山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终770号 上诉人（原审被告）：山东万众房地产开发有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区新海大街99号渤海金色海岸2号商业楼610号。 法定代表人：何传生，总经理。 委托诉讼代理人：于俊清，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵兴委，男，1955年2月16日出生，汉族，户籍地：北京市朝阳区，现住河北省廊坊市大厂县。 被上诉人（原审被告）：北京万博投资集团有限公司，住所地：北京市通州区通州经济开发区星湖科技园区兰格嘉华南2区06号601-602。 法定代表人：何巧民，总经理。 上诉人山东万众房地产开发有限公司（简称山东万众公司）因与被上诉人赵兴委、北京万博投资集团有限公司（简称北京万博公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2019）鲁0792民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。 山东万众公司上诉请求：撤销（2019）鲁0792民初373号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：山东万众公司与赵兴委之间的纠纷为合作开发房地产合同纠纷。在山东万众公司与赵兴委签订的万博广场项目合作协议书中，赵兴委是以投资人身份参与投资合作；协议约定了合作期限内的收益，同时约定山东万众公司合作到期后存在不能兑付本金收益的风险。山东万众公司对于赵兴委的投资收益并未作出承诺。项目合作协议书明确约定山东万众公司出现到期不能回购1405号房屋的情形后，将会把万博广场项目酒店式公寓1405号房屋作为对价交由赵兴委。合作协议签订后，赵兴委将投资款打入山东万众公司的账户，山东万众公司为赵兴委出具了相关收款收据和收款确认书。赵兴委在原审诉状中亦认定其打入山东万众公司账户的款项为投资款。合作协议到期后，山东万众公司出现未依约回购赵兴委认购房屋的情形，按照合作协议约定，对于出现赵兴委应得之本金收益到期无法兑付情形，由北京万博公司对赵兴委的应收所得进行兜底偿付。山东万众公司对于到期不能兑付的风险并未作出承诺，故不应由山东万众公司对赵兴委的投资风险进行兜底。合作开发房地产合同，应遵循投资共享投资，共享利润、共担风险的原则，出现到期后无法兑付收益的情形，属于正常的投资风险，故本案中不存在逾期利息的问题。关于赵兴委主张的直接经济损失1000元，应首先证明该损失确实存在，且与本案存在关联性，否则，不能简单的认定为民事权利的处分，且协议中并未约定该损失由上诉人承担，故该费用不应由上诉人承担。 被上诉人赵兴委辩称，上诉人代理人承认了借款事实，也同意还款。双方是以合作名义借款，没有约定双方共担风险。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人北京万博公司未予答辩。 赵兴委向一审法院起诉请求：判令山东万众公司立即支付应回收投资款524784元,并按年利率16%支付应回收投资逾期利息至赵兴委实际收回全部投资款为止（暂从2019年7月4日计至7月29日共26天计5981.1元）；山东万众公司承担全部诉讼费；山东万众公司承担因违约给赵兴委造成的直接经济损失（法律咨询、交通费、资料打印费）1000元；判令北京万博公司对上述债务承担连带清偿责任。诉讼过程中，赵兴委请求明确诉讼请求为：判令山东万众公司按年利率16%，以524784元为基数自2019年7月4日计付利息至实际付清为止，其中2019年7月4日至2019年7月29日期间的利息为5981.1元。 一审法院认定：2018年7月3日，赵兴委（乙方）与山东万众公司（甲方）、北京万博公司（丙方）签订编号为CUF2018W188的《山东潍坊万博广场项目合同协议书》及《回购协议》。其中，《山东潍坊万博广场项目合同协议书》约定，“万博广场”项目以甲方为主体，乙方以投资人的身份参与投资合作，合作期限为2018年7月4日至2019年7月3日，乙方投资收益为16%；乙方自愿为参与投资开发“万博广场”项目投入人民币452400元，并取得“万博广场”项目酒店式公寓房屋1套（房间号1405），甲方同意自合作期限到期后10个工作日内，以回购乙方取得的“万博广场”项目酒店式公寓房屋的方式，按乙方投资数额的116%向乙方支付回购款人民币524784元；乙方有权对甲方公司进行实地考察，全面了解甲方公司开发、运营状况与项目进展；甲方向乙方支付“万博广场”项目酒店式公寓房屋回购款后，甲方收回乙方取得的房屋，本协议合作项目即时终止；甲乙双方同意由甲方法定代表人何传生负责公司全部经营事宜，决定公司全部重大事项，乙方不参与公司日常经营管理；如甲方未能依约定向乙方回购“万博广场”项目酒店式公寓房屋（房间号1405），乙方有权处置该房产；如仍未能足额满足乙方应得之本金和收益，将由丙方自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得。补充条款约定，在甲乙双方合作期限内，如乙方有意购买“万博广场”项目酒店式公寓房屋，甲、乙双方应签订正式房屋买卖合同，投资合作即时终止，乙方于房屋买卖合同签订之日后不再享有投资收益（投资合作期限未满一年的，乙方收益为年化17%；投资合作期限满一年及以上，乙方收益为年化20%）。乙方可按当时市场价的97折优惠优先购买“万博广场”项目酒店式公寓房屋。《回购协议》约定，甲乙丙三方签订了《“万博广场”项目合作协议书》，乙方认购了甲方开发的山东省潍坊滨海经济技术开发区万博广场酒店式公寓第1405号（以下简称该商品房），面积为75.4平方米（具体户型面积以最终审图为准），单价为每平方米6000元；甲乙双方约定甲方于2019年7月3日以溢价16%回购1405商品房，回购总金额为人民币（大写）伍拾贰万肆仟柒佰捌拾肆元整（￥524784元）；如甲方未能依约定回购乙方认购的房屋，将由丙方北京万博公司自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得。 2018年7月4日，赵兴委（乙方）与山东万众公司（甲方）、北京万博公司（丙方）签订《附属协议》，约定，如仍未能足额满足乙方应得之本金及收益，将由丙方北京万博公司自合作到期后10个工作日内兜底偿付，直至乙方收回应收所得；非因甲乙双方原因，项目未能按期开发，导致协议无法履行，公司应当进行清算，所耗费用由甲方承担，如甲方未能退还乙方投资款，由丙方负责向乙方退还投资款。该协议落款处，有赵兴委在落款处签名，北京万博公司盖章。 2018年7月3日，赵兴委通过山东万众公司工作人员提供的POS机向山东万众公司支付1900000元，其中包括涉案投资款452400元。2018年7月4日，山东万众公司向赵兴委出具收款收据和收款确认书，其中收款确认书上载明：“山东万众房地产开发有限公司确认已收到有限合伙人交付款金额壹佰玖拾万元整”。但经向山东万众公司释明，其并未曾向赵兴委就有限合伙人的含义作出告知说明，赵兴委称收款确认书为被告山东万众公司单方出具，其不认可其为有限合伙人的身份。 另查明，双方在上述协议中约定的房屋尚在建设过程中，山东万众公司未交付于赵兴委，双方亦未办理抵押手续。 又查明，山东万众公司同意承担赵兴委主张的其他经济损失1000元（法律咨询、交通费、住宿费、资料打印费等）。 上述协议约定的合作期限到期后，山东万众公司未向赵兴委支付回购款，现赵兴委要求山东万众公司支付赵兴委应回收投资款524784元，并按年利率16%，以524784元为基数自2019年7月4日计付利息至被告实际付清为止，其中2019年7月4日至2019年7月29日期间的利息为5981.1元，同时要求山东万众公司承担因其违约给赵兴委造成的直接经济损失（法律咨询、交通费、资料打印费）1000元。赵兴委要求北京万博公司承担连带清偿责任。 以上事实，有赵兴委提交的《山东潍坊万博广场项目合同协议书》、《回购协议》、《附属协议》、收款收据、收款确认书、火车票、住宿费发票及当事人的陈述在卷佐证。 一审法院认为，双方当事人签订的《山东潍坊万博广场项目合同协议书》、《附属协议》，约定了固定投资期限和固定收益，而未约定投资风险，名为投资，实为借贷，应以借贷关系来认定双方的权利义务关系。根据双方签订的《回购协议》、《山东潍坊万博广场项目合同协议书》中关于房屋的认购、回购条款的约定，结合双方签订的补充条款中关于若赵兴委购买房屋需双方另行订立买卖合同的约定以及双方实际并未发生房屋买卖合同关系的事实，涉案房屋应系山东万众公司向赵兴委就借款所作的抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而本案中双方并未办理抵押登记，故抵押权并未设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本案中，双方在协议中关于“如甲方未能依约定向乙方回购“万博广场”项目酒店式公寓房屋（房间号1405），乙方有权处置该房产”的约定，违反了上述强制性规定，应认定为无效。 赵兴委按约定向山东万众公司交付的452400元应为借款本金，双方上述协议中关于按赵兴委投资数额的116%向赵兴委支付回购款524784元的约定，72384元（524784元-452400元）可视为双方约定的借期内利息；按照协议约定的一年期限计算，换算为年利率为16%，双方约定的合作期限应视为借款期限。现借款期限已经届满，赵兴委要求山东万众公司偿还借款本金及利息，山东万众公司应予偿还。 关于赵兴委主张的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。根据前述认定，涉案借款借期内利率为16%，但逾期利息应以原借款本金452400元为基数，自一年期满之日即2019年7月4日起计算至实际付清之日。 关于北京万博公司承担何种责任的问题，结合双方在《山东潍坊万博广场项目合同协议书》中“如仍未能足额满足乙方应得之本金和收益，将由丙方自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得”的约定以及《附属协议》中“如甲方未能退还乙方投资款，由丙方负责向乙方退还投资款”的约定，可以认定北京万博公司就被告山东万众公司向赵兴委负有的偿付义务提供保证担保的意思表示，上述条款即为保证条款，而上述约定符合《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，故双方约定的担保方式应为一般保证，即在山东万众公司向赵兴委不能履行或者不能完全履行债务时，北京万博公司应承担保证责任。对于赵兴委要求北京万博公司承担连带清偿责任的主张，依据不足，不予支持。 关于赵兴委主张的直接经济损失（法律咨询、交通费、资料打印费）1000元，山东万众公司自愿承担，系对其民事权利的合法处分，应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下：一、被告山东万众房地产开发有限公司偿还原告赵兴委借款452400元及利息72384元（此息计算至2019年7月3日，之后利息以452400元为基数，自2019年7月4日起计算至实际付清之日，按照年利率16%计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东万众房地产开发有限公司不能履行上述清偿义务时，被告北京万博投资集团有限公司承担保证责任；三、被告山东万众房地产开发有限公司偿付原告赵兴委经济损失1000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告赵兴委的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9118元，减半收取4559元，由原告赵兴委负担51元，被告山东万众房地产开发有限公司、北京万博投资集团有限公司共同负担4508元。 本院查明，一审诉讼中，被上诉人赵兴委主张直接经济损失1000元。对此，上诉人山东万众公司表示同意承担上诉人山东万众公司主张的上述1000元， 本院认为，当事人就一审认定款项的交付方式、数额等过程无异议，本院予以直接确认。本案争议焦点为： 一、争议款项法律关系的认定； 二、款项支付义务主体的认定； 三、是否存在逾期利息； 四、对于被上诉人赵兴委主张的直接经济损失1000元应 否支持。 关于第一个争议焦点。上诉人山东万众公司主张案涉款项为合作房地产投资款，因该款虽系基于《山东潍坊万博广场项目合作协议书》的约定支付，但对该款项性质的认定不能仅依据协议名称进行认定，还应根据具体的条款约定，反映当事人的真实意思，结合签订合同的真实目的及履行情况等因素综合认定。本案中，上诉人山东万众公司与被上诉人赵兴委在《山东潍坊万博广场项目合作协议书书》虽约定被上诉人赵兴委以“投资人的身份参与投资合作”，但根据“合作方式”、“客户权益”中的约定，被上诉人赵兴委除交付资金外，其并未实际参与项目的开发和经营，被上诉人赵兴委签订案涉《山东潍坊万博广场项目合作协议书》的目的是通过向上诉人山东万众公司交付案涉资金，供该公司自2018年7月4日使用至2019年7月3日，使用期限届满后，从该公司收回本金并获取16%的固定收益，被上诉人赵兴委并不享受合伙（作）投资开发房地产盈利的分配，也不承担合伙（作）投资的风险，双方间不具备合伙（作）的目的和特征，故一审认定双方“名为投资，实为借贷”并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，当事人在《山东潍坊万博广场项目合同协议书》中“客户权益”部分约定：“如仍未能足额满足乙方应得之本金和收益，将由丙方自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得。”，在《附属协议》中约定：“如甲方未能退还乙方投资款，由丙方负责向乙方退还投资款。”北京万博公司作为丙方，其意思表示体现为对山东万众公司向赵兴委负有的偿付义务提供保证担保，该担保方式符合前述《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，为一般保证，即北京万博公司系山东万众公司案涉债务的一般保证人。上诉人山东万众公司主张案涉债务只应由被上诉人北京万博公司偿还，其不应承担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。根据《山东潍坊万博广场项目合同协议书》的约定，案涉款项年利率为16%，款项用期届满后，上诉人山东万众公司未履行返还本金及支付利息义务。本案中，被上诉人赵兴委主张逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项关于“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审就逾期利息的认定和处理符合前述司法解释的规定，并无不当，本院予以维持。上诉人山东万众公司主张其不应支付逾期利息，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。对于被上诉人赵兴委主张的直接经济损失（法律咨询、交通费、资料打印费）1000元，上诉人山东万众公司表示自愿承担，系当事人对其民事权利的合法处分，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人山东万众公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于原审判决认定的其他事实，当事人没有提出异议的，本院经审查核实直接予以确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9118元，由上诉人山东万众房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟 义 审判员 马淑华 审判员 崔恒心 二〇二〇年三月二十日 书记员 牟姣姣