广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终366号上诉人（原审被告）：何李宝，男，1974年5月12日出生，汉族，公民身份号码450************137，住广西防城港市港口区*********。委托诉讼代理人：李旭文，男，1970年10月17日出生，汉族，公民身份号码452************111，住广西防城港市港口区*********。被上诉人（原审原告）：李林兴，男，1976年10月20日出生，汉族，公民身份号码440************819，住广东省湛江市市辖区**********。委托诉讼代理人：梁肖丹，广东大展律师事务所律师。上诉人何李宝因与被上诉人李林兴买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人何李宝的委托诉讼代理人李旭文，被上诉人李林兴及其委托诉讼代理人梁肖丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何李宝上诉请求：一、依法撤销原判，将案件发回重审；或依法判决驳回李林兴对何李宝的全部诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用全部由李林兴负担。事实和理由：一、原审程序违法。在本案的诉讼过程中，何李宝向原审法院提出管辖权异议，原审法院裁定驳回何李宝的管辖权异议。何李宝不服，提起上诉，湛江中院作出民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原审法院于2019年11月8日对该案公开开庭审理，但直到2019年11月8日，何李宝一直没有收到湛江中院作出的民事裁定书。就此问题，何李宝在2019年11月8日开庭前三次告知原审法院负责该案的书记员，何李宝一直没有收到湛江中院的民事裁定书，依法不应当在何李宝收到湛江中院的民事裁定书前开庭审理。在2019年11月8日开庭前，就是否收到湛江中院的民事裁定书问题，何李宝两次电话联系湛江中院，湛江中院经核实，何李宝确实没有收到该民事裁定书，并重新寄出一份民事裁定书，何李宝于2019年11月13日收到该民事裁定书。显然，何李宝在2019年11月8日没有到庭参加诉讼是有正当理由的。原审法院于2019年11月8日开庭审理，于2019年11月15日作出缺席判决，应属程序严重违法，该民事判决对何李宝没有法律约束力，二审法院依法应当裁定撤销原审判决，将该案发回原审法院重审。二、原审认定事实和适用法律错误。1、李林兴在民事起诉状中诉称：李林兴经营船用燃料油生意，何李宝是防城港市港口区侨信渔业专业合作社（以下简称“侨信渔业专业合作社”）理事长。由此可见，在何李宝与李林兴发生经济往来期间，对于何李宝系侨信渔业专业合作社法定代表人的身份，李林兴应该是极为清楚的。也就是说，在何李宝与李林兴发生经济往来期间，何李宝的行为系代表侨信渔业专业合作社的职务行为而非何李宝的个人行为。何李宝于2016年12月10日向李林兴出具欠条，虽然没有在该欠条上加盖侨信渔业专业合作社的单位印章，但依法应认定为何李宝代表侨信渔业专业合作社的职务行为而非何李宝的个人行为，因为作为合作社成员，何李宝系合作社的法定代表人。对此，剩余货款249572元应认定为合作社欠到李林兴的货款，而不是何李宝个人欠到李林兴的货款。《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条规定：农民专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民专业合作社承担责任。很明显，这种民事责任是何李宝作为专业合作社成员的一种有限清偿责任，而不是何李宝作为自然人的一种无限清偿责任。所以，如果剩余货款249572元是合法债务，依法应由侨信渔业专业合作社偿还。2、李林兴在民事起诉状中诉称：李林兴经营船用燃料油生意。根据相关行政法规及部门规章的有关规定，船用燃料油属于限制流通物品。李林兴没有在举证期限内举证证实该批船用燃料油来源合法以及李林兴对该批船用燃料油系合法的经营者，不排除该批船用燃料油系走私物品的可能性。因此，何李宝与李林兴之间的买卖合同无效，人民法院依法应驳回李林兴对何李宝的全部诉讼请求。被上诉人李林兴辩称，一、何李宝已收到原审的开庭传票，其缺席庭审视为其放弃权利，原审程序不存在严重违法的情形。二、何李宝提交的证据不能证明涉案款项为合作社的债务，原审判决正确。三、双方之间的买卖合同有效，何李宝应向李林兴支付货款。李林兴向一审法院起诉请求：一、判令何李宝向李林兴支付货款249572元及违约金（从2017年5月1日起以249572元为基数按每日1‰计至付清款项之日止，暂计至2019年4月30日，违约金为182188元）；二、本案的诉讼费、保全费等由何李宝承担。一审法院认定事实：2015年间，何李宝向李林兴购买船用燃料油。双方经结算后，何李宝于2016年12月10日向李林兴出具一份欠条，该欠条的主要内容为：何李宝于2015年9月份向李林兴购买船用燃料油，油料总价款人民币359572元，2015年11月11日归还8万元，2016年12月10日归还3万元，今双方结算尚欠李林兴油料款249572元，定于2017年5月前还清，如超出还款期限未还，所欠款项违约金按每日1‰执行。因何李宝尚未偿还全部货款，李林兴于2019年4月28日向原审法院提起诉讼，要求何李宝向其支付货款249572元及违约金。根据李林兴的申请，原审法院于2019年5月7日依法作出（2019）粤0891民初875号民事裁定，裁定：一、冻结被申请人何李宝名下的银行存款450000元（开户行和账号以原审法院协助冻结存款通知书为准）；二、冻结申请人李林兴名下的银行存款135000元（账号：622*************170，开户行：中国农业银行湛江建新支行）。一审法院认为，本案属于买卖合同纠纷。何李宝与李林兴口头约定由何李宝向李林兴购买船用燃料油。李林兴依约将货物交付给何李宝，双方经结算后，何李宝于2016年12月10日向李林兴出具一份欠条，该欠条确认何李宝应向李林兴支付的货款共计359572元，何李宝已分别于2015年11月11日、2016年12月10日付款8万元、3万元，剩余货款249572元尚未支付给李林兴，并定于2017年5月前还清。李林兴主张何李宝未依约向其支付上述货款249572元，何李宝未能提供证据予以反驳，应认定何李宝尚欠李林兴货款249572元。故对李林兴诉请何李宝向其支付货款249572元，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，何李宝未在2017年5月前向李林兴偿付货款249572元，已构成违约，应当承担违约责任。何李宝在涉案欠条中写明如超出还款期限未还，所欠款项违约金按每日1‰执行，故对李林兴诉请何李宝向其支付违约金（从2017年5月1日起以货款249572元为基数按每日1‰计至付清款项之日止），予以支持。因上述违约金约定过高，若何李宝应当支付的全部违约金超过货款249572元，则以249572元为限。何李宝经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条的规定，判决：限何李宝在判决发生法律效力之日起十日内向李林兴支付货款249572元及违约金（从2017年5月1日起以实际拖欠货款为基数按每日1‰计至付清之日止。上述违约金不得超过货款249572元，如超过249572元，则以249572元计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7776.4元，由何李宝负担。保全费用2770元，由何李宝负担。本院二审期间，上诉人何李宝向本院提交如下证据：一、农民专业合作社法人营业执照、税务登记证、企业信用信息公示报告，用以证明侨信渔业专业合作社的法定代表人是何李宝，侨信渔业专业合作社一直存续，侨信渔业专业合作社是农民专业合作社。被上诉人李林兴没有提交新证据。被上诉人李林兴认为上诉人何李宝提交的证据不属于新证据，也不能证明何李宝所要证明的事实。本院经对上诉人何李宝提交的证据进行审查后认为，上诉人何李宝提交的证据不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：何李宝收到原审送达的开庭传票。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对何李宝上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于原审是否严重违反法定程序的问题。何李宝以原审严重违反法定程序为由，上诉主张将本案发回重审。本案中，原审依法传唤何李宝到庭参加诉讼，何李宝没有证据证明原审在程序上存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”中规定的应当发回重审的情形，故本院不予采纳。二、关于何李宝应否向李林兴支付货款249572元及违约金的问题。何李宝提交的证据不能证明其向李林兴购买货物时告知李林兴其是代表侨信渔业专业合作社向李林兴购买货物，涉案欠条是何李宝以个人名义出具给李林兴的，李林兴认为欠其货款的是何李宝个人，而不是侨信渔业专业合作社，不能因何李宝是侨信渔业专业合作社的法定代表人而认定何李宝向李林兴购买货物时是履行职务行为，故何李宝上诉主张应由侨信渔业专业合作社，而不是由其个人承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。何李宝没有提交证据证明其与李林兴买卖的货物是法律禁止流通的物品，故何李宝上诉主张其与李林兴之间的买卖合同无效的理由不能成立，本院不予采纳。何李宝尚欠李林兴货款249572元，双方约定于2017年5月前还清欠款以及违约金按每日1‰计算。由于本案是买卖合同纠纷，而非借贷纠纷，不能简单比对同期银行贷款利息计算标准来衡量违约金的高低，且何李宝在一审、二审期间均未提出调低违约金的请求，也未提交证据证明李林兴的实际损失与原审判决确定的违约金数额之间的差距过大，故原审判决何李宝向李林兴支付货款249572元及违约金（从2017年5月1日起以实际拖欠货款为基数按每日1‰计至付清之日止。上述违约金不得超过货款249572元，如超过249572元，则以249572元计付）并无不当，本院予以维持。何李宝上诉主张驳回李林兴诉讼请求的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。何李宝的上诉请求不能成立，应予驳回。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5043.58元，由上诉人何李宝负担（何李宝已缴交二审案件受理费5043.58元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  杜友裕审 判 员  钟斯宁二〇二〇年三月十三日法官助理  王 瑾书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。