河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终481号上诉人（一审被告）：焦作市公安局焦南分局，住所地：焦作市解放区丰收路房管局办公楼**。负责人：崔占彪，局长。委托诉讼代理人：董建宏，系焦作市公安局焦南分局民警。被上诉人（一审原告）：李晶，女，汉族，1979年5月22日出生，现住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：赵璐锟，河南尚领律师事务所律师。上诉人焦作市公安局焦南分局(以下简称焦南分局)因与被上诉人李晶劳动争议纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭于2020年2月27日开庭进行了审理。上诉人焦南分局的委托诉讼代理人董建宏，被上诉人李晶的委托诉讼代理人赵璐锟参加了诉讼。本案现已审理终结。焦南分局上诉请求：一、撤销焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初4855号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉求。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人一审没有任何证据证明上诉人通知其在家待岗反思，一审判决在没有有效证据的情况下，对这一事实做出认定属于严重错误，并因这一错误认定导致整个一审判决的基本事实认定都是根本错误的。被上诉人提起本案诉讼的直接理由，认为是上诉人口头通知其停止一切工作，回家待岗反思，并且自通知之日起至起诉时一直待岗在家，从而将自己的行为描述为待岗行为。一审判决就被上诉人主张的这一核心事实在没有任何直接和有效证据的情况下，违法和错误的对这一事实进行认定是根本的颠倒黑白行为，对这一错误事实的认定依法必须彻底纠正。二、上诉人与被上诉人的劳动关系在2017年的11月份已经实际解除，一审判决认定双方仍然存在无固定期限劳动合同关系并基于这一关系的认定做出一审判决第一项、第二项、第三项、第四项的判决结果，没有任何事实和法律根据，是完全错误的，对这一判决结果依法应予撤销。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》相关条款的规定以及本案一审中已经查明的相关事实，上诉人与被上诉人的无固定期限劳动合同关系在2017年11月份已经实际解除，被上诉人此后的行为和状态均与上诉人不存在任何劳动合同法意义上的任何关系，其无权向上诉人主张基于劳动合同关系存在和产生的任何法律权利和义务。一审中已经查明和被上诉人自认的事实也充分证明了上诉的上诉主张和事实依据。因此，一审判决基于严重错误的事实认定判决上诉人支付被上诉人一、二、三、四项判决结果的各项合同款项和费用，是严重违法和错误的判决结果，必须依法予以撤销。综上，一审判决认定事实严重错误，更没有相关证据证实其判决依据。为此，特向上级人民法院提起上诉，请依法撤销原判。支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权利。李晶辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人自2006年7月存在无固定期限的劳动关系，被上诉人从事暂住人口清查、房屋租赁协管员，后被分配至解放分局工作。2010年公安系统体制改革，被上诉人划归到焦南分局工作，而焦南分局未与被上诉人签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险。2017年9月，上诉人无故要求被上诉人回家待岗但并未明确解除劳动关系，被上诉人一直与上诉人沟通上班工作的事情，但一直未得到妥善解决。上诉人所称自2017年双方不再有任何关系，但上诉人却从未以任何合法的理由及方式通知解除双方之间劳动关系，因此上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。李晶向一审法院诉讼请求：1.解除原、被告的无固定期限劳动合同；2.判令焦南分局支付李晶2017年12月至2019年6月待岗生活费32580元；3.判令焦南分局支付李晶经济补偿金45600元，失业赔偿金36480元，生育保险津贴12350元；4.本案诉讼费由焦南分局承担。一审法院认定事实：2017年12月20日，本院作出(2017)豫0802民初3678号民事判决书，确认2006年7月，李晶被焦作市公安局招聘为暂住人口清查、房屋租赁协管员，后被分配至原焦作市公安局解放分局工作。2010年公安系统体制改革后，李晶所工作的王褚派出所划归焦南分局，李晶即在焦南分局处工作，主要从事辖区暂住人口清查和租赁房屋登记的工作。焦南分局未与李晶签订劳动合同，也未给李晶缴纳社会保险。2008年7月，协管员队伍挂靠到焦作市金盾保安服务总公司（以下简称金盾公司）处，协管员与金盾公司签订一年期限的劳动合同，并由金盾公司为李晶缴纳了养老保险、失业保险及工伤保险，但李晶的工作岗位未发生变化。2009年8月合同期限届满，双方未再续签。金盾公司从2009年7开始停止了李晶的社会保险的缴纳。后因城区暂住人口协管员多次反映工资及社会统筹保障问题，焦作市公安局进行摸底调查，并于2013年5月17日向焦作市政府作出焦公文［2013］80号《关于城区暂住人口协管员工资及社会统筹保障情况的报告》，对暂住人口协管员的工资待遇及社会统筹的缴纳情况进行分析并提出了解决方案。该报告载明：协管员队伍从2004年组建以来，为减轻区政府财政负担，协管员的工资暂由市财政全额承担，费用从“平安焦作”创建经费中解决，工资执行标准为每月400元，无社会统筹保险金。2007年，协管员的工资增长至每月500元。2008年7月，协管员队伍挂靠到市保安服务公司，与保安服务公司签订劳动合同，工资标准调整为每月560元，同时缴纳养老、失业及工伤保险。由于资金差额问题，2009年7月至今，社会统筹等各类保险停止缴纳。2012年3月，协管员的工资涨至每月700元。2016年5月22日，焦作市人民政府召开会议，研究城区暂住人口协管员工资待遇有关问题，并于2013年6月6印发［2013］26号《关于城区暂住人口协管员工资待遇有关问题的会议纪要》，载明：为进一步加强城区暂住人口协管员队伍管理，发挥其在重点人口管理等方面的作用，保障其合法权益，同意对暂住人口协管员的工资待遇给予调整，自2013年6月起按照焦作市最低工资标准1240元执行。其中，市财政承担的700元不变（原渠道），差额部分按照“谁用人、谁出资、分级负担”的原则，由协管员所在区政府支付。2014年1月起市财政承担的700元部分，可由市财政直接拨付到区财政。各城区政府要按照《劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规的要求，通过劳务派遣公司或劳务中介机构与每名城区暂住人口协管员签订劳动合同，确立劳动关系，办理社会保险。2017年6月13日，焦作市政府办公室向焦作市委递交《情况报告》，该报告载明：各城区政府在落实好市政府会议纪要［2013］26号同时，继续按照“谁用人、谁出资、分级负担”的原则，从今年6月起协管员工资按照市区最低工资标准1600元执行，市财政承担的700元不变（原渠道执行），从2008年起提高至1000元；各城区政府要按照有关法律规定，6月底前与协管员签订劳动合同，办理社会保险，切实保障合法权益。李晶工作期间，焦南分局为其办理了工作证，载明李晶的岗位是出租房屋和流动人口协管员，工作职责是流动人口和暂住人口管理。焦南分局的工资发放情况为2006年7月至2008年1月期间为400元／月，2008年2月至2009年1月期间为500元／月，2009年2月至2012年3月期间为560元／月，2012年4月至2013年12月期间为700元／月，2014年1月至2017年9月期间为1240元／月，2017年10月、11月为1600元。后李晶多次向焦南分局及焦作市公安局要求签订劳动合同、提高工资待遇及缴纳社会保险等，因协商未果，李晶于2017年向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．焦南分局与其签订无固定期限的劳动合同；2．由焦南分局、焦作市公安局及金盾公司按焦作市最低工资标准共同补发其2006年7月至2017年3月的工资差额合计25800元；3．由焦南分局、焦作市公安局及金盾公司为其补缴2006年7月至今的养老保险费、医疗保险费、失业保险费及工伤保险费。焦作市劳动人事争议仲裁委员会经过审理，于2017年9月27日作出焦劳人仲案字（2017）第156号仲裁裁决书，裁决：1．在本裁决书生效之日起十五日内，焦南分局与李晶签订书面劳动合同；2．在本裁决书生效之日起十五日内，焦南分局支付李晶2006年7月至2017年3月的工资差额25800元；3．在本裁决书生效之日起十五日内，焦南分局为李晶补缴2006年7月至今未缴纳的养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费，具体数额以社保机构核算为准，李晶个人应缴纳的部分由其个人承担；4．驳回李晶的其他仲裁请求。焦南分局不服上述裁决结果，向本院提起诉讼。本院根据上述查明事实作出判决，判令确认焦南分局与李晶之间存在无固定期限劳动合同；焦南分局于本判决生效之日起十日内支付李晶2006年7月至2017年11月的工资差额共计28030元；驳回焦南分局的其他诉讼请求；驳回李晶的其他仲裁请求。判决作出后，焦南分局不服向焦作市中级人民法院提出上诉，2018年4月16日，焦作市中级人民法院作出（2018）豫08民终543号民事判决书，确认本院查明的事实并驳回上诉，维持原判。故而上述两份判决书均已生效。2017年9月，焦南分局支付李晶2013年6月至2017年8月五险费用29100元，要求李晶自行到社保部门补缴相关费用。李晶领取了上诉款项，但并未办理补缴手续。2017年9月，焦南分局要求该局警务辅助人员与众鑫公司签订劳动合同，李晶拒绝与众鑫公司签订劳动合同。因焦南分局与李晶关于劳动合同事宜无法达成一致，2017年11月李晶停止工作，回家待岗，待岗期间焦南分局未向李晶支付任何款项。2019年3月15日，李晶在修武县人民医院生育一女。2019年6月11日，李晶与焦南分局王褚中队队长徐景刚通电话，李晶说单位是不是把我辞退了，徐景刚回答不知道，表示当时给你签用工合同，你不签，就回家歇着吧，并称你告着单位，不听单位管，谁用你。随后李晶向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决1．解除李晶与焦南分局的无固定期限劳动合同；2．焦南分局支付李晶2017年12月至2019年6月待岗生活费32580元；3．焦南分局支付李晶违法辞退赔偿金45600元；4．焦南分局支付李晶失业经济赔偿金36480元；5．焦南分局支付李晶生育保险津贴12350元。2019年8月20日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人仲案字（2019）第114号仲裁裁决书，裁决解除李晶与焦南分局之间的无固定期限劳动合同；焦南分局向李晶支付待岗生活费32580元；驳回其他仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，李晶和焦南分局均不服该裁决，先后向本院提起诉讼，本院依法对上述两案合并审理。另查明，焦作市最低工资标准：2017年10月1日起至2018年9月为每月1720元；2018年10月至今为每月1900元。一审法院认为，本案属于劳动争议。首先，生效判决已经确认焦南分局与李晶之间存在无固定期限劳动合同，并判令焦南分局支付李晶2006年7月至2017年11月对于焦作市最低工资标准的工资差额共计28030元。据此可以确认焦南分局自2006年7月起即与李晶建立无固定期限劳动合同。2017年9月，因焦南分局与李晶就是否与众鑫公司签订劳动合同未能达成一致，李晶停止工作，回家待岗。此时焦南分局或李晶一方均无明确表示要求解除劳动合同，应视为劳动关系继续存续。在此期间，焦南分局未向李晶支付任何款项亦没有为李晶缴纳社会保险。直至李晶提起劳动仲裁而引起本案诉讼。关于焦南分局与李晶的劳动关系，如前所述，自2006年7月起焦南分局与李晶建立无固定期限劳动合同。2017年9月，因焦南分局与李晶就是否与众鑫公司签订劳动合同未能达成一致，李晶停止工作，回家待岗。此时焦南分局或李晶一方均无明确意思表示要求解除劳动合同，应视为劳动关系继续存续。2019年6月11日，李晶与徐景刚通电话，徐景刚表示当时给你签用工合同，你不签，就回家歇着吧，并称你告着单位，不听单位管，谁用你。该表述仅能证明焦南分局要求李晶回家待岗，并不能证明焦南分局要求与李晶解除劳动合同，此时李晶仍然可以继续在家待岗。随后，李晶向仲裁机关申请仲裁，以焦南分局未及时向其支付劳动报酬并缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同。庭审过程中，李晶当庭明确要求确认2019年6月24日提起劳动仲裁时为解除劳动合同的时间，因2017年12月以后，在劳动关系存续期间，焦南分局未向李晶支付任何款项，也没有为其缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，本院对李晶要求2019年6月24日解除焦南分局与李晶之间无固定期限劳动合同的诉讼请求本院予以支持。关于待岗生活费，如前所述，2017年9月，因焦南分局与李晶就是否与众鑫公司签订劳动合同未能达成一致，李晶停止工作，回家待岗。该停止工作的情形并非劳动者本人原因造成的，根据《工资支付暂行规定》“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”的规定，焦南分局应向李晶支付待岗期间的基本生活费。因焦南分局向李晶支付工资至2017年11月，之后未再向其支付任何款项。故焦南分局应向李晶支付2017年12月1日至2019年6月24日待岗期间的基本生活费，本院酌定按照焦作市同时期最低工资标准的70％支付，2017年12月1日至2018年9月30日为12040元（1720×70％×10=12040），2018年10月1日至2019年6月24日为11704元［（1900×70％×8）＋（1900×24／30×70％）=11704］，合计应为23744元（12040＋11704=23744），李晶诉讼请求中超出部分本院不予支持。关于经济补偿金，如前所述李晶以焦南分局未及时足额支付劳动报酬及缴纳社会保险费而解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬及缴纳社会保险费解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月的标准支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。根据生效判决和本案查明事实，可以确认，李晶与焦南分局劳动关系存续期间为2006年7月至2019年6月24日，共计十二年十一月有余，根据上述规定经济补偿金应计算十三个月为24700元（1900×13=24700），李晶诉讼请求中超出部分本院不予支持。关于失业保险赔偿金，根据《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加失业保险和生育保险，由用人单位和职工缴纳相关费用。用人单位未依法为劳动者办理失业保险和生育保险的，导致劳动者不能享受相应待遇的，应当承担赔偿责任。关于失业保险赔偿金，《失业保险条例》规定，失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间十年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。本案中，李晶与焦南分局劳动关系存续期间为2006年7月至2019年6月24日，共计十二年十一月有余，在此期间焦南分局均没有为李晶缴纳社会保险费用，故李晶有权要求焦南分局赔偿24个月的失业保险金。《河南省失业保险条例》规定失业保险金按照当地最低工资标准的80％确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放。据此，焦南分局应赔偿李晶失业保险金损失为36480元（1900×80％×24=36480）。关于生育保险津贴赔偿金，2019年3月15日，李晶在修武县人民医院生育一女，故李晶有权要求焦南分局赔偿生育保险津贴赔偿金。《河南省职工生育保险办法》规定女职工符合人口与计划生育有关规定生育，法定产假期间由领取工资改为享受生育津贴，生育津贴日标准按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30计发。《女职工劳动保护特别规定》女职工生育享受98天产假。《河南省人口与计划生育条例》规定，符合法律法规规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假三个月。据此李晶生育津贴可以计算190天（98＋92=190）。李晶主张按焦作市最低工资标准1900元／月计算其生育津贴不违反法律规定，本院予以支持。据此焦南分局应当赔偿李晶生育保险津贴赔偿金12033．33元（1900÷30×190=12033．33），李晶诉讼请求中超出部分本院不予支持。关于焦南分局主张其已于2017年9月向李晶支付2013年6月至2017年8月五险费用29100元，但该支付行为不能免除焦南分局作为用人单位应当为劳动者缴纳社会保险的法定职责，其仍然应当承担因其未缴纳社会保险导致劳动者不能享受相应待遇的赔偿责任。对于其已经支付的29100元，可以从其承担赔偿责任的部分中予以扣除。一审法院判决如下：一、确认焦作市公安局焦南分局与李晶之间的无固定期限劳动合同于2019年6月24日解除；二、焦作市公安局焦南分局于本判决生效之日起十日内支付李晶2017年12月1日至2019年6月24日待岗期间的基本生活费23744元；三、焦作市公安局焦南分局于本判决生效之日起十日内支付李晶经济补偿金24700元；四、焦作市公安局焦南分局于本判决生效之日起十日内赔偿李晶失业保险金损失36480元、生育保险津贴损失12033．33元（对于焦作市公安局焦南分局已经支付李晶的29100元，应从失业保险金损失、生育保险津贴损失中予以扣除）；五、驳回李晶的其他诉讼请求；六、驳回焦作市公安局焦南分局的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由焦作市公安局焦南分局负担，对于李晶预交的受理费不再退还，待执行时一并结算。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是双方劳动合同解除的时间如何认定。焦南分局应否支付李晶待岗期间的基本生活费、经济补偿金、失业保险金损失和生育保险津贴损失。关于双方劳动合同关系解除时间的认定问题。本院已生效的（2018）豫08民终543号民事判决确认焦南分局与李晶之间存在无固定期限劳动合同，2006年7月起双方即建立了劳动关系；2017年9月，因焦南分局与李晶就是否与众鑫公司签订劳动合同未能达成一致，李晶停止了工作，回家待岗。焦南分局称，2017年11月李晶停止一切工作，回家待岗即属于李晶自动离职，双方劳动关系自李晶停止工作时已经解除。根据一、二审查明的情况看，从2017年11月李晶停止工作至其向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时止，并没有证据证明双方有解除劳动关系的意思表示。焦南分局作为具有管理职能的用人单位也未采取相应的措施制止李晶不上班的行为，双方劳动关系仍保持存续状态。焦南分局主张的双方劳动关系于2017年11月已经解除，没有事实和法律依据，本院不予支持。李晶2019年6月24日申请劳动仲裁时明确请求解除其与焦南分局的劳动关系，故一审法院认定双方劳动关系解除时间为2019年6月24日并无不当。关于焦南分局是否应当支付李晶经济补偿金和待岗期间工资问题。1.根据庭审查明的事实，李晶因与焦南分局签订劳动合同的事宜未形成一致意见而停止工作，回家待岗，但双方劳动关系仍然存续。没有证据证明焦南分局在李晶停止工作期间采取了积极的措施解决双方之间存在的争议问题，也没有证据证明焦南分局通知李晶复岗工作，李晶并无明显过错。一审法院根据《工资支付暂行规定》，判决焦南分局应向李晶支付待岗期间的基本生活费是正确的；2.因焦南分局存在有未及时足额支付李晶劳动报酬及缴纳社会保险费的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定，李晶有权请求与焦南分局解除劳动合同关系，焦南分局应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付李晶相应的经济补偿金。对焦南分局主张不予支付李晶经济补偿金的请求，本院亦不予支持。关于焦南分局是否应支付李晶失业保险金损失和生育保险津贴损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》规定，职工应当参加失业保险和生育保险，由用人单位和职工缴纳相关费用。因用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费，导致劳动者不能享受相应待遇的，应当承担赔偿责任。本案中焦南分局虽然在2017年9月支付了李晶29100元的社会保险费，但上述费用仅支付至2017年8月，之后李晶的各项社会保险费焦南分局仍未按法律规定缴纳。因此。一审法院判决焦南分局承担李晶的失业保险金损失和生育保险津贴损失合法有据。焦南分局的该项上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，焦作市公安局焦南分局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由焦作市公安局焦南分局负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年三月三十日书记员  许丹阳