内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终82号   上诉人（原审被告）：王永强，男，1982年7月13日出生，住内蒙古自治区。   上诉人（原审被告）：樊全军（曾用名樊利权），男，1977年3月29日出生，住内蒙古自治区包头市。   二上诉人的委托诉讼代理人：刘蒙夫，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王凌，男，1970年8月11日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：张晓龙，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：袁国锋，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   上诉人王永强、樊全军因与被上诉人王凌不当得利纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人王永强、樊全军及委托诉讼代理人刘蒙夫，被上诉人王凌及委托诉讼代理人张晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   樊全军、王永强的上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实和理由：本案一审认定事实和适用法律错误。   首先本案案由为不当得利纠纷，一审法院仅以网签合同载明的   741032元认定檀香湾小区7-2904号房屋售房金额，事实上是上诉人樊全军以485000元的价格出售给余富秀，余富秀通过吕某的卡汇款给石某450000元，因王永强和樊全军，石某是合作伙伴，所以出售房屋的售房款直接打给了石某名下的卡中，在樊全军和余富秀和兴麟房产的《房地产买卖合同》中第二条约定：“房屋的转让价格为485000元，中介费用为35000元”，所以上诉人收到的购房款为450000元，后因余富秀欠苏丽娟钱，上述房屋余富秀就直接过户到苏丽娟名下，所以就出现了余富秀购房，吕某打款，石某收款，房屋落户至苏丽娟名下，并不是一审法院认定的事实，并且上诉房屋不存在741032元出售价格的市场行情。所以一审法院判决上诉人王永强、樊全军返还被上诉人134424.99原始不正确的，而是被上诉人应当偿还上诉人156607.01元，利息按月利2%，年利率24%计算至借款还清之日至。综上所述，本案一审判决，程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实支持上诉人的上诉请求。   王凌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   王凌向一审法院起诉请求：1.判令二被告退还双方履行完毕后而从原告处多取得的136032元；2.判令二被告配合将双方签订借款合同时原告过户给被告王永强并办理网签手续作为抵押的房产更名过户给原告；3.诉讼费用由二被告承担。   一审法院认定事实：2013年1月26日，包头市锐利宏程房地产开发有限公司（以下简称“锐利宏程房地产公司”）以位于包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区7-2904号、7-1206号两套房屋抵顶欠付王凌的工程款1551243元，其中7-2904号房屋面积152.79平方米，单价为4850元，7-1206号房屋面积152.87平方米，单价为5300元。同日，王凌（借款方）与王永强（出借方）、樊全军（出借方）签订借款合同，合同约定：借款金额为800000元，借款方将位于包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区7-2904号（面积152.79平方米，已网签于樊全军）及7-1206号房屋（面积152.87平方米，已网签于王永强）作为抵押，借款期限4个月，借款人如到期不还款、不付息视为违约，出借方有权将抵押房屋出售，借款方如提前出售抵押房屋，出借方应配合变更网签。同日，锐利宏程房地产公司分别与樊全军、王永强按照销售流程办理网签。2013年1月27日，王永强、樊全军向王凌出借款项760000元。王凌于2013年2月28日向王永强、樊全军偿还借款本金300000元，利息25000元，之后再无偿还。截至2013年2月28日王凌还款时，按照月利率3%计算的利息是24320元，王凌偿还的利息25000元扣减24320元后的余额680元应当冲抵本金。扣减王凌已还本金300000元和冲抵的本金680元，王凌应还本金数额为459320元。王凌欠付王永强、樊全军的利息应当自2013年3月1日起按照年利率24%计算至2014年6月25日止，数额为147287.01元。2014年6月，王永强、樊全军将位于包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区7-2904号房屋出售。2014年6月25日，位于包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区7-2904号房屋网签至苏丽娟名下，网签合同中约定房屋总价款741032元。王凌陈述，25000元利息是按照原始借款金额800000元减去偿还的300000元，按照月利率5%计算1个月的利息。王凌向王永强、樊全军实际借款760000元，按照月息3分计算2013年1月26日至2月25日的利息为22800元。2013年2月28日，王凌向王永强、樊全军偿还借款本金300000元、利息25000元，至此借款本金数额变更为460000元，按照月息2分计算每月的利息为9200元。借款期限内，王凌应支付的利息为27600元减去2200元即25400元。王凌又述，因借款到期后王凌未向王永强、樊全军足额还本付息，王永强、樊全军在未告知王凌的情况下于2014年6月25日将网签于樊全军名下的房屋出售，应当视为王凌已经按照该房屋的网签价格向王永强、樊全军抵顶了借款本息741032元。房屋已经出售，是既定事实，王凌只要求王永强、樊全军将多余的款项退还。2013年5月26日至2014年6月25日共计13个月，按照本金460000元、月息2分计算利息是119600元。将本金460000元与借期内利息25400元及借期外利息119600元相加即得出王凌需要向王永强、樊全军偿还的本息金额即605000元。王永强、樊全军应退还王凌的金额为741032元-605000元=136032元。王凌再述，王凌在第一次庭审中陈述位于包头稀土高新技术产业开发区科技路26号檀香湾小区7-2904号房屋出售价格为485000元，其中35000元是更名费，抵顶房屋的价格是按照售楼部出售价格下浮3%，一个是741032元。该陈述与第二次庭审中陈述不一致的原因是第一次庭审时没有调取到苏丽娟的网签合同，当时王凌陈述的金额是王永强、樊全军在另案中提出来的，以王凌第二次庭审中陈述的为准。王凌认为，王永强、樊全军出售房屋时，该房屋当时的市场价格应该是网签合同中体现的价格741032元为准，也是房屋出售的真实价格，因网签合同中的价格决定缴纳税款的基数，为了节省税款也不应将该价格填写过高。王永强、樊全军称，向王凌出借的760000元由王永强、樊全军各出一半。王凌偿还的25000元的利息是以借款本金500000元为基数，按照月息5分自2013年2月26日起计算至3月26日的利息。不认可王凌的计算方法，口头约定也是既定事实，约定月息5分，王凌仅支付的第1个月利息40000元也是按照月息5分计算。所以王永强、樊全军认为与王凌之间的借款，前4个月的利息按照月息5分计算，第5个月的利息按照月息3分计算。按照王永强、樊全军的计算方法，王凌尚有借款未还清。王永强、樊全军又称，因为王凌长期失联，2014年春天王永强、樊全军将房屋信息登记至兴麟房产公司等几家中介公司，当时与兴麟咨询的价格为每平米3500元，最终在兴麟房产公司成交，成交价485000元，其中含更名费20000元，中介费15000元。房款485000元是兴麟房产公司的职工通过其个人账户转给了王永强或是王永强的合作伙伴，时间太久，具体记不清楚了。王永强、樊全军收到房款后按照一人一半分配。王永强、樊全军再称，王永强、樊全军主张的房屋的实际成交价格485000元，与网签合同（苏丽娟）上的价格741032元不符的原因是网签的价格是开发商虚高抵顶给王凌的价格，所以与市场价不符合，王永强、樊全军认为截止到开庭之日案涉房屋的市场价为每平米4500元左右。王永强、樊全军提供房地产买卖合同复印件1份（三页）、中国工商银行个人业务凭证复印件、交易明细复印件、证明1份、收据1张，房地产买卖合同复印件页眉部分载明：本合同一份四页，缺页无效。该合同仅有第1、2、4页，无第3页。中国工商银行个人业务凭证复印件载明：2014年6月24日，户名为吕某的账户向户名为石某的账户转款450000元，汇款代理人为余富秀。交易明细复印件没有具体户名信息，也没有加盖任何公章。证明载明：本公司证明樊利权出售檀香湾小区7-2904号，购买方余富秀，成交价格485000元，双方交易完毕，特此证明，兴麟房产。欲证明：因一年多联系不到王凌，视为王凌放弃两套抵押房产，所以在2014年将其中的一套出售，因在出售房产时，王凌欠付本息的金额与两套房屋当时的市场价相当，所以出售了其中一套，实际成交价格是450000元，用于偿还借款利息。2014年6月24日，余富秀将房款450000元转账至石某的账户，石某系王永强的合作伙伴，石某转给王永强230000元，225000元作为50%的资金分配，是王永强的出资，其余5000元算作费用。经质证，王凌对上述证据的证明目的不认可，案外人吕某与石某之间的资金往来与本案无关，转账明细中看不出双方的信息，且内容也与本案无关。王永强、樊全军还称，房地产买卖合同缺页的情况不清楚。在工商银行的业务凭证中汇款人是吕某，余富秀是代理人。签订房屋买卖合同的是余富秀，但房屋网签至苏丽娟名下的原因王永强、樊全军不清楚。苏丽娟与吕某、余富秀的关系王永强、樊全军不清楚。   一审法院认为，审查不当得利是否成立有四个要素即一方受损、另一方得利、受损与得利之间存在因果关系、得利没有合法根据。本案争议的焦点是是否获利。王永强、樊全军与王凌在借款合同中约定的“借款人如到期不还款、不付息视为违约，出借方有权将抵押房屋出售”条款属于流质条款，应认定为无效条款。但王凌认为房屋出售已为既定事实，故仅主张扣减欠付本息后多余的房款为不当得利。关于案涉的檀香湾小区7-2904号房屋出售价格，王凌主张以网签合同中载明的741032元为准。而王永强、樊全军则主张交易价格为485000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从举证责任角度分析，案涉房屋由王永强、樊全军出售，应当由其二人对交易经过进行举证，但王永强、樊全军提供的证据之间存在诸多矛盾，首先，房屋买卖合同缺少第三页，按照合同中的约定不完整的合同应视为无效；其次，中国工商银行个人业务凭证及交易明细均为复印件，无法与原件予以核实，真实性无法确定。交易明细中未载明户名信息，也没有加盖任何公章，无法证明与本案有关联性。合同中约定的交易价格是485000元，而个人业务凭证中载明的金额是450000元，明显金额不一致，同时汇款人是吕某，代理人是余富秀，收款一方既不是王永强也不是樊全军，而是案外人石某。关于支付房款，王永强、樊全军先陈述485000元房款是由是兴麟房产公司的职工通过其个人账户转出，后又陈述房款450000元由余富秀转出，前后两次陈述自相矛盾，与其提交的个人业务凭证也不相符，同时该业务凭证与本案是否有关联性没有其他证据予以佐证；再次，房屋买卖合同中的购买人是余富秀，汇款人是吕某，房屋网签至苏丽娟名下。关于上述交易经过及苏丽娟与吕某、余富秀的关系王永强、樊全军均无法作合理解释。因此，王永强、樊全军提供的证据本院均不予采信，王永强、樊全军未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。本院认定案涉房屋的交易价格以网签合同中载明的741032元为准。以该价格扣减王凌欠付王永强、樊全军借款本息606607.01元后的余款134424.99元，王永强、樊全军应当向王凌返还。王凌要求判令王永强、樊全军配合将双方签订借款合同时王凌过户给王永强并办理网签手续作为抵押的房产更名过户给王凌的诉讼请求不属于不当得利法律关系调整范畴，王凌可另案主张。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告王永强、被告樊全军返还原告王凌134424.99元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告王凌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4770元（原告王凌已预交），由原告王凌负担1780元，由被告王永强、被告樊全军负担2990元。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，不当得利，因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案的争议焦点是上诉人王永强、樊全军将被上诉人王凌作为借款担保的檀香湾小区7-2904号房屋出售，扣除被上诉人王凌欠付二上诉人借款本息后剩余款项是否构成不当得利，是否应当予以返还。上诉人王永强、樊全军上诉主张涉案房屋是以485000元价格出售，不是被上诉人王凌主张的以网签合同中载明的741032元价格交易，被上诉人王凌因向二上诉人借款以涉案的檀香湾小区7-2904号房屋网签于樊全军名下、檀香湾小区7-1206号网签于王永强名下以作为借款担保，后因被上诉人王凌无法按合同约定还款，上诉人王永强、樊全军将涉案檀香湾小区7-2904号房屋以485000元价格出售案外人，鉴于涉案房屋已经网签于上诉人樊全军名下，上诉人王永强、樊全军对于涉案房屋享有处分权，房屋交易价格及数额的高低与被上诉人王凌并未产生不当得利的法律后果。故被上诉人王凌要求上诉人王永强、樊全军返还双方履行借款合同完毕后多取得的136032元不符合不当得利的法律构成要件，因此本案不构成不当得利。上诉人王永强、樊全军上诉请求撤销一审法院判决的上诉请求，本院予以支持。   综上所述，上诉人王永强、樊全军的上诉请求成立。一审法院认定本案基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初2041号民事判决；   二、驳回被上诉人王凌一审的全部诉讼请求。   一、二审案件受理费9540元，由被上诉人王凌负担   本判决为终审判决。   审 判 长 杨励昕   审 判 员 岳海岩   审 判 员 李 梅  二〇二〇年三月三十日   法官助理 于 雁   书 记 员 于 娜