海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终562号 上诉人(原审原告)：澄迈县农业农村局，住所地澄迈县金江镇金马四横路。 法定代表人：欧阳斌，该局局长。 委托诉讼代理人：王川广，海南外经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈欣伊，海南外经律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：海口鑫博泰实业有限公司，住所地海口市蓝天路国机中洋公馆**楼****。 法定代表人：张方威，该公司执行董事。 上诉人澄迈县农业农村局因与被上诉人海口鑫博泰实业有限公司（简称鑫博泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院(2019)琼9023民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人澄迈县农业农村局委托诉讼代理人王川广、陈欣伊到庭参加诉讼，被上诉人鑫博泰公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 澄迈县农业农村局上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令被上诉人向上诉人返还在福山互联网农业小镇花场村服务中心项目中多支付的工程款67480.21元；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序不当，适用法律错误。2015年11月，上诉人虽然与被上诉人签订了一份《澄迈县福山镇花场村服务中心建设协议》，约定由被上诉人以包工包料方式对福山镇互联网农业小镇花场村服务中心进行装修施工、供应设备及安装、调试(包括后继服务)，但该协议对工程价款金额及其结算方式没有明确约定，该协议所附《本协议墩茶村服务中心的设备具体清单如下》及《本协议墩茶村服务中心的装修项目具体清单如下》报价金额共计107100元，但未经上诉人盖章确认，并未生效，以上诉人不具有约束力。工程完工后，双方虽然形式上进行了验收，但并未确定结算的工程造价。后经审计部门委托海南定宇造价咨询有限公司对工程造价进行评估鉴定，确定其实际造价为39619.79元。上诉人应向被上诉人支付工程造价39619.79元，上诉人事实上多支付了67480.21元。被上诉人虽然否认工程造价为39619.79元，但在一审期间并未举出任何证据否定该评估鉴定结论，也没有申请一审法院委托评估鉴定，由此可见，上诉人的诉讼理由充分且有事实根据。一审法院否定海南定宇造价咨询有限公司的评估鉴定结论缺乏依据，如认为该结论不能作为审判依据，应在庭审中释明，要求上诉人重新申请法院委托评估，但一审法院没有释明，直接否定评估鉴定结论，其程序明显不当，由此造成诉讼中没有确定工程造价，其认定事实不清。上诉人提供海南定宇造价咨询有限公司的评估鉴定结论足以证明上诉人多支付了工程价款67480.21元，被上诉人对此有异议，举证责任应由被上诉人承担，由其举出证据来证明其主张。但一审法院没有要求被上诉人承担举证责任，仍然将举证责任分配给上诉人，认为上诉人没有提供证据证明自己的主张，其适用法律明显错误。综上所述，一审判决认定事实不清，程序不当，适用法律不正确，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 鑫博泰公司未出庭参加诉讼也不提交书面答辩意见。 澄迈县农业农村局向一审法院提起诉讼，请求：1、判令被告返还原告在福山互联网农业小镇花场村服务中心项目中多支付的工程款67480.21元。2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年12月10日，原告农业局与被告鑫博泰公司签订《澄迈县福山镇花场村服务中心建设协议》，约定由原告农业局出资，被告鑫博泰公司以包工包料的方式对澄迈县福山镇花场村服务中心进行装修施工、供应设备及安装、调试(包括后继服务)，协议附件中确认工程总计金额为107100元。2016年1月20日，工程竣工验收，原告农业局按照合同约定的工程款向被告鑫博泰公司支付了工程款107100元。2019年澄迈县审计局委托海南定宇工程造价咨询有限公司对澄迈县福山镇花场村服务中心进行竣工结算审核，2019年1月9日，海南定宇工程造价咨询有限公司出具《澄迈县福山互联网农业小镇竣工结算审计报告》及《工程结算审核汇总表》，审定结算实际工程价款比被告送审的造价107100元核减67480.21元。2019年3月18日，澄迈县审计局作出澄审财报〔2019〕8号审计报告，责令原告整改并追回多付的工程款67480.21元。原告于2019年4月22日向被告发出《关于追缴福山互联网小镇项目多付工程款的通知》，要求被告退回多收的工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：澄迈县审计局委托海南定宇工程造价咨询有限公司鉴定得出的工程价款能否作为原、被告双方结算工程款的依据。原告农业局与被告鑫博泰公司签订的《澄迈县福山镇花场村服务中心建设协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，应为合法有效合同。被告鑫博泰公司已按合同约定履行完毕，工程已竣工验收，原告按合同价款支付了工程款107100元。原告主张原、被告双方签订的《澄迈县福山镇花场村服务中心建设协议》中的工程报价明显偏高，应以审计局委托的鉴定机构审核结算的工程造价款进行结算。本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，而建设单位与承建单位之间工程款的结算属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算支付的当然依据。对案涉工程款的支付，应当按照双方当事人合同中的约定与履行等情况确定，原告按照合同约定向被告支付工程款，并无不当。原告主张其向被告多支付了工程款67480.21元，但原告未提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用 二审中，上诉人澄迈县农业农村局在举证期限届满后提交证据1份，即《关于〈澄迈县福山互联网农业小镇竣工结算审计报告〉建设工程回复函》，证明被上诉人同意对涉案工程进行审计。被上诉人未到庭对该份证据进行质证。本院认为，该证据一审前已形成，不属于新证据，且该复函内容中并无被上诉人同意以审计作为涉案工程价款依据的意思表示，对本案的处理无实质意义，故本院对证据不予采纳。 一审判决查明的事实中除“原告农业局与被告鑫博泰公司签订《澄迈县福山镇花场村服务中心建设协议》”外，其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，双方当事人就涉案工程的施工承包事项进行协商，上诉人将涉案工程发包给被上诉人施工，双方对承包方式、价款等内容进行了商定。被上诉人在《澄迈县福山镇花场村服务中心建设协议》上盖章后连同协议附件一并交给上诉人，该协议书第十二条注明“本协议的附件为本协议不可分割的组成部分”，上诉人未在该协议书上盖章签名。 本院认为，双方当事人之间就涉案工程的发包和承包，应签订书面合同，虽然上诉人未在被上诉人向其提交的书面合同上签名盖章，但事实上，被上诉人已按该协议内容履行了其主要义务，上诉人也已接受并按该协议所载明的工程价款支付了相应的工程款，应视为上诉人对被上诉人所提交的书面协议的认可。依据《中华人民共和国合同法》第三十五条“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，涉案施工合同成立。涉案施工合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。审计部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，并不影响建设单位与承建单位的合同效力。本案中，双方当事人无涉案工程造价必须以审计结论作为工程价款结算依据的约定，涉案工程已施工完毕，并验收合格交付使用，上诉人亦已按协议支付了工程款，现上诉人依据审计结论主张多付被上诉人工程款并诉请返还，于法无据，本院不予支持。 综上，澄迈县农业农村局的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1487元，由上诉人澄迈县农业农村局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 敏 审 判 员  吴党恩 审 判 员  陈小燕 二〇二〇年三月二十六日 法官助理  王超慧 书 记 员  陈素园 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。