山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终678号上诉人（原审被告）：山东银座置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：侯功海，执行董事。委托诉讼代理人：史新宋，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：尹亮亮，山东金钥匙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李子才，山东金钥匙律师事务所律师。上诉人山东银座置业有限公司（以下简称银座置业公司）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银座置业公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由苏中建设公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。（一）苏中建设公司并未证明《建筑工程竣工验收报告》的真实性，不能证明涉案三个工程均已竣工验收合格。苏中建设公司提供的《建筑工程竣工验收报告》载明，“济南银座佳悦酒店（金銮项目）工程开工时间为2010年3月1日，该建筑主体与外立面装修均已完成，该工程质量合同，一致通过竣工验收”。银座置业公司质证时称报告中加盖银座置业公章的编号尾数为0645，与银座置业公司现在使用和之前使用的公章编号均不一致。一审法院称苏中建设公司提交公章备案信息显示“银座置业公司在2008年4月11日起备案使用尾号为0645的公章”，但银座置业公司从未见过该证据且该证据亦未经银座置业公司质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，苏中建设公司并未证明《建筑工程竣工验收报告》的真实性。从内容来看，该报告仅能证明2010年3月1日开工的工程通过竣工验收，并不能证明2009年5月开工的《建设工程合同》和2010年8月10日开工的《银座佳悦大厦装修装饰工程施工合同》项下的工程均通过了竣工验收，苏中建设公司主张涉案三个工程均已竣工验收合格从而主张返还质保金的理由明显不成立；（二）因苏中建设公司的原因导致涉案工程迟迟无法竣工备案，在交付使用时尚未完成济南市工程质监站竣工备案。因苏中建设公司不能提供鉴定报告导致涉案项目一直无法通过竣工验收，2014年11月7日银座置业公司通过山东众成仁和律师事务所向苏中建设公司发出《律师函》，要求苏中建设公司委托山东省建设工程质量监督检验测试中心对其施工的部分进行检测，并于2014年11月17日前出具检测报告；因苏中建设公司置之不理，2014年12月22日银座置业公司委托山东省建设工程质量监督检验测试中心出具《鉴定报告》一份，证明苏中建设公司施工的安装项目和三、四、九层室内装修存在不合格，需要维修。在苏中建设公司未进行有效整改的情形下，还是银座置业公司积极进行施工改正，并委托山东瑞华工程造价咨询有限公司于2018年1月29日对涉案工程出具的三份《审核报告》，银座置业公司于2018年6月1日取得了涉案建筑的不动产权证书。对于上述《鉴定报告》苏中建设公司对其真实性没有异议，但一审法院却以“并未对施工与图纸不符的原因予以明确，不能证明必然应重新施工”予以否定，明显置事实于不顾。因苏中建设公司的原因导致涉案工程迟迟无法竣工备案，在涉案工程交付使用后的7年内，是银座置业公司一直推进涉案工程备案的办理和不动产权的办理；在得知银座置业公司办理完毕不动产证后，苏中建设公司才提起诉讼，完全是依据“办理了不动产权证那么涉案工程肯定是合格的”的推论，但苏中建设公司未能证明涉案工程竣工验收合格和通过了竣工备案，从《鉴定报告》出具之日至少可以看出涉案工程尚未完成济南市工程质监站竣工备案；二、一审法院适用法律错误。（一）在双方对质量保修期有明确约定的情形下，一审法院以法律或部门规定进行认定是错误的2009年4月25日签订《建设工程合同》一份，《建设工程合同》第26.1条约定“5%的结算款作为工程质保金；保修期自工程全部竣工通过济南市建筑工程质量与安全监督站竣工验收合格之日起计算”，附件《房屋建筑工程质量保修书》第2.2约定“质量保修期自工程竣工验收合格并经济南市工程质监站竣工备案完成之日起计算”；2010年8月5日签订《银座佳悦大厦装修装饰工程施工合同》（以下简称“装修合同”）一份，《装修合同》第3.1条约定“5%的结算款作为工程质保金，工程竣工验收合格经经济南市工程质监站竣工备案完成之日起计算”；2010年10月25日签订《建设工程合同》一份，《建设工程合同》第26.1条约定“5%的结算款作为工程质保金，完成竣工备案条件之日起两年后无利息支付除防水以外的质保金，防水保修期满后一月内无利息支付防水质保金”，附件《房屋建筑工程质量保修书》第2.2约定“质量保修期自工程竣工验收合格并经济南市工程质监站竣工备案完成之日起计算”；从上述约定可以看出，银座置业公司与苏中建设公司对质量保修期的约定是明确的。但一审法院依据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条的规定认为“房屋建筑工程的保修期最早可自工程竣工验收后开始计算”，以此认定涉案工程的质保期自实际交付使用之日起算。保修期指是建设工程承包单位对所承包工程承担保修责任的期限，该期限可由双方在合同中自行约定，只要不违背法律法规对最短期限的强制性规定即可，一审法院强行用《房屋建筑工程质量保修办法》的规定认定“实际交付使用之日”为起算时间实质上缩短了苏中建设公司的质量保修期限。另外根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条“关于建设工程施工合同纠纷案件”第（七）款“当事人对质量保修金返还期限有约定的，从其约定;没有约定或约定不明的，缺陷责任期满后，发包人应当将质量保修金返还给承包人，即发包人应当自接受建设工程之日起2年内将质量保修金返还给承包人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定可以看出，山东省高院和最高院均是支持优先按照合同约定来返还质保金，只有在双方对质保金的返还没有约定或约定不明的情形下，才可适用法律规定返还质保金。（二）一审法院以2018年1月29日认定质保金的返还起算时间明显是错误的。从本条第（一）款项可以看出，质量保修期自工程竣工验收合格并经济南市工程质监站竣工备案完成之日起计算，苏中建设公司请求支付质保金的条件不成立，一审法院以2018年1月29日认定质保金的返还起算时间明显是错误的。退一步讲，即使按照一审法院的观点，山东瑞华工程造价咨询有限公司出具的三份《审核报告》时间均为2018年1月29日，依据《建设工程合同》第26.1条的约定，“工程竣工验收并经造价审计、竣工验收备案后60日内支付至结算价款的95%”，也就是说，暂且不论银座置业公司与苏中建设公司收到《审核报告》的时间，即使按照2018年1月29日为双方收到《审核报告》的日期，即使不考虑“竣工验收备案”这个条件，银座置业公司在2018年3月31日前支付至总价款的95%就不存在违约行为，一审法院以2018年1月29日认定为银座置业公司支付95%工程进度款的截止时间和质保金的返还起算时间明显也是错误的。（三）银座置业公司支付质保金不存在违约行为，按照一审法院的观点，即使银座置业公司支付质保金也不存在违约行为，具体理由如下：从双方履约事实来看，在每次付款前，苏中建设公司均向银座置业开具了相应的发票，银座置业公司收到发票后向苏中建设公司付款。从最近一次开票付款情况来看，苏中建设公司于2018年3月27日向银座置业公司开具发票300万元，银座置业公司于2018年2月11日向苏中建设公司支付了300万元款项，银座置业公司已经支付了苏中建设公司的所有开票款项。苏中建设公司最后一次开具发票的实际为2018年9月26日，在此之前，银座置业公司未收到苏中建设公司要求的付款发票。从双方合同约定来看，两份《建设工程合同》第26.2条均约定“工程付款前，承包人应先出具相应付款金额的正式工程款发票，正式工程款发票必须取得当地税务局认可”，《装修合同》第3.1条约定“每笔款项支付前，乙方需提供相应金额的正规发票”，开具发票既是苏中建设公司的法定义务也是涉案合同中的约定义务，且银座置业公司和苏中建设公司已经将法定义务特别约定为主给付义务，这并不违反法律规定，在双方已经约定为对待给付义务的双务行为的情形下，开具发票是苏中建设公司的先履行义务，银座置业公司享有先履行抗辩权，可以苏中建设公司未按合同约定开具发票为由拒绝履行付款义务。退一步讲，即使开具发票与否并不影响银座置业公司所负有的付款义务，但可以成为银座置业公司延期付款的理由（山东省高院（2014）鲁商终字第179号民事判决书和最高院（2015）民申字第2009号民事裁定书相关案例）。由上可以看出，不论是双方履约习惯还是合同约定，均是由苏中建设公司开具发票在前银座置业公司付款在后，在苏中建设公司未开具发票前银座置业公司不存在违约行为，一审法院以2018年1月29日《审核报告》出具之日后即视为银座置业公司承担违约责任的起算时间明显是错误的。综上所述，一审法律事实认定不清，适用法律错误，苏中建设公司请求支付质保金的条件不成立，请求撤销一审判决书或发回重审。苏中建设公司辩称，1.一审法院认定自涉案工程实际交付银座置业使用之日即2011年6月30日是完全正确的。施工合同虽然约定了质保期自竣工验收备案之日起算，但合同中还约定工程经济南市工程质量监督部门验收通过后14日内，苏中建设公司向银座置业公司移交工程，也就是说双方约定竣工验收备案在前，交付使用在后。苏中建设公司已于2011年6月30日将涉案工程交付银座置业使用，且银座置业公司已经取得涉案工程的所有权登记。《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定：建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县。上述两个文件均规定办理竣工验收备案是建设单位的义务，涉案工程自2011年5月27日竣工验收合格，银座置业公司已经于2011年6月开始使用涉案工程，说明涉案工程已经具备办理竣工验收备案的条件，根据《合同法》第四十五条关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，在涉案工程已经具备办理竣工验收备案条件的情形下，未办理竣工验收备案的责任应由银座置业公司承担，银座置业公司未办理竣工验收备案应视为条件已经成就。《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。第八条规定：房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。《建设工程质量保证金管理办法》第八条规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。结合上述规定可知，法律法规规定质量保修期的目的就是保证房屋在实际使用的合理期限内，由施工单位对其工程质量承担保修责任，一旦工程实际使用，其质量瑕疵的风险就应当转移而开始起算质保期，否则对工程使用后的质量问题，难以归责。因此最晚应于实际使用工程后开始起算工程质保期。涉案工程自2011年6月30日由银座置业公司使用，于2018年1月29日出具《造价咨询报告》，银座置业公司拖延了六、七年之久才出具结算报告，结算报告出具后至今已有两年时间银座置业公司仍不支付工程款，这明显说明银座置业公司是故意为之，其目的就是不予支付工程款，置苏中建设公司的利益于不顾，明显属于不诚信的行为，这是法律应予以严厉打击的。根据《造价咨询报告》计算，工程质保金为工程造价的5%，工程质保金共为2180082.05元，银座置业公司已经支付了其中的678441.23元，说明银座置业公司认可已达到付款节点，银座置业公司也已经实际履行。银座置业公司已于2011年6月30日实际使用涉案工程，应自该日期起算工程质保期，虽然双方合同中约定了质保期的起算时间，但因银座置业公司原因迟迟未办理备案的情形下该责任应由银座置业公司承担。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定的质保期的起算时间是在双方约定未违反法律法规的前提下进行适用，而本案中约定的办理竣工验收备案这个前提明显已经与事实和法律规定不符，因此一审法院认定“自涉案工程于2011年6月30日交付银座置业公司实际使用之日起算质保期”是正确的；2.根据合同约定，银座置业公司应于质保期满后向苏中建设公司支付质保金，但一审法院判决“质保金的支付时间应当为2018年1月29日之后”，对于该支付时间虽不符合合同约定，苏中建设公司综合考虑后予以让步，但一审法院判决应付质保金的时间是远远晚于质保期满后的时间的。施工合同约定银座置业公司应在质保期满15日或者一个月内支付质保金，根据前述质保期应自实际交付银座置业公司使用即2011年6月30日起算质保期，不论适用两年的质保期还是五年的质保期，质保期早已届满，早已到了支付质保金的期限。2016年6月30日五年保修期满，至此银座置业公司不但不支付保修金，仍然拖欠工程款，苏中建设公司心怀宽广、不断督促银座置业公司抓紧办理结算确认工作，银座置业公司进行一审后又进行二审，一直拖延到2018年1月29日才完成结算工作。施工过程形象进度工程造价通过被告审核确认后再按合同约定比例支付进度款，竣工时的进度款累加推算到95%也可以计算出质保金，除质保金外的正常工程款被告拖延支付，银座置业公司违约。一审法院认定质保金的支付时间为2018年1月29日之后，虽然是银座置业的原因拖延结算，导致因未能结算无法确定质保金金额的责任应由银座置业承担，苏中建设公司为了早日结案，综合考虑后还是认可一审法院认定的质保金的支付时间；3.开具发票仅为附随义务，银座置业公司不能以此主张拒付工程款。双方签订的施工合同为双务合同，银座置业公司的主合同义务为支付工程款，苏中建设公司的主合同义务为交付合格的工程，双方的主合同义务才为对价义务，合同抗辩的范围限于对价义务，而开具发票仅为附随义务，与支付工程款的义务属于不同的合同义务，虽然双方施工合同中约定，但银座置业公司不能以此行使抗辩权不履行主合同义务，(2017)最高法民申4612号、(2018)黑民终126号、(2018)浙民再505号案例中均持有该观点。根据行业交易惯例，苏中建设公司只有在能够预期会收到工程款时才会向银座置业公司开具发票，而这时银座置业公司会通知苏中建设公司开具发票，因此未开具发票的责任不在苏中建设公司，而是因为银座置业公司一直拒付工程款，即便苏中建设公司起诉了，银座置业公司仍然找各种理由拒付工程款。另根据银座置业公司上诉状中陈述银座置业公司于2018年2月11日向苏中建设公司支付工程款，苏中建设公司于2018年3月27日向银座置业公司开具发票，双方也以实际行为变更合同约定。苏中建设公司已向银座置业开具了全部工程款发票，包括质保金发票，不存在未开发票的情形，苏中建设公司已经按照合同履行了全部义务。一审时银座置业公司并未提出该抗辩意见，对该意见不应予以支持。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，应当驳回银座置业公司的上诉请求。苏中建设公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款1501640.82元；2.判令被告向原告支付逾期付款违约金（以2098158.25元为基数，自2013年6月11日起至2016年5月27日止；以2180082.05元为基数，自2016年6月11日起至2018年2月11日止；以2101640.82元为基数，自2018年2月12日起至2018年10月17日止；以1501640.82元为基数，自2018年10月18日起至实际付清之日止，以上均按照每日万分之二计算）；3.本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：苏中建设公司具备建筑工程施工总承包特级资质及钢结构工程专业承包壹级资质。2009年4月25日，银座置业公司作为发包人，苏中建设公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定银座置业将济南金銮大厦改造工程发包给苏中建设公司施工。工程承包范围为工程图纸审查后的建筑、结构改造部分。其中弱电系统、消防系统、电梯系统、水、电等工程由发包人发包，总包单位提供服务与管理。工期为2009年5月1日至2010年5月1日，工程质量标准为合格，合同价款为300万。合同价款采用可调价合同方式确定。合同专用条款第26条工程款支付中26.1约定旧楼结构完善部分：外装饰竣工后3个月内支付全部工程量的70%。26.2旧楼装饰阶段：每月5日前支付上月实际完成工程量的70%；具备交工条件，将工程资料全部交城建档案馆，具备工程竣工备案条件5日内支付至全部工程量的80%，工程竣工结算经发包人委托的造价审计完毕且发包人书面认可审计结果后28日内付至审计审定结算价款的95%；留5%的结算款作为工程质保金。工程保修期两年，防水部分保修期五年，质保金分两次无息支付，保修期为工程全部竣工通过济南市建筑工程质量与安全监督站竣工验收合格之日起计算，工程保修期满15日内发包人向承包人无息支付除防水以外的质保金（防水质保金为防水项目造价的5%），防水保修期满且无质量问题后15日内无息支付防水质保金。第32.2条工程经济南市工程质量监督部门验收通过后14日内，承包人应向发包人移交工程。第35.1条因发包人原因逾期支付工程款，发包人应向承包人支付违约金，违约金按当期逾期欠付工程价款的每日万分之二计算。该合同还约定了其他内容。2010年8月5日，银座置业公司作为发包人，苏中建设公司作为承包人，双方签订《银座佳悦大厦装修装饰工程施工合同》一份，约定银座置业将银座佳悦大厦（即原济南金銮大厦）三、四、九层室内装修、安装项目发包给苏中建设公司施工。工程承包范围为设计施工图纸范围内的装修装饰工程（包括上述项目的细部深化、优化设计等）。工期为2010年8月10日至2010年11月27日，工程质量标准为合格，合同价款为5133100.98元。合同价款采用固定综合单价计价，固定综合单价详见合同附件。合同第十七条第2.1工程量的确认中约定工程量据实结算，设计变更及现场签证，有清单单价的执行清单单价，没有清单单价的执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》（2008年价目表及取费）。第十七条第3.1约定工程经济南市工程质监部门整体验收合格、酒店运营单位及物业管理单位验收合格并投入使用，且工程竣工结算审核完成甲方书面确认审核结果后付至审定结算总价款的95%；余5%的结算款作为工程质保金，工程竣工验收合格经质监部门竣工备案之日起两年内无质量问题后无息付清。第二十条保险责任第2条约定保修期为工程竣工验收合格且经质监站竣工验收备案之日起24个月。该合同未对逾期付款的违约责任进行约定。该合同还约定了其他内容。2010年10月25日，银座置业公司作为发包人，苏中建设公司作为承包人，双方又签订《建设工程施工合同》一份，约定银座置业将济南银座佳悦酒店（金銮项目）发包给苏中建设公司施工。工程承包范围为包括建筑结构施工、装饰工程施工（地下**全部装修工程、屋面设备层装修工程、设备层装修工程、楼梯扶手工程、室外装修工程）、空调水系统施工、通风系统施工、给水系统施工、排水系统施工、强电工程施工、弱电工程施工、消防工程施工、不包含全部燃气工程。工期为2010年3月1日至2010年12月30日，工程质量标准为合格，合同价款为1500万。合同价款采用可调价合同方式确定。合同专用条款第26.1约定：具备竣工备案条件后支付已完成工程量的80%；工程全部竣工验收合格并经造价审计完毕、完成竣工验收备案后60日内付至结算价款的95%；余5%的结算款作为工程质保金。完成竣工备案条件之日起两年后无利息支付除防水以外的质保金（防水质保金为防水项目造价的5%），防水保修期满后一个月内无利息支付防水质保金。第32.2条工程经济南市工程质量监督部门验收通过后14日内，承包人应向发包人移交工程。第35.1条因发包人原因逾期支付工程款，发包人应向承包人支付违约金，违约金按当期逾期欠付工程价款的每日万分之二计算。该合同还约定了其他内容。2011年9月5日，银座置业公司与苏中建设公司就上述《建设工程施工合同》签订《工程施工补充合同》一份，载明因施工过程中增加了原合同施工内容以外的工程量，双方签订该补充合同。该合同约定将原合同价款1500万元之外增加约14601356元，该补充合同和原合同总价款约为29601356元（增加工程量明细见后表）。该补充合同还约定了其他内容。签订上述四份合同后，苏中建设公司对相关合同所涉及的三个工程项目进行了施工。2011年6月30日，使用涉案工程楼幢的银座佳悦酒店开业经营。2018年1月29日，受银座置业公司委托，山东瑞华工程造价咨询有限公司（以下简称瑞华公司）就上述三、四、九层室内装修、安装项目、2009年4月25日《建设工程施工合同》所涉项目、2010年10月25日《建设工程施工合同》及2011年9月5日《工程施工补充合同》所涉项目分别出具鲁瑞华审字（2015）第1295号（以下简称1295号）、鲁瑞华审字（2016）第0640号（以下简称0640号）、鲁瑞华审字（2016）第0641号（以下简称0641号）《造价咨询报告》。1295号报告记载其公司于2011年11月10日至2018年1月29日对银座佳悦大厦三、四、九层室内装修、安装工程的结算进行了审核。审核依据包含施工合同、《山东省建筑工程消耗量定额》（2003）、《山东省建筑工程价目表》（2011）及相关配套的费用计算规则、补充定额及定额解释等，《建设工程工程量清单计价规范》（2008）、《山东省建设工程工程量清单计价规则》（2011）等。审核结果为送审工程造价12676326.96元，核定结算值为10730726.41元，核减金额为1945600.55元，无核增金额。审核说明记载该报告含甲供材448555.62元。银座置业公司、苏中建设公司、瑞华公司在该咨询报告《工程造价咨询核定总表》中盖章确认。0640号报告审核结果为工程结算值为1914120.16元。0641号报告审核结果为工程结算值为30956794.44元。审核说明记载该报告含甲供材1044956.11元。以上三个工程审计工程结算值总计为43601641.01元。2010年4月15日至2017年12月31日期间，银座置业公司共计向苏中建设公司支付上述三个工程的工程款37006488.46元。之后银座置业公司分别与2018年2月11日、2018年10月17日支付工程款300万元、60万元，以上共计支付工程款40606488.46元。一审法院认为，苏中建设公司与银座置业公司所签订的两份《建设工程施工合同》、一份《工程施工补充合同》、一份《银座佳悦大厦装修装饰工程施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照上述合同的约定履行各自的合同义务。现双方当事人争议的焦点问题为涉案工程的质保期起算时间及质保金是否应当予以退还。按照双方签订的各份施工合同的约定，质保期均自质监部门对涉案工程进行竣工验收备案之日起算，防水工程质保期为五年，其他为两年。基于此，银座置业公司主张，因涉案工程至今未进行竣工验收备案，故相关工程均在质保期内，因工程存在质量问题，故其拒付质保金。苏中建设公司则主张，质保期应当自交付使用之日起算。本院认为，双方合同虽然约定的质保期自竣工验收备案之日起算，但合同还约定了在工程验收备案后，相关工程才交付使用。即，竣工验收备案在前，交付使用在后。现双方无异议的事实是涉案工程已经在2011年6月实际交付使用，且银座置业公司已经取得了该楼幢的所有权登记。银座置业公司称其未取得竣工验收备案，与其已经取得了不动产所有权登记的事实相悖。即使涉案工程尚未进行竣工验收备案，但银座置业公司已经实际使用了涉案的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依照上述司法解释规定，即使涉案工程未进行竣工验收，在银座置业公司使用工程后，不能再以使用部分质量不符合约定为由主张权利。原建设部制订的《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期内出现的质量缺陷，予以修复。”参照该规定，房屋建筑工程的保修期最早可自工程竣工验收后开始起算。规定保修期的目的也系保证房屋在实际使用的合理期限内，由施工方对其工程质量承担保修的责任。一旦工程实际使用，其质量瑕疵的风险就应当转移而起算质保期，否则对工程使用后出现的质量问题，难以归责。因此，虽然双方约定的质保期起算点为工程竣工验收备案之日，该日期晚于竣工验收之日，但在涉案工程已经取得了竣工验收报告，且已实际交付使用的情况下，一审法院认为，相关工程的质保期应当自实际交付使用之日起算。银座置业公司自认涉案工程于2011年6月30日交付相关业主实际使用，故质保期应自该日起算。以此计算，防水工程质保期至2016年6月29日止，其他工程质保期至2013年6月29日止。银座置业公司所提交的对涉案工程中装饰装修部分质量问题的鉴定报告，出具于其他工程质保期满后，且未提及防水相关工程存在质量问题。因此，该证据不足以证明在质保期内相关工程出现了质量缺陷。银座置业公司也未能充分举证其在质保期内就工程质量问题向苏中建设公司主张过权利。因此，苏中建设公司有权要求银座置业公司向其支付剩余的质保金1501640.82元，苏中建设公司的该项诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。关于质保金的返还时间。苏中建设公司主张应按相关合同约定自质保期到期后15日或一个月即予以返还。但双方所签订的合同，对工程进度款的约定为工程造价审计结束后付至95%。根据查明的案件事实，双方工程造价的审计时间为2018年1月29日。按照约定，截止该日，银座置业公司支付工程进度款至95%即不违约。该约定以及最终审计的时间与双方就质保金返还时间的约定出现矛盾。此时双方未形成新的统一意见。因最终质保金金额的确定，有赖于工程造价的审计结果，故在质保期均已届满的情况下，一审法院认定质保金的支付时间应当为2018年1月29日之后。在此之后，银座置业逾期支付的行为构成违约。按照双方有关逾期付款违约责任的约定，双方就工程的主体改造、外立面的装修工程约定了逾期付款应支付万分之二的违约金，而对内装饰装修工程并未约定逾期付款的违约金。一审法院认为，上述违约责任的约定系双方真实意思表示，且违约标准相当于年利率7.30%左右，违约金标准较为合理。如银座置业公司逾期支付内装饰装修以外的工程款，其应当按照该标准承担违约责任。苏中建设公司明确其该项诉讼请求为违约金的主张，故其要求银座置业公司按照日万分之二的标准，承担内装饰装修工程逾期支付工程款违约金的诉讼请求，无合同依据，一审法院不予支持。因双方均未举证证明银座置业公司所支付的工程款是否已经对三个工程予以区分，故一审法院酌定按照三个工程的工程造价，按比例确定剩余未付工程款及质保金的金额。装饰装修工程应付的质保金为536536.32元（10730726.41元×5%），另外两项应付的质保金为1643545.73元（1914120.16元×5%+30956794.44元×5%），以上总计为2180082.05元。苏中建设公司在其诉讼请求中主张的2018年1月29日后的欠付的总工程款金额系以2180082.05元的质保金数额为标准，该标准不超过此时银座置业公司欠付其含质保金的总工程款金额，可以基于此核算除内装修以外两项欠付的工程款。因银座置业公司在2018年2月11日支付了部分工程款300万元，之后三个工程总剩余工程款为2101640.82元。按比例，内装饰装修工程之外的剩余工程款为1584409.54元【2101640.82元×（1914120.16+30956794.44）/43601641.01元】。2018年10月17日支付部分工程款60万元，之后剩余三个工程总工程款为1501640.82元。按比例，内装饰装修工程之外的剩余工程款为1132074.53元【1501640.82元×（1914120.16+30956794.44）/43601641.01元】。故违约金应当分段计算。即，均以日万分之二为标准，银座置业公司应当向苏中建设公司以1643545.73元为基数，自2018年1月30日起至2018年2月11日止（12天），支付逾期付款违约金9861.27元；以1584409.54元为基数，自2018年2月12日起至2018年10月17日止（247天），支付违约金78269.83元；以1132074.53元为基数，以日万分之二为标准，自2018年10月18日起支付至实际付清之日止，支付逾期付款违约金。超出上述金额的违约金，一审法院不予支持。关于银座置业公司在本案中提出的对涉案的装饰装修的工程量进行鉴定的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成结算协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”一审法院已经认定1295号咨询报告经过了银座置业公司的认可，该报告中已经对装饰装修工程的工程量及相应的工程造价出具了审计意见，银座置业公司也已经盖章确认。其在本次诉讼中提出的对该工程的工程量再行鉴定的申请，一审法院不予准许。判决：一、山东银座置业有限公司于判决生效之日起十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付质保金工程款1501640.82元；二、山东银座置业有限公司于判决生效之日起十日内向江苏省苏中建设集团股份有限公司支付违约金88131.10元，并以1132074.53元为基数，以日万分之二为标准，自2018年10月18日起继续计算至实际清偿本金之日止；三、驳回江苏省苏中建设集团股份有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18314元，减半收取计9157元，由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担3000元，由山东银座置业有限公司负担6157元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是银座置业公司是否应当向苏中建设公司返还相应质保金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……”。本案中，双方签订的三份施工合同均约定质保金应在质保期限届满后支付，而质保期限自工程经质监部门验收备案后起算。根据工程惯例和合同约定，双方应当先对涉案工程进行竣工验收，然后再在质监部门进行竣工验收备案，最后才将工程交付使用。但根据查明事实，涉案工程完工之后，在工程尚未竣工验收的情况下，银座置业公司即擅自使用了涉案工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的后果是推定工程质量验收合格，发包人也不得以质量为由进行抗辩。由此，本案双方虽然约定质保金自质保期限届满后支付，而质保期自竣工验收备案后起算，但由于发包人银座置业公司在工程未经竣工验收的情况下擅自使用，导致工程未经竣工验收备案即已投入使用，由此产生的相应不利后果应由银座置业公司自行负担。即，此种情形下，质保期限应自工程投入使用之日开始起算。另外，工程移交之日，质量风险理应同时转移，涉案工程已经实际投入使用，质保期限当然也应当开始起算。银座置业公司上诉主张苏中建设公司不能提供相应证据证明涉案工程质量合格，涉案工程未经竣工验收备案的过错在于苏中建设公司，工程至今未经竣工验收备案故质保期限仍未起算，上述主张均与事实和法律规定不符，本院不予采信。涉案工程自2011年6月30日起即交付业主实际使用，质保期限应自2011年6月30日起开始起算，至本案起诉之日，早已超过了合同约定的两年和五年的质保期限。同时考虑到，合同又约定工程造价审计结束后工程款付至95%，而涉案工程造价审计时间为2018年1月29日，上述工程款支付节点的约定及工程审计时间与质保金返还时间的约定相互矛盾。综合考虑上述质保期限、质保金返还时间、工程款支付节点的约定以及双方结算的事实，一审认定质保金返还的时间为双方实际结算的时间即2018年1月29日，该处理并无不当，本院予以维持。另，合同虽约定了苏中建设公司开具发票的义务，但本案银座置业公司并未提出相应诉讼主张，其以开具发票为由拒绝返还质保金的主张，明显不能成立，本院对此不予采信。综上所述，银座置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18314元，由上诉人山东银座置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年三月二十五日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利