宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2019）宁0104民初17903号原告：重庆隆天建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区。法定代表人：张珂铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。原告：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。负责人：强军民，该分公司经理。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。被告：丁良珍，男，1952年1月4日出生，回族，个体从业人员，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：马长林，宁夏合天律师事务所律师。原告重庆隆天建设（集团）有限公司（以下简称隆天公司）、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称隆天宁夏分公司）与被告丁良珍建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告隆天公司、隆天宁夏分公司委托诉讼代理人李爱春，被告丁良珍的委托诉讼代理人马长林到庭参加诉讼。本案审理过程中，根据隆天公司、隆天宁夏分公司的申请，本院裁定冻结丁良珍名下价值1600000元的财产。本案现已审理终结。原告隆天公司、隆天宁夏分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还未施工的通风消防工程款1150805元，并承担自2015年10月15日至2019年11月11日的利息（按年利率5.75%计算）264685.15元；2.判令被告向原告支付自2019年11月12日至全部款项付清之日的利息；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年8月18日，原、被告签订《公司项目承包经营责任协议书》，约定隆天公司将银川市上前城保障性住房经济适用房项目一标段19#、20#、21#楼和二标段中的1-2#地库承包给丁良珍施工，为统一验收和顺利竣工，该工程中的通风消防工程由隆天公司统一安排施工，丁良珍无条件配合。后双方在协议履行过程中纠纷成讼，经宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终174号民事判决认定：二标段1#-2#地库的通风、消防工程，丁良珍没有施工，但丁良珍对隆天公司依据二标段施工投标文件预算报价册中的工程价款分摊计算不予认可，隆天公司也未就此工程造价进行鉴定，故对隆天公司扣除该部分工程款的上诉请求不予支持，隆天公司可在确定该工程款数额后另案诉讼。为此诉至法院。丁良珍辩称，一、原告的诉请没有依据，属于重复起诉；二、案涉工程为包死价工程，被告所承担的施工义务仅是合同范围内和施工图纸范围内确定的工程量，要求被告承担施工范围之外的工程价款没有合同约定和法律依据。原告的起诉属于重复起诉，且不满足终审判决指引另行起诉的前置条件，应当予以驳回。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月10日，隆天公司与银川市住房保障局签订两份建设工程施工合同，银川市住房保障局将上前城保障性住房经济适用房项目Ⅰ标段7-9号、19-24号、31-35号楼和Ⅱ标段地下车库工程交由隆天公司承建。2012年8月18日，隆天宁夏分公司与丁良珍签订《公司项目承包经营责任协议书》一份，约定为了完善企业内部经营责任制，提高经济效益，隆天宁夏分公司承建的上前城19#、20#、21#号楼和1#-2地库工程由丁良珍负责承建。同时约定以下内容：一、工程概况。1.3工程内容：施工图纸及补充说明、上前城保障性住房经济适用房项目工程施工标准、图纸会审纪要及合同附件包括的全部内容，一标段19#、20#、21#楼，共3栋，全部为11-18层的高层建筑。二标段1#-2地库，为了统一验收和顺利竣工，通风消防工程由隆天宁夏分公司统一安排施工，丁良珍无条件配合。1.4工程造价：52174859.41元（注：二标段地库造价包含通风、消防）。其中，一标段（住宅楼）40092320.21元，二标段（地库）12082539.20元。1.5建筑面积：24023.85㎡（其中一标段19581.74㎡，二标段4442.11㎡）。1.6工程价款：按平米造价包死，结算按实际增减变更计取（详见分摊总表）。1.7开竣工日期：2011年9月18日至2013年7月15日。丁良珍按承担工程项目结算总额的3.8%向隆天宁夏分公司缴纳管理费（包括集团公司管理费），另外还需按个人所得税1%，企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳，并需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用，承担工程总造价2.5%的履约保证金（隆天宁夏分公司与集团公司签订的为5%，公司承担一半），由公司统一上交集团公司（竣工后全额无息返还）。丁良珍施工的工程项目，工程合格率必须达到100%。丁良珍实行自负盈亏的承包方式，按规定上缴国家各种税金和管理费以外，盈余全额留存，亏损亦自行承担。合同的单价实行一次性包死单价，竣工后的结算只在此包死价格上增减签证金额。工程项目竣工后，丁良珍需向隆天宁夏分公司提交该工程的招标文件、竣工资料、结算资料等全套工程相关资料，并且向银川市档案局移交相关资料，否则不予结算。施工现场发生的各类罚款以及工程所在地有关部门征收的各种税费由丁良珍承担，丁良珍需按时、足额发放工人工资和支付材料款，如发生拖欠情形，隆天宁夏分公司可以从工程款中直接支付拖欠的工资和材料款，不足部分有权追偿。上述协议书签订后，丁良珍依约组织施工。2015年8月19日，隆天公司向丁良珍发出限期交付房屋通知。丁良珍施工的19#、20#、21#和1#-2地库工程于2015年9月15日竣工验收。2015年9月22日、10月15日，丁良珍向银川市兴庆区上前城家园物业服务处移交了19#、20#、21#楼的房屋钥匙。2016年年初，隆天公司、隆天宁夏分公司将丁良珍诉至银川市中级人民法院，要求偿还借款本金（超付工程款）及利息2358616.47元，承担违约金2347869元，以上合计4706485.47元；丁良珍亦将隆天公司、隆天宁夏分公司、银川市住房和城乡建设局诉至银川市中级人民法院，要求支付剩余工程款19526974.76元及利息损失。银川市中级人民法院对该两起案件分别作出判决，隆天公司、隆天宁夏分公司及丁良珍不服，上诉至宁夏回族自治区高级人民法院，该院审理后均裁定撤销原判，发回重审。后银川市中级人民法院分别作出（2018）宁01民初513号和（2018）宁01民初514号民事判决，隆天公司、隆天宁夏分公司及丁良珍分别提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2019年9月18日、12月9日分别作出（2019）宁民终174号和171号民事判决书。在银川市中级人民法院（2018）宁01民初514号民事案件中：隆天公司、隆天宁夏分公司针对丁良珍工程未完工项目申请造价鉴定，宁夏瑞衡工程造价咨询有限公司出具瑞衡（造）价字[2016]第006号司法鉴定意见书，确定未完工程造价为1105202.92元（其中Ⅱ标段1-2#地下车库电气安装工程101652.28元），该未完工程项目造价应从案涉工程总价款中扣减；鉴定中，隆天公司、隆天宁夏分公司提出，1#-2地库的消防、通风、强弱电、卷帘门四项施工属于丁良珍合同内未做项目，由第三方完成，相应的工程造价1150805元应当从总造价中扣减，因上述意见未纳入该次鉴定，丁良珍的诉讼代理人签注“该项价格的确认需经我方认可才能确认”，隆天公司及隆天宁夏分公司提出扣减该费用，双方就上述扣减项仍未达成一致，丁良珍不认可，故银川市中级人民法院不予确认。宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终174号民事判决，对隆天宁夏分公司又提出扣减该费用，认定：“因双方就上述扣减项仍未达成一致，丁良珍也不认可，不予确认，隆天宁夏分公司可另行主张”。现隆天公司、隆天宁夏分公司诉至本院。另查明，关于丁良珍施工的工程总价款，宁夏回族自治区高级人民法院对丁良珍与隆天宁夏分公司协议约定的包死价52174859.41元予以确认。对经隆天公司及其宁夏分公司申请，宁夏瑞衡工程咨询有限公司瑞衡（造）价字[2016]第006号司法鉴定意见书确定丁良珍未完工程造价1105202.92元，宁夏回族自治区高级人民法院认定应从工程总价款中扣减。最终，宁夏回族自治区高级人民法院认定丁良珍施工的工程总造价为51242196.33元（包死价52174859.41元－未完工程造价1105202.92元＋签证确定部分造价172539.84元）。还查明，2012年8月18日，隆天宁夏分公司与乐胜、程络元、马占英、栾永清、段向红就银川市上前城保障性经济适用房项目分别签订《公司项目承包经营责任协议书》。上述协议书中，除施工范围和工程造价外，其余内容与丁良珍的合同内容基本一致，均约定二标段地库造价包含通风、消防。六份协议书中，地下车库造价按建筑面积计算，每平方米价格均为2720元。2013年11月，隆天宁夏分公司与陕西有色建设有限公司宁夏分公司签订《消防工程施工合同》，将银川市上前城保障性经济适用房项目施工二标段地下车库，以包工包料的方式承包给陕西有色建设有限公司宁夏分公司施工。合同约定工程内容为：给排水、消防喷淋系统工程、通风工程施工、设备及材料供应、安装调试、验收备案等，具体按上前城地下车库给排水、消防、通风工程设计图纸内容施工；工期自2013年11月1日至2014年4月15日，工程价款为4500000元，按实际完成的工程量加减变更签证，隆天宁夏分公司按17%（包括2.5%的企业所有得税）收取陕西有色建设有限公司宁夏分公司税金和管理费；结算执行2008年宁夏回族自治区建筑工程计价定额，取费类别依据二类企业二类工程取费标准执行，不计取四项措施费、各项规费、劳保基金，其他执行建设单位规定的造价信息，设备及工程数量以工程最终结算为准，不另计取各项施工配合费。本案在审理过程中，隆天公司、隆天宁夏分公司提交《上前城地下车库给排水消防、通风、强弱电、防火卷帘门项目工程款分摊表》，载明：上前城地下车库给排水消防3087975.36元，通风工程900594.94元，电气1658036.987元，防火卷帘280000元，分别按照建筑面积分摊给乐胜、丁良珍、程络元、马占英、栾永清、段向红六个实际施工人，其中丁良珍分别分摊给排水消防599613.78元、通风174872.54元，电气321951.6949元，防火卷帘门54366.98元，共计1150805元。隆天公司、隆天宁夏分公司并提交投标文件预算报价册，其中地下车库给排水消防3087975.36元，通风工程900594.94元，电气1658035.40元，门窗工程146005.84元、人工费9764.67元。隆天公司、隆天宁夏分公司还提交收据及付款凭证一组，证明隆天公司、隆天宁夏分公司向陕西有色建设有限公司宁夏分公司支付消防、通风工程款1500000元、600000元（付款凭证243000元，收据扣除357000元）、150000元（付款凭证124500元，收据扣除25500元）、330000元，另有一张收据无法显示金额也无付款凭证。丁良珍对上述证据均不予认可。庭审中，对协议书中约定“结算按实际增减变更计取（详见分摊总表）”，隆天公司、隆天宁夏分公司称案涉工程未制作分摊总表，但双方口头约定，依据投标造价册、按建设面积扣除通风消防工程款。丁良珍则称，分摊总表并未作为合同附件，双方曾口头约定地库的消防通风工程按照实际施工范围扣减，而不是将全部地库消防工程、消防通风进行分摊，丁良珍承包范围内并没有通风及卷帘门项目。隆天公司、隆天宁夏分公司并认可，《上前城保障性住房经济适用房项目1标段19-21#楼、Ⅱ标段1-2#地下车库未完工程造价司法鉴定意见书》中，170000元未完电气工程款，其中70000元属于Ⅰ标段19-21#楼电气未完工程，另101652.28元是Ⅱ标段1-2#地下车库电气工程中的一部分，本案金额包含了该笔款项。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，丁良珍与隆天宁夏分公司签订的《公司项目承包经营责任协议书》因丁良珍不具有施工资质而无效，案涉工程竣工验收已交付使用，隆天宁夏分公司应参照合同约定向丁良珍支付工程价款。宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终174号民事判决中，隆天公司、隆天宁夏分公司要求将1#-2地库的消防、通风、强弱电、卷帘门四项施工造价1150805元从总造价中扣除，该院以“因双方就上述扣减项仍未达成一致，丁良珍也不认可，不予确认，隆天宁夏分公司可另行主张”为由未予扣除。现隆天公司、隆天宁夏分公司诉至本院，要求丁良珍退还地库通风消防工程款1150805元，并承担利息264685.15元。根据丁良珍等实际施工人与隆天宁夏分公司签订的《公司项目承包经营责任协议书》和丁良珍的自认，银川市上前城保障性住房经济适用房项目二标段地库通风、消防不属于丁良珍等人的施工范围，但工程造价包含在丁良珍等人的合同价款内，故隆天宁夏分公司在向丁良珍等实际施工人支付工程款时，有权按照合同约定，扣除二标段地库通风、消防工程款。关于1-2#地库通风消防工程应扣除的具体数额，丁良珍辩称，双方口头约定承包范围内的消防通风工程按照实际施工范围扣减，而不是将全部地库消防工程、消防通风进行分摊，丁良珍施工范围内没有通风及卷帘门。经审查六名实际施工人的承包协议，二标段地库建筑面积虽各有不同，但造价均为每平方米2720元，即隆天宁夏分公司在对整个工程分包时，并未依据施工图考虑各施工人的具体工程量，因此，丁良珍辩称的按照各自施工范围扣除通风消防价款，并不符合双方签订协议时的真实情况。隆天公司、隆天宁夏分公司主张按照投标造价和各施工人的建筑面积分摊通风消防工程款，并提交投标文件预算报价册和《上前城地下车库给排水消防、通风、强弱电、防火卷帘门项目工程款分摊表》，欲证实上前城所有地下车库给排水消防造价3087975.36元，通风工程造价900594.94元，电气造价1658035.40元，防火卷帘造价280000元；六名实际施工人中，丁良珍分摊给排水消防599613.78元、通风174872.54元，电气321951.6949元，防火卷帘门54366.98元，共计1150805元（其中地库电气安装工程有101652.28元已在宁夏回族自治区高级人民法院在（2019）宁民终174号民事判决中扣除）。丁良珍对上述证据不予认可。因投标文件预算报价册是隆天公司提交建设单位的投标文件，其真实性本院予以认定。《上前城地下车库给排水消防、通风、强弱电、防火卷帘门项目工程款分摊表》虽依据投标造价册计算而来，但个别项目数额不一致，且系隆天公司宁夏分公司单方制作，丁良珍并未签字认可，故本院不予采信。但隆天公司、隆天宁夏分公司主张的按照建筑面积扣除甩项工程款的计算方法，符合建筑领域的行业惯例和本案实际情况。隆天公司、隆天宁夏分公司与丁良珍就扣除地库通风消防价款未签订书面协议，双方历经多次诉讼，未能达成一致意见。现隆天公司及隆天宁夏分公司要求按照投标造价确定扣除金额。因投标造价属于预算价，在中标后，由于总价变动，存在重新组价的可能，且隆天宁夏分公司将地库通风消防工程以4500000元承包给陕西有色建设有限公司宁夏分公司施工，价款中包含了17%的税金和管理费，故而投标造价和实际支付的工程款存在明显差距，而丁良珍签订的协议又是包死价合同，扣除金额对其施工成本有重大影响。因此，在无书面协议约定或双方不能协商一致的情况下，隆天宁夏分公司的投标造价对丁良珍并不具有必然约束力，故对隆天公司、隆天宁夏分公司要求丁良珍按照投标造价分摊、退还工程款1150805元及承担利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司的诉讼请求。案件受理费17540元，减半收取计8770元，诉讼保全费5000元，共计13770元，由原告重庆隆天建设（集团）有限公司、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员 赵晓颖 二○二○年三月十日法官助理 王 婷书记员 徐思雨 附：本案适用的相关法律、司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。