广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1302民初229号 原告：来宾市天球电器有限公司，住所地：来宾市凤翔路河南工业园**标准厂房**团******。统一社会信用代码：914513000752371680。 法定代表人：陈笑冰，董事长。 委托诉讼代理人：蒙良荣，公司员工。 委托诉讼代理人：周超群，广西华尚律师事务所律师。 被告：何丹赢，男，汉族，1986年12月7日出生，现住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：彭丹梅，广西天际律师事务所律师。 原告来宾市天球电器有限公司（以下简称“天球公司”）诉被告何丹赢劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月9日受理后，依法适用简易程序，同年3月10日公开开庭进行了审理。原告天球公司委托诉讼代理人蒙良荣、周超群、被告何丹赢及其委托诉讼代理人彭丹梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需向被告支付来劳人仲字（2019)第137号仲裁裁决的各项款项共计82052.60元；2.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：首先，关于被告月平均工资的问题。裁决书第6页：“申请人主张入职时双方已就试用期期间、试用期工资数额、转正后工资数额进行口头约定，但未提交证据予以证明，因此申请人的主张无事实依据，本委对申请人的主张不予支持。”这说明被告无法证实其月平均工资数额，后又以原告2018年7月至11月向被告转出的月工资加福利待遇的总和的平均数以及被告2018年12月至2019年6月期间社会保险月缴费基数的平均值作为月平均工资显然没有事实和法律依据。事实上，原告向被告支付的2018年7月至11月所谓“工资”系月工资与相关福利补贴的总和，在本市同工同岗的工资标准为1450元，符合国家统计局2019年1月21日发布的统计数据，2018年全年全国居民人均工资性收入15829元，即1319元/月的标准。同时，根据广西壮族自治区人力资源和保障厅以及财政厅联合发布的桂人社发（2019)21号文件规定，职工基本养老保险个人月缴费基数下限为2955.10元，而被告月平均工资实际并未达到该数额。其次，因被告伤情治愈后一直未到岗工作，经原告多次要求回岗上班，但被告无故旷工，严重违反用人单位的规章制度，原告才按《劳动合同法》第三十九条规定以及公司管理制度，与被告合法的解除了劳动关系，并不存在“不提供工作条件而提出解除劳动关系”的事实，被告主张调整后的工作条件、薪资及福利待遇等低于原岗位没有事实和法律依据，故而原告不应当向被告支付违法解除劳动关系赔偿金。再次，关于未签订书面劳动合同二倍工资问题，原告与被告实际上已经签订书面劳动合同，且从原告与其他职工签订劳动合同的情形亦可看出，原告是管理严格，遵纪守法的单位，在新员工入职时均要求签订书面劳动合同，所以不应当承担未签订书面劳动合同二倍工资的差额。基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称，1、仲裁委裁决认定被告工伤前5个月平均工资正确，同时以该平均工资来计算相关的待遇符合相关法律规定；2、公司于2019年6月21日通知被告回去上班，原告在没有与被告协商一致的情况下，擅自更换被告工作岗位，且还降低了被告的薪酬及福利待遇，故被告于2019年6月25日起不再回到原告处上班，因此原告支付经济补偿金合法有据；3、原、被告双方未签订有书面的劳动合同，事实清楚。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉请。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年6月12日，被告到原告处工作，职务为装配组维护员（保全员），双方未签订书面劳动合同。2018年11月26日7点25分左右，被告在工作中被叉车叉爪砸中右足背，被送往来宾市兴宾区人民医院进行门诊治疗，同年11月29日在该医院住院治疗，入院诊断：1、右足3－5趾骨骨折；2、右足背软组织挫伤。同年12月12日出院，共住院13天，出院医嘱：1.建议继续住院手术治疗，……5.全休三个月。2018年12月13日，被告到来宾市人民医院住院治疗，于2019年1月2日出院，住院20天，住院诊疗经过：入院完善相关检查后，于2018年12月18日行右足第3、4跖骨切开复位内固定、神经探查术，出院医嘱：建议全休4周。疾病证明书：全休一个月；住院期间留护理人员1名。2019年3月12日疾病证明书，诊疗/建议：……到我院门诊就诊，建议全休1个月。2019年3月20日，来宾市人力资源和社会保障局来人社工伤决字〔2019〕01040号《认定工伤决定书》，认定何丹赢受到的事故伤害为工伤；同年4月26日，来宾市劳动能力鉴定委员会来劳鉴伤字（2019）60号《初次鉴定结论书》，鉴定结论：何丹赢的伤残等级为十级。 被告（2018年6月12日至11月期间）工资明细清单显示：2018年7月16日1499元、8月15日3000元、9月14日3050元、10月15日3458.51元、11月15日3632元、12月14日4514.22元。正常工作期间5个月的月平均工资为3530.95元。被告工伤后，2018年12月至2019年6月期间原告向被告支付的工资分别为：534.78元、1176.60元、1120.20元、1148.40元、1148.40元、1148.40元、604.28元。2018年12月4日原告为被告办理参加工伤保险并缴纳工伤保险费，2018年12月至2019年6月期间月缴费基数分别为：3080元、3346.50元、3346.50元、3346.50元、3346.50元、2955.10元、2955.10元。 2019年6月21日原告通知被告回公司上班，通知“何丹赢同志：经公司领导商议决定，鉴于您工伤后期修复情况，目前无法胜任原岗位工作……现安排您到制造组做制动鼓刷油，于2019年6月21日到公司报到。”被告不同意调整岗位，但同月21日、24日、25日正常上班，26日后至收到公司通告之日未到公司上班。同年6月30日原告发出通告，以被告严重违反企业规章制度为由，解除双方的劳动关系。同年8月20日被告收到被告邮寄的《通告》。 2019年10月11日，被告向仲裁委申请仲裁，申请裁决：1.确认申请人（被告）与被申请人（原告）自2018年6月12日至2019年8月20日存在劳动关系；2.支付2018年7月、8月工资差额1000元；3.支付2018年11月27日至2019年8月20日期间停工留薪期工资差额18000元；4.支付2018年11月26日至2019年1月2日住院期间的伙食补助费429元；5.支付2018年11月29日至2019年1月2日期间的护理费5297.54元；6.支付交通费1000元；7.支付劳动能力鉴定费320元；8.支付一次性伤残补助金24500元；9.支付一次性工伤医疗补助金31500元；10.支付一次性伤残就业补助金24500元；11.支付违法解除劳动合同赔偿金10500元；12.支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元；13.支付未按期缴纳社会保险费的损失5512.20元；14.支付营养费12300元。 同年12月6日仲裁委来劳人仲字（2019）第137号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人于2018年6月12日至2019年6月25日期间存在劳动关系。二、被申请人向申请人补足支付停工留薪期待遇差额5350.52元。三、被申请人向申请人支付住院伙食补助费75元。四、被申请人向申请人支付劳动能力鉴定费和检查费320元。五、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金24500元。六、被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金22376.20元。七、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金5296.43元。八、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额24134.45元。九、申请人的其他仲裁请求不予支持。原告不服仲裁裁决，向本院起诉，提出上述诉讼请求。 庭审中，原告认为2018年7月12日至同年10月10日期间二倍工资的诉求已超过一年的诉讼时效，仲裁时并未提出该抗辩。 本案争议焦点为：1.原告与被告劳动关系存续期间；2.原告是否应向被告支付各项工伤待遇；3.原告是否应向被告支付解除劳动关系经济补偿金；4.原告是否应向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。 本院认为，一、原告与被告劳动关系存续期间。仲裁裁决双方于2018年6月12日至2019年6月25日期间存在劳动关系，对此，原、被告双方均无异议，本院予以认定。 二、关于支付各项工伤待遇问题。1、支付停工留薪期工资差额问题。首先是停工留薪期问题。被告受伤时先后持续在来宾市兴宾区人民医院和来宾市人民医院住院治疗，虽两次出院医嘱建议的全休期不同，但来宾市兴宾区人民医院为被告认定工伤的最后住院诊疗医院，因此应以该院的出院医嘱建议的全休期为准，即全休4周（28天）。而停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，被告的停工留薪期应包括受伤后门诊治疗期间、住院期间以及医嘱建议全休期，即从2018年11月26日至2019年1月30日（出院时间2019年1月2日+全休4周28天）。其次是停工留薪期待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告在原告处正常工作期间的月平均工资为3530.95元[(3000元+3050元+3458.51元+3632元+45I4.22元）÷5个月]。被告2018年11月的工资已足额支付，12月工资已支付534.78元，2019年1月工资已支付1176.60元，原告应当向被告补足的停工留薪期待遇差额为5350.52元[(3530.95元-534.78元)+(3530.95元-1176.60元）]。因此，原告主张无需支付被告停工留薪期待遇差额，无事实和法律依据，不予支持。 2、住院伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款和《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》（桂政发（2011）73号）第二条的规定，工伤职工住院治疗的伙食补助费标准为每人15元/天，该费用应向社会保险机构申报，由工伤保险基金按照相关规定予以支付，因原告于2018年12月4日之前未为被告交纳社会保险费，故原告应向被告支付2018年11月29日至12月3日住院伙食补助费75元（15元/天×5天）。原告主张无需支付，理由不成立，不予支持。 3、关于住院期间护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案被告在兴宾区人民医院住院13天，虽无医嘱需人护理，但依照相关的法律规定，护理人员原则上为1人，同时来宾市人民医院住院20天，医嘱1人护理。据此，被告主张在其住院期间需护理人员1人，并按2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项“居民服务、修理和其他服务业58594元/年”的行业标准计算，护理费为5297.49元（58594元/年÷365天×33天），理由成立，本院予以支持。原告主张无需支付，证据不充分，不予支持。 4、关于鉴定费问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金支付：（一）……（九）劳动能力鉴定费。”本案原告未为被告交纳社会保险费，依《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告已支付劳动能力伤残等级鉴定费250元及检查费70元，共计320元应由原告承担。原告主张无需支付，没有法律依据，不予以支持。 5、关于支付一次性伤残补助金问题。被告遭受工伤时，原告未为其参加并缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第三十七条和第六十二条第二款规定，现被告的伤残等级为十级，原告应向其支付7个月的工资即一次性伤残补助金。被告受伤前正常工作期间的月平均工资为3530.95元，应得一次性伤残补助金24716.65元（3530.95元/月×7个月），但被告于申请劳动仲裁时只请求24500元，系其在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，应予照准。故原告主张无需支付，没有事实和法律依据，不予以支持。 6、关于支付一次性伤残就业补助金问题。原告已为被告缴纳了2018年12月至2019年7月社会保险费，双方于2019年6月25日解除劳动关系。根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，原告应当向被告计发十级伤残7个月一次性伤残就业补助金，支付标准为2018年I2月至2019年6月期间原告的平均月缴费工资。因此，原告应当向被告支付一次性伤残就业补助金为22376.20元[(3080元+3346.50元+3346.50元+3346.50元+3346.50元+2955.10元+2955.10元）÷7个月×7个月]。原告主张无需支付，理由不成立，本院不予支持。 三、关于支付经济补偿金问题。工作岗位和工资待遇是劳动合同的重要内容，一经双方确认，就对双方产生约束力，任何一方提出调整岗位或调整薪资，必须有相应依据。劳动合同的变更方式分为依约变更和依法变更。一般情况下，企业依约调岗应遵平等自愿、协商一致的原则。但本案原告在未与被告协商时，就单方调整被告岗位，并以通知形式通知被告。被告认为自己仍胜任原岗位工作，不接受调整后的新的工作岗位，且没有回到原告天球公司上班，双方的劳动合同无法履行。被告这行为并非是无因的自动离职，而应视为被告提出解除劳动关系，该情形符合我国《劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定，同时按照该法的第四十六条第一项、第四十七条规定，原告应向被告支付经济补偿金5296.43元（3530.95元×1.5个月）。原告主张被告自动离职，无需支付，本院不予支持。 四、关于支付未签订书面劳动合同二倍工资问题。根据我国《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方劳动关系存续期间，原告未与被告签订书面劳动合同，依法应向被告支付2018年7月12日至2019年1月30日期间（其中2018年11月26曰至2019年1月30日期间为停工留薪期）以及2019年6月21日、24日、25日的二倍工资差额。被告停工留薪期满后，未回到公司上班期间，因其未向原告提供劳动，故此期间原告无需向被告支付二倍工资差额。因此，原告应向被告支付二倍工资差额为24134.45元（3000元÷21.75天×14天+3050元+3458.51元+3632元+4514.22元+3530.84元+3530.84元+3530.84元÷21.75天×3天）。原告主张2018年7月12日至同年10月10日期间二倍工资差额的诉求已超过诉讼时效及无需支付二倍工资差额，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三第、第三十七条、第六十二条第二款、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，判决如下： 一、原告来宾市天球电器有限公司与被告何丹赢自2018年6月12日至2019年6月25日期间存在劳动关系； 二、驳回原告来宾市天球电器有限公司诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由原告来宾市天球电器有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审判员  谭敬东 二〇二〇年三月十三日 书记员  杨 丽 附：本判决引用相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （1）?未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； ……。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； ……。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 ……。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条第一款职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金支付：（一）……（九）劳动能力鉴定费。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 ……。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 ……。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 ……。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止: (一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发20个月,六级伤残计发18个月,七级伤残计发15个月,八级伤残计发13个月,九级伤残计发11个月,十级伤残计发9个月。 (二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发18个月,六级伤残计发16个月,七级伤残计发13个月,八级伤残计发11个月,九级伤残计发9个月,十级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算;本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。