广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14924号上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地海南省海口市。法定代表人：赵波。委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小沫，广东诺品律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市楠星食品有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：余淑君。委托诉讼代理人：叶家耀，广东康格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东樵宝饮料有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李上爱。委托诉讼代理人：叶家耀，广东康格律师事务所律师。上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树集团）因与上诉人广州市楠星食品有限公司（以下简称楠星公司）、广东樵宝饮料有限公司（以下简称樵宝公司）擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。椰树集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判楠星公司、樵宝公司连带赔偿椰树集团经济损失及合理费用共100万元；2.楠星公司、樵宝公司承担一、二审的诉讼费。事实和理由：一、樵宝公司构成重复侵权，具有较大的侵权恶意。椰树集团在一审中向法院提交了（2017)粤0604民初3666号民事判决书（以下简称3666号判决）以及其二审（2017)粤06民终9901号民事判决书（以下简称9901号判决），主张樵宝公司在9901号判决生效后仍持续实施擅自使用椰树集团知名商品特有装潢的侵权行为，构成重复侵权。一审判决认为，樵宝公司在9901号案件中生产的侵权产品与本案中生产的侵权产品的委托方不相同，且两款产品的装潢存在明显区别，故此二次侵权行为不构成重复侵权。但是，椰树集团认为，判断樵宝公司是否构成重复侵权，应当参考其是否具备如下的构成要件：一是前诉判决生效之日距后诉再次发现侵权行为之日间隔合理期间，以排除前诉判决生效后，短时间内客观上难以回收并销毁被诉侵权产品的情形。根据椰树集团在一审中提交的（2018)枣鲁南证民字第1221号公证书，楠星公司现场销售的侵权产品其生产日期编码为20180305，即樵宝公司最迟在2018年3月5日仍有生产本案侵权产品。而9901号判决作出日期为2018年1月17日，即本案侵权产品是樵宝公司在9901号判决作出并生效后新生产而得，并不存在客观上难以回收并销毁被诉侵权产品的情形。二是前诉与后诉均由同一侵权人实施侵权行为，以排除被诉侵权产品是前诉的侵权产品遗漏在市场上被偶然发现，以及他人栽赃行为。虽然9901号案件与本案的侵权产品委托商并不相同，但两案的产品均由樵宝公司加工生产，单就樵宝公司而言，本案属于同一侵权人实施侵权行为的情形。三是后诉被诉侵权产品与前诉被诉侵权产品基本相同，在前诉生效判决已经确认构成侵权的情况下，被诉侵权产品构成侵权事实清楚，不存在难以判断的问题。虽然本案的被诉侵权产品与9901号案中的侵权产品装潢并不完全一致，但二者的装潢尤其是正面部分的文字图案组合的颜色、大小、布局高度相似，二者构成近似的装潢。其次，前后二次的侵权产品仿冒的是椰树集团同一的知名商品特有装潢，樵宝公司在熟知椰树集团知名商品特有装潢的内容的前提下，可以轻易判断出本案的侵权产品与9901号案件被侵权产品构成相似，同样构成不正当竞争。即樵宝公司本案的侵权行为具备上述第三个构成要件。综上，樵宝公司在9901号判决生效后，仍然持续生产装潢与椰树集团知名商品特有装潢相同的侵权产品，且该侵权产品与9901号案件中的侵权产品高度相似，其行为构成重复侵权，具有重大的恶意。一审判决该行为不构成重复侵权为事实认定错误，应当予以纠正。二、楠星公司与樵宝公司构成共同侵权，应当向椰树集团承担连带赔偿责任。椰树集团在一审中提交的（2018)枣鲁南证民字第1221号公证书以及源工商处字第[2018]81号行政处罚决定书查处现场的照片显示，本案被诉侵权产品标注有“委托方：广州市楠星食品有限公司”、“被委托方：广东樵宝饮料有限公司”以及二者的地址等信息，并主张樵宝公司与楠星公司构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。一审判决认为，本案被诉侵权产品的装潢由楠星公司所提供，樵宝公司仅是被诉侵权产品的加工生产商，樵宝公司、楠星公司不属于应当承担连带赔偿责任的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。椰树集团认为，连带责任的根本特征在于责任的牵连性，即对于共同损害后果的责任具有牵连。本案中，樵宝公司在9901号判决作出后，明确了解椰树集团知名商品特有装潢的内容、应当判断被诉侵权产品装潢与椰树集团知名商品特有装潢高度近似而构成不正当竞争的前提下，仍然继续接受楠星公司的委托生产被诉侵权产品，并就此在主观上与楠星公司达成了生产加工侵权产品的合意，且在案涉“椰贵人”商品上作为受托生产方标注了自己的企业名称以及地址等信息，客观上实现了楠星公司的侵权目的，在侵权结果上二者具有牵连关系。即樵宝公司受托生产被诉侵权商品的行为属于与楠星公司的共同侵权行为，应当对权利人承担连带责任。因此，樵宝公司与楠星公司生产本案被诉侵权产品时主观上存在侵权的故意，二者在客观上造成的侵权损害结果也有牵连关系，构成共同侵权，应当对椰树集团承担连带赔偿责任。一审判决认定该行为不构成共同侵权、樵宝公司与楠星公司不承担连带责任为事实认定错误，应当予以纠正。樵宝公司、楠星公司辩称：与上诉意见一致。楠星公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判楠星公司无需向椰树集团赔偿经济损失及合理开支100000元;2.一审、二审的诉讼费用由椰树集团承担。事实与理由：一、一审法院单凭主观臆测就认定涉案产品装潢近似是错误的。1.椰树集团起诉侵权所依据的装潢己不再使用，也没有在市场上流通。楠星公司在一审法院出示了一瓶“椰树牌”椰子汁的新包装装潢，椰树集团在庭上予以确认。这足以说明椰树集团“椰树牌”椰子汁不再使用原来的装潢，否则，不会用“新包装”的字眼。2.新包装的装潢并没有影响力。椰树集团提交的证据，仅能证明“椰树牌”这个品牌有影响力，并没有证据显示椰树集团有推广新包装的装潢，甚至也无法证实原装潢因椰树集团大力推广具有一定影响力。一审法院错误将品牌的影响力与装潢的影响力混为一谈。3.即使装潢具有影响力，楠星公司的产品装潢也与之不同。根据椰树集团提供的证据显示，椰树集团的装潢是来源于申请的己经不受法律保护的外观设计专利，也就是说其特有的装潢应与外观设计专利的理念是相一致的。而产品的外观保护的颜色为黑色，也就是椰树集团特有装潢的颜色为黑色，但楠星公司采用的颜色则是蓝色，只要不是色盲的消费者，绝对不可能产生混淆；形状上椰树集团装潢的设计采用的是U形里面的正上方使用一小梯形，而楠星公司采用的形状则是一个横放的长方形与一个竖放的长方形所结合的T形，主视觉上U形和T形一眼能分辨出来；字体上椰树集团主视觉采用大字体“椰树牌”，而楠星公司采用的则是小字体“椰汁”，两者区分非常明显；图案上椰树集团采用的是一剖开斜放半个椰子和一杯盛满椰子汁的杯子，再配加四个小椰子组成，而楠星公司图案则是蓝天白云海岸上一椰树，椰树下一椰青和两剖开去皮的椰子，其中一半的椰子酷似有东西掉进椰子里面，把里面的椰子汁溅向四周，这无论从图案上，或是图案设计的意景上都不可能相近似。且椰子图案是大众图案，并非椰树集团特有的，不能因为楠星公司使用椰子图案就认定相近似。4.一审判决没有分析两产品为何相似，仅主观臆测认为相近似，判决是缺乏事实依据的。二、一审法院错误认为楠星公司有推广行为，且错误理解礼品与产品。根据椰树集团提供的证据显示楠星公司展会展示的并非产品，而只是礼品。正如椰树集团所公证的一样，谁都可以免费拿，根本不会与任何人构成竞争，更不存在不正当竞争。樵宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判樵宝公司无需向椰树集团赔偿经济损失及合理开支30000元;2.一审、二审的诉讼费用由椰树集团承担。事实与理由：一、一审法院单凭主观臆测就认定涉案产品装潢近似是错误的。1.椰树集团起诉侵权所依据的装潢己不再使用，也没有在市场上流通。樵宝公司在一审法院出示了一瓶“椰树牌”椰子汁的新包装装潢，椰树集团在庭上予以确认。这足以说明椰树集团“椰树牌”椰子汁不再使用原来的装潢，否则，不会用“新包装”的字眼。2.新包装的装潢并没有影响力。椰树集团提交的证据，仅能证明“椰树牌”这个品牌有影响力，并没有证据显示椰树集团有推广新包装的装潢，甚至也无法证实原装潢因椰树集团大力推广具有一定影响力。一审法院错误将品牌的影响力与装潢的影响力混为一谈。3.即使装潢具有影响力，楠星公司的产品装潢也与之不同。根据椰树集团提供的证据显示，椰树集团的装潢是来源于申请的己经不受法律保护的外观设计专利，也就是说其特有的装潢应与外观设计专利的理念是相一致的。而产品的外观保护的颜色为黑色，也就是椰树集团特有装潢的颜色为黑色，但楠星公司采用的颜色则是蓝色，只要不是色盲的消费者，绝对不可能产生混淆；形状上椰树集团装潢的设计采用的是U形里面的正上方使用一小梯形，而楠星公司采用的形状则是一个横放的长方形与一个竖放的长方形所结合的T形，主视觉上U形和T形一眼能分辨出来；字体上椰树集团主视觉采用大字体“椰树牌”，而楠星公司采用的则是小字体“椰汁”，两者区分非常明显；图案上椰树集团采用的是一剖开斜放半个椰子和一杯盛满椰子汁的杯子，再配加四个小椰子组成，而楠星公司图案则是蓝天白云海岸上一椰树，椰树下一椰青和两剖开去皮的椰子，其中一半的椰子酷似有东西掉进椰子里面，把里面的椰子汁溅向四周，这无论从图案上，或是图案设计的意景上都不可能相近似。且椰子图案是大众图案，并非椰树集团特有的，不能因为楠星公司使用椰子图案就认定相近似。4.一审判决没有分析两产品为何相似，仅主观臆测认为相近似，判决是缺乏事实依据的。二、樵宝公司受楠星公司委托，加工涉案产品，收取正常的加工费，樵宝公司在本案中不存在过错。一审法院要求樵宝公司判断在视觉上完全不同的两个产品装潢是近似的，对樵宝公司的要求过于苛刻，判决樵宝公司承担责任是不合理的。椰树集团对楠星公司、樵宝公司的上诉辩称，一、樵宝公司关于椰树集团在本案所主张的知名商品特有装潢已不再使用的陈述缺乏事实依据。椰树集团目前在市场上大量投放使用本案特有装潢的“椰树牌”椰汁商品。椰树集团二审提交的两份公证书，证明在广州和湛江公证购买“椰树牌”椰汁商品的过程，该产品装潢即为椰树集团在本案所主张的商品特有装潢。二、“椰树牌”椰汁知名商品特有装潢与本案侵权产品基本一致，二者均为黑色底色，罐身正面从上往下为红色色块、蓝色U形色块、黄色长方形色块以及椰子果实图案、剖开的白色椰子肉等；二者的区别仅在于侵权产品蓝色U形色块内印刷的是纵向大号文字“椰汁”，而“椰树牌”椰汁蓝色U形色块内印刷的是纵向大号文字“椰树”，二者的装潢，尤其是正面部分的文字图案组合的颜色、大小、布局高度相似，足以让消费者混淆二者的来源，构成侵权。椰树集团向一审法院起诉请求判令：1.楠星公司、樵宝公司停止侵犯椰树集团知名商品特有的装潢的不正当竞争行为，并销毁侵权产品；2.楠星公司、樵宝公司赔偿椰树集团经济损失及合理费用共100万元；3.楠星公司、樵宝公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）椰树集团及其商品装潢等情况椰树集团成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。1999年1月5日，椰树集团注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2002年至2008年期间，椰树集团的“椰树”牌天然椰子汁被认定为“海南省名牌产品”，2006年至2009年期间，被认定为“中国名牌产品”。为推广产品，椰树集团及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”牌椰汁进行推广宣传。椰树集团的关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日对“椰树”牌天然椰子汁的罐贴申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告。椰树集团于本案主张权利的产品装潢的正背面如下图：（二）椰树集团行政投诉涉案侵权产品的情况2018年3月19日，河源市工商行政管理局源城分局作出源工商处字第[2018]81行政处罚决定书，内容有：根据椰树集团的投诉，于2018年2月7日对位于河源市源城区丰源社区居委会丰源大道中段的“河源市源城区某商行”进行执法检查，发现场所内存放与椰树集团“椰树”牌椰汁商品外包装装潢相近似的“椰金福”椰汁、“萌萌乐”椰汁、“椰贵人”椰汁共19680瓶（245ml/瓶），当事人是从中山市某饮料有限公司购进上述商品。上述商品的包装、装潢与椰树集团的“椰树”牌椰汁的包装装潢相近似…作出如下处罚：一、没收涉案产品“椰金福”椰汁14400瓶、“萌萌乐”椰汁4800瓶、“椰贵人”椰汁480瓶；二、罚款8000元。椰树集团提供了在上述商品查扣现场所拍摄的“椰贵人”椰子汁的产品照片。楠星公司、樵宝公司对上述行政处罚决定书的真实性合法性无异议，但认为商品是否侵权不应以行政处罚决定的结论为依据，应当结合案件具体情况作出认定。（三）椰树集团公证购买涉案侵权产品的情况2018年3月9日，椰树集团申请山东省枣庄市鲁南公证处进行证据保全公证。当年3月17日，椰树集团的代理人和公证人员一起来到四川省成都市某大酒店指示牌为“3-3广州某食品”的展厅，代理人现场向销售人员索要了一罐椰汁样品、一瓶椰汁样品和名片、产品宣传册，并对罐装椰汁进行了封存。椰树集团当庭出示封存的罐装椰汁实物，底部喷码生产日期为20180305，该商品外观与椰树集团行政投诉河源市源城区某商行举证的照片内容一致。椰树集团主张楠星公司的销售范围广。楠星公司确认该公司确实于椰树集团公证取证取得的封存物品是该公司在参展时展示，但只是赠送样品，期间未进行对外销售，其后也没有委托别人生产该商品。（四）装潢比对情况椰树集团指控的侵权产品系罐装椰汁，侧面上方标注“椰贵人”，中部为品名、配料、生产日期、保质期、产品标准号、食品生产许可证号，其后标注：“委托方：广州市楠星食品有限公司”“被委托方：广东樵宝饮料有限公司”及地址信息。涉案产品装潢的正背面相同，如下：比对意见。椰树集团认为，涉案产品的装潢与椰树集团“椰树”牌产品装潢，无论从整体还是部分进行比较，均具有高度的相似性，足以使公众对产品来源误认或者认为两者具有关联性。楠星公司、樵宝公司认为，椰树集团的产品采取的是T字型的结构，T字内写的是正宗椰树，采取的是徽章的深蓝色的底，下方视图是一串椰子、半个刨开椰子和一杯椰汁。被告的主视角是一片蓝天白云和海洋，地上有椰青和两个被刨开的椰子，其中最前面的半个椰子有椰子汁溅到四周，该图案完全和椰树集团的主视图不同，不足以产生混淆。（五）椰树集团主张樵宝公司重复侵权的情况一审法院作出的（2017）粤0604民初3666号民事判决查明：樵宝公司受佛山市某饮料有限公司委托加工“樵椰”生榨椰子汁，该罐装椰子汁的装潢侵犯了椰树集团的“椰树”椰子汁商品的特有装潢，构成不正当竞争，并判决佛山市某饮料有限公司停止侵权，佛山市某饮料有限公司、樵宝公司共同赔偿经济损失和维权合理费用共10万元。椰树集团和佛山市某饮料有限公司、樵宝公司不服上诉，二审法院于2018年1月17日驳回上诉，维持原判。该案侵权产品的装潢为：黑色易拉铁罐罐身正面有一黄色边框的长方框，内有蓝色的U形图案，U形图案上方有一红色的五边形，内镶白色的“正宗”文字及蓝色的“樵椰”文字，U形图案内五边形下方有黄色纵向较大字体的“樵椰”文字（黑体加粗字体），长方框底部U形图案下方为黄色底色红色边框，内镶红色的“生榨椰子汁”的黑色文字，长方框左右两侧分别有白色纵向的“不加色素不加防腐剂”“用新鲜椰子肉榨汁”黑色文字，长方框下方为一只剥了外皮并被剖成两半的椰子，可见白色椰子肉并有白色椰子汁泛起，旁边有一只装满白色椰子汁的高脚玻璃杯。罐身背面有一红色边框的长方框，内有黄色的U形图案，U形图案内部上方有一红色梯形，内镶白色的“AUTHENTICQIAOYE”英文文字，U形图案五边形的下方纵向镶有两排英文字母，右方一排的为蓝色的“COCONUT”英文文字,左方一排的为红色的“qiaoye”中文拼音。长方框左右两侧分别有白色纵向的“不加色素不加防腐剂”“用新鲜椰子肉榨汁”文字（黑体字体），长方框下方为一只剥了外皮并被剖成两半的椰子，可见白色椰子肉并有白色椰子汁泛起，旁边有一只装满白色椰子汁的高脚玻璃杯。（六）楠星公司、樵宝公司签订合同的情况2018年1月1日，楠星公司（委托方）与樵宝公司（受托方）签订了《委托加工合同》一份，约定了以下内容：楠星公司委托樵宝公司为其灌装“椰贵人”饮料，楠星公司提供营业执照、商标注册证、商标授权书等复印件加盖公章，楠星公司所提供的包装物的版权、商标书属乙方所有，未经授权樵宝公司不得使用，本合同标的的加工罐装产品由楠星公司负责销售，未经该公司书面允许，樵宝公司不得销售。此外还约定了加工费的具体标准。楠星公司向樵宝公司出具了营业执照、食品经营许可证、“椰贵人”商标注册证、《授权书》《商标授权书》。其中“椰贵人”商标核准注册时间2017年11月28日，核定使用在第32类的饮料等商品上。《授权书》《商标授权书》载明，楠星公司授权樵宝公司使用“椰贵人”商标，商品质量由楠星公司监督，有效期为2018年全年。（七）椰树集团在河源市中级人民法院起诉时的情况2018年9月20日，椰树集团向河源市中级法院起诉楠星公司、樵宝公司和河源市源城区某商行三个被告，诉讼请求中未主张对河源市源城区某商行的赔偿，仅在第一项诉讼请求中要求该商行停止侵权。后来椰树集团撤回了对该商行的起诉后，河源市中院将该案移送一审法院处理，遂成本案。本案诉讼过程中，樵宝公司申请追加河源市源城区某商行为本案共同被告参加诉讼。（八）楠星公司、樵宝公司的情况楠星公司成立于2017年6月，注册资本50万元，经营范围包括预包装食品批发、茶叶作物及饮料作物批发、商品零售贸易等。樵宝公司成立于2015年7月，注册资本1000万元，经营范围包括生产、销售：饮料、罐头。一审法院认为，本案系擅自使用知名商品特有装潢纠纷。对于楠星公司、樵宝公司的行为是否构成仿冒椰树集团知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为及其民事责任，一审法院分析如下：一、椰树集团的“椰树”牌椰汁及包装装潢是否属于知名商品特有装潢的问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，属于擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。椰树集团应当对其商品的市场知名度负举证责任”；该解释第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。首先，本案中，椰树集团作为经营食品、饮料的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其“椰树”牌天然椰子汁自2002年起多次被认定为“海南省名牌产品”，2006年起被认定为“中国名牌产品”。因此，椰树集团的“椰树”商标在饮料商品特别是椰子汁商品上经过长期使用，具有较高的知名度，其“椰树”牌椰汁产品在国内已具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法所规定的“知名商品”。其次，在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法所保护的知名商品的特有装潢。本案中，椰树集团主张权利的“椰树”牌椰汁产品的特有装潢为黑色罐贴上文字、图案及色彩的排列组合。其中“椰树”牌椰汁所使用的罐贴于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告，该装潢由一系列文字、图形、色彩等排列组合而成，具有独特性，且与商品的功能性无关，虽然该装潢在后来的实际使用过程中有所调整，但主要是部分文字内容的调整，图案、色彩、构图、字形及各要素的组合并无实质性的变动，即其已形成的显著的整体形象并未发生改变，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与椰树集团的“椰树”牌椰汁产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所保护的特有装潢。综上所述，一审法院认定椰树集团主张权利的“椰树”牌椰汁的装潢为知名商品特有的装潢。二、涉案“椰贵人”椰子汁的装潢是否构成侵权的问题《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与椰树集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与椰树集团注册商标的商品有特定的联系。本案中，将涉案侵权产品“椰贵人”椰子汁与椰树集团的“椰树”牌椰汁比对，可以看出二者装潢的底色均为黑色，尤其是正面装潢部分的文字图案组合的形状、颜色、大小、布局等方面相似，主要部分高度相似，可认定为装潢近似，足以使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与椰树集团的产品有特定的联系，椰树集团主张涉案产品装潢构成不正当竞争，有事实根据，一审法院予以支持。三、关于民事责任的问题根据查明的事实，涉案侵权产品由楠星公司委托樵宝公司生产，涉案产品的罐装包装装潢由楠星公司提供，因此楠星公司是涉案侵权产品的委托加工方，系生产商，樵宝公司仅是涉案侵权产品的加工生产商。1、关于停止侵权的问题。因涉案产品属于侵权商品，楠星公司应停止生产、销售行为。樵宝公司加工侵权产品所依据的《委托加工合同》已经到期，没有证据证明该公司在合同期满后其还存在加工行为，因此椰树集团主张樵宝公司停止侵权，不再具有事实根据。2、关于樵宝公司是否重复侵权的问题。一审法院认为，重复侵权应当具备以下构成要件，一是前诉判决生效之日距后诉再次发现侵权行为之日间隔合理期间，以排除前诉判决生效后，短时间内客观上难以回收并销毁被诉侵权产品的情形；二是前诉与后诉均由同一侵权人实施侵权行为，以排除被诉侵权产品是前诉的侵权产品遗漏在市场上被偶然发现，以及他人栽赃行为；三是后诉被诉侵权产品与前诉被诉侵权产品相同或者基本相同，在前诉生效判决已经确认构成侵权的情况下，被诉侵权产品构成侵权事实清楚，不存在难以判断的问题。根据查明的事实，在本案诉讼前，樵宝公司接受其他公司委托，生产“樵椰”牌椰汁，但维权主体不同，樵宝公司亦是基于不同公司委托进行加工生产，所加工的包装是委托方提供，且两款产品装潢存在明显区别，因此不符合重复侵权的构成要件，椰树集团主张樵宝公司属于重复侵权，一审法院不予支持。3、关于赔偿。楠星公司是直接侵权人，不存在免责事由，应该承担赔偿责任。其抗辩在成都的展会展品并未销售，但只是未进行买卖，实际上涉案产品已经被实际生产出来，产品和被河源工商部门查封的商品一致，反映了楠星公司积极推广侵权商品的行为，应在赔偿数额上予以考量。樵宝公司并非直接侵权人，其属于系楠星公司委托生产涉案产品，但是鉴于“椰树”牌椰汁的特有装潢具有较高的知名度，樵宝公司作为一个具有生产资质的较大规模公司，理应负有更高的注意义务，没有证据反映其在本案中对楠星公司提供的相应材料及包装装潢尽到审慎审查义务，应认定具有过错，应该承担赔偿责任，但法律规定的连带责任具有严格的适用条件，本案楠星公司、樵宝公司并不属于应当承担连带责任的情形，应分别就各自行为承担赔偿责任。本案无证据证明椰树集团因不正当竞争行为所受到的实际损失数额以及各被告的侵权获利情况，故综合楠星公司、樵宝公司侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果及椰树集团“椰树”牌椰汁知名度，并考虑椰树集团维权合理费用，酌情确定楠星公司赔偿椰树集团经济损失及合理开支共100000元，樵宝公司赔偿椰树集团经济损失及合理开支共30000元。椰树集团请求超出的部分，一审法院不予支持。四、关于樵宝公司申请追加被告的问题根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，对于追加被告申请，法院应对其提出的追加理由进行审查，理由成立的予以准许，理由不成立的裁定驳回。樵宝公司所追加的河源市源城区某商行系终端销售商，不属于本案必须参加诉讼的当事人，该商行是否参与本案诉讼对于本案的处理不具有实质影响，因此对于追加被告申请，一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条第一款、第三款、第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、楠星公司于判决发生法律效力之日起，立即停止使用与椰树集团“椰树”牌椰汁商品特有装潢相近似装潢的不正当竞争行为；二、楠星公司于判决发生法律效力之日十日内，向椰树集团赔偿经济损失及合理开支共100000元；三、樵宝公司于判决发生法律效力之日十日内，向椰树集团赔偿经济损失及合理开支共30000元；四、驳回椰树集团的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由椰树集团负担8800元，楠星公司负担4000元，樵宝公司负担1000元。二审期间，椰树集团向本院提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。经审查，楠星公司、樵宝公司对椰树集团提交的（2020）粤广广州第158459号公证书、（2020）粤湛港城第253号公证书的真实性、合法性无异议，本院对该两份公证书的真实性、合法性予以确认，且与本案相关，可作为本案定案依据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年1月19日，椰树集团申请广东省广州市广州公证处进行证据保全公证。同日，椰树集团的委托代理人陈海花及公证员、公证人员一起来到广州市海珠区的“新某商行”商铺，在公证员及公证人员面前，陈海花在商铺现场，向该商铺销售人员以现金方式购买了两款饮料，并向销售人员取得送货单一张、名片一张。陈海花随即将购买所得物品、送货单、名片交由公证员和公证人员保管。公证员、公证人员对上述交易过程、商铺位置、周围环境进行了拍照，并将上述物品带回公证处，将所购物品、送货单、名片进行了拍照，所购物品、送货单、名片密封并贴上公证处封条。上述封存好的物品交还椰树集团保管。2020年2月10日，该公证处对上述过程出具了（2020）粤广广州第158459号公证书予以证明。该公证书所附照片显示，椰树集团公证购买的产品使用的装潢，与其在本案中主张权利的产品装潢一致。2020年1月20日，椰树集团申请广东省湛江市港城公证处进行证据保全公证。同日，椰树集团的委托代理人黄肇伟及公证员、公证人员一起来到招牌显示店铺名称为“天某商行”，黄肇伟购买了罐装饮料（罐上标着“正宗椰树牌椰汁”）三支，店家开具收款收据一张（单号：0863301）。公证员、公证员人员及委托代理人黄肇伟将购买的产品带回公证处进行封存，封存后的产品及小票交由黄肇伟自行保管。公证员对商铺情况、小票及产品封存前后的情况进行拍摄。2020年2月3日，该公证处对上述过程出具了（2020）粤湛港城第253号公证书予以证明。该公证书所附照片显示，椰树集团公证购买的产品使用的装潢，与其在本案中主张权利的产品装潢一致，罐底显示生产日期为20191016。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权产品的装潢是否构成侵权，如构成侵权，楠星公司、樵宝公司应承担的法律责任。一、关于楠星公司、樵宝公司的行为是否构成不正当竞争的问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，对于楠星公司、樵宝公司的行为是否构成不正当竞争，应首先审查确定椰树集团的椰子汁商品的装潢是否构成知名商品的特有装潢，再审查楠星公司、樵宝公司是否未经许可擅自使用椰树集团的前述装潢，并足以造成相关公众的混淆。第一，关于椰树集团的椰子汁商品装潢是否构成知名商品特有装潢的问题。知名商品的特有装潢的构成要素有两项，一是该装潢具有显著识别特征，二是该装潢所依附的商品具有一定的市场知名度。首先，关于椰树集团椰子汁商品的装潢是否具有显著识别特征。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条是判断商品是否具有显著性特征的依据。本案中，椰树集团的椰子汁商品装潢以黑色为背景色，正面中上部有由长方形、嵌试管状图形以及梯形等组合而成的图案设计，下部有椰子、玻璃杯等图片，相关文字有序排布于上述图案和图片里面和周边，该装潢的设计独特，也不属于相关产品的通用设计，根据前述司法解释的规定，椰树集团的椰子汁商品装潢具有显著识别特征。其次，关于椰树集团的椰子汁商品装潢所依附的商品是否具有一定的市场知名度。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条对《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“知名商品”的认定要素作出了明确规定。本案中，根据椰树集团提交的证据显示，椰树集团在各地媒体投放了大量广告对其椰子汁产品进行长时间、大范围的宣传，而且椰树集团的椰子汁商品所使用的商标也具有一定的知名度，该知名度在一定程度上可延伸至其椰子汁商品，椰树集团涉案装潢所依附的椰子汁商品具有较高知名度。综上，由于椰树集团的椰子汁商品装潢具有显著识别特征，该装潢所依附的椰子汁商品具有一定的市场知名度，故椰树集团在椰子汁商品上使用的装潢构成知名商品特有装潢。楠星公司上诉主张，涉案装潢属椰树集团椰子汁商品的旧装潢，椰树集团已经推出了使用新装潢的商品，涉案装潢不再具有识别商品来源的作用。本院认为，根据椰树集团二审提交的公证书，使用涉案装潢的椰子汁商品目前仍在市场上销售，仍具有识别商品来源的作用。楠星公司的上诉主张无证据支持，本院不予采纳。第二，关于楠星公司、樵宝公司是否擅自使用了椰树集团的知名商品特有装潢并造成相关公众混淆的问题。被诉侵权产品上使用的装潢与椰树集团椰子汁商品的装潢相比，二者整体的图案设计及文字排布基本相同：1.均以黑色为底色；2.正面上部均为一长方形设计，所用色调基本相同；3.正面下部均有椰子图案；4.文字的大小、颜色、排布等在视觉效果上也基本相同。综上，本院认为，虽然被诉侵权产品上使用的装潢与椰树集团椰子汁商品的装潢在文字内容以及椰子、玻璃杯图案、椰树图案等方面存在些许差异，但上述差异并不影响二者整体视觉效果构成近似。楠星公司未经许可，擅自委托樵宝公司在被诉侵权产品上使用与椰树集团知名商品特有装潢相近似的装潢，足以造成相关公众对二者商品的混淆，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，楠星公司、樵宝公司的行为均构成擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为。二、关于一审法院确定楠星公司、樵宝公司应承担的侵权责任是否正确的问题因楠星公司的行为构成不正当竞争，根据相关法律的规定，其应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。一审法院认定楠星公司应停止使用被诉侵权装潢，处理正确，本院予以维持。椰树集团在展会现场取得了产品实物及产品宣传图册，河源市工商行政管理局源城分局亦在市场上查处了“椰贵人”椰汁，楠星公司上诉主张该产品只是礼品、其没有推广行为没有事实依据，本院不予采信。樵宝公司上诉称其接受楠星公司的委托加工涉案产品，依法无须承担赔偿责任。本院认为，椰树集团在本案主张权利的装潢已在其商品上连续使用多年，樵宝公司作为食品饮料的生产、销售企业，对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”牌椰子汁及其特有装潢理应知晓，且其接受佛山市某饮料有限公司的委托生产“樵椰”产品已为生效的（2017）粤06民终9901号民事判决认定侵权，在此情况下，樵宝公司仍然接受楠星公司委托生产与“椰树”牌椰子汁特有装潢近似的被诉侵权产品，在主观上具有过错，且产品瓶身中同时披露了委托方楠星公司及受托方樵宝公司的信息，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，樵宝公司与楠星公司构成共同侵权，应承担连带责任，一审法院认定樵宝公司与楠星公司不属于应当承担连带责任的情形不当，本院予以纠正。关于赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，因椰树集团的实际损失以及楠星公司、樵宝公司的侵权获利均无法查明，一审法院在综合考量椰树集团椰子汁商品的知名度、楠星公司和樵宝公司的侵权情节以及椰树集团为制止侵权支付的合理费用等因素的基础上，酌定楠星公司向椰树集团赔偿10万元符合法律规定，因樵宝公司与楠星公司构成共同侵权，樵宝公司应承担连带赔偿责任。椰树集团上诉主张楠星公司构成重复侵权在酌定赔偿数额时应予考量，经审查，楠星公司在（2017）粤06民终9901号民事判决中，接受佛山市某饮料有限公司的委托生产擅自使用他人知名商品特有装潢的“樵椰”产品，该产品与本案被诉侵权的“椰贵人”产品非同一产品，即樵宝公司接受不同主体的委托生产不同的产品，不构成重复侵权。椰树集团上诉主张一审法院确定的赔偿数额过低，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，椰树集团的上诉请求部分成立，本院予以支持；楠星公司、樵宝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9942号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9942号民事判决第二、三、四项；三、上诉人广州市楠星食品有限公司、广东樵宝饮料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人椰树集团有限公司赔偿经济损失及合理开支共100000元；四、驳回上诉人椰树集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由椰树集团有限公司负担8800元，广州市楠星食品有限公司、广东樵宝饮料有限公司负担5000元；二审案件受理费16650元，由椰树集团有限公司负担8800元，广州市楠星食品有限公司、广东樵宝饮料有限公司负担7850元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇二〇年三月十二日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪