文书内容重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初39009号原告：马金海，男，汉族，1970年9月22日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：陈建东，重庆广普律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍召涛，重庆广普律师事务所律师。被告：成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾文化三村58栋1单元6楼2户，统一社会信用代码9150010709600358XB。负责人：周小初，总经理。被告：成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司，住所地成都市高新区芳沁街79号，统一社会信用代码91510100790027258U。法定代表人：周小初，总经理。共同委托诉讼代理人：祝明华，重庆金牧锦扬律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：敬薇，女，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司员工。第三人：金鹰国际货运代理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区锦绣街11号，统一社会信用代码9111030262591059XG。法定代表人：邹胤，总经理。委托诉讼代理人：顾佳宜，女，第三人上海分公司法务。委托诉讼代理人：何君，女，第三人上海分公司人力资源员工。原告马金海与被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司、成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司、第三人金鹰国际货运代理有限公司劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员张晓星适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马金海及其委托诉讼代理人陈建东、伍召涛，被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司、成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司的负责人/法定代表人周小初、共同委托诉讼代理人祝明华，被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司的委托书代理人敬兴东，第三人金鹰国际货运代理有限公司的委托诉讼代理人孙淑懿、何君到庭参加了诉讼。后本案因需以另案裁判结果为依据，另案未审结而中止，本案依法适用简易程序再次公开开庭进行审理。原告马金海的委托诉讼代理人陈建东，被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司、成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司的共同委托诉讼代理人祝明华、敬薇，第三人金鹰国际货运代理有限公司的委托诉讼代理人顾佳宜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马金海向本院提出诉讼请求：1．判令被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金36999元（41111元/月×4.5个月×2倍）；2．判令被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司支付原告失业保险待遇损失14400元（1200元/月×12个月）；3．判令被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司支付原告2018年3月9日至2019年5月7日期间未休年休假工资1890元（4111元/月÷21.75天×5天×200%）；4．判令被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司支付拖欠原告2019年4月1日至2019年5月7日期间工资5434元（4111元/月+4111元/月÷21.75天×7天）；5．判令被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司支付原告马金海自2018年3月8日至2019年5月7日应当签订无固定期限劳动合同而未签订二倍工资差额58877元；6．判令若被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司以其自有财产不足以赔偿原告马金海赔偿金、失业保险待遇损失、工资、二倍工资差额及未休年休假工资，则由被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司对第一、第二、第三、第四、第五项确定的债务承担补充支付责任。由被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司、被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：原告于2015年3月9日与被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司建立劳动关系，原告被派遣到第三人金鹰国际货运代理有限公司工作，第三人与上汽通用五菱汽车股份有限公司重庆分公司合作业务往来，原告劳动合同履行地为重庆市渝北区龙兴镇，工作岗位叉车司机。2019年5月7日，被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司违法解除与原告劳动合同。被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司应支付原告赔偿金、失业保险待遇损失、工资、二倍工资差额及未休年休假工资，被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司对其前述债务承担补充支付责任。综上，原告为了维护自身权益，特诉请法院请求依法判如所请。被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司、成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司共同辩称：1．二被告与原告解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条第2款规定（原告严重违反被告规章制度）及第四十条第3款规定（劳动合同订立时依据的客观情况发生了重大变化致使劳动合同无法履行），不属于违法解除劳动合同；2．原告要求被告支付失业保险损失，因被告已经为原告购买了失业保险，原告得到解除通知书后可以自行办理失业保险，且这次没有领下次仍可以领取；3．未休年休假工资不成立，根据部门考核数据，在2018年12月31日之前都安排了原告休年休假，2019年1月1日起工作未满一年，不应支付未休年休假工资；4．支付拖欠工资不成立，因被告将原告工资支付至2019年3月31日，被告已经足额支付工资，原告从2019年3月20日起就一直没有再上班了，根据被告规章制度原告属于旷工，被告不需支付工资；5．原告主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不成立，因为在2018年原告选择与被告签订劳动合同时就是选择的是固定期限劳动合同，既然已经选择了签订固定期限劳动合同，故原告视为放弃了签订无固定期限劳动合同。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。第三人金鹰国际货运代理有限公司辩称，我司与被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司签订的是服务外包合同，双方不属于劳务派遣，且根据我司举示的公证书，可以证明我司与二被告在沟通过程中，二被告确认是劳务外包，而非劳务派遣，故第三人不应承担劳务派遣的相关责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，包括超期未作出受理决定证明书、社保参保证明、解除劳动关系通知书、劳动合同、员工培训签领表、服务外包合同、公证书等，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1．五菱汽车冲压车间职工大会会议纪要、情况报告，系成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司单方制作，无原告签字确认，不予采信；2．五菱冲压车间职工沟通情况报告，系成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司单方制作，无原告签字确认，本院不予采信；原告认可该报告最后一段话的真实性，即“至此，金鹰国际货运领导考虑到员工情绪，要求同意对员工3月20日起放假，工资支付至2019年3月底止”，本院对该段内容予以确认；3．考勤表，系打印件，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司主张由金鹰国际货运代理有限公司提供，但金鹰国际货运代理有限公司质证认为是复印件，无法确认真实性，故不予采信；4．报警记录，虽向本庭举示的复印件，但原件已在本院受理的另案中提交，本院予以采信；5．业务承揽具体事项确认书，是原件，有多方当事人盖章，本院予以采信；6．客户单位变更通知书，系由成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司向原告作出，盖有该司印章，系原件，本院予以采信，原告质证未收到，本院将在本院认为部分进行综合评述；7．银行转账记录，系银行出具的原件，本院予以采信；8．就工资表，与原告举示的银行转账记录相同的部分，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2015年3月9日，原告与成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司签订了《劳动合同书》，约定原告任普工，工作地点在重庆，合同期限自2015年3月9日至2016年3月8日；其中第二十三条约定，“双方协商一致约定的其他内容：由于客户提出不符合派遣岗位要求或因客户用工需求发生变化，将乙方退回甲方后须接受甲方再岗培训和另外安排工作，否则甲方不予支付乙方经济补偿金。”2016年3月9日，双方续订了劳动合同，约定原告从事普工工作，期限至2018年3月8日，第二十三条第三款约定，打架、斗殴、煽动闹事，唆使他人罢工，对同事采取暴动的，情节严重者给予开除。2018年3月8日双方再次续订了劳动合同，约定原告任普工，期限至2020年3月8日，此合同第二十三条无前述第3款的约定。成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司（乙方）与第三人及其重庆分公司（甲方）签订了《服务外包合同》，合同期限为2017年9月1日至2019年8月31日，约定甲方将上海通用五菱汽车重庆分公司冲压车间、上海通用五菱汽车重庆分公司五菱售后服务部PDC仓库的部分仓库操作业务，包括理货、叉车操作、拣配货、系统操作等业务外包给乙方承包管理。2018年11月14日，周小初向第三人发送邮件，强调其履行的是劳务外包合同，而非劳务派遣合同。2019年3月19日，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司向原告作出了《客户单位变更通知书》，载明因金鹰国际货运代理有限公司在重庆五菱汽车项目冲压车间合作业务未中标，将于2019年3月31日终止与五菱汽车的合同并将原告退回成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司，该司决定调整原告继续到新客户安吉物流公司重庆五菱项目冲压车间工作，请原告于2019年4月1日到新客户处报到，客户单位虽发生变化，但原告工作岗位不变、工作地点不变、年度薪酬福利总收入相当。2019年3月31日，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司再次向原告作出了《客户单位变更通知书》，载明由于原告不服从公司安排到安吉物流工作。经公司决定再次调整原告到新客户重庆京邦达物流有限公司重庆巴南区南彭公路基地环道东路6号仓库工作，请您于2019年4月2日前往新客户处报到，客户单位虽发生变化后，但原告的工作岗位不变、年度薪酬福利总收入相当。以上两份通知书尾部“员工签收确认”部分均为空白。针对该情况，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司陈述，2019年3月6日，重庆五菱公司与安吉物流、第三人、成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司协商一致，将全部员工仍然维持原工作岗位、工作地址、劳动条件、薪酬福利不变，并召集了公司全体外派员工当面沟通，部分员工同意并办理了手续，继续工作，原告等人不接受此变动，从2019年3月19日起围堵车间并罢工、上访，故该司就给原告放假，并于3月底将原告安排至重庆京邦达物流有限公司工作，并由主管一一通知，但原告仍不同意，也拒绝在客户单位变更通知书上签字。第三人陈述，因该司没有中标，业务截至2019年3月31日，故二被告于2019年3月6日对原告开会告知，第三人及五菱公司也在场。原告陈述，五菱公司中标的安吉物流公司与二被告没有劳务派遣关系，无权将原告安置到安吉物流公司，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司是要求原告自动离职；从2019年3月20日起该司就开始给原告放假了，之后没有再通知原告到哪里上班。庭审中，二被告举示了重庆市公安局渝北区分局龙兴派出所出具的报警回执，回执“出警情况”栏载明：2019年3月19日晚20时许，龙兴镇上汽通用五菱冲压车间DHL外包公司的一班员工30人，因现DHL公司未中标，现在的工作至3月31日截止，留下的员工退回劳务派遣单位，现中标单位安吉物流公司愿意接受DHL这班30名工人，但这30名工作因薪资、用工方式、工作安排等各种因素不愿意继续到安吉物流公司留用，提出要求DHL和派遣的劳务公司解除劳动关系，并赔偿相应费用，而劳务公司和DHL物流公司认为这30名工人要求不合理，如果不愿意，应该是员工自动离职，不会进行赔偿，因此未达成协议。30名员工采取堵住冲压生产车间门的方式要求解决诉求，经车间主任、DHL物流公司负责人、劳务派遣公司工作人员和民警现场协商，已经将堵门的工人劝离，暂定明天一早到龙兴镇政府和管委会反映。2019年5月7日，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司向原告出具了《解除劳动关系通知书》，载明：由于第三人竞标失败，该司与第三人的劳务合作业务截至3月31日，该司与中标公司安吉物流有限公司、重庆五菱汽车、第三人协商达成一致，并于3月5日与你沟通，维持原告原工作岗位、工作地址、劳动条件、薪酬福利，原告不同意将劳动关系转移，也不同意接受公司在本地区另安排工作，并影响车间生产给公司造成严重经济损失，并从3月20日起至今未回到甲方上班。根据劳动合同第二十三条约定，甲方与你解除劳动关系。原告在尾部签字，并书写“与事实不符，用人单位单方面解除劳动合同”。二被告陈述，双方劳动合同已经于2019年3月30日解除，后2019年5月7日渝北区劳动监察大队约谈了被告，让被告出具解除劳动合同通知书，所以被告才出具的。2019年5月22日，原告就本案诉讼请求向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月30日，该委出具了超期未作出受理决定证明书。原告遂起诉来院。原被告均确认，原告实发工资分别为：2018年4月3245.11元、5月3566.9元、6月3697.22元、7月3353.68元、8月2580.97元、9月4143.56元、10月4154.94元、11月4153.84元、12月5560.07元、2019年1月4312.35元、2月3212.18元、3月2980.45元。庭审中，二被告陈述，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司没有工会；原告2018年12月31日前年休假已经休完，2019年1月1日起至解除合同止原告工作未满一年，不应支付年假工资，且年休假应由第三人管理和安排。第三人陈述，原告年休假系由二被告安排，第三人不做管理；第三人对原告没有安置义务。另原告陈述主张失业保险待遇损失的依据是被告没有办理相关手续。另查明：1．成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司为原告购买包括失业保险在内的社会保险至2019年4月，从2018年1月起原告个人缴纳社保部分的金额为384.72元，原告历年失业保险参保月数为79个月；2．重庆京邦达物流有限公司等五公司作为甲方与成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司（乙方）于2018年12月1日签订了《业务承揽协议》，约定由乙方为甲方提供业务承揽服务。本院认为：一、关于成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司是否违法解除了与原告的劳动关系。金鹰国际货运代理有限公司将包括叉车操作在内的部分仓库操作劳务外包给了成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司，原告作为成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司的员工，一直在上海通用五菱汽车重庆分公司任叉车司机。后因安吉物流有限公司中标，金鹰国际货运代理有限公司不再与上海通用五菱汽车重庆分公司进行合作，原告履行劳动合同的客观情况发生了变化，就此，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司和第三人均陈述成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司于2019年3月6日召集了员工告知了以上事宜。根据2019年3月19日报警回执的记载，安吉物流有限公司愿意接受第三人退回的30名工人，与成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司在庭审中的陈述一致，本院予以确认。报警回执还载明，原告等工人不愿意继续到安吉物流公司留用，要求解除劳动关系并赔偿费用，后因双方未达成一致原告在冲压生产车间堵门，且从2019年3月20日起被告就让原告放假了，并未再安排工作。原告举示的2019年5月7日解除劳动关系通知书载明成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司是根据劳动合同第二十三条约定解除与原告的劳动关系。根据该条约定，因第三人用工需求发生变化将原告退回成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司后，原告若不接受该司另外安排工作，该司则可不予支付经济补偿金，而因为用工是劳动关系的核心特征，因成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司无生产经营条件，若原告不接受成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司安排工作，则双方劳动关系必然无法存续，故该条约定内涵包含此情形下双方劳动关系的解除及相应的经济补偿事宜，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司在解除通知书中以该约定作为解除依据并无不当。结合原告自2019年3月19日要求解除劳动关系及赔偿，与成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司无法协商一致，并自次日起未再工作的事实，本院认为，双方劳动关系因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，已于2019年5月7日成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司发出通知时解除。而原告主张系被告要求其自动离职，与现有证据相矛盾，本院不予采信，故原告主张被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于失业保险待遇损失。成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司为原告购买了失业保险，如原告符合领取条件，应向社保经办机构申领，现原告主张无法领取失业保险金未举示相应证据，故本院不予支持。三、关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，原告于2015年3月9日入职成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司，其主张2018年3月9日至2019年5月7日期间应休年休假符合法律规定。成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司主张2018年12月31日前原告年休假已经休完，但未举示有效证据，本院不予采信，且其自认并未安排原告休2019年的年休假，故成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司应支付原告2018年3月9日至2019年5月7日期间的未休年休假工资，2018年未休年休假4天（298天÷365天×5天）、2019年1天（127天÷365天×5天）。原告解除劳动关系前12个月完整正常工作周期月平均工资为（3245.11元+3566.9元+3697.22元+3353.68元+2580.97元+4143.56元+4154.94元+4153.84元+5560.07元+4312.35元+3212.18元+2980.45元+384.72元×12个月）÷12个月=4131元/月（四舍五入取整数）。故原告主张成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司支付其2018年3月9日至2019年5月7日期间的未休年休假工资4111元/月÷21.75天×5天×200%=1890元，本院予以支持。四、关于2019年4月1日至2019年5月7日期间的工资。工资以劳动者提供劳动的前提。2019年4月1日起原告未再上班，未再向成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司提供劳动，原告主张按照工作期间的平均工资支付工资缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，原告与成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司已连续订立了两次固定期限劳动合同，双方第二次签订的固定期限劳动合同至2018年3月8日到期后，成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司应与原告签订无固定期限劳动合同，但该司仍与原告签订了固定期限劳动合同，且未举示证据证明原告明确提出要求订立固定期限劳动合同，应承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，故成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司应支付原告从2018年4月9日起至2019年3月8日期间的二倍工资差额：3245.11元÷21.75天×16天+3566.9元+3697.22元+3353.68元+2580.97元+4143.56元+4154.94元+4153.84元+5560.07元+4312.35元+3212.18元+2980.45元÷21.75天×6天+384.72元×11个月=46177元（四舍五入取整数）。六、关于成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司的责任分担。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此原告主张成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司就成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司前述款项承担补充支付责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第八十二条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司在本判决生效之日起五日内支付原告马金海2018年3月9日至2019年5月7日期间的未休年休假工资1890元；二、被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司在本判决生效之日起五日内支付原告马金海2018年4月9日至2019年3月8日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额46177元；三、被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司就本判决第一、二款项承担补充支付责任；四、驳回原告马金海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告成都市泰索斯人力资源管理顾问有限公司重庆分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张晓星二〇二〇年三月二日书记员  李婧姣