山东省潍坊市潍城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0702民初2443号 原告：肖世君。 委托诉讼代理人：赵学兰，山东韵恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁伟波，山东倡义律师事务所律师。 被告：潍坊金丰建筑安装工程有限公司。 法定代表人郎丰江，总经理。 委托诉讼代理人：马富强，山东泰琪律师事务所律师。 被告：山东天邦房地产开发有限公司。 法定代表人高延东，董事长。 委托诉讼代理人：武继田，山东杜根律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓娟，山东中强律师事务所律师。 被告：张方田。 原告肖世君诉被告潍坊金丰建筑安装工程有限公司（以下简称金丰公司）、山东天邦房地产开发有限公司（以下简称天邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月15日作出（2017）鲁0702民初2072号民事判决书，被告金丰有限公司不服该判决，向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院于2019年4月14日作出（2019）鲁07民终1583号民事裁定书，裁定撤销原判决，将案件发回本院重审。重审中，本院依照原告的申请依法追加张方田为本案被告。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖世君及其委托诉讼代理人赵学兰，被告金丰公司委托诉讼代理人马富强，被告天邦公司委托诉讼代理人武继田、于晓娟到庭参加了诉讼，被告张方田，经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告肖世君向本院提出诉讼请求：1、判令被告金丰公司支付建设工程款481925元，并承担自2009年10月20日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算的利息，天邦公司在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年7月8日，被告金丰公司经理张方田与原告签订协议，约定由原告对被告金丰公司承建的潍坊锦泰小区8号商住楼、3号住宅楼西单元的整体安装工程进行安装。协议签订后，原告作为实际施工人对所承揽的工程进行了施工，并经过了被告验收，已达合格。经决算原告所承揽的项目工程费合计617924.36元，被告已经支付136000元，尚欠481925元，至今未付。若法院认定金丰公司系出借资质给张方田，就要求金丰公司与张方田承担连带还款责任，若法院认定金丰公司无还款义务，则要求张方田承担还款和赔偿利息损失的责任。 被告金丰公司辩称，第一，被告金丰公司与原告之间不存在合同关系，原告与张方田签署合同，与金丰公司无关；其次，原告主张的欠款金额应当提供相应的证据予以证实；第三，原告所诉已过诉讼时效。 被告天邦公司辩称，本案工程由天邦公司发包给金丰公司，涉案工程均由金丰公司项目负责人张方田负责，与原告无任何合同关系，涉案工程工程款天邦公司已经向金丰公司付清，原告要求天邦公司支付工程款没有法律依据。且原告诉讼请求已经超过诉讼时效期间。 被告张方田未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括：1、天邦公司与金丰公司签订的《施工合同补充协议》一份；2、天邦公司与金丰公司签订的《建筑工程施工合同》一份；3、涉案工程施工现场质量管理资料一宗；4、工程竣工结算审计核定表表四份；5、山东东成建设咨询有限公司出具的2011080601与2011050602号预决算报告各一份；6、日照浩德司法鉴定所（2018）文鉴字第652号文书鉴定意见书等，本院予以确认并在卷佐证。 对于原告提供的有争议的证据，本院认定如下： 1、2009年7月8日，原告肖世君与张方田签订的《建筑安装工程协议合同书》一份；2、天邦公司出具的进账单七张；3、原告处工作人员肖奎元购买材料明细单三张，工程签字单二张；4、锦泰小区工地总务谭昆明出具的证明一份及其证言；5、案外人李忠全、王小冬、肖希奎证言三份；6、原告实际施工8号楼、3号楼西单元购买电工套管、管材、管头、直接、水表、灯头、罗节、四通、外接、堵头收据一宗；7、2009年8月18日由肖奎元签字的材料价格表一份，该表同时由天邦公司、王同祥签署认可。由王同祥、刘占强签字的工程签证单2份（复印件）。 本院认为，1、2、4号证据符合法定条件，为有效证据，3、5、6、7号证据真实性无法确认，不能作为有效证据。 对于被告金丰公司提供的有争议的证据，本院认定如下： 张方田向金丰公司出具的收款收据十一张； 本院认为，被告张方田未到庭参加诉讼，无法确定上述证据的真实性，不能作为有效证据。 对于被告天邦公司提供的有争议的证据，本院认定如下： 1、张方田出具的工程款付清证明书一份；2、盖有金丰公司公章的收款收据十七张、支票存根一宗；3、购房合同、收款收据、房主出具的证明各三份。 本院认为，2号证据中编号分别为No.0127755、No.0127832的收款收据经鉴定系伪造，不能作为有效证据。其他十五张及1、3号证据能相互印证，并能与其他在案证据相互印证，为有效证据。 以上认定的证据，均在卷佐证。 根据双方当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年3月9日，被告天邦公司与被告金丰公司签订《施工合同补充协议》，被告天邦公司将潍坊锦泰小区8#商住楼土建、安装等项目发包给被告金丰公司，被告天邦公司、金丰公司均在该协议上加盖公章，同时案外人赵建委在被告天邦公司委托代理人处签字，被告张方田在被告金丰公司落款处签字。2009年4月17日，被告天邦公司、金丰公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定，被告金丰公司承包被告天邦公司潍坊锦泰小区8#商住楼的土建、装饰、安装工程（包工包料），也是被告张方田在被告金丰公司落款处签字。该项目在潍坊市城建档案馆存档的施工现场质量管理检查记录中记载，建设单位被告天邦公司项目负责人为王同祥、监理单位总监理工程师为管月芬、施工单位被告金丰公司项目经理为别永文。上述涉案工程由被告张方田实际组织施工，并根据与天邦公司协商的意见承建3号楼接建工程。 2009年7月8日，原告与被告张方田签订《建筑安装工程协议合同书》，该合同封面手写载明发包人系张方田，第一页中甲方为打印的被告金丰公司名称，乙方手写载明为原告。合同主要内容为，原告承包潍坊锦泰小区8号商住楼整体安装工程；原告向甲方缴纳工程总造价13%的管理费用；工程竣工验收合格后，甲方按照审计定额值向原告付工程总造价的80%，其余款项一年内付原告决算总价的95%，剩余5%为保质期内的维修费保证金。原告在合同落款承办人处签字，被告张方田在发包人处签字，被告金丰公司未在本合同上加盖公章。合同签订后，由被告天邦公司提供主材，原告对潍坊锦泰小区8号商住楼、3号住宅楼西单元的整体安装工程进行施工。原告及二被告均确认主材由被告天邦公司提供。2009年12月份，通过天邦公司向张方田出具支票，再由原告从张方田处领取的方式，原告领取工程款136000元。 涉案工程竣工结算审计核定表显示：锦泰小区8#楼安装工程于2009年5月开工，2010年9月竣工；锦泰小区3#楼接建安装工程于2010年9月开工，2010年12月竣工。涉案工程竣工后，被告天邦公司、金丰公司委托山东东成建设咨询有限公司（以下简称东成公司），对潍坊锦泰小区8号商住楼与3号住宅楼接建工程进行了造价审计。2011年11月，东成公司出具潍坊锦泰小区8号商住楼与3号住宅楼接建工程土建、安装工程竣工结算审计核定表各二份，审定8号楼土建、安装造价分别为3301470.39元、561431.41元，3号楼接建工程土建、安装工程造价分别为339118.16元、56492.96元，全部工程造价共计4258512.92元。天邦公司通过以下方式付清：①支票支付1863661.76元；②付现金293885.57元（收据四张，分别为：275435.57+12500+3950+2000）；③扣除天邦公司（甲方）供材：1557329.66元；④以房抵款：350000元（328004+21996）；⑤扣税金144561.43元；⑥扣水电费合计46064.5元；罚款：3000元。张方田将盖有金丰公司财务专章的十七张收款收据交予天邦公司，并于2012年11月20日给天邦公司出具证明书一份，内容是：“潍坊金丰建筑安装工程有限公司的项目负责人张方田负责施工的山东天邦房地产开发有限公司锦泰8#工程，现已全部结算完毕，所有工程款已经全部付清。”金丰公司对张方田交付天邦公司的上述十七张收款收据中号码分别为0127757、0127832的二张真实性有异议。原审中，根据金丰公司的鉴定申请，本院依法委托日照浩德司法鉴定所对该二张收款收据进行了鉴定，该司法鉴定所于2018年6月29日，作出日照浩德司法鉴定所（2018）文鉴字第652号文书鉴定意见书，结论是;0127755、0127832号收据加盖的金丰公司财务章专章与金丰公司认可的其他收款收据不一致。有问题的0127755、0127832号收据记载的金额分别为35万元、275435.57元。金丰公司与天邦公司均确认涉案工程款结算方式是，张方田持金丰公司开具的收据，代表金丰公司到天邦公司支取，天邦公司将支票或现金交付张方田。 应原告的请求，东成公司对原告施工的工程造价进行了审计鉴定，并于2011年7月31日、9月7日先后出具2011050602、2011080601号预决算报告一份，前者主要内容是：潍坊锦泰小区3号楼西单元安装工程总造价为56492.96元，其中主材费31513.8元；后者主要内容为：潍坊锦泰小区8号商住楼安装工程总造价为561431.41元，其中主材费345914.05元。二被告对这两份预决算报告无异议，但是表示主材属天邦公司提供，故主材费已由天邦公司从工程款中扣除。原告肖世君提出自己也购买了部分主材用于涉案安装工程，但未提供有效证据证实。为此，本院组织原告与二被告召开听证会，东成公司审计师王军出席听证会，并证实所谓主材费是指甲方，即天邦公司所供主材的费用。 肖世君声称，其2011年9月11日因车祸住院，直到2012年5月才出院，但是未提供证据证实。肖世君还称。其出院后，至起诉前，多次找三被告索要工程款，但是未提供证据证实，被告天邦公司与金丰公司亦不认可。 金丰公司就本案中与张方田的关系，原审时称涉案工程是本公司承包施工，张方田只是帮助要工程款等，本次重审中又称，其与张方田口头约定，张方田借用其资质承包涉案工程，其只收取工程造价1%的管理费，实际也是如此履行的。金丰公司前后陈述矛盾，给出的理由是原审时记错了。 另查明，被告张方田无建筑工程施工资质，原告无建筑工程安装资质。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告张方田与被告金丰公司是何关系，张方田实施的行为是否为职务行为；二、三被告就原告所施工的涉案工程是否应当承担支付工程款的义务；三、原告主张的工程款数额及利息如何确定；四、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一：被告张方田与被告金丰公司是何关系，张方田实施的行为是否为职务行为的问题 住房和城乡建设部2014年8月4日印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的……”。本案中，首先，涉案建筑工程合同上承包人金丰公司方的签字人是张方田；其次，持金丰公司收据与天邦公司结算工程款的是张方田；再次，是张方田作为发包人与原告签订的《建筑安装工程协议合同书》；第四、张方田无建筑施工资质，金丰公司也自认与张方田系挂靠关系，也无证据证明张方田与金丰公司之间有劳动关系。因此，应认定张方田借用金丰公司资质，挂靠金丰公司承揽的涉案工程。原告关于张方田系金丰公司涉案项目负责人，涉案工程项目系张方田接受金丰公司委托具体实施，其与原告签订《建筑安装工程协议合同书》等行为为职务行为的主张，与事实不符，不能成立。 关于争议焦点二，三被告就原告所施工的涉案工程是否应当承担支付工程款的义务的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”关于天邦公司的是否承担付款责任的问题：本案中，被告天邦公司作为建设单位，系涉案工程项目的发包方，被告金丰公司为承包方及借出资质的被挂靠人，被告张方田为无资质的挂靠人及实际施工人，故被告天邦公司与被告金丰公司签订涉案《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》均无效，张方田作为涉案工程的实际施工人，有权与建设方天邦公司进行结算。因张方田未到庭参加诉讼，无有效证据证明天邦公司与张方田间尚有工程款未结清，依现有证据只能认定天邦公司已履行完毕涉案工程款的付款义务，对原告不负有偿付工程款的责任。关于金丰公司是否承担付款责任的问题：如前所述，张方田系借用金丰公司的资质承包涉案工程，工程款是张方田计算支取的，金丰公司出借资质虽然违法，但是没有法律规定应当直承担借用人的债务，且其不是涉案《建筑安装工程协议合同书》的签约人，因此对原告主张的工程款无清偿责任。原告要求金丰公司承担还款或连带还款责任的主张，无事实根据。关于张方田是否承担付款责任的问题;原告系与被告张方田所签订《建筑安装工程协议合同书》，约定了双方的权利义务，且该协议书进行了实际履行，原告因此产生的债权（工程款），依合同相对性原则，有权向张方田主张。 关于争议焦点三，原告主张的工程款数额及利息如何确定的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承建人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，如上所述，涉案施工合同无效，但是早已竣工且验收合格，故原告作为施工人有权主张工程款。至于工程款数额应当依法据实确定。原告施工的潍坊锦泰小区8号商住楼安装工程工程费总造价为561431.41元，其中主材费345914.05元；潍坊锦泰小区3号楼西单元安装工程总造价为56492.96元，其中主材费31513.8元。因原、被告在庭审中均认可主材系由天邦公司提供，原告虽提出审计报告中的“主材”系原告购买，审计报告中的主材费不是由天邦公司提供的费用，但未有证据证明，本院不予采信，故所欠付的工程款数额应为：561431.41（潍坊锦泰小区8号商住楼安装工程总造价）-345914.05（潍坊锦泰小区8号商住楼安装工程主材费）+56492.96（潍坊锦泰小区3号楼西单元安装工程总造价）-31513.8（潍坊锦泰小区3号楼西单元安装工程主材费）-136000（已领取的工程款）=104496.52元。金丰公司关于原告施工总造价中还应扣除税金的理由，无法律根据，本院不予采信。关于欠付工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告要求支付所欠工程款利息的要求，符合法律规定，本院予以支持，但利息计算方式应以涉案工程价款确定之日，即2011年9月7日山东东成建设咨询有限公司出具2011080601号预决算报告开始计算。 关于争议焦点四，原告的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。……诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。……。”本案中，原告与张方田签订的《建筑安装工程协议合同书》约定结算方式为：“工程竣工验收合格后，甲方（即张方田）按照审计定额值向原告付工程总造价的80%，其余款项一年内付原告决算总价的95%，剩余5%为保质期内的维修费保证金。”原告施工的涉案工程于2010年12月竣工，东成公司于2011年7月31日、9月7日出具原告施工过程造价审计报告，原告主张工程款的诉讼时效应自2011年9月7日起算，而原告起诉之日为2017年10月10日，已超法定三年的诉讼时效期间，即便原告发生车祸，直至2012年5月出院属实，那么从2012年6月起算至其起诉之日，也已超三年的诉讼时效期间，原告亦无有效证据证明其在2011年9月7日至2017年10月10日期间，向金丰公司、天邦公司主张过权利，因此，金丰公司、天邦公司关于诉讼时效的抗辩，理由成立，本院予以采信。原告主张持续向张方田主张工程款，但是被告张方田没有到庭，依法视为放弃抗辩权，故原告对张方田的诉讼请求未过时效。 综上所述，原告与被告张方田存在施工安装关系，其要求被告张方田支付尾欠工程款104496.52元，并承担自2011年9月7日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算利息的诉讼请求，符合事实和法律规定，本院予以支持；原告其他诉讼请求，均于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下： 一、张方田支付肖世君工程款104496.52元及利息（以104496.52元为基数，自2011年9月7日起至付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。 二、驳回肖世君对潍坊金丰建筑安装工程有限公司、山东天邦房地产开发有限公司的诉讼请求。 三、驳回原告肖世君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8529元，由原告肖世君负担5680元，被告张方田负担2849元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  韩洪林 人民陪审员  刘武修 人民陪审员  田建利 二〇二〇年三月二十六日 代书 记员  潘 潇