广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤刑终200-2号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）袁锦伦，男，1982年9月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省海丰县。因本案于2013年7月23日被羁押，同月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人陈贤井、郭伟长，均系广东展业律师事务所律师。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人袁锦伦犯非法经营罪、诈骗罪一案，于2014年8月6日作出（2014）汕尾中法刑二初字第19号刑事判决：（一）被告人袁锦伦犯非法经营罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑二十五年，并处罚金人民币一百一十万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币一百一十万元。（二）追缴被告人袁锦伦诈骗所得人民币3744958元，发还被害人高某。宣判后，原审被告人袁锦伦不服，提出上诉。本院于2014年11月18日作出（2014）粤高法刑二终字第234号刑事裁定，撤销（2014）汕尾中法刑二初字第19号刑事判决，发回汕尾市中级人民法院重新审判。汕尾市中级人民法院另行组成合议庭，于2017年12月4日作出（2015）汕尾中法刑二重字第1号刑事判决。宣判后，广东省汕尾市人民检察院认为汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑二重字第1号刑事判决没有认定原审被告人袁锦伦构成非法经营罪，属法律适用错误，提起抗诉。原审被告人袁锦伦不服，提出上诉。广东省人民检察院经审查后不支持抗诉，向本院申请撤回抗诉,本院已依法准予撤回抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，广东省人民检察院检察员易建成、黄腾出庭履行职务，上诉人袁锦伦及辩护人陈贤井、郭伟长到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2012年3月，被告人袁锦伦在海丰县承租钟某经营的超凡首饰厂的一间办公室作为经营点，在没有取得工商营业执照的情况下，聘请蔡某、赵某为员工负责送货，在海丰县经营白银银料牟取利益。从2012年5月开始，被告人袁锦伦大量购入白银卖给高某，为了获得更大的利润，被告人袁锦伦与高某议好银价和预收货款后，没有及时购入白银而是期望银价下跌时才购买，由于银价上升导致亏损巨大。2012年12月11日和12日，被告人袁锦伦明知无法兑付白银的情况下，仍收取高某的预订货款474万元。同年12月17日被告人袁锦伦与高某结算后，书写了结欠3744958元货款的欠条给高某之后潜逃。2013年7月23日，被告人袁锦伦在深圳市被抓获归案。破案后，公安机关调取了钟某、蔡某、张某等人提供给被告人袁锦伦进行经营白银活动的银行帐户的交易明细帐，经海丰县宏信合伙会计师事务所对涉案帐号整理统计，2012年3月19日至12月31日期间，被告人袁锦伦经营白银的数额为人民币713304836元。原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证的证据证实：（一）物证、书证1.被害人高某提供的事情经过、被告人袁锦伦签写的人民币3744958元货款收条（照片）、高某的账目笔记、高某与袁锦伦的手机短信（照片），证实被害人高某2012年12月11日和12日预付货款给474万元被告人袁锦伦，双方结算后袁锦伦结欠高某人民币3744958元未能兑付白银。2.深圳市鑫粤珠宝首饰有限公司的组织机构代码证、营业执照、税务登记证,高某身份证明，证实高某的身份情况及其公司登记信息。3.何某农业银行账户（卡号：62×××15）的明细对账单，证实2012年12月11日和12日高某让其儿子何某将预付货款转账给被告人袁锦伦的情况。4.接受证据清单，证实钟某向公安机关提供了从袁锦伦经营银板生意办公地点搜到的送货单、笔记本、记录簿、记录纸等相关书证。5.扣押清单，证实公安机关在被告人袁锦伦处扣押银行卡8张、手机2部、深圳市居住证1张。6.钟某、张某、袁锦伦、蔡某的银行开户信息及明细对账单，证实被告人袁锦伦经营白银的银行账户资金来往情况。7.袁锦伦邮政储蓄银行（账号：60×××07）、钟某邮政储蓄银行（账号：62×××81）的活期明细单，证实被告人袁锦伦经营白银的银行账户资金来往情况。8.陈某、陈秋明、程章流、林秋红、林某、罗惠如、钟民、陈晓伦、胡惠玲、钟伟帆、林梅、陈腾群、曾某、叶志雄、杨俊峰、骆宇耀的借记卡资料查询，证实被告人袁锦伦经营白银的银行账户资金来往情况。9.袁锦伦、陈某的账户历史明细单，证实被告人袁锦伦经营白银的银行账户资金来往情况。10.袁锦伦的户籍证明，证实被告人袁锦伦的基本身份情况。11.海丰宏信合伙会计师事务所汇总表，证实经统计，2012年3月19日至12月31日钟某、张某、袁锦伦、蔡某的银行账户资金来往情况。12.关于林波平的在逃人员登记信息表，证实供应白银给被告人袁锦伦的犯罪嫌疑人林波平被上网追逃的情况。13.袁锦伦的农业银行客户账户主档查询，证实被告人袁锦伦在农业银行客户账户的查询情况。14.中国农业银行卡号为62×××18的银行卡复印件。15.海丰县公安局经侦大队出具的证明材料，证实海丰县公安局对林小健、林波平、林业民、胡海旋、程传双、叶志雄、黄强、杨俊锋、钟民、骆宇耀、陈晓伦、胡蓝洁、钟伟帆、林某、陈腾群（系香港居民，无法通知）、陈秋明、黄剑辉、林梅、罗惠如、程章流等人调查取证，经该局经侦大队民警通过上述人员户口所在地派出所向以上人员发出接受询问通知书后，除胡蓝洁、林某、陈秋明、罗惠如到案接受询问，其他人员因各种原因无法到案接受调查。16.海丰县公安局梅陇派出所、梅陇边防派出所出具的证明材料，证实林波平、林业民、胡海旋、骆宇耀、黄剑辉、林梅、程章流、程传双等人因外出或其他原因没有到案接受公安机关调查。17.汕尾市公安局城区分局红草派出所、新联派出所出具的证明材料，证实钟伟帆、林小健、林秋红没法通知到案接受询问。18.海丰县公安局协助冻结财产通知书，证实公安机关冻结被告人袁锦伦在中国农业银行深圳分行的银行存款人民币97万元。19.被告人袁锦伦到案经过，证实被告人袁锦伦于2013年7月23日被深圳市警方抓获归案的经过。20.海丰宏信合伙会计师事务所报告书共三册，证实经海丰宏信合伙会计师事务所对钟某、张某、袁锦伦、蔡某的涉案帐号整理统计，2012年3月19日至12月31日期间，被告人袁锦伦经营白银的数额为人民币713304836元。21.中国人民银行《关于白银改革有关问题的通知》，证实从2000年1月1日开始放开白银市场。（二）证人证言（1）证人何某的证言证实：深圳市鑫粤珠宝首饰有限公司与袁锦伦交易银块，从2012年8、9月起交易银块方式是前一天汇款到袁锦伦指定账号，第二天袁锦伦叫人将银块送来。袁锦伦指定的三个账号，账户名分别是张某、钟某、蔡某。2012年12月11日，高某叫其向袁锦伦汇款购买白银原料，其分别在12月11日至12日向袁锦伦指定农业银行钟某账号共汇去人民币3744958元，13日其公司没有收到银块。其要求袁锦伦退款，袁锦伦一直推脱，说他的上家没有，又说自己把钱亏掉了。之后其母亲高某要求袁锦伦写一张收条，并按上手印。后来袁锦伦没有还钱，人找不到，电话打不通，其母亲即报案。经混杂照片辨认，证人何某辨认出袁锦伦。（2）证人蔡某的证言证实：其于2012年5月开始帮袁锦伦送银锭给深圳市罗湖水贝的客户高某，除了国庆节二天没有送银锭外，其他的时间每天都有送银锭到深圳市给高某。2012年12月12日最后一次送银锭给高某。另外，袁锦伦还雇请赵某负责送货给梅陇的客户。应袁锦伦要求，其用自己身份证开设了一个农业银行账户62×××15供袁锦伦使用。袁锦伦经营银锭生意没有工商部门办理营业执照。经混杂照片辨认，证人蔡某辨认出袁锦伦、赵某、钟某、傅某。（3）证人赵某的证言证实：袁锦伦雇请其和蔡某负责送银锭给客户。2009年时，袁锦伦在经营超凡首饰厂，2011年开始，袁锦伦有参与买卖白银原料。2012年3月份，袁锦伦又经营银板生意，这次开始银板主要供应给深圳市的高某，还有一小部分银板卖给梅陇本地的首饰厂，刚开始时数量不多，只有几块到十多块，随着以后袁锦伦和高某的买卖银板数量的增加，每天由蔡某送货到深圳给高的银板从20块到40块不等。这样的经营持续到2012年的12月13日或14日，其接到袁锦伦的电话，叫其不用到办公室去了，之后其很少再见到袁锦伦了。（4）证人钟某的证言证实：2012年8月份袁锦伦向其租用超凡饰品厂一间办公室作为经营银锭生意的地点。袁锦伦有请蔡某和“阿让”负责收货和送货。其应袁锦伦要求在农业银行、工商银行、邮政银行用自己的身份证开了三个帐户并将这些银行帐号给袁锦伦使用，有几次帮袁锦伦送货到深圳给客户“高姐”（高某）。蔡某基本上每天都送银锭到深圳给高姐，数量从几块到三、四十块不等。经混杂照片辨认，证人钟某辨认出袁锦伦、蔡某、高某。（5）证人张某的证言证实：2012年6月份应袁锦伦要求其用自己的身份证办理了梅陇农业银行及工商银行的帐户供袁锦伦使用。（6）证人简某的证言证实：2012年6月之前，钟某与袁锦伦是一起经营合金、铜饰品，后来袁锦伦就与钟某的生意分开做了，但是袁锦伦办公的地点还是在超凡厂。其曾帮忙跟车过去送银板往深圳罗湖区水贝八、九次，有两次是跟钟某一起去的。经混杂照片辨认，证人简某辨认出袁锦伦、高某。（7）证人傅某的证言证实：在2012年4、5月开始，其帮袁锦伦运送银块到深圳。最后一次运送银块到深圳是2012年12月中旬，其运送30至40块银块到深圳给袁锦伦客户，之后再没有接到运送银块电话，至今袁锦伦还欠其25000元运费。（8）证人袁某的证言证实：2012年12月17日下午，其在梅陇镇接到蔡某的电话，称袁锦伦因生意亏本欠下客户的货款，怕袁锦伦想不开叫其来海城永安达花园袁锦伦的家。其在嘉年华宾馆见到袁锦伦，袁锦伦告诉其，他欠了客户的货款，客户给他的货款因为银价上升损差价了，现在没有资金买银料还客户了，然后来到袁锦伦的家见到了高某，高某告诉其袁锦伦欠她的银料货款300多万元，有几天没有发货还给她，也找不到袁锦伦的人，她现在要袁锦伦还钱给她。其初步了解情况后，就打袁锦伦的电话，要他出来面对高某协商解决问题。后其和蔡某以及高某及高某的丈夫、儿子一起到凯利达宾馆，袁锦伦和高某开始商量货款的事情，高某问袁锦伦要货款，袁锦伦说货款亏在银价的差价上，现在没有钱可以购买银料还她了。在几天之后，袁锦伦有打电话告诉其，称他已经写了一张欠货款的欠条给高某。（9）证人李某的证言证实：2012年12月初，袁锦伦通过其向他人购买银锭。其通过联系卖了几次银锭给袁锦伦，开始时袁锦伦收到银锭时直接通过银行转帐给供货的老板，2012年12月11日，袁锦伦叫其帮他购买银锭2块，第二天袁锦伦转帐5万元还老板，后来其再催促袁锦伦，他说钱被人骗了，目前没有钱付还货款，没有办法。其只好自己先帮他垫付欠下的12.58万元还老板，到现在这12.58万元袁锦伦都没有还。（10）证人叶某的证言证实：2011年下半年其开始向袁锦伦购买白银用于首饰厂的生产。其下单购买白银后袁锦伦叫赵某送白银到其首饰厂，其收到银后通过银行转帐付款给袁锦伦指定的钟某的农业银行帐户。（11）证人韩某的证言证实：其在梅陇东怡首饰城经营银辉首饰厂，其曾向袁锦伦购买了白银，每次的数量从1块到3块，三个月的时间大概购买了10多次的白银原料。其收到货后即从韩俊远的农业银行账户汇款到袁锦伦指定的钟某的农业银行账户上。经混杂照片辨认，证人韩某辨认出袁锦伦、赵某。（12）证人杨某的证言证实：其向袁锦伦购买过白银，货款通过网上银行转帐到“钟某”的工商银行帐户付还袁锦伦。（13）证人陈某的证言证实：其丈夫袁锦伦在经营首饰厂，同时也在做白银生意，袁锦伦请了蔡某和赵某帮他发货和送货给客户。2012年12月中旬的一天晚上，袁锦伦的客户高某和他丈夫、儿子来永安达花园1栋9Ｄ的家中和袁锦伦商量事情。袁锦伦告诉其，他因欠高某的货款，写了一张300多万元的欠条给高某，高某同意他欠货款。（14）证人曾某的证言证实：2012年12月11-12日两天，其有收到转款50万元和20万元这两笔共70万元的汇款，但其不知道是袁锦伦汇款的。其不认识袁锦伦，可能是有客户向其购买银锭，再卖给袁锦伦，客户让袁锦伦直接将钱汇给其，因此其账户有袁锦伦汇款。（15）证人林某的证言证实：去年其曾帮人进行介绍买卖白银原料从中赚取利润。其介绍他人向袁锦伦购买银锭，有时也有介绍袁锦伦向首饰厂的老板购买银锭，每次交易其都有提供账户给袁锦伦和客户转账，其银行账户作为转账的中转站。（三）被害人陈述被害人高某陈述：2012年年中我开始向袁锦伦购买白银，刚开始每次购买几块，一段时间后我就同意先打货款给他，我在前一天付款给袁锦伦，袁锦伦在第二天叫蔡某送白银到深圳给我，基本上每天都有送白银给我，持续到2012年12月13日，袁锦伦欠我货款3744958元没有付还白银给我。每次是我和何某通过网上银行付款给袁锦伦，袁锦伦提供给我们的银行帐户都是用其他人的姓名开户的，其中一个叫钟某的农业银行帐户我们付款比较多。一般是我要多少白银，在前一天我和袁锦伦电话议好数量和价钱，通过网上银行按我需要白银的总价转帐给他，他在第二天送货给我。我一般会付多一些货款给他，在收到袁锦伦的白银后，晚上我和袁锦伦电话结帐，双方确认后累计下来的余额我用手机发短信给袁锦伦再次告知他。到袁锦伦欠我货款逃匿前的二个月开始，每天都有三百多万的余额在袁锦伦那里。2012年12月17日我向袁锦伦要钱，他说他的钱被人骗走了现在没有资金买白银还给我，我提出要袁锦伦写一张欠条给我，他同意，当晚在袁锦伦家我们查看他使用的钟某网上银行帐户，我们发现12月12日钟某的银行帐户分多次转帐到别的帐户，已经没有多少余额了。最后袁锦伦写了一欠我货款3744958元欠条给我。经混杂照片辨认，被害人高某辨认出袁锦伦。（四）被告人的供述与辩解被告人袁锦伦的供述与辩解：2010年开始我和吴谭浩在梅陇镇经营超凡首饰厂，2012年钟某加入经营。在经营期间，我开始买卖银锭，当时数量很少，我每次买入1、2块，倒手卖给一些小型的首饰厂，还有部分自己的首饰厂使用。约2012年4月，超凡首饰厂给钟某自己经营，我在超凡首饰厂的办公室内向钟某租赁一间办公室，作为经营银锭生意的场所，聘请了赵某和蔡某作为帮手专门经营银锭。期间高某和我联系要向我购买银锭，刚开始只有几块银锭，由我请赵某送货到梅陇三十米路口，高某派员工接到银锭后，她通过网上银行转帐给我。交易一段时间后，高某要求我大量供货给她，说钱她可以先给我，让我帮她订银锭。2012年4月底开始，高某通过网上银行转帐给我，让我购买银锭转卖给她，我从中赚取每克1分钱的利润。开始时，高某每天转帐几十万给我，8月份后逐渐增加到每天汇款100多万到300多万不等，到2012年12月13日止，基本每天都有汇款给我，我就按她转帐的钱，尽量在梅陇、深圳、湖南等地购买银锭给高某，我买多少她就要多少，每次收到高某的钱后，我购买了银锭请小车叫蔡某送货到深圳罗湖区给高某。我买卖银锭没有取得相关证照和有关部门批准，我是以个人的名义进行买卖银锭的。我经营的超凡首饰厂没有工商部门登记，是没证经营的。我有借用钟某、蔡某和张某的银行帐户进行银锭交易，钟某在梅陇的农业银行和工商银行各开通一个帐户给我使用，蔡某在梅陇农业银行开一个帐户给我使用，张某在梅陇农业银行开一个帐户给我，以上帐户按我的要求都开通了网上银行，他们借银行帐户给我都没有得到好处。赵某和蔡某的工资每月3000元，蔡某主要负责送银锭到深圳罗湖区给高某，赵某负责在梅陇收取我购买的银锭。我和高某的生意持续到2012年12月13日，当时我已严重亏空，在2012年12月12日，我按高某12月11日转帐给我的钱购买银锭后叫蔡某送货给她，我已没钱可以购买银锭，付还给高某12月12日转帐要我供货给她的银锭。12月17日下午，我和袁某、高某、高某的丈夫和儿子见面，我说钱已亏空，我一定想办法还她，经过大家商议，高某要我按大概的欠款写一张欠钱的条给她，我表示同意，晚饭后在我家我写了一张按最后两次转帐给我的370多万元的欠条给她。过了几天，高某要我先还她60万元，当时我确实没有钱，高某说要报警，我叫她给个机会给我，但高某看我没有还钱就报警了。我和高某交易是高某在前一天将货款转帐给我，我按当天银价在电话和她议好，但高某是一个贪心的人，她有时见银价上升，在晚上或半夜都打电话要我下单，第二天我再向供应商拿货时，银价上升的话，我只能按前一天的价格给她，这样我就要亏差价，每克一分钱的利润弥补不了银价的上升。另外我向林小健预订了64块银锭给高某，由于银价上升林小健没有交货给我，拖了一段时间，每克银锭价格上升一块多，差价是80多万元，最后林小健只还了15万给我，我又要找货给高某，这70多万元的差价由我自己负责。我在和高某交易期间我因银价上升亏损300万－400万元。当天我写一张370多万元的借条给她，我们之前的数以后再算清楚，同意让我慢慢还款给她，实际我没有欠她370多万元。3744958元是高某在2012年12月11日和12日转给我的购买银锭款，我在2012年12月12日已将12月11日货款的银锭付还高某，我只欠她12月12日转给我的货款，具体多少银行帐目可查。我收到高某的3744958元后，将钱转帐还给银锭的供应商，具体可到银行查询。当时我给高某逼得太紧，她同意我慢慢还他的钱，因此我在没有和她结算清楚的情况下，写了一张收条给她。3744958元是高某转帐到钟某农业银行帐户的，我也是通过网上银行直接从钟某帐户中转帐给供应商的，我没有取走现金。我经营白银期间有向钟某借用银行帐户三个，分别是农业银行、工商银行、邮政储蓄银行各一个，向蔡某借用农业银行账户一个，向张某借用农业银行和工商银行账户各一个。他们在上述银行的账户有大量大额现金出入的就是借给我使用的，日常都是我在使用，我自己进行转帐汇款操作，银行卡和网上银行Ｕ盾都是我自己保管，现这些银行卡和网上银行Ｕ盾被我弄丢了。我买卖的白银都是用上述的银行账户进行资金往来的。我的客户以高某为主，梅陇镇的客户有杨某、韩俊远、叶某等人，我和梅陇的客户是现货交易，客户收货后将货款打入我指定的银行账户。大多数我能按高某下单的数量付白银给她，但有时我找不到货源时或白银供应紧张时就会拖欠她，以后有货时再付货给她。公安机关查询的高某2012年12月11日通过何某农业银行转账到钟某的农业银行账户4次198万元，12日同样转账到钟某的农业银行账户7次共276万元属实。2012年12月12日高某有余款3905936元在我这里。2012年12月11日和12日高某将钱474万元分多次转账到钟某的账户后，我马上把这些钱用于付还供应白银给我的供应商叶志雄等人的货款和欠款。2012年11日和12日，我在钟某的农业银行账户3次转账给叶志雄97万元；7次转账给杨俊锋147.5万元；5次转账给钟民87万元；7次转账给骆宇耀135万元；3次转账给陈晓伦59.1869万元；4次转账给胡惠玲57万元；3次转账给钟伟帆6万元；2次转账给曾某70万元；2次转账给林某19.4154万元；转账给陈腾群4.84万元、陈秋明4万元、黄剑辉7万元、林梅14万元、罗惠如7万元各一次。2012年12月11日和12日这二天转帐给他人的钱，是我向供应商买白银的货款和部分我以前欠下的货款，具体的数额多少及转账给对方的是谁，大部分我记不起了，我记得的有叶志雄、陈晓伦、黄剑辉。我对公安机关委托审计的初步统计数据我借用的银行账户有资金入账725703206.54元，其中几个账户之间的内部往来12398201元，现金开户117715元，现金存入1928250元没有异议。经混杂照片辨认，被告人袁锦伦辨认出赵某、钟某、蔡某、张某。原判认为，被告人袁锦伦以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人袁锦伦犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持；指控被告人袁锦伦犯非法经营罪缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人袁锦伦犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。（二）追缴被告人袁锦伦诈骗所得人民币3744958元，发还被害人高某。袁锦伦上诉提出：其不构成诈骗罪，请求二审改判其无罪。1.其与高某做白银生意期间，没有提供虚假身份、住址、办公场所等虚假情况。2.其主观上没有骗取高某货款的故意，且已于2012年12月17日意识到生意上出现亏空状况，而主动与高某进行结算，在双方协商达成一致意见的前提下，出具了结欠货款条给高某。3.其没有潜逃。4.其没有骗取高某货款占为己有，更没有将货款用于付还前期拖欠商户的部分亏损，事实上货款是被其在生意往来过程中出现差价问题而亏损。5.其没有隐瞒事实。高某一直明知其资金缺乏，经常出现其收到高某汇来的货款不够周转的情况下，高某还把收到的白银款退还部分给其作为资金周转。袁锦伦的辩护人提出：上诉人袁锦伦不构成诈骗罪，请求二审对袁锦伦作出无罪判决。1.上诉人袁锦伦至2012年5月开始向高某收取转账预付货款，第二天运载白银到深圳交付给高某。期间不论银价上升或下降，每天都依约送给高某。上诉人袁锦伦与高某之间的经营方式是经双方协商一致的，且一直处于持续稳定的正常履行状态。由于银价上升导致巨大亏损，上诉人袁锦伦虽存在隐瞒亏损事实继续收取高某的预付货款，但其目的在于通过利用预付货款调整资金链以维持双方约定的经营方式，依约提供白银给高某，而非为了非法占有预付货款。袁锦伦隐瞒亏损事实的行为，不属于刑法上的隐瞒真相的行为。2.2012年12月13日，上诉人袁锦伦经营亏损，梅龙镇的白银供应商不同意出货给他，致使其无法按以前的交易习惯提供白银给高某。2012年12月17日，双方经结算，袁锦伦出具了结欠高某货款人民币3744958元的欠条给高某。同时，高某于2013年8月9日接受公安机关询问时，也证实袁锦伦欠其货款前的两个月开始，每天都有300多万元的余额在袁锦伦那里，可见袁锦伦的行为自始至终都符合双方约定的经营方式，属正常民事活动。根据双方的经营方式、交易习惯以及袁锦伦出具欠条的事实，可证明袁锦伦主观上不具有非法占有高某钱财的故意。3.原审判决认定上诉人袁锦伦在书写了欠条给高某之后潜逃，证据不足。即使现有证据能证实袁锦伦出具欠条后潜逃，其行为也属于逃避债务的民事行为。广东省人民检察院检察员出庭意见：现有证据难以认定袁锦伦主观上具有非法占有的目的，不能认定构成诈骗罪，理由是：1.从履约能力上看，由于经营白银不断亏损，袁锦伦欠员工蔡某司机傅某及客户李某等人的钱，其房子也被卖掉抵债，其已无力偿还高某的374万余元。2.从履约的实际行动上看，袁锦伦自2012年5月份卖白银给高某后，基本上每天都会送白银给高某，其2012年12月11日12日分别送了价值246万余元、292万余元的白银给高某，2013年12月13日，其没有钱买白银，上家销售商也不愿意将白银赊给其，才没有送货给高某。3.从未能履约的原因上看，由于银价上升，袁锦伦不断亏损，导致其最后一次没钱买货送给高某。其不能履约的原因是其经营不善，并不是其主观上不想履约。4.从预付款的去向上看，袁锦伦收到高某的预付款后并没有大肆挥霍，而是用于购买白银以及偿还货款。5.从事后表现上看，虽然高某报警后，袁锦伦有逃跑，但其并没有说不还钱给高某，而是有写下欠条，其逃跑是怕被警察抓起来。综上，虽然案发后袁锦伦没钱还给高某，但其不能履约主要是经营不善所致，其也没有将预付款大肆挥霍，而且事后也有写欠条，故现有证据难以认定其主观上具有非法占有目的，不能认定构成诈骗罪。综上，上诉人的上诉理由成立，一审判决认定的犯罪事实不清、证据不足，建议二审法院依法改判。经审理查明，上诉人、辩护人及广东省人民检察院在二审期间均未向本院提交新的证据，根据一审所采纳的证据，可认定如下事实：2012年3月，上诉人袁锦伦在广东省海丰县承租钟某经营的超凡首饰厂的一间办公室，用于经营白银银料，并聘请蔡某、赵某为员工负责送货，但没有取得工商营业执照。2012年5月，袁锦伦与高某开始交易白银，双方约定交易数量和价格后，袁锦伦购入白银后交付给高某，高某给付货款。自8月份开始，双方交易量增大，双方交易方式变为高某预付部分或全部货款给袁锦伦，高某向袁锦伦告知所需白银的数量，袁锦伦按照当日银价与高某结算货款，之后袁锦伦联系白银货源并将白银交付高某。袁锦伦以博取白银差价的方式获利，双方以此方式交易白银直至案发前。由于白银价格不断波动且银价总体上升，袁锦伦在经营过程中逐渐亏损，期间袁锦伦没有向高某告知其亏损状况。2012年12月11日和12日，袁锦伦收取高某的预订货款474万元，但只购买了部分白银交付高某，其余货款用于支付之前所拖欠的白银供货商货款。同年12月17日，袁锦伦与高某当面对账结算后，书写了结欠3744958元货款的欠条给高某。因袁锦伦在约定期限内没有还款，且更换手机号码致高某无法联系，高某于2012年12月19日报案。2013年7月23日，上诉人袁锦伦在深圳市被抓获归案。公安机关调取了钟某、蔡某、张某等人提供给袁锦伦进行经营白银活动的银行帐户的交易明细帐，经海丰县宏信合伙会计师事务所对涉案帐号整理统计，2012年3月19日至12月31日期间，袁锦伦经营白银的数额为人民币713304836元。对于原公诉机关广东省汕尾市人民检察院对上诉人袁锦伦构成非法经营罪的指控，经查，依照刑法第二百二十五条的规定，非法经营行为是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。中国人民银行银发[1999]350号《关于白银改革有关问题的通知》明确，从2000年1月1日起取消白银统购统销的管理体制，放开白银市场，取消对白银加工、批发、零售的许可证管理制度，对白银生产经营活动按照一般商品的有关规定管理。2014年2月19日中国人民银行发布的《人民银行行政审批事项公开目录》中也没有关于白银购销行政审批的项目。本案案发时间为2012年，案发时白银已不属于国家专营、专卖物品，袁锦伦无证经营白银的行为没有违反法律、行政法规的规定，不构成非法经营罪。经审查上诉人袁锦伦的上诉理由、辩护人的辩护意见以及广东省人民检察院发表的出庭意见，检、辩双方均认为现有证据不能认定袁锦伦主观上具有非法占有他人财物的故意，袁锦伦不构成诈骗罪，对此，本院综合分析评判如下：1.在案证据不能证明袁锦伦具有非法占有高某白银款的主观故意。首先，袁锦伦与高某之间一直为正常经营关系。从2012年5月至12月，高某与袁锦伦几乎每天都在交易白银，高某每天都有预付款在袁锦伦账户。双方保持正常交易至案发前，2012年12月11、12日案发时，袁锦伦还继续向高某交付部分白银。审计报告显示袁锦伦交易白银金额高达人民币7亿多元，但发生纠纷的金额仅为300多万元。双方发生纠纷后，袁锦伦与高某之间进行了结算，明确了两人之间争议金额，袁锦伦写了欠条，承认欠高某374万元，承诺想办法归还欠款。其次，从涉案款项的去向看，本案袁锦伦与高某之间发生纠纷的是案发前二日高某向袁锦伦的汇款474万元，袁锦伦供述该474万元汇款除部分购买银锭交付高某外，其他均用于偿还之前购买银锭所欠下的货款。目前没有证据证实袁锦伦有将所收款项用于挥霍或个人消费等。第三，袁锦伦案发前无法按约交付足量白银的原因是经营亏损所致。袁锦伦与高某之间长达数月的白银交易过程中，由于白银交易市场形势剧烈变化，银价总体上涨，袁锦伦采取在约定交付前以市场波动价格购白银，博取差价的经营方式，导致亏损不断累积，最终袁锦伦在案发前以高某后一次预付款补齐前次白银数量交付白银后，已无力再购入足量白银交付高某。袁锦伦无法履行约定交易的原因并非其主观上不愿，而是正常经营亏损所致。综上，在案证据不足以证实袁锦伦主观上具有非法占有的故意。2.袁锦伦在与高某交易白银过程中没有实施隐瞒真相、虚构事实等欺骗行为。首先，袁锦伦与高某的交易方式双方明知。袁锦伦与高某交易白银的主要方式为，高某先预付部分或全部货款，告知所定购白银的数量，袁锦伦购入白银交付，袁锦伦从收到预付款到约定的交付时间段内白银价格涨跌中博取差价谋利，这种交易方式得到双方认可，正常交易近八个月。袁锦伦没有对高某隐瞒真相、虚构事实。高某对交易中存在价格波动以及预付货款的风险明知，对袁锦伦博取银价涨跌谋利的经营方式亦明知认可。其次，袁锦伦没有将自己逐渐亏损的事实告知高某，不构成诈骗罪中的“隐瞒真相”。诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”是指行为人出于非法占有被害人财物的目的，为了使被害人作出错误认知，“自愿”交出财物，而对被害人虚构事实、隐瞒真相。袁锦伦与高某交易白银过程中虽然逐渐亏损，但经营行为的获利与否本身就具有不确定性，暂时的亏损并不代表将来必然亏损，袁锦伦仍期望能在之后的经营中获利。因此，袁锦伦虽然向高某隐瞒自己经营亏损的事实，但这并不是为了出于占有高某货款的目的，而是为了之后高某能继续与其做生意，其能有“翻本”的机会。第三，袁锦伦虽事后更换手机号码，致使高某无法与其联系，但仅以此不能认定袁锦伦主观上不愿意偿还欠款。袁锦伦与高某结算后写下欠条，因无法在约定期限归还欠款，更换手机以躲避高某追债，其行为更符合普通民事债务纠纷中债务人因无力偿还债务而躲避债务的性质，不能据此认定其具有非法占有的目的。综上，袁锦伦在与高某交易白银过程中，虽造成侵害被害人高某财产权的后果，但该后果基于正常经营关系产生，双方可依照民事相关法律保护合法权益。现有证据不能证明袁锦伦具有非法占有他人财物的主观故意，袁锦伦在经营过程中没有采取隐瞒真相、虚构事实等欺骗手段，袁锦伦的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。检、辩双方关于袁锦伦行为不构成诈骗罪的一致意见成立，本院予以采纳。本院认为，原判认定上诉人袁锦伦构成诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，应予纠正。上诉人、辩护人及广东省人民检察院提出袁锦伦不构成诈骗罪，应当予以改判的意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2015）汕尾中法刑二重字第1号刑事判决。二、上诉人袁锦伦无罪。本判决为终审判决。审判长 李 兵审判员 向玉生审判员 潘惠莉二〇二〇年三月二十二日书记员 黄俊凯附相关法律条文：中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。