陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民初88号原告：陈鹏，男，生于1977年XX月XX日，住成都市青羊区XX路**********，身份证号码：210XXXXXXX********。委托诉讼代理人：罗敏，重庆中向律师事务所律师。被告：中国化学工程第七建设有限公司。住所：成都。住所：成都市龙泉驿区XX路**用代码：XXXXXXXXXXXXXX6166。法定代表人：苏富强，系公司董事长。委托诉讼代理人：宋关平、冯立勇，四川致高律师事务所律师。第三人：泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司。住所：泸州市。住所：泸州市纳溪区法定代表人：胡大钊，系公司总经理。委托诉讼代理人：张永红，四川贤辩律师事务所律师。原告陈某某诉被告中国化学工程第七建设有限公司（以下简称“七化建”）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法受理后，被告七化建向本院书面申请追加“泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司”为本案被告。本院经审查后依法追加“泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司”（以下简称“欣达公司”）为本案第三人参与本案诉讼。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。原告陈某某及其委托诉讼代理人罗敏，被告七化建委托诉讼代理人宋关平、冯立勇，第三人欣达公司委托诉讼代理人张永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈某某起诉请求：一、判令被告立即向原告支付工程进度款21789879.799元；二、判令被告向原告支付自起诉之日起至21789879.799元工程款全部支付完毕之日，以欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告系汉中市兴元新区道路桥梁工程承包人，与泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司（下简称：欣达公司）签订了《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》，将其在汉中文化旅游投资集团有限公司（下简称：汉文投）中标的全部工程（核心区工程和西区工程）转包给欣达公司，该工程主要包括：XX路、XX路、XX路53#桥梁、XX路54#桥梁的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等（除主要材料购买外）的全部劳务工作内容。合同约定的进度款支付方式为：承包人（被告）确认分包人（欣达公司）的工作量之后15天内，按照工作量及合同约定的计算方式，确定应付进度款金额，经承包人审核后支付分包人月工程进度款的85%，并支付至分包合同协议书约定的分包人账户。欣达公司将上述工程分包给四个施工队实际施工，原告系第四施工队负责人，与欣达公司签订了《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》，欣达公司将XX路XX段（含53#桥、54#桥、55#桥）、环水路（XX环XX路、XX路）的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等工作内容交给原告实际施工。合同约定的进度款支付方式为：甲方（欣达公司）和承包人（被告）对乙方（原告）的付款，以甲方和承包人收到发包人支付的相应款项为前提条件。乙方每月25日前上报当月完成工程量及工程款支付申请，甲方和承包人次月10日前完成审核，在审核后15天内支付工程进度款。项目在融资到位前由甲方和承包人按当月审核完成工程价款的30%进行垫付；融资到位后工程进度款由甲方和承包人每月接审核完成产值的85%支付乙方；签证及变更费用按进度同比例支付。截至2018年12月29日，汉文投按暂定价审核出了的工程量约为1.6亿元，到2019年2月，汉文投己按85%的工程进度款比例支付给被告约1.3亿元。其中，原告所负责的第四施工队的工程量审核金额为48280668.94元，按合同约定的85%的比例支付，扣除被告已支付的19248688.8元，被告还欠原告工程进度款21789879.799元。原告作为实际施工人，按合同约定完成了相应的工程量，积极配合汉文投（发包人）和相关方完成了阶段性竣工验收、当期产值确认和工程款支付申请工作，原告多次向被告和欣达公司主张工程进度款，被告与欣达公司都以他们之间有纠纷为由拒不支付原告进度款，至今已拖欠了一年多，严重损害了农民工和原告的合法权益。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条之规定，请依法支持原告的诉讼请求。诉讼中，原告又增加三项请求：一、依法确认被告七化建将其与“汉文投”签订的《建设工程施工合同》所约定的工程非法转包给第三人欣达公司的行为无效，其与欣达公司就上述工程所签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》无效。二、依法确认欣达公司将《建设工程施工合同》所约定的工程违法分包的行为无效，其与原告就上述工程所签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》无效。三、依法确认原告系XX路XX段（含53#桥、54#桥、55#桥）、环水路（XX环XX路、XX路）的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程旎工等工作内容的实际施工人。被告七化建答辩称：一、案件基本事实。汉中市兴元新区道路桥梁工程项目，汉文投为建设单位／业主，于2017年1月16日与被告七化建签订《建设工程施工合同》，将西区工程发包给七化建实施，七化建为案涉工程总承包人，暂定合同价约7亿元。七化建承包工程后，于2017年9月与纳溪欣达建筑安装公司签订《施工分包合同》，将部分工程劳务作业分包给欣达公司实施，欣达公司为劳务作业承包人。欣达公司承接工程后，又与陈某某、吴某某等施工班组负责人签订《劳务分包合同》，将其承接的劳务作业分包给他人实施。二、七化建与欣达公司签订的《施工分包合同》合法有效，七化建与欣达公司之间是合法劳务分包，陈某某关于《施工分包合同》无效的诉讼请求不成立。劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包绐劳务承包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。从合同内容上看，《施工分包合同》第一部分第1.4款明确约定，欣达公司承包范围为工程的全部劳务工作内容，第7条材料及机具设备供应中约定，七化建供应工程的主要材料，欣达公司供应工程的辅助材料。纵观合同内容，明确约定欣达公司承包的内容是工程劳务，建筑材料主材、工程质量及技术管理仍由七化建负责。从合同实际履行上看，七化建自行对外采购主要材料、租赁机具设备、支付材料款及机械费、支付欣达公司劳务费，实际履行与欣达公司《施工分包合同》，并不存在工程转包之内容，双方签订的《施工分包合同》并非名为劳务分包实为工程转包的建筑施工合同。且《施工分包合同》系七化建与欣达公司的真实意思表示，内容不违反国家法律的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。三、陈某某不是案涉工程实际施工人。“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程旋工的企业或个人。七化建承接案涉工程后，对工程的施工活动进行了组织管理，在施工现场设立了项目管理机构并派驻相关人员，履行了相关的施工管理义务，负责施工技术、工程主要材料、大型机械设备、主要建筑材料、构配件及提供相应的大型工程设备，现有证据充分证明案涉工程由七化建实施，陈某某并非案涉工程的实际施工人。（一）七化建承接工程后，将部分工程的劳务作业合法分包给欣达公司，并实际履行分包合同，向欣达公司支付款项，七化建与欣达公司是合法分包，七化建不是转包人。欣达公司随后将部分劳务分包给陈某某实施，七化建与陈某某之间未签订任何协议，也未达成任何口头约定，二者不存在任何法律关系。（二）七化建承接工程后，除将劳务部分分包给欣达公司外，就陈某某施工部分，还主要与10家材料供应商签订合同，主要材料、大型机械设备、主要建筑材料等，如钢材、商品混凝土、红砖、水泥、装载机、大挖机及其他大型机具设备，均是由七化建自行负责并宣接支付款项。（三）七化建为完成案涉工程，向欣达公司、材料供应商支付了工程款项，在已支付的工程款中，均是七化建以自有资金直接向合同相对方支付，没有一笔款项是陈某某支付。从证据来看，陈某某提交的证据并不足以证明其实际投入资金、材料、劳力，相反，案涉工程的所有工程成本均由七化建支付，这也不符合实际施工人的惯例。（四）陈某某提交的工程款支付证书、质量验收记录中，代表七化建签字的主要是项目经理黄某某，而不是陈某某。若陈某某是实际施工人，则根据惯例，应由其自行组织验收并在相关报告上签字确认。综上，七化建实际投入了资金、材料、技术、管理，支付了材料款、工程款，实际履行了《建设工程施工合同》《施工分包合同》所约定的义务。陈某某与七化建之间无任何合同关系，其仅为欣达公司项目部下属班组，仅从事部分工程的劳务施工作业，未实际投入资金，未履行施工义务，不符合实际施工人的条件。四、陈某某起诉的法律依据不成立，与陈某某建立合同关系的是欣达公司，无论陈某某能否被认定为实际施工人，其均无权依据《建工司法解释》第26条规定向七化建主张工程款。若陈某某未被认定为实际施工人，理所当然的，其不能依据《建工司法解释》第26条提起诉讼。若陈某某被认定为实际施工人，具体分析如下：基于合同相对性原则，合同责任仅发生于具有合同关系的当事人之间，也只有合同的当事人才能享有合同约定的权利并承担合同约定的义务。在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原理，转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则。有特别情形下才准许突破。陈某某不能突破合同相对性，越过欣达公司向七化建主张权利。陈某某对《建工司法解释》第26条的理解有误，误将七化建认定为本案转包人。第一、《建工司法解释》第26条第1款是合同相对性的一般原则，第1款规定并未突破合同相对性，陈某某不能依据第1款向与其没有合同关系的七化建主张权利。第1款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉”中的“转包人、违法分包人”于本案而言，系欣达公司，欣达公司是陈某某的合同相对方，七化建不是“转包人、违法分包人”，七化建是欣达公司的合同相对方，陈某某无权依据第1款向七化建主张权利。七化建不是本案“转包人”、“违法分包人”关于第1歉中转包人、违法分包人，尚没有司法解释对其予以明确。审判实践中应严格限制实际施工人滥用《建工司法解释》第26条，提起以总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。最高人民法院在（2015）最高法民申字第1504号、(2016)最高法民申3339号案件中均认为，要求与实际施工人无合同关系的转包人或分包人对实际施工人承担责任，没有法律依据，不予支持。据此，陈某某与七化建无合同关系，陈某某不能依据第1款之规定要求七化建承担支付责任。第二、《建工司法解释》第26条第2款是对实际施工人突破合同相对性的特别规定，实际施工人在特定条件下可以发包人为被告，但七化建不是本案发包人，陈某某无权依据第2款向七化建主张权利。《建工司法解释》第26条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但七化建不是本案发包人，而是总承包人，陈某某亦无权依据第2款项七化建主张权利。《建工司法解释》（二）第24条进一步明确转包人或违法分包人的诉讼地位为第三人。故即使陈某某依据《建工司法解释》第26条第2款主张权利，承担支付责任的主体也仅有发包人，没有总承包人、转包人、违法分包人，不能将七化建扩大理解为本案“发包人”。《建工司法解释》第26条第2款中“发包人”在多重转包或者分包的情况下仅指“建设单位”，不包括“施工单位”等转包合同或者分包合同的相对发包方。即本案中“发包人”为汉文投，七化建不是“发包人”。综上，七化建不是本案“转包人”、“违法分包人”，也不是“发包人”，也不存在陈某某合同相对方欣达公司破产、下落不明的情形。五、陈某某无权要求按照汉文投与七化建签订的合同条件支付进度款。陈某某与欣达公司签订了劳务分包合同，欣达公司与陈某某之间的工程款结算，应当参照其二者签订的合同执行，若按照七化建与汉文投所签合同执行，则陈某某将获得比第一手七化建更多的利益，这无异于鼓励非法转承包或分包。陈某某请求按照七化建与汉文投所签合同主张工程款，没有法律上的依据。综上，七化建与陈某某之间无施工合同关系，七化建不是陈某某的合同相对方，七化建实际参与工程的施工管理，实际履行与汉文投、欣达公司签订的合同，陈某某不是实际施工人，其诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回。第三人欣达公司答辩称：1、欣达公司作为该工程的促进方和牵头方，促成了七化建与汉中文化旅游投资集团有限公司(汉文投)签订总额为10.30亿元的建设工程施工合同，并从中合法分包了部分工程予以承建。欣达公司与七化建签订的是《汉中市兴元新区道路桥梁工程施工分包合同》，而不是《劳务分包合同》。在欣达公司完成的工程量中七化建并未出资和垫资，出资和垫资的是欣达公司和原告，因部分建材商为了保证材料款的兑现在签订建材的买卖合同时要求买方要以七化建的名义签订，因此部分建材在买卖合同上反映出的买方是七化建，但七化建对这些建材商的所有付款都是从欣达公司和原告应领取的工程进度款中代为支付。2、欣达公司和原告是实际施工人，对现场、对施工进行了切实有效的管理。原告是欣达公司下面的班组，在实施具体的施工工作依据原告与欣达公司签订的合同，以及双方根据合同的结算已付金额为19248688.80元，未付金额为13703854.83元，而不是原告起诉的21789879.799元。对原告起诉的汉文投审核的工程量为48280668.94元没有意见。欣达公司从七化建所分包的工程仅汉文投已经签字确认的工程量约1.7亿元，尚未签字确认的工程量已达2亿多元，汉文投实际支付到七化建账上的款项已达1亿5干多万元，而七化建支付给欣达公司的工程款（包括代付的材料款）才六千多万元，七化建远远未按合同约定给付进度款，因此13753854.83元应由七化建支付。3、建工司法解释一和二突破合同相对性仅仅是在应付未付工程款范围内在主体方面由相关主体承担付款责任，对其他合同条件不能突破。原告与欣达公司签订的合同约定在七化建与汉文投签订的《建设工程施工合同》的计价条件在未下浮2%的基础上下浮20%是原告与欣达公司的真实意思表示，原告不能通过诉讼获得合同外的利益。并且原、被告已通过中间结算对原告所实际施工的汉文投审核的工程量总的金额，下浮20%后的金额，下浮20%后的85%的金额，已付19248688.80元，欠付13753854.83元，这一事实早已认可，原告不能通过诉讼获得其他非法利益。4、原告与欣达公司于2019年4月13日进行中间结算后，七化建又另行代原告履行了付款义务（代原告付材料款），该部分款项应从13753854.83元中扣减。5、2017年1月16日七化建与汉文投签订的《建设工程施工合同》；2016年7月21日七化建与欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程施工分包合同》；2017年9月19日七化建与欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》均合法有效，其中七化建与汉文投的合作于2016年6月20日就已开始。原告为支持其诉讼主张，提供如下证据：第一组：原、被告身份信息。证明目的：诉讼主体适格。第二组：《建设工程施工合同》、《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》、《关于汉中市兴汉新区XX路等10条道路及西二环等综合管廊等项目施工合作协议》、第三人与陈某某签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》、第三人与吴某某签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》。证明目的：1、被告将其中标的兴汉新区西区将所有的工程转包给欣达公司，而西区工程就是由陈某某和吴某某两位实际施工人进行的。2、七化建将其工程整体转包给欣达公司。3、第三人将工程非法分包给原告和吴某某的三组进行施工。第三组：工程款支付证书12份，原告将工程进度达到一定程度后，由汉文投最终核实后支付进度款。证明目的：原告以实际施工人身份完成了合同约定的全部工程量，发包人和相关方完成了阶段性竣工验收、当期产值确认和工程款支付申请工作，我方所确定的应付工程款金额已确定，已经支付了两千一百三十多万，还欠21789879.799元。第四组：质检资料和施工方案的资料（报请验收的一部分申请表）。证明目的：原告组织了相关人员全程施工，被告与第三人在此过程中未发挥任何作用。第五组：2019年2月1日被告的工作人员杨宇曦和主管领导郝敏签的七化建四队完成情况表，上面的工程名称与原告施工的名称完全对应，七化建与第三人所谓的劳务分包合同是以合法形式掩盖非法目的，是非法转包。第六组：证人刘某甲（系原告材料负责人），作证称：从2016年8月起，陈某某工地使用的主材如钢筋、混凝土、土石方等是我去联系购买的，有汉中中材混凝土公司、汉中盛元运输公司、汉中易兴实业公司等，钢筋是由泸州一家供货商提供的；2017年10月七化建才和汉中中材混凝土公司签订的合同，进行付款；和汉中盛元运输公司的合同也是后面补签的；我们支付的钢筋款已有四百五十多万；这些货款应由七化建来付。证人向小忠，作证称：从2016年11月至2017年4月向陈某某工地供应钢材1170吨左右，金额452万多，陈某某支付了部分货款，还有200多万没有支付。原告方的证明目的：被告与材料供应商签订合同前的材料全部是原告方自己采购，原告是实际施工人，被告项目部并未进行相关管理，其行为就是转包行为。被告七化建对原告证据的质证意见：1、对第一组证据的真实性、合法性认可，但原告并非案涉工程实际施工人，原告诉讼主体不适格，七化建亦不是适格被告。2、对第二组证据中的第一份合同的真实性、合法性认可。对第二份施工分包合同真实性、合法性认可，对证明目的不认可。七化建与欣达公司之间是合法劳务分包，不是转包。对第三份施工合作协议的真实性、合法性认可，对证明目的不认可。七化建没有把工程全部转给第三人，仅是将劳务部分分包给第三人，符合法律规定，并非违法分包人。对陈某某与第三人签订的劳务分包合同，真实性无法核实，对证明目的不认可。陈某某应向合同的相对方欣达公司主张权利；陈某某系欣达公司劳务分包人，不是案涉工程实际施工人。对吴某某与第三人签订的劳务分包合同，真实性无法确认，对证明目的不认可。3、对第三组证据12份支付证书的真实性认可，但不认可关联性与证明目的。12份支付证书是七化建向业主汉文投上报的工程量与进度款，既不是第三人上报也不是原告上报，原告不能依据此主张款项，这只是七化建向汉文投主张款项的依据。吴某某施工的部分也在审核范围内。4、对第四组证据的真实性予以认可，不认可证明目的。验收记录只是工程的中间验收，不代表整个工程验收合格。陈某某尚未完成施工，工程未竣工验收，其无权主张工程款。5、对第五组证据的真实性认可，对证明目的不认可。这是2019年2月1日欣达公司下设的第四施工队找到七化建要求对他们所施工的范围和业主审核进度的产值进行确认，业主认可的产值是四千六百多万，是业主审核给七化建的产值，不是给欣达公司的，本次应支付的三千五百多万，是汉文投应支付给七化建的，包含材料、劳务、机械等，第四施工队的只是劳务，没有扣除材料。6、证人刘某甲与陈某某有雇佣关系，其负责材料采购管理，而工地主要材料的采购是由七化建完成的，业主审核的金额是四千多万，主材占60%，陈某某并未提交证据证明支付了这些款项，刘某甲签字领取材料有1200多万元，因此刘某甲的证言不能达到原告的证明目的。第三人欣达公司对原告证据的质证意见：一、对第一组证据认可，对原告、被告、第三人的诉讼主体资格均没有意见。二、对第二组证据：1、对2017年1月16日七化建与汉文投签订的《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性没有意见，该合同是在第三人牵头促成下完成的，七化建才将合同中部分工程合法分包给第三人。2、对2017年9月19日七化建与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》的真实性、合法性、关联性没有意见。3、对原告与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》的真实性、合法性、关联性没有意见。该合同约定计价方式为：七化建与汉文投签订的《建设工程施工合同》的计价条件在未下浮2%的基础上下浮20%（该20%包括七化建与汉文投签订的《建设工程施工合同》中所约定下浮的2%，第三人应交纳给七化建的管理费用7.5%，项目融资所需贴息5%，第三人为承接该项目所产生的费用，第三人的管理费用等其他费用）。该合同是原告和第三人的真实意思表示，双方在自愿、平等基础上依据合同约定对工程进度进行了过程计量确认，双方确认原告还有13753854.83元工程进度款尚未领取（该金额并非双方结算金额），而不是原告所主张的21789879.799元未领取。三、对第三组证据：工程款支付证书的真实性、合法性没有意见，对关联性有异议。原告与第三人已经进行工程进度过程计量确认，双方确认截止2019年4月13日第三人尚欠原告工程款13753854.83元。该款业主尚未支付，付款条件未成就，且该款应由七化建和汉文投支付。四、对第四组证据三性无异议，同意被告的质证意见。五、对第五组证据的真实性不发表意见，不能达到证明目的，原告的工程款应以原告与第三人的合同为依据。六、对两个证人的证言予以认可。补充一点，材料供应商供货后没收到款，要求与七化建签订合同，就是为了万一拿不到钱可以向七化建要，七化建并非一开始就支付材料款，很多是诉讼之后，七化建才从汉文投拨付的工程款中支付了材料款。对原告举证证明是其与第三人先行垫资施工，被告依据原告和第三人施工进度编制的请示报告，最后报汉文投签字确认后再由汉文投根据进度拨付工程款的事实，没有意见。被告七化建为支持其答辩主张，提供如下证据：第一组：1、《建设工程施工合同》，证明目的：2017年1月16日，汉文投与七化建签订该合同，七化建承包内容为（西区）XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路52-55#桥梁、开元路50#桥梁……的道路施工、桥梁施工等，承包范围包括劳务以及除劳务以外的其他工程内容，合同合法有效。2、《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》，证明目的：2017年9月，七化建与欣达公司签订该合同，七化建将承包的部分工程（西区的一部分）的劳务作业分包给欣达公司。欣达公司分包范围为XX路、XX路、XX路53#及54#桥梁的道路施工、桥梁施工、配套管网、预埋工程施工等的劳务工作，主要材料购买除外，分包方式为包工包辅材包小型机具。欣达公司承包的是部分工程，七化建不是转包，该合同合法有效，陈某某不是实际施工人，陈某某不能依据《建工司法解释》第26条第1款主张权利。第二组：1、情况说明。证明目的：欣达公司承包工程后，主要与四个施工队签订合同，陈某某仅是施工队之一，与陈某某建立法律关系的是欣达公司。2、陈某某施工队工程量中间过程确认单。这是第三人提交的，我们没有参与。证明目的：与陈某某确认中间过程工程量的主体是欣达公司，陈某某的合同相对方是欣达公司，不是七化建，陈某某应向欣达公司主张工程款。第三组：1、关于班组劳务工工资发放的承诺书（含委托书）。2、民工工资支付凭证。证明目的：七化建基于欣达公司的委托，XX队XX组民工工资共500万元。陈某某仅为XX队**负责人，不是实际施工人；陈某某的XX组XX组组成的。被告提交的补充证据：第一组：1、材料采购合同/机械租赁协议；2、七化建汉中市兴元新区道路桥梁工程项目材料款/机械租赁费支付明细表；3、七化建支付材料款/机械租赁费付款凭证。证明目的：案涉工程主要材料、构配件、机械设备的采购、租赁等均由七化建自行负责，对外签订合同，并直接支付款项。七化建实际投入资金、材料，实际履行与汉文投签订的施工合同，陈某某不是实际施工人。第二组：材料领用单（统称）。证明目的：陈某某班组材料负责人刘某甲在材料领用单使用人/领用人处签字，陈某某班组施工过程中领用了七化建采购的材料，其主张的劳务费中不应包括该部分材料费，其领取材料合计金额达到一千二百万元。综上，业主审核的产值不是只有劳务作业形成的，其中还包含材料，七化建不是转包，原告诉请的金额不成立。原告方对被告证据的质证意见：（一）对第一组证据《建设工程施工合同》的三性认可；对《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》真实性、关联性认可，对合法性和证明目的不认可，七化建为掩盖其将工程转包给欣达公司的事实而编造了该合同，这之前，陈某某施工队就已经完成了上千万元的产值。（二）对第二组证据的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的不认可；因违法分包合同无效，所产生的中间过程确认行为也无效。（三）对第三组及补充证据：原告是实际施工人。对补充证据的证明目的不认可。我方主张的金额已经将被告所说的三笔支出都扣减掉了。2900万的材料是用在了两个区XX队，并非只用在了陈某某所在的班组。原告前期都是自行组织机械、材料、施工人员、班组、技术人员、实验人员、计量人员施工直到2017年2月，在业主形成计价后，七化建才陆续向其拨付民工工资和材料款。第三人对被告证据的质证意见：1、对第一组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。第三人承建的不仅仅是劳务分包，为此已垫资两千多万元，第三人和原告垫资修建完成工程后，将工程量报送汉文投签字确认，再将工程进度款拨付到七化建，七化建扣除相关费用后再拨付到第三人账上，第三人再拨付给原告。2、对第二组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。对确认单没有意见，这正是原告下浮20%后确认的工程量，是原告亲自签字盖的指印，原告与第三人确认的仅有13753854.83元，而不是起诉的21789879.799元。3、对第三组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对补充证据1、2、3的三性有异议，系复印件，来源不合法；对第4的真实性、合法性五异议，对关联性有异议。第三人欣达公司为支持其答辩主张，提供如下证据：第一组：1、汉中市文化旅游投资集团有限公司与七化建《建设工程实施合同》；2、七化建与欣达公司《汉中市兴元新区道路桥梁工程施工分包合同》；3、欣达公司与陈某某《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》；4、汉中市兴元新区道路桥梁工程陈某某施工队工程量中间过程确认单。证明目的：欣达公司作为涉案工程的促进方和牵头方，促成了七化建与汉文投签订总额为10.3亿元的建设工程施工合同，并从中合法分包了部分工程予以承建。原告仅是欣达公司下面的班组在实施具体的施工工作，依据原告与欣达公司签订的合同，及双方根据合同结算未付金额为13753854.83元，而不是原告起诉的21789879.799元。该款业主方尚未支付，依据原告与欣达公司的合同约定，付款条件尚未成就，并且应由七化建和汉文投支付。第二组：1、施工分包合同（西区），证明目的：涉案工程分包给欣达公司。2、合同情况说明，证明目的：陈某某是分包下属施工队。第三组：1、施工分包合同（核心区），证明目的：涉案工程分包给欣达公司。2、部分财务凭证（不含代付、代扣款项），证明目的：七化建实际在履行分包合同，在向分包公司支付工程款。原告对第三人证据的质证意见：1、对《建设工程实施合同》三性认可。2、《汉中市兴元新区道路桥梁工程施工分包合同》与本案所涉西区没有关系。3、对欣达公司与原告《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的不认可。这是违法分包，应是无效的。4、对于过程确认单的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的不认可。被告对第三人证据的质证意见：一、对第一组证据的第一份、第二份证据的三性认可，被告与第三人就是劳务分包合同的关系，依法受到保护。对第三份证据的真实性无法确认，陈某某是从第三人处接的项目，陈某某应该在合同的主体范围内主张权利。对于确认单，我方没有参与，真实性无法确认。陈某某的合同相对方是欣达公司，不是被告，陈某某应向欣达公司主张工程款；从结算单内容来看，双方对款项明确了并非是结算金额，也明确了付款条件，必须是汉文投付款或者第三人委托我方付款，现在汉文投并未付款，所以付款条件未成就。业主审核的4853万余元，包含了材料、机具租赁、管理、利润等；陈某某应拿到的钱应该是他们四队完成的劳务部分，如果确实垫付了材料款，可以提供证据进行计算。二、对第二组证据《施工分包合同（西区）》的三性认可，陈某某仅是欣达公司下属施工队之一。三、对第三组证据《施工分包合同（核心区）》的三性认可，七化建依照约定向欣达公司支付款项，实际参与施工管理，并不是转包工程。本案经本院组织各方当事人进行证据交换和质证，以及开庭审理，认定事实如下：2017年1月16日，被告中国化学工程第七建设有限公司（“七化建”、乙方）与汉中文化旅游投资集团有限公司（简称“汉文投”、甲方）签订“汉中市兴汉新区道路桥梁工程”《建设工程施工合同》一份，约定：由被告承包修建汉中市兴汉新区XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路、XX路等十条道路、XX路52#至XX路XX座桥梁、XX路和西二环两条配套管廊等工程施工，总造价人民币七亿元。2017年9月19日，被告七化建（承包人）与第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司（分包人）（“欣达公司”）签订《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》一份，被告将其承包的前述工程中汉中兴元新区XX路、XX路、XX路53#桥梁、XX路54#桥梁的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等的全部劳务工作内容分包给第三人欣达公司；分包方式：包工包辅材包小型机具；双方还对分包期限、质量标准、合同价款等作了约定。合同价款中包括人工费、辅材费、机械费、措施费、二次搬运、管理费、利润、税金、风险费、短期窝工、工序交接等待等费用。并约定安全措施费的提取方式：土建按合同价款的2%提取，安装、市政、公共按合同价款的1.5%提取。6.1承包人向分包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。6.2分包人承诺，按照法律规定及合同约定组织完成分包工作，确保分包作业质量和安全，确保在任何时间均投入足够的劳动力完成分包工作，不进行转包及再分包，并按时足额的向劳务分包作业人员发放工资，未经承包人书面同意，分包人不得以任何理由与发包人发生直接工作联系。合同“第二部分合同条款”2.1约定：承包人委派驻现场履行本合同的项目负责人为：黄某某，职务：项目经理，职称：工程师；承包人对该项目负责人的授权范围为：项目经理是公司法人授权管理项目的第一责任人，负责该项目施工经营一切事宜。3.1约定：分包人委派驻现场履行本合同的项目负责人为：张益铭，职务：施工经理；分包人对该项目负责人的授权范围为：代表分包人全面履行与实施本合同规定的一切权利和义务；分包人项目负责人应常驻分包作业现场，离开分包作业现场须报承包人同意。10.计量与付款10.1.1约定：分包人应于每月25日向承包人报送上月25日至本月25日的工作量报表、进度付款申请表及承包人要求的其他材料；10.2进度款支付约定：承包人确认分包人的工作量之后15天内，按照工作量及合同约定的计算方式，确定应付进度款金额，经承包人审核后支付分包人月工程进度款的85%，并支付至分包合同协议书约定的分包人账户……。双方还对其他事项进行了约定。2016年8月1日，第三人欣达公司（甲方）与原告陈某某（乙方）签订《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》一份，由原告（乙方）作为甲方劳务分包人，分包汉中市兴元新区五条道路、三座桥梁施工及配套管网、预埋工程施工等。合同第一部分约定：1.1工程名称：汉中市兴元新区道路桥梁工程；1.2工程地点：汉中市兴元新区；1.3分包暂定范围：XX路XX段（含53#桥、54#桥、55#桥）、环水路（XX环XX路、XX路）、元一路、XX路、XX路的道路施工、桥梁施工、道路桥梁配套管网、预埋工程施工等（除主要材料采购外）工作内容，不包括桥梁装修及亮化工程、景观绿化工程和路灯供货安装（管线及预埋除外）。4.合同价款约定：本合同采用包人工、辅材及机具费用的承包方式，暂定合同价款（含税）2亿元整（以最终结算金额为准）。6.甲方收取的管理费用：甲方（即第三人）作为总承包人的合作方和牵头方，撮合了本项目的落地和相关合同的签订，甲方对乙方（原告）的工程项目收取项目税后总价的17.5%作为经营管理费用。该经营管理费用包含甲方应向项目承包人交纳的管理费以及甲方承接该项目的其他一切经营管理费用。合同“第二部分合同条款”2.1甲方委派驻现场履行本合同的项目负责人为：陈静，职务：项目经理；2.2甲方（第三人）权利义务：2.2.6甲方负责对乙方施工的项目统一进行指挥、安排、管理、监督及检查；2.2.7审核乙方提交的结算资料，按照本合同约定，办理计算手续，向乙方支付工程款。3.2分包人委派驻现场履行合同的项目负责人为：陈某某；乙方对该项目负责人的授权范围为：汉中市兴元新区道路桥梁工程项目的联系、施工管理、工程款结算和收取等相关事宜。7.1.1甲方和承包人供应工程所需主材，质量由甲方和承包人负责，甲方和承包人负责向乙方提供材料质量证明文件；7.2.1乙方应按照设计图纸和有关标准规范要求采购辅材提供产品质量合格证明文件，并对采购辅材的质量负责。10.1.1乙方应于每月25日向甲方和承包人报送上月25日至本月25日的工作量报表、进度付款申请表及甲方和承包人要求的其他材料；10.2进度款支付：10.2.1甲方和承包人对乙方的付款，以甲方和承包人收到发包人支付的相应款项为前提条件；10.2.2乙方每月25日前上报当月完成工程量及工程款支付申请，甲方和承包人次月10日前完成审核，在审核后15天内支付工程进度款，项目在融资到位前由甲方和承包人按当月审核完成工程价款的30%进行垫付，融资到位后工程进度款由甲方和承包人每月按审核完成值的85%支付乙方；签证及变更费用按进度同比例支付，工程竣工验收合格，办理完成结算手续后，并向乙方支付至单位项目工程竣工结算总价款的95%，留5%作为质量保修金；质保期为2年，待质保期满无息退还……10.2.3如果发包人（发包人方）进度款拨付滞后，分包进度款支付也相应予以顺延……13.1.2甲方和承包人因未收到发包人支付的进度款或接结算款而未向乙方支付相应款项，不应视为甲方和承包人违约。双方还对其他相关事项作了明确约定。合同落款处甲方由“陈静”代表第三人欣达公司签名并加盖公司印章，乙方由“陈某某”签名。原告、第三人签订上述工程劳务分包合同后，双方均按照约定履行各自相关义务，原告组织人员按照约定进行施工，并按时按要求报送工作量报表、进度付款申请表等材料，第三人欣达公司、被告七化建也分别按照合同约定审核原告报送的相关材料。根据原告提供的《工程款支付证书》显示，被告项目负责人黄某某在该《工程款支付证书》上签名并盖章后上报“汉文投”，“汉文投”项目主管领导在该《工程款支付证书》上签名并加盖“汉文投”公章，之后，“汉文投”将审核的工程进度款拨付给第三人，第三人再将进度款支付给原告。2019年4月13日，原告与第三人进行工程量中间过程确认后，签订一份《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈某某施工队工程量中间过程确认单》（简称“确认单”），确认：“业主审核金额”为48533152.39元，“下浮20%后的金额”为38826521.91元，“按85%应付金额”为33002543.63元，“欣达公司已支付金额”为19248688.80元，“未支付金额”为13753854.83元；并明确：上述金额为业主方过程审核工作量，并非工程结算金额，最终工程款金额以与业主方结算金额为准；上述工程款项在泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司收到中国化学工程第七建设有限公司相关工程款项后对施工队进行支付，或由泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司委托中国化学工程第七建设有限公司进行代为支付给施工队，期间不计算任何资金利息。第三欣达公司代表人“陈静”在该确认单上签名并加盖公司公章，原告在“施工队负责人”处签名“陈某某”。原告在诉讼中认可“确认单”中“欣达公司已支付金额”19248688.80元，不认可“业主审核金额”48533152.39元及“下浮20%后的金额”38826521.91元；并主张“业主审核金额”为48280668.94元，按照85%进度款计算再扣减“欣达公司已支付金额”后的“未支付金额”为21789879.799元。本院认为，本案争议焦点为：一、关于原告陈某某主张的被告七化建与第三人欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》及原告与第三人欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》是否有效问题；二、原告是否涉案工程实际施工人问题；三、原告与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈某某施工队工程量中间过程确认单》是否有效，及原告主张的工程进度款本金、利息是否全部支持问题；四、涉案工程进度款究竟由谁承担支付责任问题。关于争议焦点一。经审查，被告七化建与第三人欣达公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程项目施工分包合同》，主要内容为涉案工程劳务分包，根据已经查明的案件事实来看，没有确实证据表明被告将其与发包人“汉文投”所签订的《建设工程施工合同》约定的工程全部转包或者违法分包给了第三人；在合同履行中，被告成立了涉案工程项目部，并委派黄某某为项目经理，具体负责涉案工程相关事宜；在工程款支付方面的实际操作中，必须经由被告项目负责人黄某某对第三人和原告提供的《工程款支付证书》进行审核并签名、加盖被告公章后，再上报“汉文投”审批拨款。因此，没有确实证据证明被告和第三人签订的上述分包合同存在法律所规定的无效的法定情形。则原告主张该合同无效的理由不能成立，本院依法不予支持。关于原告与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》，因原告个人并没有劳务施工资质，且第三人与七化建签订的施工分包合同明确约定：第三人承诺“不进行转包及再分包”，则根据相关法律及司法解释规定，原告与第三人签订的劳务分包合同属于无效合同。关于争议焦点二。案件事实表明，原告组织人员即劳务施工队对涉案工程进行了劳务施工，有原告提供的12份《工程款支付证书》、部分质检资料和施工方案资料、证人刘某甲和向小忠当庭作证陈述、原告与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈某某施工队工程量中间过程确认单》，以及被告、第三人已将涉案工程部分工程款支付给原告，这些基本事实等相互印证，足以认定原告为涉案工程实际施工人。关于争议焦点三。原告与第三人经过对原告施工队就涉案工程已经完成工作量进行核算后，于2019年4月13日签订一份《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈某某施工队工程量中间过程确认单》，对“业主审核金额”、“下浮20%后的金额”、“欣达公司已支付金额”，以及“按85%应付金额”、“未支付金额”等事项均进行了确认，还另外明确“上述金额为业主方过程审核工作量，并非工程结算金额”。原告系完全民事行为能力人，没有证据显示原告是在违背其自愿或者受胁迫情况下签订的上述“确认单”，即没有证据证明该“确认单”存在无效的法定情形。因此，该“确认单”应属于原告和第三人双方的真实意思表示，应属于有效。则截止2019年4月13日，原告应得到的涉案工程85%进度款“未支付金额”为13753854.83元。至于被告或者第三人在2019年4月13日后支付给原告的工程款项可在涉案工程款最终结算时予以扣减。关于原告主张的利息问题，因其与第三人在“确认单”中明确约定欠款“期间不计算任何资金利息”，故原告对利息的主张，本院依法不予支持。关于争议焦点四。虽然原告与第三人签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》无效，但原告实际施工的涉案工程系从第三人处获得，原告所完成的涉案工程量首先要上报第三人审核确认，工程进度款也由第三人支付给原告或者由第三人委托被告支付给原告，《汉中市兴元新区道路桥梁工程陈某某施工队工程量中间过程确认单》也系原告与第三人签订确认。因此，本案中，下欠原告的涉案工程进度款13753854.83元，应该由第三人负责支付。被告与第三人签订的施工分包合同中对工程进度款支付约定：“承包人确认分包人的工作量之后15天内，按照工作量及合同约定的计算方式，确定应付进度款金额，经承包人审核后支付分包人月工程进度款的85%，并支付至分包合同协议书约定的分包人账户”。另外，原告已获得的部分工程进度款是由被告审核后支付给第三人，再由第三人支付给原告或者是被告受第三人委托直接支付给原告。由此，依据被告与第三人的前述合同约定，以及被告、第三人已支付原告部分工程进度款交易习惯，被告应在未付第三人涉案工程款范围内对下欠的原告工程进度款承担连带付款责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第十条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条第二款、第三款之规定，判决如下：一、原告陈某某与第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司签订的《汉中市兴元新区道路桥梁工程劳务分包合同》无效；二、由第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司支付原告陈某某下欠的涉案工程进度款13753854.83元，限本判决生效后30日内履行完毕；三、由被告中国化学工程第七建设有限公司在未付第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司涉案工程款范围内对上述下欠的原告工程进度款承担连带付款责任；四、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150749元，由原告陈某某承担46426元；由第三人泸州市纳溪欣达建筑安装有限公司和被告中国化学工程第七建设有限公司共同连带承担104323元，限履行下欠的涉案工程进度款时一并将该受理费直接支付给原告陈某某。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  陈 平审 判 员  张 杪审 判 员  王永吉二〇二〇年三月二十日法官助理  张菊红书 记 员  林卓青