福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1043号 上诉人（原审原告）：代灵敏，女，1967年1月11日出生,汉族，住河南省邓州市。 委托诉讼代理人：王兴，北京中银(福州)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:福州跃升鞋业有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山福兴投资区鼓山镇工业小区内标准厂房**楼。 法定代表人:施贵书，董事长。 委托诉讼代理人：王雨，福建迅晟律师事务所律师。 上诉人代灵敏与被上诉人福州跃升鞋业有限公司（以下简称“跃升鞋业公司”）劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初4983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 代灵敏上诉请求:撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判支持代灵敏的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定代灵敏入职时间有误，代灵敏入职时间系2009年12月而非2010年1月25日。二、跃升鞋业公司系违法解除与代灵敏的劳动合同关系。1.跃升鞋业公司自认因公司经营调整，与代灵敏协商调岗或者解除劳动合同。但在协商未果的情形下于2019年6月4日口头通知解除劳动合同，并且强行删除代灵敏的指纹打卡权限。2.跃升鞋业公司提出代灵敏是擅自离岗，但并未做出相应处理，已经在行为上逼迫代灵敏与其解除劳动关系。三、代灵敏申请一审法院调取其维权过程中的材料，未得到允许，导致本案部分事实无法查明。 跃升鞋业公司辩称，一审法院认定事实无误，适用法律正确，代灵敏的诉请于法无据，应予以驳回。代灵敏2010年1月入职跃升鞋业公司，客观属实。因经营需要，跃升鞋业公司对于代灵敏的工作地点的调整仅为同厂区内不同楼栋之间的调整，并非异地变更。在调整过程中，跃升鞋业公司也多次与代灵敏沟通协商，但在未协商一致前代灵敏就已擅自离岗，跃升鞋业公司未及处理就已进入本案的仲裁程序，在本案审理终结后跃升鞋业公司会再继续进行处理。跃升鞋业公司不存在违法解除劳动合同之情形。 代灵敏向一审法院起诉请求：1.跃升鞋业公司向代灵敏支付违法解除劳动合同赔偿金81646.4元；2.跃升鞋业公司向代灵敏支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的另一倍工资51566.15元(期限为2018年5月至2019年4月)；3.跃升鞋业公司向代灵敏支付拖欠的工资3218.14元;(2019年5月工资,以及2019年6月1日至2019年6月4日)。 一审法院认定事实：2016年2月24日，代灵敏与跃升鞋业公司签订为期一年的劳动合同，2017年2月22日，代灵敏与跃升鞋业公司签订为期三年的劳动合同，两份合同均约定代灵敏为水印员工，工资计算方式为当地基本工资+综合加班费+福利津贴，工资于次月最后1日发放，公司为员工提供社保福利待遇。跃升鞋业公司自2010年1月起至2019年4月止发放工资给代灵敏，代灵敏在解除劳动合同前十二个月的平均工资为4297.18元。2019年8月30日代灵敏向福州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求跃升鞋业公司支付违法解除劳动合同赔偿金81646.4元、未订立无固定期限劳动合同的二倍工资的另一倍工资51566.15元(期限为2018年5月至2019年4月)、支付2019年5月至2019年6月4日拖欠的工资3218.14元。2019年9月2日，福州市劳动人事争议仲裁委员会以代灵敏已达到法定退休年龄为由，作出榕劳人仲不字[2019]第409号不予受理通知书。 一审法院认为：关于代灵敏入职时间问题。虽然代灵敏未提供2016年前签订的劳动合同，但其提供的银行流水可显示自2010年1月起每月25日跃升鞋业公司给代灵敏发放工资，因此可认定代灵敏与跃升鞋业公司自2010年1月起成立劳动关系，代灵敏主张自2009年12月起成立劳动关系，无证据证明，不予支持。代灵敏入职时尚未满50周岁，其工作至2019年6月4日，在其入职后，跃升鞋业公司并未为其缴纳医社保，且自2017年1月11日（代灵敏年满50周岁）至2019年6月4日期间，其仍未享受基本养老待遇，故代灵敏与跃升鞋业公司自2017年1月11日至2019年6月4日之间仍为劳动关系，跃升鞋业公司辩称双方系劳务关系，不予采信。跃升鞋业公司仅发放工资至2019年4月，其未提供考勤记录证明代灵敏存在旷工行为，故其应支付代灵敏2019年5月至2019年6月4日止的工资，代灵敏诉请要求支付3218.14元，符合法律规定，予以支持。关于违法解除劳动关系问题，工作地点作为劳动合同的必备条款，虽然跃升鞋业公司未与代灵敏就是否更换岗位重新达成一致意见，但跃升鞋业公司并未解除与代灵敏的劳动关系，且代灵敏亦未提供证据证明跃升鞋业公司解除劳动合同，故代灵敏主张违法解除劳动关系赔偿金不予支持。关于未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第二（二）项规定的情形，当第二次固定期限劳动合同到期后，除非劳动者自己提出订立固定期限劳动合同，否则就应当订立无固定期限劳动合同。代灵敏提供了两份连续订立固定期限劳动合同，第二份期限为2017年2月22日至2020年2月21日，因该合同履行期限尚未届满，故对其要求支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、福州跃升鞋业有限公司应自本判决生效之日起五日内支付代灵敏2019年5月1日至2019年6月4日的工资3218.14元。二、驳回代灵敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福州跃升鞋业有限公司负担。 二审中，代灵敏提供A1.关于考勤打卡设备中其指纹已被删除的视频资料4段、A2.跃升鞋业公司在他案中自认删除其他员工指纹的情况说明一份，证明跃升鞋业公司删除代灵敏指纹记录、违法解除劳动关系。跃升鞋业公司质证认为，对A1的三性无异议，但跃升鞋业公司删除指纹只是行政管理临时混乱，待新考勤机安装后再行调整，并非违法解除劳动关系；对A2真实性、合法性无异议，但与本案不具备关联性。本院认为，跃升鞋业公司对A1三性无异议，陈述已删除代灵敏指纹记录，故本院对该证据予以采纳并对跃升鞋业公司删除代灵敏指纹记录事实予以确认；A2与本案并无关联性，本院不予采纳。 代灵敏上诉称一审对其入职时间认定错误，但在二审询问中撤回该异议并确认入职为2010年1月。双方当事人对一审查明事实无异议，本院依法予以确认。另查明：跃升鞋业公司因经营需要搬迁生产流水线，但与代灵敏未协商一致。2019年6月4日，跃升鞋业公司删除了代灵敏的指纹记录，代灵敏未再向跃升鞋业公司提供劳动。 本院认为，本案二审的争议焦点为跃升鞋业公司是否已解除与代灵敏的劳动关系以及是否应当向代灵敏支付经济赔偿金和未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额。对此，本院分析如下： 第一，关于跃升鞋业公司是否已解除与代灵敏的劳动关系。跃升鞋业公司系通过指纹打卡对员工进行考勤管理并作为薪酬支付的依据，在没有相反证据的情况下，其删除员工指纹行为足以认定是解除劳动关系的意思表示。2019年6月4日，跃升鞋业公司删除代灵敏的指纹记录，此后代灵敏亦未再向跃升鞋业公司提供劳动，应当认定双方劳动关系于2019年6月4日解除。跃升鞋业公司主张代灵敏是擅自离岗且双方尚未解除劳动关系，本院不予采纳。 第二，关于跃升鞋业公司是否应当向代灵敏支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”本案中，跃升鞋业公司因经营需要搬迁生产线致使劳动合同无法履行，与劳动者未能协商一致，根据上述法律规定，跃升鞋业公司在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同，同时应向劳动者支付经济补偿金。因此，跃升鞋业公司虽无须向代灵敏支付经济赔偿金，但应支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”代灵敏的工作年限自2010年1月至2019年6月4日止，应按照9.5个月计算经济补偿金，故跃升鞋业公司应向代灵敏支付经济补偿金40823.21元（4297.18元/月×9.5个月）。 第三，跃升鞋业公司是否应当向代灵敏支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额。代灵敏仅提供两份与跃升鞋业公司连续订立的固定期限劳动合同，且第二份合同的履行期限至双方解除劳动关系时尚未届满，代灵敏诉请跃升鞋业公司支付未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，代灵敏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初4983号民事判决第一项； 二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初4983号民事判决第二项； 三、福州跃升鞋业有限公司应自本判决生效之日起五日内支付代灵敏经济补偿金40823.21元。 四、驳回代灵敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由福州跃升鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  金光玉 审判员  黄 锋 二〇二〇年三月二十五日 书记员  郭梦铃