河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初323号原告：河南国基建设集团有限公司，住所地郑州市郑花路**。法定代表人：高兴文，任董事长。委托诉讼代理人：潘振庆、上海市建纬（郑州）律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：李金萍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。特别授权。被告：南阳市地震局。法定代表人张晔，任该局局长。委托诉讼代理人：高保军，系南阳市地震局工作人员。特别授权。委托诉讼代理人：刘化雷，河南宛英律师事务所律师。一般代理。原告国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）与被告南阳市地震局（以下简称地震局）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。原告国基公司的委托代理人潘振庆、李金萍和被告南阳市地震局的委托代理人高保军、刘化雷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告国基公司诉称，原告与被告南阳市地震局2014年3月6日订立建设工程施工合同，约定由国基公司承建南阳市地震局“南阳市防灾减灾应急指挥中心”工程。合同签订后，原告依法向被告交纳履约保证金并进场施工。施工过程中，被告因涉案工程所需向原告借款，至今未还。期间，被告未依约履行按时拨付工程款等合同义务导致案涉工程停工，造成原告巨大损失，复工后，案涉工程于2017年9月验收合格。验收后，被告对其进行装修，原告为照管相关工程产生高额损失。原告已多次向被告提交结算，依约已结算完毕。现原告向法院请求：1、依法对案涉工程进行拍卖、变卖，并确认原告对拍卖、变卖价款享有受偿权；2、依法判令被告向原告支付工程款（不含质保金）13458637.61元；3、依法判令被告向原告支付自2017年9月27日起至实际支付全部工程款之日止的利息（以13458637.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），暂计至2018年12月10日为779572.90元；4、依法判令被告向原告支付质保金暂计1076748.04元及自2018年9月27日起至实际支付该质保金之日止的利息（以1076748.04元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），暂计至2018年12月12月10日为9627.92元；5、依法判令被告向原告返还履约保证金2000000元；6、依法判令被告向原告支付履约保证金的利息损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），其中以100万元为基数，自2014年10月4日起算至实际返还之日止，暂计至2018年12月10日为211495.83元；以另外100万元为基数，自2015年6月15日起算至实际返还之日止，暂计至2018年12月10日为169597.22元；7、依法判令被告向原告赔偿损失暂计2722111.62元；8、依法判令被告向原告返还借款327710元，并支付自起诉之日起至实际返还全部借款之日止的利息（以327710元为基数，按照年利率6%计算）；9、依法判令本案全部诉讼费用由被告承担。被告南阳市地震局辩称，一、依法驳回原告的诉讼请求，并支持答辩人的反诉请求；二、本案的所有诉讼费用由原告承担。理由1、2013年12月27日，南阳市地震局通过“南阳市公共资源交易中心”发布《南阳市防灾减灾应急指挥中心工程施工招标公告》，原告中标后，于2014年3月16日和被告签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），但是原告没有按照《施工合同》和招标文件的承诺全面履行其义务，导致原定于2015年8月16日竣工的应急指挥中心工程到现在尚未达到竣工验收条件，工程延期长达3年零8个月，给被告造成巨大经济损失，原告请求返还工程履约保证金及利息，因其违约已无此请求权；2、原告请求支付13458637.61元及利息无事实根据，本工程合同价为：39468675.62元，按合同约定符合竣工验收条件时，被告应支付90%的工程款，目前应急指挥中心工程尚未达到竣工验收条件，但被告已向原告支付37046867元，多支付150多万元；3、原告请求借款及利息，不属实，不应支持。应驳回原告的诉讼请求。原告为支持其请求，向本院提交如下证据：第一组：建设工程施工合同。证明原告与被告的施工合同关系。第二组：房屋建设工程竣工验收报告，证明工程质量合格，已满足付款条件。第三组：公证书及其附件。证明被告未在合同约定时间内答复原告结算文件，应按照原告主张的结算方案承担责任。第四组：收据。证明被告应向原告退还保证金。第五组：收据5份。证明被告应向原告偿还的借款。第六组：南阳市中级人民法院（2018）豫13民终7875号民事判决书一份，证明涉案工程已经竣工验收，竣工验收日期为2017年9月27日。被告南阳市地震局对原告所举证据，发表如下质证意见：第一组证据真实性无异议，证明方向有异议，原告未按合同约定履行，并有多处违约行为。第二组证据真实性无异议，对证明方向有异议，不是真正意义上的竣工验收，只是发包人和施工人对工程的预验，工程到目前还没有完全竣工验收；；地震局没有专业的工程技术人员且该工程是财政拨款，按规定此工程只能由南阳市质监站组织竣工验收。第三组证据有异议。按规定公证书必须送达双方当事人，但该公证书未送达地震局，对地震局不产生效力；该工程是固定合同价，不存在决算问题，原告单方的决算行为不能改变合同的投标文件的相关规定；合同第三部分专用合同条款1.13项工程量清单错误的修正，是指清单中有固定价格，有暂定价格，对于暂定价格工程量的调整不超过20%，而不是指整个工程量的调整不超过20%，否则有违中标合同。第四组证据真实性无异议，对证明方向有异议。根据投标文件和合同的相关规定，原告已丧失请求返还保证金及利息的权利。第五组证据真实性无异议。对证明方向有异议，借款已用于工程施工中的相关项目，按照原告招标函第二项规定，该费用由本案原告出。第六组证据真实性无异议，但本案被告没有参加该诉讼，判决书中认定工程已竣工验收和客观事实不符，认定错误。被告为支持其辩解，向本院提交如下证据：第一组：招标文件，包括招标公告、招标须知。证明该工程是政府拨款，政府组织招投标。第二组：招标文件。包括投标总价、投标函及附表、服务及优惠承诺、管理机构配备表及承诺。证明该工程是固定价格合同。工程价格为39468675.62元。国基公司承诺如果管理施工人员不到位，自愿向地震局交罚款，项目经理不到位一天罚1000元，其他人员不到位一天罚500元，这些费用从保证金中支付。按照国基公司的承诺，保证金不够支付这些罚款。并且管理人员不到位导致工程现场管理混乱，目前工程已超期三年零十一个月，尚未竣工。第三组：中标函。证明一是通知原告中标，二是要求原告严格按照招投标文件规定完成工程，三是再次强调合同的价格是中标价39468675.62元。第四组：施工合同。证明施工合同对招投标文件中的主要内容做了约定，并且本案原告未按合同约定履行。第五组：：地震局对账单和地震局财务转账凭据证明地震局已拨付工程款362768670元，对账单中不显示地震局直接拨付给国基公司的工程款770000元，实际已拨付工程款37046867元。第六组：1、新洲公司诉国基公司判决书。证明地震局已向国基公司足额拨付工程款，国基公司未向新洲公司足额拨付工程款。2、吴军强诉国基公司的二份判决书，证明地震局已向国基公司足额拨付工程款，国基公司未向吴军强足额拨付工程款。3、马红森诉国基公司等的诉状及开庭笔录（开庭笔录时间2019年1月23日），证明工程未竣工，资料未齐备，水电和消防因未向资料员付劳务费，资料还在资料员处，国基公司当庭陈述马红森负责施工的消防部分未竣工验收。原告对被告所举证据，发表如下质证意见：第一组证据属于要约邀请，不属于要约，建设工程虽然是政府招标，但是施工合同是国基公司和地震局签订的。对第二、三、四组证据的真实性认可，对合法性和关联性不认可，该工程至今无建设工程规划许可证，属无效合同。对方以招标文件证明我方违约并主张按照承诺条款处罚我方没有事实和法律依据。本案是可调价合同，而非固定总价合同，我方已按照法律规定和合同约定进行了公证送达相关结算文件及基础资料，对方没有按期回复，我方认为是可调价合同依据是合同协议书通用条款1.5，合同形式为单价合同，通用条款12.1对单价合同有解释。根据对方提交的第二组证据中投标总价所附的工程项目投标报价汇总表，也能够证明该工程是非固定总价合同，同时在专用条款14.2明确约定应据实结算。同时工程招标清单中有大量的漏项，按照国家的造价规范，该风险应当由对方承担，并且按照我方提交的证据可知，工程产生了大量的签证，均有甲乙双方及监理盖章签字。不论固定总价还是其他方式计价合同，约定的基础是投标工程、中标工程全部应由施工方施工，而本案当中，对方提交的证据地震局与银行对账单当中明确显示室内门安装工程、室外电动感应门安装工程、外挂石材工程均被甲方强行摘除，另行发包，而安装工程是建设工程施工合同中利润远大于土建工程部分，其上述摘除行为导致原来签订合同的基础发生了变化，建筑行业的整体利润不足3%，而本案的暂定价不足40000000元，利润非常小，甲方的摘除行为导致原来的暂定总价失去了基础，故应该按照合同的约定第14.2条进行据实结算。综上，对方主张的固定总价没有事实和法律依据，并且因其拖延结算，我方已按合同完成了送审价结算，应按照我方送达的结算数额进行结算。第五组证据，，地震局单方制作的地震局支国基公司工程款明细表我方不认可我方已收款总额为36276867元。第六组证据，真实性无异议，与本案没有相应的证明力。我方已经按照合同约定全部施工完毕，并于2017年9月27日竣工，并且对方已经对工程进行了装饰装修，消防工程属于地震局报建验收，不存在我方违约。判决属于诉外证据，与本案没有相应的证明力。被告对原告所举证据一、二、四、五、六组真实性无异议，本院对原告举证的真实性予以认可，对原告所举证据三被告虽然提出异议，但并未提出相反证据予以证明，且该公证书系河南省郑州市黄河公证处依法制作，对其真实性本院予以采信。原告对被告举证一、二、三、四、六组证据真实性无异议，对该证据真实性本院予以采信，对证据五中地震局支付国基公司工程款362768670元原被告双方均无异议，对该部分本院予以采信，对地震局支付给国基公司的另外770000元工程款，原告称没有收到，经调查，该款项没有支付给国基公司，而是地震局支付给购买木门、石材的厂家，因此，对该770000元国基公司称没有收到，本院予以采信。上述证据与本案的关联性将结合案件事实在评理部分予以评析。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院可以认定案件事实如下：南阳市防灾减灾应急指挥中心工程经过招投标，由国基公司中标后，于2014年3月6日，原告国基公司与被告南阳市地震局签订《建设工程施工合同》，约定国基公司承建原告南阳市地震局南阳市防灾减灾应急指挥中心工程。双方约定如下：资金来源：上级补助及地方自筹；工程内容：框架结构，，地下**，地上**建筑面积约为19200平方米（以审定的竣工面积为准）；工程承包范围：招标设计图纸范围内的土建、装饰装修、给排水、强电、弱电、消防、暖通、电梯工程等工程内容。合同工期：计划开工日期2014年3月16日，计划竣工日期2015年8月16日；签约合同价：人民币39468675.62元，其中安全文明施工费1005579.10元；合同价格形式：单价合同。单价合同中单价的依据是已标价工程量清单或预算书，当工程量清单错误时，可以调整合同价格，但允许调整合同价格的工程量偏差范围双方在专用合同条款1.13中约定，允许调整合同价格的工程量偏差范围：采用固定单价合同形式时，因非承包人原因引起已标价工程量清单中列明的工程量发生增减，且单个子目工程量变化幅度在20%以内时，应执行已标价工程量清单中列明的该子目的单价；单个子目工程量变化幅度在20%以外（不含），由承包人提出并由业主、监理、承包人三方共同进行市场询价确定或经材料招标确定以实调整清单中的工程量及价格，经市场询价或招标确定的材料价格不再下浮，超过部分的工程量按修正后的新的单价计价。专用合同条款14约定，承包人在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单。发包人收到竣工结算申请单后14天内审批竣工付款申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请单后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签收竣工付款证书。发包人应在签收竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于有异议部分应在收到发包人签认的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按照第20条（争议解决）约定处理，对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按本款第2项完成付款。承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果。该工程在施工过程中，南阳市地震局把装饰装修项目中的木门和石材工程摘除,另行交给他人施工，该两项工程合同价格为1845260元，南阳市地震局支付给石材木门施工方费用770000元，在施工过程中还存在其他工程量变化。2017年9月27日，该工程的建设单位南阳市地震局、勘察单位、施工单位、监理单位在房屋建筑工程竣工验收报告上签字盖章，对该工程予以验收，评定为合格工程,但设计单位没有在验收报告上签字。2018年11月16日，国基公司向南阳市地震局邮寄了《竣工结算申请单》，并由河南省郑州市黄河公证处公证。庭审中，被告认可收到了原告邮寄的《竣工结算申请单》，并且认可该工程目前由地震局管理。原告方竣工结算申请单中主张：土建结算金额30460797.51元，幕墙结算金额9069176.99元，安装结算金额9613249.85元，电梯购置、安装、加固费900000元，签证费用787047.27元，木门分项工程、石材幕墙费用324601.34元，扬尘治理费用70485.13元，检验试验费48358元，停工赔偿金额2268241.62元，承担全部付款前的逾期违约金，并承担工程照管费453870元，建设单位借款327710元，修路押金2万元，应退还履约保证金2000000元，承担相应的利息损失至全部付款完毕之日，其他延迟责任，建设单位已支付工程款36276867元，截至2018年10月31日发包人应付价款为20046670.71元，其中利息损失和违约金损失和其他责任应继续计算。诉讼中，双方当事人一致确认已付工程款数额为36276867.00元。庭审中本院组织双方调解，对工程价款、工程量和工程单价标准进行确认，被告提出工程价款为31946667.92元。双方无法达成一致。本院认为，国基公司与南阳市地震局签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应诚信履约。关于双方的争议焦点：一、该工程是否达到付款条件。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。现南阳市地震局已经在竣工验收报告上签字认可工程已经竣工并且经验收合格，因此工程竣工日期应当是2017年9月27日，根据《建设工程质量管理条例》，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。而该验收报告没有设计单位签署的质量合格文件，但建设单位已经予以验收合格，因此建设单位应当按照约定支付价款；二、工程价格形式。国基公司认为该工程价格形式是单价合同，应当按照最终结算价结算，，地震局认为该工程价格形式是固定总价合同应当按照合同约定价格结算。双方签订的《建设工程施工合同》第四条约定的签约合同价与合同价格形式中约定：1、签约合同价为叁仟玖佰肆拾陆万捌仟陆佰柒拾伍元陆角贰分（￥39468675.62元）2、合同价格形式：单价合同。在第三部分专用合同条款12.1合同价格形式：单价合同对单价合同的约定为综合单价包含的风险范围：执行专用合同条款11.1以及通用合同条款11.1和11.2的约定风险费用的计算方法：风险范围内不调整。风险范围以外合同价格的调整方法：超出风险范围外按照通用条款11.1第2种方式调整。专用合同条款11.1市场价格波动引起的调整市场价格波动是否调整合同价格的约定：是。通用合同条款11.1市场价格波动引起的调整。11.2法律变化引起的调整。因此该合同价格形式是单价合同，并非固定总价合同。三、工程价款的确定。原告方认为应依照合同专用条款14.2据实结算，该条款约定，项目结算应据实结算。但据实结算需要根据合同的约定结算，原被告双方对工程量及工程价格存在争议，无法确定工程量及工程单价的情形下，无法确定工程价款，而原告方不同意对工程价格进行鉴定，认为按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。但该条款适用的前提条件是承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，但在本案中，因为该合同约定的计价方式是单价合同，单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1约定执行。而本案中原告方并未举证证明其提交的竣工结算报告是依据工程量清单中约定的单价和工程量进行结算，经本院组织双方对合同约定的结算价格和计价标准予以明确，未能达成一致，且被告方对该结算报告存在异议，并提出鉴定申请，但原告方不同意进行鉴定，认为应当依据自己提交的竣工结算报告确定工程价格。根据合同约定，承包人在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请单后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签收竣工付款证书。发包人应在签收竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款。该工程2017年9月27日竣工验收合格，2018年11月16日原告邮寄给被告竣工结算申请单，超出了合同约定的在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，且也未按照合同约定向监理人提交竣工结算申请单，而被告称工程完工后对原告提出的竣工结算申请单有异议，双方一直在协商。因当事人对工程造价有争议，需要通过鉴定以确定工程价款，原告方不同意鉴定，需要承担举证不能的法律后果。因原被告双方签订的《建设工程施工合同》涉及的建设工程是南阳市防灾减灾应急指挥中心工程，该工程是经过招投标的工程，中标合同签约合同价为39468675.62，现原告方结算的工程价格为49735504.61元，超出原合同价格10266828.99元，且双方一致认为石材、木门工程原告方未施工。该工程原告方不能证明超出合同价款结算的依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，现原告要求以自己单方计算的工程价格作为结算依据，证据不足，本院不予支持。因该建设工程为政府投资建设的南阳市防震减灾指挥部，性质不宜折价、拍卖，因此原告主张以拍、变卖价款优先受偿本院不予支持；原告主张被告向原告支付工程款（不含质保金）13458637.61元以及欠付工程款的利息以及返还履约保证金及利息、赔偿损失、返还借款等项诉讼请求，因和工程价款不可分割，宜在工程价款结算时一并处理，对上述诉讼请求，本院不予支持。因此对原告的各项诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条之规定，判决如下：驳回原告河南国基建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费145578元，由原告河南国基建设集团有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  秦 柯审 判 员  王永兴人民陪审员  惠大山二〇二〇年三月二十五日书 记 员  朱振华