北京市大兴区人民法院执 行 裁 定 书(2020)京0115执异189号异议人：华鼎建筑装饰工程有限公司，住所地上海市普陀区曹杨路2009弄68号1601室。法定代表人：谷运宝，董事长。委托诉讼代理人：陶雨，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何京爱，山东建檩律师事务所律师。申请执行人：北京德木行装饰有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇西芦城村南12号楼101室。法定代表人：张宗宝，总经理。委托诉讼代理人：冯立华，北京市中恒律师事务所律师。被执行人：青岛创联建筑装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市市南区东海一路23号4-101户。法定代表人：沈毅，总经理。本院在执行北京德木行装饰有限公司（以下简称：德木行公司）与华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称：华鼎公司）、青岛创联建筑装饰工程有限公司（以下简称：青岛创联公司）买卖合同纠纷一案过程中，本院扣划了华鼎公司违约金及执行费共计1570400元，华鼎公司对债务的履行提出异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人华鼎公司称：第一，华鼎公司就（2016）京0115民初2041号民事调解书中约定的付款条件不成就。一是调解案中的法律关系及各方当事人调解意图可以证实华鼎公司非直接付款人，调解书中的约定付款责任是附条件的，该条件并不成就。二是北京德木行装饰有限公司消极对待调解内容的履行，存在严重过错。在付款节点和付款金额届满前后，从未向作为合同相对方及付款主体的青岛创联建筑装饰工程有限公司主张权利，恶意导致调解书履行期限延长及损失扩大，应当认定系对其权利处分不当而应承担不利法律后果。三是本案执行依据并不能认定违约金条件成就。1、华鼎公司在调解书所约定的付款节点均积极向发包人催款，积极与发包人对接、核算，作出大量实际催款行为，已尽到调解书中的义务；2、调解书中仅约定华鼎公司向青岛创联公司付款及对德木行公司的告知期限，未约定华鼎公司向发包人追索工程款的期限和措施，即应视为没有约定期限，可认定调解书中华鼎公司的付款责任的附条件不成就；3、华鼎公司与发包方尚未结算，债权数额不明确、不到期，不属于到期债权，本案执行缺乏执行依据。第二，调解书对华鼎公司承担违约责任的情形、数额、履行期限、措施方式等约定不明确，无法确定华鼎公司是否应承担违约责任及起算时间，无法确定应承担的违约金具体数额，本院扣划措施缺乏执行依据。第三，华鼎公司承担付款责任条件是否成就、是否应承担违约金及相应数额，应结合调解书生效后发生的新的事实进行判断，作为执行程序的申请人，德木行公司有义务举证证明案件已达到可以执行的条件，或通过审判程序进行确认，未经法定程序确定以上事实，在执行依据缺失情况下，应撤销对华鼎公司的执行措施。第四，强制执行中违约金数额计算不当。华鼎公司已于2020年1月14日代青岛创联公司支付了调解书中约定的120万元货款本金，截止该日，违约金计算基础已不存在，违约金计算已终止，不应再计算。调解书约定的违约金数额畸高，违反法律规定，应依法不予认定。综上，华鼎公司请求本院1.依法裁定华鼎公司承担违约金的条件不成就；2.依法裁定（2016）京0115民初2041号民事调解书对于华鼎公司承担违约责任的情形、数额、履行期限、措施方式等约定不明，对华鼎公司扣划违约金行为缺乏执行依据；3.依法撤销对华鼎公司扣划违约金的执行行为并发还已扣划的违约金1550000元、执行费20400元。申请执行人德木行公司称：华鼎公司已就同一事实提出过异议，本案不应再次审查。华鼎公司第一次异议时，北京市第二中级人民法院（以下简称：二中院）已调取审判部门审判法官关于是否“怠于”的意见，可认定华鼎公司是第三人债权中的次债务人。违约金计算问题，调解书中明确需要支付全部款项后才停止计算。综上，请求驳回华鼎公司的全部异议请求。被执行人青岛创联公司经本院依法传唤，未到庭答辩。本院查明，德木行公司与华鼎公司、青岛创联公司买卖合同纠纷一案，本院作出的（2016）京0115民初2041号民事调解书已发生法律效力。调解主文第四项规定：“鉴于华鼎建筑装饰工程有限公司是涉案工程的总包方，青岛创联建筑装饰工程有限公司是涉案项目的分包商，北京德木行装饰有限公司是青岛创联建筑装饰工程有限公司的供货商，为此华鼎建筑装饰工程有限公司在本调解协议中保证收到涉案项目发包方工程款项之后五个工作日内将应付款项支付给青岛创联建筑装饰工程有限公司并同日通知北京德木行装饰有限公司款项支付情况。如果华鼎建筑装饰工程有限公司怠于向发包方追索相应工程款，或华鼎建筑装饰工程有限公司收到发包方支付的涉案项目款项后五个工作日内未向青岛创联建筑装饰工程有限公司支付应付款项，或者未在向青岛创联装建筑装饰工程有限公司支付应付款项同时告知北京德木行装饰有限公司款项支付情况，则华鼎建筑装饰工程有限公司需承担上述第一项至三项约定款项给付北京德木行装饰有限公司的义务。”德木行公司向本院申请执行，本院于2018年8月16日立案执行。执行过程中，本院冻结了华鼎公司名下银行账户，华鼎公司遂向本院提出执行行为异议，本院于2019年1月23日作出（2019）京0115执异13号执行裁定书，裁定驳回华鼎公司的异议请求，华鼎公司不服向二中院提起复议，二中院于2019年6月21日作出（2019）京02执复39号执行裁定书，裁定驳回华鼎公司复议申请，维持本院（2019）京0115执异13号执行裁定。2019年7月11日，华鼎公司向本院提起债务人异议，请求依法裁定华鼎公司不符合列为本案被执行人的条件，不承担本案实体清偿责任。2019年12月19日，华鼎公司撤回债务人异议申请，本院予以准许。另查明，华鼎公司于2020年1月14日向本院缴纳案款1200000元，此笔款于2020年1月21日发还申请执行人德木行公司；本院于2020年3月23日扣划华鼎公司案款1570400元，目前尚未发还德木行公司。2020年3月27日，华鼎公司再次向本院提起债务人异议，即本案。2020年9月1日，本院作出（2018）京0115执7616号执行裁定书，认为根据（2016）京0115民初2041号民事调解书，华鼎公司承担义务的条件不明确，裁定驳回德木行公司的执行申请。德木行公司不服向二中院提起复议。二中院于2020年12月28日作出（2020）京02执复179号执行裁定书，以缺乏依据为由，裁定撤销本院（2018）京0115执7616号执行裁定。再查明，2017年7月14日、2018年1月10日及2018年5月15日，华鼎公司作为承包单位向青岛城市建设集团海景花园酒店管理有限公司发函。主要内容：2016年工程竣工后，已报送工程结算书记全部结算资料，但一直未完成结算工作，恳请结算并支付工程款。除上述函件外，华鼎公司未提交证据证明其曾以其他方式向发包方追索工程款。本院认为，华鼎公司是否承担相关债务，应根据调解书内容予以确认。本案中双方争议点在于华鼎公司是否履行了调解协议的约定。调解书在执行过程中，当事人对相关条款发生争议，应首先尊重当事人意思，本案中当事人无法达成一致，本院综合举证情况及查明的事实予以认定。2017年5月8日调解书生效后，华鼎公司仅在2017年、2018年向发包方发送三次催款函，而涉案工程于2016年已经完工，2016年12月5日向发包方报送所有工程结算资料，时至今日已过去四年有余，在发包方未办理结算的情况下，华鼎公司没有穷尽追索方式，未以诉讼或仲裁方式向发包方主张工程款。现华鼎公司证据不足以证实其履行了调解协议之约定，其行为未实现德木行公司与之达成调解协议之目的，故华鼎公司的异议请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款之规定，裁定如下：驳回华鼎建筑装饰工程有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内，向北京市第二中级人民法院申请复议。申请复议的，应当按照案件相对人的人数递交复议申请书及副本，并提交有关的证据。审 判 长  张 彬人民陪审员  李小敏人民陪审员  解秋艳二〇二一年三月十一日书 记 员  刘 朝