云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）云26刑终67号原公诉机关富宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）苏芝胜，男，1982年5月18日出生，汉族，小学文化，云南省富宁县人，住富宁县。因本案于2019年2月21日被刑事拘留，2019年3月29日被逮捕。现羁押于富宁县看守所。辩护人颜兴剑，男，云南圆合圆律师事务所律师。富宁县人民法院审理富宁县人民检察院指控原审被告人苏芝胜犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2019年12月24日作出（2019）云2628刑初272号刑事判决。宣判后，原审被告人苏芝胜不服，提出上诉。本院受理后，合议庭依法讯问了原审被告人苏芝胜，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。富宁县人民法院判决认定（一）2018年9月10日，被告人苏芝胜从越南购买了56头水牛，为逃避追查，苏芝胜雇人到中越边境将牛赶至富宁县田蓬村民委沙仁寨小组王兴华家中临时寄养，由王某1（已判）负责照看饲养。2018年9月12日，民警在富宁县田蓬村民委沙仁寨小组王兴华家中抓获王某1并查获54头水牛（共56头，1头生病未能运上车，已死亡；1头在上车时发狂跑到山上未能找到）。经称量，查获的54头水牛净重21.89吨。认定上述事实，有下列证据：1．称重笔录及照片、查获照片，证实被告人苏芝胜从越南购买56头水牛中，被查获54头水牛净重21．89吨；王某1辨认出被查获的现场。2．扣押决定书、扣押清单，证实民警依法扣押了在王兴华家查获的54头走私水牛。3．疑似走私病死水牛销毁照片，证实侦查机关对疑似走私病死的水牛进行了销毁。4．情况说明，证实2018年09月12日12时许，民警在准备将查获的56头疑似走私的越南水牛扣押并运回富宁进行称重时，发现其中一头水牛已经生病并趴在地上，无法进行装车。另外在将牛从关牛地点赶出来的过程中，其中一头牛发狂跑到山上至今无法找到，因此最终只扣押56头牛中的54头。2018年9月15日，富宁县公安局刑事侦查大队接到富宁县公安局田蓬边防派出所的通知称，生病的那头疑似走私的越南水牛已经死亡，公安机关已对那头水牛进行无公害处理。5．反走私宣传工作照片，证实富宁边防大队在田蓬边境开展反走私宣传工作。6．禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表，证实越南是口蹄疫病流行国家，我国禁止从越南进口偶蹄动物及其产品。7．（2019）云2628刑初23号刑事判决书，证实王某1因犯走私国家禁止进出口的货物罪于2019年3月5日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。8．证人王某1的证言、辨认笔录及照片，证实2018年9月10日下午5时许，其与妻子杨某脸和富宁的牛老板到斗牛场边拉了22头走私水牛。2018年9月10日晚12时许，富宁的牛老板又请三个越南男子帮拉了一些走私水牛，两批共有56头，这批水牛都是放在王兴华家中临时寄养，由其负责看管，后被民警查获。经辨认，王某1辨认出苏芝胜就是从越南走私了56头水牛过来中国并让其帮助看管走私水牛的“苏老幺”；辨认出其赶走私水牛入境的地点位于富宁县。9．证人杨某脸的证言、辨认笔录及照片，证实2018年9月初的一天20许，其和王某1、买牛的老板以及一个中年妇女走路到燕家湾斗牛场的边界上拉56头越南走私水牛到王兴华家，由其和王某1负责饲养，后被民警查获的事实。经辨认，杨某脸辨认不出被告人苏芝胜；辨认出王某1赶走私水牛入境的地点位于富宁县。10．证人陶某的证言、辨认笔录及照片，证实2018年9月份的一天晚上9时许，有一个妇女跟着老板和王某1、杨某脸到中越边界燕家湾斗牛场拉56头越南走私水牛来王兴华家的院子存放，由王某1和杨某脸负责饲养，后被民警查获的事实。经辨认，陶某辨认不出被告人苏芝胜。11．证人王某2的证言，证实2018年9月份，其二哥王某1帮一个老板养了50多头水牛，养了三四天左右，有一大部分是放在王兴华家养的事实。12．证人邓某的证言，证实其协助富宁县公安局将被查获的走私牛拉去那能养殖场存放，后其联系其他五名司机共拉了54头牛去那能养殖场的事实。13．被告人苏芝胜的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2018年8月，其到越南购买了56头水牛后雇请王某1把56头牛赶入中国境内并由王某1负责饲养，其承诺给王某1每头牛100元的报酬，后被公安机关查获。经辨认，被告人苏芝胜辨认出王某1。（二）2019年2月19日，被告人苏芝胜到何前进家向何前进购买了23头牛，但因觉得牛的数量太少，苏芝胜便让何前进带其到越南境内购买了18头越南水牛。被告人苏芝胜让何前进将其购买的41头牛运送到富宁县城交货后才支付货款。后何前进让何某3联系车辆，并于2019年2月20日将牛运往富宁县城。2019年2月20日，苏芝胜、何前进、何某3在富宁县附近下牛的过程中被民警当场查获，现场查获的41头牛净重13.37吨。按比例计算，被告人苏芝胜从越南购买的18头水牛净重5.87吨。认定上述事实，有下列证据：1．地磅磅单、查获照片，证实涉案的41头牛净重13.37吨。苏芝胜、何前进对查获现场进行了辨认。2．扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押了苏芝胜的云Ｈ×××**越野车一辆、ＯＰＰ0Ｒ11ｓ手机一部、现金人民币400000元、越南走私活体水牛18头。3．调取证据通知书、证据清单，证实公安机关依法调取了苏芝胜的邮政储蓄银行卡和农村信用社银行卡的交易流水，流水显示其账户中有多次频繁的大额交易，苏芝胜称系其与牛贩子进行的交易情况，不知道对方提供的账户是国内账户还是国外账户。4．苏芝胜的邮政账户流水，证实苏芝胜取款400000元的事实。5．禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表，证实越南是口蹄疫病流行国家，我国禁止从越南进口偶蹄动物及其产品。6．情况说明，证实被查获的41头牛已分两批次转移，现牛已被处理，故何前进不能区分其在中国买的那头牛。7．证人冷某的证言、辨认笔录及照片，证实2019年2月20日，其接到一名男子的电话让其到田蓬龙包拉牛，后其按照该男子的指示，从田蓬将牛拉到富宁县城后，跟随该男子将牛拉到富宁县边，后在下牛的过程中被民警查获。经辨认，证人冷某辨认出何某3系叫其拉牛到富宁的人。8．证人周某的证言、辨认笔录及照片，证实2019年2月20日，其帮何姓老板将牛运到富宁，后在富宁下牛的过程中被民警查获的事实。经辨认，证人周某辨认出何某3系叫其拉牛到富宁的人。9．证人易某的证言、辨认笔录及照片，证实被查获的23头牛是其丈夫何前进购买的，另外的18头牛是苏芝胜到越南购买后，由其和何某2、何某1赶到中国境内，苏芝胜承诺给其每头牛20元的报酬。经辨认，证人易某辨认出苏芝胜就是到其家买牛的老板。10．证人何某1、何某2的证言，证实2019年2月19日，其和易某到中越边境把走私牛拉到何前进家的事实。11．证人何某3的证言、辨认笔录及照片，证实2019年2月20日，其明知是所要拉运的牛越南走私牛，还联系周某帮助拉运越南走私牛的事实。经辨认，证人何某3辨认出苏芝胜是买牛的老板；辨认出何前进是让其帮拉牛和让其找人来拉牛人；辨认出周某就是其叫来拉牛的人；辨认不出其联系的拉运走私牛的司机冷某。12．另案被告人何前进的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2019年2月18日，其将到越南购买的23头牛卖给苏芝胜，后因苏芝胜觉得牛的数量不够，其又同苏芝胜到越南购买牛，苏芝胜在越南购买了18头牛后安排其与何某3将所有的牛运到富宁后，才支付货款，其将牛拉到富宁县，后在下牛的过程中被公安机关当场查获的事实。经辨认，何前进辨认出其从越南购买的水牛；辨认出买牛的人系苏芝胜；辨认出帮助拉运牛的何某3。13．被告人苏芝胜的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2019年2月19日，其到何前进家向何前进购买了23头牛，后因牛的数量不够，其又到越南买了18头牛，双方约定由何前进把牛拉到富宁后其才支付货款。2019年2月20日，何前进把41头牛运至富宁县边，后在下牛的过程中被民警查获。经辨认，被告人苏芝胜辨认出案发时其所使用的手机；辨认出何某3、何前进；辨认出被查获的地点位于富宁县的环城路边；辨认出中越边境485号界碑就是2019年2月19日其去越南买牛时出境的地点；辨认出何某3的家就是其去越南买牛之前到过的地方。综合证据：1．受案登记表、立案决定书，证实本案由富宁县公安局在工作中发现。富宁县公安局于2019年2月20日立案侦查。2．抓获经过，送检人员登记表、入所健康检查表、人身安全检查笔录，证实2019年2月20日，被告人苏芝胜在富宁县附近被民警当场查获，无自首情节。经对其进行人身进行检查，未发现其身上有外伤，身体其余各部位未见异常。3．讯问光盘4张，证实公安机关在讯问被告人苏芝胜的过程中无刑讯逼供的情形。富宁县人民法院认为，上诉人苏芝胜违反海关法规，走私来自口蹄疫病流行国家越南的活体牛共计27.76吨，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决认定被告人苏芝胜犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；对涉案的现金人民币400000元依法予以没收，由公安机关上缴国库；对涉案的走私水牛72头、OPP0R11s手机1部依法予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人苏芝胜不服，以第一桩是其后来主动认罪才能认定，原判量刑过重，一审判决没收其40万元没有法律依据为由提出上诉。富宁县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法对本案审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人苏芝胜违反海关法规，走私来自口蹄疫病流行国家越南的活体牛共计27.76吨，情节严重，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。应依法予以惩处。关于上诉人苏芝胜提出第一桩是其后来主动认罪才能认定，原判量刑过重的上诉理由，经查，第一桩犯罪事实上诉人苏芝胜原来拒不供认，后来其对到越南买牛后将牛留在王兴华家中临时寄养的事实供认不讳，原判在量刑时已经充分到上诉人苏芝胜在犯罪中的地位、作用以及坦白等情节从轻判处，量刑并无不当，其这一上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人苏芝胜提出一审判决没收其40万元没有法律依据的上诉理由，经查，被告人苏芝胜取款40万元就是为了购买牛，属于供犯罪所用的财物，依法应予没收，其这一上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  龙春梅审判员  徐 景审判员  张 凌二〇二〇年三月三十日书记员  张婉欣