湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终39号上诉人(一审被告):阳新县永发建筑工程有限公司，住所地湖北省阳新县白沙镇白沙街影院路，统一社会信用代码9142022218156367X3。法定代表人：吴高鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴风雷，黄石磁湖法律服务所法律工作者。被上诉人(一审原告)：吴远谷，男，1968年11月9日出生，汉族，住湖北省蕲春县，委托诉讼代理人：徐琳，湖北衡权律师事务所律师。一审被告：柯少渊，男，1979年3月5日出生，汉族，住湖北省阳新县，一审第三人：金道财，男，1974年6月17日出生，汉族，住湖北省阳新县，上诉人阳新县永发建筑工程有限公司（以下简称永发公司）因与被上诉人吴远谷、一审被告柯少渊、一审第三人金道财合同纠纷一案,不服阳新县人民法院(2019)鄂0222民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审程序违法，因遗漏了必须参加诉讼的当事人，剥夺了当事人的辩论权。涉案工程由曾波、刑廷旺、柯少渊、柯尊本、邓美芳、谭道海、曾祥英、黄建军等8人借用其资质施工，其申请追加上述8人为共同诉讼参与人，而一审法院未予追加，程序违法；其与吴远谷尚未结算，该扣减的费用未扣减，从而剥夺了其辩论权；本案关键矛盾是工作时间，只要时间符合常理，其与上述借用资质的曾波等8人也会认可，但涉案工作时间多得离谱，故其在一审中向法院申请司法鉴定，而一审法院未进行鉴定，程序违法。二、一审判决认定事实不清。涉案永发公司阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部印章系上述借用其资质的曾波等8人为了结算便利，由阳新县国土整治局刻制并交付，所有的结算和付款，均系曾波等8人所为。一审判决认定张友美、柯少渊及金道财系其员工没有事实依据。吴远谷提交的唯一证据是一张收据，而该收据与其收据的存根联所载内容不一致，一审判决认定收据后面单方加上去的内容合法，那么收据上载明的房租、生活费也应扣减。吴远谷辩论意见与一审辩论意见一致。吴远谷向一审法院起诉请求：1.判决永发公司支付剩余工程款37550元；2.判决由永发公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年8月23日，永发公司中标了阳新县白沙镇林韩畈2015年度高标准农田土地整治项目第三标段，并于2016年9月12日与阳新县国土整治局签订了《工程施工合同》，同时成立阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部。张友美为永发公司第三标段项目部施工员，负责洽谈业务，联系施工人员和机械；张友美通过朋友介绍聘请金道财为工地管理人员，负责管理机械、材料进出，经手核对工时。因吴远谷以前与张友美有此类业务往来，张友美即邀约吴远谷自带挖机参与工程作业，并承诺150型挖机每小时工钱为220元，135型每小时工钱为200元，结算时按行业惯例每100小时减5小时。2017年3月15日，吴远谷携带其“神钢”牌150型挖掘机进场开始作业。2017年4月25日，吴远谷施工完毕，项目部工地管理人员金道财验表后向吴远谷开具一张收据，载明“吴远谷神钢150挖机时间计叁佰零伍点伍小时整”，并加盖永发公司阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部公章。2018年2月7日，经吴远谷多次催讨，永发公司支付了16000元（此款由柯少渊账户转入吴远谷账户）。同日，吴远谷与金道财、张友美对结算事项再次进行了确认，并由金道财在原收据上用黑体字另行备注“（305-15）×220﹣油10250元﹦53550元，币伍万叁仟伍佰伍拾壹元，已付壹万元陆仟元整，下欠叁万柒仟伍佰伍拾元（37550元）”，并注明“18端午节付清”。还款期逾后，吴远谷多次催讨未果，遂诉至法院。另认定，永发公司阳新县白沙镇林韩畈第三标段项目部公章系阳新县国土整治局经永发公司同意后刻印，该第三标段项目部由柯少渊、张友美、金道财等三人进行项目管理。一审法院认为：一、对于本案责任主体问题。吴远谷与永发公司项目部施工员张友美口头达成的施工合同，系双方的真实意思表示，合法有效。由于张友美对外代表的是永发公司，吴远谷提交的结算收据加盖的亦是永发公司林韩畈第三标段项目部的公章，该项目部系永发公司设立，其民事责任应由永发公司承担。故本案合同权利义务人为吴远谷和永发公司。永发公司辩解涉案工程系曾波、柯少渊挂靠其公司名义承建，但没有提供任何证据证实，法院不予支持。退一步讲，即使涉案工程系曾波、柯小渊挂靠永发公司名义承建，永发公司可向实际挂靠人另行主张权利，但其不能据此对抗向吴远谷付款的义务。二、对于结算数额问题。永发公司林韩畈第三标段项目部工地管理人员金道财于2017年4月25日向吴远谷开具收据，上面加盖该项目部公章，并载明吴远谷工时为305.5小时，可作为结算工时的凭据；在2018年2月7日结算付款时，永发公司施工员张友美和金道财及吴远谷三人当面，就结算数额、扣款事项、下欠余额予以确认，并由金道财在原收据上用黑体字另行备注，确认下欠吴远谷工程款37550元，永发公司理应按此数额履行付款义务。永发公司辩解收据上黑体字内容系吴远谷自行添加，并无证据证实，且金道财庭后确认收据上黑体字内容系其填写，永发公司的辩解不能成立，法院不予支持。对永发公司提出的吴远谷作业工时未经其审核，相关款项未予扣减，双方并未最终结算的辩解意见，法院认为永发公司施工员张友美系以永发公司名义雇请吴远谷到林韩畈第三标段项目部工地施工，在实际施工过程中，主要是张友美、金道财、柯少渊三人在工地管理。吴远谷有理由相信其三人是永发公司的管理人员，对于其三人的真实身份，吴远谷没有审查的义务，且金道财出具的工时收据加盖了永发公司林韩畈第三标段项目部的公章。在2018年2月7日付款时，经张友美审核，吴远谷与金道财、张友美三人当面对结算价格、扣减款项、欠款余额进行确认，进一步明确双方的权利义务，并由金道财在原收据上详细载明，应视为双方最终结算，永发公司的此项辩解意见亦不能成立，法院不予支持。吴远谷要求永发公司支付下欠工程款37550元的诉讼请求，法院依法予以支持。永发公司申请追加柯少渊为被告、金道财为第三人，该二人并非本案责任主体，对吴远谷依法不承担给付金钱义务。第三人金道财经合法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：永发公司于判决生效后五日内向吴远谷支付下欠工程款37550元。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为:关于一审是否遗漏必要共同诉讼人以及未根据永发公司申请进行司法鉴定，是否导致程序违法问题。本案中，永发公司主张曾波等8人借用其资质承接涉案工程，但无证据证明该事实的存在，根据谁主张谁举证的原则，永发公司应承担举证不能的法律后果。恰恰相反，从本案现有证据看，涉案工程系永发公司中标，工程款也是由发包方阳新县国土整治局支付至永发公司账户，永发公司在施工过程中长期指派其施工员张友美现场进行施工管理，且永发公司向柯少渊每次的汇款凭证明确注明付款用途为“工资、奖金收入”，故永发公司无充分相反证据的情况下，其主张实际承包系前述曾波等8人的事实不能成立，本院不予支持。关于永发公司主张一审法院未依申请对涉案挖机工作时间进行司法鉴定从而认定程序违法的问题。首先，永发公司施工员张友美在施工现场施工管理，经项目管理人员金道财结算后向吴远谷出具了条据，永发公司应依据结算形成的条据履行债务。其次，永发公司在结算后，再申请鉴定违反诚信原则，一审法院未依其申请进行司法鉴定并无不当，本院予以确认。况且，挖机耗油量与操作工熟练程度、挖机功率及机型、工地底质等诸多因素影响有关，鉴定结论不具有确定性，双方已经进行结算后，一审法院未依永发公司申请进行鉴定并无不当。故永发公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于涉案结算条据是否能作为本案事实认定的充分证据问题。如前所述，永发公司作为涉案工程的中标方和施工方，其在一审中自认张友美作为其施工员对施工现场进行管理，在二审中否认张友美系其施工员，违反禁止反言原则，本院对该上诉理由不予支持。同时，张友美等人长期在施工现场进行管理的情况下，由金道财出具的条据是对双方债权债务的结算，故一审法院据此作出的事实认定，属于认定事实清楚，并无不当，本院予以确认。关于永发公司上诉主张吴远谷的房租、生活费及税款，应予扣减的问题。一审法院结合项目部管理人员金道财已与吴远谷进行结算，并出具条据的事实，在永发公司未提供双方之间有扣除上述项目的约定等证据证明的前提下，对该项主张不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，永发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费738.75元，由永发公司负担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇二〇年三月三十一日书记员  田 梦