山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民初238号 原告：孙云玲，女，1962年7月16日出生，汉族，住内蒙古巴彦淖尔市。 委托诉讼代理人：刘京烈，山东春水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛铸剑，山东春水律师事务所律师。 被告：中银集团投资有限公司，住所地香港特别行政区花园道1号中银大厦23楼。 法定代表人：龚建中，总裁。 委托诉讼代理人：刘守豹，北京市普华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏宏泉，北京市普华律师事务所律师。 原告孙云玲诉被告中银集团投资有限公司（以下简称中银投资公司）申请执行人执行异议之诉一案，我院于2019年3月26日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙云玲的委托诉讼代理人刘京烈、葛铸剑，被告中银投资公司的委托诉讼代理人刘守豹到庭参加诉讼。本案现已审查终结。 原告孙云玲向本院提出诉讼请求：请求依法追加被告中银投资公司为被执行人，在未出资600万美元及利息范围内，对潍坊中银染织有限公司（以下简称中银染织公司）债务不能清偿部分承担连带补充清偿责任。事实和理由：中国银行潍坊分行诉中银染织公司借款合同纠纷一案，2002年7月23日潍坊市中级人民法院（以下简称潍坊中院）作出（2002）潍民二初字第224号民事判决书，2003年1月8日立案执行，因被执行人没有执行能力，2003年10月28日以（2003）潍执字第23号裁定中止执行。2017年11月，中银染织公司依法偿还769.35万元，余款未还。原告孙云玲受让该剩余债权并经潍坊中院裁定确认。被执行人中银染织公司于1994年4月26日由潍坊染织总厂与被告中银投资公司共同出资成立，注册资本1000万美元，其中潍坊染织总厂负责出资600万美元，被告中银投资公司负责出资400万美元，潍坊染织总厂负责出资的600万美元尚未缴纳。2000年10月10日，中银染织公司被吊销营业执，现无偿还能力。根据公司法规定，被告中银投资公司应在潍坊染织总厂未出资600万美元及利息范围内，对中银染织公司债务不能清偿的部分承担连带补充清偿责任。请求法院依法判决。 被告中银投资公司辩称，一、中银投资公司作为中银染织公司的股东已足额缴纳其认缴的出资额，履行了出资义务，其出资符合当时的法律规定，依法只在出资限额内承担投资风险。1994年3月26日，中银投资公司与潍坊染织总厂通过友好协商，同意在潍坊市共同投资举办合作经营企业,合作经营企业名称为“中银染织公司”，双方签署了《中银染织公司合同》（以下简称合作合同）。合作合同规定，中银染织公司的投资总额为1200万美元，注册资金为1000万美元，潍坊染织总厂以厂房、土地使用权、设备及人民币现金折价600万美元，占60%，中银投资公司以现汇400万美元出资，占40%。《中银染织公司章程》第三章对注册资本也作了相同的规定。随后中银染织公司于1994年4月26日正式成立，1994年9月1日中银投资公司向中银染织公司投入现汇400万美元，山东潍坊会计师事务所出具鲁潍会师外验字（94)第153号《验资报告》，确认“香港中银集团投资公司于1994年9月1日投入现汇400万美元，汇率8.5591，折合人民币34236400元，占其应投入注册资本的100%。《中华人民共和国公司法》（1994年版，以下简称《公司法》）第二十五条第一款规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。第二十六条规定，“股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明”。中银投资公司已按合作合同和章程的约定足额缴纳了其认缴的出资额，并经法定验资机构验资。因此，中银投资公司己履行出资义务，其出资符合当时的法律规定，根据有限责任公司股东责任有限的基本原则，中银投资公司不应对持股公司的债务承担清偿责任；二、根据合作合同约定，中银染织公司的全部债务由潍坊染织总厂承担，中银投资公司不承担任何责任。合作合同第三十三条规定，合作经营期满后，合作公司全部资产及债权、债务无条件归甲方所有；第四十二条规定，合作公司的期限为十五年。合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。中银染织公司的营业执照签发之日是1994年4月26日，截至目前，合作经营期限早已届满。根据合作合同约定，中银染织公司的债务应由潍坊染织总厂全部承担，与中银投资公司无关；三、潍坊染织总厂目前已破产清算完毕，与其相关的债权债务已全部消灭，孙云玲无权要求中银投资公司基于潍坊染织总厂未履行出资义务而对中银染织公司债务不能清偿的部分承担连带补充清偿责任。1999年，潍坊染织总厂因严重亏损、无力清偿到期债务向潍坊中院申请破产还债，经法院组成清算组对其进行清算，确认破产财产在拨付破产费用、清偿拖欠职工工资和劳动保险费用、清偿职工安置和离退休人员医疗费用后，其余债务潍坊染织总厂已无力清偿。潍坊中院作出(1999)潍中法经破裁字第5-10号《民事裁定书》，裁定“终结潍坊染织总厂破产还债程序，未得到清偿的债权不再清偿”。因此，潍坊染织总厂破产程序终结后，其对中银染织公司的出资义务也归于消灭，且债权人未在破产程序中向潍坊染织总厂申报债权，因其自身原因导致其对潍坊染织总厂主张债权的权利已灭失，在作为基础义务的出资义务人己消灭的情况下，中银投资公司无需对潍坊染织总厂未履行出资义务的行为承担连带责任；四、根据中外合作经营企业法以及法不溯及既往、从旧兼从轻原则，中银投资公司不存在应对潍坊染织总厂未履行出资义务的行为承担连带责任的法律基础，不应对中银染织公司债务不能清偿的部分承担连带补充清偿责任。孙云玲对中银染织公司的诉求没有事实和法律依据，应予以驳回。理由如下：首先，中银染织公司系中外合作经营企业，应适用《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作经营企业法》），该法并没有规定合作一方应对另一方未履行出资义务的行为承担连带责任，而应根据合作合同约定，由作为合作方的潍坊染织总厂自行承担相应责任；其次，退一步讲，从公司法角度看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释二》）第二十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十三条是鉴于《公司法》（2005年修订）第九十四条规定了“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任”，但没有完整规定有限责任公司发起人未履行或未全面履行出资义务时，其他发起人的连带责任，因此将该法关于股份有限公司的相关规定扩张适用于有限责任公司。但上述第九十四条的规定，是《公司法》2005年修订时增加的条款，之前的《公司法》（1994年版）并没有该项规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（以下简称《公司法司法解释一》）第一条规定，“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”;第二条规定，“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。即在旧法未作规定时可以按照“从旧兼有利”的原则参照适用新法。中银染织公司的成立时间是1994年4月26日，而《公司法》（1994年版）是1994年7月1日才正式实施，且并没有规定公司设立时的股东对其他未履行出资义务的股东之责任负有连带责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条关于连带债务应当依法律规定或当事人约定而产生的规定，故该规定不能扩张适用于公司设立时部分股东未履行出资义务的情形。各设立股东基于当时的法律规定对其应承担的股东责任是有合理预期的，根据《公司法司法解释一》确定的法不溯及既往原则，本案应适用引起本案诉讼的股东出资时的法律规定，且应当以不加重当事人责任、不超出当事人预期为适用前提，该原则也为最高人民法院的判例所确认。答辩人系中银染织公司的外方股东，并无监督大股东潍坊染织总厂出资的职权，如本案参照适用《公司法》（2005年修订）以及《公司法司法解释二》第十三条的规定，将极大地加重答辩人的责任，导致权利义务严重失衡，远超出其设立中银染织公司时对其所应承担的股东责任的合理预期，故不能根据《公司法司法解释三》的规定要求答辩人对其他股东未履行出资义务时的补充清偿责任承担连带责任。因此，孙云玲要求中银投资公司基于潍坊染织总厂未履行出资义务而对中银染织公司债务不能清偿的部分承担连带补充清偿责任没有法律依据，应予以驳回；五、答辩人系中国银行全资附属子公司，案涉债权系中国银行出售的不良债权，根据约定，中国银行的下属单位不在追索之列，不应承担还款责任。本案涉及的债权转让系中国银行不良贷款形成的不良债权，根据最初债权转让的安排，受让人的权利范围有明确限定，不得向不良资产的权利人追究任何法律责任。同样，案涉不良债权在中国东方资产管理公司青岛办事处（以下简称青岛办事处）从中国银行潍坊分行受让中银染织公司不良债权后，与后手锐信投资有限公司签订《资产转让协议》，其中在9.2.4.1条款中乙方（锐信投资有限公司）特别承诺：“鉴于甲方（青岛办事处）在受让资产时，已承诺不向资产的前手权利人追究任何法律责任，为此，乙方同意并保证，如果资产项下存在该等能够追究前手权利人任何法律责任的权利，乙方承诺自交割日起自动全部放弃该等权利，乙方及其后手不以任何方式向前手权利人及甲方主张本条项下己放弃的全部权利，或要求前手权利人或甲方承担与此有关的任何法律责任”，孙云玲及其前手作为债权受让方，其权利范围应该受其之前所有前手权利范围的约束，同样不应向答辩人追偿；六、根据生效判决，原告无权主张潍坊中院（2002)潍民二初字第224号《民事判决书》生效后的借款利息。潍坊中院于2002年7月23日作出（2002)潍民二初字第224号民事判决，判决：“一、被告中银染织公司欠中国银行潍坊分行借款本金137.7万美元;二、被告中银染织公司欠中国银行潍坊分行上述第一项借款的利息（按同期银行美元贷款利率计算至本判决生效之日止）;三、被告中银染织公司欠中国银行潍坊分行借款本金300万元人民币;四、被告中银染织公司欠中国银行潍坊分行上述第三项借款的利息（按同期银行贷款利率计算至本判决生效之日止）;五、被告中银染织公司欠中国银行潍坊分行上述第一、二、三、四项借款本金及利息于本判决生效后十日内付清；六、如被告中银染织公司不偿还上述第一、二、三、四项借款本金及利息，原告依法行使抵押权。案件受理费81949元，由被告承担。”由此可见，判决确定的借款利息是计算到判决生效之日止的。因此，仅就原告主张权利范围看，其也无权向相关债务人主张潍坊中院（2002)潍民二初字第224号《民事判决书》生效后的借款利息。综上，孙云玲要求答辩人对中银染织公司债务不能清偿的部分承担连带补充清偿责任没有事实和法律依据，请求贵院驳回其全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证，双方当事人均对对方提供的证据的真实均无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中国银行潍坊分行与中银染织公司抵押借款合同纠纷一案，本院于2002年7月23日作出（2002）潍民二初字第224号民事判决书，认定以下事实：1995年12月28日，中国银行潍坊分行与中银染织公司签订《人民币资金借款合同》，约定中银染织公司向中国银行潍坊分行借款300万元，期限至1998年12月28日；1996年12月25日，双方又签订《美元资金借款合同》，约定中银染织公司向中国银行潍坊分行借款140万美元，期限至1997年11月25日。以上合同签订后，中国银行潍坊分行如期向中银染织公司拨付了贷款，借款到期后，中银染织公司未按合同约定偿还借款本息，中国银行潍坊分行于1999年2月9日、2001年2月6日向中银染织公司催款不成，于2002年7月1日向本院提起诉讼。本院判决：“被告中银染织公司欠中国银行潍坊分行借款本金137.7万美元及利息（按同期银行美元贷款利率计算至本判决生效之日止）；被告中银染织公司欠中国银行潍坊分行借款本金300万元人民币及利息（按同期银行贷款利率计算至本判决生效之日止）。上述借款本金及利息均于本判决生效后十日内付清；被告中银染织公司不能偿还上述借款本金及利息，原告依法行使抵押权。案件受理费81949元，由被告承担”。判决生效后，该案被告中银染织公司未履行判决确定的义务，该案原告向本院申请强制执行。本院于2003年1月8日以（2003）潍执字第23号立案执行。2003年10月28日，因该案不具备执行条件，本院作出（2003）潍执字第23号民事裁定书，裁定该案中止执行。 孙云玲作为该案申请执行人，其债权受让过程如下：2014年2月17日，本院作出（2014）潍执变字第6号执行裁定书，裁定变更中国东方资产管理公司青岛办事处为本案申请执行人。虽后中国东方资产管理公司青岛办事处将该债权转让于锐信投资有限公司，锐信投资有限公司又将该债权转让于庄坤，2016年12月8日本院作出（2016）鲁07执异112号执行裁定书，裁定变更庄坤为本案申请执行人。执行过程中，因被执行人中银染织公司的财产被另案处理，庄坤因抵押优先受偿权受偿769.35万元。2018年2月5日，庄坤将剩余债权转让于朱国明，朱国明又将该剩余债权转让于孙云玲，2018年9月18日本院执行局作出（2018）鲁07执异88号执行裁定书，裁定变更孙云玲为本案申请执行人。 另查明，中银染织公司系由潍坊染织总厂出资600万美元（以厂房、土地使用权、设备等出资），中银投资公司出资400万美元，经潍坊市对外经济贸易委员会潍经贸字（1994）第176号文件批复和山东省人民政府外经贸鲁府准字（1994）0498号批准证书批准，于1994年4月26日成立的中外合作经营企业。双方签订的《中外合作潍坊染织有限公司合同》第三十三条规定，合作经营期满后，合作公司全部资产及债权、债务无条件归甲方（潍坊染织总厂）所有；第四十二条规定，合作公司的期限为十五年。合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。2000年10月10日，因不按规定接受年检，中银染织公司被潍坊市工商行政管理局吊销营业执照。 潍坊染织总厂于2000年3月16日被本院以（1999）潍中法经破裁字第5-6号民事裁定书宣告破产。其应当投入中银染织公司的厂房、土地使用权、设备等，因未办理过户手续，被列入破产财产处理。因潍坊染织总厂清偿比率为零，同年4月17日，本院作出（1999）潍中法经破裁字第5-10号民事裁定书，裁定终结潍坊染织总厂破产还债程序，未得到清偿的债权不再清偿。潍坊染织总厂于同日在工商机关核准注销。 中银投资公司系中国银行股份有限公司在香港注册成立的全资公司，其向中银染织公司出资的400万美元，经山东潍坊会计师事务所于1994年10月17日出具鲁潍会师外验字（94）153号验资报告验证，确认中银集团投资公司于1994年9月1日投入现汇400万美元，汇率8.5591，折合人民币34236400元，占其应投入注册资本的100%。潍坊染织总厂破产过程中，中银投资公司以潍坊染织总厂无法履行合同所受损失申报债权，但未获清偿。 原告孙云玲向本院申请追加被告中银投资公司为被执行人，本院执行局于2019年2月22日作出（2019）鲁执异12号民事裁定书，裁定驳回了孙云玲的追加申请。 本院认为，被告中银投资公司住所地为香港特别行政区，诉讼程序应参照适用中华人民共和国涉外民事法律程序，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，本案庭审中，原、被告均同意适用中华人民共和国内地法律作为审理本案实体争议的准据法，综上，本院依照中华人民共和国内地法律解决本案的实体争议。 本案争议焦点为应否追加被告中银投资公司为被执行人，中银投资公司是否应在潍坊染织总厂未出资600万美元及利息范围内，对中银染织公司债务不能清偿部分承担连带补充清偿责任。本院经审理认为，本案不应追加被告中银投资公司为被执行人。其理由如下： 《公司法司法解释（一）》第一条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”，第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。中银染织公司系由潍坊染织总厂和中银投资公司共同出资，于1994年4月26日成立的中外合作经营企业。因此，审理本案纠纷，应依次审查《中外合作经营企业法》及《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（以下称《实施细则》）、公司法及其司法解释的相关规定。 《中外合作经营企业法》第九条第一款规定：“中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件的义务。逾期不履行的，由工商行政管理机关限期履行；限期届满仍未履行的，由审查批准机关和工商行政管理机关依照国家有关规定处理”，根据该条规定，对未按合同约定缴纳投资的合作方的监督管理义务属于审批机关和工商行政管理机关。第二十一条规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。依照前款规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任”。《中银染织公司合同》第三十三条规定，合作经营期满后，合作公司全部资产及债权、债务无条件归甲方（潍坊染织总厂）所有；第四十二条规定，合作公司的期限为十五年。合作公司的成立日期为合作公司营业执照签发之日。中银染织公司的营业执照签发之日是1994年4月26日，而潍坊染织总厂于2000年3月16日因破产清算被工商机关核准注销，合作经营在期限届满前已终止，合同中并没有对合作期限届满前因合作经营终止债权债务承担进行明确约定。《实施细则》虽然第二十一条规定:“未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。”，但该实施细则并未对未按照合作企业合同约定缴纳投资的一方对公司对外债务应承担何种责任的规定，且潍坊染织总厂已破产并已被注销，因此依据该法及实施细则和合同约定，原告的诉求无事实和法律依据。 我国《公司法》于1994年7月1日施行后，先后于1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日、2013年12月28日和2018年10月26日进行了五次修正，但均未对公司债权人能否请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担连带补充赔偿责任的问题作出规定。《公司法司法解释三》第十三条对此问题作了规定，其中第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。未履行或未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。第三款规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”。潍坊染织总厂已破产并被注销，该单位法律主体地位已经不存在。而在潍坊染织总厂被宣告破产还债之前，中国银行潍坊分行未依照上述规定对潍坊染织总厂提起诉讼，请求其在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，或者对潍坊染织总厂及中银投资公司提起诉讼，要求两公司承担连带责任，事实上，中国银行潍坊分行当时也无法提起诉讼，因当时相关司法解释尚未出台。因此，作为前手债权人的中国银行潍坊分行，在没有起诉未履行或未全面履行出资义务的发起人潍坊染织总厂的前提下，作为后手债权受让人的本案原告孙云玲，直接单独起诉已完全履行出资义务的发起人股东中银投资公司，要求其在潍坊染织总厂未出资600万美元及利息范围内对被执行人中银染织公司债务不能清偿部分承担连带补充清偿责任，不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和中外合作经营企业法》第二十一条，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告孙云玲的诉讼请求。 案件受理费10800元，由原告孙云玲负担。 如果不服本判决，原告孙云玲可以在判决书送达之日起十五日内，被告中银集团投资有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  陈 伟 审 判 员  丁 岩 人民陪审员  郭艳霞 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  李苗苗