广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0402民初8581号原告（反诉被告）：珠海市吉星高照商贸有限公司，住所地珠海市横琴新区。法定代表人：孙吉星。委托诉讼代理人：黄仕浩，北京大成（珠海）律师事务所律师。被告（反诉原告）：赵敏志，女，汉族，户籍住址珠海市香洲区。委托诉讼代理人：陈玲娟，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹永荣，广东德赛律师事务所实习律师。原告珠海市吉星高照商贸有限公司（以下简称吉星公司）与被告赵敏志房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，赵敏志在法定期间内提起反诉，本院经审查予以受理，适用普通程序，对原、被告分别提起的本诉与反诉公开开庭进行了合并审理。吉星公司的委托诉讼代理人黄仕浩，赵敏志的委托诉讼代理人陈玲娟、曹永荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）吉星公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还购房定金2500000元；2.判令由被告向原告支付律师费40000元；⒊被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告经珠海市××房地产代理有限公司撮合，于2018年6月7日与被告签订了《房屋买卖合同及居间合同》，原告购买了被告所拥有的位于珠海市香洲区××路××号××栋××号房产。2018年7月16日，双方又签订的《合同补充协议》。原告购买房产是基于实际使用需要，并报以最大诚意，先后向被告支付了250万元定金。2018年8月初，原告接收房屋拎包入住时，发现大量白蚁。白蚁遍布房间内所有位置，所谓“千里之堤毁于蚁穴”，其对房屋危害程度非常大，说明房屋存在严重质量瑕疵，并已影响到房屋的基本使用功能。原告长期居住在此，对如此严重的蚁害不可能不知道，但一直对原告采取了隐瞒和欺骗的态度。原告多次通过电话、信函、面谈等方式与被告协商问题解决的方式，但被告一直消极对待、置之不理。2019年2月26日，原告向被告发出《解除及的通知函》，并告知被告，如果对解除合同《通知函》有异议，请及时向法院提出异议之诉。但截止到本诉讼提起之日，被告仍未向法院起诉，也未向原告提出和解方案。因此，根据合同法解释二第二十四条，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。因此，原告与被告的《房屋买卖合同》及《补充协议》己解除。原告认为，鉴于原告与被告的《房屋买卖合同及居间合同》及《补充协议》己解除，合同失去效力，原、被告双方依据原合同所受领的对方给付的财产已经失去了法律依据，应该返还给各付人。被告应返还原告所给付的250万元定金，原告在收到定金后将标的房屋返还给被告，以避免双方损失的进一步扩大。在《房屋买卖合同及居间合同》及《补充协议》签订过程中，被告主观上存在过错，给原告带来了经济损失，因此本案的诉讼费、鉴定费、律师费等费用应由被告承担。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求判如所请。被告（反诉原告）赵敏志辩称，1、原告起诉状陈述的事实与实际不符。原告在购买房屋时，不下十次的去房屋实际查看，合同签订之前，原告就最少三次到房屋实际查看，其中原告带领自己雇佣的风水先生实际查看就不下于两次。如果房屋如原告在诉状所言，“白蚁遍布房间”，原告根本就不会购买，即使签订合同后，在收房时也会提出。双方在签订《房屋买卖合同及居间合同》后，被告已经将房屋实际交付被告，原告也实际占有房屋并且开始装修，合同已经进入履行阶段。原告在实际占有房屋后本应该按照合同约定履行自己的义务，向被告支付购房款。现原告实际占有被告房屋后，并没有按照约定向被告支付购房款，原告为了掩盖自己违约的事实，给自己履行期间违约行为寻找借口，安置了房屋发现白蚁问题。案涉房屋出售前被告全家一直居住在此，没有发现白蚁，更不存在任何质量问题。2、原告适用法律错误。根据合同法司法解释二第24条的规定，原告没有解除权。合同法司法解释二第24条规定，当事人对于合同法第九十六条、九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本条适用的前提是提出合同解除一方必须按照合同法第九十六条规定享有合同解除权，但根据本案事实，依据合同法第九十六条的规定，原告没有约定解除权、也没有合同法第九十四条规定的法定解除权，不能依照第九十三条二款、第九十四条的规定解除合同，本案不存在适用合同法九十六条的事实基础，当然不能适用针对合同法九十六条作出的司法解释。所以，原告法律适用错误。本案实际情况是，双方签订《房屋买卖及居间合同》后，原告按照约定支付了定金，被告实际交付了房屋，原告也实际占有使用了房屋，现在原告合同履行期间违约。且，由于原告没有约定合同解除权，本案合同也不存在法定解除的情形，原告要求被告返还购房定金的诉讼请求没有事实根据和法律依据。根据《合同法》第一百一十五条的规定，原告作为给付定金的一方，不履行约定的债务，无权要求返还定金。综上，吉星公司诉求没有事实根据且违反法律规定，请法院依法驳回。被告（反诉原告）赵敏志向本院提出反诉请求：⒈判令原告向被告支付违约金人民币2679480元；⒉判令原告向被告赔偿案涉房屋装修费3726061元；⒊判令原告支付律师费137000元；⒋诉讼费用由原告承担。事实和理由：2018年6月7日，原、被告双方在经纪方珠海市××房地产代理有限公司的撮合下签订了《房地产买卖及居间合同》（合同编号：××××），根据合同约定被告将位于珠海市香洲区××路××号××栋××房（权证号：粤（2016）珠海市不动产权第××××号）转让给原告。双方约定的转让价款是人民币壹仟叁佰叁拾玖万柒仟肆佰元整；约定的付款方式为一次性付款；物业现状明确为有抵押无查封状态；在备注条款中双方特别约定：“卖方申请银行贷款还款日的前一个工作日，买方支付600万元给卖方赎楼，解除银行抵押，该款不得挪作他用，过户后于2018年8月1日前交楼给买方”。合同中对于其他的权利义务也一并做了约定。同日，双方与××公司签署了××××号《交易风险提示与声明》；被告向××公司出具了××××号《佣金及必要费用确认及支付承诺书》，承诺向××公司支付佣金人民币壹拾万元整；在签署合同的当天，被告根据《房地产买卖及居间合同》第三条第2款的约定，将案涉房屋房产证原件交给××公司，以备房屋将来过户之用（备注：截止被告收到原告诉状之日，该房产证原价仍然被××公司扣留）。2018年7月16日，在××公司的见证下，双方就本次交易签订了《合同补充协议》，对于购房定金、交房时间进行了变更，将购房定金变更为人民币250万元，交房日期为2018年8月1日前。2018年7月27日，被告按照合同约定将案涉房屋交予原告实际占有使用，双方签署了《收楼确认书》，被告催促原告支付赎楼款以解除抵押办理过户，但是原告总是以各种理由让被告等等。案涉房屋交予原告实际占有后，原告随即更换了房屋门锁，拆除了房屋原来的装饰装修，开始重新装修。至此，被告交付房屋的义务已经全部履行完毕。但是原告从2018年7月27日实际占有案涉房屋后，拒绝向被告支付购房款，被告认为，原告的行为已经构成根本违约，应该承担违约责任。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。原告毫无诚信随意撕毁合同的行为，给被告造成了巨大的经济损失。在本次交易中，被告为了能按时向原告交房，一边照顾三个年幼孩子，一边寻找新的住处。因为小孩读书问题，被告多次找寻新住处都无法同时满足三个孩子的居住和小孩读书问题，不得已去修整因为去年被台风已经损坏且被告原本计划出售的其他住房，为此不仅花费了大约三十多万的修整费用，而且错失了出售该房屋的交易机会；其次，由于案涉房屋原告在实际占有使用后已经拆除原来的装修，需要重新装修后才可以入住。被告不仅要为此花费装修费、购买家电家具、搬家费等费用，还要花费时间精力，这些给被告的家庭生活和工作都造成了很大的影响；第三，原告从2018年7月27日接收房屋后，一直拖欠水电费、管理费等费用，导致案涉房屋已经断水、断电，如果申请开通水、电，不仅需要缴纳违约金和开通费用，重要的是，这直接导致被告的个人信用下降，给被告以后的工作生活都造成了很大的影响。综上所述，被告认为，原告毫无诚信肆意毁约的行为，不仅给被告造成了巨大的经济损失，而且给被告的家庭生活和个人信用造成了严重的不良影响。被告多次找原告协商赔偿问题均无果，特反诉至法院，请求法院判如所请，维护被告合法权益。原告（反诉被告）吉星公司辩称，一、原告在交易过程中严格按照双方合同约定履行合同，是被告的违约行为导致整个交易行为无法进行。原告与被告于2018年6月7日签订了《房地产买卖及居间合同》，原告购买了被告位于珠海市香洲区××路××号××栋××房产，并于同年7月16日签订《合同补充协议》，将原合同的定金调整为250万元，原告为了顺利履行交易，对被告提出的调整方案表示同意，并依约支付了250万定金给被告。2018年8月1日原告接收房屋开始装修后，发现屋内藏有大量的白蚁，已经严重影响到了原告的居住和使用。经过原告委托专业的白蚁防治机构检测，该房屋内的墙壁、地板均遭到白蚁的大量侵蚀，电线、电路板部分也因此遭到了损毁。原告房屋使用者笃信佛教，不杀生是佛教的基本信条，面对这些成千上万的小生命无能为力，在精神上造成了巨大困扰。为此，原告多次向被告进行沟通交涉，被告均置之不理。《城市房屋白蚁防治管理规定》第八条规定“白蚁预防包治期限不得低于15年，包治期限自工程交付使用之日起计算”，第十二条规定“原有房屋和超过白蚁预防包治期限的房屋发生蚁害的，房屋所有人、使用人或者房屋管理单位应当委托白蚁防治单位进行灭治”。根据该规定，被告作为房屋的所有人，应当对白蚁进行灭治。该房屋交付原告使用时，仍在白蚁预防包治期限内。被告作为该房屋长期的使用者，对房屋内存在大量白蚁这一事实是知情的。但被告却在交易前故意隐瞒这一事实，导致原告在不知情的情况下签订了合同及合同补充协议并交付了250万元的定金。若原告事先知晓房屋质量存在严重的瑕疵，断不会同意被告提高定金的要求。原告在2018年2月25日向被告发出《解除《房屋买卖合同》及补充协议的通知函》。被告在签收后，对原告解除通知函并未提出异议。被告已默认由于其在合同签订过程中的过错行为，导致合同无法继续履行，因此合同解除。正是由于被告故意隐瞒房屋存在瑕疵的行为，致使本次交易导致了本次的交易无法继续履行，被告作为违约方应承担违约责任。二、被告主张的费用基于被告的违约行为产生，原告无需进行支付。1、被告违约导致合同解除，装修费用由被告承担。涉案房屋是被告2002年从他人手中购得。被告购买时，涉案房屋已装修完毕，被告购买后没有再对涉案房屋进行任何装修，一直使用至今。鉴于涉案房产内装修已久，原告在取得房屋钥匙后，便提前进场进行装修。在装修中，原告在对涉案房产装修过程中发现房屋存在严重瑕疵，便停止对涉案房产继续进行装修。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，应恢复到合同未签订前之状态。根据上述法律的规定，涉案房产在合同解除后，应恢复交易前的状态。不能恢复或返还的，应采取其他补救措施或赔偿损失。被告作为违约方，应承担其违约所造成的损失。涉案房产的装修费用，理应由被告承担。即便原告主动解除合同，需要对房产恢复原状。原告也只是负责将涉案房产恢复至原告进场装修前的状态。若不能恢复的，原告只需对原装修折旧后的价值进行赔偿。该价值应由有资质的单位进行评估鉴定。2、被告作为违约方，无权要求原告承担律师费。原告与被告签订的《房地产买卖及居间合同》第十二条约定，“如买方或卖方中任何一方因违约而引起诉讼，违约方承担对方的所有维权费用（包括但不限于律师费、担保费、评估费等等）”。被告在本次交易过程中，故意隐瞒交易房产存在瑕疵，致使交易无法继续进行，已构成违约。根据该约定，被告作为违约方，无权要求原告支付其所花费的律师费。综上，被告在交易过程中故意隐瞒房屋存在瑕疵，导致交易不能继续履行。被告作为违约方应承担违约责任。被告的主张的费用不合法也不合理。故请求法院查明事实，依法驳回其全部诉讼请求。原告（反诉被告）吉星公司提交了以下证据：⒈房地产买卖及居间合同；⒉合同补充协议；⒊定金收据；⒋不动产权证；⒌解除《房屋买卖合同》及补充协议的通知函；⒍签收单；⒎检验报告；⒏照片。被告（反诉原告）赵敏志提交了以下证据：⒈不动产权证；⒉房地产买卖及居间合问；⒊合同补充协议；⒋交易风险提示与声明；⒌佣金及必要费用确认及支付承诺书；⒍收据；⒎收楼确认书；⒏管理费催缴函；⒐××苑欠款客户明细列表；⒑室内装饰装修施工合同；⒒××苑装饰工程报价表；⒓委托代理合同及发票；⒔解除房屋买卖合同的处理意见；⒕水费催交通知单；⒖欠费停电通知书。经审理查明，2018年6月7日，吉星公司作为买方与赵敏志作为卖方及珠海市××房地产代理有限公司作为经纪方共同签订了一份编号为××××的《房地产买卖及居间合同》，约定买卖双方通过经纪方出售及购入位于珠海市香洲区××路××号××栋××房，房屋建筑面积372.15平方米，物业成交总价为13397400元，税费由买方承担，定金500000元于合同签署时付清，付款方式为一次性付款，买卖双方须于2018年7月20日前办理完相关税费缴纳和签署《珠海市房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）》并办理过户递件手续。合同第五条约定，“合同签订时物业现状为无查封，有抵押，卖方应于签署合同后30天内解除抵押手续…”；合同第十条约定，“…交楼日期为过户当天…卖方以空置状态交付物业…”；合同第十二条约定，“如买方未能履行本合同之条款以致本合同不能顺利完成，则已付定金将由卖方没收，而卖方有权再将该物业转让予任何人，如卖方收取定金后不依合同条款将该物业售予买方，则卖方须返还双倍定金予买方以弥补买方之损失，买方或卖方中的任一方未能履行本合同之条款或交易过程中因房屋被查封或第三人主张权利导致本合同交易不能完成的，相对方也可选择按本合同约定的房屋买卖总价的20%要求对方承担违约责任，如买方或卖方中任何一方因违约而引起诉讼，违约方承担对方的所有维权费用（包括但不限于律师费、担保费、评估费等等）；合同第十八条备注条款约定，“…卖方申请银行贷款还款日的前一个工作日，买方支付部分房款约陆佰万元帮卖方赎楼，解除银行一押房贷…”。2018年7月16日，吉星公司与赵敏志又签订了一份《合同补充协议》，就案涉房屋买卖事宜达成如下补充协议，“一、经双方友好协商，合同第二条定金金额⒈原合同第二条‘总定金金额伍拾万元整’现改为‘总定金金额贰佰伍拾万元整’；⒉原合同第五条‘卖方应于签署本合同后30天内解除抵押手续’现改为‘卖方应于2019年2月15日前解除抵押手续’；⒊原合同第六条‘过户登记时间2018年7月20日’现改为‘过户登记时间2019年3月1日前’。二、双方友好协商，签合同当日买方支付定金伍拾万元整，现合同总定金约定为贰佰伍拾万元整，卖方同意买方在2018年7月17日支付捌拾万定金，剩余定金壹佰贰拾万元整定于2018年7月25日前（含当日）支付到卖方账户。三、双方友好协商卖方同意2018年8月1日提前交付房产给买家使用。四、双方友好协商，买方可指定产权人，卖方知晓并同意。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全有效，本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准”。上述合同及补充协议签署后，吉星公司如约向赵敏志支付了金额共计250万元的定金，赵敏志向吉星公司出具了相应的收据。2018年7月27日，双方签署了《收楼确认书》，确认案涉房屋已交由吉星公司使用，2018年8月前水电费、物业费已由卖方结清，之后的水电费、物业费由买方承担。2019年2月26日，吉星公司向赵敏志发出《解除〈房屋买卖合同〉及补充协议的通知函》，主张其接收房屋后发现案涉房产存在大量白蚁且对房屋已造成严重损害，要求解除双方之间的案涉房屋买卖合同并退还已支付的250万元定金等。吉星公司对其上述主张提交了相关照片以及珠海市爱卫白蚁防治中心于2019年3月1日出具的《检验报告》，检验结论为“木地板、木墙裙有白蚁危害；电路、电线有部分损毁”。吉星公司就其律师费主张提交了金额为40000元的律师费发票。赵敏志就其金额为137000元的律师费主张提交了前后两份《委托代理合同》及相应律师费发票。2019年8月5日，本院会同原、被告对案涉房屋进行了现场勘查，勘查情况显示，案涉房屋位于所在楼宇顶层，两层复式结构，房内装修较为陈旧，并已被大范围人为破拆，部分装修如厨房橱柜等与原有装修风格差异较大，存在二次装修痕迹，装修破拆后可见多处存在白蚁尸体或痕迹，赵敏志一方并指认了其主张二次装修安装衣帽间应吉星公司要求于房屋交易时拆除所留下的痕迹。现场勘查当天，应吉星公司申请，本院还至案涉房屋所在小区物业管理处调查案涉房屋的有关装修情况，调查资料显示，案涉房屋曾于2006年9月26日由当时业主彭美玉向物业申请装修备案，本院依法调取了该次装修时于物业备案的全部图纸及其他材料，调查时，未见案涉房屋有其他装修备案材料。赵敏志就其3726061元的装修费用主张提交了其与深圳市××设计工程有限公司于2019年5月19日签署的《室内装饰装修施工合同》及所附报价表，吉星公司对此不予认可。应赵敏志的申请，本院于2019年10月依法委托珠海德联工程咨询有限公司（以下简称德联公司）对其主张的案涉房屋装修损失进行造价鉴定，经现场勘查并核实相关资料，德联公司于2020年3月9日最终回复本院称“…室内原部分装修已基本拆除，如木地板、木作装饰装修构件，木作墙面及天棚、室内木作门及墙面装修墙布都已基本拆除，无法确定原装饰装修的实际内容及数量，补充的资料只有小部分示意图，没有详细装饰装修内容及施工图纸，无法计算”，当事人就无法鉴定的结果未有提出异议。另查明，至本案调查查询时，案涉房屋登记于赵敏志名下，房屋系于2016年向彭美玉购买，成交价格为6800000元，有抵押，无查封。本院认为，从吉星公司和赵敏志签署的《房地产买卖及居间合同》及《合同补充协议》来看，双方之间已就案涉房屋交易成立房屋买卖合同关系，合同符合双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于案涉房屋买卖合同的履行。吉星公司主张赵敏志隐瞒案涉房屋存在严重白蚁危害事实导致案涉房屋买卖合同不能履行，对此本院认为，虽经现场勘查案涉房屋确实存在曾有大量白蚁的情况，但并无证据显示该蚁害会导致案涉房屋结构受损以致无法正常使用的情况，珠海属典型亚热带季风海洋性气候，案涉房屋位于临海位置，原有装修历时久远且主要为木质结构，装修内存在白蚁实属正常，一般情况下，白蚁并无可能对房屋安全造成损害，不能认为构成吉星公司主张的交易房屋严重质量瑕疵问题，即便吉星公司认为其购买房屋时不能预见可能存在白蚁情况，其可就白蚁治理费用与卖方进行协商，但不能以此为由主张解除合同，故吉星公司请求赵敏志返还定金250万元并支付律师费的请求，没有依据，本院不予支持。现合同约定的交易期限已过，吉星公司未有按照约定的时间配合卖方注销抵押并完成后续交易，从本案审理情况来看，吉星公司已无继续购买案涉房屋意愿，案涉房屋买卖合同事实上已无法履行，吉星公司是导致案涉合同无法继续履行的直接原因一方，其行为已然构成根本违约，应当承担相应的违约责任。关于违约责任的承担。双方约定案涉房屋买卖合同定金为2500000元，同时又约定了解除合同违约金的计算方法（案涉房屋交易总价13397400元×20%=2679480元），定金和违约金，都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，功能上存在互通，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，考虑双方关于定金的约定及赵敏志主张的装修损失内容，赵敏志按照合同约定请求吉星公司支付违约金2679480元，并无过高，本院予以支持，扣除吉星公司已经支付的定金2500000元后，吉星公司尚须支付赵敏志违约金179480元。违约金兼具补偿性和惩罚性功能，上述违约金已足以覆盖当事人的律师费损失，故赵敏志另行请求的律师费137000元，本院不予支持。关于赵敏志请求的装修费损失，因现场灭失及资料不齐等因素，鉴定机构无法出具鉴定意见，虽经本院现在勘查确认部分装修存在二次装修的情况，但赵敏志未能就此提交相应证据，原有装修发生于2006年，虽历时久远，但仍存使用价值，在现有证据下综合考虑房屋的面积、两次装修的档次、装修的时间以及前次交易的房屋价格等因素，本院酌情确定该装修损失价值为250000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，违约金不足以弥补当事人实际损失的，当事人可以请求赔偿损失，本案中，定金2500000元是用于担保案涉房屋买卖合同的履行，并不涉及房屋买卖合同无法继续履行情况下原有装修被破拆导致损失的问题，赵敏志虽已请求被告支付违约金2679480元，但扣除定金2500000元后，剩余部分不足以弥补赵敏志因房屋装修破拆所受到的损失，对不足弥补损失部分的70520元（250000-179480），本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）珠海市吉星高照商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）赵敏志支付违约金179480元；二、原告（反诉被告）珠海市吉星高照商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）赵敏志赔偿装修损失70520元；三、驳回原告（反诉被告）珠海市吉星高照商贸有限公司的全部诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）赵敏志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费27120元，由原告（反诉被告）珠海市吉星高照商贸有限公司负担；反诉受理费28799元，由原告（反诉被告）珠海市吉星高照商贸有限公司负担12105元，被告（反诉原告）赵敏志负担16694元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  陈龙飞人民陪审员  李锡武人民陪审员  吴舒雅二〇二〇年三月二十日书 记 员  梁慧欣曾淑莹