山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终24号 上诉人（原审原告）任家林，男，1950年3月1日出生，汉族，农民，住巨野县。 委托代理人任仲国，男，1986年2月1日出生，汉族，农民，住巨野县，系上诉人之子。 委托代理人谭深杰，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）巨野县营里镇人民政府，住所地巨野县营里镇万昌路**，统一社会信用代码113717240044920653。 法定代表人马爱国，镇长。 委托代理人高文杰，山东百士律师事务所律师。 委托代理人孙倩，山东百士律师事务所实习律师。 上诉人任家林与被上诉人巨野县营里镇人民政府行政强制及赔偿一案，不服山东省巨野县人民法院（2019）鲁1724行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告任家林系巨野县村民。巨野县营里镇人民政府根据中央有关政策、山东省农村新型社区和新农村发展规划（2014-2030）、山东省人民政府办公厅关于深化城乡建设用地增减挂钩试点工作的意见、巨野县人民政府关于进一步做好城乡建设用地增减挂钩试点工作的通知、县委办公室、县政府办公室关于印发《巨野县城乡建设用地增减挂钩推进办法（试行）》的通知、县委办公室、县政府办公室关于印发《巨野县城乡建设用地增减挂钩推进办法》的通知，巨野县营里镇人民政府对其辖区内的巨野县进行了新农村建设，推进土地增减挂钩，于2017年8月16日成立了后营村土地增减挂钩项目指挥部。2018年1月10日，巨野县营里镇人民政府对营里镇后营村增减挂钩项目区作出了安置补偿方案，并委托菏泽首信房地产评估有限公司对原告任家林的院落一处进行了评估。2018年5月10日，菏泽首信房地产评估有限公司对原告任家林的院落及房屋进行了评估，并出具了首信估字第Ａ-29号房屋评估报告，评估内容为：房屋面积62.01平方米，其中北屋1，建筑面积42.63平方米。北屋2，建筑面积13.92平方米。南屋，建筑面积5.46平方米。房屋补偿款26044元。地上附属物：清水围墙3.24平方米，土围墙49.95平方米，压水井1个，厕所1.65平方米，共计补偿款2024元。房屋补偿款、地上附属物共计补偿28068元。被告巨野县营里镇人民政府在未与原告任家林达成房屋拆迁补偿安置协议的情况下，于2018年12月29日强行将涉案房产进行了拆除。为此，原告于2019年2月19日向法院提起诉讼，1、请求确认被告强制拆除原告房屋、院落的行政行为违法；2、判令被告按照原结构在原址重建被拆房屋、院落，并交付原告继续使用；赔偿原告财产损失12250元（其中包括榆树直径为10厘米，22棵，计款1100元；榆树树苗20棵，计款400元；梧桐树直径50厘米，1棵，计款500元；梧桐树直径30厘米,3棵，计款600元；杨树直径40厘米,2棵，计款1000元；花椒树10年树龄的1棵，计款300元；香椿树直径30厘米,4棵，计款400元；香椿树直径4厘米,10棵，计款200元；苦楝树直径25厘米,2棵，计款400元；苦楝树直径4厘米,6棵，计款120元；柿子树十年树龄2棵，计款600元。水泥缸1个，计款500元；大椅子1把，计款50元；厕所4平方米，计款960元；水泥板1.2平方米，计款120元；实木门5扇，计款2500元；实木窗2扇，计款400元；砖2000块，计款1000元；院内地面砖2000块，计款1000元；拉水井1个，计款100元）；赔偿原告其他费用99600元；以111850元为基数，赔偿原告自强拆第二日起至赔偿到位之日止银行同期贷款利息；3、诉讼费用由被告承担。 另查明：2019年7月22日，原告任家林提交鉴定申请书，要求对首信估字第A-29号房屋评估报告中的房屋及附属物评估价格进行重新鉴定。2019年9月12日山东宏远房地产评估有限公司对涉案的房屋及附属物进行了鉴定，鉴定结论为30146元。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。………”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府实施………。”在集体土地征收过程中，仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权。《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”本案中，被告未提供出土地征收的批复或县级人民政府授权被告巨野县营里镇人民政府组织实施拆除原告房屋的行政行为的证据，原告的房屋在营里镇后营村增减挂钩项目区范围内，被告在未与原告就拆迁房屋达成协议的情况下，亦未经过原告认可，强行将原告的房屋、院落进行拆除，被告巨野县营里镇政府强制拆除原告房屋、院落的行政行为应当被确认违法。 被告提交的巨野县增减挂钩项目区安置补偿方案中，明确了房屋安置方式，房屋安置标准，安置顺序、户型选择，安置区的奖励政策及非安置区的奖励政策等内容。被告在该安置补偿方案中仅约定了房屋调换一种方式，且原告在案件审理过程中要求房屋回迁。虽然原告的房屋被拆除，但其房屋在拆迁补偿安置范围内，原告可以通过补偿安置保障权益的实现，被告应继续按照实施方案的意见进行实施。因此，原告应与被告就其房屋搬迁安置与补偿问题进行协商，协商不成时可以另行主张权利。故原告要求被告按照原结构在原址重建被拆房屋、院落，并交付其继续使用的诉讼请求，不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”被告拆除原告房屋时，未对原告的树木等财产进行登记保全，未制作物品清单交由原告进行确认，致使原告无法对物品受损情况举证，被告应承担对其不利的法律后果。原告主张在涉案宅基上种植各种大小树木共计77棵，该院落为296平方米，除去房屋面积，剩余面积仅为233.9平方米，种植77棵树木，与原告的陈述、提供院落照片显示与事实不符，也不符合常理。水泥缸、大椅子、水泥板、实木门、实木窗、砖、院内地面砖等物品，均属于原告的合法财产。鉴定费667元系原告因处理涉案房屋评估的实际支出。因此，以上物品酌情由被告赔偿原告财产损失6700元，并无不当。原告要求被告赔偿其误工费7500元、交通费2000元、律师费4万元、精神损失费5万元，原告对其主张未提交相关的证据加以证明。原告要求被告以118500元为基数赔偿其自强拆第二日起至赔偿到位之日止银行同期贷款利息的诉讼请求，无相关的法律规定。因此，本院不予支持。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告巨野县营里镇人民政府拆除原告任家林位于巨野县房屋的行为违法；二、被告巨野县营里镇人民政府于本判决书生效之日起10内赔偿原告任家林财产损失6700元；三、驳回原告任家林的其他诉讼请求。案件受理费五十元，由被告巨野县营里镇人民政府负担。 上诉人任家林向本院上诉称，一审法院认定事实不清，被拆除房屋重新评估采用的是成本法，没有根据市场评估方法对房屋及附属物评估；上诉人在一审中已经提交果树等物品的视频资料，并列出品名和价格，被上诉人没有登记保全物品，应有由其承担举证不利的后果；上诉人一审中要求原址重建变更为房屋回迁，但一审法院没有依据变更后的诉求审理，侵犯上诉人的合法权益。请求：1、二审法院依法撤销一审判决的第二、第三项；2、赔偿上诉人财产损失12250元，其他费用99600元，合计111850元，及以111850元为基数，赔偿上诉人自强拆第二起至赔偿到位之日止银行同期贷款利息；3、判令被上诉人按照原结构在原址重建被拆房屋、院落，并交付上诉人继续使用；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人巨野县营里镇人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审判决赔付上诉人6700元已超额支付其损失；2、上诉人的被拆除房屋在拆迁安置范围内，不可能进行原址重建。房屋拆除是由县政府统一部署，拆除工作实际是由村委会组织，并非被上诉人直接拆除其房屋。目前正在建设安置房屋。请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。 二审中，各方当事人未提供新的证据。上诉人在调查时称，其被拆除的房屋面积为70平方米，一审提交房产证中的房屋面积有遗漏，院内土地面积为296平方米，院外还有土地，共计1.4亩。上诉人选择赔偿方式时，不要求货币赔偿，要求被上诉人提供1.4亩的院落建造房屋，也可选择120平方米的安置房，并赔付12万元的精神补偿费。上诉人认可院内附属物有厕所、清水围墙、土围墙、压水井，与一审评估报告中的附属物项目内容一致，并称院落内外共有果木70余棵。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，开展城乡建设用地增减挂钩试点工作是为了促进耕地保护和节约集约用地，优化土地利用结构和空间布局，统筹城乡和社会主义新农村建设，在开展试点时要完善和维护农民权益相关的社区选址、安置补偿等工作保障。根据鲁国土资发〔2014〕18号《山东省城乡建设用地增减挂钩试点项目报批管理办法的通知》，列为增减挂钩试点项目的村庄同意拆旧建新的村民应达95%以上，拆旧建新与补偿安置方案也应当经村民会议通过，即土地增减挂钩项目的开展应在村民自治的集体组织内根据少数服从多数的原则实施。具体本案中，上诉人任家林所在的巨野县已作为开展土地增减挂钩项目的试点村庄，其房屋拆旧行为应经村民会议通过，由村委会统一组织实施，任家林作为村集体经济组织的成员，应当遵守村民会议的决定。被上诉人巨野县营里镇人民政府一审中认可上诉人房屋由其拆除，且房屋拆除时未对上诉人的房屋补偿安置，损害了上诉人的合法权益，其拆除行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，上诉人对于违法拆除房屋的行为，有要求获得国家赔偿的权利。该法第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”但出于对违法行政行为的惩戒和对受害者合法权益的充分保护，在确定赔偿标准与额度的过程中，除赔偿被拆除房屋的损失外，在不违反法律、法规禁止性规定的情况下，对于上诉人主张的室内动产损失、附属物及果木损失予以支持。上诉人主张因维权所产生的误工费、交通费、律师费、利息，不属于直接损失的范围，对此项赔偿要求本院不予支持。本案并非因侵犯人身权行为违法而要求赔偿，故，对上诉人要求精神损失赔偿的诉求本院亦不予支持。该法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。被拆除房屋位于安置区内，现已建设安置房，上诉人要求原址、原结构重建或者要求被上诉人提供1.4亩土地建造院落房屋，与新农村建设规划不符，不具有现实意义，且无证据证明上诉人原有院落为1.4亩，因此，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。但为保障上诉人的安置权益，上诉人要求回迁安置应予准许。 关于涉案房屋及附属物的赔偿价值问题。上诉人就涉案房屋及附属物的成本法评估方式有异议，认为成本法的评估方式不能体现体现涉案房屋的真实市场价值。本院认为，上诉人房屋坐落于集体土地之上，集体土地上的房地产只能在本集体经济组织成员内部流通，而不能上市交易，且市场比较法更适用于交易案例较多的国有土地上的房屋，而本案并不适用该方式，被上诉人在审理中亦表明回迁安置房屋价格也是采用的成本价值，因此，评估方式采用成本法，并不损害上诉人的权益。一审中，就涉案房屋及附属的价值再次进行了评估并质证，被上诉人亦认可该评估价值，故，在上诉人未能提供其他充分证据推翻该评估报告的情况下，该评估价值可作为认定上诉人房屋及附属物价值的依据，即30146元。因上诉人同意回迁安置，上诉人可依据赔偿价值和补偿安置方案与被上诉人办理回迁安置的相关事宜。 关于涉案房屋室内动产及果木损失的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告原因导致上诉人无法举证的，由被告承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，法院应结合当事人的主张和证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，被上诉人未能提交证据证明原告室内物品情况，其主张的厕所、水井、实木门、实木窗、砖、水泥板已计入房屋及附属物的价值中，不再另行赔偿。上诉人的赔偿清单是其自行书写，其提交的院内外照片中的果木数量与其主张的果木类型、数量和树龄现已无法一一核实，且上诉人亦无证据证明院外树木为其所有。因此，结合上诉人的赔偿清单，参考菏泽市征地地上附着物和青苗补偿标准的有关内容，本院酌情认定上诉人室内动产及果木损失、一审中评估鉴定费共计6700元。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 一审案件受理费50元，由被上诉人巨野县营里镇人民政府负担；二审案件受理费50元，由上诉人任家林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天正 审 判 员 庞 宠 审 判 员 岳晓艳 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 马 文 书 记 员 赵含含