广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终134号 上诉人（原审被告）：吕雪玲，女，1970年5月1日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人（原审被告）：黄耀朋，男，1970年8月16日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 共同委托诉讼代理人：谭新雄，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：周俊辰，广西欧亚嘉华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何锟，男，1984年3月2日出生，瑶族，个体户，住广西平南县。 委托诉讼代理人：李永科，广西桂庭律师事务所律师。 上诉人吕雪玲、黄耀朋因与被上诉人何锟民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2019）桂0821民初2534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 黄耀明、吕雪玲上诉请求：撤销平南县人民法院（2019）桂0821民初2534号民事判决第一、第二项，改判为上诉人仅需要偿还被上诉人借款本金47.8万元；本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，以刑事案件的审查标准作为民事案件的判断标准依据显然错误。本案应当适用2018年4月16日，中国银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合颁布银保监发【2018】10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》的规定。本案应当参考的案例为最高法（2017）民终647号，应根据出借人是否具备出借能力、出借资金来源、出借人多次作为原告提起民间借贷诉讼来认定出借人是否属于职业放贷人。一审法院对应当调查的被上诉人出借资金能力的事实未做调查，对应当调取的被上诉人在贵港市中级人民法院辖区内受理被上诉人起诉的民间借贷案件没有全部调取，对应当查询的被上诉人在各商业银行的资金流水明细没有查询，导致本案事实不清。另外，上诉人提供有平南桂银村镇银行工作人员与被上诉人共同参与本案放贷行为、共同参与金融票据兑付行为的线索，但一审法院未作调查核实。 何锟辩称，被上诉人不以放贷为主要的收入来源，出借行为不具有经营性、不特定性，一审判决依照最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，认定被上诉人并非职业放贷人是正确的。中国银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合颁布《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》【银保监发（2018）10号】仅属于多部门的内部通知文件，并非法律规定，不能作为判决的法律依据。上诉人提供的参考案例是企业放贷行为，不适用于本案的个人放贷行为的审理。被上诉人的借款来源合法，应受保护。至于银行流水，与本案无关，原审法院不予调取是正确的。本案借款合同有效。按照最高法杜万华主编、最高人民法院民事审判一庭编著《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第272-273页第三点，根据法无明文规定不禁止的原则，除非涉及刑事犯罪、严重侵害社会公共利益和扰乱金融管理秩序的，否则，一般不认定该民间借贷合同无效。综上，上诉人的上诉理由是不成立的。本案的借款合同是双方当事人的真实意思表示，不具有最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的民间借贷合同无效的情形，属于合法有效的合同。请求驳回上诉，维持原判。 何锟向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同偿还借款本金130万元及利息20.8万元（以130万元为基数，自2019年1月1日起至还清本金之日止，按月利率2%，息随本清，暂计至2019年7月31日利息为20.8万元）给原告何锟；2.判令二被告支付律师代理费58240元给原告何锟；3.本案受理费由二被告负担。庭审中，原告明确诉讼请求第1项中的利息计算为：以130万元为基数，自2019年1月1日起至还清本金之日止，按月利率2%计算。 一审法院认定事实：被告吕雪玲、黄耀朋为开发房地产需要，于2017年9月30日向原告何锟借款160万元，吕雪玲、黄耀朋出具了《借条》给原告收执，《借条》的主要内容为：今因银行还贷急需资金周转，特向何锟借到现金160万元，月利率为40‰，约定每月30日结还当月利息，借款期限自2017年9月30日起至2017年12月30日止（3个月），借款通过银行转账，收款账号为桂银行，户名廖华球，账号62×××95，借款以入账为准，若借款通过诉讼解决，所产生的一切费用（包括诉讼费、律师费、财产保全费、执行费等）由借款人负责。同日，原告分两次转账60万元、100万元至廖华球账号为88×××10的银行账户。 原告对被告提供的资金支付表中除了2017年9月30日的6.4万元（认为仅收到1.2万元）及2018年3月23日的1.6万元以外的还款记录予以认可，并确认被告于2017年10月13日还款的30万元系偿还借款本金，该院予以确认。2017年9月30日至2019年7月21日被告共还款105.4万元给原告。 2019年6月30日，原告向二被告送达了《借款逾期催收通知书》，该通知书载明：黄耀朋、吕雪玲于2017年9月30日向何锟借款本金160万元，至2019年6月30日止，黄耀朋、吕雪玲尚欠何锟逾期借款本金130万元及利息31.2万元。二被告签名确认对通知书的内容无异议。原告为本案诉讼支付了律师费58240元。 该院依原告的申请，于2019年8月21日裁定查封登记在吕雪玲、黄耀朋名下的二辆车辆、二处房产和一个车位。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。一、关于被告吕雪玲、黄耀朋应否偿还借款本息给原告的问题。原告与二被告之间的借贷行为是双方的真实意思表示，该借贷关系合法有效，该院依法予以认定。二被告辩称原告系职业放贷人，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，根据二被告提供的证据显示，2018年至2019年原告起诉的民间借贷纠纷类案件仅为4件，不足以认定原告系非法经营，亦不足以认定原告系职业放贷人。二、关于借款本金及利息的问题。二被告辩称于2017年9月30日偿还了6.4万、于2018年3月23日偿还了1.6万元给原告，但除了2017年9月30日的1.2万元外，其余6.8万元未能提供交易凭证予以证实，且原告不予认可，故该院不予采信。被告在借款当日偿还的1.2万元应当扣除本金，故实际出借本金应为158.8万元。2017年10月13日二被告偿还了本金30万元给原告，则从该日起应以128.8万元为本金计算利息，其余二被告已偿还的74.2万元，因双方未约定系偿还本金还是利息，根据先还息再还本的原则，二被告偿还的该74.2万元应当先抵扣利息再折算本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案原、被告约定的利率为月利率4%，超过了法律规定，故对于二被告已还部分利息应按月利率3%计算，归还的利息超过按月利率3%计算的部分再抵扣本金，原告诉请从2019年1月1日起按月利率2%计算利息，故利息从2019年1月1日起应按月利率2%计算。经计算，截止至2019年7月31日，二被告尚欠借款本金1181352元及利息101503元，二被告应当偿还给原告。2019年8月1日起的利息，应按月利率2%计算，二被告亦应当支付给原告。三、关于律师费的问题。原、被告双方在《借条》中约定，若借款通过诉讼解决，所产生的一切费用（包括诉讼费、律师费、财产保全费、执行费等）由借款人负责，根据《广西壮族自治区律师服务收费标准》的规定，二被告应当负担的律师费为51485.65元（计算过程：10万元×5%+40万元×4.5%+50万元×4%+282855元×3%=51485.65元），原告诉请二被告支付律师费58240元给原告，超过了51485.65元，对超过的部分，该院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告吕雪玲、黄耀朋偿还借款本金1181352元及利息（利息计算方法：截止至2019年7月31日的利息为101503元，从2019年8月1日起以1181352元为基数按月利率2%计算至实际清偿之日止）给原告何锟；二、被告吕雪玲、黄耀朋支付律师费51485.65元给原告何锟；三、驳回原告何锟的其他诉讼请求。案件受理费18896元，减半收取计9448元，财产保全费5000元，合计14448元（原告已预交），由被告吕雪玲、黄耀朋负担12300元，由原告何锟负担2148元。 本院二审期间，当事人没有提供新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案到案证据，一不能证实何锟实施了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中规定的犯罪行为而应按照刑事案件由刑法予以调整；二不能证实本案合同存在最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的民间借贷合同无效的情形而应认定合同无效；三不能证实何锟违反中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》关于“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”的规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”以及第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”等规定，应认定本案借款合同除过高利息约定外都是合法有效的。吕雪玲、黄耀朋通过向何锟借款缓解了向银行还贷的压力，获取了经济利益却主张本案借款合同无效，不愿支付约定利息的合法部分，既无法律依据也不合情理，本院依法不予支持。 综上所述，吕雪玲、黄耀朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18896元，由上诉人吕雪玲、黄耀朋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫学平 审 判 员 覃锦丽 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年二月二十八日 法官助理 李锦华 书 记 员 廖 莲