福建省安溪县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0524刑初594号 公诉机关福建省安溪县人民检察院。 被告人李江煜，男，1975年2月5日出生，汉族，初中文化，务工，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住福建省安溪县。因本案于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人胡金宝，福建铭群律师事务所律师。 被告人温丽霞，女，1962年12月3日出生，汉族，文盲，务工，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住福建省安溪县。因本案于2018年10月11日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人吴水土，福建远东大成律师事务所律师。 福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉〔2019〕188号起诉书指控被告人李江煜、温丽霞犯非法经营罪，于2019年7月10日向本院提起公诉，并于2020年2月21日以安检诉刑变诉（2020）1号变更起诉决定书，变更指控二被告人犯开设赌场罪。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人李江煜及其辩护人胡金宝、被告人温丽霞及其辩护人吴水土到庭参加诉讼。期间，因补充侦查需要，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。 福建省安溪县人民检察院指控，被告人李江煜自2015年以来，在安溪县××镇××路××号××室家中，以特码赔率41倍、退购买金额12.5%—13%不等的方式，向温某（另案处理）、张晓燕销售外围香港六合彩人民币（币种，下同）25937031元，后再以特码赔率41倍、退购买金额13%的方式向上家张美丽（另案处理）购买六合彩。 被告人温丽霞自2017年4月以来，在安溪县××镇××路××号家中，以特码赔率41倍、部分退购买金额的方式向温某（另案处理）、吴某、林某、许文渊等人销售外围香港六合彩2638060元。 被告人温丽霞于2018年10月10日被抓获，被告人李江煜于同月18日自动投案并如实供述其犯罪事实。 指控提供的证据有：1、户籍证明、到案经过等书证；2、证人吴某等人的证言；3、被告人李江煜、温丽霞的供述与辩解；4．笔迹鉴定等鉴定意见；5．搜查笔录等勘验、检查、辨认、侦查实验等。 公诉机关认为，被告人李江煜、温丽霞以非法营利为目的分别开设赌场，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李江煜犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。 被告人李江煜对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，自愿认罪认罚。 辩护人胡金宝的辩护意见是：1．对本案的定性不持异议；2．被告人李江煜具有自首、从犯、初犯、有悔罪表现、羁押期间获得奖状等量刑情节，建议对其从轻、减轻处罚并酌情减少或者免除罚金并予以宣告缓刑。 被告人温丽霞对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚。 辩护人吴水土的辩护意见是：被告人温丽霞具有从犯、如实供述、当庭自愿认罪、积极退赃、初犯等量刑情节，建议对其从轻、减轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明，被告人李江煜自2015年以来，在安溪县××镇××路××号××室家中，以特码赔率41倍、退购买金额12.5%—13%不等的方式，向温某（另案处理）、张晓燕销售外围香港六合彩25937031元，后再以特码赔率41倍、退购买金额13%的方式向上家张美丽（另案处理）购买六合彩。 被告人温丽霞自2017年4月以来，在安溪县××镇××路××号家中，以特码赔率41倍、部分退购买金额的方式向温某（另案处理）、吴某、林某、许文渊等人销售外围香港六合彩2638060元，非法获利20000元。 2018年10月10日，公安机关在安溪县××镇××路××号房屋查获被告人温丽霞，并扣押作案手机2部、银行卡1张、“产品销售情况表”纸张2张等物品；被告人李江煜于2018年10月18日向安溪县公安局投案，并如实供述自己的罪行。审理过程中，被告人温丽霞自愿认罪，其家属代为退清违法所得并预缴罚金。 本院委托司法行政机关对被告人温丽霞进行审前社会调查，司法行政机关经调查出具了《调查评估意见书》，认为被告人温丽霞具备社区矫正条件。 上述事实，被告人李江煜、温丽霞在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的受案登记表，现场照片，证人温某、吴某、林某的证言，到案经过，短信截图，涉案银行账户交易明细，微信聊天记录截图，六合彩开奖时间、期数截图，在逃人员登记表，泉州市公安局物证鉴定所鉴定书，电子证物检查工作记录，辨认笔录，行政处罚决定书，关于对温某农业银行卡（尾数8177）转账明细对比说明，罚没票据，被告人李江煜、温丽霞的户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明及其供述和辩解等证据证实，足以认定。 对控辩双方主要争议焦点作如下分析和判定： 1．关于被告人李江煜、温丽霞是否应认定从犯的问题。 经查，在本案中，被告人李江煜、温丽霞系通过微信、电话的方式在“六合彩”开奖前直接接受参赌人员投注，再将投注情况报给上线，并根据中奖信息与参赌人员单独进行结算，二被告人的行为在共同犯罪中均起主要作用，不应认定为从犯。故对被告人李江煜、温丽霞及其辩护人关于应认定从犯的辩解不予采纳。 2．关于被告人温丽霞是否具有如实供述情节的认定问题。 根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于“如实供述”解释第一条第（二）项之规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实。被告人温丽霞被抓获后，虽有向公安机关供述其通过电话、微信的方式在“六合彩”开奖前接受参赌人员投注的犯罪事实，但为逃避打击，其拒不如实交代自己接受投注的金额及其将接受投注情况报给上线同案人的犯罪事实。在公安机关根据其与参赌人员的银行账号交易明细、参赌人员的证言，掌握被告人温丽霞接受投注的总金额，并决定对其逮捕之后，其对该部分犯罪事实仍未作出相关供述。据此，依法不应认定被告人温丽霞具有如实供述的情节，故对被告人及其辩护人关于此节的辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 3．关于被告人李江煜、温丽霞是否予以宣告缓刑的问题。 经查，被告人李江煜、温丽霞在“六合彩”开奖前，接受他人投注竞猜，并根据竞猜的结果，直接与参赌人员进行结算，参与接受投注金额分别为25,937,031元、2,638,060元，属情节严重。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。因被告人温丽霞审理中自愿认罪，且其系初犯，其家属代为退清违法所得款并预缴罚金，确有悔罪表现，又其符合缓刑规定，为此，对其予以宣告缓刑。因被告人李江煜犯罪数额高达25,937,031元，且其直接接受参赌人员投注并与参赌人员单独结算，其行为在共同犯罪中起主要作用，对被告人李江煜不予宣告缓刑。故对被告人温丽霞及其辩护人关于此节的辩解和辩护意见予以采纳，对被告人李江煜及其辩护人关于此节的辩解和辩护意见，理由不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人李江煜、温丽霞利用香港“六合彩”开奖信息组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。安溪县人民检察院指控被告人李江煜、温丽霞犯开设赌场罪的罪名成立。被告人李江煜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。审理中，被告人温丽霞自愿认罪，其家属代为退清违法所得并预缴罚金，视为其行为，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人温丽霞住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人温丽霞系初犯，具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，为此，对被告人温丽霞予以宣告缓刑。被告人李江煜、温丽霞及其辩护人的诉辩意见中成立的部分予以采纳。公诉机关的量刑意见适当。为维护社会管理秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人李江煜、温丽霞的犯罪事实、情节及认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下： 一、被告人李江煜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2018年10月18日起至2021年8月17日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人温丽霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。 （上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人温丽霞退缴在本院的违法所得款人民币20,000元，予以没收，上缴国库。 四、没收本案被扣押的作案手机2部、银行卡1张、“产品销售情况表”纸张2张等作案工具。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  苏清丽 人民陪审员  陈武强 人民陪审员  谢秋娥 二〇二〇年三月二十七日 书 记 员  王兰英 本案适用法律条文如下： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。