广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初20618号原告：李木清。委托诉讼代理人：李通文，广东泰如律师事务所律师。被告：东莞市沃玻玻璃有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇路东社区*************，统一社会信用代码为91441900MA4WHUWE6L。法定代表人：胡玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐彪，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳娜，广东莞信律师事务所律师。原告李木清与被告东莞市沃玻玻璃有限公司劳动争议一案，双方均不服劳动仲裁，先后起诉至本院，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李通文、被告的委托诉讼代理人徐彪、王佳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间与职务：原告担任钢化部主管。被告于2017年5月9日登记成立。原告主张其于2016年8月18日入职被告处，入职时就是现在的老板，且工作地点没有改变。退一步来讲，被告与东莞博石光电科技有限公司（以下简称“博石公司”）的业务范围相同，两公司混同经营，原告的实际入职时间也应为2016年8月18日。原告为此提供工资单（显示入厂日期为2016年8月18日）予以证明。被告确认该工资单的真实性。被告主张原告于2016年8月18日入职博石公司，后被告接手博石公司的厂房、设备和人员进行经营，只有部分员工留在被告处，原告是重新入职被告处的。被告于2017年5月9日成立，双方于2017年6月1日签订劳动合同，故原告的入职时间应为2017年6月1日。本院认为，被告未能提供入职登记表等证据证明原告的入职时间，也没有足以反驳工资单明确记载的进厂时间的理由和证据，被告应承担举证不能的不利法律后果。被告在工资单中对原告进厂时间予以确认，可视为其对原告工作年限的追认。但入职时间是个事实问题，被告未登记成立时，双方不可能存在劳动关系。因此，结合被告的成立时间，原告入职被告处的时间应为2017年5月9日。二、劳动合同签订情况：双方于2017年6月1日签订劳动合同。原告于2017年5月9日入职，被告在原告入职后一个月内与原告签订劳动合同，符合法律规定，故原告诉请被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额，无事实和法律依据，本院予以驳回。即使原告于2016年8月18日入职被告处，原告于2019年9月3日申请劳动仲裁，被告也已提出仲裁时效抗辩，原告的该请求也已超出仲裁时效。三、社会保险参加情况：已参保。四、工伤情况：原告于2019年6月6日受伤，2019年7月2日经东莞市社会保障局认定为工伤。五、治疗情况：原告分别于2019年6月17日、6月20日、6月21日、7月11日、7月17日、7月24日、7月31日、8月7日、8月14日、8月21日、8月25日、8月28日、9月26日进行门诊治疗。六、工资情况：原告的工资已发放至2019年7月，8月工资尚未发放。根据工资单显示，原告在2018年7月至2019年5月期间的应发工资分别为7600元、7270.14元、7650元、8310元、7401.68元、10150元、6042.78元（实际出勤21.25天）、8275元、7650元、7455.77元、8390元，剔除非正常出勤（≦21.75天）和双方存有争议的2019年1月份工资，原告受伤前的月平均工资为8015元。原告主张月平均工资为8000元，视为其对权利的自由处分，本院予以照准。七、劳动关系解除情况：原告主张2019年7月31日，被告以原告任职期间出现问题，给公司带来很严重的负面影响为借口将原告降职降薪。原告因工伤尚在继续治疗期间，医嘱停工休息至2019年11月，原告无法出勤工作，且原告不同意被告降职降薪，被告就以原告未出勤，不服从工作安排为由单方解除双方的劳动关系。原告为此提供降职降薪通知（由被告于2019年7月31日作出，主要内容为：兹有李木清在任职期间出现的问题，给公司带来很严重的负面影响，因此公司不得不对你的职位和薪资情况做以下调整，职位调整为CNC操作员，薪资调整为底薪1720元+岗位补贴680元+加班费，生效日期为2019年8月1日）和微信聊天记录（原告与被告的行政人员，与被告提供的基本一致，主要内容为：2019年8月17日，行政人员向原告发送一份其与王小姐的微信聊天截图，主要内容为行政人员：“王小姐，那李木清的事也按胡总的意思办？解除劳动合同所有的跟公司无关，7月工资按7500算，8月工资按2400算，医疗算到终止劳动合同时。王小姐，李木清等会应该会联系你，说有事直接跟您说比较好”，原告：“我没打电话给她，我不知道该说啥，不打了”，行政人员：“你想说什么就说什么，不打怎么解决问题”，原告：“反正我本人的声誉已经严重受损了，胡总太过分了。你们现在给我解除劳动合同的话是违法的，我将保留这一切的追究”，行政人员：“哎，我不知道怎么跟你说了，就说你和胡总没得谈，跟王小姐谈就好了”；9月2日，行政人员：“那你和她联系吧，她刚是说打电话给你没接，让我通知你过来上班”，原告：“医生不让我上班，证明也发给你了”，行政人员：“我也发给她了”，原告：“现在状况上不了班，她还让我怎么上？”，行政人员：“她原话是这么说的，李木清的事我打电话给他没接，这样吧你通知他过来上班，如果他还是不愿意来的话三天后就解除劳动合同吧”，原告：“你们要这么做，我也没办法，但是出什么通告要通知我”）予以证明。被告主张其从未正式通知原告解除劳动关系，被告因原告长时间不在岗，鉴于其岗位的重要性，为了不影响被告的生产，被告对其进行调岗。被告一直要求原告及时到岗上班，但是原告置之不理，原告系自动解除与被告的劳动合同，故被告不存在违法解除劳动合同的情形，无需向原告支付经济赔偿金。被告为此提供微信聊天记录、质量不良报告、打卡记录、谈话录音（被告的行政人员与邹医生于2019年9月11日谈话）予以证明。本院认为，第一，根据原告与被告的行政人员在8月17日的微信聊天记录显示，行政人员已通过发送其与他人的微信聊天内容的形式转述了被告要求解除劳动合同的意思表示，原告也已表示清楚该意思表示，且原告未再提供劳动，被告未再支付工资。由此可见，双方的劳动关系因被告提出而解除了。被告虽在9月2日通知原告回去上班，但不影响双方劳动关系已解除这一事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告未举证证明其解除劳动关系的合法性和合理性，提供的证据也难以证明系原告自动解除劳动关系，被告应对此承担举证不能的不利法律后果，即本院确认被告违法解除劳动关系。第二，被告对原告之前的工作年限已通过工资单的形式进行了追认，但未举证证明博石公司已向原告支付过相应的经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，原告的赔偿金的计算工作年限为3年（2016年8月18日-2019年8月17日）。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元（8000元×3个月×2）。第三，原告诉请未提前三十日即通知解除劳动关系的经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，本院不予支持。八、用人单位需支付的工伤待遇种类及金额：第一，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告本次工伤停工留薪期5个月。被告虽对此提出异议，但没有足以反驳该鉴定结论的理由和证据，本院对其异议不予采纳。被告在原告的停工留薪期间违法解除双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第九十八条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”和《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，被告仍需向原告支付劳动关系解除后的停工留薪期工资。因被告已支付原告6月和7月工资，故被告尚需向原告支付的停工留薪期工资为25333元〔8000元÷30天×（150天-55天）〕。第二，被告已为原告参保，原告因本次工伤产生的医疗费，原告应向社保部门申请报销，且后续治疗费尚未发生，故本院对后续治疗费不予处理。九、申请仲裁时间：2019年9月3日。十、仲裁请求：被告向原告支付赔偿金56000元、代通知金8000元、2019年7月至11月期间的停工留薪期工资40000元、2016年9月19日至2017年8月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额88000元。十一、裁决结果：1.被告向原告支付赔偿金39185元和2019年8月1日至17日期间的停工留薪期工资4298元；2.驳回原告的其他申诉请求。十二、原告的诉讼请求：1.被告向原告支付赔偿金56000元、代通知金8000元、2019年8月至11月期间停工留薪期工资32000元、2016年9月19日至2017年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额64000元和后续治疗费5000元；2.被告承担本案诉讼费。十三、被告的诉讼请求：1.被告无需向原告支付赔偿金39185元和停工留薪期工资4298元；2.本案诉讼费由原告承担。综上所述，依照前述援引法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告东莞市沃玻玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告李木清支付停工留薪期工资25333元；二、限被告东莞市沃玻玻璃有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告李木清支付赔偿金48000元；三、驳回原告李木清的其他诉讼请求；四、驳回被告东莞市沃玻玻璃有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告申请免交，本院予以准许。被告东莞市沃玻玻璃有限公司预交5元），由被告东莞市沃玻玻璃有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  邓剑锋二〇二〇年三月十八日书记员  章碧煌强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。