广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14925号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区欢唱餐饮娱乐有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：范圣文，经理。委托诉讼代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。法定代表人：周建潮，理事长。委托诉讼代理人：周亚平，男，协会副理事长。委托诉讼代理人：杨道凤，女，协会工作人员。被上诉人（原审被告）：广州天合文化发展有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：吴玉和，董事长。委托诉讼代理人：罗震宇，女，公司员工。上诉人佛山市顺德区欢唱餐饮娱乐有限公司（以下简称欢唱公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）、广州天合文化发展有限公司（以下简称天合公司）著作权许可使用合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欢唱公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.依法改判音集协、天合公司履行合同义务、提供其管理的合法出版的作品给欢唱公司使用；3.一、二审诉讼费用由音集协、天合公司负担。事实和理由：涉案《著作权许可合同》约定欢唱公司有权使用音集协的作品，一审判决对此不予认定有误。依据《著作权许可合同》第1.2、1.3条、第2.1、2.3条，音集协应当按照合同约定保证欢唱公司使用其管理的作品的权利。同时，依据《著作权集体管理条例》第二十三条，欢唱公司与音集协、天合公司签订涉案许可合同的目的系使用音集协管理的作品，并非使用看不见、摸不着的无形资产。一审法院在音集协作为原告和音集协作为被告的案件中对作品认定标准不同，认为智力成果属于无形资产、无需音集协提供作品使用有误。欢唱公司二审期间补充上诉意见称：1.音集协未尽到著作权集体管理的义务，其没有将管理的作品统一出版，其网站中亦未提供能够下载或交付使用的作品。2.被许可使用人支付使用费后，与音集协之间形成作品的许可使用法律关系，音集协在本案中主张其义务仅限于提供作品的表演、放映有误。欢唱公司在履行涉案合同的过程中，并没有使用音集协的作品。音集协辩称：1.著作权载体的可复制性和权利的无形性特点决定著作权许可并不以载体交付作为必要条件，音集协没有向欢唱公司提供作品载体的合同义务。本案为合同之诉，双方当事人之间为著作权许可法律关系，依据涉案许可合同第2.1条、第4.1条及第5.1条，涉案许可合同的标的为著作权（放映权、表演权），而非著作权的载体。2.音集协没有向作品使用方欢唱公司交付作品载体的法定义务。依据《著作权集体管理条例》第二条、第三条，音集协就其管理的著作权及与著作权有关的权利向使用者依法发放许可，音集协依法管理的客体为著作权和与著作权有关的权利，并非音像作品的载体。音集协在著作权集体管理的过程中，唯一涉及曲库的相关义务是依据《著作权集体管理条例》第二十四条的规定建立权利信息查询系统，供权利人和使用人查询。音集协已经依据该规定在官网“权利公示”一栏中就其取得授权的作品建立作品库进行公示。欢唱公司作为具有完全民事行为能力的主体，有能力进行查询。3.欢唱公司的诉讼请求不具有正当性。欢唱公司已经具备曲库，该曲库系由VOD商提供，曲库嵌套在卡拉OK设备中，与点唱设备一起构成不可分割的部分。虽然欢唱公司所购买的娱乐点播设备系由他人提供，但这并不改变该点播系统存储音集协管理的作品载体的事实。涉案曲库作为载体实质为物，可以通过与载体所有人即VOD商建立买卖合同关系取得曲库，而著作权关于放映权的许可则需要通过与权利人建立著作权许可使用关系才能获得。欢唱公司在已经掌握作品载体或者曲库的情况下，要求音集协提供作品的载体、复制件或者曲库具有不正当性。天合公司辩称：1.根据涉案许可合同第3条及第7条，天合公司作为音集协与中国音乐著作权协会开展卡拉OK版权收费业务的地方服务机构，并没有向欢唱公司提供音像作品的义务。2.欢唱公司未按照约定付款，已构成违约，应及时按照约定履行付款义务。3.音集协作为著作权集体管理组织，依法对管理的音像作品的著作权进行授权许可，欢唱公司应向音集协主张权利。欢唱公司向一审法院起诉请求：1.音集协、天合公司向欢唱公司卡拉ok经营场所提供著作权集体管理作品（即音像作品）使用；2.诉讼费由音集协承担。一审法院认定事实：欢唱公司于2012年12月26日成立，其经营范围为卡拉ok娱乐服务、餐饮服务等。2017年3月7日，欢唱公司作为丙方与作为甲方的音集协、中国音乐著作权协会、作为乙方的天合公司签订《著作权许可合同》（编号：XK0116-粤-0XX**）约定：鉴于1.音集协是经国家版权局正式批准成立，民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。2.中国音乐著作权协会是由国家版权局和中国音乐家协会共同发起成立的我国唯一的音乐著作权集体管理组织，依法对音乐词曲作品的著作权实施集体管理。3.乙方是甲方委托的卡拉ok许可收费服务机构……甲方与丙方一致认为，应当共同遵守《中华人民共和国著作权法》……就甲方所管理的【音像作品】，应当经许可而使用。经协商一致，就著作权许可使用及服务约定如下：第1节定义1.1【音像作品】：指音乐作品和音乐电视作品。……1.3【终端/包房】：终端指卡拉ok使用者为向消费者提供卡拉ok服务而能够播放选定的音像作品的屏幕设备或者音响设备（包括二者的组合），数个屏幕设备或音响设备在同一时间仅能播放同一首音像作品的，视为一个终端。通常情况下，一个包房即为一个终端。……第2节许可与使用。2.1甲方应当按照本合同约定做出许可，丙方可以在许可范围内以表演、放映的方式使用甲方管理的【音像作品】。2.2丙方基于本合同而做出的使用行为，为非专有使用且仅限于符合提供卡拉ok服务之目的。2.3丙方应当按照本合同约定交付著作权使用费。丙方按约定交付著作权使用费后，因使用【音像作品】遇到的著作权纠纷，由甲方负责解决。……第3节使用范围。3.1甲方许可丙方使用甲方音像作品的经营场所信息如下：场所名称佛山市顺德区欢唱餐饮娱乐有限公司……场所法定代表人范圣文……第4节使用期限4.1甲方许可丙方在前款所约定之经营场所的30间【包房/终端】内以表演和放映的方式使用甲方管理的【音像作品】，许可使用期限为2017年1月1日至2018年12月31日。第5节使用费计算与支付5.1丙方确认接受甲方许可，并同意支付著作权使用费90000元。……5.3丙方应按上述约定将著作权使用费以汇款方式汇至甲方指定账户：……账户名：广州天合文化发展有限公司……第7节乙方权利义务7.1乙方接受甲方委托为丙方办理音像著作权许可使用手续提供服务（包括但不限于办理合同签订手续、交付使用费发票、业务咨询等事项）……第9节违约责任9.1丙方应当按合同约定交付著作权使用费，迟延交付的应当及时履行交付义务并向甲方支付违约金，每迟延一日，应当按照未付费用数额万分之五计算违约金。9.2丙方提供虚假情况或隐瞒真实情况而未足额交付著作权使用费的，应当补足差额并按差额部分的百分之三十向甲方支付违约金。9.3丙方违反本协议的约定及履行义务，甲方有权单方解除本合同并要求丙方承担违约责任……第10节合同效力。10.1本合同自甲、乙方盖章、丙方盖章或签字之日起生效……11.5甲方音集协和中国音乐著作权协会约定，因本合同产生争议诉至法院的，均以音集协的名义进行诉讼活动，包括但不限于以音集协的名义提起诉讼，进行和解、上诉、撤诉、接收案件执行款项等诉讼活动。针对上述合同费用缴纳问题，欢唱公司表示其已支付使用费65000元，音集协、天合公司不予确认，表示针对上述涉案合同欢唱公司仅支付使用费20000元，其余的45000元并非上述涉案合同约定期限内的费用。另查明，2012年4月22日欢唱公司与案外人XXXX易信息系统有限公司（以下简称XXXX易公司）签订《星网视易ktv点播娱乐系统购销合同》约定欢唱公司向XXXX易公司购买视易ktv娱乐系统软件和相关硬件设备，其中合同后附的报价方案中所标注的软件报价清单包含包房ktv点歌软件魔方、歌曲维护软件等内容。诉讼中，欢唱公司与音集协均确认，双方之间签订涉案著作权许可使用合同的起因是音集协曾以欢唱公司经营场地播放相关音乐电视侵权为由提出诉讼，诉讼中双方和解并签订了上述涉案合同。再查明，音集协系经民政部批准成立的社会团体法人，其业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流等。案外人中国音乐著作权协会系经民政部批准成立的社会团体法人，其业务范围为专业交流、业务培训、国际合作、咨询服务。天合公司于2008年10月21日成立，经营范围为版权服务；广告业，文化艺术咨询服务等。一审法院认为，本案为著作权许可使用合同纠纷，音集协、中国音乐著作权协会作为经批准依法成立的著作权集体管理组织，其与欢唱公司等签订的《著作权许可合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。结合双方的诉辩及本案查明事实，一审法院对本案所涉问题评述如下：案中音集协抗辩认为根据著作权集体条例的规定，就本案的纠纷欢唱公司须先通过行政前置程序寻求救济，才能提出民事诉讼，因此本案应驳回欢唱公司的起诉。对此一审法院认为，根据《著作权集体管理条例》第三条第一款“本条例所称著作权集体管理组织，是指为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体”、第三十一条第一款“著作权集体管理组织的资产使用和财务管理受国务院著作权管理部门和民政部门的监督”，及第三十八条“著作权集体管理组织应当依法接受国务院民政部门和其他有关部门的监督”的规定，音集协的活动虽受到相关行政管理部门的监督，但其本身仅为依法设立的社会团体，并不属于官方机构性质，其在行使著作权人授予的权利，与欢唱公司签订著作权许可使用合同时，所建立的是平等民事主体关系，据此欢唱公司作为该平等民事主体的一方当事人有权依据上述合同提出本案诉讼，音集协的上述抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采纳。对于欢唱公司要求音集协、天合公司交付其管理作品的主张，对此，一审法院认为，首先依据双方签订的著作权许可合同约定的内容看，欢唱公司通过涉案合同取得在其经营场所内以表演和放映方式使用音集协等管理的音像作品的权利,而该权利所指向的客体，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规定，是一种不具有有形形态的智力成果，具有无形性特征，因此在合同中约定将相应的智力成果许可他人使用时一般不会存在对该智力成果的转移，换言之就是不存在像有形财产许可他人使用时，需要将相应的有形物交付他人进行占有公示的情形存在，故涉案合同中并未明确约定音集协等负有交付其管理音像作品的义务；其次从欢唱公司提供的《星网视易KTV点播娱乐系统购销合同》及其签订上述涉案合同陈述可以反映欢唱公司在涉案合同签订前向案外人XXXX易公司购买的点播娱乐系统中已经有相应的歌曲库，且因其歌曲库中存在的部分作品属于音集协管理，而未获得音集协等许可使用的情况下，引发诉讼进而双方签订涉案著作权许可合同。结合上述作品是一种不具有有形形态的智力成果，其虽需要通过某种形式的物质载体予以传播，但其与相应的物质载体仍具有可分离性。换言之即欢唱公司所购买的点播娱乐系统虽由他人提供，但并不改变点播娱乐系统可以承载音集协等管理作品的事实，因此在涉案合同签订前欢唱公司在所使用的点唱系统中已存储有音集协等所管理作品的情况下，不宜推定音集协等具有当然的交付义务；再次音集协已就其取得授权的作品在其网站上进行公示，合同履行过程中欢唱公司作为独立的商事主体完全有能力，亦有途径进行查询及核实，但在案证据亦未反映欢唱公司在合同履行过程中无法使用音集协等管理的作品情况存在。据此欢唱公司要求音集协、天合公司交付其管理作品的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条，《中华人民共和国著作权法》第八条第一款，《中华人民共和国著作权实施条例》第二条，《著作权集体管理条例》第三条第一款、第三十一条第一款、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回欢唱公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由欢唱公司负担。二审中，欢唱公司向本院提交了（2019）粤0111民初21869号民事判决书、（2019）粤0111民初21869号案件起诉状，拟证明音集协在广州市白云区人民法院起诉的案件中请求删除作品，音集协管理的是作品，其应当提供作品给欢唱公司。音集协、天合公司没有提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，经审查，欢唱公司提交的证据与本案无关，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是音集协是否负有向欢唱公司交付其管理的作品的义务。对此，本院评述如下：交付作品与许可使用作品是不同性质的合同义务，前者交付的标的是作品本身，而后者交付的标的是作品的使用许可。交付作品与许可使用作品之间并不存在包含与被包含的关系，交付作品并不当然包括对作品的使用许可，取得作品的一方当事人以特定方式使用作品的，需另行取得使用许可；许可使用作品也并不当然包括提供作品，当事人可以从其他途径获取作品或作品的复制件，再向相关权利人取得作品的使用许可。同时，交付作品与许可使用作品是可独立存在的两项合同义务，交付作品或许可使用作品的履行并不以另一项义务的履行为前提。本案中，首先，欢唱公司与音集协订立涉案合同约定，音集协许可欢唱公司在许可范围内以表演、放映的方式使用音集协管理的作品，该约定属于许可使用作品的约定，合同并未明确约定音集协负有将其管理的作品交付予欢唱公司的义务，故从合同约定看，音集协仅负有向欢唱公司提供作品使用许可的合同义务。其次，由于交付作品与许可使用作品不存在包含关系，其中一项合同义务的履行也不以另一项合同义务的履行为前提，故不能因音集协负有提供作品使用许可的合同义务而认定其亦负有向欢唱公司交付作品的合同义务。最后，涉案合同也未约定天合公司负有向欢唱公司交付作品的义务。因此，欢唱公司请求音集协、天合公司向其交付作品缺乏合同和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，欢唱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区欢唱餐饮娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年三月十三日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡