福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终388号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）高吉成，男，1976年8月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住安溪县。曾因以其他方法威胁他人人身安全于2012年5月11日被安溪县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币二百元。现因本案于2019年4月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人张条和，男，1969年6月11日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住安溪县。因本案于2019年5月31日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，同月19日被继续取保候审，2019年10月29日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人张仕铭，男，1993年9月20日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住安溪县××乡××村××号。因本案于2019年4月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审，同年7月19日被继续取保候审，2019年10月28日被继续取保候审。现在家。 福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人高吉成、张条和、张仕铭犯开设赌场罪一案，于2020年1月16日作出（2019）闽0524刑初892号刑事判决。原审被告人高吉成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高吉成，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年4月至2018年8月间，被告人高吉成、张条和以陆陆续续、分分合合等形式伙同张金龙（已判决）等人，在被告人张仕铭及张添基（已判决）等人提供的位于福建省安溪县大坪乡的多处房屋等地点设立赌场，供参赌人员以扑克牌进行赌博，并从中抽头渔利。至2018年8月被举报查获时，上述赌场抽头渔利数额在2017年间累计至少52,000元，在2018年间累计至少180,000元。其间，被告人高吉成、张条和以占股形式参与开设赌场；被告人张仕铭以提供场所、放风服务参与开设赌场，非法获利8,000元。 被告人高吉成于2019年4月16日在安溪县大坪乡大坪村邮电局附近被公安机关抓获；被告人张仕铭于2019年4月28日在厦门市××村××号被公安机关抓获；被告人张条和于2019年5月31日在厦门市同安区××镇××村××号××室被公安机关抓获。 一审审理中，被告人张仕铭向一审法院退缴违法所得8,000元，并预缴罚金10,000元。 原判认定该事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的受、立案情况。 2.到案经过，被告人高吉成、张条和、张仕铭的归案情况。 3.户籍证明，违法犯罪经历查询情况说明，公安行政处罚决定书，证实被告人高吉成、张条和、张仕铭的基本身份信息，其中，被告人高吉成曾因以其他方法威胁他人人身安全于2012年5月11日被安溪县公安局处以行政拘留十日，并处罚款人民币二百元；被告人张条和、张仕铭无违法犯罪前科。 4.安溪县人民法院（2019）闽0524刑初236号刑事判决书，证实同案犯张金龙、叶森林、高闽江、高新进、张子连、张添基、张飘因犯开设赌场罪等被判处刑罚的情况；上述人员及公诉机关、相关辩护人均未提出认定立功的意见，该院在该生效判决中亦未认定立功情节。 5.证人张某的证言，证实其与张金龙系堂兄弟关系，张金龙曾于2018年6月雇请其帮忙在萍州村小学路口附近为赌场望风约十五天，每天赌完张金龙或张金龙安排的人员会支付其200元报酬，当时一起望风的还有“士啊”（张仕铭），但是二人望风路口不同。其未参赌也未参股，未到过赌场现场，只知道赌场股东有张金龙，赌场其他股东及相关情况其均不清楚。 6.同案犯张金龙的供述，证实2017年至2018年间，其与叶森林、高闽江、张子连、“牛屎”（陈水岭）、“老九”、张长青、“老板娘”（熊彩凤）等人以分分合合的形式在安溪县××乡××村××开赌场赌博，并从中抽取“东水费”，平时股东也有参赌，赌场现场有高文奎（高文逵）、“破船”放贷，“士啊”（张仕铭，未参股）、张某曾帮赌场放风。期间，曾租用张仕铭、张添基、张飘的房屋用于开设赌场。赌场股东分分合合、进进出出，股东包括其与叶森林、高闽江、张子连、陈水岭、“老九”、张长青、熊彩凤、“白猪”、高新进、高吉成、高黑川（高铭川）、张条和、高全克（高泉克）、高文逵、高红灯（高登）、“苗啊”（蔡清苗）、“五金”、高东永等人，占股0.5股至1.6股不等（共分为10股），部分股东有合股，部分股东（如高吉成等）系中途加入仅短期参与，每次扣除相关费用后由股东按占股比例以现金形式分配获利。高吉成系其舅舅，张某系其堂弟。开设赌场期间，大坪派出所协警王福安为赌场通风报信，帮助逃避查处，赌场营利以微信支付或现金形式分给王福安。 7.同案犯叶森林的供述，证实2017年七八月至2018年8月间，其与张金龙、高闽江、“老九”、“老板娘”等人以分分合合的形式在安溪县××乡××村张仕铭厝中、张添基厝中、田地角落等地开赌场赌博，并从中抽取“东水费”，由张仕铭、张某为赌场望风，参赌人员主要是赌场股东和一些同安、大坪的群众。赌场分分合合，股东包括其与张金龙、高闽江、“草连”（张子连）、吉成（高吉成）、“进啊”（高新进）、“条啊”（高树朝）、“白猪”、“老九”、“老板娘”（熊彩凤）、长青、“苗啊”、“牛屎”（陈水岭）、“五金”、“海啊”、“奎啊”（高文逵）、黑川、高灯、高全克（高泉克）、高东永、叶上海、张朝河、高亚强、张条和等人，占股0.5股至1.6股不等（原先共分为10股，后期股东人数较多，总股数超过10股），部分股东有合股；赌场原先是成为股东期间均能分得赌场抽取的“东水费”（有别于普通参赌人员领取的赌场补贴），后改为股东到场参赌才能分得“东水费”。上述股东中，其与张金龙、高吉成、高闽江、高文逵、高新进自始参与（期间高吉成有约十数天未参股），其他股东大多中途参与部分时间段。其中，高闽江与高吉成合股占1.3股，张金龙、高闽江、高亚强、“白猪”、“风顺”等人按各自分工负责组织、管账、抽“东水”等工作，所有股东都有参赌或拉人到赌场参赌，高吉成在赌场中主要负责参赌。 8.同案犯高闽江的供述，证实2017年至2018年张金龙、“艳林”（叶森林）等人在安溪县大坪乡高黑川厝中、张仕铭厝中、高树朝厝中、高国杨店中、张添基厝中等多处房屋开赌场赌博，并从中抽取“东水费”。其有参股一段时间（2017年四五月份至2018年8月，期间停了约三个月未参与），参股期间的股东有其与张金龙、叶森林、“老板娘”（熊彩凤）、长青、高吉成、“老九”、“牛屎”（陈水岭）等人，参股期间其是与高吉成合股占1.3股（当时共分为10股），其他股东有的也有合股；赌场股东其知道的还有张子连、“白猪”、高亚强、张朝河等人。上述股东中，其与张金龙、高吉成（中途有停一段时间）、叶森林、高新进（中途有停一段时间）自始参与，其他股东大多参与部分时间段。股东的分工有所不同，张金龙、叶森林是组织者，即使没到场也能分红（分红来源即“东水费”），合股的股东只要有一人到场就能分红，“老板娘”、“老九”等人会带人来赌场参赌，其与“牛屎”、高吉成等人要到场参赌才能分红。赌场都是以现金发放的形式分红，赌场开赌期间都有安排经费给张金龙用于打理关系，以确保赌场安全。参股期间，其主要负责管钱、记账、进场赌博，账本结完就烧了，偶尔帮忙抽取“东水费”；高吉成主要负责进场参赌。 9.同案犯高新进的供述，证实张金龙等人在安溪县××乡××村村民厝中等地开设赌场，并抽取“东水费”。其于2017年8月左右开始参股，因摔伤腿中断参与，赌场股东其知道的有张金龙、高闽江、高吉成、张条和、叶森林等人，其在赌场主要负责进场参赌。高吉成从赌场开始运作的时候就是股东，但是具体情况其不清楚，占股分配为主是张金龙、叶森林安排分配的，其在赌场赌博的时候有看到高吉成也在参赌，有听说高吉成也有分得“东水费”。 10.同案犯张子连的供述，证实其有短期参与张金龙、叶森林等人在安溪县××乡××村张仕铭厝中、张添基厝中等地开设的赌场，参股期间与他人合股，主要负责进场赌博。 11.同案犯张添基的供述，证实高闽江联系其租用其位于安溪县××乡××村的厝用于开设赌场几天，赌场有抽取“东水费”。高闽江是赌场股东之一，其听说股东还有“老九”、“老板娘”、“牛屎”等人，赌场经常更换地点。其未参股，只提供场地、载人来赌场，共获利约2600元（含场地租金、载人车费）。 12.同案犯张飘的供述，证实张金龙曾租用其位于安溪县××乡××村田地的厝用于开设赌场两三天，后因派出所到其家中查（赌博），张金龙等人就换了赌场地点，其共获利约500元（场地租金）。其未参赌也未在赌场现场，不清楚赌场的其他情况。 13.被告人高吉成的供述和辩解，称其与张金龙系舅甥关系，其曾到张添基厝中参与赌博三次，该赌场股东其知道的有张金龙、高新进、高闽江，张添基提供场所，赌场有抽“东水费”，赌场的其他情况其均不知情，亦未占股。 14.被告人张条和的供述，供称其于2017年8月至2018年8月间曾到大坪乡的两处房屋参与赌博，该赌场是分分合合的形式，赌场股东其知道的有其与张金龙、高新进、高闽江、张子连，高闽江负责抽取“东水费”，赌场的其他股东和情况其不清楚。其的入股召集人是高吉成，在赌场中，其与张子连合股占1.3股（共分10股，每股10%，折算后其占6.5%），有参赌才有股份分红，每次分红是赌完当场结算由张金龙交予其的。 15.被告人张仕铭的供述，供称张金龙曾三次租用其位于安溪县××乡××村××号的房屋用于开设赌场（合计约十七八天），并雇请其帮忙“看路”（放风）约20天，其共获利约8000元（含租金、“看路”费用），未参股。赌场股东其知道的有张金龙、“闽啊”（高闽江）、“林啊”（叶森林），赌场经常换地点，由于参与时间短，其不清楚其他股东情况。高吉成有参与该赌场的赌博，但其不清楚高吉成是否参股。 16.辨认笔录及照片，证实： （1）张条和辨认出张金龙、高闽江、高新进、张子连。 （2）张仕铭辨认出张某。 （3）张某辨认出张仕铭。 （4）张金龙辨认出高新进、高闽江、高树彪、张飘、张仕铭、张子连、熊彩凤、叶森林、高吉成、张某、高文逵、陈水岭、高东永、高树朝、叶上海、高国杨、高泉克、张条和、张长青、蔡清苗、高铭川、高登。 （5）叶森林辨认出张条和、陈水岭、高文逵、张某、高吉成、张仕铭、熊彩凤、高东永、高树朝、叶上海、高国杨、高泉克、张长青、蔡清苗、高铭川、高登。 （6）高闽江辨认出熊彩凤、张某、张添基、叶森林、高文逵、陈水岭、高吉成、张仕铭。 （7）张子连辨认出叶森林。 （8）高新进辨认出张条和、高吉成。 17.执行款专用票据，证实被告人张仕铭向一审法院退缴违法所得及预缴罚金的情况。 18.安溪县司法局调查评估意见书，证实安溪县司法局受本院委托依法对被告人张条和、张仕铭开展审前社会调查，审前社调评估意见为被告人张仕铭具备社区矫正条件，可以适用社区矫正，被告人张条和的亲属不愿意作为其社区矫正监督保证人，其户籍地村委会不愿意对其成立帮教小组，故被告人张条和不具备社区矫正条件，不适用社区矫正。 原判认为，被告人高吉成、张条和、张仕铭伙同他人以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人高吉成、张条和起主要作用，是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚，但鉴于被告人高吉成、张条和均存在与他人合股情形，各自参与时间段有所不同，量刑时予以酌情考虑；被告人张仕铭起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人高吉成有行政处罚劣迹，酌定从重处罚。被告人张条和、张仕铭归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人张仕铭向一审法院退缴违法所得款并预缴罚金，酌情从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人高吉成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人张条和犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。三、被告人张仕铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。四、继续追缴被告人高吉成、张条和及其他同案人的违法所得人民币128,500元，予以没收，上缴国库。五、被告人张仕铭退缴在本院的违法所得人民币8,000元，予以没收，上缴国库。 上诉人高吉成诉称，指控案发时段，其只在2017年11月间断断续续参赌几次；2017年11月中旬，同案人有召其入股，其未分红也未参与消费，只是口头入股，定其主犯不妥；2018年4月间，有去张仕铭家赌博，赌了几次有领取补贴；去张添其家赌博，其只参与3次，因未领到补贴，其就没去了，也不知道股东分红；其于2012年因邻居纠纷被行政拘留十日，事发至今一直表现良好，原判据此酌情从重处罚不妥。原判量刑、罚金均过重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人高吉成、原审被告人张条和、张仕铭犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人高吉成关于事实方面的诉称与同案犯张金龙、叶森林、高闽江、高新进供述及辨认笔录所证实的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人高吉成、原审被告人张条和、张仕铭伙同他人以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人高吉成、原审被告人张条和起主要作用，是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚，但鉴于上诉人高吉成、原审被告人张条和均存在与他人合股情形，各自参与时间段有所不同，量刑时予以酌情考虑；原审被告人张仕铭起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人高吉成有行政处罚劣迹，酌定从重处罚。原审被告人张条和、张仕铭归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。 原判综合考虑本案的事实、情节和社会危害后果，结合上诉人高吉成在共同犯罪中系主犯等情节，对其作出的处罚适当。上诉人高吉成诉称原判量刑、罚金均过重，请求从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  陈希进 审判员  蒋小勇 二〇二〇年三月二十七日 书记员  林超展 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。