福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽05行终10号 上诉人（原审原告）郑明添，男，1970年8月24日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托代理人王万习，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泉州市城市管理局泉州台商投资区分局，住所地泉州市台商投资区东园镇东园村杏秀路。统一社会信用代码：11350500MB1D00418U。 法定代表人吕培育，该局局长。 委托代理人孙佳纯，福建天衡联合(泉州)律师事务所律师。 上诉人郑明添因与被上诉人泉州市城市管理局泉州台商投资区分局行政强制一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2019)闽0502行初225号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭以阅卷的方式审理了本案，现已审理终结。 原审判决查明，被告泉州市城市管理局泉州台商投资区分局于2019年4月15日作出泉执台（2019）罚字第Ｔ006号《行政处罚决定书》，该决定书认定：“郑明添未经相关部门批准，擅自于2011年期间在洛阳镇白沙二村627号房屋的南侧扩建一幢局部三层建筑物，经过现场勘验，一层为砖混结构、二至三层为钢结构。当事人的扩建行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、《福建省实施办法》第三十六条第一款第（一）项的规定，责令郑明添在收到处罚决定书之日起限期自行拆除扩建部分的违法建筑。”2019年4月17日，位于泉州台商投资区××镇××村××号房屋南侧的建筑物被被告强制拆除。原告郑明添认为，被告的强制拆除行为违法，故诉至法院。 原审判决认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十七条及第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告泉州市城市管理局泉州台商投资区分局在拆除原告郑明添位于××镇××村××号房屋南侧的建筑物前，未催告原告郑明添履行义务，也未听取原告郑明添的陈述申辩，亦未作出强制拆除决定并予以公告，违反法定程序，因案涉房屋已被拆除，不具有可撤销内容，故依法确认被告泉州市城市管理局泉州台商投资区分局实施的拆除行为违法。原告郑明添的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告泉州市城市管理局泉州台商投资区分局于2019年4月17日拆除原告郑明添位于泉州台商投资区××镇××村××号房屋南侧的建筑物的行为违法。 宣判后，郑明添不服，上诉请求：撤销原判，发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2019年4月17日，在上诉人不知情的情况下，有大量不明身份人员将上诉人房屋主体拆除，造成上诉人财产的重大损失。上诉人当即报警，事后又向泉州市公安局邮寄《查处申请书》，请求查处侵害上诉人财产权益的强拆行为，但泉州市公安局对该违法行为迟迟不予查处，于是上诉人将泉州市公安局诉至法院。2019年7月19日，上诉人收到泉州市公安局出具的答辩材料。从泉州市公安局出具的答辩状中，上诉人知道强制拆除上诉人房屋的是本案被上诉人，故将其诉至一审法院。上诉人认为被上诉人不仅执法程序严重违法，更重要的是执法中认定事实不清，一审法院将被上诉人提交存在严重的问题甚至严重违法的证据均予以认定采纳，属于事实认定不清，适用法律错误，理由如下：一、《关于商请认定洛阳镇白沙村一建筑物的函》及照片。本份证据的签署日期是2019年3月2日，本日是周六，是行政机关法定休息日，缺少能证明公文之间传递的相关证明材料，无法证明此函实际上发送给泉州台商投资区规划建设与交通运输局。另庭审中被上诉人提供的照片中存在多栋建筑物，照片中方框内两层建筑也至少为三栋，根本无法确认哪一栋属于上诉人房屋，所以该证据根本无法证明被上诉人曾向泉州台商投资区规划建设与交通运输局进行过商情认定，即使被上诉人发过函，但是从其提供的照片中也根本无法确认郑明添的房屋位于何处。二、《关于泉州市城市管理行政执法局台商投资区分局商情认定洛阳镇白沙村五幢建筑物的函复》合法性不能成立。1.被上诉人没有提供任何证据证明上诉人房屋所在地何时被纳入城市规划区。如果上诉人房屋修建时还未纳入城市规划区，则根据《城乡规划法》第四十条、四十一条对城市、镇规划区及在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。而根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第十五条第十六条的规定，农村村民建房应当由镇乡人民政府核发《建设工程规划许可证》或者《乡村建设规划许可证》，《城乡规划法》实施时间是2008年1月1日，而福建省地方政府规章施行的时间是2011年8月19日。上诉人建房时间时《福建省农村村民住宅建设管理办法》并未实施，被上诉人开庭时也未提供白沙村纳入城市规划区的确切时间，根据法不溯及既往原则，上诉人建房时白沙村还未纳入城市规划区，当时福建省对农村建房并未按照《城乡规划法》第四十一条的规定及时出台相关规定，不需要办理审批手续。而泉州台商投资区规划建设与交通运输局未考虑上诉人房屋建设时的相关法律规定，认为其未核发相关规划许可，就判定为违法建筑，此函复是违法的。2.上诉人提交两份新证据。其一，泉州台商投资区管委会办公室泉台管办公开〔2019〕5号答复，该答复明确白沙区棚户区改造工程一期土地、房屋征收补偿款已领取1099户，领取金额454,461,906.83元。二期土地、房屋征收补偿款已领取758户，领取金额362,235,314元。其二，2019年10月11日，泉州台商投资区规划建设与交通运输局泉台管建公开答复〔2019〕6号政府信息公开申请答复书，欲证明所有白沙村村民在建房过程中均未办理建设工程规划许可手续。如果未办理规划许可手续就认定为违章建筑，则白沙村所有村民建房均属于违章建筑。故按照国家法律、福建省地方性法规，以及白沙村房屋建设历史背景及拆迁安置实际情况，上诉人涉案房屋认定为违章建筑于法无据，更与白沙村拆迁安置不符。三、关于卫星影像图及谷歌地图。1.2012年影像图上标注日期为2019年8月21日16：33分，而被上诉人强拆上诉人的房屋时间是2019年4月17日，行政诉讼中被上诉人应当出具作出具体行政行为的证据，但是本份材料的取得时间却是在房屋被拆后四个多月，不能作为本案证据使用。2.2010年、2011年的卫星影像图上没有标注取得的时间，也未标明与原件核对无误的表述，所以不符合证据的形式要件。3.谷歌公司不是政府法定政府机构，其网站上公布的图片未经官方认证，没有法律效力，且照片模糊不清无法证明照片是上诉人房屋所在位置。上述证据在来源及形式上均不符合法律的规定，在行政诉讼期间自行收集的证据更应无效，但是一审法院对上述证据全部采纳，违反了相关证据规定，不应被采纳。四、关于洛阳镇白沙村村民委员会的《情况说明》，不符合单位出具的证明的形式要件。被上诉人提交的该《情况说明》，只有村委会的一个公章，既没有村委会主任的签名或盖章，也没有制作证明材料人的签名盖章，不符合法律要求的单位出具证明材料的形式要件。 被上诉人泉州市城市管理行政执法局台商投资区分局辩称，1.关于《关于商情认定洛阳镇白沙二村一建筑物的函》及现场图片，因答辩人确实存在非工作日加班的事实，故该函落款日期为2019年3月2日并无不当，且符合《党政机关公文处理工作条例》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定。答辩人在周六致函其他行政机关，对上诉人的合法权益不产生影响。《关于泉州市城市管理行政执法局台商投资区分局商情认定洛阳镇白沙村五幢建筑物的函复》符合证据形式要件。《现场图片》框形标注的建筑显示一层为“泰丰药业”、二层为“米森科技·商贸”。上诉人向原审法院提供《房屋拆前的2张照片》显示涉案建筑一层为“泰丰药业”、二层为“米森科技·商贸”。因此，《现场图片》框形标注的建筑即为涉案建筑。该证据已在庭审出示原件，并经质证，上诉人郑明添在接受法庭询问时也确认现场图片中的房屋是其建设的涉案房屋，并表示涉案房屋的基础是和627号房屋一起建的，而涉案房屋的其他部分是后面加盖的。原审法院对上述证据予以采纳，符合法律规定。二、上诉人未取得规划许可擅自建设的涉案房屋属于违法建设，结合《关于泉州市城市管理行政执法局台商投资区分局商情认定洛阳镇白沙村五幢建筑物的函复》可知，经泉州台商投资区规划建设与交通运输局核查规划和规划许可审批卷宗发现，涉案房屋位于城市规划区范围，而上诉人没有依法取得规划许可手续。根据答辩人提供的2009年11月谷歌地图、《国家下发2010年度卫星影像图》，涉案房屋所在地在2010年为空地，结合《国家下发2011年度卫星影像图》、2011年11月谷歌地图，涉案房屋在2011年11月已开始建设。本案依据2008年起施行的《中华人民共和国城乡规划法》认定涉案房屋属于违建并无不当。根据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、1991年7月13日起施行的《福建省实施办法》第四十一条、第四十三条规定，即使适用2008年《中华人民共和国城乡规划法》施行前的法律规定，上诉人未取得规划许可擅自建设涉案房屋的行为也属违法建设行为。另外，上诉人在原审庭审中已自认涉案房屋的基础是和627号房屋一起建的，而涉案房屋的其他部分是后面加盖的，且至答辩人实施本案被诉行为时，上诉人仍没有取得规划许可手续。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条和《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，上诉人的违法建设行为对实施城市规划的影响始终存在，应当认定其违反城市规划的行为处于继续状态。答辩人在2019年发现上诉人的违法建设行为后，适用2008年《中华人民共和国城乡规划法》和2011年《福建省实施办法》认定涉案房屋属于违法建设并无不当。三、关于卫星影像图、谷歌地图和《情况说明》《泉州台商投资区白沙片区国家下发2010年度、2011年、2012年卫星影像图(局部)》系来源于自然资源部，并已经保管单位泉州台商投资区管理委员会环境与国土资源局盖章核对确认，符合证据的形式要件。谷歌地图是对客观存在的地理现状的反映，且《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》并不要求证据来源于政府机构。《泉州台商投资区白沙片区国家下发2010年度、2011年、2012年卫星影像图(局部)》结合谷歌地图相互佐证，可证明涉案房屋的建设情况和时间，符合证据的真实性、合法性、关联性。《情况说明》的内容是经洛阳镇白沙二村村民委员会调查确认后盖章出具的，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》所规定的证据形式。而上诉人主张的《行政诉讼法》第一百零一条是在《行政诉讼法》没有规定相关诉讼程序时才适用《民事诉讼法》的相关规定，而诉讼程序并不包括证据形式。因此，上诉人不能适用《最高人民法院关于适用的解释》主张《情况说明》不符合证据的形式要件。 经审查，上诉人郑明添提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。二审查明的事实与原审一致。 二审审理中，上诉人郑明添提供证据：1.泉州台商投资区管委会办公室泉台管办公开〔2019〕5号答复，该答复明确白沙区棚户区改造工程一期土地、房屋征收补偿款已领取1099户，领取金额454,461,906.83元。二期土地、房屋征收补偿款已领取758户，领取金额362,235,314元；2.泉州台商投资区规划建设与交通运输局泉台管建公开答复〔2019〕6号政府信息公开申请答复书，欲证明所有白沙村村民在建房过程中均未办理建设工程规 划许可手续，如果未办理规划许可手续就认定为违章建筑，则白沙村所有村民建房均属于违章建筑。根据国家法律、福建省地方性法规，以及白沙村房屋建设历史背景及拆迁安置实际情况，上诉人涉案房屋认定为违章建筑于法无据，与拆迁安置不符。 对上诉人二审提供的证据，被上诉人泉州市城市管理行政执法局台商投资区分局质证称，证据的真实性无异议，但该证据不属于新证据，且与本案无关。本院对上诉人二审提供的证据的真实性予以认定。 本院认为，本案上诉人郑明添原审的诉讼请求为，确认被上诉人对其位于泉州台商投资区××镇××村××号房屋南侧的建筑物的强制拆除行为违法。该行政强制拆除行为依据的是被上诉人2019年4月15日作出的泉执台（2019）罚字第Ｔ006号《行政处罚决定书》，被上诉人原审提交的一系列证据均是欲证明涉案建筑物为违法建筑的事实，该证据的真实性、合法性和关联性应当在上诉人郑明添起诉的泉执台（2019）罚字第Ｔ006《行政处罚决定书》的诉讼中予以审查，在本案中不宜作出确认。针对本案被诉行政强制行为，被上诉人泉州市城市管理局泉州台商投资区分局在强制拆除上诉人郑明添涉案建筑物时未根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条规定的程序进行，未催告郑明添履行义务，也未听取其陈述申辩，亦未作出强制拆除决定并予以公告，违反法定程序，因涉案建筑场已被拆除，故原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决泉州市城市管理局泉州台商投资区分局于2019年4月17日拆除郑明添位于泉州台商投资区××镇××村××号房屋南侧的建筑物的行为违法是正确的。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，应予维持。上诉人郑明添的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人郑明添负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 庄丽娜 审判员 谢火生 二〇二〇年三月二十日 书记员 张秋萍 （附）本案引用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……