重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初1310号原告:谢平，男，汉族，1973年4月16日出生，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：邵先国，北京大成（重庆）律师事务所律师，一般授权。委托诉讼代理人：张渝鑫，北京大成（重庆）律师事务所律师，一般授权。被告:重庆津东房地产开发有限公司，住所地重庆市江津区珞璜镇西南路，统一社会信用代码91500116798028571。法定代表人：简宗阳，执行董事。委托诉讼代理人：贾治勇，重庆宏创律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：马睿雪，重庆宏创律师事务所实习律师，一般授权。第三人:重庆精物实业（集团）有限公司，住所地重庆市渝**双凤桥街道胜利路**，统一社会信用代码91500112287621639G。法定代表人：向忠明，职务董事长。委托诉讼代理人：彭泽鸿，公司员工。原告谢平诉被告重庆津东房地产开发有限公司（以下简称津东公司）、第三人重庆精物实业（集团）有限公司（以下简称精物公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告谢平的委托诉讼代理人邵先国、张渝鑫，被告津东公司的委托诉讼代理人贾治勇、马睿雪，第三人精物公司的委托诉讼代理人彭泽鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢平向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款3200万元（最终以实际鉴定为准）及利息。二、请令被告赔偿原告停工窝工损失暂计800万元（最终以实际鉴定为准）。三、判令原告对其承建的金易.津东美食广场1#、2#、3#房屋折价或者拍卖价款享有优先受偿权。四、诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2016年5月，被告与第三人签订《金易.津东美食广场建设工程施工合同》，合同约定被告作为发包人将金易津东美食广场1#、2#、3#、4#、5#楼及车库建筑安装工程承包给第三人，总建筑面积约114747平方米，合同总价暂计1.35亿元，合同工期总日历天数不超过680天，合同采用可调价格，合同价款按定额计价方式确定，工程垫资修建至主体结构13层后60个日历天内，工程款支付至已核定的工程款的70%。2016年5月31日，原告与第三人就案涉工程签订《工程项目目标考核责任书》，约定由原告对案涉工程实行内部承包，独立核算，由原告承担全部经济和法律责任，第三人只收取管理费。合同签订后，原告按照被告要求进场施工，当原告垫资修建至主体结构13层后，被告却拒绝支付工程款，导致原告无法支付工人工资及材料款。因被告未能办理施工许可证，被政府相关部门责令停工多次，工程于2016年12月31日全面停工，由此给原告造成了巨大停窝工损失。2017年8月28日，被告向第三人发函《关于解除金易.津东美食广场建设工程施工合同的通知》，要求解除《金易.津东美食广场建设工程施工合同》，第三人回函称不同意解除，并要求被告支付工程进度款。2018年4月，被告与案外人涉案工程劳务公司在未通知原告的情况下达成退场协议，被告将未完工程又另外发包给其他建筑单位施工。目前涉案工程已经竣工验收合格，办理了商品房预售许可证。2018年6月26日，原、被告双方就结算事宜达成协议，约定结算工作人员（肖杰）收到被告支付的工资后2天内将工程的全套结算资料以书面形式交给被告，被告在30天内完成全部工程结算核对工作。但被告收到结算资料后，却拒绝结算核对，至今未与原告或者第三人进行结算，也不支付工程款。津东公司辩称，原告诉讼主体不适格。案涉工程施工单位是第三人，原告是第三人精物公司的项目负责人，由于第三人未按合同约定及时提供建筑施工材料导致案涉工程于2016年12月31日全面停工，第三人已构成根本违约，应承担违约的全部责任。被告与原告、第三人之间没有任何结算，因此请求驳回原告的诉讼请求。关于原告的第二项请求，最终以实际鉴定为准。结合本案中第三人根本违约，以及被告已经为第三人代为支付款项的情形。不存在对案涉工程折价变卖优先受偿的问题。第三人述称，谢平是项目的实际负责人，只是挂靠我们公司，具体的工程款及实际情况都是与谢平交流，我公司没有参与案涉工程。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明事实如下：津东公司具有房地产开发企业资质、精物实业公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。2016年4月8日，津东公司与精物公司签订了《金易.津东美食广场建设工程施工合同》，约定：津东公司将金易津东美食广场1#、2#、3#、4#、5#楼及车库建筑安装工程发包给精物公司，总建筑面积约114747.39平方米，合同总价暂计1.35亿元，合同工期总日历天数不超过680天，合同采用可调价格，合同价款按定额计价方式确定，工程垫资修建至主体结构13层后60个日历天内，工程款支付至已核定完成工程量的70%，此后按月进度每月支付核定工程款的70%。谢平作为精物公司的委托代理人在承包人处签字。2016年5月26日，津东公司与作为施工单位代表的谢平共同向沈云出具《承诺书》，载明：你挂靠的湖南科利古典建筑园林工程有限公司于2016年与我司签订了津东美食广场工程施工承包合同，因你挂靠的施工单位未在重庆市建委和江津的建设主管部门备案，不能满足项目开发建设要求，导致项目开发建设手续无法办理。在此情况下，为了确保项目开发建设的顺利进行，对现已进场施工单位不更换，由现已进场的施工单位自己去选择符合条件挂靠单位重新与我司签订施工承包合同，终止与原湖南科利古典建筑园林工程有限公司于2016年4月6日与我司签订的津东美食广场工程施工承包合同，责任由你自行负责，所有的责任均与我司和施工单位无关。但由于现施工单位的业务是你介绍的，施工单位向你郑重承诺：原向你承诺支付合同总额3.3%的中介费（原4.5%扣除挂靠费1.3%）仍然支付给你，并由我司向你担保，施工单位也同意由我司在向其支付工程款时，在其工程款中直接支付给你，在工程结算是付完。但除此费用外不再向你支付其他任何费用……。2016年5月31日，精物公司与谢平签订《工程项目目标考核责任书》，约定由谢平对案涉工程实行内部承包，独立核算，由谢平承担全部经济和法律责任，第三人只收取管理费。2018年6月5日，精物公司出具《情况说明》，载明：一、该工程的实际施工人为谢平，我司只收取管理费。谢平作为实际施工人在我司与津东公司签订的建设工程承包合同上作为代理人签字，并与我司签订了内部承包合同。我司向谢平出具了《授权书》，授权其全权负责该工程的所有事宜。二、该工程我司没有垫付任何资金，所有资金均为实际施工人谢平垫付。同时，工程管理、工人聘请、技术人员等所有事宜均由谢平全权负责，与我司无关，我司没有参与施工管理。……。庭审中，精物公司再次确认其没有参与案涉工程施工，谢平挂靠精物公司，以精物公司名义与津东公司签订了建设工程施工合同。因案涉工程没有办理施工许可证，重庆市江津区城乡建设委员会先后向精物公司出具《责令改正违法行为通知书》和《行政处罚通知书》，谢平对上述通知书进行了签收。审理中，谢平举示了由精物公司作为施工单位盖章确认的《建设工程预（结）算书》及精物公司于2018年7月23日向津东公司报送的《关于“津东美食广场”工程停工损失索赔报告》，津东公司对该结算书及索赔报告不予认可。津东公司为证明谢平不是本案适格原告举示了精物公司与重庆市唐渝建筑劳务有限公司（以下简称唐渝公司）签订的《工程劳务合同》、《金易津东美食广场工程劳务结算表》、《委托书》、《收条》等证据。上述《工程劳务合同》和《金易津东美食广场工程劳务结算表》上均由谢平代表精物公司签字。本院认为，本案的争议焦点为：原告是否有权向被告主张工程款和停窝工损失；原告请求的优先受偿权是否成立。原告是否有权向被告主张工程款和停窝工损失。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”谢平举示的《情况说明》及精物公司庭审陈述，能够证明谢平挂靠精物公司并以精物公司的名义与津东公司签订建设工程施工合同，因此，谢平系案涉工程的实际施工人，其向被告主张工程款权利具有法律依据。谢平提起本案诉讼，主体适格。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然谢平以第三人精物公司的名义与津东公司签订了《金易.津东美食广场建设工程施工合同》，但该合同的双方当事人为津东公司和精物公司，谢平并非该合同的当事人。庭审查明，被告与第三人之间没有就案涉工程达成任何结算协议，被告是否欠付工程价款以及欠付多少工程价款，原告谢平没有举示任何证据予以证实，对于原告请求被告支付工程价款及停窝工损失，本院难以支持。对于原告主张对其完成的工程进行造价鉴定问题。因原告与被告之间不具有直接的合同关系，不是《金易.津东美食广场建设工程施工合同》的一方当事人，上述申请造价鉴定的主张没有法律依据，本院不予支持。原告请求的优先受偿权是否成立。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”原告谢平仅是案涉工程的实际施工人，不是案涉《金易.津东美食广场建设工程施工合同》的承包人，其请求对其承建的案涉工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，没有法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告谢平的诉讼请求。案件受理费241800元、保全费5000元，均由原告谢平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  肖 飞审 判 员  蒋 科人民陪审员  许培英二〇二〇年三月二十日书 记 员  雷 梅