广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终180号 原公诉机关桂林市象山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤旭华，男，1981年8月10日出生，汉族，中专文化，广西电网有限责任公司桂林供电局工器具室管理员，捕前住广西壮族自治区桂林市象山区。因本案，于2018年12月24日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 上诉人（原审被告人）金鑫，男，1973年4月6日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地湖北省武汉市硚口区，捕前住广西壮族自治区桂林市七星区。因本案，于2019年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人陈志文，广西君健律师事务所律师。 原审被告人肖燕林，曾用名肖双麟，男，1978年3月7日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地广西壮族自治区灵川县。因本案，于2018年12月23日被拘传，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 桂林市象山区人民法院审理象山区人民检察院指控原审被告人汤旭华犯盗窃罪、职务侵占罪、原审被告人肖燕林犯盗窃罪、原审被告人金鑫犯职务侵占罪一案，于2019年12月25日作出（2019）桂0304刑初260号刑事判决。宣判后，原审被告人汤旭华、金鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人汤旭华系广西电网有限责任公司桂林供电局工器具室管理员，负责管理桂林供电局输电管理所B2-101室仓库。2018年7月30日22时许，被告人汤旭华、金鑫经预谋后，由汤旭华驾驶电动车搭乘金鑫窜至汤旭华管理的桂林供电局输电管理所B2-101室仓库，从该仓库的置物架上盗得2套T630菲力尔热成像仪。作案后，二人驾车逃离现场。次日，汤旭华、金鑫携带所盗赃物到广东省广州市，之后由金鑫到深圳市将赃物销赃，获赃款人民币50000元，金鑫将该款转给汤旭华，汤旭华购买了一辆二手轿车后二被告人一起返回桂林市。经桂林市价格认证中心认定，涉案2套T630菲力尔热成像仪价值216000元。破案后，公安机关已缴获涉案赃物并发还给被害单位，二被告人销赃所得赃款已无法追缴。 2018年9月30日22时许，被告人汤旭华、金鑫经预谋后，由汤旭华驾驶电动车搭乘金鑫再次窜至汤旭华管理的桂林供电局输电管理所B2-101室仓库，从该仓库的置物架上盗得1套T630菲力尔热成像仪。作案后，二人驾车逃离现场。次日，金鑫携带所盗赃物到广东省深圳市销赃，获赃款人民币25000元，金鑫转给汤旭华人民币18000元，金鑫自己获得人民币7000元。经桂林市价格认证中心认定，涉案T630菲力尔热成像仪价值108000元。破案后，公安机关已缴获涉案赃物并发还给被害单位，二被告人销赃所得赃款已无法追缴。 2018年12月7日22时许，被告人汤旭华、肖燕林经预谋后，由汤旭华提供桂林供电局输电管理所B2-101室仓库钥匙，肖燕林持该钥匙窜入该仓库隐匿至次日1时30分许，趁四周无人之机，窜至桂林供电局变电一所、二所仓库，盗得2套FLIRT1040高级红外热像仪。作案后，肖燕林逃离现场。次日，汤旭华、肖燕林携带所盗赃物到广东省东莞市销赃，获赃款140000元，二人平分赃款。经桂林市价格认证中心认定，涉案2套FLIRT1040高级红外热像仪价值人民币718200元。破案后，公安机关已缴获涉案赃物并发还给被害单位，二被告人销赃所得赃款已无法追缴。 2018年12月23日，公安人员在广西柳州市鹿寨县抓获被告人肖燕林。2018年12月24日，公安人员在桂林供电局输电管理所内抓获被告人汤旭华。2019年3月26日，经公安人员电话通知，被告人金鑫主动到公安机关配合调查并如实供述了其上述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：桂林供电局输电管理所文件、证明、劳动合同、岗位聘用协议、淘宝聊天记录、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、银行卡交易明细、抓获经过、户籍信息等书证，证人张某、徐某、罗某、李某等人的证言、被害单位广西电网有限责任公司桂林供电局的报案和陈述，现场勘验笔录及图照、现场笔录及照片、扣押和发还物品清单，涉案物品价格认定结论书，被告人的供述与辩解。 原判认为，被告人汤旭华、肖燕林以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，价值718200元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪；被告人汤旭华、金鑫以非法占有为目的，利用被告人汤旭华职务上的便利，将被告人汤旭华所在单位财物占为己有，价值324000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，公诉机关指控成立，原判予以支持。汤旭华一人犯数罪，应当数罪并罚。汤旭华、肖燕林、金鑫在共同犯罪中积极参与，均应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。汤旭华、肖燕林归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。金鑫的犯罪事实虽已被司法机关发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安人员电话联系后主动到公安机关接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚，原判依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、被告人汤旭华犯盗窃罪，判处有期徒刑十年十个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；被告人汤旭华犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期有期徒刑十二年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人肖燕林犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人金鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；四、继续追缴被告人汤旭华的违法所得赃款人民币十三万八千元，追缴被告人肖燕林的违法所得赃款人民币七万元，追缴被告人金鑫的违法所得赃款人民币七千元，并依法予以没收。 上诉人汤旭华提出：1.其与肖燕林共同犯罪的行为应当定性为职务侵占罪，或者构成盗窃罪的从犯；2.原判认定其违法所得为十三万八千元错误，其在第一起作案中实际分得二万五千元，第三起作案中实际分得五万七千元，故其违法所得应为十万元。综上，请求二审法院依法公正判决。 上诉人金鑫及其辩护人提出：1.其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯；2.其犯罪动机是为要回汤旭华所欠其的债务三千元，主观恶性较小。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。 二审查明的事实与原判一致，原审证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。 对于上诉人汤旭华所提其与肖燕林共同犯罪的行为应当定性为职务侵占罪，或者构成盗窃罪的从犯的上诉理由。经查，在案证据证实，汤旭华在本起犯罪行为中是犯意提起者，又直接教唆肖燕林采取先在汤旭华所看管的仓库躲藏，至夜深无人时再翻窗进入另一仓库实施盗窃的作案方法，后肖燕林实际亦按汤旭华所授方法作案。因此在本起作案中，被盗财物不是汤旭华主管、管理、经手，财物失窃主要不是基于汤旭华的职务便利，故其行为不符合职务侵占罪构成要件，应当认定为盗窃，且汤旭华在共同犯罪中起主要作用，不属于从犯。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人汤旭华所提原判认定其违法所得为十三万八千元错误，其违法所得应为十万元的上诉理由。经查，汤旭华在本案中实际分得赃款十三万八千元，该事实有银行交易明细、支付宝转账记录以及汤旭华、肖燕林、金鑫的供述等证据予以证实，足以认定。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于金鑫及其辩护人所提其犯罪动机是为要回汤旭华所欠其的债务，主观恶性较小的上诉理由和辩护意见，首先，除金鑫的供述外无证据证实汤旭华欠其债务，其次，即便该债务确实存在，金鑫所分得的赃款已经远超其债权数额，具有较大的主观恶性，不能因此对金鑫从轻处罚，故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人汤旭华、原审被告人肖燕林以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪；上诉人汤旭华、金鑫以非法占有为目的，利用汤旭华职务上的便利，将汤旭华所在单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。汤旭华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。汤旭华分别与肖燕林、金鑫在各起共同犯罪中因具体分工不同，所起作用有一定差别，但不宜区分主从犯，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判根据二上诉人与原审被告人在各起共同犯罪中作用大小的区别，充分考虑所具有的各项情节予以适当量刑，故二上诉人及金鑫的辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 亮 审 判 员  刘劲阳 审 判 员  殷林静 二〇二〇年三月三十日 法官助理  王 涌 书 记 员  陈 林