四川省合江县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0522民初1041号 原告：张廷天，男，生于1969年6月2日，汉族，重庆市九龙坡区人，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：包学东，重庆华立万韬律师事务所律师。 被告：四川万有建筑工程有限公司，地址：四川省合江县先滩镇交通街**附**。统一社会信用代码：91510522MA62255W82。 法定代表人：张辉，总经理。 委托诉讼代理人：张红霞，四川万盛行律师事务所律师。 被告：四川金渝旅游开发集团有限公司，地，地址：四川省合江县合江镇复兴路居委****一社会信用代码：915105223269839081。 法定代表人：申艳霞，董事长。 委托诉讼代理人：钱智勇，四川远智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。 被告：四川省泸州市第三建筑工程公司，地址：泸州市纳溪区永宁路**。统一社会信用代码：915105002047109365。 法定代表人：周远素。 被告：陈青，男，生于1966年10月24日，汉族，四川省合江县人，住合江县。 被告：代辉友，男，生于1972年11月14日，汉族，四川省合江县人，住泸州市江阳区。 被告：肖永贵，男，生于1968年12月28日，汉族，四川省合江县人，住云南省昆明市五华区。 被告陈青、代辉友、肖永贵委托诉讼代理人：李官启，合江县白沙法律服务所法律工作者。 原告张廷天与被告四川万有建筑工程有限公司（以下简称“万有公司”）、被告四川金渝旅游开发集团有限公司（以下简称“金渝公司”）、被告四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称“三建司”）、被告陈青、代辉友、肖永贵建设工程款优先受偿权纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，万有公司向本院申请追加金渝公司为共同被告，经审查，本院依法追加金渝公司作为被告参加诉讼。本案适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年1月17日、2019年12月16日、2020年3月27日、30日公开开庭进行了审理。原告张廷天及其委托诉讼代理人包学东，被告万有公司及其委托诉讼代理人张红霞，被告金渝公司的委托诉讼代理人唐春雨，被告陈青、肖永贵、代辉友委托诉讼代理人李官启到庭参加了诉讼，三建司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告张廷天向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告三建司、肖永贵、代辉友、陈青四被告优先支付土石方工程款4,472,924.52元，并承担连带责任，利息从2017年9月10日至付清为止，利息计算按照合同约定“每日农商行贷款三倍计算”；2、请求判令三建司、肖永贵、代辉友、陈青四被告支付停工损失35.5万元，并承担连带责任，利息从2017年9月10至付清为止，利息计算按照合同约定“每日农商行贷款三倍计算”；3、请求判令被告金渝公司和万有公司依法在应付工程结算款5,993,173.62元内承担支付责任；4、金渝公司、万有公司依法对停工损失35.5万元及利息承担连带清偿责任；5、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月28日，原告张廷天与被告三建司签订“合江凤鸣镇金龙湖村建设项目工程内部承包施工合同”。该工程的总承包方为被告万有公司，系被告肖永贵、陈青、代辉友三人承接工程后挂靠到三建司，由三建司及肖永贵通过内部承包方式从万有公司承接工程后再转包给原告。签订合同当日到5月26日前后，陈青向原告共收取了该工程的保证金78万元，之后再由肖永贵将50万元保证金交给被告金渝公司（肖永贵于2017年8月8日退还原告保证金20万元）。2017年5月，原告进场施工，因万有公司与三建司未完善施工合同和保险，监理单位四川双恒工程项目管理有限公司于2017年6月20日下发了工程暂停令，共停工8天。被告陈青、代辉友只承认2天损失（2017年6月27日-28日），并同意以每天2万元的价格进行补偿。该土石方工程已于2017年8月20日完工，因三建司、肖永贵、陈青、代辉友未按合同约定支付工程款，致原告被迫从2017年8月21日停工至2018年1月21日约120天，造成原告停工损失计35.5万元。此间，原告与三建司对已完成的土石方进行结算，并于2017年9月12日完成了工程量结算报告，确认该工程竣工结算价为5,993,173.62元，扣减11%的税款，实际应付原告工程款为5,333,924.52元，扣除万有公司和三建司已支付原告28.1万元民工工资、金渝公司代付李国民爆破班班组工程款58万元，肖永贵、陈青、代辉友、三建司实欠原告工程款4,472,924.52元。万有公司与三建司确认该工程竣工结算价为5,993,173.62元，故万有公司应在工程结算款内承担支付责任。万有公司三次向金渝公司报告，要求金渝公司尽快在约定的审核时间内进行审核，但金渝公司约定的期限内不予答复。按照相关法律规定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，因此金渝公司依法应在工程结算款5,993,173.62元内承担支付责任。该工程停工主要原因是金渝公司、万有公司未按合同约定支付工程款，对产生停工损失具有因果关系，故应承担连带清偿责任。综上，诸被告未按合同履行支付义务，也未向原告发出终止合同的书面通知，致原告产生停工损失至今。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。 万有公司辩称，1、对于本案诉争的天堂崖至杨大田路段扩建工程虽然是其公司承建，但公司已将该工程转包给了具有资质的三建司，金渝公司对此是知情的。在该项目中，万有公司除参与签订合同外，并未参与实际施工，也未收取任何管理费用，经济往来也未通过万有公司，对项目发生的事情并不知情，只是应政府要求在该工程结束后就其中两笔工人工资实行转账监督。2、万有公司受原告欺骗在“天堂崖至倒流水道路工程”工程量报表上盖章，只是对前期形式的认可，并不意味着对原告所报过程的结算认可，原告恶意欺骗行为产生的后果不应由万有公司承担。3、该工程项目停工系原告的过错，与万有公司无关，其造成的损失与万有公司无关。4、该工程项目结束后，万有公司尽到了相应告知义务，工程款应由金渝公司支付，与万有公司无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 陈青辩称，1、被告是作为中间人促成案涉项目的成立，实际是原告作为投资人来建设，原告是与三建司成立内部承包施工合同，而被告只是作为三建司的员工参与了建设工程。2、陈青总共经手的金额为89.075万元，其中50万元通过原告缴纳保证金给周平，另外2.5万元是被告陈青垫付的，以三建司的名义交给了万有公司，被告陈青个人实际垫资49.075万元，请求在本案中进行品迭处理。 代辉友辩称，被告代辉友作为三建司的管理人员参与了经营活动，但原告向被告主张建筑工程款，被告不是适格的被告，请求驳回原告对被告代辉友和陈青的诉讼请求。 肖永贵辩称，被告是三建司的管理人员，不是适格被告。被告认为应该由三建司向金渝公司和万有公司主张工程款，而不是由原告来主张，请求法院依法驳回原告对肖永贵的诉讼请求。 金渝公司辩称，金渝公司与万有公司签订施工合同属实，因万有公司具备相应的建筑资质，合同为有效合同。万有公司将工程违法转包给三建司，三建司再将工程转包给肖永贵等人，该行为应依法认定为无效。金渝公司对三建司、肖永贵包括原告张廷天等人不承担合同权利义务责任，只在实际施工人以承包人为被告，发包人未付工程款的范围内承担责任。万有公司至今未与金渝公司进行工程结算，金渝公司应付多少工程款尚不明确，付款的前提条件不成立，故请求法院依法驳回原告及相关诉讼权利人对金渝公司的全部诉讼请求。 三建司未到庭，也未提交答辩意见。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，除当庭认证和确认的事实以外：1、《内部承包施工合同》、座谈约定、《内部承包协议》、《施工合同》，本院对《内部承包施工合同》、座谈约定、《内部承包协议》的真实性、《施工合同》的三性予以采信；2、银行帐户交易明细、收据、收条，本院对其三性予以采信，对原告缴纳保证金、肖永贵退还部分保证金和支付部分工程款的事实予以确认；3、原告工程量报表、被告金渝公司竣工结算总价文件，本院对其证明原告实际对案涉工程进行了施工并提供工程量报表，金渝公司进行审计并给出竣工结算总价的事实予以确认；4、第二次停工损失的相关证据，因本案所涉《内部承包施工合同》、《内部承包协议》自始无效，且原告所持理由相互矛盾，本院对该组证据不予以采信；5、陈青个人垫支清单，在本案中不予以采信；6、川衡鉴字（2019）004号工程造价鉴定报告书、川衡鉴字（2019）004号-补001号工程造价鉴定报告书，对川衡鉴字（2019）004号工程造价鉴定报告书，因其鉴定结论包含另案的工程造价，本院不予以采信，对川衡鉴字（2019）004号-补001号工程造价鉴定报告书，本院对其三性予以采信。本院结合当事人陈述，认定事实如下：2017年1月26日，被告金渝公司与被告万有公司签订金龙湖国际旅游度假区建设项目道路工程《施工合同》，将该道路工程道路施工标段天堂崖至杨大田道路扩建工程发包给被告万有公司，双方就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同计价方式、工程款支付方式等进行了约定。2017年4月28日，被告三建司与原告签订《内部承包施工合同》，将上述工程发包与原告，双方就合同约定的内容与前述《施工合同》基本一致，被告肖永贵、陈青、代辉友在该合同上以法人代表人身份在该合同上署名。2017年6月28日，被告万有公司与被告三建司签订《内部承包协议》，将前述工程中金龙湖景区天堂崖至倒流水道路工程转包给被告三建司，双方对工程概况、权利义务等进行了约定，被告肖永贵以三建司代表身份在该协议上署名。2017年9月3日，被告金渝公司、万有公司、肖永贵（三建司）与原告座谈，双方对该工程收方计量、争议的处理、报表的报送及工程款的拨付等进行了约定。案涉工程由原告实际进行了施工，案涉工程的工程量，由泸州南方遥感测绘设计咨询有限公司接受原告委托进行了测绘，于2017年9月5日出具《天堂岩至倒流水裁弯取直路段收方数据测绘技术报告》，报告载明该工程总填方为45710.2立方米，总挖方为149038.9立方米。2017年9月8日、9月10日，被告金渝公司周波、四川双恒工程项目管理有限公司朱友松分别签字确认原告完成爆破工程量为75015.3立方米。2017年9月12日，原告将天堂岩至倒流水截至2017年8月20日完成工程量报表报送三建司，工程总造价为5,993,173.62元，三建司在报表上签章后报送万有公司，万有公司签章并签注“此报表报甲方审定，审定结果双方认可为准”后报送金渝公司。2017年9月18日、27日，被告金渝公司李云成收到该工程的相关资料。万有公司先后于2017年9月29日、10月11日、10月24日向金渝公司递交报告，要求对上述工程量报表进行审核。2017年10月12日，被告金渝公司经审计给出其竣工结算价为2,075,214.77元（已下浮5％）。 2017年6月19日，四川双恒工程项目管理有限公司以“施工合同不完善，无施工保险”为由，向被告万有公司发出《工程停工令》。2017年6月20日，再次发出《监理工程师通知》。被告代辉友、陈青于2017年6月23日向原告承诺，在2017年6月26日前完善与业主的合同，否则，原告的损失按每天2万元计算。2017年12月25日，被告金渝公司向万有公司发出《关于终止四川万有建筑工程承包合同的通知》，以万有公司转包工程、实际施工单位擅自停工等为由，要求万有公司接到通知后，于2018年2月10日起办理结算和退场手续，逾期由万有公司承担相应责任。被告肖永贵于同日签收。 另查明，原告通过银行向陈青转帐计78万元，被告金渝公司收取被告肖永贵工程保证金计50万元。2017年8月8日，原告收到被告肖永贵退回的工程保证金20万元、代付油款25万元。2017年11月15日，被告万有公司委托金渝公司，向杨江伟支付挖掘机工程款35万元（其中20.4万元是由被告金渝公司经原告许可支付杨江伟，14.6万元是通过被告万有公司帐户转付原告）。2017年12月6日，原告向被告万有公司出具领条，领取工程款72.5万元，除去税收和管理费，剩余58万元用于支付李国民爆破班组工程款。2018年2月7日，泸县人民法院冻结被告肖永贵以被告万有公司、三建司名义在被告金渝公司的应收款140万元。2018年2月12日，被告金渝公司向万有公司通过电汇转款13.5万元。 2018年10月22日，被告金渝公司向本院提交造价鉴定申请书，请求对原告已完成的全部工程造价进行司法鉴定，因未缴纳鉴定费用致鉴定未果。后被告金渝公司再次向本院提交造价鉴定申请书，本院认为确有必要对工程造价进行鉴定，于2019年4月17日依法委托四川川衡工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2019年11月25日出具鉴定报告，但因其鉴定结论包含另案的工程造价，故本院于2019年12月17日致函鉴定机构作出补充鉴定意见。2020年3月10日，鉴定机构出具补充鉴定报告，鉴定结论为：（一）、无争议部分金额2,316,873.36元；（二）、争议部分金额151,507.31元，其中土石方比例工程造价差额50,170.69元，土石方回填按松填土计算为101,336.62元；（三）、挖机开挖破碎所涉工程量争议金额801,200.65元。 本院认为，本案争议焦点如下：一、原告及被告万有公司、陈青、代辉友、肖永贵是否本案适格被告；二、被告万有公司与三建司以及三建司与原告之间签订的承包协议是否有效；三、工程款的认定及其利息的计算；四、责任如何分配；五、停工损失应如何认定。 一、关于主体问题。原告系案涉工程的实际施工人，被告陈青、代辉友、肖永贵（实为挂靠人）系三建司代表人，被告万有公司系案涉工程的承包人，亦为非法转包人，均与本案有直接的关联，应为本案适格主体。 二、合同效力的认定。原告为案涉工程的实际施工人，但其未取相应建筑资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，其与三建司签订的《内部承包施工合同》无效。万有公司作为案涉工程的承包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，其与三建司签订《内部承包协议》，将案涉工程全部转包给三建司，属非法转包行为，其与三建司签订协议的行为无效。 三、关于工程款及其利息的认定。对经鉴定无争议部分金额2,316,873.36元，本院予以确认；对有争议部分中土石方比例工程造价差额，本院依据原、被告双方提供的现有证据，并结合鉴定意见，综合认定为25,085.35元，对土石方回填按松填土计算为101,336.62元，本院予以确认；挖机开挖破碎所涉工程量争议金额，本院认为在案涉工程施工过程中，应存在“爆破、挖机开挖破碎、机械推运石方”的施工工艺，但并非案涉工程全部都必须经过挖机开挖破碎工艺，故对挖机开挖破碎工艺的造价，本院结合鉴定意见，综合认定为400,600.33元。前述工程款合计2,843,895.66元。关于原告所主张的工程款利息，本院认为，因《内部承包施工合同》、《内部承包协议》均自始无效，故其工程款利息，应以其应得工程款为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、责任分配。因原告未取相应资质，被告陈青、代辉友、肖永贵（实为挂靠人）代表三建司，万有公司非法转包，其相互间签订的《内部承包施工合同》、《内部承包协议》违反法律禁止性规定，自始不发生法律效力，依法均应承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，原告有理由相信陈青、代辉友、肖永贵具有三建司的代理权，故三建司应承担支付工程款的责任，陈青、代辉友、肖永贵承担连带责任。原告在案涉工程完工后，已提供工程量报表，被告金渝公司也经审计给出竣工结算价，视为金渝公司对案涉工程已进行竣工验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包方只在欠负工程款范围内对实际施工人承担责任。该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠负工程款范围内对实际施工人承担责任。故发包方金渝公司、转包方万有公司，应在欠负工程款范围内对原告承担责任。 五、停工损失的认定。原告诉称案涉工程已于2017年8月20日完工，因三建司、肖永贵、陈青、代辉友未按合同约定支付工程款，致其被迫停工约120天，要求被告赔偿停工损失。本院认为，因本案所涉《内部承包施工合同》、《内部承包协议》自始无效，且原告所持理由相互矛盾，本院依法不予以采纳。对原告诉称被告陈青、代辉友认可的2017年6月27日-28日2天的损失，每天以2万元计共4万元，本院结合陈青、代辉友向原告出具的承诺，依法予以支持。其利息以4万元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 诉讼中，被告陈青辩解其垫付的款项，应在本案中予以品迭，因其证据不充分，本院不予以采纳。 被告三建司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃了相应的诉讼权利，但并不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。 综上所述，为有利于规范建设市场秩序，保护当事人的合法权益，对原告的合法请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告四川省泸州市第三建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内向原告张廷天支付下欠工程款、停工损失1,808,895.66元（含增值税9％）（2,843,895.66元-35万元-72.5万元+4万元）及利息（利息以欠付款1,808,895.66元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告陈青、代辉友、肖永贵对前述款项承担连带责任； 三、被告四川万有建筑工程有限公司在欠付款1,808,895.66元及利息（利息以欠付款1,808,895.66元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对原告张廷天承担责任； 四、被告四川金渝旅游开发集团有限公司在欠付款233,895.66元（2,843,895.66元-35万元-72.5万元-13.5万元-140万元）及利息（利息以欠付款233,895.66元为基数，自2017年10月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对原告张廷天承担责任； 五、驳回原告张廷天其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46,120.00元，由被告四川省泸州市第三建筑工程公司负担8,000.00元，被告四川万有建筑工程有限公司负担8,000.00元，被告四川金渝旅游开发集团有限公司负担3,000.00元，余款由原告张廷天负担。此款原告已垫付，被告在履行上述义务时一并支付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  赵廷清 审 判 员  冯春燕 人民陪审员  李洪云 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  黄 霞