广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终6号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）裴海玲，男，1981年11月26日出生于湖北省荆州市，公民身份号码421************018，汉族，高中文化，捕前系广东玄易传统文化传播有限公司销售员，户籍地荆州市沙市区*****。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。指定辩护人容雅欣，系广东真利律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖铭锋，男，1996年2月4日出生于广东省梅州市，公民身份号码441************793，汉族，高中文化，捕前系广东玄易传统文化传播有限公司销售员，户籍地梅州市五华县*******桥。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。指定辩护人关志成，系广东巨信律师事务所律师。原审被告人林晓聪，男，1986年3月25日出生于广东省肇庆市，公民身份号码441************632，汉族，大专文化，捕前系广东玄易传统文化传播有限公司业务培训师兼销售员，户籍地肇庆市怀集县********。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。原审被告人林晓聪、裴海玲、廖铭锋诈骗一案，江门市新会区人民法院于2019年8月26日作出（2019）粤0705刑初46号刑事判决。宣判后，被告人裴海玲、廖铭锋不服，提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人裴海玲、廖铭锋，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。本案现已审理终结。原审法院认定，张驰、王莹（均另案处理）等人为实施诈骗活动，于2017年11月租赁广东省广州市天河区**************作为据点实施诈骗活动，并先后于2017年12月29日和2018年3月8日，分别注册成立广东玄易传统文化传播有限公司（以下简称“玄易公司”）和广州菲客健康咨询服务有限公司（以下简称“菲客公司”），利用多个网络平台投放算命和减肥广告，通过销售员添加被害人为微信好友，谎称“国学咨询师”（亦称“风水老师”）或“首席瘦身顾问”（亦称“键盘手”“营养老师”），按照“话术”模板虚构被害人（“缘主”）财运、婚姻或家宅等方面运势不好或向被害人虚假承诺服用减肥瘦身产品后能达到减肥瘦身效果，以未开光低价购入的龙龟、金蟾等摆件冒充开光法器（“灵宝”）或以低价代餐食品冒充减肥瘦身产品，诱骗被害人以高价购买。以王莹、张弛等人为首的诈骗犯罪团伙组织架构完整，层级清楚，分工明确。公安机关通过对该犯罪团伙实施诈骗的A9系统及缴获各涉案人员的手机进行电子勘查，所提取到的“组织架构图”显示该犯罪团伙最上层为董事会，董事会下设财务部、广告部、人力资源部、综合事务部及玄易公司、菲客公司，各部门与各下设公司各司其责，互相配合。高层管理人员“总经办”成员有王莹、张弛，总经理助理梁镇武（负责综合事务部和物流仓储部），副总经理王建刚（负责菲客公司的诈骗活动）、梅小莉夫妇（负责玄易公司的诈骗活动）及曾鹏辉（负责广告部）、郭腾飞（又名郭一菲，菲客公司法人代表，负责人力资源部），财务部经理陈烨，菲客公司营销总监章婷婷，玄易公司国学顾问“智友老师”吴志民等人（均另案处理）。该团伙诈骗的被害人遍及全国除港、澳、台地区的全部23个省、5个自治区、4个直辖市共200余个城市的800余人，诈骗数额逾百万元（以下币种均为人民币）。其中，玄易公司原审被告人林晓聪、裴海玲、廖铭锋3人及李源俊、陈佳炳、罗英（均另案处理）等人共诈骗被害人290人，诈骗数额共计229686元。林晓聪任玄易公司业务培训师兼销售员，负责对同案人进行实施诈骗所需风水知识的培训、指导同案人对被害人实施诈骗等犯罪分工，林晓聪、裴海玲、廖铭锋及李源俊、陈佳炳、罗英任销售员，以“国学咨询师”的名义通过上述诈骗手段对被害人实施诈骗。李源俊诈骗边晓玲等83名被害人计133049元、陈佳炳诈骗蔡某玲等52名被害人计32102元、罗英诈骗陈某等19名被害人计8601元。林某聪于2017年11月25日加入犯罪团伙后参与共同犯罪数额229686元（诈骗曹某伟等27名被害人计14871元，与裴海玲连带26887元、与廖铭锋连带14176元、与陈佳炳连带32102元、与罗英连带8601元），违法所得36000元；裴海玲于2018年2月26日加入犯罪团伙后参与共同犯罪数额194116元（诈骗蔡某等80名被害人计26887元，与林晓聪连带14447元、与廖铭锋连带14176元、与李源俊连带103823元、与陈佳炳连带26182元、与罗英连带8601元），违法所得5500元；廖铭锋于2018年3月1日加入犯罪团伙后参与共同犯罪数额185764元（诈骗蔡某晓等29名被害人计14176元，与林晓聪连带14447元、与裴海玲连带25315元、与李源俊连带97241元、与陈佳炳连带25984元、与罗英连带8601元），违法所得3700元。2018年6月1日，民警在上述地点抓获林晓聪、裴海玲、廖铭锋等涉案人员共69人。认定上述犯罪事实，原审判决采信原审被告人林晓聪、裴海玲、廖铭锋的供述和辩解；同案人的供述；相关证人证言；被害人提供的高价购买的“开光”风水摆件、饰品及“减肥”代餐食品等物证；抓获经过、破案经过及情况说明；现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录；相关电子证据及其他相关证据。原审法院认为，林晓聪、裴海玲、廖铭锋参与团伙作案，诈骗私人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。林晓聪、裴海玲、廖铭锋在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，并在家属协助下积极预缴罚金，且裴海玲还在家属的协助下退缴个人全部违法所得，对林晓聪从轻处罚；对裴海玲、廖铭锋减轻处罚。公诉机关对林晓聪、廖铭锋的量刑建议适当，予以采纳；对裴海玲的量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条及第六十四条之规定，判决：一、林晓聪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。二、裴海玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。三、廖铭锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。四、责令自本判决生效之日起十日内，由林晓聪退赔其诈骗的被害人的经济损失人民币14871元，并连带退赔被害人的经济损失人民币214815元；由裴海玲退赔其诈骗的被害人的经济损失人民币26887元，并连带退赔被害人的经济损失人民币167229元；由廖铭锋退赔其诈骗的被害人的经济损失人民币14176元，并连带退赔退赔被害人的经济损失人民币171588元。五、林晓聪的违法所得款人民币36000元及廖铭锋的违法所得款人民币3700元（均应自本判决生效之日起十日内退缴），裴海玲的违法所得款人民币5500元（已退缴），均依法予以没收，上缴国库。六、扣押林晓聪、裴海玲、廖铭锋的手机、电脑主机等作案工具，依法予以没收，上缴国库；对其他非涉案财物，由扣押机关江门市公安局新会分局依法处理。上诉人裴海玲上诉称：其深刻认识到错误，已通过家人积极交纳罚金和违法所得，且主观上没有诈骗的故意，客观上没有占有受害人的财物。请求二审法院对其从轻处罚。具体理由如下：1.其入职前后对于公司存在违法行为完全不知情，在销售过程中，没有参与到其他销售人员的销售环节，一审法院把其他销售人员的销售金额作为共同销售金额计算，属事实认定错误，其实际销售金额只有26887元。2.其对菲克公司和玄易公司之间的关系完全不知情，不能以菲克公司作为本案涉案范围广，金额大的依据。其只是按照公司的话术进行销售，本身没有想到涉嫌犯罪，且在销售过程中，其还根据自身的知识和经验回答被害人问题，因此作为证据的“话术”资料不能证明是用于实施诈骗行为。3.其在玄易公司工作期间没有获得高额回报，两个月工资仅拿了5500元，并不是判决书所认定的以工资和提成名义获得违法所得。4.其只是一名普通员工，对彼岸寺的真实性及公司与彼岸寺是否有合作均无法核实。5.一审判决采纳的其供述、同案人供述、证人证言存在不符合常理之处，存在诱供误导。上诉人裴海玲的辩护人提出：其对裴海玲犯诈骗罪没有异议，但裴海玲有以下罪轻情节，请二审法院予以慎重考虑，对其从轻处罚。一是裴海玲在该犯罪团伙中属于从犯，其主观恶性不大，系通过网络招聘方式被骗进犯罪团伙，实际参与犯罪行为时间短，发挥的作用小，应当从轻、减轻或者免除处罚。二是一审判决对诈骗金额的认定证据不足，裴海玲参与实施诈骗行为的实际金额为26887元，判决书上认定其应连带部分的167229元的犯罪金额存疑，请求二审法院重新核实犯罪金额。三是裴海玲此前未受过刑事处罚，属于初犯、偶犯，且其到案后能够如实供述自己的罪行，其在一审庭审中自愿认罪，悔罪态度良好，请求法院酌情对其予以从宽处罚。上诉人廖铭锋上诉称：一审判决部分事实证据不清，其愿意认罪认罚，请二审法院对其从轻处罚。其是在2018年3月后期才应聘到玄易公司上班，其三月份的工资只有几百块。上述事情有其与玄易公司签订的劳动合同、其家人及银行转账等证据可以证明。上诉人廖铭锋的辩护人提出：其对廖铭锋构成诈骗罪没有异议，但认为廖铭锋具有以下减轻、从轻情节：1.廖铭锋是初犯且对犯罪行为的认识不足。2.没有证据证明廖铭锋使用的公司微信号是新的微信号，根据“疑罪从无”的原则，不应将通过该微信号聊天所构成的犯罪行为全部归入到廖铭锋一人身上。3.廖铭锋是从犯，归案后如实供述、自愿认罪且已积极缴纳罚金。综上，辩护人请求二审法院对廖铭锋从轻处罚。经二审审理查明，原审法院认定上诉人裴海玲、廖铭锋犯诈骗罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院对原审法院采纳的证据和查明的案件事实均予以确认。本院认为，上诉人裴海玲、廖铭锋无视国家法律，参与团伙诈骗私人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。对裴海玲、廖铭锋及其各自辩护人的上诉、辩护意见综合评判如下：一、裴海玲、廖铭锋在玄易公司任职期间是否意识到或应当意识到其实施诈骗行为的问题。本案原审被告人和同案人的供述、证人证言均证实了上诉人等销售员入职后由相关人员就话术的内容和使用方式对其进行培训，并根据公司要求使用上述话术与客户进行对话；证实了两上诉人均仅经过短期培训的社会人员，不具备专业风水知识，却在和客户交谈中宣传自己是有多年经验的风水大师；证实了玄易公司包括两上诉人在内的各销售员在与被害人聊天过程中套取被害人信息，虚构被害人及其家人运程不佳，刻意营造严重的状况，使被害人信任销售员的运程“分析”结论，从而产生错误认识，陷入恐慌，上诉人继而提出只有购买玄易公司的经过大师开光的风水摆件或祈福服务才能解灾，并发送虚构的“开光”、“祈福”视频给被害人。另，上诉人裴海玲、廖铭锋归案后明确供述了其入职后知道所从事的工作是利用话术进行行骗，本案的微信聊天记录、相关书证能跟上述言词证据互相印证，形成完整的证据链条。综上各项证据，足以证实两上诉人是玄易公司的销售员，是玄易公司对外销售工作的组成部分，均不同程度参与了该公司的诈骗犯罪，两上诉人在入职培训及销售过程中，主观上应当明知其行为是诈骗行为。二、一审法院认定两上诉人的涉案金额是否计算错误的问题。第一，本案关于各原审被告人及同案人的犯罪数额和被害人人数的相关证据确实、充分，应予采信。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。经查，同案人陈烨、杨朋分别为玄易公司的财务人员、技术人员，两人的供述证实财务人员根据A9系统导出的资料做员工的工资明细表，计算提成，A9系统数据是计算提成的唯一依据；玄易公司有独立的服务器，新入职的销售员有全新的工号。另，被害人同意向销售员购买风水摆件或祈福服务后，各销售员使用各自独立的工号和密码登录A9系统下单记录销售情况，公司便根据A9系统向被害人进行发货，且A9系统所登记的销售信息详尽清晰，将订单时间、发货的快递公司名称、客户的姓名电话和收件地址、客户是否签收的订单状态、产品的具体名称和金额、员工姓名和工号等内容详细记录。破案后，公安机关已及时对A9系统进行电子查勘和固定证据，两上诉人及同案人已对A9系统的销售数据进行确认，且根据已收集的被害人陈述关于被诈骗金额及所提供的付款凭证所显示金额与A9系统的销售数据所显示的金额一致，因此本案可根据A9系统、同案人供述、被害人陈述及相关电子证据认定各销售员涉案数额。第二，本案属共同犯罪，各原审被告人应对其有份参与的共同犯罪数额承担法律责任。分析本案案情可知，原审被告人是涉案公司的销售员，是该公司开展销售工作的一个重要组成部分，均不同程度地参与诈骗犯罪，属共同犯罪。根据原审被告人及同案人供述等证据反映，销售员在遇到客户提出其不能解答的风水问题时，会请教林晓聪与吴志民，销售员便根据二人的指导与客户沟通。另外，根据部分被害人陈述证实其在添加“风水大师”的微信后，该对方又以其他理由让其添加其他微信号的“风水大师”，而根据A9系统的销售数据也显示存在不同的销售员先后向同一被害人实施诈骗的情况。因此，虽然上诉人等销售员每次均是单独与某个被害人交谈，但综合分析整个诈骗过程和作案方式等，玄易公司的销售员如林晓聪、裴海玲、廖铭锋、李源俊、陈佳炳、罗英等人是相互配合且明知自己与其他人共同实施诈骗行为，因此两上诉人应对其参与的共同犯罪诈骗数额承担法律责任，但其个人所实施的诈骗数额可作为量刑情节予以考虑。综上，一审法院认定各原审被告人的诈骗金额准确，有相关证据予以充分证实，本院对一审法院认定两上诉人的诈骗金额予以认可。三、一审法院对两上诉人量刑是否适当的问题。经查，一审法院对裴海玲、廖铭锋及其一审辩护人提出的二人有从轻、减轻量刑情节的辩解、辩护意见中查证属实的部分，均予以采纳并已作出减轻处罚。故此，本院认为一审法院对两上诉人的量刑适当，符合我国《刑法》有关规定，予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人裴海玲、廖铭锋及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。锋张长判审密周员判审陈史豪员判审二〇二〇年三月六日关欣豪理助官法甄秀霞员记书附相关法律：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。