广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终776号上诉人（原审原告）：深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司，住所地：深圳市坪山新区***********。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：李勇林，广东震铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡译予，广东震铄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市光子科技有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区平南电子产业区**小区。法定代表人：崔某1。被上诉人（原审被告）：崔瑛，女，汉族，住址：江西省贵溪市区。上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司因与被上诉人惠州市光子科技有限公司、崔瑛合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初14106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司委托诉讼代理人李勇林、胡译予到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司上诉请求：一、请求撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初14106号《民事判决书》，依法在维持被上诉人一的判决的同时改判被上诉人二对被上诉人一所负上诉人之债务承担连带责任；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与两被上诉人侵权责任纠纷一案，经惠州市惠城区人民法院审理并作出（2019）粤1302民初14106号《民事判决书》，上诉人认为该判决书关于本案事实认定及适用法律等方面存在明显错误。本案认定事实错误及适用法律等方面存在明显错误，依法应当改判。一审法院对上诉人的诸多证据未进行任何评判、审查和认定，显失公平，明显违法。上诉人举证的主要证据材料包括：《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》、《收款收据》、《银行交易流水》、《执行裁定书》、《民事判决书》、《崔瑛名片》、《照片》等，这些证据足以证明两被上诉人对上诉人构成欺诈和共同侵权，且上诉人有权在被上诉人一既构成违约又构成侵权的情况下主张其承担侵权责任，但一审判决对于上诉人提交的证据材料并没有做出任何评判、审查和认定，一审判决未对被上诉人一是否构成违约和侵权的竞合及被上诉人二是否构成侵权及两被上诉人是否构成共同侵权等上诉人的核心诉请及观点做出任何实质意义上的评判、分析和审查，只是歪曲和断章取义式地认为本案仅仅是合同违约之诉（被上诉人一构成违约和侵权的竞合，但上诉人一审主张的是侵权，一审法院对此熟视无睹），在证据采信、评判、审查方面，严重不公平，有失偏颇，明显违法。一审法院对上诉人的诉讼请求和观点做了明显歪曲和断章取义的理解和认定。虽然请求判令解除上诉人与被上诉人一签订的《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》及请求判令被上诉人一返还上诉人入厂保证金人民币100万元整及支付资金占用期间的利息的诉讼请求，但上诉人在《民事起诉状》的事实与理由部分及庭审举证、辩论过程中，多次主张被上诉人一构成了违约和侵权，而上诉人主张的是要求两被上诉人承担侵权责任，违约和侵权竞合时，上诉人有权依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，选择主张侵权之诉，一审法院歪曲了上诉人的诉讼请求和主张，断章取义地认为上诉人主张的是违约之诉，这不仅是事实认定错误，也是法律适用错误。上诉人主张侵权责任与诉请解除合同返还财产，并不矛盾。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条就是为既构成违约又构成侵权的情况而生，债权人（守约人）有主张违约和侵权的选择权，上诉人主张的是侵权责任，与诉请解除合同，并不矛盾。因为被上诉人一在负债累累、大量涉诉、财产和账户被查封、冻结、没有履行能力、严重失信的情况下，竟然恶意与上诉人签订承包合同，骗取上诉人的入厂保证金100万元整，这是典型的以签订合同为幌子为形式的侵权行为，导致上诉人的财产权益遭受重大损失，合同目的不能实现，依法可以解除合同，违约和侵权竞合，原本指的就是既构成违约又构成侵权的情况，上诉人因被上诉人一既构成违约又构成侵权而遭受财产权益损失和合同目的不能实现，符合法定解除条件，有权解除合同，上诉人诉请解除合同与主张侵权并无矛盾。解除合同是主张侵权损害赔偿的前提条件，亦是上诉人在一审诉请中第二、三、四项的前提条件，本案系以签订合同形式（包裹合同外衣）引发的侵权与违约竞合的案件，如果合同不解除，可能涉及其他附随义务无法得到解决，滋生更多法律责任，不利于案结事了。一审判决在认定被上诉人二承担连带责任的问题上，自相矛盾，不能自圆其说。（2019）粤1302民初14106号《民事判决书》第6页第1行至第6行存在明显自相矛盾。内容是“但本案系合同纠纷，原告所称的侵权不属于本案审理的范围，且被告崔瑛仅系代表被告惠州市光子科技有限公司与上诉人签订案涉合同，属于履行职务行为，根据合同相对性，该合同的权利义务应由被告惠州市光子科技有限公司承担，故，原告要求被告崔瑛对被告惠州市光子科技有限公司的上述债务承担连带责任，事实依据不足，本院不予支持。”这段判决内容明显自相矛盾，上诉人主张被上诉人二构成侵权的请求或观点，究竟是否属于本案审理范围，还是属于审理范围仅仅是上诉人的事实依据不足呢？如果不属于审理范围，就不应当审理且应当指引另诉或驳回起诉，而不应当驳回诉讼请求，完全阻断了上诉人的救济途径，一审判决严重违法。上诉人诉请解除其与被上诉人一签订的《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》并要求被上诉人一返还入厂保证金人民币100万元整及支付资金占用期间的利息，于法有据，应予支持。事实上，2018年3月28日，上诉人宏俊公司与被上诉人一签订《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》（以下简称“合同”），而在合同签订之前，被上诉人一涉及多宗案件，截止目前，已涉及37宗案件之多，部分案件如下：①深圳市福田区人民法院于2016年9月9日开庭，2016年10月11日作出《民事判决书》【案号：（2016）粤0304民初16150号】，判决：被告崔某1需偿还邵x借款本金人民币2000000元，680000元及逾期利息（利息计算为：以2000000元为基数，按月利率2%标准，从2016年1月21日起计至实际履行之日止），被上诉人一承担连带清偿责任。②深圳市中级人民法院于2017年1月6日立案，2017年4月26日作出终审判决【案号：（2017）粤03民终273号】，驳回崔某1的上诉，维持原判。③深圳市福田区人民法院于2017年10月30日作出《执行裁定书》【案号：（2017）粤0304执9140号之一】，法院经向银行、车管、证券、市场监督等部门查询，未发现被执行人有其他可供执行的财产。④佛山市顺德区人民法院于2017年10月12日立案受理，2017年12月10日作出《民事判决书》【案号：（2017）粤0606民初16380号】，被上诉人一缺席，判决：被上诉人一应支付佛山市顺德区x电器科技有限公司货款230679.5元及利息（利息计算：以230679.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2017年10月13日计算至被告清偿完毕之日止）。⑤江门市江海区人民法院于2017年10月23日立案受理，2017年12月19日作出《民事判决书》【案号：（2017）粤0704民初1965号】，被上诉人一缺席，判决：被上诉人一应支付广东x科技有限公司货款215600元及利息（利息计算：以215600元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2017年10月23日计算至判决确定的还款日止）。⑥珠海市斗门区人民法院于2018年1月5日立案受理，2018年2月23日作出《民事判决书》【案号：（2018）粤0403民初266号】，被上诉人一缺席，判决：被上诉人一应支付珠海市x电子科技有限公司货款236851.19元及逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准：以109798.15元为基数自2017年9月30日起计，以40000元为基数自2017年10月31日起计，以87053.04元为基数自2017年11月30日起计至实际清偿之日止）。⑦珠海市斗门区人民法院于2018年11月13日作出《执行裁定书》【案号：（2018）粤0403执829号之一】，法院经向银行、房产登记管理部门、车辆登记管理部门及工商行政管理部门等，均未发现被执行人有其他可供执行的财产。被上诉人一在与上诉人签订合同之前，早已负债累累，大量涉诉，财产被查封，超过合同约定的履行期限一年多时间，现已停止营业，办公场所人去楼空，不存在履行合同的可能性，其行为已经构成对上诉人的严重侵权。且，庭审中，被上诉人一亦多次强调公司目前不再经营，愿意承担责任。上诉人诉请被上诉人二对被上诉人一所负债务承担连带责任，既有事实依据又有法律依据，依法应予支持。在2018年3月28日，被上诉人一的监事崔瑛（即本案被上诉人二）与上诉人签订承包合同，并要求上诉人将入厂保证金转入其私人账户，后2018年3月28日，上诉人向被上诉人一的监事崔瑛的个人账户转账100万元整，被上诉人二将上诉人支付的100万元保证金予以侵占，据为己有，破坏了被上诉人一的法人财产的独立性和独立人格，导致法人和高管的财产混同，违反了《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国侵权责任法》第二条等相关规定，严重侵害了上诉人的财产权益，构成严重侵权。被上诉人二作为被上诉人一的监事，同时又是被上诉人一的副总（公司高管），根据《中华人民共和国公司法》第五十一条第四款之规定“董事、高级管理人员不得兼任监事。”关于高级管理人员的定义，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款进行了明确规定。被上诉人二违规担任公司高管职务，并利用职务之便，形成客观上的共谋和共同欺诈、协助转移财产等侵权行为，与被上诉人一构成共同侵权，依法应向上诉人承担连带责任。被上诉人一与被上诉人二之间的行为，共同侵犯了上诉人的合法权益，被上诉人一在2016年、2017年或之前已出现严重资金问题，涉及大量诉讼和查封，特别是在2017年10月份，被上诉人二的银行账户已无可供执行的财产，法院在车管、证券、市场监督等部门亦查询不到被上诉人一的财产线索。被上诉人一的行为侵害了上诉人的财产权益，而被上诉人二既是被上诉人一的副总和财务负责人，又是被上诉人一法定代表人崔某1的姐姐，其明知被上诉人一经营恶化，明知即使与上诉人签订《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》，也不可能履行，仍然签订不可能履行的合同，骗取上诉人与被上诉人二签订合同，被上诉人二利用职务和身份之便代表被上诉人一签订合同并要求上诉人将100万元入厂保证金转入其个人账户（最终个人收取100万元保证金），侵占了被上诉人一的财产，损害了公司利益和财产权益，也侵害了上诉人的利益和财产权益，两被上诉人构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第七条、第八条等规定及《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条等规定，两被上诉人构成共同侵权，应承担共同侵权责任，即连带赔偿责任。上诉人交纳的入厂保证金是专款，在上诉人与被上诉人一签订的《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》第七条第2款表示“被上诉人一须无条件退还给上诉人押金共计100万元。”可知，入厂保证金是上诉人的款项，不属于被上诉人一，亦不属于被上诉人二，不管是被上诉人一还是被上诉人二都无权动用该笔入厂保证金，而被上诉人二利用职务之便挪用入厂保证金，并据为己有，其行为侵害了上诉人的合法权益，依法应承担连带责任。同时，上诉人将保留追究被上诉人二刑事责任的权利。综上所述，惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初14106号《民事判决书》在事实认定及适用法律等方面存在明显错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，上诉人请求贵院依法改判。上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司补充意见称：被上诉人一对上诉人构成侵权，被上诉人二与被上诉人一构成共同侵权，侵害了原告的债权，侵权责任法和即将颁布的民法典草案，都将民事债权作为可以成为的侵权的对象。本案当中，两被上诉人都是客观上的一个共谋以及被上诉人崔瑛个人收取应当由被上诉人光子公司收取的款项，也是财产和人格混同的一个现象。所以，我们虽然是有合同产生，但根据合同法122条的规定，以合同形式订立的合同，发生违约和侵权时，是可以选择主张侵权的，上诉人主张的也是侵权。至于说被上诉人二跟被上诉人一已构成共同侵权，这个与解除合同并不矛盾。被上诉人惠州市光子科技有限公司、崔瑛经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未提交书面答辩。上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司向一审法院起诉请求：一、解除原告深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司与被告惠州市光子科技有限公司签订的《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》；二、被告惠州市光子科技有限公司返还原告入厂保证金人民币100万元整；三、被告惠州市光子科技有限公司向原告支付资金占用费【以人民币100万元整为基础，按照年利率6%标准计算，自2018年03月29日起至2019年07月26日止的利息为人民币79,726元】；四、被告崔瑛对被告惠州市光子科技有限公司所负债务承担连带责任；五、二被告承担本案诉讼费、保全费、担保费、公告费（若有）。2019年10月23日，原告向一审法院提交变更诉讼请求申请书，将第三项诉讼请求变更为：被告惠州市光子科技有限公司向原告支付资金占用期间的利息【以人民币100万元整为基础，自2018年03月29日起至实际返还全部100万元占用资金之日止，按照年利率6%标准计算，暂计至2019年07月26日止的资金占用利息为人民币79726元】。一审庭审中，原告撤回第五项诉讼请求中的保全费、担保费、公告费。一审法院认定事实：2018年3月28日，原告作为乙方，被告惠州市光子科技有限公司作为甲方，双方签订一份《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》，约定甲方将惠州光子科技工业园的一楼新食堂（含小卖部）承包给乙方经营管理，合同有效期为2018年5月1日至2026年4月30日为期八年；甲方免费向乙方提供厨房、餐厅及员工宿舍等场地；甲方为确保惠州光子科技工业园的一楼新食堂正常运转，乙方须在合同签署当天先缴纳入厂保证金100万转入惠州市光子科技有限公司指定的银行账户，乙方在装修和厨具投资基本完成后甲方须无条件退还给乙方押金共计100万元；双方还对其他事项进行了约定。被告惠州市光子科技有限公司在该合同尾部“甲方”处盖章，被告崔瑛在“甲方代表”处签名。同日，原告向被告惠州市光子科技有限公司指定的银行账户（户名：崔瑛，账户x）转账100万元，被告惠州市光子科技有限公司向原告出具《收款收据》，对收到原告100万元入厂保证金的事实予以确认。因被告至今未能交付场地，原告于2019年8月15日诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，被告对未能交付场地的事实予以确认，并表示同意解除双方签订的《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》。另查，原告还称，双方签订承包合同前，被告惠州市光子科技有限公司已负债累累，涉及多宗诉讼、执行案件，财产也被查封，无力偿还，两被告隐瞒该事实仍与原告签订该合同，收取原告保证金100万元，属于恶意欺骗行为，构成共同侵权，被告崔瑛应对被告惠州市光子科技有限公司的债务承担连带责任，为此，还向一审法院提交了《执行裁定书》、《民事判决书》等证据予以证明。一审法院认为，原告与被告惠州市光子科技有限公司签订的《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》系双方真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，本案中，被告惠州市光子科技有限公司至今未能交付场地，并表示同意解除双方签订的《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》，现原告请求解除上述合同，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，合同解除后，被告惠州市光子科技有限公司应返还原告已支付的入厂保证金。故，原告要求被告惠州市光子科技有限公司返还入厂保证金100万元，于法有据，一审法院予以支持。被告惠州市光子科技有限公司至今未能交付场地的行为已构成违约，应依法承担相应的违约责任，现原告要求被告惠州市光子科技有限公司支付自2018年3月29日起至上述入厂保证金实际返还之日止按照年利率6%计算的资金占用费，合法有理，一审法院亦予以支持。原告还称两被告存在恶意欺骗行为，构成共同侵权，并要求被告崔瑛对被告惠州市光子科技有限公司的上述债务承担连带责任，但本案系合同纠纷，原告所称的侵权不属于本案审理的范围，且被告崔瑛仅系代表被告惠州市光子科技有限公司与原告签订案涉合同，属于履行职务行为，根据合同相对性，该合同的权利义务应由被告惠州市光子科技有限公司承担，故，原告要求被告崔瑛对被告惠州市光子科技有限公司的上述债务承担连带责任，事实依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、解除原告深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司与被告惠州市光子科技有限公司于2018年3月28日签订的《惠州市光子科技有限公司员工食堂承包合同书》；二、被告惠州市光子科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司返还入厂保证金人民币1000000元及支付资金占用费（计算方式：以1000000元为本金，按年利率6%，自2018年3月29日起计至实际返还之日止）；三、驳回原告深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为6900元（原告已预交），由原告深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司负担200元，由被告惠州市光子科技有限公司负担6700元。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点并未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，一审庭审中，一审法院询问上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司以何种法律关系起诉被告二，上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司回答以诉状为准。本院认为，本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：本案案由如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。一审庭审中，上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司明确本案案由以诉状为准，故应以诉状请求，以及事实与理由确定案由。上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司提起本案诉讼，请求判令解除合同和被上诉人惠州市光子科技有限公司返还保证金100万元及资金占用费，被上诉人崔瑛承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用，并不包含解除合同在内。上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司起诉状第一项诉请解除合同并不属于承担侵权责任的方式，而是依据合同违约之诉提出的诉请。在起诉状的事实与理由部分，上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司以被上诉人惠州市光子科技有限公司严重违约为由，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提出诉请，并未基于侵权责任的构成要件，逐一阐述被上诉人惠州市光子科技有限公司、被上诉人崔瑛分别存在侵权行为的何种构成要件，并基于《中华人民共和国侵权责任法》的规定，主张相应的权利，上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司实际已经就主张权利的方式进行了选择，诉请对方当事人承担违约责任，而不是侵权责任。一审法院基于上述事实，将本案案由确定为合同纠纷并无不当，本院予以维持。一审判决后，上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司以本案属于侵权之诉为由提出上诉，本院不予采纳。综上所述，上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人深圳市宏俊餐饮服务管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇二〇年三月二十六日法官助理  李嘉伊书 记 员  林楚侨