广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31748号上诉人（原审原告）：欧阳汝中，男，1946年1月4日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：深圳鹏程医院（原深圳鹏程医院有限公司），住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道笋岗东路**长虹大厦**。法定代表人：周鹏武，系该公司执行董事。上诉人欧阳汝中因与被上诉人深圳鹏程医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2013)深罗法民一初字第1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳汝中上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人存在医疗欺诈和医疗侵权的事实。上诉人因打鼾于2011年7月1日到深圳鹏程医院耳鼻喉科治疗，经手术后不但打鼾依旧，没有一点效果，反而引起嗅觉失灵。上诉人后来才从被上诉人一审提供的答辩状、证据中发现，在“手术同意书”上，拟定的手术名称是：双下甲成型术、双下甲DNR术（注：即消融术)、鼻中隔成形术、鼻息肉摘除术等四项，而被上诉人的“门诊治疗单”上，竟加了三项“筛前神经切断术、经鼻内镜鼻窦手术、经支撑喉镜激光声带肿物切除术”，一共七项，后两项是收费最贵的。据本人所知，“经鼻内镜鼻窦手术、经支撑喉镜激光声带肿物切除术”根本就没有做。一共不到半个小时，整个手术都在鼻腔里进行，手术没到鼻窦，至于“经支撑喉镜激光声带肿物切除术”更是子无虚有。上诉人声音正常，整个术前检查和治疗中都没提到喉部，被上诉人如此行为纯粹是为了收钱。本来“手术同意书”是上诉人同被上诉人签订的合同，现被上诉人没有经过上诉人同意另加三项，同时又给上诉人造成无可挽回的伤害。二、关于医疗司法鉴定。民事诉讼法第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”一审法院认为需要作司法鉴定，并先后去函联系了三个单位，都没办法做这方面的鉴定。值得一提的是2019年1月4日第二次开庭，还没有审议之前，被上诉人律师提出广东经纬司法鉴定所可以做这样的鉴定，并告诉法院曾有个类似案件就是在那里做的司法鉴定，并提供了案号，法院将此记录了下来，我同意在该所鉴定，但是后来证实是虚假消息，又使庭审拖延了几个月。2014年1月3日法院通知我去拿广东南天司法鉴定所给法院的复函复印件，当时法官助理叫我自己也找找哪里能做司法鉴定，然后告知法院。就这样，上诉人一直去查找资料，打电话联系，包括公安部、最高检的司法鉴定机构，都回复说没法做这项司法鉴定。一直到2017年底，上诉人得知首都医科大学附属北京安贞医院能对嗅觉功能作客观检测，上诉人于2017年12月28日去函告知罗湖法院，并附上安贞医院有关资料，随后得到法官的口头同意。2018年7、8月份，上诉人两次到北京安贞医院，做了相关检查，得出的结论是“嗅觉障碍”。2018年8月30日，上诉人将去北京安贞医院的有关检查资料复印件交给法官助理。据上诉人在北京安贞医院了解到，目前全国没有一家司法鉴定机构有资质做嗅觉方面的鉴定，因此，这在国内是属于司法空白。安贞医院是在几年前进口了一套国外的设备，才能检查嗅觉是否有障碍，但他们没有司法鉴定资质，没法出具司法鉴定书。他们声称全国就只有他们这家能做这项检测。他们说如果要司法鉴定，就只有法院拿他们的检测结果叫当地的司法鉴定机构“转”一下。关于这点，我在给何法官的微信已详细说到。三、一审判决对证据认定片面，判决不公。上诉人认为，此案是一个特殊的医疗官司案件，法官理应审慎处理。法官片面引用几条法律条文，就驳回诉请有失公允。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”法院有责任为当事人收集证据，当事人理应配合。法院委托三家机构做司法鉴定都无法得出鉴定结论，就认为当事人举证不能，这未免过于片面。既然法院认为需要司法鉴定，而目前这项鉴定在国内属于空白，这不能归咎于上诉人。要不要做司法鉴定，法院本来就有裁量权。作为上诉人来说，能提供的证据就只能是病历，被上诉人交给法院的医疗资料，以及上诉人千辛万苦去北京得来的“诊断证明书”。作为法院来说，首先应该认识到这是特殊案件，证据认定应该有所不同。法院应该同北京安贞医院联系，了解具体情况，或者用其它方法去认定证据，或者按已有证据去认定相应责任，或者协调双方调解。被上诉人深圳鹏程医院未作答辩。欧阳汝中向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告退回医疗费用6995元；2.判令被告支付原告去北京检查的相关费用7590.15元；3.判令被告向原告支付伤残赔偿金15万元；4.判令被告向原告支付精神损害抚慰金10万元。一审法院认定事实：一、2011年7月1日，原告因“鼻痒伴打鼾10余年”到被告处门诊治疗，被诊断为“慢性鼻炎-鼻窦炎伴鼻息肉，鼻中隔偏曲，慢性鼻咽炎”。被告对原告实施了相关手术，收费项目清单载明的手术明细为“下鼻甲部分切除术、中鼻甲部分切除术、鼻中隔矫正术、筛前神经切断术、经鼻内镜鼻窦手术、经支撑喉镜激光声带肿物切除术”。术后，原告在被告处多次进行后续门诊治疗。二、2018年8月，原告在首都医科大学附属北京安贞医院检查，被诊断为嗅觉障碍。三、本案审理过程中，一审法院委托三家鉴定机构对涉案医疗行为进行医疗损害鉴定。2013年12月28日，广东南天司法鉴定所复函称，由于目前尚无嗅觉或味觉丧失程度的检查设备，无法得出嗅觉或味觉丧失的客观依据，缺乏鉴定条件，故该所对该鉴定不予受理。2014年4月28日，北京积水潭医院复函称，该院不具备进行医疗损害鉴定的相应资质。2019年2月18日，广东经纬司法鉴定所复函称，由于本纠纷涉及嗅觉功能等相关医学范畴，鉴定内容较为特殊，由于该所专家库中相关专业的专家较少，受限于该所的专业技术能力及此案的鉴定条件，难以完成此项鉴定任务，故该所对该鉴定不予受理。上述事实有原、被告提交的相关证据，以及庭审笔录为证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷。根据相关法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当：事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告到被告处就诊，经委托三家机构对涉案医疗行为进行医疗损害鉴定，但均无法得出鉴定结论，应由原告承担举证不能的法律后果。因此，原告的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告欧阳汝中的诉讼请求。一审案件受理费643元，由原告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，依照“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，本案中，上诉人应当举证证明被上诉人存在过错、上诉人遭受了损害以及损害结果与被上诉人的过错行为之间存在因果关系等侵权行为成立的要件。为了查明被上诉人的医疗行为是否存在过错及其过错与患者的死亡后果之间是否存在因果关系以及过错参与程度的问题，原审先后依法委托三家鉴定机构进行鉴定，但均答复称因缺乏鉴定条件或资质，不予受理，导致上诉人主张的因被上诉人的诊疗行为导致其丧失嗅觉及其他并发症频发的相关事实无法通过鉴定予以查明。本案未能进行医疗损害鉴定的原因不在被上诉人。在无相应鉴定机构出具司法鉴定意见的情况下，上诉人亦未能举证证明发生医疗损害的事实、被上诉人医疗行为有过错、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系的相应证据，现上诉人称被上诉人应承担相应赔偿责任，未能提交证据证明，其诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1823元，由上诉人欧阳汝中负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年三月十六日书记员 赵怡欣