宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4433号 上诉人（原审原告）：马昊，男，回族，1981年2月13日出生，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。 被上诉人（原审被告）：马金刚，男，回族，1999年10月29日出生，厨师，现住宁夏回族自治区银川市金凤区。 上诉人马昊因与被上诉人马金刚劳动争议一案，不服贺兰县人民法院（2019）宁0122民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人马昊上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误，双方之间系劳务关系，不是劳动争议，上诉人属于个体，不属于用人单位。一审认定的金额不正确，双方约定采用浮动方式计算工资，一审未扣除餐厅停业期间劳务费和其他扣发项目，请求支持上诉请求。 被上诉人马金刚辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。 原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院判决原告不向被告支付2019年3月和4月工资3750元；2.请求法院判决原告不向被告支付经济补偿金1083.5元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告马昊原系贺兰县德胜东德顺餐厅的经营者，贺兰县德胜东德顺餐厅于2019年7月5日进行了注销登记。2019年2月14日被告马金刚到贺兰县德胜东德顺餐厅上班，从事后厨配菜工作，工资以现金方式发放，原、被告未签订书面劳动合同，原告马昊未给被告缴纳社保。原告方于2019年3月17日给被告支付了2019年2月（12.5天）的工资1250元，没有给被告支付2019年3月和4月的工资。被告马金刚庭审时称，2019年4月24日贺兰县德胜东德顺餐厅以生意不行辞退被告，并拖欠其工资。被告马金刚于2019年6月20日向贺兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认贺兰县德胜东德顺餐厅与被告马金刚在2019年2月14日到4月24日期间的劳动关系；2.请求贺兰县德胜东德顺餐厅向被告支付拖欠的工资3900元；3.请求贺兰县德胜东德顺餐厅向被告支付解除劳动合同的经济补偿金1500元。2019年7月23日，贺兰县劳动人事争议仲裁委员会作出贺劳人仲字[2019]第124号仲裁裁决书，裁决：一、贺兰县德胜东德顺餐厅支付被告2019年3月和4月工资共计3750元；二、贺兰县德胜东德顺餐厅支付被告解除劳动合同的经济补偿金1083.5元。因原告马昊不服该裁决，起诉至法院，请求判如所请。另查明，收据上签字的“马刚”与被告马金刚系同一人。 一审法院认为：庭审时原、被告提交的证据可以证实贺兰县德胜东德顺餐厅与被告之间存在劳动关系。原告马昊作为贺兰县德胜东德顺餐厅的经营者，对于被告2019年2月14日入职，2019年4月24日离职的事实没有异议，因此被告马金刚与贺兰县德胜东德顺餐厅（已注销）于2019年2月14日至4月24日期间存在劳动关系。庭审时，双方的争议焦点为被告马金刚月工资是否为3000元。原告马昊庭审时提交了支付工资的收据一张，原告马昊主张2019年3月17日所支付的1250元是一个月（30天）的工资，而被告马金刚不认可，并指出该收据上的天数系原告方私自涂改，所支付的1250元的工资仅是2019年2月份12.5天的工资。该院认为，由于原告马昊所提交的收据由其保管，而劳动者个人处于弱势地位无法掌握对其自身有利的证据，且该案件系系列案件，在该餐厅工作的其他劳动者，其支付工资的收据上也存在天数被涂改的情况，且原告马昊也不能提交证据证明涂改时被告马金刚在场并认可的事实，故原告马昊所陈述的支付的1250元工资系一个月（30天）工资的事实，该院不予采信。因此该院认定，被告马金刚12.5天的工资为1250元，月工资为3000元。因贺兰县德胜东德顺餐厅于2019年7月5日进行了注销登记，但原告马昊系该餐厅登记的经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”原告马昊作为贺兰县德胜东德顺餐厅的经营者应当承担向被告支付工资的责任。同时，庭审时查明，原告方欠付被告2019年3月和4月的工资，且根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”被告马金刚提交的考勤表显示被告马金刚3月出勤30.5天、4月出勤22天，故原告马昊应向被告支付2019年3月和4月的工资共计5250元（3000元÷30天×52.5天）。因被告马金刚在仲裁时仅主张了3900元，故原告马昊应向被告支付拖欠的工资3900元。因此该院对原告要求不向被告支付2019年3月、4月的工资3750元的诉讼请求，该院不予支持。庭审查明，贺兰县德胜东德顺餐欠付被告马金刚工资，不给被告缴纳社保，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条的规定，原告马昊应向被告支付经济补偿金，因被告马金刚解除劳动合同前的平均工资为2167元〔（1250元＋3050元＋2200元）÷3个月〕，故原告马昊应向被告马金刚支付解除劳动合同经济补偿金1083.5元（2167元×0.5个月），因此对原告要求不向被告支付解除劳动合同经济补偿金1083.5元的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告马昊于判决书生效之日起十五日内向被告马金刚支付2019年3月和4月的工资3900元；二、原告马昊于判决书生效之日起十五日内向被告马金刚支付解除劳动合同经济补偿金1083.5元；三、驳回原告马昊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由原告马昊负担。 本院二审期间，当事人未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，个体工商户依法可作为用工主体，上诉人辩称其开办的餐厅与被上诉人系劳务关系，无事实和法律依据，不能成立。上诉人马昊原系贺兰县德胜东德顺餐厅的经营者，该餐厅于2019年7月5日进行了注销登记，上诉人应承担相应责任。上诉人另称，被上诉人采取浮动工资制度，且部分工资应当扣除，但不能有效加以证实，一审法院对其主张不予采信并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马昊负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇二〇年三月二日 书记员  周 洁 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。