广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1972民初2232号原告：东莞市浩盛装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市****************，统一社会信用代码为91441900MA4WXA6C7T。法定代表人：孙永柯，该公司经理。委托诉讼代理人：谭凤姣，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王江，广东盈隆（东莞）律师事务所实习律师。被告：钟正刚，男，1979年10月13日出生，汉族，住云南省昭通市威信县旧城镇松林办事处德罗坪社**，公民身份号码为532************335。委托诉讼代理人：温富春，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：许小云，广东大洲律师事务所辅助人员。原告东莞市浩盛装饰工程有限公司（以下简称浩盛公司）与被告钟正刚劳动争议一案，浩盛公司不服劳动仲裁裁决起诉至本院，本院于2020年2月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浩盛公司的委托诉讼代理人谭凤姣，被告钟正刚的委托诉讼代理人温富春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浩盛公司向本院提出诉讼请求：确认原告浩盛公司与被告钟正刚于2019年6月16日至2019年9月24日期间不存在劳动关系。事实与理由：原告是一家装饰工程公司，平时承接室内外装饰施工工程，有自己固定的员工。2019年6月中旬，被告到原告的经营场所，自我介绍称熟悉防盗网安装等施工，如果原告接到订单可以转包给他做。双方互相添加了微信后，被告就离开了。之后，原告承接的订单较多员工无法完成时，就会与被告协商能否转给他做，由被告决定是否承接工程以及什么时候施工。由于原告不清楚被告的施工水平，按照行业惯例，双方刚开始合作时是按照每天固定价格来结算工程款；合作几次后，原告发现被告交付的工程质量较好，就按被告报价结算工程款。2019年8月下旬，原告有意承接东莞市***********厂房的装饰工程。由于原告人员有限，为了能顺利承接整个工程，原告遂联系被告到现场，问其是否同意承接防盗网和防护栏的安装工程，被告表示愿意承接，但双方当时没有约定施工时间。2019年8月27日，被告没有告知原告，自己到达现场施工，结果摔伤导致住院治疗。双方遂产生争议，被告提起劳动仲裁。原告认为，本案事实与证据均可以证明被告不属于原告的员工，双方仅仅是平等的合作关系，不存在隶属性，双方之间不存在劳动关系，为此原告特提起本案诉讼。被告钟正刚辩称，被告并非临时工，被告在2019年6月前在东莞市鑫和装饰工程有限公司（以下简称鑫和公司）工作六年，刚好离职，在找工作过程中，被告找到原告，原告因工作人员不足聘请被告作为其施工人员在常平的项目施工，双方开始是约定按日计酬，250元每天，后来原告认为被告的工作效果不错，便采用以工作面积计算报酬，双方并未签署民事雇佣协议，因此应认定为双方存在劳动关系。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的证据和事实，本院予以确认。原告浩盛公司成立于2017年7月31日，经营范围为：室内外装饰设计、施工、维修工程；建筑工程；钢结构设计与施工；生产、加工、销售：五金制品、电子产品、门窗材料、建筑材料；制作、设计、发布：国内外广告。原告浩盛公司与被告钟正刚之间没有签订书面劳动合同，浩盛公司亦没有为钟正刚办理参加社会保险。浩盛公司承接常平镇广汇大厦后面一栋私人厂房整栋楼的防盗网及7楼防护栏的安装工程。钟正刚负责防盗网及防护栏的工程安装工作。原、被告对双方之间是否成立劳动关系存在分歧。原告主张，双方的合作模式为：原告在承接相应防盗网安装工程订单前，由于人手有限，会询问钟正刚是否有意愿接单，双方一开始按照250元每天结算报酬，后来按照安装平方数计算报酬，不论是按照天数或者按照平方数结算，都是由钟正刚本人自报，然后原告根据行业惯例和经验，确定是否划算，双方达成一致意向后，将安装工程交由被告施工。在整个施工过程中，被告不需要接受原告的管理和安排，也没有固定的工作时间和工作地点，在原告与被告协商施工进度的过程中，原告都是征求与配合被告的选择，询问被告是否可以开工，被告本人也根据其工作和时间安排，自由决定是否开工。而且，被告的工作是其本人独立完成的，不需要原告的监督、指导和指挥，在其忙不过来时，还会带人过去帮忙。因此，原告认为其与被告钟正刚是承揽关系，不符合劳动关系人身隶属性的特征，双方不存在劳动关系。对此，原告提供了微信聊天记录拟证明其主张。原告的法定代表人孙永柯与被告钟正刚的聊天记录显示，2019年6月28日至6月29日期间，双方聊天往来“钟：那天我来不了；孙：还得来，明天以诺可以开工了，很急的；孙：明天过来；钟：后天”，2019年7月4日双方聊天往来“孙：明天，明天可以过来开工吗；钟：明天来不了哎，肯定这有三四天都来不了，这三四天那扶手要追出来；钟：还有那个楼梯；孙：好的，那你忙吧”，后续的聊天记录亦存在双方就是否能开工的问题进行协商的过程，例如2019年8月14日双方聊到“钟：你那个防火门过两天作行不行啊，或那个星期天一起做啦。孙：不行，不行，明天一定要装了，明天还有其他好多东西要做，明天还要过来哦，那里还有不锈钢门不锈钢板明天都要搞了，板都已经拉回来了。钟：这样，明天我给你做了，后天我又接几套不锈钢门，架子”。关于报酬的问题，双方在2019年8月2日至8月3日的聊天记录提及：钟：15块钱/米，老板；…隔墙的话就是二十块钱乙方；孙：那你明天过来吧，你明天过来；钟：什么都不带吧；孙：不用不用，我这里什么都有，哦，你两个人的话，你想快的话，你再那个焊机也行啊；钟：哦，一台焊机够了，他不会焊电焊，他焊的怕交不了货就麻烦。原告称，案外人梁德东与钟正刚的性质一样，均是与原告存在承揽的用工关系，对此原告提供了案外人梁德东与钟正刚的聊天记录拟证明其主张。2019年7月1日聊天记录中梁德东与钟正刚提到“钟：你没有给他做了；梁：不做了，他那边也不好做，我这里有点工程了，你呢，你今天也不理啊；钟：前两天没来，今天来，今天来还没开门，他钱结给你了吗？梁：没有啊，没有啊，我就想今天去问下他呢，哎没有，那你前两天去哪里了；钟：前两天在黄江做事啊；梁：可以嘛，去黄江啊，怎么才做两天呢？他那里又没活干了？”2019年7月4日聊天记录中梁德东与钟正刚提到“钟：你那个老乡不是帮他请长工的吗？焊防盗网不累啊，老大。梁：你做临时的怎么做长工呢？我搞不懂他，反正叫他焊一个什么有一个是铁的一个扶手四米多的一个栏杆铁的还有两三个小防盗网。钟：我反正我们是做零工的，去的了一天就去，去不了就算了，工资也不给也不记。梁：就是啊，工资也不发，也不清一下，我也懒得理他，打四五个电话急的要命,你那里还要几天搞完，到时候我工地开工了过来帮我哦；钟：我这里肯定暂时不下单的话，肯定在四天至五天搞完”。2019年8月2日聊天记录中梁德东与钟正刚提到“梁：这样子啊，现在在哪里做啊，现在？钟：有啊，没事干，明天来找你玩；梁：那你不是说去做什么什么铁皮房那里吗，怎么做了没有？钟：没做，没有单；梁：我也没事做，最近啊，都是闲的要命；我以为你那里有事做，叫我过去做做也好啊。钟：玩啊，没什么事啊，妈的到处打零工没人要；梁：你在那边熟悉老板多嘛，你不是有好多个老板吗？他们那边也没有活干吗？钟：活是有干，没有材料有什么用呢？”被告确认聊天记录的真实性，但不同意原告的证明内容，被告称聊天记录刚好反映被告是长期在原告处工作，而非打零工。被告主张与原告存在劳动关系，被告主张，在进入被告处工作前，被告在鑫和公司工作（工作时间为2013年8月至2019年6月16日），为此被告提供了该公司出具的书面证明。被告称，从鑫和公司离职后，就找到原告，开始为原告干活。被告对原告主张的双方的结算模式予以确认，即一开始按照250元每天结算报酬，后来按照安装平方数计算报酬，不论是按照天数或者按照平方数结算，都是由钟正刚本人自报。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷，诉辩双方的争议焦点在于原被告是否存在事实劳动关系。劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，具有以下几点特征：1.劳动者在用人单位的指挥监督下提供劳动服务，劳动的时间地点及方式由用人单位决定，劳动者不能自主决定；2.劳动者进入用人单位的经营或生产组织提供劳动服务；3.劳动者不享有拒绝执行事务指示的权利；4.劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；5.劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的；6.劳动者给付劳务以实现用人单位利益为目的；7.用人单位定期向劳动者发放工资，劳动者在经济上对用人单位有依附性。被告与原告的法定代表人孙永柯的微信聊天记录显示，孙永柯多次询问今天能不能过来，可知原告并不能直接决定被告提供劳动的时间，被告的工作性质也不具有日常性。同时，现有证据亦无法反映被告工作过程中需要接受考勤管理并需要遵守原告单位各项劳动规章制度。双方亦确认，被告工作的完成情况是由工程的业主确定后反馈给原告，表明被告的工作过程存在一定的自主性和灵活性，原告对被告提供劳务的关注重点在于工作的成果而非工作的过程。微信聊天记录及双方的陈述同时显示，双方关于报酬的结算方式为前期根据工程量大小结合工作经验协商自报工作天数，后期通过工作面积大小按量结算报酬，可知被告的报酬结算并不固定且有协商的余地，原告并非定期向被告发放工资，被告在经济上对原告的依附性并不明显，被告给付劳务也并非以实现原告利益为目的。被告与原告关系的联结在于派单，被告接到单就工作，提供的劳务具有一次性。被告可以在原告法定代表人的询问下，根据自己的工作安排选择性接不接受，来不来开工，表明被告享有拒绝执行事务指示的权利。原告与被告之间的关系与上述阐述的劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动几点特征有多处不符，原被告不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）第一、二条规定的可以认定双方劳动关系成立的情形。因此，原告主张与被告不成立劳动关系，本院予以采纳。原告诉请确认在2019年6月16日至2019年9月24日期间与被告不成立劳动关系，本院予以支持。综上所述，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：确认2019年6月16日至2019年9月24日期间原告东莞市浩盛装饰工程有限公司与被告钟正刚不成立劳动关系。案件受理费5元（原告东莞市浩盛装饰工程有限公司已预交），由被告钟正刚负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  王济群二〇二〇年三月十六日书记员  黄艳勋强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。