广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14220号上诉人（原审原告）：刘小江，男，汉族，1973年8月12日出生，身份证住址：湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：何诗，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市弗莱仕整体橱柜有限公司。住所地：广东省深圳市光明新区公明街道楼村中泰路**-1。法定代表人：吴雪洪，总经理。委托诉讼代理人：赖汉文，该公司法律顾问。上诉人刘小江因与被上诉人深圳市弗莱仕整体橱柜有限公司（以下简称弗莱仕公司）劳动争议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘小江上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持刘小江的全部诉讼请求；二、判令弗莱仕公司承担本案一、二审诉讼费用。其事实与理由为：一、原审法院认定事实不清，判决结果错误。根据一审判决书显示“弗莱仕公司确认刘小江提交的保险单及被保险人清单系刘小江用弗莱仕公司名称购买团体意外险，因刘小江个人无法购买该险种，保险费用由刘小江承担”，即弗莱仕公司已确认该份保单真实性。根据该份保单记载的信息，投保人为“弗莱仕公司”，联系人为“吴雪洪”、联系人移动电话“189××******”。刘小江提交的与“雪红”的微信记录显示“雪红”微信号的电话号码即为“189××××****”，众所周知一个微信号仅关联一个电话号码，故该微信号系弗莱仕公司法定代表人吴雪洪所用。对此，弗莱仕公司虽予以否认但未提交任何反证，一审法院即采信其主张显然有错误。更何况，弗莱仕公司称刘小江用公司名义购买该保险，费用由刘小江承担，但无证据证明刘小江向其支付了该保费，其相关陈述亦与生活常理不符。《2018年工资表》是吴雪洪于2018年7月5日发给刘小江的，当时刘小江已离职，虽然该表中的姓名显示为“刘小刚”而非“刘小江”，但一方面刘小江出示了该聊天记录的原始载体，证明有接受吴雪洪发送的姓名为“刘小刚”的工资表，“刘小刚”与“刘小江”的粤语发音一致，该表是弗莱仕公司单方制作，姓名记载错误也是弗莱仕公司的过错，并且弗莱仕公司没有理由将他人的工资表发给刘小江。根据刘小江提交的《劳动保障集体来访事项登记处理表》可知刘小江在被拖欠工资后，通过相关劳动部门进行追讨，该表中相关部门工作人员的办理情况记载为“公司承诺让员工回去结算工资”“公司回复最迟9月5日发放工资”，该部分内容均清晰反映了双方存在劳动用工关系的事实，故在本案无其他相反证据的情况下，应认定刘小江与弗莱仕公司存在劳动关系。二、一审判决缺乏查明事实的能力，对刘小江的调查取证申请不予准许，违反法定程序。刘小江作为劳动者处于举证的劣势地位，其已提交多份证据证明与弗莱仕公司存在劳动关系。而弗莱仕公司除了口头否认，没有提交任何相反证据，一审法院举证责任分配不当。同时，对于刘小江因客观原因不能自行调取的证据，不予调取核实，损害了刘小江的合法权益。二审调查中，刘小江补充上诉理由如下：一审法院在庭审之后有对弗莱仕公司的法定代表人吴雪洪进行询问，在笔录中吴雪洪否认本案的微信为其本人，并且其称与刘小江的每一次结算都是现金，但一审庭审笔录显示弗莱仕公司的委托诉讼代理人确认了微信证据的真实性，只是称其中的微信转账不是工资而是安装费，故弗莱仕公司法定代表人本人与其委托诉讼代理人的陈述自相矛盾。此外，无论是仲裁申请书、民事起诉状、民事上诉状均记载弗莱仕公司法定代表人吴雪洪的联系方式为189××××****，二审调查核查弗莱仕公司委托诉讼代理人身份，其提交的委托手续中的劳动合同记载的弗莱仕公司的法定代表人吴雪洪的联系号码也是189××××****，而该号码与投保单记载的投保人的联系号码以及微信名为“雪红”的微信相关联的手机号码一致。由此，多份证据均可以证明刘小江与弗莱仕公司确实存在劳动关系。被上诉人弗莱仕公司答辩称:一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.弗莱仕公司单位作为一家小微企业，主营业务为从事橱柜设计、生产及部分安装业务，大部分安装业务均为外包，而刘小江专业从事橱柜安装工作。双方认识时间较长，刘小江一直都是自己从事零星安装业务的，弗莱仕公司的部分橱柜有委托刘小江安装，按件计价，部分当场现金结付，故刘小江就在弗莱仕公司工厂周围租房居住，方便承接安装业务，这也是目前小微型制造企业的真实写照。深圳目前小微企业均存此类现象，方便省时，合作简单，按件计价，工程做完即支付安装加工费。大家都是朋友，且存在业务往来合作。刘小江仅一人，按目前保险业务，个人是很难办理商业保险的，故包括刘小江在内的个人委托弗莱仕公司统一缴交办理商业保险，即由弗莱仕公司代为缴交商业保险费用，但保险费用刘小江当时均以现金方式支付给了弗莱仕公司。此类情况确实存在，商业保险并不能证明双方存在劳动关系，保障仅限医疗方面内容，是刘小江出于保护自身利益而决定购买的。如果双方存在劳动关系，弗莱仕公司完全可以通过社保中的工伤保险项目投保和规避风险，社保系统工伤保险每月保费不足10元，没有必要通过购买商业保险来规避风险，故保险单并不能证明双方存在劳动关系。2.弗莱仕公司法定代表人年近50岁，文化程度低，照顾家庭孩子及小微企业，精力有限，没有时间和精力经常性使用微信。刘小江主张“雪红”系弗莱仕公司吴雪洪的微信号，没有事实依据，吴雪洪与雪红根本系两个不同名称。且刘小江从事零星安装工作，并不能排除刘小江与其他人员联系和沟通。平安银行投保单显示电话号码189××******，但与弗莱仕公司的微信并无关联，一审法院有向吴雪洪本人单独调查过转账的情况，有将吴雪洪的微信当庭打开确认过。弗莱仕公司法定代表人并不存在通过“雪红”的微信支付款项给刘小江的事实，因为弗莱仕公司与刘小江之间并不存在劳动关系，故弗莱仕公司也无需提交相关证据。3.微信中“刘小刚”并非本案“刘小江”，无任何证据证明两者之间有任何关联。刘小江称其于2018年3月27日入职，又主张工资条在2018年7月5日首次发出，但未提交证据证明之前也有签过工资条，也是以“刘小刚”的名义发放。4.《劳动保障集体来访事项登记处理表》记载的拟办意见为“让员工回去结算工资”，并不能证明弗莱仕公司与刘小江之间存在劳动关系，劳动部门当时通知前往了解情况的是冯某而非弗莱仕公司的法定代表人吴雪洪，冯某是吴雪洪的丈夫，冯某也从事橱柜安装，也有与弗莱仕公司之间进行过合作。如果刘小江是与弗莱仕公司存在劳动关系，刘小江也称其知悉弗莱仕公司法定代表人吴雪洪的联系电话189××******，其应该向劳动部门提供吴雪洪的电话，通知吴雪洪到场，而不应该提供冯某的电话137××******。《劳动保障集体来访事项登记处理表》上记载的内容是劳动部门按刘小江的陈述来填写的，也是按其要求进行通知的。刘小江与冯某的通话记录显示“惠州那个单帮你结”，可以证明弗莱仕公司与刘小江之间并不存在劳动关系事实，故弗莱仕公司无须支付刘小江任何费用。二、一审法院审理程序合法。一审法院进行过多次调查，还传唤了弗莱仕公司的法定代表人吴雪洪以及冯某到庭询问，最终认定弗莱仕公司与刘小江不存在劳动关系。刘小江向一审法院提起诉讼请求：一、确认刘小江与弗莱仕公司在2018年3月27日至5月31日期间存在劳动关系；二、判令弗莱仕公司支付刘小江2018年5月1日至5月31日工资9000元；三、判令弗莱仕公司支付刘小江2018年4月27日至5月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额10655.17元；四、判令弗莱仕公司支付刘小江解除劳动关系经济补偿金4500元；五、判令弗莱仕公司支付刘小江申请仲裁支出的律师代理费7000元。以上合计31155.17元。一审法院查明：一、刘小江仲裁请求：1.裁决刘小江与弗莱仕公司于2018年3月27日-5月31日期间存在劳动关系；2.弗莱仕公司支付刘小江2018年5月1日-5月31日工资9000元；3.弗莱仕公司支付刘小江2018年4月27日-5月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额10655.17元；4.弗莱仕公司支付刘小江解除劳动关系经济补偿金4500元；5、弗莱仕公司支付刘小江为仲裁案件支出的律师服务费7000元。二、仲裁裁决结果：驳回刘小江的仲裁请求。三、关于劳动关系，刘小江主张于2018年3月27日入职弗莱仕公司，负责生产和管理，双方未签订劳动合同，未购买社保，约定工资9000元/月，通过微信或现金发放，未进行考勤。刘小江提交了微信聊天、转账记录、中国平安保险公司保险单及被保险人清单、《劳动保障集体来访事项登记处理表》、通话记录等证据予以证实。弗莱仕公司辩称，双方不存在劳动关系，弗莱仕公司的安装业务均为外包业务，从未正式聘请员工，弗莱仕公司是专业设计生产橱柜的，刘小江从事家具安装，各自独立，双方系劳务关系。一审法院认为，刘小江提交的微信聊天、转账记录显示名称为“雪红”，无法证明与弗莱仕公司法定代表人“吴雪洪”为同一人，弗莱仕公司亦否认该微信号系吴雪洪微信号。该微信聊天记录中《2018年工资表》中的名字显示为“刘小刚”，而非刘小江的名字。该工资表名字并非刘小江名字，且无刘小江签字确认，刘小江亦未对名字有误提出异议，故该工资表无法证实双方存在劳动关系。弗莱仕公司确认刘小江提交的保险单及被保险人清单系刘小江用弗莱仕公司名称购买团体意外险，因刘小江个人无法购买该险种，保险费由刘小江承担。《劳动保障集体来访事项登记处理表》显示拟办意见为“让员工回去结算工资”及刘小江与弗莱仕公司法定代表人丈夫冯某的通话记录有显示“惠州那个单帮你结”，刘小江提交的上述证据未能形成完整的证据链，无法直接认定双方之间存在劳动关系，故刘小江请求确认与弗莱仕公司之间存在劳动关系无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于刘小江的其他诉讼请求，因刘小江提交的证明未能证实双方存在劳动关系，故一审法院对刘小江的其他诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:驳回刘小江的全部诉讼请求。本院二审查明原判认定的事实无误。另查，刘小江提交的与“雪红”的微信聊天记录显示“雪红”于2018年4月28日通过“公司内部沟通群”群聊添加刘小江为好友，即日通过微信向其转账3月份工资1484元。“雪红”于5月19日转账2000元、6月2日转账两次各1000元，备注“预付工资”“4月份预付款”，于6月10日“雪红”发送“4月份工资已结清”，刘小江当时收微信转账3956元。期间“雪红”同时向刘小江转账了“曹启欢”的工资，并询问过“曹启欢的也转给你吗？”，刘小江回复“是的”；“雪红”转账“曹启欢5月份工资给刘小江”后发“你5月份明天才能转”，及至7月3日“雪红”发“你多等二天吧，因为钱在公账，我要款转到别人账户才能转给你，公不能转私人的。最快明天，迟的后天”；“雪红”于2018年7月5日发送2018年4月、5月工资表各一张，其中4月份工资额9000元，扣借支款3000元、2000元及水电44元，实收工资3956元；5月份工资额9000元，休息2天，扣借支款水电55元、“惠州、罗湖及其他”1000元，实收工资7945元。一审法院于2019年3月21日对弗莱仕公司法定代表人吴雪洪进行询问，吴雪洪称对刘小江其一直叫小刘，全名不是很清楚；其不会使用微信，每单结算都是给的现金。还查，一审庭审中，在被问及“上班至何时”时，刘小江代理人回答“2018年5月31日”，在被问及“为何没有再去上班”时，刘小江代理人回答“之前刘小江工作是出去安装，弗莱仕公司是有派车的，后来弗莱仕公司说让刘小江自行安排，刘小江表示不符合之前的约定，弗莱仕公司就说让刘小江不要来上班了”。刘小江代理人称：“在刘小江与吴雪洪的微信聊天中，刘小江2018年3月上班4天工资为1484元，2018年4月工资为9000元，减去水电费44元为8956元。对2018年5月份工资弗莱仕公司称因为安装过程中出现问题要扣1000元，刘小江不同意，当月产生的水电费55元刘小江同意在工资中扣减。”本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题是刘小江是否与弗莱仕公司存在劳动关系。现评判如下：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”刘小江称其于2018年3月27日入职弗莱仕公司，负责生产和管理，双方未签订劳动合同，未购买社保，约定工资9000元/月，通过微信或现金发放，刘小江提交了微信聊天记录、微信转账截图、中国平安保险公司保险单及被保险人清单、《劳动保障集体来访事项登记处理表》、与冯某通话记录等证据。首先，吴雪洪在一审庭审后接受一审法官询问时未否认与刘小江认识，其主张接了工程后有安排刘小江去安装厨柜并支付安装费，但未就所陈述的该公司或其本人与刘小江系厨柜安装承包合作关系进行举证。其次，刘小江作为与吴雪洪相互认识且存在交往的相对方，能提交吴雪洪的微信截图符合常理。在刘小江主张的入职时间2018年，微信已经成为大众不可或缺的联系媒介，吴雪洪担任公司法定代表人，从事经营活动，称其不会使用微信，与刘小江结算安装费时均以现金结算，不符合常理；而其代理律师在一审庭审中针对刘小江提交的微信转账截图发表的意见是“微信转账的钱实际上不是工资是安装费”，两人对同一问题的陈述存在矛盾之处。吴雪洪的身份证件显示为佛山人，广东话中“江”与“刚”谐音，刘小江关于其被吴雪洪称呼并书写为“刘小刚”亦有合理性，故刘小江主张所提交的微信聊天记录发生在其与吴雪洪之间，本院予以采信。微信聊天记录中发送的工资发放明细表可以证明刘小江领取的报酬为工资而非承包安装费，其中记载了每月休息天数，说明刘小江需要遵守弗莱仕公司的考勤制度，其中记载的扣款项目包括借款及水电费，结合吴雪洪陈述的刘小江在弗莱仕公司附近租房居住的情况，可以说明系公司为员工租房并由员工个人负担水电费用的情况。吴雪洪系弗莱仕公司的法定代表人，“雪红”在微信中亦表述过“款项系来自公账”等内容，其通过个人微信转账的方式向员工支付工资、发送工资单告知工资组成的行为应认定为职务行为，行为后果应由弗莱仕公司承担。再次，中国平安保险公司保险单及被保险人清单显示弗莱仕公司以公司名义为刘小江购买了团体意外保险，其主张刘小江自行承担了保险费但未提交证据证明，本院不予采信。《劳动保障集体来访事项登记处理表》填写的单位名称、负责人冯某的联系方式虽然有可能是刘小江信访时提供的信息，但拟办意见中填写的“公司承诺让员工回去结算工资”系劳动部门进行调查后填写的内容，存在可信度，可以认定属于用人单位弗莱仕公司的反馈意见。综上，刘小江主张其与弗莱仕公司之间存在事实劳动关系所提交的上述证据存在关联性，可以相互印证且形成证据链，弗莱仕公司否认双方之间存在劳动关系，但未能提交相反的证据予以反驳，本院采信刘小江的主张，认定其与弗莱仕公司存在劳动关系。刘小江诉请弗莱仕公司支付2018年5月1日至5月31日工资9000元。根据微信聊天记录，“雪红”发送的“刘小刚”2018年4月份、5月份工资表均记载月工资额为9000元，其中4月份工资扣减借支5000元、水电44元，实发金额3956元。5月份工资表显示扣款项目水电55元及惠州、罗湖等扣款1000元，弗莱仕公司未举证证明已向刘小江发放，本院予以采信。刘小江对5月份工资表所列扣款1000元提出异议，但同意扣除该月水电55元，弗莱仕公司未就前述1000元系合理扣除进行举证，故本院确定其应向刘小江支付5月1日至5月31日工资8945元（9000元-55元）。刘小江诉请弗莱仕公司支付2018年4月27日至5月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额10655.17元。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，当用人单位与劳动者就是否签订了劳动合同发生争议时，应由用人单位承担举证义务。刘小江主张弗莱仕公司未与其签订书面劳动合同，弗莱仕公司亦举证不能，应依法承担未签订书面劳动合同的法律责任，支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资。微信聊天记录显示，“雪红”添加刘小江的微信后即向其转账了3月份工资1484元，刘小江主张于2018年3月27入职，弗莱仕公司未提交反证，本院对刘小江主张的入职时间予以采信。据此，弗莱仕公司应向刘小江支付2018年4月27日至5月31日劳动关系存续期间的二倍工资，2018年4月份、5月份工资表显示“刘小刚”每月应发工资额均为9000元，故未签订劳动合同的二倍工资应为10655.17元（9000元÷21.75天×4天+9000元），刘小江该项上诉请求于法有据，本院予以支持。刘小江诉请弗莱仕公司支付解除劳动关系的经济补偿金，应就弗莱仕公司解除劳动关系的事实进行举证，刘小江称出去安装厨柜都是弗莱仕公司派车的，后来弗莱仕公司说让刘小江自行安排，即没有再去上班，其称弗莱仕公司让其不要再去上班没有提交证据证明，应承担由此产生的不利后果。同时，刘小江主张弗莱仕公司拖欠其工资，其多次进行过催要，但其提交的是与弗莱仕公司法定代表人吴雪洪的丈夫冯某的通话录音，不能证明是向弗莱仕公司提出，其也未举证证明曾以弗莱仕公司拖欠工资为由向弗莱仕公司提出被迫解除劳动关系，故其主张解除劳动关系的经济补偿金于法无据，本院不予支持。关于律师费的负担问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费可由用人单位负担，最高不超过5000元。刘小江提交了委托代理合同、增值税发票证明因本案诉讼维权实际支付律师费7000元，刘小江仲裁请求的金额除律师费外有2018年5月的工资9000元以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额10655.17元，合计24155.17元，本院前述支持刘小江主张的5月份工资7945元、未签订书面劳动合同的二倍工资10655.17元，合计18600.17元，按刘小江的申诉请求被支持的比例计算，弗莱仕公司应负担律师费为5390元（18600.17元÷24155.17元×7000元），本院确定弗莱仕公司应承担其中的5000元，对于刘小江主张的超过5000元的部分因于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘小江的上诉请求大部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3403号民事判决；二、确认上诉人刘小江与被上诉人深圳市弗莱仕整体橱柜有限公司在2018年3月27日至5月31日期间存在劳动关系；三、被上诉人深圳市弗莱仕整体橱柜有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人刘小江2018年5月1日至5月31日工资8945元；四、被上诉人深圳市弗莱仕整体橱柜有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人刘小江未签订书面劳动合同的二倍工资差额10655.17元；五、被上诉人深圳市弗莱仕整体橱柜有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿上诉人刘小江律师费5000元；六、驳回上诉人刘小江的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人深圳市弗莱仕整体橱柜有限公司负担。刘小江未预交二审案件受理费10元，深圳市弗莱仕整体橱柜有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费10元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇二〇年三月二十三日书记员 黄纯（兼）