广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0107刑初137号 公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 被告人郑明峰，男，1988年10月27日出生于福建省古田县，初中文化，汉族，无业，户籍所在地古田县，住南宁市江**。曾因犯窝藏罪于2008年4月21日被福建省宁德市中级人民法院判处有期徒刑一年三个月；曾因犯运输毒品罪于2011年1月18日被福建省宁德市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2011年6月6日止。因涉嫌非法经营罪于2018年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人苏鸿鹄，广西广合律师事务所律师。 被告人林伟，男，1991年12月24日出生于福建省古田县，初中文化，汉族，无业，户籍所在地古田县，住南宁市江**。曾因犯故意伤害罪于2010年7月23日被福建省古田县人民法院判处有期徒刑七个月，刑期至2010年9月8日止。因涉嫌非法经营罪于2018年4月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人陈松科，广西华胜律师事务所律师。 南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉〔2019〕49号起诉书指控被告人郑明峰、林伟犯非法经营罪，于2019年2月1日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市西乡塘区人民检察院指派检察员杨草出庭支持公诉，被告人郑明峰及其辩护人苏鸿鹄，被告人林伟及其辩护人陈松科到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年至2018年间，被告人郑明峰和林伟违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得相关烟草专卖许可证、准运证的情况下，在南宁市西乡塘区接收、打包、储存、运送、销售“阿辉”（另案处理）从防城港市运到南宁市的无合法手续的香烟。 2017年12月至2018年4月，郑明峰以37万元的价格将几批爱喜牌、利群牌香烟出售给陈某，并安排孟某1（另案处理）将香烟运给陈某。 2018年4月，郑明峰以72200元的价格将几批爱喜牌香烟出售给李某1（另案处理），李某1根据郑明峰的安排将烟款转至林伟账户。 2018年4月15日，郑明峰和林伟在南宁市西乡塘区宁村一荒野处接到“阿某”发来的1800条金色红塔山卷烟（硬经典100）和2650条红色云烟卷烟（紫）后，经共同分类打包，由林伟驾驶桂Ａ×××××汽车将该4450条卷烟运至，待二人离开时被公安机关当场抓获。经查，红塔山卷烟（经典100）和云烟卷烟（紫）案发时的零售价格分别为110元／条、100元／条，价值共计463000元。经鉴定，该批被查获卷烟均为真品卷烟。 另查明，林伟以梁彪的虚假身份于2018年3月22日从黄某处租赁房间，用于存储、中转香烟等。 针对上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据予以证实。并认为被告人郑明峰、林伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草，扰乱市场秩序，且非法经营数额分别为905200元、535200元，情节特别严重，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人郑明峰在庭审过程中对起诉书指控的罪名无异议，对指控的事实有异议，辩称其并未参与以37万元价格出售香烟给陈某和以72200元价格出售香烟给李某1，其是帮“阿某”运送、打包香烟，不参与香烟的销售。 郑明峰辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控郑明峰在2017年12月至2018年4月期间安排孟某1运送价值37万元的香烟给陈某，仅有陈某和孟某1的证言，无客观证据佐证，该项指控事实不清，证据不足；2、公诉机关指控郑明峰以72200元价格将几批喜牌香烟出售给李某1，仅有林伟、李某1的言辞证据，郑明峰对此并不知情，该项指控事实不清，证据不足；3、对于公诉机关指控郑明峰非法经营463000元无异议，但是该卷烟实际由“阿某”销售，郑明峰系从犯；4、郑明峰愿意主动交纳罚金。 被告人林伟在庭审过程中对起诉书指控的罪名无异议，对指控的事实中转账72200元烟款到其账户有异议。 林伟辩护人提出以下辩护意见：1、林伟的行为不构成非法经营罪，非法经营的主体是没有取得经营资格的“辉哥”，林伟只是为“阿某”雇佣，为其打工；2、若法院认定林伟构成犯罪，林伟参与时间短，听从老板指示，没有参与销售，应认定为从犯；3、检察院量刑过重，林伟认罪态度良好，虽有前科，但不属于累犯。 经审理查明，被告人郑明峰和林伟违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得相关烟草专卖许可证、准运证的情况下，在南宁市塘区接收、打包、储存、运送、销售“阿某”从防城港市运到南宁市的无合法手续的香烟。 2018年4月初，李某1联系郑明峰购买爱喜牌香烟1500条（300000支），郑明峰就联系“阿某”发货到南宁,李某1收到货后将72200元货款转至林伟银行账户，林伟收到货款后将该钱转至张小英银行账户。 2018年4月15日，郑明峰和林伟在南宁市西乡塘区宁村一荒野处接到“阿某”发来的1800条金色红塔山卷烟（硬经典100）和2650条红色云烟卷烟（紫）后，经共同分类打包，由林伟驾驶桂Ａ×××××汽车将该4450条（共890000支）卷烟运至篮球场处停放，待二人离开时被公安机关当场抓获。经鉴定，该批被查获卷烟均为真品卷烟。 另查明，林伟以梁彪的虚假身份于2018年3月22日从黄某处租赁房间，用于存储、中转香烟等。 上述事实，有下列由公诉机关提供并经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、受案登记表，证实案件的来源。 2、到案经过，证实二被告人归案过程。 3、户籍证明，证实被告人郑明峰、林伟的身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。 4、扣押清单及香烟照片，证实公安机关依法扣押36箱金色红塔山卷烟（每箱50条、共1800条、经典100）、53箱红色云烟卷烟（每箱50条、共2650条、紫云烟）、货车1辆（桂Ａ×××××），还扣押到手机、银行卡等物品。 5、广西壮族自治区烟草专卖局文件及证明，证实广西区烟草专卖局出具2018年广西在销卷烟牌号价格。郑明峰、林伟、孟某1、李某1在广西各辖区均未办理烟草专卖零售许可证，在2017年1月1日至2018年4月15日期间均未办理烟草专卖品准运证。 6、委托保管书，证实南丹县公安局于2018年4月17日委托南丹县烟草专卖局保管从郑明峰等人处扣押到的2650条紫云烟和1800条经典100红塔山卷烟。 7、随案移送清单，证实涉案卷烟的保管情况。 8、接受证据清单、梁彪身份证复印件、仓库租赁合同、收据复印件，证实黄某于2018年4月26日向公安机关提供梁彪身份证复印件、仓库租赁合同、收据复印件等材料，反映一叫梁彪的男子于2018年3月22日承租黄某位于永宁峙村大岭300平方的平房1年，租金半年1付，押金3000元，黄某于同日收到13000元租金。 9、调取及接受证据清单，证实手机号183××××1769是孟某1所称的王老板即郑明峰的电话号码，显示是防城港，该号码从2018年2月1日至2018年4月13日与孟某1及孟中亚均有多次通话记录。 10、银行流水，证实林伟的中国建设银行尾号为XXXX账户于2018年4月7日收到孙燕转账两笔共计72200元，4月9日林伟给张小英中国建设银行尾号为XXXX卡转账113000元；陈某的中国工商银行尾号为XXXX卡于2018年4月1日转账300000元、4月3日转账70000元给胡青草。 11、刑事判决书，证实郑明峰曾因犯窝藏罪于2008年4月21日被福建省宁德市中级人民法院判处有期徒刑一年三个月；曾因犯运输毒品罪于2011年1月18日被福建省宁德市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月。林伟曾因犯故意伤害罪于2010年7月23日被福建省古田县人民法院判处有期徒刑七个月。 12、证人李某1的证言及辨认笔录，证实从2017年3月份开始，其在明知郑明峰出售给其的香烟无合法证件且系走私香烟的情况下，为减少成本、多获利润，仍以每条51元的价格从郑明峰处购买爱喜牌香烟，后以每条55元的价格出售给浙江一中年妇女。其先是在西乡塘找到一家物流公司，然后郑明峰安排林伟将香烟送到物流公司，并按照其提供的地址发货到其位于上海松江区泗砖公路103号演序副食店。其将出售香烟的货款存到其女朋友孙燕的农行卡上，再根据郑明峰要求通过该卡将进货款转至林伟银行卡上。其于2018年4月7日分两次共转账72200元到林伟银行卡。案发当天与其一同被抓的孟姓男子是郑明峰让该男子到酒店和其一起住的。李某1能够辨认出郑明峰、林伟。 13、证人陈某的证言及辨认笔录，证实其在杭州市余杭区狮山路323号开有宣和棋牌室，主要出售香烟和酒。2017年12月份，其在网上认识一名做香烟生意的广西防城港男子“大炮”，该男子称出售的是正品香烟和出口香烟。2018年3月至4月间，陈某分多次从该男子处购进共计37万元的香烟，购买的主要是云烟每条87.5元、利群每条190元、爱喜每条47元、“520”每条55元。其通过工商银行账户（尾号0064）转货款给对方。香烟由安徽籍货车司机孟某1从广西运到余杭给其，其记得该司机送过三次货，还给过该司机5000元钱。陈某能够辨认出孟某1。 14、证人孟某1证言及辨认笔录，证实从2017年底开始，孟某1在明知郑明峰让其从南宁市运往杭州市余杭镇的香烟无合法手续的情况下，为赚取运费，和其哥哥孟中亚多次用自家拖车（车牌号皖S25V2**）在的陈某，共获得约3万元运费。每次运货前，郑明峰都会电话联系其或孟中亚，约在19时以后在安吉高速路口旁空地或者高峰附近装货，装货人是郑明峰叫来的工人林伟和郑某凑。其共为郑明峰运了七、八次烟，有三次左右是运七八十件烟，五次左右是一百多件烟。孟某1能够辨认出郑明峰、陈某、林伟、郑某凑,并辨认郑明峰、陈某的电话号码。 15、证人黄某的证言及辨认笔录，证实2018年3月22日，一名叫梁彪的男子租用其仓库存放货物，双方约定租金一年20000元，押金3000元，之后梁彪给了黄某13000元钱，说要租用半年。黄某不知道仓库存放什么货物，仓库出租后其一直都没有去过仓库。黄某辨认出以梁彪身份证租赁仓库的男子是林伟。 16、被告人郑明峰供述和辩解及辨认笔录，证实其从2017年春节后开始帮做走私香烟生意的防城港人“阿某”接货、打包和中转香烟。其和林伟每打包一件香烟可得25元报酬。2018年4月15日11时许，“阿某”的司机“眼镜”告知其，“阿某”运香烟到南宁，其遂在高峰高速路口接货，并和林伟一起在南宁市西乡塘区一个山里空地处将“眼镜”运来的共计89件香烟打包后装到林伟驾驶的桂Ａ×××××小货车上。当其和林伟开车到莫村一个篮球场停放后离开时被公安机关抓获。公安机关当场在桂Ａ×××××小货车里查获53件云烟、36件红塔山。李某1曾通过其向“阿某”要过60件爱喜牌香烟，每件1500元，共计90000元，李某1要的这些香烟是运到上海销售，该批香烟“阿某”联系林伟，林伟和李某1一起去取货、打包的，李某1支付货款也不经其手。郑明峰能够辨认出李某1。 17、被告人林伟的供述和辩解，证实2018年3月初，其通过老乡郑明峰介绍，认识做走私香烟生意的防城港人“辉哥”，并同意和郑明峰一起帮“辉哥”接送、包装香烟。3月底，其以梁彪的名义在南宁市西乡塘区某村租赁一间仓库，用来存放“辉哥”从防城港发来的香烟、停放运烟的汽车、打包或者转运香烟等。4月初，其开始和郑明峰一起接送、分类包装“辉哥”发来的无合法手续的香烟，并事先和二人到南宁市西乡塘区宁村、莫村踩点，确定香烟交接、打包地点。其称和郑明峰每打包装运一件香烟可得20元报酬。2018年4月初，李某1来南宁找郑明峰购买60件爱喜牌香烟（每件25条，共1500条），郑明峰就联系“辉哥”发货到南宁,放到租赁的仓库,其和李某1打包好装车并开鲁牌汽车运到安吉大道附近的物流公司，李某1负责办理物流手续,送到上海.李某1收到货后于4月7日分两次将共计72200元货款根据郑明峰的要求转到其建行账户。其收到钱后于4月9日根据郑明峰的要求将该钱转给张小英。2018年4月15日中午，其根据郑明峰的安排，先去南宁市西乡塘区宁村的一处空地拿桂Ａ×××××蓝色小货车,该车是“辉哥”交给其使用的，用来装运香烟。后到宁村一处荒野位置等待“辉哥”安排的从防城港装运89件香烟（36件红塔山、53件云烟）的6辆送货车，并将该89件香烟用绿色蛇皮袋装好后放到桂Ａ×××××小货车上后开到莫村的篮球场边上停放。当日15时许，其乘坐郑明峰的汽车离开时被公安机关当场查获。林伟能够辨认出李某1。 18、搜查、扣押、抽样笔录，证实2018年4月15日，公安机关对位于南宁市西乡塘区安宁街道莫村一篮球场处郑明峰的桂Ａ×××××东风牌小型货车进行搜查，现场查获并扣押36箱金色红塔山卷烟（每箱50条、共1800条）、53箱红色云烟卷烟（每箱50条、共2650条）、货车1辆（桂Ａ×××××）；2018年4月17日工作人员对公安机关查扣的涉案物品进行随机抽样，从53件云烟中抽取5条、从36件红塔山中抽取3条，用于广西烟草产品质量监督检验站进行检验。 19、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站（2016）（桂）质监认字011号检验报告，证实从郑明峰、林伟处查扣到的89件涉案卷烟（1800条“硬经典100”红塔山---抽取3条、2650条硬盒紫云烟---抽取5条）经抽样鉴定，均属真品卷烟。 20、人员辨认笔录，证实郑明峰、林伟分别辨认出外号叫“火星”的男子是李某1。 21、现场辨认、勘验笔录及照片，证实案发现场概貌。 上述证据经庭审质证属实，本院予以确认。 关于公诉机关提供的《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》的证据能力认定问题，经查，该证据不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》中关于非法经营烟草专卖品非法经营数额的认定要求，故该证据材料不能作为直接计算非法经营数额的依据，本院不予采纳。 本院认为，被告人郑明峰、林伟违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营卷烟1190000支，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，亦系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。郑明峰辩护人关于郑明峰未参与公诉机关指控的2018年4月初向李某1非法经营卷烟的辩护意见，与查明事实不符，本院不予支持。林伟辩护人关于林伟不构成非法经营罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予支持。关于公诉机关指控被告人郑明峰于2017年12月至2018年4月间，以37万元的价格出售香烟给陈某，并安排孟某1运给陈某的事实，经查，该指控事实仅有孟某1的证言及辨认笔录证实，陈某并未对郑明峰进行指认，转账汇款账户亦未能证明与郑明峰存在关联，郑明峰对该起事实亦予以否认，在案证据不能形成完整的证据链，该起指控事实不清，证据不足，本院不予支持。郑明峰辩护人关于该起事实证据不足的辩护意见，本院予以采纳。 在共同犯罪中，被告人郑明峰、林伟受雇于人，提供运输、包装卷烟，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。本院决定对被告人郑明峰、林伟减轻处罚。二被告人的辩护人提出二被告人属于从犯的意见，本院予以采纳。被告人林伟归案后，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。二被告人均有前科劣迹，量刑时予以考虑。 综上，根据被告人郑明峰、林伟的犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及第四条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人郑明峰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月15日起至2020年10月14日止。罚金已缴纳）。 二、被告人林伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月15日起至2020年7月14日止。罚金已缴纳）。 三、扣押在案的涉案香烟，依法予以没收。 四、扣押的其他财物，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李颖宜 人民陪审员  何曼玲 人民陪审员  黄 润 二〇二〇年一月二十一日 书 记 员  何金莲 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。