广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终16159号上诉人（一审被告）：东莞市邦拓电焊机有限公司，住所地：广东省东莞市******工业区。法定代表人：刘友谊，经理。委托诉讼代理人：崔雪，广东文美律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴敏仪，广东文美律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘水花，女，汉族，1982年10月2日出生，住湖南省衡南县*******池岭组，公民身份号码：430************028。委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市邦拓电焊机有限公司（以下简称邦拓公司）因与被上诉人刘水花健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初23830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘水花向一审法院提出诉讼请求：1、邦拓公司支付刘水花残疾赔偿金362902元[40975元/年×20年×50%-36376元（社保支付的一次性伤残补助金）-10472元（邦拓公司已支付的一次性伤残补助金差额）=362902元]；2、邦拓公司支付刘水花被扶养人生活费314562.5元（父亲刘成乃的生活费为30198元/年×50%×9年又11个月÷2=74865.88元；母亲刘方梅的生活费为30198元/年×50%×11年又5个月÷2=86190.13元；女二贺欣宜的生活费为30198元/年×50%×9年又8个月÷2=72978.5元；儿子贺星宇的生活费为30198元/年×50%×10年又8个月÷2=80528元）；3、邦拓公司支付刘水花精神损害抚慰金25000元；4、邦拓公司支付刘水花住院伙食补助费差额6510元[（100元/天-70元/天）×217天=6510元]；5、邦拓公司支付刘水花护理费26040元（120元/天×217天=26040元）；6、邦拓公司支付刘水花交通费5000元；7、邦拓公司支付刘水花营养费10000元；8、邦拓公司支付刘水花鉴定费500元；9、本案诉讼费、保全费由邦拓公司承担。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限东莞市邦拓电焊机有限公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘水花523857.87元；二、驳回刘水花的其他诉讼请求。一审案件受理费5652.57元，由刘水花负担1707.09元，东莞市邦拓电焊机有限公司负担3945.48元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初23830号民事判决书。上诉人邦拓公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判邦拓公司不用赔偿刘水花523857.87元；2.一、二审诉讼费全部由刘水花承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.刘水花住院期间陪护人员为其丈夫贺小平，邦拓公司已支付贺小平请假陪护刘水花的护理费3711元，且双方没有争议。其余陪护时间贺小平属上班时间前往探视、护理，邦拓公司都计算了上班工资给贺小平，有护理人员贺小平的工资签收名册可以证明。一审判决对此事实没有查清，主观推定支持护理费的做法属重复计算，显然错误。2.住院伙食补助费属财产损失，以实际损失为限进行赔偿。刘水花因职业病认定工伤，住院期间的伙食已由社保基金管理中心支付，刘水花并无证据证明其住院期间的生活开支超出了社保支付的数额，所谓的差额损失并不存在。3.营养费和车费，刘水花并未提供充足的证据证明确实产生，一审判决支持这两项费用显然没有事实依据。4.根据谁主张谁举证的原则，刘水花应当举证证明其按人身损害赔偿鉴定标准构成六级伤残。根据刘水花一审提供的证据，足以证明按人身损害赔偿鉴定标准，刘水花鉴定不起伤残等级，500元鉴定费显然属刘水花自行扩大的损失，要求邦拓公司承担于法无据。二、一审判决程序违法。1.《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条从立法旨意上是对职业病引起的工伤作一种补充的赔偿，但须以工伤保险待遇赔偿终了为前提，这样才能如实的计算其不足之差额。刘水花与邦拓公司的劳动关系仍然存续，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并未办理，其提起民事诉讼的条件尚不具备，即便判决也应说明残疾赔偿金包含了这两部分。一审判决后，刘水花又会另行主张一次性工伤医疗补助金8个月工资和一次性伤残就业补助金40个月工资共计139200元，这就导致了刘水花重复主张赔偿。2.刘水花的疾病已经治愈，从其提供的2019年3月的鉴定结论可以证明。刘水花一直在上班，对其收入没有任何影响，支持其被扶养人的困难生活补助费就欠缺事实依据和法律依据。3.刘水花提供的《东劳人仲院（洪梅）庭调字[2019]29号调解书》可以证明，刘水花对财产损失部分已经作出了处分，其作为完全民事行为能力人，在专职执业律师的代理下作出了民事处分行为合法有效。在调解书没被确认无效或依法撤销的情况下，根据民事诉讼一事不再理的原则，刘水花提起本案诉讼程序违法。三、一审判决采信证据错误。1.一审判决直接按工伤伤残等级鉴定结论计算赔偿错误。刘水花的鉴定结论属初次评定，其疾病后的身体在恢复中，待复评结论出来后，才会最终定论。根据谁主张谁举证的举证分配原则，刘水花没有提供人身损害伤残鉴定结论证明构成了六级伤残，应自行承担举证不力的法律后果。一审法院滥用自由裁量权替代刘水花的举证责任显然错误。2.《东劳人仲院（洪梅）庭调字[2019]29号调解书》属法定证据，一审判决没有合理采信证据错误。综上，刘水花的诉讼请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法改判。被上诉人刘水花口头答辩称：1.根据日常生活经验法则，能推定的事实无需举证，可以直接认定，刘水花因职业病致残，长期治疗，需要营养费支持。刘水花没有自用车辆，治疗期间邦拓公司也未派车接送，应当支付车费。2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金与本案主张项目性质不同，并非法定的抵扣项目。3.案涉仲裁调解书，刘水花放弃的只是劳动争议纠纷中的项目金额，刘水花并未明示放弃本案的诉请，默示的意思表示只有在法律有明确规定，或当事人有明确约定情况下才发生法律效力。4.刘水花劳动能力鉴定结论已经生效，是否复评、何时复评，应根据病情发展，一年后的复评不是必须的，即使复评晋级，一次性工伤待遇也不会发生改变。5.本案不属于重复起诉，因为本案的诉讼标的、诉讼请求均不相同。6.刘水花对自身损害不存在过错，邦拓公司未举证证明其存在免责事由，因此邦拓公司应承担赔偿责任。本院查明：二审时，邦拓公司提交了贺小平2015年1月-2018年12月的工资表，拟证明刘水花的护理人员贺小平是刘水花的丈夫，也在邦拓公司上班，贺小平护理时间邦拓公司是以上班时间计算，有领取工资，而请假专事护理期间的工资另行结算，其护理费损失无事实依据，也与本案的事实不符，贺小平不会因为护理刘水花产生误工损失，所以无需支付护理费。刘水花确认工资表的真实性，但不确认关联性，认为该证据只能证明贺小平的工资收入情况，也是贺小平应得的劳动报酬。邦拓公司还向本院提交《中止审理申请书》，称社保部门同意邦拓公司对刘水花劳动能力鉴定《初次鉴定（确认）结论书》的复评申请，但复评时间须与初次评定时间间隔一年即2020年4月8日后东莞市劳动能力鉴定委员会将对刘水花进行复评，邦拓公司以复评结果是二审据以判决的依据为由要求本案中止审理，待复评结果出来后再恢复审理。刘水花不同意邦拓公司的申请，认为另案的劳动纠纷是调解结案，调解时邦拓公司已对工伤六级伤残赔偿项目进行确认，而工伤的复评并非必经程序。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕邦拓公司提起的上诉及刘水花的答辩，本案争议焦点如下：一、刘水花是否有权依照民事法律向邦拓公司提出赔偿。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，劳动者因职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。本案中，刘水花患职业病被认定为工伤，在获得工伤保险待遇后，依法能够要求邦拓公司进行人身损害赔偿。而刘水花与邦拓公司达成的调解是针对劳动争议项下的赔偿内容，并未涉及人身损害赔偿项目，邦拓公司以双方已达成协议为由主张刘水花提起本案诉讼违反一事不再理的原则缺乏依据，本院不予采纳。二、关于刘水花的残疾赔偿金及被扶养人生活费能否按照六级伤残的标准进行计算。首先，刘水花经鉴定符合医疗终结标准后于2019年4月9日被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级六级，未达护理等级。劳动能力鉴定复评并非法定程序，且邦拓公司未提交证据证明刘水花属于必须要进行复评的情形，也未提交社保部门要求或同意对刘水花进行复评的证据，故邦拓公司以复评结论是二审审理依据为由申请本案中止审理缺乏事实及法律依据，本院依法不予准许。其次，虽然刘水花未能提交按《人体损伤致残程度分级》标准确定的伤残等级鉴定结论，但根据鉴定机构不予受理的理由，不能提交该鉴定结论的责任不在于刘水花。即使人体损伤鉴定与劳动能力鉴定在鉴定标准、目标存在区分，但在无法通过人体损害鉴定标准确定刘水花的伤残等级的情况下，本院认为综合考虑刘水花受到的人身伤害与所患职业病在起源及后果上具有同一性且邦拓公司未能提供有效证据推翻劳动能力鉴定结论的情况下，可参照劳动能力鉴定的六级伤残标准计算刘水花的残疾赔偿金及被扶养人生活费。一审法院对此处理正确，本院予以维持。三、关于邦拓公司应承担的赔偿项目及金额的确定。首先，双方对此最大的分歧在于残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算标准。如上述，应按六级伤残标准计算刘水花的残疾赔偿金，而刘水花已经获得的一次性伤残补助金在本质上属于与残疾赔偿金相同的项目，一审判决对此予以抵扣正确。邦拓公司主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金与残疾赔偿金属于在本质上相同的项目缺乏依据，也与广东省司法实践中的统一意见不一致，本院对此不予认可。一审法院在扣减刘水花已获得的一次性伤残补偿金后判令邦拓公司需支付刘水花残疾赔偿金373812元及被扶养人生活费95046.87元正确，本院予以维持。其次，关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。双方均确认刘水花住院期间的护理人员是贺小平，而贺小平也是邦拓公司的员工。根据邦拓公司二审提交的刘水花亦确认真实性的贺小平2015年1月-2018年12月的工资表反映，贺小平2015年9月至2015年11月期间的每月在职天数在刘水花住院期间明显较少，实发工资也相应较少，而2015年12月起贺小平每月的在职天数及实发工资数额并未因刘水花住院而减少，也就是说在2015年12月起贺小平并未因需要护理刘水花而减少实际收入，对刘水花主张2015年12月至2018年12月期间的护理费应不予支持。而邦拓公司也已经支付贺小平2015年9月至11月期间护理费3711元，根据刘水花的住院情况、贺小平的工资数额以及邦拓公司已支付的护理费金额，本院对刘水花请求邦拓公司支付2015年9月至11月的护理费亦不予支持。一审法院对此处理不当，本院对邦拓公司上诉请求无需支付刘水花护理费予以支持，即邦拓公司无需支付刘水花护理费17989元。再次，关于住院伙食补助费差额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，一审判决参照每天100元的标准确定刘水花住院期间的伙食补助费应为21700元并无不当。邦拓公司认为住院期间伙食补助费以实际损失为限进行赔偿与上述司法解释的规定不相符，本院对此不予采纳。最后，一审法院对交通费及营养费的处理符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条及第二十四条的规定，而鉴定费由邦拓公司承担亦无不当，本院对此均予以维持。综上，一审法院对邦拓公司应承担的赔偿项目及金额除护理费外的其他处理均无不当，扣除护理费一项外，邦拓公司还应赔偿刘水花505868.87元（523857.87元-17989元）。但由于邦拓公司二审才提交贺小平的工资签收记录导致改判，该部分二审受理费由邦拓公司承担。综上所述，上诉人邦拓公司关于护理费部分的上诉请求成立，本院予以支持，对邦拓公司的其余上诉请求，本院均予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初23830号民事判决第二项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初23830号民事判决第一项为“限东莞市邦拓电焊机有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘水花505868.87元”。三、驳回刘水花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5652.57元，由刘水花负担1907.09元，东莞市邦拓电焊机有限公司负担3745.48元。二审案件受理费7890.96元，由东莞市邦拓电焊机有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇二〇年三月十二日书记员  刘淑贞