广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终68号上诉人（原审原告）：何玲，女，1978年4月15日出生，汉族，户籍地广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：冯明超，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：文道军，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州富茂房地产开发有限公司，住所地广东省惠东县稔山镇大埔屯富力湾会所**。法定代表人：李思廉，执行董事。委托诉讼代理人：何翠珊，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：叶珊，广东金轮律师事务所律师。上诉人何玲因与被上诉人惠州富茂房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市惠东县人民法院（2019）粤1323民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何玲上诉请求:1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院枉顾司法权威，针对同一个事实，作出两种截然相反的判决，前后自相矛盾，随意践踏法律尊严，应予纠正。就同一个虚假广告宣传的案件事实，段长林等97户业主于2018年6月将惠州富茂房地产开发有限公司诉诸法院(案号：(2018)粤1323民初3008号等)，一审法院认定被告虚假宣传了“7大人造海岛”、“十公里人造沙滩”、“五星级酒店”，认定“十公里人造沙滩”的宣传为要约，认定“7大人造海岛”、“五星级酒店”违反了公平原则和遵循诚信原则，并按照房屋总价款的5％判决赔偿违约金。而在本案中，一审法院在未做任何事实认定的基础上，直接以“原告没有证据证明宣传内容在涉案商品房开发规划范围内”为由，简单的认定各项宣传内容为要约邀请，直接驳回上诉人的的全部诉讼请求，与前述判决内容截然相反，任意践踏法律权威，存在明显错误。二、一审法院认定基本事实不清，敷衍了事，根本未尽到法院的基本审查义务。本案一审法院仅仅将双方意见进行简单罗列，而未认真审查被上诉人虚假宣传的事实、未对上诉人提交的众多铁证予以确认、未就2018年8月9日现场勘查的事实进行回顾和陈述，如此复杂的虚假广告案件、涉及到几百户业主的集体利益，寥寥数语、草草结案，明显就是敷衍了事，置客观事实于不顾、置业主的利益于不顾。上诉人认为，一审法院至少忽略了以下基本事实：(一)一审法院未能结合本案的客观事实和证据认定被上诉人的虚假宣传行为。1、未对上诉人提供的关键证据予以确认。为证实被上诉人实施了虚假广告宣传行为，上诉人提供了被上诉人的宣传册，前往惠东县市场监督管理局、惠东县住建局信访取得重要文件，并提供经公证的宣传视频等等，已经足以认定被上诉人的虚假宣传行为，而一审法院均未对上述证据的真实性进行论述。2、未对一审法院的现场勘查情况进行回顾和论述。为核查被上诉人未兴建其承诺的大型配套设施，一审法院于2018年8月9日组织双方前往现场进行勘察，经被上诉人现场指认及勘察得知，被上诉人明确确认其宣传的配套设施均在其规划范围之内，且多项关键配套均未实现，而一审法院在本案的事实论述部分并未涉及此重要部分。3、未提及一审法院自行调查取证的情况。为进一步证实被上诉人的虚假宣传事实，上诉人曾向一审法院申请调查取证，调取惠东县市场监督管理局关于被上诉人虚假宣传行为的行政处罚事实，一审法院进行了调取。根据调查取证内容显示，惠东县市场监督管理局曾因被上诉人的虚假宣传行为予以惩处和罚款，进一步通过行政行为对被上诉人的虚假宣传事实予以确认。(二)一审法院未能根据上诉人提供的证据核查上诉人的客观损失。上诉人在一审期间提供充分证据证明被上诉人的大幅降价行为(通过被上诉人提供的房屋价格对比图也可反向予以证实)，进一步证实被上诉人虚假宣传的各项大型配套设施因未兑现造成的巨大损失，从购买单价12000元至16000元，直接降价至6800元，缩水幅度接近一半，通过数据直观的可以看出因配套设施未兑现造成的价值缩水之严重。因此，无论从哪个角度来看，被上诉人的虚假广告行为的事实明显，本案证据确凿，不容辩驳，而一审法院对上述事实全部忽略，显然是敷衍了事，枉顾法律的客观公正，是对当事人权益的严重不负责任。三、一审法院适用法律错误，将被上诉人的各项宣传内容均认定为要约邀请，对法律理解存在严重错误。(一)根据《合同法》第14、15条规定，已经足以认定被上诉人各项宣传项目应属于要约，而绝非要约邀请。根据《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”；《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。在本案中，被上诉人对外大肆宣扬、承诺兴建的海岛、沙滩、亚洲最大乐园、帆船酒店、超六星级酒店等等具体的配套设施，内容具体确定，显然属于要约，并无任何争议。因此，根据合同法的相关规定，已经足以认定被上诉人上述宣传的诸多项目应属于要约。(二)一审法院违反立法原意，曲解《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，存在明显错误。1、一审法院及被上诉人将“商品房规划范围”简单的理解为“规划图纸范围”，显然与合同法关于“要约”的规定相违背。最高人民法院通过《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，意在打击开发商的广告欺诈行为，依法维护购房者的合法权益。而如按照一审法院的理解，简单的将“商品房规划范围”理解为“规划图纸范围”，那么被上诉人承诺兴建的“7大人造海岛”在“规划图纸范围”之外，视为要约邀请，明显与《合同法》第十四、十五条相违背(根据合同法第十四、十五条规定，“7大人造海岛”的宣传属于要约)。该解释非但不符合合同法关于要约和要约邀请的严格规定，也纵容了开发商利用该条款在“规划图纸范围”之外恶意宣传的违法行为，显然并非立法原意。2、关于“商品房开发规划范围”的理解与认定。上诉人认为，关于“商品房开发规划范围”的认定，应当以开发商对销售广告的内容是否有履行义务进行理解，如针对宣传的内容具有履行义务，则应视为规划范围之内，为要约。反之，则视为规划范围之外，为要约邀请。本案所涉“7大人造海岛”、“十公里人造沙滩”、“超六星级豪华希尔顿酒店”等项目均为被上诉人明确承诺要兴建的项目，其不仅通过宣传彩页、背景墙、报纸、网络视频等等宣传的方式进行承诺兴建，而且在惠东县市场监督管理局介入调查后(惠东市监信复字[2017]687号)也明确“7大人造海岛”是其规划内一部分。而且，在一审法院审理过程中，被上诉人也陪同法院前往“富力湾”小区现场就有无兴建相关设施事宜进行了指认，已经自己承认海心岛(即“7大人造海岛”)、十公里人造沙滩等都没有兴建，可见其自始至终都是将“7大人造海岛”作为规划范围之内需要兴建的一部分，而后又将规划范围作为说辞，显然是在逃避法律责任。在此基础上，上诉人认为，“商品房开发规划范围”并非所指规划图纸的范围，而应当指的是“规划性质”，如政府或其他单位出资兴建的文体中心、商场等公建项目，由于该等项目不属于开发商的商品房开发规划范围，开发商无法对公建项目的施工进程进行完全掌控，故只能根据市场信息或公共政策信息对外宣传，而一旦该项目无法完成，开发商自身并无过错，故不适用最高院该条款规定。除此之外，站在购房者角度，开发商将上述诸多项目放在一起通过宣传彩页、背景墙、报纸、网络视频等等手段对外宣传，从未向购房者阐明哪些是项目内部配套、哪些是项目外周边配套，所有设施浑然一体、密不可分，具有极强的蛊惑性和诱导性，小业主也不可能区分得出项目内项目外，在购房者看来，上述所有配套都是项目内设施，所有配套开发商均有义务兴建。(三)一审法院未引用《合同法》第五条、第六条和第四十二条的规定，未就“7大人造海岛、十公里人造沙滩、亚洲最大水上乐园等配套项目”是否违反诚实信用和公平原则和相应的法律责任进行法律分析，是明显错误的。退一万步讲，本案姑且不讨论要约和要约邀请的区别、也不讨论规划范围内、规划范围外的区别，然而《合同法》第五条、第六条规定的诚实信用和公平原则是合同法的基本原则，也是所有民事行为的最低底线，本案被上诉人对外宣传的多项配套设施没有兑现，毋容置疑的违反了基本的诚实信用原则。根据《合同法》第四十二条规定，法律应当对该违背诚实信用原则的行为予以惩戒。四、一审判决与惠州市中级人民法院先前同类案件的二审生效判决明显抵触在贵院审理的小业主和惠州大亚湾美泰诚房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审判决系列案中(案号(2016)粤13民终1432号系列案)，贵院将开发商的宣传广告认定为要约，且认为“设施是否属于规划范围内并不能否定上诉人已作出的要约”。同时，关于违约金数额的确定问题，贵院认为“违约金是因上诉人存在违约行为而承担的赔偿责任，该责任不应以被上诉人是否存在实际损失而确定。故，上诉人认为因被上诉人并未提交证据证明其损失，原审判决判令其支付被上诉人违约金错误的理由不成立，本院不予支持”。该系列生效判决支持小业主要求按房屋总价10％支付违约金的赔偿请求。上诉人认为，惠州市中级人民法院针对(2016)粤13民终1432号系列案的法律理解和适用正确，维护了法律的公平正义，惩戒了开发商的不法行为。被上诉人惠州富茂房地产开发有限公司未提交答辩意见。何玲向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付违约赔偿22842元（按照房屋合同价款的5%计算）；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.原告何玲（买受人）与被告惠州富茂房地产开发有限公司（出卖人）于2016年5月4日签订了商品房买卖合同，合同约定被告将其开发建设的惠东县稔山镇大埔屯富茂海滨城X栋X层X号房出售给原告，房屋总价款为456839元，约定交付日期为2017年3月30日。2.原告主张涉案商品房买卖合同系在被告虚假宣传的行为下而签订，宣传的配套设施如下，⑴海心岛；⑵十公里人造沙滩；⑶游艇码头；⑷国家红树林湿地公园；⑸滨海生态趣乐园；⑹水云天养生谷；⑺滨海线稔山大道；⑻海上农场；⑼希尔顿酒店，被告宣称是超六星级，现实中建设的是希尔顿名下的一个普通酒店；⑽亚洲最大水上乐园，实际上被告修建的乐园规模非常小；⑾海洋之星会所，被告所称打造航母级七千平米会所，实际上该会所在二楼，还是被告的办公场所，一楼没有对外营业，规模非常小；⑿海上水栈道，该项目到目前为止没有经过海洋局的审批；⒀三甲医院、学校等；⒁帆船酒店。原告提交了宣传彩页、宣传背景墙图片、信访处理意见、惠东县海洋与渔业局在网络的答复、经公证处公证的网页及视频、报纸、政府信息公开申请的复函、信封、微信公众号主页等证据予以证明。被告对原告提交的证据及主张的事实不予认可，辩称原告主张的宣传资料上的所有项目均不在原告所购买楼盘的规划平面图上，并提交了补充协议、建设工程规划方案总平面图、惠州市惠东县稔山镇富力项目框架协议书等予以证明。原告对补充协议、建设工程规划方案总平面图的真实性予以确认，对惠州市惠东县稔山镇富力项目框架协议书不予确认，对被告的抗辩不予认可。3.原告主张被告因涉案房产的配套设施海心岛、人造沙滩等未实现导致涉案楼盘大幅度降价，提交了网络新闻《富力湾降价30%，惠州打响降价第一枪》等予以证明。被告对原告提交的证据及主张的事实均不予认可。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，原、被告签订的商品房买卖合同依法成立并生效，双方均应遵守。本案的争议焦点系原告的诉请能否得到支持。原告主张的被告各项宣传内容均未载入书面的商品房买卖合同中，系以宣传资料等的形式进行宣传，对被告该宣传内容，需要区分该宣传内容系要约还是要约邀请，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”宣传内容构成要约需同时成立以下要件，⑴需要在商品房开发规划范围内，⑵所作的说明和允诺具体确定，⑶对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。对原告主张的各项宣传，均没有证据证明该宣传内容在涉案商品房开发规划范围内，故原告主张的被告的各项宣传内容均应当认定为要约邀请，现原告请求被告支付违约金，没有合同依据及法律依据，一审法院对原告的请求予以驳回。综上所述，原告的诉请理据不足，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告何玲的全部诉讼请求。案件受理费372元，由原告何玲负担。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本系列案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本系列案的争议焦点是：上诉人的诉请能否得到支持。本院对此分析如下：本系列案中上诉人根据《中华人民共和国合同法》第十四、十五条之规定，主张被上诉人的前期宣传应视为合同的组成部分。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十五条“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”之规定，被上诉人在对外宣传中所发布的关于“十公里人造沙滩”、海心岛、亚洲水上乐园等广告，均未正式载入双方签署的《商品房买卖合同》以及补充协议，原则上应视为要约邀请。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约”之规定，由于上诉人没有提供充分的证据予以证实上述宣传内容在涉案商品房开发规划范围内，故一审法院未予认定上述宣传内容属要约并无不当，本院予以维持。本系列案中被上诉人在开发规划范围之外，为提升物业美誉度所作的宣传广告，涉及违反《中华人民共和国广告法》的宣传情形，相关行政管理部门已依据广告法的规定对其进行了行政处罚。上诉人就该宣传事项提起合同之诉要求被上诉人承担违约责任的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，就对方违约和自己所遭受的损失进行举证。鉴于上诉人没有提出充分的证据予以证实，故对其主张不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费372元，由上诉人何玲承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 曾求凡审 判 员 刘天贞二〇二〇年三月二十五日法官助理 刘有为书 记 员 彭 敏附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。