河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀民申6892号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：盐城市京华建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县县城胜利北路**。 法定代表人：叶建亚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘世友，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾正刚，江苏众想律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市海淀区西四环北路**依斯特大厦**。 法定代表人：李元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董勋章。 委托诉讼代理人：张世杰，该公司员工。 再审申请人盐城市京华建筑工程有限公司（以下简称京华公司）与再审申请人中外建华诚城市建设有限公司（以下简华诚公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2018）冀04民终2190号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 京华公司申请再审称，一、二审认定事实错误，缺乏证据证明：1、第一、本案中实际施工面积59578.86平方米和收回工程量价款4901800元均是经过双方认可的。关于以申请人的实际施工面积59578.86平方米和每平方米870元的单价米计算工程价款，这早在申请人与被申请人双方2015年10月10日在法庭对账时双方已经予以认可，法院对此也制作笔录予以确认。而且，被申请人在开庭时也多次认可该数额。关于收回工程量价款4901800元，在2017年6月1日即原审开庭时，被申请人本来自认的工程价款为540多万元，远远多于我方认可的4901800元。由于最后双方均认可收回工程量价款为4901800元，故一审法院对该数额予以确认。由上述内容可知，一审法院审理认定的关于实际施工面积和收回工程量的事实清楚，证据充分，应当予以支持。第二、一审法院认定申请人实际施工面积超过合同约定5%调整范围事实清楚，证据充分。根据申请人与被申请人签订的《建设工程施工分包合同》第三部分第四项第8.1条约定可知：合同约定的工程面积约为57176.86平方米，工程单价为每平方米870元，其中主体每平方米260元，二次结构每平方米78元，内装修每平方米170元，外装修每平方米127元，楼地面每平方米35元，防火门、栏杆百叶每平方米45元等等。由此可见，涉案工程的所有项目均是以每平方米多少钱即面积单价计算工程款。申请人提交的证据《要求变更审批表》《工作联系单》等证实本案所涉工程中部分工程被收回，而该部分工程没有办法实际去测量面积为多少，但双方均已认可了工程价款，也认可了工程款计算方式。因此，一审法院以工程价款所占比例计算面积调整比例有理有据，应予以采纳。第三、本案一审涉案工程以实际施工面积计算工程价款事实清楚，证据充分，应予以维持。根据申请人实际施工面积等计算可知，申请人实际施工已经超过5%调整的范围，己符合合同关于调整合同价款的约定。因此应当以申请人实际施工面积计算工程价款。最后，退一万步讲：即使实际施工面积超出的2402平方米不超过5%，不予变更，仍然按照合同约定的57176.86平方米计算，被申请人仍然应当支付给申请人原审判决的2418441.2元。合同固定总价49743868.20元（57176.86平方米×870元／平方米）-已付工程款43726273元-前期代付款424315元-税金225679元-安阳法院执行款81800元+劳务费280000元+联奖30000元=2828601.2元。申请人尚欠被申请人工程款2828601.2元。但由于申请人对原审判决的2418441.2元并未提起上诉，因此，只能维持原判数额不变。至于双方均认可4901800元的未施工项目由于不涉及工程面积的变更，即不涉及该合同第三部分第四项第8条的约定（“调整方式为：双方约定合同价款的其他调整因素：除本工程因设计变更导致建筑面积增减幅度超过5%外不作调整。”），故该4901800元的未施工工程价款不对本案计算工程价款产生任何影响。2、被申请人变更上诉请求的补充上诉状，是在邯郸市中院第一次庭审之后，在第二次庭审当庭才提供给申请人的。显然已经超过上诉期，并且也没有按此上诉状内容交纳上诉费，也未依法给予申请人15天的答辩期，剥夺了当事人的答辩权利，程序显然违法。3、被申请人的诉讼请求几次变更，且超过了原审请求的范围，不应当予以审理。原一审两次庭审中，被申请人第一次一审主张207万多元的借款本金，发回重审后的第二次一审却主张207万多元的超付工程款，前后矛盾。在二审庭审中又明确诉讼请求为返还超付工程款2418441.2元，明显超出了原一审的诉讼请求范围，不应当予以审理。更何况，关于其主张的所谓利息，也是一次一变，一会主张370万元借款的利息，一会儿主张250万元借款的利息，二审中又当庭明确主张200万元借款的利息。因此，被申请人的二审诉讼请求超出了一审诉讼请求，二审的审理及判决无事实依据和法律依据。 华诚公司申请再审称：二审判决错误有二，一是认为被申请人多施工的面积，应当计算工程价款；二是认为申请人出借给被申请人的借款已经与应向被申请人支付的工程款抵消，故不予支持该借款的利息。涉案工程的实际建筑面积比合同中约定的建筑面积多了4.21%，则依据合同约定，该比例不符合合同价款的调整条件，则在工程结算时，结算工程中的合同价款一项，仍然应该使用申请人与被申请人之间的《建筑工程施工分包合同》中约定的合同价款数额：49743868.2元。则本涉案工程价款就是：工程价款=49743868.2元-4901800元=44842068.2元。但二审却认为，如此结算“原合同面积虽然未变，但总价款已经减少……如果仍按照多施工的面积与原合同约定的面积计算比例，显失公平，故对京华公司多施工面积，应计算相应工程价款。”对此说理，申请人认为：1、总价款的减少是因为被申请人没有对合同中约定的价值4901800元的工程量进行施工，申请人不支付被申请人未施工部分所对应的工程款，既符合约定，又合理合法，是正当的。2、多出的施工面积是由两方面因素导致的，一是工程量的增加，二是按照当事双方之间《建筑工程施工分包合同》中约定的面积计算规则《建筑工程建筑面积计算规范2005版》，对施工时使用的施工图纸，和施工完成后的竣工图纸分别进行建筑面积计算而产生的计算差异。需要说明的是，工程量的增加和建筑面积的增加并没有直接的因果关系。能导致建筑面积增加的那些工程量所对应的工程款，申请人是已经支付给了被申请人的。既然合同中约定的风险范围对申请人与被申请人双方都平等地适用，那么它就是公平的，所以二审法院把完全依据当事双方的约定而结算出的结果认定为“显失公平”是错误的。其实被申请人是得到了它所施工的工程量所对应的全部工程价款的，它只是没有得到按照建筑面积计算规则所计算出了多出来的那2402平方米所对应的工程价款，多出来的那2402平方米所对应的工程量已经全部包含在洽商变更增减项中进行了计算，若此时再将这2402平方米所对应的工程款加入合同价款中，就是被申请人白得的。3、显失公平是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则。二审法院以显失公平为由，主张应计算相应工程价款，是明显的法律适用错误。二审法院认定申请人在“欠付京华公司工程款的情况下，出借给京华公司款项”不是事实，事实是申请人从未欠付过被申请人工程款，是被申请人欠付其雇佣的农民工工资，而在工程款之外向申请人借款发工资，否则的话双方在《借款协议》中也不用约定何时被申请人何时向申请人偿还该借款，而是直接签订《还款协议》即可。二审法院认定借款已“被抵项工程款，借款已不存在，故华诚公司主张该借款利息不予支持”。首先，申请人认可借款被抵顶工程款，但要强调的是抵顶的时间，应当是本案判决生效之日，因为双方的工程款纠纷是在本案判决生效之日才有确定结果的，在这之前没有任意一方主张过抵顶；其次，借款可以抵顶，利息却不可以，邯郸中院认定申请人在抵项了借款的同时也抵顶了相应的利息，于法无据，明显错误。 本院经审查认为，审查焦点:1、盐城京华公司多施工的2042㎡应否计算工程款；2、华诚公司主张的利息应否得到支持。 关于焦点1、京华公司实际施工面积为59578.86平方米，超出合同约定面积2402平方米。该多施工的面积虽然未超出原合同约定的总面积5%，按照合同约定不计算工程款。但原审考虑因总发包方荣盛公司和总承包方华诚公司已将合同中的4901800元价款的工程量减去，原合同面积虽然未变，但总价款已经减少，且华诚公司也要求从总工程款中减去该工程款，在此情况下，如果仍按照多施工的面积与原合同约定的面积计算比例，显失公平，故对京华公司多施工面积，原审认定应计算相应工程价款并无不当。关于焦点2、借款利息虽约定明确，但华诚公司未扣除借款，其主张利息原审未予支持并无不妥。关于华诚公司主张的借款利息，该借款时间为2016年1月6日，在施工期间，京华公司系施工方，华诚公司作为京华公司发包方，负有支付工程款义务，华诚公司在欠付京华公司工程款的情况下，出借给京华公司款项，且款项已被抵顶工程款，借款已不复存在，故华诚公司再主张该借款利息不予支持。 综上，京华公司、华诚公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回盐城市京华建筑工程有限公司、中外建华诚城市建设有限公司的再审申请。 审判长  张新峰 审判员  堵中阳 审判员  王 倩 二〇二〇年三月三十日 书记员  苗 佳