贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔26民初16号 原告：凯里市恒洋房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市洗马河御景上城****4-4-18。 法定代表人：纪小青，总经理。 委托诉讼代理人：杨代军，贵州维律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄洪刚，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：徐宏彬，男，1976年6月13日出生，汉族，住所湖南省邵东县。 被告：夏亿龙，男，1964年10月18日出生，汉族，住所浙江省景畲族自治县。 被告：杨鹏，男，1976年8月20日出生，土家族，住所贵州省凯里市。 三被告的委托诉讼代理人：唐永浩，贵州兄弟律师事务所律师。 原告凯里市恒洋房地产开发有限公司（以下简称“凯里恒洋公司”）与被告徐宏彬、夏亿龙、杨鹏案外人执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯里恒洋公司的委托诉讼代理人杨代军、黄洪刚，被告徐宏彬、夏亿龙、杨鹏及其委托诉讼代理人唐永浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告凯里恒洋公司向本院提出诉讼请求：判决不得追加原告凯里恒洋公司为被告徐宏彬、夏亿龙、杨鹏申请执行贵州翰凯房地产开发有限公司、黄旭东、罗廷武一案的被执行人。 事实和理由：一、（2018）黔26执153号执行裁定书认定凯里恒洋公司受益变相抽逃资金而追加原告为被执行人，认定事实错误，程序违法。1.原告没有因此受益。从市政府（2016)309号会议纪要、贵州翰凯房地产开发有限公司（以下简称“翰凯公司”）及市财政局的说明来看，本案1亿元保证金不是翰凯公司一家资金，本应由市财政局按打款明细原路退还给实际打款人即代华、董世江、贵州圣瑞丰房地产开发有限公司等14个自然人和2个公司，但鉴于削峰填谷工程诸多复杂的原因，在马子坡宗地还未挂牌成交的情况下，原路退还资金无法解决历史问题，最终由原告来承担退还1亿元保证金，解决了历史遗留问题。原告按打款明细原路退还给实际打款人的过程中无任何受益，而是承担了义务。2.关于变相抽逃资金。首先，关于这1亿元保证金性质。马子坡土地及项目一开始是贵州圣瑞丰房地产开发有限公司承接，而非翰凯公司。马子坡削峰填谷项目保证金7475万元是代华、董世江、贵州圣瑞丰房地产开发有限公司等14个自然人和1个公司于2012年10月12日、12月12日分两次存入市财政局，当时翰凯公司尚未成立，这7475万元与翰凯公司无关。翰凯公司于2013年4月1日由黄旭东一人独资成立，并于2014年4月15日缴纳马子坡土地挂牌投标保证金2525万元。这1亿元不全是被执行人翰凯公司资金，只有2525万元是翰凯公司缴纳的保证金。其次，原告凯里恒洋公司不是翰凯公司股东，而且认定股东抽逃出资必须经过一系列法定程序，执行裁定书没有召开听证会，直接采纳三被告的追加申请，追加原告为被执行人，程序违法。3.关于原告退还1亿元保证金的问题。第一笔7475万元，为解决削峰填谷遗留的历史问题，在市政府相关部门有关要求的精神下，原告凯里恒洋公司与翰凯公司以及实际打款人在公平、自愿、合法原则下签订了2017(凯恒洋）字第001号协议书，将款项退还给实际打款人符合法律规定。且通过上述分析，这7475万元与翰凯公司无关。第二笔2525万元，是翰凯公司于2014年4月15日存入，当时翰凯公司是黄旭东的一人有限公司，这笔2525万元可视为黄旭东的个人财产，且原告凯里恒洋公司是在翰凯公司要求将此笔款项支付给黄旭东的情况下才按要求进行了相关支付。另，翰凯公司、黄旭东在（2018）黔26执153号执行案中都是被执行人，原告凯里恒洋公司将2525万元退给翰凯公司还是退给黄旭东都不影响该案的执行。综上，原告凯里恒洋公司没有受益和变相抽逃资金，不得追加原告为被执行人。二、（2018）黔26执153号执行裁定书适用法律错误。本案中被执行人翰凯公司并没有终止，也没有生效裁判文书认定翰凯公司的权利义务由原告承受，该裁定书适用民诉法第二百三十二条和民诉法解释第四百七十三条，适用法律错误。综上，请求判决不得追加原告为被执行人。 被告徐宏彬、夏亿龙、杨鹏辩称：一、凯里恒洋公司与黄旭东等人恶意串通，将应属于被执行人翰凯公司的资产（债权）转移给黄旭东等人和占为己有，应当承担连带清偿责任。未区分翰凯公司的法人人格和黄旭东的股东身份，将二者混同，将被执行人翰凯公司应当享有的1.2亿转为黄旭东的个人资产。凯里恒洋公司、翰凯公司、黄旭东签订的2017[凯恒洋]字第003号协议书，没有涉及债权人翰凯公司应当享有的任何利益，该协议明显是故意串通，转移或消灭翰凯公司对凯里恒洋公司享有的债权，凯里恒洋公司应当承担连带清偿责任。二、翰凯公司、沿河恒洋公司、凯里恒洋公司股东存在混同，并通过混同便利形成关联交易，为被执行人翰凯公司和黄旭东转移隐匿财产。2016年8月10日，翰凯公司、沿河恒洋公司共同向凯里市国土资源局提出申请，由沿河恒洋公司代翰凯公司报名参加马子坡宗地挂牌事宜，翰凯公司缴纳的1亿元土地竞买保证金转为沿河恒洋公司名下，作为马子坡宗地挂牌出让所需缴纳的土地竞买保证金。沿河恒洋公司在挂牌竞买取得马子坡宗地后，沿河恒洋公司将在凯里市成立全资子公司（后来成立的“凯里恒洋公司”)，并由此办理土地相关手续。2016年7月6日，沿河恒洋公司与翰凯公司的法定代表人黄旭东签订《协议书》时，以及沿河恒洋公司的全资子公司凯里恒洋公司、翰凯公司、黄旭东在签订两份《协议书》（2017[凯恒洋]字第001号，2017[凯恒洋]字第003号）时，付恒洋既是凯里恒洋公司的法定代表人，也是凯里恒洋公司的母公司沿河恒洋公司的法定代表人和股东（占股98%)，又是翰凯公司的股东（占股60%)。即付恒洋存在作为沿河恒洋公司大股东兼法定代表人、凯里恒洋公司的实际控制人、翰凯公司的股东，利用沿河恒洋公司和凯里恒洋公司伙同黄旭东共同转移被执行人翰凯公司资产的行为。综上，沿河恒洋公司与凯里恒洋公司、黄旭东恶意抽逃、转移被执行人翰凯公司资产及财产，被执行人翰凯公司现无财产可供执行，严重侵害答辩人的合法权益。法院在执行过程中追加沿河恒洋公司为被执行人，认定事实清楚，适用法律正确。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理查明：一、（2018）黔26执153号执行裁定书的基本情况：本院在执行夏亿龙、徐宏彬、杨鹏与贵州翰凯房地产开发有限公司（以下简称“翰凯公司”）、黄旭东、罗廷武建设工程合同纠纷一案中，因翰凯公司、黄旭东、罗廷武不能履行本院（2017）黔26民初69号民事判决书确定的义务，即未向夏亿龙、徐宏彬、杨鹏支付960万元及利息，也未向本院交纳执行费79765元。同时，本院在执行中查明翰凯公司的资产不足以执行。2018年8月30日，申请执行人夏亿龙、徐宏彬、杨鹏三人向本院申请追加付恒洋、凯里恒洋公司和沿河恒洋公司为被执行人。本院于2018年9月3日作出（2018）黔26执153号执行裁定书，认定付恒洋作为占有翰凯公司60%股份的大股东，没有证据证明其已按公司章程足额出资3000万元（翰凯公司注册资金为5000万元）；沿河恒洋公司持有被执行人翰凯公司交纳定金票据参与竞买本案所涉土地后，成立了凯里恒洋公司，受益变相抽逃资金，裁定：一、追加付恒洋、凯里恒洋公司、沿河恒洋公司为本案被执行人；二、付恒洋、凯里恒洋公司、沿河恒洋公司在本裁定生效之日起十日内向申请执行人夏亿龙、徐宏彬、杨鹏清偿债务960万元及相应利息，并向本院缴纳执行费79765元。付恒洋、凯里恒洋公司、沿河恒洋公司均不服该裁定，分别提起了执行异议之诉。 二、案涉1亿元土地保证金的基本情况：案涉凯里市北京东路北侧、环城东路西侧马子坡宗地削峰填谷工程项目，2012年时贵州圣瑞丰房地产开发有限公司（以下简称“圣瑞丰公司”）有意投资实施，代华、董世江、冯琼、黄旭东等人及圣瑞丰公司于2012年10月12日、12月12日向市财政专户预交项目实施保证金共计7475万元（以下简称“第一笔保证金”）。 2013年4月1日，黄旭东独资成立翰凯公司。翰凯公司作为开发主体进行马子坡宗地土地场平工程及其他开发建设相关工作。2014年，政府出让上述马子坡宗地使用权。翰凯公司参与竞买，前述代华等人已交纳的7475万元保证金冲抵作为翰凯公司竞买土地保证金。2014年4月17日，翰凯公司另向黔东南州公共资源交易中心交纳马子坡宗地挂牌竞买保证金2525万元（以下简称“第二笔保证金”）。 2014年5月5日，凯里市国土资源局与翰凯公司签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》，约定凯国土资挂[2013]59号、60号宗地的国有建设用地使用权出让给翰凯公司。其后，因翰凯公司未足额交纳土地出让金等问题，2016年6月6日，双方协议解除了上述两份《国有建设用地使用权出让合同》，出让人收回这两宗地的国有建设用地使用权重新出让，受让人已交纳的土地出让金退至国土资源交易中心，作为重新出让时的受让人参加竞买的保证金。 2016年8月，凯里市国土资源局、黔东南州公共资源交易中心重新挂牌出让北京东路北侧、环城东路西侧马子坡宗地土地使用权。2016年8月10日，翰凯公司、沿河恒洋公司共同向市国土局申请：1.由沿河恒洋公司代翰凯公司报名参加马子坡宗地挂牌事宜；2.翰凯公司已缴纳的1亿元土地竞买保证金转为沿河恒洋公司名下，作为马子坡宗地挂牌出让所需缴纳的土地竞买保证金；3.沿河恒洋公司在挂牌竞买马子坡宗地后，沿河恒洋公司将在凯里成立全资子公司，并由此子公司办理土地相关手续。 2016年8月30日，原告凯里恒洋公司竞得凯国土资挂[2016]07、08、09号宗地国有土地建设用地使用权。2016年11月1日，凯里市国土资源局与沿河恒洋公司签订了该三宗地的《国有建设用地使用权出让合同》。2016年8月24日，沿河恒洋公司全资成立凯里恒洋公司，其后由凯里恒洋公司取得了上述宗地的土地使用权。 鉴于在沿河恒洋公司竞买马子坡项目土地使用权过程中，经各方协商一致，前述两笔共计1亿元保证金转为了沿河恒洋公司竞买保证金，其后又转为凯里恒洋公司缴纳的土地出让金。为妥善处理两笔共计1亿元保证金事宜，凯里恒洋公司作为甲方，翰凯公司为乙方，黄旭东（曾爱民、曾婧、瞿和平）、冯琼（冯琼、付黎芳、胡勇、刘祥、贵州圣瑞丰房地产开发有限公司）、李强（代华、董世江、陈继红）等人为丙方，于2017年1月21日签订了2017[凯恒洋]字第001号协议书，主要约定：一、关于第一笔7475万元土地保证金：甲乙丙三方一致确认，对于马子坡项目土地使用权所涉及的第一笔7475万元土地保证金，甲方应直接退给丙方。具体处理情况：1.黄旭东、曾爱民、曾婧、瞿和平指定甲方将其所存入的土地保证金共计772.2万元全部归还给黄旭东。具体付款方式由甲方与黄旭东另行签订协议约定。2.冯琼、付黎芳、胡勇、刘祥、圣瑞丰公司指令甲方将其所存入的土地保证金共计3633.8万元全部归还给冯琼。具体付款方式由甲方与冯琼另行签订协议约定。3.代华、董世江、陈继红指令甲方将其存入的1790元土地保证金全部归还给李强。具体付款方式由甲方与李强另行签订协议约定。二、关于第二笔2525万元土地保证金，甲乙丙三方一致确认，对于马子坡项目土地使用权所涉及的第二笔2525万元土地保证金，甲方应退给乙方。乙方指令甲方按约定退还上述2525万元土地保证金：向黄旭东支付2146.25万元；向李强支付378.75万元。具体付款方式由甲方与黄旭东、冯琼、李强另行签订协议约定。 同日，凯里恒洋公司为甲方，翰凯公司为乙方，黄旭东为丙方，签订了2017[凯恒洋]字第003号协议书，约定了凯里恒洋公司共计应当支付给黄旭东的所有款项、扣除款项以及相互扣抵之后应当支付款项等。协议签订后，凯里恒洋公司及其法定代表人纪小青根据上述协议及相关指令陆续支付部分款项。 本院认为，本案争议焦点：沿河恒洋公司、凯里恒洋公司在竞买取得案涉马子坡土地使用权过程中是否存在受益变相抽逃翰凯公司资金，是否应当追加为被执行人。 根据沿河恒洋公司在竞买马子坡土地使用权的过程来看，代华、冯琼、圣瑞丰公司等最初存入的马子坡宗地削峰填谷工程项目实施保证金7475万元和翰凯公司所交纳的土地竞买保证金2525万元，这两笔共计1亿元保证金转为了沿河恒洋公司竞买保证金，沿河恒洋公司全资成立凯里恒洋公司后，又转为凯里恒洋公司缴纳的土地出让金。为妥善处理这两笔共计1亿元保证金事宜，凯里恒洋公司与原交款人达成协议，第一笔7475万元保证金由凯里恒洋公司直接退还给原交款人代华、冯琼、圣瑞丰公司等；第二笔保证金2525万元凯里恒洋公司应退还给原交款人翰凯公司。 关于第一笔7475万元保证金，是代华、冯琼、圣瑞丰公司等存入的前期削峰填谷工程实施保证金，此时翰凯公司尚未成立，没有充分证据证明该笔保证金属于翰凯公司财产，故不能直接认定为翰凯公司的财产，协议书中约定该笔保证金退还给原交款人，不能认定为抽逃翰凯公司财产。关于第二笔保证金2525万元，是翰凯公司所交纳，属翰凯公司的财产，沿河恒洋公司在竞买土地过程中使用了该笔保证金，其全资成立凯里恒洋公司取得案涉土地使用权。当事人签订的协议书中约定该笔保证金凯里恒洋公司应退还给翰凯公司，而凯里恒洋公司和翰凯公司却又在协议书中约定直接退还给了黄旭东等个人，凯里恒洋公司、翰凯公司和黄旭东通过一系列协议的约定，将本属于翰凯公司的财产转移给黄旭东等个人，并与黄旭东进行相关款项抵扣，确实存在变相抽逃翰凯公司财产的行为。现翰凯公司作为被执行人，未能履行生效法律文书确定的债务，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十三条“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产”的规定，本院（2018）黔26执153号执行裁定书裁定追加沿河恒洋公司、凯里恒洋公司为被执行人，具有事实和法律依据。沿河恒洋公司、凯里恒洋公司诉请不得追加其为被执行人的理由不能成立，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：……（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求”的规定，其诉讼请求应予驳回。 综上所述，原告凯里恒洋公司的请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定，判决如下： 驳回原告凯里市恒洋房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费300元，由原告凯里市恒洋房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  龙集东 审判员  郑厚祥 审判员  吴竹春 二〇二〇年三月六日 法官助理罗惠 书记员熊慧灵