广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终66号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶柳东，男，1985年7月23日生于福建省安溪县，汉族，高中文化，个体户，住柳州市城中区。曾因犯危险驾驶罪于2018年1月22日被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月30日被刑事拘留，同年5月25日取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人何富国，广西步高律师事务所律师。 原审被告人许中杰，男，1986年12月27日生于北海市，汉族，大专文化，个体户，住柳州市柳**。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 原审被告人罗扬，男，1991年12月23日生于柳州市，汉族，大专文化，无职业，住柳州市鱼峰区，户籍地柳州市柳**。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 原审被告人张潇，女，1989年1月28日生于柳州市，汉族，高中文化，无职业，住柳州市鱼峰区，户籍地柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月25日取保候审，同年12月30日被逮捕，现羁押于柳州市第一看守所。 原审被告人胡婧（曾用名胡冬梅），女，1989年11月16日生于湖南省祁阳县，汉族，中专文化，个体户，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月4日被刑事拘留，同月29日被逮捕。2020年1月2日因原判刑期届满被取保候审。 广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院审理广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院指控被告人罗扬、胡婧、叶柳东、张潇、许中杰犯开设赌场罪一案，于2019年12月27日作出（2019）桂0205刑初535号刑事判决。被告人叶柳东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，核实全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2017年9月至2019年4月份，被告人许中杰、叶柳东、罗扬等人经预谋后，由许中杰购买用于打德州扑克的牌桌及筹码，并支付租金，租赁柳州市柳北区XX路X号XXXX美食城内X栋X号“XXXX工作室”，以赌德州扑克的方式，招揽参赌人员在此进行赌博活动，并按照赌资金额的5%抽取水钱。许中杰、叶柳东、罗扬各占赌场三分之一股份，开赌期间，林某、冯某（系被告人交代，均在逃）加入赌场成为股东。许中杰负责和参赌人员结算赌资、兑换筹码等，罗扬参与统计赌场的输赢情况。被告人张潇、胡婧受雇作为赌场“荷官”，负责洗牌、发牌和抽取水钱。许中杰从赌场获利8000元，叶柳东获利7000元，罗扬获利1万元，张潇获利20215元，胡婧获利15936元。 2.2019年4月1日至4月17日期间，邹某、陈某1、肖某、陈某2、韦某（已判刑）承租柳州市柳北区XX路X号XXXX美食城X栋X、X号商铺二楼，以赌德州扑克的方式，招揽参赌人员在此进行赌博活动，并按照赌资金额的5%抽取水钱。被告人张潇受雇作为赌场“荷官”，负责洗牌、发牌和抽取水钱。赌场开设期间共抽取水钱14000元，已由邹某、陈某1、肖某、陈某2、韦某共同退赃。 2019年4月17日，被告人叶柳东、张潇及部分参赌人员在柳州市柳北区XX路X号XXXX美食城X栋X、X号商铺二楼赌场被公安人员抓获归案。2019年4月19日，张潇因涉嫌犯开设赌场罪被采取刑事拘留强制措施；同日，柳州市公安局柳北分局作出柳北行罚决字［2019］00729号行政处罚决定，以叶柳东在邹某等人开设的赌场从事赌博活动为由，对其处以行政拘留十日，并处罚款500元的处罚，行政拘留期限自2019年4月19日起至2019年4月29日止，2019年4月30日叶柳东因涉嫌犯开设赌场罪被采取刑事拘留强制措施。2019年5月24日和6月3日，被告人许中杰、胡婧分别被公安人员抓获归案，公安人员从胡婧处扣押“苹果”牌手机一台；同年6月15日，被告人罗扬主动到公安机关投案。 另查明，2017年10月9日，被告人叶柳东醉酒在道路上驾驶机动车，广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院于2018年1月22日作出（2018）桂0203刑初48号判决，以其犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。缓刑考验期内，叶柳东实施了上述开设赌场犯罪行为。 庭审后，被告人叶柳东自愿将其违法所得7000元退缴至法院；被告人许中杰、罗扬、胡婧的亲属分别自愿代其将违法所得8000元、10000元、15936元退缴至法院。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，相关辨认笔录及相关照片，扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、调取证据清单，营业执照、商铺租赁合同等，协助查询财产通知书、相关银行账户开户信息、交易明细，相关的微信语音聊天记录（直译）、微信聊天记录截图及微信转账明细，归案经过、抓获经过，情况说明，证人邹某、陈某1、肖某、陈某2、韦某、杨某、龙某、陈某3、王某、曾某、陈某4、郭某的证言，被告人许中杰、叶柳东、罗扬、张潇、胡婧的供述，相关行政处罚决定书，广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203刑初48号刑事判决书，（2019）桂0205刑初389号刑事判决书，被告人许中杰、叶柳东、罗扬、张潇、胡婧的户籍证明等。 原判认为，被告人许中杰、叶柳东、罗扬以营利为目的，结伙开设赌场供他人进行赌博活动，其行为均构成开设赌场罪；被告人张潇、胡婧为获取非法利益，在他人开设的赌场中作为“荷官”，亦应以开设赌场罪追究刑事责任。在共同犯罪中，许中杰、叶柳东、罗扬共同出资开设赌场，在共同犯罪中的起主要作用，均是主犯，依法应当按照其各自参与的全部犯罪处罚；张潇、胡婧受雇在赌场中充当“荷官”，起次要、辅助作用，均是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。许中杰、叶柳东、张潇、胡婧归案后均如实供述了自己的罪行，依法均可以从轻处罚。罗扬案发后自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。叶柳东自愿退赃，许中杰、罗扬、胡婧的亲属均自愿代其退赃，可视为四被告人均有一定的悔罪表现，可酌情对其四人从轻处罚。叶柳东在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪所判刑罚与本案犯开设赌场罪所判处的刑罚实行数罪并罚。关于辩护人罗韦韦、何富国、李义、董明认为本案属于犯罪中止的辩护意见，经查，根据我国法律的规定，行为人一旦实施开设赌场的行为，即齐备开设赌场罪的构成要件，构成该罪。本案相关被告人开设赌场持续时间近两年，属于犯罪既遂。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于指定辩护人覃龙丽认为罗扬是从犯的辩护意见，经查，罗扬不仅是本案第一起开设赌场的发起人之一，还参与统计赌场的输赢情况，依法应认定为主犯。故该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人罗韦韦、何富国、李义、董明、指定辩护人覃龙丽、林秋燕提出的其他与事实和法律相符的辩护意见成立，予以采纳。许中杰、叶柳东、罗扬、张潇、胡婧的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，决定对其五人予以不同程度的从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第二、三款、第七十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定：一、被告人许中杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人叶柳东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203刑初48号刑事判决被告人叶柳东犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元的缓刑部分，与其犯开设赌场罪所判处的刑罚合并执行，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；三、被告人罗扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人张潇犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；五、被告人胡婧犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人叶柳东退缴至本院的违法所得人民币七千元，被告人许中杰、罗扬、胡婧的亲属自愿代其退缴至法院的违法所得人民币八千元、一万元、一万五千九百三十六元，均依法予以没收，上缴国库；被告人张潇违法所得人民币二万零二百一十五元，依法予以追缴，上缴国库；七、从胡婧处扣押“苹果”牌手机一台，依法予以没收，上缴国库。 叶柳东上诉称，原判量刑过重，其属于犯罪中止且属于从犯，请求二审法院从轻处罚。 辩护人何富国持相同的辩护意见。 经二审查明的事实、证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证认证，本院予以确认。 本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）叶柳东、原审被告人罗扬、许中杰、胡婧、张潇的行为构成开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。叶柳东的上诉请求不符合法律规定且已在原判中予以充分驳斥，本院予以确认。二审期间，上诉人没有新的减轻、从轻处罚情节,请求二审法院改判的上诉意见，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  薛胜进 审判员  陈永强 审判员  谭贵勇 二〇二〇年三月二日 书记员  赵晶晶