山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1401号上诉人（原审被告）：山东韵泉绿化工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：韩科，董事长。委托诉讼代理人：刘敏，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王煜宸，北京大成（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘洪伟，男，1967年12月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐林全，山东怀法律师事务所律师。原审被告：鲁凯，男，1978年8月11日出生，汉族，住济南市。上诉人山东韵泉绿化工程有限公司（以下简称山东韵泉公司）因与被上诉人刘洪伟、原审被告鲁凯买卖合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初6038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东韵泉公司上诉请求：1.请求依法撤销本案一审判决，改判驳回刘洪伟的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费及保全费用由刘洪伟承担。事实和理由:（一）本案一审判决认定事实错误，涉案票款已经全部付清，刘洪伟所称的居间费是不存在的。1.本案涉案工程是山东省人民政府政府采购项目，是通过正常政府招采程序中标，依法不会也不可能存在所谓信息费或者居间费的事宜。刘洪伟称该费用为其应得的居间费，但未向法庭明确其在指投标过程中所起到的居间作用，即刘洪伟是通过何种途径了解到的指标信息，又是如何告知或通知山东韵泉公司，并且应当举证其在本次招投标过程中起到什么样的决定性作用，能直接影响到听中标结果。在没有居间协议的情况下，不能单单凭几条短信就可以主张数额如此巨大的居间费，况且在政府采购项目中，如果有则是违法所得，应依法应予罚没；2.山东韵泉公司对刘洪伟提交的短信记录真实性无法确认。该信息显示是刘洪伟与王桂英、鲁凯之间的短信，但鲁凯、王桂英非山东韵泉公司的工作人员，短信内容虽然出现了居间费的字样，但是并没有要给刘洪伟信息费的明确意思表示。因此，山东韵泉公司称信息费就是居间费的证据不足；3.从本案证据材料中可以看出，2016年12月16日通过鲁凯、王桂英账户汇入刘洪伟妻子李秀红账户中共计452628.94元，其中关于292628.94元，据相关人员陈述该款项中219920.42元为支付给刘洪伟的材料款，即本案诉争的材料费已经全部付清。（二）本案一审中存在遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。根据一审庭审提交的挂靠协议可以明确山东韵泉公司并非本案涉案工程的实际施工人，同时根据刘洪伟提交的证据来看可以证实盖章确认单位为实际施工人济南伊园景观工程有限公司，即本案诉争的材料费如果存在需要支付款项的话也依法应由济南伊园景观工程有限公司全部承担。因此，实际施工人应该依法为本案共同被告，因实际施工人是确认协议的履行义务主体，可能影响本案的判决结果，同时《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加。请求人民法院依法允许，并裁定追加。由此可以得知，本案一审审理中遗漏了关键当事人，且造成责任承担判定错误，属于程序违法应依法撤销并发回重审。（三）本案一审判决中涉及到的其他违法与错误情形。综上所述，刘洪伟在本案中主张的材料款，实际施工人本来就已经全部支付完毕，即刘洪伟再次主张属于重复主张，且没有事实依据和法律依据，应依法予以驳回。同时，本案一审中也存在程序违法情形，也应依法予以撤销并发回重审。刘洪伟辩称，山东韵泉公司主张的2016年12月份支付的292628.94元系材料款与事实不符，该款项系山东韵泉公司支付给刘洪伟的居间费用。该金额与刘洪伟一审提交的王桂英发短信中的金额完全相符，而且该款项在短信中已经明确说是居间费用，前述款项是在2016年12月15日发短信后支付，2016年12月19日再次发短信予以说明，足以说明该款项并非材料款，而是支付的居间费用。山东韵泉公司一审时对短信的真实性已认可，该款项与本案非同一法律关系；从时间上看，山东韵泉公司为刘洪伟出具的结算单系在2017年5月10日以后，也就是说2017年5月10日后的欠款金额是233949元，结算单出具后也未再支付款项，故本案欠款数额便是结算单中的金额；从结算单可以看出2016年12月27日之前刘洪伟为山东韵泉公司供货金额是182945元，山东韵泉公司不可能会超额支付刘洪伟材料款，而且支付的不是整数，尾数更不可能具体到九角四分；我国的法律并没有禁止建设工程招标活动中从事居间活动，招标公告虽然是公开事项，但并非公开事项就众所周知，因此公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同的机会的情形，本案中20余万的居间费符合《中华人民共和国合同法》关于居间合同的相关规定，并未违反法律和行政法规的强制性规定，是受法律保护的，山东韵泉公司的主张没有事实和法律依据；关于主体责任，本案系买卖合同纠纷。根据结算单和合同相对性，一审判决山东韵泉公司承担责任符合法律规定。鲁凯未陈述答辩意见。刘洪伟向一审法院起诉请求：1.判决山东韵泉公司、鲁凯支付刘洪伟材料款233949元及利息（以233949元为基数，自2017年5月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至山东韵泉公司、鲁凯实际支付之日止）；2、本案涉诉费用由山东韵泉公司、鲁凯承担。一审法院认定事实：山东韵泉公司系山东旅游职业学院综合实训教学楼周边景观及市政管网涉及施工项目承包单位，承包方式为包工包料，鲁凯作为山东韵泉公司全权代表在与山东旅游职业学院的合同书签字，山东韵泉公司在合同上印章。刘洪伟为山东韵泉公司承包工程供应商砼、红砖等原材料。山东韵泉公司山东旅游学院项目部为刘洪伟出具结算单一份，注明尚欠尾款233949元。一审法院认为，合法的债权受到法律保护。本案争议焦点为责任主体及债务数额。关于责任主体，山东韵泉公司系涉案工程承包单位，与山东旅游职业学院签订的合同注明承包方式为包工包料，现刘洪伟为山东旅游职业学院项目供应商砼等原材料，山东韵泉公司山东旅游学院项目部为该项目出具了结算单，鲁凯亦在结算单上签字，故本案合同双方应为刘洪伟与山东韵泉公司。刘洪伟与山东韵泉公司之间系买卖合同关系，从合同相对性来讲，要求实际施工人承担责任于法无据，一审法院不予支持，故一审法院认定山东韵泉公司系本案责任主体。关于债务数额，山东韵泉公司称通过鲁凯及鲁凯之妻王桂英账户向刘洪伟之妻李秀红转账452628.94元，已经付清全部材料款。首先，山东韵泉公司向刘洪伟出具的结算单认可双方实际发生费用为373949元，与山东韵泉公司主张的转账数额明显不符，这与常理不符；其次，刘洪伟提交与鲁凯之妻王桂英的短信证实，2016年12月15日，王桂英通过短信向刘洪伟称转账292628.94元系居间费，该费用也与鲁凯的转账明细相印证；最后，通过山东韵泉公司向刘洪伟出具的结算单显示，已支付合计数额仅为16万元，这也与山东韵泉公司抗辩的事实不符，故一审法院对山东韵泉公司抗辩的债务已经全部付清的主张不予支持，对刘洪伟要求山东韵泉公司支付货款233949元的诉讼请求予以支持。关于利息，山东韵泉公司经刘洪伟起诉未履行还款义务，应赔偿刘洪伟此阶段的损失，利率可按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条规定，判决：一、山东韵泉公司于判决生效之日起10日内偿付刘洪伟货款233，949元及利息损失（自2019年8月2日起至付清之日止，以233，949元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回刘洪伟对鲁凯的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2405元，财产保全费1770元，由山东韵泉公司负担。二审中，各方当事人均为提交新证据。本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，刘洪伟为山东旅游职业学院综合实训教学楼景观项目供应商砼等建筑材料，山东韵泉公司系该项目的承包人，鲁凯代表山东韵泉公司与山东旅游职业学院签订承包合同，并以涉案项目负责人的身份在结算单上签字，刘洪伟有理由相信鲁凯系代表山东韵泉公司，故一审认定刘洪伟与山东韵泉公司存在买卖合同关系并无不当。刘洪伟持山东韵泉公司出具的结算单向其主张权利，于法有据，依法予以支持。关于鲁凯之妻王桂英2016年12月15日向刘洪伟转账292628.94元的性质，首先该转账发生在鲁凯出具结算单之前。其次，根据王桂英先后二次短信确认，该款项系支付的居间费用，而非支付的材料款。山东韵泉公司虽坚持主张该款项系支付的材料款，但并未提交相应证据予以证实，故本院不予采信。关于本案是否遗漏当事人问题，济南伊园景观工程有限公司与山东韵泉公司签订挂靠协议，其对外系以山东韵泉公司的名义进行涉案项目的施工，其行为后果应由山东韵泉公司承担。济南伊园景观工程有限公司并非本案必要的诉讼参加人，山东韵泉公司主张一审遗漏当事人，程序违法，没有法律依据。综上，山东韵泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4810元，由上诉人山东韵泉绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年三月十六日书记员  张希静