江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民终25号上诉人（原审原告、反诉被告）：金国平，男，1964年3月24日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：张文余，浙江九联律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛飚，浙江九联律师事务所律师。上诉人（原审第三人、反诉第三人）：丰泰建设集团有限公司。住所地:浙江省兰溪市兰江街道横山路**。法定代表人：许煜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李毅杰，上海至合律师事务律师。委托诉讼代理人：杜一奇，上海至合律师事务律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：景德镇市润华房地产有限公司。。住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道南侧润华锦绣天成**楼政府办证大厅对面）。法定代表人：陈永樟，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。上诉人金国平、丰泰建设集团有限公司（以下简称丰泰公司）因与被上诉人景德镇市润华房地产有限公司（以下简称润华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2019）赣02民初6号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的相关规定进行书面审理。本案现已审理终结。本院认为，本案是实际施工人金国平、承包人丰泰公司与发包人润华公司之间就润华公司开发建设的润华·锦绣天成项目工程所涉相关合同履行过程中发生的纠纷，根据现有的证据和已查明的事实，本案应当发回一审人民法院重审。理由如下：一、案涉建设工程涉及三组合同，需要进一步查明是否存在导致合同无效的事实。经查，案涉建设工程所涉的三组合同分别是：第一组为丰泰公司与润华公司于2011年10月8日签订的《景德镇市润华房地产有限公司润华·锦绣天成项目工程承包补充合同》以及后期于2012年8月24日签订的《建筑工程施工合同》、2012年9月10日签订的《一期工程承包补充协议》、2013年3月18日签订的《一期工程承包补充协议》、2013年8月27日签订的《三期工程承包补充协议》、2014年8月27日签订的《二期小高层工程承包补充协议》；第二组为润华公司与丰泰公司签订的招投标施工合同：即2011年11月7日、2013年4月15日、2013年6月24日润华公司先后三次向丰泰公司发出中标通知书，双方据此签订的三份《建设工程施工合同》；第三组为金国平与丰泰公司于2011年11月16日签订的《景德镇市润华锦绣·天成工程建设工程施工合同》（内部施工承包合同）。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。而依照当时适用的国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的相关规定，商品住宅属于《中华人民共和国招投标法》第三条所规定的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目范围，系强制招标范畴，必须进行招标。根据《中华人民共和国招投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”之规定，针对必须进行招标的项目，招标人违反该法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，招标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。具体到本案中，案涉项目的工程性质，系商品住宅抑或是商铺，是否为依法必须进行招标的项目，招标人与投标人在进行正式的招投标之前有无就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，丰泰公司与润华公司于2011年10月8日签订的《景德镇市润华房地产有限公司润华·锦绣天成项目工程承包补充合同》及其后续系列补充协议是否为谈判结果以及是否影响到之后的中标结果，均为与本案处理结果紧密相关的基本事实，需要进一步查明，并在此基础上结合案件事实，对相关合同效力依法予以认定。如认定合同有效，则应依合同约定，明确逾期支付工程款应承担的违约责任；如果确实存在合同无效的情形，则应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，告知相关当事人可以变更诉讼请求，保障当事人基于其他事由提起诉讼请求的权利。二、因鉴定人不具备相关的鉴定资格导致案涉《工程造价鉴定意见书》不能作为本案定案依据，依法不予采信，故案涉工程造价尚未查明。确定案涉工程造价是本案审理的关键。经查，一审诉讼期间，润华公司向一审法院提交《司法审计申请书》，申请一审法院委托鉴定机构对位于景德镇市昌江区瓷都大道润华·锦绣天成项目全部楼盘中由丰泰公司、金国平施工的工程造价进行司法审计。2019年3月5日，一审法院出具（2019）景中法技委字第01号委托书，委托江西景德工程造价咨询有限公司对润华公司申请事项进行鉴定。2019年3月7日，江西景德工程造价咨询有限公司向一审法院出具《函》，明确接受委托后已成立鉴定工作小组开展工作，鉴定小组成员包含鉴定人李某1、李某2，辅助人员彭某、付景华，且委托鉴定小组的工作人员彭某、付景华为项目联络人，负责具体对接工作。同日，江西景德工程造价咨询有限公司还向一审法院出具了《鉴定人员组成通知书》，详细载明前述鉴定人（李某1、李某2）和辅助人员（彭某、付景华）的姓名、职称、专业及注册证号等内容。司法鉴定过程中，江西景德工程造价咨询有限公司又于2019年7月10日向一审法院出具《鉴定工作小组成员内部调整通知书》，声明由于公司对鉴定人李某2工作另有安排，故将鉴定工作小组成员作内部调整，调整为鉴定人李某1、彭某，辅助人员李某2、付景华。但是2019年8月20日江西景德工程造价咨询有限公司最终出具的《工程造价鉴定意见书》落款处载明的鉴定人却某景华（加盖全国建设工程造价员专用章）、彭某（加盖中华人民共和国造价工程师执业章），鉴定审核人李某1（加盖中华人民共和国造价工程师执业章），负责人包汉华，同时加盖了鉴定机构公章。由此可见，不仅《工程造价鉴定意见书》落款处载明的鉴定人与江西景德工程造价咨询有限公司提交给一审法院备案审查的《鉴定工作小组成员内部调整通知书》内容不一致，而且付景华仅获得中国建设工程造价管理协会颁发的《全国建设工程造价员资格证书》，并未取得中华人民共和国注册造价工程师资格，严重违反中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条“鉴定人指受鉴定机构指派，负责项目工程造价鉴定的注册造价工程师”、第3.1.4条“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责”、第6.2.1条第9项“鉴定意见书落款：鉴定人应在鉴定意见书上签字并加盖执业专用章，日期上应加盖鉴定机构的印章”的规定。由于付景华是建设工程造价员而非注册造价工程师，不具备相关的鉴定人资格，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的”以及《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》第二十一条“有下列情形的，鉴定报告不予采信：（一）鉴定机构或鉴定人不具备相关的鉴定资格”之规定，因鉴定人不具备相关的鉴定资格导致涉案《工程造价鉴定意见书》不能作为本案定案依据，依法不予采信，故案涉工程造价尚未查明，且通过补充鉴定亦无法查清，本案二审审理过程中，金国平虽然提交了重新进行工程造价鉴定的书面申请，但为确保当事人的审级利益，本案应当发回重审，由一审法院组织重新鉴定。三、对于润华公司向丰泰公司以及丰泰公司向金国平已支付的工程款具体数额尚未查清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案审理过程中，人民法院应当依法查明丰泰公司向金国平以及润华公司向丰泰公司已支付的工程款具体数额，在此基础上明确各方主体应当承担的民事责任范围。发包人润华公司仅在其欠付丰泰公司建设工程价款范围内对实际施工人金国平承担责任。一审审理过程中，金国平自认并举证证明己方已收到丰泰公司支付的工程款数额为100946798元；丰泰公司主张从发包人润华公司收到的案涉工程款数额为108409900元，在扣除一定税款后向金国平支付了前述款项，但未提供证据予以证实；润华公司仅提供了付款凭证复印件172张用以证明润华公司向丰泰公司支付的工程款数额为129469444元，对于付款凭证复印件的真实性、合法性、关联性，金国平均提出异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，丰泰公司向金国平以及润华公司向丰泰公司已支付工程款具体数额等相关事实的举证责任均在付款义务方。一审法院在相关事实的并未进一步查明的情形下，认定“金国平并非基于合同关系起诉要求润华公司承担支付工程款责任，双方之间不存在合同关系，润华公司并无义务证明自己已经履行了合同约定付款义务。故在润华公司是否尚欠丰泰公司工程款不明的情况下，对金国平要求润华公司支付涉案工程款的请求依法不予支持”，属于举证责任分配错误，基本事实未查清，进而导致裁判结果错误。综上，一审判决认定基本事实认定不清，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2019）赣02民初6号民事判决；二、本案发回江西省景德镇市中级人民法院重审。上诉人金国平预交的二审案件受理费155800元，上诉人丰泰建设集团有限公司预交的二审案件受理费87893.5元均予以退回。审判长  胡国运审判员  吴玉萍审判员  李 平二〇二〇年三月二日法官助理吴狄书记员叶若苏文