山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9568号 上诉人（原审原告）：山东天宝爆破有限公司沂水分公司，住所地沂水县道托镇驻地。 负责人：林令涛，经理。 委托诉讼代理人：张玉青，山东天达星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沂南县磊鑫石业有限公司，住所地沂南县孙祖镇赵家城子村 法定代表人：刘长文，总经理。 委托诉讼代理人：支富生，山东安百合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晨，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。 上诉人山东天宝爆破有限公司沂水分公司（下称天宝沂水分公司）因与被上诉人沂南县磊鑫石业有限公司（下称磊鑫公司）合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初2851号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天宝沂水分公司的委托诉讼代理人张玉青、被上诉人磊鑫公司的委托诉讼代理人支富生、李晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宝沂水分公司上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或依法改判支持天宝沂水分公司的一审诉求；2.一、二审诉讼费用由磊鑫公司承担。事实和理由：1.天宝沂水分公司与磊鑫公司签订矿上开采运输承包协议，协议履行过程中，因磊鑫公司矿区四至不明，无法按协议第三条第（一）项约定计算工程量，实际按照协议第三条第（一）项和第（二）项约定确认工程量，即由双方对实际施工量经核实后以月度结算单的形式确认天宝沂水分公司的工程量；2.由于磊鑫公司没有充足的储料场地存放矿石，磊鑫公司指定将部分矿石在矿山上倒运，由于磊鑫公司矿山开采期间临近届满，为提高运输效率磊鑫公司要求增修运输道路，租赁挖掘机，产生的费用经双方协商由磊鑫公司承担并且磊鑫公司在月度结算表中签字或盖章予以确认；3.因磊鑫公司未支付故区土地补偿费用等原因招致村民阻止施工，导致天宝沂水分公司机械、人员经常闲置，特别是磊鑫公司一直违约长期拖欠天宝沂水分公司工程款，致天宝沂水分公司垫资高达1000余万元严重超过合同约定的200万元垫资限额，经不断向磊鑫公司催收，磊鑫公司仅支付了100万元的工程款支付事宜签订《补充协议》并约定“协议当日拨付工程款30万元，2018年11月30日前拨付60万元，2018年12月15日拨付工程款100万元，约定日期甲方未支付工程款，乙方将停止施工；乙方工程款除甲方拨付外，可用矿山开采的矿石40元/吨抵顶”。扣除抵顶矿石，磊鑫公司仍拖欠天宝沂水分公司工程款852365.87元；4.山脚下存放的73005吨矿石，是已抵顶给天宝沂水分公司的矿石，所有权归天宝沂水分公司，一审认定山脚下存放的矿石系天宝沂水分公司未交付矿石错误；5.天宝沂水分公司提供的15份月度结算单是经过磊鑫公司财务人员及其法定代表人刘长文等人根据磊鑫公司的过磅单与天宝沂水分公司的统计单等原始材料核实后签字盖章确认的，是双方核实确认的结算结果，并非天宝沂水分公司单方制作；月度结算单应当作为本案工程量有效证据认定。 磊鑫公司辩称，1.天宝沂水分公司在山脚下存放的部分矿石系未完工工程产品，不是符合协议约定的合格产品，既没有计量，磊鑫公司也没有将该部分石抵顶天宝沂水分公司工程费用；2.2018年11月12日双方签订的补充协议约定可用矿山开采的矿石40元/吨抵顶，山脚下存放的73005吨矿石所有权归磊鑫公司；3.天宝沂水分公司制作的15份月度结算单仅是天宝沂水分公司统计该项目的工作量及进度并上报总公司所使用，是天宝沂水分公司制作好表格后，要求磊鑫公司的工作人员签字并盖章予以配合，应天宝沂水分公司的要求，磊鑫公司的工作人员签字并盖章予以配合；4.15份月度结算单明显与实际情况不符，且包含了明显应当由天宝沂水分公司承担的费用；5.双方协议约定了工程量的计算方式，至今未就具体工程量做出结算，一审中，天宝沂水分公司明确表示不同意结算或审计，法院无法确认双方实际发生的工程量及工程价款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 天宝沂水分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认已抵顶天宝沂水分公司工程款的73005吨矿石有效，矿石所有权归天宝沂水分公司所有；2.依法调解或判决磊鑫公司立即支付拖欠工程款852365.87元及利息、违约金；3.诉讼费、保全费及其他费用由磊鑫公司承担。 一审法院认定事实：天宝沂水分公司（乙方）与磊鑫公司（甲方）于2017年8月31日签订《矿上开采运输承包协议》，该协议约定工程内容为矿山开采、运输；工程量预计矿石工程量为300万吨（以实际测量数为准）；工程单价月产量30万吨以下，按13元每吨计算（税后价），达到或超过30万吨以上时全部按照14元每吨计算（税后价），不含资源税；运距为施工现场至破碎机料口（运距3公里以内），运距每增加1公里，综合单价提高0.5元；料径为矿石颗粒径50cm以下（含50cm）。协议第三条约定了付款方式与工程结算，（一）结算以双方核实签认的实际工程量为依据，进场前双方派技术员或委托第三方测定原始数据……，以完工方量乘以矿石密度（2.7吨/立方米）计算出完工吨数，完工吨数乘以综合单价计算工程款。（二）乙方承诺保留应收甲方账款余额200万元，每月25日签认工程量，次月10日前将超过200万元的部分一次性结清，工程完工后2月内甲方将乙方货款全部结清。（三）甲方按合同约定时限和额度结清工程款，否则，每延迟一天，甲方应按应付款的5‰向乙方支付滞纳金。 上述协议签订后，双方又于2018年11月12日签订了《补充协议》,协议第三条约定外运矿石乙方自运价格调整为15元/吨（定额分解为运输2.7元/吨、装车1.8元/吨、锤破2.5元/吨、钻孔2元/吨、炸药6元/吨），其他所干项目单价根据定额表汇总计算。第四条约定乙方工程款除甲方拨付外，可用矿山开采的矿石40元/吨抵顶。 合同签订后，天宝沂水分公司进行爆破施工，至2018年12月份，天宝沂水分公司陆续将部分矿石运交磊鑫公司，磊鑫公司为天宝沂水分公司出具单张过磅单，另有部分石料在山脚下存料，尚未交付。 另查明，合同履行过程中，天宝沂水分公司制作了15份月度结算单，上面载明了工程量和结算金额，磊鑫公司负责人在上面签字盖章，其中部分月度结算单中载明“仅参考”、“仅作考核工作量，不列结算”，部分月度结算单中含有“挖掘机租赁费”、“加油费”等款项。诉讼过程中，磊鑫公司表示双方至今未进行过月度结算，该月度结算单仅系应天宝沂水分公司要求作为其向总公司报告工作量的证明，双方应以过磅单为依据进行对账结算。天宝沂水分公司表示不予再进行对账结算，并对公司原审法院拟予以委托相关机构进行账目审计的征询，予以明确拒绝。 一审法院认为：本案争议的焦点问题是工程方量是否明确。天宝沂水分公司提供了与磊鑫公司签订的两份协议及月度结算单等证据，但双方在协议履行过程中并未按照《矿上开采运输承包协议》第三条（一）项约定的工程量计算方式确定工程方量，双方至今未就具体工程量做出结算。天宝沂水分公司提供的部分月度结算单中已明确载明“仅参考”、“不列入决算”等意见，并且部分月度结算单中存在“挖掘机租赁费”、“加油费”等款项，也不符合双方签订的承包合同的约定。在审理过程中原审法院告知双方进行结算或由原审法院委托账目审计，天宝沂水分公司明确表示不同意结算或审计，故本案无法确认双方实际发生的工程量及工程价款，进而无法确认磊鑫公司是否拖欠工程款。关于天宝沂水分公司要求“确认已抵顶天宝沂水分公司工程款的矿石73005吨有效，该矿石所有权属天宝沂水分公司所有”的诉讼请求，磊鑫公司对此也不予认可。从本案现有证据看，双方仅在补充协议中约定“可用矿山开采的矿石40元/吨抵顶”，但具体抵顶的矿石数量并无相应证据予以证明，原审法院无法就争议矿石所有权予以确认。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。综上所述，天宝沂水分公司的诉讼请求，不予支持，其可在取得有效证据后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回天宝沂水分公司的诉讼请求。案件受理费12323元，减半收取6161.50元，由天宝沂水分公司负担。 二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，天宝沂水分公司与磊鑫公司于2017年8月31日签订的《矿上开采运输承包协议》对甲、乙双方责任和权利作出约定，甲方责任和权利，如因技术交底不清造成乙方损失由甲方负责，甲方负责相关手续及关系协调，如因工作协调不到位造成无法施工或终止，甲方应承担乙方机械、人员误工、窝工等损失，甲方原因造成台面清理挖运不及时或群众阻挠造成返工、停工等损失由甲方负责；乙方责任和权利，乙方负责施工现场道路和上山运输道路的修筑及平整养护。 本院认为，天宝沂水分公司与磊鑫公司签订的《矿上开采运输承包协议》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，为有效合同。双方均应按照协议约定全面履行合同。根据双方合同约定，磊鑫公司的付款义务均以矿石产量为计算依据，运输距离增加的费用也体现在矿石单价中，天宝沂水分公司上诉所称的其于月度结算单上记载的挖掘机租赁费、加油费等款项在双方的协议及补充协议中均没有体现。天宝沂水分公司于一审中提交的月度结算单中包含了合同约定以外的费用，且部分月度结算单中载明“仅参考”、“仅作考核工作量，不列结算”等字样，该月度结算单不能作为双方的最终结算的凭证。天宝沂水分公司依据其提交的月度结算单主张工程款的上诉理由证据不足。天宝沂水分公司与磊鑫公司仅在补充协议里约定可用矿山开采的矿石40元/吨抵顶工程款，但对抵项矿石数量没有具体约定，且该抵顶工程款的行为亦应在工程款总量明确的情况下双方协商确定。天宝沂水分公司主张涉案73005吨矿石系磊鑫公司已抵顶工程款的主张不能成立，本院不予采信。天宝沂水分公司上诉称合同履行过程中磊鑫公司存在没有提供充足的储料场地、增修运输道路、村民阻止施工导致天宝沂水分公司机械、人员窝工、拖欠工程未等事实，其可在证据充足的情况下依据合同约定另案要求磊鑫公司承担相应的损失。故因本案中天宝沂水分公司与磊鑫公司所签合同未进行双方最终结算，天宝沂水分公司要求磊鑫公司支付剩余工程款及抵项矿石的主张证据不足，本案不予采信。 综上所述，天宝沂水分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12323元，由上诉人山东天宝爆破有限公司沂水分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年三月二日 书记员 张洪亮