江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终42号原公诉机关江西省景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）詹光权，曾用名詹正勇，男，1973年7月28日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地和住所地景德镇市珠山区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年11月9日被景德镇市公安局食品药品和环境污染犯罪侦查分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2019年1月31日被取保候审，2019年6月21日被逮捕，现羁押在景德镇市看守所。辩护人查旗营，江西法烁智律师事务所律师。景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人詹光权犯销售伪劣产品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）赣0203刑初257号刑事判决。宣判后，原审被告人詹光权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人詹光权，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年7月，吴某1（另案处理）到被告人詹光权在景德镇市广场北路经营的“正红烟酒店”（即“珠山区詹光权烟酒店”）推销自称“高仿”的“十五年四特酒”和“四特雅韵酒”。2017年7月至2018年11月，被告人詹光权通过微信转账的方式分上百次以每箱700元至800元的价格从吴某1处购入700余箱假冒“十五年四特酒”和“四特雅韵酒”，共计575300元。2018年11月8日，景德镇市公安局民警在“正红烟酒店”将被告人詹光权抓获。除摆宴席用掉了10余箱假冒四特酒，还有40余箱假冒四特酒未销售，有20余箱假冒四特酒均被詹光权分别以每箱1100元至3050元的价格销售给其他烟酒店、酒店，其他假冒四特酒均被销售给散客。詹光权在被取保候审期间，将未销售的40余箱假冒四特酒私下销毁。另查明，“四特酒”和“四特东方韵”商标注册人为四特酒有限责任公司，使用商品为第33类，包括烧酒等。案发后詹光权上缴违法所得人民币2万元。上述事实，有原审当庭出示、宣读，并经质证的下列证据予以证实：1.书证：（1）到案经过，证实被告人詹光权于2018年11月8日被传唤到案。（2）户籍信息，证实被告人詹光权的具体身份情况。（3）营业执照，证实詹光权经营的“正红烟酒店”工商登记名称为“珠山区詹光权烟酒店”，类型为个体工商户，经营场所景德镇市珠山区广场北路117号一楼102号店。（4）扣押笔录、扣押决定书、清单，证实案发后公安机关扣押了詹光权OPPO手机1部、伪劣四特十五年酒1箱（5瓶）、伪劣四特雅韵酒1箱（6瓶）、非法所得人民币2万元。（5）微信转账明细、转账截图，证实2017年7月至2018年11月，詹光权共计转账575300元给吴某1。（6）现场照片，证实“正红烟酒店”的现场情况，以及詹光权指认了销毁假四特酒的地点。（7）商标注册证、证明，证实“四特酒”和“四特东方韵”商标注册人为四特酒有限责任公司，使用商品为第33类，包括烧酒等。2.证人证言：（1）证人余某的证言，证实2019年2月份，有人运了很多白酒到白鹭大桥下的垃圾处理站销毁了。（2）证人吴某1的证言，证实2017年7月起，其陆陆续续卖了自制的假冒“十五年四特酒”和“四特雅韵酒”给景德镇市第二人民医院对面“正红烟酒店”的詹光权，假冒“四特十五年酒”600-700元每箱，假冒“四特雅韵酒”500元每箱，通过微信结账，与詹光权之间没有其他的经济往来。（3）证人吴某2的证言，证实2017年7月起，其开始生产假酒，用“金枝大曲”酒灌装“四特十五年酒”和“四特雅韵酒”，主要由儿子吴大风销售给了景德镇市第二人民医院斜对面的烟酒店。（4）证人占某、周某、吴某3、邱某、沈某的证言，证实五人经营的烟酒店或酒店从詹光权的“正红烟酒店”购买了“十五年四特酒”20余箱，花费5万余元，价格从1100元至3050元不等。吴某3、邱某、沈某的证言还证实詹光权说了是高仿“十五年四特酒”。（5）证人万某的证言，证实其是詹光权的妻子，一起经营景德镇市第二人民医院对面的“正红烟酒店”。3.被告人詹光权的供述与辩解，证实其供述称2017年7月左右，吴某1到其经营的景德镇市广场北路“正红烟酒店”推销高仿的“十五年四特酒”和“四特雅韵酒”，并在一个星期左右拿了样品过来，其觉得外包装可以，就约定了高仿“十五年四特酒”800元一箱（5瓶），高仿“四特雅韵酒”500元一箱（6瓶）。至2018年11月，其陆续从吴某1处购进了300多箱高仿“十五年四特酒”，5-6箱高仿“四特雅韵酒”，因为进货较多，后来高仿“十五年四特酒”进价为750元。除了部分酒以1000-3050元每箱的价格卖给莲花山庄、人民广场附近、浙江路天天渔港酒店附近的烟酒店和石岭火炬、西客站附近的酒楼，大部分都卖给了散客，每瓶580-600元。其从吴某1处购买高仿酒，都是通过微信付款的。2019年正月，其被取保候审后，将藏匿在家中的40多箱假的“十五年四特酒”运到白鹭大桥下面的垃圾处理站销毁了。4.辨认笔录，证实被告人詹光权辨认出吴某1是卖假四特酒给其的人；证人吴某1辨认出“正红烟酒店”的老板就是被告人詹光权。周某、吴某3、邱某、沈某辨认出詹光权就是卖十五年四特酒给其的人。5.辨认（指认）笔录，证实证人吴某2、吴某1对假酒的制作地点和存放地点进行了指认。6.鉴定委托书、中国江西四特酒有限责任公司产品质量鉴定证明书、价格证明、营业执照，证实从吴某2处查获的四特酒包装材料、商标标识、防伪标识等与四特标准不符，是假冒产品。“四特十五年”批发价为3060元每件（5瓶），“四特东方韵雅韵”批发价为1620元每件（6瓶）。7.景德镇市市场和质量监督管理局现场笔录、涉案清单、询问笔录、现场检查视频，证明景德镇市市场和质量监督管理局工作人员在吴某2等人制作假酒的窝点查获四特假酒包装盒、酒瓶等物品。原审法院认为，伪劣产品是指违反了我国现行法律、行政法规的规定，其质量、性能指标达不到我国已发布的国家标准、地方标准及行业标准所规定的要求的产品。本案中公诉机关指控假冒四特酒为以次充好，是伪劣产品，但未能提供相关证据证实其不符合相关国家标准、行业标准或地方标准。但被告人詹光权销售明知是假冒他人注册商标的商品，已销售金额约人民币57万元，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应予处罚。公诉机关指控被告人詹光权的行为构成销售伪劣产品罪，证据不足，应予纠正，辩护人提出本案定性不当的意见予以采纳。关于销售金额的认定。经查，自2017年7月至2018年11月，詹光权共计通过微信分上百次转账575300元给上线吴某1，每次金额从200至10000元不等，且间隔时间不长，符合假酒交易特征；上线吴某1称与詹光权之间没有其他经济往来，上述款项均为销售假酒金额，故本院认定吴某1销售给詹光权假四特酒的金额为575300元。根据本案中部分证人及詹光权的供述，能够查实的销售金额为詹光权销售给部分烟酒店和酒店的20余箱假冒十五年四特酒，销售金额为5.5万余元。另詹光权交代了自己摆宴席用去10余箱，未销售的有40余箱。依据有利于被告人的原则，对被告人詹光权已销售但无法查明销售金额的部分，以进价计算其销售价格，加上查明的销售金额5.5万余元，被告人詹光权销售金额总计约为57万元，未销售的部分在量刑时酌情考虑。公诉机关指控被告人詹光权获利20余万元，证据不足。对被告人詹光权提出的辩解以及其辩护人提出的对销售金额的意见亦不予采纳。另被告人詹光权并非自动投案，且未如实供述自己的罪行，对辩护人提出其具有自首情节的意见不予采纳。其能主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人詹光权犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人詹光权犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十七万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2024年3月27日止；罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。二、扣押在案的违法所得人民币二万元，由扣押机关依法处理。上诉人詹光权提出，原判认定上诉人构成销售假冒注册商标的商品罪不持异议，但是对原判认定其销售金额总计57万元并判处其有期徒刑5年，证据不足且量刑过重。1、对已查实的5.5万余元不持异议，对其余销售部分仅有上诉人一人供述，没有其他证据予以印证。一审庭审中，上诉人自我辩解没有购进700余箱酒，与吴某1存在个人的借款关系，不能仅以双方微信转账记录作为销售金额，应以查证属实的5.5万元销售金额来对上诉人量刑,二审应查明案件事实改判上诉人三年以下有期徒刑。2、原判对上诉人量刑过重，请求法院依法改判，从轻处罚。上诉人已届中年，有老有小，母亲又体弱多病，经济、生活压力大故铤而走险，犯罪动机仅为改善家庭生活而不是用于个人享乐，未有其他恶劣情节，系初犯，当庭也有悔罪、认罪表现。同时本地区同类案件量刑幅度均在三年以内有期徒刑，原判明显量刑过重。3、公安用取保候审要求上诉人陈述“这一批货放在我自己店里卖掉”，故上诉人在取保时讯问笔录中所做的有关有罪供述不应采信。本院二审查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据相同。证明本案犯罪事实的证据均经过一审庭审举证、质证，并经二审查证属实，来源合法，客观真实，能够证明本案事实，依法予以确认。关于上诉人詹光权提出，其取保候审讯问笔录中所做的相关有罪供述不应采信的意见。经查，詹光权在景德镇市看守所所做笔录，证明公安并没有用取保候审对其进行要求的情况下，詹光权供述了自己贩卖假冒注册商标的商品的犯罪事实，且其取保候审（2019年1月31日）询问笔录内容与前次询问笔录（2019年1月16日）内容中均自认“其他的酒都是从正红烟酒店零售出去的”、“我今天讲的都是真话，之前我是害怕处罚太重了，所以那样说”，二审提审时其亦陈述公安机关在侦破本案时程序合法。侦查人员对詹光权是依法进行讯问，上诉人的意见与查明的事实不符，不予支持。关于上诉人詹光权提出，原判认定其销售金额总计57万元证据不足，其没有购进700余箱酒，与吴某1之间存在其他经济往来，不能仅以双方微信转账记录作为销售金额，应以查证属实的5.5万元销售金额来对上诉人量刑的意见。经查，吴某1供述，2017年7月其开始向詹光权供应假酒，持续到2018年11月8日，付款通过微信转账，认可二人间微信转账共计575300元为詹光权购买四特雅韵以及十五年的钱，二人之间未有债务关系。吴某2供述，洪源的点共生产700多箱，除了你们抓我的现场有十多箱，其他的全部销售给了二院斜对面的烟酒店（即本案詹光权店铺），亦认可微信转账共计575300元为詹光权购买四特雅韵以及十五年的钱。另根据上线吴某1微信转账明细、转账截图证实2017年7月至2018年11月詹光权共分上百次转账给吴某1，共计575300元，转账间隔时间不长，每次金额200至1000元不等，该转款行为符合假酒交易特征。詹光权亦在二审提审中陈述“与吴某1之间有其他经济往来，我拿不出证据”。吴某1与詹光权微信转账明细与本案假冒注册商标的商品来源者即吴某1、吴某2的证言相互印证，能够认定吴某1销售给詹光权假酒金额为575300元。詹光权进货假酒金额确定为575300元，其销售金额中已查实为5.5万余元，即20余箱。詹光权交代自用摆筵席用去10余箱，取保候审期间销毁40余箱，故对詹光权已销售但无法查明销售金额的部分，根据有利于被告人原则，对已销售的假冒四特十五年酒和假冒四特雅韵按进货价格予以计算销售金额，再加上已查明的5.5万余元，可认定詹光权已销售部分金额为57万余元，依据查明的事实足以认定詹光权的销售金额，对上诉人詹光权该项意见不予以支持。关于上诉人詹光权提出考虑家庭上有老下有小、母亲年老多病，以及经济、生活压力大状况，上诉人犯罪动机恶性不强，没有其他恶劣情节，系初犯，量刑过重的意见，经查，该理由不属法律规定的从轻或减轻处罚的情形，对该意见不予采纳。关于上诉人詹光权提出其当庭有悔罪、认罪表现，经查，詹光权非自动投案，且未如实供述自己罪行，在一审、二审中供述存在反复，但其能主动退缴部分违法所得，该情节一审量刑时已予以考虑，二审不再考虑，对该意见不予采纳。关于上诉人詹光权提出与同类案件相比量刑过重的意见，经查，其上线吴某1案与本案并无对照性，原判是依据本案上诉人詹光权犯罪事实进行判处，并无不当，对该意见不予采纳。本院认为，上诉人詹光权销售明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额高达约57万元，属于数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，应当对上诉人詹光权在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。上诉人詹光权非自动投案，且在被公安机关抓获后未能如实供述犯罪事实，但其主动退缴了部分违法所得，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。一审判决定罪准确，审判程序合法，根据犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人詹光权所作量刑及附加刑的判处适当。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴海平审判员  杨 武审判员  王慧莲二〇二〇年三月三十日法官助理汪越书记员祝奇