广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7458号上诉人（原审原告）：招连忠，男，1963年5月26日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳艳君，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麦汉标，男，1970年10月1日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：马玉文，广东广鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈美玉，女，1975年3月31日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：马玉文，广东广鸿律师事务所律师。原审第三人：陈飞乐，男，1973年9月4日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人招连忠因与被上诉人麦汉标、陈美玉、原审第三人陈飞乐合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人招连忠上诉请求：撤销一审判决，改判麦汉标、陈美玉向招连忠连带支付915000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）。事实与理由：（一）各方当事人均无法提供涉案协议第一条提及的“《鸿兴厂资产及债权债务明细表》-1”，显然该份明细表不真实存在，即各方已经以实际行动变更了协议的约定，协议的目的也变更为明确招连忠、陈飞乐退出中山市小榄镇鸿兴鞋厂（以下简称鸿兴厂）的经营，而不是解决各方之间对于鸿兴厂债权债务清算责任承担问题，各方无需按照协议约定按比例承担责任。现招连忠、陈飞乐已退出鸿兴厂的经营，即招连忠、陈飞乐已妥善履行协议第一条约定。（二）陈飞乐占用鸿兴厂资产671985.88元，由于招连忠已退出鸿兴厂的经营，无权向陈飞乐主张返还侵占款。鸿兴厂的经营者麦汉标、陈美玉怠于向陈飞乐主张返还协议约定的671985.88元，才导致陈飞乐未依约还款。若以麦汉标、陈美玉的过错惩罚守约的招连忠，有违公平原则。综上，协议第一条条件已经成就，麦汉标、陈美玉应依约履行付款义务。被上诉人麦汉标、陈美玉辩称：招连忠提起本案诉求的依据的协议未成立未生效，本协议是一揽子解决招连忠与麦汉标、陈美玉及陈飞乐之间合伙协议的争议，包括招连忠与麦汉标之间土地权益纠纷之间的所有协议，该协议因陈飞乐未签署相关的文件，而招连忠在签署之后于2011年9月19日向法院提起鸿兴厂合伙纠纷之诉，单方撕毁并改变该协议书的约定，此后招连忠与麦汉标之间就土地权益纠纷相互提起诉讼。该协议约定的条款均未成立，也未按双方约定的条件成就。综上，一审认定事实清楚，但对焦点问题的评判与事实及法律不符，因案件结果并未损害麦汉标、陈美玉的合法权利，故而麦汉标、陈美玉请求二审法院在查明事实基础上驳回上诉，维持原判。原审第三人陈飞乐述称，其没有意见发表。上诉人招连忠于2018年11月30日向一审法院起诉请求：判令麦汉标、陈美玉向招连忠连带支付915000元及利息（按人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2007年3月8日，招连忠与陈美玉签订合伙协议书，约定双方合伙经营中山市小榄镇永骏鞋业制品厂（以下简称永骏厂）。同日，永骏厂登记成立，企业性质为个人独资企业，登记投资人为陈美玉。2009年1月1日，招连忠与陈美玉就合伙经营永骏厂问题达成补充合伙协议，约定双方各占永骏厂50%股份，双方按该比例分配利润和分担亏损。2009年5月1日，永骏厂与陈飞乐、麦汉标签订合伙协议书，约定由永骏厂与陈飞乐合伙经营鸿兴厂，委托麦汉标为鸿兴厂的法定代表人，负责其全面经营运作；永骏厂出资620000元，占股份62%，陈飞乐出资380000元，占股份38%；合伙人按出资享有分配利润的权利，按出资比例对合伙企业债务、亏损承担责任。2011年4月19日，招连忠与麦汉标、陈美玉签订协议书一份，载明“永骏厂登记投资人为陈美玉，实际投资人为陈美玉、招连忠，投资比例：50%：50%；鸿兴厂登记投资人为麦汉标，实际投资人为永骏厂、陈飞乐；招连忠自有的位于开平市蚬冈镇工业园B1区**之国有工业用地50%份额转让给麦汉标，转让价格为4449520元，麦汉标已支付转让款3633562.6元给招连忠，尚欠土地转让款815957.4元；陈飞乐于2010年8月31日退出鸿兴厂的经营，招连忠于2011年4月18日退出永骏厂的经营，现就招连忠、陈飞乐退出鸿兴厂、永骏厂的经营及招连忠转让开平市蚬冈镇工业园B1区**之土地使用权之相关事宜，麦汉标（甲方）、陈美玉（乙方）、招连忠（丙方）、陈飞乐（丁方）四方在自愿、平等、协商一致的基础上，达成如下一揽子解决协议，以资共同遵守执行：一、丙、丁方于2010年8月31日已退出鸿兴厂的经营，合伙经营鸿兴厂期间[即2009年5月1日至2010年8月31日]产生的债权、债务[详见《鸿兴厂资产及债权债务明细表》-1]由乙方占31%，丙方占31%，丁方占38%的比例享有和承担；鸿兴厂自2010年9月1日起由甲、乙方继续独立经营，在经营过程中产生的一切债权债务由甲、乙方享有承担，与丙、丁方无关；丁方占用的鸿兴厂671985.88元须及时偿还，以便各方核算相关的债权债务。二、丙方于2011年4月18日退出永骏厂的经营，永骏厂由甲方、乙方继续经营；在乙、丙方合伙经营永骏厂期间[即自2007年3月8日至2011年4月18日]的债权、债务、资产及所有权益[详见《永骏厂资产及债权债务明细表》-2]由乙、丙方各占50%的比例享有与承担，丙方退出经营后，永骏厂产生的债权、债务、转让权益与丙方无关。甲方与丙方合伙投资经营的创隆公司在经营期间亏损额为830000元，丙方应当承担的亏损415000元由甲方负担。三、丙方名下位于开平市蚬冈镇工业园B1区**之国有工业用地使用权属于甲方、丙方共同共有，甲丙双方各占50%份额，对该土地处理方式如下：1、将涉案土地依法转让给第三人，转让价格为12000000元；2、上述转让款扣除兴建围墙的费用、应交纳的闲置费、过户费用后，余款由甲方、丙方各按50%分配。在上述一、二、三项条件成就之前提下，甲、乙方自愿支付915000元（包括创隆公司丙方的亏损款415000元，鸿兴厂在2009年1月30日至2009年4月30日期间的亏损款150000元、丙方退出鸿兴厂经营之退伙款350000元）给丙方……五、本协议自甲、乙、丙、丁四方签字（盖章）之日起成立，自退伙、转让土地条件成就之日起生效……”。2012年8月9日,陈飞乐在招连忠持有的协议书上签名确认，但注明“本人不同意该协议书上第一条第三款：丁方占用的鸿兴厂671985.88元须及时偿还，以便各方核算相关的债权债务”的内容。2011年9月19日，招连忠以陈美玉、麦汉标、陈飞乐为被告向一审法院提起合伙协议纠纷诉讼，提出包括确认已于2010年8月31日解除合伙经营鸿兴厂的合伙关系，招连忠已退出鸿兴厂的经营，及陈美玉、麦汉标分配给招连忠所有者权益50000元及利息等诉讼请求。一审法院经审理作出（2011）中二法民一初字第1827号民事判决，驳回了招连忠的诉讼请求。该判决本院认为部分曾认定陈飞乐尚应交回鸿兴厂已收货款为425985.88元。招连忠、陈美玉、麦汉标、陈飞乐均对上述判决不服提起上诉。本院经审理作出（2013）中中法民一终字第584号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决本院认为部分曾认定信瑞会计师事务所是招连忠、陈美玉、陈飞乐及鸿兴厂共同选定委托的审计机构，其出具的初步审计结果业经招连忠、陈美玉、陈飞乐签名确认，因此对该部分业经审计并经各方当事人确认的财务资料无必要再进行重复审计，但为核实鸿兴厂在合伙期间全面损益情况，对2011年5月13日至2011年8月11日期间各方当事人向审计机构提交的部分费用单据应予补充审计。又因诉讼期间合伙各方均承认鸿兴厂存在亏损，并无盈余存在，足以认定招连忠主张进行分配财产的诉讼请求之前提、事实和法律依据均不成立，故二审法院对应予补充审计的财务资料未进行审计及陈飞乐是否收齐671985.88元应收货款问题亦未作审查。2012年7月27日，麦汉标就涉案土地对招连忠、案外人谭成弟提起建设用地使用权转让合同纠纷诉讼，提出要求招连忠、谭成弟继续履行双方签订的土地使用权转让合同，将涉案土地的50%份额过户至麦汉标名下，变更登记后依法分割、分证及支付违约金等诉讼请求。广东省开平市人民法院经审理作出（2014）江开法民一初字第17号民事判决，判决招连忠、谭成弟应协助麦汉标将涉案土地50%的份额过户至麦汉标名下，驳回麦汉标其他诉讼请求。判决已生效，麦汉标在广东省开平市人民法院申请执行。2015年8月5日，招连忠就涉案土地转让余款对麦汉标、陈美玉提起建设用地使用权纠纷诉讼，提出要求麦汉标、陈美玉支付土地转让款815957.4元等诉讼请求。经广东省开平市人民法院一审、广东省江门市中级人民法院二审，判决麦汉标、陈美玉应在涉案土地50%的份额转移登记至麦汉标名下的同时支付招连忠尚欠的土地转让款815957.4元。判决已生效，招连忠在广东省开平市人民法院申请执行。一审法院审理过程中，招连忠、麦汉标、陈美玉一致确认涉案土地已于2018年11月4日由一审法院受理的以麦汉标为申请执行人、招连忠为被执行人的案号为（2017）粤2072执恢145号民间借贷纠纷案件中拍卖成交，成交金额为12070542元，拍卖成交款扣除评估费及拍卖辅助机构佣金后，余款由招连忠、麦汉标各按50%的比例进行分配。分配后，上述招连忠、麦汉标互为权利义务人的执行案件至此执行完毕。另查明，陈飞乐至今未返还协议约定的鸿兴厂占用款。麦汉标、陈美玉确认招连忠、陈飞乐实际已于2010年8月31日退出鸿兴厂的经营，招连忠已于2011年4月18日退出永骏厂的经营。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、本案是否已超过诉讼时效；二、招连忠与麦汉标、陈美玉签订的协议是否成立、生效。针对第一个争议焦点。如一审法院上述认定的事实可知，招连忠与麦汉标、陈美玉签订的协议是附生效条件的，依法以价格12000000元转让招连忠名下位于开平市蚬冈镇工业园B1区**之国有工业用地系协议生效的条件之一。涉案土地于2018年11月4日，由一审法院依法在淘宝网司法拍卖平台公开拍卖成交。招连忠提起本案诉讼系基于涉案土地已拍卖的事实，本案的诉讼时效期间应从涉案土地拍卖成交之日起计算。故麦汉标、陈美玉主张招连忠提起本案诉讼超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。针对第二个争议焦点。首先，招连忠与麦汉标、陈美玉签订的协议约定自招连忠、麦汉标、陈美玉及陈飞乐签字（盖章）之日起成立。诉讼中，麦汉标、陈美玉向一审法院提交了持有的仅有招连忠与麦汉标、陈美玉签名未有陈飞乐签名的协议书，但陈飞乐确认于2012年8月9日在招连忠持有的协议书上签名。虽陈飞乐注明不同意协议中的第一条第三款“丁方占用的鸿兴厂671985.88元须及时偿还，以便各方核算相关的债权债务”的内容，但并不影响协议书的成立，协议书已于2012年8月9日成立。对于麦汉标、陈美玉主张因其持有的协议书没有陈飞乐签名确认而未成立，一审法院不予采纳。其次，关于协议是否生效，双方争议的是协议第一条及第三条是否成就。招连忠主张协议第一条仅约定退伙不包括合伙清算事项，招连忠及陈飞乐从鸿兴厂退伙后协议第一条即生效，但协议中载明，各方签订协议系为了一揽子解决招连忠、陈飞乐退出鸿兴厂、永骏厂的经营及招连忠转让开平市蚬冈镇工业园B1区**之土地使用权之相关事宜。从协议第一条的内容中有列明《鸿兴厂资产及债权债务明细表》来看，协议第一条应包含鸿兴厂退伙清算事项及协议各方在签订协议时已就合伙经营鸿兴厂期间[即2009年5月1日至2010年8月31日]产生的债权、债务的清算结果达成一致更为符合各方签订协议的目的。2011年9月19日，招连忠以陈美玉、麦汉标、陈飞乐为被告向一审法院提起合伙协议纠纷诉讼，该案二审生效判决在认可初步审计结果无必要再进行重复审计之余，已明确认定对2011年5月13日至2011年8月11日期间各方当事人向审计机构提交的部分费用单据应予补充审计。可见，合伙纠纷诉讼判决未对鸿兴厂的真实财务状况作出明确的认定，各方对鸿兴厂合伙经营期间产生的债权、债务尚未清算完毕，招连忠提起的合伙纠纷诉讼已对协议第一条约定的清算事项作出改变。同时，陈飞乐虽在招连忠持有的协议书上签名，但注明不同意协议第一条第三款的内容。在上述合伙纠纷一审中虽认定陈飞乐尚应交回鸿兴厂已收货款为425985.88元，但在二审生效判决中未作审查，陈飞乐亦未返还任何协议约定的鸿兴厂占用款。故招连忠主张协议书第一条已成就，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。第三，涉案土地经一审法院依法公开拍卖以12070542元的价格成交并未违反协议第三条的规定。招连忠与麦汉标、陈美玉自签订协议书后，因各种客观原因导致土地无法转让，麦汉标十分清楚该情况，且涉案土地强制拍卖系麦汉标作为申请执行人的执行案件，麦汉标作为涉案土地的查封权人，明确要求一审法院强制拍卖涉案土地。同时，涉案土地款也按照双方各占50%份额进行分配。麦汉标、陈美玉主张涉案土地以司法拍卖方式处理与协议不符，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：驳回招连忠的全部诉讼请求。案件受理费12950元，诉讼保全费5000元，两项合计17950元，由招连忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出上诉请求的事项，本院不作审查。本案中，招连忠依据2011年4月19日签订的《协议书》提起本案诉讼，请求麦汉标、陈美玉支付915000元。该《协议书》为附生效条件的合同，且《协议书》的第二、三项条款约定的条件已经成就，当事人对此没有异议，本院予以确认。综合招连忠与麦汉标、陈美玉之间的诉辩主张，本案争议的主要焦点是上述《协议书》第一项条款是否已经成就。对此，本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意，合同成立的核心要件是当事人的意思表示达成一致，如果意思表示未达成一致，则无合同存在可言。本案中，首先，涉案《协议书》第一项条款在内容上包含了鸿兴厂退伙清算事项，招连忠主张该条款不包含债权债务清算内容，明显理据不足，而本案中目前尚无证据显示鸿兴厂的各合伙人已就鸿兴厂的债权债务清算完毕，故该《协议书》第一项的该部分内容尚不足以认定已经成就。其次，上述《协议书》在主体上为四方当事人，即招连忠、麦汉标、陈美玉、陈飞乐，而《协议书》的第一项条款在内容上也涉及四方当事人的权利义务，四方当事人必须意思表示一致，因此在形式上需四方当事人签名确认方能成立，但其中陈飞乐未在麦汉标、陈美玉持有的《协议书》上签名，且陈飞乐于2012年8月9日在招连忠持有的《协议书》上签名时，明确注明其不同意第一项条款中的部分内容，即四方当事人就《协议书》的第一项条款内容自始未达成一致意思表示，该条款依法未成立，未成立的合同条款自始没有法律效力，故涉案《协议书》的第一项条款不存在成就的基础。因此，招连忠依据该《协议书》的约定即在第一、二、三项条件成就之前提下，麦汉标、陈美玉自愿支付915000元给招连忠，请求麦汉标、陈美玉支付915000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审在认定涉案《协议书》中部分条款的成立和效力上存在不当，但处理结果并无不妥，本院予以维持。综上所述，招连忠的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12950元，由上诉人招连忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜新林审 判 员 蔡惠群审 判 员 刘运充二〇二〇年三月二十四日法官助理 陈淑华书 记 员 黄铭怡