内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内民再489号抗诉机关:内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司。法定代表人：王海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱红，内蒙古经纬天融律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：陈友辉，男，1971年5月4日出生，汉族，住四川省南充市。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张建体，男，1956年12月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。被申诉人（一审被告）：刘敏，女，1967年3月9日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市，系张建体妻子。被申诉人（一审被告）：呼和浩特市建筑工程有限责任公司包头二分公司。负责人：张建体，该公司经理。一审被告：内蒙古第三电力建设工程有限责任公司。法定代表人：孟祥斋，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹成，男，该公司法律顾问。申诉人呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼建公司）因与被申诉人陈友辉、张建体、刘敏、呼和浩特市建筑工程有限责任公司包头二分公司（以下简称包头二分公司）、及一审被告内蒙古第三电力建设工程有限责任公司（以下简称电三建公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民四终字第180号民事判决，向包头市人民检察院申请监督，该院提请内蒙古自治区人民检察院抗诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2017]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗25号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王某、检察官助理郝利军出庭。申诉人呼建公司的委托诉讼代理人朱红，一审被告电三建公司的委托诉讼代理人尹成到庭参加诉讼。被申诉人陈友辉经本院传票传唤，被申诉人张建体、刘敏、包头二分公司经公告送达，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，包头市中级人民法院（2013）包民四终字第180号民事判决，认定的事实缺乏证据证明。理由如下：包头二分公司是张建体伪造呼建公司公章、董事会决议、法定代表人的签字申请成立的公司，张建体申请设立公司事前并未取得呼建公司的授权，事后亦未得到呼建公司的追认。张建体在一审法院的第一次庭审笔录中陈述：“二分公司是自己通过呼和浩特工程有限责任公司同意创建”，张建体诉讼代理人在一审法院的第二次庭审笔录陈述：“我和张建体电话联系过，张说包头二分公司和呼和浩特建筑公司无任何关系”，一、二审法院再无其他任何证据印证的情形下，依据张建体的庭审陈述，认定包头二分公司系呼建公司在包头的分公司，负责人为张建体，认定事实缺乏证据证明。通过向呼和浩特市工商局、呼和浩特市公安局、青山区工商局调取的证据足以认定张建体申请设立包头二分公司使用的呼建公司公章系伪造，并非公司真实印章。呼建公司不是劳务合同相对方，不应承担合同责任，张建体作为陈友辉劳务合同的相对方，应当对陈友辉承担相应的民事责任。呼建公司申诉称，同意检察院抗诉意见。请求撤销一、二审判决，改判呼建公司不承担任何责任。呼建公司从没有在包头地区成立过二分公司，本案在一、二审时，根据到工商局调取的包头二分公司档案，已经查明档案中所加盖的呼建公司的公章、董事会决议、法人签字等均是张建体个人伪造，因此以包头二分公司名义承揽的工程呼建公司不应承担责任。本案在一、二审期间呼建公司多次向公安机关报案，但包头市青山分局和呼市玉泉分局以管辖问题互相推诿，至今未能出具结果。二审期间，呼建公司为了证实包头二分公司工商档案的虚假性，申请法院对档案上的公章、股东签名进行司法鉴定，但不知什么原因没有鉴定，明显程序违法。电三建公司陈述称，二审判决认定事实清楚，计算方式正确，适用法律正确，请求维持二审判决。陈友辉向一审法院起诉请求：1.要求张建体、刘敏、包头二分公司、呼建公司、电三建公司、电三建公司四分公司支付拖欠陈友辉施工工程欠款476182.05元；2.要求张建体、刘敏、包头二分公司、呼建公司、电三建公司、电三建公司四分公司支付约定违约金及延期付款利息；3.诉讼费由张建体、刘敏、包头二分公司、呼建公司、电三建公司、电三建公司四分公司负担。一审法院认定的事实：2007年11月10日，电三建公司与包头市石拐棚户搬迁建设有限公司签订了《建设工程施工合同》，由电三建公司承包包头市石拐棚户区搬迁改造项目住宅楼土建安装工程。电三建公司将所承包的工程第四标段交由其下属的电三建四分公司负责施工。2008年5月前电三建四分公司又将包头石拐棚户区搬迁改造第四标段部分工程承包给包头二分公司，双方签订了《建设工程内部承包合同》。2008年陈友辉以分包人身份和刘敏、刘凤和签订了《建筑(安装)工程分包合同》，刘敏、张建体与刘凤和在该工程中系合伙关系，2008年6月3日开始施工，后刘凤和退出合伙，工程交由刘敏和张建体。该《建筑(安装)工程分包合同》中约定，分包工程范围名称及工程量，施工图为全部土建、安装工程(外墙涂料及防水卷材人工费除外)，一层地面另算，以上工程从清理基槽开始到全部竣工;分包工程期限从2008年6月1日开始，2008年10月30日竣工。分包工程费人工费用(按建筑平米结算)，每平方米180元，双方在合同签订后，如果市场人工费上涨和下降本合同价款不变。工程结算:根据大甲方发包的合同为准，项目部根据大甲方拨款的数量多少，按实际材料、人工比例分拨到分包工程队，每月不提供生活费，工程全部竣工，验收后预留5%的质保金，按国家规定返还;在工程质量方面，陈友辉应保证工程质量。如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失由陈友辉承担，职工技术低、工程质量低劣又无法挽救的，应由陈友辉负责赔偿全部工料损失。陈友辉负责清理现场、平整现场、生活区卫生及垃圾处理。在其它单项工程分包事项，约定在施工中陈友辉无论发生任何情况，不得停工。如停工必须与项目部协调;在现场管理中约定，刘敏、刘凤和提供技术指导、图纸，如有变更，由发包方补与陈友辉工费;在违约责任方面，合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除;如陈友辉不经发包方同意，单方解除合同时，应由陈友辉赔偿刘敏，刘凤和因影响施工计划安排造成的经济损失;如发包方中途解除合同，应赔偿陈友辉因此造成的损失。陈友辉必须按合同规定的工期及质量要求按期完成，否则每逾期一天，应赔偿给刘敏、刘凤和按分包工程费10%的逾期违约金，双方不得借故拖欠各种应付款项;如拖欠不付，按银行短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金。双方签订合同后，陈友辉带领工人进入工地施工，后双方发生争议，2009年5月25日，张建体、刘敏作为甲方与陈友辉作为乙方签订了《调解协议书》如下:甲方:张建体、刘敏、乙方:陈辉;2009年5月25日就甲、乙双方劳务合同争议问题达成协议如下:1、由于甲方代表之一刘敏与乙方产生争议，致使合同无法履行，乙方退出工地。2、原合同涵盖范围为棚户区3#、8#、9#楼图纸包括的土建安装工程的全部内容(外墙保温、屋面防水涂料、门窗制作安装、一层地面)除外。3、陈辉未完成部分详见“陈辉3#、8#、9#剩余工程统计表”。4、未完成部分由甲方代为完成，所发生费用从乙方剩余工程款中扣除。5、待甲方代表之一张建体康复出院后，甲、乙两方就原合同内容与完成乙方未完成部分工程量、计价等问题，共同协商解决。6、甲方同意付给乙方退场定金20000元整限两天内退场，否则按合同法规定处理。7、本协议附件为“陈辉3#、8#、9#剩余工程统计表及甲乙双方签订的合同承诺书”，以上内容甲乙双方签字后生效。上述协议，由陈友辉、刘敏分别签字。2009年5月25日，陈友辉与刘敏签订了陈辉3#、8#、9#剩余工程(2009年5月25日)统计表，双方对剩余工程作了统计，原告对8#楼的部分项目有争议，对3#、9#楼的部分项目有争议。以上部分由刘敏、陈友辉共同确认，有争议部分待张建体与陈友辉共同商议解决。诉讼中，陈友辉申请对统计表中列出的未完成工程的价款进行鉴定，因张建体、刘敏不能提供相应图纸，无法鉴定。2009年5月26日，陈友辉与刘敏签订了《承诺书》，张建体、刘敏承诺，待张建体康复出院后解决双方劳务合同争议，所欠陈友辉工程款由电三建四分公司代扣代付。该承诺书上电三建四分公司包头石拐棚户搬迁工程项目部盖章并由其工作人员林安岭签字。后陈友辉退出工地。陈友辉在施工中，共完成合同内工程建筑面积13282.73平方米，每平方米180元，合款2390891.4元。除以上工程外，2009年5月24日，刘敏、陈友辉与胡方涛三人就3#、9#楼室内墙面抹灰、阳台内部抹灰工程达成调解协议书，约定工程总造价151784元;同日，刘敏、陈友辉与王天明三人就王天明承包陈友辉棚户区8#楼室内墙面抹灰、3#、8#、9#楼管道井抹灰，达成调解协议书。协议约定，工程总造价116618元，3#、8#、9#楼室内墙面抹灰，阳台内部抹灰工程总造价268402元。工程中陈友辉借支1618000元，张建体、刘敏为陈友辉向工人等代付款564646.68元，张建体、刘敏以上合计欠陈友辉合同内工程款208244.72元、合同外增加内墙抹灰工程款268402元，合计欠476646.72元。陈友辉自愿支付张建体、刘敏未完成8#楼上料口施工洞砌砖工程款12000元。陈友辉与刘敏、刘凤和所签订的建筑(安装)工程分包合同中，合同签订人之一刘凤和证明双方约定的承包工程中单价每平方米180元中不包括内墙抹灰工程即内墙抹灰工程另行计算。以上陈友辉与刘敏、刘凤和所签订的建筑(安装)工程分包合同中，工程总造价为13287.73×180元=2390891.4元；内部抹灰工程总造价268402元，合计2659293.4元。其中陈友辉借支1618000元，甲方代付564646.68元。陈友辉退场时，刘敏、张建体支付陈友辉退场定金20000元。包头二分公司系呼建公司在包头的分公司，负责人为张建体。一审法院判决：（一）张建体、刘敏于判决生效之日起十日内给付陈友辉工程款365573.72元；（二）呼建公司对上述给付款项承担连带给付责任；（三）驳回陈友辉要求电三建公司、电三建四分公司和包头二分公司承担给付工程款、约定违约金及延期付款利息的诉讼请求；（四）驳回陈友辉的其它诉讼请求。案件受理费8443元，由陈友辉负担1961元，由张建体、刘敏、呼建公司负担6482元。张建体不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回陈友辉的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，张建体在原审开庭陈述，陈友辉未完的工程，其又委托其他施工单位完成，花费182146元，其未向法院提供相关证据。二审法院认为，张建体、刘敏以包头二分公司名义从电三建四分公司承包了包头市石拐棚户区搬迁改造工程中的部分工程，后又将该工程中的土建、安装等工程以刘敏、刘凤和名义发包给陈友辉，陈友辉与张建体、刘敏形成了劳务合同关系。陈友辉完成了大部分工程，后双方自愿解除合同。对内墙抹灰268402元工程部分，双方签订《建筑(安装)工程分包合同》中约定，分包工程范围名称及工程量，施工图为全部土建、安装工程(外墙涂料及防水卷材人工费除外)，一层地面另算。没有约定内墙抹灰是另外的工程，根据工程施工惯例，土建工程一般包括内墙抹灰，且双方订立的合同也未约定将内墙抹灰列为另外工程，应认定为合同内工程。关于退场定金20000元，应认定是退场的保证金，不应计算在工程款内。张建体提出应扣5%的质保金，因后续维修都是其完成的理由，未提供充分的证据予以证实。张建体提出陈友辉违约，应承担10%的违约金，无事实和法律依据。张建体提出陈友辉未完成的工程，其又雇别人完成花费182146元，但未提出充分的证据予以证实。所以，张建体应支付陈友辉工程款是工程总造价2390891.4元，减去陈友辉借支1618000元，再减去刘敏、张建体代付的工程款564646.68元，再减去陈友辉未完成8#楼上料口施工洞砌砖工程款12000元。合计196244.72元。呼建公司答辩称此案与其无关，因其不能提供张建体伪造其手续成立包头二分公司的充分证据，且其并未对承担连带责任提出上诉，故其抗辩不承担责任的理由不能成立。综上，张建体的部分上诉理由，证据充分，能够成立，其相应的上诉请求，予以支持。一审判决部分认定事实不清，适用法律不当，二审予以纠正。二审法院判决：（一）维持一审判决第三、四项，即驳回陈友辉要求电三建公司、电三建四分公司和包头二分公司承担给付工程款、约定违约金及延期付款利息的诉讼请求；驳回陈友辉的其它诉讼请求；（二）撤销一审判决第一、二项，即张建体、刘敏于判决生效之日起十日内给付陈友辉工程款365573.72元；呼建公司对上述给付款项承担连带给付责任；（三）张建体、刘敏于判决书生效之日起一个月内支付陈友辉工程款196244.72元。（四）呼建公司对上述给付款项承担连带责任。一、二审案件受理费16886元，由张建体、刘敏负担10136元，陈友辉负担6750元。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。另查明，呼建公司于2016年6月27日向包头市工商行政管理局青山分局提出了撤销包头二分公司的工商登记的申请。之后又向包头市昆都仑区人民法院提起行政诉讼，要求判决包头市工商行政管理局青山分局撤销包头二分公司的公司登记。包头市昆都仑区人民法院认定包头二分公司成立于2006年11月16日，呼建公司在2009年10月份本案一审过程中已知晓包头二分公司登记成立事宜，而在2016年7月12日才向该院提起行政诉讼，已经超过行政诉讼法定起诉期限，裁定驳回其起诉。呼建公司不服，向包头市中级人民法院上诉，该院裁定驳回上诉，维持原裁定。再查明，电三建四分公司已经于2018年7月6日注销。本院再审认为，根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：呼建公司是否应对张建体、刘敏支付陈友辉的工程款承担连带责任。呼建公司主张其从未设立包头二分公司，包头二分公司档案中的设立资料均为伪造，但并未提供充分的证据予以证明。呼建公司主张在二审时提出了鉴定申请，法院未予鉴定，但在二审审理过程中，呼建公司既没有上诉，也没有提出鉴定申请，因此该主张不能成立。且包头二分公司现并未注销，仍为呼建公司的分支机构。呼建公司虽向包头市工商行政管理局青山分局申请撤销，但包头市工商行政管理局青山分局并未予以撤销。呼建公司之后向包头市昆都仑区人民法院提起行政诉讼，因已过起诉期限被驳回起诉，并为包头市中级人民法院二审裁定维持。刘敏、张建体是以包头二分公司的名义从电三建四分公司处分包的争议工程。在一审第一次庭审中，张建体亦陈述二分公司在2006年-2007年是存在的，其为负责人，当时挂靠呼建公司，并交纳管理费，认可包头二分公司也是通过呼建公司同意才创建的。呼建公司提交的张建体出具的情况说明中张建体虽然陈述登记手续是其伪造的，但认可2006年挂靠呼建公司承包工程施工，因此才办理包头二分公司营业执照的事实。因此原审判决呼建公司对张建体、刘敏支付陈友辉的工程款承担连带责任并无不当。综上，呼建公司的再审请求不能成立，应予驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2013）包民四终字第180号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 武 杰审 判 员 任来权审 判 员 武丽英 二○二○年三月二日法官助理 何 欢书 记 员 秦雨宁