贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初1997号原告:贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街****。法定代表人：向国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：何晓航，贵州汇能辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李素峰（公司员工），男，1975年8月15日出生，汉族，住湖南省醴陵市。被告:贵安新区消防救援支队，住所地，住所地贵州省贵安新区大学城iv>法定代表人：谭向滨，该队代理支队长。委托诉讼代理人：任永强（法制科科长），男，1964年5月8日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：李怒含（政治教导员），男，1986年3月出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称省建二公司）诉被告贵安新区消防救援支队（以下简称贵安新区消防队）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。原告省建二公司委托诉讼代理人何晓航、李素峰，被告贵安新区消防队委托诉讼代理人任永强、李怒含到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告省建二公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程结算价款40241736元（结算价款120931736元-已付工程款80690000元=40241736元）；2、判令被告向原告支付违约金9544204元（违约金从2017年10月9日起算至2019年10月19日止，此后违约金计算至被告付清工程价款之日止）；3、判令被告向原告支付利息5734200元（利息以40241736元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利息为计算标准，从2016年10月19日起至2019年10月19日止，此后利息计算至被告付清工程价款之日止）；4、判令被告向原告承担停工损失2517120元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年6月原告通过竞标中标贵安新区大学城消防救援中心工程项目，并于2014年9月10日与被告签订《大学城消防综合应急救援中心建设项目施工合同》，总价款50960063元。合同签订后，原告组织队伍进场施工，由于该项目土石方超量，土石比错误，且招标清单漏项等多方原因，造成工程量价严重超出合同价款69971672元。原告2014年7月进场勘查后于8月21日提供了书面报告，后又于2015年12月20日再次提交一份联合测量的结论报告，充分证实了工程量的实际情况。2016年10月原告克服困难将工程完工交付被告使用。2017年10月9日，被告组织原告、监理、设计单位对工程进行竣工验收，工程量价合格。同月20日原告提交了工程结算报告给被告，经贵安新区财政局批准，对案涉工程价款结算进行了公开招标，2018年12月28日贵州正业工程技术投资有限公司出具结算审核报告，原被告双方均签字盖章认可的工程结算总价款为120931736元，扣除被告已支付的工程款80690000元，尚欠工程款40241736元。此后原告多次请求被告付款未果，故诉至法院提出如前诉请。被告贵安新区消防队答辩称：1、被告已足额支付双方有效合同约定的5096万元工程款，不存在任何违约行为，因此不承担违约责任；2、根据《建设工程价款结算暂行办法》第十条“施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件进行变更施工，其中政府投资项目重大变更，需按照本建设程序报批后方可施工”的规定，超过有效合同5096万元而增加的工程部分应依法履行招投标程序。本案中超过概算部分没有履行招投标程序，依法无效。无效部分不存在违约金的支付问题，因无效合同而产生的工程量只能根据工程实际量完成审计程序，本案超概算部分未完成相应的法定程序，尚未达到支付条件，依法不应支持；3、根据《中国人民武装警察消防部队基本建设财务管理暂行规定》第二十一条“工程款未经审计，不得结算”和《建设工程价款结算暂行办法》第十条的规定，超过概算部分应进行政府审计，经过政府审计程序后方能确定结算金额；4、本案中没有证据证明停工损失，更无证据证明停工是因为被告过错造成，原告的该主张缺乏证据支持，依法不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院根据各方当事人的陈述及相关书证依法予以认定。经审理查明，2014年6月6日经公开开标，原告中标贵安新区公安消防支队的大学城消防综合应急救援中心建设项目，2014年9月10日原告与贵安新区公安消防支队筹备办公室签订《建设工程施工合同》，原告作为承包人，贵安新区公安消防支队筹备办公室作为发包人，由原告承包大学城消防综合应急救援中心工程，开工日期2014年9月10日，计划竣工日期2015年3月11日，工期180天。签约合同价为50960063.19元（与中标价一致），安全文明施工费1279229.23元。合同第二部分通用条款第14.1条第款约定：“除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（1）竣工结算合同价格；（2）发包人已支付承包人的款项；（3）应扣留的质量保证金；（4）发包人应支付承包人的合同价款”；合同第三部分专用条款第14.1条约定：“承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格后28天内。竣工付款申请单应包括的内容：按通用合同条款执行且符合发包方上级主管部门相关规定”、第14.2条约定“发包人审批竣工付款申请单的期限：收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批。发包人完成竣工付款的期限：发包人在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款”、第15.2条约定“缺陷责任期的具体期限24个月”、第15.3.1条约定“质量保证金采用以下第2种方式：（2）5%的工程款”、第15.3.2条约定“质量保证金的扣留采取以下第2种方式：（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金”、第16.1.2条约定“发包人违约责任的承担方式和计算方法：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按应付款×中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付。”合同签订后，原告组织工人进场施工。施工过程中，因原告实地查勘后发现招标工程量清单有漏项，且土石方、土石比与实际情况不符，存在严重差异，原告于2014年8月21日向贵安新区公安消防支队筹备办公室提交报告，建议请业主方尽快组织监理、设计、施工、招标与地勘单位对设计图纸重新复核，并将复核结果上报新区管委会。2014年7月1日上午，贵安新区公安消防支队筹备办公室党委书记罗文波主持召开案涉项目工作会议，确定下列问题：“一、由广东华禹工程咨询有限公司以书面形式向业主方作出，未将涉案项目土石方倾倒场地费纳入项目总预算范围的说明。二、由贵安新区公安消防支队筹备办公室对接贵安新区财政局，书面形式证明《大学城消防综合应急救援中心项目工程量清单（招标控制价）》存在漏项问题。三、涉案项目倾倒场地未解决前，施工方在对该项目产生的倾倒场地费用以工程量签证为准。”此后，贵安新区公安消防支队筹备办公室又多次召开专题会议，针对案涉项目土石比、室内高低差支护处理的施工及单价问题进行讨论协商。案涉项目桩基础工程、地基与、地基与基础分部工程以及主体结构分部工程质量均验收合格，上述分部工程质量验收报告上有设计、监理、勘察、建设及施工五方单位签字和盖章。被告认可案涉工程于2016年10月搬迁入住。2017年9月17日原告提交案涉项目结算资料交给被告，被告于次日签收。2017年9月29日被告发函给原告，要求原告尽快做好工程竣工验收、工程造价结算的相关准备工作。2017年12月13日原告又将案涉项目竣工归档资料提交给被告，被告于同日签收。2017年10月9日建设单位、监理单位、施工单位、设计单位在《大学城消防应急救援中心工程交工验收报告》上签字盖章，确定案涉工程质量符合设计和规范要求，质量等级达到合格，按合同要求完成。案涉项目还经设计、监理、勘察、建设、施工五方单位签字盖章，办理了工程竣工验收手续并出具《竣工验收报告》（报告上未载明具体日期），但案涉项目至今未在政府相关部门办理竣工验收备案手续。对为何未办理备案的原因，被告方解释称：“案涉项目因为超概算的原因而未办理竣工验收备案手续，竣工验收备案表上只有建设单位和施工单位盖章，而监理、设计、勘察三方单位之所以没有盖章是因为没收到尾款。”2018年10月15日贵安新区管委会财政局向被告发函，通知被告采取竞争性谈判方式对案涉项目进行第三方造价机构服务采购，2018年11月13日贵州正业工程技术投资有限公司（以下简称正业公司）中标大学城消防综合应急救援中心土石方工程测量复核、工程结算审核项目。随后正业公司与被告签订《建设工程造价咨询合同》。2018年12月28日正业公司出具《竣工结算审核报告》，载明：“涉案项目原报审金额为146246325.55元，经审核工程结算金额为120931736.18元，核减金额为25314589.37元。其中场平土石方核减金额约16701371元，核减主要原因为超运距运输工程量多计、弃土场租赁费工程量多计及取费文件错误；土建工程核减729300元，核减主要原因为工程量多计、工程量偏差及定额套项偏差；新增单价部分核减5331400元；安装工程核减1668400元；绿化工程核减209800元；边坡喷锚工程核减179000元；停工补偿因索赔证据不足，全部核减。”本案审理过程中，被告要求正业公司对案涉项目超过概算部分出具明确的书面说明，正业公司出具案涉项目《超概分项表》，载明：土石方部分由于勘察错误、弃土场改变增加合同外金额46254871.13元；土建部分由于地质变化，部分工程量增加合同外金额33475826.08元；招标清单与设计严重不符增加合同外金额14793990.4元；消防性质要求变更部分设计增加合同外金额68486.87元；装修部分由于招标与设计的质与量不符增加合同外金额3176330.5元。该《超概分项表》经原、被告双方质证均无异议。被告提出原告至起诉时已付工程款金额为80690000元，被告对此表示认可。庭审中被告提出超出合同约定价款部分的工程未履行招投标程序，也未进行审计，应属无效。为此被告在开庭后补充提交部分证据，证明在案涉项目建设经费超概算后，被告一直在积极推动本项目补招标手续、补审计手续，落实建设经费的工作。原告对上述补充证据提交书面质证意见称：“对证据三性无异议，但认为案涉项目经费超概算系地勘单位未实地勘察导致勘察数据错误，被告调整施工方案、增加部分建设项目导致。从上述证据也可以看出，贵安新区管委会等各部门自施工开始时就知晓经费超概算，但至今为止未进行任何重新招投标手续，也未进行相关审计工作。根据国务院和最高法院的相关规定，政府工程项目，不得以审计作为理由代替工程结算，因此被告提出履行工程审计程序，与原告无关，被告应按照评估结果支付工程款。”被告向本院出具情况说明，载明：按照《国家综合性消防救援队伍组建方案》要求，贵安新区公安消防支队变更为贵安新区消防救援支队，贵安新区公安消防支队筹备办公室是支队组建初期的筹备机构，与贵安新区消防救援支队为同一单位。上诉事实，有当事人的陈述及相关书证在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、超过《建设工程施工合同》约定价款部分的工程是否有效；二、本案工程款是否达到结算条件，如果达到，应付工程款金额如何确定；三、原告主张的利息和违约金能否得到支持；四、原告主张的停工损失是否应予支持。关于焦点一，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，案涉工程属于国家消防救援工程，涉及公共安全与公共利益，属于必须进行招投标的项目。原告通过公开招投标程序获得案涉工程，符合法律规定，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。至于超出合同约定工程价款部分的工程效力问题，本院认为，中标合同具有法律效力，必须受到法律保护，但并不是说中标合同就绝对不能变更，如果工程设计发生了变更，由此导致工程量扩大或缩小，当事人据此另行订立的合同或实际发生的工程量未必就不能作为工程款结算的依据。本案中，从原告的书面报告及被告的会议纪要等材料可以看出，案涉项目存在未将土石方倾倒场地费纳入项目总预算范围、工程量清单（招标控制价）存在漏项等问题，并且被告在工程交付使用后，对全部工程量及结算通过公开招投标方式，由中标单位正业公司对案涉土石方工程测量进行复核，并对工程结算进行造价审核，确定了最终工程价款，由此可以认定承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应的变更，那么，即使在工程量、工程价款方面的变更使得其与中标合同中的相应内容在存在重大差异，也应认定属于正常的合同变更情形。另，本案是涉及建设工程施工合同的民事纠纷，合同条款是民事法律关系审理的依据之一，本案中双方签订的《建设工程施工合同》并未明确约定以审计结论作为竣工结算的依据，超出合同价款部分的工程双方也未明确约定要以审计结论作为竣工结算依据，国务院法制办、全国人大法工委和审计署都下文明确不能“以审代结”，故本院认为审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响原、被告双方的合同效力，故被告称超出合同价款部分的工程没有履行招投标程序和审计程序而无效的主张没有事实和法律依据，对该主张本院不予支持。关于焦点二，案涉项目经建设、监理、施工、勘察及设计五家单位盖章确认，办理了竣工验收手续并出具《竣工验收报告》，验收结论为合格。并且被告已于2016年10月入驻使用案涉工程，在本案审理过程中，被告从未提出工程质量存在问题的抗辩，故可以认定案涉工程已竣工验收合格，原告作为承包人已完成合同约定的相关义务。2018年10-11月，被告按照贵安新区管委会财政局的要求，采取竞争性谈判方式对案涉项目进行了第三方造价机构服务采购，正业公司中标案涉项目的工程量复核及结算审核，随后正业公司出具《竣工结算审核报告》，确认案涉项目审核工程结算金额为120931736.18元，原告以此审核报告为依据，要求被告支付欠付的工程款符合法律规定和合同约定，本院对该主张予以支持。由于双方对已付工程款80690000元均无异议，本院确认被告还应支付原告工程款为：120931736.18元-80690000元=40241736.18元，原告主张40241736元，本院从其自愿。关于质量保证金是否要在工程款中扣减的问题，案涉《建设工程施工合同》约定“质量保证金为工程款的5%，质保期为24个月，质保期从实际竣工日期起算”，根据上述约定则需要确定工程竣工日期来判断质保期是否届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，案涉工程应以竣工验收合格日来确定竣工日期。但由于《竣工验收报告》上五方单位均未签署具体日期，导致本院无法依据《竣工验收报告》来认定竣工日期。现原告主张按《大学城消防应急救援中心工程交工验收报告》上载明的日期2017年10月9日来认定竣工日期，对此本院认为从本案现有证据可以看出，原、被告双方在2017年9-12月期间办理工程交工验收、工程资料的移交等手续，上述手续均为工程竣工验收的必经程序，故本院认为以《大学城消防应急救援中心工程交工验收报告》上载明的日期来认定竣工日期并无明显不当，对此本院予以支持，确认案涉工程竣工日期为2017年10月9日。那么案涉工程质保期从2017年10月9日起到2019年10月8日止，至今质保期已届满，在质保期届满的情况下，不应再对质保金进行扣留。关于焦点三，原告主张的违约金分为进度款违约金和结算款违约金，首先对于进度款违约金，由于原告没有提交被告应支付进度款的具体明细，从现有证据本院无法确认被告未按合同约定及时支付进度款的违约时间和具体金额，而原告要求计算进度款违约金是以全部欠付工程款40241736元为基数，并非以实际应支付而未支付的进度款为基数，本院认为原告的该主张没有事实和法律依据，对原告要求支付进度款违约金的主张不予支持。其次，对于结算款违约金，原告主张按照合同通用条款第14.2（2）条约定的中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍计算违约金，但根据合同专用条款第16.1.2（2）“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按应付款×中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付”的约定，本案中应适用专用条款的约定计算违约金。至于违约金的起算时间，根据合同专用条款第14.1条竣工付款申请“承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收合格后28天内”、14.2条竣工结算审核“发包人审批竣工付款申请单的期限：收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批。发包人完成竣工付款的期限：发包人在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款”的约定，工程于2017年10月9日竣工验收合格，那么原告应在此后的28天内向被告提交付款申请单，但原告并没有提交证据证明其在2017年10月9日之后的28天内向被告提交过付款申请单。同时合同约定被告应于收到监理人审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并在签发竣工付款证书后14天内完成付款，但被告在正业公司出具审核报告后，也未在合同约定的审批和付款期限内完成相关义务。即双方都未按合同约定的结算程序进行结算工作，那么本案也就无法按照合同约定的结算条款来确定违约金的起算日期。本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”中关于利息的规定和原告自己的主张来认定违约金的起算时间，原告主张违约金从工程竣工之日2017年10月9日开始计算不违反上述规定，本院予以支持。即：违约金以欠付工程款本金40241736元为基数，自2017年10月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的利息问题，双方签订的合同未对利息进行明确约定，而利息实质上就是原告因被告欠付工程款而遭受的损失，从责任性质上来说利息和违约金都是违约责任的承担方式，本院对原告主张违约金已经予以支持的前提下，对原告要求支付利息的主张不予重复支持。关于焦点四，庭审中原、被告双方对案涉项目在施工过程中存在停工的事实均予以认可，但双方都没有提交充分证据证明停工的具体时间及停工损失具体金额。同时正业公司出具的《竣工结算审核报告》中明确载明“停工补偿因索赔证据不足，全部核减”，而本案中原告主张停工损失的证据是其自行持有，停工具体天数、停工期间的人员和机械设备数量等都是原告单方制作，可能存在很大的任意性和选择性，原告以此计算的停工损失数额缺乏一定的客观性，本院不予采信。另，本院询问原告是否针对停工损失申请评估，并向其释明相关法律后果后，原告明确表示不申请对停工损失进行评估，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本院认为原告要求被告支付停工损失2517120元的主张依据不充分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，判决如下：一、被告贵安新区消防救援支队于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款40241736元；二、被告贵安新区消防救援支队于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司违约金，违约金以本金40241736元为基数，自2017年10月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费331986.3元，由原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担66397.26元，由被告贵安新区消防救援支队负担265589.04元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年三月二十七日书记员 范梦诚