广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终79号原公诉机关广东省江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁某，男，1981年1月9日出生于广东省开平市，公民身份号码440************811，汉族，文化程度初中，农民，户籍地广东省开平市*********。因本案于2019年7月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。上诉人（原审被告人）李某，男，1968年9月16日出生于江门市蓬江区，公民身份号码440************61X，汉族，文化程度大专，江门市某新能源汽车有限公司经理，户籍地广东省江门市蓬江区**********。因本案于2019年7月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人黄振雄，广东法道行律师事务所律师。广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人梁某、李某犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤0703刑初896号刑事判决。宣判后，原审被告人梁某、李某不服，均提出上诉，本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月份开始，被告人梁某伙同被告人李某密谋合作非法销售汽油生意。被告人李某负责在江门市蓬江区**********的江门市某新能源汽车有限公司门口旁提供地方及电源，被告人梁某负责购置粤J*****和粤J*****小型货车、油罐、加油机等设备，并从中山市石岐区一外号为“张总”的男子（另案处理）处以低于市场价的价格（每升人民币5.2元）购入95#汽油。二被告人在无取得汽油经营许可的情况下，以每升人民币5.9元的价格销售95#汽油，至2019年7月24日被查获。经统计，2019年4月19日至2019年7月24日期间，被告人梁某与李某非法销售汽油数额共计人民币527344.10元。原判认定上述事实有受案登记表，到案经过，搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，被扣押涉案汽油和物品的照片，微信交易，聊天截图，证人证言及辨认笔录，被告人梁某、李某对被扣押的物品和非法经营汽油场所的指认笔录，电子证物检验工作记录，国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）出具的《检验报告》，现场勘验检查笔录和现场照片，被告人梁某、李某的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人梁某、李某无视国家法律，违反国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，非法经营金额人民币527344.10元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人梁某、李某在非法经营汽油过程中，被告人梁某起主要作用，是主犯，被告人李某起辅助作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻处罚。被告人梁某、李某到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人李某的家属代被告人李某预缴罚金，可以对被告人李某酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：（一）被告人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。（二）李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元。（三）继续向被告人梁某、李某分别追缴违法所得为人民币35752.14元和人民币26814.10元，并上缴国库。（四）扣押存放于江门市公安局蓬江分局的手机二台、长安牌小货车一辆、五菱牌小货车一辆是作案工具，由扣押单位依法予以没收，并上缴国库。上诉人梁某上诉提出，其对原审判决所认定的罪名和事实没有异议。其由于法律意识淡薄触犯法律，属初犯、偶发，且其经营时间短、获利不多，归案后如实供述罪行，应从轻处罚，原审法院没有充分考虑上诉人的从轻、减轻情节，量刑过重，请求从轻改判。上诉人李某及其辩护人提出：李某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。李某归案后如实供述罪行，已经主动缴纳了罚金和违法所得，悔罪表现明显，可以从轻处罚。李某是民营企业家，负责汽车销售公司的运营，因法律意识淡薄参与非法销售汽油，获利不多，其主观恶性轻微，本案与广东省同时期同类案件相比较，量刑明显过重，请求二审法院依法从宽改判。经审理查明，2019年4月份，上诉人梁某、李某密谋非法经营成品汽油，梁某负责购置号牌为粤J*****和粤J*****小型货车、油罐、加油机等设备，并从中山市石岐区购入95#汽油；李某负责在江门市蓬江区**********的江门市某新能源汽车有限公司门口旁提供经营场所及电源。2019年4月19日至2019年7月24日期间，二上诉人在未取得汽油经营许可的情况下，非法销售成品95#汽油数额人民币527344.10元，获利共计人民币62566.24元，其中梁某分赃人民币35752.14元，李某分赃人民币26814.10元。另查明，一审宣判后，上诉人李某已退缴违法所得人民币26814.10元。上述事实，有经原审庭审示证、质证的物证、抓获经过、微信交易书证、电子物证勘查笔录、现场勘查笔录及照片、检验报告、指认笔录、证人证言、上诉人的供述及辩解等证据证实，以上证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人梁某、李某及辩护人均没有新的证据向本院提交。本院认为，上诉人梁某、李某违反国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，梁某起主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪进行处罚；李某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。梁某、李某归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李某案发后，积极退缴违法所得、预缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据相关规定，本省个人非法经营成品汽油数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的，应当认定为“情节严重”，个人非法经营数额在200万元以上，或者违法所得数额在40万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，本案二上诉人非法经营数额527344.10元，获利共计62566.24元，属“情节严重”，依法应处五年以下有期徒刑并处罚金，综合二上诉人的犯罪数额、获利数额及其他犯罪情节，参照本省同类案件的量刑情况，原审判决对上诉人梁某判处有期徒刑三年、对李某判处有期徒刑二年的量刑明显偏重，致罪责刑不相适应，应予调整。上诉人梁某、李某违法所得62566.24元，依法应向梁某、李某共同追缴，其中梁某承担35752.14元，李某承担26814.10元，二上诉人互负连带责任，原判对梁某、李某按照分赃数额分别进行追缴且未判处二上诉人互负连带责任不当，鉴于上诉不加刑，本院对二上诉人的追缴数额不作调整。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯量刑及追缴违法所得数额不当。上诉人及其辩护人所提量刑过重请求改判的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703刑初896号刑事判决第一判项、第二判项中对被告人梁某、李某的定罪部分以及该判决第三判项、第四判项。二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703刑初896号刑事判决第一判项、第二判项中对被告人梁某、李某的量刑部分。三、上诉人梁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2021年7月23日。罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳完毕。）四、上诉人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2020年7月23日。罚金已缴纳完毕，违法所得已退缴完毕。）本判决为终审判决。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年三月十六日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。