山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终250号 上诉人（原审被告）：沈记春，男，1970年2月13日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：李同升，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张右金，山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张涛，男，1981年10月19出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：樊士振，山东信法律师事务所律师。 上诉人沈记春和被上诉人张涛装饰装修合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初685号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人沈记春的委托诉讼代理人李同升、张右金，被上诉人张涛的委托诉讼代理人樊士振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈记春上诉请求：1、请求贵院依法撤销山东省牡丹区人民法院做出的（2019）鲁1702民初685号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审；2、两审的涉案费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“被告已支付给原告的工程款为485000元（390000元＋95000元）”的事实错误。一审法院认为，张志远书写的收款条载明的款项即2016年9月20日原、被告签订协议书载明的“已付29万元”。同时，一审法院认为，协议书签订之后沈记春于2016年10月1日通过张庆华的银行卡汇入张涛账户的100000元，合计390000元。上诉人认为，一审法院认定的该项事实明显错误。第一，张志远向上诉人出具的10万收款条和19万收款条均是现金收到条，是上诉人沈记春以现金支付方式向其支付的装修款，不包括沈记春通过银行转账方式向被上诉人张涛支付的装修款。第二，被上诉人一审提交的银行转账记录显示：上诉人自2016年6月17日至2016年8月24日期间，上诉人沈记春共向被上诉人张涛及张志远汇款共计35.5万元。第三，即使认为被上诉人一审提交的银行转账明细中的2016年6月17日的转账，与张志远2016年7月14日收到的款项系同一笔款项形成的收款条，那么，上诉人已经实际支付的工程款应为：645000元（290000元＋255000元＋100000元），而不是一审法院认定的485000元（390000元＋95000元）。二、一审法院明显违背《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》规定的举证责任分配原则。一审法院认为“被告提供的证据尚不足以充分证明涉案工程原告没有施工完毕，并且涉案工程被告已经投入使用。故被告的主张，本院不予采信。”结合本案被上诉人一审诉讼请求及事实理由，根据《民事诉讼法》第64条第一款规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条规定，证明涉案工程施工完毕的举证责任应当是被上诉人，而不是上诉人。上诉人只需承担反驳被上诉人诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的责任。本案中，上诉人已提交了充分证据予以证明被上诉人并没有完成涉案工程的施工。上诉人与被上诉人约定的涉案工程的装修包括全部基础设施的安装，被上诉人的施工完毕的标准是上诉人购买一次性洗浴用品后即可投入使用。但被上诉人并没有按照约定施工，上诉人在一审庭审时提交的照片足以证明被上诉人没有完成涉案工程空调外机的安装，甚至连基本的室内楼梯扶手都没有安装，更没有为涉案工程完成其他基础设施的安装，一审时证人聂某证言均能予以证实，被上诉人未完成基础设施施工部分，是上诉人与证人聂某签订了装修合同，由聂某完成了剩余工程的施工并投入使用。综上，上诉人已经提供充分的证据予以证明被上诉人没有完成涉案工程基础设施的施工就离开了施工现场，上诉人已完成反驳被上诉人主张事实的举证责任。上诉人认为，一审法院明显违背《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》规定的举证责任分配原则，故意偏袒被上诉人，违背客观公正原则。三、一审法院适用法律错误。结合本案原、被告一审庭审时提交的证据足以证明，上诉人实际向被上诉人支付的工程款数额已超出合同约定的60万元，而非一审法院认定的485000元。故一审法院依据《合同法》第109条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，判决上诉人向被上诉人支付工程款115000元及利息是错误的。综上所述，一审法院认定事实、举证责任分配和适用法律均错误，侵犯了上诉人的合法权益，现上诉人依法提出上诉，请菏泽市中级人民法院依法撤销山东省牡丹区人民法院做出的（2019）鲁1702民初685号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 张涛辩称:一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张涛向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款15万元；2.请求判令被告支付原告利息11320元（按照银行同期贷款利率以15万元为基数自2017年7月1日至2019年1月23日），其余利息按照银行同期贷款利率以以15万元为基数自2019年1月24日起计算至还清之日止；3.涉案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2016年6月，原告承包了被告在菏泽市牡丹区××镇暖洋洋大浴场的装修与空调工程，但当时双方并没有签订书面装修合同。2016年9月20日，原、被告补签了协议书一份。该协议载明：沈记春将菏泽市牡丹区××镇暖洋洋大浴场的装修与空调工程承包给张涛，面积为800平方米，工程总造价为60万元（已付29万元，剩余31万元）。2016年9月30日前沈记春付给张涛13万元，2017年正月30日前付给张涛10万元，2017年6月30日前付清余款。沈记春愿用现有浴场南第四间、第五间门面房抵押给张涛，如到期沈记春未履行付款协议，张涛有权对所抵押房屋出卖。担保人张庆华、张宇。张志远系原告张涛之弟，具体负责涉案工程。对于上述原、被告双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 一审法院认定如下：一、关于被告已支付给原告工程款的具体数额。原告张涛为证明被告沈记春欠付工程款的事实，向法院提交了被告沈记春支付工程款明细及银行流水一宗。该组证据载明：2016年6月17日，沈记春汇入张涛账户45000元（原告张涛本人认可本次实际收到50000元，其中5000元用于工人支出），汇入张志远账户50000元；2016年8月8日，沈记春汇入张志远账户50000元；2016年8月12日，沈记春汇入张志远账户50000元；2016年8月19日，沈记春汇入张涛账户50000元；2016年8月24日，沈记春汇入张志远账户10000元；双方签订协议后，沈记春于2016年10月1日通过张庆华的银行卡汇入张涛账户100000元。 被告沈记春对上述证据无异议，并向法院提交张志远书写的收款条两份。第一份收款条载明，2016年7月14日收到暖洋洋大浴场装修工程款十万元，（包含上次一共收到，开成一个收款条）。收款人：张志远。结合原、被告提交的证据分析，该收款条中载明的“上次”应为2016年6月17日沈记春汇入张志远账户的50000元。第二份收款条载明，2016年9月2日13时51分收到沈记春装修金十九万元。收款人：张志远。对上述两份收款条，原告没有异议，但认为上述收款条载明的款项就是2016年9月20日原、被告签订的协议书载明的“已付29万元”。根据上述两份收款条及协议书形成的时间分析，一审法院认为，张志远书写的收款条载明的款项即2016年9月20日原、被告签订协议书载明的“已付29万元”。 根据原、被告提交的银行流水、收款条及协议书等证据分析，被告以现金方式支付给原告的工程款为：签订协议书之前已付的290000元及协议书签订之后沈记春于2016年10月1日通过张庆华的银行卡汇入张涛账户的100000元，合计390000元。 另，原告在诉讼中认可被告有提供装修材料的情况，价款折合人民币95000元。被告虽然有异议，但没有提供证据证明，故一审法院对原告自认的事实予以确认。 综上，一审法院认定，被告已支付给原告的工程款为：485000元（390000元＋95000元）。二、原告是否按照约定完成案涉工程。原告为证明自己承包的案涉工程已完工、被告已经实际投入使用，向法院提交了涉案工程投入使用的照片一组，受雇于原告从事涉案工程刮腻子、贴壁纸、安装床头的张宝柱2016年12月17日住宿涉案工程时的微信朋友圈截图8张，以及原告购买地毯的转账记录和地毯销售商出具的证明一份。被告对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。被告为反驳原告的主张，向法院提交了其与案外人聂某签订的装修合同一份，并申请证人出庭作证。但，原告提交的其与被告证人刘某的通话录音证实，刘某受雇于被告沈记春是在原告工程完工之后；原告提交的110报警单证明，2016年11月26日原告的木工组尚在涉案工程工地；且被告沈记春也未能提供其与案外人聂某装修工程款项的账目往来。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。一审法院认为，被告提供的证据尚不足以充分证明涉案工程原告没有施工完毕，并且涉案工程被告已经投入使用。故被告的主张，一审法院不予采信。 一审法院认为，原、被告对双方发包及承包工程的事实无异议，一审法院对原、被告间的装饰装修工程合同关系予以确认。原、被告约定涉案装修合同的总价款为60万元，被告已支付给原告的工程款为485000元，尚有115000元未支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。故原告要求被告支付115000元工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条，利息从应付工程款之日计付。原告要求被告从2017年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告沈记春于判决生效之日起十日内支付原告工程款115000元及利息（利息以115000元为本金，自2017年7月1日起至本息履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告张涛过高部分的诉讼请求。如果未按判决书规定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3526元，由原告张涛负担675元，被告沈记春负担2851元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：提交张宝柱和上诉人的录像视频一份，证明被上诉人在一审中提交的张宝柱的视频资料及微信朋友圈的微信照片不能作为认定案件事实的依据，张涛没有施工完毕，其一审诉请没有任何事实和法律依据，请求二审法院对一审法院作为认定案件事实依据的地毯商孔祥丽的证人证言进行核实调查。被上诉人质证认为：该证据在证据形式上属于证人证言，按照民诉法规定，证人应当出庭作证，接受法庭质询。该录像是在何种背景下录制尚不清楚，无法核实其客观真实性。视频所显示的内容无法证实与本案的涉案工程存在关联性，证人陈述的发的朋友圈是发的玩的与一审正卷104页其微信朋友圈的截图不一致，应以最原始的朋友圈截图为认定依据。 本院认为，第一，法官内心确信的过程实际上是对证据的认定过程。内心能够确信的标准就是民事诉讼中要求的证据具有高度盖然性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。” 本案中，案涉协议书的形成时间2016年9月20日，在工程总造价部分60万元，已付29万元，即在2016年9月20日前上诉人已经付给张涛29万元，该证据与张涛的弟弟张志远所出具的2张收条相对应。而且，上诉人沈记春未提供在2016年9月2日至2016年9月20日之间的转款凭证及收据收条，因此一审法院认定张涛的弟弟张志远出具的收条与协议书所显示的已付29万元相对应，加之沈记春在2016年10月1日通过张庆华账户支付10万元，因此一审法院认定沈记春支付给张涛39万元的事实并无不当。 第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，其一，尽管一审中上诉人沈记春出具了与案外人聂某签订了《装修装饰合同》，但该证据的真实性存疑，且上诉人并未提供双方关于支付工程款的账目往来，而且施工时间存在一定的矛盾。其二，关于二审中上诉人提交的录像问题，一是由于证人未出庭，该录像的真实性存疑。二是视频所显示的内容无法证实与本案的涉案工程存在关联性，且与一审正卷104页其微信朋友圈的截图不一致，本院依法不予采纳。 另外，关于一审举证责任分配和法律适用，上诉人主张张涛没有将涉案工程施工完毕，但鉴于本案施工发生在2016年，距离双方成讼于法院的2019年，已三年之久，且上诉人已于2016年正常开业，故上诉人认为张涛没有施工完毕的主张，本院无法采信。一审中，张宝柱住宿涉案工程的微信截图、张涛为涉案工程开业购买红地毯的银行流水以及地毯经理出具的证明，结合木工吴龙龙出庭证言及110报警单，能够证实涉案工程已经施工完毕。另外，双方已经形成了书面《协议书》，从《协议书》反映的内容看，仅是涉及工程款总额、已付数额、未付数额及何时支付的内容，结合双方的履行情况，该协议书在性质上类似于结算协议书，是双方对工程量对应的工程价款的认定，根据诚实信用原则，上诉人理应按照协议书的约定按时、足额支付相应的工程款，因此上诉人提出的没有施工完毕、举证责任分配及法律适用错误的主张，均不能成立。 综上所述，上诉人沈记春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，应当予以纠正，但判决结果并无不当。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2600元，由上诉人沈记春承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾