吉林市龙潭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0203民初1号 原告：刘洪合，男，1966年7月9日生，汉族，住河北省迁安市杨店子镇。 委托诉讼代理人：赵云喜，吉林市松江法律服务所法律工作者。 被告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所：江西省贵溪市。 法定代表人：林铁生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李冠娅，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯仁贵，吉林汇烨律师事务所律师。 被告：吉林建龙钢铁有限责任公司，住所：吉林省吉林市龙潭区。 法定代表人：张伟祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张延军，该公司法务室主任。 原告刘洪合与被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、被告吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘洪合及其委托诉讼代理人赵云喜、被告建龙公司的委托诉讼代理人张延军、被告四冶公司的委托诉讼代理人李冠娅及冯仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘洪合向本院提出诉讼请求：1、判令四冶公司立即支付刘洪合拖欠的工程款100万元（暂定）；2、判令四冶公司自2011年5月4日起至全部款项实际付清之日止、以100万元为基数、按同期同类银行贷款利率计付利息；3、判令建龙公司在未结清工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。事实和理由：2010年9月，刘洪合与四冶公司在吉林市龙潭区金珠乡“吉钢项目部”的建龙公司厂房建设工地上签订了《工程承包施工合同》，该工程总承包方为第三方中冶赛迪工程技术股份有限公司（以下简称“赛迪公司”），合同约定：由原告承建完成总发包方（业主）即建龙公司的“吉钢热带钢连轧1450mm水处理工程项目”。合同签订后，刘洪合即按约组织完成各个项目的施工工作，从2010年9月开始，直至2011年4月的8个多月时间里，刘洪合均按照四冶公司的要求进行各个项目的具体施工，并保质保量地完成了合同内及合同外后增加的所有工程项目的施工任务。该工程现已竣工验收后交付给了发包方使用至今。2011年5月4日，刘洪合与四冶公司就工程款结算达成了合议，可四冶公司除给付了38万元工程款外，直至该工程已竣工验收交付使用五年多的时间，四冶公司仍拖欠刘洪合工程款100余万元未给付。经刘洪合多次前往索要，四冶公司答应给予结算，可后期却以种种借口拖欠至今。四冶公司的这一行为违反了合同的约定，触犯了国家的法律规定，侵犯了刘洪合的合法权益，构成了违约。刘洪合为维护合法权益，保护实际施工人的合法利益，特此起诉，请依法给予公正判决。 四冶公司辩称：一、被答辩人全部的诉讼请求均明显缺乏事实基础与法律依据，贵院依法应当驳回其全部的诉讼请求。（一）被答辩人要求答辩人“立即支付拖欠的工程款（暂定）100万元”的诉讼请求，明显有违客观事实且缺乏证据证明。1、答辩双方签订的《建设工程施工专业承包合同》是固定综合单价合同即合同总价不确定，应当以工程实际发生量等实际情况为结算依据，即涉案工程应按“合同总价＝工程实际发生量×固定单价＋其他未计入工程量的签证费用”进行。但根据答辩人提交的第一组证据可知，合同第六条、第十条，答辩人根本不欠付被答辩人工程款且超付其工程款。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”可知，被答辩人主张答辩人欠付其工程款，就应当承担向法庭提交充分且有效的证据证明答辩人仍欠付其工程款及具体数额的举证责任，否则应自行承担其举证不能的责任。综合全案考虑，被答辩人根本没有提供充分且有效的证据，如答辩人盖章认可或合法授权人签字认可的施工图纸、签证单、验收资料、完工证明、结算单等证据，证明其实际完成了超过答辩人支付其的工程款的工程及相应的工程款数额，则贵院应当依法驳回其诉求。（二）被答辩人要求答辩人“支付从2011年5月4日起以100万元为基数按照同期同类银行贷款利率计付利息30万元，直至全部款项付清时止”的诉讼请求，明显有违客观事实。由于答辩人并不欠付被答辩人工程款且被答辩人也根本无法证明答辩人尚欠付其工程款及其具体数额，则被答辩人向答辩人主张逾期支付工程款的利息，明显缺乏请求基础，贵院应当依法驳回其诉求。二、被答辩人起诉时已经超过法定的诉讼时效，依法应当驳回其全部诉讼请求。（一）被答辩人起诉时已严重超过法定的两年诉讼时效。根据答辩人提交的第二组证据可知，吉林建龙轧钢水处理系统工程项目于2011年4月30日已交付使用。被答辩人于2011年7月5日向贵院提起诉讼，请求答辩人给付工程款1.8万元，后以证据变化于2012年5月16日提出撤诉申请。于是，贵院在被答辩人提出撤诉申请之日，作出了（2011）龙民一初字第707号民事裁定书，裁定准许被答辩人撤回起诉，该裁定距离本案起诉之日长达四年有余，则被答辩人的起诉已超过了法定的2年诉讼时效。（二）根据法律规定，被答辩人起诉时超过了法定的2年诉讼时效，在答辩人提出抗辩后，依法应当驳回其全部诉讼请求。根据《民法通则》第一百三十五条，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”和第一百四十条，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条，“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，因被答辩人在四年有余的时间内未向答辩人主张权利，也没有提起过诉讼而中断诉讼时效，则本案依法已明显超过法律明确规定的2年诉讼时效，贵院应依法在答辩人提出诉讼时效抗辩后判决驳回被答辩人的全部诉讼请求。三、本案为被答辩人的恶意诉讼，纯属浪费司法资源，应当依法驳回其全部的诉讼请求，以维护法律尊严和司法权威。1、在2011年7月5日的诉讼中，被答辩人因伪造证据被发现、惧怕承担法律责任，为了降低违法行为之影响，其自认证据不足而自行撤诉。2、答辩人根本不存在拖欠被答辩人工程款的事实，被答辩人亦无任何证据证明其诉讼主张，被答辩人完全可以在法定的两年诉讼时效内主张权益，但在时隔四年有余之后再提起诉讼，实为罔顾事实、颠倒是非、肆意引起争端、纯属浪费国家宝贵的司法资源、严重侵害答辩人的合法权益的恶意诉讼。综上所述，被答辩人的诉求明显有违客观事实且缺乏充分且有效的证据证明其实际完成工程的工程款超过了答辩人已经支付的工程款，则依法应自行承担其举证不能的责任。关键是，被答辩人的起诉已明显超过法定的诉讼时效，其诉讼请求缺乏法律依据，是纯属浪费司法资源并侵害答辩人合法权益的恶意诉讼。为彰显司法权威和法律正义，为维护其自身合法利益和法律尊严，答辩人特恳请贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求，望判如所请。 建龙公司辩称：建龙公司在本案中不应承担任何责任。1、原告的诉请无任何事实与法律依据对建龙公司提出主张的诉请。2、涉案工程是由建龙公司发包给中冶赛迪工程技术股份有限公司的。赛迪公司又分包给四冶公司发包和分包的合同关系是有效的。也经吉林省高级法院2016吉民终50号判决书，进行了认定。属于生效判决认定的事实。同时该判决书还认定建龙公司对四冶公司不承担责任。不承担给付责任。另外本案中原告与四冶公司是否存在违法分包的行为建龙公司不清楚也不知情。3、本案不应突破合同的相对性。原告无权要求建龙公司承担给付责任。4、在四冶诉赛迪和建龙公司工程合同的案子，工程合同纠纷案已经审结，并已经执行完毕，四冶已经从赛迪公司取得了全部工程款。因此建龙公司与本案无关。 经审理查明：2008年5月，建龙公司与中冶赛迪工程技术股份有限公司（以下简称赛迪公司）签订《通钢集团吉林钢铁有限责任公司1450mm热带钢连轧机水处理工程总承包合同》。2008年7月，赛迪公司与四冶公司签订《通钢集团吉林钢铁有限责任公司1450mm热带钢连轧机水处理项目建安工程施工总承包合同》，约定：由四冶公司“新建一套完整的吉钢1450mm热轧厂300万吨/a钢卷生产线水处理工程”。2010年9月，四冶公司与刘洪合签订《建设工程施工专业承包合同》，约定：由刘洪合承包四冶公司承建的上述工程项目中旋流井、外部水源管线、层流泵站等及其附属设备安装、调试工程、工艺管道等安装、调试施工项目，并约定：工程总价依据总包提供的施工图及变更的工程量以和双方签认的综合单价（或固定总价）表上的综合单价（或固定总价），且上述合同采用不再因建筑市场的各种价格变化因素调整的综合单价。2010年9月28日，刘洪合与四冶公司签订《工程质量保修书》，约定：质量保修期从实际竣工之日算起。其中电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水等工程为2年；机械电气设备的安装和装修工程为2年。以上合同签订后，刘洪合对《建设工程施工专业承包合同》内的项目工程进行了施工且刘洪合与四冶公司均自认该工程已于2011年5月竣工继而投入使用。刘洪合于2011年5月3日签订《刘洪合工程队结算方式》，其中仅对施工单价进行约定，并未明确工程量。四冶公司于2011年7月28日签订《刘洪合施工队结算单》。 另查明，2011年4月14日，邢本庆于刘洪合提供的“合同外十四项工程清单”中签字捺印并签署“以上项目属实，是刘洪合队施工的，项目部零散用工见施工现场派工单”。 另查明，刘洪合自认《建设工程施工专业承包合同》内的项目已结算部分工程价款为494,479.3元，上述合同内剩余项目以及合同外十四项工程双方均有争议，价款尚未确定。另刘洪合自认已收到由四冶公司支付的工程款为（包括现金支付及扣款、税金等）577,071.55元。 另查明，原审案件审理中，赛迪公司提出管辖权异议，本院于2017年1月11日作出（2016）吉0203民初2696号民事裁定书，裁定异议成立，驳回刘洪合对赛迪公司的起诉，该裁定书现已生效。 另查明，2019年12月26日，华春建设工程项目管理有限责任公司吉林市分公司向本院退回本院经刘洪合申请的对涉案工程工程量及工程价款的鉴定委托，退件理由如下：1.涉案图纸系设计单位后出具的图纸（另有部分白图），有设计单位的印章，但无施工图出图专用章或竣工图章，不能保证与现场施工是否一致；且双方庭审质证未达成一致意见，存在分歧较大，无法作为鉴定依据。2.未见双方具体明确的合同约定工作内容及结算方式等。3.委托人提供的涉案图纸量较大，经我机构专业人员审核，当事人刘洪合所做施工项仅是其中一小部分，未见双方具体明确的工作范围及工作内容、工程量等。4.未见当事人刘洪合所做施工内容的监理、业主等各方签字确认的签证单、设计变更等资料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据进行综合评判如下： 对于认定上述事实的证据《通钢集团吉林钢铁有限责任公司1450mm热带钢连轧机水处理工程总承包合同》《通钢集团吉林钢铁有限责任公司1450mm热带钢连轧机水处理项目建安工程施工总承包合同》《建设工程施工专业承包合同》《工程质量保修书》、吉林省高级人民法院（2016）吉民终50号民事判决书本院予以采信。 对于刘洪合提供的江西省鹰潭市中级人民法院受理通知书及（2016）赣06民特5号民事裁定书、催告函、邮寄单、照片、谈话录音、交通费票据能够证明刘洪合与工程竣工后未间断主张权利的事实；对于刘洪合提供的《钢爬梯制作安装协议书》《加药管安装协议书》《流量计承包安装协议书》、工程联系单、会议纪要、设计变更汇总表、设计更改通知单、工程签证单、现场派工单、报告书、工程进度报量审批表、汇总表、设备部分工程量明细表、管道部分工程量明细表、钢爬梯工程完工单、辅材机械单、辅材表、照片及视频、施工图纸、工程计算单能够证明刘洪合实际施工了涉案工程的事实，但不能证明其具体工程量及工程价款；对于刘洪合提供的邢本庆签字的合同外工程项目明细单、施工现场派工单、农民工工资付清保证书、吉林市中级人民法院民事审判笔录、邢本庆胸牌，能够证明邢本庆为四冶公司工作人员的事实。 对于四冶公司提供的《刘洪合施工队结算单》《刘洪合队工程结算方式》《合同内管道部分》《合同内设备部分》《刘洪合（委托付款、代扣款）明细表》《代扣氧气乙炔款》《扣辅材及机械费分项》及《刘洪合队施工辅材》《应扣勾机机械费》《应扣韩胜富土方款》《应扣于清元堵漏机械费》《刘洪合（质量问题应扣费用）明细表》《罚款单》《施工现场派工单（3份）》《中国四冶遗留问题处理费用》《轧钢水处理工程验收处理问题清理》《刘洪合（现金支取）汇总表》及收据29张、借款明细1张、《建设工程施工专业承包合同》《补充协议1》《轧钢水处理集中泵站和旋流池部分项目施工承包协议》《补充协议2》《流量计承包安装协议书》《结算单》《补充协议结算单》《建设工程施工专业劳务承包合同》《关于钢结构结算的函》以及刘洪合提供的春节加班表，上述证据均用以证明工程款数额，本院将在本判决书论理部分予以详细阐述。 对于四冶公司提供的《交付使用情况说明》、起诉状、撤诉申请书、民事裁定书，不能证明刘洪合关于本案的诉请已经超过诉讼时效，本院对上述证据不予采信。 本院认为，本案争议焦点为：1、本案是否已超过诉讼时效；2、由邢本庆签字的“合同外十四项工程清单”中的工程项目是否为刘洪合施工建设；3、建龙公司是否应承担欠付工程款范围内的支付工程款责任问题；4、工程量、工程价款的认定以及刘洪合主张的利息是否具有法律依据的问题。 一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条规定，普通诉讼时效为两年，从知道或应当知道权利被侵害时起算；因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效重新计算。本案中，刘洪合与四冶公司之间约定的付款方式为进度款，故本院以最后一笔进度款即5%质保金的给付条件成就为准，计算诉讼时效起算时间点。四冶公司与刘洪合约定，5%的质保金在自竣工之日起计算两年的质保期满后28天内支付，而涉诉工程竣工验收合格的时间为2011年6月30日，因此，四冶公司应当在2013年7月27日（含当日）前向刘洪合给付工程款，故刘洪合向四冶公司主张工程款的诉讼时效起始时间为2013年7月28日（即刘洪合权利受侵害之日）。刘洪合分别于2013年4月20日、2014年7月31日、2016年6月24日、2016年6月29日、2016年9月13日、2016年8月18日向四冶公司催要工程款、主张债权的行为，构成了中断诉讼时效的法律后果，并于2016年11月14日向提起本诉，故本院认定，本案未超过诉讼时效。 二、关于“合同外十四项工程清单”中的工程项目是否由刘洪合施工的问题，虽四冶公司辩称“邢本庆”并非其公司工作人员，但刘洪合提供的相应证据，能够形成证据链证明“邢本庆”系四冶公司工作人员的事实，且四冶公司亦曾于（2012）龙民一初字第364号-398号、（2013）吉中民一终字第800号-842号民事案件的审理中自认“邢本庆”为其单位工作人员，故本院对于四冶公司的上述抗辩意见不予采信。因此“邢本庆”作为四冶公司的工作人员，无论其在四冶公司内部管理中是否具有签署合同等法律文件的权利，均不能排除刘洪合的权利，即“邢本庆”在“合同外十四项工程清单”中签字的行为对于刘洪合系代表四冶公司的职务行为，四冶公司应承担相应的权利义务，且四冶公司并未向本院提供证据证明“合同外十四项工程清单”中的工程项目并非由刘洪合施工，故本院对于刘洪合提出的“合同外十四项工程清单”中的工程项目系由其施工建设的主张，予以采信。 三、关于建龙公司是否承担在未付工程款范围内支付工程款及利息的责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。该条法律规范规定了实际施工人有权在因违法分包而导致其承包合同无效的情况下，突破合同相对性，享有违法分包人所享有的、向违法分包人的发包人要求给付工程款的权利，这是一种代位权性质的法定权利。本案中，四冶公司违反法律规定将其从赛迪公司处分包而来的项目工程中的部分工程再次分包给刘洪合，四冶公司属于违法分包人，因此，刘洪合有权突破其与四冶公司之间建设工程施工合同的相对性，享有四冶公司主张工程款的相关权利，而四冶公司仅有要求赛迪公司承担给付欠付工程款等责任的权利，因四冶公司与赛迪公司之间的分包合同合法有效而对建龙公司不享有突破合同相对性、要求建龙公司在欠付赛迪公司工程款范围内承担责任的权利，故刘洪合仅享有要求赛迪公司在欠付四冶公司工程款范围内承担责任的权利，而无权要求建龙公司承担责任，且四冶公司亦自认，赛迪公司所欠其工程款已全部结算支付完毕。故对于刘洪合要求建龙公司在未付工程款范围内对四冶公司所欠工程款及利息承担给付责任的诉请，本院不予支持。 四、关于涉案工程量、工程价款以及利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项，刘洪合系不具备建设工程施工资质的实际施工人，故四冶公司与刘洪合之间签订的《建设工程施工专业承包合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，虽刘洪合与四冶公司之间的建设工程合同虽然无效，但涉诉工程已竣工验收合格，故刘洪合有权按照双方之间的约定向四冶公司主张支付工程款。 关于涉案“合同内工程”工程款数额问题，对于双方已签字结算部分工程价款为494,479.3元，本院予以认定。对于刘洪合主张的涉案“合同内工程”剩余未结算部分的工程价款以及“合同外十二项工程”的工程价款，本院已依据刘洪合的申请向有鉴定资质的鉴定部门委托鉴定，本案经三次鉴定委托，鉴定机构均因鉴定不能退回本案的鉴定委托。根据华春建设工程项目管理有限责任公司向本院提交的退件申请能够认定，本案无法进行鉴定原因为图纸、工程内容及结算方式、工作范围及工作内容、签证单、设计变更等均不明确。刘洪合作为涉案工程的实际施工人，在其施工过程中应留存施工图纸、签证、设计变更等施工材料，并明确由其施工的具体内容、结算方式、工作范围等。刘洪合作为主张事实存在的一方，亦应对涉案工程由其施工的具体内容、结算方式、工作范围及工程变更情况承担相应的举证责任，现刘洪合并未向本院提供充分有效的证据证明上述事实，导致对其所申请鉴定的工程量及工程款数额鉴定不能，故应由刘洪合承担举证不利的诉讼后果。综上，因刘洪合自认已收到工程款数额已超过刘洪合、四冶公司已签字结算部分工程价款数额，本院对于刘洪合的诉讼请求不予支持，刘洪合可待证据充分后另行主张权利。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回刘洪合的诉讼请求。 案件受理费16,500元，由刘洪合负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者法定代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审 判 长 杨兵人民陪审员黎亚杰人民陪审员李明奎 二〇二〇年三月十七日 代理书记员 崔        晓        蕾