陕西省高级人民法院 民事判决书 （2020）陕民终214号上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黄条仙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李康松，男，该公司员工，住广东省湛江市坡头区。委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安大咖小茗餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市新城区。经营者：芦桃琴。委托诉讼代理人：孙郑先，男，该公司员工，住陕西省西安市灞桥区。上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称：百懋公司）与被上诉人西安大咖小茗餐饮管理有限公司（以下简称：大咖小茗公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为案件事实清楚，不开庭审理本案。本案现已审理终结。百懋公司上诉请求：撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1124号民事判决第二项;大咖小茗公司赔偿百懋公司经济损失及合理开支共计4万元；大咖小茗公司承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：合法来源抗辩成立以被控侵权产品具有合法渠道、合理价格以及直接的供货方为要件，以销售者具有主观善意为前提，不能仅因存在前手供货方就免除或减轻侵权产品销售者举证责任，不能因查明或认定侵权产品的制造者就当然认为被诉的销售者合法来源抗辩成立，免除其赔偿责任。本案中被诉侵权产品系“三无产品”，进货价格明显低于其专利产品市场售价，大咖小茗公司销售中并没有尽到审慎义务，主观上严重过错；百懋公司2013年开始在全国范围进行维权，并于2017年在互联网对社会发布其专利及商标情况，以及市场上仿冒专利情况的声明，裁判文书网页有大量与本案专利相关的民事判决，大咖小茗公司不可能不知道百懋公司的专利以及侵权产品情况。综上, 大咖小茗公司合法来源抗辩不成立,请求法院判如所请。大咖小茗公司辩称，大咖小茗公司主要销售原材料，涉案产品系从西安市新城区明坤厨具经销部（以下简称：明坤厨具）进货，有合法来源，故请求驳回原告诉请。 百懋公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大咖小茗公司立即停止侵犯百懋公司专利权的制造、销售、许诺销售侵权行为；2.判令大咖小茗公司赔偿百懋公司8万元（含因维权支出的合理费用）；3.判令大咖小茗公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2011年7月14日，案外人蔡某某向国家知识产权局专利局申请名称为果汁机（可冲泡茶叶）的外观设计专利。2011年12月14日，国家知识产权局专利局予以授权公告，专利号为201130224469.0。该外观设计以五幅视图对该外观特征予以展示，该外观设计简要说明记载：本外观设计的产品的设计要点在于：在主视图的外形设计。2012年7月14日，蔡某某因未按时足额缴纳专利年费或滞纳金，国家知识产权局专利局终止其享有的该项专利权。2013年4月2日，国家知识产权局专利局对第201130224469.0号专利恢复登记。2016年3月28日，蔡某某作为许可方与被许可方百懋公司签订了《专利实施许可合同》，约定该专利许可方式为独占许可，许可期限为2016年3月28日至2021年3月28日，使用费为每年20万元，如有侵犯该专利的侵权行为，被许可方有权向人民法院起诉侵权方，追求侵权方的民事赔偿责任及其相关民事法律责任，在诉讼中有权以自己的名义提起诉讼，有权承认、放弃或变更诉讼请求，有权进行和解、调解，有权提起上诉或反诉。2016年7月27日，双方就上述实施许可合同向国家知识产权局专利局登记备案。2018年8月31日，百懋公司委托代理人向西安市雁塔区公证处申请证据保全公证。2018年9月3日，百懋公司委托代理人与公证员到达西安市新城区XX路，进入名称为“大咖小茗”的店铺（XX路XX号）。进店后百懋公司委托代理人告知店员欲购买奶盖萃茶机一台，随后微信支付该店铺850元后取得该公司销售清单一张，名片一张，店员现场交付“萃茶机”一台（内含主机底座一个，杯体两个）。离开店铺后所购“萃茶机”由百懋公司委托代理人与公证员共同带回公证处，并于当日将保全过程中购买取得的“萃茶机”开箱与票据、名片共同拍照后放入原纸箱内封存，在纸箱上加贴打印有“西安市雁塔区公证处二0一八年九月三日”字样的条纸封箱，条纸上加盖了“西安市雁塔区公证处”公章，同时由公证员及工作人员共同在该纸条连接处上签名。2018年9月10日，西安市雁塔区公证处就上述证据保全过程出具（2018）西雁证经内字第3448号《公证书》，公证书所附照片中大咖小茗销售清单显示销售产品为萃茶机，数量为一台，价格为850元。销售清单上印有大咖小茗公司公章。公证书还附有门店、被控侵权产品外包装、被控侵权产品外观所拍摄照片若干。一审审理中，大咖小茗公司认可其销售了被控侵权产品，并称其进货商为明坤厨具。明坤厨具认可被控侵权产品系其向大咖小茗公司供的货，并称其货来自中山市凯兰帝电器有限公司。中山市凯兰帝电器有限公司委托代理人欧何森前来法院，其认可被控侵权产品系其公司生产并向明坤厨具出售的。庭审中，一审法院组织当事人对被控侵权产品与百懋公司专利进行了比对。经比对，被控侵权产品与百懋公司专利相比，两者均由杯体和底座组成，杯体外形无差异，底座轮廓大致相同，底座主视图三个旋钮，左侧两个旋钮式开关，右侧一个上下拨动式开关，开关的形状和位置相同。两者的区别在于：涉案专利设计的底座左右两边有腰线设计，被控侵权产品并无此设计；涉案专利设计的杯盖有椭圆形凹陷设计，被控侵权产品并无此设计；涉案专利设计的杯盖螺纹设计较被控侵权产品杯盖螺纹多且密；二者主控面板下方的标识不同，被控侵权产品标识为Blander 9109A，涉案专利设计的标识为e.blanders。一审法院认为，蔡某某是第201130224469.0号名称为果汁机（可冲泡茶叶）外观设计专利权人，专利处于合法有效状态，该专利权应受到法律保护。2016年3月28日，百懋公司通过独占许可方式获得涉案专利许可使用权，并有权以自己名义提起诉讼维权，故其诉讼主体适格。关于被控侵权产品是否落入百懋公司外观设计专利权的保护范围问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利属于同一类别，均属果汁机类产品；被控侵权产品与百懋公司外观设计专利均由底座和杯体组成，其中底座和杯体的具体形状、旋钮或开关形状和位置、底座面板的标识等部位基本相同；虽然在腰线、杯盖、正面标识上存在一定区别，但该区别均属于细节上的不同，对二者整体外观的影响不大，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，不易注意到二者的这两点不同，故一审法院认为被控侵权产品与百懋公司外观设计专利构成近似，落入百懋公司专利权保护范围。关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。本案中，大咖小茗公司销售、许诺销售被控侵权产品，应承担停止侵权的责任。百懋公司还主张大咖小茗公司制造了被控侵权产品，但其并未提交证据证明，对其起诉认为大咖小茗公司制造了被控侵权产品的主张，一审法院不予采信。关于百懋公司起诉的赔偿损失问题，由于大咖小茗公司提供了被控侵权产品的合法来源，百懋公司亦未提交证据证明大咖小茗公司明知系侵权产品而继续销售，依据专利法第七十条规定，大咖小茗公司不承担赔偿责任，对百懋公司要求大咖小茗公司向其支付8万元赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、西安大咖小茗餐饮管理有限公司自本判决生效之日起立即停止侵害广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司第201130224469.0号外观设计专利权的行为；二、驳回广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费1800元（百懋公司已预交），由百懋公司负担1500元，大咖小茗公司负担300元。本院二审期间，百懋公司提交（2017）XX城XX号公证书、中国裁判文书网查询情况截图及裁判文书、事实状态证明、广交会投诉受理回执、参展现场照片、展商名录书、中国饮品快报搜狐网文章、《咖啡年刊》搜狐网文章，以证明其专利产品在业内知名度高，自2013年开始对涉案专利进行维权，大咖小茗公司作为同行业经营者应当知晓涉案的专利产品及侵权情况，销售“三无产品”主观上存在过错，合法来源抗辩不成立。大咖小茗公司对上述证据真实性认可、对关联性均不予认可。因百懋公司提交的上述证据不符合二审程序中关于新证据的规定，本院不予确认。二审查明，大咖小茗公司成立于2018年4月25日、类型为有限责任公司（自然人投资或控股）、注册资本50万元、经营项目为预包装食品兼散装食品、食品机械设备的销售、厨房用具等。还查明，被诉侵权产品未附生产厂家相关信息。经审查，对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，百懋公司主张被诉侵权产品外观设计落入涉案专利权的保护范围，大咖小茗公司对该事实问题并无异议，一审法院认定大咖小茗公司构成侵权正确，本院予以维持。二审的争议焦点为大咖小茗公司合法来源抗辩是否成立及其责任认定问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定，不知道是指实际不知道且不应当知道；该条第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。因此，在判断合法来源抗辩是否成立时，不仅要审查被诉侵权产品的来源是否明确，还应审查被诉侵权人是否具有知道或者应当知道使用、许诺销售或销售的产品涉嫌侵权的主观过错。本案中，大咖小茗公司作为依法登记成立的经营主体，在销售、许诺销售商品时，应当对所售商品的质量以及是否涉嫌侵权等事项尽到合理审查义务。通过大咖小茗公司对购入的被诉侵权商品无生产厂家相关信息这一状态所持的放任态度，能够反映大咖小茗公司并未关注被诉侵权商品是否符合质量安全标准，就更难以对大咖小茗公司曾考虑该商品是否涉嫌侵权作出肯定的评价，故应认定大咖小茗公司具有知道或者应当知道其销售、许诺销售的商品涉嫌侵权的主观过错。合法来源抗辩制度是为了平衡和保护合法依规的销售者的利益，若销售者具有知道或者应道知道销售、许诺销售的商品涉嫌侵权的主观过错，即使其能够提供证据证明商品来源，也不应对其合法来源抗辩予以采信。因此，一审法院对大咖小茗公司合法来源抗辩成立的认定有误，本院予以纠正。本案中，大咖小茗公司合法来源抗辩不成立，其应当承担许诺销售、销售侵权产品的赔偿责任。关于大咖小茗公司应承担的赔偿责任问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失数额确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，百懋公司并未举证证明其因侵权所受到的实际损失或大咖小茗公司因侵权所获得的利益，也未提交可供参考的专利许可使用费依据，并请求法院酌定赔偿数额；综合考虑涉案专利为外观设计专利，大咖小茗公司实施的是许诺销售、销售的侵权行为，以及百懋公司维权合理费用等因素，本院酌定大咖小茗公司应赔偿百懋公司经济损失及合理维权费用共计1万元。综上所述，百懋公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1124号民事判决第一项；二、撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1124号民事判决第二项；三、西安大咖小茗餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司经济损失及合理维权费用共计1万元；四、驳回广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担1500元，西安大咖小茗餐饮管理有限公司负担300元；二审案件受理费800元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担600元，西安大咖小茗餐饮管理有限公司负担200元。本判决为终审判决。审  判  长   宋小敏                             审  判  员   涂道勇                             审  判  员   黄宸瑞 二O二O年三月二十七日 法 官 助 理  闫建军书  记  员   雷  音1