广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终264号上诉人（一审被告）：广州市黄埔区子丹佳富百货店，住所地广东省广州市黄埔区************。经营者：杨桃媛，女，汉族，1972年2月10日出生，住湖南省攸县***************。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区********。法定代表人：吕某1。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。上诉人广州市黄埔区子丹佳富百货店（以下简称子丹百货店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人子丹百货店上诉请求：一、撤销（2018）粤0112民初3647号民事判决，改判子丹百货店赔偿中粮公司3000元；二、诉讼费由中粮公司承担。事实和理由：一、一审判决错误认定子丹百货店所销售的商品侵犯第61***65号“福临门”商标。被诉商品上所使用的“福之乡”是注册商标，中粮公司对“福”字没有专用权。一审判决仅凭被诉商品上的标识有“福”字，就认定构成侵权，属错误认定。“福之乡”商标与中粮公司“福临门”商标有两字不同，两者不相同或相似，不足以导致相关消费者的混淆。二、子丹百货店所销售的商品有合法来源，不构成侵权。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。（一）被诉商品有合法来源。供货商已提供近期进货凭证，并确认被诉商品来源于该供货商，可证明被诉商品的来源，应予认定。（二）子丹百货店通过正常渠道采购、销售被诉商品，未经司法判定，子丹百货店并不知晓所销售的商品是否涉嫌侵权。在一审判决已认定被诉商品来源合法，商品未经认定为侵权的情况下，一审判决推定子丹百货店知道被诉商品侵犯商标权，属适用法律错误。（三）被诉商品销售数量少，销售时间短，前后不足2年。子丹百货店于2013年5月开业，主营日用百货，兼营食用油，不知道“福临门”这个品牌，无法识别“福之乡”是否涉嫌侵权。被上诉人中粮公司无答辩。中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令子丹百货店立即停止销售侵犯中粮公司第61***65号“”、第69**78号“”注册商标专用权的商品的侵权行为；2.判令子丹百货店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计20000元；3.判令子丹百货店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、中粮公司主张的权利商标情况嘉银实业发展有限公司经核准注册取得第61***65号“”商标，核定使用商品类别为第29类：食用油脂；食用油；玉米油等。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。该商标经核准转让，现注册人名义为中粮公司。广州新丰食品工业有限公司经核准注册取得第69**78号“”商标，核定使用商品类别为第29类：食用油脂。注册有效期自1994年5月21日至2004年5月20日。该商标经变更注册、转让及续展，现注册人名义为中粮公司，有效期至2024年5月20日。中粮公司提交国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年6月13日作出的商评字[2011]第10959号《关于第51***88号“福臨门及图”商标争议裁定书》（以下简称《商标争议裁定书》）载明，该裁定书认定引证商标，即中粮公司主张权利的第69**78号“”商标为指定商品上的驰名商标。中粮公司“福临门”品牌经营使用及宣传，获得广泛的知名度和较高的美誉度。以上事实，有第61***65号、第69**78号商标注册证、核准商标转让证明、续展证明、证明复印件与原件相符及印章属实的公证书、《商标争议裁定书》以及经公证证明与原件相符的中粮公司所获的多项荣誉证书、奖牌佐证，一审法院予以确认。二、被控侵权行为情况中粮公司提交广东省江门市江门公证处于2016年7月25日出具的（2016）粤江江门第18620号公证书，载明：中粮公司委托代理人梁锡文向该处申请对其购买有关产品的行为过程进行保全证据。2016年3月30日，公证处的公证员、公证助理与中粮公司委托代理人梁锡文来到位于广州市黄埔区*******的一间标有“**百货黄埔店”招牌的商场。梁锡文进入该商场，购买了一支食用油，并在收款台付款后取得电脑小票一张。梁锡文带着上述单据及商品，离开上述商场，该购买行为结束。回到公证处，公证人员对所得商品进行拍照并封存。上述购买的商品共一支、原始票据电脑小票一张均留存于中粮公司处。公证书证明与公证书相粘连的电脑小票复印件与中粮公司留存的原件相符；公证书所附的照片为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。公证书所附电脑小票时间为2016年3月30日，内容为1支“佳富商品”，单价及小计为14.5元。子丹百货店质证认可上述公证书的真实性、合法性及关联性，一审法院对上述事实予以确认。经当庭拆封上述公证购买所取得的实物，为一瓶800毫升装的食用调和油。瓶身标签整体颜色为橙色，标签正面上部有一组合标识“”，标签左侧有“福之乡®”；标签右侧标注产品标准号、生产许可证编号、质量等级、生产商、地址、配料、产地等，显示生产商为佛山市金又来粮油有限公司，生产日期为2015年1月4日，保证期为18个月，产品条码为6946****00344。庭审中，子丹百货店陈述涉案产品进货1次，共16瓶。三、涉案商标与涉案产品上标识的图样情况第61***65号“”商标为文字与图案结合的组合商标，其中“福臨门”三个字呈左大右小分布，艺术字体“福”较大，“臨门”较小，分布在“福”字右上角且有方形背景图案，该背景图案左下方呈撇状，构成“福”字右下部之背景。第69**78号“”商标为文字与图案结合的组合商标，其中“福臨门”三个字位于两平行条纹图案的中间、横向分布、字体大小基本相同，“福”字背景为菱形图案。被控侵权标识“”为文字与图案结合的组合标识，其中“福之乡”三个字呈左大右小分布，艺术字体“福”较大，“之乡”较小，分布在“福”字右上角且有方形背景图案，该背景图案左下方呈撇状，构成“福”字右下部之背景。四、关于涉案产品的合法来源抗辩为证明子丹百货店合法经营及涉案产品的合法来源，子丹百货店提交如下证据：1.收据、送货单。收据载明“今收到广州市黄埔区子丹佳富百货店800ml福之乡食用调和油2件x100=200元”。送货单载明收货单位地址为广州市黄埔区子丹佳富百货店，内容为“800ml福之乡食用调和油，2件，单价100，金额200”，备注处载明“8瓶一件”。收据及送货单时间均为2016年2月5日，经手人处均显示“张”，均盖有佛山市金又来粮油有限公司公章。2.佛山市中源泰富粮油食品有限公司产品检验报告（以下简称检验报告），载明：生产批号为2016-01-08、规格为800ml的福之乡花生调和油在色泽、气味等10项检验项目上检验合格。3.第64***43号“”商标注册证，载明核定使用商品为第29类：食用油等，注册人为张萍勇，有效期自2010年2月7日至2020年2月6日。4.佛山市金又来粮油有限公司营业执照及工业产品生产许可证。5.子丹百货店营业执照及食品流通许可证。中粮公司质证不认可上述收据、送货单、检验报告、佛山市金又来粮油有限公司营业执照及工业产品生产许可证的真实性、合法性及关联性，认为无法核实单据公章的真实性，且单据上无显示与涉案产品唯一对应的信息，涉案产品生产日期为2015年1月，厂家供货时间为2016年2月，时间间隔超过1年，对于保质期较短的食用型产品而言不合理，且无对应的合同、发票等佐证。中粮公司认可上述商标注册证的真实性、合法性但否认其关联性，认为该商标标识与涉案产品上使用的标识不一致，子丹百货店存在不规范使用商标、傍“福临门”品牌的故意；不认可佛山市金又来粮油有限公司营业执照及工业产品生产许可证；认可子丹百货店营业执照及食品流通许可证。一审法院认定如下：上述收据、送货单有原件予以核对，内容相互印证，所载明的付款人及收货人均为子丹百货店，均有涉案产品上显示的生产商佛山市金又来粮油有限公司的公章，且涉案产品上未载明生产批次，其上所载的产品标准号、条码等未有每一个产品在同种产品中区别于其他的个体化信息，不能以收据、送货单未载明生产批号而否认其与本案的关联性。此外，佛山市金又来粮油有限公司营业执照、工业产品生产许可证与上述证据能相互印证，故对上述四证据，一审法院予以采信。对于检验报告，该报告没有检验单位盖章，且与本案争议无关联性，一审法院不予采信。对于子丹百货店营业执照及食品流通许可证，一审法院予以采信。结合当事人庭审陈述，一审法院认定事实如下：子丹百货店于2016年2月5日从生产商佛山市金又来粮油有限公司购进16瓶被控侵权食用油产品。该生产商具有生产经营的合法资质，并可合法使用“福之乡”注册商标。五、其他事实中粮公司主张因维权所产生的合理费用包括律师费10000元、公证费1000元、公证购买费用14.5元及前期调查取证费2000元，并提交编号为22110671的律师费发票（金额为10000元，备注栏载明“一个案子律师费”）予以佐证。公证费及前期调查取证费未有相关证据证明。子丹百货店为个体工商户，2013年5月7日注册成立，经营范围为散食品零售、预包装食品零售、百货零售。子丹百货店庭审中陈述涉案店铺面积约100平方米。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷，争议焦点为：一、子丹百货店的行为是否构成侵犯中粮公司的注册商标专用权；二、若构成侵权，子丹百货店需承担的法律责任。子丹百货店的行为是否构成侵犯中粮公司的注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。中粮公司为尚在保护期限内的第61***65号“”、第69**78号“”注册商标权利人，享有上述商标在核定使用的商品范围内的商品上的商标专用权，应受到我国法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，涉案食用油产品外包装标签左侧虽然有自有标识“”并标注“®”，但其在标签正面显著的位置使用较大的“”标识，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。涉案食用油产品与中粮公司的注册商标核定使用的商品同属一个类别，故判断子丹百货店的行为是否侵犯中粮公司注册商标专用权的关键在于涉案产品上使用的“”标识是否与中粮公司请求保护的第61***65号、第69**78号注册商标构成相同或近似，容易引起相关公众的混淆。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。该法第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。关于第61***65号“”商标与被控侵权标识“”的比对。第61***65号商标与被控侵权标识均为文字与图案结合的组合商标。首先，从整体而言，两者均含艺术字体“福”字，第61***65号商标的“福臨门”及被控侵权标识中的“福之乡”均呈左大右小分布，艺术字体“福”较大，“臨门”“之乡”较小，分布在“福”字右上角且有方形背景图案，该背景图案左下方呈撇状，构成“福”字右下部之背景。除了小字体的“臨门”“之乡”有所不同外，第61***65号商标与被控侵权标识在构成要素、字体比例、排列方式等相同。其次，从要部而言，第61***65号商标及被控侵权标识中“福”字所占比例最大、最突出，为两标识的要部。两者中的“福”均采用毛笔书字的艺术字体，在视觉上基本一致。最后，“福临门”或“福”不是食用油通用名称，也未直接表示食用的质量、原料、功能、用途等特点，不属于通用词或叙述词，第61***65号商标具有先天显著性，且经过长期使用和宣传，获得较高的市场知名度，显著性亦得以增强。被控侵权商品虽有自有商标“”，但在实际使用中，“福”字被突出使用在显著位置，字体及构图比例均明显与第61***65号商标在视觉上基本无差别。综上，涉案产品上使用的被控侵权标识容易导致相关公众混淆，与第61***65号商标构成近似。关于第69**78号“”商标与被控侵权标识“”的比对。第69**78号商标为文字与图案结合的组合商标，其中“福臨门”三个字位于两平行条纹图案的中间、横向分布、字体大小基本相同，“福”字背景为菱形图案。被控侵权标识虽亦为文字与图案的组合商标，但其“福之乡”三个字呈左大右小分布，“福”字较大，“之乡”较小，分布在“福”字右上角且有方形背景图案，该背景图案左下方呈撇状并构成“福”字右下部的背景。除在视觉上基本一致的艺术字体“福”字之外，第69**78号商标与被控侵权标识其余文字、字体比例、图案以及排列方式均有较大差别。本案中，中粮公司虽然举证证明了第69**78号商标被认定为驰名商标，但中粮公司并没有充分证据证明使用在食用油产品上的该特殊字形的“福”字在相关公众中已经获得了脱离第69**78号商标而单独存在、且与该商标产生唯一对应联系的显著性，即中粮公司未能举证相关公众仅凭被控侵权标识中突出使用的“福”，便误认涉案产品的来源。因此，被控侵权标识与第69**78号商标不构成近似。综上所述，子丹百货店销售涉案产品的行为构成侵犯中粮公司第61***65号注册商标专用权，不构成侵犯中粮公司第69**78号注册商标专用权。子丹百货店应承担的侵权责任《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《中华人民人和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。因此，中粮公司要求子丹百货店停止销售侵犯中粮公司第61***65号“”注册商标专用权的商品的行为之诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于中粮公司要求赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。判定子丹百货店是否应承担赔偿损失的责任的前提，要考查子丹百货店是否知道其销售的商品为侵权商品。本案中，子丹百货店有充分证据证明其于2016年2月5日通过正常销售渠道从生产商佛山市金又来粮油有限公司购进涉案食用油产品，且知悉涉案产品有自有商标第64***43号“”。子丹百货店经营食品、日用百货等，经营时间已有5年，对注册商标规范性使用以及食用油行业内知名品牌应有基本的认知。涉案产品在标签左侧使用较小的“”，却在标签正面显著位置使用较大的“”标识，以专门销售者的一般注意力，应能注意到二者明显不同，涉案产品违反商标的规范性使用，而且，中粮公司第61***65号“”商标在食用油产品上具有的较高知名度及美誉度，子丹百货店抗辩其不知道销售的产品为侵犯注册商标专用权的产品，不具有合理性，故对子丹百货店的合法来源抗辩，一审法院不予采纳，对中粮公司要求赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，中粮公司未能提交相关证据证明其因子丹百货店的侵权行为所受到的损失、子丹百货店因侵权行为所获得的利益或注册商标许可使用费，仅向一审法院证明其因本案支付的律师费及公证购买费用。一审法院综合考虑中粮公司涉案商标的知名度、子丹百货店的经营规模、销售时间、侵权行为情节以及中粮公司为制止侵权所支付的费用等因素，酌定子丹百货店向中粮公司赔偿经济损失15000元（含合理费用）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第（二）、第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2018年9月29日作出判决：一、子丹百货店于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中粮公司第61***65号“”注册商标专用权的商品之行为；二、子丹百货店于本判决发生法律效力之日起十日内向中粮公司赔偿经济损失15000元（含合理费用）；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。案件受理费150元，由中粮公司负担37.5元，子丹百货店负担112.5元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均无提交新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、销售被诉商品是否构成商标侵权；二、子丹百货店的赔偿责任。一、关于销售被诉商品是否构成商标侵权的问题子丹百货店主张被诉商品上所使用的标识“福之乡”是注册商标且文字与中粮公司“福临门”商标文字不同，故不构成侵权。因被诉商品上使用标识“”在字体、样式及图案上与第64***43号“”商标均不相同，故子丹百货店以被诉商品上使用的是第64***43号注册商标为由主张其未侵权的意见不能成立。被诉标识“”与中粮公司第6****65号“”注册商标在字体、排列、构图及背景样式上均基本相同，两者近似度高，且被诉商品属于第61***65号商标核定使用商品类别中的食用油，故一审判决认定被诉标识与中粮公司第61***65号注册商标构成相似、易导致相关消费者混淆，并认定子丹百货店销售被诉商品的行为构成侵权并无不当。二、关于子丹百货店的赔偿责任的问题子丹百货店提出合法来源抗辩，以被诉商品有合法来源为由主张其无需承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵犯注册商标专用权的商品的销售者主观善意，二是侵犯注册商标专用权的商品有合法来源。关于子丹百货店是否主观善意的问题，子丹百货店主张其不知被诉商品涉嫌侵权，但一审法院已查明中粮公司的“福临门”商标具有较高知名度的事实，被诉商品上所使用的标识与64***43号“”商标明显不同，且被诉标识与中粮公司第61***65号注册商标近似度极高，尤其考虑到涉案商标的知名度较高，而被诉产品属食用类商品，其质量脱离监控容易危害公众健康，子丹百货店作为被诉商品的销售者，未能举证证实其购入食用类商品进行销售时已履行必要的审慎义务，鉴于现有证据不足以证实其主观善意，故一审法院认定子丹百货店的合法来源抗辩不能成立并无不当。因此，子丹百货店以被诉商品有合法来源为由主张其无需承担赔偿责任的意见缺乏依据，本院对此不予采纳。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、子丹百货店的经营规模、销售时间、侵权行为情节以及原告为制止侵权所支付的费用等因素，酌定赔偿金额亦无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人子丹百货店的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人广州市黄埔区子丹佳富百货店负担。本判决为终审判决。审判长  黄彩丽审判员  朱文彬审判员  刘小鹏二〇二〇年三月二十七日书记员  李云端