广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1674号 上诉人（一审原告）：李志妙，男，1962年5月17日出生，汉族，住XXXXXX。 委托诉讼代理人：莫征雨，广西铭德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明，广西铭德律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：钦州市和田建材有限公司，住所地：XXXXXXXX。 法定代表人：蒋维姣。 委托诉讼代理人：黄爱美,广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄宗胜，男，1965年8月17日出生，XXXXXXXX。 上诉人李志妙与上诉人钦州市和田建材有限公司劳动争议一案，钦南区人民法院作出（2019）桂0702民初2575号民事判决。宣判后，一审原告李志妙、一审被告钦州市和田建材有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。 李志妙一审诉称：李志妙于2015年3月9日起到钦州市和田建材有限公司（以下简称和田建材公司）从事碎石机维修工作，约定月工资为7000元。2015年12月13日下午工作时间，李志妙在工作中发生工伤导致左手拇指发生离断，事故造成李志妙左手拇指离断，致使永久残疾。李志妙在和田建材公司工作期间，该公司未与李志妙签订劳动合同，也未替李志妙购买社会保险。2017年5月9日，经钦州市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》[钦人社工伤(二)字(2017)8号]认定，李志妙在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，构成工伤。2018年6月15日，经钦州市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》[钦劳鉴伤字(2018)13号]，鉴定结论认定李志妙为伤残等级七级。和田建材公司对该鉴定结论不服，申请重新鉴定。广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会经重新鉴定后，作出《再次鉴定结论通知书》[桂劳鉴伤字(2019)2号]，鉴定结论认定为伤残等级七级。事故发生后，和田建材公司除向李志妙支付部分医药费外，对工伤其它赔偿项目均未赔偿。和田建材公司与李志妙建立劳动关系，却未与李志妙签订劳动合同和购买社会保险，在工伤发生后未替李志妙申请工伤认定以及未对李志妙进行工伤赔偿的行为已严重损害李志妙的合法权益。依照《劳动合同法》第10条、82条规定和第38条、46条之规定，和田建材公司应向李志妙支付两倍工资差额，并向李志妙支付解除劳动关系经济补偿金。根据《工伤保险条例》第62条第二款规定，用人单位未购买工伤保险，员工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。李志妙劳动能力等级为伤残七级，依据《工伤保险条例》和《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》规定，和田建材公司应向李志妙支付一次性伤残补助金即13个月本人工资，一次性工伤医疗补助金即15个月的工资以及一次性伤残就业补助金即13个月的工资。和田建材公司未依法替李志妙缴纳失业保险，导致李志妙失业后将无法领取失业保险金。依据《广西壮族自治区失业保险办法》第18条第(一)项“累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金”，李志妙可以领3个月的失业保险金。关于失业保险金发放标准，该办法失业保险金的具体发放标准为，“（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放”以及第三十九条的规定，因用人单位没有缴纳失业保险，导致职工失业后不能享受失业保险待遇的，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金的2倍。2018年钦州市最低工资标准为1680元／月，因此，和田建材公司应支付的赔偿金为7056元[(1680元／月×70%×3月)×2=7056元]。李志妙与和田建材公司工伤赔偿纠纷一案，钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会已于2018年8月20日受理，并作出《仲裁裁决书》[钦南劳人仲字(2018)第139号]。《仲裁裁决书》认定二倍工资差额已经超过诉讼时效、不予支持,未享受失业保险待遇赔偿请求以及对于工资认定、经济补偿金计算方式错误。第一、关于二倍工资差额问题。二倍工资差额属于工资范畴，对于拖欠工资诉讼时效从双方劳动关系解除的次日开始计算。因此，李志妙关于二倍工资差额请求并未超过诉讼时效。第二、关于失业保险待遇问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第45条规定，李志妙属于非因本人意愿中断就业的行为，可以领取失业保险待遇。根据人社部于2011年制定的《实施若干规定》第13条规定，非因本人意愿中断就业包括下列情形，“（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的”。第三、关于工资问题。李志妙和和田建材公司约定的月工资为7000元，也即每天平均工资为233元。和田建材公司如能正常安排李志妙劳动的情况下，如2015年的4月、5月、6月以及10月工资均已经达到7000元，其余月份未能达到7000元／月，主要原因为雨季和田建材公司未能安排正常工作，但所发工资额每日仍未233元，从而进一步证明双方约定工资为7000元的事实。第四、关于经济补偿金问题。李志妙发生工伤后虽未能参加工作，经济补偿金计算基数标准不宜以当地最低工资标准计算，即使李志妙无法提供具体工作标准，也宜以同一地区同行业标准计算才体现公平原则。第五、关于停工留薪期问题。仲裁机构仅仅以住院天数作为计算李志妙的停工留薪期，显然对李志妙不公平、也不合理。李志妙即便无法提供直接证据证明需停工留薪时间，李志妙左手拇指断离后无法继续从事机械维修工作，至今未有好转。如在停工留薪期无法确定的情况之下，可以参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GAT-1193-2014)》同等情况下人身损害误工期期限作为停工留薪期的参照标准。请求：一、判令和田建材公司向李志妙支付未签订劳动合同双倍工资差额77000元；二、判令和田建材公司向李志妙支付解除劳动关系经济补偿金24500元；三、判令和田建材公司向李志妙支付一次性伤残补助金91000元；四、判令和田建材公司向李志妙支付一次性工伤医疗补助金105000元；五、判令和田建材公司向李志妙支付一次性伤残就业补助金91000元；六、判令和田建材公司向李志妙支付停工医疗期12个月工资84000元；七、判令和田建材公司向李志妙支付劳动能力伤残等级鉴定费用474.24元(含劳动能力伤残等级鉴定费、医院检查和治疗费用）；八、判令和田建材公司向李志妙支付未缴纳失业保险，致使李志妙无法享受失业保险待遇的赔偿金7056元；九、本案的全部诉讼费用由和田建材公司承担。 钦州市和田建材有限公司一审辩称：第一，李志妙现在主张3月9日构成劳动关系，在处理上依法应当追加易明亮为被告，2015年存在劳动关系里，有李志妙和易明亮因自然人之间产生的雇佣关系，该时间段确实是我们发放工资，在李志妙第一次仲裁委查明部分，已经查明我们仅仅是代替易明亮代发工资；第二，第一次仲裁委的裁决内容也仅表明双方存在劳动关系，我们认为劳动时间是不明确，也没有查明，是一份错误的裁判，应当由法院通过公证的司法途径进行裁判，李志妙已经自动离职是事实，在仲裁委第二次已经查明事实，李志妙出院后一直没回，已经是既定的事实,不管是公平公正的角度还是客观角度，和田建材公司根据其已经严重违反了规章制度和劳动部门的规章复函规定，对其停止发放工资，回应其自动离职没有违反法律规定，李志妙也已经实际行动来推定其强行要求和田建材公司解除劳动关系，而且李志妙自动离职不是10天半个月的问题,已经超过了1700天以上，现在回头要求和田建材公司索赔已经超出了正常人接纳的范围，自动离职在其他法院判决书有判例，从公平公正和客观的角度，员工不辞而别，以实际行动向单位解除劳动关系是可以理解的；第一次劳动仲裁存在劳动关系，前提和基础是双方确实存在事实劳动，所以仲裁委才确定双方劳动关系而不是合同关系，12月份以后就没有向和田建材公司提供任事实劳动，根据按劳分配的原则，劳动者根据劳动得到报酬的原则，李志妙都没有符合规定，缺乏事实和法律依据；本案应当中止审理，和田建材公司报案李志妙涉嫌诈骗犯罪以后，公安机关对报案已经受理，目前案是属于初查阶段，根据法律规定本案应当停止审理，待案件查明再继续审理；和田建材公司坚持本案审理应当公正公平审理，李志妙长期旷工，长期不回来上班，两三年后才给我们发解除劳动关系书，是不合情理的，李志妙在和田建材公司停止发放工资之后应当知道其权利受到侵害，仲裁开始起算，第一次提出仲裁申请，其他诉讼请求没有提出，可以看出他完全知道，所以从那时开始算时效，根据仲裁调解法不属于仲裁中断的情形；关于李志妙的诉求是否有法律依据的问题，加倍工资是不属于劳动报酬，是具有惩罚性的；另外，月工资计算在仲裁书里面计算是正确的。 钦南区人民法院审理查明：李志妙自2015年3月9日到和田建材公司工作，担任机械维修员，和田建材公司未与李志妙签订劳动合同及缴纳社会保险费。2015年12月13日下午1时左右，李志妙在和田建材公司的那彭石场检查机械运行状况时，左手拇指被机械所伤致离断。2016年1月19日，李志妙向钦州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2016年6月30日，经仲裁裁决李志妙与和田建材公司存在事实劳动关系。2017年5月9日，钦州市人力资源和社会保障局作出认定李志妙受到的伤害为工伤。2018年6月15日，经钦州市劳动能力鉴定委员会鉴定，李志妙的劳动能力等级为伤残柒级。另查明，李志妙提交的中国农业银行卡交易明细清单显示，李志妙在和田建材公司处工作期间的工资数额如下:2015年3月2666元、4月7000元、5月7000元、6月7000元、7月6067元（3000元+10月15日补发的3067元工资）、9月3033元、10月7467(7000+467)元、11月5716.70元、12月工资3033元，该交易明细未反映出8月份的工资数额。以上总计48982元，月平均工资为4898.20元(48982元÷10个月）。另再查明，李志妙未提交住院记录、医嘱等证据，但双方均认可李志妙于2015年12月13日受伤住院，于2015年12月24日出院，前后住院天数共1l天。李志妙为鉴定劳动能力等级花费共474.24元。李志妙于2018年7月22日向钦州市和田建材有限公司邮寄《解除劳动合同关系通知书》，解除劳动合同关系的理由是和田建材有限公司在李志妙工作期间未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险费。但李志妙提供的中国邮政快递回执单上并未显示有和田建材公司已签收或拒签的记录，和田建材公司亦不认可其已收到该邮件本案仲裁时，后由仲裁委于2018年9月10日将《解除劳动合同关系通知书》送达给和田建材公司。 钦南区人民法院认为，关于未签订劳动合同双倍工资差额77000元的诉请。李志妙自2015年3月9日起，入职和田建材公司。和田建材公司一直未与李志妙签订劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，李志妙请求和田建材公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额77000元，2015年4月9日至2016年3月8日期间，和田建材公司本应支付李志妙未签订劳动合同的二倍工资差额，李志妙于2018年8月23日申请劳动仲裁，但和田建材公司亦提出时效抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，李志妙主张2015年4月9日至2016年3月8日期间的二倍工资已超过一年仲裁时效，故对李志妙该项诉求，不予支持。 李志妙以和田建材公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险费为由向和田建材公司发出《解除劳动合同关系通知书》，和田建材公司于2018年9月10日收到，故双方已于2018年9月10日解除劳动关系。和田建材公司主张李志妙出院后至今无故旷工超过2000天，视为李志妙已自动离职。和田建材公司该主张缺乏法律依据，李志妙出院后虽然一直未回和田建材公司处上班，但未能提供相应的书面证据予以证实已解除双方劳动关系，故2015年3月9日至2018年9月10期间双方的劳动关系一直存续。根据《中华人民共和国劳动合同法》笫四十七条第一款:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条:“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，以及《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知（桂政发〔2018〕6号）》、《广西壮族喜治区人民政府关子调整全区最低资标准的通知(桂政发〔2015〕13号）》的规定，2017年钦州市的最低工资标准为1400元/月，2018年的为1680元/月，李志妙于2018年9月10日与和田建材公司解除劳动关系，李志妙解除劳动关系前12个月的月平均工资为1610元[(1400元+1400元+1400元+1680元+1680元+1680元+1680元+1680元+1680元+1680元+1680元+168070)-12个月]，李志妙在和田建材公司处工作已满3年零6个月，故和田建材公司应支付李志妙解除劳动关系的经济补偿金符合法定部分的6440元（1610元/月×4个月)。 李志妙于2015年12月13日在工作中受伤，经鉴定为伤残柒级。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”的规定，和田建材公司应按七级伤残的标准支付李志妙一次性伤残补助金。该条例第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区-职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于确定统一使用2014年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》（桂人社发〔1015〕40号）的规定，钦州市2014年在岗职工年平均工资为46846元，月平均工资3903.83元（46846元+12个月)的60%为2342.3元（3653.64元/月×60%)，故应以李志妙的月平均工资4898.20元/月计算一次伤残补助金，即63676.60元(4898.20元/月×13个月）。 根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第一款规定，七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止。该款第（一)项规定，一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:七级伤残计发15个月；第（二）项规定，一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:七级伤残计发13个月。该办法第二十五条规定，依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按照全额的30%支付；（二)不足两年的，按照全额的60%支付；（三)不足三年的，按照全额的70%支付；(四)不足四年的，按照全额的80%支付；（五）不足五年的，按照全额的90%支付。李志妙已与和田建材公司解除劳动关系，符合领取一次性医疗补助金，—次性伤残就业补助金的条件，和田建材公司应支付李志妙一次性医疗补助金73473元(4898.20元/月×15个月）。李志妙与和田建材公司解除劳动关系时，年龄满56周岁零3个多月，距法定退休年龄不足4年，故和田建材公司应支付一次性伤残就业补助50941.28元(4898.20元/月×l3个月×80%)。 根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。李志妙主张其停工留薪期为12个月，因其左手拇指在工作中被机械伤致离断，李志妙停工休养12个月，符合客观实际情况，故和田建材公司应支付李志妙停工留薪期工资59870.4元(4989.20元/月×12月）。 根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第（三）项规定,工伤职工的劳动能力鉴定费按照下洌规定承担：（三)未参加工伤保险的由用人单位承担。李志妙自行支付的劳动能力伤残等级鉴定费、医院检查和治疗费用474.24元有证据事实确认，符合法律规定，予以支持。关于失业保险待遇赔偿金7056元的诉请。缺乏法律依据，不予支持。 依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告钦州市和田建材有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告李志妙经济补偿金6440元、一次性伤残补助金63676.6元、一次性医疗补助金73473元、一次性伤残就业补助金50941.28元、停工留薪期工资59870.4元、劳动能力伤残等级鉴定费474.24元，以上合计254875.52元；二、驳回原告李志妙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告钦州市和田建材有限公司负担。 钦南区人民法院作出上述一审判决后，一审原告李志妙、一审被告钦州市和田建材有限公司不服，向本院提起上诉。 李志妙上诉理由：1、双倍工资是劳动报酬的一部份，我方提出双倍工资的请求没有超过诉讼时效；2、我方实际工资每月7000元，一审判决认定的每月工资数额不当；3、对方没有为我方缴纳社保金，导致我方无法享受失业保险金7056元，对方应赔偿我方。请求：撤销一审判决第二项，改判由钦州市和田建材有限公司支付未签订劳动合同双倍工资差额7700元；失业保险赔偿金7056元。一、二审案件受理费人民币由钦州市和田建材有限公司负担。 针对和田建材有限公司的上诉，李志妙答辩：在上诉人李志妙提出双方解除劳动关系之前，双方劳动关系并没有解除；对方认为李志妙自动离职，双方劳动关系自动解除并没有法律依据；根据劳动合同法的规定，解除劳动关系需书面提出，我方受伤期间，建材公司并没有任何书面形式或口头形式向李志妙提出解除劳动关系；2、建材公司提出李志妙违反公司规章制度，劳动关系自动解除也没有依据，建材公司制订的规章制度并没有证据证实李志妙知道，并未经过依法制订和公开公示的事实。 钦州市和田建材有限公司上诉理由：1、双方劳动关系存在时间从2015年3月9日至对方停工留薪时止，一审判决认定的双方存在劳动关系的时间错误；2、一审判决认定对方停工留薪时间十二个月，没有事实和法律依据；3、对方主张的双倍工资及经济赔偿金超过诉讼时效。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由李志妙负担。 针对上诉人李志妙的上诉，和田建材有限公司答辩：1、二倍工资不属于劳动报酬，而是因用人单位违法行为而产生的惩罚性赔偿金；2、李志妙从2015年12月24日住院伤愈出院后，经多次通知没有回单位上班，直到我方2018年9月10日收到仲裁委代其发出的解除劳动通知书。在此期间，我公司根据公司的规章制度及考勤制度对对方长期旷工而停发其工资，以停发工资的形式终止了双方的劳动合同，李志妙主张在2015年12月24日至2018年9月10日与公司存在劳动关系，属于对诉权的滥用。该期间，李志妙一直处于旷工三年多的状态；公司的做法并没有违反法律的强制性规定；是在合理维护自己的权益。 该案在本院审理期间，双方当事人均没有新的证据提供，一审判决认定事实清楚，证据充分，二审依法确认。 本院查明事实与一审判决认定事实相一致。 本院认为，本案属于劳动争议，因李志妙认为，其与钦州市和田建材有限公司存在劳动关系，钦州市和田建材有限公司未与其签订劳动合同和购买社会保险，其在工作中受伤，钦州市和田建材有限公司应向李志妙支付未签订劳动合同双倍工资差额77000元；支付解除劳动关系经济补偿金24500元；支付一次性伤残补助金91000元；支付一次性工伤医疗补助金105000元；支付一次性伤残就业补助金91000元；支付停工医疗期12个月工资84000元；支付劳动能力伤残等级鉴定费用474.24元；支付未缴纳失业保险，致使李志妙无法享受失业保险待遇的赔偿金7056元等而引起。该案在本院审理期间，双方对存在劳动关系的事实是没有异议。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：一、李志妙在钦州市和田建材有限公司工作期间，双方是否签订劳动合同？公司是否为李志妙购买社会保险？李志妙主张双倍工资是否应支持？二、李志妙在钦州市和田建材有限公司工作期间，实际工资是多少？三、双方劳动关系存续时间？四、李志妙主张双倍工资及经济赔偿金是否超过诉讼时效？五、一审认定李志妙停工留薪12个月有否依据？ 该案在本院审理期间，依法召集双方当事人召开庭前会议，上诉人李志妙辩论认为，1、我方不存在自动离职的事实，法律上也没有自动离职的说法，对方主张我方自动离职没有法律依据。双方解除劳动关系只有三种情况：一是协商解除；二是劳动者向用人单位提出解除；三是用人单位向劳动者依法提出解除。本案不存在自动离职而解除劳动关系的事实；2、双方劳动关系存续期间从2015年３月９日到2018年９月１０日，双倍工资差额是属于工资的形式，诉讼时效计算时间应当从劳动关系解除之日起开始计算；本案因工伤赔偿引起，李志妙在2016年１月份提起确认劳动关系之诉，劳动关系确认后才能申请工伤认定。2016年1月我方已经提出确认劳动关系的申请，从2016年1月开始不间断主张权利，没有造成诉讼时效中断的时间点，没有超过诉讼时效。3、我方工资是7000元一个月，从流水帐可以看出，2015年4、5、6月份都是足额的7000元，可以充分证明月工资是7000元，每天工资是233.3元。李志妙12月份工资是3033元，李志妙是2015年12月13日受伤，工资计算13天，每天233.3元乘以13天，刚好3033元，进一步说明李在妙的月工资是7000元的事实。其它持与上诉状和答辩相同的意见。 钦州市和田建材有限公司辩论认为，1、李志妙从2015年12月25日至2018年9月10日长达三年多的时间旷工，其主张权利属于权利滥用，2、李志妙申请两次仲裁，第一次是确认劳动关系存在，但有开始时间，没有截止时间。仲裁的表述仅表述双方存在劳动关系，但何时开始到何时存在劳动关系，至今没有生效裁决认定；3、李志妙长期旷工，我方以停发工资的方式进行除名，或者以自动离职的方式来解除双方的劳动关系，没有违反法律强制性规定，也符合公司的规章制度。4、对长期旷工的劳动者其主张劳动权利不应当予以支持，如果对长期旷工的员工支持，则是助纣为虐和鼓励员工无限期的旷工。5、关于一次性伤残补助金，一审法院套用的月工资标准是李志妙的受伤前的10个月平均月缴工资4898.2元缺乏法律依据，根据工伤保险条例第64条第二款规定，工资应该是遭受事故前12个月的平均工资，而不是10个月的平均工资。其它持与上诉状和答辩状相同的意见。 本院评判如下，因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而向劳动者对付二倍工资差额属于《劳动合同法》中惩罚性条款。李志妙自2015年3月9日起入职到和田建材公司处,和田建材公司一直未与李志妙签订劳动合同，双方已构成事实劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”田建材公司在与李志妙构成劳动关系期间，未与李志妙签订书面劳动合同，确实违反了上述规定。但《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，李志妙自2015年3月9日起入职和田建材公司，于2018年8月23日申请劳动仲裁。一审判决认定李志妙主张2015年4月9日至2016年3月8日期间的二倍工资已超过一年仲裁时效，对李志妙该项诉求，不予支持正确。上诉人李志妙上诉提出双倍工资的请求没有超过诉讼时效，没有事实和法律依据，该上诉主张，本院依法不能采纳。 李志妙于2015年12月13日下午1时左右，在和田建材公司的那彭石场检查机械运行状况时，左手拇指被机械所伤致离断，当日住院治疗，于2015年12月24日住院伤愈出院，出院后没有回公司上班，相关的医嘱证明也没有注明休息时间，但和田建材公司也没有作出解除该公司与李志妙之间的劳动合同书面认定，直到李志妙于2018年7月22日向钦州市和田建材有限公司邮寄《解除劳动合同关系通知书》，但李志妙提供的中国邮政快递回执单上并未显示有和田建材公司已签收或拒签的记录，李志妙于2018年8月23日申请劳动仲裁，仲裁委于2018年9月10日将《解除劳动合同关系通知书》送达给和田建材公司。一审判决认定双方劳动关系于2018年9月10日解除正确，二审依法采纳。上诉人和田建材公司上诉主张，双方劳动关系自李志妙于2015年12月24日住院伤愈出院后没有到公司上班，双方的劳动关系已自动离职解除，没有事实和法律依据，该上诉主张本院依法不能支持。 2017年钦州市的最低工资标准为1400元/月，2018年的为1680元/月，李志妙于2018年9月10日与和田建材公司解除劳动关系，李志妙解除劳动关系前12个月的月平均工资为1610元，李志妙在和田建材公司工作已满3年零6个月。一审判决确认双方劳动关系从2015年3月9日至2018年9月10期间双方的劳动关系一直存续，并依照《中华人民共和国劳动合同法》笫四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知（桂政发〔2018〕6号）》、《广西壮族喜治区人民政府关子调整全区最低资标准的通知(桂政发〔2015〕13号）》，判决由和田建材公司支付李志妙解除劳动关系的经济补偿金符合法定部分的6440元正确，二审依法维持。 李志妙在工作中受到伤害经鉴定为伤残柒级。一审判决根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于确定统一使用2014年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》（桂人社发〔1015〕40号）的规定，参照钦州市2014年在岗职工年平均工资的60%，判决由和田建材公司支付李志妙一次伤残补助金63676.60元(4898.20元/月×13个月）；根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第一款、第二十五条的规定，判决由田建材公司支付李志妙一次性伤残就业补助50941.28元(4898.20元/月×l3个月×80%)合理。二审依法采纳。 《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第（三）项规定,工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担：……（三)未参加工伤保险的由用人单位承担。一审判决对李志妙自行支付的劳动能力伤残等级鉴定费、医院检查和治疗费用474.24元，判决由和田建材公司承担符合法律规定，二审依法维持。同时，李志妙主张的失业保险待遇赔偿金7056元的诉请。缺乏法律依据，一审判决不予支持正确，二审依法维持。 停工留薪期应以实际时间为准，一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。李志妙受伤住院治愈出院后，自行离岗，没有回公司上班，也没有相关的医嘱证明其应在家养伤的休息时间，以及相关的设区的市级劳动能力鉴定委员会出具的证明，因此，不能认定李志妙的停工留薪期为12个月，一审判决按12个月的标准，判决由和田建材公司支付李志妙停工留薪期工资59870.4元(4989.20元/月×12月），缺乏事实依据，二审依法纠正。李志妙住院治疗11天，共2523.27元（4989.20元/月÷21.75天×11）由和田公司支付给李志妙。和田建材公司该上诉理由成立，依法予以支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但对停工留薪期工资的判决欠妥，上诉人李志妙上诉理由不成立，上诉请求依法不予支持；上诉人和田建材公司上诉理由部分成立，部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持钦南区人民法院（2019）桂0702民初2575号民事判决第二项，撤销第一项； 二、钦州市和田建材有限公司在本判决生效之日起十日内支付给李志妙经济补偿金6440元、一次性伤残补助金63676.6元、一次性医疗补助金73473元、一次性伤残就业补助金50941.28元、停工留薪期工资2523.27元、劳动能力伤残等级鉴定费474.24元，以上合计197528.39元。 义务人收到本判决书之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请执行，或向一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  叶枝仁 二〇二〇年二月十日 书记员  刘 蔚