福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终226号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖火明，男，1990年2月12日出生于福建省南安市，汉族,初中文化,务工，住南安市。因涉嫌犯挪用资金罪于2019年4月26日到案，同日被取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人肖火明犯挪用资金罪一案，于2019年12月23日作出（2019）闽0583刑初2083号刑事判决。宣判后，原审被告人肖火明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人肖火明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月至4月间，被告人肖火明利用担任福建固美金属有限公司派驻漳州店店长的职务便利，采用收取公司客户货款不上缴或全额上缴的方式，挪用公司货款共计人民币124750元（币种，下同）归个人使用，超过三个月未归还。 1、2018年3月5日至4月1日，被告人肖火明收取客户陈立煌的支付宝转账货款11000元和3090元，后将其中的10000元用于个人消费并超过三个月未归还。 2、2018年3月6日至4月4日，被告人肖火明收取客户黄某2微信转账的货款1242元、6000元和365元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 3、2018年3月13日至4月13日，被告人肖火明收取客户郑某现金支付和微信转账的货款2000元、10840元、7823元、8396元、586元、904元和549元，后将其中的21980元用于个人消费并超过三个月未归还。 4、2018年3月23日至4月18日，被告人肖火明收取客户叶文华微信转账的货款3024元、1722元和2073元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 5、2018年3月24日至4月13日，被告人肖火明收取客户张某3的货款现金20000元和银行转账28972元后，将其中的29659元用于个人消费并超过三个月未归还。 6、2018年3月28日，被告人肖火明收取客户陈某微信转账的货款4214元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 7、2018年3月28日至4月4日，被告人肖火明收取客户王某1微信转账的货款4900元、1700元和5000元，以及银行卡转账的5000元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 8、2018年3月31日，被告人肖火明收取客户张某2微信转账的货款7280元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 9、2018年3月31日，被告人肖火明收取客户王某3微信转账的货款17430元，后将其中的10000元用于个人消费并超过三个月未归还。 10、2018年3月31日至4月13日，被告人肖火明收取客户兰某微信转账的货款6341元、828元、4180元，后将其中的4622元用于个人消费并超过三个月未归还。 11、2018年4月3日，被告人肖火明收取客户蒋某微信转账的货款1386元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 12、2018年4月3日至4月25日，被告人肖火明收取客户黄某3微信转账的货款1315元、2171元、1717元和898元，后将其中的6001元用于个人消费并超过三个月未归还。 13、2018年4月5日，被告人肖火明收取客户王某2微信转账的货款9200元，后将其中的9136元用于个人消费并超过三个月未归还。 14、2018年4月9日，被告人肖火明收取客户林某微信转账的货款1193元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 15、2018年4月11日，被告人肖火明收取客户舒恵炤微信转账的货款3015元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 16、2018年4月12日，被告人肖火明收取客户张某1微信转账的货款7600元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 17、2018年4月12日，被告人肖火明收取客户王祥云微信转账的货款2500元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 18、2018年4月16日，被告人肖火明收取客户“才华”微信转账的货款366元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 19、2018年4月21日，被告人肖火明收取客户林小斌微信转账的货款1100元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 20、2018年4月21日至23日，被告人肖火明收取客户黄某4微信转账的货款2101元和5743元，后将其中的7030元用于个人消费并超过三个月未归还。 21、2018年4月22日，被告人肖火明收取客户宋霖微信转账的货款224元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 22、2018年4月23日，被告人肖火明收取客户林小明微信转账的货款1924元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 23、2018年4月24日，被告人肖火明收取客户许某微信转账的货款2924元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 24、2018年4月26日，被告人肖火明收取客户林娘花微信转账的货款990元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 25、2018年4月26日，被告人肖火明收取客户“志扬”微信转账的货款449元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 26、2018年4月29日，被告人肖火明收取客户连正溪微信转账的货款3021元，后将该款用于个人消费并超过三个月未归还。 2018年4月4日，被告人肖火明从其挪用的公司货款中退还客户大连辰政机电设备有限公司的货款49000元，其中多退还6992元。 2019年4月26日，被告人肖火明在肖某的陪同下到南安市公安局投案，并向被害单位福建固美金属有限公司退还20000元。 2019年9月25日，经厦门市仙岳医院司法鉴定所鉴定，被告人肖火明有“双相情感障碍”，评定为限定刑事责任能力。 一审审理过程中，被告人肖火明于2019年12月11日退出违法所得20000元。 原判认定上述事实的证据有被害单位福建固美金属有限公司的报案材料及被害单位代表陈惠兰的陈述，证人黄某1、杨某、吴某、兰某、张某1、舒某、陈某、黄某2、黄某3、张某2、黄某4、郑某、张某3、王某1、王某2、王某3、许某、林某、蒋某、肖某、黄某5、翁某的证言，营业、声明、委托书、身份证复印件、名片，应聘登记表、劳动合同、公积金查询、个人账户缴费基数表、工资明细表、职务证明书、人事任命书，直营门店管理制度，收条，客户订金明细、客户明细账、销售送货单，微信账户信息、聊天记录、转帐记录、交易记录，说明书，银行卡交易明细，疾病证明书、病历、入院记录、出院记录、重点人员基本信息、患者基本信息登记表、社区管控访查登记表，挪用明细单、客户明细账、转账记录、应收账款确认函，鉴定意见、辨认笔录、照片、户籍证明、归案经过及被告人肖火明的供述等。 原审法院认为，被告人肖火明作为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人肖火明多次挪用单位资金，酌情从重处罚。被告人肖火明犯罪时系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的××人，应当负刑事责任，可从轻或者减轻处罚。被告人肖火明系自首，可以从轻处罚。被告人肖火明退出部分违法所得返还被害单位，酌情从轻处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人肖火明犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。二、责令被告人肖火明继续退出违法所得人民币84750元，返还被害单位福建固美金属有限公司。 上诉人肖火明诉称，有精神疾病，且具有自首情节，请求二审予以宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人肖火明犯挪用资金罪等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人肖火明作为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人肖火明犯罪时系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的××人，应当负刑事责任，可从轻或者减轻处罚。上诉人肖火明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人肖火明退出部分违法所得返还被害单位，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人肖火明请求改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第十八条第三款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄生计 审判员  姚顺坡 审判员  王柳玲 二〇二〇年三月十六日 书记员  吴晶晶 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第十八条第三款尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的××人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： （一）挪用公款数额在二百万元以上的； （二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； （三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； （四）其他严重的情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。