山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再391号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某，男，汉族，1958年3月29日出生，住山西省柳林县。   委托诉讼代理人：白建军，山西晋吕律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王丽洁，山西晋吕律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西联盛能源有限公司。住所地：山西省柳林县清河西路**。   诉讼代表人：山西联盛能源有限公司管理人。。住所地：山西省柳林县政府大楼   委托诉讼代理人：张亮亮，北京德恒（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨杨，北京德恒（太原）律师事务所律师。   再审申请人刘某因与被申请人联盛能源公司（以下简称联盛能源公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服本院（2018）晋民终502号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年6月25日作出（2019）最高法民申字第937号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘某及其委托诉讼代理人白建军、王丽洁、被申请人管理人的委托诉讼代理人张亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘某申请再审称，原判认定刘某系联盛能源公司高级管理人员的基本事实缺乏证据证明。首先，再审申请人在一审时提交了经联盛能源公司盖章确认及实际控制人邢利斌批示的工资批准单，原审虽对此证据予以认定，却不认可其中记载的刘某工资标准，反而采信联盛能源公司单方制作的2013年、2014年、2015年1-2月职工工资表确定的职工平均工资额，作为认定刘某工资标准的金额，而该职工工资表的真实性还有待查实。其次，原审未核实刘某的实际花费，即以单方制作为由，驳回了刘某的相关诉求。第三，联盛能源公司执行重整方案期间，新组建的山西晋柳能源公司为同在联盛煤矸石热电项目筹建处工作且级别高于刘某的总经理李保元、杨保清支付拖欠工资均是按原工资标准足额发放。该证据可以在联盛能源公司会计账中可查实。综上，原判认定事实有误，请求：1.依法撤销山西省吕梁市中级人民法院作出的（2016）晋11民初140号民事判决和山西省高级人民法院（2018）晋民终502号民事判决；2.确认再审申请人对被申请人享有1093716.06元的债权，其中包括再审申请人从2011年11月至2015年3月期间的工资683333元，原告垫付王高跃工资16660元、司机工资90200元，原告垫付的其他各项费用303523.06元，或发回吕梁市中级人民法院重审。   联盛能源公司辩称，1.本案属于劳动争议，刘某应当先行提起劳动仲裁；2.刘某并非联盛能源公司员工，在其未能与联盛能源公司建立劳动关系的情况下，主张职工工资，于法无据。即使应当向其支付职工工资，其主张的金额明显过高，应当予以核减；3.刘某主张联盛能源公司向其支付他人的工作及其他各项费用，无任何证据事实依据及法律依据。综上，请求驳回其诉求或发回吕梁市中级人民法院重审。   刘某向一审法院起诉请求：1.请求确认原告对被告享有1093716.06元的债权，其中包括：原告从2011年11月至2015年3月期间的工资683333元，原告垫付王高跃工资16660元、司机工资90200元，原告垫付的其他各项费用303523.06元；2.本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实，原告刘某原系吕梁巨龙煤焦有限公司法定代表人。2011年11月11日，中阳县人民政府与山西联能能源（集团）有限公司、吕梁巨龙煤焦有限公司签订《中阳2×350MW超临界煤矸石综合利用热电项目合作协议》，三方一致同意将吕梁巨龙煤焦有限公司中阳2×350MW超临界煤矸石热电项目的前期工作成果全部转让给山西联盛能源（集团）有限公司，由山西联盛能源（集团）有限公司利用在中阳拥有的煤炭资源优势和福裕煤化工基地优势独资接管按煤电一体化循环经济产业链模式进行筹建。吕梁巨龙煤焦有限公司应将已取得的前期工作资料及时移交给新成立的项目筹建处，并根据工作需要配合项目筹建处完成项目后期审批核准工作。同日，山西联盛能源（集团）有限公司作为甲方与吕梁巨龙煤焦有限公司作为乙方签订《关于中阳2×350MW超临界煤矸石热电项目有偿转让补充协议》，第二条约定，甲方必须对项目负责，在合作协议签订后，及时成立项目筹建处，确定懂行的专职人员全力投入后续工作，为保证项目审批的连续性，甲方项目筹建处要吸收乙方项目负责人和有关人员参加，工资由筹建处负责支付。2011年12月2日，经联盛能源公司盖章确认，邢利斌同意核准，原吕梁巨龙煤焦有限责任公司电厂项目职员名单为：刘某核定工资每年200000元，原任职务为总经理；王高跃每年工资100000元，原任职务为总工程师；安宁工资每个月2200元，原任职务为司机。协议签订后，原告刘某一直在被告成立的项目筹建组工作，并配合办理该项目的前期审批手续。2013年2月，因国家政策调整，中阳2×350MW超临界煤矸石热电项目迁移到方山县大武镇，原告刘某继续参与该项目的前期工作。2015年3月6日吕梁中院裁定受理了联盛能源公司重整一案，并指定联盛能源公司重整清算组担任管理人。2016年7月8日，吕梁市中级人民法院裁定受理了包括被告等32家山西联盛企业在内的合并重整申请，并指定联盛能源公司管理人负责人为32家公司合并重整管理人负责人。在被告联盛能源公司债权申报期间，原告就该笔债权进行了申报。被告管理人审查后对原告申报的债权金额及债权性质均不予确认。联盛集团2013年度职工平均工资为4175.23元，2014年度职工平均工资为3709.66元，2015年度1月份平均工资为3708.96元，2月份工资为2818.38元。   一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七条规定，用人单位至用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。本案中，吕梁巨龙煤焦有限公司将中阳2×350MW超临界煤矸石热电项转让给被告联盛能源公司后，原告刘某就被吸收联盛能源公司员工，此后原告刘某一直在被告联盛能源公司成立的项目筹建组工作，并配合办理该项目的前期审批手续。因此，原、被告双方于2011年11月11日协议签订之日起就已建立了劳动关系。原告刘某提供劳动后，被告联盛能源公司一直未向其发放工资，故原告刘某请求被告给付工资的诉讼请求，予以支持。关于工资数额，原告刘某的工资应从2011年11月11日起计算至吕梁市中级人民法院裁定受理被告破产重整之日即2015年3月6日。关于支付标准，依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”之规定，参照被告提供的该企业职工工资表，吕梁中院确定被告欠付原告刘某的工资金额为：4175.23元×26个月+3709.66元×12个月+3708.96元+2818.38元=159599.24元。原告主张其为被告垫付王高跃工资16660元、司机工资90200元、垫付其他各项费用303523.06元，因其并未提供证据证实其是否系受被告的委托垫付该笔款项，也未提供客观的证据证实该款垫付款项存在的真实性，对其主张不予支持。一审法院判决：1.确认原告刘某对被告山西联盛能源有限公司享有159599.24元的工资债权；2.驳回原告刘某的其他诉讼请求。   联盛能源公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初140号民事判决，裁定驳回被上诉人起诉，或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   二审对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，吕梁巨龙煤焦有限公司将中阳2×350MW超临界煤矸石热电项转让给被告联盛能源公司后，刘某一直在联盛能源公司成立的项目筹建组工作，并配合办理该项目的前期审批手续。根据《中华人民共和国劳动法》第七条的规定，用人单位至用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。据此可以认定刘某与联盛能源公司于2011年11月11日协议签订之日起就已建立了劳动关系，刘某请求联盛能源公司给付工资的诉讼请求，符合法律规定。原审法院确定本案案由为职工债权确认纠纷正确。根据中阳县人民政府与山西联能能源（集团）有限公司、吕梁巨龙煤焦有限公司签订的《中阳2×350MW超临界煤矸石综合利用热电项目合作协议》，三方一致同意将吕梁巨龙煤焦有限公司中阳2×350MW超临界煤矸石热电项目的前期工作成果全部转让给联盛能源公司，由联盛能源公司进行筹建。故联盛能源公司所称刘某在筹建处工作的工资，应当由联盛能源公司和吕梁巨龙煤焦有限公司共同承担的上诉理由缺乏事实依据，不予采信。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。   本院再审查明的事实与原审一致，本院予以确认。   本院再审认为，本案争议的焦点为：刘某请求确认享有联盛能源公司破产债权的事实依据与法律依据。围绕本案焦点需查明以下问题：1.刘某与联盛能源公司是否存在劳动关系；2.刘某向联盛能源公司管理人主张的是职工破产债权还是普通破产债权？3.债权的金额是多少？   （一）关于刘某与联盛能源公司之间的法律关系问题。本案中，刘某与山西联盛能源（集团）有限公司2011年11月11日签订了《中阳2×350MW超临界煤矸石综合利用热电项目合作协议》（以下简称合作协议）及《关于中阳2×350MW超临界煤矸石综合利用热电项目有偿转让补充协议》（以下简称补充协议），对该事实双方均认可，因此该合作协议及补充协议是认定双方法律关系的依据。在合作协议中，双方约定吕梁巨龙煤焦有限公司应将已取得的前期工作资料及时移交给新成立的项目筹建处，并根据工作需要配合项目筹建处完成项目后期审批核准工作。在补充协议中，双方约定合作协议签订后项目筹建处要吸收吕梁巨龙煤焦有限公司项目负责人和有关人员参加，工资由筹建处负责支付。补充协议签订后，项目审批过程中的费用由联盛能源公司负责。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条的规定要具备的三个要素可以看出，劳动者与用人单位在人格上及经济上具有从属性，劳动者的工作具有排他性，如果用人单位对于生产过程不管理，其要求只是生产成果，甚至对工作由谁来完成也在所不问，那么劳动关系的认定便存在障碍。可见，刘某与联盛能源公司签订的并不是劳动合同，其只是作为吕梁巨龙煤焦有限公司的负责人，依据合作协议及补充协议参加到联盛能源公司中阳2×350MW超临界煤矸石综合利用热电项目筹建处，其任务是完成项目有偿转让后的审批核准工作。关于项目筹建工作完成后刘某的去留并没有约定，其工作没有连续性。故从刘某工作内容及工作性质来看，并不具备认定劳动关系的要件，其与联盛能源公司之间并不存在劳动关系。   （二）关于刘某向联盛能源公司管理人主张的是职工破产债权还是普通破产债权。因刘某与联盛能源公司之间不存在劳动关系，其不具备向联盛能源公司管理人主张职工破产债权的主体条件，只能向联盛能源公司管理人主张普通破产债权。   （三）关于刘某对联盛能源公司享有的债权金额。刘某向一审法院提交的证据1原吕梁巨龙煤焦有限公司电厂项目职员名单，联盛能源公司对其真实性并无异议。该职员名单记载刘某的核定工资为200000/年，系由联盛能源公司董事局主席邢利斌签字同意，并由联盛能源公司加盖公章，符合证据真实性、关联性、合法性的要求，可以作为计算刘某劳务报酬的依据。刘某主张其垫付王高跃工资16660元、司机工资90200元及其他各项费用303523.06元，因双方协议中并未约定，其并未提供证据证实系受联盛能源公司委托垫付，也未提供证据证明该垫付款项的真实性，故其该项主张不予支持。   综上所述，再审申请人刘某的再审请求合理部分本院予以支持。原判部分认定存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：   一、撤销本院（2018）晋民终502号民事判决、山西省吕梁市中级人民法院（2016）晋11民初140号民事判决。   二、确认再审申请人刘某对被申请人山西联盛能源有限公司享有683333元的普通破产债权。   三、驳回再审申请人刘某的其它诉讼请求。   一审案件受理费14643元，二审案件受理费3491.98元，共计18134.98元，由再审申请人刘某负担8134.98元，由被申请人山西联盛能源有限公司负担10000元。   本判决为终审判决。   审判长 王 莉   审判员 石春英   审判员 魏世军     二〇二〇年三月十八日   法官助理 陈 赟   书记员 张 灿