上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初21548号原告：上海新楚源电力设备有限公司，住所地上海市青浦区重固镇北青公路**********。法定代表人：闻心培，总经理。委托诉讼代理人：魏东斌，男，1970年1月6日出生，汉族，住上海市静安区会文路******，该公司员工。被告：华鼎建筑装饰工程有限公司，住所地上海市普陀区，住所地上海市普陀区曹杨路******v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：谷运宝，董事长。委托诉讼代理人：汪勇，北京安博(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志林，北京安博(上海)律师事务所律师。第三人：岑兴，男，1978年12月15日出生，汉族，住江苏省海，住江苏省海门市余东镇长圩村****>委托诉讼代理人：周庭利，上海源杰律师事务所律师。第三人：武汉泛海城市广场开发投资有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区云彩路，住所地湖北省武汉市江汉区云彩路**泛海城市广场****e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吴立峰，总裁。第三人：武汉中央商务区股份有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区云彩路**，住所地湖北省武汉市江汉区云彩路**泛海城市广场**INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：卢志强，董事长。以上两名第三人共同的委托诉讼代理人：陈辉，男，1968年1月11日出生，汉族，住，住湖北省武汉市湖北省武汉市青山区红卫路48街坊23门**区股份有限公司员工。以上两名第三人共同的委托诉讼代理人：王俊涛，男，1984年4月2日出生，汉族，住，住湖北省武汉市武湖北省武汉市武昌区船校村******股份有限公司员工。原告上海新楚源电力设备有限公司(以下简称新楚源公司)与被告华鼎建筑装饰工程有限公司(以下简称华鼎公司)其他合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用普通程序。审理中，双方申请庭外和解三个月。后基于被告申请，本院依法追加岑兴、武汉泛海城市广场开发投资有限公司(以下简称泛海公司)、武汉中央商务区股份有限公司(以下简称武汉中央商务区公司)作为本案第三人参与诉讼，并于2019年12月13日公开开庭进行审理。原告法定代表人闻心培及其委托诉讼代理人魏东斌、被告的委托诉讼代理人张志林、第三人岑兴的委托诉讼代理人周庭利到庭参加诉讼。第三人泛海公司及武汉中央商务区公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告新楚源公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告居间服务费人民币2,706,400元(以下币种均为人民币)；2.判令被告向原告支付违约金(以2,706,400元为基数，自2014年6月10日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算)；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年8月29日，原、被告签订《合作协议书》。协议约定原告为被告提供“武汉王家墩中央商务区公司”精装修项目的相关信息，协助被告对项目进行投标、签订合同、落实工程款。待前述施工合同签订，被告向原告支付总额的8%作为报酬，该笔款项分四次付清。协议签订后，原告履行了合同义务，促使被告顺利承接系争项目，被告也已收到33,830,000元的工程款。根据双方合同第3条第1款，被告应在第三人泛海公司与武汉中央商务区公司首次向其付款时支付原告居间费580,000元，至第六次付款时，再由被告支付至约定报酬的90%。但被告至今未付款，现原告自愿按照系争项目的竣工日期2014年6月10日作为逾期付款的起算时间。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。被告华鼎公司辩称：不同意原告全部诉讼请求。被告与第三人泛海公司、武汉中央商务区公司确实就系争工程签订了相应合同，但该工程由第三人岑兴实际承接。岑兴与被告之间系承包关系，而被告从未与原告有过任何接洽，双方未就居间协议与原告达成合意，被告亦未在系争协议书中加盖公章。且就协议内容来看，其中并未明确是被告与两名第三人的七个项目，被告也从未向原告支付过居间费用。从中标通知书与系争协议书的订立时间来看，前者早于后者两个多月，被告无需原告进行居间促成中标。故原告诉请没有事实与法律依据。另外，系争居间合同关系发生在原告与第三人岑兴之间，且第三人泛海公司、武汉中央商务区亦表示无法核实原告在系争项目中是否起到居间作用。再者，系争协议书签订于2012年，相应债权债务业已超过诉讼时效。第三人岑兴述称：不同意原告诉讼请求。岑兴经朋友介绍结识了原告法定代表人，其表示可以向我方介绍项目。当时，岑兴与被告订有书面承包协议，故第三人岑兴以被告名义向武汉中央商务区公司的相关工程投标。后经招投标程序，成功中标四个项目，总金额达33,830,000元。原告法定代表人因介绍系争项目已经获得675,000元的报酬，其中575,000元通过银行转账方式支付，剩余100,000元为现金支付。鉴于其并未参与其他事项，该部分金额足以反映居间对价，故不应再付款。即使要支付，亦应扣除已付付款。第三人泛海公司、武汉中央商务区公司共同述称：原告诉讼请求与两名第三人无关。2012年至2013年间，两名第三人通过招、投标与被告共签订了7份合同，合同约定的总金额为33,837,130.10元。经结算，应付款金额36,349,865.27元，第三人已经支付34,525,926.58元，并就其中的四个项目已经签订结算协议书；其余三个项目尚余质保金1,165,700元未经结算，故仍未签订书面协议。因为第三人的人员变动很大，经过核实相关的书面材料未发现原告存在相应的居间作用的凭证，故无法核实到原告是否起到在本案系争项目的居间作用。针对三名第三人的称述，原告表示本案系争项目第一份合同是公开招投标，其余六份均为内部邀标，如果朋友推荐可以优先获得项目。对于第三人岑兴的支付情况，除了对其中的100,000元现金支付不认可，剩余通过银行转账方式支付的575,000元认可并同意抵扣，故原告变更诉讼请求1、2为：1.判令被告支付原告居间服务费2,131,400元；2.判令被告支付原告违约金(以2,131,400元为基数，自2014年6月10日开始至实际支付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付,2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)。经审理查明：被告与第三人泛海公司、武汉中央商务区公司就武汉市王家墩中央商务区精装修项目共签订七份工程施工合同。具体情况如下：一、2012年6月2日，第三人武汉中央商务区公司向被告发送“泛海国际居住区﹒樱海园(二期)公共部位精装修”工程的中标通知书，该通知书显示中标价为18,000,000元。2012年7月30日，第三人武汉中央商务区公司(发包人)与被告(承包人)就前述工程签订合同编号为HT-2012-404的工程施工合同。双方约定“……计划竣工日期：2012年9月30日……本精装修工程合同总价为人民币……18,000,000元……”；二、2012年6月8日，第三人泛海公司(发包人)与被告(承包人)就“城市广场二期及三期销售案场室内装饰工程”签订合同编号为HT-2012-383的工程施工合同。双方约定“计划竣工日期：2012年7月20日……本精装修工程合同总价为人民币……1,900,800元……”；三、2012年7月27日，第三人武汉中央商务区(发包人)与被告(承包人)就“泛海国际居住区﹒樱海园会所室内装饰工程”签订合同编号为HT-2012-405的工程施工合同。双方约定“计划竣工日期：2012年11月20日……本精装修工程合同总价为人民币……6,079,200元……”；四、2012年9月4日，第三人泛海公司(发包人)与被告(承包人)就“武汉泛海喜来登酒店样板房(双床房)精装修工程”签订合同编号为HT-2012-623的工程施工合同。双方约定“计划竣工日期：2012年10月31日……本精装修工程合同总价为人民币……288,656元……”；五、2013年4月15日，第三人武汉中央商务区公司(发包人)与被告(承包人)就“商务区工程物资展示封样中心装饰工程”签订合同编号为HT-2013-207的施工合同。双方约定“……本合同为总价包干合同，总价为……380,000元……计划竣工日期：2013年4月27日……1、本合同无预付款，整体装饰工程施工完毕，业主向承包人支付至合同总价的80%；2、整体装饰工程竣工验收合格并完成结算审核后十五个工作日内，业主向承包人支付至合同结算总价的95%。3、剩余5%作为工程保修款，在工程竣工验收合格满一年后十五个工作日内，且无任何违约或侵权行为，一次性支付余款(无息)……”；六、2013年7月25日，第三人泛海公司(业主)与被告(精装承包人)就“泛海城市广场(一期)商业自用办公区精装修工程”签订合同编号为HT-2013-559的建设工程施工合同。双方约定“……计划竣工日期：2013年7月30日……本工程为总价包干合同……1,224,895.10元……”；七、2013年间，第三人泛海公司(业主)与被告(精装承包人)就“泛海城市广场一期公交枢纽站、卡务中心、VIP室及新增局部后勤区域装饰工程施工合同”签订合同编号为HT-2013-947的建设工程施工合同。双方约定“……计划竣工日期：卡务中心及VIP室2014年4月30日完工，其他2013年12月30日完工……本工程为固定单价合同……5,963,579元……1、为推动相关工作，业主向精装修承包人支付人民币50万元作为工程预付款。(注：该款项在合同签订前已支付)。2、进度款按月支付，精装修承包人应于月底前上报本月产值，业主根据审定本月产值支付月进度款，支付方式为月审定产值的80%，起付金额为50万元，不足50万元的合并于下月一并支付……3、工程完工结束并经验收合格后，业主向精装修承包人支付工程款至合同总价的80%；4、自本工程竣工验收合格之日起60天内，双方办理完竣工结算后，业主向精装修承包人支付工程款至竣工结算价款的95%。5、质量保修金为工程结算价的5%。自工程业主验收合格之日起，满一年后如无质量问题，则业主在30天内无息支付2%；满两年后如无质量问题，则业主在30天内无息支付2.5%；剩余0.5%待防水工程五年质保期满后如无质量问题，则业主在30天内无息付清余款……”。2012年5月2日、5月21日、5月28日、6月25日以及9月10日，第三人岑兴通过上海骤兴建筑装饰工程有限公司(以下简称骤兴公司)以银行转账的方式分别向原告法定代表人闻心培支付20,000元、35,000元、15,000元、50,000元和20,000元，交易摘要分别为“武汉礼金”、“礼金”、“武汉礼金”、“武汉费用”以及“武汉”。2012年9月27日至2014年6月4日，第三人岑兴通过银行转账方式分17次共向原告的法定代表人闻心培支付435,000元，客户摘要均为中介费。以上合计575,000元。截至目前，第三人泛海公司与武汉中央商务区公司基于上述七份合同共支付被告工程款33,830,000余元(其中与第三人武汉中央商务区公司订立合同项下已付款26,381,000元)。其后，原告以被告未支付约定居间服务费为由提起本案诉讼。另查明：2012年间，被告(甲方)与第三人岑兴(乙方)就“武汉泛海喜来登酒店样板房(双床房)精装修工程”、“樱海园会所室内装饰工程”、“泛海国际居住区、樱海园(三期)公共部位精装修工程”等签订工程项目内部承包合同。合同约定“双方确认，甲方收取乙方施工管理费3%，外加0.5%质量保证金……其余为乙方承包价，工程竣工后，按实结算……严禁乙方将工程转包和私自分包，分包合同的前述均需有业主确认或招标文件或工程合同中明确规定，签署前乙方要出具法人资格的担保书”。2018年8月30日，第三人岑兴向被告出具承诺书。内容如下：“本人岑兴……以贵司名义承接的武汉泛海樱海园二期公共部位精装修工程项目，因上海新楚源电力设备有限公司诉华鼎一案本人承诺将妥善处理此事。为避免给损害贵司权益，我本人在此承诺如下：一、我本人承诺，上述事项若引发诉讼，案件判决由贵司承担的一切义务(包括但不限于劳务费、货款、利息、律师费、案件受理费等)均由我本人承担，与贵司无涉。二、若因我本人未能及时履行判决的付款义务致使贵司承担付款义务的，由此给贵司造成的一切损失(包括但不限律师费、诉讼费、保全费、差旅费、鉴定费等)均由我本人承担，与贵司无涉。特此承诺。”再查明：2013年2月28日，第三人武汉中央商务区的名称由武汉王家墩中央商务区建设投资股份有限公司变更为武汉中央商务区建设投资股份有限公司，再于2018年7月25日变更为武汉中央商务区股份有限公司。骤兴公司的股东为岑兴和岑林，两人各持股50%。以上事实，有原告提供的合作协议书、工程施工合同、施工合同、建设工程施工合同、电汇凭证、中国建设银行回单等支付凭证、准予变更登记通知书、企业变更通知书、情况说明，被告提供的中标通知书、工程项目内部承包合同及证据交换笔录、谈话笔录、庭审笔录等为证，本院予以认定。审理中，原告提供一份抬头为原告(乙方)与被告(甲方)的《合作协议书》，约定“一、权力(利)义务。1乙方负责承接项目。本着对武汉王家墩中央商务区公司(以下简称商务区公司)有人脉及项目的了解，为甲方提供真实信息，协助甲方对商务区公司精装修项目进行投标工作，并确保甲方中标。2乙方负责该项目工程款、进度款的到位。包括在工程进行中协调与业主的关系、协调落实工程签证等。3甲方负责乙方商洽项目的招投标工作，标书、涉及方案的制作，施工及施工方案的编制，施工过程中的组织管理，是施工达到文明、安全、合格的标准……二、报酬支付：1甲方在乙方帮助下取得商务区公司精装修项目工程，待项目施工合同签订后，甲方向乙方支付工程总金额的8%作为报酬。2乙方所得报酬甲方分四次付清，第一次在业主给予甲方第一笔工程款后，甲方向乙方支付报酬额的58万，甲方在收到业主的第四笔工程款后，甲方向乙方支付至60%，在甲方收到业主第六笔工程款后，甲方向乙方支付至90%，余款在结算完成后付清。3上述支付周期为20天。如商务区公司不及时支付工程款，以上付款义务顺延！三、其他。1若甲方违约未能按时支付费用，则每延期一天，甲方应支付乙方利息，利率为同期央行贷款利率的2倍。若乙方未能确保工程进度款到位，则甲方有权根据扣除相应酬金……”。落款的甲方处加盖了一枚被告公章并有第三人岑兴签字，乙方处加盖了原告公章并有原告法定代表人闻心培签字。落款时间均为2012年8月29日。关于系争协议书的签订情况，原告表示其在2012年6月之前经中间人结识了被告。当时，第三人岑兴自称为被告的岑总，并提供了被告的公司简介、业绩的画册，此与中间人介绍的情况一致。因原告具有一定的经验与人脉，而系争项目并非公开招标，系采用邀标的方式，故经原告居间可以帮助被告中标，双方因此达成合意，并由被告支付居间费用。原告曾提出双方应签订书面合同，第三人岑兴遂于2012年8月29日将系争协议书交给原告，当时协议书的“甲方”处已经有被告公章，原告阅览后对协议条款无异议，故当场由法定代表人签字，第三人岑兴亦签字并标注日期，原告再补盖了己方公章；被告辩称其对外签署合同一般使用合同专用章，而非公章，且被告处无本次使用公章的用印记录。第三人岑兴表示系争协议书由其本人所签，现已记不清为何签字，况且其不可能只在最后一页签字，但因当时未加盖公章，也不知晓盖章的具体情况，且从条款来看，双方约定的居间费用不可能达到8%，故不认可协议书内容。后经当庭比对，《合作协议书》中加盖的被告公章与原告提供的被告在市场监督管理局登记备案的公章，以及被告提供的内部承包合同中加盖的被告公章均不一致。对此，原告表示第三人岑兴以被告的名义与原告合作，《合作协议书》上被告的公章由岑兴加盖并有其本人签名，而且岑兴也根据协议履行了部分的支付义务，被告质疑公章的真实性，申请鉴定却又不交鉴定费，应当承担不利后果，原告对被告印章的真实性不具有实质审查义务。被告表示认可比对结果，原告放弃自己应当承担的举证责任，应当承担举证不能的后果。除系争协议以外无任何证据证明原告在项目洽谈过程中起到了主要的居间服务的义务或者在投标过程中履行了重要的服务义务。仅凭一纸协议，就要求被告对其承担近两百万元的费用，这与实际的市场交易习惯完全不符。第三人岑兴表示该公章并不是第三人加盖的，也没有向原告提供过该协议，其不知道该协议的存在，双方并未签订任何协议只是口头约定原告介绍项目，第三人向原告支付居间费用，第三人已支付的费用就是应当支付给原告的全部居间费用。关于系争协议书的具体内容，原告表示该协议书所示“武汉王家墩中央商务区公司”精装修项目系被告与第三人泛海公司、武汉中央商务区所订七份合同的统称，其中的商务区公司为泛指概念，工商登记信息中不存在武汉王家墩中央商务区公司。另外，被告与两名第三人达成的七份合同为分别中标；被告则认为系争协议书应针对合同编号为HT-2012-404的工程施工合同，不包括其他六份合同；第三人岑兴称不清楚。关于原告催讨情况，原告提供了律师函及EMS面单、查询单据，证明原告催讨情况，并表示原告通过电话以及前往岑兴名下的骤兴公司向岑兴进行催讨。被告表示没有收到律师函，查询单据亦无法反映被告的签收状况，故不予认可；第三人岑兴表示不清楚上述证据的真实性，原告从未向其催讨。第三人泛海公司、武汉中央商务区不清楚该证据的真实性。被告还提供了1.骤兴公司企业信用信息公示报告，证明第三人岑兴在2008年4月30日注册成立了案外公司，不会作为被告员工对外经营；2.被告公司印信管理办法，证明被告对公章等印信管理有明确规范，即使用被告公章需经被告法定代表人同意，但系争协议书的被告公章并无审批及备案信息。原告称其并非上述证据的当事人，无法确认真实性，且与本案无关。第三人泛海公司、武汉中央商务区公司将本案系争工程的款项支付至被告账户，无论第三人岑兴与被告是否存在承包或者挂靠，均为其内部关系，与原告无关，应由被告承担合同责任；第三人岑兴认可上述证据的真实性；第三人泛海公司、武汉中央商务区不清楚上述证据的真实性。第三人泛海公司、武汉中央商务区公司提供了“华鼎装饰合同执行情况”清单，证明两名第三人与被告签订合同的履行情况。原告对七个项目无异议，但履行情况与原告无关；被告、第三人岑兴均认可该清单的真实性。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案主要争议焦点在于系争《合作协议书》对被告的效力及相应的法律后果。首先，从协议书的落款来看，被告(甲方)处加盖公章与被告在市场监督管理局登记备案的公章，以及被告提供的内部承包合同中加盖的被告公章均不一致。故在被告予以否认，原告也未能举证证明该印章系被告所有的情况下，无法认定合同相对方系被告。其次，从合同的签字人来看，该合同由第三人岑兴作为被告的委托代理人签字，而岑兴并非被告的法定代表人，原告又未能举证证明其系被告方人员或者具有被告的合法授权，故可以认为岑兴的行为系无权代理行为。无权代理人订立的合同有三种情形，一是经被代理人追认的，对被代理人发生效力；二是相对人善意且有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，即构成表见代理，对被代理人发生效力；三是未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。现被告明确否认对系争合同进行追认，因此本案显然不属于上述第一种情形。至于是否构成表见代理，需判断原告是否在签订合同时主观上善意、无过失，且有理由相信第三人岑兴具有代理权。首先，原告称其通过中间人介绍认识第三人岑兴，岑兴介绍自己为华鼎公司岑总，并以画册方式提供了华鼎公司的简介、业绩、相关资料等，故原告相信岑兴是被告的员工。对此，本院认为，法律确立表见代理规则的重要意义在于维护代理制度的信用与稳定，保护善意无过失的相对人的合法权益，进而保障交易安全。如要构成表见代理，首先，客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与相对人形成民事法律关系，如果不符合代理的表面要件，则只在表见代理人与相对人之间存在法律效力，不及他人。从付款情况来看，原告收取的费用均由第三人或通过第三人名下骤兴公司支付，尤其是本案系争协议签订之前由骤兴公司支付了四笔中介费。原告理应知晓原告已收取的中介费均由第三人岑兴支付。从催讨过程来看，虽然原告向被告的注册地寄送了催讨函，但均未被签收。在多年的催讨过程中，原告表示其仅前往第三人名下的骤兴公司进行催讨，在得知被告注册地址的情况下从未前往被告处催讨，显然与常理不符。据此可见，原告自始均视第三人岑兴为合同履行的相对方，岑兴的签字行为不构成表见代理。故本案被告并非系争《合作协议书》的适格主体，不承担系争协议项下的合同义务。另外，从法定责任而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》对于出借用资质的责任承担，明确规定了出借方与借用方应对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，但未规定出借方应对工程的介绍费支付承担连带责任。而通常出借方仅出借资质给借用方，并不对借用方承担其他义务。故原告基于被告与第三人岑兴挂靠关系主张被告支付居间服务费，既缺乏法律依据，又缺乏合同依据，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告上海新楚源电力设备有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币23851.20元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  汤宗辉人民陪审员  赵龙伟人民陪审员  张建萍二〇二〇年三月二十三日法官 助理  张 曼书 记 员  赵德福附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。