重庆市荣昌区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0153民初5047号 原告：梁正跃，男，1973年1月10日生，汉族，住重庆市南川区。 委托诉讼代理人：袁端伟，重庆荣升律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：郗钱苹，重庆荣升律师事务所律师，一般代理。 被告：罗卫，男，1976年5月31日生，汉族，住重庆市南川区。 被告：杨显云，男，1974年12月29日生，汉族，住重庆市南川区。 被告：重庆天正建设工程（集团）有限公司，住所重庆市荣昌区昌州街道天正路**第**，统一社会信用代码91500226203897786X。 法定代表人：黄春成，董事长。 委托诉讼代理人：金朝伟，重庆百君（荣昌）律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：何鎏，重庆百君（荣昌）律师事务所律师，一般代理。 被告：重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司，住所重庆市荣昌区昌州街道天正路**第**，统一社会信用代码91500226709462309G。 法定代表人：黄春良，董事长。 委托诉讼代理人：罗再亮，男，该公司员工，特别授权。 原告梁正跃与被告罗卫、杨显云、重庆天正建设工程（集团）有限公司（以下简称天正建设公司）、重庆天正建设工程集团房地产开发有限公司（以下简称天正房地产开发公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院2019年8月21日立案后，原适用简易程序，后因案情疑难复杂依法转为普通程序。2020年2月3日本案中止，后于2020年3月4日恢复审理。本院公开开庭进行审理，原告梁正跃及委托诉讼代理人袁端伟，被告罗卫，被告天正建设公司的委托诉讼代理人何鎏，被告天正房地产开发公司的委托诉讼代理人罗再亮到庭参加诉讼，被告杨显云经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告罗卫支付原告剩余工程款173289.04元；2、判决被告罗卫退还原告诚信金（履约保证金）30000元；3、判决被告杨显云、天正建设公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；4、判决被告天正房地产开发公司在欠付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被告负担。 事实和理由：2016年9月2日，原告与被告罗卫签订《天正集团吴家镇汽车站改造工程水电安装专业承包协议书》，协议书约定，罗卫将（由天正房地产开发公司发包给天正建设公司，天正建设公司违法分包给杨显云，杨显云违法分包给罗卫）天正集团吴家镇汽车站改造工程2#、4#、8#楼防雷基地、避雷针焊接、消防预埋、室内一次预埋、室内二次预埋、水电安装、水电入户（电表后到入户空开盒上，给水，水表后到入户总阀的第一个水开关止；排水，全部室内排水），弱点只埋管不穿线分包给原告。合同约定单价为以建筑面积28元每平方米计算劳动报酬。合同约定原告向罗卫缴纳30000元诚信金，在主体完工1栋后，应于7天内无息退还。原告按照合同约定履行了合同义务，但是被告罗卫未按照合同约定支付工程款。因被告杨显云、被告天正建设公司系违法分包或转包人，应当对罗卫欠原告工程款承担连带清偿责任，天正房地产开发公司系发包人，应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。综上，特诉至法院，请求依法判决。 被告罗卫辩称：1、被告罗卫与原告签订水电安装承包协议并收取原告30000元诚信金即履约保证金属实，但原告班组仅施工了2#楼，且原告有未完成、施工未合格的水电工程款合计172714.7元。经罗卫计算，与172714.7元款项相对应，在罗卫应付原告工程款中应当扣除163769.38元；2、罗卫已支付原告工程款485000元（含2017年5月11日付给原告现场管理人员王松的10000元），另，罗卫2018年8月16日支付给原告现场管理人员王松2000元，还有罗卫支付原告现场工人生活费2500元。3、质保金20000元未到支付时间。综上，被告罗卫本案中应付原告的工程款为：655855.20元+30000元-485000元-4500元-163769.38元-20000=12585.82元。 被告天正建设公司辩称：1、原告与被告罗卫签订劳务分包合同，根据合同相对性原则，应由罗卫承担支付原告工程款的责任，天正建设公司不是本案适格被告；2、天正建设公司将工程发包给被告杨显云和案外人周维，而非原告，天正建设公司不清楚原告是否实际施工；3、天正建设公司与杨显云、周维签订的《内部承包管理合同》第四条第7款约定，未经天正建设公司许可，杨显云、周维不得将其承包的全部建筑工程转包或将工程肢解后分包给第三方。杨显云再次分包违反合同约定，应当向天正建设公司承担相应的违约责任。综上，请求法院判决驳回原告对被告天正建设公司的诉讼请求。 被告天正房地产开发公司辩称：同意天正建设公司答辩意见。另，天正房地产开发公司不欠承包人款项，故本案应驳回原告对天正房地产开发公司的诉讼请求。 被告杨显云未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2016年7月25日，天正房地产开发公司将荣昌区吴家镇汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程发包给天正建设公司施工，双方签订了《吴家汽车站片区旧城改造工程2、4、8号楼建安工程承发包合同书》。工程范围包括基础工程、主体结构工程、防水工程、排水工程、消防工程、装饰装修工程等，合同价款暂定7000万元。同日，天正建设公司同杨显云、周维签订《内部经营管理合同》约定，天正建设公司将前述旧城改造工程交由项目负责人杨显云、周维施工，工程造价暂定7000万元。 2016年8月23日，杨显云和周维共同作为甲方、罗卫作为乙方，双方签订《天正集团吴家镇汽车站改造工程水电安装协议书》约定，甲方将该旧城改造工程中的水电安装工程分包给乙方。工程范围：天正集团吴家镇汽车站改造工程2#、4#、8#楼防雷基地、避雷带焊接、消防预埋、室内一次预埋、二次预埋、水电安装、水电入户（电表后到入户空开盒上；给水：水表后到入户总阀或第一个水开关止；排水，全部室内排水），弱电只埋管不穿线。乙方承包施工安装人工费，以建筑面积37元/㎡结算（不含税）。 2016年9月2日，罗卫（甲方）、梁正跃（乙方）签订《天正集团吴家镇汽车站改造工程水电安装专业承包协议书》，约定，罗卫将其承包的前述水电安装劳务工程交原告梁正跃承包，工程内容：天正集团吴家镇汽车站改造工程2#、4#、8#楼防雷基地、避雷带焊接、消防预埋、室内一次预埋、二次预埋、水电安装、水电入户（电表后到入户空开盒上；给水：水表后到入户总阀或第一个水开关止；排水，全部室内排水），弱电只埋管不穿线。合同约定梁正跃承包施工安装人工费，以建筑面积28元/㎡结算（不含税）。梁正跃于本协议签订前向罗卫支付30000元作为诚信金（履约保证金），梁正跃主体完工1栋后，罗卫应于7天内无息退还梁正跃10000元。2017年春节后，罗卫每月按照梁正跃进场人员1000元/人·月付款；每年春节前结清当年度施工工程款的90%；合同约定施工内容完工验收合格后3个月内全部工程款付清，同时扣除20000元作为保修金，到规定保修期后无息付完。2016年9月12日，梁正跃向罗卫交纳30000元履约保证金。 原告梁正跃组织工人进场对2#楼实施水电安装。原告陈述2018年4月左右原告将2#楼水电安装完毕。2019年7月31日，2#楼旧城改造工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，备案证载明工程规模23153.18㎡。原告将2#楼水电安装完毕后要求被告罗卫支付剩余工程款，罗卫未付。另，该工程现只完成了2#楼工程。 罗卫举示其建行账户交易明细，拟证明向原告支付的工程款：2017年转款情况：5月11日、5月12日分别向王松同一银行账户转款10000元，合计转款20000元。之后向梁正跃的账户转款：5月26日转10000元，8月25日转20000元，12月24日转5000元；2018年：2月1日转100000元，2月12日转250000元，2月23日转20000元，3月1日转10000元，4月2日转20000元，6月30日转20000元。经质证，原告认可已收罗卫支付工程款475000元（含2017年5月12日罗卫转款给王松的10000元），同时认可王松是其聘用到该工程的管理人员，但对2017年5月11日罗卫转给王松的10000元认为不应作为罗卫支付原告的工程款，原因是原告未委托王松代收款项，且原告实际也未收到该款。 罗卫举示2018年8月16日向王松微信转款2000元及转款说明的微信截图，拟证明该2000元应作为罗卫已付原告的工程款。经质证，原告认可王松是其聘用到该工程的管理人员，但认为原告未委托王松代收工程款，故该2000元不应在本案中作为罗卫支付梁正跃的工程款进行抵扣。另，罗卫陈述，其支付了原告工人生活费2500元，该款应当在工程款中抵扣，原告对此不予认可。 庭审中，罗卫举示“吴家汽车站改造工程2#楼水电班组未做工程清单及费用”清单，拟证明原告有未完工程，及已施工不合格部分整改费用应当扣除的工程款。该清单载明，1、未安装的排污及排水管道19000元，2、未安装外排水管道造成外墙面污损5000元，3、屋面避雷带未安装完2000元，4、a-h轴/1--51轴负一层车库未预埋及其他工作993.96㎡×37元/㎡=36776.52元，5、1层至23层消防线路未预埋（1594.64+1570.34+834.32×21）×5元/㎡=103428.5元，6、消防管道预埋有误重新开孔6510元，7、1+2+3+4+5+6=172714.7元。该清单空白处有签名：余明川，2019、1、8，谢尚军，董明。天正建设公司于庭审中补充提交了在前述清单复印件上加盖有“重庆天正建设工程（集团）有限公司”鲜章的清单，并陈述余明川、谢尚军、董明均系天正建设公司派往案涉工程的项目管理人员。 经质证，原告对罗卫举示的扣款清单的真实性不予认可，认为原告已施工完成了2#楼的水电安装工程，且工程最终验收合格。原告对天正建设公司提交的清单复印件的真实性不予认可，称该公司陈述前后矛盾，违背诚实信用原则，且原告确实完成了2#楼水电安装工程。 上述事实，有当事人陈述，建安工程承发包合同书，内部经营管理合同，水电安装专业承包协议书，收条，重庆市建设工程竣工验收备案登记证，建行账户交易明细，水电班组未做工程清单，微信截图等为证，本院依法予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其建设工程施工合同无效。因原告是自然人，不具有建筑施工企业资质，故原告与被告罗卫签订的《天正集团吴家镇汽车站改造工程水电安装专业承包协议书》应当无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2#楼工程已经竣工验收合格并取得备案登记证，原告请求参照其与被告罗卫签订的合同的约定支付水电安装工程价款的请求应予支持。合同约定以建筑面积、劳务工程单价28元/㎡计算工程价款，2#楼备案证载明建筑面积23153.18㎡，因此，原告的工程款为648289.04元（23153.18㎡×28元/㎡）。 罗卫认为其通过银行转账支付原告工程款485000元，微信转款支付2000元，支付原告现场工人生活费2500元，合计已付原告工程款489500元。原告认可罗卫银行转款支付原告工程款475000元，对2017年5月11日罗卫通过银行转账给王松的10000元，及罗卫举示的2018年8月16日微信转款2000元与王松，以及原告陈述现场工人2500元生活费均不认可。因王松是原告聘请的现场管理人员，2017年5月11日罗卫转款10000元及次日转款10000元，均转入王松的同一银行账户，原告对其认可后一笔转款而不认可前一笔转款未作出合理说明，也未举示其他证据证实罗卫和王松有其他资金往来，故2017年5月11日罗卫转给王松的10000元应作为罗卫支付原告工程款予以扣除。2018年8月16日微信转款2000元给王松，附有转款说明，且王松是原告聘请的现场管理人员，该笔款项也应作为罗卫支付原告工程款。罗卫主张2500元生活费，原告不予认可，罗卫未举示相关证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。 罗卫认为，原告未施工及已施工但经整改工程的扣款单上载明应扣款172714.7元，对应原告和罗卫的合同约定单价折算成罗卫应扣除原告未施工及已施工但经整改工程的价款为163769.38元，该款应当从应付原告工程款中予以扣除。原告对罗卫举示的扣款单及天正建设公司举示的该扣款单复印件，以及扣款单载明内容的真实性均提出异议。本院认为，扣款单所有项目均未得到原告认可，而被告也未举证证实：2#楼水电安装完工时或完工后合理期间内被告对原告施工工程量提出过异议。其次，扣款单第1、2、3、4、5项没有载明未完工程的工程量，第2、4、6项整改部分没有整改工作量及据以计算整改工程价款的计算依据，第5项未明确5元/平方米计算标准的依据来源。第三、被告未举示对原告“未施工”、“已施工经整改”工程进行施工、整改的相关证据。综上，该扣款单不足以达到罗卫关于原告“未施工”和“已施工经整改”的工程价款合计为163769.38元的证明目的，故罗卫要求于本案中扣款163769.38元的意见本院不予支持。 关于20000元质保金的退还问题。原告、罗卫之间的合同未明确约定保修期时间，可依法按照两年计算。2#楼于2019年7月31日取得备案登记证，至今未到两年的质保期，故工程款中应当扣除质保金。 原告施工2#楼水电安装工程款648289.04元，扣除罗卫已经支付的工程款487000元、质保金20000元，罗卫还应付原告141289.04元。 原告请求罗卫退还30000元履约保证金。原告就2#楼水电安装工程按照与罗卫之间合同施工完成后，罗卫一直未要求原告继续施工4#、8#楼，且双方合同经本案审理认为无效，故原告要求罗卫退还30000元履约保证金符合法律规定。 原告请求被告杨显云、天正建设公司对罗卫应付原告剩余工程款和应退履约保证金承担连带清偿责任。因原告的合同相对方是被告罗卫，该请求没有法律依据，本院不予支持。 原告请求天正房地产开发公司在欠付天正建设公司工程款范围内对上述罗卫、杨显云、天正建设公司应付原告工程款承担支付责任，因原告未举示天正房地产开发公司欠付天正建设公司工程款的证据，故对原告该请求本院不予主张。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告罗卫于本判决生效后五日内支付原告梁正跃剩余工程141289.04元； 二、被告罗卫于本判决生效后五日内退还原告梁正跃履约保证金30000元； 三、驳回原告梁正跃的其他诉讼请求。 如果被告罗卫未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费4462元，由原告梁正跃负担837元，被告罗卫负担3625元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  钟永建 人民陪审员  胡汉英 人民陪审员  王其龙 二〇二〇年三月五日 书 记 员  尹 佳