广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16357号上诉人（原审被告）：深圳市艾嘉路饮食有限公司。住所地广东省深圳市福田区福田街道彩田路福建大厦**1704。法定代表人：朱秀芬，总经理。委托诉讼代理人：方宏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凌，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳万谷盛世互联网科技有限公司。住所地广东省深圳市南山区桃源街道平山社区丽山路**平山民企科技园****。法定代表人：孙进军，总经理。委托诉讼代理人：徐骋，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告：朱秀芬，女，汉族，1962年9月27日出生，住址浙江省。委托诉讼代理人：方宏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凌，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市艾嘉路饮食有限公司（以下简称艾嘉路公司）因与被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司（以下简称万谷公司）、原审被告朱秀芬合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院作出的（2017）粤0304民初51207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人艾嘉路公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.本案诉讼费用由万谷公司承担。事实与理由：一、一审法院认定艾嘉路公司应于2017年8月24日退还剩余款项，艾嘉路公司未及时退还从而产生延迟退款的违约责任，属于事实认定及适用法律错误。万谷公司于2017年8月24日单方发出《艾嘉路退款说明》终止合作。艾嘉路公司于2017年8月30日回应发出的《万谷盛世联络函》中予以明确双方未就合作终止及退款事宜达成一致。《万谷盛世消费平台合作协议书》（以下简称“合作合同”）并未赋予万谷公司的单方解除权，因此万谷公司单方终止合作的行为并未导致合作合同终止，合同依然对各方有约束力。万谷公司诉讼请求解除合作合同也说明其认为合作合同并未终止。合同未终止，艾嘉路公司具有合同期待，并无退款义务。虽然2017年8月24日至今双方因存在争议而实际合作终止，但合作终止不等同于合同终止，合作终止是客观情况的反映，并非法律关系的结束，合同终止才产生恢复原状（包括但不限于退款等）的法律后果。一审法院根据万谷公司的诉讼请求判定合同被解除而终止，判决生效之日才是合同终止之时，此时方才产生艾嘉路公司的恢复原状之退款义务。二、一审法院超出万谷公司的诉讼请求进行裁判，不符合民事诉讼“不告不理”原则，是程序违法，属于适用法律错误。万谷公司一审中关于违约责仟的诉讼请求是请求艾嘉路公司承担300000元违约金，其所认为的诉讼请求事实基础是艾嘉路公司拒绝万谷公司驻店推广致使合同目的无法实现：法律依据是合作合同第九条违约金计算方式。然而，一审法院认定证据不充分不足以证明艾嘉路公司存在万谷公司所认为的违约情形，从而没有支持万谷公司关于违约金的请求，但是却直接按照人民银行同期贷款利率计算自2017年8月25日起的延迟退款违约金。该违约金性质与万谷公司依据合同所主张的违约金性质完全不同，万谷公司从未在诉讼请求中明确过延迟退款违约金的主张。同时，双方当事人既未主张也未提供证据证明违约损失，因而不存在将违约金与违约损失进行比较并调整的适用情形。况且，如第一条所述，一审法院认定银行同期贷款利率计算的延迟支付违约金存在错误，延迟退款之违约情形并不存在，也无违约金或违约损失之说。被上诉人万谷公司答辩称：艾嘉路公司的合同无论是违约终止还是双方达成一致终止，其应当履行其退款义务，然后从案件起诉到现在2020年3月13日已经有两年多了，但艾嘉路公司没有履行退还款项的义务，长期占用万谷公司大额的资金，万谷公司没有提起上诉是基于万谷公司想要息事宁人，想要尽快回笼资金，但是艾嘉路公司的行为已经造成万谷公司很大的损失，希望法院依法驳回艾嘉路公司的上诉请求。原审被告朱秀芬的庭审意见与上诉人艾嘉路公司一致。万谷公司向一审法院起诉请求判令：1.解除万谷公司与艾嘉路公司签订的《万谷盛世消费平台合作协议书》；2.艾嘉路公司支付万谷公司预付款1000000元；3.艾嘉路公司支付万谷公司违约金300000元；4.艾嘉路公司支付万谷公司保全担保费3500元；5.艾嘉路公司、朱秀芬承担本案诉讼费、保全费。一审法院查明：2017年4月19日，万谷公司（甲方）与艾嘉路公司（乙方）签订一份《万谷盛世消费平台合作协议书》，约定乙方给予甲方优惠为：1.甲方充值会员卡100万元，乙方赠送33.3万元,充值后乙方必须保证会员卡激活后两年有效；2.乙方制作面额500元会员卡2000张,面额1000元会员卡333张，总计会员卡2333张，可用于店内所有商品的消费；3.乙方需为甲方提供办理消费会员卡，会员卡背面需印有甲方logo;4.乙方需配合甲方进行各项合作推广（店面宣传，二维码推广等），对持卡到店消费的客户有进行解释的义务；5.消费者会员卡可叠加使用；6.乙方必须保证商品质量及服务品质，确保持卡消费者的基本消费权益，充分享有会员政策;7.乙方必须协助及配合甲方驻店人员在乙方店内宣传、推广等相关工作，乙方积极协助甲方销售此合作的会员卡；8.为了配合甲方APP上线，乙方同意把未销售完的消费卡金额转化成预付款方式，预存在乙方，用户在甲方APP下单即可到乙方消费，具体对接细节双方积极配合；9.消费卡、预付款存款有效期为1年，如1年内未消耗完毕，甲方可向乙方申请延期一年，如有效期未消耗完毕，则剩余预付款不予退回。上述协议还约定：乙方免费入驻甲方消费平台，甲方不收取乙方任何广告费用，免费为乙方进行品牌推广，乙方同时配合甲方做好店面信息采集和线上入驻；甲方提供合作资金100万元用于团购乙方会员卡，乙方按甲方要求办理好会员系统以及会员充值卡后，会员卡交付给甲方，交卡之日起，甲方将合作资金在三日内通过银行转账的方式一次性支付到乙方指定账户；双方合作期限为2年，自2017年5月1日至2019年5月1日，在合作期间内，乙方确保为甲方提供最低程度的折扣优惠；甲乙双方如有一方违约，或未按本协议履行责任，除承担由此造成的一切后果外，并承担对方的违约赔偿责任，须赔偿购卡额100万元的30%作为违约金；在合作期间，乙方遇到店铺转让、法人更换等情况，乙方要提前二个月以书面形式通知甲方，并由乙方安排甲方会员到余下两家门店消费，如全部门店均不营运，甲乙双方友好协商后，退回剩余款项（按甲方充值100万元计算，赠送部分不计入），如数退还甲方；在同一个商区中，与甲方合作的同品类、同性质西餐类餐饮企业，只能为乙方一家；乙方在店面门口Kt版、收银台摆放甲方二维扫码信息，并在合作店面的收银台、餐桌上摆放甲方公司宣传信息，宣传物料由甲方设计提供；甲方驻店推广人员在乙方门店推广期间，需接受乙方统一管理以及培训，遵守管理守则，在不打扰顾客用餐体验以及门店形象的前提下进行推广，如违反3次，乙方有权在不影响合作的进行下，撤销驻店人员；本协议适用门店包括卓越世纪店（金田路会展中心卓越世纪中心4号楼L226-L227铺）、欢乐海岸店（白石路8号欢乐海岸曲水湾12栋1楼）、海上世界店（蛇口太子路海上世界西侧酒吧街）。2017年4月19日，万谷公司与艾嘉路公司签订一份《委托付款协议书》，约定艾嘉路公司委托万谷公司将上述合作协议所涉合作资金100万元支付至朱秀芬名下广发银行深圳中深花园支行账户。2017年4月20日，朱秀芬向万谷公司出具一份《无限连带责任保证书》，载明：只要艾嘉路公司出现店面转让，无法正常营业或倒闭问题，不能继续履行涉案《万谷盛世消费平台合作协议书》责任，万谷公司即可要求朱秀芬本人承担责任，退还100万元合同剩余资金款，朱秀芬本人愿意无条件地承担所有责任，支付所有合同约定款项。2017年5月11日，万谷公司向《委托付款协议书》约定的朱秀芬名下银行账户转账支付涉案款项100万元。2017年5月23日，万谷公司（甲方）与艾嘉路公司（乙方）签订一份《合同补充协议》，约定：为了乙方会员卡更好地销售推广，乙方配合甲方“爱享到”APP上线，乙方同意甲方把线下未销售完的会员卡金额转化成预付款方式，消费者通过甲方“爱享到”APP进行预付购买会员卡生成兑换码，为方便消费者，现对会员卡做如下调整：333张面值1000元、2000张面值500元的会员卡共计133.3万元放置乙方店内，消费者凭兑换码到店内进行兑换会员卡；消费者也可通过甲方“爱享到”APP进行优惠买单，优惠买单的额度在会员卡总额度中扣除；乙方确认收到甲方放置店内的会员卡。2017年8月24日，万谷公司向艾嘉路公司出具一份《艾嘉路退款说明》，载明：“经爱享到平台与艾嘉路协商，达到退款共识，退款说明如下：退款原因：因艾嘉路卓越世纪店取消营业未提前通知爱享到平台且双方就艾嘉路剩余店驻店事宜未达成共识，经过客户经理与艾嘉路朱总电话沟通，双方均同意取消合作，退还合作款项。退款金额：双方合作资金100万，转化为平台线上预付款133.3万。截止目前，艾嘉路三个店线上优惠买单共计11.3226万，会员卡共计1500元，通过爱享到平台走账11.4726万元。艾嘉路应归还平台金额为：121.8274万元。双方就退款事宜已达成一致，请艾嘉路一周内将应归还金额退还给平台。”2017年8月30日，艾嘉路公司就万谷公司出具的《艾嘉路退款说明》向万谷公司出具一份《万谷盛世联络函》，载明：“……我司并未对双方解除合作退款事宜达成一致，因贵司违反合同条款并申请提前解除合作申请退款一事，对贵司己经产生的消费买单金额我司不给予优惠及赠送，实际消费金额以双方财务对账单为准，贵司需全额支付消费款项，另因此合作产生的费用我司要求索赔，费用明细:万谷盛世会员卡一批（2190元）、增加会员卡系统三套（6000元）、会员卡读卡器（450元）共计8640元，如贵司提前退款以上因合作增加支付的费用由贵司承担。贵司在我餐厅直接买单消费，造成到店消费顾客的对我司品牌所产生的异议以及贵司因此所新增会员粉丝的价值，对此我司要求贵司给予直接经济赔偿。”万谷公司提交显示艾嘉路公司的顾客消费付款过程的视频，主张艾嘉路公司拒绝使用万谷公司开发运营的软件付款。万谷公司提交艾嘉路公司所经营的餐厅照片，主张艾嘉路公司拒绝履行涉案合同约定的配合万谷公司进行店面宣传的义务，包括在店面门口KT板、收银台摆放万谷公司二维码扫码信息，在店面收银台、餐桌上摆放万谷公司宣传资料。艾嘉路公司和朱秀芬对上述视频及照片的真实性予以确认，但主张上述视频及照片所反映的时间无法明确，根据万谷公司出具的《艾嘉路退款说明》，双方合作已于2017年8月24日终止，原因是万谷公司擅自改变买单的形式，促使餐厅已到店消费顾客的直接买单到APP平台，使得艾嘉路公司的合同目的无法实现，因此艾嘉路公司要求终止合作。万谷公司提交艾嘉路公司福田分店的照片及显示该分店于2017年7月7日经工商登记核准注销的工商登记信息，主张朱秀芬应依约承担连带责任。艾嘉路公司和朱秀芬对上述证据的真实性予以确认，但主张上述照片无法确认是否在2017年8月24日之前形成，艾嘉路公司只是注销福田分店，并非本身停止经营。艾嘉路公司和朱秀芬提交经广东省深圳市深圳公证处于2018年2月1日分别公证的深圳市南山区海园二路欧杜意大利餐厅、深圳市福田区中心七路卓越INTOWN意格餐厅现场照片及上述两餐厅分别取得的《结账单》、《深圳增值税普通发票发票联》，经广东省深圳市深圳公证处于2018年2月5日公证的意格餐厅、欧杜意大利餐厅在万谷公司线上APP的入驻及操作记录，主张万谷公司违反合同约定与艾嘉路公司所属同一商区同类同性质的商户进行合作。艾嘉路公司和朱秀芬提交经广东省深圳市深圳公证处于2018年2月5日公证的艾嘉路公司回访消费顾客的电话录音，主张万谷公司促使、引导已到店消费的顾客在其线上APP买单，违反了涉案合同约定。万谷公司对上述证据的真实性均予以确认，并主张双方已经终止合同，故万谷公司有权自行开展业务，且艾嘉路公司福田分店已经关闭，故不存在所谓的同一区域竞争，上述电话录音显示，消费者明确其为朋友介绍来店消费，不存在艾嘉路公司和朱秀芬所述的强迫促使消费等目的，反而证明了万谷公司正常开展业务。庭审中，万谷公司确认其请求艾嘉路公司和朱秀芬支付的预付款100万元没有扣除已消费款项，其可以减除双方确认的消费金额。艾嘉路公司和朱秀芬确认万谷公司支付的预付款100万元已消费114726元，但主张，万谷公司预付了100万元，另33.3万元是艾嘉路公司赠与的，前提是双方合作，现可从预付款100万元中扣除消费额114726元，退还万谷公司885274元。万谷公司主张，已消费金额也包括了部分赠与，应当按比例折扣，因艾嘉路公司存在违约行为导致双方无法继续合作。关于双方停止合作时间，万谷公司主张为2017年8月18日，艾嘉路公司和朱秀芬主张为2017年8月24日。另查，万谷公司在提起本案诉讼前就本案纠纷向一审法院申请诉前财产保全，预交财产保全费5000元，并由深圳市富昌融资担保有限公司向一审法院出具《财产保全担保函》，万谷公司向该公司支付担保费3500元。一审法院认为：万谷公司与艾嘉路公司签订的《万谷盛世消费平台合作协议书》系双方当事人之间的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，上述协议依法成立，对双方当事人均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。万谷公司与艾嘉路公司均确认双方已经停止合作，涉案《万谷盛世消费平台合作协议书》已实际解除，故万谷公司关于解除涉案《万谷盛世消费平台合作协议书》的诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。涉案《万谷盛世消费平台合作协议书》约定，在合作期间，艾嘉路公司遇到店铺转让、法人更换等情况，要提前二个月以书面形式通知万谷公司，并安排万谷公司会员到余下两家门店消费，如全部门店均不营运，双方友好协商后，退回剩余款项（按万谷公司充值100万元计算，赠送部分不计入）。根据上述约定，万谷公司已支付艾嘉路公司的预付款100万元，扣除双方确认的已消费金额114726元，艾嘉路公司应退还万谷公司885274元。万谷公司请求艾嘉路公司退还全部预付款超过上述数额部分，依法不能成立，一审法院不予支持。万谷公司提交艾嘉路公司的顾客消费付款过程视频及该餐厅照片，主张艾嘉路公司拒绝使用万谷公司开发运营的软件付款，拒绝履行涉案合同约定的配合万谷公司进行店面宣传的义务，并据此请求艾嘉路公司承担涉案合同约定的违约金30万元。上述视频及照片所反映的现场时间无法明确，且万谷公司于2017年8月24日向艾嘉路公司出具的《艾嘉路退款说明》已明确退款原因系“艾嘉路卓越世纪店取消营业未提前通知爱享到平台且双方就艾嘉路剩余店驻店事宜未达成共识”，此后双方已实际终止合作，解除涉案《万谷盛世消费平台合作协议书》，故万谷公司的上述主张即便成立，亦不能证明艾嘉路公司在涉案合同履行期间发生万谷公司主张的上述违约行为，如上述视频及照片系在双方实际终止合作之后取得，已与本案无关。因此，万谷公司据此请求艾嘉路公司支付违约金30万元，依法不能成立，一审法院不予支持。但是，艾嘉路公司于2017年5月11日收取万谷公司支付的预付款100万元，截至2017年8月24日仅产生消费金额114726元，艾嘉路公司未及时退还万谷公司剩余预付款885274元，应承担违约责任。一审法院酌定艾嘉路公司应支付万谷公司以应退还预付款885274元为基数、按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月25日起计至清偿债务之日止的违约金，万谷公司请求违约金过高部分，一审法院依法不予支持。艾嘉路公司未及时退还万谷公司剩余预付款885274元，导致本案诉讼，万谷公司因申请财产保全而支出的担保费3500元系因本案诉讼导致的实际损失，万谷公司请求艾嘉路公司支付其担保费3500元，依法成立，一审法院予以支持。艾嘉路公司提交经公证的其他餐厅顾客使用万谷公司APP消费的记录及电话录音，均发生在双方于2017年8月24日实际终止合作之后，不能证明万谷公司在涉案合同履行过程中发生艾嘉路公司主张的违约行为，且艾嘉路公司主张万谷公司应当承担违约责任，属于反诉性质，艾嘉路公司并没有依法提出反诉，故对上述主张，一审法院依法不予采纳。朱秀芬向万谷公司出具《无限连带责任保证书》，从保证书名称看已明确朱秀芬向万谷公司提供的系连带保证责任，从承诺内容看，亦没有变更其承担的连带责任，故万谷公司请求朱秀芬对艾嘉路公司的涉案债务承担连带清偿责任，依法成立，一审法院予以支持。朱秀芬主张其不应承担连带责任及承担责任范围仅包括剩余预付款不包括违约金的答辩意见依法不能成立，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除万谷公司与艾嘉路公司签订的《万谷盛世消费平台合作协议书》；二、艾嘉路公司应在判决发生法律效力之日起十日内返还万谷公司预付款885274元；三、艾嘉路公司应在判决发生法律效力之日起十日内偿还万谷公司以885274元为基数、按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月25日起计至实际清偿债务之日止的违约金；四、艾嘉路公司应在判决发生法律效力之日起十日内偿还万谷公司担保费3500元；五、朱秀芬对艾嘉路公司经判决确定的债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向艾嘉路公司追偿；六、驳回万谷公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16577元、财产保全费5000元，由万谷公司负担案件受理费1110元，艾嘉路公司、朱秀芬共同负担案件受理费15467元、财产保全费5000元。二审过程中，当事人均未向本院提交新证据。本院对原审查明事实予以确认。本院认为，艾嘉路公司仅就原审判决第三项违约金判项提起上诉，二审争议焦点是艾嘉路公司应否向万谷盛世公司支付以885274元为基数、按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月25日起计至实际清偿债务之日止的违约金。首先，原审判决认为万谷盛世公司提交的证据不能证明艾嘉路公司在涉案合同履行期间发生万谷盛世公司所主张的违约行为，解除涉案《万谷盛世消费平台合作协议书》的原因是双方已实际终止合作，合意解除，故万谷盛世公司并不享有法定的合同解除权，艾嘉路公司也不应承担违约责任。其次，原审判令艾嘉路公司向万谷公司支付以885274元为基数、按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月25日起计至实际清偿债务之日止的违约金，实质上是万谷公司该时间的资金占用损失，而万谷公司在原审的诉讼请求要求艾嘉路公司承担的是涉案合同约定的违约金30万元，两者不能等同，在万谷公司没有明确请求资金占用损失的情况下，原审判令支付该项违约金确有不妥，本院予以纠正。综上，艾嘉路公司上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实正确，适用法律有部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十条之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院作出的（2017）粤0304民初51207号民事判决第一、二、四项；二、撤销深圳市福田区人民法院作出的（2017）粤0304民初51207号民事判决第三、五、六项；三、原审被告朱秀芬对上诉人深圳市艾嘉路饮食有限公司经判决确定的债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向上诉人深圳市艾嘉路饮食有限公司追偿；四、驳回被上诉人深圳万谷盛世互联网科技有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16577元、财产保全费5000元，由深圳万谷盛世互联网科技有限公司负担案件受理费5305元，深圳市艾嘉路饮食有限公司、朱秀芬共同负担案件受理费11272元、财产保全费5000元。二审案件受理费50元，由深圳万谷盛世互联网科技有限公司负担，深圳万谷盛世互联网科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳二审案件受理费50元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年三月二十日书记员 卢倚玲（兼）