广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终869号上诉人（原审被告）：东莞市显艺家具有限公司。住所地：广东省东莞市****************、6楼。统一社会信用代码：914***********745Q。法定代表人：叶巨棠，该公司经理。委托诉讼代理人：宋安平，广东明楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋思逸，广东明楷律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘厚香，女，汉族，1969年11月5日出生，居民身份证住址为重庆市巫山县***********，公民身份号码为************。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人东莞市显艺家具有限公司（以下简称显艺公司）因与被上诉人刘厚香劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11789号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告刘厚香向原审法院提起诉讼，请求：一、确认刘厚香与显艺公司的劳动关系已解除；二、显艺公司支付：1.被迫解除劳动关系经济补偿金30800元；2.一次性伤残补助金差额36640.5元；3.一次性工伤医疗补助金33600元；4.一次性伤残就业补助金140000元；5.2017年12月1日至2018年5月31日、2018年10月22日至2018年11月19日期间的工资差额21401.3元；6.2018年4月11日至2018年5月15日职业病诊断住院观察期间住院伙食费差额1190元；7.2019年3月1日至2019年4月4日正常上班工资6346.6元；8.2014年3月至2019年3月职业病危害岗位津贴18300元。原审被告显艺公司向原审法院提起诉讼，请求：1.显艺公司无需支付刘厚香：2018年4月11日至5月15日和2018年10月22日至2018年11月19日期间的工伤停工留薪期工资差额618.2元、2014年3月至2019年3月的职业病危害岗位津贴6100元；2.本案诉讼费用由刘厚香负担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认刘厚香与显艺公司的劳动关系已于2019年4月8日解除；二、限显艺公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘厚香支付一次性伤残补助金差额32237.79元；三、限显艺公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘厚香支付一次性伤残就业补助金131533.25元；四、限显艺公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘厚香支付一次性工伤医疗补助金差额14131.98元；五、限显艺公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘厚香支付停工留薪期工资4481.62元；六、限显艺公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘厚香支付职业病危害岗位津贴12200元；七、限显艺公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘厚香支付被迫解除劳动关系的经济补偿金28937.32元；八、驳回刘厚香的其他诉讼请求。九、驳回显艺公司的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由显艺公司负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11789号民事判决。显艺公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决的第二、三、四、五、六、七条判项；2.改判为显艺公司向刘厚香支付一次性伤残补助金差额19875.7元、一次性伤残就业补助金107760元；3.改判为显艺公司无需向刘厚香支付一次性工伤医疗补助金差额14131.98元、停工留薪期工资4481.62元、职业病危害岗位津贴12200元，被迫解除劳动关系的经济补偿金28937.32元；4.本案一、二审费用由刘厚香承担。事实与理由：一审法院对刘厚香的具体工作时间认定有误因而导致刘厚香受伤前12个月的平均工资数额认定错误。刘厚香主张2017年12月至2018年5月期间未上班，故而计算工伤前12个月的平均工资时应当剔除前述非正常上班的月份。但刘厚香并未提供任何证据证明其主张。相反，显艺公司提供了刘厚香受伤前12个月的工资单，每张工资单上均备注了正班工时、平时加班、周六日加班、工资底薪、其他补助、勤工奖等项目，除2018年2月及2018年4月以外，刘厚香的工资单均显示正常出勤甚至存在加班，且刘厚香均予以确认。2018年2月是由于春节假期以及刘厚香自行请假导致出勤时间仅为72小时；2018年4月是由于刘厚香身体原因导致出勤时间为89小时，但显艺公司已按照全勤的标准给刘厚香支付了基本工资、加班工资及其他补助。显艺公司已对自己的主张尽到了举证义务，相反刘厚香没有任何证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。一审法院因显艺公司无法提交考勤记录认定刘厚香2017年12月至2018年5月未正常出勤明显有失公允！在计算刘厚香受伤前12个月的工资时剔除上述月份更是对显艺公司极大的不公！按照刘厚香的签名确认的工资单计算，其工伤前12个月的平均工资应当为4033.83元。二、一审法院对刘厚香的工伤待遇认定错误。因一审法院对刘厚香受伤前12个月的平均工资数额认定错误因而导致刘厚香工伤待遇中的一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金差额，停工留薪期工资数额均认定错误。另，根据《广东省工伤保险条例》相关规定，一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，且显艺公司已为刘厚香购买社保，因此一审法院判决显艺公司支付刘厚香一次性工伤医疗补助金无事实及法律依据。三、一审法院对职业病岗位津贴的判决没有依据。根据显艺公司提交的2012年、2018年《建设项目环境影响报告表》可知显艺公司之厂房经过东莞市环保局关于项目环保设施验收，其生产环境符合国家及地方政策环保要求，另显艺公司每年均会对工作场所进行职业病危害因素监测，监测结果显示苯、甲苯、二甲苯的时间加权平均浓度和短时间解除浓度均未超过职业解除限制。除此之外，显艺公司一直在尽力为员工提供保护措施，比如为员工提供口罩等劳动防护用品，组织员工参与避免职业危害讲座等，已尽到所有提供劳动防护的义务，并未违反《中华人民共和国职业病防治法》的规定。且刘厚香每月工资单中的“其他补助”已包含岗位津贴，由显艺公司每月与工资一起发放，故显艺公司无需再另行支付岗位津贴。四、一审法院判令显艺公司支付刘厚香经济补偿金事实及法律依据不足。刘厚香从2019年4月4日起无故旷工，4月7日以显艺公司未安排其进行职业健康体检、未依法提供劳动保护、拖欠工资、为依法缴纳社会保险为由向显艺公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》。显艺公司在收到该通知书后针对通知书的内容向刘厚香复函并要求刘厚香于4月11日前返岗上班，但刘厚香收到复函后仍然置之不理，刘厚香连续旷工的行为应视为其已自行离职。实际上，刘厚香在职期间，显艺公司每月均按时向刘厚香发放工资，并依法缴纳社保，且均安排刘厚香及其其他员工进行职业健康体检。设厂期间，显艺公司之厂房经过东莞市环保局关于项目环保设施验收，其生产环境符合国家及地方政策环保要求且显艺公司每月均会对工作场所进行职业病危害因素监测。工作期间，显艺公司均有向员工发放劳动保护用品，开展在得知职业病防护讲座。刘厚香罹患职业病后刘厚香均给予积极配合。因此，刘厚香关于经济补偿金的请求并不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，应当予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请查明事实，维护显艺的公司的合法权益。刘厚香辩称：一、刘厚香的工伤待遇基数应按刘厚香被诊断为职业病前平均工资计算，因2017年12月至2018年5月显艺公司安排刘厚香停工休养，该期间工资并非刘厚香在正常劳动状态下的工资水平，应予剔除，一审判决对刘厚香患病前月平均工资计为5261.33元/月符合法律规定。刘厚香对显艺公司提交的2017年8月至2018年7月工资单是确认领取了工资单上载明的工资数额，而不确认出勤情况。工资单备注的上班时数并非刘厚香实际上班情况，2017年12月至2018年5月工资单中，只有2018年3月、4月显示存在“平时加班(时)”、“周六/日加班(时)”，其他月份只有“正班工时(时)”，2018年2月刘厚香的“正班工时72时”对应的工资计数为715元，而2018年4月刘厚香“正班工时48时”对应的工资数额却为1510元，2018年5月显示“正班工时176时”，以8小时/日为正班工时计，刘厚香在2018年5月的上班天数为22天，但从刘厚香的住院记录可知2018年5月刘厚香至少有15日实际缺勤，另外2017年12月、2018年1月、2018年2月没有任何加班与正常情形不相符合。可见工资单上显示的上班情况缺乏真实性、客观性，刘厚香在2017年8月职业健康体检时发现血白细胞计数偏低，显艺公司安排刘厚香从2017年12月1日起停工休养，2018年4月11日至2018年5月15日刘厚香因“职业健康体检时发现白细胞计数偏低”到东莞市*******住院观察34天，2018年6月1日起刘厚香才回显艺公司处上班。因为工资结构与事实存在矛盾，因而一审法院要求显艺公司提交考勤记录，这是显艺公司掌握的证据却拒不提交，并且显艺公司在仲裁阶段提交了刘厚香在2019年4月考勤记录，显艺公司也无法证明存在遗失的情况。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供:用人单位不提供的应当承担不利后果。”，因而显艺公司应承担举证不利后果。因此，一审判决剔除2017年12月至2018年5月工资数额后计算刘厚香患病前月平均工资为5261.33元/月客观、真实反映刘厚香正常劳动状态下的工资水平，符合《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》第5条、第7条内容的，请二审法院予以维持。二、双方在《职业病诊断证明书》的职业病危害因素接触史中确认刘厚香在工作中接触“多种油漆、天那水”，因而显艺公司应向刘厚香支付职业病危害岗位津贴，没有任何证据显示显艺公司有支付刘厚香基于接触职业病危害因素发放的岗位津贴，无法证明“其他补助”与接触职业病危害因素有关。2014年3月刘厚香入职显艺公司处，在油漆部从事打磨工作，在职业病诊断时双方确认刘厚香接触“多种油漆、天那水”，与《职业病诊断证明书》诊断刘厚香为职业病存在因果关系。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定:“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”该规定属于法律的强制性规定。参考《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》发布时津贴标准与社会工资的水平比率，结合刘厚香在工作中接触职业病危害的危险程度、造成危害后果、东莞经济发展水平、刘厚香工资收入水平，一审判决酌情给认定职业病危害岗位津贴为200元/月在合理范围内。关于职业病危害因素检测依据为《工作场所有害因素职业接触限值化学有害因素》而不是进行环保检测，如果显艺公司处职业病危害因素浓度超标的，根据《职业病防治法》第二十六第四款规定必须停业整改的，根据显艺公司上诉理由是职业病危害岗位接触浓度超标才支付，完全属无稽之谈。显艺公司提交证据不足以证明依法提供劳动保护，2017年才安排一次职业健康体检就发现两名员工罹患职业病的。另外，显艺公司主张刘厚香从事的作业不属于特种作业无需支付岗位津贴，后又主张工资单中的“其他补助”已包含岗位津贴，显艺公司前后主张矛盾。三、因显艺公司无视《职业病防治法》的相关规定未依法提供劳动保护，致使刘厚香患职业病，同时拖欠刘厚香工资和未依法按刘厚香实际工资缴纳社会保险，违反《劳动合同》的约定，致使刘厚香被迫向显艺公司提出解除劳动关系，一审判决支持显艺公司向刘厚香支付经济补偿金具有事实和法律依据。本案的发生证明显艺公司未依法提供劳动保护。劳动保护的内容包括劳动安全、劳动卫生、女工保护、未成年工保护、工作时间与休假制度。2017年8月刘厚香在职业健康体检时发现血白细胞计数偏低，但显艺公司并没有按法律规定安排刘厚香进行职业病诊断，当时安排停工休养却现在否认。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款规定以及《职业病防治法》第五十五条规定，显艺公司不及时安排刘厚香进行职业病诊断，违反《职业病防治法》第三十九条规定关于职业卫生保护权利的规定。关于苯（接触工业甲苯、二甲苯参照执行）的职业健康检查周期，依据《职业健康监护技术规范》（GBZ188-2014）第5.19.2.4规定：“健康检查周期：1年”，此前的《职业健康监护技术规范》（GBZ188-2007）第5.19.2.4规定：“健康检查周期：（1）劳动者接触苯浓度超过国家标准：1年1次；（2）劳动者接触苯浓度符合国家卫生标准：2年1次”，而显艺公司在2017年8月才首次安排刘厚香进行职业健康体检并且发现刘厚香血白细胞计数偏低，拒不安排刘厚香进行复查和职业病诊断。2017年以前显艺公司却拒不安排刘厚香进行职业健康体检，违反该规定，构成未依法提供劳动保护的。根据《职业病防治法》第三十四条第二款以及第三十九条规定，可见显艺公司没有提供“职业卫生教育、培训”和“职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务”，显艺公司行为符合“未提供劳动保护”的情形。另外根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，在本案中，一审判决查明显艺公司拖欠工资并判决其支付的，存在拖欠工资的情形。因此，刘厚香被迫向显艺公司提出解除劳动关系的理由符合《劳动合同法》第三十八条规定，根据《劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，显艺公司应当依法向刘厚香支付经济补偿金。四、根据《广东省工伤保险条例》第五十六条规定，结合本案事实，因显艺公司未按刘厚香的实际工资缴纳社会保险，造成一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金损失，显艺公司依法应当予以补足。综上，显艺公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请驳回上诉。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和书面询问当事人，对一审查明事实予以确认。本院认为:本案为二审劳动争议纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案的争议焦点为：一、刘厚香的受伤前月平均工资数额及相应的工伤待遇；二、显艺公司是否应向刘厚香支付职业病岗位津贴；三、显艺公司是否应向刘厚香支付被迫解除劳动关系的经济补偿金。刘厚香的患病于2018年8月21日被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”，东莞市社会保障局于2018年10月9日对显艺公司的员工刘厚香的患病予以认定为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会于2019年2月27日鉴定刘厚香的伤残等级为七级，依法应当享有相应的工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，刘厚香可得一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。刘厚香的上述工伤待遇标准应为刘厚香受伤前的月平均工资或离职前的月平均工资。显艺公司提交2017年8月至2018年8月的工资单证明刘厚香受伤前12个月的工资情况及上班时间，主张刘厚香除2018年2月、4月外其他月份均正常出勤；而刘厚香则主张其在2017年12月至2018年5月期间因病治疗并未上班。从显艺公司提交的工资单来看，刘厚香2018年5月正班时间为176小时，不存在加班，按照每天工作8小时计算即刘厚香上班天数为22天，但刘厚香于2018年4月11日至5月15日在住院治疗，显艺公司提交的工资单记载的出勤时间明显与刘厚香的实际情况不符。在显艺公司未能提交其他证据证明刘厚香的出勤时间的情况下，原审法院采信刘厚香的主张是合理的。因此，在剔除2017年12月至2018年5月非正常出勤月份工资后，刘厚香受伤前月平均工资为5261.33元/月，原审法院以此标准计算刘厚香的上述工伤待遇并无不当。关于职业病岗位津贴问题。显艺公司主张工资单记载的“其他补助”包含了绩效和岗位津贴，但并未能解释如何计算得出岗位津贴及岗位津贴数额，也没有其他证据佐证，所以原审法院结合显艺公司对刘厚香从事的作业不属于特种作业无需支付岗位津贴的主张，认定显艺公司应向刘厚香支付岗位津贴并无不当。关于被迫解除劳动关系经济补偿金的问题。显艺公司未按照双方的劳动合同约定告知刘厚香工作中可能存在的职业病危害、免费安排每年的健康体检，这符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件”的情形，故原审法院认定显艺公司应向刘厚香支付被迫解除劳动关系的经济补偿金是正确的。综上所述，显艺公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东莞市显艺家具有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年三月三十日书记员  梁艳菲叶倩欣