四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019)川0703民初4283号 原告：文继银，男，汉族，生于1962年2月6日，现住四川省三台县。 委托诉讼代理人：张朝明，绵阳市涪城区朝阳法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：辛家才，绵阳市城北法律服务所法律工作者。 被告：绵阳华晨岩土工程有限公司，住所地绵阳市游仙区中经路**龙都满庭******。 法定代表人：张华，董事长。 被告：中国核工业二四建设有限公司，住所地，住所地绵阳市游仙区**iv> 法定代表人：张仕兵，董事长。 委托诉讼代理人：汪飞，四川春雷律师事务所律师。 原告文继银与被告绵阳华晨岩土工程有限公司（以下简称华晨公司）、中国核工业二四建设有限公司（以下简称二四公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭缺席审理，被告华晨公司经公告送达不按时到庭参加诉讼，原告文继银及其委托诉讼代理人张朝明、辛家才，被告二四公司委托诉讼代理人汪飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告文继银向本院提出诉讼请求：1、确认原告与华晨公司所签《分包工程双包合同书》无效；2、由华晨公司立即付清所欠原告工程款5417626.56元；3、由华晨公司承担基数为5417626.56元的资金占用利息，自2012年10月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算（截止起诉时间利息为2106000元），合计7523626.56元；4、由二四公司在欠付华晨公司工程款的范围内对原告的第二、三项诉讼请求承担责任；5、由两被告承担本案全部诉讼费用。事实理由为：二四公司是发包单位绵阳市教育投资发展有限责任公司（收下简称教投公司）绵阳南山中学实验学校等三所学校建设工程的总承包人，华晨公司又接受二四公司的违法分包。二四公司还收了4500万挂靠费。2010年当时由于工期时间紧，华晨公司的张华董事长找到我一起看现场后说因为抢工期需要我做绵阳市南山中学实验学校等三所学校的室外工程，跟我商讨过后，张华找我以教育园区BT项目部的名称签订合同，合同约定以二四公司总承包，以二四公司定额取费标准最终以绵阳市审计局审计为准，最终我需提交30%管理费，其中交纳管理费由四川应得房地产开发有限公司（收下简称应得公司）交给二四公司16%，华晨公司自己收取14%，目前管理费还要在工程审计、决算之后确定支付金额，但二四公司与业主方就工程造价差异过大均不认可审计局的审计结果，现尚在诉讼中。为这个工程我和张华的华晨公司签订有《分项工程双包合同》，约定工程价款是以审计的价款为准。我做的这个工程工期是2010年5月1日至2011年4月30日，前期我垫资已有三四百万。我没有承包资质但是这个工程的实际施工人，该工程已在2012年6月竣工验收，2012年10月交付教投公司使用至今。依据之前我报送二四公司、二四公司又报送绵阳市审计局的工程造价资料是1200多万，委托的审计事务所根据实际收方、现场收方，最后审计出来是7681134.56元，该审计结果上我们签了字的。2011年春节至竣工验收张华个人以借款方式给我了103万工程款，2011年7月张华个人将滨江世纪城房子两套抵给我作为1232508元的工程进度款，至今其余的工程款未付。我一直在主张自己的权利，认为我与华晨公司、华晨公司与二四公司的合同均是无效的，本案还在诉讼时效内，依照最高法院的司法解释二被告公司应当承担责任。二四公司要求将应得公司追加为本案公司不能达到证明是应得公司发包的目的。 为证明自己的主张，原告向本院提交了原告身份信息、被告公司信息、《教育园区建设合同？》、《内部工程施工承包合同？》、《分项工程双包合同？》、交方清单、张华出具的证明、华晨公司情况说明、绵阳中院？案庭审笔录、关于绵阳南山中学实验学校等三所学校的第一期BT工程竣工结算的审计报告（征求意见稿）、工程项目竣工结算汇总表、（2014）绵民初第265号民事裁定书、（2016）川0703民初613号民事裁定书、（2019）川0703民初191号民事裁定书。 被告华晨公司未到庭应诉，也没在答辩期间提出书面答辩、在举证期间提交其证据。 被告二四公司辩称，被告文继银没有相应证据证明其是案涉工程的实际施工人，其主张的工程款金额没有相关佐证。这几年被告三次起诉三次撤诉且每次主张的诉讼金额不一样这说明其对其起诉的事实和内容不能充分确认。依照合同相对性原则，涉案中的业主方是教投公司，总承包方是二四公司，应得公司把室外工程分包给了华晨公司，被告是室外工程部分项目的施工人。二四公司在项目中履行了管理义务，涉及到实际施工是应得公司。依据所原告提交的合同显示，应得公司作为投资方在合同上签字盖章，并约定有应得公司的合同义务，华晨公司的往来函件均是向应得公司发送，工程结算7000余万元的工程款支付均是与应得公司办理及支付，应得公司还直接向原告支付过其所述已收到的工程款。华晨公司还向应得公司出具过承担项目的承诺书及对账清单。明显应得公司是参与了与华晨公司的合同履行，应当追加应得公司作为本案被告。另建设单位还向应得公司借款几千万，二四公司只收到业主单位教投公司4500万的工程款，二四公司与教投公司的工程款纠纷一案现尚在省高院一审中，二四公司未直接向华晨公司支付过工程款，是应得公司与华晨公司室外工程结算价为37122358元，而应得公司已向华晨公司支付工程款73559289.43元，超出了华晨公司确认的工程造价3700万元，绵阳涪城法院的另案判决已全部支付应得公司要求华晨公司返还抵偿工程款的抵款房。为支持其主张，二四公司向本院提交了如下证据：文继银两次起诉状、华晨公司的承诺书、华晨公司张华的对账清单、二四公司与华晨公司的内部工程施工承包合同原件。 本院经审理认定事实如下：2010年月日，教投公司与二四公司签定《教育园区BT建设合同？》约定二四公司承包？工程；2010年年月日，二四公司、应得公司、华晨公司三方共同签定《内部工程施工承包合同？》，约定华晨公司承包工程；2010年月日，文继银与华晨公司签定《分项工程双包合同？》，约定由原告个人承包？工程即涉案工程，工程价款以总承包工程的审计为准。涉案工程自2010年5月开工，于2010年7月竣工验收后交付教投公司。即原告文继银系涉案工程的实际施工人。涉案工程的工程造价、结算材料由原告交由二四公司进行审计、核算，依据绵阳市审计局委托的第三方审计结果，涉案工程工程价款为7681134.56元。后华晨公司董事长张华截止2010年7月仅以借款方式支付涉案工程款103万、以抵房方式支付涉案工程款1232508元。二四公司与华晨公司就包含涉案工程款的另案诉讼本院已审结。因华晨公司不履行其法定诉讼义务，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃其抗辩与举证权利。 上述事实有文继银、二四公司委托代理人当庭陈述、《教育园区BT建设合同？》、《内部工程施工承包合同？》、《分项工程双包合同？》、交方清单、张华出具的证明、华晨公司情况说明、绵阳中院？案庭审笔录、关于绵阳南山中学实验学校等三所学校的第一期BT工程竣工结算的审计报告（征求意见稿）、工程项目竣工结算汇总表、（2014）绵民初第265号民事裁定书、（2016）川0703民初613号民事裁定书、（2019）川0703民初191号民事裁定书、绵阳涪城法院的全部支付应得公司要求华晨公司返还抵偿工程款的抵款房的文书？在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点首先为应得公司是否应当追加进本案作被告。根据二四公司的庭审陈述及涉及教投公司、二四公司、应得公司、华晨公司、文继银的三份建设工程施工合同内容，本案纠纷中的合同当事人只涉及华晨公司、文继银两方，应得公司是以融资方的身份介入的是二四公司与华晨公司间的建设工程施工合同关系，其在二四公司与华晨公司间起到的是账款流转的作用。再二四公司与华晨公司就包含涉案工程的建设工程施工合同纠纷在本院（）？号案件中已有定论，即根据合同相对性原理，应得公司没有权利、没有理由再行介入华晨公司与文继银间的建设工程施工合同纠纷中。再依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”之规定，本案处理结果与应得公司无法律上的利害关系。故本院不追加应得公司为本案被告。 争议焦点二为被告二四公司是否就原告的诉讼请求承担责任。本案涉案工程系原告文继银与华晨公司的标的物，与二四公司分包给华晨公司的工程项目部分重合，本案争议的工程款项已包含于华晨公司与二四公司的另案所确定的争议金额中，即二四公司不能因同一笔性质工程款项再行重复给付，否则违背公平原则。另，二四公司非原告与华晨公司间涉案工程的当事人，同样依据合同的相对性原理，本案原告诉请对象只能是华晨公司。 争议焦点三为原告与华晨公司间的《分项工程双包合同？》的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条中第一款“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形规定，本案中原告作为自然人是不具备从事华晨公司承包工程施工的资质，故该合同为无效。但因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，原告的诉讼请求实际是参照合同约定与实际的工程量向二被告主张的因合同无效造成的实际损失。 争议焦点四，涉案工程的实际施工人与内容。从原告与华晨公司、华晨公司与二四公司和应得公司、二四公司与教投公司三份合同的时间、内容关联上，从承包合同中指定的现场管理人王云航与原告文继银签名同时出现在涉案工程的交结清单上，已形成足够证明涉案工程实际包含在教投公司的工程项目之中、原告为涉案工程实际施工人的证据链。而实际施工内容范围的确定不仅有原告、华晨公司、教投公司合同的关联佐证，还有绵阳中院另案笔录、卷宗证据所反映的事实相映证。再因华晨公司的放弃抗辩、举证权利，其依法应当承担举证不能的诉讼后果，即实际施工内容所涉的工程价款以原告提交的第三方审计结果为准，即7681134.56元。另华晨公司已实际支付有涉案工程款，则原告的实际损失诉讼请求还需扣除已实际领取的2262508元。另原告与华晨公司的合同中没有约定垫资及工程款利息事项？，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第六条“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”规定，原告因涉案工程合同无效所产生的损失实际上还包括一部分垫资被占用的利息，但原告没提出其垫资的相关证据，依法就此承担举证不能的后果。即因合同无效最终所产生的损失金额包含两部分：工程欠款及工程欠款被占用的资金利息，而占用时间从原告诉请的2012年10月1日起算。但因原告诉请主张的工程欠款为5417626.56元，又因原告与华晨公司约定的30%管理费尚未支付并可在工程欠款中予以品迭，则原告的实际损失在扣除7681134.56元的30%后可予以相应降低。故最终所产生的损失核定为工程欠款3113286.19元及该工程欠款被占用的资金利息。 争议焦点五，引致涉案合同无效的双方过错及过错与损失之间的因果关系。本案无效合同由作为完全民事行为能力人的原告与作为专业建设公司的被告董事长自愿签定，并实际履行了该合同中的权利义务，即双方对合同无效的法律后果是持放任的态度，双方均有主观过错。而合同无效后的实际损失发生原因与被告华晨公司与其他公司的建设工程施工合同纠纷的处置结果相关联，在本院另案作出相关判决后，华晨公司没有主动积极与原告结算、支付涉案工程欠款，就诚实信用义务履行不够；同时原告自2014年起寻求诉讼解决途径但多次反复，对其权利主张的对象、内容一直不能确定，双方对损失的扩大均有责任。故本院酌定原告就发生的实际损失具有10%的过错。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条中第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定，缺席判决如下： 一、判决被告绵阳华晨岩土工程有限公司于本判决生效后一月内向原告文继银支付2571523.54元工程欠款及相应资金占用利息（自2012年10月1日起至还款归还完毕时止，利息参照中国人民银行发布的同业拆借利率按同期时段核算支付？）； 二、驳回原告文继银对被告中国核工业二四建设有限公司的起诉； 三、驳回原告文继银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费？元，由原告文继银负担？元，被告绵阳华晨岩土工程有限公司负担？元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判长 王 伟 二〇二〇年三月十三日 书记员 陈宏杨