广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终13489号上诉人（原审原告）：何成见，男，1970年11月6日出生，汉族，身份证住址四川省射洪县。委托诉讼代理人：田勇，广东圣马律师事务所律师。委托诉讼代理人：树宏玲，北京市惠诚（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨昌进，男，1971年1月19日出生，汉族，身份证住址湖南省石门县。原审被告：深圳市华辉装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区梨园路****（仅限办公）。法定代表人：王振涛，总经理。委托诉讼代理人：朱剑波，广东迈凯律师事务所律师。原审第三人：广州博隆数据资源有限公司，住，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城科学大道**创意大厦**第****/div>法定代表人：丁达，董事长。上诉人何成见因与被上诉人杨昌进、原审被告深圳市华辉装饰工程有限公司（以下简称华辉公司）、原审第三人广州博隆数据资源有限公司（以下简称博隆公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初2253号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何成见上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判杨昌进赔偿何成见2899697.12元的利润损失，并自原一审起诉日按银行同期贷款利率计付利息；二、判令杨昌进承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、何成见与杨昌进之间存在真实有效的合作关系，杨昌进应按协议约定履行分配利润的义务。经（2014)深罗法民三初字第1850号民事判决查明：2012年2月9日，何成见将自己公关得来的博隆公司项目与杨昌进合作并签订协议约定，何成见与杨昌进共同以华辉公司名义承接的广州国际安全数据中心外装工程项目一期已正式签订合同3450万元、后续增加待签定（后来增至47025105.59万元），根据双方协商达成如下共识，1、何成见与杨昌进共同管理、经营该项目，至该工程保质保量，保进度圆满完成竣工，并办理完结算事宜；2、杨昌进占该项目利润的60%、何成见占该项目利润的40%，该期项目完成竣工结算后，两人扣减该项目有关的费用后分配；注明，该项目利润就是合同结算额减去材料费、安装费、税金、总包配合费、商务费、华辉公司管理费、设计费、现场管理人员工资按照合同价的1%计取。该协议为法院查明认定的事实，足以证明何成见与杨昌进之间有效合作关系，杨昌进理应按协议分配所得利润。二、杨昌进应对该工程的利润分配及损失负责。经一审法院（2014)深罗法民三初字第1850号判决查明：杨昌进与华辉公司就该工程签订工程项目目标管理责任协议书一份，约定，经营承包形式，华辉公司同意将本工程由杨昌迸按照华辉公司的经营目标进行管理，实行独立核算，由杨昌进按照博隆公司招标要求、施工合同等项目施工承包，自负盈亏，杨昌进愿意承担施工合同条款不可预见的风险责任。据此，杨昌进代表杨昌进和何成见签订的实际是挂靠合同。三、何成见与杨昌进已实际履行协议，现合作结束理应回收利润。经（2014)深罗法民三初字第1850号民事判决查明：该建设工程无预付款，全部款项由建设单位直接向施工单位支付。何成见公关费、居间费均此前单独承担、双方合作后又共同募集资金、共同现场管理（双方基本上吃住都在工地上）、前期除报销有关共同支出外甚至于连生活费都没有拿，也包括共同对外举债，双方专门聘请了杨玲每天记账（杨玲是杨昌进侄女）以促使该合作事务顺利进行。四、杨昌进于2013年底私刻华辉公司公章取走636万元款项后消失，工程即处于停工状态。华辉公司经过调查发现了杨昌进私刻公章的犯罪行为。据华辉公司报案书内容显示：经公司与业主单位核实，博隆公司已支付款17383857.64元，华辉公司实际收到11022111元，杨昌进涉嫌将工程款636万元通过非法途径私自转移并隐藏。后因2014年4月底杨昌进又出现了，故未实际报案，且杨昌进未将涉案636万元返还华辉公司。因此可推定杨昌进至少取得了636万元，该款项应当计为双方合作期间的利润。按约定40%应为何成见所得。五、在双方合作期间的成本确定上，一审法院认定何成见提供的现金日记账（2011年8月31日至2013年8月8日）缺乏证据证明力无法证明成本总额而不予釆信，有失公正。我国民事审判中采用的证明标准原则上是“高度盖然性”，即证明达到相信存在极大可能或非常可能如此的程度即可。何成见提交的现金日记账，从来源上看，是由杨昌进的日账务记录人财务杨玲提供，真实性合法性关联性确定无疑。记录人杨玲既是财务，又是杨昌进的侄女，其提供给何成见的现金日记账已经把婶婶的妇女用品都作为了公共支出、怎么可能存在重大漏记项呢？何况涉及其叔叔利益，也不可能对一个外人胡乱提供，故存在漏记的可能性小，更不可能发生每月都有一半以上金额达数十万元至百万元的漏记，故杨玲当时提供的日记账是真实可靠的。从客观性上看，杨玲提供的现金日记账与华辉公司的财务账簿记账内容、后来的报案书内容三者之间均相一致，其作为证据的三性确定无疑。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中证据证明力已达到民事审判证据所需的“高度盖然性”要求，法院应当依法采信作为依据。相反，杨昌进版本的现金日记账（2011年11月1日至2014年1月18日）实为逃避债务而后来编造。从来源上看，杨昌进易于控制现金日记账记录人杨玲和记账工具的电脑，不能排除其为逃避债务自行编造涂改的嫌疑，且杨昌进并未提供原始电脑硬盘以排除其篡改嫌疑、以支持其证据真实性，杨昌进一直不提供电脑硬盘证明杨昌进版本账目的真实性，应承担举证不能的不利后果（何成见反复主张法庭责令其提供但其拒绝提供）。从内容上看，杨昌进版的现金日记账账目与何成见提供的来自于当时杨玲的真实现金日记账、华辉公司财务账目、博隆公司的财务账簿三家的账目均不相符，显然是其为逃避债务而胡乱编造的。故杨昌进提供的现金日记账真实性存疑，法院不应作为证据采信。六、一审法院以何成见未缴纳鉴定费视为撤回鉴定申请为由，认定成本总额无法确定有失公正。首先，现金日记账是工程量、工程款、工程成本计算的重要依据，而在本案中现金日记账记账工具及相关建设工程造价资料由杨昌进持有，何成见仅有由杨昌进的财务提供的当年度的现金日记账（2011年8月31日至2013年8月8日），且杨昌进版的现金日记账（2011年11月1日至2014年1月18日）如前所述真实性存疑，不能作为鉴定依据，故无法提供相关鉴定所需全部资料进而完成工程量、工程款、工程成本的鉴定。其次，本次鉴定费用过于高昂，在杨昌进拖欠何成见应得利润的情况下，何成见生产生活陷入严重困难无力承担昂贵的鉴定费用48.5万元多。综合以上案情和分析，本案鉴定并无必要。且华辉公司半年后未提异议，后续工程覆盖后更不可能鉴定了。七、何成见以博隆公司付款17383857.64元-支出10134614.85元=7249242.29元为双方合作的利润合情合理合法。自2011年11月1日至2012全年、至2013年8月8日停工，总支出9134614.85元，拖欠工人工资满打满算不超过20万元，8月20日后博隆公司打入100万元即为解决停工后各项后续问题（实际也是杨昌进私刻公章取得的），后即不拖欠任何款项（该100万元何成见自愿作为成本支出）。可兹证明的是，这么多年，供货商起诉的仅仅一个个体户16万元（且该数已在913万元中体现）而已。因此，何成见起诉后出现的杨昌进版现金日记账是侮辱人智商的！何成见提供的日记账三性确定无疑、与华辉公司的账簿吻合，证明力亦无疑，完全可据此对成本、利润做合理推定，认定应当分配的利润总额。因此，一审法院仅因何成见无法提供相关鉴定结果即认为利润总额无法确定是对现有证据的无视。在本院二审调查时，何成见补充上诉的事实和理由：本案总造价金额是明确的，一审法院对各自提交的现金日记账的内容均不予认可，且没有各项记录的原始凭证所以不具备司法鉴定的条件。鉴于工程总造价确定，根据国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税的通知[国税发（2006）31号]第一条当中（二）1规定，“非经济适用房开发项目预计计税毛利率，按以下规定确定，其中开发项目位于省、自治区、直辖市和计划单列市，人民政府所在地城市城区和郊区的不得低于20%”。何成见认为国家税务总局作出这样的规定，是基于对房地产开发业务进行的统计才得出的相应的毛利计算率，根据毛利率计算下调至15%可以作为净利润的方式，因此没有进行审计，总利润也是可以根据国家的相关规定得出相应的结论。华辉公司述称，华辉公司并非本案适格的当事人，杨昌进与何成见之间的约定对华辉公司没有约束力，一审法院驳回何成见对华辉公司的主张是正确的。杨昌进未作答辩。博隆公司未作陈述。何成见向一审法院起诉请求:一、判决杨昌进、华辉公司连带赔偿何成见2899697.18元的利润损失并自起诉日按银行同期贷款利率计付利息；二、判令杨昌进、华辉公司承担各项诉讼费用。一审法院认定事实：一、华辉公司（施工单位）与博隆公司（建设单位）分别于2011年、2013年签订广州国际安全数据解决方案中心研发中心外立面幕墙工程施工合同和补充合同各1份。其中施工合同约定：工程地点位于广州市萝岗区，项目总建筑面积为146260平方米；合同工期总日历天数155天，开工日期以建设单位发函为准；合同总价为包干价3450万元；华辉公司代表（即项目经理）应是取得相关资质的华辉公司的在编人员；本工程结算时工程量按照总价包干工程量结算；本工程无预付款，本合同全部款项由建设单位直接向施工单位支付。其中补充合同约定：工程名称为广州国际安全数据解决方案中心研发中心铝合金门窗工程，合同含税暂定总价11273745.59元。双方在合同中还就其他事项进行了约定。2011年11月3日，华辉公司与杨昌进就上述幕墙工程签订工程项目目标管理责任协议书一份，约定：合同金额为3450万元；结算金额为，根据施工合同要求完成的实际工程量，并经审计机构确认签发的竣工总结算造价为准，计划工期从2011年11月3日至2012年6月30日（总工期155日历天），具体根据施工合同，以业主书面签发的开工通知为准；质量标准为合格，并符合施工合同规定的具体要求；经营承包形式，华辉公司同意将本工程由杨昌进按照华辉公司的经营目标进行管理，实行独立核算，由杨昌进按照招标要求、施工合同等项目施工承包，自负盈亏，杨昌进愿意承担施工合同条款不可预见的风险责任；施工合同生效后，华辉公司根据杨昌进到账工程款的5%扣缴利润（管理费），在施工期间，由华辉公司先按已收到工程款的2%按照比例扣缴，工程项目竣工结算后，杨昌进应按实际发生结算总额的5%上缴利润（管理费），由华辉公司按已收到的工程款比例扣缴；杨昌进承包的工程项目，未经华辉公司同意，不得再行分包或者转包。2013年7月10日，双方又就上述幕墙工程签订工程项目目标管理责任协议书1份，约定：合同金额约为1127万元，计划工期从2013年7月1日至12月31日。二、2012年2月9日，何成见和杨昌进签订手写协议一份，约定：何成见和杨昌进两人共同以华辉公司承接的广州国际安全数据中心外装工程项目一期已正式签订合同3450万元，后续增加待签定防水防护合同120余万元，根据双方协商达成如下共识：1、何成见和杨昌进共同经营管理该项目，至该工程保质保量，保进度圆满完成竣工，并办理完结算事宜；2、杨昌进占该项目利润的60%、何成见占该项目利润的40%，该期项目完成竣工结算后，两人扣减该项目有关的费用后分配；注明，该项目利润就是合同结算额减去材料费、安装费、税金、总包配合费、商务费、华辉公司管理费、设计费、现场管理人员工资按照合同价的1%计取。2013年3月12日，何成见和杨昌进出具借条一张，内容为：借到蒋小斌79万元（其中75万元转入华宇昌公司账户、4万元整现金），于2013年4月11日前还清。原审一审庭审中，杨昌进称该借条确系其签名但其没有看到该笔款项实际支付的凭证，故其认为自己实际没有收到该笔借款。三、涉案工程自2011年11月开工、2014年3月何成见退出涉案工程，由华辉公司接手继续涉案工程项目。目前，涉案工程尚未竣工结算。何成见为证明自己的主张，而向该院提供如下证据：1、博隆数据项目施工合同概况，广州国际安全数据研发中心外装幕墙工程一期合同造价3450万元（防水防护工程补充协议造价125.136万元）、铝玻璃门窗工程造价1127.3745万元，合同总额4702.5105万元；2、2014年2月18日华辉公司与博隆公司对账表，显示：华辉公司账面余额37022111.07元；3、华辉公司于2014年3月13日拟向警方书面反映杨昌进犯罪事实的报案书，内容为：华辉公司承接的广州国际数据中心解决中心研发中心幕墙工程于2011年11月3日与博隆公司签订主合同，后续签订补充合同2份，合同涉及总造价4702.510559万元；杨昌进系华辉公司的项目负责人，经华辉公司授权委托，自2011年11月3日以来一直负责数据中心的项目管理，但杨昌进私自刻制华辉公司印章，利用职务便利，违背华辉公司与博隆公司的合同约定和项目管理责任书的约定，经华辉公司与主业单位核实，博隆公司已经支付工程款17383857.64元，华辉公司仅账户实际收到11022111元，杨昌进涉嫌将工程款636万元通过非法途径私自转移并挪用，截止2014年3月12日杨昌进仍未将工程款交回华辉公司或者作出合理解释，综上杨昌进的行为已达刑事立案标准，恳请公安机关对杨昌进进行刑事立案侦查。原审一审庭审中，华辉公司称，因杨昌进后来出现，故华辉公司实际上没有向警方报案；4、现金日记账（2011年8月31日至2013年8月8日），系杨昌进提供给何成见，显示：期间博隆公司工程付款17383857.64元，入华辉公司账户********.07元，未入账6361746.57元；期间工程支出总金额10134614.85元。杨昌进为证明自己的主张，也向该院提供了现金日记账（2011年11月1日至2014年1月28日）1本，但与何成见提供的现金日记账的金额和内容并不相同。原审一审庭审中，杨昌进称何成见提供的现金日记账不完整，杨昌进提供的现金日记账才是完整版本；何成见则称杨昌进提供的现金日记账有篡改伪造嫌疑，并要求对杨昌进提供的现金日记账是否有篡改伪造行为进行鉴定。四、庭审中，何成见确认：2013年8月9日至2014年3、4月份撤场是停工的，其与杨昌进均没有实际施工，但该时段还是产生一些支出的，大约金额是一、二十万元，何成见主动认可该时段的支出为100万元。五、本案审理过程中，何成见申请对涉案的2011年8月31起至2013年8月8日期间“广州国际安全数据解决方案中心研发中心外立面幕墙工程”实际完成工程量及相应工程款、工程成本进行鉴定。该院依法委托深圳科宇工程顾问有限公司进行鉴定，该评估机构向该院发送收费通知单。该院向何成见送达预交鉴定费通知书，通知何成见预交鉴定费。何成见未在该院指定的期限内预交鉴定费，导致涉案工程的鉴定无法进行。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。涉案工程由博隆公司发包给华辉公司，华辉公司将涉案工程由杨昌进施工承包，杨昌进与何成见签订协议约定双方共同管理涉案工程至完成工程竣工结算，并约定了工程项目利润的分配比例。该协议实质上是约定由何成见与杨昌进共同承揽涉案工程，由于何成见与杨昌进均不具备相应的施工资质，该协议无效。虽然该协议无效，但何成见与杨昌进之间的利润分成可参照该协议的约定予以确定。本案的争议焦点在于：何成见与杨昌进实际完成的涉案工程的利润总额是多少。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”关于本案的争议焦点，该院认为，何成见请求杨昌进按照双方签订的手写协议中约定的比例向其支付利润分成款，其应当举证证明应分成的利润总额是多少。何成见提供的现金日记账，杨昌进对该证据的真实性、完整性未予认可，何成见亦未能提供原始凭证予以印证，该证据缺乏证明力，该院不予釆信。本案审理过程中，何成见申请对涉案的2011年8月31起至2013年8月8日期间“广州国际安全数据解决方案中心研发中心外立面幕墙工程”实际完成工程量及相应工程款、工程成本进行鉴定，但何成见未在法定期限内向鉴定机构缴纳鉴定费，导致涉案工程的鉴定无法进行，应视为何成见撤回了该鉴定申请。何成见对其与杨昌进实际完成的涉案工程的工程款、工程成本负有举证责任，但其未能提供证据予以证明；此外，何成见亦未能提供证据证明涉案工程款的支付情况。综上，何成见未能提供证据证明其与杨昌进实际完成的涉案工程量及相应工程款、工程成本以及工程款的支付等情况，其因而未能证明相应的双方应分成的工程利润总额是多少，何成见应当承担举证不能的不利法律后果。何成见要求杨昌进赔偿何成见2899697.18元的利润损失并自起诉日按银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，缺乏事实依据及法律依据，该院不予支持。关于何成见对华辉公司提出的诉讼请求。该院认为，首先，如前所述，何成见未能举证证明其与杨昌进实际完成的涉案工程的利润总额是多少，其应承担举证不能的不利法律后果。其次，何成见未与华辉公司签订合同，华辉公司并非涉案手写协议的当事人，何成见要求华辉公司就涉案债务承担连带责任，缺乏事实依据及法律依据。因此，何成见对华辉公司提出的诉讼请求，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：驳回何成见的全部诉讼请求。案件受理费29998元，由何成见负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：诉讼中，对于何成见提交的现金日记账系杨昌进委派记账负责人杨玲提供给何成见的事实，杨昌进不持异议，但杨昌进认为该记账不完整。何成见要求杨昌进提供完整的财务记账凭证原件，杨昌进确认财务记账凭证原件在其手中，但其仅提供现金日记账。何成见提供2011年11月至2013年8月的现金日记账，记载该期间支出9134614.85元；何成见自认2013年8月至2014年5月期间支出100万元，以上合计支出10134614.85元。一审中，何成见提交了落款署名为华辉公司但未经签章的报案书，用以证明杨昌进以华辉公司项目负责人的名义私刻华辉公司公章指令博隆公司付款636万余元，华辉公司曾准备向公安机关报案。何成见称华辉公司的工作人向其提供了该报案书。华辉公司认为报案书未经签章，不予确认，但称“关于报警的事，曾经有这个想法，但是没有实施”。二审中，何成见、华辉公司确认：博隆公司向华辉公司支付了43383857.64元，其中2600万元被第三方监管。本院认为，现有证据表明，何成见与杨昌进之间确实存在以华辉公司名义承接博隆公司发包的工程项目后合伙经营的事实。双方争议焦点是合伙经营的利润如何确定。对此，本院评判如下：首先，案涉项目系杨昌进与华辉公司签订合同承包，以华辉公司名义承接，由杨昌进与何成见合伙经营。本案解决的是杨昌进与何成见之间合伙利润分配的问题。杨昌进与华辉公司之间存在直接合同关系，应由杨昌进负责与华辉公司进行核算，以确定案涉项目的盈亏。杨昌进拒不向华辉公司主张结算，不能成为杨昌进与何成见之间不核算盈亏的理由。其次，何成见与杨昌进之间已经对合伙利润如何核算作出约定。何成见提交了现金日记账，主张系合伙支出，在合伙收入扣减合伙支出后即为合伙利润。杨昌进对何成见提交的现金日记账不予确认，并另行提交了一套现金日记账，主张系合伙支出。对此，本院认为，双方各自提交的现金日记账均未经对方确认，合伙支出应在审核现金日记账及相应记账原始凭证的基础上作出认定。如前所述，杨昌进有责任与华辉公司核算盈亏，那么，杨昌进有义务提供合伙支出的记账原始凭证，且杨昌进亦确认其持有财务记账凭证原件。在此情形下，本案重审期间，杨昌进不参加诉讼，拒不提交相应记账凭证，导致无法查清合伙支出，杨昌进应承担不利后果。再次，结合前述分析，杨昌进确认何成见提交的现金日记账系杨昌进委派的负责人交给何成见。在杨昌进未提交相反证据的情况下，本院依据该现金日记账认定2011年11月至2013年8月期间合伙支出为9134614.85元。另外，何成见自认2013年8月至2014年5月期间支出100万元，杨昌进亦未提交相反证据，本院亦予以采信。据此，合伙支出合计10134614.85元（9134614.85元+100万元）。博隆公司已支付了43383857.64元，除2600万元被第三方监管外，尚有17383857.64元（43383857.64元-2600万元），扣减10134614.85元，合伙利润为7249242.79元（17383857.64元-10134614.85元），何成见依约享有其中的40%，即为2899697.12元（7249242.79元×40%）。何成见还应享有从起诉之日起以2899697.12元为基数记得的利息。综上所述，何成见的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初2253号民事判决；二、被上诉人杨昌进应于本判决生效之日起十日内向上诉人何成见支付2899697.12元及利息（利息以2899697.12元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年11月11日计至2019年8月19日;按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计至款项付清之日止）；三、驳回上诉人何成见的其他诉讼请求。如果杨昌进未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费29998元（已由何成见预交），由杨昌进负担。二审案件受理费29998元（已由何成见预交），由杨昌进负担。本案诉讼费用，由败诉方迳付预交费用给胜诉方，法院无需另行退收。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇二〇年三月三十日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。