西安铁路运输法院 行政裁定书 （2020）陕7102行初146号 原告刘娜，女，汉族，1974年7月20日出生，户籍所在地西安市灞桥区，现住西安市，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人石养卫，陕西平镜律师事务所律师。委托代理人石华，陕西平镜律师事务所律师。被告西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处,住所地陕西省西安市灞桥区。负责人刘建峰，书记。委托代理人李胜利，陕西秦原律师事务所律师。原告刘娜诉被告西安市灞桥区人民政府新筑街道办事处（以下简称新筑街道办）行政强制一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。原告诉称，2019年9月4日西安国际港务区自然资源规划局、城管执法局、住房建设局、灞桥区新筑街道办、应某某局在小区张贴通告，要强行拆除陆港金海岸10号楼1单元701室的封闭露台。被告强行拆除原告封闭露台的行政行为没有法律依据，程序违法，严重侵害了原告的合法权益。一、原告所购房屋的露台属于业主的专有部分。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分”。露台在规划时列入原告所购房屋，只有原告所购房屋有通向露台的门，其他业主无法进入露台，在使用上原告具有排他性。开发商销售时宣传册的户型图也包括露台，且注明赠送露台。因此，按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干间题的解释》第二条第一款和第二款，房屋和露台属于原告的专有部分。二、原告对专有部分享有占有、使用、收益、处分的权利，任何人无权干涉。《物权法》第七十条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。《物权法》第七十一条，“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”。露台属于原告的专有部分，只要不危及建筑安全，侵害其他业主的合法权益，对露台享有的权利与对房屋享有的权利是相同的，在房屋内能行使权利，在露台也能行使，任何人不得干涉。如果干涉与干涉室内装修是一样的，因为两者权利性质相同。三、原告没有改变规划内容，不是违法建筑按照住房和城乡建设部颁布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款，本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规划进行建设的行为。法律没有规定业主在其专有部分实施装饰、装修行为必须办理规划许可证。另外，洋房已经取得建设工程规划许可证，规划许可证内容为层高、用途、建筑面积，见陆港金海岸洋房规划许可证。原告封露台没有改变规划许可证的内容。四、原告封露台是客观需求。原告与其相邻户型露台只有一米高的界墙，不封不安全，也不具有私密性。另外，露台不做防水，下雨时无法防止水向屋里飘，也无法防止雨水渗入楼下住户屋内。由于该房屋设计存在缺陷，即使封闭露台后，露台墙体仍然有雨水渗入，如果不封，对该房屋的整体使用造成严重影响。按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。原告对专有部分的特定使用功能合理需要，使用了公共部分也不算侵权。况且原告封露台，没有使用公共部分，对其他业主不产生任何影响。五、封露台如果对外立面产生影响，也只能是改正，不是拆除。《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。封露台，产生的后果是外立面不整齐。完全可以通过改正达到整齐划一。业主封闭的露台没有必要拆除。六、开发商在销售时，宣传册上明确赠露台，价格每平米也比高层高了3000以上。且开发商的宣传册宣传可享受阳光房，这是大家购买的原因。更重要的是封露台时，不但没有阻挡，开发商还让附近的村子的王大峰统一施工，业主没有选择权。现在如果拆除，该房屋的使用功能会大大降低。另外，露台和房屋一样，均属于业主的专有部分，行政权利介入专有部分，不但没有法律依据，如果可以介入，必然会产生装防护网、封阳台、室内装修行政均可介入，到时业主还有什么权利。原告认为被告拆除属于原告专有部分露台的封闭设施，限制原告对专有部分的权利行使无法律依据，且程序违法，应当依法予以撤销。七、根据《城乡规划法》第66条规定建设单位或者个人有下列行为之一的，有所在地城市、县XX乡规划主管部门责令限期拆除:(一)未经批准进行的临时建设的:(二)未按照批准内容进行临时建的;(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。新筑街办不是政府规划主管部门，没有认定违法建筑的权利。西安国际港务区自然资源规划局不是法定在编机构，无权认定违法建筑的权利，公告的其他几家机构均不是法定的规划主管部门，不具有认定违法建筑的权利，被告作出的拆除公告违法，侵害了原告的合法权利。故现诉至法院：1、请求依法撤销被告2019年9月4日作出强行拆除陆港金海岸10号楼1单元701室封闭露台的公告；2、本案诉讼费由被告承担。被告新筑街道办辩称，为全面落实市委、市政府关于违法建设治理工作的决策部署，根据《西安市违法建设治理五年实施方案》和《西安市“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》工作要求，2019年3月22日，西安市XX小组【2019】1号文件《关于下达2019年度第一批违法建设治理工作任务的通知》，向各区县政府、西咸新区及各开发区管委会、市级相关部门下达了2019年度第一批违法建设治理任务，对“四改两拆”提出了明确的工作要求。按照西安市XX小组【2019】1号文件的工作要求，2019年7月25日西安国际港务区城市管理和综合执法局等职能部门联合发布《通告》，通告要求辖区XX小区各业主对违法建设的建筑物和构筑物自行拆除及清理，积极整改消防安全隐患。2019年9月4日西安国际港务区城市管理和综合执法局等职能部门再一次联合发布《通告》，明确集中清理辖区XX小区业主的违法建筑。上述两通告新筑街办是按照港务区管委会的工作要求在落款处加盖公章，并未参与违法建筑的调查及认定工作。涉诉通告至今并未执行，发布通告只是落实上级政府及党委的工作部署，是治理违法建设工作中程序性的告知文件，并未对原告产生实体上的权利及义务影响，依法不具有可诉性。新筑街办只是上级政府的派出机构，其在落款处加盖公章的法律后果应由上级人民政府承担。因此，新筑街办并非本案适格被告。综上所述，原告提起本次行政诉讼缺乏事实及法律依据，其诉讼请求也无证据支持，应依法予以驳回。经审理查明，原告刘娜系国际港务区陆港金海岸（一期）XX镇XX幢XX单元XX层XX号房业主，2019年9月4日，西安港务区城市管理和综合执法局、新筑街道办事处、西安国际港务区应管理局、西安国际港务区自然资源和规划局、西安国际港务区交通和住房建设局、西安国际陆港物业管理有限责任公司作出《通告》，内容为：“陆港金海岸小区10号楼10-3-0702室、10-3-0701室、10-3-0201室、10-2-0702室、10-1-0701室、10-1-0201室、10-3-0103室、10-3-0101室：为进一步加强城市规划管理，有效打击私搭乱建等违法建设行为，维护广大群众的合法权益。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《西安市“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》等相关规定，西安国际港务区城市管理和综合执法局、自然资源和规划局、交通和住房建设局、应某某管理局、新筑街道办事处共同决定，联合社区及物业对小区内乱搭乱建、乱圈乱占行为依法集中清理，清除安全隐患，提升小区品质，营造良好的人居环境。联合通告如下：一、集中清理日期定于9月8日全天至9月9日早9:00-12:00。二、当事人9月8日至9月9日必须留人配合执法队员进行清理，若无人造成未能及时清理的，过后由当事人自行清理。三、为排除安全隐患，违法建设当事人应积极整改消除安全隐患，若因违法建设当事人不积极配合隐患排除，造成安全事故发生的，将依法追究其刑事、行政责任。四、党员干部和国家公职人员、参照公务员管理单位、企事业单位中具有干部身份的人员及财政负担工资福利的工作人员参与违法建设的，自本通告发布之日起，应主动自行拆除，逾期未拆除的或有群众举报的一律移交纪检部门介入调查并依法依规追究相关人员的责任。”该《通告》于2019年10月份向原告张贴送达。原告认为该《通告》所涉内容侵犯其合法财产权，因其他机构属于港务区内设机构，不具有诉讼主体资格，故诉至本院要求被告新筑街道办撤销该《通告》。另查明，被告并未按照《通告》规定的时间进行清理，案涉的封闭露台并未拆除。本院认为，本案的争议焦点为《通告》是否可诉。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定了行政诉讼的受案范围，同时《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条、第六十九条规定了除外和裁定驳回起诉的情形。其中《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项明确规定了行政机关作出的对公民和法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于行政诉讼的受案范围。本案中，原告认为，该《通告》具有行政强制的性质，本院认为，具体行政行为首先是一个法律行为，是行政机关对公民、法人或者其他组织作出的行政意思表示，这种意思表示的目的是要发生一定的法律后果，使行政法上的权利义务得以建立、变更或者消灭。而该《通知》中明确表明，第一条和第二条是要求原告要在指定的时间配合工作人员进行清理；第三条是若原告未配合，造成安全事故发生的，依法追究刑事责任、行政责任；第四条是关于业主是公职人员的一些党纪举报处理方式。由此得知，该《通告》中未载明原告若不为之的法律后果、处理机关及相关权利受损的救济途径，并未将原告与被告在行政法上的权利义务得以建立、变更或者消灭，被告也未按照该通告所确定的时间进行“违建处理”，故该《通告》对原告的权利义务不产生影响，不具有可诉性。综上，根据《中华人民共和国行政诉诉法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项、第六十九条第一款第（八）项之规定，裁定如下：驳回原告刘娜的起诉。案件受理费50元，退还原告刘娜。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。  审  判  长     翟汉卿审  判  员     张成金审  判  员     唐颖杰 二〇二〇年三月二十七日 书  记  员    卢晓蕊 1