内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民再236号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南通苏中建设有限公司。法定代表人：臧正华，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛文千，内蒙古宇仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古宇仁律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：李伯圣，男，1962年3月1日出生，汉族，个体工商户，住北京市通州区。委托诉讼代理人：于成魁，广东泽正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张银玉，广东泽正律师事务所律师。一审第三人：韩大明，男，1954年3月14日出生，汉族，个体工商户，住北京市朝阳区。申诉人南通苏中建设有限公司（以下简称苏中公司）因与被申诉人李伯圣及一审第三人韩大明建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第122号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。最高人民检察院作出高检民监〔2017〕170号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院作出（2018）最高法民抗29号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员乌某、检察官助理赵楠出庭。申诉人苏中公司的委托诉讼代理人薛文千、王鹏，被申诉人李伯圣及其委托诉讼代理人于成魁、张银玉，一审第三人韩大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。最高人民检察院抗诉认为，二审判决据以作出该判决的法律文书已被撤销，本案应当再审。理由如下：第一，二审判决据以认定苏中公司代李伯圣垫付重庆市隆建建筑劳务有限公司（以下简称隆建公司）费用金额的法律文书已被撤销。关于李伯圣应向苏中公司赔偿损失的范围，二审判决认定，“关于苏中公司主张的重庆市隆建建筑劳务有限公司劳务费，经内蒙古自治区高级人民法院第104号判决认定为1023939.27元（1010048.84元+诉讼费13890.43元）...应予认定”，现查明，隆建公司不服内蒙古自治区高级人民法院第104号判决，向最高人民法院申请再审。该院指令内蒙古自治区高级人民法院再审。内蒙古自治区高级人民法院裁定撤销了第104号判决和第15号判决，并将该案发回乌海市中级人民法院重审。该案经依法重审后，乌海市中级人民法院作出第20号判决，判决苏中公司应向隆建公司付款1674037.5元，一审案件受理费苏中公司负担19166元，二审案件受理费苏中公司负担17120元。即本案二审判决据以认定苏中公司代李伯圣垫付隆建公司费用的法律文书（第15号判决和第104号判决）已被变更。第二，苏中公司已根据变更后的法律文书向隆建公司支付，垫付已实际发生。根据苏中公司提供的两张河北省农村信用社网上银行电子回单、一张北京银行客户回单以及隆建公司向苏中公司出具的三张收据，可证明苏中公司先后于2015年9月18日、2015年11月19日、2016年2月4日向隆建公司分别支付50万元、50万元和70万元，共计170万元。故苏中公司确已根据变更后的乌海市中级人民法院第20号判决代李伯圣向隆建公司垫付170万元，超出本案二审判决认定的垫付金额。第三，苏中公司除申请本案再审，无其他救济途径。乌海市中级人民法院作出第20号判决后，苏中公司因向隆建公司付款金额有所增加，以李伯圣为被告向乌海市海勃湾区人民法院起诉，请求李伯圣支付增加部分金额。乌海市海勃湾区人民法院作出（2015）乌勃民一初字第01914号民事裁定，认为诉争款已由本案一、二审判决确认处理，多出部分费用属于人民法院已处理生效的纠纷再次主张，苏中公司申诉权救济的途径不符合法定程序，遂裁定驳回苏中公司的起诉。即苏中公司已不能通过另诉的方式获得救济，因执行程序中不能直接改变执行依据，故除启动本案再审外，苏中公司已无其他法律救济途径。苏中公司称，同意抗诉机关的抗诉理由。另称，（一）苏中公司有新的证据，足以推翻原判决。1.李伯圣作为实际施工人，有义务就已经收取的工程款缴纳税款，因税款由苏中公司负责代扣、代缴，苏中公司已经取得代扣、代缴的全部发票原件，足以认定苏中公司代李伯圣缴纳了1266434.03元，该部分税款应由李伯圣承担；2.2015年12月18日，发包方鄂尔多斯鑫源房地产开发公司（以下简称鑫源公司）向苏中公司出具了《情况说明》、《阳光景园小区27#、28#、29#楼结算说明》（原件），足以证实涉案工程二次结构及装修工程均由苏中公司施工，与李伯圣没有任何关系，李伯圣实际施工工程造价应当为28228772元（总体工程款41340595元-安装部分工程款5426368元-二次结构、装修工程部分工程款7685455元=28228772元），苏中公司实际欠付李伯圣的工程款金额为6859855.71元（2828772元-8132620.15元-13236296.14元=6859855.71元）。（二）原审判决认定代垫费用所依据的法律文书已被变更。本案二审期间，乌海市中级人民法院作出（2012）乌中民再字20号民事判决书，将苏中公司垫付的隆建公司的劳务费增加了686384.23元。（2014）内民一终字第122号民事判决书认定苏中公司代垫费用的法律文书已经被变更，苏中公司代垫的费用应当为7159378.177元（原审认定的5206599.92元+代扣、代缴税款1266434.027元＋增加垫付劳务费686384.23元=7159378.177元）。李伯圣辩称，本案李伯圣也提出过抗诉，内蒙古自治区人民检察院在2017年5月20日向李伯圣送达了通知书，通知本案由内蒙古自治区检察院提请最高人民检察院抗诉，但在此次庭审中抗诉机关的抗诉书中没有体现李伯圣抗诉申请的事实和理由，李伯圣认为系抗诉机关遗漏了李伯圣的抗诉申请，请求对李伯圣申请抗诉请求予以审理。对于苏中公司提出的增加的请求事项，李伯圣认为该请求超出了抗诉机关抗诉的范围，庭审中不应予以审理。韩大明未发表意见。苏中公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2009年1月20日苏中公司与李伯圣签订的《协议书》；2.判令李伯圣赔偿苏中公司经济损失7756346.48元；3.本案诉讼费由李伯圣承担。李伯圣向一审法院反诉请求：1.判令苏中公司支付李伯圣工程款19139892.26元，并赔偿自2010年1月1日起至还清欠款之日止的利息（截止2012年4月30日的利息为1697070.45元，按年利率6.65%计算）；2.苏中公司赔偿李伯圣代垫韩大明施工期间工程款767519.84元，并承担2010年1月1日至还清欠款之日止的利息；3.苏中公司赔偿李伯圣装修工程的利润损失515920元；4.反诉费用、鉴定费由苏中公司承担。一审法院认定事实：2008年3月19日，苏中公司（甲方）与韩大明代表的乌海阳光景园项目部（乙方）就鑫源公司开发的乌海市××园工程签订一份《协议书》，双方约定根据甲方苏中公司与发包方的有关施工合同及协议，乙方按约定的质量、工期、安全文明保修等要求完成施工，项目部独立核算，自负盈亏，承担一切法律责任，按项目工程总造价的1.5%缴纳管理费。2008年7月10日，苏中公司与鑫源公司签订《建设工程施工合同》，约定由苏中公司承包鑫源公司开发的乌海市阳光景园住宅27#、28#、29#楼，工程范围包括蓝图上土建、给水、排水、采暖、电气、照明。工程总价款预计45907573元，合同价款采用预决算方式确定，执行2004年《内蒙古建筑工程消耗定额及基础价格》、《内蒙古自治区安装工程消耗定额及基础价格》取费，综合取费按直接工程费加措施项目费的5%收取，人工费上调20%，工期从2008年7月8日到2009年8月30日。2008年9月底，项目部在施工中发生安全事故，被责令停工，后又因资金短缺等原因造成履约困难，无法继续施工。2009年1月9日，韩大明与李伯圣签订一份《协议书》，就乌海市阳光景园住宅27#、28#、29#楼工程承包事宜达成协议，约定韩大明将其占有的苏中公司与鑫源公司签订的总承包合同项目25%的股权转让给李伯圣，与项目有关的财务账簿、一切文件、资料均交与李伯圣。随后，韩大明致函苏中公司，称阳光景园项目由李伯圣全面接管，双方已经签订转让协议并办理了交接手续，现场所有文件、资料、材料、债权、债务均由李伯圣负责处理。2009年1月20日，苏中公司与李伯圣签订一份《协议书》，内容与韩大明签订的协议书完全一致。2009年3月15日，李伯圣进场从基础±0以上（包括一层）继续组织施工，至2009年底前，27#、28#、29#楼全部结构封顶。李伯圣停止施工，苏中公司接管工地继续施工。现工程已竣工验收。2009年12月6日，李伯圣与韩大明就善后事宜达成协议，约定该项目移交给韩大明，前期已完工程量各自独立核算，债权、债务各自承担。经营费用、固定资产费用按所完工程量的比例分摊。同时确认李伯圣完成的阶段性工程量为从基础以上至主体结构封顶。其后，韩大明继续担任乌海阳光景园27#、28#、29#楼项目管理负责人，负责完成后期结构验收和装修施工等具体工作。关于李伯圣施工期间完成工程量的价款，一审法院委托乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司进行了司法鉴定，并作出了乌诚造价〔2012〕第002-4号《乌海市阳光景园27#、28#、29#住宅楼主体、地下室工程造价鉴定书》（以下简称《鉴定报告》），结论是：主体、地下室工程造价（界限无争议部分）按合同5%取费（人工费上调20%），造价为21157043元；按原、被告双方协议书取全费（人工费上调40％)，造价为23612361元（已扣1.5％公司经营管理费359579元）；主体与二次结构及地下室界限内容争议部分，按合同5%取费、人工费上调20%造价为1969363元，按协议书取全费（人工上调40%）造价为2225480元（已扣1.5％公司经营管理费33891元)。双方有争议但未进入鉴定报告的部分按合同为193189元，按协议书为243151元（未扣1.5%管理费）。关于本诉中苏中公司请求李伯圣应赔偿的损失7756346.48元，除海安县飞翔建筑劳务有限公司的劳务费用115941元发生在李伯圣施工期间，其余均发生于韩大明施工期间遗留的工程费用及损失费。关于苏中公司支付给李伯圣的工程费用，从所举证据看，鑫源公司2009年5月至12月记账按工程量付款13936296.14元，其中包括2008年9月、10月项目工地发生安全事故处理费70万元，鑫源公司从工地调走钢材81.677吨，折款341993.40元，账目往来转入此阶段，有苏中公司单独分包的水电安装工程款70万元及2008年11月26日至2009年3月30日电费14880.26元和鑫源公司直接代缴税款50万元。李伯圣诉请苏中公司赔偿代垫韩大明施工期间的各项费用及损失767519.84元，票据中除1496元招待费不能印证来源外，其余均系李伯圣支出的其进入工地之前发生的工程费用。关于李伯圣请求未进入鉴定报告的4717885元工程费中有李伯圣离开工地时留存现场材料1842248元，支付劳务零星费用13万元，改高压线支付12万元。一审法院判决：（一）李伯圣赔偿苏中公司代垫拖欠海安县飞翔建筑劳务有限公司的劳务费115941元；（二）驳回苏中公司其他诉讼请求；（三）苏中公司给付李伯圣工程欠款14874410.39元，并承担自2010年1月1日起至欠款履行完毕之日止的利息，按中国人民银行年利率6.65％计算；（四）苏中公司赔偿李伯圣垫付工程款2858271.84元（13万元+12万元+1842248元+767519.84元-1496元），并承担自2010年1月1日起至欠款履行完毕之日止的利息，按中国人民银行年利率6.65％计算；（五）驳回李伯圣其他诉讼请求。上述款项双方应于判决生效后七日内履行完毕。案件受理费66094元，由苏中公司承担65106元，由李伯圣承担988元；反诉案件受理费73826元，鉴定费160000元，由南通苏中建设有限公司承担224100元，由李伯圣承担9726元。苏中公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决,改判李伯圣承担苏中公司经济损失7756346.48元，并依法驳回李伯圣的反诉请求。二审法院认定事实：二审查明的事实，除与一审判决认定的事实一致的以外，另查明，2008年5月16日，韩大明、何士全、徐启诊、王福签订《协议》一份，约定共同投资乌海市阳光景园27-29号楼工程结构、装修施工，各占25%的份额。2009年1月9日，韩大明与李伯圣签订一份《协议书》，约定韩大明将其占有的苏中公司与鑫源公司签订的总承包合同项目25%的份额转让给李伯圣。李伯圣又分别以签订《股权转让协议》的形式，承接了何士全、徐启诊、王福等人在诉争工程中的相应份额。2009年1月20日苏中公司与李伯圣签订的《协议书》约定，苏中公司将其所承包的由鑫源公司开发的乌海市阳光景园住宅楼27#、28#、29#三幢楼交由李伯圣施工，李伯圣在苏中公司的总承包管理模式下组织项目班子，实行项目总承包管理，项目部独立核算、自负盈亏；工程款一律汇至苏中公司指定账户，苏中公司扣除相应款项后按工程需要拨付给李伯圣，李伯圣按规定办理付款手续；李伯圣按项目工程总造价的1.5％给苏中公司缴纳管理费；协议期限以建设工程施工合同规定的履约时间计算，协议期内所承接的工程竣工验收、保修期满并结清双方账务款项后自然失效。2013年1月25日，苏中公司与鑫源公司对涉案工程进行结算，形成了《单位工程预决算审批表》，确认乌海市阳光景园小区27#、28#、29#楼工程主体及地下室土建部分造价为35914227元。根据鑫源公司提供的《南通苏中2008-2014付款汇总》，至2012年底，鑫源公司已经支付给苏中公司工程款33570190.68元。涉案工程在施工期间，因购买施工材料、租赁器具及劳务费用发生多起诉讼：（一）2011年8月17日，乌海市海勃湾区人民法院（2010）乌勃民二初字第00059号民事判决书确认，苏中公司拖欠海安县飞翔建筑劳务有限公司的劳务费用117806元（115941元+诉讼费1865元）。（二）2009年12月18日，北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第18080号民事判决书确认，苏中公司应给付黄亚忠购买竹胶板、木方等所欠款项649109.65元。（三）2010年5月18日，苏中公司与天津宁河县合意建筑材料租赁公司签订《还款协议》，给付建筑机具租赁费用33万元。（四）北京市大兴区人民法院（2010）大民初字第5176号民事调解书确定，应由苏中公司支付北京天元伟业模板有限公司租赁费、清灰赔偿费、丢失损坏赔偿费1731785元（172万+诉讼费11785元）。（五）2010年2月6日，苏中公司与北京恒信浩博建筑器材有限公司因建筑器材租赁费一案，达成庭外和解协议书，由苏中公司给付北京恒信浩博建筑器材有限公司120万元。（六）2010年12月16日，本院（2010）内民一终字第104号民事判决书确定，苏中公司应给付重庆市隆建建筑劳务有限公司（以下简称隆建公司）劳务费1023939.27元（1010048.84元+诉讼费13890.43元）。（七）2012年北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第01756号民事判决书确认，苏中公司应给付北京金双燕工贸有限责任公司2008年6月份购买阻燃网等货款153920元（货款149000元+诉讼费1640元+诉讼费3280元）。二审法院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方争议的焦点为：1.苏中公司与韩大明、李伯圣之间的关系及所签订合同的效力问题。2.苏中公司要求李伯圣赔偿损失的依据问题。3.李伯圣要求苏中公司支付工程款的依据问题。4.李伯圣要求苏中公司赔偿代垫工程款的数额及依据问题。（一）苏中公司与韩大明、李伯圣与之间的关系及所签合同的效力问题。本案最初是韩大明借用苏中公司名义对鑫源公司乌海阳光景园项目进行实际施工。2008年，发生安全事故以后，韩大明退出施工，李伯圣继续借用苏中公司名义实际施工。2009年1月20日，李伯圣与苏中公司签订《协议书》，内容与韩大明和苏中公司签订的《协议书》一致，可以认定苏中公司同意李伯圣继续借用其名义施工。苏中公司与韩大明、李伯圣之间的《协议书》因涉及借用有资质的建筑施工企业名义施工而无效。苏中公司作为一家具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业，管理混乱，造成同一工程多次更换实际施工人的情况，引发多起诉讼，韩大明、李伯圣在没有施工资质和资金缺乏的情况下承包工程，各方对于造成此种局面都有过错，都应根据各自过错承担相应责任。苏中公司与鑫源公司结算后，应按施工量为实际施工人韩大明、李伯圣结算工程款，苏中公司不应按照无效合同收取项目管理费。韩大明与李伯圣之间应该按照双方的约定和实际施工情况结算工程款、分担损失，至于韩大明与李伯圣之间如何结算不属于本案调整范围，双方可以另行解决。（二）关于苏中公司要求李伯圣赔偿损失的依据问题。基于韩大明与李伯圣作为不同阶段的实际施工人，对外共同以苏中公司的名义从事活动，应该共同承担施工期间的权利义务。本诉部分，苏中公司要求李伯圣赔偿损失7756346.48元，从双方提供证据来看，具体分析如下：1.拖欠海安县飞翔建筑劳务有限公司的劳务费用117806元（115941元+诉讼费1865元）业经海勃湾区人民法院民事判决确认为李伯圣承包期间应付款项，二审期间李伯圣对此也认可，应予认定。2.关于胡玉敬打给李伯圣的30万元，苏中公司认为是李伯圣的借款，但李伯圣抗辩是其与胡玉敬之间个人往来，因没有其他证据予以佐证，不予认定。3.关于苏中公司主张黄亚忠案件中支付的2457710元。根据北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第18080号判决，是因2008年6月项目部购买竹胶板、木方等所欠款项引发，发生于韩大明施工期间。生效判决确认苏中公司所欠货款为649109.65元，但苏中公司在明知韩大明、李伯圣挂靠施工的情形下，仍怠于行使权利义务，未能积极应诉和履行生效判决确定的义务，致使损失进一步扩大。况且，从苏中公司与鑫源公司、李伯圣结算情况来看，苏中公司尚拖欠李伯圣工程款数额较大。因此，该扩大的损失部分应由苏中公司自己承担。4.关于苏中公司主张给付天津宁河县合意建筑材料租赁公司建筑机具租赁费用33万元，发生于2008年8月份，有《建筑机具租赁合同》、《还款协议书》和相关发票为证，应予认定。5.关于北京市大兴区人民法院（2010）大民初字第5176号调解书确定的，应由苏中公司支付北京天元伟业模板有限公司租赁费、清灰赔偿费、丢失损坏赔偿费1731785元（172万+诉讼费11785元），发生于2008年4月份，应予认定。6.关于苏中公司主张与北京恒信浩博建筑器材有限公司因建筑器材租赁费一案，庭外和解120万元，发生于2008年7月份，有调解书及履行的发票为证，应予认定。7.关于苏中公司主张的隆建公司劳务费，经本院（2010）内民一终字第104号判决确定为1023939.27元（1010048.84元+诉讼费13890.43元），发生于2008年7月韩大明施工期间，应予认定。8.关于苏中公司主张的与北京金双燕工贸有限责任公司因购买阻燃网等货款153920元（货款149000元+诉讼费1640元+诉讼费3280元），北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第01756号民事判决书确认发生于2008年6月份，应予认定。以上8笔所述费用和损失，除胡玉敬打给李伯圣的30万元无法认定外，其余7笔共计5206559.92元（构成：117806元+649109.65元+33万元+1731785元+120万元+1023939.27元+153920元）都有证据支持，均系韩大明与李伯圣承包期间发生的费用，应由实际施工人韩大明、李伯圣承担。苏中公司和韩大明认为李伯圣后续使用了韩大明施工期间租赁的设备，应由李伯圣承担，李伯圣则主张自己并非受益人。因李伯圣与韩大明签订了转让《协议书》，李伯圣承担了韩大明施工期间的权利义务，李伯圣负责后续施工并主张工程款，双方应作为一个整体结算。关于李伯圣是否使用了以上所述机具、设备，使用了多少，李伯圣与韩大明之间的权利义务划分，不属于本案调整范围，双方可以另行结算。（三）李伯圣要求苏中公司支付工程款的依据问题。苏中公司与鑫源公司签订的《建设工程施工合同》，约定了合同价款的具体决算方式，韩大明和李伯圣代表的乌海阳光景园项目部作为苏中公司的项目部，对外以苏中公司名义施工，项目部就应当遵守苏中公司与开发商鑫源公司之间的合同约定结算工程款。苏中公司与韩大明、李伯圣代表的乌海阳光景园项目部签订的《协议书》，均约定根据甲方苏中公司与发包方的有关施工合同及协议，项目部独立核算，自负盈亏，承担上述事宜的经济法律责任。实际施工人李伯圣不能举证证明其挂靠的苏中公司与发包人之间的结算条款明显损害了其合法权益。因此，本案原审法院依据鉴定结论作出判决不妥，应予纠正。鉴于苏中公司与鑫源公司已经结算完毕，而且工程款已经支付给了苏中公司，苏中公司就有义务向李伯圣结算相应剩余工程款，苏中公司认为自己没有支付工程款的义务，应该是开发商支付的抗辩不能成立。本院审理过程中，苏中公司上诉时提供了《乌海市阳光景园27#、28#、29#住宅楼及地下室工程结算书》（乌诚造价【2012】第092-2号，以下简称《结算书》），主张是其与鑫源公司结算的依据，该报告结算价格为34258979元。为此，本院依法向鑫源公司调取了阳光景园小区27-29#楼《单位工程预决算审批表》，涉案工程土建部分结算价为35914227元，与苏中公司认可的《结算书》相差1655248元。苏中公司认为《单位工程预决算审批表》中土建造价包含了其自己施工的二次结构及初装修部分，并提交了乌海诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的一份造价报告。但未能提供二次结构由其自己施工及结算方面的其他证据予以佐证。李伯圣主张二次结构是其施工期间所作，在双方没有正式交接的情形下，对苏中公司的主张不予采信。乌海诚信工程造价咨询事务所有限责任公司就同一工程先后出具3个造价报告，而且相互之间并不统一，实难让人信服。本院二审认为，涉案工程造价应认定为35914227元。关于已付工程款，经原审法院与鑫源公司核对，已经支付给李伯圣工程款13936296.14元，本院予以确认。关于双方争议的几笔款项分析如下：1.鑫源公司代付税款50万元。李伯圣取得工程款，就应该承担代缴税款的义务，应计入苏中公司已付工程款，一审法院未计入不妥。关于涉案工程税金的问题，苏中公司在本次审理中庭审结束后，补充提供了一份《有关税费支出说明》和发票复印件，认为李伯圣应分担税金为1336489元，但未在二审法院释明的期限内提供原件，二审法院不予支持。2.关于调账的钢材款341993.40元，李伯圣答辩称发生于2008年10月份李伯圣进入施工之前，李伯圣接管项目后，鑫源公司将这笔钢材款转入项目部2009年财务账目往来。经法院与鑫源公司核对，确实存在调账一事，但该笔钢材款应核减至2008年鑫源公司支付给苏中公司乌海阳光景园项目部工程款中。3.关于水电安装费70万元，苏中公司庭审中认可该笔款项不应计入已付李伯圣工程款。4.关于塔吊事故处理费70万元，双方认可是交给乌海市建筑工程质量监督站的安全文明措施费，韩大明庭后提交的说明与鑫源公司2011年1月25日出具的《说明》、2012年6月7日苏中公司乌海市阳光景园项目部、李伯圣形成的《证明》可以相互印证，该款由李伯圣交纳，而且已经退还李伯圣，与已经支付的工程款没有关系。故苏中公司已付李伯圣工程款总额应认定为13236296.14元（13936296.14元-70万元）。根据鑫源公司提供的《南通苏中2008-2014付款汇总》，2008年韩大明施工期间，鑫源公司共向韩大明代表的乌海阳光景园项目部结算工程款8474613.55元，其中核减钢材款341993.40元，即实际支付工程款8132620.15元。因此，苏中公司尚欠李伯圣施工费14545310.71元（35914227元-8132620.15元-13236296.14元）至今未付。根据鑫源公司出具的《南通苏中2008-2014付款汇总》，截止2012年底，鑫源公司已经支付给苏中公司工程款33570190.68元，付款达到了土建造价的93%以上。但苏中公司在结算工程款后，未能及时给付李伯圣工程款，因此，苏中公司应从2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担未付工程款的利息支付责任。关于原审判决认定的未进入鉴定报告李伯圣所支出的2858271.84元费用（李伯圣反诉主张4717885元）中劳务零星费用（13万）、现场遗留材料（1842248元）均是李伯圣单方诉称，苏中公司强行接管施工现场也没有充分的证据证实，因此一审法院认定不妥，应予纠正。关于改高压线12万元，经向鑫源公司调查，鑫源公司与李伯圣已经结算完毕，不应再重复计算，二审法院不予支持。关于李伯圣主张装修工程利润损失的问题，由于装修工程预期可得利润受市场、管理水平、工期等多重因素影响，具有不确定性，对此二审法院依法不予支持。（四）李伯圣要求苏中公司赔偿代垫工程款数额及依据的问题。李伯圣请求苏中公司给付韩大明施工期间的各项代垫费用及损失767519.84元，均发生在李伯圣进入工地之前，且韩大明虽抗辩李伯圣承接了全部权利义务，庭审中也认可该费用的发生。既然韩大明与李伯圣先后挂靠苏中公司施工，苏中公司应将从鑫源公司结算的工程款全部给付韩大明和李伯圣，苏中公司不应承担此项赔偿责任。韩大明与李伯圣之间如何承担这些费用，本案不予调整。二审法院判决：（一）撤销内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2013）乌中民一初字第24号民事判决；（二）李伯圣于判决生效后十五日内给付苏中公司代垫费用5206559.92元。（三）苏中公司于判决生效后十五日内给付李伯圣工程款欠款14545310.71元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担自2013年1月1日起至给付之日止的利息。（四）驳回苏中公司其他诉讼请求。（五）驳回李伯圣其他诉讼请求。一审本诉案件受理费66094元，由苏中公司负担21727元，李伯圣负担44367元；反诉案件受理费73826元，鉴定费16万元，由苏中公司负担140334元，李伯圣负担93492元。二审案件受理费130192元，由苏中公司负担75511元，李伯圣负担54681元。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，予以确认。另查明，2009年1月20日苏中公司与李伯圣签订的《协议书》第五款第1项约定，工程款一律汇至甲方（苏中公司）指定账户。甲方扣除相应款项（各项税费、提留）后按工程需要拨付给乙方（李伯圣），乙方按规定办理付款手续。根据苏中公司提供的编号为00135237、00135238、00135873三张付款方为鑫源公司、收款方为苏中公司《建筑业统一发票》，以及与该三张发票对应的编号为00636558、00909247、05836076、05843291四张《税收通用完税证》，苏中公司已纳税工程造价金额为37900874.44元，已纳税金额为1510414.44元。再查明，隆建公司因与苏中公司建设工程劳务分包合同纠纷一案不服本院（2010）内民一终字第104号民事判决，向最高人民法院申请再审，该院指令本院再审此案。本院经再审裁定撤销（2010）内民一终字第104号民事判决和乌海市中级人民法院（2009）乌中法民一初字第15号民事判决，将该案发回乌海市中级人民法院重审。乌海市中级人民法院重审后作出（2012）乌中民再字第20号民事判决，判决苏中公司给付隆建公司欠付工程款及其他损失共计1674037.50元，苏中公司负担一审案件受理费19166元、二审案件受理费17120元。该判决已经发生法律效力。本院再审认为，本案的争议焦点为:1.苏中公司主张的垫付税款1279857.83元应否由李伯圣承担；2.苏中公司主张的二次结构和装修费用7685455元应否从工程款中扣减；3.苏中公司主张的代垫隆建公司施工款及其他损失新增部分686384.23元应否由李伯圣承担。李伯圣申请抗诉的请求未被抗诉机关采纳，对于李伯圣的申诉请求不予审理。关于苏中公司主张的垫付税款问题。根据苏中公司与李伯圣2009年1月20日签订的《协议书》第五款第1项约定，工程款一律汇至苏中公司指定账户，苏中公司扣除相应款项（各项税费、提留）后按工程需要拨付给李伯圣，李伯圣按规定办理付款手续。可见双方对税费的负担已作出明确的约定，各项税费由李伯圣承担。尽管双方签订的协议因挂靠而无效，但该约定为双方真实意思表示。苏中公司据此约定请求李伯圣承担已纳相应税费，符合双方订立合同的合意，应予支持。根据审理查明的事实，苏中公司已纳税工程造价金额为37900874.44元，已纳税金额为1510414.44元，李伯圣施工工程造价为35914227元，按比例李伯圣应承担税费1431243.15元，此款应从苏中公司应付工程款中扣减。关于苏中公司主张的二次结构和装修费用7685455元应否从工程款中扣减问题。根据审理查明的事实，案涉工程27#、28#、29#楼全部结构封顶后，李伯圣停止施工，李伯圣与韩大明就善后事宜于2009年12月6日达成协议，约定该项目移交给韩大明，同时确认李伯圣完成的阶段性工程量为从基础以上至主体结构封顶。其后，韩大明继续担任乌海阳光景园27#、28#、29#楼项目管理负责人，负责完成后期结构验收和装修施工等具体工作。苏中公司主张对涉案工程进行了二次结构和装修工程施工，缺乏事实依据。苏中公司该项再审理由不能成立。关于苏中公司主张的代垫隆建公司施工款及其他损失新增部分686384.23元应否由李伯圣承担问题。关于代垫隆建公司费用，本院二审认定，经本院（2010）内民一终字第104号判决确定为1023939.27元（1010048.84元+诉讼费13890.43元），发生于2008年7月韩大明施工期间，应予认定。根据再审审理查明的事实，本院（2010）内民一终字第104号民事判决被撤销已失去法律效力，苏中公司主张的隆建公司劳务费已被新的生效判决即乌海市中级人民法院（2012）乌中民再字第20号民事判决所认定，该判决判令苏中公司给付隆建公司欠付工程款及其他损失共计1674037.50元，苏中公司负担一审案件受理费19166元、二审案件受理费17120元。该判决结果较本院（2010）内民一终字第104号判决确定的1023939.27元增加686384.23元，即苏中公司代垫款项应为1710323.50元。因原审判决据以作出裁判的法律文书被撤销，关于苏中公司主张的隆建公司劳务费应根据新生效的法律文书重新作出认定，李伯圣关于此项责任的承担也应相应作出调整。苏中公司代垫隆建公司施工款及其他损失新增部分686384.23元，应由李伯圣承担。综上所述，苏中公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第122号民事判决及内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2013）乌中民一初字第24号民事判决；二、李伯圣于本判决生效后十五日内给付南通苏中建设有限公司代垫费用5892944.15元；三、南通苏中建设有限公司于本判决生效后十五日内给付李伯圣工程款欠款13614067.56元及利息，自2013年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；四、驳回南通苏中建设有限公司其他诉讼请求；五、驳回李伯圣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费66094元，由苏中公司负担21727元，李伯圣负担44367元；反诉案件受理费73826元，鉴定费160000元，由苏中公司负担140334元，李伯圣负担93492元。二审案件受理费130192元，由苏中公司负担75511元，李伯圣负担54681元。本判决为终审判决。审 判 长 庞志军审 判 员 武 杰审 判 员 武丽英 二〇二〇年三月二十五日法官助理 何 欢书 记 员 秦雨宁