湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终379号上诉人（原审被告）：徐建良，男，1973年9月29日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：黎明，湖南三协律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：徐文仁，男，1964年9月21日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：蔡建群，益阳市赫山区梓山法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：金利中，男，1969年7月20日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人徐建良因与被上诉人徐文仁、金利中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐建良及其委托诉讼代理人黎明、被上诉人徐文仁及其委托诉讼代理人蔡建群、金利中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐建良上诉请求：1、撤销一审判决，改判由金利中对徐文仁的损失承担赔偿责任；2、由徐文仁、金利中承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、徐建良仅与金利中存在承揽关系，金利中自行邀集徐文仁施工，二者之间形成劳务关系，应当由金利中对徐文仁承担赔偿责任。第一，从是否需要交付特定工作成果判断，徐建良单线联系金利中，将加固厂房的工作承包给金利中，双方明确由金利中向徐建良提供加固完好的厂房的特定劳动成果，双方虽约定了做事一天300元的报酬标准，但该约定并非一日结的形式，而是在加固厂房这一特定事项完成后，一次性结算，符合承揽法律关系的性质，且各方庭审中也对厂房的加固工期有明确的预判，故总体来看仍是金利中以交付特定工作成果来获取自身的劳动报酬。第二，从双方人身关系支配判断，徐建良对金利中及徐文仁并不具有人身关系支配性，徐建良仅应金利中要求为其施工提供必要的便利，且每日工作均由金利中等人自行安排。第三，从劳务活动需要的技术含量进行判断，金利中、徐文仁均是具有多年施工经验的工人，掌握了一定的切割、焊接技术，金利中所提供的劳动具有一定的专业性及技术含量，这与承揽法律关系的特征相吻合。第四，从合同义务可否转移上看，根据《中华人民共和国合同法》规定，承揽人既可以将其承揽的主要工作交由第三人来完成，也可以将其承揽的辅助工作交由第三人来完成。而在雇佣合同中，雇员必须亲自为雇主提供劳务，不可再将工作任务交由他人来完成。雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣契约。本案中，徐建良将厂房加固的工作交由金利中完成，金利中邀请徐文仁共同施工，徐建良虽接受金利中将承揽的工作交由徐文仁共同完成，但不能据此认定徐建良与徐文仁之间存在雇佣关系。第五，从劳动工具的提供来看，金利中、徐文仁携带了氧割机、绳索等专业工具进行施工，该特征完全符合合同法承揽法律关系中承揽人以自己的设备完成承揽工作的特征，虽徐建良也提供了铲车等工具，但其完全是为方便施工而应金利中等人的要求就近提供的，且铲车不是加固厂房的必备工具。2、金利中自行邀集徐文仁，将其从徐建良手中承揽的工作交予徐文仁一同施工，并由金利中直接负责与徐建良进行报酬结算，然后再由金利中将结算的报酬支付徐文仁，金利中与徐文仁之间系劳务关系。至于金利中在结算承揽报酬后是否获利，不影响金利中与徐文仁之间雇佣关系的认定。徐建良从未与徐文仁达成建立雇佣关系的合意，关于雇佣事项的时间期限、劳务报酬及支付方式均无约定，徐文仁雇佣事项的具体内容及报酬是由其本人与金利中达成合意。3、一审判决认定徐文仁自身仅承担20％的赔偿责任，该责任比例划分不当。首先，徐文仁之损害应由雇主金利中承担赔偿责任;其次，徐文仁作为具有多年施工经验的工人，一审陈述其常年在外打工从事钢结构加工，应该清楚饮酒作业所具有的危险性，其庭审中也明确其并未采取相应的安全防护措施，仅带安全帽未扣安全绳，导致事故发生时从高处坠落，其自身过错是显而易见的，一审法院认定其仅承担20％的责任比例过低；再次，徐建良也仅具有未督促金利中等施工人员采取必要的安全措施、未对徐文仁的饮酒施工加以制止，徐建良认为该选任、监督过失，也以不超过20％的责任比例为宜。徐文仁损失中的医药费部分，应当剔除农村合作医疗保险可报销范围部分。徐文仁受伤住院产生医药费6万多元，符合湖南省农村合作医疗保险的报销范围，徐文仁可以在农村合作医疗保险范围内报销部分医药费，徐文仁一审陈述医药费无法报销，与事实严重不符。徐文仁答辩称：1、一审判决责任划分合情合理。2、伤残鉴定和误工、护理及损失赔偿明细是经过司法鉴定后确定的，符合法律程序。3、徐建良的上诉理由不真实、不符合法律要求，应驳回上诉，维护原判。金利中答辩称：1、金利中与徐建良之间不存在承揽法律关系。2、徐建良应当对徐文仁的人身损害损失赔偿承担全部责任。3、金利中对本案不应承担任何赔偿责任。徐文仁向一审法院起诉请求：1、判令徐建良、金利中赔偿徐文仁各项经济损失共计450224元；2、本案诉讼费用由徐建良、金利中负担。一审法院认定事实：徐建良因需要修建钢结构厂房找到金利中，约定由金利中邀集其他工人一起施工，口头约定工钱为300元/天，金利中为260元/天。金利中自带部分工具，剩余工具由徐建良提供。金利中遂邀请了徐文仁及案外人蔡某某一起前往徐建良家中施工。2018年10月26日中午，徐文仁与金利中在徐建良家中吃午饭，徐建良在就餐时饮了少量酒。在下午的施工过程中，徐文仁和蔡某某站在高约5米的脚手架上协助徐建良上梁，徐建良操作铲车叉住梁后，由于梁不稳，在摆动过程中将徐文仁撞落跌下脚手架，导致徐文仁受伤。徐文仁受伤后当即送往益阳市第三人民医院住院治疗，住院28天后出院，花费医药费67767.44元。住院期间，徐文仁购买白蛋白等药品花费2138元。2019年6月5日，徐文仁在益阳市中心医院复查花费1242元。2019年9月26日，徐文仁在中南大学湘雅二医院检查花费1352元。徐文仁共计支付医药费72499元（67767.44元+2138元+1242元+1352元）。徐建良支付了医药费14000元。2019年6月12日，徐文仁在益阳市金卫司法鉴定所进行了伤情鉴定，益阳市金卫司法鉴定所出具司法鉴定意见书，意见为徐文仁分别构成八级、九级、十级伤残，误工期自损伤后至定残前一日，护理期90日、营养期90日。第二次手术误工期45日，护理期30日、营养期30日，后续治疗费15000元左右。徐文仁支付司法鉴定费用1500元。本案受理后，徐建良申请对徐文仁的伤情进行重新鉴定，法院依法予以准许并委托湖南迪安司法鉴定中心对原告伤情重新进行了鉴定。2019年11月11日，湖南迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为1、徐文仁分别构成十级、十级、九级、八级伤残；2、徐文仁误工期300日、护理期120日、营养期120日；后续治疗费用预计15000元或以实际发生的有效合理性票据为准。本次鉴定费用2640元由徐建良支付。另查明：徐文仁的被扶养人有父亲徐某某（1938年出生）。徐文仁的父亲共生育4个子女。一审法院认为：承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的关系。承揽人与定作人之间不存在人身依附，承揽人仅就工作成果向定作人负责。本案中，徐文仁、金利中仅提供部分工具，主要劳动工具包括导致事故发生的铲车都是由徐建良提供，徐建良与金利中约定每日工资标准为300元/人，并未以钢结构厂房的搭建完工作为工作的标的成果，徐文仁、金利中仅向徐建良提供劳务，因此徐建良与徐文仁、金利中之间形成的是雇佣关系而非承揽合同关系。施工工人虽然由金利中邀集，但金利中没有承包该工程，也未赚取劳动报酬差价，徐文仁与金利中之间系工友关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐文仁在提供劳务过程中从高处坠落，徐建良作为劳务接收方，对徐文仁在施工期间饮酒未加制止，在徐文仁从事高处作业时，未及时进行监管，也未向徐文仁提供足够的安全保障措施，徐建良驾驶铲车操作不当直接导致徐文仁从高处坠落受伤，对于徐文仁的损失，徐建良应当根据其过错程度承担主要的赔偿责任。徐文仁本人在该行业拥有多年工作经验，在施工过程中未注意操作安全，违章酒后作业，在明知安全防护不到位的情况下施工导致从高处坠落，徐文仁对自身损伤有一定过错。确定徐文仁的损害责任，分别由徐建良承担80%，由徐文仁自负20%。关于徐文仁损失的确定，依照《中华人民共和国侵权案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，认定徐文仁的损失分别为:1、医药费按票据计算为72499元；2、伤残补偿金，徐文仁系农村居民户口，未提供其在城镇连续工作、生活一年以上的证据，对于其要求按照城镇居民收入标准计算残疾赔偿金的诉讼请求，不予支持，应为95832元（14093元×20年×34%）；3、被抚养人生活费5247元，父亲徐某某（12721元×5年×34%／4=5406元），徐文仁主张5247元，予以支持；4、误工费，按照农林牧渔业标准计算为36734元（误工期300天，44693元/365天×300天）；5、护理费18000元，（护理期120天，61227元/365天×120天=20129元），徐文仁主张18000元，予以支持；6、营养费120日，酌情认定5400元；7、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）；8、后续治疗费15000元；9、精神抚慰金酌情认定8000元；10、交通费酌情认定800元；11、鉴定费1500元。上述费用合计260412元。根据前述责任分担比例，徐建良应赔偿徐文仁208330元，减去徐建良已经承担的14000元，徐建良还应承担194330元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、徐建良于本判决生效后七日内支付徐文仁各项损失194330元；二、驳回徐文仁的其他诉讼请求。本案案件受理费2340元，减半收取计1170元，由徐文仁负担634元，由徐建良负担536元。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是徐建良是否应对徐文仁受伤造成的损失承担赔偿责任。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，金利中按徐建良要求邀集徐文仁等人为徐建良修建钢结构厂房，双方约定徐建良向徐文仁支付劳动报酬300元/天，金利中自带部分工具，剩余工具由徐建良提供。2018年10月26日下午徐建良操作铲车上梁，因梁在摆动中将徐文仁从5米高的脚手架上撞落至脚手架下，导致徐文仁受伤。上述情况符合劳务关系的法律特征，本案应认定为劳务关系而非承揽合同关系。徐文仁因劳务受到损害，接受劳务的徐建良应当承担侵权责任。事发当天，徐文仁午餐饮酒，导致视觉功能降低、反应迟钝，对损害的发生存在过错，应承担相应的责任。一审认定徐建良承担80%的损害责任，徐文仁承担20%的损害责任，并无不当。综上所述，徐建良上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由徐建良负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏立群审 判 员 徐高龙审 判 员 刘文煜二〇二〇年三月二十四日法官助理 胡 啸书 记 员 史 权