海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终386号   上诉人（原审被告）：海南中外建工程管理有限公司,住所地海口市龙华区国贸路**北京大厦****，统一社会信用代码914600002840189817。   法定代表人:高庸民，总经理。   委托诉讼代理人：曹开旺，海南国岛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄金菊，海南国岛律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：代应霞，女，1974年5月14日出生，汉族，住四川省成都市成华区，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：欧云斌，海南海新律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄种均，海南海新律师事务所律师。   上诉人海南中外建工程管理有限公司（以下简称中外建公司）因与被上诉人代应霞合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初11647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   上诉人中外建公司上诉请求：1、撤销原审判决的第一项内容，并改判驳回代应霞的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由代应霞承担。事实与理由：一、关于事实不清。涉案的“响水湾度假公寓”项目，中外建公司与代应霞于2016年12月12日签订“工程造价咨询服务协议书”（以下简称协议书）。明确了双方的权利和义务，但一审判决书未能按协议书的约定判决。首先，协议书第二条明确约定了代应霞的工作范围是工程建筑安装竣工结算编制及审核。代应霞2018年8月提供的造价结算只是应提交建筑安装工程结算报告中的一部分，尚有南区公共部分装修工程、南区消防工程、南区人防工程、南区室外管网工程、南区室外照明工程、南区道路工程、南区绿化工程等剩余七项造价审核报告至今尚未提交，代应霞的上述行为构成了严重违约，且代应霞的违约行为给中外建公司造成了重大损失。导致中外建公司无法与项目的发包方进行结算，直接后果就是导致中外建公司至今都未能从建设单位处收取涉案项目的审减奖励费用。代应霞未完成合同约定的全部工作就离开后，中外建公司为了不影响整个项目的工期和进展，在后期只能另外委托第三人完成涉案项目的造价咨询服务。其次，原审对中外建公司一审抗辩代应霞违约这一事实没有查证属实，仅用一句话中外建公司缺乏证据为由不予支持。但，案件事实是：根据协议书第3条、第4条的约定，代应霞应在收到竣工结算资料后40日内完成结算的初审，代应霞在合同签订当日，即2016年12月12日，就收到了中外建公司交付的涉案项目竣工结算资料（因为该项目是建设单位已全部完成竣工后再委托中外建公司对项目进行造价方面的结算审核），但代应霞直至2018年8月31日才向中外建公司提交造价结算报告资料，显然代应霞没有按合同约定的时间完成服务内容，其行为已经构成违约。根据协议书第七条第（4）款约定，中外建公司在代应霞完成所有结算工作后支付全部费用，而一审判决书却只根据代应霞提交的一项审核报告就认定中外建公司应向代应霞支付全部的报酬，明显违背了合同约定的内容。因此，代应霞诉请中外建公司违约，并要求中外建公司支付造价咨询服务费的诉请完全背离了客观事实，与案件事实不符、与合同约定的付款条件不符，本案中真正违约的是代应霞，而不是中外建公司。综上，中外建公司认为一审在没有查清事实也没有对中外建公司提交的证据及答辩理由进行判决说理后径行做出事实不清的认定，属于一审认定事实不清。二、关于适用法律错误。中外建公司认为一审没有正确的运用日常生活经验法则、交易习惯及法律逻辑推理按照《合同法》第125条的规定，结合双方签订的合同中的词句、有关条款（特别是合同第8条）对合同文本进行解释，而是将复杂问题过于简单化处理，导致适用法律错误。首先，根据双方签订的协议书的约定，代应霞作为专业的造价咨询师为中外建公司提供工程材料造价方面的审核、咨询服务，为中外建公司在工程材料的节省方面提供服务。按照合同第7条第1款及第8条的约定，中外建公司应支付给代应霞的造价咨询费计算方式分两个档次：第一个档次是当代应霞为中外建公司提供的造价咨询服务经建设单位认可后在材料节省方面金额不足2000万元时，中外建公司应付给代应霞的咨询服务费按基本审核费（30万元）的50%，即15万元支付。第二个档次是当金额超过2000万元时，2000万元的部分按基本审核费30万元支付，超过2000万元的部分按1%收取奖励金。本案中代应霞在起诉书中认为其为中外建公司提供造价咨询的审减金额为25223200元，因此中外建公司认为按合同的约定中外建公司应付的咨询服务费计算方式为：30万元（2000万部分的基本审核费）+52232元（2000万元以上部分的1%），合计352232元。相反如果按代应霞的计算方式将会违背双方在合同第8条中的特别约定，合同第8条约定的内容是将2000万元作为一个“起征点”，不足部分按一个标准计算（固定价）；超过部分又按另一个标准计算（“保底”的固定价+奖励）。如果按代应霞的理解，当审减金额为1900万和2100万时，将出现明显不合理的报酬差距，即1900万时应付的咨询报酬为15万，而在2100万时应付的咨询报酬却高达51万。因此，中外建公司认为根据《合同法》第125条的规定，结合双方订立合同的目的、交易习惯及合同中前后条款的词意，只有按照中外建公司的理解才最符合合同目的、当事人真实意思表示及交易习惯。综上，中外建公司认为代应霞严重违约在先，中外建公司因代应霞违约而另行支付的咨询服务费应从应付给代应霞的报酬中予以扣减，多支付的咨询服务费中外建公司保留另行向代应霞主张的权利。因此中外建公司不应向作为违约方的代应霞支付任何费用。   被上诉人代应霞辩称，一、关于原审是否应该查明代应霞违约的问题。在代应霞与中外建公司签订的协议书中并未约定代应霞逾期提供初审报告的违约责任，在原一审过程中，中外建公司又未就本案提起反诉要求代应霞承担逾期提交报告的违约责任，且本案合同是双务合同，假设代应霞逾期提供初审报告，亦不能免除中外建公司依约付款的法律责任。人民法院审理案件过程中需查明的事实是“法律事实”，即是对案件结果会产生影响的事实，而对于案件结果不产生影响的事实无需进行查明和考虑。二、代应霞已全部完成了协议书中约定工程造价审核义务。首先，双方签订的协议书中没有约定“南区公共部分装修工程、消防工程、人防工程、室内外管网工程、室外照明工程、道路工程、绿化工程”的造价咨询服务属于代应霞的工作内容。其次，从2017年5月25日及2018年5月17日中外建公司向建设单位海口汇博华实业有限公司出具的《付款申请报告》及《关于催要南区结算审减奖励费用的函》来看，中外建公司在两份材料中分别表述：“根据贵司与我司签订的《响水湾度假公寓监理合同》的约定，我司进行了响水湾度假公寓（南区）总包工程的结算审核……”、“根据贵司与我司签订的《响水湾度假公寓监理合同》的约定，响水湾度假公寓（南区）总包工程的结算审核工作于2016年11月开始，……”这两份材料均表明中外建公司与建设单位签订的监理合同中约定的审核义务是对“响水湾度假公寓（南区）总包工程”造价进行审核结算，而公共部分装修工程、消防工程、人防工程、室内外管网工程、室外照明工程、道路工程、绿化工程等部分均是需要专业资质的分包工程，按建筑惯例上述工程均不再总包之列。第三，最为重要的是，在2019年4月15日，协议书中约定的中外建公司的代理人钟卫民用合同约定的手机号码（189XXXX****）向代应霞发送短信图片，确认了双方认可的审减金额，并计算了代应霞应得的审减奖励（虽然其歪曲了合同本意），这恰恰印证了代应霞已经完成合同约定的审核义务。三、本案代应霞没有违约行为，反倒是中外建公司背信弃义，一再违约。首先，代应霞分别于2017年1月11日、2017年1月12日向建设单位海口汇博华实业有限公司的工程师刘工及施工总承包单位山河建设的陈工发送了“总价对比表”及“土建计价及安装工程审核”数据，上述成果是代应霞通过自己的努力对报审的工程总包总价做出的初步结算成果，从代应霞2016年12月12日收到结算资料起算，上述提交初审报告日期未超过约定的40日。其次，根据协议书第七条第2点第（2）项约定“乙方（代应霞）提交初步成果，开始与施工单位核对时，乙方付基本费的30%，即人民币玖万元；”，然而，中外建公司早于2017年5月就已经向建设单位申请审核奖励的情况下拖延至2018年12月17日才向代应霞支付了部分款项，再后来中外建公司又枉顾事实和合同约定，以各种理由和借口想少付甚至是不付代应霞依约应获得的款项，再次违约。四、至于本案法律适用即本案对合同条款理解的问题。协议书第七条第1款明确了：“收费标准：本项目咨询费计取为基本审核费+审减奖励。基本审计费为人民币叁拾万元整；审减奖励益按审减金额的1%收取。此咨询费计取不含税金”。可以看出，双方对审核收费标准是采取的基本审核费+审减奖励（审减金额1%）的模式来进行计算。而协议书第八、“特别约定：如审减量小于2000万元时，乙方只收取基本费的50%，不再计取审减奖励。”本条是对审减量小于2000万元时费用收取的另外约定，与第7条同属于对不同情况下费用标准收取的不同的并列约定，并非包含关系，本案代应霞的审减金额超过了2000万元，并经过二审其他机构的复核，因此，应按第7条而非第8条的约定收费标准计取费用。而中外建公司曲解合同含义，将上述两个条款解释成包含关系，其无非是想达到少付费用的目的，更暴露出答辩状第三条中的用心。综上，本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确应依法予以维持。   一审法院认定事实：2016年12月12日，中外建公司与代应霞签订《工程造价咨询服务协议书》，主要约定：中外建公司委托代应霞办理响水湾度假公寓项目（南区）的建筑安装工程竣工结算编制及审核；代应霞在收到中外建公司提供的完整竣工结算资料后40日内完成结算初审造价的计算包括但不限于工程量的计算，代应霞在30日（从开始核对之日起算）内完成与施工单位结算核对工作包括但不限于工程量、综合单价、合价、材料价格调整、费用计取等项目的核对；中外建公司授权钟卫民（联系电话：189XX****XX）为本合同约定的咨询业务联系人，负责联系、协调、督促、了解、跟进代应霞的进展情况，并对咨询成果进行审核确认；本项目咨询费计取为基本审核费＋审减奖励；基本审核费为30万元，审减奖励按审减金额的1％收取；合同签订后，5个工作日内付基本费的20％定金，即6万元；代应霞提交初步成果，开始与施工单位核对时，中外建公司付基本费的30％，即9万元；完成与施工单位工程量的核对时（获得施工单位认可），出具正式结果前，代应霞、中外建公司办理咨询酬金的结算，结算完成后5个工作日内中外建公司向代应霞支付至结算价的80％，代应霞应在收到此笔付款当天提交结算报告给中外建公司；在完成所有结算工作且中外建公司与开发商达成一致意见后30天内一次付清余款；如审减量小于2000万元时，代应霞只收取基本费的50％，不再计取审减奖励。同日，代应霞向中外建公司出具《收条》，内容为今收到响水湾度假公寓5#-8#楼结算书一份、结算资料（一）、结算资料（二）各一份。2016年12月16日，中外建公司通过案外人唐秀文的银行账户向代应霞支付咨询费60000元。   2017年5月25日，中外建公司向案外人海口汇博华实业有限公司出具《付款申请报告》，内容为：根据案外人与中外建公司签订的《响水湾度假公寓监理合同》的约定，中外建公司进行了响水湾度假公寓（南区）总包工程的结算审核，现中外建公司初审金额为133206203.23元，由山河建设集团有限公司承担的审计费为625137.34元，故最终结算金额为132581065.89元。中外建公司结算审减额奖励998114.71元。中外建公司自2016年12月开展工作，己形成初步审核结果。请案外人海口汇博华实业有限公司按合同支付总包工程结算审减额奖励998114.71元。   2017年11月2日，中外建公司向案外人海口汇博华实业有限公司出具《建设工程竣工结算审核报告》，主要内容为：响水湾度假公寓建筑安装工程总承包施工工程造价138015017.29元。   2018年5月17日，中外建公司向案外人海口汇博华实业有限公司出具《关于催要南区审减奖励费用的函》，主要内容为：根据案外人海口汇博华实业有限公司与中外建公司签订的《响水湾度假公寓监理合同》的约定，中外建公司于2017年11月2日向案外人海口汇博华实业有限公司提交了南区总包工程结算审减报告，但审减奖励费用尚未支付。   2018年12月17日，中外建公司通过案外人唐秀文的银行账户向代应霞支付咨询费140000元。   另查，双方确认代应霞为涉案工程审减金额为25223200元。   一审法院认为，代应霞、中外建公司签订的《工程造价咨询服务协议书》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。代应霞为涉案工程审减金额为25223200元，依据上述合同的约定，咨询费为基本审核费300000元＋审减奖励252232元（25223200元×1％）=552232元，扣除中外建公司已支付的200000元，尚欠352232元未付，故中外建公司应向代应霞支付咨询费352232元。代应霞主张咨询费超出部分，一审法院不予支持。中外建公司抗辩主张审减奖励为2000万元以上部分的1％，与合同约定不符，一审法院不予采纳。中外建公司拖欠代应霞的咨询费，确实造成代应霞利息损失，但代应霞并未提交证据证明完成所有结算工作的时间，故酌情确定由中外建公司自起诉之日（2019年7月30日）起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付利息损失给代应霞。代应霞主张利息损失超出部分，一审法院不予支持。中外建公司抗辩称代应霞存在违约行为，缺乏证据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：限海南中外建工程管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向代应霞支付咨询费352232元及利息损失（以352232元为基数，从2019年7月30日起至债务付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；二、驳回代应霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3612.81元，代应霞负担320.81元、海南中外建工程管理有限公司负担3292元；保全措施申请费2620元，由海南中外建工程管理有限公司负担。   二审期间，中外建公司未提交新证据。代应霞向法庭提交以下三组电子证据：1.代应霞于2017年1月11日向海口汇博华公司的刘工发送的总价对比表，证明代应霞当时就完成了涉案工程总包造价的初审工作。2.代应霞于2017年1月12日和3月19日分别向施工总承包单位山河建设的陈工发送的土建计价及安装工程审核，证明内容同第一组证据。3.代应霞的电子邮箱的截屏，证明代应霞在2017年6月15日前已经完成工作。   中外建公司针对以上证据质证称，对第1、2组证据的合法性、关联性均不予认可，对此真实性和证明内容也是无法确认。对第3组证据的三性予以认可，对证明目的不认可。   本院经审查，认为上述三份证据不能证明代应霞完成工作的时间，故本院对代应霞所主张的证明内容及证据的证明效力不予确认。   二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，中外建公司与代应霞签订《工程造价咨询服务协议书》后，代应霞已完成造价结算工作并经双方确认代应霞为涉案工程审减金额为25223200元，中外建公司上诉称代应霞没有完成工作任务，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据双方签订的上述合同第七条第1项“收费标准：本项目咨询费计取为基本审核费＋审减奖励。基本审核费为30万元；审减奖励按审减金额的1％收取”和第八条“特别约定：如审减量小于2000万元时，代应霞只取基本费的50％，不再计取审减奖励。”的约定，现双方确认代应霞为工程审减的金额为25223200元，中外建公司应当按照“基本审核费30万元+审减金额1%”的计费方式向代应霞支付咨询费，中外建上诉称代应霞的审减奖励应按照2000万元以上部分的1%的方式收取，不符合合同约定，本院不予支持。综上所述，中外建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7225.62元，由海南中外建工程管理有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 廖端明   审判员 王小杰   审判员 范 晨      二〇二〇年三月二十七日   书记员 谭文姬   速录员 黄晓霞   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。