云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2901民初4524号原告：甘某丽，女，1981年6月18日生，汉族，云南省澄江县人，住玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：杨春燕，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄晓曼，云南天外天（大理）律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：大理苏宁易购销售有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市下关镇建设东路**。统一社会信用代码：915329016682872083。法定代表人：赵芬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨云，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告甘某丽与被告大理苏宁易购销售有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月13日公开开庭进行了审理。原告甘某丽及其委托诉讼代理人杨春燕、黄晓曼，被告大理苏宁易购销售有限公司的委托诉讼代理人杨云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原被告双方均同意本案继续适用简易程序审理，并已报本院院长批准同意延长审理期限三个月。原告甘某丽向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付77天的加班工资共计96,726.3元；二、判令被告向原告支付13.1天的年假未休工资24,684.04元；三、判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金共计177,593.26元；四、判令被告从2006年8月起至2019年8月止，按原告的工资基数为原告补缴社会保险或以现金形式补偿原告；五、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由，原告于2006年8月7日入职被告公司，双方先后连续四次签订了劳动合同，第四次签订的是无固定期限的劳动合同。被告负责向原告发放工资、购买部分社会保险。原告在被告处工作长达13年，工作经历如下：2006年8月7日至2007年7月10日在大理采购部工作；2007年7月11日至2017年12月24日在攀枝花市苏宁易购销售有限公司从事采购、策划、行政、服务等工作，并担任过采购部长、经理职位；2017年12月25日至今在玉溪澄江店担任店长一职。原被告劳动关系存续期间，被告未按原告实际工资收入的基数足额缴纳社会保险。原告经常被安排加班，截止2019年7月14日，原告日常累积加班共计77天（法定休息日加班），还有13.1天年假未休。但被告未给原告安排补休，也未向原告支付任何加班工资。被告自2019年7月关闭原告使用电脑端的店＋权限、SOA权限、打卡权限、客服权限等重要工作权限，致原告无法正常工作，是为达到变相解除与原告劳动关系的目的。原告于2019年8月12日向大理市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，被告于2019年8月21日违法解除与原告的劳动关系。根据《劳动法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国国务院令》第514号第五条第三款、《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，原告在申请劳动仲裁之前十二个月的月平均工资为13,661.02元，原告加班工资为96,726.3元（13,661.02元／月÷21.75天×200%×77天）；年假未休工资为24,684.04元（13,661.02元／月÷21.75天×300%×13.1天）。被告存在未依法购买社会保险、未足额支付工资等违法用工行为，被告应向原告支付13个月工资的经济补偿共计177,593.26元（13,661.02元／月×13个月）。同时被告未按时足额为原告缴纳社会保险，应依法为原告进行补缴或作现金补偿。被告大理苏宁易购销售有限公司答辩意见：1、原告诉请的加班工资、年假未休工资不能成立，应当依法予以驳回，原告主张的加班工资、年假未休工资与事实不符，原告担任澄江店店长，实行不定时工作制，被告对实行不定时工作制向社会保障部门进行报批。2、原告在工作期间，尤其在担任澄江店店长期间，严重违反规章制度，利用职务便利套取顾客购买商品的返券和积分，并且将积分在店内兑换小家电在店内进行销售，将销售款项占为己有，该事实经过被告同店的工作人员举报，经被告相关部门调取销售记录，证实原告存在恶意套取顾客积分的严重违规违纪行为，按照双方签订的劳动合同，原告的行为属于严重违纪，被告可以解除合同。3、原告与被告建立劳动关系以来，被告依法为原告缴纳五险一金，不存在违法行为，原告起诉要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金不合法，综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。原告甘某丽围绕诉讼请求依法提交了以下证据材料：1、原告身份证复印件。证明原告身份情况及诉讼主体资格。2、企业信用信息公示报告。证明被告的主体资格。3、考勤、工资卡及合同信息复印件。证明原告的工资卡银行及卡号为中国建设银行62×××01；原告与被告连续4次签订劳动合同；原告上班制度实行“正常班双休（7.5）工时规则”。4、工作牌复印件、工作经历复印件。证明原告于2006年8月8日入职，先后在苏宁易购大理、攀枝花、玉溪澄江公司工作，工作13年；原告目前的工作岗位是玉溪澄江店店长。5、请假申请单、员工考勤休假定额。证明原告的加班天数、考勤等信息资料由被告持有，在被告系统内进行统一记录管理；原告的加班天数为77天，有13.1天年假未休。6、中国建设银行银行卡复印件、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、中国建设银行个人账户／收入明细复印件、税收完税证明、个人所得税纳税记录。证明原告2018年度的平均工资为9627.05元，并依法缴纳税收；原告申请仲裁前12个月（2018.8.20-2019.7.19）的平均工资为每月13661.02元，并依法缴纳相关税收；原告包括提成在内的所有工资均由被告进行发放。7、医疗保险个人缴费明细、失业保险个人缴费明细、职工生育保险参保证明、职工工伤保险参保证明、城镇职工基本养老参保缴费证明、大理州住房公积金自助终端查询报告。证明被告未按时为原告缴纳社会保险：2008年3月缴纳医疗保险；2011年7月缴纳失业保险；2007年1月缴纳生育、工伤保险；2006年缴纳养老保险；被告于2010年9月1日才为原告缴纳住房公积金；被告未按原告的工资标准计算社保缴纳基数，未足额给原告缴纳社会保险，如：2018年度，原告平均工资为9627.05元，但其医保缴费基数为3000元，失业保险缴费基数为3000元、养老保险缴费基数为3109元。8、苏宁客服云系统登录页面打印件、书面签到表、原告在澄江店上班照片及视频截图资料。证明自2019年7月17日起，原告在苏宁客服云系统的账号被锁定，其被动脱离苏宁易购的管理；原告被迫单独制作了签到表作为上下班签到的凭证，但苏宁易购的管理平台上显示原告为旷工；原告自行拍照及录制视频证明2019.7.17-2019.8.25（共计17天）期间自己正常上班；被告制造各种障碍以期解除与原告的劳动关系。9、申请书、原告与被告人事经理肖蕾的短信聊天记录截屏资料、原告向玉溪的人事经理金文霞提交申请书的微信、短信截屏资料、原告向西南大区的人事经理刘珊杉提交申请书的邮箱截屏资料、ＥＭＳ邮政邮件封套复印件。证明原告在提请仲裁申请前，已经多次向被告、玉溪苏宁易购、西南大区的人事经理反映过ＳＯＡ权限、打卡权限、客服权限等“豆芽”重要权限被关闭严重影响工作等问题，但均未被处理的事实。10、关于同意原告解除劳动合同要求的函。证明原告确实存在被锁定“豆芽”，无法使用重要工作权限的事实；被告违法解除劳动关系。11、（2019）大市劳人仲案字第169号仲裁裁决书、大理市劳动人事争议仲裁委员会送达回证。证明本案已经过大理市劳动人事争议仲裁委员会裁决处理；原告在法定期限内依法提起诉讼。被告大理苏宁易购销售有限公司围绕其答辩主张依法提交了以下证据：1、仲裁裁决书（2019）大市劳人仲案字第169号。证明原被告双方的劳动争议经大理市劳动人事争议仲裁委员会审理并作出裁决。2、营业执照、准予变更登记通知书。证明被告主体资格及历次名称变更登记情况。3、劳动合同、劳动用工情况变化花名册。证明双方劳动合同订立及续订情况。4、调动确认函、谈话笔录、合同续签审批表、个人申请、调动申请审批表。证明原告在劳动合同存续期间的工作区域、工作岗位变动情况，至本案纠纷发生前，原告调任玉溪市澄江县直营店担任店长职务。5、工资明细、五险一金缴纳记录。证明原告工资及五险一金缴纳情况，在劳动合同存续期间，被告向原告发放了劳动报酬并依法缴纳了社会保险、住房公积金。6、关于大理苏宁云商销售有限公司特殊工时工作制的审批通知。证明原告在任职期间历任采购主管、店长等职务，属于被告向人力资源部门依法申请，经获批实行不定时工作制。7、员工手册节录、员工手册签收单、关于2018年直营店基础检查及违规行为稽查管理规范。证明被告对员工管理及违规违纪行为的相关规章制度，其中，对于恶意套取顾客会员卡返券或者积分属于A类等级的严重违规行为，一经核实，给予解除劳动合同劝退处理。8、照片及微信截屏。证明原告担任澄江直营店店长期间，其他职工举报原告利用职务便利，套取顾客返券及积分，兑换小家电后据为己有并在店内销售，将销售款侵占。9、谈话笔录（甘某丽、李玛丽、高智）。证明原告在任店长期间，独断直营店销售开单，为其利用职务便利套取顾客返券、积分等创造条件。10、甘某丽套取顾客返券、云钻明细表、苏宁销售客服系统查询截屏。证明经被告通过苏宁销售系统查证，原告在担任澄江店店长职务期间，共计套取顾客返券24,824元后，在店内购买小家电据为己有，并套取顾客购物云钻210511点，其行为已经严重违反被告的管理规章制度，严重损害顾客及被告的权益，按照被告管理制度，应当对其予以解除劳动合同。11、关于同意甘某丽解除劳动合同要求的函、离职手续催办通知书、邮政EMS快递单据及快递查询记录。证明原告向被告提出解除合同，并向仲裁委员会提出解除劳动合同申请，被告同意解除劳动合同，被告收到仲裁委员会送达的原告申请书副本及应诉相关文书后，同意解除劳动合同，向原告送达相关文书并催办离职手续。12、原告2018年1月至2019年8月工资明细。证明原告与被告解除劳动合同前的工资发放情况。13、工资明细。证明原告甘某丽自2018年1月至2019年8月领取工资的明细。以上原被告双方提交的证据材料均经庭审举证、质证，原告对被告提交的证据1、2、3、4、13的证据三性无异议；对证据5的证据三性无异议，亦证明被告没有按时为原告缴纳社会保险；对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据7员工手册的证据三性不予认可，对员工手册签收单的证据三性不予认可，对被告稽查管理规范的证据三性不予认可；对证据8、9、10的证据三性不予认可；对证据11的三性无异议，但对证明方向有异议；证据12未包含原告的绩效奖金。被告对原告提交的证据1、2、6、11的证据三性无异议；对证据3的证据三性不予认可；对证据4中工作牌的证据三性无异议，对入司工作经历复印件的真实性不予认可；对证据5中的请假申请单、员工考勤休假定额的证据的三性不予认可；对证据7的证据三性无异议，但对证明目的不予认可；对证据8的证据三性及证明目的均不予认可；对证据9的证据三性无异议，但对证明目的不予认可；对证据10的证据三性无异议，但对证明目的不予认可。本院认为，原告提交的第1至7组及10、11组证据真实、合法与本案有关联性，予以采信；证据8系原告单方制作，被告不予认可，不予采信；对证据9的证据三性予以认可，但对证明内容不予认可。被告提交的证据1至6及11、13证据真实、合法与本案有关联性，予以采信；证据7员工手册不完整，对证据三性不予认可，对员工手册签收单的证据三性予以确认，被告稽查管理规范无被告公章，对其证据三性不予采信；原告对证据8的证据三性不予认可，被告未提交其他证据印证原告存在上述违规行为；证据9无被调查人签名，对证据三性均不认可；证据10与本案无关联性，不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：被告大理苏宁易购销售有限公司曾注册使用大理滇宁苏宁电器有限公司、大理苏宁云商销售有限公司等名称。原告自2006年8月7日起在被告处工作，原告与被告签订多次劳动合同。合同中约定：原告工作岗位为服务专员、管理岗位，工作时间和休息休假按照《中华人民共和国劳动法》第四章的相关规定以及国家对各行业的特殊工种岗位的相关法规、规章执行；甲方为乙方缴纳各种社会保险，属乙方个人缴纳部分，由甲方从乙方工作中代为扣缴，甲方接受乙方对缴纳情况的查询。双方于2016年8月7日签订无固定期限劳动合同，其中约定：无固定期限，本合同期限自2016年8月7日起；原告工作岗位为服务专员，工作时间和休息休假执行不定时工时工作制，执行不定时工作制的，在保证完成甲方工作任务情况下，工作和休息休假由乙方自行安排，甲方支付给乙方的工资为不低于当地最低工资标准；甲方为乙方缴纳各种社会保险，属乙方个人缴纳部分，由甲方从乙方工作中代为扣缴，甲方接受乙方对缴纳情况的查询。劳动合同期间，原告原在大理市工作，2007年调至苏宁攀枝花攀西店工作，2017年12月原告申请调至玉溪市澄江县苏宁易购店工作，并担任该店店长。被告在与原告劳动合同关系期间，已为原告办理了社会保险缴纳登记且险种齐全，并向社保机构缴纳了各项社会保险费用。但原告认为被告未足额缴纳。大理市人力资源和社会保障局于2018年1月25日作出批复，批复同意被告将市场主管、采购主管、信息主管、物流经理、店长、销售主管等共计7个岗位的17人实行不定时工作制，批复执行有效期为两年。原告2019年8月21日前12个月的实发工资收入分别为：2018年9月为15,297.49元（其中加班工资275.86元），2018年10月为18,527.07元（其中加班工资827.59元），2018年11月为8,881.18元，2018年12月为12,810.88元；2019年1月为18,948.82元（其中加班工资275.86元），2019年2月为9,563.95元，2019年3月为7,009.2元，2019年4月为6,962.81元（其中加班工资275.86元），2019年5月为7,813.54元（其中加班工资275.86元），2019年6月为7,489.49元（其中加班工资275.86元），2019年7月为3,967.37元；2019年8月为198.6元，以上工资由月基本工资1,500元、月通讯补贴60元、月均餐费补助339元、加班工资以及提成考核报酬等组成，共计117,470.4元，其中加班工资共计2,206.89元。原告2019年8月（含）前十二个月的实发月平均工资为9,605.29元（115,263.51元÷12个月），日工资为441.62元(9,605.29元÷21.75天)。2019年6月28日、6月29日、7月11日，被告针对原告在经营管理中出现的相关问题分别向玉溪公司工作人员高智、李玛丽及原告进行调查核实，但该公司未作出最终结论。2019年8月12日，原告向大理市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人向申请人支付78天的加班工资共计97,982.48元；3、被申请人向申请人支付13.1天年假未休工资24,684.04元；4、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济偿金共计177,593.26元；5、被申请人从2006年8月起至2019年8月止以申请人的工资为基数为申请人补缴社会保险。在原告提出仲裁申请要求解除劳动合同后，被告于2019年8月21日以原告违反劳动纪律为由同意双方解除劳动合同，仲裁庭审中原告与被告均当庭认可双方劳动合同已于2019年8月21日解除。大理市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月9日作出《仲裁裁决书》（2019）大市劳人仲案字第169号，裁决：“一、申请人与被申请人的劳动合同关系于2019年8月21日解除。二、限被申请人大理苏宁易购销售有限公司于本裁定书生效之日起15日内向申请人甘某丽支出休息日加班工资13,445.79元和未休年休假工资3,431.3元，合计16,877.09元。三、驳回申请人甘某丽的其他仲裁请求。”经查，原告主张累计加班天数77天、年假未休13.1天，但因累积时间跨度较长，其中加班已无法区分加班年度和休息日、延时加班的具体时间（天）数。本院认为：合法的劳动关系受法律保护。原告与被告依法签订了四次劳动合同，原告与被告之间存在劳动关系。原告申请劳动争议仲裁后，原被告均认可双方之间的劳动关系于2019年8月21日解除，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据；用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，原告提供的被告管理平台请假记录截屏，证明其加班天数及未休年休假天数；被告作为用人单位未提供由其掌握的原告考勤记录等证据以核实原告的加班及休假情况，应承担不利后果，因此，根据原告提交的证据材料应确认原告的加班（休息日）天数为77天、未休年休假（法定休假日）天数为13.1天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”根据本案实际，原告的加班费应以其解除劳动合同前12个月的平均工资为基数计算，但原告主张以月平均工资13,661.02元计算与其实际领取的工资金额不符，本院不予支持，根据原被告提交的证据，能够证明原告在解除劳动合同前12个月的实发平均工资总额为117,470.4元，但其中包含的加班工资2,206.89元应予以扣减，故原告在解除劳动合同前12个月的月平均工资为9,605.29元[115,263.51元（117,470.4元-2,206.89元）÷12个月]，日平均工资为441.62元(9,605.29元÷21.75天)。应以每日441.62元为基数计算原告77天的加班费，即68,009.48元（441.62元×77天×200%）。关于原告未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》国务院令第514号第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”原告提交的证据证明其有13.1天的年休假未休，被告未提交证据证明已经安排原告休年休假或支付原告未休年休假的工资，因此，被告对原告未休年休假13.1天应按照职工日工资收入的300%支付被告年休假工资报酬，即17,355.67元（441.62元×13.1×300%）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的主要理由为被告未为原告足额缴纳社会保险费，关于被告是否存在未足额缴纳社会保险费的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条的相关规定，原告不能举证证明被告没有按照本单位职工工资总额为原告缴纳单位应承担的社会保险费用，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条及人力资源和社会保障部《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第二十七条的相关规定，用人单位未足额缴纳社会保险费用的，劳动者可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现社保权益，因此，原告以被告未依法为劳动者缴纳社会保险费为由要求被告支付解除劳动合同补偿金的主张，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条，人力资源和社会保障部《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大理苏宁易购销售有限公司应于本判决生效之日起15日内支付原告甘某丽加班工资68,099.48元和未休年休假工资17,355.67元，共计85,455.15元。二、驳回原告甘某丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大理苏宁易购销售有限公司负担。如不服本判决的，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。审判员  王丽玲二〇二〇年三月九日书记员  张春苗