河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终517号上诉人（原审被告）：河南省金尚房地产开发有限公司。住所地：驻马店市开源大道与金山路交叉口翠景花园**写字楼**。统一社会信用代码：914117007602251653（1-2）。法定代表人：袁红民，董事长。委托诉讼代理人：张大旺，河南成盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉梅，女，1975年6月17日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：黑连河，河南文苑律师事务所律师。上诉人河南省金尚房地产开发有限公司（以下简称金尚公司）因与被上诉人张玉梅商品房销售合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金尚公司的委托诉讼代理人张大旺、被上诉人张玉梅的委托诉讼代理人黑连河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金尚公司上诉请求：撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初3581号民事判决，改判金尚公司不承担违约金60万元及评估费13592元，或将本案发回重审。事实和理由：2012年6月1日，上诉人与被上诉人签订了《房屋买卖合同》，但上诉人未取得商品房预售许可证，双方签订的《房屋买卖合同》应为无效，合同中约定的违约金条款也应为无效。张玉梅答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。张玉梅向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付违约金969057元和评估费13592元。二、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年6月1日，原告张玉梅（乙方）为购买被告金尚公司（甲方）的房屋与被告签订《房屋买卖合同》一份，买卖合同约定：“一、房屋位置及价款：本合同所指的房屋（下称该房屋），为座落于驻马店市××东××一高对面金宇·数码大厦楼下，自东向西第一间商铺，上下两层（一层高约5米，二层高约为4米），该房屋用途为商业，建筑面积约为180平方米，土地使用权为国有出让……双方约定该房屋售价为打包价人民币大写：贰佰叁拾万元整；小写：2300000.00元。二、付款方式：1、合同签订之日，乙方向甲方支付首付款人民币贰佰万元，甲方负责在30日内把一楼顶层靠南墙东西开一个宽1.5米的楼梯口，甲方在交房时负责通水通电。2、余款叁拾万元待甲方在伍个月内取得该房屋房产证、土地证，并协助乙方把国有土地证、房产证办理到乙方指定名下后支付，双方按国家政策规定各自缴纳税费……，隔断下甲方负责用石膏板吊顶，上涂料。三、违约责任：1、如乙方未按要求支付购房尾款，乙方应按照购房总价款的5%支付违约金，超过20天仍未履行，甲方有权向当地法院起诉。2、如甲方在伍个月内仍未达到该合同约定的办证交房条件，除乙方暂不向甲方支付剩余购房款叁拾万元外，乙方还有权要求甲方按照购房款5%支付违约金，超过20天仍未履行，乙方有权向当地法院起诉……”等条款。2012年6月2日，原告向被告交纳了2000000元的购房首付款。此后，被告未能依约向原告交付案涉房屋，原告以诉称理由诉至法院。诉讼中，被告认可案涉房屋至今未进行竣工验收，也未取得房产证。诉讼中，原告述称，案涉房屋的二层与三层之间是8米层高，二层与三层之间是联通的没有隔断，导致被告未能依约交付房屋，原告多次催促被告交房，直至2018年被告才为案涉房屋的二层、三层添加了隔断，2018年3、4月份原告从被告售楼部沈兆江处拿到钥匙看到楼梯修好了就对外出租了案涉房屋。被告辩称，案涉房屋二层和三层之间是相互独立的，相互有隔断，被告于2012年6月向原告交付了案涉房屋。被告未能提交其向原告交付案涉房屋的相关证据。诉讼中，原告提交了：①2012年12月5日，原告（甲方）与案外人中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司（以下简称中国移动驻马店分公司）（乙方）签订的《解放路东段金宇数码大厦楼下房屋买卖合同》一份，用于证明原告拟将案涉房屋以4500000元的价款出售给中国移动驻马店分公司，但因案涉房屋没有进行竣工验收，没有交付，也未取得房产证，导致买卖合同无法履行。②2018年4月9日，原告（甲方）与案外人林海斌（乙方）签订《房屋租赁合同》，用于证明2018年4月原告开始将案涉房屋租赁给林海斌使用，租期6年，从2018年4月9日至2024年4月8日，前三年每年租金为150000元不含税，后三年每年租金为165000元不含税。被告质证称，①《解放路东段金宇数码大厦楼下房屋买卖合同》的真实性由法院核实，该合同证明被告已经将房屋交付给原告使用，否则原告不会将房屋出售给他人。②《房屋租赁合同》租赁合同的真实性由法院核实，被告已经于2012年6月交付房屋，原告是否将房屋出租给林海斌与被告无关。诉讼中，原告申请对案涉房屋自2012年11月2日起至2018年4月8日止期间的租金损失进行评估，一审法院委托驻马店振兴资产评估事务所（以下简称振兴事务所）对上述租金损失进行评估。振兴事务所于2019年6月10日作出驻振评报字［2019］第180号资产评估报告书，评估结论为：经过评定估算，金宇数码大厦楼下自东向西第一间商铺自2012年11月2日至2018年4月8日期间的租金损失，在评估基准日的市场价值评估值为人民币969057元整。该资产评估报告书“租金损失清查评估明细表”中显示案涉房屋2012年11月2日至2012年12月31日的月租金为80元/㎡，面积为180平方米，空租率为5%，期间租金为26676元，因此计算得出2012年案涉房屋的年租金为164160元；“租金损失清查评估明细表”中显示2013年至2015年期间的月租金为85元/㎡，年租金为174420元；2016年至2018年期间的月租金为90元/㎡，年租金为184680元。原告为此支付评估费14000元。原告据此评估报告书认为约定的违约金低于实际损失，要求增加被告应支付的违约金为969057元。被告对此质证称，该评估报告的基准日与事实不符，评估报告书中显示2018年案涉房屋的租金为每年184680元，而原告与林海斌签订合同时约定租金为每年150000元，明显低于评估报告所评估出的数额，由此可以说明自2012年至2017年期间实际租金也应低于2018年当年150000元的租金水平。综上，该评估报告书结论过高，不应采纳。一审法院认为，原告张玉梅与被告金尚公司签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方合同约定：“如甲方在伍个月内仍未达到该合同约定的办证交房条件，除乙方暂不向甲方支付剩余购房款叁拾万元外，乙方还有权要求甲方按照购房款5%支付违约金，超过20天仍未履行，乙方有权向当地法院起诉”，本案中，原告依约已支付了2000000元首付款，完全履行了自己的合同义务，被告未依约将商铺在合同约定期限即2012年11月1日前交付给原告，构成违约，法律规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故原告请求被告支付逾期交房违约金，于法有据，应予支持。关于被告提出案涉商铺已经于2012年6月交付的辩解，原告不予认可，被告未能提交相关证据对此加以证明，故被告的该项辩解，无事实依据，不予支持。关于逾期交房违约金数额。首先，双方合同约定被告逾期交房，原告有权要求被告按照购房总价款的5%支付违约金，即违约金115000元（2300000×5%）。其次，［2019］第180号资产评估报告书客观真实，程序合法，予以采信。经评估，2012年11月2日至2018年4月8日期间案涉房屋的租金损失为969057元。因被告逾期交付使用房屋，给原告造成的2012年11月2日至2018年4月8日期间的租金损失为原告的实际损失，现原告通过评估在该段期间内与案涉房屋同地段同类房屋租金标准举证证明其实际租金损失为969057元。第三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”原告提交相关证据证明双方约定的违约金115000元低于租金损失969057元，并提出申请增加违约金的数额，该调整以守约方原告的损失为限，符合上述法律规定，予以支持。但是原告提交的其与案外人林海斌签订的《房屋租赁合同》显示在案涉房屋的实际租赁过程中，存在有多种因素造成原告获取的实际租金低于评估租金的现象发生，一审法院认为根据违约金的补偿性和公平原则，违约金的调整应参照原告实际出租获得的年租金150000元进行计算，经计算，2012年11月2日至2018年4月8日期间案涉房屋的实际租金损失为：814520元（150000×5年＋150000÷365×157天）。因此以实际损失814520元的基础，综合考量案涉房屋买卖合同的履行情况，双方当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定被告应支付的逾期交房违约金为600000元。原告请求数额超出部分，不予支持。关于被告提出原告至今未交付下欠房款300000元，原告有违约行为的辩解，双方约定“余款叁拾万元待甲方在伍个月内取得该房屋房产证、土地证，并协助乙方把国有土地证、房产证办理到乙方指定名下后支付”，现案涉房屋至今仍不能办证，原告支付下欠300000元房款的条件仍未成就，依据双方的约定，原告可以暂不向被告支付下欠房款，故被告的该项辩解，无事实依据，不予采纳。关于评估费13592元。评估费系因被告违约行为给原告造成的损失，原告请求该项费用由被告负担，于法有据，本院予以支持。评估费票据显示评估费为14000元，原告仅请求的13592元，系原告对自己权利的处分，未违反法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条的规定，一审法院判决：一、限被告河南省金尚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告张玉梅支付违约金600000元。二、驳回原告张玉梅的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13490元，由原告张玉梅负担3690元，由被告河南省金尚房地产开发有限公司负担9800元；评估费13592元，由被告河南省金尚房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人因商品房销售合同发生纠纷。本案争议的焦点问题为：上诉人金尚公司应否承担逾期交房违约金600000万元的违约责任及案涉评估费13490元。根据查明的事实，双方于2012年6月1日所签订《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于金尚公司上诉称案涉房屋未取得商品预售许可证明，双方所签订的房屋买卖合同应为无效合同的问题。因双方所签订的是商品房销售合同，而非商品房预售合同，该房屋买卖合同所销售的是现房，商品房现房销售合同不以出卖人取得商品房预售许可证明为生效要件。故该上诉意见不成立，不予支持。一审法院综合考量案涉合同的履行情况及双方当事人的过错程度等因素，判令金尚公司应支付的逾期交房违约金为600000元并承担案涉评估费有事实及法律依据，应予维持。综上所述，上诉人河南省金尚房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9930元，由上诉人河南省金尚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年三月十九日书记员  邱营峥