广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35179号上诉人（原审被告）：三友印务（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道大洋路**华丰物流产业园****厂房。法定代表人：江正银，系该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳莉娜，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小青，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李建中，男，1962年2月11日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。上诉人三友印务（深圳）有限公司因与被上诉人李建中劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初21505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三友印务（深圳）有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求;3.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人自2013年7月至2015年11月12日间不存在应当获得业务提成的情形，上诉人无需向其支付提成，一审法院认定事实错误。根据上诉人实施的业务提成标准，业务员的提成与到款时效挂钩。而被上诉人自2013年7月至2017年7月所承接的订单均已延期付款且超过提成标准规定的到款时效，上述订单不符合提成标准。因此被上诉人无权要求上诉人向其支付上述订单的提成，一审法院判令上诉人向被上诉人支付自2013年7月至2015年11月12日的提成属于认定事实错误。二、被上诉人与上诉人之间的劳动关系已于2017年6月30日终止。自2017年7月1日始与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人无权要求上诉人向其支付工资或者双倍工资，一审法院认定事实和适用法律错误。根据被上诉人与上诉人于2016年6月30日签订的劳动合同，合同期限自2016年7月1日起至2017年6月30日止。根据上诉人于2017年6月30日向被上诉人发出的《劳动合同期满不续签通知书》、《经济补偿金表》，以及被上诉人于2017年6月30日签字的《签收回执》，双方确认被上诉人不再与被上诉人续签劳动合同，双方劳动关系于2017年6月30日终止。且自2017年7月1日始上诉人与被上诉人之间亦不存在事实上和法律上的劳动关系，被上诉人无权要求上诉人向其支付工资或者双倍工资。一审法院判令上诉人向被上诉人支付2018年2月至3月工资以及2017年8月至2018年3月间未签订书面劳动合同双倍工资差额无任何事实和法律依据。三、鉴于以上两点，上诉人无需承担被上诉人所支付的律师费。被上诉人李建中辩称，一、关于被上诉人2013年7月至2015年11月12日在职期间应当获得的提成。被上诉人2013年7月至2015年11月12日在职期间的全部业务量双方已经核算清楚，并无异议，双方对业务提成比率、提成扣除基数均有明确约定，被上诉人应当依法获得相应的业务提成。一审判决依据查明的事实，正确核算了被上诉人2013年7月至2015年11月12日的提成数额，对于被上诉人2015年11月13日至2017年7月期间的提成因为上诉人提交证据证实该部分提成超过了约定的回款时间不予支持，但是，上诉人无任何证据证实被上诉人2013年7月至2015年11月12日的提成数额超过了约定的回款时间，因此，被上诉人获得该段时间的提成具有事实和法律依据，一审判决依据的事实清楚。上诉人该上诉理由无任何证据支持，不成立。二、自2017年7月1日始，被上诉人与上诉人之间存在合法劳动关系。上诉人虽然在2017年6月30日与被上诉人解除了劳动合同，给与了相应的解除劳动合同经济补偿金，显然不能以此认定解除后就不能再次聘用被上诉人。被上诉人在一审判决过程中，向法庭提交了银行流水清单，证实上诉人每月都固定支付了被上诉人基本工资2858元，双方没有签订书面劳动合同，据此完全可以认定双方存在劳动关系。上诉人否认双方劳动关系明显与事实不符，一审判决认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。综上，一审判决对案件事实认定清楚、正确，适用法律无误，上诉人上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回其上诉，维护被上诉人的合法权利。李建中向一审法院起诉请求：1.被告支付2013年7月至2017年7月业务提成161373.87元；2.被告支付2018年2月至6月工资14290元；3.被告支付2017年7月1日至2018年6月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资34296元；4.被告支付律师费6000元。一审法院认定事实并认为：双方对以下事项无争议：一、入职时间：2013年7月1日。二、工作岗位：提成业务员。三、劳动合同签订情况：双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同期限自2016年7月1日至2017年6月30日止。四、工资发放形式：银行转账。五、工资结构：底薪+提成，底薪已全部足额发放。六、仲裁请求：1.被告支付2013年7月1日至2017年7月30日业务提成161373.87元；2.被告支付2018年2月1日至6月30日工资14290元；3.被告支付律师费6000元；4.被告支付2017年7月1日至2018年6月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资14290元。七、仲裁结果：1.被告于裁决书生效之日起五日内一次性支付原告2013年7月1日至2017年7月30日业务提成26895.65元；2.被告于裁决书生效之日起五日内一次性支付原告2018年2月1日至同年3月5日劳务报酬3319元；3.被告于裁决书生效之日起五日内一次性支付原告律师费795.32元；4.驳回原告的其他仲裁请求。八、其他需要说明的情况：原告仲裁请求第4项金额为14290元，诉讼过程中，原告提交情况说明称此项仲裁主张数额系计算错误并更正诉请为34296元。双方有争议的事项为：九、2013年7月至2017年7月期间业务提成：120878.05元。庭审中，原、被告确认被告于2015年11月12日向原告告知了2015年8月1日实施的《经营部业务（跟单）员提成薪酬管理考核方案（试行）》、《业务员提成计算细则》。其中，考核方案载明本方案自2015年8月1日起试行，两份文件有关提成业务员业务提成标准的规定基本一致，计算细则系就执行标准的进一步明确，具体为：“1.提成按照毛利润的6个点计提，即毛利润=（实际合同金额-主要材料费用-外发费用-运输费用）×0.06+高出公司核价标准部分的百分之三十……2.按照合同约定月结的，每超过一个月延期付款，提成比例相应减少5%，三个月以上的公司不再给予提成；3.现金付款的，提成增加0.5个点……”。原、被告有关提成标准的主要分歧在于，被告主张该提成方案系自原告入职时起沿用至今，而原告则认为系被告调整了提成方案，此次调整前提成均以加工费的6%计提，没有回款时效的规定。一审法院认为，当事人对其主张负有充分举证的责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案原、被告间提成工资的争议系因被告不予发放原告业务提成而产生，被告作为用人单位，理应就其提成标准及核算情况进行举证。被告虽主张《经营部业务（跟单）员提成薪酬管理考核方案（试行）》、《业务员提成计算细则》确定的提成方案系一直沿用，有关回款时效的规定并非重新修订，但在原告不予确认，且方案明确载明“自2015年8月1日起”实施的情况下，被告未能出示任何有效证据就其主张之公司原有提成标准予以证明，理应承担举证不能的不利后果，故原告主张有关回款时效的规定系重新修订，一审法院予以采信。原告主张之修订前的提成标准并未明显超出计算细则有关提成计提标准的约定，应属合理，一审法院予以支持，即原告2015年11月12日前提成工资应按加工费的6%计提且不受回款时效的约束，此后的提成应当结合合同约定的付款方式按考核方案及提成计算细则确定的计提标准执行。关于提成标准中加工费的确定。被告考核方案已明确规定“加工费=实际合同金额-主要材料费用-外发费用-运输费用”，一审法院予以认定。庭后，被告提交一份2013年7月至2015年11月30日期间原告揽印承印合同提成工资的统计表，并附计算说明称提成由降税毛利乘以计提点数（5%）得出，其中“降税毛利=销售毛利（合同金额-纸张汇总项-CTP版成本项-运输费-外发费用）÷1.17”，即被告在计算提成时已将“CTP版成本项”预先扣除，还一并扣除了税费，同时被告以回款超过3个月为由将计提点数调低了1个点。原告对被告计提提成不予认可，主张统计表记载纸张成本及运输费用系被告人为调高，认为在其揽印的承印合同中极少有深圳市外的委托方，并不需要支出运输费用。一审法院认为，因被告并未在本案提交纸张采购、货物运输、外发加工等环节费用核算必需的合同、发票、支付凭证等证据对相应支出予以举证，故被告主张之运输费、外发费用、纸张成本等支出，一审法院不予采纳。根据现有证据，尚不足以认定被告承印业务可获取的加工费数据。鉴于原告作为劳动者难以取得被告有关生产经营性费用支出方面的证据，而本案提成争议系因被告怠于核算业务提成所致，该举证不能的不利后果理应由处于举证优势地位的被告承担。故原告主张加工费一般为合同金额的40%，一审法院予以采纳。关于2013年7月至2015年11月12日期间的提成。原告提交承印合同均经被告确认，一审法院据此认定合同金额，即原告揽印合同共148份，合同金额合计5036585元，一审法院核算原告提成为120878.05元（5036585元×0.4×0.06）。关于2015年11月13日至2017年7月的提成，被告提交了出票人为深圳市××供应链管理有限公司、深圳市××电子部品件有限公司，开票日期在2015年12月7日至2017年6月9日以后到期、承兑日均为六个月的商业承兑汇票14页（票面金额合计2422518.14元），主张原告承印合同回款期均超出3个月以上，不符合计提业务提成的条件。原告认可票据的真实性，但以被告未能举证证明票据与合同对应关系为由对被告主张回款超时不予确认。一审法院认为，被告提交14张商业承兑汇票票面累计金额已超出原告2015年11月13日至2017年7月期间揽印的合同总额2241734元，可见，被告并未刻意隐瞒合同回款情况。原告虽不认可被告依据商业承兑汇票主张的回款时间，但其并未能提交反证，亦未能提交任何证据就其揽印合同的回款情况予以举证证明，理应承担举证不能的不利后果。故被告依据商业承兑汇票主张2015年11月13日至2017年7月期间，原告揽印合同的回款期均超出3个月的上限，一审法院予以采纳，原告关于该期间业务提成的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，被告应支付原告2013年7月至2015年11月12日期间的业务提成120878.05元。十、2018年2月至同年3月的工资：5716元。原告于2017年6月30日签署《签收回执》、《三友印务（深圳）有限公司劳动合同到期员工不续签补偿金计算表》，确认收到被告发出的《劳动合同不续签通知书》，同意补偿金按补偿金计算表确定金额（8498.67元），确认与被告再无任何形式的争议和分歧，放弃一切争议的实体性和程序性权利。庭审中，原告主张其签署上述文件后仍在被告处担任提成业务员，被告系以合同到期不续签的方式使其工作年限归零，并提交银行流水证明2017年7月至2018年2月期间被告仍有每月固定发放工资2858元，发放一笔提成10058.58元。被告确认款项支付情况，但主张该款系发放给原告的追款劳务费，并述称原告系合作方深圳市××印刷设计有限公司股东，有为被告追回未结清货款的便利，为体现双方此种合作关系，被告支付劳务费均系通过个人账户转付。一审法院认为，在劳动者同意的前提下，法律并不禁止劳动合同到期终止后劳动者继续在用人单位留任，但用人单位应当按照法律规定及时与留任劳动者重新签订劳动合同。而薪酬是否由用工方公司账户发放亦并非认定劳动关系的关键。故被告以双方已经结算劳动合同期内经济补偿金、劳动合同到期终止后未再通过公司账户发放薪酬抗辩原告主张的事实劳动关系，一审法院不予采纳。原告提交的银行流水、承印合同证明，被告在2017年7月至2018年2月近一年的时间内连续按月向原告发放一笔数额固定的款项，并有计提业务提成，而原告亦在2017年7月至2018年3月5日期间仍为被告对外揽印印刷业务，双方间由原告提供劳动，被告支付报酬的合作关系，符合劳动关系的基本特征，原告已就其主张尽到高度盖然性的证明责任。被告虽辩称双方为劳务关系，但在原告否认的情况下，其并不能提交劳务合同等证据予以佐证，理应承担举证不能的不利后果。故原告主张2017年7月以后双方仍存在事实劳动关系，一审法院予以支持，原告月固定工资为2858元。关于最后工作时间，原告岗位为提成业务员，管理相对松散，被告确实在考勤方面存在举证的客观困难。同时，原告虽主张一直工作至2018年6月30日，但其亦未能提交任何有效证据予以证明。鉴于原告作为提成业务员，其揽印的承印合同即为其工作情况及成果的客观体现，且原告已在本案中提交了自2013年7月以来揽印的全部224份承印合同，足见其具备就工作成果予以举证的能力，原告提交的最后一份承印合同与其最后工作时间具有较高的契合性。由此，综合双方举证情况并结合本案实际，一审法院酌定原告最后工作至原告揽印最后一份承印合同签署日期所属日历月的月终，即2018年3月31日。故被告应当支付原告2018年2月至同年3月的工资5716元（2858元/月×2个月）。十一、2017年8月至2018年3月期间未签书面劳动合同的双倍工资差额：22864元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原、被告于2017年7月1日形成事实劳动关系，被告应自2017年8月起每月支付二倍的工资，即被告应支付原告2017年8月至2018年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22864元（2858元/月×8个月）。十二、律师费：5000元。根据原告提交的证据，一审法院确认原告实际支出律师费10000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。据此，按原告请求的胜诉比例，被告应当承担原告的律师费数额为5000元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告三友印务（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内向原告李建中支付2013年7月至2015年11月12日的提成120878.05元；二、被告三友印务（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内向原告李建中支付2018年2月至同年3月的工资5716元；三、被告三友印务（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内向原告李建中支付2017年8月至2018年3月期间未签书面劳动合同双倍工资差额22864元；四、被告三友印务（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内向原告李建中支付律师费5000元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被告三友印务（深圳）有限公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,上诉人诉称被上诉人于2013年7月至2017年7月期间所承接的订单不符合提成标准，故不应计算2013年7月至2015年11月12日期间的提成。原审以被上诉人提交承印合同均经上诉人确认为由，据此认定合同金额并计算业务提成金额，结合关于2015年11月12日前提成工资应按加工费的6%计提且不受回款时效的约束的评判，原审认定并无不当，上诉人主张考核方案及提成计算细则确定的计提标准适用于实施之前签订合同情况，被上诉人不予认可，上诉人无法证明该主张的真实性，本院难以采信。上诉人另称2017年7月起与被上诉人不存在劳动关系。对此本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中,根据双方举证和陈述可知，被上诉人按照上诉人的要求,按指定的方式、形式提供劳动，上诉人向被上诉人支付劳动报酬，被上诉人向上诉人提供较为长期、固定的劳务等,这些情形完全符合劳动关系的基本特征,符合《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关问题的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定,故双方之间存在劳动关系。上诉人作为用工主体二审未能提出新事实和新证据，其主张双方不构成劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，上诉人应自2017年8月起至2018年3月期间支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。基于上诉认定，原审判决上诉人承担律师费5000元，于法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人三友印务（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年三月五日书记员 赵怡欣