广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3915号上诉人（原审原告）：曾福清，男，汉族，住连南瑶族自治县*************。被上诉人（原审被告）：清远市马扬房地产发展有限公司。住所地：清远市新城。法定代表人：CHONGCHINLOOK。委托诉讼代理人：胡清锋，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佩珊，广东金亚律师事务所实习律师。上诉人曾福清因与被上诉人清远市马扬房地产发展有限公司（以下简称“马扬公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。曾福清上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、赔偿违约金，违约时间从2019年2月26日，上诉人采用中文书面形式，以（邮政快递）方式提出计算至2019年9月30日止，违约金按合同第十二条约定，按日计算全部房价款万分之五，即870000元×0.0005×217日=94395元，至判决之日另行计算一并赔偿;3、一审诉讼费、邮寄费和差旅费600元全部由被上诉人负担。事实与理由：一、涉案合同约定“3个阳台”，但上诉人验楼时发现变成“2个阳台1个露台”。上诉人已向多部门及人员反映问题并提出解决方案，但被上诉人没有协商答复。二、被上诉人称合同具有唯一性，则应当交付具有3个阳台的商品房。文字表述与附图不一致影响合同目的，并非瑕疵，而是“失职失责”，且阳台数量影响上诉人的购买意愿。阳台与露台具有明显区别，涉案房屋的露台积水并长满青苔。三、上诉人诉求的是阳台与露台的结构问题，根据相关法律规定，被上诉人应减少价款或赔偿损失。阳台花架加挡雨盖报价为8775元。上诉人为维护合法权益付出金钱成本及大量精力，错失装修的良好时机，产生大量费用。综上，请求法院予以改判。马扬公司答辩称：按其一审答辩意见。曾福清向一审法院提出起诉请求：1.判令马扬公司更换房屋,即更换另一套同等面积同等楼层的完全符合原合同约定的有3个阳台，且具备有上盖，结构牢固的永久性建筑的楼房给曾福清；2.判令马扬公司赔偿违约金，违约金参照合同第十二条逾期交付责任的第1条的第1种方式处理。违约时间从2019年2月26日曾福清采用中文书面形式，以(邮政快递)方式提出算至2019年7月31日止，违约金为按日计算全部房价款万分之五给曾福清；3.本案诉讼费和所涉及的邮费，差旅费由马扬公司承担。诉讼过程中，曾福清明确第1项诉讼请求为更换翔隆花园27栋中有3个阳台的商品房，面积与涉案房屋相差不大且楼层不能太低。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下，马扬公司陈述翔隆花园27栋的所有商品房均已售罄，无符合曾福清要求的商品房可供更换，曾福清请求更换房屋不具有可行性。经查询清远市住房和城乡建设局网站公示的信息，截至2019年8月12日，马扬公司开发建设的翔隆花园27栋的商品房除一楼少数几套房屋外均已售完。因此，一审法院确认目前无符合曾福清提出条件的房屋可供更换。一审法院认为，曾福清与马扬公司于2017年4月21日所签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。合同第三条第4点约定交易的房屋有3个非封闭式阳台，合同约定的交付期限（2018年12月31日前）届满后，马扬公司应向曾福清交付符合合同描述的具有3个阳台的房屋给曾福清使用。但是曾福清于2018年12月9日验收房屋时发现只有2个阳台，剩余的为1个露台，马扬公司拟交付的房屋与合同约定不符。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，曾福清可以请求马扬公司为其更换具有3个阳台的房屋或者在无法更换的情况下减少价款或赔偿实际损失。从清远市住房和城乡建设局公示的信息来看，曾福清请求马扬公司为其更换27栋其他具有3个阳台的房屋的请求存在事实上的障碍。因此，曾福清请求马扬公司为其更换27栋其他具有3个阳台的房屋的诉讼请求一审法院不予支持。曾福清第2项诉讼请求为要求马扬公司支付逾期交房违约金，其实质为请求马扬公司赔偿因马扬公司未能提供3个阳台的房屋对其造成的损失。首先，逾期交房违约金支付的前提条件为马扬公司存在逾期交付房屋的行为，但是马扬公司能够在合同约定的交付期限届满后交付竣工验收备案的房屋，只是曾福清认为实际交付的房屋比合同约定少了一个阳台而拒绝收楼。出现该种与约定不符的情形后，马扬公司在已批规划的约束下也不可能进行完善将露台建设成为阳台，在曾福清不主张解除合同的情况下曾福清可以向马扬公司请求赔偿合理的实际损失等诉求而不应当拒不收楼，由此导致的逾期交付后果及责任由曾福清自己承担，曾福清请求马扬公司支付逾期交房违约金依据不足，一审法院不予支持。其次，自2014年7月1日起实施的中华人民共和国国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）第3.0.27规定“下列项目不应计算建筑面积：……4露台、露天游泳池、花架、屋顶的水箱及装饰性结构构件；……”。马扬公司提供的经规划部门审批通过的翔隆花园27-28号楼十七层平面图显示，涉案房屋争议的部分性质为露台。根据《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.27的规定并结合马扬公司提供的十七层的测绘成果平面图可知，虽然该部分建筑由合同约定的阳台变为实际建设的露台，但是该部分建筑是没有计入合同约定的套内建筑面积内，即曾福清没有为该露台支付过房屋价款。显然，马扬公司少提供一个阳台而将少了的阳台换成了露台没有给曾福清造成房屋价款上的损失，曾福清也未能举证造成了其其他方面的损失。因此，曾福清请求马扬公司参照逾期交房违约金的标准赔偿其实际损失以及邮费、差旅费损失依据不足，一审法院不予支持。判决：驳回曾福清的诉讼请求。案件受理费746元，减半收取计373元，由曾福清负担。本院二审期间，上诉人提交证据：1、收楼流程图，拟证明上诉人收楼时发现房屋是2个阳台1个露台，所以未收楼；2、标准户型鉴赏图，拟证明鉴赏图显示房屋具有3个阳台；3、反映问题的催告函，拟证明被上诉人没有按合同约定交房，也没有按合同约定回复本人，构成违约。本院组织双方当事人对上述证据进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。本案双方的主要争议为马扬公司交付的房屋阳台设计与合同约定不符，曾福清据此提起诉讼并提出更换房屋、减少价款、支付违约金等诉讼请求。一审判决后，曾福清在上诉过程中确认其上诉请求仅为要求马扬公司支付逾期交房违约金及赔偿邮费、差旅费。对此，本院结合曾福清的上诉请求以及双方庭审中意见，归纳本案的主要争议焦点为：马扬公司应否向曾福清支付逾期交房违约金。涉案合同明确约定曾福清购买的房屋为三个阳台，但马扬公司实际交付的房屋仅为两个阳台及一个露台，马扬公司的行为已构成违约。另一方面，违约责任的承担方式应当根据法律规定以及案件的具体情况作出判断。马扬公司的违约行为是交付的房屋与约定不符，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，其应当承担的是继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。而曾福清主张的是逾期交房违约金，针对的违约行为是逾期交房。根据双方的陈述，涉案房屋并无其他影响交付的情况，马扬公司也已经在合同约定的期限内通知曾福清收房，故马扬公司并不存在逾期交房的行为。曾福清拒绝收房是认为涉案房屋与合同约定的设计不符，并据此提出逾期交房违约金的请求。如前所述，涉案房屋虽然与约定不符，但相应的规划设计已经过审批，不能擅自变更，马扬公司客观上无法通过继续履行的方式使房屋达到约定标准。曾福清拒绝收房，不仅不利于纠纷的解决，反而会导致损失的扩大。故曾福清应当选择更加合理的途径如解除合同、赔偿损失等方式维护自身权益，曾福清拒绝收房并要求马扬公司承担逾期交房违约责任，理由不成立。此外，曾福清主张的邮费、差旅费等，鉴于其并未提交充分的证据证明，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2160元，由曾福清负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 文审 判 员  肖惠文审 判 员  何 燕二〇二〇年二月十七日法官助理  陆倩倩书 记 员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。