宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4118号 上诉人（原审被告）：上海循环建筑规划设计中心。 投资人：王士兰，系公司总经理。 委托诉讼代理人：程某、高某，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:西某，住所地：宁夏回族自治区贺兰县。 法定代表人：闫某。 委托诉讼代理人：马某，现住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：哈某，宁夏仁衡律师事务所律师。 原审被告：游某，住浙江省杭州市拱墅区。 上诉人上海循环建筑规划设计中心（以下简称上海设计中心）与被上诉人西某（以下简称西部投资公司）、原审被告游某合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海设计中心上诉请求：1.请求依法裁定撤销原审判决，发回重审或者在查清事实后依法改判；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决程序违法。原审法院在“人民法院报”刊登公告向上诉人、原审被告二公告送达起诉状副本，应诉通知书等，然而在该公告中却只字未提到诉请内容及起诉要点。法院在采取公告送达前，未穷尽其他送达手段。二、原审法院对本案无管辖权。本案诉争是由被上诉人与上诉人及原审被告游某对双方达成的口头协议的履行所引起（对此被上诉人在起诉状中也已明确），该口头协议为双务合同，被上诉人亦未提供任何证据证明对合同履行地进行了约定，故本案一审应由上诉人（一审被告）或原审被告二住所地人民法院管辖。三、原审判决事实认定错误。首先，原审判决中，被上诉人提交的证据“银行付款回单”中备注了“咨询费预付款”，其已明确了被上诉人支付的30万元系咨询费而非设计合同预付款，而原审法院却仍然认定该30万元系设计合同预付款。其次，上诉人从2017年3月开始至2017年4月下旬考察调研结束，作出了大量工作，付出了巨大人力、智力成果，其咨询工作业以完成，原审法院认为“现原告与被告未签订书面合同，且该项目也没有实际履行。”不仅混淆了上诉人履行咨询与履行设计合同的区别，而且对上诉人已提供完毕咨询的事实没有查清。再者，被上诉人向上诉人咨询之项目体量巨大，专业性强、资料繁多，上诉人应对咨询事项所付出之人力、智力同样非常巨大，30万元的咨询费实属合理。众所周知，设计思路、总体规划概念等虽然抽象，但对于一个项目最终的成功与否会起到决定性的作用。上诉人完成了四个项目规划设计咨询，设计并交付了贺兰山健康谷项目规划概念图，并与被上诉人、各项目所在地政府部门进行了座谈会，已经履行完与被上诉人口头约定的提供咨询的义务。而被上诉人咨询完上诉人，获取了上诉人总体规划概念、设计思路等智力成果后，不仅未如约签订合同，更起诉要求退还上诉人已完成咨询工作的咨询费用，其行为有违诚实信用原则。 被上诉人辩称，原审审理程序合法，查明的事实清楚，依法对证据一一举证核实，应维持原判。上诉人与被上诉人未达成书面的技术服务合同。被上诉人支付了30万元的预付款是为履行基础服务合同的预付款，上诉人收到预付款也来贺兰轻纺园实地查看了，但却未能出具涉及总体规划和概念性规划图纸及相关实施的文件。经了解，上诉人没有完成设计的能力，是因上诉人没有城乡规划编制资质。本案双方未签订合同，合同的磋商是双方邮件往来，且交付过一张健康谷的效果图也是通过网络发过来，我方认为应当适用民事诉讼法司法解释第二十条，由原告住所地管辖。 原审被告游某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 原告向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告偿还原告借款786800元，并支付利息346192元（年利率以24%计算，自2017年6月13日暂计算至2019年4月13日，实际利息计算至借款及利息还清之日），以上共计1132992元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月原告西部投资公司与被告上海设计中心就“宁夏贺兰山健康教育谷”项目达成合作意向，2017年4月5日原告西部投资公司将30万元预付款转入被告上海设计中心的账户中，后双方并未就该项目签订书面合同，也未实际履行，原告多次要求被告退还预付款，但被告至今未退，现原告诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。庭审时原告提交了银行付款回单，该回单中注明30万元系“咨询费预付款”，可以证实原告就双方合作项目向被告上海设计中心支付预付款30万元的事实，现原告与被告上海设计中心并未签订书面合同，且该项目也没有实际履行。故对原告要求被告上海设计中心退还预付款30万元的诉讼请求，予以支持。 关于原告主张的利息，因被告上海设计中心未及时退还预付款，给原告造成了损失，应向原告支付资金占用期间的利息，故被告上海设计中心应以30万元为基数，按照年利率4.75%向原告支付2017年4月5日至被告上海设计中心实际退款之日的利息。 因原告西部投资公司是将预付款转入被告上海设计中心的账户中，被告游某并未占有使用该预付款，且原告庭审时陈述被告游某系被告上海设计中心的院长，因此其行为可以视为履行职务的行为，相应的责任应由公司承担，故对原告要求被告游某退还预付款和支付利息的诉讼请求，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告上海循环建筑规划设计中心向原告西某退还预付款30万元，于判决书生效之日起十五日内付清；二、被告上海循环建筑规划设计中心还应以30万元为基数，按照年利率4.75%向原告西某支付自2017年4月5日至被告上海循环建筑规划设计中心实际退款之日的利息；三、驳回原告西某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告上海循环建筑规划设计中心负担。公告费600元，由被告上海循环建筑规划设计中心负担。保全费2020元，由被告上海循环建筑规划设计中心负担。 本案二审期间，上诉人出示证据一、营业执照（复印件）证明上诉人营业范围包含建筑规划设计及咨询，城市规划设计及咨询的事实等证据。被上诉人西部投资公司对上诉人出示的证据均不认可。 被上诉人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人上海设计中心所提的本案一审公告程序违法、应发回重审的上诉理由，经查，本案审理过程中，一审法院向上诉人上海设计中心注册地址送达开庭材料被退回，被上诉人西部投资公司不能提供其他地址，依据法律规定，一审法院依法公告送达，且公告送达中已载明案由、当事人及公告内容，公告内容适当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人上海设计中心所提西部投资公司与其中心达成协议约定咨询费为30万元，且前期款备注为“咨询费预付款”，故一审法院判决错误的上诉理由，西部投资公司就“宁夏贺兰山健康教育谷”项目达成合作意向，但双方未签订书面合同，也未实际履行，上诉人称双方就咨询费达成协议，被上诉人不认可，其应当提供证据证明，但上诉人提供的证据并不能达到其所主张的目的，故一审法院认定返还预付款30万元并无不妥。 综上所述，上诉人上海设计中心上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人上海循环建筑规划设计中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇二〇年三月三十日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。