河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终42号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）秦炯力，男，1982年10月7日生，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。上诉人（原审被告人）党威，男，1986年9月12日生，汉族，小学文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。辩护人李超，河南文苑律师事务所律师。系驻马店市法律援助中心指定。河南省上蔡县人民法院审理河南省上蔡县人民检察院指控原审被告人秦炯力、党威犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）豫1722刑初825号刑事判决。宣判后，秦炯力、党威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:一、2018年12月19日，被告人秦炯力、党威冒充云南省澜沧拉祜族自治县消防大队工作人员和被害人李某2联系，取得李某2的信任后，让李某2帮忙代购10台蒸饭车，又冒充厂家让李某2垫付货款，骗取李某2人民币8.8万元。认定上述事实的证据有：1.银行账户资金往来记录显示，户名李某2、银行卡62×××60账户于2018年12月19日汇入户名梁帅帅、银行卡62×××20账户人民币8.8万元，62×××20银行账户于当日即时支出。2.公安机关扣押物品清单、情况说明、调取的通话记录显示，从被告人秦炯力处查扣华为智能手机一部，内有135××××****（归属地武汉）手机卡；从被告人党威处查扣手机及手机卡155××××****，该手机还使用过185××××****等手机号码；2018年12月19日，手机号码135××××****与被害人李某2的手机137××××****多次联系，手机号码185××××****与李某2的手机137××××****通话1次。3.被害人李某2陈述，2018年12月19日11时许，接到勐朗镇彭部长的电话，问其会不会打地板，并给其消防大队一个姓李的手机号码。其遂给消防大队姓李的打电话，姓李的是名男子，双方商谈了打地板的相关事宜。12时许，其接到姓李的电话，又让其代购10台炊事车，并给其厂家手机号码135××××****。其和厂家联系购买炊事车，厂家说每台价格0.96万元，要先付8.8万元，余款以后再付，并给其工商银行账户62×××20。其把款汇给对方后，对方一直说款没有到账户，其才知道自己被骗了。4.被告人秦炯力供述，其伙同党威从2018年12月17日、18日开始打电话诈骗，诈骗使用的手机、手机卡是其通过网上买来的，其中的手机卡135××××****作为冒充武汉厂家的手机卡，其和党威陆续打诈骗电话十来天，诈骗的基本是贵州和云南籍的商户，但其二人都没有诈骗成功过。诈骗方法是其先从网上搜索乡政府的电话，然后给政府办公室工作人员联系，给接电话的人说自己是消防队的工作人员，并问乡里的路是谁修的，是否认识施工队的老板，如果对方说认识，其就说消防队需要做地面硬化，让施工队老板给其联系。5.被告人党威供述，其和秦炯力从2018年9月底开始开着车出去打电话搞诈骗。诈骗所用手机、手机卡都是秦炯力事先准备的，约定诈骗成功后钱平分，二人打诈骗电话20多天，但没有诈骗成功。其负责押门，秦炯力负责接门，给诈骗对象打电话后把冒充的厂家的电话号码提供给对方，让对方直接给“厂家”联系。二、2019年3月8日，被告人秦炯力、党威冒充贵州省镇宁布依苗族自治县消防大队工作人员和被害人徐应才取得联系，让徐应才帮忙代购10台蒸饭车，又冒充厂家要求徐应才垫付货款8.8万元。徐应才识破骗局，秦炯力、党威诈骗未得逞。认定上述事实的证据有：被告人秦炯力、党威无异议，并有公安机关从秦炯力、党威处查扣的手机及手机卡等物品、情况说明、调取的手机通话记录、证人李某1的证言、被害人徐应才的陈述等。上述事实还有下列证据证实：1.到案经过证实，公安机关于2019年3月19日接群众举报称，被告人秦炯力、党威多次实施电话诈骗，公安人员当日将其二人抓获，并查扣手机、手机卡等物品。2.被告人秦炯力、党威的户籍证明等。根据上述事实和证据，上蔡县人民法院认为，被告人秦炯力、党威冒充军人实施电信诈骗，涉案金额17.6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，秦炯力、党威共谋，实施诈骗行为时相互配合，均系主犯。第二起诈骗因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂；二人归案后如实供述第二起犯罪事实；系初犯，予以从轻处罚。其二人诈骗所得8.8万元应予追缴，返还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人秦炯力犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人党威犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人秦炯力、党威诈骗所得人民币8.8万元予以追缴，发还被害人李某2。上诉人秦炯力上诉提出：本案没有证据证明对被害人实施诈骗的手机135××××****是其手机，原判认定事实错误，证据不足，量刑过重。请求二审发回重审或依法改判。上诉人党威上诉提出：原判认定的第一起，本案没有证据证明对被害人李某2实施诈骗所用手机185××××****仅由其一人使用，不排除他人使用该手机对被害人实施诈骗；李某2被骗时给李某2通话的电话号码显示是在西平县区域出现，而其和秦炯力一直供述是在南阳市与泌阳县交界处实施的电话诈骗行为，原判认定其参与该起犯罪事实不清，证据不足，量刑过重。请求二审发回重审或依法改判。辩护人的辩护意见与上诉人党威的上诉理由一致，另提出：原判的第一起诈骗,涉案户名梁帅帅、银行卡62×××20银行账户是否实际为党威持有及涉案钱款的去向均未查清，原判认定该起事实不清，证据不足。建议二审查清事实后依法改判。二审审理查明的事实、证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。对于上诉人秦炯力、党威及其辩护人所提原判的第一起诈骗事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，诈骗被害人李某2的电话系秦炯力、党威诈骗所用的电话，李某2也是按该诈骗电话指示、告知的银行账户汇款，且李某2被诈骗的时间、受骗方法等与秦炯力、党威供述的诈骗时间段、是在驾驶机动车辆行驶过程中给被害人打电话实施诈骗、诈骗手法、诈骗对象所属地等吻合、一致，本案证据亦能证实涉案诈骗电话在该时间段也一直由秦炯力、党威二人使用，故足以认定系其二人实施了该起诈骗，诈骗款汇入其二人指定的银行账户后即时被支取，诈骗已告完成。秦炯力、党威及其辩护人关于原判该起事实不清、证据不足的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人秦炯力所提原判的第二起诈骗事实不清，证据不足的上诉理由。经查，上诉人秦炯力的原有供述与上诉人党威的供述、被害人徐应才的陈述相互印证，并有公安机关从秦炯力、党威处查获的手机卡、调取的手机通话记录佐证，一审庭审时秦炯力对该起诈骗亦无异议。秦炯力上诉辩解称没有实施该起诈骗，与其原有供述、党威的供述及本案其他证据矛盾，且其针对该上诉事由也未作出合理解释，该上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）秦炯力、党威犯诈骗罪的事实清楚，适用法律正确，定性准确，并根据其二人利用电信网络及冒充消防人员实施诈骗、犯罪数额巨大、部分犯罪未遂、部分坦白、初犯等情节及对于社会的危害程度，所处刑罚适当，本院予以维持。秦炯力、党威关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇二〇年三月二日书记员  胡智洋