福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初21256号 原告（反诉被告）：厦门福泽万家工贸有限公司，住所地厦门市思明区湖滨东路****507之一。 法定代表人：林丹，执行董事。 委托诉讼代理人：苏丽丽，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹**平，福建尚圭律师事务所律师。 被告（反诉原告）：厦门大吉成健康科技有限公司，住，住所地厦门市湖里区长浩路****/div> 法定代表人：董轶芳，总经理。 委托诉讼代理人：陈育津，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡政，该公司职员。 第三人：漳州舒榻智能科技有限公司，住所地漳州，住所地漳州市台商投资区角美镇翁角路**> 法定代表人：林景，执行董事。 委托诉讼代理人：苏丽丽，福建尚圭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹**平，福建尚圭律师事务所律师。 原告（反诉被告）厦门福泽万家工贸有限公司（以下简称福泽万家公司）与被告（反诉原告）厦门大吉成健康科技有限公司（以下简称大吉成公司）、第三人漳州舒榻智能科技有限公司（以下简称舒榻公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，（大吉成公司于2019年11月4日提出反诉），依法适用简易程序公开开庭进行了审理。福泽万家公司、舒榻公司的委托诉讼代理人苏丽丽，大吉成公司的法定代表人董轶芳及其委托诉讼代理人陈育津、胡政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福泽万家公司向本院提出诉讼请求：1.解除福泽万家公司与大吉成公司签订的《施工协议》，解除日期为起诉状副本送达大吉成公司之日；2.大吉成公司立即向福泽万家公司返还已支付工程款148400元及利息（利息以148400元为基数，自2017年10月24日起计至实际付清日，按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算）；3.大吉成公司支付逾期完工违约金89040元；4.大吉成公司承担本案律师费9600元。事实及理由：2017年10月左右，福泽万家公司与大吉成公司签订了《施工协议》，约定福泽万家公司将一条32米输送装配线发包给大吉成公司施工，大吉成公司包工包料。《施工协议》第一条“双方约定，施工期为收预付款之日起35个工作日之内……”。《施工协议》第四条第7款约定“承包方违反本协议任一条款的，除依法依约应承担违约责任及赔偿发包人的实际损失外，还应承担实现债权的费用，包括但不限于律师费等”。合同签订后，福泽万家公司于2017年10月24日依约向大吉成公司转账支付了50%的预付款148400元，然大吉成公司至今都未完工，福泽万家公司迟迟无法使用该设备。因按合同约定算法的违约金过高，福泽万家公司将违约金调整为合同价款的30%。福泽万家公司后来得知，大吉成公司并不具备自动输送线的施工资质，此外，大吉成公司未经福泽万家公司同意，擅自将案涉工程转包给案外人胡政，然胡政作为自然人并不具备施工资质，且其一直以来从事的都是环保设备工程项目，更与案涉的自动输送线无关。福泽万家公司认为，双方的合同关系已成立并生效，福泽万家公司已依约履行合同义务，但大吉成公司隐瞒其施工资质、擅自将案涉工程转包给没有施工资质的个人以及未按期完成施工任务的行为，已构成违约，使得福泽万家公司的合同目的无法实现，福泽万家公司特具状起诉，望判如所请。 大吉成公司辩称，大吉成公司已按双方签订的《施工协议》约定的质量标准完成设备施工，并根据福泽万家公司的要求安装交付给福泽万家公司使用，讼争协议约定的设备施工及交付义务大吉成公司已全部履行完毕，福泽万家公司主张解除讼争协议没有事实和法律依据。1.大吉成公司于2017年12月20日已完成设备施工并在福泽万家公司指定的舒榻公司进行安装，大吉成公司提供的群微信聊天内容体现，2018年1月10日福泽万家公司股东林峰提出设备运行过程中存在的一些小问题，可以证明2018年1月10日之前设备已经安装完成且正在运行。实际上福泽万家公司、大吉成公司双方约定的工期是3个月，合同上的35个工作日是根据福泽万家公司股东林锋要求为了配合福泽万家公司经营才将合同上的工期约定为35个工作日，大吉成公司是在双方约定的工期内按期完成设备施工义务。2.设备完成安装后2017年12月25日福泽万家公司开始试运行设备，大吉成公司提供的群微信聊天内容中体现自2018年1月10日起至2018年1月29日期间福泽万家公司一直在运行设备，设备在运行过程中福泽万家公司提出的设备一些美观、防护的小问题，大吉成公司也及时进行整改，并根据福泽万家公司要求处理解决完毕。2018年2月6日，原、被告双方确认设备没有任何质量问题，大吉成公司要求福泽万家公司对设备进行验收，之后福泽万家公司便直接使用设备，根据讼争协议福泽万家公司告应于完工后的15天内组织验收，逾期未验收视为验收合格，大吉成公司已完成并向福泽万家公司交付了符合合同约定质量标准的设备，福泽万家公司也实际使用，本案讼争设备应视为已经验收合格。根据讼争协议约定福泽万家公司应当在设备运行的7个工作日内支付第二期款项，实际上福泽万家公司至今仍未按约定支付，而是大吉成公司利用自筹资金依照合同约定对设备进行加工，是善意履行合同行为。3.2018年4月24日，在舒榻公司工厂内，大吉成公司就设备使用及相关安全操作对福泽万家公司及舒榻公司的员工进行培训。由此也可以证明实际上设备在安全培训之前已经交付给福泽万家公司并验收合格，且在进行培训操作时设备是可以正常使用不存在质量问题的，福泽万家公司也已经在使用该设备，双方才会有设备的使用的员工操作培训，不可能存在福泽万家公司所称的目前还未完工。完成上述安全操作培训之后，福泽万家公司至今未再提出任何问题，也没有任何设备故障报告及报修记录。根据讼争协议约定保修期为一年，福泽万家公司直到现在才提出质量异议，早已超过保修期，福泽万家公司也无权再主张因设备质量瑕疵引起的一切权利。本案属于承揽合同，不要求大吉成公司具备资质；胡政为大吉成公司职员，不存在外包给其他公司的情形。综上，请求依法驳回福泽万家公司的全部诉讼请求。 舒榻公司述称，舒榻公司与本案无关。大吉成公司将舒榻公司追加为第三人没有事实和法律依据，理由如下：福泽万家公司的注册地点虽然在厦门市思明区，但是其实际办公地点在漳州市，与舒榻公司的办公地点在同一园区，故并不存在案涉设备安装在舒榻公司工厂的情况。 大吉成公司向本院提出如下反诉请求：1.福泽万家公司向大吉成公司支付工程款148400元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计至实际付清之日，其中89040元为基数，自2017年12月29日起算，以59360元为基数，从2018年4月14日起算）；2.福泽万家公司支付逾期付款违约金89040元；3.福泽万家公司支付律师费8500元。事实与理由：2017年10月份，大吉成公司与福泽万家公司签订一份《施工协议》，施工协议内容约定福泽万家公司将一条32米输送装配线承包给大吉成公司施工，工程范围和内容以双方确定的图纸、报价单及现场实用状况为准，承包价为296800元，合同签订生效后福泽万家公司先付148400元，设备进场安装并运行7个工作日付总额30%的进度款89040元，工程验收运行3个月后支付尾款59360元。发包方应于完工后15天内组织验收，逾期未组织视为验收合格。上述协议签订后大吉成公司依约按照双方确认的图纸进行施工，设备于2017年12月20日已经全部完成，并根据福泽万家公司的要求设备在舒榻公司的工厂内安装完成并运行。设备安装完成后福泽万家公司一直在使用设备，设备符合双方约定的质量要求并正常运行，根据福泽万家公司的要求设备运行跑线期间大吉成公司一直给予技术指导，2018年4月24日在舒榻公司工厂内大吉成公司还就设备使用及相关的安全操作对福泽万家公司及舒榻公司的员工进行培训，并由福泽万家公司及舒榻公司员工签字确认。大吉成公司认为，大吉成公司已完成合同约定的施工义务，设备已经验收合格并交付福泽万家公司使用。而福泽万家公司仅支付第一期首付款，剩余工程款至今仍未支付，福泽万家公司未按合同约定履行付款义务的行为已经构成违约，按照合同约定福泽万家公司应当承担付款责任及违约责任，向大吉成公司支付尚欠工程款及相应违约金。 福泽万家公司辩称，一、大吉成公司的第一项诉讼请求没有事实和法律依据，案涉合同没有达到合同约定的付款条件。首先，大吉成公司不具备施工资质，本案为建设工程施工合同纠纷，其公司经营范围中没有任何关于自动输送线的内容，其无法完成案涉合同义务。其次，案涉合同中并未约定大吉成公司可以将自动输送线转包给其他人完成，大吉成公司未经福泽万家公司的同意将案涉工程转包给胡政，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：….（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，故福泽万家公司主张解除案涉合同。最后，本案没有达到合同约定的付款条件，大吉成公司未依约履行义务，案涉工程并未完工，体现在，第一，自动输送线的主体部分翻转机、叠垛机存在极大的工程问题，叠垛机经常无法感应实现翻转，叠垛机无法整齐叠好包装好的产品，还经常戳破包装，给福泽万家公司造成不必要的损失；第二，案涉自动输送线的外观防护等工程内容也未完成；第三，在输送线的试运行阶段，设备的主体部位经常出现上述问题，导致经常返工，至今一直无法使用。最后，大吉成公司的上述行为给福泽万家公司造成了租金损失，福泽万家公司保留追偿的权利。二、关于违约金、律师费等诉讼请求。如前所述，本案系大吉成公司违约，致使合同目的无法实现，福泽万家公司不仅不用支付其主张的上述费用，其反而应该向福泽万家公司支付违约金及损失赔偿。三、有证据显示胡政在履行讼争合同期间均系厦门赛隆环保设备有限公司的职员，并非大吉成公司的职工。综上所述，大吉成公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。 舒榻公司述称，舒榻公司与本案无关。大吉成公司将舒榻公司追加为第三人没有事实和法律依据，理由如下：福泽万家公司的注册地点虽然在厦门市思明区，但是其实际办公地点在漳州市，与舒榻公司的办公地点在同一园区，故并不存在案涉设备安装在舒榻公司工厂的情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年10月23日，福泽万家公司（发包方）与大吉成公司（承包方）签订一份《施工协议》，约定由大吉成公司承包福泽万家公司32米输送装配线一条，工程地点为福泽万家公司内，承包方式为包工包料，承包价为296800元；施工期为收预付款之日起35个工作日之内，承包人须在此时间内完成，逾期未完成的，每逾期一日，发包方有权从应付款项中扣除每日千分之二的违约金；发包方应于完工后15天内组织验收，逾期未组织视为验收合格；工程款支付方式为合同签订生效后先付总额的50%为预付款，计148400元；设备进场安装并运行7个工作日付总额30%为进度款，计89040元；工程验收合格运行三个月后且产线无大故障条件下支付总额的20%，计59360元；工程自验收合格日起一年内非外力、自然灾害、误操作所致之损害由承包方免费负责维修；承包方违反协议任一条款，除依法依约承担违约责任及赔偿发包人实际损失外，还应承担发包人为实现债权而支付的费用，包括但不限于律师费用、诉讼费用、差旅费、通讯费。 协议签订后，福泽万家公司委托舒榻公司于2017年10月24日向大吉成公司转账支付148400元的预付款。 另查明，2018年1月-9月，福泽万家公司与大吉成公司的相关负责人建立微信聊天群，内有福泽万家公司股东林峰和其弟弟林景、福泽万家公司工作人员许玉麟、刘道伟，大吉成公司法定代表人董轶芳、公司员工胡政，舒榻公司工作人员罗海辉，双方就上述装配线的相关问题进行沟通。其中，2018年1月10日，林峰在聊天群内发布一份文档，提出：“各位，这个是我们初步发现的问题，胡总，请安排尽快改善，本周六前改善完毕，周天我们会重新评审；另外，反转台左右两侧，必须要有防护栏，防止人员进入反转区域，发生意外；所有设备，缺少安全警告标签”。董轶芳回复：“胡工，你马上安排工人改造，具体有什么未尽事宜，和林总沟通请示，争取尽快交付上线”。2018年1月14日，胡政表示：“林总，下午好！今天加班处理，明天可以收尾”；许玉麟提出：“大的叠垛部分，还在改动，整体散的，小的部分还没开始调整”；胡政回复：“码垛机把链条挂上调紧就好了”“码垛机计划今天加班完成”。2018年1月15日，许玉麟表示：“叠垛机安装中”“叠垛机进度，安装配重，调链条，护照现场确认今天完工，叠垛部分，开始整机试机，其余防护修改部分，整机确认运行正常，在修改。”胡政表示：“经试运行，码垛机试运行效果不理想，经商议再增加一个链轮组可以有效解决，链轮组明天上午可以到货，下午就去安装。”2018年1月24日，董轶芳指示：“接下去连续跑线，探查性能，看还有哪些要改良的地方！”胡政回复：“跑线没问题了，林总提的是美观及安全防护问题；改良需正式生产试用，我们现在这样跑线看不出来”。董轶芳回复：“嗯，不要影响他们的生产，配合林总尽快上线！”2018年2月6日，胡政向许玉麟提出：“下午能不能安排一下跑线验收，谢谢！”2018年2月24日，许玉麟表示：“胡总我司安排28号，进行自动线跑线生产，年前我们商量的，培训手册和前期的调试请抓紧完成，谢谢。”林峰表示：“28日自动线必须开始试产，各位请抓紧时间”，胡政回复：“年前已就贵司提出的问题进行改善工作，并协助许助理代为转达汇报，目前为止没有发现其他会影响生产问题，另，四柱提升机很难做到完全同步，但这个问题不会影响贵司生产使用。”林峰表示：“小许，明天安排试跑！请胡总那边安排人现场指导”。2018年2月26日，许玉麟在群内发布一份文档，提出：“胡总，这个是今天试跑发现以上问题，请贵司予以配合今天下午完成整改，我司明天早上再次进行试验，我司总经理林总将现场一次验收，请贵司予以配合，协助，谢谢。第3项电机正反转的需要等电工的可以等电工。到了再改。”2018年3月1日，许玉麟表示：“胡总，昨天试跑还是有发现较多的问题，请抓紧时间处理下，我们安排3月2号在试跑下，客户验厂的时间提前时间很紧，请予以配合，谢谢。”董轶芳表示：“很多问题还是一项问题？昨天我知道是你们自己的打包机碰撞出了问题。”许玉麟回复：“打包机厂家前天有专门过来检修过，当然也不排除还有问题，我们有增设你3台全新的，可以换一台新的上去。但叠垛机那的问题，可能和打包机的关系不大。”2018年3月28日，林峰表示：“从明天起，每天必须运行自动线，每天给我一个问题报告”。2018年3月29日，罗海辉表示：“一个上午做了6张床，还是请供应商过来一起想办法解决怎么提高效率。现在人员要爬上流水线作业。”胡政表示：“这个是流水线宽了，工人个小手短了，之前小许安排的人就很好，1米的床都做的很好。”许玉麟表示：“胡总，我们现在是大床在线生产，出现的情况是，测试平台的板支撑不足，板断裂，下方架也出现弯曲。”董轶芳表示：“超重了，原流水线设计工件100公斤，现在单工件净重119公斤（还不含包装箱10公斤），加上7个工件齐运行，流水线超载过量。严格来说，设备不能再超重，目前设备属于强行拖动，时间长了电机受不了！”2018年3月30日，林景反映：“生产过程中突然打包工序掉下来，正好后天又有客人来，这几天都有客户来，尽量安排个人在这边”。董轶芳回复：“刚刚现场处理完毕，小许和操作工一起。误操作，码垛机电脑系统被归零，导致错误动作（培训都有提示），明天一早还需处理卡克情形，要再培训员工。”林景回复：“好辛苦了，慢点嫂子”。董轶芳回复：“没事，员工管理还需要加强，我明天继续安排人过来培训操作工，不然昨天、今天的问题还会再发生。”林景回复：“好的，辛苦了嫂子，前期多培训，谢谢。”2018年4月8日，胡政在群内发布一份“舒榻自动装配线操作培训表”，表示：“请帮忙确认一下贵司的时间”。许玉麟回复：“好的，收到，培训时间，我与计划核对下，错开生产任务，稍后回复你。” 另查明，2018年3月28日，董轶芳联系林峰：“设备试用有一段时间了，公司资金要是宽裕的话，能不能帮我把余下的款项付一下？”林峰回复：“嫂子，我让他们这几天跑起来运用一周，这几天他们都没有在运行。” 审理中，福泽万家公司提供微信聊天记录截屏、朋友圈截屏以及厦门赛隆环保设备有限公司工商信息。拟证明：第一，2017年9月至今，胡政的的朋友圈及名片均显示其系厦门赛隆环保设备有限公司成员，却以大吉成公司公司员工的身份履行案涉合同，然其一直以来从事的都是环保设备工程项目；第二，大吉成公司未经福泽万家公司同意擅自转包之事实；第三，胡政所在单位为厦门赛隆环保设备有限公司，该公司亦不具备案涉工程的施工资质。 大吉成公司及胡政对上述证据的表面真实性无异议，证明对象有异议，胡政从2000年开始为大吉成公司的员工，但其社保医保目前由厦门赛隆环保设备有限公司代缴；胡政在施工时是大吉成公司的员工，并代表大吉成公司与福泽万家公司沟通并催款； 大吉成公司述称，2018年4月24日操作培训后，福泽万家公司未再具体反映设备问题，直到2018年7月大吉成公司开始向福泽万家公司催款后，福泽万家公司又提出质量问题，但未具体提出设备存在什么问题；后期其不再向福泽万家公司催款，福泽万家公司也就不再提出质量问题；后来大吉成公司发现福泽万家公司有类似纠纷，大吉成公司就直接等到质保期过后再向福泽万家公司催款，结果福泽万家公司就起诉大吉成公司。 本院认为，福泽万家公司与大吉成公司签订的《施工协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方均应如实履行。从该协议约定的工作内容看，系由大吉成公司按照福泽万家公司的要求以包工包料的方式完成福泽万家公司定作的一条输送装配线，该内容符合承揽合同的特征，本案应认定为该双方当事人之间存在定作承揽合同关系。由于福泽万家公司并未就其主张的该施工需相关资质提供证据，其提供的上述微信聊天记录截屏、厦门赛隆环保设备有限公司工商信息等证据也不足以证明其主张的大吉成公司与胡政之间存在转包关系，故福泽万家公司提出的上述主张均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，其提出的解除《施工协议》等诸诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。大吉成公司虽未就其主张的该装配线于2017年12月20日交付使用提供证据，但从上述微信聊天记录载明的时间和内容，可以认定该装配线于2018年1月10日前已完工并交付福泽万家公司使用。该聊天记录结合大吉成公司的上述自认，可以认定该双方当事人至2018年7月间曾就该装配线存在的故障等相关问题进行过多次进行沟通、协商以及整改。由于福泽万家公司并未就此后至其提起本案诉讼的2019年10月8日间该装配线仍存在质量问题提出过主张，结合《施工协议》中的设备进场安装并运行7个工作日付总额30%为进度款、工程验收合格运行三个月后且产线无大故障条件下支付总额的20%的付款约定，虽然该装配线存在上述查明的多次维修、整改的情形，但在无相反证据的情形下可以认定大吉成公司已完成《施工协议》约定的内容，福泽万家公司的付款条件已经具备。综合上述考量，对大吉成公司提出的利息主张酌定按其提起反诉之日起计算，对其他主张不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、厦门福泽万家工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向厦门大吉成健康科技有限公司支付工程款148400元及利息（利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年11月4日起计至实际付款之日）； 二、驳回厦门福泽万家工贸有限公司的诉讼请求； 三、驳回厦门大吉成健康科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2596元，反诉案件受理费2578元，由厦门福泽万家工贸有限公司负担4084元，厦门大吉成健康科技有限公司负担1090元。款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 吕云平 二〇二〇年三月十七日 书记员王 雪 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。