四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终23号 上诉人（原审原告）:北京市第三建筑工程有限公司,住所地北京市西城区车公庄大街北里**。 法定代表人：王栋，董事长。 委托诉讼代理人：李永鹏，四川新开元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仲维虎，四川新开元律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:成都市双流区人民政府九江街道办事处,住所地四川省成都市双流区九江街道鸿雁路**。 法定代表人：唐婧，主任。 委托诉讼代理人：高筱冬，四川大凡律师事务所律师。 上诉人（原审原告）北京市第三建筑工程有限公司（以下简称北京三建公司）与上诉人（原审被告）成都市双流区人民政府九江街道办事处（以下简称九江街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，因双方当事人申请无需开庭审理，故本院依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 北京三建公司上诉请求：依法增加判令九江街道办事处支付逾期支付预付款违约金(违约金以28509831.82元为基数，从2009年10月1日起计算至付清之日止）。事实及理由：九江街道办事处未按照合同约定支付剩余的预付款28509831.82元，依法应当承担违约责任。北京三建公司在九江街道办事处未按约定足额支付预付款的情况下未出具已付1000万元预付款的保函没有过错，一审法院认定九江街道办事处可行使同时履行抗辩权，进而认定九江街道办事处未支付剩余的预付款28509831．82元不构成违约错误，应予纠正。 九江街道办事处辩称，预付款的性质仅为提前借支款，北京三建公司未就其已经产生的相关入场费用进行举证，也未向九江街道办事处提供等额保函，属于违约行为，九江街道办事处有权据此行使相应的抗辩权，九江街道办事处未支付剩余的预付款并不违约。北京三建公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，应依法驳回。 九江街道办事处上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回北京三建公司的全部诉讼请求；2.判令北京三建公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定九江街道办事处承担逾期支付预付款违约责任错误。双方合同约定九江街道办事处向北京三建公司支付预付款的性质仅为提前借支款，北京三建公司并未就其已经产生的相关入场费用进行举证，且在后续支付工程款中，九江街道办事处并未对已付的l000万元预付款等比例扣回，不应承担延期支付预付款的违约责任。双方已经达成结算协议，北京三建公司已丧失了要求支付违约金的索赔权。原审判决简单以支付时间来考虑上诉人未按期支付预付款的认定显然错误，应予纠正。二、原审判决九江街道办事处承担逾期支付工程款的违约责任错误。原审认定欠付金额错误，在成都市双流区审计局出具最终审核意见明确工程结算价前，九江街道办事处已经按照合同暂定价足额支付了进度款。在结算审核报告出具后，九江街道办事处已经足额支付了工程尾款(扣除部分质保金)。原审判决以2017年才确定的审计结算价来倒推计算2014年九江街道办事处未支付的工程款比例，并据此认定九江街道办事处未达支付比例、应承担逾期支付责任，该事实认定错误。九江街道办事处不应承担延期支付的违约责任。三、原审判决九江街道办事处承担北京三建公司停工窝工损失错误。原审判决简单以审计公司的走访笔录即推翻经各方认可的最终审计结算价，其过程明显不符合法定程序。北京三建公司已经在竣工结算总价上签字确认，即双方已经就合同中所有发生的费用、金额进行了最终认定，即使存在窝工事实，北京三建公司也已经丧失了索赔权，九江街道办事处不应再就该停工窝工支付任何费用。四、原审判决认定九江街道办事处应退还北京三建公司质保金错误。双方合同约定案涉工程的防水工程质量保修期为5年，案涉工程防水问题发生在保修期内，保修费用应当从质量保修金内扣除，一审判决不予扣除错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。 北京三建公司辩称，一、九江街道办事处应当就逾期支付预付款承担违约责任，向北京三建公司支付逾期期间的资金利息损失。九江街道办事处按照合同约定支付预付款是其合同义务，九江街道办事处主张预付款实为借支款缺乏事实和法律依据。九江街道办事处未按合同约定足额支付预付款严重违约，应当承担违约责任。二、九江街道办事处应当就逾期支付工程进度款承担违约责任，向北京三建公司支付逾期期间的利息。合同约定九江街道办事处应在竣工验收完毕支付到工程款(含工程洽商变更)的90％，但九江街道办事处在竣工验收完毕时并未支付到应付工程款的90％，因此九江街道办事处应支付逾期支付工程款的违约金。合同明确约定了工程价款含工程变更，因此九江街道办事处认为其应按照暂定价支付工程款没有事实依据。三、九江街道办事处应当向北京三建公司支付停工窝工的损失。案涉工程因九江街道办事处的原因导致多次停工窝工，北京三建公司多次要求赔偿停工窝工损失未果，不存在丧失索赔权的问题。监理对停工窝工情况以及索赔事实予以了证明，一审法院依法采信符合法律规定。双方签署的竣工结算总价没有包含停工窝工损失，一审法院依职权就案涉工程的停工窝工损失是否包含在原结算价款中的案件事实进行调查，符合民事诉讼法的规定。四、九江街道办事处应当向北京三建公司支付质保金676930元。合同约定本工程的质量保修期为l年，质量保修金自工程竣工验收合格之日起满一年全额返还，质量保修期及责任不解除。案涉工程竣工验收时间为2014年5月29日，因此九江街道办事处应在2015年5月29日前全额退还质保金。九江街道办事处主张案涉工程防水部分存在质量问题所以不应支付质量保证金的理由不能成立。九江街道办事处提交的证据不足以证明案涉工程存在防水工程质量问题，即使如九江街道办事处认为案涉工程存在质量问题，其应当提起反诉解决。综上，九江街道办事处的上诉理由缺乏事实和法律依据，应当依法驳回。 北京三建公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司工程款余额11556906.05元（不含质保金）；二、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司迟延支付工程款违约金12418882.74元（以28509831.82元的应付预付款为基数，按照人民银行贷款基准利率的5.94%，从2009年9月12日起计算至2017年1月13日，共计88个月）；三、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司窝工、停工损失14539994.78元；四、请求判令九江街道办事处承担本案全部诉讼费用。后北京三建公司变更诉讼请求为：一、请求判令九江街道办事处向北京三建公司支付少计算的工程款11556906.05元。二、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司迟延支付工程款违约金12505032元。三、请求判令九江街道办事处支付北京三建公司窝工、停工损失6239912.12元；四、请求判令九江街道办事处向北京三建公司支付质保金676930元。 一审法院认定事实： 2009年6月3日，北京三建公司中标九江街道办事处“双流县九江镇人民政府统建农民拆迁安置小区（金湾美湖）工程一标段”工程。 2009年9月2日，北京三建公司、九江街道办事处双方签订了正式的《建设工程施工合同》。根据双方签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书约定：由北京三建公司承包“双流县九江镇人民政府统建农民拆迁安置小区（金湾美湖）工程一标段”工程（一标段包括一、二区，其中一区包括1-8号楼及地下室，建筑面积83748.48㎡；二区包括1-7号楼及地下室，建筑面积59979.04㎡，合计143728.52㎡）；约定开工工期为2009年6月8日，竣工日期为2010年7月16日，总日历天数为400天；合同价款为192549159.09元。其中，通用条款第17.2.2项约定：预付款用于北京三建公司为合同工程施工购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等。预付款的额度和预付办法在专用合同条款中约定。预付款必须专用于合同工程；第17.2.2项约定：除专用合同另有约定外，北京三建公司应在收到预付款的同时向发包人提交预付款保函，预付款保函的担保金额应与预付款金额相同。保函的担保金额可根据预付款扣回的金额相应递减；第17.4.2项约定：缺陷责任期满时，北京三建公司向九江街道办事处申请到期应返还北京三建公司剩余的质量保证金额，九江街道办事处应在14天内会同北京三建公司按照合同约定的内容核实北京三建公司是否完成缺陷责任。如无异议，九江街道办事处应当在核实后将剩余保证金返还北京三建公司；第17.4.3项约定：缺陷责任期满时，北京三建公司没有完成缺陷责任的，九江街道办事处有权扣留与未履行责任剩余工作所需金额相应的质量保证金余额，并有权根据第19.3款约定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。专用条款第3.1款约定：总监理工程师在行使下列权利前，应先取得建管单位和九江街道办事处的批准：（1）发布开工令、暂时停工或复工令；（2）决定工程延期；（3）对变更作决定；第3.2款约定：叶宏林为总监理工程师；第11.3款约定：如因九江街道办事处的原因造成暂停施工的或未按合同约定及时支付预付款、进度款的或九江街道办事处迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的等情形，北京三建公司有权要求九江街道办事处延长工期和增加费用，并支付合理利润；第15.4.2项“风险费用的计算方法”约定：1.投标报价中已有适用于此工程项目的综合单价，按已有的综合单价计算；2.投标报价中只有类似于此工程项目的综合单价，参照类似的综合单价计算；3.投标报价中没有适用于此工程项目的综合单价，参照《四川省建筑工程清单计价定额》及相关配套文件规定，在不超过《四川省建筑工程清单计价定额》及相关配套文件规定的价格水平前提下再下浮15%确定。第17.1.3项关于“计量与支付”条款约定：按照月进度85%支付进度款，竣工验收完毕支付到工程款的90%，待审计完毕后一个月内拨付余款（扣除竣工结算总额3%的质量保证金）；第17.2.1项关于“预付款”的条款约定：九江街道办事处应在签订合同10天内，支付合同价款总额的20%作为预付工程款，在支付进度款同时比例扣回；第19.7款约定：合同当事人根据有关法律规定，在按《工程质量保修书》中约定工程质量保修范围、期限和责任，工程的质量保修期为1年。《工程质量保修书》约定：第二条第2款：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；第五条“质量保修金的返还”：自工程竣工验收合格之日起满一年返还保修金的100%（均不计利息）；质量保修期及责任不解除。 九江街道办事处就案涉工程，与四川省名扬建设工程监理有限公司（以下简称名扬监理公司）签订《四川省建设工程委托监理合同》（以下简称监理合同）。《监理合同》第十九条约定：在委托的工程范围内，九江街道办事处或北京三建公司对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），可以向监理机构提出，再汇同双方协商确定。 工程单位开工报告载明2009年10月22日二区具备全面的施工条件，2009年11月6日一区1#、3#、4#、5#、7#、8#楼具备全面的施工条件，2012年9月19日一区2#、6#楼具备全面的施工条件。 2014年5月29日，案涉工程竣工验收。 一审法院另查明，一、四川省人民政府发布川府民政[2011]9号《四川省人民政府关于同意双流县部分行政区划调整的批复》载明：撤销九江镇，设立九江街道办事处。二、中共双流县委办公室《县委专题会议纪要》2009年8月2日发布第36次9号《关于政府投资项目预算审查有骨干问题的专题会议纪要》第二条载明“根据工程类别确定鑫木总价下浮比例，具体为，房屋建筑工程总造价下浮10%”。三、经本院走访案涉工程审计单位：四川兴天华建设项目管理有限公司，该公司称审计价231138121元系以《建设工程施工合同》专用条款第15.4.2项为依据之一得出，该审计价非为全部工程项目价格下调15%得出。另外，案涉工程确实存在停工窝工的事实，但审计价中未包括该项损失。四、2009年9月30日，九江街道办事处支付1000万元，2010年7月15日支付2800万元，2010年9月28日支付509831元，截止2014年5月29日，共支付179173902.87元。2014年7月2日，支付160万元，2014年9月1日，支付160万元，2015年2月11日，支付160万元，2017年1月25日，支付160万元。2017年1月25日，九江街道办事处根据审计报告支付完毕工程尾款。 一审法院认为，北京三建公司与九江街道办事处签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应严格遵守履行相关的合同义务。根据双方诉辩意见及相关证据，本案争议的焦点为：第一，九江街道办事处应支付案涉工程价款的确定。第二，九江街道办事处是否应退还质保金。第三，九江街道办事处是否应支付违约金（包括预付款及工程款是否逾期支付问题），若应支付则应付金额的确定。第四，九江街道办事处是否应支付停工窝工损失。现将以上焦点问题分述如下： 一、九江街道办事处应支付案涉工程价款的确定。 北京三建公司主张，案涉工程审计价231138121元系依据《建设工程施工合同》专用条款第15.4.2项得出，属于工程款下调15%后的结果，但根据中共双流县委办公室的《关于政府投资项目预算审查有骨干问题的专题会议纪要》第二条工程总价款只应下调10%，因此九江街道办事处应付的工程总价款应以231138121元为基础上浮5%。一审法院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款第15.4.2项的约定，双方仅就超出投标报价中的工程项目综合单价可以下调15%，而审计价并未将案涉工程整体价格下调15%，因此北京三建公司主张依据《关于政府投资项目预算审查有骨干问题的专题会议纪要》，要求将审计价231138121元上浮5%与事实不符，一审法院不予支持。 二、九江街道办事处是否应退还质保金。 北京三建公司主张依据《建设工程施工合同》第19.7款，九江街道办事处应当在质量保修期届满后退还质量保证金676930元。九江街道办事处主张因防水质保期为5年，而在2017年后案涉工程的防水便出现了问题，根据《工程质量保修书》第二条第2款、《建设工程施工合同》通用条款第17.4.2项和第17.4.3项，九江街道办事处有权扣除相应的质保金。一审法院认为，根据《质量保修合同》第五条之约定，案涉工程竣工验收时间为2014年5月29日，而九江街道办事处于2017年才提出防水质量问题，因此九江街道办事处应按约定于2015年5月28日返还保修金的100%，对于因防水问题产生纠纷，不应以暂扣质保金进行救济，应采取其他方式解决。故九江街道办事处理应在一年期满即2015年5月29日将质保金676930元支付给北京三建公司。 三、九江街道办事处是否应支付违约金（包括预付款及工程款是否逾期支付问题），若应支付则应付金额的确定。 关于逾期支付预付款的违约责任。根据《建设工程施工合同》专用条款第17.2.1项之约定，九江街道办事处应于2009年9月12日支付预付款，但九江街道办事处于2009年9月30日才支付部分预付款1000万元，因此九江街道办事处应就逾期支付预付款承担违约责任。对于2009年9月30日后，逾期支付剩余预付款是否构成违约责任的问题，一审法院认为，九江街道办事处支付预付款系用于案涉工程购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等项目，而北京三建公司出具预付款保函，系为保证预付款确用于前述项目。虽然《建设工程施工合同》通用条款第17.2.1项、第17.2.2项以及专用条款第17.2.1项约定了预付款的支付时间和金额，但合同仅约定了“预付款保函的担保金额应与预付款金额相同”，并未约定北京三建公司是针对预付款整体出具一个保函，还是针对预付款项下的每一笔资金出具多个保函，在预付款保函可以多次开具，以及九江街道办事处已经支付部分预付款1000万元的情况下，北京三建公司应出具而未出具1000万元的保函，九江街道办事处可行使同时履行抗辩权，要求拒付剩下的预付款，其拒付行为并不构成违约。故九江街道办事处应以38509831元为基数，从2009年9月12日始至2009年9月30日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算支付违约金。 关于逾期支付工程款的违约责任。根据《建设工程施工合同》专用条款第17.1.3项之约定，九江街道办事处应在竣工验收完毕支付到工程款（含工程洽商变更）的90%，即于2014年5月29日支付工程总价款的90%。根据审计价231138121元，其90%价款为208024308.9元，而九江街道办事处于2014年5月29日仅支付了179173902.87元，剩余28850406.03元未及时支付，因此九江街道办事处应支付逾期支付工程款的违约金。根据双方认可的北京三建分别于2014年7月2日、2014年9月1日、2015年2月11日收到3笔均为160万元的工程款，以及于2017年1月25日已收工程尾款的事实，九江街道办事处逾期支付工程款的违约金金额为：第一笔：以28850406.03元为基数，从2014年5月30日始至2014年7月2日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第二笔:以27250406.03元（28850406.03元-160万元）为基数，从2014年7月3日始至2014年9月1日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第三笔：以25650406.03元（27250406.03元-160万元）为基数，从2014年9月2日始至2015年2月11日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第四笔：以24050406.03元（25650406.03元-160万元）为基数，从2015年2月12日始至2017年1月25日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。 四、九江街道办事处是否应支付停工窝工损失。 九江街道办事处认为，北京三建公司就停工窝工问题，因北京三建公司自行委托鉴定机构，所以鉴定确认的6239912.12元，不应视为北京三建公司损失的具体金额。同时，该鉴定报告所依据的材料均仅有名扬监理公司第十三项目部的盖章和总监理工程师叶宏林的签字，该十三项目部与叶宏林并不能代表监理单位，因此前述材料均不能作为鉴定的依据。一审法院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款第3.1款和第3.2款，叶宏林有权在未征得建管单位和北京三建公司的批准下，确认案涉工程是否有停工窝工的事实。虽然名扬监理公司未对停工窝工的资料盖章确认，但该公司第十三项目部系该公司具体负责联系案涉工程的部门，在第十三项目部和叶宏林均签字盖章确认的情况下，该资料确属能证明有停工窝工事实的证据，可以作为确定停工窝工损失的依据。关于北京三建公司自行委托鉴定机构作出的鉴定结论是否应予支持的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”以及第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”之规定，在北京三建公司自行委托有鉴定资格的鉴定机构与鉴定人员，对停工窝工损失作出鉴定结论的情况下，九江街道办事处未提供证据证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故一审法院对北京三建公司要求九江街道办事处支付停工窝工损失6239912.12元予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、成都市双流区人民政府九江街道办事处于本判决生效之日十日内，向北京市第三建筑工程有限公司支付违约金。（逾期支付预付款的违约金计算方式：以38509831元为基数，从2009年9月12日始至2009年9月30日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算支付违约金；逾期支付工程款的违约金的计算方式为：第一笔：以28850406.03元为基数，从2014年5月30日始至2014年7月2日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第二笔:以27250406.03元（28850406.03元－1600000元）为基数，从2014年7月3日始至2014年9月1日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第三笔：以25650406.03元（27250406.03元－160万元）为基数，从2014年9月2日始至2015年2月11日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算；第四笔：以24050406.03元（25650406.03元－160万元）为基数，从2015年2月12日始至2017年1月25日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；二、成都市双流区人民政府九江街道办事处于本判决生效之日十日内，向北京市第三建筑工程有限公司支付停工窝工损失6239912.12元；三、成都市双流区人民政府九江街道办事处于本判决生效之日十日内，向北京市第三建筑工程有限公司退还质保金676930元；四、驳回北京市第三建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费234379元，由成都市双流区人民政府九江街道办事处负担78127元，北京市第三建筑工程有限公司负担156252元。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院另查明： 一、案涉项目竣工后，成都市双流区审计局委托四川兴天华建设项目管理有限公司对案涉项目实施了项目竣工结算审计，四川兴天华建设项目管理有限公司出具了结算审核报告，审核金额为231138121元。双方当事人在竣工结算初步审查结果表以及竣工结算总价单上对该审核金额签字盖章确认。成都市双流区审计局对案涉项目审核报告中的工程造价进行了核查，审定金额为231138121元，并出具了核查意见。 二、双方签署的《建设工程施工合同》通用条款第23.3.1项约定“承包人按第17．5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔”，第17．5款“竣工结算”第17.5.1项“竣工付款申请单”约定“（1）工程接收证书颁发后，承包人应按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交竣工付款申请书……”第17.5.2项“竣工付款证书及支付时间”约定“（1）监理人在收到承包人提交的竣工付款申请单后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书……（2）发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人……（3）承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，发包人可出具竣工付款申请单中承包人已同意部分的临时付款证书……”。 本院认为，本案争议焦点为：九江街道办事处是否应当支付北京三建公司逾期支付预付款的违约金；九江街道办事处是否应当支付北京三建公司逾期支付工程款的违约金；九江街道办事处是否应当支付北京三建公司停工窝工损失；九江街道办事处是否应当退还北京三建公司质保金。 一、关于九江街道办事处是否应当支付北京三建公司逾期支付预付款的违约金的问题。北京三建公司上诉主张九江街道办事处未依照合同约定支付28509831.82元的预付款，依法应当承担违约责任。九江街道办事处上诉主张其不应当承担逾期支付预付款的违约责任。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第17.2.1项约定“预付款用于承包人为合同工程施工购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等”，专用合同条款第17.2.1项约定“发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例：签订合同10天内支付合同价款总额的20％”，通用条款第l7.2.2项约定“除专用合同条款另有约定外，承包人应在收到预付款的同时向发包人提交预付款保函，预付款保函的担保金额与预付款金额相同”，根据前述约定，九江街道办事处应于2009年9月12日向北京三建公司支付38509831.82元的预付款，但九江街道办事处仅于2009年9月30日支付1000万元预付款，九江街道办事处明显违约，应当承担违约责任。九江街道办事处关于预付款实为借支款，应当由北京三建公司就其已经产生的相关入场费用进行举证，以及双方已经达成结算协议，北京三建公司已丧失了要求支付违约金的索赔权，其不应当承担迟延支付违约金的上诉主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于北京三建公司主张九江街道办事处应当承担2009年9月30日后逾期支付剩余28509831.82元预付款的违约责任的问题，本院认为，出具预付款保函的目的是确保预付款用于合同约定的项目支出，北京三建公司应当按照合同的约定在收到预付款的同时向九江街道办事处提交等额的预付款保函。由于双方未约定北京三建公司是针对预付款总额出具一份保函，还是针对预付款项下的每一笔资金出具多份保函，故而预付款保函可以多次开具。九江街道办事处支付1000万元预付款后，北京三建公司应出具而未出具1000万元的保函，一审法院据此认定九江街道办事处可以行使同时履行抗辩权，有权拒付剩余的预付款，因而未判决九江街道办事处承担逾期支付剩余28509831.82元预付款的违约责任并无不当，本院予以维持。北京三建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于九江街道办事处是否应当支付逾期支付工程款的违约金的问题。九江街道办事处上诉主张在成都市双流区审计局出具最终审核意见明确工程结算价前，其已经按照合同暂定价足额支付了工程进度款，在结算审核报告出具后，其已经足额支付了工程尾款(扣除部分质保金)，原审认定九江街道办事处逾期支付工程款并承担违约金属于事实认定错误。本院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款第l7.1.3项之约定，案涉工程最终价款（含工程洽商变更）以审计价为准，九江街道办事处应在竣工验收完毕支付到工程款（含工程洽商变更）的90%。案涉工程（含工程洽商变更）的审计价为231138121元，案涉工程竣工验收时间为2014年5月29日，九江街道办事处应于2014年5月29日支付工程总价款的90%即208024308.9元。已经查明，九江街道办事处于2014年5月29日支付了179173902.87元，剩余28850406.03元未及时支付，因此，一审法院认定九江街道办事处欠付工程款并判决其向北京三建公司支付逾期支付工程款的违约金并无不当。九江街道办事处上诉主张其已经按照合同约定的暂定工程价款足额支付工程进度款，一审以最终审计价认定其欠付工程进度款并判决其支付违约金错误，因该主张与合同约定以及查明的事实不符，本院不予支持。 三、关于九江街道办事处是否应当支付停工窝工损失的问题。九江街道办事处上诉认为原审判决简单以审计公司的走访笔录即推翻经各方认可的最终审计结算价，其过程明显不符合法定程序，北京三建公司已经在竣工结算总价上签字确认，即双方已经就合同中所有发生的费用、金额进行了最终认定，即使存在停工窝工事实，北京三建公司也已经丧失了索赔权。本院认为，关于最终审核价中是否包括停工窝工损失的问题。四川兴天华建设项目管理有限公司作为案涉项目竣工结算审核单位，其作出的案涉项目工程造价审核结论已经成都市双流区审计局核查认可，双方当事人也予以确认。诉讼中双方对审定金额231138121元中是否包含停工窝工损失发生争议，为查明案件事实，一审法院依职权走访四川兴天华建设项目管理有限公司就争议事实进行调查，符合民事诉讼法的规定。一审法院根据走访结果结合四川兴天华建设项目管理有限公司的结算审核报告内容，认定双方签署的竣工结算总价231138121元中没有包含停工窝工损失并无不当。九江街道办事处主张最终审核价款中包含停工窝工损失与客观事实不符，其因此主张北京三建公司不应再就停工窝工损失提出支付要求的理由不能成立。关于北京三建公司是否丧失停工窝工损失的索赔权的问题。九江街道办事处上诉主张北京三建公司己经在竣工结算总价上签字确认，即双方已经就合同中所有发生的费用进行了最终认定，即使存在窝工事实及相应费用，也应视为放弃索赔。本院认为，双方当事人在竣工结算总价单上的签字盖章是对审计单位作出的最终审核价231138121元的确认，该最终审核价并未包含停工窝工损失，没有证据证明该最终审核价系双方对合同中所有发生的费用综合平衡后最终认定的数据，该最终审核价并非九江街道办事处主张的《建设工程施工合同》通用条款第17.5款约定的竣工付款证书，故九江街道办事处主张北京三建公司丧失停工窝工的索赔权的理由不能成立。北京三建公司自行委托对停工窝工损失的鉴定并非对工程造价的重新鉴定，并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定，九江街道办事处上诉主张一审法院不应采信北京三建公司对停工窝工损失的重新鉴定结论的理由不能成立。监理对停工窝工情况以及索赔事实予以了证明，一审法院依法采信符合法律规定。九江街道办事处的该项上诉请求，本院不予支持。 四、关于九江街道办事处是否应当退还质保金的问题。九江街道办事处上诉主张在工程质保期内工程防水发生问题，因维修发生的费用应当扣除。本院认为，《最高人民法院关于审理纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满后，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持；发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案双方签订的《工程质量保修书》第五条约定本工程的质量保修期为l年，质量保修金自工程竣工验收合格之日起满一年全额返还，质量保修期及责任不解除。案涉工程竣工验收时间为2014年5月29日，因此九江街道办事处应在2015年5月29日前全额退还质保金。返还保修金后，北京三建公司仍应根据合同约定在质量保修期期间履行工程保修义务。对于因防水质量问题产生的纠纷，不应以暂扣质保金进行救济，应采取其他方式解决。一审法院判决九江街道办事处按照合同约定退还质保金并无不当，本院予以维持。九江街道办事处的该项上诉请求，本院不予支持。 综上，北京三建公司、九江街道办事处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费330692元，由北京市第三建筑工程有限公司负担96313元，成都市双流区人民政府九江街道办事处负担234379元。 本判决为终审判决。 审判长  汪秀兰 审判员  刘 云 审判员  蔡源原 二〇二〇年三月三十日 书记员  张 帆