河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终970号上诉人（原审被告）：马洪建，男，1978年11月27日生，汉族，住河南省平舆县。上诉人（原审被告）：侯永祥，男，1972年5月14日生，汉族，住河南省平舆县。二上诉人委托诉讼代理人：张进，河南安澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵合军，男，1962年7月5日生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：赵新奇，河南安澜律师事务所律师。上诉人马洪建、侯永祥因与被上诉人赵合军建设工程合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2019）豫1727民初3640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马洪建、侯永祥的委托诉讼代理人张进、被上诉人赵合军的委托诉讼代理人赵新奇到庭参加诉讼。现已审理终结。马洪建、侯永祥上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回赵合军的诉讼请求或将本案发回重审。2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定汝南县育欣苑6号楼4层以上施工工程由被上诉人赵合军施工的事实错误，仅有证人证言，证人证言间之间存在矛盾，系证据不足。一审中，上诉人提供的相应证据能够证明案涉工程系其组织施工。赵合军答辩称，原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。赵合军向一审法院起诉请求：判令马洪建、侯永祥支付其工程款254047.3元。一审法院认定事实：原告赵合军不具有相应的施工资质。2014年3月4日，原被告签订“留盆镇育欣苑6号楼施工合同”，约定：原告承包被告位于汝南县××“××”××楼主体工程建设施工，承包方式为包工不包料，施工质量要求以建筑规范合格或开发商监理认可为标准，计价方式是以实际发生的工程量为准，工程造价每平方米160元，结算方式以三层盖板付30%，主体完工付30%，粉刷结束37%，余下3%为工程质量保证金，一年后无质量问题余额部分一次性付清。工期180天，合同起止日期为2014年3月6日至2014年9月6日等。合同签订后，原告即进场组织施工。工程施工至第四层完工，双方因工程款支付问题发生纠纷，工程停工。之后，工程复工。2014年10月，工程主体竣工，2015年，该工程投入使用。2019年1月，原告提起诉讼，审理中，原告申请对其已完成的“育欣苑”6号楼工程量及造价进行评估鉴定。一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对原告所委托事项进行评估鉴定。2019年4月25日，该公司出具驻正泰工程价鉴字（2019）第18号鉴定意见书，结论为：育欣苑6号楼已完主体工程总造价为694045.30元。其中1-4层建筑面积为4365.07平方米，工程造价439999.06元。被告共向原告支付工程款411501元。2019年5月24日，一审法院作出（2019）豫1727民初164号判决书，判令二被告支付原告工程款28498.06元。该工程款为1至4层的工程价款，对4层以上的工程价款，未作出处理。之后，原告就4层以上的工程价款重新提起诉讼。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：汝南县育欣苑6号楼4层以上施工工程是原告施工还是二被告施工。原告为证明其主张，申请证人万某证明，原告让证人在工地当技术员，证人在工地到原告盖到封顶才走，因为原告没有钱，一些工人的工钱是被告马洪建，测量单下面标注的4层面积是证人与马洪建算账时，马洪建让先算到四层。证人彭某1证明，彭某1及王德立与原告签订了钢筋工施工合同，证人一直在工地干到六层楼梯间结束。在施工过程中，彭某2从五楼的楼板上被塔吊扫到四层顶上。证人彭某2证明，证人在塔吊上卸钢筋时，被塔吊从五楼扫到四楼，原告的女儿赵丽和彭某1将证人送到留盆镇医院医治，证人并提供了在留盆镇医院治疗的检查单据。被告为证明其主张，申请证人黄某证明，证人从四层开始在工地上干钢筋工，大概是10月底、11月初开始干的，工钱大概是3.2万元左右。证人马某1证明，四层后是马某2找证人干某1的活，证人一直干到阁楼，工钱是马某2支付的，工资是砌一块砖算一块砖钱。证人马某2证明，证人经被告马洪建介绍承包赵合军承建工程中年砌墙的活，该工程证人转包给了证人三叔马某1。赵合军干到四层不干了，停了两个月左右，后马洪建让证人接着干的，证人干某2体工程结束，四层之后的工钱是马洪建给证人的。证人王某1证明：2014年证人给被告工地供应过沙子、石子。之前是赵合军干的，之后是马洪建、侯永祥组织人干的，赵合军不干后，被告让证人找的高力、王某2的砌砖活。一审法院认为，证人万某与被告有亲戚关系，该证人证言客观、真实，且与证人彭某1、彭某2的证人证言相互印证，故对上述证人证言予以采信。被告申请的证人黄某证明，钢筋活由其施工，施工时间是10月底、11月初。本案争议的施工工程10月份已经竣工，且被告在庭审中陈述钢筋活为王团结施工，该证人证言与被告陈述相互矛盾，与查明的竣工时间相互矛盾。证人王某1证明，砌砖活由高力、王春喜施工，但申请的证人马某2、马某1证明砌砖活由其施工，证人证言之间相互矛盾，故对上述证人证言不予采信。另外，结合原被告签订的施工合同，原告承建工程为育欣苑”6号楼主体工程建设施工，被告未提供证据证明，双方签订的施工合同已经解除。故本院认为，汝南县育欣苑6号楼4层以上施工工程是原告施工。原告不具有相应的施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，双方签订的建设工程施工合同无效。但原告所承建的工程已竣工，并已交付被告使用，根据上述司法解释第二条的规定，被告应参照合同约定向原告支付下余工程款。因此，原告请求被告支付下欠工程款，理由符合上述司法解释的规定，工程款的数额为254046.24元（694045.30元-439999.06元）。原告请求超出部分，不予支持。依照上述司法解释的规定及理由，一审法院判决：一、被告马洪建、侯永祥于本判决生效之日起五日内共同支付原告赵合军工程款254046.24元。二、驳回原告赵合军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2555元，由二被告负担。本院二审期间，上诉人马洪建、赵合军向法庭提交了证人马某3、刘某、黄某的证言，用以证明三位证人的工钱从上诉人马洪建处领取。一审未将工钱从工程款中扣除，未查明事实。赵合军的质证意见为：这些证人应当持有上诉人所出具有关工钱的原始收条，而不是相应的证明。本案是马洪建等人合伙承建的房子，应有合伙的账目。马某3确实从上诉人处领了工程款，是持有赵合军的条子才领的款，不能证明马某3对于5至6层的施工情况，如果施工了，也应与上诉人签订施工合同，及木工和钢筋工的相关合同。根据双方的诉辩意见及证据本身的证明力，上诉人提交的上述证据不足以证明其主张。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：案涉4至6层楼房施工工程是否为赵合军施工，该工程款是否应予支持。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，举证不能的应承担不利后果。一审在卷有上诉人与被上诉人签订的《留盆镇育欣苑6号楼施工合同》一份，约定案涉工程有被上诉人施工，上诉人在一审中申请了证人技术员万某、钢筋工彭某1、彭某2、塔吊出租人赵小东及木工承包人陈豪等证人证言，以及被上诉人将钢筋、木工施工工程转包他人的合同书等相互印证证据，能够证明上诉人对案涉4至6层楼房进行施工的事实。被上诉人虽申请证人黄某、马某3等人出庭证明诉争工程不是被上诉人施工，但证人证言之间存在矛盾，且与被上诉人在庭审中的陈述相矛盾。二审中，上诉人向法庭提供了马某3、刘某出具的书面证言，用以证明二人从上诉人处所领取工程款的数额，但该款数额与上诉人在一审中的陈述不一致。综上，上诉人提供的证据不足以证明其主张，其上诉理由不足，本院不予采纳。一审法院综合本案证据判令马洪建、侯永祥向赵合军支付案涉工程款254046.24元有事实及法律依据。上诉人马洪建、侯永祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5110元，由上诉人马洪建、侯永祥负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  郭留会审判员  杨振松二〇二〇年三月三十一日书记员  邱营峥