四川省盐亭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0723民初1471号 原告：马文彬，男，汉族，生于1975年11月26日，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：冯朝柏，盐亭县金剑法律服务所法律工作者。 被告：中九建工集团有限公司。住所地：绵阳市高新区石桥铺绵阳高新国际创意联邦电商产业园******。 法定代表人：李正江，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：衡尧，四川临龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王泠洁，四川临龙律师事务所律师。 被告：盐亭百惠通物流有限公司。。住所地：盐亭县商务和招商局 法定代表人：谢秀珍，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙唯，女，汉族，系该公司员工。 被告：佟代斌，男，汉族，生于1965年12月8日，住四川省绵阳市游仙区。 特别授权诉讼委托代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。 原告马文彬与被告中九建工集团有限公司（以下简称中九建工公司）、盐亭百惠通物流有限公司（以下简称百惠通公司）、佟代斌建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月日立案受理后，2019年10月16日，原告马文彬当庭放弃对百惠通公司、佟代斌的诉讼请求，本院予以确认。本院依法适用简易程序于分别与2019年10月16日，2019年12月4日，2020年3月10日公开开庭进行了审理。原告马文彬及其诉讼代理人冯朝柏，被告中九建工公司诉讼委托代理人衡尧、盐亭百惠通公司诉讼委托代理人孙唯、佟代斌及其诉讼委托代理人蒲泽兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马文彬本院提出诉讼请求：1.依法判令被告承担连带偿还原告工程欠款1102530元；2.被告支付原告履约保证金50000元；3.被告支付原告违约金5%共计75000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月18日，中九建工公司将百惠通西部农贸物联港一期（一标段）工程发包给被告佟代斌，佟代斌将该工程转包给马文彬。该工程2018年8月30日完工，2017年7月工程竣工验收合格，2017年2月、2017年5月佟代斌分别向原告马文彬支付工程款14万元、30万元，共计支付44万元，尚欠原告马文彬工程款1102530元至今未付，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。 被告中九建工公司辩称，中九建工公司与被告佟代斌签订铝合金窗、、地弹门制作安装合同由甲方提供玻璃并不属于基本建设合同其性质为承揽合同而非建设工程施工合同，合同合法有效，原告不能突破合同相对性向中九建工公司主张权利；合同签订双方为中九建工公司与佟代斌，原告马文彬系案涉工程驻工地代表，其行为属于佟代斌授权的职务行为，马文彬需向人民法院提供其为实际施工人的证据才能将中九建工公司列为本案被告；案涉工程业主单位系百惠通公司，百惠通公司为发包人，若认定马文彬为工程实际施工人，百惠通公司应当在欠付工程款范围内承担责任，佟代斌应当在承担工程款支付义务，中九建工公司未与马文彬建立合同关系，不应当承担连带付款义务。 被告百惠通公司辩称，百惠通公司作为工程发包人，中九建工公司作为承包人，依据相关司法解释，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，百惠通公司已经通过债转股的方式，向中九建工公司支付工程款，履行全部工程款支付义务，不应当再承担责任。 被告佟代斌辩称，原告马文彬与被告佟代斌系合伙关系，是两人共同与中九建工签订铝合金窗、、地弹门制作分包和安装合同；根据分包合同约定，承包方包工包料，仅仅不含窗玻璃，该合同应为建设施工合同而非承揽合同，承揽合同时承揽人不提供任何材料；2018年1月31日，基于案涉项目，原告马文彬与被告佟代斌签订债权债务转让协议，佟代斌将其在案涉项目享有的债权债务全部转让给马文彬，至此退出该工程项目，综上，被告佟代斌的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以认可并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2015年5月7日，百惠通公司与中九建工公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定百惠通公司将工程名为百惠通·西部农贸物联港一期项目22#楼的全部工程内容发包给中九建工公司承建。2016年，中九建工公司与佟代斌、马文彬签订《铝合金窗、、地弹门制作安装分包合同》该合同主要载明：“······第一条工程概况1、工程名称：百惠通·西部农贸物联港一期（一标段）2.工程地点：绵阳市盐亭县3、工程内容：铝合金窗、、地弹门制作安装4承包范围：包工包料（不含窗玻璃、玻璃由甲提供）4、工期：开工日期：2016年3月18日竣工日期：2016年4月30日5、质量要求：达到“合格”，标准······第十三条合同价款一、合同总价款约为：1139465.70元，最终是结算价为准1、综合平米单价汇总表：序号1项目名称铝合金窗单位m²数量3570.63单价150.00合价（元）535594.50元备注序号2项目名称无骨架玻璃幕墙单位m²数量2210.64单价90.00合价（元）198957.6备注序号3项目名称铝合金地弹门单位m²数量1446.12单价280.00合价（元）404913.6备注合计1139465.70······（2）、竣工后按实际完成产品的工程量；（工程量的计算以窗的框外围面积计算，，地弹门按框外围面积计算无骨架玻璃幕墙按边框内面积计算）······”。双方在甲方、乙方处分别盖章签名捺印。2017年10月23日，中九建工有限公司与百惠通公司签订《债权转股权协议书》，双方约定中九建工公司持有百惠通公司91.87%股份，享受股东权益，不再享受债权人权益。2018年1月31日，中九建工公司与佟代斌、马文彬签订《债权债务转让协议》，该协议主要约定佟代斌欠付马文彬449275.4元工程款，同时佟代斌将其一标段铝合金窗、、地弹门制作安装工程的所有后期剩余应收工程款转让给马文彬用以抵付其所欠工程款根据原告、被告双方提交的《四川省房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案书》显示，案涉工程于2017年7月21竣工验收。庭审中，原告马文彬当庭放弃对百惠通公司、佟代斌的诉讼请求，本院予以确认。2019年12月4日，中九建筑公司申请对马文彬承建的盐亭百惠通物联港1-3号楼、10-18号楼实际施工作业工程项目以及面积进行鉴定，本院委托绵阳市明信房地产测绘有限公司对上述申请进行鉴定测绘，2020年1月19日，绵阳市明信房地产测绘有限公司出具绵明信法测报（2020）第001号面积测绘报告，测绘综合结果为：：地弹门钢化玻璃，铝合金窗总面积：6825.67m²，其中：：地弹门面积1445.99m²、钢化玻璃面积：2188.05m²、铝合金窗面积：3191.63m²。2019年12月9日，本院依职权委托案涉工程设计公司四川中颐建筑设计院有限责任公司向本院出具关于讼争项目的说明，四川中颐建筑设计院有限责任公司向本院出具《关于门联窗的说明》：“我公司受盐亭百惠通物流有限公司委托设计的百惠通·西部农贸物联港一期工程12#楼幕墙工程，建施2/5中设计的MLC4127、MLC5430、MLC3927、MLC4227均为门联窗，门联窗立面图中已明确标注铝合金地弹门的尺寸为1800mmm（宽）*2700mm（高），其余部门为钢化玻璃固定窗（详附图）。”2020年3月10日，本案审判人员与原告马文彬、被告中九建工公司诉讼委托代理人衡尧等共同前往案涉工程项目进行实地查看并拍照存档。原告马文彬与被告中九建工公司对双方签订的《铝合金窗、、地弹门制作安装分包合同》中关于铝合金窗项目的数量和价款均无异议对无骨架玻璃幕墙以及铝合金地弹门的数量和价款存在较大分歧，遂引发本案诉讼。 本院认为，本案的焦点为案涉工程中无骨架玻璃幕墙与铝合金地弹门的区分与面积计算。依照原告马文彬与被告中九建工公司签订的《铝合金窗、、地弹门制作安装分包合同》第十三条第一款中约定项目名称共计三项分别为：铝合金窗、无骨架玻璃幕墙、铝合金地弹门。根据《面积测绘报告》中测量各项目面积与案涉工程设计公司四川中颐建筑设计院有限责任公司出具的《关于门联窗的说明》表述同时结合该《说明》附图中对地弹门的标注，案涉工程中地弹门应为被铝合金门框镶嵌并附带砂光不锈钢拉手的部分，其两边为支撑固定该地弹门的钢化玻璃，该钢化玻璃面积与《铝合金窗、、地弹门制作安装分包合同》中第十三条第一款施工项目名称中无骨架玻璃幕墙面积大致相同为2188.05m²；另外，依据本院审判人员前往案涉工程处实地查看与名词解释，，地弹门是内外可自由开启的一种门本院审判人员在实地查看时发现，案涉工程处装有被铝合金门框镶嵌并附带砂光不锈钢拉手的门扇部位可自由开启，据此，本院认定，案涉工程中铝合金地弹门的面积为1445.99m²，其余部分为无骨架玻璃幕墙，面积为：2188.05m²，铝合金地弹门总计价款为404877.2元；无骨架玻璃幕墙总计价款为：196924.5元；铝合金窗面积为：3191.63m²，总计价款为：478744.5元，合计工程价款为：1080546.2元。庭审中，被告中九建工公司出具领款单证实已向原告马文彬支付工程款444275.4元，原告马文彬对此无异议，应在欠付工程款项中予以扣除，本院予以认可；关于被告中九建工公司主张已支付的工程款与代付工资，因原告马文彬不予认可且无其他证据佐证，本院不予认可；关于原告马文彬请求退还履约保证金50000元的诉讼请求，因佟代斌已将案涉工程的全部债权债务转让给原告马文彬，故该项请求，本院予以支持；依照双方签订的《铝合金窗、、地弹门制作安装分包合同》中第二十二条规定被告中九建工公司在原告马文彬按约履行完自身义务后，未及时支付工程款，构成违约，应当承担违约责任，违约金计算为：31813.54元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第八十条、第八十四条、第九十一条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告中九建工集团有限公司在本判决生效后向原告马文彬支付工程款636270.8元； 二、由被告中九建工集团有限公司在本判决生效后向原告马文彬退还履约保证金50000元； 三、由被告中九建工集团有限公司在本判决生效后向原告马文彬支付违约金31813.54元； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案减半收取案件受理费7924元，由被告中九建工集团有限公司负担5490.42元，原告马文彬负担2433.58元（此款原告在起诉时已预交，被告在履行本判决时一并向原告支付）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员 蒲 进 二〇二〇年三月十三日 书记员 唐楚涵