广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终128号 上诉人(原审被告）:广西盛城房地产开发有限公司。住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇岜尧路**。统一社会信用代码91451421559411329L。 法定代表人：王炳森，总经理。 委托诉讼代理人：王大刚，男，1989年7月19日出生，汉族，系该公司职工，住黑龙江省通河县，现住广西壮族自治区扶绥县。 被上诉人（原审原告）：何利江，男，1983年10月4日出生，壮族，住广西扶绥县。 委托诉讼代理人：李耀政，广西崇泰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄伟先，广西崇泰律师事务所执业律师。 上诉人广西盛城房地产开发有限公司（以下简称盛城公司）因与被上诉人何利江商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛城公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或改判驳回何利江的诉讼请求，如盛城公司应支付逾期交房违约金则应按双方签订的合同约定支付。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决不当。1.双方签订的合同对违约金进行了约定，应遵照执行。何利江主张约定的违约金过低，请求增加逾期交付使用房屋期间违约金按600元计算，应举证证明其实际损失为600元的证据，其未能举证，应驳回其诉请，如不驳回诉请，也只能按合同约定计算违约金共为807.21元。何利江已接受盛城公司发出的《不能如期交房的致歉书》，说明双方对违约金条款约定进行调整协商，应严格履行。2.何利江已收取盛城公司诚意金1000元，应从违约金总数扣减。3、盛城公司存在顺延交房的情形，应予扣减逾期交房的天数152天。其中：从购房至交房期间应扣减中高考天数共12天；因中雨以上恶劣天气应扣减72天；高温天气应扣减8天；因政府廉租房项目占用进入涉案小区道路，导致影响小区1号楼的竣工验收，延误工期为60天，应予扣减。二、一审判决参考依据错误，何利江并未提交造成损失的证据，只是预期损失，故调整违约金无依据。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条明确规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加违约金的，应以违约造成的损失确定违约金数额。不能参照前案调解确定的数额认定。双方合同约定的违约金低是因为涉案商品房的售价低于当时市场价。何利江未能举证证明其造成的损失，应承担举证不能的后果。三、一审程序违法。盛城公司申请鉴定致歉函复印件的真伪，一审法院未同意，影响判决。一审判决对逾期交房期间的同地段同类型房屋租金标准的确定未经鉴定，属程序违法。何利江伪造关键证据，应当依法追究其法律责任。 何利江辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.一审判决结合涉案房屋的地理位置、面积大小及扶绥县的经济水平等因素，调整违约金的数额为每月500元符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，违约金低于造成的损失可以请求增加。双方签订的涉案合同约定，逾期交房，出卖人近日计算向买卖受人支付全部房价款万分之零点一的违约金。盛城公司逾期交房长达19个月，按合同约定计算违约金明显过低，因此，何利江主张调整违约金有法律依据。一审判决根据相关法律规定，综合本案涉案房屋所处的地理位置、周边环境、房屋面积大小等因素，结合扶绥县城当地的经济水平，认定涉案违约金损失按每月500元的标准计算符合实际，符合法律规定。2.盛城公司主张扣减1000元诚意金，该诚意金是向业主表达的歉意之举，并非违约金，且盛城公司并无证据证明何利江领取了1000的诚意金。3.盛城公司主张另行扣减顺延交房天数没有事实和法律依据。合同仅约定可以顺延的情形为不可抗力。中高考及中雨以上天气等不属不可抗力，且也没有停工的事实。二、一审判决审理程序合法。可顺延交房天数的司法鉴定申请毫无必要。合同约定除了不可抗力可以顺延交房外，并未约定可顺延交房的具体情形，司法鉴定没有必要，一审不启动鉴定正确。未能提供证据原件不等于伪造证据，盛城公司亦未能提供工期签证单等证据的原件，一审程序合法。 何利江向一审法院起诉请求：判令盛城公司支付逾期交房违约金11380元。 一审法院认定事实，2017年1月9日，何利江与盛城公司签订《商品房买卖合同》，合同约定：买受人何利江购买出卖人盛城公司开发建设的位于广西扶绥县，建筑面积114.84平方米，房价总金额为284229元；付款方式为商业贷款，买受人于2016年12月6日前支付首期房价款80229元，余款向银行申请贷款支付；出卖人应当自2017年3月31日前向买受人交付该商品房；除不可抗力外，出卖人未按照约定时间交付房屋的，逾期交房超过180日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之零点一的违约金；合同还约定了其他权利义务。合同签订后，何利江付清了购房款，盛城公司没有按期交房。2018年10月26日，双方办理收房手续。 一审法院认为，何利江与盛城公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定履行各自的义务。何利江已支付购房款，盛城公司应当在约定的期限内交付房屋。现盛城公司没有如期交付房屋，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。何利江诉请盛城公司支付逾期交房违约金依法有据，予以支持。双方签订的《商品房买卖合同》约定，逾期交房，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款的万分之零点一的违约金。盛城公司逾期交房，导致何利江无法占有使用房屋，由此造成的经济损失，按照《商品房买卖合同》约定计算违约金明显过低，对何利江不公平。当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。对逾期交房导致何利江的实际损失数额问题，双方当事人均未提交充分证据予以证明。何利江要求按照致歉函中的600元/月的标准计算违约金的主张，因其提交的致歉函并非双方合意，不予支持。本县在逾期交付使用房屋期间有关部门没有公布同地段同类型房屋租金标准。综合本案涉案房屋所处的地理位置、周边环境、房屋面积大小及逾期交房的时间段等因素，结合当地的经济水平，本院认定涉案房屋违约金损失按每月500元的标准计算。至于盛城公司辩称存在顺延交房的情形，盛城公司作为房地产开发商应对房屋建设施工过程中存在的影响施工的因素有较高的预见能力，双方在合同中未具体约定可顺延交房的情形，仅约定了不可抗力，现盛城公司主张的顺延交房的理由均不属于不可抗力情形，盛城公司的主张理由不成立，不予采信。据此，盛城公司应支付自2017年4月1日至2018年10月26日逾期交房违约金19个月×500元/月=9500元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：广西盛城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向何利江支付逾期交房违约金9500元。 案件受理费减半收取42元，由广西盛城房地产开发有限公司负担25元，何利江负担17元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提供，对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，盛城公司与何利江签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，合法有效，受法律保护。盛城公司不按合同约定交付房屋，其行为构成了违约，应承担相应的民事责任。何利江主张盛城公司支付逾期交房违约金符合法律规定，应予支持。关于违约金数额如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定逾期交房，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之零点一的违约金。结合盛城公司逾期交房的时间长达19个月，按照双方约定计算违约金明显过低。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审判决综合本案涉案房屋所处的地理位置、周边环境及房屋面积大小等因素，结合当地的经济水平，认定涉案违约金损失按每月500元的标准计算符合实际，并无不妥，本院予以认定。盛城公司主张违约金按涉案购房合同的约定计算，理由不成立，本院不予支持。盛城公司主张违约金中应扣除其已经支付给何利江的1000元诚意金，根据其发出的《不能如期交房的致歉信》内容，1000元诚意金系因逾期交房，向业主表达歉意之举，并非违约金，且其并无证据证明何利江领取了1000的诚意金，故对其该主张不予支持。关于逾期天数的扣减问题。双方签订的涉案购房合同未对中、高考或天气因素等约定予以扣减，中、高考或高温下雨均为可预知因素，不属不可抗力行为，故盛城公司主张逾期天数应扣减中、高考及高温下雨因素影响的天数92天，没有法律依据。盛城公司主张因政府廉租房原因导致其逾期应扣减60天，因其该主张涉及其与第三人的法律关系，非其与何利江签订涉案购房合同约定的不可抗力因素，故本案不作审理。因此，盛城公司主张扣减逾期天数152天，理由不当，本院不予支持。关于一审程序是否违法的问题。盛城公司主张对交房顺延天数及逾期交房的损失等进行评估，不是案件审理的必然要求，一审判决综合涉案房屋的地理位置等因素确定何利江每月的经济损失正确，故一审判决未启动评估鉴定程序不属程序违法。 综上所述，盛城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84元，由上诉人广西盛城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯英艳 审 判 员 谭 志 审 判 员 黄 秀 二〇二〇年三月二十日 法官助理 郑贤文 书 记 员 黄安丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。