山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4166号 上诉人（原审原告）：管莉萍，女，1967年9月23日生，汉族，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：马慧，山东升信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司高密支行，住所地山东省高密市人民大街（西）**。 负责人：王若军，行长。 委托诉讼代理人：徐业顺，山东子伦律师事务所律师。 上诉人管莉萍与被上诉人中国银行股份有限公司高密支行（以下简称中国银行高密支行）储蓄合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初3029号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 管莉萍上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，举证责任分配不符合法律规定，判决有误。1.一审中上诉人已经提供了充分证据，足以证明涉案交易并非上诉人本人操作，而一审法院认定管莉萍未举证并应承担举证不能的法律后果是错误的。2.被上诉人如认为涉案交易系上诉人或授权他人操作应当提供证据予以证明，而一审法院并未依据法律规定要求被上诉人对此承担举证责任，其仅凭推理认定，不符合法律规定。3.一审法院认定被上诉人尽到安全提醒义务所依据的《中国银行股份有限公司电子银行风险提示》，系被上诉人提供的格式条款，该条款转移了被上诉人应承担的安全保障义务，免除其应承担责任，是无效条款，故一审法院据此认定被上诉人已尽到安全提醒义务是错误的。4.对于电子银行交易，银行负有监控及核实义务，本案交易显属异常交易，正是因中国银行未尽到该义务而造成上诉人损失，理应由被上诉人承担违约赔偿责任。5.虽然银行卡号及密码等信息系上诉人保管，但被上诉人并未提供证据证明是因上诉人未能妥善保管或者未能合理使用而导致本案交易的发生，对此被上诉人应承担举证不能的法律后果，且被上诉人提交的《银行账户登录交易变动信息推送记录明细》是其单方制作，不能作为有效证据使用，另外，上诉人对于被上诉人在交易中存在违法或违约行为不负证明义务，上诉人只要证明案涉交易并非本人操作即可，一审对于举证责任的分配错误。6.关于案涉的理财产品质押贷款，被上诉人未提供贷款合同证明双方间合同的成立，且根据上诉人提供的中国银行95×××66电话录音内容，发放贷款需要经过本人确认，而从上诉人所提交交易明细载明质押贷款时间2017年6月15日16时39分05秒、金额136000元，16时40分31秒即发放贷款，短短1分26秒的时间（另一笔128000元贷款同样流程）共计发放264000元，并在未经上诉人本人确认的情形之下发放，不符合被上诉人办理贷款的操作流程。被上诉人不能证明双方之间贷款关系的成立，却随意扣取上诉人在购买的到期理财产品，是没有事实依据的，理应返还该款项。7.关于被上诉人提供的后台交易记录，该证据只是被上诉人单方记载、制作的信息，不能完整、客观、原始、真实的证明被上诉人的主张。 中国银行高密支行辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人按上诉人指令操作行为符合银行卡业务流程，且已尽到了安全提醒义务，对上诉人的损失不承担责任，上述事实有双方所提供的证据予以证实。网上银行业务是“离柜金融业务”，任何人只要有正确的账户信息、银行卡密码、卡背面的保密数字和短信验证码即可完成交易。银行卡密码和卡背面的保密数字具有私密性，短信验证码在发送到持卡人预留的手机号码之前属于不可预知的内容。上诉人作为持卡人对密码、保密数字和短信验证码负有妥善保管的义务，被上诉人对交易安全已经尽到合理的谨慎义务，如涉案交易确实并非上诉人本人操作，那么账户信息、密码和短信验证码的泄露应该是导致涉案交易完成的直接原因。上诉人未提交证据证明上述信息泄露是被上诉人原因所致，亦没有提交其他证据证明被上诉人存在其他过错，不应担责。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 管莉萍向一审法院起诉请求：判令中国银行高密支行赔偿管莉萍存款本金20000元及利息损失，返还管莉萍理财产品本金264000元及利益损失，消除管莉萍的征信不良信用记录并赔偿精神损失，承担本案的诉讼费用。 一审法院查明：2017年4月26日，管莉萍为其本人使用的在中国银行的长城电子借记卡（卡号62×××29）及对应活期一本通（账号22×××08）的账户，办理开通了网上银行和手机银行，根据有管莉萍签字的《个人客户综合业务申请及交易确认单》显示：网上银行，状态：开通，用户名：187666094，ｅ-ｔｏｋｅｎ序列号：110029271142，客户所属市场细分：个人理财版，厂商标识：ＳＭＳ，手机短信认证序列号：660021744025，手机交易码开通结果：成功，ＥＴ0ＫＥＮ绑定结果：成功，是否绑定ＵＳＢＫＥＹＮ，流水号：31999776；手机银行，状态：开通，绑定手机号：138××××6506，ｅ-ｔｏｋｅｎ序列号：110029271142，客户所属市场细分：个人理财版，厂商标识：ＳＭＳ，手机短信认证序列号：660021744025，手机交易码开通结果：成功，ＥＴ0ＫＥＮ绑定结果成功，流水号：31999776。该确认单载明，阅读声明和风险提示：“回单中有您的个人信息，请您注意妥善保管，避免个人信息泄露。理财版／贵宾版客户自动开通手机交易码认证。本人已阅读并了解‘中国银行高密支行服务价目表’。本人确认上述打印内容与本人申请办理业务的内容一致。本人承诺上述所提供的开户或业务申请资料真实有效，如有伪造、欺诈，自愿承担法律责任。如本人纳税身份发生变化，本人将会自变化之日起30天内到中国银行高密支行办理变更手续。本人已阅读并了解下列协议章程、风险提示等条款，保证遵照该协议的有关规定、客户须知、服务协议和银行最新业务章程、业务规划、业务规定办理相关业务。具体内容如下：《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》、《中国银行股份有限公司长城借记卡章程》、《中国银行股份有限公司长城环球通银联多币借记卡章程》、《中国银行股份有限公司电子银行风险提示》，请您仔细核对以上内容，无误后签字确认”。管莉萍在客户签字处签字确认。 《中国银行股份有限公司电子银行风险提示》载明：一、不法分子可能冒充国家公检法机关、税务局、银监会、银行、电信公司等单位的工作人员或冒充您的亲友，以种种理由给您打电话实施诈骗，惯用手法包括但不限于：1、冒充公安机关或电信局工作人员：“您因电话欠费数额巨大，涉嫌洗钱。为避免受到法律处罚，请您开通网上银行／手机银行／家居银行并将资金转入安全账户或进行资金监控”；2、冒充银行工作人员：“您的银行卡或账户信息被盗或泄露，并被人冒用产生大量费用，需要开通网上银行／手机银行／家居银行，以便公安部门对相关账户进行监控”；3、冒充银监会、证监会、人民银行等国家机关工作人员：“您的信用卡已恶意透支，为修复您的个人信用，请您办理网上银行／手机银行／家居银行以进行个人信用评估”；4、冒充第三方组织：“网上有拍卖或团购各种名画、珠宝、古董、数码产品等低价、紧俏商品的活动，为获得拍卖资格，请您开通网上银行／手机银行／家居银行以缴付保证金”。二、犯罪分子在骗取您的信任后，会进一步引诱您：1、让您把网上银行／手机银行／家居银行用户名、密码告诉他，并反复索要动态口令（Ｅ-ＴＯＫＥＮ）密码，2、让您在网上银行／手机银行／家居银行中预留他人（犯罪分子）电话号码，3、让您将其他账户资金集中存入开通了网上银行／手机银行／家居银行的账户，4、让您将账户资金转账至其指定账户，5、让您在假冒网站上进行“中银Ｅ令升级”或“模拟转账测试”等，骗取您的网银用户名、密码、动态口令及手机交易码等。三、如遇上述情形，请保持冷静，切勿慌张，与家人亲友多商量，向当地派出所、银行网点、电信营业网点工作人员当面询问，并掌握防范技巧：1、不要向陌生人转账；在注册网上银行／手机银行／家居银行时不要预留陌生人的手机号码，2、不向任何人透露您的网上银行／手机银行／家居银行用户名、密码和动态口令、手机交易码等。四、请留意以下防范提示：1、不法分子通过软件可以任意设置来电号码，不要轻易相信来电显示号码；2、公安民警、税务局工作人员不会打电话指导被害人如何转账、设密码，公安部门也不会提供所谓的“安全账户”；3、中行网上银行登录网址××，手机银行登录网址××，请认准之后再登录；五、关于网银“跨行现金管理”业务的风险提示：网银“跨行现金管理”服务中“授权支付签约”和“支付协议签约在线认证”两项功能将把您的中行账户向他人开放，他人可无需您的授权同意，直接多次划转您的中行账户资金，请谨慎操作。一旦出现风险问题，请及时拨打“110”电话或向派出所报案或拨打我行客户服务热线“95×××66”咨询。同时，为防范欺诈，我行将对可疑电子银行交易进行监控和核实，如果在一天内无法及时联系到您或经核实有误，相关交易将不予执行。本人声明：本人已仔细阅读过以上风险提示，本人提供的个人信息及联系方式确为本人真实信息，自愿签约网上银行／手机银行／家居银行并遵守电子银行相关规定。本人已阅读并了解“中国银行服务价目表”（“中国银行服务价目表”在中国银行营业网店、网站［××］等进行公告）。管莉萍在签名处确认签字。 另查明，管莉萍名下的卡号为62×××29的账户于2017年6月15日16时39分05秒进行理财质押贷款业务操作，16时40分31秒收入贷款人民币136000元到账；16时41分29秒进行理财质押贷款业务操作，16时43分13秒收入贷款人民币128000元到账（个人客户交易明细表示上述两笔贷款收入交易渠道为柜员号码为9991650号的专用虚拟柜柜台）；17时06分30秒向广西南宁市兴宁区覃胜流在中国银行南宁市望仙坡支行开户的62×××13账号转账支出264000元（个人客户交易明细表示交易渠道为网上银行）；17时39分12秒ＡＴＭ存入19200元，17时40分29秒ＡＴＭ存入800元；17时58分54秒进行向泰安王磊的6212261604005630254账号跨行转账汇款20000元的操作，18时00分29秒转账支付20000元（个人客户交易明细表示交易渠道为网上银行）；之后又有多次登录记录，22时25分10秒进行了登录查询操作。2017年6月16日2时00分28秒，进行了修改网上登录密码的操作；18时53分58秒，进行了借记卡挂失已经成功的操作。 2017年6月16日，管莉萍持卡到中国银行高密营业部进行查询资金划转明细，营业部告知到顺河路支行进行详细查询，经查询发现，2017年6月15日发生的资金划转疑似网络诈骗，根据《山东省分行电子银行涉案客户应急止付处置方案》，中国银行高密顺河路支行申请将涉嫌账户进行冻结止付，冻结止付账户分别是：覃胜流账号62×××13，管莉萍账号62×××29、22×××88。 再查明，2017年6月19日17时26分15秒，高密市公安局交通派出所接到匿名女报警人报警电话称：其银行卡网上银行被贷款264000元，并且在6月15日被盗取2万元。该所按报警类别其它警情处理，警情编号为370785012017061917261300318。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。管莉萍持有中国银行的银行卡（长城电子借记卡卡号62×××29）和活一本人民币结算子账户存折（账号22×××88），开通了对应活期一本通账号22×××08的网上银行和手机银行，绑定手机号138××××6506，管莉萍与中国银行形成了储蓄合同关系，此合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据管莉萍签字确认的《中国银行个人客户综合业务申请及交易确认单》、《活一本人民币结算子账户开户记录凭证》，可以认定其开通网上银行和手机银行，认证工具为手机短信验证码。管莉萍开通的网上银行和手机银行业务需凭卡号、密码以及短信验证码进行交易，且卡号、密码等信息系储户的私人信息，管莉萍应妥善保管好上述卡号及密码信息。本案涉及资金均是网上银行操作办理进行转账支付的，中国银行在收到网上银行操作办理业务及支付指令，校验输入银行卡信息和动态短信验证码后，有理由将该交易操作视为持卡人本人的合法交易操作，中国银行执行业务办理支付交易指令符合网上办理支付操作流程。中国银行提交的《银行账户登录交易变动信息推送记录明细》显示其已向管莉萍预留绑定的手机号码发送交易提示和动态验证码，关于管莉萍主张未收到任何短信通知提示，其现有的证据不足以证明中国银行的交易系统存在漏洞或安全隐患造成其卡号、密码泄露，也不足以证明中国银行在管莉萍的账户内的资金和业务被网上转账及操作的过程中存在违法或者违约行为。一审法院认为，中国银行的按指令操作行为符合银行卡业务流程。 关于理财产品质押贷款的到期还款，是基于合同的双方在办理质押合同时的约定，到期后自动扣留理财资金偿还质押贷款，符合合同法的规定。本案中，管莉萍无证据证明其未办理理财产品质押贷款，对其要求返还理财产品本金及利益损失的诉讼请求不予支持。 管莉萍的征信不良记录是因为理财产品质押贷款到期后，未能及时还款造成的，其无证据证明是中国银行的过错造成的，要求消除征信不良信用记录并赔偿精神损失的理由不成立。 综上，管莉萍主张其涉案账号被转走资金、办理质押贷款造成的征信不良记录，应当就上述事实承担举证责任，在其未举证的情形下，应当承担举证不能的法律后果；中国银行按管莉萍预留的手机号发送的短信验证码，在交易方输入正确的短信验证码后，中国银行有足够的理由认为管莉萍系涉案交易的相对方，故中国银行已尽到了安全提醒义务，对管莉萍的损失不应当承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：驳回管莉萍的诉讼请求。案件受理费2780元，由管莉萍承担。 本院查明事实与一审查明事实一致，对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，上诉人管莉萍所主张的案涉储蓄合同关系合法有效，储户享有存取款自由权，储蓄机构存有安全交易保障义务。二审讼争焦点为中国银行高密支行应否就管莉萍所主张的账户资金损失承担赔偿责任。管莉萍以中国银行高密支行未妥善履行对其账户资金的安全保障义务为由提起本案索权之诉，但从管莉萍所签写的个人客户综合业务申请及交易确认单、个人电子银行风险提示等材料的内容看，中国银行高密支行已对应履行了安全风险提示告知的适当性义务；上述材料不违反法律、行政法规的强制性规定，系当事人自愿签订的有效条款，一审确认其效力并将之作为认定讼争事实的依据，符合法律规定。管莉萍银行账户中理财质押贷款合同的订立及对应款项的周转是通过网上银行方式操作，依程序应输入管莉萍所控制掌握的手机信息与动态口令等相关认证信息方可实施，该贷款合同未被法律所禁止，管莉萍所提供的现有证据也不足以证实中国银行高密支行在合同签订及款项交易中存在违约过错或不当行为，其有关银行过错的事实主张，证据不足；一审法院于本案的举证责任分配并无不当，认定管莉萍就其诉请主张承担举证不能法律后果，符合现有案件事实的查明及证据规则的对应法律规定。管莉萍所主张的账户资金受侵事实，如涉刑事犯罪，应由公安机关对应处理，其要求中国银行高密支行承担民事赔偿责任，事实依据不足，本案中不予支持。综上，根据本案的现有证据与查明事实，管莉萍的上诉请求不成立，应予驳回；原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2780元，由上诉人管莉萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇二〇年三月二日 书记员  赵建盛