河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0711民初3167号原告：范加卫，男，汉族，1965年3月6日生，住辉县。委托代理人：杨秀海，男，汉族，1962年9月10日出生，住辉县，特别授权。被告：中原银行股份有限公司新乡金利支行，住所地新乡市新飞大道与宏力大道交叉口。负责人：丰金彩，行长。委托代理人：邱梅，河南律泰律师事务所律师，一般代理。委托代理人：张博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。被告：中原银行股份有限公司新乡分行，住所地新乡市平原路599号。负责人：黄飞龙，行长。委托代理人：邱梅，河南律泰律师事务所律师，一般代理。委托代理人：张博，河南律泰律师事务所律师，一般代理。第三人：高鸿让，男，汉族，1963年7月15日出生，住辉县。原告范加卫诉被告中原银行股份有限公司新乡金利支行（以下简称中原银行金利支行）、被告中原银行股份有限公司新乡分行（以下简称中原银行新乡分行）、第三人高鸿让债权人代位权纠纷一案，我院于2019年6月28日作出（2018）豫0711民初377号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉，原告不服向新乡市中级人民法院提起上诉。新乡市中级人民法院指令我院审理。我院于2019年9月9日重新立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告范加卫及被告的委托代理人邱梅、张博到庭参加诉讼，第三人高鸿让经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告范加卫向本院提出诉讼请求：判令被告给付借款250000元及利息179333.33元（利息按月息2分计算），到2017年12月31日，并给付本金全部归还之日止的利息。事实与理由：2014年第三人高鸿让共借到原告250000元，期限两个月，利息月息二分五厘，利息已支付到2015年1月20日。经多次催促被告拒不履行给付义务。2014年5月30日，新乡银行股份有限公司中原支行（现中原银行股份有限公司新乡金利支行）借到第三人高鸿让现金300万元，借款期限为45天，2014年5月24日新乡银行股份有限公司中原支行（现中原银行股份有限公司新乡金利支行）借到第三人现金100万元，借款期限为45天借款到期后被告没有给付第三人高鸿让，两年来，第三人没有向被告主张到期债权，原告依据合同法规定行使代位权向被告主张到期债权。原告曾多次到被告处，被告对欠第三人的款项予以认可，只是提出了自己的解决方案，所以，现在起诉要求被告给付。庭审中经本院释明原告表示以侵权形成的侵权之债行使代位权诉讼，并要求利息计算至本金还清之日止。被告中原银行金利支行、中原银行新乡分行辩称，一、本案第三人高鸿让与答辩人之间不存在合法有效的债权债务关系，被答辩人行使代位权所依据的借据是高鸿让恶意变造形成的，所以即便被答辩人与第三人之间存在债权债务关系，被答辩人也不能对答辩人行使代位权，以期待通过此种手段使其债权得到实现。高鸿让在公安机关申报了2700万元的债权，从公安机关刑事卷宗里得知，其在向公安机关申报债权时提供了8份借据。其中，其向公安机关提交了两份日期相同的金额分别为2014年5月30日300万元借条复印件、2014年5月30日300万元+600万元借条的复印件，（即本案被答辩人起诉时所依据的借条，该借条上手写添加了郑理英600万元的债权，经公安机关认定，该借条疑似通过2014年5月30日300万元借条变造。）在庭审中高鸿让对该两份借条的存在与否，做虚假陈述，其声称这两份借条原件同时存在，其均持有原件，是不同的借款；当法庭要求其提供300万借条原件时，其又说没有。由以上可知，高鸿让在向公安机关申报债权时，提供虚假证据，针对同一笔债务的借据，进行重复申报。其债权本身就是不真实的，因此其才通过债权转让和让他人行使代位权的方式行使债权，意图掩盖事实，虚构债权债务关系，谋取非法利益。所以本案被答辩人不存在行使代位权的基础。二、本案第三人高鸿让与答辩人不存在现存合法有效的债权债务关系，被答辩人不享有行使代位权的基础，其主张没有任何法律依据和事实基础。1.本案第三人高鸿让与答辩人之间不存在合法有效的债权债务关系，答辩人不是真正的借款人，其不应当承担还款责任。答辩人并不是真正的借款人。借据是张立假借答辩人的名义出具，借款不是答辩人的真实意思表示，所借款项也没有流入答辩人的账户，因此答辩人并不是真正的借款人。虽然借据加盖有银行的印章，但其是张立假借银行名义所行使的个人行为，银行不应对此承担责任。从（2018）豫07刑终545号裁定书中的描述可知，张立个人从事的是非法吸收公众存款的违法犯罪活动，而非答辩人的经营活动。因此，张立以答辩人的名义对外出具借据的行为是个人行为而非职务行为。答辩人不应对其犯罪行为所产生的民事义务承担责任。被答辩人起诉答辩人是通过行使代位权的方式，现其无法提供充足的证据证明第三人与答辩人之间存在着合法有效的债权债务关系，缺乏代位权行使的基础，所以应当承担举证不能的风险，法院应当驳回其起诉。2、第三人高鸿让对借款对象系张立个人是明确知晓的，答辩人不存在向第三人借款的意思表示，第三人也不存在向答辩人出借款项的意思表示。根据我方提供的证据，高鸿让在公安机关的询问笔录中已经明确表示，借款发生时，借款凭证没有加盖答辩人公章，加盖公章系高鸿让为了防止将来张立个人无法偿还借款，为减少损失故意绑架张立所在单位利益，而让张立在借据、借款合同上加盖的印章。且郑理英在公安机关的陈述也表明，高鸿让对借款的用途系张立个人用到典当行经营是明确知晓的。由此可见，高鸿让在出借该笔款项时对款项的出借对象是张立个人，并非答辩人是明知的，答辩人从未有向第三人借款的意思表示，本案答辩人与第三人之间并不存在合法有效的借款关系，答辩人不应当为张立和高鸿让的个人行为承担任何责任。3、借款本身的高利率证明涉案借款不是银行借款。高鸿让明知借款行为系张立个人行为，为获取高息仍向张立出借款项，其对借款行为非张立职务行为，非答辩人行为是明知的。根据中国人民银行发布的《金融机构人民币贷款基准利率》来看，在高鸿让出借款项期间，银行贷款基准利率为6.15%，换言之月息为0.5125%，被答辩人却以月息3分到5分的约定与张立签订合同，其约定的利率明显高于金融机构的贷款基准利率，该借款显然不是银行的借款，因银行的收益来源于利息差，不可能买的比卖的还要高，依据第93条规定，下列事实当事人无需举证：(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;据此，可清楚判定该借款不是答辩人的借款，对此高鸿让是明知的。所以，答辩人从未有向高鸿让借款的意思表示，本案高鸿让与答辩人之间借款关系未成立。三、高鸿让与张立在本案中的行为均属于违法行为，高鸿让参与非法金融活动的违法行为不应得到法律的保护，本案缺乏行使代位权的基础，法院应驳回其诉请。本案中，张立的的行为已经被人民法院的生效文书认定为非法吸收公众存款犯罪行为。高鸿让通过频繁参与张立非法金融活动，已经获取了高额的非法利益回报，其行为符合“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”的情形，高鸿让属于以放贷为业的违法行为。所以在本案中张立与高鸿让之间的借贷行为也不应当受到法律的保护，本案不存在行使代位权的基础，法院应驳回被答辩人的诉请。四、张立与第三人高鸿让之间也不存在现存合法有效的债权债务关系，即便成立也已经消灭，高鸿让已经获取了大额的非法利益。通过公安机关在张立、包凯刑事案件中的调查，截至目前，张立方向高鸿让方回款共计13笔，金额为3593.5万元，远远超过高鸿让主张的债权金额，可知高鸿让已经获取了大量的非法利益。所以，被答辩人主张行使代位权所依据的300万元债权即便成立也早已偿还完毕。五、被答辩人与第三人高鸿让之间也不存在合法有效的债权债务关系。截至目前，无证据证明被答辩人所提供的欠条中所约定的款项得到实际履行，虽然被答辩人当庭出示了存款凭证4张，显示存入账号信息为高鸿让。分别为2014年10月20日存款1.9万元凭证一张、2014年5月12日分别存款10万、30万凭证两张；2014年5月20日存款20万元凭证一张。但是这四张凭证中仅有2014年5月20日存款20万元的凭证与欠条相对应，其余均不对应，无法证明存款凭证中载明的款项是在履行其出借义务。而自然人之间的借款合同以履行作为生效条件，现被答辩人无其他证据证明其实际履行了借款义务。所以被答辩人与第三人之间也不存在合法有效的债权债务关系，被答辩人对第三人也不享有债权。自然其也就不能据此向答辩人行使代位权。六、即使高鸿让与张立之间的借款合同成立，被答辩人也未提供证据证明第三人高鸿让已经实际履行了2014年5月30日300万元+600万元借条上所载的出借义务。截至目前，被答辩人无证据证明其所提供的2014年5月30日300万元+600万元借条中所约定的款项得到实际履行，自然人之间的借款合同以履行作为生效条件，现被答辩人无其他证据证明高鸿让实际履行了该借条上的出借义务。所以高鸿让与张立之间也不存在合法有效的债权债务关系，高鸿让对张立也不享有债权，更与答辩人没有任何债权债务关系，被答辩人自然也就不能据此向答辩人行使代位权。七、代位权的行使是突破了合同的相对性，所以有严格的限制。根据《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。所以如果其逾期不履行债务并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但剩余财产仍足以清偿债务时，债权人就不能行使代位权，而只能诉请法院对该债务人的财产进行强制执行。本案中被答辩人并没有对第三人提出过诉讼，也没有证据能够证明第三人无能力清偿其债务，且出具的欠条加盖有印章，可知借款为河南省中国中部崛起促进会企业投资交流中心辉县市工作处借款，该借款并非是高鸿让的借款。高鸿让与被答辩人之间并不存在合法有效的债权债务，被答辩人也未对其提起诉讼主张权利，更不应行使代位权对答辩人主张权利。否则将会造成代位权的滥用，冲击合同的相对性，对社会主义市场经济秩序造成破坏。八、被答辩人行使代位权诉请法院判决所依据的是第三人与中原支行之间2014年5月30日的300+600万元的借条，该借条所记载的债务已经超过诉讼时效。被答辩人称2014年5月30日答辩人借到第三人现金300万元，借款期限为45天，300万元借款的到期日为2014年7月15日，虽然《民法总则》第188条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为3年。但民事主体的权利受到损害的事实发生在《民法总则》施行之前，自权利人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之人起至《民法总则》施行之日止，诉讼时效期间应遵照《民法通则》规定的2年，已经届满的，人民法院不予保护。被答辩人主张权利应适用的诉讼时效为《民法通则》规定的2年。高鸿让的起诉状日期为2016年11月7日。且被答辩人在起诉状中已经自认，该笔债权到期后两年来，第三人没有向答辩人主张到期债权，故不存在诉讼时效中断的情形。所以被答辩人主张代位权的该笔债权即便存在也已经超过诉讼时效，答辩人主张不再对其承担还款责任。九、第三人已经将与张立之间300+600万元借条记载的300万元借款债权转让给了秦学星，第三人不再是张立的债权人，被答辩人代位权的行使缺乏权利基础。第三人于2017年1月20日向答辩人邮寄债权转让通知书，将对张立享有的1200万元债权转让给秦学星。本案300万元的借款属于该债权转让款项内。故，本案300万元借款的债权人已由第三人变更为秦学星，第三人与张立之间再无债权债务关系，被答辩人作为第三人的债权人，不能依此再向答辩人行使代位权。十、程序上，本案被答辩人主张代位权所依据的所谓的高鸿让与答辩人之间的借款，实际上是高鸿让参与张立非法吸收公众存款犯罪而形成的借据，该借款已经是包含在张立、包凯非吸犯罪中的一起，依法被答辩人不再拥有通过民事诉讼程序主张实现债权的权利，法院应当依法驳回被答辩人起诉。（一）本案属于张立、包凯非吸犯罪中的一起，本案事实是包含在张立、包凯非吸犯罪众多犯罪中的一起，被答辩人依法不拥有通过民事诉讼程序主张实现债权的权利，应当依法予以驳回起诉。1、本案被答辩人起诉所依据的基础是高鸿让与答辩人之间的借据，而作为该基础的借据中所涉及到的钱款属于张立、包凯非法吸收公众存款罪所涉及到的钱款的一部分，事实上高鸿让与答辩人之间根本不存在现存合法有效的债权债务关系。因此本案的被答辩人起诉所依据的权利基础是不存在的，所以应当驳回被答辩人起诉。根据包凯刑事卷宗的证据可知，包凯、张立假借包凯、张立所在的当时新乡股份有限公司中原支行之名对外出具借条或保证合同，并在借据或保证合同上加盖新乡股份有限公司中原支行印章（真假不确定），对外大肆借款，加盖单位印章是其对外借款的手段，包凯、张立所在的当时新乡股份有限公司中原支行并不是借款人，所有的借款均由张立、包凯控制，没有任何一笔款项进入当时的新乡股份有限公司中原支行账户，现真实的借款人已通过包凯刑事案件查明，即借款人是张立而非答辩人，故答辩人不应承担责任。2、本案高鸿让出借款项的行为和包凯、张立的非吸行为是同一行为。根据包凯刑事判决书所确认的事实、河南巨中元司法鉴定中心司法鉴定意见书，可以确认本案的高鸿让出借款项行为及事实是张立包凯众多犯罪行为的一起，但由于高鸿让不能提供和借款凭证相对应的转款凭证，故对其具体非吸金额无法认定。3、本案因为所涉及高鸿让出借的款项已经被认定为张立、包凯非法吸收公众存款犯罪所涉及款项的一部分，被答辩人不再拥有通过行使代位权的方法弥补自己损失的权利，对非吸案件的集资参与人另行提起民事诉讼的审理原则是明确和唯一的--即驳回被答辩人的起诉。张立、包凯的行为已被人民法院认定构成非法吸收公众存款罪，本案第三人也已经被认定为集资参与人。本案所涉高鸿让出借的款项被认定为张立非法吸收公众存款犯罪所得中的一笔，属于张立非法吸收公众存款犯罪的违法所得。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定：关于涉及民事案件的处理问题，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。根据2019年3月5日印发的河南省高级人民法院《关于严格依法审理民间借贷案件的通知》第四条之规定：“民间借贷行为本身涉及违法犯罪的应当裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送相关司法机关。”现包凯终审判决结果已出，高鸿让的该笔债权已经被认定为属于张立非吸中的一起，但是其参与非吸的金额由于缺乏对应的证据而无法认定，所以高鸿让依法不拥有通过民事诉讼程序主张实现债权的权利，当然本案被答辩人也不能通过行使代位权的方法主张权利，法院应当依法予以驳回被答辩人的起诉。综上所述，首先，答辩人与高鸿让之间不存在现存合法有效的债权债务关系，被答辩人没有行使代位权的权利基础。其次，被答辩人与高鸿让之间也不存在合法有效的债权债务关系。最后，本案被答辩人主张的高鸿让与答辩人之间的债权债务是张立、包凯非法吸收公众存款犯罪中的一起，且诉讼时效已经经过，依法应当驳回被答辩人的起诉。所以请求法院依法判决驳回被答辩人要求答辩人承担还款责任的诉讼请求。本案不构成侵权，根据《合同法》73条第一款的规定，该条款明确将债权代位权的标的为到期债权，从文义解释的角度出发，由于代位形成的标的为到期债权，根据债的发生原因可以将债权划分为合同之债，无因管理之债及侵权之债，只有合同之债存在是否到期的情况，对于侵权之债至侵权事实发生后，债权人随时可要求债务人承担侵权责任，不存在债务是否到期的问题，本案发生的原因是基于第三人与张立之间签订的借款合同，基于合同关系而提起的民事诉讼，故本案的法律关系不可能构成侵权关系，且代位权行使的债权标的应为同一性质的债权，如果把第三人与张立间的法律关系定性为侵权法律关系而原告与第三人间为合同法律关系，本案更不存在形式代位权的法律基础。代位权从法律本意来说只能指到期债权，侵权之债不存在是否到期之说，故对于以侵权之债为由提起的代位权依法不能成立，即法律没有赋予侵权之债的代位权，我方在法院裁判文书网检索所有的文书，目前没有发现与本案相似的案件行使代位权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人高鸿让2013年12月20日向原告借款25万元，约定月息2.5分，借款后高鸿让支付利息至2015年1月20日。张立原为中原支行金利支行前身新乡银行股份有限公司中原支行行长。2014年7月9日，张立自杀身亡，经公安机关侦查，张立在任期间。涉嫌非法吸收公众存款罪，伪造票证罪等。张立于2014年5月24日及2014年5月30日向高鸿让及郑理英出具借据两张,分别载明：“今借到郑理英、高鸿让陆佰万元、叁佰万元，借款期限为45天，即从2014年5月30日起至2014年7月15日止。”“2014年5月24日张立出具借条一份：今借到郑理英、高鸿让人民币柒佰万元、壹佰万元。借款期限为45天，即从2014年5月24日起至2014年7月9日止。”这两份借据上债务人（借款人）处加盖新乡市股份有限公司中原银行的公章，张立在法定代表人处签名。2014年5月30日张立向第三人高鸿让出具借据一份：今借到高鸿让人民币叁佰万元，借款期限为45天，即从2014年5月30日起至2014年7月15日止。仅有张立在法定代表人处签名，债务人（借款人）处未加盖公章。2016年11月7日高鸿让曾向本院起诉要求二被告偿还借款1200万元及利息。2017年元月18日，高鸿让与秦学星签订《债权转让协议书》一份，高鸿让将1200万元的债权及相应的其他权利全部转让给秦学星，并于2017年1月20日向中院银行股份有限公司新乡新元支行发出债权转让通知书。2017年1月23日，本院以高鸿让的债权已经转让给其他人，其已与该权利无利害关系裁定驳回高鸿让的起诉。原告于2017年4月27日向辉县市人民法院起诉要求撤销高鸿让与秦学星2017年1月18日签订的《债权转让协议书》所转让的1200万债权中的本金25万元及利息。辉县市人民法院判决支持原告的诉讼请求，且判决书已生效。查明，赵毅与中原银行新乡分行用人单位责任纠纷一案中，中原银行新乡分行提供证据主张自2014年1月9日至2014年6月26日期间，张立指使包凯从张立控制的账户中以汇款方式向高鸿让账户汇款13笔，金额35935000元。赵毅主张在2013年、2014年期间，仅目前找到的高鸿让向中原银行股份有限公司新乡金利支行指定账户转款的金额合计有47765015元。该案新乡市中级人民法院一审判令中原银行股份有限公司新乡金利支行、中原银行新乡分行按925万元70%的比例赔偿赵毅647.5万元及资金占用损失（资金占用损失以647.5万元为基数，自2014年7月1日起，以同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止）。另查明，包凯刑事案件相关刑事裁判文书已经生效，涉案司法鉴定意见认为无法得出鉴定结论，未将高鸿让申报的2700万元债权确定为非法吸收公众存款的金额。河南巨中元司法鉴定中心为上述刑事案件出具的司法鉴定意见书中，确定金利支行原行长张立控制以下人员名义开立的银行账户：毕德、冯国顺、冯金华、李四鹏、李艳、李勇、尚守宁、陶亚伟、王桂荣、王金玲、薛剑波、杨贵德、尹金玲、云建华、张洪涛、张立、刘晶晶、马晓雪、余聚粮。2014年12月23日，经河南省银监局批复同意，新乡银行股份有限公司变更名称为中原银行股份有限公司新乡分行，新乡银行股份有限公司中原支行变更名称为中原银行股份有限公司新乡新元支行。2018年10月19日，中国银行业监督管理委员会新乡监管分局批复同意中原银行股份有限公司新乡新元支行终止营业。中原银行新乡分行将中原银行新乡新元支行业务并入中原银行新乡金利支行。第三人高鸿让经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见，其在（2018）豫0711民初第377号案件庭审中对与原告之间的借贷关系予以认可。本院认为，一、关于本案是否应当继续审理的问题。被告辩称，包凯伪造金融票证、非法吸收公众存款罪一案（以下简称包凯刑事案件）对张立、包凯以银行名义吸收公众存款非法获利的行为进行了定性，本案中原告所诉由金利支行偿还借款的事实，与包凯刑事案件认定事实虽有关联，但不属于同一事实。金利支行原行长张立不是包凯刑事案件一案的当事人；在包凯刑事案件中原告出借的款项依据河南巨中元司法鉴定中心司法鉴定意见书的结论，该笔款项未在刑事案件中予以认定；原告诉请被告承担责任的事实依据是盖有金利支行公章的借条，而非张立借款行为，引起案件事实的主体不同。被告金利支行主张包凯刑事判决存在遗漏，缺乏依据，不予支持。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”被告是否承担责任需经过审理才能确定。因金利支行关于驳回范加卫起诉的抗辩理由不成立，本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定继续审理。二、关于本案性质及被告应承担何种责任、如何承担的问题。（一）关于高鸿让与金利支行之间是否存在借款合同关系的问题。张立任支行行长期间为高鸿让出具的案涉借条，盖有金利支行的印章，指示高鸿让将款项转入指定账户，张立的行为是否属于职务行为是本案的争议焦点之一。本案中，发生案涉交易时张立是金利支行行长，金利支行属于法人分支机构，张立的身份不是法人的法定代表人，因此本案不适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条关于法定代表人及其代表行为的规定。就本案而言，从代理人职务身份、合同签章、银行转账、办理场所等方面分析，案涉张立行为具有执行职务行为的外观特征。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”据此规定，金利支行原行长张立向高鸿让借款是否其职权范围内的事项及张立超越职权时原告是否为善意相对人，是评判高鸿让与金利支行、新乡分行之间是否存在借款合同关系的依据。《中华人民共和国商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”第四十七条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”案涉交易中金利支行原行长张立向高鸿让借款，借条虽未约定利息，但实际超过月息2分的高息，属于银行非常规个人借款业务，明显超越金利支行的经营范围，金利支行亦未对张立签约行为进行明确授权，张立与高鸿让签订借款合同超越了其职权范围。本案中，高鸿让多次出借款项到金利支行原行长张立指定账户，收取高额利息，由张立出具非银行规范格式的借条，款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，违背了社会通常认知，对金利支行和金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，高鸿让对张立具有代理权的信赖存有过失，不属于善意相对人。张立的行为不构成职务代理，高鸿让与金利支行之间不具有借款的合意。（二）关于本案案件性质和责任承担的问题。本案高鸿让与金利支行之间缺乏合同上的请求权基础，金利支行不承担合同违约责任，但是否承担其他民事责任，需全面分析当事人的法律行为，正确认定案件法律关系，合理权衡各方当事人权益予以评判。《中华人民共和国侵权法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定:“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任”。1、依据新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711刑初18号刑事判决认定的事实：“张立在任新乡银行中原支行行长期间，以银行给企业办承兑需保证金或给企业做过桥资金、揽储等理由，向社会不特定人员许以高息向社会不特定人员吸收资金”，张立的行为是典型的不法行为，不仅扰乱了金融秩序，而且具备欺诈故意，假借银行名义吸引资金，直接侵害了单个借贷案件中当事人的财产权益。本案中张立出具了盖有金利支行印章的借条，其目的是采骗取信任非法吸收存款从中牟利，其行为存在明显过错。2、金利支行原行长张立实施侵权的行为是在执行职务过程中完成的，在高鸿让与张立办理借款业务期间，张立作为金利支行行长，身份是金利支行的负责人，办理借款手续时张立称银行短期拆借资金，使用的是其管理的金利支行印章，出具了借据手续，且依据包凯刑事案件查明的事实，金利支行其他工作人员也参与其中。金利支行辩称张立办理借款手续属个人犯罪行为而与其无关，缺乏事实依据。3.张立办理案涉借款手续时，金利支行公章一直由支行管理，张立作为负责人有直接支配使用的权利，给张立实施侵权提供了直接机会，张立在案涉借条上加盖金利支行公章，加大了受害人对张立错误信任的可能性，是造成高鸿让损失的直接原因。本案当事人之间业务发生时间持续时间长，金利支行疏于管理，内部管理制度混乱，存在巨大漏洞，从而给张立实施侵权行为以可乘之机，存有重大过错，张立的侵权行为与其履行职务有内在关联性。4.高鸿让因对金利支行原行长张立代理借款合同行为存在信赖过时失，不享有合同权益，但该过失不同于恶意串通，在金利支行不能提供张立与高鸿让恶意串通损害其利益相关证据的情况下，高鸿让因侵权行为造成的财产权益损失应予保护。5.《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”依据上述规定，金利支行应对高鸿让不能获得清偿的损失承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”高鸿让为获取高息，对金利支行和金利支行原行长张立超越职权范围的事实未尽谨慎注意义务，出借款项并将款项存入张立指定的他人账户而非银行账户，高鸿让也有过失，对造成的损失亦有责任。对高鸿让不能获得清偿的损失，酌定由金利支行承担70%，高鸿让承担30%。（三）关于本案损害赔偿数额如何确定的问题。本案中，原告提交的高鸿让出借的400万元款项未能收回，应认定为损失。中原银行新乡分行称张立于2014年5月30日向高鸿让回款120万元包含在其主张的35935000元之中，中原银行新乡分行并未提供新的证据证明其与高鸿让之间的债务已经消灭，故中原银行新乡分行仍有义务赔偿高鸿让不能获得清偿的损失。因中原银行新乡分行仅承担损失部分的70%，原告行使代位权后差额部分可另案向高鸿让主张。关于原告要求支付利息的诉讼请求，因高鸿让与金利支行之间不构成借款合同关系，原告要求被告按照借款合同约定支付利息的诉讼请求不能得到支持，但资金占用亦存在损失，该损失按银行同期贷款利率计算，中原银行新乡分行应自2015年1月21日起以25万元70%的比例为基数支付原告资金占用损失。三、关于原告是否有权对侵权之债行使代位权。《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。专属于自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金等权利。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。高鸿让于2016年曾起诉，但其在诉讼期间将债权转让给他人，导致法院裁定驳回其起诉，应当认定高鸿让怠于行使权利。法律并未限定债权人行使代位权诉讼仅限于债务人与次债务人的合同之债，故原告对高鸿让与被告之间的侵权之债行使代位权诉讼并无不当，被告辩称原告无代位诉讼权利的理由不能成立。因河南省辉县市人民法院（2017）豫0782民初1947号判决书已经生效，对原告身份已经确认，被告对原告身份提出的异议不成立。四、关于诉讼时效的问题。张立于2014年7月死亡，张立所在单位及公安部门对其向外借贷之事立案调查，高鸿让也向公安机关申报了其债权，因此不应认定高鸿让起诉时已超过诉讼时效。综上，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中原银行股份有限公司新乡金利支行、被告中原银行股份有限公司新乡分行于本判决生效后十日内赔偿原告范加卫17.5万元及资金占用损失（资金占用损失其中以17.5万元为基数，自2015年1月21日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率起算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算至款项付清之日止）；二、驳回范加卫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元，由原告范加卫承担2325元，被告中原银行股份有限公司新乡金利支行、被告中原银行股份有限公司新乡分行共同承担5425元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  赵彦春审判员  李海云审判员  郝章勇二〇二〇年三月五日书记员  高 洁