广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终438号上诉人（原审被告）：开平市长沙澳莱酷品牛扒店，住所地：广东省开平市****************。经营者：梁华盛，男，1977年9月8日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区***************。公民身份号码：440************。委托诉讼代理人：冼满庆，广东信宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴彬，男，1986年5月13日出生，汉族，住广东省开平市********************。公民身份号码：440************。上诉人开平市长沙澳莱酷品牛扒店（以下简称澳莱牛扒店）因与被上诉人吴彬合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澳莱牛扒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴彬的所有诉讼请求；2.本案的诉讼费用由吴彬承担。事实和理由：现有证据可认定梁华盛与吴彬及其他实际投资人之间对澳莱牛扒店进行的经营，是一种名为个体工商户实为合伙经营的方式，根据双方签订的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》，可以认定吴彬属于隐名合伙人。实际上，涉案澳莱牛扒店还存在多名合伙人。吴彬作为合伙人按照协议约定出资、参与经营管理，应承担经营的风险，分担亏损，而不能仅分享盈利。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定，吴彬要求解除股东协议书，应认定为合伙企业中的合伙人申请退伙的情形，应对截至其退股日的涉案澳莱牛扒店进行全面的结算，根据实际的结算情况退还退伙人财产份额，而非简单退还吴彬投资初期的投资款27万元。如产生亏损，吴彬还应依法承担连带赔偿责任。一审法院认定澳莱牛扒店向吴彬退还初始投资本金，侵害了其他股东的合法权益，属适用法律错误。补充上诉意见：澳莱牛扒店的主要合伙人于2019年12月6日对合伙企业的资产以及经营安排进行了合伙人会议，并形成了会议决议，吴彬也参与了该决议的表决，同意澳莱牛扒店以不低于人民币100万元对外转让，目前超70%的合伙人均同意该决议，因此于2019年12月12日主要合伙人梁华盛代表全体合伙人与苏某1签订了店面经营权转让协议，目前澳莱牛扒店已由新的经营者经营管理。因此，本案事实已经发生重大变化，吴彬一审提出的诉讼请求没有法律与事实依据，请求二审法院依法驳回。吴彬辩称，一审判决正确，坚持一审意见。一审庭审后的转让与本案没有关系，吴彬没有参与股东会议，不清楚当时的情况，股东会议决议上的签名也是由刘春年代签。吴彬入股时，协议书还包括石材厂，但是从来没有见过石材厂的经营报表，也不知道其经营状况。吴彬向一审法院起诉请求：1.判决解除吴彬与澳莱牛扒店签订开平市长沙澳莱酷品牛扒店的3%股份的协议，判令澳莱牛扒店退还股金27万元给吴彬；2.判令澳莱牛扒店支付股份红利29168.26元给吴彬；3.判令澳莱牛扒店承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月8日，吴彬与案外人魏某2签订《股权转让协议》，约定吴彬以110000元对价受让魏某2澳莱名下东汇城店2%股权，约定吴彬按股份比例分享公司的利润和分担风险及亏损，吴彬同意案外人于2013年12月10日与东汇城店签订的《合伙协议书》，并承诺在本协议生效之日起，重新签订《合伙协议书》，并按照该协议书履行股东的义务。2017年4月8日，刘春年代吴彬向魏某2转账支付了110000元股权受让款。2015年8月13日，吴彬受让了澳莱牛扒店经营者梁华盛1%股权，刘春年代吴彬向梁华盛支付了90000元股权受让款。吴彬与澳莱牛扒店签订了《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》，澳莱牛扒店确认本店投资总金额9000000元，吴彬投资时间自2017年4月1日起，持3%股权，自澳莱牛扒店缴交相关股款270000元予澳莱牛扒店之日起承认之，吴彬持本书以为凭。2017年4月1日，澳莱牛扒店出具收据，收到股东吴彬投资股份3%，人民币270000元。2016年12月，澳莱牛扒店公布营业总收入1362235.78元，收入净额1281404.54元，销售成本436883.34元，总人工支出258437元，营业费用322713.27元，利润263370.93元，分红250000元。从吴彬提交的银行流水反映的情况看，2015年9月20日，吴彬收到澳莱牛扒店经营者梁华盛转账支付的第一笔分红款3800元。2016年12月至2019年4月期间，澳莱牛扒店总利润为4911307.85元(263370.93元+381094.46元+427985.82元+274532.25元+260287.22元+268724.95元+226188.32元+254371元+322405.06元+63255.47元+183197.26元+94940.23元+203830.19元+90869.92元+407774.36元+178014.51元+131560.08元+192516.99元+148259.03元+161998.88元+146588.04元+9391.96元+30828.58元-19786.97元+31814.62元+45183.68元+91898.66元+30100.79元+10111.56元)，共分红3900000元(250000元+350000元+400000元+230000元+200000元+200000元+200000元+250000元+300000元+150000元+150000元+90000元+350000元+100000元+100000元+150000元+140000元+160000元+130000元)，吴彬2016年12月25日至2019年4月期间，共收到澳莱牛扒店分红款93200元。因澳莱牛扒店不足额分红，自2018年8月不再分红，2019年5月不再公布经营收益信息，吴彬诉至一审法院，遂成本诉。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。吴彬、澳莱牛扒店之间签订的协议书系双方真实意思表示，没有违反法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，吴彬、澳莱牛扒店应依约履行协议书义务。关于吴彬是否出资不足，是否享有协议书中记载的股权问题。吴彬以110000元对价收购魏某2持有澳莱牛扒店的2%股权，以90000元对价收购澳莱牛扒店经营者梁华盛1%股权，澳莱牛扒店与吴彬签订协议书予以确认并出具收取股金270000元的收据，吴彬依法取得澳莱牛扒店3%的股权。而吴彬与魏某2、梁华盛之间是以多少钱为对价交易该3%股权，不影响吴彬享有澳莱牛扒店3%的股东权利，澳莱牛扒店抗辩吴彬出资不足，对其投资数额不认可无理，一审法院不予支持。关于吴彬是否有权请求解除与澳莱牛扒店的协议书，澳莱牛扒店是否应退回股金(投资款)270000元问题。吴彬、澳莱牛扒店签订的协议书系吴彬与澳莱牛扒店之间的合伙协议，该协议约定吴彬出资270000元，享有3%的股权，按3%持股比例收取红利、负担亏损。吴彬通过收购魏某2及澳莱牛扒店经营者梁华盛的股权，履行了出资义务，但澳莱牛扒店没有足额分配红利，2017年9月、11月及2018年8月之后没有分配红利，2019年5月之后不再通报经营情况，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，吴彬请求解除协议书，请求澳莱牛扒店退还股金(投资款)270000元理据充分，一审法院予以支持。吴彬请求解除与澳莱牛扒店签订的协议书，一审法院于2019年9月4日送达吴彬的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、证据清单、传票等法律文书，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”的规定，吴彬、澳莱牛扒店签订的协议书应于2019年9月4日解除。吴彬请求于2019年5月1日解除协议书，但并没有举证证明吴彬已将解除协议书的主张通知到澳莱牛扒店，吴彬的该项请求理据不足，一审法院不予支持。澳莱牛扒店主张吴彬退伙需要经全体合伙人同意，吴彬单方要求澳莱牛扒店退还投资款没有任何依据，应驳回该项请求。一审法院认为，本案吴彬仅与澳莱牛扒店签订合伙协议，存在合伙关系，吴彬并未与澳莱牛扒店所主张的其他人存在合伙协议，吴彬基于与澳莱牛扒店之间的合伙关系提出上述请求，并不需经澳莱牛扒店所主张的其他主体同意，澳莱牛扒店的抗辩无理，一审法院不予支持。澳莱牛扒店主张吴彬应承担澳莱牛扒店的经营风险，分担亏损，但澳莱牛扒店并没有提供有效的证据证实澳莱牛扒店存在亏损，从澳莱牛扒店向吴彬披露的信息来看，除了2018年11月亏损19786.97元外，其他月份均为盈利，澳莱牛扒店从2019年5月开始不向吴彬披露经营情况，剥夺了吴彬的知情权，更没有组织吴彬结算，澳莱牛扒店以未经结算为由不退回吴彬股金(投资款)270000元理据不足，一审法院不予支持。关于澳莱牛扒店是否应支付吴彬股份红利29168.26元问题。2016年12月至2019年4月期间，澳莱牛扒店总利润为4911307.85元，依照协议书第六条“本店每月在盈利时，将提取净利润的8%作为干部人员的管理费。”约定，该期间可支配的利润应为4518403.22元(4911307.85元×92%)，吴彬按照投资比例可得分红款为135552.10元(4518403.22元×3%)，扣除吴彬已收到的分红款93200元，澳莱牛扒店还应支付该期间的分红款42352.10元(135552.10元-93200元)。吴彬仅请求红利29168.26元系吴彬对其权利的放弃，一审法院应予准许。澳莱牛扒店主张该期间存在未入账未付货款及未还债务1887943.75元，吴彬自入股时间到2019年4月实际利润为6005797.62元，吴彬应得红利为93585.59元，多分配了27414.41元，但澳莱牛扒店并没有提供有效的证据证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，澳莱牛扒店的上述主张没有事实依据，一审法院不予支持。因吴彬、澳莱牛扒店未达成调解协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”的规定，一审法院依法作出判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、吴彬与澳莱牛扒店签订的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》于2019年9月4日解除；二、澳莱牛扒店应于一审判决生效之日起十日内退回股金(投资款)270000元、支付红利29168.26元给吴彬。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2893.76元、保全费2020元，共计4913.76元（吴彬已预交），由澳莱牛扒店负担。吴彬预交的一审案件受理费、保全费4913.76元，由一审法院予以退回；澳莱牛扒店应向一审法院补缴一审案件受理费4913.76元。二审中，吴彬没有提交新证据；澳莱牛扒店提交了如下证据：1.店面经营权转让协议；2.股东会议签到表；3.澳莱牛扒店股东会议决议一份，共同用以证明对于澳莱牛扒店的经营情况截止至决议作出前的价值为100万元，并已经通过70%合伙人表决将该合伙企业对外转让，当前合伙企业已根据合伙人决议内容对外转让给苏某1继续经营。本院组织当事人对前述证据进行了证据交换和质证。吴彬对澳莱牛扒店提供的前述证据认为：证据1由双方的签名，是真实的。吴彬没有参与股东会议，证据3上“吴彬”签名也并非吴彬本人所签。该三份证据与本案无关，一审判决正确。转让协议还没有办好相关手续，澳莱牛扒店仍然是由梁华盛经营管理。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对澳莱牛扒店的上诉请求范围进行审查。澳莱牛扒店经营性质是个体工商户。结合吴彬提交的《股权转让协议》、转账凭证、银行流水、收据、《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》以及双方陈述，可以认定吴彬先向梁华盛转账9万元取得澳莱牛扒店相应资产权益，后受让了魏某2持有的澳莱牛扒店相应的资产权益并取得了澳莱牛扒店的同意，澳莱牛扒店对外以个体工商户形式经营，对内由吴彬以实际出资人的身份，依据投资金额时间为2017年4月1日起的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》的约定通过隐名方式持有澳莱牛扒店3%资产份额，并按其所持资产份额比例承担澳莱牛扒店的盈亏。现有证据并未显示，澳莱牛扒店曾向吴彬披露过澳莱牛扒店的所有资产份额持有人，或者吴彬曾与澳莱牛扒店的所有资产份额持有人协商一致形成合伙经营的合意，故澳莱牛扒店主张是梁华盛、吴彬及其他实际投资人合伙经营澳莱牛扒店，理据不足，本院不予支持。本案应为合同纠纷，一审确定案由不准确，本院予以纠正。本案二审争议焦点为：1.吴彬与澳莱牛扒店签订的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》是否应予解除；2.澳莱牛扒店是否应向吴彬返还投资款27万元并支付红利29168.26元的问题。争议焦点一。吴彬与澳莱牛扒店签订的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》是双方协商一致自愿签订，并未违反法律强制性规定，应为合法有效。双方在该协议书履行过程中，澳莱牛扒店负有定期向吴彬披露其经营状况、进行盈余分配的义务。澳莱牛扒店定期向吴彬披露了2016年12月至2019年4月期间的经营状况，除2018年11月以外其余月份均有盈利，但其中2017年11月、2018年9月、10月、2018年12月至2019年4月的盈利澳莱牛扒店却未向吴彬分配盈余，澳莱牛扒店也未能给出未正常分配盈余的合理理由。2019年5月至今，澳莱牛扒店无向吴彬披露相应月份的经营信息。澳莱牛扒店的上述行为已经表明其不履行合同主要义务，致使吴彬无法实现其对澳莱牛扒店享有的资产权益的合同目的，吴彬有权主张解除合同。本案中吴彬并无提交证据证明在本案起诉前其曾通知澳莱牛扒店解除双方签订的《澳莱酷品牛扒东汇城点股东协议书》，故一审法院认定起诉状送达澳莱牛扒店之日即2019年9月4日为《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》解除日，合法有理，本院予以支持。争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，澳莱牛扒店向吴彬披露的2016年12月至2019年4月经营信息显示，自双方当事人签订《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》后，澳莱牛扒店仅2018年11月亏损，其余月份持续盈利。吴彬工商银行流水清单显示自2015年9月至2016年11月共15个月中，14个月份有“梁*盛”账户向吴彬账户转入款项。综合上述分析，吴彬提交的证据能够证明澳莱牛扒店整体处于盈利状态。澳莱牛扒店虽在一审中提交了《资产负债表》、《东汇城店盈利分红表》，但该表格是澳莱牛扒店自行制作，本院不予采信。澳莱牛扒店尚未注销，其二审提交的证据不足以证明澳莱牛扒店已经实际转让。除此之外，澳莱牛扒店未提交其他证据证明其资产负债情况，应由澳莱牛扒店承担举证不能的不利后果。澳莱牛扒店主张应进行全面结算，理据不足，本院不予支持。一审法院认定澳莱牛扒店应向吴彬返还出资款27万元并支付红利29168.26元，合法有理，处理正确，本院予以维持。上诉人澳莱牛扒店上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5787.52元（开平市长沙澳莱酷品牛扒店已预交），由开平市长沙澳莱酷品牛扒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年三月二十七日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华