广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2610号 上诉人（原审原告）：玉贻庆，男，1971年2月1日出生，壮族，住南宁市良庆区。 被上诉人（原审被告）：华劲集团股份有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼**。 法定代表人：宁俊，董事长。 委托诉讼代理人：吴云燕，该公司法务经理。 委托诉讼代理人：韦路希，该公司人力资源部经理助理。 上诉人玉贻庆因与被上诉人华劲集团股份有限公司（以下简称“华劲集团公司”）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初7102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人玉贻庆上诉请求：一、撤销（2017）桂0103民初7102号民事判决，发回重审或依法改判支持玉贻庆一审诉讼请求；二、诉讼费用均由华劲集团公司承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，适用法律错误。（一）关于劳动合同经济补偿。1、维持或提高劳动合同约定条件应有用人单位向劳动者明确提出，且应由用人单位举证证明其在发出《续签劳动合同意向书》时提出维持或提高劳动合同约定条件，但用人单位没有举证。一审法院认为劳动者应向用人单位提出不续签的原因没有法律依据。2、一审法院忽视自2015年6月起至合同终止之日，工资待遇被降低12%的事实。（二）关于竞业限制补偿金。1、一审法院支持用人单位损害劳动者合法权益的竞业限制条款是错误的。《竞业限制协议》中的条款损害劳动者合法权益、免除用人单位责任应属无效，且玉贻庆一审时已提交华劲集团公司的《竞业限制协议》被其他法院认定损害劳动者合法权益判决无效的判例。2、《竞业限制协议》中明确玉贻庆职务为“法务部高级经济师”，《离职手续》等文件中显示玉贻庆的职务已调整为“法务专员”，且法务专员期间的工资明显少了近30%。但一审法院却认定在《离职手续表》等文件中显示玉贻庆的职位为“法务专员”，一审判决对“职务”与“职位”的论证及得出的结论属于引用证据错误导致事实不清。3、华劲集团公司在对两个职务是同一职务的问题负有举证责任的情况下无法提供证据、无法解释，一审法院以“无直接证据证实华劲集团公司对玉贻庆的职务进行了调整”为由为华劲集团公司开脱责任，是错误的。（三）关于未休带薪年休假工资。1、玉贻庆在入职华劲集团公司处时已提交玉贻庆自1993年7月开始工作的相关材料并记录在员工档案，故用人单位对该员工档案负有举证责任。一审法院未要求用人单位提交员工档案是错误的。2、玉贻庆二审提交《科技干部专业职务定职表》《初级专业技术资格证书》《档案托管证明》证明玉贻庆1993年7月开始工作。华劲集团公司也按每年15天的标准实施，一审法院按每年5天核算玉贻庆的休假工资是错误的。3、根据工资流水显示，华劲集团公司发放的“年休假工资”实际为从原工资中划出的一部分，劳动者并未实际享受年休假待遇。华劲集团公司还强行让员工签署《关于发放未休年休假工资报酬的确认书》，将本应发放的年终奖强行作为年休假工资发放。二、一审法院违反审限。一审法院2017年6月27日立案，至2018年6月26日仍未作出判决，2018年8月22日才将判决书寄出。 被上诉人华劲集团公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回玉贻庆的上诉请求，维持一审判决。 玉贻庆向一审法院起诉请求：1、判决华劲集团公司支付玉贻庆劳动合同终止的经济补偿金103500元及50%的额外经济补偿金51750元；2、判决华劲集团公司支付玉贻庆2015年12月15日至2016年12月14日竞业限制经济补偿28800元；3、判决华劲集团公司补发玉贻庆2008年1月1日至2014年9月30日应休未休年休假工资72425.73元及25%经济补偿金18106.43元；4、判决华劲集团公司退回玉贻庆2015年1月1日至2015年12月15日随意扣玉贻庆的工资2000元；5、诉讼费由华劲集团公司承担。 一审法院查明事实：玉贻庆于2006年12月15日到华劲集团公司处工作，玉贻庆入职时与华劲集团公司签订了期限为2006年12月15日至2010年12月14日的《劳动合同》，合同约定玉贻庆在管理岗位从事法务工作，工作地点为集团总部，华劲集团公司依据国家、省（自治区）有关规定和本企业工资奖金分配制度，于每月15日、25日分两次时间以货币形式向玉贻庆支付上月的工资。华劲集团公司支付的工资中包含基本工资、职务工资、奖励工资、加班工资、住房补贴、技术津贴等，个人收入所得税由玉贻庆承担，由华劲集团公司在发放工资时代扣。 2009年9月23日，玉贻庆与华劲集团公司签订了《竞业限制协议》，约定：因华劲集团公司任（聘）用玉贻庆为法务部主任，……华劲集团公司对玉贻庆遵守竞业限制义务的补偿：从双方劳动合同关系解除或终止后第二天起两年内华劲集团公司按月给予玉贻庆经济补偿，补偿标准：按玉贻庆离职时华劲集团公司所在地政府确定最低工资标准的二倍。还约定：如华劲集团公司逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止。玉贻庆在华劲集团公司集团范围内各公司之间调动的，须与调入公司重新签订竞业限制协议。玉贻庆职务晋升，须重新签订竞业限制协议。有下列情形之一的，本协议对双方不再具有约束力：……玉贻庆在华劲集团公司任同一职务满五年后离职的（同一职务任职时间从任职之日起计，含现已任职时间，包括在各公司、各部门任同一职务的时间）。 2010年10月29日，玉贻庆与华劲集团公司再次签订《竞业限制协议》，除玉贻庆的职务由法务部主任变更为法务部高级经济师职务外，其余条款的内容与2009年9月23日的《竞业限制协议》的内容一致。 2010年12月13日，玉贻庆、华劲集团公司再次签订期限为2010年12月15日至2015年12月14日的《劳动合同》与《劳动合同补充约定条款》，约定华劲集团公司根据国家、省（自治区）有关规定和本企业工资奖金分配制度，每月约15日（最迟不得超过月底）以货币形式向玉贻庆支付上月工资，华劲集团公司支付玉贻庆的最低工资不得低于省（自治区）规定的当月最低工资标准。华劲集团公司支付的工资已经充分考虑了玉贻庆自愿额外利用休息时间、节假日工作所付出的劳动，包含基本工资、职务工资、奖励工资、加班工资、各类津贴、各类补助等。具体的工资结构按甲方有关规定执行。 2015年11月23日，玉贻庆在《续签劳动合同意向书（适用于科员、班长以上管理人员）》“当事人意见同意续签固定期限同意续签无固定期限不同意续签签字/日期”一栏中，勾先了“不同意续签”一项并签名。2015年11月30日，玉贻庆填写了一份《辞职申请表》，在“辞职原因”一栏中填写了“本人劳动合同到期、本人不再续签”。2015年12月9日，玉贻庆填写了一份《离职手续表（表一）》，载明其职时间为2015年12月14日，离职类型为合同到期个人不续签。 2015年12月15日，华劲集团公司作出《关于与玉贻庆同志终止劳动合同关系的决定》，载明“因劳动合同期满，个人不再续签。依据《劳动法》，决定从2015年12月15日起与玉贻庆同志终止劳动合同关系，按规定给予补偿金0元”。 2016年11月1日，玉贻庆向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令被申请人即本案华劲集团公司：1、支付劳动合同终止的经济补偿金103500元及50%的额外经济补偿金51750元；2、支付2015年12月15日至2016年12月14日竞业限制经济补偿28800元；3、补发2008年1月1日至2014年9月30日应休未休年休假工资72425.73元及25%经济补偿金18106.43元；4、退回2015年1月1日至2015年12月15日随意扣玉贻庆的工资2000元。2017年6月1日，该委作出南劳人仲裁字[2017]第871号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、被申请人支付申请人2015年1月1日至2015年12月15日克扣的工资2000元；二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。玉贻庆不服，诉至一审法院。 双方争议的焦点为一、玉贻庆不同意续签劳动合同的原因是否为华劲集团公司没有维持或提高劳动合同约定条件；二、双方签订的《竞业限制协议》是否合法有效，华劲集团公司是否应向玉贻庆支付竞业限制经济补偿；三、2008年1月1日至2014年9月30日期间玉贻庆是否享受了带薪年休假待遇，华劲集团公司是否已经足额支付了应休未休带薪年休假工资。 关于第一个争议焦点，玉贻庆主张《劳动合同续签意向书》的格式是华劲集团公司设计的，当时玉贻庆的工资不断被降低，但在《劳动合同续签意向书》中无法表达其他意思，只能在选项中打勾。《辞职申请表》也是华劲集团公司给玉贻庆填写的。 关于第二个争议焦点，玉贻庆主张《竞业限制协议》中第三条第二项、第五条均因侵害了劳动者的合法权益而无效。且玉贻庆离职时的岗位是法务专员，而签订《竞业限制协议》时的岗位是法务部高级经济师，职务发生了变化。法务部高级经济师负责审核合同内容及公司文件，还要负责应诉、内部管理，法律专员负责审核合同、应诉；华劲集团公司不予认可，主张玉贻庆的职务一直是法务部经济师，玉贻庆的工作内容也一直没有变化。法务专员仅指玉贻庆的岗位，故《竞业限制协议》已经失效，华劲集团公司亦没有向玉贻庆发放过竞业限制经济补偿。 关于第三个争议焦点，还查明：2008年至2014年玉贻庆领取的月平均工资标准分别为9000元、9500元、9500元、12000元、12200元、11000元、11800元。2012年9月21日，玉贻庆（乙方）与华劲集团公司（甲方）签订了一份《关于发放未休年休假工资报酬的确认书》，内容为：甲方已发放2012年8月31日前各年度未休年休假的部分工资报酬。现双方确认，甲方再向乙方支付17412.5元，税后16890.12元（通过银行转账支付），双方截止2012年8月31日前各年度未休年休假工资报酬的权利、义务终结。2012年9月至2014年10月，华劲集团公司每月通过银行向玉贻庆发放带薪年休假工资1200元。2014年11月至2015年12月15日期间，玉贻庆已经休带薪年休假。庭审中，玉贻庆主张其自1993年7月参加工作，2008年1月至2013年7月的年休假为每年10天，此后为每年15天，华劲集团公司以带薪年休假名义发放的款项实际为玉贻庆的工资及奖金。华劲集团公司对玉贻庆的主张均不认可。 一审法院认为：玉贻庆对南劳人仲裁字[2017]第871号《仲裁裁决书》的第一项裁决内容并无异议，华劲集团公司在收到上述裁决书后亦未向法院起诉，视为华劲集团公司已经接受该项裁决内容，故对此予以确认，华劲集团公司支付玉贻庆2015年1月1日至2015年12月15日克扣的工资2000元。 关于终止劳动合同经济补偿，《续签劳动合同意向书》的性质实为征求劳动者对续签劳动合同一事的意见而发出的邀约邀请，表明华劲集团公司就续签劳动合同一事与玉贻庆进行协商；无证据证实华劲集团公司在与玉贻庆协商续签劳动合同过程中，向玉贻庆做出过降低劳动合同约定条件的意思表示；即便如玉贻庆所主张华劲集团公司降低了劳动合同约定的条件，玉贻庆在填写《辞职申请表》时可充分表达其不续签的真实原因，但在“辞职原因”一栏中并无“劳动合同约定条件降低而不愿意续签”的意思表示。综上可以认定，玉贻庆自始没有与华劲集团公司续签劳动合同的意愿，玉贻庆、华劲集团公司的劳动合同到期后未续签的原因并非华劲集团公司没有维持或提高劳动合同约定条件，不存在华劲集团公司需向玉贻庆支付终止劳动合同经济补偿的情形，玉贻庆请求的终止劳动合同经济补偿，不予支持。玉贻庆请求的终止劳动合同经济补偿的百分之五十的额外经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。 关于竞业限制补偿金，《竞业限制协议》约定的玉贻庆义务为从双方劳动合同解除后第二天起两年内遵守竞业限制义务，相应的华劲集团公司华劲集团公司的义务为从双方劳动合同解除后第二天起两年内按月给予经济补偿。可见，两者的义务是对等的。第五条约定“本协议对双方不再具有约束力”，应当理解了玉贻庆无需再履行竞业限制义务，华劲集团公司无需再支付竞业限制经济补偿，该条款约定的双方义务亦是对等的，并未侵犯劳动者的合法权利。竞业限制协议的目的是保护用人单位自身商业秘密等重要信息，是否选择与劳动者签订竞业限制协议是用人单位的权利，劳动者仅有对其遵守竞业限制等义务而遭受经济损失请求补偿的权利。《竞业限制协议》并不存在免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的情形，其内容均是合法有效的。玉贻庆主张上述条款无效，不予采纳。玉贻庆在2010年10月签订的《竞业限制协议》中其职务为“法务部高级经济师”，尽管在《离职手续表》等文件中显示玉贻庆的职位为“法务部法务专员”，但“职务”与“职位”在表述上并不一致，两者的内涵不能等同，无直接证据可证实华劲集团公司对玉贻庆的“法务部高级经济师”的职务进行了调整，且玉贻庆所在部门、玉贻庆的工作内容并未发生明显变化，玉贻庆主张其职务发生变化，不予采信。自2010年10月29日至2015年12月15日，玉贻庆任同一职务的期限超过五年，《竞业限制协议》已经自动失效，故玉贻庆请求竞业限制经济补偿，不予支持。 关于未休带薪年休假工资，华劲集团公司与玉贻庆签订的《关于发放未休年休假工资报酬的确认书》可证实华劲集团公司已经与玉贻庆结清2012年8月31日前的带薪年休假工资，玉贻庆主张上述带薪年休假工资实为其工资、奖金，其被迫才签订该确认书，但玉贻庆并无证据证实其主张，故不予采信。玉贻庆请求华劲集团公司支付2012年8月31日前的带薪年休假工资，不予支持。玉贻庆主张其于1993年7月参加工作至2012年9月累计工作已满10年，至2013年7月累计工作已满15年，玉贻庆并无证据证实其参加工作的时间及在入职华劲集团公司公司前累计的工作年限，且华劲集团公司亦不认可，故不予采信，玉贻庆于2006年12月15日到华劲集团公司处工作，因此，2012年9月1日至2014年10月30日期间，玉贻庆可享受的带薪年休假标准为5天/年，其带薪年休假工资应当为11450.92元（12200元÷21.75天×5天×200%÷365天×122天+11000元÷21.75天×5天×200%+11800元÷21.75天×5天×200%÷365天×304天），华劲集团公司已向玉贻庆支付的带薪年休假工资已经超过了上述金额，故玉贻庆主张华劲集团公司未足额向其发放带薪年休假工资，没有事实依据，不予支持。 一审法院判决：一、华劲集团股份有限公司支付玉贻庆2015年1月1日至2015年12月15日克扣的工资2000元；二、驳回玉贻庆的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由玉贻庆负担。 二审期间玉贻庆提交如下证据：证据1、毕业证书，拟证明大学毕业时间；证据2、科技干部专业技术职务定职表、初级专业技术资格证书，拟证明工作时间起点；证据3-11、律师年审注册工作手册、1999年至2006年民事裁定书、调解书、判决书（8份），拟证明1998年至2006年玉贻庆一直从事律师工作；证据12、档案托管证明，拟证明从工作至2000年1月26日一直在体制之内工龄连续；证据13、南宁市失业人员介绍信，拟证明2006年玉贻庆至华劲集团公司处工作，已填写履历表存档在华劲集团公司处，华劲集团公司是明知玉贻庆从1993年7月开始工作的并核定过工龄，与在仲裁笔录中华劲集团公司承认2014年10月后每年休15日吻合。华劲集团公司认为上述证据并非新证据，且对本案事实没有实质性影响，与本案无关。本院对上述证据的认证意见为：上述证据未能证实上诉人在进入被上诉人处工作之前的累计工龄，无法达到其证明目的，不予采纳。 华劲集团公司提交政府核定华劲集团南宁纸业分公司核心生产线关停人员安置竞业限制名单作为新证据。玉贻庆对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据的认证意见为：上述证据可佐证玉贻庆的竞业限制经济补偿金数额，予以采信。 玉贻庆对一审判决认定的每月发放带薪年休假工资1200元的款项性质有异议，认为该1200元不是带薪年休假工资，而是玉贻庆的正常工资，对其他查明事实没有异议。华劲集团公司对一审查明事实无异议。对于上述异议主张，因玉贻庆未能举证证明，不予采纳。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 二审另查明，华劲集团公司提交的《政府核定华劲集团南宁纸业分公司核心生产线关停人员安置竞业限制名单》中记载玉贻庆的竞业限制经济补偿金为2400元/月，经济补偿年限24月，合计竞业限制经济补偿金为57600元。 本院认为，本案的争议焦点为：玉贻庆主张的终止劳动合同经济补偿金、竞业限制经济补偿金、未休年休假工资及相应的经济补偿金是否有事实与法律依据？应否支持？ 关于终止劳动合同经济补偿金。玉贻庆主张华劲集团公司实际降低了续签劳动合同的工资待遇导致其不同意与华劲集团公司续签劳动合同，华劲集团公司应向其支付经济补偿。但在玉贻庆所签署的《辞职申请表》等材料中，玉贻庆填写的辞职原因为“本人劳动合同到期，本人不再续签。”与玉贻庆的主张不符。一审法院据实认定玉贻庆与华劲集团公司的劳动合同到期后未续签的原因并非华劲集团公司没有维持或提高劳动合同约定条件，不存在华劲集团公司需向玉贻庆支付终止劳动合同经济补偿的情形，有事实与法律依据，一审法院据此不予支持玉贻庆关于终止劳动合同经济补偿金以及百分之五十的额外经济补偿金的主张，本院予以维持。 关于竞业限制补偿金。玉贻庆与华劲集团公司签订的《竞业限制协议》，约定玉贻庆就职期间以及离职后二年内应当遵守竞业限制义务，华劲集团公司给予玉贻庆竞业限制的经济补偿，双方意思表示真实一致，协议内容除“第三条违约责任：（二）甲方违约责任：如甲方逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止；”以及“第五条有下列情形之一的，本协议对双方不再具有约束力：（二）乙方在甲方任同一职务满五年后离职的（同一职务任职时间从任职之日起计，含现已任职的时间，包括在各公司、各部门任同一职务的时间）。”外，其余并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。而《竞业限制协议》第三条约定的“如华劲集团公司逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止”以及第五条约定的“有下列情形之一的，本协议对双方不再具有约束力：（二）乙方在甲方任同一职务满五年后离职的（同一职务任职时间从任职之日起计，含现已任职的时间，包括在各公司、各部门任同一职务的时间）”，属约定竞业限制协议的解除条件，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条第一款“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。”的规定，竞业限制是通过限制劳动者一定的就业选择权，从而保护用人单位在劳动者就职期间知晓或掌握用人单位的商业秘密所蕴含的竞争利益。竞业限制侧重用人单位权利的保护，而是否继续需要保护相关权利，在于用人单位的决定，因此，无论从竞业限制的立法目的、法律特征以及权利义务的平衡上，作为用人单位有权行使竞业限制协议的单方解除权。然而，竞业限制协议毕竟是对劳动者的就业选择权进行了限制，用人单位虽然可以依法行使单方解除权，但对行使单方解除权的时间和方式应有一定限制，以平衡劳动者因用人单位解除竞业限制后再就业选择所需的时间和条件，因此，用人单位单方解除竞业限制协议的，应根据竞业限制协议约定的条件或方式向劳动者明示解除的意思表示，而考量竞业限制协议约定的解除条件时，还应审查所附解除条件是否存在侵害劳动者的利益或加重劳动者的义务等因素。本案中，《竞业限制协议》约定“如华劲集团公司逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止”以及“有下列情形之一的，本协议对双方不再具有约束力：（二）乙方在甲方任同一职务满五年后离职的（同一职务任职时间从任职之日起计，含现已任职的时间，包括在各公司、各部门任同一职务的时间）”的解除条件，约定以不作为方式默认华劲集团公司的解除意愿，与用人单位单方解除竞业限制协议的条件不符，且赋予了华劲集团公司随意解除协议的权利，加重劳动者对竞业限制协议解除的注意义务，排除其法定权利，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的规定，上述《竞业限制协议》第三条和第五条中的上述约定应属无效。一审认定《竞业限制协议》约定的终止条款，不存在免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的情形，属合法有效错误，本院予以纠正。 华劲集团公司核心生产区的土地被政府征用时，玉贻庆列入华劲集团公司的员工安置补偿方案，并明确玉贻庆的竞业限制经济补偿数额为57600元。华劲集团公司与玉贻庆解除劳动关系后，双方均应按照《竞业限制协议》的约定履行义务，但华劲集团公司依据前述无效条款不支付玉贻庆的竞业限制经济补偿金，构成违约。玉贻庆现在本案中主张华劲集团公司支付2015年12月15日至2016年12月14日竞业限制经济补偿金28800元，未超出补偿方案载明的数额，属于对自己权利的处分，且未违法法律规定，本院予以支持。 关于未休带薪年休假工资及相应经济补偿金。玉贻庆主张其累计工作年限已满15年，且2012年9月后华劲集团公司发放的1200元休假工资并非真正的年休假工资，而是从工资中划出一部分，但玉贻庆二审期间提交的证据未能体现其累计工作年限，也未能提交证据证明该1200元非年休假工资，故本院对玉贻庆的主张不予支持。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初7102号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初7102号民事判决第二项； 三、被上诉人华劲集团股份有限公司支付上诉人玉贻庆2015年12月15日至2016年12月14日竞业限制经济补偿金28800元； 四、驳回上诉人玉贻庆的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 二审案件受理费10元（上诉人玉贻庆已预交，本院予以退回），由被上诉人华劲集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年三月二十日 书记员  周 莹