广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0306刑初519号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人胡文强，男，1988年11月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省芜湖市无为县。因涉嫌开设赌场，于2019年8月18日被羁押，2019年8月20日被刑事拘留，2019年9月17日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人王波，广东淳锋律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2020〕372号起诉书指控被告人胡文强犯开设赌场罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员王文静出庭支持公诉。被告人胡文强、指定辩护人王波到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年7月以来，被告人胡文强开始在一赌博网站内参与赌博，后胡文强以分享二维码（上有邀请码）的方式将赌博网站推送给闫某注册赌博，闫某即成为胡文强的下级代理，赌博网站则根据闫某参赌的赌资按比例提成给胡文强。后闫某得知胡文强有水钱，遂要求其退还抽水所得的钱款，未果，二人发生纠纷。经查，胡文强累计从中获利人民币20000余元。公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人胡文强的行为已构成开设赌场罪，请求依法判处。被告人胡文强辩称只是在网站里面赌博，里面自带的东西我也不知道，自己只是属于赌博。其辩护人的辩护意见为：本案中胡文强、闫某均在赌博网站进行赌博，根据最高院关于网络赌博的规定，认定被告人是赌博网站的代理人应当具备如下要件，第一，是需要有证据证明被告人的账户中包含了下级账户，本案中也就是胡文强的账户中应当含有闫某的账户，而此证据在本案现有的材料中并没有体现，第二即便是赌博网站的代理，也必须接受投注才能构成开设赌场，本案中闫某通过扫码进入赌博网站，自行进行投注参与赌博，其投注是直接向赌博网站进行，而非由胡文强代为，该条也不符合开设赌场，因此辩护人认为公诉机关的定性存在问题。本案中胡文强是因为被闫某威胁才主动到派出所进行报警，如果认定胡文强是犯罪，也应认定胡文强有自首情节，应从轻处罚。经审理查明，2019年7月以来，被告人胡文强开始在一赌博网站内参与赌博，闫某知道后也要求参与，并使用胡文强的手机参赌两天，后胡文强以分享二维码（上有邀请码）的方式将赌博网站推送给闫某注册赌博，闫某即成为胡文强的下级代理，赌博网站则根据闫某参赌的赌资按比例提成给胡文强。后闫某得知胡文强有水钱，遂要求其退还抽水所得的钱款，未果，二人发生纠纷。2019年8月18日，胡文强报警称被威胁，公安机关在调查过程中发现胡文强涉嫌开设赌场，将其抓获归案。经查，胡文强累计从中获利人民币20000余元。上述事实，有以下证据予以证实：1.物证：无；2.书证：受案登记表、传唤经过、立案决定书（证实了案发的来源，胡文强在8月18日报警称与朋友闫某发生纠纷，民警发现胡文强有涉嫌开设赌场的行为）、赌资说明（证实闫某提供的相关记录显示其直接转账给胡文强的账户24600元，通过小程序转账给赌博网站的一共是116005元，总共设赌金额是1513005元）、短信聊天记录截图（胡文强与闫某的手机短信聊天，内容是闫某在网站上输钱，让胡文强还钱，胡文强称拿不出5万还给闫某）、电子提取笔录（从闫某中提取的聊天记录和转账记录，微信聊天记录截图，证实胡文强与闫某均在赌博网站上玩并各有输赢，后闫某认为胡文强拿了回扣，微信转账记录截图，证实闫某转账给胡文强，转账二维码，证实系胡文强邀请闫某进入网站的邀请码，视频监控截图，证实双方在派出所大厅有肢体接触）、胡文强身份信息及违法犯罪经历查询情况、行政处罚决定书、社会危险性情况说明（证实当时胡文强有逮捕的必要性）、调取证据通知书、情况说明数份（公安机关出具的情况说明，根据闫某的证言曾经到双方工作的地方调查，共事的人大多已离职，剩下的人没有参与网络赌博）、赌博的相关记录截图（经计算，一共是25万左右）；3.证人闫某的证言，没有威胁胡文强，只是找他要返水的钱，胡文强推送了一个赌博的网站给他，他输了二三十万，只是要胡文强把抽水的钱给他，他用胡文强的手机参赌，而且将该赌博网站推荐给了他，他也登陆注册，期间他一共输了二三十万，后来他知道推送的人有返水，一直找胡文强要钱，是胡文强告诉他有返水的，也让他一起推广，说推广出去也有提成，不清楚胡文强得到多少返水，大概是5万左右，他在玩这个赌博游戏的过程中赌博网站有推送给他推广的一些信息，上面显示说上家从中可以得到返水的钱，钱越多，返的比例越高，他期间有输有赢，返水的钱是按投注的钱来算，胡文强得到的钱大概是8万-10万，双方有聊天记录，他和胡文强见面很冲动推了他一下，参与赌博全部是微信转账，已经提交给公安机关，有些是转账给胡文强，胡文强当时在手机上帮他注册的，并且输入了胡文强的邀请码，他参与赌博后，就有赌博网站的人联系他，并给了他一个邀请码，赌博网站设了3级代理，额度越高返水越多，一开始有胡文强的手机，后来用自己的。辨认出胡文强是提供赌博网站的人，其和胡文强的聊天记录以及胡文强发给自己的邀请二维码和赌博软件的界面以及向赌博网站充值的界面，邀请二维码和推广的介绍；4.被告人胡文强的供述与辩解，承认他有介绍闫某到赌博网站去赌博，后来闫某因为输钱怀疑网站跟他一起坑他的钱，想让他还钱，闫某威胁他，他就报警了，他承认赌博平台返了2万，每次闫某下注多少，系统会返一定比例的钱，一开始闫某用自己的手机玩，后来闫某自己注册，闫某有通过转账或现金的方式让他帮忙充值到账户上玩，承认自己有返水的钱是因为他是闫某的推荐人，只有闫某赌博就有一定比例的提成，具体的比例不记得了，具体的返水不记得了，大概是2万左右，他自己也是通过链接进去的，承认在聊天记录中向闫某说把推荐码推荐给别人，闫某自己也可以得到每天的生活费，他开始玩的时候不知道有二维码和推广方案，后来才知道，从闫某提取的方案是一致的，因此他知道是有提成的；5.现场勘查笔录、照片及相关辨认；6.电子数据，证实了胡文强、闫某的支付宝注册信息、微信注册信息以及二人之间转账的一个情况说明。上述证据由公诉机关提供，经当庭质证，证据来源清楚，制作、收集程序合法，具有关联性，均予认可。本院认为，被告人胡文强无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控罪名成立。现有的证据证实被告人胡文强参与的赌博网站分3级，每级提成比例不一样，胡文强通过邀请码的方式邀请了闫某成为了注册会员，实际上是让闫某成了其下级代理，其成了赌博网站的代理，胡文强明知推荐给他人的是赌博网站，仍积极发展会员，构成开设赌场的共犯，其行为已构成开设赌场罪。被告人胡文强归案后自愿认罪，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。根据被告人胡文强的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人胡文强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年8月18日起至2020年10月17日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人胡文强违法所得人民币20000元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄  耀  东人民陪审员 陈  带  友人民陪审员 陈  燕  华二〇二〇年三月三十日书 记 员 廖  苑  玲书 记 员 王梦莹（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。