甘肃省嘉峪关市城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0271民初3304号 原告（反诉被告）：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地开封市汴京路**。统一社会信用代码：91410200170644116B。 法定代理人：李石聚，董事长。 委托诉讼代理人：孟令权，山东鼎鼐律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中冶焦耐（大连）工程技术有限公司，，住所地辽宁省大连市统一社会信用代码：91210231683013176G。 法定代表人：于振东，董事长。 委托诉讼代理人:李明,该公司法务。 被告：甘肃宏汇能源化工有限公司，，住所地甘肃省嘉峪关市雄关东路**统一社会信用代码：91620200396864859N。 法定代表人：李保顺，董事长。 委托诉讼代理人：朱海霞，女，汉族，该公司职工。 原告（反诉被告）中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一建设公司）诉被告（反诉原告）中冶焦耐（大连）工程技术有限公司（以下简称中冶焦耐公司）、被告甘肃宏汇能源化工有限公司（以下简称宏汇能源公司）建设合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开开庭进行了审理。在诉讼过程中被告中冶焦耐公司提起反诉，经审查反诉成立，本院决定合并审理。原告（反诉被告）十一建设公司委托诉讼代理人孟令权、被告（反诉原告）中冶焦耐公司委托诉讼代理人李明、被告宏汇能源公司委托诉讼代理人朱海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告十一建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中冶焦耐工程公司向原告支付工程欠款4184482.24元；2.判令中冶焦耐工程公司支付工程欠款利息（以2358098.54元为基数，自2015年11月8日起计算至实际付清之日；以1826383.3元为基数，自2017年1月8日起计算至实际付清之日）；3.被告宏汇能源公司在欠付中冶焦耐工程公司工程款范围内对原告的承担责任；4.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年8月10日，原告与被告中冶焦耐公司签订施工合同，约定有原告作为分包人承建由被告中冶焦耐公司对外分包的甘肃宏汇能源1000万吨煤炭分质利用项目一期煤气净化系统、公辅系统等配套工程全场外线综合管廊土建钢结构工程（一）及区域内场坪工程等。工程地点为甘肃省嘉峪关市××区东侧，被告宏汇能源公司为工程的建设单位。工程合同价款为15643833元，最终结算价按照总承包商发出的施工蓝图与招标图纸与招标图纸的差异量、设计变更工程量和现场签证三者折合合成价是否超出合同总价的5%进行调整。合同签订后，原告按照合同约定及建设单位的要求，加大人力、机具、材料的投入，按期完成了工程的施工，工程已于2015年11月完成竣工验收，现施工合同约定的质量保证金支付期限已届满。经核算，扣除被告中冶焦耐公司已支付的工程款，其尚欠原告工程款4184482.24元至今未付。被告宏汇能源公司作为工程的发包人，依法应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。经原告与两被告协商，两被告一直无故推诿拒付。 被告中冶焦耐公司辩称，第一，合同约定为固定总价，按照图纸与实际施工的蓝图差异和图纸外增补量进行结算。根据双方造价人员2017年4月24日的核算结果，工程量增加481920元。但是根据合同第23.3第四项“总承包商发出的施工蓝图与招标图纸的差异量、设计变更工程量和现场签证三者之和不超过本分包合同总价5%时，本分包合同总价不变”，鉴于此，按照合同调价规则，合同总价不予变动。因此，案涉施工合同工程款总价应当为156443833元；第二，其公司实际累计支付金额为14079350.76元，剩余工程尾款为156482.24元；第三，剩余部分全部为质保金。鉴于双方在2017年4月24日才最终完成结算，工程价款最终确定，因此，该笔款项的利息起算点应该为2017年4月24日；第四，对于原告提出的招标报价时漏报工程量的问题，其公司认为并无合同依据。按照合同第四部分“工程量清单计价说明”第1条约定“投标单位应按招标单位提供的招标图纸计算工程量，按工程量清单计价格式的要求报价。工程量清单计价格式清单项目仅供参考，以图纸为准，报价应包函图纸中所有内容”，第3条约定“投标单位对招标图纸的工程量应准确计算，结算时仅按按照施工蓝图与招标图纸的差异量进行或增或减的核定，招标图纸中的漏报项一律不作调整”，因此，即使原告投标时按照图纸报价时少计算了钢筋工程量，在被告充分提示的前提下，也不应当给予增补。此外，在招标程序中，除最低价废标外，原告即为最低价，在评标中分数最高，因此而中标的该工程。就图纸招标而言，原告理应知悉固定总价带来的正常商业风险，谨慎报价。如报价时故意少算工程量，以低价中标，取得了竞争优势，而此后又以少报工程量进行增补，显然违背“禁反言”的法律原则，对参与投标的其他单位明显不公。另外，对于同一张图纸，不同施工人的技术能力不一样、施工工艺不一样，完全有可能造成所计算的工程量清单不一样，其公司作为发包人，在充分提示报价规则和商业风险的情况下，完全有理由相信原告报价时所核算的工程量为真实可信的。如按原告诉讼中主张的合同总价，其投标价格超过1900万元，其在招投标程序中根本无竞争优势，不可能中标。如法院支持该主张，无疑会造成原告因为自己的过失甚至恶意而最终获益的局面。第五，原告存在逾期竣工和交付资料的情形，被告将以反诉形式提出索赔请求，被告支付的最终款项应当抵销相应的违约金。 宏汇能源公司辩称，其公司属于发包人，与被告中冶焦耐公司之间是总承包合同关系，与原告之间没有直接的合同关系，所以其公司不应当承担付款责任。 反诉原告中冶焦耐公司提出反诉请求：1.确认反诉被告承担工期延误赔偿金558708.3214；2.判令反诉被告承担逾期交付竣工资料违约金78219.165元。事实和理由：根据双方签订的“全场综合外线管廊土建钢结构工程（一）”施工合同，合同工期52日历天。根据“单位工程开工报告单”，开工日期为8月23日。按双方签订的“主体结构分部工程质量验收记录”，竣工时间为2015年11月8日。实际工期为77日历天。逾期工期25日历天。按照合同41.2条，“每拖延一周，分包人向承包人支付合同总价1%的误期赔偿费”，因此反诉被告应当承担工期延误违约金558708.3214元。按照合同41.7约定，竣工验收后1个月内，分包人必须办理好全部交工资料，否则将按合同额的0.5%罚款。实际情况为反诉被告在2017年9月12日才移交全部交工资料，一次按照合同应当承担违约金为78219.165元。上述反诉请求应当从工程款中进行抵销。 反诉被告十一建设公司辩称，第一，反诉原告诉请答辩人承担工期延误违约金和逾期交付竣工资料违约金，没有合同依据和法律依据。经查询国家企业信用信息公示系统，涉案工程的建设单位甘肃宏汇能源化工有限公司、总承包单位中冶焦耐（大连）工程技术有限公司均为国有控股或国有相对控股企业。涉案工程项目属于国有资金占控股或主导地位的项目，依法属于必须公开招投标项目。涉案工程于2017年7月22日公开开标时，确定中标候选人为山西省工业设备安装有限公司，答辩人并未中标。后因山西省工业设备安装有限公司未能进场施工，反诉原告才通知答辩人签订施工合同，进场施工。反诉原告未经重新招投标程序即确定答辩人为涉案工程中标单位，违法法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，反诉原告与答辩人签订的施工合同应属无效，合同中关于违约责任的约定条款亦属无效条款。反诉原告诉请答辩人支付违约金，没有合同依据和法律依据。第二，答辩人不存在逾期交付竣工资料行为，工期延误也非答辩人原因造成，反诉原告的诉请没有事实依据。关于工期逾期：外线管廊施工需要与整个现场区域协调作业，由于反诉原告现场协调不力，导致多个区域施工无序，道路随意开挖。答辩人机械和预制好的材料由于道路堵塞，无法运到施工地点，影响工期。另，施工现场经常停电，出现窝工现象，也影响工期。涉案工程工期逾期并非答辩人原因造成，反诉原告要求答辩人支付违约金，没有事实依据。第三，反诉原告要求赔偿金没有事实依据，反诉原告并未因涉案工程逾期竣工产生逾期损失，即使产生损失，因该项目是由多家分包单位协调施工，也不能认定该损失是由答辩人造成的。关于逾期交付竣工资料：工程竣工验收后，反诉原告并未按合同约定接收竣工资料。直到2017年8月7日，反诉原告才通知各分包施工单位开始接收交工资料。反诉原告已以其行为变更了施工合同约定内容。接到通知后，由于欠付商砼站货款，商砼站不予提供产品合格证，导致答辩人无法组卷如期交工，答辩人已将该情形以函件形式告知反诉原告。后在材料齐备后，答辩人将竣工资料交付反诉原告。反诉原告接收后并未提出异议。反诉原告诉请答辩人支付该违约金，没有事实依据。综上，答辩人认为，反诉原告的诉请没有合同、事实和法律依据。恳请贵院依法驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的消防施工合同、中标通知书、协议书、（2015）嘉民一终字第219号民事判决书、（2017）甘0271民初2498号民事判决书、（2018）甘02民终175号民事判决书，对被告提交的(2017)甘0271民初2242号民事判决书、工程结算说明、工程项目施工、竣工承诺书等证据，因双方对对方提交证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对本诉原告提交的企业信用信息公示报告、中标通知书、编号61205ECOJ011施工合同、《关于甘肃宏汇能源化工有限公司1000万吨煤炭分质利用项目一期工程总承包工程—全场综合外线管廊土建钢结构工程（一）中标服务费收取说明》、招标公告打印件、单位工程开工报告单、主体结构分部工程报验表、主体结构分部工程质量验收记录、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、交工资料接受确认单及交工资料组卷目录、《关于协调解决全场综合外线管廊十一标段土建钢结构新增工程量确认问题的函》、《关于尽快办理竣工结算收尾事宜的联系函》等证据，因本诉被告对上述证据的真实性均不持异议，本院予以审核确认并在卷佐证。2.对本诉被告提交的工程结算标、开标记录等证据，因本诉原告对证据的真实性不持异议，本院予以审核认定并在卷作证。3.对反诉原告提交的施工合同、单位工程开工报告单、主体接受分部工程报验表、交工资料确认单等证据，因反诉被告对证据真实性不持异议，故本院予以认定。综合上述证据判断，双方并未约定合同总工期，竣工日期与合同约定不一致无法判断责任的承担方，根据“谁主张谁举证原则”，本院确定反诉原告未完成反诉被告迟延交工的举证证明责任。4.对反诉被告提交的接受交工资料通知及函件等证据，反诉原告当庭并未核实，庭后也未邮寄质证意见，故本院对上述证据予以认定。经本院审核，该证据虽反映了反诉原告通知反诉被告等单位进行竣工资料交付，施工合同中约定竣工验收后1个月内，分包人必须办理好全部交工资料，且反诉被告亦未提交证据证实反诉原告在该期间内拒绝接受交工资料，故本院对反诉被告的抗辩理由不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月22日，被告中冶焦耐公司就其承包的宏汇能源公司1000万吨煤炭分质利用项目一期工程——全场综合外线管廊土建钢结构工程（一）进行招标，山西省工业设备安装有限公司、原告等公司进行投标，被告中冶焦耐公司确定山西省工业设备安装有限公司为中标人。后因山西省工业设备安装有限公司放弃此次中标，被告中冶焦耐公司直接确定原告为中标人，并向其发送了中标通知书，通知原告在接到中标通知书后30日内与建设单位商签合同事宜。2015年8月10日，原告（分包人）与被告中冶焦耐公司（承包人）签订了施工合同，约定由原告对上述招标工程进行施工，合同价款为15643833元，本工程所采用的固定总价在合同实施期间不因国家、省、市政策性的调整而调整，总承包商发出的施工蓝图与招标图纸的差异量、设计变更工程量和现场签证三者之后（折合成合价）不超过本分包合同总价5%时，本分包合同总价不变；每月按实际完成的建安工程量核定并支付进度款，工程完工后60天内，且交清竣工资料后，再按支付至本工程全部建设工程分包合同总价款的10%，剩余10%作为质保金，该质保金（无计息）在工程竣工验收合格12个月期满后，且无质量问题时60天内一次性付清；分包人未能按照合同协议书约定的竣工日期或承包人代表同意顺延的工期竣工，则每拖延一周，分包人向承包人支付合同总额1%的误期赔偿费，竣工验收后1个月内，分包人必须办理好全部交工资料，否则将按合同额的0.5%罚款；结算时仅按照施工蓝图与招标图纸的差异量进行或增或减得核定，招标图纸中的漏报项一律不做调整；钢筋混凝土不在计算钢筋增量和混凝土标号增量，结算时钢筋量和混凝土标号不做调整。合同签订后，原告于2015年8月23日开始进场施工，于2015年11月8日经验收施工完毕。2017年4月24日，原告与被告中冶焦耐公司进行结算，确认合同价为15643833元，结算价为16125753元，变化量为481920元。2017年5月25日，原告向二被告发送了关于协调解决全场综合外线管廊事宜标段土建钢结构新增工程量确认问题的函，希望对合同总价予以增补。2017年9月12日，原告向被告中冶焦耐公司交付了相关资料。2018年10月10日，被告中冶焦耐公司向原告发送了关于尽快办理竣工结算收尾事宜的联系函，明确本标段实际增加工程量的48万元未达到合同约定的调价范围，拒绝就投标阶段的遗漏工程量进行增补。截至2019年6月份，被告中冶焦耐公司共计向原告支付工程款14079350.76元。 另查明，被告中冶焦耐（大连）公司系有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），其股东为中冶焦耐工程技术有限公司。中冶焦耐工程技术有限公司系国有控股的有限责任公司。被告宏汇能源公司为有限责任公司，其股东为广汇能源股份有限公司、酒泉钢铁（集团）。本院认为，《中华人民共和国招投标法》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”，本案中，排名第一的中标候选人山西省工业设备安装有限公司放弃中标后，被告中冶焦耐公司直接确定原告（第二中标候选人）为中标人符合法律规定。原告与被告中冶焦耐公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，依法应当受到法律的保护。合同约定：本工程所采用的固定总价在合同实施期间不因国家、省、市政策性的调整而调整，总承包商发出的施工蓝图与招标图纸的差异量、设计变更工程量和现场签证三者之后（折合成合价）不超过本分包合同总价5%时，本分包合同总价不变，故原告主张按照实际施工的工程价款予以结算的诉讼请求，没有法律依据本院不予支持。合同约定的合同价款为15643833元，被告中冶焦耐公司已支付工程款14079350.76元，现工程已过质保期，被告中冶焦耐公司未按照合同约定支付剩余工程款已构成违约，故原告主张被告支付剩余工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。被告应向原告支付工程款1564482.24元，并以此为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告宏汇能源公司作为发包人，尚欠被告中冶焦耐公司工程款1.5亿元左右，故被告宏汇能源公司应在欠付工程款范围内对原告承担责任。本案施工合同中对开工日期和合同总工期未作约定，约定的竣工日期为2015年9月20日，但被告中冶焦耐公司亦认可工程竣工日期为2015年11月8日，在合同总工期未作约定的情况下，反诉原告并未完成工期延误的举证责任，故本院对反诉原告主张反诉被告支付工期延误违约金的诉讼请求，本院不予支持。施工合同中约定竣工验收后1个月内，分包人必须办理好全部交工资料，否则将按合同额的0.5%罚款，本案中，反诉被告的资料交付时间为2017年9月12日，反诉被告并未提交证据证实其在合同约定时间内履行过资料交付义务，也并未提交证据证实反诉原告存在拒收资料的行为，故反诉被告存在逾期交付交工资料的违约情形，故反诉原告主张被告按照合同约定支付违约金78219.165元的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国招投标法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、中冶焦耐（大连）工程技术有限公司支付中国化学工程第十一建设有限公司工程款1564482.24元，并承担逾期付款利息（以1564482.24元为基数，自2016年11月8日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利利率计算利息，自2019年8月20日至本判决生效后确定的履行期满之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 二、中国化学工程第十一建设有限公司支付中冶焦耐（大连）工程技术有限公司违约金78219.165元； 三、甘肃宏汇能源化工有限公司对上述第一项债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任； 四、驳回中国化学工程第十一建设有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回中冶焦耐（大连）工程技术有限公司的其他反诉请求。 上述一、二项于本判决发生法律效力后30日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44814元，由中国化学工程第十一建设有限公司负担25934元，中冶焦耐（大连）工程技术有限公司18880元。反诉费5084元，中国化学工程第十一建设有限公司负担负担1753元，中冶焦耐（大连）工程技术有限公司3331元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省嘉峪关市中级人民法院。 审 判 长  赵学智 人民陪审员  白彩云 人民陪审员  马秀萍 二〇二〇年三月二日 法官 助理  时转丽 书 记 员  汤建华