山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6238号 上诉人（原审原告）：潍坊金顺达钢结构工程有限公司，住所地山东省昌乐县朱刘街道都北村263号 法定代表人:李贞亮，总经理。 委托诉讼代理人：臧英，山东众成清泰（潍坊）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏屹峰建设工程有限公司，住所地江苏省兴化经济开发区科技工业园。 法定代表人:王文忠，总经理。 被上诉人（原审被告）：潍坊神采投资有限公司，住所地潍坊市奎文区东风东街与潍州路交叉口10号301室。 法定代表人：陈琦，总经理。 原审被告：江苏奥宇建设工程有限公司，住所地江苏省沛县东风路174号。 法定代表人:苗永康，总经理。 原审被告：李学艳，女，1971年11月23日生，汉族，住黑龙江省梅林市。 上诉人潍坊金顺达钢结构工程有限公司（以下简称金顺达公司）因与被上诉人江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）、潍坊神采投资有限公司（以下简称神采公司），原审被告江苏奥宇建设工程有限公司（以下简称奥宇公司）、李学艳建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市寒亭区人民法院(2018)鲁0703民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金顺达公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后依法改判；2、诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定李学艳无建筑施工资质，上诉人与李学艳签订的合同是无效合同是错误的；2、对神采公司与屹峰公司签订合同的事实不予认定是错误的。3、认定李学艳与上诉人签订的合同，李学艳系个人行为，由李学艳承担付款责任是错误的。二、一审对上诉人的“实际施工人”主体地位认定的适用法律错误。三、一审程序违法。 被上诉人屹峰公司、神采公司未提交书面答辩意见。 原审被告奥宇公司、李学艳未提交陈述意见。 金顺达公司向一审法院起诉请求：1、判令屹峰公司、奥宇公司、李学艳、神采公司支付工程款375000元并支付利息（自2016年3月21日至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、神采公司在应付工程款范围内承担付款责任；3、屹峰公司、奥宇公司、李学艳、神采公司承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定的事实：2014年6月6日，李学艳（甲方）与金顺达公司（乙方）签订工程建设施工合同，合同主要内容为：工程名称“神采国际项目”，工程地点：潍坊滨海开发区，合同工期为2014年3月11日至2014年6月6日；工程造价每平方米230元，工程总造价375000元，工程完工后按实际建筑面积据实结算；付款方式：工程完工后三月内付工程款40%，五月全部付清；违约责任：本合同在履行过程中，甲方不按合同支付工程款，甲方每天交滞纳金（总造价的1%）。同时双方还对各自责任、工期顺延条件、质量范围及期限、违约、索赔和争议等内容进行了约定。该合同有金顺达公司盖章及法人李贞亮签字、李学艳签字，但无屹峰公司盖章。 2016年1月22日，金顺达公司法人李贞亮书写“神采国际项目临设板房施工款支付请示”一份，主要内容为，“江苏屹峰李学艳：我单位于2014年6月6日同贵单位签订的潍坊滨海开发区神采国际项目板房供货及施工合同，每平方米230元，共计1618平方米，工程总造价375000元（大写叁拾柒万伍仟元整人民币）。项目至今未支付任何款项，现申请支付。”李学艳在该书证下方签名并书写“同意神采支付2016年1月27日”。 另查明，关于屹峰公司与神采公司之间是否签订涉案施工合同的事实，在指定期限内，各方均未补充提交屹峰公司与神采公司签订的施工合同；金顺达公司表示无法举证，认为该合同在神采公司与屹峰公司；屹峰公司表示无法提供，认为未与神采公司签订涉案施工合同。 本案上诉过程中，金顺达公司要求调取济南市历城区公安局鲍山派出所对屹峰公司的询问笔录。在庭审过程中，经当庭核实，金顺达公司表示不再申请法院调取，认为该笔录内容在济南仲裁委员会（2016）0044号裁决书中已调取并作为证据采信，同时在山东三盛防水诉江苏屹峰建设工程施工合同一案中也已提交，亦来源于0044号裁决书的内容，该询问笔录与济南筑鑫建设劳务公司仲裁一案相关；屹峰公司表示仲裁委仲裁中认定的公安机关所出具的证明在开庭时公司已对该证明的合法性提供证据，公安机关办理刑事案件应该制作询问笔录，但申请人向仲裁委提供的只有鲍山派出所的工作说明和录音质证，金顺达公司申请调取的询问笔录并不存在，当时是公安机关出具的工作说明。济南仲裁委员会于2018年3月10日作出的（2016）济仲裁字第0044号裁决书审理查明的事实内容中载明，“2014年1月9日，申请人（济南筑鑫建筑劳务有限公司）与被申请人（屹峰公司）签订《建筑工程劳务分包合同》及补充协议一份，合同约定，由申请人承担潍坊市滨海经济开发区神采集团办公楼、神采酒店、职工公寓楼的劳务施工。根据申请人的调取证据申请，仲裁庭向公安机关调取了相关证据。公安机关证明，2017年3月11日，申请人举报李学艳涉嫌诈骗犯罪，济南市公安局历城区分局鲍山派出所立案进行调查，经调查查明，潍坊市神采集团承认涉案工程项目真实存在，李学艳持有被申请人的授权委托书与神采集团签订合同，后因政府政策调整，工程被迫停工。另查明，江苏屹峰建设工程有限公司山东分公司负责人李俊承认李学艳是其聘用人员，因此认定李学艳的行为不构成诈骗犯罪并终了案件侦查”。 根据金顺达公司的当庭陈述，金顺达公司与李学艳所签订的施工合同中具体施工范围、施工地点、实际施工时间与施工方式为：施工范围是钢结构，施工地点为滨海经济开发区中央商务区亭涛路东侧、政合街与海元街之间东临白浪河，钢结构工程项目是提供给劳务人员居住，施工时间是自2014年3月11日至2014年6月6日，采用包工包料方式施工。 一审法院认为，神采公司系神采国际工程项目的发包方，2014年3月，金顺达公司与李学艳签订《工程建设施工合同》，并对神采国际项目位于潍坊滨海经济开发区的板房工程进行了施工，双方于2016年1月22日结算工程款共计375000元，对该事实、予以确认。因李学艳无建筑施工资质，故金顺达公司与李学艳签订的《工程建设施工合同》系无效合同。本案争议焦点为：1、神采公司与屹峰公司是否签订涉案施工合同；2、李学艳与金顺达公司签订的《工程建设施工合同》是职务行为还是个人行为，屹峰公司应否承担付款义务；3、奥宇公司、神采公司应否承担付款义务。 对于争议焦点1，根据庭审查明的事实，双方均未提供神采公司是否与屹峰公司签订的施工合同，故金顺达公司主张神采公司与屹峰公司签订施工合同的事实，不予认定。 对于争议焦点2，金顺达公司提供的涉案施工现场照片宣传图中虽显示有“江苏屹峰建设工程有限公司”字样，但无法推定屹峰公司即授权李学艳与金顺达公司签订施工合同。同时结合济南仲裁委员会（2016）济仲裁字第0044号裁决书与金顺达公司当庭陈述内容，裁决书中审理查明的施工地点与范围与本案涉案施工地点与范围并不相同，李学艳在（2016）济仲裁字第0044号裁决书中虽被认定与屹峰公司签订授权委托书并与神采公司签订合同，但不能以（2016）济仲裁字第0044号裁决书的认定当然推定李学艳在本案中具有屹峰公司的授权。故李学艳在本案中与金顺达公司签订《工程建设施工合同》系个人行为，应由李学艳承担相应付款责任。 对于争议焦点3，金顺达公司主张李学艳先挂靠屹峰公司，后挂靠奥宇公司，但未提交相应证据证实，对该主张不予支持，奥宇公司不应承担付款义务。金顺达公司要求神采公司作为发包人在应付工程款范围内承担付款责任，依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该条第一款所规定的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人。适用该条款突破债的相对性，在司法实践中应严格限制，不应任意扩大适用范围。该款的适用条件之一是原则上总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效。合同无效后其相对性弱化，实际施工人方得与其不具备合同关系的发包人为被告主张权利。若总承包合同有效，双方当事人应全面履行，发包人在有效合同中仅对合同相对方履行义务，对合同之外的主体不负履行义务；若有效合同的当事人除负担合同义务外还需负担签订合同时无法预料的其他义务，对其而言显失公平，亦不利于保障交易安全。本案中，金顺达公司与李学艳签订的《工程建设施工合同》虽系无效合同，但双方均未提供发包方与承包方所签订的合同等证据，且其亦无证据证实金顺达公司与李学艳签订的合同经发包人神采公司认可。因本案证据链缺失，李学艳所承包工程的来源无法查清，依据合同的相对性，金顺达公司与李学艳所签订的《工程建设施工合同》仅对合同当事人具有约束力，应由李学艳承担付款义务，故金顺达公司要求神采公司承担付款义务的证据不足，不予支持。 综上，李学艳应支付金顺达公司工程款375000元，对金顺达公司要求李学艳承担付款义务的诉讼请求，予以支持。金顺达公司主张的逾期付款利息符合法律规定，应自起诉之日即2016年3月21日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、李学艳支付潍坊金顺达钢结构工程有限公司工程款375000元及利息（自2016年3月21日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止），限于判决生效后十日内付清；二、驳回潍坊金顺达钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6925元，由李学艳承担。 二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的基本一致。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金顺达公司主张李学艳代表屹峰公司与其签订的建设工程施工合同，但其提交的施工合同中并未加盖屹峰公司的公章，亦未有屹峰公司授权李学艳签订该合同的授权书。金顺达公司虽主张依据（2016）济仲裁字第0044号裁决书查明的事实，李学艳系持屹峰公司的委托书与神采公司签工合同，但并不能证明李学艳仍有权代表屹峰公司与金顺达公司签订施工合同。综上，金顺达公司作为上述施工合同的相对方，应当尽到必要的审查义务，以确认合同相对方是屹峰公司。在屹峰公司不认可的情形下，一审法院认定李学艳与金顺达公司签订的合同系李学艳的个人行为，由李学艳承担相应的付款责任并无不妥，本院予以维持。金顺达公司主张神采公司应在欠付工程款范围对金顺达公司承担付款责任，但现有证据不能证实神采公司将涉案工程发包给屹峰公司，更不能查明发包范围、工程质量、工期以及工程价款等建设工程施工的相关问题，此种情形下金顺达公司要求神采公司承担付款责任，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于一审变更合议庭成员程序问题，一审开庭时即向当事人明确，相关当事人并未提出异议，且不影响本案的实体审理，对金顺达公司关于一审审理程序所持异议，本院不予采信。 综上所述，上诉人潍坊金顺达钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6925元，由上诉人潍坊金顺达钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇二〇年三月十六日 书记员  褚诗舒