广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9666号上诉人（原审原告、反诉被告）：金中天建设集团有限公司（原金中天集团建设有限公司），住所地广东省广州市天河区。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：黄楚镇，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄婉欣，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：龚剑，男，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘春霞，广东步隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：田园，广东诚公律师事务所律师。上诉人金中天建设集团有限公司（以下简称金中天公司）与上诉人龚剑建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。金中天公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判龚剑向金中天公司支付提前解除合同的违约金202722元;3.改判龚剑向金中天公司返还垫付款3203693.77元及利息（利息按照人民银行同期贷款利率的四倍结算至清偿之日止，其中3016193.77元自2016年3月10日起暂计至2016年8月12日止为225963.18元，187500元的利息自2016年5月25日起暂计至2016年8月12日止为7159.38元，两项暂计利息的总数为233122.56元）;4.改判驳回龚剑的全部反诉请求;5.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费、律师费由龚剑承担。事实与理由：一、一审关于龚剑完成工程量造价的鉴定错误，该鉴定报告结论不能作为认定龚剑应得工程款的依据。（一）本案中龚剑完成的工程量至今无法查明和确定。根据鉴定机构《对工程造价鉴定意见书（初稿）的书面意见回复》第一条第一点意见，鉴定机构认为，因现场已施工完毕，根据现场情况无法确定龚剑实际施工的工程量。事实上，金中天公司和龚剑并未对龚剑所完成的工程量进行任何确认。由于现场无法核计龚剑完成的工程量，且龚剑和金中天公司作为工程承包的双方对龚剑完成的工程量也未进行确认。因此，截止目前为止龚剑实际所完成的工程量至今无法确定。（二）工程量计价规范规定的工程量确定方法。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第8.2.3规定,“承包人应当按照合同约定的计量周期和时间向发包人提交档期已完工工程量报告。发包人应在收到报告后7天内核实，并将核实计量结果通知承包人”。依照该规范，本案的工程量由承包人龚剑和发包人金中天公司进行确认。但是，实际上龚剑从未向金中天公司提交工程量报告。（三）工程量的认定采用参照的方式缺乏依据，且工程量属于客观事实，采取参照的方式确定工程量必然导致结果错误。《建设工程工程量清单计价规范》没有规定工程量计算可以采取参照的方式来确定，鉴定机构和法院采取参照的方式缺乏依据。本案中，鉴定机构采取参照方式确定工程量导致结果明显错误。在工程领域，由于进度款的申请需要时间，承包方为尽快领到进度款，尽可能避免垫付资金，都会将未完成的工程量稍微往前报，因此会出现实际完成的工程量慢于所报的进度。本案中也存在这种情况，也就是说参照的工程量有部分是龚剑退场后，由金中天公司完成的。对于该些内容，一审也已经列明，因此参照金中天公司与监理单位的工程量清单来确定工程量必然导致结果错误。（四）本案中，法院要求鉴定的是龚剑完成工程量的造价，应依照龚剑和金中天公司确定的工程量进行鉴定。但是，鉴定机构却按照金中天公司与另一方在某个时间点完成的工程量进行鉴定。工程量是造价鉴定的基础，基础选择错误，结果必然错误。（五）本案中，龚剑完成的工程量无法确定，必然导致龚剑完成的工程造价无法确定，龚剑应承担举证不能的责任。但是，一审看似为了准确的结果，违反计量标准规则，对客观事实也采取参照的方式，必然导致结果明显错误。（六）退一步讲，即使造价鉴定正确，也不应该作为认定龚剑所完成的工程的价款。工程造价鉴定，不是成本鉴定。造价鉴定包括成本、利润、税费、规费、文明施工费、管理费等项目，因此造价远高于成本价。但是，本案中由于龚剑与金中天公司的合同无效，根据最高人民法院司法解释的规定，只有通过竣工验收承包人才可以主张参照合同约定收取工程款。这说明司法解释从公平角度考虑，仅是给予承包人成本上的补偿。所以，用造价鉴定确定龚剑应得款项错误。此外，工程的中标很多是在以预算造价下调进行中标；再有，由于龚剑拖延工期和质量问题，导致业主单位起诉，由于拖欠工资，导致员工闹事，这都给金中天公司造成巨大的损失。因此，采取造价鉴定方式认定龚剑的工程量造价明显缺乏公平。基于以上几点理由，因工程量确定错误，导致造价鉴定结果明显错误，远远高于龚剑完成的工程造价。所以，《工程造价鉴定意见书》(司法鉴定委托书2016粤06**民初xx号）严重错误，一审法院依据鉴定结果认定龚剑完成的工程量为4874066.49元是错误的。（七）工程造价意见书将龚剑撤场后的2016年1月至2016年2月3日期间的工程量造价亦计算在内，金中天公司在一审中提交的相关工程施工的证据材料可证明该事实。（八）一审法院在向鉴定机构询问并于2019年5月20日收到鉴定机构的回复函后，未经庭审质证即于2019年5月29日作出一审判决，这不仅违反了证据裁判原则，也剥夺了金中天公司依法享有的诉讼权利，严重违反了法律规定的诉讼程序。二、一审法院以证据不足为由不支持金中天公司主张龚剑返还垫付款3689346.6元的诉讼请求，属于认定事实不清。涉案工程的班组工人因向龚剑讨薪未果而上访，在佛山市禅城区人力资源和社会保障局立案，政府介入和公安拘传龚剑，召集各方协调下，龚剑于2016年2月1日和2月2日，两次发放款项，并形成单据，确认龚剑的欠款金额。一审法院从禅城区人社局调取的资料，和龚剑一审提供的部分付款单据、确认书、合同相互印证，这都证明金中天公司于2016年2月3日在人社局支付的工资和材料款672725元是代龚剑垫付的。一审法院从禅城区人社局调取的《关于某某主体建筑外立面改造工程工人工资支付相关情况说明》及所附相关收款收条、委托书、承诺书等材料（2019年2月21日出具）证实金中天公司于2016年2月3日垫付款项的每笔金额、收款人及时间等。（一）关于金中天公司为龚剑垫付的工人工资和材料款项，金中天公司已经提供了每一笔款项的收据，收款人是龚剑原来施工的各班姐。（二）根据单据显示，2015年12月21日支付林某某等涉案工程8个班组工人工资款630760元，2015年12月28日支付王某等7个班组工人工资款489093.6元。这些款项的支付时间点都是发生于龚剑退场之前的，必然是垫付款。（三）一审判决书（第21页）查明，龚剑承认退场时有拖欠工资及材料款，但具体金额不详。龚剑如果认为其已经支付了其拖欠的款项，完全可以将其与工人班组的合同、结算及付款凭证提交给法庭，让法庭查明事实的真相。如果龚剑已经全额支付，则金中天公司可依法追究工人班组骗取工程款的责任。（四）2016年2月3日，因龚剑拖欠工资，工人闹事和信访，导致金中天公司垫付款项672725元。如果龚剑所完成的工程量都有准时支付工人工资和材料款，肯定不会导致多次工人停工到劳动部门维权，不会导致项目停工。因此，工人的停工和闹事也说明龚剑不可能支付全部款项，也证实金中天公司垫付款项的事实，这表明一审法院没有查明案件事实。（五）项目的外墙脚手架是措施工程，工程开工时必须先完成的，其成本费用必然计入龚剑完成的工程量，但是外墙脚手架的后期欠款17万多元也是金中天公司垫付的，从这一点也可以看出一审法院认定金中天公司没有垫付工程款与事实不符。因此，金中天公司支付施工班组工人工资收款收据、付款时间、龚剑的陈述、工人闹事行为等事实相互印证，形成证据链，证实金中天公司为龚剑垫付款项的事实。（六）涉案工人班组赵某某于2019年9月12日出具的《情况说明》也证实金中天公司于2016年在劳监部门代付的工人工资是龚剑欠付的款项，属于代垫款。三、一审法院判处金中天公司退还龚剑保证金202721.72元错误。由于龚剑与金中天公司的合同无效，龚剑有权获得工程款应以工程竣工验收通过为前提。根据一审法院查明和认定，工程未竣工验收，即龚剑截止目前无权获得任何工程款，但是目前龚剑已经直接从金中天公司收取两百多万的款项，即龚剑无权占有金中天公司的资金数额已远远大于应退的保证金。因此，龚剑应该向金中天公司退还其无权收取的款项，而不是金中天公司向龚剑退还款项。故一审判处金中天公司退还龚剑保证金202721.72元错误。针对金中天公司的上诉请求，龚剑辩称，请求二审法院驳回金中天公司的上诉请求。一、一审判决并未认定龚剑违约，一审判决认定合同是无效合同，龚剑不存在违约行为。金中天公司的上诉请求是按一审的诉讼请求列上来，龚剑要求按鉴定的造价结论认定本案事实。（一）工程造价鉴定是由金中天公司申请的，双方对鉴定报告的初稿均有出具意见，金中天公司也提出了异议。经过异议程序后，《工程造价鉴定意见书》是根据双方提供的资料形成的鉴定结论。（二）鉴定是根据监理单位提供的工程量明细表，对龚剑的实际施工量进行计算。监理单位的明细表是由金中天公司提供，应作为认定本案事实的依据。（三）针对龚剑对鉴定结论的异议，一审法院调取的相应的证据，向业主公司，即火车站公司，以及佛山市********等机构调取的相关信息，作为补充事实的依据。（四）本案是因金中天公司逾期支付工程款，导致龚剑无法继续施工，不存在金中天公司所说将未完成的工作量往前报。（五）本案之所以需要鉴定，是因为双方无法对工程量达成一致，鉴定的目的是为了计付工程款。（六）工程造价的鉴定不涉及工程质量的鉴定，金中天公司关于涉案工程的质量所作出的抗辩不成立。二、金中天公司要求龚剑支付代垫款的依据不足。即使龚剑离场仍有未支付款项，但离场后，龚剑仍支付工人工资。龚剑离场后，金中天公司仍使用现场施工人员。综上，没有证据证明金中天公司有支付工人工资，即使有支付也不是替龚剑支付的。三、金中天公司要求返还保证金无事实依据，一审的认定是依据生效判决作出的。基于以上理由，请求二审法院驳回金中天公司的上诉请求。龚剑上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判金中天公司依据《工程造价鉴定意见书》确认的龚剑完成的工程量造价4874066.49元，向龚剑支付工程款余款2859806.8元及至实际支付之日的逾期利息。事实与理由：一、一审判决未全面查清事实。涉案工程已经投入使用，金中天公司支付工程款及利息的条件已经成就。一审判决根据业主2019年2月27日作出的《回复函》认定：“业主并未与施工单位金中天公司就涉案工程办理竣工结算，龚剑和金中天公司亦未提供证据证明该工程竣工验收的情况，故龚剑诉请金中天公司支付工程款及利息的条件未成就。”但实际上，龚剑虽未与金中天公司办理竣工验收结算，但根据最新的证据显示，工程项目已投入使用。二、一审法院适用法律错误。（一）涉案工程早已投入使用，据此，涉案工程应视为已经竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，金中天公司支付工程余款的条件已经成就。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，涉案工程已投入使用，即表明金中天公司对工程质量予以认可。综上，龚剑请求金中天公司支付工程余款及利息的条件已经成就，请求二审法院支持龚剑的上诉请求。针对龚剑的上诉请求，金中天公司辩称，一、龚剑没有证据证明其完成的工程量，双方未对工程量进行确认，一审法院委托其他机构对涉案工程鉴定所得出的鉴定结果不应成为本案的定案依据。二、根据一审法院查明的事实，涉案工程未通过验收竣工。本案涉案工程的业主方起诉金中天公司，要求金中天公司承担工程质量的修复及完工，这表明涉案工程未竣工验收，质量不合格，龚剑要求支付工程款缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。金中天公司向一审法院起诉请求：1.解除金中天公司与龚剑于2015年5月7日签订的《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》；2.龚剑向金中天公司支付提前解除合同的违约金202722元；3.龚剑向金中天公司返还垫付款2297157.28元及利息（自2016年3月10日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计至清偿之日止，暂计至起诉之日止为45522元），合计为2342679.28元；4.本案的诉讼费、鉴定费、律师费由龚剑负担。诉讼中，金中天公司将上述第3项诉请变更为“龚剑向金中天公司返还垫付款3203693.77元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至清偿之日止，其中3016193.77元自2016年3月10日起暂计至2016年8月12日止为225963.18元，187500元的利息自2016年5月25日起暂计至2016年8月12日止为7159.38元，两项利息233122.56元，本息暂合计为3436816.33元”。龚剑向一审法院提出反诉请求：1.金中天公司向龚剑支付拖欠的工程款1790570.08元及利息（利息自2015年12月31日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，暂计至2016年8月25日为51493.81元）；2.金中天公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费、律师费。诉讼中，龚剑将第1项诉请请求金额变更为“2859806.8元（其中包含金中天公司应向龚剑退还的保证金202721.72元）”。一审法院认定事实：金中天公司原企业名称为金中天集团建设有限公司，于2006年1月16日成立，2016年9月5日，经核准变更企业名称为金中天公司，并将经营范围由“市政公用、房屋建筑、机电安装、水利水电、电力工程施工总承包；园林古建筑、机电设备安装、城市及道路照明、钢结构、环保工程专业承包；建筑装饰装修、建筑智能化、建筑幕墙、消防设施、城市园林绿化工程设计与施工。（以上项目持有效证书经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”变更为“房屋建筑、市政公用、机电安装、水利水电、电力工程施工总承包；园林古建筑、机电设备安装、城市及道路照明、钢结构、环保工程专业承包；建筑装饰装修、建筑智能化、建筑幕墙、消防设施、城市园林绿化工程设计与施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2015年4月28日，金中天公司（承包人）与某某火车站建设经营公司（以下简称火车站公司、发包人）签订《建筑工程施工合同》，约定：工程名称为某某主体建筑外立面改造工程；合同工期为开工日期2015年4月26日、竣工日期2015年11月1日，工期总日历天数约180日历天，具体开工时间以监理公司发出的开工令为准，须在2015年9月26日前基本完工并交付使用，2015年11月1日前完成竣工验收；签约合同价为6757390.5元，合同价格形式为综合单价包干（工程结算金额以合同为基础，最终以市财政部门结算审定为准）；监理人为广东某某监理咨询有限公司；设计人为广东某某建筑设计有限公司。2015年5月7日，龚剑（承包方、乙方）以某某主体建筑外立面改造工程项目部的名义与金中天公司（发包方、甲方）签订《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》，主要约定：项目名称为某某主体建筑外立面改造工程；工程内容为主体建筑外立面改造工程；承包的范围为按甲方提供的经建设单位（或经建设单位委托有相关专业资质的单位）审定、监理工程师签发的工程施工图纸规定内容包括相关的拆除工作（火车站广场伞状构筑物拆除、进站口钢雨篷拆除、原建筑的拆除及加固改造等）等施工；承包方式为乙方以包工、包料、包机械、包安装、包安全、包质量、包工期、包文明施工和包税金的形式承包施工，全面负责本合同工程项目组织、成本管理、竣工验收等，自负盈亏，并承担本合同工程组织实施过程中所涉及的一切经济和法律责任；工程造价暂定以6757390.5元作为乙方的工程承包价，该工程最终造价以甲方与建设单位的工程结算为准；工期为180日历天（开工日期暂定为2015年4月26日，竣工日期暂定为2015年11月1日。实际开工日期以建设单位或监理工程师签发的开工令为准；乙方必须采取一切有效措施保证合同工期，如因乙方原因造成工期延误，按总承包合同的有关规定进行处罚，工期延误30天以上（含本数），经甲方勒令整改但拒不执行甲方制定的补救措施的，甲方有权单方解除合同，并追究乙方的违约责任且乙方必须在三天内无条件撤出施工现场，甲方保留进一步追究乙方其他相关经济和法律责任的权利；乙方应在开工前按照规定的程序办理有关方案和开工报告的审批，因有关方案或开工报告未完善或报报送的资料不全而影响本式程的正常开工导致工程工期延误而引起的一切责任由乙方承担；甲、乙双方同意：该工程专款专用，甲方只有在收到建设单位的工程款后，才能按照本合同的约定，根据工程的进度、质量履约情况办理付款手续，乙方在收取工程款时必须向甲方提供工程所在地税局的完税、有效、合法的建安工程发票。金中天公司在该合同落款处盖章确认，龚剑在该合同落款处签名确认。工程施工过程中，佛山市********于2015年9月1日组织佛山市********、某某火车站建设经营公司、广东某某建筑设计有限公司、广东某某监理咨询有限公司、金中天公司讨论了某某主体建筑外立面改造工程需要协调事宜，并形成《某某火车站主体建筑外立面改造项目协调会会议纪要》，载明“一、误工费问题：施工单位在2015年6月9日联系单GD2XX2提出误工索赔，索赔费用256864元，至今未得到建设单位答复。各方一致意见：同意结算时单列误工索赔费；施工单位应根据施工合同要求编制索赔报告并附上支撑材料（索赔依据、索赔的基础资料等），报监理单位及建设单位审批。根据施工合同，该部分结算最终以市财政部门审定的工程造价为准。二、屋面瓦问题：1.施工图纸及招标文件中只注明了屋面瓦及规格，未明确瓦面材料；2.图纸提出的屋面瓦做法为“盖六留四”，工程项目现在的通用做法是“盖四留六”，更节省材料。各方一致意见：本工程的设计风格为岭南风格，且某某火车站建成后为佛山市的地标建筑物，使用深灰色琉璃瓦更能突出本工程的建筑特色。由设计单位发出设计修改通知，修改屋面瓦的做法为“盖四留六”并明确屋面瓦使用琉璃瓦，施工单位根据屋面瓦新的做法及材料变更，重新组价，报预算给监理单位及建设单位审批。根据施工合同，该部分结算以市财政部门审定的工程造价为准。三、进度问题：施工单位应增加现场施工人员，加大投入，确保2015年11月30日前基本完工并交付使用；2015年12月30日前完成竣工验收。”在工程施工过程中，金中天公司与龚剑因工程款问题发生纠纷，龚剑中途退出工程施工现场，但双方未就已完成工程量进行结算。庭审中，金中天公司及龚剑一致确认金中天公司已向龚剑支付工程款2530087.17元，并一致确认火车站公司向龚剑实际支付的749439元列入本案工程款范围。诉讼中，金中天公司申请对龚剑完成的工程量进行造价鉴定，一审法院依法委托广东某某造价咨询有限公司进行鉴定。广东某某造价咨询有限公司于2019年4月17日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：根据有效的证据工程量计量明细表、相关资料及《建设工程施工合同》、投标报价书及广东省计价规范计算出工程造价为4874066.49元，具体为：1.某某主体建筑外立面改造工程4638265.78元；2.某某火车站防雷工程2539.70元；3.某某主体建筑外立面改造工程（变更琉璃瓦屋面）233261.01元（备注不含屋面瓦材料费）；4.单列税金165712.55元。金中天公司为本次鉴定支付鉴定费50649.45元。此外，广东某某造价咨询有限公司于2019年5月20日向一审法院出具《关于工程造价鉴定意见书中工程量明细表计算时间段的说明》，明确“工程造价意见书中根据有监理单位确认的工程量明细表的计算时间段截止时间为2015年12月31日”。诉讼中，一审法院就本案相关问题向火车站公司进行调查，该公司于2019年2月27日向一审法院作出《回复函》，载明“―、关于围蔽工程施工问题。根据我单位与金中天建设集团有限公司（下称金中天公司或施工单位）签订的《建设工程施工合同》，原合同工程施工范围并不包括临时进站口施工工程（即贵院所指的围蔽施工工程）。在施工过程中，某某火车站铁路主管部门要求我单位及施工单位应基于人员密集区域的安全性考虑，在施工范围内围蔽施工（但不封闭火车站进出站口，并视施工围蔽区域变化对进出站口临时调整），经我单位、监理单位及施工单位协商，同意增加该部分施工工程，随后我单位向佛山市财政局申请增加新增工程预算（除临时进站口施工外，还包括屋面瓦变更等其他新增工程造价内容），佛山市财政局经审核向我单位出具审核结论书，其中关于临时进站口施工审定的预算金额为314674.59元，该部分施工内容实际已由施工单位实施施工。二、关于垫付工程价款外工人工资问题。2015年10月-11月，在某某主体建筑外立面改造工程实施过程中，合同施工单位金中天公司擅自将该工程转包给实际施工人龚剑，并因其与龚剑的内部结算问题未能妥善解决，引发工人集体闹薪讨薪，造成严重的社会稳定问题，并导致某某主体建筑外立面改造工程严重逾期未能竣工。为切实落实市委督查室及市国资委专题督导会议的有关要求，加快某某主体建筑外立面改造工程施工进度，妥善解决施工单位与龚剑内部纷争引发的工人讨薪事件，经我单位向上级主管单位请示及批复，我单位于2015年11月10日为施工单位向实际施工人龚剑指定的广州某某工程有限公司代垫工程合同价款外的工人工资780000元，用于专项解决施工单位拖欠农民工工资问题，款项性质为代施工单位垫付工人工资，且该笔款项为合同工程价款外的垫付款项。该部分款项在贵院审理的金中天公司与龚剑案件中，金中天公司在民事起诉状中已明确属于实际支付予龚剑的款项，并向龚剑主张要求返还，即金中天公司已确认我单位为其垫付该笔款项的事实。我单位代垫该部分款项780000元后，龚剑指定的广州某某工程有限公司在按专款用途发放工人工资后，曾于2015年12月23日向我单位退还垫付款佘款20000元、2017年11月6曰向我单位退还垫付款佘款10561元，即我单位因解决施工单位拖欠农民工工资事宜，实际为施工单位向龚剑垫付749439元。三、关于工程施工过程中屋面瓦变更事宜。在某某主体建筑外立面改造工程实施过程中，由于施工图纸及招标文件中对屋面瓦材料未予明确，且在实际施工过程中屋面瓦施工需要符合某某主体建筑外立面改造升级要求，我单位在市代建中心组织下就屋面瓦问题与该工程设计单位、施工单位、监理单位召开协调会，就屋面瓦的施工做法、选用材料及重新组价形成会议纪要。随后在工程的工地例会上，我单位、监理单位多次敦促施工单位就屋面瓦变更情况尽快开展相关采购及施工工作，但施工单位一直未能有效配合。实际施工人龚剑方面，对于屋面瓦变更及材料采购事宜全程参与，其明确知悉为保证工程进度应及时采购相关屋面瓦，故龚剑在明确屋面瓦变更事宜后，曾于2015年10月18日向屋面瓦生产厂家订购相关产品并签订《购销合同》，但施工单位由于未能与龚剑就项目内部管理事宜妥善解决，拒不在该《购销合同》上盖章及按约定支付屋面瓦釆购款，造成采购工作延误，再次导致工程进度延误。鉴于施工单位拒不落实屋面瓦采购责任，拒不在购销合同上盖章及支付款项，为解决屋面瓦釆购及加快推进工程进度，避免屋面瓦生产滞后交货，我单位只能经向上级主管单位请示及批复，直接向屋面瓦厂家订货、签订《购销合同》(2015年10月27曰签订）并代施工单位垫付屋面瓦采购款项。屋面瓦订购及垫付货款后，厂家已经向施工现场送货，施工单位虽然拒不落实屋面瓦釆购责任，但对我单位代垫款项购买的每批次屋面瓦，均在送货单上加盖本工程金中天公司的项目专用章予以接收，实际施工人龚剑亦曾签字确认。施工单位在收货后实际已经将我单位代垫款项采购的全部屋面瓦用于某某主体建筑外立面改造工程。由于工程使用的屋面瓦发生实际变更，造成工程预算增加，我单位向佛山市财政局申请增加屋面瓦变更工程预算，经佛山市财政局审核，确认按屋面瓦变更后的实际情况，审定工程金额为1353353.93元，并扣除原合同约定的445809.56元。各方对于工程屋面瓦变更事宜均知悉、了解，事实上各方就屋面瓦变更问题已有共识，但在我单位垫付相关屋面瓦采购款项的情况下（按《施工工程合同约定》，应由施工单位包工包料实施，即釆购责任应由施工单位承担),经我单位及监理单位多次要求，施工单位至今未与我单位签订补充协议，亦未办理完善手续以确认代垫采购款事宜，造成我单位在工程价款外再次额外垫付款项。四、关于工程是否竣工结算的问题。针对某某主体建筑外立面改造工程，由于施工单位自进场施工开始，在整个施工过程之中一直未能如期推进工程进度，并且在施工期间曾先后多次因包括项目内部管理、工资结算等问题造成工程停工，我单位及监理单位多次要求施工单位复工并不得拖延工期，但施工单位一直未予釆取积极方式处理工程施工逾期事宜。另外施工单位在施工过程中质量存在众多问题，经监理单位多次提出至今仍未能完成质量问题整改，导致该工程目前仍未竣工，因此我单位并未与施工单位金中天公司就涉案工程办理竣工结算，双方未有任何签署或确认任何结算文件。”诉讼中，一审法院就本案相关问题向广东某某监理咨询有限公司进行调查，该公司于2019年3月7日向一审法院作出《某某火车站立面改造工程调查函的回复》，载明“1、2015年12月25日至2016年2月3日期间，涉案工程处于停工状态还是正常施工状态？答：2015年12月25日至2016年1月24日期间，该工程处于正常施工状态；2016年1月25日至2016年2月3日期间，受春运影响，该工程基本处于停工状态。2、施工单位在施工过程中是否进行了围蔽工程施工？该围蔽工程是否包含在某某火车站建设经营公司与金中天建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》范围内？答：施工单位在施工过程中有进行围蔽施工。根据《某某主体建筑外立面改造工程施工招标经济标》和《建设工程施工合同》，该围蔽工程包含在《建设工程施工合同》范围内。”诉讼中，一审法院就本案相关问题向佛山市禅城区人力资源和社会保险局进行调查，该局于2019年2月21日向一审法院出具《关于某某主体建筑外立面改造工程工人工资支付相关情况说明》，载明“贵单位介绍信收悉。2016年1月19曰，某某主体建筑外立面改造工程发生劳资纠纷，约有40名工人上访区信访局要求追讨工资，我局工作人员介入处理。其后，经市、区、祖庙街道三级信访、住建、人社部门等政府部门的介入，以及业主单位、代建公司、金中天公司、班组工人代表的多次协商沟通，事件于2016年2月3日得到初步解决。2016年2月3日，金中天公司自行支付了工人工资款项，我局没有工作人员现场监督工资发放。支付工资款项共计7个班组64名工人，金额人民币672725元。该公司在支付工人工资款项后，将相关收款收条、委托书、承诺书复印一套交由我局备案。现我局提供上述材料共计24页，其中收款收条、委托书、承诺书各7份。”另查明：广东省广州市天河区人民法院曾受理龚剑（原告）诉某某集团有限公司（被告）、金中天公司（第三人）不当得利纠纷一案，并于2018年4月3日作出（2017）粤0106民初XX号《民事判决书》，该判决查明：2015年5月7日，龚剑与金中天公司签订《工程项目承包施工合同》，约定由龚剑承包某某主体建筑外立面改造工程，并根据金中天公司要求将履约保证金40万元转入金中天公司指定的代收账户，即本案中某某集团有限公司的账户。龚剑汇出的账户为中国建设银行623*************700账号，汇入的账户为上海浦东发展银行股份有限公司某某支行821***********792账户，交易日期为2015年4月28日，两笔交易金额均为202721.72元，用途为“往来款”。该判决已于2018年5月2日生效。金中天公司诉讼中陈述：金中天公司认为龚剑是2015年12月30日撤场的；当时龚剑撤场前，双方没有就当时拖欠工人工资情况及材料款进行对账结算；涉案工程金中天公司与业主方还没有进行最后结算；龚剑撤场后现场施工工人班组是原来的班组。龚剑诉讼中陈述：龚剑是2015年12月25日撤场的，龚剑被架空，但是工人及材料还是金中天公司在继续使用；2015年12月25日龚剑最后一次向金中天公司要求其支付工程进度款用于支付工人工资，金中天公司拒绝，故龚剑撤场；当时龚剑向金中天公司要求支付进度款，但是金中天公司拒绝，当时龚剑有委托本案代理人到金中天公司进行交涉，希望进行交接及支付进度款，但金中天公司拒绝沟通；龚剑当时撤场有拖欠工资及材料款，但具体金额不详；金中天公司2016年2月3日支付的672725元工人工资，龚剑无法确认该工资为龚剑所拖欠的工人工资，2015年12月25日龚剑撤场后原班工人还在继续施工，不排除该工资为2015年12月25日至2016年2月3日期间的工人工资。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。金中天公司与龚剑签订的《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》，将某某主体建筑外立面改造工程转包给龚剑进行实际施工。因龚剑不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，上述合同应属无效合同。关于金中天公司诉请解除合同的问题。如前所述，金中天公司与龚剑签订的《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》为无效合同，对合同双方自始没有法律约束力，更不存在合同解除的问题，故金中天公司的该项诉请，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于金中天公司诉请的违约金问题。如前所述，金中天公司与龚剑签订的《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》为无效合同，对合同双方自始没有法律约束力，合同中所约定的违约条款亦对双方没有法律约束力，故金中天公司的该项诉请，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于龚剑所完成的工程量及其造价。对于龚剑的撤场时间，龚剑在其反诉状中陈述“2015年12月30日，金中天公司在未进行交接的情况下强行清场并接管项目施工”，但庭审中又陈述是其于2015年12月25日撤场，其陈述前后矛盾，而金中天公司庭审中陈述龚剑是2015年12月30日撤场。鉴于双方均未提供相关撤场时间的证据，综合双方意见，一审法院确认龚剑的撤场时间为2015年12月30日。因金中天公司与龚剑在龚剑撤场未就已经完成的工程量进行对数和结算，故龚剑所完成的工程量情况应以监理单位确认的《工程计量明细表》为准。经鉴定，龚剑所完成的工程量造价为4874066.49元，该工程量造价可以作为金中天公司与龚剑结算的依据。至于龚剑提出的围蔽工程部分的费用，因金中天公司及龚剑均未能提交该工程相关的工程量情况，鉴定机构无法鉴定该部分费用，而火车站公司虽确认该工程的存在及该工程财政预算金额为314674.59元，但未能明确财政结算金额，龚剑可待工程最终结算后再另行主张该项费用。关于金中天公司诉请返还垫付款及利息的问题。金中天公司主张其为龚剑垫付工人工资及材料款3689346.6元，龚剑对此不予确认，而金中天公司举证的相关证据未被一审法院采信，不能证明该垫付事实，金中天公司应承担举证不能的不利后果。此外，虽佛山市禅城区人力资源和社会保险局2019年2月21日向一审法院出具《关于某某主体建筑外立面改造工程工人工资支付相关情况说明》中曾提及金中天公司2016年2月3日自行支付了工人工资款项672725元，但根据广东某某监理咨询有限公司2019年3月7日向一审法院作出《某某火车站立面改造工程调查函的回复》，2015年12月25日至2016年1月24日期间，该工程处于正常施工状态，因此，亦不能确定该672725元是否系为金中天公司为龚剑所垫付。综合一审法院对龚剑所完成工程量造价的认定及双方确认的已经支付的工程款数额3279526.17元（2530087.17元+749439元），金中天公司诉请龚剑返还垫付款及利息，理据不足，一审法院不予支持。关于龚剑诉请的工程款及保证金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据火车站公司2019年2月27日向一审法院作出《回复函》，该公司并未与施工单位金中天公司就涉案工程办理竣工结算，龚剑及金中天公司亦未提供证据证明该工程竣工验收的情况，故龚剑诉请金中天公司支付工程款及利息的条件未成就，一审法院不予支持。关于保证金，（2017）粤0106民初11075号《民事判决书》已经确认龚剑向金中天公司将履约保证金405443.44元转入金中天公司指定的代收账户的事实，鉴于金中天公司与龚剑签订的《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》为无效合同，金中天公司收取保证金没有事实与法律依据，龚剑诉请金中天公司返还未退还部分保证金202721.72元，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、金中天公司于判决发生法律效力之日起十日内，向龚剑返还保证金202721.72元。二、驳回金中天公司的诉讼请求。三、驳回龚剑的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，本诉受理费17147元，由金中天公司承担；反诉受理费15045元，由金中天公司承担1074元，由龚剑承担13971元。鉴定费50649.45元，由金中天公司自行承担。二审期间，金中天公司向本院提交赵某某于2019年9月12日出具的《情况说明》，拟证明2016年2月3日，金中天公司在禅城区人社局代龚剑向包括赵某某在内的七个工人班组在2016年2月3日垫付了60多万工人工资款。经质证,龚剑对该证据不予认可，认为双方是没有作正式的交接，赵某某不会知道龚剑与金中天公司的之间关于时间以及工人工资款的结算，赵某某若想证明这个事实应出庭作证，情况说明的形式不符合证人的形式。在2015年12月25日至2016年2月3日期间，涉案工程仍然在正常施工状态，金中天公司支付项目工程的工资，不能证明是替龚剑支付的。所以金中天公司要求龚剑承担垫付工程款的理由不成立。龚剑向本院提交照片八张以及光盘一张，拟证明2019年6月2日龚剑在涉案现在拍摄的照片显示，涉案工程已经实际投入使用，工程款结算条件已成就。金中天公司对该证据的关联性不予认可，认为涉案工程是外立墙面装修，车站本身是能正常使用的。经审查，金中天公司提交的情况说明属于证人证言，证人与龚剑就涉案工程项目存在承包合同关系，所出具的证言内容与龚剑在一审提交的《确认书》、《收据》、《承诺书》与其具有关联部分内容相印证，本院予以确认。龚剑提交的照片及光盘，反映了涉案工程当前已投入使用之事实，金中天公司对此持有异议，并未能反驳推翻，本院予以确认。二审期间，龚剑向本院提交现场勘验申请，本院认为，根据龚剑二审提交的照片及视频，已可反映涉案工程当前已投入使用现状，其申请现场勘查已无必要，本院不予准许。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，在2016年1月19日，因涉案工程发生劳资纠纷，引发工人上访追讨工资，金中天公司、龚剑在禅城区人力资源和社会保障局介入后，在该日分别支付675425元、343250元工资。其中，金中天公司向段某某/赵某某支付240000元、向王某/罗某某支付84725元、向王某某支付40000元、向侍某某支付16000元、向叶某某支付50000元、向谢某支付32000元、向吴某某支付210000元。龚剑一审提交的确认书，均涉及上述班组人员，上述人员在确认书中，确认余下未支付的款项与金中天公司支付的上述款项金额一致。又查明，金中天公司在龚剑撤场后，继续雇请原施工队班组成员对涉案工程施工。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。围绕各方上诉请求，二审审查的焦点为：1.龚剑已完成《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》项下工程的造价；2.金中天公司为龚剑垫付涉案工程的工人工资及材料款具体金额；3.金中天公司应否向龚剑支付《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》项下工程款及退还保证金。关于龚剑已完成涉案工程量及造价问题。（一）关于龚剑已完成的工程量截止时间点认定。龚剑未完成涉案工程项目施工，中途撤场，对于其撤场时间，龚剑陈述为2015年12月25日，所提交的支付凭证中，部分施工人员出具的收据附带的声明栏目写明龚剑撤场的时间为2015年12月25日，之后由金中天公司接管有关项目。而金中天公司在本案中出具的针对涉案工程造价鉴定复函意见中，也认为在2015年12月25日之后涉案工程并非由龚剑施工。依据各方陈述及举证，本院确认龚剑撤场的时间为2015年12月25日，并以此时间点认定龚剑已完成的工程量。（二）关于龚剑具体完成《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》项下的工程的造价认定。因龚剑撤场时，双方并未就龚剑已完成工程量进行对数与结算，金中天公司提起本案诉讼后，向一审法院提交鉴定申请，申请对龚剑承包施工的涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托广东某某造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构具备工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，计量依据监理单位该时期确认的《工程计量明细表》，依据充分。金中天公司上诉提出广东某某造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》存在计量错误，将其部分施工项目计算在内。本院认为，金中天公司提起本案诉讼申请司法鉴定之时，案涉工程现场已施工完毕，根据现场情况无法确认龚剑实际施工的工程量，鉴定机构以金中天公司提供并由监理确认的《工程计量明细表》为依据对涉案工程的工程量进行鉴定依据充分。金中天公司上诉主张鉴定机构出具的鉴定意见涵括其施工部分，要求重新审核龚剑实际完成的工程量，对此未能提交有效的工程量证据予以反驳，本院不予采纳。一审法院依据鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，认定龚剑已完成涉案工程造价为4874066.49元依据充分，本院予以维持。对于金中天公司上诉提出的如依据《工程造价鉴定意见书》确认龚剑已完成涉案工程造价，应扣减防雷工程税金85.34元及单列的税金163470.29元问题，本院认为，税金属于工程造价的主要构成部分，金中天公司支付工程款后，有权依据合同约定主张权利，现主张计付工程款时先行扣减该部分税金理据不足，本院不予支持。至于围蔽工程部分费用，一审法院认定当事人可待工程结算后另行主张，各方亦未就此提起上诉，本院不予审查。综上认定，本院确认龚剑实际完成涉案工程造价为4874066.49元。关于金中天公司为龚剑垫付涉案工程工人工资及材料款具体金额认定问题。根据金中天公司本案中提交的有关支付凭证及法院调取的有关资料，可反映涉案工程施工过程中，金中天公司为龚剑垫付了部分工人工资，对于金中天公司垫付的工人工资及材料款是否属于为龚剑垫付还是金中天公司在2015年12月25日接手涉案工程后负担的费用，本院认定如下：（一）关于金中天公司在2016年2月3日垫付的672725元款项性质。该笔款项支付发生于涉案工程施工过程中，因劳资纠纷，引起工人上访之背景，金中天公司、龚剑在禅城区人力资源和社会保障局介入后，在该日分别支付675425元、343250元。金中天公司支付的款项涉及7个班组，向段某某/赵某某支付240000元、向王某/罗某某支付84725元、向王某某支付40000元、向侍某某支付16000元、向叶某某支付50000元、向谢某支付32000元、向吴某某支付210000元。通过对一审法院从禅城区人力资源和社会保障局调取的支付工资收款收据、承诺书内容，与龚剑一审提交的部分付款凭证、确认书、收据、合同等资料进行比对分析，上述班组均向龚剑承接工程项目，并在收取龚剑支付的工程款后出具确认书，确认之间的工程量，已收取的款项及明确结欠的款项。金中天公司向上述班组支付的工人工资金额与上述班组向龚剑出具确认书确认龚剑结欠其工程款的金额相吻合。龚剑抗辩其中有部分款项属于其撤场后产生，但未能提交相反的证据证实其撤场后，已结清拖欠上述班组的工资，上述班组在确认书确认的款项为金中天公司接手涉案工程后发生的债务，依法应承担举证不能法律后果。故此，金中天公司上诉提出其在禅城区人力资源和社会保障局介入后支付675425元款项，系代龚剑垫付的工人工资依据充分，本院予以支持，并在计付涉案工程款时予以扣减。（二）关于金中天公司在2016年2月3日垫付672725元之外，其余的工人工资及材料款合计3204021.6元[本院关于该焦点论析主要从金中天公司提交《金中天建设集团有限公司代龚剑支付工人工资和材料款统计表》列明的明细总额与已支付款项的差额（3876846.6元-675425元）所做的论析]的性质。金中天公司向林某某、胡某等班组人员支付上述款项，付款时间跨度从2015年12月21日至2016年5月25日止，付款部分发生于龚剑撤场前，部分发生于龚剑撤场后。金中天公司认为上述款项均属于代龚剑垫付的款项，但未能提交上述人员与龚剑签订的施工合同或与龚剑就工资结欠事宜形成的确认书、对账单等证据佐证，龚剑亦对代为垫付之权利主张不予认可。此外，结合王某1、罗某1、牛某某等部分班组人员出具的《承诺书》内容来看，金中天公司代为垫付的部分工人工资属于其接手涉案工程之后产生的工人工资，并非属于龚剑与施工人员确认的工资。基于上述事实，在金中天公司缺乏充分证据证实其向林某某、胡某等班组人员（《金中天建设集团有限公司代龚剑支付工人工资和材料款统计表》涉及的工人）支付的工人工资及材料款业为其接手涉案工程之前产生，且所涉的工人也与龚剑就该工程进行结算的前提下，依法应承担举证不能的法律后果，金中天公司本案中诉请龚剑代为返还上述款项缺乏依据，本院不予支持。至于金中天公司上诉主张其管理员工严某某借支龚剑的现场管理人员李某某、黄某某35000元亦属于垫付工程款问题，该笔债务均向案外人支付，并无证据证实已得到龚剑签名确认，龚剑在本案中也不予认可，本院亦不予支持。关于金中天公司应否向龚剑支付《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》项下工程款及退还保证金问题。龚剑未取得建设工程施工资质，双方围绕涉案工程签订的《金中天集团建设有限公司工程项目承包施工合同》依法无效，根据龚剑二审提交的证据显示，涉案工程已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”龚剑诉请金中天公司支付工程款理据充分，本院予以支持。金中天公司抗辩龚剑施工的工程存在质量问题，属于另一层法律关系，且其本案中并未针对质量问题主张权利，金中天公司现以此及提出其并未与火车站公司结算为由，抗辩不应向龚剑支付结欠的工程款及退还202721.72元保证金缺乏理据，本院不予支持。基于上述认定，龚剑已完成的工程造价为4874066.49元，扣减已支付的3279526.17元（2530087.17元+749439元）以及金中天公司在2016年2月3日垫付的672725元工人工资，金中天公司应向龚剑支付涉案工程款金额为921815.32元。龚剑在涉案工程未完成施工前退场，其提起本案反诉之时，双方并未就工程款问题进行结算，也未能证实涉案工程已投入使用，龚剑诉请金中天公司向其支付工程余款的利息，本院不予支持。综上，金中天公司诉请龚剑返还垫付款3203693.77元及计付利息，以及龚剑诉请金中天公司支付工程余款2859806.8元及计付利息，各方诉请超出部分，本院均不予支持。综上论析，金中天公司、龚剑的部分上诉理由成立，本院予以支持。因本案出现新的证据及当事人提出新的事由，本院对本案予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3608号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3608号民事判决第二项、第三项；三、金中天建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内，向龚剑支付工程款921815.32元；四、驳回金中天建设集团有限公司的诉讼请求；五、驳回龚剑的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费17147元、反诉受理费15045元，由金中天建设集团有限公司负担24607.42元，龚剑负担7584.58元。鉴定费50649.45元，由金中天建设集团有限公司负担25324.75元，龚剑负担25324.7元；二审案件受理费65594元，由金中天建设集团有限公司负担40310元（25389元+14921元），龚剑负担25284元（10527元+14757元）。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 翁丰好审 判 员 李 虹二〇二〇年三月十七日法官助理 杨全欣书 记 员 周英洋