中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终378号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京京港物业发展有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外十里堡。 法定代表人：苏燕莉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖芳涌，北京市高朋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范超，北京市高朋律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：北京首商集团股份有限公司，住所地北京市西城区西单北大街**。 法定代表人：李源光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李鸿鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高雅，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 上诉人北京京港物业发展有限公司（以下简称京港公司）因与上诉人北京首商集团股份有限公司（以下简称首商公司）租赁合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2017)京民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京港公司的委托诉讼代理人肖芳涌、范超，上诉人首商公司的委托诉讼代理人李鸿鹏、高雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 京港公司上诉请求：一、撤销原判决；二、改判支持京港公司一审诉讼请求；三、驳回首商公司一审的全部反诉请求；四、判令由首商公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由： 一、原判决制作不准确，要素不齐全，事实调查存在错误。原判决未写明争议证据的名称以及对争议证据认定的意见和理由，同时未对2018年4月16日北京市朝阳区公安消防支队（以下简称朝阳消防支队）出具的《关于北京市高级人民法院调查取证函的回复意见》（以下简称4.16复函）予以写明和确认，该意见属于认定本案事实的重要权威性文件。根据4.16复函第3项，存在违法行为的是首商公司，不是京港公司。原判决未写明上述内容，违反《人民法院民事裁判文书制作规范》规定，忽略和遗漏关键性证据和文件，充分证明本案的事实调查存在严重错误，应予撤销。 二、涉案五至六层房屋所有权证的迟延取得，不构成京港公司违约。（一）五至六层房屋所有权证的迟延取得从未影响首商公司使用涉案房屋和获得收益。首商公司作为一个大型的上市公司，同意在五至六层房屋所有权证尚未取得时签署《租赁合同》并使用涉案房屋，证明其明确知晓五至六层房屋所有权证未取得并不会对其商业经营造成任何影响。（二）京港公司已经按首商公司要求承担完毕五至六层房屋所有权证未及时取得的违约责任，通过免付第六层房屋租金的方式达成一致意见，首商公司无权就同一事项重复主张违约责任。（三）京港公司于2010年1月5日前已向首商公司交付五至六层房屋的《建筑工程消防验收意见书》，首商公司可办理五至六层房屋内部装修的消防验收，所有权证未及时取得并不会影响五至六层房屋内部装修的消防验收。 三、涉案房屋交付时已经取得消防合格的验收意见，但首商公司怠于履行对涉案房屋五至六层的消防申请，应当自行承担全部消防瑕疵的责任，京港公司对此不存在任何过错。（一）京港公司于1999年即取得涉案地下一层至地上六层房屋的消防验收合格意见书，京港公司向首商公司交付的涉案房屋属于消防系统合格的房屋。1.涉案地下一层至地上五层房屋，包括于2013年取得房屋所有权证的扩建部分房屋，于1998年4月8日取得［京］消验（98）073号《消防验收意见书》（以下简称1998年《消防验收意见书》）。2.1998年，北京市消防局对涉案房屋进行验收时，将部分内容甩项未予验收。1999年7月22日，北京市消防局对甩项内容进行消防验收，并向京港公司出具［京］消验（99）第011号《消防验收意见书》（以下简称1999年《消防验收意见书》）。3.2018年1月15日，朝阳消防支队出具《回函》，证明涉案房屋第五层系通过消防验收的合格房屋。4.朝阳消防支队出具4.16复函，明确说明涉案房屋已经达到消防技术标准和规范要求。朝阳消防支队向首商公司下达责令整改通知书，是因为首商公司未对涉案五至六层房屋进行消防系统改造、未申报消防验收，违反消防法律法规的违法行为所致。（二）根据《租赁合同》附件四“京港城市大厦”租赁标的物业服务内容第四条第2款的约定以及《备忘录（二）》第6条的约定，双方确认京港公司已经依约交付了消防系统。同时根据最高人民法院《关于未经消防验收合格而订立房屋租赁合同如何认定其效力的函复》的规定，首商公司承租涉案房屋用于商业经营，其应负责涉案房屋商装消防系统改造工作，依法应当由其自行完成并向当地公安消防机构申报消防安全检查，京港公司没有任何义务对涉案房屋进行商装消防改造。（三）首商公司从未对涉案五至六层房屋进行消防系统改造和申报消防安全检查，最终导致涉案第五层房屋因消防问题被查封，首商公司应当承担全部责任，与京港公司无关。（四）涉案第五层房屋虽然被查封，但未影响首商公司正常经营。被查封的涉案第五层房屋仅占涉案房屋面积的10%，其余约90%面积的房屋仍正常经营。首商公司2014年2月28日致京港公司的函件证明首商公司为减少经营损失而解除《租赁合同》。 四、原判决错误认定《租赁合同》自2016年1月22日解除，涉案《租赁合同》应自2016年8月14日予以解除，首商公司无权要求京港公司支付违约金。（一）根据《租赁合同》第十七条第3款约定，承租人向业主返还租赁标的时，应当将租赁标的以清洁、良好的状态交给业主。本案中，双方于2016年8月14日签订协议后，首商公司才将清洁的房屋返还给京港物业，双方才完成交接，该日为合同解除时间。（二）首商公司因其违约行为，无权要求解除《租赁合同》，京港公司有权在首商公司违约拖欠房租时，依约解除《租赁合同》。在2015年2月9日第五层房屋被查封后，首商公司既未整体停业，更未整体停业超过半个月。首商公司因自身经营管理不善致使十里堡西单商场一直处于亏损运营状态，自2011年6月至今首商公司已拖欠京港公司巨额房屋租金，经多次催促仍未交纳。（三）按《租赁合同》的约定，解除合同应提前一年通知，首商公司于2015年8月26日发出《解约函》，故解除时间应视为2016年8月。（四）京港公司不存在任何违约行为，首商公司在反诉中提出的违约金请求不应得到支持。（五）根据《租赁合同》第七条第2款之约定，首商公司存在未能“全面履行本合同约定的各项义务或责任”的重大违约行为，无权要求返还履约保证金。 五、首商公司应承担合同解除的违约责任，向京港公司支付违约金、欠付的租金及滞纳金。（一）首商公司应按2016年度租金标准向京港公司支付一年租金的违约金。根据《租赁合同》第十九条第2款约定，承租人违约行为导致业主单方行使权利解除本合同的，承租人应向业主支付12个月租金金额的违约金（租金标准按合同解除时的租金标准计算）。（二）首商公司未按合同约定时间支付租金，根据《租赁合同》第四条第3款的约定，其不再享有免租期优惠，应向京港公司补交免租期内的租金1385.42万元。（三）首商公司应支付2015年8月26日至房屋返还之日期间的房屋租金。《租赁合同》第十七条第3款约定：“承租人向业主返还租赁标的时，承租人应将租赁标的以清洁的状态交给业主。同时承租人应在15日之内将租赁标的内的属于承租人及其分租户及许可使用人的全部物品、财产搬出租赁标的。”（四）首商公司应支付涉案第六层房屋的租金至房屋返还之日。2015年8月26日，首商公司发出《解约函》时，涉案房屋内有次承租人在继续经营，停车场也未腾退，不符合《租赁合同》约定的移交条件。京港公司于2016年8月14日确认涉案房屋符合《房屋租赁合同》约定时即接收了房屋。首商公司提供的《解约补偿协议》显示，涉案第五层房屋被查封后，首商公司仍在进行招商，并未影响首商公司利用涉案其他房屋进行正常经营并收益，首商公司应支付涉案第六层房屋的租金直至房屋返还之日。（五）首商公司应支付涉案第五层房屋的租金至房屋返还之日。涉案第五层房屋因首商公司未按法律法规的要求进行商装消防系统改造、报验而被消防部门查封，相应法律后果应由首商公司自行承担。（六）《租赁合同》第十九条第5款约定：“业主或承租人拖延根据本合同发生的金钱债务的偿还时，应向对方支付滞纳金，滞纳金标准为每日应支付该金钱债务拖欠部分的万分之五。”首商公司应按合同约定支付其欠付租金期间的滞纳金。 首商公司辩称：一、4.16复函欠缺合法性，也未答复本案争议问题，对本案不具参考价值，不属于“关键性证据”，故原判决未列明并无不当。京港公司所提及的该复函第3项，仅依据查封通知的发送对象即称“存在违法行为的是西单商场”，显然未回答本案的本质问题。本案确实是首商公司使用第五层期间被消防部门发现存在“安全出口不足”。但首商公司从未对安全出口进行任何改造，直到朝阳消防支队查封时，第五层安全出口数量还保持着京港公司交付时的样态，安全出口不足的责任在于京港公司。4.16复函在证据形式上只能属于单位证人证言，而朝阳消防支队并未出庭作证接收双方及法院质询。二、涉案房屋延迟取得房屋产权证，即构成京港公司违约。（一）违约行为并不以守约方产生损失为前提，更何况五、六层长期没有产权证确实造成首商公司严重损失。（二）京港公司免收第六层部分租金，但远不足以弥补首商公司的实际损失。第五层也没有房产证，且面积大于第六层。此外，首商公司承租目的系开办商业百货中心，需要规模效应，七层房屋中两层无法正常使用，影响了整个商场的规模和业态分布，对整体经营效益造成严重不利影响。（三）五、六层属于无规划审批的违章建筑，既无法正常办理房产证，也无法进行设计图纸报验和竣工消防验收。三、京港公司至今未能提供五、六层违建部分消防合格验收意见，证明其为五、六层消防问题的责任方。（一）两份消防意见书证明五、六层没有经过建筑设计消防验收。1.1998年《消防验收意见书》并非针对五、六层违建部分作出，故不能证明五、六层消防无瑕疵。京港公司将原批准建设的第五层面积违法扩大，然后在扩建后的第五层上违法加建了第六层，五层有一小部分面积有规划手续。1998年《消防验收意见书》仅验收第五层而无第六层，该意见书系仅针对有规划手续的部分作出，并不能证明五、六层违建部分不存在消防问题。2.1999年《消防验收意见书》没有建筑项的验收结果，与1998年《消防验收意见书》存在根本不同。进行消防报验必须提供建设规划手续，而至少直到2011年，京港大厦五、六层是没有规划手续的违章建筑，如果消防部门真的在1998、1999年对五、六层进行了验收，说明验收程序违法，由此验收结果当然不可能合法。3.朝阳消防支队于2018年1月15日的《回函》系针对一审法院要求其提供设计图纸等验收档案资料所作，但《回函》答非所问，证明京港大厦五、六层存在消防问题。4.4.16复函无法说明涉案房屋消防合规。该意见第1条并未指明京港大厦五、六层违章建筑部分“消防验收合格”，而是泛指如果一个建筑消防验收合格，那么说明该建筑达到消防技术标准和规范要求，此种语焉不详的表述与本案无关。（二）商业装修消防验收与建筑设计消防验收不同，正是因为京港公司没有原始初建时的建筑消防设计验收，首商公司才无法完成商业装修消防验收。1.《备忘录（二）》中关于消防系统和文件的约定，系在双方能够共同推进消防系统中的设备部分更新改造的前提下达成的，并不涉及建筑结构改动。事实上正是因为京港公司不配合以及五、六层“先天不足”没有建筑工程消防验收手续，故消防系统设备更新改造程序无法彻底完成。2.根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》，京港公司援引的司法解释性质的文件已经失效。（三）首商公司承租期间内整个楼层被消防查封，必然影响正常经营。原设计导致第五层经营的商品及服务品类关闭，百货销售结构受损，且顾客看到一整层因不符合消防安全被封，也对首商公司形象造成严重损害。（四）京港公司所称的协议，均是在其他楼层，且均显示于2016年8月前续约，此时首商公司尚未对京港公司提出解约，自然仍按双方《租赁合同》履行。四、首商公司系依法依约提出解约，且京港公司未在法定异议期内提出异议，而是在2016年1月22日与首商公司进行了逐层检查核验，此后首商公司不再使用租赁标的，故本案《租赁合同》应在2016年1月22日解除。（一）京港公司作为违约方理应返还履约保证金，且即使不考虑违约责任，在《租赁合同》已经解除的情况下，京港公司也无权继续扣留保证金。保证金的性质为保障合同的正常履行，首商公司作为恪守履行合同义务的一方，在合同解除后自然有权取回保证金。此外，即使首商公司是违约方，法律规定的违约责任的承担方式中也并无扣留保证金一项，司法实践中，保证金也只能抵扣其他应付款项，而不能直接扣留。（二）关于租金问题。1.免租期的租金。解除合同的时间已经超过五年，故免租期退还的条款不再适用。2.京港公司所诉租金中2011年4月22日起至2016年1月21日止的部分，均为五、六层租金，因五、六层存在产权及消防瑕疵，影响首商公司正常使用，故该部分租金应相应酌减。在2015年2月9日被消防部门查封前，至少应就存在瑕疵的五、六层面积减免收取租金；而2015年2月9日被消防部门查封之后首商公司当然不应再支付任何五、六层的租金。3.京港公司所诉“租金”中2016年1月22日至2016年8月14日的部分性质上应属于场地占用费，该部分损失之所以产生是因为京港公司未按照约定及法律规定及时接收房屋，故该款项全部或至少大部分应由京港公司承担。（三）地）地下**660平方米场地问题部分面积仅有660平方米，且位于地下，有单独通往外面的出入口和通道，可与其他楼层分别、单独交接，根本不足以影响租赁标的整体接收。（四）五、六层存在产权及消防问题的事实情况，首商公司基于该情况停止支付五、六层租金并无不当，京港公司在消除租赁物瑕疵前既然无权主张该部分租金，自然也无权主张对应的滞纳金。首商公司至今未交该部分租金属于行使同时履行抗辩权。自2015年2月9日后第五层全面被查封，首商公司在无法使用五、六层的情况下连租金也不应支付，更不存在滞纳金问题。因此，首商公司对于租金的缓交或者免交并无任何责任，故滞纳金不应得到支持。五、关于合同解除时间。2015年2月9日，商场第五层被整体查封，由于第六层没有单独出口，故次日起第六层也无法正常使用，对首商公司经营造成严重不利影响。首商公司于2015年8月26日发出《解约函》时，距离无法正常经营时间已超过半年，符合《租赁合同》第十五条第2款约定的无法正常经营超过半个月的解约条件。2016年1月22日，双方当事人共同对租赁标的进行核验，为交接房屋做准备，充分说明双方在该日已无继续履行《租赁合同》的意思，双方就终止履行合同已经达成意思表示一致，故一审法院认定《租赁合同》于该日解除并无不当。 首商公司上诉请求：一、撤销原判决第二项，改判首商公司支付京港公司房屋租金1852.132523万元；二、撤销原判决第三、四项，改判驳回京港公司对首商公司违约金、滞纳金的诉讼请求；三、撤销原判决第六项，改判京港公司支付首商公司违约金4944万元；四、本案一、二审诉讼费用由京港公司承担。事实与理由： 一、京港公司的严重违约行为致使《租赁合同》无法履行，首商公司解除合同属于行使正当合法的权利，首商公司在合同履行过程中并未违约，不应承担违约责任，相应违约责任应全部由京港公司承担。（一）租赁场地五、六层系京港公司在建设规划许可之外的违规加建，因此该部分面积在权利取得上及消防审核手续、消防设计施工上均存在严重瑕疵，致使五六层延期三年方取得房产证，且首商公司经营过程中不断被查，后问题严重至第五层整层因消防出口不足问题被查封，严重影响了首商公司合法、安全、正常使用承租场地的权利。（二）京港公司提供的房屋始终存在建筑消防安全上的严重瑕疵，影响首商公司的正常使用，首商公司在租赁场地期间因上述问题十分困扰，一直积极向京港公司发函要求其提供五、六层建筑消防验收材料，但甚至到本案一审审结，京港公司也未能提供。更严重的是，2015年2月，因房屋消防瑕疵，第五层被整体查封，导致首商公司彻底无法继续使用承租场地，合同处于履行不能的情形，并且对首商公司整体经营以及商誉造成严重不良影响，合同目的已经无法实现。（三）首商公司解除合同系行使正当合法的权利，不存在违约情形，因此应由京港公司承担全部的违约责任，原判决第三项及第六项判令双方按比例承担违约责任不妥，应改判要求京港公司承担全部违约责任。此外，因京港公司在先违约并该种违约一直处于持续状态，首商公司为了促使京港公司尽全力消除建筑消防安全上的严重瑕疵，同时亦是出于对京港公司是否愿意尽全力以及其何时才能够完全消除此等瑕疵的合理怀疑，而不得不采取缓付部分房屋租金（范围仅为存在违法加建情形的五、六层）的手段，此实属无奈之举，故原判决第四项要求首商公司支付滞纳金亦属不妥。 二、首商公司在合同解除后已经将除地下一层之外的部分恢复到符合交接标准，京港公司全部拒绝接受属于自行扩大损失，故合同解除后的空置期租金中首商公司仅应承担地下一层的部分。首商公司于2015年8月26日向京港公司发函解除合同，并积极与京港公司协商后续事宜，并于2016年1月10日彻底闭店，1月20日彻底清空。但是，京港公司在整个交接谈判过程中，始终推诿拖延，并因外墙广告、停车场及地下一层场地问题拒绝接收租赁场地，首商公司认同一审法院认定京港公司因外墙广告、停车场拒绝接收场地属于人为扩大损失。地。地下**场地未腾退部分仅600多平米地下一层有独立进出口，完全不影响租赁场地其他区域（地（地上****收与使用，京港公司以此为由拒绝接收全部场地，既不合情亦不合理。故此，首商公司仅应承担地下一层的租金（2016年1月22日至2016年8月14日期间地下一层租金为669.41万元），其余部分的租金应由京港公司自行承担。因此，原判决第二项判令首商公司承担的租金中，应扣除2016年1月22日至2016年8月14日期间地上一层至地上六层的租金，扣减后首商公司应承担的租金数额为1852.132523万元。 京港公司辩称：一、本案争议房屋合法建设，自2013年5月30日京港公司已经取得了涉案房屋所有权证，涉案房屋权利瑕疵之问题已经解决完毕。涉案五至六层房屋所有权证的迟延取得，不构成京港公司根本性违约。京港公司不存在任何违约行为，不应当承担任何违约责任。首商公司在反诉中提出的违约金请求不应得到支持。二、京港公司不应当承担房屋消防不合格的责任，消防不合格的责任人为首商公司。认定涉案房屋消防瑕疵的责任人属于本案关键性事实，京港公司认为，京港公司向首商公司交付涉案房屋时，消防验收合格，不存在任何问题或瑕疵。京港公司于2010年1月5日前已向首商公司交付五至六层房屋的《建筑工程消防验收意见书》。五至六层房屋所有权证未及时取得并不会影响五至六层房屋内部装修的消防验收。本案系首商公司承租后，怠于履行对涉案房屋五、六层的消防申请义务，对建筑区域重新装修装饰出现与消防出口不相符合的违法经营布置后果，最终导致第五层被消防部门查封，其责任完全归于首商公司。三、朝阳消防支队针对首商公司下发《临时查封决定书》和《责令限期改正通知书》，要求首商公司限期整改。首商公司对此行政行为未提出任何异议，该行政行为依法生效。故人民法院不得对于行政机关已经作出的生效行政行为，通过本案民事诉讼另行确认该行政行为的查封对象或责任人。本案涉及的消防不合格的责任在首商公司，京港公司对于消防不合格不存在任何责任。四、首商公司存在欠付租金行为，构成迟延支付租金，应支付滞纳金。 京港公司向一审法院起诉请求：1.确认京港公司与首商公司于2009年8月21日签订的《租赁合同》于2016年8月14日解除；2.首商公司向京港公司支付拖欠的房屋租金6086.337862万元，并支付拖欠房屋租金的滞纳金1178.258709万元（按日万分之五的标准，自2011年6月14日起计至2016年8月14日止）；3.首商公司向京港公司支付《租赁合同》解除的违约金5092.32万元；4.首商公司向京港公司支付欠付的水费及电费共计7.5381万元（其中水费874.2元，电费7.45068万元，自2016年3月16日起计至2016年8月14日止）；5.首商公司承担本案全部诉讼费用。 首商公司反诉请求：1.京港公司向首商公司支付因其根本违约造成《租赁合同》解除的违约金4944万元；2.京港公司向首商公司返还履约保证金400万元；3.本案诉讼费由京港公司承担。 一审法院认定事实： 2009年8月21日，京港公司（出租人）与首商公司（承租人）签订《租赁合同》，合同主要约定：承租人承租出租人拥有合法出租权的北京京港城市大厦地下一层至地上六层的商业经营用房即涉案房屋。租赁标的位于北京市朝阳区十里堡城市广场内，建筑面积共计32093.89平方米。第五层建筑面积为2205.69平方米、第六层建筑面积为773.87平方米，《房屋所有权证》正在办理过程中，出租人对第五、六层已经取得了相关规划手续，并将于合同签订后365日内取得该房产的《房屋所有权证》，如房产证显示面积小于合同约定面积，则相应减少收取租金。承租期内承租人可以根据经营需要将承租房屋部分转租。租赁期为15年（含免租期），自2010年2月1日开始至2025年1月31日止。出租人同意向承租人提供3.5个月的免租期，免租期自双方签署《首次交接验收单》之次日起算,承租人确认并同意出租人向承租人提供3.5个月的免租期是基于承租人全面履行本合同义务，没有出现逾期交付租金及其他违约行为的前提下给予承租人的优惠，在租赁期的前五个租赁年度内，如承租人逾期支付租金或违反约定单方解除本合同的或因承租人违约导致出租人单方解除本合同的，则承租人不享受前述3.5个月的免租期，承租人应在出租人要求的期限内按本合同约定的第一期租金标准向出租人补交该期间的租金。具体各年租金金额为，2010年2月1日至2011年1月31日，年度租金4750万元；2011年2月1日至2013年1月31日，年度租金4800万元；2013年2月1日至2016年1月31日，年度租金4944万元；2016年2月1日至2019年1月31日，年度租金5092.32万元；2019年2月1日至2022年1月31日，年度租金5245.09万元；2022年2月1日至2025年1月31日，年度租金5402.44万元。承租人应向出租人支付400万元的履约保证金，双方一致同意履约保证金不得折抵租赁期内任何时间所拖欠的租金、物业管理费及能源费用等相关费用。租赁标的首次交付时间为2010年2月1日。从租赁开始之日起，承租人有权对租赁标的内部自行装修。业主作为租赁标的的合法出租人，如因租赁标的产权瑕疵导致本合同无效或无法继续履行，由出租人承担相应违约责任及赔偿承租人因此遭受的损失；出租人保证租赁标的作为商业使用功能及所属国有土地使用权作为商业用途已经批准并具备出租的合法条件。租赁期满或本合同解除、终止后，承租人应在15日内无条件将租赁标的内的自有物品及财产搬出（固定装修部分承租人不得拆除破坏），将租赁标的以清洁、良好的状态交回出租人。承租人无义务将租赁房屋及附属各项设备设施的正常折旧与磨损恢复至租赁前的原状，但因承租人原因造成的毁损，承租人应予恢复或赔偿。承租人逾期缴纳租金超过10日，经出租人书面通知在此后10日内仍未交纳的，出租人可提前单方解除本合同，向承租人收回租赁标的，但应提前三个月通知承租人。因出租人的过错，承租人经营商业百货购物中心受到严重阻碍达到无法正常经营超过半个月的，承租人可解除本合同，但应提前三个月通知出租人。鉴于出租人及承租人为本合同的订立及其实施付出了很大的代价，除前述约定或根据法律规定、本合同其他相关条款约定外，出租人及承租人在租赁期前五年内不得单方擅自解除本合同，否则应承担本合同第十九条约定的违约责任。租赁期限满五年后，出租人或承租人任何一方在提前一年书面通知对方的情况下有权提前解除本合同，但应向对方支付一年租金的违约金（租金标准按合同解除时的租金标准计算）。在本合同终止或因其他原因解除之日承租人应无条件地将租赁标的返还给出租人；承租人向出租人返还租赁标的时，承租人应将租赁标的以清洁的状态交给出租人。承租人违反其在本合同项下的任何承诺、保证及或未能完全适当履行本合同义务的，或者承租人未按本合同约定期限履行本合同，提前单方解除本合同的，或由于承租人违约行为导致出租人单方行使权利解除本合同的，承租人应向出租人支付12个月租金金额的违约金（租金标准按合同解除时的租金标准计算）。违约金不足以弥补出租人实际损失（不包括预期利益）的，承租人还应继续补足。出租人违反其在本合同项下的任何承诺、保证及或未能完全适当履行本合同义务的，或者出租人未按本合同约定期限履行本合同，提前单方解除本合同的，或由于出租人违约行为导致承租人单方行使权利解除本合同的，出租人应向承租人支付12个月租金金额的违约金（租金标准按合同解除时的租金标准计算）。违约金不足以弥补承租人实际损失（不包括预期利益）的，出租人还应继续补足。前述违约金应在合同解除后10日之内一次性向守约方支付，如双方有争议则按人民法院裁决为准。出租人或承租人拖延根据本合同发生的金钱债务的偿还时，应向对方支付滞纳金，滞纳金标准为每日应支付该金钱债务拖欠部分的万分之五。 《租赁合同》附件三另约定，出租方承诺现有租赁标的符合政府有关部门的相关要求，并提供通过政府有关部门验收的消防检查合格证。因承租人须对租赁标的进行重新布局装修需要重新进行消防验收，出租方配合承租人进行重新装修后的报验工作。 签约后，京港公司于2010年2月1日向首商公司交付涉案房屋。签约时京港公司尚未取得涉案房屋五、六层的房屋所有权证。 2010年8月23日、2011年5月25日、2011年7月28日、2012年1月11日、2012年7月4日、2012年10月17日、2012年11月、2013年1月21日、2013年4月1日，首商公司分别向京港公司发函，要求提供涉案房屋五、六层的房屋所有权证。2011年10月31日，首商公司向京港公司发去“关于免收五、六楼扩建面积租金的函”，以未提供房屋所有权证导致无法开展消防报验、无法招商为由，要求自2010年8月22日起，免去五、六层扩建部分共计2979.56平方米的租金，直至提供房屋所有权证为止。 2012年11月9日，京港公司向首商公司发函要求支付2011年4月22日至2012年10月21日的五层租金522.178326万元。2012年11月23日、2013年12月30日、2013年12月26日，京港公司向首商公司分别发确认函表示免除六层自2010年8月22日起至2013年5月31日止的租金275.702796万元。2014年6月16日，京港公司向首商公司发函要求支付拖欠截至2014年6月10日的五、六层租金1092.230586万元；2015年2月17日、2015年8月24日、2015年12月9日，京港公司分别向首商公司发函要求补交租金，支付违约金、滞纳金。 2013年5月30日，京港公司取得包含五、六层在内的Ｘ京房权证朝字第××号涉案房屋所有权证。 2013年11月22日，首商公司发去“关于给予2013年年度租金优惠的函”，要求：1.如果近期内无法完成五、六层消防验收工作,考虑解除五、六层的租赁关系；2.由于五、六层消防验收迟迟未能通过，导致经营严重受阻，希望免除2013年度五、六层建筑面积4129.84平方米的租金，共计543.414672万元。 2014年6月23日，首商公司对京港公司回函表示：涉案房屋五、六层至今未通过商装消防验收，京港公司应承担责任；五、六层未通过商装消防验收给首商公司造成损失；同意京港公司6月10日来电中提出的“收回五、六层”的提议；关于来函中提及的首商公司拖欠1092.230586万元租金问题，首商公司一直表明是缓交，如就收回五、六层达成一致，则同意支付缓交部分的一半即546.115293万元，免除剩余一半。 2015年2月9日,朝阳消防支队向首商公司发去临时查封决定书，内容为消防支队于2015年2月9日派员对位于北京市朝阳区朝阳路十里堡甲3号的首商公司十里堡西单商场进行了消防监督检查，发现存在第五层安全出口数量不足，发生火灾不能满足疏散要求的火灾隐患和消防违法行为，决定对涉案房屋第五层予以临时查封。 2015年2月25日、2015年3月11日、2015年3月26日，首商公司分别向京港公司发函就第五层临时查封事宜告知京港公司，并要求采取措施完善解决。 2015年8月26日，首商公司向京港公司发去《解约函》，主要内容为：涉案房屋五层及六层的房产证及消防验收问题，始终困扰首商公司正常经营。五、六层在消防验收上的严重瑕疵，导致首商公司在经营过程中频频受到相关监管部门的检查、整改，在2015年2月9日被朝阳消防支队查封，至今未解封。依据《租赁合同》第十五条第2款第（1）项，向京港公司提出解除合同。上述合同自函件送达之日起三个月届满解除，望做好交接准备，保留追讨违约金以及违约损失的权利。2015年9月1日，京港公司回函表示：首商公司来函所提到的问题与实际情况不符，首商公司据此解除《租赁合同》的主张无依据，如坚持解除合同，将依据《租赁合同》第十九条承担违约责任。 2016年1月22日,双方为解决交接问题,针对涉案房屋进行了现场核验。京港公司认为存在地下600平米分租户腾退；外墙广告未拆除；停车场不具备移交条件等不符合交付条件的问题。首商公司认为地下600平米分租户腾退问题一直在努力，并已向法院提起诉讼，且该部分与其他部分相对独立，可以就其他部分先行交接避免损失扩大；外墙广告京港公司在1月22日核验时表示不用拆除，后按京港公司要求已拆除；停车位问题2016年1月25日首商公司与停车管理公司签订解约合同，已经具备交接条件。 2016年8月14日，双方就涉案房屋交接完毕，京港公司接收了涉案房屋。 另查，1998年4月8日，北京市消防局出具涉案房屋地下一层至地上五层的1998年《消防验收意见书》，对消火栓系统；自动喷洒灭火系统；火灾自动报警、防排烟及联动控制系统；建筑进行了验收。1999年7月22日，北京市消防局出具涉案房屋地上五、六层的1999年《消防验收意见书》，对消火栓系统及自动喷洒灭火系统；火灾自动报警及联动控制系统；火灾事故广播、强切非消防电源、火灾应急照明、疏散指示标志进行了验收。 诉讼期间，根据当事人申请，一审法院向朝阳消防支队发函请求调取京港大厦（城市广场商场）五层、六层建筑工程消防设计图纸审核档案资料及建筑工程竣工消防验收档案资料；并就1998年《消防验收意见书》中记载有“四、建筑：”相关内容，而1999年《消防验收意见书》中却无“四、建筑：”问题，请求告知原因。2018年1月15日朝阳消防支队回复称：1999年《消防验收意见书》验收内容为商场验收甩项部分，重点对该部分后增设的火灾自动报警系统及联动控制系统、消火栓系统及自动喷水灭火系统进行试验，故1999年《消防验收意见书》没有“四、建筑:”相关内容；对于调取档案问题朝阳消防支队未予回复。 诉讼中，经京港公司与首商公司确认，2011年4月22至2016年8月14日合同约定租金为26110.267826万元，其中京港公司认为2010年2月1日至2010年5月16日免租期租金1385.42万元因欠付租金应当补交，故认为实际合同约定租金为27495.687826万元。双方确认2010年8月22日至2013年5月31日期间第六层无房产证部分的租金275.702796万元应予减免。京港公司认为首商公司欠付租金为6086.337862万元。首商公司则认为上述6086.337862万元中免租期租金1385.42万元无需支付；2011年4月22日至2016年1月21日的3095.730036万元租金属于缓付租金，缓付理由为产权手续及消防手续瑕疵，影响正常使用，且第五层因消防瑕疵于2015年2月9日起被整体查封；2016年1月22日至2016年8月14日租金1605.187826万元属于可交接而京港公司拒不交接期间，应待法院确认责任后按比例支付。经查，2016年1月22日后，首商公司未再交纳租金。 一审法院认为：本案中，京港公司与首商公司在租赁合同履行中发生争议，双方均确认合同已解除，并已完成涉案租赁房屋的交接。现双方均认为系对方违约导致合同解除，均提出要求对方承担违约责任的诉讼请求。京港公司认为首商公司不支付租金导致《租赁合同》解除；首商公司认为京港公司提供的房屋存在严重权利、建筑瑕疵，导致首商公司无法正常使用房屋，因此有权减免、缓交租金并提出解除合同。可以看出，双方主要争议焦点在于京港公司提供的房屋是否存在严重权利、建筑瑕疵。即涉案房屋五、六层房产证未按期取得是否影响合同履行；涉案房屋五、六层是否因消防问题影响合同履行，消防存在问题的责任归属。 关于涉案房屋五、六层房产证问题。从查明的事实来看，《租赁合同》约定将于合同签订后365日内，即2010年8月21日取得该房产的房屋所有权证。京港公司实际取得涉案房屋五、六层房产证是在2013年5月30日，晚于合同约定且时间较长。从来往函件可看出，合同履行中双方多次为该问题以及由此要求的减免房租问题进行交涉，并就第六层房屋租金免付达成一致。 关于涉案房屋五、六层消防问题。合同履行中，首商公司多次在来往函件中提出五、六层消防问题，并要求据此减免租金。前期相关函件中主要提及因没有房产证导致消防无法报验，后期主要提及第五层消防出口不足问题。2015年2月9日，涉案房屋第五层因消防出口不足问题被朝阳消防支队查封。关于消防出口不足问题，从查明情况来看，没有证据显示首商公司在接收涉案房屋后对消防出口进行了改变，故消防出口问题应在交接时就已存在，应由京港公司对此造成的后果承担责任。 从上述查明的情况来看，涉案房屋一直存在权利、建筑上的瑕疵，对正常使用确存在一定妨碍。双方在合同履行中亦一直为此进行来往函件交涉，双方因此对2010年8月22日至2013年5月31日第六层部分房租免除达成一致；首商公司并因此提出继续减免五、六层相应租金，双方未就此达成一致，首商公司以此为由缓交部分租金。2015年2月9日，涉案房屋第五层因消防出口不足问题被朝阳消防支队查封，该情形确对首商公司经营造成较大障碍，首商公司因此于2015年8月26日提出了解除合同，京港公司虽表示不同意，但双方于2016年1月22日为解决交接问题对涉案房屋进行了现场核验，从该行为可推知双方就合同解除已达成一致。京港公司主张合同于2016年8月14日解除，首商公司主张合同于2015年8月26日解除，均与事实不符。一审法院确认双方合同于2016年1月22日现场核验之日解除。 关于导致合同解除的违约责任承担。京港公司交付的涉案房屋一直存在权利、建筑上的瑕疵，对于首商公司的正常使用确实造成较大障碍，但由于该障碍只存在于房屋的部分区域，因此尚未构成根本性履行不能，在此情形下双方实际不履行合同的行为导致合同无法继续并解除。因此对于合同最后的无法继续履行双方均存在责任，综合本案情况，首商公司对于无法继续履行存在的责任更大，一审法院确认京港公司与首商公司对于合同解除应承担的责任比例为35%：65%。以双方约定的违约金计算标准2013年2月1日至2016年1月31日的年度租金4944万元为基准，京港公司应承担违约金1730.4万元，首商公司应承担违约金3213.6万元。 关于首商公司欠付的租金数额。京港公司认为首商公司欠付金额为6086.337862万元。其中包括1385.42万元免租期租金，京港公司认为首商公司存在逾期支付租金情形，依约不应享受免租期；一审法院认为首商公司虽存在逾期支付租金情形，但前期系京港公司交付的房屋存在权利、建筑上的瑕疵，首商公司明确以此为由缓付争议部分租金，后期则是因为双方对交接产生争议而缓付租金，故首商公司缓付部分争议租金有合理理由，京港公司依此为由要求首商公司不享受免租期，不予支持。京港公司认为2011年4月22日至2016年1月21日期间欠付的租金为1822.650036万元，该争议部分房屋租金因权利、建筑上的瑕疵确影响经营使用，依据上述违约责任比例确定首商公司承担该部分65%的租金。关于京港公司主张的2016年1月22日至2016年8月14日的欠付租金2878.267826万元，该期间为双方交接争议租赁物空置期间，从京港公司拒绝接收房屋的理由来看，外墙广告和停车场并未实际构成障碍；地下；地下600平米空间分租户未腾退属于首商公司责任此拒绝接收全部房屋则属于人为将损失扩大。一审法院综合考虑确定京港公司和首商公司按照55%:45%比例承担空置期租金损失。综合以上，首商公司应给付京港公司房屋租金2479.943045万元。 关于滞纳金部分。虽然首商公司缓付租金均事出有因，但该部分资金的迟延给付确给京港公司带来实际的资金占用损失，故滞纳金应当依约给付。具体金额根据确定的欠付租金数额按照迟延日期按照日万分之五的标准予以确定，共计626.442715万元。 关于水、电费部分。京港公司主张的7.5381万元费用均发生在双方交接争议租赁物空置期间，应按照50%责任各3.76905万元由双方承担。 关于履约保证金部分。首商公司主张京港公司返还400万元履约保证金，双方合同约定合同期满办理完场地交接手续后七个工作日返还，现已具备条件，京港公司应予返还。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百二十条、第二百一十六条、第二百二十七条之规定，判决：一、京港公司与首商公司2009年8月21日签订的《租赁合同》于2016年1月22日解除；二、首商公司于该判决生效后十日内支付京港公司房屋租金2479.943045万元；三、首商公司于该判决生效后十日内支付京港公司违约金3213.6万元；四、首商公司于该判决生效后十日内支付京港公司滞纳金626.442715万元；五、首商公司于该判决生效后十日内支付京港公司水、电费3.76905万元；六、京港公司于该判决生效后十日内支付首商公司违约金1730.4万元；七、京港公司于该判决生效后十日内返还首商公司履约保证金400万元；八、驳回京港公司其它诉讼请求；九、驳回首商公司其它反诉请求。案件受理费386.18775万元，由京港公司承担241.36735万元，由首商公司承担144.8204万元。反诉案件受理费15.45万元，由京港公司承担6.18万元，由首商公司承担9.27万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。京港公司提交北京市第三中级人民法院作出的民事判决一份作为新证据，拟证明：2016年10月21日，首商公司与该公司的次承租人就涉案房屋的腾房问题尚处于纠纷之中，首商公司在2016年8月14日之前不可能将完整房屋交接给京港公司。本院审查意见详见下文。 经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院二审另查明：一、2009年8月21日签订本案《租赁合同》时，首商公司名为北京西单商场股份有限公司，后于2011年7月13日更改为现名。二、关于消防系统的约定。（一）《租赁合同》附件三《租赁标的物业设施设备交付标准》第四项消防系统约定：出租方承诺现有租赁标的符合政府有关部门的相关要求，并提供通过政府有关部门验收的消防检查合格证。因承租人须对租赁标的进行重新布局装修，需要重新进行消防验收，出租方配合承租人进行重新装修后的报验工作。（二）《租赁合同》附件四《京港城市大厦租赁标的物业服务内容》第四项消防系统约定：出租方负责消防设备设施的维护保养及检测验收等工作，严格遵照消防法规的相关要求，每年对消防设备进行消检，对政府相关部门检查出的问题，出租方须及时整改完善，但上述工作不得影响承租人的正常经营。如因承租人原因造成消防设备、设施故障的，由此产生的责任由承租人承担。出租方负责接洽消防部门的安全检查，并协助配合承租人及时完成二次商装消防报验的相关手续。（三）2010年1月12日，京港公司作为甲方，首商公司作为乙方签订了《备忘录（二）》，约定京港大厦消防系统整体改造、更新相关事宜。该备忘录约定双方共同选择确定施工单位，并以双方的名义与施工单位签订合同，第六条约定，鉴于双方已确定对消防系统进行更新改造，故在进行物业交接时，对物业标的的消防系统不再进行交接，且视为甲方已经依据《租赁合同》的约定交付了消防系统，甲方无须再依据《租赁合同》的约定，向乙方提交政府有关部门验收的消防检查合格证及消防设备、设施、技术参数、工程图纸等文件。（四）2010年1月22日，京港公司作为甲方、首商公司作为乙方、北京城建天宁消防有限责任公司作为丙方，签订《西单商场十里堡店消防工程施工合同》。该合同约定：“由于西单商场营业平面与原华堂平面基本不变，故防烟分区，防火分区维持原状。除五层(中厅)增加消防卷帘外，其余消火栓系统、喷淋系统及消控联动系统均按原施工图更新施工。该工程范围为西单商场租赁标的范围内全部消防系统工程”。该工程范围包括:消防报警系统供应及安装、消火栓系统供应及安装、自动喷淋系统供应及安装、商场范围内消防卷帘门供应及安装。三、关于履约保证金的约定。《租赁合同》第七条，承租履约担保金约定，1.为了确保合同的履行，保证承租人经营的稳定性和连续性，承租人应向业主支付400万元的履约保证金，作为承租人履行本合同义务的保证金。2.在本合同期满时，承租人全面履行了本合同约定的各项义务或责任后，在承租人完全撤出租赁标的，双方办理完毕场地交接手续后七个工作日内，业主将履约保证金返还给承租人，且不计利息。3.双方一致同意履约保证金不得折抵租赁期内任何时间所拖欠的租金、物业管理费及能源费用等相关费用。四、1998年《消防验收意见书》说明的验收对象城市广场商场的情况为：位于北京市朝阳区十里堡城市广场西侧，面积4.5万平方米。地下。地下-4/F，地上5/F船公司设计施工，由北京安装公司安装。五、关于一审法院第二次《调查取证函》及回复情况。2018年4月11日，一审法院再次向朝阳消防支队发出《调查取证函》，请该消防支队就京港公司提出的五个问题予以回复。1.五层消防验收合格后，是否说明在消防这方面就已经达到了取得房屋所有权证的条件？2.根据消防的相关规定，是不是谁使用、谁负责、谁报批？3.为什么消防支队的整改通知书，是发给西单商场而不是京港公司？4.大型的商业，本身已经有了房产证，为什么在使用前还要报消防审批、验收？5.产权人取得消防验收意见后，是否就可以将房屋对外出租，消防部门是否干涉？2018年4月16日，朝阳消防支队以4.16复函回复：1.消防验收合格后，说明该建筑已达到消防技术标准和规范要求，与房屋所有权证的取得是否有关联，应咨询房屋产权管理部门，从消防安全角度上已符合要求。2.根据《建设工程消防监督管理规定》（公安部119号令）第十三条规定，应由建设单位向公安消防机构申请消防审核，建筑物主体由产权方作为建设单位申请主体消防行政许可，相关承租方内部装修由承租方申请内部装修的建审、验收、开业检查。3.西单商场存在消防违法行为，依据《中华人民共和国消防法》，单位违反本法规定，将依法下达责令整改通知书，存在违法行为的是西单商场，不是京港公司。4.根据《建设工程消防监督管理规定》（公安部119号令）第二条，本规定适用于新建、扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）等建设工程的消防监督管理。第十三条，对符合条件的人员密集场所，建设单位应当向公安消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安消防机构申请消防验收。消防行政许可与房产证无相应关系。5.产权人取得消防行政许可后，何时对外出租是产权人的商业行为，消防部门不予干涉。六、二审期间，京港公司提交了《京港公司上诉诉请滞纳金计算表》。该表载明京港公司主张首商公司欠付的租金及滞纳金构成为：1.取得房产证前2011.4.22-2013.5.30欠付租金650.935051万元，均为五、六层的租金，滞纳金494.203805万元。2.查封前2013.5.31-2015.2.9欠付租金658.016483万元，均为五、六层的租金，滞纳金280.419295万元。3.解除前2015.2.10-2016.1.21共欠付租金513.698491万元，其中五、六层欠付租金370.306792万元，欠付其他楼层租金143.391699万元，滞纳金共94.599149万元。4.交接全部完成前2016.1.22-2016.8.14共欠付租金2878.267826万元，欠付滞纳金136.551668万元。首商公司对京港公司主张的前述期间和相应数额不持异议。但认为首商公司并不构成违约，亦不属于“滞纳”，故京港公司无权收取滞纳金。七、一审期间，京港公司提交的《城市大厦西单商场费用汇总表》及所附的《西单商场每月抄表记录》载明，2016年4月至8月，涉案房屋负一至地上六层各楼层均产生有水、电费。 本院认为，本案二审当事人争议焦点问题包括三个方面。一、本案合同解除的日期应如何认定。二、关于京港公司的责任。（一）京港公司是否已经承担了因五、六层房产证迟延交付的全部违约责任。（二）京港公司应否承担房屋消防不合格的违约责任。（三）京港公司应否向首商公司支付违约金。（四）履约保证金应否返还。三、关于首商公司的责任。（一）首商公司是否欠付租金，是否构成迟延交付租金并支付相应的滞纳金。（二）首商公司是否属于违约解除合同，应否承担相应的违约责任，应否向京港公司支付违约金。（三）首商公司应否承担水、电费。 一、关于本案合同解除的日期应如何认定 原判决查明，2016年1月22日，双方为解决交接问题，对涉案房屋进行了现场核验。京港公司一审提交的证据11，即京港公司2016年1月23日向首商公司发出的《关于交接工作的函》的内容表明，双方为实现交接进行了现场核验。交接系合同解除后的行为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。京港公司以首商公司拖欠租金为由主张解除合同，首商公司以房屋存在权利和建筑瑕疵致无法正常使用为由主张解除合同。因双方已经开始合同解除后的交接工作，故原判决推定双方已经就解除合同协商一致，确认2016年1月22日为合同解除之日并无不当。租赁标的是否达到约定的交接条件，属于合同解除后的问题，不能因为未达到交接条件否定双方已经就解除达成一致。租赁合同解除后，如果承租人未能及时交付租赁物，应承担相应的责任，但是对合同解除的日期并无影响。京港公司提交另案判决作为二审新证据，但无论该判决能否证明在2016年8月14日前首商公司未将房屋完整交给京港公司，并不能影响本案合同解除日期的认定，本院对该证据不予进一步审查。京港公司以2016年1月22日房屋尚未具备合同约定的交付条件为由否定双方已经就合同解除达成一致的理由不成立。 二、关于京港公司的责任 （一）关于京港公司是否已经承担了因五、六层房产证迟延取得的全部违约责任。京港公司称，首商公司同意在五至六层房屋所有权证尚未取得时签署《租赁合同》并使用涉案房屋，已经清楚证明首商公司明确知晓五至六层房屋所有权证未取得并不会对其商业经营造成任何影响，同时认为双方已经就迟延取得房产证的违约责任承担问题，通过第六层房屋租金免付的方式达成一致，首商公司无权就同一事项反复主张违约责任。本院认为，京港公司理由不成立。按照涉案合同约定，京港公司应在合同签订后一年内取得房屋所有权证书。但京港公司在2013年5月30日才实际取得房屋所有权证，比合同约定迟延了近三年，京港公司构成违约。合同约定系合同当事人安排相关商业活动的基础，违反合同约定必然对合同当事人的商业活动安排造成影响。房屋所有权证书是承租人转租、向管理机关报批相关经营活动的重要依据，首商公司基于此合同约定安排自己的经营活动，京港公司未能按约取得房屋所有权证书，势必影响首商公司的商业经营。在京港公司实际取得房屋所有权证前，首商公司先后九次向京港公司发函，要求提供涉案房屋五、六层的房屋所有权证。2011年10月31日，首商公司向京港公司发函，明确因未提供房屋所有权证导致无法报验、无法招商，要求自2010年8月22日起免除五、六层扩建部分共计2979.56平方米的租金，直至提供房屋所有权证为止。京港公司同意免除其中的275万余元，直至2014年6月23日，首商公司还在就仅免除275万元租金提出异议，要求免除546万余元。故双方并未就京港公司迟延取得房屋所有权证应承担的违约责任达成一致，京港公司相应上诉理由不成立。 （二）关于京港公司应否承担房屋消防不合格的违约责任。1.消防验收的问题。作为房屋出租方，京港公司有保障房屋安全的义务，房屋经消防验收合格属于该义务的内容之一。京港公司认为，1998年《消防验收意见书》可以证明涉案房屋的地下一层至地上五层于1998年4月8日即通过消防验收，1999年《消防验收意见书》可以证明五、六两层经消防验收合格。本院认为，（1）自1997年３月１日起施行的、涉案房屋消防验收时有效的《建筑工程消防监督审核管理规定》（公安部令第30号，以下简称30号令）第四条规定，建设单位应当将新建、改建、扩建、建筑内部装修以及用途变更工程项目的消防设计图纸和资料送公安消防监督机构审核，并填写相应的《建筑消防设计防火审核申报表》《自动消防设施设计防火审核申报表》或者《建筑内部装修设计防火审核申报表》，经审核批准后，方可开工兴建；第十四条规定，公安消防监督机构对送审的建筑工程项目应当按照建筑防火设计、建筑消防设施设计分专业实行分工审核和技术总复核制度，即建筑自身的防火设计与建筑消防设施设计属不同的部分。京港公司提供的用以证明五、六层经消防验收合格的1999年《消防验收意见书》仅包括对火灾自动报警系统及联动控制系统、消防栓系统及自动喷水灭火系统、火灾事故广播、强切非消防电源、火灾应急照明、疏散指示标志等消防设施的验收意见，而未包括建筑本身的验收内容。与之形成对比的是，1998年《消防验收意见书》前三项为对消防设施的验收意见，第四项为对建筑的验收意见。（2）第五层部分、第六层全部面积系京港公司超出原规划设计扩建形成。根据二审查明的事实，1998年《消防验收意见书》的范围并不包括第六层，是否包括第五层的全部面积，在该意见书中亦无明确记载。对建筑物的消防验收应在符合规划的前提下进行，京港公司、首商公司二审庭审中均认可五、六层的扩建部分直至2010年才取得北京市发改委违建补办核准手续，即1999年消防验收时该建筑物的扩建部分尚属违建，依法不能进行消防验收。为查明五、六两层是否经消防验收合格，一审法院于2017年9月30日向朝阳消防支队发函请求调取涉案房屋五、六层建筑工程消防设计图纸审核档案资料及建筑工程竣工消防验收档案资料，并就消防验收的相关问题进行解释。但消防机关未提供档案，亦未给出未提供档案的原因，仅对1998年和1999年两份消防意见书差异之处给出了解释，且该解释并不能说明五、六层已经消防验收合格。2018年4月11日，一审法院再次就本案涉及的消防问题向朝阳消防支队调查取证，朝阳消防支队在4.16复函中给出“消防验收合格后，说明该建筑已经达到消防技术标准和规范要求”“从消防安全角度已符合要求”的答复意见，只能证明在消防验收的范围内项目合格，未明确扩建的五、六层建筑是否在验收范围内。该4.16复函无法作为认定五、六层已经消防验收合格的依据，不能证明京港公司所主张的事项。原判决未叙述该次发函及回复意见情况，属于文书制作不规范，但不能证明本案事实调查存在严重错误，京港公司据此主张撤销原判决理由不足。（3）关于《备忘录（二）》的约定。根据本院二审查明的事实，《备忘录（二）》约定，因双方共同确定对消防系统进行更新改造，故在进行物业交接时，对物业标的的消防系统不再进行交接，且视为甲方已经依据《租赁合同》的约定交付了消防系统，甲方无须再依据《租赁合同》的约定，向乙方提交政府有关部门验收的消防检查合格证及消防设备、设施、技术参数、工程图纸等文件。其中的消防系统并未明确包括建筑本身的消防。2010年签订的《西单商场十里堡店消防工程施工合同》系京港公司、首商公司与施工方共同签订。该合同约定：“由于西单商场营业平面与原华堂平面基本不变，故防烟分区、防火分区维持原状。除五层(中厅)增加消防卷帘外，其余消火栓系统、喷淋系统及消控联动系统均按原施工图更新施工。该工程范围为西单商场租赁标的范围内全部消防系统工程”。该工程范围包括:消防报警系统供应及安装，消火栓系统供应及安装，自动喷淋系统供应及安装,商场范围内消防卷帘门供应及安装。由合同约定可以看出，消防改造也仅限于消防设备和设施，未包括对建筑本身进行消防改造。《备忘录（二）》约定的内容也不能证明京港公司已经完成了五、六层的消防验收合格义务。2.安全出口的责任问题。（1）原判决认为，没有证据显示首商公司在接收涉案房屋后对消防出口进行了改变，故消防出口问题应在交接时就已存在，应由京港公司对此造成的后果承担责任。京港公司对此虽然不服，但是并未提交证据证明安全出口的数量与其向首商公司交接时相比有减少，故本院维持原判决关于安全出口数量不足的问题的民事责任应由京港公司承担的认定。消防机关关于存在违法行为的是西单商场不是京港公司的意见，是指从行政责任承担的角度而言，本案是从民事责任的角度认定安全出口数量不足的合同责任，并非否定行政机关的认定。（2）出租房屋经消防验收合格系京港公司作为出租人的法定义务，尽管京港公司与首商公司就出租房屋的消防系统改造另行约定，但是其另行约定并未涉及安全出口改造问题。故安全出口不足的责任仍应由其法定义务人京港公司承担。且建筑物本身经消防验收合格是建筑物装修消防验收的基础，京港公司未能提交证据证明出租房屋建筑本身经消防验收合格，其关于首商公司未能完成装修消防验收的义务是房屋消防不合格原因的理由不成立。 （三）关于履约保证金应否返还的问题。京港公司认为首商公司存在未能“全面履行本合同约定的各项义务或责任”的重大违约行为，故首商公司无权要求返还履约保证金。其实质是将履约保证金作为定金对待，认为交付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。根据《租赁合同》第七条的约定，“为了确保合同的履行，保证承租人经营的稳定性和连续性”，承租人应向业主交付履约保证金，“作为承租人履行本合同义务的保证金”。该条还约定了履约保证金的返还条件：“在本合同期满时，承租人全面履行了本合同约定的各项义务或责任后，在承租人完全撤出租赁标的，双方办理完毕场地交接手续后七个工作日内，业主将履约保证金返还给承租人且不计利息。”双方还一致同意履约保证金不得折抵拖欠的租金等相关费用。可见，本案当事人在合同中并未约定履约保证金具有定金性质。此外，本案履约保证金的作用在于确保租赁合同履行，合同已经解除，无需再对履行提供担保。 三、关于首商公司的责任 （一）关于水、电费问题。京港公司主张的水、电费产生于合同已经解除后的2016年3至8月，根据本院二审查明的事实，同期负一至地上六层各楼层均产生有水、电费。此时，首商公司尚未腾退的面积仅是小部分，大部分已经腾退。故原判决按照各50%承担水、电费并不损害京港公司利益。京港公司该上诉理由不成立。 （二）关于免租期租金及滞纳金问题。《租赁合同》第四条第3款约定，在租赁期的前五个租赁年度内，如承租人逾期支付租金或违反约定单方解除本合同或因承租人违约导致业主单方解除本合同的，则承租人不享受前述3.5个月的免租期，承租人应在业主要求的期限内按本合同约定的第一期租金标准向业主补交该期间的租金。京港公司认为，因首商公司2011年6月14日开始欠付租金，依据《租赁合同》第四条第3款的约定，首商公司应向出租人补交免租期内租金1385.42万元，并支付相应的滞纳金。本院认为，合同约定租赁期间自2010年2月1日起算，租赁期的前五个租赁年度至2015年1月31日止。2011年4月22日至2015年2月9日第五层被查封前，首商公司欠付的仅是五、六层扩建部分的租金。此阶段，京港公司未能依约取得房屋所有权证书及未履行该五、六层扩建部分经消防验收合格的义务在先，原判决未支持其以此为由要求首商公司补交免租期租金并无不当。2015年2月9日房屋被查封后至合同解除前，首商公司欠付其他楼层的租金143.391699万元。但此时已经是第六个租赁年度。首商公司提出解除合同的时间是2015年8月26日，也已经是第六个租赁年度。京港公司要求首商公司补交免租期租金缺乏事实依据和合同依据，其关于支付免租期租金及滞纳金的诉请亦无法获得支持。 四、关于双方的其他责任 （一）关于双方的违约责任。本案双方当事人均同意解除合同，但是对合同解除后双方责任的承担未能达成一致，双方均以对方违约，己方未违约为由诉请对方承担全部违约责任，违约金以合同解除时一年的租金为计算依据。《租赁合同》约定，在租赁期限满五年后，出租人或承租人解除合同的，应向对方支付一年租金的违约金（租金标准按合同解除时的租金标准计算）。前已论述，本案合同解除时间为2016年1月22日，原判决确定以当时年度租金4944万元作为计算违约金的依据，符合前述《租赁合同》关于违约责任的约定。京港公司关于合同解除的时间为2016年8月14日的主张不成立，相应的，其据此主张按照年租金5092.32万元计算违约金的请求亦无法支持。《租赁合同》履行过程中，双方当事人都存在违约行为。京港公司违约行为在于迟延交付房产证，交付房屋的五、六层未经消防验收合格，且存在安全出口数量不足的问题导致第五层被查封。首商公司违约行为在于2015年2月9日房屋被查封后至合同解除前，欠付其他楼层的租金143.391699万元。此外，京港公司前述违约行为并不构成根本违约，但首商公司要求解除全部合同。首商公司解除合同的主要理由是五、六层存在的消防问题，并导致第五层被查封，但该第五层和第六层位于出租房屋的顶部，空间相对独立。首商公司亦未提交证据证明因五、六层存在的消防问题致使房屋其他楼层无法使用。首商公司在2013年11月22日函中曾要求仅解除五、六层的租赁关系。故原判决认定双方对于合同无法继续履行均有责任，均应承担违约责任及首商公司应承担主要责任正确。双方亦无充分理由否定原判决确定的责任比例，双方亦均未证明违约金过高，故本院对该部分予以维持。 （二）关于免租期外的租金及滞纳金问题。1.合同解除前，因京港公司的责任导致部分租赁物有瑕疵，但首商公司一直在使用租赁物，对其欠付的租金，应承担相应的给付责任。原判决依据首商公司解除前的责任确定了其合同解除前应承担租金的比例。合同解除后，首商公司有部分经营面积未能腾退，亦应承担相应的占有使用费。京港公司以部分房屋存在瑕疵为由，拒绝接收全部房屋，原审判决其承担主要责任并无不当。涉案房屋总面积3.2万余平方米，因京港公司违约致使存在消防问题的五、六层面积占总面积的比例约为10%，因首商公司未及时腾退占用的面积亦仅为地下一层部分面积，但是作为整体中的一部分，不能正常使用的部分必然对其他部分的正常使用造成不利影响，如第五层被查封，会对商场的整体客流以及声誉造成不利影响，地下，地下室未能及时腾退涉案房屋的整体处置造成不利影响，而该影响难以精确计算。原判决确定的主要责任者正确，在该基础上，原判决在认定双方具体责任比例时，遵循了一致的原则，即不仅限于面积占比确认双方责任，双方亦均无充分理由否定原审确定具体的责任比例，本院对该比例予以维持。2.首商公司认为其不存在违约行为，故不应承担违约责任，亦不应承担滞纳金。但前已论述，本案双方均存在违约行为，均应承担相应的违约责任。原判决依据其应承担的给付租金责任判令其支付相应的滞纳金亦无不当。 综上，京港公司、首商公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45.035387万元，由北京京港物业发展有限公司负担24.769463万元，北京首商集团股份有限公司负担20.265924万元。 本判决为终审判决。 审判长 张雪楳审判员阿依古丽 审判员 刘    崇    理 二〇二〇年三月九日 法官助理唐荣娜 书记员朱明珠