广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终41号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄创飞，男，1954年7月4日生，汉族，广东省阳江市人，小学文化，无业，户籍地广东省阳江市，现住广东省阳江市。因犯贩卖毒品罪于2010年1月27日被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。因本案于2019年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于阳江市看守所。指定辩护人钟艳，广东拓进律师事务所律师。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人黄创飞犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤1702刑初738号刑事判决。原审被告人黄创飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人黄创飞并听取指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：被告人黄创飞是吸毒人员，具有如下容留他人吸毒、贩卖毒品的行为：1、被告人黄创飞分别于2019年4月13日、4月18日、4月20日、4月23日、4月24日，先后五次在其居住的阳江市某房贩卖毒品海洛因给吸毒人员黄某1，黄某1每次支付50元给黄创飞。黄某1购得毒品海洛因后，在黄创飞的住所与其一起吸食。2、2019年4月16日至2019年4月23日期间，吸毒人员欧某1与被告人黄创飞电话联系购买毒品海洛因，黄创飞先后八次在阳江市江城区某街附近贩卖毒品海洛因给吸毒人员欧某1，欧某1每次支付100元给黄创飞。2019年4月24日11时许，民警在阳江市江城区洲背街附近抓获黄创飞，在黄创飞身上缴获白色固体状疑似毒品海洛因11小包（共净重1.73克），在黄创飞的住处缴获白色固体状疑似毒品海洛因8包和一大块（共净重17.76克）、透明塑料包装袋、吸毒工具、黑色电子秤等物品。民警根据线索分别在阳江市江城区环城北路、北门街附近抓获吸毒人员黄某1、欧某1。经检验，缴获的疑似毒品均检出海洛因成分。上述事实，有原公诉机关提交并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书：证明本案由公安机关于2019年4月24日工作中发现，并于2019年4月24日立案侦查。2、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、抓获经过：证明公安机关于2019年4月24日早上11时许分别在阳江市江城区环城北路附近查获黄某1、在阳江市江城区北门街附近查获欧某1；黄创飞于2019年4月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。3、接受证据清单、房屋租赁协议书：证明“李某1”与郑某1于2019年3月3日签订房屋租赁合同，承租江城区某房。4、调取证据通知书、通话记录：证明（1）18****(黄创飞）与159****(黄某1）在2019年4月13日11时28分；4月18日10时07分；4月20日11时25分；4月21日10时24分；4月23日10时29分、15时55分；4月24日10时31分均有通话记录。（2）182****(黄创飞)与159****(欧某2)在2019年4月16日19时49分、20时20分；4月17日12时24分、19时21分；4月18日16时12分、18时44分、23时34分、23时48分；4月19日10时39分、13时58分；4月21日13时35分、16时55分、17时16分；4月22日13时52分、21时0分；4月23日14时15分、14时34分、15时10分、15时11分、15时16分；4月24日11时49分、11时51分、12时12分均有通话记录。5、户籍证明：证明黄创飞的基本身份情况，具有完全刑事责任能力。6、刑事判决书：证明黄创飞因犯贩卖毒品罪于2010年1月27日被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑二年。7、证人黄某1的证言：我从2019年4月13日开始吸食毒品海洛因，一共吸食5次。我都是向黄创飞购买毒品海洛因，一共买了5次，每次50元、重约0.1克。第一次是2019年4月13日上午11时许，在他位于某房，向他购买重约0.1克、价值50元的毒品海洛因，当场吸食完。第二次是2019年4月18日上午10时许，在他的出租屋购买重约0.1克、价值50元的毒品海洛因，当场吸食完。第三次是2019年4月20日上午10时许，在他的出租屋向他购买重约0.1克、价值50元的毒品海洛因，当场吸食完。第四次是2019年4月23日上午10时许，在他出租屋向他购买重约0.1克、价值50元的毒品海洛因，当场吸食完。第五次是2019年4月24日上午10时许，我打电话给黄创飞，说要过去他的出租屋（意思即向他购买毒品海洛因），我从北惯过去他的出租屋，进去房间后我把50元现金给黄创飞，黄创飞从房间里床旁边的桌子上面拿出一个用白色透明塑料袋装好的重约0.1克的毒品海洛因给我，之后我在桌面上用黄创飞提供的吸毒工具以烫吸的方式当场吸食完，黄创飞也拿出一些毒品海洛因在旁边以烫吸的方式吸食。我吸食完后就离开现场。每次我都在出租屋给现金，然后他当场把毒品交给我。每次购买的毒品海洛因都是用白色透明塑料袋装好，大小有三个火柴头那么大。我每次购买毒品海洛因后都在他的出租屋吸食毒品。我吸食毒品的工具是黄创飞提供，他容留我在出租屋吸食毒品，没有收取费用。我用电话号码15****和黄创飞联系。辨认笔录：黄某1辨认出黄创飞。8、证人欧某1的证言：我的联系电话是159****。今天（2019年4月24日）上午，我打电话给“阿美”，告诉他我要买点白粉（指海洛因），他叫我到某街街口附近的公厕等他。12时许，我经过北门街附近公厕被便衣民警传唤到阳江市公安局江城分局。我一共在“阿美”处购买了8次毒品海洛因，每次都拨打182****和他联系，然后到北门街街口一间公厕附近等，他给我一个白色纸巾（里面装着海洛因的白色胶袋）。2019年4月16日，我打电话给他想购买100元毒品海洛因，他让我在北门街街口的公厕附近等。我看见“阿美”驾驶一辆黑色电动车来到身边，他给我一个白色纸巾，打开里面是一个白色胶袋，胶袋装着白粉（海洛因），我给他100元现金后离开现场。第二天（2019年4月17日），我打电话给“阿美”要求购买100元的毒品海洛因，然后我们像第一次一样交易。第三次是2019年4月18日、第四次是2019年4月19日、第五次是2019年4月20日、第六次是2019年4月21日、第七次是2019年4月22日、第八次是2019年4月23日，今天（2019年4月24日）我还没有购买到毒品就被公安人员抓获。“阿美”，男，年龄约是60岁，身高约165公分，身材较瘦，其电话号码是182****。是2019年3月份经朋友介绍认识“阿美”的。辨认笔录：欧某1辨认出黄创飞即是“阿美”。9、证人郑某1的证言：我将某房出租给一个60多岁的男子，身高约165公分，他是2019年3月3日和我签订租赁合同协议书的，当时他说他的身份证丢失了，我要求他提供原件，但他说正在补办，等派出所办好后就提供给我。后来我就忘了问他拿身份证。他说他的名字叫李某1，电话是182****。房只有李某1一个人在这里住，因为我也是在这层楼居住的，我没有看见其他人在他那里出入。在出租房给李某1之前，我检查过房间，我没有发现可疑物品。辨认笔录：郑某1辨认出黄创飞即是“李某1”。10、被告人黄创飞的供述和辩解：民警抓获我时，从我的裤袋搜出一个用“铁迪片”铁盒装好的白色固体状毒品海洛因11包，每包用白色透明塑料袋装好，现金463.5元、手机。这11包毒品海洛因都是我用来吸食的。民警在我的出租屋搜出一个红色塑料袋，里面装有8包白色固体状毒品海洛因，一大块用白色塑料袋装好的白色固体状毒品海洛因、电子秤、塑料袋。这些毒品海洛因是我自己吸食，有时我也将这些毒品分给别人吸食。电子秤、塑料袋不是我的，用之前李某1留在这里。这些毒品一部分是我去阳西向一个不认识的男子以450元一克购买回来，一部分是自己吸食剩下，不记得从什么地方购买。我没有贩卖毒品，我有容留让人吸食毒品。黄某1在十多天前（2019年4月13日）开始在我的出租屋吸食毒品，他共五次到出租屋吸食毒品，每次来之前都打电话问我。每次我和他平分一小包，每包约0.5克毒品海洛因。第一次是2019年4月13日上午11时许，黄某1来到出租屋找我，我把约0.1克的固体状毒品海洛因给他吸食，然后他用房间桌面上的吸食毒品工具把毒品吸食完就离开。第二次是2019年4月18日上午10时许，黄某1来到出租屋找我，我把约0.1克的固体状毒品海洛因给他吸食，然后他用房间桌面上的吸食毒品工具把毒品吸食完就离开；第三次是2019年4月20日上午10时许，黄某1来到出租屋找我，他问我要毒品吸食，我给约0.1克的固体状毒品海洛因他吸食，吸食完后他就离开；第四次是2019年4月23日上午10时许，黄某1来到出租屋找我，问我要毒品吸食，我给约0.1克的固体状毒品海洛因他吸食，吸食完后他就离开了；2019年4月24日早上10时许，黄某1打电话给我，说想来找我吸食毒品。半小时后，黄某1来到出租屋，我从床旁边的桌上拿出一小部分0.1克的固体状海洛因让他吸食。过了十几分钟，他吸食完自行离开。我容留他在出租屋吸食毒品，没有收取费用，因为我和他是朋友。我向黄某1提供毒品也没有收取费用。我不认识欧某1。别人都叫我飞叔。手机号码18***号码是我使用，只有我本人使用。阳江市江城区北门街某出租屋是我去租的，但我以李某1的名义签订租赁合同。因为我本人是没有身份证的，屋主说签订合同需要出示身份证，后来我朋友李某1说他没有地方住，要去我那边住几天，我就同意了。后来他来我的出租屋住了十多天就离开了（在我被抓获前两三天离开的）。他把他的身份证遗留在我出租屋里，我就用他的身份证去和屋主签订租赁合同，签的是李某1的名字，电话号码是留我自己的。对于黄创飞手机号码182****与手机号码159****有多次通话记录的问题，黄创飞称不认识159****这个电话号码，不知道是何人的，也没有与对方通过话。辨认笔录：黄创飞辨认出黄某1。11、毒品称量记录：证明在黄创飞身上缴获的白色固体状物品编号为1-11号；在黄创飞位于广东省阳江市江城区北门街某房缴获的白色固体状物品编号为12-20号；具体称量记录如下：编号001净重0.10克；编号002净重0.10克；编号003净重0.11克；编号004净重0.09克；编号005净重0.10克；编号006净重0.11克；编号007净重0.20克；编号008净重0.10克；编号009净重0.12克；编号010净重0.22克；编号011净重0.48克；编号012净重0.99克；编号013净重1.01克；编号014净重0.98克；编号015净重0.93克；编号016净重1.03克；编号017净重0.97克；编号018净重0.97克；编号019净重1.00克；编号020净重9.88克。12、阳公（司）鉴（化）字（2019）04116号鉴定文书：证明公安机关将从黄创飞身上缴获的疑似毒品1.73克、从阳江市江城区北门街某房搜查出的疑似毒品17.76克等作为检材送检，经常见毒品定性分析鉴定，上述检材均检出海洛因成分。13、现场指认笔录、照片：黄创飞指认出北门街某房是其租住的房屋以及容留黄某1吸食毒品海洛因的地点；黄某1指认出北门街某房是黄创飞贩卖毒品海洛因及容留其吸食的地点；欧某1指认出北门街一公厕附近是向“阿美”购买毒品海洛因的地点；黄创飞指认出从其出租屋搜出的毒品海洛因及塑料袋。14、搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场勘验检查笔录及照片，证明公安机关于2019年4月24日持搜查证对黄创飞进行搜查，在黄创飞裤袋里搜出用“铁迪片”铁盒装的白色固体状毒品海洛因共11包、现金463.5元、白色华为手机；公安机关在黄创飞位于广东省阳江市江城区北门街某房出租屋搜查，在房间内左边墙面挂着的一个红色塑料袋中搜出8包白色固体状毒品海洛因、一块白色固体状毒品海洛因、两小包白色透明塑料包装袋、92个红色透明塑料包装袋，在房间内床边桌台搜出一个黑色电子秤；证明案发现场位于广东省阳江市江城区北门街某房的情况。15、办案说明，证明由于黄创飞提供信息不详，未能找到李某1核实有关情况；经多方查找，暂未能将阿坤抓获归案；经多方查找，未能找到阿瘦、阿谋、梁某1。16、现场检测报告书，证明黄创飞、黄某1、欧某1的吗啡检测结果均呈阳性。原判认为，被告人黄创飞无视国家法律，多次贩卖毒品共19.49克，其行为已构成贩卖毒品罪；又多次提供处所容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪；对于被告人黄创飞的行为应按照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十四条的规定定罪处罚。被告人黄创飞在判决宣告前一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人黄创飞曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯本罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。因被告人具有吸食毒品情节，在量刑时酌情予以考虑。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十九条、第三百五十六条及第六十四条之规定，判决：一、被告人黄创飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。合处有期徒刑八年七个月，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金11000元。二、缴获的毒品海洛因19.49克予以没收，由公安机关予以销毁。三、追缴被告人黄创飞违法所得1050元，上缴国库。上诉人黄创飞上诉提出：其没有贩卖毒品给黄某1，黄某1只在其出租屋吸了几次毒，其没有收黄某1的钱；其也不认识欧某1，欧某1的供述前后矛盾，并不属实；从其处缴获的毒品及电子秤、塑料袋是其他人遗留在其处的。其不构成贩卖毒品罪。原判认定其贩卖毒品罪事实不清，证据不足，请求二审法院重新审理。上诉人黄创飞的指定辩护人提出：1、对原判认定黄创飞犯容留他人吸毒罪无异议。2、对原判认定黄创飞犯贩卖毒品罪有异议。本案仅有黄某1与欧某1的证言提到黄创飞曾贩卖过毒品给他们，其二人的证言均属于孤证，不能作为定案依据。其次，本案并无其他实质证据证明双方存在毒品有偿交易，而黄创飞一直以来的供述较稳定，均表示没有将毒品卖给黄某1，也不认识欧某1，虽然黄创飞与欧某1所使用的电话有联系记录，但不排除欧某1向黄创飞隐瞒其真实身份，黄创飞供述不认识欧某1不代表其不老实交代自己犯罪行为。3、现有证据应认定黄创飞犯非法持有毒品罪，且更符合罪责相适应原则。请求二审合议庭采纳上述意见。经审理查明：原审判决认定上诉人黄创飞贩卖毒品、容留他人吸毒的犯罪事实清楚，相关证据来源合法且经原公诉机关在一审庭上举证并经质证，确实、充分且相互印证，本院均予以确认。对于上诉人黄创飞否认构成贩卖毒品罪的上诉意见及其指定辩护人的相关辩护意见，经查，证人黄某1、欧某1均分别指证各自多次向上诉人黄创飞购买毒品海洛因吸食，其中证人黄某1陈述5次到黄创飞处购买毒品的时间、地点以及吸食方式等与黄创飞供认其5次容留黄某1在其家里吸食毒品的情节相一致，并有黄某1使用的电话159****与黄创飞使用的电话182****在相应时间内的通话记录佐证。证人欧某1指证8次向黄创飞购买毒品海洛因，每次100元，亦有欧某1使用的电话159****与黄创飞使用的电话182****在相应的时间内的通话记录佐证。且黄某1、欧某1均分别辨认出黄创飞，并分别对向黄创飞购买毒品的现场进行了指认，其中黄某1指认向黄创飞购买毒品的现场是黄创飞租住的阳江市江城区北门街某房，欧某1指认向黄创飞购买毒品的现场是阳江市江城区北门街附近，上述现场地点均是真实存在的。证人黄某1、欧某1的证言符合常理，并无存在矛盾或可疑之处，且两人的陈述是在公安机关依法对他们进行取证的情况下所作，故黄某1、欧某1的陈述依法应作为证据使用。并且案发时公安人员又从上诉人黄创飞的身上及租住处均缴获出毒品海洛因及用于包装毒品的塑料袋、称量毒品的电子秤等物证佐证。上述证据确实、充分，能相互印证，足以证明黄创飞贩卖毒品的事实。因上诉人黄创飞有贩卖毒品行为，故案发时从其处缴获的毒品海洛因共19.49克依法应认定为其贩卖毒品的数量。原审判决根据本案的证据认定上诉人黄创飞贩卖毒品的事实及依法对其应定罪处罚并无不当。上诉人黄创飞否认构成贩卖毒品罪的上诉意见及其指定辩护人的相关辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为：上诉人黄创飞无视国家法律，多次贩卖毒品海洛因共19.49克，其行为已构成贩卖毒品罪；又提供处所多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。对上诉人黄创飞依法应予惩处，并依法数罪并罚。上诉人黄创飞曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯本罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人黄创飞的上诉意见及其指定辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  关天国审判员  莫介云审判员  陈仲贯二〇二〇年三月十九日书记员  张天宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判