河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终521号 上诉人（原审被告）：沧州市运河区银泰商务酒店，经营场所河北省沧州市运河区金鼎领域**楼**。 经营者：肖战军，男，1969年10月13日出生，汉族，住河北省青县。 委托诉讼代理人：魏玉和，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘跃先，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：施境杰，男，汉族，1963年11月10日出生，住河北省沧县。 被上诉人（原审原告）：施巨来，男，汉族，1989年2月10日出生，住河北省沧县。 被上诉人（原审原告）：施巨庆，男，汉族，1990年10月30日出生，住河北省沧县。 三被上诉人委托诉讼代理人：康娜，河北东方伟业律师事务所。 上诉人沧州市运河区银泰商务酒店因与被上诉人施境杰、施巨来、施巨庆劳动争议一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧州市运河区银泰商务酒店上诉请求：一、撤销原判，依法改判双方不存在劳动关系；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人的亲属何秀青系1962年7月29日出生，2018年4月5日已经年满55周岁，超过了法定的退休年龄，不符合劳动者的主体资格，与任何单位都不能形成劳动关系。劳动关系不仅是私法概念也受公法调整，建立劳动关系不能仅看形式上是否符合劳动关系的表象，还应受实质内容的限制。比如缴纳社保等系劳动关系建立后，用人单位和劳动者都必须应尽的法定义务。但超过法定退休年龄，根本不可能缴纳社保，而且一审法院所引用的法条依据，其前提是双方建立劳动关系时，劳动者是符合劳动者的年龄条件的，只是劳动者达到退休年龄时，用人单位仍未为劳动者缴纳社保，从而导致无法办理退休手续而发生争议的情形。本案的情况是双方在建立劳务关系之时，提供劳务者不符合劳动者的法定条件，因此，双方不可能建立劳动关系，这也是为什么劳动仲裁部门因申请方超过法定年龄不应为劳动关系，而不予受理的理由。 劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。 我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及养老保险等规章制度却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。 对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务无法履行的困境，更容易激化社会矛盾，对于法治规则内部统一也会产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为上诉人与何秀青之间系劳务关系为宜。 基于上述分析，上诉人认为对于已达法定退休年龄即使没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理，不应认定为劳动关系。人社部2016年8月11日，在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字﹝2016﹞69号）中认为：《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。 综上，上诉人认为已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。 施境杰、施巨来、施巨庆辩称，1、法律并未规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，只要不违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员均能成为劳动关系中的劳动者，不存在何秀青不符合劳动者的法定条件。2、何秀青虽然已经达到法定退休年龄，但仍从事用人单位安排的有报酬的从属性的工作，提供的劳动是用人单位组成部分，需要遵守用人单位的规章制度，听从用人单位的指挥，符合劳动关系的特征。3、达到法定退休年龄，是终止劳动关系的一项必要条件而非充分条件，劳动者达到法定退休年龄后，与用人单位的劳动关系并不自动终止，还必须要办理必要的手续，但是我国法律并未明文规定，达到退休年龄后不能再建立劳动关系。劳动合同法规定的达到退休年龄后劳动关系终止，仅是对办理退休手续而言。4、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，虽然何秀青20**年4月5日在上诉人处工作时已超过法定退休年龄，但其未能享受养老保险待遇，因而其与上诉人不存在劳务关系。 施境杰、施巨来、施巨庆向一审法院起诉请求：1.请求认定何秀青与被告存在事实劳动关系。2.请求判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：何秀青，女，生于1962年7月29日，与原告施境杰系夫妻，原告施巨来、施巨庆系其婚生儿子，何秀青自2018年4月5日开始在被告处从事车场收费员工作，双方未签订劳动合同。2018年11月1日14时许，何秀青在上班路上发生交通事故当场死亡，何秀青在此次事故中负同等责任。此后原告向沧州市人力资源与社会保障局递交了工伤认定申请，被告对劳动关系提出异议。原告作为何秀青的合法继承人向沧州市运河区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出不予受理通知书，原告不服，诉至一审法院。 一审法院认为，对于何秀青自2018年4月5日开始在被告处从事车场收费员工作，被告无异议，一审法院对该事实予以认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。何秀青和被告符合法律、法规规定的主体资格，从原告出具的各项证据来看，何秀青按时上下班打卡，接受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，与被告形成了管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，并且何秀青从事的工作是被告单位业务的组成部分。被告虽声称原告出具的证据不是被告工作人员开具的，但并未提供相关证据予以证明，对于被告的主张一审法院不予认可。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该规定不适用于本案，本案中的何秀青虽然已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇。此外《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”。劳动法仅规定了劳动者工作年龄的最下限，即劳动者的年龄不得低于16周岁，但并未规定上限。以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，不得与用人单位建立劳动关系，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件，对于被告声称何秀青超过法定退休年龄，无法与其建立劳动关系的主张，一审法院不予认可。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定，判决：何秀青与被告沧州市运河区银泰商务酒店自2018年4月5日至2018年11月1日存在劳动关系。案件受理费5元，由被告沧州市运河区银泰商务酒店承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：上诉人与何秀青之间是否存在劳动关系。 原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》制定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，以上第二十一条明确规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字【2019】37号）明确指出：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理。 综上，何秀青20**年4月5日开始在沧州市运河区银泰商务酒店从事车场收费员工作时，已经超过法定退休年龄55周岁，不具备建立劳动关系的主体资格，双方之间不构成劳动关系。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误、判决结果不当。沧州市运河区银泰商务酒店的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1428号民事判决； 二、上诉人沧州市运河区银泰商务酒店与何秀青不存在劳动关系。 一审案件受理费5元，由被上诉人施境杰、施巨来、施巨庆负担；二审案件受理费10元，由被上诉人施境杰、施巨来、施巨庆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二〇年三月三十日 法官助理  张双凤 书 记 员  马 君