广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终592号上诉人（原审被告）：江门珠江房地产开发有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区*********。法定代表人：黄治臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢志诚，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曾永武，男，1970年5月10日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*******。公民身份号码：362************。被上诉人（原审原告）：程适，女，1969年6月29日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区*******。公民身份号码：360************。上述两被上诉人委托诉讼代理人：司徒健芳，广东法匠律师事务所律师。上述两被上诉人委托诉讼代理人：李成辉，广东法匠律师事务所实习律师。上诉人江门珠江房地产开发有限公司（以下简称珠江公司）因与被上诉人曾永武、程适房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初6319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珠江公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回曾永武、程适全部诉讼请求。2.判令曾永武、程适承担本案一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一审法院仅凭一份非经合法途径取得的电话录音作为定案的根据，存在严重的事实认定及法律适用错误，应当予以纠正。一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条及《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》法复(1995)2号规定，曾永武、程适取得录音的方式未经他人同意，私自偷录的录音，侵犯他人合法权益，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，一审中，曾永武、程适未提交任何证据予以佐证电话录音的事实，且该份电话录音属于非通过合法的途径取得的证据，因此不能作为定案的根据。二、一审法院认定构成诉讼时效中断的逾期交楼违约金的天数存在计算错误，应予纠正。一审法院认定珠江公司在2016年2月17日已履行了收楼通知的义务，已视为珠江公司在2016年2月17日履行了房屋的交付手续，且珠江公司与曾永武、程适双方签订的《广东省商品房买合同》及附件已明确约定了逾期交楼的违约责任及标准，曾永武、程适未能提供证据证明在起诉前已向珠江公司主张逾期交楼违约金的事实，应当承担举证不能的后果。退一步说，即使2019年1月7日电话录音已构成诉讼时效中断的事由，曾永武、程适主张的逾期交楼违约金的诉讼时效重新计算三年，但其构成逾期交楼违约金中断的时间节点应为往后倒退三年的2016年1月7日。自2016年1月7日起，曾永武、程适主张的逾期交楼违约金才构成诉讼时效的中断，因此曾永武、程适主张的逾期交楼违约金构成中断的时间应为2016年1月7日至2016年2月17日的逾期交楼违约金，共计41天，并非一审法院认为自2015年8月30日至2016年2月17日共计169天的逾期交楼违约金重新计算三年的诉讼时效。三、根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，曾永武、程适所主张的2015年8月31日至2015年9月30日的逾期交楼违约金已超过《民法通则》关于一般诉讼时效为两年的规定，不适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效的规定。四、据《广东省高级人民法院关审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》粤高法(2017)191号第47条的规定，买受人请求出卖人支付逾期办证或者逾期交房的违约，违约金为规定金额的，从合同约定或者法定的履行期限满之日起计算诉讼时效期间，按日或者按月的时间单位累计计算违约金的，按每个个别债权分别计算诉讼时效期间。涉案房屋在一审对已认定珠江公司在2016年2月17日已履行的房屋的交付手续，根据上述的约定，诉讼时效应当按日分别计算诉讼时效期间。曾永武、程适辩称，一、曾永武、程适一审所提交的电话录音材料真实有效，是对案件客观事实的反映，可以作为认定案件事实的依据。珠江公司存在逾期交楼的事实，一直以和曾永武、程适沟通赔付为由拖延支付违约金，直至2019年1月7日即交付房屋当天签订《补偿协议》，电话录音可以证明珠江公司的员工和曾永武、程适一直在协商延期交付房屋赔偿的事宜。录音材料也并非本案唯一的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，曾永武、程适除了提供录音材料之外，也提供了其他的证据材料予以佐证，因此录材料可以证明珠江公司与曾永武、程适沟通延期交付房屋的赔偿事宜，可以作为认定案件事实的依据。二、曾永武、程适的起诉没有超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，根据《最高人民法院于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予以支持”。按照一审法院认定的珠江公司于2016年2月17日履行交付手续，逾期违约金请求的诉讼时效可以计至2019年2月17日。而本案珠江公司与曾永武、程适曾多次沟通赔付事宜，曾永武、程适所提交的发生在2019年1月7日的录音也是真实有效的，一审法院认定发生了诉讼时效中断于法有据，诉讼时效应当重新计算，因此曾永武、程适的起诉并没有超过诉讼时效。三、珠江公司认为违约金自2016年1月7日计算至2016年2月17日毫无事实根据和法律依据。珠江公司交付的房屋存在多处质量问题，导致房屋迟迟不能交付曾永武、程适入住使用，直到2019年1月7日才交付房屋。根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条第一款规定，自本合同第八条规定的后交付期限（即2015年8月30日）的第二天起至实际交付之日止，珠江公司按日向曾永武、程适支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行。因此，一审法院计算珠江公司承担逾期交付房屋违约金自2015年8月31日计至2016年2月17日共计169天，合法合理。曾永武、程适向一审法院起诉请求：1.判令珠江公司向曾永武、程适支付逾期交付房屋期间的违约金46842.55元(以总房款1511050元为基数，按日万分之一计算，从2015年8月31日起至商品房符合交付条件之日2016年7月5日止，共310日)；2.珠江公司向曾永武、程适支付违约金的利息(按银行同期贷款利率自2016年7月6日起计算至付清之日止，暂计至2019年7月2日为6096.20元)；3.一审案件诉讼费用及其他相关费用由珠江公司承担。一审法院认定事实：2015年2月8日，曾永武、程适与珠江公司于2014年3月19日就曾永武、程适(买受人)向珠江公司(出卖人)购买坐落于江门市蓬江区棠下镇珠江国际新城***********房屋事宜签订《商品房买卖合同》，双方约定的主要内容有：一、案涉房屋的建筑面积共190.88平方米。该商品房属于预售，按套出售，按套内建筑面积计算，单价为每平方米9737元，总金额为人民币1511050元。二、买受人应于2015年1月10日前付房款人民币511050元，于2015年2月18日前付房款人民币230000元，剩余房款770000元于2015年6月1日前，通过申请办理银行按揭方式支付给出卖人。三、出卖人应在2015年8月30日前，将具备项目工程竣工验收合格并办理备案，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过240日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹的违约金，合同继续履行。逾期超过240日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2.4%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己交付房价款万分之壹的违约金。四、商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定(附件四)的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照《附件五：合同补充协议之二》对于合同第十三条“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任”进行处理：乙方(买受人)在收楼时如对室内的装饰、设备提出异议，经甲方核实后履行保修责任，由甲方(出卖人)按合同约定标准进行维修、更换或补偿差价(即出卖人履行保修责任)。甲方履行保修责任的，不构成迟延交付。该《附件五：合同补充协议之二》对合同第十一条“交接”的内容补充如下：“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人未按书面通知的收楼时间收楼的，视为从书面通知的收楼日期起该商品房符合交付条件并已交付买受人，由此产生的物业管理费、公摊水、电费等费用及风险由买受人承担，并且该商品房的保修期限自书面通知的收楼日期起算。”合同签订后，曾永武、程适按照合同的约定支付了全部房款。2016年2月2日，案涉房屋所在楼宇在江门市蓬江区往房和城乡建设局办理了工程竣工验收备案手续。2016年2月28日，曾永武、程适前往案涉房屋办理收楼手续，因对案涉房屋存在的质量问题不满而拒绝接收，曾永武在《交楼验收表》中书写以下验收意见：1.大厅波打线断裂；2.拼花有补过痕迹；3.大门入口处地砖裂缝；4.厨房门有破损；5.厨房门槛石有腐蚀裂缝；6.卫生间喷淋有松动、缺花洒；7.公卫洗手台边有破角；8.大门门框掉灰；9.所有门均有破损掉漆；10.卫生间缺花洒；11.主卫缺五金件；12.主卫浴缸破角；13.主卫波打线有裂缝；14.浴缸底被划花；15.主人房圆弧油漆粗糙有破裂；16.电盒附件油漆处理不当；17.主卫浴缸五金件旁墙砖空鼓；18.客卫五金花洒接头空间间距过大；19.客卫墙砖空鼓；20.淋浴门槛石破裂；21.客卫地漏生锈；22.所有防电盒打开困难；23.大门外波打线裂缝；24.大门门槛石边波打线有裂缝；25.厨房窗台石有破角；26.厨房墙砖有空鼓；27.大小阳台栏杆生锈；28.大小阳台管口位置漏水；29.大阳台玻璃门下滑条有破损；30.消防门有污染；31.大阳台天花有破损、水龙头缺栓头；32.卧室门槛石有断裂；33.卧室门角有漏水；34.大厅天花有裂缝；35.客卫镜柜吸力不足；页5页，共10页36.客卫窗台石有裂缝；37.总电箱开关位有线外漏；38.大门外门顶未沟缝。2019年1月7日，曾永武、程适与珠江公司办理了案涉房屋的交接手续。另，曾永武、程适虽对珠江公司所主张的珠江公司于2016年2月4日向两人发出的、要求两人于2016年2月17日前办理房屋收楼手续的《交楼通知书》的事实不予确认，但陈述曾于2016年7月收取过珠江公司的《交楼通知书》。一审法院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。曾永武、程适与珠江公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效。双方当事人应当严格按照合同的约定和法律的规定行使权利和履行义务。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点为：一、应如何认定珠江公司交付案涉房屋的履行情况及由此引起的违约责任的承担问题；二、曾永武、程适所请求的逾期交付房屋违约金是否已经超过诉讼时效而不应得到人民法院保护的问题。一、应如何认定珠江公司交付案涉房屋的履行情况及由此引起的违约责任的承担问题首先，关于珠江公司何时通知曾永武、程适办理房屋交付手续的问题。曾永武、程适虽否认珠江公司于2016年2月4日向其发出《交楼通知书》，但案涉房屋所在楼宇于2016年2月2日办理了竣工验收备案手续，该时案涉房屋已经符合合同约定的交付条件，珠江公司在案涉房屋所在楼宇通过竣工验收并办理竣工验收备案手续后于2016年2月4日向曾永武、程适发出《交楼通知书》合情合理。曾永武、程适虽否认珠江公司向其发出《交楼通知书》，但曾永武于2016年2月28日前往案涉房屋进行验收已可确定珠江公司在2016年2月28日前履行了通知曾永武、程适办理房屋交付义务，而曾永武、程适未能提供证据证明其因何于2016年2月28日前往案涉房屋办理交付手续，故一审法院对珠江公司所主张的其于2016年2月4日向曾永武、程适发出《交楼通知书》要求其于2016年2月17日前办理房屋交接手续的事实依法予以确认。其次，应如何认定珠江公司交付房屋的时间问题。如上所述，珠江公司已于2016年2月4日通知曾永武、程适于2016年2月17日前办理房屋交付的手续，否则将依《附件五：合同补充协议之二》对合同第十一条“交接”内容的补充条款：“由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人未按书面通知的收楼时间收楼的，视为从书面通知的收楼日期起该商品房符合交付条件并已交付买受人，由此产生的物业管理费、公摊水、电费等费用及风险由买受人承担，并且该商品房的保修期限自书面通知的收楼日期起算。”认定曾永武、程适于2016年2月17日收取案涉房屋。曾永武、程适没有在该期限内办理房屋的交接手续，珠江公司主张视为两人于2016年2月17日已收取案涉房屋合法有据，一审法院依法予以采纳。另，从《商品房买卖合同》及其附件的内容看，案涉房屋的交付是含装饰装修内容的，因而案涉房屋的交付标准应与一般的毛坯房的交付标准不同，除房屋的主体结构质量合格外，珠江公司还应当按照合同约定的装饰装修标准交付可以直接居住使用的房屋给曾永武、程适。而对于2016年2月28日曾永武在《交楼验收表》上所填写的存在问题，该些问题均属于装饰装修质量瑕疵问题，并不影响曾永武、程适对房屋正常的居住使用，由此应依照合同的约定，由珠江公司对该些问题履行保修责任。而事实上珠江公司亦履行了相应的保修责任，故依照合同《附件五：合同补充协议之二》对于合同第十三条“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任”中：“乙方(买受人)在收楼时如对室内的装饰、设备提出异议，经甲方核实后履行保修责任，由甲方(出卖人)按合同约定标准进行维修、更换或补偿差价(即出卖人履行保修责任)。甲方履行保修责任的，不构成迟延交付。”的约定，同样应视为珠江公司于2016年2月17日履行了房屋的交付手续。曾永武、程适虽实际在2019年1月7日才接收房屋进行使用，但这是其自行处分自己权益，并不能以此认定珠江公司于该时间才交付房屋。再次，珠江公司是否存在逾期交付房屋而违约的问题。如前所述，应认定珠江公司已于2016年2月17日与曾永武、程适办理房屋的交付手续，而《商品房买卖合同》中所约定的房屋交付时间为2015年8月30日前，珠江公司确实存在逾期169天交付房屋的违约行为。珠江公司应当依照合同的约定按日向曾永武、程适支付已交付房价款万分之一的违约金合共25536.75元(1511050元×0.01%天×169天)。二、曾永武、程适所请求的逾期交付房屋违约金是否已经超过诉讼时效而不应得到人民法院保护的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。因此，曾永武、程适对于珠江公司的逾期交付房屋请求人民法院保护权利的诉讼时效应当计算至2019年2月17日止。曾永武、程适提交相关电话录音证明其于2019年1月7日与珠江公司的员工商讨迟延交付房屋的赔偿事宜，珠江公司虽对此不予确认，在双方未能协商一致的情况下，曾永武、程适能提供该电话录音时所拨打的珠江公司工作人员的电话号码、录音的内容能印证其与珠江公司工作人员就迟延交付房屋事宜要求珠江公司进行赔偿、双方并就此进行协商的情况，曾永武、程适已穷尽其举证的方法对其所主张的事实进行举证，因此一审法院对该事实予以采信。由此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五第一款第（一）项：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；”的规定，自2019年1月7日起。曾永武、程适所请求的逾期交付房屋约金的诉讼时效重新计算三年。由此，珠江公司应当支付违约金25536.75元给曾永武、程适。对于曾永武、程适所主张的违约金利息问题，有关违约金已经是双方依合同的约定所确定的珠江公司因迟延付房屋而应当承担的违约责任问题，曾永武、程适没有证据证明该违约金尚需计算利息，况且曾永武、程适没有及时主张有关违约金是其怠于行使自身的权利，不应再加重相对方的责任，其上述请求缺乏事实和法律的依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款、第一百九十五第一款第（一）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、珠江公司应自一审判决生效之日起十日内支付违约金25536.75元给曾永武、程适。二、驳回曾永武、程适的其他诉讼请求。珠江公司如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1123.47元，适用简易程序减半收取561.74元，由曾永武、程适负担291元，珠江公司负担270.74元。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对珠江公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：曾永武、程适请求逾期交房违约金是否超过诉讼时效及违约金的认定。关于上述争议焦点。珠江公司上诉主张曾永武、程适提交的录音录像取得不合法，不应采纳，本案诉讼时效不构成中断，即使采纳该证据，违约金亦只能从2016年1月7日计至2016年2月17日。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，曾永武、程适提交的录音为2019年1月7日其与珠江公司员工就逾期交付涉案房屋的赔偿进行协商所进行的录音，该录音的取得并未侵害他人的合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，属于合法证据，且珠江公司在二审期间表示对录音内容的真实性无异议，本院予以采纳。本案中，一审法院认定珠江公司于2016年2月17日履行了涉案房屋交付，双方对此无异议，本院予以确认。双方签订的《广东省商品房买卖合同》约定“出卖人应当在2015年8月30日前交付曾永武、程适使用”，曾永武、程适可以主张2015年8月31日起至2016年2月17日交楼期间的逾期交房的违约金。根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》约定“逾期不超过240日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行”，曾永武、程适请求珠江公司支付逾期交房的违约金应按每个个别债权分别计算诉讼时效期间，即按日分别计算。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，截至2019年1月6日，结合双方约定及上述法律条文的规定，曾永武、程适2015年8月31日至2015年10月1日止的逾期交房违约金请求，已经超过两年的诉讼时效，本院不予支持;曾永武、程适2015年10月2日至2016年1月6日止的逾期交房违约金请求,已经超过三年的诉讼时效，本院不予支持；曾永武、程适2016年1月7日至2016年2月17日止的逾期交房违约金请求，因曾永武、程适在2019年1月7日提出逾期交楼赔偿，诉讼时效自2019年1月7日中断，从2019年1月8日重新起算至本案起诉时并未超过三年诉讼时效，本院予以支持。综上，按照双方签订的《广东省商品房买卖合同》的约定，珠江公司应支付曾永武、程适2016年1月7日起至2016年2月17日（合计42天）的逾期交房违约金6346.41元（1511050元×0.01%×42天）。珠江公司关于逾期交楼违约金应按每个个别债权分别计算诉讼时效期间的上诉，合法有理，本院予以支持；但其关于违约金天数按41天计算的上诉有误，应按42天计算。一审法院关于逾期交房违约金的诉讼时效认定错误，本院予以纠正。综上所述，江门珠江房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一八十八条第一款、第一百九十五条第一款第一项、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初6319号民事判决；二、江门珠江房地产开发有限公司自本判决生效后十日内支付违约金6346.41元给曾永武、程适；三、驳回曾永武、程适的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1123.47元减半收取561.74元（曾永武、程适已预交1123.47元），由曾永武、程适负担494.4元，由江门珠江房地产开发有限公司负担67.34元。曾永武、程适多预交的629.07元，一审法院予以退回。江门珠江房地产开发有限公司应向一审法院补缴案件受理费67.34元。二审案件受理费438.41元（江门珠江房地产开发有限公司已预交1123.47元），由曾永武、程适负担329.46元，由江门珠江房地产开发有限公司负担108.95元。江门珠江房地产开发有限公司多预交的1014.52元，本院予以退回。曾永武、程适应向本院补缴案件受理费329.46元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年三月二十七日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华