广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终79号原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）林显珍，女，1988年8月28日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省阳东县****************，公民身份号码441************32X。因本案于2019年6月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人丁飞斌，广东莱恩律师事务所律师。广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人林显珍犯盗窃罪一案，于2019年12月29日作出（2019）粤0403刑初816号刑事判决。原审被告人林显珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人林显珍，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定：1.2018年10月，被告人林显珍借用珠海市森洋包装科技有限公司同事被害人全启木的手机拨打电话之机，用自己的手机登录自己的微信号Liy，并绑定了被害人全启木的身份证号码和工资卡。2018年10月23日20时许，林显珍将全启木工资卡内的人民币5000元充值到自己的微信号Liy上，将其实名认证信息删除。两天后将微信内的人民币5000元转到绑定的侄女林美盈名下的兴业银行卡内，再转到自己的支付宝账号。2.2018年10月，被告人林显珍借用珠海市森洋包装科技有限公司同事被害人兰海龙的手机拨打电话之机，用自己的手机登录自己的微信号Liy，并绑定了兰海龙的身份证号码和工资卡。10月25日13时许，林显珍将兰海龙工资卡内的人民币2950元充值到自己的微信号coc01983815上，将其实名认证信息删除。之后在乾务镇美宜佳商店套现人民币1000多元，剩下的钱存于微信号内用于日常消费。3.2018年11月，被告人林显珍趁工友农玉兰被机器压在手上晕倒就医之机，在货架上拿到被害人农玉兰的手机，用自己的微信号103958189绑定了农玉兰的身份信息和银行卡信息。2019年1月11日，林显珍将农玉兰工商银行卡内的人民币5000元转到自己的微信号103958189账户上，将其实名认证信息删除，并将人民币5000元存于微信账户内用于日常消费。其后，林显珍用农玉兰的身份信息和银行卡信息注册了支付宝账户，将农玉兰银行卡内的人民币50000元充值到该支付宝账户，并消费了人民币2196.98元。农玉兰发现后并拨打支付宝客服电话，支付宝（中国）网络技术有限公司赔付了人民币50000元到农玉兰的银行卡，并冻结了该支付宝账户里剩余的人民币47803.02元。4.2019年2月23日18时许，被告人林显珍将被害人覃奎支付宝账户上的人民币10000元转到其绑定的侄女林美盈的支付宝账户，并提现到自己的银行账户上。其后林显珍又将覃奎支付宝账户上的人民币4000元转到彭小艳实名账户。5.2018年6月10日，被告人林显珍用事先绑定好被害人张**的广发银行卡的微信lg88871017多次转账共人民币216元到自己账户。2018年8月9日，林显珍多次转账共人民币497元到自己的账户。6.2018年10月，被告人林显珍用自己的微信号Ic876534绑定被害人何肖妹的农业银行卡，分7次将卡里的人民币1338元转到自己的微信账户。7.2019年3月22日，被告人林显珍用被害人黄芳婷的手机登录黄芳婷的支付宝账户，转账人民币1000元到自己的工商银行卡内，然后将转账记录删除。2019年4月1日，林显珍分6次将事先绑定的被害人黄芳婷农商银行卡内的人民币2900元充值到自己的微信号Ic876534内。2019年4月3日，林显珍将黄芳婷卡内的人民币2880元充值到同一个微信号内。8.2019年4月底，被告人林显珍分80次将被害人罗胜亮微信绑定的农业银行卡内的人民币15000元充值到自己的微信ghk15566内。2019年6月4日，公安民警抓获被告人林显珍。被告人林显珍在家属的协助下已退赔被害人全启木、兰海龙、覃奎、张**、何肖妹、黄芳婷的全部损失，退赔被害人农玉兰人民币5000元，并已得到上述七名被害人的谅解。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书，接受证据清单、明细清单、微信截图、支付宝客户回单、腾讯科技反馈短信、支付宝收款截图、短信、微信交易截图、银行流水、银行个人明细对账单，搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，调取证据通知书、调取证据清单、银行流水、职位申请表、人事系统资料、人员名单、开户资料，证人黄荣、林美盈、赖金的证言、辨认笔录，证人周斌的证言、辨认笔录、对微信及支付宝截图的指认，被害人全启木、兰海龙、农玉兰、黄芳婷的陈述及辨认笔录，被害人覃奎的陈述、对微信截图的指认及辨认笔录，被害人张**的陈述、辨认笔录、对微信截图及手机的指认，被害人罗胜亮、何肖妹的陈述、对微信截图的指认及辨认笔录，被告人林显珍的供述、亲笔供词、对微信交易记录的指认、辨认笔录及辨认现场笔录，检验报告，现场检测报告书，现场勘验检查笔录，提取痕迹、物证登记表，现场图、现场照片、现场勘验情况分析报告、现场勘查记录表，支付宝及微信转账光盘，犯罪嫌疑人身份协查函、邮政回单、违法犯罪记录查询情况说明、协查复函，收据、谅解书，到案经过，常住人口情况，全国违法犯罪人员资料库资料，办案说明。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人林显珍以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人林显珍具有如下情节：1.被告人林显珍归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；2.被告人林显珍认罪认罚，可以从宽处理；3.被告人林显珍在家属的协助下已向大部分被害人退赔，并取得大部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚；4.被告人林显珍是初犯，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，作出如下判决：一、被告人林显珍犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人林显珍在本判决发生法律效力第二日起十日内退赔人民币一万五千元给被害人罗胜亮，退赔人民币二千一百九十六元九十八分给支付宝（中国）网络技术有限公司；被害人农玉兰名下的支付宝账户里的人民币四万七千八百零三元零二分退还给支付宝（中国）网络技术有限公司；三、扣押的被告人林显珍犯罪用的黑色OPPO牌手机一台，予以没收。针对以上判决，上诉人林显珍及其辩护人提出：1.原判决认定上诉人林显珍注册被害人农玉兰的支付宝账户的证据不足，上诉人林显珍将被害人农玉兰银行卡内的5万元充值到该支付宝账户后尚未使用的47803.02元应属盗窃未遂；2.原判决量刑过重。上诉人林显珍是初犯，具有归案后如实供述罪行、向大部分被害人退赃并取得谅解的情节，上诉人林显珍还具有认罪认罚从宽处罚情节。原判决的量刑亦高于原公诉机关的量刑建议；3.上诉人林显珍是家庭经济支柱，需要照顾家人。请求二审法院对上诉人林显珍改判，并适用缓刑。经审理查明，上诉人林显珍将农玉兰银行卡内的人民币5万元充值到其注册的农玉兰的支付宝账户，并消费了人民币1996.98元。农玉兰发现后并拨打支付宝客服电话，支付宝（中国）网络技术有限公司经保险理赔赔付了人民币5万元到农玉兰的银行卡，并冻结了该支付宝账户余款。上述事实，有经一审庭审质证的支付宝转账记录、光盘、情况说明、短信截图予以证实。原判决认定的其余事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人林显珍及其辩护人所提原判决认定上诉人林显珍注册被害人农玉兰的支付宝账户的证据不足，上诉人林显珍将被害人农玉兰银行卡内的5万元充值到该账户后尚未使用的47803.02元应属盗窃未遂的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人林显珍的供述、被害人农玉兰的陈述及证人赖金的证言一致证实，案发前，被害人农玉兰工作期间因受伤晕倒后就医，期间上诉人林显珍曾持有被害人农玉兰的手机。支付宝（中国）网络技术有限公司提供的注册信息证实，以被害人农玉兰身份证注册的支付宝账户的登陆手机号码和绑定手机号码是被害人农玉兰尾号4577的手机号码。该支付宝账户的登陆日志、交易记录、转账明细证实，账户所有交易均发生在2019年1月11日。根据在案证据，均是上诉人林显珍实施的盗刷交易。本院认为，上诉人林显珍曾经持有被害人农玉兰的手机，并获取了被害人农玉兰的身份证、银行卡信息，其具备以被害人农玉兰的名义注册支付宝账户的条件；结合该支付宝账户仅有上诉人林显珍实施的交易记录，并没有被害人农玉兰本人实施的交易记录，以及被害人农玉兰并未陈述其本人有注册支付宝账户，因此，认定该支付宝账户系上诉人林显珍注册使用，亦符合常情常理。上诉人林显珍将被害人农玉兰的银行卡绑定上述支付宝账户后，将银行卡内的人民币5万元充值到了该账户，由于上诉人林显珍掌控了该支付宝账户，故该5万元已由上诉人林显珍实际控制，同时被害人农玉兰失去了对该款的控制，至此，上诉人林显珍的盗窃行为已经完成，构成既遂。上诉人林显珍是否及时消费、转出该支付宝账户款项，并不影响对其犯罪既遂的认定。因此，不能将上述支付宝账户尚未使用的4万余元认定为盗窃未遂。上诉人林显珍及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人林显珍及其辩护人所提原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法规定，盗窃公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人林显珍多次盗窃，数额超过人民币10万元，已构成盗窃罪，且属数额巨大，应在前述法定刑幅度内处罚。原判决结合其犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及悔罪表现，以其犯盗窃罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，所处监禁刑系法定刑幅度的起点，量刑适当。上诉人林显珍及其辩护人所提林显珍的从轻处罚情节，原判决均予认定并考量；所提林显珍的家庭困境，不属法定或者酌定从轻处罚情节。上诉人林显珍犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件。此外，由于原公诉机关的量刑建议低于法定刑幅度，而上诉人林显珍并没有减轻处罚情节，故原判决未采纳量刑建议，并无不当。对上诉人林显珍及其辩护人围绕量刑所提上诉理由和辩护意见不予采纳。关于对被害人农玉兰的支付宝账户冻结款项的处理。经查，上诉人林显珍将被害人农玉兰银行卡内的人民币5万元充值到户名为农玉兰的支付宝账户后，上诉人林显珍消费了该支付宝账户内的人民币1996.98元。案发后，支付宝（中国）网络技术有限公司经保险理赔赔付了人民币5万元给被害人农玉兰，被害人农玉兰的全部损失已挽回。因支付宝（中国）网络技术有限公司已向被害人农玉兰代付全部款项，故其冻结的该支付宝账户内的余款，可由该公司依法处置。本院认为，上诉人林显珍以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人林显珍具有如下情节：1.上诉人林显珍归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；2.上诉人林显珍认罪认罚，可以从宽处理；3.上诉人林显珍在家属的协助下已向大部分被害人退赔，并取得大部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚；4.上诉人林显珍是初犯，可酌情从轻处罚。扣押的上诉人林显珍的黑色OPPO牌手机一台，系供犯罪所用的本人财物，应予没收。原判决认定主要犯罪事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯责令退赔数额有误，冻结款项处置失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初816号刑事判决第一项、第三项，以及第二项中责令上诉人林显珍在本判决发生法律效力第二日起十日内退赔人民币一万五千元给被害人罗胜亮的部分；二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初816号刑事判决第二项中责令上诉人林显珍退赔人民币二千一百九十六元九十八分给支付宝（中国）网络技术有限公司；被害人农玉兰名下的支付宝账户里的人民币四万七千八百零三元零二分退还给支付宝（中国）网络技术有限公司的部分；三、责令上诉人林显珍在本判决发生法律效力第二日起十日内退赔人民币一千九百九十六元九角八分给支付宝（中国）网络技术有限公司。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年三月十九日书记员  黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。