浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初3158号 原告：章仕贤，男，1989年11月13日出生，汉族，住余姚市。系死者章佰维的儿子。 原告：徐丽美，女，1965年10月26日出生，汉族，住余姚市。系死者章佰维的妻子。 原告：陈小囡，女，1945年1月7日出生，汉族，住余姚市。系死者章佰维的母亲。 三原告的共同委托诉讼代理人：郑建荣，浙江民邦律师事务所律师。 被告：余姚市黄家埠国伟喷漆厂。住所地：余姚市。统一社会信用代码：92330281ＭＡ2ＥＰ94ＲＯＷ。 经营者：孟国伟，男，1969年12月17日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：谢燕芳，余姚市和济兴达法律服务所法律工作者。 被告：张建海，男，1965年2月6日出生，汉族，住余姚市。 原告章佰维与被告余姚市黄家埠国伟喷漆厂（以下简称喷漆厂）、张建海侵权责任纠纷一案，于2019年4月1日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法适用简易程序审理。因章佰维死亡，本案依法变更继承人章仕贤、徐丽美、陈小囡为原告，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。因被告喷漆厂提出鉴定申请，本院依法委托浙江中和司法鉴定中心进行司法鉴定，并依法转为普通程序，于2019年9月12日、12月12日公开开庭进行了审理。原告章仕贤、徐丽美及其三原告的共同委托诉讼代理人郑建荣、被告喷漆厂的委托诉讼代理人谢燕芳、被告张建海到庭参加诉讼。三原告申请的证人曹某出庭作证。本案现已审理终结。 原告章仕贤、徐丽美、陈小囡向本院提出诉讼请求（变更）：1.判令两被告赔偿原告医疗费42780.66元、残疾赔偿金120268元、护理费12000元、误工费32790元、营养费3000元、交通费2000元、住院伙食补助费2200元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元，合计222638.66的80%计178110.93元，扣除已支付的3000元，尚需支付175110.93元。2、本案诉讼费由两被告承担。 事实与理由：被告张建海为被告喷漆厂厂房进行翻建。2017年10月28日，张建海叫其木行的阿平去叫木工，正好章佰维路过木行，阿平叫章佰维去喷漆厂厂房翻建做木工，约定日工资250元。2017年10月29日上午，章佰维即去喷漆厂做木工。同年11月4日上午，汽吊桁架上屋顶，被告张建海等人在墙上，章佰维站在地面上，因汽吊人字架（高度约2.70米）需要缚绳，章佰维站在梯形木桁架上为汽吊绳缚住人字架的顶木，但在缚绳时汽吊拉直绳子而产生摇晃，使其站立不稳从木桁架上摔下，造成章佰维右跟骨骨折。经宁波诚和司法鉴定所鉴定，认为章佰维遗留右跟骨畸形愈合，右足弓结构部分破坏，伤残等级为10级，休养时间为6个月，护理时间为3个月，营养期为3个月。张建海承建喷漆厂的厂房翻建工程，但该喷漆厂不明确两者间的关系，章佰维在工作中受伤，故由两被告承担共同赔偿责任。 原告章仕贤、徐丽美、陈小囡向本院提交以下证据：1.门诊病历、出院记录、入院记录、医疗费发票、用药清单1组，拟证明原告受伤后住院就诊和花费的医疗费用；2.城镇职工医疗保险社保中心发票1份，拟证明原告未去社保报销的事实；3.宁波诚和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和鉴定费发票各1份，拟证明原告的伤残等级、误工期、营养期、护理期及所花鉴定费用；4.死亡证明、亲属关系证明各1份，拟证明三原告的主体资格。5、申请证人曹某出庭作证。 被告喷漆厂辩称：章佰维因找不到梯子站在人字架上，疏忽大意，自身判断失误，具有责任，证人曹某、被告张建海和吊车师傅也有责任，应该追加为被告。本被告是全权委托张建海负责，张建海开木行的，各种材料由其购置最后向本被告结算报销。章佰维的医疗费有部分在农村合作医疗报销，不应再赔偿。护理费计算过高。章佰维本身有疾病，不能参加工作，误工费按3个月计为妥。营养费计算900元。交通费以600元为准。住院伙食补助费应计算中医院住院天数按每天30元计算。章佰维因事故致残，但后来身亡，故残疾赔偿金不应计算20年，只能算到生命存在为止的5年。精神损害抚慰金对继承人是不适用的。本被告提出鉴定，但宁波中和司法鉴定中心未通知本被告即行鉴定，程序不当，对其鉴定意见的合法性存有异议。请求依法驳回原告过高的诉讼请求。 被告张建海辩称：本人是给喷漆厂做木工的，木工和泥工是本人计帐的，木工材料是本人购买，但泥工材料不由本人购买。章佰维不是本人叫来做工的，章佰维缚绳后汽吊尚未起吊，因晃动而摔落，其死亡与本人无关，本人不承担责任。请法院依法裁决。 被告张建海向本院提交记帐单1份，证明做工情况，张建海也属于做点工。 庭审中，本院出示了对张建海、章佰维所做的询问笔录和浙江中和司法鉴定中心的司法鉴定意见书和鉴定费发票。对原、被告提交的证据和本院出示的证据，作如下认定： 对原告提交的证据1，两被告对真实性无异议，对关联性存在异议。本院认为以上证据真实、合法，且记载病症与案件有关，本院予以采信。对原告提交的证据2，被告喷漆厂对退保存疑，被告张建海无异议。本院认为该凭证由城镇职工医疗理赔中心盖章，对其真实性予以采信。对原告提交的证据3，被告喷漆厂提出异议，并申请重新鉴定，被告张建海对真实性也提异议。对重新鉴定的宁波中和司法鉴定中心的鉴定意见书，两被告认为鉴定机构未能通知申请人，程序不当。本院认为，重新鉴定的机构系依法定程序选取，鉴定机构依专业职能根据需要通知相关当事人或证人，委托人并非必须到场之人，且本案被鉴定人当时已死亡，鉴定意见书中明确系文证审查，并无不当，本院予以采信。因两鉴定意见书结论一致，故对宁波诚和司法鉴定所的司法鉴定意见书一并予以采信。对原告提交的证据4，两被告无异议，本院予以采信。对原告要求出庭的证人曹某的证言，当事人对真实性无异议，本院对真实性予以采信。对被告张建海提交的证据，原告和被告喷漆厂未提异议，本院予以采信。对询问笔录，当事人无异议，本院予以采信。 根据采信的证据和当事人陈述，本院认定本案事实如下： 孟国伟翻建喷漆厂厂房，让张建海负责叫木工。张建海叫了几个木工，其中一个叫阿平。2017年10月28日，阿平又叫上了章佰维，约定日工资250元。2017年10月29日，章佰维就去喷漆厂做工。11月4日上午，汽吊人字架需要缚绳，章佰维站在下面小木架缚好绳子，因晃动而站立不稳从架上摔下。经余姚、宁波两地医院治疗，被诊断为右跟骨骨折等，经鉴定构成10级伤残，伤后需休养时间为6个月，护理时间为3个月，营养期为3个月。章佰维于2019年4月17日因疾病死亡。 另查明三原告系章佰维的第一顺序继承人。张建海与孟国伟系亲戚，张建海开设木行，翻建喷漆厂厂房时，由张建海负责采购木工原材料，负责叫木工，并由其负责记木工和泥工工帐，木工每日250元，木工工资统一交给张建海，再由其分发给各人。事故后，原告已收取了被告支付的3000元 原告的各项损失有：1、医疗费42780.66元，原告诉请的费用与单据相符，本院予以认定；2、护理费，鉴定意见为护理时间3个月，其中住院55天全部护理，出院后35天部分护理，原告请求12000元符合规定，本院予以认定；3、误工费，原告的休养时间为6个月，其要求按每月5465元计算并无不当，故应为32790元；4、营养费3000元，原告请求与伤情相符，本院予以认定；5、交通费，结合原告伤情，酌情认定1000元；6、住院伙食补助费1650元；7、残疾赔偿金6013.40元，以10级伤残按每年60134元计1年；8、精神损害抚慰金4000元；9、鉴定费用2600元。 本院认为：个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务造成本人受损的，根据各自过错承担相应责任。本案受害人章佰维由他人叫去后为孟国伟经营的被告喷漆厂做工，章佰维与之构成劳务关系。在工作过程中，作为雇主的被告喷漆厂未尽管理职责，也未尽到安全教育和保障义务，对事故的发生负有主要过错。章佰维作为成年人，在工作过程中未尽到谨慎注意义务，疏忽大意，也有一定的过错，应负次要责任。被告张建海虽负责叫人和记帐，但其并不对其他木工负责，仅是受被告喷涂厂委托而为，其并不与章佰维建立劳务或雇用关系，对事故的发生并无过错。故对原告合理的损失，应由被告喷漆厂按责承担。被告喷漆厂辩称的由其他责任人为共同被告并共同担责，但未明确申请也无相应的证据支撑，本院不予采纳，对其辩称的残疾赔偿金因受害人死亡仅计算去世之前的主张，本院认为残疾赔偿金是对赔偿权利人收入损失的赔偿，是为弥补因身体受伤造成劳动能力丧失而造成的损失，这种赔偿以受害人生命的延续为前提，现受害人生命已不存在，故仅计算到受害人死亡为止，对其此辩称予以采纳。关于精神抚慰金非财产性赔偿，属于精神损失，被告辩称不予以采纳。故对原告合理的请求，本院予以支持，对不合理的请求不予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条规定，判决如下： 一、被告余姚市黄家埠国伟喷漆厂赔偿原告章仕贤、徐丽美、陈小囡医疗费42780.66元、住院伙食补助费1650元、护理费12000元、交通费1000元、鉴定费2600元、营养费3000元、残疾赔偿金6013.40元、误工费32790元，合计101834.06元的80%计81467.25元，及精神损害抚慰金4000元，合计85467.25元，扣除已付的3000元，尚应支付82467.25元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行； 二、驳回原告章仕贤、徐丽美、陈小囡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费3862元，由原告负担600元，被告余姚市黄家埠国伟喷漆厂负担3262元。重新鉴定费800元，由被告余姚市黄家埠国伟喷漆厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案庭收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号37×××92，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 （此页无正文） 审 判 长  金玉萍 人民陪审员  许茶花 人民陪审员  胡文慧 二〇二〇年二月十八日 代书 记员  张 颖