山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终5876号 上诉人（原审被告）：中启胶建集团有限公司，住所地：青岛市胶州市经济技术开发区长江路北侧。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托诉讼代理人：李迎春，女，1983年1月28日生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：韩晓东，男，1982年6月5日生，汉族，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司，住所地：潍坊市潍城区于河镇309国道351公里处。 法定代表人：孙美峰，董事长。 委托诉讼代理人：辛刚，山东衡明律师事务所律师。 原审被告：高密市城建开发有限责任公司，住所地：高密市密水街道立新街**。 法定代表人：刘兴江，董事长。 委托诉讼代理人：臧琼云，女，1981年10月1日生，汉族，该公司职工。 委托诉讼代理人：孙亦文，山东衡盛律师事务所律师。 上诉人中启胶建集团有限公司（简称中启胶建公司）因与被上诉人山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司（简称鑫达鲁鑫公司）、原审被告高密市城建开发有限责任公司（简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 中启胶建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由鑫达鲁鑫公司承担。事实与理由：中启胶建公司不是付款义务主体，涉案防水工程不在中启胶建公司的承包施工范围内，防水工程的结算与中启胶建公司无关。鑫达鲁鑫公司的债务已成功转移，明确应由高密梧桐商务有限公司承担，应依法驳回鑫达鲁鑫公司的起诉。一、中启胶建公司不是本案的付款主体，一审判令中启胶建公司向鑫达鲁鑫公司支付防水工程款项错误。中启胶建公司与城建公司签订的《建设工程施工合同》约定城建公司必须将分包项目的工程款先拨付至中启胶建公司财务账户，中启胶建公司扣除分包单位相关费用后再转付给分包单位。如因城建公司拨款不及时，由此造成的一切责任及损失均由城建公司承担。就涉案工程的防水工程，城建公司确定由鑫达鲁鑫公司进行施工，并于2006年7月23日由城建公司、中启胶建公司和鑫达鲁鑫公司共同签订了《工程分包施工合同书》，明确约定了城建公司将该防水工程款项拨付至中启胶建公司账户，中启胶建公司扣除相关费用后拨付给鑫达鲁鑫公司。该分包合同再次明确了涉案的防水工程款付款主体是城建公司，并非中启胶建公司。二、涉案工程的防水部分结算是由鑫达鲁鑫公司与梧桐商务公司、梧桐项目部自行对账确认，中启胶建公司从未参与账目核对及结算，且中启胶建公司所施工的土建工程结算书中也没有该防水工程的工程量，故鑫达鲁鑫公司施工的防水工程与中启胶建公司无关。三、2010年6月2日鑫达鲁鑫公司与高密梧桐商务有限公司、梧桐项目部三方签订的对账确认单约定：经三方协商一致同意，梧桐项目部与鑫达鲁鑫公司的债权、债务均由高密梧桐商务有限公司承担。该约定系债务债权承担的转移，梧桐项目部欠付鑫达鲁鑫公司的债务经其同意，由高密梧桐商务有限公司承担，就鑫达鲁鑫公司的债权只能向高密梧桐商务有限公司主张，与其它各方均无关联。鑫达鲁鑫公司提起的诉讼主体错误，应依法予以驳回。四、该合同纠纷产生于2010年，距离鑫达鲁鑫公司2016年4月第一次诉讼已经过了六年时间，超出了三年的法定诉讼时效期间。 鑫达鲁鑫公司辩称，一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 城建公司答辩称，城建公司不是涉案工程的当事人，不是付款义务主体，梧桐项目部是付款义务主体。2016年4月20日，鑫达鲁鑫公司第一次起诉时并没有将中启胶建公司列为被告要求承担偿还义务，其撤诉后于2017年3月9日才将中启胶建公司列为被告，这可以说明在2016年4月20日前鑫达鲁鑫公司并没有向中启胶建公司主张过权利。 鑫达鲁鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令中启胶建公司向鑫达鲁鑫公司支付拖欠的工程款本金319549元以及自2010年6月2日起按同期商业银行贷款利率计算的利息；2.依法判令城建公司在未支付完毕中启胶建公司工程款范围内与城建公司承担连带责任；3.依法判令城建公司承担工程欠款滞纳金300000元；4.诉讼费由中启胶建公司与城建公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月24日青岛市胶州建设集团有限公司变更为胶建集团有限公司，又于2011年4月2日变更为中启胶建集团有限公司，即本案中的中启胶建公司。 2006年3月28日，城建公司作为发包方与承包方青岛市胶州建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为高密市梧桐购物休闲广场工程，工程承包范围为施工图纸范围内的土建工程；水、电、消防、空调、通风及部分精装修工程另议。其中，土方挖运、基坑边坡支护、锚杆由发包人负责。另约定：发包人派驻的工程师为刘立柱、许争先，其职权是对工程质量、工期、安全、文明生产施工、设计变更、工程量签证、材料价格签证、工程拨款等进行控制和管理。项目经理为王义荣、韩亚伦。 2006年7月18日，城建公司作为甲方与青岛市胶州建设集团有限公司作为乙方签订《补充协议书》一份，在协议中约定，本工程中的土建工程项目由乙方负责施工；其余工程项目内容属于甲方分包项目，在甲方确定分包施工单位及施工价款后，书面通知乙方，由乙方与分包单位签订施工合同，甲方对分包合同予以鉴证。甲方必须将分包项目的工程款先拨付至乙方财务账户，乙方扣除分包单位相关费用后，再转付给分包单位。如因甲方拨款不及时，由此造成的一切责任及损失均由甲方承担；如乙方截留分包单位工程款，由此造成的责任及损失由乙方承担。 2006年7月23日，鑫达鲁鑫公司与青岛市胶州建设集团有限公司签订工程分包施工合同书，合同中载明高密市梧桐购物广场工程由青岛市胶州建设集团有限公司总承包，其中广场防水工程建设单位选定由鑫达鲁鑫公司施工。合同对工程概况、工程造价与承包方式、工期、工程结算的支付、双方责任均有约定。其中合同载明中启胶建公司的驻工地代表为王义荣，负责签证。鑫达鲁鑫公司现场负责人为高发光。青岛市胶州建设集团有限公司作为发包人、鑫达鲁鑫作为承包人、城建公司作为建设方盖章签字。城建公司的代表人为周杰，同时在建设方下注明：如逾期付款，每逾期壹日按应付款项的３‰由建设单位承担滞纳金。 2006年7月24日，青岛市胶州建设集团有限公司作为甲方与鑫达鲁鑫公司作为乙方签订《补充协议》一份，协议约定：经建设单位同意，甲方分包的高密市梧桐购物休闲广场防水工程，由乙方承接施工，双方在平等、自愿的基础上，经协商一致，达成如下补充协议，其中第三条约定，建设单位将分包项目的工程款先拨付至甲方财务账户，甲方扣除乙方相关费用后，再转付给乙方。如因建设单位拨款不及时，由此造成的一切责任及损失均与甲方无关。 中启胶建公司认可王义荣系其单位职工。 鑫达鲁鑫公司提交以下证据： 1.高密梧桐广场防水工程结算单一份，载明费用合计756049元，落款为：梧桐广场工程部许争先2008.6.25。 2.高密梧桐购物休闲广场外墙防水工程量（JS涂膜及PVC卷材修复），上面有手写内容为：“涂膜工程量属实王义荣”。 3.防水工程量确认单，施工单位为鑫达鲁鑫公司，施工负责人高发光签字。建设单位为许争先签字确认，监理单位为郭智聪签字。 4.高密市梧桐购物休闲广场地下防水工程面积决算书（第2页、第3页、第4页、第5页）四页材料上有手写改动痕迹。 5.工程款支付申请，该申请由鑫达鲁鑫公司于2010年4月1日向青岛市胶州建设集团有限公司、城建公司出具，申请支付工程款319549.67元。 6.对帐确认单，主要内容为：对帐确认单甲方（建设方）：高密市城建开发有限公司梧桐购物休闲广场项目部乙方（施工方）：山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司丙方：高密梧桐商务有限公司截止2010年6月2日甲方与乙方就乙方承包梧桐购物休闲广场防水工程结算情况确认如下：一、甲方已付工程款：575000.00元二、甲方应付工程款：856549.68元三、尚欠乙方281549.68元以及甲方应代乙方扣除胶建集团费用38000元，共计欠款319549元；经三方协商同意此工程款由丙方梧桐地下广场商品房抵顶，房号Ｂ１-12面积47.07平方米单价6700元／平方米总价315369元，余款多退少补，工程款付清。（商铺过户时由乙方指定人名，丙方协助办理，未尽事宜可由乙丙双方签订补充协议）经以上各方协商一致同意：甲方与乙方的债权、债务均由丙方承担。各方所产生的违约部分互不追究。甲乙丙三方均签字盖章。 7.高密市城建开发有限公司梧桐购物休闲广场项目部说明一份，说明中确认了对账确认单的真实性，并在最后表明“我项目部对对账确认单的上述事宜予以确认，同时若抵债不成，我项目部仍向鲁鑫公司付款。 城建公司对上述证据质证称，对证据1、2、3、4、6、7并不知情，未进行过结算，证据形成的时间前后不一致，说明书在先，对账确认单在后，因此债务已经转移给梧桐商务有限公司，应当成立并生效。对证据2，城建公司从未收到过该申请。 中启胶建公司对上述证据质证称，中启胶建公司并未参与工程结算，落款人签字也并非中启胶建公司的工作人员，而且鑫达鲁鑫公司提交的对账确认单也明确了债务主体为案外人高密市城建开发有限责任公司梧桐购物休闲广场项目部、高密梧桐商务有限公司，与中启胶建公司并无关联。 对于上述七份证据，城建公司与中启胶建公司均未提出相反证据反驳，依法认定为有效证据。 8.高密市城建开发有限责任公司梧桐购物休闲广场项目部向鑫达鲁鑫公司付款凭证9份，证明鑫达鲁鑫公司的工程款一直都是由项目部直接支付的。城建公司质证称，该项目部不是其公司设立，对其付款情况不清楚。中启胶建公司质证称，该项目部也不是中启胶建公司设立的，该凭证说明了鑫达鲁鑫公司并未按照防水工程合同的相关约定履行，实际收款行为确认了其债权归属，与中启胶建公司无关联。 城建公司与中启胶建公司对上述证据的真实性未提异议，且该证据与本案具有关联性，对九份付款凭证确认为有效证据。 9.录音光盘一个，证明中启胶建公司在与鑫达鲁鑫公司以及高密市城建三方施工合同书上的张启荣目前仍然为中启胶建的高管，同时合同中中启胶建公司指定的驻工地代表王义荣是中启胶建公司的员工，同时也证明总包单位是中启胶建公司。 10.快递单据3份，时间分别是2012年２月21日、2014年1月16日、2016年1月10日，证明鑫达鲁鑫公司向中启胶建公司催款，只是因为中启胶建公司没有将其名称、、地址变更情况告知鑫达鲁鑫公司导致鑫达鲁鑫公司仍然向原公司地址邮寄。 城建公司质证称，王义荣、许争先不是城建公司的职工，其二人的证言材料与我公司没有关联。鑫达鲁鑫公司没有将快递寄到我公司，也没有向我公司主张权利。中启胶建公司质证称，录音的谈话对象不明确，并非中启胶建公司的工作人员，对该证据的真实性不予认可。快递中启胶建公司也未收到。 对于录音光盘及书面材料系录音复刻材料，因未当庭播放且城建公司与中启胶建公司对录音材料的真实性不予认可，不予认定为有效证据。对于快递单，虽然城建公司与中启胶建公司均称未收到催款材料，但快递单能够证明鑫达鲁鑫公司向中启胶建主张过权利，应认定为有效证据。 鑫达鲁鑫公司主张王义荣和许争先系城建公司和中启胶建公司的工作人员，城建公司辩称不认识也未授权，据了解许争光应该是梧桐商务有限公司的工作人员；中启胶建公司辩称许争先不是该公司的工作人员也未授权其参与工程，王义荣是该公司的职工。 根据对当事人签订合同的认定，许争先系城建公司派驻工地的工程师。中启胶建公司认可王义荣系其单位职工。 鑫达鲁鑫公司庭后书面明确表示，不追加高密市城建开发有限公司梧桐购物休闲广场项目部与高密梧桐商务有限公司为本案被告。 中启胶建公司提交高密市梧桐购物休闲广场工程结算审核报告一份，在工程造价咨询核定总表中建设单位处盖章的是高密市城建开发有限责任公司梧桐购物休闲广场项目部专用章，经办人为周杰；施工单位处盖章的是青岛市胶州建设集团有限公司，编审人为王义荣。证明中启胶建公司承建的梧桐购物休闲广场仅为图纸范围的土建工程，并不包含水电、消防、防水以及装修等工程，而且结算审核报告中并不包含鑫达鲁鑫公司所主张的防水工程量。鑫达鲁鑫公司质证称，该审核报告是山东润德工程项目管理有限公司向高密市城建开发有限公司梧桐广场项目部发出的，并且有该项目部的盖章，以及经办人的签字，该报告说明了涉案工程项目部与施工单位中启胶建公司的紧密关联性，中启胶建公司一方面否认该项目部，一方面又提交了该审核报告，是自相矛盾的。建设工程施工合同约定了中启胶建公司与城建公司之间的责任义务，该审核报告仅仅是中启胶建公司对土建工程做的审核，不包括涉案的防水工程。 城建公司质证称，该审核报告委托单位系项目部委托中启胶建作出的审核报告，城建公司对此不知情，与城建公司无关。 法院认为，该审核报告与本案具有关联性且中启胶建公司与城建公司未对真实性提出异议，认定为有效证据。 城建公司主张，中启胶建公司支付申请出具的时间是2010年6月，既然纠纷发生在该时间段，那么应当以2010年6月作为计算诉讼时效的起算点，根据诉讼时效三年的规定，本案已超出法律规定的诉讼时效。中启胶建公司认为鑫达鲁鑫公司自2006年并未向中启胶建公司主张过工程款，已超出诉讼时效。 一审法院认为，城建公司与青岛市胶州建设集团有限公司签订的建设工程施工合同，以及鑫达鲁鑫公司与中启胶建公司签订的工程分包施工合同书均系合同双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。鑫达鲁鑫公司实际对涉案工程进行了施工，中启胶建公司应按照合同约定支付工程款。在合同履行过程中，一直由高密市梧桐购物休闲广场项目部支付工程款。虽然后期鑫达鲁鑫公司与高密市梧桐购物休闲广场项目部及案外人高密梧桐商务有限公司进行结算，并约定由高密梧桐商务有限公司承担未付工程款的偿还义务，但高密市梧桐购物休闲广场项目部在后期的说明中表示“我项目部对对账确认单的上述事宜予以确认，同时若抵债不成，我项目部仍向鲁鑫公司还款”。故在抵债不成的情况下，项目部仍应向鑫达鲁鑫公司付款。虽然经庭审不能确定项目部是中启胶建公司与城建公司哪一方设立的，但根据合同相对性的原则，在涉案工程中，中启胶建公司应向鑫达鲁鑫公司支付工程款，城建公司作为发包方在未付工程款的范围内承担付款责任。本案中，鑫达鲁鑫公司与高密市梧桐购物休闲广场项目部进行结算时，高密市梧桐购物休闲广场项目部尚欠鑫达鲁鑫公司工程款319549元，根据法律规定及合同约定，中启胶建公司应支付鑫达鲁鑫公司工程款319549元。根据鑫达鲁鑫公司所提交的证据，该债务并未超过诉讼时效。鑫达鲁鑫公司主张了利息和滞纳金，因双方在对账确认单上并未约定逾期利息，故对于鑫达鲁鑫公司所主张的利息，应按照中国人民银行同期贷款利率计算，从鑫达鲁鑫公司第一次向法院起诉之日起即2016年５月５日至实际清偿之日止。至于鑫达鲁鑫公司主张的滞纳金，其与逾期利息属于同一损失，不再重复支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、中启胶建集团有限公司支付山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司工程款319549元，于判决生效之日起十日内付清；二、中启胶建集团有限公司支付山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司工程款逾期利息（本金319549元，从2016年５月5日起至实际清偿之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清；三、高密市城建开发有限责任公司对第一项判决内容在未付工程款范围内承担付款责任；四、驳回山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9995元，由山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司负担4840元，由中启胶建集团有限公司与高密市城建开发有限责任公司共同负担5155元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同。 本院认为，本案的争议焦点是涉案工程款的付款责任主体。涉案工程由城建公司开发，青岛市胶州建设集团有限公司负责土建工程施工，其余工程项目由城建公司分包，其中防水工程分包给鑫达鲁鑫公司。根据城建公司与青岛市胶州建设集团有限公司的合同，以及鑫达鲁鑫公司与中启胶建公司的合同约定，鑫达鲁鑫公司的工程款由城建公司先拨付至青岛市胶州建设集团有限公司财务账户，青岛市胶州建设集团有限公司扣除分包费用后，再转付给鑫达鲁鑫公司。根据以上事实，城建公司系涉案项目的建设方，鑫达鲁鑫公司是防水工程的分包方。在鑫达鲁鑫公司完成了相应的施工、城建公司接收工程后，城建公司作为工程最终受益者，应承担向施工方鑫达鲁鑫公司的付款义务。尽管2010年6月2日高密市城建开发有限公司梧桐购物休闲广场项目部、鑫达鲁鑫公司与高密梧桐商务有限公司签订三方对账确认单，约定由高密梧桐商务有限公司以商品房抵顶的方式加入债务的履行中，但高密市城建开发有限公司梧桐购物休闲广场项目部亦曾出具过声明，表明若抵顶不成，则高密市城建开发有限公司梧桐购物休闲广场项目部仍向鑫达鲁鑫公司付款。在高密梧桐商务有限公司、高密市城建开发有限公司梧桐购物休闲广场项目部均未支付工程款的情况下，城建公司有义务举证证明高密梧桐商务有限公司、高密市城建开发有限公司梧桐购物休闲广场项目部的相关情况，否则应承担相应的不利后果。故鑫达鲁鑫公司依据2006年7月23日鑫达鲁鑫公司与中启胶建公司签订的《工程分包施工合同书》，以及2006年7月18日城建公司与青岛市胶州建设集团有限公司签订的《补充协议书》，向工程发包方城建公司主张工程款，具有合同依据，应予支持。城建公司支付工程款后，若有证据证明其他付款义务主体存在，城建公司可另行主张。中启胶建公司关于其与涉案防水工程无关、不应承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。 关于中启胶建公司主张的时效问题，因鑫达鲁鑫公司2012年２月21日、2014年1月16日、2016年1月10日分别向中启胶建公司发送过催收工程款的通知，产生诉讼时效中断的法律效果，鑫达鲁鑫公司提起本案诉讼，未超过法定诉讼时效。 综上，中启胶建公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初282号民事判决； 二、高密市城建开发有限责任公司支付山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司工程款319549元及利息（从2016年５月5日起至实际清偿之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起十日内付清； 三、驳回山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9995元，二审案件受理费9995元，均由高密市城建开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年三月九日 书记员  田 然