广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14459号上诉人（原审被告）：郑云萍，女，汉族，********日出生，住广东省佛山市顺德区***********，公民身份号码440************024。被上诉人（原审原告）：贺治亮，男，汉族，********日出生，住湖南省宁远县*********，公民身份号码431************232。上诉人郑云萍因与被上诉人贺治亮装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑云萍上诉请求：1.撤销一审判决，驳回贺治亮的诉讼请求；2.判令贺治亮归还郑云萍的预付工程款36891元；3.一、二审诉讼费由贺治亮负担。事实和理由:一、一审法院审理程序存在极大缺陷。1.没有给予郑云萍应有的申辩机会。2.郑云萍提供的申辩书和证据，法官在开庭前后没有阅知。3.第二次庭审，贺治亮提交的证据没有事先告知郑云萍，剥夺了郑云萍做准备和申辩的机会。二、一审认定事实错误。1.本案无第三方鉴证，无参考依据，对工程量的判定无依据，一审法院对合同范围的工程计算方式及超出合同范围的工程价格直接采用贺治亮的报价及计算方式，显失公平。2.双方提交的工程量存在巨大差距，一审法院未经双方质证，单方采用了贺治亮提供的工程量，直接出了判决。3.贺治亮诉求的工程量，没有逐一提供证据证明。三、工程量判定有误，应予纠正。贺治亮只完成了部分工程，其提出的工程款远高于其实际工程量。郑云萍应付的工程款为31009元，郑云萍实际已付67900元，因此贺治亮应归还郑云萍36891元。被上诉人贺治亮未发表答辩意见。贺治亮向一审法院提出诉讼请求：1.判令郑云萍支付贺治亮工程款75999元、滞纳金10906元、设计费3000元、窝工费3800元、后续施工材料费9730元，合计103435元；2.本案诉讼费用由郑云萍承担。一审法院查明：2019年2月24日，贺治亮与郑云萍签订《佛山贺工装饰工程施工预算合同》，约定郑云萍委托贺治亮负责郑云萍住处顺德区大良街道连平路八街3号房屋的室内装修装饰工程的施工安装任务；工程施工期为180个工作日，工程预算总造价为229000元（施工中如有增减项目双方再根据预算单价按实际增减结算）；首期工程款为工程总额的10%，即22900元，水电材料经郑云萍验收合格付款后贺治亮继续施工；第二期工程款为工程总额的30%，即68700元，水电前期完工验收合格后，泥工进场即收；第三期工程款为工程总额的45%，即91600元，泥工完工验收合格后，木工进场施工收取；工程尾款为工程总额的15%，即34350元，工程全部完成，经双方验收合格后7天内付清；因郑云萍原因终止合同，而施工工程量未过半，贺治亮除收取已施工项目的费用外另收工程设计费；工程报价单末尾显示工程总价为262680元，后备注经协商后优惠价为229000元（在本报价施工过程中不允许有刻意的增加费用或是出现少算漏算现象，增加费用不得超过总工程预算款项的0%）。上述合同签订后，贺治亮于2019年4月开始组织工人进驻案涉房屋进行装饰装修工程施工，2019年5月下旬由于需要等待郑云萍选购瓷砖而暂时停工，2019年6月郑云萍认为贺治亮施工不规范、不按合同约定增加费用等，双方发生争议，后郑云萍于2019年6月中旬要求贺治亮停工，贺治亮遂停止施工。期间郑云萍共向贺治亮支付工程款67900元，其中定金5000元、一期工程款22900元、二期工程款40000元。以上事实，还有一审法院开庭笔录在案佐证。一审法院认为,郑云萍委托贺治亮为其案涉房屋进行装饰装修工程施工，双方签订《佛山贺工装饰工程施工预算合同》，双方成立装饰装修合同关系。对于贺治亮主张的工程余款75999元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于案涉工程贺治亮已经完成的实际工程量，首先，郑云萍在双方对工程量及工程款存在极大争议的情况下，擅自委托其他施工人员对贺治亮已经完成的施工项目进行更改，导致贺治亮的施工现场发生变化，现已无法对工程量及工程造价进行鉴定，对此郑云萍应承担相应责任。其次，贺治亮已经基本完成第一期水电工程及小部分泥工工程。郑云萍表示其已经对水电工程进行验收，但认为贺治亮存在不合规范的地方，要求贺治亮进行整改。从郑云萍的答辩及庭审陈述可以看出，贺治亮的施工并不存在明显质量问题，仅是少量瑕疵未能达到郑云萍的要求，贺治亮也有配合郑云萍的要求进行整改。并且双方签订的合同约定水电前期完工验收合格后，泥工进场即收第二期工程款，而郑云萍已经支付了第二期工程款40000元，结合郑云萍的付款行为可以推断郑云萍对于贺治亮完成的第一期水电工程是基本认可的。再次，对于合同中没有约定的增加项目，贺治亮没有充分证据证明的一审法院不予支持，对于郑云萍主张的工程款折扣8.7折，由于双方的约定是对总工程款进行优惠结算，而贺治亮仅完成了部分工程就在郑云萍的要求下停工，郑云萍无权要求按照总工程款的优惠比例进行折扣计价。综上，一审法院根据双方提交的证据及庭审陈述酌定贺治亮完成的工程量总额为94000元，扣除郑云萍已经支付的工程款67900元，郑云萍尚欠贺治亮工程款26100元。对于贺治亮主张的滞纳金，由于双方对于工程量及工程款存在争议，且付款时间及金额也是双方在合同履行过程中协商一致确定的，故对于滞纳金一审法院不予支持。对于贺治亮主张的设计费，《佛山贺工装饰工程施工预算合同》约定因郑云萍原因终止合同，而施工工程量未过半，贺治亮除收取已施工项目的费用外另收工程设计费，对于设计费的具体金额双方没有明确约定，一审法院酌定郑云萍应向贺治亮支付设计费1500元。对于贺治亮主张的窝工费，贺治亮没有举证证明具体的窝工损失，且贺治亮也承认其在装修郑云萍房屋期间同时还有其他工地在施工，一审法院对于窝工损失不予支持。对于贺治亮主张的材料费，贺治亮的施工材料可以重复利用，且郑云萍已经多次明确要求贺治亮将堆放在案涉房屋里的材料搬走，因此对于材料费一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、郑云萍于判决发生法律效力之日起十日内向贺治亮支付工程款26100元；二、郑云萍于判决发生法律效力之日起十日内向贺治亮支付设计费1500元；三、驳回贺治亮其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1184.35元（贺治亮已预交），由贺治亮负担784.35元，郑云萍负担400元。二审期间，郑云萍提交了六份证据。证据1是对比图，拟证明贺治亮在案涉工地施工不规范；证据2是广告门饰，拟证明贺治亮的广告称“不限电位”“没有增项”；证据3是微信截图，拟证明郑云萍的上诉状内容；证据4、5是光盘，拟证明贺治亮使用劣质砖，造成厨房漏水；证据6是背胶使用方法，拟证明贺治亮背胶使用不正确。贺治亮未向本院提交新证据。经审查，郑云萍制作的证据仅系单方制作的证据，其真实性无法确认，故本院不予采纳。经审查，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审程序是否合法。2.一审法院认定的工程量是否正确。3.案涉工程质量是否合格。关于一审程序是否合法的问题。郑云萍上诉称一审法院没有给予郑云萍应有的申辩机会，对工程量证据未予质证，程序违法。经审查，一审法院分别于2019年9月23日、2019年10月10日两次开庭审理本案，听取了双方当事人就案件争议事实发表的意见并对案件证据予以质证，并不存在剥夺当事人答辩权利及不予质证现象，郑云萍该项意见缺乏事实依据，本院不予采纳。关于一审法院认定的工程量是否正确的问题。郑云萍上诉称一审法院认定的工程量没有依据，贺治亮只完成了部分工程，其主张的工程款远高于其实际工程量。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，案涉《佛山贺工装饰工程施工预算合同》约定，工程预算总造价为229000元，首期工程款为工程总额的10%，即22900元，水电材料经郑云萍验收合格付款后贺治亮继续施工；第二期工程款为工程总额的30%，即68700元，水电前期完工验收合格后，泥工进场即收；第三期工程款为工程总额的45%，即91600元，泥工完工验收合格后，木工进场施工收取；工程尾款为工程总额的15%，即34350元。根据双方提交的证据，贺治亮已经基本完成第一期水电工程及小部分泥工工程，郑云萍亦为此支付了二期的部分工程款40000元，故一审法院据此酌定贺治亮已完成了第一期水电工程及小部分泥工工程，已完成的工程量总额为94000元，并无不妥，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郑云萍虽对工程量提出异议，但其雇请案外人对案涉工程进行更改施工，致使案涉工程无法进行工程量的司法鉴定，理应承担举证不能的责任，故本院对郑云萍的工程量异议不予支持。关于案涉工程质量是否合格的问题。本院认为，郑云萍提交的证据，不能证明案涉工程存在明显的质量问题，亦无法证明质量问题与贺治亮的施工存在因果关系，故本院对郑云萍的该项意见不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郑云萍的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2368.7元，由上诉人郑云萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 翁丰好二〇二〇年三月十日法官助理 彭振宇法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理