上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初11905号原告：孔宪苓，女，1957年3月13日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：刘浪，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：严劼昱，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：上海仁和智本股权投资基金管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：刘丹，执行董事。被告：上海仁和智本资产管理有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：高政，执行董事。两被告共同委托诉讼代理人：王建文，上海东方华银律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：闵鹏，上海东方华银律师事务所律师。原告孔宪苓与被告上海仁和智本股权投资基金管理有限公司(以下简称仁和智本基金管理公司)、被告上海仁和智本资产管理有限公司(以下简称仁和智本资产管理公司)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘浪，两被告共同委托诉讼代理人王建文、闵鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔宪苓向本院提出诉讼请求：1、两被告共同赔偿原告投资本金1,000,000元，投资申购费10,000元;2、两被告共同赔偿原告资金占用损失(以100万元为基数,自2015年12月10日起至实际清偿日止,按年利率11%计算)；3、两被告共同赔偿原告律师费5万元。事实与理由：2015年12月10日，被告仁和智本基金管理公司向原告推介仁和智本环保股权投资基金(以下简称环保基金)，称投资范围为“通过加入有限合伙企业的形式，受让上海能讯环保科技股份有限公司(以下简称能讯公司)的股权或用于对上海能讯环保科技股份有限公司的增资扩股”，基金规模为“2000万元人民币(满1000万成立)”，基金预计收益率为“年化不低于50%”，基金期限为“2年+1年”，并对原告进行《投资者风险承受能力调查问卷》，原告明确表示能承受基金财产的最大损失比例是20—30%。同日，原告作为投资人与被告仁和智本基金管理公司和托管人签订《仁和智本环保股权投资基金基金合同》(以下简称《基金合同》)，约定原告将100万元资金委托给被告仁和智本基金管理公司设立基金，认购费率1%。《基金合同》还约定了原告投资份额种类、基金成立条件、基金备案手续、临时申购期、投资方向、基金终止后的财产清算等等事项。2015年12月10，原告向基金募集账户支付了101万元，其中委托资金100万元，认购费1万元。2018年8月、9月，被告仁和智本基金管理公司向原告披露了委托资金的收付款转账凭证和拟投资项目的股权转让协议之补充协议。同年9月28日，向原告提交了《仁和智本环保股权投资基金首次清算报告》(以下简称《清算报告》)，称委托资金运作起始日于2015年9月16日，即《基金合同》签订3个月前，基金于2018年9月15日终止。迄今为止，两被告未向原告支付任何款项。原告认为：1、原告已经损失100%本金和相应利息及律师费。环保基金于2018年9月15日期满终止，但两被告未在约定期限内向原告分配现金，原告至今未收到任何钱款。两被告称仁特合伙尚持有能讯公司股权，对蒋洪明尚有到期债权，但能讯公司和蒋洪明自2018年起被多家法院列为失信被执行人、案件均终本执行，能讯公司2016年起每年均出现巨额亏损，2019年7月18日终止挂牌。自2018年9月28日发布首次清算报告至今一年多时间里，两被告一直未能将所持有能讯公司股权和对蒋洪明的债权变现，这些“资产”已不具有市场价值。2、两被告没有尽到适当性义务。环保基金与原告风险识别和承担能力极度不匹配，且被告仁和智本基金管理公司从未披露该风险，侵害了原告的知情权，导致原告资金遭受损失，对此存在重大过错(1)两被告没有对环保基金进行风险评级，未了解其存在损失100%本金的高等级风险，也没有为基金损失100%本金的高风险制订风险管理措施。(2)两被告没有评价原告的风险识别和承受能力。原告是退休人员，不是金融行业从业人员，不知道环保基金存在损失100%本金的风险，没有相应的风险识别能力。两被告在原告完成《投资者风险承受能力调查问卷》后，没有对原告的风险承受能力作出评价，没有将原告承受风险能力类型告知原告。(3)两被告没有告知原告该基金与原告的风险能力不匹配，没有履行风险告知义务。根据原告在《投资者风险承受能力调查问卷》中明确的其能承受基金财产的最大损失比例是20—30%，而环保基金最大损失是100%，两者风险不匹配，被告不得向原告推介、销售，而且有义务告知风险并作出特别提示，但是被告没有履行这些适当性义务。原告亲笔抄写风险确认内容是按照被告的要求，手抄内容和印刷内容完全一致，故原告在抄写时并没有进行任何独立思考或决定，不等于被告告知风险。(4)被告主张原告有既往投资经验故被告可以免责的理由不成立。原告在2015年8月购买的“天龙水业一号基金”名为私募股权投资实为固定收益产品。2017年9月14日基金存续期届满时，原告收到全部投资本金400万元及约定的年化8%的固定收益。至今该基金并没有进行清算，基金管理人按照协议约定直接向投资人返还本金并“分配”收益，自己继续持有股权。故该基金名为投资，实为借贷，原告没有从中获得私募股权基金风险识别和投资经验。(5)原告并非涉案基金适格的购买人，不能承担损失100%本金的风险。法院不应支持两被告违法向原告募集资金的行为。基金管理人履行适当性义务是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。两被告没有履行适当性义务，其“买者自负”主张不具备适用前提和基础，不应得到支持。3、两被告没有尽到勤勉尽责、审慎有效管理风险义务。(1)2015年10月基金募集失败，被告应当解散基金。截至2015年11月1日，基金初始销售并未满1000万元，没有达到基金成立条件，被告应当解散基金，退还投资款，不应继续向原告等投资者募集。(2)股权转让价格远超《投资研究报告》和《尽调报告》的结论。股权转让价款150万元远超股权实际价值，更不合理的是还支付了9倍于股权转让价的业绩奖励金。能讯公司2015的实际经营状况与尽调报告逾期严重脱节，被告未及时调整估价，采取投资风险管理措施。(3)2015年7月30日，两被告已付清150万元股权转让款，截至2015年11月1日，能讯公司没有实现且不可能实现蒋洪明承诺的业绩，两被告不应再向蒋洪明支付1350万元的业绩奖励。(4)两被告逾期向蒋洪明追索。截至2015年11月1日，能讯公司没有实现且不可能实现蒋洪明承诺的业绩，两被告没有采取停止付款、采取仲裁、保全等有效法律手段要求蒋洪明返还投资款。2016年2月，能讯公司2015年度审计报告已出台，投资项目暴露重大风险，能讯公司也仍未成功在新三板挂牌。两被告理应立即采取仲裁、保全等有效法律手段向蒋洪明主张债权。直至2019年12月，两被告才着手向法院提起诉讼，但蒋洪明和能讯公司自2018年起已被多家法院列为失信被执行人，已经彻底丧失了清偿能力。(5)两被告没有在新三板挂牌转让股票，也没有制订或采取其他退出方案。4、两被告是环保基金的共同管理人。(1)两被告共用业绩，基金宣称资料没有区分两被告，被告仁和智本资产管理公司所管理的基金也列为被告仁和智本基金管理公司的历史业绩。(2)两被告共用人员，两被告的高管刘丹、高政和郑磊召开风控评审会，就本案基金投资作出决策。(3)两被告共同决策、实施和管理。共同制订投资方案，两被告高管所组成的风控评审会在《尽调报告》基础上共同作出投资决策；共同实施投资方案，被告称环保基金作为契约型基金不能办理股权登记，所以由仁特合伙受让股权，在《基金合同》和其宣称资料中披露的交易结构中，只列出一位管理人，没有区分两被告，也没有将仁特合伙作为独立的基金；共同管理基金财产，原告等投资人的委托资金通过环保基金转付至仁特合伙，而仁特合伙的合伙人只有两被告，两被告客观上共同管理原告等投资人的委托资金。综上，原告认为，两被告没有对原告尽适当性义务，没有履行勤勉尽责、审慎有效管理风险的义务，违反法律规定，造成原告损失投资本金、相应利息和律师费，依法应当全额赔偿原告,故起诉至法院，要求判如所请。被告仁和智本基金管理公司、被告仁和智本资产管理公司共同答辩称：不同意原告的全部诉请。2015年7月28日，被告仁和智本资产管理公司管理的仁特合伙入股标的公司能讯公司，取得能讯公司8.33%的股权，转让价格1500万元。当日，仁特合伙和蒋洪明签订了两份股权转让协议，一份转让价款是1500万元，另外一份是150万元，并且将这转让价款150万元的股权转让协议用于办理工商登记，为了防止两份协议冲突，在转让价款为1500万元的股权转让协议中明确约定双方用于工商登记协议与本协议不一致的，以本协议为准。签订两份协议的目的是为了避税。能讯公司2016年4月份在新三板成功挂牌，在此之前2016年3月，新三板主办券商和律师认为转让价款为1500万元的股权转让协议含有对赌条款，对赌条款的存在会给能讯公司新三板挂牌造成重大不利影响，所以要求蒋洪明和仁特合伙将该份股权转让协议解除。2016年3月7日，蒋洪明和仁特合伙根据要求签订了针对转让价款为1500万协议的解除协议，但对于仁特合伙来讲，协议解除后，双方只剩下了转让价款为150万的工商登记备案协议，这种情况，无法保障仁特合伙的利益，故经仁特合伙提出签订了补充协议。因为工商登记备案股权转让协议写的转让价款是150万，故另外的1350万股权转让款只能在补充协议中约定作为业绩奖励。补充协议真正的签署时间是2016年3月7日，补充协议和解除协议一并签署，在补充协议签署时，1500万元股权转让款已全部付清(最后一笔股权转让款支付是在2016年1月6日)。股权变更工商登记申请时间是2015年7月8日，核准完成时间是2015年8月6日，因为补充协议是工商登记备案协议的补充，应券商要求，补充协议落款时间是2015年8月3日，这是往前倒签的，是为了和工商登记备案协议相衔接，满足新三板挂牌要求。2015年7月28日，仁特合伙支付了首期款150万元，剩余的1350万元需要向投资人募集，于是被告仁和智本基金管理公司在2015年9月16日成立了环保基金并担任管理人，通过环保基金向投资人募集股权转让款。同时，仁和智本基金管理公司代表环保基金入伙了仁特合伙，仁和智本基金管理公司成为了有限合伙人，仁和智本资产管理公司担任仁特合伙的执行事务合伙人。根据合伙协议约定，仁特合伙认缴出资额2000万元，也是环保基金募集的目标总额，但最后环保基金一共只募集了1050万元，其中包括原告的100万元。1050万元是环保基金分期募集的，其中600万元是包括原告在内的自然人每人100万元投资的，还有300万元是环保基金聘请的投资顾问上海仞川投资管理有限公司投入的，仁和智本基金管理公司投入了150万元，总计1050万元实缴到仁特合伙。股权转让款1500万元另外450万元，其中449万元是仁和智本基金管理公司向仁特合伙提供的借款，仁和智本资产管理公司实缴出资1万元。两被告认为：1、原告所称其投资本金已发生100%损失，与事实完全不符，财产损害尚未实际发生。首次清算报告显示没有利润可分配，但基金财产情况应当看净资产科目，基金的净资产(所有者权益合计)为9,630,410.09元，应当以该项数据为准；关于能讯公司、蒋洪明的被执行信息，并不必然导致仁特合伙对其的债权无法收回，蒋洪明作为自然人对该债权承担的是无限责任。仁特合伙目前持有能讯公司8.33%的股权，环保基金持有仁特合伙1050万元的股权份额，原告持有环保基金100万元份额，仁特合伙享有要求蒋洪明返还1500万元及按年化15%的费率计算的资金占用费的权利。以上股权、财产份额、基金份额的财产权利未发生变化，仍完整存在，原告所称财产损害客观上并未实际发生。2、原告诉称被告未履行适当性义务与事实不符，被告仁和智本基金管理公司向原告推荐销售基金时已经履行了适当性义务。(1)原告属于涉案基金合格的投资者。原告在购买涉案基金之前的2015年8月购买了与涉案基金同一类型的“天龙水业一号基金”，投资金额400万元。原告在2016年和2018年又合计购买了450万元的基金产品，足以证明原告的经济实力和投资能力是很强的，具有风险承受能力。原告在购买涉案基金时符合投资于单只私募基金金额不低于100万元、金融资产不低于300万元的条件。(2)被告已向原告充分揭示了投资风险。被告仁和智本基金管理公司在向原告推介和销售环保基金时，向原告提供了环保基金的说明书，对环保基金做了完整的介绍，包括交易结构及底层资产；在《基金合同》第二十节“风险提示”中，将私募基金投资存在的常规风险，以及本次投资的特定风险向原告做了专章提示，并告知原告环保基金存在本金全部亏损的可能；向原告出具了《风险提示函》，告知原告要仔细阅读相关文件，充分了解相关的投资风险，并在充分风险评估及风险测评后独立作出是否签署《基金合同》的决定。因此，根据“卖者尽责，买者自负”的原则，原告应自行承担投资风险。3、被告依法履行了诚实信用，谨慎勤勉的义务。(1)仁特合伙受让蒋洪明转让的8.33%股权的交易价格为1500万元，并非150万元，其中的1350万元在支付时并非业绩奖励金。仁特合伙向蒋洪明支付1500万元的12笔付款凭证上汇款附言均显示为“股权收购款”；蒋洪明出具的《收款确认书》也显示收到全部转让价款；与仁特合伙同时投资入股能讯公司的还有宁波双冠投资管理合伙企业(有限合伙)(以下简称宁波双冠)，也是通过受让蒋洪明转让的股权方式入股，工商登记的价格均为1元/股，其受让1.66%股权的真实交易价格为300万元，与仁特合伙以1500万元受让8.33%股权的单价是一致的。(2)仁特合伙向蒋洪明支付1500万元款项的条件已成就，并未挪用款项。截至2016年1月6日，仁特合伙已向蒋洪明支付了1500万元股权转让款，支付的依据是双方实际履行的1500万元的《股权转让协议》。1350万元的业绩奖励金及其付款条件，是2016年3月7日签署的《补充协议》中才约定的，在此之前1500万元的股权转让款已支付完毕。(3)被告仁和智本基金管理公司向仁特合伙支付的1050万元的性质为合伙人实缴的出资款，未非法挪用资金。在原告认购环保基金时，投资项目未暴露重大投资风险。(4)仁特合伙不存在长期违法未备案情形。(5)被告已通过仁特合伙对蒋洪明采取有效的追索措施。被告实际已多次向蒋洪明进行追索，要求退还1500万元及按年化15%的费率计算的资金占用费。仁特合伙一直与蒋洪明本人保持联系，蒋洪明对其应承担的债务也是认可的。此前仁特合伙未以诉讼方式向蒋洪明追索，被告认为应当结合基金实际运作情况综合判断。环保基金是契约型基金，无法作为诉讼主体，只有仁特合伙才能起诉蒋洪明；仁特合伙是环保基金的投资通道，两被告合计出资1051万元，全部作为股权转让款支付给了蒋洪明，仁特合伙没有资金支付诉讼费用；被告仁和智本基金管理公司曾于2018年10月向投资人发函就起诉蒋洪明涉及的相关费用征求意见，投资人至今未达成一致意见；被告作为基金管理人没有义务代为垫付仁特合伙起诉蒋洪明的全部诉讼用费。(6)环保基金是否预留足够诉讼费用，与被告勤勉尽责无关。4、原告提起侵权之诉的构成要件均不成立。(1)关于被告是否履行了“诚实信用、谨慎勤勉”义务的举证责任应由原告承担，否则原告应承担举证不能的法律后果。(2)本案侵权之诉的构成要件均不成立。原告所称损害事实客观上未发生；被告行为不具有违法性；被告没有过错。(3)被告仁和智本资产管理公司与原告之间无任何法律关系，对原告不负有适当性义务和诚实信用、谨慎勤勉的义务，也没有共同侵权行为，原告无权诉请被告仁和智本资产管理公司承担财产损害赔偿责任。综上，要求法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理查明事实如下：(一)原告投资环保基金经过2015年12月10日，原告孔宪苓作为投资人，被告仁和智本基金管理公司作为管理人，案外人国信证券股份有限公司作为托管人签订《仁和智本环保股权投资基金基金合同》，约定原告将100万元资金委托给被告仁和智本基金管理公司设立基金。根据基金说明书和《基金合同》的约定：基金名称为仁和智本环保股权投资基金；管理人为仁和智本基金管理公司；投资顾问为上海仞川创业投资有限公司；投资范围为通过加入有限合伙企业的形式，受让上海能讯环保科技股份有限公司的股权或用于对上海能讯环保科技股份有限公司的增资扩股；基金规模为2000万元人民币(满1000万成立)；基金期限为2年+1年；托管机构为国信证券股份有限公司；投资者认购额100万元起，以10万的整数倍递增；认购费为1%，一次性收取，管理费1%/年，投顾费1%/年，托管费0.3%/年；运作方式为基金成立后设立三个月临时申购期，由管理人决定设立临时申购日，只接受申购不接受赎回，之后封闭运作；基金份额根据认购主体及风险不同，分为A、B、C三类，A类基金份额占投资比例0%-80%，固定收益11%+浮动收益(扣除认购费、管理费、投顾费、托管费等费用)分成，B类基金份额占投资比例0%-80%，纯浮动收益(扣除认购费、管理费、投顾费、托管费等费用)分成，C类基金份额占投资比例20%，(管理人及投顾指定的投资人按同比例投资，投资比例各10%)，原告认购的为B类……合同还对基金备案的条件、基金成立、信息披露、合同变更、终止与财产清算、违约责任等等做了具体约定。关于基金财产的清算，约定如下：1、基金终止后基金财产的清算、归属和分配(1)自基金终止之日起，管理人开始对基金财产进行清算。在基金终止日，若仍有非现金类资产不能变现的，则本基金期限自动延长，待非现金类资产处置完成后再进行清算。(2)因清算而发生的所有相关费用，由基金财产承担，管理人将直接从基金财产中扣除……(4)管理人应于基金终止后10个工作日内编制完成基金清算报告，并按基金约定将清算报告向相关当事人进行披露……在签订该合同时，原告做了投资者风险承受能力调查问卷，该调查问卷中第9题“您预期本基金实现的年收益率是多少”，原告勾选了“10-20%”；调查问卷中第10题“您认为您能承受本基金财产的最大损失比例是多少”，原告勾选了“20-30%”。该问卷未对原告风险承受能力进行评级。该基金说明书中有“基金预计收益率年化不低于50%”的字样。该《基金合同》中“认购/申购风险提示函”包含以下提示：1、基金管理人对本基金不承诺保本和最低收益。本基金具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者……3、您已充分理解本基金文件全文，了解相关权利、义务，了解有关法律法规及所投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险……您对该《基金合同》及本风险提示函的签署，将表明：您已充分了解并有能力承担该基金可能存在的所有风险，且表明您已认真、仔细、全面阅读并完全理解所有的基金文件和备查文件，并愿意受上述法律文件的约束并依法承担相应的投资风险。您将资金委托给基金管理人，并由其运用于本基金文件确定的投资范围，是您的真实意思表示。原告在合同第11页“投资者风险承担申明书”上亲笔抄写了“本人/本机构已认真阅读并准确理解所有基金文件，承诺符合基金合同中关于投资人资格的要求，并愿意依法承担相应的基金投资风险”并在申明书下部签名。2015年12月10当天，原告向基金募集账户支付了101万元，其中委托资金100万元，认购费1万元。2015年12月11日，被告仁和智本基金管理公司向原告出具《投资确认函》，确认环保基金已成立，原告认购该基金B类份额100万元整，成为本基金投资人之一。2018年9月28日，被告仁和智本基金管理公司向原告提交了《仁和智本环保股权投资基金首次清算报告》。《清算报告》明确委托资产运作起始日为2015年9月16日，基金终止日为2018年9月15日，基金首次清算基准日为2018年9月17日。根据该《清算报告》，基金的利润总和为-869,589.91元，所有者权益合计为9,630,410.09元。迄今为止，两被告未向原告支付任何款项。(二)环保基金成立后的投资经过1、仁特合伙与蒋洪明的股权转让。2015年7月28日，仁特合伙和蒋洪明签订《股权转让协议》(《股权转让协议》A)，约定蒋洪明将其对上海能讯实验室设备有限公司(后更名为上海能讯环保科技股份有限公司)(以下简称能讯公司)8.33%的股权转让给仁特合伙，转让价格1500万元。在协议生效之日起2日内支付首期转让价款即150万元，双方办理完股权变更工商登记后15个工作日内支付剩余转让价款1350万元。协议第七条蒋洪明承诺：7.1公司2015年年度净利润不低于1280万元，2015年及2016年的累计净利润达到4000万元，2017年年度净利润3600万元。如若公司没有实现前述任何一项业绩时，仁特合伙有权要求蒋洪明以现金形式补足利润，或者按不足部分的差额以整个公司估值1亿元为基准向仁特合伙无偿转让对应差价部分的公司股权或股份比例。7.2蒋洪明保证公司于2015年11月底前新三板挂牌成功……7.4公司股改后挂牌前一轮融资，估值为投后不低于3.5亿元，融资金额不低于1000万元以上。7.5公司挂牌后第一轮融资投后估值不少于3.5亿元，融资金额不低于2000万元……7.7保证公司至少完成上述第7.1至7.6款二分之一(项或条款)的内容，若完成内容不过半，蒋洪明无条件按仁特合伙要求的期限内回购仁特合伙对公司的所有股权，并按年化15%的标准支付仁特合伙转让价款本金及利息，以保证仁特合伙退出。协议11.4约定：根据工商变更手续的需要，双方签订的用于工商变更登记的《股权转让协议》与本协议不一致的，以本协议为准。同日，仁特合伙和蒋洪明另签订一份《股权转让协议》(《股权转让协议》B)，约定蒋洪明将所持有标的公司8.3333%股权作价150万元转让给仁特合伙。2015年7月30日，仁特合伙向蒋洪明转账150万元，汇款附言为：股权转让款。此后，仁特合伙又分别于2015年9月17日支付了150万元、9月18日支付了150万元、9月25日支付了100万元+50万元+50万元、10月15日支付了150万元、10月23日支付了100万元、11月2日支付了100万元、11月3日支付了100万元、11月10日支付了300万元、2016年1月6日支付了100万元，汇款附言均为：股权收购款。以上款项总计1500万元。蒋洪明于2016年1月7日向仁特合伙出具《收款确认书》，确认收到以上全部股权转让价款。2016年3月7日，蒋洪明和仁特合伙签订了《股权转让协议之解除协议》，该解除协议约定“甲乙双方于2015年7月28日签署了《股权转让协议》，约定甲方将其持有上海能讯实验室设备有限公司8.33%的股权(对应出资额150万元)以1500万元价格转让乙方……因《股权转让协议》约定了带有对赌性的条款，上海能讯实验室设备有限公司的经营具有不确定性，且乙方管理层因内部决策考虑对投资事项进行了调整，现经甲乙双方协商一致，同意解除《股权转让协议》……若乙方继续向能讯公司进行投资或有意受让能讯公司股权，则由乙方同能讯公司及其股东另行签署相关协议，并以工商备案登记为准”。蒋洪明和仁特合伙又另行签订一份《股权转让协议之补充协议》，此《补充协议》明确仁特合伙和蒋洪明于2015年7月28日签订了《股权转让协议》，蒋洪明将其持有的能讯公司8.3333%股权转让给仁特合伙，转让价款为150万元，经双方友好协商，达成如下一致补充协议。双方约定：若蒋洪明推进公司发展并达到本补充协议约定之条件的，仁特合伙向蒋洪明支付人民币1350万元的业绩奖励金。蒋洪明承诺公司2015年年度净利润不低于1280万元，2015年及2016年的累计净利润达到4000万元，2017年年度净利润3600万元；保证公司于2015年11月底前新三板挂牌成功；公司股改后挂牌前一轮融资估值为投后不低于3亿元，融资金额1000万元以上；公司挂牌后第一轮融资投后估值不少于3.5亿元，融资金额不低于2000万元……若公司未完成上述第3.2款至第3.5款中不低于二项的内容，则蒋洪明应无条件按仁特合伙要求的期限内归还仁特合伙已支付给蒋洪明的1500万元，并且仁特合伙随时有权按照年化15%的资金占用费率要求蒋洪明在规定的期限内支付1500万元的资金占用费……上述《补充协议》落款时间虽为2015年8月3日，但综合蒋洪明和仁特合伙签订的两份《股权转让协议》、《解除协议》及《补充协议》的内容，结合股权转让款支付时间，此《补充协议》应系与《解除协议》同时签订。故本院认定仁特合伙受让蒋洪明转让的8.33%股权的实际交易价格应为1500万元，而非150万元，其中2015年9月17日至2016年1月6日合计支付的1350万元应为股权转让款而非业绩奖励金。2015年8月6日，上海市嘉定区市场监督管理局出具《准予变更登记通知书》，仁特合伙登记成为能讯公司的股东。2017年1月15日，仁特合伙向蒋洪明发出《关于要求履行〈股权转让协议之补充协议〉的通知函》，要求蒋洪明根据协议向其归还1500万元及按年化15%的费率向其支付资金占用费。2018年4月23日，仁特合伙委托律师向蒋洪明发出《律师函》，要求蒋洪明返还业绩奖励金1350万元并按年化15%支付资金占用费。2018年7月，仁特合伙再次向蒋洪明发出《关于要求履行〈股权转让协议之补充协议〉的通知函》，内容基本同前份《通知函》。2018年9月5日，仁特合伙向蒋洪明发出《确认函》，要求蒋洪明根据协议安排切实可行的退出方案，并准备相应的资金，专项用于仁特合伙股权的退出。2018年9月6日，蒋洪明向仁特合伙出具《上海能讯环保科技股份有限公司蒋洪明关于股东退出方案安排》，向仁特合伙介绍了能讯公司相关业务情况，并提出股权退出方案：本金分5年(2019-2023年)还清，利息在本金归还后3年(2024-2026年)还清。2018年9月7日，仁特合伙向蒋洪明发出《关于上海能讯环保科技股份有限公司蒋洪明关于股东退出方案安排的回函》，要求退出的时间是2018年9月15日，认为蒋洪明提供的退出方案分期时间过长，并要求按协议约定的方式计算资金占用费。2018年9月14日，仁特合伙与蒋洪明签署《股权转让协议之补充协议二》，将双方之前协议中约定的争议解决方式由仲裁变更为向上海市杨浦区人民法院提起诉讼解决。2018年12月25日、2019年4月30日、2019年10月15日，仁特合伙多次向蒋洪明发出《履约催告函》，要求其归还1500万元并支付资金占用费。2019年12月13日，被告仁和智本资产管理公司曾向本院递交民事起诉状，就与蒋洪明股权转让纠纷提起诉讼，目前仍未正式立案。2、环保基金入股仁特合伙。上海仁特投资中心(有限合伙)于2014年12月10日注册登记成立，股东为被告仁和智本资产管理公司和案外人苏美鸳认缴出资额分别为99.1万元和0.1万元，实缴出资额均为0，由仁和智本资产管理公司担任执行事务合伙人。2015年9月16日，环保基金向仁特合伙转账300万元、2015年9月18日转账150万元、2015年10月22日转账100万元、2015年11月2日转账100万元、2015年11月3日转账100万元、2015年11月4日转账200万元、2015年12月14日转账100万元，以上合计1050万元。2016年4月5日，两被告签订《上海仁特投资中心(有限合伙)有限合伙协议》，约定普通合伙人为被告仁和智本资产管理公司，认缴出资额1万元，有限合伙人为被告仁和智本基金管理公司，认缴出资额1050万元。《合伙协议》对于合伙事物执行约定如下：全体合伙人共同委托普通合伙人为企业执行合伙事务的合伙人(“执行事务合伙人”)，执行事务合伙人对外代表合伙企业，其他合伙人不再执行合伙事务。全体合伙人授权执行事务合伙人行使以下债权：……全面负责合伙企业的各项投资业务及其他业务的管理及决策……为合伙企业的利益提起诉讼/仲裁或应诉，与争议对方进行协商或和解等……采取所有可能的行动以保障合伙企业的财产安全……2016年4月12日，上海市杨浦区市场监督管理局出具《准予合伙企业登记决定书》，仁特合伙的有限合伙人从原来的案外人苏美鸳变更登记为被告仁和智本基金管理公司。(三)查明的其他事实1、被告仁和智本基金管理公司为被告仁和智本资产管理公司的全资子公司。2、仁和智本环保股权投资基金成立时间为2015年9月16日，在中国证券投资基金业协会的备案时间为2015年9月21日。上海仁特投资中心(有限合伙)在中国证券投资基金业协会的备案时间为2016年4月26日。3、2016年7月28日，全国中小企业股份转让系统同意能讯公司新三板挂牌，能讯公司股票于2016年8月5日正式在新三板挂牌。2019年7月10日，全国中小企业股份转让系统同意能讯公司摘牌，能讯公司股票于2019年7月18日正式摘牌。4、2018年3月，宁波双冠投资管理合伙企业(有限合伙)就其与蒋洪明股权转让纠纷向珠海仲裁委员会申请仲裁，珠海仲裁委员会2018年3月15日受理该案，于2018年6月14日出具【珠仲裁字(2018)第55号】调解书。5、蒋洪明因未履行生效法律文书，自2018年起被上海市第二中级人民法院等多家法院列为失信被执行人，有多起执行案件已中止执行，其中包含对【珠仲裁字(2018)第55号】仲裁调解书的执行案件。能讯公司因未履行生效法律文书，自2018年起被上海市静安区人民法院等多家法院列为失信被执行人，有十余起执行案件已中止执行，其中包含多起静安区劳动争议仲裁委员会的生效劳动仲裁案件。6、2015年8月5日，原告与上海景行仁和智本投资管理有限公司(被告仁和智本资产管理公司的参股公司)签订《景行仁和天龙水业一号基金基金合同》，认购金额为400万元的“景行仁和天龙水业一号基金”。该基金主要投资于有限合伙企业上海景佳元投资中心(有限合伙)的LP份额，该有限合伙企业投资于拟挂牌新三板企业包头市天龙水业有限公司股权的收益权，所投资的有限合伙份额由基金管理人代为持有。审理中，原被告一致确认该基金已终止，原告已收到被告支付的全部投资款本金及收益。2016年6月和2018年5月，原告又先后出资150万元和300万元购买了其他基金产品。本院认为：(一)关于原告的投资损失是否实际产生，能否确定原告投资环保基金，《基金合同》明确约定基金期限为2年+1年，现基金期限早已届满，首次《清算报告》显示基金的利润总和为-869,589.91元，迄今为止，两被告未向原告支付任何款项，原告投资本金未收回分文。虽然两被告认为仁特合伙目前持有能讯公司8.33%的股权，仁特合伙享有要求蒋洪明返还1500万元及按年化15%的费率计算的资金占用费的权利，但能讯公司股票已于2019年7月18日从新三板正式摘牌，蒋洪明和能讯公司也从2018年起就因未履行生效法律文书被多家法院列为失信被执行人，多起执行案件因无可执行财产中止执行。事实上原告的投资目前已无收回的可能，故两被告以仁特合伙仍持有能讯公司股权和对蒋洪明追索的权利为由辩称财产损害并未实际发生不能成立，原告的投资已实际产生100%的损失。(二)被告仁和智本基金管理公司向原告推荐销售基金时是否履行了适当性义务，是否应对原告的投资损失承担赔偿责任首先，本案原告认为自身为退休人员，不是金融行业从业人员，没有相应的风险识别能力，不是涉案基金适格的购买人。但在原告于2015年12月投资本案基金之前，于同年8月认购了金额为400万元的“景行仁和天龙水业一号基金”，该基金的运作模式与涉案基金基本相同，并且到期后原告已收到全部投资款本金及收益。可以认为该基金对原告个人来说是一次“成功的投资”，无论原告称该基金“名为私募股权投资实为固定收益产品”还是称该基金“名为投资，实为借贷”，均没有事实依据，故本院认为原告称没有从中获取识别私募股权基金风险识别和投资经验不能成立。此外，在2016年6月和2018年5月，原告又先后出资150万元和300万元购买了其他基金。综合以上事实，本院认为原告是对涉案基金的运作模式和存在的风险具有识别能力和承担能力的合格投资者。原告作为具有完全民事行为能力且多次进行投资理财的投资人，其在投资理财过程中，应当尽到审慎注意义务，即应当在充分了解产品的性质、收益以及风险的前提下审慎决定投资。原告在购买系争环保基金过程中，未能主动了解环保基金的相关情况和风险等级，对投资结果和风险没有形成足够的认识而决定投资，故原告自身对投资失败造成的损失具有过错，应承担主要责任。其次，从本案原告购买基金的过程来看，被告仁和智本基金管理公司对原告作了“投资者风险承受能力调查问卷”后，并未对其进行评级，也未能举证证明其就原告评估后的结果与涉案基金高风险等级不匹配的情况向原告履行了专门的告知说明义务。此外，在原告签订《基金合同》时，被告提供的环保基金说明书中有“基金预计收益率年化不低于50%”的字样，对基金的高风险却只字未提，对原告的判断造成了一定的误导。综上，本院认为被告仁和智本基金管理公司在原告推介环保基金时履行适当性义务存在瑕疵，应对原告的财产损失承担一定的赔偿责任。(三)被告仁和智本资产管理公司是否履行了诚实信用、谨慎勤勉的义务，是否应对原告的投资损失承担赔偿责任一方面，根据两被告提供的证据及当庭陈述，被告仁和智本资产管理公司作为仁特合伙的执行事务合伙人在发现能讯公司经营状况不佳后于2018年4月、2018年7月、2018年9月5日等时间多次向蒋洪明发函，但并未采取提起仲裁或要求对方提供财产抵押或担保等合法有效的措施及时挽回损失。2018年9月14日，仁特合伙与蒋洪明签署《股权转让协议之补充协议二》，将双方之前协议中约定的争议解决方式由仲裁变更为向法院提起诉讼解决后，仍未及时向其提起诉讼，仅在2018年12月25日、2019年4月30日、2019年10月15日以仁特合伙的名义向蒋洪明发出《履约催告函》。直至2019年12月13日，被告仁和智本资产管理公司才以仁特合伙的名义着手向本院起诉蒋洪明。虽然，提起仲裁或诉讼并不是履行管理人谨慎勤勉义务的必要条件，但被告仁和智本资产管理公司未能举证证明其采取了切实有效挽回损失的措施，故本院认为被告仁和智本资产管理公司在履行诚实信用、谨慎勤勉义务上存在瑕疵。另一方面，从查明的事实来看，蒋洪明因未履行生效法律文书，自2018年起被上海市第二中级人民法院等多家法院列为失信被执行人，有多起执行案件已中止执行，其中包含对【珠仲裁字(2018)第55号】仲裁调解书的执行案件。能讯公司因未履行生效法律文书，自2018年起被上海市静安区人民法院等多家法院列为失信被执行人，有十余起执行案件已中止执行，其中包含多起静安区劳动争议仲裁委员会的生效劳动仲裁案件。可见，即使被告仁和智本资产管理公司已向蒋洪明和能讯公司提起仲裁或诉讼也无法避免投资损失，原告的投资损失和被告仁和智本资产管理公司是否履行了诚实信用、谨慎勤勉的义务之间没有必然的因果关系。基于此，原告要求被告仁和智本资产管理公司对其投资损失承担赔偿责任，本院无法支持。从本案环保基金的投资路径和架构来看，原告向被告仁和智本基金管理公司购买环保基金，被告仁和智本基金管理公司作为环保基金的管理人，将从原告等投资者募集来的资金用于入股仁特合伙，被告仁和智本资产管理公司再以仁特合伙的名义受让蒋洪明持有能讯环保的股权。其中，被告仁和智本基金管理公司系环保基金的管理人，向原告推介、销售环保基金；被告仁和智本资产管理公司为仁特合伙的执行事务合伙人，对外代表合伙企业，执行合伙事务。原告称两被告是环保基金的共同管理人，对原告构成共同侵权，没有事实依据，两被告应基于其各自在投资过程中的职责分别承担相应的责任，原告要求两被告共同向其承担赔偿责任本院不予支持。综上考虑原告和被告在本案中的过错责任，本院拟酌定原告对其购买环保基金造成的本金损失承担80%的责任，被告仁和智本基金管理公司承担20%的侵权责任。原告要求两被告按照年利率11%(环保基金预期收益)赔偿原告资金占用损失、赔偿投资申购费和律师费没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第二十六条之规定，拟判决如下：一、被告上海仁和智本股权投资基金管理有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告孔宪苓投资损失200,000元;二、原告孔宪苓的其他诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14,340元，由原告孔宪苓负担11,472元，由被告上海仁和智本股权投资基金管理有限公司负担2,868元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  陈红华审 判 员  王冬娟人民陪审员  周 艺二〇二〇年三月六日书 记 员  金宇彤附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。