山东省淄博高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0391民初343号 原告（反诉被告）：山东天一建设有限公司。住所地，淄博市淄川区般阳路131号。 法定代表人：王志通，总经理。 委托诉讼代理人：国鹏，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈维刚，男，1981年12月17日生，汉族，系该公司员工，住淄博市淄川区。 被告（反诉原告）：山东圣海奥斯健康产业投资有限公司。住所地，淄博高新区宝山路31号。 法定代表人：程万**，董事长。 委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张培亮，山东建仑律师事务所律师。 原告（反诉被告）山东天一建设有限公司（以下简称“天一公司”）与被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司（以下简称“圣海公司”）建设工程施工合同纠纷一案以及圣海公司与天一公司建设工程施工合同纠纷一案，本院分别于2019年1月29日、2019年3月11日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。天一公司的委托诉讼代理人国鹏、陈维刚，圣海公司的委托诉讼代理人贾茂远、张培亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天一公司向本院提出诉讼请求：判令圣海公司立即支付拖欠工程进度款6520000元，并支付天一公司违约金，以拖欠工程进度款6520000元自2018年12月30日起按日万分之一标准计算至圣海公司清偿完毕为止；本案诉讼费、财产保全费、诉讼财产保全责任保险费由天一公司承担。事实和理由：2018年7月9日，天一公司与圣海公司签订项目为山东圣海奥斯健康产业投资有限公司A-1#厂房钢结构安装施工合同协议书（不含土建、水电及消防设施等），天一公司按照合同约定要求进场正常施工，在合同履行中圣海公司违反合同约定仅支付天一公司部分工程进度款，尚欠天一公司工程进度款6520000元未按约定支付。为此，天一公司诉来本院，提出了上述诉讼请求。 圣海公司辩称，天一公司所主张的所谓“工程进度款”实为预付款，该部分预付款部分的工程天一公司尚未施工。天一公司的施工尚未达到该进度款付款节点，故其主张支付没有事实依据与法律依据。天一公司在合同约定的工期内未完成工程进度，我公司已经通知天一公司解除合同。现涉案工程土地已经被政府收回，在建工程已经被没收，本案中双方的施工合同在客观上已经失去了履行条件。综上，请求驳回天一公司的诉讼请求。 圣海公司向本院提出反诉请求：1、解除天一公司与圣海公司于2018年7月9日签订的“施工合同协议”；2、天一公司向圣海公司交付已施工部分建设工程验收备案所需要的全部施工资料和全部工程图纸；3、天一公司支付工期违约金119万元；4、天一公司返还170万元预付工程款；5、天一公司承担律师费104600元；6、诉讼费用由天一公司负担。事实与理由：2018年7月9日，圣海公司与天一公司签订“施工合同协议”一份，约定天一公司承包圣海公司的A-1#厂房建设，工程量为32291.4平方米。其中协议第二页第六条约定施工总工期为90日历天。2018年10月3日，天一公司进场实际开工，按照合同约定的总工期，该工程应于2019年1月1日全部完工。合同签订后，天一公司在施工过程中，存在多种严重问题，经圣海公司和监理方多次反复督促，截止反诉之日，天一公司已开工170日历天，工期已经达到了合同约定工期的188%，但天一公司却仅完成了50%左右的工程量。2018年11月14日，天一公司在施工期间发生伤亡事故，请求圣海公司预付工程款170万元以赔偿受害人，该款由天一公司作为借款人，由天一公司项目经理陈维刚个人作为连带责任保证人，共同承担圣海公司的还款责任，包括诉讼费、律师费以及其他相关费用。为此，圣海公司诉来本院，提出了上述反诉请求。 天一公司辩称，合同合法有效，圣海公司称没有相关的建设手续与事实不符，其有办理的义务且已经办理了；涉案的三份工程质量鉴定报告都不能作为定案的依据；其他诉讼请求无依据，不认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年7月9日，天一公司与圣海公司签订“施工合同协议”一份，约定圣海公司将其公司A-1#厂房（为四层钢框架结构工程）发包给天一公司施工，并约定了工程量、工程价款、工程质量标准、竣工时间、工程款（进度款）的支付时间及违约责任等，其中圣海公司未按合同约定付款的违约责任约定为拖欠部分按每天万分之一支付给天一公司滞纳金。同年7月31日，双方又就上述工程内容签订了“建设工程施工合同”一份，并到有关行政主管部门进行了备案，该部门在该合同上加盖了备案专用章。合同签订后，2018年10月3日，天一公司进场进行施工，施工到2019年1月21日，双方发生纠纷，天一公司未再进行施工。施工过程中，圣海公司累计共向天一公司支付工程款21428000元。同年1月29日，天一公司以圣海公司未按约支付工程进度款为由诉来本院，提出了上述诉讼请求。 2019年3月，圣海公司以天一公司延期施工为由提起反诉，提出了上述反诉请求，后又以天一公司工程质量不合格为由增加反诉请求：要求天一公司赔偿因施工工程质量不合格造成的经济损失约100万元（以鉴定结论为准）。 诉讼中，圣海公司提出申请，要求对涉案工程中天一公司已施工部分的工程造价进行鉴定，经本院委托，有关专业机构对此进行了鉴定，并出具鉴定报告，结论为：已完成工程项目的工程造价为25367000.22元。天一公司对此提出异议，圣海公司对此无异议。圣海公司主张天一公司施工的涉案工程存在质量问题，并申请对该工程现状存在的质量问题进行鉴定，经本院委托，有关专业机构对此进行了鉴定，并出具鉴定报告，结论为：涉案工程多处存在质量问题，不符合设计要求。天一公司对此提出异议，圣海公司对此无异议。针对涉案工程存在的质量问题，圣海公司又申请对涉案工程进行修复方案鉴定，经本院委托，有关专业机构对此进行了鉴定，并出具鉴定报告，就涉案工程存在的质量问题出具了修复评估方案。天一公司对此提出异议，圣海公司对此无异议。圣海公司又申请根据该修复方案对涉案工程进行修复的工程造价（修复费用）进行鉴定，经本院委托，有关专业机构对此进行了鉴定，并出具鉴定报告，结论为：该修复费用的工程造价为2838972.45元；并在鉴定说明中载明，对于钢筋拆除及安装，该项工程造价为36769.69元（上述工程造价不含此费用），由于钢筋工程不属于钢结构部分，将此部分单列以备法庭使用。天一公司对此提出异议，圣海公司对此无异议。天一公司对上述四份鉴定报告均提出书面异议，有关鉴定机构均给予了书面答复，后本院又传唤上述鉴定机构的有关鉴定人员出庭接受双方的询问，有关鉴定人员又当庭对天一公司提出的异议进行了答复，但天一公司仍对上述四份鉴定报告有异议，主张第一份鉴定报告没有必要，合同已明确约定了结算办法，无须另行鉴定；主张另三份鉴定报告存在缺陷，鉴定结论不应当采用。但对后三份鉴定报告的异议，天一公司未能提供充分有效的证据，也未申请重新鉴定。因上述四次鉴定，圣海公司共支付鉴定费1072914元、公证费5060元。 涉案工程在双方签订合同及施工时，未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，在此情况下，圣海公司即和天一公司签订合同并交付给天一公司施工。2018年12月26日、2019年1月4日，淄博市国土资源局分别作出行政处罚告知书、行政处罚决定书，责令圣海公司退还非法占用的土地及没收涉案的建筑物。2019年7月份，有关部门对上述土地及建筑物进行拍卖，圣海公司经拍卖程序拍得上述涉案土地及建筑物（即涉案工程）。同年6月份，有关部门就涉案工程给圣海公司补办了建设工程规划许可证。 因当时涉案工程未办理规划审批手续，为此，圣海公司主张涉案合同为无效合同，并根据鉴定报告将其诉讼请求最终变更为：1、确认双方于2018年7月9日签订的施工合同协议书及备案合同均无效，并终止履行；2、天一公司于合同终止后七日内将案涉工程现场物资、设备、人员撤离；3、判令天一公司向圣海公司立即交付已施工部分工程验收备案所需要的全部施工资料和全部工程图纸；4、天一公司向圣海公司支付工程质量修复费用2875742.14元（包括两部分：一是2838972.45元，再加上钢筋拆除及安装费用36769.69元，共计2875742.14元）；5、天一公司向圣海公司支付涉案工程鉴定费1072914元、公证费5060元，合计1077974元。天一公司则主张涉案合同合法有效，已经办理了相关规划审批手续。 另查明：涉案工程场地中天一公司的工作人员已全部撤离，涉案工程现处于圣海公司的实际控制之下；第一份鉴定报告载明，涉案施工现场遗留的施工物资为：檩条13.47吨、封边板967.60元、墙面板585.14平方米。 天一公司还要求圣海公司支付诉讼保全担保保险费，但天一公司未提供证据证明。 本院认为，本案双方争议的主要焦点问题有四个：一是涉案合同是否为无效合同；二是涉案的四份鉴定报告是否应当予以采信；三是天一公司的诉讼请求能否支持；四是圣海公司的反诉请求是否支持。 第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案所涉工程在双方签订合同及正式施工时，未办理建设工程规划许可证等规划审批手续，在圣海公司2019年3月份反诉前，也未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，因此根据上述规定，本案所涉两份合同应为无效合同，对此本院予以确认。涉案工程于2019年6月才补办了有关规划审批手续，并非在2019年3月份圣海公司起诉前取得规划审批手续，且天一公司也没有证据证明当时圣海公司能够办理审批手续而未办理，故对天一公司主张涉案合同为有效合同的辩称，本院不予支持。 第二个焦点问题。对于第一份鉴定报告，即天一公司已施工部分的工程造价，天一公司主张合同已约定了结算办法，没有必要鉴定，对此本院认为，如前所述，涉案合同应为无效合同，合同被确认无效后，双方应终止履行，已不能再按合同约定的结算办法进行结算，因此圣海公司申请对涉案工程中天一公司已施工部分进行工程造价鉴定并无不当，故天一公司所提异议不能成立，且圣海公司对此无异议，故本院对该份鉴定报告予以采信。对于第二至四份鉴定报告，即关于涉案天一公司所施工工程存在质量问题、修复方案、修复造价的鉴定报告，天一公司均提出书面异议，有关鉴定机构均给予了书面答复，本院又传唤上述鉴定机构的有关鉴定人员出庭接受了天一公司的询问，有关鉴定人员也当庭对天一公司提出的异议进行了答复，但天一公司仍然持有异议，却又未能提供充分有效的证据来证明，也未申请重新鉴定，因此，本院认为天一公司所提异议不能成立，且圣海公司对此均无异议，故本院对上述三份鉴定报告予以采信。 第三个焦点问题。天一公司要求圣海公司按合同约定支付工程进度款及延期付款违约金，对此本院认为，工程进度款是在合同有效的前提下施工方要求发包方按合同约定的付款时间、节点支付的阶段性工程款，本案所涉合同已被确认为无效合同，双方应终止履行，天一公司再要求圣海公司按合同约定的时间、节点支付工程进度款，已无事实和法律依据；同样，涉案合同已经无效，合同约定的违约金等条款也应归于无效，天一公司已不能再按合同约定要求圣海公司支付违约金；综上，对天一公司要求圣海公司按合同约定支付工程进度款及延期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。涉案工程天一公司已施工部分的工程造价经鉴定为25367000.22元，圣海公司共计已支付21428000元，尚欠天一公司工程款应为3939000.22元，圣海公司应当支付给天一公司。天一公司还要求圣海公司支付诉讼保全担保保险费，但天一公司未提供证据证明，故对此本院不予支持。 第四个焦点问题。如前所述，本案所涉两份合同本院已确认为无效合同，根据有关法律规定，合同无效后，双方应终止履行，因此对圣海公司要求确认合同无效并终止履行的反诉请求，本院予以支持。根据第一份鉴定报告，涉案工程现场尚有天一公司的部分物资，合同终止履行后，天一公司应当将该部分物资搬离现场。涉案工程天一公司未施工完毕，因合同无效天一公司已不能继续进行施工，圣海公司肯定要承包给其他公司继续施工完毕，将来就整个工程验收备案时需要天一公司提供其已施工部分的施工资料及工程图纸才能完成验收备案，因此对圣海公司的第三项诉讼请求即判令天一公司向圣海公司立即交付已施工部分工程验收备案所需要的全部施工资料和全部工程图纸的诉讼请求，本院予以支持。关于工程质量修复费用，如前所述，本院对涉案工程存在质量问题、修复方案、修复造价的三份鉴定报告予以采信，该三份鉴定报告能够证实天一公司施工的涉案工程存在质量问题，针对存在质量问题出具的修复方案所鉴定出来的修复造价为2838972.45元，对此本院予以采信；在修复造价鉴定报告的说明中还载明钢筋拆除及安装的工程造价为36769.69元，由于钢筋工程不属于钢结构部分，而本案天一公司所施工的工程为钢结构工程，因此该部分费用不应计入到修复造价中，故对圣海公司要求将该部分费用也计入修复费用造价中的主张，本院不予支持。综上，本院确认因涉案工程质量不合格而造成的修复费用为2838972.45元。涉案工程由天一公司施工，其应当对工程质量负责，现天一公司也没有证据证明圣海公司对工程质量不合格也存在过错，而合同无效的原因是没有取得规划审批手续，与工程质量问题没有必然的因果关系，因此，该部分修复费用2838972.45元应当由天一公司负担。关于本案所涉鉴定费1072914元、公证费5060元的负担问题，本院认为，上述费用是因本案纠纷发生所产生的圣海公司已经支出的费用，为圣海公司因本案纠纷发生而导致的实际经济损失，因此，经综合考虑双方对本案纠纷发生的过错程度来确定应该如何承担。合同无效致使不能继续履行、涉案工程存在质量问题是导致本案纠纷发生的主要原因，而合同无效的原因是圣海公司在未取得规划审批手续的情况下即与天一公司签订合同并交付天一公司施工，对此圣海公司应负主要责任，可天一公司施工的涉案工程存在质量问题的责任在于天一公司，因此，双方对本案纠纷的发生均存在过错，经综合考虑本案案情，本院确认以双方各负担上述费用的50%为宜。综上，天一公司应支付圣海公司上述鉴定费、公证费共计1077974元（1072914元+5060元）的一半，即538987元，另一半538987元由圣海公司负担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）山东天一建设有限公司与被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司于2018年7月9日所签订的“施工合同协议”及2018年7月31日所签订的“建设工程施工合同”为无效合同，并终止履行。 二、被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司支付原告（反诉被告）山东天一建设有限公司工程款3939000.22元，于本判决生效后十日内付清。 三、原告（反诉被告）山东天一建设有限公司于本判决生效后十日内将其在涉案施工现场的物资（檩条13.47吨、封边板967.60元、墙面板585.14平方米）搬离现场。 四、原告（反诉被告）山东天一建设有限公司于本判决生效后三十日内将已施工部分工程验收备案所需要的全部施工资料和全部工程图纸交付被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司。 五、原告（反诉被告）山东天一建设有限公司支付被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司工程质量修复费用2838972.45元，于本判决生效后十日内付清。 六、原告（反诉被告）山东天一建设有限公司支付被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司鉴定费、公证费共计538987元，于本判决生效后十日内付清。 七、驳回原告（反诉被告）山东天一建设有限公司的其他诉讼请求。 八、驳回被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉部分案件受理费28720元、保全费5000元，共计33720元，由原告（反诉被告）山东天一建设有限公司负担20372元，被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司负担13348元。反诉部分案件受理费19402.5元，由原告（反诉被告）山东天一建设有限公司负担16577元，被告（反诉原告）山东圣海奥斯健康产业投资有限公司负担2825.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员  刘凡 二〇二〇年三月二十七日 书记员  高冰