广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终42号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄成权，1973年4月18日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地博白县，居住地广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）文峰，男，1987年6月10日出生于柳州市，汉族，中专文化，无固定职业，居住地柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人黄**，广西华尚律师事务所律师。 辩护人吴祖皞，广西华尚律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）刘桂兰，女，1993年3月27日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地钦州市钦**，居住地柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）蓝鹏雪，女，1996年10月18日出生于广西壮族自治区忻城县，壮族，中专文化，无固定职业，户籍地忻城县，居住地柳州市鱼峰区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人满艳红，广西鱼峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊伟清（曾用名王帝），男，1985年10月22日出生于柳州市，汉族，初中文化，无固定职业，居住地柳州市柳**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人陶志胜，广西国观律师事务所律师。 原审被告人陈亮，男，1990年12月26日出生于柳州市，汉族，中专文化，无固定职业，居住地柳州市城中区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人李洋，男，1987年5月21日出生于柳州市，汉族，大专文化，无固定职业，居住地柳州市柳**。曾因犯故意伤害罪，于2011年8月15日被柳州市柳北区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，8月16日被取保候审。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人黄成权、文峰、刘桂兰、陈亮、蓝鹏雪、熊伟清、李洋犯非法经营罪一案，于2019年12月3日作出（2019）桂0203刑初315号刑事判决。被告人黄成权、文峰、刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判根据案件移送函、受案登记表、立案决定书，到案经过、情况说明，户籍信息，刑事判决书，情况说明、零售户信息查询，柳州市烟草专卖局证明、检查（勘验）笔录，证据先行登记保存通知书，查获现场照片、询问笔录，移送财物清单、检验报告、涉案烟草专卖品核价表、鉴定意见通知书、鉴定结论通知书，搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、微信聊天记录截图、微信转账清单，支付宝转账记录截图，深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的微信转账记录统计表，证人李某、覃某、张某的证言及辨认笔录、指认照片，被告人黄成权、文峰、刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、陈亮、李洋的供述及辨认笔录、指认照片等证据认定： 被告人黄成权、文锋、刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、陈亮、李洋自2018年年初开始，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得国家烟草专卖零售许可证情况下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。各被告人具体犯罪事实如下： 1、2018年年初至2019年1月期间，文峰采用在微信上明确卷烟品牌、数量、价格，后由黄成权从东兴市通过快递邮寄卷烟到柳州的方式，多次向黄成权非法购买各类品牌卷烟，而后再将购买的卷烟向刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、陈亮、李洋等人销售。2019年1月17日，柳州市烟草专卖局在执法过程中将文锋查获，并从文峰驾驶的桂桂Ｂ×××××五菱小客车上缴获卷烟30条，从文锋住处缴获卷烟384条。经文峰与黄成权确认，文峰通过微信转账方式支付给黄成权的烟款为660580元,未付的烟款为2万元。 2、2018年年初至2019年1月期间，刘桂兰多次利用微信向文锋、张某（已判决）等人非法购买各类品牌卷烟，而后再向李洋等人销售。2019年1月17日，柳州市烟草专卖局在执法过程中将刘桂兰查获，并从刘桂兰住处缴获香烟49条。经刘桂兰、文峰、张某确认，刘桂兰通过微信转账方式支付给文峰的烟款为138820元，通过微信转账方式支付给张某的烟款为261344元。 3、2018年年初至2019年1月期间，蓝鹏雪多次利用微信向文锋非法购买各类品牌卷烟，而后再向他人销售。2019年1月17日，柳州市烟草专卖局在执法过程中将蓝鹏雪查获，并从蓝鹏雪驾驶的桂Ｂ×××××的雪佛兰轿车上缴获卷烟32.8条。经蓝鹏雪、文峰确认，蓝鹏雪通过微信转账方式支付给文锋的烟款为152153元，蓝鹏雪通过支付宝转账方式支付给文锋的烟款为23395元，未付的烟款为3801.44元。 4、2018年年初至2019年1月期间，熊伟清多次利用微信向文锋非法购买各类品牌卷烟，而后再向他人销售。2019年1月17日，柳州市烟草专卖局在执法过程中将熊伟清查获，并从熊伟清住处缴获卷烟123条。经熊伟清、文峰确认，熊伟清通过微信转账支付给文锋的烟款为135676.30元，未付的烟款为15600元。 5、2018年年初至2019年1月期间，陈亮多次利用微信向文锋非法购买各类品牌卷烟，而后再向他人销售。2019年1月17日，柳州市烟草专卖局在陈亮住处缴获香烟75条。经陈亮、文峰确认，陈亮通过微信转账方式支付给文锋的烟款为13万元，未付的烟款为3000元。 6、2018年年初至2019年1月期间，李洋多次利用微信向文锋、刘桂兰非法购买各类品牌卷烟，而后再向他人销售。2019年1月17日，柳州市烟草专卖局在执法过程中将李洋查获，并从李洋住处缴获香烟31条。经李洋确认，李洋通过微信转账支付给文锋、刘桂兰的烟款共计54060元，李洋通过现金方式支付给文锋的烟款为1万元。 综上，被告人黄成权、文锋非法经营数额共计680580元；被告人刘桂兰非法经营数额共计400164元；被告人蓝鹏雪非法经营数额共计179349.44元；被告人熊伟清非法经营数额共计151276.30元；被告人陈亮非法经营数额共计133000元；被告人李洋非法经营数额共计54060元。 2019年1月17日，文锋、刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、李洋被柳州市烟草专卖局执法人员查获，陈亮经执法人员电话通知后自行回家配合调查；次日，柳州市烟草专卖局将文锋、刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、陈亮、李洋移交公安机关处理。2019年1月22日，黄成权被公安机关抓获归案。 对于黄成权当庭提出其通过微信转给文峰的款项中包含有二、三十件茅台酒款的辩解，无证据证实，其在侦查阶段和审查起诉阶段亦从未提及，原判不予采纳。对于刘桂兰和熊伟清的辩护人提出被查获的香烟未销售，不应计入犯罪数额或属于未遂的辩护意见，对于陈亮和熊伟清的辩护人提出购买的香烟用于自己消费的部分不应计入犯罪数额的辩护意见，原判认为，非法经营烟草专卖品包括非法收购、仓储、运输、销售烟草专卖品等行为，行为人只要实施并完成上述行为之一，即构成非法经营罪的既遂，故对上述辩护意见，不予采纳。 原判认为，被告人黄成权、文峰、刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、陈亮、李洋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中黄成权、文峰的犯罪数额为680580元，刘桂兰的犯罪数额为400164元，情节特别严重；蓝鹏雪的犯罪数额为179349.44元、熊伟清的犯罪数额为151276.30元、陈亮的犯罪数额为133000元、李洋的犯罪数额为54060元，情节严重，七被告人的行为均构成非法经营罪。对公诉机关指控非法经营数额有误部份，应予以更正。文峰归案后能如实供述自己和同案犯的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、李洋归案之时，办案人员掌握的其非法经营烟草制品的行为尚未达到犯罪立案标准，仅属行政违法行为，但刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、李洋归案后主动交代其及同伙的犯罪事实，该行为以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。陈亮经办案人员电话通知后自行回家配合调查，且如实供述自己和同案犯的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。李洋有犯罪前科，量刑时可以从重处罚。原判决定对文峰、蓝鹏雪、熊伟清、陈亮、李洋均适用从轻处罚，对刘桂兰适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条的规定，作出判决：一、被告人黄成权犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；二、被告人文峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人刘桂兰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人蓝鹏雪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人熊伟清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人陈亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人李洋犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万五千元；八、扣押在案的苹果手机10台、华为手机1台、其他品牌手机5台、招商银行卡1张、手提电脑1台、典籍一体机电脑1台、记账本1箱、笔记本4本，由暂扣机关予以没收并上缴国库。扣押在案的烟草一批由暂扣机关依法处理。 黄成权上诉称，其有立功表现，且系初犯，原判量刑过重，请二审法院从轻处罚。 文峰及其辩护人均提出，文峰自愿认罪，且是初犯，原判量刑过重，请二审法院从轻处罚。文峰同时还提出，一审认定非法经营的数额不准确，其与黄成权的微信转账记录包含有酒款等，应予扣除；出售给刘桂兰等人的香烟大部份是由其商店售出，是有许可证的，不应计入非法经营的数额。 刘桂兰上诉称，其配合公安机关抓捕张某，有立功表现，且自愿认罪，原判量刑过重，请二审法院予以从轻处罚。 蓝鹏雪上诉称，其购买的香烟大多是自用;转款记录中有部份是买酒的钱，应予扣除，请二审法院查明事实，公正判决。 辩护人提出，一审法院根据蓝鹏雪与文峰的转账记录来认定非法经营数额是不准确的，因文峰租赁经营的门面有烟草许可证，蓝鹏雪向文峰购买的香烟中的自用部份应予扣除。 熊伟清及其辩护人均提出，一审判决认定熊伟清非法经营的数额有误：二人的转账记录证实，双方的交易数额为13万余元，并不是15万余元，60条烟的款项也已支付完毕，一审判决认定熊伟清的非法经营数额为13万元加上60条烟款不当；且转账记录中有6万元是酒款，应予扣除。综上，请二审法院从轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证属实，本院予以确认。 针对上诉人黄成权、文峰、刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清以及辩护人提出的意见，根据二审查明的事实证据及一审判决的情况，依照法律规定，本院综合评判如下： 关于上诉人黄成权、刘桂兰均提出有立功表现的意见，经查，黄成权、刘桂兰向侦查机关提供了其上家的联系电话、住址等相关线索，是二人应当供述之内容，依法均不构成立功，黄成权、刘桂兰的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于文峰提出其与黄成权的非法经营数额不准确，应扣除其自己商店经营部份的意见。经查，文峰未经烟草专卖行政主管部门许可，也未取得烟草专卖零售许可证，即使用他人的许可证经营烟草，且情节严重，其行为构成非法经营罪，一审法院按其经营烟草的数额计算非法经营数额并无不当，文峰的该意见不能成立，本院不予采纳。 关于文峰、蓝鹏雪、熊伟清均提出转账记录包含有酒款、以及蓝鹏雪及其辩护人提出自用部份等均应从非法经营的数额中予以扣除的意见。经查，该意见在一审中业已提出，一审判决根据黄成权、文峰、蓝鹏雪、熊伟清的供述和相关书证等证据，已予以了详细论述，依法所作的认定是正确的，本院不再赘述。文峰、蓝鹏雪及其辩护人、熊伟清所提该意见不能成立，本院不予采纳。 关于熊伟清及其辩护人提出，认定60条香烟未支付货款不当的意见，经查，熊伟清在公安机关供述最后一次购买的60多条真龙海纳百川未付款给文峰，该供述与文峰的供述相吻合，并结合其他相关书证，据此确认熊伟清的非法经营数额为转账记录上的13万余元加上60条香烟的款项并无不当。熊伟清及其辩护人的该节意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）黄成权、文峰、刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、原审被告人陈亮、李洋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，七人的行为确已构成非法经营罪，其中，黄成权、文峰、刘桂兰系情节特别严重，蓝鹏雪、熊伟清、陈亮、李洋系情节严重。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据七人的非法经营数额、性质、情节，对社会的危害程度，刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清、李洋、陈亮系自首，文峰归案后能如实供述自己的犯罪事实，李洋有犯罪前科等具体情节科处的刑罚，量刑适当，处理正确。黄成权、文峰、刘桂兰、蓝鹏雪、熊伟清提出量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 邓丽芳 审判员 朱程路 二〇二〇年三月十二日 书记员 吴昕睿