江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1275号上诉人（原审原告）：汤巧凤，女，1976年10月16日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：周斌，江苏万禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓，江苏万禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京富木制衣有限公司，住所地南京市溧水区乌山乡乌山村。法定代表人：KITAMINEKEIICHI，南京富木制衣有限公司董事长。委托诉讼代理人：王德华，男，1951年10月1日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：彭军，江苏宗域律师事务所律师。上诉人汤巧凤与被上诉人南京富木制衣有限公司（以下简称富木公司）劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汤巧凤上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判富木公司向其支付未休年休假工资3339.34元和经济补偿金33531元。二审期间，汤巧凤撤回对未休年休假工资的上诉请求。事实和理由：1.上诉人与富木公司之间是劳动合同关系，适用的是劳动法，而劳动法属于社会法，不可适用惯例。劳动合同关系与一般的平等主体之间的民事法律关系有着本质区别，其偏向于保护弱势群体的合法权益，不能适用惯例，否则就背离了社会法保护弱者的目的。本案中，由于上诉人处于弱势地位，基于知识文化水平、专业技能等方面的局限性，在综合考虑相关方面的因素后，长期以来不得不接受富木公司工资隔月发放的不公平安排。即使上诉人一直未向富木公司提出抗议，也不代表富木公司的行为合法。实际上，富木公司隔月发放工资的行为已经违反劳动法关于“工资至少每月支付一次”的强制性规定，并不能以形成惯例来简单地规避其法律责任。2.富木公司发放工资从来不是由其关联公司南京富华制衣有限公司（以下简称富华公司）核算，富华公司的复工时间与本案无关，不应作为富木公司拖延发放工资的理由。一审法院仅以富木公司单方面的说法，就认定富木公司与富华公司为关联公司，行政人员均为同一套班子，富木公司员工的工资均由富华公司行政人员核算，没有事实及法律依据。富木公司未提供证据证明上述事实。上诉人在一审中提交的多份证据均显示，工资由各小组长根据富木公司提供的工价进行核算，在上诉人提交的与富木公司总经理王德华通话录音中也可以看出，上诉人的工资均是由富木公司聘请的厂长签字核算，王德华说要核对，是要核对其签名的真实性以及是否有其他补贴方面的造假行为，而非计算工资本身。3.富木公司受疫情影响未发放工资的抗辩不能成立。上诉人要求富木公司发放的工资是2020年1月份工资，并非疫情期间的工资，富木公司有能力发放工资却拒不发放工资的行为存在主观上的故意，是恶意拖欠工资，应当支付上诉人经济补偿金。富木公司于2020年2月10日就已经复工，上诉人按照富木公司的安排按时复工，富木公司因疫情停工停产的时间在扣除春节七天法定节假日后，也就10天左右，并没有超过一个工资支付周期，受疫情影响不大。更何况工资的核对及发放，不是必须在工厂里才能完成，是否复工与工资的核对、发放没有必然联系。一审庭审中，富木公司也表示资金上没有问题，其有能力发放工资而拒不发放，属于恶意拖欠工资。从上诉人提交的录音证据来看，富木公司在本案发生之前与上诉人通电话的过程中，自始至终没有提过受疫情影响，而是反复在强调“有人拿各种补贴”、“有人在造假”、“造假的就是扣”等相关内容，也足以说明其并不是因为疫情影响才不发工资，而是因为富木公司无端猜测故意拖延发放工资，最终导致上诉人直至2020年4月2日才收到了2020年1月份的工资。4.结合上诉人的工资流水可以看出，2020年1月8日、2020年1月21日，富木公司在仅隔13天的情况下，就发放了2019年11月和12月的工资，足以说明富木公司有能力及时发放工资，却故意以各种理由拖延发放。综上，富木公司的行为构成故意拖欠工资，上诉人以其未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系并主张经济补偿金的请求应当得到支持。被上诉人富木公司辩称：被上诉人是服装企业，工序比较多，计算工资的程序也比较复杂，为了更公平核算职工的工资，根据实际情况隔月发放工资，未违反法律强制性规定。富木公司行政人员均在富华公司的办公地点进行办公，因此复工的时间与富华公司是一致的。一审法院也已经到富华公司进行了核实。疫情属于不可抗力，被上诉人已经尽最大的努力对工序进行复核，复核后也及时发放了对应的工资。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。汤巧凤向一审法院起诉请求：确认其与富木公司之间的劳动关系于2020年3月27日解除；富木公司向其支付2020年2月至3月的劳动报酬9580元（暂按平均工资计算）、2019年4月至2020年3月期间的加班工资共计15220元及辞职前一年的未休年休假工资3238元、支付其经济补偿金33531元（4790.20元/月×7个月）。一审中，汤巧凤以富木公司已于2020年4月17日、5月22日支付了所欠2020年2月、3月的工资为由，申请撤回富木公司向其支付2020年2月至3月劳动报酬9580元的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年7月，汤巧凤到富木公司工作。汤巧凤的月工资组成包括工资及补贴，其中2020元及200元为固定工资，其余项补贴非固定数额；富木公司对汤巧凤的工资组成作出说明如下：每月固定200元为发放的年休假工资，非固定数额的补贴包含了加班工资以及根据具体工序、产量以及价格核算的工资。汤巧凤的工资发放时间为隔月发放。汤巧凤2019年4月至2020年3月的出勤天数及应发工资具体如下：月份出勤天数（天）应发工资（元）2019年4月2019年5月2019年6月2019年7月2019年8月2019年9月2019年10月2019年11月2019年12月2020年1月4109.502020年2月2020年3月月平均工资3631.54富木公司于2020年2月10日复工。2020年3月27日，汤巧凤等65名员工集体向富木公司递交辞职报告，内容为“因公司拖欠我们职工工资3个月，造成我们生活困难，以各种理由拒发，向公司老总索要，老总还开口骂职工脏话，忍无可忍，被逼辞职。”富木公司于2020年4月13日就工资隔月10日发放向劳动部门作出情况说明，原因为：因加工工序多每道工序的定价、数量需要输入电脑耗费时间，且需征求员工意见进行修改，2020年1月的工资经过4次修改，最后一次是3月28日；南京办公室于3月2日才允许部分人员上班；3月20日已由会计通知所有员工每人先发1000元，急需用钱的员工可以申请预付。2020年4月17日，富木公司（甲方）与31名递交辞职报告但要求继续履行劳动合同的员工（乙方）达成《调解协议》，协议内容为：一、双方继续确认原工资发放形式，1.隔月发放，2.每道工序价格输入电脑后打印上墙公示，每个人发现不合理提出来，进行审核，第一次审核后重新公示，第二次每个人所做的工序与别人对比后有疑问提供记录进行审核公示，第三次组长把每人每道工序声场的数量核对是否漏写再次公示，最终核对无误后发放工资；二、介于今年疫情影响，乙方对甲方迟延几天发放工资的行为表示谅解；三、乙方对在受鼓动情形下在集体辞职中签名，给甲方工作造成负面影响也深表歉意；四、甲乙双方均表示为企业更好的发展，双方之后在处理类似诉求时，相互协商，相互体谅，协议生效后，双方继续履行之前签订的劳动合同。富木公司于2020年4月2日向汤巧凤发放了2020年1月工资，于2020年4月17日向汤巧凤发放了2020年2月工资，于2020年5月22日向汤巧凤发放了2020年3月工资。汤巧凤等18名员工于2020年4月20日向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年4月22日作出不予受理通知。一审另查明，富木公司与富华公司为关联公司，两公司的行政人员相同，富木公司员工的工资由行政人员进行核算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则承担不利的后果。1.对汤巧凤请求确认其与富木公司之间的劳动关系于2020年3月27日解除。一审法院认为，汤巧凤于2020年3月27日向富木公司提出辞职，富木公司于庭审中亦认可双方解除劳动关系，故确认双方之间的劳动关系于2020年3月27日解除。2.对汤巧凤请求富木公司向其支付2020年2月至3月的劳动报酬9580元。因富木公司已经支付汤巧凤了2020年2月、3月的工资，汤巧凤于一审庭审中撤回该项诉讼请求，予以准许。3.对汤巧凤请求富木公司向其支付2019年4月至2020年3月期间的加班工资共计15220元及辞职前一年的未休年休假工资3238元。劳动者主张加班工资，应当就其存在加班事实承担初步举证责任。汤巧凤提供自己记录的工本以证明存在加班事实，但该证据与富木公司提供的工资发放表相互矛盾，富木公司提供的工资发放表中包含了出勤天数，且汤巧凤已在工资表上签字确认，因此一审法院按照汤巧凤已签字确认的出勤天数核算加班工资。富木公司抗辩其已经发放工资中包含了加班工资，但该工资表并未显示加班工资，对富木公司的抗辩意见，不予采信。根据汤巧凤的出勤天数，汤巧凤在2019年4月至5月、7月至12月、2020年3月存在加班，一审法院按月出勤天数20.83天核算汤巧凤的加班时间，认定汤巧凤的加班工资为5519.94元【3631.54÷21.75×（22+22+23+23+23+23+23+23+22-20.83×9）×2】。富木公司抗辩其工资组成中已经发放的每月200元工资为未休年休假工资，一审法院认为，综观本次系列案件员工不分工作年限每月工资组成中均包含了200元固定金额，富木公司对该工资组成解释为未休年休假工资明显不合理，因此，对富木公司的抗辩意见，不予支持。汤巧凤自2013年7月到富木公司工作，至今已满1年不满10年，根据《职工带薪年休假条例》的规定，汤巧凤应当享受的年休假天数为5天，富木公司应当支付汤巧凤未休年休假工资1669.67元（3631.54÷21.75×5×2）。4.对汤巧凤请求富木公司支付经济补偿金33531元。富木公司作为服装生产企业，加工工序繁琐，每月工资的核算程序较为繁杂，因此形成了当月工资隔月进行发放的惯例，根据汤巧凤提供的工资银行流水亦可见每月均有富木公司支付的工资收入，以上可见富木公司主观上并无拖欠工资的故意。因受疫情影响，富木公司的关联公司富华公司于2020年2月28日方获准复工，其核算工资的流程必然受到迟延复工的影响，综合考虑富木公司其后向汤巧凤发放2020年1月至3月工资的时间等实际情况，对汤巧凤以富木公司未及时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《职工带薪年休假条例》第三条及第五条第三款规定，判决如下：一、确认汤巧凤与富木公司于2020年3月27日解除劳动关系；二、富木公司于判决生效之日一次性支付汤巧凤加班工资5519.94元、未休年休假工资1669.67元，合计7189.61元；三、驳回汤巧凤的其他诉讼请求。二审中，汤巧凤提交2018年4月6日、4月10日、6月20日、7月20日的计算清单，上面有富木公司经理方述保签名以及小组长汤巧凤手填的数据，用以证明工资是由小组长根据实际情况统计工序数量，再交给富木公司计算总价发放工资，并非由富华公司行政人员进行计算。富木公司质证称，对这些证据的真实性予以认可，该清单是为了确定对应工序的工价，由方述保签名后，交给组长进行审核，如果觉得低，可以进行调配，富木公司审核后确定是否调整工价，然后再发放工资。被上诉人富木公司提交2019年10月单价统计表三张，用以证明因制作的成衣不一样，富木公司每月均需要对工序的单价进行调整。2019年11月调整三次后，才确定单价，最终发放工资。汤巧凤质证称，对这些证据的真实性不予认可，认为富木公司生产的衣服样式并不是每个月都发生变化，每月生产的单价下个月定，如生产数量多，富木公司就会将单价调低，实质上是富木公司克扣工人工资的手段。工序数量是由小组长来统计，统计后交由富木公司审核。因富木公司对汤巧凤所举证据的真实性予以认可，本院对这些证据的真实性予以确认。本院审理期间，上诉人汤巧凤对一审法院查明的富华公司与富木公司的关系提出异议，认为两公司为关联企业，但人员不同，富木公司的厂区有自己的会计，不需要富华公司的人员计算或者核算工资，对一审判决查明的其他事实不持异议；富木公司对一审法院查明的事实未提出异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：富木公司是否应当支付汤巧凤解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，汤巧凤以富木公司存在未及时足额支付其2020年1月、2月、3月工资为由，于2020年3月27日与富木公司解除劳动合同，现双方对富木公司于解除劳动合同之日未发放汤巧凤2020年1月至3月工资的事实不持异议，故双方主要的争议在于富木公司的这一行为是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬之情形。因双方劳动合同解除时，汤巧凤2020年3月工资尚未至结算周期，故富木公司未发放其2020年3月工资的行为不符合上述规定的情形。关于富木公司未发放汤巧凤1月、2月工资的行为，富木公司抗辩系因其工资隔月发放且受疫情影响故未及时发放。本院经审查认为，根据双方提交的证据及陈述，能够反映出富木公司系每月确定上月工序单价及统计上月完成工序数量，经审核后发放全部工资，富木公司关于其因产品类型及产量的变化需及时调整工序单价及审核工序数量，故隔月发放工资的陈述，符合服装制造行业的特点。汤巧凤陈述其发放工资仅需小组长计算后即可发放，但其提交的录音中亦反映出其工资发放仍需要富木公司再次进行审核，对富木公司关于其审核工资人员办公地点在关联企业富华公司的陈述，本院予以采信。而富木公司在一审已提交证据证明富华公司于2020年2月28日获准复工，故富木公司关于其因受疫情影响导致核算工资进度延迟的陈述，本院亦予以采信。根据相关规定，劳动者因用人单位在疫情防控期间存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一、二、三项规定的情形解除劳动合同，请求用人单位支付经济补偿的，应当结合用人单位受疫情影响的实际情况，综合考虑其拖欠劳动报酬、调整工作岗位、未依法缴纳社会保险等情形的主观恶意、违法程度以及当地政策等因素审慎认定。据此，综合考虑富木公司的行业特点、汤巧凤在职期间未对隔月发放工资的方式提出异议以及受疫情影响的实际情况，富木公司延迟发放汤巧凤2020年1月、2月工资不存在主观恶意，一审法院对汤巧凤要求富木公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持，并无明显不当，本院予以维持。汤巧凤在本案二审审理期间撤回要求富木公司向其支付未休年休假工资3339.34元的上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。综上，上诉人汤巧凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汤巧凤负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长吴晓静审判员王晓燕审判员陆红霞二〇二一年三月三十日书记员储娜