广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1303民初3647号原告：惠阳建筑工程总公司，住所地：惠州市惠阳区淡水开城大道北32-2号。法定代表人：吴建斌。委托诉讼代理人：周重庆，广东颂业律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖，北京盈科（惠州）律师事务所律师。被告：惠州市心怡装饰工程有限公司（以下简称心怡公司），住所地：惠州市河南岸6号小区鸿润花园（一期）E栋1层04号。法定代表人：宁长寿。被告：宁长寿，男，汉族，1971年11月28日出生，住址：湖南省衡阳县，被告：盛春兰，女，汉族，1964年2月20日出生，住址：湖南省衡阳县，委托诉讼代理人：李鑫，衡阳县滨江法律服务所法律工作者。原告惠阳建筑工程总公司诉被告惠州市心怡装饰工程有限公司、宁长寿、盛春兰追偿权纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭适用普通程序于2020年1月7日公开开庭进行审理。原告之委托诉讼代理人周重庆、张颖、被告盛春兰之委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼，被告心怡公司、被告宁长寿经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令四被告共同返还原告被告划扣财产4389263.93元人民币及利息；2、判令四被告共同赔偿原告损失330000元人民币；3、本案全部诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2012年4月18日，被告二宁长寿以原告惠阳建总名义与案外人东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司签订《建设工程承发包合同》，承接常平富盈山水华庭建设工程。同年7月31日被告二宁长寿与原告惠阳建总签订《协议书》，就被告二宁长寿挂靠原告惠阳建总承建常平富盈山水华庭建设工程相关责、权、利关系进行明确，第二条约定：“应乙方（指被告二宁长寿）要求，为方便乙方在施工现场管理需要，甲方（指原告惠阳建总）同意成立常平富盈山水华庭建设工程项目部，该项目部由乙方负责”，第三条约定：“乙方在负责该工程期间所产生的一切债务（包括未经甲方授权的借款、支款以及材料、设备欠款等）均由乙方承担，如因此引发纠纷给甲方造成损失，乙方应负责赔偿并承担一切经济责任。”《建设工程承发包合同》和挂靠《协议书》签订后，2012年9月3日，被告一心怡公司（系被告二宁长寿一人独资公司）与被告三财盛建材签订《钢材购销合同》，被告二宁长寿作为被告一心怡公司的法定代表人在合同上签字并加盖了心怡公司的印章，被告四盛春兰作为被告三财盛建材的经营者在合同上签字并加盖了被告三财盛建材的印章。随后，被告三财盛建材依据合同约定向被告一心怡公司供应钢材。2014年1月11日，被告一心怡公司与被告三财盛建材进行结算并签订《结算协议书》，由被告二宁长寿作为被告一心怡公司的法定代表人、被告四盛春兰作为被告三财盛建材的经营者在合同上签字。被告一心怡公司与被告三财盛建材关于钢材购销合同的签订、履行和结算的整个过程，原告惠阳建总自始至终都没有参与。然而，就这么一起本应发生在被告一心怡公司与被告三财盛建材之间的买卖合同纠纷，被告三财盛建材却于2016年4月8日向湖南省衡阳县法院提起诉讼，“巧妙”利用被告一宁长寿既是被告二的法定代表人又是原告惠阳建总建设工程挂靠者的身份，依次为链接，突破合同相对性原则，强行将本案原告惠阳建总作为了该案的被告，要求惠阳建总承担连带清偿责任。衡阳县法院以（2016）湘04211民初字796号为案号并以买卖合同纠纷为案由，对该案进行了立案和审理。该案一审判决后，惠阳建总不服一审判决，向衡阳市中级人民法院提起上述，衡阳市中院案号为（2016）湘04民终1902号。现该案一审、二审均已终结，均判决惠阳建总对该买卖合同承担连带清偿责任。随后。该案进入执行阶段，2017年4月28日，最终以衡阳法院从惠阳建总银行账户划扣款项4389263.93元人民币而告执行终结。衡阳案件的结束，让本案原告惠阳建总无缘无故蒙受了巨大的损失，惠阳建总已依法向湖南省高院申请了再审。而本案四被告在衡阳案件中的诸多表现，也让原告惠阳建总产生了四被告互相串通转嫁债务并增加惠阳建总诉累的重大怀疑，主要是：1、诉讼中，本案被告三财盛建材向衡阳法院提交了由本案被告二宁长寿向本案原告惠阳建总出具的《委托书》作为证据，写明“宁长寿委托惠阳建筑工程总公司监管支付钢材款为谢！”。本案原告惠阳建总从来未受托过本案被告二宁长寿委托的关于监管支付钢材款相关事宜，至衡阳案件起诉时，惠阳建总作为委托人也从未见过该《委托书》，不知被告三财盛建材从何而得该《委托书》。而且该《委托书》的委托事务为监管支付钢材款，既然是监管支付，那么，受托人与委托人之间确定的是双方监管与被监管的关系，并不对第三方产生任何效力。宁长寿将该《委托书》、与盛春兰及财盛建材，目的何在？而盛春兰及财盛建材接受宁长寿该《委托书》，意义又何在？所以，本案原告惠阳建总合理怀疑，该《委托书》系本案被告二宁长寿与本案被告三财盛建材串通后炮制，并交由财盛建材，以转嫁债务与惠阳建总。2、衡阳案件一审、二审诉讼中，本案被告一心怡公司和被告二宁长寿作为衡阳案件主要合同相对人和责任承担者却均未出庭应诉，也未提供任何证据与答辩，导致衡阳一、二审法院缺席判决。作为与本案被告三财盛建材签订合同的相对人主体和代表，在衡阳案件整个诉讼过程中犹如空气般不存在，对衡阳案件主要涉及的法律事实2012年9月3日《钢材款购销合同》的签、订、履行与违约责任承担和2014年1月11日《结算协议书》确认的结算金额、利息约定（月息5%）等实体方面的情况，不向法庭作任何陈述，实属异常。尤其是根据《钢材款购销合同》和结算协议书》的约定，钢材款的结算金额、违约责任的承担金额（月息5%），只能由本案被告一心怡公司、被告二宁长寿与被告三财盛建材庭审确认，本案原告惠阳建总完全无法对此作出主张和抗辩。所以，惠阳建总同样合理怀疑，被告一心怡公司、被告二宁长寿与被告三财盛建材进行串通，恶意将该笔本属于被告一心怡公司的债务转嫁由惠阳建总承但。3、衡阳案件一审时，本案原告惠阳建总已抗辩：“该涉案工程的款项开发商付给我公司后，我公司已将绝大部分款项如数付给宁长寿，宁长寿是否付给供应商与我方无关”，该付款事实需要被告一心怡公司、被告二宁长寿的到庭确认与反驳，由法院予以查清。而这二被告的不到庭，摆明了要将债务恶意转嫁与惠阳建总，有没有该事实与己无关。本案被告二宁长寿采取此种手法恶意与他人串通以转嫁债务的案件在衡阳法院还有多起，已经审结的案件有(2015）蒸民初字第492号。(2015）蒸民二初字第493号等案件，尚在审理的案件有(2017）湘0421民初1586号。针对被告二与上述案件买卖合同相对人广州市番禹区钟村瑞财建材经营及其他人等恶意串通侵害惠阳建总权益的事实，惠阳建总也将依法另案提起侵权损害赔偿之诉。原告惠阳建总认为，一、本案四被告互相串通，增加原告惠阳建总诉累，目前，因(2016）湘04211民初字796号、（2016）湘04民终1902号案件执行，惠阳建总已经被衡阳法院银行账户划扣了款项4389263.93元用以代被告一心怡公司连带清偿向被告三财盛建材的买卖合同之债，该扣划的财产，被告三依法应予返还，其余三被告因共同侵权，应依法承担共同返还义务；二、四被告互相串通的行为，也给惠阳建总造成了较大损失，这些损失包括①因（2016)湘04211民初字796号、(2016)湘04民终1902号案件诉讼，惠阳建总为此而支付的案件差旅等费用，酌定为30000元，②因（2016）湘04211民初字796号、(2016)湘04民终1902号案件被执行扣划4389263.93元后，惠阳建总银行账户可用资金锐减，为解决其他诸多建设项目工程款和工人工资支等问题，不得不额外挪借资金，损失酌定为300000元，上述两项损失合计330000元，上述损失因四被告共同侵权所致，当然应当共同承担赔偿责任；三、依据惠阳建总与被告二宁长寿所签订的挂靠《协议书》第三条之约定，被告二亦应向惠阳建总承担上述返还财产和赔偿损失的责任，而其余三被告因与被告二互相串通共同侵权，亦理应为此承担连带责任。故，鉴于被告二宁长寿在与原告惠阳建总签订挂靠《协议书》后，明知钢材购销合同之债系其自身之债，被告三财盛建材与被告四盛春兰明知钢材购销合同相对人主体为被告一心怡公司，但四被告仍互相串通以转嫁债务与惠阳建总的事实，原告惠阳建总认为，四被告的串通行为已严重侵犯自己的合法权益，给自己造成了巨大的损失，为维护自己的合法权益，根据《侵权责任法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，特向人民法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的各项诉讼请求。补充：原告惠阳建总诉请主张三被告返还款项4389263.93元、利息及其他损失，起诉状请求权的基础是四被告互相串通共同侵权致建总受损。单原告惠阳建总诉请被告一心怡公司、被告二宁长寿返还各损失款项实际出现侵权之诉和合同之诉的请求权竞合，即：原告惠阳建总既可以以四被告互相串通共同侵权致惠阳建总受损，以侵权之诉请求被告一心怡公司、被告二宁长寿返还各项损失款项，又可以以原告惠阳建总与被告一宁长寿签订的《协议书》向被告一心怡公司、被告二宁长寿提起追偿权的诉讼。因原告惠阳建总本案提起的侵权之诉有待法院审理查明四被告是否具有互相串通共同侵权致惠阳建总受损的事实，原告惠阳建总无法在本案中又以合同之诉向被告一心怡公司、被告二宁长寿行使追偿权，故，原告建总公司特向法院进行说明，若经审理无法查明四被告是否具有互相串通共同侵权致惠阳建总受损的事实，恳请法院变更案由为追偿权纠纷，依法判决被告一心怡公司、被告二宁长寿返还建总各项款项。原告庭后书面补充说明：在庭审过程中，惠阳建总已变更案由，变更为追偿权纠纷，（2016）湘0421民初字796号、（2016）湘04民终1902号民事判决书判决宁长寿、心怡公司为付款义务人，惠阳建总承担连带责任，惠阳建总因上述案件被划扣财产4389263.93元，宁长寿、心怡公司应赔偿惠阳建总4389263.93元损失及利息，惠阳建总因上述案件造成的其他损失客观存在，恳请法院酌情予以认定。原告为其主张向本院提交如下证据：1、原告营业执照复印件；2、被告一登记信息、被告二身份证复印件；3、建设工程承发包合同；4、挂靠协议书；5、钢材购销合同；6、结算协议书；7、（2016）湘04211民初字796号、（2016）湘04民终1902号判决书；8、委托书；9、衡阳案件案涉工程的工程款收支统计表；10、再审申请表；11、9（2015）蒸民二初字第492号、(2015)蒸民二初字第493号判决书、（2017）湘0421民初第1586号应诉通知书；12（2017）湘0421号执253号之一裁定书、银行账户扣划凭证被告心怡公司、宁长寿未答辩，亦未向本院提交任何证据。被告盛春兰答辩称：一、被答辩人诉称的所谓侵权事实是基于答辩人向湖南省衡阳县人民法院起诉被答辩人、惠州市心怡装饰工程公司、宁长寿买卖合同纠纷一案，因执行生效判决书的行为，且被答辩人用尽了上诉、申请再审的所有抗辩途径，有湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初796号、湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民终1902号，湖南省高级人民法院（2018）湘民再179号三份民事判决书确认，最后仍支持了被答辩人应承担连带责任的诉讼请求，根本不存在答辩人对被答辩人有侵权的事实；二、被答辩人诉称惠州市心怡装饰工程公司、宁长寿一二均未到庭，无法得出串通的法律事实。2、委托书及委托付款在涉案挂靠工程中真实存在也并非串通，一审中被答辩人提供其转付工程款依据中就有大量惠州市心怡装饰工程公司、宁长寿的委托书。3、惠州市心怡装饰工程公司、宁长寿不出庭是处分自己的诉讼权益，符合法律规定，未出庭根本无法得出串通的结论。4、被答辩人作为国家一级建筑施工企业，本应遵守建筑法的规定，对承包的工程自己施工管理，承担施工中的债务。却违法挂靠，逃避责任、债务，收取工程挂靠费，应是被答辩人与宁长寿签订挂靠协议，工程款由惠州市心怡装饰工程有限公司申请领取并汇至惠州市心怡装饰工程账户的形式脱壳逃避责任、债务，损害施工活动中各施工班组和材料供应商利益。5、被答辩人承担的是连带清偿责任，并不是直接支付责任、承担连带责任后，可以向惠州市心怡装饰工程公司、宁长寿追偿，且被答辩人后来仍转付了工程款给惠州市心怡装饰工程公司、宁长寿，无法产生转嫁债务事实；三、被答辩人诉称的法院因执行判决而划扣了其账户上的款项，是答辩人与惠州市心怡装饰工程公司、宁长寿串通转嫁债务，不应承担连带责任为由提起侵权之诉，是假借民事诉讼对生效判决的否定，变相质疑湖南省衡阳县人民法院（2016）湘0421民初796号、湖南省衡阳市中级人民法院（2016）湘04民终1902号，湖南省高级人民法院（2018）湘民再179号民事判决是否正确，理应按审判监督程序处理，不应提起民事诉讼，假定属于民事诉讼范畴，被答辩人应不应担责，涉案事实认定、委托书证据效力、惠州市心怡装饰工程公司、宁长寿不到庭的处理，是否串通，均通过开庭审理并在上述三份判决上得出结论，按我国民事诉讼法规定的一事不再审原则，被答辩人也无权提起该侵权责任纠纷诉讼；如果判决被有权机关撤销，也应是国家赔偿，而不是民事赔偿。桂原告提交的补充说明进行答辩，我方认为盛春兰与追偿之诉没有任何关系，不是追偿之诉的适格被告，故应予以驳回原告对我方当事人的起诉。被告盛春兰为其辩解向本院提交如下证据：1、（2016）湘0421民初796号民事判决书、（2016）湘0421民终1902号民事判决书（见原告证据7，不重复复印提供）；2、惠阳建总的民事答辩状、上诉状（见证据二）；3、再申请书（见原告证据7，不重复复印提供）；4、（2018）湘民再179号民事判决书，（2018）湘民再179-1号民事裁定书对上述无异议的证据，本院予以采信。对有异议的证据，本院将根据上述已确认的证据，结合原被告的质证意见、庭审笔录等进行综合予以认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。经审理查明，2012年4月18日被告宁长寿以原告名义与案外人东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司签订《建设工程承发包合同》约定承接常平富盈山水华庭8-13楼、18-22号楼、14、17、32-35号楼、15-16号楼、23-27号楼、28-30号楼、36-39号楼、31号楼建设工程。同年7月31日被告宁长寿与原告就被告宁长寿于2012年4月18日以原告名义承接涉案建设工程明确双方责、权、利关系问题签订《协议书》，其中第二条约定“应乙方（指被告宁长寿）要求,为方便被告宁长寿在施工现场管理需要，甲方（指原告）同意成立常平富盈山水华庭建设工程项目部，该项目部由乙方负责，以该项目部名义所产生的一切经济和法律责任概由乙方负责”、第三条约定“乙方在负责该项工程期间所产生的一切债务（包括未经甲方授权的借款、支款以及材料、设备欠款等）均由乙方承担，如因此引发纠纷给甲方造成损失，乙方应负责赔偿并承担一切经济责任”。衡阳县城关财盛建材经营部就供应钢材货款起诉宁长寿、心怡公司、原告，湖南省衡阳市中级人民法院于2017年3月6日作出（2016）湘04民终1902号民事判决（一审案号为（2016）湘0421民初字796号），判决：一、被告心怡公司、宁长寿应如数支付所欠衡阳县城关财盛建材经营部货款1948317元；二、被告心怡公司、宁长寿应如数返还衡阳县城关财盛建材经营部购房定金20万元；三、被告心怡公司、宁长寿应如数支付逾期付款利息1514239.70元（其中双方已结算的前期利息为921683元，后期利息自2014年1月28日算至2016年2月28日止为592556.70元）给衡阳县城关财盛建材经营部，后段按利息以所欠货款1948317元按月息24‰计算至还清之日止；四、惠阳建筑工程总公司对被告心怡公司、宁长寿应支付的上述款项承担连带清偿责任。上述判决生效后，湖南省衡阳县人民法院于2017年4月26日作出（2017）湘0421执253号之一执行裁定书，裁定如下：划拨被执行人心怡公司、宁长寿、惠阳建筑工程总公司及其所属分公司银行存款4389236.93元（其中执行款4320308.5元、迟延履行金6015.2元、受理费17250元、执行费45663.23元）。2017年4月27日衡阳县法院从惠阳建筑工程总公司第一分公司银行账户划扣4389236.93元从而执行终结。原告惠阳建筑工程总公司不服衡阳市中级人民法院（2016）湘04民终1902号民事判决向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年6月27日作出湖南省高级人民法院（2018）湘民再179号民事判决书，判决如下：一、撤销湖南省（2016）湘04民终1902号民事判决以及湖南省衡阳县（2016）湘0421民初796号民事判决；二、心怡公司、宁长寿应如数支付所欠盛春兰（衡阳县城关财盛建材经营部经营者）货款1948317元；三、心怡公司、宁长寿应如数支付逾期付款利息1514239.70元（其中双方已结算的前期利息为921683元，后期利息自2014年1月28日算至2016年2月28日止为592556.70元）给盛春兰（衡阳县城关财盛建材经营部经营者），后段按利息以所欠货款1948317元按年利率24%计算至还清之日止；五、惠阳建筑工程总公司对被告心怡公司、宁长寿应支付的上述款项承担连带清偿责任。该判决提到：惠阳建筑工程总公司实际认可心怡公司或宁长寿以其名义购买钢材，宁长寿同时系心怡公司的法定代表人，其在承建涉案工程过程中实际以心怡公司的名义与惠阳建筑工程总公司发生关系.综上，心怡公司以惠阳建筑工程总公司名义实际施工，在施工中以惠阳建筑工程总公司名义购买钢材，涉案货物送往工地；衡阳县城关财盛建材经营部系个体工商户，经营者为盛春兰，其于2011年6月2日注册成立，2015年5月25日注销。严格从法律意义上来说，衡阳县城关财盛建材经营部于2016年4月提起本案诉讼时已无诉讼主体资格，但是惠阳建筑工程总公司在原一二审中并未提出该问题，且起诉状、判决书中均列明了衡阳县城关财盛建材经营部经营者系盛春兰，盛春兰亦全程参与了诉讼，本案要求盛春兰以个人名义重新起诉无实际意义。故衡阳县城关财盛建材经营部的主体资格存在瑕疵，但不影响本案实体审理，本院依法予以纠正。在湖南省高级人民法院（2018）湘民再179号民事判决书生效后，被告盛春兰于2018年9月26日退回执行回转款316746.4元给原告。原告以心怡公司、宁长寿、衡阳县城关财盛建材经营部、盛春兰四被告相互串通以转嫁债务与原告从而以侵权之诉起诉至本院，在审理过程中原告在本院行使释明权撤回衡阳县城关财盛建材经营部的起诉并明确以追偿权纠纷诉请被告宁长寿、心怡公司返还原告各损失款项。本院认为，原告在本院行使释明权时明确选择以追偿权诉请被告宁长寿、心怡公司返还原告各损失款项，本案案由应定为追偿权纠纷，湖南省高级人民法院（2018）湘民再179号民事判决书提到“惠阳建筑工程总公司实际认可心怡公司或宁长寿以其名义购买钢材，宁长寿同时系心怡公司的法定代表人，其在承建涉案工程过程中实际以心怡公司的名义与惠阳建筑工程总公司发生关系.综上，心怡公司以惠阳建筑工程总公司名义实际施工，在施工中以惠阳建筑工程总公司名义购买钢材，涉案货物送往工地”从而判定原告对被告宁长寿、心怡公司所承担的债务负连带清偿责任，现在该案执行过程中原告被湖南省衡阳县人民法院实际强制执行划扣4072490.53元（4389236.93元-盛春兰退回316746.4元），因此原告诉请被告宁长寿、心怡公司返还原告被划扣财产4072490.53元和利息（利息计算以4072490.53元为基数从判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）理由充分，本院予以支持，至于原告第二项诉请赔偿原告损失330000元，原告未提交相关证据证实造成原告的实际损失问题以及具体数额，因此原告第二项诉请赔偿损失证据不足、理由不充分，本院不予支持，应予驳回。关于被告盛春兰是否需与被告宁长寿、心怡公司返还义务、赔偿损失问题？本案案由是追偿权纠纷，而原告主张被告盛春兰返还原告被划扣财产及损失是认为被告相互串通共同侵权，是侵权关系，两者分属不同的法律关系，不宜纳入本案一起审理，原告可另寻法律途径解决。被告心怡公司、宁长寿经本院公告传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃抗辩权利，按缺席论处。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：.74被告宁长寿、惠州市心怡装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内连带返还原告惠阳建筑工程总公司4072490.53元和利息（利息计算以4072490.53元为基数从判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）。.74驳回原告惠阳建筑工程总公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费44554元，由被告宁长寿、惠州市心怡装饰工程有限公司负担（原告已预交诉讼费44554元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  张香萍人民陪审员  陈惠棠人民陪审员  赖秀红二〇二〇年三月十二日书 记 员  余伟娜