广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终369号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）张汉鹏，男，1990年10月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕头市金平区。因涉嫌诈骗于2018年6月21日被羁押，2018年6月21日被刑事拘留，2018年7月27日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。辩护人余佳平，广东明楷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人刘佳德，男，1989年2月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省揭阳市揭**。因涉嫌诈骗于2018年8月23日被羁押，2018年8月23日被刑事拘留，2018年9月21日被逮捕，现押于深圳市宝安区看守所。辩护人熊乐，广东文功律师事务所律师。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人张汉鹏、刘佳德犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）粤0309刑初667号刑事判决。宣判后，原审被告人张汉鹏、刘佳德不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人张汉鹏2014年9月份入职深圳中升星辉汽车销售服务有限公司（以下简称“中升星辉公司”），工作岗位为销售顾问，工作职责是接待顾客，跟进车辆销售流程。2015年3月27日，深圳市华富五金制品有限公司（以下简称“华富公司”）委托员工曾某燕等人到中升星辉公司洽谈并选定奔驰S500型轿车1辆，当天向中升星辉公司支付定金人民币10万元。2015年4月17日，华富公司向中升星辉公司支付购车预付款人民币1109780元，其余款项拟通过银行贷款支付。后因银行贷款未获得审批，华富公司员工通知被告人张汉鹏取消购车计划，张汉鹏同意协助华富公司向中升星辉公司申请退款。2015年4月28日，中升星辉公司向华富公司退还定金人民币10万元。此后，被告人张汉鹏、刘佳德商议通过私自变更购车客户名的方法将华富公司存在中升星辉公司的购车预付款兑换为价格相当的1辆轿车。2015年5月1日，被告人张汉鹏未经华富公司同意，制作更名申请表，将购车客户华富公司变更为林某生。被告人张汉鹏对华富公司员工谎称盖章是为了退购车预付款，骗得该员工在更名申请表申请人（原车主）处盖上华富公司的公章，造成华富公司同意更名的假象。2015年5月4日，被告人张汉鹏担心林某生不易控制，通过伪造林某生签名的方式，将购车客户林某生变更为被告人刘佳德。2015年5月7日，被告人刘佳德到中升星辉公司提走奔驰ML400轿车1辆。被告人张汉鹏、刘佳德直接将涉案奔驰ML400轿车从中升星辉公司开至深圳市澳康达二手车交易经纪有限公司(以下简称“澳康达公司”)，卖给澳康达公司。同时向澳康达公司购买价值人民币32.8万元的雷克萨斯ES250轿车1辆，两辆车的差价人民币39.2万元由澳康达公司转账至刘佳德银行卡内，另有差价人民币10万元用来抵扣澳康达公司办理奔驰ML400轿车车辆购置税的费用。2015年5月8日，被告人刘佳德经被告人张汉鹏授意转账人民币15万元到张汉鹏母亲郑某如银行卡内。2015年5月10日，被告人刘佳德经被告人张汉鹏授意转账人民币5万元到张汉鹏好友林某侨银行卡内。2015年5月21日，被告人刘佳德经被告人张汉鹏授意转账人民币8万元到张汉鹏好友林某标银行卡内。2015年5月26日，被告人刘佳德以人民币27万元将雷克萨斯ES250卖回给澳康达公司。华富公司发现自己在中升星辉公司的购车预付款迟迟未退还，便催促被告人张汉鹏退款。2015年5月29日，被告人张汉鹏代表中升星辉公司向华富公司退还人民币188780元。此后，被告人张汉鹏更换手机号码逃离深圳，华富公司共有人民币921000元损失未得到退还。2018年6月21日，公安民警在福建省厦门市空港航星汽车维修服务有限公司抓获冒用他人身份的被告人张汉鹏；2018年8月23日，公安民警在广东省汕头市龙湖区广发银行营业厅抓获被告人刘佳德。原审法院据以认定上述事实的证据有：一、书证：1.关于被告人刘佳德、张汉鹏的身份信息，违法犯罪记录查询情况说明：证实刘佳德、张汉鹏案发时均已达刑事责任年龄；刘佳德、张汉鹏无违法犯罪记录。2.受案登记表、立案决定书：2015年6月4日23时许，中升星辉奔驰4S店员工受中升星辉公司委托报警。2015年6月5日，深圳市公安局宝安分局立案侦查此案。3.汕头市公安局龙湖分局民警丁麦中、徐时杰出具的抓获经过：2018年8月23日，民警在汕头龙湖区广发银行营业厅抓获在逃人员刘佳德。厦门市公安局湖里分局刑侦大队民警黄辉、刘晖源出具的抓获经过：2018年6月21日11时许，湖里分局刑侦大队民警到厦门空港航星汽车有限公司找到“郑伟详”进行身份核实，经民警详细询问及政策教育，该人承认“郑伟祥”是自己冒用表弟的身份，自己的真实身份即网上逃犯张汉鹏，后民警将其带回公安机关处置。4.到案经过、办案情况说明、抓获经过：厦门市公安局湖里分局刑侦大队于2018年6月11日时许，在厦门空港航星汽车维修服务有限公司查获网上逃犯张汉鹏。深圳市公安局油松派出所于2018年7月18日出具的情况说明，已经对刘佳德刑事拘留，正在办理网上追逃。汕头市公安局龙湖分局珠池派出所于2018年8月23日在汕头市龙湖区广发银行营业厅当场将刘佳德抓获。5.企业法人营业执照2张、新车销售合约1张、更名申请表2张、身份证复印件3张、车辆交接书等3张、银行卡复印件1张、员工工作申请表（合同等）2份，均为复印件。证实张汉鹏系中升星辉公司的销售顾问。证实华富公司于2015年3月27日通过销售顾问张汉鹏向中升星辉公司以2209780元购买一辆S500型号的汽车，该公司以刷卡的方式付给中升星辉公司10万元预付款定金。申请人为深圳华富五金制品有限公司的《更名申请表》中记载该公司将奔驰ML400的车辆变更车主为林某生；申请人为林某生的《更名申请表》记载2015年5月4日林某生将奔驰ML400的车辆更改车主为刘佳德；经张汉鹏辨认，《更名申请表》中“林某生”的签名系其自己代签的，“张汉鹏”的名字均系其自己签的。证实2015年5月7日中升星辉公司将一辆车架号为530324的车交接给刘佳德。6.车辆转让协议书2份、中国光大银行网银转账回单1张、中国工商银行电子银行回单2张、刘佳德身份证复印件1份、税收缴款书1份、委托转让二手车协议2份。由澳康达公司提供，证实2015年5月7日刘佳德（身份证号:445221198********）以82万元的价格将一辆奔驰ＭＬ400转卖给澳康达公司；2015年5月8日，澳康达公司向刘佳德转账292000元；2015年5月19日，澳康达公司向刘佳德转账100000元。2015年5月29日，刘佳德纳税79000元。2015年5月7日叶善仪（经纪方：澳康达公司）以32.8万元的价格将一辆雷克萨斯ES250卖给刘佳德；2015年5月15日，澳康达公司以88万元的价格将奔驰ML400转卖给罗金鑫；2015年5月26日，刘佳德以27万元的价格将一辆雷克萨斯ES250卖给澳康达公司。2015年5月27日，澳康达公司向刘佳德转账270000元。委托转让二手车协议、车辆交接书及车辆转让协议书经刘佳德辨认。7.委托书：证实华富公司委托员工曾某燕前来公安机关协助调查，全权代表该公司处理此事。证实2015年6月4日中升星辉公司委托员工何某到油松派出所报案。8.银行转账记录：2015年4月17日，华富公司向中升星辉公司转账人民币1109780元。中国工商银行汕头分行银行卡号为62×××09的开户资料和该卡号于2015年4月1日至2015年7月31日期间的交易流水记录（含对手账户信息）：6212262003002738609为刘佳德账户，2015年5月8日从周妙红6226630400584818汇入人民币292000元。2015年5月8日13时28分53秒取款人民币40000元，2015年5月8日13时35分39秒取款人民币30000元。2015年5月8日22时48分40秒转账人民币2000元给何某。62×××27为张汉鹏母亲郑某的账户，2015年5月9日从刘佳德62×××09网转入人民币150000元。刘佳德分别于2015年5月9日19时58分、19时59分各自取款人民币5000元。刘佳德分别于2015年5月10日14时13分、14时14分各自消费人民币5000元。2015年05月10日从刘佳德62×××09转账给林某262×××23（中国建设银行汕头分行账户）人民币50000.00元。2015年05月19日从朱丽菊6222084000004164680网转入100000.00元。2015年5月21日0时46分19秒转账人民币80000元给林某1。2015年5月21日23时40分13秒林某1转账人民币28000元给刘佳德。2015年5月22日分两笔分别转账给蔡某人民币4000元、2000元。2015年5月23日转账给蔡某人民币4760元。2015年5月26日转账给林洁庆人民币7000元。2015年05月27日从朱丽菊6222084000004164680网转入人民币270000.00元。2015年5月27日至5月28日共有五笔消费，分别是人民币1000元、5000元、5000元、3000元、5000元，一笔b2c人民币1500元。2015年5月28日刘佳德向黄剑鸿卡号为62×××48的账号转账人民币10000元。刘佳德于2015年5月29日消费人民币2300元。2015年5月29日，中升星辉公司向华富公司转账人民币188780元。刘佳德分别于2015年5月30日18时9分20秒、18时9分38秒各自消费人民币5000元。2015年5月31日取现人民币229000元。银行卡号为62×××27、62×××61、62×××21的开户资料和该卡号于2015年5月1日至2015年7月1日期间的交易流水记录（含对手账户信息）；中国银行建设银行汕头分行银行卡号为62×××23、62×××69的开户资料和该卡号于2015年5月1日至2015年7月1日期间的交易流水记录（含对手账户信息）：62×××27为郑某银行账号，62×××61为林某1银行账号，62×××21为蔡某银行账号。9.销售发票、机动车销售统一发票、货物进口证明书、保险单：销售发票2张：北京增值税专用发票1张，Ｎｏ03015013，开票日期“2015年04月27日”，由梅赛德斯—奔驰（中国）汽车销售有限公司（地址：北京市朝阳区，电话：86-10-84173000）开给中升星辉公司（地址：广东省深圳市龙华新区，电话：755××******），纳税合计￥7468527.15，其中奔驰ＭＬ400ＭＡＴＩＣ豪华型单价人民币792032.13元，税额人民币134645.46元，价税合计926677.59元。机动车销售统一发票1张，开票日期“2015-05-04”，购买方名称及身份证号码：刘佳德、4452211989××××××××，车辆类型“越野车”，厂牌型号“梅赛德斯—奔驰2996ＣＣＭＬ4004ＭＡＴＩＣ”，发动机号码“27682130157526”，价税合计￥877953.00，销货单位名称“深圳中升星辉汽车销售服务有限公司”，地址“广东省深圳市龙华新区”。转账记录2页。招商银行收款回单1页（2张回单打印在同一页），流水号分别为“15RI012013982”、“15RI012014016”，日期均为2015年04月17日，收款账号均为“7559214********”，户名均为“深圳中升星辉汽车销售服务有限公司”，开户行均为“招商银行深圳分行龙华支行”，付款人账号均为“410292000********”，付款人户名均为“深圳市华富五金制品有限公司”，付款人开户行均为“中国农业银行深圳分行”，摘要均含“购奔驰S500车款”字样，打印时间均为“2015-06-0418:58:03”，“15RI012013982”收款回单金额CNY600,000.00、“15RI012014016”收款回单金额CNY509,780.00。中国工商银行网上银行电子回单（补打）1页，主要内容为：付款人户名“深圳中升星辉汽车销售服务有限公司”、账号“40000203392********”、开户银行“深圳南山支行营业部”，收款人户名“深圳华富五金制品有限公司”、账号“410292000********”、开户银行“中国农业银行深圳石岩支行”，金额￥188,780.00元，时间戳2015-05-29，记账日期“2015年05月29日”。货物进口证明书1份。主要内容为：自美国于2015年03月02日运抵本口岸。经梅赛德斯奔驰（中国）汽车销售有限公司于2015年03月03日按章办结进口手续。货命及规格“梅赛德斯—奔驰2996CC越野车ML4004MATTC（166056/DA5GB）汽油型|整车|五座|梅赛德斯—奔驰|梅赛德斯—奔驰”，发动机号码“27682130157526”，车身颜色“黑”，出厂日期“201412”，印戳“2015年03月05日”。保险单2份，含1份机动车保险单（正本）和1份机动车交通事故责任强制保险单（正本）。机动车保险单（正本）所载内容主要为：投保确认时间和收付确认时间均为2015-05-0418时，被保险人“刘佳德”，证件号码“4452211989××××××××”，号牌号码“2136157526”，厂牌车型“奔驰Ｍ400”，车辆种类“客车”，初次登记日期“2015年5月”，新车购置价“817000.00元”，保险费约为人民币20881.81元。机动车交通事故责任强制保险单（正本）所载内容主要为：投保确认时间和收付确认时间均为2015-05-0418时，被保险人“刘佳德”，证件号码“4452211989××××××××”，号牌号码“2136157526”，发动机号码“27682130157526”，厂牌车型“奔驰ＢＥＮＺＭＬ400”，登记日期“2015年5月”，保险期间“2015年5月5日至2016年5月4日”，保险费人民币1200元。二、证人证言：1.证人张某1的证言：其是澳康达公司的销售员。2015年5月7日19时许，我本人代表公司从一个叫刘佳德的男子手中收购了一辆黑色的奔驰牌ＭＬ400越野车。双方有签订合同，当时对方所携带的一切手续都完备，谈好价钱后就直接签合同了，卖家很爽快，交易很顺利。卖家叫刘佳德，身份证号为44522119989********，还有另外一名男子陪同刘佳德前来交易，刘佳德说这名男子系他的侄子。刘佳德和他的侄子来其公司说想来其公司进行车辆置换，他们开过来的是ＭＬ400，他们看上一辆雷克萨斯ＥＳ250，他说把他们开过来的这辆ＭＬ400车卖给其公司，然后再买其公司的ＥＳ250。双方谈妥以82万元的价格向刘佳德购买这辆车，刘佳德以32.8万元的价格购买其公司的雷克萨斯，其公司还需要支付给他49.2万元的差价，这49.2万元的差价是分两笔打入刘佳德的账户（62122620030********）中的（29.2万元＋10万元）。车辆没有缴纳10万元购置税，必须缴纳购置税才可以上牌，刘佳德委托其公司帮这辆车购买购置税，其公司就直接在需要支付的车款中扣除了十万元。2015年5月26日，刘佳德说ES250开着不舒服，就又将这辆雷克萨斯以27万元的价格卖回给其公司，销售手续也是齐全的，只是因为时间太紧，没有做任何过户手续就卖回给其公司。2.证人何某的证言：其是中升星辉员工，其证实公司员工张汉鹏骗走了其公司一辆奔驰车。张汉鹏是2014年9月入职其公司，职位是销售顾问，他的主要工作就是接待前来买车的顾客和处理跟进整个车辆销售流程。2015年3月，张汉鹏接待了一个客户，是华富公司前来购车的，张汉鹏称该客户有意向购买奔驰S500轿车。2015年3月27日该公司刷卡付款了10万元购车定金，2015年4月17日该公司又分两笔转入公司账户1109780元作为购车款。由于对方想要购买的S500轿车价格大概为220万元，对方需要贷款才能购买，当时张汉鹏告诉客户只要手续齐全，可以贷款130万元来购车，但是后来发现只能贷款100万元，因此一直没有完成交易。2015年5月1日，张汉鹏向公司递交了一份公司内部的更名申请表，上面盖有华富公司公章，要求将其公司将要购买的车辆车主变更登记为林某生，并且将有意向购车的车型变更为ML400（ML400车型售价为80多万元）。2015年5月4日，张汉鹏又向公司提交了一份更名申请表，上面有林某生的签名，要求将这辆将要购买的车辆的车主登记变更为刘佳德。之后张汉鹏向公司称客户要求提车，接着一个叫刘佳德的男子于2015年5月7日来其公司将一辆ML400的轿车给开走了，开走时这辆ML400没有上牌（张汉鹏称客户没有要求上牌，要先提车走），其公司就将这辆车的所有合法手续给了提车人，这辆车现在可以在任何地方办理合法手续上牌。自从5月7日车被提走之后，张汉鹏就再也没有来过公司上班，其也一直没见过他，他的手机一直关机，也不知道他的住址。2015年6月4日华富公司前来其公司称一直没有将车交付给他们，向其公司要求退款，其公司才发现被张汉鹏骗了。被骗走的ML400价值约877953元，保险约23031元，这些钱都是从华富公司已经支付的预付款里扣的。张汉鹏是其公司的正式员工，公司有跟他签订劳动合同。关于买车交易的跟踪和沟通完全是由销售顾问负责的，销售顾问就是其公司和顾客之间唯一的交流渠道，所有的手续和信息反馈都是通过销售顾问负责的，公司对销售顾问也是充分信任的，没想到会出现这种事。更名申请表都是张汉鹏递交上来给其公司的，其就认可了，并没有核实是否购车公司或者购车人的真实意向，也没有关注更名申请表上的公章是否真实的公章。更名申请表只是车辆交易付了定金，没有交付给客户前如果想要变更车主的名字，其公司内部认可的流程表，手续是过于简单了，而最后车辆交付给谁只是依照公司登记的车主名字来交付的。3.证人王某的证言：其是中升星辉公司销售经理。其证实张汉鹏是其公司的一名销售顾问，按照公司的规定，如果客户要买车的话，订车、首付、按揭、交车都是相对应的销售顾问跟进。其公司是按照规定的程序对购车人的信息进行更改的，也对相关的材料和手续进行审核，由原来的车主带好具体的材料，与新变更的车主及跟销售员一起到财务里去确认，在其公司内部的手续就是这样的。张汉鹏是作为一个销售顾问，他没有权力直接办理变更手续，因为办理变更是需要客户方面来人一起去财务的，但是他很清楚变更手续需要哪些手续。其公司的变更车主的手续一般是由变更前的车主、变更后的车主、还有销售顾问到其公司财务，一起确认需要变更的信息无误。其公司财务和销售经理都会签名，就表示这个变更已经生效了。变更手续需要哪些资料张汉鹏都清楚，一般来说需要双方的有效证件，还有一张变更的表格等，这些他作为销售顾问都很清楚，他也可以提前准备。涉案车辆奔驰ML400其公司当时的采购成本价格是79,2032.13元，另外还有税费是13,4645.46元，总共的价格92,6677.59元，这是其公司的采购成本价，这台车其公司收到华富公司的购车款是92,1000元，销售发票上的价格是87,7953元，另外还有其公司为这台车缴纳的车辆保险的费用，交强险加商业险共一万元左右，另外还有两万多是加的车辆装饰装潢的费用（这部分费用是另外的发票，应该已经给了买车的人，我们这边存底已经找不到了）。从账面上来看这台车的销售价格还不到我们的进货价，其公司是亏钱的，这是因为其公司还是靠着多卖车厂家年底会给我们一定程度上的返利，这也是其公司的盈利。按照公司的流程车辆发生变更时双方新老客户都要在场在财务办理，如有一方没有到场是办理不了的。至于是怎么通过和办理的手续其也不清楚，因为公司是认为双方都在场才能办理。这个更名申请表上面有改名前，改名后的双方签字或者盖章的位置，改名后的签字就验证改名后的顾客身份证就可以。改名前的话，例如张汉鹏这个事情，就需要当场盖上公司的公章，再带来公司带公章的营业执照过来，我们的财务经手人就需要看到公司的印章，验证公司的营业执照，公司如果不是法人过来，还需要提供公司的委托书，但是都要当场盖公司的章。财务经手人看过之后没问题了，再签上财务经手人自己的名字，复印然后提交就可以了，张汉鹏是全程在场的，但他不负责验证，是财务经手人负责验证。更名申请表上就是财务经手人（审核更名申请证件的人），还有更名的双方。三方签字了之后，就会给销售经理和财务经理签字，但是一般销售经理和财务经理都会签字的，因为这种其公司只要双方都有签字，经理不会为难的。提车的时候带他们的身份证件就可以了，如果车的权属是公司，那就是带公司的有效证件，张汉鹏这个是改到了个人，就带那个人的身份证件就可以了。4.证人张某2的证言：其是中升星辉公司的财务经理。其证实汽车更名需要财务经手人审核变更前后双方的信息以及有效证件，审核双方的有效证件没有问题之后，张汉鹏事情的话，在更名表是要当场盖上公司的章，其公司会留下有效证件的复印件，然后再在更名申请表上签字（更名前后的双方签字，还有财务经手人签字），签字完了之后，就给其和销售经理审核，两个经理审核无误后，其就会签的。需要更名双方在场，制度上需要双方在场，公司即使不能法人来，也要出示盖章的委托书之类的给其公司，同时也要当场盖公司的章。5.证人蔡某的证言：其和张汉鹏、刘佳德认识很多年了。其于2015年5月份确实收到刘佳德转给其工商银行的三笔钱，一笔是2000元、一笔4000元、一笔4700元，这些钱都是他之前欠其的，这是还其的。刘佳德没有向其说明这钱是怎么来的。其记得2015年夏天的一天，刘佳德、张汉鹏开车来接其去找另外一个朋友那里玩，刘佳德开着车，其上车后看到有两捆钱用黑色袋子装着放在中间的扶手箱，其不知道这是不是警方所说的那个20多万，其没见过这么多钱，其记得当时还用手机拍了照，后来这些钱给谁我其不清楚了。其当时没有问这些钱的来源或者是谁的，他们也没有跟其说。其不清楚张汉鹏和刘佳德的经济情况，其没有在其他场合见过刘佳德给张汉鹏钱，其当时用手机拍的照片早就不存在了。6.证人林某1的证言：其证实其与张汉鹏是老乡也是同学，跟他认识有二十多年了。大概是2015年之前，其跟张汉鹏都在深圳发展，经常隔三差五见面聊天，有一次是因为他父亲过世了，当时他手上没有钱，其就借给他5万元，之后其还陆陆续续借给他钱，大概有十二三万元。双方关系都很好，其身上也有钱，其就没有催过他还钱。2015年5月21日，张汉鹏就委托刘佳德转给其8万元，他当时也没有说这笔钱是干嘛的，其就当做是他还给其的钱。好像是隔了一天，张汉鹏就跟我说他急需要用钱，其就转了2.8万元给他。7.证人林某2的证言：其证实其认识张汉鹏，其和他之前是同事，刘佳德其不认识。2015年5月10日刘佳德转给其5万元，这5万元是张汉鹏之前借其的钱还其的，他在转钱之前通过电话跟其说叫别人转还给其的。张汉鹏没有告诉其钱的来源，其也没有问张汉鹏钱的来源。张汉鹏还差其一万多元，其都一年多没有联系过他了，他之前到处借钱。其和刘佳德没有经济来往。8.证人曾某燕的证言：其是华富公司的财务。2015年3月，其弟弟曾彬想买一辆奔驰S500轿车，来到深圳市龙华新区中升星辉奔驰4S店，一个叫张汉鹏的销售接待其和其弟弟的，当时觉得张汉鹏说的还是很靠谱的，当时想买的S500轿车价格是200多万元，可是其只有一百多万元，张汉鹏说剩下的一百多万元可以贷款来解决，他们4S店可以帮其做贷款的手续。2015年3月27日，其就给中升星辉公司10万元定金；4月17日又给该公司1109780元的尾款。按照张汉鹏的说法，车款总共2209780元，这样其再贷款一百万元整就可以买到这部车。关于贷款的资料，其也交给张汉鹏了，其说4月20日就可以提车了，但是过了4月20日还是没有让其提车，其公司就通知张汉鹏说不买了，要他们公司全额将已经给的款项退还给其公司。张汉鹏说退款没有问题，但是需要陆续分成几笔还给其公司。4月底的时候将第一笔定金10万元退回给其公司当时刷的卡里，到了5月29日又将188780元退给其公司，这时还有921000元没有退给其公司。后来就联系不到张汉鹏了，其有打电话问中升星辉公司怎么剩下的钱还没退回来，没想到中升星辉公司的人说该退的都退了，没有余款需要退了。过了几天其去中升星辉公司问这件事，该公司却对其说其公司要求将要买的车更换为其他车了，并且这辆车已被提走了。其从来没要求将原本打算购买的S500车更换为其他车型，也没要求过变更车主登记信息。其公司向中升星辉公司购买奔驰车一事一直是张汉鹏代表中升星辉公司与其联系的，到了2015年6月初的时候就联系不上张汉鹏了。其在付10万元定金的垫付款证明上盖了公司的公章，这个公章是其亲自盖的，就是4月底到5月初的一天晚上张汉鹏联系其说有一份文件急着盖章，不盖章就无法给其公司退款。其就问他等第二天其去他店里盖章可不可以，他说不可以，必须当晚盖章，于是其就让他到公司找管理公章的员工在他带来的文件上盖了其公司的公章。事后其问过那个管理公章的员工，她说当时张汉鹏抱了一打文件说都要盖章，由于事先其已经许可过可以盖章了，她就没有仔细看具体是哪些文件，就全都盖了。三、被告人的供述与辩解：1.被告人张汉鹏的供述与辩解：大概2015年4月，其当时在中升星辉公司的时候骗了客户一辆车。其于2014年5月许入职中升星辉公司做销售顾问，销售顾问的工作是引导和介绍客户买车，帮助客户处理买车的手续问题。2015年3月许，有个客户（其记得是以华富五金厂这个企业的名字登记的）经过其订了一辆奔驰S500轿车，当时这个客户支付了110万元左右的首付车款，要求按揭贷款买这辆价值两百多万元的轿车，由其来协调沟通客户提交资料向奔驰公司旗下的金融部门办理贷款手续，后来办理的过程中因为缺少材料导致贷款一直没能办下来，客户迟迟没法提车。其跟客户说了是因为他提交材料不足审核不通过导致的，其也跟客户沟通要他尽快补材料，但客户一直没有补给其，反而要求退款不想买车，其也答应给他退款。没想到其答应他的那天下午他打电话告诉其已经收到退款了，其很纳闷，当时其还没有向公司申请退款，其以为他是私下找了公司领导特事特办了退款。但后来其问了公司，发现确实还没退款，款还在公司，其又问对方客户是否真的收到了退款，对方说确定收到了退款。这时刚好其一个叫刘佳德的朋友联系其说想找其买车，但是钱不够，问其有没有办法，他说他只有十五万元，但是想买一辆三十多万元的车。当时其想做业绩，加上家里也急需要用钱，其就想了一个办法，其想找个买一百万元左右车的客户，再搞个更名申请表将华富公司买车的权益转给新的客户，这样在公司层面就相当于认可新的客户可以享有预存在公司里面的这一百多万元的权益，让新的客户顶替华富公司，用华富公司预存的钱提客户想要的车走，至于新客户买车的款就让他直接转给刘佳德，这样就可以把华富公司存在我们4S店内的一百多万元转移出来，这笔存在公司里多余的钱的来源我也跟刘佳德说清楚了，刘佳德没说什么，还同意其的计划，他只想弄到钱买车。其跟刘佳德约好说拿到了钱，他要将他准备买车的十五万元借给其，并在半年内将其给他弄到的公司这笔钱还给公司，其也会在半年内将其借他的十五万元还给他，刘佳德答应了。当时其正好有个叫林某生的客户想买一百多万左右的奔驰车，我就想以林某生的名义冒领华富公司存在其公司户头的一百多万元提车走，然后再让林某生将钱打给刘佳德，其就拿着其公司内部的《更名申请表》填写了林某生的信息和他想要的车型ML400等信息，准备好相关确认要求退款的文件后，其就打电话给华富公司的联系人，让他们的财务带公章过来4S店盖章确认。他们公司的联系人和财务没有空过来，于是其在当天晚上自己带着文件去他们公司盖章确认，其中最重要的文件就是《更名申请表》，内容为华富公司确认将这笔预付款购买和提车的权利赋予林某生，其他的文件都不重要，大概就是退款申请的意思。当时其以为公司确实已经将这笔款退给了华富公司，这件事是其跟进的，其必须完善正式的退款申请之类的文书，这件事的手续才能办完。其去的时候每个文件有什么用其都跟他们财务讲了，他们的财务还以为已经收到退款了，没有在意就给其盖章了。当时其也不确定钱没有退。其将写着“变更车主为林某生”的《变更申请表》提交到公司后，公司就认可了预存在公司的这一百多万元款项买的车可以由林某生提走。做完这些后我又觉得不妥，因为一是其不需要一下子拿这么多钱，二是其不清楚林某生是想要贷款或者分期付款，而且其让他将钱打到其或者刘佳德私人账户都会让他怀疑。其又改变计划，再做一个《更名申请表》将已经变更给林某生的买车权益再直接变更给刘佳德，让刘佳德直接提车走然后再将车卖掉换成钱，其将这个计划告诉了刘佳德，并且约好提了车卖掉拿到钱后他就借给其十五万元，他拿到的卖车的钱需要在半年内还给其公司，其借他的钱也是要在半年内还清，刘佳德同意了。其又做了两份新的《更名申请表》将存在于公司的这笔钱提车的权利转给刘佳德，申请表上的签名是其自己随便签了林某生的名字，其将新的《更名申请表》和刘佳德的身份证复印件提交给公司，然后和提车的部门约定好提车日期，之后就在约定好的提车日期让刘佳德一起去提这辆车。其和刘佳德上午去提的车，下午就一起开着这辆新车到澳康达二手车公司将车卖了，当时他将卖车钱买了一辆黑色的雷克萨斯黑色轿车（ES系列），还剩下大概40-50万元。卖车和买车都是刘佳德以他自己的名义进行的，其只是陪着，具体卖了多少钱，其也不清楚。刘佳德收到买车的钱后就转给其十五万元，是转到其母亲的银行卡里的，因为当时其母亲有脑溢血，这十五万元被我妈做开颅手术用掉了。过了大概半个月，华富公司联系其说之前搞错了，公司收到的一百多万元进款是其他公司经营的进款，误以为是这辆车的退款。刘佳德提走的ML400的车价格是87万多元，另外存在公司这里只剩下20多万元多一点的款项了。其为了安抚客户，就先做退款手续将这20多万元从其公司账户退还给华富公司。其还联系刘佳德跟他说明情况，现在客户催要退款，让他必须马上将新买的雷克萨斯轿车卖了，把当时买奔驰卖的钱全部退给其，他答应了并且第二天打电话跟其说他已经把雷克萨斯轿车卖了，但是要再等一天才能把款打回来，没想到后来他也没给过其钱，其再联系他已经联系不上了。华富公司继续催要剩余的款项，也将这事告诉了其公司，其公司领导就问其怎么回事。其没有办法就回老家汕头了，其知道民警还去过我老家找过其。之后这几年其一直躲躲藏藏不敢用自己的真实身份，去年底其才来厦门这家公司上班的。2.被告人刘佳德的供述与辩解：其与张汉鹏从小就认识，家也离得比较近，我俩在深圳也经常联系。2015年年初，因张汉鹏是卖车的，对车也比较懂，其就跟他说帮我联系一下有没有三万元左右的二手车，我想买一辆，他说会帮我留意。大概2015年3月底，张汉鹏要其把身份证号码发给他，其就给他了。2015年4月的某天，张汉鹏联系其说在其的名下，帮其弄到了一辆90多万元的奔驰车，要其帮他提车出来，其就说不要，这车不是其的，不要留这部车在其的名字下面，这部车又不是其亲自买的。张汉鹏就说只要让其签一张放车条就可以了，而且就一起把车开过去澳康达卖掉就行了，其同意了。当天其来到布龙路和梅观高速路口这里的张汉鹏上班地方的中升奔驰4S店，在张汉鹏的配合下其以自己的名义提走了这辆价值90多万元全新的奔驰ML400越野车。然后张汉鹏就带着其直接开车来到了罗湖区宝安北路附近的澳康达公司，并以其的名义将这辆车卖掉了，其记得好像是卖了82万元左右，因为名义上车主是其，所以卖车交易的文件张汉鹏都是让其签字的。卖车后张汉鹏又说想在这里买一辆雷克萨斯的轿车，但是他欠了太多钱，不能用自己的名字上牌，需要借用其的名字，将买的这辆登记在其名下，然后将车开到汕头再考虑过户到他妈名下，其同意了。接着张汉鹏就在澳康达选中了一辆32万多的雷克萨斯轿车，又是由其签字登记办的手续将车提走了。关于车款，澳康达说这台车是新车还没有给税的，需要交8万元的税才可以过户，税钱应该其们来出，虽然说好的是卖82万元，但是扣去税就只剩下74万元了，再抵消购买雷克萨斯的车款和其他的交易费什么的，澳康达再应该给其们39万元，澳康达当天就将其中的29万元转到了其名下，之后过了几天又将其余的大概10万元转给了其。提了雷克萨斯车后车一直在张汉鹏那里，收到的款张汉鹏就先放在其这里，因为他在外面欠了不少钱，不想将钱放在自己的账户里，他需要了再跟其拿。后来他转了一笔15000元到一个叫“林子豪”的账户上，他说是他的朋友，欠了他15000元。还让其先后转了一笔2万元、一笔5万元的给了一个叫“侨伟”的人，那笔2万多的是当时其不方便登录手机银行，就让其朋友蔡某帮其转的，事后其又还给了蔡某；5万元是其自己转过去的，他还让其转给了一个叫“陈伟豪”的2万元，那段时间张汉鹏向其要了很多次钱，其陆续通过现金和银行卡转账给了他大概9万元。后来张汉鹏还让其转了15万元给他妈妈的账户。之后张汉鹏说他买的这个雷克萨斯轿车撞车了，需要修理，在其这里又提了1万元到2万元的现金，这样卖车的大概39万元都让张汉鹏拿走了，还欠了其2万元左右。车修理好后张汉鹏就说这个车他撞过后不喜欢了，还是卖了好了，因为这个车子上牌手续还没弄好，不方便开去汕头，就直接卖给澳康达好了，接着他就说他已经跟澳康达的人谈好了卖27万元给澳康达，让其开车去澳康达卖就行了，于是其就独自开车去了澳康达由其负责签名办的手续将车给卖了27万元左右进了其的账户，这样抵消了他欠其的，他在其这里存的钱大概是25万元，然后他开始说有时需要钱，让其从中取了3万元的现金给他，后来又让其将剩下的22万元从银行直接取成现金给了他，到此为止其所有的钱都给了张汉鹏，其这里没有他的钱了。四、勘验、检查、辨认笔录：1.勘验、检查笔录：2015年6月29日11时35分至12时00分，宝安分局刑警大队四中队民警在深圳市龙华区中升星辉奔驰店进行现场勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。2.辨认笔录：刘佳德辨认出张汉鹏；张某玲辨认出来其店卖ＭＬ400车辆的刘佳德及与陪同刘佳德前来卖车的男子张汉鹏；张汉鹏辨认出刘佳德；曾某燕辨认出中升星辉公司的销售顾问张汉鹏；何某辨认出诈骗其公司车辆的男子张汉鹏。原判认为，被告人张汉鹏、刘佳德无视国家法律，以非法占有为目的骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张汉鹏、刘佳德通过虚构事实，隐瞒真相的方式骗取中升星辉公司奔驰牌汽车一辆，直接卖往二手车交易公司进行获利，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪。本案的受害方为中升星辉公司。被告人张汉鹏、刘佳德诈骗数额为921000元，计算方式：100000元＋1109780元-100000元-188780元。在共同犯罪中，二被告人均积极实施犯罪行为，进行分赃，不宜区分主从犯。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张汉鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。被告人刘佳德犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人张汉鹏、刘佳德赔偿深圳中升星辉汽车销售服务有限公司款项人民币92.1万元。宣判后，张汉鹏向本院提出上诉，认为其构成职务侵占罪而不是诈骗罪，请求二审法院依法改判。理由为：其担任的销售顾问是中升星辉公司唯一具备提请变更申请职能的职位；证人张某2、王某的证言与事实不符，变更申请不需要申请人双方到场，更不需要财务经手人的审核和签字；变更申请这一职权，是在客户因征信或其他原因无法完成交易时，销售顾问主动帮助客户变更车辆至客户指定的符合购车条件的人名下，是公司赋予销售顾问在非正常交易状态下促成客户重新交易的职务便利；其是在华富公司告知收到退款后作出错误判断，认定公司账上的余款是财务做账出现的漏洞，故萌生挪用公司款项的想法。张汉鹏的辩护人提出：一、张汉鹏的犯罪行为符合职务侵占罪的构成要件，不构成诈骗罪。在犯罪主体上，张汉鹏是中升星辉公司的员工，系特殊主体；在主观故意上，其是对中升星辉公司的涉款项进行侵占；在客观行为上，其利用职务上的便利来实施犯罪；诈骗罪和职务侵占罪均有骗取、侵占的成分和因素，张汉鹏利用伪造、变造资料等手段来实现犯罪目的。二、综合本案犯罪情节，请求二审法院对张汉鹏判处五年以下有期徒刑。宣判后，刘佳德向本院提出上诉，认为一审判决认定事实有误，其应构成职务侵占罪而不是诈骗罪，且量刑过重，请求二审法院予以改判，对其减轻处罚。理由为：一、张汉鹏作为中升星辉公司的销售人员，利用职务的便利，意图将中升星辉公司代为保管客户的财产挪用占为己有，而非隐瞒真相骗取财物，不构成诈骗罪。二、其属于从犯。全案均是张汉鹏在策划，犯罪事实是张汉鹏提议，其予配合完成，涉案资金大部分是受张汉鹏所控制。因此，张汉鹏应为主犯，其为从犯。三、其犯罪是受同案犯误导，虽对罪名有异议，但对犯罪事实是认可的，确有悔罪表现，系初犯、偶犯。再者，其家属也愿意对被害人进行退赔，因受害人主张金额过高而没能达成一致。刘佳德的辩护人提出：一审法院对于主犯、从犯的事实没有查清，认定刘佳德犯诈骗罪定性错误，职务侵占罪更为合适，刘佳德在量刑上具有多个从轻、减轻处罚情节。综上，请求二审法院对刘佳德变更罪名，减轻处罚。本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。本院认为，上诉人张汉鹏、刘佳德以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，张汉鹏、刘佳德相互配合，均积极实施犯罪，均起主要作用，均为主犯。经查，在案证据证明上诉人张汉鹏作为中升星辉公司的销售顾问，其并无主管、管理、经营或者经手本公司财物的职责，其非法占有公司财物不属于利用职务上的便利之情形，故其行为不符合职务侵占罪的构成要件。上诉人、辩护人所提意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  白鉴波审判员  姜君伟审判员  刘晓娜二〇二〇年三月二十六日书记员  李泽钊