山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6181号 上诉人（原审原告）：济南新鲁商广告传媒有限公司，住所地：山东省济南市历下区明湖路42号。 法定代表人：刘春芳，经理。 委托诉讼代理人：刘勤贞，潍坊奎文忠心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：秦德贞，潍坊奎文忠心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安丘市东升矿产品有限公司，住所地：安丘市石埠子镇柿子园村北。 法定代表人：臧陈香，董事长。 委托诉讼代理人：杜建立，潍坊蓝盾法律服务所法律工作者。 上诉人济南新鲁商广告传媒有限公司（以下简称新鲁商公司）因与被上诉人安丘市东升矿产品有限公司（以下简称东升公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新鲁商公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、三方《白云石〈采矿许可证〉委托办理合同》无效，并不代表新鲁商公司与东升公司双方的《合作协议书》无效。新鲁商公司与东升公司《合作协议书》明确以双方当事人与潍坊特钢集团有限公司（以下简称特钢集团）签订的《白云石〈采矿许可证〉委托办理合同》以及东升公司与特钢集团签订的《开采白云石合同》作为合作前提。特钢集团提起诉讼，要求解除的是《白云石〈采矿许可证〉委托办理合同》，并没有解除其与东升公司之间的《开采白云石合同》，该开采白云石合同仍在履行中。新鲁商公司与东升公司之间的合作协议仍然有效。2、新鲁商公司与东升公司合作协议书约定的是白云石的开采与供应事项，与三方委托办理采矿许可并非同一内容。3、东升公司计算的《钢厂供料白云石粉、块明细账》表明实际履行了合作书约定的供应白云石原料的约定，购买的白云石原料已计算在明细账内，特钢集团的《采矿许可证》的有效期是自2017年1月16日至2022年1月17日，在2017年1月16日之前供应的白云石原料，以及在此之后供应的材料，所获得的利润均应当分配。4、新鲁商公司的诉求是供应给特钢集团的白云石进行利润分配。东升公司在无证时开采过，停止开采后又从第三方购买白云石原料供应特钢集团，在办理采矿证后继续开采，所得利润应当进行分配。5、一审裁判让新鲁商公司承担义务，不分配利润，没有享有相应权利，没有事实与法律依据。 东升公司辩称，新鲁商公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 新鲁商公司向一审法院起诉请求：东升公司按约定支付利润5215328.01元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年12月22日，特钢集团、东升公司、新鲁商公司签订《白云石委托办理合同》一份，主要内容为：1、特钢集团出资10000000元委托东升公司为其办理白云石《采矿许可证》，该资金于采矿许可证下达后三日内一次性拨付至新鲁商公司；2、新鲁商公司作为第三方承担特钢集团的资金风险，符合退还资金条件时，新鲁商公司有保证退还的责任和义务；3、东升公司确保将采矿许可证办到特钢集团名下，涉及石矿约3000万立方米，并保证石矿的质量符合特钢集团的要求；4、合作未设立期限，以开采量作为标准，开发完成后，该区域的土地使用权归特钢集团。三方还约定了其他事项。三方均在该协议上盖章确认，姚炳方作为东升公司的代表在协议上签字，刘经选作为新鲁商公司的代表在协议上签字。 2012年4月7日，东升公司与新鲁商公司签订《合作协议书》一份，主要内容为：1、本协议书以双方与特钢集团所签三方协议为前提；2、因新鲁商公司承担着特钢集团的出资风险，新鲁商公司收到特钢集团出资后，对该款项进行监管并根据实际情况给付东升公司；3、东升公司负责许可证项下白云石的开采、加工、采矿证到期后续办，新鲁商公司负责协调与特钢集团的关系；4、本项目双方合作开采，东升公司负责交纳各项税费，所获得利润双方均分，每月底结算；5、合作期限同东升公司与特钢集团开采白云石合同期限。该协议双方还约定了其他事项。该协议上均盖有双方公章，协议下方东升公司公章处有“姚炳军”签字和指印，新鲁商公司公章处有“刘经选”签字。庭审中，东升公司认为该协议系伪造，并申请对公章、“姚炳军”的签字、指印进行司法鉴定。法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年11月20日作出鉴定意见如下：1、倾向认定标称时间为“二O一二年四月七日”的《合作协议书》落款“甲方：”部位“姚炳军”署名字迹与供检的签名样本字迹是同一人书写；2、上述《合作协议书》落款“甲方”签字部位“姚炳军”署名字迹处押名指印是姚炳军本人右手食指捺印形成；3、不能确定上述《合作协议书》的纸张及其上所盖印文的形成时间；4、现有样本条件不能确定上述《合作协议书》上落款部位“安丘市东升矿产品有限公司”红色印文的真实性。为此，东升公司预付鉴定费33000元。 2014年8月2日，双方当事人对东升公司出售的白云石业务进行结算，东升公司为新鲁商公司出具结算明细一份，内容为：“钢厂供料白云石粉块明细帐（2013.11.16-2014.6.30）总计利润:722942.31+852194.6-76500-39212.26=1459424.7元……以上总计料款为：7208324.9元以上已支货款：4595000元刘院长已支430000元实收料款：4165000元钢厂还欠料款：2613324.9元……。”刘经选、姚炳方作为双方代表在该明细上签字确认。庭审中，新鲁商公司主张该明细上的“刘院长已支430000元”系刘经选支取后代姚炳方偿还了借款利息，并非支取利润，要求平均分配利润729712.35元；东升公司不予认可，主张该430000元系新鲁商公司支取该公司货款的一部分，保留追要的权利。新鲁商公司为证实其主张，提交姚炳方向刘经选借款的借条复印件一份，该借条载明借款数额为500000元，未约定利息；东升公司质证认为，借条属实，系刘经选从特钢集团支取开矿资金后转借，双方还有其他经济纠纷。 2013年11月16日之前以及2014年6月30日之后，东升公司多次向特钢集团出售石料，新鲁商公司与东升公司未就利润进行结算，期间双方均多次从特钢集团支取货款；东升公司主张至2018年1月5日还有70余万元货款未支付。 新鲁商公司单方制作利润明细表一份，主张双方合作期间共有利润10430656.019元，要求分配5215328.01元；东升公司质证认为，该表系新鲁商公司自行制作，也没有计算依据，且新鲁商公司扣留了特钢集团的开矿资金，致使未办理采矿证，未采矿，双方之间的合作协议未实际履行，故不同意与新鲁商公司分配利润。后新鲁商公司委托山东世纪鸢飞会计师事务所对其单方提供的特钢集团和潍坊敬业矿产有限公司采购结算明细表进行审计，预估东升矿产净利润为9040272.62元。（不含双方已确认对账的净利润1459424.7元）。 2014年2月17日，安丘市国土资源局发出违法行为通知书，责令姚炳军立即停止开采案涉矿产。2016年7月7日，安丘市公安局对特钢集团董事长于光富进行询问。于光富称系刘经选介绍其与姚炳军相识，由刘经选代表新鲁商公司、姚炳方代表东升公司与特钢集团签订的案涉委托合同。东升公司销售给特钢集团的白云石具体业务由刘经选全权代理，货款结算也由刘经选负责。 经潍坊市人民政府批准，潍坊市国土资源局和潍坊市公共资源交易中心于2016年12月1日9时至2016年12月29日16时，以网上交易的方式出让编号为2016-01-01号安丘市石埠子镇柿子园矿区采矿权，竞得人为特钢集团，成交金额为2024.26万元。2017年1月16日出让人安丘市国土资源局与受让人特钢集团在潍坊市公共资源交易中心签订了采矿权出让合同，约定安丘市国土资源局根据法律法规规定，通过挂牌方式将上述采矿权出让给特钢集团，成交金额为2024.26万元，采矿服务期限为五年。 另查明，（2019）鲁07民终1194号民事判决书确认：特钢集团、东升公司、新鲁商公司签订《白云石委托办理合同》违反了法律法规的效力性强制性规定，属无效合同。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是东升公司应否向新鲁商公司分配利润及如果分配利润则数额如何确定。 已生效的（2019）鲁07民终1194号民事判决书确认：特钢集团、东升公司、新鲁商公司签订《白云石委托办理合同》违反了法律法规的效力性强制性规定，属无效合同。故新鲁商公司与东升公司依据该委托合同签订的合作协议亦属无效协议。该合作协议约定：东升公司负责许可证项下白云石的开采、加工、采矿证到期后续办；新鲁商公司负责协调与特钢集团的关系；双方合作开采，东升公司负责交纳各项税费，所获得利润双方均分，每月底结算。根据协议中的明确约定，新鲁商公司要求分配利润应以许可证办理为前提，而不能以东升公司开始向特钢集团供应白云石为起点主张利润分配。特钢集团2017年1月16日方取得上述采矿权，故新鲁商公司要求东升公司分配的利润无事实及法律依据，不予支持。新鲁商公司主张东升公司承诺联系到白云石买家就与其分享利润，东升公司予以否认，新鲁商公司未提供证据，对其该主张不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第六十条的规定及有关法律法规之规定，判决如下：驳回济南新鲁商广告传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费48307元，财产保全费5000元，均由济南新鲁商广告传媒有限公司负担；鉴定费33000元，由安丘市东升矿产品有限公司负担。 二审中，新鲁商公司提交其与特钢集团贷款协议一份，据此主张，在三方协议签订之后，基于委托办证及开采事务，特钢集团以贷款形式给了200万元，新鲁商公司将该200万元给了东升公司的法定代表人姚炳方，该笔款项可以证明东升公司开展业务的资金是新鲁商公司提供的，新鲁商公司参与了东升公司的开采活动。东升公司质证称，姚炳方确实向刘经选借过钱，所借款项也确实用于了东升公司的开采活动，但都属于借款，刘经选当时也没有说是投资款，且都已经还清了；至于新鲁商公司与特钢集团之间的借款，与东升公司无关。新鲁商公司提交4份收款收据及银行转账存根，其中3份对应东升公司与特钢集团之间2014年4月至6月份白云石业务往来，另1份时间为2014年7月3日，收据载明收款人为东升公司，结算人是刘经选。新鲁商公司据此主张，东升公司与特钢集团之间的业务由刘经选结算，结算时刘经选用东升公司收据开给特钢集团，至今刘经选仍持有东升公司的收据，能够证明新鲁商公司实际参与了东升公司与特钢集团的业务。东升公司质证称，早在2012年三方协议签订之前，经刘经选个人名义牵头，东升公司与特钢集团产生业务，因姚炳方向刘经选借款，且业务是刘经选介绍的，所以委托过刘经选代收货款，具体委托时间是在2014年的3月1日至2014年的12月30日，委托到期之后相关的收款收据刘经选没有交还给东升公司。关于新鲁商公司是否参与过东升公司与特钢集团的白云石业务问题，新鲁商公司述称，在三方协议签订之前，刘经选就代表新鲁商公司给东升公司介绍业务，并积极为东升公司开展业务筹措款项；三方协议之后，因东升公司缺乏资金，是刘经选多方筹措款项；开采过程中，东升公司从山上运下原料，新鲁商公司在特钢集团接车，计算吨数并结款；2014年东升公司因无证开采被处罚后，东升公司从第三方购买石料到山上加工，也是刘经选接车、结算。正是因新鲁商公司为东升公司解决了资金问题，东升公司才能与特钢集团长期合作。东升公司述称，三方协议签订之前，是刘经选以其个人名义为东升公司介绍业务，并未提及新鲁商公司；开采的时候，刘经选并未参与，所谓筹措资金，系姚炳方向刘经选借款，且借款已经还清；关于接车，在开采的时候还是向第三方购买，均不存在。关于2014年8月2日双方签名的白云石结算明细一事，新鲁商公司述称，明细账是姚炳方计算的，所涉白云石包括三块，一是东升公司开采特钢集团自提的，一是东升公司送到特钢集团的，还有一块是东升公司购买第三方的，明细很清楚，系结算了部分货款后的利润。东升公司述称，产生该明细系因用了刘经选的高息借款，又委托刘经选跑业务，双方对了账，出了这个明细。后东升公司在代理意见中述称，该430000元系给刘经选牵线行为的报酬。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，东升公司、新鲁商公司、特钢集团三方签订的《白云石〈采矿许可证〉委托办理合同》已经生效裁判确认为无效。新鲁商公司向东升公司主张合伙分成，重在审查新鲁商公司与东升公司之间是否存有合伙经营的合意，以及是否存有合伙经营的事实。关于双方当事人之间是否存有合伙意愿问题，从新鲁商公司与东升公司之间签订的《合作协议书》内容看，虽然该协议明确双方合作以上述三方《白云石〈采矿许可证〉委托办理合同》为合作前提，但同时也表明双方存有合伙经营的意愿，新鲁商公司主要负责协调与特钢集团的关系及资金。关于双方当事人之间是否存有合伙的事实问题，东升公司述称，在2012年东升公司、新鲁商公司、特钢集团三方签订委托办理采矿许可证之前，经刘经选介绍，东升公司与特钢集团接上了头，东升公司与特钢集团有业务往来后，委托刘经选代收货款。东升公司的上述陈述，与新鲁商公司关于刘经选持有东升公司收据的主张是一致的。虽然东升公司主张东升公司与特钢集团的业务系刘经选以个人名义介绍，与新鲁商公司无关，但新鲁商公司不予认可，称刘经选的行为系受其委托。鉴于刘经选并未以个人名义向东升公司主张权利，结合东升公司与新鲁商公司之间的协议中新鲁商公司落款处由刘经选签名的事实，刘经选的上述行为应视为新鲁商公司行为。基于以上分析，应当认定新鲁商公司实际参与了东升公司与特钢集团之间的业务往来，新鲁商公司主张合伙分成有事实依据。关于新鲁商公司应当分得的利润问题，双方并未针对三方协议不能履行时双方的合作经营模式及分成进行明确约定。东升公司于2014年8月2日向新鲁商公司出具结算明细，明确2013年11月16日至2014年6月30日总计利润为1459424.7元，并注明刘院长已支430000元。应视为东升公司认可新鲁商公司参与了东升公司与特钢集团之间的白云石业务，并同意按双方合作协议的约定平均分配利润。上述事实发生之时三方办证协议并未实际履行，东升公司关于三方委托办证协议未能履行，不应分配利润的主张与上述事实不符，本院不予采信。东升公司主张该430000元系新鲁商公司支取东升公司货款的一部分，未提交证据证实，且与东升公司代理词中认可该430000元系报酬相矛盾，对东升公司的上述主张，本院不予采信。新鲁商公司主张上述430000元刘经选支取后代姚炳方偿还了借款利息，但其提供的证据不能证明其主张，本院亦不予采信。综上，双方明确利润共计1459424.7元，平均分配利润为729712.35元（1459424.7元÷2），新鲁商已支取430000元，剩余299712.35元（729712.35元-430000元）东升公司应当支付给新鲁商公司。新鲁商公司主张除上述利润外，尚有其他利润应当分配，但现有证据不能证明除上述业务之外，东升公司与特钢集团的其他业务新鲁商公司以何种形式实际参与，东升公司同意与其分配利润等事实，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4774号民事判决： 二、安丘市东升矿产品有限公司给付济南新鲁商广告传媒有限公司利润款299712.35元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回济南新鲁商广告传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48307元，财产保全费5000元，由济南新鲁商广告传媒有限公司负担；鉴定费33000元，由安丘市东升矿产品有限公司负担；二审案件受理费48307元，由济南新鲁商广告传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年三月五日 书记员  褚诗舒