海南省保亭黎族苗族自治县人民法院   民事判决书   （2018）琼9029民初591号   原告（反诉被告）海南耀盛建筑工程有限公司，住所地：海南省海口市龙昆北路**中航大厦****。   法定代表人：邱某1，公司总经理。   委托诉讼代理人：朱某，海南威盾律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨某，海南耀盛建筑工程有限公司项目部经理。   被告（反诉原告）北京市第二建筑工程有限责任公司，住所，住所地：北京市西城区百万庄大街**div>   法定代表人：包某，公司董事长。   委托诉讼代理人：王某，北京市第二建筑工程有限公司法务。   委托诉讼代理人：邱某2，北京市第二建筑工程有限公司法务。   被告：海南省保亭热带作物研究所，住所，住所地：海南省保亭黎族苗族自治县热作所div>   法定代表人：李某，该所所长。   委托诉讼代理人：黄某，海南省保亭热带作物研究所土地运营部部长。   原告（反诉被告）海南耀盛建筑工程有限公司（以下简称耀盛公司）诉被告（反诉原告）北京市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、被告海南省保亭热带作物研究所（以下简称热作所）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序审理。原告耀盛公司委托诉讼代理人朱某、杨某，被告二建公司委托诉讼代理人王某，被告热作所委托诉讼代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告(反诉被告)耀盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告北京二建公司立即支付原告工程款1624070.15元（庭审中变更为602399.63元），被告热作所在未付工程款范围内承担给付责任；2、被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告二建公司与被告热作所于2017年3月1日签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告二建公司总承包“2014年海南省保亭热带作物研究所年产34万株山竹子、红毛丹等热带果树良种苗木繁育基地项目”施工工程。2017年7月1日，被告二建公司将总包工程中部分工程（包括智能温室大棚、普通温室大棚、荫棚三种大棚钢结构）分包给原告施工，双方签订了《专业分包合同》。在原告施工过程中，因双方在工程进度款支付上有争议，2018年6月20日，在被告热作所主持协调见证下，原告代表杨某和被告二建公司代表王某签订了《专业分包合同解除协议》，6月26日，在被告热作所的见证下，双方代表签字确认了《工程量确认清单》和《库存材料清单》。同时在《工程量确认清单》里确定了合同的工程量范围（已完成工程量加上未完成工程量等于合同的总工程量）。双方确认《工程量确认清单》和《库存材料清单》里的量和说明，并以该两份清单作为已完成工程量的结算依据。湛江市中信基建事务所有限公司对上述已完成工程量进行了造价结算，结算金额2688119.15元。被告耀盛公司于2017年9月28日和2018年1月8日分别支付了464049元和600000元，共付1064049元，欠付工程款1624070.15元。由于分包合同已经解除，被告保亭热作所是发包人，应承担支付相应的工程款的责任。分包合同中虽有仲裁条款，但该条款对被告保亭热作所不具有约束力，因此本案应属于人民法院管辖，保亭县人民法院对本案有管辖权。按时支付工程款是发包人的义务，被告拖欠工程款的行为损害了原告的合法权益。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判决。   被告二建公司辩称，耀盛公司通过招投标方式对被告二建公司总承包“2014年海南省保亭热带作物研究所年产34万株山竹红毛丹果树良种苗木繁育基地项目”钢结构工程进行专业分包，由于各方因素，双方于2018年6月20日同意解除分包协议，并就具体问题签订了专业分包解除协议，协议签订后，双方已经履行约定中的第一项，并且海南中正联工程造价咨询有限公司（以下简称中正联公司）出具结算书价款为1050232.86元。双方在专业分包解除协议中，明确约定中正联公司出具的结算书结算结果，原、被告双方应无条件认可。而二建公司已支付耀盛公司工程款1124049元，多支付了73816.14元。被告二建公司并不拖欠原告耀盛公司的工程款，反而多支付工程款73816.14元。   被告（反诉原告）二建公司向本院提出反诉请求：1、被反诉人返还反诉人工程款63810.14元，2、原诉及反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：根据被反诉人提供的起诉状，2018年6月20日，在热作所协调见证下，反诉代表王某与被反诉人代表杨某签订《专业分包合同解除协议》，合同解除协议签订后，双方履行了协议内容，中正联公司于2018年7月11日作出了《海南省保亭热作所年产34万株山竹子、红毛丹等热带果树良种苗木繁育基地项目结算书》，结算总额为1050232.86元。而《专业分包合同解除协议》第一条明确约定中正联公司出具的结算书，结算结果甲乙双方无条件认可。而反诉人已支付反诉被告工程款1114049元，故反诉被告应返还反诉原告工程款63810.14元。   反诉被告耀盛公司辩称，反诉人的反诉不成立。反诉人提起反诉是根据中正联公司出具的意见书，中正联公司未依据在被告热作所见证下双方共同签署的《工程量清单》及《库存清单》的工程结算，而是根据简易图纸计算完成的工程量进行结算，改变了双方的工程量，中正联公司的鉴定意见不予认可。中正联公司所作出的意见书不具有合法性、合理性、鉴定方法不合法，不能作为结算依据，反诉人提出的反诉没有事实根据，应当驳回反诉人的反诉请求。   被告热作所未答辩。   原告（反诉被告）耀盛公司为支持其诉讼主张，提交如下证据材料：   证据1、《总包合同》，证明所涉项目工程存在；证据2、《分包合同》，证明原告和被告二建公司签订的分包合同，证明工程由原告施工，双方对工程结算价款有明确约定，应当按照合同约定工程价款计算总工程款；证据3、《授权委托书》，证明原告委托杨某为代理人，被告委托王某为代理人处理解除合同事宜；证据4、《解除协议》，证明由原告和被告二建公司签订，原告委托的代表杨某和被告委托的代表王某在解除协议上签字，证明双方就合同解除协议解除事宜达成一致意见，其中手写增加内容：“依据双方所签现场工程量确认协议书结算依据”，证明中正联公司鉴定应当以工程量确认协议书为准；证据5、《工程量确认清单和库存材料清单》，证明原告完成工程量的数额得到双方的认可及部分材料数额也得到双方的认可；证据6、《现场工程量确认协议书》，证明对证据5的工程量确认单和库存材料清单认可；证据7、《结算书（中信基建）》，证明对涉案工程项目作出了工程造价鉴定，变更诉讼请求后该份证据失去证明意义；证据八：《接收证明》，同证据7证明内容一致；证据9、《会议纪要》，证明原、被告三方参与的会议纪要原告与被告二建公司签订的工程量现场确认协议书和专业分包合同解除协议客观事实存在，各方应当依法履行。   被告二建公司的质证意见是：证据1的真实性、合法性及关联性没有异议，对证明目的没有异议；证据2真实性、合法性及关联性没有异议，对证明目的有异议；证据3真实、合法有关联性没有异议，但对其证明目的不予认可，解除协议约定双方应以中正联公司出具的结算结果，无条件接受；证据5、6的真实性、合法性及关联性以及证明目的没有异议；对证据7、8均不予质证，对证据9的真实性、合法性及关联性和证明目的没有异议。   被告二建公司为反驳原告诉讼请求不成立，向本院提交如下证据：   证据1、《专业分包合同解除协议》，证明双方已经同意解除所签订的专业分包合同，所完工程价款以“中正联公司”出具结算书为依据；证据2、《海南省工程建设项目结算书》（编制单位中正联公司），证明按双方所签订专业分包解除协议内容，中正联出具结果1050232.86元；证据3、《北京市第二建筑工程有限责任公司资金结算中心专用转账支票查收数额：陆拾万元》，证明二建公司已支付耀盛公司60万元；证据4、《杨某及耀盛公司出具的收据数额：464049元》，证明二建公司已经支付给耀盛公司464049元；证据5、《代收款人：徐敞出具收据数额50000元》，证明二建公司已经支付耀盛公司50000元；证据6、《杨某出具委托书：徐敞代收的50000元有杨某授权》，证明二建公司支付耀盛公司50000元；证据7、《借条》，证明二建公司支付原告耀盛公司工程款10000元。   原告耀盛公司的质证意见是：对证据1的真实性、合法性及关联性没有异议，对证明目的有异议，该公司必须依据原、被告双方签订的现场工程确认协议书来出具结算意见，如果中正联公司依据双方签订的工程量确认协议书出具结算报告，双方才能接受；对证据2真实性不认可，对鉴定方没有按照上份证据中约定的依据双方所签现场工程量确认协议书出具结算书，而是擅自变更了双方的约定，采用简易图纸计价，结果客观上不符合本案事实，不予认可。我公司起诉后，对中正联公司的鉴定书不认可，重新向法院提出鉴定申请，法院对外委托鉴定机构进行鉴定，中正联公司出具的鉴定意见书失效；对证据3、4、5、6、7的真实性、合法性及关联性均没有异议。   被告热作所提交如下证据：   证据1、《建设工程施工合同》，证明我单位与二建公司的工程关系，与原告并无直接关系；证据2、《开工令》，证明内容与证据1一致；证据3、《中标通知书》，证明内容与证据1一致；证据4、《4次转账记录》，证明我单位已经按照与被告二建公司的合同约定和工程相关管理规定，支付工程款约1200万元。   原告耀盛公司质证意见是：对证据1表面上看与被告热作所确无直接关系，但二建公司与耀盛公司签订分包合同经过热作所同意，原告与该合同有关联；证据2、3、4的真实性、合法性及关联性没有异议。   被告二建公司的质证意见是：对热作所的证据均无异议。   诉讼中，本院依原告耀盛公司申请，按照司法鉴定规定程序，依法对外委托海南佳信工程造价咨询有限公司（以下简称佳信公司）就涉案工程对原告已完成钢结构工程量（智能温室大棚、普通温室大棚、荫棚）及库存材料价值总值工程造价进行鉴定，佳信公司作出《鉴定意见书》，原告耀盛公司对工程造价鉴定意见书中第一、二项没有异议，对第三项结论认为此费用应列入工程款范围内。   被告二建公司对司法鉴定意见书的质证意见是：鉴定程序不合法，双方在没有进行开庭质证的情况下，单方申请作出的造价结论，依据的造价材料均没有法律依据，并且根据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第十六条规定，当事人对计价标准有约定的按约定计算工程价款。双方已约定了由中正联公司出具的造价结果作为双方的依据，根据司法解释法释（2004）14号第二十二条规定，当事人约定按固定工程结算价款，一方当事人请求对建设工程鉴定，不予支持。佳信公司作出的鉴定书程序不合法，内容不予认可。被告热作所不发表意见。   对双方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：   2017年3月1日，被告二建公司与被告热作所签订《建设工程施工合同》，约定由被告二建公司承包被告热作所发包的“2014年海南省保亭热带作物研究所年产34万株山竹子、红毛丹等热带果树良种苗木繁育基地项目”施工工程。2017年7月1日，被告二建公司将“2014年海南省保亭热带作物研究所年产34万株山竹子、红毛丹等热带果树良种苗木繁育基地项目”工程施工总承包合同（以下简称总包合同）中的智能温室大棚、普通温室大棚、荫棚三种大棚钢结构工程分包给原告耀盛公司施工，双方签订了《专业分包合同》，签约合同价为4640493.64元，具体以实际发生工程量为依据结算，约定2017年7月1日开工，2017年9月10日竣工。分包合同签订后，原告耀盛公司组织人员进场施工。2018年6月20日，在被告热作所主持协调见证下，原告耀盛公司授权杨某为公司代表与被告二建公司代表王某签订了《专业分包合同解除协议》，协议内容：1、甲乙双方约定于2018年6月对乙方前期所完成的工程量及库存材料进行核对并交由第三方“海南中正联工程造价咨询有限公司”依据双方所签的“现场工程量确认协议书”出具结算书，结算结果甲乙双方无条件认可。2、甲乙双方应按约定时间到达施工现场进行核对，否则视为放弃权利；3、结算报告确认后2天内双方约定付款方案，签订付款协议。同日，原告耀盛公司委托代表杨某，被告二建公司委托代表王某签署现场工程量确认协议书确认：结合图纸以现场完成工程量及剩余材料为准，按双方所签的“专业分包合同”作为结算依据。2018年6月26日，双方代表签字确认《工程量确认清单》和《库存材料清单》。   诉讼中，2019年1月3日，原告耀盛公司申请司法鉴定：本院发函海南省第一中级人民法院，海南省第一中级人民法院依法对外委托佳信公司对涉案工程造价进行鉴定，佳信公司出具的鉴定意见为：1、已完成的钢结构工程造价1301903.21元，2、库存材料总价值379078.49元，3、有争议部分的外脚手架工程造价为45466.93元，其中：智能温室大棚外脚手架工程为30744.59元；1#、2#普通温室大棚外脚手架工程为7361.17元；3#、4#普通温室大棚外脚手架工程为7361.17元。   本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程价款如何确定；二、被告热作所应否承担给付义务。   一、关于涉案工程价款如何确定的问题。本案原告耀盛公司承建的涉案工程为合同部分的工程，双方签订的《专业分包合同解除协议》约定以完成的工程量及库存材料进行核对并交由第三方“海南中正联工程造价咨询有限公司”依据双方所签“现场工程量确认协议书”出具结算书。2018年7月11日，海南中正联公司制作结算书：预算总额1050232.86元，编制说明委托方提供的简易图纸，本预算书不作为工程结算价使用，竣工时按实际发生量和所用材料及甲乙双方约定价格进行结算。中正联公司出具的结算书是以简易图纸计算，而不是结合图纸以现场工程量及剩余材料，按双方所签订的“专业分包合同”作为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”具体到本案，中正联公司出具的造价意见是以简易图纸作为计算依据，而不是依据双方签署的确认单的量和库存材料进行计算，原告耀盛公司对中正联公司出具的造价意见持异议，据此申请司法鉴定，合法有据。其鉴定符合双方协议约定，鉴定内容客观、真实，本院予以采信。司法鉴定涉案工程：1、已完成的钢结构工程造价1301903.21元，2、库存材料总价值379078.49元，3、有争议部分的外脚手架工程造价为45466.93元。对于外脚手架部分，实际搭建需要，该部分的工程造价应计算在涉案工程价款内。故，涉案工程造价总计1726448.63元（1301903.21元+379078.49元+45466.93元），扣除被告二建公司已付工程款1124049元，被告二建公司尚欠原告工程款612399.63元（1726448.63元-1124049元）。原告诉请被告二建公司支付工程款602399.63元，本院予以支持。   二、关于被告热作所应否承担给付付款义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，被告热作所作为涉案工程总发包人，其只在欠付工程款价款范围内承担付款义务。被告热作所已付工程款1200万元，总包合同工程量未结算，被告热作所是否已付二建公司全部工程款并未确定。故热作所应在未付被告二建公司工程款（含应支付的质保金）范围内承担付款义务。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定，判决如下：   一、被告北京市第二建筑工程有限责任公司应当于本判决生效之日起十日内支付给原告海南耀盛工程有限公司的工程款人民币602399.63元；   二、被告海南省保亭热带作物研究所对第一条判项的款项，在未付被告北京第二建筑工程有限责任公司工程款（含应支付的质保金）范围内承担补充支付责任；   三、驳回被告北京市第二建筑工程有限责任公司的全部反诉请求。   如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费人民币19416.64元（原告预缴），予以退还9592.64元；本诉案件受理费人民币9824元、反诉案件受理费697.63、鉴定费人民币80000元，由被告北京市第二建筑工程有限责任公司所负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审判长 刘家诚   人民陪审员 黄召雄   人民陪审员 黄方明     二〇二〇年三月三日   书记员 陈**桦   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   窗体底端   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的解释》   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   窗体底端   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   窗体顶端   第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许。但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。