文书内容重庆市荣昌区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0153民初2857号原告:冷斌,男,1962年12月23日出生,汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：鄢雨，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗易，重庆海力律师事务所律师。被告:蒋文碧,女,1965年12月12日出生,汉族,住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：郗钱苹，重庆荣升律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁端伟，重庆荣升律师事务所律师。第三人：彝良县冷沙湾煤矿。负责人：杨启现。原告冷斌诉被告蒋文碧，第三人彝良县冷沙湾煤矿合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理后，发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年10月8日公开开庭审理了本案，并于2020年2月3日再次公开开庭审理，原告冷斌及其委托诉讼代理人鄢雨、罗易，被告蒋文碧的委托诉讼代理人郗钱苹、袁端伟到庭参加诉讼，第三人彝良县冷沙湾煤矿经传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。冷斌向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即向原告退还原告因与被告合伙经营彝良县冷沙湾煤矿所支付的保证金50万元；2.判决被告立即向原告支付其已经实际从彝良县冷沙湾煤矿执行（执行依据：（2016）渝0153民初2328号民事判决书）到的款项100万元中的29.5%，即人民币29.5万元；3.判决被告以中国人民银行同期同类贷款利率元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准向原告支付自起诉之日起全款支付完毕止的资金占用损失，暂计人民币100元；4.本案保全费、诉讼费用由被告承担。事实及理由：原被告于2012年9月合伙进入彝良县冷沙湾煤矿投资，后因资金困难难以继续，遂与彝良县冷沙湾煤矿签订协议，协议约定该煤矿向被告支付人民币600万元，被告收款后再与原告进行分配。2019年4月20日，经原告到贵院查询，被告通过诉讼程序，经由贵院执行到该协议约定款项共计150万元，遂电话催告被告，要求其按照约定向原告支付相应款项，但被告收到催告后始终不予理会，其行为已严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院。蒋文碧辩称，原告所述事实不成立，原告无权要求被告支付保证金及款项，因原告在2013年12月21日签订了退股协议，故原告无权要求按照合伙协议支付相应款项，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。彝良县冷沙湾煤矿未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述材料。本院经审理认定事实如下：2013年1月11日，原、被告及案外人张友军签订《合伙出资协议》（以下简称1月份合伙协议）一份。2013年5月20日，原、被告及案外人张友军又签订《合伙出资协议》（以下简称5月份合伙协议）一份，载明“前2013年1月11日签定的合伙协议作费（废）”，约定：合伙经营项目：共同承包云南省彝良县冷沙湾煤矿的煤炭开采。合伙期限：签字之日起至2016年12月31日止。出资额及方式：共计出资400万元，其中原告出资80万元，占14.5%，被告现金出资235万元，占58.75%，案外人张友军出资107万元，占26.75%。其中100万元作为向第三人交付的保证金。如果该资金在开采过程中不够，需要的资金则按合伙的股份比例投入。债务承担：三方各自投入的资金债务均由自己偿还。退伙：以退伙时的财产状况进行结算。合伙负责人及其他合伙人的权利义务：蒋文碧为合伙负责人，冷斌负责为全矿安全生产总负责人，案外人张友军为出纳。2013年10月21日，原告冷斌及案外人张友军、杨兴贵、梁休祥、王洪根作为乙方，与作为甲方的被告蒋文碧签订《退股协议》一份，载明：由甲方蒋文碧全权投入井下的一切设备、设施及工程款项，负责井内外一切安全生产工作，双方自愿达成以下协议：本矿井已投入650万元，乙方五人共投入177.37万元，乙方按总额80%折价转让给甲方，共计141.9万元。付款分三次付清，第一次在2014年1月20日支付30%即425700元，第二次在2014年5月30支付30%即425700元，第三次在2014年6月30日一次性支付40%即567600元，于2013年1月11日由原告与第三人签订的煤矿井下工程施工协议由被告去履行，该协议的安全生产及其一切事务由被告负责承担。原告当庭称此协议签订前，合伙对外事宜由其负责，协议签订后由被告负责。最后手写部分“如甲方（被告）与杨启现继续履行合同，就按本协议付款，如甲方与杨启现退出协议，就按杨启现退出协议付款”。当日，被告蒋文碧向案外人张友军、杨兴贵、王洪根分别出具借条，载明各自借款金额，并注明第一次在2014年1月20日前支付30%，第二次在2014年4月前支付30%，第三次在2014年6月30日前付清剩余40%。被告当庭称亦按该《退股协议》向原告出具借条进行退伙结算，但无其他证据予以佐证，亦当庭称未依据《退股协议》向原告支付款项。故原被告间虽签订《退股协议》，但双方未依据该协议进行合伙财产的退还。就“案外人杨兴贵、梁休祥、王洪根未在合伙协议上签字，却在退伙协议上签字”的问题，原告当庭称“我与第三人签订了施工协议，2013年1月我找到蒋文碧、张友军入伙，王洪根、杨新贵是张友军找到入伙的，梁休祥是我找到入伙的”。2013年12月29日，经彝良县煤炭工业局调解，原告（乙方）、被告（丙方）及第三人（甲方）签订《协议》（以下简称12月份协议）一份，载明：原告于2012年9月至12月累计投入资金655960.76元，原被告两方累计投入资金10619030.59元，原被告在第三人处投入资金总计11274991.35元，减去第三人付给原被告两方的生产出的煤炭销售分配总金额5794859.00元，最后剩余5480132.35元，加上原被告两方进入煤矿时交给第三人的1000000元保证金，第三人应给原被告两方共计6480132.35元，经协商，第三人付给原被告两方共计600万元，于2014年1月20日前付400万元，于2014年3月31日前付100万元，于2014年4月30日前付100万元，该款由第三人付给被告，由原被告自行分配。就如何分配，原被告双方并无协议。2016年4月11日，本案被告据上述《12月份协议》，以本案第三人为被告提起诉讼，要求支付款项600万元及资金占用损失，经本院（2016）渝0153民初2328号民事判决书判决，本案第三人偿还本案被告退伙款5510682.82元及资金占用损失。现原告诉请分割被告依据上述判决已执行到的100万元。上述事实有原、被告的陈述、1月份合伙协议、5月份合伙协议、退股协议、12月份协议、民事判决书等证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，签订1月份合伙协议、5月份合伙协议时，原、被告及案外人张友军通过书面协议的方式，约定共同出资、共同经营、共担风险、共负营亏，在云南省彝良县冷沙湾煤矿构成个人合伙。原被告当庭对合伙事实予以确认，争议焦点在于：《退股协议》是否对原告生效；原告请求返还其向第三人支付的50万元保证金的请求权基础何在？原告请求分割（2016）渝0153民初2328号民事判决书判项中100万元的29.5%有无事实依据及法律根据？关于原告称《退股协议》对原告未生效的意见，本院不予支持。通过被告举示2013年10月21日《退股协议》，证明包括原告在内的其他合伙人均退伙，对外协议由被告去履行，安全生产由被告去承担。首先，原告当庭称其签订了此协议，此协议不属于应当依法申请批准备案的合同，自合同签字成立之日起生效；其次，原告称被告并未依据该协议与其结算，是合同履行问题，因该合同不属于实践性合同，合同是否履行不影响合同效力；再者，《退股协议》手写部分“如甲方（被告）与杨启现继续履行合同，就按本协议付款，如甲方与杨启现退出协议，就按杨启现退出协议付款”，约定的是付款方式附条件，而非退股附条件，不存在对其不生效的问题；最后，原告当庭称签订此协议前对外事宜由其负责，签订此协议后对外事宜由被告负责，该陈述也佐证原告按《退股协议》履行的事实。但《退股协议》签订后，原被告并未进行合伙财产的退还。首先，被告主张在签订《退股协议》当天便同原告及案外人张友军、杨兴贵、王洪根出具借条结算，但与原告之间是否出具借条结算，并未提供证据予以佐证；其次，被告亦当庭表示未依据《退股协议》向原告支付款项，其称2013年10月21日签订《退股协议》之后至2013年12月29日签订《协议》之前，已按《退股协议》在履行，因未提供相关证据予以证明，由其自行承担举证责任；再次，12月份协议由原被告一起与第三人签订，且在协议中明确“款项由甲方（本案第三人）付给丙方（本案被告），由丙方与乙方（本案原告）自行分配”，故在12月份协议签订前，原被告并未进行合伙财产清算，被告称退股协议并未通知合伙外的第三人，并不构成对外的合同权利义务的转让，故12月份协议有原告参与，本院认为，原告参与12月份协议的签订，佐证了原被告间未进行合伙财产清算的事实。关于返还50万元保证金的请求权基础问题，原告称在合伙前已向第三人缴纳，现请求被告给付。一种是基于合伙财产的退还。但原告当庭称“50万元保证金并未进入合伙运作资金，在合伙之前单独支付给第三方”，故向第三人缴纳的保证金，不能基于合伙财产的退还请求被告给付。另一种是基于第三人的返还，但在与第三人签订的12月份协议中，原被告及第三人将100万元保证金与所欠款项5480132.35元共计6480132.35元，协商给付600万元，即使如原告所述50万保证金并未作为合伙资金入股，其也同意第三人折价返还100万元保证金，具体折价金额不明确，故其诉请原价返还于法无据，具体返还金额因原被告未清算而不明确。关于分割（2016）渝0153民初2328号民事判决书判项中被告已执行到位的100万元的29.5%的诉请，原告当庭称仅主张了对第三人5510682.82元债权的一部分，依据《1月份协议》中原告所占合伙份额。本院认为，原被告签订了《退股协议》，但未依据该协议进行合伙财产的退还，且约定“如甲方与杨启现退出协议，就按杨启现退出协议（即《12月份协议》）付款”，但双方共同与第三人签订的《12月份协议》中对付款方式明确约定：该款由第三人付给被告，由原被告自行分配。即最终原被告就该部分债权如何分割亦未达成协议，双方协商未成，可按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。故原告该项诉请于法无据，不予支持，资金占用损失亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行‹中华人民共和国民法通则›若干问题的意见》第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告冷斌的诉讼请求。本案案件受理费20956元，由原告冷斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  喻 梅人民陪审员  龙秀群人民陪审员  胡汉英二〇二〇年三月十八日书 记 员  陈泯君