湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民初1899号原告：广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司。住所地：广东省广州市花都区花东镇北兴港头工业区****。法定代表人：李淑敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢有林，广东哲诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：候宇航，广东哲诚律师事务所实习律师。被告：黄少华，男，1965年5月10日出生，汉族，湖北省潜江市人，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：刘明，湖北章华律师事务所律师。原告广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司与被告黄少华侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司的委托诉讼代理人谢有林，被告黄少华及其委托诉讼代理人刘明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告自判决之日起三日内立即停止侵害原告第1558842号注册商标专用权的宣传使用及销售侵权商品的行为；2、被告自判决之日起三日内，销毁现有库存和回购已销售的侵权商品；3、被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用（包括不限于律师费、公证费、差旅费、购买侵权商品费用等）共计人民币100000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1.广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司拥有第1558842号“蒙娜丽莎MonaLisa”注册商标（下称：涉案注册商标），该商标于2001年4月21日核准注册，核定使用在“蒸汽浴设备，桑拿浴设备，便携式土耳其浴室，蒸脸器具（蒸汽浴），蒸汽发生器设备，淋浴用设备，煤气热水器，电热水器，淋浴隔间，浴室装置”商品，有效期至2021年4月20日。商标注册人将涉案注册商标授权许可给原告进行排他性使用，授权期限自2012年6月30日至2022年6月30日，并授权原告全权处理涉及涉案注册商标的商标侵权及不正当竞争行为。据此，原告系涉案注册商标利害关系人，系本案适格诉讼主体。自涉案注册商标获准注册以来，原告及其关联公司一直将其使用在淋浴用设备，淋浴隔间、浴室装置等卫浴设备上，经过长期的宣传、使用和大量销售，已荣获“广东省名牌商品”、“广州市著名商标”等荣誉，涉案注册商标在卫浴行业已经具有较高的知名度和影响力。2.被告是京东平台网络店铺“泰小宇家装建材拼购店”的经营者。原告发现被告在该网络店铺上展示、销售含“蒙娜丽莎”商标的“座便器”商品。原告经调查后发现，被告的宣传、销售行为未获得原告或商标权利人的合法授权，涉嫌侵犯涉案注册商标专用权。2019年1月，商标注册人委托代理人以网页浏览、购买产品的方式，对被告涉嫌侵害涉案注册商标专用权的行为进行了公证保全。经比对，被告销售的“座便器”商品与原告涉案注册商标核定使用的“浴室装置”等商品在功能、用途、生产厂家、销售渠道及消费群体等方面基本相同，二者构成类似商品。被告在其销售“座便器”的淘宝店铺网页上突出使用“蒙娜丽莎”商标，与原告涉案注册商标近似，二者构成类似商品上之近似商标。被告销售的“蒙娜丽莎”座便器商品，与原告涉案注册商标商品同存于市，极易导致相关公众的混淆和误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项之规定，被告的行为已经构成侵害原告注册商标专用权。被告黄少华辩称：黄少华仅在其开设的网店上使用了“蒙娜丽莎”的名称，但并无销售假冒“蒙娜丽莎”产品的行为，不构成侵犯注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》的规定，构成销售假冒注册商标的商品的侵权行为，必须具备下述四个构成要件：1.必须有违法行为存在，即行为人实施了销售假冒注册离标商品的行为；2.必须有损害事实发生，即行为人实施的销售假冒商标商品的行为对商标权人造成损害后果。销售假冒他人注册商标的商品会给权利人造成严重的财产损失，同时也会给享有注册商标的单位等带来商誉损害。无论是财产损失还是商誉损害都属损害事实；3.违法行为人主观上具有过错，即行为人对所销售的商品属假冒注册商标商品的事实已经知道或者应当知道；4.违法行为与损害后果之间有因果关系，即不法行为人的销售行为与对商标权人造成的损害结果存在因果关系。就本案而言，首先，黄少华没有违法行为存在。黄少华在京东商城平台开设“泰小宇家装建材拼购店”的主要目的是为消费者（顾客）拼购其中意的商品，消费者在其开设的网店下单后，黄少华根据消费者的要求联系实体店，然后由实体店直接向消费者邮寄其订购的商品。因黄少华并无商品库存，也就没有任何假冒伪劣的商品存在。黄少华虽然在其开设的网店上曾展示过含有“蒙娜丽莎”商标的坐便器图片，但并没有购进过含有“蒙娜丽莎”商标的坐便器，更没有发生销售假冒“蒙娜丽莎”商标坐便器的行为。该展示图片的行为不违反《中华人民共和国商标法》第五十七条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定。因此，黄少华并不构成侵犯注册商标专用权。其次，被告并无实际损害事实发生。虽然黄少华在其开设的网店上展示了含有“蒙娜丽莎”商标坐便器的图片，但是就该展示的坐便器，黄少华一件都没有销售，不存在销售假冒“蒙娜丽莎”商标坐便器的行为，也就不存在对原告造成任何损失，更不会对原告造成商誉损害。第三，黄少华在主观上没有过错。黄少华将含有“蒙娜丽莎”商标的坐便器图片展示在其网店上，其目的不是想销售假冒的含有“蒙娜丽莎”商标的坐便器，而是想利用自己的网店推销正品的“蒙娜丽莎”坐便器。黄少华在原告提出异议后，于2019年1月10日已从网店上撤销了含有“蒙娜丽莎”商标的坐便器图片，足以说明其在主观上并无过错。第四，被告在网络店铺上面展示的含有“蒙娜丽莎”商标的产品图片，与原告使用的“蒙娜丽莎”商标并不一致。综上所述，黄少华的行为不构成侵犯注册商标专用权，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方不持异议的证据，本院予以确认。原告提交的“（2019）粤广南方第005019号公证书”，系公证机关依法制作，能够证明原告公证取证的过程，本院对其效力依法予以确认。原告提交的“公证费发票、委托代理合同及律师代理费发票”，能够证明原告为维权支付了律师费和公证费的事实，至于其主张的费用是否合理，被告是否应当支付该费用，由本院结合案情综合认定。原告提交的《类似商品和服务区分表》，能够达到其证明目的，本院依法予以采信。原告提交的“2016-2017的销售发票、出口货物报关单”、“广州地铁广告合同、发票、付款水单、实景照片、签约仪式报道”、“2016-2017的广告合同、广告页面”、“原告及‘蒙娜丽莎MonaLisa’商标获得的部分荣誉”，能够证明原告对使用“蒙娜丽莎MonaLisa”注册商标的产品进行了广泛销售和宣传推广，该产品具有较高的知名度和美誉度的事实，被告对上述证据的真实性亦无异议，本院依法予以采信。原告提交的其京东平台品牌旗舰店信息，与本案不具有关联性，本院依法不予采信。原告提交的“（2018）鄂01民初117号民事判决书、（2018）粤0304民初19968号民事判决书”，因该两份判决的案件事实与本案不同，且与本案不具有关联性，本院依法不予采信。被告提交的“网络店铺订单截图打印件”，能够证明被告是由第三方直接向消费者发货，涉案订单已被取消，交易并未完成的事实，本院对该证据能够证明的上述事实予以采纳，对被告欲证明的其他事实不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第1558842号“蒙娜丽莎MonaLisa”商标注册代表人为广州蒙娜丽莎建材有限公司，共有商标所有人为广州蒙娜丽莎洁具有限公司，注册日期为2001年4月21日，有效期至2021年4月20日。该注册商标核定使用商品为第11类，具体包括：蒸汽浴设备、桑拿浴设备、便携式土耳其浴室、蒸脸器具（蒸汽浴）、蒸汽发生器设备、淋浴用设备、煤气热水器、电热水器、淋浴隔离和浴室装置。2012年6月30日，许可人广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司与原告（被许可人）签订《商标使用许可合同》。双方在许可合同中约定，自2012年6月30日起至2022年6月30日期间，许可人以排他许可的形式将第1558842号商标在商标核定商品上许可原告使用。2017年11月21日，委托人广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司出具《授权委托书》，授权原告全权代理第1558842号注册商标的维权事宜，并有权以原告的名义在全中国境内针对任何个人和法律实体就涉及第1558842号注册商标侵权及不正当竞争的事宜全权办理一切事务，并有权委托代理人办理。2019年1月30日，广东省广州市南方公证处出具（2019）粤广南方第005019号公证书。该公证书载明，2019年1月7日，在广东省广州市南方公证处在公证员曾某1、公证员助理张玉芳的现场监督下，由公证申请人广州蒙娜丽莎建材有限公司和广州蒙娜丽莎洁具有限公司的共同委托代理人侯宇航操作计算机(该计算机及网络设备均由该公证处提供，公证员曾某2申请人的委托代理人操作前已对该计算机进行清洁性处理)，进行了如下保全证据行为：一、侯宇航打开计算机，通过路由器的方式进入Internet，在电脑桌面创建名为“泰小宇”的文档，设置该文格纸张方向为横向，调整该文档页边距并插入页码，点击360安全浏览器，进入浏览器清洁程序进行清洁，在360安全浏览器的地址栏中输入“ww.jd.com”，进入“京东”的网站首页面，上述过程使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。二、点击上述页面顶部的“你好，请登录”字样，进入显示有“账户登录”的页面，在该页面的“邮箱/用户名/已验证手机”栏输入“156××××****”及在密码栏中输入密码，再点击“登录”按钮，进入显示有“jd-156264…”的“京东”首页面，上述过程使用电脑健盘的拷屏健进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。三、在上述页面的搜索栏中输入“泰小宇家装建材拼购店”，点击搜索栏中的“放大镜”搜索图标，进入相应搜素结果页面，上述过程使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。四、点击上述搜索结果页面“泰小宇家装建材拼购店”栏中的“进入店铺”按钮，进入显示有“泰小宇家装建材拼购店”的店铺首页面，鼠标移动至该页面上方的“泰小字家装建材拼购店”字样处，弹出相应信息框，上述过程使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。五、点击上述页面信息框中的“9.51”字样，在相应页面中输入验证码并点击“确定”按钮后，进入显示有“店铺综合评分”的页面，上述过程使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。六、返回上述显示有“泰小宇家装建材拼购店”的店铺首页面，在该页面的搜索栏中输入“蒙娜丽莎”，再点击搜索栏中的“搜本店”按钮，进入相应搜索结果页面，上述过程使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。七、点击上述搜素结果页面中显示有“蒙娜丽莎陶瓷马桶家用抽水大口径坐便器超漩虹吸式静音节水坐厕A款进口纳米釉面配”字样的产品图片，进入显示有“蒙娜丽莎陶瓷马桶家用抽水大口径坐便器超漩虹吸式静音节水坐厕F款马桶400mm”的商品页面，点击该商品页面左上方的产品的相应图片，弹出相应图片信息框，对相应页面使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。八、关闭上述图片信息框，浏览上述商品页面，对相应页面使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。九、点击选择上述商品页面中的产品的“B款进口纳米釉面配脲醛板”图标，点击“单独购买”按钮，进入显示有“商品已成功加入购物车!”的页面，上述过程使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。十、点击上述页面中的“去购物车结算＞”按钮，进入显示有“京东购物车”的页面，点击该页面中的“去结算”按钮，进入显示有“京东结算页”的页面，在该页面“收货人信息”栏填写收货信息，上述过程使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。十一、点击上述页面中的“提交订单”按钮，进入显示有“京东收银台”的页面，点击该页面中的“立即支付”按钮并进行相应支付的短信验证操作后，进入显示有“购买成功”的页面，上述过程使用电脑键盘的拷屏健进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。十二、点击上述页面中的“查看订单详情”字样，进入相应页面，上述过程使用电脑键盘的拷屏键进行截屏，将截屏图片保存至“泰小宇”文档内。十三、关闭上述网页，退出360安全浏览器，操作结束。公证员助理张玉芳将上述“泰小宇”文档进行打印，共打印截图67页作为附件附于公证书后。侯宇航的上述操作过程由公证员助理张玉芳全程拍摄了视频录像。京东商城披露的商家信息显示：“店铺名称：泰小宇家装建材拼购店地址：湖北省潜江市泰丰办事处常用地址详细地址：红梅路光彩营销中心46号仓库黄少华证件号：”。上述公证书第17页作为附件的截图打印件显示：涉案网店共展示有三款“蒙娜丽莎”卫浴产品，其中两款马桶，一款为洗脸面盆；第31页作为附件的截图打印件显示：涉案产品的商品介绍中载明“原厂产品商标”，产品的角标、正面商标和底部标均包含有“蒙娜丽莎”字样和蒙娜丽莎画像；第65页作为附件的截图打印件显示：原告为购买涉案产品在线支付了656.99元；第67页作为附件的截图打印件显示：原告公证订购的产品款式为“蒙娜丽莎陶瓷马桶家用抽水大口径坐便器超漩虹吸式静音节水坐厕B款进口纳米釉面配脲醛板305mm”。原告下单后，被告随即向卖家昵称为“zzj大少爷8”，真实姓名为“郑增麟”的第三方卖家就原告订购的涉案产品下达订单，并向该第三方卖家支付货款408元。该订单显示的收货人信息与原告向被告所下订单中的收货人信息一致，即，原告向被告下单后，系该第三方卖家直接向原告发货。后因第三方卖家原因，原告订购的涉案产品未发货，两个订单均被取消。另查明，原告为本案维权支出公证费800元、律师费20000元。还查明，原告于2014年3月12日在京东商城电商平台开设“广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司京东旗舰店”。本院认为，原告系第1558842号注册商标的独占许可使用权人，有权就该商标以自己的名义在中国境内进行维权，原告对该商标所享有的商标专用权应当受到保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，原告涉案商标核定使用商品包括浴室装置，被控侵权商品为坐便器，两者构成类似商品。原告主张被控侵权商品上使用的“蒙娜丽莎”中文与其第1558842号商标构成近似。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。原告的第1558842号商标由“蒙娜丽莎”中文和“MonaLisa”英文上下两部分组成，被控侵权标识主要由达芬奇的蒙娜丽莎画像和“蒙娜丽莎”中文两部分组成，两者在组合类型、字形上存在一定差别，但均包含有相同汉字“蒙娜丽莎”，构成近似。被告在其网店展示的商品图片上标贴有“蒙娜丽莎”字样，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告生产的商品有特定联系，足以导致消费者混淆，误认为被告展示销售的涉案商品系原告生产。本院对被告提出的其京东商城网店展示的产品图片上的“蒙娜丽莎”与原告的商标不一致，存在显著区别的辩称意见，依法不予采纳。关于被告是否实施销售行为的问题。被告在其京东网店展示并以拼购的方式销售带有被控侵权标识的产品，原告为公证取证在被告网店下单购买涉案产品，后虽因第三方不能发货导致订单取消，但上述行为足以认定被告实施了销售带有被控侵权标识产品的行为，只是未因此次销售获利。综上，本院认为，被告在与原告商标核准商品的类似商品上使用与原告商标近似的标识，足以造成相关公众混淆，被控侵权商品系商标法规定的侵犯原告商标权的产品，被告实施了销售行为，构成侵权。本院对被告提出的其未库存产品，只是在网店上展示了含有“蒙娜丽莎”商标坐便器的图片，主观上并无过错，且其没有发生销售行为，不存在对原告造成经济损失或商誉损害，因此不构成商标侵权的辩称意见，依法不予采纳。关于侵权责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。因此本院对原告要求被告停止侵权的诉讼请求依法予以支持。关于本案是否可以适用“合法来源抗辩”制度的规定免除被告赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本院认为，本案可以适用“合法来源抗辩”制度的规定免除被告的赔偿责任。首先，根据现有证据不足以确定被告明知自己销售的是侵犯原告注册商标专用权的商品，且被告已及时下架其网店中展示销售的涉案侵权商品；其次，被告已举证证明其所售商品系从第三方购买并由第三方卖家直接发货，同时也提供了包含第三方卖家真实姓名的相关订单信息；第三，被告在收到原告下达的订单后，及时与为其供货的第三方卖家进行了交流沟通，后因第三方卖家原因未发货，导致订单取消，交易未实际完成，被告亦未获利；第四，原告未提供充分证据证明被告还存在其他销售涉案侵权商品的行为。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）和第（三）项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告黄少华立即停止侵害原告广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司享有的第1558842号注册商标专用权的行为，即立即停止宣传使用涉案侵权标识及销售侵权商品的行为；二、驳回原告广州蒙娜丽莎卫浴股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告黄少华负担。如果不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  王 勇审 判 员  刘汝梁人民陪审员  刘俊成二〇二〇年三月二十六日法官助理丰永闯书记员胡灵