常州市钟楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0404民初618号 原告（被告）：常州西鼎机械设备安装工程有限公司，住所地常州市钟楼区西林街道凌家塘三八桥南。 法定代表人：吕海根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐静，江苏友联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴云，江苏友联律师事务所律师。 被告（原告）：杨永忠，男，1968年11月29日生，汉族，住溧阳市。 委托诉讼代理人：徐旭东，江苏平凌律师事务所律师。 原告（被告）常州西鼎机械设备安装工程有限公司（以下简称为“西鼎公司”）与被告（原告）杨永忠劳动争议一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。西鼎公司委托诉讼代理人徐静以及杨永忠委托诉讼代理人徐旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西鼎公司向本院提出诉讼请求：1、判令撤销常钟劳人仲案字（2019）第211号仲裁裁决书第二、三、四、五项裁决，并依法改判西鼎公司支付杨永忠停工留薪期间工资25433.33元，一次性伤残补助金47490元，2018年5月2019年12月伤残津贴59500元且自2020年1月起按月支付杨永忠直至其达到退休年龄，住院期间护理费1980元；2、本案诉讼费用由杨永忠承担。事实和理由：一、常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为“钟楼劳动仲裁委”）认定杨永忠的工资标准为4777元没有事实和法律依据，应当认定为3500元。杨永忠于2017年3月中旬进入西鼎公司从事安装辅助工岗位，双方约定工资为每月3500元。截至2017年9月15日，西鼎公司已按约将杨永忠工作期间的工资共计21000元全部支付给杨永忠。杨永忠自2017年3月中旬至2017年9月中旬工作时间为6个月，西鼎公司共计向杨永忠发放21000元工资，也正说明杨永忠工资为每月3500元。但钟楼劳动仲裁委却认定杨永忠的工资标准为受伤年度本地统筹职工月平均工资4777元，明显过高，杨永忠的岗位系安装辅助工，从事的是辅助工作，其并没有从事专业安装工作，钟楼劳动仲裁委应当按实际工资每月3500元来认定。二、按照工资标准为3500元计算，杨永忠停工留薪期工资为25433.33元，一次性伤残补助金为47490元,2018年5月至2019年12月伤残津贴为59500元且自2020年1月起按月支付杨永忠直至其达到退休年龄，住院期间的护理费为1980元。综上所述，原仲裁裁决没有事实依据，适用法律错误，裁决显失公平。现西鼎公司为维护自身合法权益，故向本院提起诉讼，望判如所请。 杨永忠辩称，一、对于西鼎公司主张的工资标准为每月3500元，无任何事实和法律依据，杨永忠在工地上从事电焊操作工，结合市场对于农民工的自身价值，西鼎公司给付其每天250元符合市场行情，故其工资标准应为每月7500元；二、对于西鼎公司要求按照每月3500元计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金及2018年5月至2019年12月且自2020年1月起按月支付伤残津贴不符法律规定；三、关于住院期间的护理费西鼎公司主张以每天60元计算，无事实和法律依据。综上，西鼎公司主张的事实没有相应的法律依据来支撑，故请求依法驳回其诉请。 杨永忠并向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方劳动关系；2、判令西鼎公司一次性支付伤残津贴841500元、生活护理依理费637920元，支付停工留薪期工资54500元，一次性伤残补助金187500元；3、判令西鼎公司支付给杨永忠的40010元不属于工伤保险待遇，依法不应当予以扣除；4、判令西鼎公司依法支付交通费10000元。事实和理由：一、《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一至四级的，应当保留劳动关系，退出工作岗位。从保护劳动者权益的角度出发，是否解除劳动关系的选择权在于劳动者，具体到本案，在杨永忠2017年9月13日受伤后及2018年4月21日被认定为工伤后，西鼎公司一直未履行为杨永忠缴纳社会保险等法定义务，特别是在杨永忠申请劳动仲裁后西鼎公司以伤残等级过高、护理依赖过高为由故意申请复核，拖延时间，而不是以积极的姿态与杨永忠进行协商，也不为杨永忠缴纳社会保险，杨永忠有理由认为西鼎公司有不诚信履行义务的行为，且有拖延逃避义务及履行困难的可能，故杨永忠为维护自身合法利益，完全有理由主张解除合同，一次性要求西鼎公司进行赔偿并解决双方的争议。二、仲裁裁决援引劳社部发（2004)18号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条之规定认为不能申请一次支付伤残津贴及生活护理费是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，结合本案，西鼎公司没有为杨永忠缴纳社会保险，杨永忠有理由解除劳动合同。该条也明确选择一次性还是长期支付权利在于劳动者，杨永忠在申请劳动仲裁时已经明确选择一次性解决，但是仲裁机构以西鼎公司不同意且杨永忠不属于跨省流动的劳动者为由不予支持解除劳动关系且不能申请一次性支付伤残津贴及生活护理费是错误的。三、关于仲裁裁决在西鼎公司支付的一次性伤残补助金中扣除40010元的问题，该40010元系支付杨永忠的工资及为处理事故补贴的食宿及交通费，事实上与本案无关，该40010元不应当予以扣除。四、对于交通费不予支持也是错误的，从手术后到现在结合杨永忠的伤势治疗的情况，杨永忠确实支付了交通费用，该费用依法应当予以支持。故杨永忠向本院起诉，请依法予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了常钟劳人仲案字[2019]第211号仲裁裁决书及本院调取的认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、入院记录、出院记录等证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的陈述、上述证据材料等证据，本院予以确认、在卷佐证，并据此认定事实如下：杨永忠于2017年入职西鼎公司，双方未签订劳动合同，西鼎公司亦未为杨永忠缴纳社会保险。2017年9月13日，杨永忠在西鼎公司承接的河北崇羌热力有限公司安装工程工地工作时被机器强力负压吸引后撞伤。当日经威县人民医院诊断为口面部复杂外伤，上下颌骨骨折，双侧肺挫伤，双侧液气胸，双侧多发骨骨折，广泛皮下气肿，C2、C4椎体右侧横突骨骨折，Tl、T2椎体骨折伴随脊髓损伤，双下肢不全瘫。2018年3月5日，经常州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年4月21日，经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级。2019年4月20日，经常州市劳动能力鉴定委员会复核为伤残二级。2019年7月30日，经常州市劳动能力鉴定委员会再次复核为伤残二级。2018年6月23日，经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分生活自理障碍。2019年7月20日，经常州市劳动能力鉴定委员会复核为大部分生活自理障碍。2019年10月22日，经常州市劳动能力鉴定委员会再次复核为大部分生活自理障碍。杨永忠受伤后，西鼎公司为其请了护工进行护理，但尚余33天未请护工、未支付护理费用。杨永忠为治疗所受工伤，共计产生可由发票证明的医疗和康复费用57060.69元，西鼎公司已经支付22067.87元。 2019年2月21日，杨永忠向钟楼劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、解除与西鼎公司的劳动关系；2、各项工伤保险待遇共计1827498.69元（其中医疗费54798.69元、停工留薪期工资54500元、一次性伤残补助金187500元、伤残津贴841500元、住院期间护理费29680元、生活护理费637920元、住院伙食补助费11600元、交通费10000元）。杨永忠当庭变更仲裁请求，住院期间护理费变更为3498元，住院伙食补助变更为12350元。钟楼劳动仲裁委经审理于2020年1月21日作出常钟劳人仲案字[2019]第211号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠医疗费34992.82元；二、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠停工留薪期工资34712.87元；三、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠一次性伤残补助金79415元；四、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠2018年5月至2019年I2月的伤残津贴103644元，且自2020年1月起，西鼎公司按照国家有关规定按月支付杨永忠的伤残津贴，并按照相关规定每年对津贴标准进行调整；五、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠住院期间的护理费2640元；六、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠2018年7月至2019年12月的生活护理费50040元，且自2020年1月起，西鼎公司按照国家有关规定按月支付杨永忠的生活护理费，并按照相关规定每年对护理费标准进行调整：七、自本裁决书生效之日起十五日内，西鼎公司一次性支付杨永忠伙食补助费4940元；八、对杨永忠的其他仲裁请求，不予支持。西鼎公司、杨永忠对上述仲裁裁决不服，先后向法院起诉，要求判如所请。 庭审中，双方均认可停工留薪期为218天，杨永忠住院天数为247天；双方均明确表示对仲裁裁决的第一项、第六项、第七项无异议。 西鼎公司陈述：杨永忠于2017年3月份入职，岗位为安装辅助。杨永忠的工资标准为每月3500元，每月先发放生活费现金1000元，在2017年3月至8月期间共计支付受伤前工资21000元（现金每月1000元、其中一个月又领取2000元现金、转账三次陈彩娣13000元）；杨永忠发生工伤后，西鼎公司分别于2017年9月30日、10月15日、11月、12月6日、2018年1月20日、1月30日、2月12日、4月18日向杨永忠支付工伤待遇2000元、5000元、9010元、3000元、3000元、5000元、5000元、8000元，总计40010元。 杨永忠陈述：杨永忠于2017年1月份入职，岗位为电焊操作工，每天工资250元，有一天算一天；对于西鼎公司陈述的21000元工资，杨永忠实际只领取到17000元，分别为2017年4月18日1000元、7月15日1000元、8月7日现金2000元，转账的13000元；对于西鼎公司陈述的40010元，其中9010元是杨永忠家属到河北向西鼎公司主张权利后，经与发包方老板协商，作为杨永忠家属往返河北的车费和食宿费的补偿，其中8000元是杨永忠在河北威县工地的工资，其余费用确实收到了。 本院认为，杨永忠于2017年9月13日遭受事故伤害且被认定为工伤，西鼎公司作为用人单位，未为杨永忠缴纳社会保险，应向杨永忠支付工伤保险待遇损失。 关于杨永忠主张解除与西鼎公司的劳动合同关系，并要求西鼎公司一次性支付伤残津贴、生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，伤残津贴按月发放。虽然江苏省劳动和社会保障厅《关于实施若干问题的处理意见》[苏劳社医（2005）6号]第二十四条规定，在尚未参加工伤保险的用工单位中，因工致残被鉴定为一至四级的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用工单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系。但该意见已被江苏省人力资源和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》[苏人社规（2016）3号]所废止，且后者亦未作出可一次性享受工伤待遇的规定，结合西鼎公司作为用人单位不同意解除劳动关系并一次性赔付的事实，本院对杨永忠要求一次性主张伤残津贴及后期护理费，不予支持。至于杨永忠主张的西鼎公司法定代表人变更，并不必然导致西鼎公司偿付能力的降低，杨永忠以此要求西鼎公司一次性赔付，亦不成立。 关于杨永忠的工资标准，杨永忠陈述按每天250元计算，西鼎公司陈述杨永忠工资为每月3500元，双方均未提供充分证据予以证明。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。参照常州市人力资源和社会保障局《关于调整2017年度常州市工伤保险有关待遇的通知》[常人社发（2017）258号]第四条规定，本院认定杨永忠的工资按2017年常州市统筹职工月平均工资标准计算，即4777元。结合停工留薪期218天，本院确定杨永忠可享受的停工留薪期工资为34712.87元。 关于一次性伤残补助金，杨永忠可享受的待遇为25个月的本人工资，即119425元。西鼎公司陈述已支付工伤待遇40010元，杨永忠对金额无异议，但认为该款项系受伤前未结清的工资及受伤后家属的食宿、交通补助，但并未提供证据予以证明，本院认定该40010元系西鼎公司先行予以支付的伤残补助金，故西鼎公司尚需支付杨永忠一次性伤残补助金79415元。 关于伤残津贴、生活护理费，依据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第四十条规定，生活大部分不能自理的护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%；二级伤残的伤残津贴标准为本人工资的85%，发至职工达到退休年龄并办理退休手续；伤残津贴、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施办法》第三十条第一款、第三十一条规定，因工致残一次性伤残补助金、工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发；伤残津贴、生活护理费由设区的市社会保险行政部门会同财政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。杨永忠于2018年4月21日被鉴定为工伤二级，2018年6月23日被鉴定为大部分生活自理障碍，故西鼎公司应当自2018年5月起至杨永忠达到退休年龄并办理退休手续止按月向其计发伤残津贴，自2018年7月起按月向其计发生活护理费。参照常州市人力资源和社会保障局《关于调整2018年度常州市工伤保险有关待遇的通知》[常人社发（2018)263号]、《关于调整2019年度常州市工伤保险有关待遇的通知》[常人社发（2019)144号]，杨永忠2018年5月至12月的伤残津贴标准为每月4329.45元（4777*85%+269),2019年的伤残津贴标准为每月4556.45元（4329.45+227)，故本院确定杨永忠2018年5月至2019年12月的伤残津贴为89313元(4329.45*8+4556.45*12)；杨永忠2018年7月至12月的生活护理费标准为每月2658元，2019年为每月2886元，故本院确定杨永忠2018年7月至2019年12月期间的生活护理为50580元（2658*6+2886*12)。对于自2020年1月起的伤残津贴、生活护理费，西鼎公司应按照按当地社会保障行政部门发布的调整通知，分别按月向杨永忠计发。 关于住院费，杨永忠共花费57060.69元，西鼎公司已经支付22067.87元,且对于剩余的34992.82元无异议，其应当及时予以支付。关于住院期间的伙食补助费，参照常州市《市政府办公室关于明确我市工伤住院伙食补助费以及跨统筹地区就医交通费、食宿费支付标准等有关事宜的通知》[常政办发（2011）88号]第一条之规定，伙食补助费标准应为每天20元，结合双方均认可的住院天数247天，西鼎公司需向杨永忠支付伙食补助费为4940元。 关于住院期间的护理费，考虑杨永忠的伤残程度，本院酌定按照每天80元计算，结合双方认可尚未支付的天数33天，西鼎公司尚需向杨永忠支付的住院期间护理费为2640元。关于交通费，杨永忠虽大部分治疗在常州进行，但受伤事故发生在河北，且曾在当地治疗，考虑其伤残程度及返常需要，本院酌情予以支持2000元。 因调解不成，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条、《江苏省工资支付条例》第五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下： 一、常州西鼎机械设备安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杨永忠支付医疗费34992.82元、停工留薪期工资34712.87元、一次性伤残补助金79415元、伤残津贴为89313元、生活护理费50580元、护理费2640元、伙食补助费4940元、交通费2000元，合计298593.69元； 二、常州西鼎机械设备安装工程有限公司自2020年1月起于每月月底前按月支付杨永忠伤残津贴（伤残津贴实际金额低于月最低工资标准的，按最低工资标准计发，该数额按当地社会保障行政部门发布的调整通知作相应调整），直至杨永忠达到退休年龄并办理退休手续； 三、常州西鼎机械设备安装工程有限公司自2020年1月起于每月月底前根据常州地区上年度职工月平均工资的40%按月支付杨永忠生活护理费（该数额按当地社会保障行政部门发布的调整通知作相应调整），直至杨永忠失去领取条件； 四、驳回常州西鼎机械设备安装工程有限公司及杨永忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按规定向该院预交上诉案件受理费。 审 判 员 刘金霞 二〇二〇年三月三十日 法官助理 崔东辉 书 记 员 赵倩虹