山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7757号 上诉人（原审原告）：李明芳，男，1964年11月1日生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：李万清，山东文信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊丰泽置业股份有限公司，住所地：安丘市向阳路**。 法定代表人：贾寿峰，总经理。 委托诉讼代理人：毛爱华，女，公司法律顾问，住。 原审第三人：潍坊欣富华商贸有限公司，住，住所地：安丘市兴安街道人民路**/div> 法定代表人：闫亭亭，总经理。 原审第三人：闫公杰，男，1970年12月27日生，汉族，住安丘市。 原审第三人：山东永时珠宝有限公司，住所，住所地：安丘市健康路中段div> 法定代表人：孙希海，董事长。 原审第三人：孙希海，男，1976年9月3日生，汉族，住安丘市。 上诉人李明芳因与被上诉人潍坊丰泽置业股份有限公司（以下简称丰泽置业公司），原审第三人潍坊欣富华商贸有限公司（以下简称欣富华商贸公司）、闫公杰、山东永时珠宝有限公司（以下简称永时珠宝公司）、孙希海房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李明芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由丰泽置业公司承担。事实和理由：1、被上诉人在将涉案商铺出售给上诉人的同时，与上诉人签订委托经营协议，被上诉人按月支付上诉人租赁费。因被上诉人一直未支付上诉人租赁费，构成根本违约，上诉人要求解除租赁合同，收回商铺，依法应予支持。一审判决解除合同，却不支持上诉人收回商铺是自相矛盾的。2、上诉人与被上诉人之间的委托经营合同解除后，双方委托经营方面的权利义务终止，被上诉人对涉案商辅的转租期限也自此终止，被上诉人及第三人均无权继续使用涉案商铺。3、一审判决以本案所涉及的租赁物不仅是上诉人的商铺，涉及多人利益为由不支持上诉人收回商铺的诉讼请求，违反了物权法及合同法的相关规定。4、经一审法院委托，相关测绘单位对包括上诉人商铺在内的21个商铺权属界线出具了测绘报告，详细地绘制了21个商铺平面图。上诉人商铺的位置、面积是具体确定的，具备独立的使用价值，可以作为独立的物权客体。5、上诉人与第三人无任何合同关系，没有理由与第三人就商铺的租金进行协商。因一审判决解除上诉人与被上诉人之间的委托经营协议，上诉人以后也无权向被上诉人主张租赁费，上诉人的合法权益无法得到有效保护。6、上诉人要求解除合同，收回商铺是为了维护自己的权利，并无阻挠商铺实际使用人经营之目的，会协助商铺实际使用人维护市场经济秩序，公平公正地与商铺实际使用人建立租赁合同关系。 被上诉人丰泽置业公司未提交书面答辩意见。 原审第三人欣富华商贸公司、闫公杰、永时珠宝公司、孙希海均未提交书面陈述意见。 李明芳向一审法院提出诉讼请求：1、解除李明芳与丰泽置业公司签订的《丰泽购物广场委托经营管理协议》，李明芳收回商铺；2、确定李明芳所购买商铺的地理位置；3、判令丰泽置业公司支付尚欠的2017年以商铺款额的8%计算的租金和2018年1月1日起至判决解除委托经营管理协议之日止以商铺房款的9%计算的租金；4、判决丰泽置业公司支付2018年半年租金作为违约金，自2017年1月1日起至判决解除委托经营管理协议之日止按尚欠租金金额日万分之三承担违约金；5、第三人在使用李明芳商铺期间的租金及相应的违约金承担连带清偿责任；6、案件受理费、鉴定费（测量费）等所有费用均由丰泽置业公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月10日，李明芳购买丰泽置业公司开发的丰泽购物广场A135号商铺使用权，总价款为90608元，商铺使用年限为40年，商铺建筑面积为8.82平方米。当日，双方签订《丰泽购物广场委托经营管理协议》，主要内容：甲方（委托方）：李明芳乙方（受委托方）：丰泽置业公司第一条委托经营管理的商铺基本情况甲方是丰泽购物广场一层A135号商铺使用权的买受人，该商铺的建筑面积为8.82平方米。第二条甲方同意乙方取得承租权后，乙方有权将商铺转租给他人进场经营，并同意乙方进行整体策划、市场规划、设计、装修、招商和统一经营管理，乙方同时有权调整经营布局和商铺使用功能，甲方不持任何异议。第三条协议期限本协议期限为20年，从2015年1月1日至2034年12月31日。开发商将商铺交付给甲方之日，甲方应将该商铺交付给乙方。……第六条委托经营管理条款委托经营管理期头二年租金由开发商一次性支付，第3年支付商铺房款的8%给予甲方作为租金，第4年至第7年每年支付商铺房款的9%给予甲方作为租金，第8年至第10年……本协议生效后乙方即取得该商铺的经营管理权，乙方具有该商铺的租金定价权。委托经营期限内第3年起，乙方按月向甲方支付租金收益。……第十二条违约责任乙方逾期支付租金的，乙方应按未付租金的日万分之三向甲方支付滞纳金；乙方逾期支付租金三个月以上的，甲方有权单方面终止协议，收回商铺，乙方向甲方支付当期半年租金作为违约金，违约金不足以弥补甲方的直接损失，甲方有权要求乙方补足……。 2015年5月2日，丰泽置业公司将李明芳的商铺使用权在内的“原丰泽购物广场商业部分负一层至四层及商业共用部分”租赁给第三人山东永时珠宝有限公司使用，双方签订租赁协议。约定：租赁期限为2015年5月2日至2053年2月4日，租金及支付方式1、负一层实行固定租金制，每年146000元；2、第一层到第四层按0.3元/平方米/天计算，沿街商铺三间按照2元/平方米/天计算，第一到第三租赁年度执行上述标准，第四到第六年度上浮10%，第七到第十年度再上浮10%；因第三人承租后需要进行改造和装修，丰泽置业公司同意免除两年的租赁费，第三人于2015年5月26日前支付第一年度到第三年度的租赁费，2018年5月2日前支付第四年度的租赁费，2019年5月2日前支付第五年度的租赁费，以此类推直至2025年5月2日；2025年5月3日至2053年2月4日的租赁费，以十年为一个阶段由双方另行协商确定计算标准和支付方式。 2017年11月2日，孙希海将“坐落于潍坊安丘市角彩扣项目”负一层、一层房屋租赁给闫公杰用于商业经营，租赁面积为8820平方米，租期自2018年1月1日起至2017年12月31日止，租金第1年0.400元／平方米，之后每年递增。负一层、一层现由闫公杰女儿闫亭亭经营欣富华超市。 自2017年1月1日之后的租金丰泽置业公司一直拖欠，至今未向李明芳支付。 审理中，根据李明芳的申请，经法院委托山东金庆房地产土地评估测绘有限公司对涉案商铺的位置进行测绘，该公司依据《丰泽购物广场商铺使用权出让合同》中后附的商铺平面图、商铺分布示意图以及从安丘市住房和城乡建设局查询到的平面图并结合现场确定，对包括本案李明芳在内的21个商铺权属界线出具《丰泽购物广场项目的裙楼商铺中21个商铺权界线测绘报告》，较为详细的绘制了21个商铺“商铺位置平面图”。李明芳支付测绘费1100元。 李明芳对此无异议，要求按照该报告确认其商铺位置，测绘费由丰泽置业公司承担。丰泽置业公司认为，该报告首先不是依据丰泽购物广场设计图纸所作出的，测绘的依据不足，当天测绘时，测绘公司并未将测绘的具体情况和数值交由丰泽置业公司进行签字确认，在程序上是不合法的；同时，具体的面积及位置在合同中有标注，所以该测绘报告没有实际意义。其次，该测绘报告并不是在全部商铺使用业主的委托下做出的，全部的1楼业主有36户，其中仅有21户委托测绘，所以测绘的数值是否准确没有听取剩余15位业主的意见，也没有参照15位业主的位置及面积进行测量。所以，丰泽置业公司不予认可，也不承担由此产生的鉴定费。第三人认为，鉴定报告的鉴定人金庆公司并非不动产部门，没有权利对涉及商铺房屋权的界限进行测绘，且测绘报告没有根据规划部门的规划图纸和建设施工时的设计图纸进行测绘，因为本案涉及不动产所有权衍生的使用权，作为不动产测绘的金庆公司应是在不动产权益确定没有争议的情况下才有相应的资质进行测绘，而本案李明芳并不知道自己购买商铺的具体位置，因此对测绘报告第三人不予认可。 因使用权出让合同中后附的商铺平面图、商铺分布示意图不能详尽的描述李明芳所购商铺位置，李明芳依据鉴定程序申请有测绘资质的鉴定机构对所购商铺的位置予以明确，丰泽置业公司及第三人对测绘报告虽有异议，但不能提交反驳的证据，法院对测绘报告予以确认。 一审法院认为，李明芳与丰泽置业公司签订的《丰泽购物广场委托经营管理协议》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律法规的规定，为有效合同，予以确认，双方均应按照合同约定履行自己的权利义务。根据双方约定，协议生效后丰泽置业公司即已经取得李明芳所购商铺的经营管理权，自第3年起即2017年1月1日起，丰泽置业公司应按月向李明芳支付租金，年租金为商铺房款的8%，2018年1月1日起每年支付李明芳租金为商铺房款的9%，但丰泽置业公司至今未向李明芳支付一分钱的租金，严重侵犯了李明芳的合法权益，已构成根本违约。《丰泽购物广场委托经营管理协议》关于违约责任的约定，符合法律规定，现李明芳要求解除签订的《丰泽购物广场委托经营管理协议》，判令丰泽置业公司支付拖欠的租金及、支付2018年半年租金作为违约金，并要求自2017年1月1日起至判决解除委托经营管理协议之日止按尚欠租金金额日万分之三的违约金，理由正当，予以支持。丰泽置业公司辩称违约金的数额不应超出所欠金额的20%没有法律依据，不予采信。自判决作出之日即2019年1月31日起，《丰泽购物广场委托经营管理协议》解除，租金确认如下：2017年租金为90608元×8%＝7248.64元，2018年租金为61080元×9%＝8154.72元，2019年1月1日至2019年1月31日租金为8154.72元÷12＝679.52元，共计16082.92元。但因丰泽置业公司与第三人以及第三人之间的租赁经营合同均符合法律规定，所涉及的租赁物均由第三人经营使用，包括原整个丰泽购物广场负一层至四层及商业共用部分，不仅仅是李明芳的商铺，涉及多人的利益，故李明芳要求收回商铺，不予支持。2017年1月1日至2019年1月31日的租金、违约金应由丰泽置业公司按照《丰泽购物广场委托经营管理协议》约定支付，李明芳要求第三人对该期间的租金、违约金承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持，2019年2月1日之后的租金李明芳可与第三人另行协商处理。 因李明芳所购商铺使用权尚未办理使用权证书，鉴定机构对李明芳所购商铺的位置予以明确，李明芳要求按照测绘报告确定所购商铺位置，并要求丰泽置业公司支付测绘费1100元，理由正当，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除李明芳与潍坊丰泽置业股份有限公司签订的《丰泽购物广场委托经营管理协议》，李明芳所购商铺使用权的位置按照《丰泽购物广场项目的裙楼商铺中21个商铺权界线测绘报告》确定；二、潍坊丰泽置业股份有限公司拖欠李明芳租金16082.92元，于判决生效之日起十日内付清；三、潍坊丰泽置业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付李明芳违约金4077元，并自2017年1月1日起按照《丰泽购物广场委托经营管理协议》约定的支付租金的时间、数额，按未付租金的日万分之三向李明芳支付违约金；四、驳回李明芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费303元，测绘费1100元，由潍坊丰泽置业股份有限公司负担。 二审当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，被上诉人对上诉人拥有使用权的商辅进行委托经营管理期间，未依照约定支付上诉人租金，构成违约，上诉人要求解除双方之间的委托经营管理合同，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。关于涉案商铺使用权的返还问题是双方当事人争议的焦点。上诉人与被上诉人签订委托经营管理合同时，即知晓并允许被上诉人对涉案商辅另行转租经营，从查明的事实看，涉案商辅现确非由被上诉人直接占有使用。此种情况下，一审法院根据查明的事实，基于整个商场的使用管理，以及经营稳定的考虑，对上诉人关于要求被上诉人返还涉案商辅使用权的请求未予支持，符合查明的实际情况。上诉人所拥有的涉案商辅使用权问题，一审判决提供了相应建议，本案所涉当事人应结合实际妥善解决。 综上，上诉人李明芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费202元，由上诉人李明芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年三月十八日 书记员  褚诗舒