河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5470号上诉人（原审被告）：河南麦丰食品有限公司，住所地：河南省延津县产业集聚区**。法定代表人：黄年景，任总经理职务。委托诉讼代理人：申长兴，河南思远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南恒泰建筑安装工程有限公司，住所地：新乡市凤泉区团结路北段。法定代表人：张中庆，任经理职务。委托诉讼代理人：杨晓利，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人河南麦丰食品有限公司（以下简称麦丰公司）因与被上诉人河南恒泰建筑安装工程有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0726民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人麦丰公司委托诉讼代理人申长兴，被上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人杨晓利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦丰公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决；二、依法改判驳回恒泰公司60万元工程款的部分诉讼请求；三、一、二审诉讼费由恒泰公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认为麦丰公司支付给张某60万元不应扣除属事实认定错误，根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定，杜文生向张某借款60万元，麦丰公司欠杜文生60万工程款，杜文生将60万工程款债权转让给张某，并通知麦丰公司，应视为麦丰公司已向杜文生支付案涉60万元工程款项。二、根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，张某已将其持有的杜文生的借条原件交于麦丰公司，经张某同意将债务转给第三人杨拴柱，麦丰公司与张某之间债权债务关系消灭，一审法院仅以张某未实际收到款项，否认麦丰公司清偿债务，导致麦丰公司重复支付案涉60万元工程款。恒泰公司辩称：一、一审法院判决事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求依法驳回麦丰公司上诉，维持原判。二、麦丰公司要求扣除60万元工程款无事实以及法律依据；且麦丰公司主张的60万元案涉工程款没支付，更不应扣除。恒泰公司向一审法院起诉请求：请求判令麦丰公司支付恒泰公司工程款2952268.52元及利息（利息自2017年3月14日按照同期银行贷款利率的1.2倍支付利息计算至款项清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：2015年，麦丰公司为发包人与恒泰公司为承包人签订《建设工程施工合同》（未注明签订日期），约定：一、工程内容为麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房工程，框架结构3层，面积15252.86㎡。二、承包范围：土建工程承包范围：麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房所涉及的基坑清理、降水工作、土方工作、土建工程、装饰工程等施工图范围内的全部内容，安装工程承包范围：施工图范围内的给、排水工程、线路敷设工程（包括强电和弱电）、暖气安装工程及其他随主体预留、预埋的专业工程以及安装部分的消防工程。五、价款：本合同为工程总价合同。本合同承包范围内的工程造价为1438万元（大写：人民币壹仟肆佰叁拾捌万元整）。工程价款一次性包死。该合同均盖有原被告双方的印章。麦丰公司提供的涉案《建设工程施工合同》落款处杜文生以恒泰公司“委托代理人”身份签字。2015年9月20日，恒泰公司作为甲方与杜文生作为乙方签订了《项目承包协议书》，约定：一、甲方将恒泰公司资质出借给乙方，乙方用于承接麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建设工程，甲方将乙方作为甲方的项目部进行管理，甲方只收取乙方工程总额1％的管理费。工程情况具体如下［工程名称：麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建设工程；合同金额：壹仟肆佰叁拾捌万元整（￥14380000.00）；工期：145日历天承包内容：施工合同全部内容］。二、管理费在业主单位拨款时，按比例扣除。扣除管理费后的工程款，甲方收到立即拨付给乙方。工程完工后业主方结算付款完毕后甲方与乙方进行结算，乙方不得自行向业主申请支取工程款，全部工程款项应走甲方基本账户，由甲方收取后拨付给乙方。如发现乙方私自从业主方支取工程款，一经发现甲方将从别处扣除乙方本项目工程总额3％的违约金作为惩罚。三、在签订本协议时，乙方必须按甲方与业主方或总包方签订的施工承包合同内容施工，甲方与业主方或总包方签订的施工承包合同对乙方有全面的约束力。如甲方对业主方承担责任（此责任由乙方完全承担）。甲方与业主方或总包方签订的施工承包合同作为本合同的附件。四、乙方对该项目自主经营，自负盈亏，因施工所发生的一切费用与责任全部由乙方承担，甲方概不负责。在施工过程中，乙方不得拖欠供应商材料款和工人工资。2017年1月16日，麦丰公司与杜文生就麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房进行了结算，结算书显示麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房总金额为10520692.8元，其中主体、二次结构部分结算金额为7777011.52元，建筑装饰部分结算金额为2344030.47元，电气部分结算金额为399650.81元。同日，麦丰公司作为甲方与恒泰公司、杜文生、张某作为乙方签订了《结算补充协议》，约定鉴于甲乙双方于2015年签订的《建设工程施工合同》已于2017年1月16日完成决算，并签订了结算书，双方就工程合同尾款经友好协商达成以下协议：一、经双方确认截止2017年1月16日甲方已支付乙方工程总费用为伍佰玖拾万元整。二、甲乙双方确定为确保建筑工人工资准时发放，甲方于2017年1月20日前将壹佰万工程款交给延津县产业集聚区管委会，由管委会代乙方发放建筑工人工资。三、甲乙双方确定因外墙粉刷材料改变，外墙粉刷工程总费用另行协商。四、甲方承诺杜文生主体工程尾款将分三次支付，第一次付款日期为2017年3月，付款金额为杜文生主体工程尾款的40％；第二次付款日期为2017年6月，付款金额为杜文生主体工程尾款的35％；第三次付款日为2017年12月，于第三次付款日期前付完杜文生主体工程尾款。为保证还款甲方自愿用机器设备担保。五、乙方承诺因甲方资金紧张导致甲方签署的其他手续全部作废，包括但不限于2017年1月前签订的金额为叁佰伍拾万元的欠条及黄总给秦海东签订的欠款手续。2017年10月18日，就麦丰公司4号厂房工程款一事，麦丰公司未向杜文生履行完支付工程款的义务，杜文生起诉至一审法院，要求麦丰公司向杜文生支付工程款400万元及利息。一审法院于2017年10月18日对杜文生诉麦丰公司、张某、恒泰公司建设工程施工合同一案予以立案，于2018年9月4日作出（2017）豫0726民初3238号判决，判决麦丰公司于判决生效之日起十日内向杜文生支付工程款2283205.83元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2018年1月1日起至实际付清之日止的利息。宣判后，麦丰公司与恒泰公司均对该判决不服，向新乡市中级人民法院提起上诉，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07民终5576号之一民事裁定书，该裁定书载明“本案在审理过程中，被上诉人杜文生于2018年10月7日死亡，杜文生的继承人，其母亲皮运英、妻子王秀枝、儿子杜欣、女儿杜佳均表示不继承杜文生的诉讼权利和实体权利。经一审法院审查认为，杜文生死亡，其继承人放弃诉讼权利，本案依法应终结诉讼。鉴于杜文生为本案原审原告，恒泰公司系原审有独立请求权第三人，提出了独立的诉讼请求，恒泰公司、麦丰公司分别提起上诉，故本案宜于撤销原审判决，终结本案诉讼，退回恒泰公司、麦丰公司预交的二审案件受理费，退回恒泰公司的一审案件受理费，恒泰公司可另行依法主张其本案的权利。．．．．．．裁定如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初3238号民事判决；二、本案终结诉讼。”2019年7月4日，恒泰公司来院起诉，诉称经多次向麦丰公司催要涉案工程款未果，要求麦丰公司向恒泰公司支付原告工程款2952268.52元及利息。另查明，（2017）豫0726民初3238号卷宗显示，在该案件审理中，麦丰公司另提交2017年4月14日《补充协议》，证明因工程质量问题，杜文生同意扣除25万元。该协议由麦丰公司作为甲方与恒泰公司作为乙方签订，杜文生在协议尾部承包人一栏签字，《补充协议》显示：五、需乙方承担的费用共计：435814.51元（肆拾叁万伍仟捌佰壹拾肆元伍角壹分），经双方友好协商甲方同意给予乙方照顾，甲方同意只需乙方承担贰拾伍万元整（小写：250000.00）。六、以上需有乙方承担的全部费用均在乙方已完工程价款的基础上扣除。七、此协议为结算协议补充协议，未尽事项协商解决，协商不成向延津县人民法院提起诉讼。杜文生在该案发表质证意见，称对该证据的真实性无异议，扣除的250000元应是扣除张某具体施工的结算书的第二、三项工程款，非杜文生施工的质量问题，恒泰公司发表质证意见，称对该证据的真实性有异议，麦丰公司及恒泰公司均未加盖公章，且应承担的25万元没有事实与证据进行印证。本案中原告恒泰公司主张该25万元工程款非主体工程部分，不应当从工程款中予以扣除。（2017）豫0726民初3238号第三次开庭笔录显示，杜文生自认仅就案涉工程施工至主体部分，于2015年10月份完工，（2017）豫0726民初3238号第二次开庭笔录显示杜文生认可于2015年7月1日至2017年1月8日共收到麦丰公司支付工程款2750000元，2017年1月9日收到麦丰公司支付工程款10000元，2017年1月18日收到麦丰公司支付工程款100000元，2017年4月17日由黄红霞转至张喜凤农业银行卡50000元，于2017年7月11日麦丰公司转至张喜凤10000元，以上杜文生共计收到麦丰公司支付的工程款2920000元。本案中恒泰公司对由黄红霞转至张喜凤农业银行卡50000元有异议，对麦丰公司转至张喜凤10000元有异议称已经扣除过。2017年1月25日，杜文生向麦丰公司提交河南麦丰二期工程农民工工资结算单一份，其中李学平工资360000元，王建磊工资40000元，耿传现工资20000元，赵广群工资50000元，邵俊杰工资30000元，秦海东工资10000元，潘利洲工资90000元，田文宇工资10000元，刘玲工资80000元，张建伟工资50000元，张广文工资19000元，谢运亭工资20000元，鲍新伟工资20000元，焦来选工资51000元，王月昆工资100000元，张喜凤工资50000元，以上共计1000000元，麦丰公司将1000000元直接转账至上述人员的银行账户中。同日，杜文生、张某向麦丰公司出具收到工程款1000000元的收条一张。（2017）豫0726民初3238号开庭笔录显示：杜文生认可麦丰公司支付给李学平、张喜凤、秦海东的工资是杜文生所施工的主体部分，杜文生认可麦丰公司支付王建磊、耿传现的工资有一部分是杜文生所施工的主体部分，杜文生和张某均认可农民工工资结算单中支付给邵俊杰、潘利洲、田文宇、刘玲、张建伟、焦来选、王月昆、谢运亭、鲍新伟、张广文的工资均是涉案工程主体以外部分的工程款。杜文生称农民工工资结算单中麦丰公司支付给赵广群的50000元是赵广群自己承包4#生产厂房之外的钢结构工程款。杜文生认可由麦丰食品（中国）有限公司向刘涛支付的钢材款895743元应从主体部分工程款中予以扣除。另（2017）豫0726民初3238号卷宗中对赵广群的询问笔录显示，赵广群称杜文生施工涉案工程主体部分时，赵广群系杜文生的工人，2017年1月8日赵广群出具收到条，显示赵广群收到麦丰公司支付的涉案工程款2316000元，其中含谢运亭的工程款45000元及支付给李学平施工主体部分的工程款840000元。第二次开庭笔录显示杜文生对上述事实无异议。本案中，恒泰公司对王建磊、耿传现、赵广群工资款共计110000元有异议，称该部分工资款应当由张某承担，不应当从恒泰公司工程款中扣除。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、恒泰公司作为本案原告要求支付工程款的主体是否适格；二、麦丰公司应当向恒泰公司支付工程款的数额。关于争议焦点一，杜文生与麦丰公司签订《项目承包协议书》，约定杜文生借用恒泰公司资质承包涉案工程。杜文生以恒泰公司的名义与麦丰公司签订了《建设工程施工合同》，约定由恒泰公司承包麦丰公司4号厂房建设工程，但4号厂房的主体结构由杜文生进行实际施工，杜文生对涉案工程自主经营、自负盈亏，其系案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故杜文生有就涉案工程款向发包人麦丰公司主张支付工程款的权利。该规定的立法本意在于实际施工人突破合同相对性的原则，在特定情况下直接向发包人主张权利，但合同相对性原则是合同法的一般原则，该规定并非禁止合同约定的承包人向发包人主张权利。本案中，杜文生作为案涉工程的实际施工人可以直接向麦丰公司主张工程款，但杜文生现已去世，虽然恒泰公司并未对涉案工程进行实际施工，但其是涉案工程施工合同的相对方，且因涉案工程恒泰公司在其他案件中被法院判决承担付款责任，现杜文生的继承人明确放弃继承杜文生诉讼权利、发包人又从涉案工程中直接受益的情况下，恒泰公司基于合同相对性原则及权利义务对等的原则有权向麦丰公司主张工程款。关于争议焦点二，杜文生自认仅就案涉工程施工至主体部分，工程竣工后，杜文生作为实际施工人与麦丰公司就涉案工程进行结算，并签订结算书，系双方的真实意思表示，应作为本案工程款结算的依据。杜文生与麦丰公司就主体部分结算的总金额为7777011.52元，麦丰公司应当向恒泰公司支付的工程款是主体部分结算的总价款减去麦丰公司已支付主体部分的工程款。关于应扣除已支付主体部分工程款的范围有：1．杜文生已收到麦丰公司支付的工程款2920000元，恒泰公司对由黄红霞转至张喜凤农业银行的50000元与张喜凤工资50000元系同一笔款项，应当予以扣除的主张证据不足。2．麦丰公司直接支付给李学平、张喜凤、秦海东、王建磊、耿传现、赵广群的工资共计530000元。（2017）豫0726民初3238号卷宗显示，杜文生称王建磊、耿传现所送的施工材料只使用了一部分，农民工工资结算单中麦丰公司支付给赵广群的50000元是赵广群自己承包4#生产厂房之外的钢结构工程款，麦丰公司不予认可。但杜文生未提供证据证明王建磊、耿传现所使用部分的数量和价款，也未提交50000元系赵广群承包涉案工程以外部分的工程款的证据。另本案中，恒泰公司称王建磊、耿传现、赵广群的工资共计110000元，因应当由张某承担，不应当计入麦丰公司已支付的工程款中，但恒泰公司并未提供相关证据证明，故不予支持。3．麦丰食品（中国）有限公司向刘涛支付的钢材款895743元应从主体部分工程款中予以扣除，（2017）豫0726民初3238号卷宗显示杜文生对此予以认可，一审法院予以确认。4．因质量问题需杜文生承担的费用共计250000元应予扣除，恒泰公司称该250000元并非涉案主体工程部分，不应当从主体工程款中扣除，但杜文生已就质量问题扣除的款项与麦丰公司达成协议，故恒泰公司认为不应扣除250000元，不予支持。5．麦丰公司支付给赵广群2316000元中，支付给谢运亭工程款45000元、支付给李学平工程款840000元，共计885000元应予扣除。以上，应从主体部分扣除的费用共计5480743元。另，恒泰公司主张增加工程量签证价款为236283.81元，因该《麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房-签证工程结算总价》系杜文生单方制作，且没有麦丰公司的盖章，一审法院对恒泰公司主张的增加工程量236283.81元，不予支持。麦丰公司辩称杜文生欠张某60万元，杜文生要求麦丰公司将涉案工程款中的60万元直接支付给张某，并提交2017年1月16日杜文生出具的借条一份，但（2017）豫0726民初3238号第二次开庭笔录显示，虽然杜文生认可欠张某60万元，但张某称并未收到麦丰公司支付给张某的60万元，张某仅向麦丰公司出具了收到条，且麦丰公司并未提交向张某转账60万元的支付凭证，故麦丰公司要求将支付给张某的60万元予以扣除，一审法院不予支持。故麦丰公司应向杜文生支付的工程款为2296268.52元（7777011.52元－5480743元）。关于利息问题，因杜文生与麦丰公司签订的《结算补充协议》中约定麦丰公司于2017年12月前付完杜文生主体工程尾款，故利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月1日起计算至实际付清之日止。综上所述，恒泰公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审判决：一、麦丰公司于判决生效之日起十日内向恒泰公司支付工程款2296268.52元及利息（利息以2296268.52元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月1日起计算至实际付清之日止）；二、驳回恒泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30418元，由麦丰公司负担25170元，恒泰公司负担5248元。本院二审期间，麦丰公司申请证人张某出庭作证，证明案涉60万元工程款由公司指派人员杨栓柱负责代公司清偿，况且公司已经支付了10万元。恒泰公司认为：提供的是欠条系复印件，对真实性无法核实,即使有原件，该欠条也与本案无关，因张某和麦丰公司之间还有其他纠纷，即是真实也属于其他债务，涉案工程是由张某施工，故该欠条即使是真实的，也应当是麦丰公司欠张某的工程款，从欠条上看不出来与杜文生有任何关系，并且证人陈述的内容与之前案件的内容相互矛盾，收款的时间数额，均相互矛盾，所以本次出庭的证言不真实，不应当予以采纳。本院认为：综合一、二审证据，麦丰公司提供的证据可以证明其目的，对该证据予以采信。二审中查明：2017年1月16日，杜文生向张某出具借款60万元的借条手续，并在该手续上标注同意麦丰公司支付工程款。受麦丰公司指示，杨栓柱于2017年8月16日向张某出具60万元的欠条。杜文生在另案中认可其向张某借款60万元，并由麦丰公司支付该60万元。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为：关于应否扣除60万元的问题。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意；当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，麦丰公司提供的2017年1月16日杜文生出具的借条、2017年8月16日杨栓柱出具的欠条，与另案中杜文生明确认可其欠张某60万元未支付、麦丰公司将杜文生工程款支付给张某以抵杜文生所欠张某的钱等，相互印证，可以证明杜文生经张某的同意将杜文生对张某因借款60万元产生的履行义务转移给了麦丰公司。本案中，杜文生对上述60万元债务转移并没有明确表示撤销，且麦丰公司已实际接受债务转移、张某事实上已向麦丰公司主张上述60万元，该债务转移事实上亦没有撤销，对各方应产生效力,该债务转移与麦丰公司是否将60万元实际支付给张某并无关系。故麦丰公司上诉称应将恒泰公司主张的工程款中扣除60万元，本院予以支持。综上，麦丰公司的上诉请求成立，对一审判决不当部分予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初1768号民事判决第二项；二、变更河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初1768号民事判决第一项为河南麦丰食品有限公司于本判决生效之日起十日内向河南恒泰建筑安装工程有限公司支付工程款1696268.52元及利息（利息分段计算，以1696268.52元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月1日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30418元，由河南麦丰公司负担17477元，河南恒泰建筑安装工程有限公司负担12941元；二审案件受理费9800元，由河南恒泰建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  付学堂审判员  郭中伟二〇二〇年三月二十五日书记员  王 铮