云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终165号上诉人（原审被告）：管鹏，男，1978年12月12日出生，彝族，云南省丘北县人，住丘北县。被上诉人（原审原告）：张城冬，男，1992年10月10日出生，彝族，云南省丘北县人，住丘北县。原审被告：郭建云，男，1987年4月20日出生，汉族，云南省丘北县人，住丘北县。原审被告：赵培联，男，1965年10月15日出生，壮族，云南省丘北县人，住丘北县。上诉人管鹏因与被上诉人张城冬、原审被告郭建云、赵培联民间借贷纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月25日组织双方当事人进行法庭调查和调解，上诉人管鹏、被上诉人张城冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。管鹏上诉请求：1.撤销云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初1003号民事判决第二项，免除管鹏的连带清偿保证责任，保护上诉人的合法权益；2.诉讼费2,604.00元、公告费200.00元由张城冬负担。事实及理由：2018年7月13日，郭建云向张城冬借款96,000.00元，管鹏是担保人之一。借款人郭建云至今分文未还，张城冬诉至丘北县人民法院，法院判决管鹏承担连带清偿保证责任。一审开庭时，郭建云、赵培联无正当理由未到庭，管鹏到庭并当庭进行了答辩，一审判决没有采信管鹏的答辩意见，特提出上诉。一、债务人郭建云和张城冬是亲戚关系，之间的借贷存在恶意串通故意。郭建云的妻子与张城冬的妻子是表姐妹关系，张城冬与郭建云彼此之间非常了解，他们曾发生多次民间借贷关系。张城冬明知郭建云存在经常恶意拖欠、信誉度极差、人品极差、生活作风败坏等不良恶习，在明知郭建云已陷入债务危机的情况下，张城冬还放贷给郭建云，而且金额较大，张城冬存在对担保人隐瞒郭建云相关不良信息的故意，存在恶意串通，把风险嫁到担保人身上的故意。二、郭建云的工资卡一直在张城冬手上，扣不到款的事实管鹏一无所知。根据双方合同约定，张城冬每月从郭建云的工资卡中分月扣划还款，定期12个月还清，管鹏的担保时效是12个月。从一审原告起诉状得知，郭建云未按期履行合同责任，期间发生违约行为，张城冬有义务告知担保人共同催促债务人履行还款义务，但张城冬未履行告知义务，期间发生的债务人不按时履行还款约定，债权人应当负主要责任。三、管鹏的担保行为，是一种违背自己真实意思，被欺骗和被隐瞒的担保行为。管鹏与郭建云是短期被抽调到一起工作，并在一个办公室工作的同事，郭建云是办公室主任，双方共事不足一年，双方缺乏了解，管鹏是在郭建云哄骗、胁迫，且与张城冬十分熟悉的情况下才稀里糊涂签字的，签字当日，管鹏处于醉酒状态，暂时失去民事能力，在拿到起诉状之前，管鹏都不知道具体借款金额。四、张城冬对郭建云催收欠款不力。9月10日丘北县人民法院作出判决后，郭建云仍下落不明，张城冬熟悉郭建云的配偶、父母及家庭住址，完全有条件找到债务人郭建云清偿债务。张城冬在郭建云不履行还款义务或扣不到款的情况下，没有采取积极有效的催款方式敦促郭建云还款，也没有履行将相关情况告知管鹏的义务，故意纵容债务人继续恶意拖欠下去，加重管鹏的担保风险。五、债务人未出庭，张城冬的陈述真伪难辨。张城冬与郭建云之间自本案涉及的民间借贷关系形成以来，债务人郭建云究竟还款没有，什么时候还，还了多少等情况一无所知，张城冬称郭建云一直没有履行还款义务的说法也无法得到核实。一审开庭时，郭建云未出庭，也没有和管鹏联系，仅凭张城冬的一面之词，不足以证明其在起诉状中所陈述的真实性。综上，张城冬在本案中有严重的过错，应负主要责任，一审判决认定事实不清，请二审法院查清事实后依法改判。张城冬辩称：管鹏上诉的理由答辩人都不认同，管鹏主张郭建云还了多少款其不清楚的这个问题，答辩人确实没有从工资卡上取到过款，法庭可以查郭建云工资卡的银行流水进行核实。郭建云、赵培联未作书面答辩。张城冬向一审法院起诉请求：判令郭建云、赵培联、管鹏一次性偿还张城冬人民币96,000.00元本金以及19,200.00元违约金，合计115,200.00元。一审法院经审理确认本案法律事实是：2018年7月13日，郭建云向张城冬借款96,000.00元，管鹏、赵培联担保，定期一年赔清，用其工资卡作抵押，郭建云未履行还款义务，经张城冬多次催要，郭建云以各种理由拒绝还款。为了维护张城冬的合法权益，张城冬提出诉讼请求：1.判令郭建云、赵培联、管鹏一次性偿还张城冬人民币96,000.00元本金以及19,200.00元违约金，合计115,200.00元；2.诉讼费及其他费用由郭建云、赵培联、管鹏承担。一审法院认为，郭建云由赵培联、管鹏担保向张城冬借款，并签订借条，张城冬履行了借款义务，郭建云未履行还款义务，张城冬要求郭建云赔还借款的主张，本院予以支持。张城冬主张违约金，借条上约定了利息及违约金，张城冬主张的违约金、公告费，本院予以支持。郭建云经公告送达起诉状副本及开庭传票，赵培联经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自己诉权的处分。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由郭建云赔还张城冬借款本金96,000.00元，违约金19,200.00元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、由赵培联、管鹏对上述借款本金及违约金承担连带清偿保证责任；三、张城冬支付的公告费560.00元由郭建云承担。案件受理费2,604.00元，由郭建云承担。本案二审审理期间，张城冬、赵培联、郭建云未向本院提交新的证据。管鹏向本院提交了如下证据：第一组：黄俊凯的书面证人证言和管鹏2017年至2020年慢性酒精中毒医院病情证明材料各一份，用以证明郭建云去借款当天写协议时管鹏是神志不清醒的，是昏的；第二组：录音光盘，用以证明张城冬与郭建云是亲戚关系。经质证，张城冬对管鹏提交的第一组证据不认可，认为不清楚他们是否在一起吃饭，但他们来写协议的时候管鹏是神志清醒的，张城冬不认识黄俊凯，对于他说的酒精中毒不知道真假；对管鹏提交的第二组证据录音光盘，张城冬和郭建云是亲戚关系，郭建云在张城冬和其老婆还在谈恋爱的时候娶了张城冬老婆的表姐，但后面张城冬还没有结婚，他们就离婚了。本院认为，管鹏提交的第一组证据，其中黄俊凯的书面证人证言，因黄俊凯未出庭作证，不能证实其身份及陈述的内容，本院不予采信；医院病情证明材料虽然能证明管鹏具有慢性酒精中毒情况，但并不能证实签协议时管鹏是处于神志不清醒状态，本院对此不予采信；管鹏提交的第二组证据，张城冬认可其在与妻子谈恋爱时，郭建云娶了张城冬妻子的表姐，说明双方之间有亲戚关系，本院予以采信。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，管鹏、张城冬均无异议。赵培联经传票传唤不到庭，视为其放弃举证质证权利。郭建云下落不明经公告送达一审判决未在法定期限内提出上诉。经二审审理，本院除对一审认定的本案法律事实予以确认外，另查明，张城冬与郭建云系亲戚关系。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：管鹏是否应对郭建云向张城冬借款96,000.00元本金及违约金承担连带清偿责任，是否应免除管鹏的担保责任，张城冬的诉请是否应得到支持。本院认为，民间借贷法律关系的成立以双方达成借款合意和实际交付借款为构成要件。本案中，张城冬主张借款人郭建云向其借款96,000.00元提交了《借条》，该《借条》上记载借款人为“郭建云”，担保人为“赵培联、管鹏”，并记载“款已拿到现金96,000.00元”，虽然郭建云因下落不明未到庭参加诉讼，但根据张城冬与郭建云是亲戚关系，担保人管鹏、赵培联与郭建云是同事，作为担保人的管鹏、赵培联认可两人为郭建云借款作担保，以及管鹏证实《借条》上“借款人：郭建云”的签名系郭建云所签的事实，能证实郭建云向张城冬借款96,000.00元双方达成了合意。关于借款是否实际交付，张城冬称是现金交付，结合张城冬从事影楼经营的出借能力，以及《借条》上记载“款已拿到现金96,000.00元”，同时，郭建云将工资卡交由张城冬保管扣划的情况，能证实郭建云已实际收到借款的事实，故郭建云与张城冬之间的借贷关系成立，郭建云作为借款人应当履行还款义务。赵培联、管鹏作为郭建云借款的担保人，约定是承担连带保证责任，双方未约定保证期间，借款期限为一年（即从2018年7月13日至2019年7月13日）。根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，张城冬自第一个月未扣划到借款，经催促郭建云，郭建云仍未还款，张城冬于2019年5月6日起诉到法院要求借款人郭建云、担保人赵培联、管鹏承担还款责任，具有事实和法律依据，应予支持。管鹏关于其的担保行为，是一种违背自己真实意思，被欺骗和被隐瞒的担保行为，是在郭建云哄骗、胁迫，且与张城冬十分熟悉的情况下才稀里糊涂签字的，签字当日，管鹏处于醉酒状态，暂时失去民事能力，应免除管鹏的担保责任的上诉主张，本院认为，首先，管鹏未提交证据证实郭建云有哄骗、胁迫其签字的事实；其次，管鹏作为政府机关工作人员，具有一定的文化素质，应对在借条上担保人处签名按印所产生的法律后果明知，也应对借条内容看懂看清；第三，管鹏虽然提交了医院病情证明证实其有慢性酒精中毒的情况，但并不能以此证明在签《借条》当天其是处于神志不清状态；第四，管鹏主张其的担保行为是一种违背自己真实意思，被欺骗和被隐瞒的担保行为，但其事后并未报警，也未在法定期间行使其撤销权。因此，管鹏关于应免除其担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。郭建云与张城冬在《借条》中约定的20%的违约金19,200.00元未超过年利率24%，应予支持。一审判决郭建云赔还张城冬借款本金96,000.00元，违约金19,200.00元，赵培联、管鹏对借款本金及违约金承担连带清偿保证责任并无不当，应予维持。但一审判决第三项将公告费作为一项判决主文不当，应予纠正。综上所述。管鹏的上诉请求不能成立，一审判决第一、二项应予维持，但一审判决第三项将公告费作为一项判决主文不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初1003号民事判决第一项、第二项，即一、由郭建云赔还张城冬借款本金96,000.00元，违约金19,200.00元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、由赵培联、管鹏对上述借款本金及违约金承担连带清偿保证责任；二、撤销云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初1003号民事判决第三项。二审案件受理费2,604.00元，由管鹏负担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇二〇年三月二十七日书记员  伊寿芬