福建省厦门市海沧区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0205行初5号 原告：祁蓉，女，1985年10月26日出生，户籍地四川省平昌县，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：吴鹭榕，福建秋生律师事务所律师。 被告：厦门市思明区城市管理局，住所地福建省厦门市思明区湖滨四里**之一。 法定代表人：何劲松，该局局长。 委托诉讼代理人：梁珊珊，该局工作人员。 委托诉讼代理人：卢耿贤，福建开元大同律师事务所律师。 被告：厦门市思明区人民政府，，住所地福建省厦门市思明区民族路** 法定代表人：夏长文，区长。 委托诉讼代理人：刘洋，厦门市思明区司法局工作人员。 委托诉讼代理人：叶剑锋，福建天衡联合律师事务所律师。 第三人：江一清，台湾地区居民，住台湾地区。 原告祁蓉不服被告厦门市思明区城市管理局（以下简称思明城管局）、被告厦门市思明区人民政府（以下简称思明区政府）城建行政处罚一案，原告于2019年10月31日向本院提起行政诉讼，本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。原告祁蓉及其委托诉讼代理人吴鹭榕，被告思明城管局的委托诉讼代理人梁珊珊、卢耿贤，被告思明区政府的委托诉讼代理人刘洋、叶剑锋到庭参加诉讼；第三人江一清经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祁蓉诉称，2019年5月8日，思明城管局以祁蓉违章搭盖为由，作出厦思城执拆［2019］14号《责令拆除违法建设决定书》，祁蓉向思明区政府申请行政复议。思明城管局于2019年6月5日作出《关于撤销厦思城执拆［2019］14号的决定》，故祁蓉撤销了行政复议申请，思明区政府于2019年6月20日作出《行政复议终止决定书》。2019年7月31日，思明城管局又基于同一理由，作出厦思城管拆10号《责令拆除违法建设决定书》,祁蓉不服向思明区政府申请行政复议，思明区政府于2019年10月16日作出厦思政行复［2019］22号《行政复议决定书》，并于2019年10月19日送达给祁蓉。祁蓉认为：一、思明城管局作出的厦思城管拆10号《责令拆除违法建设决定书》认定事实不清、证据不足。二、思明城管局依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条之规定，要求申请拆除建筑，属适用法律错误。思明城管局在《责令拆除违法建设决定书》中写明：经审核后我局（思明城管局）认为，2007年11月，祁蓉在厦门市××路××号场地内搭建一处钢架雨棚，面积为87.05平方米，故根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，要求祁蓉自行拆除建筑物。思明城管局所认定祁蓉2007年的建设行为，证据不足，且并未违反行为当时的规划法律，属于合法建筑。《中华人民共和国城市规划法》（2007年12月31日失效）第四十条的规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”思明城管局所认定的建设是在涉案地块内部，未占用市政道路，未对城市规划产生严重影响，故在当时亦不违法，即便当时未办理许可手续，亦不属应当拆除的建设，思明城管局亦未提供任何证据证明该建筑严重违反城市规划的证据。思明城管局依据《中华人民共和国城市规划法》对祁蓉在当时不属应当拆除的建设采取强制措施，违反了“法不溯及既往”的原则，属适用法律错误。三、思明城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》六十四要求祁蓉拆除建筑物，于法无据。因思明城管局认定的事实不清，证据不足，不能依据该规定要求祁蓉拆除建筑。四、厦建法［2006］1号文件并非执法依据。思明城管局认定的2007年原有建设与2017年的建设属于分别实施独立的建设行为，应当适用不同法律，却又要求一并拆除无法律依据。思明城管局依据的厦建法［2006］1号文件,该文件并非法律，亦未事先公示或向祁蓉出示，据此认定所谓祁蓉2017年的重新修整系对旧有的建筑进行施工的行为，于法无据。五、思明城管局要求拆除涉案建筑物超过法定处罚时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。案涉建筑物系2007年11月就已存在，思明城管局在12年之后才作出《责令拆除违法建设决定书》，明显超过法定的处罚时效。而思明区政府依据全国要大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》将原不属应当拆除建设认定为处于持续状态而应当拆除的观点，亦属适用法律错误。六、思明城管局对祁蓉进行选择性执法。鼓浪屿岛上存在大量违章建筑，思明城管局未对该些情况进行处理，而祁蓉所使用的建筑未对规划产生影响，只是为了谋口饭吃，而思明城管局却单单对祁蓉采取讼争的行政行为，属于选择性执法。七、思明区政府在思明城管局错误决定的基础上，作出的厦思政行复［2019］22号《行政复议决定书》，于法无据，应予撤销。原告请求：一、撤销被告厦门市思明区城市管理局作出的厦思城管拆［2019］10号《责令拆除违法建设决定书》；二、撤销被告厦门市思明区人民政府作出的厦思政行复［2019］22号《行政复议决定书》；三、本案诉讼费由两被告共同承担。 原告祁蓉为支持其主张，向本院提供以下证据材料： 1.思明区政府厦思政行复[2019]22号《行政复议决定书》； 2.特快专递详情单及EMS信封； 3.思明城管局厦思城管拆[2019]10号《责令拆除违法建设决定书》（以下简称《决定书》）； 4.思明城管局厦思城执拆[2019]14号《责令拆除违法建设决定书》及补正说明； 5.思明城管局《关于撤销厦思城执拆[2019]14号的决定》； 6.思明区政府《行政复议终止决定书》。 被告思明城管局辩称，一、思明城管局依法系对原告祁蓉、第三人江一清的违法建设（无法改正，可以拆除的）作出处罚的行政主体。根据《中华人民共和国立法法》第六十三条第一款、第四款的规定，作为经济特区的厦门市人大及其人大常委会有权制定地方性法规。再根据厦门市人大常委会制定的《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项的规定“城市管理行政执法部门行使下列职权：……（二）城乡规划管理方面法律、法规规定的行政处罚权；……”和第六条第一款的规定“区城市管理行政执法部门依据本规定管辖本行政区域内的城市管理违法案件”，思明城管局系法规授权处罚该违法建设行为的行政主体。二、《决定书》中认定原告祁蓉违法建设，事实清楚、证据确凿。根据思明城管局有关执法人员依法所作的《现场勘验笔录》、《现场照片》、对原告祁蓉所作的《询问笔录》、对厦门市思明区鼓浪屿街道综治办工作人员黄志东所作的《询问笔录》、《土地房屋登记审批表》、相互印证，充分证实：“2007年11月，祁蓉未经相关行政主管部门批准，擅自在厦门市××区××路××—××号场地内搭建一处钢架雨棚，面积为87.05平方米。2017年，祁蓉重新修整改钢架雨棚，并在下面进行分隔，设置一处单层砖墙结构建筑物，作为厨房和卫生间使用，面积为20.6平方米；及一处单层塑钢板围挡结构建筑物，作为餐厅使用，面积为33平方米。该土地房屋权属人为江一清”。三、《决定书》作出“责令行政执法管理相对人于收到《决定书》之日起15日内自行拆除上述违法建筑物，否则本局将依法强制执行”的决定，适用法律正确。1.关于2007年11月搭建的钢架雨棚。首先，根据《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止《中华人民共和国城乡规划法》施行）第三十二条的规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”，原告祁蓉未经相关规划行政主管部门批准，擅自进行建设，属于未经规划许可的违法建设。其次，根据厦门市规划局厦规［2013］81号《违法建设规划技术认定工作规程》第五条的规定“违法建设发生在2013年7月1日（不含7月1日）之前需提请规划技术认定的，仍然按照厦规［2010］60号《违法建设规划认定工作规程》执行”；厦门市规划局厦规［2010］60号《违法建设规划认定工作规程》第一条第一款第3项的规定“对于以下情形，城市管理行政执法部门可依照相关法律、法规直接判定无法采取改正措施消除对规划实施的影响，无须提请认定即可自行依法查处：……3、……影响城市市容观瞻的；……”以及城乡建设环境保护部《城市容貌标准》（1987年1月1日执行）第二部分第2条规定“现有建筑物，应保持外形完好、整洁……”、第6条“城市中不得有影响市容的违章建设，一经发现，应按当地有关规定积极消除”，本案钢架雨棚违反城市容貌标准，属于影响城市市容观瞻的情形，属于“直接判定无法采取改正措施消除对规划实施的影响，无须提请认定即可自行依法查处”的情形。再次，根据厦门市人民政府《厦门市鼓浪屿××名胜区管理办法》（2005年4月1日实行）第六条第一款的规定“在鼓浪屿××名胜区内不得新建、改建、扩建破坏景观、污染环境、危害安全、妨碍游览、影响风貌等违反鼓浪屿××名胜区规划的项目、建筑和设施”，案涉地点在鼓浪屿××名胜区内，亦不得新建（破坏景观、影响风貌违反鼓浪屿××名胜区规划）的钢架雨棚（属于建构筑物和设施）。最后，根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定“在城市规划区内，未取得建设规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设、严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”，思明城管局作出“责令拆除钢架雨棚”的决定，适用法律正确。2.关于2017年进行分隔，设置二处建筑物。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，原告未经相关规划行政主管部门批准，擅自进行分隔设置二处建筑物的建设，属于未经规划许可的违法建设。其次，根据住房和城乡建设部建法［2019］99号文《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，原告祁蓉前述分隔设置二处建筑物的违法建设应认定为“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，即属于无法改正、可以拆除的违法建设。最后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定“取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”，思明城管局作出“责令拆除前述分隔设置二处的违建物”的决定，适用法律正确。综上，思明城管局作出“责令行政执法管理相对人于收到《决定书》之日起15日内自行拆除上述违法建筑物，否则本局将依法强制执行”的处理决定，适用法律正确。四、《决定书》程序合法。思明城管局依法定程序完成调查取证，依法作出《告知书》和《决定书》并及时送达原告祁蓉、第三人江一清，在《决定书》中亦依法告知申请行政复议或直接提起行政诉讼的权利，程序合法。综上所述，思明城管局作出的《决定书》，事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，且无超越或滥用职权，故对思明城管局作出的《决定书》依法应予以维持。 被告思明城管局为支持其主张，向本院提供以下证据材料： 1.现场勘验笔录、现场照片、祁蓉询问笔录、土地房屋登记审批表； 2.行政执法通知书、立案登记表、案件调查报告、《告知书》及相关送达资料、申辩书、《决定书》及相关送达资料； 3.厦门市规划局厦规[2013]81号、厦规[2010]60号《违法建设规划技术认定工作规程》、城市容貌标准； 4.厦门市政府《厦门市鼓浪屿××名胜区管理办法》； 5.住房和城乡建设部建法[2012]99号《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》； 6.住房和城乡建设部建法[2012]43号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的通知》； 7.厦门市建设局厦建法[2006]1号《厦门市建设与管理局关于对的答复函》； 8.厦门市房屋安全鉴定所厦房鉴字（98）第279号《房屋安全鉴定书》； 9.厦门市鼓浪屿危房改造领导小组办公室《鼓新路17、19号设计方案初审意见》； 10.《关于鼓新路17-19号私宅空地翻建申请信访事项处理意见的答复》； 11.厦门市鼓浪屿危房改造领导小组办公室厦鼓危改翻建[2011]5号《关于鼓新路17-19号私宅地翻建规划审查意见的通知》。 被告思明区政府辩称，一、思明区政府依法履行复议职责，复议程序合法规范。2019年8月22日思明区政府收到原告行政复议申请书等相关资料，2019年8月30日思明区政府向思明区城市管理局送达了《行政复议答复通知书》，于2019年9月12日向第三人江一清送达了《第三人参加行政复议通知书》，2019年9月5日思明区城市管理局提交了《行政复议答辩状》及证据材料，2019年10月16日思明区政府作出《行政复议决定书》并于2019年10月18日送达原告，2019年10月21日送达思明区城市管理局和第三人。二、思明区政府依法对思明区城市管理局作出的[2019]10号《责令拆除违法建设决定书》进行审查，认为该决定书认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。思明区政府根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《厦门市城乡规划条例》第五十七条的规定，对思明区城管局[2019]10号《决定书》予以维持并无不当。二、全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号），违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。本案中，原告2007年11月搭建遮雨棚时并未取得相关行政主管部门的许可，2017年原告重新修整该钢架雨棚并另行设置结构建筑物的行为亦未取得相关规划许可，且属持续状态。被告思明区城市管理局作出的厦思城管拆[2019]10号《责令拆除违法建设决定书》有事实和法律依据。综上，思明区政府作出的厦思政行复[2019]22号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，恳请依法驳回原告对思明区政府的起诉。 被告思明区政府为支持其主张，向本院提供以下证据材料： 1.行政复议案件立案审批表、行政复议申请书及申请书附件、行政复议答复通知书、送达回证、第三人参加行政复议审批表、第三人参加行政复议通知书、送达回证、委托手续； 2.行政复议答辩状及证据目录、《行政复议决定书》及送达回证、快递单、快递查询单、行政复议结案审批表； 3.《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《厦门市城乡规划条例》。 第三人江一清未答辩，亦未提供证据。 经庭审质证，各方对原告祁蓉提供的证据没有异议。原告祁蓉对思明城管局提供的以下证据存在异议，对其他证据予以确认：1.勘验笔录所陈述的内容有异议。该勘验笔录没有写明搭建时间。而且大部分的搭建内容并非原告所为，原告签字只是确认有看到这份材料而不是对内容的确认；2.询问笔录虽是原告签署，但原告没有仔细看就签字了，而且记录的内容存在错误。当时也不知道为何要做询问笔录。3.对于黄志东证人身份存在异议，证人出生于1986年，被告未提供证据证实其在2007年的时候已经参加工作并了解事实，对其证言不予确认。对于被告城管局提供的执法依据，原告祁蓉除对于厦建法[2006]1号的真实性存在异议外，其余依据的真实性予以确认，但认为思明城管局适用依据存在错误。对思明区政府提供的证据没有意见，但认为适用依据错误。 经审理查明，江一清系厦门市思明区鼓新路**房屋的所有权人，原房屋已于1999年因被认定为危房而被拆除。鼓新路17-19号地块东、南面临街，西南面紧邻风貌保护建筑，针对江一清在原址翻建信访事宜，厦门市鼓浪屿危房改造领导小组办公室向江一清信访答复：“经市规划局、思明区人民政府、鼓浪屿——万石山风景名胜区管委会对鼓浪屿房屋翻建申请进行联系审查，决定在市政府明确意见之前，暂不批准已倒塌房屋（现状空地）的重建申请，现予以退件。” 2019年1月14日，被告思明城管局对思明区鼓新路17-19号场地进行现场勘验，经勘验和现场照片显示，在鼓新路17-19号场地内有一处钢架雨棚，并在下面分隔设置厨房、卫生间和餐厅。 2019年1月16日，被告思明城管局对原告祁蓉进行询问并制作笔录一份，在询问过程中祁蓉陈述道：“大约在1999年，由于该房屋存在严重险情，为解危排险，被整体拆除，鼓新路17-19号成为一块空地。之后，业主将该场地出租让人使用。2007年11月，他人转让鼓新路17-19号给我使用，当时场地上有一些圆木简易搭建。由于圆木老旧被白蚁蛀蚀，我拆除了圆木简易搭建，重新搭建，采用钢管和石棉瓦搭建遮雨棚，作为建材堆场使用。大约在2008年，我直接向业主江一清承租该场地，当时只有口头协议，未签订书面合同。2017年以来，由于租金上涨，该场地单纯作为建材堆场，无法承受新的高额租金，所以我重新修整雨棚，并在下面进行分隔，设置厨房、卫生间和餐厅，用于经营餐厅。厨房、卫生间墙体采用砖墙砌筑……餐厅采用塑钢板围挡……。2017年4月至2018年4月，鼓新路17-19号场地部分用于经营餐饮，部分作为建材堆场。2018年4月至今，该场地只用于经营餐饮。”祁蓉在回答“2007年，你搭建钢架石棉瓦遮雨棚，以及2017年以来你整修遮雨棚、新建砖墙和塑钢板围挡，是否取得相关行政主管部门的许可？”祁蓉回答：“没有”。祁蓉在该份笔录上签字。 2019年6月19日，被告思明城管局以祁蓉、江一清为执法管理相对人正式对该案立案处理，并于2019年7月8日作出厦思城管告［2019］102号告知书，该告知书分别于2019年7月12日、2019年7月16日直接送达给江一清的委托代理人和原告祁蓉。祁蓉收到该告知书后向被告思明城管局提供陈述申辩意见。被告思明城管局于2019年7月31日作出［2019］10号《决定书》决定：“责令行政执法管理相对人于收到《决定书》之日起15日内自行拆除上述违法建筑物，否则本局将依法强制执行”。该《决定书》分别于2019年8月15日、2019年8月14日直接送达给江一清的委托代理人和祁蓉本人。 原告祁蓉于2019年8月22日向思明区政府提起行政复议，思明区，思明区政府于2019年8月26日以祁蓉为申请人、第三人受理该案并制发《行政复议答复通知书》送达各方。2019年10月16日，思明区政府作出厦思政行复［2019］22号《行政复议决定书》，决定维持思明城管局［2019］10号《责令拆除违法建设决定书》。思明区政府将［2019］22号《行政复议决定书》邮寄给祁蓉，2019年10月19日签收；2019年10月21日将［2019］22号《行政复议决定书》直接送达给江一清的委托代理人。2019年10月31日，祁蓉向本院提起行政诉讼。 另查明，在思明城管局作出［2019］10号《决定书》之前，2019年5月8日，思明城管局曾作出厦思城执拆[2019]14号《责令拆除违法建设决定书》并送达各方。2019年5月27日，思明城管局作出一份《补正说明》，2019年6月5日，思明城管局作出厦思城执撤决［2019］6号《关于撤销厦思城执拆［2019］14号的决定》。其间，祁蓉已向思明区政府提起了行政复议，在思明城管局撤销［2019］14号《责令拆除违法建设决定书》后，祁蓉申请撤回复议申请，行政复议终止。 以上事实有原、被告所提供的证据材料及本院庭审笔录等予以证实。 本院认为，《中华人民共和国立法法》第七十四条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”该法第九十条第二款规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地、地方性法规作变通规定的本经济特区适用经济特区法规的规定。”根据前述规定，经济特区地方权力机关可以制定经济特区法规，对本行政区域内的相关事项作变通规定，并在本经济特区范围内优先适用。《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》系由厦门经济特区地方权力机关所制定颁布的经济特区法规，在本行政区域内应当具有优先适用的效力。根据该规定第五条第（二）项及第六条，被告思明城管局对于其辖区内违反城乡规划之行为具有查处职权。 对于原告祁蓉主张2007年的钢架雨棚并非其本人所建设的问题。祁蓉在2019年1月16日所做的询问笔录已自认其于2007年11月转承租鼓新路17-19号场地后，拆除了原已破旧的圆木搭建并重新进行搭建，担未取得建设工程规划许可证。祁蓉虽在本案庭审中提出其在签署笔录时没有核对内容、不知道做笔录的目的。但是祁蓉作为完全民事行为能力人，在其未提供证据证实其所做笔录非其真实意思表示、或有其他情况导致其无法做真实陈述时，本院对于该询问笔录的真实性予以确认。《中华人民共和国城市规划法》于2008年1月1日废止，祁蓉的搭建行为发生在2007年11月，应适用当时有效的《中华人民共和国城市规划法》。该法第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”而祁蓉的建设行为未依据当时的法律申请并取得建设工程规划许可证，属于违法建设。 祁蓉对于2017年修整2007年建设的钢架雨棚、并新建砖墙和塑钢板围挡亦未取得建设工程规划许可证的事实未提出异议。2017年祁蓉修整2007年的遮雨棚，用于餐厅经营。应认定修整的行为是对违法建筑的改建行为，而且改建后建筑物的用途也已发生变化，属于新的行为，应对修整钢架雨棚、新建砖墙和塑钢板围挡的行为作为一个新的行为重新评价。鼓新路17-19号位于鼓浪屿××名胜保护区范围内，根据《厦门市城乡规划条例》第四章“特色风貌保护”，对于鼓浪屿××名胜区的总体规划予以特别规定，并要求严格保护。鼓新路17-19号旁边的建筑即为历史风貌建筑，祁蓉的简易搭建并用于餐厅营业的行为不仅未取得建设规划许可，影响鼓浪屿建筑风格的整体规划，还破坏了鼓浪屿××名胜区的环境和市容观瞻。根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第四十条，祁蓉修整钢架雨棚、新建砖墙和塑钢板围挡的行为用于经营餐厅的行为违法，且属于无法通过改正消除影响的行为，根据《中华人民共和国城市规划法》第六十四条的规定，应予以拆除。 对于祁蓉主张的拆除2007年的建筑物超过处罚时效的问题。上文已述，祁蓉2017年修整2007年搭建的遮雨棚已属改建的违法行为，属于新的违法行为，且与新建砖墙和塑钢板围挡一起用于经营餐厅。现思明城管局决定拆除的是2017年修整后的遮雨棚和新建砖墙和塑钢板围挡。因此，应审查的是思明城管局2019年7月31日作出厦思城执拆［2019］10号《责令拆除违法建设决定书》拆除2017年修整后的遮雨棚和新建砖墙和塑钢板围挡是否超过处罚时效。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”的规定,参照全国人大常委会法工委(法工办发[2012]20号)对《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》以及住房和城乡建设部建法函(2011)316号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》,祁蓉未经规划许可擅自改建原有违章建筑并新建违章建筑,违建筑物仍存在原处,违法建设行为处于“连续或继续状态”,违法行为并未终了。应当认定原告祁蓉违法建设的行为属于继续状态。故被告思明城管局［2019］10号《决定书》未超过行政处罚的期限。 此外，需要指出的是，被告思明城管局在对祁蓉违法建设行为责令拆除的过程中，作出过两份《责令拆除违法建设决定书》，前份《责令拆除违法建设决定书》不仅存在送达后进行补正的行为，且在祁蓉提起行政复议后还对前份《决定书》予以撤销。虽经过分析，思明城管局对于祁蓉的违法建设行为所作出的决定正确，但补正再撤销的行为影响了执法的严肃性，思明城管局应在在日后的行政执法过程中对此予以重视，避免类似情况发生。 综上所述，被告思明城管局经勘验、调查、立案、告知等法定程序作出的《决定书》认定事实清楚，符合法律规定，程序合法。被告思明区政府依法受理原告提出的复议申请并予以维持程序合法，结果正确。原告祁蓉在本案中的诉求于法无据，应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告祁蓉的诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元由原告祁蓉负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  芦 絮 人民陪审员  陈志云 人民陪审员  胡艳鹃 二〇二〇年三月五日 法官助理李馨 代书 记员  李佳馨 附：本案所适用的法律、法规依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。