湖北省大冶市人民法院行 政 判 决 书(2019)鄂0281行初168号原告周志庐，男，1960年3月9日出生，汉族，大冶市人，住。委托诉讼代理人（特别授权）周剑，男，1983年10月28日出生，汉族，大冶市人，系原告之子，住址同上。委托诉讼代理人（特别授权）黄保军，大冶市东风法律服务所法律工作者。被告大冶市人力资源和社会保障局，住所地大冶市建设路**，统一社会信用代码11420281770797933B。法定代表人余智彬，局长。委托诉讼代理人张金民、李岙，湖北华全律师事务所律师。第三人大冶市东晟机械制造有限公司，，住所地大冶市金山店工业园**法定代表人陈龙展，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）汪帮华，湖北远帆律师事务所律师。原告周志庐与被告大冶市人力资源和社会保障局、第三人大冶市东晟机械制造有限公司劳动行政管理纠纷一案，本院于2019年11月15日受理立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周剑和黄保军，被告行政负责人黄智胜和委托诉讼代理人张金民，第三人法定代表人陈龙展和委托诉讼代理人汪帮华均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告提出以下诉讼请求：请求撤销被告作出的[2019]2号《非工伤认定决定书》；判令被告重新作出行政行为，认定原告属工伤；诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告1984年6月在原钢铁厂工作，该单位于2003年9月破产改制，原告成为失业人员。2012年，原告应聘到第三人工作。2014年6月17日开始享受退休待遇。2017年12月15日7时许，原告从金山店镇新楼村水口肖老屋湾的家中驾驶摩托车前往第三人单位上班，途径陈少岗路段“中国兰州牛肉拉面”店下车吃早餐，行走中被王树生驾车撞伤。原告受伤后经多方治疗，诊断为急性重型颅脑损伤。经交警部门认定，王树生负事故全部责任，原告不负责任。2018年9月17日，原告亲属向被告申请工伤认定，2019年1月28日，被告作出（2019）1号《非工伤认定决定书》，认为原告已办理退休手续，与第三人不存在劳动关系。原告不服提起诉讼，法院认为被告作出的决定既未陈述事实，也未适用法律法规，判决撤销被告作出的《非工伤认定决定书》，责令其重新作出行政行为。后被告认为原告没有提供与用人单位存在劳动关系的证明材料，作出（2019）2号《非工伤认定决定书》。原告认为已经提供了证据证明与第三人存在事实劳动关系，且是在退休之前已经与第三人形成了劳动关系，根据工伤保险条例的规定和最高人民法院的相关答复意见，被告作出的认定没有事实和法律依据，故而提起诉讼。原告提交了以下证据证明：1、身份信息。证明原告身份主体情况；2、统一社会信用代码。证明被告主体情况；3、营业执照、统一社会信用代码。证明第三人主体情况；4、大冶金马贸易有限责任公司（原单位名称大冶市钢铁厂）证明一份、个人养老保险基本信息。证实原告于1984年6月到大冶市钢铁厂工作，该厂于2003年9月破产，原告失业；原告于2014年7月开始享受养老保险待遇；5、证明一份、中国农业银行交易明细清单一份、证人证言四份（分别由大冶市金山店镇新楼村村民委员会、证人肖某、何某、姜某出具）。证实原告于2012年（第三人陈述2013年）应聘为第三人单位职工，2017年12月15日7时许，在上班途中发生交通事故受伤；6、道路交通事故认定书一份。证明原告于2017年12月15日7时10分许，发生交通事故；2017年12月28日，大冶市公安局交通警察大队对此次交通事实作出冶公交认字[2017]第0202141号道路交通事故认定书，认定王树生负全部责任，原告无责任；7、出院记录三份。证实2017年12月15日，原告因交通事故受伤，先后在大冶市人民医院、同济医院、黄石市爱康医院住院治疗，出院诊断：急性重型颅脑损伤等；8、《非工伤认定决定书》二份、行政判决书一份、送达回证一份。证实被告于2019年1月28日对原告在上班途中因交通事故受伤作出（2019）1号《非工伤认定决定书》。原告不服向大冶市人民法院提起行政诉讼，该院于2019年8月20日作出（2019）鄂0281行初28号行政判决书，判决撤销该非工伤认定决定书，责令被告重新作出行政行为。2019年10月18日，被告再次作出（2019）2号《非工伤认定决定书》，原告不服提起行政诉讼，未超起诉期限；9、最高人民法院行政审判庭2007年7月5日[2007]行他字第6号《关于离退人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作（时间）内受伤是否适用问题的答复》（以下简称《答复》），《工伤保险条例》。证实原告未享受退休待遇前到第三人处工作，享受退休待遇后，在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。被告提出答辩意见：请求驳回原告诉讼请求。事实和理由：1、工伤认定决定事实清楚、证据充分、程序合法。原告已于2014年6月17日办理特殊工种退休，并领取基本养老金，虽受第三人聘请，但双方不构成劳动关系。2、作出非工伤认定适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，原告系城镇户口，已经退休并正常领取养老金，与第三人是劳务关系，应当按照劳务关系处理，不能认定为工伤。被告提交了以下证据证明：1、（2019）2号《非工伤认定决定书》及其送达回证；2、工伤认定申请表；3、（2018）93号《工伤认定申请受理通知书》及其送达回证、冶人社受字（2018）93号《受理工伤认定申请通知书》及其送达回证。以上证据证明被告作出的非工伤认定决定程序合法。4、原告周志庐身份证、周剑的身份证及户口本、第三人营业执照、社会保险管理信息系统截图、冶公交认字[2017]第0202141号道路交通事故认定书、证人姜某和何某出具的《情况说明》、证人肖某出具的《证明》、金山店镇新楼村出具的《证明》、第三人公司出具的《证明》、原告银行交易明细清单和出院记录等、冶劳人仲不字[2019]第42号仲裁申请不予受理通知书。证明原告作出的非工伤认定决定书认定事实清楚、证据充分；5、《工伤保险条例》、《工伤认定办法》、《湖北省工伤保险实施办法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）。证明该工伤认定决定适用法律正确。第三人陈述意见：1、被告作出的非工伤认定决定认定事实清楚；2、原告已经享受退休待遇，不能办理工伤保险；3、原告并非在上班合理路线上和提供劳动期间受伤，应当向事故责任人追责，与第三人之间不存在劳动关系。综上所述，原告诉求应当驳回。第三人提交了向劳动仲裁提交的申请书、冶劳人仲不字[2019]第42号《仲裁申请不予受理通知书》。证明第三人要求确认和原告之间不存在劳动关系；劳动仲裁部门已经答复不构成劳动关系。经庭审质证，原告对被告证据1、2、3、4认定事实没有异议，但认为适用证据5认定非工伤属于适用法律错误，应当适用《答复》，认定原告属工伤；对第三人证据有异议，认为跟本案没有关联，也未收到。被告对原告证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为原告已经退休，无法为其缴纳工伤保险费，与《答复》情形不同；且《解释（三）》属于司法解释，效力高于《答复》，应当适用《解释（三）》；对第三人证据没有异议。第三人对被告证据没有异议；对原告证据1、2、3、6、7没有异议，对证据4有异议，认为原告不是因破产失业，而是事后办理了退休手续；认为证据5不能证明原告是在上班途中发生交通事故，原告是在2013年11月入职第三人；证据8不能证明原告与第三人存在劳动关系；认为证据9《答复》只是针对个案，在时间和效力方面均不及于《解释（三）》，且原告的情形也不同于《答复》的情形，不应适用本案。对双方没有异议的证据，本院可以认定。对其余证据，本院认为，原、被告和第三人的证据可以证明原告是在2013年11月入职第三人，2014年6月17日办理特殊工种退休并享受退休待遇，2017年12月15日7时在上班途中发生的交通事故，原告在事故中不负责任。原告受伤后申请工伤认定，被告认为原告和第三人不存在劳动关系，作出不予工伤认定的事实。第三人申请确认与原告不存在劳动关系，劳动人事仲裁部门认为其与第三人不存在劳动关系，其申请不予受理的事实。在证据真实性和合法性方面，原告对第三人证据异议理由、第三人对原告证据的异议理由均不成立。在法律适用上，本院另行阐明。经审理查明，原告1984年6月起在原钢铁厂工作，系城镇户口，1996年6月份下岗自谋职业。2003年9月，原钢铁厂破产改制为现大冶金马贸易有限责任公司。2013年11月份起，原告应聘到第三人工作，岗位为打模工。2014年6月17日，大冶金马贸易有限责任公司为原告办理特殊工种退休，原告于同年7月开始领取基本养老金。2017年12月15日7时许，原告在上班途中发生交通事故，被王树生驾车撞伤。原告先后在大冶市人民医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院、黄石市爱康医院治疗，出院诊断为急性重型颅脑损伤、肺部感染。经交警部门认定，王树生负事故全部责任，原告不负责任。2018年12月13日，原告之子周剑向被告申请对原告作工伤认定。2019年1月28日，被告以原告已经办理退休手续，与第三人不构成劳动关系为由，作出（2019）1号《非工伤认定决定书》，认定原告非工伤。原告不服，于2019年3月26日向本院提起诉讼，要求撤销该决定书，责令被告重新作出认定。本院经审理，认为被告作出的决定既未陈述事实，亦未适用法律法规，于2019年8月20日依法判决撤销被告作出的（2019）1号《非工伤认定决定书》，责令被告重新作出行政行为。2019年10月18日，被告认为原告2014年6月17日办理了特殊工种退休手续，同年7月开始领取基本养老金，在交通事故发生时与第三人之间属于劳务关系，依据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项之规定，作出（2019）2号《非工伤认定决定书》，认定原告与第三人不存在劳动关系，不予认定工伤。原告不服，故而再次提起诉讼。同时查明，2019年9月12日，第三人向大冶市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，要求确认与原告不存在劳动关系。同日，该委员会作出冶劳人仲不字[2019]第42号《仲裁申请不予受理通知书》，认为原告已经享受退休待遇，双方不构成劳动关系，不属其受理范围，对第三人的申请不予受理。本院认为，原告与第三人之间是否存在劳动关系是本案审理的焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2010年9月14日实施的《解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。从上述法律法规和司法解释可以看出，达到法定退休年龄，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位之间发生用工争议的，双方不构成劳动关系，应当按照劳务关系处理。原告虽然在退休之前应聘到第三人工作，但在达到法定退休年龄、办理了退休手续并领取了基本养老保险金之后，其与第三人之间只存在劳务关系。原告发生交通事故是在上述时间之后，依法应当认定其与第三人只存在劳务关系。同时，从法律位阶和适用看，《解释（三）》是最高人民法院的司法解释，《答复》是最高人民法院行政庭的个案答复，司法解释的效力高于个案答复；且《解释（三）》施行时间是2010年9月14日，《答复》作出时间为2007年7月5日，按照新法优于旧法的原则，也应当优先适用《解释（三）》的规定。因此，原告认为应当适用《答复》，认定原告与第三人存在劳动关系的观点不能成立。被告受理原告认定工伤申请后，依法向原告送达相关法律文书，并告知相关权利义务，履行了法律规定的程序；所作出原告属非工伤的（2019）2号《非工伤认定决定书》，认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确、符合法定程序。综上，原告请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:驳回原告周志庐的诉讼请求。本案受理费50元由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元，款汇湖北省黄石市中级人民法院。开户行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行。户名：湖北省黄石市中级人民法院。账号：17×××18。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  罗后才人民陪审员  吴玉珍人民陪审员  张远发二〇二〇年三月二十五日书 记 员  邹小蒙