广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终23号 原公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周宏，男，1976年5月8日出生，汉族，中专文化，无业，住河池市金城江区,因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕。 上诉人（原审被告人）颜杰，男，1991年7月15日出生，壮族，中专文化，无业，住河池市金城江区，曾因犯非法拘禁罪，2016年8月被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕。 上诉人（原审被告人）韦汉吾，男，1979年7月28日出生，壮族，中专文化，无业，住环江毛南族自治县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕，同年7月26日变更强制措施为取保候审，同年8月20日被执行逮捕。 原审被告人付永忠，男，1983年12月11日出生，汉族，初中文化，无业，住河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕，同年5月15日变更强制措施为取保候，同年8月20日被执行逮捕。 原审被告人韦东华，男，1977年10月26日出生，壮族，初中文化，无业，住河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕，同年5月15日变更强制措施为取保候审，同年8月23日被执行逮捕。 原审被告人黄思远，男，1991年10月5日出生，壮族，中专文化，无业，住河池市宜州区，曾因犯开设赌场罪，2013年8月被判处拘役六个月。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕。 原审被告人韦晓黎，男，1988年7月29日出生，壮族，初中文化，无业，住河池市宜州区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月14日被刑事拘留，同年2月23日被执行逮捕。 原审被告人兰荣许，女，1975年1月14日出生，壮族，初中文化，无业，住河池市金城江区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月25日被取保候审，同年8月21日被执行逮捕，同年8月28日变更强制措施为取保候审。 广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院审理环江毛南族自治县人民检察院指控原审被告人周宏、颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远、韦晓黎、兰荣许犯非法经营罪一案，于2019年11月5日作出（2019）桂1226刑初84号刑事判决。宣判后，原审被告人周宏、颜杰、韦汉吾不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人周宏、颜杰、韦汉吾，认为本案事实清楚，决定依法不开庭审理。现已审理终结。 原判查明，被告人周宏、颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远、韦晓黎、兰荣许为获得非法利益，购买各种假冒注册商标的伪劣卷烟，再转手贩卖给他人从中获利。具体如下： 1.周宏通过客运班车多次从广东省广州市购买各种假冒注册商标的伪劣卷烟运回金城江，然后转卖给颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远、黄某（另行处理）等人。2019年1月18日，周宏将从广东托运至金城江的卷烟用其车辆（车牌号为桂Ｍ×××××）运回家时，被公安民警当场查获（依法被扣押在案）。经鉴定，被起获的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，价值达64656元。经查，从2017年1月4日起至2019年1月18日止，周宏贩卖给他人的伪劣卷烟交易金额达813334.5元。 2.兰荣许明知丈夫周宏贩卖伪劣卷烟，而帮周宏贩卖卷烟给付永忠。经查，从2017年10月29日起至2018年10月22日止，兰荣许贩卖卷烟交易金额达96684元。 3.颜杰明知周宏贩卖伪劣卷烟，而从周宏处购买卷烟，后再转卖给黄思远、韦晓黎等人，从中获利。经查，从2017年3月31日起至2019年1月18日止，颜杰向周宏购买伪劣卷烟的交易金额达286019.5元。 4.付永忠明知周宏贩卖伪劣卷烟，而从周宏和兰荣许处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年1月4日起至2018年12月30日止，付永忠向周宏购买伪劣卷烟的交易金额达106450元；从2017年10月29日起至2018年10月22日止，向兰荣许购买卷烟交易金额达96684元,合计203134元。 5.韦汉吾明知周宏贩卖伪劣卷烟，而从周宏处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年年底起至2019年1月18日止，向周宏购买卷烟交易金额达158939元。 6.韦东华明知周宏贩卖伪劣卷烟，而从周宏处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年1月22日起至2019年1月17日止，向周宏购买卷烟交易金额达109420元。 7.黄思远明知颜杰、周宏贩卖伪劣卷烟，而从两人处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年5月14日起至2019年1月15日止，向颜杰购买卷烟交易金额达81470元，向周宏购买卷烟交易金额达9985元，合计91455元。 8.韦晓黎明知颜杰贩卖伪劣卷烟，而从颜杰处购买卷烟，之后再转手卖给他人获利。经查，从2017年10月29日起至2018年10月22日止，向颜杰购买卷烟交易金额达88026元。 原判另查明，八被告人到案后均如实供述犯罪事实，认罪认罚。被告人颜杰曾因犯非法拘禁罪，2016年8月被江西省樟树市人民法院判处有期徒刑一年，2017年1月11日刑满释放。被告人黄思远曾因开设赌场罪，2013年8月被广东省四会市人民法院判处拘役六个月，2013年10月26日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有： 物证 公安机关现场查获并扣押用于运送假冒香烟的车辆（型号为哈弗牌ＣＣ7153ＫＲＭＯ4,车牌号为桂Ｍ×××××）及一批假冒香烟和八被告人使用的手机,证实公安机关对被告人周宏用于运送假冒香烟的车辆及现场查获的香烟和八被告人用于微信、支付宝转账的手机依法进行扣押。 书证 1.受案登记表，立案决定书，证实公安机关经环江毛南族自治县烟草专卖局移送的案件线索，于2018年10月29日对本案立案侦查。 2.八被告人的户籍证明，证实八被告人的身份信息并具有完全刑事责任能力。 3.违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书,证实被告人周宏曾因吸毒于2016年11月29日被河池市金城江区公安分局行政拘留;被告人颜杰曾因犯非法拘禁罪，于2016年8月被判处有期徒刑一年;被告人黄思远曾因犯开设赌场罪，于2013年8月被判处拘役六个月;其余被告人无犯罪前科。 4.八被告人到案经过说明，证实八被告人被抓获的经过。 5.八被告人微信昵称及ID号，证实八被告人使用的手机号及绑定的微信昵称及ID号等情况。 6.发还清单，证实公安机关对周宏名下的车辆（型号为哈弗牌ＣＣ7153ＫＲＭＯ4,车牌号为桂Ｍ×××××）依法予以发还。 （三）证人证言 1.证人黄某的证言，其证实于2018年5月份，其向周宏购买假香烟后转卖他人赚取差价，与周宏交易时大部分通过微信支付货款。周宏的微信号是：133××××8891，昵称为“静候轮回”，周宏的微信号在其的微信中显示为“滴滴车保”。其用于支付给周宏香烟款的微信绑定工商银行卡号为62×××50；此外其还向周宏通过微信借款共计5000元。 2.证人覃某的证言，其证实于2017年2月初，环江县烟草局得到线索反映，在环江县城经常有一男子推销各类品牌香烟，经摸排调查，确定嫌疑人为韦汉吾（男，住广西环江毛南族自治县，身份证号码：4527241979××××××××，电话：138××××1618）。经进一步调查，有一个名叫周宏的男子（1976年5月生，住金城江区百旺社区下任村下任一组1号）经常从广州购买大量来路不明的香烟，通过长途客车运送至家中存放，后销售到金城江、环江等地牟取暴利，同时周宏在金城江开一家“滴滴车宝洗车中心”门面作为掩护，在该门面囤放大量卷烟。韦汉吾、周宏从去年至今非法经营香烟价值数额巨大，作案时间长，非法销售范围广，影响了环江县烟草正常经营秩序，社会危害大，两人行为已触犯涉嫌犯非法经营罪，请公安机关立案侦查。 （四）被告人供述和辩解 1.被告人周宏供述和辩解，证实其未办理烟草批发许可证情况下，于2017年4月份开始向广州市的吕连江、陈来彬购进假烟运到金城江，后通过网络将假烟转卖给颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄某等人，对方均通过微信和支付宝支付货款。卖假烟的价格是：市场售价25元一包的芙蓉王香烟一条，其卖出价格是90元；市场售价11元经典100红塔山香烟一条，其卖出价格是60元；市场售价65元软壳中华牌香烟一条，其卖出价格是150元，硬壳中华牌香烟其卖出价格是120元一条；市场售价13元一包的利群牌香烟一条，其卖出价格是70元；牡丹牌香烟其卖出价格是60元一条；市场售价22元的软壳玉溪牌香烟一条，其卖出价格是80元到90元一条。2019年1月19日，其车号为桂Ｍ×××××的车子接收假烟到家时，被公安民警传唤，并家中搜出、扣押一批假烟。其微信收取颜杰货款金额是212603.5元，但2018年1月1日至2019年1月18日，颜杰租用其房子一楼做洗车场，应付给其租金和其他费用共计约30000元，应从212603.5元中扣除30000元，所以交易金额应为182603.5元；其支付宝收取颜杰货款金额是113416元，但从中应扣除约10000元属于其帮颜杰购买洗车用品的费用，实际烟款金额应是103416元。从2017年1月4日至2018年12月30日止，其与付永忠交易金额是106450元。从2018年1月30日至2018年5月18日止，其与黄思远交易金额是9985元。从2017年1月10日至2019年1月7日止，其与黄某交易金额有50837元，但其认为与黄某实际交易金额挺多达3万元，这其中有黄某之前做农资生意时向其借得现金约有1万元，后通过微信还钱。其妻子兰荣许与其微信交易记录中的120389.3元，有一部分是兰荣许转给的房租款，还有其缺钱用时叫兰荣许通过微信转账，兰荣许所转给的假烟款是她卖烟给下线所得的货款。从2017年1月22日至2019年1月17日止，其与韦东华交易记录有112420元，其认为实际交易额约为100000元，因为韦东华向其借款，后通过微信还款。从2017年10月13日至2019年1月9日止，其与韦汉吾交易金额是158939元。 2.被告人颜杰供述和辩解，证实其于2017年5月开始向周宏购买假烟，对方出售香烟的价格是：市场售价25元一包的芙蓉王一条售价90元；经典100红塔山香烟一条售价55元；软壳中华牌香烟一条售价150元，硬壳中华牌香烟一条售价130元；牡丹牌香烟一条售价55元；软壳玉溪牌香烟一条售价85元。其大部分是通过微信向周宏支付货款，有一两次支付宝交易，偶尔付现金。其微信号绑定手机号码：151××××7781，微信昵称：颜，微信绑定中国建设银行卡号62×××68和柳州银行卡号62×××72。从2017年3月31日至2019年1月18日止，其通过微信付给周宏货款212603.5元。从2017年12月22日至2018年9月26日，其通过支付宝付给周宏货款113416元。其租得周宏房子一楼做“滴滴车宝”洗车店，每年租金24000元，从2017年5月至2019年1月18日，其付给周宏租金24000元，加上约10000元洗车用的耗材，共约有34000元。其向周宏购进假烟后转卖给黄思远、韦晓黎，金城江第三小学门口理发店老板（名字不详），还有一个住金龙湾微信名叫“大雨点”的男子、民族公园前烧烤摊的老板娘、九圩镇一个姓韦的男子，对方收货后即微信结账。 3.被告人韦汉吾供述和辩解，证实其于2017年底开始，在未办理过相关许可证情况下向周宏购买香烟，其购买与出售香烟的价格是：硬盒芙蓉王进货价每条100元，转卖价是每条130元；软盒玉溪进货价每条90元，转卖价是每条120元；硬盒白沙进货价每条60元，转卖价是每条70元；硬盒云烟进货价每条60元，转卖价是每条70元；软盒和硬盒中华进货价每条180元、120元，用于自己抽；硬盒利群进货价每条70元，转卖价每条80元；硬盒红塔山进货价每条55元，转卖价每条70元；白塔进货价每条55元，转卖价每条60元。其向周宏购买香烟均通过微信转账，其微信昵称是：吾（永盛商贸），微信号是：×××，周宏微信名：滴滴车宝，微信号是：×××。还有两至三次是现金结账。从2017年10月13日至2019年1月9日，其用手机微信、红包支付周宏货款达158939元。 4.被告人付永忠供述和辩解，证实2017年1月份开始，其在无烟草批发零售许可证情况下向周宏购进假烟。其购买与出售香烟的价格是：购买芙蓉王每条价格120元，转卖每条价格是130元或140元；购买白沙香烟每条60元钱，转卖每条价格是65元。其用微信付给周宏货款，有时现金支付。其微信号是×××，昵称为“富哥”，其微信中注明周宏的微信昵称为“周宏”。其对公安机关调取的其微信与周宏交易金额为106450元予以认可，但是约有3万元属于转红包给周宏后，对方返回现金。此外，周宏还让妻子兰荣许把烟卖给其，后其通过微信付款给兰荣许。其对公安机关调取其手机微信与兰荣许交易金额达96984元予以认可。 5.被告人韦东华供述和辩解，证实其于2017年下半年，在未办理烟草批发零售许可证情况向周宏购买假烟。向周宏购买和转卖假烟的价格是：购买芙蓉王香烟每条100元，转卖每条110元到120元不等；购买白沙烟每条60元，转卖每条70元；购买利群香烟每条60元，转卖每条80元。其通过微信付货款给周宏。其有两个手机号码、微信号，微信名分别是“华”和“东东”，与周宏交易的微信号为×××，微信名为“东东”。微信号绑定中国建设银行账户是62×××76，账户名是韦东华。对公安机关调取其手机微信、红包与周宏于2017年1月22月至2019年1月17日的交易额为112420元予以认可，但其于2018年向周宏借得3000元，对方通过微信转给其，后其通过微信还款给周宏。 6.被告人黄思远供述和辩解，证实其在未办理相关许可证情况下，向颜杰、周宏购买香烟，后转卖于他人从中赚取差价。购买香烟时均通过微信付货款。其对从2017年5月14日至2019年1月15日向颜杰支付假烟款为81470元予以认可，对从2018年1月30日至2018年5月18日向周宏支付假烟款为9985元予以认可。其有两个手机号：186××××8845、147××××6988，绑定两个微信号是：×××、×××，微信名均为：Ａ黄总。颜杰的电话是151××××7781，微信号是：×××,昵称是：颜，周宏的微信名：滴滴车宝，微信号是：×××。 7.被告人韦晓黎供述和辩解，证实其通过黄思远介绍认识颜杰认识，从2018年2至3月份开始向颜杰购买香烟，后通过微信朋友圈对外销售，共向颜杰购买约有二百六、七十条烟。其以微信向颜杰结算货款，有时也付现金。此外还向颜杰要酒来贩卖，支付酒款约有12000元至13000元，但这笔钱款在微信上没有记录。其对从2017年5月27日至2019年1月18日与颜杰交易金额是88026元予以认可。 8.被告人兰荣许供述和辩解，其证实如周宏不在家时，其帮拿香烟送给买家，货款由买家转给周宏。其帮周宏收得付永忠微信转账货款，后又通过微信转给周宏。其微信号是×××,昵称：“雨”。其之前有合法有效的烟草零售许可证，但现在已转给他人使用了。其听周宏说销售香烟是从烟草局里收缴的走私烟，香烟是到河池市金城江区的公路边与过往的班车接回家。其帮他去接过三、四次货。对公安机关调取的从2017年10月29日至2018年10月22日的与付永忠的微信交易金额为96984元予以认可。 （五）鉴定意见 检验报告、价格认定结论书，证实经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站对在周宏家中及车辆中搜查扣押所得芙蓉王香烟（硬）234条；中华香烟（硬）5条；中华（软）5条；红塔山经典100（硬）7条；利群22条；牡丹（软）25条；玉溪（软）24条，进行抽样检验，检验结论为上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述香烟经价格认定，在基准日标的价格为64656元。 附：鉴定聘请书、鉴定意见通知书、检验检测机构资质认定证书、资质认定授权证书。 （六）勘验、辨认笔录及现场现场照片，证实公安机关对周宏位于河池市金城江区的家中勘查发现涉案的一批假烟；公安机关依法让被告人韦汉吾辨认出向其非法出售香烟的被告人周宏。 （七）电子证据 1.颜杰与周宏的微信转账记录，证实从2017年3月31日至2019年1月8日，颜杰通过微信支付给周宏212603.5元。 2.颜杰与周宏支付宝的转账记录，证实从2017年12月22日至2018年9年26日，颜杰通过支付宝付给周宏113416元； 3.黄某与周宏的微信转账记录，证实从2017年1月10日至2019年1月7日，黄某过微信支付给周宏50837元（侦查、公诉机关认为两人转账记录有部分借款关系，认定黄某向周宏购买卷烟数额为45837元）。 4.韦汉吾与周宏的微信转账记录，证实从2017年10月13日至2019年1月9日，韦汉吾通过微信付给周宏158939元。 5.付永忠与周宏的微信转账记录，证实从2017年1月4日至2018年12月30日,韦汉吾通过微信转账给周宏106450元。 6.付永忠与兰荣许的微信转账记录,证实从2017年10月29日至2018年10月22日，付永忠通过微信转账给兰荣许96984元。 7.韦东华与周宏的微信转账记录,证实从2017年1月22日至2019年1月17日止，韦东华通过微信转账给周宏112420元。 8.黄思远与周宏的微信转账记录，证实从2018年1月30日至2018年5月18日，黄思远通过微信转账给周宏9985元。 9.黄思远与颜杰的微信转账记录，证实从2017年5月14日至2019年1月15日，黄思远通过微信转账给颜杰81470.29元。 10.韦晓黎与颜杰的微信转账记录，证实从2017年5月27日至2019年1月18日，韦晓黎通过微信转账给颜杰88026元。 附：环江毛南族自治县公安局电子证据检查工作记录、调取证据通知书、清单。 原判认为，被告人周宏、颜杰、付永忠、韦汉吾、韦东华、黄思远、韦晓黎、兰荣许违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，八被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。其中，被告人周宏经营金额813334.5元，颜杰经营金额286019.5元，属情节特别严重；被告人付永忠经营金额203134元，韦汉吾经营金额158939元，韦东华经营金额109420元，黄思远经营金额91455元，韦晓黎经营金额88026元，兰荣许经营金额96684元，属情节严重。被告人周宏与兰荣许构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人周宏为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，兰荣许系从犯，应当减轻处罚。根据被告人兰荣许的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现，对其适用缓刑没有再危害社会的危险，对其居住社区没有重大不良影响，可以对被告人兰荣许宣告缓刑。八被告人到案后，均如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。八被告人均认罪认罚，具有悔罪表现，可酌情从宽处罚。本案中被告人周宏因意志以外的原因，对现场查获的假冒伪劣卷烟未进行销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人颜杰曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放不满五年内再犯本罪，属累犯，应从重处罚。被告人黄思远有犯罪前科，可酌情从重处罚。扣押在案的卷烟依法应当予以没收、销毁。根据本案各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，第四条第一款之规定，判决：一、被告人周宏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金12万元（已缴纳）；二、被告人颜杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元；三、被告人付永忠犯非法经营罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金8万元（已缴纳2万元）；四、被告人韦汉吾犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，并处罚金5万元（已缴纳）；五、被告人韦东华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元；六、被告人黄思远犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金3.5万元；七、被告人韦晓黎犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3万元；八、被告人兰荣许犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3.5万元（已缴纳）；九、扣押在案价值64656元的假冒伪劣卷烟一批，由扣押机关依法予以没收、销毁。 周宏上诉称，其有正当职业，并非有意犯罪，案发后其积极配合调查，主动缴纳罚金，认罪认罚，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 颜杰上诉称，其通过微信、支付宝转账给周宏、兰荣许夫妇金钱数额除了门面租金及相关其他费用四万元外，还包括其跟周宏购买香烟自行吸食及送给亲朋好友的数额及周宏帮其从烟草局订购烟草的转账数额、其朋友跟周宏购买香烟后通过其微信和支付宝账号转账给周宏的数额，该数额大概有二十一万左右，原判并未从中扣除，请求二审法院查明后对上诉人从轻判罚。 韦汉吾上诉称，1.其购买香烟大部分用于自行吸食和送给亲朋好友，或帮朋友代购，并没有实施从中赚取差价利润的销售行为，原判认定事实和适用法律错误。2.其是初犯、偶犯，案发后认罪悔罪态度较好，主动缴纳罚金，现因家庭经济困难，请求二审法院查明事实后依法从轻处罚。 经本院审理查明的事实与一审相同，证据经一审举证质证、查证属实，本院予以确认。 对于上诉人周宏提出其有正当职业，非专业贩卖假烟人员，原判认定其用洗车店做掩护囤积大量假烟与事实不符的意见。经查，原判认定周宏实施购买、销售假冒注册商标且伪劣卷烟之行为，证据确实、充分。其有无正当职业、囤积假烟的地点和方式，与本案罪名成立与否无直接关联，故对该上诉理由，不予采纳。对于周宏提出其有坦白、认罪认罚和积极缴纳罚金等情节，请求二审从轻处理的上诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释》第三条、第四条的规定，本案中，周宏非法经营数额达813334.5元，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，原判已充分考虑并认定周宏具有坦白和认罪认罚等情节，并给予从轻处罚，量刑适当，而周宏二审并未有新的应当或可以从轻处罚的情节，再以原判已予考虑的从轻处罚情节要求再次对其从轻、减轻处罚，对周宏的上诉主张不予支持。 对于上诉人颜杰提出原判认定其购买金额中有215000多元并非其非法经营数额的意见。经查，首先，颜杰向周宏支付的款项中包含租金及其他费用，从有利于被告人的原则，能够与周宏、周宏之妻兰荣许的供述和辩解相互印证的部分，原判已从转账金额中扣除40000元，不作为颜杰向周宏购买卷烟的金额。而颜杰上诉提出的通过微信与周宏套现的5000元应予扣除，因缺乏在案证据证实，不予采信；其次，颜杰上诉提出其购买后供自己吸食和赠与朋友的部分卷烟价值40000多元不应认定为其非法经营数额，亦缺乏在案证据证实，不予采信；第三，颜杰上诉提出其无偿或仅以收取送货路费的方式替同案被告人黄思远、韦晓黎向周宏代购卷烟至少80000多元，其未从中获利，但在黄思远、韦晓黎的供述和辩解中没有相关内容，颜杰又未能提供相应的材料，故不予采信。为此，原判认定颜杰非法经营数额为286019.5元正确。因颜杰属累犯，依法应从重处罚，原判对于颜杰的量刑，已考虑其在本案中的坦白、认罪认罚的情节，量刑适当，对颜杰关于量刑过重的上诉理由，不予采信。 对于上诉人韦汉吾提出其向周宏购买卷烟主要供自己吸食和帮亲戚朋友无偿代购，未从中牟利的意见。经查，对韦汉吾向周宏购买卷烟、通过微信转账共计158939元的事实，有二人微信转账记录证实，且其二人对此供认不讳，同时本案有证人证实其在环江县城推销各类品牌香烟，且从时间跨度、转账数额来看，时间短、金额大，购买上述价值的卷烟主要用以自行吸食或赠与的辩解缺乏合理性，也与在案证据所证实的内容不符，本院不予采信。对韦汉吾关于量刑过重的主张，经查，基于本案查清的韦汉吾的非法经营数额及其坦白情节，原判量刑适当。 本院认为，上诉人周宏、颜杰、韦汉吾及原判被告人付永忠、韦东华、黄思远、韦晓黎、兰荣许违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其八人行为均构成非法经营罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判根据其八人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现判处刑罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人周宏、颜杰、韦汉吾三人的上诉理由均不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 吴大宁 审 判 员 蓝苑榕 二〇二〇年三月十七日 法官助理 熊克弟 书 记 员 廖金桥