江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终309号上诉人（原审原告）：曾海明，男，1970年7月5日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：梁伦亮，江西江西冠城律师事务所律师。委托诉讼代理人：严来霞，江西冠城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢家柱，男，1965年8月15日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：宋永优，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江西省东龙建设集团有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区黄屋坪路**。法定代表人：杨水石，系该公司董事长。上诉人曾海明因与被上诉人谢家柱、江西省东龙建设集团有限公司（以下简称东龙公司）债权人代位权纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院作出（2019）赣0781民初1159号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾海明上诉请求：一、请求依法撤销江西省瑞金市人民法院作出（2019）赣0781民初1159号民事判决并依法改判上诉人代位行使东龙公司对被上诉人谢家柱的到期债权，由被上诉人谢家柱向上诉人曾海明履行代位清偿义务，向上诉人支付剩余工程款1125874.86元、延迟履行期间加倍利息82751.8元（利息自2017年12月22日起按月利率0.525%暂计至起诉之日止，剩余加倍利息计算至谢家柱还清款项之日止）、诉讼费及保全费32000元。二、一、二审诉讼费用由本案被上诉人谢家柱承担。事实和理由：一审法院以“第三人向被告支付涉案工程款项的行为系其按与被告签订的《施工责任合同》的履约行为”为由，认定谢家柱对东龙公司没有到期债务属于认定事实错误。1、东龙公司与谢家柱签订《施工责任合同》，将工程以“自负盈亏、包工包料”的方式转包给谢家柱，实际工程款也在缴清相应税费后全部转汇给谢家柱支配，上诉人的工程款本应由谢家柱全额支付，但谢家柱仅支付上诉人部分工程款，且东龙公司一直隐瞒其与谢家柱之间的工程转包关系，后经赣州市中级人民法院判决东龙公司向上诉人支付剩余工程款并承担一审、二审诉讼费用，东龙公司因此财产减少，而谢家柱因此财产消极增加，谢家柱对东龙公司构成不当得利，依据《民法总则》第122条之规定，东龙公司享有对谢家柱的不当得利返还请求权。依据《民通意见》第131条之规定，谢家柱应当向东龙公司返还不当得利，包括剩余工程款项以及所生孽息。据此，谢家柱对东龙公司负有到期合法债务。2、在东龙公司与谢家柱签订的《施工责任合同》中第六条（其他权利和义务）中的第3款约定：“乙方（谢家柱)承诺如有工程质量、安全事故、农民工资、工程材料的赔偿和纠纷，同意甲方（东龙公司）直接从乙方工程款中拨付。若因乙方原因导致甲方对外承担民事责任，乙方必须赔偿甲方的所有损失。”现因谢家柱违反其与赣州市沁绿园林绿化工程有限公司的约定，在其从东龙公司获得全部工程款的情况下，未向上诉人支付全部的劳务费用，以至于上诉人起诉东龙公司，进而由东龙公司对上诉人承担民事责任，给东龙公司造成了损失，东龙公司基于此有权按照合同约定要求谢家柱赔偿全部损失，因此谢家柱对东龙公司存在到期合法债务。综上所述，一审法院判决存在事实认定有误的问题，为维护上诉人利益，彰显法律正义，恳请二审法院撤销一审法院判决，并依法改判支持上诉人的上诉请求。谢家柱辩称，一、原审判决对案件事实的认定清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，该判决并不任何不当情形，应当依法驳回上诉人的所有上诉请求、维持原判。二、本案审理的是债权人代位权纠纷，债权人代位权的权利本位是基于东龙公司对谢家柱享有的合法债权，但在一审庭审过程中，上诉人曾海明并无任何证据证明东龙公司对谢家柱实际享有债权，上诉人在二审也未提交新证据予以证明。本案中东龙公司与谢家柱签订的《施工责任合同》，形成的是建筑施工合同的法律关系，双方约定案涉工程的实际施工负责人、投资人为谢家柱，所有工程款由谢家柱享有。故案涉工程的工程款实际获取人应当为谢家柱，而东龙公司按照该份《施工责任合同》的约定将工程款汇入工程项目部，仅是其履行合同义务的体现，双方并不产生债权债务关系。原审法院依据赣州市中级人民法院（2017)赣07民终3432号民事判决书认定“第三人系原告的债务人，但第三人向被告支付涉案工程款项的行为系其按与被告签订的《施工责任合同》的履约行为，被告对第三人没有到期债务”合法有据，并无任何事实认定和适用法律的错误。综上，上诉人曾海明的上诉请求无法律及证据予以证实，应当驳回上诉人的全部诉请，并对本案维持原判。曾海明向一审法院起诉请求：1、判决原告代位行使第三人对被告的到期债权，由被告向原告履行代为清偿义务，支付原告剩余工程款1125874.86元及自2017年12月22日至还清款项止按月利率0.525%计算的延迟履行期间加倍利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人参加黄会线庄口至会昌公路及厦蓉高速会昌北互通连接线改建工程的投标，并中标承建该工程，2012年8月16日，第三人与被告签订《施工责任合同》，约定：第三人将该工程以自负盈亏、包工包料的方式转包给被告，合同价款180007307元，第三人收取本工程合同价款0.2%的管理费。2012年11月25日，原告与案外人陈秋华就会昌县会杉公路改造项目的种植草木绿化工程签订合伙协议，约定以陈秋华的名义与会杉公路改造工程（第三人）项目部签订合同，陈秋华负责工地日常事务，原告负责工程资金统筹安排，所有工程款应转入原告在银行开设的账户，原告与陈秋华每人各占工程50%的股份。2012年11月30日，甲方江西省东龙建设集团有限公司会杉公路升级工程项目经理部与乙方赣州市沁绿园林绿化工程有限公司签订《劳务分包合同》，甲方的委托代理人为谢家柱，乙方的法定代表人以及委托代理人均为陈秋华，在《劳务分包合同》所涉护坡工程的施工过程中，原告全权负责组织施工，机械设备、工程管理，工程所有资金均由原告投资，完成的工程量经会杉公路升级工程项目经理部核算后相应的工程款均由第三人的财务人员打入原告个人账户。原告曾于2014年以建设工程施工合同纠纷向会昌法院起诉，该案经一审、二审发回重审、重审一审、二审后，赣州市中级人民法院于2017年12月12日作出（2017）赣07民终3432号民事判决书，判决：第三人于判决生效之日起10日内向原告支付剩余工程款1125874.86元，一审案件受理费、保全费、二审案件受理费合计38987元，由第三人负担32000元。一审法院认为，根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，根据赣州市中级人民法院（2017）赣07民终3432号民事判决书，可以认定第三人系原告的债务人，但第三人向被告支付涉案工程款项的行为系其按与被告签订的《施工责任合同》的履约行为，被告对第三人没有到期债务，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告曾海明的诉讼请求。案件受理费15966元，财产保全费5000元，合计20966元，由原告曾海明负担。二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权行使的条件为：债务人有到期债权；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。本案中，经本院（2017）赣07民终3432号民事判决确定，东龙公司是曾海明的债务人，但是东龙公司与谢家柱之间是否有到期债权，东龙公司是否怠于行使对谢家柱的到期债权，仅凭东龙公司与谢家柱之间签订的《施工责任合同》并不能当然认定，也不足以认定谢家柱对东龙公司构成不当得利，上诉人的上诉理由不成立。综上所述，曾海明上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15966元，由上诉人曾海明负担。本判决为终审判决。审判长  曾文俊审判员  王阿婷审判员  赖国东二〇二〇年三月二十五日书记员  廖勤勤