广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2565号 上诉人（一审被告）：韦国兴，男，1979年9月3日出生，壮族，住广西田林县。 委托诉讼代理人：颜佳彧，广西中名律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：韦敬发，男，1982年12月6日出生，壮族，住广西田林县。 委托诉讼代理人：王国政，田林县法律服务所法律工作者。 上诉人韦国兴因与被上诉人韦敬发合伙协议纠纷一案，不服田林县人民法院（2019）桂1029民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年1月10日通知双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人韦国兴的委托诉讼代理人颜佳彧，被上诉人韦敬发及其委托诉讼代理人王国政到庭。本案现已审理终结。 韦国兴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人提供的《退股协议》没有上诉人的亲笔签名和摁手印，协议上“我韦国人同意”既不是上诉人的名字，也不是上诉人所写；2、《退股协议》约定的内容是由上诉人退伙，被上诉人退钱给上诉人。所以即便手印是上诉人捺的，也不能得出上诉人同意退钱给被上诉人的结论，因此上诉人认为没必要做指印鉴定，因而不同意做鉴定；3、上诉人欲转让酒吧，因一直无人接手，故上诉人住在店内，交付水电费和房租，但并不能得出上诉人独自经营的结论；4、双方合伙没有最终结算，被上诉人要求上诉人支付其投资款无法律依据。 韦敬发辩称，1、上诉人上诉请求及事实理由没有事实依据，应予驳回；2、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 韦敬发向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告退回原告投资股金30000元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年间，原告和被告合伙投资经营酒吧，并由原告出面于2017年5月1日与陈安芬签订《房屋铺面租赁合同书》，租用陈安芬位于田林县的房屋，作为经营酒吧的场所，该酒吧名为ＫＯ酒吧。该租赁合同约定的租赁期限为2017年5月1日至2020年4月30日、房租费为每年15000元，按年支付房租费等等。签订合同后，原告向陈安芬支付了第一年（即2017年5月1日至2018年4月30日）的房租费。2017年10月14日，原告和被告经协商后，由见证人梁某代书写了一份《退股协议》，其内容为：“原韦敬发和韦国兴共同投资ＫＯ酒吧6万元整。每人3万元，现韦国兴把他的股份退给我（韦敬发），我（韦敬发）应退还给韦国兴3万元整。注：我（韦国兴）将于11月30日前把3万元退还给韦国兴，本协议是我两自行约定。”以上内容的下方有一行“我韦国人同意”字样，“韦国”两字上按有一个指纹印。再下方有原告签名、捺印，有见证人梁某、王某某的签名、捺印。签订该协议后得一个星期，被告反悔，没有退伙，而是回来进驻管理该酒吧。之后原告不再参与该酒吧的经营管理，也没有将该协议约定的30000元支付给被告。2019年4月间，被告拆除该酒吧，将该酒吧的设备（有音响、空调、冰箱等等）搬出所租用的房屋，该酒吧停业。从开始经营该酒吧至停业，原告和被告一直没有进行盈余分成。从2018年5月1日至2019年4月30日，该酒吧的房租费是由被告支付给陈安芬。签订该协议之后至2019年4月30日，该酒吧的水电费是被告支付（根据原告提供的《田林县自来水厂用水缴费清单》、关于电费的《收费情况明细》表显示数据，2017年11月至2019年4月，各月的用水方数依次为1、2、6、3、4、4、5、7、3、11、4、4、8、11、6、2、3、0，各月的用电度数依次为74、53、252、149、221、115、134、150、208、341、242、104、76、134、270、165、106、80）。 在审理过程中，对于被告是否与原告协商一致后才拆除该酒吧的问题，被告称已经通知原告后才拆除，但被告没有提供证据证明，原告则予以否认。对于签订该协议之后至被告拆除该酒吧期间的经营状况，原告称其经营得一个星期后，被告反悔，向原告要回门店钥匙，说其要自己经营、且同意退回30000元给原告，原告同意，所以该期间是被告独自经营该酒吧；被告则称其只是守住店铺，没有经营。对于原告和被告间是否已结算的问题，原告称已经结算，结算后才签订《退股协议》；被告则称没有结算，而在第一次庭审中被告还称：2017年双方曾口头简单结算总共投资108000元，亏损60000元，每人承担30000元亏损；被告投资60000元，若之后是原告自行经营的话，原告应该支付给被告30000元。 另外，由于被告否认得在《退股协议》上捺印，原告申请对该协议中按在“我韦国人同意”中的“韦国”两字上的指纹是否为被告的指纹进行鉴定；被告则申请对“韦国人”三字是否为其书写进行笔迹鉴定。对于被告的笔迹鉴定申请，因原告已承认《退股协议》是见证人梁某代书、“我韦国人同意”这几个字也是梁某书写，故被告的笔迹鉴定申请没有实际意义，一审法院已通知被告对其笔迹鉴定申请不予准许。对于原告的指纹鉴定申请，经原告和被告一致同意和选择，一审法院委托广西公众司法鉴定中心进行鉴定，但因被告收到一审法院的通知后，拒绝到该鉴定中心进行指纹采样，致使鉴定无法进行，故一审法院于2019年8月5日终结鉴定工作。经一审法院向见证人兼代书人梁某调查了解，梁某证实：《退股协议》（包括该协议中的“我韦国人同意”这几个字）是其代为书写；当时在场的四个人（即原告、被告及梁某、王某某）是各人各在自己的名字上按指纹，在“韦国”两字上的指纹应该是被告所按；“我韦国人同意”有笔误，中间漏写两个字，应该是“我韦国兴本人同意”。在第二次庭审中，被告陈述其拒绝到鉴定中心进行指纹采样的理由是：《退股协议》是约定原告退款给被告，不是约定被告退款给原告，与原告的诉讼请求相反，故该指纹鉴定没有意义。原告还提出主张认为：2017年10月14日双方核算投资的资金及如何退回股金的问题，就已经解除合伙关系，当时双方的真实意思是之后谁经营酒吧就由谁退还股金给对方。 一审法院认为，本案争议焦点为：原告的诉讼请求有无事实和法律依据。 本案中，原告和被告合伙投资经营ＫＯ酒吧属实，双方是否在2017年10月14日签订《退股协议》约定被告退伙、原告退款给被告，是双方合伙过程中的一件重要事项，是本案必须查明的事实，而该事实应以该《退股协议》为依据，现被告称其不得在该协议上签字捺印，故进行指纹鉴定是必要的。被告关于进行指纹鉴定没有实际意义的理由不能成立。被告在同意进行指纹鉴定并已选择鉴定机构之后又反悔，无正当理由却拒绝进行指纹采样，导致笔迹鉴定无法进行，应由被告承担不利后果。鉴于被告的这一不诚信行为，综合见证人兼代书人梁某的证言，以及被告在第一次庭审中关于2017年双方曾口头结算、之后若是原告自行经营则原告应支付给被告30000元的陈述，一审法院认定该协议中“我韦国人同意”实为“我韦国兴本人同意”，按在“韦国”两字上的指纹是被告的指纹，即：2017年10月14日双方签订该协议，载明各人的投资款为30000元，约定被告退伙，由原告退回资金30000元给被告的事实存在。只是不久后被告就反悔，不愿意退伙，回来进驻管理该酒吧。 对于之后被告是否经营酒吧的问题，被告称其只是守住店铺，没有经营。但是，反悔不愿意退伙，回来进驻酒吧后只是守住店铺而不营业，这难以置信；而且，在原告支付的第一年房租费用尽后，被告还继续支付2018年5月至2019年4月一年的房租费，假如不经营，还继续支付这么多的房租费，势必造成浪费，与常理不符；再且，被告对原告提供的《田林县自来水厂用水缴费清单》、关于电费的《收费情况明细》表的真实性无异议，故这两份证据显示该酒吧的水电用量属实，从该酒吧的水电用量情况看，不应该是只守住店铺产生的水电用量，而是进行营业产生的水电用量，只是由于营业交易的多少不同而使用的水电量不同。因此，被告关于其只是守住店铺不经营的主张与事实不符，一审法院不予采纳。应认定被告在2017年10月份以后经营酒吧。 对于2017年10月份以后原告是否退伙、被告应否支付30000元给原告的问题，一审法院根据法律规定及相关事实分析认定如下：首先，关于原告是否确已退伙的问题。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议处理；书面协议没有约定的，原则上应予准许。”从原告的行为看，在被告回来经营酒吧后，原告就不再参与酒吧的经营管理，可见原告以其行为表示其已退伙，应该予以准许。从被告的行为看，之后完全是被告自己经营酒吧，酒吧的水电费全部是由被告自己支付，第二年的房租费也是被告自己支付，并且被告未经与原告协商，自行做主拆除酒吧设备而停业。如果还是合伙，那应该经协商一致后才拆除酒吧，才停业。被告关于已经通知原告后才拆除酒吧的主张，没有证据证明，不能成立。综合以上事实，应认定被告反悔回来经营酒吧后原告就已退伙。其次，关于原告退伙时应分得多少合伙财产即被告应退回给原告多少款项的问题。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条规定“合伙人退伙时分割的的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务；入伙的原物退伙时原则上应予退还。”原告和被告合伙期间一直没有进行利润分成，能认定的合伙财产就有双方的投资转化来的酒吧设备及经营权，在没有证据证明是否还有合伙资金、是否有利润和债权债务，以及之后酒吧设备归被告所有、酒吧由被告自己经营的情况下，原告退伙时，由被告按原告的投资额向原告支付退伙款，是合理的。至于投资的金额，被告在第一次庭审时称其投资60000元、两人共投资108000元，而在答辩状中又称仅其投资装修就有100000元多，前后矛盾，所以被告的说法不可信。《退股协议》明确原告和被告各投资30000元，是双方经过结算后所确定的金额，是双方的真实意思表示，应予以认定。故原告要求被告支付退伙款30000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：被告韦国兴向原告韦敬发支付退伙款30000元。案件受理费550元，由被告韦国兴负担。 二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据向法庭提交。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否已经散伙，上诉人应否向被上诉人支付退伙款3万元。 本院认为，上诉人与被上诉人签订退股协议，约定上诉人退出合伙，由被上诉人支付其退伙费3万元。该协议签订后，从上诉人继续支付酒吧水电费和房租以及拆除酒吧设备等行为来看，上诉人仍继续参与酒吧经营，被上诉人也未支付其退伙费3万元，该协议并未实际履行，双方以其行为表明该协议已经解除。协议解除后，不能作为上诉人应向被上诉人支付3万元退伙费的依据。且该协议系约定上诉人退出合伙，由被上诉人支付其退伙费3万元，该协议不履行后，并不能当然得出被上诉人退出合伙，由上诉人支付其退伙费3万元的结论。对于是否散伙，上诉人与被上诉人未明确态度，也未重新签订散伙协议，如已散伙双方也未对合伙事务进行清算，被上诉人主张应由上诉人支付其退伙费3万元理由不充分，不应得到支持。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销田林县人民法院（2019）桂1029民初498号民事判决； 二、驳回被上诉人韦敬发的诉讼请求。 一审案件受理费550元，由被上诉人韦敬发负担；二审案件受理费550元，由被上诉人韦敬发负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  凌 除 审 判 员  凌文楼 审 判 员  玉 江 二〇二〇年三月二十七日 法官助理  胡芯瑜 书 记 员  陈 杨