广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终83号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘青松，男，1977年10月7日出生于广东省清新县，公民身份号码：441************039，汉族，文化程度高中，广东盛轩尚富黄金有限公司总经理、实际控制人，户籍登记地址：广东省清新县*******委会新田2村。2016年10月14日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。指定辩护人钟洁兰，广东真利律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘青云，男，1975年11月28日出生于广东省清新县，公民身份号码：440************911，汉族，文化程度大专，广东盛轩尚富黄金有限公司负责人之一，户籍登记地址：广东省广州市海珠区*****号****。2016年10月14日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。指定辩护人陈锦轩，广东建诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈雅肖，女，1985年2月22日出生于广东省佛山市，公民身份号码：440************425，汉族，文化程度大专，广东盛轩尚富黄金有限公司副总经理，户籍登记地址：广东省佛山市南海区*************号。2016年10月14日因本案被刑事拘留，同年11月19日被取保候审。辩护人黄国标，广东练达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张梅芳，女，1981年9月15日出生于湖南省新田县，公民身份号码：432************023，汉族，文化程度大专，广东盛轩尚富黄金有限公司江门分公司副总经理、负责人，户籍登记地址：广东省江门市蓬江区**************。2016年10月14日因本案被羁押，同月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。指定辩护人黎彩贤,广东金硕律师事务所律师。原审被告人黎伟棠，男，1988年6月10日出生于广东省江门市，公民身份号码：440************818，汉族，文化程度大专，广东盛轩尚富黄金有限公司江门分公司商务专员，户籍登记地址：广东省江门市蓬江区***************1*。2016年10月14日因本案被羁押，同月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。2018年10月25日被取保候审。原审被告人谭志江，男，1988年6月15日出生于广东省江门市，公民身份号码：440************815，汉族，文化程度高中，广东盛轩尚富黄金有限公司江门分公司商务专员，户籍登记地址：广东省江门市蓬江区*****************。2016年10月14日因本案被羁押，同月15日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。2018年10月25日被取保候审。原审被告人梁永杰，男，1988年1月23日出生于广东省江门市，公民身份号码：440************217，汉族，文化程度大学本科，广东盛轩尚富黄金有限公司江门分公司商务经理，户籍登记地址：广东省江门市蓬江区********之二402。2016年10月14日因本案被羁押，同月15日被刑事拘留，同月25日被取保候审。原审被告人苏淑华，女，1991年8月16日出生于广东省江门市，公民身份号码：440************123，汉族，文化程度大专，广东盛轩尚富黄金有限公司江门分公司商务专员，户籍登记地址：广东省江门市新会区************。2017年3月16日被取保候审。原审被告人阮美欢，女，1986年8月22日出生于广东省江门市，公民身份号码：440************826，汉族，文化程度大专，广东盛轩尚富黄金有限公司江门分公司商务专员，户籍登记地址：广东省江门市新会区********。2017年1月17日被取保候审。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳、黎伟棠、谭志江、梁永杰、苏淑华、阮美欢犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月25日作出一审判决，刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳、黎伟棠、谭志江、梁永杰、苏淑华、阮美欢不服判决，提出上诉。本院于2019年7月3日将案件发回江门市蓬江区人民法院重审，江门市蓬江区人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月31日作出（2019）粤0703刑初481号刑事判决书。宣判后，刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳不服判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问上诉人刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2011年5月23日，刘青松在广州市设立广东盛轩尚富黄金有限公司，刘青松自任总经理，负责公司的全面工作，刘青云任公司的董事长，负责公司日常管理工作，陈雅肖任副总经理负责公司业务。为吸收社会资金，刘青松、刘青云在未取得国家金融管理部门的许可，无发行理财产品资质的情况下，设计开发“金缘”、“寄售宝”、“金易购”等理财产品，不以销售黄金、珠宝为主要目的，而以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金，并承诺高额利息及到期后保本保息来吸引投资人投资。广东盛轩尚富黄金有限公司业务人员，通过宣讲会、电话拜访、微信朋友圈等途径向社会公开宣传上述理财产品，吸收社会公众资金共人民币1322.411万元，案发后投资人未收回的损失为人民币946.693万元。其中陈雅肖带领广东盛轩尚富黄金有限公司业务人员吸收社会公众资金共人民币618.3099万元。2012年6月27日，刘青松、刘青云成立由其二人直接控制管理的广东盛轩尚富黄金有限公司江门分公司，委派张梅芳出任江门分公司副总经理。张梅芳通过招聘黎伟棠、谭志江、梁永杰、苏淑华、阮美欢等人为商务专员，在经过培训并许诺业务提成后，张梅芳带领上述业务人员以派发宣传资料、组织客户沙龙、电话营销等途径向社会公开宣传上述理财产品，吸收社会公众资金共人民币1298.4万元（其中张梅芳投资87万元），案发后投资人未收回的损失为人民币830.5434万元。经查，张梅芳2012年7月入职，任职期间直接吸收公众资金共人民币350.6万元；黎伟棠2013年3月入职，任职期间直接吸收公众资金共人民币176万元；苏淑华2013年2月入职至2016年9月回家待产，任职期间直接吸收公众资金共人民币87万元；谭志江2012年11月入职，任职期间直接吸收公众资金共人民币81.3万元；梁永杰2015年11月入职，任职期间直接吸收公众资金共人民币60万元；阮美欢2014年6月入职至2016年4月离职，任职期间直接吸收公众资金共人民币30万元。上述吸收公众资金共约人民币2620.811万元均被刘青松、刘青云用于广东盛轩尚富黄金有限公司日常运营、个人及家庭日常生活消费、支付投资人利息。自2016年8月起，广东盛轩尚富黄金有限公司资金链断裂，无力偿还投资人本金及支付利息。2017年3月16日民警通知二人到新城派出所接受调查，阮美欢于2017年1月17日、苏淑华于2017年3月16日经民警通知后，自行到公安机关接受调查。上述事实，有经过庭审示证、质证的如下证据证实：证人林某红、刘某莹、陈某敏、甘某辉、吕某梅、邹某生、庄某熙、梁某飞、陈某香、何某虹、梁某珊、刘某鹏、胡某、林某棠、李某、谢某文、黄某、胡某娥、肖某萍、黄某梅、黎某医、谢某平、黄某杰、黄某鹏、陈某亮、冯某香、何某云、张兆君、徐某斌、陈某辉、谭某健、林某超、黄某娥、冯某、黎某海、邱某珍、彭某娟、陈某英、李某君、梁某贤、梁某华、戴某平、梁某嫦、区某麟、李某兰、李某伟、黄某飞、谭某新、伍某康、甄某芬、陈某兰、区某晖、谭某英、谭某儿、尹某芬、张某、陈某华、廖某玲、陆某芳、赵某莲、黄某顺、黄某浩、汤某明、黄某艳、张某伍、聂某成、黄某明、黎某乾等人的证言及辨认笔录，现场勘查笔录及照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证人提交的和扣押自被告人的《金缘回购量化增值协议》《金银珠宝寄售增值协议》《金银珠宝寄售增值补充协议》《浩运金银订货回购协议》《订货回购规则》《会员订货回购申请表》等合同相关资料，证人提交的涉案银行流水账单、转账记录、存折复印件及《说明》，银监会江门监管分局办公室出具的《证明》、银监会广东监督局办公室出具的《关于广东盛轩黄金集团有限公司等经营资格认定的复函》，广东盛轩尚富黄金有限公司江门分公司工资报表及提成表、外出见客登记表、绩效考核表、员工保密协议和劳动合同、银行开户资料、员工考核制度、领导层考核制度、员工提成制度等内部管理制度、广东分公司薪酬与绩效考核制度、与员工签订的合同、广东盛轩尚富黄金集团有限公司介绍资料、集团宣传资料、工商登记资料，广东盛轩尚富黄金集团有限公司、广州快宜达金融企业服务有限公司相关资料，刘青云、刘某莹的银行账户流水，江门市公安局新城派出所出具的《情况说明》，部分投资人出具的《谅解书》，公安机关出具的破案说明材料，被告人刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳、黎伟棠、谭志江、梁永杰、苏淑华、阮美欢在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳、黎伟棠、谭志江、梁永杰、苏淑华、阮美欢无视国家法律，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。其中，刘青松、刘青云参与非法吸收公众存款共计人民币2620.811万元，数额巨大；张梅芳参与非法吸收公众存款共计人民币1211.4万元，直接非法吸收公款存款共计人民币350.6万元，数额巨大；陈雅肖参与非法吸收公众存款共计人民币618.3099万元，数额巨大；黎伟棠直接非法吸收公众存款共计人民币176万元，数额巨大；苏淑华直接非法吸收公众存款共计人民币87万元；谭志江直接非法吸收公众存款共计人民币81.3万元；梁永杰直接非法吸收公众存款共计人民币60万元；阮美欢直接非法吸收公众存款共计人民币30万元；九被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。刘青松、刘青云、张梅芳在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈雅肖、黎伟棠、谭志江、梁永杰、苏淑华、阮美欢在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。苏淑华、阮美欢犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳、黎伟棠、谭志江、梁永杰、苏淑华、阮美欢犯罪以后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黎伟棠、梁永杰、苏淑华、阮美欢取得部分投资人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、刘青松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元。二、刘青云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币200000元。三、张梅芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。四、陈雅肖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。五、黎伟棠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。六、苏淑华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。七、谭志江犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。八、梁永杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。九、阮美欢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。十、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的扣押自广东盛轩尚富黄金有限公司江门分公司的电脑一台是作案工具，依法应予以没收，上缴国库；其他物品由扣押单位依法处理。十一、责令刘青云、刘青松自本判决发生法律效力后十日内，在非法吸收公众资金人民币2620.811万元范围内，按各被害人的实际损失退赔非法吸收的资金给各被害人（详见附表清单一、二）。十二、责令张梅芳自本判决发生法律效力后十日内，在非法吸收公众资金人民币1211.4万元范围内，按各被害人的实际损失退赔非法吸收的资金给各被害人（详见附表清单二）。十三、责令陈雅肖自本判决发生法律效力后十日内，在非法吸收公众资金人民币618.3099万元范围内，按各被害人的实际损失退赔非法吸收的资金给各被害人（详见附表清单一）。十四、责令黎伟棠、苏淑华、谭志江、梁永杰、阮美欢自本判决发生法律效力后十日内，在其各自非法吸收公众资金人民币176万元、87万元、81.3万元、60万元、30万元范围内，按各被害人的实际损失退赔非法吸收的资金给各被害人（详见附表清单二）。刘青松及其辩护人上诉、辩护称：1、本案属于单位犯罪。2、其无非法吸收公众存款的故意。3、原判决涉案财产金额认定有误，公司股东和亲戚朋友的金额不应该记入犯罪数额。4、本案公司的行为有合同为依据，销售自主品牌实物，属于合法的行为。5、其是初犯且具有坦白情节，一审量刑畸重，请求从宽处罚。刘青云及其辩护人上诉、辩护称：1、本案属于单位犯罪。2、其无非法吸收公众存款的故意。3、本案中黄金公司的行为并不具有非法吸收公众存款的行为特征，并无向不特定多数人推介的过程。4、本案公司的行为有合同为依据，公司也有销售自主品牌实物，上述行为均合法有效，并未严重扰乱金融市场秩序。5、原判决涉案财产金额认定有误，公司股东和亲戚朋友的金额不应该记入犯罪数额。6、其系从犯，对公司经营模式、投资方式没有决策权，对投资吸收的资金没有控制权和支配权，既不是公司股东，也没有参与理财产品设计开发及销售，只负责分公司的场地租赁、办公室设计、装修等后勤工作。7、其具有坦白情节，一审量刑畸重，请求从宽处罚。陈雅肖及其辩护人上诉、辩护称：其系从犯，并非公司实际控制人，未参与公司具体业务，只是负责行政助理工作，并未吸收618.3099元人民币，无需退赔618.3099万元给被害人。2、其无使用非法吸收的存款，主观恶性不大。3、被害人存在过错。4、个别受害人其不认识，相关资金不应该算入其中。张梅芳及其辩护人上诉、辩护称：1、其并非主犯。其与刘青松、刘青云是雇佣关系，其只是黄金公司的一名雇员，其并非江门分公司的负责人，其系受害者，本人也因本案损失87万余元。2、谭志江、黎伟棠、苏淑华、阮美欢、梁永杰均受刘青松、刘青云直接管理，并不是其招录进去的，也不是其负责培训的。3、本案认定其参与金额有误。其于2016年1月才担任副总经理，这之前的金额不应算入其中，其不应对江门分公司的1211.4万元承担全部责任。4、一审量刑过重，请求从宽处罚。经二审审理查明，原审法院认定刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳等非法吸收公众存款，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。本院认为，上诉人刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳等人无视国家法律，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。其中，刘青松、刘青云参与非法吸收公众存款共计人民币2620.811万元，数额巨大；张梅芳参与非法吸收公众存款共计人民币1211.4万元，直接非法吸收公款存款共计人民币350.6万元，数额巨大；陈雅肖参与非法吸收公众存款共计人民币618.3099万元，数额巨大。刘青松、刘青云、张梅芳在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈雅肖在共同犯罪中起次要作用，是从犯。刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳犯罪以后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见，综合分析如下：1、关于本案是否构成非法吸收公众存款罪的问题。经查，刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳等的供述与辩解、证人证言、被害人陈述、相关银行流水、合同资料、银监会广东监督局办公室出具的《关于广东盛轩黄金集团有限公司等经营资格认定的复函》等书证，证实上诉人在涉案公司无发售相关金融理财产品资质的情况下，不以销售实物为目的，擅自设计、发售“金缘”、“寄售宝”、“金易购”等理财产品，以商品回购、寄存代售方式向不特定多数人宣传，吸收公众存款，扰乱金融市场秩序，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（四）之规定，其行为已构成非法吸收公众存款罪。2、关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳等的供述与辩解、证人证言、被害人陈述、相关银行流水、合同资料、员工工资提成表等相关书证，证实涉案公司虽有经营实体业务，但实体业务并非其主要业务，涉案公司实际上以开展非法吸收公众存款作为其主要活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，故本案不应按照单位犯罪论处。3、关于本案主从犯的问题。经查，刘青松、刘青云是涉案公司的实际控制人，二人共同对涉案公司的决策、经营和管理活动负责，在共同犯罪中起领导、策划作用，系主犯；陈雅肖为涉案广州公司的副总经理，其受刘青松、刘青云二人指使和领导，管理公司日常事务，未有证据显示其有直接、具体向社会公众实施吸收存款的情形，其系从犯；张梅芳为涉案江门分公司的总经理，实际受刘青松、刘青云雇佣和领导，具体负责公司业务的开展和相关人员的管理，且有证据证实其有直接、具体向社会公众实施吸收存款的行为，系主犯。4、关于陈雅肖是否非法吸收618.3099万元的问题。经查，本案虽无直接证据证明陈雅肖参与了具体业务推广，但是多名证人证言可以相互印证，证实陈雅肖系涉案广州公司的副总经理，受刘青松、刘青云雇佣和领导，负责日常公司事务，其应当对公司员工吸收的存款承担相应责任。5、关于张梅芳是否应当对江门分公司1211.4万元承担全部责任的问题。刘青松、刘青云、陈雅肖、黎伟棠、谭志江、梁永杰、苏淑华、阮美欢的供述及辨认笔录、证人林某红、何某虹的证言、被害人谢某平、伍某康、区某晖、谭某英的陈述均能够相互印证，证实张梅芳早在正式文件任命时间之前就已经是江门分公司除刘青松、刘青云外职位最高的经理，负责江门分公司的具体业务，张梅芳应当对江门分公司1211.4万元承担全部责任。上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见与查证事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘青松、刘青云、陈雅肖、张梅芳及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。锋张长判审密周员判审陈史豪员判审二〇二〇年三月十九日关欣豪理助官法甄秀霞员记书附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。