江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终54号上诉人（原审原告）：徐玉荣，男，1963年6月9日生，汉族，江西省玉山县人，住玉山县。委托诉讼代理人：俞斌，江西洪胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上饶市兴荣汽车运输有限公司玉山分公司，住所地江西省玉山县汽车站内，统一社会信用代码91361123739159589L。负责人：汪键，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴荣，江西帝经（玉山）律师事务所律师。上诉人徐玉荣因与被上诉人上饶市兴荣汽车运输有限公司玉山分公司（以下简称兴荣汽运玉山分公司）经济补偿金纠纷一案,不服江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐玉荣上诉请求：1、撤销(2019)赣1123民初3593号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金计人民币45,261元(5,029元/月×9个月)，并支付克扣原告的加班费33,190元(每年11天，共计99天)、降温费10,800元(每月300元，共计36个月)，合计人民币89,251元，并判决被上诉人退回上诉人驾驶员集资款5,000元；2、一审、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人劳动合同关系早于2018年12月29日就已解除，一审判决维持上诉人与被上诉人的劳动合同关系属于认定事实错误，依据劳动合同法第三十八条规定，上诉人有权单方解除劳动合同关系；2、被上诉人应向上诉人支付经济补偿金计人民币45,261元及退回驾驶员集资款5,000元；3、一审法院关于加班费的判决有违事实，适用法律错误，上诉人的职业是驾驶员，加班的事实和证据由被上诉人掌握，被上诉人拒不提交证据，应承担不利后果。综上所述，一审法院判决维持上诉人与被上诉人的劳动合同关系属于认定事实错误。被上诉人兴荣汽运玉山分公司辩称，1、一审期间双方劳动关系未解除，根据劳动合同法的规定，上诉人无证据证明书面通知被上诉人解除劳动合同关系，上诉人擅自离岗的行为属于旷工，而上诉人所谓的实际解除在法律当中并没有这个说法，在劳动仲裁阶段以及一审审理阶段，上诉人对将车辆钥匙交出的表述自相矛盾；2、上诉人认为其12月29日离职后，如果没有交书面辞职报告，被上诉人就不可能短信通知其上班，这种理解是完全错误的，就因为没有收到其辞职报告，被上诉人才会不断通知上诉人来上班；3、对于加班费的问题，上诉人未提供证据证明存在加班的事实，即使是有，也是随工资发放给了上诉人，在一审庭审时也向法院提交了工资表；4、集资款不在本案的审理范围内；5、上诉人擅自离岗的时间正好是马上春运开始，他选择在这样运输最为繁忙的时候恶意离岗，造成了被上诉人巨大的经济损失，被上诉人保留要求其赔偿经济损失的权利。徐玉荣向一审法院提出诉讼请求：1、判决撤销玉劳人仲字【2019】第35号《仲裁裁决书》；2、判决被告支付原告经济补偿金计人民币45,261元（5,029元/月×9个月），并支付克扣原告的加班费33,190元（每年11天，共计99天）、降温费10,800元（每月300元，共计36个月），合计人民币8,925元；3、判决被告退回原告驾驶员集资款5,000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月开始，原告徐玉荣在被告兴荣汽运玉山分公司从事驾驶员工作。2015年1月1日，原告徐玉荣与上饶市兴荣汽车运输有限公司广丰分公司（以下简称“兴荣汽运广丰分公司”）签订《劳动合同书》，合同期限为2015年1月1日起至2019年12月31日止，但实际用工单位为被告兴荣汽运玉山分公司，工作内容为原告在被告处从事驾驶员工作，驾驶车辆为赣Ｅ×××**客运车，工资由被告兴荣汽运玉山分公司支付。原告在与被告建立劳动合同关系时承诺其以灵活就业人员名义已参加了养老保险，为方便其继续缴纳社保费，请求被告每月将社保费发给本人，被告今后无须为其购买社保，若本人没有去社保局办理社保手续，一切责任和后果均由原告自己承担，与被告无关，如由此产生纠纷，愿意退还被告发放的社保费金额。从原告提交的2018年工资卡中反映出被告将2018年6月、7月和12月的社保费随工资一并发放给了原告徐玉荣。2018年12月29日，原告因与被告就履行劳动合同过程中相关事宜协商不成离开工作岗位，被告通过兴荣汽运广丰分公司的工作人员以短信等形式通知原告继续上班未果。原告徐玉荣于2019年7月30日就与被告兴荣汽运玉山分公司经济补偿金纠纷申请玉山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委于2019年8月27日裁决确认原告与被告自2019年1月22日解除劳动关系，并驳回了原告的其他仲裁请求。一审法院认为，原告徐玉荣与被告兴荣汽运玉山分公司建立的劳动关系合法、有效，双方当事人理应按照约定履行各自义务、享有各项权利，但原告向被告作出的社保费用随工资一起发放的承诺无效，理由是：《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，第十二条规定，“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”，即用人单位为劳动者参加养老保险并缴纳一定的养老保险费用系法定义务，该项义务不能由用人单位和劳动者通过约定变更或者承诺放弃，否则根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条即属无效约定或承诺。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条的规定，劳动者单方行使劳动合同解除权的情形包括：（一）劳动者提前30日以书面行使通知用人单位；（二）劳动者在试用期限内提前3日通知用人单位；（三）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（四）用人单位未及时足额支付劳动报酬；（五）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费；（六）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益；（七）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；（八）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利；（九）用人单位违反法律、行政法规的强制新规定；（十）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动；（十一）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全；（十二）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。在上述十二种情形中只有两种情况劳动者可以不事先通知或告知用人单位可立即解除劳动合同，即劳动合同法第三十八条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。概言之，除了上述两种情形劳动者无须事先通知或告知用人单位即可解除劳动合同外，其他情形均需要事先通知或告知用人单位，否则不能产生解除劳动合同的法律效力。除此之外，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款也规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，原告徐玉荣以社保和加班待遇问题为由解除与被告建立的劳动合同关系，但未提供证据证明其履行了上述通知或告知义务，故不产生解除劳动合同的法律效力。一审法院认为，在劳动合同履行过程中劳动者和用人单位需要树立按照法律规定解除劳动合同的理念，此举目的在于防止劳动者不诚信的辞职行为影响用人单位的正常生产经营秩序，又避免用人单位违法解除劳动合同侵犯劳动者的合法权益。综上，即原、被告于2010年3月建立的劳动关系至今未解除，故原告要求被告支付原告经济补偿金没有事实基础和法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，但原告并未提供证据证明自2010年3月至2017年12月31日期间存在加班事实，并且被告已将2018年全年的加班工资发放给了原告，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。原告主张被告应退回5,000元集资款，一审法院认为，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”，由于原、被告之间的劳动合同尚未解除故原告要求返还集资款5,000元无法律依据，一审法院不予支持。关于降温费问题，国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整”，即高温津贴属于工资范畴。《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，即对2017年和2018年高温津贴是否发放由被告承担举证责任，对此前高温津贴未发放的事实应由原告承担举证责任。被告提供证据证明了2018年按每月240元的标准发放了6月至9月的高温津贴，但未提供证据证明2017年高温津贴是否发放，故被告应当按标准支付2017年6月至9月的高温津贴，根据2012年8月13日，江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅《关于江西省调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发[2012]71号）规定，室内非高温作业的劳动者每月高温津贴为160元，故被告应当支付原告2017年的高温津贴160×4=640元，原告未提供证据证明被告未发放2010年至2016年的高温津贴，故一审法院对原告该部分诉讼请求不予支持，综上，被告应支付原告2017年高温津贴640元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”，即原告于收到仲裁裁决书之日起十五日内向法院提起了诉讼，故玉劳人仲字【2019】第35号《仲裁裁决书》未发生法律效力，故不存在撤销之说，对原告提出的撤销玉劳人仲字【2019】第35号《仲裁裁决书》的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告上饶市兴荣汽车运输有限公司玉山分公司于本判决生效之日起七日内支付原告徐玉荣2017年高温津贴640元；二、驳回原告徐玉荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告徐玉荣负担。本院经审理查明，上诉人向被上诉人交纳了5,000元集资款的事实，因上诉人已在玉山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭审时提交了该款的收款收据，被上诉人对此予以认可，故本院对该事实予以确认。二审法院认定其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人兴荣汽运玉山分公司是否应当向上诉人徐玉荣支付经济补偿金、加班费、降温费，并返还集资款。对此本院作如下评判：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人徐玉荣自2010年起在被上诉人兴荣汽运玉山分公司工作，双方建立了劳动合同关系。被上诉人与上诉人签订关于社保费用随工资一起发放的合同条款，未为上诉人缴纳社保费，被上诉人的行为违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。同时，该法条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。换言之，除第二款规定的两种情形劳动者无须事先通知或告知用人单位即可解除劳动合同外，其他情形均需要事先通知或告知用人单位。上诉人徐玉荣在被上诉人兴荣汽运玉山分公司未依法为其缴纳社会保险费的情况下，可以解除劳动合同，但因其未提供证据证明其履行了通知或告知义务，徐玉荣于2018年12月28日擅自离职，也未与被上诉人办理交接手续，经被上诉人多次通知其继续上班未果后，被上诉人向上诉人发出解除劳动合同关系的书面函告，双方解除了劳动合同关系。因此，本院认为，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的规定，上诉人徐玉荣主张被上诉人兴荣汽运玉山分公司支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。二、关于加班费、降温费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，”，上诉人徐玉荣并未提供证据证明自2010年3月至2017年12月31日期间存在加班事实，而被上诉人兴荣汽运玉山分公司提供的2018年工资表可以证明全年的加班费随工资发放给了上诉人，故对上诉人关于加班费的诉讼请求本院不予支持。根据国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会颁布的《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整”，即高温津贴属于工资范畴。《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，因此，对2017年和2018年高温津贴是否发放由被上诉人承担举证责任，对此前高温津贴未发放的事实应由上诉人承担举证责任。被上诉人提供证据证明了2018年按每月240元的标准发放了6月至9月的高温津贴，但未提供证据证明2017年高温津贴是否发放，故被上诉人应当按标准支付2017年6月至9月的高温津贴，根据2012年8月13日，江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅《关于江西省调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发[2012]71号）规定，室内非高温作业的劳动者每月高温津贴为160元，故被上诉人应当支付上诉人2017年的高温津贴160×4=640元，上诉人未提供证据证明被上诉人未发放2010年至2016年的高温津贴，故本院对上诉人该部分诉讼请求不予支持，原审判决被上诉人应支付上诉人2017年高温津贴640元，本院予以维持。三、关于集资款5,000元是否应当返还问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”，上诉人徐玉荣自2018年12月29日离职后，经被上诉人兴荣汽运玉山分公司多次催告仍未返岗，双方劳动合同关系已解除，故被上诉人对收取了上诉人5,000元集资款应予返还。原审判决认为双方劳动关系未解除而驳回上诉人该项诉请，属认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人徐玉荣的上诉请求部分成立，本院应予支持，原审判决认定事实错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初3593号民事判决第一项，即“上饶市兴荣汽车运输有限公司玉山分公司于本判决生效之日起七日内支付徐玉荣2017年高温津贴640元”；二、撤销江西省玉山县人民法院（2019）赣1123民初3593号民事判决第二项，即“驳回徐玉荣的其他诉讼请求”；三、上诉人徐玉荣与被上诉人上饶市兴荣汽车运输有限公司玉山分公司双方的劳动关系解除；四、被上诉人上饶市兴荣汽车运输有限公司玉山分公司于本判决生效之日起十五日内返还上诉人徐玉荣集资款5,000元。五、二审案件受理费共计20元，由上诉人徐玉荣与被上诉人上饶市兴荣汽车运输有限公司玉山分公司各承担10元。本判决为终审判决。审判长  聂晓红审判员  付 强审判员  徐志峰二〇二〇年三月三十日书记员  曹 颖