安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1602民初4426号 原告：江苏国龙翔建设有限公司，住所地：江苏省淮安市清河区上海路6号。统一社会信用代码：91320802354546545J。 法定代表人：费志龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董志军，安徽董志军律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴玉凯，安徽董志军律师事务所实习律师。 被告：安徽金湖药业股份有限公司，住所地：安徽省亳州市经济开发区汤王大道2189号亳州经济开发区管委会502室。统一社会信用代码：91341600MA2RGHAQ5B。 法定代表人：张守斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘煜（该公司员工），男，1972年1月15日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。 委托诉讼代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。 第三人：吴何根，男，1963年5月1日出生，汉族，住浙江省上虞市。 第三人：董明祥，男，1964年11月23日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 原告江苏国龙翔建设有限公司（以下简称国龙翔公司）与被告安徽金湖药业股份有限公司（以下简称金湖公司）,第三人吴何根、董明祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月14日依法适用简易程序立案受理，于2019年7月18日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭进行了审理。原告国龙翔公司的委托诉讼代理人董志军、吴玉凯，被告金湖公司的委托诉讼代理人王铸、刘煜，第三人吴何根、董明祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国龙翔公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款13343515元，赔偿原告损失6656485元（以评估鉴定数额为准），两项合计：1800万元，于庭审中补充：赔偿损失中包括可得利益和延期支付工程款两项，可得利益是按照合同期待利润5%计算，总价款的5%。延期支付的利息有合同约定，按中国人民银行同期贷款月息3倍，2019年人民银行年利率是4.35%，自2019年1月30日结算之日开始计算，另案的诉讼费、保全费、律师费也应该包含在损失中；2.判令被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等。事实和理由：原告与被告于2018年6月16日签订了《安徽省建设工程施工合同》，按照合同约定，原告为被告建设的位于亳州经济技术开发区，庄周路以西，棉花路南，张良路以东，工程名称为“安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中成药生产线项目”。工程规模：4层框架结构车间及仓库，建筑面积18714平方米，合同工期160天。2018年10月24日双方签订《安徽金湖药业股份有限公司中药提取、中成药生产线项目施工合同补充协议》，该协议约定：施工范围及工程造价为被告的中药提取、中成药生产线项目处理车间及仓库、提取车间、制剂车间、仓库、办公质检楼五个单体工程，工程总造价9588万元。并约定：甲方（被告）在2019年1月25日前，根据工程监理单位确认的乙方（原告）完成的工程量，支付已完成工程总价的30%工程款。2018年10月25日，原告又将该工程项目内部承包给第三人吴何根、董明祥负责施工承建被告建设项目。2018年10月28日，原告正式施工建设，除去因环保问题政府强行停工等因素外，原告已经履行了合同约定。截止到2019年1月24日，原告已完成门岗2主体、围墙、临时道路，前处理车间及仓库、提取车间、制剂车间一、仓库、生活楼桩基及挖土方工程。总桩基数7018根，已经完成5826根，完成工程量的83.02%。原告完成工程价款12993711.76元，而根据《补充协议》约定，被告应当支付工程总款的30%，即3898113.53元，被告只支付200万元。被告的违约行为，直接导致年底农民工工资不能发放，工程材料款不能支付。2019年春节过后，原告正在施工过程中，被告于2019年3月5日，书面通知“终止双方签订的一切施工合同并进行清算”。被告的行为已给原告造成数百万元的经济损失。2019年3月30日，原、被告双方确认工程量及13343515.43元工程款。2019年4月22日，被告又将原告的工程款420万元通过中国工商银行转汇到亳州经济开发区管理委员会账户上。原告认为，被告拖欠工程款以及单方终止合同的行为已构成违约，严重损害了原告的合法权益。 被告金湖公司辩称，1.国龙翔公司延误工期且违法转包、分包工程，严重违约，金湖公司有权依法解除合同。至2019年1月24日，国龙翔公司延误工期20天，至2019年2月21日，延误工期37天，导致原告无法按照《国有建设用地使用权出让合同》约定的建设期限完成建设，且国龙翔公司将工程转包给吴何根和董明祥，并将桩基工程分包给杨汉林，严重违反合同约定，金湖公司依法解除合同，其责任应当由国龙翔公司承担，对国龙翔公司要求赔偿损失的诉讼请求，应当予以驳回；2.国龙翔公司应当将CFG复合桩基施工资料移交给金湖公司。《合同法》第九十二条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵守诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务。”金湖公司与国龙翔公司解除施工合同，双方已完成退场清算，国龙翔公司应当将CFG复合桩基施工资料移交给金湖公司，以便金湖公司进行桩基验收，进行后续施工。国龙翔公司拒不将CFG复合桩基施工资料移交给金湖公司，将给金湖公司造成重大损失，金湖公司保留索赔的权利；3.国龙翔公司实际完成工程价款为1174.27045万元，国龙翔公司应当开具1174.27045万元发票。扣除金湖公司已支付工程款200万元，下余工程款974.27045万元。国龙翔公司延误工期和施工质量问题已经给金湖公司造成损失1345.3028万元，抵付工程款974.27045万元，国龙翔公司还应当赔偿金湖公司经济损失371.03235万元(1345.3028万元-974.27045万元)。金湖公司有权收回作为农民工工资转入亳州经开区人力资源和社会保障局的420万元。2019年3月30日双方退场清算，经审计，国龙翔公司完成工程价款1334.3515万元，依据《建设工程施工合同》第五条：合同价款按双方核对的施工图预算总造价下浮10%，因此工程价款为1200.91635万元。另外，制剂车间低应变检测发现短桩，应扣除短少工程价款7.6288万元；前处理车间低应变检测发现短桩，应扣除短少工程价款19.0171万元。因此，最终国龙翔公司实际完成工程价款为1174.27045万元。依据合同约定，国龙翔公司应当开具等额发票。扣除金湖公司已支付工程款200万元，下余工程款974.27045万元。国龙翔公司严重违约，给金湖公司造成重大损失，金湖公司已另案起诉，要求其赔偿损失1345.3028万元，抵付工程款974.27045万元，国龙翔公司应当支付下余赔偿款371.03235万元（1345.3028万元-974.27045万元）。金湖公司有权收回作为农民工工资转入亳州经开区人力资源和社会保障局的420万元；4.国龙翔公司施工延误工期且违法转包、分包工程，违约在先，金湖公司并未违约。施工合同补充协议第二条之2：工程进度按预先约定的工程进度表进行审核，工程进度达不到的甲方有权不予支付工程款。之3：甲方支付工程款前乙方必须提供符合国家税务机关要求的等额专用发票。工程计划工期约定：春节前，即2019年1月25日前，三栋完成一至二层结构封顶，春节后到2019年3月底，全部项目结构全部完成。至2019年1月24日，国龙翔公司延误工期20天，按约定，不支付任何工程款，尽管如此，在国龙翔公司未提供发票的情况下，金湖公司还是支付了200万元工程款,并将420万元作为农民工工资转入亳州经开区人力资源和社会保障局。国龙翔公司施工延误工期且违法转包、分包工程，违约在先，金湖公司并未违约。 第三人吴何根、董明祥述称，吴何根与国龙翔公司是内部承包关系，吴何根没有延误工期，没有质量问题。没有非法转包。被告陈述的都不是事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告国龙翔公司成立于2015年6月26日，营业期限至2035年6月25日，经营范围为钢结构工程、房屋建筑工程等。 2018年6月16日，金湖公司作为发包人与国龙翔公司作为承包人签订了《安徽省建设工程施工合同》，金湖公司将其中药提取、中成药生产线项目发包给国龙翔公司，承包人委托代理人处有吴何根签字。该合同共四部分组成，第一部分协议书中主要约定：工程规模为前处理车间及仓库：框架结构4层，建筑面积18718.1平方米；开工日期为2018年6月19日（具体以开工报告审批的日期为准），竣工日期为2018年11月30日，合同工期总日历天数为160天（单栋工程开工至主体封顶、楼面完工即满足设备安装条件）；合同价款按双方核对的施工图预算总造价下浮10%。第二部分通用条款第63条解除合同中第3条规定了承包人有转包工程、违法分包情形的，发包人可以解除合同。第三部分专用条款第26条不可抗力第1条不可抗力的其他情形：施工现场连续停水或停电8小时以上，或非承包人原因导致工地无法正常施工达24小时以上。该部分第58条工程价款支付第2条第1款“双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：承包方在工程施工至二层楼板浇筑结束后，发包方当月30前支付已完工程量30%的工程款，之后每月30日前支付当月完成工程量的30%工程款，主体工程封闭后付款至工程总造价的30%，此工程款主要用于农民工工资的支付。承包方在合同规定按期完工，并且不影响发包方的设备安装和净化装修，发包方在主体工程封闭后再增加支付工程总造价10%的工程款。工程竣工验收后第1-6个月内分月支付至工程结算价65%的工程款：工程竣工验收后第7-12月内分月支付至工程结算价96%的工程款：余款留作质量保证金二年后的第一个月内付清”。第58.4.1条约定利率：按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，按月利率3倍计算。第70条补充条款第3项规定：如甲方逾期支付工程款，应付工程款按照专用条款58.4.1条计算利息。 2018年10月24日，金湖公司作为甲方与国龙翔公司作为乙方签订了《安徽金湖药业股份有限公司中药提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》，乙方代表人处有吴何根、杨付平签字。该协议主要约定：施工范围为金湖公司中药提取、中成药生产线项目中前处理车间及仓库、提取车间、制剂车间、仓库、办公质检楼五个单体工程。工程总造价9588万元；综合楼、动力站、危险品库待工程预算造价双方核定后另行签订补充条款；围墙工程待工程竣工后，由甲方指定的吉林省东南工程管理咨询有限公司决算，总价让利10%后为最终决算价；其它附属工程甲乙双方在工程造价达成一致的前提下由乙方承建；甲方在乙方申请进度款的次月10日前支付乙方月进度已完成工程量的30%工程款，之后每月10日前支付乙方上月已经完成工程量的30%，工程进度按预先约定的工程进度表进行审核，工程进度达不到的甲方有权不予支付工程款项；甲方支付工程款前乙方必须提供符合国家税务机关要求等额专用发票。 2018年10月25日，国龙翔公司作为甲方，与吴何根、董明祥作为乙方签订了《工程合作协议书》。该协议书合作方式处约定：“乙方负责以甲方名义对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽，以及办理工程施工相关手续并承担相关费用。工程中标后，乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理。”经营和管理模式处约定：“2.乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任；甲方仅对合作工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工等进行监控和管理。” 2018年10月28日，吴何根使用国龙翔公司安徽金湖药业股份有限公司项目部专用章与杨汉林签订了《长螺旋成孔灌注桩成孔及灌注工程分包合同》，将安徽金湖药业项目分包给杨汉林。 上述事实有原、被告提供的建设工程施工合同及补充协议，被告提供的《工程合作协议书》、《长螺旋成孔灌注桩成孔及灌注工程分包合同》予以证实。 2019年2月28日国龙翔公司向金湖公司出具函告，主要内容为：我公司根据甲乙双方合同（因环保因素除外）已于2019年1月25日完成金湖药业项目工程量1299万元，即工程进度款，合同付款约定付已完成工程量的30%，即389.7万元，贵公司于2019年1月30日支付200万元，经双方协商同意于年后2月25日左右补足，再付200万元工程进度款，现经多次催要，甲方迟迟没到进度款，要求立即支付以上工程进度款200万元。原告并在被告办公室门上对上述函告进行了张贴。 2019年3月5日，金湖公司向国龙翔公司发出终止合同进行清算的通知，主要约定：自2018年10月24日甲乙双方签订的补充合同以来，乙方未能按合同要求及约定的工程进度完成施工任务，自2019年2月22日复工以来乙方主要的工程任务（桩基础工程）至今尚未施工，工程进度停滞不前，严重影响整个工程及整体规划，经甲方代表刘煜与乙方总部代表杨付平协商同意自2019年3月5日开始终止双方签订的一切施工合同并进行清算，要求乙方自通知之日起7天之内上报已完工程量，进行决算。国龙翔公司随后向金湖公司发出通知书，主要内容为：合同开工日期为2018年10月28日正式开工，后因环保等停工共计79天，终止合同的责任应由金湖公司承担。因环保等因素，由监理部门及国龙翔公司部门盖章的工程延期单确定延长的天数共计79天。 上述事实有原告提供的函告及部分张贴照片、2019年3月5日的通知、通知书、工程延期单、《关于启动不利期限条件下临时性管控措施的通知》、《关于解除不利期限条件下临时性管控措施的通知》、2018年10月31日《亳州市重污染天气预警公告》、《亳州市解除重污染天气预警公告》、2018年11月7日《亳州市重污染天气预警公告》、《关于解除重污染天气橙色预警的通知》、《中央督查》、《亳州市环保委关于启动不利气象条件下临时性管控措施的通知》、2018年11月23日亳大办〔2018〕53号文件、2018年12月4日亳大办〔2018〕56号文件、《亳州市大气办关于采取空气环境质量临时特别管控措施的公告》、《解除污染天气橙色预警公告》、《II级响应！2月22日亳州将发生重污染天气橙色预警》、春节放假审批单、开工申请报告，予以证实。 2019年3月30日，金湖公司与国龙翔公司对工程量进行了结算，确定工程款为13343515.43元。2019年7月31日安徽金湖公司委托安徽王铸律师事务所向国龙翔公司发出律师函，主要内容为：2019年3月30日，国龙翔公司与金湖公司已解除建设工程施工合同，双方完成退场清算，但贵公司至今未将CFG复合桩基竣工资料移交给金湖公司，导致无法进行桩基验收，要求立即移交该资料。国龙翔公司后做出《律师函回复及催告》，主要内容为：已经移交该资料；金湖公司尚欠工程款及农民工资1800万元未付。 上述事实有原告提供的已完工程结算汇总表、律师函、律师函回复及催告予以证实。 另，原、被告均认可金湖公司已将420万元农民工工资转入亳州经济开发区人力资源和社会保障局。 原告所举开工典礼照片、亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初3717号民事判决书、《亳州市预拌混凝土买卖合同》、《预拌（商品）混凝土补充协议》、混凝土供货清单，与本案不具有关联性，对其证据效力不予认定；所举《委托代理协议》及发票，因双方在合同中并未约定，对其证据效力不予认定；所举费用索赔报审表2份，系原告单方出具，对其证据效力不予认定。被告所举工程计划工期、工程延误计算说明、工期延误计算说明，被告就工期问题已另行起诉，本案中不再审查；所举制剂车间低应变检测表、前处理车间及仓库低应变检测表，系被告单方出具，对其证据效力不予认定。 另查，国龙翔公司于2019年5月8日向本院申请诉前财产保全。本院于2019年5月9日作出（2019）皖1602财保247号民事裁定书，裁定冻结金湖公司名下银行账户内存款1380万元，期限为一年；冻结金湖公司在亳州经济开发区管理委员会的工程款420万元，期限为三年。 另查明，金湖公司诉国龙翔公司建设工程施工合同纠纷，本院于2019年6月3日立案受理，卷号为（2019）皖1602民初4827号。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。原告称其与吴何根系内部承包关系，但并未提供证据证明吴何根系其公司员工。且国龙翔公司与吴何根、董明祥签订的《工程合作协议书》约定有“乙方以甲方名义进行项目经理部的筹建和施工项目管理，并以自身作为其权利义务的载体，对双方合作工程项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任，甲方仅按本协议的约定对双方合作工程项目进行监控管理”、“乙方作为独立核算实体，自主经营，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任”，从上述内容可知吴何根、董明祥与国龙翔公司并非内部隶属关系。故原告关于内部承包的述称，本院不予采纳。另，金湖公司与国龙翔公司签订的《安徽省建设工程施工合同》中，吴何根在承包人委托代理人处签字，说明吴何根在合同签订时即涉入案涉工程。原告及第三人均未提供证据证明吴何根具有建筑施工企业资质。故本案应系吴何根借用国龙翔公司资质，金湖公司与国龙翔公司签订的《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司中药提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》及国龙翔公司与吴何根、董明祥签订的《工程合作协议书》均无效。 2019年3月5日，被告向原告发出《关于终止合同进行清算的通知》，原告在收到该通知后并未要求确认该通知的效力，故原、被告之间所签订的《安徽省建设工程施工合同》应当自2019年3月5日终止了履行。 2019年3月30日，双方进行了结算，确定工程款为13343515.43元。该结算应当认定为金湖公司对合同已履行部分的认可。双方虽于《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司中药提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》中有价款下浮10%的约定，但系针对施工预算与工程总造价而言，现双方并未提供施工预算，且工程也未全部完成，故实际工程款应以双方确认的《工程结算审定单》为准，不应再下浮10%。被告辩称原告的工程款应当下浮10%的辩解，本院不予采纳。被告辩称，原告所施工的工程存在“短桩”，应当扣除相应的工程款，但被告未提供相关的证据材料予以证明，故对被告该辩解，本院不予采纳。原、被告均认可金湖公司已支付200万元，也认可金湖公司已将420万元农民工工资转入亳州经济开发区人力资源和社会保障局。本院对此予以采纳。但原告称该200万元未包含在《工程结算审定单》中不应扣除的主张，因其未提供相关证据予以证明，本院不予支持。被告辩称其已将420万元农民工工资转入亳州经济开发区人力资源和社会保障局，该420万元应当扣除，但该款尚未发放，不应予以扣除。故被告尚欠原告工程款为11343515.43元。 另，因《安徽省建设工程施工合同》、《安徽金湖药业股份有限公司提取，中成药生产线项目施工合同补充协议》无效。原告依据《安徽省建设工程施工合同》专用条款58.4.1条计算逾期支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持，但被告应当自原告起诉之日起依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。 原告要求被告赔偿其损失6656485元（以评估鉴定数额为准），但原告并未提供评估鉴定结果或其他证据予以证明，且原、被告在合同中对可得利益包括律师费并未约定，故对原告的该项请求，本院不予支持。 金湖公司辩称双方清算后，国龙翔公司未移交CFG复合桩基施工资料而使金湖公司后续施工造成损失，但金湖公司未提供证据予以证明，也未提起反诉，对该辩解本院不予采纳。金湖公司称国龙翔公司延误工期、存在施工质量问题且存在工程转包及违法分包情形，给金湖公司造成损失，因金湖公司已另行起诉，本案中不再审查。被告辩称，原告应当提供发票，因原、被告所签订的合同及协议无效，该关于发票的约定也归于无效，但支付工程款义务与开具发票的义务是两种不同性质的义务，前者系建设工程施工合同中的主要义务，后者系收取工程款一方的法定义务、附随义务，而非合同主要义务，二者不具有对等关系，因此，开具发票无论是否在合同中明确约定，要求收到工程款一方出具相应数额的工程款发票都是支付工程款一方的权利。被告可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条规定，判决如下： 一、被告安徽金湖药业股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告江苏国龙翔建设有限公司工程款11343515元利息（利息以11343515元为基数，自2019年5月14日起依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率至工程款实际付清之日止）； 二、驳回原告江苏国龙翔建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费129800元，由原告江苏国龙翔建设有限公司负担48001元，由被告安徽金湖药业股份有限公司负担81799元。保全费5000元，由被告安徽金湖药业股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  于文礼 人民陪审员  崔钰婷 人民陪审员  郭 永 二〇二〇年三月二十四日 法官助理张哲 书记员汪昆仑