广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1357号上诉人（原审被告）：东莞市隆发商贸有限公司，住所地为广东省东莞市**************。法定代表人：刘某1。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地为香港九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，公司董事。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：范阳林，广东创品律师事务所律师。上诉人东莞市隆发商贸有限公司（以下简称隆发商贸公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联国际公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初7467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏联国际公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.隆发商贸公司立即停止销售侵犯宏联国际公司登记号为国作登字-2016-F-00260207号美术作品著作权的商品的侵权行为；2.隆发商贸公司赔偿宏联国际公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用20000元；3.本案的诉讼费由隆发商贸公司承担。原审法院经审理查明：经中华人民共和国国家版权局第国作登字-2016-F-00260207号登记证书显示，案涉美术作品（详见附图）著作权人及作者系保罗弗兰克实业有限责任公司，创作完成时间为1995年12月，登记时间为2016年3月1日。保罗弗兰克实业有限责任公司将名下包括若干商标及著作权授权给宏联国际公司，包括上述美术作品在内，确认宏联国际公司为其在中国大陆、澳门、香港地区的独占被许可方，并许可宏联国际公司将所有权利授权给第三方，授权期限自2015年1月1日至2030年2月28日。安徽省淮南市正诚公证处出具的（2017）皖淮正公证字第9067号公证书记载：2017年7月27日，申请人淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人龚苏芳在公证员方勇及公证人员刘灿的监督下，来到位于广东省东莞市******的一家招牌为“洪隆生活超市”的商铺，龚苏芳以普通消费者的身份购买了一床有“大嘴猴”图案的被套，并在付款后当场取得一张POS签购单和一张电脑小票。购物结束离该开商铺后，公证员对商铺外观进行了拍照。所购买的物品及POS签购单、电脑小票由公证员方勇和公证人员刘灿用盖有公证处印章的封条将上述物品进行封存并交龚苏芳保管。另，根据东莞市工商行政管理局《关于范阳林举报亨达商业广场田心店等7家店铺涉嫌无营业执照线索核查情况的回复》显示，东莞市******的洪隆生活超市有营业执照，营业热照为东莞市伟江商贸有限公司。庭审时，隆发商贸公司亦确认，公证书中显示的取证地址是东莞市伟江商贸有限公司的经营地址。经当庭拆封，（2017）皖淮正公证字第9067号公证书所附公证实物为被套一个、一张POS签购单和一张电脑小票，宏联国际公司主张被套上使用的“”标识，侵犯其案涉作品的著作权。另查，东莞市伟江商贸有限公司成立于2015年5月4日，经营范围包括，零售：日用百货、婴幼儿用品、服装等。2019年7月12日，东莞市伟江商贸有限公司更名为隆发商贸公司。以上事实，有宏联国际公司提交的证据以及原审法院的开庭笔录等附卷为证。原审法院认为：宏联国际公司系香港特别行政区法人，原案为涉港著作权侵权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”之规定，本案中，宏联国际公司向原审法院提起诉讼请求保护其著作权，故原案应以中华人民共和国内地法律作为争议适用的准据法。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”，宏联国际公司提交的著作权登记证书，在隆发商贸公司没有提供相反证据的情况下，原审法院认定案涉美术作品的著作权人是保罗弗兰克实业有限责任公司。保罗弗兰克实业有限责任公司将案涉美术作品在中国大陆地区的独占被许可给宏联国际公司，宏联国际公司享有的权利应受法律保护，有权以自己名义单独提起诉讼。被控侵权标识与宏联国际公司的案涉美术作品视觉上无明显差别，侵犯了宏联国际公司的著作权。隆发商贸公司系由东莞市伟江商贸有限公司更名而来，其责任由隆发商贸公司承担，依据法律规定，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于赔偿的数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型，合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。由于实际的损失和隆发商贸公司的违法所得难以确定，隆发商贸公司的赔偿数额由原审法院在500000元以下酌情确定。原审法院综合考虑：案涉作品的知名度、侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模、案涉商品的销售价格、宏联国际公司为维权支付费用的合理性等因素，酌定隆发商贸公司赔偿宏联国际公司包括合理维权费用在内的经济损失8500元。综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（五）项、第（九）项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，判决：一、东莞市隆发商贸有限公司立即停止销售侵犯宏联国际贸易有限公司登记号为国作登字-2016-F-00260207号美术作品著作权的商品；二、东莞市隆发商贸有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向宏联国际贸易有限公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失8500元；三、驳回宏联国际贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由东莞市隆发商贸有限公司负担。上诉人隆发商贸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院违反了不告不理的原则，应发回重审。在一审中，别上诉人认为上诉人在经营场所销售侵犯被上诉人著作权的被套，其诉请停止销售毛毯并赔偿损失，但在庭审和判决变成了停止销售被套并赔偿经济损失，违反了不告不理的原则。2、被上诉人宏联国际不是适格原告。本案案涉商标的所有权人及注册人为保罗弗兰克实业有限公司，被上诉人主张在中国独占许可，但只提供了一个无法证明来源真伪的网页，未提供相关独占许可合同、授权书等，无法证明取得独占许可，更无法证明被上诉人是本案适格的原告。3、上诉人并未侵犯被上诉人的美术作品权。首先，被上诉人提交的案涉美术作品跟上诉人所销售产品并不相同和近似。两者颜色不一样，案涉美术作品的猴子圆润一点，而上诉人枕头上使用的猴子更为消瘦，两者猴子的嘴部有区别，涉案美术作品猴子两个鼻孔跟嘴部是在同一水平线上，且鼻孔比较圆润，而上诉人枕头上使用的猴子鼻孔明显高于嘴部，且鼻孔更为小巧。被上诉人提交的涉案商标跟上诉人在产品使用的图案有显著差别。被上诉人提供的证据也不能证明案涉商标系驰名商标。其次，上诉人对于案涉图案的使用属于非商标意义上的使用行为，并不构成侵权。上诉人使用的图像只是一只猴子的图像，仅仅是为了外观装饰而已，并非是为了让消费者误认为是大嘴猴的产品，上诉人的产品标注了自己的商标，也对生产厂家进行了明显的标注，在售卖时也没有进行“大嘴猴品牌”等误导性的宣传，不会对消费者产生误导。4、被上诉人提供的（2017）皖淮正公证字第9067号公证书存在效力瑕疵，不能作为证据使用。首先，淮南卓冉知识产权代理有限公司与公证书所公证的内容没有利害关系，根据公证法32条的规定，公证书违反法律强制性规定，不能在本案作为证据使用。其次，公证程序规则规定公证机构应当在核定执业区域内受理公证业务，而安徽省淮南市正诚公证处没有在东莞执业资格，因此公证书是无效的，不能证据使用。5、被上诉人取证时商场并非由现经营者经营，上诉人是从2019年才开始接手经营的，不应对之前的侵权行为承担侵权责任。6、即使构成侵权，但案涉枕头并非上诉人所生产，且上诉人销售的数量少，获利微薄，且上诉人已将所有带有涉案图案的产品进行了回收和销毁，已经停止销售此类商品，一审法院判决赔偿8500元过高，请求二审酌情降低。综上，博购商行上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。保罗弗兰克公司出具了《授权委托书》，将案涉美术作品授权给宏联国际公司在中国大陆地区的独占许可使用，因此，宏联国际公司作为案涉美术作品的独占被许可使用人，有权以自己名义单独提起诉讼，是本案适格的原告。案涉公证书由具有资质的公证机关依照法定程序作出，安徽省淮南市正诚公证处在广东省东莞市进行公证并不违反法律禁止性规定，上诉人并没有提供相反证据对公证书予以推翻，因此，案涉公证书合法有效。一审庭审及判决所指向的均为宏联国际公司起诉的博购商行销售的被控侵权产品，并未违反民事诉讼法不告不理的原则。隆发商贸公司系由东莞市伟江商贸有限公司更名而来，根据法律规定，其责任由隆发商贸公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人隆发商贸公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对上诉人隆发商贸公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为：1、隆发商贸公司是否侵犯了宏联国际公司案涉美术作品著作权；2、一审赔偿数额是否合理。对此，本院分析如下：首先，关于争议焦点1。经比对，被控侵权标识与案涉美术作品均为猴子造型，两者在颜色、构造、整体布局等方面均极其近似，以相关公众以一般的注意力无明显差别，原审法院认为被控侵权标识侵犯了宏联国际公司的著作权，认定正确，本院依法予以维持。其次，关于争议焦点2。由于宏联国际公司未能提供证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者博购商行因侵权行为所获得的利益，赔偿数额应由法院在50万元以下酌情确定。原审在判定赔偿数额时综合考虑了案涉作品的知名度、侵权行为方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模、案涉商品的销售价格、宏联国际公司为维权支付费用的合理性等因素，酌定隆发商贸公司赔偿宏联国际公司包括合理维权费用在内的经济损失8500元，符合法律规定，并无不妥。综上所述，上诉人隆发商贸公司的各项上诉请求均不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人隆发商贸公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  苗卉卉审判员  陈锦波审判员  毛宇翔二〇二〇年三月二十六日书记员  夏如发附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。