北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初17114号原告：北京深微文化传媒有限公司，住所地北京市西城区白纸坊东街****综合楼805/**。法定代表人：罗军，总经理。委托诉讼代理人：曲迪，北京润辰律师事务所律师。被告：北京博亿中天文化传媒有限责任公司，住，住所地北京市海淀区昌平生命园路********/div>法定代表人：王瑶，执行董事。委托诉讼代理人：樊月鹏，北京市仁爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩冰，北京市仁爱律师事务所实习律师。原告北京深微文化传媒有限公司（以下简称深微公司）与被告北京博亿中天文化传媒有限责任公司（以下简称博亿中天公司）广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。深微公司的委托诉讼代理人曲迪，博亿中天公司的委托诉讼代理人樊月鹏到庭参加了两次庭审，博亿中天公司的委托诉讼代理人韩冰到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告深微公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《广告代理合同》；2、博亿中天公司承担违约金90000元、损害赔偿金1917860.71元（展位毛利、客户赔偿金、差旅费、二次搭建物料费、重新采买展位费定金）；3、退还深微公司已经支付的合同款775000元及利息（以100000元为计算基数，按照年利率4.35%，自2017年6月10日计算至2018年10月22日；以450000元为计算基数，按照年利率4.35%，自2017年6月25日计算至2018年10月22日；以225000元为计算基数，按照年利率4.35%，自2017年12月13日计算至2018年10月22日），上述共计3033794.39元；4、博亿中天公司承担本案诉讼费用和保全费及公证费11500元。事实与理由：2016年9月，同是文化传播公司的博亿中天公司主动联系深微公司寻求商务合作，后双方于2016年10月签订《广告代理合同》（编号：GZN2016.09），约定博亿中天公司许可深微公司于2016年10月1日至2017年3月31日期间，使用广州南站三层候车大厅汽车广告展位。该合同双方履行完毕后无任何争议，并建立了长期合作意向。后深微公司由于业务需要，于2017年6月又与博亿中天公司签订《广告代理协议》（编号：GZNZ20170605），约定博亿中天公司许可深微公司于2017年6月1日至2018年5月31日期间，使用广州南站三层候车大厅汽车广告展位，合同金额为人民币900000元、保证金100000元。但实际上，深微公司在合同签订后长达半年多的时间内一直没有向博亿中天公司发出过任何上刊要求，鉴于本着诚信、契约原则，深微公司仍然按约定向博亿中天公司履行了支付义务，不存在任何违约行为。直至2017年12月中旬，深微公司向博亿中天公司提出上述广告位必须在春节之前完成其客户要求的关于一汽丰田汽车广告上刊的使用要求，在深微公司按照博亿中天公司要求多次完成相应的上刊准备，且多次电话、微信、电子邮件、书面函件催促博亿中天公司尽快履行合同义务的情况下，截止至今博亿中天公司仍在无任何正当理由的情况下拒绝履行合同义务，给深微公司造成了极大的经济损失。博亿中天公司辩称：第一，博亿中天公司积极履行合同，造成广告没有按时发货的原因在于深微公司，第二，博亿中天公司认为违约和赔偿责任应该择一进行选择，第三，深微公司未产生实际的损失。故不同意深微公司的诉讼请求。博亿中天公司提出反诉，反诉请求：1、深微公司支付剩余广告费225000元以及2018年3月1日起至广告费付清之日止的滞纳金，按照每日千分之三计算；2、深微公司支付违约金90000元；3、承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年6月1日，博亿中天公司与深微公司签订了《广告代理协议》。2018年1月中旬，深微公司要求博亿中天公司按照协议约定在2018年2月发布广告。博亿中天公司在接到通知后，第一时间两次赴广州派专人报批协办，并向深微公司传达了[2018]6号《广州铁路文化传播有限公司文广函》（以下简称：文广函[2018]6号）。文广函[2018]6号明确指出，为保障春运安全，不再申报2018年元月21日以后的施工计划。因此博亿中天公司要求深微公司务必在2018年1月20日前提供所有材料，否则将无法如约发布广告。但深微公司没有在1月20日前提前提供所有材料，导致博亿中天公司无法发布广告。且根据文广函[2018]6号文件的规定，春运及两会期间报审和相关部门确有明确要求不再受理。因此博亿中天公司不属于违约行为，更不是无正当理由不履行义务。深微公司未按照约定支付剩余广告费，且经博亿中天公司发出催款函后仍未履行，己经构成违约。深微公司针对博亿中天公司的反诉答辩称：要求解除涉案合同，是博亿中天公司违约在先，不同意支付违约金和诉讼费用。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对深微公司提交的证据1、证据2、证据3、证据5、证据6、证据7、证据10、证据11、证据12，对博亿中天公司提交的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，本院均予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：经审理查明，2017年6月1日，深微公司（甲方）与博亿中天公司（乙方）签订《广告代理协议》，约定：鉴于乙方合法取得在广州南站三层候车大厅汽车广告展位位置开展广告业务的权利，乙方具备向政府主管部门申请并取得该项目场地广告业务合法经营许可的资质和能力。乙方同意甲方获得项目场地广告媒体合法经营许可批准后在项目场地安装汽车展位陈列广告并利用安装的广告媒体从事广告经营业务。乙方同意将位于广州南站三层候车大厅汽车广告展位交付给甲方用于建设汽车展位陈列广告媒体，由甲方负责找有资质公司设计，广告制作材料的防火等级必须达到A级以上标准，配有相应检测报告，并将设计完成的媒体方案和图纸尺寸交甲方备案，具体位置和面积以铁路上级部门批复为准，共计建造汽车展位陈列广告媒体1个，甲方在协议期内拥有该媒体的广告使用权。甲方建设的该媒体仅限于发布政府主管部门同意并与铁路车站整体环境相协调的内容，广告发布的内容须报乙方和相关部门审核。广告发布的批准手续由乙方办理，甲方应提前向乙方提供相应的审批资料。协议期限自2017年6月1日至2018年5月31日，共12个月。展台的设计、制作、安装、拆除由甲方负责。该媒体设计方案和施工方案必须经乙方、铁路主管部门以及铁路认可的设计单位审核确认后方可实施，施工安全标准按照国家标准以及铁路主管部门的要求严格执行。广告费合计900000元，另行100000元的保证金用于合同期满甲方物料的拆除、电费清算，甲方拆除展台并清理完现场垃圾，乙方须在施工完成当日起10个工作日内全额退回甲方。广告费支付方式：违约保证金100000元于2017年6月5日支付；广告费按照半年支付，首笔广告费于2017年6月15日前支付，广告费总和的50%即450000元，末笔广告费分两笔支付，分别为2017年12月1日前支付广告费余额的50%，即225000元，于2018年3月1日前支付剩余广告费，即225000元。乙方负责政府关系的协调，取得政府全部所需合法有效的批复文件，并对最终申报结果承担全部责任，甲方有义务提供相关资料配合乙方向当地城管和工商部门进行该媒体的批报、续期等事宜。乙方有义务配合甲方取得正常履行本协议所需要的政府行政部门的许可和批准的相关资料。乙方应一次性告知广告发布审批所需的常规文件材料，若实际审批中需要另行或多次提供其他材料的，乙方应当及时全面地告知甲方，在收到甲方提交的广告画面样稿、营业执照复印件、商标注册证明及审批时所需一切证明文件，及时向政府有关部门办理广告发布审批手续。甲方有权享有在合同约定的期间内使用该媒体展示自己展品广告的权利，乙方不得再发布其他任何第三方的广告。违约责任约定为：如因甲方违约导致合同提前终止，则甲方应按合同总额的10%向乙方支付违约金。如甲方违约还造成乙方经济损失，则甲方除向乙方支付违约金外，还应另行赔偿乙方全部经济损失，包括但不限于乙方的直接经济损失、乙方履行本合同的所有可得利益等。乙方有权将甲方未发布的广告费，用以冲抵甲方应支付乙方的违约金、滞纳金及其他全部经济损失等费用。本合同签订后，如因乙方违约导致合同提前终止，则乙方应按合同总额的10%向甲方支付违约金。如乙方违约还造成甲方经济损失，则乙方除向甲方支付违约金外，还应另行赔偿甲方全部经济损失，包括但不限于甲方的直接经济损失，甲方履行本合同的所有可得利益等。另乙方应退还甲方已支付的未发布部分的广告费用。其他条款约定为：除本协议约定的原因外，甲方无论是否建设完成、发布广告，均应从协议起始日开始按期支付广告代理费。由于政府行为或铁路上级部门要求等原因或者其他不可抗拒力的影响，需整改或拆除该媒体，造成本协议无法继续履行，则本协议自动终止。甲乙双方互不承担责任，乙方将已收媒体费中剩余时段的广告代理费退回给甲方。根据本协议约定解除、终止协议的，广告代理费按实际使用天数计算。协议还对其他内容进行了约定。此后，双方签订《补充协议》，约定双方自2017年6月1日至2018年5月31日，共12个月，签订广州南站广告代理协议，在此期间，博亿中天公司协助深微公司两次上、下车广告事宜，超过两次所产生的公关成本，双方另行协商。上述协议及补充协议签订后，深微公司于2017年6月10日向博亿中天公司支付保证金100000元；于2017年6月25日支付广告费450000元，于2017年12月13日支付广告费225000元。博亿中天公司向深微公司出具金额为100000元的收据，及总金额为675000元的增值税专用发票。2017年12月21日，深微公司刘佳仁通过微信告知博亿中天公司曾莉“广南，现在在推一款中旬排期的车。正常应该15日前要上”，双方确认预计时间为2018年1月15日。2018年1月8日，博亿中天公司曾莉通过微信告知深微公司刘佳仁“刘总，广州南站的春运可能提前到20号了，您这边抓紧要报审资料”，同日，曾莉以电子邮件形式告知刘佳仁“临近春节，广州南站于2018年1月21日起将暂停全线施工，预计3月份恢复施工，为了不耽误上车时间，所以请您这边落实好报审资料”，刘佳仁回复微信“我看到，但是客户的流程真的没那么快，我们已经使劲在催了”，曾莉于次日向刘佳仁发送广州铁路文化广告有限公司文广函（2018）6号函件。2018年1月12日，曾莉向刘佳仁发送电子邮件，告知“刚刚广州铁路局的领导通知我们周一去广州办理上车手续，鉴于咱们的资料未收集完备，为了不耽误20号之前上车的时间，还希望刘总这边加紧催促一下”。同日，刘佳仁以电子邮件向曾莉发送一汽丰田相关资质文件，并询问是否需要补充，曾莉回复“资料需要补充：展车效果图，请标明展车及展台的材质，根据铁路规定材质必须符合A级防燃材料。目前需要补充的只有效果图，如有增加资料随时沟通”。刘佳仁于次日（2018年1月13日）向曾莉发送审核材料，包括展位施工图、展位电路图、展位效果图、展位效果图标注。曾莉于当日回复“看到报审的效果图。首先没有标注展台的材质是什么？其次根据广铁材质标准必须满足A级防燃的需求（木质材质一律不行），麻烦请按标准来实施，以免消防这边不能正常批复，耽误上车时间。目前广州南站有一个木质材质的展台消防处已责令拆除搬离展台，请重视”。2018年1月14日，刘佳仁向曾莉发送17.5㎡施工图及电路图。曾莉回复还差效果图，并告知要标注材质。刘佳仁向曾莉索要广州南站搭建展台的施工标准文件，曾莉于当日向刘佳仁发送电子邮件，告知“展位搭建的材质必须是钢结构、钢化玻璃（A级材质可用：大理石、花岗岩、钢化玻璃、瓷砖、马赛克、钢铁、水磨石、水泥制品、混凝土制品、石灰制品等等）符合防燃A级标准的材质，不然消防部门不予以批复展台的展出，麻烦请按标准材质来搭建”。2018年1月15日，刘佳仁通过电子邮件向曾莉发送“广州南站相关资质文件，包括一汽丰田企业资质文件，施工单位三证合一营业执照，施工效果图，平面图，电路图和施工人员信息”。2018年1月16日，曾莉通过电子邮件告知刘佳仁“刚刚在广州铁路局开会讨论一汽丰田展台搭建结构，对于展台有四根柱子及顶面1.8宽的面板，文广的领导评估消防部可能不会批准，所以咱们要做好不批准的准备，如有变动方有另外的实施措施方案，明天早上8:30我们随文广领导去消防汇报此事，最后是否批复请等回复”。2018年1月17日，曾莉通过电子邮件告知刘佳仁“跟消防部门领导已见面落实完关于广州南站展位需要修改：1、展台红色不可用，因为红色能让消防系统追踪报警。2、展台的四根柱子及顶面拆除，顶面及柱子影响俯视摄像头的360度拍摄。3、有用地毯的部分请删除。以上三点请尽快在上午落实给到我效果图，下午可再去消防部门汇报，谢谢”。2018年1月18日，刘佳仁通过微信向曾莉发送修改后的广州南站展台效果图,双方经沟通,曾莉询问“刘总,您们什么时候能确认好？”，“刘总，您这边沟通，我这边等您最后的消息”。2018年1月19日，刘佳仁通过微信向曾莉再次发送广州南站展台效果图。当日下午，曾莉告知刘佳仁审批部门“领导的门一直关着的，我一直也在门口等着他就没有进过屋”。2018年1月20日，刘佳仁询问曾莉“今天有报审可能吗？”，曾莉回复“周末他们都休息，只能周一了。昨天我问消防的支队长提供的那两套方案中方案2可行，但是充电的木结构不行，可以换成铁质的放宣传资料，不可以充手机，还有送方便面、水更不可行”。“现在比较严格了，只要含木质的都不行”。刘佳仁回复“我们已经按照要求换了三次稿件了，再改客户就没法沟通。你知道我们一月前刚撤完展车，那也是我们做的。他们什么材料我清楚”。“你先报审，汇集问题吧！如果这个都不能保留，我们真的无法和客户沟通了”。2018年2月1日，刘佳仁通过电子邮件联系曾莉“自2018年1月12日就广州南展车上刊事宜给贵公司提交报审材料，至今日展车上刊仍未落实。根据贵我双方合作协议，请贵公司务必落实该展车上车事项。如果广州南站不能顺利上刊，请协调展车在深圳北站候车厅内上刊。因与客户方的合作协议，该工作务请在2月10日前达成。如贵公司不能在既定时间达成展车上刊的目标，请给我们出具具体的解决方案”。曾莉回复“收到”。2018年2月8日，刘佳仁通过微信询问曾莉“是否其他部门都有通过，就剩消防这块？”，曾莉回复“是的”。刘佳仁问“今天没有落实，明天估计就没法进场了，对吧？”刘佳仁询问“怎么解决这事？”曾莉表示“等晚上结束后才知道”，“目前我们跟您一样，也是等”。2018年2月9日，刘佳仁通过微信告知曾莉“请给我邮件，写明广南不能进场。最好弄到铁路的官方证明文件”，曾莉回复“收到”。此后，曾莉于当日以电子邮件方式联系刘佳仁“自收到贵公司报审一汽丰田卡罗拉位于广州南站东4展位资料起,我司也通过广州铁路局及消防等多部门的协商是否能在春运期间上车,但是由于春运期间管辖广州南站的广州市铁路公安处的领导考虑到春运期间旅客的安全及春运期间广州南站通宵运营人流量极大,现将年前所有站内广告施工停止,所有施工的项目全部推倒春运之后。特此说明！谢谢理解”。同日，刘佳仁通过电子邮件回复曾莉“邮件收到！春节后上刊已经错过了客户排期，客户不同意调整”。2018年2月11日，刘佳仁通过电子邮件询问曾莉“能否明确节后什么时候可以上刊？贵方什么时候可以安排进场？”博亿中天公司对此未进行回复。2018年2月23日，深微公司向博亿中天公司发送《询问函》，要求博亿中天公司自收到函件之日起三日内以书面形式回复未上刊原因，并告知保留追究博亿中天公司相关违约责任之权利。2018年2月26日，曾莉通过微信向刘佳仁发送《回复函》，载明“我司与贵公司于2017年6月签署了广告代理协议，将广州南站三层候车厅广告展位交与贵公司运营。自2017年6月至2018年1月末均未有客户上刊发布。2018年1月中旬接到贵公司将有客户于2月初发布，我司第一时间两次赴广州派出专人报批协办，贵公司也有相关人员协助跟进，详情您方已全部知悉。恰逢春运高峰期来临，相关部门忙碌办事效率抵，且又临春节休假。我司将在正月十五日过后第一时间再催办手续，予以加快效率”。2018年3月2日，深微公司向博亿中天公司发送《关于履行汽车广告展位代理协议的函》，载明“我司于2018年2月25日收到贵公司《回复函》，得知贵公司称虽曾两次派人协办，但始终未能履行上刊义务，并承诺将于2018年3月2日后加快效率、尽快履行上刊义务。鉴于我公司在2018年1月按照协议约定提前向贵公司发送上刊订单时，贵公司在无正当理由情况下一直未履行上刊义务，导致我公司在履行与一汽丰田客户之间《广告发布合同》中出现违约行为，客户已向我公司提出经济赔偿要求，已经对我公司在经济与声誉上产生了极大的损失。现我公司特发送本函件，向贵公司提出以下要求：1、请贵公司于2018年3月15日前履行上刊义务，如期限届满贵公司仍未履行上刊义务的，将视为贵公司同意自动解除双方之代理协议，我公司有权依法追究相关违约责任。2、下单时要求贵公司于2018年1月20日上刊。若2018年3月15日前能上刊，则应免除从2018年1月20日至上刊日期间的广告费用（按双方签署的《广告代理协议》合同总费用比例核算）；如未能如期上刊，具体费用继续按实际延误予以免除；具体免除及赔偿方式双方可另行协商。3、截止至2018年3月2日，因贵司违约行为，已给我司造成经济损失高达一百多万元，具体赔偿方式双方可另行协商（包括但不限于现金或抵扣合同款等方式实现）。望贵司慎思并妥善对待”。此后，博亿中天公司以深微公司未在2018年3月1日前支付剩余广告费225000元为由未继续上刊。另查，深微公司为本案诉讼支出公证费10500元。上述事实，有当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。本院认为，深微公司与博亿中天公司签订的《广告代理协议》内容未违反国家强制性、禁止性法律规定，应属有效。双方当事人均应严格履行合同约定的义务。合同签订后，深微公司已向博亿中天公司履行了付款义务中除尾款外的其余付款义务，博亿中天公司在接到深微公司广告发布的通知后，亦应按照合同约定履行合同义务。本案中，深微公司于2018年1月12日向博亿中天公司发送资质文件，经博亿中天公司给出修改意见，相关文件于2018年1月19日经博亿中天公司审核通过并于当日进行向审批部门进行报送，后因非博亿中天公司原因导致材料未能在当日及次日通过审批。但此后，经深微公司告知博亿中天公司同意将上刊时间延长至2018年2月10日，博亿中天公司收到通知后未能在该日期前履行合同义务，且经深微公司再次延长上刊时间至2018年3月15日，博亿中天公司仍未履行合同义务，其行为已构成违约。对于博亿中天公司称系因为深微公司未按合同约定时间支付广告费尾款，故而其未履行合同义务的主张，本院认为，深微公司与博亿中天公司签订的合同中，并未约定双方合同义务的先后履行顺序，在合同尾款的付款期限到期前，深微公司已将广告发布的内容报博亿中天公司审核，在深微公司最后一次提交报审材料后，博亿中天公司未再提出修改意见，其应立即按照合同约定，履行向相关部门报批的合同义务，但无论是在尾款付款期限届满前还是合同期满前，博亿中天公司均未完成广告发布内容的审批手续，导致深微公司未能实现汽车广告陈列，深微公司有权拒绝支付合同尾款以保障自身的合法权益，故深微公司未支付剩余合同尾款的行为，不构成违约。博亿中天公司要求深微公司支付合同尾款、滞纳金及违约金的反诉请求，于法无据，本院均不予支持。对于深微公司要求解除本案《广告代理协议》的诉讼请求，因协议期限现已届满，故不涉及解除问题，本院对该项诉讼请求不予支持。对于深微公司要求博亿中天公司支付违约金90000元的诉讼请求，因博亿中天公司存在违约，且双方在协议中对于违约金亦有明确约定，故本院对深微公司该项诉讼请求依法予以支持。对于深微公司要求博亿中天公司支付损害赔偿金1917860.71元的诉讼请求，因深微公司提交的现有证据未能充分证明损失实际发生的金额，故本院对深微公司该部分诉讼请求不予支持。对于深微公司要求博亿中天公司退还已经支付的合同款775000元及利息的诉讼请求，本院认为，双方所签协议期限为2017年6月1日至2018年5月31日（共计365天），并约定在此期间，博亿中天公司不得将约定的广告场地位置交由除深微公司外的其他方经营使用，而本案中，深微公司于2017年12月21日首次告知博亿中天公司需要广告发布事宜，故自2017年6月1日至2017年12月20日期间（203天）的广告费用应由深微公司自行承担，本院按照实际天数与合同天数之比核算深微公司应承担的广告费，金额为500547.95元。对于剩余已付广告费174452.05元、履约保证金100000元及相应资金占用期间利息，博亿中天公司应予以退还。经查，以100000元为计算基数，按照年利率4.35%，计算自2017年6月10日至2018年10月22日期间的利息，金额为6066.16元；以174452.05元为计算基数，按照年利率4.35%，计算自2017年12月13日至2018年10月22日期间的利息，金额为6528.33元。综上，博亿中天公司应向深微公司返还的已收合同款（包括广告费及履约保证金）及资金占用期间利息共计287046.54元，对于超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。对于深微公司要求博亿中天公司赔偿公证费损失11500元的诉讼请求，因该部分损失属于深微公司为主张权利所支付的合理性费用，故本院对深微公司的该向诉讼请求依法予以支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第一百零七条之规定，判决如下：一、北京博亿中天文化传媒有限责任公司返还北京深微文化传媒有限公司履约保证金100000元、广告费174452.05元及前述款项占用期间利息12594.49元，三项合计287046.54元，均于本判决生效之日起十日内付清；二、北京博亿中天文化传媒有限责任公司支付北京深微文化传媒有限公司违约金90000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、北京博亿中天文化传媒有限责任公司赔偿北京深微文化传媒有限公司公证费损失11500元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回北京深微文化传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京博亿中天文化传媒有限责任公司的全部反诉请求。如果北京博亿中天文化传媒有限责任公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31162元（北京深微文化传媒有限公司已预交），由北京深微文化传媒有限公司负担24034元，已交纳；由北京博亿中天文化传媒有限责任公司负担7128元，于本判决生效之日起七日内交纳。诉讼保全费5000元（北京深微文化传媒有限公司已预交），由北京深微文化传媒有限公司负担2537元，已交纳；由北京博亿中天文化传媒有限责任公司负担2463元，于本判决生效之日起七日内交纳。反诉案件受理费3013元，由北京博亿中天文化传媒有限责任公司负担，已交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  武 祎人民陪审员  朱**萍人民陪审员  任军鹰二〇二〇年三月四日书 记 员  赵 跃