广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终14637号上诉人（原审被告)：廖常林，男，1985年4月25日出生，汉族，住湖南省常宁市*********，公民身份号码************。委托诉讼代理人：卿前良，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋太元，男，1979年9月1日出生，汉族，住湖南省衡阳县******才咀头组，公民身份号码************。委托诉讼代理人：王学卫，广州金鹏律师事务所律师。原审被告：佛山市常林汽车租赁有限公司，住所地广东省佛山市南海区*******，统一社会信用代码XXXXXX。法定代表人：傅为琼。委托诉讼代理人：卿前良，广东红棉律师事务所律师。上诉人廖常林因与被上诉人蒋太元及原审被告佛山市常林汽车租赁有限公司（以下简称常林公司）合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初26555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。廖常林上诉请求判令:1.撤销一审判决，驳回蒋太元对廖常林的诉讼请求;2.追加合伙人丁时腊参加本案诉讼；3.本案诉讼费及其他费用由蒋太元承担。事实与理由：一、一审法院程序错误，侵犯当事人诉讼权利，应发回重审。（一）丁时腊为本案合伙人之一，负责合伙体2018年8月至10月的财务统计工作，应作为必要共同诉讼参与人参加本案诉讼。一审期间，常林公司、廖常林多次书面及口头要求追加丁时腊为当事人、丁时腊向法院邮寄答辩材料请求参加诉讼、廖常林多次要求对合伙组织进行清算，一审法院均不予处理。一审判决认定常林公司和傅为琼、廖常林存在身份混同，根据我国法律规定应追加傅为琼为必要共同诉讼参与人参加本案诉讼。（二）一审判决虽列明常林公司在合伙体中的地位为本案争议焦点，但在庭审中法院未归纳并告知该争议焦点，双方未就此进行辩论。根据法律规定，人民法院应根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。二、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）一审法院认定常林公司于2016年10月8日核准成立错误，常林公司实际成立于2015年1月7日。一审法院认定常林公司的股东为廖常林、傅为琼，并以此认定常林公司为一人有限责任公司错误。常林公司2018年2月9日的《股东会决议》和《公司章程修正案》经法院生效调解书确认，2017年至2018年11月15日期间常林公司的股东为廖常林、傅为琼、丁时腊、蒋祝秀、蒋太元，该五位股东均为显名股东而非隐名股东，不能以此认定常林公司为一人有限公司。自2018年11月15日起至今，常林公司股东为廖常林、傅为琼、丁时腊。（二）一审判决根据微信转款记录，确认“蒋太元在2018年1-7月分配的滴滴代驾合伙项目的利润如下……平均月分润24968元”错误。蒋太元与廖常林、常林公司未进行过微信转账，常林公司、廖常林亦没有提供过微信转账记录证据。一审认定的各月分润金额没有经过各方当事人质证。合伙体的利润每年每月因经济行情不同。庭审中，双方均确认相关收入需扣除水电、房租等支出。2018年10月合伙体业务已被停止发包。三、根据案涉《合作协议》第七条特别约定，常林公司在2018年10月禁止合伙体使用企业名称及资质，业务停止，不得再分之后的利润。蒋太元在起诉状明确表示本案代驾业务属于常林公司所有，常林公司只是出于运营效率将业务外包合作。涉案合伙项目所有权属于常林公司，常林公司获得该项目后将该项目发包给四人合伙组织，而非一审判决认定的合伙关系。综上，请求二审法院支持廖常林的上诉请求。蒋太元辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求维持原判。常林公司述称，同意廖常林的上诉内容。蒋太元向一审法院起诉请求判令：1.常林公司、廖常林支付合作滴滴代驾项目的利润（预估）256000元（2018年8月至2019年3月，每月利润32000元共8个月）及利息；2.常林公司、廖常林自2019年4月起，每月最后一天结算并支付上一个月合作滴滴代驾项目的利润分成；3.常林公司、廖常林承担本案诉讼费用。一审法院确认如下事实：2015年11月12日，廖常林（甲方）、丁时腊（乙方）、蒋太元（丙方），蒋祝秀（丁方）四方共同签订《合作协议》一份，约定：各方各出资1.5万元，各占25%股份，合计出资6万元，共同开发滴滴代驾佛山业务项目，共同经营、共担风险、共负盈亏；合作期自2015年11月12日起；特别约定：各方一致同意本次合作项目只是借用常林公司的名义进行业务办理与业务开展，但本项目实质进行独立业务经营与独立财务核算，与常林公司没有任何实质关联，因本项目发生的一切债权债务与常林公司无关等。协议签订后，各方按约执行，滴滴代驾项目开展顺利,至今仍正常开展业务。项目财务由廖常林负责，负责按约定分配利润，具体由常林公司将款项转给廖常林，再由廖常林转给各合作方，每月中旬左右分配上个月的利润，但自2018年8月份起，常林公司、廖常林不再分配利润，合作项目的财务也不再公开，各方因此生产分歧并引发多起诉讼。另查明：（一）滴滴代驾平台具体操作方式与利润分配方式如下：由常林公司对外签订业务合同，并开具发票收取费用。合作项目的财务负责人（廖常林）与常林公司核对每月收入和支出，然后由常林公司扣除成本后将利润转给廖常林，再由廖常林按各25%分配给各合作方。具体操作流程：滴滴总公司需要在各地找公司来管理代驾司机，常林公司就是负责对外与滴滴公司签订管理司机的协议，合伙项目就是管理及培训滴滴代驾司机，滴滴总公司按各区域业务量每月支付相应比例的费用给常林公司；滴滴公司核对数据后由其指定的企业或指定平台转到常林公司，然后常林公司根据合伙人的指示转到廖常林账户上，再根据合伙人协商情况进行利润分配，但常林公司每月在收入中扣除合伙体应当支付的房租、水电费等。(二)根据微信转款记录，蒋太元在2018年1-7月分配的滴滴代驾合伙项目的利润如下：1、2月份共26465元，3月份34462元，4、5月份共25079元，4、5、6月季度加6月共56947元，7月份31823元，7个月合计分配利润174776元，平均月分润24968元。（三）常林公司于2016年10月8日核准成立，其股东为廖常林、傅为琼二人。廖常林、傅为琼二人于2009年9月9日登记结婚，属于夫妻关系。（四）常林公司（乙方）与浙江外企德科人力资源服务有限公司（甲方）签订有《管理咨询服务协议》，是鉴于甲方已与杭州快智科技有限公司签署了《信息服务合作协议》，甲方拟在全国范围内利用其代驾信息平台，配备代驾司机为有代驾需求的用户提供服务；乙方作为当地兼具资质及实力的企业，且能够为甲方提供代驾司机招募、日常管理及咨询方面的支持；甲方拟聘请乙方作为司机招募、管理及咨询服务供应商，且乙方同意接受甲方的聘请。《管理咨询服务协议》约定了乙方应提供的服务项目，甲方应当支付费用比例、标准及结算方式等。一审法院认为，本案的争议焦点在于：（一）如何评价常林公司在合伙体中的地位，其是否属于合伙人性质；（二）蒋太元的诉讼请求是否应予以支持。关于第一点，常林公司在本案中实际上属于合伙人地位性质，应看作属于本案合伙人之一。理由如下：1.佛山市常林汽车租赁有限公司的股东为廖常林、傅为琼二人，而廖常林、傅为琼二人属于夫妻关系，对于此种公司由于其两股东行动高度一致、利益完全混同，应视为一人有限责任公司，根据一人有限责任公司的特别规定处理。2.根据廖常林（甲方）、丁时腊（乙方）、蒋太元（丙方）、蒋祝秀（丁方）四方于2015年11月12日共同签订的《合作协议》看，合作内容实际上是通过常林公司对外发生业务关系，所有业务均依赖常林公司进行，常林公司实际上是充当了合伙人的角色，常林公司实际上直接参与到了合伙事务，而并不是仅仅借用了企业名称及资质予合伙体使用。3.廖常林在合作体的作用更多的是代表了常林公司，所有合伙事务收入往来均在廖常林与常林公司之间结算及支付，由于常林公司类似属于廖常林开办的一人有限责任公司，故廖常林与常林公司之间亦存在行动及利益高度一致的混同。综上所述，廖常林在《合作协议》上签字相当于常林公司在《合作协议》上盖章签字，两者主体混同，应作为合伙主体之一。关于第二点，一审法院认为，本案合伙事务的对外签订协议、业务结算、利润分配等均由廖常林或常林公司负责执行，廖常林、常林公司对合伙体的每月利润是否进行分配具有完全的控制权，而蒋太元处于弱势地位，故廖常林、常林公司对合伙体利润分配事务应负主体责任。本案合伙事务项目开展顺利且有利润的情况下，廖常林、常林公司未按惯例自2018年8月份起每月分配利润，属于非正当行为，蒋太元请求常林公司、廖常林按之前平均月分配利润先行支付，依据充分，法院予以支持。根据法院查明的事实，蒋太元2018年1至7月份月平均分配利润为24968元，廖常林、常林公司应按此标准先行支付。至于该先行支付的利润，应在合伙体解散清算时最后纳入解决。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、佛山市常林汽车租赁有限公司、廖常林应当于判决发生法律效力之日起十日内先行支付蒋太元2018年8月至2019年3月期间的滴滴代驾合伙项目利润199744元（2018年8月至2019年3月，每月利润24968元共8个月）；二、驳回蒋太元的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4625.34元，财产保全费1326.33元，合共5951.67元，由蒋太元负担992.23元，常林公司、廖常林负担4959.44元，常林公司、廖常林负担的诉讼费应于判决发生法律效力后十日内迳付还予蒋太元，法院不另收退。二审期间，廖常林及常林公司提交以下证据：1.常林公司的《股东会决议》《股东证明》《章程修正案》、（2018）粤0605民初20541号、20543号民事调解书及冻结信息,拟证明蒋祝秀及蒋太元在2018年l1月1日后将股份转让给廖常林，即2018年l1月15日至今，常林公司股东及其股份比为：傅为琼39%，廖常林41%，丁时腊20%。合伙人关系在2018年9月极度恶化；2.（2019)粤0605民初4289号、(2019)粤0605民初4383号民事判决书、（2018）粤0605民初26006号民事判决书，拟证明丁时腊现今仍为常林公司股东，代驾项目所有权属于常林公司，另一审法院对月利润的认定有误。二审期间，蒋太元提交天眼查常林公司企业信息一份，拟证明常林公司股权比例结构，常林公司自始至今股东为傅为琼、廖常林。本院组织各方当事人对上述证据进行质证。经审查，本院对常林公司、廖常林提交的证据真实性予以确认。常林公司、廖常林对蒋太元提交的证据真实性没有异议，本院予以确认。经审查，一审判决认定的除“常林公司于2016年10月8日核准成立”以外的事实正确，本院予以确认。另查明一，常林公司于2015年1月7日成立。另查明二，根据各方陈述和举证，案涉合伙体由丁姿丹负责财务核算至2018年8月，此后由丁时腊负责。本院认为，本案二审的主要争议焦点为常林公司是否案涉合伙体的合伙人之一以及蒋太元诉请的利润分配应否支持及如何支持。关于焦点一。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，根据现有证据及当事人的陈述，案涉合伙协议是丁时腊、蒋太元、蒋祝秀、廖常林以个人名义就案涉经营项目所签订，各方共同经营、共负盈亏。虽该经营项目是以常林公司的名义对外取得，但根据协议约定，常林公司并不出资也不参与项目的实际经营管理，更不承担相应的经营风险，故案涉项目依法属于丁时腊、蒋太元、蒋祝秀、廖常林的个人合伙项目。因此，常林公司并非案涉合伙体合伙人之一。常林公司该上诉主张有理，本院予以采纳。蒋太元诉请常林公司向其支付利润缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二。根据一审查明的事实，蒋太元2018年1月-7月分配的滴滴代驾合伙项目利润平均月利润为24968元。自2018年8月起合伙体由丁时腊负责核算，廖常林在一审中提交了由丁时腊出具的2018年8、9、10三月的核算明细，并主张此后再无经营。此时蒋祝秀、蒋太元与廖常林、丁时腊已经产生矛盾，常林公司亦提出不允许合伙体借用其名义开展合伙项目，故现有证据无法显示合伙体自2018年11月起尚有实际经营。廖常林主张合伙体8月-10月并无利润而系亏损，但在该合伙体此前一直持续有利润分配的情形下，廖常林的主张缺乏充分依据，故本院参考此前利润分配标准，判令廖常林向蒋太元支付2018年8月至2018年10月份，共3个月的利润74904元。廖常林的诉求部分有理，本院予以支持。此外，廖常林上诉要求追加丁时腊及傅为琼为必要共同诉讼参与人参加本案诉讼，因丁时腊及傅为琼在本案中并非法律规定的必须追加的当事人，一审法院未予追加并无不当。综上所述，廖常林上诉有理部分，本院予以支持；对无理部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初26555号民事判决；二、廖常林应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付蒋太元2018年8月至2018年10月期间的滴滴代驾合伙项目利润74904元；三、驳回蒋太元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4625.34元，财产保全费1326.33元，合共5951.67元，由蒋太元负担4210.25元，由廖常林、常林公司负担1741.42元。二审案件受理费4294.88元，由廖常林负担1256.65元，蒋太元承担3038.23元。廖常林多缴纳部分，经其书面申请后，由本院予以退还。蒋太元应负担部分，于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期缴纳，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒审 判 员  唐铭焕二〇二〇年三月三日法官助理  招玉萍书 记 员  陈燕玲