山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁13刑终720号抗诉机关山东省兰陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋来忠，男，1963年10月26日出生于山东省兰陵县，汉族，高中文化，住兰陵县。因涉嫌贪污、行贿于2018年3月13日被兰陵县监察委员会立案调查，同日被执行留置。因涉嫌犯贪污罪于2018年4月18日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人王金厚，山东上和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任金海，男，1966年10月24日出生于山东省兰陵县，汉族，大专文化，住兰陵县。因涉嫌犯隐匿销毁会计凭证罪于2018年3月19日被刑事拘留，因撤案移交于2018年4月18日被释放。因涉嫌贪污、行贿于2018年4月3日被兰陵县监察委员会立案调查。因涉嫌犯贪污罪于2018年4月18日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人程萍、郇恒吉，山东隆泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王付敬，男，1965年12月12日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，住兰陵县。因涉嫌贪污于2018年3月20日被兰陵县监察委员会立案调查，同日被执行留置。因涉嫌犯贪污罪于2018年4月18日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人高玉生，山东晨浩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜洪明，男，1966年10月14日出生于山东省兰陵县，汉族，大专文化，住兰陵县。因涉嫌犯隐匿销毁会计凭证罪于2018年3月19日被刑事拘留，因撤案移交于2018年4月18日被释放，同日被兰陵县监察委员会执行留置。因涉嫌犯贪污罪于2018年5月4日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人王成，山东法杰律师事务所律师。山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明犯贪污罪一案，于2018年8月31日作出（2018）鲁1324刑初342号刑事判决。原公诉机关山东省兰陵县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年12月18日公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派检察员胡友章出庭履行职务，上诉人宋来忠及其辩护人王金厚、上诉人任金海及其辩护人程萍、郇恒吉、上诉人王付敬及其辩护人高玉生、上诉人姜洪明及其辩护人王成到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，兰陵县向城苗圃(以下简称向城苗圃)系兰陵县林业局下属国有事业单位，自2006年以来，宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明分别担任向城苗圃主任、出纳、副主任、会计，向城苗圃另有刘心力、刘会现等其他工作人员。2010年1月28日，向城苗圃单独出资50万元，注册成立苍山县兴峰园林绿化有限公司(以下简称兴峰公司)，宋来忠担任兴峰公司执行董事兼经理，姜洪明担任监事。向城苗圃与兴峰公司在办公地点、工作人员、经营管理等方面均相互混同，实际上系一班人马，两块牌子，宋来忠等四人亦实际负责兴峰公司的经营、运作。自2011年至2016年，宋来忠等四人利用管理、经营向城苗圃和兴峰公司的职务便利，经过共谋后，采用虚开苗木款、人工费等方式，套取公款归四人占有，并将套取的公款虚列为相关的费用记入兴峰公司账目。其中，宋来忠涉案12起，贪污金额共计386.24万元;姜洪明涉案10起，贪污金额共计358.24万元;任金海涉案9起，贪污金额共计338.239万元;王付敬涉案9起，贪污金额共计338.24万元。另查明，被告人姜洪明、任金海为了掩饰隐藏其贪污兴峰公司款项的行为，隐匿销毁其保管的兴峰公司的部分会计凭证和账本，后二被告人因涉嫌隐匿销毁会计凭证罪于2018年3月19日被兰陵县公安局刑事拘留，4月18日因撤案移交，予以释放，同日姜洪明因贪污罪被留置，任金海被逮捕，二被告人所销毁的会计凭证和账本是该案贪污罪中涉及的凭证和账本，与二被告人犯贪污罪具有关联性，故羁押期限应从2018年3月19日计算。再查明，2018年3月19日，姜洪明、任金海因涉嫌犯故意销毁会计凭证罪被公安机关刑事拘留，在兰陵县监察委询问后即如实供述了其犯贪污罪的事实，系在其贪污罪立案调查之前主动供述犯罪事实。2018年3月20日王付敬系被电话通知到案，当日在谈话笔录中如实供述其犯贪污罪的事实。再查明，宋来忠上缴贪污所得款94.3万元；王付敬上缴贪污所得款84.56万元；任金海上缴贪污所得款84.559万元。姜洪明上缴贪污所得款61.31万元。主动缴纳罚金50万元。具体犯罪事实分述如下：1、2011年1月，宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明以支付施工费的名义，套取兴峰公司公款15万元占为己有，每人占有3.75万元。2、2012年4月，宋来忠以支付工资的名义，套取兴峰公司公款10万元，用于支付其购买的清华园小区住宅的购房款。3、2012年6月，宋来忠、姜洪明以支付苗木款的名义，通过董某套取兴峰公司公款20万元，用于支付宋来忠购买的粮贸花园小区住宅的购房款。4、2012年6月，宋来忠等四人以支付苗木款的名义，通过董某套取兴峰公司公款40万元分肥占有，每人占有10万元。5、2012年8月，宋来忠等四人以支付苗木款的名义，通过唐某套取兴峰公司公款40万元分肥占有，每人占有10万元。6、2012年9月，宋来忠等四人以支付人工费的名义，通过刘文玉套取兴峰公司公款40万元分肥占有，宋来忠、姜洪明、王付敬每人占有10万元，任金海占有9.999万元(银行卡扣除年费10元)。7、2012年10月，宋来忠等四人以支付挖掘机费的名义，通过赵长青套取兴峰公司公款6.24万元分肥占有，每人占有1.56万元。8、2012年底，宋来忠等四人以支付苗木款、人工费等名义，套取兴峰公司公款100万元，成立苍山县宏成园林绿化有限公司。2013年6月-10月，宋来忠等四人将上述100万元中的80万元占为己有。9、2013年1月，宋来忠等四人以人工费的名义，通过刘文玉套取兴峰公司公款40万元分肥占有，每人占有10万元。10、2013年4月-5月，宋来忠等四人以支付苗木款的名义，通过夏凤兰套取兴峰公司公款20万元，另截留兴峰公司承揽的兰陵县尚岩镇、大仲村镇铁路沿线经济林种植项目工程工程款20万元，由四人分肥占有，每人占有10万元。11、2013年11月，宋来忠以支付人工费的名义，套取兴峰公司公款18万元，用于给其子宋飞飞偿还贷款。12、2016年2月，宋来忠等四人将兴峰公司承揽的兰陵县西部矿区生态恢复项目工程工程款24万元分肥占有，每人占有6万元。上述事实有经原审庭审举证、质证的证人邢某、董某、唐某等人的证言、兴峰公司企业信息档案、兴峰公司记账凭证、兴峰公司银行账户明细、现金支票、姜洪明存款凭条、姜洪明工作笔记、发破案经过、立案决定书、户籍证明、案款缴纳情况等书证以及被告人宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明身为兰陵县向城苗圃主任、出纳、副主任、会计，系国家机关事业单位工作人员，利用职务之便，套取、侵吞公款，非法据为己有，数额特别巨大，侵犯了国家的廉政制度和公职人员的廉洁性，其行为构成贪污罪。四被告人的违法所得，依法应予以追缴，上缴国库。被告人任金海、王付敬、姜洪明系自首，应依法对三被告人减轻处罚；四被告人积极缴纳违法所得，姜洪明主动缴纳罚金，应酌定对四被告人从轻处罚。综上考量，根据四被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度等情节，对被告人宋来忠从轻处罚，对被告人任金海、王付敬、姜洪明减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第二款、第九十三条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十八条、第十九条之规定，以被告人宋来忠犯贪污罪，判处有期徒刑十年零八个月，并处罚金人民币五十万元；被告人任金海犯贪污罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金人民币五十万元；被告人王付敬犯贪污罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金人民币五十万元。被告人姜洪明犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）；依法追缴被告人宋来忠贪污所得的赃款人民币109.31万元，上缴国库；依法追缴被告人任金海贪污所得的赃款人民币61.309万元，上缴国库；依法追缴被告人王付敬贪污所得的赃款人民币74.31万元，上缴国库；依法追缴被告人姜洪明贪污所得的赃款人民币61.31万元，上缴国库；依法追缴被告人宋来忠、姜洪明、任金海、王付敬共同贪污所得的赃款80万元及其孳息，上缴国库。宣判送达后，原公诉机关兰陵县人民检察院不服，提出抗诉。抗诉理由如下：姜洪明在共同犯罪中，贪污的犯罪数额比任金海、王付敬多，在贪污犯罪中所起的作用比任金海、王付敬大，缴纳罚金不能作为对姜洪明从轻处罚的量刑情节，一审法院对姜洪明所判处的刑罚轻于任金海和王付敬，属于量刑严重不均衡，对姜洪明的量刑明显畸轻。原审被告人宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明均不服，提出上诉。上诉人宋来忠的上诉理由如下：一审判决认定兴峰公司系国有向城苗圃设立的独资公司系事实不清，证据不足；一审判决认定上诉人贪污的第2、3、8、11起事实不清，证据不足；上诉人检举、揭发他人犯罪，应构成立功。上诉人任金海的上诉理由如下：一审判决认定兴峰公司属于国有公司不正确，上诉人的行为不构成贪污；一审判决认定贪污的第8起事实不清，证据不足。上诉人王付敬的上诉理由如下：兴峰公司不能认定为国有公司，上诉人的行为不构成贪污罪；一审判决认定上诉人参与第8起犯罪事实不清，证据不足。上诉人姜洪明的上诉理由如下：兴峰公司不是国有公司，不能认定上诉人的行为构成贪污罪；一审判决认定上诉人参与实施贪污罪第3、8、12起事实不清，证据不足。在二审庭审中，临沂市人民检察院又出示了证人邢某的证言以及向城苗圃向兰陵县林业局借款50万元用于兴峰公司注册的借条、兰陵县林业局的银行存款日记帐等证据，用以证实兴峰公司系国有公司。在二审庭审中，临沂市人民检察院提出了与抗诉理由相同的支持抗诉意见。在二审庭审中，上诉人宋来忠、姜洪明、任金海、王付敬及其辩护人提出了与上诉理由相同的辩解及辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。本院认为，上诉人宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明作为国有事业单位工作人员，利用职务之便，套取、侵吞公款，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪。对于抗诉机关兰陵县人民检察院所提“姜洪明在共同犯罪中，贪污的犯罪数额比任金海、王付敬多，在贪污犯罪中所起的作用比任金海、王付敬大，缴纳罚金不能作为对姜洪明从轻处罚的量刑情节，一审法院对姜洪明所判处的刑罚轻于任金海和王付敬，属于量刑严重不均衡，对姜洪明的量刑明显畸轻”的抗诉理由，经审理认为，罚金刑是刑法针对部分犯罪而设置的强制犯罪分子缴纳一定数额财产的刑罚方法，被告人在判前能够积极主动预缴罚金，是被告人认罪认罚的一种表现，能够体现出被告人认罪悔罪的态度。一审判决根据宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明共同贪污的犯罪事实、在犯罪中所处的地位及所起的作用、量刑情节及认罪悔罪态度对其所判处的刑罚并无不当，故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明及其辩护人所提“一审判决认定兴峰公司系国有公司不正确，上诉人的行为不构成贪污”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，兴峰公司系作为国有事业单位的兰陵县向城苗圃向兰陵县林业局借款50万元注册成立的，公司在成立后与向城苗圃在经营管理人员、办公地点、经营管理等方面相互混同，因此兴峰公司应系国有事业单位出资成立的国有公司，其经营所得应系公款，四上诉人的行为应构成贪污罪，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明及其辩护人所提“一审判决所认定贪污的第2、3、8、11、12起犯罪事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，一审判决根据兴峰公司的记账凭证、银行账户明细，现金支票、存款凭条以及姜洪明的工作笔记等书证、相关证人证言以及宋来忠、任金海、王付敬、姜洪明的供述等证据认定上述犯罪，事实清楚，证据充分，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人宋来忠及其辩护人所提“上诉人检举、揭发他人犯罪，应构成立功”的上诉理由及辩护意见，经查无证据予以证实，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  侯培栋审判员  李殿基审判员  吴洪林二〇二〇年三月九日书记员  张 琨