广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终2374号上诉人（原审原告）：陈洪荣，男，1959年3月16日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：陈金兰，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市新运仓储有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：黄大权。委托诉讼代理人：区倩彦，广东林天律师事务所律师。上诉人陈洪荣、佛山市新运仓储有限公司（以下简称新运公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初19193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，作出如下判决：驳回陈洪荣的全部诉讼请求。案件免收受理费。陈洪荣不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判新运公司向陈洪荣支付经济补偿金94088元。事实和理由：一审判决适用法律错误。新运公司未依法为陈洪荣缴纳社会保险，导致陈洪荣退休后未享受基本养老保险待遇，其应依法支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，因劳动者退休终止劳动合同，用人单位无需支付经济补偿的条件为：一是双方终止劳动合同是因劳动者达到法定退休年龄，二是用人单位已依法为劳动者缴纳社会保险。该两个条件，缺一不可。因此，本案系因新运公司未依法为陈洪荣缴纳社会保险致使陈洪荣不能享受基本养老保险待遇，故新运公司应支付经济补偿金。新运公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求更正一审判决事实认定部分，维持一审判决结果；2.本案全部诉讼费用由陈洪荣负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有以下错误，请求二审法院予以纠正。1.一审法院用于认定事实的证据几乎是陈洪荣提供且没有原件核对的复印件，无法辨别其真伪。2.一审判决中认定的“原告确认被告没有与其他单位建立劳动关系”没有事实依据，陈洪荣经常为其他单位提供搬运劳务。3.陈洪荣主张最后工作至2019年4月30日有误。事实是双方之间劳务合同于2019年4月30日因陈洪荣不为新运公司提供劳务而终止。新运公司至今仍在经营，并不存在一审判决认定的停止经营的情形。二、新运公司与陈洪荣之间是劳务关系而非劳动关系。首先，新运公司与陈洪荣是在双方平等的情况下签订的《搬运工劳务合同》，合同约定项目结束劳务关系终止，且没有保底工资，按实际搬运量计付劳务费。其次，新运公司与陈洪荣之间是平等主体，不存在上下级管理关系。陈洪荣在新运公司工作内容仅为完成搬运货物，无需听从新运公司调配和管理。双方没有约定工作时间，陈洪荣亦无需每天上班或进行打卡活动。陈洪荣提供搬运劳务具有不确定性，其在完成搬运工作后也不需要受到新运公司的任何约束。涉案《搬运工劳务合同》第五条的约定不是为了管理，而是尽雇主义务避免出现提供劳务者受害的情形。最后，双方当事人约定劳务报酬是按约定单价按吨计算，不符合一般劳动合同计算工资方式。并且，陈洪荣除在新运公司提供搬运劳务外，也为其他单位提供劳务。三、新运公司与陈洪荣于2018年10月24日建立劳务关系，陈洪荣不是按月收工资，新运公司按照陈洪荣完成的劳务向其支付劳务费，新运公司提交的收条能准确证明陈洪荣所获得劳动报酬为月均3670.83元。陈洪荣所陈述工资应是其在新运公司及其他公司提供劳务所得的收入。四、双方当事人之间劳务合同关系的解除，是因陈洪荣严重违约所致。2019年4月28日，陈洪荣等人在准备货物装车时要求新运公司支付巨额补偿费否则不提供装车服务，且阻拦新运公司及客户正常装货出货，其行为阻碍新运公司正常运作，新运公司报警请求警察协助处理未果，唯有以项目结束及搬运组严重违约终止了与其他搬运工的劳务关系，但陈洪荣仍阻拦装货出货导致新运公司损失巨大，故本案劳务合同是因陈洪荣单方违约而解除。五、一审判决适用法律错误。双方当事人是劳务关系，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，不应由用人单位承担举证责任。针对陈洪荣的上诉,新运公司答辩意见与其上诉意见一致。针对新运公司的上诉，陈洪荣辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.陈洪荣提交的证据不是自行制作，而是新运公司制作并签名，且提交的支出证明单的内容和签名与工资表内容和签名一致，形成完整的证据链，其余证据亦相互印证，达到证据的高度盖然性。2.《搬运工劳务合同》中约定“工伤补偿按公司所购商业保险进行补偿”，事实上，新运公司确实为劳动者购买了商业保险。3.劳动者在为新运公司提供劳动期间并未为他人提供劳务。4.劳动者与新运公司约定的工资计算方式为按吨或按车次计算，为计件工资，符合相关法律规定。二、陈洪荣与新运公司建立的是劳动关系而非劳务关系。劳动者的劳动内容由新运公司安排，劳动工具、运输工具由新运公司提供，新运公司为劳动者提供员工宿舍、话费补贴、住宅补贴等员工福利。三、劳务协议以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效协议。四、陈洪荣在与新运公司签订劳务合同前就已经与新运公司建立了劳动关系。五、新运公司通知解除劳动关系构成违法解除。2019年5月1日，新运公司以停止经营为由，在办公室门口张贴通知，通过微信、短信发送解除通知，属于违法解除。新运公司在通知中确认停止经营，且之后该公司的原址亦处于待租状态。新运公司的代理人在其提交的证据目录中也使用“停止经营”的字眼，其仅以笔误而否认，违反了禁止反言的原则。二审期间，新运公司提交了登记表，陈洪荣未提交新证据。本院组织双方当事人进行质证。经审核，本院认为登记表上仅记载了身份信息和家庭信息，求职信息一栏并无内容，不具备劳动合同的必备要素，故不能以该登记表的填表时间来认定入职时间，故该证据不能作为本案的定案依据。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，新运公司申请本院调取报警记录、报警笔录、出警记录等档案以及袁某在2019年4月28日至2019年5月28日期间使用133*****168的号码进行报警的电信记录。本院认为，本案是劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.新运公司与陈洪荣之间是劳动关系还是劳务关系；2.新运公司是否需向陈洪荣支付经济补偿金。关于第一个焦点问题，虽然新运公司与陈洪荣之间签订了劳务合同，但认定双方之间是劳动关系还是劳务关系不能仅以合同名称来确定，还应综合考虑双方之间关系的实际情况。综合全案证据，本院认为，新运公司与陈洪荣之间成立劳动关系，理由如下：劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，第一，新运公司为有用工主体资格的用人单位，陈洪荣为有劳动能力、达到法定劳动年龄的劳动者。第二，陈洪荣所从事的搬运工作是新运公司的业务组成部分。第三，从新运公司与陈洪荣签订的劳务合同内容来看，合同约定陈洪荣需严格遵守新运公司的规章制度，服从新运公司管理人员安排，听从其指挥，以及不得大声喧哗、不得迟到、早退、工作场所严禁吸烟，甚至发现吸烟即罚款等事项，此内容表明陈洪荣需遵守新运公司的制度、接受新运公司劳动管理、从事的是新运公司安排的工作，由新运公司给付劳动报酬。综上，新运公司与陈洪荣之间符合劳动关系的特征，一审判决认定新运公司与陈洪荣之间成立劳动关系正确，本院予以维持。关于第二个焦点问题，2019年3月17日，陈洪荣因达到法定退休年龄而与新运公司终止劳动关系，故新运公司无需支付经济补偿金。陈洪荣上诉主张新运公司未为其缴纳社会保险费，应当支付经济补偿金。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”以及第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者据此解除劳动合同的情形下，用人单位才需向劳动者支付经济补偿，而陈洪荣与新运公司在2019年3月17日已经因法定事由而终止劳动关系，并非陈洪荣以新运公司未为其缴纳社会保险费为由而解除劳动关系，故其以此为由要求新运公司支付经济补偿金理据不足，本院不予支持。因陈洪荣系达到法定退休年龄而终止双方当事人的劳动关系，此后双方之间劳务关系解除的原因不影响本案的处理，故新运公司申请的调查取证并无必要，本院不予准许。综上所述，新运公司、陈洪荣的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市新运仓储有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 莹审 判 员  侯 进审 判 员  禤敏婷二〇二〇年三月三十一日法官助理  张湘洁书 记 员  郭倩怡