广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1633号上诉人（原审被告）：河南小强人食业有限公司，住所地为河南省漯河市。法定代表人：孟新照。委托诉讼代理人：吕向前，广东国煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢志森，广东国煌律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海润庄食品饮料厂，住所地为广东省佛山市。投资人：雷循文。委托诉讼代理人：陈泽，广东道正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山至顺食品有限公司，住所地为广东省佛山市。法定代表人：李志满，总经理。委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市强人集团有限公司，住所地为广东省中山市。法定代表人：杜竞忠，董事长。委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑佳乐，广东三环汇华律师事务所实习律师。原审被告：佛山市懋源食品饮料有限公司，住所地为广东省佛山市。法定代表人：孟浩。原审被告：佛山市裕汇饮料有限公司，住所地为广东省佛山市。法定代表人：韦兴妮。原审被告：佛山市南海吉元饮料有限公司，住所地为广东省佛山市。法定代表人：吴崇雄。原审被告：中山市蜜沁源食品饮料有限公司，住所地为广东省中山市。法定代表人：杜家军，经理。委托诉讼代理人：张嘉敏，广东广瀚律师事务所律师。原审被告：中山市富兴源食品饮料有限公司，住所地为广东省中山市。法定代表人：吕红刚。原审被告：中山市金旺福饮料有限公司，住所地为广东省中山市。法定代表人：李华强。上诉人河南小强人食业有限公司（以下简称河南小强人公司）、佛山市南海润庄食品饮料厂（以下简称润庄饮料厂）、佛山至顺食品有限公司（以下简称至顺公司）因与被上诉人中山市强人集团有限公司（以下简称中山强人集团）以及原审被告佛山市懋源食品饮料有限公司（以下简称懋源公司）、佛山市裕汇饮料有限公司（以下简称裕汇公司）、佛山市南海吉元饮料有限公司（以下简称吉元公司）、中山市蜜沁源食品饮料有限公司（以下简称蜜沁源公司）、中山市富兴源食品饮料有限公司（以下简称富兴源公司）、中山市金旺福饮料有限公司（以下简称金旺福公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。河南小强人公司委托诉讼代理人吕向前、谢志森，润庄饮料厂委托诉讼代理陈泽、至顺公司委托诉讼代理人林嘉庆、中山强人集团委托诉讼代理人王广华、郑佳乐，懋源公司法定代表人孟浩、吉元公司法定代表人吴崇雄、蜜沁源公司委托诉讼代理人张嘉敏到庭参与诉讼。裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。河南小强人公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回中山强人集团的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由中山强人集团承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。河南小强人公司已于2019年4月获得“”的商标专用权，因此其有权使用自己商标，被诉行为不构成对中山强人集团注册商标的侵害，更不可能构成不正当竞争；中山强人集团的商标注册在第29类上，与河南小强人公司使用的第32类商品类别不同，且其注册商标与被诉标识有明显区别；河南小强人公司在一审中提供了证据证明被诉品牌有很高的市场价值，形成了稳定的市场格局，不会引发公众混淆。2.一审判决判令河南小强人公司连带承担高额赔偿没有依据，河南小强人公司是合理使用自己商标，并未构成侵权。润庄饮料厂上诉请求：1.依法驳回中山强人集团对润庄饮料厂的诉讼请求；2.本案诉讼费用由中山强人集团负担。事实与理由：一审法院认定事实不清、证据不足。在一审庭审中，懋源公司已经明确陈述其只在2016年之前与润庄饮料厂存在委托加工关系，但在2016年之后的行为都是擅自冒用润庄饮料厂的名义。因此，被诉侵权产品的生产、加工都不是润庄饮料厂所为，而是懋源公司擅自冒用行为。一审法院要求润庄饮料厂另行举证不符合法律规定。此外，润庄饮料厂已就懋源公司冒用其名称的事实另案提起诉讼，本案应中止诉讼，待该案审理完毕后再行审理。至顺公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第14项，改判至顺公司无需承担赔偿责任；2.由中山强人集团承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院并未阐述其采纳证据的理由，违反相关法律规定；在懋源公司已经明确没有委托至顺公司生产、从被诉两款产品的工厂代码MQY可确认是蜜沁源公司生产的情况下，一审法院仍然认定被诉侵权产品系至顺公司生产的，违背生活常识。至顺公司无需证明其没有委托生产的事实，且该事实已经由懋源公司法定代表人当庭所确认，一审认定至顺公司生产被诉侵权产品显然错误。中山强人集团答辩称：（一）河南小强人公司的侵权行为不具有任何合法性。1.河南小强人公司获得第20823172号商标核准注册并非其实施被诉行为的正当理由，该商标类别并未涵盖乳酸菌饮料等类别，且该商标授权时间晚于被诉行为实施时间。2.河南小强人公司与中山强人集团之间发生过多次商标权纠纷，对中山强人集团“强人”商标知名度十分了解，被诉行为具有明显恶意。（二）在河南小强人公司申请注册第20823172号商标之前，中山强人集团的“强人”商标及企业字号已经具有较大显著性和知名度，其注册行为属于典型的傍名牌、恶意抢注行为。（三）被诉侵权产品与中山强人集团涉案注册商标核定使用类别类似、标识近似，容易引发相关公众混淆与误认，构成侵权。（四）润庄饮料厂和至顺公司的上诉理由不能成立。本案被诉侵权产品上已经明确标注了生产商信息，根据相关法律规定，可认定系涉案被诉侵权产品生产者。至于该两公司与懋源公司或河南小强人公司之间的委托加工关系，与本案无关。吉元公司辩称：一审法院仅凭被诉侵权产品瓶贴上的标注认定吉元公司实施了生产、销售行为，不符合事实。被诉侵权产品与吉元公司的产品在喷码工艺上完全不同，是懋源公司冒充吉元公司名义生产的。懋源公司辩称：河南小强人公司享有第20823172号“”商标，有权在被诉侵权产品上使用相关标识。乳酸菌只是一种生产工艺，不是商品类别，无论哪个注册商标，其类别都不会标注乳酸菌，不能因此主张其不属于商标核准范围。而且，被诉侵权产品属于第32类，而不属于中山强人集团注册商标所核定使用的第29类或者第30类。蜜沁源公司辩称：蜜沁源公司坚持其在一审庭审中的意见。裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司未向本院提交答辩意见。中山强人集团向一审法院起诉，请求判令河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司：1.立即停止侵犯中山强人集团第1103031号“强人”、第1316486号“强人”和第3392633号“强人”注册商标专用权的行为，具体包括立即停止在其生产、销售的乳酸菌、椰汁、芒果果汁饮料、蓝莓果汁饮料等产品、产品包装、网络上使用被诉侵权标识的行为；2.立即停止使用中山强人集团“强人”企业字号的不正当竞争行为，具体包括立即停止在其生产、销售的被诉侵权产品、产品包装、网络上使用中山强人集团“强人”企业字号；3.共同赔偿中山强人集团经济损失及因本案支出的合理费用共计510万元；4.承担本案诉讼费用。一审法院查明以下事实：一、中山强人集团在本案中主张权利的注册商标以及河南小强人公司、懋源公司抗辩所使用的注册商标的相关事实中山强人集团是第1103031号“强人”、第1316486号“强人”以及第3392633号“强人”商标的注册人。第1103031号“强人”商标于1997年9月14日获准注册，注册人原为中山市东凤粤海饮料厂，后经合法转让，商标注册人于2002年4月25日变更为中山强人集团，核定使用商品包括第29类牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以奶为主）、乳酪、酸乳酪、牛奶可可等。第1316486号“强人”商标于1999年9月21日获准注册，核定使用商品包括第30类燕麦片、茶、果汁饮料（冰）蜂蜜等。第3392633号“强人”商标于2004年6月28日获准注册，核定使用商品包括第30类加奶可可饮料、巧克力饮料、可可饮料、咖啡饮料等。第1103031号、第1316486号、第3392633号商标中山强人集团的“强人”商标及产品获得多项荣誉：中山强人集团生产的强人牌含乳饮料（配制型）分别于2004年9月、2007年9月被广东省质量技术监督局评为广东省名牌产品；第1103031号“强人”商标在牛奶饮料（以奶为主）商品上于2007年3月被广东省著名商标认定委员会认定为广东省著名商标；第1103031号“强人”商标在牛奶饮料（以奶为主）商品上于2010年3月被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标；中山强人集团因对“强人”品牌的战略管理，于2011年12月被广东省食品行业协会评为广东省饮料行业领军品牌。中山强人集团从2010年起通过电视媒体、户外广告等持续地对其“强人”牌商品进行宣传。河南小强人公司等主张被诉侵权产品使用的是第1985731号“”、第3680886号“小强人”、第4508568号“”商标。第1985731号“”商标于2002年12月7日获准注册，原注册人为天利公司，后于2005年6月23日变更为河南小强人公司。该第1985731号“”商标核定使用商品为第32类豆奶、果汁饮料、可乐、无酒精饮料等。第3680886号“小强人”商标核定使用商品为豆奶、花生奶、酸豆奶、乳酸饮料、无酒精饮料等。第4508568号“”商标于2007年9月7日获准注册，核定使用商品为第32类杏仁牛奶（饮料）、核桃牛奶（饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、植物饮料、椰子汁等。二、与被诉侵权行为相关的事实（一）被诉侵权产品的相关情况中山强人集团的委托代理人分别于2016年7月和9月，在广东省韶关市省湘潭市公证购买到多款被诉侵权商品。被诉侵权产品主要有以下数款：1.被诉侵权产品一（塑料瓶108ml）瓶贴印有产品名称“双蛋白复合蛋白乳酸菌饮品”“”商标以及“委托方：佛山市懋源食品有限公司”“被委托方：中山市金旺福饮料有限公司”字样，产品生产日期为2016年7月16日，产品的外包装上印有“”商标以及“懋源”字样。2.被诉侵权产品二（塑料瓶350ml）瓶贴印有产品名称“双蛋白复合蛋白乳酸菌饮品”“”商标以及“委托方：佛山市懋源食品有限公司”“被委托方：中山市富兴源饮料有限公司”字样，生产日期为2016年8月。3.被诉侵权产品三（塑料瓶350ml）瓶贴印有产品名称“双蛋白复合蛋白乳酸菌饮品”“”商标以及“委托方：佛山市懋源食品有限公司”“被委托方：中山市蜜沁源食品饮料有限公司”“被委托方：中山市富兴源食品饮料有限公司”字样，产品生产日期为2016年。4.被诉侵权产品四（塑料瓶1.25L）瓶贴印有产品名称“生榨椰汁植物蛋白饮料”“”商标以及“委托方：佛山市懋源食品有限公司”“被委托方：佛山市南海润庄食品饮料厂（工厂代码：RZ）”“被委托方：佛山市裕汇饮料有限公司（工程代码：YH）”“被委托方：中山市富兴源食品饮料有限公司（工厂代码：FXY）”字样，产品生产日期为2016年8月10日。5.被诉侵权产品五(塑料瓶500ml)瓶贴印有产品名称“生榨椰汁植物蛋白饮料”“”商标以及“委托方：佛山市懋源食品饮料有限公司”“被委托方：佛山市南海吉元饮料有限公司”字样，产品生产日期为2016年6月20日。产品的外包装上印有“”商标。6.被诉侵权产品六（塑料瓶1.25L）瓶贴上印有产品名称“生榨椰汁植物蛋白饮料”“”商标以及“委托方：佛山市懋源食品饮料有限公司”“被委托方：佛山市裕汇饮料有限公司”“佛山市富兴源食品饮料有限公司（工厂代码：FXY）”字样，生产日期为2016年1月。7.被诉侵权产品七（塑料瓶450克）瓶贴上印有产品名称“VC酵之缘发酵型蓝莓果汁饮料”“”商标以及“委托方：佛山市懋源食品饮料有限公司”“被委托方：佛山至顺食品有限公司”“被委托方：中山市蜜沁源食品饮料有限公司（工厂代码：MQY）”字样，生产日期为2016年4月。8.被诉侵权产品八（塑料瓶450克）瓶贴上印有产品名称“VC酵之缘发酵型芒果汁饮料”“”商标以及“委托方：佛山市懋源食品饮料有限公司”“被委托方：佛山至顺食品有限公司”“被委托方：中山市蜜沁源食品饮料有限公司（工厂代码：MQY）”字样。被诉侵权商标（二）涉案网站的相关情况1.在1688网中有一名为“佛山市懋源食品饮料有限公司”的网站，该网站页面上方显示“”商标及“佛山市懋源食品饮料有限公司”字样。网站“供应产品”一栏中展示有被诉侵权产品复合蛋白乳酸菌饮料及生榨椰汁植物蛋白饮料等多款使用“”商标的饮品。网站“公司档案”一栏还显示有懋源公司的工商注册信息并附有通过第三方认证的标识。2.在中国食品招商网中有一名为“佛山市懋源食品饮料有限公司”的网站，该网站的“公司简介”一栏中显示有“”商标以及“广东省佛山市懋源食品饮料有限公司是一家专业生产、销售饮料的公司。现公司主打商标为‘强人’商标……”等文字介绍，该网站还展示有包括被诉侵权产品在内的多款使用“”商标的饮品并附有“佛山市懋源食品饮料有限公司诚邀您的加入，共享财富！立即留言点击收藏”等内容。3.在火爆食品饮料招商网中有一招商网页，该网页的“公司简介”栏目显示有“”商标及“佛山市懋源食品饮料有限公司是一家大型的专业饮料企业，经营销售‘强人牌’系列饮品……”等文字介绍并附有懋源公司的企业网址。在网页下方显示“佛山市懋源食品饮料有限公司招商热线189××××****ＱＱ交谈点击留言”等内容。在“佛山市懋源食品饮料有限公司联系方式”中显示了移动电话、固定电话，电子邮箱、联系ＱＱ、企业网站链接及地址。4.在中起食品饮料招商网中有一名为“佛山市懋源食品饮料有限公司”的网站，该网站“公司简介”一栏显示有“”商标以及“广东省佛山市懋源食品饮料有限公司是一家专业生产、销售饮料的公司。现公司主打商标为‘强人’商标……”等文字介绍，在“产品展示”一栏展示有使用“”商标的花生牛奶饮品。5.在第壹食品招商网中有一名为“佛山市懋源食品饮料有限公司”的网站，网站首页显示“普通会员第一年”。在“关于我们”一栏中有与中起食品饮料招商网中一致的文字介绍内容并显示有“”商标。在“产品库”一栏中展示了包括被诉侵权产品在内的多款使用“”商标的饮品并附有“立即咨询”“去企业主页”的内容。6.在慧聪网中有一名为“佛山市懋源食品饮料有限公司”的网站，在“供应产品”一栏中展示有包括被诉侵权产品在内的多款使用“”商标的饮品。在“公司简介”一栏中有关于“佛山市懋源食品饮料有限公司主管强人乳酸菌、强人生榨椰汁、强人发酵蓝莓汁……具备强人乳酸菌、强人生榨椰汁、强人发酵蓝莓汁……招商代理资格……佛山市懋源食品饮料有限公司热诚欢迎各位有志之士前来实地参观和考察”并附有公司的基本信息和联系方式以及“给我留言”等。7.好妞妞食品招商网中有一名为“佛山市懋源食品饮料有限公司”的网站，网站“公司简介”一栏显示有“”商标以及“广东省佛山市懋源食品饮料有限公司是一家专业生产、销售饮料的公司。现公司主打商标为‘强人’商标”等文字介绍。网站内展示有包括被诉侵权产品在内的多款使用“”商标的饮品。网站“荣誉资质”一栏还展示了懋源公司的税务登记证并在网页右侧显示已通过诚信认证。（四）其他案件相关事实1.河南小强人公司于2006年8月16日在第32类“核桃牛奶（饮料）”等商品上申请注册的“强人”商标、于2013年10月31日在第32类“豆类饮料、无酒精饮料”等商品申请注册“强人QIANGREN”商标，因中山强人集团提出异议而被原商标局裁定不予注册。2.懋源公司因委托生产标有“”商标的复合蛋白乳酸菌饮品、生榨椰汁等饮品，于2017年3月20日被佛山市南海区市场监督管理局处以行政处罚。3.中山强人集团为本案诉讼共支付了律师费、公证费、购买被诉侵权产品费用共计268316.8元。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩，本案争议的焦点是河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司的行为是否侵犯了中山强人集团的注册商标专用权以及是否构成不正当竞争；如果构成侵权，应如何承担侵权责任。一、关于河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司的行为是否侵犯了中山强人集团的注册商标专用权的问题（一）关于懋源公司是否存在在涉案网站上使用“”商标标识的行为的问题中山强人集团提交的公证书显示，涉案7个网站的相关网页上均显示有懋源公司的名称、懋源公司生产的被诉侵权产品、懋源公司使用的被诉侵权标识以及相关的联系方式等，部分网页还显示懋源公司的相关营业证照以及第三方对懋源公司主体资格的认证信息，可认定懋源公司是上述网站的内容发布者。懋源公司称上述网站内容是他人未经其同意而发布，但懋源公司在中山强人集团向其出示对上述网站的证据后，未采取任何维权措施，不符合常理。故一审法院认定上述网站内容的发布者均为懋源公司，懋源公司实施了在涉案网站上使用“”商标的行为。（二）关于河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司是否存在生产、销售被诉侵权产品的行为的问题第一，被诉侵权产品一至八的瓶贴上均显示委托方为懋源公司。同时，被诉侵权产品一上显示被委托方为金旺福公司；被诉侵权产品二显示被委托方为富兴源公司；被诉侵权产品三显示被委托方为蜜沁源公司、富兴源公司；被诉侵权产品四显示被委托方为润庄饮料厂、裕汇公司及富兴源公司；被诉侵权产品五显示被委托方为吉元公司；被诉侵权产品六显示被委托方为富兴源公司、裕汇公司；被诉侵权产品七、八显示被委托方为至顺公司、蜜沁源公司，故一审法院认定懋源公司、金旺福公司、蜜沁源公司、富兴源公司、润庄饮料厂、裕汇公司、吉元公司、至顺公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。润庄饮料厂虽辩称懋源公司在2016年已没有委托其生产被诉侵权产品四、至顺公司辩称懋源公司并未委托其生产被诉侵权商品七、八，但均未提供相反证据予以证实，一审法院对此不予采信。同时，由于上述被诉侵权产品是懋源公司分别委托不同的生厂商生产，故懋源公司分别与各被诉侵权产品相应的被委托方是被诉侵权产品的共同生产者，共同实施了在被诉侵权产品及外包装上使用被诉侵权标识的行为。第二，河南小强人公司与懋源公司均确认河南小强人公司授权懋源公司使用河南小强人公司的“”注册商标。河南小强人公司作为商标许可人负有监督懋源公司使用其注册商标情况的义务，而且被诉侵权产品生产、销售的时间较长，故河南小强人公司对懋源公司将其“”注册商标与“强人”组合使用的情况理应知悉。河南小强人公司在此情况下仍继续许可懋源公司使用其注册商标，反映河南小强人公司与懋源公司对被诉侵权标识的使用具有共同的故意。同时，河南小强人公司曾多次申请注册与中山强人集团注册商标相近似的“强人”或“强人QIANGREN”文字商标，商标均因中山强人集团提出异议而被原商标局裁定不予注册，这反映了河南小强人对中山强人集团注册商标的情况是知悉的，其在此情况下仍同意懋源公司将其注册商标与“强人”二字组合使用，反映了其存在仿冒中山强人集团注册商标的故意，印证了其与懋源公司对被诉侵权标识的使用具有共同的意思联络。因此，一审法院认定河南小强人公司与懋源公司共同实施了使用被诉侵权标识的行为。（三）关于河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司的行为是否构成商标侵权的问题懋源公司主张其被诉侵权产品上使用的商标是得到河南小强人公司许可使用的商标，并且也在该商标核定使用的商品范围内进行使用。对此，一审法院认为，河南小强人公司的注册商标是“”，而被诉侵权标识是“”，即懋源公司将“”与“强人”二字进行组合使用，该使用方式已明显改变了“”注册商标的显著特征，不属于对“”的合理使用。懋源公司该主张缺乏理据，一审法院对此不予采信。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，中山强人集团从2010年起通过电视媒体、户外广告等持续地对其“强人”牌商品进行宣传。第1103031号“强人”商标在牛奶饮料（以奶为主）商品上获得过“广东省著名商标”、强人牌含乳饮料（配制型）获得过“广东省名牌产品”等荣誉称号，故中山强人集团涉案注册商标具有一定的知名度。其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，中山强人集团第1103031号注册商标核定使用的范围为第29类的牛奶制品、牛奶饮料（以奶为主），第1316486号注册商标核定使用的商品为第30类的茶、果汁饮料（冰）蜂蜜等，第3392633号注册商标核定使用的商品为第30类的加奶可可饮料、巧克力饮料等。被诉侵权产品双蛋白复合蛋白乳酸菌饮品、生榨椰汁植物蛋白饮料以及VC酵之缘发酵型蓝莓、芒果果汁饮料均为饮品类商品，二者的生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，被诉侵权产品与中山强人集团注册商标核定使用的商品构成类似商品。最后，判断商标是否近似，以相关公众的一般注意力为标准，同时还应当考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。就标识本身而言，被诉侵权标识“”是组合商标，其中“强人”作突出显示，是被诉侵权标识的主要认读部分，与中山强人集团涉案商标“强人”二字基本相同。故被诉侵权标识与中山强人集团的第1103031号、1316486号、3392633号商标标志构成近似。综合考虑中山强人集团注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力判断，河南小强人公司、懋源公司、润庄食品厂、裕汇公司、至顺公司、吉元公司、蜜沁源公司、富兴源公司、金旺福公司在类似商品上使用与上述注册商标相近似的“”商标，容易造成相关公众对商品来源的混淆或误认为二商品的生产者存在特定联系，故其行为侵犯了中山强人集团的注册商标专用权。懋源公司在网站宣传介绍被诉侵权产品时使用“”商标的行为，同理也侵犯了中山强人集团的注册商标专用权。二、关于河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司的行为是否构成不正当竞争的问题中山强人集团主张河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司在被诉侵权产品及网页上使用带“强人”字样的企业字号，构成不正当竞争，对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第五条第三项以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。本案中，中山强人集团的“强人”商标，在饮品领域获得过多项荣誉称号，同时，中山强人集团通过媒体、户外宣传等方式投放大量关于“强人”牌产品的广告，“强人”二字具有一定的知名度，为相关公众所知悉，受反不正当竞争法保护。本案河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司在被诉侵权产品上使用“强人”字样的标识，懋源公司在推销产品的网站上使用带“强人”字样的标识，容易引起消费者误认，故本案河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司擅自使用中山强人集团企业字号的行为，构成不正当竞争。三、关于河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司应承担的侵权责任《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。由于河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司的行为侵犯了中山强人集团的注册商标专用权并构成不正当竞争，根据侵权责任法第十五条等规定，河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。第一，河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司应立即停止侵犯中山强人集团第1103031号、第1316486号以及第3392633号注册商标专用权的行为，即停止在被诉侵权产品及其外包装上使用“”标识，懋源公司还应立即停止在涉案七个网站上使用“”标识。第二，关于河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司应承担的损害赔偿责任。中山强人集团主张河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司应承担连带赔偿责任。一审法院认为，首先，由于河南小强人公司与懋源公司共同实施了使用被诉侵权标识的行为，故河南小强人公司与懋源公司应承担连带赔偿责任。其次，由于被诉侵权产品是由懋源公司分别许可其他被告生产，故河南小强人公司与懋源公司应分别与被诉侵权产品的各受委托人分别承担连带赔偿责任。再次，由于本案无证据显示不同被诉侵权商品的受委托人之间存在共同侵权的意思联络，故不同被诉侵权产品的受委托人之间不承担连带责任。最后，由于懋源公司还实施了在网站上使用被诉侵权标识的行为，本案中无证据显示懋源公司就该项侵权行为与其他被告构成共同侵权，故懋源公司应就该项侵权行为单独承担赔偿责任。关于具体的损害赔偿数额。由于本案中中山强人集团因被侵权所受到的实际损失，河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司因侵权所获得的利益均难以确定，也无商标许可使用费供参考，故一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条等规定，对赔偿数额予以确定。关于赔偿数额的确定，一审法院主要考虑以下因素：1.中山强人集团的涉案注册商标及企业字号均具有一定的知名度；2.中山强人集团在广东省、湖南省通过公证购买到被诉侵权产品，懋源公司在多个产品推销网站上面向全国发布产品推广、招商信息，反映了被诉侵权产品销售范围较广；3.本案证据显示，被诉侵权产品至少从2016年开始就已经有生产、销售，河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司的侵权期间较长；4.中山强人集团为本案支付了合理开支268316.8元。综合考量上述因素，并根据河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司具体实施的侵权行为以及河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司之间的共同侵权关系，一审法院确定河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司应承担的赔偿责任如下：1.懋源公司就其在涉案网站上实施的侵权行为向中山强人集团赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支5万元；2.河南小强人公司、懋源公司、金旺福公司向中山强人集团连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；3.河南小强人公司、懋源公司、富兴源公司向中山强人集团连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；4.河南小强人公司、懋源公司、富兴源公司、蜜沁源公司向中山强人集团连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；5.河南小强人公司、懋源公司、富兴源公司、润庄饮料厂、裕汇公司向中山强人集团连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；6.河南小强人公司、懋源公司、吉元公司向中山强人集团连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；7.河南小强人公司、懋源公司、富兴源公司、裕汇公司向中山强人集团连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；8.河南小强人公司、懋源公司、至顺公司、蜜沁源公司向中山强人集团连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支40万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、中山市金旺福饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止在“双蛋白复合蛋白乳酸菌饮品”产品及外包装上使用“”标识的侵权行为；二、中山市富兴源食品饮料有限公司、中山市蜜沁源食品饮料有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止在“双蛋白复合蛋白乳酸菌饮品”上使用“”标识的侵权行为；三、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、佛山市南海吉元饮料有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止在“生榨椰汁植物蛋白饮料”产品及外包装上使用“”标识的侵权行为；四、中山市富兴源食品饮料有限公司、佛山市裕汇饮料有限公司、佛山市南海润庄食品饮料厂于判决发生法律效力之日起立即停止在“生榨椰汁植物蛋白饮料”产品上使用“”标识的侵权行为；五、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、佛山至顺食品有限公司、中山市蜜沁源食品饮料有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止在“VC酵之缘发酵型蓝莓果汁饮料”“VC酵之缘发酵型芒果汁饮料”产品上使用“”标识的侵权行为；六、佛山市懋源食品饮料有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止在1688网、中国食品招商网、火爆食品饮料招商网、中起食品饮料招商网、第壹食品招商网、慧聪网、好妞妞食品招商网上使用“”标识的行为；七、佛山市懋源食品饮料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中山市强人集团有限公司赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支5万元；八、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、中山市金旺福饮料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中山市强人集团有限公司连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；九、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、中山市富兴源食品饮料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中山市强人集团有限公司连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；十、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、中山市富兴源食品饮料有限公司、中山市蜜沁源食品饮料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中山市强人集团有限公司连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；十一、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、中山市富兴源食品饮料有限公司、佛山市南海润庄食品饮料厂、佛山市裕汇饮料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中山市强人集团有限公司连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；十二、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、佛山市南海吉元饮料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中山市强人集团有限公司连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；十三、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、中山市富兴源食品饮料有限公司、佛山市裕汇饮料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中山市强人集团有限公司连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支20万元；十四、河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、佛山至顺食品有限公司、中山市蜜沁源食品饮料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向中山市强人集团有限公司连带赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支40万元；十五、驳回中山市强人集团有限公司的其他诉讼请求。如果河南小强人公司、润庄饮料厂、至顺公司、吉元公司、懋源公司、蜜沁源公司、裕汇公司、富兴源公司、金旺福公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47500元，由中山市强人集团有限公司负担7500元，由河南小强人食业有限公司、佛山市懋源食品饮料有限公司、佛山市南海润庄食品饮料厂、佛山市裕汇饮料有限公司、佛山至顺食品有限公司、佛山市南海吉元饮料有限公司、中山市蜜沁源食品饮料有限公司、中山市富兴源食品饮料有限公司、中山市金旺福饮料有限公司负担40000元。二审诉讼期间，河南小强人公司当庭向本院提交如下新证据：1.商标初步审定公告和商标注册信息，拟证明其于2016年7月29日申请的商标于2017年7月6日进行初审公告，于2019年4月14日获得注册公告。2.国家工商行政管理总局商标局作出的第（2019）商标异字第0000007275号《第20823172号“强人QIANGREN及图”商标准予注册的决定》，拟证明中山强人集团针对河南小强人公司涉案商标的异议已被驳回，该商标已获得注册。针对该两份新证据，中山强人集团质证认为，认可该两份证据的真实性，不认可其关联性和证明目的。河南小强人公司相关商标申请和核准日期均晚于本案被诉行为实施时间，无论其是否核准注册均与本案无关。且中山强人集团已针对该商标启动了无效申请程序。润庄饮料厂、至顺公司、懋源公司、吉元公司对前述证据均不发表质证意见。庭后，河南小强人公司提交国家知识产权局商标撤三字【2019】第Y028167号《关于第1316486号第30类“强人”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，拟证明中山强人集团第1316486号第30类“强人”商标因无正当理由连续三年不使用，国家知识产权局撤销其在“果汁饮料（冰）”商品上的注册。中山强人集团对该份证据的真实性予以认可，但认为其已就该决定申请复议，该决定尚未生效。且该撤销仅涉及该商标在“果汁饮料（冰）”商品上的使用，对本案没有影响。中山强人集团亦当庭向本院提交如下两份新证据：1.《注册商标无效宣告申请书》和申请受理通知书，拟证明其已针对河南小强人公司第20823172号注册商标向国家知识产权局申请宣告无效并获得受理；2.北京市高级人民法院（2018）京行终5608号行政判决书，拟证明河南小强人公司曾尝试注册“强人”商标，最终被法院判决驳回。对前述证据，河南小强人公司质证认为，对两份证据的真实性予以确认，但对关联性不予确认。河南小强人公司已经获得第20823172号商标核准注册，中山强人集团是否提起无效申请并不影响商标效力。商标是否能够获准注册，需要通过国家知识产权局合法审核，其他“强人”商标是否获准注册与本案无关。润庄饮料厂、至顺公司、蜜沁源公司的质证意见均与河南小强人公司一致。庭后，中山强人集团公司提交最高人民法院（2019）最高法行申3241号行政裁定书作为新证据，拟证明河南小强人针对第13464697“强人QIANGREN”不予注册复审行政纠纷案的申诉被最高人民法院所驳回。吉元公司向本院提供一组照片作为新证据。该照片系吉元公司生产的“椰老头”产品，吉元公司拟以该组照片证明其生产码均系喷码在瓶身而非瓶盖上，生产码组合亦与被诉侵权产品的生产码不同，故被诉侵权产品并非其生产。中山强人集团质证认为，该证据与本案无关联，且吉元公司与懋源公司之间的内部关系不能影响消费者根据标签记载所作出的生产者判断。河南小强人公司、润庄饮料厂、懋源公司与蜜泌源公司对该证据均不发表质证意见。本院经审理查明，一审法院查明事实基本属实，本院予以确认。本院另查明如下事实：一、懋源公司在涉案网站上主要使用了“”与“”标识，而被诉侵权产品实物上的标识主要为“”。二、与本案相关的其他纠纷处理情况1.关于河南小强人公司第5544923号“强人”商标授权确权争议情况。2006年8月16日，河南小强人公司申请在第32类“核桃牛奶（饮料）”等商品上注册第5544923号“强人”商标，后中山强人集团对该商标注册提出异议。商标评审委员会于2013年5月13日作出商评字【2013】第13690号《关于第5544923号“强人”商标异议复审裁定书》，以该被异议商标与中山强人集团的第1103031、1316486、3392633号引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，裁定该被异议商标不予核准注册。北京市第一中级人民法院于2013年10月15日作出（2013）一中知行初字第1675号行政判决书，判决维持商标评审委员会的复审裁定。2014年1月30日，北京市高级人民法院作出（2013）高行终字第2401号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。而且，该判决书记载，“在案证据证明引证商标一（即中山强人集团第1103031号“强人及图”商标）在被异议商标申请日之前在牛奶饮料等商品上已经具有较高的知名度”。2.关于河南小强人公司第13464697号“强人QIANGREN”商标授权确权争议情况。2013年10月31日，河南小强人公司申请在第32类无酒精饮料等商品上注册第13464697号“强人QIANGREN”商标。2017年10月31日，商标评审委员会作出决定，认为该诉争商标与中山强人集团的第1103031、1316486、3392633号引证商标相近似，决定诉争商标不予核准注册。河南小强人公司因此提起行政诉讼。2018年6月19日，北京知识产权法院作出（2017）京73行初9576号行政判决书，判决驳回河南小强人公司的诉讼请求。2018年12月18日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终5608号行政判决书，该判决书认定，诉争商标与中山强人集团的第1103031、1316486、3392633号引证商标的显著识别部分完全一致，构成近似标志。河南小强人公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已经具有一定知名度，与中山强人集团的商标共存于相同或类似商品上易使相关公众认为商品具有相同来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认。故驳回河南小强人公司上诉，维持原判。河南小强人公司针对该案向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年5月28日作出（2019）最高法行申3241号行政裁定，裁定驳回河南小强人公司的再审申请。3.关于河南小强人公司第20823172号“强人QIANGREN及图”商标授权确权争议情况。2016年7月29日，河南小强人公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，其核定使用商品类别为32类：无酒精饮料；果汁；水（饮料）；菠菜汁（饮料）；花生乳（无酒精饮料）；果子粉；植物饮料；无酒精果汁；富含蛋白质的运动饮料；果子晶。2019年4月14日，国家工商行政管理总局商标局作出第（2019）商标异字第0000007275号《第20823172号“强人QIANGREN及图”商标准予注册的决定》，驳回中山强人集团对该商标注册的异议，决定：第20823172号“强人QIANGREN及图”商标准予注册。中山强人集团对该决定不服，已向国家知识产权局请求宣告该注册商标无效，国家知识产权局已于2019年7月5日发出受理通知书。4.关于中山强人集团第1316486号“强人”商标授权确权争议情况。2019年10月28日，国家知识产权局作出商标撤三字【2019】第Y028167《关于第1316486号第30类“强人”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，该决定称，中山强人集团提供的第1316486号第30类“强人”商标在“果汁饮料（冰）”部分的使用证据无效，故国家知识产权局撤销该商标在上述商品上的注册。中山强人集团已针对该决定申请复审，国家知识产权局已于2019年12月13日发出受理通知书。5.除前述争议商标之外，河南小强人公司享有第1985731号“”、第3680886号“小强人”、第4508568号“”注册商标，前述三商标均处于有效状态。在一审期间，河南小强人公司还提交了第1132927号“强人”商标信息及第1205082号“强人及图”商标的信息，但该两商标状态均为“无效”。6.中山强人集团与河南小强人公司关联公司漯河市天利食业发展有限责任公司（以下简称天利公司）之间的民事纠纷。河南省高级人民法院于2005年1月5日作出的（2004）豫法民三终字第64号民事调解书记载，2004年5月26日，中山强人集团以天利公司侵害其“强人”商标权为由，向河南省漯河市中级人民法院提起诉讼，河南省漯河市中级人民法院后作出一审判决，判令天利公司停止侵权，赔偿中山强人集团经济损失20万元等。后双方在二审程序中达成调解，约定天利公司停止侵权并赔偿17万余元。在该案中，河南小强人公司的法定代表人孟新照以天利公司工作人员的身份，代表天利公司参加了诉讼。漯河市中级人民法院作出的（2006）漯债证执字第22号《债权凭证》记载，中山强人集团公司就前述调解书的履行向法院申请强制执行，但未有债权受偿。第1985731号“”商标的流转记录显示，2005年6月23日，天利公司将其注册的该商标转至河南小强人公司名下。7.懋源公司和相关生产厂商受到的相关行政处罚。2017年3月20日，佛山市南海区市场监督管理局作出南工商处理告字【2017】203号行政处理告知书，就中山强人集团投诉的懋源公司涉嫌侵犯其注册商标专用权一事，告知中山强人集团已调查终结，并作出了南工商处字【2017】166号行政处罚决定书，责令懋源公司立即停止侵权行为，并处罚没收、销毁侵犯中山强人集团商标权的外包装标有“”商标标识的复合蛋白乳酸菌饮料、生榨椰汁、芒果果汁饮料和蓝莓果汁饮料，罚款4185元。2017年3月17日，中山市工商行政管理局黄圃分局发出《关于中山强人集团投诉的回复》，称根据中山强人集团投诉金旺福公司商标侵权情况，该局执法人员于2016年8月3日对金旺福公司住所地进行检查并发现使用“强人”商标的复合蛋白乳酸菌饮料，立案调查后，对金旺福公司处罚如下：没收商标侵权的标示“强人”商标的符合蛋白乳酸菌饮料729箱，罚款38023元。三、庭审中各方当事人关于被诉侵权产品生产主体的陈述1.河南小强人公司和懋源公司均当庭认可，河南小强人公司授权懋源公司使用被诉标识并经营相关产品。懋源公司称其本身并不生产被诉侵权产品，而委托其他厂家生产。具体程序是。由懋源公司与生产厂家沟通产品标签的相关文字内容和产品配方，确认后进行生产。2.懋源公司承认与本案其他被告在内的多个厂家签订委托生产合同，但声称并非所有合同都实际履行。懋源公司称，其就同一款产品上委托多个主体生产，在辨别具体生产厂家和结算问题上，一般通过代码、现场提货和清算单据等实现。懋源公司在庭审中声称，其留存有提货单、支付证据、结算清单等合同履行资料，但懋源公司未就以上所述提供任何证据。3.关于润庄饮料厂的实际履行问题。懋源公司与润庄饮料厂均承认双方签订过《授权委托加工生产合同》并曾履行，但双方均否认被诉侵权产品与润庄饮料厂相关。在一审庭审中，懋源公司称，其在2015年曾委托润庄饮料厂生产产品，而本案涉及的被诉侵权产品是2016年的，故被诉侵权产品并非懋源公司委托润庄饮料厂生产的。二审庭审中，懋源公司称与润庄饮料厂履行过合同，但履行到何时需要查阅合同。懋源公司庭后未就此提供意见和凭证。润庄饮料厂陈述，其只在2015年4月实际受托生产过一批产品，该次具体生产何种产品已无印象，其后未再履行合同。4.润庄饮料厂向本院提交的《授权委托加工生产合同》记载，懋源公司以委托加工生产方案二的方式委托润庄饮料厂生产，合同有效期为2015年4月7日至2016年4月6日。根据该方案，懋源公司应向润庄饮料厂支付10万元人民币为包装材料保证金，如提前终止合作，懋源公司必须付清各项费用后，由润庄饮料厂无息退返保证金；润庄饮料厂收到懋源公司委托加工生产计划15天内安排生产，懋源公司需预付产品总金额50%货款，生产完毕后，懋源公司付清余款后方能提货。懋源公司称，其与不同主体签订的合同不一样，是否支付保证金以是否有实际履行为前提。懋源公司并未向本院提交其与润庄饮料厂结算情况，亦未提交其与其他生产厂家所签订的合同。5.关于至顺公司的实际履行问题。懋源公司陈述称，其仅与至顺公司签过协议，但至顺公司从未生产过产品。至顺公司认可该说法，并称因从未履行，相关合同已被销毁。在一审庭审中，懋源公司称被诉侵权产品七上标有字母“M”，代表该产品是由蜜沁源公司生产，但同时称其与蜜沁源公司合作不多。二审期间，懋源公司称，被诉侵权产品七和产品八实际上均系由蜜泌源公司生产的。蜜泌源公司对此予以否认，主张其仅在2015年生产过一批，被诉侵权产品均系懋源公司假冒其名义生产的。6.与润庄饮料厂相关的被诉侵权产品的标签。被诉侵权产品四（塑料瓶1.25L）瓶贴印有产品名称“生榨椰汁植物蛋白饮料”“”商标以及“委托方：佛山市懋源食品有限公司”“被委托方：佛山市南海润庄食品饮料厂（工厂代码：RZ）”“被委托方：佛山市裕汇饮料有限公司（工程代码：YH）”“被委托方：中山市富兴源食品饮料有限公司（工厂代码：FXY）”字样，产品生产日期为2016年8月10日。其上并有各方主体的地址、食品生产许可证号。7.与至顺公司相关的被诉侵权产品的标签。与至顺公司相关的被诉侵权产品为被诉侵权产品七与被诉侵权产品八，其中被诉侵权产品七为“VC酵之缘发酵型蓝莓果汁饮料”，被诉侵权产品八为“VC酵之缘发酵型芒果汁饮料”，两款产品上都标注“委托方：佛山市懋源食品饮料有限公司”“被委托方：佛山至顺食品有限公司（工厂代码ZS）”“被委托方：中山市蜜沁源食品饮料有限公司（工厂代码：MQY）”字样，其上均记载了各方主体的地址。其中被诉侵权产品七的瓶口包装隐约可见生产日期及“M”。8.其他各被委托方的庭审陈述。本案一审及二审中，富兴源公司、裕汇公司均未到庭亦未发表答辩意见。除了金旺福公司因其一审委托诉讼代理人与懋源公司代理人相同从而意见也相同之外，其他厂家，包括至顺公司、润庄饮料厂、蜜沁源公司、吉元公司，均否认相关被诉侵权产品系其生产的。9.至顺公司与润庄饮料厂先后以懋源公司擅自使用其企业名称为由，向广东省佛山市禅城区人民法院提起诉讼，案号分别为（2017）粤0604民初15654号、（2019）粤0604民初16007号。该两案审理状态均为“中止审理”。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉行为是否构成商标侵权；2.润庄饮料厂和至顺公司是否实施了被诉行为。一、关于被诉行为是否构成商标侵权的问题河南小强人公司上诉认为，被诉标识与中山强人集团三个注册商标无论是核定种类还是标识上均有明显区别，不会导致混淆误认，并主张被诉标识已获得商标注册，故河南小强人公司属于合理使用自有商标。对此，本院评述如下：首先，关于被诉标识是否与中山强人集团涉案注册商标相近似的问题。本案中，被诉标识包括了“”与“”标识，使用在包括乳酸菌、椰汁、芒果果汁饮料、蓝莓果汁饮料等被诉侵权产品上；而中山强人集团主张保护的注册商标分别为第1103031、1316486、3392633号“”商标，分别核定使用在第29类和第30类“牛奶饮料（以牛奶为主）；咖啡、茶、果汁饮料、可可饮料”等商品上。从相关公众的一般认知看，被诉侵权产品与中山强人集团三注册商标所核定使用的商品均含有饮料物品，在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面有所重合，易造成相关公众的混淆误认，故一审法院认定被诉侵权产品与涉案三注册商标核定使用的商品类似，并无不当。将被诉标识“”或“”与涉案三注册商标标识“”相比对，两者的主要部分与显著部分均为“强人”，读音、字义完全一致。在中山强人集团涉案三注册商标已经长期使用并具有一定知名度的背景下，被诉行为容易导致相关公众误以为被诉侵权产品来源于中山强人集团，或者与中山强人集团存在特定联系。故一审法院认定被诉标识与中山强人集团涉案三注册商标构成相近似，并无不当。河南小强人公司虽上诉称其商标品牌具有很高市场价值，已形成稳定市场格局，不会引发相关公众混淆误认，但其所提交的证据不足以证明被诉标识经使用已经具有一定知名度，故河南小强人公司主张被诉标识与中山强人集团涉案三注册商标不相近似，不能成立。其次，河南小强人公司的不侵权抗辩理由均不成立。河南小强人公司上诉称，国家工商行政管理总局商标局已于2019年4月14日作出第（2019）商标异字第0000007275号《第20823172号“强人QIANGREN及图”商标准予注册的决定》，核准河南小强人公司“”商标予以注册，故本案被诉行为属于合理使用，不构成侵权。对此本院认为，姑且不论中山强人集团已就该决定向国家知识产权局提起复议申请，该决定尚未生效，即使该决定生效，也是在本案一审判决后方获得核准注册。即，本案被诉侵权行为发生时，河南小强人公司尚未获得“”商标核准注册，故河南小强人公司在实施被诉行为时，并无合法使用或者合理使用的依据。更为重要的是，本院注意到，河南小强人公司及其关联公司与中山强人集团之间自2004年始就围绕“强人”商标发生各种争议，河南小强人公司的多个“强人”“强人QIANGREN”“强人及图”商标均因与中山强人集团涉案三注册商标相近似而被不核准注册或宣告无效。在明知中山强人集团在先拥有“强人”商标且有一定知名度的情况下，河南小强人公司本应合理避让，避免在类似商品上使用与“强人”相近似的标识，其却仍在毫无依据的情况下使用被诉标识，攀附中山强人集团“强人”商标知名度、割裂“强人”与中山强人集团之间联系的主观恶意明显，对该恶意侵权行为应予制止。故对河南小强人公司该不侵权抗辩，本院不予支持。河南小强人公司还在庭后寄送国家知识产权局商标撤三字【2019】第Y028167号《关于第1316486号第30类“强人”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，称中山强人集团的第1316486号第30类“强人”商标在“果汁饮料（冰）”商品上的注册已被撤销，主张被诉行为不侵权。但注册商标因三年不使用被撤销的后果，是自商标局作出撤销公告之日起丧失商标专用权效力，而并非自始无效。故姑且不论中山强人集团已就该决定申请复审，该决定尚未生效，即使该决定日后生效，中山强人集团第1316486号商标在“果汁饮料（冰）”种类上的效力也只是在撤销公告作出之日终止，这并不影响公告日之前该商标在该“果汁饮料（冰）”种类上享有的商标专用权效力，更不影响该商标在第30类其它商品上的效力以及中山强人集团第1103031、3392633号商标的效力。故河南小强人公司以此主张被诉行为不侵权，亦不能成立。二、关于润庄饮料厂和至顺公司是否实施了被诉行为的问题润庄饮料厂和至顺公司分别上诉称，其从未生产被诉侵权产品，系懋源公司擅自使用其名称生产被诉侵权产品，故被诉行为与其无关。对此，本院考虑如下因素：1.中山强人集团已完成初步举证责任。为证明润庄饮料厂、至顺公司与河南小强人公司、懋源公司等共同侵权，中山强人集团通过公证购买方式获取被诉侵权产品，该被诉侵权产品上清晰记载了产品生产主体的相关信息，对外表明了懋源公司、润庄饮料厂、至顺公司等主体作为被诉侵权产品生产商的身份。若润庄饮料厂、至顺公司欲证明相关行为与己方无关，理应提供相应反证。2.本案不能仅凭懋源公司的口头陈述认定被诉侵权产品的制造商。被诉侵权产品并非仅涉及懋源公司与润庄饮料厂或至顺公司，还涉及其他受委托方，各方陈述并不一致。在懋源公司声称自己不生产产品，而其他受委托方均未承认生产被诉侵权产品的情况下，不能仅凭懋源公司的口头陈述简单认定被诉侵权产品与润庄饮料厂或至顺公司无关。3.懋源公司本可向本院提交完整的委托资料及清算账册，但从未提交。懋源公司与包括润庄饮料厂、至顺公司在内的诸多厂家均签订过委托生产合同，且懋源公司与润庄饮料厂均确认履行过合同，故双方之间理应留存相关合同履行和清算情况，但双方均未向本院提交。至顺公司虽主张可通过代码确认被诉侵权产品与己方无关，但本案仅被诉侵权产品七上标有“M”，被诉侵权产品八上并无标识，且“M”亦与标签记载的蜜沁源公司工厂代码“MQY”不符，故难以仅凭该标识确认被诉侵权产品具体厂家。而且，懋源公司在庭审中确认，实务中通过提货单、现场拉货、结算清单等方式确认具体生产厂商。而从润庄饮料厂所提供的合同来看，在具体履行时亦应有生产计划、付款凭证等单据，退保险金时亦有结算，故懋源公司完全可以通过提供相关确认书、清算单据等完整财务凭据来证实具体生产厂商。4.润庄饮料厂与至顺公司均已另行对懋源公司提起诉讼，双方内部法律关系可通过另案解决。综上，一审法院根据被诉侵权产品标识、各方举证情况，认定润庄饮料厂、至顺公司分别与懋源公司、河南小强人公司一并对外承担侵权责任，并无不当。综上，河南小强人公司、润庄饮料厂与至顺公司的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人河南小强人食业有限公司负担19200元，由上诉人佛山市南海润庄食品饮料厂负担4300元，由佛山至顺食品有限公司负担7300元。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇二〇年三月十二日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏