福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终378号 上诉人（原审被告）：陈鸿铨，男，1977年8月19日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人（原审被告）：黄少虹，女，1980年7月4日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）：晋江市亨佳斯服饰发展有限公司，住所地福建省晋江市龙湖烧灰工业区。 法定代表人：许加吟，兼总经理。 原审被告：福建宾悦汽车销售服务有限公司，住所地福建省晋江经济开发区（五里园）灵山路二号。 法定代表人：孙景梅，兼总经理。 原审被告：福建省南安市宝帆石业有限公司，住所地福建省南安市官桥镇内厝村。 法定代表人：陈鸿铨。 原审被告：肖长泰，男，1971年9月20日出生，汉族，住福建省晋江市。 原审被告：萧群雄，男，1963年3月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人陈鸿铨、黄少虹因与被上诉人晋江市亨佳斯服饰发展有限公司（以下简称亨佳斯公司）及原审被告福建宾悦汽车销售服务有限公司（以下简称宾悦公司）、福建省南安市宝帆石业有限公司（以下简称宝帆公司）、肖长泰、萧群雄追偿权纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初6769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈鸿铨、黄少虹上诉请求：一、撤销一审判决，改判陈鸿铨、黄少虹均无须向亨佳斯公司支付按七分之一的比例分担责任或发回重审；本案一、二审诉讼费由亨佳斯公司承担。事实和理由：一、本案中主债务尚未清偿完毕，连带共同保证人之间无法追偿。本案亨佳斯公司并没有提供证据证明，本案的主债务即债务人宾悦公司向债权人泉州银行股份有限公司海信支行（以下简称泉州银行海信支行）借款200万元以及办理银行承兑汇票600万元，敞口300万元已经完全履行完毕，亨佳斯公司应该承担举证不利的法律后果。根据浙江省高级人民法院作出的（2017）浙民申3782号民事裁定书；温州市中级人民法院作出的（2017）浙03民终4012号民事裁定书；绍兴市中级人民法院作出的（2018）浙06民终3297号民事判决书；温州市中级人民法院作出的（2017）浙03民终980号民事裁定书。上述生效的法律文书中均认可了，在主债务尚未清偿完毕，之后还可能发生新的保证代偿事实的情况下，亨佳斯公司提起诉讼，以自己承担了部分保证责任，要求其他共同保证担保人承担相应的担保责任，如果法院予以受理并作出判决，会造成反复诉讼，形成诉累，故应驳回亨佳斯公司的诉请。上述案件的案情与本案相同。在此情况下，连带共同保证人之间追偿权的行使应在主债务清偿完毕之后，对在主债务尚未清偿完毕的追偿案件，应认为担保追偿的条件尚不具备，故不予支持亨佳斯公司要求陈鸿铨、黄少虹在保证责任的份额内承担清偿责任的请求。二、向债务人不能追偿的部分，才由各连带保证人分担。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。本案亨佳斯公司无法提供相应证据证明其已向债务人宾悦公司追偿并且确认无法追偿。因此亨佳斯公司应承担举证不能的不利后果。三、陈鸿铨、黄少虹与亨佳斯公司无法律关系，亨佳斯公司适用法律错误且混淆事实。宝帆公司、亨佳斯公司以及宾悦公司组成的联保小组，向泉州银行海信支行申请的联保贷，并于2015年4月27日与泉州银行海信支行签订《最高额联合保证合同》。2015年4月27日肖长泰、许加吟、萧群雄、陈鸿铨、黄少虹签订了《最高额保证合同》，约定上述五人为宾悦公司向前述银行借款500万元承担最高额连带担保责任。因此，根据合同相对性，陈鸿铨、黄少虹与亨佳斯公司无法律关系。亨佳斯公司无权向陈鸿铨、黄少虹二人追偿。四、一审判决的结果会导致浪费司法资源及讼累。陈鸿铨投资的公司宝帆公司也同样代偿了1380263.67元，若像一审法院这样的判决，宝帆公司势必又要起诉亨佳斯公司的股东即法定代表人许加吟及肖长泰、萧群雄。 亨佳斯公司辩称：一、陈鸿铨、黄少虹主张本案中主债务尚未清偿完毕，连带共同保证人之间无法追偿没有法律依据。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”上述法律并未规定将起诉实际债务人作为起诉共同保证人的前置程序。上述条文赋予了已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。上述规定并未明确表述所谓“前置”程序，即已履行担保责任的保证人先向债务人行使追偿权并非其向其他保证人行使追偿权的必经前置程序。而是保证人内部应承担的份额。在实践中，很可能会存在债务人丧失履约能力的情况，若将之理解成保证人必须先向债务人追偿，在进行该诉讼或仲裁程序的时间内，其他保证人可能会出现转移财产的情况，履约保证人的利益无法得到保障，此种理解明显限制了履约保证人的追偿权，增加了履约保证人的风险，将追偿债权所需要的诉讼成本全部加之于履约保证人，显然有违公平合理原则。在法理上，法律的效力高于司法解释，司法解释是为了更好的理解和适用法律，不应违背法律的立法本意，更不应给实务带来困扰。若保证人必须先诉主债务人，求偿不能后才能要求其他保证人分担，相当于其他保证人被赋予了“先诉抗辩权”，这必将有损于保证人提供保证的积极性，阻碍市场活力。二、陈鸿铨、黄少虹与亨佳斯公司都是作为保证人对于宾悦公司的同一笔贷款提供连带担保责任，因此，陈鸿铨、黄少虹主张与亨佳斯公司无法律关系是错误的，都应当对宾悦公司的债务承担保证责任。三、陈鸿铨、黄少虹主张陈鸿铨投资的宝帆公司也同样代偿还1380263.67元，一审判决结果会导致司法资源浪费是错误的。一审判决对于宝帆公司已经偿付的1380263.67元是认可的，因此驳回亨佳斯公司对于宝帆公司的诉讼请求得当。 宾悦公司、宝帆公司、肖长泰、萧群雄未作陈述。 亨佳斯公司向一审法院起诉请求：一、宾悦公司返还亨佳斯公司代偿款1380263.67元及自2016年6月30日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、宝帆公司、肖长泰、萧群雄、陈鸿铨、黄少虹对上述债务各在197177元本息范围内承担责任；三、由宾悦公司、宝帆公司、肖长泰、萧群雄、陈鸿铨、黄少虹共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月27日，亨佳斯公司与宾悦公司、宝帆公司签订《最高额联合保证合同》，自愿作为联保成员对各自向泉州银行海信支行负有的债务提供连带责任保证。同日，肖长泰、陈鸿铨、萧群雄、黄少虹及案外人许加吟签订《最高额保证合同》，为泉州银行海信支行对宾悦公司享有的债权提供连带责任保证。2015年5月26日，泉州银行海信支行向宾悦公司发放借款200万元。2015年5月27日，泉州银行海信支行为宾悦公司办理银行承兑汇票600万元（敞口300万元）。上述债务数额、时间均符合保证约定。后宾悦公司未能按约还款，亨佳斯公司、宝帆公司为此各代偿1380263.67元。 一审法院认为：宾悦公司未依约偿还债务，亨佳斯公司作为连带责任保证人代为偿付1380263.67元，依法有权向宾悦公司追偿相应本息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”，本案中各保证人未内部约定分担比例，亨佳斯公司、宝帆公司各自均代偿1380263.67元，应视为已平均分担债务，亨佳斯公司再行向宝帆公司追偿，徒增诉累，不予支持。陈鸿铨、黄少虹虽非《最高额联合保证合同》主体，但其签订《最高额保证合同》为宾悦公司提供连带责任保证，且陈鸿铨、黄少虹与宝帆公司亦为相互独立的主体，故陈鸿铨、黄少虹应平均分担追偿不能的债务。包含案外人许加吟在内，共7名保证人为宾悦公司提供连带责任保证，故肖长泰、萧群雄、陈鸿铨、黄少虹应各自承担七分之一的责任。亨佳斯公司自愿请求肖长泰、萧群雄、陈鸿铨、黄少虹在197177元本息范围内承担责任，予以支持。宾悦公司、肖长泰、萧群雄经合法传唤拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、福建宾悦汽车销售服务有限公司应于判决生效之日起十日内返还晋江市亨佳斯服饰发展有限公司代偿款1380263.67元及自2016年6月30日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、在福建宾悦汽车销售服务有限公司不能清偿上述债务部分，肖长泰、萧群雄、陈鸿铨、黄少虹各按七分之一的比例分担责任（以本金197177元及相应利息为限）；三、驳回晋江市亨佳斯服饰发展有限公司对福建省南安市宝帆石业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18644元，由晋江市亨佳斯服饰发展有限公司负担3644元，肖长泰、萧群雄、陈鸿铨、黄少虹负担15000元。公告费560元，由肖长泰、萧群雄、陈鸿铨、黄少虹负担。 二审经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：陈鸿铨、黄少虹是否均应向亨佳斯公司支付按七分之一的比例在保证责任的份额内承担清偿责任？ 本院认为：陈鸿铨、黄少虹上诉主张亨佳斯公司无证据证明已向债务人宾悦公司追偿并且确认无法追偿，无权向陈鸿铨、黄少虹二人进行追偿。但本院注意到，本案即是亨佳斯公司向债务人宾悦公司追偿并要求连带责任保证人承担因追偿不能须承担保证责任的案件，一审判如所请，而且根据《中华人民共和国担保法》及相关司法解释，也未规定向实际债务人追偿是起诉债务其他保证人的前置程序。因此，亨佳斯公司作为连带责任保证人，已代宾悦公司偿付1380263.67元的债务，而各保证人未内部约定分担比例，应视为应平均分担债务，亨佳斯公司有权向各保证人主张追偿按比例在保证责任的份额内承担清偿责任，一审判决陈鸿铨、黄少虹在197177元本息范围内承担责任的认定并无不当，本院予以确认。陈鸿铨、黄少虹提出无须承担清偿责任的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，陈鸿铨、黄少虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费7215元，由上诉人陈鸿铨、黄少虹共同承担。 本判决为终审判决。 审判长  王佳华 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇二〇年三月二十三日 书记员  庄晓思 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。