河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终374号上诉人(原审被告)：游庆东，男，1964年8月1日出生，汉族，住河南省信阳市固始县。委托诉讼代理人：刁家兵，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊，男，1980年8月18日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。被上诉人（原审被告）：驻马店市天中面粉实业有限公司。住所地驻马店市中华路**。法定代表人：刘威，该公司总经理。委托诉讼代理人：张耀宗，该公司员工。上诉人游庆东因与被上诉人张俊、驻马店市天中面粉实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初9381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人游庆东的委托诉讼代理人刁家兵，被上诉人张俊，被上诉人驻马店市天中面粉实业有限公司的委托诉讼代理人张耀宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。游庆东上诉请求：撤销一审法院判决，改判由被上诉人驻马店市天中面粉实业有限公司承担向张俊的支付义务。事实和理由：一、上诉人与被上诉人张俊之间不存在建设施工合同关系，张俊系与驻马店市天中面粉实业有限公司之间存在建筑施工合同关系，张俊是建筑施工的劳务承包人，张俊未完成其承接的施工项目之时，项目已经烂尾，就在此时，上诉人经人介绍介入该施工项目。上诉人与张俊签订的《撤场费用结算单》就是了结张俊前期的施工事项，为上诉人承接项目创造条件，因此该结算仅是对张俊撤场事项进行了约定，但该约定不涉及上诉人向张俊支付款项的问题。再者，上诉人没有承包资质，被上诉人也没有，上诉人与张俊之间的合同应属无效，由此，张俊与上诉人之间的结算单亦应无效，张俊仅且只能向驻马店市天中面粉事业有限公主张权利。二、张俊应得的工程款及相关费用的支付义务是被上诉人驻马店市天中面粉实业有限公司，向上诉人主张缺乏依据，张俊与驻马店市天中面粉实业有限公司签订的《代付款协议》已经约定由驻马店市天中面粉实业有限公司向张俊支付全部的撤场费用439万元，且之后驻马店市天中面粉实业有限公司亦履行了部分支付义务，该协议已经免除上诉人的付款义务。三、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的合同关系为无效合同是正确的，但是其认定《代付款协议》、《撤场费用结算单》是有效的是错误的。四、由于案涉项目烂尾，项目至今没有经过竣工验收，《代付款协议》、《撤场费用结算单》就失去了结算依据和支付依据，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是错误的。五、《代付款协议》、《撤场费用结算单》不能视为上诉人对被上诉人施工部分的认可和验收。《代付款协议》、《撤场费用结算单》的执行缺乏依据。六、适用《合同法》第六十五条认定应由上诉人承担余款付款义务是错误的。代付款协议是上诉人与被上诉人三方签署的，由于协议的上诉人一方不具备发包人资质，该协议对上诉人无效。七、支持张俊关于租赁费173045元的请求没有依据。被上诉人应该在签订协议后就撤场，其不撤场的行为是损失扩大的行为，属于恶意行为，且张俊的该部分请求没有经过三方中其余两方的认可，从证据角度上讲也不应予以认定。张俊辩称，坚持一审判决结果，前期已经验收，应该给付工程款，而且有给充足的时间准备，况且上诉人在北京有房有车，有能力给付，所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。驻马店市天中面粉实业有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，张俊与上诉人之间存在建设工程施工合同。上诉人与张俊就案涉工程进行了结算，有出具的《代付款协议》、《撤场费用结算单》为证，上诉人应承担还款责任。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张俊向一审法院起诉请求：判令被告立即支付撤场费用229万元及利息（利息按照229万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，从2019年1月31日计算至本息全部清偿完毕之日止）；判令被告支付延期撤场费产生的各项损失按照53779.54元／月为标准计算至剩余撤场费用清偿完毕之日止。一审法院认定事实：2018年3月份，游庆东将承包的驻马店市天中食品产业园技术改造暨食品安全升级数字化工厂建设项目的工程交给张俊施工，双方签订有劳务协议，双方均没有建筑施工方面的相关资质。2018年10月16日，由于资金问题，该施工项目被迫停工。2019年1月25日，游庆东（甲方）与张俊（乙方）签订《撤场费用结算单》，约定：经甲、乙双方协商一致同意，张俊劳务队撤离驻马店天中面粉项目施工现场，其撤场费用为439万元整，包括人工工资329万、材料及租赁费58万、停误工损失52万元，停误工损失由游庆东负责，与驻马店市天中面粉实业有限公司无关。其下属的班组及材料供应商由张俊负责解决，与驻马店天中面粉实业及游庆东无关。租赁材料（钢管、扣件、U托）由劳务队收到全部撤场费用后自行拉走，周转材料（方木、多层板）留与施工现场（周转材料留施工现场，由游庆东负责），塔吊租赁费用由劳务队负责结清，后期使用费由施工单位支付。劳务队负责人收到全部撤场费用后劳务协议解除。如果游庆东没有继续履行协议，此撤场费用作为游庆东的工程款，驻马店市天中面粉实业有限公司在结算时予以扣除。张俊、游庆东在落款处签名并捺印，且建设单位负责人（驻马店市天中面粉实业有限公司）刘跃进也在落款处签字。2019年1月31日，游庆东（施工方、甲方）、张俊（劳务承包方、乙方）及天中面粉公司（代付方、丙方）签订《代付款协议》一份，约定：经三方协商一致同意，就乙方撤离驻马店市天中食品产业园技术改造暨食品安全升级数字化工厂建设项目（以下简称天中项目）现场及丙方代甲方支付乙方在天中项目建设中所产生的撤场费用，达成如下协议：1、经甲、乙双方协商一致同意，乙方撤离驻马店天中面粉项目施工现场，其撤场费用为439万元整，包括人工工资329万、材料及租赁费58万、停误工损失52万元，停误工损失由甲方负责与丙方无关，其下属的班组及材料供应商由乙方负责解决，与甲方丙方无关；租赁材料（钢管、扣件、U托）由乙方收到全部撤场费用后自行拉走，周转材料（方木、多层板）留与施工现场（周转材料留施工现场，由甲方负责），塔吊租赁费用由劳务队负责结清，后期使用费由甲方支付；2、乙方收到全部撤场费用后与甲方签订的劳务协议解除；3、甲方承诺继续给丙方施工并继续履行相关协议，且此撤场费用包含在甲方与刘贺申2019年1月18日签订《劳务分包合同》工程款中（见附件），如果甲方不能继续履行上述承诺，丙方将从甲方在天中项目工程款中予以扣除；4、丙方同意代替甲方支付乙方撤场费用共计439万元整包括人工工资329万、材料及租赁费58万、停误工损失52万元；5、丙方向乙方支付本协议第四条所述款项，即视为甲方对乙方履行完毕相应金额的付款义务；6、丙方代付的撤场费用中的劳务费用（农民工工资329万元整）给乙方后，乙方必须及时发放到农民工个人手里，并制作农民工工程表备案；因农民工工资没有及时发放导致劳务仲裁或者诉讼，丙方有权扣押甲方工程款5％的罚款，撤场费支付后，乙方相关的劳务安全责任、劳务纠纷等事项产生的任何费用均与丙方无关；7、因丙方代甲方付款，此款丙方将从甲方工程款中扣除；8、根据丙方现有资金情况，首次甲方付乙方费用＿＿万元，余款后续付清。张俊、游庆东在落款处签名并捺印，被告天中面粉公司在落款处加盖印章。该协议签订后，被告天中面粉公司分四次支付原告张俊210万元整，剩余的229万元整经原告多次催要未果而成讼。由于二被告未履行支付剩余工程款，原告无奈于2019年7月26日撤离施工现场。2019年8月16日，信阳聚兴建筑设备租赁有限公司出具租赁费用结算单一份，内容为：经双方对账后共同认可驻马店市天中食品产业园技术改造暨食品安全升级数字化工厂建设项目的租赁费用为173045.00元，大写：壹拾柒万叁仟零肆拾伍元正，租赁数量及日期详见清单，租赁材料已全部退还，租赁费用已全部结清，双方再无异议。开庭时，原告还提供信阳聚兴建筑设备租赁有限公司的营业执照复印件、该租赁公司法定代表人杜家辉的身份证复印件、该租赁公司出具的驻马店市天中食品产业园技术改造暨食品安全升级数字化工厂建设项目租赁费用明细单一份（从2019年2月1日至2019年7月26日）、该公司出具的长风系列软件租金结算清单六份（从2019年2月份至7月份）予以印证。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。游庆东将承包的驻马店市天中食品产业园技术改造暨食品安全升级数字化工厂建设项目的工程交给张俊施工，张俊与游庆东之间形成建设工程施工合同关系。因张俊系没有施工资质的个人，故诉争建设工程施工合同违反了禁止不具备建筑施工资质个人承建工程的强制性规定，应为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由于施工项目停工后，游庆东与张俊签订《撤场费用结算单》、游庆东与张俊及天中面粉公司签订《代付款协议》，对施工产生的人工工资、材料及租赁费、停误工损失等进行了明确约定，协议签订后被告支付了原告210万元，应视为二被告对原告施工工程的认可与验收，且双方已对工程价款进行了结算，现原告请求剩余工程款229万元、利息及其他相关费用，符合法律规定，予以支持。由于在签订的《撤场费用结算单》及《代付款协议》中约定，有关费用由被告天中面粉公司代为履行，但被告天中面粉公司履行一部分费用后不再履行，根据我国《合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，则原告请求的剩余工程款229万元、利息及其他相关费用应由被告游庆东承担，利息应从签订代付款协议的第二天即2019年2月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至款项付清之日止，原告对被告天中面粉公司的请求一审法院不予支持。关于原告请求被告应支付延期撤场费用产生的损失，由于签订《撤场费用结算单》及《代付款协议》后二被告未按约定履行相关支付款项的义务，造成原告不能及时撤场而产生了租赁材料（钢管、扣件、U托）的租赁费、工人工资费等相关费用，该损失是由于被告原因造成的，该损失理应由游庆东负担，根据开庭时原告提供的证据因被告原因造成的从2019年2月1日至2019年7月26日租赁材料（钢管、扣件、U托）的租赁费173045.00元证据充分，予以支持。关于原告请求的工人工资费等其他撤场费用，由于未提供相关具体的证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项，第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告游庆东于判决生效后十日内向原告张俊支付工程款229万元及利息（自2019年2月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至款项付清之日止）。二、限被告游庆东于判决生效后十日内向原告张俊支付材料租赁费173045.00元。三、驳回原告张俊的其他诉讼请求。如被告在本判决指定的期限内不履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26500元，保全费5000元，共计31500元，由被告游庆东负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，关于张俊与游庆东之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。本案中，结合张俊提供的《撤场费用结算单》、《代付款协议》以及各方当事人的陈述，足以认定游庆东将其承包的建设项目交由张俊施工，游庆东与张俊之间形成建设施工合同关系。由于游庆东、张俊均不具备相应建筑施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项的规定，该建设工程施工合同应为无效。游庆东上诉称其与张俊之间不存在建设工程施工合同关系缺乏事实基础，不予支持。关于张俊是否有权要求依照《撤场费用结算单》《代付款协议》要求上诉人承担还款责任的问题。本案中，游庆东、张俊之间签订的《撤场费用结算单》，游庆东、张俊、驻马店市天中面粉实业有限公司签订的《代付款协议》，从性质上属于各方当事人对建设工程施工合同履行过程中既存债权债务关系的结算和清理，其在法律效力上具有独立性。上述协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效协议，当事人均应依约履行各自义务。游庆东上诉称案涉《撤场费用结算单》《代付款协议》属于建设施工合同的附属合同，应为无效的理由缺乏依据，不予支持。至于游庆东是否应承担还款责任的问题。《撤场费用结算单》及《代付款协议》中约定，撤场的有关费用由天中面粉公司代为履行。由于驻马店市天中面粉实业有限公司与张俊之间不存在合同关系，因此驻马店市天中面粉实业有限公司，系作为案涉建设工程施工合同关系之外的第三人代债务人张俊履行还款义务。现驻马店市天中面粉实业有限公司拒绝继续向张俊支付下余款项，一审法院据此根据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，认定张俊请求的剩余工程款229万元、利息及其他相关费用由合合同当事人游庆东承担并无不妥。游庆东以债务已经转移给驻马店市天中面粉实业有限公司为由，拒绝承担还款义务缺乏依据，不予支持。至于张俊主张的后续租赁损失是否应予支持的问题。《撤场费用结算单》及《代付款协议》约定，租赁材料（钢管、扣件、U托）由劳务队收到全部撤场费后自行拉走。本案中，由于游庆东、驻马店市天中面粉实业有限公司未按约定履行相关支付款项的义务，才造成张俊不能及时撤场而产生了租赁材料（钢管、扣件、U托）的租赁费，该损失应由游庆东负担。一审法院据此结合张俊提供的相关证据认定张俊后续租赁材料（钢管、扣件、U托）的租赁损失173045.00元并无不妥。游庆东上诉称张俊应该在签订协议后就撤场，其不撤场的行为是损失扩大的行为，属于恶意行为，其不应承担赔偿责任的理由缺乏事实基础和法律依据，不予支持。综上，游庆东的上诉请求不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26500元，由游庆东负担。本判决为终审判决。审判长 张雪奎审判员刘涛审判员郑志宏二〇二〇年三月二十五日书记员 陈      淑      丽