山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终371号 上诉人(原审被告)：济南金河房地产综合开发有限责任公司，住所地山东省济南市槐荫区中大槐树忠厚街5号楼104。 法定代表人：费福生，总经理。 委托诉讼代理人：任俊鹏，山东天桥厚德方略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪梦雨，山东天桥厚德方略律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：李军，男，1973年12月31日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：任俊鹏，山东天桥厚德方略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪梦雨，山东天桥厚德方略律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：天津市众鑫合集团有限公司（原天津市众鑫合建筑工程有限公司），住所地天津市西青区李七庄街天祥工业区商务区商务楼612-4。 法定代表人：付丽红，总经理。 委托诉讼代理人：牟攀，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王凤娟，天津市本源律师事务所律师。 上诉人济南金河房地产综合开发有限责任公司（以下简称金河公司）、上诉人李军因与被上诉人天津市众鑫合集团有限公司（以下简称众鑫合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民初123号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金河公司、李军上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判;2.本案一审、二审诉讼费用均由众鑫合公司承担。事实和理由：一、金河公司不是适格的诉讼主体。首先，金河公司状况的变化情况。金河公司的7位发起人股东持有的共计47%的股权，在2011年6月27日被案外人张清臣非法窃取，并将原法定代表人李传河变更为张恒后又变更为张清臣。金河公司于2012年3月17日登报声明挂失营业执照正、副本及公章。声明所有印章全部作废并更换(包括本案施工合同上加盖的没有数码的金河公司公章，以下简称争议公章)，该枚争议公章最后一次使用是2011年6月22日王世泽与张清臣签署《股权转让协议》。新的印章是于2012年5月7日起使用，是带有数字编码的公章。此时，存放在金河公司原法定代表人李传河手中的营业执照正、副本及争议公章，均已作废无效。其次，案外人孙涛为了介绍合作伙伴，知悉当时金河公司的状况，于2013年3月份从李传河处暂时借出了作废的争议公章、作废的营业执照、作废的税务登记证和(2009)号国有土地使用证。经案外人孙涛介绍，李军与陈大雷相识。陈大雷说有资金可以帮助李军把这个项目建设起来。李军将金河公司当时的股权状况和涉诉情况告知案外人孙涛和陈大雷。于2013年10月23日签署的《合作建设协议》，是李军的个人行为，不代表金河公司，同时该份协议上并没有加盖争议公章。2013年10月23日草签的《合作建设协议》是一份没有完善的合同。从以下几点证实。1.合同第二条第2款带有乱码的文字，正式签署的合同是不会带有这样的字迹。2.合同设计一式陆份，被篡改成两份。没有交见证人孙涛留存一份合同。3.合同第五条第3款约定“合同双方签字之日起生效。双方指的是金河公司和陈大雷，实际是李军所签。李军并未持有金河公司对他的授权。此时的金河公司实际掌握在案外人张清臣的手中，根本无法对李军授权。2013年10月23日签署《合作建设协议》后，陈大雷从孙涛处取得争议公章、作废的营业执照、作废的税务登记证和(2009)号国有土地使用证，非法占有。2014年2月1日李军向陈大雷出具的《授权委托书》是李军的个人行为，与金河公司无关，在交付委托书时并没有加盖争议公章。股东没有授权李军转委托，该份授权书上也写明李军“代表本人”向陈大雷授权。2015年3月20日李军和金河公司的股东李传河、费福生登报声明，就李军向陈大雷出具的《授权委托书》没有得到股东的同意宣告作废，转委托的行为无效。李军也通知了陈大雷。金河公司2017年6月9日登报并现场发出《清理非法人员侵占施工现场人员退场通知书》，限两日内退出非法侵占的工地现场。通报陈大雷利用金河公司混乱之际，非法持有金河公司争议公章和资料，采取欺骗方式引入施工单位非法施工对金河公司项目造成不好的影响。并要求相关人员持相关证据到金河公司德州分公司登记并商讨解决方案。二、德州市仲裁委员会德仲裁字(2018)第99号裁决书，证明杨恩志与金河公司建设工程施工合同纠纷一案中的《工程合同》签订时间是2016年8月30日，与众鑫合公司的提供的本案建设施工合同上金河公司的印章一致，证明陈大雷使用金河公司声明作废的争议公章，恶意与他人签订合同。故金河公司不是本案适格的被告。三、金河公司在未取得任何建设许可的前提下是不可能发包工程。金河公司准备开发的土地未形成净地，没有获得规划建设许可证和施工许可证，没有施工蓝图，没有签约监理单位，没有图审通过，没有专家论证及备案等必要的施工条件，金河公司不可能和众鑫合公司签订《建设项目工程总承包合同》。四、一审法院错误的使用不符合法律规定的造价鉴定报告。1.对涉诉工程的名称存疑，众鑫合公司提供的《建设项目工程总承包合同》的第一条工程概况中工程名称是：“山东省德州市金河佳苑深基坑支护、降水、土方工程”。而鉴定机构鉴定的范围是德州金河佳苑住宅小区项目地下连续墙。2.众鑫合公司提供的《建设项目工程总承包合同》的第二条工程主要生产技术(建筑设计方案)来源：“设计公司出具的设计图纸”，在本次鉴定中根本没有涉诉工程的设计施工图纸。同时，还缺少工程现场认定的相关重要资料，例如隐蔽工程签字、施工图纸并更及涉诉工程计算书等。3.在众鑫合公司提供的涉诉工程资料中，根本没有所用施工材料的任何资料，包括最基本的材料生产厂家、材料型号或标号、材料等级及合格证明。4.众鑫合公司提供的《建设项目工程总承包合同》的第三部分专用条款中的第2条第2.2款监理单位约定“详见监理合同”。而在本次鉴定资料中不存才监理公司的任何资料。经济损失不包利润，鉴定报告中却包含了相应的利润。五、一审法院在认定责任大小问题不公平。众鑫合公司是享有一级资质的建筑施工企业，众鑫合公司在没有见到任何许可手续的前提下签约施工是违背常理的，施工现场，没有“三通一平”，没有拆迁完毕，没有形成净地，场地不具备施工条件，作为一家大型专业公司是完全具备预见性的，可以证明众鑫合公司故意为之，所以众鑫合公司应当承担全部责任。一审判决认定众鑫合公司仅承担20%的责任不当。六、涉案施工合同的签订、履行,全部由陈大雷与众鑫合公司交涉、进行,为了查明本案事实，应追加陈大雷为本案第三人。一审法院在金河公司提出申请、提交寻找陈大雷有关信息的情况下最终没有追加陈大雷为本案第三人不当。 众鑫合公司辩称，一、李军系作为无独立请求权的第三人参加诉讼，一审判决仅对金河公司对众鑫合公司承担支付工程款责任和数额做出评判，未判决李军承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定，李军并无上诉权。二、一审判决认定金河公司为本案承担责任的主体事实清楚、证据充分。首先，陈大雷是持金河公司、李军共同签署的授权陈大雷全权处理涉案工程项目的投资、经营、管理、建设、及代为签订、履行涉案项目有关合同文件授权委托书、金河公司的营业执照、税务登记证、涉案土地档案查询申请登记表、德国用（2009）267号国有土地使用权证与众鑫合公司签订的涉案施工合同。其使众鑫合公司足以相信陈大雷签订合同的行为能够代表金河公司。之后，众鑫合公司在金河公司享有使用权的土地上进行施工长达近两年的时间。期间无论是金河公司还是李军均未提出过任何异议。涉案工程停工后，金河公司又与杨恩志签订施工合同，将该项目的其他工程发包给了杨恩志进行施工。金河公司为工程发包人的事实已为杨恩志案件生效的仲裁裁决书所确认。虽然金河公司否认合同上加盖公章的真实性，但金河公司在一审举证的其与陈大雷签订的涉案工程合作协议上加盖的公章，与涉案施工合同公章是一致的，足以说明金河公司的该枚公章是其经营活动中使用的公章。故涉案工程文件上加盖公章行为是金河公司的真实意思表示。金河公司关于其不是本案适格责任主体的上诉主张不成立。三、鉴定报告的内容针对众鑫合公司实际施工内容。一审期间，众鑫合公司已经向一审法院说明实际施工的是地下连续墙工程，（2018）第99号仲裁裁决书中确认的施工内容非众鑫合公司施工。故鉴定范围为涉案工程地下连续墙，符合实际施工事实，金河公司主张存疑没有依据。四、一审判决金河公司承担折价补偿工程款符合法律规定。涉案工程施工合同虽因未取得建设工程许可证而被确认无效，但众鑫合公司所投入的人、材、机已经物化到涉案工程中，金河公司取得工程成果，应依法承担付款责任。虽然众鑫合公司对鉴定结论和一审判决的工程款数额不认可，但鉴于精力和经济上的原因没有提起上诉。综上，金河公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 众鑫合公司向一审法院起诉请求：1.判令金河公司支付工程款、机械停滞及误工损失共计37634542.24元，并自2016年9月5日至欠款实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率的双倍支付利息；2.诉讼费用由金河公司承担。 一审法院查明事实： 一、金河公司以及李军、陈大雷的授权情况。2013年10月23日，李军代表金河公司（甲方）与案外人陈大雷（乙方）签订《金河公司德州金河佳苑项目合作建设协议》（以下简称合作建设协议），约定甲、乙方采取按出资分红的方式，甲方以项目用地20.5亩及截止合同签订之日起所有已发生费用作价共计6000万元作为投资，乙方提供不超过1000万元用于办理政府手续和项目启动资金，并负责垫付所有二期工程的施工工程款并负责施工。工程范围以乙方所属公司和甲方所签施工合同为准。甲方保证土地没有抵押给任何组织、个人。本协议签订之前甲方公司和本项目发生的所有债权债务均由甲方承担，乙方可分得项目利润的43%。合同还对销售收入及利润分配方式、工程进度安排、违约责任等进行了约定。该合同加盖有金河公司的争议公章并有李军和陈大雷签字。 2014年2月1日，李军向陈大雷出具授权委托书，载明：李军是经由金河公司53%表决权股东同意任命的德州金河佳苑项目负责人，委托陈大雷代表本人全权处理金河公司德州金河佳苑项目的投资、经营、管理、建设、销售的全部事务，代为签订、履行与德州金河佳苑项目有关的合法文件、合同。履行与股东及委托人签署的相关合同及补充协议，履行债务处理的给付。委托期限自委托签发之日起至金河公司德州金河佳苑项目运营全部结束止，且此授权委托书除经受托人确认同意撤销外，为不可撤销之授权委托。该授权委托书加盖有争议公章并有李军及陈大雷签字。法庭调查中，李军称其向陈大雷的授权行为仅代表本人，不代表金河公司及金河公司的分公司。 二、案涉工程所在土地相关情况、案涉建设工程施工合同订立等情况。案涉工程坐落于德城区××街××街西，金河公司所有的土地证号为德国用（2009）267号的土地上。因金河公司涉及大量诉讼，该地块自2011年起被多家法院查封，且该土地至今仍未拆迁完毕。2014年9月16日，陈大雷持授权委托书与众鑫合公司订立《建设项目工程总承包合同》，约定，众鑫合公司承建山东省德州市金河佳苑深基坑支护、降水、土方工程，工程承包范围：设计施工图（变更图纸）、图纸、图纸会审文件及投标工程量清单等所明确的全部工程。计划开工日期2014年9月30日，计划竣工日期2014年12月30日，合同价格暂定为2000万元。工程进度款的支付方式：每月末按已完成工程量支付该项90%工程款，工程完工后，由承包人提供工程决算报告，经发包人审核后30日内付清余款。竣工结算按现场实际完成工程量据实结算。合同还约定了变更价款及其他方法等。该合同加盖有金河公司的争议公章。2014年10月24日，《建设项目工程总承包合同补充合同》订立（以下简称补充合同），约定在《建设项目工程总承包合同》基础上就相关事宜达成以下协议：一、合同价格为29486080元（地下连续墙围护结构，该价格为一次性包死价格，不随工程施工过程中发生的增减项进行调整）。二、除维护结构外，发包方如果要求承包方施工锚杆、高压旋喷桩止水、墙顶凿除、冠梁施工、土体降水、场地平整、临时道路硬化、钢筋场地硬化、施工途中因地方关系停窝工等，承包方可按山东2012定额不下调，按一类取费，报发包方审核增项。三、原合同中第五条合同价格和付款货币条款不再执行。四、原合同中变更价款约定和其他方法项下的1-5条款不再执行。五、原合同中竣工结算条款、结算审计条款不再执行。六、工程竣工验收合格后60天内，发包人按照本补充合同第一条约定的价款向承包人支付工程款。否则，从第61天起，按中国人民银行同期贷款的双倍向承包方支付欠款利息并承担违约责任。该补充合同加盖有金河公司的争议公章并有陈大雷签字。陈大雷持授权委托书与众鑫合公司订立上述合同及补充合同时，出具了案涉土地档案查询申请登记表（复印件）、金河公司企业法人营业执照（复印件）、税务登记证（复印件），以及金河公司的德国用（2009）267号国有土地使用权证（复印件）、建设用地规划许可证（复印件）。 三、案涉建设工程施工合同履行情况。众鑫合公司为证明合同的履行情况提交了工程开工报告及工程开工报审表，上均盖有金河公司争议公章。众鑫合公司出具了隐蔽工程检查验收记录，载明2016年6月16日-7月29日、8月5日、8月10日、8月15日，案涉工程进行了隐蔽工程检查验收。上述验收记录表均盖有金河公司德州金河佳苑工程项目部印章。众鑫合公司主张在其履行合同期间共收到金河公司支付的工程款80万元。 2016年6月28日，众鑫合公司完全停工。 2016年9月2日，众鑫合公司收到金河公司的通知函，通知其在收到该通知书两日内与金河公司联系、沟通、处理赔偿交接事项，否则金河公司在两日内解除与众鑫合公司的《建设项目工程总承包合同》及补充合同。该通知函加盖有金河公司的争议公章。2016年9月4日，众鑫合公司复函金河公司要求其妥善解决因施工设备倒塌造成的第三方损失以及赔偿众鑫合公司设备损失和人员误工问题，并按照众鑫合公司已施工完毕的工程量向其支付全部工程款。 四、关于众鑫合公司所诉损失情况。众鑫合公司为证明机械停滞损失，出具了一系列机械设备停滞时间明细表、工程量确认单。以上材料，或加盖金河公司的争议公章，或加盖济南金河房地产综合开发有限公司德州金河佳苑工程项目部印章。众鑫合公司为证明机械停滞损失，还提交了2014年10月30日与天津置鼎建筑劳务有限公司订立的《机械租赁合同》，约定工程名称：山东省德州市金河佳苑地下连续墙工程；工程地点：山东省德州市；租赁机械名称：气举反循环成槽设备2套，金泰GB50成槽机设备1套，徐工70T履带吊车设备1台，三一50T履带吊车设备1台，龙工50铲车设备1台，日立200挖掘机设备1台，土方转运汽车5台，泥浆罐车3台；租赁用途：地下连续墙成槽及相关辅助工作；租赁期限：暂定90天；租赁单价：气举反循环成槽设备27万元/月/台，金泰GB50成槽机设备42万元/月/台，日立200挖掘机设备28000元/月/台，土方转运汽车6万元/月/台，泥浆罐车12万元/月/台（不足一月时按天计算）；租赁总价：暂定314.4万元。众鑫合公司出具了天津置鼎建筑劳务服务有限公司出具的编号为0187226、0054977、0056476的收款收据，收据金额载明2016年6月10日、2015年5月21日、2015年2月13日支付天津置鼎建筑劳务服务有限公司租赁费共计170万元。 因双方对是否存在损失不能达成一致意见，且的确存在金河公司对争议公章及陈大雷失控的事实，为避免损害金河公司的合法权益，经一审法院释明，众鑫合公司向一审法院申请对其因履行合同产生的损失进行司法鉴定，一审法院依法进行了委托。鉴定机构瑞达工程项目管理有限公司于2019年9月10日出具了鉴定意见书（一审法院收到日期为2019年9月16日），载明鉴定结果为：1.工程款15353180.34元，其中合同内-地下连续墙11348335.4元，新增项目-地下连续墙4004844.94元；2.零星用工及机械设备停滞费4160171.46元，其中：（1）2014年12月4日工程量确认单、德州金河佳苑住宅小区机械设备误工确认单（平整场地）29175元；（2）2015年6月3日《德州工地机械设备停滞时间明细表》《机械设备误工明细单》2226259×（1000000/2166486）=1027589.84元，1000000/2166486为2016年3月30日《增项工程量及造价确认单》的调整系数。（3）2015年11月25日《德州金河佳苑住宅小区机械设备误工确认单》《机械设备误工明细单》2982885×（1000000/2166486）=1376830.96元，1000000/2166486为2016年3月30日《增项工程量及造价确认单》的调整系数。（4）2016年3月30日《增项工程量及造价确认单》1000000元。（5）2016年6月15日《机械设备误工明细单》1574116×（1000000/2166486）=726575.66元，1000000/2166486为2016年3月30日《增项工程量及造价确认单》的调整系数。鉴定意见书的几点说明：1.本报告是根据山东省德州市中级人民法院提供的资料及现场勘察数据编制的。2.本报告考虑到停工造成机械停滞的费用。其鉴定费用依据是：（1）《机械租赁合同》；（2）往来收据；（3）由于甲、乙双方合同没有约定对机械设备误工产生的费用，鉴定机构以2016年3月30日《增项工程量及造价确认单》由2166486元调整为1000000元为计算系数，分别调整：2015年6月3日《德州工地机械设备停滞时间明细表》《机械设备误工明细单》的2226259元；2015年11月25日《德州金河佳苑住宅小区机械设备误工确认单》《机械设备误工明细单》的2982885元；2016年6月15日《机械设备误工明细单》1574116元的三笔机械设备停滞费。鉴定前三笔合计费用是6783260元（2226259+29828825+15741160），鉴定后是3130996.46元，减少金额为3652263.54元。3.工程价款鉴定的人工费根据山东省住房和城乡建设厅鲁建标字（2015）12号确定。4.本次鉴定的工程资料存在的问题有：（1）资料不规范，有工程开工报告、工程开工报审表，但没有相应的签署意见；有施工组织设计（方案）申报表，只有建设单位签字，而无监理单位总监签字，也没有施工单位的项目经理签字。（2）无工程施工许可证、无项目开工令。（3）工程量签证单、机械设备停滞时间明细表、机械设备误工明细单、增项工程量及造价确认单、隐蔽工程检查验收记录无监理单位的专业监理工程师签字扣章。（4）双方当事人没有按合同约定的工程付款方式进行工程进度款的支付。5.德州市中级人民法院提供的鉴定资料中甲、乙双方签订的《建设项目工程总承包合同》及《建设项目工程总承包补充合同》工程款为29486080元，甲乙双方对合同引起的争议，鉴定机构不做鉴定。6.鉴于双方对于机械设备停滞费没有书面约定，鉴定机构仅以2016年3月30日的机械设备签证为依据进行其他机械设备停滞费的调整，该鉴定同施工方签订的《机械设备租赁合同》相比会给施工方单位造成较大的经济损失。综上原因，鉴定机构作出以上工程造价鉴定，其中零星用工及机械设备停滞费的鉴定当否，请法院裁定。 众鑫合公司对鉴定意见书提出异议，一审法院对鉴定机构发函要求补充说明或提供专业性意见，2019年9月18日，鉴定机构瑞达工程项目管理有限公司复函称，一、鉴定依据为法院的委托函，施工合同、补充合同及价格构成明细表属于“合同争议范围”，鉴定机构未做鉴定。二、众鑫合公司提到的双工艺施工方案，没有经过第三方监理批复，鉴定机构本着“经济合理、方案可行”按山东省建筑工程消耗量定额中地下连续墙施工的工艺进行鉴定，遵循定额“一般中等企业水平”出发做出鉴定，故未采纳众鑫合公司提出的请求。三、关于机械费停滞损失采用系数（1000000/2166486）的依据是：1.2016年3月30日《增项工程量及造价确认单》1000000元；2.众鑫合公司《关于德州市金河佳苑住宅小区项目地下连续墙施工所需资料及存在的问题的答复》“原来的2166486元划改为壹佰万元是经双方当事人确认盖章的”。该项是双方当事人达成机械停滞费的一种新的协议，鉴定机构以此为依据。当然，当否鉴定机构已在报告中提到，请法院裁定。四、关于众鑫合公司提出异议的混凝土导墙人工费、材料费、机械费等问题，定额套取情况详见鉴定报告附表。五、泵送砼采用当时的《德州市造价信息价格》及同期工程商砼的市场价格。六、施工措施费鉴定报告中已计取,详见附表中的“总价措施项目清单与计价表”；钢筋损耗定额中已包含；履带式吊车（鉴定机构认为可以用当地用汽车吊就可满足施工要求）、铲车双轮洗不属于大型设备，属于胶轮车。七、地下连续墙成槽组价已考虑，详见报告附表中的“单价分析”。八、挖掘机进出场取费是按台次而不是按照公里，详见报告附表。鉴定机构按“经济合理”以德州市市区考虑，而不是采用异地调取方案。九、工程造价包含税及费（安全文明施工费和规费），依据2013清单计价规范，属于施工方的实际投入，依据国家法律规定税是施工单位必须要交纳的，施工单位必须依据现有的税率规定交纳，施工单位现在没有交税不意味着他将来获得工程款时不交，故鉴定机构鉴定的是施工方的实际投入。 五、金河公司关于众鑫合公司并非适格原告的主张及一审法院查明的相关情况。金河公司主张众鑫合公司并非本案的适格原告，于2019年8月5日的庭审中出具了德州仲裁委员会德仲裁字（2018）第99号杨恩志与金河公司建设工程施工合同纠纷裁决书。经一审法院向德州仲裁委员会调取相关证据材料，可以证实，2016年8月30日，杨恩志与金河公司签订《围护止水帷幕、围护灌注桩、锚素工程合同》，金河公司将德州市金河佳苑住宅小区混凝土灌注桩、止水帷幕、锚素、冠梁工程发包给杨恩志，约定施工日期为2016年12月1日至2017年2月。2017年1月2日，金河公司与杨恩志进行竣工结算。2018年2月28日，金河公司向杨恩志出具了《补充说明》并承诺付款。后因金河公司未付款，杨恩志向德州仲裁委员会提出仲裁申请，德州仲裁委员会于2018年5月18日作出裁决：1.金河公司于本裁决书生效之日起十五日内向杨恩志支付工程款10063320元；2.金河公司于本裁决书生效之日起十五日内向杨恩志支付逾期付款利息（以10063320元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率年利率4.75%，自2018年3月1日起计算至实际给付之日止）；3.驳回杨恩志的其他仲裁请求。进行对比后发现，一、杨恩志与金河公司签订《围护止水帷幕、围护灌注桩、锚素工程合同》及竣工结算报告、《补充说明》中均加盖有金河公司争议公章；二、杨恩志与金河公司签订的合同与本案合同相重合的施工内容为止水帷幕，但众鑫合公司早于金河公司提出该项抗辩前（2019年5月20日），向一审法院提交书面意见表明支护桩和止水帷幕均不是其施工。 六、金河公司关于其并非合同主体的抗辩及举证情况。（一）关于金河公司法定代表人变更情况。2012年，金河公司的法定代表人由李传河变更为张恒；2012年8月23日，由张恒变更为张清臣；2016年9月2日，由张清臣变更为费福生。案涉合同订立及主要履行期间的法定代表人为张清臣。（二）关于金河公司所涉行政诉讼情况。济南市工商行政管理局于2011年6月27日作出股权变更登记：金河公司总计注册资本1008万元，股东张安吉注册资本151.2万元、比例15%，股东焦建生注册资本100.8万元、比例10%，股东李宝盛注册资本90.72万元、比例9%，股东刘令仪注册资本70.56万元、比例7%，股东马金秀注册资本30.24万元、比例3%，股东池兆刚注册资本20.16万元、比例2%，股东王世泽注册资本10.08万元、比例1%，通过股权转让，共计47%股权转让给张清臣，原股东李传河注册资本453.6万元、比例45%，原股东费福生注册资本80.64万元、比例8%，保持不变。股东李宝盛等以“股东会决议”签字处签名非本人所签，且事后未得到追认为由，向济南市市中区人民法院提起行政诉讼。济南市市中区人民法院于2015年12月10日作出（2015）市行初字第189号行政判决书，确认济南市工商行政管理局2011年6月27日涉及李宝盛、刘令仪、池兆刚、张安吉、焦建生、马金秀的股权变更登记违法，济南市中级人民法院维持了该判决。（三）关于金河公司公章情况。金河公司不认可案涉合同订立及履行中出现的争议公章，并提交了公章挂失声明。可以证实，2012年金河公司曾向生活日报刊登公章丢失声明。同时，金河公司提交的证据显示，2011年6月22日，金河公司股东王世泽、张清臣的《股权转让协议》中使用的是争议公章，2012年5月7日，张清臣与鹿悦军《股权转让协议》使用了金河公司现在使用的公章，即带有数字编码的公章。 七、其他与本案有关的事实。（一）经一审法院向德州市规划局查询，德州市规划局未对案涉工程核发建设工程规划许可证及相关规划建筑方案审查意见。庭审中金河公司称未向有关部门申请办理建设工程规划许可证，众鑫合公司与金河公司均认可案涉合同因未办理建设工程规划许可证而无效。（二）金河公司德州分公司与济南金河房地产综合开发有限责任公司德州金河佳苑新湖办事处项目部为金河公司的分支机构。金河公司德州分公司负责人于2017年10月20日变更为李军，金河公司德州金河佳苑新湖办事处项目部负责人于2017年6月7日变更为李军。2015年3月20日，金河公司在山东商报刊登声明称，金河公司股东授权人李军所签发给陈大雷的授权书，因未获得原授权人股东李传河、费福生同意宣告作废，该转委托书一切委托事项均属无效。（三）2017年6月9日，金河公司在德州日报刊登债权申报声明，要求对涉及金河佳苑项目部施工的债权人向金河公司进行债权申报。（四）2017年6月10日，金河公司在德州晚报刊登要求清理非法侵占施工现场人员退场通知书，称陈大雷利用金河公司管理混乱之际，非法占用公司印章和资料，伙同施工单位新东阳建筑公司强行进入德州金河佳苑项目工地，采取欺骗方式引入施工单位非法施工，对金河公司造成不好影响，通知相关人员限期两天退出德州金河佳苑项目部工地，与此相关人员可持证据前来金河公司德州分公司办公地点办理登记手续，商讨解决方案。（五）众鑫合公司称，山东鲁炎项目管理有限公司为案涉工程的监理单位，该监理单位曾经到过施工现场，但没有在案涉合同及相关施工资料上签字盖章。 八、与本案有关的程序问题。（一）金河公司曾向一审法院提出申请，要求追加陈大雷作为第三人参加诉讼以查明案件事实，但经一审法院查找，未查找到陈大雷下落，金河公司亦不能提供陈大雷的有效送达地址，故陈大雷无法参加诉讼，金河公司要求追加第三人以查明案件事实的目的不能得到实现，一审法院决定不再追加陈大雷为第三人，并已在庭审中向金河公司进行了释明。（二）金河公司曾向一审法院提出反诉，一审法院作出（2018）鲁14民初123号民事裁定书，依法驳回了金河公司的反诉。现上诉期已过，双方当事人均未提起上诉，该裁定已生效。（三）金河公司曾于2018年7月26日对案涉工程质量及工程价款申请鉴定，并于2018年9月23日、2019年1月29日、2019年3月8日、2019年3月19日、2019年4月17日、2019年6月23日修改、补充鉴定申请。经一审法院认定，在驳回金河公司的反诉请求后，其鉴定申请也无存在的必要，故撤回了对金河公司鉴定申请的委托。 一审法院认为，根据众鑫合公司的起诉与金河公司的答辩，本案的争议焦点为：一、众鑫合公司是否为本案的适格原告；二、金河公司是否为本案的适格被告；三、众鑫合公司要求金河公司承担因合同无效造成的损失，应否得到支持，若支持，具体数额如何计算。 关于焦点一，众鑫合公司是否为本案的适格原告。金河公司该项抗辩的主要依据是德州仲裁委员会德仲裁字（2018）第99号裁决书。根据一审法院查明的事实，案涉合同与德仲裁字（2018）第99号裁决书所涉合同相同的施工内容为止水帷幕。考虑到金河公司于2019年8月5日庭审中提出此项抗辩，而众鑫合公司早于2019年5月20日向一审法院提交书面意见说明支护桩和止水帷幕均不是其施工，且二者合同约定的施工时间并不一致（杨恩志合同在众鑫合公司停工撤场后才签订并开工），故一审法院认定案涉合同与德仲裁字（2018）第99号裁决书所涉合同无关，众鑫合公司是本案的适格原告。 关于焦点二，金河公司是否为本案的适格被告，即金河公司应否承担案涉合同的权利义务。首先，金河公司曾使用争议公章与陈大雷订立合作建设协议，也曾使用该公章订立股权转让协议，即金河公司在进行正常的经营活动时使用过争议公章。争议公章并非被他人私刻、伪造的虚假公章，在相关文件上加盖公章的行为可以认定为是金河公司的意思表示，一审法院认可争议公章在本案中的效力。第二，陈大雷持授权委托书与众鑫合公司订立建设工程施工合同时，向众鑫合公司出具了案涉土地档案查询申请登记表、企业法人营业执照、税务登记证，以及德国用（2009）267号国有土地使用权证。且在一定长时间内，众鑫合公司在金河公司具有使用权的土地上进行施工，未有任何人提出过异议。通过以上种种情况，众鑫合公司对本案授权委托书的真实性与陈大雷有权代表金河公司订立合同、发包工程的合法性和真实性进一步认可。故即使金河公司对争议公章失控，陈大雷的行为构成表见代理，故可以认定金河公司为合同一方当事人。第三，金河公司为有限责任公司，企业法人作为民事主体体现的是企业法人的意志，并非法定代表人或个别股东的意志。金河公司关于“合同订立时法定代表人为张清臣而非费福生”以及“股东权益纠纷期间，股东不可能签发授权书”的抗辩并不能否认公司对外民事行为的效力，对金河公司该项抗辩，一审法院不予采信。综上，金河公司为本案的适格被告，其应当承担案涉合同的权利义务。 关于焦点三，众鑫合公司要求金河公司承担因合同无效造成的损失，应否得到支持，若支持，具体数额如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释二》（以下简称建设工程司法解释二）第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。第三条规定，建设工程施工合同无效，当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容，确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。故合同无效后承担赔偿责任的，应当满足以下构成要件：（1）有损害事实存在或者有损失发生；（2）一方当事人具有过错；（3）过错与损失之间具有因果关系。根据该三构成要件分析如下：（一）关于损失数额。承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括实际支出损失与停工、窝工损失，针对以上两种类型分述如下：1.关于实际支出损失。建设工程的施工过程，是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料。本案中，案涉合同因无建设工程规划许可证无效，且根据现有情形（土地尚未拆迁完毕），办理建设工程规划许可证又不可期，合同尚未履行完毕，众鑫合公司无法根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释一》第二条规定获得折价补偿的工程款，但其为履行合同将人、材、机的支出物化到建设工程中，故在此情况下，其为履行合同对人、材、机的支出可以认定为是实际损失。需要说明的是，鉴定机构将2014年12月4日场地平整工程量确认单载明的29175元归为设备停滞费，但根据2014年12月4日的《工程量确认单》，该日产生的挖掘机、推土机、内倒土方车机械台班属于平整场地需要产生的机械费（零星用工），并非机械停滞产生的停工、窝工损失，一审法院将该29175元归为工程实际支出损失。根据鉴定机构出具的鉴定意见书及答复意见，一审法院对鉴定机构关于工程投入损失部分的鉴定意见及相关说明予以认可，即众鑫合公司的工程实际投入具体为15382355.34元（合同内-地下连续墙11348335.4元+新增项目-地下连续墙4004844.94元+零星用工29175元）。2.关于停工、窝工损失。根据建设工程司法解释二第三条的规定，因建设工程施工合同无效，一方当事人可以请求对方赔偿损失（包括实际支出的损失以及停窝工损失）。对于该停窝工损失所涉及的情形，主要由《中华人民共和国合同法》第二百八十三条以及《最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议纪要（民事部分）》第三十二条进行规范。主要包括：一、建设工程施工过程中涉及隐蔽工程的，在隐蔽工程以前，承包人通知发包人检查，如发包人没有及时检查，承包人可以要求顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿误工损失；二、建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术、资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失；三、发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致承包人误工以致难以完成工程项目建设，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期不履行的，承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。根据众鑫合公司提交的证据与鉴定意见书，设备停滞费具体情况如下：                            误工时间段                       确认单载明的误工费                       鉴定机构出具的鉴定意见                               2015.2.9-2015.6.3                       2226259元                       1302789.84元                               2015.6.4-2015.11.25                       2982885元                       1376830.96元                               2015.11.25-2016.3.30                       1000000元                       1000000元                               2016.3.31-2016.6.15                       1574116元                       728575.66元                               总计                       7783260元                       4408196.46元                可见，众鑫合公司的举证与鉴定意见书存在一定差距，出现差距的原因系鉴定机构认为，2016年3月30日《增项工程量及造价确认单》1000000元，众鑫合公司在《关于德州市金河佳苑住宅小区项目地下连续墙施工所需资料及存在的问题》答复“原来的2166486元划改为壹佰万元是经双方当事人确认盖章的”。该项是双方当事人达成机械停滞费的一种新的协议，鉴定机构以此为依据，并请法院裁定。对此，一审法院认为，仅有2016年3月30日的一份《增项工程量及造价确认单》上将机械停滞误工费2166486元变更为100万元，其他的机械设备误工确认单上均未载明变更的情形，不能由此一次变更推及之前、之后的双方当事人的意思表示，故虽鉴定机构作出说明，一审法院对该部分鉴定意见不予采信，认定众鑫合公司的机械设备停滞费为7783260元。另需说明的是，一审法院在该部分仅认定停工、窝工损失金额，但仍需分清哪些损失是因无效合同造成的，哪些损失与合同效力无关，将在下面进一步论述。3.关于众鑫合公司所诉之双倍利息损失。合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失。实际损失不应包括工程欠款利息，工程欠款利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。利息属于法定孳息，不属于损失赔偿的范围，不属于实际损失，不适用过错赔偿责任。（二）关于当事人过错。合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任。建设工程施工合同中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定，在未办理建设用地规划许可手续和建设工程规划许可手续的情况下，发包人应当承担主要责任，承包人应当承担次要责任。本案中，发包人金河公司始终未办理建设工程规划许可证，应当承担主要责任，但众鑫合公司在订立合同时，明知案涉工程所在土地未拆迁完毕、金河公司尚未办理建设工程规划许可证，对合同无效亦存在一定过错，一审法院根据案件具体情况确定金河公司对合同无效承担80%责任，众鑫合公司承担20%责任。（三）关于过错与损失之间具有因果关系。对建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是因导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成，即损失与导致合同无效的过错二者之间具有因果关系。本案中，众鑫合公司因履行无效合同而导致人、材、机等的实际支出与金河公司的过错之间具有因果关系，金河公司应对此承担赔偿责任。众鑫合公司所诉之停窝工损失，一审法院确定金河公司应当承担众鑫合公司停窝工损失的40%，主要基于以下考虑：（1）双方建设工程合同约定工期为3个月，但金河公司多次停工（从众鑫合公司提交的证据可以看出，自2015年2月9日至2016年6月15日机械停滞损失持续发生），停工期间超过合同约定工期，在此情况下，众鑫合公司应当对形势进行正确判断，及时采取措施，防止损失进一步扩大；（2）根据众鑫合公司订立的《机械租赁合同》及其与金河公司签订的设备停工时间明细单及误工明细表，的确发生其所租赁设备停工、窝工的情况；（3）众鑫合公司进场施工时，工地尚未拆迁完毕，发生停工、窝工风险进一步加大，场地未准备完善发生停工、窝工损失的风险为众鑫合公司应当预见的；（4）众鑫合公司辩称因金河公司延期支付工程款导致停工、窝工，一审法院注意到以下一个事实，即，双方在原合同中对工程款的约定系按工程进度支付，在补充合同中对工程款的给付重新达成了合意，即工程竣工验收60日给付工程款，故众鑫合公司在施工过程中无法根据合同约定要求金河公司支付工程进度款，即众鑫合公司以金河公司延期支付工程进度款从而停工、窝工的理由不成立。综上，金河公司应当赔偿的损失总计为15419188.27元（15382355.34元×80%+7783260元×40%），扣除众鑫合公司认可的已经收到的80万元工程款，为14619188.27元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十九条第一款、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释二》第二条第一款、第三条规定，一审法院判决：一、金河公司于本判决生效之日起十日内赔偿众鑫合公司各项损失共计14619188.27元；二、驳回众鑫合公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229973元，由众鑫合公司负担140284元，金河公司负担89689元，保全费5000元，由金河公司负担。 二审中，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金河公司提交的证据为：证据一、众鑫合公司2018年3月8日向德州市公安局提交的《情况说明》复印件一份，众鑫合公司员工牟攀提交的证明材料两份。证明目的：众鑫合公司是与陈大雷签约，不是与金河公司签约。施工期间陈大雷雇佣社会人员看守工地阻挠他人进出施工现场。牟攀的证明材料还证明工地“始终被陈大雷雇佣的人员监控”，并且涉案工程众鑫合公司并没有全部施工。证明鉴定机构出具的报告是错误的。证据二、牟家猛、余庆彬、苏永刚、冯宝林、杨志的书面证明材料原件各一份，证明人是众鑫合公司的员工。证明目的：上述五人证明陈大雷指使陈永亮等人霸占工地不许他人随便进出。 众鑫合公司的质证意见为：对证据一，公安机关侦查阶段的证言不会提供给当事人以外的第三方，不认可证据来源。众鑫合公司在施工现场接触的不仅是陈大雷还有第三人李军，众鑫合公司与陈大雷接触的多，陈大雷是项目负责人。对证据二证人证言，假设证人证言形式真实，关于该证据的真实性合法性由法庭审查。众鑫合公司不认可金河公司一方提出的证明目的，一审期间金河公司向法庭举证证明金河公司与陈大雷是涉案工程项目的合作人，而且明确约定由陈大雷作为乙方负责项目施工。陈大雷是金河公司工程项目的负责人。其行为后果应由金河公司承担。 众鑫合公司二审没有提交新证据。 本院对金河公司提交证据的审查意见为，金河公司提交的众鑫合公司向公安机关的《情况说明》和牟攀的证明材料为复印件，不能单独作为认定本案事实的依据。金河公司提交的五份书面证人证言，因证人没有到庭作证，无法确认其真实性。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为，一、双方是否存在合同关系，众鑫合公司作为原告、金河公司作为被告是否适格；二、一审判决采信的造价评估报告是否可以作为本案的证据；三、一审判决对双方过错责任大小的分配是否合理；四、陈大雷是否必须作为第三人参加诉讼。 一、关于众鑫合公司作为原告、金河公司作为被告是否适格问题。1.金河公司2015年3月20日在山东商报刊登声明称，金河公司股东授权人李军所签发给陈大雷的授权书，因未获得原授权人股东李传河、费福生同意宣告作废。金河公司的该表述内容表明，金河公司宣布作废的文件是李军签发给陈大雷的授权书，并未否认金河公司原法定代表人李传河、股东费福生对李军的授权。2.金河公司主张，案外人张清臣于2011年6月27日伪造相关文件签名将金河公司7位股东的股权变更到自己和指定的人名下，并将金河公司的法定代表人李传河变更为张恒，之后又变更为张清臣。上述将金河公司的部分股东和法定代表人进行变更的行为没有合法的依据，并且原法定代表人李传河仍然持有45%的股权，2016年9月2日开始任法定代表人的费福生也一直持有8%的股权。3.金河公司在上诉状中称，案外人孙涛为了介绍合作伙伴，知悉当时金河公司的状况，于2013年3月份从原法定代表人李传河处暂时借出了作废的争议公章、作废的营业执照、作废的税务登记证和(2009)号国有土地使用证。说明作为金河公司第一大股东的李传河具有委托中间人为金河公司介绍建筑施工企业的意思表示。4.金河公司德州金河佳苑新湖办事处项目部负责人于2017年6月7日变更为李军,金河公司德州分公司负责人于2017年10月20日变更为李军。说明金河公司认可李军之前的工作成绩和工作能力，而李军代表金河公司与陈大雷签订合作合同、对陈大雷进行授权是李军的重要工作内容。李军代表金河公司曾经与陈大雷签订了涉案项目的合作合同，之后授权陈大雷对涉案项目进行经营、对外签订合同，属于李军代表金河公司作出的真实意思表示。金河公司抗辩称李军仅代表个人向陈大雷进行授权，但授权的具体内容并不是李军的个人事务，而是金河公司涉案项目的建设经营事项，该抗辩理由不能成立。5.金河公司2016年9月2日书面通知众鑫合公司，要求其在收到该通知书两日内与金河公司联系、沟通、处理赔偿交接事项，否则金河公司在两日内解除与众鑫合公司的《建设项目工程总承包合同》及补充合同，该通知函加盖有金河公司的争议公章。该事实表明，金河公司认可与众鑫合公司签订了涉案施工合同，至2016年9月2日金河公司的争议公章与带有编码的公章在同时使用。综上，陈大雷持金河公司公章、授权委托书、土地使用权证与众鑫合公司签订涉案合同，属于有权代理行为。金河公司关于双方没有合同关系，众鑫合公司作为原告、金河公司作为被告不适格的上诉理由不能成立。 二、关于造价评估报告是否可以作为本案的证据问题。1.金河公司主张众鑫合公司提供《建设项目工程总承包合同》载明工程名称是“山东省德州市金河佳苑深基坑支护、降水、土方工程”。而鉴定机构鉴定的范围是德州金河佳苑住宅小区项目地下连续墙。本院认为,双方在2014年10月24日签订补充合同,对原合同约定的施工范围进行了变更,鉴定机构根据最后的实际施工范围进行鉴定，并不存在错误。2.涉案承包合同约定的施工范围经过协商变更，最初施工合同所附的设计图纸已经不能作为鉴定的主要依据。鉴定机构根据现场勘查和双方签署的工程量签证单、机械设备停滞时间明细表、机械设备误工明细单、增项工程量及造价确认单、隐蔽工程检查验收记录进行鉴定。因涉案施工合同无效，委托评估鉴定的目的是确认施工行为造成的损失金额，故上述双方当事人签署的文件没有监理单位的专业监理工程师签字盖章，仍然能够反映实际工程量和损失金额的客观事实。 三、关于一审判决对双方过错责任大小的分配是否合理问题。金河公司作为开发商，应当对所开发建设工程项目审批手续是否完备承担全部责任。对于涉案施工合同的签订，是金河公司主动对外寻找施工主体，对涉案合同的无效应当承担主要过错责任。一审判决酌定众鑫合公司与金河公司按2:8的比例分担过错责任，并无不当。 四、关于陈大雷是否必须作为第三人参加诉讼问题。陈大雷代表金河公司对外签订了涉案施工合同，陈大雷并不是合同主体，也不存在应当在本案中承担责任的情形。金河公司要求陈大雷作为第三人参加诉讼，仅是为了便于查清案件事实。在本案事实已经查清、与陈大雷联系未果的情况下，一审法院没有将陈大雷列为第三人参加诉讼并无不当。 五、李军作为无独立请求权的第三人，一审判决并未确认其民事义务，其作为上诉人，没有独立的上诉请求，其与金河公司共同提出上诉，上诉理由不能成立。 综上所述，金河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费109515元，由上诉人济南金河房地产综合开发有限责任公司、李军共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 尹哲璇 二〇二〇年三月十五日 法官助理 吕 静 书 记 员 周涵宇