新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)兵9001民初6618号 原告：鲜于江，男，1970年11月25日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。 委托诉讼代理人：王晓岗，新疆石河子市红山法律服务所法律工作者。 被告：杨国强，男，1971年4月18日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。 委托诉讼代理人：汪帆，新疆双信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房栋，新疆双信律师事务所律师。 原告鲜于江与被告杨国强合伙协议纠纷一案，本院于2018年12月6日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鲜于江向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款610000元；2.被告负担本案的诉讼费、保全费、送达费。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为被告支付其装修工程款330000元，增加一项诉讼的请求，要求被告负担案件的鉴定费用。事实和理由：2016年12月20日，原、被告以石河子市第一项目部名义与新疆凌云设计工程有限公司（以下简称凌云公司）签订了《合作协议书》，约定原、被告以凌云公司的项目部名义承揽装修工程，每年向凌云公司上交管理费15万元。原、被告约定承包的工程共同出资、管理费各承担一半，工程款及利润同等分配。同日，原告向凌云公司上缴了15万元管理费。2016年4月，被告代表原告及凌云公司与石河子市广联建筑安装工程有限责任公司南山新区分公司（以下简称广联公司）签订了《石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程施工合同》，合同约定双方承包广联公司发包的该工程的“幕墙工程深化设计、制作、检验、运输、安装、验收等全部工作”，合同价款9538581.16元。工程施工中，原告承担了设计、制作、检验、验收等工作，并支付了大量材料款、人工费等费用。工程竣工后，至2019年1月，被告收取的约535万元工程进度款未向原告给付。经原告计算,该工程扣除工程施工成本后利润为122万元，被告应向原告支付利润的一半即61万元。原告向被告索要无果，故诉至法院。 杨国强辩称，原、被告系合伙关系。工程款作为合伙收入尚未抵减工程成本、税费等开支，性质上不属于合伙利润。涉案工程尚未进行竣工结算，合伙盈亏分配的条件尚不具备，未清算合伙盈亏的情况下，分配合伙利润于法无据。截止到2019年1月，无论涉案工程是否盈亏，原告均不能向被告主张所谓的工程款。被告实际出资838.72万元，应结合双方出资比例来分配合伙盈亏。在合伙经营中，原告收取了被告支付的135万元工程款，该笔工程款应当抵减原告可能分配的合伙盈亏。鉴定意见书遗漏工程的间接施工成本，鉴定机构尚未确认的设计、审图等必然发生的成本应当由原告进一步举证，并由鉴定机构进行补充鉴定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2016年，凌云公司与广联公司签订了一份《石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程施工合同》，根据该合同约定，广联公司将“石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程工程设计-施工一体化”工程的幕墙工程深化设计、制作、检验、运输、安装、验收等全部工作发包给凌云公司。合同对工程承包的范围、施工期间、工程质量、工程合同价款及调整、工程款的支付、竣工结算、保修期限作了约定。其中，工程合同价款及调整约定：合同价款为953.858116万元、合同价款为固定总价合同；工程款的支付约定：招标人依照审定的工程进度报表，每月逐步支付工程进度款的80%，累计付款金额达到合同价的80%时停止付款，待工程竣工验收合格付至合同价款的90%，结算完成并给业主提供3套完整的竣工资料后，复制结算价款的95%，剩余5%作为保修金，待缺陷责任期满后一次性付清；工程保修期限约定为两年。该合同广联公司、凌云公司分别在发包人、承包人处加盖了的印章、被告作为凌云公司委托代理人在合同上签字。 2016年12月20日，原告与被告以“石河子市第一项目部”的名义与凌云公司签订了《合作协议书》，约定原、被告以凌云公司的项目部名义承揽装修工程，每年向凌云公司上交管理费15万元。同日，向凌云公司上缴了15万元管理费。其后，原、被告以凌云公司的名义施工，双方未签订书面的合伙协议，对合伙期间合伙人的出资比例、数额、盈余分配、债务的承担、入伙、退伙、合伙终止均未作约定。现工程已竣工两年多，截止到2019年1月，被告从凌云公司共领取工程款535万元。 本案在审理过程中，原、被告对合伙承包工程期间下列事实存在争议：一、原、被告各自收到工程款的数额；二、原、被告各自支付工程费用的数额；三、原、被告承包工程期间，工程成本的数额；四、2016年12月20日，向凌云公司支付的15万元管理费是谁支出的。 一、关于原、被告各自收到工程款的数额问题。 被告陈述：因为我们挂靠在凌云公司施工，工程款的支付方式为建设单位将工程款支付给凌云公司，我们再从凌云公司领取。广联公司向凌云公司支付了535万元工程款，我从凌云公司领取了535万元工程款。其中，第一笔是从凌云公司领取的100万元银行承兑汇票，我给原告了10万元，剩余的支付款项用于支付材料款、人工工资；第二笔是从凌云公司领取的200万元现金支票，我向玻璃厂支付了50万元，铝材厂支付了50多万元，原告拿了30万元；第三笔是从凌云公司领取拿的100万元承兑汇票，主要用于支付人工工资和材料费，原告拿了10万元；第四笔是2016年凌云公司转给我的50万元的承兑汇票，原告拿了10万元；第五笔是2017年从凌云公司领取的50万元现金支票，这笔款原告没有拿。以上500万元，原告拿了60万元。2016年8月25日，我给原告了35万元；2016年9月25日，我给原告了10万元；2017年3月15日，我给原告了50万元。我一共给原告了135万元。 原告称被告领取的535万元，原告未从被告处拿一分钱。被告所说的135万元中的100万元是“邻里中心”工程项目分配的利润，与本案无关。另外35万元是原告支付的用于涉案工程的款项。 二、关于原、被告各自支付工程费用的数额问题。 原告为证实工程施工过程中己支付137.9614万元工程款的情况，提交了原告制作的工程经营分析汇总表、合同、银行交易流水、付款明细表。 被告对原告提交的证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 被告为证实工程施工过程中自己支付工程款838.72万元，提交了与他人签订的购销合同、材料价目表、众多个人出具的收条、收据、证明，装修工程出资明细、个人银行卡交易明细等证据。 原告以被告提交证据的真实性无法确认，对被告提交个人打的白条、个人的银行交易流水与本案的关联性均不认可，对被告提交证据证明的问题不认可。并称工程施工过程中，被告没有实际出资，是把结算的工程款当做出资。 三、关于原、被告承包工程期间，工程成本的数额问题。 原告称预计工程施工成本413万元；被告称工程施工成本至少800余万元。 原告申请对“石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程工程设计-施工一体化”工程“施工成本”进行鉴定，并要求根据鉴定结论与原、被告各自陈述的工程成本差距的情况，由差距大的一方承担鉴定费用。 本院委托石河子市天正工程造价咨询有限公司对原、被告施工的“石河子科技创业园-地座及2#裙房幕墙工程工程设计-施工一体化”工程“施工成本”进行工程造价鉴定，鉴定认定：该工程的直接施工成本为4858085元。具体详见工程预算书。另外，有一部分费用属于施工间接成本范畴，不属于工程造价鉴定的范围。如项目招投标费用、项目管理人员工资、工程挂靠费用、施工图设计和审查费用、办公费用等。该方面的费用缺少必要的资料支持，鉴定人不能判断其真实性，况且所提交的这些资料未经法庭质证，还请法院调查后确定。原告缴纳鉴定费用50000元。 原告认为鉴定意见书是对工程施工项目做的综合成本鉴定，成本鉴定包含了相关费用，不应再分开单独计算，对该份鉴定意见书的鉴定结论无异议。 被告对该份鉴定意见书提出异议，认为该份鉴定意见书未将工程部分直接、间接成本纳入施工成本，并申请鉴定人出庭接受质询。 鉴定机构派员出庭接受质询时，对被告所提出的各个问题分别作出答复，认为：根据法院转交的鉴定材料应当计入成本的均计入成本，不存在少算、漏算工程成本。其中，一些费用已按投标报价计入成本，其中包含材料费、运费、人工费；工程之外无资料证实系原、被告所施工的内容，所以未计入成本；设计图纸中不存在的内容，法院转交的资料也无的内容，不应计入成本；工程量方面的问题，已与被申请人委派现场施工人员反复核对，不存在漏算成本；漏算电费问题，施工成本中已包含水电费，不存在漏算；漏记应交税的问题，当事人未提供缴税资料，如有缴费依据可按实际缴税发票金额据实核算；材料税漏记成本问题，根据材料供应合同中的约定，材料价格是含税价。至于被申请人提出的暂未认定的其他施工成本，如设计费、工程管理费、招标代理费、房租费、审图费等属施工间接成本，在《工程造价鉴定意见书》已做说明。 四、关于2016年12月20日，向凌云公司支付的15万元管理费是谁支出的问题。 原告称，2016年12月20日其向凌云公司支付的15万元管理费，并提交了一张凌云公司出具的收取2017年管理费的收据。被告称，该笔款系自己取得现金，在签合同的当日交给了凌云公司，将收据的原件放在了会计处。 原、被告对对方的陈述均不认可。 庭审中，被告提交一份称从广联公司财务凭证中复印的“广联公司内部转账支票”，欲证实原告2016年9月29日从广联公司收取了涉案装修款100万元。该份转账支票上仅有原、被告聘请会计辛建平的签字，没有原、被告的签字。 证人辛建平陈述，原、被告以凌云公司的名义承包工程，我是他们项目部的会计。原、被告给我说石河子科技创业园工程成本一起算，成本由我做，利润原、被告均分。我从被告处得知其领取了535万工程款，我在广联公司的审批单上签过字，没有领过承兑汇票，这535万资金没有“走到”原告处。 本院认为，原、被告因合伙承包工程产生纠纷，从原告向被告主张权利所争议的事实来看，本案为合伙协议纠纷。 根据原、被告争议的案件事实，本案争议的焦点为：一、原、被告各自收到工程款的数额；二、原、被告各自支付工程费用的数额；三、原、被告承包工程期间，工程成本的数额；四、2016年12月20日，向凌云公司支付的15万元管理费是谁支出的；五、涉案工程未与发包单位进行竣工结算的情况下，合伙人能否要求分配利润。 针对本案争议的第一个焦点，被告自述从凌云公司领取了535万工程款，将其中的135万元给了原告。对此，原告予以否认。被告作为凌云公司的委托代理人与广联公司签订合同，并从凌云公司领取535万元的事实来看，被告是合伙承包工程的实际执行人和结算人，应对其辩称向原告给付工程款承担举证责任，被告未提供证据证实其所作的陈述，被告该方面的陈述本院不予采信。 庭审中，被告提交一份称从广联公司财务凭证中复印的广联公司内部转账支票，欲证实原告2016年9月29日从广联公司收取了装修款100万元。因原、被告领取工程款的流程为广联公司将工程款支付给凌云公司，原、被告再从凌云公司领取，该份内部转账支票上仅有原、被告聘请的会计辛建平作为经手人签字，结合辛建平的陈述，即使该份证据属实、实际发生了转账行为，应属535万元工程款中的一笔。 针对本案争议的第二个焦点，原告称自己支付了137.9614万元工程款，被告称自己支付了838.72万元工程款。双方合伙期间虽聘有会计，但没有规范的财务账册，各自提交的证据对方均不认可，在原、被告对支出工程款数额存在争议的情况下，该方面的事实与本案的关联性，本院根据法律规定，结合本案实际情况综合认定。 针对本案争议的第三个焦点，根据石河子市天正工程造价咨询有限公司对原、被告施工工程的施工成本所做的鉴定，虽然被告对鉴定结论存异议，结合鉴定意见书的鉴定内容、鉴定人员出庭接受质询时的陈述，在原、被告相互否定对方，且均未提交可以作为认定事实依据的补充证据情况下，本院对鉴定结论予以认定。双方若有新的证据证实还遗漏间接成本，可以另行解决。 针对本案争议的第四个焦点，原、被告均称2016年12月20日向凌云公司缴纳的15万元管理费为自己所缴，因被告未提供缴纳管理费的证据，对其缴纳管理费的陈述，本院不予采信。原告对其陈述提交了缴纳管理费的收据，本院推定15万元管理费由原告所缴。 针对本案争议的第五个焦点，工程未竣工结算的情况下，合伙人能否要求分配利润，即原告是否可以向被告主张“工程款”。 我国现行的法律未禁止个人合伙的合伙人在清算前分配利润，合伙人即可以要求在清算前分配合伙利润。我国民事诉讼法第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。由此可以认定，法院可以通过证据规则，对双方提供的证据作出认定，如果能够确定部分案件事实，可就查明的事实作出判决。判决后发现合伙人之间有其他的债权债务，合伙人可另行解决。涉及到本案中，若个人合伙利润的分配一味的以清算为前提，在某些情况下处于优势地位的合伙人拖延与工程单位进行结算，或有其他侵害合伙人权益的行为，将导致合伙人的利益无法得到保护。况且涉案工程已竣工交付使用两年多，原告要求进行合伙清算，本院予以支持。 本案中，原、被告合伙期间未签订合伙协议，未制定合伙章程，处理合伙事务中合伙人职责履行不规范，本身存在缺陷。原、被告虽聘请了“财务人员”，但对“财务人员”指导、管理不到位，未提供财务人员制定的财务账册。从原、被告提交的证据来看，双方在工程款的领取、费用的支出不规范。比如，领取工程款无记录，在施工期间个人签订了众多的购销、加工、承揽合同，支付工程费用有众多的收条、收据、证明、单方出具的清单等；工程施工过程中不对账、到挂靠单位领取工程款、支付工程款随意性大等现象。原、被对争议的问题均未能提交证明案件事实的充分证据，导致对案件基本事实争议很大。对此，原、被告均负有责任。基于上述因素，原、被告在合伙期间对各自支付的工程款具体数额均未提供充分证据证实，导致该方面事实不能明确。特别是本案争议的焦点二“原、被告各自支付工程费用的数额”无法查清，直接涉及到合伙清算的最终结果，如仅依据举证责任的分配处理本案，将导致案件处理结果不当，不利于双方矛盾的有效解决。故合伙人处理合伙事务期间种种不规范的行为，本院根据本案的查明情况，根据公平原则，结合相关法律规定处理本案的合伙纠纷。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第５５条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下: 被告杨国强于本判决生效后七日内支付原告鲜于江合伙利润320957.50元[（已领工程款5350000元－工程成本支出4858085元）×50%+管理费150000元×50%]。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6250元，诉讼保全费5000元，鉴定费50000元，合计61250元（原告已预付），由原告负担135元，被告负担61115元，被告负担部分与前款同期给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团农八师中级人民法院。 审 判 长  陈彦廷 人民陪审员  尤振华 人民陪审员  沈国庆 二〇一九年十二月二十三日 书 记 员  郭凤荣 1