安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终560号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南宁市兴辉装饰工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市高新区科园大道**综合楼北面房。 法定代表人：赵辉，公司总经理。 委托诉讼代理人：何朕，北京大成（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，北京大成（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽家里人食品有限责任公司，，住所地安徽省庐江县庐城镇城西新区望湖路** 法定代表人：刘圣本，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘圣中，男，公司员工。 委托诉讼代理人：袁良燕，安徽景萱律师事务所律师。 上诉人南宁市兴辉装饰工程有限公司（以下简称兴辉公司）因与被上诉人安徽家里人食品有限责任公司（以下简称家里人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民二初字第00321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴辉公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回家里人公司的诉讼请求；判决家里人公司赔偿兴辉公司各项损失共计1907765元；所有鉴定费用由家里人公司承担。2．本案一审、二审诉讼费用由家里人公司承担。事实与理由：1．案涉地坪漆出现开裂、起泡、起鼓的现象是由于家里人公司存在交叉施工，且现场不符合施工条件所致，兴辉公司按合同要求进行施工，不存在违约，不应当承担损害赔偿责任。在一审中，兴辉公司依法申请对造成地坪漆质量问题的原因进行鉴定，上海华碧检测技术有限公司出具的鉴定意见认定，造成地坪漆质量问题的主要原因是混凝土地面的不均匀沉降，次要原因是施工方案的选择不当和漆膜的厚度不够。这说明家里人公司在施工前未按合同约定提供符合要求的施工条件，未对混凝土地面沉降等隐蔽问题向兴辉公司如实说明。事实上，在兴辉公司施工过程中还出现顶棚漏水导致地面被淹、重型机械重压基面、大范围交叉施工等问题，对此，兴辉公司多次与家里人公司沟通，要求整改，并告知可能产生的后果，但家里人公司一直不予理睬。虽然兴辉公司在施工前已检查过基面，但根据合同第二条第一款的约定，兴辉公司只对水泥强度、地面、地面整洁度等问题进行检查人公司事先并未告知混凝土地面存在沉降问题，超出了兴辉公司预见的范围。一审法院以兴辉公司是专业施工单位且勘察过现场为由，改变了鉴定意见中的责任划分，判决兴辉公司承担全部责任明显认定事实存在错误。 2．家里人公司拖欠工程款的行为给兴辉公司造成严重损失，兴辉公司诉请的赔偿金额于法有据，一审判决认定事实、适用法律均存在错误。根据合同约定，家里人公司应当在整体地面施工完工后进行验收，验收合格后7日内支付至总工程款的95%。剩余5%作为质保金，在质保期（一年）满后一次性付清。案涉工程在2014年就已经完工，并投入使用，但截至兴辉公司提起反诉之日止，家里人公司仍有部分工程款尚未支付。根据合同约定，违约方应当承担工程总价款20%的违约金。同时，家里人公司拖欠工程款的行为不仅给兴辉公司造成利息损失，还导致工程工期延误，兴辉公司自行垫付工人工资、材料款，产生巨大的停工窝工损失。根据合同法第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，家里人公司的行为给兴辉公司造成巨大的直接及间接损失，但一审判决却以双方均存在违约行为而驳回兴辉公司请求赔偿的请求，于法无据。 家里人公司辩称，1．关于交叉施工问题。家里人公司是在征求兴辉公司同意情况下，且是在完工区域进行设备安装，也就是说该工作并不影响兴辉公司施工。故兴辉公司主张的因交叉施工产生的相关后果不存在。另外，兴辉公司也认可家里人公司进行交叉施工，证据在一审案件中也已提出。2．关于兴辉公司主张的地面沉降问题。原审判决书第11页中记载，兴辉公司的现场技术人员已查看过基面。因此兴辉公司相关技术人员已对施工现场进行了查看，应当承担相关责任，故原审判决书对地面混凝土沉降问题的说明是正确的。3．一审判决根据上述情况作出的责任划分符合合同约定，也符合事实情况，由此引起的鉴定费用承担问题符合法律规定。4．关于工程款问题。家里人公司已按照合同约定支付了80%多的工程款，剩余工程款按照合同约定，需验收时一并提供工程款票据视为验收工作全部结束，家里人公司才按照合同约定支付剩余款项。但兴辉公司至今为止未按照合同约定提供符合合同约定的验收资料，且未按合同约定提供发票，故家里人公司未付剩余工程款，家里人公司不存在违约情况。关于工程款给付约定，在承诺书及补充协议中均载明。5．关于地坪漆质量问题，造成家里人公司停工停产，家里人公司蒙受重大损失。 家里人公司向一审法院起诉请求：1．判令兴辉公司承担家里人公司地坪漆修复费用（面积大约4万平方米，具体根据修复方案及修复造价确定）；2．判令兴辉公司支付家里人公司逾期违约金100万元；3．本案诉讼费用由兴辉公司承担。 兴辉公司向一审法院反诉请求：1．判令家里人公司支付兴辉公司工程款1907765元（以实际测量为准）；2．判令家里人公司赔偿兴辉公司损失1907765元；3．反诉费用由家里人公司承担。 一审法院认定事实：家里人公司曾用名为“安徽恩度食品有限公司”。2013年5月1日，安徽恩度食品有限公司与兴辉公司分别作为合同的建设方（甲方）和施工方（乙方）签订《防水砂浆及油性环氧面漆自流坪地坪漆工程施工合同》一份，合同约定：甲方将其公司车间的地坪底涂中涂1.5mm水性防水砂浆及1.0mm油性环氧面漆自流坪地坪漆工程施工项目承包给乙方；施工地点为安徽省庐江县城西经济开发区，涂装颜色为绿色，基面情况为地面按国家标准（乙方现场技术人员已看过基面，承诺符合施工条件，如施工后产生质量问题由乙方承担）；施工地面暂定68000平方米（按实际面积计算）；平均2.5mm防水砂浆及环氧面漆自流坪地坪漆每平方米46元，工程竣工后，如乙方按合同工期完工及工程质量达到合同工艺要求的，经甲方验收合格后，甲方同意按每平方米1元给予奖励，按实际施工面积计算；合同总工程款暂以合同面积计算为3128000元，最终按地坪漆实际施工面积结算；开工日期2013年5月6日（以甲方进场通知单为准），竣工日期2013年7月16日，总工期70天，如有分期施工，工期另定；工程承包方式为包工包料；乙方材料及施工技术人员进场施工完成全部地面底涂中涂工艺后，然后再做1万平方米的面漆，甲方即支付乙方工程款100万元，付款在三天内；乙方施工完成4000平方米面漆后，按施工工艺经甲方确认施工无质量问题后，甲方即支付50万元，付款在三天内；乙方地坪面漆整体完工后，甲乙双方提前两天内确认实际施工面积及计算工程总价款，甲方支付至实际总工程款的80%，如经甲方现场检查，发现完工地坪漆出现质量问题（包括但不限于起鼓、起泡、脱落等质量问题）面积大于500平方米的，甲方有权不付工程款，待乙方重做并经甲方验收合格确认没有质量问题的，付款在三天内；乙方整体地面施工完工后，甲方应在15个工作日内及时组织验收，如果逾期不验收或者地面在15个工作日内已经投入使用视同验收合格。验收合格后甲方7日内即支付至实际总工程价款的95%；剩余5%工程款一年作为工程质保金，质保期满后，乙方无质量问题，甲方一次性向乙方付清质保金；质保期限为三年，质保期内，因乙方施工原因造成的质量问题，由乙方负责返修，由甲方人为机械损伤或其他改造地面原因造成的质量问题，由甲方负责；如甲方不按合同规定支付工程进度款的，乙方有权停止施工，甲方每拖延一天，按照应支付款项的千分之五支付乙方违约金，工期相应顺延；如乙方不按合同工期竣工，延期交付场地的，每逾期一天，乙方按工程总价款的千分之五向甲方支付违约金；甲乙双方全面履行合同，如一方违约，应负违约责任，违约方承担工程总价款20%的违约金。此外，双方还就其他事项作了约定。 合同签订后，兴辉公司于2013年5月6日进场施工。截至2013年7月16日，工程未能竣工。2013年8月14日，兴辉公司、家里人公司就已施工的地坪漆方量进行了测量，并共同出具测量清单一份，确认兴辉公司实际施工的地坪漆面积为10195.28平方米。嗣后，兴辉公司因家里人公司未按约定支付工程款遂停止施工。 一审另查明，2013年10月24日，家里人公司曾就案涉合同履行争议起诉至一审法院。同年11月25日，兴辉公司、家里人公司签订《补充协议书》一份，双方就继续履行合同作了如下约定：兴辉公司负责联系余下工程所需材料供货方，由家里人公司代为支付供货方材料款130万元，该款项计入合同工程款中；兴辉公司保证在家里人公司付清材料款后，于2013年12月30日前按照合同约定质量标准完成全部工程；工程全部结束后，家里人公司按合同要求扣除材料款及已付工程款后，立即向兴辉公司支付至合同总价款80%的工程进度款，作为现场人员撤离的人工工资及其他费用；在兴辉公司向家里人公司提交验收通知书十五个工作日内，家里人公司必需组织完成工程验收，逾期视为工程质量合格；家里人公司应当在工程验收合格后七个工作日内支付工程款至总工程款的95%，来缓解兴辉公司在现场损耗的人工费、管理费及运输费等费用；复工期间，家里人公司必须积极配合兴辉公司施工，兴辉公司提前通知家里人公司施工区域，家里人公司确认后不得在指定区域存在交叉施工等影响兴辉公司施工的情况，否则乙方可以停工，工期延期；双方完全履行本协议后，不再依据《地坪漆工程施工合同》追究对方任何责任；协议签订后，家里人公司向法院申请撤诉，诉讼费由兴辉公司负担。此外，双方还就其他事项作了约定。该补充协议签订后，家里人公司向庐江县人民法院申请撤诉，该院已裁定准许。在该补充协议履行期间，因兴辉公司所完成的施工区域出现漆面开裂、起泡、起鼓等质量问题，兴辉公司于2014年1月20日向家里人公司出具《承诺书》一份，其承诺的内容为：一、我公司同意贵公司在已完成的施工区域进行设备安装等工作，贵公司的行为并不视同为工程验收合格，我公司仍对工程质量负责；二、贵公司与我公司测量确认实际施工面积三个工作日内按实际施工面积计算支付到合同价总工程款的80%。我公司保证于2014年5月前完成整个施工区域质量问题的修补整改工作。工程整改完成达验收标准后，我公司与贵公司按照《施工合同》质量标准进行验收。如验收合格的，贵公司按照《防水砂浆及油性环氧面漆自流坪地坪漆工程施工合同》及《补充协议书》的规定付余下款项；三、我公司保证于2014年2月28日前将贵公司已支付的工程款发票提交给贵公司，否则，贵公司有权对工程不进行验收。当日，家里人公司、兴辉公司共同出具书面工程量确认凭证一份，确认兴辉公司所实际施工的面积为67000平方米。 一审还查明，截至2014年6月23日，家里人公司已支付兴辉公司工程款计2458235元。其中：2013年8月9日，同年9月9日、12月24日、2014年6月23日直接支付给兴辉公司的款项分别为30万元、30万元、30万元、458235元，计1358235元；2013年11月27日，同年12月2日、12月5日、12月6日、12月20日直接代付供货商东莞市东升地坪材料有限公司的款项分别为10万元、30万元、10万元、40万元、20万元，计110万元。 本案在审理过程中，一审法院根据兴辉公司的申请，依法委托上海华碧检测技术有限公司对案涉地坪漆开裂、起泡、起鼓原因进行鉴定，2015年5月28日，该公司作出沪华碧【2015】技鉴字第11号专家意见书，其意见为：涉案地坪漆出现开裂、起泡、起鼓的主要原因是混凝土地面的不均匀沉降，次要原因是施工方案的选择不当和漆膜的厚度不够。兴辉公司因此次鉴定支付鉴定费104300元。在该鉴定意见作出后，一审法院又根据家里人公司的申请，依法委托安徽江淮司法鉴定所对案涉地坪漆工程修复造价及兴辉公司实际施工面积进行鉴定，2017年6月20日，该所作出皖江淮【2017】司鉴字第061号鉴定报告，其意见为：1．案涉地坪漆修复造价（争议待修复面积范围内破损接缝处理方案）人民币753011.4元；2．厂房总面积为68040平方米，扣减生产区域面积5940平方米，实际待修复处理破损接缝面积范围为62100平方米。家里人公司因此鉴定支付鉴定费20000元。审理中，兴辉公司表示同意按面积68000平方米计算工程价款，但家里人公司则要求按67000平方米计价。 第二次庭审后，一审法院根据双方一致认可的由南京碧满堂漆业有限公司出具的关于地坪漆接缝处之外的中间位置修复方案，再次委托安徽江淮司法鉴定所对该部分修复造价进行鉴定，但在鉴定过程中，由于家里人公司未按期交纳鉴定费用，被安徽江淮司法所退回鉴定。 一审法院认为，家里人公司、兴辉公司在平等、自愿的基础上签订的《防水砂浆及油性环氧面漆自流坪地坪漆工程施工合同》以及《补充协议书》均为合法、有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务。本案在审理过程中，双方争议的焦点为：一、兴辉公司在合同履行过程中是否构成违约，应否承担家里人公司违约金100万元；二、家里人公司在合同履行过程中是否构成违约，应否赔偿兴辉公司损失1907765元；三、案涉地坪漆修复损失兴辉公司应否承担。针对上述争议焦点，该院认为，依据《防水砂浆及油性环氧面漆自流坪地坪漆工程施工合同》约定，兴辉公司应在2013年7月16日前完成施工，但兴辉公司在此期限内并未能完成施工。在补充协议签订后，兴辉公司亦未能在约定限期内完成施工，且其所施工的工程又出现质量问题。兴辉公司虽承诺限期修复整改，但至今仍未予修复，其行为显已构成违约，理应向家里人公司承担违约责任。对于家里人公司是否违约问题，从该院审理查明的事实看，家里人公司在合同的履行过程中亦存在交叉施工、迟延支付工程款的情形，其行为亦违反了合同约定，故也应赔偿南宁公司因此所造成的相关损失。鉴于本案家里人公司、兴辉公司在合同的履行过程中均存在违约行为，故应当各自承担相应的责任。该院对于家里人公司主张的违约金及兴辉公司主张的损失，均不予支持。对于家里人公司主张的工程款，家里人公司、兴辉公司虽共同签字确认为67000平方米，但鉴定结果为68040平方米，因家里人公司主张的地坪漆的损失亦按此面积计算，故该院认定应按兴辉公司认可的计价面积68000平方米计算较为合理。依据合同约定的每平方米46元单价，兴辉公司的应得工程款计3128000元，扣除家里人公司已付工程款2458235元，兴辉公司未获支付的工程款应为669765元。关于地坪漆损失赔偿问题，上海华碧检测技术有限公司已出具鉴定意见，认为造成地坪漆质量问题的主要原因是混凝土地面的不均匀沉降，次要原因是施工方案的选择不当和漆膜的厚度不够。该份鉴定结论虽认定混凝土地面的不均匀沉降是造成坪漆质量问题的主要原因，但兴辉公司作为专业施工单位，其技术人员在施工前即勘查了施工现场，且在合同中明确约定“乙方（兴辉公司）现场技术人员已看过基面，承诺符合施工条件，如施工后产生质量问题由乙方承担”，故兴辉公司应对其在施工过程中出现的质量风险承担全部责任。本案中，家里人公司的地坪漆修复损失（接缝处）经鉴定为753011.4元，该损失应由兴辉公司承担。至于家里人公司主张的地坪漆接缝处以外的漆面修复损失，因家里人公司在该院委托鉴定期间内不缴纳鉴定费用，造成鉴定被退回，应视为其放弃鉴定，对该部分修复损失，在本案中不作处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、南宁市兴辉装饰工程有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿安徽家里人食品有限责任公司地坪漆修复损失753011.4元；二、安徽家里人食品有限责任公司于判决生效之日起三十日内支付南宁市兴辉装饰工程有限公司工程款669765元；三、南宁市兴辉装饰工程有限公司支付的鉴定费143000元，由其自行承担。安徽家里人食品有限责任公司支付的鉴定费20000元，由南宁市兴辉装饰工程有限公司于判决生效之日起三十日内支付给安徽家里人食品有限责任公司；（以上一至三项合计，南宁市兴辉装饰工程有限公司应支付安徽家里人食品有限责任公司人民币103246.4元）三、驳回安徽家里人食品有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回南宁市兴辉装饰工程有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费13880元，由安徽家里人食品有限责任公司负担2550元，南宁市兴辉装饰工程有限公司负担11330元；反诉费18600元，由南宁市兴辉装饰工程有限公司负担8103元，安徽家里人食品有限责任公司负担10497元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，本案兴辉公司与家里人公司签订的《防水砂浆及油性环氧面漆自流坪地坪漆工程施工合同》及《补充协议书》合法有效，双方均应按约定履行。兴辉公司施工的地坪漆出现开裂、起泡、起鼓，家里人公司因此请求兴辉公司承担损害赔偿责任。兴辉公司认为一审法院责任划分有误，本院经审查不予支持，理由如下：对于案涉地坪漆出现开裂、起泡、起鼓的原因，一审法院已依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为“主要原因是混凝土地面的不均匀沉降，次要原因是施工方案选择不当和漆膜的厚度不够。”鉴定意见中的主要原因虽然系客观原因，但是兴辉公司在《工程施工合同》中言明，乙方现场技术人员已看过基面，承诺符合施工条件，如施工后产生质量问题由乙方承担。且《工程施工合同》第二条技术要求第4项施工工艺中对基础素地、基面处理均做出要求，其中包括“打磨地面”、“将所有地面清查有空鼓及裂缝，给予处理”。因此，兴辉公司作为专业施工主体在已经查勘过现场并作出承诺的情况下，其应对施工后产生的质量问题承担全部赔偿责任。一审对此处理并无不当，本院予以维持。本案由此产生的各项鉴定费用一审法院判令由兴辉公司承担，也无明显不当。本院予以维持。 关于兴辉公司主张家里人公司未及时付款因此应承担的赔偿责任的问题。对此，本院认为，虽然双方2013年11月25日《补充协议书》约定，工程全部结束后，甲方立即向乙方支付至合同总价款80%的工程进度款，但是依据兴辉公司2014年1月20人出具的《承诺书》可以看出，兴辉公司在履行过程中在完成的施工区域出现开裂、起泡等质量问题。因此，虽然家里人公司未完全按照约定进度支付工程款，但是因兴辉公司完成的工程有质量问题，兴辉公司享有合理的同时履行抗辩权。因此，兴辉公司主张家里人工程承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，兴辉公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22315元，由南宁市兴辉装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年三月二十日 书记员  蔡新鹏 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。