宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4820号 上诉人（原审原告）：汪某，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：王某，银川市法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏光耀房地产开发有限公司。 法定代表人：马某。 上诉人汪某因与被上诉人宁夏光耀房地产开发有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11261号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人汪某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人是在被上诉人的逼迫下辞职，被上诉人系违法解除劳动关系。上诉人提交的谈话录音是2019年5月11日被上诉人人力资源部经理王爱霞承认公司要辞退上诉人，并将员工离职申请表填好逼迫上诉人签字的事实，同时证明被上诉人所述上诉人多次无故未打卡理由不成立。上诉人不存在用人单依法单方解除劳动合同的情形。被上诉人违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。另被上诉人认可上诉人每月工资为5200元，其未足额发放工资。被上诉人未及时为上诉人缴纳社会保险，导致上诉人无法领取失业保险金。被上诉人安排上诉人2019年2月7日法定节假日24小时值班，应支付加班工资。另一审庭审后被上诉人已将拖欠的2019年4、5月工资、2019年余休工资及2019年1月1日、4月5日、5月1日节假日加班工资向上诉人支付。上诉人二审中撤回对上述几项的上诉请求。 被上诉人宁夏光耀房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，也未提交书面答辩意见。 原审原告汪某向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2019年4月、5月工资7949元（其中4月工资5200元，5月份11.5天工资2749元）；2.被告支付原告余休工资1554元；3.被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金10400元；4.被告为原告补缴2018年6、7、8月及2019年5月期间的社会保险及由此产生的滞纳金以及给原告带来的损失（其中失业保险待遇损失7470元）；5.被告支付原告2019年1月1日加班工资717元、2月7日春节连续上班24小时加班工资2151元、4月5日清明节加班工资717元、5月1日劳动节加班工资717元；6.被告支付2018年6月至2019年3月未足额发放的工资5186元；7.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年6月22日，汪某与光耀公司签订《劳动合同》，入职光耀公司工作，岗位为高压电工，劳动合同期限自2018年6月22日起至2019年6月22日，工资由基本工资加绩效组成，试用期每月工资3200元。庭审中，汪某向法庭提交中国农业银行个人明细对账单自2018年8月8日起至2019年7月2日，光耀公司给汪某发放工资，其中2018年8月960、9月3日4000.52元、9月30日5153元、11月3日4226元、12月5日4587元、12月29日4383元、2019年1月28日4587元、3月9日4473元、3月28日4676元、4月30日4347元、5月28日4167元、7月2日3525.7元；汪某称其每月基本工资为4000元，绩效工资为1200元。光耀公司对该中国农业银行个人明细对账单真实性认可，称汪某每月基本工资为4000元，绩效工资已经足额发放。汪某还向法庭提交光耀中心店2019年春节节假日排班表、光耀集团2019年清明节放假通知、光耀中心物业部2019年五一排班表，证明光耀公司安排汪某在2019年1月1日（元旦）、2月7日（正月初三）、2月9日（正月初五）、4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）加班。光耀公司对上述放假通知的真实性认可，认可汪某2019年1月1日（元旦）、2月7日（正月初三）、4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）加班事实，但称2月9日（正月初五）不是法定节假日。汪某还提交社会保险参保个人权益记录单，证明光耀公司未给其缴纳2018年6月、7月、8月及2019年5月的社会保险。光耀公司对该社会保险参保个人权益记录单真实性认可，称汪某入职时间为2018年6月22日，光耀公司已于2018年6月15日缴纳了单位保险，汪某入职后保险只能从2018年7月起缴纳，7月保险光耀公司正在补缴，2018年8月的保险光耀公司已经补缴，2019年5月的保险光耀公司已经补缴。汪某还提交就业创业证、解除劳动合同证明书、申领失业保险金所需材料及流程单、享受失业保险待遇人员医疗保险告知书、参保情况说明，证明因光耀公司未足额缴纳社保，致使汪某无法领取失业保险金7470元。光耀公司对上述创业证、解除劳动合同证明书、申领失业保险金所需材料及流程单、享受失业保险待遇人员医疗保险告知书、参保情况说明均不予认可，认为上述证据均不是原件，且与本案无关。汪某还提交员工离职申请表、员工离职移交表、未打卡申请表及录音，证明光耀公司无故将汪某辞退，光耀公司欠付汪某6.5天余休工资，光耀公司应支付汪某经济赔偿金。光耀公司称员工离职申请表、员工离职移交表上没有汪某的签名，不予认可，不能证明光耀公司主动辞退汪某，未打卡申请表无异议，但只能说明汪某工作期间因拉电缆延误一次打卡，录音不予认可，该录音未取得被录制者的同意。 光耀公司向法庭提交中国农业银行业务凭证，证明光耀公司已给汪某发放2019年4月工资4167元，5月工资1607元及余休工资。汪某对该中国农业银行业务凭证真实性认可，对证明目的不予认可，称汪某每月工资为5200元。光耀公司还提交社会保险费申报核定表、养老保险缴费花名册、社会保险费申报明细表，其中养老保险缴费花名册显示汪某的缴费基数为4000元，证明汪某每月工资为4000元，光耀公司已为汪某补缴2018年8月及2019年5月的社会保险。汪某对称上述社会保险费申报核定表、养老保险缴费花名册、社会保险费申报明细表均为打印件，不予认可，同时可以认定光耀公司擅自降低汪某的缴费基数。光耀公司还提交培训通知、新员工入职培训名单、考勤管理制度、2019年5月份考勤表，证明汪某连续旷工，光耀公司不存在违法解除劳动合同事实。汪某认为培训通知系光耀公司后补，不予认可，汪某没有见过该通知，也没有参加过培训；新员工入职培训名单第一行“新员工入职企业文化规章制度培训名单”及落款日期均为后补，不予认可；考勤管理制度汪某没有见过，光耀公司也未公布或组织学习过；对考勤表认可，能够证明光耀公司强行辞退汪某。光耀公司还提交2019年2月考勤表，显示2019年2月7日汪某于7:56、12:17、13：49、18:03及2019年2月8日8:05打卡，证明汪某主张2019年2月7日连续加班24小时不属实。汪某对该2019年2月份考勤表真实性认可，称可以证明汪某在2019年2月7日18:03打卡后，直到第二天8:05才离开公司，连续工作24小时。光耀公司还提交2018年7月至2019年4月期间工资发放表，显示2018年6月汪某基本工资960元，无考核奖励；7月基本工资3200元，考核奖励816元，应发4016元，扣除税金实发4000.52元；8月基本工资3800元，考勤工资200元，考核奖励1200元，应发5200元，扣除税金实发5153元；9月基本工资3800元，考勤工资200元，考核奖励999元，应发4999元，扣除税金、社保实发4226元；10月基本工资3800元，考勤工资200元，考核奖励1020元，应发5020元，扣除税金、社保实发4587元；11月基本工资3800元，考勤工资200元，考核奖励816元，应发4816元，扣除税金、社保实发4383元；12月基本工资3800元，考勤工资200元，考核奖励1020元，应发5020元，扣除税金、社保实发4587元；2019年1月基本工资3800元，考勤工资200元，考核奖励906元，应发4906元，扣除税金、社保实发4473元；2019年2月基本工资3800元，考勤工资200元，考核奖励996元，应发5109元，扣除税金、社保实发4676元；2019年3月基本工资3800元，考勤工资200元，考核奖励780元，应发4780元，扣除税金、社保实发4347元；2019年4月基本工资3800元，考勤工资200元，考核奖励600元，应发4600元，扣除税金、社保实发4167元；2019年5月基本工资3800元，考勤工资200元，考核补发903元，考勤扣款2250元，应发2653元，扣除税金、社保实发2330.72元；证明光耀公司已足额给汪某发放工资。汪某称该工资发放表系复印件，且没有汪某签名不予认可。本案审理过程中，光耀公司给法庭提供了该绩效考核表原件予以核对。 一审还查明，2019年5月16日，汪某向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求光耀公司支付2019年4、5月工资7691元，余休工资1408元，违法解除劳动合同经济赔偿金10400元，并补缴社保。银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出银兴劳人仲裁字（2019）697号仲裁裁决书，裁决光耀公司给汪某补缴2018年7月、2019年5月的养老保险费，支付2019年4月工资4167元，5月工资2330.7元，余休工资1195元，驳回汪某的其他仲裁请求。现汪某不服该裁决，向法院提起诉讼。庭审中，就离职原因，汪某称光耀公司在2019年5月11日写好辞退资料后让汪某签名，并通知下午就不用上班。光耀公司称2019年5月11日张波给汪某调岗，汪某不同意调岗，当日下午便不再来上班，光耀公司没有出具过任何解除劳动合同的材料。 一审法院认为，汪某与光耀公司系劳动关系，应受劳动法律法规调整。对于汪某工作期间工资标准，汪某主张其每月基本工资4000元，绩效工资1200元，合计5200元。光耀公司辩称汪某每月基本工资4000元，绩效工资根据当月绩效考核决定。因汪某提交的证据不足以证实其每月工资为5200元，光耀公司提交的绩效考核表能够与光耀公司给汪某发放的工资相对应，法院对光耀公司提交的绩效考核表予以采信，确定汪某每月基本工资为4000元，绩效工资按当月绩效考核决定，工资金额以光耀公司提交的工资发放表为准。现汪某要求光耀公司支付2019年4月、5月工资，根据绩效考核表显示，汪某2019年4月工资为4167元，5月份工资为2330.72元。根据光耀公司提交的农业银行流水显示，光耀公司已于2019年5月28日给汪某支付了2019年4月工资4167元，7月2日支付了3525.7元，故对于汪某要求光耀公司支付2019年4月、5月工资的诉请，不予支持。汪某要求光耀公司支付余休工资1554元，光耀公司对余休天数无异议，故光耀公司应支付汪某余休工资1195.4元（4000元÷21.75天×6.5天）。汪某要求光耀公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，汪某提交的证据不能证明光耀公司违法解除劳动合同，汪某的该诉请不符合支付违法解除劳动合同经济赔偿金的情形，不予支持。汪某要求光耀公司补缴社保、滞纳金并赔偿损失，该诉请不属于人民法院民事案件受案范围，本院不予支持。对于汪某主张的加班工资，根据审理查明，汪某于2019年1月1日（元旦）、2月7日（春节）、4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）加班4天，故光耀公司应支付汪某法定节假日加班工资2206.9元（4000元÷21.75天×4天×300%）。汪某要求光耀公司支付2018年6月至2019年3月未足额发放的工资，根据审理查明，光耀公司已按工资发放表足额给汪某支付了工资，法院不予支持。综上所述，光耀公司应支付汪某余休工资1195.4元，法定节假日加班工资2206.9元，合计3402.3元，减去光耀公司2019年7月2日多发放的1194.98元（3525.7元－2330.72元），光耀公司还应支付汪某（3402.3元-1194.98元）2207.32元。依据《中华人民共和国劳动法》四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、被告宁夏光耀房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告汪某余休工资、法定节假日加班工资合计2207.32元；二、驳回原告汪某的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告宁夏光耀房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人提交证据：证据一宁夏回族自治区社会保险参保个人权益记录单一份，证明被上诉人至今未缴纳2018年6月、7月的社会保险，由于被上诉人未按劳动合同法规定为上诉人缴纳社保，上诉人主张经济赔偿金于法有据；证据二国务院办公厅关于2019年部分节假日安排的通知、光耀实业关于2019年“春节”放假的通知、光耀中心店2019年春节假期排班表，证明2019年2月7日是法定节假日，上诉人连续上班24小时，被上诉人应按3天的工资计算3倍标准向上诉人支付。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，根据一审中上诉人提交的2019年5月11日上诉人与被上诉人人力资源部经理及工会主席王爱霞录音证据显示，被上诉人以上诉人工作期间作风拖拉、迟到现象较多，不能胜任被上诉人安排的工作为由向上诉人提出解除劳动关系的要求，后双方就离职后的余休工资、未结清工资进行协商。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中被上诉人在双方劳动关系续期间，以上诉人不能遵守用人单位工作纪律，不能胜任工作安排为由提出解除劳动合同，上诉人同意并签署离职申请表，应视为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，对用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。上诉人在被上诉人公司工作不满一年，被上诉人依法应当按照其离职前的月平均工资向上诉人支付一个月工资的经济补偿4090元。上诉人主张其2019年2月7日连续工作24小时，应按3天的标准支付法定节假日工资，上诉人未能提交有效证据证实，不予支持。上诉人要求被上诉人补缴社保、滞纳金并赔偿损失，该诉请不属于人民法院民事案件受案范围，不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实不清，适用法律及判决结果部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11261号民事判决第一项，即：被告宁夏光耀房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告汪某余休工资、法定节假日加班工资合计2207.32元； 二、撤销维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11261号民事判决第二项，即：驳回原告汪某的其他诉讼请求； 三、被上诉人宁夏光耀房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人汪某解除劳动合同经济补偿金4090元； 四、驳回上诉人汪某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人宁夏光耀房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  杨 玫 二〇二〇年三月十六日 书记员  陈丽霞 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。