江苏省南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0105民初3068号 原告：上海嘉来景观工程有限公司，住所地上海市崇明县长江农场长江大街**10装**。 法定代表人：徐东良；职务：总经理。 委托诉讼代理人：沈小星，男，1981年9月13日生，汉族，该公司员工，住南京市玄武区。 委托诉讼代理人：李宏伟，上海中沃律师事务所律师。 被告：南京升龙元发置业有限公司，住所地在，住所地在南京市建邺区江心洲街道东寿一队**v> 法定代表人：赵亚楠，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：熊炎，江苏法德东恒律师事务所律师。 原告上海嘉来景观工程有限公司（以下简称上海嘉来公司）与被告南京升龙元发置业有限公司（以下简称南京升龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月20日立案后，发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定本案转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告上海嘉来公司的诉讼代理人沈小星、李宏伟，被告南京升龙公司的诉讼代理人熊炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海嘉来公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款32096.75元及利息（以32096.75元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令被告承担本案诉讼费用、保全费。事实和理由：2015年9月16日，原告上海嘉来公司、被告南京升龙公司签订一份《南京公园道G地块非示范区雨污水工程协议》，由上海嘉来公司承接南京市江心洲纬七路过江隧道以北的南京公园道G地块非示范区雨污水工程。2016年11月15日，该工程竣工，并于2016年12月27日通过验收。2017年8月28日，上海嘉来公司提交一份结算资料，金额为813146.05元。目前，南京升龙公司已支付740392元。根据送审金额，南京升龙公司还应支付32096.75元（不含质保金）。但是，南京升龙公司拖延办理结算，直至2018年4月18日才提出初审意见，且核减过多。为维护自身的合法权益，故提起本次诉讼。 被告南京升龙公司辩称，涉案工程竣工验收后，双方已按合同约定及会议纪要确定的时间作了结算。但是，南京升龙公司出具初审结果后，上海嘉来公司未确认。根据合同约定，双方结算核对后，应报南京升龙公司的集团公司进行最终审核，并以该公司的审定价作为结算价款。因上海嘉来公司未确认初审结果，故无法确定涉案工程价款。因此，在该工程价款确定前，付款条件尚未成就，上海嘉来公司无权主张逾期付款违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月7日，原告上海嘉来公司、被告南京升龙公司签订一份《南京公园道G地块非示范区雨污水工程协议》，约定：上海嘉来公司承接南京市江心洲纬七路过江隧道以北的南京公园道G地块非示范区雨污水工程；综合单价，工程量按实结算；总价款871049元（含税）；付款方式为：按每月完成量，上海嘉来公司提出申请，南京升龙公司书面确认后40个日历天内付至当月完成量价款的75%；工程竣工验收合格后40个日历天内付至工程款价款的85%；竣工、结算资料齐全、正确、手续完备、集团终审完成，并经双方确认后40个日历天内付至结算价款的95%；剩余5%为保修金，在保修期满并经书面确认无质量问题、违约责任后一次性无息付清。2016年11月15日，该工程竣工。2016年12月27日，该工程通过验收，并交付使用。 另查明，2017年8月28日，上海嘉来公司作出一份《工程结算书》，金额为813146.05元。2018年4月18日，南京升龙公司出具一份《工程结算审核汇总表》，对金额作了核减，但上海嘉来公司不予认可。庭审中，上海嘉来公司申请对涉案工程造价进行鉴定，并支付鉴定费6790元。2019年12月2日，本院委托的江苏永和工程管理咨询有限公司出具一份《工程造价鉴定意见书》，鉴定分析：（1）根据提供的竣工图中的说明，管道混凝土包封要求覆土厚度小于70cm，竣工图中雨污水管覆土都超过70cm，故雨污水管道包封按砂包封计算。（2）因雨污水管道土方开挖前没有提供原始标高，故土方开挖按管顶50cm计算。（3）工程合同价中有雨污水管道混凝土包封清单，已付进度款740392元，是按合同85%支付。双方都认为有混凝土包封，但都不能提供管道包封具体位置，且不能达成一致意见，故雨污水管道按混凝土包封计算作为选择性意见。鉴定意见：（1）按竣工图鉴定造价为538505.81元，作为确定性意见。（2）雨污管按混凝土包封计算，鉴定价为750466.89元，为可供选择性意见。上海嘉来公司质证认为：认可该鉴定报告，并称可选择性意见是鉴定机构基于双方都认为存在混凝土包封，但无法确定混凝土包封量而做出，故同意在确定性意见的基础上，再增加两种意见差额的50%作为最终价款。南京升龙公司质证认为：认可该鉴定报告，但对数额有异议，应进行核减。 对双方有争议的事实，本院认定如下： 1.是否应扣除多计算的回填土方量。南京升龙公司称该鉴定报告附件《工程量清单计价表》载明：管道沟槽土方1845.21m³，但砂石垫层（1630.79m³）、管道沟槽回填（428.84m³）土方合计2059.63m³，超过挖土量361.71m³，且管道体积约147.29m³，故应扣减费用44703.74元【（214.42m³+147.29m³）×123.59元/m³】。对此，上海嘉来公司不予认可，并称因未提供开挖前的原始标高，故鉴定机构只能根据常规推断挖土量为1845.21m³，但实际挖土量应超过该数字；如未完成约定工程量，在有监理单位的情况下，南京升龙公司不可能按合同支付85%的工程款。本院认定意见为：虽然该报告载明的回填土方量超过了挖土量，但因双方未能提供开挖前的原始标高，故鉴定机构确定的挖土量与上海嘉来公司实际的挖土量之间必然会存在差异，即不能简单地根据鉴定报告中的数字来推导出应减少计算回填土方量；并且，根据日常生活经验法则，在埋设管道的情况下，回填土方量必然少于开挖量，即实际挖土量应超过鉴定报告中的数字，故在该鉴定程序合法，且南京升龙公司未提供相应证据的情况下，本院对其要求减少费用的抗辩意见，依法不予采信。 2.是否应将选择性意见计入工程造价。南京升龙公司称根据竣工图的内容，涉案地块管网总长约1700米，其中，标高小于0.7米的管道长520米，费用为2.3万元，如上海嘉来公司举证证明已全部按图施工，应向其支付该费用，故选择性意见不应计入工程造价。对此，上海嘉来公司不予认可。本院认定意见为：因南京升龙公司不是要求扣减该2.3万元，且上海嘉来公司未就此主张权利，故本院依法不予理涉。因双方均确认存在混凝土包封，故本院认定鉴定机构作出该选择性意见具有事实基础。因双方均未能提供混凝土包封的具体位置，故本院认定应各自承担举证不能的法律后果。因此，本院酌定南京升龙公司在支付538505.81元的基础上，还应支付两种意见差额的50%，即105980.54元【（750466.89元－538505.81元）×50%】。 3.是否应扣除超过5%的审核费用。南京升龙公司称上海嘉来公司在《有关工程结算的承诺书》中承诺“如其上报结算价与双方核对确认的造价超过5%，则南京升龙公司应按差额部分造价的5%收取审核费用”，故应扣除该审核费用。对此，上海嘉来公司不予认可，并称涉案工程造价系通过司法鉴定确定，而非双方核对确定，故不具备适用上述条款的情形。本院认定意见为：上述条款针对的是双方自行结算的情形，而未规定在司法鉴定的情况下亦应扣除该审核费用，故本院认定不应适用上述条款。 再查明，南京升龙公司已支付工程款740392元。庭审中，双方一致确认：南京升龙公司在本案中多付的工程款全部并入到本院（2018）苏0105民初3062号案件中，作为其在该案中的已付工程款。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告上海嘉来公司、被告南京升龙公司签订的《南京公园道G地块非示范区雨污水工程协议》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故本院认定其合法有效。合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因涉案工程已通过竣工验收，并交付使用，故本院认定南京升龙公司应按约支付工程款。根据前述分析，本院认定涉案工程款为644486.35元（538505.81元＋105980.54元）。因南京升龙公司已支付740392元，故本院认定其已付清涉案工程款（含质保金），并对上海嘉来公司的相关诉讼请求，依法不予支持。根据双方的意见，本院认定应将南京升龙公司多付的95905.65元（740392元－644486.35元）并入到本院（2018）苏0105民初3062号案件中。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回上海嘉来景观工程有限公司的诉讼请求。 本案受理费602元，保全费341元，鉴定费6790元，合计7733元，由原告上海嘉来景观工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费602元。 审 判 长  胡维华 人民陪审员  金 萍 人民陪审员  宋 捷 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  许世昂