江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8692号上诉人（原审原告）：温志强，男，1943年2月18日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：庞成杰，徐州市丰财法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：蒋荣民，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建华，女，1965年6月27日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱军，江苏彭邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：胡庭海，男，1965年7月17日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人温志强与被上诉人刘建华、胡庭海申请执行人执行异议之诉一案，不服徐州市泉山区人民法院（以下简称一审法院）作出的(2019)苏0311民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月20日对本案进行公开询问。上诉人温志强及其委托诉讼代理人庞成杰、蒋荣民，被上诉人刘建华及其委托诉讼代理人蒋春林、朱军到庭接受询问，被上诉人胡庭海经本院依法传唤无正当理由未到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人温志强上诉称，请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、一审、二审诉讼费用等均由被上诉人负担。事实和理由：1、（1998）泉民初字第5号民事调解书未提及涉案房屋，涉案房屋在刘建华与温志强离婚时，属于徐工集团工程机械有限公司所有。其所有权的取得是在双方离婚后，所以并不是离婚调解书所确定的内容。即使刘建华离婚时有房产，该房产也已于1999年12月30日拆迁。2、即使刘建华为涉案房屋所有人，上诉人亦适用善意取得。刘建华怠于变更房产登记，应自行承担法律后果。被上诉人刘建华答辩称，涉案房屋在1997年已经原审法院调解书确定将产权划归为刘建华所有，并且该房屋在拆迁后，刘建华已经出资全款将该房屋的产权进行购买，刘建华从离婚后，一直在该房屋居住，至今已经二十多年。温志强对涉案房屋做抵押权的时候应当在产权部门对是否存在离婚纠纷查封等事项进行查询，并且应当和胡庭海共同到该房屋坐落地进行现场查验才能完成其应尽的抵押义务，才能视为是善意取得。由于胡庭海的欺骗行为以及温志强没有尽到其自身应当履行的勘验查看义务造成的自身损失应当由胡庭海和温志强自行承担。被上诉人胡庭海未到庭，亦未提交答辩意见。一审法院查明，2015年9月29日，徐州市不动产登记局向胡庭海填发了（2015）徐州市不动产权第0038820不动产权证，载明权利人：胡庭海；共有情况：单独所有；坐落：苏堤路84号5#-3-201；房屋建筑面积63.83平方米；分摊土地使用权面积31.60平方米。2017年10月17日，胡庭海向温志强借款，用上述房屋进行抵押，并办理了苏（2017）徐州市不动产证明第1024300号不动产登记证明，登记权利人为陈鹏、温志强，坐落苏堤路84号5#-3-201；被担保主债权35万元。因胡庭海到期不履行债务，温志强将胡庭海诉至一审法院院。后双方达成如下调解协议：“一、被告胡庭海于2018年9月30日前偿还原告温志强本金280000元、利息27000元；二、被告胡庭海于2018年9月30日前给付原告温志强律师代理费12000元；并承担案件受理费2900元。”一审法院于2018年8月8日作出（2018）苏0311民初3689号民事调解书，对上述调解协议予以确认。因胡庭海未履行调解书确定的付款义务，温志强向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年1月16日立案执行，案号为（2019）苏0311执355号。在该案执行过程中，一审法院于2019年3月4日作出（2018）苏0311执355号执行裁定书，内容为：评估、拍卖胡庭海名下位于徐州市的房产。并在同日发布执行公告：限令胡庭海及房屋占有人于2019年3月19日前腾空上述房屋，逾期一审法院将强制执行。刘建华针对上述执行措施提出异议，请求解除对该房产的查封，停止评估拍卖。一审法院经审查后于2019年6月11日作出（2019）苏0311执异55号执行裁决：解除对位于徐州市泉山区的房产的查封，撤销对该房产的评估、拍卖。温志强不服该裁决遂提起本案执行异议之诉。另查明，1997年12月，刘建华将胡庭海诉至一审法院要求离婚。1997年12月24日庭审中，刘建华称离婚原因为胡庭海有外遇，胡庭海予以认可，双方确认婚后共同财产为一套在房屋被拆除要接着盖一套房子，还没签协议。后双方自愿达成如下协议：“一、刘建华与胡庭海自愿离婚；二、胡兆廉随刘建华生活，胡庭海每月付给胡兆廉生活教育费人民币200元，至其独立生活时止；三、家庭财产归刘建华所有”，一审法院于1998年1月7日作出（1998）泉民初字第5号民事调解书，对上述协议予以确认。徐州市泉山区系由徐工集团工程机械股份有限公司道路机械分公司（原徐州工程机械制造厂）分配，1999年12月30日该房屋拆迁后新建房屋坐落为徐州市泉山区。刘建华以胡庭海的名义于2000年1月11日支付该房屋的房款41777元、500元。后刘建华及其与胡庭海之子胡兆廉一直在该房屋内居住。刘建华持有徐州市房产管理局产权管理处于2000年9月填发的徐房权证泉山字第××号房屋所有权证，房屋权利人登记为胡庭海。刘建华解释称，因为是胡庭海单位的优惠房，如果以自己名义购买就得按商品房价格买或不给房子，所以以胡庭海的名义购买。2019年6月我去想把房子过户至自己名下时才发现2015年胡庭海将房证挂失后又办理了一个房证。此前曾找胡庭海办过户但胡庭海总是不给办，后来也联系不上了。因案件审理需要，2019年9月23日上午10时许，一审法院人民陪审员张锦、马步合至刘建华居住的徐州市泉山区小区进行走访。其中一位男性老人胡某称，刘建华拆迁后就一直在这住，刘建华与胡庭海在拆迁前就离婚了，有二十多年了，刘建华再婚了，不清楚是否登记，男方在这长期住四、五年了，胡庭海不在这住二三十年了。一位女性老人王某称，刘建华与胡庭海离婚了，离了很多年了，胡庭海不回这儿。一审法院认为，人民法院对执行异议和复议案件可以书面审查，温志强提出的（2019)苏0311执异55号执行裁定程序违法不能成立。刘建华与胡庭海于1998年1月7日离婚时已将婚内财产进行了分配，对此一审法院作出（1998）泉民初字第5号民事调解书予以确认，徐州市泉山区系双方婚内财产徐州市泉山区拆迁而来，刘建华还另行支付了房款41777元、500元，因刘建华对该房屋享有所有权，系该房屋的实际所有权人。胡庭海虽然为该房屋登记所有权人，但其并非实际权利人，因此刘建华提出的异议请求成立，原告基于其与胡庭海的债务要求继续查封胡庭海名下的泉山区苏堤路84号5#-3-201的房产，并依法评估、拍卖的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十六、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决驳回温志强的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院一致。本案争议焦点为：上诉人温志强能否请求法院继续执行涉案房屋。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”本案中，因胡庭海未按生效的（2018）苏0311民初3689号民事调解书履行义务，一审法院依法查封登记在胡庭海名下房产符合上述法律规定。上诉人温志强上诉称，涉案房屋所有权的取得是在刘建华双方离婚后，并已拆迁,不是（1998）泉民初字第5号民事调解书离婚调解书所确定的内容。根据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案中，涉案房屋系基于刘建华与胡庭海双方婚内居住的徐州市泉山区拆迁并于2000年购买而来，虽然无论是原徐房权证泉山字第××号房屋所有权证，还是胡庭海将该证挂失后又办理的（2015）徐州市不动产权第0038820号不动产权证，房屋权利人登记均为胡庭海，但1997年12月24日刘建华与胡庭海离婚案庭审中，双方确认婚后共同财产为一套在房屋被拆除要接着盖一套房子，还没签协议。一审法院（1998）泉民初字第5号民事调解书第三项亦规定“家庭财产归刘建华所有”，该家庭财产显然涵盖了上述房产,调解书对其归属已作出明确规定。刘建华可基于该调解书向不动产登记机关请求变更登记其为房产所有权人，该请求能否实现，取决于是否有足以阻止该变更登记的情形发生。因此，现阶段刘建华对涉案房屋仅享有请求不动产登记机关进行所有权人变更登记的权利，尚不能直接确认其享有涉案房屋所有权。上诉人温志强再称，其应适用善意取得，刘建华怠于变更房产登记，应自行承担法律后果。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款规定，下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。本案中，胡庭海将涉案房屋设定抵押给温志强,但该设定系基于胡庭海将原房证挂失后重新办理的不动产权证基础上,既在（1998）泉民初字第5号民事调解书对胡庭海和刘建华婚内居住房产分割后，亦在刘建华出资购买该房拆迁安置房即涉案房屋之后，刘建华虽不能直接确认为涉案房屋所有权人，但其对该房产享有变更登记为所有权人的请求权，胡庭海无权在上述调解书生效后将涉案房屋擅自设定抵押。刘建华虽未及时办理涉案房屋变更手续，存在一定过错，但并不能据此否定刘建华的变更登记请求权。即使温志强适用善意取得，亦不能优先于刘建华的所有权变更登记请求权的实现。从温志强的金钱债权请求权与刘建华的所有权变更登记请求权两种请求权利的性质和内容来看，刘建华享有的是针对涉案房屋要求变更登记为所有权人的请求权，而温志强享有的是针对胡庭海的金钱债权，因而，温志强的金钱债权请求权与刘建华的所有权变更登记请求权比较，在性质和内容上不具有优先性。从两种请求权产生的时间来看，刘建华对涉案房屋享有的变更登记请求权是基于一审法院1998年1月7日作出（1998）泉民初字第5号民事调解书产生，而温志强享有的请求权是基于一审法院于2018年8月8日作出（2018）苏0311民初3689号民事调解书而产生，刘建华的变更登记请求权成立在前。因此，温志强基于其与胡庭海的金钱债务，不应继续执行涉案房屋，一审判决并无不当。综上，温志强请求撤销一审判决，发回重审或改判的上诉理由，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由温志强负担。本判决为终审判决。审判长  王平华审判员  王 青审判员  刘 洋二〇二〇年三月二日书记员  赵 冉