河南省新安县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0323民初2751号原告：张保敏，男，1955年3月17日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。特别授权。被告：新蒲建设集团有限公司，住所地：郑州市电厂路**。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏华，河南华森律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：李文俊，河南华森律师事务所律师。一般代理。被告：洛阳科技职业学院，住所地：洛阳市洛新产业集聚区。法定代表人：赵帅。委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：孙沛，河南精专律师事务所实习律师。一般代理。原告张保敏与被告新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、洛阳科技职业学院（以下简称科技学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张保敏及其委托诉讼代理人孙雪坤，被告新蒲公司委托诉讼代理人苏华、李文俊，被告科技学院委托诉讼代理人李宗虎、孙沛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张保敏向本院提出诉讼请求：一、判令被告新蒲公司支付拖欠原告工程款8067812.2元及利息（利息按照合同约定的年息10%，从2010年1月19日起计算至被告实际支付工程款止）。二、判令被告科技学院在未支付工程款范围内承担支付责任。三、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2009年9月18日，被告新蒲公司与科技学院（原洛阳市荣华中等专业学校）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，科技学院将其新校园建设项目发包给新蒲公司。工程名称为行政中心、图书馆、学术报告厅、教学楼、学生公寓、就业中心、食堂、道路、绿管网等项工程。地点位于洛阳市××开发区。工程内容为土建、水电、暖、装饰、安装承包范围为荣华技校西校院，洛阳科技学院建设的全部工程项目，承包方式为包工包料（项目总承包），总工期300日历天，工程暂定金额为1.6亿元，资金来源为自筹。被告科技学院的全部工程项目共分为六个标段，其中的二标、四标、五标基础土方及桩基工程，原告作为实际施工人和垫资人，由原告筹集资金并实际组织进行了施工建设，并于2010年元月18日全部竣工，经有关部门鉴定为合格工程。工程完工后原告多次找二被告进行结算讨要工程款，但二被告相互推诿，不与原告进行结算。无奈，原告只有通过上访，寻求政府帮助解决（农民工工资和工程款问题），在洛阳市和新安县两级信访部门及洛新开发区的协调下，2012年1月18日，二被告和原告均同意委托洛阳安信工程造价咨询有限公司对原告实际组织施工的工程项目进行决算审定。2012年3月21日，洛阳安信工程造价咨询有限公司作出洛安造价字【2012】007号《工程结算报告书》，核算结果：核定洛阳市荣华中等专业学校新校园建设项目二、四、五标土方开挖、桩基工程造价为9063763.37元，社保费及利润为317857.83元。二被告与原告三方对该《工程结算报告书》的决算造价金额均不持异议，并在报告书上签字认可。后经原告多次向二被告催要该工程款，二被告仍相互扯皮推脱，虽在各级政府多次督促下，二被告先后支付了1313809.00元，尚欠原告工程款8067812.20元未予支付。由于二被告相互推诿以种种借口不支付原告工程款，给原告造成了极大的经济损失，原告为涉案工程支付了高达3680000元的贷款利息，十多年来为讨要工程款支付各项费用达300000元之多。原告为建设科技学院新校园，倾注了全部心血，四处筹资，高息借贷，将自己实际组织施工的工程如期干完，如今落得负债累累，有家难回。现原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请贵院依法判决被告新蒲公司支付拖欠原告工程款8067812.20元及利息（利息按施工合同约定的年息10％，从2010年元月19日起计算至被告实际支付工程款止）：判决被告科技学院在未支付工程款范围内承担支付责任，本案诉讼费由被告承担。被告新蒲公司答辩称：一、被告新蒲公司与原告没有合同关系，原告不具备原告诉讼主体资格。2010年元月19日，被告新蒲公司依据与案外人三门峡市古园建筑安装工程建设中心（下称“三门峡古园建设中心”）签订《工程承包责任书》，原告张保敏系该中心负责人。因此，原告张保敏在工程承包责任书履行期间的所有行为系职务行为。被告新蒲公司与张保敏个人之间无合同关系，张保敏非合同相对方，不具备民事诉讼法关于起诉主体资格条件。二、原告张保敏不是实际施工人和垫资人。张保敏作为三门峡古园建设中心的负责人，组建项目部对科技学院新校区工程施工进行管理。三门峡古园建设中心及其负责人张保敏未经被告新蒲公司同意授权，使用张保敏伪造的项目部印章签署了六份专项工程分包协议书，将科技学院新校区工程分为六个标段分包给了水小邦、洛阳红日矿山建筑工程有限公司（赵治欣）、洛阳瞬昌建筑劳务有限公司（黄忠林）、伊川福利公司（刘志彬、李豹子）、洛阳市大河劳务有限公司（黄勇）。“二标、四标、五标基础土方及桩基工程”并不是六个标段之一，而是张保敏以被告新蒲公司项目部名义组织董小伟、许保忠、仝来运、金崇信等人员进行了施工。二标、四标、五标基础土方及桩基工程所支出的劳务费及材料款全部由被告新蒲公司或被告新蒲公司委托建设单位洛阳科技职业学院支付，原告张保敏未垫资一分钱。因此，原告张保敏不是实际施工人。三、原告称“2010年元月18日全部竣工，经有关部门鉴定为合格工程”不属实。二标、四标、五标基础土方及桩基工程仅仅是二标、三标、五标所涉工程中的分部分项工程，不存在“竣工验收”，根据施工惯例也无须进行鉴定，只需完成分部分项工程验收即可进行下一步施工。现二标、四标、五标基础土方及桩基工程确已完成下一步施工，交付建设单位使用。但是，至今案外人三门峡古园建设中心及其负责人张保敏均未向被告新蒲公司移交施工资料，导致被告新蒲公司无法与建设单位进行竣工结算。被告新蒲公司已另案诉请要求三门峡古园建设中心及其负责人张保敏移交施工资料。若张保敏是案涉工程的实际施工人，其有义务向被告新蒲公司移交施工资料。四、原告张保敏诉请“拖欠工程款8067812.20元”无事实根据，理应驳回其诉讼请求。原告称在出具《工程结算报告书》后，在各级政府多次督促下，二被告先后支付了1313809元，明显于事实不符。被告新蒲公司和洛阳科技职业学院对二标、四标、五标基础土方及桩基工程进行结算并出具结算报告书的时间是2012年1月18日至2012年3月21日，而在此之前被告新蒲公司和建设单位洛阳科技学院就已经支付二标、四标、五标基础土方及桩基工程工程款417万余元；再加上被告新蒲公司代发的项目部工资、办证费用、组建项目部费用以及张保敏私自收取的保证金等款项4196917元；洛阳科技学院代偿的众汇担保公司借款2080000元，结算报告出具前，上述款项就已超出了结算报告数额。因此，原告称拖欠工程款的事实不存在。被告新蒲公司与原告之间如存在账目结算，也是原告欠付被告新蒲公司款项。被告新蒲公司在原告起诉之前就已向法院申请诉前保全，并提起了诉讼。五、洛阳安信工程造价咨询限公司洛安造价字【2012】007号工程结算报告书是被告新蒲公司和洛阳科技学院对二、四、五标段土方开挖、桩基工程进行的结算，张保敏在结算核定表上的签字是代表三门峡古园建设中心，并不是其个人。结算报告第3页载明编制依据是被告新蒲公司和洛阳科技学院所签订的《建设工程施工合同》、2011年8月10日《补充协议》、2011年8月26日《关于洛阳市荣华中等专业学校新校区建筑施工补充协议实施细则》、2010年11月3日《工作联系单》等资料，就能证明该结算报告不是以原告张保敏是实际施工人进行的。若张保敏是实际施工人其与被告新蒲公司不管是签订书面合同还是口头合同均会约定施工范围、结算方式及付款方式，被告新蒲公司不可能将自己所享有的施工合同利益全部计算给实际施工人，这不符合建筑市场惯例的。但是，因被告新蒲公司与案外人三门峡古园建设中心签订有《工程承包责任书》约定由其进行案涉洛阳科技学院新校区工程项目管理，自负盈亏，给被告新蒲公司造成损失需要赔偿等，按照被告新蒲公司和建设单位洛阳科技学院所签订的合同及协议进行结算是有依据的。六、原告诉请按照年息10%计算利息无事实依据。双方无合同因此也无利息的约定，而且被告新蒲公司根本不欠原告工程款“皮之不存，毛将附焉”，因此，应驳回原告该项诉讼请求。被告科技学院答辩称：一、张保敏作为原告主体不适格，应依法驳回对科技学院的起诉。1、科技学院于2009年9月18日就“洛阳市荣华中等专业学校新校园建设项目”与新蒲公司签订《建设工程施工合同》，合同53页及授权委托书均明确约定张保敏是项目经理，职务是副经理，张保敏的一切行为均是代表新蒲公司行职务的行为，且洛阳市中级人民法（2018）豫03民终606号生效判决中，张保敏自认其是该项目部经理，不是施工合同当事人，不享有合同权利。张保敏作为原告主体不适格，应依法驳回其对答人的起诉。2、依据三门峡市古园建筑安装工程建设中心（以下简称古园中心）与新蒲公司就涉案工程签订的工程承包经营责任书，张保敏也不是适格的原告。3、科技学院与新蒲公司系建设工程施工合同的双方当事人，科技学院与张保敏之间不存在合同关系，张保敏起诉科技学院没有法律依据，依法应驳回其对科技学院的起诉。二、张保敏也并不是二、四、五标段土方及桩基工程的实际施工人及垫资人，原告张保敏没有证据证明其是实际施工人，更没有证据证明是其垫资进行施工。土方及柱基工程系由金崇信等人垫资施工，张保敏仅作为新蒲公司的管理人员参与项目管理，不享有实际施工人的权利，无权提起本案的起诉。三、科技学院已向新蒲公司项目部支付桩基工程相关款项3992446元，前期施工过程中也向新蒲公司项目部支付了部分款项，张保敏所诉欠款金额不属实。科技学院已向新蒲公司项目部支付桩基工程相关款项1712446元，代付新蒲公司（张保敏）在河南众汇担保有限公司借款2080000元，经张保敏支付新蒲公司工程款200000元，三项合计：3992446元。前期施工过程中也向新蒲公司项目部支付了部分款项14950000元包含了土方及柱基工程的款项，张保敏作为项目经理实际支配该款项，不能简单认定拖欠土方及桩基工程的款项。张保敏所主张的总工程款未按合同约定进行优惠，所主张的欠款也未扣除税金及新蒲公司应得的管理费、社会保障费、水电费。张保敏在本案中所主张的总工程款与其在河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民终3271号一案中所主张的工程款相重复，依去应予扣减。张保敏所诉欠款金额不属实。四、科技学院与新蒲公司并未就涉案工程进行最终结算，有关总程款及已付款、双方的违约责任等事项双方尚未确认，不能认定科技学院尚欠新蒲公司工程款未支付，更不能认定科技学院应对张保敏承担支付责任。五、张保敏的起诉超过诉讼时效期间，依法应驳回其起诉。经审理查明：2009年9月18日被告新蒲公司与科技学院签订一份《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），内容约定新蒲公司承建科技学院行政中心、图书馆、学术报告厅、教学楼、学生公寓、就业中心、食堂、道路、绿管网等工程项目，地点位于洛阳市洛新产业集聚区，工程内容为：土建、水电、暖、装饰、安装。在工程建设中，原告张保敏承包了二、四、五标段土方及桩基工程，后经张保敏、科技学院、新蒲公司共同委托洛阳安信工程造价咨询有限公司对二、四、五标段的土方及桩基工程进行造价评估，洛阳安信工程造价咨询有限公司于2012年3月21日出具一份《洛阳市荣华中等专业学校新校园建设项目（二、四、五标段土方开挖、桩基工程）工程结算报告书》洛安造价字［2012］007号。鉴定二、四、五标段土建及安装工程造价合计9063763.37元，单列社保费及利润、税金合计（未计入工程造价）317857.83元。二、四、五标段土方开挖、桩基工程工程于2013年左右投入使用。另查明：洛阳市荣华中等专业学校已更名为洛阳科技职业学院。本院认为，关于本案原告张保敏主体是否适格的问题。对涉案工程的鉴定，共同委托人为张保敏、科技学院、新蒲公司，且洛阳安信工程造价咨询有限公司出具的报告中第七条第1款中显示：因工程前期场区场地平整及土方挖填找平、临时水电工程等资料不全，本次结算暂为计算，即本次结算造价不含工程前期场区场地平整及土方挖填找平、临时水电工程等，仅为张保敏承包队施工的二、四、五标段的各楼栋的土方开挖及桩基工程造价。故本院认定原告张保敏为二、四、五标段土方开挖、桩基工程实际承包人，原告主体适格。关于被告新蒲公司、科技学院答辩称已向张保敏支付了二、四、五标段土方开挖、桩基工程部分工程款，但提供的证据不足以证明所支付的款项是用于支付上述工程款。关于本案诉讼时效的问题，原告张保敏与被告新蒲公司、科技学院之间并未实际结算，且原告张保敏提供的证据显示有多次上访要求二被告支付工程款的记录，故原告张保敏的诉讼时效并未超过。关于原告张保敏要求支付8067812.2元的诉讼请求，鉴定报告中显示：单列社保费及利润、税金合计（未计入工程造价）317857.83元，原告张保敏不是缴纳社保费和税金的主体，故本院对317857.83元不予支持。关于原告张保敏要求支付19000元的人身意外险保险费的诉讼请求，发票显示交费主体为新蒲公司，没有证据证明为原告张保敏，故该诉讼请求本院不予支持。综上原告张保敏应得到的工程款为7730957.37元。关于原告张保敏要求被告科技学院在未支付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案无法查清被告科技学院欠新蒲公司工程款的具体数额，故原告张保敏要求被告科技学院承担工程款的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求支付利息的诉讼请求，《建设工程施工合同约定》：从单向工程竣工之日起，甲方承担年息10%的利息，并在工程竣工后一年内付清工程款及利息。二、四、五标段工程于2013年左右竣工，本院酌定以7730957.37元为基数，以年利率10%为标准从2013年1月1日起计算至被告新蒲公司实际履行完毕之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告新蒲建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告张保敏支付洛阳科技职业学院新校园建设项目二、四、五标段土方开挖、桩基工程工程款7730957.37元及利息（利息以7730957.37元为基数，以年利率10%为标准从2013年1月1日起计算至被告新蒲公司实际履行完毕之日止）；二、驳回原告张保敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68775元，由原告张保敏负担2859元，由被告新蒲建设集团有限公司负担65916元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 高 红审 判 员 陈 君人民陪审员 崔 林二〇二〇年三月二十六日书 记 员 贾飞龙