广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终522号上诉人(一审被告)：珠海市乐有家营销策划有限公司，法定代表人：甘明兰，执行董事。委托诉讼代理人：赖烁爽，女，系公司法务专员。委托诉讼代理人：刘丽娟，女，系公司法务专员。被上诉人(一审原告)：黄培健，男，上诉人珠海市乐有家营销策划有限公司(以下简称乐有家公司)因与被上诉人黄培健劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初14717号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求黄培健一审起诉请求：撤销珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会珠香劳人仲案字〔2019〕1429号仲裁裁决。一审法院查明的事实2018年8月6日，黄培健（乙方）与乐有家公司（甲方）签订《劳动合同》一份，约定：期限从2018年8月7日起至2021年8月6日止，工作岗位为置业顾问，乙方每月基本工资1900元（含保密工资100元）。第九条合同解除和终止第㈤项规定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：其中第5款规定：乙方在职期间自营、到其他单位兼营/兼职、利用他人经营或私下从事与甲方业务范围相关业务（房地产经纪、按揭、担保等业务）的；……。同日，黄培健还签署了《入职承诺书》（2017V1.0）一份，第四条规定：本人承诺严格保守公司的商业秘密及履行竞业限制义务：1、严格保守有关公司的商业信息、技术机密和专利技术等，不向任何第三方或未授权方泄露；2、本人承诺在公司任职期间，未经公司同意，本人及直系亲属不在与公司提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。本人自离职之日起6个月内不自营房地产经纪业务的公司、3个月内不在本人原工作地点方圆3公里以内从事相同性质工作；……；4、本人若未按前述约定履行，应向公司一次性支付违约金5-50万元，且不享有所有未结算业绩的受益权及所有未发放薪酬，同时公司有权追究本人的法律责任。黄培健主张其已于2019年5月28日离职。2019年6月11日，黄培健向乐有家公司出具检讨书一份，记载：“本人黄培健在乐有家上班的时候协助过离职人员黄先福公司开发票，在麓景湾项目他本人成交有5套，都是开发商挂单过去的。西湖怡景园黄先福朋友买了一套，返佣6万给他朋友，总佣金有9万，每一套黄先福会给一千元我作为跑腿费，结单了才有。……。当天，乐有家公司工作人员还查看黄培健手机的电话记录、微信聊天记录等，其中电话记录显示黄培健与广告招牌商“陈先生招牌”有多次通话记录；微信聊天记录中记载黄培健与“宏图广告”讨论“联章”招牌的制作、“麓景湾渠道报备群”聊天情况以及与“贝壳新房-杨豪杰-悦峰”、“贝壳新房渠道部李洁坤”关于麓景湾楼盘销售、提成的沟通情况，在与“贝壳新房渠道部李洁坤”的聊天中，黄培健还发送了“珠海市联章房地产置业有限公司”的银行账户开户许可证。黄培健在微信中与“黄生”的聊天记录记载：黄生：“还有11栋1单元符永庚”，黄培健答：“收到”。黄生又说“凌老板一次性的已付清开6万确认单”、“还有11栋2单元702”、“这个陶丽的也出了，只是现在改她老公的名字刘志国”和“12栋1单元903李艳已出同贷书”。黄培健答：“全部打票是吧”。黄生回答：“对”。乐有家公司主张黄先福通过黄培健为其业务开具发票。乐有家公司提交的付款确认函截图显示：珠海博大房地产开发有限公司于2019年5月29日向珠海联章房地产置业有限公司出具《付款确认函》，函中确认凌辉云（房号：11-2-702）李艳（房号：12-1-903）、刘志国（陶丽，房号：12-2-1201）和符永庚（房号：11-1-1002）客户购买的四套房产已交清余下房款或取得同贷书，同时确认上述四套房产的佣金为15万元。确认函中载明的业务员为王章连。黄培健认可上述检讨书的真实性，但认为微信并非其本人使用。且上述证据均系乐有家公司员工限制黄培健人身自由后，被迫书写以及提供手机拍摄取得的，乐有家公司提交证据的来源属于非法取得，不能作为本案认定事实的依据。庭审中，双方确认：黄培健已于2019年6月11日离职。又查明：珠海市联章房地产置业有限公司的工商登记资料显示：珠海市联章房地产置业有限公司成立于2018年12月4日，法定代表人为王章连，任执行董事兼经理，段春花任监事。黄培健确认王章连为其妻子。再查明：关于珠海市乐有家营销策划有限公司申请黄培健劳动争议仲裁一案，2019年6月27日，珠海市乐有家营销策划有限公司向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被申请人支付劳动合同违约款50万元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月12日作出珠香劳人仲案字〔2019〕1428号仲裁裁决：被申请人自本裁决书生效之日起三日内支付申请人违约金50000元。裁决后，黄培健于2019年9月17日签订上述仲裁裁决，不服，故提起本案诉讼。一审裁决结果及理由一审法院认为，黄培健诉讼请求中要求撤销珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会珠香劳人仲案字〔2019〕1429号仲裁裁决，而该裁决的内容为被申请人自本裁决书生效之日起三日内支付申请人违约金50000元，黄培健的诉讼请求实际上应为：“请求无须向乐有家公司支付违约金50000元”。本案争议焦点在于黄培健是否需要向乐有家公司支付该违约金。乐有家公司主张黄培健的妻子在黄培健在职期间私自设立提供同类服务的企业，黄培健应向乐有家公司支付违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条系关于违反服务期约定的违约行为；第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从上述规定可以看出，《中华人民共和国劳动合同法》中规定的竞业限制是指由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内适用于劳动者的不得到与本单位生产同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务限制。因此，竞业限制是发生在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，而非劳动合同履行期间。同时竞业限制的对象只限于劳动者本人。乐有家公司基于黄培健的妻子王章连与他人成立房地产企业，主张黄培健应按照《入职承诺书》支付违约金，与上述规定不符，一审法院不予采纳。乐有家公司可另循法律途径解决。对于黄培健要求无须向乐有家公司支付违约金50000元的诉讼请求，有相应事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十三条之规定，判决如下：黄培健无须向乐有家公司支付违约金50000元。一审案件受理费5元，由乐有家公司负担。当事人上诉及答辩情况乐有家公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判黄培健支付乐有家公司50万元违约金；2.一审案件受理费、上诉费等由黄培健承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院未查清黄培健在职期间违反员工忠诚义务，违反劳动合同约定，在外参与经营成立与乐有家公司具有竞业性质的企业的事实。一审法院认为本案争议焦点是“黄培健是否需要向乐有家公司支付违约金”。乐有家公司认为本案争议焦点是“黄培健是否违反员工忠诚义务、违反劳动合同约定，是否在职期间私自在外开设与乐有家公司具有竞业限制的企业，甚至是为了掩人耳目，用自己的配偶以及另一关联案件黄先福的配偶这两个人的名义注册公司!”（乐有家公司在仲裁/一审提交的截图及视频材料均为合法获取且黄培健已自认是通过其手机获取，且一审阶段已查明，该公司的秘书备案为另一关联案件黄先福）”。根据仲裁及一审乐有家公司提交的资料可知，黄培健违反劳动合同约定：“①在公司任职期间，未经公司同意，本人及其直系亲属不在与公司提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。自离职之日起六个月内不自营房地产经纪业务的公司；②若未按前述约定，应向公司一次性支付违约金5-50万元。”但一审法院对乐有家公司提供的证据置若罔闻，并未查清本案关键问题点在于黄培健利用乐有家公司的平台，在职期间不按照相关协议尽责工作，而是利用配偶的名义在外注册与乐有家公司同类经营范围的公司且提供同类服务，甚至与乐有家公司的竞争对手贝壳找房公司合作，将乐有家公司的客户信息泄露给竞争对手，严重违反了自身承诺及双方劳动合同约定，违反员工忠诚义务，给乐有家公司造成了极大的经济损失与极大破坏了企业氛围！第二，一审法院认为《中华人民共和国劳动合同法》中规定的竞业限制是指“在劳动合同终止或是解除后的一定期限内，而非劳动合同履行期间，同时竞业限制的对象只限于劳动者本人。”一审法院以这2个理由不支持我司诉求，但根据举轻以明重原则，在终止或解除劳动合同后的一定期限内经营同类业务尚且属于竞业限制，离职之后损害公司利益的行为都能得到违约赔偿，那么在职期间利用配偶名义开设同类型公司经营同类业务抢占资源的行为不是更加严重吗？劳动合同法如果对在职的竞业限制的违约行为不加以惩罚又怎能保护用人单位的利益呢?从常识和劳动法原则可以推断，劳动者在职期间违反竞业限制义务，相较于离职后违反竞业限制义务，主观恶性更为严重，对用人单位造成的不良影响也更为突出!第三，《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。自黄培健入职以来，乐有家公司一直倾尽公司资源对其进行培养，让其不断成长，黄培健已晋升为营销副总经理（该事实一审阶段已查明），在工作得到了丰厚的回报。但是黄培健并未好好管控自身团队带领团队发展，却利用乐有家公司给的平台，与另一关联案件黄先福在外利用配偶名义开设小地产，带走已有客源、房源信息，泄露公司机密（对于房地产中介行业，公司机密就是客源、房源信息。双方劳动合同也有约定，乐有家公司每月支付黄培健100元/月的保密工资）。黄培健在职期间的该种行为不仅辜负了乐有家公司一直以来对其的信任与培养，更是导致乐有家公司业绩下滑、经营亏损，严重扰乱和恶化市场竞争环境。乐有家公司为劳动力密集型企业，为社会提供大量的就业岗位，一心为员工谋福利又为社会减轻就业负担。乐有家公司本以为一直遵纪守法并致力于贡献社会就能够得到社会公正的关怀。在黄培健严重违反忠诚信用义务给乐有家公司带来利益损失而乐有家公司又不能自力救济时，乐有家公司坚信诉诸法律法官必将给自己一个公正的判决，但是一审判决却恰恰相反，员工的忠诚信用是支撑一个企业长久稳定发展的重要因素，而一审判决却将“员工不忠诚不守信”“扰乱市场竞争环境”的行为“正当合法化”，乐有家公司对此无法理解，此判决将引导员工不忠诚不守信，不仅让乐有家公司无法再稳定发展，甚至对整个房地产中介行业管理和发展产生极其不良的影响。综上，黄培健严重违反员工忠诚义务、自身承诺、劳动合同约定，利用工作之便开设与乐有家公司同类型公司经营同类业务，恶意抢占资源，给乐有家公司造成了极大的困扰与经济损失，请求查明事实，依法改判，维护乐有家公司的合法权益。黄培健答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。二、乐有家公司和黄培健签订劳动合同时“用人单位”是未有盖公章的，当签完名后黄培健即以要回加盖公章为由收回该劳动合同，之后一直没有将该合同交给黄培健，这可以理解为“用人单位没有和劳动者签订书面劳动合同”，乐有家公司同时违反《中华人民共和国劳动合同法》第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。初次双方发生的争议仲裁是用人单位（乐有家公司）向珠海市香洲区劳动和人事争议仲裁委员会提出的。关于黄培健和乐有家公司的劳动合同文本是黄培健于2019年10月08日书面向珠海市金湾区劳动监察大队书面投诉后，经金湾区劳动监察大队协调后乐有家公司才将收回的劳动合同文本交给黄培健，10月23日收到合同文本，当时黄培健已经被迫辞职，本情况请珠海市中级人民法院可以向金湾区劳动监察大队核实。既然违法操作的劳动合同应视为无效合同，没交劳动者一份，其中的所谓竞业限制条款对黄培健更无约束力，违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定。三、乐有家公司和黄培健所签署的《入职承诺书》内容违反法律规定，竟业限制对象错误，更无约定竞业限制补偿金，属于无效协议。四、乐有家公司在劳动仲裁时提供的证据《照片》取得的程序违法，乐有家公司的管理人员冼国耀和黄和蕯不是公安机关工作人员，其无权对黄培健进行人身自由限制和强行查看黄培健私人手机并对该手机内信息进行拍照作为劳动仲裁的重要证据，该证据属于非法取得，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。故，劳动仲裁时作为证据的《照片》依法应当排除。四、劳动仲裁时由乐有家公司提供的证据“检讨书”是在乐有家公司限制黄培健身自由数小时之后黄培健才被迫作出的，检讨书的内容不是黄培健本人的真实意思表示，是在被胁迫的情况下作出的，该“检讨书”属于非法取得的证据，依法应当排除。六、综上所述，黄培健请求法院依法驳回乐有家公司的上诉请求。二审裁判结果及理由经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是黄培健是否违反劳动合同及《入职承诺书》约定。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”劳动合同是劳动者与用人单位间确立劳动关系，明确双方权利、义务的协议。当事人应当按照约定履行相应义务。黄培健主张双方签订的劳动合同无效，无法律依据，本院不予采信。本案中，黄培健、乐有家公司对于违约条款约定明确：“在职期间不自营,到其他单位兼营/兼职,利用他人经营或私下从事与甲方业务范围相关业务(房地产经纪、按揭、担保等业务)”;“①不违反职业道德;②在公司任职期间,未经公司同意,本人及其直系亲属不在与公司提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。”虽然法律规定的竞业限制是指离职竞业限制，但法律并无限制用人单位与劳动者在劳动合同中约定在职竞业限制或非竞争义务条款。在劳动关系存续期间，用人单位为劳动者提供劳动就业机会、场所，支付劳动报酬，并为其积累知识技能。劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，负有为用人单位保守商业秘密，遵守用人单位规章制度，忠实履职、不徇私舞弊的义务，不到其他单位兼职更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作。法律既然对离职竞业限制进行了规定，举重以明轻那么在职竞业限制也是应有之义。因此双方在劳动合同中约定的上述非竞争义务条款合法有效。本案中，在劳动关系存续期间，黄培健及其妻子在与乐有家公司经营范围相同的珠海市联章房地产置业有限公司中任职并私下从事与乐有家公司经营范围相同的房产中介业务，违反了劳动合同中关于非竞争义务的约定条款，也违反了劳动者忠诚义务和诚实信用原则，应当承担相应的违约责任。一审法院认定黄培健没有违反竞业限制的相关规定，无需承担法律责任错误，本院予以纠正。鉴于乐有家公司对劳动仲裁裁决黄培健支付乐有家公司违约金5万元未提起诉讼，视为其服从仲裁裁决，故乐有家公司上诉请求黄培健支付违约金50万元，本院不予支持。综上所述，乐有家公司的上诉请求部分有事实和法律依据，本院对该部分予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初14717号民事判决；二、黄培健自本判决生效之日起三日内支付珠海市乐有家营销策划有限公司违约金50000元；三、驳回黄培健的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由黄培健负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年三月十七日书记员  龚畅亚