内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终174号   上诉人(原审被告)：包头市圣龙房地产开发有限责任公司。   法定代表人：陈素军。   委托诉讼代理人：黄少轩，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：内蒙古自治区包头市茂源担保有限责任公司。   法定代表人：刘孝，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李晓红，内蒙古道扬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭婧，内蒙古道扬律师事务所律师。   原审被告：肖磊，男，1986年10月23日出生，现住包头市。   原审被告：王小燕，女，1987年1月7日出生，现住包头市，系原审被告肖磊之妻。   上诉人包头市圣龙房地产开发有限责任公司（以下简称圣龙公司）因与被上诉人包头市茂源担保有限责任公司（以下简称茂源担保公司），原审被告王小燕、肖磊追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初5468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣龙公司的委托诉讼代理人黄少轩，被上诉人茂源担保公司的委托诉讼代理人李晓红，原审被告肖磊到庭参加诉。原审被告王小燕经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头市圣龙房地产开发有限责任公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或改判驳回茂源公司的诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用及保全费用由茂源公司承担。事实与理由：一、保证期间已过,圣龙公司不应再承担保证责任。一审法院的认定错误。首先,就本案来说，建设银行为债权人,一审被告肖磊及王小燕为债务人,被上诉人为担保人,上诉人为被上诉人提供了连带保证,为反担保人。那么上诉人是否应承担保证责任的关键在于上诉人的反担保保证期间是否已过。对于反担保的保证期间的起算问题,最高人民法院在《什邡市龙盛投资有限责任公司、广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与四川欣融融资性担保有限公司债务追偿纠纷申请再审案》((2013)民申字第1578号民事裁定)中认定:“反担保是为了保障保证人承担担保责任后实现追偿权而设定的担保,反担保责任的履行应以保证人已履行担保责任为前提。主合同的保证期间与反担保人的保证期间二者适用的起算规则不同,反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算”。根据上述认定可知,上诉人反担保保证期间的起算点应从被上诉人实际履行了担保责任之日起开始。本案被上诉人实际履行担保责任的日期为2018年8月31日,那么上诉人的保证期间也应当从2018年8月31日起开始计算。其次,虽然双方合同约定在借款人办妥抵押登记前,由上诉人承担阶段性担保责任。但双方在合同中并未明确约定保证期间,且抵押登记何时能办妥,根本无法确定,更要结合多方因素。故此,在此情况下,根据《担保法》第二十六条的规定，上诉人的保证期间应当为六个月。但一审法院却以双方合同约定为由,认定上诉人保证期间未过，显然延长了上诉人保证期间，违反了《中华人民共和国担保法》及相关司法解释对于保证期间的规定及立法原则,对于上诉人来说，是极其不公平的。再次,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款之规定,被上诉人若想在本案中向上诉人主张保证责任,其只需在保证期间内向上诉人主张保证责任,而后从被上诉人向上诉人主张保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。从法律规定角度讲,上述规定本身就是对被上诉人行使权利的一种督促,同时,更是对上诉人权利的一种公平的保护。因此,就本案来说,上诉人的保证期间应当从被上诉人实际承担担保责任之日起,即2018年8月31日,开始计算6个月的保证期间。综上,上诉人认为,在已经存在明确法律规定及司法判例的前提下,一审法院认定上诉人保证期间未过,显然是错误的。二、上诉人本系反担保人,且已经承担了反担保责任,不应再重复承担反担保责任。如前所述,上诉人系反担保人,并根据协议约定,向以被上诉人名义开设的保证金账户中存入了质押保证金。因此,即便被上诉人向银行承担了担保责任，其承担担保责任的形式也是以上诉人质押保证金作为代偿款项,向建设银行偿还。因此,从某种意义上讲,被上诉人向建设银行承担担保责任的同时,上诉人也同样向被上诉人承担了反担保责任。故此,在此情况下,上诉人不应再重复承担担保责任。另外,因上诉人已经向被上诉人承担了反担保责任，则真正享有追偿权的主体也应为上诉人而非被上诉人。   茂源担保公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。   肖磊述称，同意一审判决。   茂源担保公司向一审法院起诉请求：1．三被告连带支付代偿款384743.91元及利息（从2016年3月24日至2019年8月21日为127218元，并从2019年8月22日至还清之日，每日支付利息287元）；2．三被告连带支付律师费10000元。   一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：2013年5月13日被告肖磊、王小燕向中国建设银行股份有限公司包头分行借款43万元，用于购买被告圣龙公司开发的位于包头市××区房屋，期限180个月，还款方式为按月等额本息还款。同日原告及肖磊、王小燕与银行签订了还款协议，约定原告为肖磊、王小燕的上述借款承担连带保证责任。原告与肖磊、王小燕签订了房屋贷款委托担保合同，约定原告为肖磊、王小燕代偿银行贷款后，肖磊、王小燕从代偿之日起按代偿金额的月2.52％支付利息，并按代偿金额的25％支付违约金及承担追偿费用。原告与圣龙公司签订了住房商业用房贷款担保协议，约定原告为购买圣龙公司房屋的购房人的按揭贷款提供担保，圣龙公司对原告的担保提供阶段性连带责任保证，圣龙公司按每个借款人的借款金额的3％逐笔分次给原告存入保证金，圣龙公司为购房人办理产权证并送达原告用于办理抵押登记手续，在借款人办妥抵押登记前，由圣龙公司承担阶段性担保责任。圣龙公司一直未给肖磊、王小燕办理房屋产权证。后由于肖磊、王小燕未按期偿还银行贷款，导致银行于2018年8月31日从原告的保证金账户扣划379392.91元用于偿还肖磊、王小燕所欠的贷款本息。后被告一直未偿还原告垫付款。   一审法院认为，原告代被告肖磊、王小燕偿还银行贷款属实，肖磊、王小燕应支付原告代付款及利息。双方约定的利率超出法律规定的范围，应按年利率24％计算利息。被告圣龙公司为原告的担保提供连带责任保证，圣龙公司主张已过保证期间，因双方合同约定圣龙公司为购房人办理产权证并送达原告用于办理抵押登记手续，在借款人办妥抵押登记前，由圣龙公司承担阶段性担保责任，但圣龙公司一直未给肖磊、王小燕办理房屋产权证，故圣龙公司未过保证期间，应承担保证责任。圣龙公司按每个借款人的借款金额的3％给原告存入的保证金，因原告为圣龙公司开发的四季花城住宅小区的所有贷款购房人提供担保，故双方应在所有贷款购房人付清贷款后结算保证金。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告肖磊、王小燕于判决生效后十五日内支付原告包头市茂源担保有限责任公司代付款379392.91元及利息（从2018年8月31日至欠款付清之日，按年利率24％计算）；二、被告肖磊、王小燕于判决生效后十五日内支付原告包头市茂源担保有限责任公司律师费10000元；三、被告包头市圣龙房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4741元（原告预交），由原告包头市茂源担保有限责任公司负担541元，被告肖磊、王小燕、包头市圣龙房地产开发有限责任公司负担4200元；保全费3445元（原告预交），由被告肖磊、王小燕、包头市圣龙房地产开发有限责任公司负担。   二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，反担保目的是确保第三人追偿权的实现。本案中，圣龙公司与茂源公司签订的《住房商业用房贷款担保协议书》中明确约定“在借款人贷款所购房产办妥抵押之前，由圣龙公司承担保证责任。”而涉案房屋的抵押权一直未设立。圣龙公司未提供证据证明对涉案房屋未及时办理抵押权，茂源公司存在过错。茂源担保公司代偿了银行贷款，由于涉案房屋抵押权未涉立，解除反担保的条件并未成就，茂源担保公司在保证期间内提起诉讼，圣龙公司应依约向保证人茂源担保公司承担清偿义务。原审法院认定并无不当。此外，圣龙公司并未对向茂源担保公司转款进行举证，其该项上诉理由，亦不能成立。   综上所述，包头市圣龙房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9482元，由上诉人包头市圣龙房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 贺 斌   审判员 杨 娜     二〇二〇年三月四日   书记员 李美慧   附：本案所引用法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。