福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0582民初13990号 原告（反诉被告）：曾家福，男，1977年7月11日出生，汉族，住南安市。 原告（反诉被告）：赵圭，女，1975年6月15日出生，汉族，住南安市。 共同委托诉讼代理人：傅绿松，福建正成功律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：黄静如，福建正成功（晋江）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：白华安，男，1970年12月15日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 被告（反诉原告）：侯美珍，女，1969年12月17日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 共同委托诉讼代理人：黄佳莉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 第三人：南安荣涛体育用品有限公司，住所地南安市康美镇团结村团结工业区，统一社会信用代码91350583MA3453714Y。 法定代表人：曾秋华，该公司执行董事兼总经理。 原告曾家福、赵圭与被告白华安、侯美珍，第三人南安荣涛体育用品有限公司（下称荣涛公司）公司设立纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，被告白华安、侯美珍提起反诉，本院依法合并，适用普通程序公开开庭进行了审理。曾家福、赵圭的共同委托诉讼代理人傅绿松、黄静如，白华安、侯美珍的共同委托诉讼代理人黄佳莉到庭参加诉讼，第三人荣涛公司经传唤不到庭。本案现已审理终结。 曾家福、赵圭向本院提出诉讼请求：1.终止双方设立“Y三（福建）品牌运营有限责任公司”的行为；2.白华安、侯美珍以共同投资的1484953.9元支付曾家福、赵圭代垫的经营费用454752.3元；3.白华安、侯美珍将剩余共同投资1028201.6元按55%比例返还曾家福、赵圭。 事实和理由：曾家福实际经营的荣涛公司持有“Y三”商标，2017年11月3日，曾家福、白华安协商在曾家福前期经营的基础上，共同出资350万元成立“Y三（福建）品牌运营有限责任公司”（下称Y三公司），由曾家福、白华安各持股55%、45%，并以各自的配偶赵圭、侯美珍作为名义发起人。曾家福、赵圭以先前的经营投入作价出资1350000元出资，另以现金出资575000元，白华安、侯美珍以现金出资1575000元。后Y三公司未能设立，双方实际营收420378.4元、支出1085424.5元，除实物外尚余共同投资1484953.9元。曾家福、赵圭为经营合伙事务另垫付454752.3元，该垫付费用应予返还曾家福、赵圭。因Y三公司未能设立，剩余共同投资1028201.6元应按55%投资比例返还曾家福、赵圭。 白华安、侯美珍答辩及反诉称，因曾家福、赵圭未实际出资，导致Y三公司未能设立。Y三公司在设立过程中由白华安、侯美珍垫付共计1182622元，应由曾家福、赵圭赔偿。白华安、侯美珍向本院提出反诉请求：1.终止设立“Y三（福建）品牌运营有限责任公司”的行为；2.曾家福、赵圭赔偿白华安、侯美珍1182622元。 第三人荣涛公司述称，第三人荣涛公司由曾家福实际经营，“Y三”商标亦授权由曾家福使用。 双方当事人对收款凭证、2017年11月30日汇总表、现金支出凭证的真实性无异议，本院予以认定。同时，依据双方庭审陈述认定无争议事实如下： “Y三”商标由第三人荣涛公司持有，并由曾家福实际经营使用。曾家福、白华安约定出资350万元，以曾家福配偶赵圭、白华安配偶侯美珍作为发起人成立Y三公司。曾家福、赵圭出资1925000元持股55%，白华安、侯美珍出资1575000元持股45%，其中曾家福、赵圭以合作前的经营投入作价1350000元出资。 曾家福、赵圭提供的2017年11月30日汇总表，列明“库存”“客户总账”“供应商总账”，打印“实际折算为135万元入账”，经双方签名确认。在双方签名处由曾家福手写“注：2017.11.3签订的协议书第2条B项挂账的150万待公司盈利后支付给甲方，为公司欠甲方的”。白华安对签名真实性予以确认，主张手写内容由曾家福事后自行添加。 曾家福于2017年12月1日、2日共向白华安转账150000元，双方确认该款项是江苏吴丽支付的货款。案外人曾伟文于2017年12月11日向白华安转账110378.4元，双方确认该款项是曾伟文支付的货款。 曾家福、赵圭提供的五份收款凭证，均由白华安、曾家福签名确认。其中白华安在“收款人”一栏签名，曾家福在“审核”一栏签名，“会计”栏则签署叶丽君。 2017收-0001收款凭证的日期为2017年12月1日，备注“赵圭2017-11-30前已投入1350000元，并已转化为2017-11-30前期初投入资产”。 2017收-0002收款凭证的日期为2017年12月1日，备注“收到侯美珍入股现金1575000元”。 2017收-0003收款凭证的日期为2017年12月1日，备注“赵圭入股现金575000元”。 2017收-0004收款凭证的日期为2017年12月16日，备注“曾家福账上转存白华安尾号888卡上15万元，10万现金”。 2017收-005收款凭证的日期为2017年12月11日，备注“12-11收到110378.4元货款”。 2017收-006收款凭证的日期为2017年12月16日，备注“11-15日鞋坊城租金返现优惠”。 Y三公司于2017年12月29日通过企业名称预先核准，后未在规定期限内完成设立登记。 双方均确认曾家福、赵圭1350000元实物出资的部分不在本案中处理。白华安认可的经营收入为江苏吴丽货款150000元、曾伟文货款110378.4元、租金返现60000元。曾家福自认另收取退货款11322元。 双方共同确认的经营支出为1182622元，从双方提供的费用明细表可体现，该1182622元支出发生于2017年11月14日至2018年1月3日期间。其中部分支出有白华安提供的现金支出凭证佐证，该现金支出凭证由曾家福、白华安共同签名确认。 本案的争议焦点为：1.双方有无实际出资？2.双方的权利义务应如何认定？本院对此予以查明、分析、认定。 一、关于双方有无实际出资的问题。 曾家福主张双方已实际出资，并提供五份收款凭证。白华安主张收款凭证仅系对应出资金额的确认，意在催促各方尽快缴纳出资，并非对实际出资金额的确认。 本院认为，双方有无实际出资，关键在于结合本案实际情况审查认定收款凭证的性质。首先，从收款凭证的格式及文意而言，收款凭证为三联格式，“第一联白存根第二联红财务第三联黄付款单位”，收款凭证载明“付款人”“金额”“收款性质：投资股金”“收款人”，格式与通常的债权确认凭证相符。收款凭证备注“收到侯美珍入股现金1575000元”“赵圭入股现金575000元”，白华安作为“收款人”、曾家福作为“审核”在收款凭证上签名，文意与债权确认凭证的逻辑表述相符。白华安主张收款凭证仅为应收款项的确认，与收款凭证呈现的格式及文意不符。其次，从收款凭证的内容而言，2017年11月30日汇总表列明“库存”“客户总账”等内容，并载明“实际折算为135万元入账”，从该内容可得知，双方于当日已对曾家福前期经营的实物作价出资完成盘点确认。白华安主张该部分实物出资未正式移交，但其庭审认可已实际收取了部分客户的货款，即不管双方是否存在形式上的实物移交，曾家福的实物出资已实际投入双方的合作经营，本院予以确认。日期为2017年12月1日编号0001收款凭证载明“赵圭2017-11-30前已投入1350000元，并已转化为2017-11-30日前期初投入资产”，收款凭证采用“已投入……并已转化为……”的文字表述，该收款凭证作为确认曾家福已完成实物作价出资的意思明确。该收款凭证的内容与2017年11月30日汇总表能相互印证，2017年12月1日的收款凭证是对2017年11月30日盘点清算行为的确认。同样地，曾家福于2017年12月1日、2日共向白华安转账150000元及案外人曾伟文于2017年12月11日向白华安转账110378.4元，日期分别为2017年12月11日、12月16日编号0004、0005的收款凭证则对上述转账事实进行了确认。转账在前，而收款凭证出具在后，同样可证明收款凭证记载的往来已发生。五份收款凭证，不管是出资金额抑或债权往来的记载，均明确系对已发生的往来的确认，在逻辑上具有一致性。白华安主张收款凭证系对双方应出资金额的确认，该主张与在案证据所反映的事实不符。最后，从双方实际经营习惯而言，白华安提供的现金支出凭证是对实际经营支出的确认，每份现金支出凭证均经曾家福、白华安签名确认。曾家福提供的收款凭证则属于对实际经营收入的记载，每份收款凭证同样经曾家福、白华安签名确认，与双方确认的经营习惯相符。同时，白华安庭审陈述因其前期垫付了一百多万，故要求出具收款凭证催促曾家福履行出资义务，但依据白华安提供的费用明细表显示，在2017年12月1日的收款凭证出具之前，白华安实际垫付的费用远未达到一百多万元，本院对白华安的主张难以采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”规定，白华安虽对收款凭证持有异议，但未提供足以反驳的相反证据，本院对收款凭证的证明力予以确认。编号0002、0003的收款凭证明确载明曾家福、白华安分别现金出资575000元、1575000元，本院予以认定。 二、关于双方的权利义务如何认定的问题。 本案中，双方均同意终止设立“Y三”公司，双方的权利义务集中体现在剩余资金的分配处理上。 双方对经营支出的1182622元无异议，本院予以确认。曾家福、赵圭主张其为经营另垫付454752.3元，并提交了结算清单、微信转账记录、银行转账凭证等证据佐证。 本院认为，曾家福、赵圭提供的微信转账、银行转账凭证，未附购销合同等书面凭证，未能证明该费用系因设立Y三公司而支出，本院对该部分证据的关联性不予认定。曾家福提供的黄建宁、于惠栋、吴丽、高建军出具的结算清单，该些客户虽在2017年11月30日汇总表中体现，但于惠栋、吴丽、高建军的结算清单均载明“仅收到部分货物，经双方协商一致同意解除合同，南安荣涛体育用品有限公司、曾家福及白华安应退还……”，在曾家福、赵圭未提供证据证明实际发货数量及合同解除原因的基础上，仅以相关客户出具的结算清单即认定属共同经营支出，不具有合理性，亦对白华安、侯美珍不公平，故对该部分证据的关联性不予认定。曾家福、赵圭提供的前述证据，不足以认定其为经营另垫付454752.3元。 曾家福、赵圭现金出资575000元，白华安、侯美珍现金出资1575000元，2017收-0004、0005、0006收款凭证的经营收入420378.4元，故双方除实物出资外的共同资金共计2570378.4元，扣除双方确认的支出1182622元，尚余1387756.4元。因双方均同意终止设立Y三公司，故剩余资金1387756.4元应按投资比例分配。曾家福、赵圭应得763266.02元（1387756.4元×55%），白华安、侯美珍应得624490.38元（1387756.4元×45%）。曾家福自认收取退货款11322元，故尚应扣除5094.9元（11322元×45%），曾家福、赵圭可得758171.12元。曾家福、赵圭起诉请求白华安、侯美珍返还垫付的454752.3元及将剩余1028201.6元按投资比例分配，本案的处理结果未超出曾家福、赵圭的诉讼请范围，但对曾家福、赵圭超出758171.12元外的诉讼请求予以驳回。如前述分析，白华安、侯美珍反诉主张经营支出1182622元全部由其垫付，缺乏证据，本院不予支持。 白华安、侯美珍对2017年11月30日汇总表手写内容“注：2017.11.3签订的协议书第2条B项挂账的150万待公司盈利后支付给甲方，为公司欠甲方的”的形成时间申请司法鉴定，因双方均确认终止设立公司且本案的诉讼请求未涉及该部分内容，该鉴定事项与本案待证事实无关，本院对该鉴定申请不予准许。 本院经审理认定主要事实如下：曾家福、赵圭与白华安、侯美珍共同出资350万元成立Y三公司，曾家福、赵圭持股55%、白华安、侯美珍持股45%。曾家福、赵圭现金出资575000元，白华安、侯美珍现金出资1575000元，经营收入431700.4元（含退货款11322元）、支出1182622元。双方均确认终止设立Y三公司，曾家福、赵圭应分得剩余资金758171.12元。 本院认为，双方均确认终止设立Y三公司，故应对权利义务进行清算。白华安、侯美珍反诉状中自认以其银行账户作为公司设立中的临时账户，白华安亦作为收款人在收款凭证上签名确认，白华安、侯美珍应返还曾家福、赵圭758171.12元。白华安、侯美珍反诉请求曾家福、赵圭赔偿经营支出1182622元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院对双方合理的诉讼请求予以支持，不合理的诉讼请求予以驳回。第三人荣涛公司经传唤不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下： 一、终止双方设立“Y三（福建）品牌运营有限责任公司”的行为； 二、被告白华安、侯美珍应于本判决生效之日起十日内返还原告曾家福、赵圭投资款758171.12元； 三、驳回本诉原告曾家福、赵圭的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告白华安、侯美珍的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费11956元，由本诉原告曾家福、赵圭负担3071元，由本诉被告白华安、侯美珍负担8885元。反诉受理费15443元，因合并受理减半收取7721.5元，由反诉原告白华安、侯美珍负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判长  庄马炮 审判员  施经营 审判员  戴晓燕 二〇二〇年三月十一日                            本件与原本核对无异                书记员  李坤煌 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民法总则》 第七十五条设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。 设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。 人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。 符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力： （一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； （二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件； （四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。 法官提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。