安徽省芜湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0221民初187号 原告：宣城先达建设工程有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区古泉经济开发区，统一社会信用代码91341802336862157A。 法定代表人：曹耀方，董事长。 委托诉讼代理人：赵新亮，总经理。 委托诉讼代理人：吴健，江苏誉天律师事务所律师。 被告：许从明，男，1974年4月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：许玄，安徽润深律师事务所律师。 被告：安徽恒业建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东区河东街道办事处张北社区安居小区1号楼，统一社会信用代码91341200151864076L。 法定代表人：李涛，总经理。 被告人：芜湖县农业技术推广中心，住所地安徽省芜湖县湾沚镇农林水大楼，统一社会信用代码12340221485187802Q。 法定代表人：董根生，主任。 委托诉讼代理人：陶定云，副主任。 委托诉讼代理人：陈家安，芜湖县。 原告宣城先达建设工程有限公司诉被告许从明、安徽恒业建设工程有限公司、芜湖县农业技术推广中心建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宣城先达建设工程有限公司委托诉讼代理人赵新亮、吴健，被告许从明的委托诉讼代理人许玄，芜湖县农业技术推广中心委托诉讼代理人陶定云、陈家安到庭参加了诉讼，被告安徽恒业建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宣城先达建设工程有限公司向本院提出诉讼请求，被告支付工程款343710元，违约金68224元。事实与理由：2016年9月，原告为被告就芜湖县2014年增粮项目田间工程进行沥青砼生产、摊铺。原告进行了施工后，被告至今仍有工程款343710元未支付。特向贵院具状起诉，请求判如所请。 被告许从明辩称：1.涉案工程存在质量问题，不具备支付工程款条件；2.答辩人于2016年10月19日支付5万元应予扣除，答辩人尚欠原告293710元；3.答辩人没有支付工程款的原因是案涉工程有质量问题，所以业主单位没有给付工程款，所以答辩人不存在违约，不承担违约金；4.答辩人与原告签订的分包合同属于无效合同，答辩人主体资格不适格。如果涉案工程竣工验收合格，可以参考有效合同付款，对于违约金不能成立。 被告安徽恒业建设工程有限公司未答辩亦未提交证据。 被告芜湖县农业技术推广中心辩称，1.答辩人已经给付了70%工程款，按照招标合同和文件，因为该工程不符合要求，所以剩余30%工程款未支付；2.验收后半年内发现路面存在质量问题，经安徽省农业工程设计院现场查验认为，工程外观存在美观问题，有两种整改方案：一是在上面加铺乳化沥青，但是半年左右又会出现锈斑，治标不治本；二是在上面加铺3-4公分厚的面层，治标治本。该整改方案也和原告说过，但是原告一直没有按照要求整改，导致工程一直无法进行审计，所以无法拨款。 原被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据。因被告安徽恒业建设工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，也未提交相应的反驳证据，视为自动放弃诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。本院对双方提交的证据予以确认并在卷佐证。本院根据采信的证据，确认下列案件事实：2015年7月24日，芜湖县农业技术推广中心与安徽恒业建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称芜湖县2014年增粮项目田间工程建设项目（一标段）、工程地点南坝村、新福村；工程内容砼路面、砂石路、衬砌斗沟、过沟桥、涵闸等。合同第二部分通用条款15.1条约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2条约定：双方对工程质量有异议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。第三部分专用条款26工程款（进度款）支付约定：完成工程量50%，付合同价款的20%；完成工程量80%，付至合同价款的40%；竣工验收合格后付至合同价款的70%；审计后付至审计价款的90%，余款作为质量保证金，验收合格满一年，无质量争议一次性付清。 安徽恒业建设工程有限公司作为承包人，将工程转包给许从明施工。许从明与宣城先达建设工程有限公司签订一份《工程合同》，许从明将沥青路面摊铺工程分包给宣城先达建设工程有限公司。合同约定了工程名称、工程地点、工程承包范围、工程结构范围、主要工作量、结算单价等。工程款的支付约定：合同签订，机械进场，甲方（许从明）付给乙方（宣城先达建设工程有限公司）十五万元作为启动资金，自工程结束之日起一个月内付至总工程款的70%，2017年1月27日前付至总工程款的90%，余款一年质保期到期后付清。甲方支付的工程款须为现金或转账支付，不得为承兑支付。质量与安全部分约定：乙方的施工质量应满足国家或地方的相关质量验收标准要求，确保达到合格工程，本工程适用的质量标准和规范为。就违约、索赔及争议约定：协议生效后，双方必须严格履行协议约定，任何一方违约必须承担对方提起诉讼的全部费用，如甲方未按合同约定支付工程款的应承担日万分之四的违约金；乙方因单方质量问题违约的应赔偿甲方的实际损失。签字栏为许从明与宣城先达建设工程有限公司合同专用章，并由公司业务代表王胜元作为乙方代表签字。2017年3月30日宣城先达建设工程有限公司向许从明出具对账单，载明截止2017年3月27日，许从明欠宣城先达建设工程有限公司款项373710.20元。许从明在对账单上签字确认并注明：已付伍拾伍万元整，其中邱三春汇款伍万元整，涉案工程款共计873710元。 2017年9月19日，许从明委托安徽润深律师事务所向宣城先达建设工程有限公司发出律师函，称芜湖县增粮项目田间工程一标段项目路面沥青工程于2016年10月开工建设，2017年1月27日通过竣工验收。从2017年6月开始，路面石子开始粉化，并出现锈水和小坑，随着时间增长，情况越来越严重。要求宣城先达建设工程有限公司按照业主单位要求整改，在原路面上铺设一层三公分厚的沥青，并在2017年9月30日前完成。否则将另行委托，所产生的一切费用由宣城先，达建设工程有限公司承担。 2018年6月8日，宣城先达建设工程有限公司出具承诺书，称该道路整体结构未出现质量问题，只是部分石子含有铁矿石成分致使路面产生锈迹，并不影响道路正常运行。该公司已对锈迹进行处理，后期如出现中华人民共和国行业标准CJJ1-2008《城镇道路工程施工与质量验收规范》中的其他问题，由其负责整改并承担与沥青施工相关的一切费用。 2018年6月13日，宣城先达建设工程有限公司出具沥青道路面层点状铁锈迹处理整改方案，称自沥青摊铺结束投入使用近两年，在使用中除表面锈斑外并未发现常见沥青道路病害，不影响正常使用，并提出整改方案及进行了整改。 宣城先达建设工程有限公司整改之后，因为路面仍旧生锈。2018年8月30日，许从明向宣城先达建设工程有限公司再次发出维修通知单，要求宣城先达建设工程有限公司按照业主单位要求整改，否则将委托第三人整改，由宣城先达建设工程有限公司承担产生的一切费用。 2019年9月18日，芜湖县农业技术推广中心出具情况说明，因该沥青摊铺在质保期内出现质量问题，在责令整改维修后，施工单位至今未维修到位，故对30%的工程款予以扣留，没有给付。 原告要求支付工程款起诉至法院后，经被告许从明及芜湖县农业技术推广中心的申请，原、被告双方的同意，本院于2019年4月24日委托苏交科集团检测认证有限公司对生锈路面进行鉴定。苏交科集团检测认证有限公司鉴定后出具鉴定意见书认为沥青路面产生锈斑的原因是由于路面沥青混凝土中部分石子含铁量较高，经过雨水侵蚀形成二价铁，二价铁经过与氧气接触表面产生氧化反应产生铁锈。目前路面整体状况良好，不影响路面的正常使用功能，但影响路面的整体美观。为此花费鉴定费96400元（由被告芜湖县农业技术推广中心支付）。 另查明，邱三春原系宣城先达建设工程有限公司股东，王胜元为该公司业务员。2016年10月19日，许从明通过中国建设银行尾号2387账户转账伍万元给邱三春。2018年9月14日，王胜元出具说明：我是宣城先达建设有限公司业务员，“芜湖县2014增粮项目田间工程”沥青混凝土摊铺由我负责。2016年10月，我叫许从明支付伍万元工程款给邱三春（邱三春是宣城先达建设有限公司的股东），该款项包括在总工程款内。2016年9月20日、2017年7月11日、许从明通过中国建设银行尾号2387账户分别转账壹拾万元、叁万元给柏广春，宣城先达建设工程有限公司认可许从明该笔款项的支付。 本案的争议焦点为：1.许从明应王胜元的要求支付邱三春的伍万元是否应从案涉工程款中扣除？本院认为，案涉《工程合同》中承包方为宣城先达建设工程有限公司，签字盖章处有宣城先达建设工程有限公司合同专用章和“王胜元代”字样，该工程在施工过程中各种事务，全部由王胜元代表原告与许从明联系及处理，许从明支付给原告的工程款中，部分款项按原告委托的王胜元的要求，支付给原告以外的与公司有关联的人员，其中有邱三春、柏广春，许从明有理由相信王胜元让其支付给原告以外人员的款项为工程款，且庭审中原告方亦认可王胜元为该公司员工，虽然邱三春已不是公司的股东，但结合王胜元出具的说明和许从明转账邱三春伍万元的时间亦在案涉工程施工期间内，故许从明支付的伍万元款项应认定为工程款，至于邱三春未将5万元工程款交付给公司，原告可与其另行协商处理。2.宣城先达建设工程有限公司施工的沥青路面是否存在质量问题？案涉工程的路面质量采用的是《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004），根据该规范的规定和鉴定意见可知，该规范4.8条仅对施工用粗集料的适用和规格等作出规定，规范4.8.2条对沥青混合料用粗集料质量技术要求和4.8.3条沥青混合用粗集料规格作出要求，没有对石料中含铁量作出规定，但案涉工程的确出现路面锈迹情况，且经苏交科集团检测认证有限公司鉴定，虽路面生锈不影响路面的正常使用，但影响路面的整体美观，该瑕疵也是质量存在问题的一个表现，故宣城先达建设工程有限公司施工的沥青路面是存在质量瑕疵；3.本案的鉴定费96400元，应由谁负担？本案被告许从明向本院提出鉴定申请，内容为“芜湖县人民法院，在贵院受理的宣城先达建设工程有限公司诉许从明建设工程合同纠纷一案中，由于涉案工程沥青摊铺存在质量问题，故申请贵院给予鉴定，以确定涉案工程是否存在质量问题”。本案被告芜湖县农业技术推广中心亦向本院提出鉴定申请，内容为“请求贵院委托司法鉴定机构对申请人与宣城先达建设工程有限公司建设工程合同纠纷涉案工程——沥青路质量进行司法鉴定：1。对L02路宽5米长400.6米、L04路宽5米长601米、L08路宽3.5米长1176米、L09路宽3.5米1156米，共计3333.6米的锈斑沥青路面质量问题进行司法鉴定；-----”。原告宣城先达建设工程有限公司、被告许从明及芜湖县农业技术推广中心三方协商同意由苏交科集团检测认证有限公司对案涉工程进行鉴定，本院予以准许。经本院委托，苏交科集团检测认证有限公司确认鉴定事项为“实施路面平整度、压实度、弯沉强度、沥青层厚度、沥青级配、油石比等检测项目，鉴定费用为96400元”。鉴定机构到现场后，原告宣城先达建设工程有限公司与被告许从明及芜湖县农业技术推广中心就鉴定机构确认的鉴定事项发生争议，后上述三方重新确定了鉴定项目为“对涉案工程锈斑产生的原因及锈斑对沥青路面质量有无影响”。鉴定机构考虑到鉴定申请人之前已缴纳鉴定费用，对由于临时变更导致的微量检测费用予以免除，并作出了鉴定报告。鉴定最终结论，生锈影响路面的整体美观，该质量瑕疵应归责于施工方即本案的原告，故该项费用由原告负担。 本院认为，被告安徽恒业建设工程有限公司承建芜湖县2014年增粮项目田间工程建设项目工程后，又将该工程转包给被告许从明施工，许从明将上述工程中的沥青混凝土生产与摊铺工程分包给原告施工，被告安徽恒业建设工程有限公司与被告许从明之间，许从明与原告之间形成建设工程合同转包、分包合同关系，被告许从明不具备相应的建筑施工资质，故被告安徽恒业建设工程有限公司与被告许从明之间，许从明与原告之间的建设工程合同均属无效合同，但原告分包的工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告有权要求支付工程款。根据合同相对性原则，被告许从明应当向原告支付工程款，被告安徽恒业建设工程有限公司应承担合同无效的过错责任，根据被告安徽恒业建设工程有限公司的过错程度，应在被告许从明不能给付工程款的范围内，对原告承担给付责任。后经本院调解，原告同意，若被告许从明在本判决确定之日起两个月内将涉案工程款支付给原告，不要求被告许从明支付违约金，若被告许从明不能在上述期限内支付工程款，被告同意自2017年1月28日起按月利率1.2%以尚欠工程款为基数向原告支付违约金，本院认为，原告与被告许从明之间的约定，系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。根据庭审查明的事实，以及本院对证据的认定，被告许从明尚欠原告工程款共计293710元。原告主张被告芜湖县农业技术推广中心在未支付工程款的范围内承担连带责任，被告芜湖县农业技术推广中心主张因工程质量存在问题，扣留被告许从明30%的工程款未支付。本院认为，根据庭审查明的事实，沥青路面确实存在质量瑕疵，被告芜湖县农业技术推广中心依据与被告安徽恒业建设工程有限公司之间签订的合同，扣留30%工程款，有事实及法律依据，现有证据也不能显示芜湖县农业技术推广中心是否拖欠许从明应付工程款及工程款数额，原告主张证据不足，对该主张本院不予支持。关于本案的鉴定费96400元，产生的原因系原告施工工程存在瑕疵所致，应由原告负担。被告许从明辩称，原告施工的沥青路面存在问题，有权拒付工程款，本院认为，即使原告施工存在质量瑕疵，被告可依据双方签订的合同约定扣留质保金（质量保证金为87371元），而不应是拒付工程的理由，就本案而言，被告许从明未提出反诉，也未明确其损失的具体数额，即使被告许从明扣留的质量保证金仍不能弥补其损失，就该损失双方可以另行协商，故本院对被告的该辩解意见不予采纳。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告许从明于本判决生效后六十日内给付原告宣城先达建设工程有限公司工程款206339元； 二、被告安徽恒业建设工程有限公司在被告许从明不能给付的范围内对原告宣城先达建设工程有限公司承担给付责任； 三、若被告许从明未能在上述协议内履行义务，被告许从明应自2017年1月28日起以206339元为基数按月利率1.2%向原告宣城先达建设工程有限公司支付违约金； 四、原告宣城先达建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向被告芜湖县农业技术推广中心支付鉴定费96400元； 五、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3964元，由原告宣城先达建设工程有限公司负担1138元，被告许从明负担2826元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员 徐 忠 二〇二〇年五月二十日 书记员 沈雨晴 附判决所依据相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。