天津市宁河区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0117民初3749号原告：天津市宁河县鑫磊石材厂，住所地天津市宁河区芦台镇津榆支路**。经营者：刘贺春。委托诉讼代理人：甘勇军，宁河区盛信法律服务所法律工作者。被告：天津市新姿科技发展有限公司，，住所地天津市宁河区大北涧沽镇法定代表人：陈宝珍，总经理。被告：李永仓，男，1965年10月4日出生，汉族，住天津市宁河区。原告天津市宁河县鑫磊石材厂（以下简称鑫磊石材厂）与被告天津市新姿科技发展有限公司（以下简称新姿公司）、李永仓建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月30日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鑫磊石材厂的经营者刘贺春及委托诉讼代理人甘勇军到庭参加诉讼，被告李永仓到庭参加诉讼，被告新姿公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫磊石材厂向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付工程款及安装款270798.22元；2.判令被告对原告的上述欠款就被告大理石铺设工程折价或者拍卖的价款原告优先受偿；3.诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年原被告达成口头协议，由原告负责承建新姿公司厂区内部分大理石铺设的工程，（原告负责大理石的提供及铺设）。原告依约保质保量的完成了工程工作。被告李永仓在每次大理石供货单中签字确认。工程完工后被告只给了工程款30000元，尚欠270798.22元没有给付，故成诉。李永仓答辩称，认可原告对涉案工程进行施工，且单据都是其本人签署，当时就职于新姿公司后勤处，对进的材料进行记录，签字后财务方可付款。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫磊石材厂提交证据如下：送货单及银行流水，证实鑫磊石材厂为新姿公司进行施工，且新姿公司曾向鑫磊石材厂支付工程款30000元，尚有270798.22元未支付。经质证，李永仓对送货单予以认可，对其签字也予以认可；银行流水是新姿公司和鑫磊石材厂之间，李永仓表示不清楚。李永仓未提交证据，新姿公司未发表答辩意见及质证意见。经审核，鑫磊石材厂提交的证据均真实、合法、有效且与本案相关联，能证实其证明目的，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：鑫磊石材厂与新姿公司于2014年11月达成口头协议，约定鑫磊石材厂为新姿公司厂房的大理石工程进行施工，鑫磊石材厂自行准备大理石材料并进行安装。在施工期间，每份大理石的进货出库结算单都有李永仓的签字确认，且李永仓对结算单上的金额及其签字都予以认可。该工程于2015年9月完工，新姿公司没有组织验收，但已被投入使用。经查，李永仓系新姿公司后勤部职员，其签字行为属于职务行为，已于2018年年底离职。再查，结算单中材料费金额及安装费金额共计300798.22元，双方未约定付款期限。新姿公司的法定代表人陈宝珍的弟妹杜丽君曾于2015年2月16日代新姿公司向鑫磊石材厂支付大理石款30000元，现新姿公司尚欠鑫磊石材厂大理石款及安装费共计270798.22元。鑫磊石材厂认可李永仓系新姿公司职员，其行为属职务行为，故在庭审中表示放弃对李永仓给付工程款的主张。本院认为，本案争议焦点为：1.新姿公司是否应向鑫磊石材厂支付大理石款270798.22元；2.鑫磊石材厂主张的优先受偿权是否成立。鑫磊石材厂于庭审中因李永仓系新姿公司职员，李永仓签字行为属于职务行为，故放弃对李永仓给付责任的主张。本院认为，李永仓确为新姿公司职员，其行为应属职务行为，故鑫磊石材厂放弃对李永仓给付责任的主张，本院予以采纳。鑫磊石材厂与新姿公司口头约定的大理石铺设工程合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，鑫磊石材厂不具备施工资质，故口头合同违反了法律的强制性规定，应属于无效合同。但新姿公司在鑫磊石材厂完工后未组织验收便开始使用，且在使用期间未提出质量问题，故新姿公司应当履行给付义务。故鑫磊石材厂要求新姿公司向其支付大理石款及安装费270798.22元的诉讼请求，本院予以支持。关于优先受偿权，新姿公司对鑫磊石材厂已经施工完毕的工程款没有结算也没有对给付工程款的时间作出约定，且已直接使用，故应从鑫磊石材厂起诉之日计算鑫磊石材厂主张优先受偿权除斥期间的起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”及第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，鑫磊石材厂要求新姿公司对大理石铺设工程折价或者拍卖的价款享优先受偿权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。新姿公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案依据查明的事实进行依法裁判，产生的后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条之规定，判决如下：一、天津市新姿科技发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向天津市宁河县鑫磊石材厂支付大理石工程款共计270798.22元；二、天津市宁河县鑫磊石材厂对天津市新姿科技发展有限公司大理石铺设工程的欠款就天津市新姿科技发展有限公司大理石铺设工程折价或拍卖的价款优先受偿。三、李永仓不承担给付责任；如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费收取5362元，由天津市新姿科技发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  贾依军审 判 员  王雨玲人民陪审员  金晓娟二〇二〇年三月二十五日书 记 员  赵 旭相关法律解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。