福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终168号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建全，曾用名林建新，男，1977年2月17日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无固定职业，住漳浦县。因涉嫌犯开设赌场罪、协助组织卖淫罪于2019年1月3日被抓获后羁押于厦门市第一看守所，同月5日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 漳浦县人民法院审理漳浦县人民检察院指控被告人林建全犯组织卖淫罪、开设赌场罪一案，于2019年12月31日作出（2019）闽0623刑初542号刑事判决。宣判后，林建全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、组织卖淫事实 2018年3月间，被告人林建全及刘某1、兰某、张某、蔡某（均已被判刑）等人为谋取非法利益，组织或协助组织多名妇女在漳浦县的Ｖ8城市休闲会所从事卖淫活动，卖淫女每卖淫一次，会所收取嫖资人民币（币种，下同）450元、650元不等，会所从中抽利140元、210元不等，营业时间为每日20时至次日凌晨5时许。期间，林建全受雇参与该会所经营，主要负责处理对外关系并应付有关部门检查，领取相应报酬。2018年5月2日凌晨，漳浦县公安局在该会所601室查获正在进行性交易的卖淫女吉某甲（已被行政处罚）及嫖客刘某2（已被行政处罚），查扣一只已使用的避孕套，现场抓获刘某1、黄某1、张某、蔡某，并从刘某1被扣押的手机中提取该会所“营业日报表”10张、“3月份收入明细”4张、“4月份收入明细”1张、“3月份收入支出结算单”2张、“4月份收入支出结算单”2张。经查，2018年3-4月，该会所共计组织19名卖淫女进行卖淫，收取嫖资计394750元。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.户籍证明，证实林建全曾用名林建新及出生年月日等基本身份情况。 2.到案经过，证实林建全于2019年1月3日被厦门市公安局思明区公安局刑侦大队抓获到案。 3.现场勘验检查、辨认等笔录，证实现场位于漳浦县的Ｖ8城市休闲会所等现场基本情况。 4.电子证据笔录及电子数据，从刘某1手机所提取的营业报表，证实刘某1、林建全等人经营的桑拿洗浴场所2018年3-4月份经营情况，包括“编号”、“项目”、工资等项目，其中日经营报表“项目”（每次服务费用）显示的数额为350、400、600、650元不等，并显示2018年3月份公关费用为13650元，2018年4月份的公关费用为6600元。 5.犯罪前科材料，刑事判决书，证实林建全因犯故意伤害罪于2014年1月14日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月。 6.厦门市第一看守所情况说明，证实林建全因本案于2019年1月3日寄押于厦门市第一看守所，同月4日出所。 7.证人刘某1的证言及辨认笔录，证实2018年1月31日，其与黄某2签订股权转让协议。同年3月初，其和林建新以每月2万元向Ｖ8城市酒店的老板魏绍宾租赁五层、六层开始从事卖淫嫖娼活动，并约定林建新占30%股份，其占70%的股份。后其将70%的股份全部以每10%15000元转让。于2018年3月初经营至5月2日被查获。其一直在全面负责该卖淫店的运营，在收银员没空时帮忙收费、记账等。林建新是原始股东之一，其基本每天跟林建新联系，会所的运作情况他都非常清楚，他还负责对外公关，包括处理混混闹事，对付公安检查等事项，公司三四月份结算单里“公关费”6600元及13650元就都是林建新报销的。其每天都有制作营业日报表，通过微信发送给林建新还有其他股东，月收入明细也会发送，公安机关从其手中提取的只是部分营业日报表，其他的报表已经删除。林建新常去会所看经营情况，他去会所的时候，其有跟蔡某、张某介绍，林建新是会所的股东之一，林建新也有跟他们俩讲，说他负责对外公关处理关系。2018年3月份的一天，林建新有带客人到会所嫖娼，2018年4月份的一天，林建新带2名客人到会所，他本人和其中一名客人有在会所嫖娼，嫖娼的费用登记为公司招待费。 8.证人蔡某的证言及辨认笔录,证实2018年3月开始，其接受刘某1的雇佣，在漳浦县城市酒店六楼桑拿部上班，负责收银工作。该场所在组织卖淫嫖娼活动。其在该会所工作了2个月，到2018年5月2日上午6时许被民警查获。Ｖ8会所的老板就是刘某1，其在上班期间看到过一个长的矮矮、身材微胖，名叫“林建新”的男子来找刘某1，刘某1有介绍林建新是来帮忙处理Ｖ8会所其他事务、关系，林建新清楚Ｖ8会所在从事卖淫活动。林建新和其加了微信后，有说Ｖ8会所遇到公安机关检查或什么事找他。他还拍了一张绥安派出所的监督台照片给其，上面有派出所民警照片、警号等信息，他的意思是他认识派出所的人，有什么事情可以找他处理。大约在2018年4月份的一天晚上，林建新和二名客人到会所，由刘某1安排到5楼去嫖娼，由于是刘某1安排的，走公司招待费，由刘某1直接支付卖淫女的抽成，没有记账。 9.证人张某的证言及辨认笔录,证实2018年2月底开始，刘某1叫其到Ｖ8城市酒店五层、六层开店经营按摩桑拿（实际是组织他人卖淫）上班，负责拉嫖客到刘某1经营的五层、六层进行嫖娼，也在现场帮忙接待管理。从3月份开始，会所就开始组织他人进行卖淫，直到2018年5月2日凌晨该会所被公安机关查获。其只知道酒店是刘某1总负责，“建新”也有股份，其他还有谁其不清楚。其在上班期间，有一位叫“建新”的男子到桑拿会所好几回，刘某1介绍说“建新”是股东之一，具体负责社会上的公关，处理关系。有一次刘某1叫其和蔡某到办公室开会，“建新”当时也在场，刘某1说“建新”是Ｖ8桑拿会所的股东之一，“建新”让大家好好干，把会所的业绩搞上去，多赚点钱，并说他在会所负责对外公关处理关系，如果有公安要检查或者有什么其他情况，他会跟刘某1联系，让大家在检查前能做好准备之类的，保证会所的安全。刘某1、“建新”等人都知道Ｖ8城市酒店桑拿部是从事卖淫活动的。因为是卖淫嫖娼的场所，才需要林建新去摆平公安检查事项。所以2018年5月2日，Ｖ8会所一对卖淫嫖娼人员被查了，其就赶紧给林建新打电话，林建新叫其去看现场民警警号。 10.证人黄某1的证言及辨认笔录,证实2018年三四月间，其接受刘某1的邀请，入股Ｖ8城市酒店经营，参与从事组织卖淫活动。其主要负责望风工作并介绍嫖客到会所消费。林建新负责公关工作，工资2500元。 11.证人兰某的证言,证实其有参与入股Ｖ8城市酒店五层、六层，组织卖淫女从事卖淫活动。刘某1有对其说过，有人闹事就找林建新，其就知道林建新是Ｖ8会所看场的。 12.证人黄某2的证言,证实自2017年7月至2018年1月31日期间，其经营的Ｖ8城市酒店五层、六层Ｖ8城市酒店休闲会所均从事正规的泡脚、按摩服务。其将股份转让给刘某1后，就不再去关注该会所的情况。 13.证人池某的证言,证实漳浦县绥安镇龙湖路百草堂足浴店经营正规的泡脚、按摩、精油开背等都是100多元的收费，最贵的价格是叫艾黄金的艾灸服务收费299元，没有300以上的服务。百草堂其他连锁店都是一样的。漳浦其他同种行业的经营情况，因为漳浦的大自然养生会所和万悦会养生做的比较好，比较有竞争力，所以有了解一下，他们也是正规的服务，价格也是从100多到300多不等。林建新经常在百草堂龙湖店，但是没见他挂什么职务。平时公安机关有到百草堂来检查，但都是检查住宿情况和消防检查，不需要理顺关系，不怕检查。 14.证人吉某甲的证言,证实其于2018年4月30日晚经“老林”介绍到达漳浦县城市酒店休闲会所。主要是为男客人提供有偿色情服务，按照服务内容不同收取不同的价格，一种450元的，另外一种650元的服务项目。5月2日其和一名嫖客在从事性交易被公安机关抓获。 15.证人刘某2的证言,证实2018年5月1日晚上8时左右，其有到漳浦县城市酒店六楼601房间和一名女子从事性交易，后被公安机关查获。 16.证人吉某乙的证言,证实漳浦县城市酒店六楼有在从事卖淫嫖娼活动。其被一位叫“老林”的人叫过来，但是还在培训期间，没有参与提供性服务。 17.被告人林建新的供述和辩解，供认其于2018年3月、4月份帮刘某1管理Ｖ8休闲会所，其没有参与股份，是林晚青叫其帮忙管理的，刘某1发给他每个月工资2500元，主要负责看场，刘某1有将经营报表发给他，有每日报表和月报表，其再将报表发给林晚青。其帮忙管理一段时间才知道该会所从事桑拿业务，也就是叫技师从事卖淫活动。 二、开设赌场事实 2018年3月15日，被告人林建全伙同林某1、林某2、吴某、林藕花（均已判刑）等人合股在漳浦县绥安镇西湖公园南大门附近设立赌博场所，提供赌具，招揽不特定人员以摇“骰子”的方式进行赌博。期间，林建全负责管理现场。同年5月15日，该赌场被查获，公安机关现场抓获林某2、吴某及李某、许某、王某、林某4（均已判刑）及参赌人员陈登辉、王瑞森、陈某等9人（均已被行政处罚），现场缴获“骰子”、图纸等赌具及赌资8536元。经查，该赌场共获利72000元。其中，林建全分得赃款5000元。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据：被告人林建全的户籍证明、抓获经过、漳浦县人民法院对林某1、林藕花等人定罪判刑的（2018）闽0623刑初444号刑事判决书、（2019）闽0623刑初257号刑事判决书，证人陈某、郑某、林某1、李某、林某2、王某、许某、吴某、林某3、林某4等人的证言，辨认笔录、现场勘查笔录、现场平面图及照片以及被告人林建全的供述和辩解等。 原判认为，被告人林建全的行为构成组织卖淫罪、开设赌场罪。在组织卖淫共同犯罪中，林建全是从犯，对其所犯组织卖淫罪依法应当减轻处罚。林建全能如实供述开设赌场罪的犯罪事实，对其所犯开设赌场罪依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告人林建全犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十一万五千元。二、继续追缴被告人林建全的违法所得人民币五千元。 上诉人林建全的上诉提出其不构成组织卖淫罪，也不构成协助组织卖淫罪，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人林建全犯组织卖淫罪、开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人林建全伙同他人以招募、容留等手段，组织19名妇女从事卖淫活动，情节严重；又结伙以营利为目的，设立赌场、提供赌具供人赌博，其行为已构成组织卖淫罪、开设赌场罪，依法应数罪并罚，均属共同犯罪。在组织卖淫共同犯罪中，林建全起次要作用，是从犯，对其所犯组织卖淫罪依法应当从轻、减轻处罚。林建全能如实供述开设赌场罪的犯罪事实，对其所犯开设赌场罪依法可以从轻处罚。林建全的上诉提出其不构成组织卖淫罪，也不构成协助组织卖淫罪的意见。经查，林建全参与经营，为主以负责处理对外公关关系并应付有关部门检查的方式伙同他人组织卖淫，其行为符合组织卖淫罪的构成要件，应以组织卖淫罪定罪处罚，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  林 立 审 判 员  高振乾 审 判 员  罗德渊 二〇二〇年三月十七日 法官助理  朱建炉 书 记 员  陶淑君 附适用的法律及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。 组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。 第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”： （一）卖淫人员累计达十人以上的； （二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的； （三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的； （四）非法获利人民币一百万元以上的； （五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。