江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0305民初447号原告：徐州怡嘉置业有限公司，住所地徐州市鼓楼区河清路**黄楼办事处**。法定代表人：王剑，该公司经理。委托诉讼代理人：马婉馨，该公司经理。委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。被告：江苏誉佳建设工程有限公司，，住所地徐州市铜山区北京路西珠江路北。法定代表人：王蒙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王皓平，江苏金汉都律师事务所律师。第三人：刘爱胜，男，1967年8月14日出生，汉族，住徐州市铜山区。第三人：邢业红，男，1968年8月6日出生，汉族，住徐州市贾汪区。第三人：刘慎付，男，1967年9月15日出生，汉族，住徐州市贾汪区。第三人：李建华，男，1969年12月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。第三人：李传政，男，1962年10月12日出生，汉族，住徐州市睢宁县。以上五位第三人共同委托诉讼代理人：赵明，江苏彭淮律师事务所律师。原告徐州怡嘉置业有限公司（以下简称怡嘉公司）与被告江苏誉佳建设工程有限公司（以下简称誉佳公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，被告誉佳公司申请追加李传政、李建华、刘慎付、邢业红、刘爱胜为第三人，本院予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告怡嘉公司的委托诉讼代理人马婉馨、樊吉磊，被告誉佳公司的委托诉讼代理人吴忠民、王皓平，第三人李传政、李建华、刘慎付、邢业红、刘爱胜及其共同委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告怡嘉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告非法转包违约金379.6万元；2、被告给付原告延误工期经济损失108.2586万元；3、给付工期延误违约金609.45万元；4、本案诉讼费用由被告承担。以上共计1097.3086万元。后原告变更第三项诉讼请求为5571337元。事实和理由：2013年10月，原被告签订了《建筑工程施工协议书》一份，约定原告将开发的宜家花园二期工程发包给被告承建。工程概况为：本工程为商住小区，住房楼**为五或**，商业楼**，为两层。双方对承包方式和工程结算及违约责任等进行了约定，双方在协议中明确约定，协议期满为180个日历天，即从项目开工时间到项目交付时间为180天，如有工期延误罚款，被告应按协议总价的万分之二，按天向原告支付工期延误罚款，同时在协议中明确约定，被告为总承包，未经原告书面同意被告不得将工程转包，如有违反，被告方应按工程总造价的10%向原告支付违约金。协议签订后，原告履行了协议约定的义务，将涉案工程发包给被告施工，可被告却违反协议约定，擅自将涉案工程违法转包给不具备施工资质的邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付等人实际施工、收取管理费用，同时严重违反协议关于工期的约定，工期延误达850天（合同约定工程竣工时间为2014年5月24日，而实际工程申请验收时间为2016年10月26日，扣除期间春节、国庆假期35天），给原告造成了巨大的经济损失。原告因为被告的工期延误延期交房给付买房人逾期上房违约金108.2586万元。综上所述，被告方违反协议约定的义务，将涉案工程违法转包，应向原告支付工程总价款10%的违约金379.6万元，因工期延误应向原告承担每天协议总价万分之二的违约金5571337元，同时应赔偿因延误工期交房给原告造成的工期延误经济损失108.2586万元。原告为维护其合法权益，特提起诉讼，望依法判决。被告誉佳公司辩称，原告的诉讼请求不能成立，理由如下：1、关于违法转包违约金问题，本案不存在违法转包的事实，涉案工程的发包是由原告首先找到五位实际施工人，让他们承包涉案工程，然后原告又找到被告并与五位实际施工人一起协商由被告与原告办理招投标的议标手续，工程由本案的第三人邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付承包施工，被告方委派一名王姓技术人员在现场负责技术管理以及其他人员对现场进行管理，从工程发包开始到工程竣工交付整个过程原告是清楚也是同意的，并且施工过程中原告直接向第三人支付部分工程款，虽然合同上约定了违法转包的条款，但不存在违法转包的事实，原告的第一项请求不能成立；原告的第二、三项请求也不能成立，按照合同约定，原告应当根据工程的形象进度支付工程款，但根据五实际施工人案件中查明的事实，原告没有按照合同要求支付工程款，严重拖欠工程款，2014年工程主体就已经完成，原告应当支付工程款的75%，但是从原告支付工程款的付款时间来看严重违约，导致工程无法施工，直到2016年10月工程才得以竣工，所以延期竣工是由于原告作为发包方没有按照合同约定的时间支付工程款造成的，工期延误所产生的不利后果应当由原告自己承担，综上，原告的诉讼请求违背事实，缺少事实和法律依据，请法庭驳回原告的诉讼请求。第三人李传政、李建华、刘慎付、邢业红、刘爱胜称，1、第三人主体不适格，原告诉请的依据是原被告签订的《建设工程施工协议书》，第三人与原告没有合同关系，且第三人与原被告之间的口头施工合同因第三人不具备施工资质而无效，合同被确认无效后，当事人不得请求另一方承担违约责任，本案假设被告败诉，被告只能以赔偿损失的案由向第三人主张权利，而不是违约责任，违约责任与赔偿损失不是同一法律关系，不能在本案中一并处理；2、被告将承包的工程全部肢解转包给第三人，根据最高院、江苏省高院的规定，承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义转包给第三人，该承包的建设工程施工合同无效，所以，原被告之间的建设工程施工合同无效，原告依据无效的合同诉请违约责任，不符合法律规定，请驳回其请求；3、原告的诉请一与第三人没有关联性，诉请二、三重复计算违约责任，涉案工程工期逾期，完全是原被告未按约定支付工程进度款，导致工程施工无法进行，应自行承担延期交付工程的后果，第三人没有任何责任；4、第三人施工期间，原被告没有以签证、通知等任何形式向其主张工期逾期，未履行工期延误的索赔程序，不能确定工期延误的责任，且设计变更及工程量增加、变更未明确相对应的顺延工期时间，无法确定工期延误责任。另外，工期延误主要原因是由于2014年至2016年房地产市场不景气，第三人垫资承包工程，原告以迟延、不足额支付工程进度款的方式，拖延工期至2016年底房地产恢复景气，因此原告不但没有损失，还因此获利，而第三人全额垫资该工程，工期逾期885日，给第三人造成巨大经济损失。原告的诉请没有法律及事实依据，请予以驳回。原告围绕诉讼请求提交了：建筑工程施工协议书、建筑工程施工许可证、竣工验收证明书、（2018）苏03民终5740号（李建华）、5741号（邢业红）、5742号（刘慎付）、5743号（李传政）、5744号（刘爱胜）判决书、施工期间天气统计情况的说明、违约金统计表、2019年6月18日原告发给被告的告知函及回执、2019年6月26日被告发给原告的回函、2017年7月1日到7月31日原告的记账凭证，被告提交了：塑钢门窗合同书、第三人承诺函、原告的担保函，第三人提交了：贾汪区人民法院（2017）苏1651号民事判决书、1#--3#、5#--11#、商业1#、2#基础部分增加、变更的工程量签证单、设计变更通知单、图纸会审记录、签证、现场勘验记录、变更设计图纸、贾汪区住房和城乡建设局停工通知书、工序质量报验单、质量验收记录、2014年6月21日第三人向原告邮寄的工程款支付申请表、邮寄证明、脚手架拆除工程质量报验单、2014年9月1日第三人向原告邮寄的工程款支付申请表、邮寄证明、2014年9月18日第三人向原告邮寄的工作联系单、邮件证明、2014年11月23日第三人向原告邮寄的工作联系单、邮件证明、2016年9月2日第三人向原告邮寄的工作联系单、邮件证明、第三人收到工程款的数额及时间、涉案工程施工节点、应付工程款及实际支付工程款时间一览表，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并予以在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月，怡嘉公司（甲方）与誉佳公司（乙方）签订《建筑工程施工协议书》一份，就贾汪宜家花园二期发包事宜达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：贾汪宜家花园二期；2、工程地点：贾汪区；3、工程概况：本工程为商住小区，框架结构，，住宅楼**，为五或**，商业楼**，分两层总建筑面积约6万平方米。二、承包方式及工程结算依据：1、本工程实行工程施工总承包，即包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。2、乙方按甲方经审核的施工图纸范围实行工程施工总承包，为了施工中便于支付工程进度款，双方约定暂按1260元／平方米单价计算工程造价，待工程竣工交付后，双方最终按实计算。计算时按类别取费，不下浮。本项目计算时执行《江苏省建筑与装饰工程计价表2004版》、安装工程执行《江苏省安装工程计价表2004版》、计算时按徐州市材料市场信息价及有关政府出台的最新文件和人工工资调整执行。3、施工期间项目涉及增减部分可以调整，材差超过±3%时可以调整材差。4、乙方承包范围包含施工图纸中的所有内容，以及管网、道路等附属工程（不包含绿化、强电及政府指定施工的项目）。若甲方对上述部分内容进行分包，应得到乙方的书面同意。三、工程质量：合格。四、工期：本工程从项目开工到项目交付工期为180个日历天（不可抗力因素除外，主要节假日除外），乙方拖延工期超过两个月时，甲方有权解除合同。附属工程在工程通过竣工验收后40天内完成。因甲方原因造成乙方工期延误，工期顺延，造成经济损失的应给予乙方每天合同总价万分之二的补偿。因乙方原因造成工期延误，甲方对乙方每天处以合同总价万分之二的罚款。五、付款方式：承包方在施工过程中，双方协商同意在6万平方米，24幢楼工程量的基础上，分二个施工段，每个施工段12幢楼，每个施工段（10幢住宅楼、2幢商业楼），垫资到主体结构封顶，主体结构封顶后一周内，甲方付乙方已完工程量价款的75%。外架拆除完毕后，甲方向乙方付至工程总造价的80%；每个施工段（12幢楼）工程结束交付后，甲方一周内付乙方预算总价款至85%。甲方在全部工程结束并通过合格验收交付后付到95%决算总工程款，余款5%作为保修金，甲方在该项目上房之日起满壹年后一周内付清。如甲方不按合同规定付款，每天承担万分之二未付价款的违约金。乙方每次领取工程款时应向甲方提供发票并提供收款账户，如乙方未向甲方提供发票，甲方有权拒付工程款，甲方不承担付款违约。该工程如有变更，变更部分增加的工程量不支付进度款，变更增加的工程量以及附属工程的造价在工程结束后由乙方将决算报给甲方，由双方共同委托审计部门进行审计，审计结果由双方共同确认。六、本工程由乙方总承包，未经甲方书面同意，乙方不得转包。如有违反，甲方有权终止本协议，乙方按工程总造价的10%向甲方支付违约金。双方当事人还对其他事项进行了约定。怡嘉公司在甲方处签章，誉佳公司在乙方处签章。该协议未署日期。誉佳公司说明涉案工程名称应为宜家花园一期三标段。后誉佳公司将涉案工程中A1号、A3号楼包给李传政承建，A2号、A5号、商业1号楼包给刘爱胜承建，A6号、A8号楼包给刘慎付承建，A7号、A9号、商业2号楼包给邢业红承建，A10号、A11号楼包给李建华承建。邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付与誉佳公司口头约定未签订书面合同，并进行了实际施工。工程施工过程中，工程设计出现变更。2016年9月30日，工程竣工。2016年10月26日，工程经过验收，质量合格。工程现已经交付使用。为索要工程款，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付分别向本院提起诉讼，要求誉佳公司、怡嘉公司给付相应工程款及利息、并确认工程价款优先受偿权。本院就上述五案分别作出（2017）苏0305民初1651号、（2017）苏0305民初1657号、（2017）苏0305民初1658号、（2017）苏0305民初1660号、（2017）苏0305民初1663号民事判决，判令誉佳公司分别给付邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付相应工程款及利息，怡嘉公司在欠付工程款范围内承担连带责任，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付对各自工程款享有优先受偿权。上述判决已生效并进入执行程序。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全必须进行招标的项目，本案案涉工程系商品住宅，属于通过招投标程序订立正式施工合同的项目，当事人应通过招投标程序订立正式施工合同，本案原告未提供工程招标的证据，提供的《建筑工程施工协议书》系正式施工合同之外双方另行订立的合同，结合被告及第三人的陈述，原被告及第三人在招标之前对工程内容、价款等合同的实质性内容进行了谈判磋商，对原被告签订的《建筑工程施工协议书》的效力，本院不予确认。原告据此要求被告承担违约责任，依据不足，本院不予支持。关于原告工期的要求，根据在案证据，案涉工程存在设计变更、工程量变更的情形，原被告签订的《建筑工程施工协议书》约定的内容双方并未实际履行完毕，合同约定的24幢楼只有其中的12幢楼实际履行并交付使用，贾汪区住房和城乡建设局也就工程发出过停工（核查）通知书，原告未有证据证实工期延误系由被告原因导致，其要求被告支付工期损失，证据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐州怡嘉置业有限公司的诉讼请求。案件受理费87640元，由原告徐州怡嘉置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  郭海玲人民陪审员  张宜海人民陪审员  范津立二〇二〇年三月十九日书 记 员  罗 萌