云南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)云民终1139号上诉人（原审原告）：夏敢生，男，汉族，1951年8月16日生，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：夏红亮，云南段志恒律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。委托诉讼代理人：江兰，云南段志恒律师事务所实习律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审被告）：董光宇，男，汉族，1976年8月9日生，住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：陈亭杉，云南千仞律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。原审第三人：宜良县小凹子煤矿。住所地：云南省昆明市宜良县北羊街乡小凹子。注册号：5301251000010715。投资人：黄炳瑜。上诉人夏敢生因与被上诉人董光宇、原审第三人宜良县小凹子煤矿(以下简称小凹子煤矿)申请执行人执行异议之诉一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人夏敢生的委托诉讼代理人夏红亮、江兰，被上诉人董光宇的委托诉讼代理人陈亭杉到庭参加了诉讼，原审第三人小凹子煤矿经公告送达传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。夏敢生上诉请求:1、撤销一审判决,改判支持夏敢生一审的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由董光宇承担。事实和理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误,判决明显存在不公正情形。事实和理由:1、一审认定董光宇对小凹子煤矿资产享有抵押权,并认定董光宇对小凹子煤矿权益享有优先受偿权,认定事实错误。小凹子煤矿的产权性质为不动产,根据《物权法》一百八十七条的规定,义务人没有履行抵押登记手续,抵押权就不能设立,因此董光宇对小凹子煤矿的产权不享有抵押权,也不能根据《担保法》三十三条的规定取得优先受偿权。根据《担保法》一百八十九条的规定,动产抵押权虽因合同生效而设立,但未经登记的动产抵押权,应以一般债权处理。一审判决仅以动产抵押权设立而不论是否登记,且夏敢生作为债权人之一并未参与该诉讼就认定董光宇享有优先受偿权,认定事实不清。即便董光宇2015年前对小凹子煤矿享有优先受偿权,但基于其与小凹子煤矿原实际控制人股权转让、资产移交及采矿权转移,董光宇已成为小凹子煤矿的实际控制人,实际取得了小凹子煤矿的物权,那么其对小凹子煤矿原实际控制人享有的债权也随之消灭,董光宇的优先受偿权已不复存在。2、董光宇与黄登康、黄炳瑜之间的民间借贷纠纷属于普通债权,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条(二)的规定,董光宇不能依据(2014)曲中民初字第140号判决书排除强制执行。3、董光宇已成为小凹子煤矿的实际控制人,应继受承担小凹子煤矿的对外债务，无权排除强制执行。董光宇口头答辩认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求维持原判。1、(2014)曲中民初字第140号民事判决书认定小凹子煤矿所有财产及产权作为抵押物,根据担保法三十三条的规定,董光宇有优先受偿权。根据(2015)曲中法执字第219号民事裁定书,董光宇已成为优先受偿权利人。2、因董光宇是优先受偿权利人,涉案原煤应由龙源达公司交付给董光宇,不能判定为小凹子煤矿所有。涉案原煤未登记在小凹子煤矿名下,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定,也不能判定为小凹子煤矿的财产。综上,董光宇对涉案原煤的权利主张能排除法院的执行行为。夏敢生向一审法院起诉请求：撤销曲靖市中级人民法院（2018）云03执异108号执行裁定书，继续执行（2015）曲中法执字第320-1号民事裁定书，本案诉讼费用由董光宇承担。一审法院确认如下法律事实:原告夏敢生与被告曲靖市麒麟区聚鑫经贸有限公司、罗平县洒土革煤矿、宜良县小凹子矿业有限公司、小凹子煤矿、黄登康、黄炳瑜、尹稳珍因民间借贷纠纷诉至法院，依夏敢生的诉讼保全申请，一审法院于2014年7月1日作出（2014）曲中民初字第265-1号民事裁定书，裁定查封尹稳珍、黄炳瑜、小凹子煤矿价值1060万元的相应财产。2015年2月25日,一审法院作出（2014）曲中法民初字第265号民事判决书，确认：“一、由被告曲靖市麒麟区聚鑫经贸有限公司在本判决生效之日起15日内偿还借款本金人民币600万元及利息（以600万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2012年11月5日起计至还清之日止）给原告夏敢生。二、被告黄登康、尹稳珍、罗平县洒土革煤矿、宜良县小凹子矿业有限公司、小凹子煤矿、黄炳瑜对本案债务承担连带清偿责任。三、驳回原告夏敢生的其他诉讼请求。案件受理费98600元，由原告夏敢生负担13866元，由被告曲靖市麒麟区聚鑫经贸有限公司负担84734元；保全费5000元，由被告曲靖市麒麟区聚鑫经贸有限公司负担”。由于被告未在法定期限内履行生效法律文书确定的义务，夏敢生于2015年8月26日向一审法院申请强制执行，一审法院于当日以（2015）曲中法执字第320号案件立案执行。2017年1月10日，一审法院作出（2015）曲中法执字第320号民事裁定书，裁定继续查封被执行人小凹子煤矿（采矿权证号为C5300002009071120030548）的采矿权。2018年7月12日，一审法院作出（2015）曲中法执字第320-1号民事裁定书，裁定查封被执行人小凹子煤矿在曲靖市麒麟区龙源达有限公司的原煤一万吨，查封期间不得交付被执行人宜良县小凹子煤矿。原告董光宇与被告黄登康、黄炳瑜因民间借贷纠纷诉至一审法院，一审法院于2014年11月27日作出（2014）曲中民初字第140号民事判决书，确认：2014年3月30日,董光宇、黄登康、黄炳瑜三方签订了担保抵押合同，黄登康与黄炳瑜均在抵押合同中签字捺印，是三方真实意思表示，该抵押合同合法有效，一审法院予以确认。合同第三条约定：若黄登康不履行还款义务，则小凹子煤矿法人代表黄炳瑜自愿用小凹子煤矿所有财产及产权为父亲黄登康作抵押担保,小凹子煤矿所有财产及产权作为抵押物。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，在债务人黄登康不履行债务时，债权人董光宇有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。判决：“一、由被告黄登康在本判决生效之日起15日内偿还原告董光宇借款本金人民币1000万元；二、由被告黄登康在本判决生效之日起15日内偿还原告董光宇从2011年7月25日至2014年3月21日的利息（以1000万元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息），同时扣除黄登康已经偿还的利息人民币464万元。三、被告黄炳瑜对本案债务承担连带责任；四、驳回原告董光宇的其他诉讼请求。案件受理费113360元，由原告董光宇承担19121元，被告黄登康承担94239元；保全费5000元由被告黄登康承担”。由于被告未在法定期限内履行生效法律文书确定的义务，董光宇向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年6月2日以（2015）曲中法执字第219号案件立案执行。2017年5月3日，一审法院作出（2015）曲中法执字第219号民事裁定书，裁定将小凹子煤矿有限公司小凹子煤矿（采矿权证号为C5300002009071120030548）的关闭补偿款（除工人工资优先外）剩余的全部款项提取偿还董光宇借款。另查明：2014年5月10日，董光宇与小凹子煤矿签订《煤矿股权转让协议》，约定：黄登康因欠董光宇人民币1701.26万元，黄登康愿意用自己控制的小凹子煤矿的全部股权抵给董光宇，黄炳瑜愿意用小凹子煤矿全部股权（为自己父亲黄登康）抵给董光宇。2014年5月11日，宜良县小凹子矿业有限公司、小凹子煤矿将小凹子煤矿所有财产及产权全部移交给董光宇。2016年4月16日，小凹子煤矿出具委托书，该委托书载明：由于煤矿法人未及时变更，现委托实际控制人董光宇全权办理煤矿关闭相关事宜，并全权负责收取关闭煤矿补助资金。2017年3月7日，董光宇与小凹子煤矿签订协议，约定煤矿关闭资金到位后董光宇代小凹子煤矿支付工人工资，所剩煤矿关补资金由政府直接付给董光宇。2018年2月26日，董光宇以小凹子煤矿实际控制人的身份代表小凹子煤矿与曲靖市麒麟区龙源达有限公司(以下简称龙源达公司)签订《煤炭产能指标交易合同》，约定：将小凹子煤矿依法持有的煤炭去产能指标转让给龙源达公司，该交易总价款为人民币900万元，交易总价转为调煤预付煤款。2018年3月20日，董光宇向宜良县人力资源和社会保障局交纳了80万元农民工工资保证金。2018年3月22日，龙源达公司出具收据收到董光宇预付煤款人民币900万元。2018年7月16日，宜良县安全生产监督管理局出具证明，载明：2014年5月，我局收到5月10日董光宇和小凹子煤矿实际出资人黄登康、法人黄炳瑜签订的“煤矿股权转让协议”。2014年5月后关于小凹子煤矿日常管理及所有煤矿事宜主要联系现煤矿实际控制人（所有人）董光宇处理。一审法院认为，本案争议焦点为董光宇是否对争议1万吨煤炭享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，对于案涉的原煤，应该按照合同等证明财产权属或者权利人。案涉原煤系因为小凹子煤矿将其所有的煤炭去产能指标转让给龙源达公司，双方约定交易款转为调煤预付煤款发生交易，龙源达公司应向小凹子煤矿交付原煤一万吨而产生。为此，首先应确定小凹子煤矿因关闭煤矿的产能指标转让款的归属问题。一审法院于2014年11月27日作出的（2014）曲中民初字第140号民事判决书认定，“小凹子煤矿所有财产及产权作为抵押物，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，在债务人本案被告黄登康不履行债务时，债权人本案原告董光宇有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，在一审法院对小凹子煤矿进行查封前，异议申请人董光宇对小凹子煤矿所有财产及产权已享有抵押权，并经生效法律文书确认取得优先受偿权。由于黄登康未履行对董光宇的债务，在董光宇申请执行黄登康案件中，一审法院已于2017年5月3日作出（2015）曲中法执字第219号民事裁定书裁定将小凹子煤矿（采矿权证号为C5300002009071120030548）的关闭补偿款（除工人工资优先外）剩余的全部款项提取偿还董光宇借款。至此，董光宇成为煤矿关闭补偿款的优先受偿权利人。其次，关于案涉原煤的权属问题。2017年3月7日，董光宇与小凹子煤矿签订协议,约定煤矿关闭资金到位后董光宇代小凹子煤矿支付工人工资后剩余关补资金由政府直接付给董光宇。董光宇也于2018年3月20日向宜良县人力资源和社会保障局交纳了80万元农民工工资保证金。在将小凹子煤矿去产能指标转让给龙源达公司并将交易款转为调煤预付煤款后，该公司因去产能指标转让支付的款项转化为交付原煤相应价值的原煤，此原煤已因董光宇成为煤矿关闭补偿款的优先受偿权利人而应由龙源达公司交付给董光宇，案涉原煤并不能认定为小凹子煤矿所有。综上，董光宇对案涉原煤享有足以排除强制执行的民事权益，夏敢生的诉讼请求不成立。遂依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：“驳回原告夏敢生的诉讼请求。案件受理费400元，由原告夏敢生承担。”二审中,董光宇向本院提交一份证据：昆工信函（2018）11号文件，欲证明：1万吨煤是指定交付给龙源达公司。经质证，夏敢生对三性认可，但认为文件内容恰恰证实了合同的交易方并不是董光宇，219号裁定所说的关闭补偿款和交易指标900万元没有关系。本院根据该份文件予以确认以下事实：2018年3月22日，昆明市工业和信息化委员会向曲靖市煤炭工业局作出昆工信函（2018）11号《关于同意小凹子煤矿退出产能指标跨市交易的函》，主要内容如下：小凹子煤矿与龙源达公司签订了煤炭产能置换指标交易协议，根据《云南省煤炭工业管理局关于煤炭产能置换工作有关事项的通知》（云煤技改【2018】18号）要求，跨州（市）指标交易的产能指标应由产能指标所在州（市）煤炭行业管理部门正式出具确认意见。为做好相关产能置换指标交易工作，现将相关确认意见函告如下：一、小凹子煤矿核定生产能力为5万吨/年，已于2017年关闭退出，通过了县、市、省三级验收和国务院相关部门抽查检查。经煤矿企业主动申请，县、市、省三级政府同意，煤矿放弃享受中央财政奖补资金支持，产能指标通过市场交易。二、产能指标跨市交易确认意见：经煤矿所在县煤炭行业管理部门审查，向我委出具了《煤炭产能指标确认意见》，我委对煤矿的各项情况进行了再次核查，确认小凹子煤矿产能指标合法、真实、有效，产能指标交易价款未涉法涉诉，没有重复交易煤炭产能指标行为，不享受中央财政奖补资金，同意小凹子煤矿将5万吨/年产能指标出让给龙源达公司。指标交易价格按照交易双方签订的产能转换指标交易协议执行，交易过程中出现的纠纷、诉讼等，由产能指标交易双方负责处理。另确认，2018年8月18日作出的（2018）云03执异108号执行裁定书认定：夏敢生申请执行麒麟区聚鑫经贸有限公司、黄登康、尹稳珍、罗平县洒土革煤矿、宜良县小凹子矿业有限公司、小凹子煤矿、黄炳瑜民间借贷纠纷一案中，案外人董光宇对执行查封中涉及的执行标的主张权利提出书面异议称：根据（2014）曲中民初字第140号民事判决书，小凹子煤矿所有财产及产权作为抵押物，在黄登康不履行债务时，董光宇有权以小凹子煤矿折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿借款，黄炳瑜对债务承担连带责任。由于被执行人未履行生效法律文书确定的义务，董光宇向一审法院申请执行，执行过程中，一审法院作出（2015）曲中法执字第219号民事裁定书，裁定将被执行人小凹子煤矿（采矿权证号为C5300002009071120030548）的关闭补偿款（除工人工资优先外）剩余的全部款提取偿还董光宇。为此，董光宇对小凹子煤矿的全部财产所得享有优先受偿权，关闭小凹子煤矿煤炭去产能指标所得煤矿补偿款900万元应当归董光宇所有。该900万元转为调煤预付煤款，夏敢生申请参与分配并申请法院查封龙源达公司的原煤一万吨错误。被查封的龙源达公司的原煤一万吨，在交付前所有权仍属龙源达公司，夏敢生无权申请查封该原煤；案涉原煤交付小凹子煤矿后，所有权转移给小凹子煤矿，依前述判决及裁定，董光宇享有优先受偿权；2014年5月10日，董光宇与小凹子煤矿签订《煤矿股权转让协议》，约定将小凹子煤矿所有财产及产权全部于2014年5月11日移交给董光宇。小凹子煤矿的全部人员撤离后，未配合办理采矿权的变更过户手续，董光宇承担了工人工资及相关费用，为煤矿的决策、管理、勘探及改扩建耗费了巨大的财力、物力、人力，所有开支高达900多万元。后国家针对煤矿行业进行关闭产能置换，董光宇向相关部门提出关闭煤矿的申请，通过审核后，办理了煤矿注销手续，并解决了小凹子煤矿所欠的工人工资，该煤矿在2014年5月就已由董光宇实际占有。综上，董光宇已实际占有使用小凹子煤矿，对案涉原煤享有权利，请求撤销（2015）曲中法执字第320-1号民事裁定书，解除对案涉原煤的查封。一审法院认为，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”，以及第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人......（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判决；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”之规定，对于案涉原煤，应该按照合同等证明财产权属或者权利人。案涉原煤系因小凹子煤矿将其所有的煤炭去产能指标转让给龙源达公司，双方约定交易款转为调煤预付煤款发生交易，龙源达公司应向小凹子煤矿交付原煤一万吨而产生。为此，首先应确定小凹子煤矿因关闭煤矿的产能指标转让款的归属问题。尽管一审法院2014年7月1日作出的（2014）曲中民初字第265-1号民事裁定查封了小凹子煤矿价值1060万元的相应财产，但并未明确查封的具体财产名称。直到2017年1月10日一审法院才作出（2015）曲中法执字第320号民事裁定书，裁定查封被执行人小凹子煤矿（采矿权证号为C5300002009071120030548）的采矿权。根据一审法院于2014年11月27日作出的（2014）曲中民初字第140号民事判决书，早在2014年3月20日，董光宇、黄登康、黄炳瑜签订了担保抵押合同，约定若黄登康不履行还款义务，则小凹子煤矿法定代表人黄炳瑜自愿用小凹子煤矿所有财产及产权为父亲黄登康作抵押担保。该判决依此认定“根据《担保法》第三十三条规定，在债务人黄登康不履行债务时，债权人董光宇有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，即在一审法院对小凹子煤矿进行查封前，异议申请人董光宇对小凹子煤矿所有财产及产权已享有抵押权，并经生效法律文书确认取得优先受偿权。由于黄登康未履行对董光宇的债务，在董光宇申请执行黄登康案件中，一审法院已于2017年5月3日作出（2015）曲中法执字第219号民事裁定书裁定将小凹子煤矿（采矿权证号为C5300002009071120030548）的关闭补偿款（除工人工资优先外）剩余的全部款项提取偿还董光宇借款。至此，董光宇成为了煤矿关闭补偿款的优先受偿权利人。其次，关于案涉原煤的归属问题。根据异议申请人董光宇提交的证据，2017年3月7日，董光宇与小凹子煤矿签订协议，约定煤矿关闭资金到位后董光宇代小凹子煤矿支付工人工资后剩余关补资金由政府直接付给董光宇。董光宇也于2018年3月20日向宜良县人力资源和社会保障局交纳了80万元农民工工资保证金。在将小凹子煤矿去产能指标转让给龙源达公司并将交易款转为调煤预付煤款后，龙源达公司因去产能指标转让支付的款项转化为交付相应价值的原煤，此原煤已因董光宇成为煤矿关闭补偿款的优先受偿权利人而应由龙源达公司交付给异议申请人董光宇。案涉原煤并不能判定为被执行人小凹子煤矿所有。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产以及其他财产权”之规定，未登记在被执行人名下的财产或者不能判定为被执行人的财产不能作为法院的执行财产。据此，异议申请人董光宇对案涉原煤的权利主张能够排除法院的执行行为，裁定：中止一审法院（2015）曲中法执字第320-1号民事裁定书的执行。综合各方的诉辩主张,本案二审的争议焦点是:董光宇对涉案原煤是否享有足以排除强制执行的权利?首先，生效的（2014）曲中民初字第140号民事判决虽然在本院认为“关于担保抵押合同的效力”部分有“本案中，2014年3月30日原告董光宇、被告黄登康、黄炳瑜三方签订了担保抵押合同，黄登康与黄炳瑜均在抵押合同中签字捺印，是三方真实意思表示，该抵押合同合法有效，本院予以确认。合同第三条约定：若黄登康不履行还款义务，则小凹子煤矿法人代表黄炳瑜自愿用小凹子煤矿所有财产及产权为父亲黄登康作抵押担保。小凹子煤矿所有财产及产权作为抵押物，根据《担保法》第三十三条的规定，在债务人黄登康不履行债务时，债权人董光宇有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”的表述，但最终认定：“根据《担保法》第十九条之规定，本案在担保抵押合同中双方没有约定保证方式，黄炳瑜作为担保人对债务承担连带保证责任”，并判决“被告黄炳瑜对本案债务承担连带责任”，故董光宇主张根据（2014）曲中民初字第140号民事判决书，其对小凹子煤矿的全部财产所得享有优先受偿权无依据，一审法院认定董光宇成为煤矿关闭补偿款的优先受偿权利人错误。其次，小凹子煤矿关闭后，经相关行政管理部门同意，小凹子煤矿不享受中央财政奖补资金，将5万吨/年产能指标出让给龙源达公司。根据小凹子煤矿和龙源达公司签订的《煤炭产能指标交易合同》，龙源达公司应向小凹子煤矿支付交易总价款900万元，即龙源达公司向小凹子煤矿支付的交易款900万元也就是小凹子煤矿取得的关闭补偿款；（2014）曲中民初字第140号民事判决生效后，因黄登康、黄炳瑜未按判决履行还款义务，董光宇向一审法院申请执行，一审法院于2017年5月3日作出（2015）曲中法执字第219号民事裁定书，裁定“将小凹子煤矿的关闭补偿款（除工人工资优先外）剩余的全部款项提取偿还董光宇借款”，而在《煤炭产能指标交易合同》中，董光宇与龙源达公司又约定“用交易总价款900万元转为调煤预付煤款”，即董光宇因执行取得的小凹子煤矿的关闭补偿款（即龙源达公司支付的交易款）已转为调煤预付煤款，董光宇以500元/吨的价格向龙源达公司购买煤炭，故涉案原煤已不再属于被执行人小凹子煤矿所有。再次，夏敢生作为原告诉被告小凹子煤矿等民间借贷纠纷一案，诉讼中，虽然经夏敢生申请，一审法院于2014年7月1日作出（2014）曲中民初字265-1号民事裁定：“查封小凹子煤矿价值1060万元财产”，在一审法院2015年2月25日作出（2014）曲中民初字第265号生效民事判决后，因债务人未在生效判决确定的期限内履行义务，夏敢生向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年1月10日作出（2015）曲中法执字第320号民事裁定：“继续查封小凹子煤矿的采矿权”，但“查封小凹子煤矿在龙源达公司的原煤一万吨”的（2015）曲中法执字第320-1号民事裁定是2018年7月12日才作出的，该查封时间在董光宇作为排除执行异议依据的生效法律文书作出之后，也在董光宇申请执行一案的（2015）曲中法执字第219号民事裁定作出之后。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情况分别处理：（二）案外人就执行标的享有排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，案外人董光宇就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，夏敢生请求继续执行（2015）曲中法执字第320-1号民事裁定的主张不能成立。一审法院认定事实错误，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元由夏敢生承担。本判决为终审判决。审判长 马艳玲审判员杨聪审判员张萍二〇二〇年三月二十日书记员 陶     绍     花