文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终10388号上诉人（原审被告）：姚承辉，男，1976年4月16日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，上诉人（原审被告）：萧苑娥，女，1983年4月29日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘舜，广东利众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘喜川，男，1955年4月10日出生，香港特别行政区居民，港澳证件号码：E610788（9）。委托诉讼代理人：陈志伟，广东南天星律师事务所律师。原审被告：周俊荣，男，1980年12月12日出生，汉族，住广东省东莞市，上诉人姚承辉、萧苑娥因与被上诉人刘喜川、原审被告周俊荣民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初26925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。姚承辉、萧苑娥上诉请求：1.撤销原审判决第一项并驳回刘喜川的全部诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费由刘喜川负担。事实与理由：姚承辉委托刘喜川买卖香港股票，价值人民币80万元。该股票实际全部在刘喜川的个人股票交易账户内，刘喜川可以不受任何约束买卖该股票。姚承辉因拖欠刘喜川的借款未还，刘喜川通过短信通知姚承辉逾期则变卖上述股票抵扣借款本息。约定的条件成立后，姚承辉并没有对刘喜川的提议提出反对或表示异议。故80万元股票抵扣借款本息的事实已经成立。事后，姚承辉也再没有向刘喜川提及上述股票，刘喜川也再没有向姚承辉提及该股票。80万元股票已经折抵姚承辉的借款本息，原审法院以该股票仍存在刘喜川的账户为由认为股票抵扣借款本息的事实不成立，不符合本案事实。第一，刘喜川向姚承辉提议要求变卖股票抵扣姚承辉借款的行为具备合同法规定的要约条件。约定的条件成立后，股票已经抵扣案涉借款本息。姚承辉因为拖欠刘喜川的借款一直未还，刘喜川通过短信通知姚承辉及担保人周俊荣，要求姚承辉及周俊荣在2016年11月20日前归还所欠借款本息或者协商沟通借款事宜。如果姚承辉在2016年11月20日23:59前没有联系协商沟通或回复，刘喜川将于2016年11月21日出售姚承辉名下的香港股票，所得款项将用于偿还姚承辉所欠借款本息。姚承辉接到上述短信通知后因无法及时归还刘喜川的借款本息，故对刘喜川的提议没有提出异议或表示反对。担保人周俊荣接到短信通知后转告姚承辉，姚承辉也没有表示异议或反对。故，该短信通知约定的条件成立后，刘喜川的短信通知即成立生效。第二，80万元股票完全在刘喜川的实际控制中，刘喜川可以随意变卖该股票。案涉80万元的股票是否已经变卖、何时变卖、变卖后是否因为价格涨跌刘喜川买回均由其决定。从2016年11月20日至本案第一次开庭即2019年3月4日，该股票已历经多轮涨跌。因此，刘喜川开庭时称该股票仍在刘喜川账户内是不成立的。如果确实仍在刘喜川的账户，刘喜川必须赔偿由此给姚承辉造成的巨大经济损失。另庭审补充：1.原审法院对逾期利息计算有误，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》是2015年9月1日实行，本案借贷发生在2013年3月27日，从2013年3月27日到2015年10月27日姚承辉共24次归还刘喜川的借款本金及利息，最后一次归还时间是在2015年10月27日，故前23次归还借款本息应按照最高人民法院在1991年8月13日发布的关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见执行，按照同期贷款利率的4倍即年利率24%计算，但原审法院针对已还款部分全部按照年利率36%计算有误。根据姚承辉的统计，截至2015年10月28日，姚承辉实际欠款本金为655718.35元，后归还本金67500元，实际尚欠588218.35元。2.案涉借款债务是姚承辉的个人债务，与萧苑娥没有关系。刘喜川答辩称：第一，姚承辉拖欠刘喜川案涉借款本息没有归还，刘喜川曾多次找姚承辉和担保人周俊荣协商沟通还款事宜，无法联系姚承辉。刘喜川要求姚承辉用其委托购买的40万股的股票抵扣利息借款，仅是刘喜川就偿还方式的一个建议，姚承辉和周俊荣均没有进行回应，所谓股票指的是40万股鲁证期货的股票，目前价值港币30多万。姚承辉认为80万出资股票抵扣借款本息是认识错误。第二，关于利息，姚承辉在上诉请求中没有提出，而且在原审审理时相关司法解释已经实行。第三，姚承辉在原审时明确认可案涉借款债务是夫妻共同债务。另请姚承辉再次明确刘喜川于2014年3月27日没有收到20万元用以偿还案涉借款本金。刘喜川向原审法院起诉请求：1.请求判令姚承辉、萧苑娥共同向刘喜川返还借款本金150万元及偿还其利息（利息以借款为本金，按年利率36%，本金50万元自2014年3月27日起计算至还清之日止，本金80万元自2014年5月12日起计算至还清之日止，本金20万元自2014年9月29日起计算至还清之日止；2.请求判令姚承辉、萧苑娥向刘喜川支付违约金，直至本、息全部付清之日止（以借款本金150万元为基数，按年利率36%，自2016年3月27日起计）；3.周俊荣对姚承辉、萧苑娥上述债务承担连带清偿责任。4.本案的诉讼费用全部由姚承辉、萧苑娥、周俊荣承担。原审法院认定事实：刘喜川与姚承辉均系周俊荣的亲戚。自2014年3月27日起，姚承辉多次向刘喜川借款。2014年9月29日，刘喜川与姚承辉签订《借款合同（补）》（合同编号：2014-002）约定：姚承辉自愿向刘喜川累计借款150万元；刘喜川将借款划入姚承辉指定的接收账户，即视为刘喜川已按约定向姚承辉发放了上述借款；上述借款已应姚承辉要求，自2014年3月26日起分批次由刘喜川划入姚承辉指定账户，姚承辉应在2016年3月26日向刘喜川还清全部所借本金及其利息；借款利率为30厘/月；姚承辉应按约定还本付息，姚承辉未按期还款的，应从借款期限届满之次日起，按逾期未还款金额每日千分之三的标准向刘喜川支付违约金；借款用途为流动资金。同日，姚承辉出具《借据》，载明收到刘喜川款项150万元（其中120万元已到账，现收30万元），姚承辉保证按照编号为2014-002的《借款合同》约定归还该笔款项。周俊荣作为保证人在该借据上签名，同意为以上借款提供连带责任保证担保。同日，周俊荣签署《担保保证书》，载明根据刘喜川与姚承辉签署的编号为2014-002的《借款合同》的规定，姚承辉应在2016年3月26日还清累计所借本金150万元及其利息，周俊荣愿意向刘喜川提供担保；保证方式为连带责任保证；担保范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；担保期间为两年，自还款期限届满之日起计算。姚承辉确认刘喜川通过转账分别于2014年3月27日借给其476000元，于2014年5月12日借给其776000元，2014年9月29日借给其20万元，共1452000元。刘喜川表示还通过现金方式于2014年3月27日借给姚承辉24000元，于2014年5月12日借给姚承辉24000元。姚承辉否认收到刘喜川借出的现金。姚承辉抗辩称其已向刘喜川归还了借款本金和利息累计1976500元（还款情况详见附表一）。刘喜川称姚承辉于2014年3月27日的还款20万元并非偿还本案借款，但记不清楚是什么款项。姚承辉则表示当天因有额外资金，而本案借款利率很高，故当天就偿还了20万元。对于姚承辉所称的2016年11月21日还款80万元，刘喜川表示它与本案无关，该款是姚承辉以为刘喜川卖出代其持有的股票款。为此，姚承辉提交了微信聊天记录，以证明刘喜川因姚承辉不接听电话，也不回复信息，于2016年11月20日向姚承辉发微信催款。前述聊天记录内容包括“从2015年10月份开始直到今天2016年11月20日姚承辉分毫未归还合同借款金额，以致拖欠借款本金人民币150万元及利息人民币945000元、违约金人民币1876500元，合共拖欠人民币4321500元。如你于2016年11月20日23：59前没仍不联系本人协商沟通或回复本信息所指的借款事宜，本人刘喜川将于明天2016年11月21日出售你名下的香港股票（股票编号：1461，鲁证期货）共四十万股，所得款项将用于偿还你所拖欠本人借款的部分利息……”。原审庭审中，刘喜川表示实际未处理相应股票。姚承辉则表示收到该信息后，并未与刘喜川联系，以为刘喜川已以该80万元股票款抵扣了借款。除上述两笔款项（即20万与80万）外，刘喜川确认收到姚承辉所抗辩的其他金额还款合计976500元。周俊荣表示当时刘喜川与姚承辉约定的借款期是一年，周俊荣只看过《担保保证书》的最后一页。另查，姚承辉、萧苑娥于2004年1月结婚，姚承辉、萧苑娥确认涉案债务为夫妻共同债务。刘喜川与姚承辉、萧苑娥、周俊荣均同意本案适用内地法律作为本案的准据法。原审法院认为，刘喜川为香港特别行政区居民，本案为涉港民间借贷纠纷。各方均同意本案适用内地法律作为准据法，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第一款、第十九条的规定，本案应以内地的法律作为准据法。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案借款的本金数额是多少；2.姚承辉已偿还的款项金额是多少；3.周俊荣是否需要承担保证责任。一、关于本案借款的本金数额的问题刘喜川与姚承辉、萧苑娥均确认的刘喜川通过转账方式向姚承辉交付了出借款共1452000元，原审法院审查相关转账凭证，对此予以确认。刘喜川主张还通过现金方式借给姚承辉48000元，姚承辉对此予以否认。原审法院认为，刘喜川主张以转账方式借出款项的同时，还以现金方式借出款项，却未提交相关凭证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当承担不利的法律后果，因此，原审法院对刘喜川关于还通过现金方式借给姚承辉48000元的主张不予采纳。综上，原审法院认定本案借款本金为1452000元。二、关于姚承辉已偿还款项金额的问题除了姚承辉所抗辩归还的20万与80万外，刘喜川与姚承辉均确认姚承辉已归还的款项达976500元，原审法院经审查，对此予以确认。至于姚承辉于2014年3月27日转账给刘喜川20万元，刘喜川认为该款并非还款，却无法说明该款性质，而姚承辉关于当天有额外资金时，先行偿还本案借款的陈述较为合理，因此，原审法院认定，姚承辉于2014年3月27日偿还本案借款20万元。另外，关于姚承辉所称于2016年11月21归还的80万元，姚承辉主张刘喜川已通知其于2016年11月21日变卖香港股票鲁证期货（01461），用于偿还本案借款。刘喜川虽表示实际并未处理相应股票。结合双方意见，鲁证期货（01461）应由姚承辉所有，在无法定或约定的情况下，刘喜川无权变卖该股票用于偿还本案借款本息。从微信信息看，刘喜川当时已无法联系上姚承辉，而姚承辉表示在收到刘喜川要变卖该股票的信息后，也并未与刘喜川联系，因此，刘喜川无权变卖该股票，且该股票实际也并未卖出。姚承辉认为刘喜川已以该股票款80万抵扣了借款，系其认识错误，并不影响其未偿还刘喜川借款的事实。故，原审法院对姚承辉主张其于2016年11月21日向刘喜川偿还了80万元的抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，姚承辉归还刘喜川借款本息共计1176500元。前述还款1176500元中有67500元的现金还款，因各方均无法说清该笔还款的时间和次数，原审法院酌情将该款项计为于2015年10月23日一次性偿还。关于借期内利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第三十一条的规定，刘喜川与姚承辉约定借款利率为月利率30‰，即年利率36%，对于姚承辉已偿还的借款本金可适用该利率，对于未偿还的借款本金应适用年利率24%。经计算（详见附表二）姚承辉在2015年10月23日还款后，仍拖欠刘喜川借款本金778458元未归还。因2015年10月24日后，姚承辉、萧苑娥、周俊荣均无继续还款，故借期内未归还部分的利息以年利率24%计算。至于逾期还款的费用，虽然《借款合同（补）》约定违约金按每日千分之三计算，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，刘喜川诉请的违约金应以未还本金为基数，且以年利率24%为限。综上，因涉案借款系姚承辉、萧苑娥的共同借款，刘喜川有权请求该姚承辉、萧苑娥归还借款本金778458元及利息（利息以778458元为本金，自2015年10月24日起按年利率24%计至实际清偿之日止）。对于刘喜川对姚承辉、萧苑娥超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。三、关于周俊荣是否需要承担保证责任的问题周俊荣在《借据》《担保保证书》均表示为本案借款提供连带责任保证，《担保保证书》中约定的担保期间为两年，自还款期限届满之日起计算，《担保保证书》中也注明了还款期为2016年3月26日。因此，刘喜川提起本案诉讼时（2017年10月24日），周俊荣仍在保证期间内。周俊荣称当时刘喜川与姚承辉约定的借款期是一年，其已过保证期间，与《担保保证书》载明的还款期限不符，原审法院不予采纳。因此，周俊荣应对本案借款本息承担连带清偿责任。周俊荣在承担保证责任后，有权向姚承辉、萧苑娥追偿。综上所述，依照前述援引的法律和《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、姚承辉、萧苑娥于判决生效之日起五日内偿还刘喜川借款本金778458元及利息（利息以778458元为本金，自2015年10月24日起按年利率24%计至实际清偿之日止）；二、周俊荣对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回刘喜川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费32444元，由刘喜川负担20000元，由姚承辉、萧苑娥、周俊荣共同负担12444元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。另查明，二审期间，刘喜川、姚承辉、周俊荣均确认，案涉80万元的股票是姚承辉委托刘喜川在香港购买，刘喜川何时买进及卖出股票均需由姚承辉进行通知后才能进行操作。姚承辉确认在收到刘喜川于2016年11月20日的微信后没有进行回复，亦没有查询当时的股票市值，后续也没有就处置股票进行任何协商。姚承辉确认案涉借款的收取及还款均有使用萧苑娥的银行账户，但抗辩称该银行账户是由姚承辉个人控制，萧苑娥对此不知情。以上另查事实，有本院庭审笔录为证。本院认为，本案为民间借贷纠纷。因刘喜川为香港特别行政区居民，故本案具有涉港因素。原审法院对本案行使管辖权及适用内地法律处理涉案争议，符合法律规定，双方亦未提出异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对姚承辉、萧苑娥上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳二审争议焦点为：姚承辉的已还款金额应如何确定。关于姚承辉主张刘喜川通过短信通知其若逾期回复还款事宜，则变卖香港股票鲁证期货（01461）用以偿还案涉借款的行为，可视为80万元股票抵扣借款本息的事实成立。对此本院认为，根据各方庭审确认，刘喜川操作买卖该股票均是根据委托人姚承辉的指示，刘喜川实际并不享有案涉股票的控制权和支配权。虽然刘喜川向姚承辉发送短信表达其有变卖案涉股票抵偿借款的意愿，但姚承辉对此并未作任何回复，亦未就股票变卖事宜与刘喜川进行任何协商，而且刘喜川实际上并未卖出股票。因此，上述行为不能视为双方协商一致达成变卖案涉股票抵偿借款的合意。因此，姚承辉主张刘喜川已以该股票款80万元抵扣案涉借款，依据不足，本院不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条的规定，本规定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。因此，姚承辉主张已还款部分的利息按照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的同期贷款利率的4倍计算，本院不予采纳。此外，姚承辉与萧苑娥在原审期间明确承认案涉借款债务为夫妻共同债务，现二审予以否定，但没有相反证据予以推翻其原审自认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，结合案涉款项往来均有使用萧苑娥银行账户的事实，原审法院认定案涉借款为姚承辉和萧苑娥的夫妻共同债务，处理得当，本院予以维持。综上所述，姚承辉、萧苑娥的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据前述援引的法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费18111.63元，由姚承辉和萧苑娥负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年三月十二日书记员  卢敏怡附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。附表一            日期              还款金额（元）                            日期              还款金额（元）                  2014年3月27日              200000              2014年12月2日              50000                  2014年4月24日              24000              2014年12月3日              17500                  2014年5月27日              24000              2014年12月29日              67500                  2014年6月16日              24000              2015年2月2日              67500                  2014年7月3日              24000              2015年3月8日              67500                  2014年7月17日              24000              2015年4月13日              37500                  2014年7月28日              24000              2015年4月17日              30000                  2014年8月18日              24000              2015年5月12日              67500                  2014年8月28日              29500              2015年7月7日              37500                  2014年8月29日              110000              2015年10月23日              67500                  2014年9月16日              24000              2016年11月21日              800000                  2014年11月4日              67500              现金      (无法说清还款时间、次数)              67500      附表二（注：应还利息取整）            日期              还款前所欠本金              年利率              天数              日利息              应还利息              还款金额              偿还利息              偿还本金              尚欠利息              尚欠本金                  2014-3-27              476000元              36%              1天              476元              476元              200000元              476元              199524元              0元              276476元                  2014-4-24     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           1天              978元              978元              110000元              978元              109022元              0元              869345元                  2014-9-16              869345元              36%              18天              869.35元              15648元              24000元              15648元              8352元              0元              860993元                  2014-11-4              860993元              36%              49天              861元              42189元              67500元              42189元              18111元              0元              842882元                                200000元              36%              36天              200元              7200元              7200元              7200元              0元              0元              200000元                  2014-12-2              1042882元              36%              28天              1042.89元              29201元              50000元              29201元              20799元              0元              1022083元                  2014-12-3              1022083元              36%              1天              1022元              1022元              17500元              1022元              16478元              0元              1005605元                  2014-12-29              1005605元              36%              26天              1005.6元              26146元              67500元              26146元              41354元              0元              964251元                  2015-2-2              964251元              36%              35天              964.25元              33749元              67500元              33749元              33751元              0元              930500元                  2015-3-8              930500元              36%              34天              930.5元              31637元              67500元              31637元              35863元              0元              894637元                  2015-4-13              894637元              36%              36天              894.64元              32207元              37500元              32207元              5293元              0元              889344元                  2015-4-17              889344元              36%              4天              889.34元              3557元              30000元              3557元              26443元              0元              862901元                  2015-5-12              862901元              36%              25天              862.9元              21573元              67500元              21573元              45927元              0元              816974元                  2015-7-7              816974元              36%              56天              816.97元              45751元              37500元              37500元              0元              8251元              816974元                  2015-10-23              816974元              36%              108天              816.97元              96484元              135000元              96484元              38516元              0元              778458元                  2015-10-24              778458元              24%