广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1324刑初6号 公诉机关广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民检察院。 被告人欧敏，曾用名欧金泉，男，农民，住平南县。因犯贩卖毒品罪，2011年1月10日被本院判处有期徒刑九年，2016年7月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年8月7日被金秀瑶族自治县公安局刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。2017年4月27日被金秀瑶族自治县公安局取保候审，取保候审期间因外逃被列为网上追逃人员。2019年10月29日被金秀瑶族自治县公安局刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕，现羁押于金秀瑶族自治县看守所。 指定辩护人梁世礼，广西志稠律师事务所律师。 金秀瑶族自治县人民检察院以金检公刑诉〔2019〕191号起诉书指控被告人欧敏犯贩卖毒品罪，于2020年1月2日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金秀瑶族自治县人民检察院指派检察员梁敏诗出庭支持公诉，被告人欧敏及指定辩护人梁世礼到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 金秀瑶族自治县人民检察院指控，被告人欧敏为了达到以贩养吸的目的，2016年8月2日，在广西平南县某屯29号自己家中以15000元的价格将50.60克毒品甲基苯丙胺、20.50克毒品海洛因以及159.20克毒品氯胺酮卖给文某、张某、胡某1三人，文某当日支付7000元人民币给欧敏，并承诺将毒品卖完后再支付剩余的毒资给欧敏。当日，文某等三人驾驶桂Ｇ×××××号小轿车运输毒品到金秀瑶族自治县时被公安民警当场查获。2016年8月6日，公安民警在广西平南县马练瑶族乡某村路口将涉嫌贩卖毒品的欧敏抓获，在其身上当场查获两份疑似毒品海洛因，净重80.70克。经鉴定，从文某三人驾驶的小轿车上依法扣押的疑似毒品物中，1号检材检出甲基苯丙胺成分；5号检材检出海洛因成分；6号检材检出氯胺酮成分；从欧敏身上依法扣押的疑似毒品物中检出海洛因成分。 综上，欧敏总共贩卖的毒品数量为海洛因100.57克、甲基苯丙胺50.60克、氯胺酮159.20克。 对指控的事实，公诉机关提供了相关的证据予以证实。公诉机关认为，被告人欧敏明知是毒品而贩卖给他人，海洛因或甲基苯丙胺达50克以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人欧敏在被判处有期徒刑并在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。提请本院依法判处。 被告人欧敏对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名及事实均提出异议。其提出的辩解意见为：一、案发当天他应文某请求送毒品给文某吸食，不是贩卖，所犯罪行应是非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪；二、从文某车上查获的毒品不是其贩卖给文某的，不应计算入其贩卖毒品的数量，请求本院核实。辩护人提出的辩护意见为：一、被告人欧敏因文某有恩于自己，送毒品给文某吸食，不是贩卖行为，从其身上查获大量毒品的事实应构成非法持有毒品罪；二、被告人欧敏与文某谈过毒品价格的事实只有文某的证言，无其他证据佐证，无法认定被告人有贩卖故意，建议对被告人欧敏以非法持有毒品罪进行定罪处罚。 经审理查明，2016年8月2日8时许，文某驾驶借来的一辆车牌号为桂Ｇ×××××的红色小轿车搭载张某、胡某1从金秀县城出发前往平南县，到达水某路口后，被告人欧敏将文某一行带到自己家中并拿出四包疑似毒品海洛因和甲基苯丙胺让文某等人尝试。经过尝试，文某等人决定购买，经过讨价还价，双方同意四包毒品按15000元整数成交。随后被告人欧敏将四包疑似毒品海洛因和甲基苯丙胺装进一个红色纸盒拿到文某驾驶的小轿车尾箱放好，文某承诺回到金秀县后先付部分毒资，余下的毒资待将毒品销售出去后再支付给被告人欧敏。当日，文某等三人驾驶桂Ｇ×××××号小轿车运输毒品回到金秀瑶族自治县时被公安民警当场查获。当场在桂Ｇ×××××号红色小轿上查获疑似毒品甲基苯丙胺50.60克、疑似毒品海洛因20.50克、疑似毒品氯胺酮159.20克。 2016年8月6日，公安民警在广西平南县某路口将欲再次贩卖毒品的被告人欧敏抓获，并从其身上当场查获疑似毒品海洛因二份，经称量净重80.07克。 经鉴定，从文某三人驾驶的小轿车上依法扣押的疑似毒品甲基苯丙胺检材中检出甲基苯丙胺成分；从疑似毒品海洛因检材中检出海洛因成分；从疑似毒品氯胺酮检材中检出氯胺酮成分；从欧敏身上依法扣押的疑似毒品物中检出海洛因成分。 另查明，公安机关从桂Ｇ×××××号红色小轿车查获氯胺酮159.20克，系文某、张某到柳州市柳江区他人购买后存放在车上。 综上，被告人欧敏共贩卖毒品海洛因100.57克、甲基苯丙胺50.60克。 认定上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实： （一）书证 1．受案登记表、立案决定书等相关法律文书。证实2016年8月2日，公安机关在办理文某等人运输毒品案件中，查获文某等人运输的毒品是从平南县马练瑶族乡某村的欧敏处购买所得，2016年8月6日，公安机关在平南县马练瑶族乡某村一路口将涉嫌贩卖毒品的欧敏抓获后予以立案侦查的事实。 2．户籍证明。证实被告人欧敏出生于1971年1月7日，作案时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力的事实。 3．到案经过、抓获经过。证实2016年8月6日，被告人欧敏在平南县马练瑶族乡某村被公安机关抓获，后在取保候审期间逃跑，因吸食毒品于2019年10月20日被广东省江门市公安局查获并强制戒毒，同年10月29日移送我县公安机关的事实。 4．现场检测报告、送达回执。证实公安民警对被告人欧敏进行尿液吗啡检测呈阳性的事实。 5．本院（2011）金刑初字第4号刑事判决书、执行通知书、释放证明书及本院（2017）桂1324刑初5号刑事判决书。证实被告人欧敏因犯贩卖毒品罪，2011年1月10日被本院判处有期徒刑九年，2016年7月16日刑满释放；罪犯文某、张某、胡某1因犯运输毒品罪，2017年3月27日被本院分别判处有期徒刑十三年、十年、八年六个月的事实。 （二）证人证言 1．文某证实，2016年8月2日的前几天，平南县的“老乌龟”打电话给他，讲其手上有一百多克毒品冰毒、一百多克K粉及海洛因，说可以给他拿去试货，问看有谁要，转出去后得钱才支付款项。2016年8月2日8时许，他驾驶借来的一辆车牌号为桂Ｇ×××××的红色小轿车搭张某、胡某1从金秀县城去到平南县“老乌龟”家。在“老乌龟”家中，“老乌龟”讲海洛因每克360元，冰毒每克50元，他要了四包冰毒，20多克海洛因，算出来的钱一起共17000元，张某跟“老乌龟”谈价钱，后“老乌龟”讲要15000元整数就得，这样他们成交了，“老乌龟”将四包冰毒和海洛因装进一个红色纸盒。他想从“老乌龟”那里要毒品回来后卖给桐木镇的“一车”赚钱，当时他没有钱给“老乌龟”，表示等他回金秀把毒品卖出去，就先给“老乌龟”七千元，“老乌龟”表示同意。当日他们把在“老乌龟”处购买的毒品放在小轿车上打算运回金秀县。当天下午14时许，他们驾驶车辆回到金秀瑶族自治县准备吃饭的时候被公安机关抓获，在车上查获的氯胺酮是他与张某到柳州市柳江区基隆购买的。 2．张某证实，2016年8月2日8时许，他与胡某1搭乘文某驾驶的桂Ｇ×××××号小轿车从金秀县城开往平南县一个男子家中，那男子拿出一个红色纸盒，打开后他看见里面装的是“猪肉”（毒品冰毒），共有四包，后来那男子就拿盒子里面的“猪肉”用冰壶装上点给他们试，他们试完后，文某说要两小袋“猪肉”就得了，但那男子硬将四包冰毒及海洛因一起装进红色纸盒并拿到文某的车尾箱放。那男子跟文某讲海洛因每克360元，冰毒每克50元，最后算出来一共17000元，经谈价钱，那男子讲要整数15000元就得了，当时文某没有给钱给那男子，表示回金秀后再通过银行支付点钱给那男子。当天他们把购买的毒品放在小轿车上返回金秀县，下午14时许，在返回到金秀瑶族自治县的时候被公安机关抓获，在车上查获的氯胺酮是他与文某到柳州市柳江区基隆购买的。 3．胡某1证实，2016年8月2日他与张某搭乘文某驾驶的桂Ｇ×××××号小轿车从金秀县城开往平南县一个男子家中要了四袋冰毒。在那男子家中，男子拿出一个红色纸盒，打开后他看见里面装的是毒品冰毒，共有四包。张某叫他到车尾箱拿“冰壶”上楼试货，那男子就拿盒子里面的冰毒用冰壶装上点给他们试，他们试完后，文某与那男子用手机在计算价钱，具体总数多少，他不清楚，文某跟那男子说等回到金秀再把购买毒品的钱通过银行支付，旁边一个女的拿出一张邮政银行卡，说钱打进该卡就行了。当日，他们把购买的毒品放在小轿车上返回金秀县。当天下午14时许，他们返回到金秀瑶族自治县的时候被公安机关抓获。 （三）抓获现场、扣押、称量提取笔录、辨认笔录及照片 1．扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量提取笔录、提取疑似毒品物照片、运毒车辆照片以及抓获被告人欧敏的现场照片。证实：①2016年8月2日，金秀瑶族自治县公安局民警在金秀瑶族自治县将文某、张某、胡某1抓获，当场在三人驾驶的桂Ｇ×××××号小轿车上搜出一个黑色背包，背包内有四包疑似毒品甲基苯丙胺；一包透明塑料袋包装的疑似毒品氯胺酮；一包塑料袋包装的疑似毒品物海洛因；一个用于吸食毒品的“冰壶”。对疑似毒品物、一辆小汽车、一个冰壶、三部手机、一个背包、一个盒子进行扣押。对疑似毒品甲基苯丙胺四包进行称量，编号1-4，分别净重为50.60克、49.30克、49.60克、19.90克；对疑似毒品海洛因编号为5号进行称量，净重20.50克，对疑似氯胺酮编号为6号进行称量，净重为159.20克。经称量后，对以上疑似毒品物进行取样，编号分别为1-4、5、6号的事实；②2016年8月6日，公安民警在平南县某屯岔路口抓获涉嫌犯贩卖毒品罪的欧敏，并在其身上搜出两份疑似毒品物以及手机一部，公安民警依法予以扣押的事实。在见证人的见证下，公安民警在被告人欧敏在场的情况下，对在其身上查获的两份疑似毒品海洛因进行称量，分别编号为1号和2号。经称量，编号为1的疑似海洛因毒品物净重79.87克；编号为2的疑似海洛因毒品物净重0.20克，公安民警依法对两个编号的毒品进行取样，编号为1号的海洛因可疑物取样2.38克；编号为2号的海洛因可疑物取样0.20克，用于送检。公安民警对疑似毒品物进行称量、抽取送检的样品，封装完毕后，由被告人欧敏当面签字确认。 2．辨认笔录及照片。证实在见证人的见证下，经文某辨认，贩卖毒品给他的“老乌龟”是被告人欧敏的事实；经张某、胡某1辨认，卖毒品给他们的男人是被告人欧敏的事实。 （四）鉴定意见 鉴定意见、鉴定意见告知书2份。证实：①经公安民警对从桂Ｇ×××××号小轿车上扣押的疑似毒品物进行抽样送检，在扣押编号为1号的净重为50.60克的疑似甲基苯丙胺毒品物中检出甲基苯丙胺成分；编号为5号的净重为20.50克的疑似海洛因毒品物中检出海洛因成分；②经公安民警对从犯罪嫌疑人欧敏身上搜出并扣押的疑似毒品进行抽样送检，在扣押的2份疑似毒品物中均检出海洛因成分的事实。 （五）被告人供述及辩解 被告人欧敏供述，他的别名叫“老乌龟”，2016年8月5日前，文某给他打电话，叫他帮找点“烟”（毒品海洛因），他答应后于8月5日从广东拿了80到90克的海洛因坐车回平南县马练乡，于6日凌晨回到马练乡，之后他一直跟文某电话联系，2016年8月6日晚上，文某打电话称到马练瑶族乡某村路口拿“烟”，当他拿着毒品海洛因去交给文某的时候就被公安民警抓获，当场从他身上缴获用黑色的塑料包装毒品海洛因净重79.87克，还有用一张五元人民币包装的海洛因，净重为0.20克。约一个星期前，文某曾与二个男子开着一辆红色的小轿车到马练乡某村路口找他，双方见了面。 以上证据来源合法，且经庭审举证、质证，客观真实，能相互佐证上述案件事实，本院依法予以确认。 本院认为，被告人欧敏明知是毒品海洛因和甲基苯丙胺而故意贩卖给他人，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人欧敏犯贩卖毒品罪成立。但公诉机关指控被告人欧敏贩卖毒品氯胺酮159.20克给文某等人，经查，有证据证实从文某驾驶的车上查获的氯胺酮系文某等人从他处购买后存放于车上，并非向被告人欧敏购买所得，故公诉机关指控该项的事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人欧敏及其辩护人辩解辩护提出，被告人欧敏没有卖过毒品给文某等人，无证据证实收取了文某的毒资，被告人欧敏出于感恩而送毒品给文某吸食，且被告人欧敏本人也吸食毒品，故被告人欧敏是为了自己吸食而非法持有毒品，故从其身上查获毒品的行为应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪，经查，本案证人文某、胡某1、张某均证实他们运输的毒品是在被告人欧敏家中与欧敏经过讨价还价，达成毒资总额以及如何支付毒资的约定后达成毒品交易，且能辨认出交付毒品的地点，三个证人的证言互相吻合，相互印证，是否当场支付毒资并不影响贩卖故意的形成，被告人欧敏明知是毒品，主观上有贩卖的故意，其行为完全符合贩卖毒品罪的构成要件。被告人欧敏前有贩卖毒品的行为，后有证据证实从其身查获其持有的大量毒品是为了进行贩卖，从其身上查获的毒品海洛因应计入其贩卖的数量。故被告人欧敏及其辩护人提出被告人欧敏的行为属非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的辩解、辩护意见理由不成立，本院不予以采纳。被告人欧敏曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，属累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十五条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人欧敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2034年2月8日止。罚金限被告人欧敏在判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  王 歆 审 判 员  林 华 人民陪审员  苏莲姣 二〇二〇年三月三十日 法官 助理  莫婧姿 书 记 员  王捷静 适用法律条文： 第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。 第三百五十六条【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十五条【剥夺政治权利的期限】剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十六条【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第五十八条【剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行】附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。