上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初19831号原告：杨春晖，女，1976年6月20日出生，汉族，户籍地上海市金山区。委托诉讼代理人：袁慧超，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：上海越扬化妆品有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：彭晓阳，执行董事。原告杨春晖与上海越扬化妆品有限公司(以下简称越扬公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨春晖及其委托诉讼代理人袁慧超到庭参加诉讼。被告越扬公司经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨春晖向本院提出诉讼请求，要求越扬公司支付：1.2017年1月1日至12月31日应休未休年休假折算工资25,747元；2.2017年4月3日至2018年8月13日休息日加班45天的加班工资105,103.45元；3.2017年4月3日至2018年8月13日法定节假日加班5天的加班工资14,724.14元；4.支付违法解除劳动合同的赔偿金149,772元；5.2018年9月1日至11月30日延误退工的损失5,310元。事实和理由：杨春晖于2015年4月3日入职越扬公司担任运营总经理一职，约定每月工资为税前15,000元，双方未签订书面劳动合同。在职期间，杨春晖每月工资系由越扬公司的法定代表人彭晓阳个人转账支付，自2017年8月1日开始，工资调整为每月税前28,000元。2018年8月13日，杨春晖与彭晓阳因公司品牌运营问题发生争执，彭晓阳当即要求与杨春晖解除劳动关系，并勒令杨春晖立即离开公司，双方劳动关系解除。杨春晖认为越扬公司系违法解除劳动关系，因杨春晖每月工资已经超过本市职工平均月收入的三倍，故要求越扬公司按2017年度本市平均工资即7,132元的三倍作为基数、按在本单位工作年限3.5个月的标准，支付违法解除劳动关系的赔偿金149,772元(7,132元×3倍×3.5个月×2倍)，诉状上所写的要求越扬公司支付经济补偿金149,772元系杨春晖笔误，应为违法解除的赔偿金。关于加班工资，2017年4月3日至2018年8月13日期间，杨春晖休息日加班共计45天，其中2017年8月之前为9天，要求越扬公司按月工资15,000元的标准计算支付12,413.79元(15,000元/21.75天×9天×2倍)，2017年8月之后为36天，要求按月工资28,000元的标准计算支付92,689.65元(28,000元/21.75天×36天×2倍)，即休息日加班45天的加班工资共计105,103.45元。另，上述期间还有法定节假日加班共计5天，其中2017年8月之前为2天，要求越扬公司按月工资15,000元的标准计算支付4,137.93元(15,000元/21.75天×2天×3倍)，2017年8月之后为3天，要求按月工资28,000元的标准计算支付11,586.20元(28,000元/21.75天×3天×3倍)，即法定节假日加班5天的加班工资共计15,724.13元。另,要求越扬公司按月工资28,000元的标准支付2017年1月1日至12月31日期间未休年休假10天的折算工资25,747元(28,000元/21.75天×10天×2倍)。因越扬公司一直未为杨春晖办理退工手续，要求按2018年度失业救济金的标准即1,770元支付2018年9月1日至11月30日三个月的延误退工损失共计5,310元(1,770元×3倍)。越扬公司未到庭进行答辩。本院经审理认定事实如下：杨春晖名下《参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况》显示，2017年3月至2018年11月缴费单位为越扬公司；截至2019年2月，杨春晖累计缴费月数为223个月。杨春晖名下建设银行交易明细相关内容显示：2015年4月5日交易金额25,920元(备注为“财付通转入”)、2015年5月19日交易金额9,920元(备注为“财付通转入”)、2015年6月11日彭晓阳转账5,000元(备注为“6月份备用金”)、2015年6月24日彭晓阳转账10,000元(备注为“借款”)、2015年7月9日彭晓阳转账18,000元(备注为“7月份工资”)、2015年8月5日彭晓阳转账20,548元(备注为“工资”)、2015年9月9日彭晓阳转账20,847.64元(备注为“工资”)。2015年10月9日至2018年7月14日期间，彭晓阳在每月5日或15日左右向杨春晖进行电子汇款，其中，2016年9月18日转账64,667.20元(备注为“8月工资”)、2016年10月14日转账69,000元(备注为“9月上海工资”)、2016年11月15日转账71,329.80元(备注为“10月份工资”)、2016年12月15日转账57,082.10元(备注为“11月工资”)；2017年9月15日至2018年4月14日期间，彭晓阳每月转账金额固定为26,950元(除2017年11月15日为“秦某某”转账之外)；2018年5月16日至2018年7月14日期间，彭晓阳每月转账金额固定为21,950元。除上述交易外，该银行交易明细还显示彭晓阳在不同时间向杨春晖转账金额不等的其他钱款。2019年3月26日，杨春晖向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求越扬公司：1、支付2018年7月1日至同年8月31日的工资39,586.21元；2、支付2016年8月14日至同年12月31日未休年休假4天、2017年1月1日至同年12月31日未休年休假10天及2018年1月1日至同年8月13日未休年休假6天的折算工资共计51,494元；3、支付2017年4月3日至2018年8月13日休息日加班45天的加班工资105,103.45元；4、支付2017年4月3日至2018年8月13日法定休假日加班5天的加班工资15,724.14元；5、支付解除劳动关系的赔偿金149,772元；6、支付2018年9月1日至同年11月30日延误退工的经济损失5,310元。因越扬公司下落不明，仲裁委员会通过公告送达仲裁文书和开庭通知，公告期满后，越扬公司未到庭参加庭审，亦未向仲裁委员会提交答辩书。2019年7月8日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲(2019)办字第1152号仲裁裁决：一、越扬公司于裁决生效之日起七日内支付杨春晖2018年7月1日至同年8月13日期间的工资39,586.21元；二、越扬公司于上述期限内支付杨春晖2018年1月1日至同年8月13日未休年休假的折算工资15,448.28元；三、对杨春晖的其他请求均不予支持。杨春晖不服裁决，起诉至本院，即为本案。上述事实，除杨春晖的陈述外，另有《参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况》、建设银行交易明细等证据证明，本院予以确认。庭审中，杨春晖表示离职后越扬公司并未向其出具退工单，也没有为杨春晖办理退工手续，劳动手册在杨春晖处，但上面并无越扬公司的用工记录。另，关于工资支付，杨春晖主张：2015年4月至5月期间，越扬公司系通过支付宝转账支付其工资，由此可以证明杨春晖的入职时间；自2015年6月起工资由彭晓阳个人转账发放，银行交易明细中，通过彭晓阳转账支付的钱款存在多种情况，一即为工资，二是公司的运营费用，三是杨春晖垫付的各类报销款等，其中部分注明系工资，但没有备注的部分有的也是工资。关于社保缴纳，杨春晖的社保缴费记录显示越扬公司为其缴费至2018年11月。对此，杨春晖解释为，因2018年8月13日其被越扬公司辞退后，未能就工作进行及时交代，公司无其他人员负责行政人事工作，故越扬公司为其缴纳社保一直延续至2018年11月。杨春晖为证明自己的主张，还提供了如下证据：1、2015年4月15日，显示名为sunny发送给lala的电子邮件截屏打印件，相关内容显示：“1.薪水15000元，按你的意思，但是我不明什么税前税后……”杨春晖当庭演示上述电子邮件，主张该邮件系彭晓阳发送给杨春晖，证明入职时间及当时双方约定月工资为税前15,000元。2、落款时间显示为2018年8月13日的《情况说明》一份，相关内容显示：“2018年8月13日，上海越扬办公室(上海徐汇区石龙路XXX号XXX室)彭晓阳彭总和杨春晖杨总就AMZ碧柯的事宜有争执。下午15：06分，彭总要求杨春晖离开办公室。鉴于彭总要和杨春晖终止合同，但又不肯出具书面的确认，以上内容，协请全体员工一起做个见证。”落款处有杨春晖签名，同时有包括刘某某在内的其余四名人员签字。杨春晖当庭提供该份《情况说明》原件，主张当日被彭晓阳口头辞退，当时杨春晖要求越扬公司出具解除通知，但公司不同意，故由杨春晖自行书写上述《情况说明》后，交由当时在场的其他员工作为见证人签字确认，证明被越扬公司解除劳动关系的事实。3、2017年10月1日至2018年5月31日期间的工资单，相关内容显示每月应付金额为28,000元，应扣项目包括代扣保费、代扣公积金以及代扣借支等，上述期间工资单显示的每月实发工资与杨春晖名下建设银行交易明细的实得金额相一致。杨春晖提供证据原件予以核对，证明上述期间杨春晖每月工资金额税前28,000元。4、2017年3月21日至2018年7月31日期间显示为“AMZ碧柯丽员工”的每月《考勤表》，其中2017年3月至2018年5月31日的制表人显示为王某某，内有包括杨春晖、王某某、刘某某等在内的其余多名员工的每月考勤情况，落款处有员工签字确认，杨春晖在总经理确认处签字。杨春晖主张越扬公司自2017年3月21日开始有正规考勤，每日由行政人员记录到岗情况，在月底汇总统计后制作考勤表交由员工签字确认。杨春晖本人的考勤情况也在《考勤表》中显示，其亦作为总经理对员工考勤情况进行确认。《考勤表》上有显示休息日及法定节假日的加班、出差、调休等情况，并标明出差目的地，如果是休息备注为“休”、调休备注为“调休”、工作则备注为“√”。杨春晖主张其诉请的45天双休日及5天法定节假日加班均可在上述《考勤表》上体现，并当庭提供上述2018年6月与7月的《考勤表》原件，表示因人事工作人员王某某于2018年6月离职，之后由杨春晖代替制作了上述两个月的《考勤表》，得以取得原件，其余《考勤表》的原件均留存在公司处，无法取得。5、杨春晖根据上述考勤表自行统计制作的《在职期间加班记录说明》，主张本案诉请的加班具体情况为：2017年法定节假日加班5天，具体为：4月4日清明节、5月30日端午节、10月1日国庆节、10月4日中秋节，以及2018年6月18日端午节。双休日加班45天，具体为：2017年4月8日至4月9日、4月15日、5月6日、5月14日、5月21日、5月28日至5月29日、6月17日、8月5日至8月6日、8月26日至8月27日、9月2日至9月3日、10月2日至10月3日、10月5日至10月6日、10月29日、11月25日、12月9日至12月10日、2018年1月6日至1月7日、1月13日至1月14日、1月27日至1月28日、2月10日、2月25日、3月3日至3月4日、3月10日至3月11日、3月17日至3月18日、3月31日、4月14日、4月15日、5月12日、5月13日、6月16日至6月17日、6月30日至7月1日、7月7日至7月8日、7月14日至7月15日、7月28日至7月29日、8月4日。杨春晖主张上述双休日加班除2017年5月6日、5月14日、5月21日，以及2018年2月10日、2月25日之外，其余均发生在出差期间。另2018年3月调休4天、4月调休1天、5月调休4天，扣除调休天数后，上述2017年4月3日至2018年8月13日期间法定节假日加班共计5天、双休日加班共计45天。6、2017年4月至2018年8月期间杨春晖微信朋友圈截屏打印件以及“去哪儿”网站行程订单截屏打印件，并表示可当庭进行演示。相关内容显示名为“杨杨”的朋友圈在上述期间内展示了关于AMZ的宣传推广等活动以及出差的票务情况，其中2018年8月3日，显示列车信息为D2303和D3125，8月4日列车信息为G1652。杨春晖主张上述证据均可与考勤表相互印证，证明杨春晖双休日的加班情况，其中8月3日的车票系从福州到晋江，与客户见面后，从泉州到厦门北，8月4日的车票则是从厦门北回上海，因该次出差情况无考勤表为证，故以此作为证明。7、杨春晖申请证人王某某与刘某某出庭作证。王某某陈述自己于2017年3月21日进入越扬公司，在2018年6月离职。在职期间担任行政人事工作，杨春晖曾是王某某的上级。王某某表示上述证据4的《考勤表》系由其统计制作，员工进出公司持有门禁卡，王某某每月根据门禁卡的记录进行汇总并制作《考勤表》交由员工签字。公司上下班固定时间为早上九点半至下午六点半，中间有一个小时的吃饭时间。关于出差也系由王某某统计记录，并保留相应的出差凭证。出差会有双休日、节假日的加班，可以在平时非节假日调休，调休基本是给足的，也由王某某记录并反映在《考勤表》中。平时员工的加班都是调休掉的，并无加班工资。王某某尚未调休完的加班，因离职无法调休，故而才在离职时结算了加班工资。刘某某陈述自己于2017年4月6日进入越扬公司，在2018年8月22日离职，在职期间担任设计师工作，与杨春晖同属于市场部，杨春晖系市场部负责人。刘某某表示公司考勤并无打卡，但需门禁卡出入，由人事统计后每月制作考勤表签字确认，即上述证据7的《考勤表》；关于加班，刘某某平时加班较少，越扬公司会给与调休。2018年8月13日，杨春晖在办公地点与彭晓阳因办公场地续租、业务运营等情况发生争执，但刘某某当时并未听清双方对话，只听到在争吵。之后，杨春晖要求在场员工在她所写的《情况说明》上签字，才知道是彭晓阳让杨春晖离开，签字时彭晓阳也在场，故刘某某认为彭晓阳对《情况说明》应该也是默认的，确认《情况说明》上的签字系本人所写。杨春晖对上述证人证言均无异议。王某某与刘某某分别向本院提供了其与越扬公司签订的《劳动合同》原件，证明曾系越扬公司的员工。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。未提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担相应不利后果。关于杨春晖要求越扬公司支付2017年1月1日至12月31日应休未休年休假折算工资25,747元的诉请。杨春晖主张自2017年4月3日起与越扬公司建立劳动关系，每月税前工资15,000元，自2017年8月其调整至28,000元。2017年4月至5月工资通过支付宝支付，自2017年6月开始每月工资由法定代表人彭晓阳个人转账支付。根据杨春晖提供的银行交易明细可见，2015年4月5日与5月19日分别有两笔显示为财付通转账支付的钱款、另显示彭晓阳自2015年6月11日起每月通过个人账户向杨春晖进行转账，其中2015年7月9日、2015年8月5日、2015年9月9日、2016年9月18日、2016年10月14日、2016年11月15日、2016年12月15日，均明确备注为“工资”，且自2017年9月15日至2018年4月14日期间每月转账金额固定为26,950元(除2017年11月15日为“秦某某”转账)、2018年5月16日至2018年7月14日期间每月转账金额固定为21,950元。由此可以认定，彭晓阳每月通过个人账户向杨春晖转账支付工资，该行为符合一般用人单位向劳动者支付工资的方式。同时，杨春晖名下《参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况》显示，越扬公司自2017年3月至2018年11月期间为杨春晖缴纳了社保。故本院认定，越扬公司每月在固定时间按固定金额向杨春晖支付工资，并每月依法为其缴纳社保。根据相关规定，用人单位应当对劳动关系存续期限、劳动者的出勤情况、工资数额承担举证责任，现越扬公司未到庭进行答辩，未能就此向本院说明情况或举证证明，应承担由此产生的不利后果，故本院采信杨春晖的主张，认定双方自2015年4月3日起建立劳动关系。同时结合银行交易明细显示的每月收入金额，认定2015年4月3日至2017年7月31日期间杨春晖每月税前工资为15,000元，2017年8月之后为税前28,000元。因杨春晖于2019年3月26日提出仲裁申请，其可追溯自申请仲裁起往前逆推一年的未休年休假折算工资，故杨春晖要求越扬公司支付2017年1月1日至12月31日应休未休年休假折算工资的诉请，于法无据，本院不予支持。关于杨春晖要求越扬公司支付违法解除劳动合同的赔偿金149,772元以及延误退工的损失5,310元的诉请。杨春晖主张，双方劳动关系于2018年8月13日被越扬公司法定代表人彭晓阳在发生争执时口头解除，为此提供了当日由其自行书写的《情况说明》一份，并申请证人刘某某到庭作证。但根据刘某某的当庭陈述，刘某某当时虽然在场，但并未听清杨春晖与彭晓阳的对话，只知道双方在争吵，直至杨春晖要求其在《情况说明》上签字后，才知道是彭晓阳让杨春晖离开。显然，刘某某并不知晓当日发生的具体情况，而《情况说明》亦系杨春晖自行书写，其他签字员工也未到庭作证，故该些证据与证人证言均不能证明杨春晖于2018年8月13日被彭晓阳口头解除。另，根据杨春晖的个人社保缴纳记录显示，越扬公司直至2018年11月仍在为杨春晖缴纳社保，且杨春晖亦未能提供越扬公司已办理退工手续的证明，杨春晖对此解释为因其离职后无人交接故越扬公司未及时终止社保缴纳，但该解释无其他证据予以印证，亦不符合常理，本院难以采信。综上，现并无有效证据证明双方劳动关系已经解除或系被越扬公司违法解除，故杨春晖要求越扬公司支付违法解除劳动关系赔偿金149,772元及延误退工的损失5,310元的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。关于杨春晖要求越扬公司支付2017年4月3日至2018年8月13日期间休息日加班45天的加班工资105,103.45元以及法定节假日加班5天的加班工资14,724.14元的诉请。杨春晖主张上述加班绝大部分发生在出差期间，为此提供了2017年4月至2018年7月期间的《考勤表》，该些考勤表上除有杨春晖签字之外，另有包括王某某在内的多名员工签字。王某某作为制表人与另一名员工刘某某出庭作证。虽然杨春晖仅提供了其中2018年6月至7月的原件，但其对此解释为因王某某在2018年6月离职，之后的考勤表由杨春晖制作故而取得原件，之前的则留存公司无法取得。同前所述，因越扬公司未能到庭就杨春晖的出勤情况进行陈述或举证证明，应承担由此产生的不利后果，现杨春晖提供了《考勤表》，并对此作出了合理解释，且证人王某某与刘某某均到庭对此作出证明，故本院对《考勤表》的真实性予以确认，亦认定该份证据可作为杨春晖本人的考勤依据。根据证人王某某陈述，越扬公司对于员工出差情况下发生的双休日或节假日加班的情况，会在平时非节假日以调休方式安排补休，且调休基本是给足的，员工平时加班都是调休掉的，并无加班工资。王某某本人尚未调休掉的加班，也因离职无法调休才结算了加班工资。另一证人刘某某亦确认了加班给与调休的事实。由此可见，越扬公司对于员工双休日加班，系以安排调休的方式给与补偿，于法无悖，并无不当。杨春晖作为王某某、刘某某的主管领导，且每月作为总经理对考勤情况进行签字确认，显然对上述情况是明知的。同前所述，本院已认定现并无有效证据证明双方劳动关系已于2018年8月13日解除，杨春晖在此情况下诉请2018年休息日加班的加班工资，本院不予支持。关于杨春晖诉请的其余加班工资，根据上述《考勤表》的记录并结合杨春晖自行统计制作的《在职期间加班记录说明》可见，杨春晖确实多次在法定节假日或双休日出差，包括出发前往他地、或从他地回沪、或在途辗转于多个城市之间。但发生在一定时间段内的法定节假日或休息日出差并不必然代表加班，《考勤表》标注“出差”不足以证明加班的事实。虽然杨春晖为此另行提供了上述期间其微信朋友圈的截屏打印件及“去哪儿”网站行程订单截屏打印件，但微信朋友圈显示的内容均为标注为“AMZ”的推广、培训、展示等活动，且并无地点标识，无法证明该些活动确实发生在发送朋友圈的当日，更不能以此证明为必须的工作加班；而行程订单也只能证明杨春晖存在多地往返出差的情形，亦无法证明加班的事实。综上，杨春晖主张出差期间涵盖的法定节假日和休息日均属加班，缺乏事实和法律依据，本院结合其提供的《考勤表》具体内容，依法酌情认定杨春晖2018年休息日以外的加班天数。同前所述，本院已认定杨春晖2015年4月3日至2017年7月31日期间的月工资标准为税前15,000元，2017年8月之后为税前28,000元，越扬公司应按此标准支付杨春晖加班工资，具体金额由本院依法酌情判处。越扬公司未提起诉讼，杨春晖未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从。越扬公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、上海越扬化妆品有限公司应于本判决生效之日起七日内支付杨春晖2018年7月1日至8月13日期间的工资39,586.21元；二、上海越扬化妆品有限公司应于本判决生效之日起七日内支付杨春晖2018年1月1日至8月13日未休年休假的折算工资15,448.28元；三、上海越扬化妆品有限公司应于本判决生效之日起七日内支付杨春晖2017年4月3日至12月31日休息日加班工资15,816.09元；四、驳回杨春晖的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王仪蔚人民陪审员  刘梅娟人民陪审员  金旭东二〇二〇年三月三十一日法官 助理  邝 蕴书 记 员  顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在卷宗中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。