广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31777号上诉人（原审原告）：深圳市百乐餐饮管理有限公司，住所地：深圳市光明新区光明街道高新区高新西路**研祥科技工业园研发楼****，统一社会信用代码：9144030067858584XW。法定代表人：王**。委托诉讼代理人：王新意，广东商达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑毅伟，男，1986年10月12日出生，汉族，身份证住址：江西省九江市星子县。委托诉讼代理人：石玉辉，广东海瀚律师事务所律师。上诉人深圳市百乐餐饮管理有限公司（以下简称百乐公司）与上诉人郑毅伟因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初10433号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人百乐公司一审诉请：1、请求判令百乐公司无须支付郑毅伟违法解除劳动合同的赔偿金210922.57元；2、请求判令百乐公司无须支付郑毅伟2016年12月19日至2018年12月19日期间的未休年休假工资11408.93元。上诉人郑毅伟一审诉请：1、判令百乐公司向郑毅伟支付违法解除劳动合同赔偿金人民币238000元；2、判令百乐公司向郑毅伟支付未休年假工资差额25747.13元；3、判令百乐公司向郑毅伟支付郑毅伟聘请律师产生的费用5000元。一审判决：一、百乐公司自判决生效之日起十日内向郑毅伟支付违法解除劳动关系的赔偿金146681.61元；二、百乐公司自判决生效之日起十日内向郑毅伟支付未休年休假工资7934.1元；三、百乐公司自判决生效之日起十日内向郑毅伟支付律师代理费2931.14元；四、驳回郑毅伟的其他诉讼请求；五、驳回百乐公司的全部诉讼请求。本案诉讼费5元，由百乐公司承担。上诉人百乐公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；二、判决驳回郑毅伟全部诉讼请求。郑毅伟答辩意见与其上诉意见一致。上诉人郑毅伟上诉请求:一、判决撤销深圳市宝安区人民法院(2019)粵0306民初10433号民事判决；二、判令百乐公司向郑毅伟支付违法解除劳动合同赔偿金人民币238000元；三、判令百乐公司向郑毅伟支付未休年假工资差额25747.13元；四、判令百乐公司向郑毅伟支付郑毅伟聘请律师产生的费用5000元。百乐公司答辩意见与其上诉意见一致。本院经审理查明，原审查明的事实除郑毅伟的月工资情况有误外，其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点在于：一、郑毅伟离职前的十二个月的平均工资数额；二、百乐公司解除与郑毅伟之间的劳动合同是否合法；三、百乐公司是否应当支付郑毅伟未休年休假工资；四、百乐公司是否应当支付郑毅伟律师费。关于郑毅伟离职前的十二个月的平均工资数额问题。双方关于郑毅伟的月工资构成存在分歧，郑毅伟主张其月平均工资不仅包括其个人工资，还包括百乐公司向其妻子转账的金额以及社保缴纳费用，其离职前的十二个月的月平均工资应为13288.67元。百乐公司否认百乐公司向其妻子转账的金额为郑毅伟工资的组成部分。对此，本院认为，百乐公司作为用人单位，应当举证证明郑毅伟的工资标准、工资构成以及每个月发放的工资数额，但百乐公司在本案未能举证，仅主张郑毅伟离职前的十二个月的月平均工资应为6280元，故本院对其主张不予采纳。百乐公司确认向郑毅伟妻子张某某转账，2018年12月20日案外人王利亦向张某某转账一笔金额，注明11月工资。张某某并非百乐公司的员工，百乐公司向张某某每个月转账且转账的金额和时间大致相同，百乐公司不能说明转账的原因，也没有举证证明百乐公司与张某某之间有其他经济往来，且百乐公司确认王利系其公司员工和股东，王利向张某某转账注明11月工资，百乐公司对此亦不能作出合理解释，而郑毅伟和张某某关系紧密，故本院采信郑毅伟的主张，百乐公司打入其妻账户的款项为其工资的组成部分。因百乐公司打入郑毅伟账户的款项为实发工资，应当为扣除个人应当缴纳社会保险费用后的款项，故郑毅伟的应发工资应当为百乐公司打入郑毅伟账户的款项、打入其妻账户的款项以及个人应当缴纳社保费用。郑毅伟另主张百乐公司缴纳社保费用也作为其工资的组成部分，缺乏依据，本院不予支持。经核算，郑毅伟2019年度应发工资总额为156119.5元，其月平均工资数额为13010元。原审对此认定有误，本院予以改判。关于百乐公司解除与郑毅伟之间的劳动合同是否合法问题。百乐公司于2018年12月19日以郑毅伟于2018年12月11日在公司会议室开会期间，辱骂、殴打公司聘请的律师，同时利用公司管理人员的身份，擅自挪用公司19000元未还，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，解除与其之间的劳动关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故应当由百乐公司举证证明单方解除的合法性。关于郑毅伟是否于2018年12月11日在公司会议室开会期间，辱骂、殴打公司聘请的法律顾问律师，并摔坏律师笔记本电脑一台，本院认为，根据双方确认的《深圳市公安局光明分局行政处罚决定书》（深公光行罚决字[2018]06886号）查明的事实，2018年12月11日10时15分许，在百乐公司会议室股东会上，郑毅伟因意见不合与王新意（百乐公司当时聘请的律师以及本案百乐公司的代理人）产生口角，用手锤了王新意一拳，并用手掐王新意的脖子（未见损伤），该局对郑毅伟故意殴打他人的行为处罚款五百元。《深圳市公安局光明分局行政处罚决定书》是公安机关作出的法律文书，故可证实郑毅伟确有殴打百乐公司聘请的律师的行为。郑毅伟自认其系百乐公司的市场部总监，理应比普通员工在遵守劳动纪律和维持经营管理秩序方面具备更高的注意义务，但其在百乐公司会议室开股东会期间，因意见不合却殴打百乐公司聘请的律师，性质恶劣，不仅违反治安管理方面的法律规定，而且影响了百乐公司股东会的正常召开，势必对百乐公司的经营管理秩序造成不良的影响，属于严重违反劳动纪律的行为。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。故百乐公司以郑毅伟严重违反劳动纪律，对其予以即时单方解除劳动合同，符合上述法律的规定，无须支付解除劳动合同赔偿金。原审认定百乐公司未能履行其应将公司规章制度进行公示的义务，且未能就合法解除的主张进行举证，应当承担举证不能之不利后果，本院认为，百乐公司已举证证明郑毅伟在股东会上殴打公司律师，郑毅伟行为属于严重违反劳动纪律的行为，符合法定单方解除的条件，即可认定其解除合法。原审相关认定有误，本院予以纠正。关于百乐公司是否应当支付郑毅伟未休年休假工资问题。郑毅伟在仲裁期间确认其请求的系2016年12月19日到2018年12月19日期间的未休年休假工资，经计算，郑毅伟2016年12月19日到2018年12月19日期间的未休年休假为10天。百乐公司主张郑毅伟已休完全部年休假，但未能举证证明，本院对其主张不予采纳。经计算，上述期间未休年休假工资共11963元（13010元÷21.75天×10天×2）。郑毅伟上诉请求部分成立，本院部分支持。关于百乐公司是否应当支付郑毅伟律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本院酌定百乐公司支付郑毅伟律师费1000元。百乐公司上诉主张不予支付郑毅伟律师费，理由不成立，本院不予支持。综上，郑毅伟和百乐公司的上诉请求和上诉理由部分成立，本院部分支持。原审认定事实以及适用法律部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初10433号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初10433号民事判决第二项为：上诉人深圳市百乐餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人郑毅伟2016年12月19日到2018年12月19日期间的未休年休假工资11963元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初10433号民事判决第三项为：上诉人深圳市百乐餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人郑毅伟律师费1000元；四、上诉人深圳市百乐餐饮管理有限公司无须支付上诉人郑毅伟解除劳动合同赔偿金；五、驳回上诉人郑毅伟的其他诉讼请求；六、驳回上诉人深圳市百乐餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计25元，由上诉人郑毅伟负担15元，上诉人深圳市百乐餐饮管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年三月十六日书记员 李紫娟（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。