广西壮族自治区上林县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0125民初2541号 原告：黄日创，女，1967年11月6日出生，壮族，现住上林县。 委托诉讼代理人：李德明，广西东博律师事务所律师。 被告：黄瑛，女，1963年6月5日出生，壮族，住上林县。 原告黄日创与被告黄瑛抵押权纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄日创的委托诉讼代理人李德明到庭参加诉讼，被告黄瑛经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄日创向本院提出诉讼请求：1.解除2008年1月25日原告黄日创与被告黄瑛签订的《借款（抵押）协议书》；2.确认自解除2008年1月25日原告黄日创与被告黄瑛签订的《借款（抵押）协议书》之日起，借款合同形成的抵押权消灭；3.判令被告协助原告办理房地产抵押注销登记手续；4.判令被告承担本案的诉讼费。诉讼中，原告将其诉讼请求变更为：1.解除2008年1月25日原告黄日创与被告黄瑛签订的《借款（抵押）协议书》；2.判令被告协助原告办理房地产抵押注销登记手续；3.被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2008年1月份，原告黄日创因要偿还他人债务，经案外人韦杰坚的介绍，原告黄日创欲向黄瑛借款40000元，并以自己的房产作抵押担保，2008年1月24日双方在上林县房产管理所（现合并为上林县自然资源局）办理抵押登记手续，当日被告黄瑛取得房屋他项权证。2008年1月25日原告黄日创与被告黄瑛签订《借款（抵押）协议书》，协议约定，黄日创向黄瑛借款人民币40000元，借期从2008年元月24日至2008年3月24日，月息5%，黄日创以自有房产作抵押。原被告双方进行抵押登记之后，被告黄瑛在未征得原告黄日创同意的情况下私自将借款4万元转给了案外人韦X，作为债务人的黄日创未收到借款。借款期届满后，韦X未在约定的期限内偿还借款，于是黄瑛向上林县人民法院起诉，要求黄日创履行还款义务，在一审审理过程中，法院追加韦X、黎X夫妻为共同被告，2010年5月13日上林县人民法院作出（2010）上民一初字第199号民事判决书，认定原告黄日创与被告黄瑛签订的《借款（抵押）协议书》并不履行，故黄日创的房屋抵押也不发生效力，判决黄瑛的债务由案外人韦X、黎X承担，黄日创不用承担偿还义务。黄瑛不服一审判决，上诉至南宁市中级人民法院，2010年12月3日，南宁市中级人民法院作出（2010）南市民一终字第2043号民事判决书，驳回上诉，维持原判。经过两级法院的判决，原告黄日创的房产抵押登记不产生效力，原告多次与被告黄瑛协商希望双方到房产部门申请注销《房屋他项权证》，黄瑛均置之不理，原告向上林县自然资源局申请解除房产抵押，上林县自然资源局以抵押权未灭失为由给予不予受理申请的回复。抵押权作为担保物权，具有从属性，主债权的成立和生效是抵押权成立和生效的前提，主债权消灭抵押权亦随之消灭。本案中，原告与被告的借贷关系不成立，即主债权不成立，抵押权无所依附，具有从属性质的抵押权的效力即行消灭。被告黄瑛作为他项权利人，拒绝协助原告黄日创办理抵押权注销登记手续，致使原告黄日创的房产仍然处于抵押状态，原告无法处分该房产，不能交易，不能抵押贷款，给原告造成很大的经济损失。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告黄瑛未做答辩，亦未提交相关证据。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.《房屋他项权证》；2.借款（抵押）协议书，上述二证据拟证明原告计划用自有房产作抵押向被告借款人民币40000元，双方于2008年1月24日在县房管部门办理抵押登记手续。次日即25日双方签订《借款（抵押）协议书》，但被告黄瑛未征得原告黄日创的同意，黄日创不知情的情况下，私自把借款转给案外人韦X，导致原告黄日创未收到被告黄瑛借款的事实；3.（2010）上民一初字第199号民事判决书；4.（2010）南市民一终字第2043号民事判决书，上述二证据拟证明原告黄日创与被告黄瑛签订的《借款（抵押）协议书》不履行，因此，黄日创的房屋抵押不发生效力的事实；5.上林县自然资源局出具的《关于对黄日创申请房产抵押解除的答复》，拟证明上林县自然资源局以原告房产抵押权未灭失为由，不予受理原告解除抵押的申请。被告黄瑛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利，对原告提交的证据，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年1月，案外人韦X提出要向黄瑛借款4万元，而黄瑛要求韦X必须提供担保，后韦X要求黄日创为其担保借款。当月24日上午，黄瑛、黄日创及韦X到原上林县房管所办理以黄日创的套房作为借款抵押担保的抵押登记，黄瑛在抵押权人一栏上签名，黄日创在抵押人一栏上签名。25日黄日创又向黄瑛提交了一份《房地产抵押保证书》，并以黄日创为借款人的身份与黄瑛签订了《借款（抵押）协议书》，内容为：一、乙方（黄日创）向甲方（黄瑛）借款人民币肆万零仟零佰零拾零元整；二、由2008年元月24日起至2008年3月24日止，共计零年2月，月息5%（5分）；三、黄日创以自有房产作借款抵押；四、乙方不能及时偿还全部本息，并由此引起诉讼，除承担赔偿本金、利息及诉讼费外，乙方自愿承担因诉讼所需的律师费、交通差旅费、文印费、误工费。其中律师费按诉讼标的总额的7%计，其他费用按诉讼标的总额13%计。......等内容。黄日创在《房地产抵押保证书》中保证债务人不履行债务时，抵押权人有权依法将抵押的房地产拍卖，并将所得的价款优先受偿。当天下午，黄瑛到银行取出4万元，随后交给韦X，黄日创没在场。2008年3月24日还款期限届满后，黄瑛向黄日创、韦X多次追索未果后，向本院提起诉讼，要求黄日创赔偿借款4万元及利息、律师费交通费和误工费等，共计56320元。本院追加韦X、黎X夫妻为共同被告，经审理后认为，韦X请求向黄瑛借款时，黄瑛要求韦X提供担保，韦X即请求黄日创作为借款担保，但在办理借款手续过程中，黄日创却以债务人的名义与黄瑛签订《借款（抵押）协议书》并以自己的房产作抵押担保，那么，黄瑛应当将其4万元付给黄日创，但黄瑛在没有黄日创同意且不在场的情况下，将借款交给了韦X，实际上，黄瑛与韦X形成了新的债权债务关系。黄瑛与黄日创签订的《借款（抵押）协议书》并不履行。2010年5月13日，本院作出（2010）上民一初字第199号民事判决，驳回黄瑛对黄日创的诉讼请求。黄瑛不服一审判决，上诉至南宁市中级人民法院，2010年12月3日，南宁市中级人民法院作出（2010）南市民一终字第2043号民事判决，驳回上诉，维持原判。后黄日创多次与黄瑛协商希望双方到房产部门申请注销《房屋他项权证》，黄瑛均置之不理，黄日创向上林县自然资源局申请解除房产抵押，上林县自然资源局以抵押权未灭失为由给予不予受理申请的回复。原告遂于2019年11月向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。 本院认为，原告黄日创与被告黄瑛共同签订的《借款（抵押）协议书》，该协议书的内容系当事人的真实意思表示，且内容又不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《借款（抵押）协议书》合法、有效。双方当事人在《借款（抵押）协议书》约定原告黄日创向被告黄瑛借款4万元，月利率5%，以原告黄日创自有房产为该借款提供抵押担保，并依法办理了抵押物登记手续。但在被告黄瑛交付借款时，在未经原告黄日创同意，且原告黄日创不在场的情况下，将借款交给了案外人韦X，实际上被告黄瑛与案外人韦X之间形成了新的债权债务关系，而原告黄日创与被告黄瑛签订的《借款（抵押）协议书》并未履行。本院生效的（2010）上民一初字第199号民事判决已证实这一事实。因原告黄日创与被告黄瑛签订的《借款（抵押）协议书》并未实际履行，即被告黄瑛未履行交付借款的义务已致不能实现合同目的，故原告黄日创请求解除该《借款（抵押）协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项之规定，本院予以支持。合同解除的，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，当事人可以要求恢复原状，故，原告黄日创要求被告黄瑛协助其办理房地产抵押注销登记的诉请，本院亦予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告黄日创与被告黄瑛于2008年1月25日签订的《借款（抵押）协议书》； 二、被告黄瑛于本判决生效之日起十日内协助原告黄日创办理房屋（房屋他项权证：上房大他字第××号）抵押权注销登记手续。 案件受理费100元，由被告黄瑛负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费100元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  何 健 人民陪审员  周陆礼 人民陪审员  吴玉娟 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  邓 艳