山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终84号 上诉人（原审原告）：李荣昌，男，1973年11月8日出生，汉族，现住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：李大伟，山东爱智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田炜，男，1974年12月16日出生，汉族，现住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：翟忠亮，男，1974年10月11日出生，汉族，住东营市垦利区。 被上诉人（原审被告）：李敏，男，1971年9月25日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张玉芹，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 原审第三人：李传芳，女，1990年5月2日出生，汉族，住泰安市东平县。 上诉人李荣昌因与被上诉人田炜、翟忠亮、李敏，原审第三人李传芳合伙协议纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李荣昌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李荣昌的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由田炜、翟忠亮、李敏承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决没有对证据作出认定，而以“李荣昌未提交证据证实各合伙人对实际合伙份额、盈余分配比例或者亏损承担比例达成致意见”为由，驳回李荣昌的一审诉讼请求，属于认定事实错误。李荣昌与田炜、翟忠亮、李敏于2017年12月22日签订《经营油品合作协议书》（以下简称《协议书》），系合伙关系。李荣昌实际出资20万元，田炜实际出资620656元，李敏实际出资200万元，翟忠亮技术入股，折价占总出资的20％。在合伙组织经营过程中，因发生环保问题，被有关部门进行罚款，李荣昌与翟忠亮、田炜分別付款1.6万元、2万元、3.2万元，李敏利用其分管财务的便利条件，擅自从合伙公共账户上支付3.2万元作为其环保罚款。后因环保政策原因，导致无法继续经营。合伙人虽签订了合伙协议，在部分合伙人没有按照合伙协议的约定足额缴纳合伙出资情况下，各合伙人应当按照实际出资来计算各自份额。2、专项审计报告真实有效，依法应予采信。应李荣昌的申请，一审法院委托东营乾泰会计事务所对李荣昌与田炜、翟忠亮、李敏经营期间的盈余情况依法进行审计，后出具专项审计报告。该专项审计报告依法由一审法院委托，审计机构、审计人员具备相应资质，依据合伙组织的经营债务、现场查看做出，其对合伙组织的盈余情况，审计真实，依法应当采信。3、合伙组织经营期间的盈亏情况金额明晰，依法应当按实际出资比例分配盈余、承担亏损。李荣昌只履行了出资义务，并没有在合伙组织中参与经营。田炜、翟忠亮、李敏根据合伙协议的分工来进行运营，审计所依据的账目均在田炜、翟忠亮、李敏处，依法应当由田炜、翟忠亮、李敏承担证明合伙经营情况的举证责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，驳回李荣昌的起诉，属于适用法律错误。 田炜辩称，四人合伙做买卖，由于环保问题，合伙无法继续。 翟忠亮辩称，四人合伙做生意，后来无法继续经营，该谁赔钱就谁赔。翟忠亮不是不想赔钱，是李敏不想赔。我同意按协议承担20%的亏损。 李敏辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。李荣昌虽然与李敏签署了《协议书》，但李荣昌未按照协议履行出资义务，《协议书》第一条明确约定，李荣昌出资100万元，占股16%；第六条约定，本协议经各股东签字、投资款到位后生效。该协议是附生效条件的协议，投资款未到位该协议不生效。李荣昌称实际出资20万元，打入翟忠亮账户，翟忠亮称又打入田炜账户，李荣昌并未提供证据证明是出资款。一审法院认定李荣昌要求田炜、翟忠亮、李敏按照出资比例返还出资款没有事实和法律依据是正确的。二、李荣昌的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。李荣昌既然没有投资，就不存在对合伙财产参与分配的前提条件，没有投资就没有收益，更何况李敏早已退出合伙，不存在退还李荣昌14万元的前提基础。关于审计报告问题，李敏自始至终不认可该审计报告的内容。既然合作协议不生效，就不存在对合伙事项审计的基础，更何况审计报告是在提供的账目不符合会计法的规定、银行交易信息未付交易单据，在假设和推定收入支出真实性的情况下做出的，不符合民事诉讼法证据规则。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持，李荣昌的诉讼请求与事实不符，缺乏有效证据证明，依法应予驳回。 李传芳未作答辩。 李荣昌向一审法院起诉请求：1.判令解除李荣昌与田炜、翟忠亮、李敏签订的《协议书》；2.判令田炜、翟忠亮、李敏依法清算并退还李荣昌14万元；3.诉讼费、保全费、保全责任保险费均由田炜、翟忠亮、李敏承担。 一审法院认定的事实：2017年12月22日李荣昌与田炜、翟忠亮、李敏签订《协议书》，约定共同出资经营油品调和油品贸易等业务。协议书约定李敏出资200万元、占股32%，田炜出资200万元、占股32%，李荣昌出资100万元、占股16%，翟忠亮技术占股20%。财务由会计、出纳各一名组成，公司出款及费用报销，必须有田炜和翟忠亮签字。翟忠亮任总经理，负责全面工作；田炜任销售经理，负责销售；李敏任财务总监，分管财务、负责融资。本协议经各股东签字、投资款到位后生效。该《协议书》签订后，各合伙人并未完全按照协议约定进行出资。 根据李荣昌申请，一审法院依法委托东营乾泰会计事务所有限责任公司关于李荣昌、田炜、翟忠亮、李敏合伙经营账目情况进行审计并出具专项审计报告一份、回复两份。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证实。虽然当事人签订的协议书中约定了出资额及占股比例，但合伙人未完全按照约定进行实际出资。李荣昌申请对合伙经营期间的账目进行了审计，但是李敏对合伙经营情况不予认可，翟忠亮也提出自己属于技术入股，对如何分摊收益和损失不知情。李荣昌未提交证据证实各合伙人对实际合伙份额、盈余分配比例或者亏损承担比例已经达成一致意见。李荣昌主张按照实际出资比例由田炜、翟忠亮、李敏返还李荣昌出资款及支付的环保罚款14万元没有事实和法律依据，故对李荣昌主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：驳回李荣昌的诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取计1550元，由李荣昌负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明以下事实：有田炜、翟忠亮签字的实收资本明细账记载收到李敏投资款200万元，田炜投资款35万元和16.96万元。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 二审争议焦点为：1、李荣昌与田炜、翟忠亮、李敏是否存在合伙关系？2、田炜、翟忠亮、李敏应否退还李荣昌14万元？ 关于焦点1，本院认为，李荣昌、田炜、翟忠亮、李敏之间不存在合伙关系。首先，李荣昌与田炜、翟忠亮、李敏签订的《协议书》明确约定本协议经各股东签字、投资款到位后生效。该《协议书》签订后，李荣昌、田炜未按约定将投资款出资到位，因此该《协议书》未生效。其次，李荣昌主张自己出资20万元，打入翟忠亮账户，翟忠亮又打入田炜账户，只负责出资，不参与经营，系合伙人，李敏不认可，实收资本明细账中只记载收到李敏、田炜投资款，因此李荣昌的主张不能成立，李荣昌提供的证据不能证实其履行了出资义务，不能证实四人形成事实上的合伙关系。 关于焦点2，本院认为，因李荣昌所提交证据不能证实其与田炜、翟忠亮、李敏存在合伙关系，且不能证明履行出资义务的情况下，其所主张的退还出资款的主张自然不能成立，本院不予支持。 综上，本院认为，上诉人李荣昌的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人李荣昌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年三月十六日 法官助理 王晓雨 书 记 员 赵丹荑