安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖05刑终49号之二 原公诉机关当涂县人民检察院。 上诉人（原审被告人）简齐伟，男，1968年10月28日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，无业，户籍地当涂县，住当涂县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月30日被当涂县公安局取保候审，2019年7月5日被当涂县人民法院取保候审，同年11月26日被当涂县人民法院决定逮捕，当日被当涂县公安局执行逮捕。现羁押于当涂县看守所。 辩护人王熙伟，安徽长城律师事务所律师。 辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。 当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控原审被告人简齐伟犯非法经营罪一案，于2019年11月26日作出（2019）皖0521刑初156号刑事判决。原审被告人简齐伟不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2015年12月22日，被告人简齐伟因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被当涂县市场监督管理局罚款20000元。2017年初至2018年9月份，简齐伟再次无证经营卷烟。其从当涂县县城老大桥等处收购多种品牌卷烟，销售至姑孰镇、太白镇、江心乡等地的超市，从中赚取差价。期间，简齐伟先后向姑孰镇滨江小区“顺发超市”销售卷烟价格共计45000元左右、向太白镇龙山桥街道“大兰超市”销售卷烟价格共计15000元左右、向江心乡“乡村超市”销售卷烟价格共计3840元、向姑孰镇梅塘路“祥和便利店”销售卷烟价格共计3840元、向江心乡尚锦村“莲华超市”销售卷烟价格共计1920元，向姑孰镇“优可便利店”销售卷烟价格共计1344元。2018年9月20日，简齐伟在向“优可便利店”销售卷烟时被当涂县烟草专卖局工作人员查获，现场共查获“南京精品”硬盒卷烟50条、“钓鱼台”硬盒卷烟1条。当天，当涂县烟草专卖局工作人员在简齐伟仓库另查获29种卷烟共494条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述545条卷烟系真品卷烟。经安徽省烟草专卖局价格鉴证，上述545条卷烟价格共计人民币101576.52元。 2018年11月30日，被告人简齐伟向当涂县公安局投案并如实供述了自己的主要犯罪事实。 另查明，涉案被查获的545条卷烟于2018年9月20日被当涂县烟草专卖局先行登记保存，后被当涂县公安局扣押并委托当涂县烟草专卖局保管。 原判决依据下列证据认定上述事实： 1.受案登记表，证明：2018年9月28日，当涂县公安局接到当涂县烟草专卖局移送的简齐伟无证经营烟草制品，涉嫌犯非法经营罪的线索。 2.立案决定书，证明：2018年10月19日，当涂县公安局对简齐伟非法经营一案立案侦查。 3.当涂县市场监督管理局行政处罚决定书、送达回证、安徽省政府非税收入一般缴款书，证明：2015年12月22日，简齐伟因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被当涂县市场监督管理局处以罚款20000元。 4.涉案烟草专卖品核价表、询问笔录、行政执法证，证明：2018年9月20日，当涂县烟草专卖局对简齐伟非法经营的545条各类卷烟核价为100571.52元；期间，该局行政执法人员对沈波、陆某、赵某、邱某、冯丽、吴建飞进行调查询问。 5.涉案卷烟价格鉴证结论书、明细表、卷烟产品鉴别检验报告，证明：2018年10月8日，安徽省烟草质量监督检测站出具卷烟产品鉴别检验报告，证实简齐伟非法经营的545条卷烟系真品卷烟。次日，安徽省烟草专卖局出具涉案卷烟价格鉴证结论书，证实该545条卷烟总价为101576.52元。 6.证据先行登记保存通知书、检查(勘验)笔录、询问笔录，证明：2018年9月20日，当涂县烟草专卖局依法询问简齐伟非法经营的事实，对其非法经营的卷烟进行检查，下达证据先行登记保存通知。 7.当涂县烟草专卖局提供的书面证明，证明：截止2018年9月28日，简齐伟未持有该局核发的烟草专卖零售许可证。 8.委托保管函、复函，证明：当涂县公安局依法扣押了涉案卷烟545条，并委托当涂县烟草专卖局保管。当涂县烟草专卖局将涉案卷烟存放予该局罚没真品卷烟仓库内，该仓库常年恒温，具备长期存放卷烟的条件。 9.马鞍山市烟草专卖局出具的情况说明，证明：2017年度当涂县区域内销售卷烟的零售客户理论毛利率为14.416%；2018年度当涂县区域内销售卷烟的零售客户理论毛利率为14.417%。 10.证人张某1的证言，证明：2018年9月20日，当涂县烟草专卖局执法人员依法查处在姑孰镇翠竹小区的“优可便利店”非法经营卷烟的简齐伟，查获各类卷烟51条。当日，在当涂县公安局治安大队民警配合下，在简齐伟位于姑孰镇老粮食局宿舍查获各类卷烟494条。合计545条。此外，2015年，当涂县烟草局曾依法查处简齐伟非法经营卷烟案件，其被罚款20000元。 11.证人陆某的证言及辨认笔录，证明：陆某在当涂县经营“优可便利店”。2018年4月份左右，简齐伟到“优可便利店”送打火机时，陆某看到简齐伟车上有30条左右的卷烟，简齐伟说有时候送货到乡下，乡下的小卖部没钱付货款，就用卷烟抵货款。当晚，陆某从简齐伟处以189元每条的价格购买了11条本地码的“黄南京”卷烟，共付现金2079元。过了两三天，也就是端午节前的一天晚上，陆某又以现金从简齐伟处购买了13条“黄南京”，价格还是189元每条，共计2457元。这13条烟中有3条是本地码，另外10条喷码被销毁。中秋节前，陆某联系简齐伟要购买25条“黄南京”，9月20日，简齐伟给陆某送货时，被烟草公司当场查获。烟草公司配送的“黄南京”卷烟比简齐伟卖给自己的要便宜。 12.证人刘某的证言，证明：刘某在当涂县经济开发区经营“顺发超市”。2017年二三月份的一天，简齐伟到刘某店里推销蚊香，问刘某有没有多余的硬“中华”卷烟，还说如果刘某能接受其价格，可以带刘某搞点卷烟。后刘某找简齐伟购买了大概20条硬“中华”卷烟，约400元每条。2017年，刘某陆续找简齐伟购买了大概100000元卷烟，大多是“红南京”和“黄南京”。2018年，刘某从简齐伟处购买了四五次卷烟，总共20000元左右，主要还是“红南京”和“黄南京”，还买过“天子”、“中华”。这些卷烟多数是本地码，一部分是外地码。简齐伟曾告诉刘某他的卷烟多数是从乡下小店收上来的，一部分是从烟贩子处购买的。简齐伟卖给刘某的卷烟价格不固定，烟草公司配送的卷烟价格比简齐伟卖的便宜。 13.证人尹某的证言及辨认笔录，证明：尹某在当涂县上经营“大兰超市”。2017年春节前，尹某从简齐伟处购买了约50条“黄南京”卷烟，大概190元每条，共支付约9500元现金。2017年，尹某从简齐伟处共购买了约240条“黄南京”卷烟，平均每条按190元计算，约45000元。2018年初，尹某交给简齐伟10000元订购蚊香，到中秋节前半个月左右，简齐伟还欠尹某5000元左右的货，尹某要求简齐伟退货款，简齐伟称没有钱，后用卷烟抵货款。2017年至2018年9月，尹某共从简齐伟处购买了50000元左右的卷烟，大部分是“黄南京”。 14.证人邱某的证言及辨认笔录，证明：邱某在当涂县经营“乡村超市”。2016年至2018年，邱某从简齐伟处购买了30000元左右的真品“黄南京”卷烟，其中有的是本地码，有的是南京码。烟草公司配送的“黄南京”卷烟价格比简齐伟卖的便宜。 15.证人赵某的证言及辨认笔录，证明：赵某在当涂县汽渡站旁经营“莲华超市”。2017年11月份左右，简齐伟卖给自己5条“红南京”卷烟，其支付了575元。后又陆续找简齐伟买了三四次共10000元左右的卷烟，都是“红南京”和“黄南京”。烟草公司配送的“红南京”、“黄南京”卷烟比简齐伟卖的便宜。 16.证人徐某的证言及辨认笔录，证明：徐某在当涂县经营“联营超市”。简齐伟共从徐某店里收购三四次约10000元的卷烟，其中“软中华”、“硬中华”比较多，还有“中南海”、“大前门”。简齐伟多用现金支付，有时候也用蚊香、打火机抵卷烟款。 17.证人贾某的证言及辨认笔录，证明：贾某在当涂县经营“红梅便利店”。2018年，简齐伟从贾某店里收购总共3000元左右的卷烟。 18.证人张某2的证言及辨认笔录，证明：张某2在当涂县东营路经营“润和超市”。2018年简齐伟从张某2处收过四五次共约3000元的卷烟。 19.证人汤某的证言及辨认笔录，证明：汤某在当涂县经营“华伟超市”。2018年夏天，简齐伟在华伟超市收购了几条软“中华”和一条“南京雨花石”卷烟，价值3000多元。 20.被告人简齐伟的供述与辩解，证明：2015年，简齐伟开始买卖卷烟，因无证经营，被当涂县烟草局罚款20000元。2017年以后，简齐伟继续无证经营卷烟，从本县部分小超市以及在当涂县县城老大桥等处收购各类品牌卷烟，销售给姑孰镇、太白镇、江心乡等小超市，赚取差价。期间，简齐伟先后销售给姑孰镇滨江小区“顺发超市”卷烟250条左右，其中有二三十条硬“中华”（400元每条）,其余的是“黄南京”和“红南京”，“黄南京”大概130条（192元每条），“红南京”大概100条（106元每条），每条烟的价格在下半年和逢年过节的时候稍微高一点儿，但浮动不大，总价大概45000元；销售给太白镇龙山桥街道“大兰超市”卷烟100多条不超过110条，其中5条“天子”烟（176元每条），50条“黄南京”（192元每条）、45-50条“红南京”（106元每条），每条烟的价格在下半年和逢年过节的时候稍微高一点儿，但浮动不大，总价大概15000元；销售给江心乡“乡村超市”20条“黄南京”卷烟，192元每条，共3840元；销售给姑孰镇梅塘路“祥和便利店”20条“黄南京”卷烟，192元每条，共3840元；销售给姑孰镇“优可便利店”卷烟32条“黄南京”，192元每条，共6144元，其中25条还没来得及收钱；销售给江心乡尚锦村“莲华超市”10条“黄南京”卷烟，192元每条，共计1920元；合计76000余元。2018年9月20日，简齐伟在送卷烟给客户过程中，被当涂县烟草局查处，共查获各类卷烟545条，并予以扣押。被查获的卷烟，除“南京精品”硬盒其售价比进价高0.5元每条之外，其他的卷烟其售价均比进价高1元每条。 21.被告人简齐伟辨认笔录及辨认现场照片，证明：2019年4月26日，简齐伟辨认出其买卖卷烟的地点，分别为：太白镇鸿志学校西大门边的“大兰超市”、滨江小区的“顺发超市”、江心乡三联村的“永丽超市”、新锦村的“乡村超市”、汽渡站旁的“莲华超市”、姑孰镇梅塘路的“祥和便利店”、翠竹小区的“优可便利店”。 22.人口信息表，证明：简齐伟的身份信息。 23.到案经过，证明：2018年11月30日，简齐伟向当涂县公安局投案。 原判认为，被告人简齐伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人简齐伟犯罪后自首，依法予以从轻处罚。其主动缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。被告人简齐伟曾因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务于2015年12月22日受到行政处罚，故酌情予以从重处罚。根据被告人简齐伟的犯罪事实、情节，对其不宜宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人简齐伟犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。二、对被当涂县公安局扣押的涉案卷烟545条予以没收，依法变卖后上缴国库。 上诉人简齐伟提出：其没有固定的门面店专门从事烟草经营，其出售的香烟是他人抵偿还款所得，不是刻意倒卖烟草；其有自首、悔罪、初犯、主动缴纳罚金等量刑情节，且家庭困难，请求撤销原判，对其适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明：原判决认定上诉人简齐伟犯非法经营罪的事实，有一审判决书列明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审中，上诉人简齐伟及其辩护人均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人简齐伟违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。其主动缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。对其上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，其是否有固定门面与其是否构成非法经营罪没有因果关系；证人刘某、徐某、贾某、张某2、汤某等的证言及上诉人简齐伟的供述均证明其主动向他人收购香烟；其自首、悔罪、主动缴纳罚金等量刑情节原判已予以认定，并对其依法从轻处罚，所处刑罚适当；家庭困难不属于量刑情节；其曾因非法经营烟草制品被行政处罚，仍不思悔改，又继续从事非法经营烟草制品行为，证明其主观恶性较深，不宜适用缓刑。上诉人简齐伟及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨诗超 审判员  朱静平 审判员  王 芳 二〇二〇年三月三十日 书记员  刘 嘉 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……