福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)闽01民再234号 抗诉机关：福州市人民检察院 申诉人（原审被告）：林铨，男，1971年6月2日出生，汉族，住闽清县。 委托诉讼代理人：陈桂华，福建天恩律师事务所律师。 被申诉人（原审原告）:曾学东，男，1966年7月23日出生，汉族，住闽清县。 委托诉讼代理人：章晓舟，福建万得律师事务所律师。 原审被告:林清艳，女，1975年8月9日出生，汉族，住闽清县。 申诉人林铨因与被申诉人曾学东、原审被告林清艳民间借贷纠纷一案，不服闽清县人民法院（2017）闽0124民初750号民事判决书，向检察机关申诉。福州市人民检察院作出榕检民（行）监[2019]35010000205号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）闽01民抗1号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察人员江磊、张燕云出庭。申诉人林铨委托诉讼代理人陈桂华，被申诉人曾学东及其委托诉讼代理人章晓舟、原审报告林清艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州市人民检察院抗诉认为，（2017）闽0124民初750号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，违法送达，剥夺上诉人上诉权及辩论权，理由如下： 一、一审法院认定曾学东履行了出借义务，认定的基本事实缺乏证据证明。 本案曾学东主张以部分现金支付、部分银行转账履行了出借义务。首先，对于现金部分，本案仅有曾学东的陈述，未有交付的时间、地点、款项来源、交付方式及出借金额等相关证据佐证，故一审法院仅凭曾学东的单方陈述就认定曾学东已经履行了现金支付的出借义务依据不足；其次，对于银行转账部分，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”的规定，本案曾学东仅提交未经人民法院核对无异的银行流水单复印件，不足以证明其已经履行了银行转账的出借义务。且从曾学东提交的银行流水单复印件上看，时间跨度大，双方账目往来频繁，难以认定实际出借数额，对此，一审法院在未查明事实的情况下，认定曾学东履行了银行转账的出借义务依据不足；再次，经福建省闽清县人民检察院调查核实，2010年1月1日至2014年12月6日期间，曾学东转出给林清艳3792549元，收到林清艳转入5120200元，曾学东净收入1327651元，可以认定从2010年1月1日至2014年12月6日林清艳出具借条之日止，实际上林清艳汇款的金额要远大于曾学东汇款的金额，故曾学东提交银行流水单复印件亦不足以证明曾学东已经履行了银行转账的出借义务。 二、一审法院认定涉案债务发生在林清艳与林铨婚姻关系存续期间，系夫妻共同债务，判决林铨承担连带清偿涉案债务，适用法律错误。 林清艳、林铨2006年4月18日登记结婚，于2015年8月6日离婚。本案曾学东以林清艳出具的落款时间为2014年12月6日的《借条》向一审法院主张林铨承担连带清偿责任。但经福建省闽清县人民检察院委托，2018年11月30日，广东南天司法鉴定所作出粤南[2018]文签字第789号《文书司法鉴定意见书》，结论为：“检材1标称时间为2014年12月6日内容手写字迹应形成于2016年12月前后…”因此，可以认定林清艳出具讼争借条的时间在其与林铨离婚之后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，本案讼争债务并非林清艳与林铨婚姻关系存续期间所负之债，不应按夫妻共同债务处理，故林铨不应承担共同偿还责任，一审法院判决林铨承担连带清偿责任，系适用法律错误。 三、送达违法，剥夺林铨的上诉权及辩论权 本案法院两次送达一审判决书。第一次按照林铨的经常居住地及联系方式以邮寄送达的方式寄出，邮局回单显示由林清艳代收，因林清艳、林铨已经离婚，不属于同住成年家属，亦未得到林铨授权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”的规定，林清艳的代收行为，不能视为一审民事判决书已经送达给林铨。第二次一审法院将民事判决书送达至林铨的经常居住地，一审法院卷宗中《送达回证》显示“2017年10月12日上午9:50，送达人将法律文书送达林铨所居住的上述地址，林铨未开门接收法律文书，故送达人将法律文书留置于其住所。”经福建省闽清县人民检察院委托，2018年11月30日，广东南天司法鉴定所作出粤南[2018]文签字第789号《文书司法鉴定意见书》，结论为：“检材2福建省闽清县人民法院备考栏内手写字迹及落款填表人处吴文建签名字迹应形成于2018年2月前后”。故可以认定该留置送达系一审判决发生法律效力（2017年10月27日）后才补办的，留置送达时间应为2018年2月前后，这也与林铨的陈述“…我去法院查档查了两次，前后隔了两三天，当时快过年了，我第一次去法院复印案卷…没看到后面几张留置送达的照片…于是我第二次去了法院…就多了几张留置的照片”，福建省闽清县人民法院档案室的阅卷登记本《外部人员档案利用登记表》及福建省闽清县人民法院（2017）闽0124民初750号卷宗《备考表》等证据相互印证。由于一审法院两次送达民事判决书均不符合法律规定，导致一审判决书未正确送达给林铨，实质上剥夺了林铨的上诉权及辩论权。 林铨申请再审称，请求撤销一审判决，并驳回对其的诉讼请求。事实与理由与福州市人民检察院的抗诉理由一致。 曾学东答辩称，一、原审判决认定事实清楚，请求维持。 1.申诉人称2010年1月1日至2014年12月6日期间，曾学东转出给林清艳3792549元，收到林清艳转入5120200元，曾学东净收入1327651元，上述事实未考虑利息，实际借款中包含月利率3%的利息。2.被申诉人除转账外，还现金交给林清艳112万元及按其指示转给案外人陈春青5万元。上述事实有被申诉人的取款记录及借条相互证实。 二、抗诉机关单方委托鉴定机构所作出的笔迹形成时间鉴定结论与事实不符，鉴定过程违法，不能作为认定本案事实的依据。 三、本案借款发生在婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务。 四、本案一审法院不存在送达程序违法，剥夺林铨上诉权辩论权的情形。 林清艳称，其已经不欠曾学东任何款项，并且已经多还款，在其偿还的193万元中请求依法扣除合法利息后将多余的款项予以追回。 本院再审认为，曾学东提交1380000元借条诉请林铨、林清艳共同承担还款责任，而根据曾学东、林清艳账户相互转账凭证，林清艳转给曾学东的款项超出曾学东转给林清艳的款项。对于本案尚欠本息，应结合双方提交的证据，依法查清。林铨申诉称其不应承担共同偿还责任，并提交了鉴定意见，认为借条签署时间为离婚之后。曾学东申请重新鉴定，应结合本案的情形，依法审查认定其应否承担共同偿还责任。综上，原审法院认定本案基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条第一款的规定，裁定如下： 一、撤销福建省闽清县人民法院(2017)闽0124民初750号民事判决； 二、本案发回福建省闽清县人民法院重审。 审 判 长  林 蕤 审 判 员  邱 平 审 判 员  张 伟 二〇二〇年三月十日 法官助理  黄东德 书 记 员  陈吓芳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。