福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终828号 上诉人（原审被告）：中正环球建设有限公司，住所地福建省福州市晋安区南平东路**稻田创业小镇**创维楼7412，统一社会信用代码91350100MA34AM3C8W。 法定代表人：杨娟。 上诉人（原审被告）：杨娟，女，1985年6月28日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨清，福建瑞权律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：郑小芳，福建瑞权律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：曹智生，男，1980年7月20日出生，汉族，住福建省福州市福清市。 委托诉讼代理人：陈凡、王煜程，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人中正环球建设有限公司（以下简称“中正环球公司”）、杨娟因与被上诉人曹智生合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 中正环球公司、杨娟上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回曹智生的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用、保全费、公告费由曹智生负担。 事实和理由：一、一审剥夺上诉人的举证权利，严重违反法定程序。本案事实是，被上诉人与上诉人系共同投资关系，互相之间一直都保持联系，其对上诉人的情况是熟知的，但被上诉人在原审起诉时为达到缺席审判的非法目的，故意在起诉状中使用上诉人旧的办公地址，同时不注明上诉人的电话，导致本案一审采用公告形式送达。上诉人是在办理房产登记手续时发现房产被法院查封，经了解才到法院领取本案起诉状，此时距离法院公告送达的开庭时间仅剩三天。上诉人申请宽延举证期限，但一审不予批准，导致上诉人在开庭审理时无法提供相应证据。二、从被上诉人提供的证据看，其并未垫付多少投资款，大部分款项是余新舵和李建忠投资，被上诉人对此并无诉权。三、一审严重偏袒被上诉人，对上诉人提出的会计鉴定要求予以拒绝，将不是被上诉人的投资款判给被上诉人显然错误。四、被上诉人与余新舵、李建忠是合伙关系，其二人应当属于必要共同诉讼人，但一审未追加，遗漏当事人，属于程序违法。五、案涉协议书仅对被上诉人的付款情况进行核对，并未对上诉人已付款情况进行确认，且协议书中的部分付款明细没有依据，不能作为双方总的资金结算，不能作为定案依据。六、案涉协议书是被上诉人纠集社会人士扰乱上诉人办公场所，影响上诉人正常经营，上诉人在威逼利诱之下才与被上诉人签订，违背了上诉人的真实意思表示。 曹智生辩称，一、上诉人主张一审采用公告送达属程序违法，无事实与法律依据。答辩人在起诉时向一审法院提供中正环球公司的营业执照注册地址、杨娟的身份证住址，均属于上诉人有效证件上记载的住所地，不存在故意隐瞒的情形。二、答辩人以个人名义与上诉人签订案涉协议书并以诉讼方式向上诉人主张权利，已获得案外人余新舵、李建忠的确认同意，答辩人具有诉权。案外人余新舵、李建忠与答辩人合伙经营，共同为案涉工程垫资施工，该事实有转账记录和协议书为证，为明确债权债务关系，两人同意由答辩人代表合伙体以其个人名义与上诉人就工程款退还事宜签订协议并行使合同权利，协议书签订时两人均在场，该行为不为法律所禁止，亦无需以特定形式另行授权。三、案涉协议书约定内容具体且与事实一致，不存在歧义或违背当事人意志的情况，合法有效。答辩人与上诉人在签订案涉协议书的过程中已对账目进行详细核对，并制作了详细的对账单作为附件，各方签订协议书的动机明确，意思表示真实，形式内容合法，就各方权利义务的约定均无歧义，且上诉人已按该协议书向答辩人偿还了第一期款项6259.36元。上诉人基于对事实和协议书约定的认可，在协议书上签字确认，即应履行协议书的相应义务，其拒不履行协议的行为，应承担相应的违约责任。上诉人在一审诉讼中以数据错误、重复计算为由申请会计鉴定，显然是在滥用诉权，一审对此不予同意，并无不当。 曹智生向一审法院起诉请求判令：一、中正环球公司退还曹智生投资款共计298万元，并支付至款项实际还清之日止的利息（投资款利息按月利率2%计算，自2019年2月8日起暂计至2019年2月底为41148元）；二、中正环球公司承担曹智生为本案支付的律师代理费45000元；三、杨娟对上述第一、二项债务承担连带责任；四、中正环球公司、杨娟承担本案包括受理费、公告费、保全费、保险费在内的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月11日，曹智生与中正环球公司签订一份《协议书》（含附件）。《协议书》载明：鉴于2017年2月华润置地（厦门）房地产开发有限公司与神州长城国际工程有限公司签订了《华润置地（厦门）房地产开发有限公司厦门华润中心（2013P16地块）精装修工程01-A座写字楼公共区域合同文件》，约定由神州长城国际工程有限公司承包施工项目工程。各方在此确认，曹智生与中正环球公司合作施工上述合同项下工程且曹智生实际垫付部分工程款，现经各方协商，就曹智生与中正环球公司解除上述项目的合作及投资款退还，并由杨娟对该债务提供担保达成一致意见：一、截止本协议签订之日，曹智生在承建项目工程期间，已为项目支付投资款共计3186259.36元，该部分投资款支付情况详见协议附件（包括曹智生及代理人余新舵等向工程供货商、中正环球公司指定收款人杨文娟以及施工班组等支付的款项），各方对该情况表中曹智生已支付的相应工程款（进度款、材料款、货款等）予以确认。二、双方同意自本协议签订之日起，曹智生与中正环球公司合作关系解除，中正环球公司承诺退还曹智生已垫付的投资款。三、基于双方此前的合作关系，曹智生同意中正环球公司按以下方式分四期向曹智生退还投资款本金总额为2686259.36元。中正环球公司应分别于2018年12月31日、2019年1月31日、2019年3月31日向曹智生退还投资款6259.36元、90万元、90万元，于2019年5月9日向曹智生结清上述剩余投资款。四、中正环球公司还款过程中逾期超过7日或出现任何一期未约定按期足额付款的，即视为中正环球公司全部债务到期，曹智生应立即以2986259.36元为基数扣减中正环球公司依照本协议已退还款项后的金额，要求中正环球公司一次性向曹智生返还全额款项，并自违约之日起按月息2%的比例向曹智生支付至实际清偿完毕之日止的利息，同时有权要求中正环球公司承担曹智生为实现权利所产生的各种开支，包括但不限于差旅费、公证费、诉讼费、律师费、保险费、保全费等。五、杨娟作为保证人，为中正环球公司对曹智生负有的上述债务提供连带保证，保证担保的范围包含应退投资款、利息以及曹智生为实现债权所产生的各种开支（包括但不限于差旅费、公证费、诉讼费、律师费、保险费、保全费等）。2018年12月31日，杨娟向曹智生支付6259.36元。2019年2月10日，曹智生与上海锦天城(福州)律师事务所签订一份《委托代理合同》，曹智生委托后者处理本案案涉纠纷。2019年3月1日，曹智生依约向上海锦天城(福州)律师事务所支付了律师代理费45000元。诉讼过程中，一审法院依法传唤案外人余新舵、李建忠到庭进行调查。二人均表示其与曹智生为合伙关系，就案涉项目施工共同垫资，案涉《协议书》签订时，二人在场，《协议书》以及附件投资款支付情况均由原被告双方确认。二人同意以曹智生个人名义起诉。 一审法院认为，曹智生与中正环球公司、杨娟签订的《协议书》，中正环球公司、杨娟辩称《协议书》未经余新舵、李建忠确认且《协议书》结算数额有误，但经传唤，余新舵、李建忠均认可曹智生签订《协议书》的行为，且案涉《协议书》内容具体、条款清晰、形式完整，中正环球公司、杨娟在《协议书》上签字确认，应视为其对《协议书》内容已充分了解，因此中正环球公司、杨娟的辩称，不予采信。案涉《协议书》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定全面履行各自义务。现中正环球公司未能依约返还投资款，曹智生请求其按照《协议书》约定，在扣除已返还款项后一次性返还剩余投资款298万元，予以支持。因中正环球公司未能及时付款，曹智生有权请求其按照《协议书》约定支付利息损失。另中正环球公司还应按照《协议书》约定承担曹智生的律师费损失。杨娟自愿对中正环球公司的债务提供连带责任保证，其亦应承担连带还款责任，其承担保证责任后，有权向中正环球公司追偿。 一审判决：一、中正环球公司应于判决生效之日起十日内向曹智生返还投资款298万元及支付利息（利息以298万元为基数，按照月利率2%，自2019年2月8日计付至款项实际还清之日止）；二、中正环球公司应于判决生效之日起十日内向曹智生支付律师费45000元；三、杨娟对中正环球公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿的保证责任，杨娟承担保证责任后有权向中正环球公司追偿。案件受理费31329元、财保费5000元、公告费300元，由中正环球公司、杨娟负担。 二审中，中正环球公司、杨娟向本院提交四份证明材料：1、电子银行回单（李建忠）；2、电子银行回单（余新舵）；3、劳务分包合同；4、付款材料。曹智生质证认为，证明材料1、2的形成时间均是双方签订协议书之前，不能作为对抗双方协议书对账结果的依据；对于证明材料3、4的证明对象有异议，该工程是由上诉人进行施工运作，协议书的内容约定仅是对方接管该工程后收回的代垫款项，关于超付部分款项是在协议书签订接管工程之后，不能作为拒付的理由。经审查，中正环球公司、杨娟未于庭后十日内向本院提交证明材料的原件以供核对，证明材料的真实性无法确认，故不作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，原审立案起诉时，“福建省福州市晋安区南平东路98号稻田创业小镇Ａ8号创维楼7412”系中正环球公司的注册住所地，“河北省三河市燕郊开发区”是杨娟的户籍所在地，前述两地址分别是中正环球公司、杨娟的法定住所地，一审在向前述两地址邮寄送达应诉材料未果的情况下采用公告送达的方式，送达程序并无不当。 中正环球公司、杨娟上诉主张案涉《协议书》系受曹智生威逼利诱签订，但在案并无相关证据能予佐证，故对该上诉主张，本院不予采信。中正环球公司、杨娟在《协议书》上签章确认，即表明其对协议内容充分了解，协议书上的款项数额亦经各方核算确认，现中正环球公司、杨娟又以数字错误为由申请会计鉴定与其在协议书上的签章确认行为相悖，故对该申请，本院不予准许。至于中正环球公司、杨娟上诉主张案涉合伙款项大部分是由余新舵、李建忠投资，曹智生对本案无诉权的问题。本院注意到，一审就此问题已通知余新舵、李建忠到庭接受调查，余新舵、李建忠确认其与曹智生系合伙关系且就案涉项目施工共同垫资，并同意以曹智生个人名义起诉，况且协议书的签订主体亦是曹智生，故曹智生提起本案诉讼主体适格，原审亦未遗漏必要诉讼当事人。 综上，中正环球公司、杨娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费31329元，由中正环球公司、杨娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 华 审 判 员  陈 辉 审 判 员  林星星 二〇二〇年三月三十日 法官助理  陈 曦 书 记 员  江焰星