广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终107号上诉人(原审被告)：珠海市乐有家营销策划有限公司，住所地：法定代表人：甘明兰，执行董事。委托诉讼代理人：赖烁爽，女，系公司法务专员。委托诉讼代理人：刘丽娟，女，系公司法务专员。被上诉人(原审原告)：黄先福，上诉人珠海市乐有家营销策划有限公司(以下简称乐有家公司)因与被上诉人黄先福劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初14716号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求黄先福一审起诉请求：黄先福无须向乐有家公司支付违约金50000元。一审法院查明的事实2018年8月6日，黄先福（乙方）与乐有家公司（甲方）签订《劳动合同》一份，约定：期限从2018年8月7日起至2021年8月6日止，工作岗位为置业顾问，乙方每月基本工资1900元（含保密工资100元）。第九条合同解除和终止第㈤项规定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：其中第5款规定：乙方在职期间自营、到其他单位兼营/兼职、利用他人经营或私下从事与甲方业务范围相关业务（房地产经纪、按揭、担保等业务）的；……。同日，黄先福还签署了《入职承诺书》（2017V1.0）一份，第四条规定：本人承诺严格保守公司的商业秘密及履行竞业限制义务：1、严格保守有关公司的商业信息、技术机密和专利技术等，不向任何第三方或未授权方泄露；2、本人承诺在公司任职期间，未经公司同意，本人及直系亲属不在与公司提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。本人自离职之日起6个月内不自营房地产经纪业务的公司、3个月内不在本人原工作地点方圆3公里以内从事相同性质工作；……；4、本人若未按前述约定履行，应向公司一次性支付违约金5-50万元，且不享有所有未结算业绩的受益权及所有未发放薪酬，同时公司有权追究本人的法律责任。黄先福主张其已于2019年5月28日离职。2019年6月11日，黄培健向乐有家公司出具检讨书一份，记载：“本人黄培健在乐有家上班的时候协助过离职人员黄先福公司开发票，在麓景湾项目他本人成交有5套，都是开发商挂单过去的。西湖怡景园黄先福朋友买了一套，返佣6万给他朋友，总佣金有9万，每一套黄先福会给一千元我作为跑腿费，结单了才有。……。当天，乐有家公司工作人员还查看黄培健的电话记录、微信聊天记录等，其中电话记录显示黄培健与广告招牌商“陈先生招牌”有多次通话记录；微信聊天记录中记载黄培健与“宏图广告”讨论“联章”招牌的制作、黄培健在“麓景湾渠道报备群”聊天情况以有黄培健与“贝壳新房-杨豪杰-悦峰”、“贝壳新房渠道部李洁坤”关于麓景湾楼盘销售、提成的沟通情况，在与“贝壳新房渠道部李洁坤”的聊天中，黄培健还发送了“珠海市联章房地产置业有限公司”的银行账户开户许可证。黄培健在微信中与“黄生”的聊天记录记载：黄生：“还有11栋1单元符永庚”，黄培健答：“收到”。黄生又说“凌老板一次性的已付清开6万确认单”、“还有11栋2单元702”、“这个陶丽的也出了，只是现在改她老公的名字刘志国”和“12栋1单元903李艳已出同贷书”。黄培健答：“全部打票是吧”。黄生回答：“对”。乐有家公司主张黄先福通过黄培健为其业务开具发票。乐有家公司提交的付款确认函截图显示：珠海博大房地产开发有限公司于2019年5月29日向珠海联章房地产置业有限公司出具《付款确认函》，函中确认凌辉云（房号：11-2-702）李艳（房号：12-1-903）、刘志国（陶丽，房号：12-2-1201）和符永庚（房号：11-1-1002）客户购买的四套房产已交清余下房款或取得同贷书，同时确认上述四套房产的佣金为15万元。确认函中载明的业务员为王章连。黄先福认为上述检讨书及电话记录、微信聊天记录均是乐有家公司员工限制黄培健人身自由后，黄培健被迫书写以及提供手机拍摄的，乐有家公司提交证据的来源属于非法取得，不能作为本案认定事实的依据。庭审后，一审法院依法向珠海市金湾区**监督管理局调取珠海市联章房地产置业有限公司的工商登记资料，显示：珠海市联章房地产置业有限公司成立于2018年12月4日，法定代表人为王章连，任执行董事兼经理，段春花任监事，秘书备案为黄先福，联系电话：150*****414。黄先福提交其与段春花的结婚证复印件，证件上记载的段春花身份信息与珠海市联章房地产置业有限公司的股东段春花一致。再查明：关于珠海市乐有家营销策划有限公司申请黄先福劳动争议仲裁一案，2019年6月27日，珠海市乐有家营销策划有限公司向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：黄先福支付劳动合同违约款50万元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月12日作出珠香劳人仲案字〔2019〕1429号仲裁裁决：黄先福自本裁决书生效之日起三日内支付申请人违约金50000元。裁决后，黄先福于2019年9月17日签收上述仲裁裁决，不服，故提起本案诉讼。一审裁决结果及理由一审法院认为：本案争议焦点在于黄先福是否需要向乐有家公司支付违约金。乐有家公司主张黄先福的妻子在黄先福在职期间私自设立提供同类服务的企业，黄先福应向乐有家公司支付违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条系关于违反服务期约定的违约行为；第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从上述规定可以看出，《中华人民共和国劳动合同法》中规定的竞业限制是指由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内适用于劳动者的不得到与本单位生产同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务限制。因此，竞业限制是发生在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，而非劳动合同履行期间。同时竞业限制的对象只限于劳动者本人。乐有家公司基于黄先福的妻子段春花与他人成立房地产企业，主张黄先福应按照《入职承诺书》支付违约金，与上述规定不符，一审法院不予采纳。乐有家公司可另循法律途径解决。对于黄先福要求无须向乐有家公司支付违约金50000元的诉讼请求，有相应事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十三条之规定，判决如下：黄先福无须向乐有家公司支付违约金50000元。一审案件受理费5元，由乐有家公司负担。当事人上诉及答辩情况乐有家公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.黄先福支付乐有家公司50万元违约金;3.一审案件受理费、上诉费等由黄先福承担。事实和理由:一审判决认定事实不清,适用法律错误。一审法院未查清乐有家公司在职期间违反员工忠诚义务,违反劳动合同、《入职承诺书》约定,在外开设与乐有家公司具有竞业性质的企业的事实。第一,一审法院认为本案争议焦点是“黄先福是否需要向乐有家公司支付违约金”。乐有家公司认为本案争议焦点是“黄先福是否违反员工忠诚义务、违反劳动合同、《入职承诺书》约定,是否在职期间私自在外开设与乐有家公司具有竞业限制的企业,甚至是为了掩人耳目,用自己的配偶的名义注册公司!(乐有家公司在仲裁、一审提交的截图及视频材料均为合法获取且另一关联案件黄培健已自认是通过其手机获取,且一审阶段已查明,该公司的秘书备案为黄先福)”。根据仲裁及一审乐有家公司提交的资料可知,黄先福违反劳动合同约定:“在职期间不自营,到其他单位兼营/兼职,利用他人经营或私下从事与甲方业务范围相关业务(房地产经纪、按揭、担保等业务)";违反《入职承诺书》承诺:"①不违反职业道德;②在公司任职期间,未经公司同意,本人及其直系亲属不在与公司提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。自离职之日起六个月内不自营房地产经纪业务的公司;③若未按前述约定,应向公司一次性支付违约金5-50万元。”。但一审法院对乐有家公司提供的证据置若罔闻,并未查清本案关键问题点在于黄先福利用乐有家公司的平台,在职期间不按照相关协议尽责工作,而是利用配偶的名义在外注册与乐有家公司同类经营范围的公司且提供同类服务,甚至与乐有家公司的竞争对手贝壳找房公司合作,将乐有家公司的客户信息泄露给竞争对手,严重违反了自身承诺及双方约定,给乐有家公司造成了极大的经济损失与极大破坏了企业氛围!第二,一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》中规定的竞业限制是指“在劳动合同终止或是解除后的一定期限内,而非劳动合同履行期间,同时竟业限制的对象只限于劳动者本人。”一审法院以这两个理由不支持我司诉求,但根据举轻以明重原则,在终止或解除劳动合同后的一定期限内经营同类业务尚且属于竞业限制，离职之后损害公司利益的行为都能得到违约赔偿,那么在职期间利用配偶名义开设同类型公司经营同类业务抢占资源的行为不是更加严重吗?劳动合同法如果对在职的竞业限制的违约行为不加以惩罚又怎能保护用人单位的利益呢?从常识和劳动法原则可以推断,劳动者在职期间违反竞业限制义务,相较于离职后违反竞业限制义务,主观恶性更为严重,对用人单位造成的不良影响也更为突出!自黄先福入职以来,乐有家公司一直倾尽公司资源对其进行培养,让其不断成长,在工作得到了丰厚的回报。但是黄先福却利用乐有家公司给的平台,在外利用配偶名义开设小地产,带走已有客源、房源信息,泄露公司机密(对于房地产中介行业,公司机密就是客源、房源信息。双方劳动合同也有约定,乐有家公司每月支付黄先福100元/月的保密工资)。黄先福在职期间的该种行为不仅辜负了乐有家公司一直以来对其的信任与培养,更是导致乐有家公司业绩下滑、经营亏损,严重扰乱和恶化市场竞争环境。在黄先福严重违反忠诚信用义务给乐有家公司带来利益损失而乐有家公司又不能自力救济时,乐有家公司坚信诉诸法律法官必将给自己一个公正的判决,但是一审判决却恰恰相反,员工的忠诚信用是支撑一个企业长久稳定发展的重要因素,而一审判决却将“员工不忠诚不守信”“扰乱市场竞争环境”的行为“正当合法化”,乐有家公司对此无法理解,此判决将引导员工不忠诚不守信,不仅让乐有家公司无法再稳定发展,甚至对整个房地产中介行业管理和发展产生极其不良的影响。综上,黄先福严重违反员工忠诚义务、自身承诺、劳动合同约定,利用工作之便开设与乐有家公司同类型公司经营同类业务,恶意抢占资源,给乐有家公司造成了极大的困扰与经济损失,请求二审法院查明事实,依法改判,维护乐有家公司的合法权益。黄先福答辩称：认同一审判决，请求驳回乐有家公司全部上诉请求。二审裁判结果及理由经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是黄先福是否违反劳动合同及《入职承诺书》约定。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”劳动合同是劳动者与用人单位间确立劳动关系，明确双方权利、义务的协议。当事人应当按照约定履行相应义务。本案中，黄先福、乐有家公司对于违约条款约定明确：“在职期间不自营,到其他单位兼营/兼职,利用他人经营或私下从事与甲方业务范围相关业务(房地产经纪、按揭、担保等业务)”;“①不违反职业道德;②在公司任职期间,未经公司同意,本人及其直系亲属不在与公司提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。”虽然法律规定的竞业限制是指离职竞业限制，但法律并无限制用人单位与劳动者在劳动合同中约定在职竞业限制或非竞争义务条款。在劳动关系存续期间，用人单位为劳动者提供劳动就业机会、场所，支付劳动报酬，并为其积累知识技能。劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，负有为用人单位保守商业秘密、遵守用人单位规章制度、忠实履职、不徇私舞弊的义务，不到其他单位兼职更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作。法律既然对离职竞业限制进行了规定，举重以明轻那么在职竞业限制也是应有之义。因此双方在劳动合同中约定的上述非竞争义务条款合法有效。本案中，在劳动关系存续期间，黄先福及其妻子在与乐有家公司经营范围相同的珠海市联章房地产置业有限公司中任职并私下从事与乐有家公司经营范围相同的房产中介业务，违反了双方劳动合同中关于非竞争义务的约定条款，也违反了劳动者忠诚义务和诚实信用原则，应当承担相应的违约责任。一审法院认定黄先福没有违反竞业限制的相关规定，无需承担法律责任错误，本院予以纠正。鉴于乐有家公司对劳动仲裁裁决黄先福支付乐有家公司违约金50000元未提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，故乐有家公司上诉请求黄先福支付违约金50万元，本院不予支持。综上所述，乐有家公司的上诉请求部分有事实和法律依据，本院对该部分予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初14716号民事判决；二、黄先福自本判决生效之日起三日内支付珠海市乐有家营销策划有限公司违约金50000元；三、驳回黄先福的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由黄先福负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年三月十七日书记员  龚畅亚