广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终154号 上诉人(一审原告):广西园丰牧业集团股份有限公司。住所地：广西灵山县灵城街道江南路东路**。统一社会信用代码：91450700745121106F。 法定代表人：潘焕枢，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈文伍,广西拓展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭祖禄，男，1968年8月10日出生，汉族，灵山县居民。 被上诉人(一审被告):广西新宇达环保科技有限公司。住所地：广西南宁市高新四路**。统一社会信用代码：91450100759755273J。 法定代表人：程明明，该公司经理。 委托诉讼代理人：熊瑞阳，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋邵龙，广西欣源律师事务所实习律师。 上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司与被上诉人广西新宇达环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司的委托诉讼代理人陈文伍、谭祖禄,被上诉人广西新宇达环保科技有限公司熊瑞阳、蒋邵龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司的上诉请求：1、撤销（2019）桂0721民初1077号民事判决，判决支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审对主要案件事实认定错误，导致判决结果错误。一审认定“2017年12月12日，原告方工程项目负责人陈强与被告方工程项目负责人林小超组织双方对设备进行了调试。当日，被告将调试好的工程设备移交给原告，双方签立了移交清单。此后双方对合同的履行发生纠纷”。该事实的认定依据是《广西新宇达环保科技有限公司签认单》，但该证据上被上诉人的工程项目负责人林小超明确写明“3、现为细菌驯化阶段，驯化过程需要时间，驯化过程需业主派专人管理并看护现场所有设备”，很显然，该移交清单是移交设备给上诉人代为看管，细菌驯化未有完成，细菌驯化是否成功还是未知数，在这个时候不可能进行设备达标调试，不可能把污水处理达到合同约定的排放标准，这只不过是设备运转调试，设备运转了不等于就能生产出合格产品。而一审法院就据此认定“当日，被告将调试好的工程设备移交给原告”是明显的生活常识认识错误，以此错误推导出“2018年1月11日，应视为涉案工程最终验收合格”，从而作出错误的判决。再者，一审判决只认定“此后双方对合同的履行发生纠纷”，因何发生纠纷没有查明。事实上，2017年12月12日工程峻工，原告方工程项目负责人陈强与被告方工程项目负责人林小超组织双方对设备运转、表面质量情况进行调试并交由上诉人看管，并没有强调出水水质符合合同要求，合同的目的是出水水质迖到排放标准的设备。此后，经被上诉方多次调试仍未能达到污水排放标准，在被上诉方确认设备不能生产出符合污水排放标准的出水后，被上诉方于2018年4月23日提出解除合同，上诉方2018年4月29日答复同意解除合同，然后只是对拆除设备、折价、遐款等方案未能协商一致，而发生纠纷。一审判决认定“应视为涉案工程最终验收合格”就失去了事实和依据。综上，本案双方当事人均没有认为设备出水水质达到排放标准，工程合格，而一审法院推定合格，违反了辩论原则。恳请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人广西新宇达环保科技有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告立即排除妨碍，移除其在原告灵山县那隆猪场300T/天废水处理项目工程土地上所建设的设备固件及其他附着物，恢复场地原状；2、判令被告全额返还工程预付款460000元；3、判令被告支付违约金131100元（以合同总价款1150000元为基数，按每日万分之六从2017年10月18日起计至2018年4月28日止共190天，每天690元）；4、案件受理费由被告负担。 一审法院审理并确认以下事实：被告新宇达公司成立于2004年3月4日，并领取了营业执照，经营范围是环保工程（土建设工、安装）等。2017年7月11日，原告园丰牧业公司与被告新宇达公司签订了一份编号为“YFNL201706-25”、合同名称为“那隆猪场300T/天废水处理项目工程”的《工程施工承包合同》，约定由被告承建施工“那隆猪场300T/天废水处理项目工程”；由被告以包工包料（含税）的方式承包施工；合同第三条约定工期为：自被告收到原告第一笔工程预付款后90天内完成，若出现恶劣天气等不可抗拒因素或者因原告耽误工期的，工期则相应顺延；合同第六条约定工程含税总价款为1150000元；合同第七条约定：本工程施工调试完毕后，由原告在10天内协调组织验收，由原告负责办理相关的检验手续，工程施工、调试完毕后30天内，原告必须对工程进行验收，否则视为工程为最终验收合格；合同第八条约定：合同生效后三天内，原告预付合同总价款的30%即345000元给被告，工程验收收合格后15天内支付工程款达到95%，剩余5%留作保证金；合同第十条违约责任：工程不能按合同规定的工期交付使用的（原告及自然灾害等原因除外），被告向原告偿付逾期违约金，每逾期一天按合同总造价的万分之六计算违约金，违约金在工程款中扣除。合同签订后，原告按约定分别于2017年7月19日、2017年10月16日预付工程款345000元、115000元给被告。2017年12月8日，被告向原告出具了《广西新宇达环保科技有限公司签认单》，安排人员到现场与原告方对安装好的工程设备进行安装调试。2017年12月12日，原告方工程项目负责人陈强与被告方工程项目负责人林小超组织双方对设备进行了调试。当日，被告将调试好的工程设备移交给原告，双方签立了移交清单，所移交的设备为：黑膜池；一体化设备一套；设备房里所有设备；酸化池和黑膜池提升泵4台；运行手册一份；合格证2张；设备合格证若干。此后双方对合同的履行发生纠纷。2018年4月8日，原告与广东益康**环保科技有限公司签订了《那隆猪场300T/d污水处理设备安装工程合同书》，另行建造一套污水处理系统，现该系统已投入使用。经该院现场勘验，查明原告已使用了被告建造的黑膜池。2018年4月23日，被告向原告发出了《关于那隆猪场300T/天废水处理项目工程工作联系函》，被告提出解除合同，并提出移除一体化设备、风机、水泵；对不可拆除的黑膜沼气池、设备间等基建，可以保留在现场继续使用，相应折价200000元；原告已支付的预付款，在扣除折价款后8个月内分批返还。2018年4月29日，原告复函给被告同意解除合同，但不同意被告的其他要求。2018年7月2日，原告以上述的诉讼请求、事实及理由诉至该院，请求：1、判令被告立即排除妨碍，移除其在原告灵山县那隆猪场300T/天废水处理项目工程土地上所建设的设备固件及其他附着物，恢复场地原状；2、判令被告全额返还工程预付款460000元；3、判令被告支付违约金131100元（以合同总价款1150000元为基数，按每日万分之六从2017年10月18日起计至2018年4月28日止共190天，每天690元）。该院于2018年10月23日作出“（2018）桂0721民初1043号”《民事判决书》，判决驳回原告园丰牧业公司的诉讼请求。园丰牧业公司不服判决，上诉至广西壮族自治区钦州市中级人民法院。2019年3月26日，钦州市中级人民法院经审理后作出“（2019）桂07民终127号”《民事裁定书》，裁定撤销该院（2018）桂0721民初1043号民事判决，发回该院重审。案件在审理过程中，经该院释明，要求被告对已完成的建设工程的质量及工程造价进行司法鉴定。被告表示不申请对已完成的建设工程的质量进行司法鉴定，仅申请对已完成的建设工程的造价进行司法鉴定。该院依法委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司对被告上述申请事项进行鉴定。2019年9月25日，该公司向该院出具《关于鉴定工程退材料的说明函》，认为由于当事人无法提交相应的土建建筑图、结构图以及合同包干价配套使用的设备工艺详细流程图（缺少管道具体走向等），也存在因为被隐蔽无法进行现场勘查的内容，根据《建筑工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）3.3.6条第1点，提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，不能对请求事项进行鉴定，从而将相关材料退回了该院。经该院现场勘验，被告所建设的基建工程及安装的设备，除黑膜池原告正在使用外，其他设备原告没有使用。 一审法院认为：原告与被告签订的“那隆猪场300T/天废水处理项目工程”《工程施工承包合同》，是双方的真实意思表示，没有违反有关法律、法规的强制性规定，合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”及《建筑工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。”的规定，2017年12月8日，被告向原告出具了《广西新宇达环保科技有限公司签认单》，安排人员到现场与被告方对安装工程设备进行安装调试。2017年12月12日，原告方工程项目负责人陈强与被告方工程项目负责人林小超组织双方对设备进行了调试，当日，被告将工程设备移交给原告，并签立了移交清单。该院认为该过程，不能认定为竣工验收，也不能认定为交付使用，应当认定为工程调试和移交。此后，双方均没有对涉案工程进行竣工验收。根据双方签订的“那隆猪场300T/天废水处理项目工程”的《工程施工承包合同》第七条约定：“本工程施工调试完毕后，由原告在10天内协调组织验收，原告负责办理相关的检验手续，工程施工、调试完毕后30天内，原告必须对工程进行验收，否则视为工程为最终验收合格。”2017年12月12日，原、被告组织人员对涉案工程进行调试并交付了设备，被告并提出竣工验收要求，但在此之后，原告没有提出异议，但也不组织进行验收，按照双方的上述约定，2018年1月11日，应视为涉案工程最终验收合格。综上，该院认为：一、关于原告请求被告移除被告在原告灵山县那隆猪场300T/天废水处理项目工程土地上所建设的设备固件及其他附着物，排除妨碍，恢复场地原状问题。涉案工程视为在2018年1月11日最终验收合格，被告也已将涉案工程、设备交付给原告，之后直至双方协商解除合同，双方均无异议。所以，原告的上述请求，不符合双方的约定，没有事实和法律依据，该院不予支持；二、关于原告请求被告返还工程预付款460000元问题。理由同上，涉案工程已最终验收合格，并已交付，原告的该项请求不符合事实和法律规定，该院不予支持；三、关于原告请求被告支付违约金131100元问题。《工程施工承包合同》第三条约定工期为：自被告收到原告第一笔工程预付款后90天内完成，若出现恶劣天气等不可抗拒因素或者因原告耽误工期的，工期则相应顺延；第十条约定：工程不能按合同规定的工期交付使用的（原告及自然灾害等原因除外），被告向原告偿付逾期违约金，每逾期一天按合同总造价的万分之六计算违约金。原告于2017年7月19日支付了第一笔工程预付款，按约定涉案工程应在2017年10月18日竣工交付使用，但涉案工程直到2018年1月11日最终验收合格交付，被告的行为构成了违约，应承担逾期交付的违约责任。原告请求被告支付违约金，有事实和法律规定，符合双方的约定，该院予以支持。违约金的数额，应以合同总价款1150000元为基数，按每日万分之六，从2017年10月18日起计至2018年1月11日止共86天共59340元（1150000元×6÷10000×86天=59340元）。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条的规定，判决如下：一、被告广西新宇达环保科技有限公司支付违约金59340元给原告广西园丰牧业集团股份有限公司；二、驳回原告广西园丰牧业集团股份有限公司的其他诉讼请求。 二审诉讼过程中，双方均没有新证据提交。 对一审查明的事实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点：1、《工程施工承包合同》是否存在解除情形。2、《工程施工承包合同》，被上诉人广西新宇达环保科技有限公司是否存在违约行为，若违约，应如何承担违约责任。 本院认为，关于《工程施工承包合同》是否存在解除情形的问题。上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司与被上诉人广西新宇达环保科技有限公司签订的“那隆猪场300T/天废水处理项目工程”《工程施工承包合同》是双方的真实意思表示，没有违反有关法律、法规的强制性规定，合同合法有效。双方在《工程施工承包合同》的第七条对工程验收进行了约定，约定“本工程施工调试完毕后，由上诉人在10天内协调组织验收，上诉人负责办理相关的检验手续，工程施工、调试完毕后30天内，上诉人必须对工程进行验收，否则视为工程为最终验收合格”。在本案中，被上诉人广西新宇达环保科技有限公司依约施工后，于2017年12月8日向上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司出具了《广西新宇达环保科技有限公司签认单》，安排人员到现场与被上诉人方对安装工程设备进行安装调试；2017年12月12日，上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司的工程项目负责人陈强与被上诉人广西新宇达环保科技有限公司的工程项目负责人林小超组织双方对设备进行了调试，当日，被上诉人将工程设备移交给上诉人，并签立了移交清单；该过程应视为双方在《工程施工承包合同》中约定的工程调试和移交，2017年12月12日，双方组织了人员对涉案工程进行调试并交付了设备，被上诉人并提出竣工验收要求，但在此之后，上诉人没有提出异议，也未组织进行验收，按照双方的上述约定，2018年1月11日，应视为涉案工程最终验收合格，据此，一审法院认定涉案工程于2018年1月11日最终验收通过，本院认为，有事实和法律依据，予以确认。上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司辩称其涉案项目工程负责人对项目的签收程序不符合公司规章，且涉案项目不符合验收条件；但在本案中，上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司对工程的签收程序是其公司内部的规定，其在签收单签字时有义务确保内部程序符合规定，而不应由被上诉人广西新宇达环保科技有限公司负责；且根据双方合同的约定，应由上诉人负责对工程进行组织验收，但上诉人在未进行组织验收的情况下主张工程不合格，也未对此进行相应的举证，上诉人该主张，本院不予支持。上诉人又称《工程施工承包合同》双方已经协商解除。但实际上合同已履行完毕，且不存在解除合同的条件，双方来往的工作函实际上是对合同履行完毕后对相关问题的协商处理，不应认定为解除合同。据此，一审法院对上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司排除妨碍，恢复场地原状、返还工程预付款460000元等主张不予支持，本院认为，有事实和法律依据，本院予以确认。对上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司的主张不予支持。 关于《工程施工承包合同》，被上诉人广西新宇达环保科技有限公司是否存在违约行为，若违约，应如何承担违约责任的问题。《工程施工承包合同》第三条约定工期为：自被上诉人收到原告第一笔工程预付款后90天内完成，若出现恶劣天气等不可抗拒因素或者因原告耽误工期的，工期则相应顺延；第十条约定：工程不能按合同规定的工期交付使用的（上诉人及自然灾害等原因除外），被上诉人向原告偿付逾期违约金，每逾期一天按合同总造价的万分之六计算违约金。上诉人于2017年7月19日支付了第一笔工程预付款，按约定涉案工程应在2017年10月18日竣工交付使用，但涉案工程直到2018年1月11日最终验收合格交付，被上诉人的行为构成了违约，应承担逾期交付的违约责任。据此，一审法院认定被上诉人广西新宇达环保科技有限公司应支付上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司违约金，本院认为，有事实和法律依据，本院予以确认。 综上所述，一审法院查明事实清楚，判决正确，上诉人上诉无理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9811元，由上诉人广西园丰牧业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李碧珊 审 判 员 黄载文 审 判 员 叶枝仁 二〇二〇年三月三十日 法官助理 黄襦平 书 记 员 翁业琼