山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9936号上诉人（原审被告）：徐勤国，男，1975年2月15日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：周振国，山东琅琊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩中秋，男，1971年8月15日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：王永朝，山东正之源律师事务所律师。上诉人徐勤国因与被上诉人韩中秋不当得利纠纷一案，不服临沂市临沭县人民法院（2019）鲁1329民初5041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐勤国及其委托诉讼代理人周振国、被上诉人韩中秋及其委托诉讼代理人王永朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐勤国上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人韩中秋的诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：首先，根据我国《民法通则》第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人”。成立不当得利，应具备四个构成要件，缺一不可。故不当得利是指没有合法根据取得利益而致他人因此受到损失。关于“取得”，应是指一种瞬间行为而非一种持续“占有”状态。如果基于某种法律关系“取得”某种利益时有合法根据、而“占有”没有合法根据时，不应当属于不当得利。无法律上的原因是不当得利发生的要件，若当事人之间事先存在合同关系，则一方因他人的履行而受利益，应当认为具有法律上的原因，不构成不当得利。本案上诉人徐勤国根据与山东省临沂交通运输有限责任公司签订的《客车承包经营合同》，取得涉案车辆经营利润等财产权益，因山东省临沂交通运输有限责任公司未按照合同约定向徐勤国支付经营利润，徐勤国才提起仲裁。经临沂仲裁委员会以（2012）临仲裁字第329号裁决书裁决，徐勤国取得涉案客车的经营利润等权益。后徐勤国又依据该生效仲裁裁决书申请法院强制执行最终才获得客车经营利润等权益，取得主体正确，取得程序合法，取得依据也符合法律规定。本案徐勤国取得财产利益的时候，显然不构成不当得利。其次，在徐勤国经营期间，韩中秋与徐勤国没有任何合伙、入股等经营关系，而一审中，韩中秋提交法庭的说明书、《股份转让协议》是被上诉人韩中秋与吴作学、高某之间擅自形成的，作为客车经营的投资人和经营人，徐勤国对此毫不知情。整个一审过程中，被上诉人未提交任何直接证据证明其参与了涉案客车的经营，更没有证据证明与徐勤国有任何合同关系，不能推翻生效仲裁裁决书认定的徐勤国是实际经营人的结论。即使被上诉人有利益损失，也应向其转让股份的当事人主张起诉，而非上诉人取得该款项是不当得利，因此其诉讼主体不适格。第三，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，证人可以提交书面证言。本案一审法院根据吴作学的书面证词认定韩中秋享有涉案车辆的收益、债权，并未提交任何关于证人吴作学确有困难不能出庭的相关证据，这剥夺了上诉人对于证人当庭质询的权利，显然不符合《民事诉讼法》第七十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条证人证言的采信规则。第四，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定：返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。一审中，上诉人已经提出即使韩中秋享有对涉案客车的部分经营利益，因其怠于行使权利，时隔近七年才提起诉讼，也已经超过诉讼时效，失去了胜诉权。而一审法院的判决书中对于诉讼时效问题并未进行说理和查证。韩中秋辩称，一、一审法院认定案涉鲁Ｑ0××**号宇通客车2011年度10月份营运利润为77212.4元、11月份营运利润为39749.88元，利息和违约金101551.54元、迟延履行金16353.74元，事实清楚，上诉人对此予以认可。二、被上诉人与吴作学系案涉车辆2011年10月28日至11月27日期间的实际经营权人，分别持49%、51%的股份，被上诉人向一审法院提交的证据，形成了完整的证据链条；案涉车辆系挂在上诉人徐勤国名下经营，在（2011）沭执字第701号案件对徐勤国的调查笔录证实（庭审中徐勤国认可调查笔录的真实性）；事实清楚，证据充分。三、徐勤国作为挂名经营权人，对案涉车辆没有出资，对案涉车辆10月、11月份也没有运营管理，所得运营利益应归实际经营人所有。故徐勤国虽是通过仲裁方式占有了案涉车辆的运营利益，但对被上诉人来说无法律上的或合同上的依据，造成了被上诉人损失，构成了不当得利。应当依法予以返还。四、诉讼时效司法解释第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。上诉人在一审未提出诉讼时效抗辩，故其提出的超过诉讼时效上诉理由不能成立。第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。故其上诉称一审法院的判决书对于诉讼时效问题并未进行说理和查证的上诉理由亦不能成立。2016年6月17日，上诉人与临沂交通公司临沭分公司签订了执行和解协议，支取了案涉车辆的运营利益。之后，很长时间被上诉人才获悉，被上诉人多次与上诉人协商返还未果。被上诉人起诉不超过诉讼时效。韩中秋向一审法院起诉请求：判令徐勤国返还客车经营利润、违约金及利息216385.04元及自2016年6月23日至付清之日止的利息。庭审中，原告韩中秋将诉讼请求增加至233082.08元，增加的数额为迟延履行金16697.04元。一审法院认定事实：车存业、吴某、高某三人合伙出资购买了鲁Ｑ0××**号宇通客车，用于临沭-济南线路经营，挂名登记在徐勤国名下。2010年6月7日，徐勤国与山东省临沂交通运输有限责任公司（以下简称临沂交通公司）签订客车承包经营合同。合同约定由徐勤国承包经营鲁Ｑ0××**宇通大型客车，起站临沭，止站济南。合同签订后，当事人按合同约定履行。庭审中，韩中秋提供（2011）沭执字第701号案件对徐勤国的调查笔录复印件一份，该笔录中载明：车实际挂在徐勤国名下，其实际经营是车存业、吴某、高某。从2010年5月22日车辆更新后，他们三人明确了各自的股份：吴某占19%，高某占25%，车存业占56%。从2010年8月9日三方协议：吴某占51%，高某占25%，车存业占24%。对于上述调查笔录，徐勤国认可该笔录系其签字。2010年8月9日，吴某（甲方）、高某（乙方）、车存业（丙方）三方签订合伙经营协议书，三方约定鲁Ｑ0××**客车由甲乙丙三方合伙投资经营，总投入价格155万元，其中由甲方投资79.05总投资的51%份；乙方投资38.75万元，占总投资的25%股份；丙方投资37.2万元，占总投资的24%股份。2011年8月9日，车存业将其持有涉案车辆24%的股份转让给高某。2011年9月28日，高某将其持有涉案车辆49%的股份转让给韩中秋，吴某将其持有涉案车辆51%的股份转让给吴作学。2011年11月份，吴作学将其持有涉案车辆51%的股份转让给韩中秋，吴作学表示其和韩中秋已结算合伙账目，韩中秋已支付其合伙经营期间应分得的收益，2011年9月28日至2011年11月27日，双方经营涉案车辆所产生的收益、债权等，全部归韩中秋所有，吴作学不再主张权利，韩中秋提供吴作学出具的证明一份予以证实。2011年11月28日，临沂交通公司与徐勤国签订终止客车承包经营合同的合同。合同约定徐勤国在承包经营期内2010年6月7日至2011年11月8日的承包费及其他应交费用于2011年11月8日前足额交给临沂交通公司。徐勤国在承包经营期间所发生的一切债权债务，均由徐勤国自负，临沂交通公司概不负责。后因涉案客车营运利润问题，徐勤国向临沂仲裁委申请仲裁，要求临沂交通公司、临沂交通公司临沭分公司清偿2011年度第3、4、9、10、11月份的客车经营利润共计248890元，并支付违约金及利息。临沂仲裁委于2013年12月30日作出（2012）临仲裁字第329号裁决书，裁决二被申请人支付申请人2011年度第3、4、9、10、11月份客车经营利润248890元（其中10月77212.4元，11月39749.88元），并支付248890元的违约金、利息。二被申请人对此承担连带偿还责任。上述仲裁案件进入执行程序后，徐勤国（甲方）与临沂交通公司临沭分公司（乙方）于2016年6月17日达成如下协议：一、本案共计本金243742.78元，利息、违约金216097元，迟延履行金34800元，仲裁费9791元，合计504430.78元。扣除已付仲裁委258681元，余款245749.78元，甲方同意乙方在5日内打入中级人民法院账户240000元，剩余5749.78元甲方自动放弃。庭审中，徐勤国表示，上述执行案件已结案，上述款都是其支取的。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，鲁Ｑ0××**宇通大型客车挂名在徐勤国名下，实际由吴某、高某、车存业经营，后韩中秋获得该车49%股份，吴作学获得该车51%股份，韩中秋与吴作学在2011年9月28日至2011年11月27日实际控股涉案车辆。后因该车经营利润与临沂交通公司发生纠纷，因涉案车辆的经营管理登记在徐勤国名下，徐勤国以其名义申请仲裁，临沂仲裁委员会认定涉案车辆2011年10月和11月营运利润为77212.4元＋39749.88＝116962.28元，韩中秋与徐勤国对此均无异议。临沂仲裁委员会于2013年12月30日作出裁决，临沂交通公司与临沂交通公司临沭分公司支付徐勤国2011年度第3、4、9、10、11月份客车营运利润248890元（其中10月为77212.4元、11月为39749.88元），并支付248890元的违约金、利息。2016年6月17日，徐勤国与临沂交通公司临沭分公司达成执行和解协议，临沂交通公司临沭分公司给付徐勤国本金243742.78元、利息、违约金216097元、迟延履行金34800元。韩中秋主张其与吴作学之间合伙账目已结算，吴作学已分得应得利益，对于2011年10月和11月的营运利润不再主张权利，韩中秋提供吴作学出具的说明予以证实，应予采信。综上，徐勤国支取涉案车辆2011年10月和11月营运利润构成不当得利，事实清楚，证据充分，徐勤国应当返还韩中秋2011年10月和11月的营运利润116962.28元及利息和违约金（116962.28元／248890元）×216097元＝101551.54元、迟延履行金16353.74元，共计234867.56元，韩中秋主张233082.08元，其自愿放弃对剩余部分的主张，系对自身权利的处分，不违反相关法律规定，予以准许。综上，韩中秋的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，判决如下：被告徐勤国于判决生效后十日内返还原告韩中秋营运利润、违约金、利息、迟延履行金共计233082.08元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4796.23元，减半收取2398.12元，由被告徐勤国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐勤国提交证据如下：一、临沂交通运输有限责任公司临沭分公司分别于2010年4月7日、5月14日、5月17日出具的单号为0105353、0105454、0105456号收据三张，证明上诉人徐勤国分别于2010年4月7日、5月14日、5月17日向临沂交通运输有限责任公司临沭分公司交纳鲁Ｑ0××**号宇通牌临沭-济南客车承包经营金50000元、450000元、239800元，合计739800元。徐勤国成为该客车的经营权人；二、《客车承包经营合同》复印件一份，证明2010年6月7日上诉人徐勤国与临沂交通运输有限责任公司签订了客车承包经营合同，取得2010年6月7日起至2011年6月6日对鲁Ｑ0××**号宇通牌客车的经营权，后于2011年11月29日经双方清算后终止；三、临沂交通运输有限责任公司临沭分公司自2010年6月29日至2011年11月22日期间，为上诉人徐勤国出具收据19张，证明上诉人徐勤国在经营客车期间按照经营合同的约定向交运公司交纳各种票款、保险金等营运费用的情况；四、临沂交通运输有限责任公司临沭分公司出具的2011年第5、7、8、9、10月《费报销表》复印件6张及银行电子回单7页，证明上诉人徐勤国在经营客车期间应得2011年第5、6、7、8、9、10、11月应兑现利润情况，徐勤国是该营运利润的权益人；五、临沂市仲裁委员会作出的（2012）临仲裁字第329号裁决书及补正裁决书各一份，证明经临沂市仲裁委作出生效裁决，上诉人徐勤国取得案涉客车的2011年度第3、4、9、10、11月份客车营运利润，及相应的违约金、利息、仲裁费等权益，取得程序合法，无任何不当得利；六、吴某、高某为上诉人徐勤国出具的证明各一份，证明上诉人徐勤国已就案涉客车的所有利润、费用等与作为股东吴某、高某进行了账务结清，吴某和高某对案涉客车均不享有任何权益；上诉人徐勤国被上诉人韩中秋就案涉客车无任何合同及其他法律关系。韩中秋质证称：首先，上诉人提供的证据不属于新证据，不能作为二审有效证据采信。其中证据一系复印件，也没有原件核对，不能证明证据的真实性。该组证据并非收到的是上诉人徐勤国交来的保证金，该收据复印件交款人有车存业，被涂改，写成徐勤国。因此上诉人以该证据证实其是案涉车辆的承包人不能成立。对于证据二，在一审双方已经提交。质证意见同一审。对于证据三、四，运输公司出具的通知单是因为是案涉车辆是挂在上诉人名下的。因此在落款的时候有的写了交款人为上诉人，不能证实案涉的车辆由上诉人实际经营；对于证据五，一审当中双方当事人已经提交，质证意见同一审。对于证据六的真实性、合法性均有异议，不符合证据的形式，同时作为证人高某、吴某已经在2010年的时候将案涉的车辆的实际经营股份对外进行转让。而上诉人提供的所谓的证明是2018年2月12日，该证明内容与客观事实不符，也与2011年10月、11月份案涉车辆由上诉人经营这个事实不一致。韩中秋对徐勤国提供的证据一和证据六的真实性有异议，本院不予确认。徐勤国提供的证据二和证据五在一审中已提供，不再重复认定。韩中秋对徐勤国提供的证据三和证据四的关联性和合法性有异议，徐勤国未提供进一步的证据予以证实，本院不予确认。韩中秋提供证据如下：2012年10月25日仲裁答辩书一份，证实案涉车辆是吴某、车存业在投资时向徐勤国借了80万，徐勤国要求以自己的名义签订经营合同，直至本息偿还完毕。因此徐勤国仅是承包合同的挂名人，不是真正的实际经营人。徐勤国质证称：对合法性和关联性有异议，首先交运公司临沭分公司与徐勤国是在仲裁争议过程当中提交的，与徐勤国是利害关系人，其中所称的吴某、车存业向徐勤国借款，并由徐勤国挂名签署协议并不具有真实性，生效仲裁裁决也没有认定该答辩内容。徐勤国对韩中秋提供的证据真实性无异议，本院予以确认。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，2010年5月份，登记在山东省临沂交通运输有限责任公司名下的涉案鲁Ｑ0××**宇通大型客车，在车辆更新后挂名在徐勤国名下，实际上由吴某、高某、车存业三人共同经营。2011年11月份，韩中秋以股权受让的方式最终取得涉案车辆的实际控股权。以上事实，有当事人的陈述、吴某、高某、车存业三人签订的合伙协议、一审法院所作的执行笔录等证据予以证实，事实清楚，证据确凿，依法应予确认。后因该车经营利润与山东省临沂交通运输有限责任公司发生纠纷后，徐勤国以其名义申请仲裁并申请执行，以及其支取部分营业利润的行为，均不足以否定涉案车辆的经营管理仅系挂名在徐勤国名下的事实。上诉人徐勤国主张其系实际车主，其取得涉案车辆的营业利润系合法取得，不构成不当得利，无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。上诉人在一审并未就本案起诉是否超过法定的诉讼时效期间提出答辩或庭审抗辩，对此本院不予审理。综上所述，上诉人徐勤国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4796.23元，由上诉人徐勤国负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年三月二十日书记员  李晴晴