云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初11688号原告：张雪林，男，阿昌族，1977年1月6日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王云、夏米鑫（实习律师），上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南筑友房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530000713410552F。住所：云南省昆明市度假区拥金路金河社区办公大楼。法定代表人：林剑锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐继家，该公司员工，特别授权代理。被告：北京市亚太安设备安装有限责任公司。统一社会信用代码：91110101101463880P。住所：北京市东城区龙潭路****楼c-01。法定代表人：郑贺田，该公司总经理。被告：北京市亚太安设备安装有限责任公司云南分公司。统一社会信用代码：9153010355273124XB。营业场所：云南省昆明市盘龙区白云路滨江俊园3-301室。负责人：朱健。被告：李月芳，女，汉族，1972年8月31日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。上述三被告共同委托诉讼代理人：滕永祥，云南迪恒律师事务所律师，特别授权代理。被告：李兴堂，男，彝族，1975年2月15日生，身份证登记住址：云南省宣威市。原告张雪林诉被告云南筑友房地产开发有限公司（以下简称：云南筑友公司）、北京市亚太安设备安装有限责任公司（以下简称：北京亚太安公司）、北京市亚太安设备安装有限责任公司云南分公司（以下简称：北京亚太安云南分公司）、李月芳、李兴堂建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，于2019年11月11日依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告及其委托诉讼代理人王云、夏米鑫，被告云南筑友公司的委托诉讼代理人徐继家，被告北京亚太安公司、北京亚太安云南分公司、李月芳的共同委托诉讼代理人滕永祥到庭参加了诉讼。被告李兴堂经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2019年11月12日被告李兴堂到庭接受质询。本案现已审理终结。原告张雪林向本院提出诉讼请求：1、五被告连带返还原告工程质保金106329元；2、诉讼费由五被告承担。事实和理由：2015年7月，被告李月芳挂靠被告北京亚太安云南分公司，并以其公司名义与被告云南筑友公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告北京亚太安云南分公司承包被告云南筑友公司位于昆明市西山区建设工程中的消防安装工程。后，被告北京亚太安云南分公司将该工程转包给被告李兴堂，并签订书面合同。被告李兴堂与原告达成口头协议，将部分消防管道的安装工程分包给原告进行施工。被告从工程款中暂扣106329元作为质保金，现工程质量保证期限已过，被告至今尚未向原告返还质保金，故原告起诉至人民法院。被告云南筑友公司答辩称，被告云南筑友公司作为双河湾工程的发包方，将包含涉案工程在内的消防工程发包给有施工资质的被告北京亚太安云南分公司进行施工，合同相对方是被告北京亚太安云南分公司，与原告没有直接的合同关系，现工程已经交付使用且与被告北京亚太安云南分公司之间的工程款已经结清，被告云南筑友公司与本案无关。被告北京亚太安公司、北京亚太安云南分公司、李月芳共同答辩称，三被告不是本案适格被告，被告李月芳是被告北京亚太安云南分公司的项目经理，被告北京亚太安公司、北京亚太安云南分公司与被告李兴堂建立的合同关系已经履行完毕，原告应向被告李兴堂主张质保金。被告李兴堂于2019年11月12日到庭陈述，称，1、其与原告口头约定建立建设工程合同关系，共计向原告支付工程款175万元；2、现质保期限已届满，质保金的确并未退还原告，因为是原告并未完成质保期内维修的义务，同时原被告存在其他债务关系，应当用质保金进行抵扣。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的以下证据有异议：一、《建设工程施工合同》（复印件）三份、《民事判决书》、工伤赔偿协议，欲证明被告李月芳挂靠被告北京亚太安云南分公司，从被告云南筑友公司处承包双河湾小区A6、A7-1、A8-1地块消防安装工程，后被告北京亚太安云南分公司又将工程分包给被告李兴堂，被告李兴堂又将其中的A6地块工程分包给原告。经质证，被告云南筑友公司对三份《建设工程施工合同》真实性认可，关联性和合法性不认可，认为云南筑友公司的合同相对方仅是被告北京亚太安云南分公司，对于其他合同约定并未参与也不知情；对《民事判决书》、工伤赔偿协议因并未参与，不发表质证意见。被告北京亚太安公司、北京亚太安云南分公司、李月芳对《双河湾小区A6、A7-1地块消防安装工程建设工程施工合同》、《双河湾小区A8-1地块消防安装工程建设工程施工合同》认可，对《双河湾小区A6、A7-1、A8-1、A8-3地块消防安装工程建设工程施工合同》不认可，认为应以被告提交的为准，对《民事判决书》、工伤赔偿协议真实性认可，但认为与本案无关。本院认为，对《双河湾小区A6、A7-1地块消防安装工程建设工程施工合同》、《双河湾小区A8-1地块消防安装工程建设工程施工合同》两份合同被告均认可，本院予以采信；对《双河湾小区A6、A7-1、A8-1、A8-3地块消防安装工程建设工程施工合同》不予采信。《民事判决书》本院予以采信，工伤赔偿协议与本案无关联性，不在本案中予以确认。二、劳务队伍人工费，欲证明截至2017年3月29日，被告李兴堂共计向原告支付工程款175万。经质证，被告云南筑友公司因未参与，故不发表质证意见。被告北京亚太安公司、北京亚太安云南分公司、李月芳不予认可，认为是原告与被告李兴堂之间的付款，与被告无关。本院认为，该事实被告李兴堂于2019年11月12日到庭予以确认，本院对该证据予以采信。三、昆明滇池国家旅游度假区综合行政执法大队出具的《情况说明》、劳动监察投诉登记表、签到表、工资表、双河湾项目劳务分包情况表，欲证明：1、被告李月芳系挂靠被告北京亚太安云南分公司，其身份为本案诉争工程的实际承包人；2、2017年5月15日，在度假区综合执法大队的主持下，被告李月芳向原告支付了234710元的款项；3、A6地块消防安装工程面积为309307.34平方米；4、劳务分包情况中显示的张雪林工程款金额与工伤赔偿协议相互印证。经质证，被告云南筑友公司因未参与，故不发表质证意见。被告北京亚太安公司、北京亚太安云南分公司、李月芳对该组证据予以认可。本院认为，该组证据由参与当事人予以认可，经核对证据原件无误，本院对该组证据予以采信。四、《情况说明》、身份证复印件、证人证言（彭某、杨某、张某到庭陈述），欲证明：1、被告李月芳系挂靠被告北京亚太安云南分公司，其身份为本案诉争工程的实际承包人；2、被告李月芳、李兴堂存在拖欠农民工工资的事实；3、原告承包Ａ6地块消防安装工程，按照23元每米进行结算；4、2017年5月15日，最后一次结算工人工资时，扣除了质保金5%；5、在合同之外存在增量和变更，该部分的价款由被告李月芳、李兴堂口头承诺向原告等施工班组具体支付。证人到庭陈述：1、三位证人都是原告在涉案工地的工人；2、原告在被告李兴堂处承包的工程计算单价为23元每米；3、在最后一次拨付工程款时，被告李兴堂扣除了原告5%的工程款作为质保金；4、增量工程由被告北京亚太安云南分公司的现场管理人员孙明华与原告核算。经质证，被告云南筑友公司因未参与，对上述证据不发表质证意见。被告北京亚太安公司、北京亚太安云南分公司、李月芳对《情况说明》真实性认可，证明内容不认可，对证人证言真实性认可，证明内容不认可，认为仅能证实原告与证人之间是雇佣关系，与被告北京亚太安云南分公司无关系。本院认为，上述证据能相互形成证据锁链，本院予以采信，至于证明内容本院将在说理部分予以阐述。原告、被告云南筑友公司对被告北京亚太安公司、北京亚太安云南分公司、李月芳提交的以下证据有异议：一、任命书，欲证明被告李月芳受被告北京亚太安云南分公司的委派，履行职务行为，不属于本案的适格被告。经质证，原告对该证据的真实性、合法性认可，但不认可关联性，认为被告李月芳与被告北京亚太安云南分公司是挂靠关系，但如果北京亚太安云南分公司愿意承担责任原告没有意见。被告云南筑友公司对上述证据不予质证，因为其并未参与。本院认为，经核对证据原件无误，本院对该证据予以采信。二、《建设工程施工合同》，欲证明被告北京亚太安云南分公司于2015年7月5日与被告李兴堂签订合同，合同明确工程基本内容以及涉及到的施工面积，并约定了各自的权利义务。其中约定包干单价为14.5元每平方米，同时合同第11条约定了付款方式和质保金内容。质保金为工程总价的3%，应当在保修期两年满后一次性支付。经统计工程总价为1276162元。经质证，原告对该证据认可。被告云南筑友公司对该证据不予质证。本院认为，因核对证据原件无误，本院对该证据予以采信。三、收条，欲证明被告李兴堂先后九次在被告北京亚太安云南分公司收到工程进度款及人工费合计11811278元。经质证，原告对该证据的真实性不认可，认为款项的交付应当以打款凭证为准。被告云南筑友公司对该证据不予质证。本院认为，因被告李兴堂未到庭予以质证，且没有其他证据相互佐证形成完整证据锁链，本院对该证据不予采信。四、承诺书，欲证明被告李兴堂于2018年2月12日向被告北京亚太安云南分公司承诺其雇佣的工人因工资被拖欠，由本人负责，与被告北京亚太安云南分公司无关。经质证，原告对该证据不认可，认为涉案的消防工程在2017年年底就已经完成验收，但该承诺出具于2018年2月份。被告云南筑友公司对该证据不予质证。本院认为，该证据与本案无关联性，不在本案中确认。被告云南筑友公司未提交证据；被告李兴堂未到庭举证，亦未发表质证意见。本院确认本案法律事实如下：2015年6月26日，被告北京市亚太安云南分公司出具《任命书》，任命被告李月芳为该公司承接的双河湾小区Ａ8-1、Ａ8-3、Ａ6、Ａ7-1四个地块消防安装工程项目的主要负责人，全权负责该项目的合同签订及管理，任命期限自即日起至该项目验收后质保期满为止。2015年7月2日，被告云南筑友公司（甲方）与被告北京亚太安云南分公司（乙方）分别针对位于昆明市南市区Ａ6、Ａ7-1和Ａ8-1地块的消防安装工程签订两份《建设工程施工合同》，并约定了权利义务。2015年7月5日，被告北京亚太安云南分公司（甲方）与被告李兴堂（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：1）工程名称：双河湾小区Ａ6、Ａ7-1、Ａ8-1、Ａ8-3地块消防安装工程。2）工程地点：昆明市南市区拥金路与前兴路之间。3）工程内容：由甲方所提供的双河湾小区Ａ6、Ａ7-1、Ａ8-1、Ａ8-3地块达到消防验收合格要求的设计图纸所示范范围内的所有消防安装工程。十一、合同价款及付款方式：1、合同价款：本工程合同包干单价为14.5元／㎡，2、付款方式：4）资料归档、双方结算认可（双方在两个月内办理结算）后一月内支付工程暂定总价的97%，扣除3%作为质保金，保修期两年满后一次性支付（不计息）。十二、售后服务及保修：1）乙方对其承担的消防工程项目保修2年，保修期从工程验收合格取得消防验收意见书之日起计算。待保修期过后，乙方负责终身维修，期间乙方只收取维修成本费。后，被告李兴堂将上述工程中Ａ6地块的消防安装工程分包给原告张雪林进行施工，上述内容在昆明市西山区人民法院作出的（2016）云0112民初7357号《民事判决书》事实部分予以认定：“北京亚太安云南分公司将其承包的位于昆明市西山区建设工程中消防安装工程发包给无具备相应施工资质的李兴堂并签订书面合同，后李兴堂与张雪林达成口有约定，将消防管道的安装工程分包给张雪林......北京亚太安云南分公司系北京亚太安公司的分公司，不具有法人资格”。庭审中，原被告自认：涉案工程于2017年年初已经竣工验收并交付被告；被告云南筑友公司与被告北京亚太安云南分公司的工程款已经结算完毕，但在法庭辩论终结前仍有质保金并未退还。被告李兴堂到庭自认原告施工的涉案工程质保期已过。本院认为，被告云南筑友公司作为发包方将位于昆明市西山区Ａ6、Ａ7-1和Ａ8-1地块消防安装工程发包给具有资格的被告北京亚太安云南分公司，该公司又将其承包的上述工程在内的工程整体转包给无资质的个人即被告李兴堂，并签订《建设工程施工合同》，后被告李兴堂又将其中Ａ6地块消防安装工程通过口头约定的方式分包给无资质的个人即原告，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原告与被告李兴堂之间口头约定的建设工程合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”被告李兴堂自认按双方合同约定扣除106329元的工程款作为质保金，同时认可质保期限已经届满，故被告李兴堂应依约返还质保金，虽被告李兴堂抗辩称原告并未履行质保期限内的维修义务，但并未举证证实，本院对该陈述不予采信。至于其余四被告是否需要承担连带责任，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承担单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”被告北京亚太安云南分公司在承包涉案工程后将工程整体非法转包给无相应资质的个人被告李兴堂违反法律规定，应承担连带还款责任，但被告北京亚太安云南分公司作为被告北京亚太安公司的分公司，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，故本院判令被告北京亚太安公司对上述款项承担连带还款责任。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，因被告李月芳为被告北京亚太安云南分公司涉案项目的主要负责人，属履行职务行为而非个人行为，原告要求被告李月芳承担还款责任无事实和法律依据，本院不予支持。至于被告云南筑友公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法条，发包人承担责任的前提是未付清工程款。因被告云南筑友公司自认在法庭辩论终结前并未退还被告北京亚太安云南分公司的全部质保金，故被告云南筑友公司应当在欠付工程价款范围内承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李兴堂于本判决生效之日起十日内退还原告张雪林工程质保金106329元，被告北京市亚太安设备安装有限责任公司、北京市亚太安设备安装有限责任公司云南分公司承担连带还款责任；被告云南筑友房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担连带还款责任。二、驳回原告张雪林对被告李月芳的全部诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2426元（原告已预交），由被告李兴堂、北京市亚太安设备安装有限责任公司、北京市亚太安设备安装有限责任公司云南分公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  石晶晶人民陪审员  何 云人民陪审员  汤池琼二〇二〇年三月一日书 记 员  李捷颖