贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终80号上诉人（原审原告）：湖南卓越建设有限公司，住所地，湖南省湘潭市。法定代表人：吕科才,系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈谷丰，湖南玉宇律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审被告）：张启超，男，1977年6月10日生，汉族，住遵义县。委托诉讼代理人：邱华女，贵州藏龙律师事务所律师，特别代理。上诉人湖南卓越建设有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人张启超劳动争议纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2019）黔2731民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：1、撤销贵州省惠水县人民法院(2019)黔2731民初157号民事判决，依法确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人所受之伤不是工伤；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人述称于2019年9月中旬到上诉人处工作，月工资为10500元，于2017年11月11日在惠水都匀项目工地工作时受伤。事实上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人所受之伤并非工伤。在本案仲裁裁决时，上诉人提交的《项目管理考核办法》已证实上诉人已将该都匀项目分包给周某（也名周某），被上诉人系周某雇佣工人，与上诉人没有任何劳动合同关系。但一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，进而确认原告所伤为工伤，系事实认定错误，理由如下：1、上诉人提交的《项目管理考核办法》已足以证实上诉人将都匀项目分包给了周某，而被上诉人系周某雇佣的工人，与上诉人没有任何劳动关系，且上诉人也不认识被上诉人，也不知道被上诉人受伤的时间及地点。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复：实际施工人招用的劳动者与承包人无劳动关系。结合本案，本案的上诉人系该都匀项目的承包人，但上诉人与周某已就该项目签定《项目管理考核办法》已将该项目分包给了周某，周某作为实际施工人，而被上诉人张启超系周某招用的劳动者，因此，周某与被上诉人张启超之间应认定为雇佣关系，而作为实际施工人的前一手即上诉人与劳动者之间既不存在雇佣关系的合意，也没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。因此，一审法院强行认定分包人即上诉人与被上诉人张启超之间存在劳动关系，显然违背了《劳动合同法》中建立劳动关系必须遵循自愿原则的规定，同时也让上诉人对劳动者承担了劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者张启超并承担管理职能的实际施工人周某反而不再承担相应的法律责任，为实际施工人逃避其承担相应的法律责任提供了空间，这显然不符合公平原则。且上诉人公司已将工程款全部支付给了周某。2、关于仲裁庭及一审法院以被上诉人提交的《中国移动通信集团贵州有限公司市电引入施工》的工资表作为本案定案依据，系事实认定错误。被上诉人自称于2017年9月中旬在被告处工作，但提交的工资表却显示其9月份当月工作了30天。显然被上诉人的自述与其提交的该证据相互矛盾。同时被上诉人提供的该工资表多达17位工人，但该工资表上没有任何一位工人在工资表上签字，而且从常理来看，工资表应由所有在职工人签字确认并将其交由用工单位保管，被上诉人作为劳动者不可能持有该工资表的原件。而且其他工人工资均为4000-5000元，唯独被上诉人工资为10500元，而被上诉人为一普工，明显与常理不符，且有些工人的名字项目部都没有听说过，如果是项目部出具的话，加盖是项目部的公章，项目部不可能有公司公章，该公章明显系伪造。因此，被上诉人提交的该工资表并不能作为定案的依据，而且我公司应追究被上诉人伪造公章的法律责任。3、关于被上诉人提交的黔南州人力资源和社会保障局于2018年2月28日作出的《工伤认定决定书》，上诉人不知其依据何在，且上诉人也未收到工伤认定决定书，社保局的行为剥夺了上诉人申请行政复议和行政诉讼的权利。综上所述，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，系事实认定错误，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人的诉讼请求。张启超二审未作答辩。卓越公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决原告与被告之间不存在劳动合同关系；2、判决原告不向被告支付一次性伤残补助金94500元，不向被告支付一次性医疗补助金31462元，一次性就业补助金31462元；3、请求法院判决原告不向被告支付护理费3840元，鉴定费320元、伙食补助费320元、辅助器械费118元、住宿费178元、医疗费7400.25元；（以上三项合计253600.29元）；4、诉讼费由被告承担。事实及理由：1、从客观上情况来看，原告与被告不存在劳动合同关系，在仲裁庭审中，原告提交的《项目部管理考核办法》，证明项目是分包给周某（也名周某）的，而被告系周某雇佣工人，与原告没有任何劳动合同关系。从庭审向被告张启超的发问情况看，张启超认可系周某招募前来务工，并由周某自行发放工资的雇佣人员。被告承认《中国移动通信集团贵州有限公司市电引入施工》系从周某处得来，原告从来没有授权或同意任何人对该资料进行盖章，也没有认可盖公章的真实性，客观上，原告与被告不存在任何劳动合同关系或其他法律关系。2、惠水县仲裁委员会裁决书认定证据错误，被告所提交的《中国移动通信集团贵州有限公司市电引入施工》的工资表不能作为本案定案的依据。被告向仲裁庭提交的三份工资表，从形式上看，该证据属于工资表的性质而不是某一个工人的收入证明，但三份工资表多达17位工人，都没有任何一位工人在工资表上签字。作为工资表而言，不可能将原件交给被告持有。从仲裁庭发问来看，9月份的工资表显示被告工作日期为30天，而被告回答到项目务工的时间为2017年9月中旬，显然是自相矛盾的，该证据由此可以确定已经不能作为定案的依据了。三张工资表显示，被告从2017年9月至受伤当天一直在上班，没有休息一天，从工程施工的角度来看，这也显然是不符合常理的，况且从贵州地区的天气来看，基本上没有哪一个室外施工单位可以做到连续几个月不间断施工。从《工伤认定决定书》的认定看，被告是普工，而非技术工，其工资收入是所有17位工人中最高的，也不符合客观事实。因此，原告未直接向被告支付报酬，被告提供的证据也不能证明其收入情况。如果要计算赔偿，只能按照贵州省相关政策规定确定的平均数据进行计算。3、原告不应支付解除劳动合同的一次性医疗补助金、就业补助金。被告与原告客观上不存在劳动合同关系，被告要求解除劳动关系的仲裁请求不能成立，原告并非对解除劳动合同关系没有异议，而是不应当属于案件处理范畴。对于必须要基于解除劳动合同关系后才能享有的一次性医疗补助金和一次性就业补助金的权利，被告也不可能享有，因此，惠水县人事争议仲裁委员会的仲裁结果是完全错误的。请求法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：被告张启超于2017年9月到原告处工作，月工资为10500元，被告于2017年11月11日在工作中受伤，被告受伤后被送往贵州航天医院治疗，后因治疗需要到遵义医学院附属医院就医。被告分别于2017年11月12日至同年12月2日，2018年5月27日至同年6月28日经黔南州人力资源和社会保障局以黔南州人社工认字（2018）07007号《工伤认定决定书》认定被告所受之伤为工伤。2018年8月2日，经黔南州劳动能力鉴定委员会以《劳动能力鉴定结论书》（20180469-D号）鉴定被告张启超所受工伤为伤残九级。原告卓越公司未为被告张启超缴纳社会保险。被告张启超于2018年10月31日向惠水县人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2018年12月5日作出惠劳人仲字（2018）12号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人卓越公司向申请人张启超支付停工留薪期待遇人民币84000元；二、被申请人卓越公司向申请人张启超支付一次性伤残补助金人民币94500元，一次性工伤医疗补助金人民币31462.02元，一次性伤残就业补助金31462.02元；三、被申请人卓越公司支付申请人张启超护理费3840元，鉴定费320元，伙食补助费320元，辅助器械费118元，住宿费178元，医疗费7400.25元，以上各项共计人民币253600.29元，被申请人卓越公司于本裁决书生效之日起十日内支付给申请人张启超。四、驳回申请人张启超的其他仲裁请求。原告卓越公司不服上述仲裁裁决，为此，诉至法院，请求判如所请。2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资为5243.67元/月。本案有原、被告的陈述、原告营业执照、法定代表人身份证明、项目考核管理办法、工资表、工伤认定书、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、黔南州劳动能力鉴定结论、出院记录、疾病证明书、病历档案、医药费票据、鉴定费票据、轮椅拐杖票据、交通费、住宿费票据等证据在卷，足以认定。一审法院认为，1、关于原、被告之间是否存在劳动关系及原告是否应当向被告支付停工留薪期间待遇84000元的问题，本案中，被告张启超到原告处工作，虽然没有签订劳动合同，原告也未为被告交纳社保险费用，但被告于2017年9月到原告处工作，同年11月11日被告在工作中受伤，原告出具的工资表册载明被告为原告公司的职工，在工伤认定的过程中，原告未对双方之间存在劳动关系提出异议，由此可见双方间存在劳动关系，且被告在申请仲裁的近一年时间里，原告没有给被告发放停工留薪待遇，在医疗期结束后也没有通知被告回公司上班，故应视为双方间的劳动关系事实上已经解除，据此，原告认为双方间不存在劳动关系的主张不能成立，本院依法不予支持。本案中，原告出具的工资表册载明，被告每月的工资为10500元，庭审中，原告对此提出异议，认为工资表册的工资金额不属实，被告不可能每月全勤，被告作为普工其工资不可能是所有工人中最高的，但该证据系原告提供，故原告的辩解理由不能成立，因此，本院认定被告张启超每月的工资为10500元。根据《保险条例》并参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》（黔人社（2010）68号）S92“跟骨骨折S92.0，创伤治疗期60天、康复治疗期180天”的规定，认定被告张启超的停工留薪期为8个月，据此，被告张启超停工留薪期待遇为：10500元/月×8个月﹦84000元，故对原告要求不向被告支付停工留薪待遇84000元的诉讼请求，本院依法不予支持。2、关于原告是否应向被告支付一次性伤残补助金94500元、一次性医疗补助金31462元、一次性就业补助金31462元的问题，本案中，被告张启超所受之伤经黔南州劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》（20180469-D号）认定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告应支付被告的一次性伤残补助金为被告本人九个月的工资即10500元/月×9个月﹦94500元。参照《贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号文件）原告应支付被告的一次性医疗补助金为统筹地区上年度职工平均工资乘以6个月即5243.67元/月×6个月﹦31462.02元，原告应支付被告的一次性伤残就业补助金为5243.67元/月×6个月﹦31462.02元。原告要求不支付被告上述款项，没有法律依据，本院依法不予支持。3、关于原告是否应当向被告支付护理费3840元、鉴定费320元、伙食补助费320元、辅助器械费118元、住宿费178元、医疗费7400.25元。本案中，被告张启超前后到贵州航天医院住院共计32天，参照《贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见》的规定，按10元每天计算伙食补助费，故原告应支付被告伙食补助费320元。被告要求按照120元每天的标准计算护理费即120元/每天×32天﹦3840元，符合法律规定，故原告应当向被告支付该笔费用。被告的鉴定费320元、医疗费7400.25元、辅助器械费（拐杖）118元有票据予以佐证，本院予以采信。住宿费178元系被告申请劳动能力等级时住宿产生，属合理费用，故原告应当支付被告该笔费用。据此，原告要求不向被告支付上述费用的诉讼请求，没有依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、驳回原告湖南卓越建设有限公司的诉讼请求。二、原告湖南卓越建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张启超停薪留职期间待遇八万四千元、一次性残疾补助金九万四千五百元、一次性医疗补助金三万一千四百六十二元、一次性就业补助金三万一千四百六十二元、护理费三千八百四十元、鉴定费三百二十元、伙食补助费三百二十元、辅助器械费一百一十八元、住宿费一百七十八元、医疗费七千四百零二角五分共计人民币二十五万三千六百元零二角九分。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，减半收取五元，由原告湖南卓越建设有限公司承担。本院认为，1、一审经审理查明，被上诉人张启超于2017年9月到上诉人卓越公司工作，同年11月11日在为卓越公司工作过程中受伤。期间，卓越公司没有与张启超签订劳动合同，也没有为张启超交纳社保险费用。一审诉讼过程中，张启超向法庭提交了黔南州人力资源和社会保障局黔南州人社工认字（2018）07007号工伤认定决定书、惠水县劳动争议仲裁委员会惠劳人仲字（2018）12号仲裁裁决书及其在卓越公司工作期间的工资表册等证据，证明其本人系卓越公司职工，以及在为卓越公司工作过程中受伤致残的事实。张启超受伤后至工伤认定过程中，卓越公司未对双方存在劳动关系的事实提出过异议。因此，一审认定卓越公司与张启超存在（事实）劳动关系并无不当。另，卓越公司上诉提出，1、其公司提交的《项目管理考核办法》足以证实卓越公司已将都匀项目分包给周某，周某作为实际施工人，张启超系周某招用的劳动者，一审认定卓越公司与张启超存在劳动关系不当。经审查，卓越公司提交与周某签订的《项目管理考核办法》复印件1式3页没有签订的时间的记载，内容共六章：一、总则；二、项目部人员构成及经费标准；三、奖惩办法、四、工程进度管理；五、材料管理；六、其他。系卓越公司对项目部内部就加强工程项目进度与质量、材料管理方面的宏观要求（内容详见卓越公司与周某签订的《项目管理考核办法》复印件1式3页，略）。该《项目管理考核办法》只字未提卓越公司主张已将都匀项目分包给周某的事宜，退一步讲，即便该《项目管理考核办法》有卓越公司将都匀项目分包给周某施工的内容，也属于卓越公司与项目部之间的内部约定，并不妨碍一审对卓越公司与张启超存在（事实）劳动关系的法律和事实认定。2、卓越公司上诉提出，仲裁庭及一审法院以被上诉人张启超提交的“中国移动通信集团贵州有限公司市电引入施工”的工资表作为本案定案依据系认定事实错误。被上诉人张启超称于2017年9月中旬在卓越公司工作，但提交的工资表却显示张启超9月份工作了30天，工资表中其他工人工资均为4000-5000元，唯独张启超的工资为10500元，工资表中的公章明显系伪造的，不能作为定案的依据。经承办人审查，卓越公司2019年1月10日向一审法院提交了四组证据材料（内容详见一审电子扫描卷第35-48页，略），其中第三组证据为“中国移动通信集团贵州有限公司市电引入施工”工资表，该工资表载明张启超2017年9月10月的工资金额均为10500元/月，2017年11月的工资金额均为3850元（一审查明张启超2017年11月11日在工作过程受伤），卓越公司2019年1月10日向一审法院提交的“中国移动通信集团贵州有限公司市电引入施工”2017年9月、10月、11月的工资表右下角均加盖有卓越公司印章。卓越公司提出该印章系张启超伪造，但未提交相应反驳证据，也未依法申请办理相关鉴定事项等。故一审法院结合包括卓越公司提交的“中国移动通信集团贵州有限公司市电引入施工”工资表等系列证据所查明的事实，认定卓越公司与张启超存在（事实）劳动关系是正确的。3、卓越公司上诉提出，其不知张启超提交的黔南州人力资源和社会保障局于2018年2月28日作出的《工伤认定决定书》的依据，以及该公司未收到工伤认定决定书，社保局的行为剥夺了卓越公司申请行政复议和行政诉讼的权利。与本案一审诉讼及判决认定事实、适用法律不属于同一程序，不影响一审判决认定处理的正确性。综上所述，上诉人卓越公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南卓越建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石明锋审判员  蔡云飞审判员  朱代昀二〇二〇年三月二十七日法官助理黄诗泽书记员万昌龙