广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4844号上诉人（原审原告）：广州顺旺客餐饮管理有限公司。住所地：广东省广州市天河区*****************。法定代表人：周满春，总经理。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区**监督管理局。住所地：广东省广州市黄埔区**************。法定代表人：黄小杰，局长。委托代理人：袁园，该单位工作人员。委托代理人：周磊，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市市*监督管理局。住所地：广东省广州市天河区*******。法定代表人：姚建明，局长。委托代理人：王书君，该单位工作人员。上诉人广州顺旺客餐饮管理有限公司（以下简称顺旺客餐饮公司）因诉被上诉人广州市黄埔区**监督管理局（以下简称黄埔区市场监管局）、广州市市*监督管理局（以下简称市市场监管局）行政处罚决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1454号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原黄埔食药监局收到举报投诉顺旺客餐饮公司提供的餐饮服务条件脏乱差，为多个公司食堂提供配餐，供餐量大，食材不符合要求等违法经营问题。2018年3月21日，原黄埔食药监局对***10号二楼西面进行现场检查，发现顺旺客餐饮公司单位员工正在进行餐饮环节食品加工，且现场工作人员无法提供有效的《食品经营许可证》备查。同日，原黄埔食药监局发出《协助调查通知书》，告知顺旺客餐饮公司涉嫌未取得《食品经营许可证》从事食品经营，并告知其携带相关资料接受询问。2018年3月22日，原黄埔食药监局就案涉地址的经营场所是否取得《食品经营许可证》、经营开始时间、成立以来的营业额、利润等问题询问了顺旺客餐饮公司原法定代表人张和平，并依法制作了《询问调查笔录》，张和平在接受询问时称案涉地址的经营场所未取得《食品经营许可证》。2018年3月23日，原黄埔食药监局再次对案涉地址的经营场所进行现场检查，制作了《现场检查笔录》，并出具了《查封决定书》，对该场所涉嫌用于违法经营的工具进行了查封，同时制作了《查封物品清单》，张和平在该《查封物品清单》上签名予以确认。2018年4月4日、2018年4月9日，原黄埔食药监局分别又对案涉地址的经营场所进行现场检查，并制作《现场检查笔录》。在2018年4月9日的现场检查中，执法人员对案涉地址的仓库、冷藏库、冷冻库进行了检查，并对存放其中的部分食品进行抽样检查，同时决定查封上述场所，并现场出具了《查封决定书》及《查封物品清单》。广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心依原黄埔食药监局的委托对抽检样品进行检验，经检验，案涉地点西面冰库里的猪脚“莱克多巴胺”项目不符合相关要求，检验结论为不合格，并于2018年4月19日出具了《监督抽检检验报告》。原黄埔食药监局于2019年4月23日向顺旺客餐饮公司发出《广州市食品药品监督管理局食品安全抽样检验不合格结果通知书》，将上述检验结果告知顺旺客餐饮公司，并向顺旺客餐饮公司送达了《监督抽检检验报告》，顺旺客餐饮公司在《检验结果确认回执》上勾选了“我单位对检验结果无异议”一栏。原黄埔食药监局分别于2018年4月21日及2018年5月8日发出《查封（扣押）延期通知书》，告知顺旺客餐饮公司需延长查封扣押期限。2018年5月8日，原黄埔食药监局再次对案涉地址的经营场所进行现场检查，并依法就顺旺客餐饮公司采购猪脚的来源、购进时间、数量、价格，有无进货单、供应商是谁、有无合法资质、是否经过审核，有无索取该批次猪脚的检测报告等问题依法向张和平进行询问，并就顺旺客餐饮公司能否提供“进口牛腩”“猪腰”“猪肚”“翅中”“冷冻鸡翅”“冷冻去骨牛肉”6种进口冻肉的通关单及检验检疫证明等合法手续进行了询问，顺旺客餐饮公司称其不能提供上述材料，仅能提供供货商的《营业执照》《食品经营许可证》、购销合同、送货单等，根据顺旺客餐饮公司提供的送货单显示：其2018年3月18日采购了“猪手”20件，每件128元，共计2560元。2018年5月21日，原黄埔食药监局作出《解除查封决定书》，对查封物品解除查封。2018年5月23日，原黄埔食药监局再次对张和平就案涉地址未取得《食品经营许可证》、供餐销售数额的情况等问题进行调查询问，并制作了《询问调查笔录》。2018年6月5日，广州信道会计师事务所有限公司受原黄埔食药监局的委托，对案涉地址主食仓、副食仓、冷藏仓（半成品保鲜库）、冷冻仓（冻品原来冷藏库）中的食品原料进行盘点，制作了《现场检查笔录》，顺旺客餐饮公司运营总监张根平在上述笔录上签名确认。2018年6月8日，广州信道会计师事务所有限公司作出广信所专字【2018】第K218025号《专项审计报告》，对盘点物品按照原告的送货单价和市场平均价格进行计算，计算出盘点物品的总货值为48079.1元。2018年9月20日，原黄埔食药监局向顺旺客餐饮公司分别发出《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，告知顺旺客餐饮公司拟作出行政处罚的事实、种类及依据，并告知其在收到上述告知书之日起3日内依法享有陈述、申辩的权利及申请听证的权利。上述《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》于2018年9月26日在广州市黄埔区看守所讯问室留置送达给顺旺客餐饮公司法定代表人张和平，留置送达过程在广州市黄埔区人民法院工作人员的见证下进行。经审查相关证据、依据，原黄埔食药监局于2018年10月10日作出（埔）食药监食罚〔2018〕大队010号《行政处罚决定书》，认为：自2018年2月28日至2018年3月21日顺旺客餐饮公司在案涉地址未取得许可从事餐饮服务，货值金额人民币48079.1元；采购不符合食品安全标准的食品原料‘猪脚’，货值金额人民币2560元；采购时未查验进口肉类的检验合格证明文件；上述违法所得无法查实。上述行为分别违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、第五十五条第一款、第五十三条第一款的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、第一百二十五条第一款第（四）项、第一百二十六条第一款第（三）项的规定，对顺旺客餐饮公司未取得许可从事餐饮服务违法行为给予没收用于违法生产经营的工具、设备、原料，并处货值金额48079.1元的15倍罚款，共人民币721186.5元；对顺旺客餐饮公司采购不符合食品安全标准的食品原料“猪脚”违法行为给予没收食品原料“猪脚”，并处罚款人民币27500元；对顺旺客餐饮公司采购时未查验进口肉类的检验合格证明文件违法行为给予警告。上述《行政处罚决定书》于2018年10月12日由原黄埔食药监局执法人员前往***10号西面二楼在广州市黄埔区****办事处工作人员的见证下进行留置送达。2018年10月31日，顺旺客餐饮公司提交《行政处罚听证申请书》，向原黄埔食药监局申请听证，原黄埔食药监局对该听证申请未作处理。顺旺客餐饮公司不服，于2018年12月3日向市市场监管局递交《行政复议申请书》申请行政复议。市市场监管局于同日收到后，于2018年12月6日向原黄埔食药监局发出《提出行政复议答复通知书》，告知其自收到通知书之日起10日内提交书面答复，并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料，同时告知逾期不提交的法律后果。原黄埔食药监局收到后，于2018年12月13日提交《行政复议答复书》，并提交了相关证据、依据。2019年2月2日，市市场监管局发出《延长行政复议审查期限通知书》，告知顺旺客餐饮公司需延长复议审查期限。经审查相关证据、依据，市市场监管局于2019年2月19日作出穗食药监行复〔2018〕1228号《行政复议决定书》，维持了原黄埔食药监局作出的被诉《行政处罚决定书》。上述《行政复议决定书》依法送达给了顺旺客餐饮公司和原黄埔食药监局。顺旺客餐饮公司收到后仍不服，诉至原审法院。另查明，2018年5月9日，原黄埔食药监局以顺旺客餐饮公司涉嫌经营不符合法规要求的食品，涉嫌构成犯罪为由，将涉案物品及与案件有关的其他材料移交广州市公安局黄埔区分局进行处理。2018年5月10日，广州市公安局黄埔区分局依法对顺旺客餐饮公司涉嫌犯罪的行为予以立案调查。同日，顺旺客餐饮公司原法定代表人张和平被羁押和刑事拘留，于2018年6月3日被逮捕。广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉[2018]910号起诉书指控顺旺客餐饮公司、张和平、张建平犯生产、销售不符合安全标准的食品罪。2018年9月29日，广州市黄埔区人民法院作出（2018）粤0112刑初1018号-1《刑事判决书》，判决顺旺客餐饮公司、张和平、张建平犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，对顺旺客餐饮公司判处罚金二万元，对张和平判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一千元，对张建平判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一千元。同日，广州市黄埔区看守所将张和平予以释放。《广州市黄埔区机构改革方案》第二大点“调整优化区级党政机构和职能”第（一）项“对应中央和省级机构改革，调整优化相应机构和职能”中的第3小点“新组建和优化职责的机构”规定：“……（10）组建区市场监督管理局。将区市场和质量监督管理局（区工商行政管理局、区质量技术监督局）、区食品药品监督管理局（区食品安全委员会办公室）的职责……等整合，组建区市场监督管理局……不再保留区市场和质量监督管理局、区食品药品监督管理局。”从上可知，原黄埔食药监局行政管理职权由黄埔区市场监管局全部承接。原审法院认为：《食品药品行政处罚程序规定》第七条第一款规定：“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本案中，原黄埔食药监局的行政职权已经由黄埔区市场监管局全部承接，黄埔区市场监管局作为县级以上食品药品监督管理部门，依法有权对其行政区域违反食品安全法律法规的行为进行处罚，因此，黄埔区市场监管局是本案适格被告。关于被诉《行政处罚决定书》中第一项处罚决定是否正确的问题。《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……”第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条规定：“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”本案中，顺旺客餐饮公司于2018年2月28日至2018年3月21日在***10号二楼西面从事餐饮服务，但该地址未取得食品经营许可，原黄埔食药监局根据上述规定，认定顺旺客餐饮公司自2018年2月28日至2018年3月21日在上述地址未取得许可从事餐饮服务事实清楚。关于本案违法生产经营的货值计算问题，因顺旺客餐饮公司设有多个经营地址，顺旺客餐饮公司总公司财务没有将多个经营地址的销售账目分开结算，所以在无法核实上述地址加工配送食品的具体销售金额的情况下，原黄埔食药监局将本案中的货值金额仅计算原材料的货值并无不妥。原黄埔食药监局依法委托广州信道会计师事务所有限公司对上述地点查封的原材料进行清点和统计，广州信道会计师事务所有限公司在执法人员和顺旺客餐饮公司营运总监张根平的全程参与下盘点，盘点过程制作有《现场检查笔录》，张根平在《现场检查笔录》上签名予以确认。广州信道会计师事务所有限公司根据查封物品的送货单价和市场平均价格测算上述查封原材料的货值为48079.1元并无不当。关于顺旺客餐饮公司称张根平未取得其法定代表人的授权，无权清点查封货物的问题，张根平是顺旺客餐饮公司的营运总监，其与原黄埔食药监局不存在任何利害关系，且清点过程是在执法人员、张根平以及广州信道会计师事务所有限公司三方人员的参与下共同实施的，因此，顺旺客餐饮公司上述主张不能成立，原审法院不予采纳。原黄埔食药监局在对查封原材料的货值依法予以测算的情况下，对顺旺客餐饮公司处以原材料货值金额48079.1元的15倍罚款，共计人民币721186.5元，符合上述规定，并无不当。关于被诉《行政处罚决定书》中第二项处罚决定是否正确的问题。《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第五十五条第一款规定：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料……”第一百二十五条第一款第（四）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款……（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。”本案中，顺旺客餐饮公司采购的“猪脚”经广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验，“莱克多巴胺”项目不符合相关要求，被检验为不合格，顺旺客餐饮公司采购不符合食品安全标准的食品原料“猪脚”的违法事实清楚，根据原黄埔食药监局行政调查过程中收集的证据显示：“猪脚”的货值金额为2560元，因此，原黄埔食药监局根据上述规定，对顺旺客餐饮公司给予没收食品原料“猪脚”，并处罚款人民币27500元并无不当。关于被诉《行政处罚决定书》中第三项处罚决定是否正确的问题。《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第五十三条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”第一百二十六条第一款第（三）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。”本案中，顺旺客餐饮公司在采购时未查验进口肉类的检验合格证明文件，原黄埔食药监局根据上述规定，对顺旺客餐饮公司给予警告的处罚并无不当。关于顺旺客餐饮公司主张原黄埔食药监局作出的行政处罚违反“一事不再罚”原则的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”本案中，广州市黄埔区人民法院对顺旺客餐饮公司判处罚金是基于顺旺客餐饮公司实施了经营不符合安全标准食品的违法行为，而原黄埔食药监局是基于顺旺客餐饮公司未取得食品经营许可从事餐饮服务、采购不符合食品安全标准的食品原料及采购时未查验进口肉类的检验合格证明的违法行为所作出，并非针对顺旺客餐饮公司的同一个违法行为。上述司法机关对顺旺客餐饮公司判处罚金和行政管理机关对顺旺客餐饮公司作出罚款所针对的违法行为、适用的法律依据、处理结果均分属刑事和行政两个不同的领域，且刑事处罚并不能代替行政机关依据行政法律法规对违法行为人作出的行政处罚。因此，原黄埔食药监局管局在本案中并未违反“一事不再罚”原则，对顺旺客餐饮公司的上述主张，原审法院不予采纳。关于原黄埔食药监局作出的被诉《行政处罚决定书》程序是否合法的问题。本案中，原黄埔食药监局通过多次现场检查和调查询问对顺旺客餐饮公司的违法行为予以调查，在查实顺旺客餐饮公司违法事实的情况下，于2018年9月20日作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，依法告知顺旺客餐饮公司享有陈述申辩和申请听证的权利。上述告知书于2018年9月26日已通过留置送达的方式送达给了顺旺客餐饮公司法定代表人张和平，留置送达过程在广州市黄埔区人民法院工作人员的见证下进行，充分保障了顺旺客餐饮公司的陈述申辩权和申请听证的权利。顺旺客餐饮公司未在规定的期限内陈述申辩和申请听证，2018年9月29日顺旺客餐饮公司法定代表人张和平被依法释放后亦未提出陈述申辩及申请听证，在此情况下，原黄埔食药监局经审查相关证据、依据后，于2018年10月10日作出本案被诉的《行政处罚决定书》，并依法留置送达，程序合法。顺旺客餐饮公司在被诉《行政处罚决定书》已作出并依法送达的情况下，于2018年10月31日提交《行政处罚听证申请书》，不符合《广东省行政处罚听证程序实施办法》第二十一条的相关规定。顺旺客餐饮公司的上述主张理由不能成立，原审法院不予采纳。因此，原黄埔食药监局作出的被诉《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，顺旺客餐饮公司主张撤销上述决定书的理由不能成立，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，顺旺客餐饮公司对被诉《行政处罚决定书》不服，有权向市市场监管局申请行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定……”本案中，顺旺客餐饮公司于2018年12月3日申请行政复议，市市场监管局于同日收到后发出《提出行政复议答复通知书》，告知原黄埔食药监局自收到通知书之日起10日内提交书面答复，并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料，同时告知逾期不提交的法律后果。原黄埔食药监局于2018年12月13日提交《行政复议答复书》，并提交了相关证据、依据。2019年2月2日，市市场监管局作出《延长行政复议审查期限通知书》，告知需延长审查期限。经审查相关证据、依据，市市场监管局于2019年2月19日作出被诉《行政复议决定书》，并依法进行送达，程序合法。因此，市市场监管局作出的被诉《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，顺旺客餐饮公司请求撤销上述复议决定书的理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回广州顺旺客餐饮管理有限公司的诉讼请求。上诉人顺旺客餐饮公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人无证经营的货值金额48079.1元无事实依据。原黄埔食药监局在上诉人仓库扣押货物一批，具体数量没有与上诉人法定代表人或者授权人员共同清点和签名核实，张根平的签名没有法定代表人的授权或者事后确认，没有法律效力。二、原黄埔食药监局执法人员在上诉人仓库扣押货物并非仅供应黄埔区***10号的经营点，上诉人的其他有证有照的经营点的食用材料也来自该仓库，原黄埔食药监局全部计算为无证经营的货值金额与事实不相符合。原黄埔食药监局提出根据《食品经营许可管理办法》“在经营场所外设置仓库（包括自由和租赁）的，还应当在副本中载明仓库具体地址”，由于上诉人不能提供“黄埔区***10号”的地址设置为仓库的合法登记手续，进而认定该地址发现的所有食品原料货值均为无证经营食品的货值。上诉人认为，没有在证照副本登记仓库地址是另外一个法律规范的问题，不能因为其他经营点没有进行仓库登记，就主观推断在该地址发现的所有食品原料货值均为黄埔区***10号的货值，同时这与原黄埔食药监局查实的总公司财物没有对经营地址的销售账目分开结算互相矛盾。三、广州市黄埔区人民法院刑事判决书（2018）粤0112刑初1018-1号已经对上诉人经营不符合安全标准的食品，判处罚金2万元，原黄埔食药监局仍然对该行为予以行政处罚，违反了“一事不再罚”的基本原则。同时，参照《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。因此，原黄埔食药监局对上诉人经营不符合安全标准的食品行为予以罚款时，应当将已经缴纳的相关罚金予以抵扣。四、上诉人没有违法的主观故意。在原黄埔食药监局认定的无证经营期间，一直在积极办理食品经营许可证，并多次与主管部门的经办人员联系。并在2018年8月份已经领取了食品经营许可证，积极主动改正了违法行为，原黄埔食药监局对上诉人处以15倍的较重罚款，违反了过罚相当的处罚原则。五、原黄埔食药监局没有依法保障上诉人的听证权、没有依法送达相关法律文书，违反了行政处罚的法定程序。上诉人收到行政处罚听证告知书后，即时在2018年10月31日向原黄埔食药监局提交了行政处罚听证申请书，但其不予受理。根据《食品药品行政处罚程序规定》第四十五条、四十六条的规定，原黄埔食药监局没有将《行政处罚决定书》送达到上诉人的法定代表人或者其代理人，而是将《行政处罚决定书》随意留置送达到他人，且不存在本公司法定代表人或者其代理人拒绝签收《行政处罚决定书》的情形。六、司法审判机关已对上诉人以及法定代表人作出了严厉的刑事处理，上诉人已经深刻吸取教训并积极自查、整改，及时改正了违法行为，原黄埔食药监局仍然对上诉人予以重罚，不符合实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的原则，也有违公平公正的法治精神。综上，原黄埔食药监局作出的行政处罚决定、市市场监管局作出的行政复议决定事实不清、证据不足、程序违法、处罚不当。上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销原黄埔食药监局作出的（埔）食药监食罚〔2018〕大队010号《行政处罚决定书》；3.撤销市市场监管局作出的穗食药监行复〔2018〕1228号《行政复议决定书》。被上诉人黄埔区市场监管局二审答辩称：一、原审判决认定原黄埔食药监局对涉案货值金额的计算事实清楚、适用法律正确。（一）根据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条“本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。”上诉人为从事餐饮服务的企业，其货值金额计算应包括销售的金额和原材料的货值。因上诉人有多个经营地址，在其它经营地址能提供相关《食品经营许可证》，但上诉人总公司财务没有将各经营地址的销售账目分开结算，所以无法核实在“黄埔区***10号二楼西面”该地址加工配送食品的具体金额，在涉案地址加工配送的具体销售金额无法查实的情况下，故本案货值金额仅计算原材料的货值。（二）原黄埔食药监局对查封地址的货物清点和货值统计是委托第三方“广州信道会计师事务所有限公司”进行，该会计师事务所有限公司具有相关资质，并按中国注册会计师审计准则执行了审计工作，出具了《专项审计报告》，上诉人违法经营的货物数量及货值金额48079.1元是审计出来的客观结果。同时，在盘点物品过程中，由原黄埔食药监局执法人员、上诉人的运营总监张根平和第三方“广州信道会计师事务所有限公司”的工作人员共同盘点，张根平全过程陪同，并在《顺旺客仓库盘点清单》及《现场检查笔录》上有签名确认。（三）查封盘点涉案产品的地址“黄埔区***10号二楼西面”无食品经营许可证且现场在从事餐饮活动，没有其他证据的前提下，无法认定该无证经营地址中发现的原料供应至其他有证的经营地址。在盘点现场运营总监张根平也并未提出和提供相应证据证明该地址原料也供应其他有证经营场所。《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规并未规定盘点和核实必须与法定代表人或者授权人员共同清点和签名核实才有效。二、黄埔区***10号二楼西面地址属“无证照食品经营点”，也并非其他有证照食品经营点的合法仓库。（一）上诉人称：“本公司的其他有证有照的经营点的食用材料也来自该仓库”，认为仓库食品全部计算为无证经营的货值不合理。“仓库”与“经营场所”两者概念不完全相同，执法人员现场检查时，在“黄埔区***10号二楼西面”地址发现有工作人员从事餐饮环节食品加工，即该地址属于“无证经营场所”，在该地址存放有食品原料也符合餐饮相关规定，不能因该地址存放有食品原料则认定该地址只是仓库而非无证经营场所。依据国家食品药品监督管理总局《食品经营许可管理办法》（2017修订版）第二十三条第二款“在经营场所外设置仓库（包括自由和租赁）的，还应当在副本中载明仓库具体地址”的规定，上诉人不能提供任何关于“黄埔区***10号二楼西面”地址设置为仓库的合法登记手续，所以该地址只是无证经营场所，也没有成为其他有证照食品经营点的合法仓库。在上诉人没有主动提交关于该地址作为仓库为其他有证有照经营点提供食品原料的相关证据的前提下，认定在该地址发现的所有食品原料货值均为无证经营食品的货值并无不妥。（二）“上诉人总公司财务没有将多个经营地址的销售账目分开结算”，仅是说明上诉人关于销售账目的结算方式并未将多个经营地址区分，因此认定涉案销售金额无法查实。与上诉人是否将“黄埔区***10号二楼西面”地址作为仓库为其他有证有照经营点提供食品原料并无关联。即将多个经营地址的销售账目合并结算并不等同于多个经营点的食品原料均来源于“黄埔区***10号二楼西面”，两者并不存在矛盾。三、原黄埔食药监局作出的行政处罚并不违反“一事不再罚”原则。（一）“一事不再罚”的原则源自《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》释义中对该法条有相关解释，根据释义可理解适用该法条的关键条件有四点：一是同一违法行为；二是同一法律依据；三是罚款；四是行政处罚。即对“一事不再罚”原则可理解为“不得以同一法律依据，再给予同一违法行为两次以上罚款的行政处罚”。（二）广州市黄埔区人民法院对上诉人作出的刑事判决是根据《中华人民共和国刑法》对上诉人经营不符合安全标准的食品的违法行为作出罚金及有期徒刑的刑事处罚。原黄埔食药监局对上诉人作出的行政处罚是根据《中华人民共和国食品安全法》对上诉人未取得许可从事餐饮服务、采购不符合食品安全标准的食品原料、采购时未查验进口肉类的检验合格证明的违法行为作出罚款、没收用于违法生产经营的工具、设备、原料及警告的行政处罚。由此可见，原黄埔食药监局作出的行政处罚与广州市黄埔区人民法院作出的刑事处罚涉及的违法行为、法律依据、罚种、处罚类别并不完全相同，分属刑事和行政两个领域，刑事处罚中并处的罚金不等于行政处罚。（三）“一事不再罚”原则的适用范围仅限于行政处罚。因刑法和行政法属于不同的法律体系，两者不能互相替代，故行政处罚和刑事处罚是并行不悖的。生产经营者的某一违法行为所涉及的行政责任和刑事责任范围和责任主体是不尽一致的，若行政机关因生产经营者已受到刑事处罚而放弃对其进行行政处罚，则生产经营者的行政责任将得不到追究，行政机关实际上未能依法履行其法定职责，生产经营者有继续其违法行为的可能。（四）根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”该条款明确的是之前先缴纳的行政处罚的罚款可以用于抵扣刑事处罚的罚金。时间上，广州市黄埔区人民法院先于原黄埔食药监局作出判处罚金的刑事处罚，法律法规并未规定行政机关在作出罚款行政处罚时，人民法院已经判处罚金的，应当折抵相应罚款。即人民法院判处的罚金不可用于抵扣行政处罚的罚款。四、原黄埔食药监局作出的一般处罚符合行政裁量权规定。（一）上诉人在全市多个区域均进行食品经营，且经营规模较大，可以推定其熟知食品经营必需经许可，而上诉人在明知其未办理《食品经营许可证》的情况下仍从事餐饮服务，该情形不能认定上诉人没有违法的主观故意。且上诉人是在经原黄埔食药监局检查发现违法行为责令改正后才停止违法行为的，不能认定上诉人是积极主动改正违法行为。上诉人并不存在符合从轻处罚或减轻处罚的情节。（二）上诉人未取得许可从事餐饮服务，依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，上诉人货值金额为48079.1元，即货值金额一万元以上，应处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。因上诉人没有特别从轻或从重情节，依据《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十四条及相关规定，对上诉人处以货值金额15倍罚款为一般处罚，并非上诉人所称的“较重罚款”。五、原黄埔食药监局充分告知上诉人听证权利及期限，依法送达相关法律文书。（一）原黄埔食药监局已于2018年9月26日在广州市黄埔区看守所给上诉人法定代表人张和平直接送达了《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，上诉人法定代表人张和平拒签，除原黄埔食药监局执法人员外，现场见证人有广州市黄埔人民法院工作人员，这一情形在送达回执上有书面记载。根据《食品药品行政处罚程序规定》第四十六条,在《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》的送达回执上有注明“当事人张和平拒签”，有送达人、见证人签字，原黄埔食药监局执法人员并将两份文书交至上诉人法定代表人张和平手中。该情况可视为文书已经送达。（二）原黄埔食药监局送达的《听证告知书》中明确告知了听证权利和期限，2018年9月29日上诉人法定代表人张和平已从广州市黄埔区看守所释放，截至2018年10月9日原黄埔食药监局未收到上诉人任何的陈述申辩或听证申请，因此原黄埔食药监局于2018年10月10日对上诉人作出了（埔）食药监食罚〔2018〕大队010号的行政处罚决定。直到2018年10月31日，上诉人才提交了《行政处罚听证申请书》，根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第二十一条的规定，上诉人在收到《听证告知书》之日起3日内并未提出听证要求，不得再要求听证，上诉人于2018年10月31日提出听证要求，时间上距离2018年9月26日收到《听证告知书》已远远超过提出听证3日期限，且距离其从广州市黄埔区看守所释放可自由前来提起申请之日起也已超过1个月时间，原黄埔食药监局依法不予受理上诉人听证申请并无不当。综上，原黄埔食药监局对上诉人作出的行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，不存在事实不清、证据不足、处罚不当的情形。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人市市场监管局二审答辩称：一、原黄埔食药监局作出的涉案行政处罚决定事实认定清楚，适用依据准确。（一）经原黄埔食药监局现场检查，发现上诉人在黄埔区***10号二楼西面未取得许可从事餐饮服务，违反了《食品安全法》第三十五条第一款规定，原黄埔食药监局依据《食品安全法》第一百二十二条第一款及《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》的规定，对上诉人处以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料，并处货值金额48079.1元的15倍罚款，共721186.5元的行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确，处罚适当。（二）上诉人从事餐饮经营采购不符合食品安全标准的食品原料“猪脚”，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十五条第一款的规定，原黄埔食药监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（四）项及《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》的规定，对上诉人处以没收食品原料“猪脚”，并处27500元罚款认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。（三）上诉人从事餐饮经营时未查验进口肉类的检验合格证明文件，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定，原黄埔食药监局依法给予上诉人警告的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。二、原黄埔食药监局作出的行政处罚决定程序合法。原黄埔食药监局接到举报后，对上诉人的涉案地址进行现场检查，发现上诉人存在未取得食品经营许可从事餐饮业服务的违法行为后，责令上诉人立即改正，并于次日对上诉人立案调查。立案后，原黄埔食药监局通过现场调查、展开询问、对现场食品进行抽样检验、专项审计等方式展开调查取证后，认定上诉人存在的违法行为及数额后，在拟对上诉人作出涉案行政处罚前，于2018年9月26日向上诉人留置送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，依法告知上诉人的违法事实、处罚的理由和依据以及其依法享有的陈述申辩、听证的权利。上诉人未在告知期限内陈述、申辩和申请听证，原黄埔食药监局于2018年10月10日作出涉案《行政处罚决定书》并于10月12日向上诉人留置送达。原黄埔食药监局在上诉人时任法定代表人羁押期间送达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，已依法保障上诉人的陈述、申辩和申请听证的权利。另，原黄埔食药监局作出的罚款系行政监管部门针对辖区食品安全违法事项作出的行政处罚，与上诉人在刑事犯罪中被人民法院科处的刑事罚金分属两个不同的领域，二者不存在相互替代关系。三、市市场监管局依法履行了行政复议的处理职责。根据《行政复议法》第三十一条规定，市市场监管局于2018年12月3日收到上诉人的行政复议申请书及相关材料，次日，市市场监管局受理上述复议申请，并于12月6日向原黄埔食药监局作出《提出行政复议答复通知书》，将行政复议申请书副本发送给原黄埔食药监局，符合法定7日内向原黄埔食药监局发送副本材料的要求。在收到原黄埔食药监局的书面答复后，结合上诉人的申请材料，市市场监管局对行政复议申请进行了书面审查。后于2019年2月2日作出《延长行政复议审查期限通知书》，于2019年2月19日作出《行政复议决定书》（穗食药监行复〔2018〕1228号）并送达给上诉人，符合法定的期限要求。故市市场监管局已依法履行了行政复议处理职责，所作出的行政复议决定事项程序合法。综上，原审判决事实认定清楚、适用法律正确。市市场监管局依法履行了行政复议处理的职责，原黄埔食药监局作出的行政处罚决定书认定清楚、适用依据准确，程序合法。请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原审判决。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为原黄埔食药监局作出案涉行政处罚决定所认定的事实是否清楚，处罚是否适当。在案证据显示，原黄埔食药监局收到投诉举报，对上诉人顺旺客餐饮公司在***10号二楼西面的场所进行现场检查，发现在该场所，有上诉人单位员工在进行餐饮环节食品加工，现场工作人员未能提供《食品经营许可证》备查，原黄埔食药监局向上诉人原法定代表人张和平调查询问，张和平称该经营场所未取得《食品经营许可证》，因涉嫌未经许可从事餐饮服务，原黄埔食药监局决定对该场所涉嫌用于违法经营的工具进行查封，并制作了《查封物品清单》。后原黄埔食药监局又多次对该场所进行现场检查，并对存放在仓库、冷藏库、冷冻库的部分食品进行抽样检查，同时查封了上述场所和食品。抽检的食品猪脚，经委托广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检验，抽检猪脚“莱克多巴胺”项目检验结果不合格。原黄埔食药监局向上诉人发出《广州市食品药品监督管理局食品安全抽样检验不合格结果通知书》告知如对检验结论、被抽样品真实性、检验方法等有异议的，可提出书面异议，并将相关《监督抽检检验报告》送达上诉人，上诉人亦在《检验结果确认回执》上勾选“我单位对检验结果无异议”。以上事实，有《现场检查笔录》《协助调查通知书》《调查询问笔录》《查封决定书》证据提取单等证据予以证实。上诉人未取得食品经营许可从事餐饮服务，违反了《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第三十五条第一款的规定，事实清楚。关于本案货值金额认定问题，上诉人主张因其公司其他有经营许可的经营点的食用材料也来自案涉经营场所，不能将案涉经营场所的所有食品原料货值均计算为货值金额，但其未能提供证据予以证明，且该货值金额是原黄埔食药监局委托的有资质的会计师事务所进行清点统计，整个过程亦有上诉人运营总监张根平参与，盘点制作的《现场检查笔录》也由张根平签名确认。因上诉人总公司财务没有将各个经营地址的销售账目分开结算，无法核实案涉经营地址具体销售金额，原黄埔食药监局依据上述会计师事务所测算的原材料货值认定本案的货值金额，并无不当。原黄埔食药监局根据《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订）第一百二十二条第一款、第一百二十五条第一款第（四）项以及第一百二十六条第一款第（三）项的规定，在法定幅度范围内作出涉案行政处罚，事实清楚，证据确凿，处罚适当。被上诉人市市场监管局作为复议机关的复议程序合法，处理得当。关于上诉人主张原黄埔食药监局违反“一事不再罚”原则，同时根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，应将已缴纳罚金予以抵扣的问题。本案中，上诉人实施经营不符合安全标准食品的行为，构成犯罪，违反的是刑法禁止性规定，被判处罚金，而上诉人未取得食品经营许可从事餐饮服务以及采购不符合食品安全标准的食品原料等行为违反的是食品安全法的相关规定，应处以行政处罚，因刑事处罚与行政处罚分属不同领域，并不冲突，已被判处罚金刑并不能替代上诉人应接受的行政处罚。关于上诉人主张原黄埔食药监局未保障上诉人听证权、未依法送达相关法律文书，程序违法的问题。在案证据显示，原黄埔食药监局作出《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，直接送达上诉人法定代表人，因法定代表人拒签收，遂在广州市黄埔区人民法院工作人员的见证下留置送达，并无不当。上诉人虽提交了《行政处罚听证申请书》，但不符合《广东省行政处罚听证程序实施办法》第二十一条对提出听证申请的时间规定。原审对此已进行分析论证，本院不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州顺旺客餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年二月二十七日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡