云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9527号上诉人（原审被告，反诉原告）：云南荣华建筑经营有限公司。法定代表人：苏艳，董事长。委托诉讼代理人：马鹏飞，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告，反诉被告）：杨和平，男，汉族，1972年12月10日生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：易川江，重庆欣凯律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南荣华建筑经营有限公司因与被上诉人杨和平建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初6107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人云南荣华建筑经营有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审全部反诉请求；二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对被上诉人要求上诉人支付工程款及利息问题适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《工程劳务分包协议》无效，上诉人所提交的证据能够证明被上诉人所做工程存在质量问题，且被上诉人明确表示不愿意承担修复费用，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条关于建设施工合同无效要求支付工程款的法律规定，被上诉人主张支付工程款条件未达到法定要求，所以不存在逾期付款损失的情形。二、一审法院对被上诉人要求上诉人支付租赁费及材料赔偿费用认定事实错误，适用法律错误。上诉人将涉案项目全部土建工程分包给原告施工，双方签订《工程劳务分包协议》约定包干价格，确定分包价格已经包含了辅助材料（钢管、扣件、顶托等辅助材料）等所有费用在内，被上诉人主张的工程款内已经包括了租赁费用及材料赔偿费，被上诉人无证据证明结算后涉案项目的钢管、扣件等材料交付上诉人在实际使用。三、一审法院对上诉人要求被上诉人支付修复费用问题认定事实错误，适用法律错误，程序错误。在另案中涉案项目发包方雪力公司起诉上诉人支付未按图施工造成的损失及质量不合格的修复费用，并由另案法院委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出YNTST质检字第（2018）第0002947-01号鉴定报告确认未图施工的修复费用及损失5349446.88元，质量修复费用6756863.82元，该损失及修复费用是必然损失的费用，一审法院以未实际支付为由驳回诉讼请求不符合法律规定，如一审法院认为应当待另案审结后才能确定损失及修复费用的应当将本案中止审理待另案审结后再恢复审理，如一审法院认为双方对损失及修复费用存在争议，对于该专门性问题，在本案中需要鉴定的，应当向依据《建设工程司法解释二》第十四条之规定向当事人释明，所以一审法院对支付损失及修复费用问题认定事实错误，适用法律错误，程序错误。被上诉人杨和平答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审本诉原告杨和平向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款5976350.88元及该款项自2016年12月27日至今按年利率6%计算的利息；2.判令被告支付原告2016年12月27日至今租金损失84029.84元，钢管、扣件、顶托折价赔偿款共计210374元，上述两项费用从2017年8月9日起至付清为止按年利率6%计算的资金占用费；3.由被告承担本案诉讼费、保全费。原审反诉原告云南荣华建筑经营有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告向被告支付未按图施工的修复费用及损失人民币5349446.88元；2.判令原告向被告支付质量问题修复费用人民币6756863.82元；3.判令本案反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：雪力公司系位于昆明市建设工程项目的发包人，其将该建设工程发包给被告，被告由“高伯平”代表其与雪力公司签订了合同。2014年10月25日，原告与被告签订《工程劳务分包协议》，约定被告将上述项目中全部土建工程分包给原告，包干价为410元／平方米（按施工图纸建筑面积计算，建筑面积按昆明市2013定额建筑面积及相关计算规则执行），该单价包括劳务人工费和工程周转材料、外（爬）架、辅助材料、设备及安全文明施工等费用；合同约定原告垫资到主体结构封顶后20天内被告支付合同工程总价的80%，所有工程完成初验后20天内支付合同工程总价的90%，整体工程竣工验收合格后半年内支付合同工程总价的99%，剩余1%为质量保修金，保修期为一年，期满后一个月内一次性无息付清（另在该合同的第十九条约定保修金额为工程结算总价的3%，待保修期满后结清）。上述合同由“高伯平”代表被告签字并加盖了“云南荣华建筑经营有限公司雪力商务广场项目部”字样的印章。合同签订后，原告对上述项目的钢筋制作安装、模板制作安装等项目进行了施工。因原告向建材租赁站租赁建筑材料，其与建材租赁站结算了案涉项目使用的建筑材料（包括架管、扣件、顶丝）2016年12月20日至2017年8月15日期间的租金74236.07元（其中架管租赁数量为137.4645吨，每吨每天租金2.4元；扣件租赁数量为23233个，每个每天租金0.006元；顶丝租赁数量为1430根，每根每天租金0.02元），清理上油费1894.4元，损坏维修费6400.55元，装卸费1498.82元，共计84029.84元；钢管、扣件、顶托丢失的材料赔偿款共计为210374元。2016年12月26日，被告向原告出具了《昆明雪力商务广场项目工程结算书（木工、钢筋、架子工）》，确认项目工程停工，故原告与被告对工程已完成工程量按336元／平方米结算，73590.33平方米×336元＝24726350.88元，被告已支付原告进度款18750000元，被告尚欠原告工程款5976350.88元，结算价为木工、钢筋、架子工劳务班组最终结算价（包括进场费）。该结算书由“高伯平”作为经办人在被告签章处签字确认。结算后被告未向原告支付结算价款，原告诉至一审法院提出如上诉讼请求。另查明，被告与雪力公司尚未就“雪力商务广场”建设工程项目进行结算，且双方因合同履行问题产生纠纷，诉至昆明市中级人民法院，该案件（2017）云01民初1213号尚在审理中。审理过程中就案涉工程已施工部分工程质量及修复造价进行了鉴定，鉴定结论为：1、施工单位（本案被告）未按图施工的内容的修复造价为5349446.88元；2、施工单位（本案被告）施工过程中发生的质量问题的修复造价为6756863.82元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告签订的合同效力？二、被告是否应当向原告支付工程款及利息？三、被告是否应当承担原告主张的租赁费及材料赔偿款的损失？四、原告是否应当承担被告主张的修复费用？一、原告与被告签订的合同效力？依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，原告系个人，未取得建筑施工资质，其与被告签订的《工程劳务分包协议》应属无效。二、被告是否应当向原告支付工程款及利息？虽然原告与被告签订的《工程劳务分包协议》无效，但是原告实际对合同约定之工程进行了施工且与被告进行了结算，确认了工程量及价款，被告应当按照结算支付原告相应款项。依据《中华人民共和国合同法》第八条及原告与被告签订的结算书，双方结算金额为24726350.88元，被告已支付原告进度款18750000元，尚欠金额为5976350.88元，其中包括了工程质量保修金。一审法院认为，因被告提交之证据足以证明原告所做工程存在质量问题需要修复，故参照双方签订的合同约定，被告支付给原告的工程尾款应当扣除工程质量保修金。而关于工程质量保证金的金额问题，因在案涉《工程劳务分包协议》中有两处关于质量保修金的约定，该两处约定存在矛盾，综合合同条款及考虑该合同应当系被告提供的模板，一审法院认定该工程质量保修金为合同结算价款的1%即247263.51元，剩余应支付的工程尾款为5976350.88元-247263.51元=5729087.37元。一审法院认为，原告主张的工程尾款5729087.37元，有事实和法律依据，予以支持。至于原告主张的利息，因原告与被告并未约定结算款项的支付时间，原告的该部分主张没有合同依据，但考虑被告欠付工程款的行为实际给原告造成了损失，故一审法院支持以欠付工程款5729087.37元为基数，自起诉之日即2017年8月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际还清款项之日止。对于被告辩称认为与原告不存在合同关系，未与原告进行结算的意见，一审法院认为，被告与案涉工程发包方雪力公司签订的合同委托代理人为“高伯平”，可以证明高伯平就案涉项目有权代表被告，故其以被告名义与原告签订的《工程劳务分包协议》的后果应当由被告承担且该合同加盖了“云南荣华建筑经营有限公司雪力商务广场项目部”字样的印章，可以认定该合同系被告的意思表示，原告与被告之间建立了建设工程施工合同关系。而原告提交的结算书，同理可证，不再赘述。故对被告的该答辩意见，一审法院不予采纳。对于被告答辩认为结算书中的工程量为被告与发包方雪力公司之间合同总建筑面积，此与常理不符之问题，一审法院认为，工程量与建筑面积、工程总面积本就是不同概念，在被告已经就该工程量与原告进行了结算的前提下，双方应当严格按照结算内容履行义务，被告的该答辩意见亦于法无据，一审法院不予采信。至于上述欠付工程款支付条件之问题，因原告与被告签订的合同已认定为无效合同且双方最终进行了结算，可以认定被告对欠付工程款支付的确认，而不是依据案涉合同约定的支付工程进度款的时间。故对被告的该答辩意见不予采纳。三、被告是否应当承担原告主张的租赁费及材料赔偿款的损失？对于该部分中的租赁费，实际包括案涉项目使用的建筑材料2016年12月20日至2017年8月15日期间的租金74236.07元，清理上油费1894.4元，损坏维修费6400.55元，装卸费1498.82元。被告认为该部分包括在结算价款中，一审法院认为：1、对于租赁费，案涉合同约定的包干单价包括了材料租赁费，原告与被告在2016年12月26日结算时的结算价款应当包括了上述2016年12月20日至2016年12月26日期间的租赁费，而2016年12月27日至2017年8月15日期间的材料租赁费用系在结算之后产生的费用，应当未包括在结算价款中，该部分应当由实际使用方即被告承担，按照原告提交的证据材料，扣除2016年12月20日至2016年12月26日期间的租赁费1154元，2016年12月27日至2017年8月15日期间的建筑材料租赁费用应为73082.07元，该部分应由被告支付给原告。2、对于清理上油费、损坏维修费、装卸费，原告提交证据反映不出该部分费用的产生时间，原告作为主张方应当承担举证不能的不利后果，即不能证明该部分费用系在结算之后产生，故原告要求被告承担没有事实依据，不予支持。对于材料赔偿款210374元，原告是在结算之后才存在该部分损失，故应由实际使用方即被告承担，理由同上，不再赘述。至于原告主张的该部分损失的资金占用费，因原告与被告并未就该损失的支付及支付时间达成一致，被告的支付义务尚不明确，且原告实际尚未向租赁站支付该部分费用，实际没有该部分的损失，故不予支持。故被告应向原告支付的租赁费及材料赔偿款的损失共计283456.07元。四、原告是否应当承担被告主张的修复费用？一审法院认为，被告主张的修复费用尚未实际支出，案涉工程的发包方雪力公司是该修复费用的最终承担者，而雪力公司已在另案中起诉要求本案被告承担修复费用，该案尚未审结，即本案被告应承担的修复费用尚不明确，被告即要求原告承担修复费用，无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付工程尾款5729087.37元及该款项自2017年8月8日起至实际还清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付损失共计283456.07元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。二审中，上诉人为支持其上诉主张，向本院提交民事判决书两份，欲证明因被上诉人原因造成的工程质量修复费用另案中经由生效裁判文书判决由上诉人承担7919078.7元，该费用应由被上诉人承担。被上诉人未提交新证据。经举证、质证，被上诉人对证据真实性予以认可，但认为被上诉人不应当承担该费用。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。另查明，云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的《房屋建筑结构质量检测机修复造价鉴定报告》中“施工单位（本案被告）施工过程中发生的质量问题的修复造价为6756863.82元”的鉴定结论包含“……所抽检楼板中17%的楼板钢筋间距偏大，修复造价为4173874.04元……”。（2019）云民终1405号民事判决，认定上诉人应承担的未按图施工、未及时发现和解决图纸矛盾以及施工质量修复损失共计7919078.7元，其中包含上述修复造价6756863.82元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”本案中，上诉人将涉案的“雪力商务广场”建设工程项目中全部土建工程分包给被上诉人杨和平施工，但杨和平并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故上诉人与被上诉人于2014年10月25日签订的《工程劳务分包协议》因违反法律的效力性禁止性规定而应为无效。虽然该合同无效，但杨和平确实组织进行了施工，双方对工程款进行了结算确认了杨和平已施工完成的工程造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，杨和平有权主张上诉人支付工程款，一审根据双方的结算金额扣除已付款以及质保金，认定上诉人应支付工程款5729087.37元以及相应的利息并无不当，应予维持。对于上诉人应否支付租赁费即材料赔偿款的问题，一审认定租赁费、材料赔偿款符合事实、趋于公平，本院不再重复评判，本院依法予以维持。对于上诉人主张的修复费用问题。云南特斯泰工程检测鉴定有限公司作出的《房屋建筑结构质量检测机修复造价鉴定报告》中“施工单位（本案被告）施工过程中发生的质量问题的修复造价为6756863.82元”的鉴定结论包含“……所抽检楼板中17%的楼板钢筋间距偏大，修复造价为4173874.04元……”。该修复造价已经由生效的（2019）云民终1405号民事判决予以采纳并认定，案涉项目的钢筋制作安装项目由被上诉人杨和平进行施工，从该鉴定报告来看，造成该安装工程存在质量问题，应予修复的原因在于上诉人杨和平未按规范及设计要求施工，故杨和平应就该部分质量问题产生的修复造价承担民事赔偿责任，一审处理不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，本院重新查明事实后予以改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百四十四条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初6107号民事判决第一、二、三项，即“一、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付工程尾款5729087.37元及该款项自2017年8月8日起至实际还清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付损失共计283456.07元；三、驳回原告的其他诉讼请求”；二、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初6107号民事判决第四项，即“四、驳回被告的反诉请求”；三、被上诉人杨和平于本判决生效之日起十日内向上诉人云南荣华建筑经营有限公司支付4173874.04元的修复费用;四、驳回云南荣华建筑经营有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费57207元，由杨和平承担37元，云南荣华建筑经营有限公司承担57170元；反诉案件受理费47219元，由杨和平承担16054元，云南荣华建筑经营有限公司承担31165元。保全费5000元，由云南荣华建筑经营有限公司承担。二审案件受理费104426元，由杨和平承担35504.8元，云南荣华建筑经营有限公司承担68921.2元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年三月二日法官助理石瑾书记员杨亚娇