海南省第一中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）琼96民终638号 上诉人（原审原告）：卓承娇，女，汉族，1992年3月26日出生，住海口市琼山区。 被上诉人（原审被告）：胡尚平，男，汉族，1989年7月4日出生，住五指山市，现羁押于五指山市看守所。 被上诉人（原审被告）：邢福波，男，黎族，1981年4月12日出生，住五指山市，现羁押于五指山市看守所。 原审第三人：林青霞，女，1984年8月20日出生，住保亭黎族苗族自治县。 原审第三人：三亚市食品公司通什贸易商场，住所地五指山市解放路**。 法定代表人：林进乐。 上诉人卓承娇与被上诉人胡尚平、邢福波、原审第三人林青霞、三亚市食品公司通什贸易商场不当得利纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初857号民事裁定，向本院提起上诉。本院2020年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 卓承娇上诉请求：撤销一审判决，指令一审法院审理本案并中止审理。事实与理由：三亚食品公司通什贸易商场拟在五指山市通畅路56号（地块号：01-22-24-1，碧海花园项目）建集资房，胡尚平、邢福波向林青霞谎称他们系该项目的工作人员，能以低价拿到该项目的指标房。卓承娇通过林青霞知道这个消息后，由邢福波带到项目现场了解项目建设情况。2018年9月27日卓承娇通过林青霞向胡尚平订购一套88㎡的指标房，并通过林青霞支付给胡尚平5万元定金。胡尚平于2018年10月8日通过林青霞向卓承娇出具订购房屋的收据，收据落款人为三亚市食品公司通什贸易商场。定金支付后，胡尚平、邢福波实际并不能拿到指标，也拒绝退还定金。被上诉人胡尚平、刑福波因向上诉人收取购房定金，涉嫌刑事诈骗，已被五指山市公安局立案侦查，现该案仍处于侦查阶段。一审法院认为该案属于刑事审查范围，应由公安机关侦查终结后由检察机关提起公诉，依据1998年4月29日生效的《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定，驳回了起诉。上诉人认为一审判决适用法律错误。理由如下：一、被上诉人胡尚平、邢福波只是涉嫌诈骗罪，现该案尚处于侦查过程中，诈骗的事实并没有得到侦查机关、检察机关、法院相关司法文书认定，在没有认定之前，该案构成诈骗罪与否还是只是普通的民事纠纷、除了胡尚平、邢福波之外是否还有其他应当承担责任的人员、购房定金最后由谁收取、涉案人员相互之间的分工、责任划分等等都不确定，而上述信息将直接影响到本案民事审判的性质、效力及责任承担。因本案涉嫌刑事诈骗，上述信息必须由相关的司法机关做出认定后，一审法院再根据刑事案件的认定决定本案是继续受理、还是驳回起诉。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用的《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）是最高人民法院于1998年4月29日发布生效的，因对民事案件中涉及的刑事犯罪的的处理方式过于笼统，最高人民法院又于2007年12月18日发布《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》（以下简称《若干程序的处理意见》）对《若干问题的规定》进行了修订补充，《若干程序的处理意见》第一条第2款“审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理”。因此本案应适用《若干程序的处理意见》）第一条第2款，而不应适用《若干问题的规定》，一审判决适用法律错误。2.一审法院适用的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已于2015年1月19日废止失效。综上，本案一审判决驳回上诉人的起诉，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，应当依法予以撤销，并指令一审法院中止审理，请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 胡尚平、邢福波、林青霞、三亚市食品公司通什贸易商场未作答辩。 卓承娇向一审法院起诉请求:1.被告胡尚平偿还不当得利款5万元及自2018年11月10日起至实际偿还之日止期间占用资金的利息(自2018年11月10日起，暂计算至2019年10月11日止，按同期银行一年期贷款利息计算，利息为2023.96元)，被告邢福波对上述义务承担连带责任。2.被告胡尚平和邢福波负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告胡尚平、邢福波以三亚食品公司通什贸易商场拟在五指山市通畅路集资建房为由，向原告等人宣称其可以通过低价拿到该项目的指标房，原告通过第三人林青霞知道该消息后，由邢福波带到项目现场了解项目建设情况，2018年9月27日卓承娇通过林青霞向胡尚平订购一套88m2的指标房，并通过林青霞支付给胡尚平5万元定金。胡尚平于2018年10月8日通过林青霞向卓承娇出具订购房屋的收据，收据落款处为三亚市食品公司通什贸易商场。还查明，三亚市食品公司通什贸易商场现已吊销营业执照，未注销。三亚市食品公司通什贸易商场不知道两被告向外宣传可以低价转让指标房且收到款项的事实。因两被告涉嫌诈骗罪现已被公安机关刑事侦查，并被批准逮捕。 一审法院认为：本案被告胡尚平、邢福波因向原告等人收取涉案房屋定金，已涉嫌刑事诈骗罪，被公安机关立案侦查，且已被批准逮捕。则胡尚平、邢福波向原告收取指标房定金的行为，就属于刑事审查范围，应由公安机关侦查终结后由检察机关提起公诉。最高人民法院于1998年4月29日通过的《关于经审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案原告因两被告涉嫌诈骗行为造成的损失，应当先进行刑事审理，刑事审理过程中，按照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，由人民法院予以追缴或退赔，如经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，原告才能向人民法院另行提起民事诉讼。故在本次诉讼中，原告要求被告退还定金5万元及利息,予以驳回。本案在审理过程中，原告自愿撤回对三亚市食品公司通什贸易商场的起诉，是其对自己权利作出的处理，予以照准。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院裁定：驳回原告卓承娇的起诉。案件受理费550元，予以退回。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为:《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”被上诉人胡尚平、邢福波因涉嫌诈骗罪，被公安机关立案侦查且已被批准逮捕，故本案应由公安机关先行处理。一审法院依照上述规定裁定驳回上诉人的起诉，于法有据，本院予以维持。另，一审裁定在论理部分适用的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已失效，应予指出。 综上所述，卓承娇的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、裁判结果于法有据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  宋 杰 审 判 员  李凌燕 审 判 员  周忠胜 二〇二〇年三月二十七日 法官助理  苏琳婧 书 记 员  杨 宇 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。