广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申70号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市南海区润庄食品饮料厂，经营场所广东省佛山市南海区狮山镇松岗松厦工业园万和路。投资人：雷循文。委托诉讼代理人：陈泽，广东道正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**。法定代表人:刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾民俊，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗林，广东三环汇华律师事务所实习律师。一审被告、二审被上诉人：肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司，，住所地广东省四会市大沙镇大布村委会隆塘四连线公路边法定代表人：欧阳锡贤。一审被告、二审被上诉人：中山市惠康食品饮料有限公司，，住所地广东省中山市黄圃镇兴圃大道**首层之一法定代表人：袁时珍。一审被告、二审被上诉人：佛山市三水区大塘镇联三发百货店，住所地，住所地广东省佛山市三水区大塘镇黎木岗村原灯光夜市铁棚iv>经营者：张世维。再审申请人佛山市南海区润庄食品饮料厂（以下简称润庄饮料厂）因与被申请人江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）、一审被告肇庆奇乐之仁堂饮料食品有限公司、中山市惠康食品饮料有限公司、佛山市三水区大塘镇联三发百货店擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06民终4356号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。润庄饮料厂申请再审称，1.二审判决认定被诉侵权产品所使用的装潢与苏萨公司涉案商品的装潢构成近似，没有事实和法律依据。2.苏萨公司“特种兵”商标已经被商标总局商标评审委员会宣告无效，不受法律保护，与其对应使用的装潢同样不应受法律保护。3.苏萨公司涉案“特种兵”产品的装潢不具有新颖性和独创性，不是其特有的装潢。4.二审判决认定苏萨公司涉案“特种兵”椰子汁的装潢属于有一定影响的商品包装、装潢，该认定没有事实依据。5.被诉侵权产品使用的装潢与润庄饮料厂投资人已经申请的外观设计相近似，不应认定构成侵权。综上，二审判决认定事实错误，证据不足，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，请求：1.依法撤销广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06民终4356号民事判决；2.依法驳回苏萨公司的诉讼请求，维持佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初20540号民事判决；3.一审、二审、再审所有诉讼费用由苏萨公司承担。苏萨公司提交意见称，1.被诉侵权产品与苏萨公司有一定影响的商品装潢高度近似，构成不正当竞争。2.苏萨公司第7600566号、第111187l5号“特种兵”商标仍然是有效商标，即使被无效，其有一定影响的装潢也不会凭空消失，更不是润庄饮料厂说的不受法律保护。3.苏萨公司第一个将迷彩装潢用在椰子汁产品上，具有极强的显著性；四边框及其内部最大字体“生榨椰子汁”文字排列组合而成的图案也是苏萨公司最先设计。上述装潢经苏萨公司及其关联公司长期持续并大量的宣传、产品商誉的提高及维护，已经与苏萨公司涉案商品建立特定联系，能够识别商品的来源，符合反不正当竞争法规定的有一定影响的商品装潢。4.润庄饮料厂申请外观设计专利的时间是在苏萨公司涉案产品装潢已经产生一定影响之后，不能阻却其对苏萨公司有一定影响商品装潢的侵权认定。5.润庄饮料厂恶意抄袭、搭便车，利用苏萨公司涉案有一定影响装潢的商誉赚取利益，理应承担相应的侵权责任。本院经审查认为，本案为擅自使用他人有一定影响的商品装潢纠纷。本案被诉侵权行为发生在2018年4月，应适用2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。根据该法第六条第（一）项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。根据润庄饮料厂申请再审的理由和苏萨公司的答辩意见，本案争议的焦点为：苏萨公司请求保护的装潢是否属于有一定影响的商品装潢；被诉侵权产品的装潢是否与苏萨公司请求保护的装潢构成近似。一、关于苏萨公司请求保护的装潢是否属于有一定影响的商品装潢的问题本案中，苏萨公司请求保护其“特种兵”椰子汁商品的装潢。该装潢主要为：瓶身整体采用了深蓝色、浅蓝色、浅灰色相间的迷彩图案作主体背景；瓶身中部有盾形的“特种兵”注册商标标识；瓶身下部有长方形框，框的四角为白色和浅蓝色相间的对称性花卉图案装饰，框的四边为白色条状叠加斜向深蓝色线段装饰；长方形框内分上部两个竖排区域和下部横排区域，其中，上部两个竖排区域较大，分别填充黑、白颜色形成对比，并纵向设置有不同大小和字体的文字形成对比，文字颜色与框内填充色也形成了黑白色对比，上部左边竖排区域略大，填充以黑色，纵向设置相对较大的白色“生榨”二字，“榨”字左边的“木”字字体与右边的“窄”字字体不同，与“生”字字体相同；上部右边竖排区域略小，填充以白色，纵向设置相对较小的黑色“椰子汁”文字，字体与左边的“窄”字相同；下部横排区域较小，设置有白色的描述产品类别的文字和黑色的描述净含量的文字，分别与背景形成黑白色对比。由此可见，苏萨公司请求保护的商品装潢是由图案、文字、颜色等要素组成，其各部分的排列组合以及整体设计具有独特性和新颖性，不为该类商品所通用，能够起到区别商品来源的作用。润庄饮料厂申请再审称，苏萨公司请求保护的包装、装潢与案外人焦金明申请的外观设计专利基本相似，证明该包装、装潢并非苏萨公司所特有。本院对此认为，首先，苏萨公司提供了大量证据，可以证明其关联公司于2009年12月即委托他人设计涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的标签和纸箱，2010年，该关联公司将其设计完成的标签及纸箱作为装潢使用在其生产的“特种兵生榨椰子汁”商品上并投入市场销售。其次，案外人焦金明的“兵一兵”饮料瓶外观设计专利的申请日期为2012年12月18日，但苏萨公司的关联公司采用蓝白相间迷彩图案作为“特种兵生榨椰子汁”商品装潢的设计图稿第一版已于2009年12月完成，使用该图案的商品在2010年也已投放市场推广销售，之后两个版本的设计仅是装饰“特种兵”商标的图案略有改动，作为蓝白相间迷彩背景的整体图案未有实质性改动，这两个版本设计图稿的完成时间也均早于上述外观设计专利申请日。因我国外观设计专利权的取得并不经过实质性审查，故“兵一兵”外观设计专利权的合法性及有效性值得存疑。本案目前并无证据证明该外观设计专利产品在专利申请日之后已经实际投入市场销售，也无其他证据表明市场上有他人早于苏萨公司及其关联公司在生榨椰子汁商品上采用类似的装潢，故根据现有证据，应当认定苏萨公司的关联公司首先将蓝白相间迷彩图案使用于“生榨椰子汁”商品的装潢设计，具有独创性。而且苏萨公司提供了大量的证据，足以证明其关联公司将该装潢用于其生产的商品上，并在2013年以后进行了大量的广告宣传推广和销售，从而使该商品及其装潢逐渐产生知名度，为相关消费者所知悉，能够起到区别商品来源的作用，二审判决据此认定其属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响的商品装潢，有充分的事实和法律依据。润庄饮料厂申请再审称，苏萨公司“特种兵”商标已经被商标评审委员会宣告无效，不受法律保护，与其对应使用的装潢同样不受法律保护。本院对此认为，商标与商品装潢是两种不同的商业标识，不能因其中一种标识被认定为无效，就理所当然地认定另一种标识也无效，而且“特种兵”商标只是上述整体装潢中的一小部分，因此即使该商标被宣告无效，亦不能据此认定苏萨公司涉案商品装潢不应予以保护。二、关于被诉侵权产品的装潢是否与苏萨公司请求保护的装潢构成近似的问题根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品装潢，应当视为足以造成和他人有一定影响的商品相混淆；认定与有一定影响的商品装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。二审法院依据上述对比原则，将被诉侵权产品的装潢与苏萨公司请求保护的装潢进行比对后，认为二者虽然存在一定的区别，但不足以对整体视觉效果产生实质性差异，相关公众施以一般注意力，容易误认为润庄饮料厂生产的商品是苏萨公司的商品或者与苏萨公司存在特定联系的，据此认定“润庄”牌椰子汁（500ML、1.25L）的装潢与苏萨公司的“特种兵”椰子汁的装潢构成近似，并无不当。综上所述，润庄饮料厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回佛山市南海区润庄食品饮料厂的再审申请。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年三月五日法官助理李艳书记员陈颖