广东省江门市蓬江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0703刑初176号公诉机关江门市蓬江区人民检察院。被告人邓某，男，1994年12月2日出生于四川省邛崃市，公民身份号码510************914，汉族，文化程度初中（未毕业），务工人员，住四川省成都市邛崃市羊安镇仁和**。2019年8月15日因本案被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人林智勇，广东法大春秋律师事务所律师。江门市蓬江区人民检察院于2020年3月4日以江蓬检诉刑诉（2020）50号起诉书指控被告人邓某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院审查后，于同日立案受理，依法组成合议庭，于同年3月24日适用普通程序公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员郭淑敏出庭支持公诉。被告人邓某及其辩护人林智勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。江门市蓬江区人民检察院指控称，2019年7月18日10时许，被害人徐某笑在其位于江门市蓬江区****1**2**的家中接到号码为185*****251的电话，电话里一名男子自称其是中国建设银行广州支行的“张经理”，声称查到被害人徐某笑2009年在北京中国银行办了一张信用卡，该卡透支了267万元。该名自称“张经理”的男子称被害人徐某笑涉嫌犯罪，提供了一个号码为137*****965的电话给被害人徐某笑，称该电话是北京城西分局“王警官”的联系方式，让被害人马上联系“王警官”。于是，被害人徐某笑拨打电话联系“王警官”，对方称被害人涉嫌洗黑钱，需要将名下的全部财产提供给公安机关进行审查，如果没有涉嫌犯罪，则会将钱如数退回。之后，一名自称是检察官“陆主任”的男子使用134*****440的号码联系被害人徐某笑，让被害人开通一张交通银行和一张兴业银行储蓄卡，同时开通网上银行。之后被害人徐某笑按照“陆主任”的指示在江门市蓬江区汇悦城附近的银行开通了一张交通银行和一张兴业银行储蓄卡，同时开通网上银行，并将卡号和密码告诉对方，先后转账人民币89万元到新开通的交通银行卡、转账人民币52万元到新开通的兴业银行卡，同时根据对方提供的数字操作网银，并将网银验证码提供给对方。直至2019年8月13日15时许，被害人徐某笑到两家银行查账时发现其两张银行卡内存款均被人分多次转走，遂发现被骗。2019年8月7日8时3分许，被害人吕某秋在浙江省宁波市接到一个自称是大庆市公安局民警的电话(150*****657，131*****576)，询问被害人吕某秋是不是认识一名叫“陈丽”的女子，现该女子已被抓获，其用被害人吕某秋的身份证信息办理了两张银行卡，怀疑参加违法犯罪行为，要被害人吕某秋提供名下的所有银行卡账号。之后对方又通过QQ（QQ:17952932376，昵称：笔录文件）将被告人邓某名下的工商银行卡号621*************478发给被害人吕某秋，要求其把卡里的钱转到指定账户。被害人吕某秋于是按对方的指示，在中国工商银行ATM柜员机上取现人民币11900元存到对方指定的账户，又通过农业银行手机APP转了人民币25999元到对方指定的账号，转完钱后把事情经过告知同学，被害人吕某秋发现被骗就到浙江省宁波市公安局海曙分局江厦派出所报案。2019年8月6日12时59分45秒，被害人杜某娜在佛山市黛富妮家饰用品有限公司内接到一个自称是广东省中国通讯管理局的电话151*****489，称被害人发送了12000多条不良信息及在上海普陀区开通了一张招商银行卡，被害人杜某娜称不是其所开的招商银行卡。然后对方叫被害人杜某娜报案，并说将电话转接到上海普陀区公安分局。之后一个自称“张天翔”的民警电话告知被害人，称被害人杜某娜涉嫌一宗“邓国斌非法黑金拐卖儿童罪”，要求被害人提供名下所有银行卡的资料给对方转给检察院进行监督。被害人杜某娜就将其名下的四张银行卡资料给对方（邮政银行借记卡卡号：62159960********596；建设银行卡号：621********19791597；农商银行卡号：621********81574572；招商银行卡卡号：621********01519)。“张天羽”再将电话转线给检察院的一个自称检察长的人，对方告诉被害人杜某娜会通过银监会监督被害人的银行卡，然后对方说要有转账才能更好地进行监督。于是被害人杜某娜在当天按照对方的要求，将名下的招商银行卡内的人民币2000元转到其邮政银行卡里，后又通过支付宝借呗借款人民币10000元并将钱转到其邮政银行卡内。到了2019年8月7日14时许，自称检察长的人来电要求被害人杜某娜下载一个名为“有钱花”的APP进行贷款，被害人杜某娜又按照对方的操作提示贷款了人民币20000元，并将钱转到其邮政银行卡内。直至2019年8月9日中午12时许，自称检察长的人再次来电要求被害人继续借钱并将钱转到被害人的邮政银行卡内，此时被害人杜某娜意识到被骗，于是到佛山市公安局南海分局西樵派出所报案，被害人杜某娜共被骗走人民币32000元。2019年8月6日13时30分许，被害人曹某在江苏省南通市通州区接到一个1912141****的电话，对方自称是农业银行的工作人员，说其信用卡欠款，被害人说没有办理过农业银行卡。对方称被害人在2019年5月20日办理了农业银行信用卡并在上海电器商场消费，被害人曹某亦予以否认，于是对方说帮被害人转接到上海的公安局。然后一名自称是陈建国的民警接电话，又转给一名自称“叶科长”(号码132*****139)的人接电话，说被害人曹某名下还有一张建设银行卡内有268万诈骗款被别人提走，并向被害人曹某发送了一张逮捕令图片的短信，声称被害人如不配合要逮捕被害人并要求被害人保密。被害人曹某信以为真，根据对方的要求将名下银行卡资料、手机验证码提供给对方“调查”。又按照对方的要求下载了小米贷款软件，贷款人民币4000元后转到被害人邮政银行卡内，对方就让被害人继续输入邮政银行卡的短信验证码，后被害人发现自己工商银行卡、邮政银行卡内的款项合共人民币11500元被转走，感觉被骗就到公安机关报案。被告人邓某在明知他人使用银行卡实施犯罪的情况下，通过网络联系向他人出售银行卡，将自己名下一套的中国工商银行卡(含U盾、卡号：621*************478)和一套中国银行卡（含U盾）提供给一名叫“九哥”的男子（身份不详，在逃），并在网上做中介，介绍他人开通各大银行的银行卡卖给“九哥”从事非法活动，每套银行卡赚取人民币100至150元不等的差价。经查，被告人邓某提供给“九哥”使用的一张自己名下的中国工商银行卡(卡号：621*************478，账号4402************3459)于2019年8月7日被诈骗团伙成员以他行汇入的形式转入了被害人徐某笑的其中一笔被诈骗款人民币50000元；于2019年8月7日被诈骗团伙成员以他行汇入的形式转入了被害人吕某秋的其中一笔被诈骗款人民币25900元；于2019年8月6日被诈骗团伙成员以他行汇入的形式转入了被害人杜某娜的其中一笔被诈骗款人民币11990元；于2019年8月6日被诈骗团伙成员以网银汇款、他行汇入的形式转入了被害人曹某的其中两笔被诈骗款人民币2700元、3990元。2019年8月15日15时许，被告人邓某接到公安机关通知后自行到四川省邛崃市羊角派出所自首。2019年12月5日，被告人邓某的家属向公安机关提交退赔偿人民币94580元。检察院认为，被告人邓某无视国家法律，参与诈骗作案，涉案资金达人民币94580元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人邓某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人邓某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人邓某自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。故建议对被告人邓某判处二年六个月以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人邓某在庭审中对公诉机关指控的上述事实基本无异议，表示认罪，只是表示自己在卖银行卡给“九哥”时，并不知道对方是诈骗犯罪分子，对起诉书中所列的诈骗事实不知情，没见过被害人。被告人邓某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人邓某所涉犯罪社会危害性较小，其家属愿意为被告人邓某办理认罪认罚缴款手续，赔偿受害人损失；2、被告人邓某具有实际困难，其认罪态度好，系初犯，请求法院从轻处理，判处缓刑。经审理查明，从2018年开始，为赚取不法利益，被告人邓某在明知他人使用银行卡实施违法犯罪活动的情况下，通过网络联系向他人出售银行卡，将自己名下一套的中国工商银行卡(含U盾、卡号：621*************478)和一套中国银行卡（含U盾）提供给一名叫“九哥”的男子（身份不详，在逃），并在网上做中介，介绍他人开通各大银行的银行卡卖给“九哥”从事非法活动，每套银行卡赚取人民币100至150元不等的差价。现已查明，被告人邓某提供给“九哥”使用的一张自己名下的中国工商银行卡(卡号：621*************478，账号4402************3459)，于2019年8月7日被诈骗团伙成员以他行汇入的形式转入了被害人徐某笑的一笔被诈骗款人民币50000元；于2019年8月7日被诈骗团伙成员以他行汇入的形式转入了被害人吕某秋的一笔被诈骗款人民币25900元；于2019年8月6日被诈骗团伙成员以他行汇入的形式转入了被害人杜某娜的一笔被诈骗款人民币11990元；于2019年8月6日被诈骗团伙成员以网银汇款、他行汇入的形式转入了被害人曹某的两笔被诈骗款人民币2700元、3990元。上述款项共计人民币94580元。2019年8月15日15时许，被告人邓某接到公安机关通知后，自行前往四川省邛崃市羊安派出所投案。2019年12月5日，被告人邓某的家属向公安机关退款人民币94580元。上述事实，有被害人徐银笑、吕立秋、杜佳娜、曹萍的陈述、证人邓友谊的证言、《到案经过》、《扣押清单》、《提取笔录》、涉案银行账户交易明细等书证、被告人邓某的供述、辨认笔录及身份材料等经过庭审质证的证据予以证实，足以认定。本案的核心争议在于案件的定性。公诉机关对被告人邓某以涉嫌参与诈骗共同犯罪为由提起公诉，并将其犯罪数额范围限定为从其账户上经过的被害人款项。被告人邓某辩称自己将银行卡的使用权“有偿交付”给“九哥”时，并不知道对方是要用于实施诈骗犯罪。被告人邓某的辩护人亦指出，对比邓某的个人所得，如果其事先知道自己的银行卡会被用于实施如此大数额的诈骗犯罪，其必然不会参与。由于公诉机关未能提供证明上游诈骗犯罪的相关证据，目前仅有被害人的报案材料和银行流水证实有相应事实发生，而上游犯罪分子具体是如何实施犯罪，并将赃款予以转移，并无证据链予以清晰证明。同时，由于“九哥”并未归案，故被告人邓某出售银行卡时其主观故意的内容，目前仅能依据其个人供述及社会常理加以判断。而综合上述情形所能得出的结论，只能是被告人邓某仅有可能认识到自己出售的银行卡将被用于“违法犯罪”活动，但对具体的内容形式并无明确的认知，即目前的证据仅能证实被告人邓某具有为违法犯罪分子转移资金提供帮助的主观故意。根据被害人的报案陈述，本案的上游犯罪属于电信网络诈骗的范畴，按照2016年12月19日《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。本案中证明被告人邓某存在与诈骗犯罪分子（正犯）事前通谋的证据仅为对其个人供述的推定，并不符合定案的标准。举重以明轻，被告人邓某被指控的犯罪行为属于诈骗罪构成要件以外的行为，在现有证据环境下，按照主客观相一致的原则，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本院认为，被告人邓某无视国家法律，明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人邓某的犯罪事实基本清楚，证据较为确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正；其建议对被告人邓某判处二年六个月以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见偏重，本院不予采纳。辩护人的辩护意见经查基本属实，本院予以采纳。被告人邓某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人邓某在被提起公诉前能够主动认罪认罚，其家属已代为全额退赃，依法可以从宽处罚。鉴于被告人邓某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且对其宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，故本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人邓某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内予以缴纳。）二、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人邓某的OPPOA5手机一部，属于犯罪工具，由扣押机关予以没收并上缴国库；扣押存放于江门市公安局蓬江分局的退款94580元，由扣押机关依法发还被害人（被害人吕立秋25900元，被害人徐银笑50000元，被害人杜佳娜11990元，被害人曹萍6690元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 陈长雄审 判 员 李 磊审 判 员 王 静二〇二〇年三月二十七日法官助理 叶晓燕书 记 员 林银仲