山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终123号 上诉人（原审被告）：王翠娜，女，1991年10月17日生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：李晶，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东科技职业学院，住所地潍坊市潍城区西环路6388号。 法定代表人：刘桂玉，院长。 委托诉讼代理人：陈法春，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人王翠娜因与被上诉人山东科技职业学院劳动争议一案，不服山东省高密市人民法院(2019)鲁0702民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王翠娜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；诉讼费用由山东科技职业学院负担。事实与理由：1、一审按年计算王翠娜的加班时间没有任何事实依据；2、一审按照每年工作2000小时计算加班费是错误的。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 山东科技职业学院未提交书面答辩意见。 山东科技职业学院向一审法院起诉请求：1、依法判决不应当支付王翠娜工资差额500元、经济补偿金11869元、2013年9月至2018年12月期间的延时加班工资47084.1元、法定节假日加班工资3646.4元。2、诉讼费用由王翠娜负担。 一审法院认定事实：王翠娜自2013年9月到山东科技职业学院处从事图书馆管理员工作。王翠娜在山东科技职业学院处工作期间，山东科技职业学院未给王翠娜缴纳社会保险。王翠娜于2019年1月3日向山东科技职业学院提出解除劳动关系。 王翠娜提供的2013年9月至2018年12月的山东科技职业学院向其发放工资的银行交易明细显示，2013年王翠娜的月平均工资为1452.5元，日平均工资为66.8元，小时工资为8.3元；2014年的月平均工资为2073.4元，日平均工资为95.3元，小时工资为11.9元；2015年的月平均工资为2364.8元，日平均工资为108.7元，小时工资为13.6元；2016年的月平均工资为2608元，日平均工资为119.9元，小时工资为15元；2017年的月平均工资为2930元，日平均工资为133.5元，小时工资为16.7元；2018年1月至5月合计发放工资12270元，平均月发放工资为2454元，2018年6月至12月合计发放工资12506元。 王翠娜提供2013年9月至2018年12月的考勤表复印件一宗。证明：1、工作日延时加班情况。2013年9月至2016年4月4日上班时间为早8点到晚20点，共计12小时，去除正常工作时间8小时，每天两小时吃饭时间，加班时间为每日两小时；2016年4月5日至2019年1月3日，工作时间为早8点到晚21点，共计13小时，去除正常工作时间8小时，每天两小时吃饭时间，加班时间为每日三小时。其中：2013年9月4日至12月29日，加班68天，每天加班2小时（其中9月7日加班0.5小时），共计加班134.5小时；2014年1月1日至12月31日王翠娜工作229天，加班229天，每天加班2小时（其中2月21日、22日、8月25、26、27、28日加班0.5小时，7月14、15、16日加班1.5小时，17、18日加班1小时），共计加班457.5小时；2015年1月1日至12月31日，王翠娜工作200天，加班200天，每天加班2小时（其中3月6日、7月20日加班1小时，7月21日加班1.5小时），共计加班397.5个小时；2016年1月1日至12月31日，王翠娜工作180天，加班171天，其中1月1日到4月4日，加班41天，每天加班2小时（其中1月16、17、18、19日每日加班0.5小时），共计加班76小时；4月5日到12月31日，共计130天，每天加班3小时（其中7月17日加班2小时，7月18日到7月22日均加班1个小时），共计加班379小时；全年共计加班455小时；2017年1月1日至12月31日，王翠娜工作183天，加班172天，每天加班3小时（其中8月25日加班2小时，10月2、3、5、6日加班1个小时），共计加班507个小时；2018年1月1日至12月31日，王翠娜共计加班229天，每天加班3个小时，共计加班687个小时。2、法定节假日加班情况，2013年9月19日中秋节、10月1日、2日，王翠娜共加班3天；2014年4月5日清明节，王翠娜共加班1天；2015年1月1日、6月20日端午节、10月1日，王翠娜共计加班3天；2016年4月5日、5月1日、6月9日端午节，王翠娜共计加班3天；2017年10月2日，王翠娜共加班1天；2018年9月24日中秋节，王翠娜共加班1天。 2019年，王翠娜向潍坊市潍城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求山东科技职业学院支付克扣的工资、加班费、经济补偿金、为其补缴社会保险。2019年3月22日潍坊市潍城区劳动人事争议仲裁委员会作出潍劳人仲案字［2019］第83号仲裁裁决书，裁决：一、山东科技职业学院支付王翠娜工资差额500元；二、山东科技职业学院支付王翠娜解除劳动关系经济补偿11869元；三、山东科技职业学院支付王翠娜2013年9月至2018年12月期间的延时加班工资47084.1元、法定节假日加班工资3646.4元；以上义务，于裁决生效之日起15日内履行完毕。四、驳回王翠娜的其他仲裁请求。山东科技职业学院不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为，王翠娜于2013年9月到山东科技职业学院处从事图书馆管理员工作，王翠娜在山东科技职业学院处工作期间，山东科技职业学院未给王翠娜缴纳社会保险，王翠娜于2019年1月3日向山东科技职业学院提出解除与山东科技职业学院的劳动关系，不违反相关法律规定，因此山东科技职业学院与王翠娜存在劳动关系的期间为2013年9月至2019年1月3日。 关于王翠娜要求山东科技职业学院支付克扣的工资问题。2018年1月至5月的工资发放明细显示，王翠娜2018年1月至5月的平均月工资为2454元，而2018年6月至12月山东科技职业学院合计发放王翠娜工资12506元，月平均发放1786.57元，少于1至5月的平均工资。山东科技职业学院称是与王翠娜协商调整了工资，王翠娜不予认可，山东科技职业学院无证据证明自己的主张，所以应按2018年1至5月的月平均工资标准支付王翠娜6至12月的工资，因此山东科技职业学院少发给王翠娜工资4672元（2454元×7个月-12506元），山东科技职业学院应补发给王翠娜。 关于解除劳动关系经济补偿金。因在王翠娜与山东科技职业学院劳动关系存续期间，山东科技职业学院未按照相关法律规定为王翠娜缴纳社会保险，并存在拖欠工资情形，所以王翠娜要求解除劳动关系，山东科技职业学院应给予王翠娜解除劳动关系经济补偿金。山东科技职业学院与王翠娜存在劳动关系的期间为2013年9月至2019年1月3日，山东科技职业学院主张5.5个月的经济补偿金不违反相关法律规定，2018年度王翠娜的平均月工资为2454元，所以山东科技职业学院应支付王翠娜解除劳动关系经济补偿金13497元（2454元×5.5个月）。 关于工作日延时加班工资问题。王翠娜为证明其工作加班情况，提供了考勤表复印件，山东科技职业学院对该考勤表不予认可，但未提供相应的王翠娜考勤表，所以山东科技职业学院应承担举证不能的法律后果，对王翠娜提交的考勤表予以采纳。山东科技职业学院提供的放假通知，主要是针对教师及学生的教学工作人员，不能以此作为王翠娜的休假证明。山东科技职业学院山东科技职业学院每年存在寒假和暑假，王翠娜作为山东科技职业学院聘用的图书管理员，也享受了一定的寒假和暑假（王翠娜自认每年有大约一个月的寒假和一个月的暑假），鉴于王翠娜的工作特点及工作中存在寒暑期休假的情况，确定王翠娜的加班时间及工资如下： 1、关于2013年9月至12月的延时加班工资。根据王翠娜提供的考勤表及陈述，2013年9月4日至12月29日，王翠娜加班68天，每天加班2小时（其中9月7日加班0.5小时），共计加班134.5小时；2013年王翠娜的小时平均工资为8.3元；因该期间无寒假和暑假，不存在补休的问题，所以该期间王翠娜的加班工资为8.3元×134.5小时×1.5=1674.53元。 2、关于2014年度的延时加班工资。根据王翠娜提供的考勤表及陈述，2014年1月1日至12月31日王翠娜工作229天，加班229天，每天加班2小时（其中2月21日、22日、8月25、26、27、28日加班0.5小时，7月14、15、16日加班1.5小时，17、18日加班1小时），共计加班457.5小时，合计王翠娜工作2289.5小时（229天×8小时+457.5小时）；按相关法律规定，王翠娜正常应工作250天（365天-104天-11天）计2000小时（250天×8小时），所以应支付加班工资的时间为289.5小时（2289.5小时-2000小时）；2014年王翠娜的小时平均工资为11.9元；所以2014年王翠娜的延时加班工资为11.9元×289.5小时×1.5＝5167.58元。 3、关于2015年的延时加班工资。根据王翠娜提供的考勤表及陈述，2015年1月1日至12月31日，王翠娜工作200天，加班200天，每天加班2小时（其中3月6日、7月20日加班1小时，7月21日加班1.5小时），共计加班397.5个小时；合计王翠娜工作1997.5小时（200天×8小时+397.5小时）；按相关法律规定，王翠娜正常应工作250天（365天-104天-11天）计2000小时（250天×8小时），所以2015年度不应支付王翠娜延时加班工资（1997.5小时＜2000小时）。 4、关于2016年的延时加班工资。根据王翠娜提供的考勤表及陈述，2016年1月1日至12月31日，王翠娜工作180天，加班171天，其中1月1日到4月4日，加班41天，每天加班2小时（其中1月16、17、18、19日每日加班0.5小时），共计加班76小时；4月5日到12月31日，共计130天，每天加班3小时（其中7月17日加班2小时，7月18日到7月22日均加班1个小时），共计379小时；全年共计加班455小时；王翠娜全年合计工作1895小时（180天×8小时+455小时）；按相关法律规定，王翠娜正常应工作250天（365天-104天-11天）计2000小时（250天×8小时）；所以2016年度不应支付王翠娜延时加班工资（1895小时＜2000小时）。 5、关于2017年延时加班工资。根据王翠娜提供的考勤表及陈述，2017年1月1日至12月31日，王翠娜工作183天，加班172天，每天加班3小时（其中8月25日加班2小时，10月2、3、5、6日加班1个小时），共计加班507个小时；合计王翠娜全年工作1971小时（183天×8小时+507小时）；按相关法律规定，王翠娜正常应工作250天（365天-104天-11天）计2000小时（250天×8小时）；所以2017年度不应支付王翠娜延时加班工资（1971小时＜2000小时）。 6、关于2018年的延时加班工资。根据王翠娜提供的考勤表及陈述，2018年1月1日至12月31日，王翠娜共计加班229天，每天加班3个小时，共计加班687个小时；合计王翠娜全年工作2519小时（229天×8小时+687小时）；按相关法律规定，王翠娜正常应工作250天（365天-104天-11天）计2000小时（250天×8小时）；所以2018年度应支付加班工资的时间为519小时（2519小时-2000小时）；2018年王翠娜小时平均工资为14.1元（2454元÷21.75÷8）；所以2018年王翠娜的延时加班工资为14.1元×519小时×1.5＝10976.85元。 所以，王翠娜2013年9月至2018年12月的延时加班工资合计为17818.96元，山东科技职业学院应予支付。 关于法定节假日加班工资。根据王翠娜提供的考勤表及陈 述，2013年王翠娜日平均工资66.8元；2013年9月19中秋节、10月1日、2日，王翠娜共加班3天；加班工资为66.8元×3倍×3天=601.2元。2014年王翠娜日平均工资为95.3元；2014年4月5日清明节，王翠娜共加班1天；加班工资为95.3元×3倍=285.9元。2015年王翠娜日平均工资为108.7元，2015年1月1日、6月20日端午节、10月1日，王翠娜共计加班3天；加班工资为108.7元×3倍×3天=978.3元。2016年王翠娜日平均工资为119.9元；2016年4月5日、5月1日、6月9日端午节，王翠娜共计加班3天；加班工资为119.9元×3倍×3天=1079.1元。2017年王翠娜日平均工资为133.5元；2017年10月2日，王翠娜共加班1天；加班工资为133.5元×3倍=400.5元。2018年王翠娜日平均工资为112.8元（2454元÷21.75）；2018年9月24日中秋节，王翠娜共计加班1天；加班工资为112.8元×3倍=338.4元。所以王翠娜法定节假日加班工资合计为3683.4元，山东科技职业学院应予支付。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第三项、第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条及相关法律、法规及政策规定，判决如下：一、山东科技职业学院山东科技职业学院支付拖欠王翠娜王翠娜工资4672元，于判决生效之日起十日内付清。二、山东科技职业学院山东科技职业学院支付王翠娜王翠娜解除劳动关系经济补偿金13497元，于判决生效之日起十日内付清。三、山东科技职业学院山东科技职业学院支付王翠娜王翠娜工作日延时加班工资17818.96元，于判决生效之日起十日内付清。四、山东科技职业学院山东科技职业学院支付王翠娜王翠娜法定节假日加班工资3683.4元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东科技职业学院负担。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，一审根据本案实际情况，结合双方当事人提交的证据，综合认定以年为单位计算王翠娜的加班时间并无不当，上王翠娜关于一审法院按年计算其加班时间错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据相关法律规定，一审认定每年工作时间为250天（365天-104天-11天），每天工作8小时，认定每年工作时间为2000小时并无不当，王翠娜关于一审认定错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，王翠娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王翠娜负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月十日 书记员 张瑞丰