山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民终639号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山西有限公司。法定代表人：魏某，该公司董事长。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山西有限公司太原分公司。负责人：孙某。二上诉人共同委托诉讼代理人：高某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：付某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西宏普实业有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：邢某，山西禹阳清池律师事务所律师。委托诉讼代理人：周某，现住太原市。上诉人中国移动通信集团山西有限公司、中国移动通信集团山西有限公司太原分公司（以下统称“移动通讯公司”）因与被上诉人山西宏普实业有限公司（以下简称“宏普实业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院于2019年3月28日作出的（2015）并民初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人移动通讯公司的委托诉讼代理人高某、付某，被上诉人宏普实业公司的委托诉讼代理人邢某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告宏普实业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告中国移动通信集团山西有限公司、被告移动通讯公司连带偿还原告工程款31113636.07元，利息2457812.5元（计算至2015年1月31日），共计33571448.57元及2015年2月1日至付清全部工程款之日的利息（利率按人民银行同期货款利息计算）；2、本案全部诉讼费用由二被告承担。一审法院认定如下事实：从2002年开始，原告宏普实业公司与被告移动通讯公司建立通信工程施工合同关系，双方的合作模式为：原告根据被告的要求先行垫资进行施工，后由被告移动通讯公司根据工程量据实结算付款。2009年至2014年期间，原告先后按被告移动通讯公司的要求垫资完成滨河西路南延（治峪河一新晋祠路）、长风商务区、真武路三四标（通达街-化章街）、机场快速路（太榆路一机场）、电子街（唐槐路一大昌路）、西矿街（千峰路-西铭路口）、阳曲县管道、西矿街顶管、体育路（南中环-龙城大街）、龙城南北街（滨河东路一大吴村）、唐槐路（武洛街一化章街）、长风西街（西中环一西外环）、汾河公园（长风桥南一祥云桥）、罗城村顶管、正阳街（大运路一大昌路）等十五项工程项目，经被告移动通讯公司验收合格后，双方补签了38份《通信工程施工合同》，合同对工期、承包方式及合同价款、双方的责任、工程质量、工程预付款及工程价款结算、材料、设备供应、交工与竣工验收进行了详尽的约定，38份合同预算总价款为23179751.22元。上述合同签订后，原告依照合同约定履行了合同义务，经原告单方结算认为，38份合同工程价款结算金额为37245276.20元，被告移动通讯公司仅向原告支付了工程款13735000.47元，之后未再按合同约定履行支付剩余工程款的义务。根据双方的合作模式，在2012年至2014年期间，原告又先后按被告移动通讯公司的要求垫资施工完成长风街东延（半山路-桩号KO+980）、龙城南街（长治路-体育路）、电子街（人民北路-大运路）、龙城大街（唐华路-马练营）、大昌路（太重铁路工业园区-庆云东街）、富康街（真武路一人民路）、唐槐路（化章街一十四号线）等七项工程项目，并经被告移动通讯公司验收合格。经原告单方结算认为，原告为被告移动通讯公司七项工程共垫资8890469.97元。又根据双方的合作模式，在2012年至2014年期间，原告又先后按被告移动通讯公司的××街）、化章街（大运路一大昌路）、化章街（太茅路一大运路）、蒙山大街（滨河西路-旧晋祠路）、大运路（通达街-十号线）等五项工程进行垫资施工，因被告及政府的原因这五项工程目前已停止施工，完成的工程量已经被告移动通讯公司、监理单位签章确认，这五项工程原告认为共垫资6712890.37元，被告移动通讯公司应支付该部分垫资。上述三批工程中，前两批工程原告已交付被告移动通讯公司投入使用，第三批工程虽未投入使用，但原告已履行施工义务，且工程量也得到被告移动通讯公司的确认。根据合作模式及合同约定，被告移动通讯公司应向原告结清全部工程款。但经原告多次向被告移动通讯公司催收，被告移动通讯公司仅支付部分工程款，剩余款项拒不履行清偿义务。双方因此产生纠纷，原告提起诉讼。因原、被告双方就案涉工程的施工工程量、具体结算方式等存在争议。为此，一审法院依原告申请，并经被告同意的情况下，通过山西省高级人民法院证据中心对外委托进行了相关工程造价鉴定。最终太原市通昱工程造价咨询有限公司对涉案工程原告已完工程量造价进行鉴定，太原市通昱工程造价咨询有限公司于2018年1月26日出具了晋通字（2018）001号《“山西宏普实业有限公司为中国移动通信集团山西有限公司太原分公司建设施工的27项工程”造价鉴定意见书》，鉴定意见为：山西宏普实业有限公司为中国移动通信集团山西有限公司太原分公司建设施工的27项工程已完成工程量的工程造价为50473032.87元（含甲供材料费）。该《造价鉴定意见书》特别说明：1、因甲供材料数量不确定，本次鉴定暂未扣除甲供材料费。如数量确定后，可按附表一所列材料单价扣除甲供材费用。2、正阳街（大昌路-大运路）工程中，竣工技术文件显示，铁通分摊2梅，但宏普公司提出该2梅后来实际为移动公司使用，此情况请法庭调查确认。如经法庭审理确认由移动公司使用，则应在鉴定造价基础上相应核增462568.75元。3、关于汾河公园通信管道工程（长风桥南-祥云桥）的赔补费用，因施工天数无法确定，本次鉴定暂未计算。如施工天数确定，可按6288.17元每天（12576.34平米×每天每平米05元）计算赔补费用。该院就该鉴定意见书组织原、被告双方进行了质证，并依法通知鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。另查明，在本案原告起诉并申请诉讼保全后，被告移动通讯公司又支付了原告工程款800万元。一审法院认为，原、被告双方已经书面签订的《通信工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。本案最主要的争议焦点是“案涉工程的施工工程量以及工程量的具体结算方式”，为此，一审法院依原告申请，并经被告同意的情况下，通过该院法庭科研中心及山西省高级人民法院证据中心对外委托进行了相关工程造价鉴定。最终太原市通昱工程造价咨询有限公司对涉案工程原告已完工程量造价进行鉴定，太原市通昱工程造价咨询有限公司于2018年1月26日出具了晋通字（2018）001号《“山西宏普实业有限公司为中国移动通信集团山西有限公司太原分公司建设施工的27项工程”造价鉴定意见书》，鉴定意见为：宏普实业公司为移动通讯公司建设施工的27项工程已完成工程量的工程造价为50473032.87元（含甲供材料费）。该《造价鉴定意见书》特别说明：1、因甲供材料数量不确定，本次鉴定暂未扣除甲供材料费。如数量确定后，可按附表一所列材料单价扣除甲供材费用。2、正阳街（大昌路一大运路）工程中，竣工技术文件显示，铁通分摊2梅，但宏普实业公司提出该2梅后来实际为移动通讯公司使用，此情况请法庭调查确认。如经法庭审理确认由移动通讯公司使用，则应在鉴定造价基础上相应核增462568.75元。3、关于汾河公园通信管道工程（长风桥南一祥云桥）的赔补费用，因施工天数无法确定，本次鉴定暂未计算。如施工天数确定，可按6288.17元每天（12576.34平米×每天每平米05元）计算赔补费用。该院就该《造价鉴定意见书》组织原、被告双方进行了质证，并依法通知鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。该《造价鉴定意见书》程序合法、依据充分，应作为本案定案依据。关于该《造价鉴定意见书》特别说明情况的认定1,因甲供材料数量不确定，本次鉴定暂未扣除甲供材料费。如数量确定后，可按附表一所列材料单价扣除甲供材费用。关于该项费用，综合考虑本案全案证据并结合审理中原、被告认可的计算单价，甲供材费用计算总额为4665610元。该项费用，应在总工程造价鉴定费用中予以核减。2、正阳街（大昌路～大运路）工程中，竣工技术文件显示，铁通分摊2梅，但宏普实业公司提出该2梅后来实际为移动通讯公司使用，此情况请法庭调查确认。如经法庭审理确认由移动公司使用，则应在鉴定造价基础上相应核增462568.75元。对此，因在本案审理中，被告移动通讯公司已认可系其使用，故认为在工程鉴定造价基础上应增加该部分费用为宜。3、关于汾河公园通信管道工程（长风桥南一祥云桥）的赔补费用，因施工天数无法确定，本次鉴定暂未计算。如施工天数确定，可按6288.17元每天（12576.34平米×每天每平米05元）计算赔补费用。对于该项问题，因原告提供了第三方证明证明其施工天数为122天，该项费用计算为767156.74元。综上，经计算，案涉工程剩余工程价款为25302147.89元，被告应当承担支付剩余工程价款及给付迟延付款的利息的民事责任。关于迟延付款利息的计算。实际交付的工程应当按照每项实际交付的工程的交付日确定应付款日，并结合已付款项计算迟延付款利息；其余从起诉之日计算迟延付款利息。综上，原告宏普实业公司诉讼请求中正当合理的部分，予以支持。被告中国移动通信集团山西有限公司、被告移动通讯公司辩称认为因原告不提供给结算材料未进行实际结算，无法支付剩余款项，以及《鉴定意见书》不应作为定案依据，应当再重新进行鉴定的抗辩理由依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：（一）被告中国移动通信集团山西有限公司、被告中国移动通信集团山西有限公司太原分公司自本判决生效之日起十五日连带支付原告山西宏普实业有限公司工程款25302147.89元及利息（其中2011年5月5日交付的工程剩余工程款105581.719元，从2011年5月6日起计算利息，2011年7月19日交付的工程剩余工程款2337688.769元，从2011年7月20日起计算利息，2012年1月13日交付的六项工程剩余工程款2882986.729元，从2012年1月14日起计算利息，2013年8月交付的工程剩余工程款534722.079元，从2013年9月1日起计算利息，2013年10月交付的工程剩余工程款1725867.409元，从2013年11月1日起计算利息，2013年11月交付的工程剩余工程款1596019.409元，从2013年12月1日起计算利息，2013年12月交付的四项工程剩余工程款4835827.079元，从2014年1月1日起计算利息，2014年1月8日交付的两项工程剩余工程款3346504.849元，从2014年1月9日起计算利息，2015年2月2日交付的五项工程剩余工程款3006401.079元，从2015年2月3日起计算利息，五项因政府原因导致停工的工程款共计4930548.589元，从本案起诉之日起计算利息。以上利息均按照中国人民银行同期贷款利率计算，计至付清全部工程款之日止）,（二）驳回原告山西宏普实业有限公司的其他诉讼请求。移动通讯公司不服上述判决上诉称，1、撤销太原市中级人民法院（2015）并民初字第227号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审受理费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案所涉工程共计27项，可分为（1）已签合同、已完工的15项，（2）未签合同、已完工的7项；（3）未签合同、未完工的5项。该3类工程应当以不同的方式确定工程价款，而不应一概委托鉴定机构认定工程价款。原审判决认定事实不清，判决结果存在明显错误。（一）本案所涉27项工程，有15项工程双方签订了38份《通信工程施工合同》，其中36份《通信工程施工合同》是以管道距离计价的固定单价合同，根据竣工技术资料确定的管道距离，可以计算出工程价款，不应通过鉴定方式确认。首先，双方明确约定的以管道长度计价的固定单价合同，符合法律规定，不应以鉴定结论否定合同约定的效力。1、该36份《通信工程施工合同》第一条合同的标的及价格表中，明确了合同的计价单位为“管道长度（单位：管程公里）”，第三条承包方式及合同价款第3.2款约定，“本工程合同价款总额为＊*＊元。以实际距离结算。”可见，该合同明确约定工程款结算方式为按照工程实际距离计算。而合同第10.3条约定“其余工程尾款在工程终验完成，保修期满后10个工作日内据实结算结清”，此处的“据实结算”当然是对应前文的“据实际距离结算”，而不应扩大解释为根据实际工程量及定额结算。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”3、既然已有36份合同约定了固定单价，而且是在工程完成后才补签的施工合同，那么被上诉人作为施工方，无论其实际工程投入为多少，都应当按照合同约定的计价方式来确定工程价款。其次，该36份合同所涉的工程价款，可以按各自的管道长度单价及相对应工程竣工验收技术文件确定的管道长度予以认定。1、如“长风西街北侧”合同约定管道长度为2.8公里，合同单价为406392.86元／公里，竣工验收管道长度为2.2503公里，则工程总价应从合同价1137900元相应调整为914505.85元。再如“长风西街南侧”合同约定管道长度1.3公里，合同单价382692.31元／公里，竣工验收管道长度为1.8345公里，则工程总价应从合同价497500元相应调整为702049.04元。2、根据上述方法计算，36份合同应结算工程款为2100余万，而原审以鉴定结论计价后比前者多认定1300余万元。这显然是严重违背双方关于合同价款的约定的。（二）关于双方未签订合同的工程项目，通昱公司违反鉴定程序，且出具的鉴定意见严重脱离实际施工情况，不应予以采纳。本案所涉27项工程历经两次造价鉴定。首次鉴定由山西嘉汇工程造价有限公司（以下简称嘉汇公司）进行，耗时两年多，但因鉴定意见不符合被上诉人的预期，在其强烈要求下，太原中院法研中心强行进行了二次鉴定。第二次鉴定由太原市通昱工程造价咨询有限公司（以下简称通星公司）进行。但此次鉴定存在鉴定人员不具备鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论的依据明显不足等严重错误，导致鉴定结果存在明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，《造价鉴定意见书》不应作为定案依据，本案应当重新鉴定。首先，鉴定人员不具备鉴定资格。根据《司法鉴定程序通则》第18条、《建设工程造价鉴定规程》第1.0.6条、《建设工程造价鉴定规范》第3.1.4条及第3.4.1条之规定，合法的鉴定人员应具有注册造价工程师执业资格。《造价鉴定意见书》显示的鉴定人员为：注册造价工程师郭建伟、陈改祥，工程造价员王静、曹瑞花。但在整个鉴定过程中，郭建伟、陈改祥从未出现过。郭建伟虽出庭接受质证，但从其回答中却很明显可以看出，其对案涉工程情况和鉴定意见的内容根本不清楚，所有问题均由王静回答。实际参与人员王静、曹瑞花仅为工程造价员，不具有鉴定人资格。其次，原审法院出具意见干涉鉴定，鉴定程序严重违法。1、根据《司法鉴定程序通则》第五条规定，鉴定机构应根据鉴定规则和造价规范独立、客观、公正地进行鉴定。案件当事人和法院均不应干涉。但在本案工程造价鉴定过程中，原审法院直接向鉴定机构出具意见（以下简称《意见》），对本该由鉴定机构依据法律法规和专业规则认定的事项发表意见，以审代鉴，严重违反鉴定程序。且该《意见》全部支持被上诉人观点，明显偏袒被上诉人。2、鉴定机构应当依据鉴定资料及鉴定规范依法进行鉴定，而非依据法院出具的意见。本案，鉴定机构直接依据法院意见进行鉴定，存在明显错误，直接导致鉴定过程丧失专业性和客观公正性。第三，通昱公司所认定的工程量及施工工艺，与嘉汇公司首次鉴定时三方现场勘验不一致，导致其出具的鉴定意见远远高于工程实际造价，不应予以采纳。嘉汇公司首次鉴定时对案涉工程的初鉴意见中写明，“根据三方共同选取的开挖点，可以确定没有基础垫层，回填土质为原土，开挖土质根据现场原土土质情况，除蒙山大街是砂砾土，其余均为普通土。”而通昱公司无视了这一实际情况，片面采用了被上诉人提供的资料进行鉴定。5项未完工程嘉汇公司根据现场勘验后认定的工程款为170万左右，通昱公司根据被上诉人提供的资料认定的工程款为610万元左右，二者相差3-4倍。（三）原审判决关于正阳街铁通分摊2梅费用、汾河公园赔补费的计算及认定存在明显错误。首先，关于正阳街铁通分摊2梅费用不应由上诉人承担。《造价鉴定意见书》显示，“正阳街（大昌路一大运路）工程中，铁通分摊2梅，如......相应核增462568.75元”。原审判决认定，“对此，因在本案审理中，被告移动通讯公司已认可系其使用，故本院认为在工程鉴定造价基础上应增加该部分费用为宜。”但事实上，上诉人从未认可铁通分摊2梅由上诉人使用，原审判决认定无依据，该费用不应计算。其次，汾河公司赔补费没有依据，不应计算。《造价鉴定意见书》显示，“关于汾河公园通信管道工程（长风桥南一祥云桥）的赔补费用，因施工天数无法确定，本次鉴定暂未计算。”原审判决认定，“对于该问题，因原告提供了第三方证明证其施工天数为122天，该项费用计算为767156.74元。”但所谓的第三方证明，上诉人从未见过，该所谓证明也未经质证。原审判决如此认定明显错误。（四）原审判决关于利息的计算明显错误。首先，原审判决以工程交付时间确定利息起算时间，存在错误。1、关于15项工程，《通信工程施工合同》第10.7条已明确约定工程价款结算程序，及依据工程结算文件支付工程款。因被上诉人并未按约定履行报送工程结算文件的义务，导致该工程未进行审计，故尚不具备付款条件，相应利息也不应支付。即使计算利息，鉴于双方已申请造价鉴定，也应从鉴定结果出具之日起计算。2、关于7项工程，双方未签订合同也未对工程款进行审计结算，工程款支付数额尚不明确，工程款利息不应计算。即使计算利息，也应自鉴定结果出具之日起计算。3、关于5项工程，因该工程并未完工，也未实际交付上诉人，上诉人不应支付该项工程款，更不应支付利息。其次，原审判决对每项工程剩余工程款的认定存在错误，直接导致利息计算错误。原审判决计算利息时将每项工程的剩余工程款进行了明确。但从庭审情况及判决内容看，每项工程的应付工程款及已付工程款并不明确，也从未进行审理，原审判决如何能认定出每项工程的剩余工程款，又如何依据剩余工程款计算利息，明显没有依据，也存在错误。（五）原审判决对二次工程造价鉴定费的分配，有违公平原则。首先，二次工程造价鉴定费由被上诉人预交。该费用为160万元，非168万元。其中8万元属于印章鉴定费用，已由上诉人支付。其次，本案历经两次鉴定，因第一次鉴定意见不符合被上诉人的预期，在其强烈要求下，太原中院法研中心强行进行二次鉴定，导致同一工程，产生两笔鉴定费用。该费用不应由上诉人承担。原审判决由上诉人承担全部费用，明显不公平。再次，通昱公司出具的《造价鉴定意见书》，依法不应作为定案依据，相关费用不应由上诉人承担。被上诉人山西宏普实业有限公司答辩称，（一）本案所涉27项工程价款均应据实结算，鉴定意见书据实作出鉴定结论合理合法。第一，15项工程涉及的36份合同在合同第3条和第10条对承包方式、合同价款、工程价款结算进行了约定。其中第3条1款：“包工、包部分材料，包赔补”，可见，双方对工程施工材料约定的数量都未确定，如何能够确定合同单价，结合第3条2款：“以实际距离结算”及第10条3款：“其余工程尾款在工程终验完成，保修期满后10个工作日内据实结算结清”，可知合同约定的工程款结算方式为据实结算，而非上诉人抗辩的固定单价合同。第二，被上诉人为上诉人履行的施工合同内容也决定了本案所涉全部工程价款的结算方式，若简单的定为固定单价合同，不符合客观事实情况。因为被上诉人为上诉人进行的施工，是按照市政工程的施工情况而进行的，且均为地下管道工程，每个工程的路面情况及土质结构、障碍物、水位等众多影响施工难度及费用的因素均不确定，双方不可能约定为固定单价合同。第三，被上诉人给上诉人历年的施工情况来看，上诉人与被上诉人的工程款结算一直均按据实结算，从未按固定单价结算过工程款。第四，鉴定机构结合案涉工程内容、工程实际施工情况，依据相关鉴定法律规定，据实作出了科学、专业的鉴定意见。（二）案涉工程价款鉴定程序合法、依据充分、鉴定意见书结论正确，一审法院采纳该鉴定意见书作为裁判依据，符合法律规定，二审法院应依法予以维持。第一，鉴定机构选取程序合法。山西嘉汇工程造价有限公司在存在众多问题且两年多的时间无法出具鉴定意见书的情况下，太原市中级人民法院法庭科学研究中心在报请山西省高级人民法院法庭科学研究中心后，山西省高级人民法院法庭科学研究中心经过双方同意采取公开摇号的方式选取了太原市通昱工程造价咨询有限公司进行鉴定，选取鉴定机构程序合法。第二、鉴定人员具备鉴定主体资格，鉴定意见书经依法质证，作为裁判依据符合法律规定。参与本案鉴定的太原市通昱工程造价咨询有限公司鉴定人员具有注册造价工程师执业资格，具备鉴定主体资格。且鉴定人员依法出庭接受了双方及法庭的询问，质证意见充分，故一审法院采纳该鉴定意见书作为裁判依据，符合法律规定。第三，鉴定机构对5项工程造价鉴定依据盖有真实印章的《关于在建通信管道工程情况说明》、《关于在建通信管道工程情况的汇报》、《蒙山大街等5项通信管道工程施工情况说明》等资料确定工程量，符合案件客观实际情况。5项工程施工路段本身属于烂尾工程，自身存在严重毁坏情况。该施工路段2011年开工，2012年就停工，搁置时间过长，加之热力、电力、自来水等配套管线二次施工造成管道损坏，又因房地产开发企业圈地、地铁施工造成管道损坏，这种种客观情况造成该路段严重毁坏。故若依据现场开挖点确定工程量，不能客观、真实反映该5项工程的实际工程量。因此鉴定机构依据司法鉴定机关鉴定后确认的盖有真实印章的《关于在建通信管道工程的情况说明》、《关于在建通信管道工程的情况的汇报》、《孟山大街等5项通信管道工程施工情况说明》确定5项工程的实际工程量，符合案件的客观实际。（三）正阳街铁通分摊2梅费用及汾河公园赔补费用应由上诉人承担符合客观事实。第一，上诉人认可正阳街铁通分摊2梅由其公司实际使用，且众所周知铁通公司该项业务已划归上诉人，故该2梅费用依法应由上诉人承担。第二，汾河公园通信管道工程地的赔补费用已实际发生，且被上诉人提供的多份证人证言可以证明该工程的施工天数为122天，故一审法院依据该证据结合鉴定意见书，作出上诉人支付被上诉人该赔补费用合情合理合法。（四）一审法院按工程交付时间分段认定工程款利息与客观事实相符，于法有据。第一，一审判决27项剩余工程款分别起算利息符合法律规定。第二，一审判决对每项工程剩余价款认定清楚明确，符合案件客观事实。一审法院根据查明的事实及结合鉴定意见书认定每项工程剩余价款数额，按照每项工程的支付利息起算时间分别计算利息，对案件当事人认真负责，该裁判结果符合案件客观事实。（五）该案所涉工程款鉴定因上诉人拒不支付被上诉人工程款而引起，该费用依法应由支付工程价款一方即上诉人承担，一审法院认定由上诉人承担完全符合案件客观事实，于法有据，二审法院应依法予以维持。二审时，移动通讯公司向法庭提交了如下证据：第一组证据1：2份《通信工程施工合同》明细表及附件；证据2：36份《通信工程施工合同》明细表及附件；证据3：银行电子回单75张；证据4：建筑业统一发票82页及收据1页；证据5：验收证书15页。该第一组证据欲证明2012年、2014年上诉人分别与被上诉人签订《通信工程施工合同》，合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效；上诉人按照合同约定，已付工程款21735000.47元，被上诉人开具了相应的发票及收据，剩余款项因被上诉人未在验收后10个工作日内编报工程结算文件给上诉人，导致工程未进行审核，尚不具备付清尾款条件。第二组证据6：10份《设计文件》；证据7：施工现场照片。该第二组证据欲证明被上诉人提供的竣工图纸与太原市通信规划设计院出具的设计图纸不符，且设计院并未出具设计变更文件，且现场施工情况与被上诉人提供的通信管道施工情况说明完全不符，原告提供的证据不具有真实性。第三组（二审时新提交）证据8：委托书7份；证据9：通信管道工程的函1份；证据10：证明3份；该第三组证据欲证明本案所涉工程均由各辖区政府相关部门委托被上诉人施工，大运路等5项工程未完工程，不应由上诉人承担费用。第四组证据11：上诉人OA系统截屏25份。该第四组证据证明被上诉人提供的《阳曲县等15项通信管道工程施工情况说明》出具于2014年1月15日，上诉人与被上诉人于2014年01月28日至2014年3月签订36份《通信工程施工合同》，合同形成在后，应以合同约定为准确定工程价款。第五组证据12：《蒙山大街等5项通信管道工程施工情况说明》（原审宏普公司提供）；证据13：5项工程编制说明（原审嘉汇公司出具）。该第五组证据欲证明首次委托的鉴定机构嘉汇公司经三方现场勘验，证实实际施工情况与被上诉人在《施工情况说》中所述不符。被上诉人宏普实业公司针对上述证据发表质证意见如下：对证据1、2、3、4证据的真实性没有异议，对证据1、2证明关联性不认可，本案所涉合同均是据实结算合同，而不是固定单价合同，工程是先施完工，再签合同进行结算；证据3、4恰恰说明每项工程付款金额情况；对证据5真实性不认可，两次落款时间相差3年之久，完全不符合客观情况，况且移动公司认可先验收交付使用后，再签订合同，但合同签订时间却在最后一次落款时间之前，前后矛盾。对证据6真实性不认可。设计里面有各种土质、各种回填、各种建筑垃圾等，与移动公司抗辩的仅有一种普通土质不符。对证据7施工现场照片真实性我方不认可，不能反映实际施工情况。对第二组证据真实性、关联性、合法性我方均不认可。对第三组证据真实性没有异议，对其证明关联性有异议。关于五项工程都有上诉人方及监理公司的签字盖章，而且五项工程上诉人方也向我方提供供材，能够说明这个工程实际上是上诉人方施工的。对第四组证据真实性不认可。通过时间上的前后顺序并不能证明合同是固定单价合同。对第五组证据12蒙山大街情况说明真实性认可，能够反映五项工程的实际施工情况，工程量。对证据13真实性、合法性、关联性均不认可，并不是终审报告，不具有法律效力。被上诉人宏普实业公司没有向法庭新提交证据，所有证据同一审提交的证据。上诉人移动通讯公司针对宏普实业公司的证据，发表了补充质证意见如下：对有异议的证据施工情况说明，虽然移动公司的公章经过鉴定确实是中国移动的，但是反映的内容是不真实的，在原审法院时对怎么鉴定有出具的具体意见。当时在鉴定时双方就有争议，施工情况说明出具是在2014年1月15日，有一部分合同是在2014年3月签订的，一部分是1月底签订的，当时原审法院意见是就按施工情况说明来否定合同约定价，但说明上并没有提及价格问题，即使有也应该已形成在后的合同为准。另外原审法院给鉴定机构出具的意见，要求按这个说明中的施工工艺进行确定工程量，但实际工程量小于说明中所称的工程量，最后造成鉴定结论偏离实际。这个工程实际上是政府是发包方，我们只是付的使用费，在涉案工程并没有完工的情况下，我们即不是发包方，怎么可能付工程款。对这三份关于赔补费的证明首先证据形式先不合法，按照证据要求应当有法定代表人或者经办人签字，这三份证明都没有签字，而且这三份证明内容完全一致。（其他同一审质证意见）本院认为，本案争议的焦点为：上诉人移动通讯公司应支付被上诉人宏普实业公司工程款的数额及利息起算时间如何确定。该焦点涉及下几个问题：1、涉案工程是据实结算还是按固定价结算。2、鉴定结论能否作为结算依据。3、移动通讯公司是否应承担正阳街的工程款及汾河公园工程赔补费数额。4、利息如何计算及鉴定费如何分配。（一）关于涉案工程款的结算依据问题。移动通讯公司认为，本案双方签订了38份《通信工程施工合同》，其中36份《通信工程施工合同》是以管道距离计价的固定单价合同，故本案结算应以所签合同为依据，不能以鉴定结论为依据。宏普实业公司认为，不论从后补签合同的约定,到合同实际履行的内容,再到交易习惯为据实结算从未按固定价结算的客观实际,且鉴定机构的鉴定意见科学、专业、客观，当然应以鉴定结论为作为本案工程款的结算依据。本院认为，本案为市政工程，且为地下管道工程，每项工程的路面情况及土质结构、障碍物、水位等众多影响施工难度和费用的因素均不确定，很难确定一个固定价；从查明的事实看，双方历年来的合作模式一直为，宏普实业公司根据移动通讯公司的要求先行垫资进行施工，之后由移动通讯公司根据工程量据实结算付款，事实上移动通讯公司也未能举证证明曾按固定单价结算过工程款；从补签的合同第3条“包工、包部分材料，包赔补”、“以实际距离结算”及第10条“其余工程尾款在工程终验完成，保修期满后10个工作日内据实结算结清”的约定看，也能反映是据实结算；本次庭审时，当询问移动通讯公司工程完工后为什么还要补签涉案合同时，其回答是为了完善结算手续。由此说明，双方的交易习惯就是据实结算，而非按合同约定的固定价结算，合同中的固定价约定只是为了完善相关手续而已，故移动通讯公司请求按固定价结算的主张，本院不予支持。（二）关于鉴定结论能否作为结算依据问题。本案一审时，在宏普实业公司申请，移动通讯公司同意的情况下，经法院委托，太原市通昱工程造价咨询有限公司于2018年1月26日出具了晋通字（2018）001号《“山西宏普实业有限公司为中国移动通信集团山西有限公司太原分公司建设施工的27项工程”造价鉴定意见书》。移动通讯公司认为，通昱公司违反鉴定程序，且出具的鉴定意见严重脱离实际施工情况，其鉴定结论不能作为本案工程的结算依据。本院认为，首先，本案在一审时，曾委托原鉴定机构山西嘉汇工程造价有限公司对本案工程进行鉴定，在山西嘉汇工程造价有限公司存在众多问题且两年多的时间无法出具鉴定意见的情况下，原审法院报请上级法院后，上级法院经过双方当事人同意采取公开摇号的方式选取了具有相应资质的太原市通昱工程造价咨询有限公司进行鉴定，选取鉴定机构的程序并不违法。其次，鉴定人员具有注册造价工程师执业资格，具备鉴定主体资格，且鉴定人员依法出庭接受了双方当事人和法庭对鉴定意见的质询和询问，主体资格及质询程序符合法律规定。第三，鉴定意见所确定的工程量是依据双方及监理签字认可的工程资料及相关情况说明等文件，鉴定依据充分，且内容并不违法。至于移动通讯公司提出的5项未完工程山西嘉汇工程造价有限公司认定为170万左右，太原市通昱工程造价咨询有限公司认定为610万元左右一节。由于该工程2012年即停工，时间久长，期间，热力、电力、自来水、地铁施工及房地产企业圈地等诸多客观因素存在，山西嘉汇工程造价有限公司从现场开挖点确定工程量，很难客观、真实反映实际工程量，且其并没有形成有效的鉴定结论；相反，太原市通昱工程造价咨询有限公司是依据盖有真实印章的《关于在建通信管道工程情况说明》、《关于在建通信管道工程情况的汇报》、《蒙山大街等5项通信管道工程施工情况说明》确定5项工程的实际工程量，更符合本案的实际情况。据此，太原市通昱工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，符合法律规定，依法应作为本案工程款的结算依据。移动通讯公司认为该鉴定结论严重违法，不能作为本案工程的结算依据的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。至于移动通讯公司提出的重新鉴定申请，由于不符合法律规定，本院亦不予支持。（三）关于正阳街铁通分摊2梅工程的费用及汾河公园工程赔补费数额问题。该两项费用是本案鉴定结论附条件遗留问题。即正阳街（大昌路-大运路）工程如经法庭审理确认由移动公司使用，则应在鉴定造价基础上相应核增462568.75元；汾河公园通信管道工程（长风桥南一祥云桥）的赔补费用，如施工天数确定，可按6288.17元每天（12576.34平米×每天每平米05元）计算赔补费用。庭审中，移动通讯公司认可正阳街铁通分摊2梅工程系其使用，故该工程所涉费用462568.75元应由移动通讯公司承担。关于汾河公园通信管道工程的费用，原审法院依据第三方提供的证明施工天数为122天的证据，结合鉴定结论确定的计算方式，认定该项费用为767156.74元，并无不当，本院予以确认。移动通讯公司认为该两项费用的计算及认定存在错误的主张，本院不予支持。（四）关于利息起算时间及鉴定费数额和承担问题。2018年1月26日太原市通昱工程造价咨询有限公司出具晋通字（2018）001号造价鉴定意见书，原审法院根据该意见书所确定的相关事项，最终确定欠付工程款为25302147.89元（工程总造价50473032.87元+正阳街款462568.75元+汾河公园款767156.74元-甲供材料款4665610元-已付款21735000.47元），符合本案实际情况，本院予以确认。移动通讯公司认为剩余工程款认定错误的主张，本院不予支持。至于欠付工程款利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定,从本案起诉之日即2015年3月11日起计算利息，比较符合本案的实际情况。另鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。所以本案利息以下欠工程款25302147.89元为基数，自2015年3月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另，移动通讯公司提出鉴定费分配不公的问题，本案所涉工程造价鉴定是源于上诉人移动通讯公司拖欠工程款而引发，原审法院根据本案实际情况让双方当事人按比例予以分担，并无不当，故移动通讯公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，但在利息的计算上略有瑕疵，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持原判决第二项，即“驳回山西宏普实业有限公司的其他诉讼请求”。二、变更原判决第一项为：中国移动通信集团山西有限公司、中国移动通信集团山西有限公司太原分公司自本判决生效之日起十五日连带支付山西宏普实业有限公司工程款25302147.89元及利息（利息以下欠工程款25302147.89元为基数，自2015年3月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费139744.38元，由中国移动通信集团山西有限公司、中国移动通信集团山西有限公司太原分公司负担。本判决为终审判决审判长 韩德荣审判员 殷 泽审判员 王国平二〇二〇年三月二十七日法官助理 李燕华书记员 程晓美