广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14975号上诉人（原审原告）：梁能年，男，1972年5月17日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：伦兆煊，广东耀荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁梅丽，广东耀荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水航凯家具有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道南岸沙梁村路**，统一社会信用代码91440607MA4WP1PL31。法定代表人：黄洪玖，总经理。委托诉讼代理人：李东，广东但行律师事务所律师。上诉人梁能年因与被上诉人佛山市三水航凯家具有限公司（以下简称航凯家具公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。梁能年上诉请求：1.撤销一审判决，改判航凯家具公司向梁能年赔偿损失342831.15元；2.本案全部的诉讼费由航凯家具公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。一、梁能年与航凯家具公司之间属于雇佣关系而非承揽关系。一审法院在没有充足证据的情况下，仅凭航凯家具公司一面之词就认定梁能年与航凯家具公司之间是承揽关系，认定事实错误，二审法院应予纠正。第一，雇佣关系是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同关系。其特征表现为：1.以完成一定的劳动为标的；2.雇员的工作不具有独立性，受雇主的指挥、管理；3.在雇佣关系中，只要雇员进行了劳动，不管是否有成果，雇主都要支付报酬；4.雇主可以随时干扰雇员的工作；5.不需要专业技能。第二，承揽关系是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同关系。其特征表现为：1.以交付工作成果为标的；2.承揽人工作具有独立性；3.承揽人不能交付工作成果的，定作人无须支付报酬；4.一般需要专业的技能完成工作成果，能创造新的工作成果。第三，本案中，梁能年由航凯家具公司雇佣，受航凯家具公司的指挥、安排及管理。自2019年1月11日起，航凯家具公司因工作需要经常雇请梁能年为其工作，每日上班的时间为上午8:00-12:00，下午14:00-18:00，午餐由航凯家具公司提供，具体的工作内容和地点由航凯家具公司安排，工资按日结算。以上事实有航凯家具公司经理刘亮出具的工资结算清单及证人证言予以证明。本案中，除了电锯是梁能年向他人借来使用外，其他的劳动工具，如电锯锯片、绳索、爬墙的铝梯、电源等均是由航凯家具公司提供的。第四，事发当天，梁能年按照航凯家具公司的安排砍掉厂区门口的树木，目的是方便货柜车进出厂区装货。后来，航凯家具公司又安排梁能年去砍隔壁厂厂区的树木。工作过程中，航凯家具公司还派了车间主管在现场跟进砍树进度。梁能年曾向航凯家具公司的在场人员表示砍伐的树木的树干太长，容易砸到隔壁厂的厂房，不同意按照航凯家具公司的安排砍树。但是，航凯家具公司经理刘亮叫车间主管带头动手砍树，并表示一切后果均由其承担。刘亮拿了一条约6米长的方管及电缆到现场，而车间主管则拿了一条10多米长的绳子和布带绑在树干上并和另外一个员工协助梁能年砍树。树木砍倒后，树干掉落在隔壁厂厂区，航凯家具公司又安排梁能年去隔壁厂清理树木,且清理树木所需的工具均由航凯家具公司提供。由于清理的树木长达10多米，而树木周边堆放了大型花盆及搭有饲养家禽的棚子，梁能年只能站在围墙上清理树木。梁能年利用航凯家具公司提供的铝梯爬上围墙清理，由于砍伐的树木树干太重，造成围墙砖头断裂，向上弹起，导致站在围墙上清理树枝的梁能年被树干打落在地上。第五，一审法院仅考虑了树木被砍倒后，梁能年、梁新腾、梁超文三人清理树木的过程，而未考虑航凯家具公司在砍树时的作用，明显违背事实。案涉视频中，清理树木时确实只有梁能年、梁新腾、梁超文三人在现场，但不能仅凭此就认定梁能年不接受航凯家具公司的监督、管理及安排。清理掉落在隔壁厂厂区的树木的工作内容是航凯家具公司安排的，而且该工作内容比较简单，无需第三方在场。一审法院却因航凯家具公司没有在现场进行监管，就认定航凯家具公司没有对梁能年进行管理是错误的。第六，梁能年的工资是按日结算的，工作内容也是根据航凯家具公司需要安排的，但这并不代表梁能年是提供一次性劳动成果及一次性结算报酬。况且，只要梁能年提供了劳务，不管是否有工作成果，航凯家具公司都必须支付工资。一审法院认为梁能年的工作按日安排、工资按日结算，属于承揽关系中的一次性提供劳动成果及一次性结算报酬，明显属于偷换概念，请二审法院依法予以纠正。二、航凯家具公司提交的梁能年与刘亮的微信聊天截图显示有“承包费500元”，但梁能年没有收取该笔款项。该笔款项是梁能年受伤后，航凯家具公司企图伪造双方是承揽关系而向梁能年转账，以达到无须承担法律责任的目的。事实上，梁能年与航凯家具公司从未约定承包砍树工作，双方也没有签订承揽合同，梁能年一直是按日结算工资，双方为雇佣关系而非承揽关系。三、一审法院仅因梁新腾、梁超文没有陈述清楚梁能年是如何爬上围墙的，就认定两人作虚假陈述，对梁能年而言是不公平的。梁新腾、梁超文已陈述当时需要一个人爬上围墙协助清理树枝，因为两人在围墙底下，所以梁能年具体怎么爬上围墙两人并不是很清楚。请二审法院查明事实，依法采纳梁新腾、梁超文所作的证言。四、本案中，梁能年是在雇佣活动中受伤，且是因为航凯家具公司安排工作不合理才迫使梁能年在离地3米高的围墙上清理树枝，梁能年爬墙所使用的梯子也是航凯家具公司提供的，航凯家具公司应当对此承担全部的责任。五、梁能年因本次意外受伤造成的损失如下：医疗费86966.05元、后续医疗费18000元、住院伙食补助费2100元、营养费5000元（一审法院酌定营养费为1150元明显过低，请二审法院依法改判）、护理费9000元、误工费40146元（按照2018年佛山市非私营单位在岗职工月平均工资进行计算，6691元/月÷30天×180天=40146元）、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）206786.1元、残疾器具辅助费2500元、司法鉴定费3400元、交通费720元、精神损害抚慰金30000元（一审判决酌定3000元过低，请二审法院依法改判）、其他损失213元。以上损失合计404831.15元，扣减航凯家具公司垫付的62000元医疗费用，航凯家具公司还应赔偿梁能年损失342831.15元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正，请二审法院查明事实真相依法改判。航凯家具公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回梁能年的上诉，维持一审判决。梁能年向一审法院起诉请求：1.判令航凯家具公司向梁能年赔偿损失共计344109.83元；2.案件诉讼费由航凯家具公司负担。一审庭审过程中，梁能年变更第1项诉讼请求为：判令航凯家具公司向梁能年赔偿损失共计355525.83元。一审法院认定事实：2019年1月20日下午，梁能年及案外人梁超文、梁新腾根据航凯家具公司的指示，前往案发现场清理树木，由梁新腾自带电锯，航凯家具公司提供锯片。因需将砍伐后的树干从围墙的一边移至另外一边，梁能年、梁超文、梁新腾商量由梁能年爬上高为2至3米左右的围墙上，以梁能年所在位置作为支撑点，将梁超文、梁新腾在地面递送的树干借力移送至围墙外面。15：00左右，因树干太重，从围墙的一边向另外一边下落的过程中，梁能年重心不稳，顺势与树干一并往地上坠落。梁能年受伤后被送至佛山市中医院三水医院治疗，产生医疗费5466.6元。当日，梁能年家属将梁能年转送至佛山市中医院治疗，产生门诊治疗费560.3元。当晚转入住院治疗，住院时间为2019年1月20日至2月10日，共计21天。入院诊断为：1.胸11爆裂性骨折；2．胸10椎横突骨折；3．多发性肋骨骨折（左第2-6、左第11）；4.左肩胛骨骨折；5.鼻骨骨折；6.肺挫伤；7.创伤性气胸（左侧微量）；8.头面部挫裂伤缝合术后。出院建议为全休三个月，住院期间留陪人一人。住院期间产生医疗费80128.75元。另，梁能年在住院期间购买矫形支具一个，费用为2500元；购买尿壶一只，费用为10元；购买面盆、手巾、水杯、牙刷、纸球、拖鞋等日常用品，费用为65元；购买成人护理垫，费用为85元；购买帆布床一张，费用为85元。梁能年出院后，于2019年2月21日、3月18日、5月9日三次至佛山市中医院复诊，分别产生医疗费546.6元、122.4元、141.4元。2019年5月15日，梁能年至广东法源法医临床司法鉴定所对其伤情进行鉴定。该所当日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人梁能年胸11椎体粉碎性压缩性骨折并相应附件骨折术后评定为九级伤残；其胸部多发肋骨骨折评定为十级伤残；2.被鉴定人梁能年胸11椎体内固定物取出费用建议以不少于18000元为宜；3.被鉴定人梁能年胸椎损伤的合理误工期限建议以不少于180日为宜，护理期限以不少于90日为宜，营养期限以不少于90日为宜。梁能年因本次鉴定而支付鉴定费用3400元。梁能年受伤后，航凯家具公司向梁能年支付了医疗费62000元。另查明，梁能年在一审庭审中陈述其从事养鱼工作。因梁能年较为空闲，2019年1月11、15、16日，梁能年、梁新腾、梁超文三人到航凯家具公司从事搬运工作。17、18日，航凯家具公司指派三人到花都工作。19日，三人为航凯家具公司从事装柜及砍伐树木的工作。事发当日，三人再次为航凯家具公司清理树木。2019年1月11日的工资，航凯家具公司员工刘亮于当日向梁能年支付；15-19日的工资，于当月25日向梁能年支付；20日的工资，航凯家具公司通过微信向梁能年支付，但梁能年至今未领取。再查明，梁靖瑜是梁能年生育的女儿，于2004年10月14日出生，在梁能年定残时年满14周岁。一审法院认为，本案案由应为侵权责任纠纷。针对当事人争议的事实，一审法院作如下认定与评析：一、梁能年、航凯家具公司之间存在何种法律关系。雇佣合同，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是指约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。区分雇佣关系与承揽关系，可根据当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬，是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果予以考虑。根据双方当事人提交的视频可见，事发时，仅有梁能年及梁新腾、梁超文在现场，由三人独立完成清理树木的工作，并未有航凯家具公司的工作人员在场指挥或监督。一审庭审中，当事人陈述清理树木的主要工具电锯由梁新腾提供，航凯家具公司仅提供辅助性工具即电锯片。再综合考虑梁能年、航凯家具公司于2019年1月11日至事发时的工作性质，均由梁能年根据航凯家具公司指示，提供一次性劳动成果并对该劳动成果进行一次性结算。综上所述，梁能年、航凯家具公司之间属承揽关系而非雇佣关系。二、航凯家具公司应否对梁能年的损失承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，因清理树木并不需要相应的资质，故航凯家具公司将该项工作交付梁能年完成的行为不存在定作或选任过失。虽然根据现有证据无法查明砍伐树木时有谁在场，但从航凯家具公司的陈述“厂里的员工熊孟根带梁能年到隔壁厂清理被砍倒的树木”可知，航凯家具公司对事发现场的情况是清楚知悉的。从视频可见，需要清理的树木长约5米，树干部分足有成年人手臂的两倍多粗。但树木周边堆放有1-2米长的大型花盆及木板，可通行处仅一至两人通过。在如此狭窄的道路上搬离树木应配备一定的工具。而在梁能年所带工具不能保障其安全作业的情况下，航凯家具公司应要求梁能年停止清理工作并完善工作工具。但航凯家具公司并未尽到该谨慎注意义务。故此，航凯家具公司存在一定的指示过失。综合分析当事人的过错大小等因素，一审法院酌定航凯家具公司在本案中的责任比例为20%。三、梁能年主张各项损失的依据。由于本案存在责任划分，为避免累讼，对航凯家具公司垫付的医疗费在本案中一并处理较为合适。一审法院对各项损失认定如下：1.医疗费。经审核，2019年1月20日在佛山市中医院三水医院产生的挂号费中，梁能年自付为9元，故此，梁能年主张的总金额有误，应为86966.05元。2.后续治疗费。因梁能年日后需行胸11椎体爆裂性压缩性骨折内固定物取出术，后续治疗费用属必要合理支出，其根据司法鉴定意见书主张后续治疗费18000元，合理，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费。梁能年住院21天，其主张该费用为2100元（100元/天×21天），合理，一审法院予以支持。4.营养费。梁能年因本次事故造成一个九级伤残，一个十级伤残，伤残赔偿指数为23%，故一审法院酌定营养费为1150元（5000元×23%）。5.护理费。梁能年根据司法鉴定意见书确定的90天护理期限主张护理费为9000元（100元/天×90天），合理，一审法院予以支持。6.误工费。梁能年为佛山市三水区人，在事发时并无固定收入，故误工费按照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资58258元计算，司法鉴定意见书确定的误工期限为180天，因此，误工费应为28730元（58258元/年÷365天×180天）。梁能年主张过高部分，一审法院不予支持。7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。如上所述，伤残赔偿指数为23%，2018年全省城镇居民人均可支配收入为42066元/年，故残疾赔偿金为193503.6元（42066元/年×20年×23%）。梁靖瑜是梁能年的女儿，在梁能年定残时年满14周岁，需要扶养4年，被扶养人生活费按照上一年度城镇居民人均消费性支出28875元/年计算，应为13282.5元（28875元/年×4年÷2人×23%）。残疾赔偿金合计206786.1元（193503.6元+13282.5元）。梁能年主张过高部分，一审法院不予支持。8.残疾器具辅助费。梁能年因受伤行动不便而需购买矫形支具，支出2500元属梁能年的合理支出，一审法院予以支持。9.鉴定费。梁能年根据发票主张鉴定费3400元，合理，一审法院予以支持。10.交通费。梁能年住院21天后仍继续进行门诊治疗3天，共计24天，按30元/天的标准计算，交通费为720元（30元/天×24天）。11.其他损失。梁能年因住院产生必要的生活用品杂费共计245元，现梁能年主张213元，属当事人自由处分权利，一审法院予以准许。故其他损失按213元计算。12.精神损害抚慰金。梁能年因本次事故造成一个九级伤残，一个十级伤残，但考虑到梁能年自身对本次事故负有主要责任，故此，一审法院酌定该费用为3000元。据此，梁能年因本次事故造成的除精神损害抚慰金以外的损失共计359565．15元。航凯家具公司应赔付74913.03元（359565.15元×20%+3000元），扣除航凯家具公司已经支付的62000元，航凯家具公司仍应向梁能年支付赔偿款12913.03元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、航凯家具公司应于判决生效之日起十日内向梁能年赔偿损失共计12913.03元；二、驳回梁能年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2278元，减半收取计1139元，由梁能年负担1098元，由航凯家具公司负担41元。二审期间，梁能年围绕上诉请求向本院提交以下证据：1.监控录像光盘1张、监控录像截图17页；2.照片16张；3.微信聊天记录截图4页、微信账单截图1页。航凯家具公司没有向本院提交新的证据。另，本院根据梁能年的申请向佛山市三水区西南派出所洲边民警中队调取梁新腾、刘亮、梁超文因案涉事件所作的询问笔录。本院组织当事人对上述证据进行了质证。经审查，梁能年提交的证据1监控录像仅能拍摄到现场的小部分区域且该视频录像没有录音，无法反映当时砍树过程的具体情况，故本院对梁能年主张的证明内容不予采信；证据2为砍伐后的树木照片，不能反映出当时双方的协商情形及树木的砍伐过程，本院对梁能年主张的证明内容不予采信；证据3航凯家具公司对真实性无异议，故本院对真实性予以确认;对于本院调取的证据，因各当事人对真实性、合法性均无异议，故本院予以采信。经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。另查明一，2019年1月21日（即梁能年受伤次日），梁能年与航凯家具公司的员工刘亮通过微信协商赔偿治疗费用。梁能年要求刘亮支付手术费用，刘亮称“我现在也没有这么多钱”，梁能年便问刘亮“老板呢”“不是打算不理了吧，我也是给你打工”，刘亮称“我也是承包的，才挣50元”“不是帮我打工，当时是说好承包给你的，我什么都不管，树你们也拿走了”，梁能年则回复“怎样都好，你当时答应了拿钱过来”。同日，刘亮向梁能年微信转账500元并备注“承包砍树承包费用”，梁能年没有收取该笔费用。另查明二，刘亮于2019年1月21日接受派出所询问时陈述“在2019年1月19日，我通过我住的民房房东认识了三个人来到我厂，我500元承包给他们帮我把厂外墙的树砍了，当时候我口头跟他们说砍完树，那些树归他们”。本院认为，本案为侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院围绕梁能年的上诉请求对本案进行审查。对于当事人二审争议的问题，本院分析如下：一、关于梁能年与航凯家具公司之间的关系。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的是工作成果。本案中，砍树工作由梁能年、梁新腾和梁超文三人负责，砍树的主要工具即电锯由梁新腾提供；梁能年、梁新腾和梁超文三人在清理树木过程中，航凯家具公司并未派人指挥和监督。由上可见，航凯家具公司对梁能年等砍树人员没有身份上的约束，双方不存在控制、支配和从属关系；航凯家具公司所关注的仅是工作成果即树木是否按要求砍伐清理完毕。因此，梁能年与航凯家具公司之间的关系并不符合雇佣关系的特征。而且，案涉事件发生后，梁能年和刘亮曾通过微信就医疗费用赔偿的问题进行协商，梁能年对于刘亮在微信中表示“不是帮我打工，当时是说好承包给你的，我什么都不管，树你们也拿走了”的陈述并未提出异议，仅要求刘亮支付手术费用。综上，一审法院认定双方为承揽关系正确，本院予以维持。梁能年在从事承揽活动过程中受伤，航凯家具公司仅在定作、指示或者选任过失的范围内承担相应的赔偿责任，一审法院根据本案的实际情况，酌定由航凯家具公司承担梁能年损失20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。二、梁能年主张的误工费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的核算问题。（一）误工费。梁能年自述从事养鱼工作，平时也有去工厂当临时工，一审法院适用上一年度广东省城镇私营单位就业人员的年平均工资作为梁能年的误工费计算标准并无不当，本院予以维持。（二）营养费。因梁能年的出院医嘱未记载需加强营养，且梁能年未提交证据证明其支出的营养费的具体金额，一审法院根据梁能年的伤残等级并结合鉴定意见酌定支持梁能年的营养费金额并无不当，本院予以维持。（三）精神损害抚慰金。梁能年虽因本次事件构成一个九级、一个十级伤残，但如前所述，梁能年对其受伤承担主要责任，故一审法院酌定支持其精神损害抚慰金3000元并无不当，本院亦予以维持。综上所述，梁能年上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元（上诉人梁能年已向本院申请缓交），由上诉人梁能年负担。上诉人梁能年应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费，逾期交纳，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇二〇年三月三日书记员  杨翠敏