广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7057号上诉人（原审被告一）：杜某1，男，汉族，1972年8月12日出生，公民身份号码：410************516，住广东省惠州市惠城区*************。委托诉讼代理人：邹明，广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张汉斌，男，汉族，1962年5月7日出生，公民身份号码：610************516，住陕西省宝鸡市渭滨区*****************。委托诉讼代理人：庄毓添，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告二：惠州市新唐节能科技有限公司，住所地：惠州市******工业区富士源工业园A栋厂房一楼。法定代表人：杜某1。原审第三人：程野，男，汉族，1972年9月24日出生，公民身份号码：222************276，住河北省石家庄市**************。上诉人杜某1因与被上诉人张汉斌、原审被告惠州市新唐节能科技有限公司、原审第三人程野合作协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初7835号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销(2017)粤1302民初7835号民事判决，发回原审人民法院重审或驳回被上诉人张汉斌的起诉；二、判令上诉人杜某1无需返还投资款予张汉斌；三、根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用。事实与理由：一、《投资合作协议》不应当解除。惠城区人民法院将本案定性为“新增资本认购纠纷”。依据2011年的《民事案件案由规定》，新增资本认购纠纷是指有限责任公司新增资本认购、股份有限公司发行新股认购而产生的纠纷，是对增资行为本身有异议产生的纠纷。本案中，上诉人和原审被告惠州市新唐节能科技有限公司都没有否认被上诉人张汉斌的股权，只是按照与第三人程野2012年12月28日签订的《投资合作协议》的约定，暂未过户股权。庭审中，张汉斌自己都承认所涉款项为投资款，双方应依据《公司法》行使股东权利，而非单方面主张退股。而张汉斌的投资款已经实际支出，三方《投资合作协议》也没有约定解除合同的事项，本案也不符合《合同法》有关法定解除合同的规定。因此，一审法院不应当判决解除合同。二、上诉人不应当返还投资款予被上诉人张汉斌。上诉人杜某1只是代为收款，且杜某1已及时将投资款项转到“惠州市新唐节能科技有限公司”。上诉人与被上诉人均是《投资合作协议》的投资人，上诉人没有义务返还投资款予被上诉人张汉斌。被上诉人答辩称：一、上诉人杜某1严重违约，导致被上诉人损失，《投资合作协议》中一到六项，系对成立三方在惠州投资注塑涂装企业的公司进行说明，在双方签约后没有做任何履约，既未成立相应的企业，也没有进行工商变更登记，《投资合作协议》的相应投资措施，经营营运的没有落实，致被上诉人起诉。合同签订之日起，只有被上诉人履行出资义务，上诉人杜某1未有任何履约行为。被上诉人无法参与公司的具体经营，合同原来的预期没有达到，最终合同目的不能实现。另据上诉人所称，第三人至今没有履行出资义务，导致其没有能够按照合同做工商变更登记。代理人认为，程野没有如期投资导致合作协议无法履行，上诉人有义务与被上诉人协商退款，或对合同进行相应变更，但上诉人杜某1一直没有积极举措，直至对上诉人起诉，上诉人以上行为，也是被上诉人合同目的不能实现理由之一。二、被上诉人多次向杜某1要求解约退回投资款，上诉人杜某1以各种理由推脱退回投资款，也没有在其工商登记上做相应的股权变更。上诉人的行为表明其不履行合同约定，明显属于合同违约。《投资合作协议》第十条约定，在第七条的内容完成后，甲乙丙三方股权比例各占33.33%，乙方保证在七个工作日内完成变更手续。2013年5月31日，一审被告惠州市新唐节能科技有限公司、上诉人杜某1出具收据，写明收到张汉斌投资款300万元，新唐节能科技有限公司计划于2013年11月前将该部分投资款办理股权登记，可见不论一审第三人程野投资款是否到账，都不影响上诉人杜某1和新唐公司为张汉斌办理股权登记。张汉斌作为出资人，在其完成出资后，作为接受投资的新唐公司和上诉人杜某1就有义务为张汉斌办理公司股权登记。但直到被上诉人起诉，均未见到任何积极举措，被上诉人张汉斌有权要求解除合同。三、被上诉人均不予认可也不能接受上诉人在一审期间进行的任何补救措施，被上诉人无奈，多次要求上诉人杜某1解约退款，直至诉诸法律，告知上诉人杜某1解除双方所签订的合同，该合同解除的告知行为已经作出并生效，一审法院判决书也对此作出支持诉请的判决。对于上诉人在起诉后违反原告诉请的一切补救措施，被上诉人张汉斌均不予认可，其认为如因此造成的损失，应该由杜某1和新唐公司自行承担，被上诉人要求解除合同，并就退回投资款。关于第二项上诉请求，被上诉人认为杜某1应当与新唐公司共同向上诉人退回投资款。被上诉人向一审法院起诉请求：一、判令解除《投资合作协议》，判令被告退还原告投资合作款人民币300万元整，并支付原告相应利息730273.99元(详见利息计算清单），本利息按银行贷款利率暂计算至起诉之日。二、本案案件受理费被告承担。一审法院认定事实：惠州市新唐节能科技有限公司于2010年6月17日在广东省惠州市工商行政管理局登记成立，初始注册资本（金）200万元，股东为深圳市新唐节能科技有限公司，出资额3万元。杜某1，出资额197万元。2015年8月27日，又进行了注册资本（金）变更登记，变更为深圳市新唐节能科技有限公司，出资额12万元。杜某1，出资额788万元。原告张汉斌与第一被告杜某1、第三人程野于2012年12月28日签订《投资合作协议》，协议约定前期由杜某1配偶拥有100%股权的深圳市新唐节能科技有限公司作为一致对外协作单位，三方在惠州投资注塑涂装企业，由原告分三次在2013年1月、2013年2月、2013年3月15日前分别投资50万元、100万元、150万元总计人民币300万元整入股增资扩股后的惠州市新唐节能科技有限公司，占股比例为33.33%。协议签订后，原告分别于2013年1月24日、3月6日、3月21日、4月12日、5月3日、5月20日通过银行转帐方式依约向深圳市新唐节能科技有限公司帐户及杜某1个人帐户付款50万元、60万元、20万元、20万元、1453800元、55200元，共计300万元。第一、二被告于2013年5月31日出具《收据》,写明业已收到原告的出资款人民币300万元整，并承诺于2013年11月前办理该出资款的股权登记事宜，但迟迟未履行承诺的股权登记事项。第一、二被告于2016年1月25日又向原告出具的《收据》，写明原告出资款分别由第一被告代收人民币150万元整和第二被告收讫人民币150万元整，并承诺于2016年2月5日前明确履行执行之前签署的《投资合作协议》，但此后第一、二被告均未予以落实。另查一，现有证据不能证明原告与第一被告杜某1、第三人程野于2012年12月28日签订《投资合作协议》后以深圳市新唐节能科技有限公司作为对外协调单位三方在惠州投资注塑涂装企业。另查二，庭审中，第二被告向法庭提交了2015年7月29日厦门市天茂会计师事务所出具的惠州市新唐节能科技有限公司《验资报告》及惠州市新唐节能科技有限公司2014年12月31日的《资产负债表》，试图证实原告投入的300万元资金已实际投入第二被告公司的生产经营活动中，但从《验资报告》的附件1《新增注册资本实收情况明细表》、附件2《注册资本（实收资本）变更前后对照表》、附件3《验资事项说明》可以看出，此次惠州市新唐节能科技有限公司注册资本增加仍是该公司原有股东杜某1、深圳市新唐节能科技有限公司的注册资本增加，2015年8月27日公司注册资本（金）变更登记可以印证上述事实，因此，原告不是此次惠州市新唐节能科技有限公司增资扩股的新增股东。一审法院认为，原告与第一被告杜某1、第三人程野于2012年12月28日签订的《投资合作协议》，是经各方当事人协商一致所订立的，代表双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。《投资合作协议》签订后，原告依约将投资款300万元支付给第一、第二被告，第一、第二被告也于2013年5月31日、2016年1月25日两次向原告出具《收据》，对收到原告投资款300万元的事实予以确认，说明原告已依照《投资合作协议》的约定履行了投资人应尽的义务与诚意，但第一、第二被告杜某1收到原告投资款300万元后既不依约在惠州投资注塑涂装企业，2015年8月27日惠州市新唐节能科技有限公司办理注册资本（金）变更登记时也不将原告作为公司增资扩股的新增股东进行登记，致使原告投资的目的至今不能实现，第一、第二被告已构成根本性违约，应承担相应的民事责任。原告要求解除与第一被告杜某1、第三人程野于2012年12月28日签订的《投资合作协议》及要求第一、第二被告退还投资款300万元及占用资金期间利息的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。第三人程野未按《投资合作协议》的约定交纳投资款300万元系第三人程野的违约行为，不影响原告作为守约方向被告追究违约责任的权利。第一被告杜某1、第三人程野经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证质证的权利，不影响本案的审理，依法应作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告张汉斌与第一被告杜某1、第三人程野于2012年12月28日签订《投资合作协议》；二、第一被告杜某1、第二被告惠州市新唐节能科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告张汉斌返还投资款300万元及占用资金期间的利息（其中以50万元为本金，从2013年1月24日起；以60万元为本金，从2013年3月6日起；以20万元为本金，从2013年3月21日起；以20万元为本金，从2013年4月12日起；以1453800元为本金，从2013年5月3日起；以55200元为本金，从2013年5月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至债务全部清偿之日止）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36642元（原告张汉斌已预交），由第一被告杜某1、第二被告惠州市新唐节能科技有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：１、付公司资金单；２、银行流水；３、开业照片。被上诉人质证认为，这些证据不属于证据规则里规定的新证据，对其合法性、真实性、关联性均不予认可。对其证据目的也不予认可。上诉人提交的照片只能说明其参与拜祭活动及和上诉人等人的合影，张汉斌未到新唐公司上过一天班，从未看过相应的财务报表，也没有参加过公司的股东会，谈不上所谓的“参与经营”。转账证据属于公司的验资转账，即俗称的验资摆账，该相应资金可随时转出作他用，不能说明注资的资金具体用于公司经营业务。本院经审理查明，一审查明事实的属实，本院予以确认。本院认为，本案系合作协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、涉案的《投资合作协议》是否应该予以解除；二、上诉人杜某1是否应该承担返还投资款的责任。关于涉案的《投资合作协议》是否应该予以解除的问题。上诉人、被上诉人及原审第三人程野于2012年12月28日签订的《投资合作协议》约定“被上诉人和原审第三人程野各投资300万元入股原审被告二惠州市新唐节能科技有限公司，以支持关联的深圳市新唐科技有限公司在惠州投资注塑涂装企业；完成入资后，三方各持股33.33%，上诉人保证在7个工作日内完成新唐股权变更手续。”，2013年5月31日上诉人在向被上诉人出具的《收据》中再次承诺“计划于2013年11月前将该部分投资款办理股权登记”，被上诉人已于2013年5月20日前履行完毕出资义务，但直至被上诉人起诉，被上诉人仍未办理股权变更登记，也未依约在惠州投资注塑涂装企业，上诉人提供的证据亦不能证明被上诉人有实际参与公司经营，因此被上诉人的行为已构成根本性违约，导致被上诉人的合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，被上诉人诉请解除涉案合同，有事实和法律依据，一审予以支持正确，本院予以维持。关于上诉人是否应承担返还投资款的责任问题。《投资合作协议》是上诉人与被上诉人及原审第三人三方签订的，上诉人在协议中承诺保证在7日内完成股权变更手续，上诉人亦在2013年5月31日和2016年1月25日出具的《收据》上签名确认收到被上诉人投资款300万元。因此被上诉人诉请上诉人与原审被告惠州市新唐节能科技有限公司共同返还投资款，理由成立，一审予以支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人杜某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36642元，由上诉人杜某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年三月十二日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立