广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终19号上诉人（原审原告）何成发，男，汉族。上诉人（原审原告）卢良浩，男，汉族。两上诉人共同委托代理人余国文，广东品德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）博罗县公安局，住所地：博罗县*********。法定代表人庄惠达，局长。被上诉人（原审被告）博罗县公安局石湾派出所，住所地：博罗县*****。法定代表人张汝培，该所所长。原审第三人卢成江，男，汉族。原审第三人李广龙，男。上诉人何成发、卢良浩因与被上诉人博罗县公安局、博罗县公安局石湾派出所（以下称石湾派出所）、原审第三人卢成江、李广龙公安行政处罚纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初4号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2018年8月上旬，第三人卢成江雇请他人清除石湾镇鸾岗村委会卢屋小组“垅尾”（地名）上的杂草，在动工前，卢成江和申启群前往实地查看，对该地段附近的两个山坟表上标记，避免动工遭到破坏。8月18日，第三人卢成江雇请李广龙驾驶挖土机平整该土地。当天18时许，李广龙挖到一个“金塔”，卢成江要求马上停止施工，并让李广龙将该“金塔”用泥土覆盖回去。原告发现后向其辖区公安机关即被告博罗县公安局石湾派出所报案。2018年8月21日，被告博罗县公安局石湾派出所对“卢成江、李广龙破坏他人坟墓案”立案受理，受理案号为（博）受案字﹝2018﹞07256号。经对原告、第三人及相关证人进行调查询问并现场勘验后，博罗县公安局石湾派出所于2018年9月20日对卢成江、李广龙分别作出博公（石）不罚决字﹝2018﹞00001号、00002号《不予行政处罚决定书》，认为第三人卢成江、李广龙并非故意破坏坟墓，故不予行政处罚。同日，石湾派出所向原告送达上述不予行政处罚决定。2018年9月29日，原告向博罗县公安局申请行政复议。2018年10月9日，博罗县公安局石湾派出所向博罗县公安局作出《答复书》。2018年11月27日，博罗县公安局作出博公（行）复决字（2018）第012号《行政复议决定书》，维持被告博罗县公安局石湾派出所作出的不予行政处罚决定，并通过挂号信方式送达原告，两原告于2018年11月30日签收。原告不服上述行政复议决定，向原审法院提起诉讼，请求判如上所请。原审法院认为，本案的争议焦点有三，被告博罗县公安局石湾派出所对本案的事实认定是否清楚；石湾派出所是否具有作出不予行政处罚决定的职权；石湾派出所是否超期作出决定。关于本案事实认定的问题。被告博罗县公安局石湾派出所根据对原告、第三人、相关证人的调查询问、现场勘验检查笔录、现场照片等，查明第三人平整土地的时间、面积、被毁“金塔”的特征、数量等情况，并在综合相关证据后认定卢成江雇请李广龙对涉案土地进行平整过程中造成了一个“金塔”损坏的事实，但认为难以认定第三人存在主观上破坏坟墓的故意。经本院审查现有证据材料，从整个事件的发生经过、第三人在平整土地前的表现、挖到“金塔”后马上停工的表现、现场环境难以发现存在“金塔”等情况综合分析，被告博罗县公安局石湾派出所的认定结论并无不当。对于原告认为第三人有主观破坏坟墓的主张，因无证据支持，原审法院不予支持。关于被告博罗县公安局石湾派出所是否具有作出不予行政处罚决定的权力问题。首先，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条第一款第三项：“公安机关根据行政案件的不同情况分别作出下列处理决定：（三）违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定。”第二条第二款：“本规定所称公安机关，是指县级以上公安机关、公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站。”即被告博罗县公安局石湾派出所对于违法事实不能成立时，可以做出不予行政处罚决定。其次，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条第一款第一项的规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的。”根据前述查明事实，在不能确定第三人主观故意时，不能认定为违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条规定的违法行为。再次，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”该法律规定的出发点是防止行政机关越权侵害行政管理相对人的合法权益。公安派出所对案件进行调查后，没有发现违法事实的，作出不予处罚决定，不会对行政管理相对人的权利造成侵害，也没有违反法律禁止性规定，不构成超越职权。综上，被告博罗县公安局石湾派出所有权作出不予处罚决定。关于被告博罗县石湾派出所是否超期作出决定问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条第一款规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。”被告博罗县公安局石湾派出所于2018年8月21日立案受理，于2018年9月20日作出不予处罚决定，符合上述规定，不存在原告所称的程序违法问题。综上，被告博罗县公安局石湾派出所作出博公（石）不罚决字﹝2018﹞00001号、00002号《不予行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律法规正确，是合法的行政行为。被告博罗县公安局在受理原告行政复议申请后，充分保障原告及博罗县公安局的权利，在法定期限内作出博公（行）复决字（2018）第012号《行政复议决定书》。博罗县公安局作出行政复议程序符合行政复议法律规定，并无不当之处。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所引用法律、法规的规定，判决如下：驳回原告何成发、卢良浩的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告何成发、卢良浩负担。上诉人何成发、卢良浩上诉称，原审法院的判决属于认定事实错误。原审法院判决认为第三人卢成江破坏他人的坟墓不是出于故意、第三人卢成江破坏坟墓的属于违法事实不能成立，完全是黑白颠倒、置案件的事实于不顾的错误判决。被上诉人石湾派出所对第三人卢成江破坏他人坟墓的行为不予处罚的理由是违法行为情节轻微，这在事实上已经认定了第三人卢成江的违法行为、违法事实的客观存在，第三人两次违法和无权对他人的墓地土地进行平整，最终造成了他人坟墓的毁坏的结果，案件有充分和确实的证据可以证明，案件材料上，有上诉人的陈述、第三人的笔录、在场证人证言等证据材料可以证明，一审法院置案件的事实于不顾，错误认定没有违法事实，实属错误。其次，第三人卢成江破坏他人的坟墓也是完全出于故意，在案件的证据材料上，第三人卢成江与本案上诉人同为一个村小组的成员，第三人为一个正常的有完全民事行为能力人，卢成江在接受派出所询问的笔录里也承认他知道卢屋小组垅尾乱葬岗是存在他人的祖坟的事实，卢成江自己确认的在场人证人卢包强在派出所的询问笔录也称第三人卢成江在平整墓地时主观上知道他人坟墓的存在的，此外，证人卢某某也在派出所笔录里也称卢屋小组垅尾的墓地每年小组的何姓、卢姓两个家族在清明节和重阳节到墓地祭拜，因此，案件有大量的证人证言以及当事人陈述等证据可以证明第三人卢成江主观上明知他人坟墓的存在，不法侵权人卢成江主观上知道他人坟墓的存在，客观上已经造成了他人坟墓的破坏，这不是故意，难道是过失吗?综上所述，在事实上，案件的被上诉人石湾派出所在不予处罚决定书里已经认定了第三人卢成江破坏坟墓行为的存在，只是认为违法情节轻微而已，而一审法院不是按照行政诉讼法规定的司法审查职能，越俎代庖对事实进行错误认定，认定为无违法事实，丧失了行政诉讼法规定的对行政行为司法审查的职责和功能，既然一审法院所认定的是没有违法的事实，那么，对于被上诉人石湾派出所不予处罚决定认定的违法情节轻微为什么不予撤销反而维护呢?原审法院的判决属于适用法律错误。案件集中和主要的焦点在于，对于第三人卢成江破坏他人坟墓的行为违法性的认定，以及在认定第三人卢成江行为违法性后对其进行处罚的处罚权的应由派出所还是县级公安局来行使的问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条的规定，破坏他人坟墓的行为，行政处罚为拘留和并处罚款，而同时根据该法第九十一条的规定，行政拘留的处罚权由县一级的公安机关作出决定，而本案的被上诉人石湾派出所是公安派出所，是否要对第三人进行拘留以及能否拘留，无权作出决定也无权作出不予拘留的决定。对于第三人卢成江破坏他人坟墓的行为其违法性的情节、给予处罚的程度都需要由有权认定和作出处罚的机关博罗县公安局来行使和作出。这是法律规定的应有本意和立法宗旨，被上诉人石湾派出所在法律没有授权的情况下，超越职权进行认定和作出不予处罚的决定，其行为已经属于越权和违反法律程序。原审法院在事实认定错误下，对于本应适用上位法《中华人民共和国治安处罚法》的法律规定于不顾，反而适用了下位法公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》的部门规章。综上所述，上诉人认为原审法院的判决属于事实认定错误、适用法律错误、程序违法，上诉人为了维护自己的合法利益，因此，特根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，依法提起上诉，恳求二审人民法院依法判准上诉人的诉请。上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决；2.判决被上诉人依法重新作出行政处罚；3.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人博罗县公安局未向本院提交书面答辩意见。被上诉人石湾派出所未向本院提交书面答辩意见。原审第三人卢成江、李广龙未向本院提交书面答辩意见。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，原审法院归纳本案争议焦点正确。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十五条第一款第一项规定“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的。”《公安机关办理行政案件程序规定》第二条第二款规定“本规定所称公安机关，是指县级以上公安机关、公安派出所、依法具有独立执法主体资格的公安机关业务部门以及出入境边防检查站。”第一百七十二条第一款第三项规定“公安机关根据行政案件的不同情况分别作出下列处理决定：（三）违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定。”本案中，从各方提交的证据来看，石湾派出所综合其多次的调查询问、现场勘查检查笔录、现场照片等材料，认定卢成江在雇请李广龙对涉案土地进行平整过程中造成了一个“金塔”损坏的事实，但不足以认定卢成江、李广龙在主观上存在破坏坟墓的故意。石湾派出所认为卢成江、李广龙的行为不符合上述规定中的“故意破坏、污损他人坟墓”之处罚构成要件，并据此作出被诉《不予行政处罚决定书》，并无不当。原审法院经审查现有证据材料，从整个事件的发生经过、第三人在平整土地前的表现、挖到“金塔”后马上停工的表现、现场环境难以发现存在“金塔”等情况综合分析，认定石湾派出所作出的《不予行政处罚决定书》的认定结论并无不当，本院亦予认可。博罗县公安局在受理上诉人的行政复议申请后，依程序在法定期限内作出博公（行）复决字（2018）第012号《行政复议决定书》，维持被诉《不予行政处罚决定书》，亦无不当。关于上诉人在上诉状中主张“石湾派出所已经认定了第三人卢成江破坏坟墓行为的存在，只是认为违法情节轻微而已，而一审法院不是按照行政诉讼法规定的司法审查职能，越俎代庖对事实进行错误认定，认定为无违法事实，丧失了行政诉讼法规定的对行政行为司法审查的职责和功能。”本院经审查被诉《不予行政处罚决定书》，该《决定书》载明“现查明2018年8月18日，卢成江雇请李广龙驾驶挖土机在石湾镇鸾岗村委会卢屋小组，“垅尾”平整土地，破坏了埋葬在该地的坟墓，卢成江、李广龙并非故意破坏坟墓。”即石湾派出所在《不予行政处罚决定书》中确实认定了卢成江、李广龙有破坏坟墓的事实，但同时也认定了卢成江、李广龙破坏坟墓“并非故意”。故，上诉人的上述主张理据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人何成发、卢良浩上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人何成发、卢良浩负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇二〇年三月九日法官助理 陈少棉书 记 员 吴嘉佩