江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民初47号原告：王小华，男，汉族，1964年1月4日生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：谢立、李萌，江西国风律师事务所律师。被告：颜辉龙，男，汉族，1967年12月18日生，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：邹细军，北京市中银（南昌）律师事务所律师。第三人：江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲塘中大道**，统一社会信用代码：913601211586273992。法定代表人：聂顺金。委托诉讼代理人：徐俊兴，江西东鸿律师事务所律师。第三人：万新勤，男，汉族，1969年9月11日生，住址：江西省南昌市东湖区。原告王小华诉被告颜辉龙、第三人江西昌南建设集团有限公司、万新勤合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告王小华向本院提出诉讼请求：1.请求贵院判令被告向原告支付合伙承包工程（一期）的业务费欠款13336267.67元及相应的利息（至起诉日止约140万元。按5558471.69元从2013年1月22日起，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.请求贵院判令被告向原告支付合伙承包工程（一期）的合伙收益3000000元及相应的利息（至起诉日止约75万元，从2013年1月22日起，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2005年前后，原告通过大量的前期策划、融资担保等准备工作，将景德镇市开门子房地产开发有限公司开门子购物广场工程（一期、二期）推荐至第三人江西昌南建设集团有限公司（原名为：江西昌南建设工程集团公司）参与招投标。11月21日，原告与被告、第三人万新勤共同在江西昌南建设集团有限公司的《内部经济承包合同》上签名合伙承包上述工程。此后不久，第三人万新勤被被告劝退出合伙。上述工程中标后于2006年4月3日开工，一期工程于2008年4月2日竣工验收，7月7日竣工备案；二期工程2009年11月开工，2013年6月13日竣工。2013年1月22日，第三人江西昌南建设集团有限公司与景德镇市开门子房地产开发有限公司就一期工程达成一致结论为139893342.50元，后因争执诉至景德镇中院直至江西省高院，最终确认一期总造价为136693342.5元。景德镇市开门子房地产开发有限公司从2008年陆陆续续开始支付工程款，被告却私自将收款的双控账户变更为单方控制的新账户，此间仅向原告支付了170万元后即停止付费，更不用说合伙收益的支付，原告保守估算一期工程应分得收益不低于300万元。经多次协商无果，为了维护自身合法权益，原告不得已向贵院提起诉讼，请求贵院依法作出公正裁判，督促被告尽快履行付款义务。同时，原告保留就一期工程收益超出300万元时再次提起诉讼的权利。被告颜辉龙辩称：一、被答辩人要求答辩人支付所谓的合伙收益及相应利息没有事实和法律依据。理由如下：答辩人与被答辩人没有合伙承包开门子购物广场一期和二期工程，开门子购物广场一期是由答辩人一个人内部承包，2009年发包的二期工程也是由答辩人在发包方改变规划后（2006年规划为一栋25层的酒店，后改为几栋住宅）一个人内部承包。《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。而答辩人与被答辩人并没有签订开门子购物广场一、二期的合伙承包协议，被答辩人也没有投资一分钱，更从未参与过合伙经营及共同劳动。如果被答辩人真是合伙人，这么大的一个工程怎么可能不签一份书面的合伙协议？怎么可能不安排一个人在项目上参与管理？业主的工程款在长达十来年的时间内陆陆续续支付给答辩人，而被答辩人作为合伙承包人在没有收到一分钱工程款的情况下，怎么可能不要求被答辩人分配合伙收益？唯一的解释就是被答辩人根本不可能是开门子购物广场一期和二期工程的合伙承包人。二、被答辩人要求答辩人支付所谓的业务费用及相应利息没有事实和法律依据。从2006年9月1日签订的《协议书》的内容可以看出，被答辩人在居间负责完成五个事项后，收取固定的业务费11%，并对工程质量不承担任何责任，不参与合伙经营及共同劳动，不投资一分钱，也未约定投资比例，显然该协议不是合伙协议，而是个人居间合同，按照《合同法》关于居间合同的规定，被答辩人作为居间人，只有促成了合同的成立（主要是完成协议书中甲方负责的五个事项）才能收取约定的报酬，否则，被答辩人不得收取约定的报酬即11%的业务费。而被答辩人并没有促成居间合同，即完成协议书中甲方负责的五个事项（第一个事项承接该项目业务、第二事项向银行借贷4000万元、第三事项负责处理贷款过程中和开门子房产关系及相关费用、第四项挂靠单位关系的协调、第五事项是昌南公司收到工程款后，由原告负责还清贷款。因为：第一项是由第三人江西昌南建设集团有限公司（以下称昌南建设）进行合法的招投标承包到的项目，而不是被答辩人违法介绍促成的；第二项也是由昌南建设作为贷款主体向银行贷的4000万建设资金，而不是被答辩人贷的款；第三项的关系处理也是由昌南建设完成的，关系处理主要指的是抵押物担保的问题；第四项挂靠单位（昌南建设）的协调都是答辩人完成的，事实上被答辩人也完成不了，因为被答辩人与昌南建设的负责人不熟，反而答辩人与昌南公司负责人是多年的朋友关系；第五项是答辩人施工过程中收到工程款后，由答辩人同意后，昌南公司直接再支付银行贷款，跟被答辩人没有任何关系。三、假设被答辩人完成了《协议书》中的居间行为，但被答辩人的居间行为是违法行为，该《协议书》应无效，依法不应收取报酬（即所谓的业务费用），理由如下：《协议书》前四个事项的第一及第四项约定的内容是被答辩人让答辩人能中标开门子购物广场工程，并安排答辩人作为实际施工人违法挂靠有资质的昌南建设进行施工，很明显，以上事项违反了《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国合同法》中关于建设工程招投标及工程发包、转包、分包等相关规定，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人不得借用资质的相关规定，应为无效约定。另外，《建筑市场管理规定》和最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函（１９９０年１１月１９日（１９９０）民他字第３１号）均明确规定，不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程“介绍费”。而本案中，被答辩人要求答辩人支付业务费（实际就是工程介绍费）很明显是违法的，不应得到法院支持。最高人民法院及部分中院或高院司法实践中均对工程居间裁决为无效合同。四、假设被答辩人完成了《协议书》中的居间行为且居间行为是合法的，但被答辩人按一期工程决算总价1亿3千多万元为基数提成11%居间费（业务提成费）也明显过高，希望法院予以调整至答辩人支付一期合同价款的1%提成费给被答辩人，理由如下：首先，由于工程是答辩人全额垫资建设，业主对答辩人内部承包的一期工程也没有按时支付垫付的工程，2006年内部承包的工程，直到2017年通过法院诉讼才支付给了答辩人，造成答辩人巨额亏损，现在投资成本都未收回。其次，我国建筑工程施工行业属于微利行业，特别是本案中的土建工程，利润正常在10%左右，经营管理不好，可能还要亏本。而一期工程以1.3亿工程款计算，利润也说是1300万左右，扣除1.5%的管理费300万元（注：内部承包合同上约定工程款不足2亿时，按2亿为基数计算管理费）给昌南公司，再加上开门子公司拖欠工程款长达8年之久的财务损失，答辩人内部承包的一期工程是亏损的。因此，如果再按11%提取业务费，居间报酬明显畸高（不是过高），存在严重利益失衡；再次，考虑到公平合理原则且最高人民法院对同样的案件也将业务费调整为1%的判例，答辩人认为业务费也就130万元，冲抵了被答辩人借答辩人的170万元的部分借款后，答辩人不需再支付业务费给被答辩人。五、被答辩人诉状所说答辩人支付的170万元并不是分红款或业务费，而是答辩人借给被答辩人的款项，与本案无关。综上，请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉求，同时答辩人保留对被答辩人追回借款的权利。第三人昌南公司述称，1.本案所涉纠纷与江西昌南建设集团有限公司无关。2.2005年11月21日江西昌南建设集团有限公司只将开门子公司工程内部承包给被告颜辉龙一人，颜辉龙代表江西昌南建设集团有限公司在实际施工，与业主结算。3.如果2005年江西昌南建设集团有限公司将开门子广场一期工程共同承包给颜辉龙与王小华和第三人万新勤，为什么这么多年王小华和万新勤没有来江西昌南建设集团有限公司要过工程款。第三人万新勤未发表答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王小华向本院提交了下列证据：第一组证据：1.2006年1月10日《建设工程施工合同》及附件；2.2005年11月21日《内部经济承包合同》；3.2006年9月1日《协议书》。证明目的：原被告合伙承包景德镇市开门子房地产开发有限公司开门子购物广场工程（一期、二期）。第二组证据：1.2013年1月22日《开门子购物广场（昌南建工）工程造价统计表》；2.（2015）景民一初字第30号江西省景德镇市中级人民法院民事判决书；3.（2017）赣民终68号江西省高级人民法院民事调解书。证明目的：1.开门子购物广场工程（一期）总造价为136693342.5元。2.一期工程2008年4月2日竣工验收，7月7日竣工备案；二期工程2009年11月开工，2013年6月13日竣工。本案审理过程中，原告王小华向本院补充提交了下列证据，本院于2019年5月13日组织各方对补充提交的证据进行了举证质证：第一组：2005年10月26日《建设工程施工合同》。证明目的：原告参与了招投标过程。第二组：原告办理抵押贷款过程中提交的资料。1.江西昌南建设工程集团公司企业资料；2.江西昌南会计师事务所《审计报告》；3.《国有土地使用权出让合同》；4.《城市信用社抵押合同》和《景德镇市城市信用社抵押物清单》。证明目的：原告协调几方办理了本次抵押贷款。第三组：短信截屏资料。证明目的：原被告合伙工程的范围包括二期工程。1.2015年4月27日、5月4日、5月15日原被告之间短信记录。第四组：微信截屏资料。证明目的：吴安平律师愿意就原告参与建设工程施工合同纠纷并付费的事实作出证明。第五组：2018年1月11日证明。证明目的：增加法人代表签字。第六组：中国裁判文书网案例。证明目的：1.建设工程施工合同利润可达32%；2.如被告拒不提供合伙账目，建议按资金每年24%计算合伙利润。被告颜辉龙向本院提交下列证据：一、2005年11月21日原告、被告、第三人万新勤与第三人昌南公司签订的《内部经济承包合同》一份。证明目的：1.第五条第七款约定承包范围为开门子一期工程，不包括二期工程；2.承包人按工程量总造价的1.5%交纳管理费，工程量不足贰亿元按贰亿元计算收取管理费，实际一期工程量仅有1.3亿多，被告实际多支付了约100万元管理费。二、2006年9月1日原告与被告签订的《协议书》一份。证明目的：1.该协议内容中原告负责的事项主要是违法挂靠、违法转包、个人违法承接工程业务等，以上事项违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》等相关法律强制性法规，为无效协议；2.由于该《协议书》违法为无效协议，原告不得以该《协议书》的约定要求被告支付11%的业务提取费；3.《协议书》约定原告仅收取固定的业务费，其不参与共同经营管理，不投资一分钱，对工程质量不负责，对亏损也不承担等。因此，该协议是典型的居间合同，而不是合伙协议；4.在豫兴隆公司转款至昌南公司账户上后的《协议书》签订时并没有约定原告进行了投资，说明豫兴隆公司不是代原告转投资款，否则，《协议书》不可能对这么大的投资款不作约定。三、2009年11月12日被告作为代表人与开门子公司签订的《补充协议》一份。证明目的：1.该补充协议是在一期工程签订后将近4年时才签订的；2.该补充协议约定的是二期工程，取费标准和付款方式等与一期工程均不一样；3.该二期工程与原告没有任何关系，原告也没有在该协议上签字，原告不可能是二期工程合伙承包人。四、部分归还借款的转账凭证5张。证明目的：1.豫兴隆公司转至昌南公司账户上的款项是被告借豫兴隆公司的款项，而不是原告的投资款；2.如果豫兴隆公司是代原告支付投资款，那么昌南公司转回款项应是直接支付给原告，而不是案外人豫兴隆公司；3.转账凭证均注明了是还款，甚至还有写了是归还贷款，从未说过是投资款，实际上，当时的时间点也不可能收得回投资款。五、原告第一次在西湖区法院因本纠纷提交的诉状以及撤诉笔录。证明目的：证明原告第一次因本案诉讼时，诉请标的是271万，利息是664850元。现起诉是将近2000万，明显是增加被告诉累，浪费司法资源。第三人昌南公司及万新勤均未向本院提交证据。本院根据各方提交的证据，认定本案事实如下：2005年11月21日，昌南公司（合同甲方）与王小华、颜辉龙、万新勤（合同乙方）签订《内部经济承包合同》，约定景德镇市开门子房地产开发有限公司开门子购物广场工程，由乙方承包施工，乙方按工程决算总造价的1.5%上交甲方纯管理费。合同第五条第7点约定，乙方负责筹集“开门子购物广场”一期工程前期主体垫资所需资金5000万元，其中1000万元由乙方现金投入双控账户，其余4000万元由乙方负责以甲方名义向银行贷款（以开门子公司提供的景德镇市焦化煤气总厂的三宗土地作为抵押担保）或乙方另行调入……。昌南公司在该合同盖章，王小华、颜辉龙、万新勤三人签名捺印。2006年1月10日，江西省景德镇市开门子房地产开发有限公司与昌南公司签订《建设工程施工合同》，约定将位于景德镇市广场南路东侧的开门子购物广场（一期、二期）的土建主体、粉刷及配套水电工程发包给昌南公司，具体工程单位包括施工图纸范围内的土建、水电及配套装修工程（二次装修及配套工程项目在同等条件下，昌南公司享有优先权），合同价款为12279.88万元。2006年9月1日，王小华与颜辉龙签订《协议书》，约定双方就景德镇市开门子购物广场业务，达成协议：一、王小华负责：1.承接该项目业务，负责该项目的取费按2004年定额一类取费；2.负责向银行借贷4000万元用于该项目建设资金（贷款利息由颜辉龙承担）；3.负责处理贷款过程中和开门子房产公司的关系和相关费用；4.挂靠单位关系的协调。二、颜辉龙负责：1.先行筹集1000万元存入昌南公司账户；2.向挂靠单位缴纳该工程的管理费；3.向王小华按总造价的税前价11%提取业务费；4.负责该工程的质量，如存在工程质量问题须负全责，与王小华方无关。三、昌南公司收到开门子公司工程款后，由王小华负责三个工作日内将银行贷款还清。四、其他：1.如遇后期工程资金不足，双方共同解决；2.未尽事宜，双方可协商解决并以备忘录记载，与本协议具有相同效应；3.本合同一式两份，双方各执一份，该工程结束本协议自动作废。2016年9月6日，江西省景德镇市中级人民法院作出（2015）景民一初字第30号民事判决，判决景德镇市开门子房地产开发有限公司应向昌南公司支付所欠工程款10977795.89元及利息。2017年2月16日，江西省高级人民法院作出（2017）赣民终68号民事调解书，确认在上述一审判决金额基础上减少320万元，最终确认的所欠工程款本金7777795.98元。2006年8月18日，江西省豫兴隆投资有限公司转账100万元到昌南公司，备注投资款。2006年9月1日，江西省豫兴隆投资有限公司转账250万元到昌南公司。2006年9月8日，江西省豫兴隆投资有限公司转账50万元到昌南公司，备注付往来。2018年1月11日，江西省豫兴隆投资有限公司出具《证明》，载明该公司受王小华委托，向昌南公司转款400万元。2016年3月14日，徐茵转账1.5万元到颜辉龙；2015年11月9日，徐茵分别转账5万元、1.4万元到吴安平。2006年5月25日，昌南公司作为借款人与景德镇市城市信用社签订《景德镇市城市信用社借款合同》、景德镇市焦化煤气总厂作为抵押担保人与景德镇市城市信用社签订《景德镇市城市信用社借款抵押合同》向景德镇市城市信用社贷款2000万元。2006年4月30日及2005年12月31日，昌南公司与作为借款人与景德镇市城市信用社签订《景德镇市城市信用社借款合同》、景德镇市焦化煤气总厂作为抵押担保人与景德镇市城市信用社签订《景德镇市城市信用社借款抵押合同》向景德镇市城市信用社贷款1000万元。2015年5月15日，颜辉龙发送短信给王小华，载明：“补充协议；甲方：乙方：甲乙双方在原2006年9月1日签订协议的基础上就景德镇开门子房地产开发有限公司的开门子购物广场结账一事达成补充协议如下：一，乙方现已履行完毕与开门子房地产开发有限公司购物广场一期的一切事务，现剩余事情由甲方履行，剩余工程款按前协议约定先付所欠工资后归甲方所得，如再剩余全部归乙方所得。二，二期与一期总合同比较如下，1：工程结算已下浮3%2：材料价格按焦化厂价核实比信息价约下浮了4%3：垫资成本增大约下浮了2%4：总的已下浮9%5：二期按一期协议比较甲方只能占1%-1.5%，二期款支付除先付所欠各班组及材料商的款项后按比例支付给甲方。三：未尽事宜，双方协商解决，”。本院认为，本案的争议焦点系：一、案涉《内部经济承包合同》《协议书》是否具有法律效力；二、颜辉龙与王小华是否系合伙关系；三、颜辉龙是否应按约定支付业务费。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定为无效。因此，上述法律明确规定，承包建筑工程必须是合法资质的建筑单位，个人挂靠具备资质的建筑单位进行施工的相应合同均为无效，故案涉《内部经济承包合同》应属无效合同。但王小华与颜辉龙签订的《协议书》是双方内部协议。挂靠行为的无效，并不必然导致双方内部协议的无效。王小华与颜辉龙双方就景德镇开门子购物广场业务双方权利义务进行约定，并非违反法律、行政法规强制性规定，此与双方将投资项目借用资质开发或挂靠经营，是两个不同的法律概念，不能因为后者违法来否定前者。颜辉龙辩称案涉《协议书》因涉及居间买卖建筑工程项目违反相关法律强制规定，对此，本院认为，依据案涉《协议书》的约定，双方对权利义务均有明确约定，王小华除要承接该项目业务外，还需要负责银行贷款，负责贷款过程中与发包单位关系的协调以及与挂靠单位的协调，此外，若工程资金不足，双方亦需共同解决，上述合同约定足以表明案涉协议书并非被告颜辉龙所称的“买卖工程”的居间合同；另，王小华、颜辉龙及第三人万新勤与挂靠单位昌南公司签订的《内部经济承包合同》，亦可印证其身份也并非居间人。故综上所述，案涉《协议书》并非“买卖工程”的居间合同，也未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。关于争议焦点二，本院认为，合伙作为一种法律制度，其重要特征系合伙参与方根据合伙协议共同出资、共同经营、共同承担风险和共同分享利益的关系。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；第三十五条第一款规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案中，依据案涉《协议书》的约定，王小华对工程质量问题不承担任何责任，也不参与承接项目的实际建设及经营管理，该协议对出资数额、入伙、退伙、合伙终止等事项亦未予明确约定，仅约定了其应完成的合同义务及利益分配比例，显然不符合合伙的法律特征，因此，本院依法认定王小华与颜辉龙并非合伙关系，双方之间的纠纷系合同纠纷。故王小华诉请要求颜辉龙支付合伙收益300万元及相应利息，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，王小华是否已依约履行其合同义务，双方存在争议。本院认为，虽然被告颜辉龙及第三人昌南公司均对此予以否认，但颜辉龙作为案涉《协议书》的缔约一方，对王小华是否履行合同义务显然系知情者。依据王小华所提交证据，颜辉龙在其于2015年5月15日发送给王小华的短信中，已明确认可王小华现已履行完毕与开门子房地产开发有限公司购物广场一期的一切事务，足以证明王小华已履行其合同义务。依据合同约定，颜辉龙应向王小华按总造价税前价11%支付业务费，对此，本院认为，考虑到实际贷款金额与约定贷款金额存在较大差距，且颜辉龙在工程建设过程中产生的垫资成本等原因，本院酌定颜辉龙应向王小华支付业务费10525387元，扣除原告王小华已自认收到的1700000元，颜辉龙仍需向王小华支付业务费8825387元。因双方并未在合同中约定业务费应何时支付也未约定逾期支付后的利息，故本院确定逾期支付款项的利息自原告王小华起诉之日起按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至应付款项实际付清之日止。王小华另主张其在工程建设过程中通过江西省豫兴隆投资有限公司转账400万元给颜辉龙用于工程建设，颜辉龙对此予以否认，对此，本院认为，原告王小华提供的证据并不足以证明上述400万元系用于颜辉龙所承包的案涉工程建设，故本院对王小华该主张不予支持，双方若有争议，可另行解决。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告颜辉龙于本判决生效之日起十日内向原告王小华支付业务费欠款8825387元及利息（利息的计算：自2018年1月29日起按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至应付款项实际付清之日止）；二、驳回原告王小华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132717.6，保全费5000元，由原告王小华负担60519.6元，由被告颜辉龙负担76698元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长 万 俊 健审判员 王  璐审判员 欧阳晓明二〇二〇年三月十一日书记员 万 鹏 程