山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5715号 上诉人（原审被告）：潍坊和盛园食品有限公司，住所地：山东省安丘市凌河镇蒲家埠村西。 法定代表人：王磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟京周，山东泰中律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：王健国，男，汉族，1965年9月10日生，住安丘市。 委托诉讼代理人：牛洪波，山东王杨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋效盛，山东王杨律师事务所律师。 上诉人潍坊和盛园食品有限公司（简称和盛园公司）因与上诉人王健国劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院(2018)鲁0784民初4341、4707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和盛园公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由王健国承担。事实与理由：一、经济补偿金计算错误。根据被上诉人提交的工资发放银行交易明细，并结合上诉人提供个工资发放记录看，被上诉人离职前12个月平均工资为7402.43元，而不是一审法院认定的9383.77元。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。因此，上诉人支付经济补偿金的年限应当自2008年1月1日起计算，应按10.5个月工资计算，共计77731.5元。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。同时第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。因而，上诉人支付被上诉人经济补偿金，最高也不得超过12个月的工资，而一审法院认定13.5个月显然也是错误的。二、上诉人不应当支付带薪年休假。被上诉人的带薪年休假，每年均在春节放假期间安排休假，故上诉人不应当再支付带薪年休假工资。三、加班费计算错误。由于被上诉人离职前12个月平均工资为7402.43元，而不是一审法院认定的9383.77元，所以，加班费的计算数额也是错误的，同时，上诉人提供的工资表也已证明加班费已发放。 针对和盛园公司上诉，王健国辩称，同王健国的上诉意见。 王健国上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判解除双方劳动关系；支付上诉人经济补偿金128433.6元、未休带薪假工资报酬52250.92元、加班工资634281.14元；为上诉人补缴2005年1月至2018年2月各项社会保险；为上诉人办理档案关系转移手续或者依法发回重审。2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院认定上诉人自2004年12月入职以来一直存在加班的事实，但依据《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2017年3月之前的加班费己超出仲裁时效期间，不予支持，系适用法律错误，并且上诉人2017年3月份至2018年3月份加班85.5天而非一审法院认定的71.5天，系认定事实不清。第一，《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第二十七第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”第二，根据鲁高法[2010]84号关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见的通知第36条第二款：“劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。”根据上述规定，上诉人提交了工作期间的所有考勤表，能够证实上诉人加班的事实，证据确实充分，应当支持。一审法院适用一年仲裁时效明显适用法律错误。其次一审法院对同一被上诉人的劳动仲裁案件，加班费未适用一年仲裁时效期间，对同一类案件作出不同的判决，违背法律公平、公正的原则。2、上诉人离职前的12个月平均工资应为9513.6元，并且上诉人的工资分两部分发放，一审法院未予以核实，就以月平均工资为9383.77元予以计算相关数额，系认定事实不清，因此对于相关数额的计算应当以月平均工资9513.6元予以计算。3、一审法院认定年休假工资报酬仲裁时效期间为一年，认定上诉人离职一年前的年休假工资报酬不予支持，系适用法律错误，年休假工资报酬系劳动报酬，上诉人劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，上诉人申请仲裁不受仲裁时效期间一年的限制。 针对王健国上诉，和盛园公司辩称，同和盛园公司的上诉意见。 王健国向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.判决和盛园公司支付王健国经济补偿金128433.60元、未休带薪年休假工资报酬52250.92元、加班工资634281.14元，合计814965.66元；3.判决和盛园公司为王健国补缴2005年1月至2018年2月各项社会保险;4.判决和盛园公司为王健国办理档案关系转移手续。 和盛园公司向一审法院起诉请求：1.判令和盛园公司不支付王健国经济补偿金、加班费及带薪年休假工资；2.诉讼费用由王健国承担。 一审法院认定事实：王健国于2004年12月应聘到和盛园公司工作，双方未签订劳动合同，和盛园公司未为王健国缴纳社会保险。2018年3月1日，王健国通过特快专递向和盛园公司邮寄送达了“解除劳动合同通知书”，和盛园公司未签收。王健国在和盛园公司工作至2018年3月7日。其后，王健国以和盛园公司未给本人缴纳社会保险，未签订劳动合同，并且拖欠劳动报酬为由，向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系；依法裁决和盛园公司支付经济补偿金128433.60元，欠发2018年3月份工资2753.60元，未休带薪年休假工资报酬52250.92元，加班工资634281.14元，共计817719.26元；依法裁决和盛园公司为王健国补缴2005年1月至2018年2月各项社会保险；和盛园公司为王健国办理档案和社会保险关系转移手续。2018年7月12日，该委裁决王健国与和盛园公司自2018年3月8日起解除劳动合同关系；和盛园公司须于裁决书生效之日起十五日内，支付王健国解除劳动合同经济补偿金128433.60元，加班费56499.63元，带薪年休假工资8748.14元，共计193681.37元；和盛园公司于裁决书生效之日起15日内，在王健国办理完工作交接后，为王健国办理档案和社会保险关系转移手续；驳回王健国的其他仲裁请求。王健国、和盛园公司均不服该裁决，分别诉至一审法院，一审法院依法合并审理。 关于王健国请求解除其与和盛园公司的劳动关系，双方对此无异议，一审法院予以确认。 另查明，和盛园公司已于仲裁案件开庭前支付了王健国2018年3月份的工资。 本案审理过程中，和盛园公司对王健国提交的考勤表上公章的真伪进行鉴定，一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所对考勤表上公章的真伪进行鉴定，鉴定过程中，和盛园公司选取2005年3月、2008年1月15日-2008年2月14日和2017年1月1日—1月31日的考勤表进行鉴定。天津市天鼎物证司法鉴定所于2019年3月19日作出鉴定意见书，鉴定意见为：2005年3月和2008年1月15日-2008年2月14日考勤表上的公章印文与2014年7月7日《预留印鉴》是同一印章盖印形成，2017年1月1日—2017年1月31日考勤表上的公章印文与2017年6月19日《预留印鉴》是同一印章盖印形成。 一审法院认为，和盛园公司虽对天津市天鼎物证司法鉴定所作出的鉴定结论提出异议，认为2005年3月及2008年1月15日-2008年2月14日考勤表上的公章印文与本公司2014年7月7日启用的印章印文系同一印章盖印形成，2017年1月1日—2017年1月31日考勤表上的公章印文与本公司2017年6月19日启用的印章印文系同一印章盖印形成，2017年1月1日—2017年1月31日考勤表上的公章有两枚，鉴定机构仅鉴定了一枚。和盛园公司提供本公司2008年1月-2014年12月30日行政部门考勤表，证明考勤表与事实不符，但因王健国提供的考勤表记录了公司员工所在的部门、考勤区间，另，经比对王健国提供的考勤表与和盛园公司提供的2015年1月至2018年3月工资表中记录的考勤，和盛园公司工资表中记录的王健国的出勤天数与王健国提供的考勤表中的出勤天数能够吻合，此外，天津市天鼎物证司法鉴定所的鉴定结论为2005年3月及2008年1月15日-2008年2月14日的考勤表上的公章印文与2014年7月7日《预留印鉴》是同一印章盖印形成，2017年1月1日—2017年1月31日考勤表上的公章印文与2017年6月19日《预留印鉴》是同一印章盖印形成，和盛园公司虽对法院委托该鉴定机构作出的鉴定结论提出异议，但未提供反驳证据，故，对天津市天鼎物证司法鉴定所作出的鉴定结论、王健国提供的考勤表予以采信。和盛园公司称2017年1月1日—2017年1月31日考勤表上的公章有两枚，鉴定机构仅鉴定了一枚。因王健国提交的2017年1月1日—2017年1月31日考勤表上的另一枚公章盖印不清，且和盛园公司申请鉴定的内容为公章真伪，故，天津市天鼎物证司法鉴定所选取盖印清楚的公章进行鉴定并无不当，另，王健国提供的2017年1月1日—2017年1月31日考勤表中记录的其本人出勤天数与和盛园公司提供的2017年1月份工资表中记录的王健国出勤天数一致，故，对和盛园公司所提出的只鉴定一枚公章的异议不予采纳。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。关于王健国入和盛园公司工作的时间，和盛园公司称王健国2005年7月进入公司工作，但未提供证据证明。综合王健国提供的2004年12月—2018年2月份的考勤表、中国农业银行银行卡交易明细单，能够证明王健国于2004年12月进入和盛园公司工作。因和盛园公司在王健国入职后一直未为其缴纳社会保险,对王健国要求解除劳动合同并支付经济补偿的请求予以支持。王健国在和盛园公司工作至2018年3月7日,双方的劳动合同在《中华人民共和国劳动合同法》施行之后解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，王健国解除劳动合同经济补偿金的计算年限为2008年1月1日前3个月加上2018年1月1日以后的10.5个月。根据王健国中国农业银行银行卡交易明细单，核定王健国离职前12个月的平均工资为9383.77元。因此，和盛园公司应支付王健国解除劳动合同经济补偿金126680.90元（9383.77元／月×13.5个月）。 《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工连续工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。年休假应当在本年度内安排，未安排年休假的，工资报酬亦应在本年度支付，故，王健国于2018年向仲裁委申请仲裁，要求支付2008年度至2016年度的年休假工资报酬，均已超出1年的仲裁时效期间，对王健国的该部分请求，一审法院不予支持。王健国要求和盛园公司支付2017年的年休假工资报酬，符合法律规定，一审法院予以支持。王健国在和盛园公司处连续工作已满10年不满20年，年休假10天，扣除和盛园公司已支付的工资，王健国2017年度年休假工资报酬为8628.75元（9383.77元／月÷21.75天×10天×200%）。 《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。按照国务院《关于职工工作时间的规定》，用人单位应当安排劳动者每周休息2天，即平均每月工作22天。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，“日工资＝月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”。关于是否加班，王健国应当就加班事实的存在承担举证责任，否则对其支付加班费的要求不予支持。王健国提供的考勤表能够证明王健国自2004年12月入职以来存在加班的事实。和盛园公司提供了2015年1月-2018年3月的工资表，该工资表最后一栏涉及王健国的工资总额与王健国中国农业银行银行卡交易明细单中的工资数额以及和盛园公司提供的王健国2017年4月-2018年3月工资发放情况表中的工资总额基本能够吻合，但王健国称和盛园公司提供的王健国2017年4月-2018年3月工资发放情况表与仲裁时提交的王健国2017年4月-2018年3月工资发放情况表并不一致，并提交了和盛园公司仲裁时提交的王健国2017年4月-2018年3月工资发放情况表复印件。经审查，和盛园公司仲裁时提交的王健国2017年4月-2018年3月工资发放情况表最后一栏实付工资与和盛园公司提供的2015年1月-2018年3月的工资表最后一栏涉及王健国的工资总额、和盛园公司开庭时提交的王健国2017年4月-2018年3月工资发放情况表中的工资总额以及王健国中国农业银行银行卡交易明细单中的工资数额基本能够吻合，但和盛园公司开庭时提供的王健国2017年4月-2018年3月工资发放情况表中有加班工资、出勤天数的记载，而和盛园公司仲裁时提交的王健国2017年4月-2018年3月工资发放情况表并无上述两项的记载，且和盛园公司在仲裁时并未提交2015年1月-2018年3月的工资表，故,对和盛园公司开庭时提交的2015年1月-2018年3月的工资表以及开庭时提交的王健国2017年4月-2018年3月工资发放情况表不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”王健国主张2017年3月之前的加班费已超出仲裁时效期间，不予支持。王健国离职前12个月的平均工资为9383.77元，根据王健国提供的考勤表，核算其2017年3月-2018年2月休息日共加班71.5天，其工资报酬为61695.59元[（9383.77÷21.75）元/天×71.5天×200%]。以上休息日王健国加班后和盛园公司未安排王健国补休，扣除和盛园公司已发工资，和盛园公司依法应当补发王健国休息日工资报酬共计30847.80元。 《中华人民共和国劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据上述法律规定，用人单位给劳动者缴纳社会保险费，是法定义务；但要求用人单位缴纳社会保险费的法定部门是劳动行政部门。因此，要求用人单位缴纳社会保险费不属于劳动仲裁范围，亦不属于法院审理劳动争议案件的范围。故，对王健国要求和盛园公司为其补缴社会保险费的请求，不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。王健国和和盛园公司间的劳动合同已经解除，现王健国要求和盛园公司办理档案和社会保险转移手续，依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、王健国与和盛园公司自2018年3月8日起解除劳动合同；二、和盛园公司支付王健国经济补偿126680.90元、带薪年休假工资8628.75元、加班工资30847.80元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、和盛园公司于判决生效之日起十五日内为王健国办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回王健国的其他诉讼请求；五、驳回和盛园公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由和盛园公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于离职前的月平均工资数额问题。上诉人王健国主张其离职前（2017年3月至2018年2月）12个月的平均月工资为9513.6元/月。上诉人和盛园食品公司主张王健国离职前12个月的平均月工资数额为7402.43元/月。但双方均未就自己的上述主张提供充分证据，故一审法院根据上诉人王健国提供的工资发放银行交易明细认定其离职前（2017年4月至2018年3月）12个月的平均工资数额并无不当，对两上诉人的上述主张，本院均不予支持。 关于经济补偿金问题。上诉人和盛园食品公司主张上诉人王健国的经济补偿金应自2008年1月1日起算。从查明的事实看，上诉人和盛园食品公司未依法为上诉人王健国缴纳社会保险，亦未足额支付相应工资，上诉人王健国以此为由要求支付经济补偿金。而中华人民共和国劳动法中将拖欠劳动者工资认定为用人单位应支付经济补偿的情形，故一审法院认定的经济补偿金数额并未超出和盛园食品公司所应负担的义务范围，对上诉人和盛园食品公司的该项主张，本院不予支持。经审查，上诉人王健国的工资数额并未超出用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，上诉人和盛园食品公司主张涉案经济补偿金年限不能超过12年，没有事实及法律依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。 关于带薪年休假工资问题。上诉人和盛园食品公司主张已为王健国安排了休假，不应支付带薪年休假工资，但未提供充分证据证明，对其该项主张，本院不予支持。依据国务院《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。本案中上诉人王健国所诉2008年度至2016年度的带薪年休假工资，均应自当年度结束时提出相关请求，否则即应知晓自己的权利受到侵害，一审法院认定上述工资已超出1年的仲裁时效期间，并无不当，对上诉人王健国的相关上诉请求，本院不予支持。 关于加班费问题。上诉人王健国未能提供充分证据证明其在2017年3月之前加班的情况，故一审法院对其相应加班费主张不予支持，并无不当，对上诉人王健国的相应上诉主张，本院不予支持。依据上诉人王健国提供的考勤表等证据，能够确认上诉人王健国在2017年3月至2018年3月期间加班71.5天，对上诉人王健国所诉超出上述认定的部分，本院不予支持。 综上所述，两上诉人上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人潍坊和盛园食品有限公司负担10元，由上诉人王健国负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 亮 审 判 员  张振显 审 判 员  崔福涛 二〇二〇年三月十五日 法官助理  高兴东 书 记 员  房艳萍