内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民终71号上诉人（原审原告）：马培智，1968年出生，汉族，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：杨树林，内蒙古子阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古广运典当有限责任公司。法定代表人：王利仁，该公司董事长。原审第三人：巴彦淖尔市紫东房地产开发有限责任公司。法定代表人：史永强，该公司董事长。上诉人马培智因与被上诉人内蒙古广运典当有限责任公司（以下简称广运典当公司）及原审第三人巴彦淖尔市紫东房地产开发有限责任公司（以下简称紫东公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民初58号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。马培智上诉请求：l.撤销一审裁定，支持马培智一审诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费由广运典当公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.马培智对本案诉争房屋享有足以排除强制执行的效力。马培智与紫东公司发生的借贷行为无违法可言，紫东公司为清偿马培智的贷款，与马培智签订协议书，将案涉房屋转让给马培智合法有效，且协议书的签订时间早于法院的查封时间，马培智、广运典当公司与紫东公司形成的都是借贷法律关系，马培智通过代物清偿占有了案涉房屋，足以排除法院对本案房屋强制执行的效力。2.以房抵债行为与房屋买卖行为。从法律意义上讲，以房抵债行为与房屋买卖行为从其产生法律后果的性质上讲二者无异。二者都是以物易物的金钱交换方式，不能认为哪种行为更优先。3.马培智对案涉房屋的执行过程不知情，直至一审法院将（2015）巴执字71号公告张贴在本案争议房屋外墙后，马培智立即向一审法院提出执行异议，该公告仍是执行程序的继续而不是执行程序的终结。广运典当公司辩称，一、马培智执行异议是在执行终结后提出的，法院不应立案受理，已经受理的应依法驳回起诉。广运典当公司与紫东公司典当纠纷一案，2015年11月25日（2015）巴执字第71-1号执行裁定书，裁定查封、拍卖案涉房屋。2015年12月24日，法院在淘宝网司法拍卖平台对案涉房屋进行公开拍卖，经三次拍卖，因无人竞买而流拍。2016年11月8日巴彦淖尔市中级人民法院作出并依法送达（2015）巴执字第71-7号执行裁定书，裁定将案涉房屋以第三次拍卖保留价抵偿紫东公司欠广运典当公司部分所欠债务。《物权法》第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条，在2016年11月8日法院作出并送达（2015）巴执字第71-7号以物抵债执行裁定时，案涉房屋的物权已经归广运典当公司所有，执行标的已经执行终结。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十四条的规定，2016年12月5日，马培智以案外人身份向法院提出执行异议时，异议指向的执行标的已经执行终结。据此，一审裁定驳回马培智的起诉，既有事实根据又有法律依据，完全是正确的。当然，裁定驳回起诉，并不导致马培智丧失权利，其可依法向债务人紫东公司继续主张债权。二、马培智出具的《商品房认购书》，出卖人紫东公司、买受人是马培育。马培智与马培育是两个独立的自然人，马培智与紫东公司不存在商品房买卖合同法律关系。马培智不是案涉房屋的权利人，不享有申请异议的主体资格。三、《商品房认购书》在法律性质上属于商品房买卖预约合同，预约合同尚不具有正式《商品房买卖合同》的效力，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的相关规定，不具备排除执行的法定条件。四、案涉房屋在内的工程尚未完成综合验收。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，案涉房屋未完成综合验收，不符合法定交付条件，不应交付，即使交付，也属于恶意违法行为。违法的交付和占有，不受法律保护，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第（二）项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”之规定。五、马培智由于自身原因，至今未与紫东公司签订正式《商品房买卖合同》，没有《商品房买卖合同》就不具备办理过户手续的条件，马培智自身存在重大过错，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第（四）项“非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定。六、根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，判断不动产物权的标准，应按照不动产登记簿记载的权属为准。2015年11月25日（2015）巴执字第71-1号执行裁定书，裁定查封、拍卖案涉房屋时，不动产登记簿记载的案涉房屋所有权人是被执行人紫东公司。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，本案案涉执行标的是不动产房屋，且执行查封时，案涉房屋登记在被执行人紫东公司名下，证明被执行人紫东公司是案涉房屋的登记权利人。执行裁定查封、拍卖案涉房屋完全是合法的。七、最高人民法院（2016）最高法民申3620号民事裁定，本院认为部分裁判观点：“以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。”国家司法考试真题和讲座，代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。代物清偿协议属实践性合同，在完成动产交付或不动产产权过户之前，代物清偿行为不发生效力。故马培智无权要求依据《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条规定的买受人物权期待权排除对案涉房屋的执行。综上所述，马培智要求排除执行案涉房屋的事实理由不成立，且马培智执行异议是在执行终结后提出的，应依法驳回马培智的起诉或驳回马培智的诉讼请求，准许广运典当公司执行案涉房屋。紫东公司未提交答辩意见。马培智向一审法院起诉请求：1.确认马培智与紫东公司于2014年6月30日签订的《协议书》合法有效，自签订该协议之日起，马培智系位于××镇共287.945平方米房屋的所有权人；2.马培智依法享有足以排除广运典当公司强制执行的民事权益；3.确认紫东公司与广州松发酒店设备用品有限公司于2012年9月21日房地产抵押登记行为合法有效；4.本案的诉讼费用由广运典当公司承担。一审法院认定事实：2011年6月7日，紫东公司给马培智出具借条“今借到马培智现金玖佰万元整（9000000）月利率3%，半年结息一次，借款期限为一年。如到期不能按时付息还本，每日加收20000.00元违约金。（如收回部分或全部借款，应提前20天通知借款人）借款人：紫东公司，法人代表：史永强，担保人：张建忠，二〇一一年六月七日”。2014年6月30日，史永强与马培智签订了《协议书》，内容为“甲方：史永强，乙方：马培智，经甲、乙双方共同协商，就甲乙用自有的紫东建材城6号复式二层底商还欠乙方款项的相关事宜达成如下协议：一、截至2014年6月30日甲方共欠乙方款本息合计为2736000元，其中本金：1000000元。二、甲方用自有的紫东建材城6号复式二层底商287945平方米，单价15000元／㎡，合款4319175元，向乙方还账。三、至还账之日乙方倒欠甲方底商款1583175元，乙方用自有的振兴小区（紫东大酒店对面信用社）38#、39#底商共计184平方米，单价6000元／㎡，价值1104000元抵顶，下欠甲方479175元，乙方向甲方用房或车向甲方补齐。四、乙方督促其开发商尽快完善38#、39#商铺的各项配套设施。双方均在综合验收后给对方办理产权登记手续。在办理产权过程中应按相关规定各自承担各自的费用。五、协议签订时，甲、乙双方进行手续交接即甲方向乙方出具房票，乙方向甲方出具归还本息欠条和38#、39#商铺的收条以及欠款的欠条。六、其他未尽事宜，甲、乙双方协商解决。七、此协议一式两份，甲、乙双方各执一份，从签字之日起生效。甲方：史永强紫东公司（签章） 乙方：马培智 2014年6月30日”。2014年6月30日，紫东公司、史永强书写的证明，内容为“我于2011年6月6日向马培智借款人民币玖佰万元整9000000元，已于2014年6月30日全部还清，马培智给我公司打下的收款收条仅做记账使用，从2014年6月30日该借款史永强与马培智两清。另外说明马培智欠紫东公司商铺款肆拾柒万玖仟壹佰柒拾伍元479175元。待马培智交给紫东公司房产与抵顶清后，撤出马培智给紫东公司打下的欠条。证明人：史永强 紫东公司（签章）见证人：张建忠2014年6月30日”。马培智持有涉案房屋钥匙，铺设了地面，现涉案房屋空置未使用。庭审中第三人紫东公司陈述没有综合验收，导致至今所有房屋和商铺都不能办理房屋产权证。另查明，该院于2014年11月5日作出（2014）巴商初字第1号民事判决书，判决：一、紫东公司于本判决生效之日起十日内支付广运典当公司典当本金2750万元；二、紫东公司本判决生效之日起十日内以典当本金2750万元为基数，按月综合费率27‰支付广运典当公司从2011年11月1日起至2012年2月6日止的综合费用和按月利率5‰支付广运典当公司从2011年11月1日起至2012年2月6日止的利息（综合费总额以235.125万元为限；利息总额以43.5417万元为限）；三、紫东公司于本判决生效之日起十日内以典当本金2750万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付广运典当公司从2012年2月7日起至清偿之日止的利息与违约金；四、紫东公司以其抵押的位于乌拉特前旗西山咀农场榕景湾小区商业房｛产权号分别为×××，建筑面积5277.33平方米（土地证号为乌前旗国用2011第01032**，分摊面积为1851.43平方米）；产权证号为×××，建筑面积1218.07平方米房屋；产权证号为×××，建筑面积为1238.72平方米（土土地证号为乌前旗国用2011第01031**分摊面积为44978.3平方米）｝对本判决确定的债务承担抵押担保责任，债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿；五、驳回广运典当公司的其他诉讼请求。一审宣判后，紫东公司向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古高级人民法院做出（2015）内商终字第00011号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。二审宣判后，紫东公司向中华人民共和国最高人民法院申请再审，中华人民共和国最高人民法院作出（2015）民申字第3111号民事裁定书裁定驳回紫东公司的再审申请。广运典当公司申请执行，该院于2015年9月1日作出（2015）巴执字第71号执行裁定书，裁定：查封、拍卖紫东公司位于乌拉特前旗西山咀农场榕景湾小区商业房（产权证号：×××，建筑面积5277.33平方米；产权证号：×××，建筑面积1218.07平方米房屋；产权证号为×××，建筑面积为1238.72平方米）。该院于2015年11月25日作出（2015）巴执字第71-1号执行裁定书，裁定：一、查封、拍卖紫东公司所有的房地产，紫东广场商业大厦商铺9套（包括本案争议房屋1套）。二、查封、拍卖紫东公司所有的房地产，即榕景湾小区商业75套。 该院于2016年11月8日作出（2015）巴执字第71-7号执行裁定书，裁定：一、将被执行人紫东公司所有的的位××旗、15号楼所有权以及乌拉山镇民族路以东紫东广场1号楼[产权证号：×××，产权证号：×××（即本案争议房屋1套），产权证号：×××，建筑面积388.06平方米，产权证号：×××，建筑面积363.92平方米，产权证号：×××，建筑面积114.72平方米]以第三次拍卖保留价总计3014390元交付申请人广运典当公司抵偿部分所欠债务。2016年12月5日，马培智对执行位于××旗的底商铺（产权证号1010512050**）提出书面异议。该院于2017年5月24日作出（2017）内08执异4号执行裁定书，裁定：驳回马培智的异议请求。案外人当事人对裁定不服，可以自本裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该院于2017年 5月26日给马培智送达（2017）内08执异4号执行裁定书。马培智向该院提起本案诉讼。一审法院认为，本案属于案外人执行异议之诉，人民法院应当首先在程序上审查案外人马培智起诉是否符合法定条件，然后审理认定其对诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。涉案紫东广场紫东建材城6号复式二层的所有权原登记在紫东公司名下，该院在执行紫东公司欠广运典当公司典当本金2750万元及其利息等债权的过程中，于2016年11月8日作出（2015）巴执字第71-7号执行裁定书，裁定将本案争议房屋交付申请人广运典当公司抵偿部分所欠债务。根据《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条，“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”的规定，广运典当公司在该院执行过程中向其送达以物抵债执行裁定时涉案争议房产的物权已转移至广运典当公司名下，广运典当公司系涉案房屋的合法权利人。占有并非房地产物权变动的生效要件，马培智以其按照与紫东公司之间的以物抵债协议的约定占有诉争房屋为由，主张取得该房屋的所有权，没有法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定案外人对执行标的提出执行异议的时限为“执行过程中”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款对此进一步具体规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出。”在诉争房屋因广运典当公司在执行程序中取得所有权后，有关该房屋的执行程序已经基本终结。根据上述法律和司法解释的有关规定，案外人执行异议之诉的功能在于对执行中的标的确认是否准予执行，但对于已经执行的标的并不能决定是否应当回转至执行前状态。具体就本案而言，马培智提起案外人执行异议之诉并不能将已经执行归广运典当公司所有的诉争房屋回转为其所有，马培智在诉争房屋的执行已经基本终结后，提出执行异议和执行异议之诉，不符合上述法律和司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定，裁定：驳回原告马培智的起诉。一审案件受理费100元，退还原告马培智。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为本案是否属于人民法院审理案外人执行异议之诉的受案范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”案外人应当在执行过程中提起案外人执行异议之诉，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定，“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”本案案涉房屋由当事人广运典当公司受让，用于抵偿紫东公司所欠部分债务，生效民事判决所确定的债权尚未执行完毕，案涉民事判决仍在执行过程中，执行程序并未终结，案涉房屋虽然被裁定给广运典当公司，但马培智有权在执行程序终结之前提起案外人执行异议之诉，这也符合上述法律和司法解释的立法本意。一审法院以案涉执行标的执行程序基本终结为由，裁定驳回马培智起诉，属适用法律错误，应予纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百三十二条、第三百三十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民初58号民事裁定；二、本案指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。    审  判  长   周 波审  判  员   张志宏审  判  员   牛瞳哲二○二○年三月九日书  记  员   闫 凌