江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3574号上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：包雅玫（特别授权），江苏律友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾晨，男，1971年5月12日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：顾蓉，江苏清越律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：利群时代商贸有限公司泰州青年北路店，住所地江苏省泰州市海陵区青年北路**。负责人：刘成才，该公司总经理。上诉人利群时代商贸有限公司（以下简称利群时代公司）因与被上诉人顾晨、利群时代商贸有限公司泰州青年北路店（以下简称利群时代青年北路店）劳动争议纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利群时代公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由顾晨承担。事实和理由：上诉人与顾晨不存在劳动关系。顾晨的劳动合同是与利群时代青年北路店签订的，上诉人与顾晨之间并未签订任何形式的劳动合同。并且顾晨的社会保险也是由利群时代青年北路店缴纳。劳动关系的认定标准主要为签订劳动合同、缴纳社会保险、支付工资等。据此，顾晨应属于劳务派遣，派遣单位是利群时代青年北路店。虽然上诉人邮寄了解除通知，但按照法律规定，顾晨的劳动关系与利群时代青年北路店相关，总公司不能解除与顾晨的劳动关系，故不存在违法解除。顾晨答辩称：上诉人所称的双方之间是劳务派遣关系与事实不符。本案仲裁庭审阶段上诉人承认顾晨拒绝服从上诉人的工作安排，上诉人按照员工手册与顾晨解除劳动合同等理由均能够证实上诉人与顾晨之间存在劳动关系。利群时代青年北路店在仲裁时辩称虽然顾晨与其签订过劳动合同但顾晨从未给利群时代青年北路店提供过服务，利群时代青年北路店不是适格的当事人。关于劳务派遣的问题，根据劳动合同法规定，只能在临时性辅助性或者替代性的岗位上实施，而且从事劳务派遣必须办理劳务派遣许可证，如果没有办理任何单位和个人不得经营劳务派遣义务。本案中利群时代青年北路店没有劳务派遣许可证，而且是上诉人的分公司，分公司反而向总部派遣人员与常理不符。综上请求驳回上诉。利群时代公司向一审法院起诉请求：1、判令利群时代公司无需支付顾晨赔偿金137700元；2、诉讼费由顾晨承担。一审法院认定：顾晨与江苏时代超市有限公司姜堰分公司签订两份劳动合同，合同期限分别为2008年2月1日至2010年1月31日、2010年2月1日至2013年1月31日。2013年3月31日，顾晨与江苏乐天玛特商业有限公司姜堰分公司签订一份无固定期限劳动合同，合同期限自2013年2月1日起。2016年4月1日，顾晨与江苏乐天玛特商业有限公司泰州九州店签订无固定期限劳动合同一份，合同期限自2016年4月1日起，合同第二条第4款约定，“乙方（顾晨）的主要工作地点为华东地区，乙方同意甲方（即单位）根据需要调动乙方工作地点，调动范围包括：甲方国内各分支机构所在地；甲方关联企业所在地；甲方客户和供应商所在地；甲方开展业务、从事活动以及拟开展业务、从事业务的其他地区。本合同所述‘关联企业’是指乐天玛特在中国已设立的和日后将设立的所有法律实体及其分支机构”；第十二条第6款约定“原江苏乐天玛特商业有限公司姜堰店的工作年限予以延续（含江苏时代超市有限公司姜堰店的工作年限）”。2017年3月开始，江苏乐天玛特商业有限公司的部分门店陆续闭店。2017年7月1日，顾晨被安排停工休职，其休职前系原江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司人事培训处员工，工作地点为原江苏乐天玛特商业有限公司泰州海陵店三楼培训中心。劳动仲裁审理中，利群时代公司认可顾晨入职时间为2001年11月14日。2017年10月16日，原江苏乐天玛特商业有限公司出具《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》，其中第4点载明“我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益。若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为计算基数计算经济补偿金”。2018年5月11日，利群商业集团股份有限公司（以下简称“利群股份”）与乐天集团达成协议，收购乐天华东区企业股权。之后，江苏乐天玛特商业有限公司进行股权转移及相关工作。2018年8月29日，经工商行政管理部门核准，“江苏乐天玛特商业有限公司”企业名称变更为“利群时代公司”。2018年9月11日，经工商行政部门核准，“江苏乐天玛特商业有限公司泰州九州店”企业名称变更为“利群时代青年北路店”。9月13日，“江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司”更名为“利群时代商贸有限公司上海分公司”。2018年8月3日，江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司作出《关于限期返岗上班的通知》，要求顾晨于2018年8月8日到江苏省南通市经济技术开发区复兴东路501号智慧之眼-数据大厦1501-1504报到，同时签署上岗确认书并正式返岗上班，岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。2018年8月7日，顾晨通过顺丰速运书面回复江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司，内容为“本人顾晨与公司签订劳动合同后，本人长期实际履行劳动合同地点时泰州市海陵区济川路与海陵路交叉口乐天玛特海陵店三楼，现公司单方面变更劳动合同履行地点，本人不同意。现顾晨要求公司继续按实际履行地点履行劳动合同。特此回复”。2018年9月20日，利群时代公司作出《关于限期返岗上班的通知》，要求顾晨于9月25日上午9点前到利群时代公司南通总部报到上班，地，地址为江苏省南通市经济技术开发区复兴东路**智慧之眼-数据大厦1501-1504018年9月24日，顾晨通过EMS邮件就有关返岗上班事宜回复利群时代公司。2018年9月28日，利群时代公司以顾晨未在规定时间内到指定地点报到并上班、旷工50日之久，严重违反单位的规章制度，包括但不限于《员工手册》、人事规章制度、财务制度、营运制度为由，作出解除劳动合同通知书。该解除劳动合同通知书的落款为利群时代公司（江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司），并盖有单位公章。顾晨已收到该通知书。后顾晨申请劳动仲裁，申请确认利群时代公司于2018年9月28日发出的解除劳动合同通知书违法，利群时代公司与利群时代青年北路店共同支付违法解除劳动合同赔偿金145800元、2018年7月30日出差费及补助合计220元、2010年至2018年未计值班费70000元、利群时代青年北路店为顾晨办理档案转移手续。南通市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月29日作出仲裁裁决，裁决确认利群时代公司于2018年9月28日发出的解除劳动合同行为违法，支付顾晨赔偿金137700元，利群时代青年北路店为顾晨办理档案转移手续，对顾晨的其他仲裁请求不予支持。利群时代公司因对仲裁裁决不服，提起诉讼。一审法院另认定，2016年8月至2017年7月顾晨正常发放工资期间，其月平均应发工资为4566.67元。自2017年8月起，顾晨的每月实收工资数额为同期上海市最低工资标准。泰州市社会保险基金征缴中心出具证明，证明顾晨已于1996年1月参加社会养老保险，其中手写部分为“1996.1-2002.6溱潼商业公司”、“2002.7-2016.4江苏乐天玛特商业有限公司”、“2016.5-2018.11利群时代商贸有限公司”。一审法院归纳本案的争议焦点为：1、用工责任由哪个单位承担，是利群时代公司，还是利群时代青年北路店？2、利群时代公司解除与顾晨的劳动合同是否合法？3、如利群时代公司解除劳动合同不合法，赔偿金是多少？关于争议焦点1，一审法院认为：因原江苏乐天玛特商业有限公司上海分公司与原江苏乐天玛特商业有限公司泰州九州店均系江苏乐天玛特商业有限公司旗下分公司，属于关联公司。本案中，顾晨工作地点在上海，社会保险缴纳单位为利群时代青年北路店，工资发放主体为总公司，可见利群时代公司在用工管理上比较混乱，鉴于此，一审法院认为不能简单地以劳动合同的签订主体及社会保险缴纳主体认定劳动关系，而是应该根据劳动者的主张，结合工作地点、工作内容、工资支付情况及劳动管理主体等具体因素来认定。利群时代青年北路店认可与顾晨存在劳动关系，但其与顾晨除了在社会保险的缴纳上存在关联外，并无其他任何联系，不符合劳动用工特征，不能认定顾晨与利群时代公司泰州青年北路店建立了劳动关系。而从人身依附关系的紧密程度看，顾晨停工休职前的工资发放单位是利群时代公司，限期返岗通知书及解除劳动合同通知书是以利群时代公司名义发出，可见利群时代公司有对顾晨实施管理的行为，其对顾晨系其单位员工的身份不持异议，且在总分公司用工形式混乱情形下，认定总公司为劳动用工主体，更有利于保护劳动者的权益，即使劳动者是与分公司之间存在劳动关系，但根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此，一审法院认为对于顾晨主张由利群时代公司承担用工主体责任，可以支持。关于争议焦点2，一审法院认为：认定用人单位解除劳动合同是否合法，应当从劳动者有无违反规章制度的事实，用人单位解除有无法定或约定的依据，解除程序是否符合法律规定方面进行考量。首先，从解除的依据看，利群时代公司解除的依据是单位规章制度。《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，利群时代公司既没有提供规章制度，亦未提交证据证明该规章制度已经职工代表大会或全体职工讨论通过，故利群时代公司以此规章制度作为解除依据不符合法律规定；其次，从解除的理由看，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。顾晨停工休职前一直在泰州工作，利群时代公司将其调至南通地区工作，必然会对顾晨的生活、工作造成不便，且利群时代公司在限期返岗通知中只载明执行原劳动合同的工资待遇，对顾晨的是否享受交通补助、住房补贴等未作任何意思表示，亦未与顾晨协商，顾晨在薪资待遇等关系其切身利益的事项未明时与单位交涉，属于正常合法维护自己劳动权利的行为，利群时代公司以顾晨未服从按排为由认定顾晨旷工，于情于理欠妥。再次，从解除的程序看，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。利群时代公司并未提供证据证明其解除与顾晨的劳动合同关系已将解除理由通知工会。因此，无论从解除的依据、解除事由，还是解除程序，利群时代公司解除劳动合同均不符合法律规定，应认定为违法解除。关于争议焦点3，一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。关于顾晨的入职时间，顾晨主张其系2000年8月26日入职，但其提交的泰州市社会保险基金征缴中心的证明中显示是2002年7月开始建立保险关系，顾晨未能提交其他证据佐证其上述主张，故一审法院以利群时代公司认可的入职时间为准，即认定顾晨系2001年11月14日入职。截止2018年9月28日双方劳动关系解除前，顾晨实际工作16年零10个月。关于赔偿金的计算标准。因原江苏乐天玛特商业有限公司曾作出书面承诺，认可如解除劳动合同以正常出勤月工资标准(即停工休职前工资标准）为经济补偿的计算基数，后该公司名称变更为“利群时代公司”，利群时代公司作为承继原江苏乐天玛特商业有限公司权利义务的主体，应按上述承诺继续履行，故赔偿金计算标准应按顾晨停工休职前的标准确定。顾晨2016年8月至2017年7月正常发放工资期间的月平均应发工资为4566.67元，顾晨在劳动仲裁时主张按4050元每月计算，在劳动仲裁委作出仲裁裁决后，顾晨并未提起诉讼，视为其放弃权利，现顾晨在答辩时主张按4566.67元的标准计算，不予支持。故一审法院认定利群时代公司应当向顾晨支付违法解除劳动合同的赔偿金为137700元(4050元/月X17个月X2=137700元）。关于顾晨答辩时主张利群时代公司支付值班费、2018年9月工资，因其未在法律规定期限内提出诉讼，不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十三条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条之规定，判决：一、确认利群时代公司2018年9月28日解除与顾晨劳动合同的行为违法；二、利群时代公司于判决生效之日起十日内支付顾晨解除劳动合同赔偿金137700元。三、利群时代青年北路店于判决生效之日起十五日内为顾晨办理档案转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由利群时代公司负担（已交）。二审中，各方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，顾晨的劳动合同虽与利群时代青年北路店所签，且社会保险缴纳单位亦为利群时代青年北路店，然结合顾晨的工作地点、工作内容、工资支付情况、劳动管理主体等具体因素，以及利群时代公司在仲裁、诉讼阶段的陈述，对于上诉人利群时代公司辩称顾晨属于劳务派遣的主张，本院不予采纳。利群时代公司应当依法对顾晨承担用工主体责任。综上所述，上诉人利群时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由利群时代商贸有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  周卫平审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二〇年三月二十七日书记员  李雅婷