云南省普洱市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云08刑终5号 原公诉机关云南省普洱市景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗成高，曾用名罗强，男，1981年10月25日出生，彝族，中专文化，云南省景谷县人，住景谷县。因本案于2018年11月15日被景谷县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于景谷县看守所。 辩护人王**，云南勇律律师事务所律师。 辩护人蒋兆杰，云南勇律律师事务所实习律师。 云南省景谷县人民法院审理景谷县人民检察院指控原审被告人罗成高犯贩卖毒品罪一案，于二О一九年十一月二十六日作出（2019）云0824刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人罗成高不服，在法定期间内向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，普洱市人民检察院指派检察员马誉闻出庭履行职务，上诉人罗成高及其辩护人王**、蒋兆杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年11月13日15时许，被告人罗成高以149元的价格在景谷县盛景酒店旁向周某贩卖3颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻黄素”）。2018年11月14日14时许，被告人罗成高在微信上向一名男子赊得100颗甲基苯丙胺片剂后，14时许在景谷县旁路边以人民币200元的价格贩卖6颗甲基苯丙胺片剂给李某1。2018年11月14日15时许，民警在景谷县门口将被告人罗成高抓获，当场从其身上查获3颗甲基苯丙胺片剂，将罗成高带回景谷县公安局威远派出所讯问时，罗成高从上衣口袋拿出甲基苯丙胺片剂85颗。经称量，罗成高身上查获甲基苯丙胺片剂88颗净重8.22克。经检验，甲基苯丙胺片剂中检出甲基苯丙胺成分。 另查明，2017年2月以来，被告人罗成高多次向周某、李某1贩卖甲基苯丙胺片剂。2018年11月13日至14日期间，被告人罗成高向周某、李某1贩卖甲基苯丙胺片剂9颗，经侦查实验计算出净重为0.837克。 再查明，公安机关当场从被告人罗成高身上查获的甲基苯丙胺片剂88颗及被告人罗成高先前向周某、李某1贩卖的甲基苯丙胺片剂9颗，甲基苯丙胺片剂合计为97颗，净重9.057克。 原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗成高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1000元。二、公安机关扣押的毒品88颗，依法没收销毁。 宣判后，原审被告人罗成高提出上诉称，其向周某、李某1贩卖的毒品无查获的毒品印证，仅有二人的证言，故应不予认定其贩卖事实；其系吸毒人员，其行为构成非法持有毒品罪，原判定性错误；本案涉案毒品仅为8.22克，应在三年以下量刑，原判量刑过重，故请求依法改判。 庭审中，上诉人罗成高及其辩护人提出，本案的毒品数量应以查获的毒品数量来认定，罗成高的行为构成非法持有毒品罪，原判量刑过重，请求依法改判。 出庭履行职务的检察员提出原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议维持原判。 经审理查明，2017年2月起，上诉人罗成高多次向周某、李某1等人出售毒品。2018年11月14日15时许，公安民警在景谷县门口将准备交易的上诉人罗成高抓获，当场从其手上查获外用绿色“思景纸巾”塑料袋包裹的毒品可疑3颗，民警即将罗成高带回景谷县公安局威远派出所进行讯问时，从罗成高上衣口袋内查获外用透明塑料袋包裹的毒品可疑物85颗。经称量和鉴定，本案查获的88颗颗粒状毒品可疑物系毒品甲基苯丙胺片剂，共计净重8.22克。 上述事实，有经一审、二审举证、质证的下列证据予以证实： 1.户口证明、犯罪经历查询说明、景谷公（禁）行罚决字【2018】6号行政处罚决定书。证实上诉人罗成高的基本身份信息情况，其曾因吸食毒品，于2018年10月20日被景谷县公安局行政拘留十四日（涉案毒品数量为109粒麻黄素）。 2.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、查获毒品经过情况说明。证实2018年10月以来，禁毒大队在开展“鹰眼一号”行动中，进一步掌握了罗成高贩卖毒品的犯罪事实，同年11月Ｉ4日，禁毒民警查获吸毒人员周某，其称曾于11月13日向罗成高购买毒品麻黄素用于自己吸食。经工作，民警获悉罗成高将在景谷县正兴大道交警大队门口街边与别人交易毒品，民警便在交警大队门口进行布控。15时40分，罗成高出现在交警大队门口街道路边，民警告知其身份后，在交警大队门口旁路边将罗成高抓获，并当场从罗成高手中查获一个绿色“思景纸巾”塑料袋包裹的红色颗粒状毒品麻黄素3颗，从其身上查获黑色直板华为牌ＬＤＮ-ＡＬ20手机1部、白色ＬＶＥＩ0充电宝一个。即将罗成高带到公安机关办案区进行审查，罗成高供述其于当日向“小宝”赊得100颗麻黄素，卖给“肚皮”6颗，自己吸食部分，剩余的80颗在其上衣口袋夹层内，民警当场从其上衣里衬夹层内查获用透明塑料袋包裹的红色颗粒状毒品可疑物1包85颗。景谷县公安局于当日立案侦查，于次日对上诉人罗成高进行拘留，同年12月21日对其进行逮捕。 3.检查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实2018年11月14日15时40分，公安民警在景谷县门口旁路边对上诉人罗成高的人身及携带的物品进行检查，当场从其身上查获用透明塑料薄膜包装的红色颗粒状毒品可疑物1包85颗，从用绿色“思景纸巾”外壳包裹的红色颗粒状毒品可疑物3颗、黑色直板华为牌ＬＤＮ-ＡＬ20手机1部（型号ＬＤＮ-ＡＬ20，ＩＭＥＩ1：867228034383181，ＩＭＥＩ2：867228034554880，号码为151××××4908）、白色ＬＶＥＩ0充电宝一个，并将上述物品依法分别进行扣押。 4.称量笔录、提取检材笔录、毒品称量照片、电子天平质量检定证书、物证照片。证实2018年11月14日，公安民警在见证人的见证下，将从上诉人罗成高身上查获用透明塑料薄膜包装的红色颗粒状毒品可疑物1包85颗、从用绿色“思景纸巾”外壳包裹的红色颗粒状毒品可疑物3颗依法进行提取，并对88颗红色颗粒状麻黄素毒品可疑物进行称量，经称量，净重8.22克。后随机提取其中的一份检材（共3颗）送检。 5.现场辨认笔录、辨认照片。证实2018年11月15日，公安民警在见证人的见证下，让上诉人罗成高对其取毒品的位置进行辨认指证，经辨认指出与他人交易毒品时藏、取毒品的地点为景谷县将军路（东巴方向）与大寨路岔路口处，公安民警拍照固定。 6.普洱市公安司法鉴定中心普公司鉴【2018】1310号检验报告、鉴定意见通知书。证实经鉴定中心鉴定，送检的从罗成高身上查获红色颗粒状毒品可疑物88颗提取检材一份中检出甲基苯丙胺成分。公安民警已将鉴定结论告知上诉人罗成高。 7.辨认笔录及照片。证实（1）2018年11月16日，公安民警在见证人的见证下，让李某1对一组12张男子正面免冠照片进行辨认指证，经辨认，李某1指出6号照片中的男子是其购买毒品的男子。经查，6号照片中的男子名为罗成高，身份证号码为5327251981××××××××；（2）2018年11月19日，公安民警在见证人的见证下，让周某对一组12张男子正面免冠照片进行辨认指证，经辨认，周某指出4号照片中的男子是其购买毒品的“小强”。经查，4号照片中的男子名为罗成高，身份证号码为5327251981××××××××；（3）2018年11月23日，公安民警在见证人的见证下，让石某对一组12张男子正面免冠照片进行辨认指证，经辨认，石某指出7号照片中的男子是其购买毒品的“等你”。经查，7号照片中的男子名为罗成高，身份证号码为5327251981××××××××；（4）2018年11月15日，公安民警在见证人的见证下，让李某2对一组12张男子正面免冠照片进行辨认指证，经辨认，李某2指出10号照片中的男子是其购买毒品的“等你”。经查，10号照片中的男子名为罗成高，身份证号码为5327251981××××××××；（5）2018年11月27日，公安民警在见证人的见证下，让董某对一组12张男子正面免冠照片进行辨认指证，经辨认，董某指出5号照片中的男子是其购买毒品的“小强”。经查，5号照片中的男子名为罗成高，身份证号码为5327251981××××××××；（6）2018年12月3日，公安民警在见证人的见证下，让陶某2对一组12张男子正面免冠照片进行辨认指证，经辨认，陶某2指出10号照片中的男子是其购买毒品的“小强”。经查，10号照片中的男子名为罗成高，身份证号码为5327251981××××××××。 8.通话清单。证实上诉人罗成高持有的号码为151××××4908的手机于2018年10月19日至11月15日，与号码为138××××1500的号码联系216次，与号码为136××××0097的号码联系180次。 9.检查笔录、罗成高手机微信钱包账单部分交易记录。证实（1）2018年11月16日，公安民警在见证人的见证下，对李某1的华为手机及手机微信通讯内容进行检查，发现其使用的微信号为“×××”，微信名为“＊＊肚皮先生”，于2018年10月18日—11月15日与微信名为“等你”的人有聊天记录、转账交易记录31条、微信红包记录1条，拍照提取；（2）2018年11月19日，公安民警在见证人的见证下，对周某的ｖｉｖｏＸ9手机及手机微信通讯内容进行检查，发现其使用的微信号为“×××”，微信名为“＊-＊我爱杂烟＊-＊”，于2017年2月14日—2018年11月13日与微信号为“ｌｕｏ735815161”，微信名为“等你”的人有转账交易记录22条，拍照提取；（3）2018年11月23日，公安民警在见证人的见证下，对石兆达能的ＯＰＰＯＡ59ｍ手机及手机微信通讯内容进行检查，发现其使用的微信号为“ｗｘｊｄ-ｗｚｊａｓｕｔｋ0ｔ1222”，微信名为“发哥”，于2018年5月16日—同年9月30日与微信号为“ｌｕｏ735815161”，微信名为“等你”的人有微信红包记录34条，拍照提取；（4）2018年11月27日，公安民警在见证人的见证下，对李某2的手机及手机微信通讯内容进行检查，发现其使用的微信号为“ｗｘｉｄ-ｗ78ｔｚｐｔｍｃ70ｎ22”，微信名为“我很怪但我不坏”，与微信号为“ｌｕｏ735815161”，微信名为“等你”的人有转账交易记录20条，拍照提取；（5）2018年11月27日，公安民警在见证人的见证下，对董某的ＨＵＡＷＥＩｎｏｖａ3ｉ手机及手机微信通讯内容进行检查，发现其使用的微信号为“ｎｓｄ1986-1001”，微信名为“嘿咻嘿咻”，于2018年3月12日—同年10月17日与微信号为“ｌｕｏ735815161”，微信昵称为“等你”的人有微信钱包账单微信钱我账单记录18条，拍照提取；（6）2018年12月27日，公安民警对上诉人罗成高持有的手机进行检查，该手机注册使用微信号为“ｌｕｏ735815161”，昵称为“等你”，通讯录好友有“＊-＊我爱杂烟＊-＊”、“Ａ＊、肚皮先生”、“发哥”、“我很怪但我不坏”、“嘿咻嘿咻”，同时提取罗成高与上述人员的聊天记录、转账及红包交易记录；（7）公安民警对罗成高手机微信钱包交易统计，自2017年6月12日至2018年11月14日，罗成高与“＊-＊我爱杂烟＊-＊”发生交易收入19251元，转出4650元；与“Ａ＊、肚皮先生”发生交易收入10746元，转出100元；与“发哥”交易收入15865元，转出4300元；与“我很怪但我不坏”发生交易收入8550元，转出50元；与“嘿咻嘿咻”发生交易收入4500元，转出300元。 10.手机物证照片。证实（1）公安民警对周某、董某、李某2、石某的手机本机信息、转账记录进行拍照固定；（2）公安民警对李某1的手机本机信息及与罗成高的微信聊天记录、红包转账记录进行拍照固定；（3）公安民警对罗成高手机本机信息及手机内的与“＊-＊我爱杂烟＊-＊”、“Ａ＊、肚皮先生”、“发哥”、“我很怪但我不坏”、“嘿咻嘿咻”微信聊天信息、微信转账记录进行拍照固定。 11.毒品交易汇总表、微信转账记录统计表。证实公安民警根据董某、李某1、石某、李某2、周某、陶某2五人的证言及微信钱包账单记录进行整理汇总得出，董某支付毒资3350元，购买毒品100颗；李某1支付毒资8605元，购买毒品250颗；石某支付毒资5595元，购买毒品171颗；李某2支付毒资5100元，购买毒品150颗；周某支付毒资4632元，购买毒品126颗；陶某2支付毒资900元，购买毒品29颗。 12.现场检测报告书、检测照片。证实（1）公安民警对上诉人罗成高的尿液进行检测，结果呈吗啡、冰毒均为阳性；（2）公安民警对李某1的尿液进行检测，结果呈吗啡、冰毒均为阳性； 13.行政处罚决定书、社区戒毒决定书。证实（1）景谷公（禁）行罚决字【2018】11号决定书于2018年11月19日，因陶某1尿检冰毒阳性，被景谷县公安局给予行政拘留14日；（2）景谷公（禁）行罚决字【2018】12号决定书于2018年11月19日，因周某尿检吗啡、冰毒均为阳性，被景谷县公安局给予行政拘留14日；（3）景谷公（禁）行罚决字【2018】2号决定书于2018年10月20日，因陶某2尿检冰毒阳性，被景谷县公安局给予行政拘留13日；（4）景谷公（禁）社戒决字【2018】1号决定书，于2018年11月20日，因周某分另于2018年7月21日吸食毒品被行政拘留13日，同年11月13日又与陶某1在威远镇盛景酒店408号房吸食毒品，故依禁毒法第33条的规定决定对其接受社区戒毒三年，自2018年12月3日至2021年12月2日止。 14.证人周某的证言。证实2018年2月起，其向“小强”购买“麻黄素”进行吸食，同年11月13日14时许，其转给陶某1300元钱去购买“麻黄素”，陶某1购买得4颗“麻黄素”，二人在“盛景酒店”吸食完后，于当日15时许，其以每颗50元的价格在景谷县城“海天酒店”外面垃圾桶旁边向“小强”购买得3颗“麻黄素”进行吸食。其使用的微信昵称是“＊-＊我爱杂烟＊-＊”（微信号×××”,电话号码为152××××5160），“小强”使用的微信名是“等人”（微信号×××，电话号码为137××××8080）。其向“小强”购买“麻黄素”均是用微信联系的，自2018年2月14日至11月13日，其从微信向“小强”购买毒品共22次、约120颗“麻黄素”，支付4632元。 15.证人李某1的证言。证实2018年10月19日其通过自己使用的微信“＊＊、肚皮先生＊”向微信名为“等你”（即“小强”、罗成高）的人，购买麻黄素3颗，支付100元；同年11月4日，其向罗成高分两次购买麻黄素10颗，支付300元；同年11月14日14时许，其向罗成高以200元的价格在景谷县旁路边购买得6颗麻黄素。之前的微信转账记录购买毒品的有：2017年7月4日至10月9日，其分19次共6430元向罗成高购买麻黄素共187颗；2018年1月16日至10月15日，其分6次共140元向罗成高购买麻黄素44颗。全部通过微信转账方式支付。 16.证人陶某1的证言。证实2018年11月13日11时许，“簸箕”询问其是否需要“35”即“麻黄素”，其便询问周某，是否要购买“麻黄素”，周某用微信转给其300元向“簸箕”购买毒品，在大兴超市旁边的“盛景酒店”周某开了一个房间，其在酒店旁边接到“簸箕”送来的毒品，本有6颗，但被“簸箕”扣下2颗，其与周某吸食完后周某称还要再吸点，但跟“簸箕”买不到毒品了，周某便向“小强”联系购买了3颗“麻黄素”，二人吸食完后其与“簸箕”联系未购买到毒品，二人便回家了。其使用的微信号为×××，电话号码是150××××6665。 17.证人石某的证言。证实2018年5月16日至2018年9月30日期间，其通过自己使用的微信名为“发哥”的微信号分34次共5395元次向微信名为“等你”（即罗成高）的人，购买麻黄素共162颗，用于吸食，费用通过微信支付的。 18.证人李某2的证言。证实2018年5月19日至同年10月17日期间，其通过自己使用的微信名为“我很怪但我不坏”的微信号向微信名为“等你”（即罗成高）的人，购买麻黄素共14次，共150颗，5650元，购买的麻黄素被其吸食完了。 19.证人董某的证言。证实2018年3月12日至同年10月17日期间，其通过自己使用的微信名为“嘿咻嘿咻”的微信号16次向微信名为“等你”（即罗成高）的人购买麻黄素，具体买得多少颗记不清了，但其转100元时对方给其3颗麻黄素、200元给其5—6颗麻黄素、300元给8—9颗麻黄素、350元是10颗麻黄素、500元是14—15颗麻黄素。所购买的麻黄素均被其吸食完了。 20.证人陶某2的证言。证实2018年10月19日17时，其向罗成高（“小强”）以200元的价格在景谷县公厕旁购买得8颗麻黄素，后到朋友张燕家一起吸食，其是通过微信联系的，“小强”的微信昵称为“等你”，其自己使用的微信名为“小猪儿”。同年8月，其还跟罗成高购买过3次麻黄素，200元的买过2次，300元的买过1次，共买得21颗麻黄素，后三次购买的毒品是帮张燕买的，用现金买的。 21.上诉人罗成高的供述与辩解。证实2018年11月14日12时许，其与微信朋友“小宝”（微信号×××，昵称“品味人生（茶）韵”）联系赊得100颗“麻黄素”（价值1700元），在景谷县城将军路和大寨岔路口取得上述“麻黄素”，后其到东巴开发公司苗地一间房里吸食了几颗。14时许，微信名为“肚皮先生”（微信号×××）用微信联系其要购买毒品，并用微信发红包支付给其200元钱，其让“肚皮先生”到交警大队门口旁等其，其到后将6颗“麻黄素”交给“肚皮先生”。其便到东巴方向转玩，一会儿后“小毛”（微信号×××）用微信联系其购买“麻黄素”，并发了150元钱给其，其准备在交警大队门口旁将3颗“麻黄素”交给“小毛”，在走到交警大队门口旁路边时，被民警抓获，民警从其身上查获“麻黄素”80余颗的事实。其还向“老魏三”、“小顺”购买过毒品，二人是帮永平镇的张兆山贩卖“麻黄素”的。其之前使用的电话号码为137××××8080，被抓前使用的是151××××4908。其使用的微信昵称是“等人”，微信号是×××。（第3次：其未卖过毒品，只是帮“肚皮先生”、“小毛”拿过几次毒品，是二人让其去拿的。 22.景谷县公安局关于董某、李某2、石某吸毒情况查证说明。证实景谷县公安局在侦查本案中，发现董某、李某2、石某三人有吸毒行为。侦查人员将董某、李某2、石某三人分别通知到案询问时，三人对自己吸毒行为供认不讳，并供述所吸食毒品麻黄素均是向上诉人罗成高购买。且三人末次吸毒时间离公安机关查获时间均在一个月左右。用“吗啡7甲基安非他明联合快速检测试剂”对三人现场尿液检测未取得有效检测结果（通常在超过吸毒时间3日后即无法做出有效检测结果），故无法提供三人吸毒的检测证明。 以上述证据，经一审、二审当庭举证、质证，其来源合法，内容客观真实，具有证据效力和证明力，能够相互印证，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人罗成高违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而多次向多人进行贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪,应受刑罚处罚。关于上诉人罗成高及其辩护人提出罗成高系吸毒人员，其行为构成非法持有毒品罪，原判定性错误的上诉理由及辩护意见。经审查，在案的抓获经过、称量笔录、辨认笔录、提取笔录、鉴定意见、检查笔录、交易记录、微信转账记录统计表、通话清单、手机物证照片、证人证言等证据与上诉人罗成高的供述相互印证，证实罗成高多次向周某、李某1等人贩卖毒品的事实，故上诉人罗成高及其辩护人就此提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗成高及其辩护人提出本案的毒品数量应以查获的毒品数量来认定的上诉理由及辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。上诉人罗成高归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。出庭履行职务的检察员提出维持原判的建议与查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，原判定罪准确，审判程序合法。但部分事实认定不清，适用法律有误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 维持景谷县人民法院（2019）云0824刑初195号刑事判决第二项即没收涉案物品的判决。 撤销景谷县人民法院（2019）云0824刑初195号刑事判决第一项。 上诉人罗成高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2018年11月15日起至2023年5月14日止。） 本判决为终审判决。 审判长 张 剑 审判员 黄丽娟 审判员 李家宇 二〇二〇年三月二十日 书记员 何广波