广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终263号上诉人（原审原告）：黄振成，男，1988年5月29日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县******蔬菜公司宿舍，公民身份号码：440************412。委托诉讼代理人：黄大盛，广东正德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东双湖饲料有限公司，统一社会信用代码：914************864，住所地广东省遂溪县************。法定代表人：林冠，董事长。委托诉讼代理人：黄锦德，广东启用律师事务所律师。上诉人黄振成因与被上诉人广东双湖饲料有限公司（以下简称“双湖公司”）劳动争议一案，不服广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄振成及其委托诉讼代理人黄大盛，被上诉人双湖公司的委托诉讼代理人黄锦德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄振成上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判双湖公司向黄振成支付2018年2月至12月共11个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额19800元及支付2018年销售年终奖金40000元；二、本案所有诉讼费用由双湖公司负担。事实和理由：一、1、本案证人谢于诚是双湖公司的客户，其出于公平正义，出具一份证言否定双湖公司单方制作虚构事实的所谓“财务交接证明”，一审法院对其证言的三性不予采信，即意味着“财务交接证明”是真实可信的，但在对双湖公司提供的证据进行质证认定时，一审法院迫于黄振成提供的个人参保证明及双湖公司于2019年4月2日出具的“离职证明”，一审法院又不得不否认所谓“财务交接证明”，也即意味着证人谢于诚的证言是真实可信的，一审法院审理本案出现的诸如此类的矛盾还有很多，这只是最明显的自相矛盾不能自圆其说的一点而已。2、一审法院既查明黄振成2018年所销售饲料的货款已全部收回，却又认定2018年黄振成销售饲料的回款率未达到100%,这显属矛盾，是没有依据的错误认定。二、2018年的销售年终奖金40000元应支付给黄振成。1、黄振成在离职前尽职尽责将所有货款收回，意味着黄振成付出艰辛劳动，亦为双湖公司赚取了利润，付出劳动，就应得到报酬，就应得到奖金。2、黄振成2018年销售年终奖金经双湖公司财务经理和财务人员结算为80457元，已签字出具了《广东双湖饲料有限公司付款或报账批准书》，且已经股东即副总经理林文杰签名支付了40457元给黄振成（林文杰一签字，款即可拨出，这是林文杰签字的唯一意义，不影响批准书的效力），由于双湖公司担心黄振成离职后抢走所管辖的客户，余款40000元待离职观察一个月后副总经理林文杰才签字付款，这有黄振成到双湖公司处追款的“视频录像对话”为证。双湖公司以此为由克扣黄振成的奖金已属违法。3、退一万步讲，双湖公司财务部出具的付款批准书是双湖公司的意思表示，是一份生效的承诺书，无论前面的争议如何，依法都应以最后的意思表示为准，况且双湖公司已支付大部分奖金即40457元给黄振成。若双湖公司认为黄振成不应得到年终奖金，不会支付大部分给黄振成。之所以扣留黄振成的奖金，是因为黄振成辞职，双湖公司不满。另外，双湖公司提供的《业务人员责权承诺合约》说到的“业务员年终销售量，回款率必须达到100%以上才能提成当年奖金”，此条款是无效并且含糊的条款，此条款无效，整个合约也因限制业务员的权利显失公平而无效。其实，就按以上条款的意思，双湖公司也应悉数支付年终奖给黄振成，因为黄振成的回款率已达100%。一审法院根据此条款没有支持黄振成的诉求，显属偏袒双湖公司或理解错误。对此，恳请二审法院依法纠正。被上诉人双湖公司辩称，首先，黄振成主张未签订劳动合同的双倍工资的理由是不成立的，黄振成的该项请求不符合劳动仲裁是劳动争议纠纷的前置条件，也不符合事实。本案中，黄振成在劳动仲裁阶段一直没有提起该项请求，而黄振成与双湖公司在2016年已经签订了劳动合同，黄振成属于固定员工，双湖公司不存在要向黄振成支付双倍工资的问题。其次，黄振成主张双湖公司向其支付提成款40000元的理由也不成立。黄振成在2018年回款率未达到当年应当支付提成的条件，是不应当享受提成款的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄振成向一审法院起诉请求：一、双湖公司支付黄振成2019年3月工资1800元和出差费用5800元及2018年销售年终资金40000元。黄振成在一审庭审增加诉讼请求主张双湖公司向黄振成支付2018年2月至12月共11个月的双倍工资19800元。一审法院认定事实：黄振成于2015年12月起至2019年3月31日止在双湖公司担任饲料销售业务员，负责双湖公司在海南省琼海市的饲料销售业务。2018年2月5日，黄振成与双湖公司签订《业务人员责权承诺合约》，约定业务员年终销售量、回款率必须达到100%以上才能提成当年奖金。林文杰从2018年4月起到2019年3月止共10次通过网银转账的方式向黄振成的账户每次转账5800元，2019年4月12日林文杰通过同样的方式转账40457元给黄振成。黄振成、双湖公司2018年、2019年没有签订书面劳动合同。黄振成于2019年4月从双湖公司离职。双湖公司2019年4月2日出具《离职证明》给黄振成。至2019年3月，双湖公司为黄振成购买了基本养老、工伤、生育、失业、基本医疗、补充医疗保险、大病统筹等险种。一审法院认为，本案属劳动争议案件。黄振成2015年12月入职双湖公司，双湖公司对此无异议，《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，应确认黄振成、双湖公司自2015年12月起建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式按月直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资总额一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。由于黄振成是负责双湖公司在海南区域饲料销售的业务员，需要出差到海南开展业务，除底薪外，黄振成所主张的出差费用属于工资中的补贴部分，共同构成了工资的组成部份。年终销售提成则属于非固定存在的工资形式。对于是否存在年终销售提成，由黄振成承担举证责任。而对于是否应予支付则由双湖公司承担举证责任。本案争议的焦点：一、黄振成、双湖公司在2019年3月份是否还存在劳动关系，双湖公司是否应支付黄振成2019年3月份的底薪及出差费用。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均明确规定，用人单位及劳动者解除劳动合同关系应以明示的方法履行相应的解除手续或具有法律、行政法规规定其他终止劳动关系的情形。2019年3月，黄振成、双湖公司均未履行解除手续，双湖公司于2019年4月2日出具的《离职证明》中明确黄振成在双湖公司工作时间为2015年12月5日至2019年4月1日，并且双湖公司2019年3月份为黄振成购买社保，足以证明黄振成与双湖公司在2019年3月尚存在劳动关系。双湖公司抗辩黄振成于2019年2月18日向双湖公司递交书面离职申请，没有参加考勤，双湖公司已对海南区域黄振成负责销售市场进行财务交接予以证明黄振成于3月已离职的证据不足，应由其承担不利的后果。黄振成要求双湖公司支付2019年3月的底薪1800元，有事实和法律依据，予以支持。关于出差费用5800元，根据黄振成提供的《中国农业银行卡交易明细清单》，林文杰从2018年4月起到2019年3月止共10次通过网银转账的方式向黄振成每次转账5800元，从转账时间和金额上分析符合出差费用的特征。作为公司分管销售的副总经理，林文杰转账支付出差费用给黄振成后，再由林文杰与双湖公司结算属其内部管理方式，并无违反常理，应认定双湖公司每月支付5800元出差费用给黄振成。根据大多数企业当月发放前一个月工资的惯例，林文杰于2019年3月13日转账给黄振成5800元应属黄振成2019年2月的出差费用，所以黄振成要求双湖公司支付2019年3月份的出差费用5800元，应予支持。二、双湖公司是否应支付黄振成2018年度销售年终资金40000元。根据《业务人员责权承诺合约》的约定，年终销售回款率必须达到100%才能提成当年奖金。取得销售提成奖的前提是当年的销售回款率达到100%。根据黄振成、双湖公司双方提供的证据显示，2018年黄振成销售饲料的客户谢于诚欠货款623824.2元、黄明田欠货款1432834元。黄振成提供谢于诚与黄明田的证明书显示两人于2019年4月3日和4月4日才结清尾款。也即2018年黄振成销售饲料的回款率并未达到100%。黄振成要求双湖公司支付2018年度的销售年终奖金40000元依据不足，不予支持。而对于已支付的40457元业务提成奖金，由于审批手续完备，应当从有利于劳动者利益的原则进行处理，认定为双湖公司对黄振成2018年销售业绩的奖励。对于黄振成于一审庭审中增加的请求判令双湖公司向黄振成支付2018年2月至12月共11个月的双倍工资19800元，因尚未通过劳动仲裁前置。庭审时已向黄振成进行释明，对该请求不予审查，黄振成应先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、广东双湖饲料有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄振成2019年3月份工资底薪1800元及出差费用5800元共款7600元；二、驳回黄振成的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广东双湖饲料有限公司负担。本院二审期间，本案双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由是劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对黄振成上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：关于黄振成主张双湖公司应当向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额19800元是否应当予以支持的问题。本案中，黄振成于一审庭审中承认关于双湖公司应当向其支付2018年2月至12月未签订劳动合同的双倍工资19800元的诉讼请求是其在申请劳动仲裁时没有提起而在诉讼过程中增加的。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，即除法律有特别规定外，当事人发生劳动争议后可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，向人民法院提起诉讼。因此，黄振成主张双湖公司应当向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额19800元的请求未经劳动仲裁前置程序,本院驳回黄振成该项诉讼请求的起诉。原审判决驳回黄振成该项诉讼请求，而未驳回黄振成该项诉讼请求的起诉不当，本院予以纠正。关于黄振成请求双湖公司应当向其支付销售年终奖金40000元是否应当予以支持的问题。本案中，黄振成签名确认的《业务人员责权承诺合约》第5条约定：“业务员年终销售量、回款率必须达到100%以上才能提成当年奖金。”可见，支付销售提成奖金的前提条件之一是当年的回款率达到100%。而涉案销售客户谢于诚与黄明田两人于2019年4月3日和4月4日即第二年才结清尾款。即黄振成于2018年销售饲料的回款率于当年并未达到100%。因此，黄振成没有满足领取提成销售年终奖金的全部条件。至于黄振成已领取到的部分业务提成奖金，由于审批手续完备，一审法院对此款认定为对黄振成销售业绩的奖励也是正确的，本院予以确认。而对于该款项的确认并不能改变黄振成没有满足领取当年提成销售年终奖金的全部条件的事实。一审法院对于黄振成关于双湖公司向其支付销售年终奖金40000元的诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以维持。黄振成上诉主张双湖公司向其支付销售年终奖金40000元的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理有误，应予纠正。黄振成的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初1429号民事判决第一项；二、撤销广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初1429号民事判决第二项；三、驳回黄振成主张广东双湖饲料有限公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额19800元的起诉；四、驳回黄振成的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广东双湖饲料有限公司负担；二审案件受理费10元，由黄振成负担（黄振成已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  杜友裕审 判 员  钟斯宁二〇二〇年三月十一日法官助理  王 瑾书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。