广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7771号上诉人（原审被告）：戴裕东，男，1964年10月30日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**************。委托诉讼代理人：蒙志华，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘献蕊，广东瑶琨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李礼开，男，1963年2月25日出生，汉族，住广东省中山市**********。委托诉讼代理人：杨新华，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟燕飞，广东中亿律师事务所律师。原审第三人：广东富山科技股份有限公司，住所地广东省中山市东凤镇安乐工业区，统一社会信用代码914***********458C。法定代表人：李礼开，该公司董事长。上诉人戴裕东因与被上诉人李礼及原审第三人广东富山科技股份有限公司（以下简称富山公司）股权转让纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初5906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。戴裕东上诉请求：撤销一审判决并改判驳回李礼开全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）《聘任合同》只对“富山公司终止上市时股份的处理进行了约定”，而从未对公司“终止挂牌”时股份应当如何处理进行过任何约定。富山公司从未作出过上市计划，也未经董事会及股东大会决议过任何“终止上市”的决议。一审法院将“终止挂牌”认定为“终止上市”，是混淆概念。1.“终止挂牌”与“终止上市”完全不同，甚至相互排斥。即富山公司若想实现IPO，必须先在新三板终止挂牌。终止挂牌后，一旦达到IPO上市条件，就可以直接申请IPO上市；2.根据富山公司第十三次董事会决议公告和2018年第三次临时股东大会决议公告，均显示富山公司在这两次会议上审议通过的议案均是“终止挂牌”，而非“终止上市”。（二）富山公司在董事会和股东大会上均审议通过了“对异议股东权益保护措施”的议案，并将其公告。李礼开对上述议案投赞成票，并作出“关于收购异议股东股权的承诺”，承诺“在规定回购期内，异议股东申请回购的，他将以不低于成本价进行回购，否则，视为继续持有。”后李礼开及富山公司根据上述公告和承诺，多次通过电话、微信、面谈等方式征询戴裕东对所持有股东的处理意见，上述行为是明确的要约。对此，戴裕东明确回复“继续持有”，是承诺，此时完全可以视为各方对《聘任合同》中“无条件退还股份”的明确变更。一审法院却以“上述股东大会决议、公告、承诺均是为了遵循程序性要求而作出”为由，错误认定上述决议、承诺、公告不具有法律效力。1.富山公司在摘牌过程中作出的各项关于保护异议股东合法权益措施的决议、公告及李礼开作出的对异议股东持有股份进行回购或由其继续持有的承诺，本质上是为了应监管机关的要求实现对中小异议股东合法权益的充分保护，并非一审法院认定的“为了遵循程序性要求，而全部不具有法律效力，在公司顺利摘牌后，所有曾经作出的承诺就可全部反悔、作废。”若真如此，即违反了《中华人民共和国民法总则》规定的诚实信用原则；2.此外，富山公司在股转系统发布的每一份公告的开头，都有一段对公告内容真实性的保证承诺，在其发布的2018-027号公告——《关于申请股票终止挂牌对异议股东权益保护措施的公告》中同样作出了上述承诺。李礼开作为富山公司的控股股东、董事长、法定代表人，应当对上述公告的法律后果承担责任。其次李礼开在第十三次的董事会和2018年第三次股东大会均对上述议案投赞成票，并联合其配偶以实际控制人的身份在10月18日公开作出回购承诺。（三）即使按照一审法院的认定“双方签订的广东富山玻璃机械有限公司股权转让合同、股权转让协议自然解除”，但股权转让合同是双务合同，一审法院认为戴裕东需退还股份，却未就李礼开是否应将已收取的171万元股权转让款退还予戴裕东、借款合同是否要继续履行的问题作出处理，直接判令戴裕东需退还股份，违反了《中华人民共和国民法总则》规定的公平原则。（四）关于李礼开在一审中多次造假，在不同案件中提交的第十三次董事会决议文件中出现了三个有重大不同的版本。第十三次董事会决议只签过一份。李礼开在知情权案和本案中均提供了该次董事会决议，但戴裕东经对比发现，李礼开分别提交的两份文件是不同的版本，如1.签名人数数量不同、签名顺序完全不同；2.该董事会决议全文共四页，每页盖有公司的骑缝公章，但在知情权案中李礼开提交的决议四页纸均无盖骑缝章，而本案中第四页有半块骑缝章，前三页的皆无骑缝章；3.知情权案中提交的董事会决议有财务总监杨萍签名，而本案中的却无杨萍签名。李礼开称因为10月22日公告前，发现文件有笔误，因此由董秘重新制作一份董事会决议给每个董监高重新签名时，杨萍已离职，故无杨萍的签名。但根据富山公司11月30日发布的公告显示，杨萍在11月30日仍在公司就职，还参加董事会和股东大会并被选举为公司董事；4.李礼开称出现不同版本的董事会决议是因为事后各种修改，但这些修改过的文件均无戴裕东的签名，戴裕东11月2日至11月7日都在富山公司上班，却无人找戴裕东签名。实际上是李礼开得知戴裕东起诉后，将原始的董事会决议文件故意隐瞒，伙同他人伪造了一份无戴裕东签名的文件。综上，李礼开“摘牌退市”目的实为通过摘牌不再如实公告财物状况，从而达到骗取银行5000万贷款的非法目的，这种为了达到非法目的而恶意促成条件成就的，应当视为条件未成就。（五）2015年9月李礼开与戴裕东签订《股权转让协议》和《股权转让合同》，均对《聘任合同》中相关约定进行明确变更，如1.将股价由原来的“1元/股”变更为“1.5元/股”；2.将“终止上市时无条件退还”变更为“五种约定的合同解除条件”；3.将股款的支付时间由原来的“公司上市股份解禁时支付”变更为“合同签订后3日内一次性支付”。在先合同不能否认在后合同的效力，二者不一致的，应当以在后合同的明确约定为准。后李礼开又审议通过了“对异议股东权益保护措施”的议案并公告，而李礼开投赞成票并作出“关于收购异议股东公司股权的承诺”，后李礼开及富山公司高管根据上述公告和承诺，多次通过电话、微信、面谈等方式在规定期限内征询戴裕东对公司摘牌后所持有股份的处理意见，戴裕东明确回复“继续持有”，各方对戴裕东股份的处理有一次进行了明确变更。一审法院枉顾双方多次对《聘任合同》作出明确变更的事实和戴裕东实际支付了171万元股款的事实，作出“无条件退还股份”的判决，属认定事实错误。二审诉讼中，戴裕东补充称，（一）关于《聘任合同》中“终止上市”和“无条件归还”的说明。1.终止上市问题，终止上市前提是已经开始的上市进程，其后停止。而富山公司只是有过上市设想，未制定上市计划，更未开始上市进程。故不存在终止上市一说；2.富山公司未作出终止上市的股东会决议和董事会决议，李礼开、富山公司提供的第十三次董事会决议公告为该会议只审议通过了三个议案，分别是关于申请终止挂牌、关于申请终止挂牌对异议股东保护措施议案、授权董事会公司终止挂牌的议案，三议案中没有任何一个议案听到终止上市内容，而且根据议案1的内容，该议案在董事会通过以后需要提交到第三次临时股东大会方能生效，而富山公告的第三次临时股东大会的决议，明确载明该次股东挂牌议案，而不是终止上市，故可互相印证，此次富山公司董事会通过的议案是终止挂牌而非终止上市。且富山公司在发布董事会决议公告的当天，还同时发布了另外三份公告，分别是关于终止挂牌的提示性公告、关于终止挂牌的异议股东保护措施的公告、第三次临时股东大会的公告，通过此三份公告内容可印证富山公司第十三次董事会通过的议案是终止挂牌而非终止上市；3.无条件归还的理解问题，应结合《聘任合同》第五条的全文进行理解。根据此条约定，戴裕东取得案涉股权是通过实际出资购买而得，不是李礼开赠与，因此无条件归还不等于无偿退还，否则违反了公平原则。无条件归还指如果公司终止上市，戴裕东持有股份只能由李礼开购买，而不能自行出售给其他第三方；4.关于摘牌前，富山公司、李礼开作出的对异议股东保护措施承诺和公告，具有公信力和法律效力，因为富山公司在每次发布公告前，都会在公告开头承诺“本公司以及董事会全体成员，保证公告内容真实、准确、完整”。不存在任何虚假记载，误导性陈述，或者重大遗漏，公司董事会全体成员对公告内容的真实性、完整性、准确性承担个别即连带责任。（二）新三板公司需要接受证监会以及股转系统监管，摘牌制度作为基础制度是证券监管的重中之重，因此富山公司根据监管部门要求作出的股东保护措施公告以及承诺具有法律效力。本案中，富山公司在摘牌前制定了“对异议股东的保护措施”，上诉状中已述，李礼开、富山公司及戴裕东三方就摘牌后戴裕东的股份处理进行了明确约定，即戴裕东“继续持有股份”。对该事实，富山公司在其公告的由主办券商恒泰证券和北京德恒律师事务所出具的关于摘牌合法合规意见书中进行了明确的自认。因此富山公司发布的“关于异议股东保护措施”的公告、李礼开作出的“允许股东申请回购或继续持有”的书面承诺、恒泰证券和德恒律师事务所出具的关于摘牌的合法合规意见书可以互相印证，证明在公司摘牌过程中，富山公司、李礼开、戴裕东三方已就公司摘牌后戴裕东持有股份的处理情况达成一致意见，即戴裕东继续持有。二审庭审后，戴裕东再补充称，1.李礼开提交的情况说明后附的QQ聊天记录作为附件，未提供原始载体、完整的聊天记录，不符合证据三性要求，不能证明李礼开所陈述的事实；2.在一审庭审中，戴裕东曾向李礼开提问杨萍何时离职，李礼开回答是“10月18日后-10月22日公告前”。但是根据戴裕东提供的（2019）佛岭南第291号公证书，富山公司于11月13日、11月30日的公告均显示，杨萍仍在公司就职，还被补选为公司董事。一审法院在判决中认定“说明内容具体、充分，符合情理，可予采信”，并依据该份情况说明，对李礼开伪造的三个不同版本的证据进行采信，据此作为一审的主要裁判依据，有违事实。李礼开与富山公司无论是在劳动仲裁阶段还是在股东知情权案、股权纠纷案中均多次存在伪造、变造证据的事实，戴裕东在一审中多次恳请法院对此种恶意干扰诉讼的行为进行严惩，但一审法院未理会。且李礼开称富山公司的董事会决议都曾上传至新三板的官网，但一审法院却未依职权调取真实的董事会决议或调取以往的董事会决议文件来佐证。李礼开辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.戴裕东提到终止上市计划在《聘任合同》第二点已经有明确约定，当时签订《聘任合同》时是由戴裕东组织完成公司新三板挂牌，以此作为跳板进而转创业板的上市计划，在第十三次董事会中戴裕东出席董事会进行签字表决的审议的议案名称第一项是“关于拟申请...终止IPO上市计划”，由此可见戴裕东知道该次董事会真正议题的终止IPO上市计划，在股转系统中却更改为终止挂牌，是因为券商要求富山公司作出修改，因为当时富山公司并没有上市，只是新三板挂牌，只是作文字性修正；2.戴裕东存在事实性误导，戴裕东从未支付购买案涉股权的转让款，171万元是李礼开转给戴裕东，然后由戴裕东转回李礼开，为完成形式上流水，李礼开是为了协助戴裕东办理工商变更登记手续，具体详见我方一审提交的证据三。戴裕东人称支付了转让对价与事实不符，既然戴裕东没有真实出资，李礼开按照《聘任合同》第五条约定要求戴裕东返还股权合法有据；3.关于公告中的内容是履行摘牌的程序性事项，关于异议股东保护措施方案只是方案，而非双方协议，制定方案是应对公司所有异议股东，以及程序性公告的专业术语，双方之间关于股权转让应当以聘任合同中约定为准，是双方之间的真实意思表示；4.当时戴裕东在股东知情案中确认公司终止上市计划事实。富山公司没有到庭，亦未提交书面答辩意见。李礼开向一审法院提出诉讼请求：1.解除李礼开与戴裕东于2015年9月18日签订的广东富山玻璃机械有限公司股权转让合同；2.戴裕东将持有富山公司3.8%的股权退还给李礼开，并协助办理变更登记手续。庭审中，李礼开增加诉讼请求：请求解除李礼开与戴裕东于2015年9月22日签订的股权转让协议。一审法院认定事实：富山公司原名为广东富山玻璃机械有限公司，股改前为有限责任公司，于2016年8月12日变更为股份有限公司。富山公司注册资本为3000万元，其中李礼开认缴出资2346万元，持有公司78.2%股份。2014年8月25日，富山公司与李礼开、戴裕东签订聘任合同，合同主要订明：“聘任戴裕东担任富山公司总经理，戴裕东全面负责公司经营运作，组织完成公司新三板挂牌及转创业板或中小板等重大工作；富山公司与戴裕东签订劳动合同，戴裕东起始月工资为4万元，完成新三板挂牌后月工资调整为5万元，完成创业板或中小板后月工资调整为10万元，年终奖金根据公司效益状况由董事长决定；富山公司及李礼开同意在公司股改前给予戴裕东3.8%原始股份所有权，戴裕东按每股1元购买，所购股份款在公司上市股份解禁时支付给李礼开；如戴裕东任职期内富山公司终止上市的，戴裕东所持股份应无条件归还给李礼开，三方互不追究；如戴裕东任职期三年后，由于受市场大环境影响导致公司效益不理想，或经董事会决定公司终止IPO上市计划的，可撤销聘任，双方互不追究。”聘任合同签订后，戴裕东担任富山公司总经理。2015年9月10日，富山公司召开股东会决议，决议通过李礼开将持有富山公司的部分股权转让，其中包括李礼开向戴裕东转让公司3.8%的股权份额。2015年9月18日，李礼开与戴裕东签订广东富山玻璃机械有限公司股权转让合同，李礼开将持有富山公司3.8%的股权以171万元转让给戴裕东。后富山公司办理了戴裕东的股东资格登记备案手续。2015年9月22日，李礼开与戴裕东签订股权转让协议，约定富山公司每股净资产1.5元，双方交易涉及的股权为3.8%，金额为171万元。即日，李礼开与戴裕东签订借款协议，约定戴裕东向李礼开借款171万元用于购买李礼开持有富山公司的3.8%股份。协议签订后，李礼开向戴裕东转账支付借款171万元；同日，戴裕东向李礼开转账支付股权转让款171万元。富山公司董事会成员7人，分别为李礼开、戴裕东、高毅、李景昌、黄秀珍、林长青、陆璐。根据李礼开提交的富山公司召开第一届董事会第十三次会议决议显示，该次董事会有高管和监事列席，召开时间为2018年10月18日，会议审议通过以下议案：一、“关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌及终止IPO上市计划”的议案。1.议案内容：公司2016年申请挂牌的目的，是为提升和规范公司治理水平，提升企业品牌，促进市场开拓，扩大企业宣传，拓宽公司融资渠道，从而实现公司IPO上市计划。公司自2017年挂牌至今，从股票流动性来看，公司股票没有交易，没有流动；从经营结果来看，公司连续亏损，公司效益非常不理想；同时作为挂牌的公众公司，还需一定的运营成本和信息披露成本。根据公司战略发展规划和经营发展的需要，为提高公司经营决策效率、降低管理成本，公司董事会经审慎考虑，拟向全国中小企业股份转让系统申请股票终止挂牌，终止IPO上市计划……。2.表决结果：同意6票，弃权0票，反对1票。二、“关于申请股票终止挂牌对异议股东权益保护措施”的议案。三、“关于授权董事会全权办理公司申请股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌各项事宜”的议案。……2.表决结果：同意6票，弃权0票，反对1票。四、“关于提请召开公司2018年第三次临时股东大会的议案”的议案。1.议案内容：公司拟于2018年11月8日在公司会议室召开2018年第三次临时股东大会审议上述议案……。上述决议共4页，前2页为决议的文字内容，下方空白处有参加人员签名；第3、4页为签字页，其中第3页有出席会议董事签字，第4页有列席监事及高管人员签字。此外，参加会议的人员均在签到簿上签字；戴裕东的表决票上有其签字确认，载明其对表决的第一、三项议案投反对票，二、四项议案投赞成票，与会议决议的内容吻合。后富山公司在全国中小企业股份转让系统上发布“广东富山科技股份有限公司第一届董事会第十三次会议决议公告”，公告显示审议通过的第一项决议为“关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌”的议案，其余二、三、四项决议议案与前述第一届董事会第十三次会议决议一致，另第四项议案中关于召开第三次临时股东会的时间为2018年11月8日。2018年10月22日，富山公司在股份转让系统发布“关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的提示性公告”，公告主要内容为：公司于2018年10月18日召开的第一届董事会第十三次会议审议通过了‘关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌’的议案；公司控股股东、实际控制人承诺回购或者协调第三方受让异议股东持有的公司股份，以保障其合法权益。尔后，富山公司召开第一届董事会第十四次会议并在股份转让系统上公告，会议决议免去戴裕东总经理、董事职务。2018年11月23日，富山公司召开2018年第三次临时股东大会并在股份转让系统上公告，会议审议通过“关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌”、“关于申请股票终止挂牌对异议股东权益保护措施”、“关于授权董事会全权办理公司申请股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌各项事宜”等议案。李礼开在上述议案表决中均投赞成票，戴裕东均投反对票。2018年11月28日，富山公司召开2018年第四次临时股东大会并在股份转让系统上公告，会议审议通过“关于免去公司董事职务”，同意免去戴裕东董事职务。一审法院另受理了戴裕东诉富山公司股东知情权纠纷、劳动合同纠纷两案，富山公司在该两案中亦提交了第一届董事会第十三次会议决议。戴裕东指出，本案与该两案中的决议存在差异，具体包括：1.本案决议的第1页空白处有监事廖满意签字，另案则没有。2.决议第2页的签名顺序不一致，且本案决议无董事黄秀珍、高管杨萍签名，另案则有；拟召开第三次临时股东会的时间有差异，本案为2018年11月8日，另案为2018年10月8日。3.第4页有监事廖满意签名，另案则没有。针对戴裕东的上述异议，李礼开在本案、富山公司在另案均提交了情况说明认为：“1.2018年10月18日召开董事会，所有董监高都在签字页签名，公司盖章后上交股份转让系统。由于董事会决议上交系统后，公司需留底，故让董监高在原董事会第三十次会议决议的每页下方都签字。董事会召开时，监事廖满意出差在外，没有列席会议。公司董秘黎坚强按照平日工作习惯在加盖富山公司公章提交给股份转让系统前就将第十三次董事会决议复印存档，之后才在会议决议原件上加盖公章扫描发给恒泰券商。恒泰券商审议后，发现监事廖满意没有在决议上签字，遂提出让其在签字页和签到簿签字，并要求将第一项议案中‘IPO上市计划’这几个字删除（理由是富山公司没有上市，只涉及终止新三板挂牌）。为保证删除‘IPO上市计划’之前和之后的第十三次董事会决议内容真实有效，公司董秘就复印原来的决议第1、2页，要求董监高在下方签字。当时除了廖满意以及擅自前往德国的戴裕东不在岗没有签字外，其他人员都签了字。股东知情权一案提交给法院的就是该决议，此为没有廖满意签字的原因。后廖满意出差回来，公司董秘就找他在决议第1、2、4页签字，所以本案的提交的决议有其签字。2.公司拟定于2018年11月8日召开2018年第三次临时股东大会审议第十三次董事会决议的议案，公司董秘因为笔误，误将‘2018年11月8日’错写成‘2018年10月8日’，因发现笔误，所以又重新打印第2页找董监高签字。后来杨萍已经离职，所以在重新签字的第2页没有其签字。另本案的董事会决议第2页下方第二行签字倒数第2个，为黄秀珍签字，戴裕东称无其签字是错误的。”另查，富山公司董秘黎坚强于2018年11月26日通过微信聊天记录征询戴裕东对其所持公司股份的处理方案是继续持有，还是以取得股份时实际的成本转让给控股股东、实际控制人或授权代表。此外，北京德恒（深圳）律师事务所受富山公司委托，于2018年12月3日出具“关于广东富山科技股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的法律意见”，法律意见书对富山公司申请终止挂牌是否符合规定情形、是否履行法定程序、是否履行信息披露义务及是否对异议股东作出安排（包括保护措施安排、公司与异议股东沟通情况、股票回购安排的定价合理性和回购方履约能力）等发表法律意见。即日，恒泰证券股份有限公司作为富山公司主办券商，作出“关于广东富山科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的合法合规意见”，意见书对富山公司申请终止挂牌是否合法合规、终止挂牌履行的程序是否合法合规、终止挂牌事项是否履行信息披露义务及对异议股东作出的安排（包括解决方式、保护措施、公司与异议股东沟通情况、股票回购安排的定价合理性和回购方履约能力）等出具意见，其中“关于公司本次申请股票终止挂牌是否合法合规的意见”载有如下内容：“经查看公司提供的‘广东富山科技股份有限公司关于主动终止公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的申请书’，公司决定股票终止挂牌的主要原因如下。公司2016年申请挂牌的目的，是为提升和规范公司治理水平，提升企业品牌，促进市场开拓，扩大企业宣传，拓宽公司融资渠道，从而实现新三板转板至创业板或中小板的战略目标。但公司自2017年挂牌至今，从股票流动性来看，公司股票没有交易，没有流动；从经营结果来看，公司连续亏损，公司效益非常不理想，难以实现预期目标。而作为挂牌的公众公司，需承担较高的沟通成本及财务压力……。”再查，全国中小企业股份转让系统有限责任公司发布的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司申请股票终止挂牌及撤回终止挂牌业务指南》规定：“挂牌公司向全国股转公司申请股票终止挂牌或撤回终止挂牌，应召开董事会、股东大会审议相关事项；挂牌公司应当在披露董事会决议公告的同时，披露关于拟终止挂牌的临时公告，说明终止挂牌的具体原因、股票暂停转让安排、对异议股东保护措施的相关安排等情况；挂牌公司、公司股东或相关方应当制定合理的异议股东保护措施，通过股票回购、现金补偿等方式对股东权益保护作出安排，并主动联系异议股东，对保护措施进行解释说明；主办券商应当督促挂牌公司及时履行信息披露义务，协助挂牌公司对异议股东作出妥善安排”。在股东知情权一案诉讼中，戴裕东确认控股股东李礼开、黄秀珍提出过公司不再上市。一审法院在审理（2019）粤2072民初5793号戴裕东与富山公司劳动合同纠纷一案中查明，戴裕东于2018年10月21日至2018年11月1日出行德国。此外，戴裕东在该劳动合同纠纷一案中请求富山公司以3元/股回购其持有公司1140000股的股份并支付回购款3420000元。一审法院于2019年8月26日作出（2019）粤2072民初5793号民事判决，对戴裕东的上述请求，法院以不属劳动人事争议处理范围为由不作处理。一审法院认为，富山公司通过召开董事会、股东大会，审议通过公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌为不争事实，因富山公司在全国中小企业股份转让系统的公告中无“终止IPO上市”的决议事项，双方对富山公司第一届董事会第十三次会议审议的内容存在争议，故应结合第一届董事会第十三次会议决议及相关证据以确定富山公司是否决议公司终止上市的事实。对此问题，首先，第一届董事会第十三次会议召开时间为2018年10月18日，戴裕东本人有参加董事会，其在签字页、签到簿上签字，表决票记载其对第一、三项议案中投反对票，二、四项议案投赞成票的内容，与决议的内容吻合，可予认定决议的真实性。此外，富山公司应主办券商要求修改“终止IPO上市”内容，以及富山公司复印决议，再通知参加会议的董事、监事、高管在第1、2页空白处签名，而戴裕东在2018年10月21日出行德国而没有签名，符合客观事实。因此，李礼开在本案中提交的第一届董事会第十三次会议决议与富山公司在股东知情权、劳动合同纠纷案件中提交的决议虽有不同，但李礼开已作出情况说明予以解释，说明的内容具体、充分，符合情理，可予采信。其次，第一届董事会第十三次会议有过半数董事出席，决议经全体董事的过半数通过，且有监事、高管列席，议事程序符合《中华人民共和国公司法》的规定。再次，第一届董事会第十三次会议决议有关“公司股票没有交易，没有流动；公司连续亏损，公司效益非常不理想，难以实现预期目标”的内容，与主办券商作出的合法合规意见相吻合，富山公司在全国中小企业股份转让系统终止挂牌后，难以在短期内实现上市计划，一审法院有理由相信终止上市系富山公司第一届董事会第十三次会议表决的议案之一。最后，戴裕东也在另案诉讼中确认控股股东李礼开、黄秀珍提出公司不再上市的事实。综上，一审法院采信富山公司第一届董事会第十三次会议决议的真实性，认定董事会已形成决议，决议终止上市计划。富山公司在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，是基于其“公司股票没有交易，没有流动；公司连续亏损，公司效益非常不理想，难以实现预期目标”的理由主动申请，而非由于股票上市而申请暂停转让。富山公司不具备在短期内上市的基础和条件，其2018年第三次临时股东大会审议通过“关于拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌”，即表明公司终止上市计划。李礼开、戴裕东与富山公司签订的聘任合同约定：“如戴裕东任职期富山公司终止上市的，戴裕东所持股份应无条件归还李礼开，三方互补追究”。在富山公司终止上市的情况下，戴裕东是否应将所持股份无条件归还李礼开为本案争点。《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”聘任合同的上述约定，属合同当事人约定附解除条件的民事法律行为，以富山公司终止上市作为解除条件。该民事法律行为约定的解除条件，条件与行为性质不相违背，不违反法律的强制性规定，作为条件的事实不违背公序良俗。且戴裕东任职期间享受高薪待遇，条件成就使已生效的民事行为失效，也不致其利益受损而违反公平原则。从富山公司召开的第一届董事会第十三次会议决议，再到律师事务所和主办券商出具的意见书均表明，富山公司终止挂牌、终止上市是基于“公司股票没有交易，没有流动；公司连续亏损，公司效益非常不理想，难以实现预期目标”等原因，无证据证明富山公司或控股股东李礼开为了自己的利益不正当地阻止上市致条件成就。至于李礼开及富山公司在公司终止挂牌过程中进行的表决和作出的决议等事项是否属变更上述聘任合同的权利义务的问题，一审法院认为，从全国中小企业股份转让系统有限责任公司发布的《全国中小企业股份转让系统挂牌公司申请股票终止挂牌及撤回终止挂牌业务指南》可知，公司申请在全国中小企业股份转让系统终止挂牌，需经过一系列的程序才获通过，其中对异议股东的保护性措施则必须要求公司与异议股东进行沟通并进行解释说明，通过股票回购、现金补偿等方式对股东权益保护作出安排，律师事务所和主办券商在出具意见书时，也需对上述问题进行审查。李礼开作为持有富山公司78.2%股权的控股股东，其在表决公司终止挂牌的议案时同意对包括戴裕东在内异议股东的保护性措施，以及富山公司在终止挂牌、上市以后，其高管、董秘等与戴裕东沟通，征询戴裕东是继续持有股份还是予以转让等行为，均是为了遵循程序要求，以通过公司终止挂牌的决议以及达到公司终止挂牌的目的。在无其他证据证明李礼开曾作出表示放弃、变更聘任合同有关“无条件归还股份”的意思表示的情况下，应以聘任合同的内容来确定双方的权利、义务。据此，一审法院认定聘任合同所附的解除条件成就。按照约定，富山公司终止上市的，戴裕东应将其所持股份无条件归还给李礼开，此处“无条件归还股份”与戴裕东辩称的应由公司回购股份截然不同，戴裕东与之有关的辩解不应采信。戴裕东应无条件将持有富山公司3.8%股权退还给李礼开，并协助李礼开办理股权变更登记手续。因附条件的民事法律行为与合同的约定解除有别，前者在条件成就时民事法律行为的效力归于消灭，无需当事人作出解除合同的意思表示，故双方签订的广东富山玻璃机械有限公司股权转让合同、股权转让协议自然解除，李礼开诉请解除合同的请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百五十八条,《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、戴裕东将其持有的富山公司3.8%的股份退还给李礼开，并于判决发生法律效力之日起七日内协助李礼开办理股权变更登记；二、驳回李礼开的其他诉讼请求。案件受理费15330元，由戴裕东负担（该款已由李礼开预交，一审法院不作收退，戴裕东于判决生效之日起七日内迳付给李礼开）。二审中，戴裕东提交三份新证据：（一）富山公司董事会秘书黎坚强与戴裕东聊天截图（2019年11月8日），拟证明富山公司确认戴裕东的公司股东身份，并通知其参加2019年临时股东大会；（二）公证书（一审证据第13组），拟证明杨萍在2018年5月至12月一直在富山公司就职，情况说明中杨萍离职不符合事实；（三）不动产调查结果，拟证明在股转系统上2018年半年报告显示富山公司有抵押资产的情况。李礼开没有新证据提交，其质证称：（一）对聊天截图的真实性、合法性没有异议，但对戴裕东微信内容的完整性以及其证明内容的关联性不予认可。戴裕东未提供完整的微信内容。第一，李礼开与戴裕东之间的诉讼情况未向公司其他人员公开，董秘黎坚强是在不知情的情况下按照惯常操作群发微信通知，即董秘无权代表李礼开对戴裕东的股东身份进行确认。第二，2019年11月18日，董秘黎坚强再次发送取消原定召开的股东大会通知，戴裕东在2019年11月23日不可能参加2019年第一次临时股东大会，故不存在戴裕东所称的议案。第三，富山公司新三板摘牌后，仍是一家非上市的股份有限公司。戴裕东混淆事实，其所称的新四板与证券交易所上市是完全不同的概念。1.戴裕东主观臆断富山公司进行股权登记托管就是进行上市，缺乏事实依据和证据；（二）关于公证书的证明内容在一审已经作出解释，杨萍在公司不担任财务职务，并不代表其不能被提名担任公司董事；（三）对于不动产调查结果的真实性、合法性无异议，关联性不确认，戴裕东称贷款情况与本案是否应归还股权无关联性，而且公司向银行进行贷款所有资料经银行审核，仅凭抵押登记查询结果无法证明戴裕东的证明内容。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为股权转让纠纷。本案争议焦点是富山公司是否形成了“终止IPO上市”的决议及戴裕东所持富山公司3.8%的股份应否无条件归还李礼开。对此本院分析如下：关于焦点一，首先应了解“终止挂牌”与“终止IPO上市”的概念与区别。“股票挂牌”是指拟上市的公司在证券交易所公开发行股票及公开上市交易的过程。IPO是指首次公开募股的简称，也就是新股票上市，即股份有限公司第一次将它的股份向社会公众出售。“IPO上市”一般的理解就是公司股票上市。故“终止IPO上市”即是终止公司股票上市。根据我国《公司法》的规定，股份有限公司申请其股票上市必须符合一定条件及履行法定程序。“终止挂牌”即停牌，是一个证券市场术语，也就是停止公开上市交易。两者内涵不同，不应造成混淆。从概念上看，公司要上市可以在指定的股份转让系统（市场）进行挂牌，“终止上市”必然要撤回挂牌，即“终止挂牌”；但“终止挂牌”区分多种原因及后果，其中主动申请“终止挂牌”也可能基于“终止上市”目的。具体到本案中，富山公司已在全国中小企业股份转让系统中申请并公告了“终止挂牌”的事实双方没有争议，本院予以确认。双方对富山公司是否依照法定程序通过了“终止IPO上市”的决议事项存在争议。本院认为：无论“终止挂牌”还是“终止IPO上市”，除因违法违规由主管部门作出相应处罚原因导致外，公司对其挂牌、上市享有基本的自主决策权，故对公司自发申请的“终止挂牌”和“终止IPO上市”应以公司自治意思为原则，即只要该决议系公司依照公司法、公司章程、履行法定程序形成即可，至于其在决定“终止挂牌”或“终止IPO上市”后有无完善相关手续，属业务主管部门依照业务规则监管的范畴，但不影响公司自治意思的表达。故本案须确定富山公司是否通过依法召开董事会、股东大会形成了关于“终止上市”的决议，至于该决议内容是否已在全国中小企业股份转让系统公告不影响该决议的效力。综合富山公司第一届董事会第十三次会议审议的内容、有关签到、表决票记载，富山公司及李礼开所出的相关情况说明和解释，结合聘任合同目的、主动申请“终止挂牌”的原因，本院确信富山公司通过案涉董事会及股东大会形成了包含“终止IPO上市”在内的决议内容。关于焦点二，根据聘任合同的约定，富山公司及李礼开同意在公司股改前给予戴裕东3.8%原始股份所有权，戴裕东按每股1元购买，所购股份款在公司上市股份解禁时支付给李礼开；如戴裕东任职期内富山公司终止上市的，戴裕东所持股份应无条件归还给李礼开，三方互不追究。该约定属于合同法上的关于附解除条件的约定，该解除条件不违背公序良俗，不违反法律的强制性规定，合法有效，本院予以认定。故围绕李礼开的诉求，本案审查的重点是该约定条件是否已经成就。双方基于聘任合同的上述约定，后续签订了股权转让合同、股权转让协议、借款合同以及办理了股权变更登记。李礼开提起本案诉讼时，戴裕东确系富山公司登记在册的股东，双方并未自动回到未变更前的状态。关于富山公司“终止上市”条件的形成是否具备正当性、合法性问题。如前述焦点一的分析，富山公司召开第一届董事会第十三次会议，会议内容为富山公司因连续亏损、效益不理想、难以实现预期目标等原因终止了上市计划，该次会议有过半数董事出席，决议经全体董事的过半数通过，且有监事、高管列席，议事程序符合法律规定。再结合决议内容及戴裕东在董事会的签字及投反对票等情况，可认定决议的真实性。虽然戴裕东称李礼开为了自己的利益不正当阻止公司上市，但其并未提交有效证据予以证明，本院不予采信。且从上述约定“如戴裕东任职期内富山公司终止上市的”可以看出，“是否”及“何时”终止上市的主动权在富山公司，并非李礼开个人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是依照其性质不得附条件的除外……附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。具体到本案中，即戴裕东的股东资格及所持股份在约定条件成就时失效。同时，结合聘任合同的其他内容和签订目的等，不难认定此处约定的“无条件归还股份”即是不以持有方的意愿以及是否支付对价为前提。戴裕东在本案中未提出反诉及回购的具体请求，故对该“无条件归还”之外是否应支付对价及价款问题，本院不予审查。另其关于应由公司回购的辩解无相应理据，本院不予采信。合同所约定的解除条件已经成就，对应民事法律行为即戴裕东持有的股权，自条件成就时失效即戴裕东应无条件归还所持股份，故李礼开请求戴裕东将所持有的富山公司3.8%的股权退还给李礼开的诉讼请求有理有据，应予支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第八十七条的规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。及《中华人民共和国公司法》三十三条的规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。故戴裕东在归还股份时应协助办理股权变更登记手续。另，李礼开与戴裕东于2015年9月18日签订广东富山玻璃机械有限公司股权转让合同及李礼开与戴裕东于2015年9月22日签订的股权转让协议均是基于聘任合同中的上述约定而签订，从属于该约定，该约定中所附的解除条件效力应及于该股权转让合同及协议。但因两份合同（协议）从形式上仍属于独立合同，故李礼开可以选择基于聘任合同约定主张退回股份，并要求协助办理相应手续；亦可主张解除上述转让合同和协议，基于《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，要求恢复原状即退回股份及办理变更登记。但同时主张实无必要亦属重复，一审法院未予支持李礼开关于对上述股权转让合同和协议予以解除的诉求虽适用法律欠妥，但处理结果正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，部分适用法律欠妥，但判决处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15330元，由上诉人戴裕东负担。本判决为终审判决。审 判 长 阮碧婵审 判 员 伍青花审 判 员 蔡惠群二〇二〇年三月十七日法官助理 张皓晖书 记 员 刘梦依