广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13482号 上诉人（原审被告）:余彩红，女，1981年4月15日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：邹运发，广西华震律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:广西永泰建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼**房。 法定代表人：徐云居，董事长。 委托诉讼代理人：李华福，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李松阳，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 上诉人余彩红因与被上诉人广西永泰建设集团有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人余彩红上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认肖某某与被上诉人自2017年11月14日至2018年8月23日存在劳动关系。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审认为《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条是规定法律责任的条款，规定的是法律后果的承担，不是界定劳动关系是否构成的法律条款。上诉人认为，一审判决的观点是“白马非马”错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体的责任。该条款的规定，是拟定了发包单位的与劳动者存在劳动关系，目的在于保护劳动者的合法权益。在本案中，被上诉人将工程发包给曾宪宏，曾宪宏是没有用工主体资格的自然人。如果像一审判决这样否认被上诉人与肖某某之间存在劳动关系，曾宪宏又是没有用工资质的自然人，肖某某就成为没有用人单位的劳动者，其工伤认定的程序就无法启动，劳动者的合法权益就无法得到保障，违法发包的单位的用工主体法律责任就无法得到追究，这是与《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定相违背的。综上所述，一审判决适用法律错误。 被上诉人广西永泰建设集团有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人广西永泰建设集团有限公司向一审法院起诉请求判令：1、广西永泰建设集团有限公司与肖某某在2017年12月14日至2018年8月23日期间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由余彩红承担。 一审法院审理查明：广西永泰建设集团有限公司为2007年5月21日登记成立的有限责任公司，经营范围为公路工程施工总承包，特种专业（结构补强）工程，公路养护工程施工等。 2017年10月28日，广西永泰建设集团有限公司（乙方）与柳州市投资控股有限公司（甲方）签订《广西柳州北环高速公路跨线桥交安防护工程施工协议》，由乙方向甲方提供高速公路的临时交通安全设施及施工维护服务等，约定工程名称为广西柳州北环高速公路跨线桥交安防护工程，工程地点桩号段为K935+800～K940+000，工程范围为乙方受甲方委托，根据临时交通导改方案，按甲方的安排和GB5768-2009标准、柳州市交警及高管局路政单位的建议设置临时交通安全设施来进行的所有交通导改并负责整个期间维护，保证甲方的施工安全和高速公路的正常运行安全。在本合同范围内乙方在不改变现有高速公路运营状态下实行包工包料作业施工。 2017年10月31日，广西永泰建设集团有限公司（甲方、施工单位）与案外人曾宪宏（乙方、劳动者）签订《广西柳州北环高速公路跨线桥交安防护工程劳务外包合同》，约定甲方同意将广西柳州北环高速公路跨线桥交安防护工程项目的劳务部分交由曾宪宏承包。合同第1条约定：1、甲方将广西柳州北环高速公路跨线桥交安防护工程项目的维护交安物资、维持车辆秩序等工作交由乙方完成，合同价450000元，工作内容包括：路上交安物资的巡视及维护，交通应急事故的排查及与交警、路政等相关部门对应急车辆的疏导，工程所在地范围为广西柳州北环高速K935+800-K940+000，不计税结算。……5、乙方可以根据工地现场需要，自行聘请劳务工人，聘请劳务工人的费用包含于本合同价款，甲方不另行支付任何费用。 2018年8月23日，肖某某在柳州市柳北区往桂林方向杨柳路段路基处死亡，死亡原因为猝死。 余彩红（申请人）以广西永泰建设集团有限公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：确认肖某某与被申请人自2017年11月1日至2018年8月23日存在劳动关系。该委于2019年1月15日作出柳劳人仲字〔2018〕第1591号仲裁裁决书，裁决如下：确认肖某某与被申请人2017年12月14日至2018年8月23日期间存在劳动关系。广西永泰建设集团有限公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。 一审另查明，余彩红与肖某某于2003年1月7日办理结婚登记手续。在诉讼过程中，余彩红主张肖某某于2017年11月由吴巍叫去柳州市北环高速K935+800至K940+000路段作安全员，负责锥形筒维护、更换、清理坏弃锥形筒。肖某某与广西永泰建设集团有限公司未签订劳动合同，也未对工资进行过约定。肖某某的日常工作由吴巍安排，肖某某工作时拍照发给吴巍，具体工作时间由吴巍电话通知上工，工资由曾宪宏发放，吴巍是由曾宪宏安排的秩序维护队长。 一审法院审理认为：劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间经协商一致，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，余彩红无证据证实肖某某与广西永泰建设集团有限公司有达成劳动合同关系的合意；余彩红自认肖某某是经案外人曾宪宏安排的秩序维护队长自行招用进入广西永泰建设集团有限公司承包的柳州市北环高速工程路段担任安全员，肖某某的工作时间、出勤时间、工资均由曾宪宏安排和管理，出勤情况直接向曾宪宏安排的秩序维护队长汇报，上述情形表明肖某某无需遵守广西永泰建设集团有限公司的规章制度、未接受广西永泰建设集团有限公司的劳动管理、劳动报酬也是由曾宪宏直接发放。综上可见肖某某与广西永泰建设集团有限公司之间不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的确立劳动关系的情形。余彩红主张依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定广西永泰建设集团有限公司与肖某某成立劳动关系，但该条款规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条款仅是规定法律责任的条款，规定的是法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款。承担用工主体责任与构成劳动关系是两个不同法律概念，若广西永泰建设集团有限公司存在违法分包工程的行为，肖某某在施工过程中合法权益受到侵害可以依法向广西永泰建设集团有限公司主张权利，但不能等同于肖某某与广西永泰建设集团有限公司存在事实劳动关系。因广西永泰建设集团有限公司与肖某某之间不具备劳动关系成立的要件，故广西永泰建设集团有限公司请求确认与肖某某自2017年12月14日至2018年8月23日期间不存在劳动关系，予以支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：确认广西永泰建设集团有限公司与肖某某自2017年12月14日至2018年8月23日期间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，由余彩红负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审期间，当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：从本案查明的事实，肖某某与广西永泰建设集团有限公司未签订劳动合同。肖某某经案外人曾宪宏安排的秩序维护队长自行招用进入广西永泰建设集团有限公司承包的柳州市北环高速工程路段担任安全员，肖某某的工作时间、出勤时间、工资均由曾宪宏安排和管理，出勤情况直接向曾宪宏安排的秩序维护队长汇报。上述情形表明肖某某无需遵守广西永泰建设集团有限公司的规章制度、未接受广西永泰建设集团有限公司的劳动管理、劳动报酬也是由曾宪宏直接发放。因此，肖某某与广西永泰建设集团有限公司之间不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的确立劳动关系的情形。余彩红主张依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定广西永泰建设集团有限公司与肖某某成立劳动关系，但该条款规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”仅是规定法律责任的条款，是指不具备用工主体资格应承担的法律责任，并不是确定劳动关系的法律条款。一审认定广西永泰建设集团有限公司与肖某某自2017年12月14日至2018年8月23日期间不存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。余彩红上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人余彩红负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇二〇年三月十六日 书记员 周 婷