内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终123号 上诉人(原审被告)：内蒙古包头兴业集团股份有限公司。 法定代表人申某。 委托诉讼代理人：额某，上海市建纬（包头）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘某1，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：高某，恒信长城律师事务所律师。 原审被告：昌盛置业有限公司。 法定代表人王某1，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：王某2。 上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司因与被上诉人刘某1，原审被告昌盛置业有限公司承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人进行了书面审理。本案现已审理终结。 内蒙古包头兴业集团股份有限公司上诉请求：1.撤销东胜区人民法院(2019)内0602民初4095号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清,支持被上诉人未付材料款每平米45元作为工程款不当。上诉人与被上诉人订立的《盛世新城一标电气工程分包合同书》对于被上诉人承包的工程约定的方式是重包。本案中上诉人与被上诉人约定了每平米83元,就是由被上诉人施工并购买施工所需的材料,交工验收时支付约定的工程款。合同签订后,被上诉人以资金紧张为借口拖延。为确保工期,上诉人与原审被告决定购买原材料交由被上诉人施工。双方的行为应当视为对原合同履行方式进行了实际变更,只是未对书面合同进行变更。被上诉人在时隔5年后,在上诉人与原审被告将工程款已经结清(并超额付款)的前提下,又提起诉讼，企图重复计算以获取不当利益。如果被上诉人提供了材料就应当有相应的票据,但在一审诉讼中被上诉人未提供相应证据。再有,根据合同约定,被上诉人在购买材料后应当由上诉人验收后才能进场,但被上诉人没有做过任何的报检。由此可以得出被上诉人并没有按照约定提供材料,材料款完全是上诉人与原审被告提供,被上诉人每平米多要45元的材料款没有任何依据。2.一审法院适用法律不当，法律规定了诉讼时效制度,旨在督促权利人及时行使权利,如果不及时行使将会失去胜诉权。被上诉人在房屋交付使用五年后提起诉讼,已经明显超过了《民法通则》第135条的规定。再有,最高人民法院《建设施工案件司法解释》对于交付使用的建筑物从投入使用时视为交付,而请求支付工程款的起算期应当在投入使用时起算，以此为计算依据,被上诉人的诉讼也超过了诉讼时效,而不是一审法院认为的“至2019年3月起诉之前未有证据证明双方进行结算,原告起诉要求支付工程款属于知道权利受到侵害之日”。3.一审法院判决支持被上诉人请求,导致了上诉人重复支付工程款,结果不公。 被上诉人刘某1辩称，上诉人称施工原料由其购买不真实，他也并没有提供施工原料由其购买的证据。工程结束后，因上诉人与原审被告一直相互推诿不与被上诉人进行结算，故本案并没有过诉讼时效。 原审被告昌盛置业有限公司述称，被上诉人施工期间，昌盛置业公司曾向其提供过电缆等施工材料约40万元左右，具体数额公司财务有原始凭证。昌盛置业有限公司与包头兴业集团股份有限公司的工程款已经结算清楚，本案工程款是由上诉人与被上诉人进行结算，具体情况不清楚。 刘某1向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付拖欠的工程款281370元；2.判令二被告向原告支付逾期付款的违约金108141.11元（该违约金自2014年8月28日按照中国人民银行同期贷款利率6.4％的1.3倍暂计算至2019年3月16日，具体原告请求计算至被告实际给付之日止）；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年原告与兴业公司签署了《包头兴业集团有限公司盛世新城一标电气工程分包合同书》，由原告就该工程进行施工，承包单价为83元每平方米，实际施工面积20000平方米，合同总价款1660000元。合同签订后，2014年6月1日，昌盛公司与原告签订补充协议，约定由昌盛公司付原告5万元，并抵顶房屋一套，抵顶房屋领取钥匙产生两供基金、物业费等费从交工验收合格后结算款中扣除。2014年8月18日昌盛公司用房屋一套抵顶工程款620775元，两供基金33000元，支付现金40000元。扣除原告材料款319255元，昌盛共支付1013330元，兴业公司自2011年8月3日至10月22日分数次支付工程款380000元，两被告共支付1393330元，剩余工程款266670元未付。补充协议约定其余工程款按原总合同交工验收合格后结算。至2019年3月起诉之时未有证据表明双方进行结算。 一审法院认为，本案争议焦点：1.约定的承包单价；2.是否超过了诉讼时效；3.昌盛公司是否承担连带给付责任。关于1，约定承包价为83元，实际施工面积20000平方米，合同总价款1660000元，核减已付款1393330元，剩余266670元。关于2、3，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。法律另有规定的除外。…诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。补充协议约定工程款按总合同交工验收后结算。至2019年3月起诉之前未有证据表明双方进行结算。原告起诉要求给付下欠工程款，属于知道权利受到侵害之日，符合上述法律规定。关于违约金双方未有进行结算，一审法院支持从起诉之日至实际给付之日期间，按中国人民银行同期贷款利率6.4％的1.3倍即8.32％计算。根据补充协议，昌盛公司应承担连带给付工程款责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、二被告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、昌盛置业有限公司共同给付原告刘某1尾欠工程款266670元及违约金（以266670元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6.4％的1.3倍即8.32％计算，从2019年3月20日起至实际给付之日止），于判决生效后30日内一次性付清。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3571元由二被告负担。 二审期间，上诉人和被上诉人均未向法庭提交新证据。原审被告昌盛置业有限公司向法庭提交了其与案外人刘某2的《购货合同》1份、昌盛置业有限公司就案涉工程结算明细1份，拟证明昌盛置业有限公司给被上诉人刘某1提供过电线、电缆等原材料，并在与上诉人结算工程款时对所提供材料款进行了扣除的事实。上诉人包头兴业集团股份有限公司的质证意见是：认可原审被告昌盛置业有限公司所提交的证据；被上诉人刘某1的质证意见是：原审被告昌盛置业有限公司未在举证期限内提交证据，故不发表质证意见。 根据当事人的举证质证意见，本院对原审被告昌盛置业有限公司提交的证据认定如下：因其提交的证据既不能证明上诉人与被上诉人之间所签订合同是否进行过变更，也不能证明上诉人与被上诉人之间的合同价款是否结算等事实，故本院对该证据不予采信。二审查明事实与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人包头兴业集团股份有限公司与被上诉人刘某1签订的《盛世新城一标电气工程分包合同书》就案涉工程的施工面积（20000平方米）、单价（83元/平方米）、合同总价款（1660000元）均作出了明确约定，双方应当按照合同的约定严格履行各自义务。上诉人包头兴业集团股份有限公司以被上诉人刘某1在实际施工过程中并没有按照合同的约定提供原材料，原材料是由上诉人与原审被告提供，故合同价款应以45元/平方米计算。但其在一、二审中并没有提供双方对合同内容进行变更的有效证据。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故上诉人包头兴业集团股份有限公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。根据原审被告昌盛置业有限公司与被上诉人刘某1签订的《补充协议》的约定：“其余工程款按原总合同交工验收合格后结算”，本案一、二审中，上诉人与原审被告并没有提供与被上诉人刘某1就案涉工程款按照《补充协议》的约定进行过结算的相关证据，一审法院关于本案诉讼时效未过的认定并无不当，上诉人包头兴业集团股份有限公司认为本案诉讼时效已过的上诉请求本院不予支持。原审被告昌盛置业有限公司认为其已经给上诉人包头兴业集团股份有限公司结清了案涉工程的所有工程价款，故在本案中不应承担连带责任，因其未提起上诉，故本院对其抗辩意见不予采纳。 综上所述，内蒙古包头兴业集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7142元，由内蒙古包头兴业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 王瑞山 审 判 员 倪志强 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 闫明露 书 记 员 李 洁 法条链接 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。