山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5129号 上诉人（原审被告、反诉原告）北京联众华禹环保科技有限公司，住所地北京市石景山区时代花园南路**茂华大厦**。 法定代表人：杨忠良，董事长。 委托诉讼代理人：孔朋，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东锦绣山河环境工程有限公司，住所，住所地山东省诸城市兴华东路**div> 法定代表人：赵婷婷，总经理。 委托诉讼代理人：黄维，山东海宏律师事务所律师。 上诉人北京联众华禹环保科技有限公司（以下简称联众华禹公司）因与被上诉人山东锦绣山河环境工程有限公司（以下简称锦绣山河公司）定作合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初5933号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人联众华禹公司的法定代表人杨忠良及委托诉讼代理人孔朋，被上诉人锦绣山河公司的委托诉讼代理人黄维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联众华禹公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第四项（其中第一项涉及本诉金额303608元、第四项涉及反诉金额111261.38元）；2.依法改判驳回锦绣山河公司全部诉讼请求；3.依法改判支持联众华禹公司的全部反诉请求；4.依法改判由锦绣山河公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、联众华禹公司与锦绣山河公司通过共同盖章确认联络函的方式已经订立了定作合同，一审法院却认定双方合同尚未成立，属事实认定不清，适用法律不当，应当依法予以纠正。1、按照我国合同法的规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式（第13条）。承诺在到达要约人时生效；承诺生效时合同成立（第25条、第26条）。招标文件属要约邀请（第15条）。本案中，联众华禹公司给锦绣山河公司发招标文件是要约邀请，即希望锦绣山河公司向自己发出要约的意思表示，锦绣山河公司给联众华禹公司的报价是要约，其报价4次及联众华禹公司相关回复反映的是双方协商过程，是要约与新要约的关系，联众华禹公司最终发出的联络函是对锦绣山河公司最终报价147万这一要约的承诺，锦绣山河公司的盖章回复更是一种再确认和再承诺的行为（即使认为联众华禹公司发出联络函为新要约，则锦绣山河公司的盖章回复确认也无疑系其承诺），至此，双方合同已经成立。2、按照合同法司法解释二，能够确定当事人名称、标的和数量的，应认定合同成立。合同欠缺主要内容以外的其他条款的，应根据合同法第61、62条及第125条的相关规定予以确定。合同法第62条：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应该给对方必要的准备时间。本案中，联络函的内容已经能够反映法律规定的合同主要内容，应认定合同已经成立。即使付款方式等未最终确定，根据上述规定，不应影响合同成立。3、根据合同法第36条，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已履行主要义务对方接受的，该合同成立；第37条，采用书面形式订立合同，在签字盖章前，一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，联络函已经证明双方通过要约承诺方式订立合同，合同已经成立；同时，联众华禹公司已经支付预付款，锦绣山河公司已经开始履行采购材料及加工等合同义务，锦绣山河公司还诉请联众华禹公司继续履行合同，因此，即使双方尚未签订合同文本，但双方均已开始履行合同，合同已经成立。而一审法院无视上述法律法规相关规定以及锦绣山河公司已在联络函上盖章确认且合同已经履行等重要事实，竟然认定已体现双方真实意思表示及合同主要内容的联络函仅为联众华禹公司的要约邀请，并无视联众华禹公司提交大量证据予以充分证明的事实，仅以联络函在表面上并非双方经协商一致达成的协议为由，就认定双方合同未成立，显属事实认定不清，适用法律不当。事实上，自联众华禹公司向锦绣山河公司发出招标文件起，双方一直在进行协商，并最终就定作合同的主要内容通过往来文件均已达成一致和确认，联络函只是对合同最为重要的标的、价款等再行确认。有关设备的技术质量标准在招标文件中（包括技术规格书、设备工艺图、土建图等）有明确要求，锦绣山河公司已通过其报价进行确认，未再有任何异议；而工期等内容双方均早已商定（联络函也已说明“按工期要求”），且在联众华禹公司给锦绣山河公司的合同文本中均有体现，故联络函中并未将此已确定的内容重复逐一列出，仅强调了部分设备需最早发货及安装的时间；联络函中唯一提及需另行商议和完善的付款方式却并非合同的主要条款，而事实上锦绣山河公司已接受联众华禹公司的20％预付款并已开始履行合同，同时，合同法旨在保障交易的安全、便捷、稳定与公平，支持和维护当事人的意思自治，不轻易否定合同的效力，还为当事人规定了其他救济手段，因此，无任何理由判定未完整明确约定付款方式会成为影响合同成立的唯一障碍。二、锦绣山河公司要求联众华禹公司赔偿其所谓经济损失缺乏任何事实及法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。1、锦绣山河公司认为是联众华禹公司终止合作给其造成了经济损失，此主张明显与事实不符。事实上，是锦绣山河公司在双方合同成立后的单方擅自涨价行为，违反了双方合同约定，构成根本违约，应当向联众华禹公司承担违约责任，而锦绣山河公司自身的所谓经济损失只能由其自行承担。如前所述，双方通过“联络函”就合同主要条款达成了一致，合同已经成立。在此情况下，锦绣山河公司却单方面擅自提出涨价，将合同总价款由原来已达成一致的147万元涨至176万元，这是明显的违约行为。即使退一步讲，认为双方合同尚未达成，也是由于锦绣山河公司违反诚实信用原则、即由于锦绣山河公司自身的原因，导致双方不能按原先本已商定好的价款执行，导致联众华禹公司无法再与锦绣山河公司合作，这其中的逻辑因果关系不言自明，因此，若论缔约过失责任，也应当由锦绣山河公司承担该责任而非联众华禹公司。而一审法院罔顾双方合同已经成立的事实、罔顾锦绣山河公司单方擅自涨价这一违反约定、违反诚信原则的重要事实，反而认定由联众华禹公司分摊锦绣山河公司因违反诚信原则而导致的所谓损失，实难令人信服。2、锦绣山河公司认为联众华禹公司提供的机械图纸复杂，使加工成本增加，并以此作为涨价的理由，该主张缺乏事实依据。事实上，联众华禹公司在给锦绣山河公司“说明函”中表达的仅是“可以参照我司提供的相关设备的加工图”，图纸供锦绣山河公司“参考”，具体以技术规格书、土建及工艺图纸为准；“如以联众华禹公司图纸加工设备，设备价格不做变动…”，可见联众华禹公司不是要求锦绣山河公司必须采用联众华禹公司的机械图纸，只是条件性的假设，根本谈不上舍弃锦绣山河公司的图纸；而且实际上，恰恰由于锦绣山河公司迟迟不能提供符合要求的图纸，重新设计新图纸需要更长周期，联众华禹公司为加快进度确保工期才给锦绣山河公司提供一份供其参考的图纸，但也仅仅是供其参考。锦绣山河公司在一审庭审中声称其有图纸，但实际上从未将其原有图纸提供给过联众华禹公司进行确认。另一方面，联众华禹公司已经提供给锦绣山河公司技术规格书、工艺图及土建图等足够的技术资料，足以让锦绣山河公司正常提出报价并进行加工生产；且锦绣山河公司是在与联众华禹公司充分协商、共提供了四次报价的基础上，才最终与锦绣山河公司达成一致，充分说明锦绣山河公司理解联众华禹公司的需求，可以进行相关设计和生产，加之锦绣山河公司也声称自己有机械图纸，并不需要必须由联众华禹公司提供机械图纸。锦绣山河公司以联众华禹公司为其提供参考的机械图纸复杂为由擅自提出涨价，完全是在混淆视听，为其违背承诺擅自违约漫天要价寻找借口。3、锦绣山河公司认为联众华禹公司已与锦绣山河公司就合同价款涨至176万达成一致，只因付款方式没有达成一致才导致合同没能最后签订，该主张同样没有事实根据。如前所述，导致双方未能按原定147万价款履行合同的直接原因，在于锦绣山河公司的单方面擅自涨价。事实上，因锦绣山河公司的毁约行为使联众华禹公司陷于巨大被动，直接面临被上家公司追究违约责任，为尽可能减少损失，联众华禹公司被迫与锦绣山河公司再次协商，拟用接受锦绣山河公司的涨价与可接受的付款方式一并解决的办法，努力将损失降到最低。也就是说，只有将涨价与联众华禹公司可接受的付款方式结合一起，联众华禹公司才会接受。但在这种情况下，锦绣山河公司在付款方式上拒不让步，利用联众华禹公司工期紧、面临违约的情况，不断增加对联众华禹公司不利的条件，构成对联众华禹公司的胁迫。因此，双方未能最终签订新合同的根本原因显然在于锦绣山河公司既违反了原先的承诺，又提出新的让联众华禹公司无法接受的付款方式。故即使认定双方147万的合同未成立，也应当由锦绣山河公司承担无法达成176万合同的缔约过失责任。4、锦绣山河公司既然认为合同并未成立，则其购买原材料并进行所谓加工的依据并不存在，故其要求联众华禹公司承担其相关损失并无任何根据。锦绣山河公司既然声称联众华禹公司的机械图纸复杂，要通过涨价才能完成，就当然不可能在双方未最终签订合同的情况下进行采购和加工。若合同没有订立，锦绣山河公司也并无确定的应当履行的义务，而锦绣山河公司自行履行并不确定的义务，相关风险只能由其自己承担。另一方面，锦绣山河公司在其提出涨价之前已经采购和加工相关产品，也说明其并不是按联众华禹公司图纸来加工，实际是根据其自己图纸按双方原先商定在履行147万合同。由此可见，锦绣山河公司的主张自相矛盾，不足为信。联众华禹公司提交的证据显示，锦绣山河公司在2018年7月12日才与联众华禹公司表示材料刚刚预定，7月16日才陆续有材料到货，而锦绣山河公司作为证据提交的所谓“报料单”却显示6月10日已经发货，还显示材料在此时已经完成到货和加工，说明其购买和加工材料并非用于与联众华禹公司的合作项目。同样令人无法理解的是，若按锦绣山河公司声称联众华禹公司图纸复杂，其于7月25日给联众华禹公司发合作告知函提出涨价，并要求需预付25％定金，若以此为新要约，说明在联众华禹公司未作承诺、定金也未到位的情况下，合同未生效，当然也无法履行，锦绣山河公司无任何理由要求联众华禹公司必须接受其涨价行为，而锦绣山河公司却已开始购料加工，由此可见，锦绣山河公司以其自说自话方式单方面制作出这样一份所谓报料单（损失单），完全不能自圆其说，也根本无法令人信服；更不能证明其是履行与联众华禹公司合同下的义务，加之双方未能签订新合同的责任在锦绣山河公司，故相关风险只能由其自己承担。而一审法院未能就上述事实及其原因、后果进行充分正确的认定，也缺乏足够的辩法析理过程，反而片面、主观地判定联众华禹公司应当就锦绣山河公司的所谓损失承担主要责任，实属不公。5、锦绣山河公司出具的报料单无法证明其损失的存在，联众华禹公司也并不认可其申请鉴定时提供的标的物，故鉴定机构所做鉴定报告不能证明锦绣山河公司的损失存在。由于锦绣山河公司违约涨价行为导致双方终止合作，当时锦绣山河公司已购材料相当有限，而锦绣山河公司申请鉴定时提供的各类材料远远超出联众华禹公司已确认的材料，故联众华禹公司对拟进行鉴定的标的物不予认可，而一审法院在这种情况下仍允许鉴定机构进行鉴定，其所做的鉴定结论必然有失公允，不能作为定案根据。就鉴定报告本身而言，不仅其所列明的材料无法证明是用于合同约定的设备生产所需的材料，相关材料质量是否合格合同约定，人工及辅料耗材用于本合同约定的设备加工的数量等也均无法判定。此外，鉴定报告所列明清单中存在大量的标准件，如：弯头、法兰、螺栓、涨栓等，该类标准件不存在定制的说法，完全可以全价值的利用，不存在损失的问题；鉴定报告所列明的清单中的型材，如：方管、槽钢、圆钢、角铁、钢管、轻轨等，该类材料完全可以低损耗利用，其可变现价值不能按废品价值核算；鉴定报告所列明的清单中的板材，整张、大块等规则形状的材料完全可以低损耗的用于其它设备加工中，其可变现价值不能按废品价值核算，故上述各类损失鉴定联众华禹公司均无法认可。而一审法院仅在形式上委托鉴定机构对锦绣山河公司声称的所谓损失进行鉴定，却在未得到联众华禹公司确认鉴定标的物的情况下进行鉴定，并在联众华禹公司对鉴定报告结论提出大量异议的情况下，草率认定锦绣山河公司的损失，缺乏合理充分的根据。结合在一审过程中锦绣山河公司原来主张联众华禹公司继续履行合同，却被主审法官提示应当变更诉讼请求，不能不让人质疑一审法院是在有意偏袒锦绣山河公司。三、联众华禹公司对锦绣山河公司提出的反诉请求有充分的事实及法律依据，而一审法院仅支持了联众华禹公司部分反诉请求，应当予以纠正。1、联众华禹公司认为双方的定作合同通过联络函已经成立，而锦绣山河公司擅自单方涨价行为构成严重违约，应向联众华禹公司承担违约责任，赔偿给联众华禹公司造成的损失，包括返还预付款及支付利息。联众华禹公司已解除与锦绣山河公司的合同，锦绣山河公司不仅应当返还联众华禹公司已支付的预付款，还应就逾期还款支付利息。而让人无法理解的是，一审法院在认定锦绣山河公司应返还预付款本金的情况下，却以联众华禹公司缔约过失责任更大为由，判定锦绣山河公司无需支付利息。因为即使按一审法院所认定的双方合同未成立，如前所述，承担缔约过失责任的应为锦绣山河公司而非联众华禹公司，锦绣山河公司不仅应为其违反诚信原则行为承担自身的所谓损失，更应承担由此给联众华禹公司造成的损失，此损失当然应包括联众华禹公司基于对锦绣山河公司的信赖而支付的预付款及由此产生的利息损失。2、联众华禹公司反诉主张的因与替代方签订合同所产生的差价损失，同样系因锦绣山河公司违约而产生，锦绣山河公司应当赔偿联众华禹公司该项损失。正是由于锦绣山河公司的擅自涨价行为，导致联众华禹公司不得不解除与其已订立的合同而另外寻找替代方。即使认定双方合同未成立，其涨价行为也是合同未能成立的根本原因。联众华禹公司为保证履行与上游商家的合同，避免给自己带来更大的违约责任，才被迫与替代方签订替代合同，因时间紧迫，联众华禹公司才被迫接受高于原先与锦绣山河公司商定的合同价款，同时，该价款低于锦绣山河公司提出涨至176万的价款，更充分说明锦绣山河公司的擅自涨价实属乘人之危的胁迫之举。无论如何，这一差价损失都是因锦绣山河公司违约、或违反诚信原则所造成，无端增加了联众华禹公司的成本，应当由锦绣山河公司承担相应的赔偿责任。联众华禹公司就上述替代合同的签订与履行提供了相关证据，证明该合同确系替代应由锦绣山河公司履行的定作合同，所定作的标的物同锦绣山河公司所签合同的标的物完全一致。而一审法院却简单认定该等证据与本案不具有关联性而未予采信，属于事实认定不清。综上所述，锦绣山河公司应当就其违约或违反诚信原则给其自身造成的所谓损失自行承担责任和风险，锦绣山河公司应当就其违约或违反诚信原则给联众华禹公司造成的实际损失进行赔偿。联众华禹公司就本案所涉合同在订立及履行过程中并无任何过错，不应对锦绣山河公司承担任何责任。一审法院判决由联众华禹公司对锦绣山河公司的所谓损失承担主要责任，同时未全部支持联众华禹公司的反诉请求，明显有失公允。恳请二审法院依法查明事实，正确适用法律，支持联众华禹公司的全部上诉请求，以切实维护联众华禹公司的合法权益，维护法律的尊严，维护社会公平正义。 锦绣山河公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审维持一审判决。 锦绣山河公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令联众华禹公司继续履行合同；2.本案诉讼费用由联众华禹公司负担。之后将第1项诉讼请求变更为：判令联众华禹公司赔偿锦绣山河公司损失641339元。 联众华禹公司向一审法院提起反诉请求：1.锦绣山河公司将联众华禹公司已经支付的预付款294000元返还联众华禹公司；2.锦绣山河公司按中国人民银行同期贷款利率向联众华禹公司支付因未返还预付款造成的利息损失，自其应返还日起至实际支付日止（至联众华禹公司提起反诉时已达1261.38元）；3.锦绣山河公司赔偿因联众华禹公司被迫与替代方签订的合同所产生的差价损失11万元；4.锦绣山河公司承担全部反诉费用。 一审法院认定事实：2018年6月29日，联众华禹公司向锦绣山河公司发送联络函，主要内容为：“现因业主工期要求提前，原定的招标工作取消，结合贵公司之前的最终报价，确定以下几段作为我司的加工合作单位：1）2万吨污水厂：桥式吸砂机段（最终合同价RMB19000元整）……我公司承诺下周一（7月2日）先给贵公司5万元定金，下周三（7月4日）之前将20%预付款支付给贵公司，望贵公司能够收到文本件后立即排产加工……另外，后续合同的签订及具体的付款方式另行商议……”后联众华禹公司分别于2018年7月2日、2018年7月4日向锦绣山河公司转账50000元、244000元，锦绣山河公司收到上述款项后即安排生产。2018年7月2日，联众华禹公司向锦绣山河公司发送《关于机械加工图相关事宜的说明函》及相关设备图纸，说明函的主要内容为：“为了加快设备的加工进度，贵公司的垦利两污水处理厂项目中的桥式吸沙机和单管吸泥机，可参照我司提供的相关设备的加工图，相关事宜说明如下……”2018年7月25日，锦绣山河公司向联众华禹公司发送合作告知函，主要内容为：“我公司关于东营污水处理厂相关询价设备总报价为人民币176万元，大写：壹佰柒拾陆万圆整（含税含运费）。1、付款方式为：预付25%定金，合同生效，车间下达生产计划。发货前再付55%，货到现场再付10%，指导安装调试后再付5%，收到95%货款后10工作内开具增值税发票。预留5%质保金，质保期1年即12个月。2、制作工期……”2018年7月26日，联众华禹公司向锦绣山河公司发送《关于桥式吸砂机及中心传动单管吸泥机委托加工事宜的回复》，主要内容为：“2018年7月25日，我司收到贵司就委托加工2套桥式吸砂机和2套中心传动单管吸泥机事宜给我司发来的‘合作告知函’，该告知函内容严重违反了贵我双方已通过2018年6月29日的‘联络函’所达成的一致，因此我司决定终止与贵方对本项目的合作！……”2018年7月26日，锦绣山河公司向联众华禹公司发送《关于东营污水处理厂合作事宜的复函》，主要内容为：“1、7月4日我司收到预付款共计294000元，采购原材料及加工费用花费共计641339.67元，详细材料清单及加工费用已交由贵公司刘征；请贵公司及时付清材料款，我公司可为贵公司联系物流车辆运输材料。2、因贵公司工期紧张，车间其他所有加工项目停止，仅对本次项目的设备进行加工，因贵公司停止本次合作，对我公司其他项目造成的所有损失，由贵公司承担，我公司会依照各项目合同要求追究相关责任。”2018年8月1日，锦绣山河公司工作人员向联众华禹公司工作人员发送微信“我们合作告知函里面写的是货到现场付款10%……”，联众华禹公司工作人员回复“再说单机调试后也没多长时间的啊，也就10%，176万的合同价，也就17.6万，没必要逼的这么紧的吧……” 一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、锦绣山河公司、联众华禹公司双方之间的《联络函》的性质；二、锦绣山河公司主张的损失能否得到支持；三、联众华禹公司（联众华禹公司）主张的损失能否得到支持。一、关于锦绣山河公司、联众华禹公司双方之间的《联络函》的性质。锦绣山河公司主张该联络函仅系联众华禹公司向锦绣山河公司发出的要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。该联络函中载明了联众华禹公司所需设备的价款，并明确“后续合同的签订及具体的付款方式另行商议”，结合锦绣山河公司、联众华禹公司双方在联络函之后的聊天记录及相关函件，能够认定该联络函系联众华禹公司向锦绣山河公司发出的要约邀请，而并非双方当事人经协商一致达成的协议，该联络函对于所有设备的工期、设备的技术质量标准以及付款方式均没有明确表示。后锦绣山河公司对联络函的内容进行了修改，修改的主要内容为工期以及合同的价款，即锦绣山河公司就联众华禹公司所需加工的设备向联众华禹公司发出了新的要约，而联众华禹公司对锦绣山河公司新的要约未予认可，双方之间没有就设备的工期、价款及付款方式等达成一致意见，未形成合同。二、关于锦绣山河公司主张的损失能否得到支持。锦绣山河公司主张因联众华禹公司的缔约过失导致锦绣山河公司因先期投入的材料及零件造成损失，并于庭审过程中申请对该损失进行评估。一审法院依法委托山东红旗资产评估有限公司对涉案先期投入的材料及零件所造成的价值损失进行评估，该公司于2019年5月5日作出报告，结论为：先期投入的材料及零件损失价值为433726.03元。本案双方之间虽未建立合同关系，但联众华禹公司在向锦绣山河公司发出联络函后按照联络函的时间向锦绣山河公司支付了定金和预付款，出于诚信原则，锦绣山河公司收到款项后即安排生产。双方在后续的价款、工期等事项的协商过程中未达成一致意见，致使锦绣山河公司因生产涉案设备投入的材料及零件未产生价值而造成损失，结合双方在缔约过程中的具体情形，一审法院酌情认定锦绣山河公司、联众华禹公司双方的缔约过错比例为30%：70%为宜，即联众华禹公司应对锦绣山河公司的损失承担70%的赔偿责任，计款303608元（433726.03元×70%）。三、关于联众华禹公司主张的损失能否得到支持。联众华禹公司主张锦绣山河公司违约，但本案中双方之间并未形成合同关系，且联众华禹公司的缔约过失责任较大，为锦绣山河公司造成了损失，故对联众华禹公司要求锦绣山河公司返还预付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持；另，联众华禹公司主张锦绣山河公司赔偿因联众华禹公司被迫与替代方签订的合同所产生的差价损失11万元，因其提交的证据与本案的关联性无法确定，故对联众华禹公司的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持，但锦绣山河公司收取联众华禹公司的预付款应当退还联众华禹公司。综上所述，对锦绣山河公司要求联众华禹公司赔偿损失303608元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分不予支持；对联众华禹公司要求退还预付款的主张予以支持，对其主张的损失，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、北京联众华禹环保科技有限公司赔偿山东锦绣山河环境工程有限公司损失303608元；二、山东锦绣山河环境工程有限公司返还北京联众华禹环保科技有限公司预付款294000元；三、驳回山东锦绣山河环境工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京联众华禹环保科技有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项相抵后，北京联众华禹环保科技有限公司尚应赔偿山东锦绣山河环境工程有限公司9608元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18030元，由联众华禹公司负担5000元，锦绣山河公司负担13030元；反诉案件受理费3689元，由锦绣山河公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。联众华禹公司提交：1.污水处理厂项目配套桥式吸砂机和单管吸泥机采购合同4份，证明山东海德生化设备科技有限公司履行与联众华禹的采购合同。2.发货清单2份、设备到货验收合格证明单2份，证明联众华禹公司向案外人首创公司交付设备及对方验收证据。锦绣山河公司质证称，一审中联众华禹公司已经提交了两份合同及大部分发货单，质证意见与一审一致，即该证据系联众华禹公司与他人签订，与本案无关联性。 本院二审查明，（一）锦绣山河公司在向联众华禹公司报价时所提供的报价材料上载明：报价说明（1）设备报价含16％增值税，含运费。（2）合同签订后付定金总金额的30％，合同成立。制作完成发货前再付总金额65％，设备安装完成付5％。（4）供货周期约50个工作日。（二）双方在案涉联系函的沟通过程中，锦绣山河公司工作人员同意联众华禹公司提出的价格及预付20％货款的付款方式，联众华禹公司要求锦绣山河公司在联络函上盖章确认。（三）双方工作人员的微信聊天记录显示，联众华禹公司就2018年7月15日欠安装完成部分设备的事宜多次催促锦绣山河公司，锦绣山河公司在2018年7月15日时，材料尚未到齐，锦绣山河公司表示联众华禹公司要求的工期太短。（四）2018年8月1日，锦绣山河公司工作人员向联众华禹公司工作人员发送微信“我们合作告知函里面写的是货到现场付款10%……”，联众华禹公司工作人员首先回复“但是我看合同里不是写这货到验收合格后付的吗”，之后才回复“再说单机调试后也没多长时间的啊，也就10%，176万的合同价，也就17.6万，没必要逼的这么紧的吧……”。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点，一是双方之间的合同是否已经成立；二是交易过程中双方是否存在过错；三是双方主张的损失认定。 对于第一个焦点问题，联众华禹公司就案涉工程要求锦绣山河公司进行报价属于要约邀请，锦绣山河公司进行报价属于要约，但联众华禹公司发出联络函则不属于承诺而属于新的要约，理由如下：锦绣山河公司报价是针对联众华禹公司所称的招标过程，但案涉项目后来并未进行招标，且如果联众华禹公司对此作出承诺，应当是不做变更的发函确认锦绣山河公司的报价及条件，而联众华禹公司发出的联系函中对于案涉设备的付款条件及交货时间等，相较于锦绣山河公司报价时的条件均进行了变更，同时其要求锦绣山河公司再次盖章确认，此项行为与针对要约的承诺要件并不一致，故其发出联络函属于在前期沟通之后所提出的新要约。如上所述，锦绣山河公司盖章确认的行为属于承诺，因该联络函中已经具备了当事人名称、价款金额、交易标的等合同必备条款，锦绣山河公司的承诺说明双方已经对此达成一致意见，另外，在联络函出具之后，联众华禹公司按照约定支付了预付款，锦绣山河公司也采购了相应的材料，故应当认定双方之间的合同已经成立并实际履行。一审对于联络函的性质以及合同的状态认定不当，予以纠正。 对于第二个焦点问题，现就案涉项目联众华禹公司已经另行与他人订立合同并履行完毕，锦绣山河公司也未继续履行合同，故双方已经以实际行动表明不再履行合同，合同已经解除。关于双方合同解除的原因。根据双方之间在联络函出具之后工作人员的微信聊天记录可以看出，双方在合同履行过程中就货物的交货时间、付款时间及方式产生争议，并在锦绣山河公司要求变更合同价款之后，联众华禹公司发函终止双方的合作。虽然双方工作人员在2018年8月1日的微信聊天记录中谈到176万元价款的问题，但就该聊天记录的全部内容而言，系双方对付款节点与时间的沟通，在双方未对上述事宜达成一致意见的情况下，该聊天记录不能作为联众华禹公司对增加价款的认可，一审对此认定不当。锦绣山河公司在已经盖章确认合同价款的情况下，要求增加价款存在过错，但是该项行为并不足以导致双方合同的解除，联众华禹公司可以要求锦绣山河公司继续履行原有的约定而非解除合同，同时，通过双方在2018年8月1日的聊天记录来看，双方之后又再次进行了沟通，联众华禹公司并没有坚持其2018年7月26日函件中的要求。因此，锦绣山河公司的提价行为并非双方合同解除的主要原因，双方系之后对合同的价款与付款方式再次协商未果才导致了合同未能履行。综合双方合同解除的原因，双方没有就全部货物的交付时间、后续付款的具体时间事先约定明确，后期又达成一致意见是合同解除的根本原因，因此，双方均存在过错，但锦绣山河公司在合同履行过程中存在要求变更价款、未在约定的时间履行合同等情形，其过错程度更高，故双方之间的责任比例以锦绣山河公司承担70%、联众华禹公司承担30%为宜。 对于第三个焦点问题，根据一审查明的事实，联众华禹公司向锦绣山河公司支付了294000元款项，锦绣山河公司购置了相应的材料，双方合同解除后除返还对方已交付的对价外，还应赔偿对方的损失。关于锦绣山河公司的损失，一审根据锦绣山河公司的申请委托鉴定机构对锦绣山河公司所购材料的损失进行了鉴定，联众华禹公司到场参加了勘验，其虽对鉴定的标的物不予认可，但在案涉项目存在图纸等材料的情况下，未提供相反的证据或者理由证明鉴定的标的物与案涉合同无关，故其该项异议不能成立，案涉评估报告程序及鉴定人员资质均无不当之处，评估报告的证明力应予认定，即锦绣山河公司材料费及零件损失为433726.03元，联众华禹公司对该损失应当承担的数额为130118元（433726.03元*30%）。关于联众华禹公司的损失，联众华禹公司预付了货款但合同解除的情况下，其损失为预付款产生的利息损失，联众华禹公司要求锦绣山河公司赔偿自其发函要求返还预付款之日至锦绣山河公司返还预付款之日止的利息，具有事实及法律依据，该利息应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，锦绣山河公司对该利息的70%承担赔偿责任。关于联众华禹公司主张的与案外人签订合同的差价应认定为其损失的主张，因超过案涉合同的差价并非其在合同解除后必然产生的损失，其也不能证明锦绣山河公司能够预见到该事实，故该部分差价不应认定为其因合同产生的损失，对其该项主张及二审中就此提供的证据不予认可。 综上，联众华禹公司的上诉请求部分成立，在合理的范围内予以支持，其余请求不成立，应予驳回。一审对于双方合同的状态、承担责任的比例以及当事人的损失认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初5933号民事判决； 二、北京联众华禹环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东锦绣山河环境工程有限公司损失130118元； 三、山东锦绣山河环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还北京联众华禹环保科技有限公司预付款294000元并赔偿利息损失（利息以294000元为基数，自2018年7月26日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的70％计算；以294000元为基数，自2019年8月20日至上述预付款全部支付完毕之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的70％计算）； 四、驳回山东锦绣山河环境工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回北京联众华禹环保科技有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费18030元，由山东锦绣山河环境工程有限公司负担14372元，北京联众华禹环保科技有限公司负担3658元；反诉案件受理费3689元，由山东锦绣山河环境工程有限公司负担2685元，北京联众华禹环保科技有限公司负担1004元。二审案件受理费7523元，由山东锦绣山河环境工程有限公司负担5505元，北京联众华禹环保科技有限公司负担2018元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇二〇年三月十三日 书记员 杨宇婷