广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终81号上诉人（原审自诉人）：陈建华，男，汉族，1964年3月18日出生，住广东省韶关市浈江区**********。被上诉人（原审被告人）：钟程柱，男，汉族，1969年6月10日出生，住广东省始兴县***********************。上诉人陈建华以被上诉人钟程柱犯诽谤罪向广东省始兴县人民法院提起控诉，该院以现有提供罪证不够充分为由于2019年6月24日作出（2019）粤0222刑初51号刑事裁定书，裁定对陈建华的自诉不予受理。陈建华不服该裁定上诉至本院，本院认为该院认定事实不清楚，裁定本案由该院立案受理。后该院于2019年12月28日作出（2019）粤0222刑初86号刑事裁定书，裁定驳回陈建华对钟程柱的起诉。现陈建华不服该刑事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈建华上诉请求：1.撤销一审裁定请求对本案进行审理；2.判令钟程柱的行为构成诽谤罪并依法惩处；3.判令钟程柱在韶关日报头条、始兴电视台，始兴县****业主群一、二群连续7天赔礼道歉。4.钟程柱向上诉人支付精神损害抚慰金人民币50000元。事实和理由：一、上诉人认为一审法院以其提供的证据不够充分驳回起诉违反法律规定。上诉人认为钟程柱存在诽谤事实，钟程柱是始兴县****两个业主群群主，两个群合计业主约716户（其中业主一群已满限额至500人），钟程柱恶意在盛世家园业主群、韶关市*********姓诽谤陈建华在非法放高利贷，并造谣盛世家园房地产开发商用物业公司抵押还债。韶关市网络问政平台发帖人网名为“业主的声音”预留电话为钟程柱实名注册电话（135*****897），其2019年4月9日在韶关市网络问政平台发帖的编号为WZ-1904********8802，该编号系始兴县网络问政信息交办函中的函号。从2019年12月11日一审法院提交给韶关市政务报务数据局的关于对《协助调查函》的复函内容看，明确回复钟程柱在2019年4月9日19:29:15时间网络问政平台涉嫌诽谤陈建华打开诽谤内容主题的人数为357人次，该平台访问量高达1.59多亿人次。钟程柱存在网络诽谤行为，且影响面广，仅业主群超过了716户，如按照每户3人计算，涉及人数约2148人，韶关市网络问政平台的访问用户高达约1.6亿人次。钟程柱还多次在业主群发帖诽谤上诉人，致使上诉人名下在盛世家园小区服务的始兴县兴嘉物业服务有限公司大量业主至今欠费100多万，上诉人为保证小区正常运作已经垫支27万元，否则公司将无法运作，员工面临失业，给上诉人造成严重的后果。因此，根据《关于维护互联网安全的决定》第四条第一款规定，对利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，依照《中华人民共和国刑法》有关规定追究刑事责任，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确：具有下列情形之一的，应当认定刑法第246条第一款规定的“捏造事实诽谤他人。”其中第一、二款说明“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络散步、或者组织、指使人员在信息网络散布的……”，钟程柱的行为与此完全相符。另外，上诉人认为一审法院提供的始兴县公安局城镇派出所《情况说明》所述无法向腾讯公司调取钟程柱在盛世家园业主一群的发帖证据但没有腾讯公司的回复证据，该情况说明不足以说明证据无法调取，反而能证明钟程柱涉嫌犯罪的事实。二、一审法院一直未进行实体审理，与二审法院作出的（2019）粤02刑终204号民事裁定相冲突。三、《中华人民共和国刑法》第二百四十六条规定：通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。一审法院虽有要求当地公安机关进行取证，但当地派出所以在没有腾讯公司实际回复函件的情况下认定腾讯公司无法取证，该情况说明的证据力不足，与该法律条款的规定明显脱节。四、钟程柱的行为涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十九条规定：“冒充国家工作人员招摇撞骗罪”，钟程柱曾冒充公安民警收集盛世家园小区业主信息，对此新的犯罪线索一审法院没有按规定移交当地公安部门侦查查处。钟程柱曾纠集约30人冲击上诉人名下的物业公司保安值班室外，曾在业主群发布信息涉嫌煽动不明真相的群众集体冲击县政府部门制造群体性事件、涉嫌寻衅滋事罪、破坏企业生产经营等犯罪和涉黑涉恶现象。五、一审法院对此案审理程序违法：其一，上诉人未曾收到过立案通知书，直到2010年1月2日收到原审裁定才知此案立案案号，侵犯了当事人的知情权；其二，没有经过实体审理，没有质证等程序，仅仅从向韶关市政务服务数据管理局《协助调查函》的复函结果，一审就作出民事裁定驳回上诉人的诉请；其三，一审法院对本案已经组成了合议庭进行审理，但是上诉人未有收到合议庭的组成通知书，也未见过其他合议庭成员。上诉人认为本案未有对当事人当庭进行问话，未能听取当事人的陈述、质证、辩论，无法掌握本案情况。其四，一审法院未启动本案调解程序，就简单的作出裁定。综上，上诉人提起本案上诉，请求二审法院查明事实，以维护上诉人的合法权益。被上诉人钟程柱未向本院提交答辩意见。陈建华向一审法院提出自诉请求：1.判令钟程柱的行为构成诽谤罪，依法追究其刑事责任。2.判令钟程柱在韶关日报头版、始兴电视台、始兴县*******业主群第一、第二群连续七天公开向陈建华赔礼道歉；3.钟程柱向陈建华支付精神损害抚慰金50000元。一审法院认为：依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；……”陈建华控诉钟程柱对其进行了诽谤，向该院提交了网络问政页面及微信群截图进行证实，但经该院向韶关市信息中心（因机构改革，韶关市网络问政平台已移交韶关市政务服务数据管理局）调查及要求始兴县公安局城镇派出所协助向腾讯公司核实了解，均无法证实相关信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上。故陈建华指控钟程柱犯诽谤罪，现有提供罪证不够充分。经该院告知，陈建华不能补充新的证据又坚持告诉，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十四条项法规标题中华人民共和国刑事诉讼法(2012修正)及《》之规定，该院裁定：驳回陈建华对钟程柱的起诉。本院经审查认为，本案系刑事自诉案件，上诉人陈建华控诉钟程柱对其进行诽谤，向法院提交了网络问政页面及业主微信群截图作为证明。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；……”，经一审法院向韶关市政务服务数据管理局核实了解到该网络问政页面显示的“在线统计：您是第159180511位来访者”是指公众访问韶关市网络问政平台的总点击量，不是某一篇帖子的来访者排名或者点击量；“公众参与度357”是指公众点击打开该问政主题的点击人数为357人次。另外，陈建华亦无证据证实其提供的微信群内容被转发五百次以上。由此可见，陈建华指控钟程柱犯诽谤罪，从现有材料来看缺乏罪证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十一条第一款第二项：“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：……（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”规定，陈建华提起的刑事自诉，亦不能补充新的证据，且经一审法院劝说撤回起诉，仍坚持起诉，一审裁定驳回陈建华对钟程柱提起的控诉并无不当，予以维持。综上，陈建华没有证据证实钟程柱有犯罪的事实，其上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十条、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 林 梦审判员 韩文锋审判员 危 晖二〇二〇年三月十八日书记员 卢 敏