宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终24号 上诉人（原审原告）：刘建平，男，1980年10月23日出生，汉族，宁夏银川市人，大专文化，居民，住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：杨玉明、柴军凤，宁夏德声律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：西部水电建设有限公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀西路********。 法定代表人：郭洪兵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱亮，宁夏宁银律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：泾源县残疾人联合会。地址：宁夏泾源县八方隆商城对面。 负责人：徐万兴，系该联合会理事长。 委托诉讼代理人：陈峰，男，1975年11月12日出生，回族，宁夏泾源县人，大学文化，泾源县残疾人联合会副理事长，住宁夏泾源县。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：丁志龙，泾源县香水镇法律服务所法律服务工作者。代理权限为一般代理。 原审被告：黄学军，男，1975年7月15日出生，汉族，宁夏平罗县人，初中文化，农民，现住宁夏平罗县。 上诉人刘建平与被上诉人西部水电建设有限公司（以下简称“西部水电公司”）、泾源县残疾人联合会（以下简称“泾源县残联”）、原审被告黄学军劳务合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区泾源县人民法院作出（2020）宁0424民初125号民事判决，刘建平不服该判决，向本院提出上诉，本院经过审理后作出（2020）宁04民终875号民事裁定，以认定事实不清为由，裁定撤销原判发回重审。泾源县人民法院另行组成合议庭，依法适用普通程序审理后，作出（2020）宁0424民初1693号民事判决，刘建平不服该判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和2021年1月25日询问双方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 刘建平上诉请求：1.撤销原判，支持刘建平一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由西部水电公司、泾源县残联及黄学军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用 当庭补充：施工过程中，其租赁了泾源县诚兴租赁站、马金虎的钢管扣件、顶丝等建材及设备，其中泾源县诚兴租赁站将其起诉至泾源县人民法院，其已向泾源县诚兴租赁站支付43000元租赁费，马金虎的租赁费经泾源县人民法院调解应支付租赁费91000元，其已经以抵账的方式支付34000元，下欠57000元未付。其在新蜀劳务公司购买木板、木方、方钢共计269000元，其已全额支付（其中现金支付140000元，用车辆抵顶了150000元）。其还租赁了固原嘉禾建筑有限公司的曹伟塔吊，还欠付租赁费50000元。 西部水电公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘建平的上诉理由不成立，请求维持原判，驳回刘建平的上诉请求。刘建平自称与黄学军未进行对账，欠付的数额不详，几次审理刘建平均未提交合法有效的证据证明，对此其应当承担举证不能的责任，并且从其诉请来看，工程款并没有欠付的事实依据，其不认可黄学军已将劳务费支付给其他实际施工人不符合事实。黄学军有证据证明在刘建平的劳务施工范围内超额支付，并且刘建平主张的保证金、彩钢房、砖款均与涉案工程无关，一审法院两次驳回其诉讼请求完全是正确的，其他意见与一审答辩意见一致。 泾源县残联辩称，2020年11月25日左右其单位按照招标合同价格向西部水电公司支付工程款2000000元，目前已支付招标工程价款的95%，剩余5%为质保金，其他意见与一审答辩意见一致。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回刘建平的上诉请求。 黄学军述称，一审法院处理结果正确，其已向刘建平支付2650000元工程款，刘建平已将合同范围内的工程全部干完，刘建平将合同范围内部分工程向别人再次进行发包，由于刘建平未及时支付工程款，因欠付农民工工资造成上访。实际刘建平合同范围内再次发包的工程产生的费用由其支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。 刘建平向一审法院起诉请求：1.由西部水电公司、黄学军共同支付工程款844761元、彩钢房工程款26000元，退砖款30000元，及上述两项工程款逾期支付利息76087元（利息按照4.75%计算，自2018年12月15日起计至起诉日2020年1月5日）直至清偿之日；2.由泾源县残联对上述款项在欠付西部水电公司工程款范围内承担连带责任；3.由西部水电公司、黄学军退还刘建平保证金65000元及逾期利息3256元整（利息按4.75%计算，自2018年12月15日起计至起诉日2020年1月5日止），合计68256元整。4.本案诉讼费由西部水电公司、泾源县残联及黄学军承担。 一审法院认定事实：2017年11月24日，泾源县残联将泾源县残疾人康复中心建设工程发包与西部水电公司承建，后西部水电公司将该建设项目转包给无相应施工资质的黄学军，黄学军又将该工程中的框架、框剪部分分包与无相应施工资质的刘建平，并于2018年3月20日与刘建平签订建筑劳务承包合同。合同约定建筑面积暂定5300㎡，最终以施工图纸为准，承包单价按建筑面积计算为480元/㎡等内容。刘建平又将该劳务工程肢解分包与案外人张运东、万金光等七人并签订分包合同，后该七人组织人员对案涉劳务工程进行了实际施工。工程施工期间刘建平未向张运东、万金光等七人支付劳务费并于同年8月离开了建筑工地，黄学军遂与该七人重新约定了分包项目和内容，仍由该七人实际施工并完成剩余工程。后因该七人所招用的部分农民工因未按时领到劳务费而到泾源县人力资源和社会保障局信访投诉后，黄学军向该七人支付了部分劳务费。2018年10月15日，该工程项目主体结构工程质量经相关部门验收为合格。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、刘建平与西部水电公司、泾源县残联及黄学军形成何种法律关系；2、刘建平的主张是否成立，西部水电公司、泾源县残联及黄学军是否应当向刘建平支付工程款及其他款项。对于焦点1，本案中，西部水电公司将泾源县残疾人康复中心建设工程承包之后转包与无相应资质的黄学军，黄学军又将部分工程的劳务部分分包与无相应资质的刘建平。而综合全案证据来看，足以认定刘建平又将该劳务工程肢解分包与张运东、万金光等七人，由万金光等七人组织人员进行实际施工的事实，因此案涉工程的实际施工人应认定为万金光等七人，刘建平系案涉劳务工程的违法分包人。对于焦点2，首先，刘建平虽称张运东、万金光等七人系其雇佣的班组，但其提交的证据不能充分证明其本人组织人员、购买建筑材料并投入案涉工程进行实际施工的事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘建平应当承担举证不能的不利后果，故其主张自己系实际施工人的事实不能成立，且本案案由应定为劳务合同纠纷。其次，因刘建平并非案涉工程的实际施工人，且其提交的证据亦不能充分证明其作为违法分包人已向万金光等实际施工人支付了劳务费的事实，加之其与黄学军亦未就双方合同约定的劳务工程进行结算，故其主张西部水电公司、泾源县残联及黄学军向其支付劳务费的请求证据不足，事实不能成立，不予支持。刘建平主张由黄学军及西部水电公司支付彩钢房工程款的请求与案涉工程无关，刘建平应另行起诉，一审法院不作处理。刘建平主张由西部水电公司、泾源县残联及黄学军支付砖款、保证金的请求，西部水电公司、泾源县残联及黄学军予以否认，刘建平对此未提交足够证据加以证明，其应当承担举证不能的不利后果，故其该请求证据不足，事实不能成立，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘建平的诉讼请求。案件受理费13490元，由刘建平负担。 本院二审期间，刘建平、黄学军向法庭提供了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。刘建平将如下证据作为新证据：第一组证据包括收据、工程确认书、民事调解书、民事起诉状、租赁合同、清单及销货清单等材料；证明：1.刘建平是实际施工人，截止2018年12月19日仍然给工人支付劳务费，支付材料款。2.刘建平组织人员，确认工程量、租赁机械设备，购买材料，本案不是劳务合同纠纷，而是建筑工程分包合同纠纷。3.刘建平因涉案工程租赁设备被先后两次被诉至泾源县人民法院，已被强制执行；第二组证据：申请证人张运东及曹伟出庭作证。其中曹伟证明：刘建平在涉案工程中租赁证人曹伟的型号QT250塔吊，尚欠租金未结清；张运东证明：1.刘建平是涉案工程的实际施工人，张运东的劳务费710000余元是刘建平支付结算的，已结算清。2.刘建平在张运东处为涉案工程购买材料合计269900元，一部分以现金支付，剩余150000元用一辆车抵顶。 西部水电公司质证认为，对第一组证据的三性及证明目的均不认可。该证据不属于新证据，其所待证的事实均与本案劳务费的欠款金额无关，对本案的实体处理没有任何影响，并且证据中的收据不能作为证据使用，无法核实其真实性。工程量的确认单是复印件，不能证明工程量的数额，并且工程量不是刘建平与他人进行确认，确认单中明确载明工程量已全部决算完毕，再产生的工程量与刘建平无关，同时证明刘建平将自己承包的部分工程又肢解分包他人，刘建平不是实际施工人。对调解书的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。塔吊租赁合同与本案无关。对第二组证人证言的真实性无法核实，用过的方钢和步步紧是从其他工地拉过去的，提供的木方以上材料均证明提供的均是劳务施工的辅材，证明本案是劳务合同纠纷。 泾源县残联质证认为，对第一组证据的三性及证明目的不予认可。第二组证据中证人证言无法核实真实性，不予认可。 黄学军质证认为，第一组证据与本案处理没有关联，不予认可。第二组曹伟证言中的塔吊租赁合同不是其签的，但其支付了20000元租赁费，对证人证言均不予认可。 黄学军提供了承诺书一份；证明：涉案工程中塔式吊机为刘建平个人租赁使用行为，合同范围内产生的租赁费由刘建平负担的事实。刘建平质证认为，对该组证据的三性没有异议，对证明目的有异议，涉案项目的塔式吊机是刘建平租赁使用的，与他人无关，也间接证明了刘建平是实际施工人。且承诺书中的塔吊与分包合同中施工包含内容相一致。西部水电公司及泾源县残联对该组证据的三性及证明目的均予以认可。 本院经审核认为，刘建平提供的第一组证据中的收条均无相应的付款凭证，且部分未注明具体工程名称，无法核实其真实性；工程量确认单系其单方制作，未经黄学军签字确认；租赁合同、清单、塔式起重机租赁合同、民事调解书及销货清单均无法反映与本案的关联性；民事起诉状系案外当事人的单方陈述，并不属于证据材料，均达不到刘建平的证明目的，对其证明效力均不予采信；第二组证据证人证言无其他有效证据相互佐证，无法核实其真实性，且部分证言内容与证明目的存在矛盾，对其证明效力不予采信。黄学军提供的承诺书经各方当事人质证对其三性无异议，能够达到黄学军的证明目的，对其证明效力予以采信。 经二审审理查明，《建筑劳务承包合同》第三条第一款约定，本工程采用的商品砼、钢筋、砖、水泥、沙子及其它建材由甲方（黄学军）提供；第三款乙方（刘建平）负责主体结构施工包括：木工、钢筋制作、打混凝土、砌砖及室内贴砖等内容；第四款约定施工作业需要的搅拌机、钢管、木胶板、木方、安全网、塔式起重机等由乙方自行提供。合同同时还约定了其他权利义务关系，其他查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.本案如何定性，是建设工程分包合同纠纷还是劳务合同纠纷？2.一审法院适用法律是否准确？3.刘建平的一审诉讼请求是否有充分的证据支持？分述如下： 关于本案的定性问题。建设工程分包合同纠纷作为建设工程合同纠纷项下的案由，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同所产生的权利义务关系，合同标的是建设工程部分施工内容。劳务合同纠纷是劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付报酬的合同，合同标的是一方当事人提供的劳务。本案中，从涉案《建筑劳务承包合同》第三条第三款、第六款约定内容来看，刘建平承包的内容为具有劳务属性的木工、钢筋制作、打混凝土、砌砖及室内贴砖等内容，并非交付一定建设成果的施工内容。合同第三条第一款约定建设工程主材由黄学军提供，刘建平虽提供证据欲证实其购买了竹夹板、钢制方管、木方等材料，但上述材料属于合同约定的其作为提供劳务一方当事人应当提供的劳务施工材料范畴，而且从刘建平出具的承诺书也可以反映其租赁的塔式吊机系其个人使用行为，与涉案合同并无关联，因此，刘建平并未提供承包建设工程应当具备的建设主材及大型机械设备。一审法院将本案定性为劳务合同纠纷准确，刘建平主张本案系建设工程分包合同纠纷无事实和法律依据。 关于一审法院适用法律是否准确的问题。刘建平上诉主张一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条规定属适用法律错误，理由是根据《最高人民法院关于修改的决定》，修正后的民事诉讼证据若干规定中对该类似、相似规定已经删除，不再适用。本院认为，《民诉法解释》作为涉案法律事实发生时现行有效的司法解释，一审法院适用该规定进行裁判完全符合法律规定。修订后的《关于民事诉讼证据的若干规定》虽删除了与民诉法解释内容相似条文，但与《民诉法解释》第九十条规定并不冲突，不影响《民诉法解释》的法律效力，刘建平的该项上诉主张属于对法律规定的错误理解，于法无据。 关于刘建平的一审诉讼请求是否有充分的证据支持的问题。根据法释（2015）5号《民诉法解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘建平自认其有两项施工项目内容未完成，而其自行制作的工程量确认单未得到黄学军确认，在其与黄学军对实际完成施工内容的工程量未进行计算确认的情况下，其主张按照施工图纸面积计算劳务费无事实依据。同时，刘建平主张黄学军通过西部水电公司代为支付的农民工工资中部分人员系黄学军雇佣人员，但未能提供充分证据加以证实。刘建平作为主张劳务费的一方当事人，未能提供充分证据证实应付及欠付劳务费数额，根据上述法律规定，其应承担举证不能的法律后果。因此，本案现有证据不能支持刘建平的一审诉请，一审处理妥当，应予维持。 综上所述，刘建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13490元，由刘建平负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二〇年三月一日 书记员 张银银 附：与本案相关的法律条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。