贵州省黔西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0522民初6391号 原告：胡高林，男，汉族，1975年05月09日出生。 被告：张建，男，汉族，1965年04月21日出生。 委托代理人：廉勇新，黔西县律师事务所律师。 被告：贵州颢瀚建设工程有限公司。 法定代表人：张野。 委托代理人：张吉，男，1989年11月23日出生，汉族，贵州省毕节市人,系贵州颢瀚建设工程有限公司的工作人员。 第三人：黔西县教育科技局。 法定代表人：蒋刘恩，系该局局长。 委托代理人：吴学文，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，委托权限为特别授权。 原告胡高林与被告贵州颢瀚建设工程有限公司、被告张建、第三人黔西县教育科技局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月4日受理后，依法由审判员徐敏适用简易程序于2019年11月27日公开开庭进行审理。原告胡高林、被告张建及其委托代理人廉勇新以及第三人黔西县教育科技局的委托代理人吴学文均到庭参加诉讼，被告贵州颢瀚建设工程有限公司（下称颢瀚公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。案件在审理的过程中，原告申请对施工面积进行鉴定，后因双方对施工面积已达成一致意见，故本案不再鉴定。现本案已审理终结。 原告胡高林诉称：2015年12月24日，原告与被告张建签订《劳务施工承包合同》，约定被告张建将黔西县第十小学、第七小学教学楼的全部土建工程、装饰工程以包工不包料的方式发包给原告施工，计价方式为按380元/平方米计价。合同还约定了付款方式、工期、质量、违约责任等事项。2015年11月23日，原告开工。此后工程已按期完工并通过验收合格，2016年9月已投入使用。但被告张建不按规则计算建筑面积，少算575.44平方米的建筑面积（其中第十小学少算316.68平方米，第七小学少算258.76平方米），导致原告应获得的工程款少了218667.20元。为此原告诉来法院，请求判决1、被告张建支付原告工程款294387.20元（已经扣除借支款项2536000元）；2、判令第三人黔西县教育局（黔西县教育科技局）在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；3、案件受理费由被告承担。 为支持自己的诉讼主张，原告在举证期内提供如下证据： 1、劳务施工合同1份、结算单1份，证明张建少计算了500多平方米的面积，张建未与原告对账，以张建的计算方法，张建欠原告5万元多元，而以原告的计算方法，被告现在欠原告20多万元，被告有意拖欠工程款； 2、施工图纸，证明根据图纸，被告的计算方式不正确，被告少计算了方量。 被告张建答辩称：张建作为转包人，已向原告支付了200多万元的工程款，按涉案图纸计算，只欠原告约5万元。 在举证期内被告张建举证如下： 张建身份证，证明张建的身份信息，主体适格。 第三人黔西县教育科技局陈述称：原告请求第三人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，原告的诉讼请求不明确，第三人推定实际施工人是对原告负责。原告针对第三人的诉讼请求没有事实基础和法律依据，理由如下：1、原告主张权利的基础是其与张建签订的劳务承包合同，但第三人不是该合同的当事人；2、原告若以实际施工人身份向第三人主张权利，则第三人认为原告并非实际施工人；3、案涉黔西县第七小学、第十小学综合楼项目的工程款，第三人已实际向承包人颢瀚公司支付达80%，尽管第七小学的项目合同约定工程进度款支付应达85%，但承包人颢瀚公司在请求工程进度款时把该项目的进度比例调整与第十小学的付款比例相一致，即均按80%支付，所以第三人认为合同约定的85%中未付的5%系承包人颢瀚公司在工程进度款支付阶段放弃权利，案涉两个工程的发包人与承包人之间正在进行计算，目前发包人不具备付款义务，因此第三人对案涉两个工程均无欠付工程款的情形。 为支持其主张，第三人在举证期内提供如下证据： 1、统一社会信用代码、黔西县人民代表大会常务委员会文件、身份证复印件，证明第三人及其负责人的身份信息； 2、合同协议书2份，证明黔西县第七、第十小学综合楼两个建设项目，第三人与被告颢瀚公司签订施工合同，与本案原告及原告的诉讼请求没有合同关系，第三人无向原告支付工程款的义务； 3、黔西县科技教育局账务记账凭证，证明黔西县第七、第十小学综合楼两个建设项目工程进度款支付达合同约定价的80%，其中七小项目合同约定的进度款支付比例为85%，但承包人请求进度款支付时仅开具了80%的发票。 被告颢瀚公司未作答辩，也未举证。 为查清案件事实，本院制作以下笔录： 1、本院依法于2019年11月6日向被告张建所作的询问笔录，主要内容：颢瀚公司将第七、第十小学的工程发包给张建及其合伙人赵羽，其与合伙人又以现场管理人员的身份对现场进行管理，张建又将第七、第十小学的工程发包给胡高林，发包方式是包工不包料，待工程结束后，除去所有的成本开支，剩余的部分由张建及其合伙人赵羽进行分配。教育局（黔西县教育科技局）的款项未支付完毕，尚有合同价款的20%未支付； 2、为查清案件事实，本院依法向原告、被告张建及第三人进行核实并制作了2020年1月20日的询问笔录，原告与被告张建一致确认施工总面积为7213.16平方米，尚欠的工程款为151232.80元，第三人以原告、被告张建认可的数据为准。同时原告胡高林表示撤回鉴定申请。 经庭审举证质证，关于原告出示的证据，被告张建对证据1劳务施工合同无异议，结算单是我方的现场管理员黄德新与原告进行结算，是真实的；证据2是真实的；对两组证据的三性无异议，但是达不到原告的证明目的。第三人对原告出示证据1、2的三性不持异议，但仅凭该书证并达不到其证明目的。关于被告张建出示的证据，原告及第三人均无异议。关于第三人出示的证据，原告及被告张建均无异议。关于2019年11月6日的笔录，原告、被告张建及第三人均无异议，被告颢瀚公司未质证；关于2020年1月20日的询问笔录，颢瀚公司无异议，关于原告完成的工程量及原告与被告张建之间的付款情况，第三人以原告与被告张建一致确认的为准。 经审查认证，原告、被告张建及第三人出示的证据客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，依法予以采信。 经审理查明：2015年8月26日，黔西县教育局与被告颢瀚公司签订《合同协议书》，约定由黔西县教育局将黔西县第七小学综合楼建设项目以合同总价1989173.91元（最终价格以审计结果为准）发包给被告颢瀚公司完成，付款方式为工程基础完工后，支付合同价款的30%，主体完工通过验收后支付合同总价款的30%，工程竣工验收合格后支付合同总价款的25%，竣工审计结束后，根据审计结果扣除5%质保金后一次性付清。2016年6月22日，黔西县教育局与被告颢瀚公司签订《合同协议书》，约定由黔西县教育局将黔西县第十小学综合楼建设项目以合同总价6763179.33元发包给被告颢瀚公司完成，付款方式为工程基础完工后，支付工程款至合同价款的30%，主体完工后支付合同总价款的30%，工程竣工验收合格后支付合同总价款的20%，审计结束后，根据审计结果扣除合同价款5%质保金后两个月内一次性付清。 2015年12月24日，原告(承包方)与被告张建（发包方）签订《劳务施工承包合同》，约定被告张建将黔西县第七、第十小学以包工不包料的方式将工程全部土建、装饰工程发包给原告施工。工程价款按建筑面积综合单价每平方米380元计算。付款条件为：主体房面混凝土浇筑完，按建筑面积每平方米150元计算支付工程进度款，砌体完10天内按建筑面积每平方米70元支付进度款，装饰及散水沟完工后10天内付总价款的80%，余款于工程完工后45天内全部付清。原告无相关资质。由于原告与被告张建对原告完成的工程量有争议，因此原告申请鉴定，在申请鉴定的过程中，原告与被告张建就原告完成的工程量及尚欠的工程款进行核实，一致确认原告完成的工程量总面积为7213.16平方米，被告张建尚欠的工程款为151232.80元。案件在审理的过程中，经向原告进行释明，原告明确其第2项诉讼请求“判令第三人黔西县教育局（黔西县教育科技局）在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“实际施工人”指本案被告张建。另查明，黔西县教育局的名称于2019年4月改为“黔西县教育科技局”。 本案焦点：原告诉讼请求应否支持。 本院认为：本案是因为黔西县第七、第十小学综合楼修建工程而产生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律法规的调整。本案中，根据原、被告及第三人的陈述意见及本案相关证据，能够认定被告张建以颢瀚公司的名义承接涉案第七、第十小学综合教学楼的修建工程后，又以包工不包料的方式将工程转包给原告施工，但原告并无相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，原告与被告张建签订的《劳务施工承包合同》无效。虽然涉案工程无竣工验收合格的相关依据，但已投入使用是客观事实，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，现工程已交付使用，也即视被告张建对原告完成工程的工程质量的认可，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告张建应当支付工程款。案件在审理的过程中，原告与被告张建已对尚欠的工程款金额进行确认为151232.80元，因此被告张建应足额支付。因原告将黔西县教育科技局列为“第三人”，但其诉讼请求中又要求黔西县教育科技局承担责任，其诉讼请求存在矛盾之处，经向原告进行释明其应将黔西县教育科技局列为被告，但原告明确表明不变更黔西县教育科技局为本案被告，而且原告的诉讼请求中是要求第三人向被告张建承担责任，因此，第三人黔西县教育科技局在本案中不承担支付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告张建于本判决生效之日起二十日内支付原告胡高林工程款尾款151232.80元。 二、驳回原告胡高林其他诉讼请求。 案件受理费2857元（已减半收取），由被告张建负担1389元，由原告胡高林负担1468元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及含上诉状的电子档光盘，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可从判决生效之日起二年之内向本院申请强制执行。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 审判员 徐 敏 二〇二〇年三月二十日 书记员 罗方敏