福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终278号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司福建省分行，住所地福建省福州市台江区江滨中大道**，统一社会信用代码913500008581400041。 负责人：刘丽华，行长。 委托诉讼代理人：谢汝兴、郑瀛。 被上诉人（原审被告）：许孝乾，男，汉族，1987年4月4日出生，户籍住址：福建省永泰县。 被上诉人（原审被告）：福建龙江房地产开发有限公司，住，住所地福建省闽侯县上街镇沙堤村一社会信用代码9135012161133371XJ。 法定代表人：江和金，执行董事。 上诉人中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称福建建行）因与被上诉人许孝乾、福建龙江房地产开发有限公司（以下简称龙江公司）金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人福建建行上诉请求：一、维持原判第一、第二项；二、撤销原判第三项；三、依法改判上诉人有权依约处分本案抵押物（即许孝乾名下位于福建省闽侯县××街镇××道××号××＃楼××排××房产及其占用范围内的土地使用权），以优先偿还本案全部债务；四、本案一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一审法院在事实认定上互相矛盾，既认定预告登记制度旨在保障将来物权的实现，即预告登记具有准物权的效力，又错误认定在办理预告商品房抵押权预告登记的情况下，抵押权并未设立。上诉人享有优先受偿权，具体来说：一、我国法律规定“正在建造的建筑物”可以抵押，抵押权自登记时设立，并不必然以权利人取得房屋所有权证为基础。《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条，建设部的《房屋登记办法》第二十五条等法律、法规均规定了在建工程可以抵押，事实上龙江公司就是以在建工程办理抵押登记的。二、案涉房产在办理了预购商品房抵押权预告登记且已具备物权登记条件的情况下，上诉人有权优先受偿。1、案涉房屋已具备不动产抵押登记的条件，购房者拒不办理，既违反合同约定，也有违诚实信用原则。本案中，案涉房产已于2015年2月28日由闽侯县房地产管理所出具初始登记通知书，案涉房屋已完成初始登记，由于购房人怠于办理产权证导致抵押登记无法完成。2、赋予上诉人优先权符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，上诉人作为债权人有权处分许孝乾的合同权利，而许孝乾取得商品房所有权也属于该权利范畴，故上诉人有权处置案涉房产。三、一审判决有违市场规律和商业惯例，也与其他地方法院判决不符。按照一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人拒不还贷的情况，银行只能以普通债权人身份追偿，银行完全无无权保障。这必然导致银行今后延缓按揭贷款的发放时间，进而影响房地产市场。在法院诉讼保全过程中，对债务人尚未取得房产证，但已登记至其名下的房产，各地法院均可要求冻结并进行拍卖。如果按照一审的逻辑，此类房产仍属于开发商的财产，法院不能对其进行处置。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人许孝乾、龙江公司未答辩。 福建建行向一审法院提出诉讼请求：1、判令许孝乾向福建建行偿还借款本金3295509.73元及利息120314.36元（含罚息）（利息暂计至2019年3月20日，此后至债务清偿完毕之日的利息依合同约定另计）；2、判令福建建行有权以许孝乾名下位于福建省闽侯县××街镇××道××号××＃楼××排××房产及其土地使用权折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿本案债权；3、判令龙江公司对许孝乾上述债务承担连带清偿责任；4、判令许孝乾、龙江公司共同承担本案诉讼费用（含案件受理费、财产保全费、公告费等）。 一审法院认定事实：2017年3月23日，福建建行与许孝乾、龙江公司签订一份编号350101585-2012-20171179622《个人住房借款合同》，约定：许孝乾向福建建行借款336万元，用于购置位于福建省闽侯县××街镇××道××号××＃楼××排××房产，借款期限为360个月，从2017年4月23日起至2047年4月23日止，借款年利率为基准利率下调10%，借款人选择等额本息还款方法归还本息，许孝乾以上述所购房产作为抵押物担保还款。龙江公司对本案全部债权提供连带保证责任。借款若逾期，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，构成违约，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。贷款人为实现债务而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、律师费等）均由借款人承担。龙江公司保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。本合同项下贷款发放后，福建建行授权中国建设银行股份有限公司福州城南支行，办理贷后变更与服务事项，包含但不限于提前还款、逾期催收、变更还款账号、变更还款方式、缩短贷款期限、诉讼的业务。解决争议的方式为向合同签订地人民法院起诉，合同签订地为福州市台江区。合同还特别约定了送达条款，即本合同各方间任何与本合同有关的通知、要求及诉讼、仲裁相关法律文书以快递或挂号信方式寄送至本合同记载的许孝乾、龙江公司住所，即视为送达。合同签订后，许孝乾与福建建行于2017年3月29日到闽侯县国土资源局对上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记【闽（2017）闽侯县不动产证明第0019108号】。之后，福建建行依约向许孝乾发放336万元贷款。但许孝乾未依约履行按月还本付息义务，截止2019年3月20日，许孝乾尚欠福建建行本金3295509.73元，利息116329.77元，罚息3984.59元。龙江公司亦未按合同约定履行其阶段性保证责任。以上事实有福建建行提供的《个人住房借款合同》、闽（2017）闽侯县不动产证明第0019108号《预购商品房抵押权预告登记证明》、《个人贷款支付凭证》、《个人贷款对账单》、《许孝乾贷款账户基本信息》、《电话催收记录》、《委托代理合同》、律师费《发票》予以证实。 一审法院认为：福建建行与许孝乾、龙江公司签订的《个人住房借款合同》，系各方当事人真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应认定合法有效。福建建行已依约向许孝乾发放了贷款，但许孝乾未按合同约定偿还贷款本息，福建建行有权依合同约定宣布借款全部提前到期，对福建建行要求许孝乾立即归还借款本息及为实现债权而支出的律师费用的诉请，一审法院予以支持。龙江公司作为本案《个人住房借款合同》的连带责任保证人，其保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，故龙江公司应依合同约定对许孝乾的上述债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，预告登记并非物权登记，而是为预告登记权人将来登记物权所设定的请求权。根据预告登记法律制度的规定，预告登记不等同于物权登记，相应的抵押预告登记亦不能等同于抵押登记。预告登记法律制度所赋予抵押预告登记权人的权利为设立抵押登记的请求权，即当抵押登记条件成就或约定期限届满时，可以要求义务人办理不动产抵押登记并可以对抗他人针对所登记不动产的处分行为的权利，而非直接赋予优先受偿的法律效力。因此，福建建行要求对办理了抵押权预告登记的房产行使优先受偿权的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院认为，对福建建行主张的借款本息及为实现债权而支出的律师费用以及要求龙江公司对许孝乾债务承担连带清偿责任的诉请，予以支持，对要求以办理了抵押权预告登记的房产行使优先受偿权的诉请，予以驳回。许孝乾、龙江公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。 一审法院判决：一、被告许孝乾应于本判决生效之日起十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司福建省分行借款本金3295509.73元及逾期利息120314.36元（正常利息116329.77元+罚息3984.59元）（逾期利息仅计算至2019年3月20日，此后至款还清之日止的逾期利息按《个人住房借款合同》约定另计），并支付原告中国建设银行股份有限公司福建省分行为实现债权而支出的财产保全费5000元；二、被告福建龙江房地产开发有限公司对判决第一项债务承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向被告许孝乾追偿；三、驳回原告中国建设银行股份有限公司福建省分行的其他诉讼请求。案件受理费34126元，由被告许孝乾、福建龙江房地产开发有限公司共同负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，原闽侯县房地产管理所于2015年2月28日向龙江公司作出编号为20150005的《初始登记通知书》，案涉房产在该初始登记范围内。 本院认为，本案上诉的争议焦点在于福建建行对案涉房产能否行使抵押权。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。但是，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记。若因购房人拒不配合而客观上无法办理商品房抵押登记的情况下，为平衡保护各方当事人利益，遏制违约失信行为，保障交易安全和稳定，应赋予债权人对不动产优先受偿权。就本案而言，原闽侯县房地产管理所已于2015年2月28日向龙江公司作出编号为20150005的《初始登记通知书》，案涉房产在该初始登记范围内，因此办理过户登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件已具备，但购房人许孝乾怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人许孝乾负有协助办理抵押登记的义务。本院确定许孝乾应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。若许孝乾逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，本院无法径行判决由债权人福建建行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，福建建行对案涉不动产享有优先受偿权。 综上，上诉人福建建行的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1855号民事判决第一项； 二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1855号民事判决第二项、第三项； 三、许孝乾应于本判决生效之日起三十日内协助中国建设银行股份有限公司福建省分行办理不动产【位于福建省闽侯县××街镇××道××号××＃楼××排××房产】抵押登记手续； 四、福建省闽侯县××街镇××道××号××＃楼××排××房产抵押登记办妥后，或在本判决第三项所限定的期限届满许孝乾仍未办理抵押登记的，中国建设银行股份有限公司福建省分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1855号民事判决第一项确定的债权优先受偿。 五、福建龙江房地产开发有限公司对福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初1855号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，并在实际履行担保责任后，有权向许孝乾追偿，但自前述房产抵押登记办妥之日起，或在本判决第三项所限定的期限届满因许孝乾原因未办理抵押登记，中国建设银行股份有限公司福建省分行根据本判决第三、四项对前述房产享有优先受偿权之日起，对《个人住房借款合同》项下的债务不再承担保证责任。 六、驳回中国建设银行股份有限公司福建省分行的其他诉讼请求。 二审案件受理费34126元，由被上诉人许孝乾负担;一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 杨 以 审判员 田始凤 二〇二〇年三月十七日 书记员 郑一帆 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。