山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁民再298号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：济宁龙灏置业有限公司，住所地山东省济宁市汶上县经济开发区。 法定代表人：吴万龙，总经理。 委托诉讼代理人：林礼善，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：解卓飞，山东林果律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：王天国，男，1970年1月13日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：吴诗谦，山东康策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡安瑞，山东舜天律师事务所律师。 申诉人济宁龙灏置业有限公司（以下简称龙灏公司）因与被申诉人王天国房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终316号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）复查[2018]37000000007号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）鲁民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员高军、董永涛出庭。申诉人龙灏公司的委托诉讼代理人林礼善、解卓飞，被申诉人王天国的委托诉讼代理人吴诗谦、胡安瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，济宁市中级人民法院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。具体理由如下：（一）1.认定当事人之间是否存在借贷关系，书面合同并非不可缺少的要件。只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。本案中，涉案房屋在2013年12月6日已经取得商品房预售许可证，2014年3月已经竣工验收并具备交付条件，并开始与购房人办理交房手续，双方在2014年8月21日签订《认购协议》显然不符合当时的房屋实际情况。交易的房屋是现房，在签订合同当时就可以交付，但《认购协议》却约定交付时间为2014年12月31日，以购买期房的形式购买现房，不符合交易习惯。2.自2014年8月签订《认购协议》至2015年7月起诉，王天国与龙灏公司均未就履行协议、签订《济宁市商品房预售合同》进行协商，特别是协议约定房屋2014年12月31日前交付使用，在该日期之后王天国依然没有向龙灏公司提出交付房屋、办理产权过户等房屋交易的必备的要求，可见双方的真实意思并非买卖房屋。双方并不存在真实的房屋买卖合同关系。龙灏公司从王天国处取得资金的真实意思是进行融资，并非出售房屋，其与王天国签订《认购协议》的目的是为了担保债务的履行。（二）就涉案的1469万元而言，从数额看是用担保的两层网点房面积2260平方米乘以6500元/平方米得出的数额，双方借款还款频繁，金额巨大，对账结算得出的欠款数额正好是两层网点房价格的可能性较小，相对于王天国主张的对账得出1469万元，龙灏公司所主张的《认购协议》是根据房屋面积乘以价格所得出的担保物价值更具有可信性。双方之间的借贷关系存在时间长，金额巨大，涉及多个账户，王天国主张1469万元是双方借贷结算金额，但不能说明借贷的笔数，每笔借款的本金、借期、利息及还款情况，不能明确的说明对账的具体情况，对于1469万元如何结算形成并未提供充分证据予以证明。因此对于该1469万元系由合法本息构成，缺乏证据证明。双方当事人之间借贷频繁，数十笔大额借贷均未签订书面借款合同本身就不合常理，王天国有义务举证证明借贷笔数、每笔借贷本金、每笔借期、还款数额、利息计算、利息支付等事实，但其未予以举证证明。龙灏公司提供的《审计报告》也反映出王天国支付给龙灏公司2574.1万元，龙灏公司支付给王天国4100.6万元，其中很有可能存在王天国以超过法定利率的高息向龙灏公司出借资金的情况。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》依法确立了法定利率的司法红线，应当从严把握，当然不能以不签署书面借贷合同规避法定利率红线。本案不能排除以房屋认购协议起诉规避法定利率红线的可能性。二审判决虽然认定1469万元系借贷本息结算而来，但该判决对于其中利息如何计算，是否超过年利率36%并未进行审查、判断，系认定的基本事实缺乏证据证明。综上，根据《中华人民共和民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第二百零八条第一款和第二百零九条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。 龙灏公司再审请求：1.撤销汶上县人民法院（2016）鲁0830民初2738号民事判决、济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终316号民事判决;2.驳回王天国的全部诉讼请求或将本案发回重审;3.一、二审案件受理费由王天国负担。事实和理由：（一）同意检察机关抗诉意见。（二）庭审之后，龙灏公司提出补充申诉意见，认为依照《银行业监督管理法》第十九条，国务院令第247号《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》第四条，法（2019）254号最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，职业放贷行为无效，符合一定条件时构成非法经营罪，王天国属于职业放贷人，案涉借款合同无效，不论涉案的房屋认购协议是什么性质，均应依法驳回王天国的诉讼请求。龙灏公司提交2010年至2016年期间共5份民事判决书、民事调解书，以及2016年济宁中院刑事案件对王天国询问笔录的复印件为证，并指出本案原审中的银行交易明细可以证实王天国在2011年至2016年期间与43人存在频繁资金往来，金额高达20499.01万元。 王天国辩称，（一）关于认购协议。1.龙灏公司取得预售许可证的仅是部分房屋而非全部，且上述房屋并未完成竣工验收，不符合交付条件。2.合同模版是开发商决定的，龙灏公司对外签订的许多售房合同均是涉案的这种“认购协议”版本。3.原审中王天国已陈述多次向龙灏公司索要房屋未果，而不是签订合同后没有主张；是由于龙灏公司将房屋售于他人，王天国才选择了诉讼返还款项。（二）关于1469万元购房款。1.王天国原审中没有否认1469万元是约定的房屋价格，陈述是用1300万元的借条和一百多万的现金组成的购房款。2.依证据规则，如果双方已经结算完毕，就不再需要说明借贷的笔数和本金、借期、利息、还款情况。王天国说明了结算后原始的借条交给了龙灏公司，现要求王天国对借贷的笔数，每笔借款的本金、借期、利息及还款情况进行详细说明，强人所难不具有可能性。龙灏公司出具了收据，收据即为王天国主张房款的有效证据，龙灏公司如欲推翻这一事实，应进行举证。（三）关于利息。1.原审根据证明责任规则对是否存在高息进行了认定，即“被告提供的证据不能证实其主张，故不予采信。”2.根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》第三条，该《规定》适用于施行后新受理的一审案件，本案一审受理于《规定》之前，不应适用上述规定。3.双方都认可不存在书面借贷合同，不签订合同不是为了规避法律而是因为借款时双方是熟人。最后，双方对2014年8月21日之前借贷关系经过了结算，收据记载的数额就是双方结算的结果，如果龙灏公司认为存在高息应由龙灏公司举证，而王天国不负举证责任。（四）关于龙灏公司的补充事由。1.龙灏公司补充提交的证据不应列为再审审理范围。关于经常性放贷合同效力的普遍性解释于2019年11月18日才以最高人民法院会议纪要的形式发布，且在会议纪要“通知”第三点中明确适用于尚未审结的一审、二审案件。本案系针对生效判决提出抗诉的再审案件，只能适用原审审理时生效的法律法规司法解释。2.《全国法院审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》法（2001）161号第15条规定“抗诉案件的审理范围应围绕抗诉内容进行审理。抗诉内容与当事人申请再审理由不一致的，原则以应以检察机关的抗诉书为准”。龙灏公司补充证据欲证明的问题不在抗诉书的范围内。3.严重超出举证期限，且不是新证据。4.不能证明龙灏公司要证明的问题。龙灏公司所交的判决书跨度大，数量少，没有在一年内大量发生。没有提交原件，真实性存疑，比如对刑事案件的笔录复印件如何取得没有证据说明。龙灏公司所举的银行流水不能证明经常性放贷，流水本身不能证明性质，其中有王天国的多位亲属，还有大量的是一个主体如龙灏公司一方的人员。综上所述，原审判决认定事实符合证据规则，适用法律正确，应予维持。 本院再审认为，再审期间龙灏公司提供了与王天国的录音证据一份，王天国虽然提出异议，但经本院询问对录音证据不申请鉴定，故可依法认定该录音证据的真实性。该录音证据的形成时间虽不明确，但其内容涉及到双方当事人多年民间借贷往来以及存在利息约定等事实。原审认定本案基础法律关系的证据尚不充分，且该份录音证据与本案法律关系的认定存在关联性，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终316号民事判决及山东省汶上县人民法院（2016）鲁0830民初2738号民事判决； 二、本案发回山东省汶上县人民法院重审。 审判长  王继鹏 审判员  姜晓玲 审判员  蔚 波 二○二○年三月二十三日二○二○年三月二十三日 书记员  权 威