广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1165号上诉人（原审原告）：刘修贵，男，汉族，1973年2月1日出生，住贵州省凤冈县*************。委托诉讼代理人：张更生，广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯静，广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市新会维新无纺布有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城民营工业区业兴二路**，统一社会信用代码：914************958。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：李伟杰，广东江达律师事务所律师。上诉人刘修贵因与被上诉人江门市新会维新无纺布有限公司（以下简称维新公司）劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初5936号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘修贵上诉请求：1、依法判决维新公司支付违法解除劳动关系赔偿金161594.4元给刘修贵(2008年7月1日至2019年1月23日，工作年限为11年，每工作一年，赔偿2个月工资，每月平均工资7345.2元，共需赔偿22个月)；2、依法判决维新公司支付拖欠刘修贵20**年1月1日至2018年12月31日的年终奖20000元；3、依法判令维新公司支付本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定和适用法律均明显错误，维新公司违法解除与刘修贵的劳动关系，一审法院对此不予认定错误。1、2018年9月15日，“山竹”台风袭击珠三角，台风来时，厂里安排休息。16日早晨，刘修贵外出买菜，将手机放在家中充电，维新公司的法定代表人张某1声称几次打电话无法联系到刘修贵，后来责问刘修贵为什么不接电话，双方就此问题产生了争执，张某1在发给刘修贵的微信中称：“……如果你觉得我维新无纺布厂亏待你了。请尽快提出来。不要勉强……！！”。刘修贵回电，张某1强令刘修贵立即回厂，此时外面狂风大作，风雨交加，因安全问题刘修贵根本无法骑摩托车回厂上班，其指令行为违法。2、此后，张某1多次无故在工作上恶意刁难刘修贵，并克扣刘修贵20**年10月、11月工资1090元，刘修贵到新会区劳动部门反映此事，正当行使劳动者权益，2018年12月22日在劳动部门的协调下，维新公司补发了所克扣的工资，但对刘修贵的打击报复行为升级。3、刘修贵为了查实自己入职登记表，2018年12月15日值班时查看同办公室存放的每个员工的登记信息，维新公司却诬陷刘修贵是偷盗行为，为达到其报复陷害之目的，极尽侮辱刘修贵的人格。4、2018年12月24日，张某1又私自将刘修贵的生产厂长的管理岗位，调整到仓库搬运工，工作时间也从8小时增加为10小时，并在2019年1月19日，与他人私自到刘修贵休息的地方录像拍照，对刘修贵的休息权及隐私权践踏，为达到让刘修贵自行辞职而不予任何补偿目的，极具报复性。5、2019年1月9日、10日、14日、15日、16日、17日、20日、21日，刘修贵上呼吸道感染，维新公司厂区产生的污染环境的气体，令刘修贵多日无法康复，因身体极度虚弱，期间刘修贵向维新公司请假，但维新公司百般刁难，漠视员工的身体健康，不予批准，刘修贵正常的病休，维新公司却将这六天作为旷工作为对刘修贵违法辞退的理由之一。6、2019年1月21日，因病休问题，刘修贵到办公室找有关人员理论，他们却将争执报警，说刘修贵殴打其他同事，把没有任何发生的事实去捏造、去夸大，这种恶意寻找辞退理由的行为，是违法的。7、2019年1月23日，维新公司出具《解除劳动合同书通知书》一份，以所谓的旷工、殴打、盗窃的莫须有的理由，强行解除与刘修贵的劳动关系。二、双方已明确约定，刘修贵在维新公司处服务管理一年，维新公司答应支付刘修贵不少于20000元的年终奖(年终贡献奖)，有与维新公司法定代表人妻子黄婉萍的微信聊天记录可以证实，2013年度至2017年度均是按此办法执行，但维新公司却在2018年度停发该年终奖，是极其错误的。维新公司辩称：一、一审法院事实认定清楚，法律适用正确，刘修贵上诉称维新公司违法解除劳动关系，无事实与法律依据。刘修贵上诉称维新公司存在强令冒险作业、克扣工资、恶意调岗以及诬陷其盗窃等情形，是刘修贵恶意捏造的，维新公司从来没有恶意刁难、打击报复刘修贵。相反，刘修贵在2019年1月10日、16日、17日、20日、21日、22日无正当理由不上班，已构成旷工，且经维新公司多次劝教仍不改正，更于2019年1月20日向维新公司的法定代表人张某1发短信称“从现在起我不上班了”，向维新公司明示罢工，态度极其恶劣。刘修贵已在《劳动管理及扣罚制度》上签名确认，说明刘修贵已经知悉维新公司的规章制度，故维新公司按照《劳动管理及扣罚制度》第6条“每月旷工两天即开除出厂”的规定与刘修贵解除劳动关系，合法有据。因此，一审判决认定维新公司与刘修贵解除劳动关系符合双方的约定，且没有违反相关法律规定，无需支付赔偿金，事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。二、维新公司与刘修贵之间没有关于年终奖的约定，刘修贵诉请维新公司支付年终奖20000元没有事实与法律依据。维新公司与刘修贵签订的《服务期借款协议书》约定的是赞助金，并非年终奖，两者属不同的法律关系，且该协议书约定的期限已经届满，双方的权利义务已经终结。另一方面，刘修贵与黄苑萍微信聊天记录提及的6万元，经人民法院审理作出的（2019）粤07民终1551号民事判决，认定上述6万元为维新公司出借给刘修贵的借款。因此，无论是《服务期借款协议书》所涉及的10万元还是维新公司出借给刘修贵的6万元，均不属于刘修贵的年终奖，刘修贵诉请年终奖20000元缺乏事实与法律依据，应予驳回。刘修贵向一审法院起诉请求：1.判决维新公司支付违法解除与刘修贵劳动关系赔偿金161594.4元(2008年7月1日至2019年1月23日，工作年限为11年，每工作一年，赔偿2个月工资，每月平均工资7345.2元，共需赔偿22个月)；2.判决维新公司支付拖欠刘修贵20**年1月1日至2018年12月31日年终奖20000元；3.判决维新公司支付带薪年假工资10131.3元(2013年1月1日至2018年12月31日，每年应带薪休假5天，但刘修贵从未休息过，共30天，每月工资7345元÷21.75=337.71元)；4.判令维新公司支付本案的诉讼费用。一审法院查明事实如下：刘修贵是维新公司的员工，双方分别于2009年9月26日签订《劳动合同》，合同期限从2009年10月1日至2011年9月30日止；于2011年8月1日签订《劳动合同》，合同期限从2011年9月1日至2012年8月31日止；于2012年9月1日签订《劳动合同》，合同期限从2012年9月1日起至法定终止条件出现时止；每月工资以现金形式发放，刘修贵20**年的工资为：1月份7111.11元(6809.4元+301.71元)、3月份7355.91元(7054.2+301.71)、4月份6657.11元(6355.4元+301.71元)、5月份6689.21元(6387.5元+301.71元)、6月份8601.81元(8300.1元+301.71元)、7月份8233.88元(7916.3元+317.58元)、8月份6089.58元(5772+317.58元)、9月份7292.38元(6974.8元+317.58元)、10月份7368.18元(7050.6元+317.58元)、11月份7218.28元(6900.7元+317.58元)、12月份8180.03元(7862.45元+317.58元)。刘修贵在2019年1月10日、16日、17日、20日、21日、22日没有上班，并于2019年1月16日向维新公司提交《请假条》，内容为“由于公司设备不环保，对本人身体健康有一定的伤害，本人拒决(绝)上班，望公司改好环保设备后通知本人上班。”。维新公司针对刘修贵提出的请假申请，于2019年1月16日作出《警告》，主要内容为“……现重申，本公司有权依法依规对其无正当理由提出的请求申请不予批准，并依法依规认定其无正当理由提出的请假视为无故旷工，然后可依法依规作相应的处理。……”。维新公司于2019年1月23日作出主要内容为“刘修贵，你严重违反江门市新会维新无纺布有限公司规章制度，本单位根据《中华人民共和国劳动合同法》和本单位规章制度的规定，自2019年1月23日起解除与你的劳动合同关系。理由如下:1.你在2019年1月10日、16日、17日、20日、21日、22日共旷工六天。2.2019年1月21日无故殴打其他同事，本单位已报警处理。3.2018年12月15日晚上，私自回公司办公室，拉开其他同事的办公台，翻阅其他同事的公司有关资料，报警处理后，承认想盗窃与公司签订的劳动合同，修改其入职日期。”的《解除劳动合同通知书》。又查明，2013年2月1日，刘修贵、维新公司签订《服务期借款协议书》一份，约定维新公司同意借款100000元给刘修贵，但刘修贵应为维新公司服务5年（自2013年1月1日至2017年12月31日止）或以上，刘修贵每服务满一年，则维新公司赞助20000元给刘修贵用于买房，否则不予赞助等内容。合同签订后，刘修贵也在维新公司处服务满5年，该借款100000元也作为维新公司向刘修贵的购房赞助，给予了刘修贵。2015年1月5日，刘修贵向维新公司出具借条一份，载明刘修贵因装修向维新公司借款60000元。双方因该60000元产生纠纷并诉诸法院，案经审理后，认定双方之间为民间借贷纠纷，刘修贵应向维新公司偿还借款60000元及相应利息。另查明，2019年2月22日，刘修贵向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）申请劳动仲裁，要求维新公司支付：一、违法解除劳动关系赔偿金176000元；二、拖欠2018年1月1日至12月31日年终奖20000元；三、带薪年休假工资23999.4元。劳动仲裁委于2019年8月9日作出新劳人仲案字[2019]第261号《仲裁裁决书》，裁决：一、维新公司给付刘修贵带薪年休假工资合计6754.2元；二、驳回刘修贵其他仲裁请求。刘修贵不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议。关于维新公司解除双方劳动关系是否合法的问题。刘修贵认为其因病没有上班，并提交了相关的就诊报告及收费收据，是休病假，并非旷工，其余期间也有请假条。维新公司抗辩称刘修贵未提供医生证明，且刘修贵于1月16日以维新公司环保不及格为由不上班属于无故旷工。一审法院认为，刘修贵认为维新公司处环保不及格对其身体造成伤害，但无提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的责任，故一审法院对该主张不予支持。维新公司的《劳动管理及扣罚制度》规定“每月无故旷工两天即开除出厂”，刘修贵亦在该制度中签名确认，故《劳动管理及扣罚制度》对刘修贵、维新公司均有约束力，现维新公司按照《劳动管理及扣罚制度》的规定，解除双方劳动关系，符合双方的约定，且没有违反相关的法律规定，一审法院予以确认。根据《中国人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位需支付赔偿金的前提是存在单方或违法解除劳动合同的情形。本案中，维新公司不存在《中国人民共和国劳动合同法》规定的应当向刘修贵支付赔偿金的情形，一审法院对刘修贵要求维新公司支付赔偿金的请求不予支持。关于年终奖的问题。刘修贵诉称双方对年终奖进行了约定，并提交《服务借款协议书》及微信聊天记录，用于证明维新公司预付年终奖和在协议到期后被申请人通过微信方式再约定金额一共6万的协议。对此，维新公司予以否认，并辩称《服务借款协议书》是双方借款还款的约定，是基于借贷关系，与年终奖属于不同的法律关系，且该协议期限早已届满。一审法院认为，《服务借款协议书》约定的是赞助金，并非年终奖，且约定的赞助金10万元亦已给予了刘修贵，刘修贵据此主张维新公司支付2018年度的年终奖，缺乏事实和法律的依据，一审法院不予支持。关于带薪年休假的问题。1.对于举证责任的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”的规定，本案中，刘修贵于2019年2月22日向仲裁委申请仲裁，结合带薪年休假是以一年度为计算区间的情况，即2017年之前的休年休假情况及年休假工资发放情况，由刘修贵承担举证责任；2017年之后的休年休假情况及年休假工资发放情况，应由维新公司承担举证责任。刘修贵主张维新公司支付2013年至2016年带薪年休假工资，但未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的责任，故一审法院不予支持。维新公司抗辩称已安排刘修贵于2018年12月24日至30日期间休年休假，但未提供证据予以证明，且刘修贵予以否认，并称没有上班的原因是维新公司放假。根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”的规定，用人单位应对其安排劳动者休年休假承担举证责任，故维新公司应承担举证不能的不利后果，维新公司该抗辩，一审法院不予采信。综上，一审法院认定维新公司应向刘修贵支付2017年、2018年带薪年休假工资。2.对于维新公司应享有的带薪年休假天数的问题。刘修贵主张其于2008年7月入职维新公司处工作，维新公司则辩称刘修贵是2009年10月1日入职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除，除名，辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，对于本案双方劳动关系起始时间，应由维新公司负举证责任。对此，维新公司提交的《劳动合同》予以证明。刘修贵主张维新公司未提交双方签订期限起始时间为2008年7月份的劳动合同以及入职时填写的入职登记表，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘修贵应对其主张的反驳意见提交反证予以证明，但刘修贵并无提交相应证据予以证明，应承担举证不能的后果，故对申请人的主张的入职时间不予采纳，依据双方确认的《劳动合同》显示，刘修贵的入职时间为2009年10月1日。根据《职工带薪年体假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”的规定，刘修贵20**年、2018年均应享受带薪年休假5天。3.对于维新公司带薪年休假工资计算基数的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”的规定，首先，应按双方确认的2018年工资表计算刘修贵的日平均工资，但因2月份未达法定工作天数，应予以剔除，即2018年的日平均工资为337.71元[(1月份7111.11元+3月份7355.91元+4月份6657.11元+5月份6689.21元+6月份8601.81元+7月份8233.80元+8月份6089.58元+9月份7292.38元+10月份7368.18元+11月份7218.28元+12月份8180.03元)÷21.75天=337.71元]。其次，因维新公司没有提交刘修贵20**年的工资支付台账，故一审法院以2018年度的日工资计算其2017年度的带休年休假工资。最后，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应体年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，维新公司应当支付刘修贵20**年和2018年度带薪年休假工资合计6754.20元[337.71元×5天×(300%-100%)×2年=6754.20元]。一审法院判决：一、维新公司在判决发生法律效力之日起十日内向刘修贵支付2017年及2018年带薪年休假工资6754.20元；二、驳回刘修贵的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元（刘修贵起诉时已预付），由刘修贵负担。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕刘修贵的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审争议焦点是：1、刘修贵自何时起与维新公司建立劳动关系？2、维新公司解除与刘修贵的劳动关系是否合法？3、刘修贵请求年终奖20000元应否予以支持？一、关于双方劳动关系的起始时间问题。刘修贵主张2008年7月入职维新公司，维新公司辩称刘修贵于2009年10月1日入职。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”维新公司为证明其主张，提供了双方签订的《劳动合同书》，证明刘修贵于2009年10月1日入职，双方自2009年10月1日起建立劳动关系。刘修贵对此不予认可，应提供证据予以反驳。刘修贵称其曾在维新公司观看2008年北京奥运会开幕式，故其入职时间应为2008年7月，但该主张仅为其口述，维新公司也对此不予认可，故本院不予采纳。刘修贵主张其入职时有入职登记表，其入职时间应以入职登记表时间为准，但其不能对存在入职登记表之事实予以举证证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘修贵应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院依据双方签订的《劳动合同书》确认刘修贵的入职的时间为2009年10月1日并无不当，本院予以维持。二、关于维新公司解除与刘修贵的劳动关系是否合法的问题。维新公司的《劳动管理及扣罚制度》规定“每月无故旷工两天即开除出厂”、“自觉遵守请假制度，要提前一天办理请假，不办请假手续不上班者，按旷工处理……如遇病假，经厂长同意后，一定要取回医药发票交给厂长，如没有医药发票者，也当旷工处理。”刘修贵也在该制度中签名确认，故《劳动管理及扣罚制度》对刘修贵具有约束力。刘修贵以“公司设备不环保，对本人身体健康有一定的伤害”为由主张其不上班的行为具有合理性，其应对此负举证责任。但刘修贵既不能举证证明维新公司设备未达环保要求而对其产生健康危害的事实，也不能提供医院出具的相关证明，以证明刘修贵的身体情况不适宜在维新公司工作，故刘修贵以维新公司设备不环保，影响其身体健康为由拒绝上班的抗辩理由明显缺乏依据，不能对抗维新公司的规章制度。依照《劳动管理及扣罚制度》的规定，刘修贵未经向维新公司办理请假手续而不上班应视为旷工。至于刘修贵主张维新公司存在恶意调岗、打击报复等行为，本案现有的证据不足以证明维新公司对刘修贵存在恶意调岗、打击报复的行为，故本院对刘修贵的该主张不予采纳。综上，刘修贵未经维新公司批准，在2019年1月10日、16日、17日、20日、21日、22日无故缺勤属于旷工，维新公司按照《劳动管理及扣罚制度》中的约定解除双方的劳动关系没有违反法律规定，刘修贵主张赔偿金没有依据，一审法院对其赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。三、关于刘修贵请求年终奖20000元应否予以支持的问题。刘修贵称双方对年终奖进行了约定，刘修贵在维新公司每服务满一年，维新公司则给予刘修贵200**元的年终奖，并提交了双方于2013年签订的《服务期借款协议书》以及与维新公司法定代表人黄苑萍的聊天记录佐证。本院认为，双方在《服务期借款协议书》中约定的是赞助金，并非年终奖，且该协议书约定的服务期自2013年1月1日至2017年12月31日止，双方也确认已经履行完毕。对于微信聊天记录中，黄苑萍提出“你还借的6万元钱，继续按之前延续下去吧？”该6万元的性质，已经本院生效的（2019）粤07民终1551号民事判决认定为刘修贵向维新公司的借款，并无转化为刘修贵的员工年终奖励金。故刘修贵以2018年在维新公司的服务期已满一年为由请求年终奖20000元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘修贵的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由上诉人刘修贵预交），由刘修贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年三月三十日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷