江西省樟树市人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣0982民初3358号 原告：简小影，男，1964年7月17日出生，汉族。 原告：黄国华，男，1973年5月29日出生，汉族。 原告：刘保华，男，1971年7月25日出生，汉族。 三原告共同委托诉讼代理人：陈义平，江西章邦律师事务所律师。 被告：肖明昌，男，1960年11月14日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张剑，樟树市清江法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：章海波，贵州一苇律师事务所律师。 原告简小影、黄国华、刘保华诉被告肖明昌（下称被告）合伙协议纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，于2020年11月24日公开开庭进行了审理，原告简小影、黄国华、刘保华及其委托诉讼代理人陈义平、被告肖明昌其及委托诉讼代理人张剑、章海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还侵占款5877246元归全体合伙人；2、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2014年9月,原告简小影、黄国华、刘保华与被告肖明昌四人合伙承包了赣江二桥至基工程业务（包括土石方购买、运输、填充等）,当时是由被告肖明昌代表全体合伙人与发包方签订的承包合同。合伙开始时四人商定,各人在合伙中所占份额均等,均为25%,合伙经营中如需流动资金由合伙人自愿提供有偿借款方式解决（未约定具体计息方式）。尔后,案外人孙新华、刘小志提出也加入合伙,最后经过协商大家决定,孙新华、刘小志不直接加入合伙,而是在被告肖明昌个人所占合伙份额中分割一定的份额比例给他们,同时将被告在原定的25%的份额的基础上增加至30%,孙新华、刘小志在被告所占30%的份额中再内部分割;三原告则在原定三人共占75%的基础上份额降至70%,即每人所占份额约为2333%在合伙经营过程中,合伙组织先后向被告借款共计1135万元但后来在还本付息时,被告利用管理合伙财产的便利（因为是被告代表合伙人签订承包合同,发包方的相关款项只打入被告的账户,所以是由被告掌管合伙财产）,擅自收取利息5822144元。原告认为,被告没有依据取得如此高额的利息,根据最高法院新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,利息上限是一年期贷款市场报价利率4倍（现在是15.4%）,超过部分应予返还。对于本案涉及的借款,在利息约定不明时,根据上述《规定》是可以不支付利息的,但原告同意以人民银行一年期贷款基准利率4.35%计算并支付其资金占用利息,按此方式计算,被告取得的利息应为408538元,这就是说被告多收取（即侵占）的利息款达5413606元,即使是按年利率15.4%计算,也远达不到如此之多,在当前经济环境下这是逆国家政策的行为,为国家所禁止。此外,被告还假借各种名目,如招待费、压路机租用费、人工工资等私自支取多笔款项据为己有,侵占合伙资金463640元。以上两笔侵占款项合计5877246元（5413606＋463640）。被告的行为已严重侵害了合伙人的合法权益,虽经原告多次指出,但被告不予理睬,因此原告只得诉至法院,并提出前述诉讼请求,请予判准。 被告答辩称：从诉讼主体来看,原告简小影不是合伙人,不是本案的适格原告。案涉建设工程(赣江二桥至经楼连接线路基工程三标段)是被告从江西赣东路桥建设集团有限公司手中承接过来的,被告是独立的承包人,三原告均不是承包人。被告承接到案涉工程之后,确实曾经邀请孙新华、刘志坚、刘保华、黄国华、简沛生(又名简小秋,简小影弟弟)共同出资参与合伙经营,但刘志坚、简沛生并未出资,因而没有取得合伙人的资格。简小影是合伙体聘请的管理人员之一,聘请其作为管理人员主要是便于协调与当地村民的关系。故案涉工程的合伙人只有肖明昌、孙新华、刘保华、黄国华四人,简沛生、刘志坚因为出资而未能取得合伙人资格,而简小影自始就没有被邀请参与合伙,也未出资,自始就不是合伙人。二、本案的合伙关系是非常不规范的个人合伙,合伙人并没有签合伙协议,也没有明确合伙股份比例和出资比例,合伙人根据自己的经济状况来自愿出资,并根据合伙人的出资来确定分红。因工程进展的需要,合伙人的最终出资情况是:被告肖明昌出资1135万元,刘保华出资180万元,黄国华出资100万元,孙新华出资65万元。合伙体自始不存在借款之说,所有合伙人的出资都是向合伙体投入的股金,并非合伙体的借款,原告诉称的所谓借款毫无事实依据。合伙体按照每月2.3%的比例给付的款项并非借款利息,而是固定分红款四、原告在诉状中所诉称的所谓股权比例也根本不符合客观事实从证据的角度看,原告也没有提供任何证据证明其主张的股权比例。事实上,合伙人约定的股权比例是按照出资比例确定。在原被告双方均不能举证证明股权比例的情况下,根据《民法通则》及其司法解释和即将实施的《民法典》第九百七十二条的规定,合伙股权比例应当由合伙人按照实缴出资比例确定。五、从原告的具体诉讼请求看,三原告要求被告返还侵占款587246元缺乏事实和法律依据,被告根本不存在侵占合伙体资产的事实。合伙体由原告亲自聘请了专业会计宋小平,原告诉称的所谓利息以及合伙体清算都是出自会计之手,且财务公开,所有合伙人均可以随时查阅财务凭证和财务账本。(一)原告认为被告多收取利息并要求被告返还利息没有事实和法律依据。1、如前所述,原告主张将出资人的出资视为借款本身就没有事实依据,无论是被告的出资还是其他合伙人刘保华、黄国华、孙新华的出资,合伙体出具的凭证上均清楚的载明为“投资款”“工程集资款”“工程启动资金”,合伙体从来没有向被告出具任何一张“借款”凭证,故原告以民间借贷司法解释来要求被告返还利息不仅不符合本案事实,在法律适用上也是错误的。2、出资款利息(实际上是固定分红款)是由原告亲自聘请的合伙体的会计宋小平根据合伙人的约定、按照统一的标准计算的,被告肖明昌根本不存在多占分红款的事实。3、无论是否将合伙人的出资视为借款,原告以利息的计算违反了最高人民法院最新修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利率最高限额的规定为由,要求被告返还利息不仅属于法律适用错误,而且明显违反了“法不溯及既往”的基本原则最高院的上述司法解释自2020年8月20日开始实施,而案涉投资款均发生于2014年至2015年,投资款的利息早已实际支付完毕。(二)原告所诉的要求被告返还的其余项目(无论是招待费还是压路机开支)均为实际发生的费用,被告将在举证质证中提交充分的证据对原告所诉事实予以反驳。综上,被告认为,原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据,其所依据的所谓事实完全颠倒黑白,无论是具体的合伙人,还是合伙人的出资的性质认定,还是合伙人的股份诉称,均与客观事实不符,请求人民法院依法驳回三原告的诉讼请求。 原、被告双方围绕争议焦点，向本院提交了证据，本院组织双方对证据进行了交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实认定如下： （一）原告提供的业务票据10份、银行账户往来凭单4份，证明：三原告与被告都是承包该路基工程业务的合伙人。被告对该证据的合法性、真实性无异议，对关联性提出异议，认为在票据上签名的人，不一定是合伙人，不在票据上签字的人不一定不是合伙人，该证据不能达到原告的证明目的。本院经审查，采纳被告质证意见，对该证据的关联性不予确认。 （二）原告提供的银行账户往来凭单4份，证明三原告与被告都是承包该路基工程业务的合伙人，原告对该证据的真实性、合法性没有意义，但对该证据与原告简小影的关联性有异议，认为被告支付分红款的对象是简沛生（又名简小秋，系简小影的胞弟），恰恰证明简小影不是合伙人，且合伙人之间的分红比例不对等，说明股权不是平等。合伙是临时性的，合伙人在工程款清算时将进行最终的结算。本院经审核，对该证据予以确认，因为该证据能够证明被告与原告黄国华、刘保华及简沛生之间存在合伙关系。但达不到证明简小影是合伙人的目的。 （三）被告提供的合伙体及收取合伙人出资的收据或其他出资凭证，证明合伙体的出资情况，其中肖明昌出资1135万元，刘保华出资180万元，黄国华出资100万元，孙新华出资65万元，合伙人是出资并非借款，而是投资款。原告认为，是投资款不是借款，关键看资金性质，有还本付息的就是借款。本院经审核，认为该证据达不到被告的证明目的。 （四）被告提供的2015年10月21日“记账凭证”和当日向合伙体会计宋小平的利息支付明细，2015年10月23日的“费用报销凭证”、银行流水4页，证明：合伙人固定分红统一按照每月2.3%计算，刘保华、黄国华、孙新华的出资已经全部返还。原告认为该证据恰恰证明所谓的投资款就是借款，因为都还本付息了，项目还没有结束，怎么可能还本付分红，对证明目的有异议。本院经审查，对该组证据予以确认。证明目的根据证据性质确定。 本院认定本案的事实是：2014年10月，被告邀请黄国华、刘保华、简沛生或简小影等合伙承接赣江二桥至经楼连接线路基土石方工程。2014年10月15日，被告以个人名义与江西赣东路桥建设集团有限公司签订了一份《劳务承包合同》，约定：由被告承接赣江二桥至经楼连接线路基工程工标段（K3+520-K5+580）路基土石方等劳务施工，合同价款为人民币52012081.8元；付款方式为被告先按合同价款5%交纳保证金，路基工程按时完工验收合格后于2月10日前返还到被告，工程款按照业主付款方式支付，按工程节点支付工程进度款，整个工程完成一半后付合同价款的35%，工程全部完成并验收合格后付至合同价款的60%，工程竣工验收合格满一年并办理审计决算后付至工程决算价款的80%，剩余款待工程竣工验收合格两年后，次月内如无质量问题，付清全部工程款等。合同签订后，被告作为合伙负责人开始组织人员进行施工并筹集资金。原告黄国华、刘保华及简沛生负责工程施工，原告简小影负责工程所需土石方采购。被告分别于2014年10月14日、2015年1月19日、5月12日、7月3日、8月3日自筹资金800万元、100万元、100万元、100万元、35万元，总计1135万元用于工程施工。此外，被告还于2014年10月19日、2015年1月11日、2015年1月12日、2015年5月3日以及通过费用抵扣共向刘保华筹资180万元，2015年2月11日向黄国华筹资100万元，2015年7月29日向孙新华筹资65万元。上述资金均按月利率2.3%计付利息。2015年9月26日和2015年10月14日分二次还清了黄国华100万元资金，2015年9月30日还清孙新华65万元资金，2015年10月14日还清了刘保华180万元资金，至2017年4月28日被告的1135万元资金也全部还清。2015年10月23日，被告及刘保华、黄国华、孙新华均按时间和金额获得了利息。2017年3月，土石方工程完工。2019年6月23日，被告通过其妻账户，向简沛生发放分红款50万元，向黄国华发放分红款70万元，向刘保华发放分红款110万元。后合伙人之间因分红和开支产生矛盾，各原告向本院提起诉讼。 本院认为：原告黄国华、刘保华与被告存在合伙关系，双方无争议，可以确认。原告简小影之弟简沛生已获得分红款，说明简沛生或简小影，或二人共同参与合伙，由于简沛生未参加诉讼，也未出庭作证，致使原告简小影是否是本案合格主体，无法确定。原告诉请要求被告返还侵占款，而被告作为合伙负责人，以个人名义掌管合伙财产和资金，所以原告的诉请不明确，且开支是否合理，是否真实，应该通过财务审计，或司法鉴定来确定，而原告一直未提出鉴定申请。合伙工程已完工，各合伙人的合伙权益可以通过合伙清算予以确认。 综上，依照中《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下： 驳回原告简小影、黄国华、刘保华的起诉。 案件受理费52940元，全部退回给原告简小影、黄国华、刘保华。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。 审 判 长  王小根 人民陪审员  傅丽萍 人民陪审员  肖招娣 〇二〇年十二月二十五日 书 记 员  付婷婷