海南省第一中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）琼96民终75号 上诉人（原审被告）：海南卓越农联农业科技有限公司，住所地海口市秀英区长信路8-23号。 法定代表人：席国俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈四海，国浩律师（海南）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴小毛，男，1963年1月16日出生，汉族，现住三亚市天涯区。 委托诉讼代理人：李全利，三亚市天涯法律事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：罗于贤，三亚市天涯法律事务所法律工作者。 原审第三人：海南中航建筑工程有限公司，住所地海口市龙华区国贸路16-2号帝国大厦B1201号。 法定代表人：黄春森，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱长根，该公司职员。 原审第三人：汪万松，男，1968年11月10日出生，汉族，现住湖北省黄梅县。 上诉人海南卓越农联农业科技有限公司（简称卓越公司）因与被上诉人吴小毛及原审第三人海南中航建筑工程有限公司（简称中航公司）、汪万松建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院(2018)琼9023民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人卓越公司委托诉讼代理人陈四海、被上诉人吴小毛委托诉讼代理人李全利、罗于贤，原审第三人中航公司委托诉讼代理人朱长根到庭参加诉讼，原审第三人汪万松经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卓越公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、被上诉人主张的工程款能否按质量合格全额支付？关于这一问题，一审判决支持被上诉人的主张，认定上诉人应按工程质量合格支付全额工程款，明显错误。（一）上诉人委托第三方对涉案工程垮塌原因进行鉴定合情合理。1、涉案工程垮塌后，上诉人曾多次建议双方共同委托第三方对工程质量状况作鉴定，但均遭到被上诉人拒绝，因为工程质量问题显而易见，被上诉人无法否认，害怕鉴定。2、上诉人委托的鉴定方是具有相应资质的专门机构，能保鉴定结论的客观、公正、合理性。3、第三方鉴定的结论是经过实地勘查，以采集详实、丰富的资料数据为依据，并按规范要求作出的。（二）上诉人拆除涉案工程重建，是上诉人依法享有的权利和承担的义务。涉案工程挡土墙下有一乡间小道，常有附近牧童、农夫在此经过。在挡土墙发生垮塌，暴露了严重质量隐患后，如果不及时拆除重建，可能会引发严重的伤亡事故。但即便如此，被上诉人仍不采取措施处理垮塌事故。上诉人正是在这种情况下，经鉴定方的合理建议将涉案工程拆除重建的。该做法是作为合同一方为避免损失继续扩大而采取的合理措施，和应尽的法定义务。如果认定这种积极、合理的措施为上诉人的一种过错，完全豁免被上诉人的质量事故责任，对上诉人是极不公平的！（三）现场工人催显书是被上诉人雇用的工人，与被上诉人有直接利益关系，其当庭的陈述不能采信。而且，对催的陈述，上诉人已当庭予以否认。需要特别指出的是，工程款的结算，是以工程质量合格为条件的，但至今为止，被上诉人从未向法庭提供任何能证明工程质量合格、能否定鉴定机构质量鉴定结论的证据。可见，一审判决完全不顾本案事实、完全忽视鉴定机构的鉴定结论，明显偏袒被上诉人。二、上诉人应付工程款是多少？上诉人已付给汪万松、冯隆伟的款项，能否视为上诉人已付工程款的一部分？上诉人认为，一审判决否认上诉人付给汪万松的50万元及付给冯隆伟的材料款为工程款的一部分的理由不成立。（一）关于上诉人支付给汪万松50万元的问题。1、该款的支付，是基于汪万松、吴小毛两人的共同请求，上诉人办理付款时汪、毛均在场。2、该50万元之所以未付入中航公司的账户，是因为该公司的账户已被法院查封。而且，该款付入汪万松控制的账户，吴小毛当时也是明确同意的。3、现吴小毛否认该50万元为工程款，是因为收到该款后汪、吴两人就如何分配问题产生矛盾。可见，一审判决以吴小毛不同意将该款付给汪万松为由，否认该款为上诉人已付的工程款，明显背离本案事实。（二）关于上诉人支付给冯隆伟的材料款问题。1、四方会议的召开是有原因的，即吴小毛与冯隆伟争抢承包涉案工程。该工程原由冯隆伟承包，上诉人受让该项目后又将涉案工程未完工部分发包给中航公司承包。由此引发了冯隆伟与吴小毛的矛盾冲突，当地派出所曾多次出警处理。会议在上诉人的协调下，冯隆伟与吴小毛双方达成妥协，形成协议纪要，即，涉案工程由吴小毛继续承包，砂石碎石水泥材料由冯隆伟优先供应。《四方协议》是与会各方的真实意思表示。吴小毛是否在协议上签名无关紧要，因为吴小毛、汪万松两人都参加了本次会议。汪万松既是吴小毛的合作方，也是实际施工人。而且，《四方协议》生效后，吴小毛对冯隆伟按协议供料一事从未提出异议。2、上诉人提供的冯隆伟供料凭据真实可信。上述可见，冯隆伟为涉案工程供料是有约定的，并非凭空捏造。另从供料种类、数量、时间看也与实际情况相符。因此，一审判决否认这些证据的效力不予采信是错误的。3、吴小毛庭后提供向他人购买砂石料的相关材料，不能作为证据采信。因为：①这些证据的提供已超过举证期限，而且，没有经过开庭质证。②这些证据的内容与事实不符，完全违背上述《四方协议》约定，除冯隆伟以外的人，除非冯隆伟同意，否则，不可能向涉案工程供砂石水泥等材料。3些材料均不属合法有效收付款凭据，都是普通的白条收据，都可以随意造假，无法确保客观真实性。综上所述，确认工程造价量不以工程质量合格为条件，明显不符合建筑法的相关规定；上诉人付给汪万松的50万元及冯隆伟的材料款，不视为上诉人已付工程款，不符合本案事实，对上诉人与极不公平。事实上，上诉人不仅没有拖欠工程款，而且还多付了工程款。一审判决认定事实适用法律都明显错误，上诉人特依法提起上诉，祈盼上级法院明察并予以支持。 吴小毛辩称，一、一审法院查明及认定事实清楚，证据确实充分，被答辩人上诉的理由没有事实依据，请依法驳回其上诉请求。涉案施工合同签订后，答辩人吴小毛雇用了大量的农民工及购买施工材料沙石、片石、钢筋、水泥、混凝土、施工机器使用柴油等施工的建筑材料投入建筑施工。答辩人在整个施工过程中从被答辩人处领取部分工程款共计351500元。随后被答辩人就开始以各种借口和理由拖延拒绝支付工程款给答辩人，先是找来案外第三人冯隆伟以提供剩余工程所需土方为由要求从工程款中扣抵部分工程款，其次，阻挠答辩人后期工程的继续施工。最后，当与答辩人就是否使用第三人材料发生争议时，以工程质量不符合、不达标为由拒绝工程的验收和结算。因双方争议导致后期工程停工及碰上台风，导致部分挡土墙因未及时回填土塌方。被答辩人遂将该塌方的责任推给答辩人，认为答辩人工程不符合工程质量拒接验收和结算。答辩人迫于无奈于2018年1月起诉到法院主张被答辩人支付剩余工程款。诉讼过程中答辩人申请法院对已完成工程量进行司法鉴定，经过司法鉴定最后确认答辩人吴小毛完成涉案工程的造价为1136639.97元，该鉴定结果与被答辩人一审举证支付工程款总价款约120万元相近，进一步证明了该鉴定结论是客观公正的。原审法院依据该鉴定结论扣除答辩人领取的351500元后，判令被答辩人支付剩余工程款是合法有依据的。被上诉诉称，答辩人与案外人冯隆伟存在争抢工程的事实不存在。据答辩人吴小毛陈述事实是，被答辩人差案外人冯隆伟的其他工程款项，为了偿还差欠的工程款就让冯隆伟以提供工程需要的土方为由，妄图在吴小毛承揽的工程款中去扣抵。一审中被答辩人自己也在庭审中承认，冯隆伟系当地一恶霸他们不想得罪其的事实。被答辩人逼迫答辩人接受案外人冯隆伟提供材料违反合同约定，合同约定是包工包料，整个工程所需要的施工材料全部由施工方自己购买的约定，因此被答辩人违反该约定另行购买的材料责任由其自己承担。被答辩人以工程不符合质量为由的抗辩理由不成立。被答辩人如认为工程不符合质量，应当在一审中提出对工程质量进行司法鉴定的申请，但是，其未提出进行工程质量的鉴定系其自己放弃了主张的权利，二审中提出明显是不符合法律规定，依法应当驳回其抗辩主张。被答辩人主张支付给第三人汪万松的50万元应当当作工程款扣除是没有事实和法律依据的。被答辩人诉称支付的50万系经过答辩人同意，可在一审中其并未举出证据能够证明。第三人汪万松在没有中航公司和吴小毛的书面授权的前提下是无权领取属于答辩人的工程款。原审不予认定扣除是正确的。被答辩人以《四方协议》作为依据主张扣除案外人冯隆伟的材料款，显然是没有法律效力的。前面提到合同约定是包工包料，即工程施工的全部材料均由施工合同方自己购买，逼迫合同方接受案外人材料就违反了合同约定。其次，提供的材料也未得到答辩人吴小毛的签字认可。最后，召开的四方会议答辩人并未参加，一审中第三人汪万松当庭承认：《四方协议》中吴小毛的签名系其代签的，答辩人并未书面授权其参加会议和签名，事后也不认可该协议的效力。该协议未得到答辩人的认可其对答辩人不具有法律效力，被答辩人以该协议作为案外人冯隆伟扣除材料款的依据，显然没有法律效力。原审法院不予认定和采纳显然是正确的。综上，原审认定事实清楚、证据确实充分，被答辩人上诉理由不能成立，依法应当驳回。二、原审审理程序合法，不存在违法的情形。一审过程中，经答辩人申请司法鉴定到最后鉴定结论出来后，再次组织开庭审理，其间，被答辩人申请法院追加第三人汪万松参加诉讼，原审法院也依法追加第三人到庭参加诉讼，让第三人到庭充分发表意见，且庭后给足第三人补充提交证据时间。原审法官为了查明整个案件事实和真相，在庭审前后都展开了充分的调查和取证。导致了整个案件审理时间的延长。无一不体现出原审法院在审理本案的慎重态度。最后依据司法鉴定结论及其他证据作出判决。整个审理程序是合法及公正的，不存在错误。综上所述，原审法院认定事实清楚、证据确实充分，审理程序合法，判决公正。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原审判决。 中航公司的诉讼意见与被上诉人吴小毛的答辩意见一致。 汪万松未出庭参加诉讼也未提交书面诉讼意见。 吴小毛向一审法院提起诉讼，请求：1、判令被告卓越公司支付原告吴小毛工程款835139.97元；2、判令被告卓越公司承担本案诉讼费用、鉴定费等。 一审法院认定事实：2014年10月31日，以卓越公司为甲方(发包方)、以中航公司为乙方(承包方)，双方就甲方建设用地上的挡土墙建设事宜签订《卓越农联整治毛石护坡工程施工承包合同》(以下简称《施工承包合同》)。《施工承包合同》第一条之2约定，主要工程量：由于村路和水沟走向落差高低不一，砌筑高度在3-5米之间，基础底部宽度2.5米，详细数据参照卓越农联挡土墙施工图纸执行。二、1、包工包料(不得另行分包)，一次性包清，承包人自负盈亏。2、工程承包价以挡土墙和回填土方总造价为200万元。三、付款方式：合同签订时乙方进驻施工地点，开始施工。乙方完成施工工程量的50%时，甲方给付乙方已完成的工程量工程款的80%；乙方在全部工程施工完毕，经甲方现场按照施工图纸验收合格后，七日内一次性付清尾款。四、工程施工期限。施工期限为两月半，自合同签订之日起计算，截止2015年1月15日全部施工完毕。七、乙方的权力和责任。1、乙方确定吴小毛为派驻施工代表，施工代表必须常驻工地，负责日常施工的管理、协调工作。2、乙方需向甲方提供工程款200万的建筑发票。4、工程款未按时支付时乙方有权终止施工。另查，2015年1月12日，以中航公司为甲方，以吴小毛为乙方，双方签订《联合施工协议书》，约定，甲方支持乙方承揽卓越公司毛石挡土墙项目。按照建设单位的要求，将甲方与建设单位所签订施工合同的全部责任由乙方承担，该工程由乙方承包，由吴小毛承包。一、承包内容。9、乙方按时向甲方缴纳工程总造价百分之6的工程管理服务费，由甲方财务人员在工程款到账后24小时内按比例扣留交给公司，业主工程款付至70%时乙方交清给公司全部管理费。再查，上述协议签订后吴小毛组织人员进行施工。2014年11月16日，在卓越公司办公室召开由卓越公司(周文采、周文昭、王旭)、金桥钢材方(刘本禹、郑总、吴峰)、原工程方(冯隆成、冯隆伟)、中航公司(吴小毛、汪万松工程师)，四方参加的协调会，达成以下协议：一、现挡土墙工程需要外购土方石料，优先由冯总按工程预算内的合理市场价格提供，工程由中航工程队吴小毛负责施工，并保证在施工期间内所有的安全事项，如有安全事故问题均由中航公司负责。二、卓越公司答应在价格平等的前提下，后期工厂的绿化、道路及宿舍楼工程优先由冯隆成施工完成。三、即日起，各方本着融洽和睦的原则做好各自份内工作，将来有需要进一步协商沟通时，由刘总出面协调。参会的各方在协议上签字，由于吴小毛未参加本次会议，汪万松除了自己签名外还代吴小毛签字。施工过程中，因涉案工程未及时回填土充实，加之刮台风下暴雨，导致已建成挡土墙部分坍塌。2016年5月27日，卓越公司以中航公司违约无法达到合同目的为由向中航公司发出《工作联系函》，通知中航公司解除此前双方签订的《工程施工承包合同》。卓越公司随后委托海南建筑工程研究院有限公司对涉案工程质量进行鉴定，该公司出具的鉴定结果为建议拆除涉案工程重建。之后，卓越公司拆除涉案工程后予以重建。后双方因工程款给付产生纠纷。2018年1月10日，吴小毛向一审法院提出鉴定申请，请求依法对其完成涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托海南海昌工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。2018年10月19日，海南海昌工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》[(2018)琼9023委7号]，意见书“工程造价鉴定结论”为：吴小毛完成海南卓越农联农业用地毛石挡土墙工程量及造价为：1136639.97元，其中无异议部分造价758256.04元，有异议部分造价378383.93元(明细见特别说明)。鉴定意见书第12条“特别说明”之12.3内容为：由于现场已拆除无现场，A-B段当事人吴小毛说已施工73米。当事人海南卓越农联农业科技有限公司说施工70米，工程量相差3米造价为9552.66元，C-D段当事人吴小毛说已施工49米，当事人海南卓越农联农业科技有限公司说施工44米，工程量相差5米造价为15921.10元，是否采纳由法院裁定，鉴定意见列入有异议部分造价。“特别说明”之12.2内容为：由于现场已拆除，海南建筑工程研究院有限公司出具的鉴定报告比法院组织现场勘察测量的数据少，鉴定机构按现场测量的数据计算，海南中航建筑工程有限公司出具的挡墙图纸与海南建筑工程研究院有限公司出具的鉴定报告的工程造价相差352910.17元，是否采纳由法院裁定，鉴定意见列入有异议部分造价。吴小毛为此支付鉴定费50000元。又查，卓越公司分别于2015年8月27日、9月30日、11月20日、12月24日向吴小毛支付5万元、10万元20万元和1500元，共计351500元。 一审法院认为，本案的争议焦点为卓越公司是否应向吴小毛支付工程款以及工程款数额的问题。一、关于卓越公司是否应向吴小毛支付工程款的问题。虽然《施工承包合同》是中航公司同卓越公司签订，但是卓越公司认可吴小毛是案涉项目的实际施工人。即吴小毛的施工行为，使得其投入的人力物力均已物化为施工成果，故卓越公司应向吴小毛支付相应的工程款。卓越公司虽辩称吴小毛完成的装修工程存在质量问题，但本院对其抗辩不予采信，理由是：第一，从卓越公司向中航公司发出的《工作联系函》可知，卓越公司认可了涉案工程部分质量合格，且认可合格部分造价为750544.67元。对于质量不合格部分，虽然卓越公司提交了由案外人海南建筑工程研究院有限公司完成的鉴定报告，证明涉案工程存在质量问题，但是因为该鉴定报告是由其单方委托海南建筑工程研究院有限公司完成，吴小毛对此不予认可，且涉案工程现已被卓越公司完全拆除，无法重新对其质量进行鉴定，应由卓越公司承担举证不能的法律后果。第二，众所周知，挡土墙工程在施工过程中存在着大量的隐蔽工程，作为发包人卓越公司应当会对工程质量进行监督，以保证施工质量。且据当时现场施工工人催显书当庭陈述，卓越公司的代表周文采每天都在施工现场察看，其对施工的质量表示满意。卓越公司对催显书的上述表述也未表述异议。二、关于涉案工程款数额的问题。卓越公司认为，如果涉案工程质量没有问题，其对海南海昌工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论无异议。如上所述，卓越公司对涉案工程的质量提出异议，但是未提交充分的证据予以证明，其抗辩意见本院不予采纳。《工程造价鉴定意见书》显示，吴小毛完成的涉案工程的造价为1136639.97元，其中无异议部分为758256.04元，有异议部分造价378383.93元。对于有异议部分的造价，本院结合《工程造价鉴定意见书》的“特别说明”论述如下：第一，对于涉案工程A-B及C-D施工长度的问题，因施工现场完全被卓越公司拆除，故本院认可吴小毛主张A-B段长度为73米，C-D段为49米。第二，卓越公司单独委托海南建筑工程研究院有限公司出具的鉴定报告与海南海昌工程造价咨询有限公司的鉴定结果相差352910.17元。根据查明事实可知，海南建筑工程研究院有限公司出具的鉴定报告依据的数据未经吴小毛或中航公司的现场确认，无法保证鉴定的客观真实性。相比之下，海南海昌工程造价咨询有限公司则是依据双方现场确认的测量数据以及卓越公司基本无异议的施工图纸鉴定出的工程造价。该鉴定结果具有客观真实性，故本院对有争议的352910.17元予以认可。综上，卓越公司应向吴小毛支付的工程为。吴小毛认可其已实际收到卓越公司支付的工程款为351500元，故卓越公司还应向吴小毛支付785139.97元（1136639.97元-351500元）。卓越公司辩称其向第三人汪万松支付了50万元，亦应计入已付的工程款内。因吴小毛或中航公司均未委托卓越公司向汪万松付款，故即便卓越公司已实际向汪万松支付了50万元，亦不能视为其已实际向吴小毛支付了相应的工程款。关于卓越公司向案外人冯隆伟支付的材料款是否视为其向吴小毛支付了相应工程款的问题。首先，对于《四方协议》吴小毛表示其不同意该协议的内容故未实际签订该协议，汪万松亦证实是其代替吴小毛签字。且没有证据证明在施工过程中冯隆伟已实际向吴小毛提供了材料，相反，吴小毛于庭后提供了大量的其向他人购买砂石材料的相关材料。其次，卓越公司认可冯隆伟自己也承建了卓越公司的其他工程，故无法认定卓越公司向冯隆伟支付的款项便是涉案工程的材料款。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告卓越公司于本判决生效之日起十日内向原告吴小毛支付工程款785139.97元及鉴定费50000元。二、驳回原告吴小毛的其他诉讼请求。案件受理费20802元(原告已实际预交)，由被告卓越公司负担9186元，原告吴小毛负担11616元。 二审中，被上诉人吴小毛和原审第三人中航公司一致认可，吴小毛借用中航公司的名义与卓越公司签订涉案施工合同，吴小毛挂靠中航公司承领涉案工程。 本院认为，本案中，吴小毛借用中航公司名义承揽涉案工程，成为案涉工程的实际施工人，但其不是案涉工程施工合同的相对人，且无证据表明卓越公司对吴小毛挂靠中航建筑公司承揽案涉工程知情，故吴小毛向卓越公司主张涉案工程款缺乏合同依据。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只适用于建设工程非法转包和违法分包，并非适用于挂靠情形；前述司法解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。综上，吴小毛无权突破合同相对性，越过被挂靠单位直接向卓越公司主张案涉工程合同权利。根据我国民事诉讼法关于起诉的条件规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，由于吴小毛不是涉案工程施工合同的相对人，与本案无直接利害关系，故其不是本案一审原告的适格主体，对其起诉，应予驳回。一审法院受理吴小毛的起诉并作出实体判决不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初38号民事判决； 二、驳回吴小毛的起诉。 一审案件受理费20802元，退还被上诉人吴小毛；上诉人海南卓越农联农业科技有限公司预交的二审案件受理费20802元予以退还；鉴定费50000元由被上诉人吴小毛负担。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  林 敏 审 判 员  陈小燕 审 判 员  吴党恩 二〇二〇年三月二十七日 法官助理  王超慧 书 记 员  邓芬芬 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。