陕 西 省 西 安 市 长 安 区 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 长 安 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书        (2019)陕0116民初10460号 原告: 吴金以，男，1956年10月26日出生，汉族，住西安市未央区，身份证号码：362XXXXXXXXXXXXXXX。原告: 鲍春福，男，1964年2月24日出生，汉族，住西安市未央区，身份证号码：362XXXXXXXXXXXXXXX。共同委托诉讼代理人：侯卓，陕西潇耀律师事务所律师。被告：孔四洋，男，1977年10月12日出生，汉族，住西安市未央区，身份证号码：362XXXXXXXXXXXXXXX。被告：张才发，男，1977年2月3日出生，汉族，户籍所在地安徽省合肥市庐江县，身份证号码：342XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：王文智，陕西奉长律师事务所律师。第三人：陕西煜塬建筑工程有限公司，住所地西安市莲湖区，统一社会信用代码：9161000006480776X4。法定代表人：朱存福，系该公司经理。委托诉讼代理人：王文智，陕西奉长律师事务所律师。第三人：西安中惠建筑工程有限公司，住所地西安市高陵区，统一社会信用代码：91610117221122597N。法定代表人：袁骁谦，系该公司董事长。委托诉讼代理人：任自力，陕西方强律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曼，陕西方强律师事务所律师。原告吴金以、鲍春福诉被告孔四洋、张才发及第三人陕西煜塬建筑工程有限公司（以下简称煜塬公司）、西安中惠建筑工程有限公司（以下简称中惠公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月24日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲍春福及其委托诉讼代理人侯卓、被告孔四洋、被告张才发及第三人煜塬公司之委托诉讼代理人王文智、第三人中惠公司之委托诉讼代理人李曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴金以及鲍春福向本院提出诉讼请求：1、清理核算吴金以、鲍春福、孔四洋、张才发的合伙账务；2、确认被告张才发不当占有原告吴金以的合伙款项1082689元，不当占用原告鲍春福的合伙款项676997元，应予支付；3、确认被告孔四洋占用原告吴金以的合伙款项42590元，占用原告鲍春福的合伙款项26631元，应予支付；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告张才发拟承包中惠公司分包的西安后围寨保障性住房项目一标段土建工程劳务扩大分包工程。因工程需要施工方巨额垫资，张才发经与鲍春福、吴金以、孔四洋协商，共同出资，经营本承包项目，四人形成了本工程的实际出资和施工管理团队。后四人挂靠煜塬公司与中惠公司签订了劳务分包工程合同书，工程竣工后，团队各成员共同核算和确认了两次书面总账。原告不断催促两被告共同核算总工程款，并要求共同向中惠公司主张决算并要求支付剩余工程款，但张才发始终推诿，煜塬公司不同意协助，后原告找到中惠公司才得知煜塬公司已经与中惠公司完成了决算，中惠公司支付张才发工程款64218829元，并退还履约保证金300万元。该工程款中，原告吴金以与鲍春福分别享有12.81%和8.01%，张才发应当支付。其要求被告支付无果，故起诉维护其合法权益。被告孔四洋辩称，其没有占用两原告的款项，是张才发占用了其及两原告的钱，同意清算合伙账务。 被告张才发辩称，其与孔四洋签订有合伙协议，与两原告之间不存在合伙关系；目前甲方并未全额支付工程款项，涉案项目的施工班组及人员工资以及其他的债务尚未结算，其与合伙人孔四洋之间不具备结算条件，请求驳回原告的诉讼请求。第三人煜塬公司述称，张才发与孔四洋之间系合伙关系，与原告没有关系，煜塬公司确实承包了中惠公司保障性住房项目的工程，煜塬公司与中惠公司已经结算完毕，但款未付清。第三人中惠公司述称，原告不应将其公司列为第三人，本案案由系合伙纠纷，且原告诉请及事实部分均指向合伙人，故原告将其公司列为第三人不正确；其公司后围寨项目以劳务扩大的方式承包给具有资质的煜塬公司，之后煜塬公司又将劳务分包给二原告等人，煜塬公司与二原告等人的关系以及结算往来其公司并不掌握；其公司依据与煜塬公司的劳务合同与其进行结算或按指示将工程款项支付给原告或其第三方，涉及到工程结算也是与煜塬公司而非原告等人，至于原告内部的合伙事项，与其公司无关。经审理查明，2014年4月11日，被告张才发与被告孔四洋（陕西翼天建筑劳务有限公司法定代表人）签订合伙协议，约定：双方就西安市后围寨安置楼（1号、2号、3号、8号、9号）合伙承包劳务事宜，张才发出资480万元，被告孔四洋出资500万元，合伙款共计980万元，由双方共同管理，用于缴纳工程保证金、工程施工及其他费用中使用，合伙款于2014年1月22日前全部进入该项工程的专用账户上，本账户必须是业主方认可的唯一账户，以后资金运转必须经双方签字后方可生效共同管理；该项目所得利润双方平均分配，待工程全部竣工，支付完所有工程款后方可分配利润。协议中还对双方的其他权利义务及合伙期间的债权债务承担等问题做了明确的约定。协议签订后，因陕西翼天建筑劳务有限公司资质有问题，且两人资金不够，并未按照合伙协议约定出资。2014年4月19日，张才发与孔四洋挂靠煜塬公司，以煜塬公司的名义与中惠公司签订劳务分包合同，工程名称为西安后围寨安置小区（后卫.馨佳苑），承包方式为劳务扩大（包人工、包机械、包辅材、包管理、包质量、包安全、包文明施工）；承包1#、2#、3#、8#、9#楼、商业用房及地下车库图纸范围内除建设方及中惠公司独立分包工程以外的所有土建工程，履约保证金为300万元。另外，合同中还对单价、付款方式、工程质量、质保金的支付方式等做了明确的约定。合同签订后，被告孔四洋及张才发以煜塬公司的名义开始施工，并向中惠公司交纳履约保证金300万元。工程施工结束后，第三人中惠公司支付煜塬公司劳务费64218829元。2018年2月2日，煜塬公司与中惠公司进行最终结算，确定应付劳务费总金额为72965806元，扣减费用合计1900000元，最终劳务费金额为71060000元。2019年6月24日，原告吴金以及鲍春福起诉至本院，要求判如所请。被告以其答辩意见不同意原告的诉讼请求。又查明，张才发与孔四洋分别以现金出资，并未将合伙出资统一管理，而是根据工程进度进行出资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供如下证据：1、核算单，载明有2014年-2017年收入及支出，有张才发及孔四洋签字，证明经被告孔四洋及张才发签字确认，两原告及孔四洋投资464万元，张才发投资1603173元，张才发取得劳务费后进入合伙团队的款项为58766924元，尚有余款332480.79元在孔四洋处。孔四洋对该证据真实性及证明目的无异议；张才发及第三人煜塬公司对该证据真实性认可，对记载的账务也没有异议，提出只有张才发及孔四洋的签字，说明合伙也只是张才发与孔四洋之间的合伙，与两原告无关，吴金以是做账人，并不是合伙人；中惠公司认为该证据与其公司无关，不发表质证意见。本院对该证据真实性予以认定，对证明目的不予认定。2、保全裁定书、劳务分包合同、煜塬公司收取管理费收据、煜塬公司委托孔四洋、吴金以、鲍春福向中惠公司收款的委托书，证明吴金以、鲍春福、孔四洋及张才发之间系合伙关系，四人与煜塬公司系挂靠关系，煜塬公司与中惠公司系承包与发包关系。孔四洋对该证据真实性及证明目的无异议；张才发及第三人煜塬公司对证据真实性没有异议，证明目的均不认可，认为该证据不能证明二原告与其有合伙关系，也不能证明与煜塬公司有挂靠关系，委托书仅是委托几方去收款，只存在委托收款的关系。中惠公司对裁定书的真实性没有异议，对证明目的不认可；对分包合同的真实性没有异议，认可其公司与煜塬公司确实有分包关系；认为管理费收据与其公司无关，不予质证；委托书真实性没有异议，表示其公司依据煜塬公司委托付款。本院对该证据真实性予以认定，该证据无法证明两原告与孔四洋及张才发系合伙关系。3、最终结算单、协助执行通知书及谈话笔录，证明中惠公司与煜塬公司结算总金额为7106万元，中惠公司公司已支付64218829元，并退还保证金300万元。孔四洋对该证据真实性及证明目的无异议；张才发及煜塬公司对证据的真实性认可，对工程结算总金额及中惠公司已付款的金额均认可，对证明目的不认可，认为与本案无关。中惠公司对结算单的真实性认可，但认为不是最终决算，提出工程有质量问题，产生的维修费需要扣款；协助执行通知书及谈话笔录的真实性没有异议，证明目的不认可。本院对该证据真实性及证明目的予以认定。4、2014年2月18日鲍春福、吴金以向张才发转账的回单及明细、吴金以配偶与张才发的微信对话记录，转账记录未注明转账用途，证明鲍春福及吴金以分别向张才发转账67万元和68万元，抵缴合伙向中惠公司支付的履约保证金；吴金以配偶要求张才发核算合伙账目，张才发向吴金以配偶说明了还有中惠公司685万元。被告孔四洋对该证据真实性及证明目的均无异议。被告张才发对转账明细单的真实性认可，认为该款是两人代孔四洋转款缴纳履约保证金的，微信聊天记录真实性无异议，认为无法证明吴金以与张才发之间有合伙关系。第三人中惠公司对转账的回单及明细真实性及证明目的均不予认可，认为真实性其无法核实，银行回单只能反映鲍春福及吴金以与张才发之间的转账记录，无法反映出与其公司之间的关系，认为该证据与其公司无关，表示聊天记录无法证明原告的证明目的。本院对该证据真实性及吴金以和鲍春福向张才发转款的事实予以认定，对证明目的不予认定。张才发提交以下证据：1、合伙协议，证明其与孔四洋之间有合伙关系，与二原告之间不存在合伙关系，而且在协议上明确约定，如有新的合伙人加入，需要原合伙人同意并签订新的合伙协议。原告对该证据真实性不认可，认为与实际履行的情况不一致，实际与中惠公司签订合同所挂靠的是煜塬公司不是翼天劳务，与核算单的投资额也不一致。孔四洋对该证据真实性没有异议，提出签完协议后，其和张才发的资金都不够，然后翼天劳务公司的资质有问题，最后与两原告协商四人一起出资，挂靠煜塬公司，对证明目的不认可。中惠公司认为该组证据与其公司无关，不予质证。煜塬公司对该证据真实性及证明目的均没有异议。本院对该证据真实性及孔四洋与张才发合伙的事实均予以认定。2、中惠公司证明及最终结算单，证明与中惠公司之间的工程与两原告无关。原告鲍春福及吴金以对该证据真实性认可。被告孔四洋对该证据真实性无异议，对证明目的不予认可。中惠公司对该证据真实性认可，对证明目的不认可，认为其与煜塬公司并未最终结算。本院对该证据真实性予以认定。以上事实，有合伙协议、劳务分包合同、最终决算单，转账票据及庭审笔录等在卷佐证。本院认为, 当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。本案中，两原告主张其与被告张才发及孔四洋之间存在合伙关系，但未提供与被告孔四洋及张才发签订的合伙协议，也没有提供两个以上无利害关系人证明其与被告张才发及孔四洋之间有口头合伙协议的事实，孔四洋虽认可两原告合伙的事实，但孔四洋不属于无利害关系人，对其意见本院不予采信。两原告提供的核算单虽载明有“鲍、孔投入、抽回投资”字样，但该核算单并未载明投入款项的性质；两原告提供的转账明细未注明转款用途，只能证明其与被告张才发之间存在资金往来关系，故在原告未提供足够的证据证实其与被告存在合伙关系的情况下,不能因其参加涉案工程及其与被告存在资金往来就认定双方存在合伙关系。因原告主张与被告之间的合伙关系不能成立，故其要求清理核算合伙账务及要求被告张才发和孔四洋返还合伙款项的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定之规定，判决如下：驳回原告鲍春福及吴金以的诉讼请求。案件受理费21260元,两原告已预交，由两原告承担。              如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。                            审  判  长      刘文让审  判  员      种郁花审  判  员      肖维超二二年 三 月 十四 日 书  记  员       周  雯 1