福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终12号 上诉人（原审被告）:晋江市奥鹏鞋服贸易有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇高坑村高登西路**。 法定代表人：周剑鹏，总经理。 委托诉讼代理人：成屹华，男。 被上诉人（原审原告）：泉州市洛江区金盛鑫鞋服厂，，住所地福建省泉州市洛江区马甲镇蔡内村新联** 投资人：杜焕水，男，1972年8月17日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区马甲镇蔡内村新联**。 委托诉讼代理人：陈金川，泉州闽南法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张志峰，泉州闽南法律服务所法律工作者。 上诉人晋江市奥鹏鞋服贸易有限公司（以下简称奥鹏公司）因与被上诉人泉州市洛江区金盛鑫鞋服厂（以下简称金盛鑫厂）定作合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2019）闽0504民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 奥鹏公司上诉请求：撤销（2019）闽0504民初1000号民事判决，改判驳回金盛鑫厂的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.本案已超过诉讼时效，金盛鑫厂与奥鹏公司签订的《购销合同》明确约定，根据《购销合同》的约定，奥鹏公司的付款期限应为出货后15天或30天，金盛鑫厂的交货时间在2015年2月6日前，本案在2019年5月5日起诉，已超过诉讼时效。2.金盛鑫厂提供的《金盛鑫出货清单及费用明细》是复印件，不能与原件核对，且金盛鑫厂称该明细原件被奥鹏公司收执以及奥鹏公司收走金盛鑫厂的出货单明显不合常理，一审法院采信《金盛鑫出货清单及费用明细》明显错误。3.金盛鑫厂以通知晋江法院执行人员对奥鹏公司的法定代表人周剑鹏采取强制措施为要挟，致使周剑鹏未能出庭应诉，且一审法院要求奥鹏公司提交已付款的交货凭证缺乏实际意义，奥鹏公司对于无财务问题的出货单因保管不慎而丢失也属正常情况，不能因此作出对奥鹏公司不利的认定。综上，根据“谁主张谁举证”的原则，金盛鑫厂应承担举证不能的不利后果，应驳回其诉讼请求。 金盛鑫厂辩称：1.金盛鑫厂与奥鹏公司双方未进行总结算，不存在诉讼时效问题，双方在实际交易中已形成对账结算后交付的交易习惯，在金盛鑫厂提供的通话录音中也体现双方未对货款进行总结算，故债权未确定，本案未超过诉讼时效。2.金盛鑫厂与奥鹏公司交易过程中，奥鹏公司将每批交货单收走，再由奥鹏公司会计出具明细单让杜焕水签名，明细单原件由奥鹏公司会计收回，这种不合理的交易方式正是奥鹏公司采用这种欺诈手段。3.一审法院为查明事实依法定程序要求周剑鹏出庭质证并无不当，而周剑鹏无正当理由拒不到庭，其所称的因失信人员不能出庭等属编造借口。4.法庭需通过交货凭证质证后确认交易数量，奥鹏公司承认其收回了交货凭证原件，又称管理不慎而丢失明显与事实不符。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。 金盛鑫厂向一审法院起诉请求：1.奥鹏公司立即清偿拖欠金盛鑫厂的货款250933元，并支付自起诉之日起至还清货款之日止按月0.5％利率计算的利息；2.本案诉讼费由奥鹏公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月19日至2015年1月间，金盛鑫厂按奥鹏公司提供运动鞋图纸及要求的材质，以包工包料的方式，与奥鹏公司建立定作合同关系。2014年7月19日，金盛鑫厂与康多集团（奥鹏贸易）有限公司员工刘益祥签订合同编号为KD20140721《购销合同》一份，约定金盛鑫厂作为供方，依合同约定的型号、鞋图、材质等向奥鹏公司提供总订单数量3600双、单价27.5元，交货时间为2014年8月25日，付款方式为出货后30天付款等。2014年10月14日，金盛鑫厂与康多集团（奥鹏贸易）有限公司签订合同编号为KD20141014《购销合同》一份，周剑鹏在康多集团（奥鹏贸易）有限公司负责人处签名，约定金盛鑫厂作为供方，依合同约定的型号、鞋图、材质等向奥鹏公司提供总订单数量33386双，单价对应型号不同而不同，最高单价为36元，最低单价为31元，付款方式为每单帮面完成，成型时预付30%，余款在出货15天后付清等。庭审中奥鹏公司均认可上述两份合同为奥鹏公司所签订，周剑鹏系公司法定代表人。合同履行过程中双方对交货数量、交货时间、货款支付方式等进行变更。2014年11月8日，周剑鹏向金盛鑫厂出具函件，要求金盛鑫厂按其上要求按期完成交货，否则造成索赔等由金盛鑫厂承担损失赔偿责任，杜焕水在该函上签名，并表示按合同办，如有没有及时，不承担赔偿。 一审法院认为，一、关于奥鹏公司是否应支付金盛鑫厂定作款。金盛鑫厂与奥鹏公司签订的两份《购销合同》，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规效力性、强制性规定，依法应认定合法有效，二者之间成立定作合同关系。因双方对交货数量、交货时间、货款支付方式等约定进行变更，双方当事人均必须按照变更后合同的约定，全面履行自己的义务。金盛鑫厂请求奥鹏公司支付拖欠的定作款是否合法有据，应结合庭审中的陈述及相关证据进行认定。金盛鑫厂主张其已交付价值537438元的货物，并提供康多集团（奥鹏贸易）有限公司抬头的明细单复印件，故对该明细单的认定系本案审理的关键。首先，就明细单的形成，金盛鑫厂主张为对账时，奥鹏公司的会计收走收货单，并依据收货单出具明细单，杜焕水在其上签名确认后，奥鹏公司将复印件交由金盛鑫厂收执。庭审中，双方均认可对账付款方式为金盛鑫厂交货后奥鹏公司出具相关收货单，金盛鑫厂凭收货单前往奥鹏公司结算，奥鹏公司收回收货单后通过银行转账方式支付货款的交易习惯，且奥鹏公司认可其已收到26万多元的货物，对应收货单在奥鹏公司。为查明金盛鑫厂交付的货物的型号、日期、数量及单价等事实，且经金盛鑫厂申请，法院作出（2019）闽0504民初1000号裁定书，要求奥鹏公司提供不少于价值26万元的收货单。但奥鹏公司以其财务制度不健全，超过3年的财务资料，如无疑问不再保管为由，拒绝提供。该理由明显与奥鹏公司法定代表人周剑鹏与杜焕水录音中关于需要对账结算、单据交由律师等说法矛盾，对此不予采纳。其次，函件、明细单中的型号与两份《购销合同》不一致，金盛鑫厂解释为函件、明细单中的型号系奥鹏公司与其客户的型号称呼，实际与《购销合同》约定的可予以对应，即明细单中第一笔2014年12月15日出货1390双（葛天娜订单C046171）订单数1730双，为函件“葛天娜订单46171、46172共4730双”，对应2014年10月14日签订的《购销合同》型号222810的男鞋，单价33元；明细单中第二笔2015年1月9日出货3168双（订单AP4917、18、19，订单数3600双）为函件“4917、18、19订单3600”，对应2014年7月19日签订的《购销合同》，单价27.5元；明细单中第三笔2015年1月10日出货2480双（葛天娜订单C046402，订单数量2480双），为函件“46402/2480”，对应2014年10月14日签订的《购销合同》型号271039的男鞋，单价33元；明细单中第四笔2015年1月26日出货1410双（葛天娜订单C091493，订单数量1410双）、第五笔2015年1月29日出货3510双（葛天娜订单C046230、C046231、C046498，共3510双），为函件“46230/1250双、46231/1520双、91493/1410双、46948/750双，共4920双”对应2014年10月14日签订的《购销合同》型号243610，单价36元，共计4920双。对此奥鹏公司有能力亦有义务进行反驳。现法院通知周剑鹏作为奥鹏公司法定代表人及录音当事人、函件出具人，应到庭接受调查，但周剑鹏无正当理由拒不到庭，致使相关事实无法查明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第三款：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”的规定，奥鹏公司应承担举证不能的法律后果。从金盛鑫厂的陈述来看，明细单中第二、四、五笔可以直接对应函件、《购销合同》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，对金盛鑫厂关于细单中第二、四、五笔对应单价等货款计算予以确认，即货款合计264240元（3168双×27.5元+1410双×36元+3510双×36元）。明细单中第一、三笔可与函件对应，该两笔出货同样具有高度可能性，予以确认，但因与《购销合同》无法直接对应，按《购销合同》最低单价31元计算，即119970元（1390双×31元+2480双×31元）。明细单中第六笔2015年1月17日出货6062双（东南亚BBG订单AP4382，实收6062双在仓库），因金盛鑫厂自认该订单源于其他合同，单价24元，且无法提供相应合同，又无法在函件中予以对应，故对该部分不予采纳，金盛鑫厂可待其他证据补足后另行主张。综上，确认金盛鑫厂已向奥鹏公司交付定作物合计384210元（264240元+119970元）。最后，因金盛鑫厂自认已收到货款281505元，该款包括明细单每笔出货下记载的费用，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，对此予以采纳，但应扣除明细单第六笔的费用100元，即281405元，故奥鹏公司尚欠金盛鑫厂定作款应为102805元（384210元-281405元）。二、关于本案有无超过诉讼时效的问题。虽两份《购销合同》约定定作款支付方式为交货后15日、30日等，但因双方已协商变更交货期限、交货数量等，且双方已形成定作款支付方式为对账结算后支付的交易习惯，故不得继续适用《购销合同》中定作款支付方式的约定。现双方对定作款支付方式变更后的具体约定均未提供证据证明，且奥鹏公司未提供已支付货款的收货单，无法确定金盛鑫厂交货后何时前往奥鹏公司对账、奥鹏公司在对账结算后何时支付货款的交易习惯。庭审中奥鹏公司主张其已付清货款，又表示其收到的货物实际价值26万多元，有部分货款未结算，且周剑鹏在录音中亦表示未对账等，诉争定作款并未结算，即债权未确定，诉讼实现期间尚未起算，故本案未超过诉讼时效。本案起诉至今，奥鹏公司消极应诉，亦未举证证明本案超过诉讼时效，应承担举证不能的法律后果。因双方未约定逾期付款违约金及计算标准，依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，金盛鑫厂有权请求奥鹏公司支付自起诉之日即2019年5月5日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，金盛鑫厂该诉讼请求中超出部分，不予支持。 综上，金盛鑫厂已依约交付定作物，奥鹏公司依约应支付报酬。因无法确定本案定作款结算后的履行期限及逾期付款违约金，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”及《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，现金盛鑫厂要求奥鹏公司支付定作款102805元，并自2019年5月5日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，于法有据，应予以支持，超出部分，不应支持。奥鹏公司关于货款已结清、本案超过诉讼时效等抗辩，于法无据，不予采纳。奥鹏公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条第一款第四项、第七十七条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》,《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第一百零八条、第一百一十条第三款规定，判决：一、奥鹏公司应在判决生效之日起十日内支付金盛鑫厂定作款102805元，并自2019年5月5日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、驳回金盛鑫厂的其他诉讼请求。案件受理费5138元，由金盛鑫厂负担2781.9元，奥鹏公司负担2356.1元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对于一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.金盛鑫厂的起诉是否超过诉讼时效？2.奥鹏公司是否尚欠金盛鑫厂定作款102805元？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于金盛鑫厂的起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，虽案涉两份《购销合同》约定定作款支付方式为交货后15日或30日等，但根据双方当事人在法院调查中的陈述，双方实际已形成对账结算后支付定作款的交易习惯，应视为双方对《购销合同》中定作款支付方式的变更，根据周剑鹏与杜焕水的通话录音体现双方对账工作尚未完成，因债权未定，诉争定作款的诉讼时效期间尚未起算，金盛鑫厂的起诉未超过诉讼时效期间，奥鹏公司对此提出的上诉理由不能成立。 关于奥鹏公司是否尚欠金盛鑫厂定作款102805元的问题。本院认为，首先，金盛鑫厂主张其已交付价值537438元的货物，主要以其提供的《金盛鑫出货清单及费用明细》为据，虽然该明细单为复印件，但明细单中所体现的部分定作鞋材型号、价格等能得到《购销合同》、周剑鹏出具的催货函件等证据相佐证；其次，金盛鑫厂主张《金盛鑫出货清单及费用明细》的原件及相应交货凭证被奥鹏公司收执，一审法院为进一步调查该事实，确认金盛鑫厂交付的货物的型号、日期、数量及单价等，要求奥鹏公司法定代表人周剑鹏必须出庭配合调查，并以（2019）闽0504民初1000号裁定书，要求奥鹏公司提供不少于价值26万元的收货单，但周剑鹏拒不出庭，其上诉主张因受杜焕水要挟、担心被执行人员采取强制措施等不出庭理由缺乏依据不能成立，而奥鹏公司则以财务制度不健全，超过3年的财务资料如无疑问不再保管为由，拒绝提供，该理由明显与周剑鹏与杜焕水录音中关于需要对账结算、单据交由律师等说法矛盾，故周剑鹏、奥鹏公司无正当理由拒不配合一审法院调查案件事实，应承担相应不利后果。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”以及第一百一十条第三款：“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”的规定，一审法院按《金盛鑫出货清单及费用明细》与《购销合同》、催货函件所能印证的内容，确认金盛鑫厂已向奥鹏公司交付定作物合计384210元符合高度盖然性的民事证据规则；最后，因金盛鑫厂自认已收到货款281505元，该款包括明细单每笔出货下记载的费用，故奥鹏公司尚欠金盛鑫厂定作款应为102805元（384210元-281405元）。因此，一审法院判决确认奥鹏公司尚欠金盛鑫厂定作款102805元并无不当，奥鹏公司对此提出的上诉理由均不能成立。 综上，奥鹏公司的上诉请求缺乏事实依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理2356元，由上诉人晋江市奥鹏鞋服贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年三月二十六日 书记员  王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。