安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1161号 上诉人（原审原告）：刘伟伟，男，1984年1月4日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：黄鹏，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈天明，安徽华人（黄山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽中丞房地产开发集团有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区南京路与徽州大道交口金融港**。 法定代表人：王晴，总经理。 委托诉讼代理人：董泽民，安徽纬纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。 上诉人刘伟伟因与被上诉人安徽中丞房地产开发集团有限公司（以下简称中丞公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初15613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘伟伟上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.撤销一审判决第四项，依法改判中丞公司支付刘伟伟经济赔偿金112783元；3.本案一、二审诉讼费用由中丞公司承担。事实和理由：一、双方并未就解除劳动合同事宜协商一致，中丞公司违法解除劳动合同，应当依法支付刘伟伟经济赔偿金。首先，刘伟伟并非主动辞职。本案劳动仲裁阶段已确认刘伟伟提交的三份通话录音证据的真实性、合法性及关联性。通话录音中中丞公司副总唐剑一与刘伟伟商谈离职后补偿或赔偿事宜，且明确告知刘伟伟“降职降薪”。其次，双方并未协商一致解除劳动合同。从通话录音中可以看出，刘伟伟离职后，唐剑一代表中丞公司与刘伟伟协商离职后赔偿补偿事宜，但双方并未达成一致意见，中丞公司亦未向刘伟伟支付任何离职赔偿或补偿金。二、刘伟伟已提供初步证据，中丞公司是否存在违法解除劳动合同行为这一待证事实应由中丞公司承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动仲裁委及一审法院错误地将举证责任倒置，并让刘伟伟承担了举证不能的不利后果。中丞公司作为劳动关系中处于优势地位一方，其未向劳动仲裁及一审法院提交任何关于刘伟伟主动离职的书面证据，未能举证证明其系依法解除与刘伟伟之间的劳动关系。 中丞公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、程序合法，依法应予维持。首先、中丞公司无解除与刘伟伟劳动关系的行为。中丞公司基于公司经营需要与刘伟伟协商调岗。刘伟伟拒绝调岗并误认为中丞公司将解除与其之间的劳动合同，而主动离职并申请劳动仲裁要求解除与中丞公司的劳动合同，不是中丞公司提出解除与刘伟伟的劳动合同。其次、唐剑一系中丞公司运营总监，工作岗位为行政经理非人事经理，对此刘伟伟也是明知的。唐剑一无权代表中丞公司作出解除与刘伟伟之间劳动合同的决定，也从未代表中丞公司向刘伟伟作出解除劳动合同决定或通知。再次、刘伟伟提交的其与唐剑一之间的录音因不客观、不合法，不能证明中丞公司存在违法解除与刘伟伟之间劳动合同的行为。从整理的录音内容书面资料可知，3月5日与3月7日第一次录音均是在刘伟伟主动联系唐剑一的情况下形成的，录音的内容显示刘伟伟的发问具有明显的目的性和诱导性。该内容系刘伟伟事先策划确立，在未征得唐剑一本人同意情况下通过诱导式发问形成的，不能准确呈现唐剑一的真实意思；而3月7日第二次录音内容中唐剑一多次陈述是帮助刘伟伟向公司争取利益，是站着刘伟伟角度去帮助推进这事情。中丞公司在仲裁及一审阶段对该录音内容真实性、合法性及关联性均明确否认，而非刘伟伟诉称中丞公司对该录音内容无异议。由于是刘伟伟主动提起劳动仲裁要求解除与中丞公司之间的劳动关系，因此刘伟伟主张中丞公司支付经济赔偿金112783元缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决不予支持是正确的，依法应予维持。二、刘伟伟认为中丞公司未提供证据证明是其主动解除劳动合同的，就应当认定为中丞公司存在违法解除劳动合同的观点不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的用人单位承担举证责任的前提是，用人单位作出了解除劳动合同的行为并因该解除劳动合同行为与劳动者发生争议的情形。本案中是刘伟伟主动解除与中丞公司的劳动合同，而非中丞公司主动解除与刘伟伟之间的劳动合同。因此刘伟伟要求中丞公司承担举证责任于法不符，适用法律不当。综上所述，刘伟伟要求中丞公司支付经济赔偿金无事实和法律依据，请依法判决驳回其上诉请求，维持一审判决。 刘伟伟向一审法院起诉请求：一、判决中丞公司支付刘伟伟经济赔偿金113138.74元；二、本案诉讼费用由中丞公司承担。 一审法院认定事实：刘伟伟于2013年11月进入中丞公司担任成本部主管，入职后双方签订了书面劳动合同。2019年，中丞公司就调动刘伟伟至山东项目部进行协商，双方未达成一致意见。2019年3月4日刘伟伟从中丞公司处离职。 刘伟伟向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认双方劳动关系于2019年3月5日解除；二、中丞公司支付刘伟伟违法解除劳动合同经济赔偿金113138.74元；三、中丞公司支付刘伟伟2019年2月工资9940元；四、中丞公司支付刘伟伟未休年休假工资18915.57元；五、仲裁费用中丞公司承担。 合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月27日作出裁决：一、双方劳动关系于2019年3月5日解除；二、驳回刘伟伟违法解除劳动合同经济赔偿金的请求；三、中丞公司支付刘伟伟2019年2月工资9940元；四、中丞公司支付刘伟伟未休年休假工资8485元；五、驳回刘伟伟的其他仲裁请求。 一审法院认为，关于经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。刘伟伟主张违法解除劳动合同经济赔偿金应举证证明中丞公司存在违法解除劳动合同的行为。双方就调刘伟伟至山东项目部工作进行了协商，但是双方未达成一致意见，后刘伟伟于2019年3月4日离职。刘伟伟主张离职理由是中丞公司在刘伟伟不同意调动至山东项目部后就口头表示让刘伟伟离职，系违法解除与刘伟伟之间的劳动关系，但是刘伟伟未举证证明。庭审中，刘伟伟申请证人胡某出庭作证，根据胡某的证言，中丞公司安排人员与刘伟伟进行了交接，但是关于刘伟伟离职的原因并不清楚。刘伟伟对自己主张未能举证证明应承担不利的法律后果，对于刘伟伟要求支付违法解除劳动关系经济赔偿金的主张该院不予支持。 合肥市劳动人事仲裁委员会作出的仲裁裁决书第一项、第三项、第四项裁决双方劳动关系于2019年3月5日解除，中丞公司支付刘伟伟2019年2月工资9940元，支付刘伟伟未休年休假工资8485元，双方未提出异议，该院予以确认。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、双方劳动关系于2019年3月5日解除；二、安徽中丞房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内支付刘伟伟2019年2月份工资9940元；三、安徽中丞房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内支付刘伟伟未休年休假工资8485元；四、驳回刘伟伟其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘伟伟承担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于中丞公司是否应当支付刘伟伟经济赔偿金问题。从本案现有证据来看，刘伟伟主张离职原因是中丞公司在其不同意调动至山东项目部后就口头表示让其离职，系违法解除与刘伟伟之间的劳动关系，但就其主张刘伟伟并未提供切实有效的证据予以证明，刘伟伟应承担举证不能的不利后果，一审法院在此情况下对刘伟伟要求中丞公司支付经济赔偿金的主张未予支持，并无不当，本院予以确认。从本案现已查明的事实来看，导致本案双方劳动关系解除的原因是，因刘伟伟与中丞公司就调动刘伟伟至山东项目部工作进行了协商，而就工作地点的变更，中丞公司与刘伟伟又未协商一致。在此情况下，因中丞公司未能按照合同约定提供劳动条件，为减少当事人的诉累，基于刘伟伟已于2019年3月4日从中丞公司处离职，本院依法确认中丞公司应当向刘伟伟支付经济补偿金。关于刘伟伟的月平均工资问题，仲裁裁决认定刘伟伟的月平均工资为10253元，中丞公司未提出异议，本院予以确认。结合刘伟伟的工作年限及工资水平，中丞公司应向刘伟伟支付经济补偿金56391.5元（10253元/月×5.5个月）。 关于一审判决第一项、第二项、第三项判决双方劳动关系于2019年3月5日解除、中丞公司支付刘伟伟2019年2月份工资9940元及支付刘伟伟未休年休假工资8485元，双方均未提出异议，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初15613号民事判决第一、二、三项，即“双方劳动关系于2019年3月5日解除”；“安徽中丞房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘伟伟2019年2月份工资9940元”；“安徽中丞房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘伟伟未休年休假工资8485元”； 二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初15613号民事判决第四项； 三、安徽中丞房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘伟伟解除劳动关系经济补偿金56391.5元； 四、驳回刘伟伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由安徽中丞房地产开发集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年三月二十四日 法官助理李颖 书记员李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。