江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终65号上诉人（原审被告）：谢明生，男，1968年9月29日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。委托诉讼代理人：崔元高，江西博韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨策安，男，1968年4月23日出生，汉族，住江西省吉安市安福县。上诉人谢明生因与被上诉人杨策安委托合同纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2019）赣0323民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢明生及其委托诉讼代理人崔元高到庭参加诉讼，被上诉人杨策安经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。谢明生上诉请求：1、依法撤销原审判决并改判驳回杨策安的全部诉讼请求；2、本案一、二审受理费、财产保全费、鉴定费等由杨策安承担。事实与理由：一、原审法院程序违法。在鉴定机构具备鉴定能力和条件的情下，原审法院仅仅因为杨策安对检材的无正当理由的不同意而不予鉴定是明显违反法定程序的。谢明生提供的样本均来源于法院及鉴定中心的法律文书，具有公信力。二、原审法院认定杨策安为谢明生垫付121700元属于认定事实错误，谢明生在诉讼过程中是自行支付了相应费用，不能以杨策安提供了发票及相应票据就认为是杨策安垫付了费用。三、原审法院适用法律错误。合作协议第七条将依法行使撤诉权作为一种违约情况予以约束，明显违法，因为这直接剥夺了当事人的诉权，应认定为无效条款。另外，谢明生作为委托人享有随时解除委托合同的权利，不需要承担违约责任。即便是在不当行使解除权时损害了受托人利益，承担的应该是法律上的损失弥补。四、本案已超过诉讼时效。谢明生与潘定军一案于2015年11月17日裁定撤诉，杨策安于2019年4月26日向法院起诉，已经超过民法总则规定的三年诉讼时效。杨策安仅提供一份证据目录就主张诉讼时效中断，没有事实依据。杨策安未到庭，视为放弃答辩的权利。杨策安向一审法院起诉请求：1、依法判令谢明生偿还杨策安垫付的费用130295.9元，并支付赔偿金72.5万元给杨策安；2、本案诉讼费用由谢明生负担。一审法院认定事实：谢明生（乙方）为向潘定军（另案被告）主张退还320万元的纠纷与杨策安（甲方）于2014年6月6日签订《非诉讼及诉讼业务合作协议》，具体内容：“一、乙方向潘定军主张退还320万元事宜仅与杨策安合作。甲方帮助乙方对该事宜策划、安排并以乙方名义进行。二、该纠纷事宜如需要诉讼，所有工作由甲方安排，并确定诉讼策略、理由，聘请律师的费用、诉讼费用（包括一审、二审）、保全费用、申请执行费用、交通费、住宿费、餐饮费、文件打印费等所有费用全部先由甲方负责为乙方垫付，乙方只须负责出面配合工作（包括出庭参与诉讼）。三、具体聘请的律师及授权范围、费用由甲方决定，可以由乙方直接签订委托代理合同，也可以由甲方以自己的名义为该纠纷的诉讼直接与具体聘请的律师事务所及律师签订诉讼委托代理合同，乙方对此应无异议。乙方负责配合签署该纠纷诉讼的《授权委托书》，该委托书不影响委托代理合同的合法有效性。四、为此，甲乙双方约定，乙方最终实现的权益，在扣除以上第二条约定甲方实际所有支出的费用后，余下的款项甲乙双方各自按照50%的比例分配。五、本协议纠纷诉讼的一审判决、二审判决、重审判决、再审判决、一次执行程序等各阶段，甲乙双方按照甲方实际支出律师代理费用、诉讼费用、保全费用、申请执行费用、交通费、住宿费、餐饮费、文件打印费等所有费用进行一次结算。六、乙方另行与他人合作本协议约定纠纷的诉讼，不影响本协议的履行。七、开始聘请律师后，乙方不起诉，或不提起上诉，不出面参与诉讼（包括一、二审、重审、再审），不同意甲方决定与潘定军的和解、调解方案，或者未经甲方书面同意单方撤回对潘定军的起诉、上诉的，应在三日内将甲方为乙方垫付的费用偿还给甲方，并按照起诉请求数额的50%给予甲方赔偿。八、开始聘请律师后，甲方如自行退出本协议的合作事宜，已经垫付的费用乙方无须偿还。九、本协议经双方签字后生效，不得反悔。十、本协议的签订地在萍乡市芦溪县。如有纠纷，由芦溪县人民法院处理。十一、本协议一式两份，甲乙双方各自一份，均具同等法律效力。甲方：杨策安2014年6月6日乙方：谢明生2014年6月6日。”杨策安与谢明生各自在协议上签名。2014年5月16日，谢明生委托江西广予律师事务所的姚丽群律师担任其与潘定军返还购井款的居间合同纠纷案的代理人，并约定代理费在协议签订之日支付1万元，余款按执行到位标的款20%收取。谢明生于2014年5月6日向芦溪县人民法院提起诉讼，请求判令潘定军与芦溪县银河镇长冲煤矿向其返还购井款295万元。芦溪县人民法院后因潘定军提出管辖权异议裁定该案移送至萍乡市中级人民法院审理。该案谢明生的委托代理人为江西广予律师事务所的姚丽群。票据显示，谢明生向萍乡市中级人民法院交纳诉讼费30400元。萍乡市中级人民法院于2015年4月22日作出（2014）萍民二初字第53号民事判决书，判决潘定军于判决生效之日起十五日返还谢明生款项145万元。谢明生承担诉讼费18240元，潘定军承担12160元。谢明生不服该判决，于2015年5月5日与江西求正沃德律师事务所签订委托代理协议，委托该律事务所律师作为其与潘定军居间合同纠纷上诉案的代理人，该所指派刘克赞律师作为其代理人，律师代理费为6万元。2015年5月8日谢明生向江西省高级人民法院提起上诉，萍乡市中级人民法院于2015年5月19日向谢明生送达上诉费预交通知书，票据显示付款人谢明生于2015年5月25日向江西省高级人民法院交纳诉讼费18300元。2015年8月7日，江西省高级人民法院裁定撤销江西省萍乡市中级人民法院（2014）萍民二初字第53号民事判决，发回江西省萍乡市中级人民法院重审。该案上诉人谢明生的委托代理人为江西求正沃德律师事务所的刘克赞和刘彬，2015年11月16日谢明生以对事实记忆有误为由向萍乡市中级人民法院请求撤回对潘定军、芦溪县银河镇长冲煤矿的起诉。2015年11月17日萍乡市中级人民法院裁定准许谢明生撤回起诉。现杨策安以谢明生违反双方签订的《非诉讼/诉讼业务合作协议》约定未经其同意擅自撤回对潘定军、芦溪县银河镇长冲煤矿的起诉为由，要求判令谢明生偿还其为履行该协议垫付的费用130295.9元及支付赔偿金72.5万元，共计855295.9元。杨策安起诉后，谢明生向法院申请对杨策安提供的《非诉讼及诉讼业务合作协议》中杨策安、谢明生签名及合同打印内容形成时间及形成时间先后顺序和该协议上谢明生签名左侧部位是否存在刮痕、篡改进行司法鉴定。经该院委托西南政法大学司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定，该鉴定机构出具了西政司法鉴定中心[2019]鉴字第3603号司法鉴定意见书。该鉴定意见认为：1.不能确定标称时间为“2014年6月6日”的《非诉讼及诉讼业务合作协议》中杨策安、谢明生签名及合同打印内容形成时间及形成先后顺序。2.上述《非诉讼及诉讼业务合作协议》落款“谢明生”署名字迹左侧附近纸张存在擦刮、污损痕迹。该院之前亦曾向在册的五家司法鉴定机构发函咨询被告申请鉴定事项，江西求实司法鉴定中心、湖南大学司法鉴定中心、江西天剑司法鉴定中心、江西景盛司法鉴定中心向本院回函均称对打印内容形成时间及形成先后顺序以现有技术条件无法鉴定。另查明，2015年7月24日，杨策安通过其在中国工商银行安福支行的账号向江西求正沃德律师事务所在南昌银行红谷滩支行的账号汇入6万元，2016年10月27日江西求正沃德律师事务所开具购买方为谢明生的代理费6万元的增值税普通发票。2019年7月3日江西求正沃德律师事务所出具了《关于我所代理谢明生诉潘定军等居间一案有关情况的说明》，说明了该案的代理情况及收到杨策安汇入的代理费6万元，但杨策安直到2016年10月27日才到该所补开代理费发票的情况。一审法院认为，本案争议焦点问题有：首先，案涉协议的真实性。谢明生认为该协议是杨策安在其签名的空白A4纸张上拓印合同内容伪造出来的，并向本院申请对杨策安提供的《非诉讼及诉讼业务合作协议》中杨策安、谢明生签名及合同打印内容形成时间及形成时间先后顺序和该协议上谢明生签名左侧部位是否存在刮痕、篡改进行司法鉴定。经该院委托西南政法大学司法鉴定中心对上述事项进行司法鉴定，该鉴定机构出具了西政司法鉴定中心[2019]鉴字第3603号司法鉴定意见书。该鉴定意见认为：1.不能确定标称时间为“2014年6月6日”的《非诉讼及诉讼业务合作协议》中杨策安、谢明生签名及合同打印内容形成时间及形成先后顺序。2.上述《非诉讼及诉讼业务合作协议》落款“谢明生”署名字迹左侧附近纸张存在擦刮、污损痕迹。该院之前亦曾向人民法院鉴定人名册中的五家司法鉴定机构发函咨询被告申请鉴定事项，江西求实司法鉴定中心、湖南大学司法鉴定中心、江西天剑司法鉴定中心、江西景盛司法鉴定中心向该院回函均称对打印内容形成时间及形成先后顺序以现有技术条件无法鉴定。该次鉴定程序合法，鉴定人具备司法鉴定资质，该机构出具的鉴定意见书合法有效。谢明生以杨策安不同意其提交的四份样本进行该鉴定为由，要求对第一项鉴定内容进行重新鉴定，理由不充分，依据不足，不予采纳。司法鉴定意见第二项虽认为案涉《非诉讼及诉讼业务合作协议》落款“谢明生”署名字迹左侧附近纸张存在擦刮、污损痕迹，但并不足以否定该协议的真实性。谢明生虽对杨策安诉讼请求所依据的案涉协议进行了反驳，但其提供的证据不足以证明其主张，谢明生关于案涉协议系杨策安伪造的辩论意见证据不足，理由不充分，不予采纳，故案涉协议应认定为真实的。其次，案涉《非诉讼及诉讼业务合作协议》的性质和效力。杨策安认为案涉合同为一般的服务合同，是无名合同，在没有违反法律禁止性规定的情况下应认定为有效；谢明生认为该合同为法律服务合同，即使鉴定意见不能证明《非诉讼及诉讼业务合作协议》为杨策安伪造，但案涉协议约定的合作事项就是诉讼及非诉讼法律服务，违反了国家对法律服务行业的特许经营和市场准入制度，损害了公共利益，协议第七项内容更加是违法的，该内容明显妨碍了诉讼当事人的诉讼权利。因此谢明生认为该协议应属于无效协议。该院认为，第一、案涉协议为委托合同。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十七条规定，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。谢明生为处理其向潘定军主张返还购井款事宜与杨策安签订《非诉讼及诉讼业务合作协议》，双方在协议中就合作事项、授权范围、费用负担、利益分配、违约责任等事项进行了约定，应认定为谢明生将其向潘定军主张返还购井款事宜概括委托受托人杨策安处理，符合《中华人民共和国合同法》有关委托合同的规定。法律服务合同的成立必须具备相应的构成要件，否则不能成立。第二、该协议第七条为双方对违约责任的约定。诉讼权利是法律赋予当事人的权利，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。谢明生在与潘定军的民事纠纷当中有权依法处分自己的诉讼权利，包括自主决定是否撤回起诉，其在案涉协议第七条中与本案杨策安的约定是其与杨策安通过协议的方式给自身的诉讼权利行使附加了条件，亦为其对自身诉讼权利的处分，虽加重了其负担，但并不妨碍其行使诉讼权利，亦不违反国家强制性的法律法规，未损害国家、集体或者第三人的合法权益。在实际上，谢明生已经向江西省萍乡市中级人民法院申请撤回了其对潘定军的起诉，并已得到了该院的准许。第三、本案双方提供的证据并无证明该协议的签订有受欺诈、胁迫等导致合同无效的情形。杨策安与谢明生均为完全民事行为能力人，应当对自身的民事行为所引发的法律后果承担相应的民事责任。谢明生虽然辩称该协议无效，但其提供的证据不足以证实其主张，其关于案涉协议无效的辩论意见证据不足，理由并不充分，不予采纳，故案涉协议应认定为合法有效，对双方当事人具有法律约束力。三、杨策安的起诉是否已超过诉讼时效。谢明生辩称，其与潘定军等居间合同纠纷一案，谢明生是在2015年11月16日向江西省萍乡市中级人民法院撤回起诉，该院于2015年11月17日裁定准许其撤诉，而杨策安是2019年4月26日向法院起诉，明显已超过诉讼时效。杨策安在诉讼中向法庭提供了其于2017年11月10日向本院提交的证据目录用以证明其起诉未超过诉讼时效。经本院核实，2017年11月10日，杨策安确实向该院立案庭提交过其诉谢明生委托合同纠纷一案的诉讼材料，后因其未向法院补充材料未予立案，其于2019年3月29日从该院诉讼服务中心将其之前提交的诉讼材料领回。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算:(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁；杨策安与谢明生委托合同纠纷一案的诉讼时效于2017年11月10日起中断并重新计算，杨策安于2019年5月5日向该院提起诉讼，显然未超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的向人民法院请求保护民事权利的三年的诉讼时效。谢明生辩称原告起诉超过诉讼时效的意见事实和法律依据不足，不予采纳。四、杨策安主张已为履行协议垫付的费用130295.9元能否认定。在诉讼中，杨策安主张垫付的费用有居间合同纠纷一案一审诉讼费30400元、聘请姚丽群律师代理费10000元，聘请江西求正沃德律师事务所刘克赞律师代理费60000元，上诉费18300元、交通费等费用11595.9元，共计130295.9元。其中一审诉讼费、上诉费、律师代理费杨策安已向法庭提供相关票据证明该费用系其垫付，谢明生辩称该费用是其自身交纳的。谢明生虽对对方诉讼请求所依据的事实提出了反驳，但并未提供证据予以证实其主张，应当承担相应的不利后果。杨策安主张一审诉讼费、上诉费、律师代理费系由其垫付的意见予以采纳。对杨策安主张的交通、住宿、餐饮等费用11595.9元因其提出的证据并未就票据与相关用途、次数、人数、时间、地点等情况是否相对应作出说明，且谢明生亦不认可，对该组证据不予认定。但杨策安为履行该协议来往萍乡、南昌等地，确有费用产生，酌定以3000元为宜。故杨策安为履行案涉协议垫付的费用共计为121700元。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨策安请求法院判令谢明生偿还其为履行协议垫付的费用并按江西省萍乡市中级人民法院作出的（2014）萍民二初字第53号民事判决支持的145万元的50%即72.5万元赔偿，杨策安虽然主张的72.5万元为赔偿，其实为违约金。杨策安对其主张的诉讼请求提供了相应证据证明，谢明生虽然对原告诉讼请求所依据的事实进行反驳但其提供的证据不足以证明其主张，应当承担不利的后果。杨策安主张的垫付费用中的121700元于法有据，予以支持；杨策安在居间合同纠纷一案中的起诉金额为295万元，现其自愿以该案一审判决支持的145万元的50%即72.5万元计算违约金，不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、谢明生在判决生效之日起60天内偿还杨策安垫付的案件受理费、律师代理费、交通费、住宿费、餐饮费等费用共计121700元；二、谢明生在判决生效之日起60天内向杨策安支付违约金72.5万元；三、驳回杨策安的其他诉讼请求。案件受理费12353元，财产保全申请费4920元，共计17273元由被告谢明生承担。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审经开庭审理及查阅一审案卷，查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院是否存在程序违法；2、本案是否超过诉讼时效；2、杨策安要求谢明生偿还垫付费用及支付赔偿金是否能够得到支持。关于原审法院是否存在程序违法的问题。谢明生上诉称因杨策安不同意谢明生提供的样本作为检材，导致《非诉讼及诉讼业务合作协议》中杨策安、谢明生签名及合同打印内容形成时间及形成先后顺序无法鉴定。谢明生申请对该事项进行重新鉴定，原审法院未予准许属于程序违法。本院认为，关于《非诉讼及诉讼业务合作协议》中杨策安、谢明生签名及合同打印内容形成时间及形成先后顺序能否鉴定的问题，原审法院通过函询多家专业鉴定机构，得到的回复为对打印文字形成时间及形成先后顺序以现有技术条件无法鉴定。故原审法院对于谢明生要求对上述事项进行重新鉴定的申请不予准许，并无不当。关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案杨策安认为谢明生违反《非诉讼及诉讼业务合作协议》约定擅自撤回对潘定军的诉讼，侵害了其合法权利，主张谢明生支付垫付费用及赔偿金。经原审查明，萍乡市中级人民法院于2015年11月16日裁定准许谢明生撤回对潘定军的起诉。杨策安作为该案另一被告芦溪县银河镇长冲煤矿的法定代表人，对于法院裁定撤诉的事实应当知道。故其自2015年11月即应当知道其权利受到侵害。根据2017年11月10日芦溪县人民法院出具的收到杨策安提交的证据目录的凭证，及其向杨策安出具的受理案件通知书，可以认定2017年杨策安曾就该纠纷向人民法院主张过权利，原审认定该案导致诉讼时效中断并无不当。故杨策安于2019年5月5日向原审法院起诉，并未超过诉讼时效。关于杨策安主张谢明生偿还垫付费用并支付赔偿金的请求能否得到支持的问题。本案中杨策安提供了有谢明生签字的《非诉讼及诉讼业务合作协议》，虽然谢明生对该协议的真实性不予认可，并申请了司法鉴定，但辩称协议中落款处“谢明生”系其本人在空白起诉状上所签，其与杨策安之间不存在委托关系，仅系请杨策安帮忙捎带材料给律师，诉讼费及代理费亦是由谢明生交给杨策安后让杨策安转交给法院及律师，但谢明生对上述陈述未提供任何证据予以证实，结合杨策安处保留有谢明生与潘定军一案的一、二审诉讼费发票、付款凭证、代理费发票、委托代理合同等事实，本院认为谢明生该辩解意见，难以令人信服。本院认为，《非诉讼及诉讼业务合作协议》与上述事实能够相互印证，对于《非诉讼及诉讼业务合作协议》的真实性，本院予以认可。关于该协议的性质，谢明生认为属于法律服务合同，且限制了谢明生的诉权，应属无效。对于该协议的性质及效力，本院赞同原审法院的认定意见，在此不再赘述。该协议属于委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可是随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。谢明生作为委托人，有权随时解除合同，其未经杨策安同意向法院申请撤回对潘定军的诉讼的行为，可以认定以其自身行为解除了其与杨策安之间的委托合同。对于因其解除合同行为给杨策安造成的损失，应当予以赔偿。杨策安提交了一审诉讼费发票30400元、聘请姚丽群律师代理费10000元发票、聘请江西求正沃德律师事务所刘克赞律师代理费60000元，上诉费18300元，虽然谢明生辩解上述费用系其自行交纳或交由杨策安代为交纳，但其未提供相应证据予以证实，故可以认定系杨策安代谢明生代付的费用，属于杨策安因谢明生解除委托合同遭受的损失。原审认定上述损失并对交通费等费用酌情进行认定，并无不当。对于杨策安主张的赔偿金72.5万元，谢明生对该项诉请不予认可，如前所述，谢明生单方解除委托合同的行为，构成违约，给杨策安造成的损失应当承担赔偿责任。双方在合作协议中虽约定了违约金，但约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应根据应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院根据杨策安的实际损失，结合本案中合同的履行情况，确定谢明生向杨策安赔偿损失127474元（计算标准为以121700元为基数，按年利率24%计算，自2015年11月18日起暂计算至2020年3月30日。实际计算至款项付清之日止）。原审适用法律错误，应予纠正。综上，谢明生的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省芦溪县人民法院（2019）赣0323民初450号民事判决的第一项；二、撤销江西省芦溪县人民法院（2019）赣0323民初450号民事判决的第二、三项；三、谢明生向杨策安赔偿损失127474元（暂计算至2020年3月30日，实际计算至款项付清之日止）；四、驳回杨策安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费12353元，财产保全费4920元，二审案件受理费12267元，由谢明生负担8566元，由杨策安负担20974元。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 严林伟审判员 周丽娜二〇二〇年三月三十日法官助理黄毅书记员汤娜