山东省蒙阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1328民初3623号原告：郑州福全钢结构工程有限公司，住所地郑州市**福华街道北小区****。法定代表人：张福全，职务：经理。委托诉讼代理人：刘鹏飞，河南豫威律师事务所律师。被告：周敬，男，1975年10月12日出生，汉族，居民，住山东省曹县。委托诉讼代理人：李亚普，北京市盈科律师事务所律师。被告：周昭，男，1971年4月1日出生，汉族，居民，住山东省曹县。被告：北京苏默生电梯有限公司，住，住所地北京市大兴区北臧村村委西南300米/div>法定代表人：孙金飞，职务：经理。原告郑州福全钢结构工程有限公司与被告周敬、周昭、北京苏默生电梯有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日作出判决，之后，原告郑州福全钢结构工程有限公司提起上诉，临沂市中级人民法院于2019年7月11日作出了（2019）鲁13民终2457号民事裁定书，裁定本案发回蒙阴县人民法院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑州福全钢结构工程有限公司的法定代表人张福全及其委托诉讼代理人刘鹏飞，被告周敬的委托诉讼代理人李亚普到庭参加诉讼。被告周昭以及被告北京苏默生电梯有限公司经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑州福全钢结构工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.将原来诉讼请求320万元变更为2775684.83元。具体明细为：大门安装费用9500元、电梯塔基坑爆破139000元、电梯塔安全防护170000元、电梯塔基坑浇铸64930元、厂区土石方2号车间破碎石头169558元、主干道破碎石头36210元、主干道土石清运52000元、主干道修复165900元、1号车间北边562524元、3号车间周围249520元、到电梯试验塔51224元、1号2号3号车间基桩478618.83元，1号2号3号车间平整626700元，合计2775684.83元。2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原山东德隆电梯有限公司是一家以经营电梯制造、销售、安装为主营业务的企业法人。2016年3月，原告经人介绍与原山东德隆电梯有限公司见面洽谈承包被告电梯厂房建设项目，双方商定，让原告先行进场组织施工，按工程造价标准计价，月进度付款，待原山东德隆电梯有限公司办理手续后签订正式合同。2016年4月，原告接原山东德隆电梯有限公司现场负责人张世星通知后开始进场，并组织人员、材料、机械、设备进行施工。先后完成了平整场地、土石方清理、试验塔桩基爆破、垫层、厂区北围墙、车间基坑等项目施工内容。原山东德隆电梯有限公司一直拖延付款，直到2016年7月，通知原告停工待命，2017年5月通知原告不再继续该项目，要求原告退场。原告退场后原山东德隆电梯有限公司既不与原告办理结算，也不支付已完工程款。原山东德隆电梯有限公司于2017年4月12日注销。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，未依法清算的，以该企业法人的股东为被告，且被告北京苏默生电梯有限公司为原山东德隆电梯有限公司的债权债务纠纷承担担保责任，三被告应当承担责任。被告周敬辩称，一、双方没有合同关系，周敬不应该支付原告方工程款，应驳回原告方的诉讼请求，德隆公司没有发包工程的事实，在蒙阴县法院（2016）鲁1328民初3503号民事判决书在本院认为部分已经作出认定，被告德隆公司没有发包工程的事实。二、德隆公司与原告没有合同关系，（2016）鲁1328民初3503号民事判决书在审理查明部分已经认定。三、即便原告有进行建设的事实，根据最高法院建设工程案件司法解释，没有合同承包方主张工程款的前提是工程竣工并且经验收合格。原告没有提供该工程竣工及验收的证据。四、工程款数额应该以鉴定为准。根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第43条，合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已有工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已有工程的实际造价支付给施工企业相应价款。对造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。五、周敬不是适格被告，公司已经进行合法清算。六、周敬作为被告是清算责任纠纷，不应并案审理。被告周昭未作答辩。被告北京苏默生电梯有限公司未作答辩。原告郑州福全钢结构工程有限公司为了证明自己的主张提交了以下证据：第一组证据：1、福全公司法定代表人张福全和德隆公司项目负责人张世星微信聊天记录。2、福全公司法定代表人张福全和德隆公司项目负责人张世星往来电子邮件。福全公司张福全和德隆公司张世星电子邮件附件内容：钢结构车间工程承包合同。证明内容：证明福全公司和德隆公司经过多次沟通协商，对工程的合同已经达成合意，双方对工程量、价款等合同基本内容已经商量好了，是德隆公司一直拖延导致没有签订合同。第二组证据：1、德隆公司项目部大门照片及大门费用收到条。2、项目部大门制作安装工程现场工程量确认单。证明内容：证明德隆公司项目部大门制作安装完毕，福全公司已经支付大门费用9500元。第三组证据：1、福全公司和王家国的爆破工程合同书。2、德隆公司爆破工程证明。3、爆破施工合同书。4、电梯塔基坑爆破工程现场工程量确认单。5、电梯塔基坑爆破费用收据。6、爆破后现场照片。证明内容：证明电梯塔基坑爆破施工完毕，福全公司已经支付电梯塔基坑爆破费用139000元.第四组证据：1、福全公司和王家国的合同书。2、电梯试验塔基础工程量确认单。基桩工程施工照片。6、基坑土石方造价报告书(新证据)。7、王明诉福全公司(2019)鲁1328民初2805号判决书(新证据)。8、王士磊诉福全公司(2019)鲁1328民初4089号判决书(新证据)。证明内容：证明基桩工程未全部施工完毕，施工费用经鉴定评估为478618.83元。两份判决书确认的评估金额与评估造价书鉴定总金额一致，法院判决认可评估造价书。第五组证据：1、福全公司和王士磊土石方整理清运合同书。2、1#2#3#车间所在平台平整土石方工程土石方清运工程量确认单。3、主干道土石方清运工程现场工程量确认单1。4、2#车间基础破碎石头工程现场工程量确认单2。5、主干道破碎石头工程现场工程量确认单3。6、厂区主干道道路修复整理工程工程量确认单5。7、施工现场照片。证明内容：证明厂区土石方工程施工完毕，施工费用为1050368元。第六组证据:1、福全公司和王士磊挡土墙工程承包合同。2、福全公司和王明挡土墙工程承包合同。3、1#车间北边挡土墙现场工程量确认单1。4、3#车间周围挡土墙工程挡土墙确认量。5、3#车间挡土墙工程现场工程量确认单手写版。6、3#车间周围挡土墙工程现场工程量确认单。7、到电梯试验塔道路南边挡土墙工程挡土墙确认量。8、到电梯试验塔道路南边挡土墙工程现场工程量确认单3。9、挡土墙施工现场照片。10、证人证言证明3份(新证据)。证明内容：证明厂区挡土墙工程施工完毕，施工费用为863268元。第七组证据:1、福全公司和王士磊钢结构车间基础施工合同。2、福全公司和王明钢结构车间基础施工合同。3、1#2#钢结构车间基桩工程工程量确认单6。4、3#钢结构车间基桩工程工程量确认单7。6、基坑土石方造价报告书(新证据)。7、王明诉福全公司(2019)鲁1328民初2805号判决书(新证据)。8、王士磊诉福全公司(2019)鲁1328民初4089号判决书(新证据)。证明内容：证明基桩工程未全部施工完毕，施工费用经鉴定评估为478618.83元。两份判决书确认的评估金额与评估造价书鉴定总金额一致，法院判决认可评估造价书。第八组证据:1、德隆公司施工日志(新证据)。2、福全公司施工日志(新证据)。3、德隆公司项目负责人张世星参加项目会议的记录(新证据)。4、德隆公司项目负责人张世星计算的施工工程费用(新证据)。5、福全公司向德隆公司关于一期工程整理清运的报告(新证据)。证明内容：证明第二组证据到第六组证据涉及的工程已经施工完毕。被告周敬对原告提供的以上证据进行了质证，认为：对第一组证据：1、真实性不认可。2、张世星不是德隆公司的项目负责人，原告没有提供张世星与德隆公司关系的证明材料，张世星本人也未出庭。3、微信、电子邮件的主体不能证明是张世星。电子证据是复制件。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。参照《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定》5.用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。4、可以证明双方没有签订书面合同。根据《合同法》第二百七十条，建设工程合同应当采用书面形式。对第二组证据：1、照片和收条的真实性不认可。2、无法确定刘启明的身份，照片也无法证明是案涉工程。3、刘启明的收条是收到中冶集团的费用，与本案没有关联性，也无法证明刘启明制作的钢架用于德隆公司。4、依据合同相对性的原则，原告应该向中冶集团主张权利。《山东省高级人民法院关于全省民事审判工作会议纪要的通知》(2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号)(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告;实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。5、即便德隆公司给付工程款也应该给付中冶集团，而不是原告。德隆公司只在欠付中冶集团工程款的范围内承担责任，现在未查清德隆公司与中冶集团工程款结算情况是不能由德隆公司给付原告工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。对第三组证据：1、该组证据内容真实性不认可。2、证据都是复印件，真实性不认可。3、没有关联性，是原告与宏蒙公司签订的合同，证据4没有德隆公司签字及盖章，不能证明与德隆公司有关。4、证据之间存在矛盾。证据1、4是福全公司委托宏蒙公司进行爆破，证据2是德隆公司委托的宏蒙公司。5、德隆公司没有委托蒙阴县宏蒙建设有限公司进行爆破。6、原告出具收据违反税法，有偷逃税款的行为，希望法庭查明事实，移交相应机关。7、依据合同相对性原则，即便德隆公司给付工程款也应该给付宏蒙公司，而不是原告。对第四组证据：1、该组证据内容的真实性不认可。2、证据都是是复印件，真实性不认可。3、没有关联性，是原告与宏蒙公司签订的合同，证据2没有德隆公司签字及盖章，不能证明与德隆公司有关。对第五组证据：1、该组证据内容的真实性不认可。2、证据都是是复印件，真实性不认可。3、没有关联性，是原告与王士磊签订的合同，证据2-6没有德隆公司签字及盖章，不能证明与德隆公司有关。4、证据7不能反映出为案涉工程。对第六组证据：1、该组证据内容的真实性不认可。2、证据都是是复印件，真实性不认可。3、没有关联性，是原告与王士磊、王明签订的合同，证据2没有德隆公司盖章，张世星不是德隆公司人员，也不能确认张世星签字的真实性。不能证明与德隆公司有关。证据9不能证明是案涉工程。5、证人未出庭，也没有证人的基本信息，不能采信。对第七组证据：1、该组证据内容的真实性不认可。2、证据都是是复印件，真实性不认可。3、没有关联性，是原告与王士磊、王明签订的合同，证据6、7没有德隆公司盖章和相关人员签字。不能证明与德隆公司有关。4、证据5不能证明是案涉工程。5、判决书已经认定“原告与德隆公司没有签订任何合同”“德隆公司没有发包工程的事实”。6、两份判决书有错误，第一，判决书将不同的合同统一适用建设工程施工合同纠纷一案处理错误。《土石方整理清运合同》不是建设工程施工合同。第二，诉讼主体错误，《土石方整理清运合同》是王士磊，《挡土墙工程承包合同》是蒙阴县世纪保洁服务有限公司，合同签订的主体是张福全、张创利，前两份合同是原告。第三、王明与原告的工程款结算依据是京沪高铁的评估报告，该评估不是在诉讼程序中作出的，不能采信。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。其次，既然是京沪高铁占地，赔偿应由京沪高铁赔偿。4、判决书中德隆公司为被告，最终法院没有判决德隆公司承担责任。5、如果依据（2019）鲁1328民初2805号判决书认定德隆公司责任，德隆公司并没有参与该庭审，剥夺了德隆公司诉讼权利。对第八组证据：1、该组证据内容的真实性不认可。2、证据都是复印件，真实性不认可。3、没有关联性，证据1、4、5是原告自己的施工日志和记载。与德隆公司无关。4、证据3中张世星的签字无法认定真伪，张世星也不是德隆公司人员。证明判决书已经认定“原告与德隆公司没有签订任何合同”“德隆公司没有发包工程的事实”。被告周敬向本院提交了如下证据：照片13张，证据为蒙阴县市场监督管理局调取的德隆电梯公司注销登记资料。证明：德隆公司已经履行公司注销的法定程序，周敬不应承担责任。原告方质证认为，1、对证据的真实性有异议。该证据形成过程是客观真实的，不是被告有意伪造的，但是其中的内容不能客观反映待证的事实，该证据不具有真实性。2、对证据的合法性无异议。3、对证据的关联性有异议。该证据与待证事实之间没有联系，不能证明德隆公司的清算合法。《中华人民共和国公司法》第185条关于债权人申报债权规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第11条，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。周敬提供的《经济导报》照片，并没有显示德隆公司登报公告清算的内容，无法证明德隆公司有过登报公告清算行为。即使德隆公司在《经济导报》上进行清算公告，也不能说明德隆公司的清算行为合法。周敬作为清算组负责人、德隆公司法定代表人、股东、执行董事兼总经理，对德隆公司与福全公司存在债权债务关系是明知的，其注销德隆公司的目的就是为了逃避法律责任。周敬违反《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第11条规定，没有将公司解散清算事宜书面通知福全公司（已知债权人），德隆公司的清算是违法的，因此根据法律规定周敬应当与周昭、北京苏默生电梯公司向原告承担连带责任。被告周昭、北京苏默生电梯有限公司没有提交证据。对于当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：涉案工程项目系蒙阴县招商引资项目，2016年3月18日举行山东德隆电梯奠基仪式，蒙阴县相关领导出席了仪式。投资方为原山东德隆电梯有限公司，该公司于2016年2月1日设立，位于蒙阴县古城西路，认缴出资额为5000万元，法定代表人为周敬，股东为周敬、周昭，在蒙阴县原水泥厂院内从事电梯项目，项目负责人为张世星。原告郑州福全钢结构工程有限公司多次通过微信、面谈等方式商谈承包该建设项目，原告在未与原山东德隆电梯有限公司签订建设工程施工书面合同的情况下将电梯项目土方、厂房等基础建设项目以自己名义发包给蒙阴县飞腾建材购销中心等单位和个人施工，先后建设了原山东德隆电梯有限公司大门、电梯塔基坑爆破工程、电梯塔安全防护工程、电梯塔基坑浇铸工程、厂区土石方2号车间破碎石头工程、主干道土石清运工程、主干道修复工程、1号车间北边工程、3号车间周围工程、到电梯试验塔工程、1号2号3号车间基桩工程。其中，山东德隆电梯有限公司大门工程由原告发包给刘启明施工，工程价款9500元，该款原告已经支付。电梯塔基坑爆破、电梯塔安全防护、电梯塔基坑浇铸工程由原告发包给王家国施工，工程价款分别为139000元、170000元、64930元，其中的基坑爆破工程款139000元原告已支付。厂区土石方2号车间破碎石头由原告发包给王士磊施工，工程价款169558元；主干道破碎石头项目由原告发包给王家国施工，工程价款36210元；1号2号3号车间平整由原告发包给王士磊施工，工程款626700元；主干道土石方清运和修复由原告发包给王家国施工，工程款分别为52000元和165900元；厂区挡土墙中的1号车间北边、3号车间周围、到电梯试验塔项目由原告发包给王士磊、王明施工，工程款分别为562524元、249520元、51224元；厂区车间基桩1号2号车间基桩和3号车间基桩项目由原告发包给王士磊和王明施工，工程款为478618.83元；以上工程总价款为2775684.83元。涉案工程均有工程量确认单，原告及其法定代表人张福全在工程量确认单上盖章和签名，监理单位山东省建设监理咨询有限公司工作人员在确认单上签名，部分工程量确认单由被告山东德隆电梯有限公司项目负责人张世星签字，部分确认单张世星未签字。2016年7月18日，被告山东德隆电梯有限公司项目负责人张世星通知原告方全部停工，此时，原告已经建设了以上项目。2016年8月23日，蒙阴县飞腾建材购销中心起诉原告请求支付工程款，本院经审理认为，蒙阴县飞腾建材购销中心未取得建筑施工企业资质进行施工作业，过错在双方，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工现已完工，由于原山东德隆电梯有限公司停止建厂并撤出，工程已无验收的必要性，导致目前的困境，责任在郑州福全钢结构工程有限公司，应对蒙阴县飞腾建材购销中心承担支付价款的责任。郑州福全钢结构工程有限公司的股东张福全、张创利与蒙阴县飞腾建材购销中心共同签订合同，且出具欠条为公司，个人与公司混为一体，应对公司债务承担连带清偿责任。因原山东德隆电梯有限公司无发包工程的事实，也没有证据证实其存在过错，请求其承担责任缺乏事实依据，不予支持。本院于2017年4月5日作出（2016）鲁1328民初3503号民事判决书，判决郑州福全钢结构工程有限公司于判决生效后十日内支付蒙阴县飞腾建材购销中心工程款599900元。其中该判决把已经支付的50000元扣除。2019年7月王明起诉本案原告，就涉案中的挡土墙工程、基坑工程款528400.83元主张权利，本院作出了（2019）鲁1328民初2805号民事判决书，判决郑州福全钢结构工程有限公司支付王明工程款528400.83元，张福全承担连带责任，该判决已生效。2019年9月蒙阴县飞腾建材购销中心起诉本案原告，就涉案中的基坑工程款主张权利，本院作出了（2019）鲁1328民初4089号民事判决书，判决郑州福全钢结构工程有限公司支付蒙阴县飞腾建材购销中心工程款250962元，该判决已生效。2017年4月12日，原山东德隆电梯有限公司办理注销登记。注销登记前，被告苏默生电梯有限公司出具债务担保书，为其因注册资金未到位引起的债权债务纠纷提供担保。同时查明，山东德隆电梯有限公司建设项目未获得相关审批手续，原告郑州福全钢结构工程有限公司对工程建设无相应资质。本院认为，本案当事人争议的焦点主要有：1.本案被告是否是适格主体；2.原告与原山东德隆电梯有限公司是否存在建设工程施工合同关系；3.对于原告主张的工程款是否有事实依据以及是否应当由被告承担。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“企业法人合并的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”《中华人民共和国公司法》第一百八十五条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日，向清算组申报债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照规定履行通知和告知义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控股人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”依照上述规定，本案原山东德隆电梯有限公司于2017年4月12日办理注销登记，被告周敬主张已经依法经公告等办理注销登记，但是没有提供证据证明依法通知债权人并在报纸上进行公告，清算程序不符合法律规定，被告周敬、周昭作为该公司股东应当承担法律规定的责任。被告北京苏默生电梯有限公司在公司注销登记时承诺对公司债务承担责任，应依法承担责任。因此，原告起诉的被告主体均适格。对于被告周敬的相关主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称和姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案中，虽然原告未与原山东德隆电梯有限公司签订任何建设工程施工合同，但是在原告将山东德隆电梯有限公司电梯项目土方、厂房等基础建设项目以自己名义发包给蒙阴县飞腾建材购销中心等单位和个人施工，并且持续时间较长，原告也通过转包方式实际开始履行义务，原山东德隆电梯有限公司特别是法定代表人周敬应当明知，开始并未拒绝直至后来通知原告方停止施工，从原告方与被告德隆电梯公司的项目负责人张世星的微信联系、工程量确认单上张世星签字等证据来看，应认定双方存在事实上的建设工程承包合同关系。对被告提出的双方没有合同关系、周敬不应该支付原告方工程款、应驳回原告方诉讼请求的辩称，与事实不符，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题，因原山东德隆电梯有限公司电梯项目已经下马，并且公司注销，该工程已经无继续施工和竣工验收的必要。本案关键是原告通过转包工程进行施工，在工程项目地址上进行了投入并形成了具有一定价值的工程，虽然未完工但是归属于原山东德隆电梯有限公司。因双方上述建设工程合同无效，由于工程的特殊性不能返还也没有返还的必要，应由原山东德隆电梯有限公司承担补偿责任，但是由于原山东德隆电梯有限公司已经注销，三被告作为法定的责任义务人应当承担原山东德隆电梯有限公司应当承担的责任。原告在诉讼中所提供的证据能证明工程施工的具体项目内容、具体施工人、双方工程量确认清单，能够确定该工程价款。部分工程量确认清单，德隆电梯公司项目负责人张世星虽然没有签字，但是有监理单位工作人员的签字确认，可以视为被告德隆电梯公司对工程量的认可。原告为德隆电梯公司项目建设的大门安装、电梯塔基坑爆破、电梯塔安全防护、电梯塔基坑浇铸、厂区土石方2号车间破碎石头、主干道土石清运、主干道修复、1号车间北边、3号车间周围、到电梯试验塔、1号2号3号车间基桩工程，相关证据能够形成证据链，被告德隆电梯公司拖欠原告工程款合计2775684.83元，有事实和法律依据，本院予以支持。被告周敬提出的应当对已有工程的造价予以鉴定的辩称，因涉案工程均有工程量确认单，同时被告亦未提出鉴定申请，故对该辩称本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告未取得建筑施工企业资质进行施工作业，过错在双方，双方的违法行为，应认定无效。同时该法第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于德隆电梯公司停止建厂，该公司已撤出，但是双方由工程量确认清单，能够认定相关工程款数额。现德隆电梯公司的建设项目已下马停工，导致目前的困境，对此双方都有责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方之间的合同关系无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的依法应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告德隆电梯有限公司作为建设方到蒙阴县投资办厂，没有取得相关审批手续，没有取得用地资格，没有办理建设开工的文件，在主观上存在较大过错，应当承担主要责任；原告在没有具有相应施工资质、本应签订书面合同而未签订的情况下，就将相关项目分包给单位和个人进行施工，其也存在过错，应承担次要责任。因此，对原告向被告主张的工程款，可减轻被告30%的责任。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条之规定，判决如下：一、被告周敬、周昭在本判决生效之日起十日内支付原告郑州福全钢结构工程有限公司工程款2775684.83元的70%即1942979.38元。二、被告北京苏默生电梯有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。三、驳回原告郑州福全钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29006元，保全费5000元,由原告郑州福全钢结构工程有限公司负担10201元，被告周敬、周昭、北京苏默生电梯有限公司负担23805元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  张家明审 判 员  张玉萍人民陪审员  张 震二〇二〇年三月二十八日法官 助理  张 颖书 记 员  公丽群