广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终6号 上诉人（原审被告）：酒永建，男，1970年3月12日出生，汉族，住河南省新乡市长垣县樊相镇八里井村。现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：卢瑜、熊潇敏，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃泽政，男，1982年7月16日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：邓春光，广西益佳律师事务所律师。 原审被告：梁宗燕，女，1975年10月11日出生，汉族，住广西博白县。 原审被告：赵伟人，男，1970年3月12日出生，汉族，住黑龙江哈尔滨市南岗区。 上诉人酒永建因与被上诉人覃泽政、原审被告梁宗燕、赵伟人合同纠纷一案，不服广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 酒永建上诉请求：1、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923民初62号民事判决，改判驳回被上诉人覃泽政的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人覃泽政承担。事实和理由：1、本案存在程序违法的问题。（1）被告梁宗燕是虚构的主体，一审判决没有依法审查被告梁宗燕的诉讼主体资格，系严重程序违法行为。本案与梁宗燕有关的证据、辩解均不具备有真实性、合法性：从被上诉人覃泽政提供的诉讼材料看，民事起诉状没有写明梁宗燕的公民身份证号码，也没有提供梁宗燕的公民身份证复印件，梁宗燕是否真实存在，是否为适格被告，均无法证实；从本案其他诉讼文书来看，可以证实本案根本不存在梁宗燕此人，所谓梁宗燕提交的答辩状并非是由梁宗燕本人当庭提交，该答辩状详细写明梁宗燕的出生日期、民族、住址等信息，但唯独没有写明身份证号码。一审法院制作的对梁宗燕的《询问笔录》中，详细审查了梁宗燕的出生日期、民族、住址等信息，但仅仅没有核查梁宗燕的身份证及号码；在一审判决书中，详细列明了上诉人酒永建、被上诉人覃泽政的性别、出生日期、民族、住址、经常居住地、公民身份证号码信息，但同样无法列明梁宗燕的身份证号码这一关键信息。由于一审法院没有依法审查、核实梁宗燕这一主体是否真实存在，是否是适格被告，存在重大程序错误。此虚假的诉讼主体提交的答辩状、一审法院制作的梁宗燕的《询问笔录》均不具备真实性、合法性。（2）一审法院对被告“梁宗燕”进行询问并制作《询问笔录》违反法律规定。即便梁宗燕真实存在，并依法证实其诉讼主体资格符合法律规定，但梁宗燕是本案被告之一，与酒永建存在利害关系，在其未提供相关证据证实其主张的前提下，其说法应依法不予采信。特别是，根据法律规定，被告经依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼的，视为放弃举证、质证的权利。一审法院提前为梁宗燕制作笔录，实际上是代梁宗燕行使举证、质证的权利，并使其合法化，违反公正原则及居中裁判规则；一审法院制作的梁宗燕的《询问笔录》也不符合法定的证据要求。一审法院在原审被告梁宗燕、被上诉人均没有申请法院调查收集证据的情况下，滥用职权为梁宗燕及覃泽政完善诉讼证据，明显违反法律规定，直接损害另一方当事人酒永建的诉讼权益。因此，该《询问笔录》程序违法，不能作为“梁宗燕”的辩解或证据使用。2、一审判决认定的事实不清，证据不足。一审判决认定：被上诉人为获得高额回报，委托上诉人代为投资国外私募基金，遂从2017年2月16日起至2017年4月25日止，通过银行转账向上诉人的账户中转账共计408万元投资款，但从未获得任何投资信息和投资回报。一审判决作出上述事实认定的主要依据为被上诉人向上诉人转账的银行流水。被上诉人仅有向上诉人转账的银行流水作为证据，但其中却没有释明转账的用途等信息。上诉人与被上诉人之间没有形成委托和接受委托的合意，上诉人也从未作出过任何接受委托的意思表示，而一审法院仅凭银行流水这一单一证据，认定上诉人与被上诉人之间存在委托代理投资的合同关系，显得非常荒谬，是非常错误的。3、被上诉人未能完成举证责任，法院应判决驳回其诉讼请求。4、一审判决上诉人返还被上诉人投资款没有事实和法律依据。在上诉人与被上诉人之间到底存在任种法律关系都无法确认的情况下（至少认定为委托合同关系证据不足），一审法院基于委托合同关系判决上诉人返还被上诉人投资款是没有事实和法律依据的。酒永建的代理人提出的代理意见是：1、本案没有证据证明上诉人与被上诉人之间存在委托理财合同关系，一审判决直接认定本案为委托合同关系没有依据，事实认定错误。2、一审法院判令上诉人返还全部投资款及支付占用费给被上诉人无法律依据。一审法院无法查明实际的受托投资人是谁，是否操作了相关的投资活动，委托人与受托人是否有关于投资期限、投资回报、亏损承担等问题，因此一审判决存在两大问题：一是上诉人是返还责任的对象事实不清、证据不足；二是假定实际受托人实际代为投资理财，那也应该按照委托方与受托方之间真实的约定，按约定的时间、比例返还投资款，即使出现亏损，也应按照原约定的方案承担亏损。而一审判决“保底付息”的判决，直接否定了所认定“委托投资合同纠纷”的基础，在当事人未提供投资期限、投资回报、亏损承担等依据的情况下，直接判决“保底付息”，否定当事人之间真实的约定，明显不符合公平原则，违背市场基本规律，使得被上诉人将因判决获得超过实际应当获得的利益。从这个角度来看，一审判决也是错误的。 被上诉人覃泽政答辩称：1、一审判决程序合法，上诉人称存在程序违法没有任何依据。（1）法院依法对原审被告梁宗燕进行询问没有违反任何法律规定。根据民事诉讼法相关规定，当事人的陈述系法定证据之一。故一审法院采纳梁宗燕的《询问笔录》在程序上完全合法。（2）上诉人在其申请一审法院调取银行流水之前，不但坚决否认《询问笔录》，甚至坚称不认识梁宗燕，但在法院提取银行流水之后，却改口认可《询问笔录》中关于梁宗燕委托理财投资1万元获得9000元的陈述。上诉人前后矛盾的陈述证明了梁宗燕本人真实存在及该笔录的真实性。2、一审判决认定事实正确。（1）被上诉人前后总共转账408万元到酒永建的个人账户，这有银行转账凭证证明，上诉人对该证据的真实性、合法性并无异议。事实上，酒永建在上诉状中对于转账金额也不提异议。（2）上诉人与被上诉人之间构成委托合同关系。①从《询问笔录》可证实：梁宗燕本身并不认识赵伟人，故根本不可能将赵伟人介绍给被上诉人；梁宗燕不但知道被上诉人委托上诉人投资理财，还参与过。②上诉人在庭审中认可涉案的款项是受托用于（境外）投资的，只不过是主张受托人为赵伟人而已，被上诉人已完成举证责任；③上诉人主张其系赵伟人公司的员工，因此其按赵伟人的要求将账户提供给赵伟人使用。由于该主张有悖于常理，故应由上诉人对该主张承担举证责任，但上诉人没有提供任何证据证明其主张的真实性、合理性，无法自圆其说。3、本案系重审案件，被上诉人将本案的基础法律关系即委托合同关系作为案由符合法律规定。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告梁宗燕的意见是：其到一审法院提交答辩状、接受询问均根据法官的要求出示公民身份证；其在一审法院所作的陈述及提交的书面答辩状属实；对一审判决没有意见。 原审被告赵伟人未作答辩。 原告覃泽政向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令全部被告返还原告408万元；2、判令全部被告赔偿原告损失（计算方式：以各期转账金额为基数按同期银行贷款利率4.35%分别自转账之日起暂计到2017年8月18日，利息暂计为70503元）；3、本案诉讼费用全部被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月份，原告覃泽政经被告梁宗燕介绍与被告酒永建认识。酒永建声称可为原告代为投资国外私募基金，可以获得高额回报。原告为追求高额回报，遂从2017年2月16日起至2017年4月25日止，过工商银行账户（账号：62×××00），分32笔向被告酒永建的银行账户（账号：62×××10），共408万元。（具体如下：2017年2月16日转18万元，2017年2月17日转23万元，2017年2月20日转5万元，2017年2月22日转10.6万元，2017年2月24日转13万元，2017年2月27日转18万元，2017年3月2日转9万元，2017年3月6日转8.5万元，2017年3月7日转9.8万元，2017年3月10日转14万元，2017年3月13日转6.5万元，2017年3月13日转3万元，2017年3月14日转2万元，2017年3月17日转14万元，2017年3月21日转9.5万元，2017年3月23日转15.85万元，2017年3月24日转4万元，2017年3月30日转26万元，2017年3月28日转8万元，2017年3月29日转2万元，2017年4月6日转4.5万元，2017年4月7日转10.25万元，2017年4月10日转15万元，2017年4月11日转49.5万元，2017年4月12日转24万元，2017年4月13日转5万元，2017年4月17日转2万元，2017年4月19日转15万元，2017年4月20日转7万元，2017年4月21日转4万元，2017年4月24日转11万元，2017年4月25日转41万元）。委托被告酒永建为其为自己进行投资理财。此后，原告因迟迟得不到相关投资信息，亦无酒永建所说的高额回报。因此，要求被告酒永建返还投资款。酒永建以该账户虽是其名下，但是由被告赵伟人管理的，与其无关为由，拒绝返还。原告遂于2017年8月18日诉至一审法院，请求处理。 一审法院认为，关于本案纠纷是因原告覃泽政委托被告酒永建为其投资理财过程中发生纠纷引起，属委托合同纠纷。委托关系中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，原告覃泽政向本院提供了银行转账凭证予以证实其履行了其合同义务后，被告酒永建未能就证明其已履行了合同义务提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。故原告请求被告酒永建返还合同款408万元，事实清楚，理由充分，依法予以支持。酒永建辩称原告所汇入款项的账户，虽是其名下，但该账户是应赵伟人要求，交由赵伟人管理使用的，其对原告所汇款项的使用并不知情，原告所委托理财的受托人是赵伟人而非酒永建。理由是酒永建作为被告赵伟人公司的员工，该行为是出于对公司的忠诚所为，既无相关证据予以佐证，亦有悖于常理，不足以让人信服，不予采信。关于原告主张的损失问题，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。故原告请求被告以银行借款利率4.35%赔偿其利息损失，符合法律规定，依法予以支持。关于被告梁宗燕及赵伟人是否应承担返还责任问题，从本案现有证据未能证明其二人与本案委托款的管理使用有关联性，故原告对其二人的主张，不予支持。综上所述，原判依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百零六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决如下：一、被告酒永建应在本判决生效之日起十五日内返还委托投资款408万元给原告覃泽政；二、被告酒永建应赔偿利息给原告覃泽政（利息计算：以本金18万元为基数，从2017年2月16日起；以本金23万元为基数，从2017年2月17日起；以本金5万元为基数，从2017年2月20日起；以本金10.6万元为基数，从2017年2月22日起，以本金13万元为基数，从2017年2月24日起；以本金18万元为基数，从2017年2月27日起；以本金9万元为基数，从2017年3月2日起；以本金8.5万元为基数，从2017年3月6日起，以本金9.8万元为基数，从2017年3月7日；以本金14万元为基数，从2017年3月10日起；以本金6.5万元为基数，从2017年3月13日起；以本金3万元为基数，从2017年3月13日起；以本金2万元为基数，从2017年3月14日起；以本金14万元为基数，从2017年3月17日起；以本金9.5万元为基数，从2017年3月21日起；以本金15.85万元为基数，从2017年3月23日起；以本金4万元为基数，从2017年3月24日起；以本金26万元为基数，从2017年3月30日起；以本金8万元为基数，从2017年3月28日起；以本金2万元为基数，从2017年3月29日起；以本金4.5万元为基数，从2017年4月6日起；以本金10.25万元为基数，从2017年4月7日起；以本金15万元为基数，从2017年4月10日起；以本金49.5万元为基数，从2017年4月11日起；以本金24万元为基数，从2017年4月12日起；以本金5万元为基数，从2017年4月13日；以本金2万元为基数，从2017年4月17日起；以本金15万元为基数，从2017年4月19日起；以本金7万元为基数，从2017年4月20日起；以本金4万元为基数，从2017年4月21日起；以本金11万元为基数，从2017年4月24日起；以本金41万元为基数，从2017年4月25日起，至2017年8月18日止，按中华人民共和国银行同期贷款利率4.35%计息）三、驳回原告覃泽政的其他诉讼请求。案件受理费39440元，由原告覃泽政负担670元，被告酒永建负担38770元。保全费5000元，由被告酒永建负担。 二审期间，上诉人、被上诉人及原审被告赵伟人均没有提交新的证据。原审被告梁宗燕接受本院询问时，出示了居民身份证，并将身份证复印件提交本院。上诉人的代理人质证后，不再认为原审被告梁宗燕是虚构的主体，但提出梁宗燕一审及二审所作的《询问笔录》没有相关的证据证明，不能作为认定本案事实的依据。 本院认为，对当事人梁宗燕的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于酒永建上诉提出一审法院所制作的原审被告梁宗燕的《询问笔录》不符合法定的证据要求的问题。向案件当事人调查、审查、核实证据，核对当事人身份等是人民法院的职责，一审法院对本案当事人梁宗燕进行询问并制作《询问笔录》符合民事诉讼法的相关规定，调查程序合法，制作的笔录亦符合规定，并无违法之处。酒永建上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人酒永建及其代理人提出一审法院仅凭银行流水这一单一证据，认定上诉人酒永建与被上诉人覃泽政之间存在委托代理投资的合同关系，显得非常荒谬，是非常错误的。经核查，被上诉人主张涉案的408万元系委托上诉人投资理财，并提供了汇款凭证。上诉人抗辩其是原审被告赵伟人所在公司的员工，提供账户给赵伟人，实际上由赵伟人自行代理覃泽政投资理财，上诉人只是出借账户。事实上，上诉人自己也投了钱委托赵伟人购买基金。上诉人的陈述可证明其从事基金投资业务。对于出借账户给赵伟人使用，上诉人并未提供证据予以证明，依法不能认定。上诉人与被上诉人均明确不存在买卖等其他交易关系或经济来往，被上诉人几十次汇款给上诉人的行为，不符合不当得利的构成要件。被上诉人主张委托上诉人投资理财，提供了汇款凭证，已完成对基础事实的举证责任。而上诉人从事基金投资业务，抗辩出借账户给赵伟人，实际上由赵伟人自行代理覃泽政投资理财的理由不成立，原审被告梁宗燕陈述曾动员被上诉人向上诉人购买私募基金。综合全案证据，被上诉人汇款给上诉人的行为，符合委托合同的法律特征。一审判决认定上诉人与被上诉人之间的关系是委托合同关系并无不当，本院予以维持。酒永建上述上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于酒永建及其代理人提出一审法院判令酒永建返还全部投资款及支付占用费给被上诉人覃泽政无法律依据的问题。前已论述，上诉人与被上诉人之间属于委托合同关系，被上诉人委托上诉人投资理财，并已汇款给上诉人，但上诉人否认与被上诉人存在委托合同关系，也即自认没有履行委托义务。上诉人没有履行为被上诉人投资理财的合同义务，占用了被上诉人的资金，构成违约，应承担违约责任。因双方没有明确违约责任，一审判决以银行同期贷款利率4.35%赔偿利息损失给被上诉人并无不当，本院予以维持。酒永建上述上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人酒永建上诉无理，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费39440元（上诉人酒永建已预交），由上诉人酒永建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 郑燕冰 二〇二〇年三月三十日 法官助理 周冬梅 书 记 员 苏 宇