广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13167号 上诉人（原审原告，反诉被告）：广西品柳香餐饮管理有限公司，住所地南宁市兴宁区南京路**。 法定代表人：刘军，总经理。 委托诉讼代理人：吕玉志，广西正权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：广西国色天鲜餐饮管理有限公司，，注册地广西壮族自治区贺州市城东新区爱莲湖正门回建地G地块（碧桂园爱莲府小区旁）** 法定代表人：陈辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢高明，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐维维，广西通诚律师事务所律师。 上诉人广西品柳香餐饮管理有限公司（以下简称品柳香公司）因与被上诉人广西国色天鲜餐饮管理有限公司（以下简称国色天鲜公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服兴宁区人民法院（2019）桂0102民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 品柳香公司上诉请求：1、维持一审判决第一项和第五项；2、撤销一审判决第二项、第三项和第四项；3、改判被上诉人国色天鲜公司向上诉人品柳香公司支付经营管理服务费18700元；4、改判被上诉人国色天鲜公司向上诉人品柳香公司支付违约金111126元；5、本案一审案件受理费和财产保全费、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人存在迟延2日交付铺面的情形是错误的，上诉人不存在任何瑕疵履行的行为。根据一审法院给物业公司员工的笔录及上诉人的陈述可知上诉人撤铺完毕的时间为2019年4月15日或16日，一审法院依据被上诉人的单方陈述认定上诉人存在迟延交付铺面，是错误的；上诉人撤铺后直至其通知解除合同并追究被上诉人违约责任前，被上诉人一直未对上诉人的撤铺及交铺时间提出过任何口头或者书面的异议，上诉人管理人员翁丽霞与被上诉人法定代表人陈辉的通话记录材料也充分证明上诉人不存在迟延交铺的问题。2、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人经营管理费损失数额过低，明显未能弥补被上诉人给上诉人造成的经营管理费实际损失，对上诉人不公且与合同法的相关规定相悖。本案中上诉人与被上诉人无论是否约定了免租期，上诉人都必须向出租人高吉公司支付经营管理费，4月16日至4月30日期间，上诉人依约撤场造成该期间无法正常经营，经营管理费也必须支付给高吉公司，上诉人为此增加了额外的成本支出，上诉人与高吉公司约定的经营管理费为每月35000元，由此，即使上诉人与被上诉人约定了半个月的免租期，但因该约定低于被上诉人恶意违约给上诉人造成的实际损失，一审法院应当判决4月16日至4月30日上诉人支付给高吉公司17500元经营管理费由被上诉人承担，再加上起租日5月1日的1200元经营管理费损失，总共应当判决被上诉人赔偿上诉人经营管理费损失18700元。3、一审法院以上诉人主张的违约金过高为由判决被上诉人仅需支付上诉人相当于一个月的违约金，与事实不符，对上诉人不公，上诉人根据涉案合同的约定要求被上诉人支付相当于三个月经营管理费的违约金完全符合合同法的相关规定。基于涉案合同的约定，上诉人在此次转租交易中损失高达60多万元，在此情况下，上诉人依据涉案合同的约定要求被上诉人支付相当于三个月经营管理费的违约金108000元，显然不属于违约金过高，且上诉人撤场后又重新装修涉案商铺，拆除设备设施装修等又花费一大笔费用，这些费用均未被一审法院考虑到。 国色天鲜公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：南宁市青云街18号南宁万达商业广场数码广场地下1层的房屋所有权人为NanningHoldingCompanyLimited。2016年11月，NanningHoldingCompanyLimited与深圳市印力物业服务有限公司南宁分公司（以下简称“印力公司南宁分公司”）订立《物业管理服务委托协议》，约定印力公司南宁分公司受NanningHoldingCompanyLimited委托管理广西南宁市青云街18号南宁悦荟（建筑面积：127222.5㎡）；印力公司南宁分公司作为委托代理人，代表NanningHoldingCompanyLimited与租户签署租赁合同、收取租金及其他费用并向租户就收取租金出具发票；委托有效期限为三年，自2016年12月1日起至2019年11月30日止。 2017年6月12日，ＮａｎｎｉｎｇＨｏｌｄｉｎｇＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ（甲方、出租方）与广西昊天企业管理有限责任公司（以下简称“昊天公司”、乙方、承租方）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方出租给乙方的商铺座落于广西南宁市，该商铺建筑面积为18728平方米；乙方租赁该商铺仅用于经营／品牌／类型／系列商品，和／或经营商铺名称为昊天数码港的数码广场；该商铺的租赁期自2017年10月16日至2025年12月15日；在租赁期内，未征得甲方书面同意，乙方不得以任何形式转租、分租或放弃占用租赁该商铺或其中任何部分，或以借用、共用、联营或将业务承包他人等方式以使第三方使用或占用该商铺或其部分。合同还就其他事项作出约定。 2017年10月20日，昊天公司（甲方、出租人）与广西高吉餐饮管理有限公司（以下简称“高吉公司”、乙方、承租人）及高吉公司法定代表人程雄（丙方、承租人）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方将位于昊天数码港负一楼物业租赁给乙、丙方共同经营使用，乙、丙方对租赁范围内的场地可以自行协商划定分租的范围；甲方向乙、丙方出租的商铺只限用于经营中西餐饮，休闲娱乐，生活百货（不包括数码家电通信器材及配件、通信运营商等相关业务）；租期共72个月，自2017年10月16日零时起至2023年10月15日24时止；甲方同意乙、丙双方可以分租，但分租和装修都要报给甲方审核备案。合同还就其他事项作出约定。 2017年11月1日，高吉公司（甲方）与品柳香公司（乙方）的法定代表人刘军签订铺位（单元）的《食党商家经营管理合同》各一份，约定：乙方使用甲方位于“[食党]悦荟店”A29（建筑面积：119.1平方米）铺位经营煲煲爸爸、A30（建筑面积：119.1平方米）铺位经营品柳香螺蛳粉，若乙方改变此经营使用范围，须事先征得甲方书面同意；使用期为三年，自2017年11月16日起至2020年11月15日止；未经甲方书面同意并办理相关手续，乙方不得以任何形式（包括但不限于以联营、出借、承包、转包、分包等形式）将铺位（单元）的全部或部分提供给第三方使用，乙方擅自许可第三方使用场地的行为无效，在此期间第三方向乙方支付的全部费用的所有权归甲方，且甲方有权立即解除本合同，同时乙方所有已交费用罚作违约金不予退还；铺位（单元）经营权转让，乙方须向甲方交纳手续费，手续费按乙方经营铺位（单元）年经营管理服务费总额的10%计收。合同还就其他事项作出约定。 2017年11月29日，印力公司南宁分公司出具《业主同意书》，载明：“本公司即ＮａｎｎｉｎｇＨｏｌｄｉｎｇＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ系位于中国昊天数码港（以下简称“物业”）的业主，且已将该物业出租给广西昊天企业管理有限责任公司（以下简称“昊天”），租期至2025年12月15日。在昊天不破坏物业的原有建筑结构、转租租赁用途为合法商业用途且对转租的承租人的违约行为承担连带保证责任的前提下，本公司同意昊天将该物业予以部分转租。” 2019年3月20日，品柳香公司（甲方、出租方）与国色天鲜公司（乙方、预约承租方）签订《悦荟广场食党美食广场铺位租赁意向书》，约定：租赁位置位于昊天数码港负一层（食党）悦荟店Ａ29和Ａ30铺位；租赁用途只限用于经营轻餐饮业态，该铺位营业名称为“鲜呼吸”，乙方不得擅自改变用途；交付日以甲方向乙方发出的交付通知书上载明的日期为准；租赁期限自2019年4月1日起至2023年10月15日止；乙方应向甲方一次性支付撤场补偿费用100000元，用于原商家自愿撤场补偿，该费用一经支付，不予退回，原商家于2019年3月31日前撤场完毕交纳铺面；本意向书签署后，乙方应向甲方缴纳50000元作为本意向书项下的保证金。该款项在签署正式《商铺租赁合同》后将自动转为《商铺租赁合同》项下保证金的一部分，同时，《商铺租赁合同》中保证金不足部分应于签署正式《商铺租赁合同》时缴付；本意向书经双方签署且乙方向甲方缴纳意向书保证金后生效；正式《商铺租赁合同》签署生效之日，本意向书将自动失效，有关该铺位的租赁事宜将以《商铺租赁合同》中的约定为准。该意向书还就其他事项作出约定。 2019年3月26日，国色天鲜公司通过广西农村信用社向品柳香公司的中国工商银行账户跨行汇款两笔，金额各为50000元，共计100000元。对应的两份网上银行电子回单备注栏均载明：“昊天数码悦荟店转让费”。品柳香公司于2019年3月29日以“业务管理费+其他企业管理费”为名向国色天鲜公司开具前述已付款项100000元的发票。国色天鲜公司除上述100000元外，未再向品柳香公司支付其他款项。 2019年4月10日，品柳香公司（甲方）与国色天鲜公司（乙方）签订《商家经营管理合同》，约定：甲方拥有昊天数码港负一层“［食党］悦荟店”（以下简称）［食党］商铺的商业物业经营管理权，乙方有意使用本场地进行经营，依法享有该场地的经营权。甲乙双方就此达成下列条款：一、1.1乙方使用场地位置为［食党］铺位。1.2该铺位的建筑面积为238.20平方米。1.3乙方使用上述场地的使用范围为经营鲜呼吸轻餐饮，若乙方改变此经营使用范围，须事先征得甲方书面同意。二、2.1本合同约定的铺位使用期为四年零陆个月，自2019年4月2日起至2023年10月15日止。2.2因项目建设、装修等不可预见因素，上述使用期限起止日期在执行时甲方有可能进行调整，如有调整，乙方同意本合同的使用起始日期由甲方按合同所载合理的通知方式所确定的日期为准，甲方按该通知所确定的日期作为经营管理服务费及宣传推广费用起算的计算依据。2.3乙方应在本合同约定的装修时限内，并按照本物业装修管理规定完成所有装修并正式经营，即乙方所经营的铺面须于2019年6月20日之前完成全部装修并正式经营。若乙方逾期完成装修或逾期正式经营，每延迟一日，乙方应按本合同经营管理服务费用总额的1%向甲方支付违约金；延期累计超过10日的，甲方有权解除合同、收回铺面另行处理，乙方所有已交费用罚作违约金不予退还。三、3.1Ａ.乙方交付经营管理服务费的方式为先交费后使用，经营管理服务费按三个月为一期计算，需提前30日一次性向甲方交清下一期的经营管理服务费。Ｂ.经营管理服务费计算方式如下：2019年4月2日至2020年3月31日，月经营管理服务费为36000元；2020年4月2日至2021年3月31日，月经营管理服务费为39600元；2021年4月2日至2022年3月31日，月经营管理服务费为43560元；2022年4月2日至2023年3月31日，月经营管理服务费为47916元；2023年4月2日至2023年10月15日，月经营管理服务费为52707元。3.2Ａ.乙方应交纳的物业管理费按该商铺承租面积计算每月每平方米17元，月物业管理费总额为6431元。Ｂ.物业管理费按季度结算，需提前30日一次性向甲方交清下一期的物业管理费。Ｃ.乙方同意接受广西昊天企业管理有限责任公司所引进的物业公司进行物业服务，并且同时接受服从“食党”悦荟店的统一餐饮运营管理服务，所产生的物业管理费由乙方承担。该项业务，甲方属于代收代付。3.3Ａ.餐饮特殊服务费包括餐饮专业设备维护费及卫生维护费。乙方每月应付的餐饮特殊服务费为1906元，第一年从经营管理服务费起算月计起叁个月为一期，第一期餐饮特殊服务费于本合同签订时与经营管理服务费同时交付。Ｂ.乙方每月应付的宣传推广费为1191元，第一年，从经营之日计起叁个月为一期，第一期宣传推广费于本合同签订时与经营管理服务费同时交付。3.4Ａ.乙方应在甲方签订本合同时交纳金额为108000元的经营管理履约保证金给甲方。履约保证金是乙方不拖欠经营管理服务费、不损坏［食党］设施或不发生其他违约行为的保证，乙方保证在合同期内不拖欠应交给甲方的经营管理服务费、物业管理费、餐饮特殊服务费、宣传推广费、水电费及其他费用以及遵守［食党］统一经营管理相关制度。Ｂ.租赁期间，如乙方出现违约行为、违规行为、侵权行为、不正当竞争行为、违法行为的，甲方除有权要求乙方承担相应责任外，还有权从履约保证金中直接抵扣应由乙方承担的违约金、赔偿金、占用费或其他费用，并有权要求乙方补足履约保证金。Ｃ.乙方若逾期缴纳相关费用，每逾期一天，应向甲方按日支付所欠费用百分之一（1%）的逾期付款违约金。乙方应在收到前款所述书面抵扣通知的7日内向甲方补足被扣除部分的履约保证金，否则，甲方有权解除合同，没收剩余的履约保证金，收回该商铺，并有权要求乙方另行支付相当于三个月经营管理服务费总额的违约金及另行赔偿甲方的全部损失。Ｄ.本合同结束后（不论基于何种原因），履约保证金转换为售后保证金。如三个月内没有任何第三方因乙方原因向甲方提出权利主张，且乙方已如约把该商铺交还给甲方，双方就租赁该商铺产生的一切权利、义务、责任清理完毕，甲方退还履约保证金余额。3.5乙方须自行负担与该商铺使用有关的水费、电费、燃气费、电话费及其他费用。乙方应于签署本合同之日起三日内向甲方交纳公共事业保证金10000元，合同期届满或合同解除后，在乙方未欠缴上述费用的情况下予以返还。四、4.1甲方应按时交付铺位或场地给乙方，如逾期交付，则根据本合同第十二条向乙方承担违约责任，但发生下列情况之一导致甲方逾期交付场地给乙方，除退回所延误期间的经营管理服务费外，甲方无须负任何责任：Ａ.［食党］悦荟店物业方进行装修所致的延误；Ｂ.甲方无故延误不超过7日；Ｃ.因特殊原因延误不超过30日，所谓特殊原因是指：为配合市政工程或遵循政府行为而引致的延误；［食党］的设备遇到异常困难及重大技术问题不能及时解决。4.4按国家相关部门要求，为乙方提供办理经营证照所需的应由甲方提供的有效证明文件或复印件，但不构成对乙方经营的任何形式的担保或承诺。五、5.1Ａ.乙方进场经营前必须按甲方经营规划及装修要求对经营场地进行装修，装修前须向食党管理方提交书面申请并附相应的装修方案、效果图，经食党管理方审定并出具书面认可后方可进行。未经食党管理方同意进行的装修或装修效果不能达到食党管理方的要求，或装修结果与食党原审定的方案不符的，食党管理方有权通知乙方限期拆除或整改，所需费用由乙方自行承担。若乙方拒不拆除或整改，甲方有权终止合同，乙方所有已交费用罚作违约金不予退还。十一、11.1对本合同的任何修改须经双方同意，并以书面形式约定，否则无效。十二、12.2任何一方违反合同的条款，或者不完全履行合同规定的义务，除非本合同另有约定，否则违约方应在有关条款规定的时限内（最长不超过十天）采取补救措施使之符合合同要求，并应按本合同有关条款的约定承担违约金；如该条款没有约定违约金的具体数额，则违约方应按当年度经营管理服务费总额的5%承担违约金。如违约金不足以弥补守约方的损失，违约方还应赔偿守约方所受的损失。12.3除本合同另有约定外，乙方违反本合同约定导致甲方提前解除本合同的，甲方有权没收乙方所有已交费用罚作违约金不予退还。12.6根据本合同，应由任何一方支付的任何款项到期未付时，违约方应承担应付日至结清日全部延迟付款额之利息（按未付款项的每日千分之五的比例计算），如每天的利息低于10元，违约方应按每天利息10元支付对方。如果逾期款项及违约利息累计超过15日仍未支付完毕，守约方有权解除合同并继续索赔。且乙方所有已交费用罚作违约金不予退还。12.9除了本合同其他条款规定的终止合同的情况或条件外，如出现以下情况时，本合同可在期满前以下列方式终止：Ａ.如乙方逾期7日不支付经营管理服务费、履约保证金、水电费或其他服务费用中任何一项费用，甲方有权终止（解除）本合同，并要求赔偿，乙方所有已交费用罚作赔偿金赔偿甲方。如乙方已交付款额不足赔偿，则乙方必须继续向甲方支付至赔偿足额为止。十四、本合同一式三份，甲方二份，乙方一份，经双方或其授权代表签字（乙方为企业法人，还应加盖公章，提供营业执照副本、法定代表人身份证明之复印件一式两份给甲方备案）即生效。十六、任何一方若指定用其他地址或地址变更，须及时以书面形式通知另一方，否则按现有地址邮寄即为送达。本合同项下任何通知、文件以传真发出的，发出日期视为收件日；以专人送达的，送达至指定地址之日视为收件日；以邮寄方式发出的，交寄日后七日视为收件日。无论乙方指定地址是否为铺位，甲方将任何通知、文件送至铺位后也视为送达。通知、文件送达后，乙方铺位人员应当立即签收并给予书面回执，如果乙方铺位人员拒绝签收，则甲方可采取留置的方式送达，相应的留置照片或录像即可作为回执。涉及所有经营人的统一通知，食党管理员还有权选择在［食党］内公告通知的方式进行，公告一张贴即视为送达乙方。联系人及通讯地址信息为：甲方：广西品柳香餐饮管理有限公司、、地址：南宁市兴宁区南京路**邮编：***22、电话：0***-57××××6。乙方：广西国色天鲜餐饮管理有限公司、地、地址：南宁市同还就其他事项作出约定。品柳香公司在该合同“甲方”签章处加盖公章，同时其法定代表人刘军签名并填写落款日期为“2019年4月2日”。国色天鲜公司在该合同“乙方”签章处加盖公章，同时其法定代表人陈辉签名并填写落款日期为“2019年4月10日”。 2019年4月12日，高吉公司（甲方）与品柳香公司（乙方）就铺位编号A2**签订《食党商家经营管理合同》一份，约定：乙方使用甲方位于“[食党]悦荟店”A29-30（建筑面积：238.2平方米）铺位经营鲜呼吸轻餐饮，若乙方改变此经营使用范围，须事先征得甲方书面同意；铺位使用期自2019年4月24日起至2023年10月15日止；2019年4月24日至2020年4月23日租赁期间的月经营管理服务费为35000元。合同还就其他事项作出约定。同日，高吉公司出具《证明》一份，载明：“经食党美食广场悦荟店，合同法人刘军先生申请，同意该商户将目前所经营A29、A30铺经营权转让给鲜呼吸餐饮品牌使用，双方共同管理铺面，并按食党《商家经营管理合同》要求进行经营，如经营期间出现任何违反合同约定条款情况，按合同对应违约条款进行处理。” 2019年4月15日，品柳香公司向国色天鲜公司发出《悦荟食党铺面A29-A30号交铺日期确认及缴费通知》。该通知内容为：一、交铺日期：2019年4月16日，免租期：2019年4月16日至4月30日，起租期：2019年5月1日，鲜呼吸安排4月15日前做好铺面装修围挡。二、缴款通知：租赁保证金（租金押三）：36000×3=108000元；公共事业保证金（水电押金）：10000元；装修期间管理费用：238.2平方×20元/平方=4764元（备注：2019年4月16日-4月30日）；经营管理服务费用（季度交纳）：36000×3=108000元（备注：2019年5月1日-7月31日）；物业管理费用及综合管理费用、餐饮特殊服务费用、宣传推广费用（季度交纳）：9528×3=28584（备注：2019年5月1日-7月31日）；合计费用：259348元。国色天鲜公司的法定代表人陈辉在该通知“签收人”处签字并加盖国色天鲜公司公章。 品柳香公司经营使用涉案A29、A30铺位至2019年4月14日。2019年4月15日，品柳香公司向高吉公司提出因公司经营项目调整，暂停营业，重新装修的书面申请。 2019年4月18日，南宁市兴宁区市场监督管理局向广西国色天鲜餐饮管理有限公司南宁悦荟店核发了《营业执照》，该《营业执照》载明：“成立日期：2019年4月18日；类型：有限责任公司分公司（自然人投资或控股的法人独资）；营业期限：长期；负责人：陈辉；营业场所：南宁市兴宁区青云街18号悦荟广场C座昊天数码港负一楼（食党）；经营范围：餐饮服务（具体项目以审批部门批准的为准）；统一社会信用代码：91450102MA5NQ9TJ3A(1-1)”。 2019年4月30日，品柳香公司向国色天鲜公司送达《催缴费用及逾期不支付解除合同通知书》，通知主要内容为：根据双方2019年4月10日签订的《商家经营管理合同》约定，国色天鲜公司已逾期支付经营管理服务费等各项费用共计259348元；特通知国色天鲜公司于2019年5月1日前将上述费用支付给品柳香公司指定收款账号；根据合同第3.4条C项及第12.2、12.6条约定，品柳香公司已经有权解除合同并要求国色天鲜公司支付相关违约金；国色天鲜公司逾期不全额支付，品柳香公司特此通知解除租赁合同，腾退归还商铺，由此造成的一切法律后果由国色天鲜公司承担。 2019年5月3日,国色天鲜公司向品柳香公司送达《告知函》，内容为：1、租赁合同生效时间为2019年4月10日，品柳香公司撤铺在2019年4月15日，撤铺完毕在2019年4月18日，却至今仍未做交铺手续。品柳香公司未按时交付铺位或者场地给国色天鲜公司，无故延期交付已达18日，已超过7日。2、品柳香公司应为国色天鲜公司提供办理营业执照所需的证明文件及复印件等材料，但是国色天鲜公司却发现与品柳香公司签订的合同并不能作为办理营业执照的材料，对此品柳香公司对国色天鲜公司进行了隐瞒。根据合同第4.1条、4.4条及12.2条约定，品柳香公司延期18日交付铺位，影响国色天鲜公司正常使用，影响国色天鲜公司经营决策；因无法利用合同办理营业执照，无法实现合同目的。由上述造成的相关损失国色天鲜公司保留追究的权利。品柳香公司未能按照合同履约，现国色天鲜公司要求解除租赁合同。国色天鲜公司已于2019年3月26日付10万元作为转让费至品柳香公司，现双方未实际产生租赁关系，国色天鲜公司要求退回，特通知品柳香公司于2019年5月5日前将转让费10万元支付给国色天鲜公司指定收款账号。 另查明，一审法院依据品柳香公司提交的调取证据申请书依法向案外人昊天公司调取了涉案商铺的《物品搬出申请》、《商铺施工许可证》原件及煲煲爸爸品柳香搬离清单。其中，《物品搬出申请》载明日期为2019年4月15日至2019年4月16日，店铺为食党**，姓名为刘军，进出物品包括桌椅、餐具1批，收银设备、汤粉炉、炒菜炉、冰箱共8台，锅碗瓢盆1批，操作台5台。昊天公司在该申请单据上批注“该申请我司已同意，请物业安管人员给予通行和便利。”并加盖“广西昊天企业管理有限责任公司昊天数码港管理办公室”印章。《商铺施工许可证》上载明施工日期为2019年4月15日至2019年4月28日，店铺为食党**，姓名为刘军，现场负责人为叶永亮。昊天公司在该许可证上批注“该商铺的施工申请我公司已经同意，请物业安管人员给予通行和便利。”并加盖“广西昊天企业管理有限责任公司昊天数码港管理办公室”印章。根据昊天公司昊天数码港负责人班作昇陈述，昊天公司作为涉案场地的物业管理方，向品柳香公司的法定代表人刘军出具《物品搬出清单》原件，租户凭借该清单原件搬离清场，并由昊天公司收回原件并放行。根据高吉公司食党项目总经理杨蕾陈述，品柳香公司于2019年4月已将涉案铺位内的设备和东西搬离清场，品柳香公司撤场后在铺面前安装了鲜呼吸的广告装修围挡，但国色天鲜公司并未进场装修，由于美食城不能长期空置铺面，高吉公司要求品柳香公司尽快开业。品柳香公司于2019年5月16日至5月26日期间对涉案A29、A30号铺位进行重新装修，后于2019年6月1日重新开业。 还查明，国色天鲜公司自行向南宁市兴宁区市场监督管理局调取备案《食党商家经营管理合同》一份，除载明合同双方当事人为高吉公司和国色天鲜公司外，合同约定的铺位编号、经营范围、使用期限、经营管理服务费、履约保证金等主要内容基本一致。对此，品柳香公司与高吉公司均一致陈述：由于品柳香公司是承租高吉公司铺位并办理营业执照后转租给国色天鲜公司，故品柳香公司不是实际业主，根据营业执照办理需要，必须提供高吉公司作为当事人的租赁合同才可变更办理国色天鲜公司的营业执照。 印力公司南宁分公司于2019年4月15日出具《场地证明》，载明：“南宁市兴宁区工商行政管理和质量技术监督局：原南宁市兴宁区青云街18号南宁万达商业广场数码广场地下1层，曾更名南宁市兴宁区青云街18号南宁印象城，现统一使用名称为南宁市兴宁区青云街18号悦荟广场C座昊天数码港负一楼。” 国色天鲜公司于2019年4月17日出具《场地使用证明》，载明：“我公司承租的位于**子现无偿给我公司下属的广西国色天鲜餐饮管理有限公司南宁悦荟店（分公司名称）有限公司作为营业场所使用，有效期至2023年10月24日。”印力公司南宁分公司在该份《场地使用证明》上批注：“情况属实，同意给广西国色天鲜餐饮管理有限公司南宁悦荟店（分公司名称）作为营业场所使用。”并加盖公章。 一审法院认为，一、关于品柳香公司、国色天鲜公司订立的涉案合同的性质和效力。首先，品柳香公司和国色天鲜公司签订的合同虽名为商家经营管理合同，但合同明确约定了租赁铺面、租赁期限、租赁费用等内容，综观双方权利义务和合同实际履行情况，其性质应为房屋租赁合同。其次，品柳香公司、国色天鲜公司订立的《商家经营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的禁止性和强制性规定，房屋权属来源合法。虽然品柳香公司、国色天鲜公司订立合同时约定的转租期已超前手租赁合同约定租期，但高吉公司作为出租人是明确知晓并同意品柳香公司转租给国色天鲜公司的，并为此另行与品柳香公司重新订立了与转租期限一致的租赁合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定，出租人同意承租人转租，未违反法律强制性规定，合同有效。故品柳香公司、国色天鲜公司订立的《商家经营管理合同》合法有效，双方均应恪守履行。 二、关于涉案合同的解除。品柳香公司、国色天鲜公司双方均明确表示解除合同意愿，但对合同解除事由及解除时间持有异议。双方在订立合同前签署的租赁意向书明确约定正式《商铺租赁合同》签署生效之日，该意向书自动失效，有关涉案铺位的租赁事宜以《商铺租赁合同》的约定为准。虽然事后双方订立的正式租赁合同对品柳香公司交付铺位的时间和国色天鲜公司支付经营管理费等约定款项的时间均作出约定，但该合同第11.1条亦约定“对本合同的任何修改须经双方同意，并以书面形式约定，否则无效”。而品柳香公司、国色天鲜公司双方于2019年4月15日在《交铺日期确认及缴费通知》上签章的行为应视为双方一致同意对原合同内容作出的变更。根据《交铺日期确认及缴费通知》内容，双方最终约定的交铺日期为2019年4月16日，免租期为2019年4月16日至4月30日，起租期为2019年5月1日，国色天鲜公司应向品柳香公司缴纳的费用合计259348元。基于上述事实，首先，综合定案证据及一审法院调查结果可以证实品柳香公司于2019年4月16日搬离铺面的事实，且国色天鲜公司在向品柳香公司发出的《告知函》中也自认品柳香公司撤铺在2019年4月15日，撤铺完毕在2019年4月18日。据此，国色天鲜公司主张品柳香公司未交付铺面的抗辩理由不成立，品柳香公司确实存在迟延2日交付铺面的情形，但该情形属品柳香公司的瑕疵履行，尚不构成根本性违约。其次，尽管品柳香公司、国色天鲜公司签订的合同不能作为办理营业执照的依据，但品柳香公司已通过前手业主高吉公司重新提供材料，于2019年4月18日协助国色天鲜公司取得了涉案商铺的营业执照。办理营业执照所需提交的审批材料属市场监管行为，从本案合同的履行过程来看，在办证过程中违反行政管理规定的行为并未对合同双方的权利义务造成实际影响，不存在合同目的无法实现的情形。且国色天鲜公司办理营业执照的备案合同是在案外人高吉公司先行盖章后国色天鲜公司才予盖章的，国色天鲜公司理应知晓存在两份主体不一的合同但并未提出异议。故国色天鲜公司主张品柳香公司隐瞒品柳香公司并非经营业主的理由不成立。再次，品柳香公司提供的品柳香公司员工翁丽霞与国色天鲜公司法定代表人陈辉的通话录音内容也充分证明国色天鲜公司并未对品柳香公司迟延交付铺面和办理营业执照的备案合同不一致提出异议，反而因自身原因向品柳香公司请求迟延交付款项，国色天鲜公司主张其享有不安抗辩权，理据不足，一审法院不予采信。第四，根据涉案合同约定，国色天鲜公司缴纳经营管理服务费的方式为先交费后使用，按三个月为一期，需提前三十日一次性向品柳香公司交清下一期费用；缴纳物业管理费按季度结算，需提前三十日一次性向品柳香公司交清下一期费用；缴纳餐饮特殊服务费、宣传推广费于本合同签订时与经营管理服务费同时交付；在签订本合同时缴纳履约保证金；在签署本合同之日起三日内向甲方缴纳公共事业保证金。品柳香公司、国色天鲜公司双方于2019年4月15日签章确认的《交铺日期确认及缴费通知》对品柳香公司交付铺面的时间和国色天鲜公司缴款的数额均作出了最终确认，但并未对合同约定的缴款时间作出调整和变更。故国色天鲜公司的缴款时间仍应以涉案合同约定为准。而国色天鲜公司于2019年4月10日签订涉案合同后一直未予交付上述费用，品柳香公司据此根据涉案合同第12.9.A款约定，向国色天鲜公司发出解除合同通知书，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。综上，品柳香公司发出的解除通知书已送达国色天鲜公司，国色天鲜公司经催告仍未于通知催告的2019年5月1日前向品柳香公司支付合同约定款项，故涉案合同应于2019年5月2日解除。 三、关于品柳香公司诉请的经营管理服务费损失。前述已论，品柳香公司、国色天鲜公司双方于2019年4月15日以《交铺日期确认及缴费通知》签章方式对原合同内容作出变更，约定交铺日期为2019年4月16日，免租期为2019年4月16日至4月30日，起租期为2019年5月1日。既然双方已对交铺时间、免租期和起租期作出明确约定，品柳香公司再行主张国色天鲜公司支付2019年4月2日至4月30日期间实际发生的经营管理费损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于起租日即2019年5月1日的经营管理费，国色天鲜公司应当依约向品柳香公司支付。因此，根据合同约定，该月份的经营管理服务费标准为36000元/月，一审法院认定，国色天鲜公司应向品柳香公司支付经营管理服务费1200元，即计算为36000元/月÷30天×1天=1200元。 四、关于品柳香公司诉请的各项违约金。第一，品柳香公司基于国色天鲜公司逾期付款的违约事实，根据涉案合同第3.4.C条规定要求国色天鲜公司支付逾期付款违约金，并以违约金计付标准约定过高为由自行主张将违约金调整为按2%/月标准计付，符合法律规定，一审法院予以支持。根据涉案合同约定的款项支付时间和《交铺日期确认及缴费通知》的缴款数额以及品柳香公司主张，国色天鲜公司应支付的逾期付款违约金具体计算方式为：以履约保证金108000元为基数，自2019年4月11日起至2019年5月1日止（共21天），按每月2%计算，金额为1512元；以经营管理服务费、水电押金、装修期间管理费用、物业管理费用及综合管理费用、餐饮特殊服务费用、宣传推广费用合计151348元为基数，自2019年4月16日起至2019年5月1日止（共16天），按每月2%计算，金额为1614元。第二，至于品柳香公司根据涉案合同第3.4.C条规定主张国色天鲜公司另行再予支付相当于三个月经营管理服务费的违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，国色天鲜公司通过反诉方式抗辩包含其对违约金不予认可的意思表示，综合考虑品柳香公司已于2019年5月中旬自行收回涉案铺位重新装修并于2019年6月1日开业经营获利以及国色天鲜公司已付品柳香公司撤场补偿费100000元等事实，一审法院酌定国色天鲜公司应当以实际损失为基础，向品柳香公司支付相当于一个月经营管理服务费的违约金即36000元。以上一审法院认定违约金合计39126元，对于品柳香公司该项诉请超出数额，一审法院不予支持。 五、关于履约保证金的问题。根据涉案合同约定，履约保证金应在签约之日交付，其用途为保证国色天鲜公司在合同履行过程中出现不按时支付经营管理服务费、物业费、水电费等款项及违反合同条款应负违约责任等状况时用作抵偿以保证合同的顺利履行。因涉案合同已于2019年5月2日解除，现品柳香公司诉请国色天鲜公司补交履约保证金已无必要，故一审法院对此不予支持。 六、关于品柳香公司应否向国色天鲜公司返还撤场补偿费100000元的问题。尽管品柳香公司、国色天鲜公司双方订立的租赁意向书约定生效条件之一为国色天鲜公司向品柳香公司缴纳保证金50000元而国色天鲜公司未实际支付，但由于品柳香公司、国色天鲜公司双方均认可该租赁意向书已生效并已实际履行，且双方据此签订了涉案铺位的正式租赁合同，故该份租赁意向书在内容未违反法律法规的禁止性和强制性规定的前提下，应属合法有效。品柳香公司在收到国色天鲜公司支付的100000元撤场补偿费后，亦已实际履行了清场搬离涉案铺位的义务。在品柳香公司迟延交铺行为仅为瑕疵履行尚不构成根本性违约，而国色天鲜公司存在未付款违约行为的情形下，根据涉案合同第12.9.A条“如乙方逾期7日不支付经营管理服务费、履约保证金、水电费或其他服务费用中任何一项费用，甲方有权终止（解除）本合同，并要求赔偿，乙方所有已交费用罚作赔偿金赔偿甲方。”之约定，国色天鲜公司要求品柳香公司退还撤场补偿费100000元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、品柳香公司与国色天鲜公司签订的《商家经营管理合同》于2019年5月2日解除；二、国色天鲜公司向品柳香公司支付经营管理服务费1200元；三、国色天鲜公司向品柳香公司支付违约金39126元；四、驳回品柳香公司的其他诉讼请求；五、驳回国色天鲜公司的反诉请求。案件受理费5112元，保全费1791元，以上两项共计6903元，由品柳香公司负担5808元，国色天鲜公司负担1095元。反诉案件受理费1150元，保全费1020元，以上两项共计2170元，由国色天鲜公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据，对一审查明事实，当事人亦均无异议，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1、被上诉人应否向上诉人支付经营管理费，数额如何计算？2、被上诉人应否向上诉人支付违约金，数额如何计算？ 关于经营管理费的问题。上诉人与被上诉人订立的《商家经营管理合同》合法有效，双方均应恪守，该合同中明确约定“对本合同的任何修改须经双方同意，并以书面形式约定，否则无效”。上诉人与被上诉人于2019年4月15日在《交铺日期确认及缴费通知》上签章，视为双方一致同意对原合同内容作出更改。根据《交铺日期确认及缴费通知》的约定，双方约定的交铺日期为2019年4月16日，免租期为2019年4月16日至4月30日，起租期为2019年5月1日。故双方对交铺日期、免租期、起租期都有明确约定，上诉人要求被上诉人支付2019年4月16日至4月30日期间的经营管理费，没有依据，本院不予支持。上诉人对一审判决双方合同已于2019年5月2日解除并无异议，故一审法院判决被上诉人向上诉人支付2019年5月1日一天的经营管理服务费1200元，并无不当，本院予以维持。 关于违约金的问题。对一审判决被上诉人向上诉人支付逾期支付履约保证金的违约金1512元及逾期支付经营管理服务费、水电押金、装修期间管理费、物业管理费用及综合管理费用、餐饮特殊服务费、宣传推广费的违约金1614元，上诉人并无异议，本院予以维持。关于因被上诉人违约导致合同解除的违约金，虽然合同约定为按三个月经营管理服务费计算，但鉴于双方合同于2019年5月2日解除后，上诉人已于2019年5月中旬自行收回涉案铺位重新装修并于2019年6月1日开业经营获利以及国色天鲜公司已付品柳香公司撤场补偿费100000元等事实，一审法院认定双方约定的违约金过高，并酌定国色天鲜公司以实际损失为基础，向品柳香公司支付相当于一个月经营管理服务费的违约金即36000元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人品柳香公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2038元，由上诉人广西品柳香餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 浩 审 判 员  黄 蔚 审 判 员  高翔宇 二〇二〇年三月三十日 法官助理  李姝雯 书 记 员  李雯静