陕西省高级人民法院民事判决书 （2020）陕民终396号 上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：鲍才胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪小青，江苏东银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安市莲湖区XX店，经营场所西安市莲湖区劳动南路。经营者：段鹏。委托诉讼代理人：黄伟，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**，陕西轩举律师事务所实习律师。上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称：鲍才胜公司）因与上诉人西安市莲湖区XX店（以下简称：莲湖区鲍师傅）侵害商标权纠纷一案,不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，经过阅卷，认为本案事实清楚，不开庭审理本案，本案现已审理终结。鲍才胜公司上诉请求：1.撤销（2019）陕01知民初738号民事判决；2.判令莲湖区鲍师傅赔偿鲍才胜公司经济损失10万元，律师费用1.59万元，公证费1000元，共计11.69万元；3. 一、二审案件诉讼费用由莲湖区鲍师傅负担。事实与理由：1. 鲍才胜公司在一审中提交的在本案维权过程中产生的律师费、公证费等费用，并未得到一审法院的全额支持；2.一审判决赔偿鲍才胜公司经济损失部分与莲湖区XX线上、线下的盈利情况显著失衡，同时莲湖区XX道知晓其侵害商标权行为的情况下未停止侵权，主观恶意明显。综上，一审法院对本案事实查明不清，判赔力度畸低，请求判如所请。莲湖区鲍师傅未提交书面答辩意见。莲湖区鲍师傅上诉请求：1.撤销（2019）陕01知民初738号民事判决，驳回鲍才胜公司的诉讼请求。2.一、二审案件诉讼费用由鲍才胜公司负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。莲湖区鲍师傅与鲍才胜公司的商品商标不属于类似的商品和服务。2.莲湖区鲍师傅侵权商标具有合法来源，一审法院判决莲湖区鲍师傅赔偿鲍才胜公司损失，于法无据。3.莲湖区鲍师傅无侵权故意。鲍才胜公司未提交书面答辩意见。鲍才胜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令莲湖区鲍师傅立即停止商标侵权行为，并赔偿鲍才胜公司因莲湖区鲍师傅商标侵权行为给鲍才胜公司造成的损失暂计10万元；2.判令莲湖区鲍师傅向鲍才胜公司支付维权产生的公证费1000元，律师费1.59万元；3.判令莲湖区鲍师傅承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月28日，彭艳丽经国家商标局核准，注册了第12484211号“鲍师傅”商标，核定使用商品为第30类：糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心），注册有效期限自2014年9月28日至2024年9月27日。2017年3月20日，上述商标经核准转让给鲍才胜公司。2019年1月7日至2020年1月6日，案外人北京易尚餐饮管理有限公司授权莲湖区XX段鹏在西安市莲湖区劳动南路118号西市XX中心XX店使用易尚餐饮公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮系列产品在该地区的制作及销售服务。商标号为：17899060、17899179、17899096。其中第17899060号商标为男性人物头像图形加“鲍师傅BaoShiFu”图文商标，核定使用商品为第32类（包括：啤酒、矿泉水、果汁、可乐等）；第17899179号商标为男性人物头像图形，核定使用商品为第30类（包括咖啡、茶、面包、八宝饭、谷粉、面条等）；第17899096号商标为男性人物头像图形加“鲍师傅BaoShiFu”图文商标，核定使用商品为第43类（包括：茶馆、旅馆预订、酒吧服务、流动饮食供应、咖啡馆、餐厅等）。2019年7月17日，鲍才胜公司向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。2019年7月18日，公证人员与鲍才胜公司的委托代理人来到位于西安市大唐西市XX街旁一家门头显示为“鲍师傅”的店铺内，在公证人员的监督下，鲍才胜公司的委托代理人以普通消费者身份购买产品，使用其手机微信支付货款，并对微信支付页面进行截图，截得图片一张。期间取得“鲍师傅（大唐西市店）消费清单”一张。购买过程中鲍才胜公司委托代理人对店铺现状进行拍照。购买结束后，对所购商品、包装及所取得的消费清单进行拍照，公证员将所购商品的包装袋贴封后由鲍才胜公司委托代理人进行拍照。上述截图、拍摄过程共取得照片十四张。所购商品交鲍才胜公司代理人带走处理。2019年8月7日，西安市汉唐公证处就上述购买过程出具了（2019）陕证民字第007359号公证书。该公证书所附照片显示莲湖区鲍师傅经营门店招牌上使用了“鲍师傅”字样。经当庭拆开公证封存的纸袋，内装一塑料袋，袋子正面印有“鲍师傅”标识，右上方印有一男性人物头像图形。莲湖区鲍师傅认可该公证封存实物由其销售。另查明，莲湖区鲍师傅系个体工商户，经营者为段鹏，成立于2019年2月1日，经营范围为糕点制售；预包装食品的销售。一审法院认为，鲍才胜公司经受让取得第12484211号“鲍师傅”注册商标，系该商标专用权人，该商标目前处于合法有效状态，应受法律保护。鲍才胜公司有权就侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼，故其诉讼主体资格适格。关于莲湖区鲍师傅是否实施了侵害鲍才胜公司商标专用权的行为的问题。案外人北京易尚餐饮管理有限公司向莲湖区XX段鹏出具了《授权证书》，约定段鹏有权使用第17899060、27908401、17899096号商标，其中第17899060与第17899096号图文商标中包含“鲍师傅”文字。但莲湖区鲍师傅在实际经营中，在门店招牌及包装盒上仅突出使用 “鲍师傅”三个字，与上述商标并不相同。且第17899060与第17899096号商标核定使用的商品是第32类及第43类，并非莲湖区鲍师傅制售的糕点食品。故对莲湖区鲍师傅辩称其系商标许可使用行为一审法院不予采信。莲湖区鲍师傅上述不规范使用商标的行为，既违反法律规定，又违反商标授权合同内容。本案中，鲍才胜公司请求保护的是第12484211号“鲍师傅”注册商标，包括糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心）的第30类商品，因此莲湖区鲍师傅销售的商品与鲍才胜公司在本案中的注册商标核定使用的商品属于同类商品或类似商品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与鲍才胜公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与鲍才胜公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与鲍才胜公司注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。” 按照上述法律及司法解释的规定，被控侵权标识突出与涉案商标相同的“鲍师傅”三个字，字音字义字形均一致，容易使消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与鲍才胜公司注册商标的商品有特定的联系。因此，可认定莲湖区鲍师傅使用的涉案标识与鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”商标构成近似。莲湖区鲍师傅未经鲍才胜公司许可，侵害了鲍才胜公司注册商标专用权。关于本案民事责任的承担方式问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，莲湖区鲍师傅实施了侵害鲍才胜公司商标专用权的行为，故其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案审理过程中，莲湖区鲍师傅申请追加北京易尚餐饮管理有限公司为共同被告，鲍才胜公司认为莲湖区鲍师傅系直接侵权人，不同意追加。因莲湖区鲍师傅在经营过程中，存在不规范使用商标的行为，且鲍才胜公司有主张诉权的权利，故本案中不予追加北京易尚餐饮管理有限公司为被告。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因鲍才胜公司并无充分证据证明莲湖区鲍师傅因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、莲湖区鲍师傅的侵权情节、主观过错程度、涉案店铺所在位置、经营时间、侵权后果等因素，一审法院酌情确定莲湖区鲍师傅的赔偿数额（含鲍才胜公司为维权支付的合理费用）为8000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、西安市莲湖区XX店于本判决生效之日起立即停止侵犯北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权的行为；二、西安市莲湖区XX店于本判决生效之日起十日内赔偿北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失8000元；三、驳回北京鲍才胜餐饮管理有限公司其余诉讼请求。案件受理费2638元（鲍才胜公司已预交），由鲍才胜公司负担2408元，由莲湖区鲍师傅负担230元。二审中双方并未提交新证据。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，鲍才胜公司系第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权人，依法享有商标专用权，其商标专用权应受到法律保护。本案中，第12484211号“鲍师傅”注册商标核定使用的项目为第30类，莲湖区鲍师傅经授权使用的注册商标中第17899060号与第17899096号图文注册商标核定使用的项目分别为第32类和第43类。莲湖区鲍师傅在实际经营过程销售的商品与鲍才胜公司第12484211号注册商标核定使用商品属于同类或类似商品；其经营店铺的招牌、包装袋上使用的涉案标识与其被授权使用的第17899060号与第17899096号图文注册商标并不一致，而是将“鲍师傅”三个字突出使用;即便使用的男性人物头像图形加上“鲍师傅BaoShiFu”标识，与第17899060号及17899096号商标组合元素相同，但前者的“鲍师傅”文字明显大于后者的“鲍师傅”文字。对于莲湖区鲍师傅超出第17899060号、第17899096号注册商标核定的使用范围、改变商标显著特征的行为，既违反法律规定，又违反案外人北京易尚餐饮管理有限公司对莲湖区XX段鹏《授权证书》的约定内容，故对莲湖区鲍师傅以被控侵权商标与引证商标不属于类似的商品和服务，其在获得案外人北京易尚餐饮管理有限公司授权的情况下，有权在服务经营场所使用被控侵权商标的上诉理由，本院不予采信。 根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。本案中，莲湖区鲍师傅在其门店招牌、包装袋上使用的被控侵权标识与涉案注册商标进行比对，二者的字形、字音、字义均一致，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为商品提供者与鲍才胜公司之间存在特定联系，应当据此认定莲湖区鲍师傅使用的涉案标识与鲍才胜公司第12484211号注册商标构成近似。综上，莲湖区鲍师傅未经鲍才胜公司许可，使用与鲍才胜公司注册商标近似的标识，侵害了鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权,应当承担赔偿责任。至于赔偿数额，鲍才胜公司提交的证据不足以证明莲湖区鲍师傅因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，一审判决在综合考虑涉案商标的类型、知名度、莲湖区鲍师傅的侵权情节、主观过错程度、涉案店铺所在位置、经营时间、侵权后果等因素，酌定赔偿数额8000元（含鲍才胜公司为维权支付的合理费用）,系在合理自由裁量范围内,并无不当,故对鲍才胜公司上诉理由，本院不予采信。综上所述,鲍才胜公司、莲湖区鲍师傅的上诉请求均不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下:驳回北京鲍才胜餐饮管理有限公司、西安市莲湖区XX店的上诉请求，维持原判。案件受理费2688元，由北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担2638元，由西安市莲湖区XX店负担50元。本判决为终审判决。   审  判  长    宋小敏审  判  员    涂道勇审  判  员    黄宸瑞  二O二O年三月二十七日 法 官 助 理  闫建军书  记  员   雷  音 1