广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤07民终203号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市东区*************第7层701-710卡、第806、808、809、816卡。统一社会信用代码：914************887。 法定代表人：邓俊杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁伟展，男，该公司职员。 被上诉人(原审原告)：曹**棠，男，1960年6月12日出生，汉族，住广东省台山市***********，公民身份号码：440************53X。 委托诉讼代理人：黄健嫦，广东国晖（江门）律师事务所律师。 原审被告：刘生华，男，1980年10月17日出生，汉族，住湖北省宜城市********，公民身份号码：420************539。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称人寿财保公司）与被上诉人曹**棠、原审被告刘生华机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人寿财保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判人寿财保公司不承担曹**棠的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等合计为190490元；2.撤销一审判决，改判人寿财保公司不承担曹**棠的误工费20094.59元；3.一、二审诉讼费用全部由曹**棠承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，判决结果有误。(一)一审判决人寿财保公司承担诉讼费缺乏依据。首先，根据《保险法》第六十六条的规定，责任保险合同当事人有约定诉讼费用承担方式的自由。根据交强险条款责任免除第十条第(四)项的规定，交强险不负责赔偿和垫付。其次，本案是侵权责任纠纷，处理的是因侵权行为引起的赔偿纠纷，而人寿财保公司并非侵权行为的任何一方，在本次交通事故中没有任何过错，而是基于保险合同的约定依法承担相应的赔偿责任，故对侵权行为引起的诉讼不应承担诉讼费。(二)人寿财保公司对曹**棠的伤残结论有异议，并在一审期间已提出重鉴申请。第一、根据原鉴定报告第5页第12-16行陈述：“膝关节由股骨内、外侧髁和胫骨内、外侧髁以及髌骨构成，其主要结构性功能是屈曲和伸直。被鉴定人曹**棠2018年8月1日医学影像片检查提示左胫骨骨折内固定术后改变，左胫骨平台骨折为陈旧性损伤，对左膝关节活动功能势必有一定影响，与本次事故无关，被鉴定人曹**棠的左膝关节活动功能严重障碍主要系本次交通事故导致其左股骨髁上粉碎性骨折所致(建议参度为70%)”，该陈述明显存在多处不合理，首先原鉴定所也明确陈述左胫骨平台骨折为陈旧性损伤，对左膝关节活动功能势必有一定影响，至于影响有多大原鉴定所并没有实质的依据证明影响只有30%，再者原鉴定也明确陈述：膝关节由股骨内、外侧髁和胫骨内、外侧髁以及髌骨构成，其主要结构性功能是屈曲和伸直。说明膝关节为一个三关节面组成，在没有确实依据时，较为公平的做法为均分法，即为：股骨内、外侧髁为30%；胫骨内、外侧髁为30%；髌骨为30%两侧、前后韧带为10%全成正常功能活动度。现胫骨平台按30%计算，髌骨无损伤不计算，两侧、前后韧带无断裂也不计算，明显不合理。且按均分法其股骨内、外侧髁为30%，建议参与度在70%也明显依据不足。第二、原鉴定所引用《人体损伤伤残程度分级》标准5.10.6(11)其条款内容为“四肢任一大关节(踝关节除外)功能丧失25%以上”，而该标准第七章脊柱、骨盆与四肢损伤第三节四肢损伤3、鉴定要点“对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，应满足以下条件之一：……(省略至第273页，第九项)须达骨折后6个月以上。且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月。即合计8个月后。对于因软组织损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，也应在外作后至少6个月方可进行。按原告提供医疗资料显示原告内固定仍未拆除。明显该所是违反要求提前评残导致评残结果的偏差。第三、阅其鉴定意见书附图3及5可见其内固定直入肩、膝关节，其对肩、膝关节功能活动必然存在一定影响，且影响较大，但在鉴定时，鉴定机构并未对此予以考虑，直接粗暴的计算出活动功能丧失后，认定伤残等级。因该测量的数据的严重错误导致鉴定结果的错误认定与曹**棠的实际伤残情况完全不符，为维护当事人合法权益，人寿财保公司依法申请人民法院指定有资质的中立的鉴定机构对曹**棠伤残程度按《人体损伤伤残程度分级》标准，对伤残等级重新鉴定。(三)人寿财保公司对曹**棠的误工费有异议。首先，曹**棠没有提交参保证明、单位营业执照及完税证明等以佐证其工作收入的真实性；其次，根据曹**棠的银行流水显示，其并无收入情况，则曹**棠并不存在实际误工损失；此外，曹**棠为农村户口，其无法提供证据证明其收入来源于城镇，故一审判决按城镇标准计算曹**棠的误工费不合理。综上，一审法院认定事实有误，判决结果有误。恳请二审法院支持人寿财保公司的上诉请求。 曹**棠辩称，一、一审法院认定曹**棠的伤残等级正确。1.曹**棠的伤残是经江门道交一体化平台进行共同委托鉴定，并不是单方委托，鉴定程序合法，人寿财保公司也没有提供相反的证据推翻鉴定结论。2.一审法院第一次开庭后，人寿财保公司亲自前往曹**棠住处，对曹**棠的伤情进行进一步复核验伤，人寿财保公司也有对曹**棠进行拍照记录，但现在人寿财保公司也没有提供该部分证据推翻鉴定结论，实质上人寿财保公司是确认曹**棠的伤残等级的。二、曹**棠事故前的经常居住地及户籍所在地在城镇，曹**棠未达到法定退休年龄，发生交通事故必然会产生休息，曹**棠按照城镇主张医嘱期间的误工费是事实清楚、证据充分。人寿财保公司也没有提供相反的证据证明曹**棠事故休息期间存在收入的情形。综上，一审法院认定事实清楚，理据充分，请二审法院予以维持。 曹**棠向一审法院起诉请求：1.依法判令人寿财保公司向曹**棠赔偿人民币354965.68元，刘生华承担连带责任；2.本案诉讼费用由人寿财保公司、刘生华负担。 一审法院经审理，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司应于一审判决发生法律效力之日起十日内赔付曹**棠353965.68元；二、驳回曹**棠的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6624.48元，由曹**棠负担18.66元，中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司负担6605.82元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 为依法查明曹**棠本次伤残鉴定过程中的鉴定时机、事故参与度等相关问题，本院依法向进行此次鉴定的广东五邑司法鉴定所发函，要求其就相关问题进行回复，广东五邑司法鉴定所于2020年2月25日向本院发出五邑司函字[2020]第1号复函，并在复函中针对上述问题进行了解释说明。本院依法组织各方当事人对上述复函进行了质证。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对人寿财保公司的上诉请求进行审查，对各方当事人未提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.曹**棠伤残等级如何认定及是否需要重新鉴定；2.曹**棠的误工费如何认定。 关于曹**棠的伤残等级如何认定及是否需要重新鉴定的问题。人寿财保公司主张曹**棠的伤残鉴定时机不成熟，鉴定机构对涉案交通事故在此次伤残鉴定中的参与度认定缺乏依据，因此应当重新鉴定。首先，本次鉴定是双方通过江门道交一体化平台共同委托广东五邑司法鉴定所进行的鉴定，且鉴定过程中人寿财保公司也有派人到现场参与鉴定。广东五邑司法鉴定所是具有相应资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资质，其作出的鉴定意见可以作为证据使用。其次，根据鉴定意见书记载，曹**棠提供了医院病历资料、住院病历、疾病诊断证明书、医学影像学检查片等鉴定材料，法医鉴定人对曹**棠进行了临床检验，包括对曹**棠进行了活动度的测量，复阅了有关影像资料，鉴定曹**棠左肩关节活动功能丧失27%，符合《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11的规定，鉴定曹**棠左肩关节功能丧失构成十级伤残；曹**棠左膝关节功能丧失达78%，根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.6.8的规定，构成八级伤残（建议参与度为70%）。关于此次鉴定的时机问题，广东五邑司法鉴定所在五邑司函字[2020]第1号复函中已说明，曹**棠左锁骨及左股骨远端骨折端骨痂生长，骨性愈合，临床治疗效果稳定，其内固定物未跨越关节，未累及内侧关节面，对关节活动的被动功能测量影响甚微，人寿财保公司提出的伤残鉴定书附图3及5只是平面图视觉上的错觉，且曹**棠于2018年8月1日发生交通事故，双方于2019年1月10日进行伤残鉴定，故人寿财保公司主张曹**棠伤残鉴定时机不成熟理据不足。对于本次事故对伤残等级参与度的问题，因曹**棠左股骨远端粉碎性骨折，本次事故为主要作用，旧患为辅因，故鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》4.3伤病关系处理建议此次事故参与度为70%，而人寿财保公司根据关节组成部分来均分各部分对活动的影响来确定本次事故的参与度，缺乏理论支撑，本院对其主张不予采信。因此，鉴定意见书是基于医院的诊断并结合鉴定人员专业的鉴定作出的，广东五邑司法鉴定所对曹**棠的伤残鉴定过程合法，所依据的鉴定材料充分，鉴定结论有效。第三，人寿财保公司虽对鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，但其并没有提供证据证明广东五邑司法鉴定所鉴定依据不足或程序不合法，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，人寿财保公司应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院采纳广东五邑司法鉴定所的鉴定意见，并按曹**棠一项十级伤残和一项八级伤残来计算其相关赔偿，并无不当，本院予以维持。人寿财保公司主张曹**棠的鉴定时机不成熟，事故参与度不合理并申请重新鉴定的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。 关于曹**棠的误工费如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。人寿财保公司上诉主张曹**棠没有提供相关证据证明其存在工资收入，而且其为农村户口，故一审法院按照城镇标准计算其误工费有误。经审查，曹**棠提供了其户籍所在地台山市******委会出具的《证明》及曹**棠儿子曹彦科居住生活所在地台山市********民委员会出具的《证明》，两份证明均证明曹**棠和曹彦科属于父子关系，曹**棠自2017年4月跟随曹彦科居住在广海镇南港花园3号楼506房至今，该两份证明都有相关单位盖章、负责人的签名及联系方式，另结合曹**棠还提供了其儿子曹彦科的《认购现房预付款协议》及广海镇南港花园3号楼506房的2017年5月至2018年7月的支付电费的增值税电子发票，本院认为，以上证据能够相互佐证，证明曹**棠在事故发生之前居住在广海镇南港花园3号楼506房，而且根据国家统计局城乡分类代码显示，上述两地址均为“1”字开头，故无论曹**棠在事故发生之前居住于其户籍所在地广海镇城北村还是广海镇南港花园**楼**，都可以认定曹**棠生前居住于城镇。虽然曹**棠没有提供相关证据证明其存在工资收入，但因其出生于1960年6月12日，事故发生时（2018年8月1日）其年满58周岁，属于无固定收入的完全民事行为能力人，一审法院按照根据曹**棠的诉讼请求按照广东省一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年来计算其误工损失并无不当，本院予以维持。人寿财保公司上诉主张不应按照城镇标准计算曹**棠误工费理据不足，本院不予支持。 综上所述，人寿财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4458.76元，由中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 甄锦源 审 判 员 梅晓凌 审 判 员 陈雪娟 二〇二〇年三月十日 法官助理 刘 俊 书 记 员 梁启洪 李静雯