山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1102民初8354号原告：日照市铭大建筑劳务有限公司，住所地山东省日照市经济开发区大连路与日照南路交汇处往南200米路西，统一社会信用代码91371100790376431E。法定代表人：阚宝良，总经理。委托诉讼代理人：赵孟辰，山东陆海律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜宇，山东舜铭律师事务所律师。被告：日照鑫正建设有限公司，住所地日照市海曲东路**，统一社会信用代码91371100168369100C。法定代表人：唐振发，经理。委托诉讼代理人：田悦建，山东兆利律师事务所律师。被告：山东日建建设集团有限公司，住，住所地山东省日照市东港区昭阳路**一社会信用代码913711001683590416。法定代表人：王太华，董事长。委托诉讼代理人：刘海，该单位工作人员。被告：日照安居房地产开发有限公司，住所，住所地山东省日照市莒县桃园****楼社会信用代码91371122771029389U。法定代表人：柴松军，董事长。委托诉讼代理人：赵焕生，该单位工作人员。委托诉讼代理人：李季鸿，山东旷世律师事务所律师。原告日照市铭大建筑劳务有限公司（以下简称“铭大公司”）与被告日照鑫正建设有限公司（以下简称“鑫正公司”）、山东日建建设集团有限公司（以下简称“日建公司”）、日照安居房地产开发有限公司（以下简称“安居公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铭大公司的委托诉讼代理人赵孟辰，被告鑫正公司的委托诉讼代理人田悦建、日建公司的委托诉讼代理人刘海到庭参加了诉讼，被告安居公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭大公司向本院提出诉讼请求：一、判令鑫正公司、日建建设公司支付原告工程款2366346.78元及相应利息（庭审中明确利息以2366346.78元为基数，自2019年3月12日起参照人民银行同期贷款利息月利率千分之7.6付至工程款付清之日止）；二、判令鑫正公司、日建建设公司支付原告违约金21万元（庭审中明确依照涉案合同第十七条第四项自2019年3月12日起至2019年10月11日止共七个月，约21万元）；三、判令安居公司在欠付工程价款的范围内承担责任。事实和理由：安居公司为日照市东港区安居尚美城4#、7#、10#住宅楼及地下车库工程的发包人，日建公司为工程的总承包方，后日建公司违法将该工程转包给没有施工资质的鑫正公司。2013年，原告与鑫正公司签订合同书二份，约定鑫正公司将安居尚美城4#、7#、10#住宅楼及地下车库工程承包给原告施工，原告依约完成了全部施工。2019年3月12日，双方进行了工程价款结算，确定工程价款为21405536.6元，但被告鑫正公司仅支付工程价款19039189.82元，尚欠2366346.78元未付。原告认为，对尚欠的工程款及利息等损失，原告有权要求日建公司、鑫正公司支付，安居公司在欠付工程价款的范围内对原告承担责任。鑫正公司辩称，1.其与原告存在合同关系，原告所诉欠付工程款2366346.78元属实，但双方之间的合同是无效的，鑫正公司与原告分别于2014年4月6日、2015年4月10日签订了安居尚美城4号、7号、10号住宅楼及地下车库建设工程施工合同，根据合同内容可以确认答辩人与原告之间的合同虽名为劳务分包，但实际上是建设工程施工合同，因原告不具有相应资质，因此原告与答辩人之间的合同是无效合同；2.原告现阶段对欠付工程款2366346.78元尚不具有诉权，原告对该款无权提起诉讼。涉案合同第10条支付价款中约定，“施工过程中按月形象进度向乙方支付80%的进度款（与甲方付款同步）；经质量监督部门验收并达到市优质结构付至工程款的90%，剩余作为质量保修金，保修期满6个月内付清。”本案中鑫正公司与原告就涉案工程这一付款条件尚未成就，因此原告不具有诉权。同时涉案工程保修期尚未到期，原告也无权要求全部工程款项；3.原告要求日建公司与鑫正公司承担共同还款支付原告工程款没有法律依据。现有的法律没有相关的条文规定转包人应作为共同还款责任还款人的规定；4.原告诉求的违约金不能成立。双方之间的合同是无效合同，合同约定的违约金条款是无效条款；5.因原告在与答辩人签订的北苗家村和东西明望台劳务分包协议中，原告尚有500余万元管理费没有交付答辩人，是有答辩人垫付，对该款项应当与原告主张的工程款予以抵消。日建公司辩称，1.其与原告不存在合同关系，原告起诉日建公司没有事实和法律依据。原告从未与日建公司发生任何合同关系，虽然涉案工程系日建公司总承包，但其将涉案工程分包给鑫正公司施工，涉案工程由鑫正公司自主施工独立完成，原告仅从技术、安全等方面给予管理，所有发包人给付的工程款已支付给了鑫正公司。原告是与鑫正公司签订的施工合同，施工合同的相对方是鑫正公司，根据合同相对性原则，原告与鑫正公司签订的施工合同所产生的权利义务仅对鑫正公司及原告发生法律效力，对合同外的日建公司不发生效力；2.原告诉求日建公司承担共同还款责任没有法律依据。原告在诉状中要求日建公司与鑫正公司承担共同支付原告工程款2366346.78元没有相应的法律规定。共同还款责任是一种法定或约定责任，本案中原告与日建公司之间没有任何合同及口头或书面的与鑫正公司对鑫正公司所欠原告工程款承担共同还款责任的意思表示，而现有的法律也没有相关的条文规定转包人应作为共同责任还款人的规定。因此原告要求答辩人作为共同还款人没有法律依据；3.原告诉求的违约金不能成立。原告与鑫正公司之间的合同名为劳务分包，实际应为建设工程分包合同，因原告不具有承揽资质，因此原告与鑫正公司之间的合同是无效合同，合同约定的违约金条款亦属无效。安居公司于庭前提交书面答辩意见称：对原告所诉工程款、利息、违约金等答辩人不承担任何责任。1、2014年3月28日，安居公司与具有相应工程施工承包资质的日建公司就日照尚美城小区项目4号、7号、10号楼及相应地下车库工程施工总承包签订《建设工程施工合同》一份，并经主管机关日照市住房和城乡规划建设委员会备案。《建设工程施工合同》中对分包、分包的确定多处有明确的约定，安居公司在发包过程中不存在任何过错；2、安居公司与日建公司已经结算，且安居公司按照合同约定向日建公司支付工程价款（除质保金），质保金也已支付了大部分，安居公司未拖欠工程款项。原告对安居公司的诉讼请求无事实与法律依据，请求法庭依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向法庭提交了如下证据：证据一、证据二，建筑工程劳务分包合同书复印件两份，证实原告与鑫正公司就涉案工程签订了相应的合同，该合同名为劳务分包实为建设工程施工合同。在合同第六条第一项工程达到质量评定优良这个标准为无效约定，根据2001年7月20日颁布的建设工程施工质量验收统一标准已经废止了工程质量优良、合格之类的登记标准，而统一规定为合格与不合格。反而工程竣工后经验收符合设计要求，技术规范变为合格，因此该约定付款条件为无效约定；证据三、证据四，原告、鑫正公司的企业信用信息公示报告，证明原告铭大公司有一定的劳务施工资质，被告鑫正公司没有任何资质；证据五、图片3张复印件，证明案涉工程总包单位为日建公司，以及相应的竣工时间；证据六、日照市信访工作联席会议办公室2019年1月31日会议纪要复印件一份，证实铭大公司为实际施工人，鑫正公司日建公司应承担相应的付款责任；证据七、结算表一份，证明案涉工程的总价款，双方对于价款没有争议；证据八、拨款明细一份，案涉工程总价款减去拨款明细的部分为诉讼请求标的额欠款部分。鑫正公司经质证认为，对于证据一、二真实性、关联性都没有异议，但对证明事项有异议，合同无效性原被告双方均认可，在合同中第六条第三项对保修期一年的约定违反了建设工程质量管理条例的规定，应属于无效约定。同时，第六条第三项质量保修期与第五项的约定也是相互矛盾的，因此，应当按照法律规定的五年保修期进行计算质量保修期，本案涉案工程竣工交付日期是2017年11月份，按照保修期限五年计算，应当在2020年到期。原被告之间的涉案工程结算值为21405536.6元，合同约定了10%作为保修金，即尚有2140553.66元属于质量保修金，原告在保修期满前无权进行主张。同时根据合同第十条第二款付款方式的约定，涉案工程只有经质量监督部门验收并达到市优质结构付至工程款的90%，涉案工程未经质量监督部门按市优质结构进行验收，因此，尚不具备付款条件。合同约定的违约金由于涉案合同是无效合同，双方约定的违约金不能成立。同时，合同当中违约金承担的条件是甲方借故拖欠乙方分包工程款，本案中由于发包方质保金尚未到期，未将质保金支付给被告，因此被告没有支付给原告，因此被告不应当承担质保金。对证据三四五真实性无异议，但照片当中竣工日期并非是涉案工程的实际竣工日期，应当以竣工验收报告的日期为准。对证据六真实性无异议，对证据七真实性无异议，对证据八需要回去核实。日建公司经质证认为，对证据一二同意鑫正的质证意见，对证据三四无异议，对证据五无异议，对于竣工日期应当以实际竣工日期为准，对证据六无异议，对证据七无异议，对证据八需要回去核实。对于被告的质证意见，原告补充说明：鑫正公司的代理人说依据建设工程质量管理条例第四十条第二项质量保修期未过，原告认为原告公司从事的施工作业不仅包括屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，所以原告公司有权要求鑫正公司等支付工程款，而鑫正公司不能以第四十条第二项主张铭大公司所有的施工作业都必须按照五年承担保修义务。关于照片，照片的制作单位应为业主或日建公司，至少是日建公司或安居公司真实的意思表示，所以照片上显示的竣工验收时间应该是事实上或实际上的时间，至于鑫正或日建公司抗辩以向建设管理部门报备的文件为准，只能说明是业主或总包单位欺骗建设主管部门，关于优良工程，国家已经取消优良工程登记划分标准，目前工程只能分为合格或不合格，在原告起诉鑫正公司、日建公司盘龙湾21号住宅楼工程时，已经提到优质工程评选单位报批程序，代理人请求法庭参考盘龙湾21号楼工程案件综合考量优良工程与付款义务的关联情况。根据铭大公司的施工作业情况，铭大公司的付款请求合理合法，不存在质保期未过的情形。鑫正公司向法庭提交两份劳务分包合同复印件，分别是原告与被告鑫正公司签订的北苗家村和东、西明望台建设工程的劳务分包合同，以及原告出具的东、西明望台甲方供材和苗家村甲方供材材料统计明细表复印件一份，证明在这两个合同当中对甲方供材部分5000余万元，原告未向被告交纳10%的管理费，原告尚欠这两个供材500余万元的管理费。希望能够冲抵本案的工程款。经质证，铭大公司主张对其真实性不予确认，对于证明事项待代理人与铭大公司核实后书面回复，若原告未回复，视为不认可，且这三份证据与本案没有关联，这三份证据鑫正公司既不是抗辩更不是反诉，法庭不应采纳。日建公司对证据均无异议。对原被告庭审中提交的证据，被告安居公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面质证意见，视为放弃质证。庭后，被告日建公司提交工程竣工验收监督检查表三份，经质证，原告发包质证意见如下：对该证据真实性、合法性请求法庭依法认定，但认为该证据并无证明力，不能支持被告的主张，工程防水保修责任应由工程的施工总承包方，而不是劳务分包方向发包方负责，被告日建集团作为施工总承包应当对项目工程付保修责任，被告无法律依据转嫁该责任；案涉分包合同，分包范围为单体工程的基础及主体土建施工，不包括室内装饰、装修、防水工程，该工程由被告日建集团另行分包，并且三份检查表均认定，工程实体质量合格，保修责任与拒付工程价格是两个不同的概念，给付工程价款并不意味着不负保修责任。被告安居公司对证据真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认在并卷佐证。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2014年3月28日，安居公司与日建公司就日照尚美城小区项目4号、7号、10号楼及相应地下车库工程施工总承包签订《建设工程施工合同》。日建公司承包工程后，由鑫正公司进行施工，鑫正公司不具备建设工程施工资质。2013年，鑫正公司（工程发包方/甲方）与铭大公司（劳务分包方/乙方）签订了《建筑工程劳务分包合同书》二份，主要内容为：工程名称分别为安居尚美城4#公寓办公楼7#住宅楼及第一地下车库、安居尚美城10#住宅楼及地下车库，工程地点均为山东路北、临沂路西，建筑面积分别为35803.86㎡、24686.63㎡，结构层数分别未4#15层、7#26层、10#26层；劳务分包范围均为“包括设计施工图施工前或施工时设计变更范围内相关部分，即清槽、C15垫层、防水保护层，砖胎膜砌筑抹灰，钢筋制作、绑扎、焊接，模板制、按、拆，驾管租赁及周转材料，混凝土的浇筑、混凝土垂直运输的人工配合、砼浇捣养护，内外脚手架搭拆，后砌墙及构造柱、外墙抹灰（仅4#和7#楼）、内墙挂钢丝网（仅4#和7#楼），外墙挂网及抹灰（仅10#楼）、屋面工程（防水、挂瓦除外，仅10#楼）到现场材料、设备的装卸、日常维护及退场（完工后材料，在施工现场按甲方指定地点堆放），场地四周的临边护栏、挡水墙、临电、临水及工地产生的零工及其他工作、主体检测时的人工配合、沉降观测点预埋件的制作与安装、塔吊的调度工作、日常维护维修，楼层的临边洞口安全防护、预留洞等安全防护，安全防护至工程竣工后拆除，现场文明施工，埋件制安，施工设备基础及安装配合用工，配合上级和上级部门检查用工，现场清理及平时整理现场围墙内各处卫生及整理用工，混凝土拆模后打磨及涨模处剔除”。承包单价均为按建筑面积每平方米造价360元（含税费），本合同以上分包内容已包含分包范围内所有工作内容，主体施工过程中现场不再出现零工；合同金额分别为1289万元、约889万元，分包范围以外的用工按实际工时签证计算，180元/工日；工程完工按照山东省现行建筑面积计算规则计算，以实际结算额作为最终合同价款，与甲方项目部往来文件为最终结算依据之一；本劳务分包总价款中包含社会保险费；开始工作日期分别为2014年4月9日、2015年4月23日，结束工作日期分别为2016年1月8日、2016年10月28日，合同工期总日历天数分别为636天、550天；第六条约定甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，本工程必须达到质量评定优良，省级安全文明工地标准；质量保修期1年，乙方在质量保修期内承担保修责任；乙方履行总包合同中与劳务分包作业有关的承包人的所有义务，并与甲方承担履行劳务分包合同以及确保劳务分包作业质量的连带责任；第十条约定根据乙方已完成工程量，按进度进行劳务结算，具体为根据乙方已完成工程量，按进度进行劳务结算；付款方式为施工过程中按月形象进度向乙方支付80%的进度款（与甲方付款同步），经质量监督部门验收并达到市优质结构付至工程款的90%，剩余款项作为质量保修金，保修期满6个月内付清；由甲方代扣税金并出具税金代扣凭证给乙方，乙方提供相应金额的发票；第十七条违约责任约定乙方分包的工程项目在施工过程中经检验达不到合同约定的质量标准，甲方有权终止合同，乙方应承担因此造成的损失；如甲方单方解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失，如乙方单方解除合同，应赔偿因影响施工计划造成的经济损失；乙方必须按合同规定的工期要求完成，否则每逾期一天，应向甲方支付500元的违约金（不可抗力或甲方原因造成的工期延误除外）；甲方如借故拖欠乙方劳务分包工程款，应按拖欠金额向劳务分包人支付每日500元的违约金。案涉工程4#公寓办公楼、7#住宅楼竣工验收日期为2016年11月10日，10#住宅楼竣工验收日期为2018年12月21日。2019年3月12日，鑫正公司与铭大公司进行结算，《分包工程结算价款核定总表》载明尚美城4#、7#、10#楼的工程结算面积为58911.81㎡，单价为360元/㎡，合计为21208251.6元，合同外变更签证工程量及其他项为197285元，核定工程总结算价款为21405536.6元。上述核定表有鑫正公司法定代表人的签字，铭大公司盖章捺印。后被告鑫正公司仅支付工程价款19039189.82元，尚欠2366346.78元未付。庭审中，被告鑫正公司、被告日建公司均认可被告安居公司未拖欠工程款项。关于日建公司与鑫正公司在案涉工程上的关系，鑫正公司陈述：日建公司是总包人直接将涉案工程转包给了鑫正公司施工，鑫正公司是日建公司的控股子公司，双方没有签订合同。所有的转包，通过鑫正独立施工，日建仅是有相关的安全管理人员，所有的工程价款都是由鑫正公司通过日建公司与安居公司进行的结算，在发生工程款支付时均是鑫正公司向日建公司发出指示进行支付的；日建公司陈述：同意鑫正的意见，转包给鑫正公司，集团安排相关人员进行管理指导，没有参与施工。另查明，2020年1月7日，原告向本院申请财产保全。2010年1月7日，我院作出（2019）鲁1102民初8354号之一民事裁定，保全被告部分财产。原告为此支出保全费5000元。本院认为，铭大公司与鑫正公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》中的施工内容有部分主体工程施工内容，鑫正公司将应当由承包人完成的主体工程分包给铭大公司，违反法律规定，该《建筑工程劳务分包合同书》无效。但工程整体已通过竣工验收，铭大公司施工的部分工程亦应通过竣工验收，铭大公司要求鑫正公司参照合同约定支付工程价款的请求符合法律规定，鑫正公司尚欠铭大公司工程款2366346.78元未付，双方均无异议，予以确认。鑫正公司关于质量保修期及质量保证金额的辩解意见成立，双方签订的合同虽无效，铭大公司依法可参照合同约定要求鑫正公司支付工程价款，质量保证金亦应参照合同约定计算与支付，双方结算工程款为21208251.6元，质量保证金2120825.16元尚不到支付期限，故铭大公司可要求鑫正公司支付的工程款应为245521.62元，剩余款项本案不予处理，铭大公司应待支付期限届满后另行主张权利。铭大公司与鑫正公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》无效，其关于违约条款的约定亦无效，故对铭大公司要求鑫正公司支付违约金210000元的诉讼请求不予支持。工程款利息作为铭大公司的损失，其要求鑫正公司对欠付工程款支付利息的请求不违反法律规定，应予支持。日建公司与安居公司签订合同承包工程后，工程由不具备建设工程施工资质的鑫正公司施工，日建公司与鑫正公司自述没有签订合同，是转包关系；铭大公司施工过程中，日建公司参与管理指导；鑫正公司与铭大公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》是使用日建公司制定的格式合同文本，说明日建公司对鑫正公司的对外分包业务亦进行管理指导；铭大公司已收到的工程款系日建公司向其支付，日建公司与鑫正公司自述是鑫正公司指示日建公司付款，但双方均未提交证据证明鑫正公司财务独立于日建公司，亦不能排除日建公司对鑫正公司财务进行掌控；双方自述鑫正公司是日建公司的子公司。结合上述事实及当事人陈述，可以确认鑫正公司在案涉工程的施工、分包、结算过程中不具备独立的权利义务。日建公司从安居公司承揽工程后，将工程交由不具备建设工程施工资质的鑫正公司施工，其行为本身违反法律规定，在鑫正公司施工过程中，其在业务上进行管理指导，在财务上参与结算支付，两者均不能证明其在案涉工程的施工及工程款的收支方面独立运作，具备共同的权利义务。故铭大公司要求日建公司与鑫正公司承担共同付款责任的理由成立，对该项诉讼请求予以支持。铭大公司要求安居公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”安居公司主张其已按照合同约定向日建公司支付工程价款（除质保金），质保金也支付了大部分，安居公司未拖欠工程款项，日建公司、鑫正公司亦认可安居公司的主张即安居公司未欠付工程价款，现有证据未显示安居公司公司存在欠付工程款情形，故铭大公司要求安居公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告日照鑫正建设有限公司、被告山东日建建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告日照市铭大建筑劳务有限公司工程款245521.62元及利息（以245521.62元为基数，自2019年3月12日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告日照市铭大建筑劳务有限公司要求被告日照安居房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求；三、驳回原告日照市铭大建筑劳务有限公司本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27411元，由原告日照市铭大建筑劳务有限公司负担24567元，被告日照鑫正建设有限公司、被告山东日建建设集团有限公司负担2844元,保全费5000元，由被告日照鑫正建设有限公司、被告山东日建建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长 丁 浩人民陪审员 丁 红人民陪审员 相振虚二〇二〇年三月十七日书 记 员 刘 超