四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川03民终117号上诉人（原审原告）：袁贵华，男，1965年4月25日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。委托诉讼代理人：袁财斌，男，汉族，1990年8月23日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。上诉人（原审被告）：四川省第十一建筑有限公司，住所地四川省自贡市自流井区一品湾**。法定代表人：姚先涛，董事长。委托诉讼代理人：杨航，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴军，男，该公司职工。上诉人袁贵华与上诉人四川省第十一建筑有限公司（以下简称省十一建司）工伤保险待遇纠纷一案，因双方均不服四川省自贡市大安区人民法院于2020年12月4日作出的（2020）川0304民初1326号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。袁贵华上诉请求：1.请求二审法院撤销（2020）川0304民初1326号民事判决书，依法改判省十一建司支付袁贵华停工留薪期工资待遇120000元，一次性伤残就业补助金47265.85元、住院期间护理费21600元，出院后护理费10200元，共计199065.85元；2.一、二审案件受理费由省十一建司承担。事实与理由：一、一审法院认定袁贵华的工资收入计算标准有误，应当按照袁贵华受伤前上年度的平均工资认定。袁贵华已向原审法院出示了工资收入说明、证明三份及证人出庭作证等情况，但一审法院对于袁贵华举示的证据未予采信；二、现向二审法院提供杨英账户对账单、结婚证及证人陈长金的银行账户流水。该两份证据能够作证袁贵华的工资收入为10000元每月；三、一审法院认定袁贵华的护理费错误。袁贵华住院期间的护理费是省十一建司与护理人员商定的，护理费按120元/天计算。省十一建司支付护理人员43天费用共计5160元后，尚有85天未支付。在此期间省十一建司要求由袁贵华的爱人进行护理，护理费用在处理工伤事故赔偿一并赔偿，故省十一建司未再请护工。结合医院出具的出院证明，袁贵华主张6个月的出院护理费也是合情合理的。综上所述，一审法院袁贵华的工资和护理费不合理不合法，请求依法改判。省十一建司答辩称，停工留薪期的待遇双方没有达成合意的，我方无法准确计算他的工资；袁贵华提交的证据不能作为新证据，他应该在一审就提出；停工时间我们认为过长，不合理；护理费的问题双方没有约定护理费的标准，袁贵华主张出院后还需要护理费，但是鉴定结果写明是不需要护理的，故出院后应不需要护理费的，并且住院期的护理费，双方是没有约定，他是住了两次院，第一次我们付了，第二次他已经能够自理，故我方认为是不合理的。省十一建司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由袁贵华承担。事实与理由：一、停工留薪期计算错误，明显加重了省十一建司的赔偿责任。停工留薪期一般不超过12个月，具体根据伤情来确定。袁贵华提供的住院证明及休息证明系袁贵华单方面提供，没有得到用人单位或劳动能力鉴定委员会的认可，其载明的休息时间不能真实反映袁贵华实际应当享受的停工留薪期。虽然四川省没有工伤职工停工留薪分类目录，但参照其他地方的认定标准，袁贵华的留薪时间最高只能计算三个月；二、袁贵华实际需要护理的时间并没有127天。袁贵华主张的127天分别系2019年3月26日至2019年4月17日第一次在自贡中医院住院治疗的22天及2020年2月28日至2020年6月12日第二次在自贡市第一人民医院住院治疗105天。期间自贡市劳动能力鉴定委员会于2020年1月15日出具了鉴定结论书，鉴定袁贵华为九级伤残无护理依赖，因此，省十一建司酌情考虑为袁贵华支付了5160元的护理费。袁贵华第二次住院长达105天，不符合常理，且也未举证证明住院期间需要一直有人护理及护理标准，请求法院不予支持；三、袁贵华意外受伤后，被及时送医院治疗，施工单位、劳务单位垫付医疗费、生活费，积极为袁贵华申报工伤，保障其应得的工伤保险待遇。现袁贵华的病情取得良好的诊疗效果，但仍想借本次工伤事件攫取更多的不法利益，请法院溯本清源，及时遏制这类不良风气。袁贵华答辩称，停工留薪时间的问题，我有出示在医院住院证明，也有休息证明，能够证明11个月的计算时间是合理的；护理的问题，我在医院住了23天，在医院护理是与对方公司的员工一起谈好了120元一天的，医院我是找人护理的。出院后，出院证明是明确说明要四个月后脚才能下地，故在家我也需要护理，我老婆在家照顾我，她的工资是130元一天，我们就与公司协商在家护理，护理费从7月开始，2000元一个月，谢经理（对方公司员工）说这个钱结算时多退少补，因此双方是有所约定的。袁贵华向一审法院提出诉讼请求：1.判令省十一建司支付袁贵华工伤待遇321965.35元（一次性伤残补助金90000元、一次性医疗补助金28359.5元、一次性伤残就业补助金47265.85元、停工留薪期工资待遇120000元、住院伙食补助费2540元、住院护理费10200元、出院后护理费21600元、交通费2000元）；2.判令诉讼费由省十一建司承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年10月12日，省十一建司承包了鸿山·翡翠城1-8#、23-66#、110号及一期地下室的建筑工程。2019年1月18日，省十一建司与宜宾市正达建筑劳务分包有限责任公司（下称正达公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，省十一建司将鸿山·翡翠城的部分劳务工程分包给正达公司。2019年3月22日，省十一建司为该项目的建安工程购买了工伤保险。袁贵华于2018年12月起在鸿山·翡翠城工程中担任木工岗位工作，采取包工计件的方式计算工资。2019年3月1日，袁贵华与正达公司签订《建筑行业用工劳动合同》，正达公司招用袁贵华在鸿山·翡翠城工程中担任木工岗位工作。2019年3月26日，袁贵华在鸿山·翡翠城工程中搭设支模架时因不慎踩滑从支模架上摔下，导致左脚摔伤，袁贵华被送往自贡市中医医院进行治疗，于2019年4月17日出院。自贡市中医医院的《出院证明书》要求袁贵华出院后休息60天（2019年4月17日至2019年6月14日），之后又两次出具休息证明，建议休息至2019年10月10日。2020年2月28日，袁贵华因“左侧跟骨骨折术后11+月”在自贡市第一人民医院住院治疗，于2020年6月12日出院，自贡市第一人民医院出具休息证明，建议袁贵华自2020年6月12日休息至2020年7月14日。袁贵华的住院费用由班组负责人陈先明垫付。袁贵华住院期间，陈先明请人对袁贵华进行护理，共护理了43天，支付了护理费5160元。2019年4月26日，省十一建司以用人单位的名义向自贡市人力资源和社会保障局申请对袁贵华的工伤进行认定。2019年6月13日，自贡市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定袁贵华符合因工受伤条件，予以认定为工伤。2019年6月18日，自贡市人力资源和社会保障局将《认定工伤决定书》送达给省十一建司。2020年1月15日，自贡市劳动能力鉴定委员会对袁贵华的工伤伤残程度进行鉴定，鉴定结论为玖级无护理依赖。2020年8月4日，袁贵华向省十一建司邮寄了《解除劳动合同关系通知》。2020年8月14日，自贡市大安区劳动人事争议仲裁委员会（下称大安劳动仲裁委）受理袁贵华与省十一建司的工伤保险待遇争议案件，袁贵华请求省十一建司支付工伤待遇共计323600元。2020年9月11日，大安劳动仲裁委作出大劳人仲案（2020）64号仲裁裁决书，裁决省十一建司向袁贵华一次性支付玖级伤残工伤保险待遇66275.84元。袁贵华对仲裁裁决不服，于2020年10月9日向一审法院提起诉讼。2020年8月17日，省十一建司向自贡市大安区社会保险事业局提交了袁贵华的工伤资料，请求审核支付工伤保险待遇。另查明，2018年自贡市城镇全部单位就业人员平均工资为56040元，2019年自贡市城镇全部用人单位就业人员平均工资56719元。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。一审法院认为袁贵华是在省十一建司承包的工程工作时受伤，且省十一建司以用人单位的名义就袁贵华的伤残申请了工伤认定，对于《认定工伤决定书》亦未在法定期限内申请复议或提起诉讼，省十一建司庭审中表示对大安劳动仲裁委的仲裁裁决无异议，因此袁贵华请求省十一建司支付工伤保险待遇符合法律规定，予以支持。结合庭审，双方对于本案的争论焦点主要为工伤保险待遇的计算标准。因省十一建司购买了工伤保险，且已向自贡市大安区社会保险事业局申报支付工伤保险待遇，因此袁贵华主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、出院后护理费、交通费应由工伤保险基金予以支付,该部分由自贡市大安区社会保险事业局审核后支付，本案中不予处理。按照国家规定由用人单位支付的部分包括停工留薪期内原工资福利待遇、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金，因此省十一建司应向袁贵华支付停工留薪工资待遇、一次性伤残就业补助金：1.关于停工留薪工资待遇，袁贵华主张每月工资为10000元，庭审中证人证实袁贵华在该工程做工是采取包工计件的方式计算工资，袁贵华亦表示工资在年底时按做工的平方面积计算，因此袁贵华每月工资是不固定的，且袁贵华提交的证据不足以证明袁贵华受伤时上一年度月平均工资为10000元，故一审法院按照袁贵华受伤时上一年度即2018年自贡市城镇全部单位就业人员平均工资确定袁贵华的月收入（56040元÷12个月），一审法院根据袁贵华提交的住院证明及休息证明确定袁贵华的停工留薪期为11个月，省十一建司应支付袁贵华停工留薪工资待遇51370元（56040元÷12个月×11个月）；2.关于一次性伤残就业补助金，袁贵华与省十一建司解除劳动合同后应当享受一次性伤残就业补助金,其标准为以统筹地区上年度职工月平均工资为基数：九级伤残为10个月，即为47265.83元（2019年自贡市城镇全部用人单位就业人员平均工资56719元÷12个月×10个月）。关于袁贵华主张的住院护理费的问题。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。袁贵华在受伤住院期间需要护理，省十一建司作为用人单位应当向袁贵华支付护理费。袁贵华共住院127天，因陈先明已请人护理了袁贵华43天，省十一建司还应支付余下84天的护理费，因袁贵华未提交证据证明其住院期间的护理等级，对护理费标准按三级护理70元/天予以认定，护理费为5880元{70元/天×（127天-43天）}。以上合计104515.83元。综上，一审法院依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、四川省第十一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向袁贵华支付玖级伤残工伤保险待遇104515.83元；二、驳回袁贵华的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5元，由四川省第十一建筑有限公司承担。二审中，袁贵华举示了两张中国邮政储蓄银行的账户对账单（杨英和陈长金），拟证明其工资收入支出都是通过其老婆杨英的账户，在2018年月工资收入达到一万元以上。省十一建司质证认为，在疫情期间以及春节放假期间，工程是停工的，他还有工资收入，这不合理；2018年的工资每月是一万元，但到我们工地的工资却不一定，所以这也不合理。对袁贵华提交的证据三性不予认可，证明目的也不认可。省十一建司在二审未举示新的证据。袁贵华在二审中，申请了证人陈长金出庭作证。陈长金陈述在2019年袁贵华受伤前，袁贵华的工资系由案涉工程班组负责人陈长明转账给陈长金后，陈长金以现金或微信方式将每月款项支付给袁贵华，每月约5000元或6000元。经双方当事人的举证质证，对于袁贵华举示的证据，两份对账单真实性认可，但无法确定袁贵华2018年的具体收入及收入的性质，因此，本院不予采信。对证人证言，亦不能达到袁贵华的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.袁贵华的停工留薪期工资待遇应如何计算；2.袁贵华的护理费（住院和出院）应如何确定。1.关于袁贵华停工留薪期的工资待遇问题。袁贵华上诉认为一审法院应当按照其2018年的平均月工资收入10000元作为其停工留薪期的工资计算标准。但通过袁贵华举示的证据，其收入系按工程量计算，且在2019年，其工资收入也与2018年不同，说明袁贵华每月收入并不固定。一审法院按照袁贵华受伤时上一年度即2018年自贡市城镇全部单位就业人员平均工资确定袁贵华的月收入符合法律规定。因此，对袁贵华主张的按每月10000元计算停工留薪期工资的请求，本院不予支持。对于省十一建司认为一审法院计算袁贵华的停工留薪期期限过长的问题。一审认定计算袁贵华的停工留薪期限为11月，系根据袁贵华的住院时间、出院证明及医生出具的休息证明计算的。上述证据均为第三方机构根据袁贵华的病情出具，虽然省十一建司提出异议，但并未提出相反的证据予以反驳，也无相关法律法规明确规定统一的停工留薪标准。因此，对于省十一建司认为应当按照袁贵华被评定的伤残等级确定停工留薪期，本院不予支持。故，一审法院对袁贵华停工留薪期的工资待遇计算并无不当，应予维持。2.关于袁贵华的护理费（住院和出院）应如何确定的问题。对于袁贵华住院期间的护理费问题，双方主要争议在于袁贵华第二次住院是否应当进行护理。根据查明事实，袁贵华第二次住院系进行钢板拆除手术康复治疗，在住院期间应当进行护理。其次，因双方未对护理标准事先达成一致意见，袁贵华第二住院期间伤情也较第一次有所缓解，故一审法院按照出院证明时间及三级护理标准计算护理费并无不当，本院予以维持。对于袁贵华出院期间的护理费问题，根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的才继续享有获得生活护理费的权益。但袁贵华的劳动能力鉴定为玖级无护理依赖，因此，其主张出院后的护理费，无法律依据，本院不予支持。综上所述，袁贵华及省十一建司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元,由袁贵华负担10元，四川省第十一建筑有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李宁川审 判 员 马 超审 判 员 但唐付二〇二〇年三月十七日法官助理 黄守益书 记 员 罗沛利