广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民终466号上诉人（原审原告）：朝阳建设集团有限公司。住所地：天津自贸区（中心商务区）响螺湾旷世国际大厦****房间。法定代表人：张东。委托诉讼代理人：邱丹，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德北部中一路桥有限公司。住所地：广。住所地：广东省佛山市顺德区容桂街道办事处东风社区居民委员会容奇大道中**之六>法定代表人：张鄂。被上诉人（原审被告）：中国一冶集团有限公司。住所地：湖北。住所地：湖北省武汉市青山区36街坊（青山区工业路**一冶科技大楼）法定代表人：宋占江，董事长。委托诉讼代理人：黄罗平，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚晓玉，广东连越律师事务所律师。上诉人朝阳建设集团有限公司（以下简称朝阳公司）因与被上诉人佛山市顺德北部中一路桥有限公司（以下简称中一路桥公司）、中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06民初177号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。朝阳公司向原审法院提出诉讼请求：1.中一路桥公司、一冶公司向朝阳公司支付佛山市顺德区横五路（一期）工程项目拖欠工程款134710000元；2.中一路桥公司、一冶公司向朝阳公司支付佛山市顺德区横五路（一期）工程项目材料和人工损失3823506元；3.中一路桥公司、一冶公司向朝阳公司支付资金占用损失8522764.6元（按年息16%计算至结清之日，暂计算至2019年9月30日）；4.中一路桥公司、一冶公司支付律师代理费100000元；5.本案诉讼费、保全费及朝阳公司因诉讼支出的相关费用由中一路桥公司、一冶公司承担。事实与理由：佛山市顺德区横五路（一期）工程实际控制方为佛山市顺德区盈达丰建设管理有限公司，业主单位为中一路桥公司。朝阳公司为案涉工程中潭洲水道特大桥、北闸河大桥、佛陈路互通立交桥（含匝道路基、路面、排水）的承包方。但因案涉工程需要招投标，实际控制方借用一冶公司中标，由一冶公司和业主单位签订工程承包合同，又将案涉工程转包给朝阳公司。但一冶公司并未参与案涉工程的施工，朝阳公司实际进行全部施工。截至2019年8月30日，朝阳公司已完成产值428790000元，预估材料调差25000000元，累计完成产值453790000元。施工期间，中一路桥公司、一冶公司采取多种方式多次拖延支付工程款达134710000元。朝阳公司进行巨额垫资，带来巨大资金占用损失。经多次催告，中一路桥公司、一冶公司均无法履行合同义务。中一路桥公司于一审时辩称：（一）中一路桥公司与一冶公司签订《佛山市顺德区横五路（一期）工程项目施工承包合同协议书》后，一冶公司将部分工程分包给朝阳公司，并与朝阳公司签订四份《建设工程施工专业分包合同》。朝阳公司因工程款等诉至法院，根据合同相对性原则，本案应为朝阳公司与一冶公司之间的合同纠纷。中一路桥公司与朝阳公司之间不存在合同关系，朝阳公司起诉中一路桥公司无法律依据。（二）一冶公司与朝阳公司签订的四份《建设工程施工专业分包合同》第十四条均明确约定仲裁管辖，故案涉纠纷应当由武汉仲裁委员会管辖。（三）朝阳公司以增加中一路桥公司为被告的方式将案件诉至法院，属恶意规避仲裁，违背了其与一冶公司仲裁条款的约定。一冶公司于一审时辩称：（一）一冶公司与中一路桥公司签订《佛山市顺德区横五路（一期）工程项目施工承包合同协议书》后，将部分工程分包给朝阳公司，并与朝阳公司签订四份《建设工程施工专业分包合同》。朝阳公司因工程款等诉至法院，根据合同相对性原则，本案为一冶公司与朝阳公司之间的合同纠纷，与中一路桥公司无直接合同关联。而四份《建设工程施工专业分包合同》第十四条均明确约定仲裁管辖，故案涉纠纷应当由武汉仲裁委员会管辖。（二）朝阳公司以增加中一路桥公司为被告的方式将案件诉至法院，属恶意规避仲裁，违背了其与一冶公司仲裁条款的约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，请求依法驳回朝阳公司的起诉。原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据朝阳公司起诉主张的事实，中一路桥公司是涉案工程的发包方，其将工程发包给一冶公司后再由一冶公司转包给朝阳公司施工。经审查，朝阳公司与一冶公司之间就案涉工程分别签订四份分包合同，即《建设工程施工专业分包合同（潭洲水道特大桥桩基工程）》《建设工程施工专业分包合同（北闸河大桥桩基工程）》《建设工程施工专业分包合同（佛陈路互通立交桥桩基工程）》《建设工程施工专业分包合同（佛陈立交路基工程）》。上述四份分包合同第14.1条均约定“承包人分包人在履行合同时发生争议，应及时协商解决，协商后仍不能取得一致意见，则应提交武汉仲裁委员会仲裁”，即双方明确约定选择由武汉仲裁委员会仲裁来解决涉案合同争议。该条款是双方真实意思表示，且未违反法律规定，属于有效条款，对双方均具有约束力。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，朝阳公司、一冶公司之间就履行四份分包合同所产生的争议应向仲裁机构申请仲裁，原审法院依法不予受理。至于朝阳公司针对发包人中一路桥公司的请求，其法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。根据该规定，发包人承担责任的基础是转包人、违法发包人欠付实际施工人工程款。故朝阳公司在本案中能否向发包人中一路桥公司主张权利，取决于其与一冶公司之间的合同关系，即其权利基础仍是上述合同关系。若撇开此关系，显然无法单独审理朝阳公司与中一路桥公司之间的法律关系。而如前所述，朝阳公司与一冶公司已约定了有效的仲裁条款，排除了法院的管辖权，相应地朝阳公司亦不能在本案单独起诉中一路桥公司。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定，就本案纠纷，朝阳公司应向仲裁机构申请仲裁，不应向人民法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条规定，裁定驳回朝阳公司的起诉。案件受理费777581.35元，退还朝阳公司。朝阳公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行审理。主要事实和理由：（一）原审裁定认定事实不清。本案中，一冶公司在取得案涉工程的总承包权后，将工程进行分包，且其并未实际参与建设施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《建筑工程质量管理条例》第七条第二款以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款规定，一冶公司违反法律法规的强制性规定，将建筑工程进行分包，应当按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定确认为无效。原审法院未对一冶公司的分包行为进行认定，仅以朝阳公司与一冶公司之间签署的四份形式合同认定该院对本案没有管辖权明显不当。因一冶公司的分包行为，其与朝阳公司之间的四份分包合同应认定为无效合同，分包合同中的仲裁条款当然无效。（二）原审裁定适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以将发包人、转包人（或者违法分包人）作为共同被告，在同一诉讼程序中主张权利。本案中，中一路桥公司为案涉工程的发包人，一冶公司为转包人、违法分包人，但如前所述，一冶公司并未实际参与案涉工程施工，案涉项目承包合同的实际履行单位为朝阳公司，故朝阳公司为工程实际施工单位向中一路桥公司及一冶公司主张工程款项，将其列为共同被告符合法律规定。朝阳公司将中一路桥公司列为被告是基于朝阳公司为案涉工程的实际施工人，中一路桥公司为发包人，非基于朝阳公司与一冶公司之间的合同关系，故原审裁定以朝阳公司与一冶公司之间的仲裁条款，排除该院管辖权，适用法律错误。中一路桥公司于二审时书面答辩称：（一）本案为朝阳公司与一冶公司的合同纠纷，根据合同相对性原则，朝阳公司无权直接向中一路桥公司主张权利。中一路桥公司作为案涉工程的发包方，与一冶公司签订《佛山市顺德区横五路（一期）工程项目施工承包合同协议书》，将案涉工程发包给一冶公司。后一冶公司与朝阳公司签订案涉四份《建设工程施工专业分包合同》，将部分工程分包给朝阳公司。朝阳公司因《建设工程施工专业分包合同》履行产生的纠纷，应当向一冶公司主张权利，无权向中一路桥公司主张。（二）案涉纠纷应当由武汉仲裁委员会管辖及解决。根据一冶公司与朝阳公司签订的四份《建设工程施工专业分包合同》第十四条约定，朝阳公司因工程款产生的合同纠纷，应当由武汉仲裁委员会管辖和解决。朝阳公司以增加起诉中一路桥公司的方式，将案件诉至人民法院，恶意规避仲裁，违背了双方仲裁条款的约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，应当依法驳回起诉。请求驳回朝阳公司的上诉，维持一审裁定。一冶公司于二审时书面答辩称：（一）朝阳公司与一冶公司的合同纠纷应当由武汉仲裁委员会管辖。一冶公司与中一路桥公司签订《佛山市顺德区横五路（一期）工程项目施工承包合同协议书》后，将部分工程分包给朝阳公司，并与朝阳公司签订案涉四份《建设工程施工专业分包合同》，其中第十四条均约定争议应提交武汉仲裁委员会仲裁。根据该书面仲裁协议和合同相对性原则，朝阳公司因工程款等提起诉讼，本案为一冶公司与朝阳公司之间的合同纠纷，应当由武汉仲裁委员会管辖。朝阳公司以增加被告中一路桥公司的方式，将案件诉至人民法院，违背了双方仲裁条款的约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，应当依法驳回起诉。（二）案涉四份《建设工程施工专业分包合同》为双方真实意思表示，且未违反法律规定，合同合法有效，应当依据合同约定确定管辖。同时，根据《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力，朝阳公司的上诉理由缺乏法律依据。请求驳回朝阳公司的上诉。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于朝阳公司对一冶公司的起诉。根据朝阳公司起诉的事实理由和提交的起诉证据，中一路桥公司作为发包人与一冶公司作为承包人签订《佛山市顺德区横五路（一期）工程项目施工承包合同协议书》，将工程项目发包给一冶公司。一冶公司作为承包人与朝阳公司作为分包人签订四份《建设工程施工专业分包合同》，将部分工程分包给朝阳公司。该四份《建设工程施工专业分包合同》第14.1条均约定“承包人分包人在履行合同时发生争议，应及时协商解决，协商后仍不能取得一致意见，则应提交武汉仲裁委员会仲裁。”该仲裁条款中双方请求仲裁的意思表示真实、明确，有仲裁的事项和选定的仲裁委员会，未违反法律规定，应确认该仲裁条款合法有效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条关于“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”的规定，朝阳公司与一冶公司之间就履行四份《建设工程施工专业分包合同》所产生的争议应申请仲裁，人民法院依法不予受理。朝阳公司上诉提出其与一冶公司之间的四份《建设工程施工专业分包合同》属无效合同，故合同中的仲裁条款亦属无效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《中华人民共和国仲裁法》第十九条第一款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”仲裁条款作为当事人在合同中对解决争议方式的约定独立存在，合同的有效与否不影响解决争议条款的效力。因此，朝阳公司上诉提出四份《建设工程施工专业分包合同》中的仲裁条款无效，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于朝阳公司对中一路桥公司的起诉。朝阳公司与中一路桥公司之间没有合同关系，朝阳公司主张其作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，可以将中一路桥公司和一冶公司列为共同被告。但是，发包人承担责任的前提是转包人或者违法分包人对实际施工人欠付工程款，而如前所述，朝阳公司与一冶公司之间在四份《建设工程施工专业分包合同》中已经约定了合法有效的仲裁条款，排除法院管辖权，目前尚无证据显示朝阳公司与一冶公司之间因四份《建设工程施工专业分包合同》产生的争议已经过仲裁裁决，即尚不能确定朝阳公司与一冶公司之间是否存在欠付工程款，因此，朝阳公司不能在本案中单独起诉中一路桥公司。原审裁定驳回朝阳公司的起诉正确，本院予以维持。朝阳公司上诉请求撤销原审裁定的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 邹 莹审判员 苏大清审判员 邵静红二〇二〇年三月二十三日书记员 郑奕芬附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；……