广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终437号上诉人（原审被告）：开平市长沙澳莱酷品牛扒店，住所地：广东省开平市****************。经营者：梁华盛，男，1977年9月8日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区***************。公民身份号码：440************。委托诉讼代理人：冼满庆，广东信宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春年，女，1962年1月2日出生，汉族，住广东省开平市****。公民身份号码：440************。上诉人开平市长沙澳莱酷品牛扒店（以下简称澳莱牛扒店）因与被上诉人刘春年合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初3982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澳莱牛扒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘春年的所有诉讼请求；2.本案的诉讼费用由刘春年承担。事实和理由：现有证据可认定梁华盛与刘春年及其他实际投资人之间对澳莱牛扒店进行的经营，是一种名为个体工商户实为合伙经营的方式，根据双方签订的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》，可以认定刘春年属于隐名合伙人。实际上，涉案澳莱牛扒店还存在多名合伙人。刘春年作为合伙人按照协议约定出资、参与经营管理，应承担经营的风险，分担亏损，而不能仅分享盈利。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定，刘春年要求解除股东协议书，应认定为合伙企业中的合伙人申请退伙的情形，应对截至其退股日的涉案澳莱牛扒店进行全面的结算，根据实际的结算情况退还退伙人财产份额，而非简单退还刘春年投资初期的投资款18万元。如产生亏损，刘春年还应依法承担连带赔偿责任。一审法院认定澳莱牛扒店向刘春年退还初始投资本金，侵害了其他股东的合法权益，属适用法律错误。补充上诉意见：澳莱牛扒店的主要合伙人于2019年12月6日对合伙企业的资产以及经营安排进行了合伙人会议，并形成了会议决议，刘春年也参与了该决议的表决，同意澳莱牛扒店以不低于人民币100万元对外转让，目前超70%的合伙人均同意该决议，因此于2019年12月12日主要合伙人梁华盛代表全体合伙人与苏某4签订了店面经营权转让协议，目前澳莱牛扒店已由新的经营者经营管理。因此，本案事实已经发生重大变化，刘春年一审提出的诉讼请求没有法律与事实依据，请求二审法院依法驳回。刘春年辩称，一审判决正确，请求予以维持。澳莱牛扒店于一审庭审后再进行股权转让，刘春年也参与了该会议，刘春年代表吴某1、吴某2和黄某3在澳莱牛扒店股东会议决议上签名，但签名只代表四方在合伙当中各自所占的股点。刘春年向一审法院起诉请求：1.判决解除刘春年与澳莱牛扒店签订开平市长沙澳莱酷品牛扒店的2%股份的协议，判令澳莱牛扒店退还股金18万元给刘春年；2.判令澳莱牛扒店支付股份红利17886.49元给刘春年；3.判令澳莱牛扒店承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月8日，刘春年与案外人魏某5签订《股权转让协议》，约定刘春年以110000元对价受让魏某5澳莱名下东汇城店2%股权，约定刘春年按股份比例分享公司的利润和分担风险及亏损，刘春年同意案外人于2013年12月10日与东汇城店签订的《合伙协议书》，并承诺在本协议生效之日起，重新签订《合伙协议书》，并按照该协议书履行股东的义务。2017年4月8日，刘春年向魏某5转账支付了110000元股权受让款。刘春年与澳莱牛扒店签订了《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》，澳莱牛扒店确认本店投资总金额9000000元，刘春年投资时间自2017年4月1日起，持2%股权，自澳莱牛扒店缴交相关股款180000元予澳莱牛扒店之日起承认之，刘春年持本书以为凭。2017年4月1日，澳莱牛扒店出具收据，收到股东刘春年投资股份2%，人民币180000元。2017年4月，澳莱牛扒店公布营业总收入1350944.62元，收入净额1257331.4元，销售成本417624.11元，总人工支出241465元，营业费用337954.77元，利润260287.22元，分红200000元。2017年5月25日，刘春年收到澳莱牛扒店经营者梁华盛转账支付的第一笔分红款4000元。2017年4月至2019年4月期间，澳莱牛扒店总利润为3564324.39元(260287.22+268724.95元+226188.32元+254371元+322405.06元+63255.47元+183197.26元+94940.23元+203830.19元+90869.92元+407774.36元+178014.51元+131560.08元+192516.99元+148259.03元+161998.88元+146588.04元+9391.96元+30828.58元-19786.97元+31814.62元+45183.68元+91898.66元+30100.79元+10111.56元)，共分红2670000元(200000元+200000元+200000元+250000元+300000元+150000元+150000元+90000元+350000元+100000元+100000元+150000元+140000元+160000元+130000元)，刘春年共收到澳莱牛扒店分红款53400元。因澳莱牛扒店不足额分红，自2018年9月不再分红，2019年5月不再公布经营收益信息，刘春年诉至一审法院，遂成本诉。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。刘春年、澳莱牛扒店之间签订的协议书系双方真实意思表示，没有违反法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，刘春年、澳莱牛扒店应依约履行协议书义务。关于刘春年是否出资不足，是否享有协议书中记载的股权问题。刘春年以110000元收购魏某5持有澳莱牛扒店的股权，澳莱牛扒店与刘春年签订协议书予以确认并出具收取股金180000元的收据，刘春年依法取得澳莱牛扒店2%的股权。而刘春年与人魏某5之间是以多少钱为对价交易该2%股权，不影响刘春年享有澳莱牛扒店2%的股东权利，澳莱牛扒店抗辩刘春年出资不足，对其投资数额不认可无理，一审法院不予支持。关于刘春年是否有权请求解除与澳莱牛扒店的协议书，澳莱牛扒店是否应退回股金(投资款)180000元问题。刘春年、澳莱牛扒店签订的协议书系刘春年与澳莱牛扒店之间的合伙协议，该协议约定刘春年出资180000元，享有2%的股权，按2%持股比例收取红利、负担亏损。刘春年通过收购魏某5的股权，履行了出资义务，但澳莱牛扒店没有足额分配红利，2017年9月、11月及2018年8月之后没有分配红利，2019年5月之后不再通报经营情况，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，刘春年请求解除协议书，请求澳莱牛扒店退还股金(投资款)180000元理据充分，一审法院予以支持。刘春年请求解除与澳莱牛扒店签订的协议书，一审法院于2019年9月4日向澳莱牛扒店送达了刘春年的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、证据清单、传票等法律文书，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”的规定，刘春年、澳莱牛扒店签订的协议书应于2019年9月4日解除。刘春年请求于2019年5月1日解除协议书，但并没有举证证明刘春年已将解除协议书的主张通知到澳莱牛扒店，刘春年的该项请求理据不足，一审法院不予支持。澳莱牛扒店主张刘春年退伙需要经全体合伙人同意，刘春年单方要求澳莱牛扒店退还投资款没有任何依据，应驳回该项请求。一审法院认为，本案刘春年仅与澳莱牛扒店签订合伙协议、存在合伙关系，刘春年并未与澳莱牛扒店所主张的其他人存在合伙协议，刘春年基于与澳莱牛扒店之间的合伙关系提出上述请求，并不需经刘春年所主张的其他主体同意，澳莱牛扒店的抗辩无理，一审法院不予支持。澳莱牛扒店主张刘春年应承担澳莱牛扒店的经营风险，分担亏损，但澳莱牛扒店并没有提供有效的证据证实澳莱牛扒店存在亏损，从澳莱牛扒店向刘春年披露的信息来看，除了2018年11月亏损19786.97元外，其他月份均为盈利，澳莱牛扒店从2019年5月开始不向刘春年披露经营情况，剥夺了刘春年的知情权，更没有组织刘春年结算，澳莱牛扒店以未经结算为由不退回刘春年股金(投资款)180000元理据不足，一审法院不予支持。关于澳莱牛扒店是否应支付刘春年股份红利17886.49元问题。2017年4月至2019年4月期间，澳莱牛扒店总利润为3564324.39元，依照协议书第六条“本店每月在盈利时，将提取净利润的8%作为干部人员的管理费。”的约定，该期间可支配的利润应为3279178.43元(3564324.39元×92%)，刘春年按照投资比例可得分红款为65583.56元(3279178.43元×2%)，扣除刘春年已收到的分红款53400元，澳莱牛扒店还应支付该期间的分红款12183.56元(65583.56元-53400元)。刘春年请求该期间红利17886.49元中超出一审法院核准部分，一审法院不予支持。澳莱牛扒店主张该期间存在未入账未付货款及未还债务1887943.75元，实际利润为1676380.64元，刘春年应得红利为33527.61元，多分配了19872.39元，但澳莱牛扒店并没有提供有效的证据证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，澳莱牛扒店的上述主张没有事实依据，一审法院不予支持。因刘春年、澳莱牛扒店未达成调解协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”的规定，一审法院依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、刘春年与澳莱牛扒店签订的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》于2019年9月4日解除；二、澳莱牛扒店应于一审判决生效之日起十日内退回股金(投资款)180000元、支付红利12183.56元给刘春年；三、驳回刘春年的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2128.86元(刘春年已预交)，由刘春年负担61.36元，由澳莱牛扒店负担2067.50元。刘春年多预交的一审案件受理费2067.50元，由一审法院予以退回；澳莱牛扒店应向一审法院补缴一审案件受理费2067.50元。二审中，刘春年没有提交新证据；澳莱牛扒店提交了如下证据：1.店面经营权转让协议；2.股东会议签到表；3.澳莱牛扒店股东会议决议一份，共同用以证明对于澳莱牛扒店的经营情况截止至决议作出前的价值为100万元，并已经通过70%合伙人表决将该合伙企业对外转让，当前合伙企业已根据合伙人决议内容对外转让给苏某4继续经营。本院组织当事人对前述证据进行了证据交换和质证。刘春年对澳莱牛扒店提供的前述证据认为：签订店面经营权转让协议时，刘春年不在场，刘春年对该情况不清楚。股东签到表上“刘春年”签名是刘春年本人所签。澳莱牛扒店股东会议决议上“刘春年”、“吴某1”、“吴某2”和“黄某3”签名也是刘春年所签。该三份证据与本案无关，一审查明事实和判决正确。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对澳莱牛扒店的上诉请求范围进行审查。澳莱牛扒店经营性质是个体工商户。结合刘春年提交的《股权转让协议》、转账凭证、收据、《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》以及双方陈述，可以认定刘春年受让了魏某5持有的澳莱牛扒店相应的资产权益并取得了澳莱牛扒店的同意，澳莱牛扒店对外以个体工商户形式经营，对内由刘春年以实际出资人的身份，依据《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》的约定通过隐名方式持有澳莱牛扒店2%资产份额，并按其所持资产份额比例承担澳莱牛扒店的盈亏。刘春年主张《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》其持有的资产权益不仅包含了澳莱牛扒店，还包含“澳莱石材店”。虽《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》首部合同主体称谓甲方列为“开平市长沙澳莱酷品牛扒店（含澳莱石材店）”，但最终甲方签字盖章的是澳莱牛扒店，双方也未能举证证明“澳莱石材店”主体的真实存在，并且《股权转让协议书》中约定刘春年受让的资产权益是“澳莱名下东汇城店”即澳莱牛扒店,在双方履行合同期间也仅涉及澳莱牛扒店的资产权益。由此可证明，《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》并未包含“澳莱石材店”的资产份额。刘春年该项主张本院不予采信。现有证据并未显示，澳莱牛扒店曾向刘春年披露过澳莱牛扒店的所有资产份额持有人，或者刘春年曾与澳莱牛扒店的所有资产份额持有人协商一致形成合伙经营的合意，故澳莱牛扒店主张是梁华盛、刘春年及其他实际投资人合伙经营澳莱牛扒店，理据不足，本院不予支持。本案应为合同纠纷，一审确定案由不准确，本院予以纠正。本案二审争议焦点为：1.刘春年与澳莱牛扒店签订的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》是否应予解除；2.澳莱牛扒店是否应向刘春年返还投资款18万元并支付红利12183.56元的问题。争议焦点一。刘春年与澳莱牛扒店签订的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》是双方协商一致自愿签订，并未违反法律强制性规定，应为合法有效。双方在该协议书履行过程中，澳莱牛扒店负有定期向刘春年披露其经营状况、进行盈余分配的义务。澳莱牛扒店定期向刘春年披露了2017年4月至2019年4月期间的经营状况，除2018年11月以外其余月份均有盈利，但其中2017年11月、2018年9月、10月、2018年12月至2019年4月的盈利澳莱牛扒店却未向刘春年分配盈余，澳莱牛扒店也未能给出未正常分配盈余的合理理由。2019年5月至今，澳莱牛扒店无向刘春年披露相应月份的经营信息。澳莱牛扒店的上述行为已经表明其不履行合同主要义务，致使刘春年无法实现其对澳莱牛扒店享有的资产权益的合同目的，刘春年有权主张解除合同。本案中刘春年并无提交证据证明在本案起诉前其曾通知澳莱牛扒店解除双方签订的《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》，故一审法院认定起诉状送达澳莱牛扒店之日即2019年9月4日为《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》解除日，合法有理，本院予以支持。争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，澳莱牛扒店向刘春年披露的2017年4月至2019年4月经营信息显示，自双方当事人签订《澳莱酷品牛扒东汇城店股东协议书》后，澳莱牛扒店仅2018年11月亏损，其余月份持续盈利。刘春年提交的证据能够证明澳莱牛扒店整体处于盈利状态。澳莱牛扒店虽在一审中提交了《资产负债表》、《东汇城店盈利分红表》，但该表格是澳莱牛扒店自行制作，本院不予采信。澳莱牛扒店尚未注销，其二审提交的证据不足以证明澳莱牛扒店已经实际转让。除此之外，澳莱牛扒店未提交其他证据证明其资产负债情况，应由澳莱牛扒店承担举证不能的不利后果。澳莱牛扒店主张应进行全面结算，理据不足，本院不予支持。一审法院认定澳莱牛扒店应向刘春年返还出资款18万元并支付红利12183.56元，合法有理，处理正确，本院予以维持。上诉人澳莱牛扒店上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4143.67元（开平市长沙澳莱酷品牛扒店已预交），由开平市长沙澳莱酷品牛扒店负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年三月二十七日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华