湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终36号上诉人(一审被告):阳新县永发建筑工程有限公司，住所地湖北省阳新县白沙镇白沙街影院路，统一社会信用代码9142022218156367X3。法定代表人：吴高鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴风雷，黄石磁湖法律服务所法律工作者。被上诉人(一审原告)：操和琳，男，1989年10月6日出生，汉族，住湖北省蕲春县,委托诉讼代理人：王鹏林，湖北德铭律师事务所律师。一审被告：阳新县国土整治局，住所地湖北省阳新县兴国镇东坡路**，统一社会信用代码12420222741762635K。法定代表人:冯琳，该局局长。一审被告：柯少渊，男，1979年3月5日出生，汉族，住湖北省阳新县，一审第三人：金道财，男，1974年6月17日出生，汉族，住湖北省阳新县，上诉人阳新县永发建筑工程有限公司（以下简称永发公司）因与被上诉人操和琳、一审被告柯少渊、一审被告阳新县国土整治局、一审第三人金道财合同纠纷一案,不服阳新县人民法院(2019)鄂0222民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审程序违法，因遗漏了必须参加诉讼的当事人，剥夺了当事人的辩论权。涉案工程由曾波、刑廷旺、柯少渊、柯尊本、邓美芳、谭道海、曾祥英、黄建军等8人借用其资质施工，其申请追加上述8人为共同诉讼参与人，而一审法院未予追加，程序违法；其与操和琳尚未结算，该扣减的费用未扣减，从而剥夺了其辩论权；本案关键矛盾是工作时间，只要时间符合常理，其与上述借用资质的曾波等8人也会认可，但涉案工作时间多得离谱，故其在一审中向法院申请司法鉴定，而一审法院未进行鉴定，程序违法。二、一审判决认定事实不清。涉案永发公司阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部印章系上述借用其资质的曾波等8人为了结算便利，由阳新县国土整治局刻制并交付，所有的结算和付款，均系曾波等8人所为。一审判决认定张友美、柯少渊及金道财系其员工没有事实依据。操和琳提交的唯一证据是一张收据，而该收据与其收据的存根联所载内容不一致，一审判决认定收据后面单方加上去的内容合法，那么收据上载明的房租、生活费也应扣减。三、涉案工程款未约定付款期限，不应支付利息。涉案工程仍未验收和审计，阳新县国土整治局所欠尾款尚不清楚，也未约定付款时间，故一审判决支付利息错误。操和琳辩称:一、永发公司除在一审开庭前仅主动申请追加柯少渊外，并未申请追加其他人为本案当事人。永发公司不服一审判决再主张遗漏当事人为上诉理由，明显是违反诚实信用原则，滥用诉权。二、本案的诉争标的实为劳务费用，并非建筑工程款，无需进行鉴定。一审庭审笔录中第三人金道财陈述:刚开始是联系油罐车过来加油，后面一段时间是给钱给司机自己加油，也就是说本案不存在油耗问题。第三、其从事具体的施工任务，项目管理人员金道财作为经手人，与其应得劳务费数额、已付数额、扣除油款(每100小时扣除5％的小时数)，已进行了结算确认，并加盖了永发公司的印章，应视为结算已经完成，永发公司应当付款。最后，其提供的结算单据中，案涉8人已经标注了付款时间为2018年6月18日，根据法律规定应从付款之日起计算利息符合法律规定。操和琳向一审法院起诉请求：1.判决永发公司支付剩余工程款33632元及利息（按中国人民银行同期贷款利率为标准，从2018年6月18日起计算至实际付清之日止）；2.判决阳新县国土整治局在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任；3.判决由永发公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年8月23日，永发公司中标了阳新县白沙镇林韩畈2015年度高标准农田土地整治项目第三标段，并于2016年9月12日与阳新县国土整治局签订了《工程施工合同》。上述土地整治项目施工过程中，经永发公司施工员张友美邀约，操和琳自带挖机参与工程作业。2017年4月25日，永发公司阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部管理人员金道财经手，向操和琳出具收据“小松150挖机时间计贰佰捌拾贰小时整（282小时）”，并加盖永发公司阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部公章。上述条据出具后，经操和琳催讨，柯少渊经手支付了13000元，金道财再次在上述收据上备注“268（小时）×220（元）﹣油12328元﹦46632元，计人民币肆万陆仟陆佰叁拾贰元整，已付壹万叁仟元整，下欠叁万叁仟陆佰叁拾贰元整（33632元）”，并注明“端午节前付清”。还款期逾后，经操和琳催讨未果，遂起诉至法院。另认定，永发公司阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部公章系阳新县国土整治局经永发公司同意后刻印，该第三标段项目部由柯少渊、张友美、金道财等三人进行项目管理。金道财在与操和琳进行结算过程中，按照每100小时扣除5小时的方式抵扣了操和琳的部分费用。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，操和琳在永发公司中标的土地整治项目中提供了劳务作业，经该项目管理人员金道财结算出具了条据，并加盖了项目部公章，永发公司理应及时履行劳务款项支付义务。故操和琳要求永发公司支付劳务费33632元的诉讼请求，法院依法予以支持。操和琳要求永发公司支付从2018年6月18日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止利息的诉讼请求，结合结算条据中“端午节前付清”的约定，法院依法予以支持。操和琳要求阳新县国土整治局在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。永发公司关于工程未结算，借款、生活费、房租、税款均未扣除的辩解，法院结合项目部管理人员金道财已与操和琳进行结算，并出具条据的事实，在永发公司未提供双方之间有扣除上述项目的约定等证明证据的前提下，对该辩解不予支持。永发公司关于结算条据有改动，不属于永发公司行为的辩解，法院结合结算条据系金道财出具并加盖公章，金道财之后再次在条据上进行添加备注的事实，该备注的添加系进一步明确双方的权利义务，未对条据作出实质更改，故对其该项辩解不予支持。永发公司关于工程系其公司中标，但是由曾波等人挂靠经营的辩解，因永发公司提供的证据不足以证明其该项主张，故法院对该辩解不予支持。永发公司申请追加柯少渊为被告，操和琳诉请金道财为第三人，均系涉案工程的管理人员，在没有证据证明上述二人在涉案工程中参与经营获利的情况下，在本案中不承担金钱给付义务。综上所述，法院依法支持永发公司向操和琳支付劳务费欠款33632元及利息（利息以33632元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2018年6月18日起计算至款项付清之日止）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、永发公司于判决生效后十日内支付操和琳劳务费欠款33632元及利息（利息以33632元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2018年6月18日起计算至款项付清之日止）；二、驳回操和琳的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为:关于一审是否遗漏必要共同诉讼人以及未根据永发公司申请进行司法鉴定，是否导致程序违法问题。本案中，永发公司主张曾波等8人借用其资质承接涉案工程，但无证据证明该事实的存在，根据谁主张谁举证的原则，永发公司应承担举证不能的法律后果。恰恰相反，从本案现有证据看，涉案工程系永发公司中标，工程款也是由发包方阳新县国土整治局支付至永发公司账户，永发公司在施工过程中长期指派其施工员张友美现场进行施工管理，且永发公司向柯少渊每次的汇款凭证明确注明付款用途为“工资、奖金收入”，故永发公司无充分相反证据的情况下，其主张实际承包系前述曾波等8人的事实不能成立，本院不予支持。关于永发公司主张一审法院未依申请对涉案挖机工作时间进行司法鉴定从而认定程序违法的问题。首先，永发公司施工员张友美在施工现场施工管理，经项目管理人员金道财结算后向操和琳出具了条据，永发公司应依据结算形成的条据履行债务。永发公司在结算后，再申请鉴定违反诚信原则，一审法院未依其申请进行司法鉴定并无不当，本院予以确认。况且，挖机耗油量与操作工熟练程度、挖机功率及机型、工地底质等诸多因素影响有关，鉴定结论不具有确定性，双方已经进行结算后，一审法院未依永发公司申请进行鉴定并无不当。故永发公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案结算条据是否能作为本案事实认定的充分证据问题。如前所述，永发公司作为涉案工程的中标方和施工方，其在一审中自认张友美作为其施工员对施工现场进行管理，在二审中否认张友美系其施工员，违反禁止反言原则，本院对该上诉理由不予支持。同时，张友美等人长期在施工现场进行管理的情况下，由金道财出具的条据是对双方债权债务的结算，故一审法院据此作出的事实认定，属于认定事实清楚，并无不当，本院予以确认。关于永发公司上诉主张操和琳的房租、生活费及税款，应予扣减的问题。一审法院结合项目部管理人员金道财已与操和琳进行结算，并出具条据的事实，在永发公司未提供双方之间有扣除上述项目的约定等证据证明的前提下，对该项主张不予支持并无不当，本院予以确认。关于永发公司上诉主张涉案劳务费未约定付款期限，不应支付利息的问题。本案中，双方在条据中明确约定“端午节前付清”（端午节即为2018年6月18日），永发公司逾期履行付款义务，已构成违约，依法应承担支付资金占用期间利息损失的违约责任。一审判决依据操和琳请求，判决永发公司向操和琳支付按中国人民银行同期同类贷款利率为标准、自逾期之日起计算至实际付清之日止的利息，于法有据，本院予确认。综上所述，永发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640.80元，由永发公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇二〇年三月三十一日书记员  田 梦