河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4138号上诉人（原审被告）：史俊英，女，汉族，1972年4月10日出生，住河南省尉氏县，现住尉氏县。委托诉讼代理人：王飞，河南循规律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：河南省中州典当有限公司。住所地：尉氏县铁路北街283号。统一社会信用代码：91410223MA3XE3LG1Y。法定代表人：周风英，任执行董事。委托诉讼代理人：张占军，系该公司股东，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：李向东，河南典策律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：苏秀枝，女，汉族，1971年1月11日出生，住河南省尉氏县。上诉人史俊英因与被上诉人河南省中州典当有限公司（以下简称“中州典当公司”）、原审被告苏秀枝民间借贷纠纷一案，不服河南省尉氏县人民法院（2019）豫0223民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史俊英上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判史俊英无责任或者发回重审。事实与理由：1.史俊英签署担保的事实经过。史俊英与苏秀枝是熟人关系。2018年6月1日，苏秀枝向中州典当公司借款时，中州典当公司非让史俊英在借据上的担保人处签字。史俊英考虑到苏秀枝已经与中州典当公司签订了房屋典当借款合同，房屋估价约80万，自己签署担保人没有风险，这才在借据上的担保人处签字。2.苏秀枝与中州典当公司签订的借款合同无效。该公司没有办理《金融机构营业许可证》、《特种行业许可证》而从事信贷业务，违反了《贷款通则》第六十一条的规定、《中华人民共和国商业银行法》和《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》的规定，苏秀枝与中州典当公司签订的《房屋典当抵押借款合同》因违反国家有关金融法规的禁止性规定而无效。借款主合同无效，担保合同无效。史俊英对担保合同无效无过错，不应承担任何责任。3.退一步讲，一审法院在判决时对苏秀枝与中州典当公司之间存在的典当法律关系，以及如何处理担保物与保证的清偿顺序没有判决，属于漏判。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，请求二审法院判决史俊英在苏秀枝的房产抵押受偿实现价值之外承担保证责任。被上诉人中州典当公司辩称，1.史俊英在借据上作为担保人签字确认，是其真实意思表示，应承担保证责任。2.中州典当公司经政府有权机关批准并办理了合法的经营手续，史俊英称合同无效的理由不能成立。3.中州典当公司在一审时没有主张实现抵押权，一审法院没有漏判，也不存在所谓的抵押权与担保权之间的选择或者优先行使的问题。原审被告苏秀枝经法院合法传唤未到庭，未提交书面答辩意见。中州典当公司向一审法院起诉请求：1.判令苏秀枝偿还中州典当公司借款本金80万元；2.判令苏秀枝支付中州典当公司自2018年6月1日至借款还清之日为止的利息（利息按月息2分计算）；3.判令苏秀枝、史俊英对上述一、二条诉讼请求所涉金额承担连带责任。事实与理由：2018年6月1日，苏秀枝与中州典当公司签订保证借款合同借款80万元用于工程建设。合同约定借款月利息为2分，借款日期为2018年6月1日至2019年6月19日，由史俊英作保证人并在借款合同上签字。之后中州典当公司按合同约定将借款打到合同约定账户。借款到期后多次向苏秀枝索要借款及利息，苏秀枝拒不归还。一审法院查明事实：2018年6月1日，苏秀枝与中州典当公司签订典当借款合同与抵押借款合同，约定借款金额80万元，借款期限12个月，月利率2%，并向该典当公司出具借条一份，史俊英在借条“担保人”处签名确认，并载明“此担保至本息还清为止，担保人愿意为借款人承担连带清偿责任”。后中州典当公司向苏秀枝支付了借款80万元，苏秀枝借到款后当日向中州典当公司支付了借款期间的利息32000元。2019年1月22日及23日，分别转账支付中州典当公司股东周松岭5万元，另支付6万元现金，三笔共计16万元，其余本金及利息未付。一审法院认为，债务应当清偿。中州典当公司、苏秀枝之间借款事实存在，应当认定双方债权债务关系成立。中州典当公司履行了支付借款的义务，苏秀枝具有借款的真实意思表示，并且作为完全民事行为能力人在借据借款人处签名确认，是对自己民事义务的承认，其应当承担偿还借款本金及支付利息的责任。关于借款金额，根据法律规定，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金，因此应当将借款当日苏秀枝向中州典当公司支付的32000元从借据载明的80万元中予以扣除，借款本金实际应为768000元。关于苏秀枝归还中州典当公司股东周松岭的16万元，该典当公司认可归还的该笔借款的利息，法院予以确认。中州典当公司主张的借据上约定的月利率2%，还有其他费用，应按月利率3%计算明显过高，本院按月利率2%予以支持。但苏秀枝已归还的利息16万元，可按月利率3%计算，其将利息付至2018年12月28日。史俊英在借条“担保人”处签名确认，并载明“此担保至本息还清为止，担保人愿意为借款人承担连带清偿责任”，应视为为借款提供担保的真实意思表示，中州典当公司在担保期间内起诉，史俊英应当对借款承担连带保证责任。综上所述，对中州典当公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，判决：一、苏秀枝于判决生效后五日内支付河南省中州典当有限公司借款本金768000元及利息（以768000元为基数，从2018年12月29日起至实际还清之日止，按月利率2%计付），史俊英承担连带清偿责任；二、驳回河南省中州典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，保全费5000元，由河南省中州典当有限公司1800元，苏秀枝、史俊英负担15000元。二审期间，中州典当公司提交该公司的《典当经营许可证》、《特种行业许可证》，史俊英质证认为，中州典当公司与苏秀枝并没有办理房屋的抵押登记，这不符合其经营范围。本院认为《典当经营许可证》、《特种行业许可证》真实、来源合法，与本案具有关联性，予以采信。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，苏秀枝向中州典当公司出具了《借据》，载明借款金额、借款期限、以及利息约定。双方之间虽签订《典当借款合同》、《抵押借款合同》，但双方之间法律关系符合民间借贷法律关系特征，实际构成民间借贷法律关系。史俊英上诉称中州典当公司与苏秀枝之间的合同无效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，史俊英未提交中州典当公司违反有关管理规定，经常向社会不特定对象出借借款收取高额利息等借贷关系无效的证据，故史俊英上诉称合同无效的理由不能成立，本院不予支持。关于史俊英上诉称未处理担保物与保证的清偿顺序问题。当事人约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。史俊英在借据“担保人”处签名，并载明“此担保至本息还清为止，担保人愿意为借款人承担连带清偿责任”，是其真实意思表示，史俊英应当对借款承担连带保证责任。中州典当公司与苏秀枝签订了《典当借款合同》、《抵押借款合同》，但双方并没有办理房产抵押登记。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，中州典当公司与苏秀枝未办理房屋抵押登记，抵押权并未依法设立。史俊英上诉要求法院判决史俊英在苏秀枝的房屋抵押受偿实现价值之外承担保证责任不能成立，本院不予支持。但史俊英承担保证责任后，有权向债务人苏秀枝追偿。综上所述，史俊英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11480元，由史俊英负担。本判决为终审判决。审判长  李雅奇审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二〇年三月二十六日书记员  卜雪南