海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终3号 上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：罗绍春，男，1972年10月18日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：杨周，海南威盾律师事务所律师。 上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：何国超，男，1969年7月29日出生，汉族，住四川省沪县。 委托诉讼代理人：姚传泽，海南追源律师事务所律师。 上诉人罗绍春与上诉人何国超因建设工程分包合同纠纷一案，均不服琼海市人民法院(2019)琼9002民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗绍春上诉请求：一、请求依法撤销原判决，并改判支持罗绍春一审诉讼请求即1、判令何国超向罗绍春退还多支付的工程款737089.35元；2、判令何国超承担自起诉之日起至退还多支付的工程款737089.35元之日止按年利率6%计算利息。二、判令一审和二审案件受理费均由何国超承担。 事实与理由：原判决部分认定事实不清楚，证据采信不得当，适用法律不正确，依法应当改判支持罗绍春一审诉讼请求。一、罗绍春挂靠东莞市川盛建筑劳务分包有限公司与广东腾越建筑工程有限公司签订《海南博鳌碧桂园·东海岸一期(二标段劳务工程)》，实际施工主体也是罗绍春(何国超也是知情的)应何国超主动要求，罗绍春将泥工项目分包给何国超，后续项目工地的日常管理以及工程款的拨付也是均由罗绍春负责的。从何国超进场至施工完毕时，罗绍春共计向何国超支付现金6075225元，在双方结算时，因何国超施工过程中存在工序等问题，实际结算款应为5338135.65元，罗绍春认为，何国超多收取的737089.35元应当退还。另外，因何国超占用资金拒不返还，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定何国超应当按照年利率6%支付资金占用期间利息。二、关于何国超2019年6月4日提交的《增补工程明细表》，罗绍春认为，该证据第一页至第十七页的内容不能作为定案依据，主要理由如下：一是该证据显示的内容没有施工图纸作为佐证。二是该工程量均为何国超自行记录，虽然有陈**川签名，从签字的时间上来看(该份证据第6页、第10页、第12页、第13页、第14页)均为同一天即2018年1月21日，据何国超自行称述，系增补工程。罗绍春认为涉案的工程量巨大，在没有其他任何证据佐证的情况下，在同一天签署，明显与一般的生活工作经验相反。因此，对何国超的该项主张，罗绍春认为，何国超应当承担举证不利的责任。三、关于何国超2019年6月4日提交的《增补工程明细表》第一页至第十七页的内容不符合施工程序，从后面的《项目零星用工申请表》、《班组签证单》等均显示为何国超和陈**川之外的多人签字。罗绍春认为，建设工程施工项目多且金额巨大，对工程量历来是发包人和承包人特别注意且特别谨慎的地方，反观《增补工程明细表》第一页至第十七页的内容纯属何国超自行记录，仅有陈**川的事后补签，无法证实。四、在一审2019年6月20日庭审笔录第23页显示，何国超称游正委按照图纸结算工程量，图纸之外的工程量委托陈**川来做现场确认。罗绍春认为，在一审本诉中罗绍春已提交《结算单》(海南博鳌碧桂园东海岸一期二标段劳务工程)，图纸之外的工程量系委托截止目前何国超没有任何证据佐证。五、根据我国《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。仅凭何国超2019年6月4日提交的《增补工程明细表》第一页至第十七页的自行记录的内容就认定新增工程量且金额巨大与法律规定不相符。因此，结合上述事实与理由和相关的法律依据，何国超一审提交的证据均无法成立。综上，根据罗绍春提交的证据材料，海南博鳌碧桂园东海岸一期二标段劳务工程的结算金额应为5338135.65元，施工过程中，何国超总借支6075225元，最终结算时罗绍春多支付737089.35元，该款项应当由何国超退还。因博鳌和海棠湾两处项目处于同时有交叉施工，且施工主体均为罗绍春与何国超，且在实际工程款(进度款)的支付过程中并未严格区分，最终实行一并结算。其两项目结算金额7357894.48元与罗绍春已支付的金额7365225元系一致，应当作为本案定案的基础根据。综上，请求贵院依法查明案件事实，有效化解矛盾，依法支持上诉请求。 何国超答辩意见和以下的上诉请求的事实与理由一致。 何国超上诉请求：一、撤销（2019）琼9002民初784民事判决书第一项、第三项判决；二、依法改判罗绍春支付何国超工程款125041元。 事实和理由：一、一审判决书第12页倒数第四行认定单价以罗绍春提供的结算单中的单价予以确认，是错误的。因为工程单价要以双方协商确定的为准，不能以一方单方确认的为准，双方对单价有异议，即是对工程结算有异议，罗绍春没有申请鉴定，也没有提供与总包方的结算单据，无法认定工程结算总价款，应承担举证不能的法律责任。二、一审判决书第15页第8行不认可抹灰18公分工程量，是错误的，第16页第5行至第7行，不认可人工费1500元，是错误的，这些工程量何国超已经举证证明是经过罗绍春认可的，结算时应计算入工程总价款。因罗绍春原因，导致何国超拖欠农民工工资125041元。综上，请求法院依法支持何国超的全部上诉请求。 罗绍春答辩的事实与理由与上诉状一致。 一审法院认定事实：广东腾越建筑工程有限公司(以下简称“腾越公司”)作为海南博鳌碧桂园东海岸一期(二标段)劳务工程的总包方与罗绍春挂靠的东莞市川盛建筑劳务分包有限公司(以下简称“川盛公司”)于2015年签订《海南博鳌碧桂园东海岸一期(二标段)劳务工程》合同，罗绍春是工程的实际施工人，且担任川盛公司在该项目的项目经理。而后，罗绍春将上述工程中的泥工劳务项目分包给何国超施工。游正委系罗绍春的预算员，陈**川系罗绍春的现场管理人员，代应峰(锋)也系罗绍春的现场管理人员。施工结束后，罗绍春向何国超支付了无争议部分的工程款6036225元。之后经罗绍春对何国超施工工程进行结算，游正委在结算单的“商务经理”处签名确认，陈**川在“现场主管”处签名确认，结算总金额为5338135.65元，其中包括安全文明施工作业罚款1200元以及帮工扣款47810元。罗绍春以该结算单为结算依据，向本院主张何国超返还超出结算单部分的金额。 另查明，何国超在施工过程中，有部分工程进行二次施工，有部分工程系新增工程，何国超自行登记在册，并有陈**川签名并写明“情况属实”。明细如下：1.7号、8号楼砌小灰沙砖工程722.11平方米；2.二次室内梁抹灰2361.02平方米；3.二次卫生间圈梁抹灰2032平方米；4.二次过卫生间水泥沙1905平方米；5.二次抹滴水线115.68米每层x68层；6.梁顶抹灰(走10道天花板梁)797.53平方米；7.封堵螺杆洞64947.44平方米，每平方米1元；8.重新安装空调管洞(凿孔)，共48天，每天300元；9.墙角已抹灰18公分共4897.41平方米，因工程无需抹，何国超又将该项抹灰铲除；10.补批分布墙9627元，按点工计算工费；11.电房基础小灰沙砖20墙148平方米、30墙14.43平方米、40墙2.4平方米；12.何国超班组叫人修补主体结构3080元。 另有相关工程单登记如下：1.项目零星用工申请表记录修冷补强电箱10350元，修补消防箱空隙7500元，腾越公司要求加厚抹灰1050.84平方米，这三张工程单中陈**川均在“项目经理”处签名确认。2.广腾项目部单记录别墅区门边抹灰8250元，扣款班组为邱学良砌体班组，实际施工为何国超人手；别墅区136、137、138、139、140夹层窗缝隙工1875元，扣款班组为何强班组，缝隙由何国超派人塞，人工费由何强出；别墅区132、133、134、135夹层窗缝隙工1500元，扣款班组为杨军班组，缝隙由何国超派人塞，人工费由何强出。陈**川在这三张项目部单中的“主管工长”处签名确认。3.班组签证单记录何国超租用龙门架补工费2700元、蓄水池抹灰4500元、别墅区楼梯抹灰9600元，签证单中均有陈**川、游正委签名确认。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、罗绍春实际已向何国超支付多少工程款的问题；二、罗绍春主张工程单价即结算单中的单价应否支持的问题；三、何国超提出的新增工程以及11漏项工程的具体工程款额以及这些工程款应否支持的问题。一、罗绍春实际已向何国超支付多少工程款的问题，本案中经双方当事人核实双方无争议的已付款金额为6036225元，有争议的金额为39000元。罗绍春主张何国超的工人在工地上打架向工人赔偿15000元应由何国超承担，何国超不予认可，罗绍春此项主张证据不足，本院不予支持；罗绍春主张案外人代应峰向何国超借款20000元而由罗绍春代付，故应纳入罗绍春应付何国超的工程款中，本院认为该笔款项属个人债权债务，与本案无关联，故此项主张本院不予支持；罗绍春主张已向何国超支付现金4000元，但未能举证予以证明，且何国超不予认可，故本院不予支持。综上，本院确认，罗绍春实际已向何国超支付的工程款为6036225元。二、罗绍春主张工程单价即结算单中的单价应否支持以及结算单结算金额应为多少的问题。1、罗绍春主张工程单价即结算单中的单价应否支持的问题，本案中，双方对结算单中的工程量达成一致，但对工程单价存在争议，但均未能提供足够的证据予以证明各自的主张。本院认为，根据罗绍春的结算单、何国超提供的签证单以及手写工程明细均有预算员游正委以及现场管理人员陈**川签名确认的事实判断，单价应以罗绍春提供的结算单中的单价予以确认。2、结算单中结算金额应为多少的问题，罗绍春主张的结算单结算金额为5338135.65元，但未能举证证明结算单中扣除的关于安全文明施工作业罚款1200元以及帮工扣款47810元事实的存在，故罗绍春主张罚款、帮工扣款的请求证据不足，本院不予支持。综上，结算单中的结算金额应为5387145.65元(5338135.65元+1200元+47810元)。三、何国超提出的新增工程以及漏项工程的具体工程款额以及这些工程款应否支持的问题。对于何国超的新增工程及漏项工程具体认定如下：1.罗绍春认为第一项新增工程没有其指派的预算员游正委签字确认，不予认可。本院认为，该项工作有现场管理人陈**川签名确认，本院予以确认，但对于单价双方没有明确约定，应参照罗绍春结算单中同类型的砖砌体单价31元每平方米计算，款额为22385.41元(722.11平方米x31元/平方米)。2.罗绍春对第二项抹室内梁、第三项第二次卫生间圈梁面积没有异议，但对单价有异议且二次抹灰是何国超未按图纸施工造成的，不应重复计算工程款。本院认为，罗绍春未能举证证明二次施工是何国超未按图纸施工造成的，故罗绍春应支付该项工程款，对于单价双方均没有明确约定，单价参照罗绍春结算单中同类型工程单价计算，款额为68091.81元[(2361.02平方米+2032平方米)x15.5元/平方米]。3.罗绍春认为第四项第二次过卫生间水泥沙已经包含在其结算单中，不应重复计算。本院认为，根据何国超提供的现场管理员陈**川签字确认可以判断，该项工程属于应付工程款项目，故罗绍春应支付该项工程款，对于单价双方均没有明确约定，单价参照罗绍春结算单中同类型工程单价计算，款额为24765元(1905平方米x13元/平方米)。4.罗绍春对第五项第二批抹滴水线面积不予认可，其认为该面积是何国超自己测量，且滴水线含在室外抹灰以内已经在其结算单中，而且造成第二次抹滴水线是何国超自己的原因。本院认为，何国超提供的证据中有现场管理员陈**川签字确认，且罗绍春未能举证证明其陈述的事实，故罗绍春应支付该项工程款，款额按何国超单据中写明的单价15元每米计算，款额为117993.6元(115.68米/层x68层x15元/平方米)。5.罗绍春对第六项梁顶抹灰(走道天花板梁)面积没有异议，但其认为单价应该是按照室内抹灰单价15.5元每平方米的标准计算，不能按照33元每平方米计算；本院认为何国超提供的证据中有现场管理员陈**川签字确认，因系走道天花板梁的抹灰，何国超主张按室外抹灰单价计算，理由充分，故该项款额按罗绍春结算单中室外抹灰单价33元每平方米计算为26318.49元(797.53平方米x33元/平方米)。6.罗绍春对第七项封堵螺杆洞面积有异议，其认为堵螺杆洞的工程已经包含在室外抹灰中，且在其结算单中，不应重复计算。一审法院认为，何国超提供的证据中有现场管理员陈**川签字确认“情况属实，价位由罗总定”，而罗绍春未能举证证明该项已计入室外抹灰中做结算，故该项应按陈**川确认的工程量64947.44平方米以何国超主张的1元每平方米的单价计算，款额为64947.44元。7.罗绍春对第八项重新安装空调管洞(凿孔)的工程不予认可，其认为何国超陈述是碧桂园要求的，与罗绍春没有关系；本院认为，经罗绍春自认腾越公司、川盛公司已将该整体工程款支付给罗绍春，且何国超提供的证据中有现场管理员陈**川签字确认写明“代应锋定的价位”，而代应峰(锋)又是罗绍春的现场管理人员，则该项款项应由罗绍春支付给何国超，该项工程款为14400元(48天x300元/天)。8.罗绍春对第九项抹灰补墙角的工程项目及面积均不予认可。本院认为，此项工程系何国超自己施工的，应由何国超自行承担，何国超未能举证证明超出抹灰18公分系罗绍春的过错导致，故对该项工程款本院不予支持。9.罗绍春认为第十项补批分布墙工程是增加的，已在其结算单中计算。本院认为，此项工程有罗绍春现场管理人员陈**川签字确认，故本院对该项工程款9627元予以认定，罗绍春应承担支付义务。10.罗绍春认为第十一项签证单没有经过游正委以及罗绍春共同签名确认，故不认可。本院认为：(1)项目零星用工申请表中何国超与腾越公司协商工程10350元、因消防箱空隙过大而新增工程7500元、何国超手写单中3080元、班组签证单中租用龙门架补工费2700元、八号楼蓄水池抹灰4500元、别墅楼梯做砖抹灰工程和打凿卫生间排水孔工程费用9600元，罗绍春在诉讼中予以认可，故本院予以照准；(2)腾越公司安排何国超做的别墅区卫生间及卧室门边抹灰款8250元，罗绍春的工作人员陈**川及代应峰均签名确认，且单据扣款内容中写明“安排何国超人手切除后抹起来”，故何国超主张该款项合理，且故对该款项8250元的主张本院予以支持；3.扣款班组为“何强班组”的人工费1875元及“杨军班组”的人工费1500元，在单据的扣款内容中写明“人工费由何强出”，故对该款项本院不予支持；(4)编号为YGSQD-1的《项目零星用工申请表》中的抹灰1050.84平方米，在项目经理处有陈**川签名确认，本院予以确认，该抹灰工程按室内抹灰15.5元每平方米的单价计算，款额为16288元。本项合计工程款额为62268元(10350元+7500元+3080元+2700元+4500元+8250元+9600元+16288元)。11.罗绍春对第十二项电房基础小灰沙砖的面积没有异议，但应该参照三亚工程50元每平方米的单价计算，而罗绍春未能举证予以证明三亚同类工程的单价，何国超主张80元每平方米的单价也未能提供证据予以证明，20墙、30墙、40墙系不同规格，何国超未能举证证明各个规格的单价，也无依据推算30墙、40墙的单价，故本院结合双方主张的单价酌情支持统一按60元每平方米的单价计算，则该项款额为9889.8元(164.83平方米x60元/平方米)。何国超新增工程及漏项工程款合计为420686.55元(22385.41元+68091.81元+24765元+117993.6元+26318.49元+64947.44元+14400元+9627元+62268元+9889.8元)。综上所述，罗绍春应向何国超支付的工程款为5807832.2元(5387145.65元+420686.55元)。罗绍春已向何国超支付了6036225元，超出支付228392.8元(6036225元-5807832.2元)，何国超应向罗绍春返还228392.8元，罗绍春主张何国超向其返还737089.35元，超出部分不予支持。罗绍春主张何国超按年利率6%支付占用资金利息，理由充分，本院予以支持，但占用资金利息应以228392.8元为基数从本判决生效之日起按年利率6%计付至实际清偿之日止。何国超反诉主张罗绍春向其继续支付工程款125041元，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、限被告(反诉原告)何国超于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)罗绍春返还工程款228392.8元以及占用资金利息(利息以228392.8元为基数从本判决生效之日起按年利率6%计付至实际清偿之日止)；二、驳回原告罗绍春的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告何国超的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费11171元，由原告(反诉被告)罗绍春负担7771元，被告(反诉原告)何国超负担3400元；反诉案件受理费1401元由被告(反诉原告)何国超负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为：本案的争议焦点为：一、关于工程单价问题。二、关于增补工程问题。 一、关于工程单价问题。本案中，罗绍春将海南博鳌碧桂园东海岸一期（二标段)劳务工程泥工部分转包给何国超施工，双方没有签订书面协议。工程完工交付后，罗绍春派现场主管陈**川和预算员游正委与何国超根据双方合作惯例进行结算，做出了《结算单》。该《结算单》载明项目名称、工程量、工程单价、金额等，结算工程款共计5338135.65元。诉讼中，何国超对《结算单》中的工程量予以认可，但以工程单价不符合双方约定导致工程款计算有误提起抗辩。但何国超对自己抗辩主张没有举证证明，对此，何国超应承担举证不能的法律后果。一审法院采信《结算单》为证据，依照《结算单》工程量、工程单价计算认定何国超完成工程款为5338135.65元并无不当，何国超对此提起上诉无理，本院不予采纳。 二、关于增补工程问题。本案中，罗绍春诉讼主张何国超应退还多支付的工程款共计737089.35元，何国超反诉主张除《结算单》中记载的工程量外，尚有增加和补漏工程没有结算，其工程款共计722325元，应由罗绍春支付。何国超对反诉主张提交《增补工程明细表》予以佐证。该《增补工程明细表》载明工程内容和工程量，由现场主管陈**川签署：“情况属实，价位由罗总定”。一审庭审中，罗绍春对《增补工程明细表》的真实性和合法性予以认可，但抗辩增补工程的工程量已经进行结算，《结算单》中包含增补的工程量。但罗绍春对自己的辩驳没有举证证明。一审法院对于何国超主张的增补工程量，除了第九项抹灰补墙角工程和扣款项（何强班组人工费1875元及杨军班组1500元）分别以修补工程导致工程量增加不是罗绍春的过错和扣款项的人工费不是何国超支付为由不予采纳外，其余的根据《增补工程明细表》记载的工程量，结合罗绍春提交的《结算单》中记载的工程单价进行计算，得出何国超增加工程量工程款共计420686.55元，并判决罗绍春应向何国超支付。罗绍春以《增补工程明细表》仅有陈**川一人签名，且第6、10、12、13页增补工程均在同一天即2018年1月21日签署，不符合客观事实，不能采信做为证据为由提出上诉。本院认为，陈**川系罗绍春指派的工地主管，其工作职责之一就是负责确认施工工程量，且罗绍春提交的《结算单》中工程量也是由陈**川予以确认的，因此，在没有证据证明陈**川确认增补工程量系伪造的前提下，一审法院采信《增补工程明细表》为证据并无不当。一审法院对新增工程款的计算有理有据，判决罗绍春应对增补工程承担支付工程款责任公平合理。罗绍春没有提交相反证据否定《增补工程明细表》之证明力，应承担举证不能的法律后果。故本院对罗绍春的上诉主张不予支持。 综上所述，罗绍春、何国超的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15489元，由罗绍春负担8887元，由何国超负担6602元。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 实 审 判 员  陈小燕 审 判 员  吴党恩 二〇二〇年三月三十日 法官助理  王超慧 书 记 员  陈素园 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。