山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁09民初137号原告：泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼，统一社会信用代码：91370900494077912Y。法定代表人：赵晓琴，总经理。委托诉讼代理人：王超，山东望岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。被告：湖北新南洋建设工程有限公司，住所地湖北省云梦县城关镇梦泽大道**，统一社会信用代码：91420923181116052J。法定代表人：陈坦，总经理。委托诉讼代理人：孙俊林，湖北孝法律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯翔天，山东东岳泰山律师事务所律师。原告泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称泰山城乡公司）与被告湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告泰山城乡公司的委托诉讼代理人王超、于国晶，被告新南洋公司的委托诉讼代理人孙俊林、侯翔天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰山城乡公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即返回原告超付的工程款49754230.99元及相应利息（利息自2019年1月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清款项之日止）；2.本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费等实现债权的费用由被告负担。事实与理由：2015年12月15日，原被告双方签订了《建设工程施工合同》，被告承包了高铁南片区D1、D2棚改工程施工（二标段），合同约定工程总工期480天，合同价为106122919.77元，另对双方权利义务、工程款支付、违约责任及结算事宜等做出了明确约定。为保证被告顺利施工，原告共向被告支付了11578万元工程款，后被告返还了1327万元，但因被告原因导致施工进度缓慢，其在未完成涉案工程的前提下退出了涉案工地，后续工程由其他施工单位完成。被告退场后，原告委托跟踪审计单位山东信正工程项目管理有限责任公司对被告的施工资料进行了审核，最终审定工程结算值未52755769.01元。因原告前期支付的工程款远超被告施工的工程结算值，给原告造成重大损失，请求判如所诉。新南洋公司辩称，一、原告起诉要求返还工程款无事实和法律依据，实际上工程施工拖欠工程款是常见现象，超额支付数千万元的工程款不符合情理，也不符合事实。二、根据招投标文件及中标合同，合同工程价格为106122919.77元，现在原告尚拖欠被告上千万元的工程款没有支付，没有要求被告返还的理由，原告陈述被告没有将涉案工程完全施工完毕不符合事实，实际上被告已经将工程施工完毕，只是因为原告的原因导致部分扫尾工程没有进行，责任在原告，也不是被告的原因导致无法彻底将扫尾工程干完，涉案工程已经竣工验收，合同约定的工程施工量已经施工完毕，工程已经实际交付使用，另，原告起诉称委托项目跟踪审计单位进行结算，不符合法律规定，作为审计单位已经参与了工程建设的过程，与工程及原告均有利害关系，依法不得对工程结算进行审计，该审计报告不合法，被告不予认可。三、原告在诉状中称是因为被告在施工过程中资金紧张导致拖欠工资，该原因在原告方，原告支付的工程款支付给被告方，该账户是由原、被告及开户银行三方共管账户，原告支付的工程款之后在2016年10月24日强行要求被告将其中的1067万借给泰安市恒盛建筑安装工程有限公司，2016年12月2日也是同样是借给泰安市恒盛建筑安装工程有限公司2837万元，致使被告资金紧张。综上，请求驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，双方对建设工程施工合同、劳动保障监察行政处理决定书、安全检查整改回复单、承诺书、业主指令、保单保函、诉讼财产保全责任保险费发票等证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告泰山城乡公司提交的施工月报、监理月报、进度计划书，被告新南洋公司质证对其公章真实性无异议，但对里面内容因没有加盖公章不认可。该几份证据均是被告新南洋公司在材料上加盖公章，其对公章无异议，也未证实其中的内容不真实，则其效力及于全部内容，应予认定。原告泰山城乡公司提交的泰安市岱岳区建筑工程质量监督站出具的建设工程质量监督检查记录表两份，被告新南洋公司质证有异议，两份记录李文发的签字不是一样的，且有证据证实2017年8月15日有已经验收。经核对李文发的签字并无明显不同，且记录表中有出具单位的公章及建设、监理、施工、设计等单位人员的签字，对该证据应予认定。综上能证实到2017年5月份时，被告新南洋公司仍有大量工程未完成，泰安市岱岳区建筑工程质量监督站于2017年8月15日联合原被告双方、监理单位、设计单位对涉案工程进行竣工前检查时，被告新南洋公司仍有大量工程未完成。2.原告泰山城乡公司提交被告新南洋公司出具的申请、丁超英的资格证证书复印件、装饰补充合同复印件，被告新南洋公司质证称认可丁超英是其聘用的工作人员，但不认可材料中带编号的公章。被告新南洋公司不带编号的公章和带编号的公章在涉案合同及多份材料中均多次出现，其庭审中提交的证据中亦加盖带编号的公章，说明其对两个公章均是认可的，且其亦认可丁超英系其工作人员，装饰补充合同复印件中亦有其公章和丁超英签字，丁超英亦多次在项目经理处签字，对该组证据应予认定，能证实丁超英系其项目经理。3.原告泰山城乡公司提交其驻工地代表杨正宇与丁超英的通话录音光盘一张及整理的书面通话录音一份（共8次录音）、施工现场收量照片一宗、对被告施工工程的收量记录一份、2017年9月21日向被告邮寄的工作联系函一份，被告新南洋公司质证对丁超英录音真实性有异议，是否是其本人的声音无法核对。对现场照片和工程量收量记录真实性有异议，系原告自行制作，被告没有签字认可，具体工程量应以实际测量为最终依据。工作联系函是原告单方制作，被告方也不认可，不能作为未完成工程量的计算依据。被告新南洋公司虽未对原告泰山城乡公司制作的工程量收量记录签字认可，但该组证据能证实原告泰山城乡公司曾对被告新南洋公司的工程量进行过收量，且与被告新南洋公司多次联系催促其对工程量进行核实确认。4.原告泰山城乡公司提交的施工及维修合同一份、山东信正工程项目管理有限责任公司出具的工程结算审核报告两份，被告新南洋公司质证有异议，在已经签订施工合同的情况下，原告同其他公司单方签订合同其没有认可；审核报告作出的主体不合法，该公司也参与了整个项目的跟踪，虽然没有参与项目建设和监理，但是也应对这个项目进行回避。该报告作出的依据不合法，在没有对工程量、单价、审计依据进行双方确认的情况下，第三方直接依据原告提供的资料作出审计报告，不符合法律规定。该组证据能证实山东信正工程项目管理有限责任公司全程参与了整个项目的跟踪，但未参与项目建设和监理，对合同和审核报告应综合全案证据予以认定。5.原告泰山城乡公司提交的蔡永峰授权委托书，被告新南洋公司质证有异议，结合在授权委托书出具前蔡永峰代表被告出具的承诺函和其在行政处罚决定书中为作为被处罚人的被告签字，以及授权委托书出具后蔡永峰代为进行工程款结算的事实，可认定蔡永峰为被告新南洋公司的委托代理人。6.被告新南洋公司提交的形象进度说明、涉案工程施工二标段A5工程款支付申请表和监理单位泰安正信建设工程项目管理有限公司盖章的工程款支付证书、工程款支付申请批复表等，欲证实其已施工完毕，原告泰山城乡公司质证均有异议，该组证据中仅有监理单位泰安正信建设工程项目管理有限公司或被告新南洋公司的公章，既没有落款日期、表格编号，也无表格中其他审批方的批复和申请支付的金额，亦无相关结算审计报告等其他证据予以证实，对该组证据不应认定。7.被告新南洋公司提交的电子汇票凭证两张，欲证实原告泰山城乡公司强行要求其借款3904万元给泰安恒盛建筑安装工程有限公司，致使其在后期承接工程时资金紧张延误工程，原告是造成在工期某些方面延误的责任方。原告泰山城乡公司质证称有异议，与本案无关。该证据系被告新南洋公司与案外人的经济往来，与本案没有关联性，不应认定。本院经审理认定事实如下：2015年12月15日，原告泰山城乡公司与被告新南洋公司签订了《建设工程施工合同》，被告新南洋公司承包了高铁南片区D1、D2棚改工程施工（二标段），合同约定工程内容为2号、3号、9号楼及地下车库的建设工程，总工期480天，自2015年12月18日至2017年4月10日，签约合同价为106122919.77元，另对双方权利义务、工程款支付、违约责任及结算事宜等做出了具体约定。2015年12月13日，被告新南洋公司出具申请一份，申请对涉案工程管理人员进行调整，项目经理由丁超英代换李文发等。2016年4月26日、2017年4月23日、2017年5月28日，丁超英作为项目经理分别在被告新南洋公司加盖公章的安全检查整改回复单、进度计划、施工月报和承诺书中签字。2017年8月15日，泰安市岱岳区建筑工程质量监督站出具两份建设工程质量监督（巡）检查记录表，其对涉案工程进行竣工前检查时，被告新南洋公司有工程未完成。2017年9月，原告泰山城乡公司联合泰安市高铁新区政府投资评审中心、监理单位泰安市正信建设工程项目管理有限公司、跟踪审计单位山东信正工程项目管理有限责任公司对被告新南洋施工工程进行收量，被告新南洋公司项目经理丁超英参与了收量工作。2017年9月4日后，原告泰山城乡公司工作人员杨正宇多次与丁超英通过电话及书面联系函等形式催促其对涉案工程量进行确认。2017年9月21日，原告泰山城乡公司向被告新南洋公司发出工作联系函，原告泰山城乡公司联合泰安市高铁新区政府投资评审中心、监理单位泰安市正信建设工程项目管理有限公司、跟踪审计单位山东信正工程项目管理有限责任公司对被告新南洋公司的工程量进行收量，要求其于2017年9月30日前确认工程量，若无回复，视为承认该工程量舒适、无异议。2017年9月10日，原告泰山城乡公司与案外人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司签订涉案工程施工及维修合同，约定将涉案工程未完成部分及维修部分承包给案外人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司施工。2017年9月18日，原告泰山城乡公司向被告新南洋公司发出业主指令，要求其将工程结算手续及竣工资料于2017年10月18日前完成提报，丁超英签收。2017年10月30日，原告泰山城乡公司再次向被告新南洋公司发出业主指令，要求其将工程结算手续及竣工资料于2017年11月10日前完成提报，丁超英签收。2017年12月18日，泰安市岱岳区人力资源和社会保障局因被告新南洋公司拖欠涉案工程工人工资，对其作出两份劳动保障监察行政处理决定书。2019年1月18日，原告泰山城乡公司委托涉案工程的跟踪审计单位山东信正工程项目管理有限责任公司对被告新南洋和泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司施工的工程分别进行了审计，扣除截止到2018年11月30日由泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司施工及维修的费用后，最终确定被告新南洋公司完成的工程量结算值为52755769.01元。庭审过程中经双方对账核算，双方均认可原告泰山城乡公司支付被告新南洋公司款项111095245元，另原告泰山城乡公司向蔡永峰转账支付4500000元。另查明，2016年5月19日，泰安市公安消防支队岱岳区大队对违法行为人新南洋公司出具的行政处罚决定书中，蔡永峰在被处罚人处签字，2016年6月15日，蔡永峰在被告新南洋公司出具的工程质量承诺函中签字。2017年4月13日，被告新南洋公司为蔡永峰出具授权委托书，委托其负责涉案工程施工及结算相关事宜，委托期限为2017年4月13日至2017年7月13日。2018年1月3日，新南洋公司在湖北省云梦县人民法院因挂靠经营合同纠纷起诉蔡永峰，后于2018年11月撤诉。2019年4月25日，因本案诉讼，原告泰山城乡公司支出财产保全责任险保费82500元。本院认为，原告泰山城乡公司与被告新南洋公司签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行。双方因合同履行产生纠纷，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程被告新南洋公司是否已全部施工完毕并提交竣工结算手续；二、涉案工程中被告新南洋公司施工的工程量及工程价款应如何认定；三、原告泰山城乡公司是否存在超付工程款的情形，若存在，被告新南洋公司应否返还超付款项并支付利息；四、涉案诉讼财产保全责任保险费应由谁负担。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告新南洋公司主张其按照合同约定将涉案工程施工完毕，仅提交了只有监理单位盖章和其自己盖章的工程款支付申请表、工程款支付申请批复表，以及工程永久性责任标牌照片等，其提交的证据不足以证实其主张，且提交的（2017）鲁0911民初4688号民事判决也仅仅载明争议的工程是涉案2、3号楼的部分工程，并不是本案全部工程，亦无法证实被告新南洋公司已将全部工程施工完毕。且也与庭审中被告新南洋公司陈述的其未全部施工完毕即被原告泰山城乡公司清场，后续扫尾工程由其他公司施工不符。原告泰山城乡公司提交的施工月报、监理月报、进度计划、劳动保障监察行政处理决定书、建设工程质量监督检查记录等证据足以证实合同约定的工期到期后，被告新南洋公司仍有工程未完工。因此，被告新南洋公司主张涉案工程其已全部施工完毕与事实不符，不应支持。被告新南洋公司主张其按照2017年9月18日的业主指令，按期于2017年10月18日前将工程结算手续及竣工资料提报给原告泰山城乡公司，但与2017年10月30日丁超英签收的再次要求将工程结算手续及竣工资料于2017年11月10日前完成提报的业主指令相矛盾，且被告新南洋公司也未提供证据证实其已将结算手续及竣工资料进行了提报，其庭审时陈述庭后向法庭提供竣工验收报告，也一直未提交，结合原告泰山城乡公司多次通过电话、书面形式等要求丁超英确认工程量，要求被告新南洋公司提报结算手续及竣工资料的事实，对被告新南洋公司关于其已按期提报竣工结算手续的主张，不应支持。关于第二个焦点问题，被告新南洋公司庭审中陈述其未全部施工完毕即被原告泰山城乡公司清场，后续扫尾工程由其他公司施工，原告泰山城乡公司亦认可因被告新南洋公司拖延工期拖欠工资，而将其清场，双方的合同已事实上不能全部履行，被告新南洋公司未提交施工图纸、施工日志、各方确认的工程量资料、竣工结算资料等任何能证实其实际施工工程量的证据，原告泰山城乡公司提交其与泰安市高铁新区政府投资评审中心、监理单位泰安市正信建设工程项目管理有限公司、跟踪审计单位山东信正工程项目管理有限责任公司联合对涉案工程进行收量的证据，其提交的照片和电话录音亦能证实被告新南洋公司的项目经理丁超英参与了收量工作，除被告方外其余各方均在工程量收量表中签字确认，在被告新南洋公司未提交证据证实其实际施工的工程量，未对上述工程量提出异议，亦未按业主指令要求提报竣工结算手续的情况下，跟踪审计单位山东信正工程项目管理有限责任公司根据上述单位共同收量并签字确认的收量单为准，作出工程价款审核报告并无不当，且被告新南洋公司亦认可山东信正工程项目管理有限责任公司公司没有参与项目建设和监理，但参与了整个项目的跟踪，在其不能提供证据证实其实际施工工程量的情况下，原告泰山城乡公司提供的证据效力更高，该独立第三方依据工程量收量单作出的审计报告应当作为本案的定案依据。关于第三个焦点问题，庭审过程中经原被告对账核算，双方均认可原告泰山城乡公司向被告新南洋公司支付款项111095245元。另原告泰山城乡公司向蔡永峰转账支付4500000元。2017年4月13日，被告新南洋公司为蔡永峰出具授权委托书，委托其负责涉案工程施工及结算相关事宜，授权委托书出具前蔡永峰已代表被告出具工程质量承诺函，也在行政处罚决定书中为作为被处罚人的被告签字，授权委托书出具后蔡永峰亦代被告负责工程施工及结算，原告泰山城乡公司有理由认为蔡永峰即为被告新南洋公司的委托代理人，其向蔡永峰付款应视为支付被告新南洋公司的工程款，被告新南洋公司与蔡永峰之间的法律关系可另行主张。因此，原告泰山城乡公司已向被告新南洋公司支付款项为115595245元，扣除其自认被告新南洋公司曾返还的13270000元，原告泰山城乡公司实际已支付款项为115595245元-13270000元=102325245元，山东信正工程项目管理有限责任公司作出的审核报告认定被告新南洋公司实际施工工程的结算值为52755769.01元，综上，原告泰山城乡公司实际超付款项为102325245元-52755769.01元=49569475.99元。因被告新南洋公司未按合同全部施工完毕而被清场，双方事实上已经无法全面履行合同，且涉案工程由其它公司继续施工完毕后已经交付使用，因此，被告新南洋公司应将原告泰山城乡公司超付的款项予以返还，并赔偿原告泰山城乡公司自起诉之日起的利息损失。关于第四个焦点问题，关于原告泰山城乡公司主张的诉讼财产保全责任保险费的问题，该费用系原告泰山城乡公司因本案诉讼保全支出的费用，被告新南洋公司应支付给原告泰山城乡公司。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告湖北新南洋建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告泰安泰山城乡建设发展有限公司工程款49569475.99元及利息（以49569475.99元为基数，自2019年4月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、被告湖北新南洋建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告泰安泰山城乡建设发展有限公司诉讼财产保全责任保险费82500元；三、驳回原告泰安泰山城乡建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费290571元，保全费5000元，共计295571元，由原告泰安泰山城乡建设发展有限公司负担1101元，被告湖北新南洋建设工程有限公司负担294470元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉人于山东省高级人民法院。审 判 长  王安广审 判 员  于永刚人民陪审员  张玉山二〇二〇年三月二十五日书 记 员  宋姚瑶