广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2556号上诉人（一审原告）：招商证券股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福华一路**。法定代表人：霍达，董事长。委托诉讼代理人：杨丽华，该公司员工。委托诉讼代理人：张朝晖，广东国智律师事务所律师。上诉人（一审被告）：徐炜，男，1972年9月12日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：孙颖，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍永洁，北京百朗律师事务所律师。上诉人招商证券股份有限公司（以下简称招商证券）与上诉人徐炜因双方之间的质押式证券回购纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。招商证券上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判。二、请求判令徐炜承担一、二审诉讼费用（含保全费）。事实与理由如下：一、一审判决错误认定违约起始日期，徐炜违约起始日期应为2017年4月26日而非2018年4月30日。首先，徐炜在《招商证券股份有限公司股票质押式回购交易业务法律协议》（以下简称《股票质押回购协议》）和《交易清单》项下交易的履约保障比例于2017年4月25日跌破最低线的情况下，既未按照协议约定提前购回，也未于2017年4月26日11：30前采取措施将履约保障比例提升至预警线以上，招商证券认为徐炜构成违约行为并应承担违约责任，符合双方签署的《股票质押回购协议》约定。徐炜发生违约行为之后，在其未购回全部融资款本金和偿付相应利息的情况下，招商证券为了保障其合法权益理应有权接受徐炜的补充质押、偿付部分款项、支付利息等相关行为，该等行为与徐炜按照协议约定支付违约金并不冲突，也符合《民法总则》关于支付违约金和继续履行等民事责任承担可以合并适用的规定。招商证券接受前述相关措施并非是与徐炜就履约保障措施达成新的协议。徐炜在一审中也并未主张双方达成新的协议，而即便徐炜主张双方达成新的协议，也与实际情况和法律规定不相符合，不应得到法院支持。其次，徐炜向招商证券提交《承诺函》，即便招商证券认可该《承诺函》内容，也不能改变徐炜于2017年4月26日便已存在违约行为的事实。徐炜提交的《承诺函》并未免除徐炜的违约责任，延长购回日，而是确认其按照《股票质押回购协议》及其补充协议约定履行义务，该等义务不仅包括支付利息同时也包括承担违约责任等内容。双方并未基于《承诺函》对徐炜按照《股票质押回购协议》承担违约责任事宜作出其他约定，徐炜仍应就其于2017年4月26日发生的违约行为按照《股票质押回购协议》的约定承担违约责任。最后，股票质押回购业务属于受证券交易所等监管机构监管的业务，股票质押回购业务涉及的履约保障措施内容的调整和股票质押回购延期等事项均需要严格遵守相关监管机构的各项监管要求（包括回购期限最长不得超过三年等）且需要按照招商证券的业务操作流程处理方可实现。徐炜在违约行为发生后进行补充质押、部分还款以及出具《承诺函》的行为既不符合招商证券关于履约保障措施内容调整和股票质押回购延期的操作要求也不符合监管要求，不能据此认为双方签署了新的协议或购回延期。事实上，招商证券在徐炜于2017年4月26日违约后，从未以任何方式明示或默示放弃向徐炜追究违约责任，而是一直向徐炜主张按照《股票质押回购协议》的约定清偿款项并承担违约责任。徐炜存在前述违约行为以及应根据《股票质押回购协议》的约定承担违约责任，并不能因为其补充质押、部分清偿款项以及出具《承诺函》等相关行为而发生任何改变。招商证券接受徐炜补充质押和还款、解除相应股权质押的行为以及获得徐炜提交的《承诺函》，并不能也不应该影响招商证券根据《股票质押回购协议》对徐炜追究违约责任。一审法院仅因徐炜于2017年4月26日违约后进行补充质押、还款以及提交《承诺函》等情况便认为双方就履约保障措施达成新的协议，双方继续履行《股票质押回购协议》及其补充协议，并延长购回日期至2018年4月30日，显然是认定事实错误，证据不足，适用法律错误。二、一审法院对利息和违约金问题的相关认定结果系认定事实错误，证据不足。一方面，《股票质押回购协议》是招商证券与徐炜协议双方在平等自愿的基础上协商达成一致的结果，是双方真实意思表示，双方皆应遵守该等协议的各项约定，包括利息支付和违约责任承担等。对于利息支付而言，招商证券开展股票质押回购业务是经证券交易所等监管机构认可的，在该业务中向融资方收取利息是该业务的基本操作，利息是招商证券开展该业务的正常业务收入来源，与违约金有本质上的差别，不应将利息与违约金混同。一审法院认为案涉《股票质押回购协议》约定的利息、本金违约金、利息违约金同属于违约金性质，显然认定事实错误。另一方面，《股票质押回购协议》第四十七条第一款关于违约方应自违约之日起每日按照初始交易金额的万分之五向对方支付违约金直至双方完成购回交易或场外结算完毕的约定以及第二十六条第四款关于逾期支付利息而应承担违约责任的约定等内容，是双方真实意思表示，双方皆应遵守该等协议的各项约定，不论是招商证券还是徐炜违约，皆应按照该约定承担违约责任，该等约定是公平合理的。该等约定除了是为了弥补守约方遭受的损失外，也是为了对违约方的违约行为进行惩戒。徐炜既然发生违约行为便应按照双方约定承担违约责任，并接受该等惩戒后果。招商证券主张徐炜支付利息并按照《股票质押回购协议》第四十七条和第二十六条等条款约定承担违约责任，完全符合双方的约定，也符合设置该违约责任的目的，即为了赔偿招商证券的损失并达到惩戒效果。而且，徐炜虽主张相关违约金过高，但在一审过程中并未提交证据，其应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院认为协议约定的违约金以初始交易金额为基数计算的标准过高，且招商证券既主张本金的利息和违约金，又主张利息的违约金，构成双重惩罚，以尚欠本金为基数按照日万分之五计算的违约金足以弥补损失和惩罚违约，系认定事实错误、证据不足。综上所述，一审法院无视招商证券与徐炜之间签署的协议内容和业务操作实际情况，认定徐炜的违约日期为2018年4月30日，且仅判决徐炜以尚欠本金为基数按照日万分之五计算支付违约金，对于招商证券的其他诉讼请求不予支持，其判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误。招商证券作为国有控股企业，有权要求徐炜依照双方签署的《股票质押回购协议》承担民事责任，保障国有资产增值保值。请求依法改判支持招商证券的上诉请求。徐炜答辩称：不同意招商证券的上诉请求。一审法院认定的违约时间及适用法律正确，仅对酌定的违约金恳请予以调整。徐炜上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判为：徐炜于判决生效之日起十日内向招商证券支付违约金（以43，014，167.08元为基数，按每年11.18%的标准，自2018年5月1日起计至全部款项清偿之日止，并扣减徐炜已支付的618，225.54元）。以上请求与一审判决第二项内容，截止2019年8月13日的差额为4,043,331.68元。2.一、二审案件受理费由招商证券承担。事实与理由如下：一审判决认为徐炜应向招商证券支付违约金（以43，014，167.08元为基数，按每日万分之五的标准，自2018年5月1日起计至全部款项清偿之日止，并扣减徐炜已支付的618，225.54元），酌定违约金过高，按金融贷款罚息利率为宜，请求法院予以调整。首先，徐炜一直在积极履行合同义务，徐炜作为上市公司的控股股东，背负着高息的融资成本，将9亿元贷款还至剩余本金不到5000万元。徐炜已穷尽自己所能的积极履约，如若支付巨额违约金，不利于上市公司稳定经营，也有悖公平原则。其次，本案诉争股票质押回购业务，具备金融借款合同的属性，股票质押式回购交易与银行抵押贷款的法律关系基本相同，都属于金融机构为融资方提供融资款，融资方为出资方提供担保。在公平原则的基础上，可适用《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条第一款规定，即：《股票质押回购协议》的违约金参照银行贷款的逾期罚息标准计算，在合同约定年利率基础上加收30%-50%。结合本案的实际情况，合同约定的回购年利率为8.6%，因此，违约金应当调整为在此年利率的基础上加收30%-50%，即违约金为每年11.18%-12.9%。一审判决中认定的违约金标准为日万分之五，年利率即为0.05%/天×365天=18.25%，在当前严峻的经济环境下，徐炜竭尽所能积极履约，仍要支付如此高标准违约金，不利于企业家稳定经营、也有悖公平原则。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。最后，特别要向法庭说明的是，徐炜为北京腾信创新网络营销技术股份有限公司（以下简称腾信股份）的实际控制人，案涉借款实为解决腾信股份融资难，为缓解近几年技术类上市公司的经济问题。徐炜收到一审法院文书后，依法进行了披露，已引起腾信股份的股票震荡。习**总书记在民营企业座谈会上的讲话中说:“在我国经济发展进程中，我们要不断为民营经济营造更好发展环境，帮助民营经济解决发展中的困难，支持民营企业改革发展，变压力为动力，让民营经济创新源泉充分涌流，让民营经济创造活力充分迸发。……第二，解决民营企业融资难融资贵问题。要优先解决民营企业特别是中小企业融资难甚至融不到资问题，同时逐步降低融资成本。……对有股权质押平仓风险的民营企业，有关方面和地方要抓紧研究采取特殊措施，帮助企业渡过难关，避免发生企业所有权转移等问题。”综上所述，恳请贵院充分考虑上述上诉意见，调整违约金标准，将习总书记的讲话精神落到实处，帮助企业渡过难关。招商证券答辩请求驳回徐炜的全部上诉请求。事实和理由如下：一、《股票质押式回购协议》是徐炜与招商证券双方在平等自愿的基础上协商一致达成的结果，是双方真实的意思表示。《股票质押式回购协议》及补充协议是徐炜与招商证券双方在平等自愿的基础上协商一致达成的结果，是双方真实的意思表示。《股票质押式回购协议》及补充协议已对利息、违约金的计算方式进行约定，双方均应遵守协议约定履行合同义务。若徐炜在签订《股票质押式回购协议》及补充协议时认为利息、违约金过高，完全可以不与招商证券签订该协议。《股票质押式回购协议》及补充协议符合《中华人民共和国合同法》的规定，根据合同法之规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。现该案处于审判阶段，徐炜以违约金过高为由进行抗辩以及上诉，请求以金融贷款罚息利率为准进行计算，已严重违反合同法规定的基本义务和《股票质押式回购协议》及补充协议的约定。二、在《股票质押式回购协议》及补充协议已明确约定利息、违约金计算方式的情况下，徐炜提出应以金融贷款罚息利率为准进行计算违约金的主张，但并无任何事实依据和法律依据。如上所述，徐炜与招商证券自愿签订的《股票质押式回购协议》及补充协议中已明确约定违约金计算方式，徐炜主张违约金过高违反合同约定事项，没有任何事实依据。另外，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）是由中国人民银行发布，从该通知来看，约束主体为“中国人民银行各分行、营业管理部，各政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行”，招商证券非该通知约束主体，不应适用该通知规定，徐炜提出违约金过高的主张无法律依据。三、退一步讲，即使法院认为招商证券主张的利息、违约金过高，应予调整，仍应以不超出相关法律规定最高年利率为限，而非徐炜所主张以金融贷款罚息利率为准进行计算。综上，请求驳回徐炜的全部上诉请求，维护招商证券的合法权益，支持招商证券的诉请。招商证券向一审法院提起诉讼，请求判令：1.徐炜向招商证券清偿融资款本金43,014,167.08元；2.徐炜向招商证券支付自2018年6月30日起至其付清融资款本金之日止的利息（利率为8.6%/年）；3.徐炜向招商证券支付截至2018年6月29日的未付违约金6006万元；4.徐炜向招商证券支付自2018年6月30日起至其付清本金和利息之日止的违约金（本金违约金按照初始交易金额的万分之五逐日计算；若徐炜逾期支付利息的,利息违约金按照违约未支付利息金额的万分之五逐日计算）；截至2018年6月29日,上述第1项、第2项、第3项和第4项诉讼请求金额总计103,074,167.08元；5.徐炜承担本案的全部诉讼费。一审庭审中，招商证券明确第3项诉讼请求的违约金系以初始交易金额2.8亿元为本金，自2017年4月26日起计至2018年6月29日，按照日万分之五的标准计算。一审法院经审理查明：2014年9月29日，招商证券与徐炜签订《股票质押回购协议》，约定：徐炜为资金融入方，招商证券为融出方；徐炜按自然季度支付交易利息,不迟于每个付息周期的最后一个工作日支付当期利息；徐炜如未按约定支付利息的,视同其违约，徐炜须自违约之日起向招商证券按违约未支付利息金额的万分之五逐日计付违约金,直至付清相关利息和违约金；在购回交易日,徐炜尚有未支付的利息和违约金的,应在购回交易日支付；待购回期间，交易履约保障比例等于或者低于交易履约保障最低线时,徐炜须按约定采取履约保障措施；双方可以采取的履约保障措施有两种，即徐炜提前购回、徐炜向招商证券申请进行并完成补充质押交易；交易日（T日）收盘后,履约保障比例等于或低于最低线时,徐炜须在次一交易日（T+1日）11:30前完成相关申请；本协议项下交易的履约保障比例低于最低线,且徐炜未根据协议约定进行补充质押交易,也未根据本协议约定进行提前购回的,视为徐炜违约；在适用的购回日（包括到期购回日、提前购回日、延期购回日）14:00之前，徐炜未根据本协议约定在其资金账户中备足应付金额，视为徐炜违约；任何一方违约的,违约方须自违约之日起每日按照初始交易金额的万分之五向对方支付违约金,直至双方完成购回交易或场外结算完毕；待购回期间,交易履约保障比例等于或低于协议约定的最低线,且徐炜未按约定完成补充质押的,招商证券有权要求徐炜提前购回标的证券。2014年11月13日，招商证券与徐炜签订编号为G053709203120140929B的《交易清单》，约定：初始交易金额为2.8亿元；初始交易日期为2014年11月13日，购回交易日期为2017年11月12日；质押股票为750万股限售股“腾信股份”（证券代码300392）；购回利率第一年8%，第二年12%，第三年16%；预警线、最低线、提取线分别为200%、180%、300%。同日，招商证券向徐炜融入2.8亿元，徐炜将其持有的750万股“腾信股份”质押给招商证券。2015年1月23日，招商证券与徐炜签订《补充协议》，约定将编号为G053709203120140929B的《交易清单》中约定的购回利率修改为固定利率，即每年购回利率均为8.5%。2015年5月15日，招商证券与徐炜签订《补充协议》，约定将编号为G053709203120140929B的《交易清单》中约定的购回利率调整为8.6%/年，将预警线、最低线、提取线分别调整为220%、200%、1000%。2017年4月25日，案涉交易的履约保障比例跌破最低线，招商证券向徐炜发送《股票质押限时补充质押或提前购回通知书》，称：截至2017年4月25日收盘，上述股票质押回购交易的履约保障比例低于最低线，根据《股票质押回购协议》约定，徐炜须在2017年4月26日11:30前完成相关申请，将上述股票质押交易提前购回或进行补充质押，否则，招商证券有权对徐炜账户进行违约处置。次日，招商证券向徐炜发送《股票质押式回购交易违约通知书》，称：徐炜未在2017年4月26日11:30前提出相关申请，对上述股票质押交易进行提前购回或补充质押，招商证券按约定向交易所报告并启动债权追偿流程。2017年5月8日，徐炜向招商证券补充质押574260股“腾信股份”。2017年6月12日，徐炜通过交易所综合业务平台提交申报指令，申请于2017年6月13日还款240,710,852.76元。2017年6月13日，徐炜名下质押给招商证券的3300万股“腾信股份”办理了解押手续。2017年11月10日，招商证券向徐炜发送《股票质押回购交易到期通知书》，称：根据股票质押回购有关业务规定和双方约定，股票质押交易（所涉质押股票为6055593股“腾信股份”，初始交易金额为43,414,167.08元，购回交易日期为2017年11月13日）即将到期，请徐炜按照合同约定进行购回交易；购回交易日，若徐炜未能按照合同约定完成购回交易，招商证券有权向交易所申报违约处置。2018年3月8日，徐炜向招商证券出具《承诺函》，称“鉴于本人一直与贵司保持良好合作关系，且标的股票所在上市公司腾信股份因重大资产重组一直处于停牌状态，为尽快满足贵司关于股票质押交易业务的风控要求，本人承诺如下：一、本人于2018年4月30日前履行与贵司签订之股票质押式回购交易业务法律协议及其补充协议约定之义务；二、在完全履行与贵司签订之股票质押式回购交易业务法律协议及其补充协议约定之义务前，本人确保前述协议项下的股票质押式回购交易业务的履约保障比例不低于协议约定之最低比例（即平仓线）。”招商证券、徐炜均确认：徐炜尚欠的本金为43,014,167.08元；徐炜已按《股票质押回购协议》及其补充协议的约定，按8.6%/年的利率付清了案涉交易2018年第一季度、第二季度的利息，即2018年6月30日之前的利息已全部付清。另查：双方根据《股票质押回购协议》的约定共开展了四笔股票质押回购交易，针对每一笔交易各签订一份《交易清单》。2016年6月10日，徐炜向徐榕出具《授权委托书》并经公证，委托徐榕就《股票质押回购协议》项下业务代为办理提前购回交易、提交提前购回交易申报、支付提前购回交易款项、办理解除股票质押登记手续等事宜。招商证券提交的四份《股票质押式回购交易申请书》显示，融入方徐炜于2016年8月2日、2016年9月20日申请提前购回，申请书中载明了交易编号、实际购回交易金额、款项包含罚息及利息等，落款处有手写字样“徐榕”。再查，公开信息显示，“腾信股份”因重大资产重组事项，自2017年10月11日起停牌，2018年4月9日复牌。一审法院认为：本案徐炜以其所持有的股票质押，向招商证券融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押，故本案是质押式证券回购纠纷。案涉《股票质押回购协议》及其补充协议、《交易清单》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自之义务。双方根据《股票质押回购协议》的约定共开展了四笔股票质押回购交易，虽然徐炜对招商证券提交的《股票质押式回购交易申请书》真实性不予认可，但其并未提交反驳证据，亦未就签名“徐榕”的真实性申请鉴定，故该院对该证据予以采纳。招商证券提交的《授权委托书》《股票质押式回购交易申请书》足以证明徐炜已提前购回案涉交易之外的其他三笔交易，徐炜尚欠的本金43,014,167.08元系对应本案交易。招商证券主张徐炜清偿该款项，有事实和法律依据，该院予以支持。徐炜主张延期购回，理由不充分，该院不予采纳。徐炜进而主张在无法回购时，招商证券应首先处置质押股票来偿还交易借款，该院亦不予支持。关于徐炜是否违约及何时违约的问题。招商证券主张案涉交易的履约保障比例于2017年4月25日跌破最低线，徐炜未依约提前购回或补充质押，构成违约，违约时间为2017年4月26日；徐炜则主张双方已达成新的协议且正常履行，即使构成违约，违约日期也应为其承诺的2018年4月30日。对此，该院认为，首先，案涉交易履约保障比例于2017年4月25日跌破最低线，根据《股票质押回购协议》的约定，徐炜应采取提前购回或者向招商证券申请进行并完成补充质押交易的履约保障措施，相关申请须在2017年4月26日11:30前完成。徐炜未采取提前购回的措施，而是于2017年5月8日补充质押574260股“腾信股份”，招商证券予以接受；在补充质押后，徐炜于2017年6月13日还款240,710,852.76元，解除质押3300万股，并依约支付至2018年6月30日的利息。招商证券于2017年11月10日向徐炜发送《股票质押回购交易到期通知书》，告知股票质押交易即将到期，要求徐炜于2017年11月13日进行购回交易，否则招商证券有权向交易所申报违约处置。综合上述情况，一审法院认为，双方在2017年4月25日履约保障比例跌破最低线后的合理时间内，已就履约保障措施达成新的协议并履行完毕，之后双方继续履行《股票质押回购协议》及其补充协议。故招商证券主张徐炜于2017年4月26日违约，与事实不符，该院不予采纳。其次，在案涉交易到期后，案涉股票处于停牌状态，徐炜于2018年3月8日向招商证券出具《承诺函》，承诺于2018年4月30日前履行《股票质押回购协议》及其补充协议约定的义务，在履行前确保履约保障比例不低于协议约定的最低比例。此后徐炜依约支付2018年第一季度、第二季度的利息，招商证券提交该《承诺函》作为本案证据，表明招商证券以实际行为接受徐炜所作的承诺，故双方已协商一致将购回日延至2018年4月30日。徐炜未在该日履行义务，已构成违约。徐炜主张其违约日期为2018年4月30日，该院予以采纳。关于利息、违约金的问题。徐炜抗辩认为《股票质押回购协议》中的违约金条款系格式条款，招商证券未采取合理方式提请注意，应认定为无效条款。对此，该院认为，一方面，徐炜系上市公司的控股股东，理应熟悉股票质押式回购交易，且对于数亿元的交易在签订协议前理应充分磋商，并审慎阅读合同条款、充分了解权利义务；另一方面，双方在《股票质押回购协议》签订后开展了四笔股票质押式回购交易，徐炜已就案涉交易外的其他三笔交易办理提前购回，就案涉交易进行了场外部分还款，依协议约定支付了本金共计8亿余元以及相应利息、罚息，徐炜现主张合同无效有违诚信原则。因此，有关违约金条款系双方当事人的真实意思表示，合法有效，徐炜该抗辩理由不能成立。徐炜还抗辩认为利息、违约金不能同时适用，且违约金计算标准过高，请求予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。案涉《股票质押回购协议》约定的利息、本金违约金、利息违约金同属于违约金性质，股票质押回购业务实质为融资，徐炜违约给招商证券造成的损失主要为资金占用期间的利息损失，因此，协议约定的违约金以初始交易金额2.8亿元为基数计算的标准过高，且招商证券既主张本金的利息和违约金，又主张利息的违约金，构成双重惩罚，依法应予调整。该院认为，以尚欠本金为基数按照日万分之五计算的违约金足以弥补损失和惩罚违约，该院对该部分予以支持。徐炜已支付2018年5月1日起至2018年6月30日的利息618,225.54元（43,014,167.08元×8.6%÷365天×61天），应予抵扣违约金。综上，徐炜应向招商证券支付融资款本金43,014,167.08元及违约金（以43,014,167.08元为基数，按每日万分之五，自2018年5月1日起计至全部款项清偿之日止，并扣减徐炜已支付的618,225.54元）。招商证券超出上述内容的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条第一款，判决如下：一、徐炜应于本判决生效之日起十日内向招商证券支付融资款本金43,014,167.08元；二、徐炜应于本判决生效之日起十日内向招商证券支付违约金（以43,014,167.08元为基数，按每日万分之五的标准，自2018年5月1日起计至全部款项清偿之日止，并扣减徐炜已支付的618,225.54元）；三、驳回招商证券的其他诉讼请求。如上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费557,170.83元、保全费5000元，由招商证券负担321,022.83元，由徐炜负担241,148元。经审查，本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，招商证券在一审诉讼中提交《承诺书》，用于证明徐炜承诺将于2018年4月30日前履行与招商证券签订的《股票质押回购协议》及其补充协议的义务。本院认为，本案为质押式证券回购纠纷，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一、徐炜违约时间是2017年4月26日，还是一审判决认定的2018年4月30日；二、徐炜违约应支付的违约金如何确定。关于徐炜违约时间问题。招商证券主张徐炜在2017年4月25日履约保障比例跌破最低线后，未依约提前购回或补充质押，构成违约。徐炜则自一审答辩至二审期间一直主张双方关于此问题已达成新的协议并履行完毕，如构成违约，则违约时间也应为其承诺履行义务的2018年4月30日。经审查本案事实，徐炜已于2017年5月8日完成补充质押措施，补充质押574260股“腾信股份”，招商证券予以接受。徐炜再于2017年6月13日向招商证券还款240，710，852.76元，并因此得以办理解除质押3300万股。以上行为表明，对2017年4月25日履约保障比例跌破最低线一事，双方已经协商通过补充质押、部分还款、经结算解除部分股票质押的方式解决。此后，招商证券未再向徐炜实施违约债权追偿。徐炜正常支付融资利息至2018年6月30日，招商证券向徐炜发送利息支付确认单对此予以确认。直到合同约定的回购期即将届满时，招商证券才于2017年11月10日向徐炜发送《股票质押回购交易到期通知书》，提醒徐炜交易即将到期，告知如不能在购回交易日完成购回交易，招商证券有权向交易所申报违约处置。综合以上情况，一审判决认定双方在2017年4月25日履约保障比例跌破最低线后的合理时间内，已就履约保障措施达成新的协议并履行完毕，之后双方继续履行《股票质押回购协议》及其补充协议，并无不当。招商证券上诉主张徐炜违约日期是2017年4月26日，依据不足，本院不予采信。购回期限届满后，因案涉质押股票处于停牌状态，徐炜于2018年3月8日向招商证券出具《承诺函》，承诺于2018年4月30日前履行《股票质押回购协议》及其补充协议约定的义务，在履行前确保履约保障比例不低于协议约定的最低比例。招商证券收到《承诺函》后，未实施债权追收行为，并向徐炜发出利息支付确认单确认其已支付2018年第一季度和第二季度正常融资利息，并未将徐炜偿付款项作为违约金扣收，在本案诉讼中招商证券亦提交该《承诺书》作为证据。本院认为，以上事实足以认定招商证券以实际行为接受徐炜所作的承诺，双方已协商将购回日延后至2018年4月30日。招商证券认为徐炜请求延期超出交易最长期限相关规定及不符合延期回购的程序规定，本院认为，双方协商变更购回日期的行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定具有法律效力。徐炜未在2018年4月30日前履行约定义务，构成违约。一审判决认定徐炜违约时间为2018年4月30日，依据充分，本院予以维持。关于违约金如何确定的问题。徐炜于一审期间提出利息、违约金不能同时适用，约定的违约金计算标准过高，请求予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。徐炜违约未履行回购义务，招商证券遭受的损失，除本金之外，主要是资金占用期间的利息损失。徐炜在违约前已经偿还大部分本金，仅欠本金43，014，167.08元，双方补充协议约定的利率为年利率8.6%，按《股票质押回购协议》约定，徐炜须自违约之日起每日按初始交易金额2.8亿元的万分之五向对方支付违约金，不仅要支付本金违约金，还要支付利息违约金，显然过分高于违约造成的损失。协议约定的违约期间的利息、违约金都属于违约责任的承担，一审判决一并认定为违约金性质并无不妥。综合本案各种事实因素，一审判决认为以尚欠本金为基数按照日万分之五计算的违约金足以弥补损失和惩罚违约，仅支持该部分违约金，徐炜已支付的2018年5月1日至2018年6月30日的利息618，225.54元从中抵扣，该调整符合前述司法解释规定的违约金调整原则，应予维持。招商证券上诉请求按双方《股票质押回购协议》的约定执行，依据不足，本院不予支持。徐炜上诉请求违约金参照银行贷款的逾期罚息标准，在合同约定年利率基础上加收30%-50%，即按每年11.18%-12.9%计算。本院认为，一审判决兼顾公平原则和诚信原则，已对原协议约定的违约金计算标准作出适当的调整，本案并非银行贷款合同纠纷，徐炜上诉请求完全按照银行贷款逾期罚息计算标准确定违约金，依据不足，本院亦不予支持。综上所述，招商证券、徐炜的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费381，246.65元，由招商证券股份有限公司负担342，100.00元，徐炜负担39，146.65元。本判决为终审判决。审判长  秦红梅审判员  胡晓清审判员  潘晓璇二〇二〇年三月十三日书记员  陈悦颜