四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川07刑终269号 原公诉机关四川省绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李明轩，男，生于1997年6月1日，汉族，辽宁省营口市人，大专文化，个体经营，住辽宁省沈阳市皇姑区。因涉嫌犯诈骗罪，2020年2月29日被绵阳市公安局城南分局决定指定居所监视居住，同年3月20日被该局刑事拘留，同年4月24日被依法执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人谢国清，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 辩护人杨德平，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 四川省绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人李明轩犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）川0703刑初262号刑事判决。宣判后原审被告人李明轩不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及绵阳市人民检察院意见。现已审理终结。 原判经审理查明，2020年2月初，在全国新冠肺炎疫情防控期间，正值医用口罩、消毒液、额温枪等防护用品紧缺之际，被告人李明轩在ＱＱ群内发布自己有额温枪现货的虚假消息后，陈某（女，32岁，本案被害人）通过中间人樊某，樊某通过中间人张某1，张某1通过中间人金某向李明轩购买额温枪一万只。李明轩在本人没有额温枪现货的情况下，要求张某1按照200元／只的价格向其支付货款，并承诺收款后在72小时内发货。随后张某1告知樊某，樊某告知陈某，陈某于2月9日、2月10日陆续向樊某转账共计人民币195万元，2月13日、2月14日陆续向樊某转账共计人民币88万元；樊某收到陈某转账后，分别于2月9日、2月10日向张某1转账共计人民币194万元，于2月13日向张某1转账共计人民币60万元；张某1收到樊某转账后，2月9日、2月10日陆续向李明轩转账共计人民币230万元。2月15日，陈某又继续订购一万只额温枪，并向樊某转账人民币40万元，随后，樊某转账给张某140万元，张某1转账给李明轩23万元。 李明轩收到货款后，于2月10日14时许在未与店铺方联系的情况下通过阿里巴巴手机客户端在东莞市兴洲电子科技有限公司店铺内自助下单以38元／只的价格购买一万只额温枪。2月11日，在接到首先要发200只额温枪到四川眉山的消息后，李明轩在张某2处购买800台血压计并通过顺丰快递将血压计包装后发往四川眉山，随后将发货物流单号告知张某1；2月13日，李明轩又在张某2处购买血压计、血糖仪等，仍采用前述手段发往广东深圳陈某指定的收货人夏永清处，并向张某1谎称9800只额温枪已发走，将物流单号告知张某1。 2月16日，当寄往四川眉山的货物被发现是血压计、寄往广东深圳的货物被发现疑似空箱后，李明轩一直隐瞒真相，采用“明天就发货、明天就全部解决、两天之内肯定补发、48小时内补发否则补偿15%违约金”等方式拖延时间、拒不退款，并在收款后陆续将款项耗用。 陈某、樊某、张某1等人意识被骗后要求退款并陆续向公安机关报案，绵阳市公安局城南分局于2020年2月21日以樊某被诈骗案立案侦查，于2月27日在沈阳市××抓获归案，并从李明轩处扣押ＶＩＶＯ牌手机一部，在沈阳市浑南区××寄出后退回的血糖仪1000台、血压计1560台。 另查明，案发后，李明轩陆续向张某1退款共计人民币57万元，张某1向樊某退款共计人民币25万元，张某1向陈某退款共计人民币43万元，樊某向陈某退款共计人民币53万元，陈某合计收到退款人民币96万元。 再查明，因工厂被东莞市政府征用统筹，东莞市兴洲电子科技有限公司于2020年2月8日在阿里巴巴店铺首页发布致歉信，告知消费者该公司近期暂停对外供货，恢复时间暂不确定，同时网络上流传大量该公司现货信息均属不实，该公司任何经销商此时不可能有高于500台现货，并在阿里旺旺设置上述内容的自动回复。 上述事实，有经法庭举证、质证的物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据证实，足以认定。 一、物证 VIVO牌手机1部、血糖仪1000台、血压计1560台； 二、书证 1.受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、拘留证、逮捕证等程序性文书，证明本案刑事诉讼程序合法； 2.到案经过等，证实李明轩于2020年2月27日被公安机关抓获归案的情况； 3.户籍信息，证实李明轩案发时已达完全刑事责任年龄及其户籍基本情况等； 4.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从李明轩处查获并扣押VIVO牌手机1部、血糖仪1000台、血压计1560台等情况； 5.接受证据材料清单、订单截图，证实公安机关从东莞市兴洲电子科技有限公司接受ｔｂ677570178的订单记录信息，显示李明轩使用的ｔｂ677570178于2020年2月10日14:20:23下单的10000台额温枪（订单号：84327644904198××××，收货人：王吉刚，北京市大兴区黄村镇），由买家取消订单而交易关闭；ｔｂ677570178于2020年2月10日14:23:00下单的10000台额温枪（订单号：84326307408598××××，交易金额：380000元），由买家于2020年2月10日18:24:44以没有收到货品为由申请退款，该款于2020年2月13日18:27:08退回买家；ｔｂ677570178于2020年2月10日14:46:08下单的10000台额温枪（订单号：84294809632398××××，交易金额：380000元，收货人：夏永清，广东省深圳市宝安区），由买家于2020年2月20日08:23:14以没有收到货品为由申请退款，该款于2020年2月23日08:26:07退回买家； 6.调取证据通知书、顺丰快递运单详情信息，证实单号为“ＳＦ100723378××××”的订单，其中显示2月14日寄方李先生150××××1601来电称此件要在17号派送，收方如果提前有任何要求都不能安排，自取也不行，只能在17号派送等；要求此件到件务必17号以后再派，期间收方有任何要求或者取件都不允许；2月16日15时25分，寄方李先生150××××1601来电：称要保证货物安全，不让原收货人取件，尽快寄回。证实单号为“363426550043”寄给四川眉山的订单，其中显示2月14日寄方李先生150××××1601来电要求不能提前派送，只能17号再派送，称收方联系派送的话也不要派送，让收方联系其等情况； 7.调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关从顺丰公司调取的李明轩与顺丰客服通话录音等； 8.情况说明，系广东省东莞市兴洲电子科技有限公司出具情况说明，证实该公司将退款明细、聊天记录、致歉信等进行现场电子证据固定与数据保全； 9.调取证据通知书、调取证据清单、致歉信截图、致歉信发布详情、阿里旺旺聊天记录截图、退款明细等，证实东莞市兴洲电子科技有限公司发布的致歉信以及阿里旺旺中与李明轩聊天详情、退款情况等； 10.接受证据材料清单、微信截图，证实朱某向公安机关提供微信号为“×××71”、微信昵称为“小哆啦爱梦”的微信名片截图； 11.中国农业银行银行卡交易明细清单，系樊某向公安机关提供的张艳银行卡交易明细，证实通过张艳的农行卡与张某1、陈某等人的银行转账记录； 12.照片，系张某1向公安机关提供的银行转账凭证、微信记录照片等，证实涉案的资金往来情况； 13.接受证据清单、聊天记录截图、交易记录截图，系张某2向公安机关提供的与李明轩的微信聊天、交易截图，证实李明轩2月17日上午11:03要求张某2录一个视频，要求“什么外包装字箱都没有的。录一个视频说一句话，东北沈阳，2月17日，现货9800个，叶大雨”，随后张某2发送视频；在聊天记录中显示，李明轩要求张某2发货时外包装用普通箱子，不放医疗器械或者任何标志等；以及李明轩向张某2分四次分别转账60000元、10000元、114500元、500元的事实； 14.接受证据清单、微信聊天记录截图，系李某1向公安机关提供的与李明轩的微信聊天截图，证实李明轩寄送货物情况，同时于2月16日中午12：05查询ＳＦ100723378××××货物物流位置后要求暂不派送等情况； 15.银行卡交易明细记录，证实李明轩卡号为6223××××0206、6214××××1708的银行卡的资金使用情况；李某2卡号为6214××××5507的银行卡的资金使用情况；金某卡号为6228××××3660的银行卡资金使用情况；以及杜振华、高越、李云飞、赵虎、程艳博、张辛、张某2、张某1、安阳、郑华峰等人的银行卡交易明细； 16.陈某转账记录截图，证实陈某提供的转账记录； 17.银行账户查询详单、关于李明轩汇丰银行存款查询情况说明，证实经公安机关通过反诈平台查询李明轩在汇丰银行上海分行的账户余额为0； 18.接受证据材料清单、提取笔录、聊天记录截图，证实樊某向公安机关提供的其与张某1的聊天记录，以及张某1通过微信发送给樊某的张某1与李明轩的聊天记录； 19.冻结涉案赃款情况说明，证实公安机关通过公安部电信案件侦办平台进行止付并冻结李某2及金某的涉案银行卡的情况。 三、被害人陈述 被害人陈某的陈述，证实2020年2月7日其在微信群内发布求购额温枪的消息，之后樊某回复别人有货，后与樊某于2月9日达成协议，樊某属于中间商，陈某以283元每只额温枪的单价采购一万只，后分了7次向樊某付款，共计转账283万元，后又于2020年2月14日向樊某预购一万只，预付定金40万元，前后共计转账人民币323万元。张某1是供货给樊某，樊某提供给陈某。后来张某1就向陈某寄送货物，第一次寄件是2月11日，由沈阳寄到四川眉山200只额温枪，接到货物时发现里面是血压计和一些袋子，第二次寄件是2月13日，从沈阳发到深圳的9800只额温枪，货物安检的时候检测到货物里面什么都没有，是空箱子，然后寄件方要求快递公司将货物原路送回，而且寄件方寄送货物时要求快递公司两次派送时间为2020年2月17日18时开始寄送，之后就于2月20日报警了。2月17日樊某分三次共计退款53万元，2月19日张某1分四次共计退款31万元，2月20日张某1分两次共计退款12万元，共计收到退款96万元。 四、证人证言 1.证人樊某的证言，证实樊某于2020年2月7日在微信群内接到陈某的额温枪咨询，2月9日樊某在朋友圈内向于小艳咨询有无额温枪，于小艳称自己的微信朋友张某1有一万只的货，当时樊某就以270元一只的价格预定了第一批一万只额温枪，后通过支付宝向于小艳转账1万元作为诚意金，2月10日凌晨通过手机银行给张某1转账10万元，当日上午分别转账40万元、44万元，下午向张某1分别转账50万元、50万元；2月11日要求张某1先发200只额温枪到四川眉山市东坡区；2月12日张某1发了一个关于9800只额温枪有货的小视频，在2月13日下午又向张某1转账50万元，张某1称2月13日已经将剩余的9800只额温枪全部发货，发货快递单号是ＳＦ100723378××××，收件人夏永清，收货地址是深圳市宝安区，并发给樊某9800只额温枪发货、装车的视频，还发了快递车牌号，并称2月17日可以收到货。后来张某1说自己缺钱，樊某又转账10万元，第一批货物共计给张某1转款255万元。因收到发货装车的视频，遂于2月14日向张某1预定了第二批一万只额温枪，2月15日向张某1转账40万元。2月16日，得知四川眉山收到的快递是假的，里面装的是血压计和黑色包装袋，于是联系张某1，张某1称可能发错货了，并说厂家称剩余9800只没有问题，樊某的客户又通过张某1提供的快递单号查询，快递公司说从重量来看可能是空箱子，而且收货方式比较特殊，发货方要求2月17日中午才能配送，不管发生什么情况都不能让收件人自提，并故意写错了收件人的一位手机号码，之后就与张某1联系，但一直没有收到货，后樊某的客户报警，2月19日上午10点，张某1告诉樊某深圳根本没有货，并发了自己和上家聊天的图，他上家是在淘宝上下的单，截图显示店铺名称为东莞市兴洲电子科技有限公司，订单一万只，紫色，订单号是84294809632398××××，收件人夏永清，收货地址是广东省深圳市宝安区……，后当地公安机关通知截图上的公司法人和财务确认没有接到这个订单。樊某及客户知道上当受骗后与张某1协商退款并赔偿违约金50万元，张某1承诺2月20日上午9点半之前退款，直至樊某报警时，张某1直接给樊某的客户退了43万元，给樊某退了25万预订款，樊某后退款53万元给其客户陈某。 2.证人张某1的证言，证实张某1于2020年2月20日到庐江县公安机关报案称其通过朋友介绍从微信上购买额温枪被诈骗200万元。张某1于2020年2月7日加入一个卖口罩、温度计的群认识微信号为“×××86”的人，在聊天过程中得知他认识一个卖额温枪的人，后与“×××86”聊确定额温枪200元一个，订1万个，他在中间拿介绍费20万元，张某1与张某1的下家谈成240元一个出售，然后“×××86”将卖额温枪的人微信号给了张某1，卖额温枪的人微信号为“×××71”，微信名为“小哆啦爱梦”，自称姓李，电话150××××1601，在电话里与其聊发货时间是钱到账48小时之内发货，张某1于2020年2月9日晚使用微信向其转账1万元，通过手机银行向其汇款10万元，2月10日通过工商银行向其分别汇款69万元、150万元，收款方为李明轩，银行卡账号为6214××××1708，共计转款230万元，但李明轩承诺的48小时发货至今都没有发货，从2月16日开始找其退钱也不退，说要发货，但一直没有收到货，之后李退给张某1三十万零四千元。张某1于2020年9月22日当庭出庭作证，证实其通过金某介绍认识李明轩，金某称李明轩处有额温枪现货，经张某1向李明轩核实，李明轩称自己系额温枪厂家，有现货，后张某1告诉樊某自己的上家有现货，随后樊某陆续给张某1打款购买额温枪，张某1与李明轩约定购买一万只好孖孖牌额温枪，200元一只，转账给李明轩后，李明轩发货到张某1指定地点，未约定赠品等； 3.证人金某的证言，证实2020年2月初，微信好友张某1通过微信问其有无体温枪现货，金某称自己微信朋友圈有一个卖体温枪的人，之后就将卖体温枪货主的微信即李明轩推荐给张某1，之后就是他们双方自己谈的了，其不清楚具体情况，只是说如果谈成生意的话，要收取一点中介费，但至今没有收到，也没有叫李明轩拖延给客户发额温枪的时间等； 4.证人李某1的证言，证实李某1系沈阳市远航东路顺丰快运集配站工作人员，2020年2月11日有一个男子（手机号150××××1601）通过其寄送了两单货物，在下午三点过，一个是寄往四川眉山，共九箱，寄件人是李某2，身份证号码是210103197108××××，另一个是寄往浙江义乌，共22箱，收件人是王永强，地址是浙江省义乌市；2月13日又联系其寄了一单货物去深圳，在首创国际西北门，门口有76个箱子，寄件人说是医疗仪器，寄到广东深圳宝安区，收件人夏永清，其没有开箱检查就往货车上搬货，寄件人要求用蛇皮口袋把箱子套起来遮住箱子上的“某某仪器”几个字，因为没有，其就在回集配站后用不干胶将那几个字挡住。2月26日查询，寄往深圳的货已经又退回到了沈阳； 5.证人李某2的证言，证实其系李明轩的母亲，其于2019年5月在市政管理处买断工龄后就下岗在家无业，李明轩目前在做新加坡留学咨询，听李明轩说张某1找他订购了1600台血压计和1000台血糖仪，具体都是李明轩通过微信在联系。2月11日其与李明轩到了沈阳市浑南区首创国际找中间商拿货，拿了800台血压计，后通过顺丰给四川眉山和浙江义乌两地发了快递，给四川眉山发了10箱血压计，给浙江义乌发了30箱血压计，寄快递用的李某2的身份证寄的，2月13日又订购了800台血压计和1000台血糖仪，还是通过顺丰快递发了70多箱出去，两次都没有开箱验货。李某2与李明轩都没有经营医疗器械的相关许可证，李某2的支付宝和财付通都是李明轩在使用，2020年2月支付宝收入81万余元，支出79万余元都是李明轩经手的。 6.证人张某2的证言，证实张某2系在淘宝上经营血糖仪和血压计，做医疗器械销售的，2020年2月份有一个比较大的单子，一个微信号为“×××71”，微信昵称为“小哆啦爱梦”的20多岁的男子于2月11日上午8时许向其咨询血压计的事情，后其要求自取，当天下午2点过就到首创国际西北门拿货，拿到货后，就通过顺丰快递将800台血压计寄走了；第二次2月13日上午8点左右，该男子又打电话说要买血压计，当天下午1点过，他接货后又通过11日的快递员将货物寄走了。2月17日11:03，该男子给张万**发微信让帮忙录一个视频，找一个表面没有字的纸箱录视频，录的时候再说一句“东北沈阳，2月17日，现货9800个，叶大雨”，张万**觉得和其合作两次了没什么异样，就答应了，在家里找了三四个纸箱录好后于11点15分发给他； 7.证人黄某的证言，证实黄某系东莞市兴洲电子科技有限公司电商部主管，该公司是一家二级医疗器械生产型企业，主要生产额温枪、医用雾化器，公司于2020年2月2日复工后只生产额温枪，并于2月6日被东莞市政府统筹征用，公司复工后生产的额温枪只提供给东莞市疾控中心。在2月7日接到公司副总经理通知后，于2月8日17时32分55秒在阿里巴巴手机端和电脑端发布了“致歉信”，大概内容是公司工厂已被东莞市政府征用统筹，近期出货仅供给东莞市政府机关学校等防疫部门，对于网络上流传大量该公司现货信息，动辄上万现货，是严重失实的，并警告消费者切勿上当受骗。同时于2月10日凌晨1时许在阿里旺旺设置了自动回复，回复内容主要是：该公司已被政府统筹征用，近期出货仅供给东莞市政府机关学校等防疫部门，对已拍下的订单申请退款，财务会及时处理。2月2日公司复工后只有东莞市政机构以及防疫部门能够从公司拿到货，而且公司产能有限，供应一直吃紧，复工后每日产能在500只额温枪左右，刚复工的出厂价大概是168元至188元一只，而且价格受原材料价格影响，基本上价格每天都在上涨。订单号为“84294809632398××××”的单号是无效的，是自助下单，于2月10日下单时根本没有1万只的现货，而且就算有货也不可能是38元一只的价格，当时的价格是168元至188元一只，第二是没有与公司销售部门进行沟通，没有问公司有无现货，第三也没有商量好出货时间，第四货款支付方式也不对，一万只额温枪的单子公司规定必须走线下，会要求客户将货款打到公司的对公账户，不会通过第三方平台来做。而且，阿里巴巴针对疫情期间发货的实际日期是有所调整，具体发货时间是以厂家定的时间为准。这个客户给我们公司阿里旺旺发过信息，但是我们工作人员没有看到，也没有和他进行过任何沟通，我们的阿里旺旺设置了自动回复，在回复中说明了我们公司是没有现货供应并请他退款的； 8.证人张某3的证言，证实张某3系东莞市兴洲电子科技有限公司财务，2月10日涉案的两笔转账给张某3的38万元的交易是客户转账到公司所属的网上银行虚拟卡上的，后这两笔38万元分别于2月14日、2月24日退回，因为公司没有确认这笔订单，是客户自助下单，公司没有予以确认，让他申请退款了； 9.证人朱某的证言，证实其于2020年2月向一个微信自称叫李明轩的人买过额温枪，这个人说自己是生产额温枪的厂家是东莞兴洲电子科技公司的，还发了公司的证书、厂址等资料，2月9日其称有四万只额温枪现货，并要求先打定金，之后到2月10日共计转了643000元给李明轩，他收到钱说马上发货，并通过微信发来两段视频，朱某客户称视频是假的，遂要求李明轩退钱，当晚李明轩就退了64万元。 五、被告人的供述与辩解 被告人李明轩在侦查阶段第一次讯问时供述称其于2020年2月9日使用1821333865这个ＱＱ号在一个名为“口罩交流群”的ＱＱ群内发布了很多自己编好的关于出售体温枪和口罩的信息，半小时后，金某添加了其“小哆啦爱梦”的微信号，其告诉金某体温枪140元一把，金某说他手里有一个客户想买体温枪，要求李明轩以200元的价格卖给张某1，随后李明轩添加张某1微信，并告诉张某1体温枪200元一只，张某1说要1万只，李明轩称如果确定要的话，就转账，1万只就是200万元。2月9日晚上，张某1就转了80万元，2月10日上午又转了150万元，共计收款230万元，多打的30万元作为之后要货的定金，200万元作为1万只的货款，货发到深圳，收货人姓夏，李明轩给张某1说三天内发货，也就是2月14日之前发货。2月11日上午张某1说浙江金华发600只，四川眉山发200只。下午5点过，李明轩就从浑南区首创国际城小区门口发了货，用顺丰快递发的血压仪，是当天下午3点过在张某2处购买的，发完货后就给张某1打电话说四川眉山和浙江金华的赠品已经发了，深圳的货要2月14日才能发走，四川眉山的单号是363426550043，浙江金华的单号是ＳＦ1007233780221。2月13日下午4点过，李明轩又把深圳的赠品通过顺丰快递（单号：ＳＦ100723378××××）寄走，寄了2200只血压仪。2月15日，四川眉山和浙江金华的快递到了，客户收到的是血压仪就着急了，张某1和四川绵阳的客户就让李明轩退钱，2月15日下午4点，李明轩退给张某116万元，之后这两批货就退回沈阳了。发往深圳的体温枪，因为联系不上厂家，一直到20号，客户要求退钱，2月24日李明轩给张某1说2月28日或29日就把钱退回去。2月10日张某1向李明轩定1万只，2月11日张某1说加600只，李明轩称自己是向东莞市兴洲电子科技有限公司定了10600只体温枪，2月10日李明轩定的1万只，当天下午就转了38万到东莞市兴洲电子科技有限公司的账号，2月11日该公司的老板说600只到时候再给他单独转账，订单号是84294809632398××××，订单上写72小时发货，收货人是夏永清，这个订单也通过微信发给了张某1。李明轩共计收到张某1的货款230万元，其中38万元用来买体温枪，34万元退给张某1，转到自己汇丰银行100万元，转给母亲李某220万元（自己使用），6万元退给买口罩的人，22万元转给张某2买血压仪。 被告人李明轩在侦查阶段第三次讯问时供述其于2020年2月22日东莞兴洲电子科技有限公司一个姓黄的告诉其称他们工厂被政府接管了，发不了货，让其申请退款，电话打完后其就申请退款了。2月24日收到38万元退款后，将38万元转到母亲李某2尾号为4078的招商银行卡30万元左右，以及自己支付宝账户，后因朋友杨雨婷需要用钱，就将这38万元转给她了。金某和张某1已经谈好了额温枪的价格，张某1添加其后，就直接问李明轩要了身份证、银行卡号，还问了什么时候发货，说72小时发货。因为额温枪要晚发货，所以就先发的血压计和血糖仪，在发货的时候就告诉过张某1。李明轩辩称自己向厂家订过货，是厂家没有发货，是2月10日通过手机打开阿里巴巴，搜索“东莞兴洲电子科技有限公司”，然后进入公司店铺，点开额温枪链接，输入数量、地址、姓名、电话，就付款了，当时除店铺信息外，没有看见其他提示。 被告人李明轩在侦查阶段第四次讯问时辩称自己是通过ＡＰＰ直接搜索额温枪，搜到后就点击商品链接，没有看见“致歉信”，之后通过阿里旺旺与东莞兴洲电子科技有限公司联系，该公司客服称三天之内发货。2020年2月10日在该公司定了两笔，一笔是张某1的，一笔是郑华峰的，郑华峰等不了三天，当天就退了他64万元。收到张某1的230万元，其中转给朋友安阳30万元左右，李云飞2万元，李某246万元左右，转到自己账户120万元，退给张某134万元，买血压仪转给张某218万元左右，自己用了10万元。 被告人李明轩在侦查阶段第五次讯问时向公安机关分别陈述了自己钱款用途去向，转给张某2174500元用于买血压仪，转给金某3万元介绍费，转给安阳295000元是退他买口罩的钱，转给杜振华26000元是退他买口罩的钱，转给赵虎21000元是退他买口罩的钱，转给高越47000元是退他买口罩的钱，转给程艳博30000元应该是退他买口罩的钱等，其他部分钱款无法解释用途。 被告人李明轩在侦查阶段第七次讯问时向公安机关表示承认自己非法经营，但不认可诈骗，购买血压仪寄给客户是为了拖延额温枪发货时间，是金某告诉其这样做的，东莞的厂家是2月20日到22号之间打电话告诉其不能发货的，与东莞厂家联系沟通是通过阿里旺旺和电话沟通，厂家就说的三四天发货。 被告人李明轩在侦查阶段第九次讯问时供述自己没有办理过经营医疗器械的许可证，自己现在的国籍是中国，于2019年1月申请加入了新加坡国籍。自己没有现货，但能在阿里平台上订货，厂家直接给客户发货，相当于其有现货，而且与东莞兴洲公司联系过，确认72小时内发货等。 六、勘验、检查、辨认等笔录 1.辨认笔录，证实李某1辨认出李明轩就是寄件的男子、辨认出李某2就是李明轩寄件时在场的女子；张某2辨认出李明轩就是向其购买血压计和血糖仪的男子； 2.检查笔录，证实公安机关对李明轩寄往四川眉山、浙江金华、广东深圳的快递包裹进行抽样检查和封装情况； 3、电子证物检查笔录，证实公安机关对从李明轩处扣押的VIVO牌手机进行检查手机相关电子数据的情况； 七、电子数据、视听资料 1.视频，证实张某1向樊某发送的视频以及李明轩向张某1发送的视频情况； 2.电子勘验视频，证实公安机关对电子证物进行检查封存的情况； 3.东莞市兴洲电子科技有限公司现场电子数据固定视频，证实公安机关对涉案的电子数据进行固定的情况； 4.通话录音，证实李明轩与顺丰客服的通话情况； 5.同步录音录像，证实李明轩的供述以及讯问程序合法等情况。 原判认为，被告人李明轩虚构自己有额温枪现货的事实，并采用欺骗手段骗取他人钱款共计人民币196万元，数额特别巨大，其行为已触犯国家刑律，构成了诈骗罪，依法应予惩处。被告人李明轩在案发前已退还的人民币57万元已在诈骗金额中予以扣除，但应作为从重情节在量刑时予以考虑。随案移送的ＶＩＶＯ牌手机一部，系供犯罪所用的本人财物，依法应予没收。被告人李明轩在新冠疫情防控期间以销售防疫物资实施诈骗,应从严惩处。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人李明轩犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元;二、随案移送的ＶＩＶＯ牌手机一部，予以没收；三、责令被告人李明轩在判决生效后十日内退赔被害人陈某人民币一百九十六万元，公安机关扣押在案的血糖仪、血压计作为判决可供执行财产。 上诉人（原审被告人）李明轩认为其没有虚构和隐瞒客观事实，没有非法占有货款的主观目的，其在疫情期间倒卖额温枪的行为虽有不当，但不能认定其构成诈骗罪，自己有能力并愿意配合退赔。请求撤销原判，依法改判上诉人无罪。 上诉人（原审被告人）李明轩的辩护人提出:1.一审认定事实不清，李明轩所称其有现货，其现货货源即可视为有现货；2.是东莞兴洲公司违约，李明轩具有向张某1履行交付额温枪的主观意愿及客观行为；3.李明轩没有经过主页下单，不知公司无法发货的事实；4.李明轩寄血压计、血糖仪等行为不属于犯罪手段，其没有非法占有货款的目的；5.李明轩使用了部分货款的行为不应认定为挥霍耗用，李明轩具备还款能力；6.本案应属于民事合同纠纷，不是诈骗；7.李明轩是新加坡国籍，涪城区人民法院没有管辖权。 绵阳市人民检察院认为，原判查明程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。但本案被害人应某，建议依法予以纠正。 二审审理过程中，上诉人（原审被告人）李明轩的辩护人向本院提交四川省绵阳经济技术开发区人民法院（2020）川0793号民初380号民事判决书及民事裁定书，并申请调取了上诉人李明轩香港汇丰银行账号相关信息，欲证明本案只是正常的买卖合同纠纷，李明轩有退赔能力，不构成犯罪。1.（2020）川0793号民初380号民事判决载明：原告中天品牌管理（广东）有限公司（法定代表人：陈某）与被告四川艾阳一统科技有限公司（法定代表人：樊某）、樊某、张某1买卖合同纠纷一案经绵阳经济技术开发区人民法院审理，判决如下：（一）由被告四川艾阳一统科技有限公司于本判决生效之日起二十日内退还原告中天品牌管理（广东）有限公司货款2030000元；（二）由被告张某1对2030000元承担连带给付责任；（三）驳回原告中天品牌管理（广东）有限公司其他诉讼请求。该判决已生效；2.经绵阳市公安局城南分局查询，李明轩在国内汇丰银行的账号均显示余额为0元。经多方查证，对于李明轩是否利用其护照在香港汇丰银行开户查询未果，其自己也无充分证据证明在香港汇丰银行用护照开户及账户余额相关情况。 二审查明的其他事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李明轩虚构自己有额温枪现货的事实，采用欺骗手段骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已触犯国家刑律，构成了诈骗罪，应依法予以惩处。关于上诉人李明轩及其辩护人所提其没有非法占有货款的目的，没有虚构事实隐瞒真相骗取他人财物的辩解、辩护意见。经查，上诉人李明轩在本人无额温枪现货，亦未向生产、销售额温枪厂商订购相应数量额温枪现货的情况下，虚构自己持有大量额温枪现货的事实，骗取被害人财物后，通过虚假发货、拖延退款等方式占有他人财物，其行为已构成诈骗罪，上诉人李明轩及其辩护人相关的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人李明轩的辩护人在二审中所提交的新证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。关于本案管辖权的问题，经查，无证据证明李明轩在外国定居，且无证据显示其自愿加入或取得外国国籍，四川省绵阳市作为李明轩诈骗犯罪地，依法具有管辖权，对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判根据上诉人李明轩的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其定罪处罚，适用法律正确、量刑适当。但原审认定陈某系本案被害人不当，从查明事实看，本案被害人应某，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703刑初262号刑事判决第一、二项，即“一、被告人李明轩犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元;二、随案移送的VIVO牌手机一部，予以没收”； 二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2020）川0703刑初262号刑事判决第三项，即“三、责令被告人李明轩在判决生效后十日内退赔被害人陈某人民币一百九十六万元，公安机关扣押在案的血糖仪、血压计作为判决可供执行财产”； 三、责令被告人李明轩在判决生效后十日内退赔被害人张某1人民币一百九十六万元，公安机关扣押在案的血糖仪、血压计作为判决可供执行财产。 本判决为终审判决。 审 判 长 张建国 审 判 员 董小萍 审 判 员 何 娟 二〇二〇年三月三十日 法官助理 王 欢 书 记 员 张莉莉 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。