云南省洱源县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2930民初476号原告：李顺和，男，1973年3月6日出生，汉族，农民，四川省泸县人，住泸县，现住丽江市古城区。被告：中航建工集团贵州有限公司大理分公司。住址：云南省大理白族自治州大理市下关镇鹤庆路**兰花苑小区****。统一社会信用代码：91532901MA6KG2FT1X。负责人：胡淇文，未到庭。被告：中航建工集团贵州有限公司。住址：贵州省贵。住址：贵州省贵阳市观山湖区世纪城**团**写字楼和**商业第1、2、3、4、5，******码：91520115MA6DU7N331。法定代表人：杨志勇，未到庭。被告：洱源县半边天生态农业种植专业合作社。住址：云南省大理州洱源县凤。住址：云南省大理州洱源县凤羽镇江登村委会2930316249662X。法定代表人：李桥利，系该合作社总经理。未出庭。委托诉讼代理人：杨志锋，云南鹏诺律师事务所律师，特别授权。被告：谭凌，男，1989年2月1日出生，汉族，农民，四川省武胜县人，住武胜县。被告：杨启温，男，1985年2月11日出生，白族，农民，云南省洱源县人，住洱源县。原告李顺和与被告中航建工集团贵州有限公司大理分公司（以下简称中航大理分公司）、中航建工集团贵州有限公司（中航贵州公司）、洱源县半边天生态农业种植专业合作社（以下简称半边天合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，经原告李顺和申请，本院依法追加了谭凌、杨启温作为被告参加诉讼。原告李顺和，被告半边天合作社的委托诉讼代理人杨志锋，被告谭凌、被告杨启温到庭参加诉讼。因被告中航大理分公司、中航贵州公司下落不明，本院于2019年6月25日、11月3日两次在《人民法院报》上刊登公告，通知被告中航大理分公司、中航贵州公司应诉并送达开庭传票，公告期限届满，被告中航大理分公司、中航贵州公司均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李顺和向本院提出诉讼请求：1、判令被告中航大理分公司、中航贵州公司连带向原告支付拖欠的工程款543324.62元，并承担自2018年2月2日起至欠款还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告中航大理分公司、中航贵州公司连带向原告支付违约金人民币108664.9元；3、判令被告半边天合作社在欠付被告中航大理分公司工程价款范围内对第一、二诉讼请求承担给付责任；4、被告谭凌、杨启温对第一、二诉讼请求承担相应的给付责任；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由，被告中航大理分公司系被告中航贵州公司的分公司。被告半边天合作社系涉案工程“凤羽苍洱清源生态农庄项目”的业主方，被告中航大理分公司承包了半边天合作社的该项目。2017年9月3日，原告与被告中航大理分公司签订《劳务合同协议书》，约定：被告中航大理分公司将其所承包的“凤羽苍洱清源生态农庄项目”内模板安装、混凝土搅拌浇筑与养护等工程劳务分包给原告，并且约定了工期、工程费用及结算方式、付款方式以及违约责任等。之后，原告依约履行义务。原告所完成工程，经被告中航大理分公司验收合格并与原告进行结算。原告与被告中航大理分公司签订《凤羽苍洱清源生态农庄劳务分项工程》确认工程量结算金额为543324.62元。至今，被告中航大理分公司未向原告支付任何工程款。被告中航大理分公司的行为已构成违约，且严重侵害原告权益。被告中航贵州公司作为被告中航大理分公司的总公司，对被告中航大理分公司给原告造成的损失和责任应由被告中航贵州公司承担。被告半边天合作社作为“凤羽苍洱清源生态农庄项目”发包人、业主，应在欠付被告中航大理分公司的工程价款范围内承担给付责任。同时，被告谭凌、杨启温参与了该工程，也应承担工程价款给付责任。为维护原告权益，特提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。被告中航大理分公司、中航贵州公司未答辩。半边天合作社辩称，原告的起诉无事实和法律依据，请求驳回原告针对半边天合作社的起诉。半边天合作社与被告中航大理分公司签订的是条件工程合同，合同约定不得分包，工程款由承包方全额垫资，承包方开工后仅修建了条水沟后就直到现在，支付的条件未成就，不应向谁支付工程款。被告中航大理分公司与被告谭凌签订合同，半边天合作社不知情，也不会同意。半边天合作社与原告未签订任何合同，原告与被告中航大理分公司签订合同，半边天合作社也不知情，也与半边天合作社无关，结算是原告与分包人自己结算，原告起诉的工程量与工程结算不真实。请求驳回原告针对半边天合作社的起诉。谭凌辩称，原告所做的工程，是被告谭凌发包给原告。在2018年春节前被告中航大理分公司答应被告谭凌会拨款，但至今一直没有拨。被告中航大理分公司、被告半边天合作社也认可原告完成的工程量，但是没有审计。现在工程里被告谭凌已垫付了自己所有财产，连车、房也卖了。被告中航大理分公司没有拨款，也就支付不了原告的工程款，至于违约金要按法律规定计算。杨启温辩称，因被告谭凌做工程钱不够，被告杨启温是本地人，就帮被告谭凌赊了五六十万的材料，也就是和被告谭凌一起做工程，现在没有拨款，款不能付，家也回不了。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院作如下认定：原告李顺和提供的证据：1、原告、被告杨启温、被告谭凌、胡淇文等身份证复印件四份，证明原告、被告及中航大理分公司负责人身份情况；2、中航大理分公司《承诺书》复印件一份和半边天合作社《复工通知》复印件各一份，证明2018年2月10日原告与“凤羽苍洱清源生态农庄项目部”负责人谭凌找到中航大理分公司要工资，中航大理分公司给的答复，半边天合作社审计后支付工程款及2018年4月24日半边天合作社给中航大理分公司和凤羽苍洱清源生态农庄项目部通知，要求复工；3、工程概况牌和质量监督牌照片打印件各一份，证明涉案工程所公示的工程情况；4、《劳务合同协议书》一份、分项工程表二份、完成的工程量复印件一份，证明原告与被告中航大理分公司、谭凌、杨启温签订合同的内容及原告完成的工程量，工程量价款，中航大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部完成的工程量；5、照片十二张，证明施工现场和人员的情况及原告完成工程的情况；6、工程结算授权委托书一份，证明中航大理分公司委托谭凌结算。被告半边天合作社对1号证据的证明方向不认可；对2、3号证据三性均不认可；对4、5号证据真实性不予认可，同时认为与本案没有关联性；对6号证据三性不予认可。被告谭凌对1、2、3、5、6号证据无异议，对4号证据中的分项工程表中价款有异议，认为上面虽然有被告谭凌签字，但是没有结算。被告杨启温对1-6号无意见。经审查，本院认为，1号证据形式要件合法，内容真实，与本案有关联，本院予以确认；对2、3号证据形式要件虽欠缺，但结合本院受理的与本案相关联的其他案件情况，本院予以确认，但证明的内容，本院将结合其他证据予以综合认定；4号证据内容真实，与本案有关联，其中工程量表虽为复印件，形式要件欠缺，但结合其他证据，本院予以确认；5号证据形式要件不合法，本院不予确认；6号证据形式要件合法，内容真实，与本案有关联，本院予以确认。为查明案件事实，本院依法在（2019）云2930民初439号案件中，调取了该案原告提供的被告中航大理分公司《营业执照》复印件一份、《洱源县凤羽苍洱清源生态农庄项目建设工程施工合同》复印件一份。原告及被告谭凌、被告杨启温对二份证据无异议，被告半边天合作社对《营业执照》复印件无异议，对《洱源县凤羽苍洱清源生态农庄项目建设工程施工合同》三性不予认可。经审查，本院认为，证据形式要件合法，内容真实，与本案有关联，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2017年6月2日，被告中航大理分公司与被告半边天合作社签订《建设工程施工合同》。被告半边天合作社将其“凤羽苍洱清源生态农庄”工程项目发包给被告中航大理分公司。双方对工程范围、工程价款及计算方式、付款方式、工程内容、双方权利义务、违约责任等相关事项作了约定；同时约定工程不得转包，未经发包人同意不得分包；全部项目价款由发包方出资20%，承包人垫资80%；承包人每完成500万元施工量时由发包人向承包人一次性支付。同年8月2日被告中航大理分公司与被告谭凌签订《洱源县凤羽苍洱清源生态农庄项目建设工程施工合同》，被告中航大理分公司将其承包的半边天合作社“凤羽苍洱清源生态农庄”工程项目转包给被告谭凌，双方对合同相关内容作了约定，并约定被告谭凌按工程量8%上交管理费。被告中航大理分公司发给被告谭凌“中航建工集团贵州有限公司大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部专用章”，2018年8月4日给被告谭凌出具《工程结算授权委托书》。随后，被告谭凌、被告杨启温共同对承包项目组织施工，2017年9月3日，被告谭凌、被告杨启温与原告签订《劳务合同协议书》，将“凤羽苍洱清源生态农庄项目”中的临时设施搭建、农田用水管道检修井安装、基础清理、换土、抽排水、模板安装、钢筋制安、预埋件安装、混凝土搅拌浇筑、养护分包给原告，双方对工程费用的结算等合同作了约定，付款方式约定为，乙方（原告）每月完成工程量上报甲方项目部，按合同价结算，支付每月结算总款的80%给施工方作为进度款，其他款项在施工完成，经验收合格后15日内支付；违约责任中约定，合同履行期间，任何一方违约均应向对方赔偿预算总额20%的违约金，若违约金不足弥补给对方造成的损失，还应赔偿对方的经济损失，并且合同继续履行。并在合同甲方落款签名处加盖了“中航建工集团贵州有限公司大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部专用章”。在被告谭凌、被告杨启温与原告签订合同前，原告就已完成了部分工程，合同签订后原告继续施工。此后，因被告半边天合作社未按其申请的设施农用地规定用途使用土地，被政府多次责令停止施工，并相继拆除了所建的锁栏桥、大门、围墙，填埋了地面以下建筑物，现施工现场只残留了少部分浇筑物。2017年12月1日，被告谭凌以被告中航大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部的名义与被告半边天合作社及监理单位云南联都建设工程监理有限公司洱源县项目监理部，对凤羽苍洱清源生态农庄项目部2017年8月30日-11月30日完成的工程量进行了确认，但未进行结算。2018年2月2日，被告谭凌以被告中航大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部负责人，黄显均以原告施工现场负责人的名义签署了原告分项工程的工程量及价款表，确认原告完成工程价款419547元，后被告杨启温与杨建武（中航大理分公司人员）以被告中航大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部施工现场负责人的名义给原告出具分项工程的工程量及价款表，确认原告完成工程价款123777.62元，两项共计确认完成的工程价款为543324.62元。2月10日原告与被告中航大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部、谭凌、杨启温找被告中航大理分公司、被告半边天合作社催要工程款，被告半边天合作社、被告中航大理分公司给被告中航大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部承诺，春节后审计完成支付工程款。之后，原告又找到洱源县人力资源和社会保障局劳动监察大队，经洱源县人力资源和社会保障局劳动监察大队协调，被告半边天合作社支付原告劳务费40000元，当年春节后又以借支形式支付原告40000元。同年9月后因被告中航大理分公司无法查找，双方产生纠纷，原告于2019年4月26日诉至本院。审理中，经向凤羽镇政府了解，涉案工程用地系政府同意并办理了相关手续的设施农用地，但被告半边天合作社未按设施农用地的用地要求建设，经政府及国土卫星监测发现属违规建设，作了多次强调和要求未果，最后作了拆除和填埋处理。被告半边天合作社同意处理，但处理速度缓慢，在填埋部分后，其余部分由政府作了填埋。现作为设施农用地被告半边天合作社可继续使用，但按其原设计规划则不允许。另，到庭当事人均称现中航大理分公司主要负责人涉嫌犯罪，公司人员也无法查找。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；……。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。……。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告半边天合作社与被告中航大理分公司签订《建设工程施工合同》未违反法律及行政法规的规定，合同合法有效。双方事人应按合同约定，履行各自的义务。被告中航大理分公司承包项目后在被告半边天合作社不知情的情况下与被告谭凌签订《洱源县凤羽苍洱清源生态农庄项目建设工程施工合同》，将工程转包被告谭凌，违反了与被告半边天合作社签订的合同约定及行政法规规定，该合同无效。被告中航大理分公司允许被告谭凌以中航大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部名义开展施工，并授权被告谭凌与被告半边天合作社进行工程结算。被告谭凌向被告中航大理分公司转包半边天合作社工程项目，其他当事人并未知晓，被告谭凌开展的施工，被告半边天合作社与原告足以相信被告谭凌代表的是被告中航大理分公司。被告谭凌向被告中航大理分公司转包到工程后与被告杨启温共同实施工程建设。被告谭凌、被告杨启温以二人及中航大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部的名义与原告签订《劳务合同协议书》将承包工程的部分劳务分包给原告，未违反法律及行政法规的规定，合同合法有效。双方事人应按合同约定，履行义务。原告已按约进行施工，成为实际施工人。施工过程中，因被告半边天合作社的建筑不符合原申请用地性质规定，多次被政府监管叫停，最终导致原告完成的工程被拆除和填埋。此责任不在原告，且原告完成的工程量和价款，作为劳务分包人的被告中航大理分公司、被告谭凌、被告杨启温已作了确认，故中航大理分公司应按约支付原告所完成任务的工程价款。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因被告中航大理分公司隶属于被告中航贵州公司系其分支机构，而被告中航大理分公司、被告中航贵州公司均不在办公地点且未到庭参加诉讼，无法查明被告中航大理分公司管理的财产是否足以承担责任，故被告中航大理分公司的责任，应由被告中航大理分公司与被告中航贵州公司共同承担。故对原告请求被告中航大理分公司与被告中航贵州公司支付工程款的请求，本院予以支持。被告谭凌、被告杨启温明知工程是向中航大理分公司违法承包，还以中航大理分公司凤羽苍洱清源生态农庄项目部及二人名义与原告签订《劳务合同协议书》，被告谭凌、被告杨启温有过错，对此行为产生的后果，被告谭凌、被告杨启温应承担相应的责任，即承担与被告中航大理分公司与被告中航贵州公司共同支付工程款的责任。故对原告请求被告谭凌、被告杨启温承担相应的给付责任的诉讼请求，本院予以支持。本案中，工程发包方被告半边天合作社确认了被告中航大理分公司完成的工程量，但双方未结算，按约未支付承包方被告中航大理分公司工程款。现无法确认被告半边天合作社欠付工程价款的数额。故对原告请求被告半边天合作社在欠付被告中航大理分公司工程价款范围内对承担给付责任的请求，本院不予支持。对于被告半边天合作社已支付的劳务费40000元是在相关部门协调下明确为支付劳务费故应在工程价款中扣除，被告半边天合作社借支给原告的40000元，属双方间借贷关系，本案不宜处理。故还应支付原告工程价款为543324.62元-40000元=503324.62元。原告请求各被告承担543324.62元的20%违约责任，与双方约定的任何一方违约，均应向对方赔偿预算总额20%的违约金不相符合，本院不予支持；原告请求各被告承担543324.62元至2018年2月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。因被告未能及时支付原告工程价款，势必造成原告的一定损失，故对原告的这一请求本院予以支持。但双方未明确约定给付期限，故原告请求的起算时间只能为原告起诉主张权利时即2019年4月26日。同时因中国人民银行同期贷款利率计算的利息这一标准已经取消，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告谭凌对原告起诉的工程量未经工程结算的答辩主张，未能提供证据证明，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。本案中，被告中航大理分公司、被告中航贵州公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自己权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告中航建工集团贵州有限公司大理分公司、中航建工集团贵州有限公司、被告谭凌、被告杨启温于本判决生效后五日内支付原告李顺和工程款503324.62元及自2019年4月26日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告李顺和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10320元，由被告中航建工集团贵州有限公司大理分公司、中航建工集团贵州有限公司、被告谭凌、被告杨启温负担。实际支出的公告费900元，由原告李顺和负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满两年内向本院申请强制执行。审 判 长  赵卫东人民陪审员  李德康人民陪审员  李桂舒二〇二〇年三月十日书 记 员  段品玉