山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终157号 上诉人（原审被告）：山东汉鼎建筑工程有限公司，住所地：淄博市临淄区晏婴路81号。 法定代表人：王昭宽，总经理。 委托诉讼代理人：石爱军，女，该公司副经理。 被上诉人（原审原告）：王启颂，男，汉族，1972年10月25日出生，居民，住单县。 被上诉人（原审被告）：山东中晨房地产开发有限公司，住所地：青州市谭坊镇东涝洼村。 法定代表人：张文杰，董事长。 上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司（以下简称汉鼎公司）因与被上诉人王启颂、山东中晨房地产开发有限公司（以下简称中晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初3834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汉鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：上诉人与被上诉人王启颂签订的涉案劳务分包合同，涉及的是劳务分包，应认定为有效合同。涉案劳务分包合同中关于违法转包按80%结算工程款的约定，应为有效。被上诉人中晨公司未清偿上诉人的工程欠款，应对被上诉人王启颂承担还款责任。 被上诉人王启颂、中晨公司未提供答辩意见。 王启颂向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令汉鼎公司支付工程款957792元及逾期付款利息（以957792元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2015年11月5日起至实际给付之日止）；2.依法判令中晨公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.诉讼费用由对方负担。 一审法院认定事实：汉鼎公司是具有建筑工程施工总承包二级资质的建筑施工企业。2014年3月30日，中晨公司与汉鼎公司签订建设工程施工合同一份，约定汉鼎公司承包中晨公司开发的青州市雍和府小区北区26号、27号、32号、36号、37号、38号、42号、46号、47号、48号、53号、54号楼、沿街商业楼及楼前后配套工程建设。同年9月26号，双方再次签订建设工程施工合同，约定汉鼎公司承包中晨公司开发的青州市雍和府小区北区3号、4号、5号、6号、7号、9号、13号、14号、15号、16号、17号、19号、24号、25号楼及楼前后配套工程建设。 汉鼎公司承揽上述工程后，于2014年3月将雍和府小区北区26号、27号、36号、37号楼主体建设工程劳务部分分包给王启颂，王启颂随即带人入场施工。2014年5月8日，汉鼎公司与王启颂补签主体劳务分包合同一份，约定分包范围为：“1）不包含防水、塑钢门窗、入户门、栏杆、水、强弱电、暖、消防、防雷、烟道、内外墙抹灰、铺贴、外墙的施工。2）基础部分：不包含土石方开挖、室内外回填的地方机械费用由承包方负责；其余配合人工由分包方负责；其余所有±0.00以下土建工序由分包方负责。3）±0.00以上：墙、柱、梁、板、屋面钢筋制作安装、模板制作安装拆除、砼浇筑养护。4）砌体工程（页岩砖、填充砖）。5）外架系列（含安全防护）工作内容搭拆（辅材由分包人提供）。6）现场所有机具（钢筋、模板、砼施工机械及工具）、相关辅材（扎丝、焊条、垫块、马凳、铁钉、铁线）、安全文明施工（相关辅材及劳保用品由分包人提供）。7）现场钢筋计划的提供、钢材的损耗1%外超出部分由分包人负责。8）钢筋机械连接，接头由承包方负责提供，其余加工人工费、机械费用由分包方负责。9）施工现场的测量仪器由分包方提供，并出具相关标定证书。现场测量由分包方负责，承包方负责复核。10）负责整个施工现场分包人施工范围内的土建所需施工材料的上下车，场内转运，堆码及竣工后建筑渣子的清运，费用由分包人承担。11）施工现场必须保证、保持清洁，材料堆码有序。12）施工现场1000元人民币内工程量的增减，工程竣工结算中，不予计量（现场临设、道路除外）。13）所有工序的收边、收口工作由分包方负责。14）由承包人安排的其他工作。”双方同时约定，作业报酬及支付方式为：“9.1基础：钢筋按承包方确认的工程量按650元/T计，模板按砼接触面积计算35元/m2计，砼按承包方确认的工程量按30元/m3计，砌红砖按承包方确认的工程量以0.30元/块计。9.2±0以上综合单价198元/m2（面积以山东省建设工程建筑面积计算规则计算为准，其中阁楼按1.3倍建筑面积计算）。9.3安全风险费用10元/m2，以不发生重大人员伤亡安全事故为准；如有发生则承包方不予支付该项费用。9.4.1工程款的支付（按建筑面积）：施工至三层完成后，支付基础部分所有款项。砼主体工程封顶验收合格后30日内支付60%，砖砌体完工验收合格后30日内支付75%，主体竣工验收通过后30日内支付90%，剩余10%竣工验收合格后6个月付清。9.4.2如开发方有其他原因影响工程不能顺利进行施工，引起中途停工的，由甲乙双方同心协力追款，保证人工工资能首先付清。”另约定，“分包人不得将本合同项下的作业转包或再分包给他人。否则，承包人有权单方面终止合同，仅予结算已完成工作量价款的80%。”此后，王启颂于2014年9月8日前完成施工并通过验收，现雍和府小区北区26号、27号、36号、37号楼已交付使用。 2014年10月，汉鼎公司又将雍和府小区北区3号、4号、13号、14号楼主体建设工程劳务部分分包给王启颂，王启颂随即带人入场施工。同年11月12日，汉鼎公司与王启颂补签主体劳务合同一份，约定分包范围为：“主体劳务。1）基础部分不包含土石方开挖,室内外回填的地方机械费用由承包方负责，其余配合人工(基槽清理、基坑围护等)由分包方负责,其余所有±0.00以下土建工序由分包方负责。2）主体±0.00以上:墙、柱、梁、板、屋面钢筋制作安装、模板制作安装拆除、砼浇筑养。3）砌体工程:工作内容页岩砖、填充砖、构造柱等二次结构。4）外架工程：工作内容搭拆；安全防护(辅材由分包人提供)。5）现场所有机具:钢筋、模板、砼、砌体、所有施工机械及工具。6）相关辅材:步步紧、拉杆、扎丝、焊条、垫块、马凳、铁钉、铁线、相关辅材及劳保用品由分包人提供。……”；双方约定工期为2014年12月31日前完成主体施工，完成二次结构施工的工期未约定；同时约定，价款及付款方式为：“基础：钢筋按承包方确认的工程量按650元/T计，模板按砼接触面积计算35元/m2计，砼按承包方确认的工程量按30元/m3计，砌红砖按承包方确认的工程量以0.3元/块计，基础抹灰按确认工程量按8元/m2计；±0.000以上综合单价218元/m2（面积以山东省建设工程建筑面积计算规则计算为准，其中阁楼按标准层面积的1.3倍计算）；3#、4#、13#、14#楼施工至主体框架封顶、材料清除完、验收合格后10日内支付总款的60%，砖砌体完工验收合格后10日内支付总款的80%，在竣工验收合格后20日内支付总款的95%工程款。剩余5%竣工验收合格后6个月付清。基础工程款项达到封顶一次性付清。”此后，王启颂于2015年9月27日前完成施工并通过验收，现雍和府小区北区3号、4号、13号、14号楼已交付使用。 王启颂施工过程中，另根据汉鼎公司的要求完成了部分零星工程施工。 2015年10月31日，王启颂与汉鼎公司共同签署工程结方单二份，对王启颂已完成施工的雍和府小区北区3号、4号、13号、14号、26号、27号、36号、37号楼主体建设工程劳务部分的工程价款及已付款情况分别进行了确认。同年11月3日，双方再次签署工程结方单一份，对王启颂已完成的零星工程价款进行了确认。根据工程结方单，雍和府小区北区3号、4号、13号、14号楼主体建设工程劳务部分总价款为3964732元，汉鼎公司通过以房顶账方式已支付工程款2697551元；26号、27号、36号、37号楼主体建设工程劳务部分总价款为4000847.2元，汉鼎公司已支付工程款3362185元；王启颂已完成的零星工程总价款为100820元，汉鼎公司未付款。签署上述工程结方单后，汉鼎公司又向王启颂支付工程款9笔，计款617396元。王启颂施工过程中，将涉案工程中的木工部分分包给案外人李义林。后因王启颂欠付李义林工程款，李义林以王启颂、汉鼎公司、中晨公司为被告向法院提起诉讼。法院经审理后，于2018年6月7日作出（2018）鲁0781民初1559号民事判决：王启颂支付李义林工程款887000元及利息，汉鼎公司在欠付工程款范围内承担责任，驳回李义林的其他诉讼请求。判决生效后，汉鼎公司代王启颂向李义林支付工程款本金887000元。以上已付工程款共计7564132元。王启颂因索要余欠工程款未果，诉至法院请求处理。 一审法院认为，王启颂及汉鼎公司对双方就雍和府小区北区3号、4号、13号、14号、26号、27号、36号、37号楼建设工程成立建设工程施工合同关系及涉案工程已完成施工并交付使用的事实均无异议，予以确认。王启颂依法不具备建筑施工企业资质，其与汉鼎公司签订的主体劳务分包合同、主体劳务合同应为无效合同。现王启颂已按约定完成施工并交付使用，其请求汉鼎公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。 本案双方当事人的主要争议是：涉案工程总价款应如何认定，王启颂主张的欠付工程款的事实是否成立，中晨公司是否应在欠付工程款的范围内承担付款责任。 关于涉案工程总价款的认定。庭审中，汉鼎公司对3号、4号、13号、14号楼主体建设工程劳务部分总价款为3964732元、零星工程价款为100820元的事实无异议，予以确认。汉鼎公司同时提出，虽然工程结方单中确认26号、27号、36号、37号楼主体建设工程劳务部分总价款为4000847.2元，但根据2014年5月8日主体劳务分包合同约定，“分包人不得将本合同项下的作业转包或再分包给他人。否则，承包人有权单方面终止合同，仅予结算已完成工作量价款的80%。”王启颂在实际施工过程中，将部分施工内容又对外分包，因此应按其已完成工作量的80%结算工程款，计3200677.76元（4000847.2元×80%）。王启颂经质证认为，其不具备建筑施工企业资质，2014年5月8日主体劳务分包合同为无效合同，上述合同条款的约定亦归于无效，汉鼎公司请求按已完成工程量的80%计算工程款无事实依据。法院经审查认为，前已确认2014年5月8日主体劳务分包合同为无效合同，因此作为合同条款之一的上述约定亦应归于无效。对汉鼎公司的上述主张，不予采纳。据此，应认定王启颂已完工程量应计工程款8066399.2元（3964732元+4000847.2元+100820元）。 关于工程价款的支付情况。1.雍和府小区北区3号、4号、13号、14号楼主体建设工程劳务部分总价款为3964732元，汉鼎公司通过以房顶账方式已支付工程款2697551元，王启颂在双方于2015年10月31日签署的工程结方单中对上述事实已予确认。庭审中，王启颂主张汉鼎公司以房顶账的房屋尚有一套未交付，但在本案中对此不作主张，请求另案处理；据此，对王启颂所持该节争议不予处理。王启颂另主张，在其签字确认的工程结方单载明的已付款中，包括汉鼎公司以罚款名义扣减的工程款452525元，罚款由二部分组成，一部分为2014年至2015年清理垃圾零工费145867元，另一部分为罚款及维修费306658元；上述罚款的扣除不合理，汉鼎公司应予支付。经审查认为，王启颂虽对上述费用的扣除提出异议，但其在工程结方单中签字的事实表明，其对汉鼎公司主张的该笔已付工程款数额已经予以确认，可视为对于己不利事实的认可，故王启颂在本案中再就此提出异议缺乏事实和法律依据，不予采纳。据上，雍和府小区北区3号、4号、13号、14号楼主体建设工程劳务部分已付工程款数额应按工程结方单载明的2697551元予以认定。 2.庭审中，汉鼎公司主张已付工程款总计8052892元，王启颂除认可已收到工程款7564132元外，对汉鼎公司另主张的已付工程款四笔共计488760元均不予认可，对上述争议审查认定如下：（1）汉鼎公司主张于2016年1月2日、3月8日分别向王启颂班组夏永欣、王显兵支付劳务费2000元、1000元，并提交付款审请单及借据各一份。王启颂经质证认为，夏永欣、王显兵并非其属下工作人员，对汉鼎公司提交的证据不予认可。汉鼎公司提交的上述证据均未经王启颂签字认可，现其亦无其他证据证实该二人确系王启颂雇佣的工作人员或其分包工程实际施工人，上述二笔付款不应计入汉鼎公司向王启颂的已付工程款总额。 （2）庭审中，汉鼎公司提交金额为40000元的技术服务费发票一份，用以证王启颂下手的分包工程施工人余汝帮举报涉案工程施工质量不合格，其委托相关机构对工程质量进行鉴定，支出鉴定费40000元及人工费20000元，上述费用支出应由王启颂负担，并计入汉鼎公司已付款总额。王启颂经质证认为，上述证据不能证实汉鼎公司主张的委托鉴定的案件事实，汉鼎公司主张的人工费20000元也无证据证实，对汉鼎公司主张的上述事实不予认可。汉鼎公司主张因余汝帮举报产生的费用应由王启颂负担缺乏事实和法律依据，其提交的上述证据对待证事实亦不具有证明力，在本案中对该证据的效力不予认定，对汉鼎公司主张的相应事实，不予采信。 （3）汉鼎公司主张，（2018）鲁0781民初1559号民事判决生效后，除已向案外人李义林支付工程款本金887000元外，还应支付利息425760元，该利息数额应计入已付工程款总额。王启颂经质证认为，导致其欠付李义林工程款的原因是汉鼎公司未及时给付工程款，因此导致的李义林案利息损失应由汉鼎公司负担。法院经审查认为，（2018）鲁0781民初1559号民事案件虽判决汉鼎公司在欠付工程款范围内承担责任，但汉鼎公司主张的上述工程款利息并未实际支付，不应计入其已付款总额。据上，应认定汉鼎公司已付工程款为7564132元，对其主张的已付工程款中的超出部分，不予认定。 关于中晨公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条第一款中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。“转包人”、“违法分包人”是与实际施工人成立建设工程施工合同关系的对方当事人，依法应当向实际施工人支付工程价款。本案中，王启颂作为涉案建设工程的违法劳务分包人，实际投入资金、劳力进行了工程施工，应认定为涉案建设工程的实际施工人。有效成立的合同，能够且只能够对合同当事人具有拘束力，由此体现债的相对性。上述司法解释第二十六条第二款的规定在一定程度上突破了债的相对性，在司法实践中应受严格限制，不能随意扩大适用范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的细化，但对发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任的适用条件并未作出实质性的改变。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用条件之一是：原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效。合同无效后，其相对性弱化，实际施工人方得以与其不具有直接合同关系的发包人为被告请求履行。如果总承包合同有效，双方当事人即应全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对方负有履行义务，对合同之外的主体不负担履行义务；如果不这样，合同就将因效力不完整而存在缺陷；而如果有效合同的当事人除负担合同义务之外，还需负担签订合同时无法预料的其他义务，这对其而言显然是不公平的，并进而可能导致交易安全无法得到保证。本案中，中晨公司是涉案建设工程的发包人，汉鼎公司是与之建立建设工程施工合同关系的总承包人。汉鼎公司、中晨公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。在建设工程施工合同的履行过程中，作为发包人的中晨公司仅对汉鼎公司负有支付工程价款的履行义务，对汉鼎公司之后的所有下手转包、违法分包合同当事人并无法律上的履行义务。因此，王启颂虽系实际施工人，但其在本案中请求中晨公司作为发包人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定在余欠工程款的范围内承担付款责任缺乏法律依据。综上，汉鼎公司欠付王启颂工程款为502267.2元（8066399.2元-7564132元），对王启颂要求其支付余欠工程款的合理诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，汉鼎公司应自双方结算工程价款的次日即2015年11月4日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应利息。王启颂在本案中请求自2015年11月5日起开始计算逾期付款利息，是对自己合法权利的处分，予以准许。王启颂要求中晨公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、山东汉鼎建筑工程有限公司于判决生效之日起三日内支付王启颂工程款502267.2元及利息(以502267.2元为基数，自2015年11月5日起至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；二、驳回王启颂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13378元，减半收取6689元，由王启颂负担3181元，由山东汉鼎建筑工程有限公司负担3508元。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于合同效力问题。上诉人主张涉案劳务分包合同应认定为有效。根据查明的事实，被上诉人王启颂系没有劳务施工企业资质的自然人，其与上诉人签订的劳务分包合同应认定为无效，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人另主张被上诉人王启颂违法转包，但未提供充分证据予以证明，对其要求按80%的比例结算工程价款的主张，本院不予支持。一审中王启颂要求中晨公司承担付款义务，一审法院以该主张没有法律依据为由不予支持，王启颂对该判决未提起上诉，且中晨公司对上诉人是否仍有工程欠款，并不能免除上诉人在本案中的还款责任，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13378元，由上诉人山东汉鼎建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月二日 书记员 张瑞丰