山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终112号 上诉人（原审被告）：刘继续，男，1963年7月7日出生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：赵秀明，山东东胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂永昌，山东东胜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：董其海，男，1966年6月22日出生，汉族，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：宋景叶，山东益权律师事务所律师。 上诉人刘继续因与被上诉人董其海合伙协议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘继续上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回董其海的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由董其海承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。刘继续已将莲藕作价款及2016年涝灾保险赔偿款支付给董其海。2017年4月9日，刘继续通过建设银行转账向董其海支付5万元。其中1万元系归还的投资款，4万元系莲藕作价款，刘继续、车兵、张某写的欠董其海的投资款中应各减去1万元。此外还给了董其海1万元现金。2017年6月14日，保险公司的保险赔偿款153886.25元到达刘继续的河口农商行孤岛支行账户。2017年6月28日刘继续通过银行转账打入董其海账户15万元，按照《协议书》履行了农业保险款的交付。一审判决认定刘继续给董其海转账5万元和15万元不是偿还的莲藕作价款及2016年涝灾保险赔偿款，是偿还的刘继续代理案外人于秀娥养虾池一事的承兑汇票还款，属认定事实错误。二、刘继续曾在一审中向法院提交了《责令提交证据申请书》，但一审法院未予理睬，属于程序违法。三、本案系合伙协议纠纷，刘继续、董其海、车兵、张某是合伙人，而案中只有刘继续、董其海，遗漏了当事人车兵、张某，系严重程序违法。 董其海辩称，一、一审法院认定事实正确。刘继续向董其海支付的50000元、150000元与本案没有关联性。第一、2017年，刘继续代理案外人于秀娥与董其海协商承包利津县刁口乡28个养殖池事宜，协商后董其海给刘继续一张20万元银行承兑汇票做定金，并且约定如果因于秀娥方的原因使董其海不能承包28个养殖池，应双倍返还定金，如果董其海违约定金不退。后来因于秀娥将养殖池包给了他人，董其海不能承包，董其海要求于秀娥及刘继续返还两倍的定金40万元。刘继续收取董其海的20万元汇票定金没有交给于秀娥，经董其海、刘继续、于秀娥三方协商，刘继续向董其海返还定金20万元，于秀娥向董其海返还18万元。于是，刘继续分别于2017年4月9日向董其海支付50000元、2017年6月28日支付150000元。刘继续向董其海支付的50000元、150000元是向董其海返还的定金，不是刘继续向董其海支付的藕款和保险赔偿款。第二、2017年4月9日四人签订的《协议》约定，刘继续将作价莲藕款肆万元交付董其海，不是伍万元，数额不同。2017年4月9日合伙四人签订的《协议书》是晚上签订的，刘继续向董其海支付50000元的时间是同日上午9时20分47秒，该款支付时合伙四人还没有签订《协议》，时间不对，刘继续向董其海支付的50000元不是莲藕款。刘继续领取保险公司的赔偿款是153800元，不是150000元，数额不同，刘继续支付的150000元也不是保险赔偿款。二、一审法院审理程序合法。1、董其海向刘继续给付的20万元银行承兑汇票是真实的。董其海交给刘继续的银行承兑汇票是通过他人转来，没有背书直接给了刘继续，不是董其海自己开具的，董其海没有办理相关的手续，所以没有证据，无法向法院提交。2、一审法院在审理过程中没有遗漏当事人。本案虽然系合伙纠纷，合伙人是董其海、刘继续、张某、车兵四人，但合伙四人通过2017年1月25日签订的《证明》和2017年4月9日签订的《协议书》，合伙人张某和车兵已将在合伙经营中享有的权利转让给了董其海，并且刘继续亦同意。董其海根据以上《证明》和《协议书》向刘继续主张权利，不需要合伙人张某、车兵参与。 董其海向一审法院起诉请求：1、判令刘继续向董其海支付合伙投资款140986.6元及利息（自2017年7月1日起以140986.6元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至还清之日止）；2、本案诉讼费由刘继续承担。 一审法院认定事实，2016年3月17日，刘继续与案外人王占勇签订《承包土地合作协议》，约定共同经营王占勇承包的汀罗镇10个村集体的土地约4030亩中的2600亩，合作期限2016年3月2日至2025年12月31日等事项。 2016年4月16日，刘继续、董其海、案外人车兵、张某四人签订《土地开发合作协议》，约定：四方本着共同出资，利益平均分配，风险共担的原则合作经营刘继续自王占勇处承包的2600亩土地，入股资金每人不低于10万元，日常经营管理四方商议后方可决定，结算时由四方阅后签字的单据方可作为结算依据，开发资金如果不足时，任何一方可以多出资金，以后盈利部分优先偿还多出资金一方，经营账目每年年底结算一次，各方签字为准。四人还对管理分工、争议管辖等事项进行了约定。 2017年1月25日，董其海、车兵、刘继续、张某四人对2016年度的合作经营情况进行了结算，车兵、刘继续、张某共同向董其海出具证明一份，内容为：因刘继续、董其海、车兵、张某肆人在2016年4月16日共同签订了《土地开发合作协议》，经过2016年度的经营，年底结算后得出如下：总投资1391302.86元，总收入504325.00元，共计亏损886977.86元，其中董其海共出资600316.86元，刘继续共出资103086元，车兵共出资100540元，张某共出资83035元。本着共同出资，利益平均分配，风险共担的原则，刘继续欠董其海多投资金118658.46元，车兵欠董其海多投资金121204.46元，张某欠董其海多投资金138709.46元。车兵、刘继续、张某在落款处签名捺印。上述内容下方书写有“车兵已还欠款捌万元2018年6月7号”的内容。 2017年4月9日，张某、刘继续、车兵、董其海四人签订《协议书》，约定：2600亩土地中开发的藕池约650亩，实行承包到人负责管理，期间土地承包费由承包管理人交付给土地发包人王占勇……刘继续自愿负责管理的南边一方和北边一方，在2016年董其海、张某、刘继续、车兵四人开发后，2016年已经种植了约230亩莲藕，现将莲藕作价肆万元，由刘继续将作价的莲藕款肆万元人民币交于董其海，分别从2016年1月25日刘继续、车兵、张某写的欠董其海的投资款中各减去一万。2016年刘继续、车兵、张某、董其海四人为共同种植的玉米购买了农业保险，因2016年涝灾致使玉米减产、部分绝产，至今保险公司的赔偿款还未赔偿到位，待保险公司赔偿款补偿后，保险赔偿款全部交付给董其海，从2016年1月25日刘继续、车兵、张某写的欠董其海的投资款中分别减去保险赔偿款的四分之一等内容。刘继续于2017年6月14日收到保险公司赔偿款数额为153886.25元。 另查明，2017年2-3月份左右，刘继续代理案外人于秀娥与董其海磋商董其海承包于秀娥养虾池的相关事宜，但最终双方未签订承包合同。后于秀娥曾向董其海付款18万元。2017年4月9日09:20:47刘继续向董其海的账户转款50000元，2017年6月28日刘继续向董其海汇款150000元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”本案中，刘继续、董其海、车兵、张某四人存在合伙关系。2017年4月9日四人签订的协议书系四人对合伙期间种植230亩莲藕及农业保险赔偿款进行分配处置的协议，系四人真实意思的表示，合法有效，四人应按该协议履行。根据该协议的约定，230亩莲藕作价款4万元及农业保险赔偿款153886.25元，刘继续、董其海、车兵、张某四人应平均分配，每人应分得48471.56元。因刘继续欠董其海多投资金118658.46元，车兵欠董其海多投资金121204.46元，张某欠董其海多投资金138709.46元，刘继续应将莲藕作价款及农业保险赔偿款交付给董其海以抵顶刘继续、张某、车兵欠董其海上述欠款。刘继续未按约定将莲藕作价款及农业保险赔偿款交付给董其海，引起本案纠纷，董其海有权依据四方协议向刘继续主张车兵、张某及其个人应分得的款项，因车兵已于2018年6月7日偿还董其海8万元，尚欠董其海41204.46元，董其海主张刘继续向其支付车兵的合伙收益款41204.46元、张某的合伙收益款48471.56元及其个人的合伙收益款48471.56元，有事实及法律依据。因四方协议中未约定付款期限，董其海要求自2017年7月1日起支付利息缺乏事实和法律依据，不予支持，刘继续应自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付董其海利息损失。刘继续主张已于2017年4月9日、2017年6月28日分别支付董其海50000元、150000元，并称50000元中有40000元系涉案藕款，其余10000元系偿还投资款，150000元即是涉案保险赔偿款。该两项款项是否是支付的藕款及保险赔偿款，在一审法院生效的（2019）鲁0503民初427号裁判文书中已有论述，在此不做赘述。因本案董其海起诉的款项与（2019）鲁0503民初427号涉诉的款项不是同一笔款项，刘继续主张董其海系重复起诉，不予采信。董其海主张化肥款2755.5元，因证据不足，一审法院在本案中暂不予处理，待董其海有新证据后可以另行起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘继续于判决生效后十日内支付董其海款项138147.58及利息损失（计算方式：以138147.58元为基数，自2019年11月4日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回董其海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3119.73元，减半收取计1559.87元，由董其海负担31.41元，由刘继续负担1528.46元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘继续提交证据1、2020年2月13日刘继续与张某、车兵的通话记录手机录音各1份。证明：刘继续已经将涉案的藕款、农业保险款支付给了董其海，车兵也已经将欠董其海的投资款全部支付给他，董其海给车兵出具了证明该收条在车兵处。同时一审中董其海提交的张某的证明系董其海未明确告知张某出具证明的目的，也不知道证明内容系董其海书写，在董其海的欺骗下让张某签字。张某出具的证明不是其真实意思表示。该两份证据均能证明其已将涉案藕款、农业保险款支付给了董其海。 证据2、董其海给车兵出具的欠款结清的证明1份。证明：2018年6月7日，在刘继续将藕款、农业保险款已经支付给董其海之后，车兵将其欠董其海的剩余8万元支付给董其海。董其海出具与车兵所有欠款账目已结清的证明。继而证明刘继续已经将涉案的款项支付给了董其海，车兵也不欠董其海任何款项。 董其海质证称，对证据1不能确定录音的相对方是张某和车兵，对证据2，字条上没有董其海本人签字，字迹也看不清。对证据真实性不认可。 刘继续申请证人车兵出庭作证，因故未到庭。董其海申请证人张某到庭，张某当庭述称：2017年1月25日，刘继续、董其海、车兵、张某四人签署的证明中记载张某欠董其海投资款138709.46元，尚未偿还，张某同意刘继续用承包的藕款及领取的合伙期间保险赔偿款中张某享有的份额支付给董其海。本案一审张某曾给董其海出具过一个证明，那个证明是其看过情况属实后签的字。张某将采棉机的股份抵押给董其海是因为其从董其海处贷款2万元，然后把采棉机抵押给董其海。与本案无关。 刘继续质证称，张某与董其海存在利害关系，其明确陈述欠董其海款项，并且刘继续在同张某联系出庭时，其明确表示不会出庭，其在董其海的申请下出庭，明显与董其海恶意串通的可能。张某有意回避与案件事实有关的时间点，其陈述也与刘继续与其电话录音中的陈述相矛盾，其证言不能作为认定案件事实的证据。 本院认为，关于刘继续提交的证据1中车兵的录音，因董其海不认可系车兵的录音，车兵未到庭不能确定其真实性，本院不予采纳。关于刘继续提交的证据2，没有董其海的签名，董其海不认可其真实性，且该证据系撕开后又粘合的，揉搓痕迹明显，该证据源自车兵，车兵未到庭说明该证据为何撕开且有揉搓痕，结合董其海庭审时陈述的“2018年6月7日，车兵说要归还欠董其海的投资款，要求董其海先写收到条，董其海给车兵写了收到条，因车兵又说没带银行卡，董其海就把写的收到条撕了扔进废纸篓。几分钟后车兵说可以用手机银行转账，然后转了8万元，董其海没给车兵写收到条，只是在原证明中标注了。”因此该证据不能证实车兵已经将欠董其海的投资款全部支付给董其海，本院对该证据不予采纳。关于刘继续提交的证据1中张某的录音及当庭证言相一致均认可董其海在本案一审提交的2019年10月18日出具的《证明》系其本人签字，且知悉《证明》中的内容。不存在录音中与当庭证言相予盾的情况，进一步印证了董其海在一审提交的《证明》的真实性，因此本院对该证据予以采纳。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题是：1、刘继续是否应支付董其海藕款及保险款？2、本案一审是否遗漏了当事人？ 关于焦点1，本院认为，2017年4月9日，张某、刘继续、车兵、董其海四人签订的《协议书》系四人真实意思表示，合法有效，对四人具有拘束力。该《协议书》明确约定2016年已经种植的230亩莲藕，作价4万元，由刘继续将作价的莲藕款4万元交于董其海，分别从2016年1月25日刘继续、车兵、张某写的欠董其海的投资款中各减去1万。2016年刘继续、车兵、张某、董其海四人为共同种植的玉米购买了农业保险，因2016年涝灾致使玉米减产、部分绝产，至今保险公司的赔偿款还未赔偿到位，待保险公司赔偿款补偿后，保险赔偿款全部交付给董其海，从2016年1月25日刘继续、车兵、张某写的欠董其海的投资款中分别减去保险赔偿款的四分之一等内容。董其海要求刘继续给付车兵、张某及董其海应分得的莲藕款、玉米保险赔偿款符合《协议书》的约定。关于刘继续上诉所提的2017年4月9日，刘继续通过建设银行向董其海转账支付5万元，其中4万元即为支付的莲藕作价款；2017年6月28日刘继续通过银行转账打入董其海账户15万元即为支付的保险赔偿款的辩解理由，本院在（2019）鲁05民终1205号民事判决书中已作详细论述，且该判决已生效，在此不再赘述。 关于焦点2，本院认为，本案一审没有遗漏当事人，本案案由虽为合伙协议纠纷，合伙人是董其海、刘继续、张某、车兵四人，2017年4月9日，四人签订《协议书》，合伙人张某和车兵已将在合伙经营中享有的权利转让给了董其海，并且刘继续亦同意按该《协议书》履行。董其海按《协议书》向刘继续主张权利，不需要合伙人张某、车兵参与，因此本案没有遗漏当事人，不存在程序违法。 综上所述，上诉人刘继续的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3062.95元，由上诉人刘继续负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年三月十六日 法官助理 王晓雨 书 记 员 赵丹荑