内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民事判决书（2019）内0402民初6226号原告：陆清山，男，1970年1月16日出生，公民身份号码×××，汉族，住内蒙古自治区赤峰市宁城县。委托诉讼代理人：王乐博，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹凤午，内蒙古大川律师事务所律师。被告：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，住所地湖北省宜昌市。法定代表人：冯钧，董事长。委托诉讼代理人：管敬辉。委托诉讼代理人：赵丽，内蒙古运宏律师事务所律师。被告：国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。主要负责人：任杰，主任。被告：呼伦贝尔市交通运输局，住所地内蒙古自治区呼伦比尔市海拉尔区。法定代表人：谭华，局长。国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室、呼伦贝尔市交通运输局共同的委托诉讼代理人：包正清，系该单位法律顾问。被告：赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。法定代表人：史剑发，董事长。诉讼代表人：葛井海，赤峰安通路桥有限责任公司管理人内蒙古乐民律师事务所负责人。委托诉讼代理人：任颖鸿，内蒙古乐民律师事务所律师。原告陆清山与被告中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）、国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室（以下简称建管办）、呼伦贝尔市交通运输局（以下简称交通局）、赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称安通公司）建设工程施工合同纠纷一案由扎兰屯市人民法院于2019年3月19日立案受理，被告葛洲坝公司申请追加安通公司为被告，因安通公司破产清算一案在本院受理，扎兰屯市人民法院将本案移送至本院。本院于2019年9月2日立案后，适用简易程序于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告陆清山的委托诉讼代理人王乐博，被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人赵丽，被告建管办、交通局共同的委托诉讼代理人包正清，被告安通公司的委托诉讼代理人任颖鸿到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，于2019年12月18日组成合议庭公开开庭进行审理。原告陆清山的委托诉讼代理人尹凤午，被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人赵丽，被告建管办、交通局共同的委托诉讼代理人包正清，被告安通公司的诉讼代表人葛井海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆清山向本院提出诉讼请求：1.判令被告葛洲坝公司给付原告工程款665159元，并自2016年12月25日起按人民银行同期贷款利率给付利息至本金还清之日止；2.判令建管办、交通局在欠付被告葛洲坝公司工程款范围内对上述债务承担给付责任。3.要求安通公司对案涉工程款承担给付责任。事实及理由：2013年4月25日，被告葛洲坝公司及第三合同段项目经理部分别与原告签订两份《工程施工合同》。合同约定将位于集阿联络线新林北至扎兰屯公路第三合同段的K225+043中和分离立交桥、K221+349.87龙头村天桥、K227+437.304姜家沟天桥以及K226+968.793(1-8米）小桥工程，K220+972.7双孔圆管涵，K221+112.9、K221+584.3、K222+997.886、K223+275、K223+724.6、K224+886.236盖板涵工程承包给原告。2016年12月25日，经结算工程合同总金额6，697，777.00元，扣除甲供材2，198，766.00元，已预付工程款3，833，852.00元，被告葛洲坝公司尚欠付原告工程款665，159.00元（其中包括未付工程款330，270.00元，质保金334，889.00元）。此次结算后，葛洲坝公司并未给付工程款330，270.00元。质保期届满后，被告亦未退还质保金334，889.00元。此外，被告建管办及交通局，作为涉案工程发包方，也没有在未付工程款范围内承担给付责任。经原告多次催要未果，故诉至贵院，具体请求如前。要求安通公司承担责任的理由是通过开庭葛洲坝公司提交的证据能够证明其将案涉工程转包安通公司并提交工程施工协议，所以我方认为安通公司应承担责任。被告葛洲坝公司辩称，一、基本事实：2012年11月5日，葛洲坝公司通过招投标程序取得了建管办发包的二连浩特至广州公路集宁至阿荣旗联络线乌兰浩特至扎兰屯段高速公路（呼伦贝尔市境内）的土建工程的承揽权，并与建管办签订了《合同协议书》，约定：工程内容：第XZTJ-3标段由K213+000～K230+000，主线长约17公里，公路等级为高速公路，沥青混凝土路面及其他构造物工程；工程价款：签约合同价234861428元；合同工期：36个月。2013年6月，葛洲坝公司下属市政工程建设有限公司与安通公司签订的《工程施工协议》，约定由安通公司负责施工涉案工程项目中的路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程，葛洲坝公司负责管理。该工程于2013年4月25日开工，2017年3月1日交工，至今未竣工验收。业主建管办与葛洲坝公司尚未进行最终结算。2017年11月16日，赤峰市中级人民法院做出（2017)内04破终字3号民事裁定书，裁定由内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院受理李睛文对安通公司的破产清算申请。2019年3月19日扎兰屯市人民法院受理了本案，2019年7月8日扎兰屯市人民法院裁定将本案移送至赤峰市红山区人民法院。2015年8月3日，葛洲坝集团第五工程有限公司企业名称变更为中国葛洲坝集团第五工程有限公司，2019年6月21日，又变更为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，现法定代表人为冯钧。二、基于以上事实，葛洲坝公司认为：（一)陆清山要求葛洲坝公司给付其工程款、质保金及利息，无事实法律依据，理由如下：1、葛洲坝公司与涉案工程的发包方即建管办签订的《合同协议书》符合法律规定，且系双方真实意思表示，合法有效。2、葛洲坝公司将涉案工程分包给安通公司，因安通公司具备公路工程、市政工程施工资质，双方签订的《工程施工协议》系双方真实意思表示，合法有效。3、安通公司将该工程转包给陆清山，因陆清山不具备施工资质，安通公司与陆清山之间签订的合同属于无效合同。4、葛洲坝公司与陆清山之间不存在合同关系，葛洲坝公司对陆清山不承担任何民事责任。即便陆清山诉称的事实存在，陆清山是涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陆清山作为实际施工人只有在向发包人主张权利时，能够突破合同相对性原则。该条款中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为中间环节的相对发包人。葛洲坝公司不是涉案工程的发包人，不应承担责任。5、另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第三条、第二十四条的规定，即便陆清山作为涉案工程的实际施工人，在转包合同无效时，只有验收合格后，才能主张支付工程价款，而涉案工程至今未验收，陆清山的诉请无事实法律依据。另外陆清山也仅能依据其与安通公司签订的合同要求合同相对方即安通公司赔偿损失，陆清山要求葛洲坝公司给付其工程款、质保金及利息，无事实法律依据。（二)2017年11月16日赤峰市中级人民法院已经裁定由贵院受理李睛文对安通公司的破产清算申请，贵院应驳回原告的起诉，理由如下：在2017年11月16日赤峰市中级人民法院裁定由贵院受理李睛文对安通公司的破产清算申请后，2019年3月18日扎兰屯市人民法院受理了本案，后移送至贵院，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二)》第二十一条第一款“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼”，以及第二十三条“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理”和《破产法》第五十六条第二款“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”的法律规定，在破产申请受理后，债权人申报债权是向债务人主张权利的前置程序。陆清山应在人民法院确定的债权申报期限内向安通公司的破产管理人申报债权，直接对安通公司提起的个别清偿诉讼人民法院不予受理，贵院应驳回陆清山的起诉。被告建管办辩称，我们掌握的都是质保金，按法律规定未到给付期。交通部2004-3号令公路工程交工验收办法第16条规定，竣工验收应在通车试运营两年后进行；最高法院关于审理建工合同案件适用法律问题的解释二第八条规定，当事人未约定保证金保证期限的，返还质保金期限为至建设工程通过竣工验收之日起满两年。涉案工程于2017年3月1日才通过交工验收，至今尚未完成竣工验收，因此根据上述规定，返还质保金法定期限未到。涉案的剩余工程款额度尚未确定，该工程尚未通过审计，审计后是否发生审计扣款及审计扣款数额未确定。还有一些路段因质量问题需要返修也在施工过程中。因此，返还的是工程款或保证金是多少无法确定。被告交通局辩称，不是涉案工程业主和发包方，与本案各位当事人不存在合同关系，不应成为本案被告，更不应承担向原告给付款项的义务，请求驳回原告对我方的诉请。被告安通公司辩称，安通公司已进入破产程序，资产管理人对债权申报确认，被答辩人诉的债权未依法申报，财务账目无显示，答辩人不能证明与被答辩人存在债权债务关系。被答辩人主体不适格，被答辩人和我方之间不存在任何事实和法律关系，被答辩人与本案无关。我公司已经进入破产程序处于强制清算阶段，根据法律规定只能确认债权，关于给付之诉均中止，请求法院驳回原告对我公司诉请。经审查，本院认为本案的争议焦点为：1.与陆清山建立合同相对方是谁；2.陆清山主张支付价款是否符合法律规定条件；3.涉案工程款及质保金金额如何确定；4.各被告应承担什么责任。根据当事人提交的工程施工合同及后附工程量清单、赤峰安通路桥有限责任公司与湖北葛洲坝市政工程建设有限公司签订的《工程施工协议》、工程量会签单、国家高速新扎段第三合同段项目部末期结算书和末期结算协议书、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司企业信用信息公示报告、准予变更登记通知书、中国葛洲坝集团第五工程有限公司与国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室签订的《合同协议》、（2017）内04破终字3号民事裁定书及破产文书公告、2017年11月22日扎兰屯市人民法院应诉通知书、2019年4月16日呼伦贝尔市中级人民法院作出的民事裁定书、工程量会签单等证据及各方当事人陈述，本院查明本案事实如下：2012年11月13日，发包方建管办与葛洲坝公司（公司名称有变更，现公司名称为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司）签订合同协议书，约定由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司对第XZTJ-3标段由K213+000～K230+000，主线长约17公里的高速公路，沥青混凝土路面及其他构造物工程进行施工，主要工程施工内容包括：路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程。工程总造价234816428元。工期36个月。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司湖北葛洲坝市政工程建设有限公司（作为甲方）与赤峰安通路桥有限责任公司（作为乙方）签订工程施工合作协议，约定将上述工程的路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程由赤峰安通路桥有限责任公司施工，甲方（中国葛洲坝集团路桥工程有限公司湖北葛洲坝市政工程建设有限公司）负责管理。以实际完成工程价款上缴2%管理费用；甲方驻工地负责人管敬辉，乙方委派驻工地履行合同负责人为张利辉。原告向本院提交工程施工合同二份，合同记载日期均为2013年4月25日，第一份合同发包方（甲方）为国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目第三合同段项目经理部，承包人（乙方）为陆清山，签订地点为扎兰屯市中和镇新扎高速第三合同段项目经理部。合同约定由陆清山承包施工中和分离立交桥、龙头村天桥、姜家沟天桥。施工内容为桥涵全部工程量的施工内容、场地硬化你、模板、人员、机械设备、材料等，甲方提供主要材料钢筋和混凝土，工程总价490万元。工期自2013年4月15日至2014年7月15日。中期计量结算时，甲方将逐期扣除乙方结算款5%作为工程质量保证金，工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满，保修期后，（代业主返还质量保证金到位后）据实返还，因工程质量原因造成的返修费用由乙方工程质量保证金内支付（此期间内质保金不计利息）。合同尾部由张利辉在甲方法人或法人委托人处签字，乙方陆清山签字。第二份合同甲方为“中国葛洲坝集团第五工程有限公司”，乙方为陆清山，约定将K226+968.793(1-8米）小桥工程，K220+972.7双孔圆管涵K221+112.9、K221+584.3、K222+997.886、K223+275、K223+724.6、K224+886.236盖板涵工程由乙方施工，甲方负责管理，2013年5月开工至2013年10月完工，合同尾部由刘同川在甲方代理人处签名，陆清山在乙方处签名，二份合同及所附工程量清单、工程量及单价表每一页下部均由陆清山、张利辉签字。原告提交2016年12月25日签订的末次结算协议书，甲方处为“中国葛洲坝集团第五工程有限公司国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目第三合同段项目经理部”，乙方为陆清山，载明：根据《工程施工合同书》约定，本工程施工过程全部结束，工程数量经现场核实，双方已认可，经双方协商，本次结算为本工程的末次结算，现双方对结算无异议。本工程合同结算总金额合计6697777元，其中需扣回质保金334889元、扣回项目部所供材料款2198766元、扣回预付款3833852元。末次结算金额为330270元，实际支付330270元。本工程合同范围内的施工约定结束即合同终止，双方再无债权债务关系。关于质保金、履约保证金、本次结算款支付问题按以下规定执行：1、质保金于本标段总体工程竣工验收后，如无维修费及审计扣款将全部返回，如发生维修费用及审计扣款需扣除此部分费用后剩余部分返回。2、无履约保证金。3、本次结算款采取银行转账支付。甲方负责人张利辉、经办人刘同川、乙方负责人陆清山签字。现原告陆清山以其与葛洲坝公司存在合同关系，被告葛洲坝公司尚欠其665159元工程款为由，诉至法院，诉请如前。另查明，2017年11月16日，赤峰市中级人民法院以（2017）内04破终3号裁定书裁定赤峰安通路桥有限责任公司破产清算，后内蒙古乐民律师事务所担任破产管理人。涉案工程于2017年3月交工验收，通车试运行，至今未办理竣工验收。本院认为，原告主张系与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司成立合同关系，其向法院提交的两份合同虽甲方名称标注为“国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目第三合同段项目经理部”及“中国葛洲坝集团第五工程有限公司”，但被告葛洲坝公司均予以否认。合同没有加盖印章，仅有张利辉或刘同川个人签名，原告未提供证据证明张利辉、刘同川受葛洲坝公司的委托签订合同，且张利辉、刘同川既不是葛洲坝公司项目经理，亦不是项目经理曾经委托过专门负责签订合同的工作人员，原告陆清山庭审中陈述其从事多年的桥梁施工工作，作为一个多年从事桥梁施工的商事主体，对于合同相对方是谁，与其签订合同的人员是否具有相关权限，是其必然加以注意的核心因素，然原告不但未审核授权委托手续，亦未要求加盖印章，原告显然未尽到合理注意义务。故此，张利辉、刘同川的行为不构成表见代理，后果不能由葛洲坝公司承担，故原告要求葛洲坝公司承担给付责任的诉讼请求本院不予支持。原告称安通公司与葛洲坝公司的合作系转包关系，基于此关系，安通公司亦应承担责任，对此本院认为，原告该理由虽明显没有法律依据，但其已经表达了要求安通公司承担责任的诉求，故根据张利辉作为合同中明确指定的安通路桥公司现场负责人，本院认定张利辉、刘同川的行为应由安通公司承担责任。因张利辉、刘同川与被告签订的末次结算协议书中已经对质保金334889元及末次结算金额330270元予以明确，故本院对上述金额予以确认，其中末次结算金额330270元应自出具该决算协议书之日起按人民银行同期贷款利率给付利息，因中国人民银行基准利率已经于2019年8月20日取消，故该日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因原告提交的合同中载明工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满，保修期后，（待业主返还质量保证金到位后）据实返还，因工程质量原因造成的返修费用由乙方工程质量保证金内支付（此期间内质保金不计利息）。故原告主张质保金不符合约定的条件，对于原告要求被告支付质保金及利息的诉讼请求，本院不予支持。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定主张权利，要求建管办在欠付工程款范围内承担连带责任。本院认为，基于2015年12月24日召开的第八次全国法院民事商事审判会议精神，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条如何适用应作如下理解，该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。本案原告起诉被告拖欠的工程款并非劳务分包费，不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用条件，本案原告不能突破合同相对性直接要求发包方承担连带责任，故原告要求被告建管办在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。交通局并非涉案工程发包人，亦非合同当事人，原告主张交通局承担责任没有事实根据，本院不予支持。安通公司辩称处于破产清算程序中，给付之诉应该中止，对此本院认为，不论是给付之诉还是确认破产债权之诉，本质上并没有区别，当事人完全可以凭给付之诉判决中确定的金额进行债权申报，本案中止，再启动另外一个诉对债权进行确认实无必要。原告以被告安通公司破产清算案件正在审理过程中，尚无最终定论，且原告对葛洲坝公司在建管办处款项70万元予以保全，为保护原告的合法权益不受损害为由申请本院中止本案审理，对此本院认为，安通路桥公司是否破产并不影响本案的审理，不是本案中止审理的理由，原告申请保全也不是本案中止审理的理由，故原告要求中止本案审理的理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告赤峰安通路桥有限责任公司于本判决生效后立即支付原告陆清山工程款330270元并支付利息（自2016年12月25日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计付至2019年8月19日，2019年8月20日起至全部清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告陆清山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10452元，保全费4020元，合计14472元（原告已预交），由原告自行负担8172元；由被告赤峰安通路桥有限责任公司负担6300元，于本判决生效后立即给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 史立军人民陪审员 于和永人民陪审员 宋文杰 二〇二〇年三月二十一日法官 助理 李 蕊书 记 员 杨 丽