广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终11251号上诉人（原审原告）：文杰，男，1991年7月16日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳信誉建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区红荔路银盛大厦****。法定代表人：李华忠，总经理。委托诉讼代理人：罗新，广东圣天平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳三森装饰集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区桂花路平冠道红树福苑****。法定代表人：彭少同，总经理。上诉人文杰、深圳信誉建设集团有限公司（以下简称信誉公司）与被上诉人深圳三森装饰集团股份有限公司（以下简称三森公司）健康权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初52252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人文杰上诉请求：1.撤销原判第二项，变更第一项为信誉公司支付文杰医疗费70587.07元、住院期间伙食补助费6700元、护理费8917.46元、鉴定费3276元、误工费379909.81元，合计469390.34元。2.一、二审诉讼费均由信誉公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。文杰在伤残鉴定意见作出之后即在第二次庭审时就已当庭对其原诉讼请求中主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金部分予以撤回，但一审法院在作出判决时仍然认为文杰没有放弃，请求二审予以纠正。二、医疗费计算有误，应为70587.07元（58436.93元+888.2元+11261.94元）。三、一审法院认定文杰对造成本次事故的原因承担20%的责任显失公平，无任何事实和法律依据。一审已经查明，信誉公司工作人员驾驶运载玻璃的叉车行使至文杰正常步行的路段时，因其工作人员对运载的玻璃未采取捆绑等加固措施加上其操作不当急刹车，才导致运载的玻璃突然滑倒砸中文杰而致使文杰受伤，信誉公司对此亦表示确认，三森公司亦已对文杰的受伤经过出具证明，证明信誉公司工作人员驾驶叉车时玻璃滑倒的原因是因对其运送的玻璃未采取安全防范措施、无工人指挥所致。而叉车属于机动车，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，文杰作为行人在正常行驶中并无过错，信誉公司也未能提供任何证据证明文杰存在过错，故一审认定文杰对本次事故造成的损失承担20%的责任无任何事实和法律依据。四、一审以文杰受伤后已被认定为工伤、三森公司应依法向文杰发放停工期间的工资、文杰未提交证据证明其误工期间确有停发工资为由不予支持文杰受伤之后至评残前一天的误工费，无事实和法律依据。本案为人身损害赔偿纠纷，不是劳动争议纠纷，文杰向信誉公司主张因侵权导致误工损失与文杰受伤是否认定为工伤以及与三森公司存在劳动关系期间是否应支付停工工资无任何法律关系，同时三森公司在一审中已明确表示自文杰受伤后未向其支付过分文工资，甚至连医药费均未支付，文杰至今也未收到三森公司支付的分文工资。严格来讲，一审法院将三森公司追加为本案被告无任何事实和法律依据，属错误追加。文杰与三森公司之间因劳动关系产生的劳动争议不属于本案审理范围。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。参照广东省高级人民法院与广东省劳动人事争议仲裁委员会于2012年6月21日在佛山召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要第6条规定，劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。即使文杰的用人单位三森公司已支付文杰工伤期间的停工津贴，也不能免除侵权者即信誉公司向文杰赔付误工费的法律责任，更何况三森公司未支付，故文杰向信誉公司主张因其侵权给文杰造成的误工损失合法有据。对于误工费的计算问题，一审已经查明，文杰的受伤时间为2016年10月11日，评残之日为2018年8月15日，故文杰的误工时间为22个月零4天。对于其误工工资计算基数问题，文杰在一审中已提供其受伤前的劳动合同原件和受伤前一年的工资表为证，工资是以现金形式发放，经核算，文杰受伤前的月平均工资为17164.6元，故文杰的误工损失应为379909.81元（17164.6元/月×22个月+17164.6元/月+30天×4天），虽然信誉公司对文杰提供的劳动合同和工资表不予认可，但并未提供相反的证据来证明该证据不具有真实性、合法性和关联性，故信誉公司对此应承担举证不能的法律后果，故文杰提供的劳动合同和工资表应当作为认定本案的事实依据。上诉人信誉公司的上诉请求是：撤销原审判决第一项；改判驳回文杰的诉讼请求；一、二审诉讼费由文杰承担。事实与理由：信誉公司支付的73000元垫付款已包括文杰的住院治疗费用，一审判决对该主张不予采信系事实认定错误，也没有法律依据，应予以改判。事故发生后，2016年10月11日至11月29日，文杰入住珠海广安手足医院接受住院治疗，共49天，治疗费用为59235.13元，文杰出院当天即2016年11月29日，信誉公司转账4万元给三森公司用于支付文杰的住院治疗费用，三森公司出具的《收据》也注明该4万元为事故工伤赔付款。2016年12月20日，经协商，信誉公司再次支付了款项3万元，转账支付到指定的同为伤者的文杰父亲文某钢个人账号，文某钢出具《收条》注明为工伤事故赔付款。结合文杰的出院时间、三森公司开具《收据》的日期及信誉公司的付款日期均为2016年11月29日，该两张收据、收条的内容均注明系该次工伤事故的赔付款，也就是说该73000元是针对该次工伤事故给予受伤人员的赔付，不是专属于文杰或文某钢特定单独个人的赔付款。三森公司虽提交《情况说明》，但却没有确切证据证明该款项已实际转账给文某钢，且信誉公司是根据三森公司、文杰和文某钢等的指定将73000元转账给三森公司和文某钢，至于该赔付款如何支配，文杰和三森公司均应提供确切证据予以说明，一审判决对信誉公司已向文杰赔付73000元的主张不予采信是没有法律依据的。被上诉人三森公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。文杰向原审法院起诉请求：信誉公司支付文杰医疗费70497.07元、住院期间伙食补助费6700元、护理费8573.2元、误工费377621.2元、被抚养人生活费56544元。原审法院认定事实：2016年10月11日19时15分，文杰与其父亲文某钢在珠海市XXXX花园第22栋出入斜坡路口行走，信誉公司工作人员驾驶叉车亦行驶于同一该路段，叉车上装载有若干1米×2米的幕墙玻璃，在途经文杰时，叉车上的玻璃突然滑落倒塌砸中文杰造成文杰受伤。文杰与信誉公司于庭审中确认系驾驶叉车的信誉公司员工急刹车导致车上装载的玻璃倒塌并导致文杰受伤，文杰主张造成其受伤的原因系信誉公司未对装载在叉车上的玻璃进行捆绑固定或采取其他措施以避免玻璃在运输过程中发生滑落倒塌，对于有无提前注意到叉车并及时避让，文杰于庭审中先主张事发时是夜晚，无法看到，后主张系信誉公司未对玻璃加固事故导致事故发生；信誉公司主张事发现场有灯光照明，文杰与叉车在狭窄的路面相向而行，文杰从叉车旁强行与之抢道，叉车驾驶员担心发生事故遂急刹车导致玻璃倒塌，文杰对事故发生存在过错。三森公司则向文杰出具《证明》一份，上载明“文杰、文某钢......于2016年10月11日，19时15分晚下班回家途中途经22栋主要出入斜坡路口，由于深圳信誉建设集团有限公司运送玻璃的叉车无安全防范，无工人指挥，车上玻璃倒下。导致文某钢腿部肌肉挫伤，皮裂伤。文杰小腿粉碎性骨折......”三森公司主张事故发生经过如其出具的《证明》所述。本案审理中，文杰未提交事故发生后其银行卡交易明细，信誉公司对其误工费主张不予确认。文杰受伤后于当日至珠海广安手足外科医院就诊并住院治疗至同年11月29日，合计住院49天，并于2016年10月16日进行了“右胫、腓骨切开复位内固定术”。该院《出院小结》“出院诊断”载明“右胫、腓骨粉碎性开放性骨折”“出院医嘱”载明“1.休息壹月；一个月复查DR，查骨折愈合情况......”该医院《疾病诊断证明书》“处理意见”载明“1.休息壹月；一个月复查DR，查骨折愈合情况......4.预计后期拆除内固定住院费用需壹万至两万元，具体以实际发生费用为准......注：住院期间陪护一人。”后文杰于2017年12月17日再次前往该医院就诊并住院治疗至2018年1月4日，合计住院18天，该医院《出院小结》“出院诊断”载明“取除骨折内固定装置（胫、腓骨，右）。”出院医嘱载明“1.休息贰周......3.术后叁个月内避免患肢行剧烈运动，防止再次骨折......”文杰提交医疗费票据若干主张其共花费医疗费70497.07元，信誉公司和三森公司对该费用金额予以确认。经文杰申请，原审法院委托深圳市第二人民医院临床司法鉴定所对文杰进行伤残等级鉴定，该鉴定所于2018年8月15日作出深二医临法司鉴字[2018]临鉴第0581号《司法鉴定意见书》，参照《人体损伤致残程度分级》标准，评定文杰未达最低伤残等级，鉴定费3276元由文杰先行垫付。双方于庭审中对鉴定意见予以认可。文杰提交其与案外人深圳市金的装饰设计工程有限公司签订的《劳动合同书》，约定文杰于该公司工作，时间自2014年10月1日至2016年9月30日止；文杰另提交上加盖有该案外人公司公章的自2015年10月至2016年9月工资发放表十二份。文杰根据上述证据主张其受伤前系在该案外公司工作，受伤前一年平均月收入为17164.6元，误工期自文杰受伤时计至鉴定意见落款日期止，合计约为22个月，信誉公司应予以赔偿，信誉公司对文杰主张不予认可，其主张文杰应提交社保记录及银行流水证明其工资收入，且文杰已被认定为工伤，三森公司作为用人单位应对支付其受伤期间的工资，文杰所主张之误工费没有事实及法律依据。事故发生时的工程施工方为信誉公司。文杰提交珠海市金湾区人力资源和社会保障局于2017年10月23日作出的《工伤认定决定书》，载明当事人为文杰，用人单位为三森公司，认定书认定文杰于本案事故所遭受的伤害为工伤。文杰主张其与三森公司系劳动合同关系，并明确本案为侵权纠纷，要求信誉公司承担侵权责任。信誉公司则主张文杰受伤属于工伤，应根据劳动争议调解仲裁法及工伤保险条例等法律法规予以调整。文杰与三森公司就双方劳动合同关系纠纷在原审法院审理，案号为（2018）粤0304民初18722号，文杰于该案中未请求工伤停工期间的工资报酬，而请求未签订书面合同的双倍工资，差额143000元，原审法院并未支持，判决驳回文杰诉讼请求。后文杰不服该案判决并上诉至深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）粤03民终16854号民事判决书，判决驳回文杰上诉，维持原判。文杰女儿文某，2014年4月1日出生，文杰受伤时年满2岁，文杰据此主张被抚养人生活费。本案事故亦造成文杰父亲文某钢受伤，信誉公司提交《收条》、两份《收据》银行转账凭证及银行交易明细，其中案外人文某钢出具《收条》，两份《收据》作出主体均不是文杰或案外人文某钢，信誉公司主张其向案外人文某钢垫付73000元，案外人文某钢遂出具《收条》，文杰对信誉公司主张不予认可，其主张案外人文某钢亦在本次事故中受伤，由于案外人文某钢收到了上述款项，遂未向信誉公司和三森公司主张权利。三森公司于2018年9月12日提交《情况说明》，确认其转账43000元至案外人文某钢账户中系支付给其而非文杰的费用。原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，信誉公司工作人员在驾驶运载有体积较大重量较重的玻璃时应对装载在叉车上的玻璃采取以绳子或其他材料进行捆绑等措施防止运输途中玻璃滑塌伤人，其对事故的发生有过错，相应地，文杰在建筑施工工地步行时未对载满玻璃的叉车进行妥善避让，亦是造成事故发生的原因之一，相较于两个原因对于事故发生的原因力大小，酌定信誉公司与文杰对本案事故发生的过错比例为80%与20%。双方应按各自的过错比例承担事故责任。文杰因信誉公司的侵权行为发生如下损失：1.医疗费70497.07元，文杰提交医疗费票据若干证明其主张，予以确认；2.住院伙食补助费，文杰受伤住院67天，该损失依法为6700元（100元/天×67天）；3.护理费，根据医嘱，文杰第一次住院期间需陪护一人，文杰未提交充分证据证明其实际护理人员之收入，故参照本省2018年度人身损害赔偿有标准所列明之居民服务业之人均收入计算该损失，为8917.46元（66426元/年÷365天×49天）；4.鉴定费3276元，虽然文杰不构成伤残，但结合文杰就诊频率，鉴定费系确定文杰受伤程度的必要支出，故该损失应属于文杰因本案事故发生的损失；前述各项中，对于文杰过高部分的主张，不予支持。至于残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，因文杰未达最低伤残等级，故文杰前述主张没有法律与事实依据，不予支持；至于误工费损失，一方面，文杰已经社保部门认定为工伤，其用人单位三森公司依法应向其发放工伤停工期间的工资；另一方面，文杰未提交证据证明其误工期间用人单位确有停发其工资。至于其与用人单位之间的劳动纠纷，诉讼请求中并不包含该期间工资，因而文杰应承担举证不能之法律后果，对于该请求不予支持。综上，文杰因本案事故所受损失合计89390.53元（70497.07元+6700元+8917.46元+3276元），信誉公司应赔偿71512.42元（89390.53元X80%）；至于信誉公司主张其向文杰垫付73000元费用，因其并未将款项直接转至文杰本人名下账户，其提交之收据、收条作出主体也非文杰本人，文杰亦其该主张不予认可，故对其该主张依法不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、深圳信誉建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿文杰损失71512.42元；二、驳回文杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3073元，由文杰负担2646元，信誉建设公司负担427元。本院二审审理查明，1.当事人没有提交新证据。2.信誉公司主张事发时的道路是人车共用的建筑工地。3.原审过程中，文杰变更其医疗费诉讼请求为70497.07元，并撤回了残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的诉讼请求。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，各方当事人对于信誉公司的叉车在运载玻璃的行驶过程中因玻璃砸中文杰而致其受伤的事实均无异议，本院予以确认。文杰的受伤是因为叉车上的玻璃滑落所致，整个过程中叉车并未与文杰相接触，故玻璃作为致害物对文杰的伤害能否避免，取决于信誉公司是否有效地将玻璃固定于叉车上。信誉公司在二审时确认事发道路为人车共用，故其在使用叉车运输玻璃时应该预见到行人的走动对其叉车正常行驶可能产生的影响，在此情况下，其更应该做好玻璃的固定和防护工作以确保行人的安全。即使本案存在如信誉公司所称的文杰抢路致叉车急刹车的情形，但在文杰未与叉车接触的情况下，文杰的行为并未超过信誉公司在运输时应承担的安全保障义务的合理预见。即使文杰存在行走抢路的情况，但不是导致其被玻璃砸伤的必然后果，故文杰的行为与其受伤不存在相当因果关系，原审认定文杰对本次事故承担20%的责任，法律适用不当，本院予以纠正。信誉公司应对文杰的损害承担全部赔偿责任。对于各方当事人有异议的赔偿项目和数额，本院认定如下：医疗费，文杰提交的医疗费单据总和为70587.07元，但其一审庭审时变更诉讼请求为70497.07元，系其自行处分权利，原审法院据此认定，是正确的。对于文杰二审时要求调整医疗费的上诉请求，本院不予支持。误工费，文杰在本案中所受伤害的侵权人是信誉公司，并非其用人单位三森公司。文杰的伤情虽然被鉴定为工伤，但因此产生的劳动争议纠纷与信誉公司无关。该劳动争议所涉的停工期间工资报酬与信誉公司在本案中应承担的对误工损失赔偿责任亦不产生竞合关系，故信誉公司应当向文杰支付误工费。根据文杰就医医院出具的住院资料和医嘱证明，文杰因本次事故共休息111天（住院49天+休息30天+住院18天+休息14天），文杰主张误工时间应计算至定残前一天，无法律依据，本院不予支持。文杰提供了劳动合同与其领取报酬的登记表，且被认定为工伤，故对其主张的月收入17164.6元，本院予以确认。据此，文杰的误工费为63509元（17164.6元÷30天×111天）。文杰主张的过高部分，本院不予支持。对于其他赔偿项目及数额，各方当事人均无异议，本院予以确认。据此，文杰因本案所受损害的赔偿总额为152900元（医疗费70497.07元+住院伙食补助费6700元+护理费8917.46元+3276元+误工费63509元），信誉公司对此应予赔偿。信誉公司主张其已事先垫付了73000元，提交了转账凭证，本院对此予以采信。文杰父亲出具的收条确认第一笔4.3万元是“三森公司转交给患者”，第二次3万元并未明确是归其本人所有，由于文杰及其父亲在本案事故中均受伤，信誉公司和文杰父亲在付款和收款过程中均未明确该7.3万元应由文杰还是文杰父亲所有，故本院认定该款项是信誉公司向文杰和其父亲垫付的款项。由于文杰父亲并未通过诉讼程序主张权利，难以确定其因此遭受的损害程度，本院酌定信誉公司垫付的7.3万元由文杰及其父亲平均获得，即文杰获得36500元。如文杰父亲获得的该36500元不足以弥补其损失的，其可另循法律途径主张权利。据此，信誉公司尚应向文杰支付赔偿款116400元（152900元-36500元）。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初52252号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初52252号民事判决第一项为：上诉人深圳信誉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人文杰支付人身损害赔偿款116400元；三、驳回上诉人文杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3073元，由文杰负担2103元、深圳信誉建设集团有限公司负担970元；二审案件受理费3073元，由文杰负担633元、深圳信誉建设集团有限公司负担2440元；深圳信誉建设集团有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付文杰二审案件受理费2013元。本判决为终审判决。审判长  彭雪梅审判员  谢 佳审判员  陈**峰二〇二〇年三月五日书记员  温泽蔚附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。