广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终838号之二 原公诉机关广西壮族自治区横县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李盛业，男，1989年10月5日出生于广西壮族自治区横县，汉族，小学文化，居民，住广西横县。曾因犯盗窃罪于2007年4月4日被横县人民法院判处有期徒刑六个月，因犯盗窃罪于2012年3月8日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；因犯盗窃罪于2013年4月28日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；又因犯盗窃罪于2014年4月24日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元,2014年10月17日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月20日被横县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于横县看守所。 辩护人潘艺元，广西创想律师事务所律师。由南宁市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）周万伟，男，1991年2月10日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，居民，住广西横县。曾因犯寻衅滋事罪于2018年5月28日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑七个月，同年7月5日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月21日被横县公安局刑事拘留，同年3月19日被逮捕。同年7月2日因患疾病由横县人民检察院决定取保候审，同年8月5日由横县人民法院决定取保候审。同年11月4日由横县人民法院决定逮捕，同日由横县公安局执行逮捕。现羁押于横县看守所。 辩护人苏钒，广西任钒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林文杰，男，1993年7月8日出生于广西壮族自治区横县,汉族，初中文化，居民，住广西横县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月9日被横县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于横县看守所。 辩护人刘翠连，广西全德律师事务所律师。由南宁市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）韦健，男，1996年6月1日出生于广西壮族自治区横县，壮族，初中文化，居民，住广西横县。曾因犯盗窃罪于2017年被南宁市青秀区人民法院判处拘役五个月，2017年4月13日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月14日被山东省茌平县公安局抓获，同日被横县公安局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于横县看守所。 辩护人蔡小丽，北京市京师（南宁）律师事务所律师。由南宁市法律援助中心指派。 原审被告人高强，男，1992年3月5日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，居民，住广西横县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月10日被横县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于横县看守所。 原审被告人李德兴，男，1994年3月9日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，居民，住广西横县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月22日被横县公安局刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于横县看守所。 原审被告人林文恒，男，1993年1月13日出生于广西壮族自治区横县，汉族，初中文化，居民，住广西横县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月15日被横县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于横县看守所。 广西壮族自治区横县人民法院审理横县人民检察院指控原审被告人李盛业、周万伟、林文杰、高强、韦健、李德兴、林文恒犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月5日作出（2019）桂0127刑初275号刑事判决。宣判后，原审被告人李盛业、周万伟、林文杰、韦健不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦文出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李盛业、周万伟、林文杰、韦健及辩护人潘艺元、苏钒、刘翠连、蔡小丽、邓先勤（实习律师）、原审被告人高强、李德兴、林文恒均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年12月23日凌晨3时许，被告人李盛业、周万伟、林文杰、高强、韦健、李德兴、林文恒等人酒后去到横县横州镇一号大道“光头强美食店”吃夜宵，入店后选择与正在该店消费的被害人何某、谢某1、甘某、刘某1等人的邻桌就座。后李盛业无故坐到何某等人一桌，何某便叫李盛业去其他台桌就座，双方为此发生争吵。李盛业便用瓜子扔向何某等人，并随手拿起桌面上的消毒碗砸向何某面部。随后，双方人员相互打斗。在打斗过程中，李盛业、林文杰、高强、李德兴、韦健、林文恒拿起椅子、消毒碗筷、啤酒瓶，与谢某1、甘某、刘某1等人对方人员对打，周万伟则用脚踢刘某1一脚。造成谢某1、甘某、刘某1、何某四人不同程度受伤。经法医鉴定，谢某1、甘某、刘某1的损伤程度均构成轻伤二级，何某面部损伤构成轻微伤。 另查明，被告人李盛业、林文杰、高强、周万伟被公安民警抓获归案后即如实供述本案的犯罪事实；被告人林文恒、李德兴、韦健分别于2019年1月15日、2月22日、3月14日主动到公安机关投案，到案后均如实供述本案的犯罪事实。此外，被告人李盛业犯盗窃罪于2014年4月24日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一千元,同年10月17日刑满释放。被告人周万伟曾因犯寻衅滋事罪于2018年5月28日被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑七个月，同年7月5日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，抓获经过，办案说明，抓获说明，证明，户籍证明，现场检测报告书，接受证据材料清单，疾病证明书、门诊病历、出院记录、费用清单、收据、出院通知书，横县公安局物证鉴定所横公刑法临字（2019）009号、010号、011号、067号法医临床学鉴定书，现场勘查笔录、现场图及照片，被害人伤情照片，监控录像，刑事判决书，刑满释放证明书，被害人谢某1、甘某、刘某2、何某的陈述，证人尹某1、卫某、钟某、尹某2、闭莲坤、苏某、谢某2的证言，以及被告人李盛业、周万伟、林文杰、高强、李德兴、韦健、林文恒的供述等。 原判认为，被告人李盛业、周万伟、林文杰、高强、韦健、李德兴、林文恒在公共场所随意殴打他人，并致三人轻伤二级、一人轻微伤，情节恶劣，七被告人的行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，七被告人均积极参与，均起主要作用，均是主犯，应按他们参与的全部犯罪处罚。案发后，李德兴、韦健、林文恒主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。李盛业、周万伟、林文杰、高强归案后即如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人李盛业犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人周万伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；三、被告人林文杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；四、被告人高强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月；五、被告人韦健犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；六、被告人李德兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；七、被告人林文恒犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。 上诉人（原审被告人）李盛业提出，其是在酒后不清醒状态下犯罪的，当晚没有持管制刀具。 李盛业的辩护人认为，李盛业案发时没有拿工具；归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪；已赔偿被害人经济损失并取得谅解，请求二审法院对李盛业从轻处罚。 上诉人（原审被告人）周万伟提出，本案不是由其引发，其仅参与踢了一脚，是从犯；一审未认定其具有自首情节错误。 周万伟的辩护人认为，1.案发后公安人员到周万伟家，周万伟父亲打电话叫其回家，符合自动投案的情形，应认定是自首；2.本案不是周万伟引起，对打阶段其没有参与，是在打架尾声才到现场，应认定是从犯；3.周万伟主观恶性小，且已赔偿被害人经济损失并取得谅解。综上，请求二审法院从轻处罚。 上诉人（原审被告人）林文杰提出，其不是主谋，不是故意犯罪，归案后如实供述，认罪认罚；已赔偿被害人损失并取得谅解。 林文杰的辩护人提出，林文杰不是案件的发起者，在案发时试图阻止冲突升级，属于从犯；林文杰系初犯，偶犯，归案后如实供述，认罪认罚；李文杰已赔偿被害人经济损失并取得谅解；被害人一方因言语过激对矛盾激化负有一定责任，存在过错。综上，请求二审从轻处罚。 上诉人（原审被告人）韦健上诉称，其不是预谋故意犯罪，案发后有自首情节。 韦健的辩护人提出，韦健出于朋友情谊参与本案，主观恶性不大，被害人一方存在一定的过错；韦健主动投案并如实供述，是自首；已赔偿被害人经济损失并取得谅解，综上，请求二审法院予以从宽处罚。 二审审理期间，上诉人李盛业、林文杰、韦健及其辩护人、原审被告人高强、李德兴、林文恒未向本院提交新证据。上诉人周万伟及其辩护人提交三份证据材料，分别是：1.横县人民法院（2019）桂0127民初3784、3785、3786、3787号民事调解书、收条，拟证明各上诉人及原审被告人家属代为与被害人刘某1、甘某、谢某1、何某达成民事调解协议，共赔偿各被害人经济损失共计2.6万元，并已履行完毕；2.谅解书，证明各上诉人及原审被告人取得各被害人的谅解。3.周绍军、周万快的证明，拟证明周万伟系主动投案。 南宁市人民检察院认为：1.一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当；2.对于周万伟的辩护人提供的民事调解书、收条、谅解书无异议，认为虽然各上诉人及原审被告人家属对被害人进行了人民币2.6万元的赔偿，但不能体现出各人赔偿多少，建议法庭核实后酌情从轻处罚；3.对于提交的周绍军、周万快的用以说明周万伟系主动投案的证明，从形式上看，不符合法律规定的证据形式，只是个人证明，证明出具时间是二审庭审前一天，属于事后提出，真实性不能保证；从内容上看，也不能反映周万伟是主动投案的。4.在案证据证实各被告人直接实施了殴打对方的行为，都是实行正犯，一审认定为主犯并无不当。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的各项证据均经一、二审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院对一审认定的证据依法予以确认。 对于上诉人周万伟及其辩护人提交的新证据材料，经庭审举证质证，本院评议如下：1.民事调解书、收条、谅解书，证明各上诉人、原审被告人赔偿各被害人经济损失共计2.6万元，经本院向各被害人核实确认，予以采信；2.周绍军、周万快出具用以证明周万伟系主动投案的证明，不符合证人证言的形式要件，来源不合法，且与在案的公安机关出具的情况说明、周万伟侦查阶段供述相矛盾，本院不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）李盛业、周万伟、林文杰、韦健、原审被告人高强、李德兴、林文恒在公共场所随意殴打他人，并致三人轻伤二级、一人轻微伤，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，七人均积极参与，均起主要作用，均是主犯，应按参与的全部犯罪处罚。李盛业、周万伟曾因故意犯罪被处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，李德兴、韦健、林文恒主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。李盛业、周万伟、林文杰、高强归案后即如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 对于上诉人李盛业所提未持管制刀具，以及韦健所提不是预谋犯罪的上诉理由，经查，一审判决并未认定上诉人是有预谋的故意犯罪或管制刀具犯罪，故相关上诉理由不成立，本院不予采纳。 对于上诉人李盛业所提系醉酒后犯罪的上诉理由，经查，醉酒是个人意志行为导致，醉酒后犯罪的，应当承当相应的法律后果，醉酒也不是法定从轻或减轻处罚的量刑情节，故李盛业的该上诉理由于法无据，本院不予支持。 对于上诉人周万伟及其辩护人所提周万伟成立自首的上诉理由及意见，经查，周万伟被抓获归案的事实，有其归案后的第一次供述，以及公安机关出具的抓获经过共同证实，其构成自首的理据不足，本院不予支持。 对于相关上诉人及辩护人所提被害人一方存在过错的问题，经查，本案因李盛业酒后坐错位置及无端向被害人一方投掷瓜子引发，双方理论过程中，也是李盛业一方先动手打人并造成受害人一方多人受伤。被害人一方对于案件的引发及矛盾的激化不存在过错，故相关上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 对于相关上诉人及辩护人所提犯罪地位及量刑情节的问题，经查，本案中，各原审被告人的寻衅滋事行为不仅造成三人轻伤一人轻微伤的严重后果，而且在公共场所肆意打砸，给他人的正常经营活动造成严重影响，给消费者也造成心理恐慌，其行为的社会危害性较大。一审法院根据审理查明的事实，结合各被告人在共同犯罪中的地位和作用，充分考虑其从重、从宽情节，依照法律规定，对各原审被告人判处了相应的刑罚，体现了罪责刑一致的刑罚原则，并无不当。虽然李盛业、周万伟、林文杰、高强、李德兴、韦健、林文恒在一审判决后共同赔偿被害人经济损失，并取得谅解，但鉴于上述犯罪事实、情节及一审判决结果，该赔偿情节不足以对各上诉人及原审被告人从轻处罚。在共同犯罪中，虽然各上诉人及原审被告人实施的行为不尽相同，但均积极实施殴打对方的犯罪行为，均是主犯。故相关上诉人及辩护人提出系从犯并据此从轻处罚的请求，与查明的事实不相符合，故不予采纳。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。原判虽已考虑到李盛业、周万伟系累犯，在量刑时予以从重处罚，但在判决中遗漏评价二人构成累犯，本院予以纠正。对于南宁市人民检察院的检察意见已予以考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谢林伶 审 判 员 王肖虎 审 判 员 郑晓霞 二〇二〇年三月三十日 法官助理 杨 坤 书 记 员 施甫全