山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初11591号原告：山东壹贰壹建筑科技有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚南路**。法定代表人：李超，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵旭成，男，该公司工作人员。被告：于忠琳，男，1966年4月4日出生，汉族，住烟台市芝罘区。原告山东壹贰壹建筑科技有限公司诉被告于忠琳劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵旭成与被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间不存在劳动关系；2、原告不支付被告2017年10月至2018年2月工资40000元；3、原告不支付被告经济补偿金8000元；4、原告不支付被告差旅费4930元、投标费450元。事实和理由：被告自2017年5月6日入职原告试用，双方签订了竞业协议。因被告试用期考核不合格且对公司有重大隐瞒事项，故公司在2017年6月辞退被告，但被告多次找到负责销售的经理李涛商量承包济南、淄博等区域的产品开发和销售工作，按照年净利润分成的方式与原告继续合作。2017年7月份李涛和被告签订了工程市场承包经营合同，李涛和被告签订的分成约定中明确了被告及其团队的所有费用包含但不仅限于工资、保险等都是由被告承担，故原、被告系承包关系并非劳动关系。被告不但没有完成合同约定义务，而且给原告造成很大损失。被告辩称，1、原、被告于2017年5月6日签订的竞业协议第1条乙方（即被告）义务中的“乙方在职期间”、“乙方不论因何种原因从甲方（即原告）离职”，均明确了双方存在劳动关系。2、对原告所称因试用期考试不合格而辞退、有重大隐瞒事项不予认可。3、原、被告签订的工程市场承包经营合同系劳动合同，合同明确了合同期间为2017年2月2日至2018年2月15日，约定了该期间被告的任务及基本工资为8000元/月，明确规定了被告在该期间所有费用由原告来承担。4、原告有两大市场，分别为工程市场和家装市场，工程市场主要负责在建的工程，不是工程市场承包经营合同，名称与内容不相符。原告称2017年6月份将被告辞退，但被告2016年6月至2017年10月底一直在原告公司的微信群，被告还在汇报工作，部门业务人员还在向被告汇报工作。有QQ邮箱汇报工作的截图，公司员工尹青燕向被告邮箱发放9、10月份的被告部门员工的考核情况，可证明原告所述2017年6月将被告辞退与事实不符。经审理查明，原告实行当月发放上个月工资制度。原告未为被告缴纳过社保。2018年9月份，被告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、确认2017年5月至2018年2月期间与原告存在劳动关系；2、原告支付解除劳动合同经济补偿金8000元；3、原告支付2017年10月至2018年2月工资40000元；4、原告支付2017年10月至2018年2月期间因公费、差旅费4930元、投标费450元。该委经审理作出烟芝劳人仲案字（2018）第1492号裁决书，裁决：1、确认2017年5月至2018年2月15日期间被告与原告存在劳动关系；2、原告支付被告2017年10月至2018年2月工资40000元；3、原告支付被告经济补偿金8000元；4、原告支付被告差旅费4930元、投标费450元。原告不服，诉至本院。被告主张与原告建立了劳动关系，称：“我原在烟台环球漆业有限公司担任副总经理，宋吉照当时是该公司总经理。后宋吉照在原告处任副总经理，其将我介绍给原告法人李涛并劝我从原单位辞职，到原告公司来负责外围市场。2017年5月2日我正式与原告的法人李涛洽谈入职事宜，并于5月6日与7月份与原告分别签订了竞业协议和工程市场承包经营合同，确认了双方的劳动关系，约定了费用报销、利润分配等事项，我每月8000元工资。之后我一直在济南、聊城、淄博进行业务活动，并让烟台环球漆业有限公司原业务员战健、白戎也来到原告公司担任销售工作，负责济南市场和淄博市场。2017年10月份我去济南、枣庄、聊城等地出差，联系已经提交的三项招投标的后期事宜。2017年11月份原告以不想开发外围市场为由，未发放我10月、11月工资，2017年11月至12月我与原告公司进行几次谈判未果。我在原告公司没有办公室，从10月份之后在公司联系客户，或在宋吉照办公室坐着，偶尔到公司实验室学习一下涂料制作，其他时间一直在公司呆着。公司对我一直不管不问，在未发放工资未报销货款的情况下，我一直在原告处工作到2月份合同结束离职。”原告不认可被告上述陈述事实，称：“李涛是我公司的销售负责人，不是法人。如果被告一直在我公司工作不可能连公司的法人都不知道，公司成立至今李涛一直不是公司的法人。据悉被告至今仍然从事之前的行业，从2017年10月份被告联系的客户是否是我公司的客户无法确认。任何公司都不可能对原告发放这么高的工资而不闻不问，不符合常理。2017年5月6日签订竞业协议之后，当日被告正式入职。在这期间被告有自己的工作还有自己的公司，公司名称为重庆好亿家涂料有限公司，被告是该公司的法定代表人，其公司的经营范围与我公司类同；且被告所经营的公司，被告在原告处工作期间产生了重大的隐瞒事项，比如说产生了民事纠纷，涉嫌职务侵吞嫌疑。在6月份公司对其做背景调研的时候，发现了（2017）渝0112民初292号案例，并且在入职期间被告的业绩经考核不合格，公司在6月底提出解除劳动合同关系。”原告对此提供下列证据：1、2017年5月6日原（甲方）、被告（乙方）签订的《竞业协议》。内容：未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的业务；乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，至劳动关系解除两年后的次日止）都不得到甲方有竞争关系的单位就职，不得从事本行业的产品生产。2、2017年7月1日原告作为甲方、被告作为乙方签订的《工程市场承包经营合同》。约定：乙方承包经营甲方的内、外墙产品销售业务，在甲方领导下开展各项工作；乙方负责甲方内、外墙产品在济南、淄博、滨州、德州、聊城的开发和销售工作；乙方2017年2月2日至2018年2月15日期间一段任务额700万元，二段任务额300万元，全年累计任务额1000万元，以后每年任务额由甲方根据乙方达成情况及市场情况另行制定；乙方在销售过程中发生的销售费用，根据原告出差费用规定进行报销；甲方支付乙方基本工资，每月8000元；协议有效期自2017年2月2日至2018年2月15日。原、被告均认可该合同系格式合同，被告签字时合同内容已经打印好。3、（2016）渝0112民初6146号民事判决书、（2017）渝0112民初292号民事判决书。认定下列事实：2012年7月3日重庆好亿家涂料有限公司（下称好亿家公司）成立，被告系法定代表人，2012年至2013年期间，好亿家公司与重庆涂邦涂料有限公司发生工业品买卖欠款纠纷。原告认为上述两份判决书证明被告有原告有重大隐瞒事项。被告对上述证据的真实性均没有异议，但对证明事项不予认可。4、好亿家公司工商登记材料。载明该公司于2012年7月3日成立，2018年1月29日被吊销营业执照，经营范围为销售水性涂料、建筑材料；原告公司的经营范围包括水性涂料的生产、销售，建筑材料的批发、零售。两公司的经营范围重合，与竞业协议所规定的内容相违背。被告对证据的真实性无异议，但认为两公司的经营范围不相冲突，原告是一个生产型公司，有销售部门很正常，但是其家装市场所有的客户都是像我们这样有销售营业执照的，我们可以销售任何涂料产品，同时也包括原告生产的产品。我们是原告的客户，没有利益冲突。李涛说产品目前只在山东省销售，还没有全国销售，正如此让我开展山东及周边市场。被告称其到原告处工作时口头与李涛说过好亿家公司的经营情况，但不能提供证据。5、李涛书面证言。原告表示李涛不能到庭质证，尹箐滟也不能到庭质证。被告对证言内容不予认可，要求李涛到庭作证。6、2017年2月至2018年2月工资表复印件，其中没有当事人签字确认。被告对其真实性不予认可。本院限期原告提供被告所主张工作期间的原告公司员工花名册、社保缴纳名单、单位业务往来业务银行流水，原告未提供。原告称工资表原件在税务部门审计，无法提供。被告提供下列证据：1、工作期间微信经理群及业务群截图。原告称，我公司是销售性质的公司，里面有很多微信群，包括客户群、业务群，客户群有木工群、油漆工群、腻子工群等，原告讲的汇报工作及信息交流，都是正常的交流工作。原、被告之间的关系是承包经营关系并不是劳动关系。2、被告农行卡银行流水。显示：马洁账户2017年6月15日、7月15日、10月15日分别支付被告7483元、8000元、8000元、8000元，马萍账户8月15日、9月15日分别支付被告8000元、8000元；马洁账户2017年6月25日、7月25日、7月30日、9月14日分别支付被告5999元、4938元、5000元、11966元。被告称，马洁、马萍系原告的财务人员，该二人每月通过银行代发原告8000元工资和报销的费用，该证据证明从2017年10月至2018年2月原告未发放工资，一直拖欠工资。还有部分报销通过现金发放。3、被告在原告处工作期间为原告公司进行项目招投标垫付的业务费用报销单据及发票，至今未报销。根据公司规定是先垫付再报销，双方在签订的工程市场承包合同当中有约定。4、被告在原告处工作期间10、11月份的所有住宿费及业务发票，单位至今未报销，费用报销单列表中负责人尹箐滟、王彩文的名字是其本人所签，其他的手写字体都是被告所写。5、2017年11月份QQ邮箱记录截图。11月份尹箐滟将我部门所有人员的发货情况发送我邮箱，我原来负责公司外围市场工程八部，后我任烟台第一公司经理，第一公司所有员工都向我汇报，所有的发货明细及汇款情况，都由尹箐滟定时向我邮箱发送。6、被告工作期间，原告办公室主任尹箐滟、业务主管唐梦阳与被告谈业务的录音。原告对上述证据的真实性均没有异议，但对证明问题不予认可，称：1、QQ群或者其他的微信群只是沟通渠道，被告与我公司员工的工作交流，比如说发货的明细，只能说明被告是我公司独立的承包商，不能证明被告系我公司的员工；2、原告发放工资通过对公账户汇入职工的工资卡，被告陈述的都是个人账户汇入，不存在通过个人账户发放工资；3、建筑公司招投标不能证明被告系我公司的员工，因为被告签署了工程市场承包经营合同，必然会用到我公司资质，关于发票，任何一个个体都可以以公司的名义开相关的发票，无法证明被告系我公司的职工；4、对录音人员的真实性无异议，但内容无法听清。原告认可尹箐滟、王彩文、唐梦阳、李涛、王超系其公司工作人员，马洁、马萍系其财务人员，但不能提供上述人员到庭质证。原告在本院限期内未提供2017年2月至2018年2月其公司附记账凭证的原始工资账。7、《工程销售部差旅费用报销制度》。显示于忠琳作为销售分公司经理出差期间住宿标准、出差费用报销规定等内容，该文件于2017年10月30日由李涛签署。原告无异议。8、国家工商企业公示系统信息截图与原告公司的宣传彩页。显示2004年成立的烟台市富美家建筑科技有限公司法人是李书唐，股东监事是李涛；2012年成立的烟台富美家建筑科技有限公司李涛为法定代表人；2013年成立的山东省壹贰壹建筑科技有限公司法人为李超，股东是马洁；马洁与李涛系夫妻关系，李超与李涛是亲兄弟关系；富美家公司是壹贰壹公司的前身。9、国家企业公示系统山东壹贰壹新材料科技有限公司法定代表人是马洁，股东是李涛。原告认为从国家工商企业信息公示报告来看富美家公司与富美家只楚分公司以及壹贰壹新材料公司与原告公司没有根本的联系性也没有历史延续性。10、2017年8月28日济南市轨道交通出具的《济南市轨道交通R1线车辆基地内外墙涂料、面砖、地砖采购（二标段：内外墙涂料）》项目文件，其中明确了授权代表是被告和白戎，由被告和白戎代表原告公司参与投标。原告对该证据无异议。11、李涛在中国涂料网以公司董事长、总经理的名义发表的2019年新年贺词。原告无异议。12、被告与公司业务员白戎、战健在公司微信群中业务联系的截图。原告主张被告是原告的承包商，不是公司员工，白戎、战健不是公司的员工，是被告的团队员工。13、2017年11月25日与李涛录音光盘一份。内容：李：你干脆兼职得了，我实在投不起了。被：我干兼职倒无所谓，这些客户丢了可惜。李：你干兼职，所有客户都还是你的。原告对录音真实性无异议，但表示听不清楚。关于被告的离职经过。原告称：公司发现被告在重庆的民事案件后，李涛于6月25日口头通知被告离职，通知内容为被告业绩不合格，对公司有重大的隐瞒事项，鉴于此进行劝退。被告否认李涛通知其离职。原告对此未提供证据。本院认为，（一）被告提供的所有证据，原告对其真实性均未提出异议，本院均予以采信。被告提供的证据以及原告提供的《竞业协议》、《工程市场承包经营合同》，充分证明原、被告之间系劳动关系，劳动合同期限至2018年2月15日，被告月工资8000元。原告在本院限期内未提交2017年2月至2018年2月其公司附记账凭证的原始工资账、员工花名册、社保缴纳名单、单位业务往来业务银行流水，不能提供尹箐滟、王彩文、唐梦阳、李涛、王超、马洁、马萍到庭质证，应承担不能举证的法律后果，故被告主张确认2017年5月至2018年2月15日期间其与原告存在劳动关系、原告支付其2017年10月至2018年2月工资40000元，本院均予以支持。（二）原告作为用人单位，对被告有管理责任，对被告的离职事实负有举证责任，原告主张与被告不存在劳动关系，并主张2017年6月25日被告存在重大隐瞒事项，工作不合格，由李涛对被告进行劝退，原告上述主张存在矛盾且不能举证，本院不予支持，原告应对此承担不能举证的责任，故被告主张在原告处工作至2018年2月15日劳动合同期满离职，本院予以采信，被告在原告处工作超过6个月不足一年，被告诉请原告支付经济补偿金8000元，于法有据，本院予以支持。（三）被告诉请原告报销支付差旅费4930元、投标费450元，不属于法院受理劳动争议案件的审理范围，本院不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条等规定，判决如下：一、确认原告山东壹贰壹建筑科技有限公司与被告于忠琳2017年5月至2018年2月15日期间存在劳动关系。二、限原告山东壹贰壹建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告于忠琳2017年10月至2018年2月工资40000元。三、限原告山东壹贰壹建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告于忠琳终止劳动合同的经济补偿金8000元。四、驳回被告的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东壹贰壹建筑科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 张  建  华人民陪审员 张  宜  宁人民陪审员 于  淑  荷二〇二〇年三月十二日书 记 员 林迎秋（代）