福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终393号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告）唐浩凌，曾用名唐宁，男，1996年8月24日出生于四川省南充市高坪区，汉族，初中文化，务工，住高坪区。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人唐浩雯，曾用名唐浩文，男，1996年8月24日出生于四川省南充市高坪区，汉族，中专文化，务工，住高坪区。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人陈志杰，男，1989年11月5日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住仙游县。因本案于2019年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人张格强，男，1997年9月12日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，住惠安县。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。2020年1月17日被取保候审，现在家。 原审被告人黄炫威，男，2000年12月27日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住仙游县。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人陈进鑫，男，1996年10月12日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，务工，住仙游县。因涉嫌危险驾驶罪于2019年3月12日被刑事拘留，同月15日被取保候审；又因涉嫌诈骗罪于同月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人蔡育钦，男，1998年1月30日出生于福建省石狮市，汉族，中专文化，务工，住石狮市。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。2020年1月17日被取保候审，现在家。 原审被告人颜旭斌，男，1990年10月27日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，住石狮市。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。2020年1月17日被取保候审，现在家。 原审被告人唐健清，男，1999年7月4日出生于四川省南充市高坪区，，汉族，中专文化，务工，住高坪区。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。2020年1月17日被取保候审，现在家。 原审被告人苏静怡，女，2000年2月6日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住安溪县。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。2020年1月17日被取保候审，现在家。 原审被告人林达全，男，2000年10月18日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化，务工，住尤溪县。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。2020年1月17日被取保候审，现在家。 原审被告人黄金鑫，男，1998年10月24日出生于福建省泉州市洛江区，汉族，初中文化，务工，住洛江区。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人康阳培，男，2000年6月3日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，务工，住惠安县。因本案于2019年3月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院被告人唐浩凌、唐浩雯、陈志杰、张格强、黄炫威、蔡育钦、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培犯开设赌场罪，被告人陈进鑫犯危险驾驶罪、开设赌场罪一案，于2019年12月31日作出（2019）闽0581刑初1711号刑事判决。宣判后，唐浩凌不服提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人唐浩凌，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2019年2月间，王义祥（另案处理）伙同被告人唐浩凌、陈志杰等人合谋利用赌博网站牟利。同年3月1日起，王义祥、王义筑、汪贵强（均另案处理）伙同被告人唐浩凌、陈志杰、唐浩雯等人在石狮市灵秀镇金汇二期6号楼202室设立窝点进行网络赌博，并先后雇佣被告人陈进鑫、张格强、蔡育钦、黄炫威、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培等人伪装成女性身份，利用微信、QQ等聊天工具吸引客户到“易博彩票”网站进行赌博。其间，被告人唐浩凌负责业务管理、拉人投注、网站后台操控等事宜；被告人唐浩雯系管理被告人唐健清、张格强、林达全的组长，被告人陈志杰负责人员招聘、绩效考勤等事宜，被告人张格强提供其个人微信、支付宝等账户收取赌资，被告人黄炫威在客户QQ群中扮演“导师”引诱参赌人员投注。经查，2019年3月1日至18日，该窝点共发送含有网址、“易博”“飞艇”“时时彩”“赛车”等关键字的推广信息580余条，收取赌资逾人民币5万元。 2019年3月12日1时许，被告人陈进鑫酒后驾驶闽C5BY**摩托车行驶至石狮市宝盖镇松茂安置房路段时被公安人员查获。经鉴定，被告人陈进鑫血液中检出乙醇浓度为190.40mg/100ml,属醉酒状态。 2019年3月18日21时许，公安机关经群众举报，破获该网络赌博窝点，现场抓获被告人唐浩雯、唐浩凌、张格强、陈进鑫、蔡育钦、黄炫威、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培等人，扣押作案工具手机、台式电脑及笔记本电脑等物。2019年7月15日，被告人陈志杰在福建省仙游县××街道××路××大厦被公安人员抓获。 原审审理期间，被告人张格强、蔡育钦、唐健清、唐浩雯、黄金鑫、陈志杰、苏静怡、林达全、康阳培等人的家属代为预缴罚金。 原判据以认定上述事实的证据有，被告人唐浩凌、唐浩雯、陈志杰、张格强、黄炫威、蔡育钦、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培、陈进鑫在开庭审理过程中的供述，并有证人蔡某、许某等人证言，检查、扣押、辨认、提取等笔录、扣押决定书、扣押清单、赌博网站截图照片、房屋租赁协议、公安机关工作说明、户籍证明、手机微信截图、支付宝交易截图、银行交易明细、在押人员评审鉴定表、每月考核评分表等书证，电子数据，鉴定意见等。 原判认为，被告人唐浩凌、唐浩雯、陈志杰、张格强、黄炫威、蔡育钦、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培、陈进鑫伙同他人以营利为目的，为赌博网站投放广告并接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪。其中，被告人唐浩凌、唐浩雯、陈志杰、张格强、陈进鑫、蔡育钦作案期间发送推广信息累计超过500条，属情节严重。被告人陈进鑫在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人陈进鑫犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。2019年2月间，王义祥从一开始就拉拢被告人唐浩凌参与其中，并允诺给予唐浩凌股份，唐浩凌系该赌场窝点的管理人员，除推广赌博网站外还负责日常管理，行为积极主动，且同案犯陈志杰、唐浩雯、黄炫威等多人均指认唐浩凌系管理人员，负责业务管理、网站后台操控及在客户QQ群充当导师引诱他人投注等事宜，对赌博网站的运营起主要作用，应认定为主犯。被告人唐浩雯、张格强、黄炫威、蔡育钦、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培、陈进鑫为赌博网站发送推广短信，被告人陈志杰负责人事管理，均起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人唐浩凌归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人唐浩雯、陈志杰、张格强、黄炫威、蔡育钦、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培、陈进鑫归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，均依法从轻处罚。被告人唐浩雯、张格强、蔡育钦、唐健清、黄金鑫、陈志杰、苏静怡、林达全、康阳培的家属代为预缴罚金，均酌情从轻处罚。被告人张格强羁押期间表现良好，有悔罪表现，酌情从轻处罚。可对被告人唐浩凌从轻处罚；对被告人唐浩雯、陈志杰、张格强、陈进鑫、蔡育钦减轻处罚；对被告人黄炫威、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条和第六十四条的规定，作出判决：一、被告人唐浩凌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈志杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人唐浩雯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。四、被告人陈进鑫犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。五、被告人黄炫威犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。六、被告人张格强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人蔡育钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。八、被告人颜旭斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。 九、被告人唐健清犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。十、被告人苏静怡犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。十一、被告人林达全犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。十二、被告人黄金鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。十三、被告人康阳培犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。十四、扣押在案的作案工具手机、电脑等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处置。 上诉人唐浩凌诉称，原判认定上诉人持有股份，负责业务管理、网站后台操控及在客户QQ群充当导师引诱他人投注，系主犯不当，上诉人系从犯。原判量刑过重，请求依法改判。 经审理查明，原判认定的2019年2月间，王义祥（另案处理）伙同上诉人唐浩凌、原审被告人陈志杰等人合谋利用赌博网站牟利。同年3月1日起，王义祥、王义筑、汪贵强（均另案处理）伙同上诉人唐浩凌、原审被告人陈志杰、唐浩雯等人在石狮市灵秀镇金汇二期6号楼202室设立窝点进行网络赌博，并先后雇佣上诉人陈进鑫、张格强、蔡育钦、黄炫威、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培等人伪装成女性身份，利用微信、QQ等聊天工具吸引客户到“易博彩票”网站进行赌博。至2019年3月1日至18日，该窝点共发送含有网址、“易博”“飞艇”“时时彩”“赛车”等关键字的推广信息580余条，收取赌资逾人民币5万元。 2019年3月12日1时许，原审被告人陈进鑫酒后驾驶摩托车行驶至石狮市宝盖镇松茂安置房路段时被公安人员查获。经鉴定，原审被告人陈进鑫血液中检出乙醇浓度为190.40mg/100ml,属醉酒状态。 原审审理期间，原审被告人张格强、蔡育钦、唐健清、唐浩雯、黄金鑫、陈志杰、苏静怡、林达全、康阳培等人的家属代为预缴罚金的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人唐浩凌诉称，原判认定其负责业务管理、网站后台操控及在客户QQ群充当导师，系主犯不当，上诉人系从犯的上诉理由。经查，上诉人唐浩凌负责业务管理、网站后台操控及在客户QQ群充当导师引诱他人投注等事宜的事实，有陈志杰、唐浩雯、黄炫威等多名同案人供述可证实，上诉人唐浩凌亦供认在案并能互相印证，证据确实、充分。综上，上诉人唐浩凌在共同犯罪中行为积极，是本案的主犯。故上诉人唐浩凌上述上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人唐浩凌、原审被告人唐浩雯、陈志杰、张格强、黄炫威、蔡育钦、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培、陈进鑫伙同他人以营利为目的，为赌博网站投放广告并接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪。其中，上诉人唐浩凌、原审唐浩雯、陈志杰、张格强、陈进鑫、蔡育钦作案期间发送推广信息累计超过500条，属情节严重。原审被告人陈进鑫在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原审被告人陈进鑫犯有数罪，应当实行数罪并罚。原判已根据原审唐浩雯、张格强、黄炫威、蔡育钦、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培、陈进鑫为赌博网站发送推广短信，被告人陈志杰负责人事管理，均起辅助作用，是从犯、被告人唐浩凌归案后如实供述自己的罪行、原审被告人唐浩雯、陈志杰、张格强、黄炫威、蔡育钦、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培、陈进鑫归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，原审被告人唐浩雯、张格强、蔡育钦、唐健清、黄金鑫、陈志杰、苏静怡、林达全、康阳培的家属代为预缴罚金、原审被告人张格强羁押期间表现良好，有悔罪表现等法定、酌定从轻、减轻处罚情节综合评判，对上诉人唐浩凌、原审被告人黄炫威、颜旭斌、唐健清、苏静怡、林达全、黄金鑫、康阳培予以从轻处罚；对原审被告人被告人唐浩雯、陈志杰、张格强、陈进鑫、蔡育钦予以减轻处罚，量刑适当，上诉人唐浩凌诉称原判量刑过重，请求依法改判的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇二〇年三月十二日 书记员  颜世龙 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金: (一)追逐竞驶，情节恶劣的; (二)醉酒驾驶机动车的; (三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的; (四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚 明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚： （一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的； （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的； （三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。 实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。