上海市第二中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）沪02刑再1号 抗诉机关上海市人民检察院第二分院。原审被告人董奇，男，1988年5月12日生，出生地黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，无业，户籍在黑龙江省齐齐哈尔市东湖街道自建委**；2006年9月因犯故意伤害罪被黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院判处有期徒刑三年，2008年11月9日被刑满释放。因本案于2012年8月18日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于上海市青浦区看守所。辩护人李某飞，上海申企律师事务所律师。原审被告人李兆宁，外号“大海”，男，1969年5月2日生，出生地辽宁省大连市，汉族，初中文化，原系上海飞天拆房有限公司经理，户籍户籍地辽宁省大连市甘井子区华中街**1-3-1。案于2012年9月1日被刑事拘留，同年9月28日被依法逮捕。原审被告人贾文涛，外号“长颈鹿、小涛”，男，1977年6月26日生，出生地黑龙江省桦南县，汉族，大专文化，无业，户籍地黑户籍地黑龙江省桦南县桦南镇前进社区三委****。年11月因犯故意伤害罪被上海市闸北区人民法院免于刑事处罚；2009年4月因犯聚众斗殴罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑一年；2011年7月因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑十个月，2011年11月16日被刑满释放。因本案于2012年8月18日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。原审被告人李永冬，外号“阿冬”，男，1988年11月10日生，出生地安徽省明光市，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省明户籍地安徽省明光市管店镇邱郢村东风组**。2年8月18日被上刑事拘留，同年9月18日被逮捕。原审被告人秦聪，外号“阿亮”，男，1984年2月3日生，出生地黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无业，户籍地黑龙江省哈户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区理治街**。敲诈勒索罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑一年，2007年10月11日被刑满释放。因本案于2012年8月18日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控被告人李兆宁犯故意伤害罪，被告人贾文涛、李永冬、秦聪、董奇犯寻衅滋事罪，于2013年1月23日作出(2013)普刑初字第55号刑事判决。判决后，五名被告人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，原判决已发生法律效力。上海市人民检察院第二分院于2020年2月11日以沪检二分二审审刑抗〔2020〕2号刑事抗诉书，对上海市普陀区人民法院(2013)普刑初字第55号刑事判决中，对被告人董奇所犯罪行适用法律和量刑向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2020年3月18日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院检察员陈新民出庭支持抗诉。原审被告人董奇及其辩护人李某飞到庭参加诉讼。上海市普陀区人民法院判决认定，2012年8月16日晚上至8月17日凌晨，被告人李兆宁、贾文涛、李永冬、秦聪、董奇先后至本市真光路XXX号中环百联四楼的水游谷游戏机房内玩“捕鱼”游戏期间，被告人李兆宁与同玩该游戏的被害人全爱东、花某某发生纠纷。8月17日4时30分许，被告人李兆宁持随身携带的一把刀砍切全爱东的手臂、头部等部位，并拳击被害人花某某，被告人贾文涛、李永冬先后殴打被害人花某某，被告人秦聪、董奇先后殴打被害人全爱东。当日，被害人全爱东被送至医院经抢救无效而死亡。经司法鉴定，被害人全爱东系生前被他人用锐器砍切右上肢及头部等伤及右侧肱动脉等造成失血性休克而死亡；被害人花某某遭他人外力作用受伤，致左耳鼓膜外伤性穿孔，构成轻伤。2012年8月17日，被告人秦聪被公安机关抓。同日，被告人秦聪协助公安机关抓获被告人董奇。同年8月17日，被告人贾文涛在上海海某大酒店准备投案自首时被公安机关抓获。同年8月18日，被告人李永冬被公安机关抓获。2012年8月29日，被告人李兆宁在辽宁省大连市旅顺口区某村被公安机关抓获。五名被告人到案后均能如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人李兆宁家属与被害人全爱东家属达成赔偿协议并已实际履行。原审法院认定以上事实的证据有，被害人花某某的陈述，证人周某某、樊某、汪某、梁某、王某的证言，辨认笔录及辨认照片，现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表，上海市公安局验伤通知书，居民死亡医学证明书，上海市公安局物证鉴定中心鉴定书，上海市公安局物证鉴定中心法医学尸体检验鉴定书，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书，相关赔偿协议、谅解书、收条，公安机关出具的工作情况等。上海市普陀区人民法院认为，被告人李兆宁伙同被告人贾文涛、李永冬、秦聪、董奇在公共场所，随意殴打他人，分别致一人死亡，一人轻伤。其中，被告人李兆宁持刀砍伤被害人全爱东，致全爱东死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人贾文涛、李永冬、秦聪、董奇的行为构成寻衅滋事罪，依法均应予处罚。被告人贾文涛、秦聪、董奇在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人贾文涛有自首情节，依法可从轻处罚。被告人秦聪到案后有协助公安机关抓获同案犯的立功表现，依法可从轻处罚。被告人李兆宁、李永冬、秦聪、董奇到案后均如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。鉴于在案发后以及本院审理期间，五名被告人的家属已代为赔偿了被害人全爱东家属以及被害人花某某因身体损伤造成的经济损失，取得了他们的谅解，依法均可酌情从轻处罚。据此，根据五名被告人共同犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，对被告人李兆宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人贾文涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人李永冬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；被告人秦聪寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人董奇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。上海市人民检察院第二分院提出，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。被告人董奇于2006年9月因犯故意伤害罪被黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院判处有期徒刑系董奇尚在未成年时期，不应适用累犯。故上海市普陀区人民法院对被告人董奇适用累犯，属适用法律错误，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，提出抗诉。辩护人认为，原审被告人董奇前科犯故意伤害罪时尚未满十八周岁，依法不能适用累犯规定。原判以累犯对其判处量刑明显不当，应予改判。经再审查明，原审法院判决认定2012年8月16日晚上至8月17日凌晨，被告人李兆宁、贾文涛、李永冬、秦聪、董奇在本市真光路XXX号中环百联四楼的游戏机房内，由李兆宁与被害人全爱东、花某某发生纠纷；8月17日4时30分许，李兆宁持刀砍切被害人全爱东右上肢及头部等，致全爱东被送至医院后因失血性休克而死亡，期间被告人秦聪、董奇殴打被害人全爱东，被告人贾文涛、李永冬殴打被害人花某某，致花某某左耳鼓膜外伤性穿孔，构成轻伤的事实清楚、证据确实、充分，应予确认。本院认为，原审被告人李兆宁在殴打被害人过程中，持刀砍伤被害人全爱东，致被害人全爱东死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人贾文涛、李永冬、秦聪、董奇在公共场所，共同随意殴打他人，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法均应予惩处。原审法院根据被告人李兆宁、贾文涛、李永冬、秦聪、董奇能赔偿被害人的经济损失，被告人贾文涛具有自首情节，被告人李兆宁、李永冬、秦聪、董奇到案后能如实供述，被告人秦聪具有立功表现，被告人贾文涛、秦聪属累犯等，结合各被告人在共同犯罪中所起的作用，对原审被告人李兆宁、贾文涛、李永冬、秦聪作出的判决并无不当，且审判程序合法，应予维持。唯原审被告人董奇前科犯故意伤害罪时未满十八周岁，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，不应认定为累犯，本院予以改判。上海市人民检察院第二分院的抗诉理由成立，辩护人的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第四款、第二百五十六条、第二百三十六条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2013)普刑初字第55刑事判决第一项，即被告人李兆宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；第二项，即被告人贾文涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；第三项，即被告人李永冬犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；第四项，即被告人秦聪寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。二、撤销上海市普陀区人民法院(2013)普刑初字第55刑事判决第五项，即被告人董奇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人董奇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月17日起至2013年11月16日止)本判决为终审判决。 审判长 吴 欣 审判员 陆俊琳 审判员 逄淑琴 二〇二〇年三月十八日 书记员 桑彦雯 附：相关法律条文 附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的；……第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人除外。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。……第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条……人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……