山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6718号 上诉人（原审原告）：黄松，男，1975年11月28日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人:陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张小娟，山东普瑞德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：秦良伟，男，1991年10月12日出生，汉族，住山东省滨州市惠民县。 委托诉讼代理人：王志英，山东伟弘律师事务所律师。 上诉人黄松因与被上诉人秦良伟房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄松上诉请求：1、撤销一审判决中第一项，依法改判被上诉人与上诉人办理奥博家苑6-1-601房产的权属转移过户手续或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》合法有效，应当依法履行，一审予以解除，程序违法，判决错误。上诉人作为原告在一审的诉讼请求有三项，即履行与黄松签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》、秦良伟按照合同约定承担违约金和诉讼费，一审判决解除合同，超出了上诉人的主张，在一审诉讼过程中，也没有向上诉人释明是否变更诉讼请求即予判决，程序违法。二、上诉人与被上诉人签订《房屋买卖合同》及《补充协议》后，上诉人按约履行了自己的义务，交付了定金和首付款，并取得钥匙开始装修.上诉人与被上诉人的合同在先，付款在先，占有在先,上诉人就涉案房屋享有优先性、独占性和排他性，依据当事人意思自治原则，在上诉人不同意解除合同的前提下，合同应当继续履行。三、被上诉人于2018年10月擅自增加房款10万元，其行为严重违反合同约定及诚信原则。 被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 黄松向一审法院起诉请求：1、判令秦良伟立即履行与黄松签订的《房屋买卖合同》及《补充协议》，并于判决生效的3个工作日内，配合黄松办理房屋过户手续；2、秦良伟按照合同约定承担违约金138700元；3、本案诉讼费由秦良伟承担。 一审法院认定的事实：2017年8月21日，黄松、秦良伟签订房屋买卖合同一份，黄松购买秦良伟所有的坐落于潍坊市潍城经济开发区工业四街341号奥博家苑6号楼1-601房产。合同约定的购买价款为人民币380000元，合同签订日付定金20000元。合同约定黄松违约，秦良伟不退还黄松定金；秦良伟违约之日起7日内将定金双倍返还黄松，并承担黄松缴纳的中介费。黄松不能按期向秦良伟付清房款或秦良伟不能按期向黄松交付房产，每逾期1日，由违约方向对方给付相当于上述房产价款千分之一的滞纳金。双方同意在房款结清时将上述房屋及附属设施正式移交黄松，房屋的过户手续及税费由黄松承担，中介费为合同成交价的2%，由黄松、秦良伟各分担1%。 2018年5月28日，黄松、秦良伟签订补充协议1份，双方对买卖合同约定的条款进行补充，黄松交付给秦良伟的首付款变更为5万元。秦良伟在收到房款后交付黄松钥匙，如黄松装修后秦良伟违约，秦良伟除按合同约定的违约责任外，本次收到的首付款要双倍赔偿并承担黄松装修所花费的费用。秦良伟收到该款后三个工作日内交清维修基金，否则承担违约责任。秦良伟出证后三个工作日内双方到房管局办理网签，交税过户手续，任何方在约定日期内不能到场办理视为违约。 合同及补充协议签订后黄松向秦良伟共付款70000元。黄松向中介支付中介费3800元。 2018年10月5日黄松与奎文区广文鹏宇装饰空间设计中心签订家庭居室装修合同1份。合同的实际签单价格为55000元，在装修合同履行过程中黄松实际支付500元。 2018年11月12日黄松与秦良伟姐姐进行电话通信，秦良伟姐姐代表秦良伟让黄松从涉案房屋中搬出，并告知已经把黄松的个人物品放在楼道中，让黄松自行拿走。黄松在电话中表示同意。 2018年9月25日秦良伟与案外人张维霞签订房屋买卖合同，将涉案房屋卖与张维霞。2018年11月12日张维霞在税务机关缴纳了房屋买卖需要缴纳的税款。缴纳完税款后张维霞于2018年11月12日产证的登记费80元，工本费10元。在办证过程中，潍坊市潍城区人民法院于2018年11月14日查封了涉案房产。现涉案房屋由张维霞实际占有使用。 一审法院认为，当事人对于自己的主张负有举证责任，举证不能要承担举证不能的法律后果。本案的争议焦点归纳如下： 一、“一房二卖”的情况需根据合同的实际履行情况来认定物权是否已经发生转移。秦良伟与黄松、案外人张维霞分别买卖合同，黄松仅交付了定金2万元、首付款5万元。张维霞缴纳了全部的房款并到税务机关办理了缴税手续并持缴费手续到不动产登记部门缴费办证，在不动产登记部门缴费成功后，办理不动产登记的过程中，涉案房屋被法院查封导致无法办理过户，现涉案房屋被张维霞实际使用，房屋的转移占有与交付使用，具有明显的公示与公信的现实作用，故张维霞合法占有了案涉房屋。黄松与秦良伟签订的房屋买卖合同已无实际履行的可能。黄松与秦良伟签订的买卖合同依法应当解除。秦良伟应退还黄松已经交付的定金20000元，首付款50000元。 二、“一房二卖”条件下的违约责任如何承担。本案中，秦良伟将涉案房屋分别卖给黄松与案外人张维霞，秦良伟的行为违反了诚实信用原则。黄松与秦良伟签订的买卖合同及补充协议中就违约及定金均进行了约定，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。诉讼中，经法庭释明，黄松要求按照合同约定的违约金条款确定赔偿标准。双方在买卖合同及补充协议中就违约责任进行了约定，黄松要求秦良伟支付违约金的主张于法有据，结合本案的实际情况秦良伟应按合同约定支付黄松违约金50000元，并支付黄松实际花费的装修费500元，中介费3800元。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条的规定，判决：一、解除黄松与秦良伟于2017年8月21日签订的《房屋买卖合同》及2018年5月28日签订的《补充协议》，秦良伟于判决生效之日起10日内返还黄松购房定金20000元，购房首付款50000元；二、秦良伟于判决生效之日起10日内支付黄松违约金50000元、装修款500元、中介费3800元；三、驳回黄松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8987元，财产保全费2420元，共计11407元，由黄松负担144元，由秦良伟负担11263元。 二审期间，上诉人提交了证人证言，主张涉案房屋于被上诉人2018年6月向上诉人交付钥匙。经质证，被上诉人认为证人应当出庭作证，证人未出庭其证言无效。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人黄松和被上诉人秦良伟签订的房屋买卖合同，是当事人真实意思的表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依照合同的约定履行各自义务，现秦良伟违反合同约定，应当承担违约责任。本案中，秦良伟与黄松和案外人张维霞分别签订了房屋买卖合同，造成“一房二卖”，因张维霞缴纳了全部的房款并到税务机关办理了缴税手续，且涉案房屋已经由张维霞实际占有使用，上诉人主张继续履行房屋买卖合同，已经履行不能。一审法院根据本案合同已履行不能的实际情况，结合被上诉人抗辩合同已经解除及房屋买卖合同中的约定，认定本案已经达到法定解除的条件并无不当，本院予以维持；一审审理过程中，经法庭释明，黄松选择适用违约金条款符合法律规定，一审据此判决被上诉人支付违约金、赔偿装修损失于法有据。关于上诉人主张一审程序违法问题，因上诉人要求继续履行合同已经实际履行不能，且根据庭审中经法庭释明后黄松选择适用违约金的客观现实，一审依法判决解除合同并无不当。 综上所述，黄松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8987元，由上诉人黄松负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇二〇年三月二十五日 书记员  褚诗舒