福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终154号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张海涛，男，1975年11月2日出生于江西省余干县，汉族，文盲，务工，住余干县。因本案于2019年6月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人张美丽，女，1980年9月24日出生于福建省平和县，汉族，小学文化，务工，住平和县。因本案于2019年6月18日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人张勇才，男，1981年4月8日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务工，住平和县。因本案于2019年7月3日被抓获，次日被取保候审。2019年12月11日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人张海涛、张美丽、张勇才犯非法经营罪一案，于2019年12月11日作出（2019）闽0581刑初1608号刑事判决。原审被告人张海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定:2019年3月起，被告人张美丽在石狮市辖区销售“六合彩”，利用手机微信接受他人投注，并将揽注情况上报给被告人张勇才及赖雄杰（另案处理），从中抽成牟利。同年5月起，被告人张海涛利用手机微信销售“六合彩”，并将揽注情况上报给被告人张美丽，从中抽成牟利。经查，被告人张海涛、张美丽的非法经营数额均达人民币269611元，被告人张勇才的非法经营数额达人民币160000元。 2019年6月18日，公安人员在石狮市阳光酒店333房间抓获被告人张美丽、张海涛，并扣押2部手机。同年7月3日，公安人员在泉州台商投资区××镇××路××号抓获被告人张勇才。 经查，被告人张美丽、张海涛因本案分别获利人民币8000余元、3000余元。 本案审理期间，被告人张美丽的家属代为退出赃款人民币8000元并预缴罚金人民币10000元。被告人张勇才预缴罚金人民币5000元。 原判认定上述事实的证据有：抓获经过工作说明、户籍证明、行政处罚决定书、银行卡交易明细、在押人员评审鉴定表、在押人员每月考核评分表，证人阳某、阳某证言，检查、扣押笔录及扣押清单，辨认笔录，提取笔录及手机微信截图，电子数据,以及被告人张海涛、张美丽、张勇才的供述等。 原审法院认为，被告人张海涛、张美丽、张勇才违反国家规定，利用“六合彩”揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，非法经营数额分别为人民币269611元、269611元、160000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张海涛、张美丽、张勇才归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，均依法予以从轻处罚。被告人张勇才主动预缴罚金，酌情从轻处罚。被告人张美丽的家属代为退赃并预缴罚金，酌情从轻处罚。被告人张美丽羁押期间表现良好，有悔罪表现，酌情从轻处罚。辩护人关于对被告人张勇才、张美丽从轻处罚的辩护意见予以采纳，但根据本案的案情及社会危害性，不宜对被告人张勇才、张美丽宣告缓刑。相关辩护人关于对被告人宣告缓刑的量刑意见不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人张海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人张美丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人张勇才犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；四、被告人张美丽退出的赃款人民币八千元，予以没收，上缴国库。追缴被告人张海涛违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机二部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处置。 上诉人张海涛诉称：一审判决量刑过重，认定非法经营数额偏高，希望二审法院查明事实，对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人张海涛、原审被告人张美丽、张勇才利用“六合彩”揽注猜码牟利的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 关于本案构成何种犯罪的问题。经查，上诉人张海涛及原审被告人张美丽、张勇才利用“六合彩”揽注猜码的行为与香港“六合彩”经营机构并无关联，只是借用开奖信息接受他人投注和兑付奖金，不是发行、销售彩票的行为，庄家与投注者之间的关系是一种赌博关系，侵害了正常的社会管理秩序，而非国家彩票管理制度或彩票经营秩序，不构成非法经营罪。应以开设赌场罪定罪处罚。一审法院认定有误，应予纠正。 本院认为，上诉人张海涛、原审被告人张美丽、张勇才以营利为目的，利用香港“六合彩”揽注猜码牟利，扰乱社会管理秩序，赌资数额分别为人民币269611元、269611元、160000元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人张海涛、原审被告人张美丽、张勇才归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，均依法予以从轻处罚。原审被告人张勇才主动预缴罚金，酌情从轻处罚。原审被告人张美丽的家属代为退赃并预缴罚金，酌情从轻处罚。原审被告人张美丽羁押期间表现良好，有悔罪表现，酌情从轻处罚。原审审判程序合法，但适用法律错误，认定的罪名有误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2019）闽0581刑初1608号刑事判决第四项； 二、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581刑初1608号刑事判决第一、二、三项； 三、上诉人张海涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2021年1月17日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。） 四、原审被告人张美丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2020年11月17日止。罚金已预缴。） 五、原审被告人张勇才犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月11日起至2020年10月10日止。罚金已预缴。） 本判决为终审判决。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇二〇年三月二十四日 书记员  苏阿云 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。