广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终104号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱庆华，男，1984年4月5日出生，汉族，本科文化，户籍地广东省高州市*********，公民身份号码440************653。因犯信用卡诈骗于2015年12月18日被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元，2016年1月19日刑满释放。因本案于2019年7月8日被羁押并被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。指定辩护人马筱，广东集大成律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人邱庆华犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤0402刑初1457号刑事判决。原审被告人邱庆华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人邱庆华，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定：一、信用卡诈骗罪2019年2月，被告人邱庆华在珠海市通过婚恋平台认识被害人李琪，后于同年3月建立恋爱关系进行交往。2019年5月29日，被告人邱庆华在其先前借来的被害人李琪的手机上私自登陆被害人李琪的支付宝账号，并用被害人李琪的支付宝账号申请贷款，并成功贷款16750元至被害人李琪支付宝绑定的建设银行卡内。随后，被告人邱庆华操作被害人李琪支付宝将上述款项16750元从被害人李琪的银行账号内转走。5月31日，被告人邱庆华以同样的手法将用被害人李琪支付宝账号申请的贷款26000元转走。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人李琪的陈述及辨认笔录；2.支付宝账户明细截图、接受证据材料清单、银行账户交易明细；3.李琪与邱庆华微信聊天截图；4.李琪与邱庆华在2019年5月31日的录音光盘；5.被告人邱庆华的供述与辩解。二、诈骗罪2017年至2018年期间，被告人邱庆华分别通过婚恋平台认识了被害人黄婷苑、曾芳，向二人隐瞒了其已婚的事实，并先后与被害人黄婷苑、曾芳建立恋爱关系交往。被告人邱庆华在与被害人黄婷苑、曾芳交往的过程中以各种理由向二人索要钱财。被害人黄婷苑共被诈骗了人民币23520元，被害人曾芳被诈骗了人民币4500元。2019年2、3月份，被告人邱庆华与前妻离婚后又通过婚恋平台分别认识了被害人李琪及孙楚屏，并同时与二人建立恋爱关系进行交往。被告人邱庆华在与被害人李琪交往过程中以各种理由向被害人李琪索要钱财不归还，被害人李琪共被诈骗人民币5970.21元。2019年5月20日，被告人邱庆华与孙楚屏登记结婚。2018年12月12日曾芳向珠海市公安局明珠派出所申请协商处理与邱庆华的借款纠纷，后邱庆华与曾芳签订了调解协议，邱庆华向曾芳支付人民币3000元和一部手机，双方承诺不追究对方责任，不再以钱款一事发生纠纷。2019年7月8日，被告人邱庆华在深圳市被公安民警抓获。另查明，被告人邱庆华因犯信用卡诈骗于2015年12月18日被广东省珠海市香洲区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二万元，2016年1月6日刑满释放。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人黄婷苑的陈述、黄婷苑向珠海市公安局提交的“关于邱庆华借钱的骗局事件经过描述和诉求”及辨认笔录；2.被害人曾芳的陈述及辨认笔录；3.被害人李琪的陈述；4.证人孙楚屏的证言；5.证人陶娜娜的证言；6.证人许川的证言；7.接受证据清单、李琪与邱庆华微信聊天记录；8.接受证据清单、黄婷苑与邱庆华微信聊天记录；9.借条三份（邱庆华向黄婷苑出具）；10.接受证据材料清单、曾芳与邱庆华的微信聊天记录；11.转账截图、借据一份（曾芳向邱庆华转款截图；邱庆华向曾芳出具的借据）；12.接受证据材料清单、营业执照复印件、社保费申报缴款个人明细查询；13.扣押决定书、发还清单；14.接受证据材料清单（孙楚屏将邱庆华保管在交通银行保险箱内的U盘、邱庆华的澳门居民身份证等物品及李琪交给邱庆华的粉色苹果手机交给公安机关）；15.邱庆华澳门永久性居民身份证照片及复印件；16.协商申请书、珠海市公安局香洲分局现场治安调解协议书（邱庆华与曾芳签订的调解协议）；17.上网追逃人员登记表；18.抓获经过；19.人员基本信息、人口信息查询表；20.（2015）珠香法刑初字第3085号刑事判决书、刑满释放证明书；21.被告人邱庆华的供述与辩解。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人邱庆华以非法占有为目的，冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，诈骗他人财物，数额较大，其行为已分别构成信用卡诈骗罪、诈骗罪，并应数罪并罚。被告人邱庆华在案发前，已经向曾芳退还了人民币3000元和手机一部，不再计入被告人邱庆华的犯罪金额。被告人邱庆华有犯罪前科，酌情从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十六条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人邱庆华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；总和刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万八千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万八千元；二、责令被告人邱庆华向被害人李琪退赔人民币48720.21元，向被害人黄婷苑退赔人民币23520元。针对以上判决，上诉人邱庆华上诉提出：1.原判决适用法律错误。原判决认定其行为构成信用卡诈骗罪有误，其属于盗窃信用卡并使用，应以盗窃罪定罪处罚；2.原判决量刑畸重。其愿意向被害人退赔，请求二审法院考虑其需要照顾父母、幼子，对其从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1.对原判决认定上诉人邱庆华的行为构成诈骗罪有异议，原判决未能严格区分借贷纠纷与诈骗罪的界限。上诉人邱庆华没有“非法占有的目的”；上诉人邱庆华并未使用虚假身份信息，也未虚构借款用途等使被害人产生错误认识而转移财产；被害人均可通过民事诉讼追回借款；2.原判决量刑过重，对上诉人邱庆华犯信用卡诈骗罪所处罚金刑畸重。上诉人邱庆华具有坦白情节，主动要求向被害人退赃，且父母、幼子均需要上诉人邱庆华的照顾。请求二审法院从轻、减轻处罚。经审理查明，原判决认定上诉人邱庆华犯罪前科的释放日期有误，应更正为2016年1月19日。原判决认定的其余事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人邱庆华所提原判决认定其行为构成信用卡诈骗罪有误，应以盗窃罪定罪处罚的上诉理由。经查，上诉人邱庆华的行为应认定为信用卡诈骗罪，理由如下：第一，《刑法》第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪。该条规定属于特殊规定，将盗窃信用卡并冒用信用卡的行为规定为盗窃罪一罪。适用上述条款的前提是，行为人实施了盗窃信用卡的先行行为。本案中，上诉人邱庆华并未实施盗窃信用卡的行为，故不适用该条款的规定定性为盗窃罪。第二，上诉人邱庆华的行为实质上就是通过掌握的被害人李琪的支付宝、登录密码、支付密码，擅自以被害人的名义申请贷款，在贷款发放至被害人李琪支付宝绑定的建设银行卡后，向卡属银行下发支付指令，使银行依照密码指令认为是卡主本人使用，进而依据指令进行支付的行为，在这一过程中，上诉人邱庆华的行为属于未经持卡人同意或者授权而擅自以持卡人名义使用信用卡的“冒用他人信用卡”的行为。第三，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的，属于“冒用他人信用卡”的情形。本案中，与被害人支付宝账户完成绑定后的信用卡，凭借支付密码就可以直接进行网络终端消费，本质上说掌握该密码就可以认定为掌握信用卡的相关资料。因此，窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取绑定了信用卡的支付宝账户的支付密码，可以视同为非法获取了他人的信用卡资料。此后通过互联网等使用所绑定银行卡账户内资金的，应认定为符合上述司法解释中关于“冒用他人信用卡”的规定，构成信用卡诈骗罪。上诉人邱庆华提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于辩护人所提对原判决认定上诉人邱庆华的行为构成诈骗罪有异议，原判决未能严格区分借贷纠纷与诈骗罪的界限的辩护意见。经查，一审期间，上诉人邱庆华及其辩护人亦提出邱庆华的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见。原审法院认为，1.被告人邱庆华在与被害人黄婷苑等人交往过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，欺骗了各被害人。被告人邱庆华在与各被害人交往过程中虚构了自己的身份和职业，隐瞒了自己已婚，或同时与其他女子存在恋爱关系的事实，被告人邱庆华还捏造各种理由向被害人借款或索要钱财。2.各被害人基于被告人邱庆华的欺骗行为，陷入错误认识而交付财物。被害人基于相信邱庆华的身份、职业，相信邱庆华是真心与之交往，愿意与其结婚，才向邱庆华交付财物。3.被告人邱庆华在婚恋网站隐瞒自己已婚或有女友的事实，同时与多名女性交往，在交往过程中不断以各种理由借款和索要财物，事后也从未归还，能够认定，其主观上具有非法占有的故意。被告人邱庆华在短期内以各种理由向被害人借款或索要财物，且在事后也从未归还，明显有别于正常的男女交往，能够认定其具有利用被害人的感情，骗取对方财物的故意。本院认为，原判决的上述分析理据充分，结论准确，不再赘述。上诉人邱庆华系采取虚构事实、隐瞒真相的方式获取黄婷苑等被害人的财物，非法占有目的明显，有别于普通民间借贷。此外，被害人是否能通过民事诉讼追回借款，并不影响对上诉人邱庆华行为构成诈骗罪的认定。对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人邱庆华及其辩护人所提原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院根据上诉人邱庆华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以其犯信用卡诈骗罪和诈骗罪分别定罪量刑后并予数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万八千元，该定罪量刑均在法定刑幅度内，且并无不当，数罪并罚决定执行的刑罚亦符合刑法规定。上诉人邱庆华自侦查阶段至一审庭审阶段，均否认其通过欺骗被害人的感情，骗取被害人财物的犯罪事实，故原审法院未认定其具有坦白情节正确。此外，实施信用卡诈骗犯罪数额在5000元以上不满5万元的，对应并处的罚金刑是二万元以上二十万元以下，原判决根据上诉人邱庆华犯信用卡诈骗罪的犯罪数额42750元，并认定其具有信用卡诈骗犯罪前科，予以酌情从重处罚，并处罚金人民币十五万元，该罚金刑充分考量了上诉人邱庆华的犯罪事实和情节，未超出法定刑幅度，并非畸重。另，上诉人邱庆华在二审期间提出愿意向被害人退赔，但未能具体实施，故此节在量刑时不予考虑。至于上诉人邱庆华的家庭困境，不属法定或者酌定从轻处罚情节。对上诉人邱庆华及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年三月三十一日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。