广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7648号上诉人（原审被告）：王建平，男，1987年5月7日出生，汉族，住湖北省团风县***********。委托诉讼代理人：雷喜文，广东帅毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：高建平，广东帅毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市酩悦会歌舞娱乐中心，住所地广东省中山市酩悦会歌舞娱乐中心*********泰安楼*******，统一社会信用代码9144200********065。法定代表人：陆卫兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗琳，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王超，广东品政律师事务所实习律师。上诉人王建平因与被上诉人中山市酩悦会歌舞娱乐中心（以下简称酩悦会中心）合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王建平上诉请求：撤销一审判决中第一、二、三、四项判决，改判为王建平无须向酩悦会中心支付承包金、违约金等任何费用。事实和理由：一审法院认定王建平与酩悦会中心签订的《KTV承包经营合同》于2019年3月31日解除属于认定事实错误。王建平主张，双方因停业整顿一事已于2019年1月协商口头解除了该份协议，同时双方约定王建平所交押金50万元用于冲抵未付租金及停业期间的承包金和房租。首先，王建平从2018年9月底开始拖欠酩悦会中心租金，但酩悦会中心长时间未向王建平催讨。其次，根据王建平申请的证人谢少双所述，双方就解除协议进行协商。再次，根据酩悦会中心一审诉讼请求的数额可知，王建平所交押金数额与该数额相当。综上，认定双方于2019年1月协商解除协议更符合常理。即便王建平未与酩悦会中心达成解除协议的口头约定，在酩悦会中心已没收王建平50万元履约保证金的情况下，酩悦会中心已不存在任何损失，一审法院再要求王建平支付承包款、违约金等相关费用加重了王建平的赔偿责任。酩悦会中心辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回王建平的全部上诉请求，维持原判。（一）涉案合同系因王建平违约而解除，并非王建平诉称的经双方协商一致解除。一审判决认定的解除原因及解除时间均正确，应予以维持。1.根据一审查明的事实显示，王建平自2018年10月起即开始拖欠包括承包金、租金、水电费在内的各项费用，且经酩悦会中心多次催告，王建平迫于追款压力于2019年1月就还款事宜与酩悦会中心进行协商。根据王建平在一审时申请的证人谢少双的证言显示，双方未就合同解除事宜达成过一致意见。故王建平称涉案合同于2019年1月经双方协商一致解除，无事实和法律依据；2.另根据一审查明的事实显示，因王建平在经营过程中存在违法行为，且一直拖欠酩悦会中心相关款项未支付，已构成根本违约。故酩悦会中心有权根据涉案合同第16条、第17条的约定及《中华人民共和国合同法》第94条规定，享有合同的单方解除权。酩悦会中心为避免损失扩大，于2019年4月初自行收回涉案物业。故涉案合同实际于2019年3月31日因王建平根本违约而解除。（二）本案中，王建平存在严重的违约及违法行为，其无权要求将履约保证金抵扣所欠付酩悦会中心的相关款项及应承担的违约金。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确。1.根据一审中证人谢少双的证言显示，酩悦会中心从未同意王建平提出的“用押金抵偿欠付款项”的要求，故王建平以“双方就前述抵扣事宜达成口头一致意见”的上诉内容违背事实，王建平应依约承担其支付义务，并承担逾期付款的违约责任；2.根据法律规定，“履约保证金”的性质旨在为担保合同的履行而设定，具有督促合同履行与损失补偿的双重功能，此外履约保证金的丧失不以接受方存在损失及损失大小为前提，只要符合合同约定的情形，守约方即有权没收该履约保证金。另根据《中华人民共和国合同法》第114条的规定，违约金系双方当事人在合同订立时预先设定违约事实发生后违约方应承担给付违约金的责任，一般系以守约方的损失实际发生为前提，其性质兼具补偿性和惩罚性。因此，违约金与履约保证金属不同的法律性质，并无法律明确规定两者不可同时适用；3.本案中，王建平与酩悦会中心在涉案合同第16条、第18条分别对“履约保证金的没收”和“违约责任承担”事宜予以明确约定，符合双方真实意思表示，均属有效条款。根据法定的意思自治原则，酩悦会中心有权基于前述约定要求同时予以适用。结合一审已查明的事实，王建平在承包经营KTV期间存在违法行为，且受到了相关行政处罚，不仅导致涉案合同被提前解除，亦导致酩悦会中心的商誉遭受严重损害，直接影响到涉案KTV的正常经营活动以及KTV日后的转包价值，使酩悦会中心遭受严重的经济损失。故酩悦会中心有权依照前述涉案合同第16条的规定，要求王建平直接承担欠付款项的支付义务及相关违约责任，另有权依据涉案合同第18条的规定，不予返还已收取的履约保证金。酩悦会中心向一审法院起诉请求：1.确认酩悦会中心与王建平签订的《KTV承包经营合同》已于2019年5月31日实际解除；2.王建平向酩悦会中心支付2018年9月26日至合同解除之日期间的承包金，暂计算至2019年5月15日为440000元；3.酩悦会中心向王建平支付因逾期交付承包金所产生的逾期违约金44284元（以各月逾期交付的承包金为基数，按照月息2%的标准，自逾期之日起计算至实际清偿之日止，暂计算至2019年6月15日）；4.酩悦会中心支付王建平代其垫付的2018年10月1日起至2019年3月31日期间产生的租金146360元及水电费32390元；5.王建平向酩悦会中心支付因自行设立饭堂支出的电费8100元（以300元/月的标准，自2016年7月1日起计算至2018年9月30日止）；6.酩悦会中心赔偿王建平损失6250元[计算方式：年承包费用75000元/年×合同未履行期限（1/12）年×10%]。诉讼中，酩悦会中心变更诉求1为确认酩悦会中心与王建平签订的《KTV承包经营合同》已于2019年3月31日实际解除；变更诉求2为酩悦会中心支付2018年9月26日至2019年3月31日期间的承包金30万元，诉求3变更为酩悦会中心支付逾期违约金38078元，诉求6金额变更为18750元。一审法院认定事实：2016年6月14日，酩悦会中心（甲方，承包方）与王建平（乙方，承包方）签订KTV承包经营合同，载明：甲方将KTV的服务经营权交乙方承包经营，其中经营楼层面积大约1250平方米。乙方采取自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，即由乙方独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济和法律责任，经营期限为三年，自2016年7月1日起至2019年7月1日。合同签订当日，乙方需向甲方支付50万元作为履约保证金，待合同终止，且乙方不存在任何违约情形时，甲方无息退还给乙方。承包金采用先支付后使用原则，由乙方按月支付给甲方，乙方需于每月25日向甲方指定账户内支付次月承包金，每月承包金为70000元，鉴于双方之间达成长期合作愿景，甲方同意给予乙方一定的承包金款项优惠，即每年一月的承包优惠至50000元，每年2月免收乙方承包金，其余各月的承包金标准不变。在承包经营期间，乙方应在甲方营业执照中列明的法定经营范围内从事经营活动，因违反正常经营范围所引起的一切后果均由乙方承担，甲方不承担任何责任，由此导致甲方损失的，甲方有权予以追偿。乙方在经营期间，煤、水电及各项经营性费用均由其自行承担。如乙方逾期付款，每逾期一日，需按欠付款项的千分之十向甲方支付逾期违约金；逾期十五日的，甲方有权解除合同，并采取不限于停止停电等相关措施，乙方需无条件退出该承包场所，并将其完好交还给甲方。在本合同有效期内，合同任何一方违反本合同的约定，合同的相对方（守约方）都有权解除本合同，并要求违约方赔偿损失，赔偿标准为当年总经营承包费乘以合同尚未履行期限的10%；如因乙方违法经营被有关部门查处而使甲方再继续经营受到损失，乙方应负责予以赔偿。赔偿标准：影响时间天数乘以年承包费除以365天。合同签订后，王建平依约向酩悦会中心支付50万元的履行保证金及支付承包款至2018年9月25日，但自2018年9月26日开始，王建平未再向酩悦会中心支付承包款。王建平承包的KTV场所因有偿陪侍被责令停业整顿。后酩悦会中心为王建平向中山市古镇镇古三村民委员会代垫2018年10月至2019年3月的租金146360元及水电费32390元。诉讼中，王建平申请谢少双出庭作证以证明王建平曾与酩悦会中心协商并就案涉协议达成口头解除的事实，证人谢少双陈述王建平曾约其一同与酩悦会中心的“陆总”协商解除合同的事宜，谢少双只是旁听并未参与，根据其旁听的内容，双方并未就解除合同及押金抵偿租金的事宜达成一致意见。另查明：中山市古镇镇古三村民委员会（甲方，出租方）与陆卫兵（乙方，承租方）于2014年9月9日签订商铺租赁合同书，载明：甲方将位于中山市************租赁给乙方使用，租赁面积1223平方米。本租赁物的用途为商业，租赁期限从2014年11月15日起至2021年4月30日止。酩悦会中心于2014年10月14日成立，为个人独资企业，投资人陆卫兵，住所地中山市*************。2019年4月23日，中山市古镇镇古三村民委员会出具确认书，载明：2016年7月至2018年9月，中山市古镇镇古三村民委员会收到由王建平以陆卫兵名义缴纳的上述租赁物业租金并出具“收陆卫兵缴交泰安楼2层租金×××元”收据为收租金凭证。以上事实，有酩悦会中心提供的KTV承包经营合同、确认书、代垫付租金及水电费清单、营业执照、商铺租赁合同书及证人证言为凭，一审法院予以认定。一审法院认为，本案为合同纠纷。酩悦会中心与王建平签订的《KTV承包经营合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。合同签订后，王建平仅支付承包款至2018年9月25日，其行为已经构成违约，根据合同约定，酩悦会中心有权解除合同，王建平辩称双方曾就合同解除事宜达成一致意见，并申请证人谢少双出庭作证，经法庭询问，证人谢少双称曾旁听王建平与酩悦会中心的“陆总”协商KTV经营事宜，但双方未就解除合同事宜达成一致意见，王建平亦未提供证据证明双方已经达成解除合同协议，而酩悦会中心主张其于2019年3月31日已经收回KTV的经营权，双方合同实际已经解除，王建平亦未能提供证据反驳酩悦会中心主张的收回时间，故一审法院认定双方签订的《KTV承包经营合同》于2019年3月31日解除。合同解除后，酩悦会中心有权要求王建平支付尚欠的承包款30万元及违约金，因双方约定的违约金标准过高，酩悦会自愿调整为按月利率2%计算，符合法律及合同约定，一审法院予以支持。关于租金及水电费的问题。2016年7月至2018年9月期间的租金及水电费均由王建平承担，虽然合同未具体约定租金承担问题，但根据双方的交易习惯及合同约定“经营期间，煤、水电及各项经营性费用均由王建平自行承担”，故2018年9月之后的租金及水电费亦应继续由王建平承担，酩悦会中心为王建平向中山市古镇镇古三村民委员代垫了租金146360元及水电费32390元，故酩悦会中心请求王建平归还其代垫的上述费用理据充分，一审法院予以支持。关于王建平自行设立饭堂所支付的电费问题。酩悦会中心未能提供证据王建平自行设立饭堂，王建平对此亦不予确认，故酩悦会中心请求王建平支付相关电费8100元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于赔偿损失问题。虽然王建平因违法经营被有关部门责令停业整顿，但酩悦会中心已经向王建平主张支付承包款至2019年3月31日，从2019年4月1日开始酩悦会中心亦收回其经营权自行经营，不存在酩悦会中心再继续经营受到损失问题，且酩悦会中心已经向王建平主张违约金，故酩悦会中心请求王建平赔偿损失缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认酩悦会中心与王建平签订的《KTV承包经营合同》于2019年3月31日解除；二、王建平于判决发生法律效力之日起七日内向酩悦会歌中心支付承包款300000元；三、王建平于判决发生法律效力之日起七日内向酩悦会中心支付自2018年9月26日起至2019年6月15日止的违约金38078元及以300000元为基数，自2019年6月16日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的违约金；四、王建平于判决发生法律效力之日起七日内向酩悦会中心支付租金146360元及水电费32390元；五、驳回酩悦会中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10574元，减半收取计5287元，由酩悦会中心负担803元，由王建平负担4484元（受理费酩悦会中心已预交，不予退还，王建平负担部分由其在履行上述付款义务时径付酩悦会中心）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。故本案争议焦点为：1.《KTV承包经营合同》解除时间的认定；2.逾期交纳承包款应否支付违约金及标准；3.上诉人欠付的承包款、租金、水电费、违约金等是否可与履约保证金直接冲抵而免除支付。具体分析如下：关于焦点一，《KTV承包经营合同》解除时间。合同约定期限内，王建平自2018年9月25日起未再支付承包款，已经构成违约。根据双方所签订的《KTV承包经营合同》第十七的约定，酩悦会中心有权解除该合同；虽然该合同第十五条约定，王建平亦可随时提出终止合同，但需提前三个月通知对方及双方协商一致。现王建平的陈述及证据（包括证人证言）只能证明其最早于2019年1月与酩悦会中心就相关事宜进行协商，但无证据证明双方达成一致意见或确定提前解除的时间。且自该月起推算应提前的三个月及其实际交还租赁场所归酩悦会中心控制、占有和使用亦应延至2019年4月。故酩悦会中心确认于2019年3月31日收回租赁场所，一审认定自该日起双方所签订《KTV承包经营合同》解除，并无不当，本院予以维持。关于焦点二,逾期交纳承包款应否支付违约金及标准。王建平并无证据证明双方就合同解除时所涉逾期交纳相关费用的违约金达成冲抵或免除的约定。根据《KTV承包经营合同》第十条、第十六条，每月25日前交纳次月承包金，每逾期一日，需按欠付款的千分之十支付逾期违约金。诉讼中，酩悦会歌中心按月息2%主张该违约金，虽已主动降低，但该约定及主张的违约金明显过高，且王建平有异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十四条，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。同时，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”具体到本案中，基于合同解除时约定的履行期限仅剩余3个月，且酩悦会中心并未举证因该提前3个月解除合同造成的实际损失已达到或高于其所主张的违约金标准，故本院依法调整参照逾期罚息利率标准计算。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,并取消中国人民银行贷款基准利率这一标准。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。而罚息利率即为该市场报价利率的1.5倍。关于所欠承包款金额，酩悦会中心主张欠付期间2018年9月26日至2019年3月31日的承包款为30万元，王建平对欠缴事实、期间及金额未提出异议，且主张的单月承包款未超出合同约定，本院对此予以确认。根据《KTV承包经营合同》的约定，该承包款为按月支付，故违约金应以每月欠款金额为基数，自当月欠缴次日起计算。即就2018年10月、11月、12月，2019年1月、3月的承包款：40000元、70000元、70000元、50000元、70000元，分别自2018年9月26日、10月26日、11月26日、12月26日、2019年2月26日起按上述核定罚息利率标准计算逾期付款违约金至清偿之日止。一审对此认定有误，本院予以更正。关于焦点三，王建平所欠承包款、租金、水电费、违约金等能否与履约保证金直接冲抵而免除支付。王建平确认欠承包款及租金、水电费未付，双方所签订的《KTV承包经营合同》对相关费用（租金除外）缴交标准及期限均作了明确约定，且第十六条约定，如乙方逾期，每逾期一日需支付逾期违约金；即就乙方逾期缴交承包金的违约行为，合同约定了按日支付逾期利息的违约后果。但没有约定该违约金可在履约保证金中抵扣或没收履约保证金。且关于履约保证金的性质，《KTV承包经营合同》仅有第九条、第十八条分别约定：履约保证金待合同终止、且乙方（王建平）不存在任何违约情形时，由甲方（酩悦会中心）无息退还给乙方。第十八条，在承包经营期间，由于乙方自身原告而被迫终止对酒店的承包经营，乙方已向甲方支付的承包金（包括履约保证金），甲方不予以退还。根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。而《中华人民共和国担保法》第八十九条关于定金的性质，规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的，应当双倍返还定金。具体到本案中，双方签订的《KTV承包经营合同》显然没有对该“履约保证金”进行定金性质约定，故仅为一方向另一方交付的履约保证金，而非定金；且就该保证金退还和不予退还的情形进行了明确约定，应从该约定。但就该保证金应否退还及退还比例或金额，一审酩悦会中心未提出诉求，王建平亦未提出相应反诉，根据不告不理的诉讼原则，本院不予以审查评判。而逾期支付承包款的违约行为与提前解除合同的违约行为并非同一，所产生的违约责任和后果亦不能等同、包含或抵销。故并不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，关于当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款的情形。且王建平逾期支付承包金产生的逾期利息违约责任具有不确定性，将随着实际清偿之日的拖延而变化，故所欠承包款、租金、水电费、违约金总额并不当然少于或等同已交的履约保证金金额，故关于王建平称就欠付上述款项应在履约保证金中直接冲抵无需支付的主张，既无合同依据又于法无据，本院不予以支持。综上，王建平的上诉理据不足，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，但核定逾期支付承包款的违约金计算标准不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7842号民事判决第一、二、四、五项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初7842号民事判决第三项为：王建平于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市酩悦会歌舞娱乐中心支付2018年10月至2019年3月期间逾期缴交承包款的违约金（分段计算方法：其中按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率，分别以40000元为基数自2018年9月26日起计至2019年8月19日止，以70000元为基数自2018年10月26日起计至2019年8月19日止，以70000元为基数自2018年11月26日起计至2019年8月19日止，以50000元为基数自2018年12月26日起计至2019年8月19日止，以70000元为基数自2019年2月26日起计至2019年8月19日止；以欠款总额300000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍利率，自2019年8月20日起计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9237元，减半收取计4619元，诉讼保全费3907元，合计8526元，由中山市酩悦会歌舞娱乐中心负担421元，由王建平负担8105元。二审案件受理费9209元，由王建平负担8968元，由中山市酩悦会歌舞娱乐中心负担241元。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 伍青花审 判 员 刘运充二〇二〇年三月二日法官助理 张皓晖书 记 员 刘梦依