河北省沧县人民法院民 事 判 决 书（2020）冀0921民初413号原告：张森旺，男，1967年4月12日出生，汉族，住沧县。委托诉讼代理人：王德海，河北宏天律师事务所律师。被告：沧州全意建筑材料有限公司住所地：沧县姚官屯乡姚官屯村法定代表人：代德龙职务：经理统一社会信用代码：91130903570067442R委托诉讼代理人：李树文、陈玉琪，本公司职工。原告张森旺与被告沧州全意建筑材料有限公司（以下简称全意公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张森旺及其委托诉讼代理人王德海、被告全意公司的法定代表人代德龙、委托诉讼代理人李树文、陈玉琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张森旺向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款4494450.12元及迟延支付工程款违约金1608962元；2、依法判令被告支付原告材料调价款暂定10万元（具体数额待司法鉴定后确定）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年6月21日原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程概况、承包范围、合同价款及拨付方式等内容，合同签订后，原告按照约定履行了施工义务，并向被告交付了验收合格的工程。后经双方结算（除材料款），结算价款为18156038.82元，减去百分之5%的质保金，再减去已支付的12610811.76元，最后等于4494450.12元未付。后经原告多次催要，被告以种种理由拒付。被告全意公司辩称：1、原告夸大标的，将项目造价机构审定的数额偷换为结算价款，实际双方确认的结算应付工程款为15126357.05元。双方已经认可项目造价机构审定的18005538.82元基础上，我方审定工程结算总额16358326.46元，原告已在我方结算报告的回复中签字确认。原告在具体施工中出现违约责任，经具体核算，双方认可结算工程款15126357.05，原告已在《华鑫住宅小区项目1-4#楼工程费用结算书》上签字确认。2被告尚欠原告工程款797628.21元。至2019年9月11日结算日双方认可欠款2708530.73元；被告于结算日当日再给付原告工程款1000000万元；2019年9月12日原告出具证明三份，证明被告再付工程款174771元；2019年10月31日和2019年11月5日原告和被告达成协议书两份，抵顶工程款736131.52元。被告至今尚欠原告工程款797628.21元。3、本案大部分诉讼费用由原告承担。综上所述，双方认可结算工程款15126357.05，被告已支付工程款13510812.52元，再减除暂滞留保证金817906.32元，被告尚欠原告工程款797628.21元。本院经审理认定事实如下：2017年6月21日原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程概况、承包范围、合同价款、拨付方式和违约责任等内容。被告为发包方，原告为承包方，工程项目：沧县姚官屯华鑫小区1#2#3#4#楼。原告履行了合同施工义务，向被告交付了合格的工程，被告违反合同约定，未按合同约定向原告支付部分工程款。以上由原告提供的建设工程施工合同一份、竣工验收记录四份等证据予以证明。原告称：1、拖欠工程款为4494450.12元，双方进行总的计算为18005538.82元，减去百分之5%的质保金，再减去已支付的12610811.76元，等于4494450.12元；2、关于工程材料调价款，我们依据建设施工合同第九条（详见建设施工合同），也就是说我们要求的材料调价款以事件发生当期的造价管理信息来调整差价，该差价双方未达成一致，对数额未确定，因此我们已申请司法鉴定；3、违约金1608962元；依据《建设工程施工合同》第5条第3款第2项：装修、安装工程全部完成验收合格后15日内拨付至合同总价的80%，即拨款到12583692元止。依据《建设工程施工合同》第13条第2款：甲方不按第5条约定支付工程款，超过款展期的视为违约，应按迟延付款额度的0.5%乘以累计天数向乙方承担违约责任。工程于2019年4月22日全部完成验收合格，15日后即2019年5月6日应当支付给原告工程款12583692元，截止到2019年5月6日前实际支付10699710元，未付工程款：12583692元—10699710元=1883982元。违约金计算方式：（1）2019年9月12日付款1174771元，2019.5.6—2019.9.12间隔129天，1883982元×0.5%×129天=1215168元；（2）2019年10月31日付款368065.76元，2019.9.12—2019.10.31间隔49天，（1883982元—1174771元）×0.5%×49天=173756元；（3）2019年11月9日付款368065元,2019.10.31—2019.11.9间隔9天,（1883982元—1174771元—368065元）×0.5%×9天=15351元;(4)2019年10月10日至2020年3月9日（开庭之日）间隔120天,（1883982元—1174771元—368065元）×0.5%×120天=204687元。违约金共计：1215168元+173756元+15351元+204687元=1608962元。我们保留向被告主张自2020年3月9日至合同第五条约定的12583692元全部支付的剩余违约金。以上原告提供关于华鑫小区结算的回复一份、付款明细一份、《建设施工合同》一份等证据予以证明。被告提出质证意见：1、原告提供的关于华鑫小区结算的回复一份，只提供了第一页，因为报告里面有附件一华鑫小区项目一到四号楼工程费用计算书，附件二项目工期延误计算表，附件三质量缺陷扣款表。关于华鑫小区工程结算的回复，该证据明确指出了审定工程结算总额，而原告将其变成工程结算总额，偷换概念。双方审定的计算总额16358326.46元减去附件三约定的违约金（见附件三的表），扣减使用发包人的水电费用219949.58元，再减去发包人代施工单位的建筑临时道路、围挡等费用85294元，再减去认可增加的承包费用（见附件一第十条）150500元，最后经计算双方实际确认的结算工程款为15126357.05元，减去目前为止已经支付的工程款13510812.52元，再减去双方认可的暂扣保修金817916.32元，我们目前尚欠797628.21元。2、对工程材料调价款有异议，原告依据第九条工程验证，理由是不充分的，因为第九条是指的施工过程中发生工程签证的情况后具体的计价方式，不适用于整体工程的材料调价方式，应该按施工合同第五条计算。3、违约只能从2019年9月11日计算。被告为此提供关于《华鑫小区工程结算报告》的回复一份、工程建设施工合同一份、补充协议一份、2019年9月11日张森旺的收条和付款凭证三份、2019年9月12日证明三份、2019年10月31日张森旺与全意公司的抵账协议一份、2019年11月5日张森旺与全意公司达成的抵款协议一份等证据予以证明。原告提出质证意见：1、关于《华鑫小区工程结算报告》的回复我们认可双方结算的数额为18005538.32元，并不认可被告所认定的第一项至第六项数额。理由是根据被告陈述的15126357.05元，与被告认可结算数额为回复第一项，是矛盾的，对于第二项数额通过法庭调查，原告方没有收到第二项数额，其中正好相差被告方所主张的抵顶路虎牌汽车的90万元，法庭调查中，被告也没有证实该车已经交付，在原告没有收到抵顶的路虎车之前，原告不可能去签订抵顶协议，去认定抵款数额。2、对于回复中关于材料调价双方没有达成一致意见，也就是说对于主材调价没有达成一致意见，也不能去认可第一项第二项的数额。3、对于合同签订内容的第九条，请结合第九条和第五条的第二项，合同价款以及主材的调整，这是一个暂估暂定的工程价款，不能作为结算的指导调整价格，工程完成后依照约定的价款结算。被告所主张的工程签证没有涉及到原告所主张的主材调价，第九条是对合同第五条的结算方式以及计算指导价格的补充。4、关于补充协议对真实性无异议，双方在结算时已经将涉及的费用已经扣除，不能再次扣除。5、对于2019年的收条真实性无异议，这是先打的收条，后银行付款。另原告称，2019年9月11日之前被告支付给原告是10699910元。被告称，2019年9月11日之前被告支付给原告11599910元，原被告相差90万，是因为原、被告双方于2019年1月28日签订了一个汽车抵顶工程款协议书，以被告的路虎车抵顶原告工程款90万元。对此，被告提供2019年1月28双方签订的协议书、2019年3月25日双方签订的洽谈协议各一份予以证明。原告质证称，该路虎汽车并未实际交付给我，合同也没有任何约定，不应该抵扣工程款。另查明，2019年9月11日之前被告支付给原告是10699910元，2019年9月12日被告支付工程款1000000元，2019年9月12日被告替原告代付工人工程款174771元，2019年10月31日被告房款抵顶工程款368065.76元，2019年11月9日被告房款抵顶工程款368065.76元，以上被告共计支付给原告工程款12610812.52元。在本庭开庭后于2020年3月14日被告再给付原告工程款797628.21元。本院认为，合法民事法律行为应受法律保护。原告张森旺与被告全意公司签订建设工程施工合同，原告已全面履行了合同，被告应依法履行支付工程款义务。被告提供的结算书中，原告安全文明施工违约478225.82元、质量违约364000元，在工程总价款中予以扣减，因被告未提供原告未安全文明施工和质量缺陷的有关证据，对此本院认为不应将该款项在工程总款项中予以扣除。综合双方提供的结算书及被告的付款情况，结算应付工程款15126357.05元+478225.82元+364000元=15968582.87元，减去被告已经支付给原告的工程款12610812.52元+797628.21元=13408440.73元，再减去暂扣保修金817916.32元，被告尚欠原告工程款1742225.82元。被告主张已与原告签订路虎车抵顶原告工程款90万元的协议，被告并未提供将车交付原告的有效证据，故对被告的该主张，本院不予支持。原告主张被告给付工程材料调价款，理据不足，本院不予支持。另查明：《建设施工合同》第5条第3款第2项约定：“工程全部完成验收合格后15日内拨付至合同总价的80%，即拨款到12583692元止。”《建设施工合同》第13条第2款约定：“甲方不按第5条约定支付工程款，超过宽展期的，视违约，应按迟延付款额度的0.5%乘以累计天数向乙方承担违约责任。”工程于2019年4月22日全部验收合格，15日后即2019年5月6日应当支付给原告工程款12583692元，截止到2019年5月6日前被告实际支付10699910元，未付工程款：12583692元—10699910元=1883782元。故本院支持原告违约金为：（1）2019年9月12日付款1174771元，2019.5.6至2019.9.12间隔129天，1883782元×0.5%×129天=1215039元；（2）2019年10月31日付款368065.76元，2019.9.12至2019.10.31间隔49天，（1883782元—1174771元）×0.5%×49天=173707元；（3）2019年11月9日付款368065.76元,2019.10.31至2019.11.9间隔9天,（1883782元—1174771元—368065.76元）×0.5%×9天=15342.54元。违约金1215039元+173707元+15342.54元=1404088.54元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告沧州全意建筑材料有限公司给付原告张森旺工程款1742225.82元及违约金1404088.54元。以上待判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27409元，由原告负担13144元；由被告负担14265元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审判员 马 锋二〇二〇年三月二十三日书记员 陈荣轩