河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申8191号再审申请人(一审被告、二审上诉人):中粮资本控股股份有限公司（原中原特钢股份有限公司，2019年9月29日变更为现名称），住所地河南省济源市承留镇小寨村。法定代表人：孙彦敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：布安山，河南澄析律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦勇，河南澄析律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人):济源市天瑞实业有限责任公司，住所地河南省济源市大峪工业园区。法定代表人：李庭江，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐英军，河南灜豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：司明灯，河南灜豫律师事务所律师。再审申请人中粮资本控股股份有限公司（以下简称中粮资本）因与被申请人济源市天瑞实业有限责任公司（以下简称天瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省济源中级人民法院作出的(2019)豫96民终742号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中粮资本申请再审称，一、中粮资本有新的证据足以推翻原审判决。原招投标文件第三条第2款中约定的是“气体结算价格”，而双方所签合同中则变成气体基准结算价格，招投标文件第三条第3款第(2)项约定的是:“年初定价依据:根据上年度的年均网价变动比例,调整本年度的基准结算价格，而在涉案合同中则变成了“以去年的基准结算价格为基数,按照上述六家工业气体生产厂家上年度的年均网价综合变动比例,调整本年度的基准结算价格。”涉案合同两处条款对招投标文件中的主要条款发生了实质性的变更,违反了《招标投标法》第四十六条、第五十七、第七十五条关于“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，对合同理解应当以招投标文件为准。二、二审判决认为合同定价中的BO应当按照天瑞公司的理解而不予支持申请人的理解,生效判决适用法律错误。生效判决没有准确发现BO在合同中实际上是处于缺失的定价参数,需要合同当事人依法重新协商界定。(一)本案争议的核心问题是公式中出现的BO即“去年的基准结算价格”一词,究竟是直接引用合同约定的第一种计价方式即固定单价的数据,还是以随行就市原则应当另行确定“去年的基准结算价格”。中粮资本认为,该合同分别约定了两种独立的气体计价方式,两种方式应当分别独立适用,不能将第一种方式的数据引用到第二种方式中。天瑞公司则认为,合同约定的两种计价方式具有关联性和递进关系,条款中出现的数据可以相互引用,可以将第一种定价方式中的价格直接引用到第二种定价方式中使用。但2015年价格采取的是固定单价，2016年度是实行市场定价、随行就市原则的第一年，根本不存在“去年的基准结算价格”这一数据，也就是说，在计算2016年度调差及成交款时，BO处于缺失状态,应当由双方重新协商确定BO的数据。BO是计算结算价款的关键数据之一,BO的缺失就意味着价款的约定不明,因此应当根据合同法第61条、62条去理解和执行,原审判决将BO直接理解为2015年的固定价格,显然是对事实和法律的错误认识。三、原审判决认为中粮资本认可2015年度、2016年的调差方式,进而认为中粮资本认可天瑞公司的计价调差方式,其逻辑显然错误。首先,合同本来就是约定2015年度实施固定价格,2015年本来就不应当调差,但事实上双方在履行合同过程进行了调差,这反而说明双方在理解和履行合同过程中均对合同条款发生了偏差,本案就是中粮资本要求将双方的认识偏差纠正过来。其次,涉案合同约定了较为复杂的数学计价公式,在确定2016年度基准结算价格时,以2015年度的固定价格作为基数是错误的,所以,2016年度的调差金额也是错误的。由于2016年度用气量较小,结算总金额不大,导致申请人并没有认识和意识到这个错误的存在,故此对2016年也进行了调差。而自2017年开始,不但用气量大增,结算总金额数额巨大,导致中粮资本审计部门动态审核发现这个违反公平原则的因素,能且只能在实践和履行中才会发现,中粮资本据此提出诉求,合情合法。四、原审判决忽略了涉案合同约定的“随行就市”原则为前提的定价机制,通过中粮资本与天瑞公司分别提供的两组数据对比,不难发现天瑞公司主张的计算方法明显偏离当地市场价格、违背“随行就市”原则。如按照天瑞公司的主张，以氧气为例,2016年度的基准结算价格为572元/吨,调差后最终结算价格为723.83元/吨(市场均价是613.6元/吨),高出市场均价17.9%，几种气体每年差额500万元,20年下来差额就是1亿元，对中粮资本显然不公。五、原审判决忽略了涉案合同第3条第4款约定“对基准结算价格的协商原则“,是导致本案错误的又一重要因素。双方约定是“基准结算价格协商确定”，而如按生效判决理解的基准结算价是固定的，双方则没有必要约定“基准结算价格协商确定”了。六、涉案合同约定天瑞实业独家供气,排除了市场化公平竞争,阻断了中粮资本从其他单位购买液氧等气体的可能性,因此在履行和理解合同时更应当严格遵循公平、对价、随行就市原则。综上，中粮资本依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)、(六)项的规定,申请对本案进行再审。天瑞公司提出意见称，一、中粮资本提交的证据是早已经存在的证据，该证据不构成新证据。二、本案合同签订是经过招投标程序，且申请人属于国企，有严格的合同签约流程，审查严格，文本由申请人提供，双方履行了2年并正常结算，双方对合同没有歧义，现在申请人是利用强势地位更改合同。三、调差之后合同价格并未偏离市场价格，相差比例相同，利润空间是稳定的，不存在之后的越来越高或严重偏离，结算是随着市场浮动。四、合同约定B0B1，其中B0，合同第三条第二款规定的数字，因为供气从2014开始，基准结算需要三组数据，去年、前年平均网价、去年的基准结算价，合同以2014-2015年双方确认的价格推算出后续年份的基准结算价格。五、申请人的六项再审事由，彼此矛盾，表现在其第一项说双方签订的合同对招标文件进行了实质性变更，其后五项却一直围绕着双方对合同的理解来说明他们的理解是正确的。招标文件与本案的诉讼没有直接关系，不应作为新证据进行审查，且该证据早已存在，由申请人保管，为何没有在一、二审提交，公章可能因为并购可被并购方保管，但经营资料都在申请人处。申请人的实质请求仍是围绕合同要求对本案进行再审，有悖于民诉法关于再审的原则。案涉合同对招标文件没有任何实质性的变更。六、天瑞公司基于对申请人的信任，筹措一千多万元建设了气化站，专供申请人的气体供应，建厂的位置和输气的管道决定天瑞公司只有申请人一个客户可供经营，天瑞公司处于被动地位。双方对合同条款的理解在前三年没有异议，并正常结算了前两年的调差款和基准结算价，因申请人内部审计原因，想单方变更合同内容，故向天瑞公司施压，并以停止给付结算调差款为手段要挟天瑞公司，由此引发本案诉讼。申请人违背诚信原则，违反了合同约定，应驳回申请人的再审请求。本院经审查认为，一、关于本案新证据问题。中粮资本提交的两份证据：1、招标文件：“《气化站建设、运营及气体供应招标文件》及附件一《气化站建设、运营及气体供应合同主要条款》”2、投标文件：“济源天瑞实业有限责任公司《中原特钢股份有限公司气化站建设、运营及气体供应投标书》一套。”经审查该两份证据均形成于本案一、二审之前，该两份证据非再审新证据，对该两份证据及其证明目的，本院不予认可。二、关于B0问题。在双方2014年6月16日所签订合同第二条约定：“自2014年底用气开始至2015年12月31日，气体基准结算价格（含增值税17%）:液氧630元/吨，液氮780元/吨，液氩770元/吨。”第三条第3款（2）、（3）项中约定：“年初定价以去年的基准结算价格为基数,按照上述六家工业气体生产厂家上年度的年均网价综合变动比例,调整本年度的基准结算价格。”计算公式如下：B1=B0*（∑Ai,1）/（∑Ai,0）注：2015年度的氧气基准价格按合同约定执行。年底调差依据:如果本年度平均网价比上年度变动幅度在5%之内，不调差；反之变动幅度超过5%，按照超过5%的部分计算调差额度。”在4款中约定：“基准结算价、调差额度由双方根据上述原则和计算依据在每年1月15日前协商确定。”从上述约定来看，为确保定价能准确反映市场价格，规避市场变化带来的价格风险，双方进行了周密计算，约定了调差方式，该约定系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，该约定真实有效，对合同双方当事人具人约束力。现中粮资本认为公式中的B0应为“去年市场均价”，但该理解与双方所签合同第二条、第三条第2、3项关于“基准结算价格”的约定明显不符，生效判决认定中粮资本的理解明显缺乏合同依据并无不当。三、关于生效判决认定的调差方式是否明显偏离当地市场价格，违背双方关于随行就市价格原则问题。公平正义在商事领域中的基本要求就是尊重商事主体之间的意思自治。本案中，中粮资本虽认为该条款对其显失公平，但本案中双方当事人均为大型商事主体，双方在多轮磋商后签订了带有变量的调差结算价格，双方已对自身利益及市场风险变动有了充分判断，随后双方也已按约定履行两年，市场风险平等存在于双方当事人之间。生效判决结合相关测算，尊重双方当事人间的约定，认定双方合同条款未构成显失公平并无不妥。综上，中粮资本控股股份有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中粮资本控股股份有限公司的再审申请。审判长 周  新  峰审判员 焦  新  慧审判员 庞  宝  峰二〇二〇年三月五日书记员 郭培红（兼）