四川省合江县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0522民初1040号 原告：张廷天，男，生于1969年6月2日，汉族，重庆市九龙坡区人，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：包学东，重庆华立万韬律师事务所律师。 被告：四川万有建筑工程有限公司，地址：四川省合江县先滩镇交通街**附**。统一社会信用代码：91510522MA62255W82。 法定代表人：张辉，总经理。 委托诉讼代理人：张红霞，四川万盛行律师事务所律师。 被告：四川金渝旅游开发集团有限公司，地，地址：四川省合江县合江镇复兴路居委****一社会信用代码：915105223269839081。 法定代表人：申艳霞，董事长。 委托诉讼代理人：钱智勇，四川远智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。 被告：四川省泸州市第三建筑工程公司，地址：泸州市纳溪区永宁路**。统一社会信用代码：915105002047109365。 法定代表人：周远素。 被告：陈青，男，生于1966年10月24日，汉族，四川省合江县人，住合江县。 被告：代辉友，男，生于1972年11月14日，汉族，四川省合江县人，住泸州市江阳区。 被告：肖永贵，男，生于1968年12月28日，汉族，四川省合江县人，住云南省昆明市五华区。 被告陈青、代辉友、肖永贵委托诉讼代理人：李官启，合江县白沙法律服务所法律工作者。 原告张廷天与被告四川万有建筑工程有限公司（以下简称“万有公司”）、被告四川金渝旅游开发集团有限公司（以下简称“金渝公司”）、被告四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称“三建司”）、被告陈青、代辉友、肖永贵建设工程款优先受偿权纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，万有公司向本院申请追加金渝公司为共同被告，经审查，本院依法追加金渝公司作为被告参加诉讼。本案适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年1月17日、2019年12月16日、2020年3月27日、30日公开开庭进行了审理。原告张廷天及其诉讼代理人包学东，被告万有公司及其委托诉讼代理人张红霞，被告金渝公司的委托诉讼代理人唐春雨，被告陈青、肖永贵、代辉友的委托诉讼代理人李官启到庭参加了诉讼，三建司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告张廷天向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告三建司、肖永贵、代辉友、陈青四被告优先支付土石方工程款1,214,889.99元并承担连带责任，利息从2017年9月10日至付清为止，利息计算按照合同约定“每日农商行贷款三倍计算”；2、请求判令三建司、肖永贵、代辉友、陈青四被告退还工程保证金58万元，并承担连带责任，利息从2017年11月1日至付清为止，利息计算按照合同约定“每日农商行贷款三倍计算”；3、请求判令被告金渝公司和万有公司依法在应付工程结算款1,814,483.13元内承担支付责任，金渝公司在收取的50万元工程保证金及利息承担清偿责任；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月28日，原告张廷天与被告三建司签订“合江凤鸣镇金龙湖村建设项目工程内部承包施工合同”。该工程的总承包方为被告万有公司，系被告肖永贵、陈青、代辉友三人承接工程后挂靠到三建司，由三建司及肖永贵通过内部承包方式从万有公司承接工程后再转包给原告。签订合同当日到5月26日前后，陈青向原告共收取了该工程的保证金78万元，之后再由肖永贵将50万元保证金交给被告金渝公司。原告于2017年5月1日进场施工后，肖永贵于2017年8月8日退还原告保证金20万元。按照约定，肖永贵、陈青、代辉友三建司应于2017年11月1日前退还原告保证金58万元。金渝公司收取保证金50万元，应在50万元内承担连带清偿责任。2017年8月20日土石方工程完工，原告与三建司对已完成的土石方进行结算，9月12日完成了工程量结算报告，确认该工程竣工结算价18,144,830.13元，扣减11%的税款，实际应付工程款为1,614,889.99元，扣除肖永贵代付的25万元油款、金渝公司代付（实际未付）给黄洪智油款15万元，被告肖永贵、陈青、代辉友、三建司实欠原告工程款1,214,889.99元。原告与三建司三次向金渝公司报告，要求金渝公司尽快签订施工承包合同，在施工过程中万有公司和金渝公司默认了原告同三建司在该工程的施工合同按照万有公司与金渝公司的杨大田到指挥部施工合同执行，并三次向金渝公司报告，请求尽快在约定的审核时间内进行审核。金渝公司工程部李成均签收后，未在约定的时间内对工程进行审核，按照相关法律规定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。因此金渝公司依法应在工程结算款1,814,483.13元内承担支付责任。被告未按合同履行义务，也未发任何终止合同的书面通知给原告，至今停工损失还在不断产生。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。 万有公司辩称，对于本案诉争的杨大田到指挥部路段，万有公司未与金渝公司签订任何合同，也就无法将该路段的工程转包或者分包给原告，是原告自己与金渝公司私下衔接承建，万有公司未参与签订合同，未参与管理，未收取任何费用，故该路段诉争的金额与万有公司无关，万有公司不是适格的被告，请求法院依法驳回原告对万有公司的诉讼请求。 陈青辩称，1、被告是作为中间人促成案涉项目的成立，实际是原告作为投资人来建设，原告是与三建司成立内部承包施工合同，而被告只是作为三建司的员工参与了建设工程；2、陈青总共经手的金额为89.075万元，其中50万元通过原告缴纳保证金给周平，另外2.5万元是被告陈青垫付的，以三建司的名义交给了万有公司，被告陈青个人实际垫资49.075万元，请求在本案中进行品迭处理。 代辉友辩称，被告代辉友作为三建司的管理人员参与了经营活动，但原告向被告主张建筑工程款，被告不是适格的被告，请求驳回原告对被告代辉友和陈青的诉讼请求。 肖永贵辩称，被告是三建司的管理人员，不是适格被告。被告认为应该由三建司向金渝公司和万有公司主张工程款，而不是由原告来主张，请求法院依法驳回原告对肖永贵的诉讼请求。 金渝公司辩称，金渝公司与万有公司签订施工合同属实，因万有公司具备相应的建筑资质，合同为有效合同。万有公司将工程违法转包给三建司，三建司再将工程转包给肖永贵等人，该行为应依法认定为无效。金渝公司对三建司、肖永贵包括原告张廷天等人不承担合同权利义务责任，只在实际施工人以承包人为被告，发包人未付工程款的范围内承担责任。万有公司至今未与金渝公司进行工程结算，故请求法院依法驳回原告及相关诉讼权利人对金渝公司的全部诉讼请求。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，除当庭认证和确认的事实以外：1、《内部承包施工合同》、座谈约定、《内部承包协议》，因该组证据未涉及案涉工程杨大田至指挥部段，不作为本案证据予以采信；2、银行帐户交易明细、收据、收条，本院对其三性予以采信，对原告缴纳保证金、肖永贵退还部分保证金和支付部分工程款的事实予以确认；3、原告工程量报表、被告金渝公司竣工结算总价文件，本院对其证明原告实际对案涉工程进行了施工并提供工程量报表，金渝公司进行审计并给出竣工结算总价的事实予以确认；4、川衡鉴字（2019）004号工程造价鉴定报告书、川衡鉴字（2019）004号-补001号工程造价鉴定报告书，对川衡鉴字（2019）004号工程造价鉴定报告书，因其鉴定结论包含另案的工程造价，本院不予以采信，对川衡鉴字（2019）004号-补001号工程造价鉴定报告书，本院对其三性予以采信。本院结合当事人陈述，认定事实如下：2017年1月26日，被告金渝公司与被告万有公司签订金龙湖国际旅游度假区建设项目道路工程《施工合同》，将该道路工程道路施工标段天堂崖至杨大田道路扩建工程发包给被告万有公司，双方就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同计价方式、工程款支付方式等进行了约定。2017年4月28日，被告三建司与原告签订《内部承包施工合同》，将上述工程转包与原告，双方就合同约定的内容与前述《施工合同》基本一致，被告肖永贵、陈青、代辉友在该合同上以法人代表人身份在该合同上署名。2017年6月28日，被告万有公司与被告三建司签订《内部承包协议》，将前述工程中金龙湖景区天堂崖至倒流水道路工程转包给被告三建司，双方对工程概况、权利义务等进行了约定，被告肖永贵以三建司代表身份在该协议上署名。前述《内部承包施工合同》、《施工合同》、《内部承包协议》，均未涉及本案案涉工程杨大田至指挥部段，但本案案涉工程确由原告实际进行了施工。案涉工程的工程量，由泸州南方遥感测绘设计咨询有限公司接受原告委托进行了测绘，于2017年9月5日出具《杨大田至指挥部收方数据测绘技术报告》，报告载明该工程总填方为4553.3立方米，总挖方为101098.1立方米。2017年6月8日，被告金渝公司周波、赵雪强，四川双恒工程项目管理有限公司朱友松分别签字确认原告完成清理挖运淤泥方量为795.2立方米。2017年9月12日，原告将杨大田至指挥部截至2017年8月20日完成工程量报表报送三建司，工程总造价为1,814,483.13元，三建司在报表上签章后报送金渝公司。2017年9月29日、10月11日、10月24日，被告金渝公司李云成收到该工程的相关资料，要求对上述工程量报表进行审核。2017年10月12日，被告金渝公司经审计给出其竣工结算价为913,943.60元（已下浮5％）。 2017年6月19日，四川双恒工程项目管理有限公司以“施工合同不完善，无施工保险”为由，向被告万有公司发出《工程停工令》。2017年6月20日，再次发出《监理工程师通知》。2017年12月25日，被告金渝公司向万有公司发出《关于终止四川万有建筑工程承包合同的通知》，以万有公司转包工程、实际施工单位擅自停工等为由，要求万有公司接到通知后，于2018年2月10日起办理结算和退场手续，逾期由万有公司承担相应责任。被告肖永贵于同日签收。 另查明，原告通过银行向陈青转帐计78万元，被告金渝公司收取被告肖永贵工程保证金计50万元。2017年8月8日，原告收到被告肖永贵退回的工程保证金20万元、代付油款25万元。金渝公司代付黄洪智油款15万元， 2018年10月22日，被告金渝公司向本院提交造价鉴定申请书，请求对原告已完成的全部工程造价进行司法鉴定，因未缴纳鉴定费用致鉴定未果。后被告金渝公司再次向本院提交造价鉴定申请书，本院认为确有必要对工程造价进行鉴定，于2019年4月17日依法委托四川川衡工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年11月25日出具鉴定报告，但因其鉴定结论包含另案的工程造价，故本院于2019年12月17日致函鉴定机构作出补充鉴定意见。2020年3月10日，鉴定机构出具补充鉴定报告，鉴定结论为：（一）、无争议部分金额1,418,460.79元；（二）、争议部分金额14,470.50元，其中土石方回填按松填土计算为10,094.38元，7号签证挖沟槽土方运费4,376.12元。 本院认为，本案争议焦点如下：一、原告及被告万有公司、陈青、代辉友、肖永贵是否本案适格被告；二、原告与被告、被告与被告之间就案涉工程是否签订承包协议、协议是否有效；三、工程款的认定及其利息的计算；四、责任如何分配；五、保证金的退还及其利息计算。 一、关于主体问题。原告系案涉工程的实际施工人，被告陈青、代辉友、肖永贵（实为挂靠人）均与本案有直接的关联，应为本案适格主体。被告万有公司未参与案涉工程承包、转包，不应为本案适格主体。 二、合同效力的认定。被告金渝公司与被告万有公司签订的《施工合同》，被告万有公司与三建司签订的《内部承包协议》、三建司与原告之间签订的《内部承包施工合同》，均未涉及本案案涉工程，即原告与被告、被告与被告之间均未就案涉工程签订相关书面合同。但事实上就案涉工程而言，在金渝公司与三建司之间已形成发包、承包合同关系，三建司与原告之间形成转包、承包合同关系。后者属违法转包，且因原告无相应资质，故其合同无效。 三、关于工程款及其利息的认定。对经鉴定无争议部分金额1,418,460.79元，本院予以确认；对有争议部分中土石方回填按松填土计算为10,094.38元，本院予以采纳，对7号签证挖沟槽土方运费，本院结合鉴定意见，综合认定为2,188.06元。前述工程款合计1,430,743.23元。关于原告所主张的工程款利息，本院认为，因双方就案涉工程无相关合同约定，故其工程款利息，应以其应得工程款为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、责任分配。依据已查明的事实，可以认定被告金渝公司系案涉工程实际发包人，三建司为事实上的承包人，原告为实际施工人，陈青、代辉友、肖永贵（实为挂靠人）以承包人的名义将案涉工程转包给原告。故三建司应承担支付工程款的责任，陈青、代辉友、肖永贵承担连带责任。原告在案涉工程完工后，已提供工程量报表，被告金渝公司也经审计给出竣工结算价，视为金渝公司对案涉工程已进行竣工验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包方只在欠负工程款范围内对实际施工人承担责任。故发包方金渝公司应在欠负工程款范围内对原告承担责任。 五、保证金的退还及其利息计算。原告应退回保证金58万元，其利息自2017年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 被告三建司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃了相应的诉讼权利，但并不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。 综上所述，为有利于规范建设市场秩序，保护当事人的合法权益，对原告的合法请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川省泸州市第三建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内向原告张廷天支付下欠工程款1,030,743.23元（含增值税9％）（1,430,743.23元-25万元-15万元）及利息（利息以欠付款1,030,743.23元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），支付原告张廷天保证金58万元及利息（利息以欠付款58万元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告陈青、代辉友、肖永贵对前述款项承担连带责任； 三、被告四川金渝旅游开发集团有限公司在欠付工程款880,743.23元（1,030,743.23元-15万元）及利息（利息以欠付款880,743.23元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），在欠付保证金50万元及利息（利息以欠付款58万元为基数，自2017年11月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对原告张廷天承担责任； 四、驳回原告张廷天其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20,848.00元，由被告四川省泸州市第三建筑工程公司负担11,000.00元，被告四川金渝旅游开发集团有限公司负担9,500.00元，余款由原告张廷天负担。此款原告已垫付，被告在履行上述义务时一并支付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  赵廷清 审 判 员  冯春燕 人民陪审员  李洪云 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  黄 霞