云南省华坪县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0723刑初1号公诉机关华坪县人民检察院。被告人何海，男，汉族，现年36岁，初中文化，1983年9月15日出生，个体，云南省华坪县人，户籍地云南省丽江市华坪县。无前科。因涉嫌犯合同诈骗罪，经华坪县公安局决定，于2019年5月8日被华坪县公安局刑事拘留；同年5月22日经华坪县人民检察院批准逮捕，同日由华坪县公安局执行逮捕。现羁押于华坪县看守所。华坪县人民检察院以华检公诉刑诉（2019）144号起诉书指控被告人何海犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年8月28日向本院提起公诉。本院受理后依法用普通程序于2019年10月9日公开开庭进行了审理，同年10月15日作出（2019）云0723刑初145号刑事判决。宣判后，被告人何海不服，提出上诉。云南省丽江市中级人民法院于2019年12月2日作出（2019）云07刑终176号刑事裁定，裁定撤销本院（2019）云0723刑初145号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2020年2月17日适用普通程序公开开庭进行了审理，华坪县人民检察院陈晓薇出庭支持公诉，被告人何海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华坪县人民检察院指控，2018年3月至2019年5月期间，被告人何海先后在华坪县，通过王某2、何某1、张某1等人的介绍取得当地农户信任，在自身并无实际履行能力的情况下，以售卖低价水泥吸引农户，承诺农户预付全款后随时可运输水泥到家且永不涨价，待农户向何海预付全款后，何海以高价向水泥经销商购买少量水泥，部分履行合同，并以此为诱饵，骗取更多农户信任向其订购水泥。其中部分农户在预付水泥、钢筋款后，何海则采取找借口拖延的方式不履行合同。至案发时，何海总共收取24户农户水泥、钢筋预付款1014190元，除提供了少量水泥和退还了部分农户预付款外，何海还有783190元预付款未退还，造成众农户的财产无法追回。2018年9月30日，被告人何海以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人何某1人民币8.1万元。公诉机关认为，被告人何海以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以先少部分履行合同的方法，诱骗更多被害人与其签订合同，骗取被害人人民币共计783190元，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人何海以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人何某1人民币8.1万元的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人何海对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但辩解称，当时是有供应商所以才与农户达成了买卖水泥协议，后因水泥价格上涨才没有供货的，但有部分货款打了欠条，在法院已提起民事诉讼，应该属于民事纠纷。公诉机关指控的对何某1的诈骗，自己确实联系了修路的合作人，为他们提供水泥，何某1拿给我的水泥钱，自己已拉了12吨水泥给他，其余的钱用于垫资提供水泥给修路老板，何某1也知道的，当时也留了何某1电话。自己是认罪悔罪的，希望法庭能从轻处罚。经审理查明：2018年3月至2019年5月期间，被告人何海先后在华坪县，通过王某2、何某1、张某1等人的介绍取得当地农户信任，在自身并无实际履行能力的情况下，隐瞒真相，虚构事实，以售卖低价水泥吸引农户，承诺农户预付全款后随时可运输水泥到家且永不涨价，待农户向何海预付全款后，何海以高价向水泥经销商购买少量水泥供给农户，并以此为诱饵，骗取更多农户信任向其订购水泥并支付预付款。其中部分农户在预付水泥、钢筋款后，何海则采取找借口拖延的方式不提供水泥、钢筋。至案发时，被告人何海先后骗取24户农户水泥、钢筋预付款1014200元，除提供了少量水泥和退还了部分农户预付款，何海还有783200元预付款未退还，造成众农户的财产无法追回。具体如下：1、2018年3月至11月期间，张义金分六次向何海预定并支付了344吨325Ｒ型号水某共计81710.00元，何海只供应部分水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有31000.00元款项未退还。2、2018年4月20日，陈世富以340.00元每吨的价格向何海预订并支付了60吨325Ｒ、425Ｒ型号水某合计20400.00元，何海给陈世富供应了30吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有10200.00元款项未退还。3、2018年8月25日、9月28日、10月18日邱守云与何海预定并支付了325Ｒ、425Ｒ型号水某、钢筋款共计57020.00元，何海于同年9月28日给邱守云家供应了13吨325Ｒ型号水泥后，随即以各种理由推脱，多番催讨下，11月16日何海退还邱守云现金5000.00元，11月19日何海父亲何某3退还邱守云现金10000.00元，至今何海还应退还邱守云款项37730.00元。4、2018年9月3日，张元兴以330.00元每吨的价格向何海预定并支付了80吨325Ｒ型号水某共计26400.00元，何海供应了19吨325Ｒ水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有20130.00元款项未退还。5、2018年9月23日，谷万红家以380.00元每吨的价格向何海预定并支付了60吨325Ｒ型号的水某共计22800.00元，同年11月23日何海给谷万红家供应了12吨水泥后，随即以各种理由推脱，2019年1月22日，经华坪县人民法院调解，何海应退还水某18240.00元,至今未履行。6、2018年10月4日、14日韦某向何海预定并支付了325Ｒ、425Ｒ型号水某、钢筋款共计60000.00元，同年10月26日，何海给韦某供应了16吨325Ｒ型号水泥后，随即以各种理由推脱，多番催讨下，同年12月14日何海通过银行转账退还韦某现金10000.00元，至今何海还应退还韦某水某44080.00元。7、2018年10月9日、11月12日，贺国琼向何海预定并支付了70吨325Ｒ型号水泥共计27300.00元，何海给贺国琼供应了28吨水泥后，随即以各种理由推脱。2019年3月13日，经华坪县人民法院判决，何海应退还贺国琼水某16380.00元，至今未履行。8、2018年10月13日、10月17日、11月1日何某2向何海预定并支付325Ｒ、425Ｒ水某、钢筋款共计67480.00元，同年11月13日何海给何某2供应了13吨325Ｒ型号水泥后，随即以各种理由推脱，多番催讨下，同年11月16日何海退还何某2现金5000.00元，11月19日何海父亲何某3退还何某2现金10000.00元，2019年3月25日，经华坪县人民法院调解，何海应退还何某2款项48190.00元，至今未履行。9、2018年10月16日，周泽位以330.00元每吨的价格向何海预定并支付了100吨325Ｒ型号水某共计30000.00元，何海给周泽位供应了34吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有18780.00元款项未退还。10、2018年10月17日至11月7日期间，王元洪分七次向何海预定并支付了水某共计258930.00元，何海给王元洪供应了52吨325Ｒ型号水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有243330.00元款项未退还。11、2018年10月19日，蚩永华以390.00元每吨的价格替岳父谷某向何海预定并支付了60吨325Ｒ型号的水某共计23400.00元，同年11月何海给谷某供应了24吨水泥后，随即以各种理由推脱，2019年1月22日，经华坪县人民法院调解，何海应退还谷某水某14040.00元，至今未履行。12、2018年10月22日，谷春友以390.00元每吨的价格替父亲王某5向何海预定并支付了60吨325Ｒ型号的水某共计23400.00元，何海给王某5供应了24吨水泥后，随即以各种理由推脱，2019年1月22日，经华坪县人民法院调解，何海应退还王某5水某14040.00元，至今未履行。13、2018年10月24日，关某以380.00元每吨的价格向何海预定并支付了100吨325Ｒ型水某共计38000.00元，同年11月12日何海给关某供应了15吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有32300.00元款项未退还。14、2018年10月24日，王某1以380.00元每吨的价格向何海预订并支付了30吨325Ｒ型号水某共计11400.00元，同年11月1日何海给王某1供应了15吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有5700.00元款项未退还。15、2018年10月28日，何志平以360.00元每吨的价格向何海预定并支付了60吨325Ｒ型号水某共计21600.00元，同年10月30日何海给何志平供应了10吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有18000.00元款项未退还。16、2018年10月29日，何耀春以360.00元每吨的价格向何海预定并支付了80吨325Ｒ型号水某共计28800.00元，同年11月何海给何耀春供应了16吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有23040.00元款项未退还。17、2018年10月29日，何志才以360.00元每吨的价格向何海预定并支付了80吨325Ｒ型号水某共计28800.00元，同年11月何海给何志才供应了6吨水泥后，随即以各种理由推脱，至今还有26640.00元款项未退还。18、2018年11月4日，宋某以330.00元每吨的价格向何海预定并支付了200吨325Ｒ型号水某合计66000.00元，同年11月7日何海向宋某供应了16吨水泥后，随即以各种理由推脱，2019年1月2日，经华坪县人民法院调解，何海应退还宋某水某60720.00元，至今未履行。19、2018年11月11日，吴学富以320.00元每吨的价格向何海预定并支付了24吨325Ｒ型号水某共计7680.00元，但何海从未向吴学富供应过水泥。20、2018年11月11日，杨国忠以330.00元每吨的价格向何海预定并支付了140吨325Ｒ型号的水某共计46200.00元，但何海从未向杨国忠供应过水泥。21、2019年3月27日，谢本君向何海预定并支付了60吨325Ｒ、425Ｒ型号水某共计25560.00元，何海给谢本君供应了12吨水泥后，谢本君就打不通何海电话了，何海至今还有20520.00元款项未退还。22、2019年4月8日，何加华以400.00元每吨的价格向何海预定并支付了60吨325Ｒ型号的水某共计24000.00元，月底何海给何加华供应了24吨水泥后，何加华就打不通何海电话了，何海至今还有14400.00元款项未退还。23、2019年5月5日，杨全国以420.00元每吨的价格向何海预定并支付了26吨325Ｒ型号的水某共计10920.00元，何海给杨全国供应了13吨水泥后，杨全国就打不通何海电话了，何海至今还有5460.00元款项未退还。24、2018年11月16日，杨友华以320元每吨的价格向何海预定并支付了20吨325R型号水泥共计6400元，但何海一直未向杨友华供应水泥。2018年9月30日，被告人何海虚构其向华坪县永兴乡修路的老板供应水泥的事实，邀约何某1投资30000.00元，何某1遂拿了30000.00元现金给何海，何海将收取的款项用于高价购买少量水泥提供给农户。同年10月7日，何海以帮何某1办理水泥代销点为由，收取何某1代办押金20000.00元，但何海并未到水泥厂帮何某1申请办理水泥代销点，并在明知不能申办水泥代销点的情况下，又让何某1向其预订水泥试卖，并收取了何某1水泥预付款10000.00元，却未实际提供水泥给何某1；几天后，何海又虚构其朋友在华坪县，希望与何某1合资做水泥生意的事实，在收取何某1合资款21000.00元后，何海将款项用于高价购买少量水泥提供给其他农户。何海一共骗取了何某1人民币共计81000.00元。另查明，被告人何海2012年7月3日因阻碍执行职务被华坪县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书，立案告知书五份，证实案件的来源，华坪县公安局经侦大队于2019年3月27日决定对何海涉嫌合同诈骗案立案侦查，并将立案情况告知被害人；2、犯罪嫌疑人正侧面照三张、户口证明、前科证明、行政处罚决定书各一份，证实何海主体身份情况，符合犯罪主体要件，何海2012年7月3日因阻碍执行职务被华坪县公安局行政拘留十日，并处罚款五百元；3、到案经过，证实被告人何海经传唤到案，无自首情节；4、调取证据通知书、说明2份，证实在华坪县定华能源建材有限责任公司市场销售部未查询到以何海私人名义或公司法人立户购买水泥的情况。也没有在华新水泥（丽江）有限公司发货系统中查询到何海2017年1月至2019年3月的提货记录；5、何海银行账户证据材料，证实通过调取何海在农业银行、建设银行等多个银行账户信息，何海银行账户没有存款。根据银行账户的交易明细显示，何海存在多笔他人转账入银行账户后，紧接着使用财付通微信转账将钱转出的情况，也有多笔将大笔金额使用支付宝外部商户将钱转出给多人的情况，还有多笔财付通、快手的个人消费情况；6、收款收据5本、收款收据9张、保证书三张、何海水泥销售清单5页、华新水泥交货单4张、笔记本1本，证实从以上账目明细中显示何海采取了少部分履行或者不履行的欺骗方式；7、证人张某1、王某2等人证言，证实他们各自给农户介绍向何海购买低价水泥，待农户向何海预付全款后，只部分供应少量水泥或没有供应水泥的经过情况；8、证人朱某证言、朱某提供的何海借款单一份、何海水泥销售清单一份，证实何海从2017年开始在华坪县盟玉建材有限公司购买水泥，已经赊欠盟玉建材20多万元的水某，至今仍未还清。2018年11月，其发现何海高价从其公司购买水泥后低价卖出的情况。根据何海水泥销售清单来看，何海预售给农户的水泥价格远低于其从盟玉建材公司购买的水泥价格；9、证人吴某1证言、何海给吴某1的欠条两张、民事调解书一份，证实何海以在新庄乡杨桥做工程为由向其购买了水泥，拖欠了9.8万元水某未支付，其向华坪县人民法院提起诉讼，由法院主持调解后与何海达成协议，但至今何海尚未履行调解协议的经过情况，以及其得知何海以比市场价格低的价格卖水泥给兴泉镇南阳村的村民的事实；10、证人李某1证言，证实何海从来没有向其公司购买过水泥，及2018年水泥的销售价格，并证实了水泥的价格都是随行就市；11、证人何某3证言，证实其系何海父亲，有农户打电话给其告知何海收了预订水泥的钱，但是没有发货，经其询问，何海说收取预付水泥的钱用于还网贷了，何某3拿了几万元钱替何海还了之前预收的水泥、钢筋款的事实。还证实何海没有经营水泥店铺，案发时是在跑出租车；12、证人李某2证言，证实其系何海雇请的洗车店员工，杨国忠从李某2处得知何海的联系方式，杨国忠向何海预定了水泥并支付了预订款，但何海没有给杨国忠提供水泥的事实；13、证人张某2证言、张某2提供的还款收条十三张、信用社转账凭证两张，证实其系何海妻子，2018年11月底才知道何海收取了别人的水泥、钢筋预付款后没有提供水泥、钢筋的事实。何海告知其收取的水泥、钢筋预付款都用于还网贷了，以及其同何海父亲何某3帮助何海偿还了部分款项的事实；14、证人白某证言，证实白某作为水泥厂经销商，通过与杨全国聊天才知道何海在白某处高价以455.00元每吨的价格买了水泥后，以420.00元每吨的低价出售给杨全国。何海向白某购买了12吨325Ｒ水泥，何海至今还欠白某3460.00元水某未支付；15、证人陈某、王某3证言、微信转账记录、信用卡交易明细，证实他们各自以拿现金、微信转账、刷信用卡的方式借钱给何海，至今未还的事实；16、证人郭某证言，证实其向何海以低于市场五至十元的价格预订过八、九十吨水泥，后何海向其交付了全部预订的水泥；17、证人李某3证言，证实张元兴向何海预订了水泥，但是何海一直都没有拉水泥给张元兴家。李某3曾借了6000.00元钱给何海，何海至今未还的事实；18、证人杨某证言，证实何海差欠杨某9600.00元的房租，经杨某多次催要何海一直未还，后杨某将何海欠房租的事起诉到法院，一直到2019年2月何海才将欠杨某的房租付清的事实；19、被害人关某、王某1、韦某、宋某、何某2等人的陈述、退还资金的承诺书、水泥预购款收据、华坪县人民法院民事调解书、民事判决书，证实他们各自向何海口头预定购买水泥并预付全款后，何海部分供应水泥或不供应水泥的经过情况，以及受害人多次找到何海家后，何海父亲退还了部分款项的事实，还证实了部分被害人向华坪县人民法院起诉，经法院调解或判决由何海退还各被害人水某后，何海至今尚未执行任何一份调解书或判决书的事实；20、被害人何某1的陈述、何海出具给何某1借条复印件一份，证实何海虚构事实，隐瞒真相，骗取其人民币8.1万元的经过情况；21、证人王某4证言，证实其系何某1的妻子，何海去找其夫以合伙做生意为名，骗取其夫人民币8.1万元的经过情况；22、被告人何海的供述与辩解，证实其以售卖低价水泥吸引农户，与预订水泥、钢筋的农户没有书面的合同和协议，都是口头商量好后，由对方全部预先支付全款后何海开收据给对方的形式，而后以高价向水泥经销商购买水泥部分供应水泥的方式骗取农户的钱财，或者农户预付水泥、钢筋款后，采取找借口拖延履行的方式不履行的事实；23、车辆检查笔录一份、检查照片、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关侦查员在何海的指引下，对何海所有的车牌号为云Ｐ×××**的奇瑞牌轿车中查获的软超笔记本1本、收据5本、保证书3张、新华水泥厂交货单4张、收据9张、何海水泥销售清单1份、银行卡4张依法扣押。并对检查过程拍照固定；24、手机检查笔录、检查照片，证实公安机关侦查员在何海的指引下，对何海所持有的ＯＰＰＯＲ17手机进行检查，并依法扣押。检查过程已拍照固定。上述证据经庭审举证、质证，被告人何海对证人吴某2、朱某、李某3、王某4的证言、被害人何某1的陈述有异议，对其余证据无异议。经本院审查认为，公诉机关提交的以上证据，证明内容清楚，证据之间能相互印证，且来源合法，本院予以采信。本院认为，被告人何海以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，通过隐瞒真相、虚构事实，以口头承诺的方式骗取农户货款人民币共计783200.00元，及骗取被害人何某1人民币81000.00元，共计骗取公私财物864200.00元，属数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。且犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人何海以签订口头购销合同为借口骗取货款，以不实际履行合同为目的，采用并不存在的水泥、钢筋诱骗受害人，从而骗取受害人钱财，其行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪。虽然被告人何海有供应少量水泥的行为，但该行为目的是为诱骗更多农户向其订购水泥并支付货款，并不影响诈骗罪的构成。公诉机关指控被告人何海犯合同诈骗罪的罪名不成立。对被告人何海应以诈骗罪一罪追究其刑事责任。被告人何海多次实施诈骗，案发后并未退还受害人货款，社会危害性较大，应酌情从重处罚。被告人何海的辩解与查明的案件事实及法律规定不符，本院不予采信。公诉机关的公诉意见本院予以部分采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人何海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80000.00元，罚金限判决生效后十日内缴纳。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二O一九年五月八日起至二O二九年五月七日止)。二、随案移送物品：OPPOR17智能手机一部，依法予以没收，上缴国库。三、随案移送物品：卡号为62×××71的云南省农村信用社银行卡一张、卡号为62×××59的中国建设银行银行卡一张、卡号为62×××75的中国农业银行银行卡一张、卡号为62×××89的中国工商银行银行卡一张、卡号为62×××77的中国邮政储蓄银行银行卡一张，返还被告人何海。四、责令被告人何海退赔违法所得人民币864200.00元，返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王鲁祥审 判 员  陈加友人民陪审员  蔡德祥二〇二〇年三月二十七日书 记 员  和智梅