河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终364号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢敏，女，1970年1月29日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：王善坤，河南济世雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贾陆合，男，1969年2月22日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王莉，河南华珠律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：张继伟，男，1981年8月5日出生，汉族，住河南省正阳县。上诉人谢敏因与被上诉人贾陆合及原审被告张继伟承揽合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初7975号民事判决，提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢敏的委托诉讼代理人王善坤，被上诉人贾陆合的委托诉讼代理人王莉及原审被告张继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢敏上诉请求：请求依法改判，驳回被上诉人8万元诉讼请求；一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：关于3万元的履约保证金被上诉人已付给上诉人，原审法院的认定是错误的，是与事实不符的；上诉人转给高广业的5万元，应当在10万履约保证金中予以扣除。被上诉人贾陆合答辩称：被答辩人谢敏支付的3万元是其本人的美容费用，与本案无关；被答辩人称自己转给高广业的5万元应当从本案保证金中扣除，没有事实和法律依据。贾陆合向一审法院起诉请求：一、判令被告谢敏向原告退还工程履约保证金10万元及利息（自2018年5月29日至实际清偿之日止，按同期银行利率的四倍支付利息），被告张继伟对该笔保证金承担连带保证责任。二、本案的诉讼费用由被告负担。谢敏、张继伟向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人贾陆合补交3万元履约保证金，并继续履行合同。二、本案本诉与反诉费用由被反诉人负担。一审法院认定事实：2018年5月29日，原告贾陆合（乙方）与被告谢敏（甲方）签订《工程承包劳务合同》一份，由原告建设1层100多平方米的房屋（下半截为砖混结构、上半截为钢结构），合同约定：“一、工程概况:工程名称河南省鋆興商贸有限公司农村连锁超市，工程地点:玉山镇、文城乡。二、承包方式及承包价格：本工程采用一次性大包（包安全、质量、工期、文明施工、不含税收）工程承包范围：施工图纸所有内容，图纸答疑，图纸会审纪要，业主及甲方提供出的工程变更及取消的所有内容。三、工期：按照甲方签订合同工期。四、工程结算：每座超市造价拾万元，按照实际完成工程量支付（每建起一个首付5万，剩余验收合格后结清，质保金除外，质保金每个超市2000元，质保金一年后付清）……等条款”，该合同上备注：“甲方每个乡收取伍万元工程保证金，本乡工程完工后甲方全额退还给乙方。”合同签订当天原告向被告谢敏交纳10万元保证金，被告谢敏出具收条一份，载明：“今收到村村连锁超市建设工程保证金玉山镇、文城乡共计壹拾万元整（￥100000），本乡工程完工后全额退还。”因案涉工程一直未能进行施工，经原告与被告谢敏协商，2018年8月9日，被告谢敏向原告出具欠条一份，载明：“由于建设农村连锁超市工程项目无法进行，所以收取的工程履约保证金壹拾万元在2018年9月10日前退还给贾陆合”。此后，被告未能按期退还保证金，2018年12月17日，被告谢敏又向原告出具承诺书一份，载明：“谢敏欠贾陆合壹拾万元整，至今未还，承诺2018.12.30日前还贰万元整。由担保人承担（如到期不还），欠款人：谢敏”，被告张继伟在该承诺书的落款担保人处签名。2019年1月份被告谢敏向原告退还了0.4万元，剩余9.6万元至今未能退还。2019年4月23日原告起诉二被告至遂平县人民法院，二被告向遂平县人民法院提出管辖权异议，遂平县人民法院将本案移送本院进行审理。诉讼中，被告谢敏、张继伟提交了：①2019年4月11日被告谢敏与刘海燕的电话录音，电话录音显示“谢敏：我交给你3万块钱，我一共才去了2次，你还欠我钱里，咋变成我欠他钱里。你这人要脸不？刘海燕：欠多少啊？说啊？谢敏：他说我还欠他4万多块钱的美容费，还要脸呗？刘海燕：不是总共5万，交3万姐。谢敏：我给你说，我交了3万块钱，你忘了呗？刘海燕：我知道。谢敏：交了3万块钱，总共去了2回，东西还在哪儿放着里。”被告谢敏用于证明原告将10万元保证金中的3万元给了原告妻子和刘海燕合开的茜来雅美容院，被告谢敏实际收到的保证金是7万元，而不是10万元。②2019年4月10日被告谢敏与刘海燕的微信聊天记录，微信聊天记录中显示：“谢敏：我上次在你那里花的三万块钱都包含啥啊；还能去做不能了；我最近脸特别的干，痒；我那些产品还在吗？我的产品还能用吗？刘海燕：在姐；能啊”。被告谢敏用于证明刘海燕认可3万元给了茜来雅美容院。原告质证称，对真实性无异议，该3万元是谢敏的美容费用，且被告谢敏自己陈述在刘海燕店里交纳的3万元钱包含了美容项目，被告谢敏的美容费用总共是5万元，至今被告谢敏还没有交完。③被告谢敏名下的银行转账清单一份及高广业向原告贾陆合的微信转账记录一份。用于证明高广业是万生公司的项目负责人，是谢敏承包工程的发包方，被告谢敏转给高广业5万元。原告质证称，证据系复印件对其真实性有异议，不能证明是原告与高广业的微信聊天；即使是高广业向原告转账，也与本案无关。2018年6月10日原告与万生公司另行签订有工程承包合同并交纳了12万元的保证金，由于工程无法进行，高广业退还给原告6万元。一审法院认为，原告贾陆合与被告谢敏之间签订的《工程承包劳务合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效的承揽合同。法律规定，当事人协商一致可以解除合同。2018年8月9日被告谢敏向原告出具的欠条载明案涉的工程已经无法进行，被告谢敏同意退还原告交纳的保证金，由此说明被告谢敏与原告已经协商一致同意案涉《工程承包劳务合同》不再继续履行，并就保证金的退还事项形成合意，因此案涉的《工程承包劳务合同》已经于2018年8月9日经双方当事人协商解除。故被告谢敏反诉请求原告贾陆合继续履行合同并补交保证金3万元，于法无据，本院不予支持。关于原告请求返还保证金10万元及赔偿利息损失的主张。法律规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉的《工程承包劳务合同》已经协商解除，被告谢敏承诺在2018年9月10日前退还保证金，但被告至今未能退还，给原告造成了资金占用的利息损失，依据上述法律规定，扣除已经返还的0.4万元，原告现请求被告谢敏返还保证金9.6万元并赔偿利息损失，于法有据，本院予以支持。原告请求数额超出部分，于法无据，本院不予支持。原告请求被告谢敏按照银行贷款利率四倍赔偿利息损失，于法无据，本院不予支持，被告谢敏应当赔偿的利息损失应以下欠保证金9.6万元为基数，自2018年9月11日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息；自2019年8月20日起计至下欠保证金退还完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于被告谢敏提出其收到的保证金是7万元，不是10万元，原告将其中的3万元交给了美容院，这3万元不应算在保证金内的辩解。本案中，被告谢敏出具的收条、欠条、承诺书上均显示谢敏收到的保证金是10万元，且通过谢敏与刘海燕的电话录音和微信聊天记录中也可以显示谢敏在美容院的美容费为5万元，谢敏将3万元交给了美容院，仍下欠2万元美容费，并且谢敏也接受了美容院提供的2次美容服务，因此，被告谢敏向美容院交纳3万元美容费，美容院向谢敏提供美容产品和服务，系谢敏与美容院之间形成的服务合同关系，与原告的保证金无关，故被告谢敏的该项辩解，无事实依据，本院不予采纳。关于被告谢敏提出其转给高广业的5万元也应当予以扣除的辩解，被告谢敏将5万元转给案外人高广业，系谢敏与案外人高广业之间的经济纠纷，与本案无关联性，故被告谢敏的该项辩解，于法无据，本院不予采纳。关于原告要求被告张继伟承担担保责任的诉讼请求。被告张继伟在承诺书的担保人处签名，被告张继伟系返还保证金的担保方，其对被告谢敏应当退还的保证金应承担连带责任担保，故原告的该项主张，事实依据充分，本院予以支持。被告张继伟在承担保证责任后，有权按照担保法第三十一条的规定向被告谢敏追偿。被告张继伟提出其担保范围为2万元，不是10万元的辩解。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”谢敏出具的承诺书中未明确约定保证人承担担保的范围，依据上述法律规定，被告张继伟应对全部债务承担责任，故被告张继伟的该项辩解，于法无据，本院不予支持。关于被告张继伟反诉请求原告继续履行合同，补交3万元保证金的主张。根据合同相对性原则，被告张继伟不是案涉《工程承包劳务合同》的当事人，其无权提出要求原告继续履行案涉《工程承包劳务合同》的请求，因此张继伟作为本案反诉原告，主体不适格，对张继伟的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告谢敏于本判决生效后十日内向原告贾陆合返还保证金9.6万元及赔偿利息损失（以下欠保证金9.6万元为基数，自2018年9月11日起计至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计息；自2019年8月20日起计至下欠保证金退还完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、对本判决第一项确定的债务，由被告张继伟承担连带清偿责任；被告张继伟在承担清偿责任的范围内，有权向被告谢敏追偿。三、驳回原告贾陆合的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告谢敏、张继伟的反诉请求。如被告谢敏、张继伟未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费2300元，原告贾陆合负担100元，被告谢敏、张继伟连带负担2200元；反诉案件受理费275元，由反诉原告谢敏、张继伟负担。本院二审期间，上诉人谢敏提交了微信聊天记录。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谢敏将3万元交给美容院，其与美容院之间形成服务合同。上诉人谢敏称美容服务并没有完成，可另行向美容院主张权利，与本案并非同一法律关系。上诉人谢敏的该项上诉理由不能成立，不予采信。关于转给高广业的5万元钱。上诉人谢敏称其将收到的保证金中的5万元转给高广业，但高广业并非本案《工程承包劳务合同》的主体，上诉人谢敏亦未提供充分的证据证明高广业退还给贾陆合的款项与本案有关联。上诉人谢敏称该5万元应予扣除的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，谢敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由谢敏负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇二〇年三月二十六日书记员  夏 鹏