江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0211民初44号原告：朱平，男，1965年9月9日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：王学华、沈丹，江苏金渠律师事务所律师。被告：谢杰，男，1991年12月27日生，汉族，户籍地东台市，现住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：钱炳华，江苏东亭律师事务所律师。被告：江苏新华东建筑装饰工程有限公司，住所地无锡市梁青路**。法定代表人：周海萍，该公司董事长。被告：南通金石世苑酒店有限公司，，住所地海门市常乐镇常青路**法定代表人：陈昱含，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹赛磊，该公司员工。原告朱平与被告谢杰、江苏新华东建筑装饰工程有限公司（下称新华东公司）、南通金石世苑酒店有限公司（下称金石公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后适用普通程序公开开庭进行了审理。朱平及其委托诉讼代理人王学华、沈丹，谢杰的委托诉讼代理人钱炳华，金石公司的委托诉讼代理人曹赛磊到庭参加诉讼；新华东公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。现已审理终结。朱平向本院提出如下诉讼请求：1.判令谢杰与新华东公司共同向朱平支付工程款541618.43元；2.判令金石公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。事实和理由：2015年10月28日，朱平与周松智（谢杰父亲）、“新华东公司中南·无锡金石商务酒店项目部”签订分包合同，以58元/平方米的价格承包金石酒店装饰装修工程中的水电安装清包人工。在施工过程中，谢杰与其口头约定将该项目消防工程的人工以及材料双包给其施工，且约定消防工程项目结算款以新华东公司与金石公司结算确认的价款确定。施工完毕后，金石公司组织了工程造价结算，其中消防工程（包括消防合同内以及消防合同外）价款为609791.03元，签证项目（全部属于消防工程签证项目）价款为55537.4元；另外在本案诉讼中其与谢杰经过结算确认水电安装清包人工价款为506540元，因此，其施工部分的总价为1171868.43元，扣除谢杰已经支付给其的630250元后，尚结欠541618.43元未付。关于本案的法律关系，金石公司将连同案涉工程在内的金石酒店装修工程发包给了新华东公司施工，新华东公司再转包给没有资质的个人即谢杰施工，谢杰将案涉工程分包给朱平施工，因此谢杰承担直接付款责任，新华东公司违法转包应与谢杰承担连带清偿责任，金石公司作为发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。谢杰辩称：第一，虽然朱平与新华东公司项目部签订了分包合同，但其愿意代新华东公司承担付款责任，也愿意代金石公司承担付款义务。第二，关于朱平主张的分包范围不属实，其确实将金石酒店装修项目中的水电安装清包人工以58元/平方米的单价分包给了朱平；另外双方通过口头协议将消防工程中的人工单包给了朱平施工，朱平仅采购了3万余元的消防工程材料，其余材料要么由其采购，要么是施工现场原有材料拆除后重复利用；此外，金石公司结算审核表中的签证项目并非朱平主张的消防工程签证项目，所以朱平主张签证项为消防工程签证项目并无依据。值得注意的是，消防工程不可能由其双包给朱平，如果是双包给朱平，双方不可能不约定管理费、税金的承担，事实上谢杰还需要向新华东公司承担8.5%的税金及管理费。第三，关于朱平分包的施工项目的价款：1.水电安装工程清包人工部分经过结算为506540元，但该款项中还包含了消防工程中的强电人工部分，故消防工程人工部分款项应当扣除重合的强电人工部分；2.消防工程清包人工的价款应以金石公司提供的结算审核清单明细表中拆分出的人工费计取；3.签证部分只能计算消防工程签证中的人工费。根据上述3项汇总，朱平施工的工程款全部相加仅60余万元。第四，关于已付款，根据其自行汇总结果，其已付款为666890元，而非朱平认可的630250元。综上所述，其已支付给朱平的款项与朱平施工的总价款之间相差无几，结欠款项金额较小，请求依法判决。新华东公司在法律规定的答辩期内未作答辩。金石公司辩称：就金石酒店装修工程，谢杰以实际施工人（转包人）身份已经在滨湖法院起诉过新华东公司、金石公司，根据滨湖法院作出的（2018）苏0211民初5731号民事判决书以及在判决生效后谢杰与金石公司签订的和解协议书，金石公司于2018年12月27日向谢杰支付工程款541116.32元，剩余3%的质保金根据金石公司与新华东公司签订的装修合同约定在质保期届满（2021年7月14日）后的7日内支付，目前仅剩余3%的质保金即288900.5元质保金未付，但该款未到付款期限。因此，金石公司不存在欠付款项的情形，请求驳回朱平对金石公司的诉讼请求。经审理查明：2015年9月22日，新华东公司与金石公司签订《无锡金石商务酒店精装修工程施工合同》，金石公司将其开发的无锡金石商务酒店精装修工程发包给新华东公司施工，承包方式为包工包料、包深化、优化设计，工程合同价款由分部分项工程费、措施项目费、规费及税金组成，暂定总价1100万元。付款方式：无预付款；工程量完成30%支付已完成工程量的50%；工程量完成70%付至已完工程量的60%；工程全部完成付至已完工程量的80%；竣工验收完付至已完成工程量的85%；结算审计后付至结算价的95%；余结算价的5%作为质保金，在保修期间满两年时支付质保金的40%，满五年保修期期满后20天内将剩余质保金付清。新华东公司收款时须出具符合金石公司所在地主管税务部门规定的发票，否则金石公司有权拒付相应工程款。工程约定开工日期为2015年9月22日（以具体开工令为准），竣工日期为2015年12月22日。2015年10月15日，谢杰与新华东公司签订《工程项目承包合同》与《安全生产协议书》，由新华东公司将案涉工程转包给谢杰施工，工程款结算原则：谢杰向新华东公司缴纳及承担工程总造价8.5%的税金（含预征所得税）及管理费，由新华东公司从建设单位收取工程款时按比例直接扣除。上述合同签订后，谢杰组织人员进场施工，2016年7月14日，该工程通过竣工验收并移交金石公司。2017年11月5日，新华东公司申报结算资料，2018年8月7日经过金石公司审定，确认造价为9630016.83元。2016年3月1日，新华东公司向金石公司出具情况说明，确认该工程由其承包给谢杰施工，合同的权利义务均应由谢杰享有和承担，现该工程已经竣工验收合格，其同意金石公司将工程余款全额支付给谢杰。2018年9月10日，谢杰以新华东公司、金石公司为被告诉至本院[案号：（2018）苏0211民初5731号]，主张：1.判令新华东公司支付工程款830016.83元；2.金石公司在欠付工程款830016.83元的范围内对新华东公司的给付义务承担连带清偿责任。在该案审理过程中，谢杰陈述依据其与新华东公司的约定，税金为工程总造价的3.39%，管理费为工程总造价的5.11%。工程结算的总价为9630016.83元，其应当支付的管理费为492093.86元；新华东公司已经代开的发票为6850000元，按照双方关于税金的约定，新华东公司垫付的该部分税款为232215元，故其应向新华东公司承担的管理费及税金为724308.86元。因其已经支付给新华东公司391000元，故其还应支付给新华东公司333308.86元管理费及税金。另外，其提交2016年7月18日新华东公司、谢杰与无锡市第五人民医院确认五院材料、人工清单一份，证明其从新华东公司承接的无锡市第五人民医院的工程，新华东公司还有943624.5元工程款还未支付给其。故其主张将该项债权在本案中与其欠付新华东的管理费与税金进行抵消。抵消后，其不再结欠新华东公司管理费和税金。该案本院于2018年11月26日作出判决：认定新华东公司与谢杰签订的承包合同将工程转包给不具有施工资质的个人施工，该承包合同违反法律禁止性规定，应属无效。由于所涉工程经竣工验收合格，谢杰可参照该合同约定的结算条款与新华东公司结算工程款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中金石公司作为发包人在欠付新华东公司工程款的范围内对实际施工人谢杰承担付款责任。基于此，作出如下判决：一、新华东公司于本判决发生法律效力后七日内立即支付谢杰工程款830016.83元；二、金石公司在欠款830016.83元范围内对本判决第一项确定的债务承担连带付款责任；谢杰在受领该款时一并将剩余工程款发票开具给金石公司。该判决作出后，2018年12月25日金石公司与谢杰签订《和解协议书》，主要约定：1.依据5731号民事判决，谢杰已经按照该判决书开具了足额的工程款发票，谢杰承诺代新华东公司履行施工合同项下质量保修责任，工程质量保修期截至2021年7月14日；2.谢杰同意施工合同项下的3%的工程款共计288900.505元作为质保金，在无工程质量问题的前提下，金石公司在质保期届满后7日内将该笔质保金无锡支付给谢杰；3.金石公司于该判决生效之日起3日内向谢杰支付未付工程款541116.32元；4.谢杰同意放弃要求金石公司承担案件受理费、保全费。又查明，谢杰从新华东公司转包金石酒店装修工程，其父亲周松智作为该项目现场管理人员。2015年10月28日，周松智以“新华东公司中南·无锡金石商务酒店项目部”的名义与朱平签订《工程分包合同》，主要约定将该项目施工图纸范围内工作量的安装工程（含临时水电等）以水电安装清包人工的方式发包给朱平，工程款结算按实际施工面积58元/平方米计算（约8000平方米），工期自2015年11月1日至2016年5月6日；工程款支付：施工期间支付生活费，工程竣工验收合格审计结束后三个月内付至人工费的90%，余款保修结束结清。签订上述施工合同后，朱平组织人员进场施工。在施工过程中，因金石公司指令变更，需要对原有消防工程进行改造，周松智通知由朱平进行消防工程施工，朱平在施工消防工程项目过程中，还采购了喷淋管、通风管、水管等材料。朱平陈述，除了应急筒灯一项为了与其他装修工程配套因而由周松智提供，消防工程中其余材料均由其采购。双方对于消防工程系朱平双包还是清包人工加甲供材的承包方式产生争议。还查明，2018年8月7日，金石酒店装修项目由金石公司组织结算审核并作出结算资料，与本案有关工程审价情况为：1.电气安装合同内审价1125779.08元；2.电气安装合同外审价17063.68元；3.给排水合同内审价198663.08元；4.给排水合同外128393.22元；5.消防合同内审价154516.34元；6.消防合同外审价455274.69元；7.签证55537.4元。诉讼中，谢杰与朱平经过结算，双方确认朱平承包的水电安装清包人工价款为506540元，但是谢杰认为该506540元中已经包括了消防工程中强电部分的人工费27106.58元，该27106.58元如在消防工程中计取给朱平，那么应从水电安装工程清包人工费中予以扣除。对此，谢杰提交“金石酒店消防合同外”的审价清单表，主张其中第15、16、22、23、24、25、26、27项即配线、打洞、电缆等项目的人工费合计27106.58元。朱平对谢杰提供的审价清单表不予认可，且主张水电安装清包人工费与消防工程系两不同工程，不存在重复计算的问题，水电安装清包人工费应为506540元。关于消防工程以及签证的价款，朱平与谢杰均同意按照金石公司作出的审核结算资料作为计价依据，不需要再行进行司法审计。在本案诉讼中，为了查明签证项目的组价明细，本院要求金石公司提交签证部分审价资料的明细，金石公司答复称该项目没有明细资料。本案中，主要争议事实还包括：一、消防工程系双包还是清包人工？二、谢杰已付工程款的金额？关于第一项争议事实，朱平向法庭提交了如下证据：1.证人证言，朱平申请蔡良川出庭作证，蔡良川陈述：朱平将金石酒店消防工程中关于水的部分工程以点工形式交给其施工班组施工，其是施工班组负责人。其施工班组从消防工程开始施工就进场了，进场时间为2015年8、9月份。其班组施工过程中所用施工材料都是朱平采购提供的，包括水管、钢卡、三通、卡扣管件，大小头、喷淋头等等，另外朱平还提供了两台套丝机用于施工。至于消防施工项目，其施工班组进场时酒店有基础的消防工程，但是根据甲方要求需要重新整改，即将酒店房间内的喷淋头、支管、支架等拆除，再改变管道的走向改为下喷，增加了几个消防箱等等。关于案涉工程，水电工程与消防工程按照一般的惯例是分开施工、分开结算的。据其了解，案涉水电工程承包价每平方米四五十元，当时其还想从朱平处承包消防工程，消防工程施工面积与水电工程面积一样，大概1万平方米左右，关于消防工程其当时向朱平报价为45元/平方米左右，但是朱平考虑到消防工程尚无法明确具体整改到什么程度所以没有按照上述单价分包给其施工。朱平申请包少仁出庭作证，包少仁陈述：朱平将金石酒店消防工程的电部分以点工形式分包给其施工班组施工，其施工班组大约于2015年10月进场施工，做到2016年1月底结束。消防工程中的材料除了应急指示灯电线是从公司的材料员那边领取的，其他的材料包括消防栓、控制器、软线等均是朱平供应的。2.采购材料的单据，朱平向本院提交送货单、销售单若干，拟证明消防工程的主材包括管线、喷淋头、消防箱、桥架等，辅材以及施工工具等由其采购。3.消防施工图纸、短信往来记录，朱平提交由谢杰向其提供的消防工程施工图纸，拟证明因其双包消防工程，谢杰才可能将消防工程的全套图纸交付给其，如果仅是清包人工，无需向其提供详细的施工图纸。另外，朱平还提交2017年1月16日其与谢付梅（周松智妻子）的短信往来记录，通过短信内容拟证明其班组施工人员张永华在施工期间由谢杰提供住宿，在结算费用时谢杰向其扣除了张永华的住宿费用，根据一般施工惯例，清包人工的住宿费一般由总包人提供，印证了其从谢杰处双包了消防工程。对于上述证据，谢杰质证意见如下：对于两证人的身份确认系朱平手下负责消防工程施工的施工班组负责人，证人陈述的内容部分属实，但证人无法得知其与朱平之间就消防工程的分包形式。对于采购材料的票据，部分真实性无异议，部分真实性存在异议。对于消防施工图纸、短信记录真实性均无异议，但认为上述材料无法证明双方系双包关系。关于第二项争议事实，双方在庭审中经过反复对账仍存在争议，在法庭要求下，谢杰于2019年12月15日向法庭提交《朱平支付记录》，证明其共向朱平支付666890元。针对该支付记录，经双方核对，共有如下几笔争议：第7笔“2016年2月7日转账给蔡良川100**元”（谢杰未提交转账记录，庭审中称通过支付宝转账，但转账记录无法找寻）；第9笔“2016年5月10日现金支付给包少礼1500元”（谢杰称用于工程返工费用）；第10笔“2017年1月24日现金支付给包少仁3500元”（谢杰称用于工程返工费用）；第11笔“现金支付给蔡良川108**元”（谢杰称其直接付给蔡良川做衬塑管费用）；第12笔“现金支付给小储21000元”（谢杰称其直接支付给小储做衬塑管费用）；第23笔“现金支付给蔡良川57**元”。其余付款614250元双方予以确认。对于上述争议费用，朱平对第9笔、第10笔不予认可，并通知蔡良川出庭对涉及其有关费用进行核实，蔡良川出庭陈述：对于第7笔10000元其没有收到；对于第11笔做衬塑管产生的费用10890元确实由谢杰直接支付给其，衬塑管工程原由小储施工，但小储没有施工完毕就已经离场，其中途接手做完了衬塑管，衬塑管属于给排水工程的一部分，也属于朱平承包的工程范围，但是朱平没有能力付款，故由谢杰直接将衬塑管的费用直接付给了其，小储施工的衬塑管费用金额其不清楚；对于第23笔5750元其予以认可，该费用是其施工的给排水工程的签证点工费用，由谢杰直接支付给其。针对仍有争议的款项，谢杰补充提交储开铁（即小储）与谢付梅之间的微信聊天记录，在该微信聊天记录中，储开铁向谢付梅提供了其施工的衬塑管工程清单以及首款21484元的收据，谢杰通过该项证据以及蔡良川所陈述小储确实施工了衬塑管的事实，证明第12笔支付给小储的21000元费用属实。对于该微信聊天记录，朱平质证称，其与谢杰所签水电安装工程合同中不包含热水总管的项目，因而不应包含衬塑管施工项目，故该款与其无关。除谢杰提交的支付记录外，朱平还自认2016年1月16日谢付梅通过银行转账支付给其16000元，该款属于谢杰支付给其的工程款。本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，新华东公司从金石公司处承接金石酒店装修工程，承接后将该工程全部转包给谢杰施工，谢杰系不具有施工资质的个人，故双方之间的转包合同应属无效。谢杰又将其中的水电安装工程、消防工程分包给不具有施工资质的朱平进行施工，双方之间的分包合同亦属无效。上述工程均已经通过竣工验收合格，故朱平可参照其与谢杰之间的约定主张工程价款。本案中，朱平主张的其分包的工程包括三项，即水电安装清包人工、消防双包工程以及消防工程签证项目。关于上述三项项目，本院分述如下：第一，关于水电安装清包人工，朱平与谢杰约定按照58元/平方米进行计价，诉讼中，双方经过结算确认该部分价款为506540元，虽然谢杰抗辩称该款项中还包含消防工程强电部分人工费2万余元，但是水电安装工程清包人工的结算系诉讼中双方依照施工图纸面积计价而成，该结算符合水电安装分包合同约定的结算方式，而该分包合同的施工范围并不包含消防工程，因此谢杰提出的存在重复计算的抗辩意见缺乏依据，对此谢杰也未进一步提交相关的证据予以证明，故该项抗辩意见本院不予采纳。因此，本院认定朱平分包的水电安装清包人工的工程款为506540元。第二，关于消防工程，建设工程属于要式合同，但双方均未按照要式合同的要求签订书面合同，导致关于承包方式、工期、价款支付等合同重要条款产生争议。合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，关于消防工程的价款结算，双方在诉讼中均同意按照金石公司制作的结算审核资料所涉项目结算款作为结算依据，但争议点在于工程系清包人工还是包工包料。根据查明事实，本院认为，一方面，朱平提供了其采购消防工程所涉大量施工材料（包括主材、辅材）的证据、手下施工班组申请材料的用料单以及出庭作证的施工班组负责人的证人证言，上述证据互相印证，可以证明朱平在消防工程施工过程中不仅需要召集、调配人工进行施工，还需要负责材料的采购、材料的现场调配、大部分材料款的对外结算；另一方面，如果确如谢杰抗辩所称双方系清包人工关系，那么双方在施工过程中最为关注的是清包人工价款计价依据，但是谢杰并未提交施工前后双方曾约定过清包人工单价以及总价的相关证据。在双方存在较大争议的情况下，按照证据优势规则并结合施工惯例，本院认定朱平系双包消防工程施工项目，而在施工过程中谢杰提供了部分施工材料。基于此，关于朱平分包的消防工程，按照结算审核资料所载价款应为609791.03元。但是，朱平系从谢杰处分包消防工程施工，即便双方没有明确约定相关的税金管理费，但根据分包合同一般从属于总包合同的原则，谢杰与新华东公司的转包合同约定的税金及管理费为8.5%，事实上谢杰在向新华东公司主张工程款的案件中也扣除了8.5%的税管费，故朱平在与谢杰结算消防工程的价款时也应扣除该比例的管理费，扣除后剩余款项为557958.79元。第三，关于签证部分费用，朱平主张签证部分费用均为消防工程签证费用，但根据结算审核资料的记载，并未明确签证项目的具体范围。因此，朱平具有进一步提供证据证明的责任。在朱平未进行充分举证的情况下，该项部分费用朱平主张均为消防工程签证项目费用的依据不足，本院不予支持。综上所述，关于朱平主张的其施工范围内施工项目的总费用为1064498.79元。关于谢杰已经支付给朱平的款项，双方无争议的614250元以及朱平自认的16000元之和为630250元。关于6笔存在争议的款项，结合蔡良川的证人证言以及储开铁的微信聊天记录，其中其11笔10890元、第12笔21000元、第23笔5750元有证据证明系谢杰代朱平支付案涉工程相关款项，其余3笔款项因证据不足，本院不予确认。因此，谢杰已付给朱平的款项为667890元。扣除已付款外，谢杰尚结欠朱平工程款396608.8元（保留到小数点后一位）未付，该部分款项应由谢杰支付给朱平。至于谢杰在消防工程项目中确有部分甲供材，但在本案中谢杰并未提交完整的证据予以证明，该部分费用可由谢杰另行主张抵扣。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。关于朱平主张新华东公司、金石公司承担的付款责任。首先，关于新华东公司，因谢杰已经通过法院诉讼取得对新华东公司的债权，新华东公司不再结欠对谢杰的工程款，在该判决中金石公司也在欠付工程款范围内承担付款责任。该判决生效后，根据新华东公司与金石公司约定的质保期，金石公司除3%的质保金未到期无法支付外，其余款项均已支付，3%的质保金也未至付款期限，因此金石公司也不存在欠付工程款的情形。据此，朱平主张新华东公司、金石公司承担付款责任，本院不予支持。基于金石公司应付给谢杰的剩余款项在本案中朱平已经通过诉讼保全方式予以保全，如谢杰未按生效判决履行付款义务，今后朱平可通过执行程序在金石公司应付给谢杰的款项期限届满后通过执行程序予以解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第二条、第二十六条规定，判决如下：一、谢杰于本判决发生法律效力后7日内向朱平支付工程款396608.8元。二、驳回朱平的其他诉讼请求。如果谢杰未按本判决指定的期限履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9702元、保全费4270元，合计13972元，由谢杰负担6454元，由朱平负担7518元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  贾 俊人民陪审员  吴来娣人民陪审员  崔晓平二〇二〇年三月四日书 记 员  杨丽敏本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。