西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）陕7102行初1318号 原告张少杰，男，1966年4月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市莲湖区。委托代理人种艺东，陕西奉先律师事务所律师。委托代理人曹明杰，陕西佳沃律师事务所律师。被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。负责人李平伟，局长。委托代理人张媛媛，西安市城市管理和综合执法局工作人员。委托代理人徐靖，陕西洪振律师事务所律师。原告张少杰不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚，于2019年3月25日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月28日公开开庭审理了本案。原告张少杰的委托代理人种艺东、曹明杰，被告市城管局委托代理人张媛媛、徐靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市城管局于2019年1月28日作出西城管执罚字高新01[2019]第8290号《行政处罚决定书》，认为原告张少杰位于丈八北路与科技四路交叉口西南角存在一处房屋，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的相关规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定，作出“责令你于本决定书送达之日起一日内拆除违法建筑物”的处罚决定。原告张少杰诉称，1994年原西安市雁塔区XX乡XX村第四小组在取得雁塔区政府及土地管理部门的XX村XX组XX街”,并对外招商引资进行出售。原告依据当时政策购买了位于西安市雁塔区XX路XX段XX房,并交清商业房购买费、土地使用费等全部费用。1995年4月8日，西安市雁塔区土地管理局颁发了《集体土地建设用地使用证》,记载用地面积198m²加2.4m²,其中建筑占地96.99m²,用途为商业房,批准使用期限为长期使用,XX房XX街开发,一次性有偿出售,纯属私有财产,永久使用。原告自购买一直使用该商业房。2019年1月21日,西安市规划局高新分局突然向被告下发了西高规函（2019）28号《西安市规划局高新分局关于徐翠英、张少杰、陈桂菊、韩明英违法建设认定的函》,认为原告等人的房屋未取得建设工程规划许可证进行建设,违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定,属于违法建设,处理建议为:该项目属于无法采取改正措施消除影响的,请西安市城市管理综合行政执法局高新分局予以拆除。2019年1月28日,被告西安市城市管理综合行政执法局通过张贴的方式向原告送达了一份西城管执罚字高新01[2019]第8290号《行政处罚决定书》,责令原告于决定书送达之日起一日内拆除违法建筑物。综上所述,原告合法购买商业房,由政府部门依法办理了集体土地建设用地使用证,具有永久使用权。被告不尊重客观事实,在没有充分调查以及组织听证的情况下,草率地做出《行政处罚决定书》，事实错误,程序违法,实属对公民合法财产权益的严重侵害和践踏。原告为了维护其合法权益，起诉至法院，请求依法判令：1.撤销被告西安市城市管理和综合执法局做出的西城管执罚字高新01[2019]第8290号《行政处罚决定书》;2.本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交以下证据：1.协议书。证明原告于1994年12月通过参与招商引资与西安市雁塔区XX乡XX村签订协议，购买的商业街门面房，原告购买的是已经建好的房屋，并非原告自建的房屋。2.商业房购买票据及耕地占用税发票。证明原告在购买商业房时已经交纳了全部房屋购买费用等相关费用及原告已向人民政府交纳了商业街耕地占用税，取得了加盖丈八乡人民政府专用章及雁塔区丈八沟乡土地所专用章的事业性收费发票。3.集体土地建设用地使用证。证明1995年4月8日，原告取得加盖西安市雁塔区人民政府土地登记审批专用章、西安市雁塔区土地管理局公章的《集体土地建设用地使用证》，从法律登记程序上认可了原告购买商业街房屋的行为。证明被告作出行政处罚的决定错误。4.公告。证明1993年8月16日，西安市雁塔区丈八沟乡人民政府对外发布公告，承诺商业街建成后对外出售并带土地使用证，原告购买的商业街房屋是在人民政府主导下进行的，符合当时的法律及政策，被告作出行政处罚的决定错误。5.《西安市雁塔区人民政府通告》（雁政告字[2003]31号）。证明2003年，就同一区域在拆迁过程中，政府并未将商业街涉及被拆迁的房屋认定为违法建筑，与原告同等情况的商户在2003年拆迁时，均得到了相应的补偿。被告市城管局辩称，被告作出行政处罚依据的事实清楚，证据确实充分。理由如下：一、涉案房屋自建设至今未按照相关规定取得规划审批手续。根据相关法律规定，涉案房屋应当按照相关规定办理规划手续，但原告从1995年至今并未办理显属违法，所涉房屋为违法建设事实清楚。原告持有的所谓《集体土地建设用地使用证》非合法有效。根据相关规定，农村集体土地建设用地使用权，由使用土地的单位和法人代表或者使用集体土地的个人申请登记。但原告持有的《集体土地建设用地使用证》并没有原始登记记录及档案。依据2011年7月27日西安市人民政府审批土地文件《关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村村民委员会的批复》〔市国土字（2011）第299号〕规定，将雁塔区XX街道办事处XX村、XX村XX组100.434亩集体土地依法征为国有，交由市XX中心XX村XX村村民的生产生活用地，土地用途为住宅。不得擅自改变用途，不得用于房地产开发，不得非法出租、转让和抵押。涉案土地被依法征为国有，作为当地村民的生产生活用地，而原告并非本村村民。本案所涉用地为临时性质，只能作为“商业街”用地，不得修建永久性建筑。相关文件及法规规定了涉案房屋为临时建筑的，不得修建永久建筑，有关建审事宜，亦应当按照相关程序办理，即房屋建设亦应当按照流程取得相关规划许可手续。同时，因其性质为临时建筑，还应当按照相关规定在法定期限内向原批准机关申请延期，办理相关手续，但原告至今并未遵照执行。且原告在行政诉状中提及的《集体土地建设用地使用证》记载批准使用期限为长期使用，这显然不符合我国对临时建筑的相关法律规定，其真实合法性存疑。涉案用地已依照相关程序征收国有，相关征地补偿已完成。二、被告出具的《行政处罚决定书》程序适当，适用法律准确，应予维持。2019年1月21日,被告接到西安市规划局高新分局《关于徐翠英、张少杰、陈桂菊、韩明英违法建设认定的函》函称:我局接12345市民热线投诉,位于丈八北路与科技四路交叉口西南角,存在四处房屋(房主为徐翠英、张少杰、陈桂菊、韩明英),前排两层砖混结构房屋,建筑面积约166m²,后排三层混砖结构房屋,建筑面积约206m²,总建筑面积约1488m²。存在以下违法事实:未取得建设工程规划许可证进行建设,违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定,属于违法建设。现将该情况函告贵局,请依法查处。处理建议如下,该项目属于无法采取改正措施消除影响的,请贵局予以拆除。立案受理后,被告对原告违法建设进行了现场勘验。经核查,原告涉案建筑系违法建设。2019年1月22日,被告对原告做出了《限期整改通知书》(西城管执整字高新01[2019]第8290号),因原告建设违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定,责令被原告在2019年1月23日之前自行拆除、整改,该《限期整改通知书》留置送达原告。2019年1月24日,被告对原告作出《行政处罚预先告知书》(西城管执告字高新01[2019]第8290号),责令原告一日内自行拆除违法建筑物的行政处罚,并告知原告如有异议,可在接到告知之日起一日内向被告提出陈述和申辩,逾期未提出陈述或申辩,视为原告放弃陈述和申辩的权利。该《行政处罚预先告知书》留置送达原告。2019年1月28日,被告对原告作出了《行政处罚决定书》(西城管执罚字高新01[2019]第8290号),要求原告1日内自行拆除法建设,并告知原告如不服本决定,可在接到决定书之日起60日内向西安市人民政府中请行政复议,也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼。该《行政处罚决定书》留置送达原告。三、被告有权按照法定程序下达法律文书,包括对违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》、《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。综上，故请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：1.《西安市规划局高新分局关于徐翠英、张少杰、陈桂菊、韩明英违法建设认定的函》（西高规函（2019）28号）及附件。证明西安市规划局高新分局作出的函表明原告的房屋为违法建筑，被告按照西安市规划局高新分局的函作出涉案《行政处罚决定书》，符合法律规定。2.西安市规划局关于高新函［2006］58号的回复。证明2006年以后，XX村XX组已经纳入高新区城市规划区新区范围内，应该先后按照《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国XX乡规划法》的规定补办建设规划手续。3.《西安市人民政府专项问题会议纪要》、《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发［2017］50号）。证明违法建设的制止、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责。4.《关于“XX组XX街”使用土地的批复》（雁土地发［用］字（1994）第51号）、《关于“XX组XX街”使用土地的批复》（雁土地发［用］字（1994）第86号）、《西安市雁塔区XX镇企（事）业单位用地申请表》、申请用地的位置、建筑、平面示意图（或座标图）。证明本案所涉用地为临时性质，不得修建永久建筑，如遇国家建设征用，应无条件服从 且仅用于商业街开发，不得私自转让或出租。在用地申请表中也明确指出“同意在图示位置构建临时商业用房，若城市规划需要，必须无条件服从”。5.《关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村民委员会的批复》（市国土字［2011］第299号）、《关于西安市2005年第一批次申请国务院批准农用地转用和土地征收的批复》（陕政土批［2006］64号）、陕西省农村信用社跨机构转账贷方凭证、XX村XX组分配征地款。证明涉案用地作为集体土地已按照法定程序被依法征收为国有，相关征地补偿亦完成，其持有的所谓《集体土地建设用地使用证》与法相悖。6.西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终883号行政裁定书。证明原告持有的《集体土地建设用地使用证》非合法有效，其内容及形式不符合我国相关法律规定的要求。7.现场勘验笔录、违建勘验照片、现场勘验图、限期整改通知书及送达回证、送达照片、行政处罚预先告知书、送达回证、送达照片、行政处罚决定书、送达回证及送达照片、西安市城市管理综合行政执法局催告通知书、送达回证及送达照片、行政强制拆除公告、送达回证及送达照片、行政拆除决定书、送达回证及送达照片、光盘一份。证明被告作出处罚决定行为符合《中华人民共和国XX乡规划法》及《西安市XX乡规划条例》的规定，被告的行政行为程序合法。被告对原告提交的证据1，真实性无法确认，证明目的不认可，XX小组将土地证颁发给原告的，说明土地证不符合法律颁发的规定。对原告提交的证据2，真实性无法确认，收据说明原告将钱交给村上，且与本案无关，证明目的不认可。对原告提交的证据3，真实性不认可，土地证不符合国家规定，没有相应的字号，这个土地证和案外人杨保林的证一样，这与被告证据中批复的内容不符，案外人杨保林自述这些证上的文字是乡长填上去的，真实性请求法院让专业部门确认，证明目的不认可。对原告提交的证据4，真实性不认可，内容模糊，公章看不清楚，证明目的不认可。对原告提交的证据5，真实性需要庭后核实，如果通告为真，证明目的不认可，该通告与原告的房屋无关，和原告不具有关联性。原告对被告提交的证据1，真实性认可，合法性和证明目的不认可。由于原告的商业房是在1994年通过购买取得，并交纳了各项费用，依法办理了集体土地建设用地使用证。商业街并非原告所建，该函认定违法建筑事实错误，适用法律错误。且被告认为该函对外不影响原告的权利义务，被告不能直接依据该函作出行政处罚决定书，应当全面、客观、公证的调查核实是否属于违法建设等相关情况。对被告提交的证据2，真实性合法性无异议，证明目的不认可，该证据与本案无关，将双水磨村纳入高新区城市规划新区范围不能作为认定违法建设的理由。对被告提交的证据3，真实性、合法性无异议，证明目的不认可。该组证据仅能证明对违法建设认定权的职责划分，不能证明涉案认定事实及适用法律正确。对被告提交的证据4，真实性合法性不认可没有加盖机关单位的印章，证据形式不合法，证明目的不认可，两个批复中明确该商业街经过规划审核，按照被告所述，原告建筑物为合法的临时建筑，临时建筑也是有规划的，然而被告的其他证据却说明原告没有规划手续，被告提供证据的证明目的相互矛盾。仅从证据的内容来看：商业街的建审事宜按规定程序办理，说明原告购买的是经过规划并已建好的商业街房屋；商业街是经过各主管单位批准后统一进行建设的，并非原告建造的违法建筑；原告购买商业街已取得《集体土地建设用地使用证》，土地证是直接发放给原告的，而上述文件并非针对原告而发，是行政机关之间的文件，如文件的内容与土地证的内容不一致，属于行政机关内部的责任，该责任不应由原告等购买人承担。且上述文件出具时间早，土地证发放时间晚，上述文件是西安市雁塔区土地管理局下发，而土地证加盖的是雁塔区人民政府土地登记审批专用章及西安市雁塔区土地管理局公章，故《集体土地建设用地使用证》效力显然高于上述文件，应以《集体土地建设用地使用证》的记载为准。文件中所说国家征用上述土地，并非指无偿交还，也并非是作为违法建设强制拆除，而应当依法进行补偿。故该组证据不能证明原告购买的商业房是原告违法建设，不能证明被告作出的行政处罚决定正确。对被告提交的证据5中的《关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村民委员会的批复》（市国土字［2011］第299号）、《关于西安市2005年第一批次申请国务院批准农用地转用和土地征收的批复》（陕政土批［2006］64号），真实性认可，关联性和证明目的不认可，证据仅能看到土地已从集体农用土地转化为国有建设用地，但不能显示所征收范围内是否包含原告购买的商业街房屋，如果包含在征收范围内，应按文件要求的“征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地”内容执行，原告持有的《集体土地建设用地使用证》发放在前，不能因国家征用土地而否认其合法性；对原告提交的证据5中的陕西省农村信用社跨机构转账贷方凭证、XX村XX组分配征地款，真实性和证明目的均不认可，原告并未见过，不能确认真实性。该证据是2010年西XX房XX街XX村XX小组的征地款，两份证据中的金额并不一致。且该款项并非给原告商业房的拆迁补偿款，原告没有领过分文款项，也没有原告的签字。被告认为上述集体土地被征为国有即认为原告的房屋属于违法建设理由显然不能成立。如征为国有的土地包含原告的房屋，那么应当先对原告进行补偿，而不是强行认定为违法建设，也不是随意的否认政府向个人颁发的《集体土地建设用地使用证》的效力。对被告提交的证据6，真实性认可，关联性和证明目不认可。该文书被法院驳回的理由是被告不适格，并非认定杨保林的《集体土地建设用地使用证》无效，该证据的内容显然不能指向其证明目的。对被告提交的证据7中的送达回证并未明确拒收的事由，拒收事由是空白的。被告无证据证明当事人无法到达现场所以拒收；光盘视频证明被告送达程序违法，没有任何见证人，见证虚假，张少杰明确告知被告执法人员本人能够签收，只是被告执法当天不在现场，不同意在门上张贴，而执法人员强调要拍照张贴，故被告自行张贴了关执法程序中的文书，被告送达程序违反法律的相关规定，送达程序严重违法，且送达回证上写的是2019年1月29日，执法记录仪的时间是2019年1月28日，时间不一致。本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据，因内容真实，形式合法，且能够证明案件待证事实，依法予以确认。对被告提交的证据，因证据来源合法，符合法定形式，对其真实性依法予以确认。经审理查明，1993年8月16日，原西安市雁塔区丈八沟乡人民政府发出《公告》“商业街建成后将对外出售，并附带土地使用证。”1994年12月，原告与原西安市雁塔区XX乡XX村XX村XX小组签订《协议书》，购得位于XX路XX段（双水磨村北）西侧商业房，其中建筑占地96.99㎡，用地面积200.4㎡。1995年4月8日取得西安市雁塔区土地管理局颁发的《集体土地建设用地使用证》。2019年1月21日，西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出西高规函（2019）28号《关于徐翠英、张少杰、陈桂菊、韩明英违法建设认定的函》中认定“二、前排两层砖混结构房屋（业主为张少杰），建筑面积约166㎡，后排三层砖混结构房屋，建筑面积约206㎡……未取得工程规划许可进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该情况函告贵局，请依法查处。处理建议如下：以上建筑物属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”并附有现场照片。2019年1月22日，被告组织工作人员对原告的涉案建筑物进行现场勘查，确定了违建的位置、结构、长、宽及总面积，制作了现场勘验笔录、勘验图、照片。2019年1月24日，被告向原告送达了《行政处罚预先告知书》认为原告在位于丈八北路与科技四路交叉口西南角，存在一处房屋，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，被告拟根据《中国人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出如下行政处罚：责令原告于一日内自行拆除违法建筑，并于当日向原告送达，原告收到后并未拆除房屋。2019年1月28日，被告向原告作出西城管执罚字高新01[2019]8290号《行政处罚决定书》内容为：“被处罚人张少杰，经调查核实，你单位（或个人）实施予以以下违法行为：位于丈八北路与科技四路交叉口西南角，存在一层房屋，未取得建设工程规划许可证的情况，……，上述行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条的规定，我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定，决定对你单位（或者个人）作出以下行政处罚：责令你于本决定书送达之日起一日内自行拆除违法建筑……。”该处罚决定被告向原告进行了送达。至本案开庭前，原告未自行拆除涉案建筑物。另查明，西安市人民政府于2011年7月27日发布的审批土地件市国土字［2011］第299号《关于将78.733亩国有建设用地划拨给西安市雁塔区丈八街道办事处丁家桥村民委员会的批复》中称“经省人民政府陕政土批［2010］321号、市人民政府市国土字［2010］第411号审批土地件批准，将雁塔区XX街道办事处XX村、XX村XX组100.434亩集体土地依法征为国有，交由市土地储备交易中心纳入政府储备。”本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发[2017] 50号）、《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。在本案中，原、被告双方虽未对被诉责令限期拆除的性质产生分歧，但人民法院在审理行政案件的过程中有必要将该行政行为的性质厘清，以便正确适用法律。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函[2012]665号）中均明确指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。行政法的基本原则包含合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。其中诚实守信原则要求行政机关非因法定事由并经法定程序，不得撤销、变更已经生效的行政决定。确因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此受到的信赖利益损失依法予以补偿。行政机关违反法定程序或因非法定事由违法撤销已经生效的行政决定，对行政相对人因此受到的财产损失应依法予以赔偿。结合本案，原告的房屋购买于1994年，且取得了西安市雁塔区土地管理局颁发的《集体土地建设用地使用证》。而《中华人民共和国XX乡规划法》系由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，2008年1月1日起施行。被告以颁布在后的法律规定评价法律颁布施行之前的行为，于法无据，本院不予支持。综上，被告西安市城市管理和综合执法局所作行政处罚决定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年1月28日作出的西城管执罚字高新01[2019]第8290号《行政处罚决定书》。本案受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。    审 判 长  王  静审 判 员  江  海人民陪审员  安  岚 二○二○年三月三十一日 书  记  员    周  阳 1