大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初7897号原告（并案被告）：中远海运船员管理有限公司大连分公司，住所地大连市中山区新柳街**。法定代表人：于东升，该公司总经理。委托代理人：王灿芝，辽宁法大律师事务所律师。委托代理人：丁一，辽宁法大律师事务所律师。被告（并案原告）：于翔，男，1978年7月26日出生，汉族，住大连市中山区。委托代理人：郑洪锁，北京市世纪（大连）律师事务所律师。原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司（以下称“中远海运”）诉被告（并案原告）于翔劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月25日作出（2017）辽0202民初6956号民事判决。宣判后，中远海运不服，向大连市中级人民法院提出上诉，大连市中级人民法院于2019年7月12日作出（2019）辽02民终4140号民事裁定书，撤销上述判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中远海运的委托代理人王灿芝、丁一，于翔的委托代理人郑洪锁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）中远海运向本院提出诉讼请求：1、原告不支付于翔2007年至2016年6月下船期间工资12587元及25%经济补偿金3147元；2、原告不支付于翔2016年8月工资1429.90元。事实与理由：于翔原系中海国际船舶管理有限公司大连分公司职工，因长期旷工，被公司于2016年8月12日解除劳动关系。2017年6月23日，于翔到大连市向原告提出申请，请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金337726元；2、支付2006年10月至2016年8月周末加班工资110004元及25%经济补偿金27501元；3、支付2006年10月至2016年8月拖欠的工资42474元及25%的经济补偿金10618元；4、返还2016年8月克扣的工资1867元。大连市于2017年9月5日下达仲裁裁决。内容为：一、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2007年至2016年6月期间的下船期间工资12587元及25%经济补偿金3147元；二、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人返还2016年8月克扣的工资1429.9元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。我公司认为裁决第一项引用法规不当。于翔在2007年至2016年6月下船期间，是在家休假，即将在船工作期间的本应休息的休息日（周六、周日）积攒起来，待到下船公休时集中休假。在此期间，我公司支付其休假工资（不低于大连市最低工资标准）。船员公休期间在家休假，是其正常工作生活的一部分，与陆岸其他企事业单位职工周六、周日休息相同。而仲裁庭引用（大劳发【2003】65号）《关于规范企业工资支付有关问题的通知》文件，并将下船回家休假的船员等同于该文中第五条款中提及的“息工人员”，这是错误的。大劳发【2003】65号文中所指的“息工人员”是指“因企业生产经营原因，离开工作岗位，没有与企业解除、终止合同人员”。从该定义可以看出，是因企业生产经营需要（如停产或减产等原因）企业专门安排职工离开岗位，放假休息，待生产条件允许时，再重新上岗。船员下船公休并不属于此类。二者明显不同。仲裁庭引用大劳发【2003】65号文之规定，裁决我公司按所谓“息工人员”支付的生活费用标准（扣除个人应缴纳各种保险费后，不低于本市城镇居民最低生活保障线）支付公休船员工资，明显是不当引用法规。根据仲裁裁决表述，我公司理解为补发于翔2016年5、6月份停薪期间工资。补发于翔2016年5、6月份停薪期间工资，我公司无异议，但仲裁庭对补发工资的计算方法我公司不予认可。于翔自2016年5月10日起公休假全部休完后，没有来公司报到并上船工作，我公司电话通知其来公司报到并上船工作，于翔均不予理睬，2016年6月15日我司通过邮政快递，以书面形式向于翔下发限期报到通知，限于翔收到该《通知》后，必须于15日内到公司报到，并服从工作安排，逾期不到，则按有关规定处理。被告于6月16日签收该《通知》。于翔收到限期报到通知后，并没有于15日内来公司报到，我公司于2016年8月12日下文，解除与于翔的劳动关系。据此，我公司认为于翔自收到限期报到通知之日，即2016年6月16日起即属于旷工。因此我公司应该补发于翔2016年5月及2016年6月1日至15日工资，而非是仲裁裁决中计算的2016年5月及6月全月工资。另于翔于2012年4月至6月及2015年2月因超期休假，我公司停发其工资。因时间较久，我公司已无法提供因于翔原因造成超期休假的证据，故我公司同意补发这4个月工资。我公司扣发的1867元社会保险及公积金部分属于于翔个人应负担部分，不属于克扣工资，于翔无权主张返还。仲裁裁决认定我公司额外扣发于翔2016年5月至6月工资1429.90元是错误的。首先，仲裁对我公司提供的工资单已予认定。根据工资单可证实，我公司扣发的1867元社会保险及公积金部分均属于于翔个人应负担部分。根据《工资支付暂行规定》第十五条规定，用人单位扣除应由劳动者个人负担的各项社会保险费用属于“代扣”，即于翔个人负担社会保险及公积金部分应当由其自行承担，故我公司替于翔垫付后有权要求其返还。其次，仲裁委认为我公司未向于翔支付2016年5月至6月工资，而该两月工资应当发放，至于于翔应承担的社会保险及公积金缴费部分应当从该两月工资中扣除，故我公司应当返还1429.90元工资。仲裁委该部分认定与其认定的我公司应补发下船期间差额工资是矛盾的。矛盾之处为：仲裁委既认定我公司向于翔补发2016年5月及6月下船期间工资，又要求我公司向于翔返还垫付的于翔个人应承担的社会保险及公积金缴费部分，即根据仲裁裁决，于翔个人应承担的社会保险及公积金缴费部分并未从工资中扣除，仍属于由我公司垫付状态。故仲裁裁决认定错误。关于独生子女费的请求。于翔已经仲裁院下发了通知，应当于通知下发之日起向法院起诉主张自己的权利。于翔没有起诉视为放弃，不应与本案其他诉请一并起诉至法院，而且该项诉请不属于法院的受理范围，请求法院驳回。被告（并案原告）于翔不同意原告的诉讼请求并提出诉讼请求：一、支付违法解除合同赔偿金337726元（9127元×18个月×2倍）；二、支付2006年10月至2016年8月欠付工资42474元及25%赔偿金10618元；三、支付2006年10月至2016年8月加班费110004元及25%赔偿金27501元；四、支付2014年11月至2016年8月独生子女费440元；五、返还克扣工资1867元。事实与理由：我于1998年6月与中远海运建立劳动关系，于2001年12月签订了无固定期限劳动合同。劳动合同履行期间，我没有任何违约或违法行为，中远海运单方解除劳动合同，违反了劳动合同法的规定，也违反了公司关于奖惩管理规定。由于中远海运非法解除劳动合同，应当按照劳动合同法的规定，支付相应的赔偿金和工资等。因此，我方主张按照仲裁请求计算。关于下船期间的工资。1、中远海运陈述下船期间为公休，那么中远海运就应当按照全额工资发放。但中远海运又主张下船期间没有提供劳动，所以按照最低工资标准发放，中远海运的陈述自相矛盾，与其主张的下船期间不属于息工期间不一致；2、截止目前没有法律和法规规定最低工资标准包含缴纳的社保费用。各地都是自行作出理解和判断。中远海运的理解没有法律的依据，最低工资部分应当不包含劳动者的各项保险费用；3、即便最低工资包含劳动保险费用，该部分劳动保险费用应当与最低工资标准的比例相适应，如果按照全额工资缴纳保险，又要扣除该项保险费用，可能最低工资尚不足保险费用，劳动者还要向企业倒补费用，明显与最低工资设立的法律目的不符，也与需要保证劳动者生存的最低条件不符。在中远海运不能举证其缴纳的保险合理且合法的情况下，应当由其自身承担。另外，我方增加一项独生子女费的要求。经审理查明：于翔于1998年6月25日到中远海运[原名为大连海运（集团）有限公司]处从事船员工作，并签订了劳动合同，合同约定中远海运支付于翔的工资不低于大连市当年最低工资标准，合同期限自1998年6月25日至2001年12月30日。此后双方续签了无固定期限劳动合同。2006年3月3日，中远海运制定了《职工奖惩暂行管理规定》，该规定第十八条规定：“职工无故旷工视情节给予处罚，经批评教育无效，连续旷工15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”该规定制定后，在网上进行了公示。劳动关系存续期间，于翔上船工作时间为：2006年2月3日至2007年2月23日；2007年11月24日至2008年10月12日；2009年6月7日至2009年10月3日；2010年6月15日至2011年3月22日；2012年7月10日至2013年1月30日；2013年9月29日至2014年9月3日；2015年3月26日至2016年1月10日。之后，于翔未再上船工作。2016年6月15日，中远海运向于翔邮寄限期报道通知单，要求于翔15日内携带证书到公司船员部报到，听从工作安排，逾期不来服从上船工作调配，按公司相关规定处理。2016年7月18日，中远海运在大连晚报登报通知于翔见报之日起15日内回单位报到，逾期不到按有关规定处理。2016年8月8日，中远海运作出《关于对王明志、于翔同志解除劳动合同处理决定的意见征询》并通知工会。2016年8月12日，中远海运作出《关于解除王明志、于翔同志劳动合同的处理决定》，以于翔长期旷工，违反《中海国际大连分公司职工奖惩暂行管理办法》第十八条规定，解除了于翔的劳动合同。经查，2005年大连海运（集团）有限公司更名为中海国际船舶管理有限公司大连分公司。2018年1月12日中海国际船舶管理有限公司大连分公司更名为中远海运船员管理有限公司大连分公司。2017年6月23日，于翔向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付违法解除合同赔偿金337726元；2、支付2006年10月至2016年8月周末加班工资110004元及25%经济补偿金27501元；3、支付2006年10月至2016年8月拖欠的工资42474元及25%经济补偿金10618元；4、返还2016年8月克扣的工资1867元；5、支付独生子女费。2017年6月29日，该仲裁委以独生子女费不属于劳动人事争议受理范围为由作出大劳人仲不字【2017】第379号不予受理通知书，于翔收到该通知书后未在法定期限内提起诉讼。2017年9月5日，该仲裁委作出大劳人仲裁字[2017]第1006号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人支付2007年至2016年6月期间下船期间工资12587元及25%经济补偿金3147元；二、自本裁决生效之日起10日内，被申请人向申请人返还2016年8月克扣的工资1429.9元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，中远海运与于翔不服，先后诉至本院。本院所确认的上述事实，有中远海运提供的中海国际大连分公司2006年工作会议暨第一届职工代表大会第一次会议服务指南，职工代表照片，《中海国际大连分公司职工奖惩暂行管理规定》代表意见表决单，职工奖惩暂行管理规定，于翔历史动态表，职工卡片，2016年6月15日快递单，限期报道通知单，2016年7月18日的大连晚报通知，关于对王明志、于翔同志解除劳动合同处理决定的意见征询，总经理办公会议执行通知单，关于解除王明志、于翔同志劳动合同的处理决定，2016年8月22日快递单，劳动合同书，工资单。被告提供的劳动合同书，职工奖惩暂行管理规定，人事部联系单，工资流水，欠付工资表，大劳人仲不字【2017】第379号不予受理通知书，大劳人仲裁字[2017]第1006号仲裁裁决书及当事人陈述笔录，上述证据已经庭审质证和审查，应当作为定案的依据。本院认为：关于中远海运解除于翔劳动合同是否合法问题。中远海运主张解除劳动合同时间为2016年8月12日，出示公告报纸佐证其已经告知于翔，见报之日起十五日内回公司报到，逾期不到按有关规定处理，并以于翔未在指定期间内回公司报到为由，与于翔解除劳动合同。根据《劳动部办公厅关于利用新闻媒介通知员工回单位并对逾期不归者按离职和旷工处理的复函》（劳办发1995年179号）之规定，“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到并办理相关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按照上述法规做除名处理。”现中远海运与于翔解除劳动合同未能依法履行相应程序，应认定为违法解除劳动合同。中远海运违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向于翔支付赔偿金。双方签订的劳动合同已经约定“经济补偿金的工资标准以企业正常生产情况下，劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算”。现于翔解除劳动合同前十二个月工资统计如下：2015年8月工资5111.57元、9月工资6396.71元、10月工资4733.651元、11月工资4682.52元、12月工资2310.86元、2016年1月工资2310.86元、2月工资639.87元、3月工资537.1元、4月工资654.1元，5月至7月工资条显示“超休停薪”每月工资1元，2月至7月间工资低于大连劳动局最低工资标准，本院认定为1530元。于翔与中远海运解除劳动合同前十二个月平均工资为3209元（1530元/月×6个月+6092.69元+5111.57元+6396.71元+4733.65元+4682.52元+2310.86元），解除劳动合同赔偿金应为115524元（3209元/月×18个月×2倍）。对于支付25%赔偿金10618元的请求，因没有法律依据，不予支持。关于于翔要求支付2006年10月至2016年8月加班费110004元加付25%赔偿金27501元的诉讼请求。该项请求的加班费均为于翔在船上工作期间的加班费，根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（法释[2016]4号）24条规定，申请人要求支付上船期间拖欠工资的请求应属海事法院管辖，不属于本院受理范围，故对该项请求不予处理。关于支付2006年10月至2016年8月拖欠的工资42474元及25%经济补偿金10618元的请求。于翔下船期间部分月份实发工资数额低于大连市年度最低生活保障，根据《关于规范企业工资支付有关问题的通知》第五条规定，中海国际船舶管理有限公司大连分公司应向于翔支付差额工资12587元（2139.3元+957元+1780.34元+378.1元+1491.85元+2261.41元+937元+14元+1138元+1490元）。对于支付25%赔偿金10618元的请求，因没有法律依据，不予支持。关于支付2014年11月至2016年8月独生子女费440元的请求。因于翔未在法定期限内对大劳人仲不字【2017】第379号不予受理通知书提起诉讼，视为放弃了该项请求的诉讼权利，其在本案中起诉，没有法律依据，不予支持。关于返还2016年8月克扣的工资1867元的请求。中远海运主张该款系代扣的社会保险及公积金被告负担部分，但未进一步提供代扣后实际缴费证据。故对于翔的该项请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司支付被告（并案原告）于翔违法解除劳动合同赔偿金115524元。二、原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司支付被告（并案原告）于翔扣发2016年6月至8月工资1857元。三、原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司支付被告（并案原告）于翔下船期间扣发工资12587元。上述中远海运船员管理有限公司大连分公司应给付于翔之款项，于本判决生效之日起10日内付清；若未在指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（并案原告）于翔的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告（并案被告）中远海运船员管理有限公司大连分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审 判 长  阎 福人民陪审员  王圣云人民陪审员  于淑丽二〇二〇年三月十六日书 记 员  肖文玉