广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终725号 上诉人（原审原告）：王正薇，女，1946年12月13日出生，汉族，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：夏扬，广东伟然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范文文，广东伟然（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市君之旅国际旅行社有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道嘉宾路国际商业大厦**502。 法定代表人：缪培君，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王利海，广东诚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾嘉祥，广东诚公律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：云顶旅行社（上海）有限公司，住所地上海市虹口区中山北一路****1C预留办公室。 法定代表人：朱福明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王骏，广东敬海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓媚，广东敬海律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：国旅环球（北京）国际旅行社有限公司，住所，住所地北京市朝阳区光华路**楼**********div> 法定代表人：曾旭，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：马木军，北京市汇昕律师事务所律师。 上诉人王正薇因与被上诉人深圳市君之旅国际旅行社有限公司（以下简称“君之旅公司”）、云顶旅行社（上海）有限公司（以下简称“云顶公司”）、国旅环球（北京）国际旅行社有限公司（以下简称“国旅公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初16479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王正薇上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人认为一审法院未能全面审查被上诉人组织旅游活动过程中存在的过错及对上诉人受伤的原因力，认定被上诉人承担责任过低，具体理由如下：一、被上诉人君之旅公司是无资质经营，无法按照法律法规和行业服务规范提供出境旅游服务，被上诉人君之旅公司组织包括上诉人在内的41名游客出境旅游活动，旅游行程中有安排日本冲绳、宫古旅游活动，根据《旅行社条例实施细则》第三条规定，出境旅游业务，是指旅行社招徕、组织、接待中国内地居民出国旅游,赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游，以及招徕、组织、接待在中国内地的外国人、在内地的香港特别行政区、澳门特别行政区居民和在大陆的台湾地区居民出境旅游的业务。因此，本案所涉旅游活动属于出境旅游业务。另根据《中华人民共和国旅游法》第二十九条：“旅行社可以经营下列业务：（一）境内旅游；（二）出境旅游；（三）边境旅游；（四）入境旅游:（五）其他旅游业务。旅行社经营前款第二项和第三项业务，应当取得相应的业各经营许可，具体条件由国各院规定。”而被上诉人君之旅公司仅有国内旅游业务、入境旅游业务资质，并无出境旅游业务资质。虽然业务资质表面上与上诉人受伤并无直接关系，但本质上经营者的业务资质，是其经营能力和水平的反映和基本要求。根据旅行社条例第八条规定：“旅行社取得经营许可满两年，且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，可以串清经营出境旅游业务。”第十三条第二款规定：“经营国内旅游业各和入境旅游业各的旅行社，应当存入质量保证金20万元：经营出境旅游业务的旅行社，应当增存质量保证金120万元。”国家对出境旅游业务设定了经营期限、未受到行政处罚、交纳140万元质量保证金等具体条件，就是对旅行社的经营能力和实力提出更高要求，以达到更高地保障旅游者权益的目的，被上诉人君之旅公司无相应资质属于违法经营，其组织、安排、接待旅游者能力难以符合法规和行业规范要求。二、被上诉人君之旅公司未安排具有领队资格的领队全程陪同，无法按照法律法规和行业规范履行服务职责，预防和规避安全风险被上诉人君之旅公司安排的全陪刘某某（身份证号码3504021973××××××××,手机137××××4161）,既无导游证亦不具有领队资格。旅游法第三十六条：“旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。”旅行社条例第三十一条：”旅行社为组织旅游者出境旅游委派的领队，应当具备下列条件：（一）取得导游证：（二）具有大专以上学历；（三）取得相关语言水平测试等级证书或通过外语语种导游资格考试，但为赴港澳台地区旅游委派的领队除外；（四）具有两年以上旅行社业各经营、管理或者导游等相关从业经历：（五）与委派其从事领队业务的取得出境旅游业务经营许可的旅行社订立劳动合同。”第三十二条：“旅行社应当将本单位领队信息及变更情况，报所在地设区的市级旅游行政管理部门备案。领队备案信息包括：身份信息、导游证号、学历、语种、语言等级（外语导游）、从业经历、所在旅行社、旅行社社会保险登记证号等。”另根据《旅行社老年旅游服务规范》4.6.1应选择具备紧急物理救护等业各技能、了解一般医疗常识、具有至少3年导游从业经验、做事细致耐心的导游／领队全程随团服务。4.6.2导游和领队应接受过老年旅游服务技能的相关培训，掌握老年心理保健、老年健康管理等相关知识。旅行社条例第三十九条:“旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。”导游（领队）是旅游行程的具体实施者，关系着旅游活动的顺利开展，更关乎旅游者权益的保障，因此法律法规和行业规范对导游的任职资格和条件作出许可限定，目的就是保障服务质量。被上诉人君之旅公司组织41名50岁以上老年人，其中65岁以上老年人27人出境旅游，本应委派合法领队全程陪同，尽到更髙的注意义务，但其安排工作人员不具有领队资格，难以按照法律法规和行业服务规范提供导游服务，无法正确、恰当履行相应安全保障职责，直接为上诉人受伤埋下重大安全隐患。三、被上诉人君之旅公司未尽到及时救助义务。案发后因邮轮上医疗设施有限，仅简单处理可以理解，但抵达厦门后，被上诉人君之旅公司理应及时安排原告前往医院检查救治，在上诉人女儿多次电话要求之下，被上诉人君之旅公司才安排人员送至厦门医院，让医生开些止痛药膏，就让上诉人和团友一同返还深圳，延误上诉人病情，未能及时救助上诉人，应当承担赔偿责任。四、被上诉人云顶公司未能尽到安全保障义务。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”安全保障义务的主要内容包括两个方面：第一，“物”之方面的安全保障义务，主要体现为保管、维护及配备义务。也就是说，安全保障义务人对其所能控制的场所的建筑物、配套设施、设备等的安全性负有保障义务。第二，“人”之方面的安全保障义务，这种义务体现在应配备适当的人员为参与活动的他人提供预防外界或第三人侵害的保障，具体而言包括警告、指示说明、通知和保护义务。就本案而言，首先，被上诉人云顶公司的设施存在安全隐患，在海上航行的邮轮上这种特殊环境中，发生事故舞台及台阶上均未铺设地毯，存在安全隐患；其次，被上诉人云顶公司在举办活动时，未对现场观众的秩序维护、规范引导进行妥善安排，被上诉人云顶公司演员直接摆手示意观众从舞台中间上台，并没有及时维持秩序和规范引导，在上诉人从舞台右侧台阶上台后，被上诉人云顶公司工作人员反而挥手阻拦并指示上诉人返回从左侧登台，工作人员的阻拦行为势必给上诉人完成一定的心理压力，由于舞台台阶较窄和灯光较暗，上诉人踩空摔倒。被上诉人云顶公司举办活动不利，邮轮演员先挥手示意观众登台，后邮轮工作人员阻拦，没有规范的秩序引导，被上诉人云顶公司对事故发生的原因力较大。综上，被上诉人君之旅公司存在不具有出境旅游业务资质、未安排合法领队全程陪同、未能及时救助等过错，被上诉人云顶公司设施存在安全隐患、举办活动亦存在过错，被上诉人的上述行为对事故发生负有重大过错，原因力较大。虽然上诉人自身存在一定的责任，但应由被上诉人承担主要责任，请求二审法院支持上诉的上诉请求。 被上诉人君之旅公司未作答辩。 被上诉人云顶公司辩称，一、上诉人王正薇作为70岁以上的老年人，本应对其行为尽到更多的注意义务，且在其患有老年性脑萎缩的情况下，应对其人身损害后果承担一定的责任，一审判决认定正确。二、云顶公司在活动开始时安排工作人员对游客进行指引，事故发生后，马上安排医务人员进行救助，已经尽到安全保障义务。一审法院认定云顶公司应对王正薇的损害后果承担10%的赔偿责任正确。三、云顶公司用于本次活动“丽星双子星”邮轮符合国际安全管理规范，上诉人认为邮轮设施存在安全隐患没有法律和事实依据。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人王正薇的全部上诉请求。 被上诉人国旅公司辩称，1.我公司与君之旅公司签订的是丽星轮船票销售协议，我公司只是向君之旅公司出售船票，我公司不参与君之旅公司及船方组织的任何活动。2.我公司与君之旅公司签订的销售协议第9条第2款明确约定：“70周岁以上老人建议家属陪伴左右并填写健康声明。”3.君之旅公司在上诉人的旅游过程中有全陪导游，全陪导游对游客应尽必要的安全保障义务。4.上诉人是参加深圳老年人之家组织的活动登上邮轮，深圳老年人之家也应对他组织活动的参加者承担必要安全保障义务。5.上诉人称“自己是在参加邮轮方组织的活动中摔伤”，邮轮方组织的活动与我公司没有任何关系。综上，我公司是丽星轮船票的代理销售方，只是代销售船票，也不是君之旅公司方的旅游活动辅助人，与上诉人的摔伤没有任何的因果关系，故不应对上诉人摔伤承担法律责任。 王正薇向一审法院起诉请求：1.被告支付赔偿款168723.63元（包括医疗费26040.23元=厦门医院医疗费216.64元+深圳医院诊查费45元+深圳医院住院费48487.9元-保险公司报销22709.31元,护理费12450元=住院11天×150元/天+鉴定90天×120元/天，交通费2000元，住院伙食补助费1100元=11天×100元/天，营养费9000元=90天×100元/天，残疾赔偿金95288.4元=9年×52938元/年×0.2，精神损害抚慰金20000元，伤残鉴定费2845元）；2.被告退还旅游费3980元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。第二次庭审中，原告变更诉讼请求如下：要求被告与两第三人共同向原告承担侵权责任。 一审法院认定事实：一、原告通过深圳市老年之家报名参加被告君之旅公司组织的“海丝古航道、魅力泉州行、平潭、邮轮七天乐不停梦幻之旅”邮轮游，由林志雄代表原告等41人与被告君之旅公司签订了旅游合同，出发日期2018年10月25日，返程日期2018年10月31日，原告支付旅游费用3980元。被告君之旅公司称安排了有资质的领队随团出游，但未提交证据予以证明。 被告君之旅公司与第三人国旅公司签订了《2018年“双子星号”销售协议》，约定由被告君之旅公司向第三人国旅公司切舱并销售涉案邮轮航次，由第三人国旅公司进行舱房配比。 二、第三人云顶公司提交的监控视频显示：2018年10月30日14时14分，第三人云顶公司在其涉案邮轮电影厅组织欢送会，舞台上及台阶均未铺设地毯，在与舞台上的演员合影环节，现场有观众分别从舞台左侧、舞台中间直接登台与演员合影，原告从舞台右侧登上台阶，邮轮工作人员指示原告应从左侧登台，原告在下台阶的过程中踩空，摔下台阶受伤；在原告受伤后至原告下邮轮，一直有工作人员陪同坐在轮椅上的原告。 三、事故发生后，原告于2018年10月31日到福建省厦门市仙岳医院治疗，花费医疗费216.64元；于2018年11月2日至2018年11月12日在深圳平乐骨伤科医院住院治疗，花费医疗费48532.9元，出院小结载明原告存在脑萎缩（老年性）、胸11、腰2椎体新鲜性压缩性骨折、腰1椎体陈旧性骨折、腰椎退行性变、腰部软组织损伤等，出院医嘱为注意休息、加强营养、出院带药。 2019年3月15日，深圳市人民医院法医临床司法鉴定所作出人体损伤伤残鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为九级，其胸腰部等部位损伤的护理期90日、营养期90日。原告为此支出鉴定费2845元。 原告确认已由中华联合财产保险股份有限公司深圳分公司赔付意外伤害险保险金22709.31元。 四、原告的户籍地址位于重庆市渝中区,户口为非农业家庭户口。 以上事实，有境内旅游合同、名单表、行程单、收款收据、销售协议、视频监控、病历及费用清单、医疗费票据、司法鉴定意见书及票据、人身保险赔款计算书、户口本及当事人庭审陈述为证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案为健康权纠纷。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予于支持。本案中，被告君之旅公司作为旅游经营者、第三人云顶公司作为旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成原告人身损害，应对原告承担赔偿责任，具体理由如下：首先，被告君之旅公司组织41名50岁以上老年人，其中65岁以上老年人27人成团旅游，本应委派合法领队全程陪同，尽到更高的注意义务，但被告君之旅公司未提交证据证明其安排了有资质的领队随团出游，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定被告君之旅公司未能按照法律法规和行业服务规范提供导游服务，无法正确、恰当地履行相应安全保障职责；其次，第三人云顶公司在举行活动时，未对现场观众的秩序维护、规范指引进行妥善安排，且在涉案处于海上航行的邮轮这种特殊环境中，发生事故的舞台及台阶上均未铺设地毯，存在一定的安全隐患，据此，一审法院认定第三人云顶公司作为旅游辅助服务者，亦未尽到安全保障职责。关于第三人国旅公司的责任，一审法院认为，第三人国旅公司仅作为涉案邮轮船票的代理销售方，未参与被告君之旅公司及第三人云顶公司组织的相关活动，第三人国旅公司无须对原告的人身损害承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告作为70岁以上的老年人，本应对其行为尽到更多的注意义务，且在其患有老年性脑萎缩的情况下，应对其人身损害后果承担一定的责任。一审法院酌定被告君之旅公司、第三人云顶公司应对原告的损害后果分别承担10%的赔偿责任，原告对其损害后果承担80%的责任。原告根据广东省2018年度人身损害赔偿计算标准计算其损失，被告及两第三人均未提出异议，一审法院予以认可。根据一审法院查明的事实，原告因本案事故的损失如下：1.医疗费：原告主张医疗费26040.23元，根据原告提交的病历及医疗费票据，并扣除原告已收到的保险金，一审法院予以确认；2.护理费：原告主张住院期间的护理费没有相应的医嘱，一审法院不予支持；原告根据鉴定意见主张出院后的护理期90天、每天120元的护理费，有事实及法律依据，一审法院予以支持，据此计得护理费为10800元（120元/天×90天）；3.交通费：原告住院天数为11天，据此计得交通费为330元，对原告主张的过高部分，一审法院不予支持；4.住院伙食补助费：原告主张按住院11天，每天100元计算，有事实及法律依据，一审法院予以支持，据此计得该费用为1100元(100元/天×11天）；5.营养费：原告的伤残等级为九级，据此计得营养费为1000元（5000元×20%)，对原告主张的过高部分，一审法院不予支持；6.残疾赔偿金：原告为城镇户籍，受伤时为71周岁，据此计得残疾赔偿金为95288.4元[52938元/年×(20年-11年）×20%]；7.精神损害抚慰金：原告主张20000元，根据原告的伤残程度，一审法院予以支持；8.鉴定费：2845元。综上，原告因本案事故造成的损失为157403.63元，被告君之旅公司应承担10%的赔偿责任即15740.36元，第三人云顶公司应承担10%的赔偿责任即15740.36元，对原告主张的过高部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告深圳市君之旅国际旅行社有限公司应自判决生效之日起十日内赔偿原告王正薇15740.36元；二、第三人云顶旅行社（上海）有限公司应自判决生效之日起十日内赔偿原告王正薇15740.36元；三、驳回原告王正薇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1364元，由原告王正薇负担1000元，由被告深圳市君之旅国际旅行社有限公司负担182元，由第三人云顶旅行社（上海）有限公司负担182元。上述费用原告王正薇已预付，被告深圳市君之旅国际旅行社有限公司、第三人云顶旅行社（上海）有限公司应自判决生效之日起十日内迳付原告王正薇。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审法院判决被上诉人君之旅公司、被上诉人云顶公司各承担本案10%的责任是否适当问题。依据云顶公司提交的监控视频显示：2018年10月30日14时14分，云顶公司在其涉案邮轮电影厅组织欢送会，舞台上及台阶均未铺设地毯，在与舞台上的演员合影环节，现场有观众分别从舞台左侧、舞台中间直接登台与演员合影，上诉人从舞台右侧登上台阶，邮轮工作人员指示上诉人应从左侧登台，上诉人在下台阶的过程中踩空，摔下台阶受伤；在上诉人受伤后至下邮轮，一直有工作人员陪同坐在轮椅上的上诉人。从各方举证和陈述来看，在被上诉人君之旅公司、被上诉人云顶公司向上诉人提供旅游服务的过程中，未能按照法律法规和行业服务规范提供导游服务，无法正确、恰当履行相应安全保障职责，造成上诉人人身损害，应对上诉人承担相应的赔偿责任，一审判决被上诉人君之旅公司、被上诉人云顶公司承担一定责任是正确的。从本案事实看，上诉人年纪较大，并患有老年性脑萎缩、腰1椎体陈旧性骨折等疾病，对作出参加此项旅游的决定不够审慎，事发时也未与他人有身体接触，上诉人的自身因素是发生本案损害的主要原因，一审认定上诉人承担主要责任并无不当。安全保障义务的不履行或不当履行不属于导致上诉人受伤的直接原因，也无证据显示被上诉人君之旅公司、被上诉人云顶公司怠于履行救助义务，延误了上诉人的最佳治疗时机，故被上诉人君之旅公司、被上诉人云顶公司仅在一定程度上构成对上诉人人身安全的侵权，需承担相应责任，上诉人认为三被上诉人应承担全部赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1364元，由上诉人王正薇负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 炬 审判员 易 静 审判员 郑寒江 二〇二〇年三月九日 书记员 赵怡欣