河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民再19号原审原告：河南技改建设集团有限公司。住所地：洛阳市洛龙区古城路与学府街交叉口南100米龙富小区商业楼5、6楼。法定代表人：谢雷，经理。委托诉讼代理人:王有丽，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王丽，北京大成（郑州）律师事务所律师。原审被告:洛阳市洛龙区龙门街道办事处龙盛社区南刘居民委员会（原洛阳市洛龙区龙门镇南刘村民委员会）。法定代表人：李铁军，主任。委托诉讼代理人：卢晓昆，河南洛浦律师事务所律师。原审原告河南技改建设集团有限公司（以下简称技改公司）与原审被告洛阳市洛龙区龙门镇南刘村民委员会（以下简称南刘村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月18日作出（2014）洛民二初字第85号民事调解书，南刘村委会不服向河南省高级人民法院提出再审申请，河南省高级人民法院于2015年9月15日作出（2015）豫法立二民申字第01008号民事裁定，驳回了南刘村委会的再审申请。后经本院审判委员会讨论决定，于2016年3月23日作出(2016)豫03民监4号民事裁定，再审本案。本院于2017年12月19日作出（2016）豫03民再13号民事判决，技改公司不服提出上诉。河南省高级人民法院于2018年5月24日作出（2018）豫民终257号民事裁定，将本案发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。技改公司的委托诉讼代理人王有丽、王丽，洛阳市洛龙区龙门镇南刘村民委员会的法定代表人李铁军及其委托诉讼代理人卢晓昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南刘村委会申诉称，1.《还款协议书》是南刘村委会前任村委主任刘俊强、书记刘小轻与技改公司恶意串通，损害集体利益的结果。民事调解书照抄双方于2014年11月5日签订的《还款协议书》，虽然协议上有刘俊强、刘小轻签字，加盖有村民委员会、村党支部印章，但南刘村换届选举是从2014年10月开始，至11月底结束，10月23日村民委员会及村党支部印章已交到龙门镇人民政府保管。根据法律规定，凡涉及村民重大利益的事项，都要经过村民大会或村民代表大会讨论通过后，由村民委员会执行。《还款协议书》既没有经过村两委研究，也没有经过村民代表大会讨论，属暗箱操作。技改公司所建工程没有完工，不存在竣工验收，更不存在拖欠工程款的问题。2.本案证据没有经过质证，程序违法。原审没有开庭，没有欠款的证据，只有双方签订的《还款协议书》。前任村委主任刘俊强于2014年11月24日领取调解书，没有将调解书送达现任村委主任，法院强制执行时，现任村委主任才知道案件。后来，村民委员会向群众公布调解书后，引起广大干部群众的强烈不满。3.调解书的内容对技改公司有利，对南刘村委会十分不利。南刘村委会已经支付2500多万元工程款，根据目前工程量，工程款已超付。技改公司迟迟不完工、不交工，导致南刘村委会不能使用和出租酒店、商铺、幼儿园，已给南刘村委会造成几千万元的损失。综上，请求：中止民事调解书的执行，依法再审，判决驳回技改公司的诉讼请求。技改公司辩称，南刘村委会称调解书是前任村长刘俊强、书记刘小轻与技改公司恶意串通损害南刘村集体利益的理由，不能成立。南刘村委会选举期间，村两委并没有停止办公，《还款协议书》真实、合法。南刘村委会以原审没有开庭为由，否认调解书的公正性、合法性错误。调解书生效后，案件进入执行时，新当选的南刘村委会主任李铁军为了拖延案件执行，向河南省高级人民法院申请再审，因理由不成立，被河南省高级人民法院裁定驳回。综上，原审作出的调解书程序合法，事实清楚，证据充分，再审应予以维持。技改公司向本院起诉请求：1.被告南刘村委会支付工程款13425243元；2.被告南刘村委会支付自2014年8月16日起至付清工程款止逾期付款期间的损失（暂定100689元）；3.本案诉讼费用由被告南刘村委会承担。本院于2014年11月18日作出（2014）洛民二初字第85号民事调解书：双方当事人自愿达成如下调解协议：一、甲方（指南刘村委会）前期支付乙方（指技改公司）工程款扣减后，甲方欠乙方工程款人民币13425243.07元，甲、乙双方予以确认，无任何异议。乙方就工程款向法院起诉后，甲方应承担诉讼费人民币102596.00元的50%两项合计人民币：壹仟叁佰肆拾柒万陆仟伍佰肆拾叁元零柒分（13476543.07元）。二、还款约定。甲方所欠乙方款项，法院裁判文书生效后，7日之内一次付清。三、违约条款。法院裁判文书生效后，甲方不能履行本协议约定的还款义务，甲方违约。甲方同意用发包给乙方承建的洛龙区南刘村商务楼租给乙方折抵债务：1.由于甲方违约，首先，甲方应承担所欠乙方总款月利率1%的利息，自诉讼之日2014年9月17日起至欠款结清之日止计算。其次，商务楼出租折抵债务面积：6450平方米，范围（分界线）：东金城寨街西红线、西后院广场围墙、南伊洛路北红线、北25号楼南及配套使用的地面场地等所有房产和配套设施；2.甲方商务楼租给乙方以月租金人民币18元/㎡计算。该租金用于抵扣甲方所欠乙方工程款、诉讼费用、利息，抵扣完后，甲、乙双方自行解除租赁关系；3.乙方可以在甲方违约之日起，自行安排设计、装修工程及安装配套设施等施工。此期间，甲方必须无条件配合乙方安排水电、给排水、燃气、供暖等的衔接使用及内部事务，不得影响乙方对商务楼的正常使用，双方抵扣时间按办营业执照时间算起。4.特别约定甲方有资金可随时收回商务楼，付乙方装修费和管理费，余款按月息2%计算（以票据为准）一次付清。5.结算办法，五年为一个节点，至互不欠款，结清为止。6.以上条款如违约，违约方承担本协议总额30%的违约金。四、本协议约定条款，甲、乙双方自愿达成，均无异议。五、本协议一式五份，甲、乙双方各执二份，签字盖章后生效。上述协议，符合有关法律规定，具有法律效力。本案案件受理费减半收取51298元，由南刘村委会承担。本院再审经审理查明：2011年6月1日，南刘村委会（发包人）与技改公司（承包人）（原洛阳市技改建安工程有限公司）签订建设工程施工合同，第一部分：一、工程概况。工程名称：龙盛小区商铺及社区公建工程；工程地点：洛阳市香山路与金城寨街交叉口；工程内容：A-1#、B-1#、B-2#、B-3#、B-4#商铺、1#、2#社区服务中心、小区酒店土建及安装工程，建筑面积约25899.55平方米；资金来源：自筹。二、工程承包范围：工程量清单范围内的土建、安装工程。三、合同工期。开工日期：具备开工条件，以监理下发开工令计算工期；竣工日期：按各单项工程竣工监理验收签字为准；合同工期总日历天数：415日历天数。四、质量标准：国家质量验收备案标准。五、合同价款：33033929.9元。第二部分约定：六、合同价款与支付：采用可调价格合同，中标价加变更签证，设计变更、签证部分按招标文件执行。工程款（进度款支付）：按各单项交钥匙工程完工，付该单项工程总造价的97%，如南刘村委会没能在一星期内支付技改公司工程款，技改公司有权出售该单项工程房屋，房屋价格为单项工程承包方施工造价上浮50%，售出多余款项给与南刘村委会，南刘村委会有优先购买权。余3%为工程质量保修金，保修期一年。保修期满南刘村委会在一个月内退还技改公司保修金等。2012年3月1日，南刘村委会（甲方）与技改公司（乙方）签订《补充协议》，约定工程结算办法：由于商铺增加部分没有图纸双方协商后按每平方米1200元；其他工程按08版河南省建设工程工程量清单综合单价以及所配套的取费文件、材料价人工费价差按施工时的河南省工程造价信息洛阳专刊调整……。双方签订建设工程施工合同后，技改公司进场进行了施工，后因种种原因部分工程未按期完工，南刘村委会办公楼已投入使用，住宅楼已有部分入住。2013年2月1日至2014年5月23日，南刘村委会共向技改公司支付工程款25411910元。在技改公司向本院起诉前，南刘村委会委托洛阳光普工程造价咨询有限公司（以下简称光谱公司）于2014年7月31日出具南刘村委会龙盛小区《竣工结算审核报告》，审定金额为38837153.07元。在本院原再审期间，根据南刘村委会的申请，本院委托洛阳明鉴工程造价咨询有限公司（以下简称明鉴公司）对技改公司已施工工程量价款进行鉴定。明鉴公司于2017年4月6日作出洛阳明鉴工程造价[2017]鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见：技改公司已施工的南刘村委会龙盛小区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#商铺、2#社区服务中心（即村委会办公楼）、小区酒店工程价款，合计21009994.11元；技改公司已施工的龙盛小区西大门门楼、西大门进门南边33#住宅楼、小区内幼儿园、室外工程，因无工程施工图纸，此次鉴定未予计算。南刘村委会提交了明鉴公司于2017年11月21日作出的《关于明鉴公司鉴定意见与光普公司造价差异分析的报告》，该报告内容：明鉴公司出具的龙盛小区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#商铺、2#社区服务中心、酒店工程造价共计为21009994.11元；光普公司出具的龙盛小区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#商铺、2#社区服务中心、酒店工程造价共计27583713.53元，差异6573719.42元。差异主要原因系对现场勘察未施工的部分明鉴公司未计算，光普公司估价系按照施工图纸计算。本次再审审理中，技改公司申请对技改公司已施工的全部工程量进行鉴定。鉴于原再审期间已经进行过鉴定，本次仅对明鉴公司因不能提供图纸未予鉴定的部分委托司法鉴定，即龙盛小区西大门门楼、西大门进门南边33#楼、小区内幼儿园及室外工程。经本院委托，洛阳敬业工程造价咨询有限公司（以下简称敬业公司）于2019年7月4日作出洛敬工字（2019）第0392号鉴证报告，鉴证意见：技改公司已施工建设的龙盛小区西大门门楼鉴定造价为1147761.82元，社保费单列为31488.8元；西大门进门南边33#楼鉴定造价为2790359.67元，社保费单列为76856.55元；室外工程鉴定造价为2411977.31元，社保费单列为46926.91元。该鉴证报告第七项特殊事项说明：1.依据贵院移交的资料中技改公司提供小区内幼儿园图纸计算造价为1187188.59元，社保费单列为32105.2元。南刘村委会对幼儿园图纸不是正规蓝图提出异议，特将造价单独列示；2.2013年10月2日的预算外工程量签证中，图纸设计费金额为16万元，不属于建安成本费，特将该费用单独列示；3.预算外工程量签证单中，部分项目南刘村委会不认可，双方存在争议，我方无法界定，特将有争议项目的造价单独列示。该部分的造价为834890.48元，社保费单列为9238.99元；4.预算外工程量签证单中，部分项目南刘村委会认为已司法鉴定过，我方对此无法确认，特将争议项目的造价另行单独列示。此部分项目的造价为844164元；5.“酒店外墙涂料改为外墙砖，社区服务中心原水泥地坪现改为地板砖，龙盛小区办公楼地坪铺地板砖和天棚吊顶，酒店底层外墙改为外挂花岗岩，西门楼安装工程”因缺少设计图纸，无法计算，未计入鉴定造价；6.依据洛改［2003］6号文及洛建［2009］327号文，该鉴证结果将社会保障费单列。经鉴定人员到庭接受质询，查明：1.针对小区内幼儿园造价，是根据施工图纸和现场勘验相结合进行鉴定的。能够看到的部分，通过现场测量的方式能够确定图纸和实际工程符合。2.针对预算外工程量签证单中，南刘村委会不认可的部分，现场能核实的进行核实，无法核实的就根据签证单上的工程量进行了造价。该部分工程分为三种情况：(1)现场勘察已不存在的项目。该项金额为505741.68元。(2)现场勘察存在的项目。该项金额为172835.14元。(3)现场勘察双方说不清位置，没有看到的项目，该项金额为156313.66元。洛阳市洛龙区龙门镇南刘村民委员会于2019年1月1日更名为洛阳市洛龙区龙门街道办事处龙盛社区南刘居民委员会（以下简称南刘居委会）。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。南刘居委会与技改公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示,其内容不违反法律法规的规定,合法有效。对于技改公司提交的《补充协议》，南刘居委会以称该协议未经村委集体讨论为由不予认可，依据不足，对该补充协议本院予以认定。根据明鉴公司的鉴定意见，技改公司已施工的南刘居委会龙盛小区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#商铺、2#社区服务中心及小区酒店工程，该部分工程造价共计21009994.11元。根据南刘居委会提供明鉴公司出具的《关于明鉴公司鉴定意见与光普公司造价差异分析的报告》，光普公司结算审核时没有扣除未施工的工程，该公司所做造价比明鉴公司多算了6573719.42元。本院原审调解书系依据光普公司出具的审核报告作出，该调解书存在基本事实不清，工程情况及造价与实际情况严重不符，损害了集体利益，故应予以撤销。根据明鉴公司的鉴定意见，技改公司已施工的南刘居委会龙盛小区B-1#、B-2#、B-3#、B-4#商铺、2#社区服务中心及小区酒店工程，该部分工程造价共计21009994.11元。根据本次委托敬业公司的鉴证报告，技改公司已施工的龙盛小区西大门门楼、西大门进门南边33#楼、小区内幼儿园及室外工程中，已确定的部分造价为6505371.06元。对于敬业公司鉴证报告中以特殊事项说明的部分，本院认定如下：1.针对小区幼儿园造价，技改公司提供的图纸虽不是正规蓝图，但敬业公司是根据图纸和现场勘验相结合进行鉴定，所以对该部分造价予以认定，共计1219293.79元。2.针对图纸设计费16万元，该费用在预算外工程量签证单中明确显示，本院予以认定。3.对于预算外工程量签证单中，部分项目南刘居委会不认可，鉴定机构无法确定的部分。南刘居委会主张现场勘察时没有看到的项目自始不存在，但该施工内容在签证单明确记载，且无相反证据推翻签证单记载内容。南刘居委会主张勘察时存在的部分不是技改公司施工，但其依据不足，且在明鉴公司鉴定时其认可文化广场是由技改公司施工完成，说法前后矛盾，本院不予采信。对于该部分造价本院予以认定，共计844129.47元。4.针对预算外工程量签证单中涉及小区商铺的部分，南刘居委会主张明鉴公司已鉴定过。由于小区商铺是原再审时委托明鉴公司鉴定的范围，虽然技改公司主张签证单在明鉴公司鉴定时未提供，该部分商铺未造价。但根据明鉴公司的鉴定报告，该公司是依据图纸和现场测量相结合的方式进行，所以技改公司的主张依据不足，对该部分造价844164元本院不予认定。5.针对敬业公司鉴证报告中因缺少设计图纸无法计算工程量的部分，未计入本次造价，本院不予处理。对于该部分工程价款，技改公司可另行解决。综上，南刘居委会应支付的工程款项共计29738788.43元，扣除已支付部分25411910元，南刘居委会应再向技改公司支付4326878.43元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第九十三条、第六十四条规定，判决如下：一、撤销本院（2014）洛民二初字第85号民事调解书；二、洛阳市洛龙区龙门街道办事处龙盛社区南刘居民委员会于本判决生效之日起十五日内支付河南技改建设集团有限公司工程款4326878.43元及利息（利息计算以4326878.43元为基数，从起诉之日2014年9月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期间届满之日止）；三、驳回河南技改建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102956元，鉴定费288900元，由河南技改建设集团有限公司负担195928元，由洛阳市洛龙区龙门街道办事处龙盛社区南刘居民委员会负担195928元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  郝丹丹审判员  刘丽娜审判员  任海霞二〇二〇年三月十二日书记员  王佳欣