汕头市金平区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0511刑初882号公诉机关汕头市金平区人民检察院。被告人许二头，男，1967年10月24日出生，汉族，身份号码440************453，文化程度小学，户籍地广东省汕头市潮阳区*******新北围九横巷2号102房，居住地广东省汕头市潮阳区************6*1*****房。因本案于2019年3月28日被羁押，于2019年3月29日被刑事拘留，于2019年5月5日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人许耿才，系广东泛尔律师事务所律师。汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉[2019]796号起诉书指控被告人许二头犯开设赌场罪，于2019年12月3日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于同日受理后，依法于2019年12月25日改为适用普通程序，组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员陈朝晖出庭支持公诉，被告人许二头及其辩护人许耿才到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年10月底，被告人许二头通过同案人“阿远”（另案处理）提供的时时彩网络赌博网址中的一个代理账号ea28开设了一个会员账号“本”供自己投注赌博。自2018年农历11月份开始，被告人许二头先后通过代理账号ea28开设会员账号分别提供给张某某、黄某某、许某某等人投注赌博。2018年2月初，被告人许二头通过同案人“阿远”提供的2个六合彩外围码赌博网址的2个代理账号，分别开设了2个会员账号提供给张某某投注赌博。2018年12月，被告人许二头将同案人“阿远”提供的香港六合彩赌博网络会员账号bbkk7788提供给黄某某投注赌博。2019年3月28日，被告人许二头因参与赌博被公安机关抓获，在公安机关尚未发觉其开设赌场的犯罪事实以前，主动向公安机关交代其涉嫌开设赌场的犯罪事实。公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人许二头开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人许二头在公安机关尚未发觉犯罪以前，主动如实交代其罪行，是自首，可从轻或减轻处罚。被告人许二头在开庭审理过程中对起诉书指控的事实及罪名无异议。其辩护人辩护提出：1、公诉机关在指控被告人许二头的第一宗犯罪中认定张某某累计投注3500万元左右，黄某某累计投注3000万元，许某某累计投注1000万元左右证据不足，第一宗犯罪不宜作出投注额的数字认定；2、被告人许二头自己进行赌博的投注额依法不能计算到本案的犯罪投注额当中；3、被告人许二头本案的行为是通过加入赌博网站，开设代理账号进行的，只是作为庄家的下线，这跟庄家蓄谋开设赌场，组建网站，大规模招揽下线进行赌博的社会危害性是有区别的，相比之下本案被告人许二头的犯罪情节较轻；4、被告人许二头构成自首，依法可以减轻处罚。综述，建议本院对被告人许二头减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2018年10月底，被告人许二头通过同案人“阿远”（另案处理）提供的时时彩网络赌博网址中的一个代理账号ea28开设了一个会员账号“本”供自己投注赌博。自2018年农历11月份开始，被告人许二头先后通过代理账号ea28开设会员账号分别提供给张某某、黄某某、许某某投注赌博，并负责与他们结算、交接赌资。据被告人许二头和上述参赌人员的供述，按每期投注额推算，自2018年农历11月份至2019年3月28日案发时，张某某累计投注3500万元左右，投注额输赢中被告人许二头占4成；黄某某累计投注3000万元左右，投注额输赢中被告人许二头占3成；许某某累计投注1000万元左右，投注额输赢中被告人许二头占5成。2018年2月初，被告人许二头通过同案人“阿远”提供的2个六合彩外围码赌博网址的2个代理账号，分别开设了2个会员账号提供给张某某投注赌博，并负责与他结算、交接赌资。张某某使用“裕丰”六合彩外围码赌博网站的会员账号1a7666和“皇庭”六合彩外围赌博网站的会员账号gk2222自己投注和接受陈某某等人转投注。自2018年2月初至2019年3月28日案发时，张某某累计自己投注和接受他人转投注共计180万元左右。被告人许二头一直占两个代理账号投注输赢的2成。2018年12月，被告人许二头将同案人“阿远”提供的香港六合彩赌博网络会员账号bbkk7788提供给黄某某投注赌博，黄某某投注了2、3期后便停止投注赌博。直至2019年2月下旬，黄某某再次使用被告人许二头提供的会员账号bbkk7788投注赌博。自2018年12月开设赌场至2019年3月28日案发时，黄某某使用会员账号bbkk7788投注24000元左右。2019年3月28日，被告人许二头因参与赌博被公安机关抓获，在公安机关尚未发觉其开设赌场的犯罪事实之前，主动向公安机关交代了上述犯罪事实。另查明，参赌人员张某某、黄某某、陈某某、许某某、黄某某均因上述参赌行为已被公安机关处行政处罚。上述事实，被告人许二头在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、办案说明，被告人许二头的户籍证明材料，行政处罚决定书，搜查证及搜查笔录，扣押清单，证据保全决定书及证据保全清单，收缴物品清单，随案移送赃证款物品清单，证人张某某、黄某某、许某某、张某某、黄某某、陈某某的证言及辨认笔录，汕公鉴（网）[2019]023号《电子数据检验报告》，电子数据光盘二张，被告人许二头的供述及对参赌人员、交接赌资的地点、网页登陆界面截图、微信账户截图、微信聊天记录的相片辨认等证据证实，足以认定。本院认为：公诉机关指控被告人许二头开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。被告人许二头利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其行为侵犯了社会主义的社会风尚，妨害社会管理秩序，构成开设赌场罪，依法应予惩处。关于本案赌资数额的认定问题。在本案中，被告人许二头自己参赌的投注额不应作为其本人担任代理接受投注的犯罪数额予以认定。辩护人的相应辩护意见合理合法，应予采纳。而被告人许二头接受参赌人员张某某、黄某某、许某某、张某某网络赌博投注的数额，被告人许二头本人并无异议，并有上述参赌人员的证言予以相互印证，基本上可以认定，足以认定被告人许二头的犯罪情节严重。被告人的辩护人提出认定本案投注数额依据不足的辩护意见不予采纳。但鉴于上述投注数额均系被告人与各参赌人员根据每期大约投注数额和投注期数推算而得，并无赌博投注数额的网页截图或其他相关证据予以佐证，不能认定为被告人许二头开设赌场接受投注的准确赌资数额，故在对被告人量刑时应予酌情从轻处罚。鉴于被告人许二头在协助公安机关调查其他犯罪尚未发觉其本案开设赌场犯罪之前，自动如实供述自己的罪行，系自首，依法可予减轻处罚；系初犯，自愿预缴罚金，可酌情从轻处罚。根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪危险，可予适用缓刑。控辩双方提出的相应指控辩护意见，符合查明的事实和相关法律规定，本院予以采纳。公安机关查扣被告人许二头的华为手机、笔记本电脑各一部，因没有随案实物移送，本院不予判决，由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告人许二头犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金100000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 郭庚亮审 判 员 杨俊容审 判 员 胡晓虹二〇二〇年三月十三日法官助理 陈新宇书 记 员 陈敏杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。