普公司承担联众公司举证不能的后果。1.根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。联众公司提供的数据明显存在伪造，且未按照约定全面履行自己的义务提供诚实可信的证据，应当承担举证不能的后果，应当认定联众公司未按照约定履行义务，导致唯普公司的合同目的不能实现，判令联众公司返还服务费并承担违约责任。2.主审法官在判决中未对举证责任的分配进行说明，也未归纳案件的争议焦点，采纳无关联性和真实性的证据，从而做出有利于联众公司的判决。唯普公司已经对联众公司提供的证据文章《怎样看懂微信公众号粉丝数》和电子证据“西瓜数据预估的微信公众号粉丝数量”的真实性和关联性不予认可，该证据的来源是“西瓜数据”，不是第三方司法鉴定机构，也不是深圳腾讯计算机系统有限公司，而且也不符合电子证据关于主体和内容的规定。而主审法官仅仅通过文章《怎样看懂微信公众号粉丝数》和电子证据“西瓜数据预估的微信公众号粉丝数量”就认定，联众公司指定的第三方服务机构“我就爱墨迹”的粉丝数量为170万，符合双方约定的履行义务标准。主审法官根据无真实性和关联性证据来认定对联众公司有利的事实，严重违反《最鬲人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，一审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。请求二审法院发回一审法院重审，调取案件关键证据，公正合法判决，以维护唯普公司的合法权益。在本院二审调查时，唯普公司对其上诉的事实与理由作如下补充：本案在双方签订合同时对投放广告的履行方式是没有明确约定的，这就比如像在深圳福田、南山投放和东莞长安投放是不可能有一样效果的，而且联众公司提供的“我就爱墨迹”粉丝数量图已经构成了承诺，而唯普公司从该图中的数据对比中可以看出存在造假，因此联众公司存在虚假承诺的情况，致使唯普公司不能实现合同目的，一审对相关事实并没有查清，应发回重审。被上诉人联众公司答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回唯普公司的上诉请求，维持一审判决。唯普公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销唯普公司与联众公司签订的《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》；2.判令联众公司返还唯普公司已支付的费用50000元并赔偿对唯普公司造成的损失5000元，共计55000元；3.判令联众公司承担案件诉讼费用。唯普公司在一审庭审时变更第一项诉讼请求为：解除唯普公司与联众公司签订的《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》。一审法院经审理查明，唯普公司与联众公司签订《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》约定：服务内容为，联众公司为唯普公司微信官方公众账号提供微信互动营销插件服务，唯普公司支付相应服务费用；产品名称为媒体投放，服务内容为“我就爱墨迹”微信公众号大V在5月11日当天投放头条内容，包含文章内容策划、编写、发布；服务期限为2018年5月4日至5月12日，总价50000元；唯普公司应在签订合同后3个工作日内支付合同金额100%等。唯普公司提交的《微信交易记录》显示，魏雅莉于2018年5月4日微信转账支付陈家禄50000元。唯普公司称上述款项系其支付给联众公司的服务费用，联众公司对此予以确认。唯普公司提交了三份《聊天记录》，用以证明联众公司在实际履行中存在违约行为，“我就爱墨迹”微信公众号的粉丝数量和阅读量存在人为造假的情况；唯普公司法定代表人胡海曾于2018年5月9日向联众公司就“我就爱墨迹”微信公众号的粉丝数量提出质疑，联众公司员工师文昊表示该微信公众号的粉丝数量为170万、头条阅读量10万多，并承诺可以为唯普公司带来转化率等。联众公司对三份《聊天记录》的真实性予以确认，但对唯普公司的证明目的不予确认，认为联众公司没有做出任何有关粉丝数量、阅读量和转化率的承诺。联众公司提交了《怎么看微信公众号粉丝数量》《微信聊天图片》，用以证明“我就爱墨迹”微信公众号的预估粉丝数量为1785581。一审庭审中，唯普公司确认联众公司已于2018年5月11日在“我就爱墨迹”微信公众号头条投放了唯普公司的文章《后来的我们，错过了爱情，可别再错过亲情》。一审法院认为，唯普公司与联众公司签订的《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人均应严格履行。唯普公司主张双方就“我就爱墨迹”微信公众号的粉丝数量、阅读量和转化率作出了约定，但唯普公司提交的三份《聊天记录》不足以证明其主张，且联众公司对此亦予以否认，一审法院不予采信。案件中，唯普公司确认联众公司已于2018年5月11日在“我就爱墨迹”微信公众号头条投放了唯普公司的文章《后来的我们，错过了爱情，可别再错过亲情》，则应视为联众公司已履行了《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》中约定的服务义务，唯普公司要求解除联众公司双方签订的《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》，要求联众公司返还唯普公司已支付的费用50000元并赔偿对唯普公司造成的损失5000元，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回唯普公司的全部诉讼请求。案件受理费587.5元，由唯普公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，唯普公司提交的聊天记录显示在投放之前唯普公司已经对微信公众号的粉丝数量提出过质疑，在2018年5月10日22点21分唯普公司法定代表人胡海表示：“这个‘我就爱墨迹’存在几大问题1.……3.要求在文章中加入二维码以增加转化几率，目前来看是被拒绝的。”接着胡海又表示“如果满足上述第3点，我还可以继续包容和忍受，否则我将被迫选择暂停投放，直至停止与‘我就爱墨迹’合作。”唯普公司确认从聊天记录中看是在文章中加了二维码。本院认为，唯普公司与联众公司签订的《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》系合法有效合同，当事人均应严格履行。但该合同中未就“我就爱墨迹”微信公众号的粉丝数量、阅读量和转化率作出约定，唯普公司主张双方在微信聊天记录中就“我就爱墨迹”微信公众号的粉丝数量、阅读量和转化率作出约定，本院审阅唯普公司提交的三份《聊天记录》，当时聊天记录内容双方有对粉丝数量、阅读量和转化率进行协商，但是联众公司未就这三个问题的履行标准与违约责任作出明确承诺，双方未达成新的一致意见。而且本案二审期间，唯普公司提交的聊天记录显示其法定代表人胡海表示最终要求是对于在文章中加入二维码，而唯普公司二审调查时确认联众公司履行了加入二维码的义务。联众公司已按唯普公司提出的最终要求履行了合同义务，因此，唯普公司要求调查取证的申请，一审法院不予准许是正确的，程序上不存在错误。唯普公司确认联众公司已于2018年5月11日在“我就爱墨迹”微信公众号头条投放了唯普公司的文章《后来的我们，错过了爱情，可别再错过亲情》，则应视为联众公司已履行了《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》中约定的服务义务，一审法院驳回唯普公司要求解除与联众公司签订的《联众互动微信互动定制化营销插件服务协议》、要求联众公司返还唯普公司已支付的费用50000元并赔偿对唯普公司造成的损失5000元的诉讼请求，有事实依据，并无不当。综上所述，唯普公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人深圳市唯普科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇二〇年三月十六日书记员 宋东华（兼）