山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6433号 上诉人（原审原告）：郁晓燕，1990年1月10日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：袁文娟，山东元开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐卫国，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李虎，1979年6月10日出生，汉族，居民，住郯城县。 被上诉人（原审被告）：张路芳，1977年5月23日出生，汉族，居民，住郯城县城区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：籍永，山东百正律师事务所律师。 上诉人郁晓燕因与被上诉人李虎、张路芳房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初5771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郁晓燕上诉请求：1.二审法院依法撤销郯城县人民法院作出的（2018）鲁1322民初5771号民事判决书依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人负担。二审庭审中，郁晓燕增加诉讼请求：如法院认定不符合合同解除条件，则请求人民法院依法判令被上诉人配合原告办理不动产过户手续并按照约定交接房屋及其配房给上诉人，同时，上诉人支付剩余房款给被上诉人。原诉讼请求第二项变更为第三项，第三项变更为第四项。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人将其所有的房产一套转让给上诉人，但被上诉人没有如实的向上诉人说明改变了房屋的原有现状，被上诉人将该房屋的承重墙进行了拆除，被上诉人隐瞒这一事实，其行为已构成违约，在一审中被上诉人认可是其所拆除，后自己自行恢复，但其自行恢复后仍不能和原有承重墙相比，其承重量下降，该房产在二楼，上面还有三层的重量，因此，该房产仍存在安全隐患；在一审中上诉人申请对该房屋是否存在安全隐患进行鉴定，但鉴定单位以没有图纸为由将鉴定退回，原审法院仍应继续进行委托，委托其他具有资质的部门进行鉴定，在没有进行再次委托的情况下做出判决，其剥夺了上诉人的权利。上诉人认为，被上诉人已构成违约，上诉人要求解除合同应得到法庭的支持，一审法院以上诉人证据不足为由判决驳回上诉人的请求，属认定事实不清，适用法律错误，上诉人花钱买房是想买一个不具有任何瑕疵的，不存在任何安全隐患的房子，上诉人在一审完成了举证责任，被上诉人作为出售方应承担其所出卖的房产是安全的，不具有任何安全隐患的举证责任，据此，上诉人的请求应得到法庭的支持。二、上诉人与被上诉人于2018年8月10日签订的合同因被上诉人拆除承重墙而导致诉讼，由于没有图纸，法院以无法鉴定为由驳回了解除《房屋买卖合同》的请求，那么，双方之间的房屋买卖合同依然成立，作为上诉人无权将房屋对外出售，否则，就是违约。三、上诉人与被上诉人之间基于拆除承重墙而发生的纠纷属于《房屋买卖合同》第十条合同履行中发生的争议，属于协商解决的范畴，协商不成，诉讼解决。诉讼解除不是认定上诉人不履行合同构成违约的依据，而是各方将争议提交法院确定的依据，是解决问题，而不是认定合同就解除了，否则，判决书中驳回合同请求就落空了。四、被上诉人在合同尚未解除的情况下，擅自将房屋交付中价机构再次挂牌出让构成违约，如已经挂牌出让完毕，则构成根本违约，应解除合同并判令被上诉人承担违约责任，双倍返还定金。如无法判决解除，则各方同意继续履行合同，互不构成违约。四、该房屋未交付，房款未支付都是有原因的。合同并没有确定缴纳房款的最终截止日期，因此，各方互不构成违约，如果房屋主体结构安全没有问题，则各方应继续履行合同，上诉人支付余款，被上诉人同时办理过户签订并交接房屋给上诉人。六、原审判决认定事实不清，证据不足。原审中未查明涉案房屋是否存在被上诉人拆除承得墙的行为是否造成房屋安全隐患，判决适用法律错误。图纸应由被上诉人举证，上诉人无法持有图纸或者由法院依职权调取，无图纸不能鉴定的责任不能由上诉人承担。被上诉人违背诚实信用原则，隐瞒其擅自拆除承重墙的行为。七、原审法院对上诉人申请鉴定委托鉴定机构中程序严重违法，导致判决错误。一审中，申请人向一审法院申请对房屋是否存在安全隐患进行鉴定，一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心予以鉴定，但在鉴定中心现场勘验后，因无法提供图纸被退回。涉案楼房施工图纸保存于房产管理部门，法院应调取而未调取，导致鉴定无法进行，一审法院并未告知上诉人无法提供图纸将导致鉴定无法进行，一审法院在得知该鉴定机构需要图纸才能鉴定的情况下，未依法到相关部门调取图纸，也没有重新委托其他有资质的鉴定机构进行鉴定，程序违法。八、本案就争议事项通过裁决，是对未尽事宜的法律解决途径，不是中途退房，不能使用《房屋买卖合同》第八条上诉人非不可抗力因素中途退房的违约责任。 被上诉人李虎、张路芳辩称，一、二被上诉人与上诉人签订的房屋买卖合同均系双方真实意思表示，上诉人也对房屋进行了实地考察。双方签订合同后二被上诉人积极配合上诉人办理房屋过户登记所需手续，并替上诉人缴纳费用7100元，二上诉人在原审法院已提交与上诉人的微信聊天记录，能够证实是上诉人违约在先，随后提了无理理由让二上诉人退钱，但根据双方签订的合同第八条约定，上诉人要求返还定金无事实依据。二、上诉人在签订合同后按合同第三条给付二被上诉人定金110000元，双方业去房管部门办理过户所需手续，现不能过户的原因第上诉人反悔，找出不合理的理由要求退钱，且上诉人所称的房屋存在安全隐患无证据证实，是其无理推断。三、上诉人至今仍保全被上诉人账户，上诉人在本案违约在先，上诉人的起诉及保全存在恶意，对给被上诉人造成的不便及损失我们保留追究上诉人的法律责任。四、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。五、上诉人在一审法院中提出的诉讼请求与上诉人新增加的诉讼请求相互矛盾，应当对其上诉请求进行明确。上诉人自本案起诉至今，仍没有足够的证据证实该房屋存在安全隐患。本案纠纷上诉人的母亲、姨母及姥姥于2018年8月19日对张路芳进行殴打，致使张路芳住院治疗七天，花费医疗费用5000多元，并导致张路芳流产。张路芳的伤情经郯城公安法医鉴定为轻微伤，对张路芳的损失，上诉人方至今未赔偿。张路芳保留追究上诉人方及亲属民事赔偿责任及行政处罚责任。 郁晓燕向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除原被告于2018年8月10日签订的房屋买卖合同；2.请求法院判令二被告返还原告购房款及定金118,100元；3.本案诉讼费、保全费、保险费由被告负担。 一审法院认定事实：1.原告提交了房屋买卖合同复印件、微信转账截图、中国农业银行的业务凭证，被告经质证对其真实性无异议，可以证实郁晓燕和张路芳、李虎于2018年8月10通过郯城环泰房产代理有限公司签订了房屋买卖合同，郁晓燕分别于2018年8月7日和2018年8月10日共支付给张路芳110,000元。2.被告提交了票据一宗，以证明合同签订以后被告已经按照合同约定配合原告办理了房屋过户的相关手续，缴纳了相关税费。原告经质证对其真实性无异议，但对被告所证明的观点有异议，该票据中所缴纳的购买方是原告，票据虽然是被告所持有，但其中因过户产生的8100元费用是原告所缴纳。一审法院经审查认为，上述票据可以证实双方在履行房屋买卖合同过程中，已向有关部门缴纳了土地出让金、税金等费用。3.原告提交了照片3张，主张其中一张是被告拆除承重墙之后的照片，第2张照片涉案房屋邻居家中的同位置的原貌，在原告购买该房屋时，被告没有如实向原告进行告知，同时该房屋存在安全隐患，被告存在违约。第3张照片是在原告得知被告出售的房屋与其他房屋不一样时，被告自行又增加了2根承重柱，但该承重柱仍不能和原承重墙的原状相符。被告经质证对真实性无异议，认为没有拍照时间，从该照片无法体现出被告所拆除的系承重墙，也没法体现出房屋的现状具有安全隐患，该照片应当是在合同签订之前原告拍摄的，那么就可以证实原告同被告在签订合同之前，原告就是知情的，被告不存在隐瞒的情况。4.被告提交了微信聊天记录一份，以证明原告承认单方违约，责任在于自己，没有配合过户是因为原告工作繁忙、态度不积极主动导致的，原告在微信中也承认是自己原因没有考察好。原告质证认为因原告买的是二手房，其他住房也有人居住，无法在购房时去其他家进行相比对，而且在被告将房屋转让给原告时，也没有向原告明确说明所拆除的是房屋内的承重墙，原告不从事建筑行业，对被告所改变的房屋的原状，原告也不是很了解，在微信聊天里原告也和被告说是被告的违约。根据上述原被告双方的质证意见，可以确认原被告双方因房屋内墙是否为承重墙和是否有安全隐患发生纠纷。原告在审理中提出鉴定申请，对该房屋是否存在安全隐患进行鉴定。一审法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心予以鉴定，但该中心在进行现场查勘后，因无法提供图纸，被退回该项鉴定。 一审法院认为，原、被告之间签订的房屋买卖合同，系当事人双方的真实意思表示，合同签订前和签订时原告已经向被告支付了共计11万元，且双方在办理过户的过程中缴纳了土地出让金、有关税金等费用，可见双方已经履行了该涉案合同的大部分权利义务。现原告以涉案房屋存在安全隐患，提出解除双方签订的房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告提交的证据无法确认涉案房屋是否存在安全隐患，原告要求解除合同的依据不足。 综上所述，原告的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告郁晓燕诉讼请求。案件受理费2398元，由原告郁晓燕负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交以下证据：证据一、被上诉人将房产出售信息挂在58同城销售的网络图片截屏三份。证明被上诉人在合同尚未解除的情况下，擅自将涉案房屋交付中介机构挂牌出售，被上诉人构成违约的事实。证据二、被上诉人通过多家房产中介将房屋出售信息发布，出售图片截屏三份。证明被上诉人在合同尚未解除的情况下，通过郯城开盛房产中介等多家中介发布房屋出售信息，急于出售涉案房屋，存在违约行为的事实。证据三、上诉人联系郯城住建局查找涉案房屋图纸的通话录音证据一份。证明一审判决错误，涉案房屋委托鉴定是否存在安全隐患，有图纸存放于住建部门，法院没有及时调取导致鉴定无法进行，并以此为由驳回上诉人诉讼请求，一审法院的判决认定事实不清，证据不足，判决程序严重违法。经质证，二被上诉人认为，证据一的打印图片显示是境是2019年6月30日和6月15日，但是从房屋的照片来看，并非是该房屋的现状。被上诉人方未将照片挂在网上进行销售，该组证据不属于新证据。证据二是在原审法院开庭后的调解过程中，上诉人的姨夫张清江让挂在开盛房产发布信息，该信息应当视为上诉人方发布信息，被上诉人方不存在违约行为。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人方与对方通话、录音的人是谁，自己也不清楚。是否是住建局的工作人员无从得知，作为证人出庭作证的话，应当到庭审现场，接受双方的质询。该证据不应当视为新证据，找图纸应当是上诉人方于一审时提交。其余的两份录音资料被上诉人方有异议，被上诉人方并未将房屋信息挂在房屋中介进行销售，也没有收到任何其他人的定金，通话对方是谁也无法证实。 二被上诉人提交上诉人的姨夫张清江与被上诉人张路芳的聊天记录微信截图一份。证明该房屋后期的恢复情况已经经过郯城县公安局装备科王德环、孙科长将房屋恢复原状，该恢复情况是经过上诉人方及上诉人的姨夫张清江的要求，也就是说上诉人对房屋不存在安全隐患予以认可。经质证，二被上诉人对该证据的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，对证明目的有异议。该证据证明双方确实是就拆除承重墙问题发生争议，并且说明双方之间也因该事找到了公安局，不能证明恢复原状的情况得到了公安机关的认可，不能证明该承重墙重建的具体时间及重建后符全安全规范，证明双方的交易之所以暂停是因为出现了合同中未定的事项，即房屋质量出现了重大问题，该质量问题双方协商后无法解决，各方依据协议规定诉讼解决。不能将上诉人诉讼解决该质量问题视为上诉人违约，上诉人发现该房屋存在安全隐患时有法定解除权，即判决解除，如果不存在安全隐患，上诉人有权选择继续履行原合同。 本院二审查明，2019年6月3日，山东建筑工程司法鉴定中心出具关于退回鉴定的函，载明：本中心在2019年1月23日的“鉴定委托答复函”中曾书面告知“鉴定时请提交经质证的图纸”。2019年5月16日，在法院组织下，鉴定机构和双方当事人（代理人）查勘工程现场时，再次告知有关当事人需提供涉案工程的图纸。但迄今有关当事人仍未能提交有关图纸，故本中心决定退回该项鉴定。 二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，上诉人郁晓燕主张涉案房屋承重墙拆除后房屋存在安全隐患，应就涉案房屋拆除的墙壁系承重墙且房屋存在安全隐患承担举证责任。现上诉人提交证据不足以证明涉案房屋拆除的墙壁系承重墙且房屋存在案全隐患，故对于上诉人的关于解除房屋买卖合同的上诉请求，本院不予支持。 本案中，上诉人郁晓燕提出的“如法院认定不符合合同解除条件，则请求人民法院依法判令被上诉人配合原告办理不动产过户手续并按照约定交接房屋及其配房给上诉人，同时，上诉人支付剩余房款给被上诉人”上诉请求，系二审中新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释 》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。故本院对郁晓燕的该项请求在本案中不予审理，郁晓燕可另行主张权利。 综上所述，郁晓燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2398元，由上诉人郁晓燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇二〇年三月十六日 书记员  张艳菲