甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2020）甘刑终25号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）马沙力哈，男，l986年11月2日出生于甘肃省广河县，回族，小学文化，农民，居住地甘肃省广河县。因贩卖毒品罪于2009年9月17日被甘肃省广河县人民法院判处有期徒刑六个月，同年11月19日刑满释放。2019年1月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被甘肃省皋兰县公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人马作忠、马启林，临夏龙首律师事务所律师。上诉人（原审被告人）司保民，男，1968年6月21日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，无业，居住地甘肃省兰州市。因贩卖毒品罪于2008年1月3日被兰州市西固区人民法院判处拘役五个月，同年2月27日刑满释放。2019年1月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兰州市皋兰县公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马沙力哈、司保民犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月4日作出（2019）甘01刑初116号刑事判决。原审被告人马沙力哈、司保民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，案发前被告人司保民即与被告人马沙力哈通过电话联系，约定马沙力哈向司保民贩卖毒品100克，每克400元。2019年1月23日吸毒人员张某给被告人司保民打电话要求购买毒品，二人经电话商议毒品数量和价格，后张某通过微信转账给司保民3000元，双方约定当晚交接毒品。2019年1月23日21时许，被告人司保民携带毒资4万元到兰州市××区机械化家属院门口与被告人马沙力哈进行毒品交易，被告人马沙力哈与马某某（上网追逃)携带毒品驾驶×××轿车到达约定地点。在双方准备毒品交易时，被告人马沙力哈、司保民被公安人员当场抓获,马某某驾车逃离现场。公安机关从现场提取疑似毒品两包，净重100.59克。经鉴定，均检出海洛因成分，含量分别为24.40%、23.70%。原判认定上述事实的证据有抓获经过、扣押物品清单、称量笔录、通话清单、辨认笔录、鉴定意见、书证、证人证言、被告人供述等。原审法院认为，被告人马沙力哈、司保民违反国家毒品管理法规贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马沙力哈、司保民系毒品再犯，依法应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十九条、第六十四条之规定，以被告人马沙力哈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产六万元；以被告人司保民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；扣押在案的马沙力哈OPPO手机一部，司保民VIVO手机一部，毒资人民币四万元，依法没收，上缴国库。原审被告人马沙力哈的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：涉案毒品不是马沙力哈扔在现场的，在汽车轮胎边查获的毒品不能排除系他人放置的可能性，马沙力哈没有实施贩卖毒品的行为；甘肃警察职业学院司法鉴定中心和鉴定人没有声纹鉴定的资质，鉴定程序违法。原判认定事实不清，证据不足，请依据疑罪从无的原则，依法宣告无罪。原审被告人司保民的上诉理由是：查获的四万元并非是购买毒品的毒资，其只是打算从马沙力哈处购买少量毒品，不具有购买100克毒品的主观故意；张某夫妇的证言不真实，没有证据证明其购买毒品是为了贩卖；侦查机关存在诱供行为，取证程序违法。原判认定其构成贩卖毒品罪错误，且量刑过重，请依法纠正。经审理查明，2019年1月23日，吸毒人员张某欲以每克500元的价格向上诉人司保民购买毒品海洛因6克，并通过微信转账的方式预先向司保民支付毒资3000元，双方约定当晚交付毒品。当日21时许，上诉人司保民依照案发前电话约定的毒品价格和数量（每克400元，购买100克），携带4万元毒资到兰州市××区机械化家属院门口从上诉人马沙力哈处购买毒品海洛因，马沙力哈携带毒品海洛因与马某某（上网追逃)驾车到达约定地点。准备交易时，马沙力哈、司保民被公安人员当场抓获,马某某驾车逃离现场。当场查获马沙力哈丢弃在案发现场的毒品可疑物两包，分别净重50.22克、50.37克，共计净重100.59克，均检出毒品海洛因成分，海洛因含量分别为24.40%、23.70%。认定上述事实的证据有：抓获经过、情况说明证明，2018年11月1日皋兰县公安局在工作中发现兰州市某一张姓男子有贩毒嫌疑，遂立案侦查并于2019年1月23日将该张姓男子抓捕审讯后得知该男子毒品是从司保民处购买，侦查机关随即对司保民采取技术侦查措施并获悉当晚在西固区机械化家属院附近进行毒品交易的信息，侦查机关遂实施布控。当日20时57分，马沙力哈乘坐马某某（上网追逃）驾驶的汽车行驶至机械化公司家属院东北门对面的交通银行，准备交易时马沙力哈发现侦查人员，随即将携带的毒品海洛因扔弃在路边一辆白色轿车右前轮与马路牙子之间并欲逃跑，被侦查人员当场抓获，同时将司保民抓获，马某某驾车逃离现场。当场查获马沙力哈准备贩卖给司保民的毒品可疑物两包共计100.59克，从司保民处查获毒资4万元。扣押物品清单、现场勘查笔录及照片证明，侦查机关在见证人的见证下，依法从一辆白色现代轿车的右前轮处查获外用白色卫生纸、内用透明塑料袋包装的毒品可疑物二包、从马沙力哈处扣押号码为139XXXX****、1869305****OPPO手机一部；从司保民处扣押号码为139XXXX****VIVO手机一部，毒资人民币4万元。3.毒品称量、取样笔录证明，在马沙力哈在场并在见证人的见证下对毒品可疑物进行称量，分别净重50.37克、50.22克，共计净重100.59克。分别取样封存后对定性、定量进行鉴定。4.鉴定意见证明，经鉴定，从所送检材中均检出毒品海洛因成分，海洛因含量分别为24.40%、23.70%。5.监控视频光盘、监控视频截图和说明及司保民对监控视频的辨认笔录证明，侦查人员当着司保民的面在见证人的见证下对案发现场提取的监控视频进行播放，确认2019年1月23日20时57分15秒处的视频画面中马沙力哈正在向司保民出售毒品；20时57分40秒处的视频画面中马沙力哈将毒品海洛因扔在了白色车辆右前轮与马路道牙之间，被侦查人员抓获。6.辨认笔录及照片证明，经司保民对12张不同男性免冠照片进行混杂辨认，确认马沙力哈就是“尕马”，即向其出售毒品的人，张某就是向其购买毒品的人；经张某（另案处理）对12张不同男性免冠照片进行混杂辨认，确认司保民就是向其出售毒品的人。7.通话记录证明，案发当日及案发前号码为171XXXXXXXX的手机和司保民持有的l3919289030手机相互频繁联系。8.甘肃警察职业学院司法鉴定中心物证鉴定书及附件、情况说明证明，2019年7月2日侦查机关提取到司保民与马沙力哈进行毒品交易的技术监听录音，并对相关录音进行送检。经鉴定，送检检材的语音与马沙力哈语音为同一人语音。鉴定机构资格证书载明：鉴定机构甘肃警察职业学院司法鉴定中心的鉴定项目包括语音分析与识别。鉴定人的资格证书载明：鉴定专业包括声像资料检验鉴定。9.手机语音听音笔录证明，案发前，司保民就从事贩卖毒品的行为，计划近期再从马沙力哈处购买一些毒品，并提出最好每包毒品的重量要达到50克多一些（与现场查获的毒品重量为每包50余克相一致）。案发当日，马沙力哈与司保民联系确定具体交易地点。10.提取笔录证明，司保民号码为139XXXX****手机中存有：“尕马”171XXXXXXXX的手机号码、张某夫妇的手机号码、2019年1月23日其与“尕马”、张某夫妇的通话记录以及张某向其微信转账3000元的转账记录。11.银行交易流水证明，2019年1月23日司保民通过ATM机从工商银行卡上提取现金二万元。12.刑事判决书证明，马沙力哈因贩卖毒品罪于2009年9月17日被甘肃省广河县人民法院判处有期徒刑六个月，2009年11月19日刑满释放。司保民因贩卖毒品罪于2008年1月3日被兰州市西固区人民法院判处拘役五个月，同年2月27日刑满释放。13.尿检笔录证明，马沙力哈尿检呈阴性，未吸食毒品；司保民尿检呈阳性，曾吸食毒品。14.证人张某的证言证明，案发前，其曾多次在司保民处购买毒品吸食。2019年1月23日早上10点40分，其到司保民楼下打电话问司保民有没有毒品，司保民说这会儿没有。等到10点43分，其再次给司保民打电话问什么时候有毒品，司保民说每克500元，让其先把钱转过来，有了给其打电话。其要6克，就给司保民通过微信转了3000元。15.证人刘某的证言证明，其与张某是夫妻关系，都是吸毒人员。二人吸食的毒品都是由张某从司保民处购买的。16.上诉人司保民供述，2019年1月22日下午，“尕马”给其打电话说给其送一下毒品，如果取100克，可以便宜一点，按400元一克的价格给其。其说目前没钱，等到明天凑好钱就交易，并约定好购买4万元100克的毒品海洛因。2019年1月23日上午，其给“尕马”打电话问什么时候过来，对方说要等到晚上才能过来。其就在土门墩的一家工商银行自动取款机上取了2万元现金，回到家里。到了晚上8点左右，其接到“尕马”电话，问其在哪里，其说在家。对方就让其带钱到家属院后门进行交易，其带着家里的2万元和从自动取款机取的2万元，一共4万元出了门。刚出门，“尕马”又打电话说后门人太多了，换到前门进行交易。其到了前门就看见“尕马”从一辆棕色的小轿车上下来，与“尕马”正在交易时，马路两侧突然有公安人员出现，其看见“尕马”将两团卫生纸包裹的海洛因扔到了路边的一辆轿车旁边。接着其和“尕马”就被抓了，“尕马”的姐夫驾车逃跑了。当场从其身上查获用于购买毒品的4万元，从“尕马”身旁的路边查获两团用卫生纸包裹的毒品海洛因。其购买毒品主要是为了自己吸食，平时也会给张某卖一些。2019年1月23日张某给其打电话说需要一些毒品，其说每克500元，张某说需要6克。随后，张某通过微信给其转了3000元，并让张某晚上来取毒品。“尕马”每次都用171XXXXXXXX的电话与其进行联系。二审提审时，司保民再次确认从其身上查获的4万元是其准备购买毒品的钱。17.上诉人马沙力哈否认贩卖毒品的事实。以上所列证据，均经一审公开开庭时举证、质证和辩论，经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审审理过程中，上诉人及其辩护人均未提出新的证据。关于上诉人马沙力哈及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足，应依法宣告无罪的上诉理由和辩护意见，经查，案发前，马沙力哈与司保民商议交易毒品的事实有技侦听音笔录、语音鉴定证实，且与司保民的供述、通话记录能够相互印证；案发时，马沙力哈在交易毒品的过程中，发现侦查人员，随即将毒品海洛因扔弃在路边一白色轿车右前轮与马路道牙之间，该事实有司保民的供述和侦查机关出具的抓获经过予以证实，且与现场监控视频、监控视频截图、指认笔录、现场勘查笔录和查获的毒品相互印证，足以认定。鉴定机构资格证书证明甘肃警察职业学院司法鉴定中心的鉴定项目中包括语音分析与识别；鉴定人资格证书证明鉴定人的鉴定专业包括声像资料检验鉴定，鉴定机构和鉴定人均具有鉴定资质。上诉人马沙力哈及其辩护人所提上诉理由和辩护意见无证据证实，且与查明的事实不符，不予支持。关于上诉人司保民所提其行为不构成贩卖毒品罪，量刑过重的上诉理由，经查，技侦听音笔录、语音鉴定证实司保民在案发前曾从事贩卖毒品的行为，并与马沙力哈商议继续从马沙力哈处购买毒品，该事实与司保民的供述、张某夫妇的证言、收取毒资的微信转账记录等证据相互印证。案发当日，司保民以400元一克的价格欲从马沙力哈处购买毒品海洛因100克，遂携带4万元与马沙力哈进行交易，该事实有司保民在侦查阶段的供述予以证实，与现场查获的毒品、毒资及现场监控视频相互印证，且查获的毒资与约定的毒品单价、查获的毒品数量也相互吻合，足以认定。上诉人司保民是具有吸毒情节的贩毒人员，依据相关规定，司保民购买的100余克毒品应计入贩卖毒品的数量。司保民贩卖毒品海洛因的数量达五十克以上且系毒品再犯，原审综合考虑全案情节，在法定刑幅度内量刑适当。关于所提侦查机关对其诱供，取证程序违法的上诉理由，经查，其所提上诉理由并无具体明确的线索，也无相关证据材料。一审庭前会议中亦明确不申请非法证据排除，且其供述与证人证言、技侦语音笔录、查获的毒资、提取的毒品等证据均相互印证，原审法院依法综合予以认定适当。故该上诉理由不予支持。本院认为，原判认定上诉人马沙力哈、司保民贩卖毒品海洛因100.59克的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 天审判员 郑跃魁审判员 张传伟 二Ｏ二Ｏ年三月二十四日书记员 李强强