广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终425号上诉人（原审被告）：佛山市新华图书发行有限公司，住所地广东省佛山市************，统一社会信用代码914***********405N。法定代表人：梁永忠，任董事长。委托诉讼代理人：刘炳棠，该司员工。委托诉讼代理人：伍洪达，广东聚英华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东睿智国通服务管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*******，统一社会信用代码914***********555A。法定代表人：曾佳燕，任总经理。委托诉讼代理人：袁国雄，广东泛盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖云泳，广东宝慧律师事务所律师。上诉人佛山市新华图书发行有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人广东睿智国通服务管理有限公司（以下简称国通公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，并驳回国通公司的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院的审判程序违法。1.在一审法院开庭前，新华公司向一审法院提交了《管辖异议申请书》《中止本案审理的申请书》《追加第三人出庭申请书》，但一审法院并没有对《追加第三人出庭申请书》作出回应，且在二审阅卷时发现没有该申请书。一审法院既不传佛山市****投资有限公司（以下简称**公司）到庭诉讼，也不作口头或书面解释，更不作判决说理释明，属程序违法。2.**公司参加本案诉讼的必要性：第一，国通公司与**公司同属**集团属下控股公司，其原法定代表人劳某是张某的亲属，且还是**公司的董事，两公司的办公地方是相邻的，两公司之间的事情是相互知晓的。第二，案涉物业是**公司通过国通公司交付的，该物业是完全不合格的。第三，案涉物业是**公司委托国通公司进行管理的，两者还签订了《顺德区前期物业服务合同》。第四，案涉物业交付后，**公司指使国通公司进行阻挠和破坏。如不追加**公司参与本案诉讼，对交付的案涉物业是否合格，**公司与国通公司在本案中是否存在过错便难以查明。一审判决将不合格的物业当做合格物业来认定，并判决收取服务费，且不追究**公司与国通公司的责任，反而要求新华公司承担服务费是错误的。二、一审判决没有认定交付的物业不合格是错误的。1.根据（2016）粤06民终6082号民事判决书可知，案涉交付物业存在重大瑕疵，权利受限制，不能办理过户。2.新华公司收楼后便进行装修，但**公司在尚未确定楼价的情况下，捏造新华公司仍欠其购房款，并以此为由串通国通公司对新华公司的装修工程断水、断电，不让施工人员进入工地，致使装修工程停工。基于上述，法院已判决**公司与新华公司的商品房买卖合同解除。国通公司将**公司不合格的物业交付给新华公司，已给新华公司造成了重大损失，其向新华公司主张物业服务费是没有法律依据的。三、一审判决没有分清本案的过错责任。1.国通公司的过错责任。第一，根据《顺德区前期物业服务合同》第二条第3项的约定，在销售物业时，**公司协助国通公司与业主签订《前期物业服务协议书》，但国通公司至今没有与新华公司签订过物业服务协议，国通公司收取物业服务费没有合同依据，国通公司在履行《顺德区前期物业服务合同》时已首先违约。第二，根据（2015）佛城法民一初字第1647号案可知，案涉物业由国通公司直接交付给新华公司，而该物业已被法院认定有瑕疵、权利受限制、不能过户，是不合格的。故国通公司协助**公司将不合格物业交付给新华公司，国通公司应承担相应的法律责任。第三，**公司一直不甘心按成本价将案涉物业卖给新华公司，便指使国通公司阻扰新华公司的装修，给新华公司造成重大损失，国通公司应承担相应的法律责任。2.**公司的过错责任。第一，**公司不履行审计确定物业成本价的义务，致使商品房买卖合同一直无法签订，在房管部门无法备案登记。第二，交付物业后不久，**公司阻扰新华公司装修，致使新华公司的装修工程停工。第三，国通公司在2015年3月9日将物业交付给新华公司后，**公司又在2015年10月19日将该物业抵押给银行贷款，其“先卖后抵”的行为致使新华公司的权利受限制，构成根本违约。第四，**公司未按《顺德区前期物业服务合同》第二条第3项的约定协助国通公司与新华公司签订《前期物业服务协议书》，收取物业服务费的起始时间便无法确定。第五，从案涉物业交付之日起至法院判决解除商品房买卖合同之日止，**公司故意设置各种法律障碍，该物业的所有权一直掌握在**公司手里，从未转让给新华公司。故国通公司如果要收取物业服务费，也应该向该物业的权利人**公司收取，新华公司并非该前期已签合同或以后拟签的协议书的合同相对人，也并非本案适格被告。四、基于前述事实可知，一审判决适用法律错误，对新华公司不公平。五、一审判决支付服务费是错误的。1.何时起收取服务费并没有合同约定。国通公司一直没有与新华公司签订物业服务合同，故国通公司从何时起收取物业服务费是不能确定的，一审判决从2015年3月9日起开始收费没有合同依据。2.收费计至2016年6月29日止是不合理的。新华公司于2015年3月9日收楼后便立即投入装修，2015年4月17日就被国通公司阻扰破坏，施工停止，最后物业还被**公司转租出去了，故一审判决将收费时间计至商品房买卖合同判决解除之日即2016年6月29日是错误的。3.服务费计收标准属于乱收费。国通公司与**公司私下签订的前期合同约定商业物业服务价为35元/月/平方米超过佛山市政府规定的指导价，且其也未与新华公司签订服务协议书确定该物业的服务价。4.案涉物业不具备正常收费的条件。新华公司买入的物业在二、三楼，而二、三楼之间的手扶电梯是由**公司负责购买和安装的，但直至该物业被破坏之日止，该手扶电梯也还没有安装上，故一审判决要按正常使用的物业来收费是无依据的。被上诉人国通公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。国通公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新华公司向国通公司清偿所拖欠的物业管理服务费8541627.5元，（暂从2015年3月9日起计至2017年4月8日止，计算方法:9761.86㎡×35元×25个月）；2.本案诉讼费用由新华公司承担。一审法院查明：2010年11月9日，新华公司与张某、广州市***数码科技有限公司（下简称***公司）签订《**文化创意产业交易中心项目合作合同》，约定：三方组成联合体参与宗地编号：佛顺（挂）2010-0**号地的招标、拍卖，取得项目土地进行开发、建设、运营；三方成立佛山****地产开发有限公司进行开发建设，***公司与新华公司各持该司10%股份，但不作为该司享有股东权利的依据，在该司不享有表决权、投票权、经营管理权、也不对该司债务承担任何连带责任；项目建成且新华公司将其持有的10%股权过户给张某或其指定的第三方后，有权以成本价购买西侧裙楼二、三层作为书城用途使用（预计总面积9000-10000平方米，以实际建筑面积为准），成本价计算方法为：土地成本+建安成本+期间成本，最终按实际综合成本由三方另行协商；在张某履行出售相应房产予新华公司前，以书面形式通知新华公司，新华公司应在接到通知后十个工作日内，将持有的10%股权无条件过户至张某或张某指定的第三方名下。三方还在上述合同中对各自权利义务作出相应约定。2010年11月19日，新华公司与张某、***公司组成的竞买联合体拍得涉案地块，净用地面积15685平方米，成交价8100万元，并签署了《成交确认书》。2010年11月26日，**公司经工商部门核准登记成立，性质为注册资本1亿元，法定代表人张某。2010年12月13日，**公司与佛山市国土资源局（出让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》，对出让宗地编号为佛顺（挂）2010-0**号地的双方权利义务作出约定。2012年12月24日，**公司在涉案土地上开发建设的“**文化创意中心”项目取得商品房预售许可证。2014年6月27日，涉案项目通过工程竣工验收备案。2010年11月25日至2014年5月28日期间，新华公司按合作协议的约定及张某的要求，分多次向**公司支付了5800万元款项。2015年2月3日，张某与**公司向新华公司发出《关于创意中心购房款的函》，主要内容为：确认收到新华公司投资款5800万元；拟定成本单价为7500元/㎡，预计新华公司应有购房面积为7733.33㎡，但以最终确定的成本单价调整新华公司应得面积；要求新华公司按照出让合同与合作协议精神完成图书经营指标，政府相关规定的条款将于2015年6月期满，如违约引起政府处罚或索赔，主张由新华公司承担。2015年2月2日，新华公司经工商部门核准独资设立佛山市东平新华图书发行有限公司，于2015年2月2日登记成立，注册资本为3000万元，登记住所为佛山**********，现佛山市东平新华图书发行有限公司已注销。2015年2月13日，佛山市顺德区**镇**社区行政服务站、佛山市顺德区**镇**社区居民委员会出具《场地使用证明》，载明：位于佛山**********的建筑物，土地使用面积15685平方米，建筑面积为9761.86平方米，其产权属于**公司所有。经核实，该场地的土地及相关建筑物合法，用地场所为商业用途，与该地块的土地用途一致，同意该场所用作佛山市东平新华图书发行有限公司经营使用。2015年3月9日，新华公司签署《**文化创意中心收楼确认书》，确认办妥**********号物业的接收手续。并签收了**文化创意中心《业户手册》《创意中心装修指南》、**文化创意中心收楼文件表、**文化创意中心单元设施水电表确认单、业主资料登记表、**文化创意中心消防责任书、创意中心新华书店商铺空调机房钥匙移交表等资料。涉案物业坐落于佛山市顺德区**镇**社区居民委员会佛山**********，产权人均为**公司，其中，P**号之二物业房地产权证号为0******3，已设置抵押权，抵押开始日期为2015年10月19日，他项权利人为中国**银行有限公司****支行，他项权证号为0******6-10；P**号物业房地产权证号为0******9。**公司曾与国通公司签订《顺德区前期物业服务合同》，约定由**公司选聘国通公司为涉案**文化创意中心提供前期物业管理服务，提供服务的受益人为**公司、本物业的全体业主和物业使用人。本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同，并承担相应的责任；合同还详细约定了国通公司管理事项、物业收费标准、违约责任等内容。另根据佛山市顺德区国土城建和水利局（2012）046号《前期物业管理备案通知书》记载，物业服务费收取标准为商铺：35元/月/平方米,办公楼：16元/月/平方米，露天车位：120元/月/个,车库车位：150元/月/个,摩托车位：50元/月/个。2015年4月17日，国通公司向佛山市**建筑装饰工程有限公司发出《停工通知》，主要内容为：“贵司承接的**创意中心新华书店装修工程因消防报批及业主方协调事宜原因，须于2015年4月17日星期五下午13时正暂停施工至另行通知为止。”后新华公司向**公司及张某发出《致函》，要求恢复新华公司的装修工程施工并协助办理好书城项目的装修报批等手续。新华公司起诉**公司、张某因合同纠纷一案，一审案号（2015）佛城法民一初字第1647号、二审案号（2016）粤06民终6082号，最终认定本案新华公司与本案**公司就涉案物业形成事实上的商品房买卖合同关系，且合法有效。**公司将部分物业“先卖后抵”的行为导致新华公司的合同目的无法实现，构成恶意违约，应承担返还购房款、支付利息及依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定承担惩罚性赔偿金，而张某与**公司为利益共同体，张某应对**公司在该案中的债务承担共同清偿责任，遂于2016年6月29日判决解除新华公司与**公司、张某就涉案物业的商品房买卖合同，**公司、张某向新华公司返还购房款5800万元与利息、支付违约金等。后**公司、张某再次向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2018年6月28日作出（2017）粤民申1613号民事裁定书，裁定驳回**公司、张某的再审申请。新华公司起诉**公司、张某、国通公司因合同纠纷一案，主张：**公司、张某赔偿因其违约而造成的装修损失费4907086.72元及支付利息，国通公司对此承担连带赔偿的责任。一审案号（2017）粤0604民初3739号、二审案号（2019）粤06民终1610号，最终认定涉案物业经购买交付后确曾发生装修事实，现因合同解除、合同目的无法实现而致产生装修损失，**公司及张某应予赔偿。佛山市东平新华图书发行有限公司系新华公司作为唯一股东出资设立的有限责任公司，其后业已注销，且相关装修款项亦多由新华公司支付，故新华公司作为股东及实际支出方有权主张该装修损失，因**公司及张某自述涉案物业已转租案外人使用并由案外人重新装修，则本案已丧失装修造价鉴定基础，仅可从有效书面证据予以认定。国通公司与新华公司并无合同关系，故新华公司主张国通公司承担损失赔偿责任缺乏合同依据；国通公司下属分公司所发出的相关停工通知系其行使物业管理服务职责的体现，无证据证明存在恶意侵犯新华公司权益行为，且新华公司所主张之装修损失系因其与**公司的商品房买卖合同关系解除而产生，故新华公司以国通公司侵权为由主张赔偿缺乏事实依据。遂判决**公司、张某向新华公司赔偿装修损失3641123.10元及支付利息，驳回新华公司的其他诉讼请求。一审法院认为，（2015）佛城法民一初字第1647号[二审案号（2016）粤06民终6082号]、（2017）粤0604民初3739号[二审案号（2019）粤06民终1610号]民事判决已发生法律效力，其认定事实可作为本案的定案依据。依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。结合一审法院查明的事实，《顺德区前期物业服务合同》虽然仅在**公司与国通公司之间签订，新华公司并未参与，但从（2015）佛城法民一初字第1647号、（2017）粤0604民初3739号两案件中，能够证明自2015年3月9日，新华公司签署《**文化创意中心收楼确认书》、办妥**********号物业的接收手续后，国通公司已一直在为包括新华公司在内的业主、物业使用人等提供物业管理服务，包括共用部位的维修、养护和管理，共用设施和附属建筑、构筑物的维修、养护和管理，公共绿化的养护和管理，公共环境卫生及业主生活垃圾收集清运，维护小区内的交通秩序、公共秩序，实行门岗值班等内容。新华公司作为小区业主享受了物业服务而未支付物业服务费，构成违约。国通公司主张新华公司应支付拖欠的物业管理服务费，合理有据，一审法院予以支持；综合本案的实际，一审法院认定新华公司应支付物业管理服务费的起止时间为从签署《**文化创意中心收楼确认书》日起至案涉物业商品房买卖合同判决解除日止，即从2015年3月9日至2016年6月29日；国通公司主张应计至2017年4月8日，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第七条第（五）项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、新华公司于判决生效之日起五日内，向国通公司支付2015年3月9日至2016年6月29日的物业服务费5364142.07元（9761.86㎡×35元×15.7个月）；二、驳回国通公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71591.39元，财产保全费5000元，合共76591.39元，由国通公司负担25520.25元、新华公司负担51071.14元。二审期间，新华公司向本院提交了如下证据：证据1.《管辖异议申请书》《追加第三人出庭申请书》《中止本案审理的申请书》《佛山市顺德区人民法院诉讼材料接收凭证》《开庭笔录》《民事裁定书》，拟证明一审法院未追加**公司参与本案诉讼，属程序违法；证据2.未安装电梯照片两张、被破坏的装修现场照片两张，拟证明：第一，国通公司交付不合格的物业后又恶意破坏该物业的装修，从2015年4月17日起，国通公司就停止了该物业的一切管理服务，故其向新华公司主张物业服务费没有法律依据；第二，**公司负责购买和安装二、三楼扶手电梯，但直至该物业被破坏之日止仍未安装，故国通公司要按正常状态来收费也是没有事实依据的。经审查，本院对新华公司提交的上述证据认证如下：对证据一的真实性予以确认，该组证据的证明力在下文中有阐述；证据二不属于新证据，故本院不予采信。二审期间，国通公司未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据一、二审法院查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点可归纳为新华公司应否向国通公司支付物业服务费5364142.07元。本案中根据法院查明的事实以及已生效的民事判决书已确认的事实看，2015年3月9日，新华公司签署《**文化创意中心收楼确认书》，确认办妥**********号物业的接收手续；并签收了**文化创意中心《业户手册》《创意中心装修指南》、**文化创意中心收楼文件表、**文化创意中心单元设施水电表确认单、业主资料登记表、**文化创意中心消防责任书、创意中心新华书店商铺空调机房钥匙移交表等资料。由此，自新华公司于2015年3月9日办理了案涉物业的接收手续后，即由新华公司实际占有、使用、控制案涉物业，而国通公司亦一直在为包括新华公司在内的业主、物业使用人等提供物业管理服务，新华公司也享受了国通公司提供的物业服务之利益，依据民法中的公平及等价有偿原则，新华公司理应向国通公司支付相关物业服务费。案涉《顺德区前期物业服务合同》虽然仅在**公司与国通公司之间签订，新华公司并未参与，但根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。……”之规定，一审法院判令新华公司参照前期物业服务合同约定的物业服务费之标准支付从签署《**文化创意中心收楼确认书》日起至案涉物业商品房买卖合同判决解除日止，即从2015年3月9日至2016年6月29日期间的物业管理费，处理正确，本院予以维持。至于新华公司主张物业服务费收取标准过高的问题，根据佛山市顺德区国土城建和水利局（2012）046号《前期物业管理备案通知书》记载，商铺的物业服务费收取标准为35元/月/平方米。案涉物业的物业服务费收取标准系由当事人平等自由协商而定，且亦经相关部门同意备案，故其该主张缺乏证据支持，本院不予采纳。关于新华公司上诉主张本案应追加**公司为本案第三人参与诉讼，一审法院未追加，故存在程序违法的问题。因本案系新华公司与国通公司之间的物业服务合同纠纷，**公司并非本案必须参加的诉讼当事人，其是否参与本案诉讼对本案不具有实体性的影响，故一审法院未追加**公司为本案第三人，符合法律规定，并未存在程序违法之法定情形。新华公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49348.99元，由上诉人佛山市新华图书发行有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年三月三十日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽