四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终289号 上诉人（原审被告）：攀枝花公路建设有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区人民街94号，统一社会信用代码：91510400204354273L。 法定代表人：邓福阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨章群，四川三才律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：宝鸡市路桥工程公司第二分公司，住所地：陕西省宝鸡市高新开发区千河镇底店村，统一社会信用代码：91610301MA6XGBD40A。 负责人：程小平，该分公司经理。 上诉人攀枝花公路建设有限公司（以下简称：攀公路公司）因与被上诉人宝鸡市路桥工程公司第二分公司（以下简称：宝鸡路桥第二分公司）合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 攀公路公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，改判驳回宝鸡路桥第二分公司的该项诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由宝鸡路桥第二分公司承担。事实和理由：一、一审判决认定律师费16000元由攀公路公司承担无事实和法律依据，应不予支持。1.一审庭审中宝鸡路桥第二分公司提供了委托代理合同和律师费发票和支付依据，但律师费转付必须是基于当事人的约定或者法定，本案双方在诉讼前并未明确约定律师费用由败诉方承担，在一审庭审中攀公路公司也明确表示不予认可，故不存在双方约定律师费转付的情形，宝鸡路桥第二分公司要求攀公路公司承担律师费缺乏约定依据。2.在没有约定的情况下，只有法定情形出现律师费用才能转付，如著作权、商标权等具有专业性强、聘请律师需求强烈的案件以及虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼、人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件中律师费用转付具有法定依据，但本案不属于上述情形，认定律师费用由攀公路公司承担缺乏法定依据。3.《中华人民共和国民事诉讼》及相关法律规定并未强制要求宝鸡路桥第二分公司必须要委托律师才能提起诉讼，是否委托律师是宝鸡路桥第二分公司基于自身需要考虑的，而并非是由攀公路公司未及时退还保证金而直接和必然导致的损失。故攀公路公司认为一审判决攀公路公司承担律师费16000元缺乏事实和法律依据，应予改判。二、一审判决第二项认定保全费2120元、保全担保费960元由攀公路公司承担无事实和法律依据，应不予支持。1.《中华人民共和国民事诉讼》及相关法律规定并未强制要求宝鸡路桥第二分公司在诉讼时申请财产保全并必须要求财产保全担保机构出具担保函，宝鸡路桥第二分公司申请保全和选择财产保全担保机构出具担保函的方式是基于其债务实现和保全的便捷性、风险承担能力等自身因素考量，并非是由攀公路公司未及时退还保证金而直接和必然导致的损失。2.本案的保全发生在2020年9月27日和10月13日，但在2020年9月4日攀公路公司已经进入了重整程序，根据《破产法》第十九条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”的规定，本案宝鸡路桥第二分公司的保全申请提出后不应当受理，本案的保全具有违法性，由此产生的保全费和保全担保费就应当由宝鸡路桥第二分公司自行承担。3.保全费用、保全担保费用不是《诉讼费用缴纳办法》所规定的诉讼费用由败诉方承担的情形，且双方也没有事前或者书面的合同约定保全费用应当由败诉方承担的情形，一审判决攀公路公司承担保全费用缺乏事实和法律依据。故攀公路公司认为宝鸡路桥第二分公司申请保全具有违法性，一审判决保全费用、保全担保费用由攀公路公司承担缺乏事实和法律依据，应予改判。三、一审判决书判令攀公路公司承担宝鸡路桥第二分公司律师的差旅费缺乏事实和法律依据，应予改判。1.一审庭审中攀公路公司已经明确40000元损失中包含了4000元差旅费，但一审庭审中宝鸡路桥第二分公司仅提供了570元和870元的机票，不能证明4000元的差旅费已经实际发生。2.双方在一审庭审前也没有对差旅费等损失的承担有明确的约定，且不是法定的应当由攀公路公司承担的情形。故攀公路公司认为一审判决攀公路公司承担差旅费缺乏事实和法律依据。四、一审关于保全费2120元存在重复判决的情形，应予以改判。宝鸡路桥第二分公司在一审庭审中已明确第二项诉讼请求的40000元包含律师费16000元、保全费2120元、保全担保费960元、差旅费4000元，一审判决第二项支持了40000元的损失就已经认定保全费2120元，而一审判决对诉讼费用的承担上再次明确诉讼保全费2120元由攀公路公司承担，系重复判决和加重了攀公路公司的负担，应予改判。综上所述，攀公路公司认为一审判决攀公路公司承担宝鸡路桥第二分公司各项损失40000元缺乏事实和法律依据，且重复判决了保全费的承担，应予以改判。 宝鸡路桥二分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，其提交书面答辩状辩称：请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决由攀公路公司承担16000元律师代理费、保全费、保全保险费等具有事实和法律依据。双方纠纷发生是因攀公路公司违反约定未退还保证金所致。2.根据合同法第一百零七条规定，攀公路公司应当赔偿因其违约给宝鸡路桥二分公司造成的财产减少损失。根据法定损害赔偿的完全赔偿及合理预见原则，一审判决赔偿40000元损失合理。 宝鸡路桥二分公司向一审法院起诉请求：1.判令攀公路公司退还工程保证金280000元；2.判令攀公路公司赔偿保全费、保全保险费等费用40000元；3.诉讼费用由攀公路公司承担。 一审法院认定事实：2020年2月26日，宝鸡路桥二分公司陕甘界至凤翔ＬＭ2标项目经理部二队从建设银行宝鸡新建路西段支行6105××××＊＊61账户转296800元保证金至攀公路公司在都江堰××镇银行石羊支行3222××××6966账户。2020年3月6日，攀枝花市商业银行股份有限公司人民街支行向招标人宝鸡市综合交通建设协调服务中心出具《投标保证金银行保函》称：鉴于投标人攀公路公司参加342国道蒲村至××路××路面工程施工（岐山段）ＬＭ-1标段施工的投标，攀枝花市商业银行股份有限公司人民街支行无条件地、不可撤销地保证：若投标人在投标有效期内撤销投标文件，中标后无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，不按照招标文件要求提交履约保证金，或发生招标文件明确规定可以退还投标保证金的其他情形，我行承担保证责任。收到你方书面通知后，我行在7日内向你方无条件支付人民币（大写）壹佰肆拾万元。本保函自办理之日起生效，保函有效期与投标有效期一致，最长不超过2020年6月30日。2020年4月3日，陕西采购与招标网登载的《招标公告和公示信息发布专栏》载明：攀公路公司因商务及技术文件拟投入项目总工无有效业绩，不符合评标办法的规定，否决投标人攀公路公司的投标。2020年5月15日，宝鸡路桥二分公司经办人“斌”与攀公路公司“彭总”微信聊天记录截屏内容：彭总好，麻烦彭总给协调下，把押金之事给安排办理下，拜托；预计要6月中旬，这段时间账上一点钱没有。2020年5月19日聊天记录内容：领导，这是当时投标的押金，这也是从单位账上划过去的，已经都快三个月了，我这也不好说下，还要麻烦领导给想想办法呀；钱在账上被查封了，6月应能解决；能不能从别的工程项目账上给解决。 2020年6月2日，陕西西虢律师事务所受宝鸡路桥二分公司委托函告攀公路公司：委托人宝鸡路桥二分公司因招标于2020年2月26日转款296800元至贵公司，其中280000元为保证金；16800元是办理银行保函费用。3月27日招标，4月20日开标公示完毕后贵公司应当立即退还280000元保证金，但贵公司一直拖延，严重侵害了宝鸡路桥二分公司的权益，请贵公司接到本律师函后十日内将280000元保证金退还，否则将动用法律手段解决此事，届时贵公司将承担委托人宝鸡路桥二分公司为实现债权产生的所有费用。攀公路公司收函后未作书面回复。 一审庭审中，宝鸡路桥二分公司提出：攀公路公司在宝鸡路桥二分公司经办人多次与其经办人微信聊天沟通，要求退还保证金280000元无果后，委托陕西西虢律师事务所函告攀公路公司，已明确告知该公司在接到本律师函后十日内将280000元保证金退还，否则将动用法律手段解决此事，届时贵公司将承担委托人宝鸡路桥二分公司为实现债权产生的所有费用。攀公路公司收到律师函后拒不答复，也不退还保证金，因诉讼产生的费用损失，依法应当由攀公路公司承担，并提交了宝鸡路桥二分公司与陕西西虢律师事务所的委托代理合同，支付律师事务所16000元代理费、办理保全保险费960元的发票及律师王省怀从西安至昆明的570元的机票和攀枝花至西安870元的机票。攀公路公司提出：在收到律师函后，攀公路公司已通过电话回复了宝鸡路桥二分公司，因诉讼产生的费用应当由其自行承担。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同应当采用书面形式。宝鸡路桥二分公司作为有建设施工资质的企业法人的分支机构，攀公路公司作为有建设施工资质的企业法人，双方在进行共同投标过程中，不依法签订书面合同，造成投标工程项目过程中权利义务不明，中标或流标后产生的费用或损失责任不清，发生纷争双方均有责任。攀公路公司在投标未果后理当将宝鸡路桥二分公司交纳的280000元保证金如数退还该公司。宝鸡路桥二分公司要求攀公路公司退还工程保证金280000元的诉请，攀公路公司对数额无异议，予以支持；要求赔偿律师代理费、保全保险费等费用40000元的诉请，有2020年6月2日，陕西西虢律师事务所的律师函及收费发票和律师往返西安、攀枝花的机票证实，其诉请适当，予以支持。攀公路公司所提辩解意见与查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第二条，第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、攀枝花公路公司于判决生效后十日内退还宝鸡市路桥工程公司第二分公司投标保证金280000元；二、攀枝花公路公司于判决生效后十日内赔偿宝鸡路桥二分公司追收保证金产生的损失40000元。 二审中，各方均无新证据提交，且均对一审判决认定的事实无异议，本院二审查明的案件事实与一审查明的基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，1.虽然双方未以签订书面合同的形式就共同投标过程中相互之间的权利义务进行约定，但根据一审判决查明的案件事实，案涉款项未能在合理期间内及时退还的责任在于攀公路公司，结合宝鸡路桥二分公司已另行负担办理投标银行保函费用，而未能中标的原因系攀公路公司“商务及技术文件拟投入项目总工无有效业绩，不符合评标办法的规定”，故依照民事主体从事民事活动应当遵守的公平原则和诚实信用原则，攀公路公司其应当依照上述法律规定，赔偿宝鸡路桥二分公司为追收案涉款项产生的相应必要费用。具体以有相应证据证实已经实际发生的项目和数额为准，即律师费16000元、保全担保费960元、律师差旅来回机票费570元和870元，合计数额18400元，攀公路公司对其真实性及数额亦无异议，依法应当予以认定。2.根据《诉讼费用缴纳办法》第六条、第十条的规定，保全费属于当事人应当交纳的诉讼费用，其应当根据该办法第二十九条的规定由一审法院决定由败诉方负担，攀公路公司就一审法院关于该诉讼费用的决定有异议的，可以依照该办法第四十三条第二款的规定，向作出决定的一审法院院长申请复核，但作为上诉理由之一本院依照该办法第四十三条第一款的规定依法对此不作审查。 综上所述，攀公路公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院依法对判项作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初2988号民事判决第一项，即“攀枝花公路建设有限公司于本判决生效后十日内退还宝鸡市路桥工程公司第二分公司投标保证金280000元”； 二、变更四川省攀枝花市东区人民法院（2020）川0402民初2988号第二项“攀枝花公路建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿宝鸡市路桥工程公司第二分公司追收保证金产生的损失40000元”为“攀枝花公路建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿宝鸡市路桥工程公司第二分公司追收保证金产生的损失18400元”； 三、驳回宝鸡市路桥工程公司第二分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费6100元，诉讼保全费2120元，合计8220元，由攀枝花公路建设有限公司负担7665.15元，宝鸡市路桥工程公司第二分公司负担554.85元；二审案件受理费800元，由攀枝花公路建设有限公司负担负担368，宝鸡市路桥工程公司第二分公司负担432元。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年三月十五日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾