福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申327号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南全新金属工程有限公司，住所地河南省淇县桥盟乡京深路东侧。 法定代表人：冯文亮，总经理。 委托诉讼代理人：刘希民，男，1968年11月4日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南皇东钢结构工程有限公司，住所地河南省安阳市龙安区中州路与文峰大道交叉口西南角。 法定代表人：岳群华，经理。 一审第三人：福建银泰工贸实业有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇下塘村港务码头**泊位散装货物储存作业区银泰办公楼。 法定代表人：陈祖森，执行董事兼总经理。 再审申请人河南全新金属工程有限公司（以下简称全新公司）因与被申请人河南皇东钢结构工程有限公司（以下简称皇东公司）、一审第三人福建银泰工贸实业有限公司（以下简称银泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民终295号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 全新公司申请再审称，（一）一审法院认定事实错误、适用法律错误。皇东公司提供的证据不足以证明其事实主张,其证据全部没有按照双方协议书约定由全新公司项目经理马某和银泰公司项目经理陈某在施工资料上的签字认可，并且，皇东公司已完工部分的工程，有证据充分证明其质量是不合格的。皇东公司罢工不干以后，是全新公司和另外一个防腐公司在继续施工，而不是皇东公司在施工，不能按其已全部完工并合格交付使用来结算总工程款。一审判决书既然认定2017年9月11日为该工程验收合格及交付使用日期，而皇东公司称2015年4月底已经圆满竣工，日期相差两年，在这两年多期间由验收不合格到合格，是全新公司完成的，不是皇东公司完成的。法院认为付款条件已成就，支持皇东公司的请求，是认定事实错误、适用法律错误的判决。本案应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。全新公司已经支付皇东公司工程款及后期施工、返工、修复及垫付的费用共计138.02026万元，而不是一审判决书认定的100.9084万元。其中一部分是后期施工、修整、返工的费用；一部分是由银泰公司直接支付给第三方一个防腐公司的费用，而且从全新公司工程款中扣除的费用就有15万多元，另一部分为全新公司直接给皇东公司垫付、返工的费用共计19.8万多元，并且有于志红、于某和相关人员签字，都是工地的原始资料，由皇东公司承担合理合法。全新公司与银泰公司的工程量结算不能代表是全新公司与皇东公司的工程量结算。皇东公司单方面终止履行合同，本案不存在未支付的工程款，即使存在，如果全新公司同意，皇东公司罢工后由全新公司施工至工程全部竣工、验收合格的代垫工程款，也应当从总工程款中予以扣减。（二）二审判决书称：“本案的争议焦点为：全新公司主张扣除皇东公司未完工而由其他工程队施工的工程价款能否成立？”二审法院认定该焦点不当，全新公司上诉请求也不是这个焦点。焦点应该是：皇东公司的证据是否足以证明其已全部完工，并验收合格，全新公司是否应支付其全部工程款的问题。皇东公司没有任何证据证明其已经全部完工或验收合格，相反，皇东公司原施工队长于某及施工人员共4人，同为全新公司出具了皇东公司终止履行合同、罢工不干的证明一份。所以，自2015年6月18日皇东公司罢工不干，一直都是全新公司在施工，返工、修复、整改，耗时2年多时间，直至工程全部竣工，并验收合格。全新公司二审出具的证据共124页，虽然不能作为新证据使用，但是，可以证明皇东公司没有全部完工，终止履行合同和罢工不干的一个不争的事实。同时，也证明了皇东公司出具的证据不足以证明其主张的事实。（三）皇东公司应承担工程质量验收不合格而造成的重新施工、返工、维修费用共计22.55878万元的经济损失，支付单方面终止履行合同违约金1264630元×5%=6.32315万元。1.合同约定：任何一方未经对方许可，不得私自终止和变更合同，如一方私自终止合同，按合同总额的5%进行处罚。2.证明皇东公司终止合同的证据：（1）证据清单第24页，皇东公司队长于某等共4人出具的罢工证明一份。证明皇东公司未经全新公司允许，私自终止履行合同、罢工不干的事实。（2）证据第28页，工程竣工结算及验收申请一份，证明之前的工程验收是不合格，也就是说工程还没有完工，需要重新施工、重新返工和整改。（3）证据清单第42页-94页共计53页证据，证明从2015年6月29日开始，到2017年9月11日之间，在这2年多的时间里，是全新公司和另外一个防腐公司在重复施工、重复返工。（四）皇东公司没有按照协议约定完工的施工内容，并且由全新公司来继续完成的详细施工内容有：1.Ф25m×H34m×1座，仓内加强筋焊接、生根固定，仓内9个锥斗的固定、密封焊接，仓门安装焊接。仓外生根、固定，焊接加强版，抗风圈的检查与焊接，仓顶人孔的安装与焊接。2.Ф25m×H31m×1座、Ф25m×H37m×1座，仓内加强筋检查补焊、仓内锥斗固定密封焊接。仓门安装焊接。抗风圈的检查与焊接。3.Ф8m×H16m×2座，仓内加强版的焊接安装，4号仓第二层斜拉撑的焊接与安装。仓外封仓、焊接、刷漆防腐。4.钢板仓8座质量全部不合格，进行检查、返工、修复等等。参与施工的人员有：马某、杨某、于某、陈某1、郭某、寿某、刘某、马某1、靳某、赵某和另外一个防腐公司等。2015年6月29日，全新公司向银泰公司申请主体验收，验收结果：1.质量不合格，需要重新返工、修复和整改。2.由于皇东公司施工不严谨造成钢材损耗过大结算时从原合同额中扣除50吨的加工费。2015年8月6日、2016年11月13日、2017年3月21日，全新公司三次收到银泰公司修仓通知，每次都及时通知皇东公司，并且自己派人到现场进行返工、修复和整改，有发生的差旅费原始票据和银泰公司出具的返工、修仓证明及全新公司与防腐公司的合同等证明一套，可以作证。于2017年9月11日正式验收合格，有质量验收单和本案一审判决书为证。（五）皇东公司2017年4月5日民事起诉状称“该工程于2015年4月底圆满竣工”，2015年5月25日出具的工程联系单内容中称“现已完工多日”，之后又在2018年开庭中称该项目实际竣工日期更改为2015年6月16日，并且还有施工日志、考勤表、证人证言予以佐证。皇东公司及证人证言对该工程竣工日期前后矛盾，自己的两个证人说的不一样。皇东公司有伪造证据之嫌，全新公司对该工程联系单的真假、考勤表、施工日志是否原始凭证提出严重质疑，强烈要求皇东公司出示原件，并申请对其真伪进行司法鉴定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，全新公司与银泰公司2014年8月14日签订《钢板仓（清工）加工制作合同书》后，2014年10月26日又与皇东公司签订《承包协议书》，全新公司将其从银泰公司承包的全部案涉工程转包给皇东公司。全新公司与皇东公司签订的《承包协议书》违反法律效力性强制性规定，属于无效合同。因全新公司与银泰公司在一审中已确认案涉工程于2017年9月11日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审、二审判决全新公司参照《承包协议书》的约定向皇东公司支付工程价款，适用法律并无不当。全新公司虽主张皇东公司未全部完工，但一审法院2018年12月5日就皇东公司完成的实际工程量询问皇东公司和全新公司时，全新公司确认除皇东公司之外的黄印施工队负责其中4号仓，合同是皇东公司与黄印签的，支付该施工队的工程价款是经皇东公司同意的，包含在全新公司已付皇东公司的工程款中。而银泰公司在一审庭审中的陈述也印证了皇东公司完成除4号仓外的其他7个仓。《承包协议书》约定，施工内容理论重量为1253.602吨，清加工费1000元/吨（实际吨位以使用方最终确认施工图为准）。全新公司与银泰公司在一审中已确认双方实际结算吨位为1264.63吨。故一审、二审认定案涉工程均由皇东公司实际施工，全新公司应按1264.63吨向皇东公司支付加工费，有相应的证据作为依据，认定事实并无不当。全新公司要求皇东公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定承担修复费用，并要求皇东公司根据合同约定支付单方面终止履行合同违约金。因全新公司在一审中未就此提出抗辩及反诉，二审不予审理，亦无不当。全新公司可以另行主张。皇东公司在一审中提交的考勤表、施工记录及工程联系单，经当事人各方质证，一审法院未予采信作为认定本案事实的依据。全新公司以上述证据有伪造之嫌，要求皇东公司出示原件，并申请对其真伪进行鉴定的主张，对证明本案事实并无意义，本院不予支持。全新公司申请再审提交的皇东公司（于志红宁德）明细账及原始凭证、工程质量问题照片、证人证言等证据，均用以证明案涉工程返工修复的事实，不属于本案审查范围，不能推翻原判决。综上，全新公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南全新金属工程有限公司的再审申请。 审 判 长  石 东 审 判 员  朱宏海 代理审判员  李秀英 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  潘 磊