山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7497号 上诉人（原审原告）：潍坊庆鹏置业有限公司，住所地：潍坊市寒亭区霞飞路北首。 法定代表人：季乐庆，总经理。 委托诉讼代理人：屠建东，山东翎鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹来亚，男，1975年8月8日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。 上诉人潍坊庆鹏置业有限公司（以下简称庆鹏公司）因与被上诉人曹来亚建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 庆鹏公司上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定被上诉人不应向上诉人开具31000000元增值税普通发票是错误的。双方签订的合同无效，除支付工程款的约定外，其他约定均应无效。在此前提下，合同关于被上诉人不负责劳务费正式发票和材料正式发票的约定对双方没有约束力。被上诉人应按发票管理办法的相关规定向上诉人开具31000000元普通发票。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 曹来亚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庆鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令曹来亚赔偿未开具拨付全部工程款的发票给庆鹏公司所造成的损失3800000元；2、案件受理费由曹来亚负担。诉讼过程中，庆鹏公司增加诉讼请求：判令曹来亚向庆鹏公司开具31000000元的增值税普通发票。 一审法院认定事实：2012年3月31日，庆鹏公司（甲方）与曹来亚（乙方）签订建筑工程施工劳务合同一份，约定由曹来亚承包庆鹏国际项目工程，同时对工程情况、承包范围、工程工期、质量目标、工程款支付方式等作出了约定。该合同具体内容如下：工程名称为庆鹏国际1#-4#、5#地下停车场；结构形式为1#楼五层商业、22层住宅，2#楼商业四层、公寓19层，3#楼住宅18层，4#楼住宅18层，5#楼地下停车场，以上建筑面积合计161700㎡；承包范围包括土建主体347元/㎡、包辅材、包机械；乙方（即曹来亚）不负责劳务费正式发票和材料正式发票等。 合同签订后，曹来亚进行了施工，2014年项目工程施工完毕。在此期间，庆鹏公司向曹来亚支付了数笔工程款。 本案中，庆鹏公司主张双方签订的合同系无效合同，合同中的约定对双方当事人没有约束力为由，要求曹来亚应向其补开发票及补偿由此给其造成的损失。 上述事实，有当事人陈述、建筑工程施工劳务合同、支款单及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，经审查，涉案工程包含土建主体建设，按照相关法律规定，承包方必须具备相应资质。本案中，曹来亚作为自然人，并不具备涉案工程建设施工需要的资质，双方签订的建筑工程施工劳务合同因违反法律法规的强制性规定，系无效合同。该建筑工程施工劳务合同虽系无效合同，但双方已按合同约定履行了相关权利义务，项目工程于2014年施工完毕，庆鹏公司已向曹来亚支付了工程款。该协议中有关工程内容、工程价款、双方权利义务的约定系双方真实意思表示，应参照履行。因该合同中约定曹来亚“不负责劳务费正式发票和材料正式发票”，故对庆鹏公司主张的要求开具31000000元增值税普通发票的诉讼请求不予支持。因曹来亚不负出具上述发票的义务，且庆鹏公司并未对其主张的3800000元损失举证证实，故对庆鹏公司要求曹来亚赔偿损失3800000元的诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回庆鹏公司的诉讼请求。案件受理费37200元，由庆鹏公司负担。 二审查明，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。由此可见，开具发票是收款人的法定义务。《营业税改征增值税试点实施办法》及《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》等规定，建筑业的增值税税率和增值税征收率分别为11%和3%，适用简易计税方法计税的，可适用3%的增值税征收率，按3%的比例交税，同时不得抵扣进项税额。小规模纳税人发生应税行为适用简易计税方法计税，一般纳税人以清包工方式提供的建筑服务、为甲供工程提供的建筑服务、为建筑工程老项目提供的建筑服务可以选择适用简易计税方法计税。 另查明，庆鹏公司一审时提交了曹来亚支取工程款的明细表一份，证明截至2014年1月25日其已向曹来亚支付工程款31000000元，曹来亚对该付款数额没有异议，认可31000000元中不包含沙子、水泥和商砼等三大建材款项。 二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，从曹来亚实际施工的工程内容看，涉案工程包括土建主体等内容，曹来亚不具备相应施工资质，双方签订的建筑工程施工劳务合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为无效合同。双方当事人对合同无效的后果均有过错，均应承担相应责任。本案中，庆鹏公司要求曹来亚开具工程款增值税普通发票并赔偿损失，曹来亚则以合同约定其不负责劳务费及材料正式发票为由抗辩，对于双方的诉辩主张，本院分析如下： 一、建设工程施工合同无效，工程款结算可参照合同约定履行，但关于违约责任、损失赔偿等合同条款对双方当事人不具有约束力。 二、合同中与工程款发票有关条款的性质。（1）是否开具发票可能影响到承包方的实际收益，但收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，不属于工程款结算条款。（2）在建设工程合同纠纷审判实践中，配合工程档案备案、开具发票等事项属承包人应当履行的协作义务，如承包人不履行，法院可判令其限期履行、赔偿损失等；同时，开具发票与支付工程款并非对等义务，不具有对等关系，发包人不得以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款。从上述角度看，发票问题与工程款结算不具有对应性。既然发票问题不属于工程款结算条款，就不应根据司法解释关于合同无效情形下可参照合同约定结算工程款的相关规定处理。综合上述分析，本案曹来亚以合同约定其不负责劳务费及材料正式发票为由主张免除相应责任的抗辩理由不能成立，本院不予采信。 三、关于庆鹏公司要求曹来亚开具工程款增值税普通发票这一诉讼请求能否得到支持问题。（1）从发票类型和税率等角度分析。发包人要求承包人承担开具发票义务的主张能否得到支持，需要考虑合同关于开具发票的类型、计税办法等约定是否明确等因素。就发票类型而言，增值税发票包括增值税专用发票和增值税普通发票等类型，该两种发票在开票主体及是否允许抵扣等方面存在不同。就计税办法而言，约定不同的计税办法，缴税比例可能存在不同。本案中，在合同对开具发票的类型及计税办法未作明确约定的情况下，庆鹏公司要求曹来亚开具工程款增值税普通发票的合同依据并不充分。（2）从开具发票这一行为能否得以执行角度分析。开具发票这一行为能否得以顺利执行，与义务人是否具备相应开票资质密切相关。如果义务人不具备开票资质，则需要到税务机关代开发票。在此情况下，如果判令不具备开票资质的义务人开具发票，则涉及到税务机关的配合等问题，此时该义务能否得以执行处于不确定状态。基于上述考虑，结合本案曹来亚并不具备开票资质等事实，本院对庆鹏公司要求曹来亚开具发票的主张不予支持。 四、关于损失能否支持问题。开具发票是收款人的法定义务，结合上述关于合同效力及合同条款约束力的分析，在对庆鹏公司要求曹来亚开具发票这一请求不予支持的情况下，曹来亚收取庆鹏公司31000000元工程款而不开具发票，必然给庆鹏公司造成一定的损失。关于损失的认定问题，参照相关与税收缴纳有关的行政法规、部门规章等规定的计税方法，结合付款数额（31000000元）、曹来亚作为纳税人的类型（小规模纳税人或符合相应条件的一般纳税人）等事实，本院确定损失数额为930000元【31000000元×3%】。在双方当事人对合同无效的后果均有过错的情况下，结合付款进度（截至2014年1月25日已向曹来亚支付工程款31000000元）及前述认定的计税方法（简易计税方法）等事实，综合分析双方的过错程度、合同的履行情况及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情确定曹来亚应赔偿庆鹏公司因发票问题造成的损失372000元【930000元×40%】。 综上所述，庆鹏公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初1539号民事判决； 二、曹来亚赔偿潍坊庆鹏置业有限公司损失372000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回潍坊庆鹏置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37200元，由潍坊庆鹏置业有限公司负担30000元，曹来亚负担7200元。二审案件受理费37200元，由潍坊庆鹏置业有限公司负担30000元，曹来亚负担7200元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月十六日 书记员 张瑞丰