河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4404号上诉人（原审被告）：王建立，男，汉族，1979年7月15日出生，住开封市金明区。被上诉人（原审原告）：张立，男，汉族，1970年1月6日出生，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：鹿晓龙，河南世纪行律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审被告：杨颖军，男，汉族，1978年1月2日，住开封市金明区。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司。地址：开封市黄河路北段阳光新天地3号楼一、二层，统一社会信用代码：91410200793242156H（1-1）。负责人：胡永庆，总经理。上诉人王建立因与被上诉人张立，原审被告杨颖军、中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司（以下简称平安财险开封公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王建立，被上诉人张立委托诉讼代理人鹿晓龙到庭参加了诉讼。原审被告杨颖军、平安财险开封公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王建立上诉请求：撤销原判，改判王建立赔偿不超过5万元。事实与理由：事故当天，对张立夜里12点左右的抽血检测乙醇含量的结果并不能用于在当天中午1点左右发生的事故。一审法院适用《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定错误，本案张立违反了该条例的第三十五条的规定，而应适用本条例第四十三条的规定，机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，在有证据证明非机动车驾驶人、行人违反了道路交通安全法律法规，机动车已采取必要处置措施的情形下，对超出机动车交强险以外的费用部分，按照下列规定减轻机动车一方的责任：（一）在高速公路、高架公路……（二）在其他道路上发生交通事故的，机动车一方按百分之十的赔偿责任给予赔偿，但赔偿金额最高不超过五万元。根据开封市公安局交警一大队交通事故认定书：汴公交事认字【2019】第0529-1号，张立驾驶绿骏牌电动车未在非机动车道内行驶，且行驶中未遵守道路交通安全法，违反道路交通安全规定，也证明了本案应适用《河南省道路交通安全条例》第四十三条的规定。张立辩称，事故发生路段为顺河回族区苹果园中路，并非《河南省道路交通安全条例》第三十五条中所规定的高速公路和城市快速路，城市快速路的定义是城市中等级最高的道路，通过设置超长的中央隔离带使汽车通行并且无红绿灯、可连续通行。故王建立的上诉依据有误。王建立因不服开封市公安局交警一大队作出的交通事故认定书曾提出复议，后被复议机关维持，说明交通事故认定书认定的事实清楚，程序合法，责任划分正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。杨颖军未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。平安财险开封公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张立向一审法院起诉请求：依法判令王建立、杨颖军、平安财险开封公司赔偿其医疗费215747元、营养费2380元、伙食补助费5950元、误工费12885.201元、护理费38080元、交通费2380元，交通事故认定书责任划分张立主要责任，按50%计算。医疗费、营养费、伙食补助费，扣除交强险10000元，按比例划分后应赔偿为（215747+2380+5950-10000）×50%+10000=117038.50元，护理费、误工费、交通费应有交强险全额赔偿12885.201+38080+2380=53345.201元，以上费用共计170383.701元（对残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等保留后续追偿的权利）；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年4月22日13时8分许，杨颖军驾驶登记在王建立名下的豫Ｂ×××××号小型轿车，沿苹果园中路由西向东行驶到开封市顺河回族区苹果园中路山林超市门前机动车道时，在超越同向酒后驾驶电动自行车的张立时发生碰撞，造成张立受伤的交通事故。开封市公安局交通事故鉴定所血醇鉴定报告，鉴定意见为从送检的张立血液中查出乙醇，其含量为64.10mg/100ml。2019年7月17日，开封市公安局交通警察支队第一大队作出汴公交事认字〔2019〕第0529-1号道路交通事故认定书，认定张立负事故主要责任；杨颖军负事故次要责任。事故发生当日，张立被送往开封市中心医院治疗，诊断为：1.开放性颅脑损伤；2.脑干损伤；3.弥漫性轴索损伤；4.脑室出血；5.蛛网膜下腔出血破入脑室；6.左额区及左颞区脑挫伤；7.下颌骨、左侧上颌窦（前后壁）、蝶窦左侧壁左侧颧骨颞突左眼眶上壁多发骨折；8.左侧颧骨、左侧额骨多发骨折；9.左侧额颞区少量硬膜下积液；10.左侧动眼神经损伤；11.左侧视神经损伤？；12.副鼻窦积液、积血；13.肺挫伤；14.肺不张；15.双侧胸腔积液；16.肺部感染；17.右侧脓胸；18.低蛋白血症；19.中度贫血；20.牙齿损失；21.12.11牙周炎伴牙齿松动。2019年8月19日出院，共住院119天。其中2019年4月22日至30日，张立在外科ICU接受治疗9天，需特级护理；2019年4月30日12时，张立转入神经外科治疗至2019年6月11日，计42天，由特级护理转为一级护理；2019年6月12日，张立转入心胸外科治疗至2019年8月19日，计69天，由一级护理转为Ⅱ护理。住院期间支付门诊费1486.60元，住院费214260.41元，共计215747.01元。杨颖军驾驶的豫Ｂ×××××号小型轿车为王建立所有，该车在平安财险开封公司投有交强险，该事故发生在保险期间内。平安财险开封公司为张立垫付医疗费10000元。另查明，杨颖军是王建立的雇佣工人，事故发在杨颖军受王建立指令去审车的路上。一审法院认为，开封市公安局交通警察支队第一大队作出汴公交事认字〔2019〕第0529-1号道路交通事故认定书程序合法，责任划分正确，一审法院予以采信。认定张立负该事故的主要责任，承担６０％的责任，杨颖军负事故次要责任，承担４０％的责任。本事故发生在杨颖军在受王建立指令去审车的路上，因此杨颖军的行为应为履行劳务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，故本案中杨颖军的侵权行为造成的损害，应有王建立承担。张立在事故发生时驾驶的是电动车，杨颖军驾驶的是豫Ｂ×××××号小型轿车，而平安财险开封公司是肇事车辆交强险的保险人，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，对超过责任限额的部分，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《河南省道路交通安全条例》第四十二条规定机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）……（四）机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担百分之四十的赔偿责任。因此，对张立在此事故中造成的损失先由平安财险开封公司在交强险责任限额内赔偿给张立，不足部分由王建立按40%的责任比例赔偿给张立。杨颖军、王建立关于其应承担10%的赔偿责任的辩称，无事实与法律依据，一审法院不予采信。关于医疗费215747元，有其门诊病历、住院病历及医疗费票据证实，一审法院予以认可。关于张立请求的住院期间的营养费2380元、伙食补助费5950元，分别按20元/天、50元/天的标准，在合理范围内，一审法院予以支持。上述医疗费、住院伙食补助费、营养费共计224077元，因平安财险开封公司在交强险医疗费用赔偿限额内已赔偿10000元，剩余214077元，由王建立赔偿85630.80元（214077元×40%）。关于张立请求误工费12885.201元的问题。张立因本次受伤住院治疗导致收入减少而请求误工费，符合法律规定。张立未能提供证据证明其住院期间的误工损失，参照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年的标准，一审法院支持10391.86元（31874.19元/年÷365天×119天）,超出部分，不予支持。关于张立请求护理费38080元的问题。对于张立在治疗期间是否××两人护理的问题，病人在重症监护室治疗期间，不××家属在治疗室内进行护理，××人家属在重症监护室外24小时等候，××人有任何状况，医生能及时向家属汇报，并做出决断。一审法院认为张立在ICU病房治疗期间需一人进行护理。张立病例、医嘱显示：2019年5月1日至6月11日，张立在神经外科治疗42天，一级护理，这期间的医嘱虽不显示需几人护理，但根据张立病情和护理等级，一审法院认为张立在神经外科治疗期间应由两人护理为宜。张立长期医嘱单显示，2019年6月12日，张立转入心胸外科进行治疗，由一级护理转为二级护理，因此一审法院认为2019年6月12日至2019年8月19日的住院期间应为一人进行护理。另虽然张立提供了河南省大新消防工程有限公司《营业执照》和其出具的《证明》和谢鹏磊的个人账户收入交易明细来证明护理人员谢鹏磊的误工损失，但其提供的个人账户收入交易明细未显示系工资收入，且与《证明》上工资金额不符，所以，一审法院对张立陈述的护理人员谢鹏磊日误工损失为160元的事实不予采信。对于另一名护理人员张立未提交有效证据证明护理人员在护理期间的误工收入减少的情况。因此，护理费均参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资39522元/年的标准计算，护理费应为17432.98元〔（39522元/年÷365天）×42天×2人+（39522元/年÷365天）×77天〕，超出部分一审法院不予支持。张立请求的交通费2380元，交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医治疗发生的合理费用。按20元每天的标准，结合张立需住院天数，张立的请求的合理范围内，一审法院予以支持。上述误工费、护理费、交通费共计30204.84元，在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司在保险限额内赔偿张立误工费、护理费、交通费共计30204.84元；二、王建立赔偿张立医疗费、住院伙食补助费、营养费共计85630.80元；三、驳回张立对杨颖军的诉讼请求；四、驳回张立的其他诉讼请求。上述一、二项，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3708元，减半收取1854元，由张立负担594元；王建立负担931元，中国平安财产保险股份有限公司开封中心支公司负担329元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。杨颖军对开封市公安局派出所作出的汴公交事认字【2019】第0529号道路交通事故认定书向开封市公安局交通警察支队提出复核，复核结论没有变化。对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是一审法院认定机动车辆在本次交通事故中承担40%的次要责任是否正确。《河南省道路交通安全条例》第四十三条规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，在有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的情形下，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，按照下列规定减轻机动车一方的赔偿责任：（一）在高速公路、高架道路以及其他封闭道路上发生交通事故的，机动车一方按百分之五的赔偿责任给予赔偿，但赔偿金额最高不超过一万元；（二）在其他道路上发生交通事故的，机动车一方按百分之十的赔偿责任给予赔偿，但赔偿金额最高不超过五万元。该条规定必须具备两个条件，一是非机动车驾驶人、行人严重违法，二是机动车驾驶人已经采取必要处置措施。本案中，公安机关作出的《道路交通事故认定书》查明，杨颖军驾车超越同向行驶的张立的电动车后向右靠行，此时张立骑电动车曲折竟驶，发生交通事故。受害人张立酒后驾驶电动车，在机动车道上行使，属于违反道路交通安全法的行为，由于事故发生地开封市顺回族区苹果园中路属城市一般交通道路。上诉人王建立主张按照《河南省道路交通安全条例》第四十三条的第二种情形，在其他道路上发生交通事故减轻机动车责任，应当提供证据证明驾驶人杨颖军尽到了采取必要处置措施的义务。由于王建立未提交充分证据证明其采取了必要处置措施，一审法院对公安机关作出的道路交通事故认定书予以采信并无不当。综上所述，王建立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3708元，由王建立负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年三月十一日法官助理金成立书记员张娜