广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终59号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武冈支公司，住所地：湖南省武冈市辕门口办事处玉龙路**。 代表人：戴玲，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋弘，广西中远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭贤兴，男，1982年1月15日出生，汉族，住广西壮族自治区资源县。 委托诉讼代理人：刘纯，资源县中峰镇法律服务所法律工作者。 一审被告：翁志龙，男，1983年3月11日出生，汉族，，住所地：湖南省武冈市 一审被告：夏志刚，男，1970年10月22日出生，汉族，，住所地：湖南省武冈市 一审被告：王立强，男，1977年9月21日出生，汉族，，住所地：湖南省武冈市 上诉人中国人民财产保险股份有限公司武冈支公司（以下简称人保财险武冈公司）因与被上诉人谭贤兴及一审被告翁志龙、夏志刚、王立强等机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2019）桂0329民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人人保财险武冈公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人谭贤兴损失213926.43元；2、本案案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、误工费应按农林牧渔业131.96元/天计算。被上诉人未能提交“资源县家家乐建材店”的收入、支出或者业务往来凭证，根据被上诉人提交的营业执照，不能证明建材店正常营业，被上诉人也未能提交其他证明其收入的证据，误工费应根据其户籍性质所对应的行业标准计算。2、被上诉人构成一处二级伤残、一处九级伤残，医院曾下发病危通知，伤情严重，身体状况极差，一审认定护理依赖年限为20年脱离客观实际，让上诉人一次性赔偿20年护理依赖费用有失公平，上诉人认为应先行计算5年。3、一审认定营养费天数计算至定残日没有法律依据，认定573天过长，上诉人认为计算至2018年4月8日被上诉人第二次住院治疗结束比较合适，共计124天。4、根据被上诉人提交的营业执照颁发日期，至事故发生前未满一年，不符合收入来源于城镇满一年的情形，残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入计算。5、被上诉人构成一处二级伤残和一处九级伤残，被扶养人生活费应乘以伤残系数0.92。综上，上诉人应赔偿被上诉人213926.43元。请求二审法院查明事实，公正判决。 被上诉人谭贤兴答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求维护原判。上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，依法不能成立。 谭贤兴向一审法院诉请：1、判决被告赔偿原告损失1042598元｛1、医疗费：199923.7元；2、误工费：2017年12月5日-2018年6月23日（200天）+2018年6月24日-2019年7月2日（174天）=374天×61573元/年÷365天=63091元；3、护理费：181医院住院期间护理费81天×2人×131.96元/天+兴安界首医院护理费13250元+后期护理费48166元/年×20年×80%=805283.52元；4、交通费：3560元；5、住院伙食补助费：81天×100元／天×3人+51天×100元／天×2人=34500元；6、营养费：［81天+（2018年2月23日-2019年2月22日）=362天+51天］×40元／天=19760元；7、残疾赔偿金：32436元／年×20年×（90%+2%）=596822元；8、精神抚慰金：100000元；9、鉴定费：2130元；10、辅助器具费：245元；11、被扶养人生活费：谭英明［20159元/年×（20年-10年）÷4×90%］+谭逢毅［20159元/年×（18年-5年）÷2×90%］=163287元；12、后期治疗费：10000元，合计2054893元（其中增加诉请的1687158元按40%请求，其余按100%请求）｝；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2017年12月5日16时30分许，谭贤兴驾驶一辆牌号为桂Ｃ×××××的小型面包车自资源县瓜里乡开往资源县县城，行驶至广西资源县路段时与对向翁志龙驾驶的湘Ｅ×××××重型自卸货车发生碰撞，造成桂Ｃ×××××小型面包车车上乘客刘顺秀当场死亡、谭贤兴受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，资源县公安局交通警察大队对事故进行了处理，于2017年12月25日出具了资公交认字［2017］第173号《道路交通事故认定书》，认定事故的过错及责任：1、谭贤兴驾驶机动车遇对向来车操作不当，靠道路左侧车道行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，是导致事故发生的主要过错；2、翁志龙驾驶的制动系不符合要求、严重超载的湘Ｅ×××××重型自卸货车上路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第四十八条第一款之规定，是导致事故发生的次要过错，故确认谭贤兴承担事故的主要责任，翁志龙承担事故的次要责任。谭贤兴受伤后，于2017年12月5日-2017年12月14日入住资源县人民医院治疗，入院诊断：1、特重型颅脑损伤；2、闭合性胸部损伤；3、右股骨骨折；4、失血性休克；支出医药费36272.42元；出院医嘱为转桂林。2017年12月14日-2018年2月23日入住中国人民解放军第一八一医院，临床诊断：1、创伤性特重型颅脑损伤；2、闭合性胸部损伤；3、右股骨中上段粉碎性骨折；4、双肺肺炎；5、急性应激性上消化道出血；6、双侧视神经损伤；支出药费126538.31元（81398.89元＋42148.15元＋2991.27元）；出院医嘱：注意休息、加强营养、不适及时就诊、出院带药……；住院期间需贰人陪护。2018年4月7日-2018年4月8日入住兴安界首骨伤（中西医结合）医院，入院诊断：右股骨骨折支架外固定术后骨折延迟愈合-肝肾亏虚型（中医诊断）；右股骨骨折支架外固定术后骨折延迟愈合、双眼失明、颅脑损伤后遗症；诊疗经过：患者入院后抗凝预防深静脉血栓形成对症治疗，指导患肢功能锻炼，予完善相关检查，家属拒绝检查，劝阻无效予办理出院手续；支出医药费603.5元。2019年2月22日-2019年4月14日入住兴安界首骨伤（中西医结合）医院，入院诊断：右股骨骨折支架外固定术后骨折延迟愈合、肝肾亏虚（中医诊断）；右股骨上段骨折外支架固定术后针眼感染、双眼失明、颅脑损伤后遗症（西医诊断）；出院医嘱：加强功能锻炼、每二周来院门诊复查一次、不适及时复诊、清淡营养饮食、出院带药……；支出医药费36134.04元。出院后，在诉讼过程中，谭贤兴向本院提出伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费的鉴定申请，经本院委托桂林市华源司法鉴定所对其受伤致残程度及护理依赖程度进行鉴定，桂林市华源司法鉴定所鉴定为：一、谭贤兴因道路交通事故受伤致双眼盲目5级属二级伤残；致双下肢长度相差4.3㎝属九级伤残；二、谭贤兴因道路交通事故受伤致残后护理依赖程度属大部分护理依赖；三、谭贤兴因道路交通事故受伤后续治疗（取内固定物）费用约为10000元。财保武冈公司向本院提出对谭贤兴住院费用中不符合国家基本医疗保险标准的医疗费进行鉴定的申请，经本院委托桂林市华源司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：谭贤兴因道路交通事故受伤住院所产生的医疗费用中不符合国家基本医疗保险标准的医疗费46251.23元。截止开庭前，夏志刚支付原告各项费用50000元；财保武冈公司支付原告（转账一八一医院账户）10000元。谭贤兴驾驶的桂Ｃ×××××车辆，登记车主为漆招意，2017年6月15日谭贤兴与漆招意签订《车辆转让协议书》，将该车作价32000元转让给谭贤兴，事故后，漆招意与中国平安财产保险股份有限公司达成了《关于桂Ｃ×××××车辆一次性定损协议》，协议约定：桂Ｃ×××××车辆损失金额按人民币叁万元整一次性定损，残值由客户自行处理。翁志龙驾驶的湘Ｅ×××××重型自卸货车的登记车主为王立强，实际已转卖给夏志刚，翁志龙为夏志刚雇佣的司机，夏志刚于2017年5月9日为该车向财保武冈公司投保了交强险及机动车综合商业保险的第三者责任保险、不计免赔率险等险种，第三者责任保险的保险金额为1000000元，保险期间自2017年5月10日-2018年5月9日，夏志刚并就武冈财保公司就机动车综合商业保险免责条款的内容及法律后果，向其作出明确说明义务出具了“投保人声明”。因涉案事故的另一案件，本院于2018年4月28日以（2018）桂0329民初113号民事判决书判决财保武冈公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿了110000元，在商业三者险赔偿限额内赔偿了98997.12元，该判决书已发生法律效力。谭贤兴户籍所在地为广西资源县，2016年10月23日，谭贤兴与刘顺秀签订《租赁合同》，合同约定：刘顺秀（甲方）将位于资源县资源镇丹霞八巷的门面租赁给谭贤兴（乙方），租赁期限（自2016年10月23日-2019年10月23日）三年；……，谭贤兴并于2016年11月28日注册了“资源县家家乐建材店”个体工商户，经营范围为建材零售及室内装修。另谭英明于1949年5月6日出生，有子女4人，其中谭贤兴为其次子；谭逢毅于2012年8月9日出生，系谭贤兴儿子。 一审法院审理认为,本案的争议焦点：一、涉案民事侵权的过错责任如何划分；二、原告的损失如何计算；三、原告的损失如何赔偿。关于焦点一，案涉《道路交通事故认定书》确认谭贤兴承担事故的主要责任，翁志龙承担次要责任，对此，双方无异议，且根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，本院确认案涉《交通事故认定书》对本案民事侵权责任的分配具有相应的证明力，但在具体赔偿责任的比例划分上，双方存有异议，原告主张被告承担40%的责任，被告主张原告承担70%的责任，对此，从导致事故的过错来看，谭贤兴操作不当，靠道路左侧车道行驶，翁志龙驾驶制动系不符合要求、严重超载的机动车，双方均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，但夏志刚的行为对涉案交通事故发生的作用力明显大于翁志龙，据此，确定本案的民事侵权责任为谭贤兴承担70%，翁志龙承担30%。关于焦点二，谭贤兴居住地为广西资源县，因此，系农村居民，但其于2016年11月28日在资源县城注册了“资源县家家乐建材店”个体工商户，至事发时已持续超过一年时间，根据《广西壮族自治区高级人民法院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件有关问题的解答》第八条，谭贤兴的损失赔偿标准应按城镇居民本案一审法庭辩论终结时（2019年8月9日）的上一统计年度,即以2018年为统计年度政府部门公布的2019年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，依该计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，谭贤兴的各项损失如下：1、医疗费：资源县人民医院（36272.42元＋112元）＋一八一医院（81398.89元＋42148.15元＋2991.27元）＋兴安界首骨伤医院（603.5元＋36134.04元）＋桂林医学院附属医院（263.7元）＝199923.97元；2、误工费：根据谭贤兴的受伤情况及谭贤兴的住院时间2017年12月5日-2017年12月14日、2017年12月14日-2018年2月23日、2018年4月7日-2018年4月8日、2019年2月22日-2019年4月14日，结合定残日2019年7月3日，原告主张374天，未超出前述范围，谭贤兴系建材零售个体工商户，其主张参照批发、零售业的误工费标准计算，即（61573元／年÷365天）×374天＝63091.24元，本院予以确认；3、护理费:根据原告二处伤残的受伤情况及一八一医院出具的2017年12月14日-2018年2月23日需2人陪护的医院证明，确定（1）受伤期间-定残日前的护理费，2017年12月14日-2018年2月23日按2人计算，其余时间按1人计算，因未提供护理人员的收入状况，提供了在兴安界首骨伤医院住院期间的护理人员的工资收据，但证人未出庭接受质询，从谭贤兴提供的护理人员为其父亲等亲属来看，护理人员的工资可参照农、林行业的误工费计算，原告主张护理费（48166元／年÷365天）×162天＋13250元（兴安界首骨伤医院）＝34627.79元，未超出前述标准，本院予以确认；（2）定残后的护理费，根据谭贤兴的年龄、目前的健康状况、二级残疾、九级残疾、大部分护理依赖的情况，确定护理期限为20年、护理费的赔付比例为80%，（2019年7月3日-2039年7月2日），即48166元／年×20年×80%＝770656元，合计：805283.79元4、交通费：原告未提供正式票据，提供的部分车费收据，证人也未出庭接受质询，故根据原告的受伤情况、就医地点、时间、次数及必要的陪护人员，酌情确定为2000元；5、住院伙食补助费：资源县人民医院住院9天（2017年12月5日-2017年12月14日）＋一八一医院57天（2017年12月14日-2018年2月23日期间）＋兴安界首骨伤医院52天（2018年4月7日-2018年4月8日、2019年2月22日-2019年4月14日）＝118天，按每天100元，118天×100元／天＝11800元；6、营养费：根据医院的临床诊断、谭贤兴身体二处伤残、一八一医院、兴安界首骨伤医院加强营养的出院医嘱，确定每天30元，时间自2017年12月5日-2019年7月3日（定残日），合计：573天×30元／天＝17190元；7、残疾赔偿金：原告多处伤残中有二级伤残一处，九级伤残一处，故按二级伤残确定赔偿指数，并增加九级伤残赔偿附加指数，原告主张32436元／年×20年×（90%＋2%）＝596822元，未超出前述标准，本院予以确认；8、后续治疗费：10000元；9、被扶养人生活费：谭贤兴需扶养的人员为2012年8月9日出生的儿子谭逢毅，自定残之日起扶养至十八周岁，即2019年7月3日-2030年8月9日，11年零36天；1949年5月6日出生的父亲谭英明，自2009年5月7日起扶养20年，减去六十周岁以上的年龄10年，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，按义务人应承担的赔偿责任计算，二被扶养人的生活费未超过前述规定，同时根据谭贤兴已丧失劳动能力的事实，根据《广西壮族自治区高级人民法院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件有关问题的解答》第九条，二被扶养人的生活费随扶养人谭贤兴按城镇居民标准计算，分别为：2012年8月9日出生的谭逢毅，自2019年7月3日起扶养至十八周岁（2019年7月3日-2030年8月9日，11年零36天），即（20159元／年×11＋20159元／年÷365天×36天）÷2＝111868.64元；1949年5月6日出生的谭英明，自2009年5月7日起扶养20年，减去六十周岁以上的年龄10年，原告主张［20159元／年×10年（20年-10年）］÷4×90%＝45357元，未超出前述标准，本院予以确认，合计：157225.64元，该款计入伤残赔偿金；10、鉴定费：2130元；11、财产损失：财保武冈公司认可30000元，被告夏志刚对原告提供的证据的真实性有异议，但未提出足以推翻的事实和理由，故本院对夏志刚的抗辩理由不予支持；12、精神抚慰金：谭贤兴因涉案事故受伤，给其带来的是长期精神折磨和肉体痛苦，因此，原告请求赔偿精神抚慰金，本院予以支持。考虑当地系欠发达经济地区、生活水平普遍不高，确定按30000元计算；另谭贤兴主张的辅助器具费，未提供正式票据，且无辅助器具机构的意见，本院不予支持。综上，谭贤兴的各项损失为1925466.64元。关于焦点三，夏志刚为涉案车辆湘Ｅ×××××向财保武冈公司投保了交强险及商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，财保武冈公司因涉案事故的另案在交强险死亡伤残赔偿限额内已赔偿110000元，商业三者险赔偿限额内赔偿了98997.12元及商业三责险“超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”、“精神损害抚慰金”、“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”的责任免除条款的约定，本案的赔偿责任为：1、财保武冈公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元（赔付非医保用药），在财产损失赔偿限额内赔偿原告2000元；2、财保武冈公司在交强险限额赔偿后，根据谭贤兴与翁志龙的责任比例，财保武冈公司应在商业三者险赔偿1000000元-98997.12元（另案赔付）＝901002.88元赔偿范围内赔偿原告｛1925466.64元-12000元（交强险赔偿）-30000元（交强险已无赔偿限额，商业三责险免赔的精神抚慰金）-［46251.23元（不符合国家基本医疗保险标准的医疗费）-10000元（在交强险医疗费用赔偿限额内先予赔付）］｝×30%＝554164.62元，减去违反安全装载规定绝对免赔554164.62元×10%＝55416.46元，交强险已赔付10000元，还应赔付500748.16元（554164.62元＋12000元（交强险赔付）-55416.46元-10000元（已赔付））；3、翁志龙应赔付［36251.23元（扣除交强险赔付10000元后，商业三责险约定不符合国家基本医疗保险标准的医疗费）＋30000元（交强险已无赔偿限额，商业三责险约定免赔的精神抚慰金）］×30%＋55416.46元（违反安全装载规定绝对免赔）＝75291.83元，翁志龙为夏志刚雇员，双方形成个人劳务关系，本案翁志龙承担的侵权责任由接受劳务一方的夏志刚承担，夏志刚已赔付50000元，还应赔付25291.83元。原告超出部分的诉请，本院不予支持。原告主张被告王立强承担本案责任，但未提供证据，本院不予支持。夏志刚抗辩，财保武冈公司未就商业三责险免责条款履行明确说明义务，但财保武冈公司提供了商业三责险免责条款使用了加黑字体及夏志刚签具的投保人声明，能证明履行了符合法律规定的明确说明义务，夏志刚对财保武冈公司提供的证据有异议，未提出足以推翻的事实和理由，其抗辩，本院不予支持。财保武冈公司抗辩不承担本案诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；……”，第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……”的规定，诉讼费是由当事人按照法律、法规的规定承担，当事人无权就诉讼费的承担作出约定；请求鉴定费在赔偿款中扣除，于法无据，故对被告财保武冈公司前述抗辩理由，本院不予支持。依法判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司武冈支公司赔偿原告谭贤兴损失500748.16元；二、被告夏志刚赔偿原告谭贤兴损失25291.83元；三、驳回原告谭贤兴的其他诉讼请求。本案受理费14183元,由被告中国人民财产保险股份有限公司武冈支公司承担8807元；被告夏志刚承担432元；原告谭贤兴承担4944元。 双方当事人对一审查明的事实基本无异议，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：一审判决认定被上诉人谭贤兴的误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费及残疾赔偿金是否有事实及法律依据？ 本院认为，根据《最高人民法院》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人谭贤兴于事故发生前的2016年11月28日即注册开办了“资源县家家乐建材店”个体工商户从事建材零售及室内装饰生意，一审按照城镇居民标准计算被上诉人谭贤兴残疾赔偿金及参照城镇批发零售业的职工平均工资计算误工费，事实证据充分，符合法律规定，本院予以确认。上诉人提出按照农村居民标准计算被上诉人残疾赔偿金及按照农林牧渔行业标准计算被上诉人误工费的主张，证据不足，理由均不能成立，本院不予支持。《最高人民法院》第二十一条第（三）款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案交通事故造成被上诉人谭贤兴一处二级及一处九级伤残、大部分护理依赖，一审法院根据被上诉人的年龄及身体状况等因素确定护理期限为二十年并无不当。上诉人要求护理期限确定为五年的主张，无法律依据，本院不予支持。《最高人民法院》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”被扶养人生活费的计算是根据扶养人丧失劳动能力程度确定的，并非简单按照扶养人伤残等级确定。本案中，被上诉人谭贤兴因交通事故导致双目失明，已无劳动能力，上诉人要求按照其伤残等级计算被扶养人生活费，事实及法律依据不足，理由不能成立，本院亦不予支持。一审判决认定被扶养人生活费虽有瑕疵，但鉴于被上诉人谭贤兴自愿按照90%主张被扶养人生活费亦未对一审判决提出上诉，本院对一审判决认定的被扶养人生活费予以确认。关于营养费问题。《最高人民法院》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”被上诉人谭贤兴因本案交通事故受伤构成二级伤残，医院出院医嘱加强营养，一审法院据此根据本案实际情况确定营养费计算至定残日并无不可。上诉人提出谭贤兴的营养费计算至第二次住院治疗结束即124天的主张，无事实及法律依据，本院不予认定。一审法院依据事实及法律作出的判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费8807元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武冈支公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 勇 审判员 周 霞 审判员 刘媛媛 二〇二〇年三月三日 书记员 盘林云