浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4639号 上诉人（原审原告）：顾明和，男，1992年10月30日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：王佳丽，浙江瀛傲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新昌县丹青房地产开发有限公司，住所地新昌县鼓山西路474号，统一社会信用代码9133062407069612XC。 法定代表人：喻家良，公司执行董事。 委托诉讼代理人：王清琳。 上诉人顾明和因与被上诉人新昌县丹青房地产开发有限公司（以下简称丹青公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人顾明和及委托诉讼代理人王佳丽、被上诉人丹青公司的委托诉讼代理人王清琳到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人顾明和上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费13000元由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在事实认定不清及判决错误，损害了上诉人的合法权益，应当依法改判。1.一审法院错误认定上诉人要求被上诉人支付2018年10月21日后违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据。涉案房屋存在质量问题，在房屋验收交付前上诉人已经提出，但质量问题至今未修复完毕影响上诉人装修入住，应系被上诉人的严重违约行为，被上诉人理应参照商品房买卖合同约定的逾期交房违约责任承担违约金至房屋质量问题解决完毕。2.一审法院对上诉人要求对涉案房屋的鉴定申请不予准许，导致房屋质量问题无法认定。一审法院认定，因上诉人已对案涉房屋部分水电、部分墙体进行了装修，涉案房屋缺失鉴定的条件和必要性是不正确的，因为房屋自身的质量问题是自始至终存在的，不会因为装修而消失。如果被上诉人认为因上诉人的装修行为导致房屋出现质量问题，被上诉人应进行举证或申请鉴定，而不应该是由法院直接来认定无需鉴定。另外，上诉人委托第三方鉴定机构进行了质量评估鉴定，鉴定结果表明涉案房屋是具备鉴定条件的、且涉案房屋未装修部分所检项目不符合分户验收规程及其他质量标准规范的相关要求、存在质量问题。3.一审法院将书面提出修复要求作为涉案房屋保修、支付修复费用的前置程序、驳回上诉人损失索赔的诉讼请求系事实认定错误。上诉人验房时提出质量问题要求修复，后又通过物业公司向被上诉人提出房屋质量问题尚未解决，但被上诉人一直置之不理，致使上诉人只能自己先行修复及产生费用。上诉人认为质量保修是被上诉人的合同义务，上诉人已经完成质量问题的告知义务，而被上诉人使用格式合同条款对上诉人的权利进行限制、加重了上诉人的责任并未予充分提示，该格式条款是无效的，被上诉人应当赔偿。一审法院依被上诉人合同条款对书面提出修复要求做出了狭义解释认定，径直驳回上诉人支付修复费用的诉讼请求是错误的。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人丹青公司辩称，一、被上诉人通知上诉人于2018年10月10日交房，上诉人于2018年10月14日到被上诉人现场进行交房验收。经上诉人验收后提出了三个问题，当天没有成功交房。被上诉人按上诉人验房时提出的三个问题，立即通知施工队伍对存在的问题进行了修复。修复完成后，被上诉人再次通知上诉人进行交房验收。上诉人于2018年10月21日经现场勘验后签收了交房手续，领取了房屋钥匙。事后，上诉人再未提出任何关于房屋存在问题的意见，并在办理交房手续后，上诉人对房屋进行了装修，对房屋中空部分进行了浇筑，内阳台退出增加了面积，拆除了部分墙体，改造了房内的水电，装修了吊天棚和橱柜，就只差木地板尚未铺设。从房屋的现场装修情况可以看出，上诉人已对房屋进行了大面积的装修和改动。为此，上诉人提出房屋存在质量问题和存在严重违约的观点，没有事实根据，也不符合常理。二、由于上诉人对房屋进行了全部装修，根据《房屋质量保证书》中的约定，因业主已经对房屋进行了装修擅自改变了房屋的原有面貌和结构，改变了使用功能，所造成的损坏和损失理应由业主自行承担维修责任。现一审法院对上诉人提出的鉴定申请不予准许符合法律规定。即使商品房的质量存在问题，在保修期内，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，交付使用后的商品房存在质量问题，出卖人承担的是修复义务，而不是上诉人所主张的直接赔偿经济损失。因此一审法院对上诉人要求进行鉴定的申请不予认可符合法律规定。三、上诉人自行委托第三方所作出的鉴定不但程序违法，而且所鉴定内容同样不合法。上诉人委托第三方所作出的鉴定，无论从时间上和程序上均不能反映上诉人装修前的房屋质量问题，只能反映装修后存在的问题，而上诉人装修前的房屋质量是经上诉人验收后符合交房条件才由上诉人所签收；因此，该鉴定不具有真实性、关联性和合法性。四、根据商品房买卖合同附件八第八条第4点的约定，商品房达到约定的交付条件后存在质量问题的，买受人对该商品房的装修、装饰及设施质量有异议并符合保修条件的，买受人应向出卖人提出书面意见。这个约定显然是个前置程序，首先应由上诉人提出书面质量问题的意见，并由出卖人认可，一审法院对保修条件的理解和认定符合双方合同的约定。上诉人未经这一前置程序，直接主张修复费用，明显不符合合同约定，缺乏法律依据。综上，一审法院认定的事实准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 顾明和向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告房屋修复费用人民币57275元；2.判令被告赔偿原告无法修复部分造成的损失52500元；3.判令被告支付原告逾期交房违约金183602.05元(自2018年10月11日起暂时计算至2020年12月31日止，实际应计算至房屋修复之日止)；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月26日，原、被告双方签订《新昌商品房买卖合同》，约定原告向被告购买幸福里2幢1单元191号房屋，总价款为753703元，双方约定在2018年6月30日前交付商品房。案涉房屋验收合格，并于2018年10月11日报新昌县建筑业管理局备案。2018年10月14日，原告在物业企业的陪同下验收房屋并提出了3个需要维修之处，遂被告丹青公司指派施工单位对原告提出的维修之处进行修复。2018年10月21日，原告赴被告丹青公司办理了收房手续，领取了房屋使用说明书、房屋质量保证书、钥匙、门禁卡等。同日，原、被告签订《协议书》一份，载明：2018年7月1日至2018年9月30日的违约金已支付，现对2018年10月1日至2018年10月10日期间的逾期交房违约金进行结算。被告于2018年11月7日支付了相应的违约金。2018年12月8日，原告领取了装修钥匙，并注明“无异议，自愿接受”。2019年5月25日，原告领取了办理不动产权所需相关资料。另查明，原告现已对案涉房屋进行装修，对房屋内的部分水电进行改造，对部分墙体进行拆除。 一审法院认为，原、被告签订的《新昌商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应全面遵照履行。该合同第九条约定出卖人应当在2018年6月30日前交付商品房，而原告于2018年10月21日才办理交房手续，现原告主张自2018年10月11日至2018年10月21日期间的逾期交房的违约金，符合合同约定，不违反法律规定，该院可予以支持，关于违约金的金额，可按《新昌商品房买卖合同》第十条约定，按日万分之二计算的违约金计1658.14元，该院予以支持，对2018年10月21日交房以后的违约金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于原告要求对案涉房屋鉴定，因原告已对案涉房屋进行了装修，对房屋内的部分水电进行改造，对部分墙体进行折除，已缺失鉴定的条件，且无鉴定的必要，故对原告提出的鉴定申请，该院不予准许。交付使用的房屋发现除主体结构质量问题外的质量瑕疵，在保修期间，出卖人应当承担修复责任。买受人对商品房的装修、装饰及设施质量有异议并符合保修条件的，买受人应向出卖人提出书面意见，买受人应当给予必要的配合。现原告已对案涉房屋进行了装修和改造，在未向出卖人书面提出要求修复的前置程序，径直要求被告支付修复费用，缺乏法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告丹青公司支付原告顾明和逾期交房违约金1658.14元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。 二审中，上诉人顾明和提交了《鉴定报告》一份，证明1.涉案房屋的装饰装修工程能够被鉴定，一审法院认定“已缺乏鉴定的条件”是事实认定错误；2.涉案房屋中未装修部分存在质量问题，具体详见报告“七、结论”部分内容，被上诉人应当承担修复及赔偿责任；3.涉案房屋（目前未装修部分）所检项目不符合分户验收规程及其他质量标准规范的相关要求，即被上诉人所交付的房屋不符合交付要求，应承担迟延交付的违约责任。 被上诉人丹青公司质证认为：首先，该报告系在一审判决作出后，上诉人委托第三方所作出的，不属于新证据。其次，对该报告的真实性、合法性、关联性均存在异议。1.该报告作出的时间为2020年11月30日，鉴定书反映的内容均为上诉人对房屋进行大面积改动、装修后的情况，不能真实、客观的反映上诉人在对房屋装修前的房屋质量情况，因此，真实性存在异议。2.该报告系在一审判决后及上诉人对房屋装修后所作出的，从程序上和时间上来看完全不合法。3.从报告的照片中可以看出上诉人已经对房屋进行了大面积的装修，拆除了部分墙体，改造了房屋水电，拓展了阳台面积、浇筑了中空部分等等内容，只差木地板未铺设，完全缺失了对装修前房屋质量的鉴定条件，该份报告明显与本案缺乏关联性。 本院经审查认为，虽该组证据形成于一审判决后，但该鉴定系上诉人单方委托，且该报告基于上诉人收房并进行部分装修后所作出的鉴定意见，缺乏直接反映交房时房屋实际状态的客观性，故本院不予采纳。 二审中，丹青公司没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案诉讼过程中，双方当事人对于上诉人于2018年10月21日办理收房手续，以及双方就2018年10月10日前的逾期交房违约金已经结算之事实无争议。上诉人主张逾期交房违约金应计算至房屋修复之日止，但上诉人在2018年10月21日已经办理收房手续，且在此后已陆续对案涉房屋进行部分装修，故其主张在收房后的一定期间内仍应计算逾期交房违约金的理由，缺乏合同依据和法律依据，本院不予采纳。 上诉人在一审中提出的诉讼请求中还包括修复费用和不能修复的赔偿损失两部分，该两部分诉讼请求的成立前提为被上诉人所交付的房屋存在相应质量问题而需要修复。但结合双方交付房屋的过程可以反映，上诉人在2018年10月14日验收案涉房屋时提出3个需要维修之处，被上诉人即对相应项目进行维修，后上诉人于2018年10月21日办理收房手续，即在此时上诉人对于案涉房屋维修后的质量已经予以认可。虽上诉人提出后续发现案涉房屋尚存在其他质量问题，但其并未及时对相应质量问题的存在事实进行固定和举证，且其在此后已经对案涉房屋进行了部分装修和改造，不能排除因装修和改造而引起其所提出质量问题的可能。双方签订的《新昌商品房买卖合同》附件八第八条第4点约定：对于符合保修条件的，买受人应向出卖人提出书面意见，但上诉人并未举证证明已向被上诉人提出书面保修意见。同时该条款还约定：“如因买受人或使用人的责任（包括但不限于使用不当、曾经改动等），或因其他不可归责于出卖人的事由而发生的变化及质量问题，出卖人均不承担保修责任及因此产生的损失”；因此，一审对上诉人提出的鉴定申请不予准许，并无不当；对于上诉人提出质量问题并要求对方支付和赔偿修复费用的诉讼请求不予支持，也无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费据实调整为5676元，由上诉人顾明和负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二〇年三月十二日 书记员 余建维