广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初30829号原告：杨逢平，男，1982年2月2日出生，汉族，住湖北省麻城市××××××××××××××××，公民身份号码422×××××××********。被告：麦维飞，男，1962年8月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区×××××××××××××，公民身份号码440×××××××********。委托诉讼代理人：郭润枝（系被告的妻子），住广东省佛山市南海区×××××××××××××。原告杨逢平与被告麦维飞劳动争议一案，本院于2019年12月24日立案后，依法适用简易程序于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告杨逢平、被告麦维飞及其委托诉讼代理人郭润枝均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。2019年7月29日，原告作为申请人以佛山市南海区某某农餐饮店作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年8月5日受理，申请人请求：（1）被申请人向申请人支付因受伤而产生的医疗费21000元、营养费5500元、误工费17200元；（2）被申请人向申请人支付2017年6月1日至2018年8月11日期间未签订劳动合同双倍工资差额60200元；（3）被申请人向申请人支付无故解雇的赔偿金17200元。被申请人辩称：申请人在事发时，被申请人没有依法成立，双方不可能成立劳动合同关系，申请人与当时的实际经营者之间应当是劳务关系，被申请人不是本案的适格主体，应当依法驳回申请人的仲裁请求。该仲裁委员会于2019年8月28日作出佛南劳人仲案字〔2019〕3010号仲裁决定书，决定撤销申请人诉被申请人工资等争议一案（案号：佛南劳人仲案字〔2019〕3010号）。申请人和被申请人分别于2019年8月28日、2019年8月29日收到该仲裁决定书。后原告作为申请人以被告作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年12月3日作出佛南劳人仲不字〔2019〕844号不予受理通知书，认为被申请人主体不适格，决定不予受理。原告于2019年12月9日收到该不予受理通知书。2.原告的诉讼请求。原告不服上述不予受理通知书而向本院提起诉讼，本院于2019年12月24日立案受理本案，原告请求判令：（1）被告支付原告解除劳动合同经济补偿金17200元（4300元/月×4个月）；（2）被告支付原告受伤产生的医疗费18014.6元、营养费5500元、误工费17200元（4300元/月×4个月）。3.原告的工作和工资情况。（1）原告于2017年6月1日入职被告经营的餐饮店，被告聘请原告在该店工作时没有办理工商登记，原告在被告处从事厨师工作，该店于2019年4月2日登记成立，企业名称是佛山市南海区某某豪农餐饮店，登记的企业性质是个体工商户，登记的个体经营者是被告，该店在成立前和成立后的经营地点均位于佛山市南海区××××××××××新豪农庄。（2）原告的底薪是4300元/月，一个月休息3天，如果该3天原告都没有休息，被告就按底薪4300元的10%向原告发放加班工资430元。被告是以现金和微信转账形式发放每月工资给原告，是当月10日左右发放上月工资。（3）双方均确认被告已向原告发放了原告受伤前的全部工资（含加班费），2017年6月至2018年6月期间原告的工资发放情况具体如下：于2017年8月5日发放2017年6月工资4300元；于2017年9月3日发放2017年7月工资4300元；于2017年10月5日发放2017年8月工资4300元；于2017年11月6日发放2017年9月工资4300元；于2017年12月12日发放2017年10月工资4300元；于2018年1月4日发放2017年11月工资4300元；于2018年2月5日发放2017年12月工资4300元；于2018年3月3日发放2018年1月工资4300元；于2018年4月5日发放2018年2月工资4300元；于2018年5月11日发放2018年3月工资4300元和加班费430元；于2018年6月8日发放2018年4月工资4300元和加班费430元；于2018年7月发放2018年5月工资4300元；于2018年8月2日发放2018年6月工资4300元。另外，被告于2018年8月12日通过微信形式向原告支付6000元；于2018年8月17日通过微信向原告支付1500元。原告主张该6000元包括其2018年7月正常工作时间工资5300元（原告称被告同意原告从2018年7月起每月在底薪4300元的基础上加工资1000元）和加班工资530元（5300元×10%）；该1500元属于其2018年8月工资。被告主张该6000元属于原告2018年7月的工资4300元和被告私人给原告受伤后的款项；该1500元是属于原告2018年8月工资和被告私人给原告受伤后的款项。（4）双方确认原告于2018年7月上班31天，于2018年8月上班11天。4．原告的受伤和治疗情况。原告于2018年8月11日下午1时45分在下班回家途中骑电动车摔倒致左足疼痛于当日被送入佛山市三水区人民医院住院治疗，入院时间是2018年8月11日下午4时50分，出院时间是2018年8月17日，住院6天，诊断为左侧跟骨骨折和全身多处软组织挫伤（左侧膝关节、肘关节）；出院医嘱：加强营养，骨折愈合后回院拆除内固定，出院后全休三个月等。2019年5月21日，原告再次到佛山市三水区人民医院住院治疗，至2019年5月25日出院，住院4天，诊断为左跟骨骨折术后；出院医嘱：加强营养，全休15天等。原告支付了住院医疗费和门诊医疗费共17997.1元。5.其他情况。原告杨逢平诉被告麦维飞、郭某枝劳务合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案[案号：（2019）粤0605民初21803号]，本院于2019年12月10日作出（2019）粤0605民初21803号民事裁定书，裁定准许杨逢平撤诉。6.原告在诉讼中陈述：原告在被告工作时其经营地点有挂“新豪农庄”的牌子，该店的面积有300平方米，放置了22张餐桌。原告受伤治疗之后于2018年11月1日重新回到被告处工作了5天，之后被告就叫原告回家休息，并由被告向原告发放了该月工资1000元。2018年12月1日，原告回到佛山市南海区某某农餐饮店处与被告协商受伤事宜的赔偿问题及想回被告处上班，被告不同意赔偿，并叫原告不用回被告处上班。原告是因为电动车故障发生摔倒导致发生单方事故，并没有发生过碰撞。被告在诉讼中陈述：被告原先在佛山市南海区某某农餐饮店的经营地点搭了一个棚，棚内有养鱼、养鸡、还有用于经营餐饮等，被告对部分到店就餐的客人是有收费的，被告对到店捉鱼、捉鸡的客人也是有收费的。原告的上班时间固定，为每天上午9时至下午2时和下午4时30分至晚上9时30分，只是当天工作量少原告就可以提前下班。原告受伤治疗后于2018年10月1日重新回到被告处工作了3天，3天后被告发现原告的左脚还有淤肿，就叫原告回家休息，并给了原告1000元（该款项为原告该月的工资和被告出于私人原因支付给原告的款项）。2018年11月4日，原告回到佛山市南海区某某农餐饮店处与被告协商受伤事宜的赔偿问题，但双方未能协商一致，且被告已经另请员工，故叫原告自此不用回被告处上班。本案中，双方举证及质证意见如下：原告举证如下：1.原告身份证；2.广东公安人口信息查询、个体户机读档案登记资料；3.不予受理通知书、不予受理通知书的送达回证、受理通知书、开庭通知、组庭情况通知书、仲裁决定书、仲裁决定书的送达回证、信访事项接受回执；4.佛山市三水区人民医院：出院记录、出院证明书、疾病证明书、住院病人费用明细清单、入院通知书、出院结算通知书、门诊病历、挂号费收据、广东省医疗收费票据、广东省医疗机构门诊收费票据、住院病人费用一日明细清单；5.微信账单详情；6.原告收取2017年6月至2018年6月工资明细手写资料、工资（含加班费）微信转账记录。被告的质证意见如下：对证据1-5均无异议。对证据6的真实性无异议，恰好证明原告在被告处工作期间被告没有拖欠原告的工资，至于原告提供的账单详情表抬头显示的新豪农庄图为其事后截图出来的。被告没有证据提交。对于双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于原告与被告是否形成非法用工关系的问题。被告未为其经营场所办理营业执照就招用原告在其经营的餐饮店工作，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，结合被告的经营模式、规模及原告的工作情况、工资发放情况来看，本院认定被告属于非法用工，被告与原告之间属于非法用工关系。2.关于被告是否应向原告支付医疗费、营养费、误工费的问题。根据原告的庭审陈述，因原告是在下班途中骑自有的存在故障的电动车回家的路途中摔倒后才导致原告受伤，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条的规定，原告主张的医疗费、营养费、误工费均不符合该条规定的非法用工单位应向受伤职工给予赔偿的条件，故原告请求被告支付其因上述事件受伤后产生的18014.6元、营养费5500元、误工费17200元，不符合法律规定，本院不予支持。3.关于经济补偿金的问题。第一，关于原告与被告之间的非法用工关系存续时间。原告于2017年6月1日入职被告经营的餐饮店，双方对此没有异议，本院予以确认。原告主张其受伤治疗后于2018年11月1日重新回到被告处工作了5天，之后被告就叫原告回家休息，原告于2018年12月1日回到佛山市南海区某某农餐饮店处与被告协商受伤事宜的赔偿问题及想回被告处上班，被告不同意赔偿，并叫原告不用回被告处上班，之后原告没有回被告处上班。被告主张原告受伤治疗后于2018年10月1日重新回到被告处工作了3天，3天后被告发现原告的左脚还有淤肿，就叫原告回家休息，原告于2018年11月4日回到佛山市南海区某某农餐饮店处与被告协商受伤事宜的赔偿问题，但双方未能协商一致，且被告已经另请员工，故叫原告自此不用回被告处上班。本案中，原告在受伤治疗后仍然有回被告处上班数天，被告也有发放原告受伤后上班天数对应的工资给原告，可见在原告受伤后其与被告之间的非法用工关系并未解除。而被告作为非法用工单位对劳动者有管理的义务，原告的上班时间、离职时间事项属于非法用工单位掌握管理的资料，但被告未能提供证据证明原告受伤治疗后的上班天数及最后的离职时间，应由被告承担举证不能的法律责任。因此，本院采信原告的主张，确认原告受伤后于2018年11月1日重新回到被告处工作了5天，并于2018年12月1日离职。第二，关于被告于2018年8月12日向原告支付6000元的款项性质的问题。原告主张该6000元包括其2018年7月的底薪4300元加调升工资1000元和加班费530元，被告主张该6000元属于原告的2018年7月的全部工资4300元和其对原告受伤后的赔偿款。因原告主张被告同意从2018年7月起每月底薪工资在4300元的基础上加1000元仅是原告的单方陈述，未能提供证据予以证明，且被告不予确认，故本院对原告该主张不予采信，并认定原告于2018年7月的正常工作时间工资仍为4300元。根据双方确认的原告于2018年7月的上班天数，因原告于2018年7月均没有休息，故本院认定该6000元除了包括被告应向原告支付的2018年7月的正常工作时间工资4300元外，还包括2018年7月的加班工资430元；对于剩余的款项1270元（6000元-4300元-430元），本院认定属于被告支付的原告受伤后的赔偿款。第三、关于被告于2018年8月17日向原告支付1500元的款项性质的问题。结合原告的底薪和于2018年8月的上班天数，经核算，本院认定该1500元属于原告2018年8月的工资。第四，关于原告受伤前十二个月（即2017年8月至2018年7月）的月平均工资问题。根据本院查明的事实，原告受伤前十二个月的月平均工资应为4407.5元[4300元+4300元+4300元+4300元+4300元+4300元+4300元+（4300元+430元）+（4300元+430元）+4300元+4300元+（4300元+430元）÷12个月）]。第五、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。根据原告和被告上述主张等庭审陈述，本案是先由被告向原告提出解除非法用工关系，原告无异议且自被告提出之日起原告亦没有回被告处上班，故本院认为本案可视为由被告向原告提出解除非法用工关系且经与原告协商一致解除非法用工关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十三条的规定，被告应向原告支付经济补偿金。因原告主张计算经济补偿金的基数为4300元/月，是其对自身权利的处分，没有违反法律规定，也没有超出本院核定的原告受伤前十二个月的月平均工资，本院予以支持。结合原告在被告处的工作年限为一年两个月零16天，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金为6450元（4300元/月×1.5个月）。原告请求被告支付的解除劳动关系的经济补偿金超出本院核定部分，本院不予支持。裁判结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十三条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、麦维飞应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金6450元予杨逢平；二、驳回杨逢平的其他诉讼请求。本案免交案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎秀萍二〇二〇年三月二十六日书记员  蔡 青