河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终588号上诉人（一审被告）：孟津县欢畅酒吧，经营场所河南省孟津县城关镇大华商贸城内。经营者：梁建国，男，汉族，1975年5月24日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：李艳艳，女，汉族，1984年10月9日出生，住河南省孟津县，系该店实际经营者。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：张永权，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛绍娟，河南陆达律师事务所律师。上诉人孟津县欢畅酒吧（以下简称欢畅酒吧）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫03知民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人欢畅酒吧的委托诉讼代理人李艳艳，被上诉人音集协的委托诉讼代理人张永权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欢畅酒吧上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由音集协承担。事实和理由：一、音集协不具有原告的诉讼资格。1.音集协提供的证据不足以证明其是涉案的著作权主体。且根据其提交的《音像著作权授权合同》中没有将作品授予音集协独家、唯一享有相关权利，也载明了可以随时撤销授权，因此造成滥诉的现象，应严格审查该合同。二、湖南省长沙市公证处出具的（2019）湘长华证内字第1008号公证书存在瑕疵，湖南长沙市既不是音集协所在地也不是侵权所在地，该公证书不符合相关法律关于公证管辖的规定，程序不合法。该公证书在取证时也存在其他不合理之处，如取证用的是音集协委托人的手机，而不是公证人员的手机，取证后手机的去向、使用者不明，使用工具不当造成了公证书存在瑕疵，事实不足以被采信。整个公证过程没有经过欢畅酒吧任何参与和同意，属于单方制作的证据，因此一审法院认定欢畅酒吧侵权的证据不足。三、欢畅酒吧使用的点歌系统是合法购买也支付了合理的购价，点播器自带歌曲库，在使用歌曲时已尽到合理的注意义务，不存在侵权故意。欢畅酒吧使用的是星网视易的魔云7点歌系统，该系统支持云端点歌，视易公司官网均有功能介绍，欢畅酒吧店内没有任何歌曲，都是直接通过该系统云端下载。音集协所诉的283首歌曲在欢畅酒吧内无任何点击率，音集协无法证实在取证前欢畅酒吧使用过涉案歌曲。在公证过程中，283首歌取证录像需要大量时间，而实际取证时间最多为297分钟，真实性不确定。四、音集协作为音像著作权管理者放任市场交易乱象也存在一定的责任。五、一审法院确定赔偿数额过高，经查询，该类案件确定损失赔偿数额从每首歌30元到150元不等，一审判决一首歌约250元的赔偿过高。综上，欢畅酒吧的行为不能认定为侵权，也不具备侵权的故意，一审判决数额过高，请二审支持欢畅酒吧的上诉请求。音集协辩称：1.根据音集协提交的合法出版物上面的署名，可以看出权利人是作为涉案歌曲的权利人是没有问题的。音集协获得了上述权利人的授权，有授权合同、公证书以及说明，一审已经审查清楚；2.一审认定事实清楚，证据充足，公证书符合公证程序，是合法的，应予以认定，该公证书并非音集协单方面制作，而是由公证机构作出并全程记录；3.关于点播系统的设备，供应商无权将涉案歌曲许可给欢畅酒吧使用，欢畅酒吧也未提供任何证据证明其在供应商处取得了涉案歌曲的合法使用权利。欢畅酒吧作为KTV从业者，应当明知其使用涉案作品应当向作品权利人或者音集协缴纳许可使用费而未缴，其侵权故意明显；4.关于赔偿数额，洛阳作为经济发达地区，结合欢畅酒吧持续使用的时间范围，一审判决的数额是适当的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。音集协向一审法院起诉请求：1.依法判令欢畅酒吧立即停止使用涉案285首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令欢畅酒吧赔偿音集协经济损失199500元，及音集协为制止欢畅酒吧侵权行为支出的合理开支公证费1000元，场所消费94元，差旅费1410元，共计202004元；3.本案的诉讼费用由欢畅酒吧承担。一审法院认定事实：音乐作品出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》（国权音字01-2013-0484号，新出音进字（2013）534号）（以下简称《流行歌曲经典》第二辑）、《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》（国权音字01-2015-0204号，新出音进字（2015）106号）（以下简称《流行歌曲经典》第三辑）系由中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制。《流行歌曲经典》第二辑外包装盒上标注了版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。该出版物包含DVD光碟20张，歌曲清单1本。《流行歌曲经典》第三辑外包装盒上标注了版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。该出版物包含DVD光碟10张，歌曲清单1本。本案所涉作品均收录在上述《流行歌曲经典》第二辑、第三辑中。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，并授权音集协可以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该授权仅限于在中国大陆地区使用（不含台湾、香港、澳门等地区）。该合同有效期顺延至2020年12月31日。2008年9月5日，北京华谊兄弟音乐有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，并授权音集协可以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该合同有效期顺延至2020年9月4日。2010年9月8日，北京乐华圆娱文化传播有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目在授权与KTV提供卡拉OK点播服务时所涉及的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协管理，并授权音集协可以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该授权仅限于在中国大陆地区使用。该合同有效期顺延至2020年9月8日。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司出具《著作权转让证明书》，证明其已将其拥有的曾在《流行歌曲经典》第一辑、第三辑中出版的音乐电视作品全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。2017年10月17日，海蝶（天津）文化传播有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协卡拉OK及KTV行业（仅限于线下实体卡拉OK及KTV行业）进行管理，并授权音集协可以自己的名义向合同约定卡拉OK及KTV行业侵权使用者提起诉讼。该合同处于有效期内。2019年4月4日，委托代理人谢静到湖南省长沙市华湘公证处申请证据保全公证。2019年4月13日13时，该公证处公证员曹某及公证员助理刘铮与谢静来到洛阳市孟津县小浪底大道的标有“欢畅KTV”字样的场所内，公证员使用自己的手机微信位置定位功能进行定位并对位置信息进行截图保存，该KTV一楼位置的广告宣传图纸显示的地址为“大华商贸城院内”。进入该场所后，在公证员及助理的监督下，谢静支付了本次取证消费的相关费用94元，并现场取得盖有“孟津县欢畅酒吧发票专用章”的定额发票一张及“欢畅KTV消费清单”一张。上述一行人进入二楼258号包房，公证员及公证员助理对使用的摄像设备（华为手机，型号：ATU-AL10。该手机已于2019年4月9日由公证员助理刘铮进行格式化后由公证员保管）进行检查，该手机设备内没有与本次保全相关内容。在公证人员的监督下，谢静在点歌系统上查找、选取并进行播放，公证员助理刘铮对整个播放过程进行了摄像。录制结束后，刘铮对欢畅KTV营业场所的内外观部分现场情况及发票、消费清单进行拍照。录制内容及现场所拍图片由该公证处工作人员制成光盘。2019年4月19日，湖南省长沙市华湘公证处出具了（2019）湘长华证内字第1008号公证书，该公证书证明与该公证书相粘连的《歌曲清单》（附件一）与保全时现场所点播歌曲相符；与该公证书相粘连的照片（附件二）系现场所拍，内容与保全时现场实际情况相符；与该公证书相粘连的发票及消费清单照片与原件相符，原件由谢静收执（附件三）；与该公证书相粘连的光盘（附件四）是公证员助理刘铮现场拍摄取得，内容与保全时现场实际情况相符。一审经比对，公证封存光盘记录的285首音乐电视作品中有283首与涉案权利光盘中的同名音乐电视作品相同,编号131的《小雪》和编号237的《你怎么舍得我难过》与涉案权利光盘中的同名音乐电视作品不同。一审另查明，欢畅酒吧成立于2012年5月11日，类型为个体工商户，经营者梁建国，营业场所位于孟津县城关镇大华商贸城内，经营范围：酒吧，歌舞娱乐，服务；食品，零售。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，音集协提供的《流行歌曲经典》音像制品为公开发行出版物，该出版物表明涉案283首音乐电视作品的著作权属于滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司及海蝶（天津）文化传播有限公司。根据上述公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》，音集协有权对涉案的283首音乐电视作品进行管理并以自己的名义对侵权行为提起诉讼。欢畅酒吧未经许可，以营利为目的在其经营的“欢畅KTV”放映涉案283首音乐电视作品的行为侵犯了滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司及海蝶（天津）文化传播有限公司对该283首音乐电视作品的著作权。音集协就该283首音乐电视作品请求欢畅酒吧停止侵权并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协未提供证据证明其实际损失及欢畅酒吧违法所得的数额，一审法院参考欢畅酒吧的经营规模，使用涉案音乐作品的数量、方式、主观过错，涉案作品的流行程度、点播情况，音集协的收费标准等情节，又考虑到欢畅酒吧侵权持续的时间及所处地理位置，以及音集协为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为70750元。欢畅酒吧经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对音集协的诉请未提出抗辩意见和异议，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第二款、第十一条第一款、第四款、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、欢畅酒吧自本判决生效之日起立即停止在其营业场所内使用涉案283首音乐电视作品（清单附后），并从其曲库中删除上述作品；二、欢畅酒吧自本判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理费用共计70750元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元，由音集协负担1330元，由欢畅酒吧负担3000元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：欢畅酒吧是否构成著作权侵权，如构成，民事责任如何承担？本院认为，一、关于音集协是否具备适格原告诉讼主体资格问题。《著作权集体管理条例》第二条规定：“本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等”。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定:“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的合法出版物,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。”本案中,欢畅酒吧并未提交相反证据，在无相反证据的情况下,根据音集协一审中提交的证据,可以认定涉案权利作品光盘系合法出版物,滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司和北京乐华圆娱文化传播有限公司系涉案权利作品的著作权人。音集协经与上述主体签订《音像著作权授权合同》取得对涉案权利作品进行管理并享有向侵权者提起诉讼的权利,音集协是本案适格原告。欢畅酒吧关于音集协不具备原告诉讼主体资格的主张不能成立,本院不予支持。二、关于欢畅酒吧侵权事实认定。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”《公证程序规则》第十三条第三款规定：“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：“公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。”上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但是对于跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，所作出的公证书并不因此导致必然无效。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。欢畅酒吧没有相反证据推翻公证事项的真实性，也没有通过其他程序撤销该公证书，且公证人员在保全证据的过程中也并不存在违法行为，故一审法院对湖南省长沙市华湘公证处出具的（2019）湘长华证内字第1008号公证书予以采信并无不当。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定：“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔损失等民事责任。”本案中，欢畅酒吧未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映涉案音乐电视作品，构成侵权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于欢畅酒吧另上诉称其“只是点播系统的购买者，在购买点播系统时系统自带歌曲且也已经支付了合理的费用”，从而不构成侵权的理由，因其未提交证据予以证明，本院不予采信。一审认定欢畅酒吧侵权事实清楚，证据充分，欢畅酒吧认为其不构成侵权的上诉理由不能成立。三、关于一审判决赔偿数额是否适当问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，音集协未举证证明其因欢畅酒吧侵权所受到的实际损失及欢畅酒吧的违法所得，一审法院适用法定赔偿，综合考虑欢畅酒吧的经营规模，使用涉案音乐电视作品的数量、侵权行为的方式、主观过错、涉案作品的流行程度、点播情况、音集协的收费标准等情节，又考虑到欢畅酒吧侵权持续的时间及所处地理位置以及音集协为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额和制止侵权所支出的合理费用为70750元并无不当，应予维持。综上所述，欢畅酒吧的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1569元，由孟津县欢畅酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年三月二十七日书记员  谢园园