安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终662号 上诉人（原审原告）:陈明芳，女，1978年10月18日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：唐卫华，安徽巢达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巢湖安德利购物中心有限公司，住所地安徽省巢湖市巢湖中路**。 法定代表人：陈学高，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛惠玲，安徽海华律师事务所律师。 上诉人陈明芳与上诉人巢湖安德利购物中心有限公司（以下简称安德利公司）因劳动争议一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初6958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈明芳上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判安德利公司支付陈明芳2003年9月至2019年10月未休年休假工资报酬19720元，安德利公司支付陈明芳经济补偿金22104元；2.安德利公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2003年9月，陈明芳受聘于安德利公司从事营业员工作至今，月平均工资1842元，安德利公司没有为陈明芳全面缴纳社会保险，也没有支付未休年休假工资报酬，安德利公司违反了法律法规规定，应支付陈明芳2003年9月至2019年10月未休年休假工资报酬19720元及经济补偿金22104元。 安德利公司辩称，陈明芳的上诉请求没有事实和法律依据，且已经超过仲裁和诉讼时效。劳动关系和劳动合同并不等同，2017年2月之前的劳动合同双方已经履行完毕，无法解除，陈明芳要求解除该劳动合同已经超过诉讼和仲裁时效。2017年2月1日签订的劳动合同履行期间，安德利公司已经为陈明芳购买了该劳动合同履行期间各项社会保险，对此一审法院也予以认定。陈明芳以2013年9月至2014年1月期间的社会保险没有缴纳为由要求解除2017年2月签订的劳动合同没有法律依据且超过仲裁和诉讼时效。关于未休年休假工资，2011年之前陈明芳并未在安德利公司上班，本次入职的时间是2013年9月23日，陈明芳在此期间年休假已经休完，陈明芳要求主张2018年及2018年之前的年休假工资已经超过仲裁和诉讼时效。 安德利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判驳回或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由陈明芳承担。事实和理由：1.陈明芳虽曾于2011年入职安德利公司，但已于2013年2月25日辞职，于2013年9月23日再次入职安德利公司。因此，本案劳动关系建立时间为2013年9月23日。陈明芳虽于2019年10月8日申请仲裁，但其一直工作至2019年10月28日。陈明芳的其中一项仲裁请求为要求安德利公司支付2019年10月的工资。陈明芳在仲裁开庭之日2019年10月29日要求解除合同，安德利公司于当日将10月份工资1980元支付完毕。因此，陈明芳的离职时间应为2019年10月29日。陈明芳解除劳动合同前12个月的平均工资1828元。2.陈明芳的年休假已休完。一审法院认定安德利公司没有安排其休2018年的年休假，属事实认定错误。3.根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。根据该规定，劳动者要求经济补偿金应满足两个条件：第一，该劳动合同期间，用人单位未依法为劳动者支付保险费；第二，劳动者以此为由解除劳动合同，而非解除劳动关系，劳动合同与劳动关系并不等同，在同一劳动关系中，双方先后会签订数额劳动合同，不应将《劳动合同法》第四十六条的劳动合同当然理解为劳动关系。本案中，双方于2017年1月1日签订的《劳动合同书》履行期间，安德利公司已为陈明芳购买了各项保险，陈明芳以2014年1月之前的社保未交为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，显然无法律依据且已超过仲裁和诉讼时效。2017年2月之前的劳动合同因履行完毕而终止，无法解除，陈明芳要求支付经济补偿金，无依据且已经超过仲裁及诉讼时效。一审法院未采纳安德利公司的时效抗辩，适用法律错误。 陈明芳辩称，1.一审法院认定的事实和劳动关系基本正确，陈明芳的入职时间是陈明芳上诉中陈述的时间。2.安德利公司主张的入职时间不正确。安德利公司一直为陈明芳缴纳社会保险，陈明芳的离职时间在一审开庭时已经经过法庭询问，双方也都予以认可。陈明芳的平均工资，安德利公司也都是认可的。安德利公司没有提供证据2018年陈明芳的年休假已经休完。3.一审法院判决要求安德利公司支付经济补偿金是正确的。安德利公司没有遵守《劳动合同法》第三十八条和其它劳动法律法规的规定。4.关于时效问题。安德利公司的违法行为是一直持续到劳动者解除合同时，陈明芳并不知道安德利公司没有为其全面缴纳社保和安排年休假，直到在仲裁时才知道相关情况，没有超过诉讼时效， 陈明芳向一审法院起诉请求：1.要求解除陈明芳与安德利公司之间的劳动关系,要求安德利公司向陈明芳出具解除劳动关系的证明。2.要求安德利公司为陈明芳补缴自2003年9月至解除劳动关系时未缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。3.要求安德利公司向陈明芳支付经济补偿金22104元。4.要求安德利公司向陈明芳支付自2003年9月至2019年10月未休年休假工资报酬19720元。 一审法院认定事实：安德利公司成立于2003年9月4日。陈明芳于2011年初入职安德利公司从事营业员工作。2017年2月1日，双方签订书面劳动合同，合同期至2020年1月31日。陈明芳在安德利公司工作期间，安德利公司没有为陈明芳缴纳2013年4月至2014年1月期间的养老、医疗、生育、工伤、失业等社会保险。安德利公司没有安排陈明芳休2018年年休假。陈明芳2019年休年休假3天。2019年9月30日，陈明芳离职。2019年10月8日，陈明芳向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以安德利公司没有为陈明芳全面缴纳社会保险、未支付年休假工资为由，要求解除与安德利公司的劳动关系，要求安德利公司支付解除劳动关系经济补偿金22104元、2003年9月至2019年10月期间的未休年休假工资19720元、2019年10月份的工资3000元，补缴工作期间的社会保险。2019年11月7日，该委裁决：一、安德利公司支付陈明芳2018年未休年休假工资735.44元、二、安德利公司与陈明芳劳动关系于2019年9月30日解除，安德利公司向陈明芳出具解除劳动关系通知书。另查明，陈明芳解除劳动关系前12个月的平均工资为1906元（陈明芳主张1842元）。2012年2月8日，安德利公司向陈明芳颁发了2011年度优秀营业员荣誉证书。 一审法院认为，一、关于陈明芳入职时间问题。陈明芳为证明自己的主张，向一审法院提供参保证明。但该参保证明显示，安德利公司初次为陈明芳参保时间为1998年1月，已超过安德利公司登记成立时间。2012年2月8日，安德利公司向陈明芳颁发了2011年度优秀营业员荣誉证书，可以认定，陈明芳于2011年入职安德利公司。二、关于补缴社会保险问题。因该诉请不属劳动争议受案范围，故本案不予处理。三、关于安德利公司应否向陈明芳支付未休年休假工资问题。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。根据上述规定，安德利公司应当对2018年已经安排陈明芳休年休假或已发放未休年休假工资予以举证，但安德利公司未能就此提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。根据陈明芳的工作年限，陈明芳2018年可享受年休假5天，未休年休假工资为847元（1842元/月÷21.75天×5天×200%）。陈明芳未能提供证据证明其他年份未休年休假，故要求2018年以外的年休假工资，不予支持。三、关于解除劳动关系经济补偿金问题。安德利公司欠缴陈明芳部分时间段的社会保险，陈明芳以其为由要求解除劳动关系，并要求安德利公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿金的情形，安德利公司应当支付陈明芳解除劳动关系经济补偿金。陈明芳在安德利公司工作8年零9个月，安德利公司应支付陈明芳经济补偿金16578元（1842元×9个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《职工带薪年休条例》第五条第三款之规定，判决：一、巢湖安德利购物中心有限公司与陈明芳劳动关系于2019年9月30日解除，并向陈明芳出具解除劳动关系通知书；二、巢湖安德利购物中心有限公司支付陈明芳2018年未休年休假工资847元；三、巢湖安德利购物中心有限公司支付陈明芳解除劳动关系经济补偿金16578元；四、驳回陈明芳其他诉讼请求。上述义务于判决生效后5日内予以履行。案件受理费5元，由巢湖安德利购物中心有限公司负担。 二审期间，安德利公司提交如下证据：证据一《解除（终止）劳动合同通知书》、社会保险缴费单位人员减少花名册一份，证明陈明芳于2013年2月2日因个人原因与安德利公司解除劳动关系的事实，于2013年9月23日重新入职，本次劳动关系建立的时间为2013年9月23日。证据二2019年10月25日打印参保明细二份、网上银行电子回单2份，社保记录付款凭证，证明目安德利公司自2014年2月为陈明芳缴纳了各项社会保险；安德利公司10月24日发放了陈明芳9月份工资，于陈明芳离职当日10月29日发放了10月份工资。2019年9月的社保安德利公司已经为其缴纳。陈明芳质证意见如下：对证据一真实性无异议，确实是陈明芳签字的，但是并不能达到安德利公司的证明目的，因为陈明芳要请假，安德利公司让其签名的。对证据二中参保明细不认可，应当以陈明芳提交的参保明细为准。对网上回单真实性不予认可，没有原件。陈明芳9月底离职，10月发放的是9月份的工资，没有发放10月工资，且与本案无关联，仲裁时双方均认可劳动关系于2019年9月30日解除。 陈明芳提交职工养老保险手册一份，证明陈明芳在2008年已经在安德利公司上班。安德利公司认为该证据真实性请法庭核实，且与本案没有关联性，陈明芳于2013年2月25日已经与安德利公司解除了劳动关系，2013年9月23日重新入职，所以劳动关系的确立时间应是2019年9月23日。 二审期间本院经审理查明：2013年2月25日，安德利公司与陈明芳解除（终止）劳动合同。《员工试用期满考核表》中载明陈明芳于2013年9月23日入职安德利公司，陈明芳实际工作至2019年10月28日。安德利公司于2014年2月起为陈明芳缴纳社会保险。对一审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方争议的陈明芳入职时间问题。根据安德利公司二审提交的《解除（终止）劳动合同通知书》，陈明芳与安德利公司于2013年2月25日解除了双方劳动关系，故双方本次劳动关系建立时间为2013年9月23日。对一审法院该项认定，本院予以纠正。 关于一审判决的双方劳动关系解除时间，陈明芳虽实际工作至2019年10月28日，但安德利公司在仲裁裁决作出后，并未向一审法院起诉，应当视为其对仲裁裁决予以认可。陈明芳对一审判决的双方劳动关系解除时间为2019年9月30日也无异议。在此情况下，双方自愿确认劳动关系解除时间为2019年9月30日不违反法律规定，一审法院判决确认双方劳动关系于2019年9月30日解除并无不当，本院予以维持。 关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，安德利公司未依法为陈明芳缴纳社会保险，依法应当向陈明芳支付经济补偿金，安德利公司关于无需向陈明芳支付经济补偿金的主张不能成立。根据陈明芳平均工资以及二审查明的工作年限，安德利公司应向陈明芳支付经济补偿金11973元（1842元×6.5个月）。一审法院核算金额有误，本院予以纠正。至于陈明芳主张的2013年9月23日之前工作年限的经济补偿金，因双方劳动关系在2013年2月25日曾经解除过，故其该主张已经超过一年的仲裁时效，本院不予支持。 关于未休年休假工资问题。因2019年陈明芳已经休年休假三天，安德利公司并无证据证明2018年已经安排陈明芳休年休假或向其发放了未休年休假工资。一审法院依据《职工带薪年休假条例》及《安徽省工资支付规定》的规定，判决安德利公司向陈明芳支付2018年未休年休假工资847元并无不当，本院予以维持。安德利公司及陈明芳关于年休假工资的上诉请求均不能成立，本院不予支持。 综上，陈明芳的上诉请求不能成立，安德利公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初6958号民事判决第一、二项，即“巢湖安德利购物中心有限公司与陈明芳劳动关系于2019年9月30日解除，并向陈明芳出具解除劳动关系通知书”、“巢湖安德利购物中心有限公司支付陈明芳2018年未休年休假工资847元”； 二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初6958号民事判决第四项； 三、变更安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初6958号民事判决第三项为：巢湖安德利购物中心有限公司支付陈明芳解除劳动关系经济补偿金11973元； 四、驳回陈明芳的其他诉讼请求。 上述判项确定的义务巢湖安德利购物中心有限公司应于本判决生效后5日内予以履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由巢湖安德利购物中心有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年三月二十七日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。