福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初1604号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人蔡劲松（外号青蛙），男，1980年7月11日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，住石狮市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王国应，福建醒狮律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检六部刑诉（2019）37号起诉书指控被告人蔡劲松犯非法经营罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员苏雯雯、检察官助理郑好求出庭支持公诉，被告人蔡劲松及其辩护人王国应到庭参加诉讼。现已审理终结。 石狮市人民检察院指控，2019年3月份起，被告人蔡劲松在未取得成品油经营许可及未办理工商营业执照的情况下,向黄*茸（另案处理）购买柴油并在石狮市阳车站等地将柴油贩卖给顺*物流公司、大*物流公司的货车司机等人使用，非法经营数额达人民币930193元。同年5月8日，被告人蔡劲松在石狮市阳车站内贩卖柴油时被公安人员当场抓获，并扣押闽Ｃ×××××小型厢式货车一部、柴油1810千克。 公诉机关认定上述事实的证据有证人证言、书证、提取、扣押等笔录、鉴定意见及被告人蔡劲松的供述。据此，公诉机关认为，被告人蔡劲松违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 法庭上，被告人蔡劲松对公诉机关起诉书所指控的事实不持异议，认为自己的行为构成犯罪。被告人蔡劲松的辩护人提出本案涉案柴油未进行价格认定，无法确定被告人蔡劲松所售出的柴油的具体价值；被告人蔡劲松所销售的柴油不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，也不属于危险化学品，其销售柴油的行为亦不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，被告人蔡劲松不构成非法经营罪；被告人蔡劲松所销售的柴油来源不明，不排除其行为涉嫌构成走私罪；没有证据证实被告人蔡劲松所销售的柴油是“犯罪所得、犯罪所得收益”，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益定罪处罚也是过于牵强；被告人蔡劲松如实供述自己的罪行，有悔罪表现，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明，2019年3月份起，被告人蔡劲松在未取得成品油经营许可的情况下,向黄*茸（另案处理）购入柴油并在石狮市阳车站等地，将购入的柴油加价出售给顺*物流公司、大*物流公司的货车司机等人使用。同年5月8日，被告人蔡劲松在石狮市阳车站内将柴油出售给他人时被公安人员当场抓获，并扣押闽Ｃ×××××小型厢式货车一部、柴油1810千克。经统计，被告人蔡劲松销售出的柴油金额达人民币930193元，其非法获利约人民币4万元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、公安机关工作说明，证实公安巡逻人员在巡逻中发现凤里顺*物流有改装油罐车在进行加油。后公安人员现场进行了查处，当场抓获被告人蔡劲松，并扣押到改装的油罐车、账簿等物。 2、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及磅码单，证实公安人员从被告人蔡劲松处扣押到小型厢式货车1部、柴油1810千克、收款收据2本。 3、中国检验认证集团福建有限公司出具的检验报告，证实经对从被告人蔡劲松处扣押的成品油取样送检，除硫含量外，其余均符合国家标准GB19147-2016（车用柴油）中表3车用柴油（VI）“0号”相应项目的技术要求。 4、提取笔录及照片，证实公安人员从被告人蔡劲松的手机中提取到其与他人的微信聊天记录，内有称重单、转账记录等信息。 5、证人季某证言，证实2019年5月8日，他在石狮市阳汽车站内顺*物流找一辆车牌为闽Ｃ×××××改装油罐车加油时被公安人员查获。他一共找开这辆油罐车的男子（经辨认为被告人蔡劲松）购买过2次油。一次是2019年5月6日，他加了704升柴油，共3450元，当时拿现金结算了，他再拿蔡劲松开给他的票据找公司报账；一次是2019年5月8日，他又在顺*物流停车场内找蔡劲松购买柴油，当时商量好一个月结算一次，加油加到一半的时候，一辆警车突然出现，将他们带到了派出所。 6、证人陈某证言，证实他在石狮市经营大*物流公司。大*物流公司从2019年3月初开始有向蔡劲松购买来路不明的柴油。2019年3月初，蔡劲松到他们公司，说有一批柴油可以出售，价格比较便宜。当时他正好有一辆大货车需要加柴油，谈了价格比市面上的一升便宜一块多，他就决定向蔡劲松购买柴油。每次都是蔡劲松自己开着改装的油罐车到公司内卖柴油，他至今共向蔡劲松加过20次左右的柴油，总金额有二、三万元，每次都是现金交易。 7、证人王某证言，证实他是大货车司机，平时主要为顺*物流拉货。2019年3月份，蔡劲松开着改装的小货车到顺*物流的停车场内，一个一个问过去，看他们要不要加油。当时他见蔡劲松卖的柴油比市面上的便宜一块多，就加了其的柴油，大约三千元，他当时就拿了现金给其。后来蔡劲松会到顺*物流的停车场问他们要不要加油，他找其加了六七次油。每次加完油之后，蔡劲松车上的加油机就会显示加油的数量和价格，他根据那个价格拿现金给其。蔡劲松会将这些信息写到一张收款收据内，当天有多少人来加油，他就写到一张票据里面去，然后再将票据拿到顺*物流的财务那边去报销，他们再去找财务拿报销下来的现金。 8、证人苏某证言，证实他是大货车司机。他从2019年4月起，开始向蔡劲松购买柴油加到自己的车上。2019年4月初，蔡劲松开着改装的小货车到顺*物流停车场内，一个一个问过去，看他们要不要加油，当时他见蔡劲松卖的柴油比较便宜，就加了。柴油价格不固定，有涨有跌，最近的一次是每升4.9元，每次的加油钱差不多要3000元。他有加了三四次油。每次加完油之后，蔡劲松车上的加油机就会显示加油的数量和价格，他根据那个价格拿现金给其。蔡劲松会将这些信息写到一张收款收据内，当天有多少人来加油，他就写到一张票据里面去，然后再将票据拿到顺*物流的财务那边去报销，他们再去找财务拿报销下来的现金。 9、证人施某1证言，证实她是顺*物流公司财务会计。2019年3月1日开始，老板跟她说有一辆贩卖柴油的小货车的司机（经辨认为被告人蔡劲松）会到顺*物流加油。公司共有十辆货车。蔡劲松有开车到公司的停车场时，就会有货车找其加油，单价不固定，最近的油品价格是每升4.9元。大货车有向蔡劲松加油的话，都是拿现金给蔡劲松，蔡劲松会将加油的货车车牌、油品单价、加油量写在收款收据内，然后将收款收据拿过去给她，她就可以依据这些收款收据给那些驾驶员报销油费。她向公安人员提供了从2019年3月份至今大货车向蔡劲松加油开的收款收据，这些收款收据加起来的钱就是大货车向蔡劲松加油的总金额。 10、证人施某2证言，证实她是石狮市顺*物流公司的工作人员。2019年3月份以来，蔡劲松驾驶一部改装的小货车到公司给公司的货车加油。公司有让她在货车加油的时候帮忙看着，看每次加多少升油及价格。然后核对蔡劲松写的发票是否跟加油的数量及价格一致无误后，在发票上签名。正常上班的时候她都有现场看着，核对无误后都会在发票上签名，偶尔有事不在场，就没有签名。公司共有十辆车在加油，蔡劲松给车加油后，跟驾驶员结算。 11、证人蔡某证言，证实他是顺*物流公司的法定代表人。公司共有十辆货车需要加油。2019年初蔡劲松到公司找他，问他物流公司货车的加柴油业务是否可以承包给其，说其柴油比正规加油站便宜，他说只要柴油质量过关，是合法的就行，就同意从3月份开始向其购买柴油。蔡劲松没有经营加油站，没有合法手续，每次加油都是开着一辆改装的货车来给公司的车辆加油，柴油一升便宜一块多。 12、证人刘某证言，证实他在顺*物流公司负责车辆管理，车场内车辆停放，物品采购等工作。顺*物流公司和吉水县上峰物流有限责任公司之间有业务往来，上峰公司帮顺*公司拉货，有10辆货车会停放在顺*公司的停车场内运货。顺*公司一般会事先和上峰公司谈好运费，上峰公司的货车油费由上峰公司自己负责。因上峰公司在江西，没有办法长期跑到石狮的货车进行核算油费报销，所以就由顺*公司先行帮这10辆货车垫付油费，顺*公司后面与上峰公司结算费用时，再从运费中将油费扣除。这10辆货车的司机一般都是加完油后，如果自己有付钱的话，就将开具好的收款收据或者发票拿给财务会计报销，有的时候司机没付钱，就由蔡劲松将收款收据拿到顺*公司进行报销，顺*公司再将钱汇给蔡劲松。运费是两家公司的领导根据油价的涨跌商谈确定的，如果加了低价油，运费也会相应降低。蔡劲松从2019年3月份开始到顺*公司的停车场内加油，一个月有20多天都会来，柴油价格是浮动的，每升从4.6元到4.9元都有。 13、证人施某1提供的收款收据（顾某，共计71张。收款收据有“摘要”、“数量”、“单价”、“金额”、“备注”、“出纳”等栏目。其中，“摘要”栏记录有65302等数字，“备注”栏签有“施某2”字样，“出纳”栏签有“小蔡”字样，“数量”、“金额”、“单价”栏均记有阿拉伯数字。经对前述71张收款收据的“金额”栏数字进行统计，合计为897920元。 另，公安人员对从被告人蔡劲松处扣押的收款收据（存根联）进行了拍照固定，共计15张，并由被告人蔡劲松签字确认，内有2张与前述71张中的收款收据系同份不同联。经对剩余13张收款收据的“金额”栏数字进行统计，合计为32273元。因此，上述合计84张收款收据的金额合计为930193元。 14、户籍证明，证实被告人蔡劲松的身份情况。 15、被告人蔡劲松的供述，供认他从2019年3月初开始有向别人销售柴油。他有没有国家经营许可销售柴油的营业执照等手续。经过他手机上的微信数据进行统计，共向他人购买了157吨左右的柴油然后转卖出去。他购买的柴油一吨的柴油为5300元到5400元左右，1吨可以折算为1180升的柴油，然后按照每升4.9元左右的价格卖出去，每升赚取2至3角钱的差额。他的柴油大部分都是销售给石狮顺*物流和大*物流两家公司，其他还有一些零散的车辆也有销售，但比较少。2019年3月份，他通过别人介绍知道黄*茸有柴油可以购买，他就加了黄*茸的微信进行联系。刚开始，他在微信内事先跟黄*茸谈好价格，约好地点交易，后黄*茸叫人开着一辆中型厢式货车将柴油运到约定的地点，将柴油输送到他的车牌为闽Ｃ×××××小货车上，然后他再将这部装满柴油的小货车开到那两家物流公司内进行销售。他向黄*茸购买的柴油除被公安机关扣押的1.81吨外，其他的都已经销售出去了，共销售了155吨左右的柴油，销售了80万元左右，净赚4万多元。 上述证据，经庭审举证、质证，予以采信。 关于辩护人提出的涉案柴油未进行价格认定，无法确定被告人蔡劲松所售出的柴油的具体价值，经查，涉案柴油均为无正规手续的柴油，本案以被告人蔡劲松出售柴油的实际价格来认定其非法经营数额符合客观实际及法律规定，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人蔡劲松违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币930193元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出被告人蔡劲松所销售的柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也不属于危险化学品，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定：“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，共500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门”。同时该《决定》规定“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布”，商务部制定的《成品油市场管理办法》是依据国务院该《决定》的授权对成品油实施行政许可条件作出的细化规定，该《成品油市场管理办法》明确规定国家对成品油经营实行许可制度，成品油的范围包括柴油，因此，被告人蔡劲松未经有关部门批准许可销售柴油的行为，违反了国家行政法规对成品油实行行政许可经营的规定，其行为依法应以非法经营罪追究其刑事责任，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人蔡劲松归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，辩护人就此情节提出对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人蔡劲松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2024年5月7日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人蔡劲松被扣押在案的作案工具闽Ｃ×××××小型厢式货车1部、柴油1810千克、收款收据2本，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人蔡劲松的违法所得人民币四万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许鸿源 人民陪审员  柯文章 人民陪审员  黄奉亚 二〇二〇年三月十八日 书 记 员  刘盈盈 附页 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。