广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终51号原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄锦洲，男，1953年2月15日出生，汉族，文化程度高中，无业，户籍地广西壮族自治区玉林市，现住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人冯洽文、佘坚娟，广东道洽律师事务所律师。汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人黄锦洲非法经营一案，于2019年12月16日作出（2019）粤0514刑初836号刑事判决，原审被告人黄锦洲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人,并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2013年9月20日16时许，被告人黄锦洲在同案人“老猪”（身份不明）的委托下，雇佣同案人林升（已判决）运载一批烟梗前往广东省汕头市，运费为人民币6500元。尔后，同案人林升驾驶牌号为桂K****5的解放牌重型货车从广东省湛江市火车站附近一仓库装载烟梗，并以人民币500元的价格雇佣同案人麦忠（已判决）帮其轮流驾驶该辆重型货车前往汕头市准备交付给他人。翌日11时许，同案人林升、麦忠驾驶该辆重型货车至汕头市潮南区田心华林执勤点处被公安机关查获，公安机关现场从该辆重型货车上查扣烟梗687包（总重量17,175公斤，价值共人民币625,925.70元）。2019年5月30日，被告人黄锦洲自动到公安机关投案，并如实交代上述事实。原审判决认定上述事实的依据有：汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，检查笔录，扣押清单，发案现场、涉案车辆和烟梗拍照，广西壮族自治区博白县公安局刑事侦查大队抓获经过说明、那卜派出所户籍证明和无犯罪记录证明，博白县那卜镇名六村民委员会证明，中国移动通信广西玉林分公司通话记录，汕头市潮南区人民法院（2014）汕南法刑重字第5号刑事判决书，广东省汕头市中级人民法院（2015）汕中法刑二终字第27号刑事裁定书，证人罗某1的证言，同案人林升、麦忠的供述，汕头市烟草专卖局移送财物清单、关于“9.21”涉烟案件物品估价问题的情况报告卷烟价格的回复，广东省烟草专卖局关于发布2013年度我省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知和广东省质量监督烟草检验站补充说明等证据。原审判决认为，被告人黄锦洲结伙非法经营专营专卖的烟草专卖品，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，已构成非法经营罪。情节特别严重。公诉机关指控被告人黄锦洲犯非法经营罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄锦洲起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人黄锦洲的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，案后主动向司法机关投案并如实供述罪行，有自首情节，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款第(一)项、第五条、第九条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决被告人黄锦洲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。上诉人黄锦洲上诉提出:1、其不是本案主犯；2、涉案物品烟梗不是烟草专卖品，不能用作烟草制品，用于制作化肥；3、对烟梗的价格认定偏高，一审判决对其量刑偏重。请求二审予以从轻处罚。上诉人黄锦洲的辩护人提出：1、上诉人没有非法经营的主观故意，一审判决认定其系主犯，事实不清、证据不足；2、烟梗不是烟草专卖品；3、涉案物品是否为烟梗，或者是否全部为烟梗，是否为烟草专卖品，没有进行鉴定，无法确认；4、涉案烟梗的价格认定不合法，依法不能作为证据采用。经审理查明：二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原审判决认定上诉人黄锦洲犯非法经营罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实、充分。二审期间没有出现新的证据。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。关于上诉、辩护意见，经查：1、上诉人黄锦洲受“老猪”委托时已明知受托运输的物品为烟梗，具有共同犯罪的故意，在受托之后积极寻找承运人，由其雇佣同案人林升将烟梗运输至汕头市，在本案非法运输烟梗的经营活动中，上诉人黄锦洲起主要作用，应当认定为主犯。故关于无非法经营的主观故意及非主犯的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。2、根据《烟草专卖品准运证管理办法》第二条规定，运输卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶（包括再造烟叶和烟梗）、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械等烟草专卖品，应当持有烟草专卖品准运证。《广东省烟草专卖局关于发布2013年度我省烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》规定，涉案烟梗的价格参照烟叶的价格计算。广东省质量监督烟草检验站出具的补充说明：（1）依据《中华人民共和国烟草专卖法》第一章第二条规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械；（2）烟梗是烟叶的组成部分，烟梗的重量约占烟叶的25%。根据上述规定及说明材料，烟梗是烟叶的一部分，可以用作生产假冒卷烟，属于烟草专卖品。并且上诉人黄锦洲雇佣他人运输烟梗至汕头市，没有取得相应的准运证，也没有其他有效证据证实该批烟梗用于制作化肥。故关于涉案烟梗并非烟草专卖品的上诉、辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。3、本案被查获的物品能非常直观的辨别出是烟梗，在案的证人证言、同案人供述、被告人供述也证实所运输的物品为烟梗，并能相互印证，故关于涉案物品无法确定为烟梗的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。4、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项规定，查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；《广东省烟草专卖局关于发布2013年度我省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》有关涉案烟叶、烟梗及烟丝价格计算标准规定，涉案烟叶的价格按照2012年度我省烤烟调拨平均基准价格1822.20元／50公斤（不含增值税）计算；涉案烟梗价格参照烟叶价格计算。本案被查获烟梗17175公斤，根据前述涉案烟叶、烟梗及烟丝价格计算标准，应认定为价值人民币625925.7元，原审判决认定涉案烟梗的价格依法有据，计算正确。故关于涉案烟梗价格认定不合法及偏高的上诉、辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。5、上诉人黄锦洲非法经营行为属于情节特别严重，原审判决认定其具有自首情节，并系初犯，依法予以减轻处罚，量刑适当。故关于从轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄锦洲违反国家对烟草专卖品的管理制度，未经许可雇佣他人运输烟梗，其行为构成非法经营罪。上诉人黄锦洲自动投案后能如实供述自己的罪行，是自首，且系初犯，依法予以减轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张章宜审判员  郑家强审判员  甘克润二〇二〇年三月二十六日书记员  杨 磊附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。