云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2601民初66号原告：罗仕贵，男，1971年4月25日生，汉族，重庆市合川市人，现住文山市。被告：肖红，男，1968年7月8日生，汉族，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：范鸿伦，云南诚鸽律师事务所律师（特别授权）。被告：费红星，男，汉族，现年58岁，云南省文山市人，住文山市。原告罗仕贵与被告肖红、费红星买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗仕贵,被告肖红委托诉讼代理人范鸿伦到庭参加诉讼，被告费红星经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗仕贵向本院提出诉讼请求：1.判令肖红、费红星连带支付罗仕贵材料款276400元，及支付违约金46223元（违约金按未付款项月息2分从2019年3月20日计算至2019年11月31日），以后违约金按未支付款项月息2分计算至欠款还清之日止，以上两项合计322623元；2.诉讼费由肖红、费红星承担。事实和理由：2019年2月20日，罗仕贵与肖红签订《红板供货合同》，约定罗仕贵向肖红供应建筑模板，品种为红层板，同时在合同中约定了产品的价格、运输方式、结算及违约责任等。产品货款的结算必须在2019年3月20日前支付完所有材料款。合同签订后，罗仕贵按照合同约定向肖红供应货物，而肖红没有按照合同约定支付货款。后经过多次催要，2019年4月25日肖红向罗仕贵出具《欠条》，注明欠罗仕贵红板货款626400元，5月底前付清货款。如失约按合同办理。同时由费红星对该欠款进行担保，并在该欠条上担保人处签名按印。《欠条》出具后，肖红仍未在约定时间支付货款，后双方口头达成协议，约定未付货款按月利息2分计算违约金。后肖红陆续支付货款350000元，至今尚欠货款276400元。现罗仕贵为维护自身合法权益，特诉至本院，提出如上诉请。肖红辩称，一、罗仕贵与肖红签订了《供货合同》是事实，但未实际履行，因为至今答辩人没有收到过罗仕贵的供货的红板一张，从何谈双方结算；二、2019年4月25日的《欠条》系罗仕贵自己写好后欺骗、隐瞒答辩人已经结算，合计626400元，因为双方同在一个场地经营且关系较好，罗仕贵出具《欠条》后，答辩人看都没有看就在《欠条》上签字、按印，实际上双方根本没有结算。为此，该《欠条》不是答辩人的真实意思表示，不能作为定案依据；三、罗仕贵诉称双方达成协议未付款按照月息2分计算违约金与事实不符。事实是答辩人从未与罗仕贵口头达成任何协议，是罗仕贵单方认为的，答辩人不予认可。因为合同中已有约定的违约金的条款，双方按合同约定履行就行了，为何还要合同约定？四、罗仕贵诉称“被告陆续支付货款35万元，还差货款276400元”，答辩人认为与事实不符，事实是至今答辩人从未签收过罗仕贵供给的红板，双方尚未结算，罗仕贵收到的35万元货款是罗仕贵送货给他方的货款，因为罗仕贵并未提交答辩人签收的《送货单》；五、按照《送货单》记录，合计11600张红板，按照每张51元计算，合计货款519160元，也与《欠条》上的货款626400元不相符合，并在2019年3月20日前支付完成所有材料款与事实不符，说明《欠条》是罗仕贵自己写好的，具有欺诈性，不是答辩人及保证人的真实意思表示。综上，罗仕贵的起诉事实不清，证据不足，《欠条》具有欺诈性，答辩人也未签收过《送货单》，双方也未结算过。综上，请求法院驳回罗仕贵的诉讼请求。费红星未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。罗仕贵针对其主张，向本院提交如下证据：一、《营业执照》复印件，证明罗仕贵具有买卖建材的资格；二、《红板供货合同》复印件一份（复印件与原件核对无异议）及送货单原件5份，证明罗仕贵与肖红签订合同后，罗仕贵按肖红指示将货物送给了肖红；三、《欠条》原件一份，证明经罗仕贵、肖红结算，肖红截止2019年4月25日尚欠罗仕贵红板款626400元的事实；四、《电话录音》一份，证明在罗仕贵起诉之前，已经多次和肖红协商，且肖红已经认可尚欠罗仕贵的货款；五、何华平庭审证言，证明2019年上半年的时候，原、被告签订合同的时候，证人在旁边看见也听见了，当时证人还听见双方口头协议，如果不按时付款每张红板加1元钱。经质证，肖红对罗仕贵提交的第一组证据三性没有意见，罗仕贵是适格的经营者；第二组证据中的供货合同真实性没有意见，但是不同意罗仕贵的证明观点，合同签订是事实，但是没有实际履行，所以就不存在双方结算欠款的问题，对于《送货单》的真实性、合法性没有意见，但是与本案没有关系，也不同意原告的证明观点，但是送货单上的签收人不是肖红，送货单上也没有肖红的签字，这批货不是送给肖红的；对第三组证据是罗仕贵写好后叫肖红及担保人费红星签字的，欠条是罗仕贵在没有结算的前提下写的，因此对真实性、合法性不予认可；第四组证据真实性没有意见，但是该录音是罗仕贵打电话给肖红帮罗仕贵向陈大兵追回货款，也不认可罗仕贵的证明观点；证据五证人证言没有关联性，签订合同的时候证人在场，但是签订合同的时候没有说过每张红板加一元钱的事情，因此证人证言的真实性不予认可。本院认为，罗仕贵提交的证据一、二、三真实、合法，与本案具有关联性，能够证明本案的待证事实，本院予以采信。证据四客观真实，能够证明罗仕贵在本案诉讼前向肖红追要货款的事实，本院予以采纳；证据五系传来证据，没有其他证据予以佐证，本院不予采信。肖红针对其主张，向本院提交如下证据：一、《红板供货合同》，证明罗仕贵、肖红双方确实签订了该份合同；二、《欠条》复印件一份，证明该欠条是在买卖双方尚未实行结算，原告故意隐瞒和欺骗了被告的情况下原告自己写的，是不真实的；三、《送货单》复印件5份（与原件核对无异议），证明合同签订后，原告实际送货不是给被告，而是送给第三人，这是第三人提供的送货单，合计为11600张红板，如果被告认可原告的这一行为，计算实际交货款为11600张，按合同约定每张51元计算，合计货款为519160元，为此，欠条上的货款数额626400元，相差107240元，带有欺诈性；四、《银行流水》复印件一份，证明罗仕贵收到了第三人的货款35万元，不是收到被告支付的。经质证，罗仕贵对肖红提交的第一组证据没有意见，罗仕贵和肖红签订了合同是事实；对第二组证据的真实性没有意见，只是不认可肖红的证明观点，因为这份欠条是肖红自己写的，也是经过双方结算后肖红出具给罗仕贵的，并且当时担保人费红星也是自己签字的；对第三组证据真实性没有意见，但是不认可肖红的证明观点，是肖红叫罗仕贵把红板送到工地的，罗仕贵也是按照肖红的指示送货，收货人也是肖红指定的收货人，并且收货人陈大兵是肖红的亲家，肖红确实收到了货物，因为当时被告没有按时支付货款，被告就承诺每个月每张板多支付1元，支付了3个月，所以货款才是欠条的626400元；对第四组证据确实收到了被告所说的货款，只是这35万元是肖红指示他人转到罗仕贵的账户。本院认为，肖红提交的证据一、三、四真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信，但对其证明观点不予采纳，不予采纳的理由在本院认为部分予以综合评述；证据二真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信，肖红虽对证据二《欠条》的真实性不予认可，但未向本院提交相反的证据予以佐证，对其证明观点不予采纳；费红星未到庭质证，也未向本院提交证据。根据当事人提供的证据，经审理，本院查明的法律事实如下：罗仕贵系从事板材、五金、化工产品、建材、陶器、灯具、洁具、门销售的个体工商户。2019年2月20日，罗仕贵（甲方）与肖红（乙方）签订《红板供货合同》，约定乙方向甲方购买建筑模板红层板，甲方以货车运输方式运输货物，到货地点和接货单位（或接货人）为运输车辆能到达的乙方指定地点，货物按51元/张计算，货款须在2019年3月20日前支付完成所有材料款，验货时间为到货当天验收，验收标准为双方约定的标准，双方并对产品提出异议的时间和方法及违约责任等进行了约定。2019年4月25日，肖红出具《欠条》，载明“今欠到罗仕贵红板货款。广南正浩集团，遗地搬迁工程红板款陆拾贰万陆仟肆佰元正（626400元），5月底付清货款，如失约按合同办，费红星并作为担保人签字、按印。”肖红出具《欠条》后，罗仕贵自认于2019年5月25日收到货款200000元，2019年7月16日收到货款150000元，共计收到货款350000元，现肖红尚有货款276400元未支付。罗仕贵自认在《欠条》上约定的还款时间为5月底为2019年5月31日另查明，诉讼过程中，肖红对《欠条》的真实性提出异议，经本院释明后，并未对《欠条》提出鉴定申请。本院认为，买卖合同纠纷是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。费红星经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相应的诉讼权利。关于罗仕贵与肖红的买卖关系是否成立及肖红是否应当向罗仕贵支付货款的问题。罗仕贵与肖红签订的《红板供货合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，该合同合法有效，本院予以确认，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《红板供货合同》，到货地点和接货单位（或接货人）为运输车辆能到达的乙方（肖红）指定地点，结合双方向本院提交的送货单，送货单上虽未有肖红的签字，但结合双方签订的《红板供货合同》中关于送货方式和接货方式的约定，且罗仕贵能够对送货单进行合理的说明，罗仕贵的说明也符合双方的约定、交易习惯及交易方式。其次，肖红作为完全民事行为能力人，对其实施行为所造成的法律后果应当具备相应的预见,应当知道或者明知向罗仕贵出具《欠条》的法律约束力，肖红虽对《欠条》的真实性提出异议，但未向本院提交相反的证据予以佐证，也未向本院提出对《欠条》的真实性进行鉴定，故2019年4月25日出具的《欠条》应当视为肖红的真实意思表示，本院予以确认；再者，双方签订的《供货合同》中关于合同的履行期限为2019年2月20日起至2019年3月20日止，在合同履行期届满后，肖红出具《欠条》应当视为肖红对收到货物及尚欠的货款结算的认可或追认。综上，依据《最高人民法院关于》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，罗仕贵作为出卖人向本院提交的证据对能够证实罗仕贵与肖红之间存在买卖关系及肖红尚欠货款具有高度可能性，本院予以确认。罗仕贵按照约定向肖红交付货物后，肖红在双方约定的履行期限未按时支付货款已构成违约，应承担相应的违约责任。现罗仕贵自认收到肖红的货款350000元，要求肖红支付货款276400元有事实和法律依据，本院予以支持。关于罗仕贵要求肖红按照月利率2%自2019年3月20日承担违约金的问题。因罗仕贵在诉讼过程中自认《欠条》中的货款626400元，系因肖红没有按时支付货款，按照每张红板多支付1元并多支付了3个月计算得来。本院认为，《欠条》系肖红未按时支付货款后出具的，并且双方在《欠条》中对尚欠货款的计算方式已经在实际尚欠货款的基础上按照每张红板多支付1元并多支付了3个月计算出货款626400元，应当视为双方对货款和违约金的计算和认可，现罗仕贵要求肖红支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于费红星是否应当承担连带赔偿责任的问题。费红星作为担保人在《欠条》上签字、按印，因双方在《欠条》中对担保方式约定不明确，应按照连带责任保证承担保证责任。费红星作为担保人，因在《欠条》中未约定保证期限，因《欠条》中约定的还款时间为2019年5月31日，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”费红星的担保期限应至2019年11月30日届满，罗仕贵作为债权人未在保证期间要求保证人费红星承担保证责任，费红星作为保证人免除保证责任，现罗仕贵要求费红星承担连带担保责任的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。肖红主张没有收到货物红板及《欠条》不是真实意思表示的抗辩，因本院在关于罗仕贵与肖红的买卖关系是否成立及肖红是否应当向罗仕贵支付货款的问题中已经阐述，在此就不再赘述，肖红的该主张无事实和法律依据，不予支持。肖红主张货款35万元不是其支付，肖红不是合同相对当事人的抗辩，因罗仕贵自认收到肖红货款35万元，系罗仕贵对自己权利的处分，且罗仕贵也能就该主张尽合理说明，对于肖红的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，肖红支付罗仕贵货款276400元，费红星在本案不承担民事担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第44条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于》第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、肖红于本判决生效之日起十五日内支付罗仕贵货款276400元；二、费红星在本案不承担民事担保责任；三、驳回罗仕贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6140元，减半收取3070元，由罗仕贵负担430元，肖红负担2640元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  马彦红二〇二〇年三月三十一日书记员  李建生