广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1270号上诉人(原审被告）：惠州机场快线运输有限公司，住所地：惠州市东兴一路惠州机场城市候机楼（综合楼）。法定代表人：范石同。委托诉讼代理人：唐露露，广东八维律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱巧云，广东八维律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：温志斌，男，汉族，1974年12月6日出生，住址：新疆阿拉尔市，上诉人惠州机场快线运输有限公司因与被上诉人温志斌劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10477号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠州机场快线运输有限公司委托诉讼代理人唐露露、邱巧云，被上诉人温志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州机场快线运输有限公司上诉请求：请求撤销(2018)粤1302民初10477号民事判决第一项，依法改判上诉人惠州机场快线运输有限公司不需要支付二倍工资差额。事实与理由：一、原审法院以《聘任决定书》的内容、特点、送达方式等情况不符合劳动合同的构成，无视被上诉人的自认行为，否定上诉人已聘用被上诉人为公司高级管理人员，属于事实认定错误与法律适用错误。第一，从上诉人在原审中提交的《聘任决定书》中注明该聘任决定自签发之日起即开始执行，说明该聘任决定的效力自2018年2月2日起生效。另外，在仲裁庭审中被上诉人当庭自认其曾参加管理层会议，并承认上诉人在管理层会议上宣布了聘任其为业务经理的事实。但在原审庭审中，被上诉人对于该事实又予以否定，称其未参加过该会议。上诉人认为被上诉人对其在仲裁庭审中已自认的事实矢口否认，严重违反了诚实信用原则，对其否认的行为不应予以采信。第二，在仲裁庭审及一审庭审中，被上诉人对上诉人提交的员工花名册均明确表示无异议，同时对上诉人公布聘任其为业务经理的事实均予以认可。第三，在现行的公司实务中及相关的法律法规中并末要求用人单位必须通过书面形式向被聘任人送达聘任决定。另对于聘任决定及劳动合同的内容、特点亦无固定的范本。对于用人单位来讲，只要与劳动者对劳动合同的内容或者聘任决定内容达成一致意思表示即可。同时根据《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》第二十五条第五款规定：“用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付双倍工资的，不予支持。”高管人员不同于普通员工，一方面其有别于普通劳动者的弱势地位，法律知识或诉讼能力较强，另一方面高管人员负有企业管理职责，对于企业的不规范经营负有相应责任。因此上述规定是针对高管人员，区别于普通劳动者的劳动保护。结合本案，对于聘任被上诉人为业务经理的决定，上诉人与被上诉人已达成了一致意思表示，并在上诉人的管理层会议宣布聘任被上诉人为业务经理的事实，该事实被上诉人已经予以认可。因此该聘任决定已向被上诉人送达完毕，且对双方均产生效力。原审法院认为应将《聘任决定书》书面送达被上诉人，该聘任决定才算送达完成，属于适用法律错误。二、原审法院认定被上诉人“基本工资”以及其他工资栏目没有明显变动，以此认为上诉人的聘任决定不成立，属于事实认定错误。第一，工资是用人单位与劳动者协商而定的，并无法律规定职位晋升即需要调整工资。上诉人聘任被上诉人为业务经理，是双方对职务晋升的真实意思表示，同时对工资数额不进行调整一事双方并无异议。第二，上诉人的公司规模较小，除法定代表人外，其余工作人员均需要兼任驾驶员的职务。从上诉人提供的工资表可以看出，除节假日及加班工资外，其他的栏目所有人都是一致的。第三，从原审中上诉人提供的微信聊天中，可知自被上诉人被聘任为业务经理后，被上诉人勤恳尽职，多次与上诉人其他管理人讨论应当如何规范公司的管理，对管理职务大有建设，上诉人对其工作非常认可。被上诉人已积极履行业务经理的职责。原审法院仅以被上诉人“基本工资”以及其他工资栏目没有明显变动，以此认定上诉人的聘任决定不成立，属于事实认定错误。综上所述，原审法院事实认定及法律适用错误，根据《惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)》第二十五条第五款规定，上诉人已于2018年2月2日正式聘任被上诉人为业务经理。据此，为维护上诉人的合法权益，请求贵院撤销(2018)粤1302民初10477号民事判决第一项，依法改判上诉人惠州机场快线运输有限公司不需要支付二倍工资差额。被上诉人未提交书面答辩意见。原审原告温志斌起诉称，2017年9月6日，原告入职被告处，从事司机工作，月均工资约为5010.23元。原告入职后，被告并没有与原告签订合同也没有为原告购买社保，但每月却以为原告购买社保为由克扣原告的工资。原告—直兢兢业业,对工作认真负责，从未违反公司的规章制度。然而，在2018年6月23日增加原告的工作量，原告不同意被告的工作安排而与公司领导沟通，但事情并未得到实质的解决，被告却在未与原告沟通协商的情况下，直接在公司调度群发布信息将原告调往东莞上班，擅自变更原告工作地点。因被告存在各种违反劳动合同法的情形，原告特向劳动仲裁委员会提出仲裁，但仲裁委作出的仲裁裁决结果属于查明案件事实不清，适用法律错误。原告为此向法院提起诉讼，请求：一、依法判令被告未与原告签订劳动合同支付原告二倍工资45092.08元（从2017年10月1日至2018年6月28日止共9个月工资）;二、依法判令被告支付原告工资16397.28元（法定节假日共24天，5010.23元／月÷22天／月x24天x3倍）;三、判令被告支付原告因解除劳动合同关系经济补偿金5010.23元;四、判令被告支付原告失业保险金22680元（1350元／月x70％x24个月）五、本案的诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2017年9月5日，原告温志斌应聘被告机场快线公司驾驶员岗位，并填写了《驾驶员个人资料真实有效承诺书》、《客运驾驶员安全行车承诺书》等入职资料。原告温志斌于2017年9月28日上班。被告机场快线公司提交了一份落款日期为2018年2月2日的《聘任决定书》，表明决定聘任原告温志斌为业务经理，主持公司业务拓展，资料归档及公司制度拟定的日常工作，聘任决定从签发之日起开始执行。被告机场快线公司陈述其没有把该聘任决定书送达给原告温志斌，但在管理员会议中宣读过该聘任决定书，并陈述其公司没有公告栏，也没有公示过该聘任决定书。原告温志斌陈述被告机场快线公司没有宣读过该聘任决定书，其没有参加过管理员会议，被告机场快线公司只是曾经口头说过其担任业务经理事宜，其没有从事过经理工作，也没有领取过经理的工资。原告温志斌陈述其入职后没有签订劳动合同，并陈述其不知道找谁签订劳动合同。被告机场快线公司陈述其入职的所有员工均签订有劳动合同，其跟原告温志斌也签订过劳动合同，其在原告温志斌申请劳动仲裁时才发现原告温志斌的劳动合同不见，并陈述原告温志斌可能利用其担任业务经理管理档案的便利拿走其本人劳动合同。被告机场快线公司提交了2017年9月份至2018年6月份的工资核算明细表和工资表。根据这些表格显示，原告温志斌除了2017年9月份出勤2天、2017年10月份出勤27天，2018年4月出勤27天、2018年6月份出勤19天以外，其余出勤天数均为26天，工资表的工资构成中列明有“基本工资”、“节假及加班工资”等项目,其中“节假及加班工资”中，除了2017年9月份为284元以外，其余月份为1592元到4713元不等，原告温志斌从2017年11月到2018年6月份的工资分别为4292元、4520元、4610元、4585元、5827元、7313元、5258元和3683元，合计40088元。根据工资表显示，原告温志斌从2018年2月份开始所列的职位由“驾驶员”变为“经理”。原告温志斌陈述被告机场快线公司拖欠其节假日加班工资，工资表所列的加班工资是趟数工资，而被告机场快线公司陈述其支付的工资是已包含节假日加班工资的。原告温志斌陈述被告机场快线公司于2018年6月24日晚在调度群里公布把其调度到东莞工作，其表示不愿意，于是申请劳动仲裁。被告机场快线公司陈述其在2018年6月24傍晚要求原告温志斌去东莞临时工作，原告温志斌表示拒绝后就直接申请劳动仲裁，并表示是原告温志斌主动解除劳动关系。原告温志斌与被告机场快线公司管理人员就调度到东莞工作事宜有过协商和争议，双方提供了部分聊天记录。被告机场快线公司没有为原告温志斌购买失业保险。另查明，原告温志斌于2018年6月25日申请劳动仲裁，提出要求支付未签订劳动合同二倍工资差额、加班费、解除劳动合同补偿金、失业保险金等诉求。以上事实有当事人提交的诉讼主体资料、明细对账单、微信聊天记录、发车单、收据、任命决定书、聊天记录、入职填写相关资料、花名册、他人劳动合同、工资核算表、工资表、电子回单、录音资料等证据材料以及庭审笔录在卷佐证。原审法院认为：本案是劳动争议纠纷。原告温志斌从2017年9月开始与被告机场快线公司之间成立劳动关系，其事实清楚，当事人争议的主要焦点之一是双方是否签订了劳动合同。对于该事实的认定，需要根据当事人提交的证据材料以及双方的举证责任来确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”被告机场快线公司作为用人单位，其与原告温志斌成立劳动关系后，应签订劳动合同。但被告机场快线公司未能提供其与原告温志斌所签订的劳动合同。被告机场快线公司提交原告温志斌入职时所填写的相关应聘资料，没有劳动期限、劳动报酬、工作时间等劳动合同必备的基本内容，其辩称依据这些入职资料，可以认定双方签订了劳动合同，理由不充分。被告机场快线公司认为其与其他员工均签订了劳动合同，并不能充分证明其与原告温志斌就必然签订了劳动合同。被告机场快线公司也没有提供充分证据证明原告温志斌擅自拿走其本人的劳动合同。被告机场快线公司认为其于2018年2月2日出具的《聘任决定书》视为双方已签订了劳动合同。这需要从该聘任决定书的内容、特点、送达等情况来确定。从该聘任决定书的内容来看，其是关于职位变动或者晋升的聘任，是原告温志斌与被告机场快线公司成立劳动关系后才出具的，并不是原告温志斌入职时就发出的聘任决定书，其没有工资待遇、工作时间等劳动合同必备的内容。从该聘任决定书的送达情况来看，被告机场快线公司陈述其没有把聘任决定书直接送达给原告温志斌，只是在管理员会议宣读过，而被告机场快线公司并没有提供其公示或者宣读过该聘任决定书的相关证据材料，而原告温志斌没有承认已收到该聘任决定书，只是陈述被告机场快线公司的领导曾头口提起过此事。从被告机场快线公司提交的工资单显示，尽管从2018年2月份开始，工资单中原告温志斌的职位由“驾驶员”变更为“经理”，但其“基本工资”以及其他工资栏目没有发生明显变动。因此，结合上述情况来看，被告机场快线公司依据其提交的《聘任决定书》就认为其与原告温志斌已签订了劳动合同，理由不充分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告机场快线公司应对其与原告温志斌签订劳动合同承担举证不能的不利后果。因此，应认定原告温志斌与被告机场快线公司未签订书面劳动合同。被告机场快线公司应向原告温志斌支付2017年11月份至2018年6月份的未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据被告机场快线公司提交的工资表，原告温志斌从2017年11月份至2018年6月份的工资总额为40088元。因此，被告机场快线公司应向原告温志斌支付未签订劳动合同的二倍工资差额为40088元。根据被告机场快线公司提交的工资表中，明显列明了“节假及加班工资”一栏，而且被告机场快线公司也提供了工资核算明细的考勤情况，充分证明原告温志斌所支付的工资是包括节假日加班工资的。原告温志斌认为被告机场快线公司存在拖欠其节假日加班工资的情况，其提交的证据并不能充分予以证明。因此，原告温志斌要求被告机场快线公司支付节假日加班工资，缺乏充分事实根据，本院不予支持。原告温志斌与被告机场快线公司于2018年6月24日曾因工作调动问题引起争议，但被告机场快线公司并没有正式书面解除与原告温志斌劳动合同关系，而原告温志斌于2016年6月25日直接向仲裁委申请劳动仲裁，提出解除劳动关系。这表明是原告温志斌通过其行为主动提出解除劳动关系，应视为原告温志斌主动解除劳动关系，其要求被告机场快线公司支付解除劳动关系补偿金，理由不成立，本院不予支持。原告温志斌不是非因本人意愿中断就业，其要求支付失业保险金，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州机场快线运输有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告温志斌支付2017年11月份至2018年6月份未签订劳动合同的二倍工资差额共40088元。二、驳回原告温志斌的其他诉讼请求。经审理查明，原审查明的事实属实，本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件，争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案被上诉人认为上诉人未与其签订劳动合同，上诉人则提交《聘任决定书》，以此认为已与被上诉人签订劳动合同。作为劳动合同，是劳动者与用人单位的权利义务依据，双方应持有和履行。上诉人所主张的《聘任决定书》，没有送达给被上诉人，亦没有进行公示，被上诉人对该《聘任决定书》也予以否认，此外，该《聘任决定书》没有劳动报酬、工作时间等劳动合同必备的内容，双方劳动权利义务不明确，因此，上诉人主张其与被上诉人签订了劳动合同，理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原审判决上诉人向被上诉人支付2017年11月份至2018年6月份未签订劳动合同的二倍工资差额共40088元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  冯思华审判员  朱莉娜审判员  张斯姝二〇二〇年三月十六日书记员  谭沛媛