河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终78号上诉人（一审被告）：孙灵利（孙丽），女，汉族，1981年9月30日出生，现住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张兴华，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：熊会滨，男，汉族，1972年1月12日出生，住河南省伊川县。被上诉人（一审原告）：张俊贤，男，汉族，1969年10月13日出生，住河南省伊川县。二被上诉人熊会滨、张俊贤的共同委托诉讼代理人：张西贤，河南省伊川县公信法律服务所法律工作者。一审被告：洛阳市凯多荣房地产营销策划有限公司，住所地河南省洛阳市涧**浅井西路中段瀛洲新村30-9-101。法定代表人：任大江，该公司总经理。上诉人孙灵利因与被上诉人熊会滨、张俊贤，一审被告洛阳市凯多荣房地产营销策划有限公司（以下简称：凯多荣公司）居间合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初3597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孙灵利及其委托诉讼代理人张兴华，被上诉人熊会滨与张俊贤的共同委托诉讼代理人张西贤,一审被告凯多荣公司法定代表人任大江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。孙灵利上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，或依法改判。2、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人熊会滨、张俊贤之间是事实劳动关系或雇佣关系，而非居间合同关系。第一、2014年上诉人孙灵利到被上诉人处金鼎铭居售楼部工作，岗位是置业顾问，通过口头约定，每月的基本工资是2600元，餐补每月235元，交通费补助每月141元，每销售一套房可提成房款的1.5%，上班地点是金鼎铭居售楼部，每天上午八点半上班，下午六点下班，工作受被上诉人领导和管理，售楼部每月的水电费、电话费、广告费、纯净水费都是受被上诉人指派在财务处核实后缴纳。第二、当时售楼部就两个置业顾问，还有另外一个置业顾问王佳文基本工资1500元，餐补235元/月，交通费141元/月，因被上诉人每月均未按时发放工资，上诉人和同事的工资和提成都是从收取的房款中扣除，其中的69000元工资和提成被上诉人予以认可，而还有11万余元的工资和提成截止到现在被上诉人还是拖欠不予发放。第三、上诉人不具备房地产经纪人资格证，即使具备，也应当按照《房地产经纪管理办法》的规定，与上诉人签订劳动合同，确认劳动关系，另上诉人和被上诉人之间也没有签署任何的关于居间服务的书面合同，不存在居间关系。第四、被上诉人拖欠上诉人工资不予发放，并默认由部分收取房款抵扣工资和提成，故一审判决不符合事实情况。为维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特提起上诉。熊会滨、张俊贤答辩称：一、上诉人的上诉没有事实和法律依据。一审法院已查明，熊会滨与孙灵利没有签订书面合同，但双方均认可按照熊会滨与凯多荣公司签订的《独家营销策划代理合同书》（注：该合同第八条第五项约定，“按买卖合同总额的1.3%提取销售佣金。乙方（凯多荣公司）自行负责销售过程中营销人员的工资、提成费用”）中约定的比例向孙灵利计算提成。同时，孙灵利自认，房款大部分是开发商会计来收或转到会计或开发商账户上，会计每月根据收回的房款比例给孙灵利计算提成，然后孙灵利拿着这些钱给孙灵利和另外一个员工发工资。按照法律规定，上诉人一审自认的事实，被上诉人无需举证。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院维持原判决。凯多荣公司述称，孙丽在2012年底之前是凯多荣公司的员工，一直为凯多荣公司工作并在张俊贤、熊会滨的售房部做置业顾问，到2012年底项目结束时，按照合同的约定凯多荣公司撤场了。那个时候张俊贤就从来没有出面，只是熊会滨一个人在跟凯多荣公司沟通。他的意思就是有一些房子还没有卖掉，尾款没有收回，让我们帮忙留下孙丽做一些尾款的催收工作，算他们的员工，由他们给发工资和提成，有客户帮着介绍就是这种情况。在这之间我们三方没有产生任何矛盾，孙丽2016年辞职不干。一直到2017年的春节的时候，张俊贤又把孙丽叫回去，张俊贤给孙丽发了两个月的工资，每月1500元，孙丽就给他写了个欠条，造成今天如此的局面。这个问题其实这就是小产权的开发商不讲道理。熊会滨、张俊贤向一审法院起诉请求：1、判令孙灵利归还欠房款94740元及逾期占用利息；2、诉讼费由孙灵利承担。一审法院认定事实：1、原告熊会滨与原告张俊贤债权转让协议是否对二被告发生效力。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。该案在审理过程中二被告辩称，二原告之间的债权转让没有通知二被告。同时，二原告也没有提供证据证明其债权转让已通知二被告，故二原告之间的债权转让对二被告不发生效力。2、原告熊会滨与被告孙灵利法律关系的认定。原告熊会滨与被告孙灵利没有签订书面合同，但双方均认可按照熊会滨与凯多荣公司签订的《独家营销策划代理合同书》中约定的比例向孙灵利计算提成。同时，被告孙灵利自认，房款大部分是开发商会计来收或转到会计或开发商账户上，会计每月根据收回的房款根据之前的比例给孙灵利计算提成，然后，孙灵利拿着这些钱给孙灵利和另外一个员工发工资。根据以上事实，双方之间的法律关系比较符合居间合同的特征，即：居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。因此，应认定孙灵利与熊会滨形成的是居间合同关系。3、被告孙灵利在2013年以后营销行为是否代表凯多荣公司的职务行为。熊会滨与凯多荣公司签订的《独家营销策划代理合同书》有效期限是2011年7月—2012年12月。合同到期后，原告熊会滨没有提供证据证明与被告凯多荣公司续签合同，也没有提供证据证明被告孙灵利与凯多荣公司在2013年以后仍存在劳动关系，或受凯多荣公司指派从事营销活动。且在原告提交的被告孙灵利于2017年1月19日出具的证明中载明，孙丽欠玖万肆仟柒佰肆拾元整（94740.00）。在此证明上没有加盖凯多荣公司印章，也没有凯多荣公司法定代表人的签字。故被告孙灵利在2013年以后营销行为是个人行为，不是职务行为。原告熊会滨与被告孙灵利之间的债权债务关系与被告凯多荣公司无关。一审法院认为，该案案由应为居间合同纠纷。居间合同纠纷是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在该案中，被告孙灵利向原告熊会滨提供订立房屋买卖合同的媒介服务，原告熊会滨应当向其支付报酬。但被告孙灵利在服务过程中，出售原告开发的房产，收取的房款163740元，应当归原告所有。经双方结算，其中69000元作为原告熊会滨支付给孙灵利报酬，剩余94740元房款，原告熊会滨要求被告孙灵利返还，被告孙灵利应当予以返还。在审理过程中，被告孙灵利辩称，剩余售房款94740元还不够支付自己和另外一名员工的工资及售房部的日常支出。因被告孙灵利与原告熊会滨没有签订书面合同，对于合同履行过程中营销人员的工资和售房部的日常支出由谁承担，没有明确约定，同时被告孙灵利也没有提供充分证据证明该部分费用应由原告熊会滨承担。在原告熊会滨与凯多荣公司签订的《独家营销策划代理合同书》中，约定营销人员的工资和售房部的日常支出均由凯多荣公司承担。因此，被告孙灵利与原告熊会滨即使沿用该合同的有关约定，营销人员的工资和售房部的日常支出也不应由原告熊会滨承担。故被告孙灵利的答辩主张没有事实和法律依据，该院不予支持。被告孙灵利应当将剩余售房款94740元返还给原告熊会滨。对于原告要求被告支付的逾期利息。因原、被告没有约定还款时间及逾期利息计算方法，因此，对原告主张的逾期利息应从原告起诉之日（2018年11月12日）起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至该判决确定的履行期限届满之日止。原告熊会滨与原告张俊贤债权转让协议对二被告不发生效力，因此，应驳回原告张俊贤的诉讼请求。原告熊会滨对被告凯多荣公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，应驳回原告熊会滨对被告凯多荣公司的诉讼请求。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告孙灵利于该判决生效后十日内向原告熊会滨返还售房款94740元及利息，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2018年11月12日起计算至该判决指定履行期限届满之日止。二、驳回原告熊会滨对被告洛阳市凯多荣房地产营销策划有限公司的诉讼请求。三、驳回原告张俊贤的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1085元，由被告孙灵利负担。二审中，上诉人孙灵利提交以下五份证据：1、工资册一份。证明上诉人的工资构成情况2、考勤表一份，证明上诉人每月的出勤情况。3、情况说明一份，证明：上诉人与同事王佳文的工资都是由被上诉人发放。4、证明一份，证明：被上诉人认可从房款中抵扣工资和提成。5、金鼎铭居的宣传图片一份，证明：金鼎铭居项目是小产权房。被上诉人张俊贤、熊会滨对此发表质证意见称：对上诉人所提交的证据均有异议。上诉人所提交的证据均应当在一审中提交而没有提交，视为权利放弃。第一组证据及第二组证据考勤表，是上诉人在一审中提交过，不是新证据，不具有法律效力。第三组情况说明，应当是证人证言。根据法律规定，证人应当出庭作证，而没有出庭作证的，不能作为定案的依据。第四组证明一份，真实性没有异议，但对其证明方向有异议，该证据也是被上诉人起诉的依据，经双方结算，上诉人欠被上诉人94740元是上诉人认可的无可争议的事实。第五组证据，不属于新证据。凯多荣公司对该证据无异议。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为：凯多荣房地产营销策划公司与熊会滨、张俊贤之间的《独家营销策划代理合同书》到期后，熊会滨、张俊贤与孙灵利之间构成了事实上的合同关系，孙灵利向熊会滨提供订立房屋买卖合同的媒介服务，熊会滨应当向其支付报酬。但孙灵利在服务过程中收取房款的所有权应属于熊会滨，在本案审理过程中，孙灵利出具的证明中认可欠付熊会滨房款94740元未付，因此，该款项应当由孙灵利返还被上诉人熊会滨。关于孙灵利上诉称该款项还不够支付自己和另外一名员工的工资及售房部的日常支出，对其不应当予以返还的问题，因孙灵利与熊会滨并未签订书面合同，且熊会滨不认可孙灵利主张的默认从房款中抵扣孙灵利工资和提成，同时孙灵利也没有提供充分证据证明该部分费用应由熊会滨负担。因此，孙灵利的该项主张依据不足，其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费2169元，由上诉人孙灵利负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  付爱丽二〇二〇年三月四日法官助理李光东书记员雷心怡