广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂01民初683号之二 原告：广西万锦投资发展有限公司，住所地广西南宁市民族大道**翡翠园西云阁****。统一社会信用代码：9145000057180693XG。 法定代表人：刘健兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢有波，男，1971年7月1日出生，汉族，广西乡镇企业联合会干事。 委托诉讼代理人：孙文琦，女，1992年3月12日出生，汉族，广西乡镇企业联合会干事。 被告：北海市兆一房地产开发有限公司，住所地广西北，住所地广西北海市重庆路国旅新村第****代码：91450500685189335M。 法定代表人：欧玉华，该公司执行董事。 被告：广西天时和置业有限公司，住所地广西南宁市青秀区合，住所地广西南宁市青秀区合作路**文莱园区商业广场段**50100MA5KEEHN5K。 法定代表人：欧玉华，该公司执行董事。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：王天琳，南宁市东盟法律事务中心法律工作者。 被告：欧玉华，女，1958年11月7日出生，汉族，住广西北海市银海区。 委托诉讼代理人：邹艳，广西华司律师事务所律师。 第三人：刘宇，男，1988年4月8日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：谢有波，男，1971年7月1日出生，汉族，广西乡镇企业联合会干事。 第三人：徐锡强，男，1964年5月17日出生，汉族，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：谢有波，男，1971年7月1日出生，汉族，广西乡镇企业联合会干事。 第三人：广西建工集团联合建设有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区友爱北路4，住所地广西南宁市西乡塘区友爱北路**道19号建工大厦2号楼1709。统一社会信用代码：914500007451487049。 法定代表人：陆彪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄如峰，该公司员工。 委托诉讼代理人：田桂冬，该公司员工。 原告广西万锦投资发展有限公司（以下简称万锦公司）诉被告北海市兆一房地产开发有限公司（以下简称兆一公司）、广西天时和置业有限公司（以下简称天时和公司）、欧玉华，第三人刘宇、徐锡强、广西建工集团联合建设有限公司（以下简称联建公司）损害股东利益责任纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告万锦公司的委托诉讼代理人谢有波，被告兆一公司、天时和公司的共同委托诉讼代理人王天琳，被告欧玉华的委托诉讼代理人邹艳，第三人刘宇、徐锡强的共同委托诉讼代理人谢有波，第三人联建公司的委托诉讼代理人黄如峰、田桂冬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万锦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告兆一公司赔偿3100万元损失费给原告万锦公司；2、判令被告兆一公司按年6%支付利息给原告万锦公司（利息计算办法：以3100万元为基数，按年息6%自本案起诉之日计至全部付清之日）；3、判令被告欧玉华、天时和公司对上述第一项、第二项的债务负连带清偿责任；4、本案诉讼费由各被告承担。事实与理由：2015年5月14日，第三人联建公司与南宁市江南区人民政府签订了南宁市江南区的合成纤维厂生活区危旧房改造项目的《建设项目委托代建合同》，正式取得项目的代建资格；同日，原告万锦公司与第三人联建公司的授权委托人广西建工集团联合建设有限公司第四分公司（以下简称联建第四分公司）签订了一份合成纤维厂生活区危旧房改造项目《协议书》，约定由原告万锦公司投资代建江南区人民政府位于南宁市江南区的合成纤维厂生活区危旧房改造项目，原告万锦公司依据双方约定交付了200万元项目代建履约保证金到第三人联建公司指定账户之后积极推进项目筹建，前后共投资了2000万元。为了加快推进项目建设进程，原告万锦公司与被告兆一公司协商共同投资代建“合成纤维厂生活区危旧房改造项目”，双方于2016年9月30日签订了《危旧房改造项目联合投资协议书》，明确双方权利义务。协议签订后，原告万锦公司与第三人联建公司即解除了双方原签订的《协议书》，第三人联建公司于2016年12月1日与原告万锦公司和被告兆一公司共同成立的被告天时和公司签订了《协议书》，至此，各方完成了合作项目的合同换签手续。2017年10月16日，被告天时和公司在原告万锦公司和第三人刘宇、徐锡强不知情的情况下，以被告天时和公司名义向南宁市西乡塘区人民法院起诉第三人联建公司，请求解除第三人联建公司与被告天时和公司于2016年12月1日签订的合成纤维厂生活区危旧房改造项目《协议书》，并要求退回1000万元履约保证金等。现今，南宁市西乡塘区人民法院已作出（2018）桂0107民初5358号民事判决书，支持被告天时和公司的诉讼请求。第三人联建公司不服该判决已经上诉到南宁市中级人民法院，该案现在未开庭审理。被告天时和公司的这一行为导致原告万锦公司投入的2000万元无法收回以及失去逾期收益8000万元。被告欧玉华以公司法定代表人以及大股东身份，不经其他股东同意，通过诉讼灭失涉案项目的代建权和收益权，严重损害了原告万锦公司的权益。原告为维护自身的合法权益起诉至法院，请求支持全部诉讼请求。 被告兆一公司辩称：一、原告万锦公司声称的1800万元开支根本不存在，其要求赔偿3100万元损失没有事实及法律依据。（1）原告万锦公司的法定代表人刘健兴于2016年12月20日书面承诺表示：交付联建公司的200万元保证金能否返还、何时返还由刘健兴自行承担。因此该200万元无论是否亏损，均与其他人无关；（2）原告万锦公司所说的1800万元前期开支既没有明细也没有任何票据，原告万锦公司没有任何证据证明该1800万元是真实、合法的开支；（3）预期收益不是实际损失，赔偿没有法律依据。根据《广西壮族自治区危旧房改住房暂行办法》［桂政发（2009）16号］第32条规定，危旧房改住房项目利润不能超过该项目总造价的7%。即便原告万锦公司的1800万元开支全部真实、合法，并且项目有利润的前提下，逾期利润不能超过126万元，涉案项目未来并不必然产生利润。即便项目能够顺利进行至竣工及销售完毕，也存在着开发成本能否得到合理控制，未来市场销售价格和销售情况不能确定等客观因素，将来既可能产生利润，也可能会造成亏损。预期收益应当是未来确定会产生的收益，而非可能或假定会有的收益。二、原告万锦公司所谓的2000万元开支能否收回是其应当承担的商业风险。无论该项目能否顺利实施，都不能保证一定能收回其所说的2000万元开支。原告万锦公司作为一个理性的商事主体，理应知道投资是有风险的，并不是付出就一定能收回成本。所以，如果原告万锦公司真的有损失发生，也是其应当自行承担商业风险，不能要求其他人赔偿。原告万锦公司法定代表人刘健兴自称该项目是他多方运作，事实上，先是原告万锦公司与联建公司就该项目签订了内部承包经营协议，因缺乏资金，原告万锦公司引入江建朝与联建公司签订了内部承包经营协议，江建朝缺乏资金投入，原告万锦公司又让江建朝退出，引入被告天时和公司与第三人联建公司签订协议书。因此，如果该项目能够继续实施，即便被告天时和公司退出，原告万锦公司仍然可以找其他人代替被告天时和公司与第三人联建公司合作继续实施该项目。按照原告万锦公司的逻辑，只要该项目继续实施，即便被告天时和公司退出，原告万锦公司也不会有损失。三、被告兆一公司对合成纤维厂生活区危旧房改造项目终止实施没有过错。2017年3月9日《南宁市规划局关于江南区住房改造项目相关规划意见的复函》已明确该项目因南南铝对周边环境影响无法实施危旧房改住房改造。随后，发包方南宁市江南区人民政府明确告知第三人联建公司该项目因不可抗力无法实施，第三人联建公司也同意终止该项目。因此，案涉项目终止实施是不可抗力因素造成的，被告兆一公司没有过错。四、被告兆一公司不应对被告天时和公司诉请解除与第三人联建公司协议并退回保证金的决定承担任何责任。被告天时和公司、兆一公司以及原告万锦公司都是独立法人，相互之间不存在持股关系，被告天时和公司由三位自然人股东欧玉华、刘宇、徐锡强组成。三位股东是独立的民事主体，仅代表自己在天时和公司中独立行使股东权利，承担股东义务，受公司章程约束。五、原告万锦公司要求以3100万元为基数按年息6%自本案起诉之日计至付清之日，没有事实和法律依据。在原告万锦公司与被告兆一公司签订的《危旧房改造项目联合投资协议》第二条第2款已明确1800万元不计算利息。故请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告天时和公司辩称：一、原告万锦公司与被告天时和公司没有签订过任何协议，双方不存在合同关系。二、原告万锦公司不是天时和公司股东，其无权对被告天时和公司提起损害股东利益之诉。因此，原告万锦公司不具有原告资格。三、其他答辩意见与被告兆一公司的意见一致。请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告欧玉华答辩称，欧玉华的答辩意见与被告兆一公司、天时和公司的答辩意见一致。另外，被告欧玉华作为被告兆一公司和被告天时和公司的法定代表人，其履行职务行为的法律后果应归属于公司，与欧玉华个人无关。且欧玉华个人与原告万锦公司不存在合同关系，原告万锦公司起诉欧玉华无法律依据。请求驳回原告的全部诉讼请求。 第三人刘宇、徐锡强共同陈述称，原告所述均是事实。 第三人联建公司陈述称：1、原告万锦公司起诉本案各被告属于股东之间的诉讼与第三人联建公司无关；2、第三人联建公司与万锦公司所签订的协议已经解除，原告万锦公司与其他当事人签订的协议第三人联建公司不清楚；3、本案是否损害股东利益是被告天时和公司内部的关系，第三人联建公司不应作为第三人参加本案诉讼。请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 根据当事人陈述和提交的证据，本院认定本案案件事实如下：2015年5月14日，南宁市江南区人民政府（委托人，甲方）与联建公司（代建人、乙方）签订编号为2015字第11号《合成纤维厂生活区危旧房改造项目建设项目委托代建合同》（以下简称《委托代建合同》），合同约定：委托人通过公开招标方式确定南宁市江南区石柱岭8号合成纤维厂生活区危旧房改造项目代建人为联建公司，改造用地面积为17341.79平方米。 同日，联建第四分公司（甲方）与万锦公司（乙方、出资人）签订《协议书》，协议约定：位于南宁市江**的合成纤维厂生活区危旧房改造项目由万锦公司投资代建，改造用地面积17341.79平方米。第二条约定：1、甲方为该项目代建的责任主体，对项目代建的投资、进度以及工程质量、安全、文明施工等全过程进行有效管理，……3、乙方负责项目全部投入资金的筹措，包括但不限于项目代建合同履约保证金、项目建设保证金、土地出让金、危旧房鉴定评估费、设计费、拆迁安置费、工程报建费、工程建设费用等，乙方应先把全部支出费用汇入甲方银行账号再转付。一期预计所需资金约550万元，其中履约保证金200万元……5、项目委托代建合同签订前，乙方须转入200万元项目代建履约保证金到甲方指定银行账户账号；项目委托代建合同签订后，再由甲方转入政府相关部门指定账号。除以上内容外，双方还就其他相关事项进行了约定。 2016年9月30日，万锦公司（甲方）与兆一公司（乙方）签订《危旧房改造项目联合投资协议书》，协议约定：基于万锦公司为项目出资人并具有项目出资实际代建资格，兆一公司也获悉有关代建内容并表示认可，双方达成共识约定组建成立新的项目公司，联合投资该项目，实施对该项目的代建工作，……。一、合作项目概况。南宁市江南区合成纤维厂生活区危旧房改造代建项目，总用地面积17341平方米，拆迁旧房9栋，共240户，拆除建筑面积15875平方米；新建筑面积约115000平方米；总投资约3.5亿元人民币；建设期限3年。二、出资和股权确认。1、经双方评估确认，万锦公司已开支的前期工作经费为人民币1800万元。2、对于万锦公司已开始的前期工作经费人民币1800万元（不计息）作为万锦公司出资额列入本项目建设成本，万锦公司占本合作项目的40%股份，如此笔前期经费需纳税由万锦公司负担。如无法列入代建项目成本的该部分票据，兆一公司同意在内账核销。……三、合作程序。1、万锦公司将其原与联建公司就《委托代建合同》签订的内部承包经营协议书解除合同，原出资人（万锦公司），临时变更由兆一公司签约，延续该项目出资代建事宜。2、万锦公司、兆一公司组建成立新的项目公司（新公司名称待定，万锦公司占40%股权，兆一公司占60%股权）。新公司注册完毕，双方再与联建公司就《委托代建合同》签订的内部承包经营协议书的出资人最终变更为万锦公司与兆一公司组建成立的项目公司。四、资金就位。万锦公司、兆一公司组建成立的项目公司与联建公司合成纤维厂生活区危旧房改造项目《协议书》之日起3天内，兆一公司需向联建公司账户交付人民币1000万元，用于该危旧改造项目《委托代建合同》的代建履约保证金等费用所需的开支。五、项目管理。……3、万锦公司自愿放弃项目管理和双方组建成立的项目公司股东表决权，但兆一公司在完全行使表决权的情况下，不得损害万锦公司的利益。除以上内容外，双方还就其他相关事项进行了约定。 2016年12月1日，联建第四分公司（甲方）与天时和公司（乙方、出资人）签订《协议书》，协议约定：位于南宁市江**的合成纤维厂生活区危旧房改造项目由天时和公司投资代建，改造用地面积17341.79平方米。甲方作为该项目代建的主体责任，对项目代建的投资、进度以及工程质量、安全、文明施工等全过程进行有效管理，确保项目委托代建合同的各项指标的实现。乙方负责项目全部投入资金筹措，包括但不限于项目代建合同履约保证金、项目建设保证金、土地出让金、危旧房鉴定评估费、设计费、拆迁与安置费、工程报建费、工程建设费用等《合成纤维厂生活小区危旧房改造项目委托代建合同》终约定的全部费用，乙方须先把全部支出费用汇入甲方银行账号再转付……5、根据甲方与南宁市江南区人民政府签订的《合成纤维厂生活小区危旧房改造项目委托代建合同》中约定，需向南宁市江南区人民政府缴纳项目建设履约保证金200万元，该履约保证金由乙方负责缴纳，并先将项目代建履约保证金200万元转入甲方指定银行账户账号，再由甲方转入南宁市江南区人民政府指定账号。除以上内容外，双方还就其他相关事项进行了约定。 2016年12月11日，万锦公司（甲方）与兆一公司（乙方）签订《危旧房改造项目联合投资补充协议》，协议约定：一、2016年9月30日，万锦公司、兆一公司签订的《南宁合成纤维厂生活区危旧房改造项目联合投资协议》中约定兆一公司对万锦公司前期对该项目的投资1800万元予以认可。（其中有正式发票的单独列支，按政府规定的进入项目成本。对于没有正式发票政府不予认可部分作为财务单独列支，双方协商处理）。二、甲乙双方合同约定由双方成立新公司“广西天时和职业有限公司”，公司于2016年12月1日正式与联建第四分公司签订项目投资合同协议，协议签订后原甲乙双方各自单独的法人权利都收由公司统一管理，财务由新公司接收管理。……四、兆一公司从2016年12月1日与联建第四分公司签订正式合同之日开始执行甲乙双方原签订的项目《联合投资补充协议》。除以上内容外，双方还就其他相关事项进行了约定。 另查明，2016年12月20日，刘健兴出具一份《承诺书》，主要内容为：在南宁合成纤维厂合作项目中，刘健兴向天时和公司全体股东做如下承诺：一、在2016年9月30日与兆一公司的《合作协议》中未曾提到的《项目履约保证金》200万元，由刘健兴负责，包含但不限于本金及应支付的借款成本（利息）及相关一切费用，均由刘健兴负责，与天时和公司无关，待政府何时返还，则由刘健兴交付给交款人。二、……。 再查明，万锦公司由股东广西宝树金隆联外企业投资管理有限公司、刘健兴、刘宇出资成立；公司注册资本为5000万元，其中广西宝树金隆联外企业投资管理有限公司出资1500万元，占注册资本的30%；刘健兴出资3000万元，占注册资本的60%；刘宇出资500万元，占注册资本的10%。天时和公司由自然人股东欧玉华、刘宇和徐锡强共同出资成立，公司注册资本为1000万元。欧玉华出资额为600万元，占注册资本比例60%；刘宇出资额为300万元，占注册资本的30%；徐锡强出资额100万元，占注册资本的10%。 还查明，2019年6月27日，刘宇、徐锡强、万锦公司出具一份《代持股权确认书》，该确认书载明：万锦公司委托刘宇代持天时和公司的30%股权，委托徐锡强代持天时和公司的10%的股权；兆一公司委托欧玉华代持天时和公司的60%股权。天时和公司登记在欧玉华名下的60%股权的实际权利人是兆一公司，天时和公司登记在刘宇名下的30%股权和登记在徐锡强名下的10%股权的实际权利人是万锦公司，万锦公司是天时和公司的隐名股东，刘宇、徐锡强是显名股东，实际是代万锦公司持有天时和公司的40%股权，是股权代持人。 另，天时和公司作为原告向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，请求解除天时和公司与联建第四分公司于2016年12月1日签订《合成纤维厂生活区危旧房改造项目协议书》，并要求联建公司、联建第四分公司退还天时和公司交付的履约保证金1000万元及赔偿相应损失。2018年12月27日，南宁市西乡塘区人民法院作出（2018）桂0107民初5358号民事判决书，判决：一、解除天时和公司与联建第四分公司签订的《合成纤维厂生活区危旧房改造项目协议书》；二、联建公司、联建第四分公司返还履约保证金1000万元给天时和公司；三、联建公司、联建第四分公司赔偿天时和公司资金损失。联建公司不服该判决书上诉至本院，本院于2019年12月30日作出了（2019）桂01民终4153号民事判决书，判决：一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初5358号民事判决第一、二项；二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初5358号民事判决第三项为：联建公司、联建第四分公司赔偿天时和公司资金损失（以1000万元基数，从2017年9月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至联建公司、联建第四分公司付清履约保证金之日止）。一审案件受理费及财产保全费的负担按一审判决执行。二审案件受理费81800元（联建公司、联建第四分公司已预交），由联建公司、联建第四分公司负担。 本院经审查认为，本案的案由为损害股东利益责任纠纷，是指公司董事、高级管理人员或股东违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害其他股东利益的，应当对公司其他股东承担损害责任而产生的纠纷。本案中，万锦公司主张刘宇、徐锡强系代其持有天时和公司的股份。根据天时和公司工商登记显示，天时和公司是由欧玉华、刘宇、徐锡强共同出资设立，公司注册资本为1000万元，其中欧玉华出资额为600万元，占注册资本比例60%；刘宇出资额为300万元，占注册资本比例30%；徐锡强出资额为100万元，占注册资本比例10%。因代持法律关系其本质属于一种债权债务关系，受合同法相对性原则的约束，隐名股东就该债权仅得以向名义股东主张，对合同当事人以外的第三人不产生效力。从公司法第三十二条规定看，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。公司股东的登记事项主要体现在公司章程、股东名册和工商登记这三种材料中，本案天时和公司的公司章程、股东名册、工商登记资料中显示，涉案股份均登记于欧玉华、刘宇、徐锡强名下，刘宇、徐锡强可以据此主张行使股东权利，在公司对外关系上，名义股东具有股东的法律地位，隐名股东不能以其与名义股东之间的约定为由对抗外部债权人对名义股东的正当权利。且在代持情况下，即名义股东与实际股东分离时，通过合同法规制解决。即使万锦公司为涉案天时和公司股份的实际出资人，也并不当然地取得天时和公司的股东地位。在代持情形下，隐名股东的财产利益是通过合同由名义股东向实际股东转移，需经过合同请求而取得，若隐名股东请求成为公司股东，则需经过半数股东同意，其并非当然取得股东地位。综合上述分析可知，万锦公司即使对天时和公司的涉案股份真实出资，其对因此形成的财产权益，本质还是一种对刘宇、徐锡强享有的债权。如兆一公司违反其与万锦公司之间于2016年9月30日签订的《危旧房改造项目联合投资协议书》，万锦公司得依据双方签订的相关协议向兆一公司主张违约责任，其并不当然享有对涉案天时和公司股份的所有权、享受股东地位。 如前所述，万锦公司不是天时和公司股东名册中记载的股东，其在本案中不享有天时和公司的股东权利。依据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”如万锦公司是天时和公司的隐名股东，其对天时和公司所享有的股东权利也应通过显名股东刘宇、徐锡强主张。故万锦公司主张其与刘宇、徐锡强签订的《代持股权确认书》，已确认万锦公司是天时和公司的隐名股东，刘宇、徐锡强是天时和公司的显名股东，因该主张没有得到各被告的认可，本院不予确认。万锦公司与本案的各被告不是直接利害关系的公民、法人和其他组织，其不是本案适格原告主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告广西万锦投资发展有限公司的起诉。 本案案件受理费196800元，本院退回给原告广西万锦投资发展有限公司；本案财产保全费5000元，由原告广西万锦投资发展有限公司负担。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长  黄 蔚 审 判 员  黄 琴 审 判 员  陆 宁 二〇二〇年三月三日 法官助理  孔庆龙 书 记 员  周莹洁