内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民事判决书（2019）内0402民初7524号原告：蛟河市天岗镇森远石材厂，住所地吉林省蛟河市天岗镇。经营者：王洪岩，男，1978年7月17日出生，公民身份号码×××，汉族，住吉林省蛟河市天岗镇。委托诉讼代理人：王某1，系该单位职工。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古青业律师事务所律师。被告：葛洲坝集团第五工程有限公司国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目第三合同段项目经理部，住所地内蒙古自治区扎兰屯市中和镇。主要负责人：汪某，经理。被告：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，住所地湖北省宜昌市。法定代表人：冯某，董事长。委托诉讼代理人：管某。委托诉讼代理人：赵某，内蒙古运宏律师事务所律师。被告：赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。法定代表人：史某。诉讼代表人：葛某1，系赤峰安通路桥有限责任公司破产管理人，内蒙古乐民律师事务所负责人。委托诉讼代理人：葛某2，内蒙古乐民律师事务所律师。原告蛟河市天岗镇森远石材厂（以下简称石材厂）与被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）、葛洲坝集团第五工程有限公司国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目第三合同段项目经理部（以下简称项目部）、赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称安通公司）买卖合同纠纷一案，由扎兰屯市人民法院于2019年3月18日立案受理，后移送至本院，本院于2019年10月31日立案后，依法适用普通程序于2019年12月3日公开开庭进行了审理。原告石材厂的委托诉讼代理人王某1、王某2，被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人赵某，被告安通公司的委托诉讼代理人葛某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石材厂向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付货款1902642元及支付2015年9月26日至2019年2月26日期间按照月利0.76875%计算逾期付款违约金599688.98元，2019年2月26日以后利息按照月利率0.76875%计算到实际给付之日止；2、判令被告给付诉讼费和律师费97000元及支付2017年6月23日至2019年2月23日期间按照月利0.76875%计算逾期付款违约金14913.75元，2019年2月23日以后逾期付款违约金按照月利0.76875%计算到实际给付之日止；3、被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2012年，国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室（以下简称建管办），通过招投标将国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目中XZTJ-3标段（新林北至扎兰屯段公路3标）的土建工程发包给被告葛洲坝公司。被告葛洲坝公司组建被告项目部。被告葛洲坝公司又将该标段土建工程转包给被告安通公司。2013年9月1日至2014年9月，被告葛洲坝公司在扎兰屯市建设扎新高速公路期间，向原告购买路沿石1988.46立方米，单价1900元，货款3778074元；购买水泥等。期间被告给付部分货款，经结算被告尚欠原告1902642元货款。由于被告没有支付剩余部分货款，于2016年6月13日向扎兰屯市人民法院起诉索要货款，在诉讼期间，被告项目部、被告葛洲坝公司、被告安通公司与原告达成协议，该协议为原告撤诉，被告向原告支付货款1902642元，支付诉讼费和律师费97000元。协议达成后，原告向扎兰屯市人民法院申请撤诉，但被告迟迟没有支付剩余货款1902642元和诉讼费、律师费97000元，经原告多次索要，至今没有支付，故再一次诉诸法律。综上所述，被告的行为侵害了原告的正当、合法权益。为维护自己的权益，依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定起诉于法院。庭审过程中，原告变更事实称，葛洲坝公司与安通公司系挂靠关系，不是转包关系，安通公司挂靠葛洲坝公司施工。之前的诉讼中双方未形成协议，是被告向原告出具的还款承诺书。被告葛洲坝公司辩称，一、基本事实：2012年11月5日，葛洲坝公司通过招投标程序取得了建管办发包的二连浩特至广州公路集宁至阿荣旗联络线乌兰浩特至扎兰屯段高速公路（呼伦贝尔市境内）的土建工程的承揽权，并与建管办签订了《合同协议书》，约定：工程内容：第XZTJ-3标段由K213+000～K230+000，主线长约17公里，公路等级为高速公路，沥青混凝土路面及其他构造物工程；工程价款：签约合同价234861428元；合同工期：36个月。2013年6月，葛洲坝下属市政工程建设有限公司与安通公司签订的《工程施工协议》，约定由安通公司负责施工涉案工程项目中的路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程，葛洲坝公司负责管理。该工程于2013年4月25日开工，2017年3月1日交工，至今未竣工验收。业主建管办与葛洲坝公司尚未进行最终结算。2017年6月23日，经葛洲坝公司与安通公司协商，在涉案工程业主返还质保金后，如葛洲坝公司仍欠付安通公司工程款的情况下，经安通公司通知，由葛洲坝公司代安通公司支付其所欠路沿石尾款及相关赔偿款，共计1999642元。2017年11月16日，赤峰市中级人民法院做出（2017)内04破终字3号民事裁定书，裁定由赤峰巿红山区人民法院受理李晴文对安通公司的破产清算申请。2019年3月18日扎兰屯市人民法院受理了本案，2019年7月8日扎兰屯市人民法院裁定将本案移送至赤峰市红山区人民法院。2015年8月3日，葛洲坝集团第五工程有限公司企业名称变更为中国葛洲坝集团第五工程有限公司，2019年6月21日，又变更为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，现法定代表人为冯某。二、基于以上事实，葛洲坝公司认为：（一)石材厂要求葛洲坝公司给付货款及利息，无事实法律依据，理由如下：1、依据合同相对性原则，葛洲坝公司与石材厂之间不存在买卖合同关系，葛洲坝公司并非买卖合同的买受方，对石材厂不承担任何民事责任。2、依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的相关规定，只有在转包合同无效时，涉案工程的实际施工人在工程验收合格后，才能突破合同相对性主张支付工程价款，不能由此类推应当对欠付的工程材料款承担连带责任，突破合同相对性以法律有明确规定为前提，不能在没有法律依据的情况下，擅自去突破合同相对性原则，要求承包人对材料款承担连带付款责任、而且葛洲坝公司与安通公司签订的是分包合同，双方建立的是建设工程分包合同关系。分包合同与买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系，均应依据各自的合同，向其合同相对方主张权利或者履行义务。（二)即便葛洲坝公司同意接受安通公司的委托付款申请，葛洲坝公司并不是支付材料款的义务主体，仅是基于安通公司附条件的委托，代为其付款，而且代付款的时间条件尚未成就经葛洲坝公司与安通公司协商，在涉案工程业主返还质保金后、如葛洲坝公司仍欠付安通公司工程款的情况下，经安通公司通知，由葛洲坝公司代安通公司支付其所欠路沿石尾款及相关赔偿款，葛洲坝代安通公司支付后该笔款项后，在葛洲坝与安通公司结算时，在应付安通公司工程款中予以扣除。葛洲坝公司并不是支付材料款的义务主体，仅是基于安通公司附条件的委托，在安通公司的认可下代为其付款，而且该工程至今未竣工验收，业主与葛洲坝公司尚未进行最终结算，质保金至今未返还给葛洲坝公司，故葛洲坝公司代安通公司支付其所欠路沿石尾款及相关路偿款的支付时间条件尚未成就，石材厂无权向葛洲坝公司主张材料款，更无权向葛洲坝公司主张逾期付款利息。（三)2017年11月16日赤峰市中级人民法院已经裁定由贵院受理李晴文对安通公司的破产清算申请，贵院应驳回石材厂的起诉，理由如下：在2017年11月16日赤峰市中级人民法院裁定由贵院受理李晴文对安通公司的破产清算申请后，2019年3月18日扎兰屯市人民法院受理了本案，后移送至贵院，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二)》第二十一条第一款“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼”，以及第二十三条“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理”和《破产法》第五十六条第二款“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”的法律规定，在破产申请受理后，债权人申报债权是向债务人主张权利的前置程序。石材厂应在人民法院确定的债权申报期限内向安通公司的破产管理人申报债权，直接对安通公司提起的个别清偿诉讼人民法院不予受理，贵院应驳回石材厂的起诉。补充一点，2018年7月份项目部已经注销，专用账户已经注销，项目部作为内设机构不具备主体资格，不应作为被告列席。被告安通公司辩称，安通公司现依法进入破产清算阶段，由人民法院指定内蒙古乐民律师事务所作为管理人，关于涉案工程管理人并不知晓，公司现有的相应的管理人员也无法就相应工程情况向管理人作出详细说明，请求法院依据双方提交证据查明事实，依法裁判。原告如果向安通公司主张权利，因公司已经进入破产程序，原告应依法申报债权，如债权不能认定，就债权问题才提起诉讼。根据原告提交的路缘石采购供应合同、路缘石进场统计、吉林省国家税务局通用机打发票、合同协议书、关于对国家告诉新扎段第三合同段人员变更申请报告的批复、关于国家告诉新扎段第三合同更换部分人员的申请报告、中国农业银行业务凭证、代为支付委托书、工程施工合作协议；被告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司提交的其与建管办签订的合同协议书，包括中标通知书、合同协议书、廉政合同、安全生产合同、雇工权益保障合同、工程资金监管协议、工程量清单及其他材料、安通公司与湖北葛洲坝市政工程建设有限公司签订的工程施工协议、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司企业公示信息、2017年11月16日民事裁定书及公告、2019年7月8日民事裁定书、信息公示报告、准予变更登记通知书；赤峰安通路桥有限责任公司提交的民事裁定书、决定书及各方当事人陈述，本院查明本案事实如下：2012年11月13日，发包方建管办与葛洲坝公司（公司名称由葛洲坝集团第五工程有限公司变更为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司）签订合同协议书，约定由葛洲坝公司对第XZTJ-3标段由K213+000～K230+000，主线长约17公里的高速公路，沥青混凝土路面及其他构造物工程进行施工，主要工程施工内容包括：路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程。工程总造价234816428元。工期36个月。2013年5月，葛洲坝公司设立的项目部向建管办申请更换部分人员，在该文件中显示投标文件中项目经理为骆大新，总工为张鲲，财务人员为左旅军，试验室主任为梁德强，变更后项目经理为汪某，总工为龚传邦，财务人员为田小萍，试验室主任为朱涛。在人员更换对照表中显示，张利辉为质检工程师，刘同川为桥梁工程师。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司湖北葛洲坝市政工程建设有限公司作为甲方与赤峰安通路桥有限责任公司（乙方）签订工程施工合作协议，约定将上述工程的路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程由赤峰安通路桥有限责任公司施工，甲方（中国葛洲坝集团路桥工程有限公司湖北葛洲坝市政工程建设有限公司）负责管理。以实际完成工程价款上缴2%管理费用；甲方驻工地负责人管某，乙方委派驻工地履行合同负责人为张利辉。原告向本院提交路缘石采购供应合同两份，其中一份甲方处为空白，落款日期仅有2014年，没有具体签订日期。另一份甲方处为“葛五公司新扎三标”，签订日期为2014年5月10日，两份合同其他内容一致。经庭审询问原告，原告答复该处甲方名称及日期系原告于起诉之前找张利辉补签。该合同中约定由原告供应路缘石，签署验收单后10日内支付已到货部分货款的70%，留取30%作为质量保证金，质保期满30日内全额无息返还。未按期支付货款，每逾期一日，按中国人民银行公布的同期存款利息标准计算逾期付款违约金给乙方；合同尾页落款处甲方代表张利辉签字，乙方处由原告加盖公章并签字。原告提交的路缘石进场统计显示刘同川于2015年9月26日签字确认进路缘石共1988.46方，刘同川姓名前标注为“新扎三标负责人”。2016年6月，因路缘石款未付，原告将诸被告诉至扎兰屯市人民法院。2017年6月5日，赤峰安通路桥有限责任公司为原告出具“代为支付委托书”，载明“我公司（赤峰安通路桥有限责任公司）现委托中国葛洲坝集团第五工程有限公司，将我公司在国家高速新林北至扎兰屯段公路工程第三合同段项目施工时所欠蛟河市天岗镇森远石材厂购买花岗岩路沿石尾留欠款壹佰玖拾万零贰仟陆佰肆拾贰元，以及蛟河市天岗镇森远石材厂本次诉讼费及律师费补偿款玖万柒仟元，总计壹佰玖拾玖万玖仟陆佰肆拾贰元整，在国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设单位退还我公司上述合同段工程质量保证金时，根据蛟河市天岗镇森远石材厂2017年1月24日的付款委托，代我公司支付给阿荣旗新发乡众恒建材装潢商店，我公司予以认可。此委托书在蛟河市天岗镇森远石材厂向内蒙古扎兰屯人民法院撤回本次诉讼后生效。”在该委托书下部左侧，中国葛洲坝集团第五工程有限公司管某签字并书写“我公司同意按照赤峰安通路桥有限责任公司的付款委托执行。”后原告于2017年6月23日提出撤诉，扎兰屯市人民法院予以准许。因上述款项未付，原告再次诉至法院，诉请如前。另查明，2017年11月16日，赤峰市中级人民法院以（2017）内04破终3号裁定书裁定赤峰安通路桥有限责任公司破产清算。内蒙古乐民律师事务所担任赤峰安通路桥有限责任公司破产管理人。本院认为，原告主张系与葛洲坝公司设立的项目部签订合同，但其向法院提交的合同一份甲方名称为空白，另一份虽写为“葛五公司新扎三标”，并注明签订时间，但经本院询问，原告认可系于起诉前找到张利辉予以补签，故不能依据张利辉事后补填的甲方名称确定合同当事人。因该合同没有加盖印章，没有写明购买方身份，仅有张利辉个人签名，且原告未提供证据证明张利辉受葛洲坝公司或项目部的委托签订合同，张利辉既不是项目经理，亦不是项目经理曾经委托过专门负责签订合同的工作人员，原告石材厂作为建筑材料供货商，作为一个商事主体，对于合同相对方是谁，是其必然加以注意的核心因素，然原告不但未审核授权委托手续，亦未要求加盖印章，且未要求在合同中标明购买方名称，原告显然未尽到合理注意义务，故此，张利辉的行为不构成表见代理，后果不能由葛洲坝公司及项目部承担。原告称安通公司与葛洲坝公司系挂靠关系，但未能提供相关证据，葛洲坝公司对双方系挂靠关系予以否认，仅凭投标文件工作人员名单中有张利辉、刘同川的姓名本院无法认定双方系挂靠关系。故原告要求葛洲坝公司及项目部承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。因2017年6月5日被告安通公司为原告出具代为支付委托书，该行为系对张利辉签订合同的认可，故付款责任由被告安通公司承担。因被告安通公司对欠款金额1902642元已经予以确认，且上述款项应自2015年9月26日支付，故原告要求以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准自上述日期开始计算逾期付款违约金的诉讼请求本院予以支持，超出部分，本院不予保护。被告安通公司同意支付原告石材厂的诉讼费及律师费补偿97000元亦未支付，原告要求按照上述标准计算逾期付款违约金的诉讼请求本院予以支持，超出部分亦不予保护。因中国人民银行基准利率已经于2019年8月20日取消，故该日后的利率标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告赤峰安通路桥有限责任公司于本判决生效后立即支付原告蛟河市天岗镇森远石材厂1902642元并支付逾期付款违约金（以1902642元为基数自2015年9月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计付至2019年8月19日，2019年8月20日起至全部清偿之日止的逾期付款违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。二、被告赤峰安通路桥有限责任公司于本判决生效后立即支付原告蛟河市天岗镇森远石材厂诉讼费及律师补偿费97000元并支付逾期付款违约金（以97000元为基数自2017年6月23日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%的标准计付至2019年8月19日，2019年8月20日起至全部清偿之日止的逾期付款违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。三、驳回原告蛟河市天岗镇森远石材厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27114元（原告已预交），由被告赤峰安通路桥有限责任公司负担，于本判决生效后立即给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 史立军人民陪审员 宋文杰人民陪审员 张秀梅 二〇二〇年三月二十日法官 助理 李 蕊书 记 员 杨 丽