河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终111号原公诉机关河南省西平县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁新桥，男，1989年2月9日生，汉族，中专文化，务工，住江西省乐安县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月18日投案，同月22日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。辩护人姜娜，河南筑梦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）章龙，男，1988年5月31日生，汉族，中专文化，务工，住安徽省宁国市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月18日投案，同月22日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）张理红，男，1990年8月9日生，汉族，大专文化，务工，住江西省星子县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）易兰鑫，女，1998年1月27日生，汉族，中专文化，务工，住江西省瑞昌市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）陶珍其，女，1998年9月11日生，汉族，高中文化，务工，住江西省彭泽县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。辩护人李筱军，河南文苑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪舟磊，男，1989年2月21日生，汉族，中专文化，务工，住安徽省广德县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）王逢雪，女，1997年12月23日生，汉族，大专文化，学生，住江西省峡江县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）汪钰前，女，1992年12月3日生，汉族，高中文化，务工，住江西省彭泽县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。原审被告人袁晨，男，1988年10月1日生，汉族，中专文化，务工，住安徽省宣城市宣州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年2月2日被逮捕。河南省西平县人民法院审理河南省西平县人民检察院指控原审被告人袁晨、袁新桥、章龙、张理红、易兰鑫、陶珍其、汪舟磊、王逢雪、汪钰前犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）豫1721刑初502号刑事判决。宣判后，袁新桥、章龙、张理红、易兰鑫、陶珍其、汪舟磊、王逢雪、汪钰前不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2018年以来，被告人袁晨伙同袁翔（另案处理）、被告人章龙、袁新桥以非法占有为目的，预谋后共同出资租赁江西省九江市浔阳区南海路柴桑国际大厦B栋710A室，由袁晨负责租赁“华富联合”“华信联合”等可在网上独立运行、投资者的充某及盈亏金额能通过后台随时随意控制、并没有接入真实期货市场的专门诈骗他人的虚假期货交易平某，在袁晨统一安排指挥下，在2018年10月加入的被告人汪舟磊的配合帮助下，袁翔、章龙、袁新桥担任经理并分别担任组长分成3组，各组带领2名业务员组成较为固定的诈骗犯罪集团，按照事先制作的一套诈骗销售运营方案，以诱骗被害人投资期货的名义实施网络电信诈骗，骗取他人财物。该诈骗集团的诈骗销售运营方案是：由该犯罪集团将购买的用于诈骗的工作微信号，一部分统一提前设定为“华富联合”“华富商城”等名用于放到虚假交易平某上作为付款充某码让被害人投资，或者直接用于添加被害人引诱被害人投资；一部分统一提前设定为身份均为年轻白富美的女性，并将这些工作微信号在虚假的“华富联合”“华信联合”上注册成客户，操纵后台随意添加投资及盈利数额，再将这些微信号通过网络软件添加男性微信好友信息，后每个员工分配三至七个这种工作微信号，由各组组长（经理）等人负责对业务员进行“话术”培训，业务员无论男女都已设定好女性身份，首先和工作微信号上的男性好友聊感情，搞暧昧，让业务员定期下载网上美女的生活照等进行更新维护，骗取被害人信任，在取得被害人的信任后，就会给被害人发以工作微信号的虚假女性身份在虚假的“华富联合”“华信联合”平某上投资期货赚钱的截图，以高盈利为诱饵，引诱被害人投资，如被害人愿意投资，由业务员将被害人拉进该犯罪集团创建的群主为袁新桥（昵称“金石为开”）的“商品交流学习指导群9”和群主为章龙（昵称“诚信天下”“时时菜”）的“商品交流学习指导群12”两个微信诈骗群，由袁新桥、章龙冒充期货讲师，在群里发一些他们从网上下载的“恒生”指数、比特币等为名义的对期货的讲解及交易走势图。让被害人以为他们的“华富联合”“华信联合”平某是真实、专业的。同时该犯罪集团成员包括所有的业务员都利用自己的工作微信号（微信号都被集团提前在“华富联合”“华信联合”平某内注册成客户并在群里扮演投资者）在群里当托起哄，称老师讲的产品能挣钱，他们按老师讲的跟着买就挣钱了，并把该犯罪集团操纵后台随意添加的投资后高盈利的截图发到群里，引诱被害人投资，或者直接让被害人加组长（讲师）的微信，讲师袁新桥、章龙和业务员共同引诱被害人投资。被害人上当后，他们就会给被害人提供他们诈骗用的“华富联合”（域名wst58.cn）、“华信联合”的微信公众号，或者让被害人下载他们的APP，关注之后被害人用手机号加名字在此两个虚假平某上注册登录，被害人登录之后通过平某内充某中心公布的付款码扫码充某投资，被害人充某的钱都直接转入诈骗分子的私人账户，即绑定袁翔、袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊五人私人银行卡的微信二微码里，微信昵称对应的有“华富联合”（微信号×××）、“华富商城*晨”、“华富商城”（微信号×××）、“东方娱乐”“聚慧科技”“合”“小酒窝”等，而非正规的第三方存款的银行交易平某账户。被害人充某后，袁晨等人此时就操控后台给被害人的账号上充某与被害人实际投资支付人民币相同的数字。被害人充某后，袁新桥、章龙就以讲师身份假装看大盘走势分析行情，诱使被害人在“华富联合”“华信联合”虚假交易平某内跟单买涨买跌，同时袁晨根据被害人购买及输赢情况操纵后台数据实时变更被害人账户上的钱数，直至将被害人平某账户上的钱输光，进而实行诈骗。该犯罪集团每名业务员除每月3000元工资外，以自己发展的被害人客户被诈骗数额的10%提成，其余诈骗款项被袁晨等统一掌控分配。该犯罪集团和人员共11人，被告人袁晨负责在幕后操纵操作整个诈骗；袁翔、被告人袁新桥、章龙直接参与并带组实施诈骗；被告人汪舟磊2018年10月加入，另有六名业务员分别是2018年5月入职的被告人张理红、6月入职的万芳（另案处理）、7月24日入职的被告人陶珍其、8月3日入职的被告人汪钰前、10月入职的被告人易兰鑫、11月20日入职的被告人王逢雪。汪舟磊在袁晨安排指挥下，主要负责用网络软件随机添加男性微信好友信息，并办理了自己的中信银行、光大银行、华夏银行卡绑定诈骗用的微信号，用于在平某上公布以使被害人扫码，然后将被害人所投资金提某，偶尔也用工作微信号引诱被害人投资；袁翔、袁新桥、章龙分别任组长，组成三个小组，各带两名业务员，其中，袁新桥带张理红、易兰鑫，章龙带陶珍其、万芳，袁翔带王逢雪、汪钰前，各小组在组长（经理）的带领下实施诈骗。袁新桥、章龙还负责在他们建立的以期货为名的微信群里充当讲师，指导引诱被害人投资。从2018年6月至2018年12月27日被公安机关破获，被告人袁晨、袁新桥、章龙和袁翔等的犯罪集团共诈骗36起，被害人涉及河南、湖北、江某、广某1、广某2、辽宁、内蒙古、山某、新疆、四川、贵州、安某、宁夏等全国13个省市区，共诈骗1205680元。根据参加集团的时间和所起作用，该犯罪集团袁晨、袁翔、袁新桥、章龙参与诈骗数额1205680元（章龙直接实施诈骗的3起78000元），其中，5月加入的被告人张理红参与诈骗数额1205680元，其中直接实施诈骗8起218550元，作为从犯参与诈骗987130元；10月加入的被告人易兰鑫参与诈骗872050元，其中直接实施诈骗5起211000元，作为从犯参与诈骗661050元；7月24日加入的被告人陶珍其参与诈骗1138280元，其中直接实施诈骗3起162500元，作为从犯参与诈骗975780元；11月20日加入的被告人王逢雪参与诈骗561650元，直接实施诈骗2起104000元，作为从犯参与诈骗457650元；被告人汪舟磊诈骗数额872050元，直接实施诈骗2起76600元，作为从犯参与诈骗795450元；8月3日加入的被告人汪钰前参与诈骗1123280元，直接实施诈骗3起36800元，作为从犯参与诈骗1086480元。具体如下：一、被告人袁新桥、张理红、易兰鑫组诈骗事实共16起498780元（注：应538780元，合计有误），其中张理红直接实施8起218550元、易兰鑫直接实施5起211000元。1.2018年9月至10月，被告人袁晨、袁新桥、章龙等人诈骗河南省驻马店市驿城区被害人王某1录34000元，其中9月29000元、10月5000元。另查明，被告人袁晨家属于2019年1月9日退赔被害人王某1录20000元，王某1录表示谅解。2.2018年9月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙等人诈骗河南省驻马店市驿城区被害人康某25230元。另查明，被告人袁晨家属于2019年1月9日退赔被害人康某20000元，康某表示谅解。3.2018年10月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙等人诈骗河南省驻马店市驿城区被害人孙某110000元。另查明，被告人袁晨家属于2019年1月9日退赔被害人孙某1700元，孙某1表示谅解。4.2018年10月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、张理红等人诈骗山某省滕州市被害人殷某49500元，其中6月9500元、7月25000元、8月5000元、12月10000元。5.2018年10月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、张理红等人诈骗被害人鲁某24000元。6.2018年10月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、张理红等人诈骗被害人单某19000元。7.2018年11月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、张理红等人诈骗被害人李某145000元。8.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、张理红等人诈骗江某省连云港市被害人武某4000元。9.2018年11月至12月，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、张理红等人诈骗广某1壮族自治区南宁市被害人刘某170500元。公安机关扣押的张理红仍在使用的作案手机上微信（名“芒果”）显示，其中11月份111000元、12月份62000元，返还刘某1102500元。10.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、张理红等人诈骗广某1壮族自治区柳州市被害人谭某2000元。11.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、张理红等人诈骗河南省封丘市被害人范某114550元。12.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、易兰鑫等人诈骗贵州省遵义市绥阳县风华镇被害人王某248000元，具体为8月10000元、9月27000元、10月3000元、11月8000元。其中10月底加入的易兰鑫参与诈骗8000元。13.2018年11月至12月，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、易兰鑫等人诈骗内蒙古自治区锡林浩特市被害人梁某184000元，具体为11月23000元、12月171000元，返还梁某10000元。14.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、易兰鑫等人诈骗新疆维吾尔自治区阿克苏市被害人马某15000元。15.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、易兰鑫等人诈骗宁夏回族自治区银川市被害人徐某8000元。16.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、易兰鑫等人诈骗山某省枣庄市被害人孙某26000元。二、万芳、被告人章龙、陶珍其组诈骗事实共6起285500元，其中万芳直接实施诈骗3起123000元、陶珍其直接实施诈骗3起162500元。1.2018年9月份，万芳、被告人袁晨、袁新桥、章龙等人诈骗被害人周某170000元。2.2018年11月份，万芳、被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗广某2省广州市被害人范某24000元。3.2018年11月份，万芳、被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗内蒙古自治区呼和浩特市被害人刘某249000元。4.2018年11月至12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、陶珍其等人诈骗湖北省武汉市被害人郑某68500元，章龙微信号×××显示,其中11月份70000元、12月5000元，返还郑某6500元。5.2018年11月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、陶珍其等人诈骗辽宁省沈阳市被害人刘某384000元。6.2018年11月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、陶珍其等人诈骗湖南省湘潭市被害人赵某110000元。三、袁翔、被告人王逢雪、汪钰前组诈骗事实共5起189800元，其中王逢雪直接实施诈骗2起104000元、汪钰前直接实施诈骗3起36800元。1.2018年10至12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、王逢雪等人诈骗江某省太仓市被害人黄某148000元，具体为10月44000元、11月62000元、12月42000元。其中11月20日加入的王逢雪直接诈骗104000元。2.2018年10月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙等人诈骗安某省合肥市被害人王某35000元。3.2018年11月份，袁翔、被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、汪钰前等人诈骗新疆维吾尔自治区石河子市被害人冯某6800元。4.2018年12月份，袁翔、被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、汪钰前等人诈骗江某省昆山市玉山镇被害人沈某15000元。5.2018年12月份，袁翔、被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊、汪钰前等人诈骗被害人劳某115000元。四、被告人章龙、汪舟磊单独实施诈骗事实共5起154600元，其中章龙直接实施诈骗3起78000元、汪舟磊直接实施诈骗2起76600元。1.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗广某1壮族自治区钟山县被害人裴某11000元，系利用章龙的微信名“清风徐徐”“陈然”进行的诈骗。2.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗山某省聊城市被害人李某230000元，系利用章龙微信名“清风徐徐”进行的诈骗。3.2018年12月，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县墩麻镇被害人汪某37000元，系利用微信号×××、名“安晴”和章龙微信号×××、名“诚信天下”进行的诈骗。4.2018年12月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗山某省青岛市被害人吴某12000元。5.2018年11月至12月，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗四川省巴中市巴州镇被害人马某275000元，其中11月46000元、12月29000元，系汪舟磊利用微信名“苏菲”进行的诈骗，指导老师袁新桥。退还马某2400元。五、犯罪集团诈骗但无法查清具体诈骗人的共4起37000元。1.2018年11月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗山某省聊城市被害人秦某1000元，该款转给微信名“华富商城*晨”。2.2018年11月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗江某省句容市被害人赵某215000元，诈骗使用微信号×××、名“华富联合”。3.2018年11月至12月，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗内蒙古自治区兴安盟被害人肖某14000元，诈骗使用微信号×××、名“华富联合”，其中11月7000元、12月7000元。4.2018年11月份，被告人袁晨、袁新桥、章龙、汪舟磊等人诈骗河南省洛阳市伊滨区李村镇被害人吴某27000元，使用微信昵称“故事与你”。认定上述事实的证据如下：被告人袁晨、袁新桥、章龙、张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪舟磊、汪钰前的供述与辩解，且在庭审中对上述事实无异议；涉案人袁翔、万芳的供述与辩解；公安机关扣押的物证手机29部和电脑等作案工具、出具的各被告人到案经过证明、调取的期货交易平某注册表、充某表、银行账户交易记录、微信聊天记录、微信转账记录、工资发放截图、微信群截图等书证、电子数据；被害人王某1录、康某、孙某1、殷某、肖某、王某2、吴某2、梁某、马某2、郑某、武某、汪某、刘某1、裴某、李某2、沈某、谭某、秦某、赵某2、黄某、范某1、刘某3、刘某2的陈述；辨认笔录；视听资料；谅解书、收条等。根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，袁翔与被告人袁晨、袁新桥、章龙以非法占有为目的，雇佣被告人张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪舟磊、汪钰前，结伙共同实施电信网络诈骗，组织机构严密，成员相对固定，多次有计划地实施犯罪，符合诈骗犯罪集团的构成要件。袁翔、袁晨、袁新桥、章龙为实施犯罪共同出资租赁场所和租赁“华富联合”“华信联合”等可在网上独立运行、投资者的充某及盈亏金额能通过后台随意控制并没有接入真实期货市场的专门诈骗他人的虚假交易平某，四人分工明确，共同协商利益分配，系该犯罪集团的首要分子；张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪舟磊、汪钰前积极参与，在实施共同诈骗犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。袁晨、张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪舟磊、汪钰前到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；袁新桥、章龙主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻、减轻处罚；袁晨家属退赔被害人部分损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款，判决如下：一、被告人袁晨犯诈骗罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人袁新桥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人章龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人张理红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人易兰鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人陶珍其犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人王逢雪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人汪舟磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人汪钰前犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。十、责令各被告人按庭审查明的数额退赔各被害人损失。十一、涉案手机二十九部予以没收，其他未移送的扣押物品由扣押机关依法处理。上诉人袁新桥提出：1.其不是诈骗犯罪的起意者，整个犯罪活动的组织、主导、统领、诈骗赃款的支配均为原审被告人袁晨，其在实施诈骗的微信聊天群里充当“老师”角色系受命于袁晨，其报酬也是袁晨以工资的形式支付，收入与上诉人张理红、易兰鑫无太大差异，原判认定其系犯罪集团的首要分子错误。2.本案中，仅有11名被害人提供了相应的微信聊天记录，其他被害人均没有提供，是否受其与同案人的话术诱导，证据尚不充分，根据存疑有利于被告人的原则，应将未提供微信聊天记录的被害人所称的被诈骗金额590600元从犯罪数额中扣除。3.本案没有被害人鲁某、单某2、周某2、赵某1、王某3、冯某、劳某2、吴某1的陈述笔录、身份信息、聊天记录及转款记录等，所涉金额141800元不应认定。4.其犯罪数额应以其小组诈骗金额认定。5.案发后其积极退赔部分被害人经济损失并取得谅解，而原判未予认定。6.其具有自首的法定减轻处罚情节，原判量刑时未予体现不当。综上，原判量刑过重，请求二审改判。辩护人姜娜的辩护意见与上诉人袁新桥的上诉理由一致，另提出：1.本案不符合犯罪集团的特征，应按一般共同犯罪认定，且袁新桥也并非犯罪集团首要分子，应对其实际实施的诈骗金额374280元进行定罪量刑。2.袁新桥系初犯、偶犯。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，导致量刑过重，建议二审在查明事实的基础上准确认定，对袁新桥减轻处罚。上诉人章龙提出：1.其出资1万元系投资创立影视公司，并非为实施犯罪行为出资；其没有期货证券行业从业经验，系被动参与，不可能与袁翔、原审被告人袁晨、上诉人袁新桥共同预谋；其在犯罪环节仅实施部分行为，所有资金账户及银行卡都交由袁晨统一管理，全部利益分配由袁晨安排，其犯罪数额应是其小组骗取的金额。2.平某后台数据存在虚拟资金设置，且很多客户有出金情况，不能以后台资金数据来认定犯罪数额。3.其规劝并带领袁新桥到公安机关投案，原判未予认定该情节不当。4.案发后其积极退赔部分被害人经济损失并取得谅解，而原判未予认定。5.原判量刑失衡。综上，原判认定事实、适用法律错误，量刑过重，请求二审查明事实，依法改判，对其在有期徒刑十年以下量刑。上诉人张理红提出：1.对原判认定为犯罪集团有异议，应认定为普通的共同犯罪。2.诈骗被害人刘某1的70500元不是其实施，且犯罪数额应以其个人实施的诈骗金额认定。3.其系从犯，原判量刑时未予体现。综上，原判认定其犯罪数额错误，且量刑过重，请求二审在查明事实的基础上，对其改判有期徒刑四年以下。上诉人易兰鑫提出：1.其对被害人王某2被骗的8000元不知情，且在犯罪中应以其个人实施的诈骗金额认定犯罪数额。2.其系从犯、初犯，具有坦白情节，原判未予从轻处罚不当。请求二审改判，依法对其从轻处罚。上诉人陶珍其提出：其系通过“58同城”合法求职网站入职上诉人章龙等人的“长润影视公司”，目的是找一份正规工作，入职前没有诈骗他人的动机，后误入歧途被动参与犯罪，主观恶性小；其系从犯、初犯、偶犯，具有坦白情节。综上，原判量刑过重，请求二审对其判处有期徒刑三年以下。上诉人陶珍其的辩护人李筱军的辩护意见：陶珍其刚从学校毕业为求份正当工作而误入犯罪道路，事前并没有犯罪的主观故意；应以陶珍其个人实施的诈骗金额认定犯罪数额；原判对陶珍其量刑较重。建议二审改判，判处陶珍其有期徒刑三年。上诉人汪舟磊提出：原判量刑过重。上诉人王逢雪提出：原判量刑过重。上诉人汪钰前提出：其系通过“58同城”求职网站入职袁翔等人的“长润影视公司”，事前不知晓该公司炒股是非法的，且其仅参与诈骗36800元，原判量刑过重。请求二审对其减轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审另查明：上诉人张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪钰前系通过“58同城”等网站受聘入职原审被告人袁晨、上诉人袁新桥、章龙等人所称的“长润影视公司”。2018年12月27日17时许，公安人员在江西省九江市将正在实施诈骗的原审被告人袁晨、上诉人（原审被告人）张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪舟磊、汪钰前等人抓获；上诉人（原审被告人）章龙经规劝于2019年1月18日到公安机关投案，并积极主动劝约上诉人（原审被告人）袁新桥同时投案。王逢雪系在校生。2019年1月9日，原审被告人袁晨的亲属代袁晨、上诉人袁新桥、章龙等人退赔被害人王某1录、康某、孙某1诈骗款分别20000元、20000元、700元，合计40700元，王某1录、康某、孙某1表示谅解。二审另查明的事实，有在案被告人的供述与辩解、公安机关出具的抓获经过和到案经过证明、上诉人王逢雪所就读院校出具的证明、部分被害人出具的谅解书及收据等证据材料证实。本院根据全案证据及相关法律规定，针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，评判如下：对于上诉人张理红所提本案应认定为普通共同犯罪、上诉人袁新桥的辩护人姜娜所提本案不符合犯罪集团的特征、应按一般共同犯罪认定的上诉理由、辩护意见。经查，原审被告人袁晨与上诉人袁新桥、章龙等人为犯罪而纠合在一起，出资购买作案工具，租用作案场所，假借“长润影视公司”之名在“58同城”网站公开招募人员，对入职人员进行骗术培训，分组编排，非法利用网络平某向10多个省、自治区不特定对象实施电信诈骗行为，犯罪的目的明确，人员具有相当的稳定性和较强的组织性，分层管理，权责清晰，内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分，符合犯罪集团的特征。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人袁新桥及其辩护人姜娜、上诉人章龙所提原判认定袁新桥、章龙系犯罪集团首要分子错误的上诉理由、辩护意见。经查，袁新桥、章龙与原审被告人袁晨等人共同预谋，提供诈骗犯罪所用资金，均系诈骗犯罪活动的策划、组织者之一，且在实施诈骗行为时发挥重要作用，原判认定袁新桥、章龙均为犯罪集团首要分子，事实清楚，适用法律正确。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。但袁新桥、章龙的作用相对于袁晨较小。对于上诉人袁新桥及其辩护人姜娜所提应将未提供微信聊天记录的被害人所称的被诈骗金额590600元从犯罪数额中扣除的上诉理由、辩护意见。经查，未提供微信聊天记录的被害人陈述的被诈骗过程与已提供微信聊天记录的被害人陈述的受骗经过一致，且本案有银行账户交易记录及支付宝转款、微信支付记录等电子数据佐证。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人袁新桥及其辩护人姜娜所提本案没有被害人鲁某、单某2、周某2、赵某1、王某3、冯某、劳某2、吴某1的陈述笔录、身份信息、聊天记录、转款记录，所涉金额141800元不应认定为犯罪数额的上诉理由、辩护意见。经查，关于鲁某、单某2、赵某1、王某3、冯某、吴某1被诈骗及被骗取金额，有转账记录，并有上诉人张理红等人的供述佐证；关于劳某2被诈骗及被骗取金额，有上诉人汪钰前的供述及扫二维码付款、微信支付记录等证据证实；关于周某2（周某1）被诈骗及被骗取的资金数额，直接实施诈骗的万芳多次明确供述，其与周某2微信聊天后，周某2当时充某7万元，但不能确定充某时是否用“周某2”的名字，其因此提成0.7万元，又结合涉案账户有大量资金流动，认定对周某2（周某1）的诈骗证据充分。本案系电信网络诈骗案件，涉及被害人人数众多、区域广泛，按照法律规定及相关司法文件指导意见，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人的陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。该项上诉、辩护理由本院不予采纳。对于上诉人袁新桥及其辩护人姜娜、上诉人章龙所提袁新桥、章龙的犯罪数额应以其小组的诈骗金额认定的上诉理由、辩护意见。刑法规定，对于犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。袁新桥、章龙系诈骗犯罪集团的发起、组织、策划者之一，原判认定其犯罪数额为犯罪集团诈骗的全部金额，适用法律正确。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人章龙所提平某后台数据存在虚拟资金设置，且很多客户有出金情况，不能以后台资金数据来认定犯罪数额的上诉理由。经查，原判根据银行账户交易记录、相关电子数据及所涉被害人的陈述，对有关被害人的出金、提某情况已予以认定，并在本案犯罪数额中扣除。该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人章龙所提其出资1万元并非为实施犯罪，其没有期货证券行业从业经验，系被动参与，不可能与袁翔、原审被告人袁晨、上诉人袁新桥共同预谋的上诉理由。经查，其出资后用于实施诈骗犯罪并与袁晨、袁新桥等人共同预谋的事实，有其和袁晨、袁新桥、袁翔等人相互印证的供述证实。该上诉理由与在案证据、审理查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人张理红所提诈骗被害人刘某1的70500元不是其实施、上诉人易兰鑫所提其对被害人王某2被骗的8000元不知情，且犯罪数额应以个人实施的诈骗金额认定，而原判认定其二人犯罪数额错误的上诉理由。经查，张理红、易兰鑫和上诉人袁新桥系同一诈骗小组，三人相互分工配合，形成诈骗犯罪共同体，均应对本小组实施的所有诈骗承担责任，现已查明刘某1被骗取的70500元、王某2被骗取的其中的8000元系其三人小组实施，张理红、易兰鑫应对此承担责任。该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人陶珍其的辩护人李筱军关于应以陶珍其个人实施的诈骗金额认定其犯罪数额的辩护意见亦不予采纳。对于上诉人章龙所提原判对其规劝并带领上诉人袁新桥到公安机关投案的行为未予认定的上诉理由。经查，在案材料显示，章龙积极主动劝约袁新桥同时向公安机关投案，应认定为立功表现，而原判未予认定不当，二审予以改判。对于上诉人袁新桥及其辩护人姜娜、上诉人章龙所提本案案发后袁新桥、章龙积极退赔部分被害人经济损失并取得谅解，而原判未予认定的上诉理由、辩护意见。经查，原审被告人袁晨的亲属代袁晨、袁新桥、章龙等人退赔三名被害人部分诈骗款并取得谅解，原判仅认定袁晨具有该情节而未认定袁新桥、章龙有此情节不当，二审予以纠正，并在二审量刑时予以考虑。对于上诉人张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪钰前所提原判认定其犯罪数额错误、量刑过重的上诉理由。经查，原判量刑时认定张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪钰前的犯罪数额分别218550元、211000元、162500元、104000元、36800元适当，但未考虑其五人在共同犯罪中是从犯这一法定从轻、减轻处罚情节，以致量刑不当，二审予以改判。本院认为，原判决认定原审被告人袁晨、上诉人（原审被告人）袁新桥、章龙、张理红、易兰鑫、陶珍其、汪舟磊、王逢雪、汪钰前的行为构成诈骗罪、系犯罪集团的事实清楚，定性准确，本院予以维持，但原判决未认定章龙有立功表现、未认定袁新桥、章龙具有部分退赔情节及对张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪钰前的量刑均有不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省西平县人民法院（2019）豫1721刑初502号刑事判决对被告人袁新桥、章龙、张理红、易兰鑫、陶珍其、王逢雪、汪钰前的量刑部分；维持其他部分。二、上诉人（原审被告人）袁新桥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2029年1月17日止）。三、上诉人（原审被告人）章龙犯诈骗罪，判处有期徒刑九年零二个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2028年3月17日止）。四、上诉人（原审被告人）张理红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2023年4月26日止）。五、上诉人（原审被告人）易兰鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2023年2月26日止）。六、上诉人（原审被告人）陶珍其犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2022年6月26日止）。七、上诉人（原审被告人）王逢雪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2021年5月26日止）。八、上诉人（原审被告人）汪钰前犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月27日起至2020年12月26日止）。(以上第二至第八项判处的罚金，从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇二〇年三月二十日书记员  马晨博