山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初15535号 原告：丁庆言，男，1949年11月4日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋建海，山东同永律师事务所律师。 被告：林波，男，1968年3月11日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被告：刘忠芬，女，1964年7月20日出生，汉族，住址同上。 被告：青岛西海岸园林工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：徐国锋，职务总经理。 委托诉讼代理人：夏巍鑫，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瀚鑫，山东首辰律师事务所律师。 原告丁庆言与被告林波、刘忠芬、青岛西海岸园林工程有限公司（以下简称园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁庆言及其委托诉讼代理人宋建海，被告林波，被告刘忠芬，被告园林公司之委托诉讼代理人夏巍鑫、张瀚鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁庆言向本院提出诉讼请求：1、林波、刘忠芬、园林公司连带赔偿丁庆言医疗费68326.06元、护理费6785元（68791元/年÷365天×2人×18天）、住院生活补助费1800元（100元/天×18天）、残疾赔偿金111797.4元（50817元/年×11年×20%）、交通费500元、法医鉴定费2600元、精神损害抚慰金2000元，合计193808.46元；2、林波、刘忠芬、园林公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：林波、刘忠芬系夫妻关系，两人共同成立青岛汇鑫泰园林绿化有限公司（以下简称汇鑫泰公司）。林波雇佣丁庆言在其以汇鑫泰公司的名义承包的园林公司的园林绿化工地干活。2017年11月9日，丁庆言在捡拾垃圾过程中不慎摔倒，由林波送到青岛市黄岛区第二人民医院治疗，因病情较重，由林波用120的车送到海军401医院治疗，经诊断为股骨干骨折术后再骨折（右）,行右股骨远端骨折复位、取骼骨植骨、内固定术。2018年8月14日，林波、刘忠芬将汇鑫泰公司注销，其债权债务由两人承担。丁庆言之伤经青岛市黄岛区人民法院（2019)鲁0211民初2086号一案委托评残，分别参照劳动能力鉴定标准评定为九级伤残、参照人体损伤致残程度分级标准评定为十级伤残。据此，丁庆言提起诉讼，请求法院判如所请。 林波辩称，1、丁庆言跟着林波干活，林波让丁庆言捡拾垃圾，但丁庆言去干与工作无关的事情，丁庆言让旁人给林波打电话称摔着骨折了。林波马上赶到现场，看到丁庆言在凳子上躺着，就问什么情况，丁庆言称在台阶的地方摔的，林波想在什么地方摔的就将丁庆言放到那个地方，丁庆言称不敢动。林波开着车将丁庆言拉回摔的地方，还拍了照片，报了保险公司。林波打了120急救电话将丁庆言送到青岛市黄岛区第二人民医院，拍片后是骨折。医生称丁庆言那个地方原来伤了，从伤的地方又骨折了，伤的地方都疏松了，打钢板的钉子眼都没长好，需要住院。住院后丁庆言又找了其外甥女婿，系该院的骨科医生，其称医疗条件不行，要去401医院，林波就将丁庆言送到该院。次日，林波回来后，那个地方的环卫工人称丁庆言是从树上割树枝子摔下来的，摔下来后怎么去的凳子上林波不知道。丁庆言割树枝与凳子的距离不是很远，丁庆言早上从林波处拿了一把锯称割个树枝当橛柄，丁庆言只说割橛柄，林波也不知道是在树上割的。2、至于林波是否应当承担赔偿责任，由法院根据法律进行判断。3、林波于2017年4月为丁庆言入了团体人身意外伤害保险。丁庆言受伤后，称有医保不用走意外伤害，林波投的保险应该从林波这里走意外险。去医院后，丁庆言的外甥称工人的保险与意外伤害险不能同时报，故申请了意外伤害保险。保险还未理赔，丁庆言已经在另案起诉了保险公司。对于丁庆言主张的经济损失，林波不认可，待保险理赔后才能处理这些损失。4、丁庆言受伤时，身边什么工具也没有。如果丁庆言在捡拾垃圾，身边应该有袋子等工具；如果丁庆言真的伤得很重，不清楚其怎么到凳子上的。 刘忠芬辩称，1、同林波的答辩意见。2、丁庆言已经过了65岁，也不是工人了，不可以被评为九级伤残。同时，丁庆言所受伤系旧伤复发。 园林公司辩称，1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，丁庆言在诉讼中也自认园林公司将涉案园林绿化捡垃圾的工作发包给汇鑫泰公司，其他事项包括丁庆言受伤的过程，园林公司均不知情，也与园林公司无关。丁庆言在诉状中自认受林波雇佣，林波在答辩时也认可了该事实。2、丁庆言主张的赔偿总数193808.46元系按劳动能力鉴定做出的九级伤残标准，无任何法律依据。丁庆言事发时已过退休年龄，也有医保，且林波也为丁庆言入了意外保险，故丁庆言的主张没有任何依据。综上，丁庆言起诉园林公司无事实和法律依据，园林公司不应当承担责任，请求法院驳回丁庆言对园林公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的相关陈述以及经本院审查确认的证据，本院对如下事实予以确认：汇鑫泰公司于2015年3月16日经工商登记依法注册成立，股东为林波与刘忠芬夫妇，法定代表人为林波、监事为刘忠芬。2016年9月2日，汇鑫泰公司的经营范围变更登记为城市园林绿化及养护、工程土地平整、管道安装（不包括使用长输管道输送危险化学品）、建筑工程机械租赁、建筑工程施工、建筑劳务分包以及从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输处理服务等等。 汇鑫泰公司于2015年自园林公司处承包了园林绿化项目，直至2017年年底。期间，汇鑫泰公司雇佣丁庆言从事捡拾垃圾的工作，但未投缴劳动保险。 2017年4月27日，汇鑫泰公司作为投保单位在天安财产保险股份有限公司处投保了一份团体人身意外伤害保险，保险责任包括全残失能补偿金，意外身故、残疾、烧烫伤，意外医疗，意外住院津贴，保险期间自2017年4月28日零时起至2018年4月27日二十四时止，保险金额总计704万元，保险费总计5500元，被保人员清单所列人员包括丁庆言等12人。 2017年11月9日上午，丁庆言在向汇鑫泰公司提供劳务过程中不慎摔倒受伤。林波赶到现场后，拍摄了照片，并且拨打120急救电话，将丁庆言送至青岛市黄岛区第二人民医院门诊治疗。林波、刘忠芬垫付门诊医疗费1359.14元。当日下午，丁庆言被送至中国人民解放军第四O一医院住院治疗，入院诊断为股骨干骨折术后再骨折（右），入院记录的既往史部分记载“2003年因有股骨干在胶南医院行手术治疗。2006年行内固定物取出。平素身体健康。………”住院期间，丁庆言于11月13日被行右股骨远端骨折复位、取骼骨植骨、内固定术的手术。丁庆言住院18天，于11月27日出院，出院诊断为股骨干骨折术后再骨折（右）。出院医嘱为：1、休息至骨折愈合；2、继续绝对卧床3月，根据复查情况决定下地时间；3、患肢抬高，功能锻炼，建议抗凝治疗，预防下肢静脉血栓并发症；4、骨折愈合前，患肢勿负重；5、每月门诊复查、摄X线片1次；6、骨折愈合后，取出内固定物；7、随诊。丁庆言支付门诊医疗费280.8元、其他费用102.5元、住院医疗费66851.56元。 2017年11月30日，林波使用手机录制了与丁庆言的通话。 2017年12月29日、2018年1月26日、2018年3月1日、2018年9月18日，丁庆言分别到第四O一医院门诊行X线检查，前三次的诊断意见均为右股骨骨折术后改变，最后一次的诊断意见为右股骨中下段骨折术后。丁庆言支出门诊医疗费1091.2元。 2018年6月12日，林波、刘忠芬作为投资人向登记机关申请汇鑫泰公司的简易注销登记，并且承诺该公司申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。8月14日，汇鑫泰公司被注销登记。 2019年1月23日，丁庆言基于提供劳务者受害责任纠纷将林波、园林公司诉至本院，依据丁庆言的申请，本院于2019年7月2日依法追加刘忠芬作为共同被告参加诉讼。该案在审理过程中，依据丁庆言的申请，本院依法委托莱西市市立医院法医司法鉴定所对其所诉伤情进行了伤残程度鉴定。2019年7月8日，丁庆言向本院提出撤诉申请，本院于次日裁定予以准许。2019年7月22日，该所出具《司法鉴定意见书》两份。编号为莱西市立司鉴【2019】法临鉴字第116号的《司法鉴定意见书》称，被鉴定人外伤致股骨干骨折术后再骨折（右），行手术治疗后，病情好转，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180—2014）5.9.2.23相关之规定，右股骨骨折内固定术后，构成九级伤残；编号为莱西市立司鉴【2019】法临鉴字第117号的《司法鉴定意见书》称，被鉴定人外伤致股骨干骨折术后再骨折（右），行手术治疗后，病情好转，现遗留右膝关节丧失功能25%以上（不足50%），依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11条款之规定，右膝关节丧失功能25%以上（不足50%），构成十级伤残。丁庆言预交鉴定费两笔，金额均为1300元。 2019年8月28日，丁庆言提起本案民事诉讼。诉讼过程中，依据林波、刘忠芬的申请，本院依法委托青岛青大司法鉴定所对2017年11月9日的伤害对丁庆言的外伤致股骨干骨折术后再骨折（右）构成十级伤残之间的外伤参与度是多少进行鉴定。2020年1月14日，该所出具《法医鉴定意见书》，称外伤参与度建议为90%-100%。林波、刘忠芬预交鉴定费1300.01元。 对于该《法医鉴定意见书》，当事人均发表了质证意见。 丁庆言质证称：对该鉴定意见书有异议，根据最高人民法院于2014年1月26日发布的指导案例第24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险江阴支公司一案，判例的精神是受害人没有过错，其身体状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，也就是说本案丁庆言的身体自身原因与损害后果十级伤残之间没有因果关系，该参与度鉴定没有法律依据和科学依据。青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初5426号民事判决书及青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7293号民事判决书对参与度都属于自身原因的都不予认定。因此，本案不应认定丁庆言自身原因对其伤残后果承担责任。 林波质证称：对鉴定报告有异议，鉴定报告上称没有明显的骨质疏松，这和医生对丁庆言说的不一致，丁庆言受伤后到第二人民医院拍片，医生看到片子对丁庆言说，这是第二次骨折，第一次骨折的地方没有恢复好，撤钢板的钉子眼都没有长好，加上骨质疏松才骨折的。到第四O一医院治疗以后，医生对丁庆言说原来骨折的地方都酥了，把原来骨折的两头酥的地方都刮掉了，刮掉的地方不够长了，又从别的地方取了两块软骨垫的。要不是因为骨质疏松了还用从别的地方取软骨垫吗？丁庆言对林波称骨折的地方骨管里的骨髓都没有了。 刘忠芬质证称：鉴定报告上称致丁庆言伤害是外力作用强大，刘忠芬认为这个外力是因为丁庆言干私活割橛柄导致受到外力的受伤。在园林上捡拾垃圾是最轻快的活，断不了腿。 园林公司质证称：对鉴定报告的真实性无异议，但与该公司无关。 此外，2019年8月14日，丁庆言基于人身保险合同纠纷将天安财产保险股份有限公司胶南市支公司、天安财产保险股份有限公司青岛分公司诉至本院，案件编号为(2019)鲁0211民初14997号。该案目前尚处于一审审理阶段。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，当事人争议的焦点问题为：一、对于丁庆言的人身损害，林波、刘忠芬、园林公司应否承担侵权责任；二、丁庆言主张的经济损失有无法律依据；三、本案是否必须以本院(2019)鲁0211民初14997号案件的审理结果为依据，裁定中止诉讼。 对于第一个焦点问题。丁庆言系在向汇鑫泰公司提供劳务的工作时间受伤，林波、刘忠芬未提交证据证明当时丁庆言从事了与雇佣活动无关的事宜，根据证据的高度盖然性理论，本院依法认定丁庆言在向汇鑫泰公司提供劳务过程中不慎摔倒导致受伤。《中华人民共和国侵权责任法》明确规定，在劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。丁庆言系完全民事行为能力的自然人，具有丰富的社会阅历，因年事较高，在从事捡拾垃圾工作过程中，应尽到审慎注意义务，保证自身安全，但其没有充分尽到注意义务，故对自己损害的发生有一定的过错，应当承担相应的过错责任。汇鑫泰公司作为接受劳务一方，没有对丁庆言进行系统的安全教育培训，亦未提供安全生产条件、作业环境，疏于安全防范，故应当对丁庆言遭受的人身损害，承担主要过错责任。汇鑫泰公司被注销登记后，根据法律规定，应当由投资人林波、刘忠芬对遗留的债务共同承担相应的法律责任。汇鑫泰公司经工商登记依法注册成立，经营范围包括城市园林绿化及养护以及从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输处理服务等等，故园林公司作为发包方并不具有选任过失，丁庆言要求该公司承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上分析，并且结合本案案情，以丁庆言承担30%的过错责任，林波、刘忠芬共同承担70%的过错责任为宜。 对于第二个焦点问题。丁庆言提交的相关门（急）诊病历、住院病案、医疗费收费票据等证据以及林波、刘忠芬提交的医疗费收费票据，足以证实医疗费累计69685.2元。丁庆言住院共计18天，按照100元/天的标准计算，住院伙食补助费为1800元；丁庆言未提交医疗机构或者鉴定机构出具的明确意见，故护理人员确定为一人，并且丁庆言未提交护理人员的误工证明以及收入减损证明，故参照当地护工护理标准100元/天计算，护理费应为1800元。丁庆言与汇鑫泰公司之间形成劳务关系，并非劳动关系，并且本案侵权发生于2017年11月，根据法律规定，应当依据《人体损伤致残程度分级》对丁庆言进行伤残程度鉴定，故本院依法采用鉴定意见为十级伤残的《司法鉴定意见书》。丁庆言于2003年因右股骨干被行手术治疗，于2006年行内固定物取出，而出院诊断为股骨干骨折术后再骨折（右），故本院依法委托鉴定机构对2017年11月9日的伤害对丁庆言的外伤致股骨干骨折术后再骨折（右）构成十级伤残之间的外伤参与度是多少进行鉴定。丁庆言关于该参与度鉴定没有法律依据与科学依据的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。根据《法医鉴定意见书》，上述参与度建议为90%-100%。对于该鉴定意见，林波、刘忠芬没有足以反驳的相反证据和理由，故本院依法认定其证明力。结合本案案情，本院依法认定参与度为95%。丁庆言系城镇居民，按照2018年度青岛市城镇居民人均可支配收入50817元/年计算，乘以11年，乘以伤残系数10%，残疾赔偿金为55898.7元，再乘以参与度95%，计得53103.77元。根据丁庆言的住院、出院、复查，并结合其伤情，其主张交通费500元，不违反法律规定，本院予以认定。根据鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》、鉴定费发票，本案丁庆言的合理鉴定费为1300元。丁庆言的右膝关节丧失功能25%以上（不足50%），构成十级伤残，极大影响了日常生活起居与工作，遭受严重精神损害，根据侵权人的过错程度，并且结合本案案情，丁庆言主张精神损害抚慰金1000元，符合法律规定。此外，林波、刘忠芬预交的鉴定费1300.01元，本院依法予以认定。 对于第三个焦点问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，而丁庆言另案提起了人身保险合同纠纷，属于互不影响的两个法律关系，故本案并不符合中止诉讼的法定情形。 综上所述，丁庆言因受伤造成的经济损失：医疗费69685.2元、住院伙食补助费1800元、护理费1800元、残疾赔偿金53103.77元、交通费500元、鉴定费1300元，共计128188.97元，由林波、刘忠芬按照70%的比例，应当赔偿89732.28元，再加上精神损害抚慰金1000元，累计90732.28元，扣除两人已赔偿的1359.14元，还应当再赔偿89373.14元。林波、刘忠芬预交的鉴定费1300.01元，应当由丁庆言按照30%的比例负担390元。园林公司不承担本案的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款与第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、林波、刘忠芬于本判决生效之日起十日内共同赔偿丁庆言因受伤造成的各项经济损失共计89373.14元； 二、丁庆言于本判决生效之日起十日内给付林波、刘忠芬鉴定费390元； 三、驳回丁庆言的其他诉讼请求。 综合上述第一、二、三项，林波、刘忠芬应当于本判决生效之日起十日内共同给付丁庆言款88983.14元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4176元，由丁庆言负担2142元，林波、刘忠芬共同负担2034元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  刘坤华 人民陪审员  丁晓霞 人民陪审员  姜 慧 二〇二〇年三月六日 法官助理张群 书记员李萍