江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终395号上诉人（原审被告）：徐伟，男，1983年6月6日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：苗宏伟，江苏云台山律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于治鹏，男，1975年11月8日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：徐大康，江苏传扬律师事务所律师。上诉人徐伟因与被上诉人于治鹏房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐伟上诉请求：1.请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2016年2月，被上诉人已拖欠上诉人工程款19万元，被上诉人无钱支付，在上诉人的多次追要下，被上诉人只好以开发商的一套商品房抵押给上诉人，双方约定，如上诉人继续施工，该商品房可继续冲抵工程款，如上诉人不再施工，则需要支付给被上诉人剩余的房款。同年2月6日，双方达成了抵押协议，同时被上诉人要求上诉人出具一张欠条交其为证。春节过后，被上诉人继续施工，直至完工交付，但被上诉人迟迟不与上诉人结算，上诉人认为，被上诉人有房产抵押在上诉人处，也就没有催要工程款，该债权债务就一直没有处理。2020年8月份，被上诉人突然持上诉人出具的410262元欠条，诉求上诉人交付购房款，上诉人质证该欠条是附条件欠条，上诉人已经履行了欠条所附条件，完成要约条款，依据合同法相关规定，被上诉人的诉讼，事实是虚假诉讼，不应当得到法院支持。被上诉人违约在先，根据2016年2月6号双方协议书，上诉人如果在三个月内继续施工，此款可以抵扣工程款，且在协议书中没有约定利息。上诉人不存在违约，一审法院以上诉人没有履行协议，判定上诉人违约并要求支付违约利息，认定事实明显错误。二、一审法庭为了结案，误导上诉人另案进行工程款诉讼，违反法规，适用法律不当。被上诉人在一审提供录音证据承认上诉人工程款时70万元，直接抵扣无需诉讼。一审认为直接另案诉讼，我方认为是超出部分及违约金产生的利息诉讼，一审以上诉人同意另案进行诉讼直接裁决是错误的。一审法院程序违法，被上诉人在一审中并未变更诉求，被上诉人所要求的银行同期贷款利率直接调整为银行LPR同期贷款利率，违背法律规定。三、本案案由是错误的，根据双方签订的协议书，性质是抵押合同，从本案面貌看是建设工程施工合同纠纷，不是买卖合同，2016年2月2号，双方签订了网签备案合同并不产生物权效力，协议书也载明是抵押房屋，说明是一个担保。一审法院同意被上诉人撤回第三人也是错误的。请求二审支持我方上诉请求。被上诉人于治鹏答辩称：一审认定事实清楚，应予以维持。在一审庭审中上诉人自知已提出70万元工程款未结算，但没有证据证明，一审法院当庭释明，并为了保障其诉权，上诉人当庭明确表示另行起诉，二审中上诉人以此来挑起二审诉争。不知其意图。另，如果上诉人认为本案的房屋买卖只是一个抵押，被上诉人可以同意按抵押合同处理，同时让上诉人搬离房屋并在网签合同中配合被上诉人将房屋网签到被上诉人名下，以抵扣房款的工程款19万元被上诉人将当场给付。于治鹏向一审法院起诉请求：1.判令徐伟交付购房余款410362元及利息（至立案之日止，利息为9万元；从立案之日起至付清之日止，按银行利率计息）；2.诉讼费由徐伟承担。一审法院认定事实：2016年2月6日，于治鹏与徐伟签订协议书，约定：“现有乙方（徐伟）施工的东某凯亚C区11#楼二次结构工程，依据合同结算应付工程款一十九万元，经双方协商，将甲方（于治鹏）手中的东某凯亚C区4#3单元1101号商品房折价互补后抵作乙方工程款，该商品房价格为600262元，抵扣工程款一十九万元，剩余410262元乙方在三个月内付给甲方。（如此三个月内乙方继续给甲方施工依据合同达到付款节点，此款也可以抵作应付工程款）如不再施工乙方必须三个月内付给甲方410262元，预期不付，此抵押房屋无效，且甲方不再支付所欠乙方工程款。（另如乙方需要，甲方也可以无偿乙方做商品房按揭手续）”。同日，徐伟向于治鹏出具欠条一张，载明“今欠于治鹏东某凯亚购房款肆拾壹万零贰佰陆拾贰元正（410262元），徐伟，2016.2.6”。后于治鹏将案涉房屋交付徐伟使用。一审法院另查明，江苏鼎亚置业发展有限公司于2016年2月2日与徐伟办理预售商品房买卖预告登记，并于2019年10月16日出具证明一份，载明：“江苏鼎亚置业发展有限公司开发的东某凯亚国际住宅小区C地块二期3#、4#、5#、8#楼，三期7#、11#、12#楼，由江苏广旭建筑安装工程有限公司承建东某凯亚国际住宅小区C块二三期，在工程结算过程中，江苏鼎亚置业发展有限公司将C区4#楼3单元1101室房源抵给江苏广旭建筑安装工程有限公司（抵工程款600261元），江苏广旭建筑安装工程有限公司（王晓莉）又将该房源抵给施工组于治鹏，抵作施工款600261元；于治鹏又将该房源以同价格抵给11#楼砌砖施工组徐伟，特此证明”。审理中，徐伟辩称在出具欠条后仍继续给于治鹏施工，累计劳务费应为70余万元，此款应当冲抵房款。于治鹏对此不予认可。徐伟同意另案主张该款项。一审法院认为，于治鹏与徐伟于2016年2月6日签订的协议书，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。在合同的履行中，徐伟尚欠于治鹏房款410262元，有欠条为凭，事实清楚，证据充分，徐伟应按时偿付，久拖不付，构成违约，应当承担支付购房款及违约利息的违约责任。综上，对于治鹏的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：徐伟于判决生效之日起十日内向于治鹏支付购房款410262元及利息（以410262元为基数，自2016年5月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至偿清欠款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，诉前利息以90000元为限）。如果徐伟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8803元，减半收取4402元，由徐伟负担（上述费用于治鹏已预交，徐伟于判决生效之日起十日内给付于治鹏）。二审期间，上诉人徐伟向本院提交：证据一，劳务分包合同复印件一份，证明本案双方签订的涉案小区的11号楼及主楼地下二次结构的工程，双方都有签字并且约定了工程的包干价付款的内容，上诉人干的工程量是70万元，按双方协议书除了抵扣房屋款项，还有剩余的款项。证据二，计工本一份，证明上诉人就涉案小区一直施工到2016年5月份，双方协议书约定的抵扣款项条件也成就，此款是抵扣应付工程款的，上诉人不用另行付款。被上诉人于治鹏质证称：对证据一，真实性与原件庭后核对，该合同并未履行完毕，在2016年年初，涉案的工程烂尾，小施工班结算以后结清了款项，依然有大施工班在施工，案涉工程被上诉人2016年2月份签完房屋转让合同后没有在继续施工，分包合同涉及的款项也就是抵做房款的19万元，同时部分分包合同的总价款并非是70万元，上诉人只干了砌体的单项，即使全部干完，也只有二三十万元。同时该证据不是新证据，并非在一审庭审结束后产生的。对证据二，如果是真实存在的，本子在2016年以后就存在，一审庭审并没有作为证据提出，在二审的证据规则中也不是新证据，对证据三性我方有异议，系其单方制作，不具有真实性。里面的内容与案涉工程看不出关联性。没有施工的其他方面的签字，不具合法性。结合双方当事人的质辩意见，对上诉人提交的证据一,因被上诉人对真实性未提出异议，故本院对其真实性予以确认。对上诉人提交的证据二，因系单方制作，且被上诉人对此不予认可，亦无其他证据补证，故本院对此不予采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年7月15日，于治鹏（甲方）与徐伟（乙方）签订《劳务分包合同》一份，约定：一、工程概况：1、工程名称：东某凯亚国际住宅小区C地块三期11#楼及主楼地下二次结构、室装饰分项工程。2、工程地点：江苏省赣榆县县城青年路与金海路交汇处。二、工期：2、节点工期：主体验收时间：2015年9月25日；保温进场时间：2015年10月25日。合同还对综合单价、付款方式及其他事项进行了约定。本案二审的争议焦点为：1.剩余未付房屋价款是否应抵作应付工程款,上诉人是否应承担支付购房款及违约利息的违约责任；2.上诉人主张的应付工程款是否应当另行起诉。本院认为，关于第一项争议焦点，根据双方协议书约定“如此三个月内乙方继续给甲方施工依据合同达到付款节点，此款也可以抵作应付工程价款”，而上诉人提供证据不足以证明在协议约定的三个月内继续给被上诉人施工依据合同达到付款节点，且协议中仅约定“可以”抵作应付工程价款，未明确是否抵作应付工程价款，双方也未就此达成补充协议，亦不能通过合同相关条款或交易习惯等确定，故上诉人仍应按照协议约定履行支付剩余未付房屋价款的义务。因上诉人未按约支付购房款，已构成违约，应承担相应的违约责任，一审法院判决上诉人按中国人民银行同期贷款利率向被上诉人赔偿逾期付款损失并无不当。而自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），自此以后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故一审判决利息标准并无不当，对上诉人的相关上诉意见不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，因被上诉人的请求为房屋买卖合同纠纷，上诉人主张的工程欠款为建设工程施工合同纠纷，二者不是同一法律关系，上诉人的请求超出被上诉人的请求范围，又具有给付内容，属于独立诉讼请求，故上诉人主张的应付工程款应当另行起诉。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8803元，由上诉人徐伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年三月十六日法官助理  汤馥宇书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。