山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终195号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛天瀚达机电设备有限公司，住所地青岛胶南达令港1号。 法定代表人：李明学，总经理。 委托诉讼代理人：王政伟，山东锐进律师事务所律师 被上诉人（原审原告、反诉被告）：寿光福麦斯轮胎有限公司，住所地寿光市羊口临港工业园东环路宾海大厦。 法定代表人：郭耐明，总经理。 委托诉讼代理人：吴双，山东联邦律师事务所律师。 上诉人青岛天瀚达机电设备有限公司（简称天瀚达公司）因与被上诉人寿光福麦斯轮胎有限公司（简称福麦斯公司）合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2018)鲁0783民初6079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天瀚达公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第五项，依法改判驳回被上诉人第三项的78400元诉讼请求，判令被上诉人承担上诉人律师费33600元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.违约金应依据实际损失进行认定，一审中被上诉人未提交上诉人逾期交货造成的损失证据，应依据银行贷款利率进行调整。按合同约定的日千分之五测算，利润率相当于190%，明显过高。一审应基于轮胎行业的利率水平，参考银行的贷款利率予以调整。2.上诉人没有违约行为，上海合作组织青岛峰会的召开属不可抗力。虽然上诉人提交的证据不能证明运载涉案设备船舶属于《关于重大活动期间有关事项的说明》受影响的范围，但青岛港作为全球大港，它的安保检查、进出港船舶的调整同样会影响整个港口的进港、出港的安排，这也是导致上诉人设备延期到港的原因所在。3.一审判决驳回上诉人关于律师费的诉求没有法律依据。一审法院以双方均有违约行为、均聘请了律师维权，基于公平原则驳回了上诉人关于律师费的诉讼请求，不符合客观事实。 福麦斯公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 福麦斯公司向一审法院起诉请求：1.依法确认天瀚达公司、福麦斯公司解除合同；2.判令天瀚达公司返还福麦斯公司168000元并支付违约金168000元，共计336000元；3.本案诉讼费用由天瀚达公司承担。 天瀚达公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认福麦斯公司的解除不成立，并判令福麦斯公司继续履行合同，支付设备款336000元以及逾期付款利息损失6627元，仓储费用8000元，担保费用合计351327元；2.依法判令福麦斯公司支付给天瀚达公司律师费33600元；3.反诉费用由福麦斯公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月6日，福麦斯公司、天瀚达公司签订设备制造合同一份，约定由福麦斯公司购买天瀚达公司轮胎模喷砂机一台，合同主要内容如下：1、货物总价格为56万元，约定福麦斯公司支付30%首付款后合同生效，合同生效后75天内天瀚达公司交付设备。2、货到青岛港后天瀚达公司开具合同总价值100%的发票，福麦斯公司再支付60%的货款，天瀚达公司发货。剩余10%价款作为保证金，质保期满后付清。设备质保期为安装调试合格后一年。3、如天瀚达公司未按合同约定的日期供货，每延期一天，支付合同总价0.5%的违约金；天瀚达公司负责调试，在交货后10天内安装调试完成，如未按照合同约定的日期完成调试（以需方确认的最终验收合格完成日为准），每延期一天，支付合同总价0.5%的违约金。4、任何一方因为不可抗力的原因不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，在取得相关证明后，允许延期履行、部分履行或不履行合同，并根据情况可部分或全部免予承担违约责任。5、因履行合同发生的纠纷违约方应当承担守约方为此支出的律师费、调查取证费等与维权有关的费用。合同签订以后，2018年3月28日，福麦斯公司向天瀚达公司预付款168000元。同年6月25日，设备在中国台湾基隆港装船。同年7月3日，天瀚达公司开出增值税发票。同年7月5日，货物到达青岛，7月9日，进口海关放行。同年7月21日，天瀚达公司法定代表人李明学与福麦斯公司负责人郭延顺就交款提货问题进行了交涉，郭延顺认为对方价格过高。同年7月24日，李明学又与福麦斯公司法定代表人郭耐明就提货问题进行了交涉。此后，福麦斯公司未向天瀚达公司支付其余货款，天瀚达公司未发货。2018年8月31日，福麦斯公司以天瀚达公司延期交货构成违约为由，向天瀚达公司发出解除合同通知书，通知与天瀚达公司解除合同。 另查明，天瀚达公司因福麦斯公司未及时提货，支出仓储费8000元；因在反诉中提起财产保全，由保险公司提供担保，其向保险公司支付保险费790元。 一审法院认为，本案争议的主要问题是福麦斯公司要求解除合同的主张是否成立。关于争议问题，天瀚达公司在履行合同中虽然存在迟延交货的违约行为，但迟延交货时间不长，福麦斯公司签订合同的目的仍能实现，天瀚达公司的违约行为不构成根本性违约，故对福麦斯公司要求解除与天瀚达公司之间的设备制造合同的诉讼请求，在天瀚达公司不同意解除的情况下，为维护交易的安全性和稳定性，保护双方当事人的合法权益，一审法院不予支持。对于天瀚达公司请求判令福麦斯公司继续履行合同，符合法律规定，一审法院予以支持。对于其请求判令福麦斯公司（福麦斯公司）继续支付第二期付款336000元（560000元×60%），理由正当，一审法院予以支持。对于其要求福麦斯公司支付逾期付款利息6627元的主张，一审法院认为，其提供的其法定代表人李明学与福麦斯公司法定代表人郭耐明、负责人郭延顺的谈话记录显示，天瀚达公司已要求福麦斯公司缴款提货，但福麦斯公司以货物价格过高为由拒绝缴款，故可以认定货物至今未交付的主要原因系福麦斯公司拒绝收货造成。天瀚达公司已履行到货通知义务，福麦斯公司应自天瀚达公司通知之日起向天瀚达公司支付第二期336000元的货款，其拒不交款、接收货物，应当自天瀚达公司通知之日起向天瀚达公司支付逾期付款的利息，利率可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十九条第二款第（一）项之规定，按照年利率6%计算。因天瀚达公司未提供通知福麦斯公司缴款的具体时间，故可自进口海关对货物予以放行的日期，即2018年7月9日之日起计算。天瀚达公司请求判令福麦斯公司支付的6627元，至本案法庭辩论终结之日，未超过福麦斯公司应当支付的数额，故一审法院予以支持。对于天瀚达公司要求福麦斯公司支付仓储费8000元的诉讼请求，因福麦斯公司拒绝收货，确实造成货物滞留，天瀚达公司因此支付了仓储费，故一审法院应予支持。天瀚达公司已提供了相关物流公司与仓储企业签订的仓储合同，并提交了相关仓储费收据，证据充分，故一审法院予以采信并予以支持。对于天瀚达公司提起反诉、申请财产保全过程中向保险公司交付的保险金790元，为其维权过程中的正当支出，依照双方合同约定，福麦斯公司应当承担，天瀚达公司要求福麦斯公司支付该700元，符合双方约定，一审法院亦予以支持。对于福麦斯公司要求天瀚达公司支付迟延交货违约金的诉讼请求，因双方合同约定，合同生效时间为福麦斯公司支付30%预付款之日（即2018年3月28日），而天瀚达公司应交货时间为合同生效后的75日内，故天瀚达公司最迟应当在6月11日之前到货（自2018年3月29日起计算75天），而货物于2018年7月9日进口海关（青岛海关）才予以放行，故即使该日天瀚达公司通知福麦斯公司交款发货，实际迟延交货时间亦达到28天。故按照双方合同约定，天瀚达公司应承担违约金78400元（560000元x0.5%x28天），福麦斯公司请求判令其支付上述违约金，符合双方合同约定，一审法院予以支持。对于天瀚达公司以合同履行期间恰逢上海合作组织青岛峰会，船舶无法进港导致迟延到货的抗辩理由，一审法院认为，第一，其提供的青岛港发布的《关于重大活动期间有关事项的说明》中，无法体现该类船只或货物属于受影响范围。第二，青岛峰会举办时间为2018年6月9日至10日，而天瀚达公司的货物于同年6月25日方在中国台湾基隆港装船，看不出峰会召开与天瀚达公司迟延交货存在关联性。第三，按照双方合同约定，如果出现不可抗力导致合同不能履行或迟延履行，不能履行一方应当提前通知合同另一方，而本案中天瀚达公司并未就青岛峰会影响其履行情况通知过福麦斯公司。故天瀚达公司此项抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。对于天瀚达公司主张合同约定的违约金过高的抗辩理由，一审法院认为，涉案设备为生产设备，合同约定的违约金与迟延交货可能造成的生产损失是关联的，天瀚达公司系轮胎设备供应企业，在本次交易之前曾为福麦斯公司供过类似设备，亦存在为其他企业供货的事实，故其作为行业内企业，对相关设备的生产利润、违约损失是清楚或者应当清楚的，在签订合同、确定违约金数额时应当是谨慎的，故原则上应当尊重双方约定的违约金数额；其二，依照法律规定的谁主张谁举证的原则，天瀚达公司主张违约金过高，应当向一审法院说明理由、依据并提供证据，但福麦斯公司未对此说明合理理由并举证，故一审法院对其此项抗辩理由，亦不予采纳。综上，天瀚达公司虽有违约行为，但福麦斯公司签订合同的目的仍能实现，故对于福麦斯公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。天瀚达公司要求福麦斯公司继续履行合同，理由正当，一审法院予以支持。对于天瀚达公司要求福麦斯公司支付第二期货款，一审法院予以支持。因福麦斯公司拒绝接受货物的违约行为，造成天瀚达公司客观上确实支出了仓储费及因财产保全支出了保险费，其要求福麦斯公司承担上述费用，符合法律规定，一审法院予以支持。但由于其亦存在违约行为，双方均聘请了律师维权，基于公平原则，对其要求福麦斯公司承担其聘请律师的费用，一审法院不予支持。因天瀚达公司确实存在迟延到货的违约行为，故对于福麦斯公司要求其支付迟延交货违约金的诉讼请求，符合双方合同约定，一审法院予以支持。一审法院判决：一、寿光福麦斯轮胎有限公司与青岛天瀚达机电设备有限公司继续履行双方于2018年3月6日签定的《设备制造合同》；二、寿光福麦斯轮胎有限公司向青岛天瀚达机电设备有限公司支付设备款336000元、仓储费8000元、保险费（担保费）700元、逾期付款利息6627元，共计351317元；三、青岛天瀚达机电设备有限公司支付寿光福麦斯轮胎有限公司迟延交货违约金78400元；四、本判项与上述第二判项相互抵消后，寿光福麦斯轮胎有限公司向青岛天瀚达机电设备有限公司支付人民币272917元，于判决生效后十日内付清；五、驳回寿光福麦斯轮胎有限公司的其他诉讼请求；六、驳回青岛天瀚达机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6440元，保全费2200元，由福麦斯公司负担6647元，天瀚达公司负担1993元；反诉费7073元，反诉保全费2444元，由福麦斯公司负担8686元，天瀚达公司负担831元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人福麦斯公司提交网页2份，证明涉案合同履行期间，中国轮胎行业的利润水平在3%左右，一审认定违约金数额过高。经质证，福麦斯公司对上述证据的真实性不予认可，称网页内容与本案无关，且无法证实网页内容的真实性。对此，本院认为，上述证据系网络打印件，福麦斯公司对此不予认可，无法确定其真实性，且从内容看，系在研讨会上由个人提出的意见，不足以作为本案认定违约金标准的依据。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，福麦斯公司与天瀚达公司签订的设备制造合同合法有效，双方均应依约履行各自的义务。福麦斯公司支付首付款后，天瀚达公司应按约定期限交付货物。依据合同约定，天瀚达公司应在2018年6月11日前交货，但天瀚达公司的货物于同年6月25日才在中国台湾基隆港装船，其货物装船时间已经晚于交货时间十几天，从货物从装船至到达青岛港并放行时间看，亦无法体现出延期交货与2018年6月9日至10日召开的青岛峰会存在关联性，且天瀚达公司未能提供充分有效证据证明其已按合同约定就青岛峰会可能会导致其延期交货的风险在交货时间内告知福麦斯公司，一审据此认定天瀚达公司逾期交货并无不当，应予维持。一审综合考虑合同履行情况、双方的违约程度及可得利益损失等情形，按合同约定的违约金承担方式认定天瀚达公司承担逾期交货的违约金亦无不当，本院予以维持。天瀚达公司虽主张违约金过高，但未提供充分有效证据证明，本院不予采信。对于律师费，因双方均有违约行为，且双方均聘请了律师参与诉讼，一审对福麦斯公司主张的律师费未予支持亦无不当，本院予以维持。 综上所述，天瀚达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2540元，由上诉人青岛天瀚达机电设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年三月二十七日 书记员 杨宇婷