云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7442号上诉人（原审原告）：余治文，男，1964年4月24日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：雷荣生、宁耀，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：聂祥云，男，1974年2月4日出生，汉族，住贵州省节毕市。委托诉讼代理人：杨灿菊，云南万捷律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：鹏达建设集团有限公司昆明分公司。法定代表人：闫立华。被上诉人（原审被告）：鹏达建设集团有限公司。法定代表人：邸统森。被上诉人鹏达建设集团有限公司昆明分公司、鹏达建设集团有限公司共同的委托诉讼代理人：熊诗琪，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人鹏达建设集团有限公司昆明分公司、鹏达建设集团有限公司共同的委托诉讼代理人：江敏，云南八谦律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南春城财富置业有限公司，住所地：云南省昆明市吴家营新昆洛路与新潭**路交叉口新南亚风情园旁。法定代表人：任怀灿。委托诉讼代理人：李亚秋，云南博凡律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨兴美，云南春城财富置业有限公司法务，特别授权代理。上诉人余治文与被上诉人聂祥云、鹏达建设集团有限公司昆明分公司（以下简称：“鹏达昆明分公司”）、鹏达建设集团有限公司（以下简称：“鹏达公司”）、云南春城财富置业有限公司（以下简称：“春城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余治文上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；二、本案案件受理费由四被上诉人承担。事实与理由：一审法院以上诉人应承担举证不能的责任为由驳回上诉人的原审诉讼请求属于认定事实不清、适用法律不当。一、一审法院对上诉人已完成诉争工程的施工范围的部分事实认定不清。仅认定了上诉人完成的绝大部分工程，忽略了部分已完工工程。二、上诉人在一审庭审中已提交其持有的全部证据材料，该材料能够证实上诉人完成了诉争工程的施工、工程的范围、变更以及增加的施工项目等。三、上诉人完成诉争工程施工，四被上诉人拒绝与上诉人就诉争工程进行结算，上诉人在一审庭审中已申请对工程进行造价鉴定，一审法院已同意并委托了鉴定机构对诉争工程进行造价鉴定。四、在造价鉴定过程中，四被上诉人均拒绝提供其持有的鉴定所需资料，导致鉴定机构因资料的欠缺而退鉴。一审法院应就所查明的案件事实，结合四被上诉人拒绝提供其持有的所需鉴定材料认定上诉人主张的事实成立，并判决支持上诉人全部诉讼请求。被上诉人聂祥云答辩称，请求维持原判。被上诉人鹏达昆明分公司、鹏达公司共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。我方与帆航劳务公司签订的合同不违反法律规定，是有效合同，鹏达昆明分公司作为总包人，我方与帆航劳务公司已经结清全部欠款，上诉人诉请我方承担连带责任没有事实和法律依据。被上诉人春城公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，春城公司与鹏达公司之间因建设施工合同产生的所有工程款已经全部支付完毕，不存在欠付工程款。因此，对于上诉人诉讼请求要求我方承担连带支付责任是没有法律和事实依据。原审原告余治文向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被告共同向原告余治文支付剩余工程款2677164元；2.本案的诉讼费由四被告共同承担。一审法院认定事实如下：聂祥云（甲方、发包人）与余治文（乙方、承包人）于2012年10月12日签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》约定由乙方承包七彩云南第一城1、6幢内外墙抹灰劳务分包工程。采取包工不包主料包机具的方式，甲方只提供搅拌机，其余所有人工由乙方全部承担。工程内容，完成上述所有栋号及地下室内外墙抹灰及面砖粘贴的全部工程内容。本工程的劳务费用计算方式，正负零以下及地下室按建筑面积35元/㎡计算，正负零以上至屋面按建筑面积85元/㎡（包括正负零层），如进度、质量能按发包人的要求顺利完成，则按每平方米综合单价77元/㎡结算，上述单价为含税价，税金为总结算价款的1.5％，发包方在计算承包方劳务费中予以扣除。结算及付款：中期结算由甲方按月编制进度报表，每月15日报甲方审核，甲方按实际完成工程量的70％支付。乙方所承包工程完工后，工程款付至75％，工程经质监部门验收合格后方可办理最终结算，最终结算完成后，工程款付至90％，剩余10％为工程质量保证金，质保期为一年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的保修费用，余款1个月内全额无息支付。聂祥云与余治文确认双方未进行工程量的结算，实际完成的工程内容系七彩云南第一城1幢地下室以及6幢、7幢整体的内外墙抹灰及砖面粘贴工程。被告聂祥云确认本案工程系从鹏达昆明分公司承包，且鹏达昆明分公司已结清聂祥云的全部工程款项。被告余治文以出具收条的形式确认收到聂祥云的下列款项：于2013年1月7日收到113000元；于2013年1月7日收到80000元；于2013年1月8日收到10000元；于2013年2月4日收到300000元；于2013年5月7日收到100000元；于2013年6月7日收到100000元；于2013年7月11日收到150000元；于2013年8月18日收到70000元；于2013年8月21日收到100000元；于2013年8月24日收到50000元；于2013年9月18日收到180000元；于2013年10月21日收到180000元；于2014年1月15日收到150000元；于2014年1月26日收到400000元；于2014年4月7日收到100000元；于2014年4月29日收到120000元；于2014年5月5日收到380000元；于2014年5月30日收到100000元；于2014年6月25日收到70000元；于2014年7月14日收到500000元；于2014年7月14日收到420448元；于2014年7月14日收到50000元；于2014年8月21日收到20000元；于2014年8月29日收到40000元；于2014年9月5日收到130000元；于2014年9月12日收到150000元；于2014年9月22日收到30000元；于2014年10月30日收到60000元；于2014年11月12日收到70000元；于2013年11月6日收到1000000元；于2013年11月11日收到110000元；于2013年11月6日收到211553元；于2014年8月6日收到50000元；于2014年8月2日收到50000元；于2013年10月30日收到30000元；于2013年10月30日收到100000元；于2013年10月30日收到10000元；于2014年1月17日收到50000元；于2015年2月12日收到2000000元；于2015年2月13日收到130000元；共计人民币7965001元。一审法院认为，本案双方当事人之间存在建设工程施工合同关系，双方对于工程款的支付的约定为“乙方所承包工程完工后，工程款付至75％，工程经质监部门验收合格后方可办理最终结算，最终结算完成后，工程款付至90％，剩余10％为工程质量保证金，质保期为一年，保修期满待业主返还质保金后扣除发生的保修费用，余款1个月内全额无息支付。”双方就本案诉争的工程未进行结算，经一审法院释明后，原告申请对于诉争工程量进行司法鉴定，但因双方未能提交鉴定材料导致退鉴，而原告方的举证仅限于单方统计的金额以及证据形式存在瑕疵的收据等材料，该部分内容未能证实本案诉争工程的工程造价，而春城公司所提交的工程结算也并非原、被告之间的结算，不能做出确定本案工程款的依据。而原告作为负有举证责任的一方，应承担举证不力的责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院对其主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告余治文的诉讼请求。双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。另查明，2011年9月28日，春城公司作为甲方与乙方鹏达公司签订《七彩第壹城七号地块A区建设工程施工合同》,约定鹏达公司承包施工的工程范围为：桩工程、工程桩以上含清理桩间土、破桩头、主体结构工程、初装修工程、住宅外装修（外墙抹灰及面砖、室外踏步等）、屋架、阳台及普通屋面栏杆、普通护窗栏杆、靠墙花池花槽、边界围墙、连廊、弱电工程的电器管线预埋、常规水电（发包人保留增加或减少施工范围的权力）；承包方式：部份主材甲供，发包人指定供应钢材、水泥、商品混凝土。独立分包施工的工程：土方工程、基坑支护工程、幕墙、电梯、扶梯、机电设备、暖通工程、消防工程、弱电工程、室外景观工程、室内精装修工程、市政供电工程、市政供水工程、市政供气工程、人防工程。2011年11月17日，鹏达昆明分公司作为甲方与乙方聂祥云签订《协议书》，其中乙方签章一栏加盖有云南帆航劳务分包有限公司公章，约定乙方承包七彩云南第壹城7#地块A区工程的主题带粉刷工程，其中粉刷的包干单价为90元/㎡（含普通外墙砖铺贴）。2015年2月5日，鹏达昆明分公司与聂祥云对上述工程项目部进行结账，双方确认1、6、7栋地下室粉刷完成的工程量为27955.4㎡，单价为90元/㎡；6、7栋（夹层以上含夹层）粉刷工程量为53232.3个，单价为90元；补外墙砖多于一标的面积为12848.5㎡，单价为80元/㎡。2015年2月6日，聂祥云对余治文承包七彩云南第壹城6、7栋粉刷、外砖工程量单方进行结算，其中1、6、7栋地下室粉刷完成的工程量为27955.4㎡，单价为77元/㎡；6、7栋（夹层以上含夹层）外墙粉刷工程量为53232.3㎡，单价为77元/㎡；扣外墙干挂石材位置（6、7栋）为-3063.4㎡，单价为80元/㎡；增外墙砖多于一标的面积（6、7栋）为12848.5㎡，单价为80元/㎡。完成总工程量为90972.8㎡，结算金额为7034256.9元。聂祥云（甲方、发包人）与余治文（乙方、承包人）于2012年10月12日签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》中约定，具体结算工程量以施工单位最终结算为准。本案二审审理过程中，余治文申请对其完成工程量是否包含在其与聂祥云签订的《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》约定的工程范围内，若超出合同约定范围，对超出部分的工程量及工程价款进行司法鉴定，但因双方未能提交鉴定材料导致退鉴。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是上诉人主张的工程款应否得到支持？聂祥云（甲方、发包人）与余治文（乙方、承包人）于2012年10月12日签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》，系双方真实意思表示，但余治文并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故双方签订的该合同因违反法律的效力性禁止性规定而无效。虽然该合同无效，但余治文确实组织进行了施工，所完工工程已竣工验收，余治文有权向聂祥云主张工程款。至于工程款的认定，双方签订的上述合同对工程单价进行了约定，同时约定了具体结算工程量以施工单位最终结算为准。从合同约定的内容结合鹏达昆明分公司与聂祥云对工程进行的结账情况来看，可以认定余治文完成工程量为：1、6、7栋地下室粉刷完成的工程量为27955.4㎡，6、7栋（夹层以上含夹层）外墙粉刷工程量为53232.3㎡。从双方的陈述来看，双方一致确认1栋的地上部分工程变更为对7栋的施工，在卷证据并不能有效证明双方对7栋的工程价款进行另行约定，结合上诉人已向聂祥云收取1、6、7栋工程款的情况来看，本院认为上诉人对7栋施工的工程款按照《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》的约定进行计算，并未违背聂祥云与余治文的交易习惯，也未违背生活常理，故本院确认余治文对7栋的施工工程量与工程价款按照双方签订的合同约定进行计算。综上，上述工程量按照余治文与聂祥云对单价77元/㎡的约定进行计算为6251452.9元。另外，余治文增加的工程量为：外墙砖多于一标的面积（6、7栋）12848.5㎡，从聂祥云自认的单价为80元/㎡进行计算，该部分工程款为1027880元。对于聂祥云对余治文工程量单方进行结算中载明余治文未做扣外墙干挂石材位置（6、7栋）为-3063.4㎡，单价为80元/㎡，需扣除245072元，从双方签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》来看，双方并未约定余治文需完成扣外墙干挂石材位置的工程，若未完成需扣除相应工程款，故聂祥云提出扣除相应工程款的观点，本院不予支持。综上，聂祥云应向余治文支付的工程款为7279332.9元，从审理查明的事实来看，聂祥云已向余治文支付工程款共计人民币7965001元，故现余治文向聂祥云主张支付工程款的请求，本院不予支持。对于余治文认为其所完成工程量超出了其与聂祥云签订《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》所约定的工程范围，对超出部分聂祥云应予支付工程款的问题，上诉人余治文申请对其完成工程量是否包含在《内外墙抹灰及面砖粘贴施工合同》约定的工程范围内，若超出合同约定范围，对超出部分的工程量及工程价款进行司法鉴定，但因双方未能提交鉴定材料导致退鉴，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本院对上诉人的该项主张不予支持。综上，上诉人余治文的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28217元，由上诉人余治文承担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇二〇年三月二十六日法官助理石瑾书记员杨亚娇