广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3651号上诉人（原审被告）：开平富琳裕邦房地产开发有限公司，住所地广东省开平市长沙区东兴大道爱民路2号东兴大厦7楼南侧。法定代表人：牛加强。委托诉讼代理人：邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄素娴，广东风采新纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭锡能，男，出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：劳美秀，广东维盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖雨峰，广东维盛律师事务所律师。原审被告：王剑，男，出生，汉族，户籍地址湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：张晓平，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：董紫薇，广东正平天成律师事务所实习律师。原审第三人：浙江唯扬建设有限公司（原浙江中和成建设有限公司），住所地浙江省东阳市千祥镇环城东路003号。法定代表人：马阳升，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑洋洋，广东法匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁月梅，广东法匠律师事务所律师。上诉人开平富琳裕邦房地产开发有限公司（以下简称富琳公司）因与被上诉人谭锡能、原审被告王剑、原审第三人浙江唯扬建设有限公司（以下简称唯扬公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富琳公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回谭锡能全部诉讼请求；2.本案的诉讼费由谭锡能承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，应当予以纠正。1.一审法院认定，2016年2月5日谭锡能通过王剑向富琳公司认购7间商品房与事实不符。谭锡能仅提供了王剑向其出具的收据，不足以认定谭锡能通过王剑向富琳公司购买涉案房屋。而且富琳公司在一审期间已经表示了对谭锡能上述陈述不予认可。一审法院在无充足证据证明的情况下单方面采信谭锡能的陈述，违反了谁主张谁举证的证据规则。2.一审法院认定谭锡能支付了涉案七间房屋的房款给王剑，王剑开具《收据》给谭锡能与事实不符。谭锡能与富琳公司建立商品房买卖合同，其应向富琳公司支付购房款。在一审中，富琳公司仅认可谭锡能代其向税局缴纳的436550元属于购房款，而其向王剑所支付的款项，谭锡能未能证明王剑有代表富琳公司收取购房款的权利，故其向王剑所支付的款项未能证明属于涉案房屋的购房款。而且据富琳公司所知，王剑与谭锡能之间签有借款合同，谭锡能向王剑以及黄炎新汇款，很可能是谭锡能基于借款关系向王剑出借的借款本金。一审法院在没有充足证据的情况下，直接认定谭锡能向王剑以及黄炎新支付的款项为涉案房屋的购房款显然不妥。二、一审法院对案件争议焦点的分析存在错误，应当予以纠正。1.一审法院认定《房屋抵顶三方协议》有效没有事实依据。该协议的当事人分别是富琳公司、浙江中和成建设有限公司(后更名为浙江唯扬建设有限公司)以及王剑三方，合同的成立要件包括当事人达成合意。在本案中作为债权人的唯扬公司并未在该协议上签署，即使唯扬公司授权王剑代表其签署《房屋抵顶三方协议》，然而王剑也并未行使唯扬公司所授予其的权利在乙方签章处作出意思表示，其仅是作为丙方在协议上签名。因此，该协议应认定唯扬公司未签署，协议未符合成立的要件，更谈不上有效。2.一审法院认为王剑有权支配工程款显然也是与事实不符的。从《房屋抵顶三方协议》的条款设置可知，三方确定拟用于抵销的债权债务存在于富琳公司和唯扬公司之间，而王剑在该协议中仅仅充当房屋的买受人，并非拟用于抵销的债权债务的支配人。即使王剑挂靠唯扬公司承建涉案工程，其也需通过唯扬公司间接获得工程款，而且需要向唯扬公司支付一定金额的管理费。因此，王剑并不具有直接支配涉案工程款的权利。3.一审法院认定涉案房屋不属于破产财产没有事实依据，谭锡能并未付清涉案房屋的购房款，故涉案房屋属于破产财产。4.一审法院认定《房屋抵顶三方协议》合法有效，王剑作为涉案房屋的买受人，故谭锡能有理由相信王剑对涉案房屋有处分权没有事实依据。首先《房屋抵顶三方协议》并未成立，谭锡能不可能根据一份尚未成立的协议就相信王剑具备涉案房屋的处分权。退一步说，即使《房屋抵顶三方协议》有效，然而谭锡能在一审庭审时，法官向其询问在其与富琳公司订立购房合同时是否清楚《房屋抵顶三方协议》，其回答称不清楚，并表示其是于收到富琳公司发出的催缴房款通知后，为了查明事实才了解到有《房屋抵顶三方协议》的存在。很显然，谭锡能不存在基于《房屋抵顶三方协议》而相信王剑对涉案房屋存在处分权的情况。然而除此以外，谭锡能并未提供其他证据证明其有理由相信王剑有权代表富琳公司收取购房款以及免除部分购房款，因此谭锡能向王剑支付的款项不能视为涉案房屋的购房款。5.一审法院认定富琳公司是基于谭锡能向王剑支付了210万元购房款而与谭锡能签订购房合同以及开具购房发票没有事实依据。虽然富琳公司确实与谭锡能签订了购房合同并开具了购房发票，但本案中没有证据证明富琳公司是基于谭锡能向王剑支付了210万元而实施上述行为。而且富琳公司在一审期间也已经就上述行为作了解释，一审法院在没有证据支撑的情况下，直接认定谭锡能向王剑付款与富琳公司与谭锡能签订购房合同并开具发票之间存在因果关系，显然与事实不符。三、富琳公司、唯扬公司以及王剑之间的以房抵债尚未完成，王剑不具有支配涉案房屋的权利。1.《房屋抵顶三方协议》的三方当事人未全部签署，该合同尚未成立。2.截止至上诉之日止，《房屋抵顶三方协议》仍是一份暂时无法履行的合同。根据《房屋抵顶三方协议》第4条约定抵债完成的前提是必须有拟用于抵销的债务存在，但在富琳公司与王剑签订《房屋抵顶三方协议》时，显然富琳公司与唯扬公司之间尚未结算，拟用于抵销的债务是否存在仍然是不确定的。而且截止至上诉之日，富琳公司与唯扬公司仍尚未完成结算，而且因工程款结算事宜，还提起了诉讼。该案现在仍然在江门市中级人民法院审理当中[案号：（2018）粤07民初22号]。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，王剑借用唯扬公司的名义与富琳公司签订建设工程施工合同，该合同属于无效合同，唯扬公司、王剑是否可以获得相应工程款，将取决于涉案工程是否能竣工验收，然而涉案工程截止至上诉之日止仍然未通过竣工验收。因此，唯扬公司是否存在拟用于抵销的债权尚是未知之数，该抵债协议尚缺乏履行的必要前提，不可以认为王剑已经基于抵债获得了涉案房屋的处分权。3.退一步说，即使王剑基于唯扬公司出具的《授权书》，可以代表唯扬公司签署《房屋抵顶三方协议》，但根据《授权书》第二条的授权内容可知，王剑并不具备代表唯扬公司选择用哪些房屋、以何种价格与富琳公司进行抵债的权利。但选择房号、确定抵债价格恰恰是完成抵债必不可少的前提。因此，在唯扬公司尚未决定抵债房屋房号以及抵债价格的情况下，抵债是不可能完成的。因此，王剑不可能基于抵债获得对涉案房屋的处分权。四、在王剑没有涉案房屋处分权的情况下，房屋的处分权就必然属于富琳公司所有，然而富琳公司并没有授权王剑代收取购房款以及免除谭锡能部分购房款。谭锡能也无法证明其有理由相信王剑具有代表富琳公司收取购房款以及免除其部分购房款的权利，因此王剑既没有代理权也不构成表见代理，王剑收取谭锡能款项并向谭锡能承诺免除其余下购房款的行为，对富琳公司不发生效力。一审法院认定谭锡能已向富琳公司支付全部购房款没有事实依据。二审法庭调查中，富琳公司补充上诉理由如下：根据王剑一审时的陈述，其接受谭锡能的借款是基于其与谭锡能的借款合同关系，而并非代富琳公司收取购房款。而谭锡能在开平市人民法院公开的判决文书中有多起民间借贷纠纷，没有涉及王剑的民间借贷纠纷。可见，谭锡能是一名职业放贷人，结合在本案中其以非常不合理且远低于市场价格购买了涉案房屋的事实，可见，本案其支付给王剑的款项极有可能是借款而并非购房款。谭锡能辩称，一、富琳公司已确认全额收取涉案房款。1.富琳公司与谭锡能之间的《裕邦新外滩认购书》付款方式明确记载现已付720000元。2.富琳公司开具给谭锡能的广东省地方税收通用发票（电子）发票联显示，第一联：发票联，付款方付款凭证。该发票也明确富琳公司确认收取谭锡能涉案房产购房款720000元。富琳公司称未收取涉案房款与事实不符。首先，涉案的购房发票明确为付款方的付款凭证，富琳公司的财务专业人员开具发票时是清楚的。日常中，房地产销售也是在购买方支付对应价款后才开具发票的。其次，富琳公司与谭锡能于2016年2月6日签订《裕邦新外滩认购书》、《广东省商品房买卖合同》，富琳公司直至2018年1月12日才向谭锡能主张涉案房款，不合理。再者，《广东省商品房买卖合同》第六条约定一次性付款，但没有再就付款时间作出任何约定。这说明富琳公司已确认收取谭锡能价款也无需再行约定付款。最后，谭锡能在签订合同后以各种方式多次向富琳公司追收涉案房产，但富琳公司一直以各种理由拖延交楼时间，包括其在2018年1月12日发出催款通知。二、谭锡能有理由相信王剑具有代理富琳公司销售涉案房屋和收取涉案房款的权利。1.根据一审法院作出（2019）粤0783民初2693号和（2017）粤0783民初3168号判决查明，富琳公司为涉案商品房的开发商，王剑是富琳公司开发的裕邦新外滩1A、1B、2A、2B及地下室工程的实际施工人。2.富琳公司与王剑于2015年2月13日签订《房屋抵顶三方协议》，王剑同意以裕邦新外滩商品房抵顶工程款，视为王剑取得涉案房屋的处置权，包括使用权、收益权和处分权等，包括房屋出让后所取得的房款收益权。3.谭锡能通过王剑，与富琳公司签订并持有《裕邦新外滩认购书》、《广东省商品房买卖合同》、富琳公司出具的发票、王剑出具的收据和谭锡能代富琳公司购缴税费凭证，足以推定王剑具有代理富琳公司销售涉案房屋的权利，足以认定富琳公司收到谭锡能支付的涉案房款。4.王剑与富琳公司之间将涉案房屋是否抵顶工程款问题，属另一法律关系，不属于本案的处理范围。三、涉案房屋不属于破产财产。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，谭锡能已全额支付涉案商品房购房款，涉案房屋不属于破产财产。四、谭锡能已按合同支付了对应的价款，但富琳公司却以谭锡能未支付价款为由拒绝交付房屋。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定和《广东商品房买卖合同》第八条、第九条的约定，谭锡能有权要求富琳公司继续履行合同，向谭锡能交付涉案房屋，并支付违约金。二审法庭调查中，谭锡能补充答辩意见如下：涉案违约金应计算至2018年10月8日，即一审法院裁定受理富琳公司破产重整之日止，王剑应对本案的逾期交房的违约金承担连带责任。王剑述称，一、王剑与谭锡能之间为借贷关系，书面的借贷合同在谭锡能处。由于2016年春节前，王剑必须解决工人的工资问题，而富琳公司不能向王剑支付工程款，就向王剑提出由王剑想办法对外借款，富琳公司可提供抵押物向王剑担保借款，解决春节前的燃眉之急。因此，王剑经黄炎新介绍与谭锡能达成了借贷方案。谭锡能提供了借款210万元，月息4分，用涉案的房产发票进行担保。正是急于解决工人工资问题才被迫接受高息的借款条件，从谭锡能提供的支付凭证可知，谭锡能实际支付了193.2万元。其中28.02万元是作为王剑需还介绍人的工程款及介绍费。由于应谭锡能的要求要发票才能借贷，所以43.655万元是根据富琳公司安排支付给税局。实际上，王剑收取及支配的款项是149.5万元，未付的16.8万元是2个月的砍头利息。后来所签署的7套房屋的合同及发票总共是500万元。谭锡能实际上只支付了193.2万元，但却想要换取价值500万元的房产，因此应当驳回谭锡能的诉讼请求。210万元所约定，但实际所支付的是借贷的法律关系，并非买卖合同关系。目前，王剑不能提供相应借贷合同。因为当时急于要到钱，谭锡能不肯出具书面的借贷合同，但谭锡能应该是持有该借贷合同的。二、王剑不承担本案的任何连带责任。一是涉案的商品房买卖合同建立在富琳公司与谭锡能之间，根据合同相对性原则，合同义务应由合同相对方承担，根据谭锡能的诉讼请求无论是交付房屋、承担逾期交房的违约责任，均是富琳公司与谭锡能之间发生的，与王剑无关。从谭锡能起诉书中显示的王剑是代富琳公司销售，根据民法代理的原则，其要求王剑承担责任是没有任何依据的。唯扬公司述称，同意富琳公司对于《房屋抵顶三方协议》未生效的意见，对于谭锡能本案起诉的事实和理由均与唯扬公司无关，谭锡能、王剑、富琳公司三方所发生的行为也与唯扬公司无关。谭锡能向一审法院起诉请求：1.富琳公司继续履行谭锡能与富琳公司之间的编号为0144480的商品房买卖合同，并向谭锡能交付经验收合格的位于开平市三埠街道办事处金钊路1号裕邦新外滩x幢x座x房；2.富琳公司支付谭锡能自2016年7月1日起至确定重整申请之日止每日按已付房款万分之一计算违约金（暂计至2018年5月23日止：300000×1÷10000×693＝20790元），王剑承担连带责任；3.本案诉讼费用由富琳公司、王剑承担。一审法院认定事实：坐落开平市三埠迳头××路××号（原规划道路之一）之一土地（国有土地使用权证号：开府国用（2013）第xx号）和开平市三埠迳头金绍围之一土地（国有土地使用权证号：开府国用（2013）第xx号）的使用权人均为富琳公司，土地使用面积分别为和。富琳公司于2013年开始在该土地上开发建设商品房，陆续办理了在建商品房的预售许可证。2013年12月24日取得开发项目名称为“裕邦新外滩2幢住宅楼”的商品房预售许可证（编号：开预许字第xx号），许可证期限为至2017年12月24日。广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初3168号民事判决书查明：，富琳公司（发包人）与浙江中和成建设有限公司（承包人，以下简称中和成公司）签订一份《建筑工程施工合同》，约定由中和成公司承建富琳公司的裕邦.新外滩工程，工程内容为地下1层、地上18层，商业部分的1Ａ、1Ｂ、2Ａ、2Ｂ栋，建筑面积约七万平方米等，，中和成公司（甲方）与王剑（乙方）签订一份《工程项目内部经济承包合同》，约定乙方作为中和成公司员工对裕邦.新外滩工程实施承包经营，乙方应向甲方支付承包费（按工程结算造价的2%计算）等。，浙江中和成建设有限公司名称变更为“浙江唯扬建设有限公司”。，中和成公司开具《授权书》给被告王剑，“兹有浙江中和成建设有限公司授权王剑（身份证号码：×××）全权办理以下二项事宜：一、应开平富琳裕邦房地产开发有限公司要求对开平富琳裕邦新外滩一期商业中心工程阶段性停工并进行清算。二、应开平富琳裕邦房地产开发有限公司要求以房抵扣施工单位工程款，房屋的楼层、位置、价格等需报公司审核批准盖章后生效。”。，被告富琳公司为解决其与中和成公司建设工程债务问题，与实际施工人王剑签署了《房屋抵顶三方协议》，甲方为富琳公司，乙方为中和成公司，丙方为王剑，协议约定，“鉴于甲乙双方于签订的裕邦新外滩《建设工程施工合同》，由乙方中和成公司负责甲方开发的裕邦新外滩1Ａ、1Ｂ、2Ａ、2Ｂ及地下室工程，如今所承建工程主体结构已经全面封顶，按《建设工程施工合同》第五条结算方式中关于付款方式的约定，承包人主体砼结构施工至封顶后，发包人支付至已完成工程量的80%工程款，但由于乙方未向甲方提供已完成工程量决算文件，故甲方无法确定应具体支付乙方的工程款额，现经甲乙双方协商，暂定目前已完成工程量的80%工程额为7300万元整，除去甲方已付乙方的6300万元，尚余1000万元，甲方、乙方、丙方三方经过协商一致，就该余款的抵顶达成如下协议：1、三方一致同意，甲方开发的裕邦新外滩项目商品房，以市场价的92%计算，买受人为丙方，以抵顶上述工程余款，具体内容详见《商品房买卖合同》；2、乙方应给甲方开足7300万元的工程发票，应予本协议生效后，丙方与甲方签署《商品房买卖合同》时一并交付。3、《商品房买卖合同》在乙方给甲方开具等额工程发票后生效。4、如经过结算，甲方按合同约定并未拖欠乙方工程款，则本协议自然失效，本协议失效并不影响乙方给甲方开具工程发票，否则甲方有权拒付剩余的工程款。5、本协议签字盖章后生效。”被告富琳公司及王剑在协议上签名并盖章。，原告谭锡能通过被告王剑向被告富琳公司认购7间商品房（位于开平市三埠街道办事处xx房），并就涉案房屋分别签订《裕邦新外滩认购书》。，根据上述《裕邦新外滩认购书》，原告谭锡能和被告富琳公司签订七份《广东省商品房买卖合同》，购买被告开发的上述七间房屋。其中一份约定谭锡能向富琳公司购买坐落于开平市三埠街道办事处xx房（以下简称涉案商品房），建筑面积为127.70平方米，房屋总价款为72万元。合同第六条付款方式约定为：“买受人同意出卖人按下列第1方式按期付款：1、一次性付款。”第八条关于交付期限的约定为：“出卖人应当在前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第（6）种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；……6,到房屋交付之日起，双方同意出卖人具有三个月的谅解期，谅解期后仍然未能交房，从谅解期结束之日起计算违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、遭遇异常天气、异常地质情况、市政规划改变、公共垄断、突发性社会事件和政府行为而导致工期延误的；3、其他非甲方原因需延期交付使用的情形。”；第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定为：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：……（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”签订合同后，原告代被告富琳公司支付七间房屋应缴税费436550元，被告富琳公司为原告开具上述七间商品房的购房发票合计500万元，其中本案的裕邦新外滩2幢2座101房购房发票为72万元。原告支付了案涉七间房屋的房款给被告王剑，被告王剑开具《收据》给原告，“收到谭锡能交来开平市三埠街道办事处xx房共七间物业的楼款，所有楼款已付清，人民币210万元正，特此证明。”。，被告富琳公司向原告发出《催缴房款通知书》，通知原告须于前将涉案房屋价款72万汇入其公司账户或以现金方式支付，否则其将解除合同将房屋另行出售。原告认为已经全额支付购房款给被告富琳公司，是被告违约没有交付涉案房屋给原告，遂引起诉讼。，原告向一审法院申请诉讼财产保全，请求冻结开平富琳裕邦房地产开发有限公司、王剑银行存款10000元或价值10000元的财产。一审法院作出民事裁定书，裁定冻结被申请人开平富琳裕邦房地产开发有限公司、王剑名下的银行存款或查封、扣押被申请人其他相应价值的财产。另查明，涉案商品房所在的“裕邦新外滩2幢住宅楼”于竣工验收，经联合验收，取得竣工验收备案表。涉案商品房（开平市三埠街道办事处x房）已办理房地产产权确权，产权人为被告富琳公司。又查明，关于被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司的（2018）粤0783破申1号破产重整案件已经在开平市人民法院立案受理，一审法院于2018年10月30日裁定中止本案审理。后被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司由破产管理人依法接管，本案恢复审理。2019年7月9日，上述（2018）粤0783破申1号破产重整案件，一审法院裁定批准开平富琳裕邦房地产开发有限公司重整计划草案，终止其重整程序。一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。本案争议焦点问题：一、涉讼的《房屋抵顶三方协议》是否为有效合同；二、富琳公司应否交付房屋给谭锡能。关于第一个争议焦点问题，王剑与中和成公司存在工程挂靠关系，已在(2017)粤0783民初3168号等案件中查明，从涉案《房屋抵顶三方协议》所约定的内容可知，富琳公司与中和成公司、王剑明确互负债权债务，甲方(富琳公司)欠乙方(中和成公司)工程款，丙方(王剑)是实际施工人及买受人，王剑取得甲方开发的裕邦新外滩项目商品房，以抵顶工程余款，三方所产生的债权债务关系源于裕邦新外滩项目工程，王剑及富琳公司签订该抵债协议不违反法律规定；王剑作为裕邦新外滩项目工程挂靠经营人，其有权对相关工程款权益作出支配，有权以中和成公司名义签订该抵债协议。且王剑提供了中和成公司开具的《授权书》予以证明，该授权书全权委托王剑办理开平富琳裕邦新外滩一期商业中心工程阶段性停工并进行清算；以房抵扣施工单位工程款。故《房屋抵顶三方协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，属有效合同。富琳公司辩解《房屋抵顶三方协议》是无效合同，理据不足，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点问题，在于王剑是否能够代表富琳公司收取购房款、谭锡能能否主张交付房屋及逾期交房违约补偿等。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条：“下列财产不属于破产财产：......(五)，特定物买卖中尚未转移占有，但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，谭锡能已全额支付涉案商品房购房款，该商品房不属于破产财产。富琳公司与王剑签订的《房屋抵顶三方协议》属有效合同，协议约定富琳公司将欠中和成公司的欠款以开发的裕邦新外滩商品房抵债，买受人为王剑。谭锡能作为购买商品房的消费者，其有理由相信王剑有处分权，谭锡能与富琳公司于2016年2月6日签订的《广东省商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性效力性规定，合法有效，双方应当全面、诚实地履行。王剑开具《收据》给谭锡能，证明已收取谭锡能七间房屋的购房款，富琳公司与谭锡能签订商品房买卖合同，并由谭锡能缴交本应由富琳公司交付的购房税金、富琳公司开具购房发票给谭锡能，应视为谭锡能与富琳公司对合同的履行已达成共识，谭锡能与富琳公司应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，富琳公司未按约定交付房屋及支付延期交房违约金给谭锡能，其行为构成违约，应承担违约责任。谭锡能与富琳公司签订合同约定房屋交付期限为2016年3月30日前，又约定“双方同意出卖人具有三个月的谅解期，谅解期后仍然未能交房，从谅解期结束之日起计算违约金。”因此，违约金的起算日期应为2016年7月1日，计至2018年5月23日为693天，逾期交楼违约金为300000元x0.0001x693天=20790元。综上，谭锡能请求富琳公司交付房屋及违约金的主张，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。关于王剑对逾期交房违约金是否承担连带责任的问题。谭锡能与富琳公司签订《广东省商品房买卖合同》，双方对逾期交楼约定违约金条款，根据合同相对性原则，合同的权利义务由合同的相对方富琳公司承担。王剑并非合同的当事人，谭锡能并无证据证明王剑对逾期交房违约金需要承担连带关系。对于谭锡能请求王剑对逾期交房违约金承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。关于王剑认为谭锡能没有足额交付210万元购房款的问题，其认为税款436550元不应计算在购房款中，也没有收到谭锡能交来的168000元现金，为此，谭锡能提供《收据》进行证明，收据确认王剑已收到谭锡能交付的全部购房款210万元，收据由王剑书写及签名，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。王剑认为谭锡能没有足额交付购房款210万元给王剑，但没能提供证据证明，王剑此项主张法律依据不足，一审法院不予采纳。关于王剑与富琳公司抵顶工程款问题，双方约定抵顶商品房以市场价的92%计算，具体由哪些房屋进行抵顶以商品房销售合同为准。房屋抵顶工程款后，王剑以何价格收取谭锡能的购房款，是王剑的权利，如王剑与富琳公司对抵顶的房款有争议，属另一法律关系，双方可通过另案解决。此外，王剑、唯扬公司经一审法院合法传唤无正当理由不到庭，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，一审法院判决：一、富琳公司应于判决生效之日起10日内交付位于开平市三埠街道办事处X房的房屋给谭锡能；二、富琳公司应在判决生效之日起10日内支付2016年7月1日至2018年5月23日期间的逾期交付商品房违约金20790元给谭锡能；三、驳回谭锡能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11091元，财产保全费120元，由富琳公司负担。谭锡能预交的案件诉讼费11211元，由一审法院予以退回；富琳公司应向一审法院补缴案件诉讼费11211元。二审中，富琳公司、王剑、唯扬公司均没有提交新的证据。谭锡能提交（2017）粤0783民初3168号、（2019）粤0783民初2693号民事判决书打印件各一份，用以证明王剑是富琳公司开发的裕邦新外滩商品房的实际施工人，同时富琳公司与王剑确认存在以房抵工程款的事实，但富琳公司都以没有实际收到购房款为由而向购房人追索购房款并不履行交付涉案房屋。上述两份判决书均确认购房人支付了购房款。经质证，富琳公司对上述证据认为：对该证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议；（2017）粤0783民初3168号案件是直接由富琳公司与谭锡能及唯扬公司签署的抵债协议，且三方均签署与本案合同抵债前并未签署完成，该两案与本案情况不一样；另，（2019）粤0783民初2693号案件也已经通过执行和解的方式解决了，该案原告已按照其实际支付的金额收取了相应的房屋。王剑对上述证据的三性无异议。经审查，谭锡能提交的上述证据，对本案的实体处理不产生实质性影响，本院不予采纳。一审查明的事实除“2016年2月5日，原告谭锡能通过被告王剑向被告富琳公司认购7间商品房（位于开平市xx房），并就涉案房屋分别签订《裕邦新外滩认购书》。”应修正为“2016年2月5日，谭锡能主张其通过王剑向富琳公司认购7间商品房（位于开平市xx房），并就涉案房屋分别签订《裕邦新外滩认购书》。”和“原告支付了案涉七间房屋的房款给被告王剑，被告王剑开具《收据》给原告，‘收到谭锡能交来xx房共七间物业的楼款，所有楼款已付清，人民币210万元正，特此证明。’”应修正为“2018年2月6日，王剑开具《收据》给谭锡能，‘收到谭锡能交来开平市x房，2幢2座101房和102房，2幢3座101房和102房共七间物业的楼款，所有楼款已付清，人民币210万元正，特此证明。’”外，其余的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对富琳公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为:富琳公司应否向谭锡能交付涉案房屋。谭锡能主张其通过王剑购买涉案房屋，与富琳公司签订了《广东省商品房买卖合同》，并向王剑支付了涉案房屋购房款30万元，富琳公司和实际施工人王剑签署了《房屋抵顶三方协议》，王剑有权处理涉案房屋及收取购房款，谭锡能已足额支付了涉案房屋购房款，富琳公司应向谭锡能履行交付涉案房屋的义务。富琳公司辩称《房屋抵顶三方协议》未生效，王剑无权处分涉案房屋，谭锡能未支付全部购房款，应驳回谭锡能的全部诉讼请求。本院认为，关于《房屋抵顶三方协议》的效力问题。首先，《房屋抵顶三方协议》是富琳公司为解决与中和成公司建设工程债务而签署的，该协议的三方当事人为甲方富琳公司，乙方中和成公司，丙为王剑，而中和成公司未在协议上签章确认，虽然王剑提供了《授权书》证明其接受中和成公司的委托，全权办理开平富琳裕邦新外滩一期商业中心工程阶段性停工并进行清算和以房抵扣施工单位工程款，但王剑未在该协议乙方签章处签名，王剑并未行使中和成公司的授权而在该协议中作出中和成公司的意思表示，且在二审中唯扬公司对于该《授权书》明确不予认可，《房屋抵顶三方协议》第5条亦约定协议在各方签字盖章后生效，而中和成公司未在《房屋抵顶三方协议》上签章确认，故该协议未符合协议生效的形式要件。其次，从《房屋抵顶三方协议》的具体内容来看，该协议并未约定用于抵顶工程款的具体房屋，即协议约定的标的物不明确，且唯扬公司在二审中明确陈述对该协议不知情，不予认可，故富琳公司、中和成公司和王剑对于具体的抵债房屋及房屋相应的抵债价格未达成合意。再者，根据《房屋抵顶三方协议》第1条：“甲、乙、丙三方一致同意，甲方开发的裕邦新外滩项目商品房，以市场价的92%计算，买受人为丙方，以抵顶上述工程余款，具体内容详见《商品房买卖合同》。”和第2条：“乙方应给甲方开足柒仟叁佰万元的工程发票，应予本协议生效后，丙方与甲方签署《商品房买卖合同》时一并交付。”的约定，用于抵顶工程的房屋，王剑作为买受人要与富琳公司签署《商品房买卖合同》，而在本案中，并没有证据显示王剑有与富琳公司签署了《商品房买卖合同》，用作抵顶工程款的具体房屋尚未确定。承前分析，本院认定《房屋抵顶三方协议》未生效，对协议三方没有约束力。此外，涉案房屋登记在富琳公司名下，谭锡能在一审中亦明确陈述其在签订《广东省商品房买卖合同》前，不清楚《房屋抵顶三方协议》的存在，而本案中亦无证据证明富琳公司委托王剑出售涉案房屋，因此谭锡能未能提供充分的证据证明其有理由相信王剑有权处分涉案房屋，同时根据《广东省商品房买卖合同》，该合同亦无约定购房款项由谭锡能支付给王剑，进而谭锡能主张王剑有权收取涉案房屋的购房款理据不足，本院不予采纳。谭锡能支付给的王剑款项，其可另行主张。至于谭锡能主张根据其与富琳公司签订的《裕邦新外滩认购书》、富琳公司开具面额为72万元的购房发票，可以证明富琳公司确认已足额收取了涉案房屋的对价。而在诉讼中富琳公司否认已足额收取购房款，仅认可谭锡能代富琳公司向税局缴纳的436550元税费属于购房款。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”本案中，谭锡能与富琳公司签订的《广东省商品房买卖合同》明确约定涉案房屋价款为720000元。而对于涉案房屋谭锡能支付价款的问题，谭锡能在起诉状中称“2016年2月5日谭锡能通过王剑向富琳公司认购7间商品房（包括位于开平市xx房），并就涉案房屋分别签订《裕邦新外滩认购书》。2016年2月6日谭锡能与富琳公司就涉案房屋分别签订《商品房买卖合同》，并支付了房价款2100000元，包括谭锡能代富琳公司支付涉案房屋应缴税费436550元，其中位于开平市xx房房款300000元。”可知，谭锡能在诉讼中明确主张就涉案房屋其已支付的房款为300000元，而承前分析，本院认定谭锡能向王剑支付的款项不属于购买涉案房屋的购房款，而对于谭锡能代富琳公司向税局缴交的436550元税费，即使全部用作涉案房屋的购房款，亦未达涉案房屋的合同价款720000元，故谭锡能并未举证证明其已向富琳公司足额支付涉案房屋合同价款720000元，而仅凭《裕邦新外滩认购书》、富琳公司开具面额为720000元的购房发票亦不足以证明谭锡能主张的待证事实。因此，谭锡能未足额向富琳公司支付涉案房屋的对价而要求富琳公司继续履行合同，交付涉案房屋理据不足，本院不予支持。进而，谭锡能向富琳公司主张逾期交房的违约金缺乏依据，本院亦不予支持。富琳公司主张谭锡能未足额支付涉案房屋购房款，法院应驳回谭锡能的全部诉讼请求，合理有据，本院予以支持。综上所述，富琳公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1831号民事判决；二、驳回谭锡能的全部诉讼请求。一审案件受理费11091元，财产保全费120元，均由谭锡能负担。二审案件受理费11091元（已由开平富琳裕邦房地产开发有限公司预交），由谭锡能负担。开平富琳裕邦房地产开发有限公司预交的二审案件受理费11091元，由本院予以退回；谭锡能应向本院补缴二审案件受理费11091元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年三月十六日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3651号上诉人（原审被告）：开平富琳裕邦房地产开发有限公司，住所地广东省开平市长沙区东兴大道爱民路2号东兴大厦7楼南侧。法定代表人：牛加强。委托诉讼代理人：邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄素娴，广东风采新纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭锡能，男，出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：劳美秀，广东维盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖雨峰，广东维盛律师事务所律师。原审被告：王剑，男，出生，汉族，户籍地址湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：张晓平，广东正平天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：董紫薇，广东正平天成律师事务所实习律师。原审第三人：浙江唯扬建设有限公司（原浙江中和成建设有限公司），住所地浙江省东阳市千祥镇环城东路003号。法定代表人：马阳升，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑洋洋，广东法匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁月梅，广东法匠律师事务所律师。上诉人开平富琳裕邦房地产开发有限公司（以下简称富琳公司）因与被上诉人谭锡能、原审被告王剑、原审第三人浙江唯扬建设有限公司（以下简称唯扬公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富琳公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回谭锡能全部诉讼请求；2.本案的诉讼费由谭锡能承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，应当予以纠正。1.一审法院认定，2016年2月5日谭锡能通过王剑向富琳公司认购7间商品房与事实不符。谭锡能仅提供了王剑向其出具的收据，不足以认定谭锡能通过王剑向富琳公司购买涉案房屋。而且富琳公司在一审期间已经表示了对谭锡能上述陈述不予认可。一审法院在无充足证据证明的情况下单方面采信谭锡能的陈述，违反了谁主张谁举证的证据规则。2.一审法院认定谭锡能支付了涉案七间房屋的房款给王剑，王剑开具《收据》给谭锡能与事实不符。谭锡能与富琳公司建立商品房买卖合同，其应向富琳公司支付购房款。在一审中，富琳公司仅认可谭锡能代其向税局缴纳的436550元属于购房款，而其向王剑所支付的款项，谭锡能未能证明王剑有代表富琳公司收取购房款的权利，故其向王剑所支付的款项未能证明属于涉案房屋的购房款。而且据富琳公司所知，王剑与谭锡能之间签有借款合同，谭锡能向王剑以及黄炎新汇款，很可能是谭锡能基于借款关系向王剑出借的借款本金。一审法院在没有充足证据的情况下，直接认定谭锡能向王剑以及黄炎新支付的款项为涉案房屋的购房款显然不妥。二、一审法院对案件争议焦点的分析存在错误，应当予以纠正。1.一审法院认定《房屋抵顶三方协议》有效没有事实依据。该协议的当事人分别是富琳公司、浙江中和成建设有限公司(后更名为浙江唯扬建设有限公司)以及王剑三方，合同的成立要件包括当事人达成合意。在本案中作为债权人的唯扬公司并未在该协议上签署，即使唯扬公司授权王剑代表其签署《房屋抵顶三方协议》，然而王剑也并未行使唯扬公司所授予其的权利在乙方签章处作出意思表示，其仅是作为丙方在协议上签名。因此，该协议应认定唯扬公司未签署，协议未符合成立的要件，更谈不上有效。2.一审法院认为王剑有权支配工程款显然也是与事实不符的。从《房屋抵顶三方协议》的条款设置可知，三方确定拟用于抵销的债权债务存在于富琳公司和唯扬公司之间，而王剑在该协议中仅仅充当房屋的买受人，并非拟用于抵销的债权债务的支配人。即使王剑挂靠唯扬公司承建涉案工程，其也需通过唯扬公司间接获得工程款，而且需要向唯扬公司支付一定金额的管理费。因此，王剑并不具有直接支配涉案工程款的权利。3.一审法院认定涉案房屋不属于破产财产没有事实依据，谭锡能并未付清涉案房屋的购房款，故涉案房屋属于破产财产。4.一审法院认定《房屋抵顶三方协议》合法有效，王剑作为涉案房屋的买受人，故谭锡能有理由相信王剑对涉案房屋有处分权没有事实依据。首先《房屋抵顶三方协议》并未成立，谭锡能不可能根据一份尚未成立的协议就相信王剑具备涉案房屋的处分权。退一步说，即使《房屋抵顶三方协议》有效，然而谭锡能在一审庭审时，法官向其询问在其与富琳公司订立购房合同时是否清楚《房屋抵顶三方协议》，其回答称不清楚，并表示其是于收到富琳公司发出的催缴房款通知后，为了查明事实才了解到有《房屋抵顶三方协议》的存在。很显然，谭锡能不存在基于《房屋抵顶三方协议》而相信王剑对涉案房屋存在处分权的情况。然而除此以外，谭锡能并未提供其他证据证明其有理由相信王剑有权代表富琳公司收取购房款以及免除部分购房款，因此谭锡能向王剑支付的款项不能视为涉案房屋的购房款。5.一审法院认定富琳公司是基于谭锡能向王剑支付了210万元购房款而与谭锡能签订购房合同以及开具购房发票没有事实依据。虽然富琳公司确实与谭锡能签订了购房合同并开具了购房发票，但本案中没有证据证明富琳公司是基于谭锡能向王剑支付了210万元而实施上述行为。而且富琳公司在一审期间也已经就上述行为作了解释，一审法院在没有证据支撑的情况下，直接认定谭锡能向王剑付款与富琳公司与谭锡能签订购房合同并开具发票之间存在因果关系，显然与事实不符。三、富琳公司、唯扬公司以及王剑之间的以房抵债尚未完成，王剑不具有支配涉案房屋的权利。1.《房屋抵顶三方协议》的三方当事人未全部签署，该合同尚未成立。2.截止至上诉之日止，《房屋抵顶三方协议》仍是一份暂时无法履行的合同。根据《房屋抵顶三方协议》第4条约定抵债完成的前提是必须有拟用于抵销的债务存在，但在富琳公司与王剑签订《房屋抵顶三方协议》时，显然富琳公司与唯扬公司之间尚未结算，拟用于抵销的债务是否存在仍然是不确定的。而且截止至上诉之日，富琳公司与唯扬公司仍尚未完成结算，而且因工程款结算事宜，还提起了诉讼。该案现在仍然在江门市中级人民法院审理当中[案号：（2018）粤07民初22号]。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，王剑借用唯扬公司的名义与富琳公司签订建设工程施工合同，该合同属于无效合同，唯扬公司、王剑是否可以获得相应工程款，将取决于涉案工程是否能竣工验收，然而涉案工程截止至上诉之日止仍然未通过竣工验收。因此，唯扬公司是否存在拟用于抵销的债权尚是未知之数，该抵债协议尚缺乏履行的必要前提，不可以认为王剑已经基于抵债获得了涉案房屋的处分权。3.退一步说，即使王剑基于唯扬公司出具的《授权书》，可以代表唯扬公司签署《房屋抵顶三方协议》，但根据《授权书》第二条的授权内容可知，王剑并不具备代表唯扬公司选择用哪些房屋、以何种价格与富琳公司进行抵债的权利。但选择房号、确定抵债价格恰恰是完成抵债必不可少的前提。因此，在唯扬公司尚未决定抵债房屋房号以及抵债价格的情况下，抵债是不可能完成的。因此，王剑不可能基于抵债获得对涉案房屋的处分权。四、在王剑没有涉案房屋处分权的情况下，房屋的处分权就必然属于富琳公司所有，然而富琳公司并没有授权王剑代收取购房款以及免除谭锡能部分购房款。谭锡能也无法证明其有理由相信王剑具有代表富琳公司收取购房款以及免除其部分购房款的权利，因此王剑既没有代理权也不构成表见代理，王剑收取谭锡能款项并向谭锡能承诺免除其余下购房款的行为，对富琳公司不发生效力。一审法院认定谭锡能已向富琳公司支付全部购房款没有事实依据。二审法庭调查中，富琳公司补充上诉理由如下：根据王剑一审时的陈述，其接受谭锡能的借款是基于其与谭锡能的借款合同关系，而并非代富琳公司收取购房款。而谭锡能在开平市人民法院公开的判决文书中有多起民间借贷纠纷，没有涉及王剑的民间借贷纠纷。可见，谭锡能是一名职业放贷人，结合在本案中其以非常不合理且远低于市场价格购买了涉案房屋的事实，可见，本案其支付给王剑的款项极有可能是借款而并非购房款。谭锡能辩称，一、富琳公司已确认全额收取涉案房款。1.富琳公司与谭锡能之间的《裕邦新外滩认购书》付款方式明确记载现已付720000元。2.富琳公司开具给谭锡能的广东省地方税收通用发票（电子）发票联显示，第一联：发票联，付款方付款凭证。该发票也明确富琳公司确认收取谭锡能涉案房产购房款720000元。富琳公司称未收取涉案房款与事实不符。首先，涉案的购房发票明确为付款方的付款凭证，富琳公司的财务专业人员开具发票时是清楚的。日常中，房地产销售也是在购买方支付对应价款后才开具发票的。其次，富琳公司与谭锡能于2016年2月6日签订《裕邦新外滩认购书》、《广东省商品房买卖合同》，富琳公司直至2018年1月12日才向谭锡能主张涉案房款，不合理。再者，《广东省商品房买卖合同》第六条约定一次性付款，但没有再就付款时间作出任何约定。这说明富琳公司已确认收取谭锡能价款也无需再行约定付款。最后，谭锡能在签订合同后以各种方式多次向富琳公司追收涉案房产，但富琳公司一直以各种理由拖延交楼时间，包括其在2018年1月12日发出催款通知。二、谭锡能有理由相信王剑具有代理富琳公司销售涉案房屋和收取涉案房款的权利。1.根据一审法院作出（2019）粤0783民初2693号和（2017）粤0783民初3168号判决查明，富琳公司为涉案商品房的开发商，王剑是富琳公司开发的裕邦新外滩1A、1B、2A、2B及地下室工程的实际施工人。2.富琳公司与王剑于2015年2月13日签订《房屋抵顶三方协议》，王剑同意以裕邦新外滩商品房抵顶工程款，视为王剑取得涉案房屋的处置权，包括使用权、收益权和处分权等，包括房屋出让后所取得的房款收益权。3.谭锡能通过王剑，与富琳公司签订并持有《裕邦新外滩认购书》、《广东省商品房买卖合同》、富琳公司出具的发票、王剑出具的收据和谭锡能代富琳公司购缴税费凭证，足以推定王剑具有代理富琳公司销售涉案房屋的权利，足以认定富琳公司收到谭锡能支付的涉案房款。4.王剑与富琳公司之间将涉案房屋是否抵顶工程款问题，属另一法律关系，不属于本案的处理范围。三、涉案房屋不属于破产财产。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定，谭锡能已全额支付涉案商品房购房款，涉案房屋不属于破产财产。四、谭锡能已按合同支付了对应的价款，但富琳公司却以谭锡能未支付价款为由拒绝交付房屋。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定和《广东商品房买卖合同》第八条、第九条的约定，谭锡能有权要求富琳公司继续履行合同，向谭锡能交付涉案房屋，并支付违约金。二审法庭调查中，谭锡能补充答辩意见如下：涉案违约金应计算至2018年10月8日，即一审法院裁定受理富琳公司破产重整之日止，王剑应对本案的逾期交房的违约金承担连带责任。王剑述称，一、王剑与谭锡能之间为借贷关系，书面的借贷合同在谭锡能处。由于2016年春节前，王剑必须解决工人的工资问题，而富琳公司不能向王剑支付工程款，就向王剑提出由王剑想办法对外借款，富琳公司可提供抵押物向王剑担保借款，解决春节前的燃眉之急。因此，王剑经黄炎新介绍与谭锡能达成了借贷方案。谭锡能提供了借款210万元，月息4分，用涉案的房产发票进行担保。正是急于解决工人工资问题才被迫接受高息的借款条件，从谭锡能提供的支付凭证可知，谭锡能实际支付了193.2万元。其中28.02万元是作为王剑需还介绍人的工程款及介绍费。由于应谭锡能的要求要发票才能借贷，所以43.655万元是根据富琳公司安排支付给税局。实际上，王剑收取及支配的款项是149.5万元，未付的16.8万元是2个月的砍头利息。后来所签署的7套房屋的合同及发票总共是500万元。谭锡能实际上只支付了193.2万元，但却想要换取价值500万元的房产，因此应当驳回谭锡能的诉讼请求。210万元所约定，但实际所支付的是借贷的法律关系，并非买卖合同关系。目前，王剑不能提供相应借贷合同。因为当时急于要到钱，谭锡能不肯出具书面的借贷合同，但谭锡能应该是持有该借贷合同的。二、王剑不承担本案的任何连带责任。一是涉案的商品房买卖合同建立在富琳公司与谭锡能之间，根据合同相对性原则，合同义务应由合同相对方承担，根据谭锡能的诉讼请求无论是交付房屋、承担逾期交房的违约责任，均是富琳公司与谭锡能之间发生的，与王剑无关。从谭锡能起诉书中显示的王剑是代富琳公司销售，根据民法代理的原则，其要求王剑承担责任是没有任何依据的。唯扬公司述称，同意富琳公司对于《房屋抵顶三方协议》未生效的意见，对于谭锡能本案起诉的事实和理由均与唯扬公司无关，谭锡能、王剑、富琳公司三方所发生的行为也与唯扬公司无关。谭锡能向一审法院起诉请求：1.富琳公司继续履行谭锡能与富琳公司之间的编号为0144480的商品房买卖合同，并向谭锡能交付经验收合格的位于开平市三埠街道办事处金钊路1号裕邦新外滩x幢x座x房；2.富琳公司支付谭锡能自2016年7月1日起至确定重整申请之日止每日按已付房款万分之一计算违约金（暂计至2018年5月23日止：300000×1÷10000×693＝20790元），王剑承担连带责任；3.本案诉讼费用由富琳公司、王剑承担。一审法院认定事实：坐落开平市三埠迳头××路××号（原规划道路之一）之一土地（国有土地使用权证号：开府国用（2013）第xx号）和开平市三埠迳头金绍围之一土地（国有土地使用权证号：开府国用（2013）第xx号）的使用权人均为富琳公司，土地使用面积分别为和。富琳公司于2013年开始在该土地上开发建设商品房，陆续办理了在建商品房的预售许可证。2013年12月24日取得开发项目名称为“裕邦新外滩2幢住宅楼”的商品房预售许可证（编号：开预许字第xx号），许可证期限为至2017年12月24日。广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初3168号民事判决书查明：，富琳公司（发包人）与浙江中和成建设有限公司（承包人，以下简称中和成公司）签订一份《建筑工程施工合同》，约定由中和成公司承建富琳公司的裕邦.新外滩工程，工程内容为地下1层、地上18层，商业部分的1Ａ、1Ｂ、2Ａ、2Ｂ栋，建筑面积约七万平方米等，，中和成公司（甲方）与王剑（乙方）签订一份《工程项目内部经济承包合同》，约定乙方作为中和成公司员工对裕邦.新外滩工程实施承包经营，乙方应向甲方支付承包费（按工程结算造价的2%计算）等。，浙江中和成建设有限公司名称变更为“浙江唯扬建设有限公司”。，中和成公司开具《授权书》给被告王剑，“兹有浙江中和成建设有限公司授权王剑（身份证号码：×××）全权办理以下二项事宜：一、应开平富琳裕邦房地产开发有限公司要求对开平富琳裕邦新外滩一期商业中心工程阶段性停工并进行清算。二、应开平富琳裕邦房地产开发有限公司要求以房抵扣施工单位工程款，房屋的楼层、位置、价格等需报公司审核批准盖章后生效。”。，被告富琳公司为解决其与中和成公司建设工程债务问题，与实际施工人王剑签署了《房屋抵顶三方协议》，甲方为富琳公司，乙方为中和成公司，丙方为王剑，协议约定，“鉴于甲乙双方于签订的裕邦新外滩《建设工程施工合同》，由乙方中和成公司负责甲方开发的裕邦新外滩1Ａ、1Ｂ、2Ａ、2Ｂ及地下室工程，如今所承建工程主体结构已经全面封顶，按《建设工程施工合同》第五条结算方式中关于付款方式的约定，承包人主体砼结构施工至封顶后，发包人支付至已完成工程量的80%工程款，但由于乙方未向甲方提供已完成工程量决算文件，故甲方无法确定应具体支付乙方的工程款额，现经甲乙双方协商，暂定目前已完成工程量的80%工程额为7300万元整，除去甲方已付乙方的6300万元，尚余1000万元，甲方、乙方、丙方三方经过协商一致，就该余款的抵顶达成如下协议：1、三方一致同意，甲方开发的裕邦新外滩项目商品房，以市场价的92%计算，买受人为丙方，以抵顶上述工程余款，具体内容详见《商品房买卖合同》；2、乙方应给甲方开足7300万元的工程发票，应予本协议生效后，丙方与甲方签署《商品房买卖合同》时一并交付。3、《商品房买卖合同》在乙方给甲方开具等额工程发票后生效。4、如经过结算，甲方按合同约定并未拖欠乙方工程款，则本协议自然失效，本协议失效并不影响乙方给甲方开具工程发票，否则甲方有权拒付剩余的工程款。5、本协议签字盖章后生效。”被告富琳公司及王剑在协议上签名并盖章。，原告谭锡能通过被告王剑向被告富琳公司认购7间商品房（位于开平市三埠街道办事处xx房），并就涉案房屋分别签订《裕邦新外滩认购书》。，根据上述《裕邦新外滩认购书》，原告谭锡能和被告富琳公司签订七份《广东省商品房买卖合同》，购买被告开发的上述七间房屋。其中一份约定谭锡能向富琳公司购买坐落于开平市三埠街道办事处xx房（以下简称涉案商品房），建筑面积为127.70平方米，房屋总价款为72万元。合同第六条付款方式约定为：“买受人同意出卖人按下列第1方式按期付款：1、一次性付款。”第八条关于交付期限的约定为：“出卖人应当在前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第（6）种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；……6,到房屋交付之日起，双方同意出卖人具有三个月的谅解期，谅解期后仍然未能交房，从谅解期结束之日起计算违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、遭遇异常天气、异常地质情况、市政规划改变、公共垄断、突发性社会事件和政府行为而导致工期延误的；3、其他非甲方原因需延期交付使用的情形。”；第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定为：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：……（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”签订合同后，原告代被告富琳公司支付七间房屋应缴税费436550元，被告富琳公司为原告开具上述七间商品房的购房发票合计500万元，其中本案的裕邦新外滩2幢2座101房购房发票为72万元。原告支付了案涉七间房屋的房款给被告王剑，被告王剑开具《收据》给原告，“收到谭锡能交来开平市三埠街道办事处xx房共七间物业的楼款，所有楼款已付清，人民币210万元正，特此证明。”。，被告富琳公司向原告发出《催缴房款通知书》，通知原告须于前将涉案房屋价款72万汇入其公司账户或以现金方式支付，否则其将解除合同将房屋另行出售。原告认为已经全额支付购房款给被告富琳公司，是被告违约没有交付涉案房屋给原告，遂引起诉讼。，原告向一审法院申请诉讼财产保全，请求冻结开平富琳裕邦房地产开发有限公司、王剑银行存款10000元或价值10000元的财产。一审法院作出民事裁定书，裁定冻结被申请人开平富琳裕邦房地产开发有限公司、王剑名下的银行存款或查封、扣押被申请人其他相应价值的财产。另查明，涉案商品房所在的“裕邦新外滩2幢住宅楼”于竣工验收，经联合验收，取得竣工验收备案表。涉案商品房（开平市三埠街道办事处x房）已办理房地产产权确权，产权人为被告富琳公司。又查明，关于被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司的（2018）粤0783破申1号破产重整案件已经在开平市人民法院立案受理，一审法院于2018年10月30日裁定中止本案审理。后被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司由破产管理人依法接管，本案恢复审理。2019年7月9日，上述（2018）粤0783破申1号破产重整案件，一审法院裁定批准开平富琳裕邦房地产开发有限公司重整计划草案，终止其重整程序。一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。本案争议焦点问题：一、涉讼的《房屋抵顶三方协议》是否为有效合同；二、富琳公司应否交付房屋给谭锡能。关于第一个争议焦点问题，王剑与中和成公司存在工程挂靠关系，已在(2017)粤0783民初3168号等案件中查明，从涉案《房屋抵顶三方协议》所约定的内容可知，富琳公司与中和成公司、王剑明确互负债权债务，甲方(富琳公司)欠乙方(中和成公司)工程款，丙方(王剑)是实际施工人及买受人，王剑取得甲方开发的裕邦新外滩项目商品房，以抵顶工程余款，三方所产生的债权债务关系源于裕邦新外滩项目工程，王剑及富琳公司签订该抵债协议不违反法律规定；王剑作为裕邦新外滩项目工程挂靠经营人，其有权对相关工程款权益作出支配，有权以中和成公司名义签订该抵债协议。且王剑提供了中和成公司开具的《授权书》予以证明，该授权书全权委托王剑办理开平富琳裕邦新外滩一期商业中心工程阶段性停工并进行清算；以房抵扣施工单位工程款。故《房屋抵顶三方协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，属有效合同。富琳公司辩解《房屋抵顶三方协议》是无效合同，理据不足，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点问题，在于王剑是否能够代表富琳公司收取购房款、谭锡能能否主张交付房屋及逾期交房违约补偿等。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条：“下列财产不属于破产财产：......(五)，特定物买卖中尚未转移占有，但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，谭锡能已全额支付涉案商品房购房款，该商品房不属于破产财产。富琳公司与王剑签订的《房屋抵顶三方协议》属有效合同，协议约定富琳公司将欠中和成公司的欠款以开发的裕邦新外滩商品房抵债，买受人为王剑。谭锡能作为购买商品房的消费者，其有理由相信王剑有处分权，谭锡能与富琳公司于2016年2月6日签订的《广东省商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性效力性规定，合法有效，双方应当全面、诚实地履行。王剑开具《收据》给谭锡能，证明已收取谭锡能七间房屋的购房款，富琳公司与谭锡能签订商品房买卖合同，并由谭锡能缴交本应由富琳公司交付的购房税金、富琳公司开具购房发票给谭锡能，应视为谭锡能与富琳公司对合同的履行已达成共识，谭锡能与富琳公司应当按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，富琳公司未按约定交付房屋及支付延期交房违约金给谭锡能，其行为构成违约，应承担违约责任。谭锡能与富琳公司签订合同约定房屋交付期限为2016年3月30日前，又约定“双方同意出卖人具有三个月的谅解期，谅解期后仍然未能交房，从谅解期结束之日起计算违约金。”因此，违约金的起算日期应为2016年7月1日，计至2018年5月23日为693天，逾期交楼违约金为300000元x0.0001x693天=20790元。综上，谭锡能请求富琳公司交付房屋及违约金的主张，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。关于王剑对逾期交房违约金是否承担连带责任的问题。谭锡能与富琳公司签订《广东省商品房买卖合同》，双方对逾期交楼约定违约金条款，根据合同相对性原则，合同的权利义务由合同的相对方富琳公司承担。王剑并非合同的当事人，谭锡能并无证据证明王剑对逾期交房违约金需要承担连带关系。对于谭锡能请求王剑对逾期交房违约金承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。关于王剑认为谭锡能没有足额交付210万元购房款的问题，其认为税款436550元不应计算在购房款中，也没有收到谭锡能交来的168000元现金，为此，谭锡能提供《收据》进行证明，收据确认王剑已收到谭锡能交付的全部购房款210万元，收据由王剑书写及签名，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。王剑认为谭锡能没有足额交付购房款210万元给王剑，但没能提供证据证明，王剑此项主张法律依据不足，一审法院不予采纳。关于王剑与富琳公司抵顶工程款问题，双方约定抵顶商品房以市场价的92%计算，具体由哪些房屋进行抵顶以商品房销售合同为准。房屋抵顶工程款后，王剑以何价格收取谭锡能的购房款，是王剑的权利，如王剑与富琳公司对抵顶的房款有争议，属另一法律关系，双方可通过另案解决。此外，王剑、唯扬公司经一审法院合法传唤无正当理由不到庭，依法可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，一审法院判决：一、富琳公司应于判决生效之日起10日内交付位于开平市三埠街道办事处X房的房屋给谭锡能；二、富琳公司应在判决生效之日起10日内支付2016年7月1日至2018年5月23日期间的逾期交付商品房违约金20790元给谭锡能；三、驳回谭锡能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11091元，财产保全费120元，由富琳公司负担。谭锡能预交的案件诉讼费11211元，由一审法院予以退回；富琳公司应向一审法院补缴案件诉讼费11211元。二审中，富琳公司、王剑、唯扬公司均没有提交新的证据。谭锡能提交（2017）粤0783民初3168号、（2019）粤0783民初2693号民事判决书打印件各一份，用以证明王剑是富琳公司开发的裕邦新外滩商品房的实际施工人，同时富琳公司与王剑确认存在以房抵工程款的事实，但富琳公司都以没有实际收到购房款为由而向购房人追索购房款并不履行交付涉案房屋。上述两份判决书均确认购房人支付了购房款。经质证，富琳公司对上述证据认为：对该证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议；（2017）粤0783民初3168号案件是直接由富琳公司与谭锡能及唯扬公司签署的抵债协议，且三方均签署与本案合同抵债前并未签署完成，该两案与本案情况不一样；另，（2019）粤0783民初2693号案件也已经通过执行和解的方式解决了，该案原告已按照其实际支付的金额收取了相应的房屋。王剑对上述证据的三性无异议。经审查，谭锡能提交的上述证据，对本案的实体处理不产生实质性影响，本院不予采纳。一审查明的事实除“2016年2月5日，原告谭锡能通过被告王剑向被告富琳公司认购7间商品房（位于开平市xx房），并就涉案房屋分别签订《裕邦新外滩认购书》。”应修正为“2016年2月5日，谭锡能主张其通过王剑向富琳公司认购7间商品房（位于开平市xx房），并就涉案房屋分别签订《裕邦新外滩认购书》。”和“原告支付了案涉七间房屋的房款给被告王剑，被告王剑开具《收据》给原告，‘收到谭锡能交来xx房共七间物业的楼款，所有楼款已付清，人民币210万元正，特此证明。’”应修正为“2018年2月6日，王剑开具《收据》给谭锡能，‘收到谭锡能交来开平市x房，2幢2座101房和102房，2幢3座101房和102房共七间物业的楼款，所有楼款已付清，人民币210万元正，特此证明。’”外，其余的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对富琳公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为:富琳公司应否向谭锡能交付涉案房屋。谭锡能主张其通过王剑购买涉案房屋，与富琳公司签订了《广东省商品房买卖合同》，并向王剑支付了涉案房屋购房款30万元，富琳公司和实际施工人王剑签署了《房屋抵顶三方协议》，王剑有权处理涉案房屋及收取购房款，谭锡能已足额支付了涉案房屋购房款，富琳公司应向谭锡能履行交付涉案房屋的义务。富琳公司辩称《房屋抵顶三方协议》未生效，王剑无权处分涉案房屋，谭锡能未支付全部购房款，应驳回谭锡能的全部诉讼请求。本院认为，关于《房屋抵顶三方协议》的效力问题。首先，《房屋抵顶三方协议》是富琳公司为解决与中和成公司建设工程债务而签署的，该协议的三方当事人为甲方富琳公司，乙方中和成公司，丙为王剑，而中和成公司未在协议上签章确认，虽然王剑提供了《授权书》证明其接受中和成公司的委托，全权办理开平富琳裕邦新外滩一期商业中心工程阶段性停工并进行清算和以房抵扣施工单位工程款，但王剑未在该协议乙方签章处签名，王剑并未行使中和成公司的授权而在该协议中作出中和成公司的意思表示，且在二审中唯扬公司对于该《授权书》明确不予认可，《房屋抵顶三方协议》第5条亦约定协议在各方签字盖章后生效，而中和成公司未在《房屋抵顶三方协议》上签章确认，故该协议未符合协议生效的形式要件。其次，从《房屋抵顶三方协议》的具体内容来看，该协议并未约定用于抵顶工程款的具体房屋，即协议约定的标的物不明确，且唯扬公司在二审中明确陈述对该协议不知情，不予认可，故富琳公司、中和成公司和王剑对于具体的抵债房屋及房屋相应的抵债价格未达成合意。再者，根据《房屋抵顶三方协议》第1条：“甲、乙、丙三方一致同意，甲方开发的裕邦新外滩项目商品房，以市场价的92%计算，买受人为丙方，以抵顶上述工程余款，具体内容详见《商品房买卖合同》。”和第2条：“乙方应给甲方开足柒仟叁佰万元的工程发票，应予本协议生效后，丙方与甲方签署《商品房买卖合同》时一并交付。”的约定，用于抵顶工程的房屋，王剑作为买受人要与富琳公司签署《商品房买卖合同》，而在本案中，并没有证据显示王剑有与富琳公司签署了《商品房买卖合同》，用作抵顶工程款的具体房屋尚未确定。承前分析，本院认定《房屋抵顶三方协议》未生效，对协议三方没有约束力。此外，涉案房屋登记在富琳公司名下，谭锡能在一审中亦明确陈述其在签订《广东省商品房买卖合同》前，不清楚《房屋抵顶三方协议》的存在，而本案中亦无证据证明富琳公司委托王剑出售涉案房屋，因此谭锡能未能提供充分的证据证明其有理由相信王剑有权处分涉案房屋，同时根据《广东省商品房买卖合同》，该合同亦无约定购房款项由谭锡能支付给王剑，进而谭锡能主张王剑有权收取涉案房屋的购房款理据不足，本院不予采纳。谭锡能支付给的王剑款项，其可另行主张。至于谭锡能主张根据其与富琳公司签订的《裕邦新外滩认购书》、富琳公司开具面额为72万元的购房发票，可以证明富琳公司确认已足额收取了涉案房屋的对价。而在诉讼中富琳公司否认已足额收取购房款，仅认可谭锡能代富琳公司向税局缴纳的436550元税费属于购房款。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”本案中，谭锡能与富琳公司签订的《广东省商品房买卖合同》明确约定涉案房屋价款为720000元。而对于涉案房屋谭锡能支付价款的问题，谭锡能在起诉状中称“2016年2月5日谭锡能通过王剑向富琳公司认购7间商品房（包括位于开平市xx房），并就涉案房屋分别签订《裕邦新外滩认购书》。2016年2月6日谭锡能与富琳公司就涉案房屋分别签订《商品房买卖合同》，并支付了房价款2100000元，包括谭锡能代富琳公司支付涉案房屋应缴税费436550元，其中位于开平市xx房房款300000元。”可知，谭锡能在诉讼中明确主张就涉案房屋其已支付的房款为300000元，而承前分析，本院认定谭锡能向王剑支付的款项不属于购买涉案房屋的购房款，而对于谭锡能代富琳公司向税局缴交的436550元税费，即使全部用作涉案房屋的购房款，亦未达涉案房屋的合同价款720000元，故谭锡能并未举证证明其已向富琳公司足额支付涉案房屋合同价款720000元，而仅凭《裕邦新外滩认购书》、富琳公司开具面额为720000元的购房发票亦不足以证明谭锡能主张的待证事实。因此，谭锡能未足额向富琳公司支付涉案房屋的对价而要求富琳公司继续履行合同，交付涉案房屋理据不足，本院不予支持。进而，谭锡能向富琳公司主张逾期交房的违约金缺乏依据，本院亦不予支持。富琳公司主张谭锡能未足额支付涉案房屋购房款，法院应驳回谭锡能的全部诉讼请求，合理有据，本院予以支持。综上所述，富琳公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1831号民事判决；二、驳回谭锡能的全部诉讼请求。一审案件受理费11091元，财产保全费120元，均由谭锡能负担。二审案件受理费11091元（已由开平富琳裕邦房地产开发有限公司预交），由谭锡能负担。开平富琳裕邦房地产开发有限公司预交的二审案件受理费11091元，由本院予以退回；谭锡能应向本院补缴二审案件受理费11091元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年三月十六日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅