云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初2179号原告：李某某，男，汉，1968年3月9日，住址：重庆市垫江县。委托诉讼代理人：刘永平，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南合航建筑工程有限公司，住所：昆明市官渡区羊甫办事处羊甫社区义路村148号3楼。法定代表人：唐可轩。被告：云南联翔房地产有限公司，住所：云南省昆明市五华区烟草一号路美璟欣城商铺173号。法定代表人：陈子昭。被告：云南添驰投资有限公司，住所：昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲村老年活动中心。法定代表人：王家明。委托诉讼代理人：唐锐明，云南护义律师事务所，特别授权代理。被告：昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲居民小组。村长：王家明。委托诉讼代理人：唐锐明，云南护义律师事务所，特别授权代理。原告李某某诉被告云南合航建筑工程有限公司(以下简称合航公司)、云南联翔房地产有限公司（以下简称联翔公司）、云南添驰投资有限公司（以下简称添驰公司）、昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲居民小组（以下简称西冲居民小组）合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月30日、4月9日、5月14日公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托诉讼代理人刘永平，被告添驰公司法定代表人王家明及其委托诉讼代理人唐锐明，被告西冲居民小组村长王家明及其委托诉讼代理人唐锐明到庭参加诉讼，被告合航公司、联翔公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法解除2016年11月27日原告与被告云南联翔房地产有限公司签订的建设施工合同《合同协议书》；二、请求人民法院依法判令四被告共同支付原告已完成工程量工程款、未拆除的模板及钢管损失费、停工损失费及鉴定费共计18773787.76元；三、判决四被告按年利率6%的标准向原告支付2017年7月14日至2018年9月14日资金占用费1314165元，并按此标准计算到法院判决生效之日，诉请二、三两项款项共计20087952.8元；四、判决原告诉求的工程款18633787.8元就该工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿；五、本案诉讼费用由四被告共同承担。事实和理由：昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲居民小组与云南联翔房地产有限公司、云南添驰投资有限公司共同合作开发昆明空港经济区乌西社区西冲新农村建设项目。2016年11月27日原告与被告云南联翔房地产有限公司签订《合同协议书》，合同约定：昆明空港经济区乌西社区西冲村建设项目由原告负责施工并垫付2017年春节前的所有款项，建筑公司由被告云南联翔房地产有限公司通过公开招标决定，原告作为建筑公司的项目部进行施工并签订分包协议。合同签订后，被告云南联翔房地产有限公司指定原告以云南合航建筑工程有限公司西冲村新农村建设项目部的名义施工。2017年7月13日云南省昆明空港经济区综合执法局下达《责令限期改正通知书》要求被告乌西社区西冲居民小组自行拆除所建的全部违法建筑，被告云南联翔房地产有限公司于2017年7月14日发出停工通知书，停工通知书约定停工期给申请人造成的损失按国家相关标准由被告云南联翔房地产有限公司承担。2017年7月23日被告乌西社区西冲居民小组召集原告及其他几个被告开会讨论所建房屋相关事宜，会议达成决议相关损失由建设方乌西社区西冲居民小组和开发商共同承担。2017年7月24日云南省昆明空港经济区综合执法局又下达云空港综执催(2017)049号催告书，要求乌西社区西冲村居民小组按《责令限期改正通知书》的规定自行拆除所建的全部违法建筑。2018年2月9日昆明空港经济区国土资源局下达《责令停止土地违法行为通知书》责令乌西社区西冲居民小组停止土地违法行为，恢复原状，接受调查处理。至此原告与被告云南联翔房地产有限公司签订的建设施工合同《合同协议书》已经无法继续履行，2018年3月12日云南联翔房地产有限公司与原告办理停工资料签字。因被告云南联翔房地产有限公司迟迟不与原告办理工程结算，2018年7月原告花费14万元委托云南科信司法鉴定所对原告已经完成的工程量及停工损失费进行鉴定，2018年8月20日云南科信司法鉴定所作出科信司法鉴定所[2018]司鉴字第42号鉴定书，该鉴定书确认：原告已完成工程量工程款为16102863.32元，停工造成的损失费为3703137.92、应缴税金为1962213.49元。原告所建第9、10、11排房屋未完工，模板及钢管未拆除，该部分给原告的损失达120万元，该项损失科信司法鉴定所[2018]司鉴字第42号鉴定书未进行评估，因此原告完成的工程量工程款及各项损失共计21006001.25元。由于原告与被告云南联翔房地产有限公司签订的《合同协议书》第5条约定税金由被告云南联翔房地产有限公司全额代扣代缴，已完成工程应缴纳税金为1962213.49元；被告云南添驰投资有限公司承诺停工后应支付的88位农民民工工资为3372198.56元，此笔款项被告只支付了41万元，还有2962198.56元没有支付，应当支付给原告的工程款及各项损失共计18633787.76元。2017年7月14日被告云南联翔房地产有限公司要求原告停工就应当支付相应的工程款，但是四被告至今未支付，为此四被告应按年利率6%的标准向原告支付2017年7月14日计算至今的资金占用费。昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲居民小组与云南联翔房地产有限公司、云南添驰投资有限公司共同合作开发的昆明空港经济区乌西社区西冲新农村建设项目，因建设用地未拿到合法的批文，工程无法继续进行，为此原告要求依法解除2016年11月27日原告与被告云南联翔房地产有限公司签订建设施工合同《合同协议书》。由于云南合航建筑工程有限公司是原告施工的挂靠方，云南联翔房地产有限公司、云南添驰投资有限公司及昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲居民小组是工程合作方也是工程发包方，在建工程被有关部门叫停无法进行，其过错在于被告乌西社区居民委员会西冲居民小组、云南联翔房地产有限公司、云南添驰投资有限公司没有办理建房相关手续，为此原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定:“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，特起诉到你院，请求你院依法判决四被告共同支付原告已完成工程量的工程款和各项损失18633787.8元及鉴定费用14万元和2017年7月14日计算至2018年9月14日资金占用费1314165元，共计20087952.8元；判决原告诉求的工程款18633787.78元就该工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿。被告添驰公司、西冲居民小组答辩称：1、原告起诉主体不正确，李某某是作为合航公司的经理签订合同。2、添驰公司并没有直接和合航公司签订合同，没有付款的义务。3、原告的诉请与事实不符，因违规喊停的损失应由原告承担。4、涉案项目没有经过验收及结算，原告诉请的工程量没有事实和法律依据。被告合航公司、联翔公司为未进行答辩。原告围绕其诉讼请求提交了以下证据：第一组：1、原告身份证复印件；2、云南联翔公司企业信用信息公示；3、云南添驰公司企业信息公示；4云南合航公司企业信息公示，以上欲证明：原告、被告身份信息。第二组：1、2016年11月27日《合同协议书》；2、2016年12月5日《项目介绍咨询服务赠与协议》；3、授权委托书、合航公司成立西冲新农村建设项目部的文件，以上欲证明：1、被告联翔公司与原告签订了建设施工合同《合同协议书》，原告与联翔公司存在建设工程施工合同关系；2、是被告联翔公司指定原告以合航公司西冲村新农村建设项目部的名义施工；3、合航公司向原告提供了挂靠手续，原告是涉案项目的实际施工人。第三组：1、2017年6月10日《通知》；2、2018年8月30日《协议书》，欲证明：1、乌西社区居民委员会西冲居民小组是工程发包方；2、添驰公司是开发方。第四组：1、2017年7月14日《停工通知书》，欲证明：昆明空港经济区乌西社区西冲新农村建设项目没有得到批准。2、2017年7月23日的《会议纪要》及《会议签到表》，欲证明：会议达成决议相关损失由建设方乌西社区西冲居民小组和开发商共同承担。3、2017年7月24日云空港综执催（2017）049号催告书，欲证明：2017年7月13日云南省昆明空港经济区综合执法局下达《责令限期改正通知书》要求被告乌西社区西冲居民小组自行拆除所建的全部违法建筑。4、2018年2月9日昆明空港经济区国土资源局下达《责令停止土地违法行为通知书》、《接受通地检查通知书》、《责令改正国土资源违法行为的通知书》，欲证明：昆明空港经济区乌西社区西冲新农村建设项目使用土地未经土地部门批准。5、2017年10月10日的《会议纪要》、工程资料《收条》、李铁峰出具的《补充协议》，欲证明：建筑施工合同无法继续履行，双方都愿意解除合同。6、信访件。第五组：鉴定书，与证明原告已完工工程量。被告添驰公司、西冲居民小组对原告证据一的三性认可；对证据二至九及证据二的三性不认可，证明内容不认可；对证据三的真实性认可，证明目的不认可；对证据四的真实性认可，证明目的不认可；对证据五的三性不予认可。针对其答辩，被告添驰公司、西冲居民小组提交以下证据：第一组：统建房项目合作开发协议，欲证明：1、原告和被告未签订合同，且与被告无关；2、被告与联翔公司系代建关系，被告对原告无付款义务。第二组：工作联系函，欲证明：因标高控制冲突被告已告知联翔公司，已履行及时告知义务。第三组：会议纪要，欲证明：1、原告作为合航公司经理参加会议已知停止施工情况，损失扩大属自己的责任；2、原告作为合航公司经理，其诉讼主体不适格。原告对以上证据质证意见：证据1、2、3的真实性认可，证明目的不认可。本院对双方提交的证据作如下评判：原告提交第二组证据中《项目介绍咨询服务赠与协议》，因涉及第三人，与本案纠纷无实质关联，不予采纳。原告提交的第四组证据中李铁峰出具的《补充协议》无协议双方签章，不符合证据形式要件，不予采纳。原告提交的第五组证据，原告与被告添驰公司、西冲居民小组进行了质证，经本院依法通知，鉴定人出庭，监理公司并未指派人员出庭，鉴定机构及鉴定人资质合格，程序合法，所做鉴定书形式合法；虽然现场图纸、签证单由原告单方提供，但被告均未提交反驳证据也要求对工程造价进行重新鉴定，故本院对鉴定书予以采纳。其他经原被告双方质证对真实性均无异议的证据本院予以确认，对证据的关联性及证明目的本院将结合案件的全部事实进行综合评判。经审理，本院确认如下法律事实：2013年1月17日，云南添驰投资有限公司成立，由昆明市官渡区大板桥街道办事处乌西社区居民委员会西冲居民小组村长王家明担任法定代表人。2015年10月26日，添驰公司（作为甲方）与联翔公司（作为乙方）签订《统建房项目合作开发协议》，约定甲方将西冲新农村建设（项目位置：西冲村，土地面积约300亩）交由乙方承建。2016年11月27日，原告李某某（乙方）与联翔公司（甲方）签订《合同协议书》，约定：一、工程概况：1、工程名称：云南省昆明空港经济区乌西社区西冲新农村建设项目；2、工程地点：西冲村；3、工程内容：昆明空港经济区乌西社区西冲村所有A户型别墅；4、建筑面积：乙方承包的建筑面积约15万平方米，具体结算面积按照设计图纸面积为准。三、计价方式：乙方承包的工程按2013年版云南省建设工程造价依据的各项定额取费计价，包括《云南省建设工程造价规则及机械仪器仪表台班费用定额》。材料按照昆明市价格信息执行。不再进行上浮或下降。五、税收由甲方按照国家规定由甲方全额代扣代缴。九、甲方公开招标决定建筑公司后，乙方作为建筑公司的项目部进行此项目施工并签订分包协议。双方约定乙方上交公司管理费为工程总价的2.8%。2016年12月2日，合航公司出具授权委托书，授权原告李某某作为西冲新农村建设项目部负责人，全权办理该工程的工程施工管理、工程验收、工程款收款、工程款结算等事宜，对李某某办理的上述事情所签的相关文件及结算款项（含收款），合航公司均认可，并承担相关的法律责任。2017年7月12日，添驰公司向联翔公司发出《工作联系函》：2017年7月12日接昆明空港经济区通知乌西社区西冲新村规划标高与长水机场标高控制相冲突，要求社区停止西冲新村项目建设。后西冲村建设工程暂停施工，原告未继续施工。另查明，本案诉讼期间，原告委托云南科信司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：云南省昆明空港经济区乌西社区西冲新农村建设项目司法鉴定总价款为人民币19806001.25元，以上包括：已完工程（主体部分）7370945.18元；已完工程造价（被拆除部分）4032089.62元；已完工程造价（挡土墙）1608674.01元；已完工程造价（签证及设计变更）3091154.51元；停工损失费3703137.93元。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、原告的主体问题；二、本案所涉建设工程施工合同的效力及工程价款；三、统建房项目合作开发协议的法律性质。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。被告添驰公司、西冲居民小组抗辩李某某是合航公司指派的项目施工经理，不具有直接主张工程款的权利，其作为本案的诉讼主体不适格，而原告李某某在本案审理过程中自认挂靠合航公司。根据本案查明的事实，李某某不具备施工资质，在与联翔公司签订施工协议后，获得了合航公司的委托授权，后原告是以合航公司的名义组织施工，被告联翔公司只与李某某签订了施工协议，将本案所涉施工工程发包给李某某，涉案工程实际也是由李某某组织完成，因此，李某某应为本案工程的实际施工人，其具备本案原告的诉讼主体资格，添驰公司、西冲居民小组的抗辩意见不能成立。本案所涉建设工程施工合同无效。被告联翔公司于2016年11月27日与原告李某某签订《合同协议书》，约定将云南省昆明空港经济区乌西社区西冲新农村建设项目的部分工程发包给李某某，2016年12月2日，合航公司出具授权委托书，授权原告李某某作为西冲新农村建设项目部负责人。原告李某某自认其系挂靠合航公司且非合航公司职工，现也无证据证明其系具有施工资质的实际施工人，其在与联翔公司签订《合同协议书》后，才取得了合航公司的授权委托书，合航公司未到庭进行抗辩，本院依法确认该授权委托书真实有效，即应当认定合航公司在事后进行了追认，李某某在联翔公司发包的施工工程合同中是以合航公司名义取得施工工程，李某某与合航公司无内部约定利益及风险分担的协议，故在本案中合航公司对李某某不承担民事责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定建设工程施工合同无效的三种情形，本案符合该规定第(二)项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，故对本案所涉原告李某某与被告联翔人公司所签的建设施工合同应认定无效；对于《会议纪要》中所涉关于后续施工方面的约定，同理也应认定无效。本案所涉有关建设工程施工合同方面的约定，虽依法应认定无效，但原告李某某作为实际施工人已经履行了建设工程施工合同并与被告联翔公司形成事实上的权利义务关系，发包人仍应参照合同约定向实际施工人支付工程价款。关于工程款问题，原告提交的鉴定报告客观、合法，对鉴定工程造价及停工损失费合计19806001.25元，应予确认；被告添驰公司、西冲居民小组对鉴定价格不予认可也未申请重新鉴定，虽抗辩原告虚报工程量且已经支付了一部分民工工资，但未提交证据予以证实，本院对该抗辩不予采信。原告自认应当扣除的税金1962213.49元及被告已支付的410000元，本院予以确认；原告主张的第9、10、11排房屋未完成的模板及钢管损失1200000元系自估价，无计算依据，本院不予支持；原告主张的资金占用费，因原告与四被告未有合同约定，无事实及法律依据，本院不予支持；综上，本案涉案工程款及损失为17433787.76元。本案涉案工程未竣工验收或交付使用，故原告李某某主张优先受偿权，本院不予支持。关于本案统建房项目合作开发协议的法律性质。一、从添驰公司与联翔公司签订《统建房项目合作开发协议》中约定的双方权利义务可看出，该合同约定了双方共同出资，但并未约定对外共担风险，即双方合同约定添驰公司取得权利的对价只是提供土地使用权及负责村民集资款的收取；在项目建成后添驰公司享有的权利也是固定的，即除村民统建住房和公建以外，由联翔公司保证添驰公司所分配的利润税后净收益不低于20万元/亩。同时，合同还约定联翔公司根据项目投资需要负责资金落实到位，且从规划、施工直至办理房屋产权证等一切均是联翔公司的义务，而添驰公司只是依约到期取得约定的房地产即可，因此从合同约定看添驰公司在建房过程中并不共担风险。二、西冲村民小组系本案施工工程的土地所有人，添驰公司成立后，由添驰公司与联翔公司签订《统建房项目合作开发协议》，该合同约定添驰公司不承担经营风险，只收取固定利益，相当于添驰公司将土地使用权进行了转让。合同中添驰公司与联翔公司约定了利润分配比例，形式上是利润共享，但本案项目未经清算，是否盈利不得而知，更无法共享，且添驰公司享有的部分房屋产权分配实际是以土地使用权作为出资应获得的回报，属于对价有偿的商业行为，并非无端受益，该合同不符合利润共享的特征。三、《合作协议》由原告与联翔公司签订，《统建房项目合作开发协议》由添驰公司与联翔公司签订，即本案的合作建房合同与施工合同是两个独立的合同，在本案施工过程中，添驰公司有项目报批、派人到施工现场及通知停工的行为，均系履行合作建房合同约定的义务，故不能认为添驰公司履行了合作建房合同的义务，就是参与履行了施工合同。综上，对合作建房合同中合作双方就工程款对外承担责任的方式法律没有相应明文规定，本案中《统建房项目合作开发协议》中也未约定添驰公司与联翔公司共同对外承担工程款，而《合作协议》中明确约定由联翔公司向李某某支付工程款；因此李某某主张“添驰公司与联翔公司是合伙，被告联翔公司、添驰公司、西冲居民小组应对工程款共同承担付款责任”既无合同约定，也无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条第一款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（二）项、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、由被告云南联翔房地产有限公司向原告李某某支付已完成工程量工程款及停工损失费共计17433787.76元。二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142239元，鉴定费140000元，共计282239元，由被告云南联翔房地产有限公司负担225791元，由原告李某某负担56448元。如不服本判决，原、被告可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后的二年内向本院申请强制执行。审 判 长  李城橙人民陪审员  刘弋寮人民陪审员  李 涛二〇二〇年三月六日书 记 员  李知恒