福建省福州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）闽01执复46号 复议申请人（案外人）：高孔秀，男，汉族，1982年10月22日生，住福建省福州市鼓楼区。 申请执行人：陈葆生，男，汉族，1957年1月27日出生，住福建省福州市晋安区。 被执行人：宁德市建设工程总公司福州公司，住所地福建省福州市鼓楼区福新路福兴楼**。 法定代表人：高尊柱，经理。 复议申请人高孔秀不服福州市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）作出的（2019）闽0102执异290号执行裁定，向本院提出复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 鼓楼法院查明，本案于2013年2月21日立案执行，执行依据为（2009）鼓民初字第12010号民事判决，判决如下：“一、被告宁德市建设工程总公司福州公司应于判决生效之日起十日内一次性返还原告陈葆生人民币1404000元及逾期付款利息（从2010年11月2日起至本判决确定还款之日止，按日万分之二点一计付）；二、驳回原告陈葆生的其他诉讼请求。”该判决经福州市中级人民法院（2011）榕民终字第1056号民事判决予以维持。 后本案进入执行阶段，在执行过程中，该院于2013年3月29日向被执行人宁德市建设工程总公司福州公司（以下简称宁德建设工程公司）发出了《执行通知书》，责令其在2013年3月30日前履行完毕生效法律文书所确定的全部义务，但被执行人宁德建设工程公司未按照执行通知履行判决书确定的义务。该院于2013年4月1日向福州市工商行政管理局查询被执行人工商登记信息；于2013年8月7日向福州市房地产交易登记中心查询被执行人房产情况；于2013年9月6日向福州市公安局车辆管理所查询被执行人车辆情况，均无结果。后该院于2013年12月15日作出（2013）鼓执行字第379号执行裁定书，裁定终结该院2011年1月25日作出的（2009）鼓民初字第12010号民事判决的本次执行程序。 2015年10月20日，异议人高孔秀向该院提交的《声明》载明：“本人于2015年10月20日汇入福州市鼓楼区人民法院的1180××××4988账户内的875117.14元系给陈葆生工程款免息还款使用，本人高孔秀代替宁德市建设工程总公司福州公司还款，如果陈葆生不愿意免息，此款要退还给本人高孔秀，如果陈葆生愿意免息，请法院将该款付给陈葆生。” 2019年8月5日，该院作出（2013）鼓执行字第379号之一《执行告知书》，载明：“……2019年5月22日，陈葆生到庭表示愿意放弃本案利息。现本案全部标的已执行到位。2019年5月23日，福州市台江区人民法院向我院发出（2009）台执行字第372号之二执行裁定书及协助执行通知书，要求提取陈葆生在我院的执行款1560000元。2019年8月8日，台江区人民法院向我院开来No：00031859号票据，要求更改金额为622820元，我院已于2019年9月19日将执行款622820元汇往台江区人民法院，现我院拟将账户内剩余执行款786180元发还给陈葆生。”异议人高孔秀对上述《执行告知书》不服，向该院提出执行异议。 鼓楼法院认为，本案的争议焦点在于异议人高孔秀汇入该院的875117.14元款项的性质是执行担保款还是执行款？根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第三条之规定：“被执行人或者他人提供执行担保的，应当向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。”第四条规定：“担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。提供财产担保的，担保书中还应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。”异议人高孔秀称其与申请执行人口头协议约定875117.14元系担保款，担保期限为三个月，但该约定并没有签订书面协议，也没有通过法院执行笔录予以确定。且异议人高孔秀向本院提交的《声明》中明确载明，其汇入的875117.14元款项系代替宁德建设工程公司还款，并不是担保款，故该院认为，该款项的性质并不是执行担保财产，是执行款，申请执行人陈葆生已明确表示愿意放弃本案利息，该院作出《执行告知书》告知其将剩余执行款786180元发还给陈葆生的执行行为，符合法律规定。异议人高孔秀的执行异议请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回异议人高孔秀的执行异议请求。 复议申请人高孔秀向本院复议，请求撤销鼓楼法院作出的（2019）闽0102执异290号执行裁定书，裁定暂停将786180元发还复议被申请人的执行行为，转而将属于复议申请人的该笔款项退还给复议申请人。理由如下：1.复议申请人并不是复议被申请人与被执行人宁德建设工程公司执行案件的被执行人，因此，复议申请人汇付至鼓楼法院的875117.14元款项的用途应以复议申请人的陈述为准。2.复议申请人的汇款以及汇款后向鼓楼法院提交的《声明》和《报告》的内容可以清楚地表明，复议申请人向鼓楼法院支付的875117.14元系担保宁德建设工程公司履行口头协议的附条件转化为执行款的执行担保款项，该款项转化为执行款的条件是复议被申请人在款项汇入鼓楼法院的三个月内同意只向宁德建设工程公司收取工程款本金，放弃利息，并办理好相关执行手续。3.鼓楼法院于2019年8月5日做出的（2013）鼓执行字第379号之一《执行告知书》本身也已经确认复议申请入汇入其账户的875117.14元是附有支付条件的，支付条件是陈葆生同意免除判决利息并承诺在三个月内办理清楚，可知875117.14元不是执行款，否则，就不存在支付要附条件一说，作为执行法院的鼓楼法院完全可以依法处置、分配执行款项。4.《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》是2018年3月1日生效的，且该规定明确“本规定施行前成立的执行担保，不适用本规定。”异议裁定书无视《声明》和《报告》内容，适用《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》认定复议申请人于2015年10月20日汇付至鼓楼法院的875117.14元款项不是执行担保款项而是被执行人宁德建设工程公司执行款，适用法律错误、认定事实错误。 本院对鼓楼法院查明的事实予以确认。 另查明，2015年10月18日，宁德建设工程公司向鼓楼法院提交报告，称2015年10月20日向贵院账户...汇入人民币875117.14元，时间定在三个月内要调解清楚，如果超过三个月时间没有做清楚，此款自动退还高孔秀个人账户。 2017年7月20日，高孔秀向鼓楼法院提交报告，称2015年10月20日向贵院汇入的875117.14元，同时，本人向贵院出具了一份声明：如果陈葆生同意工程款免息，则本人将该款借给宁德市建设工程总公司福州公司偿还给陈葆生；如果陈葆生不同意免息还款，则此款要退还给本人。但该款汇入贵院账户业已一年多，陈葆生未能履行调解协议，同意只付本金，免除利息。现向贵院申请将875117.14元退还给本人。 2019年8月5日，鼓楼法院作出（2013）鼓执行字第379号之一《执行告知书》，载明：“...后经福州市中级人民法院和我院的多次组织协调，最后确定申请执行人陈葆生放弃逾期履行期间的债务利息。...2015年10月20日案外人高孔秀代替宁德市建设工程总公司福州公司汇入我院875117.14元（附条件支付，陈葆生需同意免除判决确定利息抵偿使用，并承诺于三个月内办理清楚）...” 2019年5月22日下午，鼓楼法院召集本案申请执行人陈葆生谈话，并制作谈话笔录。其中问到：我院已于2016年6月3日向你发出执行通知书，要求你来我院领取执行款，你为何现在才来？陈葆生答：我还欠别人钱，当时领走还不够抵偿债务，现在我与债务人协商好了，我来法院领取执行款用来抵偿别人债务。 本院认为，案外人异议是案外人认为法院的执行行为侵害了其实体权利，是基于对执行标的主张实体权利提出的异议，即实体异议。利害关系人异议是因执行行为本身违反程序性规定，侵害了执行案件当事人以外第三人的合法权益，由利益受损的第三人以法院违反执行程序为由提出的异议，即程序异议。判断实体异议和程序异议的标准，只能是异议所依据的基础性权利的性质。涉及本案，复议申请人高孔秀主张其向鼓楼法院汇入的875117.14元是担保宁德建设工程公司履行口头协议的附条件执行担保款项，该附加的条件是：陈葆生需同意免除判决确定利息抵偿使用，并承诺于三个月内办理清楚。鼓楼法院在（2013）鼓执行字第379号之一执行告知书亦载明：2015年10月20日案外人高孔秀代替宁德建设工程公司汇入我院875117.14元（附条件支付，陈葆生需同意免除判决确定利息抵偿使用，并承诺于三个月内办理清楚）。上述情况足以表明，高孔秀是因附加条件未成就而基于实体权利要求鼓楼法院返还其汇入的875117.14元款项。显然，这是一种能够产生排除申请执行人实现债权效力的实体权利。因案外人异议审查程序的缺失，导致案外人高孔秀及在异议中提出反对意见的本案申请执行人陈葆生不能通过提起执行异议之诉进行救济。因此，鼓楼法院对案外人提出的异议请求，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条进行审查，作出是否中止执行的裁定，并赋予当事人及案外人提起异议之诉的权利。 综上，鼓楼法院作出的（2019）闽0102执异290号执行裁定，适用法律错误，应发回重新作出裁定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十三条第一款第（五）项的规定，裁定如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102执异290号执行裁定； 二、发回福州市鼓楼区人民法院重新作出裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙军挺 审判员  严丽仙 审判员  杨贵先 二〇二〇年三月二十七日 书记员  吴美娟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。