山东省蒙阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1328民初3923号 原告：刘瑜，男，1963年12月23日生，汉族，居民，住江西省抚州市临川区。 原告：刘正，男，1982年1月5日生，汉族，居民，住江西省南昌市湾里区。 二原告委托诉讼代理人：何乃盈，江苏源博律师事务所律师。 被告：周良兴，男，1968年10月23日生，汉族，居民，住江西省上饶市广丰县。 被告：邓爱珍，男，1959年10月28日生，汉族，居民，住江西省南昌市南昌县。 二被告委托诉讼代理人：刘平，广东信征律师事务所律师。 原告刘瑜、刘正与被告周良兴、邓爱珍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘瑜、刘正委托诉讼代理人何乃盈，被告周良兴、邓爱珍及其委托诉讼代理人刘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘瑜、刘正向本院提出如下诉讼请求：1.判令两被告赔偿两原告建筑工程合同违约损失16106552元；2.由两被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年，原告承包山东临沂市蒙阴县京沪扩建三标土石方工程后，2018年5月8日原告与两被告签订《合作协议书》，明确约定：被告保障原告500万的工程利润，并在被告支付原告500万利润后由被告与发包人自行结算。被告对于原告与发包人之间的建筑施工合同内容是明确知悉并且同意的。在被告起诉原告等的案件(2019鲁1328民初字第1532号)中被告提交的证据四《劳务作业项目单价表》虽然并非原告与发包人签订的合同最终版本，但该内容完全一致，证明被告对于原告与发包人之间的建筑施工合同内容是明确知悉并且同意按照其进行结算的。该单价表中对于路基挖土方和路基挖石方的费用组成约定“单价包括全部人工、材料、机械费、水电油、安全文明施工措施、标准化工地施工等全部费用”，该表工作内容中明确约定“挖土挖石、装车、运、卸至指定地点、空回……(详同甲方业主规定)”该表备注中明确约定“含挖、运、卸，按天然方以立方米计，按照甲方业主计算方式计算，工程量按照甲方业主或监理下发的界定方式界定……并且乙方(即被告)需按照甲方要求自费回填并碾压密实牢固”。上述约定明确约定了工程的单价、工程计量等内容和质量标准要求。被告应当按照合同约定以及甲方业主要求进行施工，未按照约定施工造成工程质量等损失均应由被告承担违约责任。在原告与发包人签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，约定开工日期为2018年6月10日，完工日期为2019年7月30日。劳务分包工作对象及提供劳务内容明确为：挖土挖石、装车、运、卸至指定地点、空回。工程量按天然方以立方米计，按照甲方业主计算方式计算，工程量按照甲方业主或监理下发的界定方式界定……并且需按照甲方要求自费回填并碾压密实牢固等。第9.1条约定最终劳务报酬以竣工末次计价金额为准。第9.2条约定对存在的质量隐患或不合格工程，甲方不予计量并拒付工程进度款。第11.1.7条约定业主对乙方所完成的合格工作量进行计量并支付报酬。第12.4.4条约定，严禁乙方私自转运、倒卖石方，一经发现立即清场，按照业主合同清单单价153.9元/方扣除并保留追究其法律责任的权利。第12.4.5条约定乙方作业不符合质量要求的劳务成果暂不计量支付，直至按甲方要求的期限整改达到质量要求为止，否则甲方不予返还履约保证金。因上述原因造成甲方损失的，乙方应承担违约金，在违约金不足以赔偿甲方损失时，还应赔偿甲方实际损失与违约金的差额。在2018年1月工程的招标文件(项目专用本)中第76页(25)款中亦明确规定：施工三标段(JHSG-3-2)承包人须建设一个标准碎石加工厂，对标段内的石质挖方(挖余的硬质石方)进行加工利用。除非经监理人和发包人的书面认可，招标文件中明确的本标段石质挖方利用数量承包人必须全部加工利用，否则，发包人有权按照招标文件所明确的数量乘以发包人公布的基期材料价格单价(调价后按照调价获得单价)的1.2倍的金额扣回全部材料费用。该招标文件第127页工程量清单203-3挖余石方利用(加工碎石利用)单价确定为-153.90元。 按照上述合同约定及招标文件规定，被告挖石方的工程内容包括将石方运、卸至指定地点以便将来回填。挖石方的工程量亦应为运至指定地点的以便将来填石方的工程量。否则，甲方有权按照合同约定按照153.9元/方扣除未运至指定地点将来回填石方的工程款。甲方之所以如此规定，是因为案涉工程所在地的石方非常稀少，一旦石方不足需要从距离几百公里之外的其他地方购买并运输回填，成本极高。2018年7月16日，甲方项目经理部文件京沪改扩办(2018)15号文件《关于明确一分部、二分部路基石方计量规则的通知》中明确规定路基挖方的费用包括开挖、运输、堆放、分理填料、装卸以及其他有关的全部施工费用，由此，各分部挖方必须运输至指定地点并完成填筑后方可计量，仅仅开挖而未外运填筑的，项目部计量时不予认可。但是，被告2018年6月20日至11月18日施工期间，因为自身资金严重短缺，完全无视合同约定，不仅将部分工程再次分包给第三人董福春，而且指示第三人私自转运倒卖石方以冲抵工程款。从而导致原告被甲方发包人多次警告并按照合同约定处以巨额违约扣款。原告也曾向当地派出所报案要求追究被告的法律责任，在多次要求被告整改，但被告置之不理并且被告无力整改亦不能继续履行合同的情形下，原告和业主无奈之下才按照合同约定对被告予以清场处理。据此，被告路基挖石方为121406.20-11675.3=109730.9方。路基填石方为4897.2+12397.1=17384.3方。因此，未运至甲方指定地点的石方量为109730.9-17384.3=92346.6方，该部分石方被被告私自转运倒卖。甲方按照合同约定有权扣除履约保证金100万元及要求被告赔偿倒卖石方造成的损失92346.6方*153.9元=14212141.74元。2019年3月28日，甲方项目经理部文件京沪改扩办(2019)10号文件《关于关于湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司倒卖石方的处罚通知》中，指出因原告施工标段内多次发现私自倒卖石方且屡教不改的现象导致项目经济受损，按照施工合同12.4.4的约定，初步统计原告倒卖石方6万余方，因此，对工程款予以扣除60000*153.9=9234000元。并明确6万余方为初步核算数字，超出金额将在最终计价中予以扣除。而该最终统计的损失14212141.74元(按照被告的证据予以统计)全部由被告违约造成，因此应该全部由被告承担。 另外，被告最终的结算工程款应为清表一+土木格室(扣除材料款)+土木格栅(扣除材料款)+填挖方量(按照答辩人计算数额)=6561931.74元。原告已付被告工程款4108940元。被告应该赔偿原告的损失为1.因工程进度延迟被扣除进度扣款218402元；2.因违约后拒不退场导致原告发生设备延期进场损失129.9万元；3.违约被业主扣除的押金100万元，4.应付原告的利润183万元；5.倒卖石方损失14212141.74元。故，应赔偿损失减去应付工程款为最终被告应赔付原告的损失16106552元(具体见原告工程款计算及违约损失赔偿计算表)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。同时，根据《合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。被告作为承包人因其过错造成建设工程质量不符合约定，被告拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。对于修复费用即违约造成的损失部分，被告亦应予以赔偿。综上所述，被告违约事实清楚，造成损失巨大，应该赔偿原告所有损失，因此，特向法院提起起诉，请求法院支持原告的全部诉求。 被告周良兴、邓爱珍辩称，原告要求答辩人赔偿建筑工程合同违约损失16106552元，既没有事实依据，又不符合法律，故不能成立，请求法院驳回两原告的诉讼请求。一、原告以《工程施工劳务分包合同》、《补充协议》及所谓的“工程的招标文件”中的条款，要求答辩人承担所谓的“违约责任”，完全没有事实和法律依据，不能成立。首先，2018年5月8日答辩人同原告只签订了《合作协议书》，2018年6月15日答辩人组织人员、设备进场，2018年6月20日正式开工，至2018年11月18日被逼停工为止。期间，答辩人只知道原告刘瑜从中铁二十五局集团第五工程有限公司(下称中铁二十五局五工程公司)接到涉案工程；答辩人不知原告(挂靠什么单位)同中铁二十五局五工程公司签订工程合同?直到2018年12月底，答辩人被迫同原告终止合同退场时，才知原告是挂靠湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司(下称株洲公路桥梁江西分公司)，并以该公司的名义在2018年12月14日签订《工程施工劳务分包合同》。《工程施工劳务分包合同》、《补充协议》签订的时间分别是2018年12月14日、20日，由此可知，该分包合同、补充协议是在答辩人被迫停止施工(2018年11月18日)后签订的，这证明了在答辩人施工期间，该分包合同、补充协议根本就不存在，原告凭什么要答辩人受该分包合同、补充协议条款的约束，因此，上述分包合同及补充协议同答辩人无关，对答辩人没有任何约束力。第二，从《合作协议书》的内容可知，中铁二十五局集团第五工程有限公司(下称中铁二十五局五工程公司)才是涉案工程的发包方，答辩人的100万押金也是交给了中铁二十五局五工程公司，因此，该分包合同及补充协议的发包方(甲方)是中铁二十五局五工程公司，而不是中铁二十五局集团公司。因此，中铁二十五局集团公司所谓的“工程的招标文件”，同本案更无任何关系，答辩人也从未看过这些招标文件。第三、《工程施工劳务分包合同》、《补充协议》，是因为原告没有施工资质，为了工程结算的需要，后来才挂靠株洲公路桥梁江西分公司，并以其名义签订了上述合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(一)》第一条第2款、《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第22条“不具有资质证书或不具有相应资质证书的建筑施工队伍挂靠其他建筑施工企业承揽建筑工程，无论是以自己名义签订合同，还是以挂靠单位的名义对外签订合同，应一律认定无效”的规定，该《工程施工劳务分包合同》、《补充协议》是无效的合同，因此，合同中的违约条款也是无效的。而且，上述无效的合同的主体，是中铁二十五局集团公司和株洲公路桥梁江西分公司；与本案的诉讼主体不同，法律关系不同，因此，两原告提出的所谓违约责任没有法律依据，不能成立。二、原告仅凭董福春《情况说明》，来证明答辩人倒卖石方，要求答辩人承担所谓“违约责任”，没收答辩人100万元的履约保证金，根本没有事实依据，因而不能成立。答辩人虽然同董福春签订了石方开挖合同，但这只能证明答辩人同董福春之间有开挖合同关系，而且董福春没有完全履行合同约定内容，他只是履行了挖石这一项工程，详见《机械设备欠款明细表》。2019年1月原告通过项目部代答辩人支付了董福春343200元的开挖费用。董福春的《情况说明》，不能证明答辩人周良兴指使过董福春倒卖石方以冲抵工程款；因为，董福春只做了挖石这一项工程，而石头二次解小、运石头到原告指定的地点，都是答辩人委托后八轮完成的。董福春没有运过石方，他又如何将石方从原告有人看守的“指定地方”运出倒卖?除非是原告授意董福春倒卖。在答辩人诉原告等人追讨工程款((2019)鲁1328民初字第1532号)一案庭审时，董福春作为证人承认收原告刘正100多万元，这反而证明，如果董福春有倒卖石方的行为，也是原告叫董福春倒卖的，同答辩人无关；鉴于董福春同原告有上述利害关系，其《情况说明》没有法律效力；而且原告也没有其它任何证据，证明答辩人叫董福春倒卖石方。可见，原告没有事实依据，证据证明答辩人有违约行为，故原告无权没收答辩人100万元的履约保证金。三、《合作协议书》终止履行的原因，是两原告单方违约将挖石方单价从每方106元降至每方50元，导致答辩人中途被迫退场造成的；而不是原告诉称的答辩人多次倒卖石方，违规造成的。答辩人是按该《合作协议书》的约定进行施工，并没有违约行为。因两原告单方违约将挖石每方106元降至每方50元，逼迫答辩人于2018年11月18日停止施工，导致双方合同终止履行，如果答辩人接受原告提出的挖石每方50元的单价，还要分给原告500万元的利润，绝对会亏本!为此，答辩人被逼退场，原告刘正叫项目部的测量人员凌源，对答辩人完成的工程进行验收，对工程量进行现场确认，项目部负责人汪毅对此也进行了审核确认，详见《第(一)期计量完成土石挖填方量计算表》。由此可见，并不是原告诉称的答辩人私自倒卖石方，才导致答辩人退场。因为，原告拿不出任何证据证明答辩人有私自倒卖石方的行为；如果答辩人有私自倒卖石方的行为，原告刘正不可能叫项目部同答辩人核对工程量，更不会在2019年1月通过项目部代答辩人支付部分工程款。原告刘瑜更不可能在2019年春节前向答辩人邓爱珍支付60万元工程款。四、原告以其与发包人结算材料与付款凭证，来证明其被发包人处罚900多万元，并诬陷是答辩人私自倒卖石方造成的，完全是违背事实的栽赃陷害，对此，答辩人将保留追究的权利。答辩人同发包人中铁二十五局集团公司没有合同关系，而且答辩人所认可的发包人是《合作协议书》约定的中铁二十五局五公司，不是中铁二十五局集团公司；原告如何同发包人结算同答辩人无关；原告与发包人之间如何承担违约责任，与答辩人无关，也与本案无关。因为原告挂靠株洲江西分公司同发包人签订的合同，是在答辩人退场之后签订的，答辩人既不知情，对答辩人更无约束力；而且该合同因违法而无效，发包人凭什么要原告承担900多万的违约罚款责任?原告又凭什么将这所谓的“900多万的违约罚款责任”算在答辩人头上?原告、发包人又有什么证据证明答辩人存在私自倒卖石方的行为?试问：答辩人是在何时、何地私自倒卖石方?又卖给了何人?收了何人的钱?更何况，答辩人退场后，原告委托项目部对答辩人所完成的工程量进行了确认，还支付了部分工程款，从没有告知答辩人有私自倒卖石方的行为!如果答辩人真有私自倒卖石方的行为，原告、项目部怎么可能会放过答辩人？怎么可能会同答辩人结算工程量呢?而当答辩人起诉原告追讨拖欠工程款后，原告才诬陷答辩人私自倒卖石方，根本拿不出任何证据证明。答辩人认为，如果原告拿不出证据证明答辩人有私自倒卖石方的行为，就如此对答辩人栽赃陷害，这本身就是违法的虚假诉讼行为。对此，答辩人必将追究到底。五、原告诉称答辩人只回填了石方17384.30方，还有石方92346.60方石没有运到指定地点，并以此推定答辩人私自转运倒卖石方92346.60方，要求答辩人赔偿14212141.74元，完全没有任何事实依据，因而不能成立。首先，答辩人挖石方是按照项目部设计的标高要求进行的。具体程序是，入场作好安全防护、清表、临时道路、挖石、二次小解、填方、修边坡、清底、把剩余的石头运输到项目部指定地点。答辩人按设计要求的标高，挖石方122477.10立方米后，再根据设计要求的标高，对低洼处进行回填石方，答辩人完成了填石12397.10立方米，也根据设计的要求回填的；并不是原告诉称的必须把挖出的石方二次解小后再全部回填。因为不需回填而多出石方，答辩人按原告刘正及项目部的要求，运到项目部指定地点。至此，答辩人的工作内容全部完成。在答辩人退场后，原告叫项目部对答辩人己完成的工程量进行了现场测量确认，其中确认答辩人挖石方122477.10立方米，填石方12397.10立方米，就等于认可答辩人完成上述挖石方、填石方数量。项目部出具的《第(一)期计量完成土石挖填方量计算表》，已充分证明了答辩人按项目部的要求和工作内容，完成了合同约定的内容，而原告所推定的挖出多少石方，必须要等量回填多少石方的观点，违背事实，不能成立。其次，从《机械设备明细表》中可知，2019年1月项目部，代答辩人付给姚磊、李华等7人后八轮(运输车)运费共计239160元，以及答辩人自己支付的运费70200元，平均每方运费2.8元左右，共运了11万多石方，由此证明答辩人已安排姚磊、李华等7人用后八轮把多余的石方，按刘正、项目部的要求运到了项目部指定地点。第三，如果答辩人没有安排姚磊、李华等7人用后八轮将石块运到指定地点，项目部怎么可能会代原告支付上述后八轮的运费。因此，原告诬陷答辩人没有把9万多石方，运到指定地点，就推定答辩人私自倒卖石方，是没有事实依据的，因而不能成立。第四，项目部代答辩人支付后八轮运费这一事实，本身就证明了答辩人己按原告及项目部的要求，将开挖回填后多余的11万多石方，运到了指定地点，同时也证明，原告、项目部已对答辩人挖方、填方的工程量进行了确认。六、原告所谓的延期进场损失129.9万，完全没有事实依据。答辩人施工期间，原告不仅没有向答辩人支付任何的工程款，而且在答辩人已经垫资完成了近1400万元的工程量的情况下，原告单方将单价从每方106元降至每方50元，导致答辩人被逼退场。可见，停工责任由原告承担，同答辩人无关，答辩人也是受害人。因此，原告所谓的延期进场损失129.9万，既没有证据支持，同答辩人也没有任何关系。综上，原告要求答辩人赔偿建筑工程合同违约损失16106552元，既没有事实依据，又不符合法律，故不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法采集了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 对于二原告提供的证据一《工程施工劳务分包合同》及补充协议，被告主张约定了倒卖石方按照159.9元每方承担违约金，补充协议对挖石方的价格构成进行了分解约定，同时约定了违约时可扣除100万元的履约保证金。二被告质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对两原告证明的目的有异议，工程分包合同及补充协议签订的时间分别是2018年12月14日、20日，是在二被告被迫停止施工(2018年11月18日)后签订的，同本案没有关联性，工程分包合同及补充协议，是刘正、刘瑜为了工程结算的需要，后来才挂靠株洲公司，并以其名义签订的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条第2款、《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第22条的规定，该工程施工劳务分包合同及补充协议是无效的合同，因此，两原告提出的违约责任不成立，原告没有任何证据证明被告倒卖石方，也无任何证据证明被告违约，因此，原告无权没收被告100万元的履约保证金。本院认为，本院立案审理的（2019）鲁1328民初1532号案件庭审中，刘瑜认可周良兴、邓爱珍停止施工时间为2018年11月18日，该分包合同及补充协议签订时间晚于周良兴、邓爱珍停止施工时间，所约定的倒卖石方按照159.9元每方承担违约金不适用于二被告，但可以进行参考。关于该分包合同的发包方，根据合同内容，应为中铁二十五局集团有限公司。关于该分包合同及其补充协议的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”，该合同及协议系被告刘瑜借用江西分公司的资质施工，认定为无效合同。关于押金问题，因涉案工程未全部竣工验收，押金亦未返还于被告刘瑜、刘正，参考该分包合同中约定的“履约保证金在合同全部履行完毕并完成结算手续后一次性退还”内容，对于押金返还，本院不予支持。 对于二原告提供的证据二《合作协议书》，该协议书因违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定而无效。 对于二原告提供的证据三案涉工程招标文件，二被告对此不予认可但未提供相反证据予以证明，对该证据本院予以采纳。 对于二原告提供的证据四《合同书》及情况说明，二被告对《合同书》的真实性予以认可，但该《合同书》违反了法律规定属于无效合同。本院认为，按照常理，二被告挖石作业后应将其运至项目部指定地点、直接交付给项目部或者交付刘瑜、刘正，本院立案审理的（2019）鲁1328民初1532号案件庭审中，周良兴、邓爱珍陈述称其将挖出石方运至项目部指定的地点并由项目部开过收据，但中铁二十五局集团第五工程有限公司对此予以否认，周良兴、邓爱珍未提供收据等有关证据证明所挖石方去向，因此，情况说明和董福春证人证言能够间接证实倒卖石方现象的存在。 对于二原告提供的证据五发包人文件4份，二被告对此不予认可但未提供相反证据予以证明，对该证据本院予以采纳。 对于二原告提供的证据六与发包人结算材料与付款凭证，二被告对此不予认可但未提供相反证据予以证明，对该证据本院予以采纳。 对于二原告提供的证据七机械租赁合同及通知书，二被告对此不予认可但未提供相反证据予以证明，对该证据本院予以采纳。 对于二被告提供的证据三《第（一）期计量完成土石挖填方量计算表》，二被告主张挖石方量为122477.1立方米，二原告质证称，应根据项目部的最终结算，实际完成的挖石方量为121406.2立方米，其中，11675.3立方米并非被告完成施工，而是由其他人完成，应当予以扣除，被告实际完成的挖石方量为109730.9立方米。本院认为，通过本院采集的中铁二十五局京沪高速项目部测量队队长凌源和计价计量工作负责人杜晓的调查笔录，原告提供的证据六中虽有凌源、汪毅（现场主管）的签字确认，但是该表只是初步的参考依据，相关数据应以计划合同部的最终计价单为准。根据《2018年12月劳务分包队验工计价明细表》，挖石方量应为121406.2立方米，减去二原告未施工的K556+200-400路段工程量挖石方11675.3立方米，二原告实际挖石方量为109730.9立方米。 本院经审理认定事实如下：2018年1月，齐鲁交通发展集团有限公司就京沪高速公路莱芜至临沂（鲁苏界）段改扩建工程施工三标段发布二次招标，其中第76页第25项为：“施工三标段承包人须建设一个标准碎石加工厂，对标段内的石质挖方进行加工利用。当本标段可利用这些加工碎石或片石的工程开始计量时，发包人将按公布基期材料价格和招标文件中约定的利用碎石方量扣回该部分材料费用。除非经监理人和发包人的书面认可，招标文件中明确的本标段石质挖方利用数量承包人必须全部加工利用，否则，发包人有权按招标文件所明确的数量乘以发包人公布基期材料价格单价的1.2倍的金额扣回全部材料费用。”该招标文件附表中载明挖石方为106312.5立方米，挖余石方利用为4671.6立方米，单价为-153.9元/立方米，合价为-718959.24元。中铁二十五局为该招标工程的中标人。 2018年12月14日，原告刘瑜、刘正作为涉案工程的实际承包人，借用（挂靠）江西分公司（乙方）的施工资质与中铁二十五局（甲方）签订了《中铁二十五局集团有限公司建设工程施工劳务分包合同》一份，工程名称为京沪高速公路改扩建三标段路基施工，分包范围为京沪高速公路改扩建施工三标段K553+592.7-K556+400段落内便道修筑、土石方开挖、填筑和改河改渠土方挖填以及运输施工，移动钢护栏施工，提供分包劳务内容：包含为完成土石方挖运施工所需的包括但不限于便道修筑、维护、场地清理、开工作面，临时防排水设施设置维护，换钻头钻杆，挖石、装车、运、卸至指定地点，空回、修整边坡、清理工作面，人工清底，路基顶面凿平或填平、压实，…控制好开挖深度，严禁超挖，超挖部分由乙方自行承担，甲方不予计量，并且乙方需按照甲方要求自费回填并碾压密实牢固；…工期为自2018年6月10日至2019年7月30日；乙方为甲方工程施工提供劳务作业，以劳务作业项目费承包和材料领用与消耗指标包干为主要方式，劳务费用单价及增值税税率详见附件一《劳务作业项目单价表》，本单价已包含完成相关工程支付细目的所有工序所需的全部费用；合同内工程项目和内容的签认：在附件一中，工程数量仅为签约时的估计数量，不作为工程结算的依据，最终结算以甲方签字、计价认可的符合计量规则的实际完成的合格工程量为依据进行结算，甲方指定刘华新、汪毅为现场工程量共同签认人，乙方须指定刘正为现场工程量签认人，其他人签认的工程量属于无效工作量；劳务分包总价（含增值税）34025475.75元（暂估），最终结算劳务报酬为各分项施工设计图和批准的变更设计图范围内的实际完成合格数量之和乘以合同约定的单价；每月25日，甲乙双方共同对乙方所完成的并符合支付要求的工程劳务项目编制《劳务分包队验工计价单》，验工计价单格式按甲方要求的验工计价管理办法规定执行，合同约定甲乙双方共同到劳务作业现场对乙方已完作业项目进行现场检验，审定劳务作业项目、数量，劳务分包验工计价最后一项（3）为：甲方计合部门经办人依据甲乙双方签认的《劳务分包队验工计价单》确认的价款以及各业务部门提供的应扣款项编制《劳务分包队结算付款单》，结算付款单必须以甲方项目经理、项目总工、项目总经、计合部负责人、财务负责人、物资设备负责人、安质负责人、乙方现场负责人共同签认的金额为准；必须自行完成本合同规定的劳务内容，不得将所承包的劳务内容进行转包或分包；乙方在本合同签订前一次性向甲方缴纳含税金额100万元作为履约保证金及安全风险抵押金，此项金额在整个合同履约期间不计算利息，必须由乙方账户直接汇至甲方指定账户，不得委托他人代付，履约保证金的退还：在合同全部履行完毕并完成结算手续后一次性退还，不计利息；因乙方没有完成甲方施工作业进度计划使甲方受到通报或其他处罚的，乙方承担相应处罚金并按合同总额的10%向甲方支付违约金，因乙方原因造成其劳务成果质量不合格使甲方收到通报或者其他处罚的，乙方承担相应处罚金并按合同总额的20%向甲方支付违约金，同时由乙方自费整修到合格为止，严禁乙方私自转运、倒卖石方，一经发现立即清场，按照业主合同清单单价153.9元/方扣留并保留追究其法律责任的权利。合同另外约定了其他内容。该合同附件1《劳务作业项目单价表》中1、路基挖土方不含税单价为6.68元/立方米，数量为20465.5立方米，金额为136709.54元，2、路基挖石方不含税单价为106.05元/立方米，数量为257207.1立方米，金额为27276812.96元，上述单价包含为完成此项工作的全部人工、材料费、机械费、水、电、油，安全文明施工措施、标准化工地施工、冬雨季施工、设置防护措施、购买保险等全部费用，备注：含挖、运、卸，按天然方以立方米计，按照甲方业主计算方式计算，工程量据实验收计算，土石界定按照甲方业主或监理下发的界定方式界定，控制好开挖深度，严禁超挖，超挖部分由乙方自行承担，甲方不予计量，并且乙方需按照甲方要求自费回填并碾压密实牢固；3、路基填土方不含税单价为5.84元/立方米，数量为16007.12立方米，金额为93481.58元，4、路基填石方不含税单价为10.97元/立方米，数量为29496.6立方米，金额为93481.58元，单价包含为完成此项工作的全部人工、材料费、机械费、水、电、油，安全文明施工措施、标准化工地施工、冬雨季施工、设置防护措施、购买保险等全部费用，未明确列入的工作内容均视为其附属工作，费用已包含在综合单价中，甲方不再为此承担其他任何费用，备注：工程量按技术交底范围内实际完成铺设面积据实验收计量，以立方米计，超宽部分作为附属工作不计量；10、土工格室铺筑不含税单价为24.14元/立方米，数量为7088.4立方米，金额为171113.98元，11、土工格栅铺筑不含税单价为14.1元/立方米，数量为5126.4立方米，金额为72282.24元，单价包含人工费、材料费、机械费、水、电、油、安全文明施工、冬雨季施工、标准化施工、防护措施、迎检等全部费用，备注：工程量按技术交底范围内实际完成铺设面积据实验收计量，以立方米计，超宽部分作为附属工作不计量；临时道路修建、养护与拆除，总额为24353元，单价包含人工费、材料费、机械费、水、电、油、安全文明施工、冬雨季施工、标准化施工、防护措施、迎检等全部费用，包含临时便道的修筑、养护以及拆除等为完成此项工作的全部工作内容，备注：工程量按照总额计量，计量规则同甲方业主的规定。2018年12月20日，上述甲乙双方签订了补充协议一份，对路基挖石方单价进行了分解，分解内容为：1、机械破碎石方，不含税单价为49.5元/立方米；2、二次解小石方，不含税单价为14.3元/立方米；3、装、运石方，不含税单价为25.3元/立方米；4、一级防护措施，不含税单价为4.5元/立方米；5、其他费用，12.45元/立方米，合计为不含税单价106.05元/立方米。 2018年5月8日，原告刘瑜（甲方）与被告周良兴、邓爱珍（乙方）签订了《合作协议书》一份，双方约定：由乙方施工第五工程公司的山东临沂市蒙阴县京沪扩建三标土石方工程，第五工程公司项目部押金由乙方押100万元整，乙方施工范围K553+592.7-K556+200，暂估总价为3658万元，工作内容为该段路内路基挖填，施工乙方负责中铁二十五局五公司的建设管理费2%，再负责项目部5年利息差5.45%。乙方负责该工程全部税收，乙方承担该项目试验检测费用。乙方施工自负盈亏，在施工中安全事故由乙方自己担。保证甲方500万不受损失，乙方在每期计量款到账后分批支付给甲方，支付完甲方后500万元整由甲方授权乙方，乙方自行与中铁二十五局五公司项目部自行决算。 2018年6月5日，被告周良兴向第五工程公司银行转账100万元，作为涉案工程的押金。 上述合同及协议签订后，2018年6月20日，二被告作为实际施工人进场施工。2018年9月23日，被告周良兴（甲方）与案外人董福春（乙方）签订《合同书》一份，双方约定，甲乙双方经过友好协商，现甲方将京沪高速拓宽工程第三标段（桩号K554+240-K555+070）石方开挖部分施工项目承包给乙方施工，具体内容如下：1、工程内容：乙方负责该路段的石方开挖，开挖方式为钩机油锤凿除，并二次解小，解小后石块最大粒径不大于80CM，乙方负责装车；甲方负责清除表皮土，以保证乙方油锤凿除施工。外砌石方放量由乙方用石渣填补，安全防护由甲方负责完成布设施工，施工过程中安全由乙方自己负责。2、工程单价及计量单位：乙方完成凿除、二次解小以上工程施工内容，装车、运输由甲方负责。甲方按吨计量，单价为15元/吨。3、支付方式：按月支付，自合同签订之日起，至下个月的本日期为支付期限，甲方按照乙方完成的工程量乘以合同单价，甲方支付给乙方本月完成工程造价的70%，其余30%待乙方完工后天内，一次性支付给乙方。 2018年11月2日，中铁二十五局集团有限公司京沪高速公路莱芜至临沂（鲁苏界）段改扩建工程施工三标段项目经理部下发文件京沪改扩办[2018]53号《关于抚州博玲机械租赁有限公司土石方调配的通知》，内容为：由于贵部（二分部）现场施工范围K553+640-K556+400个别段落存在私自转运项目部土石方现象，贵部施工范围内所有土石方调配将由项目部统一管理，并将土石方转运至项目部指定地点，严禁私自转运土石方。若再发现贵部未将土石方转运至项目部指定地点，私自转运土石方，发现一次罚款10万元。… 2019年3月28日，中铁二十五局集团有限公司京沪高速公路莱芜至临沂（鲁苏界）段改扩建工程施工三标段项目经理部下发文件京沪改扩办[2019]10号《关于湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司倒卖石方的处罚通知》，内容为：由于贵部（二分部）现场施工范围K553+640-K556+400路段内多次发现私自倒卖项目部石方且屡教不改现象导致项目经济受损。为了加强劳务队伍及现场组织管理，现就贵公司（湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司）路基施工过程中私自倒卖石方做出经济处罚通知如下：1、根据贵部与我单位签订的《中铁二十五局集团有限公司建设工程路基施工劳务分包合同》12.4.4条款约定：“严禁乙方私自转运、倒卖石方，一经发现立即清场，按照业主合同清单单价153.9元/方扣留并保留追究其法律责任的权利。”我项目将严格按照合同条款依法维护我方权益。2、经现场初步统计，贵公司在施工过程中私自倒卖项目石方60000余方，按照合同约定，我司将在后期验工计价中对该款项予以扣除（即60000*153.9=9234000元）。3、第2项数据为初步核算数据，若最终结算统计数据超出60000方，超出金额将在最终结算计价中予以扣除。… 2018年11月18日，二被告停止涉案工程施工，此后，涉案工程由二原告转包给他人施工，涉案工程至今未全部竣工验收。二被告实际完成施工范围为K554+220-K554+980，K555+000-680，k556+040-200标段，二被告未完成的施工范围K556+200-K556+400标段的挖土方量为1428.2立方米，挖石方量为11675.3立方米。二被告在施工过程中未做到石方挖填平衡，挖余未填石方去向不明。 2018年12月20日，二被告施工项目由施工三标段项目经理部测量人凌源进行了实际测量，由现场主管汪毅确认，出具了中铁二十五局京沪高速改扩建三标施工项目《第（一）期计量完成土石挖填方量计算表》，土工格室共计2939立方米，土工格栅共计834立方米，填石方为4987.2立方米+12397.1立方米=17384.3立方米，填土方为262.5立方米+652.4立方米=914.9立方米，便道4000米，表中还含其他有关数据。 2018年12月20日，中铁二十五局集团有限公司就京沪高速改扩建三标路基土石方工程出具了《湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司验工计价单》及附件（第1次）一份，由江西分公司、原告刘正、中铁二十五局、中铁二十五局项目书记史晓东、项目经理、项目工程部长刘华新、项目计合部长靳攀、项目总工签章确认。附件《2018年12月劳务分包队验工计价明细表》由项目部计价计量工作负责人杜晓、计合部负责人靳攀、物资部负责人及原告刘正签字确认，记载路基挖土方为9112.5立方米（本次完成、本年完成、开累完成），单价为6.68元/立方米，路基挖石方为121406.2立方米（本次完成、本年完成、开累完成），单价为106.05元/立方米，路基填土方、路基填石方、土工格室铺筑、土工格栅铺筑、临时道路修建、养护与拆除（本次完成、本年完成、开累完成）均为0，扣款及奖罚项目（施工进度奖罚）为-218402元，应付款合计为10814495.17元。 2019年5月，中铁二十五局集团有限公司就京沪高速改扩建三标路基土石方工程出具了《湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司验工计价单》（第3次）及附件一份。附件《2019年5月湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司扣款情况统计表》中记载“材料款开累应扣款300万元，实际扣款本期300万元，本年300万元，开累300万元，备注京沪改扩办[2019]10号。” 2019年8月，中铁二十五局集团有限公司就京沪高速改扩建三标路基土石方工程出具了《湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司验工计价单》（第4次）及附件一份。附件《2019年8月湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司扣款情况统计表》中记载“材料款开累应扣款600万元，实际扣款本期300万元，本年600万元，开累600万元，备注京沪改扩办[2019]10号。”上述600万元已完成实际扣款。 同时查明，2018年12月29日，原、被告双方确认机械设备欠款共计2368940元。原告刘瑜、江西分公司累计支付二被告部分工程款、人工费、机械费、防护费共计4108940元。涉案工程的土工格室、土工格栅材料费用共计48365.95元，庭审中，原、被告双方协商一致该材料费用系由本案原告方支付，应从本案原告方支付被告周良兴、邓爱珍的工程总款中予以扣除。 另查明，涉案工程临时道路修建、便道共计花费24353元。2019年11月15日，本院向中铁二十五局京沪高速项目部计价计量工作负责人杜晓、项目经理汪毅、测量队队长凌源进行了调查询问，证实项目部要求石方挖填平衡，涉案工程未做到石方挖填平衡，项目部暂扣600万元（即前述“材料款开累应扣款600万元”），汪毅、凌源的签字证据是初步的参考依据，工程量最终应以项目部计划合同部的计价单为准。 本院认为，综合原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点有五个方面，焦点一为原、被告之间的法律关系。本案的发包人为齐鲁交通发展集团有限公司，承包人为中铁二十五局，中铁二十五局将涉案工程分包给原告刘瑜、刘正挂靠的江西分公司，原告刘瑜、刘正再次分包涉案工程给被告周良兴、邓爱珍，二被告是实际施工人，因此，二原告与二被告是建设工程施工劳务合同再分包关系。 焦点二为本案涉及到的相关合同的效力问题。当事人提供的证据《合作协议书》，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该协议书因违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定而无效。对于《工程施工劳务分包合同》及补充协议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”，该合同及协议系原告刘瑜借用江西分公司的资质施工，认定为无效合同。对于被告周良兴与董福春签订的《合同书》，亦违反了法律规定属于无效合同。 焦点三为二原告是否存在倒卖石方的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院认为，首先，2018年11月2日京沪改扩办[2018]53号《关于抚州博玲机械租赁有限公司土石方调配的通知》记载了涉案标段相关工程存在倒卖石方行为并作出相应处罚，能够间接证实二被告存在倒卖石方的行为；其次，2019年3月28日京沪改扩办[2019]10号《关于湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司倒卖石方的处罚通知》，中铁二十五局集团有限公司就京沪高速改扩建三标路基土石方工程出具的《湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司验工计价单》及附件中也对涉案工程累计作出了600万元的材料扣款，虽然二被告自2018年11月18日就停止了涉案工程施工，但上述证据系对文件日期之前的行为所做出的相应处罚，亦能够间接证实二被告存在倒卖石方的行为。最后，按照常理，二被告挖石作业后应将其运至项目部指定地点、直接交付给项目部或者交付原告刘瑜、刘正，庭审中，二被告陈述称其将挖出石方运至项目部指定的地点并由项目部开过收据，但原告对此予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，二被告交付所挖石方的举证责任在二被告，二被告未提供收据等有关证据证明所挖石方去向，应当承担不利法律后果，结合情况说明和董福春证人证言、本院向中铁二十五局京沪高速项目部的调查询问笔录所证实的涉案工程未做到石方挖填平衡的事实，通过上述间接证据能够综合推定二被告在涉案工程施工过程中存在倒卖石方的行为。综上，二被告在涉案工程施工过程中存在倒卖石方的行为。 焦点四为合同违约、民事责任的认定。二原告与二被告签订的《合作协议书》无效，双方不存在违约的问题。但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，本案应以各方当事人是否存在过错及过错程度划分民事责任。本案中，二被告主张退场、停工的原因是原告方擅自降低工程单价，但未提供充足的证据予以证实，对二被告的主张，本院不予采信。上述已认定二被告在涉案工程施工过程中存在倒卖石方的行为，故本案二被告存在过错，依法应当承担相应的民事责任。 焦点五为二原告诉讼请求的违约损失的计算。首先，二原告主张的倒卖石方损失，上述已认定二被告施工过程中存在倒卖石方的行为，违反了中铁二十五局集团项目部的有关规定。对此，二被告应当承担相应的民事责任。二原告主张以二被告未运至指定地点的石方量92346.6立方米，乘以单价153.9元/立方米计算，损失应为14212141.74元，本院认为，二原告未提供充分证据证实倒卖石方具体数量，倒卖石方损失应当以中铁二十五局集团项目部扣除的数额为准，即2019年3月28日中铁二十五局集团有限公司京沪高速公路莱芜至临沂（鲁苏界）段改扩建工程施工三标段项目经理部下发文件京沪改扩办[2019]10号《关于湖南省株洲公路桥梁建设有限公司江西分公司倒卖石方的处罚通知》中载明的“经现场初步统计，贵公司在施工过程中私自倒卖项目石方60000余方，按照合同约定，我司将在后期验工计价中对该款项予以扣除（即60000立方米*153.9元/立方米=9234000元）”中的9234000元，故该损失本院认定系二被告违约给二原告造成的损失。另外，二原告主张的因二被告延迟退场造成的设备延期进场损失129.9万元，因相关证据未被本院采纳，本院不予支持。其次，对于押金问题，因涉案工程未全部竣工验收，押金亦未返还于二原告，参照《中铁二十五局集团有限公司建设工程施工劳务分包合同》中约定的“履约保证金在合同全部履行完毕并完成结算手续后一次性退还”内容，对于押金，不予返还二被告。最后，对于二原告应付二被告工程款、二原告已付二被告款项、二原告应得利润、工程进度延迟扣款问题，本院立案审理的（2019）鲁1328民初1532号已认定并作出相应判决，本案不再涉及。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条、第七十四条、第七十六条之规定，判决如下： 一、被告周良兴、邓爱珍赔付原告刘瑜、刘正经济损失9234000元，于本判决生效后十日内履行。 二、驳回原告刘瑜、刘正的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费118439.31元，由原告刘瑜、刘正负担50537元，由被告周良兴、邓爱珍负担67902.31元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 肖光富 审 判 员 张合利 审 判 员 于 雷 二〇二〇年三月十一日 法官助理 秦 健 书 记 员 于海洋