山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终24号 上诉人（原审被告）：山东博汇纸业股份有限公司，住所地山东省桓台县马桥镇工业路北首。统一社会信用代码：913700007063975130。 法定代表人：李刚，经理。 委托诉讼代理人：巩学成，男，1984年8月2日出生，汉族，山东博汇纸业股份有限公司职工，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审原告）：岳维杰，女，1969年6月10日出生，汉族，无业，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李成凤，山东建仑律师事务所律师。 上诉人山东博汇纸业股份有限公司（以下简称博汇纸业）因与被上诉人岳维杰劳动争议纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博汇纸业的委托诉讼代理人巩学成，被上诉人岳维杰的委托诉讼代理人李成凤到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 博汇纸业上诉请求：1、依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在欠付被上诉人工资的问题上不存在过错。1、上诉人没有无故克扣被上诉人工资。上诉人与被上诉人在劳动关系存续期间，被上诉人的工资组成包括基本工资、绩效工资、各项补助等，根据双方的约定，被上诉人每月的工资数额只有基本工资部分是确定的，对于绩效部分是根据上诉人的生产经营情况变化确定，当经营状况好，被上诉人的绩效工资数额就会高，而当生产经营形势不好时，工资数额就会降低，而补助部分是需要根据被上诉人的休息休假情况确定，因此被上诉人的工资数额每月的数额并不能确定。被上诉人自2018年11月至2019年4月工资数额降低，系因为上述原因造成，并不是因为上诉人无故克扣造成，上诉人对此没有过错。2、上诉人之所以没有发放被上诉人2019年5月和2019年6月的工资，系因为被上诉人2019年6月份擅自离职，后通过邮政快递的方式告知上诉人解除双方的劳动合同，因其未办理相应的书面离职手续，致使上诉人被迫暂停发放其2019年5月份和2019年6月份的工资，对于该部分工资，待被上诉人办完书面离职手续后，上诉人即可发放。二、上诉人未给被上诉人缴纳社保，系因被上诉人原因造成。被上诉人欠缴社会保险系由其自身原因造成，上诉人对此并不存在过错。在两者存在劳动关系期间，上诉人曾提出为被上诉人缴纳相应的社会保险费，但被上诉人却自己提出不缴纳，经过双方协商，一致同意，上诉人不为被上诉人缴纳相应保险，但相应的保险费用在工资待遇中予以考虑，以后如被上诉人希望补交，费用由被上诉人自己承担，上诉人协助提供相关资料。现被上诉人以未缴纳社保为由要求上诉人承担相应的法律责任，违背了双方之前的约定，有违诚实信用原则，其主张不应当得到支持。三、被上诉人工作期间不存在加班情况，不应当要求上诉人支付加班费。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，被上诉人并没有证据能够证明其上班时存在加班的事实，因此，原审法院判决上诉人支付被上诉人加班费系证据不足，认定事实错误。四、上诉人已支付被上诉人带薪年假工资。在上诉人与被上诉人劳动关系存续期间，上诉人在征得被上诉人同意的情况下，在被上诉人未休年假时，上诉人已经在发放工资时一并支付了被上诉人相应的应休未休年假待遇。在上诉人发放给被上诉人的工资单中有所体现。因此，原审法院支持被上诉人带薪年休假工资的诉讼请求系认定事实不清，适用法律错误。综上，原审法院认定案件事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法予以撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 岳维杰辩称，一、上诉人存在无故克扣工资的情形。1、被上诉人的工资为固定工资，工作内容和上班形式也是固定的，从未发生变化，上诉人的陈述不属实，也无证据证实。2、因上诉人无故克扣工资且不缴纳上诉人的社会保险，被上诉人向上诉人邮寄解除通知，要求解除双方劳动关系，上诉人收到解除通知后从未要求被上诉人前去交接，且2019年5月、6月工资至今未发放，上诉人属于恶意拖欠工资。二、上诉人从未提过要给被上诉人缴纳社会保险，也未给被上诉人发放任何社保补助，其陈述不属实。为员工缴纳社会保险是单位的法定义务，单位不能以任何理由推脱，被上诉人不仅要求上诉人支付经济补偿金，也可以向劳动监察大队投诉要求上诉人为自己补交2005年3月6日至2019年6月17日的保险费用。三、被上诉人已经提交2019年3月、4月、5月的工资表，证明被上诉人在2019年3月、4月、5月加班的事实。四、上诉人从未给被上诉人发放带薪休假工资，也未给被上诉人发放工资单。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且一审上诉人经合法传唤拒不到庭参加诉讼，一审法院也曾向上诉人调取考勤记录但上诉人未在指定的时间提交，上诉人明显存在恶意，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 岳维杰向一审法院起诉请求：1.请求依法确认解除岳维杰与博汇纸业的劳动关系；2.请求依法判令博汇纸业支付岳维杰克扣、拖欠工资19926元；3.请求依法判令博汇纸业支付岳维杰加班费213185元；4.请求依法判令博汇纸业支付岳维杰失业金损失36000元；5.请求依法判令博汇纸业支付岳维杰被迫解除劳动合同经济补偿金59856元；6.请求依法判令博汇纸业支付岳维杰带薪年休假工资45550元；7.诉讼费用由博汇纸业承担。庭审中，岳维杰变更第2项诉讼请求为：请求依法判令博汇纸业支付岳维杰克扣、拖欠工资19024元；变更第6项诉讼请求为：请求依法判令博汇纸业支付岳维杰带薪年休假工资30367元。 一审法院认定事实：岳维杰于2005年3月6日到博汇纸业工作，其工作证上显示：“博汇纸业姓名：岳维杰编号：S101549部门：制浆五”。博汇纸业未给岳维杰缴纳社会保险。2019年3月，岳维杰在博汇纸业工作31天；2019年4月，岳维杰在博汇纸业工作30天；2019年5月，岳维杰在博汇纸业工作31天。岳维杰提交的账户户名为“6228480280018338218岳维杰”的中国农业银行银行卡交易明细清单上显示岳维杰收到2010年2月至2017年7月的工资。岳维杰提交的卡号为“62×××91”、户名为“岳维杰”的中国工商银行借记卡账户历史明细清单上显示岳维杰收到2017年10月至2019年4月的工资。2019年6月17日，岳维杰通过EMS向博汇纸业邮寄被迫解除劳动合同通知书，提出解除劳动合同关系，并请求博汇纸业支付其拖欠工资，为其缴纳社会保险并支付解除劳动合同经济补偿金等。EMS快递查询单上显示该邮件于2019年6月18日被签收，签收人为马娟。2019年7月1日岳维杰以博汇纸业未支付其加班费、带薪年休假工资为由，诉至桓台县劳动人事争议仲裁委员会。桓台县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月6日作出桓劳人仲案字（2019）第285-1号仲裁裁决书、桓劳人仲案字（2019）第285-2号仲裁裁决书，裁决由博汇纸业在该裁决书生效之日起10日内支付岳维杰工资16689.46元；由博汇纸业在该裁决书生效之日起10日内支付岳维杰带薪年休假工资12866.61元；驳回岳维杰确认解除其与博汇纸业的劳动关系、博汇纸业支付其加班费213185元、失业金损失36000元、被迫解除劳动合同经济补偿金59856元的仲裁请求。上述两份仲裁裁决书于2019年8月14日送达岳维杰。岳维杰于2019年8月23日，以不服上述两份仲裁裁决书为由诉至法院，致纠纷形成。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……本案中，博汇纸业虽未与岳维杰签订书面劳动合同，但通过为岳维杰发放工作服、工作证、以及2010年2月至2017年7月、2017年10月至2019年4月每月发放工资等情形表明，博汇纸业与岳维杰形成事实劳动关系。博汇纸业应按照法律规定及时足额支付岳维杰劳动报酬，并为其缴纳社会保险费。庭审中，岳维杰陈述博汇纸业未支付其2019年5月、6月的工资，且未给其缴纳社会保险，因博汇纸业未到庭进行质证，亦未提供相反证据予以反驳，应承担不利的后果。岳维杰可以依据法律规定解除劳动合同，博汇纸业自2019年6月18日收到岳维杰邮寄的被迫解除劳动合同通知书起双方劳动关系解除。故岳维杰关于确认解除其与博汇纸业的诉求，予以支持。岳维杰在庭审过程中主张2018年1月至10月其每月平均工资为4128元，从2018年11月开始，每月只发放1000元至2000元，明显降低，主张博汇纸业支付其2018年11月至2019年4月克扣工资及2019年5月、6月拖欠工资共计19024元。经审查，岳维杰2018年11月至2019年4月每月工资分别为2480元、1724元、1673元、2954元、1456元、2811元。岳维杰2017年11月至2018年10月月均工资为3993.08元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。博汇纸业未按要求提供相应的材料，应承担不利后果。一审法院以岳维杰2017年11月至2018年10月月平均工资3993.08元作为其2018年11月至2019年6月每月应发工资基数，博汇纸业应支付岳维杰2018年11月至2019年4月工资10860.48元、2019年5月工资3993.08元、2019年6月17天工资3121.03元，共计17974.59元。岳维杰在庭审过程中陈述其自2005年3月6日工作开始一直全天上班，每周末及法定节假日均存在加班的情形，博汇纸业应支付其自2005年3月6日至2019年6月18日的加班费共计213185元。经审查，岳维杰提供的证据仅能证明其于2019年3月、4月、5月全月上班，博汇纸业应为岳维杰支付2019年3月、4月、5月的加班费。2019年3月至5月，岳维杰的工资为每月3993.08元，日平均工资为183.59元。2019年3月共10个休息日，博汇纸业应为岳维杰支付2019年3月的加班费1835.90元；2019年4月共1个法定节假日，8个休息日，博汇纸业应为岳维杰支付2019年4月的加班费1835.90元；2019年5月共1个法定节假日，8个休息日，博汇纸业应为岳维杰支付2019年5月的加班费1835.90元。综上，博汇纸业应为岳维杰支付2019年3月、4月、5月的加班费共计5507.70元。岳维杰诉求博汇纸业支付其失业金损失36000元，缺乏事实和法律依据，不予支持。岳维杰依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除与博汇纸业的劳动合同，博汇纸业应当向岳维杰支付经济补偿金。经审查，岳维杰在劳动合同解除前十二个月（即2018年6月至2019年5月）的月平均工资为4066.13元，博汇纸业应支付岳维杰经济补偿金58958.89元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。本案中，岳维杰于2005年3月至2019年6月在博汇纸业工作，依法拥有享受带薪年休假的权利。岳维杰于2008年至2014年每年应享受5天带薪年休假，2015年至2018年每年应享受10天带薪年休假，2019年应享受4天带薪年休假。岳维杰未提供2007年至2010年1月、以及2017年8月、9月的工资流水，均根据当年度山东省最低工资标准予以计算上述期间的日工资。根据各年度日工资×对应年度未休年假天数×200%支持岳维杰带薪年休假工资共计18537.34元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认原告岳维杰与被告山东博汇纸业股份有限公司于2019年6月18日解除劳动关系；二、被告山东博汇纸业股份有限公司支付原告岳维杰2018年11月至2019年6月工资17974.59元，于判决生效后十日内付清；三、被告山东博汇纸业股份有限公司支付原告岳维杰2019年3月、4月、5月的加班费共计5507.70元，于判决生效后十日内付清；四、被告山东博汇纸业股份有限公司支付原告岳维杰经济补偿金58958.89元，于判决生效后十日内付清；五、被告山东博汇纸业股份有限公司支付原告岳维杰带薪年休假工资18537.34元，于判决生效后十日内付清；六、驳回原告岳维杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东博汇纸业股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博汇纸业提交证据一组：工资单原件及复印件，时间段是2018年的11月份到2019年的6月份，一共是八份。其中工资单上明确显示了被上诉人的工资组成部分，由基础工资、工龄工资、加班费、绩效工资，还有未休年假的补贴等各项名目。通过该组证据可以证明的是，对于被上诉人的加班工资，还有工资的变化，就是公司说减少的部分，以及应休未休年假的加班费，上诉人都已经通过工资的形式已经发放。经岳维杰质证认为，对该证据的真实性及证明内容均有异议。首先，工资是与员工切身利益相关的重大事项，依据劳动合同法第四条的规定，应该经职工代表大会通过，上诉人未提交任何相关证据。除了2019年4月、2018年12月之外的工资均没有被上诉人签字。对2018年12月、2019年4月份的工资，被上诉人代理人也需要与被上诉人本人需要核实。另外该证据在一审期间上诉人完全可以提供，但是其并未提供，不属于二审新证据的范围。经上述举证、质证和本院审查，上诉人博汇纸业提交的上述证据在一审期间已经客观存在，且属于上诉人依法自行保留和能够提交的证据，但上诉人在一审法院予以释明并规定举证期限范围内未予提交，因此，上诉人提交的上述证据不属于新证据，且对于在一审中未予提交未作出合理解释或说明，故对上诉人提交的上述证据不予采纳。同时，上诉人提交的上述证据亦不能证实其降低被上诉人工资标准和减少发放数额，具有合法依据或与被上诉人协商一致，故上诉人提交的上述证据不具有对其上诉主张的证明效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为上诉人博汇纸业是否存在克扣工资、不支付加班费及带薪年休假工资等事实。依照《最高人民法院关于的解释》第十三条规定，对减少劳动报酬而发生争议的，由用人单位负举证责任。同时，参照原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十七条规定，用人单位应当通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。本案中，上诉人博汇纸业调整并减少被上诉人岳维杰原有工资的标准和发放数额，但其并未提交有效证据证实其依据上述原劳动部规定，制定了调整并减少劳动者工资的标准和减少发放数额的规定或制度并告知本单位全体劳动者，同时抄报备案；且其发放的工资并未得到被上诉人岳维杰的签字确认。因此，上诉人博汇纸业提交依据其自制的工资条所反映的工资构成及扣减内容，主张已经向被上诉人岳维杰足额发放工资及带薪年休假工资等事实，于法无据；且属于未依据上述法律规定完成举证责任的情形即举证不足。综上，上诉人博汇纸业对于其上诉主张，没有有效证据予以证实，其上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东博汇纸业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李灵福 审 判 员 李兴民 二〇二〇年三月四日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 徐 钊