呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2019）内0105民初6495号原告：卫宗华，女，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：宋晓华，内蒙古河洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳佳兵，内蒙古河洋律师事务所律师。被告：巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司，住所地内蒙古巴彦淖尔市临河区。法定代表人：余泽民，公司总经理。委托诉讼代理人：李耀忠，内蒙古飞恒律师事务所律师。被告：余建军，男，1964年7月1日，住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：李昊，内蒙古飞恒律师事务所律师。被告：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省。法定代表人：张良明，董事长。委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。被告：江西建工第四建筑有限责任公司内蒙古分公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金。法定代表人：余接平，负责人。原告卫宗华诉被告巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司（以下简称汇丰园公司）、余建军、江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）、江西建工第四建筑有限责任公司内蒙古分公司（以下简称江西四建内蒙分公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卫宗华及其委托诉讼代理人宋晓华，汇丰园公司委托诉讼代理人李耀忠、余建军委托诉讼代理人李昊，江西四建委托诉讼代理人韩平安到庭参加诉讼，江西四建内蒙分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。卫宗华向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还定金120万元，利息382800元（以120万元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，从2017年10月1日暂计算至2019年8月1日，敞口计算至全部返还之日止）；二、返还损失5万元及利息，（利息以5万元为基础，从2017年10月1日暂计算至2019年8月1日，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，敞口计算至全部返还之日止）以上合计1511650元；三、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年5月，被告汇丰园公司欲将杭锦后旗晨丰新村棚户区改造项目发包给原告，要求原告先行支付定金150万元。为此，原告与被告汇丰园公司于2017年5月18日签订《工程收付款协议书》。协议中约定，如被告汇丰园公司未能履行协议的，应当依法（双倍）退还定金，并赔偿原告为了施工前期投入的实际损失。被告江西四建内蒙分公司、余建军、郭瑞作为担保人在协议上签字。协议签订的次日，原告将150万元定金汇给被告余建军，并在约定期限内完成了临建搭设、挖土等施工前的准备工作。但被告汇丰园公司迟迟没有将工程发包给原告，也不与原告签订承包施工合同。经原告多次催促被告履行协议后，被告才告知真相，晨丰新村改造工程已经无法发包给原告，之前签订的协议书已无法履行，并同意按照双协议约定将定金返还给原告。2017年9月17日，原告与被告汇丰园公司、被告余建军（担保人）签订了《返还定金协议书》。该协议书中双方同意扣除已经返还的30万元，剩余120万元以及原告前期投入的实际损失20万元，共计140万元分两期返还给原告，如不能如期（2017年9月30前）返还，承担双倍返还定金或者按照欠款总额的银行同期贷款利率4倍的违约责任；如被告汇丰园公司仍不能履行《返还定金协议书》规定的义务，应当按照《工程收付款协议书》的各方当事人的合同地位承担责任，其他与本协议不一致的，以本协议为准。在约定的返还期限届满后，被告汇丰园公司再次违约，至今仍然以各种借口拖延。故诉至法院，望判如所请。汇丰园公司辩称，第一、答辩人请求确认工程收付款协议书无效，答辩人与被答辩人签订的收付款协议书的性质，属于建设工程施工合同的定金合同，依照最高法院关于施工合同纠纷案件的解释第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项规定认定无效。第一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二，没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义的。本案中的被答辩人，在工程款收付协议中写明的合同目的就是要承包答辩人的晨丰新村棚户区改造项目施工，但被答辩人属于无资质的自然人，无权签订施工合同，同时协议第五条注明，本协议待江西建工第四建筑公司（施工单位）与巴彦淖尔汇丰房地产开发公司（开发商）签订正式合同时废止，这条也说明答辩人与被答辩人之间成立的合同的性质是建设施工合同，被答辩人作为没有资质的实际施工人借用有资质的江西建工第四建筑有限公司的资质施工，依据前述司法解释规定，合同应当认定为无效，之后补充签订的返还定金协议书属于前面的协议的补充协议，也应当认定无效。被答辩人应当承担的义务仅仅是违约定金的不当得利返还责任，不应当承担约定的利息。第二，被答辩人要求返还定金120万的诉讼请求与事实不符。答辩人在2017年8月6日通过工商银行转账25万，同日通过手机银行转账5万，此后双方签订的返还协议书，我公司的法定代表人余泽民将车牌号为×××号奥迪A6轿车，当时价值70万质押给被答辩人，之后又在17年9月29日通过建设银行转账，又付了15万，至此一共返还定金45万元，并非原告所述30万元，同时答辩人向被答辩人质押汽车的实际情况是被答辩人约答辩人去呼和浩特来商谈返还借款的事情，而被答辩人找到一群社会闲散人员，强迫答辩人将车钥匙交给了被答辩人，在逼迫下将车质押，按照我们出具的承诺书，该车应当抵顶按照市场价抵顶借款，价值70万元，所以我们认为现在定金只欠原告35万元。第三，对于被答辩人所述的合同里面是前期投入资金损失20万与事实不符，答辩人承认被答辩人在17年的施工过程，做了工棚，也做了化粪池，但实际投入仅为10万元。当时在与被答辩人协商以后，我们同意再给其补10万的利息，所以一共是20万元，并不是说光施工就20万元。第四，答辩人请求追加郭瑞为本案共同被告，在17年签订工程首付款协议的时候，郭瑞作为甲方担保人出现在协议中签字，同时将自己位于××县第15805号房屋作为抵押，押给了原告，因此郭瑞作为担保人担保意思表示真实，应当追加郭瑞为共同被告，在其担保物的价值范围内承担连带责任。第五，关于定金的使用，本案涉及定金150万元，答辩人全部用于支付农民的拆迁费用，并没有用于个人挥霍。当时被答辩人之所以不继续履行合作，是因为被答辩人资金链不畅，而导致后续投资没有跟进来，才产生了本案涉及的项目仍然在建设筹备中，在项目建成以后，我们又以房屋抵顶原告的欠款，因此请求法院驳回原告的诉讼请求，答辩完毕。余建军辩称，答辩人作为合同保证人，保证期限已过，答辩人依法予以免除保证责任。被答辩人与汇丰园房地产开发公司于2017年9月7签订返还定金协议书，约定汇丰园公司应当在2017年9月15日返还被答辩人40万元，在2017年9月30日返还剩余100万元。答辩人以保证该协议中并未约定答辩人的保证方式，也并未约定保证期间，依据担保法第19条、第26条规定，答辩人在本合同中系连带责任保证，保证期间应当为主债务期限履行届满之日起六个月内，最晚应当自第二笔债务履行期届满即2018年3月30日之前，但被答辩人在履行债务届满之日起六个月内，未向答辩人主张保证责任。现在主张，已经超过法律规定保证期间答辩，因此免除保证责任。综上，本案被答辩人诉讼请求并无法律事实依据，请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。江西四建辩称，一、案涉工程收付款协议书无效，通过该协议书的内容可以清楚地看出，该协议是原告卫宗华未取得汇丰园公司的晨丰新村棚户区改造项目的施工所签订的协议，那么卫宗华个人不具备相应的资质，按照建筑法及最高法院的相关司法解释，该协议属无效协议。二、江西四建内蒙古内蒙古分公司的担保无效，理由有以下三点，1.作为担保合同的主合同，工程收付款协议书是无效，所以担保的从合同无效。2.江西四建内蒙古分公司作为分支机构，在江西四建未授权的情况下，提供担保，分支机构的担保无效。3.2016年6月江西四建未在与原内蒙古分公司承包人刘某签订分公司承包经营协议，且收回了刘某持有的分公司印件，在工程收付款协议书签订的2017年的时候，江西四建的内蒙古分公司处于歇业状况，刘某不能代表江西四建内蒙古分公司，也不应该还持有该分公司印章在案涉的工程收付款协议书上所加盖。三、江西四建内蒙古分公司在工程收付款协议书中提供的担保是一般责任保证，从工程收付款协议书中约定的内容，比如说如果汇丰园公司未能履行协议的等相关内容来看，是符合当担保法第17条的规定，当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的为一般保证。一般保证的责任人、保证人在主合同纠纷未经仲裁或者审判前，且就债务人的财产依法强制执行，仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝履行承担保证责任，这就是一般保证人的先诉抗辩权。四、答辩意见是本案的保证期间已超过，无论本案的保证责任是一般保证还是连带保证，保证期间均为主债务履行期届满的六个月内，在工程收付款协议书书中约定的最后期限是2017年的6月20日，返还定金协议书的最后履行期限是2017年的9月30日，也就是说本案的保证期间最迟在2018年3月30日前已经届满保证人江西四建内蒙古分公司的保证责任已经免除。五、返还定金协议书取代了工程收付款协议书，江西四建内蒙古分公司既不是该返还定金协议书的保证人也未书面同意该返还定金协议书，那么江西四建内蒙古分公司也不在承担保证责任，因此请求法庭依法驳回原告对江西四建以及江西四建内蒙古分公司的诉请。江西四建内蒙古分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。双方当事人围绕各自的主张向本院提交证据，对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合双方当事人所提交证据，本院认定如下事实：2017年5月18日，汇丰园公司（甲方）与卫宗华（乙方）、江西四建内蒙古分公司（甲方担保人）、余建军（甲方担保人）、郭瑞（甲方担保人）签订《工程收付款协议书》。协议约定，甲方将杭锦后旗晨丰新村棚户区改造项目承包给乙方施工，乙方同意甲方提出的先行支付承包定金请求。另就相关事宜达成一致意见，具体内容为：一、协议签订后两日内乙方向甲方支付工程定金150万元，以现金支付；二、甲方将该项目承包给乙方，且必须保证乙方在2017年5月23日前进驻施工场地进行临建搭设、挖土等必要施工前准备工作；三、甲方应当在2017年5月31日前向乙方提供完整的工程蓝图，6月20日前必须做到不接基础垫层、筏板钢筋的施工条件，确保乙方正常施工，如甲方未能做到以上任何一项约定，乙方有权单方终止本协议，甲方必须依法向乙方退还定金后，还应当赔偿乙方施工前期投入的实际损失；四、按照甲方要求，乙方将工程定金汇入余建军个人账户；五、本协议待江西建工第四建筑有限责任公司（施工单位）与巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司签订正式工程施工合同时废止。汇丰园公司、卫宗华盖章、签字、捺印，担保人余建军郭瑞签字、捺印，另江西四建加盖“江西建工第四建筑有限责任公司内蒙古分公司”印章，以及刘某签字。2017年5月19日，卫宗华转账至余建军个人账户150万元。2017年9月17日，卫宗华（债权人、甲方）与汇丰园公司（债务人、乙方）、余建军（担保人）签订《返还定金协议书》，协议约定：汇丰园公司因不能履行之前各方签订的《工程首付款协议书》中规定的义务，同意将已收的定金全部返还卫宗华，现因汇丰园公司一次性返还有困难，双方同意扣除已返还的30万元，剩余120万元及卫宗华前期已实际投入资金损失（搭建工棚、地基、埋管道、化粪池等）20万元，共计140万元分期返还给卫宗华，具体时间为：2017年9月15日，返还40万元；2017年9月30日，剩余100万元一次性返还。如汇丰园公司不能按照本协议约定的期限将定金返还给甲方，应当按照法律规定的定金法则承担双倍返还责任或者按照欠款总额的银行同期贷款利率的4倍承担违约责任。另查明，2017年8月6日，汇丰园公司分两次向卫宗华转账共计30万元。2017年9月29日，汇丰园公司转账给卫宗华15万元。2017年9月7日，余泽民向卫宗华出具《承诺书》，载明：“我公司收取你的150万元定金，现因一次性返还有困难，为保证履行2017年9月7日签订的《返还定金协议书》中规定的义务，本人自愿将自己所有的奥迪牌轿车交由你处保管，作为债权担保。如本人未能按照协议约定在2017年9月15日返还40万元，该车辆归卫宗华所有和使用，本人协助办理车辆过户手续，该车辆以市场评估价格抵顶欠款。但本人如期履行了40万元的返还义务后，你务必将所担保的轿车归还本人。车牌号×××号奥迪牌XXXX”。现该车辆在卫宗华处。2017年5月19日，卫宗华向汇丰园公司出具《收条》，载明：“今收到汇丰园房地产开发有限公司杭锦后旗丰新村项目工程定金抵押房产（武川县青山巷瑞兴商城A座字第15805号房产证）”。再查明，江西四建内蒙古分公司于2013年9月登记成立，2013年至2016年由案外人刘某承包。本院认为，汇丰园公司与卫宗华、江西四建内蒙古分公司、余建军、郭瑞所签订《工程收付款协议书》，系卫宗华为取得杭锦后旗晨丰新村棚户区改造项目的施工所签订的协议，其性质属于建设工程施工合同的定金合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项规定认定无效,第一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,第二，没有资质的实际施工人借用有资质施工企业名义的。故本院认为，该协议系无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上述协议签订后，卫宗华履行了150万元保证金的支付，完成部分前期工程的施工，汇丰园公司理应予以退还并支付相应工程款。就返还定金及损失事项，卫宗华与汇丰园公司、余建军签订《返还定金协议书》，该协议系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。依据该协议，定金150万元，搭建工棚、地基、埋管道、化粪池等损失20万元，合计170万元，汇丰园公司已付45万元，尚欠125万元未予支付。庭审中，汇丰园公司抗辩其质押于卫宗华处的一辆奥迪牌轿车，应当依据其向卫宗华所出具《承诺书》，折抵欠款70万元。本院认为，该份《承诺书》系汇丰园公司向卫宗华出具，主要内容亦在以×××号奥迪牌轿车为上述所欠款项提供质押担保。《中华人民共和国担保法》第六十六条规定，出质人与质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。第七十一条第二款规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖变卖质物。《承诺书》系汇丰园公司单方意思表示，就该《承诺书》所载折抵欠款的事项，无卫宗华同意的意思表示，庭审中卫宗华亦明确表示不同意以该质物折价，故对于上述质押车辆折价70万元的抗辩，本院不予采信。《民诉法解释》第一百二十一条规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。在卫宗华不同意以质押车辆折抵欠款的前提下，汇丰园公司关于质押车辆的价值进行评估，无实际意义，故本院对于该项评估申请不予准许。综上，对于卫宗华主张汇丰园公司返还120万元定金及5万元损失的诉讼请求，本院予以支持。对于卫宗华主张汇丰园公司按照中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息的诉讼请求，双方在《返还定金协议书》中约定，“如汇丰园公司不能按照本协议约定的期限将定金返还给甲方，应当按照法律规定的定金法则承担双倍返还责任或者按照欠款总额的银行同期贷款利率的4倍承担违约责任。”故该项诉请，符合双方有效约定，本院予以支持。对于卫宗华主张余建军返还上述欠款并支付利息的诉讼请求，卫宗华主张余建军承担上述责任系基于余建军以担保人身份在《工程收付款协议书》及《返还定金协议书》上签字的原因，主张其以保证人身份承担保证责任。庭审中，余建军抗辩，其保证行为已过保证期间，不应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人为要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，《返还定金协议书》未约定保证方式及保证期间，故余建军的保证方式应为连带责任保证，保证期间应为六个月，即2017年9月30日至2018年3月30日，卫宗华未举证在上述期间内向余建军主张过保证责任，故本院认为保证期间已过，余建军就《返还定金协议书》所约定的的保证责任免除。另，余建军就《工程首付款协议书》无效是否承担过错责任的问题，《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中，汇丰园公司在明知卫宗华无建设工程施工资质而欲将案涉工程承包于卫宗华，卫宗华明知自己无资质欲承包工程，导致《工程款首付协议书》无效，余建军无过错，故其不应承担责任。综上，卫宗华主张余建军承担返还欠款支付利息的诉讼请求，本院不予支持。对于卫宗华主张江西四建返还上述欠款并支付利息的诉讼请求，卫宗华主张江西四建承担上述责任系基于江西四建内蒙古分公司以担保人身份在《工程收付款协议书》上签字的原因，主张其以保证人身份承担保证责任。本院认为，江西四建内蒙古分公司所作担保应为无效担保，理由如下：首先，主合同无效，担保合同无效，依据上述阐述，《工程首付款协议书》为无效合同，江西四建内蒙古分公司所作担保应为无效担保。其次，《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。本案中，江西四建内蒙古分公司未征得江西四建的授权所作担保应为无效担保。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，江西四建内蒙古分公司明知其无担保授权，仍然实施担保行为，存在过错，其应当承担汇丰园公司不能返还定金部分三分之一的责任，即40万元的返还责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故卫宗华主张江西四建返还欠款、支付利息的诉讼请求，本院对于汇丰园公司理应返还的120万元定金，不能返还的三分之一的部分，予以支持，其他部分不予支持。江西四建承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。对于卫宗华主张江西四建内蒙古分公司返还欠款、支付利息的诉讼请求，本院不予支持。此外，对于汇丰园公司申请追加郭瑞为共同被告的请求，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。故郭瑞非必要共同诉讼当事人，对于汇丰园公司上述申请予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第十九条、第二十六条、第六十六条、第七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告卫宗华定金120万元，并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2017年10月1日起计至实际偿清之日止）；二、被告巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告卫宗华损失5万元，并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2017年10月1日起计至实际偿清之日止）；三、江西建工第四建筑有限责任公司对于上述40万元定金返还部分承担连带赔偿责任；四、驳回原告卫宗华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费21419（原告已预交），由巴彦淖尔市汇丰园房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及其副本两份，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 张俊青人民陪审员 王建军人民陪审员 张素芬 二〇二〇年三月十三日书 记 员 刘 慧