大石桥市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0882民初5681号原告：胡飞翔，男，1986年11月20日生汉族，无业，系盖州市居民，现住盖州市。委托诉讼代理人：高韫麒、李庆泉，辽宁昌赢律师事务所律师。被告：营口市园林绿化工程有限公司（统一社会信用代码91210811744339250D），住所地老边区中小企业工业园。负责人：郭文波，经理。委托诉讼代理人：李威，营口市站前区148法律服务所法律服务工作者。被告：于永，女，1981年7月24日出生汉族，个体，住盘锦市兴隆台区。原告胡飞翔与被告营口市园林绿化工程有限公司（以下简称“园林公司”）、于永提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人高韫麒、李庆泉和被告园林公司委托诉讼代理人李威到庭参加诉讼，被告于永经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告胡飞翔向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告园林公司承担用工主体责任，即判令被告园林公司支付原告医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、误工费、交通费等共计310858.24元。2.诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和理由：被告园林公司承建大石桥市锦绣家园小区的绿化工程，将绿化工程的劳务部分发包给自然人于永。2016年7月份，原告被于永招用为技术员，从事放线工作。2016年10月26日，原告在工作中受伤，共计住院115天，支出医疗费50568.24元。原告为主张权利，以本案被告园林公司及于永为被告向大石桥市人民法院提起诉讼，大石桥市人民法院审理后认为属于劳动用工关系，应先向劳动仲裁院确认劳动关系，原告向大石桥市劳动人事争议仲裁院申请确认劳动关系，大石桥市劳动争议仲裁院裁决，原告与被告园林公司之间存在劳动关系，被告园林公司不服裁决向大石桥市人民法院提起诉讼，大石桥人民法院审理后认为，用人单位违反法律、法规规定将承包业务(工程)或承包权转包(发包)给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位应当承担工伤保险责任。但认定劳动关系不是承担用工主体的必要前提条件。认定原告与被告园林公司之间不存在劳动关系，但应承担用工主体责任。原告不服判决上诉于营口市中级人民法院，营口市中级人民法院认为不存在劳动关系但应当承担用工主体责任。故原告依法向法院起诉，要求被告园林公司承担用工主体责任。被告园林公司辩称，被告园林公司不承担赔偿责任，原告是于永雇佣的，与于永之间是雇佣关系，受伤应由于永赔偿，与被告园林公司无关，请驳回原告诉讼请求。被告于永未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（原告提供的证据）1.原告身份证、户口本、配偶乔枝莲的结婚证、身份证及被告企业信息和一份证明，证明原告符合主体适格、为城镇居民实际住址为盖州市社区，与乔枝莲夫妻关系且育有一子，原告受伤时为三岁，原告住院时由妻子护理。被告园林公司该组证据没有异议，本院予以确认。2.大石桥中心医院病案、诊断书、医药清单、收费票据及海城市正骨医院收费票据，证明原告住院115天共花费医疗费50568.24元，其中海城市正骨医院花费1432元，票据两张，大石桥中心医院花费49136.24元，票据七张。被告园林公司对该组证据的真实性无异议，但认为2016年11月1日至2017年2月13日在大石桥中心医院住院，2017年1月6日有海城市正骨医院门诊票据，属于重复就诊，应从医疗费中扣除。经审查病志记录，无转诊会诊医嘱，故海城正骨医院花费1432元，不予支持；大石桥中心医院证据予以确认。3.辽宁正大司法鉴定中心辽正（2019）法临鉴字第201911022号司法鉴定书一份，及鉴定费票据，证明原告伤残10级，鉴定费1500元。被告园林公司认为，鉴定费票据应有正规的专用发票。该证据的客观性本院予以确认。4.（2017）辽0882民初6083号民事判决书、（2018）辽08民终2176号民事判决书，证明原告在被告处受伤，被告应承担用工主体责任。被告园林公司认为，真实性无异议，但无法证明原告的所主张在被告园林处受伤事实，两份判决没有写明原告在何时何地及具体的受伤时间，无法证明1.2.3证据与本案有关联，如果证明有关联，应有相关的120或110出诊、出勤记录。该证据客观性本院予以确认。被告园林公司、于永没有提供抗辩证据。经审理查明，大石桥市锦绣家园的绿化工程由被告园林公司承建，被告园林公司将绿化工程的劳务部分承包给被告自然人于永。被告于永承包了该项工程后，于2016年7月份雇用原告胡飞翔为技术员，从事放线工作。原告胡飞翔未与被告园林公司签订劳动合同，原告的劳动报酬由被告于永支付，原告的日常管理和劳动管理由被告于永负责。2016年10月26日，原告在从事劳务过程中摔伤，随即入住大石桥市中心医院治疗，入院后完善各项相关检查，明确诊断，给予患肢制动，止痛消肿，拟择期手术，2016年10月31日患者要求出院。出院情况：患者一般状态良好，生命体征平稳，心肺听诊无异常，患者局部症状见好转，无肢体静脉瘀张及异常肿胀，末梢血运良好。出院诊断：1.左跟骨粉碎性骨折、2.右桡骨远端骨折、3.胸部外伤、4.右第5跖骨骨折、5.右手舟骨骨折、6.左骰骨骨折。出院医嘱：出院后继续治疗（本次住院5天，原告只提供门诊费收据2张，发生医疗费373.00元；未提供住院费收据和住院费用清单，原因是本次住院费用由被告于永支付，具体不详。庭后本院多次要求于永提供其已经垫付医疗费的证据，于永未按要求的期间提供，但表示确实为胡飞翔垫付了该部分医疗费）。原告于2016年11月1日再次办理住院手续，继续治疗。11月9日行切开骨折复位钢板螺丝钉内固定术，于2017年2月13日出院，本次住院104天。出院诊断：左跟骨粉碎性骨折、左骰骨骨折、右桡骨骨折、右手舟骨骨折、右足第5跖骨骨折、胸部外伤。出院医嘱：1.患者每月复查一次，由医师决定下步治疗并指导功能锻炼（包括患者何时负重，否则会出现钢板螺钉折断！）。复诊日期：2017年3月13日。2.治疗用药：无。3.注意休息，加强营养，坚持功能锻炼，骨科随诊。产生住院费41944.70元，出院后，中心医院连续出具三份医学诊断证明书，原告修养至2017年5月17日（此后再无休息诊断证明）。期间，发生门诊医疗费537.00元。2017年12月12日，原告再次入住大石桥市中心医院治疗6天，行切开内固定取出术，于12月18日出院。出院诊断：左跟骨骨折骨性愈合。出院医嘱：1.患者每月复查一次，由医师决定下步治疗并指导功能锻炼。复诊日期：2018年1月18日。2.治疗用药：无。3.注意休息，加强营养，按时换药，14天拆线，部分负重功能锻炼，骨科随诊。本次住院发生医疗费6281.54元。出院医学诊断证明书记载：出院后继续修养一个月，按时换药拆线，门诊复查。综上，原告受伤后共住院115天，共支出医疗费49136.24元；第一次、第二次连续住院，出院后医嘱休息期间至2017年5月17日，误工期间为203天；2017年5月18日至201712月11日期间虽然没有连续休息诊断证明，但依照原告伤情仍然在继续休息期间，时间为207天，第三次住院出院后休息至2018年1月18日，误工期间为37天。原告合计连续误工447天。原告住院期间，均由其妻子乔枝莲护理。诉讼期间，依原告申请，营口中院委托辽宁正大司法鉴定中心于2019年11月21日作出辽正〔2019〕（法）临鉴字第201911022号司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡飞翔左足多发性骨折，后遗左足左弓结构部分破坏，评为十级伤残。原告支付鉴定费1500.00元。经审理一并查明，原告之子胡力中，2013年3月23日出生，原告受伤时，其子胡力中3周岁零7个月，抚养费支付时间为14年零5个月。原告及妻子均为非农业家庭户口，自2015年起一直居住在盖州市社区辖区内。另查，原告受雇期间工资给付情况，原告诉称月工资9000元，但未能提供充分有效的证据予以证明，经本院庭后多次与被告于永沟通情况，于永表示其没有按月支付雇员工资，但原告确实是从事放线工作，原告的平均日工资200元左右。被告于永的自认，符合当时建筑业雇工工资实际。本院认为，被告园林公司将其承建的大石桥市锦绣家园小区的绿化工程承包给了被告于永，于永雇用胡飞翔做放线工作，原告胡飞翔在工作中受伤。因本案发生在2016年7月期间，根据国务院《城市绿化条例》相关规定，本案绿化工程需持有相关资格证书的单位承担，于永作为个人不具备用工主体资格。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该条第三款同时规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条也规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该法的规定，从立法原则上与前述“解释”对劳动者的权益保护是一致的，并不发生冲突。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，有具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。承担用工主体责任与用人单位责任是有着本质的区别的，综合上述法律法规的规定，本案中的原告胡飞翔与被告于永之间基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，雇员在从事劳务期间受到人身损害，由雇主承担赔偿责任。被告园林公司将工程业务发包给不具备用工主体资格的自然人于永，被告园林公司应承担用工主体责任，而非“用人主体责任”，也非“用人单位责任”。本案的“用工主体责任”是民事范畴的民事责任，不受劳动法律调整，应当适用人身损害赔偿的法律规定。故对原告所受到的损害，被告于永应当负赔偿责任，被告园林公司依法应当承担连带赔偿责任。原告主张连续误工477天的时间界定，结合本案原告持续治疗、诉讼和原告伤情及伤残等级等因素，没有采用司法鉴定前一日的方法计算（原告也未依此诉请），比较符合案件实际情况，本院予以支持。原告主张的赔偿标准，综合本案实际情况适用2018年度的赔偿标准进行计算，既符合案件客观事实，也是比较平等的保护了双方的权益。关于原告误工费标准，被告于永的相对客观的自认意思表示，本院予以采纳，也是对双方当事人负责的合理、合法的保护。原告在大石桥市中心医院住院期间，有在海城正骨医院1432元治疗费发生，因无转诊、会诊证据，应认定为原告自行诊疗行为，本院不予支持和保护；营养费3000元的主张，结合原告伤情和医嘱，本院予以支持；精神损害抚慰金5000元，因原告伤残十级，本院予以支持；交通费700元，结合原告住院治疗的实际需要，应予支持和保护。综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款、第十七条至第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告于永给付原告胡飞翔赔偿款243754.74元，被告营口市园林绿化工程有限公司负连带给付责任。上款确定的给付义务，限被告于永、营口市园林绿化工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4933元，由被告于永负担，被告营口市园林绿化工程有限公司负连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判长  王兆龙审判员  姜晓晶审判员  薛 丽二〇二〇年三月二十六日书记员  沈 娜赔偿明细一、医药费:49136.242016年10月26日大石桥中心医院14元2016年10月26日大石桥中心医院359元2017年2月14日大石桥中心医院41944.7元2017年3月17日大石桥中心医院264元2017年4月21日大石桥中心医院9元2017年4月21日大石桥中心医院264元2017年12月18日大石桥中心医院6281.54元二、护理费115天×115.5元＝13282.5元三、伙食补助费115天×50元＝5750元四、营养费3000元五、伤残赔偿金34993元×20年×0.1＝69986元六、精神抚慰金5000元七、被抚养人生活费25379元×(14年零5个月)x0.1÷2=18294元八、误工费477天×200元=95400元九、鉴定费1500元十、交通费700元合计：243754.74元