福建省漳州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）闽06民终910号上诉人（原审原告）：福建东嘉建设开发有限公司，住所地福建省东山县对台对外加工区。统一社会信用代码91350600MA2XWD6768。法定代表人：陈振昌（已故），董事长。被上诉人（原审被告）：漳州市东山百銮旅游开发有限公司，住所地福建省东山县康美镇马銮湾东嘉住宅区C-29号。统一社会信用代码913506263451337732。法定代表人：许毅忠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈亚龙，福建达理律师事务所律师。委托诉讼代理人：林茂山，福建达理律师事务所律师。上诉人福建东嘉建设开发有限公司（以下简称东嘉公司）因与被上诉人漳州市东山百銮旅游开发有限公司（以下简称百銮公司）不当得利纠纷一案，福建省东山县人民法院于2018年12月28日以东嘉公司主体不当为由裁定驳回起诉。东嘉公司不服上诉，漳州市中级人民法院于2019年3月19日作出(2019)闽06民终784号民事裁定，指令福建省东山县人民法院继续审理。福建省东山县人民法院于2019年11月8日重新作出（2019）闽0626民初1058号民事裁定，东嘉公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东嘉公司上诉请求：1.请求裁定撤销一审裁定，指令东山县人民法院对本案进行实体审理；2.由百銮公司承担二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审裁定结论与漳州市中级人民法院作出的（2019）闽06民终784号民事裁定结论矛盾。一审法院原裁定驳回东嘉公司起诉，明显属适用法律错误，再次驳回东嘉公司起诉，结论与（2019）闽06民终784号民事裁定结论矛盾。（二）东嘉公司实际负责人王惠祥对东嘉公司提起本案诉讼是予以认可的，东嘉公司有权提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条“法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人”的规定及法理，在没有正职负责人的情况下，法院应当查明是否有主持工作的副职负责人或虽非副职、但却实际负责法人业务的人员，以查明相关诉讼是否确实代表法人的真实意思。2011年2月17日，东嘉公司召开董事会，作出董事会决议，决定成立临时管理领导小组，成员为董事王惠祥、陈海清、蔡建宗、谢陵雄、叶庆荣五人。临时管理小组负责人为王惠祥。临时管理小组职责包括就东嘉公司经营中遭遇的包括土地使用权在内的争议委托律师办理听证、行政复议、仲裁、诉讼等事务。基于上述董事会决议，王惠祥于2012年4月28日在东山县国土资源局与东嘉公司就剩余的676.93亩土地使用权的处置事宜进行约定的《闲置土地处置协议书》上签字。东嘉公司本次起诉及上诉均得到王惠祥的明确认可，是东嘉公司真实意思表示。东嘉公司的诉讼符合法律规定，东山县人民法院应对本案进行实体审理。（三）东嘉公司即将召开董事会，对本案诉讼进行讨论并作出认可东嘉公司提起本案诉讼的董事会决议。百銮公司辩称：（一）王惠祥代表公司起诉没有充足的依据。东嘉公司董事长陈振昌去世20年，各股东为争夺控制权多年纷争不断，至今没能选出董事长，这足以证明东嘉公司内部存在管理层混乱。谁能够真正的代表公司体现公司的真正意志参与诉讼需要审慎审查。法定代表人死亡，法人资格仍然存在，但《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：法人由其法定代表人进行诉讼。案外人王惠祥以毫无根据的公司实际负责人自居，在存在多枚不同的公司公章的情况下以及上诉状所自认的“福建东嘉实际负责人王惠祥对福建东嘉提起本案诉讼是予以认可的”这种本应该是由公司认可王惠祥提起诉讼却变成王惠祥认可公司提起诉讼，本末倒置；上诉状自认“东嘉公司即将召开董事会，对本案诉讼进行讨论并作出认可东嘉公司提起本案诉讼的董事会决议”，说明东嘉公司在没有召开股东大会、没有召开董事会、没有讨论、也没有作出有效决议的情形下就提起本案诉讼，是完全错误的。根据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第六条规定，起诉人是法人或者其他组织的，提交营业执照或者组织机构代码证复印件，法定代表人或者主要负责人身份证明书。王惠祥没能提供其是符合要求的法定代表人身份或主要负责人身份的证明，不足以证明起诉是东嘉公司的真实意思。（二）东嘉公司的不当得利请求权是基于其享有的土地使用权产生的，百銮公司的所谓不当得利究竟是在东嘉公司被收回的土地使用权证书的土地还是在尚未办理土地使用权的土地还是在征地手续还没有完成尚未交付的土地上获得的无可佐证，故东嘉公司不当得利请求权成立的依据不足。根据东国土资（2017）103号东山县国土资源局文件，东嘉公司的余下260亩国有土地使用权已决定收回，不归东嘉公司所有，东嘉公司基于土地使用权主张返还不当得利也不能成立。综上所述，请求二审法院依法维持一审裁定，驳回东嘉公司的上诉请求。东嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令百銮公司返还2016年7月8日至2018年3月20日期间（20个月）违法侵占出租东嘉公司合法拥有的国有土地使用权的非法所得租金340000元及赔偿自非法所得日至返还截止日的银行同期贷款利息（截至2018年11月14日止，同期贷款利息为23000元）；2.百銮公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：东嘉公司法定代表人陈振昌于2000年10月8日去世，至今未依法变更新的法定代表人。东嘉公司起诉时提交的诉状、授权委托书仅有公司盖章。本案诉讼过程中，东嘉公司于2018年11月15日起诉时、2019年2月20日上诉时提交《法定代表人身份证明书》，用于证明陈振昌在该公司担任董事长一职；2019年5月14日本案重新立案审理时，东嘉公司提交《法定代表人身份证明书》，仍然是陈振昌。根据2019年5月30日东嘉公司出具给漳州市中级人民法院的《情况说明》，东嘉公司目前不在登记注册的营业场所经营，没有聘用并建立合法劳动关系的职工。另查明，漳州市中级人民法院审结生效的（2018）闽06行终115号、(2018)闽06行终52号以及漳州市中级人民法院作为一审审理的（2018）闽06民初220号、福建省高级人民法院二审审结生效的（2019）闽民终267号等案件中，出现了东嘉公司的其他公章，但未有生效文书对东嘉公司主体资格作出确认。截至目前，该公司至少有两枚公章，分别掌握在不同的人员手中。一审法院认为，法定代表人作为公司意志最直接的代表，是公司诉讼意志的代表主体。依照《公司法》第七条第三款“公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照”和《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条规定，有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议，而原法定代表人不能或者不履行职责，致使股东会、股东大会或者董事会不能依照法定程序召开的，可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议。本案中，法定代表人陈振昌已去世近十九年，东嘉公司营业执照仍然是1992年登记的、法定代表人还是陈振昌，至今未选出新的法定代表人并依法变更登记，也未根据上述规定，依法作出决议，推选新的法定代表人。鉴于东嘉公司现有多套领导班子，至少两枚公章，分别为不同主体掌控，难以确定谁有权代表公司。在此人章分离的情况下，需要审查持章人、受托人是否能够代表公司，以及提起本案诉讼是否为东嘉公司的真实意思表示。而东嘉公司提起本案诉讼时，提交的授权委托材料，仅有公司盖章、没有法定代表人签章，不符合人章一致的要求，且至今未提交公司内部有效决议以证明本案受托人、持章人有权代表公司起诉。综上，东嘉公司提起本案诉讼不符合法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法公司法》第七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十一条规定，裁定驳回东嘉公司的起诉。二审期间，黄超凡以东嘉公司的名义提交《工资报销花名册》，用于证明黄超凡是东嘉公司的员工；提交福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623行初105号行政裁定书、漳州市中级人民法院（2017）闽06行终77号行政裁定书、福建省高级人民法院（2018）闽行申427号行政裁定书，用于证明其使用的公章是唯一合法的公章，其他公章都是作废或违法的。百銮公司质证认为，对《工资报销花名册》真实性无法确认，但仅凭花名册无法认定黄超凡是公司的员工，也无法证实王惠祥是公司的员工，不能代表公司的真实意思表示；对上述行政裁定书的真实性无异议，对于证明内容以裁判文书查明的事实为准。百銮公司提交福建省高级人民法院作出的（2019）闽行申290号行政裁定书，用于证明东嘉公司有多套人马多个班子多个公章。黄超凡以东嘉公司名义质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，该判决书说明法院明确了陈商财在诉讼中使用公章代表东嘉公司是违法无效的，所以被驳回起诉。综合庭审举证、质证，本院认证如下：黄超凡以东嘉公司的名义提交的福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623行初105号行政裁定书、漳州市中级人民法院（2017）闽06行终77号行政裁定书、福建省高级人民法院（2018）闽行申427号行政裁定书系陈商财持有另一枚公章起诉的同一起案件不同阶段的法律文书，各级法院均以超过起诉期限为由驳回萧胜男的起诉，但均未对东嘉公司是否具备诉讼主体资格进行认定，故对上述证据的真实性予以确认，但客观上反映了他人持有使用另一枚东嘉公司印章的事实，与一审查明的事实相符，因此，上述证据所欲证明的内容不能成立，不予采纳。《工资报销花名册》有原件核对，对该证据的真实性予以确认；该证据上的单位负责人标注为“黄超凡”，但未有相关劳动合同及缴纳社医保等其他证据佐证，无法证实黄超凡系东嘉公司聘用的正式员工，故对该证据不予采信。百銮公司提交的证据系法院已生效的裁判文书，对相关法律文书证据的真实性予以确认。经审理查明，黄超凡以东嘉公司名义提出，一审认定的“该公司至少有两枚公章，分别掌握在不同人员手里”与实际不符，目前东嘉公司仅有一枚唯一合法的公章，且在公安系统有备案。该异议与查明的事实不符，不予采信。对一审查明认定的其他事实，双方均没有异议，本院予以确认。另查明，东嘉公司二审提交的上诉状将王惠祥列为实际负责人，并出具实际负责人身份证明书；黄超凡持有东嘉公司盖章的《授权委托书》以东嘉公司“代理人”名义参加二审诉讼活动。本院认为，东嘉公司法定代表人陈振昌已去世近二十年，但至今未依法变更法定代表人，也未根据《中华人民共和国公司登记管理条例》依法作出决议、决定，推选出新的法定代表人。已生效的关联案件的判决、裁定出现不同主体持有不同的公章以东嘉公司的名义起诉或者参加诉讼，包括且不限于福建省高级人民法院（2019）闽行申290号案件中出现的陈商财持有使用的另一枚公章，与本案王惠祥、黄超凡所使用的公章不一致，但迄今为止，未有生效判决、裁定认定哪枚公章、哪个持章人有权代表东嘉公司起诉。本案中，东嘉公司起诉及上诉所提交的授权委托材料仅有公司盖章、没有法定代表人签章，二审仅提交王惠祥为公司实际负责人的证明，未提交公司内部有效决议以证明相关受托人、持章人有权代表东嘉公司起诉。因此，东嘉公司提出的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本判决为终审裁定。审 判 长 俞志凌审 判 员 苏雅冰审 判 员 谢旭耀二〇二〇年三月三十一日法官助理 陈佳臻书 记 员 严怡芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。