福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6371号 上诉人（原审被告）：福建省筑信建设集团有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区嵩屿南二路99号1701。 法定代表人：林建忠，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李双阳，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐书婷，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭小昭，男，1986年8月13日出生，回族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：郭惠龙，福建润柏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施万燕，福建润柏律师事务所实习律师。 原审被告：福建省筑信建设集团有限公司泉州分公司，住所地福建省惠安县螺阳镇建筑业大厦1栋801室。 主要负责人：赵伟彬。 原审被告：黄劲富，男，1979年9月8日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 原审被告：福建省晋江市工业园区开发建设有限公司，住所地福建省晋江经济开发区（五里园）长安路3号科技综合大楼。 法定代表人：黄振英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林建章，福建乐丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雅雯，福建乐丰律师事务所律师。 上诉人福建省筑信建设集团有限公司（以下简称筑信公司）因与被上诉人郭小昭及原审被告福建省筑信建设集团有限公司泉州分公司（以下简称筑信公司泉州分公司）、黄劲富、福建省晋江市工业园区开发建设有限公司（以下简称工业园区开发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初12669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人筑信公司的委托诉讼代理人李双阳，被上诉人郭小昭的委托诉讼代理人郭惠龙、施万燕，原审被告工业园区开发公司的委托诉讼代理人陈雅雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 筑信公司上诉请求：1.撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初12669号民事判决，依法改判驳回郭小昭一审的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由郭小昭承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）在诉争工程未经竣工验收或投入使用，且未经有效当事人结算或未经鉴定评估确定的情况下，原审即对诉争工程款数额进行认定是错误的。1.各方均确认且一审判决亦认定本案诉争工程尚未竣工及验收也未投入使用，同时筑信公司主张诉争工程尚未完工，工业园区开发公司亦对此予以证实。故一审按黄劲富与郭小昭签订的结算文件计算工程款数额是错误的；2.诉争工程款未经各方确认，在工程实际未完工且未经鉴定评估的情况下认定诉争工程造价显然错误；3.在诉争工程未完工的前提下，黄劲富以合同约定的全额结算，明显与事实不符。（二）一审认定工业园区开发公司不存在欠付工程款，证据不足、事实不清，理由不充分。1.工业园区开发公司在一审中主张其没有欠付工程款，并提供证据《关于晋江五里“互联网+”电商创业平台一期B栋改造工程及装修项目已施工工程量及应付工程进度款情况的说明》，在郭小昭、筑信公司对该证据的真实性、关联性持有异议的情况下，一审判决对该份证据认定错误且自相矛盾；2.该证据不足以证明工业园区开发公司是否存在欠付工程款，筑信公司已经明确表示且工业园区开发公司亦确认诉争工程尚未竣工验收也未结算，故无法确定是否存在欠付工程款。（三）赵伟彬出具承诺书系其个人代表筑信公司作出的行为，是履行对筑信公司的职务行为，筑信公司亦予认可，且与承诺书载明的内容一致，一审仅以赵伟彬系筑信公司泉州分公司的负责人为由即认定筑信公司泉州分公司系债的加入是错误的。1.筑信公司对于赵伟彬出具该份承诺书系代表筑信公司予以认可；2.承诺书文件格式的抬头载明的系筑信公司名称，而非筑信公司泉州分公司；3.承诺书正文中载明的公司是筑信公司的名字，郭小昭系从筑信公司处领取款项；4.承诺书中表述的意思是郭小昭从筑信公司处领取款项后双方的责任义务，包括筑信公司若未及时付款时承担一切责任，联系上下文完全可以确认赵伟彬所指的公司为筑信公司；5.在赵伟彬未提出履行职务行为抗辩且筑信公司泉州分公司未自认赵伟彬的行为是履行职务行为的前提下，不能仅以赵伟彬为筑信公司泉州分公司的身份即认定其代表了筑信公司泉州分公司的意思表示。（四）本案涉及的部分分项工程，筑信公司已被法院生效判决执行划拨的款项，一审判决未依法认定并扣除是错误的，筑信公司将在二审中继续举证。（五）本案的付款条件尚未成就，一审认定付款条件成就的事实与理由明显错误。1.本案诉争工程尚未竣工验收，也未经投入使用；2.一审判决认为付款条件成就的理由根本不能成立；3.未组织竣工验收根本不需要举证证明原因，且未组织竣工验收是本案各方均无争议的事实，本案工程并未完工，亦不可能组织竣工验收；4.《内部协议书》已被认定为无效协议，却又在此论证中援引其中约定的内容，无效协议约定的内容不能成为认定付款条件成就的理由；5.根据最高院关于建设工程司法解释的有关案例体现无效合同的工程款付款条件为竣工验收合格或虽不合格但经修复等后合格的，故一审认定的上述理由违反法律规定。二、一审适用法律错误。（一）一审判决筑信公司泉州分公司与筑信公司承担共同支付（连带）责任是错误的。1.筑信公司泉州分公司根本不是本案的适格当事人，即便将其列为一审共同被告，其也仅具有诉讼主体资格，筑信公司与其属总公司与分公司的法律关系，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司的民事责任应由总公司来对外承担；2.本案中，郭小昭共同起诉分公司、总公司，法院应直接判令总公司对外承担民事责任。最高人民法院判例确定的总公司对分公司的债务承担民事责任的做法，一般性的否定了实践中“总公司对分公司债务承担补充责任、连带责任、不承担责任”等说法。（二）筑信公司在一审中提出就诉争工程造价进行评估鉴定，筑信公司并非“对建设工程价款结算达成协议”的一方当事人，一审判决以筑信公司为该协议的当事人为由未准许评估鉴定，系适用法律错误。1.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，不准许筑信公司的工程造价鉴定申请，系适用法律错误；2.本案中，与郭小昭结算的一方为黄劲富，并非筑信公司，筑信公司并非是在诉讼前对工程价款结算达成协议的一方当事人，故不能适用前述规定；3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，当事人提出鉴定申请，法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无意义即鉴定的必要性进行审查。本案中，筑信公司并非是与郭小昭达成结算协议的相对方，结算协议对筑信公司不具有约束力，筑信公司申请对工程造价进行鉴定，并不存在违背结算协议的情况。故筑信公司提出的鉴定申请完全是有必要的，且对待证事实有绝对的实际意义。3.建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收的，承包人请求支付工程价款，应以诉争工程质量是否合格为前提。一审判决未正确适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，系适用法律错误。三、原审程序错误。一审审理过程中，筑信公司依法就诉争工程造价评估提出鉴定申请，且于庭审中有明确明示，但一审法院于两次庭审中均称是否同意申请将于庭后合议后另行通知，但自始至终其均未向筑信公司告知并释明，损害筑信公司的权利，是严重的程序错误。一审法院未就该申请同意与否进行答复或释明，而是直到判决时才在判决书中载明不同意，违反了对申请事项同意与否应予以告知或释明的程序性法律规定。 郭小昭辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据一审认定的郭小昭已提交的证据材料即筑信公司泉州分公司负责人出具的承诺付款书，收款对账单，已完成工程量的具体清单等可以证实双方已经经过结算且筑信公司已经承诺付款。二、筑信公司主张的所谓工程尚未竣工验收，郭小昭并不清楚，可以确认的是工程已投入使用。对于工程未竣工验收和投入使用，筑信公司在一审中没有充分提供证据予以证实，且一审中工业园区开发公司已经充分举证其给付了全部工程款，故一审判决筑信公司应承担付款责任，适用法律正确，也符合事实。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，双方已经结算，故一审向筑信公司释明不予准许评估鉴定。四、由于筑信公司泉州分公司主动加入本案承诺付款，故一审判决筑信公司泉州分公司承担付款责任，符合事实和法律规定。 工业园区开发公司述称，原审判决认定事实清楚，其不存在欠付款项的事实。 筑信公司泉州分公司、黄劲富未提交书面意见。 郭小昭向一审法院起诉请求：1.筑信公司、筑信公司泉州分公司、黄劲富共同支付郭小昭工程款3803536元及逾期付款的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计自2016年10月7日起至付清款项之日止，暂计至起诉之日为456424元）；2.工业园区开发公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年2月1日，工业园区开发公司与筑信公司签订《建设工程施工合同》，约定晋江五里“互联网”电商创业平台一期B栋改造工程及装修项目一个标段交由筑信公司施工。同年4月25日，筑信公司泉州分公司与黄劲富签订《项目管理目标责任书》，约定“晋江五里‘互联网’电商创业平台一期B栋改造工程及装修项目以黄劲富为负责人，负责项目施工的全过程”等内容。同年4月8日，郭小昭与黄劲富签订《内部协议书》，约定“晋江五里‘互联网’电商产业园B座内外墙涂料工程、玻璃铁件工程、消防工程、暖通工程、铝合金工程、防火卷帘门工程、铝方通工程交由郭小昭施工”等内容。上述案涉工程至今未组织竣工验收。2016年8月18日，筑信公司泉州分公司的负责人赵伟彬向郭小昭出具承诺书，主要内容为“本人郭小昭为部分班组负责人，在此向公司承诺，各小班组工人从今起，继续进场施工，保证工程不会停止施工，尽快保质保量顺利完成工程进度。根据工程进度该班组后续进度款，待公司与业主申请到的进度款，公司承诺按实际完成比例按时支付总工程量工程款的85%到该班组指定的建设银行卡号账户上。该班组应确保工人工资及时发放，如若公司没有及时支付工程进度款造成工人停工，一切责任由公司承担。”2016年10月4日，黄劲富与郭小昭签订收款单，主要内容为“自2016年4月8日起，截止至2016年8月18日，在晋江五里互联网电商创业平台一期B栋改造工程及装修项目工程施工过程中，本人郭小昭为部分班组负责人（消防及通风、涂料、铝合金、防火卷帘门、玻璃及铁件、铝方通），总共收到黄劲富拨付的工程款256万元。经双方协商一致约定：至本收款单签收之日起，以前郭小昭本人及各小班组所签借款单全部无效。”2016年10月7日，郭小昭与黄劲富对案涉工程量进行结算，黄劲富确认消防工程量1077065元、通风工程量1051315元、涂料工程量1482560元、铝合金工程量654290元、防火卷帘门工程量897715元、玻璃及铁件工程量1663921元、铝方通工程量177130元，合计7003996元。2016年12月13日，晋江市劳动人事争议仲裁委员会裁决筑信公司和郭小昭连带支付案外人王思林等36名工人（案涉内外墙涂料工程）剩余工资640460元。筑信公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院认定筑信公司于2017年1月24日向前述工人支付工资178000元，并判决筑信公司向前述31名工人支付剩余工资462460元。筑信公司不服提起上诉，泉州市中级人民法院于2017年9月12日驳回其上诉，维持原判决。2018年5月9日，经一审法院组织调解，筑信公司与张朝鹏等14人（铝合金班组）达成协议如下：筑信公司自愿垫付工人工资共计263650元，应于2018年10月31日前支付10万元，于2018年12月31日前支付163650元。上述263650元，已由一审法院执行完毕。黄劲富至今尚欠郭小昭工程款3539986元（7003996元-640460元-256万元-263650元）。 一审法院认为，工业园区开发公司与筑信公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。但筑信公司的分支机构将其承包的晋江五里“互联网”+电商创业平台一期B栋改造工程及装修项目分包给无建筑施工企业资质的黄劲富，违反了法律法规的效力性强制性规定，其与黄劲富签订的《项目管理目标责任书》应认定无效。而黄劲富将其承包的上述项目的内外墙涂料工程、玻璃软件工程、消防工程、暖通工程、铝合金工程、防火卷帘门工程、铝方通工程再次分包给不具备建筑施工企业资质的郭小昭，亦违反了法律法规的效力性强制性规定，其与郭小昭签订的《内部协议书》也应认定无效。鉴于郭小昭已将其劳动和建筑材料物化为建筑产品并与黄劲富进行了结算，不适宜返还，故黄劲富应依双方结算，折价支付给郭小昭工程款。造成合同无效，双方均有过错，由此所造成的损失由双方各自承担。故对郭小昭主张的利息损失，不予支持。筑信公司泉州分公司自愿加入对本案债务的承担，故其应与黄劲富对本案工程款承担共同偿还责任。筑信公司作为筑信公司泉州分公司的法人母公司，亦应与筑信公司泉州分公司承担本案的共同还款责任。工业园开发公司提供的证据可以证明其已按约支付工程进度款，故工业园区开发公司无需承担本案民事责任。筑信公司主张郭小昭与黄劲富恶意串通并伪造工程量，系其单方陈述，没有其他证据佐证，故对其申请对案涉工程的工程量进行鉴定评估，不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、黄劲富、筑信公司泉州分公司、筑信公司应于判决生效之日起十日内共同向郭小昭支付工程款3539886元；二、驳回郭小昭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40880元，由郭小昭负担1880元，黄劲富、筑信公司泉州分公司、筑信公司共同负担39000元；诉讼保全申请费5000元，由郭小昭负担1000元，黄劲富、筑信公司、筑信公司泉州分公司负担4000元。 对于一审查明的事实，除了上诉人筑信公司提出对“同年4月25日，筑信公司泉州分公司与黄劲富签订《项目管理目标责任书》……等内容”、“2016年8月18日，筑信公司泉州分公司的负责人赵伟彬向郭小昭出具承诺书”、“2016年10月4日，黄劲富与郭小昭签订收款单……合计7003996元”、“黄劲富至今尚欠郭小昭工程款3539986元”等事实有异议外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。对于当事人争议的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人筑信公司向本院提交如下证据：1.中国建设银行客户回单，以此证明郭小昭主张的款项中，涂料班组即郭茂桂班组的部分已经由该班组向晋江法院起诉并经判决由筑信公司承担484600元款项，该款项已被执行划拨，在认定付款条件成就的前提下依法应予扣除。2.晋江市劳动人事争议仲裁委员会“晋劳仲案[2018]112号”裁决书、施工协议书、工程委托施工协议书，以此证明裁决书确认了郭茂桂的木作班组是其承包的天棚石膏板吊顶、石膏板墙隔断项目项下的工作内容，因此木作不是单独的班组，是郭茂桂承包的班组里的应有部分；黄劲富撤场后，郭茂桂于2017年7月13日与筑信公司另行签订的协议确认了已收筑信公司款项860000元。被上诉人郭小昭，原审被告筑信公司泉州分公司、黄劲富、工业园区开发公司均未提交新证据。对于当事人二审提交的证据，本院将结合争议焦点进行分析认定。 二审争议焦点为：1.筑信公司、筑信公司泉州分公司、黄劲富是否应向郭小昭支付诉争工程款？若是，该工程款应如何认定？2.原审是否存在严重违反法定程序的情形？ 各方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 对当事人争议的问题，本院分析认定如下： 一、关于筑信公司、筑信公司泉州分公司、黄劲富是否应向郭小昭支付诉争工程款的问题。首先，虽然诉争《内部协议书》因违反效力性强制性规定而无效，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，黄劲富与郭小昭在《内部协议书》第四条“工程款的支付与结算”中关于“因黄劲富原因造成中途退场郭小昭有权要求黄劲富按实际完成工程量100%支付”之约定具有独立性，原审据此认定本案付款条件成就并无不当。其次，黄劲富作为诉争工程项目负责人与郭小昭就分包工程量进行结算并出具相应单据，依法应折价支付相应工程款。而从《项目管理目标责任书》载明的内容及落款体现甲方系筑信公司泉州分公司，加之赵伟彬系筑信公司泉州分公司的负责人，因此赵伟彬系作为筑信公司泉州分公司负责人身份履行职务行为出具诉争《承诺书》，原审认定筑信公司泉州分公司应根据《承诺书》支付本案诉争工程款亦无不当。再次，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，原审认定筑信公司与筑信公司泉州分公司共同支付本案诉争工程款，具有事实和法律依据。 二、关于诉争工程款应如何认定的问题。筑信公司在二审中主张以下几笔款项属已支付款项应予扣除：1.二审中提交的证据所体现的款项464800元、860000元；2.一审中提交的《改造项目付款确认单》所体现的涉及郭茂桂的款项30000元、30000元，涉及蒋铁军的款项40000元；3.一审中提交的《借款单》所体现的款项2367363元。首先，因郭茂桂已向一审法院另行起诉筑信公司、工业园区开发公司等人[案号为（2019）闽0582民初7152号]，且其在另案起诉状中已自认“扣除筑信公司已支付的1324800元(860000元+464800元)”即上述第1笔争议款项，故与郭茂桂相关的争议款项464800元、860000元、30000元、30000元应在另案中进行处理，筑信公司二审中提交的上述证据与本案不具有关联性，依法不予认定。其次，关于涉及蒋铁军的款项40000元，因郭小昭在二审中明确陈述蒋铁军班组属郭小昭分包的项目，且该款项不包含在已支付的2560000中，故应依法予以扣除。再次，关于《借款单》所体现的款项2367363元，一方面，郭小昭对该些《借款单》的真实性持有异议，且筑信公司未能提供原件；另一方面，除了最后一张《借款单》因复印模糊不清，其他《借款单》均载明系于2016年10月4日之前出具，而黄劲富于2016年10月4日出具的《收款单》已载明：“至本收款单签收之日起，以前郭小昭本人及各小班组所签借款单全部无效”，故该些《借款单》所体现的款项2367363元，依法不应扣除。因此，本案诉争尚欠的工程款应为3499886元（7003996元-640460元-2560000元-263650元-40000元）。 三、关于原审是否存在严重违反法定程序情形的问题。筑信公司在原审中申请对诉争工程的工程量进行鉴定评估，原审认为筑信公司主张郭小昭与黄劲富恶意串通并伪造工程量仅系其单方陈述，没有其他证据佐证，且郭小昭与黄劲富已对工程款进行结算确认，故在原审判决书中载明对上述申请依法不予准许，程序并未违法。 综上所述，原审对于本案尚欠工程款的数额认定有误，应予纠正。筑信公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初12669号民事判决； 二、黄劲富、福建省筑信建设集团有限公司泉州分公司、福建省筑信建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内共同向郭小昭支付工程款3499886元； 三、驳回郭小昭一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40880元，由郭小昭负担2342元，黄劲富、福建省筑信建设集团有限公司泉州分公司、福建省筑信建设集团有限公司共同负担38538元；诉讼保全申请费5000元，由郭小昭负担1000元，黄劲富、福建省筑信建设集团有限公司、福建省筑信建设集团有限公司泉州分公司负担4000元。二审案件受理费40880元，由郭小昭负担462元，福建省筑信建设集团有限公司负担40418元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年三月二日 书记员  王戈一 附注： 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。