甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终22号上诉人(原审原告、反诉被告)：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地兰州市安宁区北滨河中路**。法定代表人：胡继河,该公司董事长。委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成(兰州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贵龙，北京大成(兰州)律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：平凉职业技术学院，住所，住所地平凉市崆峒区泾河南路**div>法定代表人：雷志辉，该校负责人。委托诉讼代理人：展凤琴，甘肃太统律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆伟，甘肃太统律师事务所律师。上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）与上诉人平凉职业技术学院（以下简称职业学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃一建的委托诉讼代理人丁虎明，上诉人职业学院的委托诉讼代理人展凤琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃一建上诉请求：1.改判一审判决第一项中关于欠付工程款利息为职业学院支付甘肃一建欠付工程款违约利息3134608.84元,并以判决工程款本金32659494.45元为基数，按照月利率7.8‰支付2019年4月15日至工程款实际付清之日期间的利息；2.本案一审诉讼费予以改判，二审上诉费用由职业学院承担。事实与理由：一审判决认定双方2014年11月6日签订的《补充协议》有效错误，据此对迟延支付工程款（包括预付款、月工程进度款）利息未予支持错误。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十一条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，甘肃一建认为，前述法律规定工程价款包含工程款本金及迟延支付的违约利息补偿，改变工程价款的支付约定、增加垫资约定的条款属于变相改变了工程价款，对工程价款具有实质性影响，构成对中标备案合同的实质性变更，且工程价款支付期限及垫资的约定必然影响建设工期。故双方2014年11月6日签订的《补充协议》涉及工程价款及工期问题的约定当属无效。另，双方《补充协议》签订在前，备案的《建设工程施工合同》签订在后，按照法律文件解释及认定的基本规则，当前后法律文件发生冲突时，应当以双方最后达成的意见为准。二、双方备案的《建设工程施工合同》专用条款12.2.1、12.4.1、12.4.2对具体支付时间亦有明确约定。但合同履行过程中，职业学院未按约定履行前述付款义务，存在迟延履行的事实，一审判决对该部分迟延付款未计算利息不当。三、一审判决对欠付工程款的利率适用法律规定是正确的，但未予支持甘肃一建主张的涉案工程款利息应按照月利率7.8‰计算错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定正确，但根据前述法律规定，欠付工程款的利率执行的标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，本案中，根据甘肃一建、职业学院、甘肃鼎盛建工建设有限公司、甘肃银行签订的《跟单贷款四方协议》，该贷款发生在建设工程施工同期，贷款的性质与种类系建设工程项目同类的贷款利率，且贷款均用于案涉工程，甘肃一建的主张符合前述法律规定的同期同类贷款利率，故应按前述贷款利率计算欠付工程款利息。职业学院辩称，一、双方2014年11月6日签订的《补充协议》不违反法律禁止性规定，合法有效。1.建设工程施工合同中要求建设单位必须具有垫资能力，该约定的垫资行为不被法律所禁止。2.《补充协议》中约定的垫资内容，与中标合同中的实质性内容如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等不涉及，它仅是工程价款支付方式的一种约定。同时，双方约定在甲方资金不到位时，保证工程质量和进度不受影响，不能因工程款不按时到位而随意停工，更不能因拖欠农民工工资而发生上访现象。该约定正是为了保证建设工期，因而它不是对建设工期的改变。3.《补充协议》约定建设单位必须具有垫资能力，这是双方为履行中标合同的前提条件。4.《补充协议》已实际履行。施工过程中甘肃一建已履行了一定的垫资义务，只不过没有完全履行，存在资金不到位。职业学院也履行了《补充协议》的约定，最大努力支付工程款。在2015年1月16日到2018年9月21日16笔（2019年7月18日又支付100万元），共计直接支付工程款29700000元，甘肃一建抽走文明施工费995174元，启动农民工工资保证金987000元，职业学院合计支付工程款31682174元。5.一审中，双方对《补充协议》的真实性均没有异议。二、《四方协议》中利率不能作为欠付工程款利率的依据。甘肃一建既然认为一审判决欠付工程款的利率适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条的规定是正确的，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，却又将与本案无关的贷款利率强加于本案，这是与法律规定相抵触的，也是自相矛盾的。职业学院上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持职业学院的反诉请求。事实和理由：一、一审判决下欠工程款金额及支付利息期限不当。1.下欠工程款应为2265949.45元。职业学院在一审诉讼过程中，于2019年7月18日通过甘肃银行向甘肃一建电汇支付了100万元的工程款，甘肃一建盖章确认。2.下欠工程款不具备支付条件，不应当支付利息。双方合同第14.4.1条约定，承包人提交最终结算申请单的期限是“缺陷期满后的三个月”，第14.4.2条约定“发包人完成支付的期限是申请签发后的14天内”。第15.2条约定，“缺陷责任期的具体期限是12个月”。因此，最终支付期限双方有合同约定，应按合同履行。也就是说，自2017年7月28日之后的15.5个月为最终支付期限，一审判决“自2018年8月9日起至工程款还清之日期间的利息”与合同不符。3.一审判决没有剔除质保金的保修期间不当。双方合同（专用条款）第14.2条第二款约定，“预留合同价款2%的质量保证金，竣工验收合格之日起一年内无质量问题一次性付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息”。合同（专用条款）第12.4.1条第约定，“留2%作为保修金。保修期满无任何质量问题后，三个月内付清剩余款项”。总工程款2%保修金部分，应自2017年7月28日之后的15个月为支付期限。二、一审判决职业学院承担49万元捐款的利息无法律依据。甘肃一建49万元捐款，是一种捐资、助学的自愿赠与行为，属于“社会公益”性质，不适用撤销赠与的规定。同时，一审判决职业学院对该笔捐款承担利息，既无双方约定，也无法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，仅规定了当事人有权“请求确认无效”，没有承担利息的法律规定。因此一审判决承担利息适用法律不当。三、甘肃一建延期交工，构成违约。职业学院的反诉请求应予以支持。1.甘肃一建存在逾期交工的事实。2014年11月12日，职业学院同甘肃一建签订平凉职业技术学院艺术楼建设项目施工合同，约定工期自2014年11月11日至2015年8月27日，甘肃一建在实际施工过程中，技术、人员、资金严重不足，造成工期拖延。职业学院多次催促其完工，但2017年7月28日才竣工验收，迟延交工700天。对此，一审认定“存在逾期交工问题”是正确的。2.一审没有甘肃一建对迟延交工免责的任何证据。其一，一审既然认定双方签订的补充协议有效，该协议约定了甘肃一建的垫支义务且不得影响工期，那么，因资金问题导致的工期拖延责任就应当由甘肃一建承担。其二，一审认定设计变更、材料变更“可以”导致工程延期没有证据支持，同时，即便有其他因素导致工期延期，根据双方签订的施工合同因发包人原因导致工期延误，经工程师确认，工期顺延等约定。一审中，甘肃一建没有任何符合上述约定致工期顺延的证据。3.职业学院提交的工人上访材料、借条、资金使用清单等证据，证明甘肃一建资金不足，影响了工期，构成了迟延交工的违约事实。4.甘肃一建依照双方合同约定应承担违约责任。根据双方签订的施工合同（通用条款）第7.5.2条和（专用条款）第13.2.5条的约定，“每延误一天，承担2000元损失”。根据《合同法》第114条的规定，职业学院主张的140万元反诉请求，既有事实依据，又有合同约定，也有法律规定。四、甘肃一建未提供工程款相应的税票，行为违法，应予以明确。二审庭审中，职业学院当庭放弃第四项上诉理由。甘肃一建辩称，1.认可欠付工程款2265949.45元。但造成事实发生变化，系职业学院在一审中未提出又向甘肃一建支付了100万元的主张及证据，其应承担责任。2.关于本案工程款的支付期限。根据双方建设工程施工合同的约定，工程款的支付为：专用条款12.2.1、12.4.1、12.4.2的约定，职业技术学院未按约定支付预付款、进度款等款项，自应付之日的次日起应当承担欠付工程款利息的法律责任,且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条对利息的起算时间亦有明确规定，一审判决符合双方合同及法律规定。3.关于捐款49万元的退还问题。施工合同签订后，职业学院变相降低工程价款，以拒付工程款要求甘肃一建捐款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条第二款之规定，变相降低工程价款，背离合同实质性内容，一审法院据此判决职业学院返还并支付利息并无不当。4.关于工期问题。涉案工程施工过程中职业学院进行了大量设计变更，部分工程需二次施工、复工，工程量增加，严重拖延施工进度，且不能按照合同约定及时支付工程款，致使工期延误，职业技术学院在庭审中提交的付款申请单可充分证实工期延误的责任、原因并非甘肃一建所造成。一审法院驳回其反诉符合案件事实及法律规定。甘肃一建向一审法院起诉请求：1.依法判令职业学院向甘肃一建支付工程款6802709元，欠付工程款利息3904370元（计算至2019年4月14日），并按月利息7.8‰承担自2019年4月15日起至实际付清工程款之日期间的利息；2.依法确认甘肃一建2015年2月4日向职业学院支付的49万元捐款行为无效，并判令退还甘肃一建工程款49万元，利息194900元（自2015年2月4日至2019年4月14日，月利率7.8‰），并按月利率7.8‰承担自2019年4月15日起至实际退还之日期间的利息；3.依法判令职业学院支付甘肃一建材料费价差（地砖变（地砖变花岗岩541.60元；4.本案诉讼费、保全费由职业学院承担。职业学院向一审法院提出反诉请求：1.判令甘肃一建承担140万元的违约金；2.反诉费用由甘肃一建承担。一审法院认定事实：2014年11月6日，职业学院与甘肃一建签订补充合同，约定甘肃一建必须有一定的资金垫付能力，在甲方资金不到位时，保证工程质量和进度不受影响，不能因工程款不按时到位而随意停工，更不能因拖欠农民工工资而发生上访现象。同时甲方力所能及做最大努力支付乙方工程款。2014年11月7日，甘肃一建中标平凉工业中等专业学校艺术楼建设项目。2014年11月12日，平凉工业中等专业学校（后与其他单位合并，组成职业学院）与甘肃一建签订建设工程施工合同，约定甘肃一建承包修建职业学院艺术楼项目，计划于2014年11月11日开工，计划于2015年8月27日竣工，工期总日历天数290天，工期总日历天数与根据计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准为合格，签定合同价32919601.17元，安全文明施工费995173.88元。合同自签订之日起生效。在合同通用条款中约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，属于发包人违约。发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人未能按施工进度完成合同约定的工作，造成工期延误的，属于承包人违约，应承担因违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。合同专用条款约定，因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算为：略，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约上限：略。承包人违约责任的承担方式和计算方法：按通用条款执行。工程合同金额的30%作为预付款。其他按工程进度支付，但完工时不超过85%，工程验收合格后支付13%。预付款为开工后七个工作日内。预付款的扣回方式：支付到合同价的60%（含预付款）时开始扣回，逐月按进度款的45%扣回。付款周期约定：本工程按月结算工程进度款，发包人以经工程师核算确认的验工报表为依据，在完成合同规定的工程量后，发包人即按已批准的进度报表支付已完成工程量85%的工程款，工程款支付至合同总价的85%时不再支付。工程竣工验收合格、支付至合同价款的98%，留2%作为保修金。保修期满无任何质量问题后，三个月内付清剩余款项。在发包人完成竣工付款的期限中约定，办理完竣工结算审定手续并收到竣工资料，28天内付至结算价款的98%，预留合同价款2%的质量保修金，竣工验收合格之日起一年内无质量问题一次性付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：每延误1天，按2000元处罚，用于支付发包人的损失。在发包人的违约项中，均为空格，未填写；在承包人违约项中空白处，大部分未填写，只在承包人违约责任和承担计算方法中填写“按通用条款执行”。工程质量保修书约定，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。2015年1月18日，甘肃一建项目施工负责人白合臣向职业学院筹建办作出自愿捐款书：为了向平凉教育事业贡献一点绵薄之力，本人自愿捐出49万元，用于职业学院建设。2015年2月3日，白合臣将该笔款汇入职业学院筹建工作领导小组办公室，2月4日，该办公室向甘肃一建出具事业单位资金往来结算票据。2015年5月21日，职业学院（筹）建设施工管理组向筹建委作出拨款计划申请：由于省一建的艺术楼工程，目前进入主体二层施工，完成产值1100万元。由于该工程设计独特，造成施工图纸变更较多，施工难度大，施工辅材用量很大，影响了施工进度，增加了施工成本。施工企业在资金十分紧张的情况下，尽最大努力做了垫资。因此，建设施工管理组请求筹建委在学院建设资金十分困难的情况下，再拨付一定资金给甘肃一建，以解燃眉之急。建设施工管理组建议预付100万元工程款。2015年6月23日，职业学院（筹）建设施工管理组向筹建委作出拨款计划申请：甘肃一建承建的艺术楼工程，目前进入主体三-四层施工，完成产值1600万元。由于该工程设计独特，造成施工图纸变更较多，施工难度大，施工辅材用量很大，影响了施工进度，增加了施工成本。施工企业在资金十分紧张的情况下，尽最大努力做了垫资。因此，建设施工管理组请求筹建委在学院建设资金十分困难的情况下，再拨付一定资金给甘肃一建，以解燃眉之急。建设施工管理组建议预付100万元工程款。在2015年8月17日，10月19日，11月17日，2016年3月17日，8月4日，2017年1月6日，2018年9月13日，均以施工企业资金紧张为由申请拨款或计划拨款。2015年8月17日，甲方（业主单位）平凉工业中等专业学校、乙方（丙方挂靠单位）甘肃一建、丙方（债务人）甘肃鼎盛建工建设有限公司（以下简称鼎盛公司）、丁方(债权人)兰州银行永昌路支行签订《跟单贷款四方协议》，约定基于职业学院与甘肃一建签订职业学院艺术楼建设项目建设工程施工合同，甘肃一建与鼎盛公司建设工程项目承包施工协议书，鼎盛公司为职业学院艺术楼建设项目具体承包施工单位，鼎盛公司向兰州银行永昌路支行申请综合授信额度合计1500万，期限为12个月，用途为流动资金周转，鼎盛公司同意将基于平凉工业中等专业学校与甘肃一建、甘肃一建与鼎盛公司建设工程的工程应收账款作为鼎盛公司偿还甘肃银行永昌路支行贷款的保证，甲乙丙丁四方签订协议，共同遵守，甲、乙、丙三方对任何一方违约造成丁方损失的，应承担相应的赔偿责任，丁方对违约方具有追偿的权利，本协议自丙方全部偿还贷款本息之日起自动失效。甘肃一建、职业学院均认为作为借款人的丁方即鼎盛公司未还清借款，四方协议尚未失效。职业学院以此认为应列鼎盛公司为第三人。一审法院经审查当庭答复，该院审理的甘肃一建与职业学院建设工程施工合同纠纷，与其他当事人达成的借款合同纠纷，与本案无关联，不符合追加第三人的情形，当庭不予准许。2018年9月20日，鼎盛公司与兰州银行永昌路支行签订借款合同，借款用途为转贷，借款金额1480万元，借款期限截止2019年9月20日，月息率7.8‰。2015年9月2日，职业学院（筹）建设施工管理组在2015[34]通报第五项为：“艺术楼：进度全部按计划完成。填充墙施工质量较差。”2015年10月4日[40]号通报第五项为：艺术楼计划完成工程量9项，实际完成1项，其余8项未完成。职业学院筹建委2016年9月27日作出平职院筹委建发[2016]5号处罚决定，认为艺术楼工期严重滞后，存在工程质量问题，责令甘肃一建认真整改，进行通报批评并写出书面检查。2016年3月23日，职业学院筹建委员会作出关于综合楼和艺术楼部分地面铺贴材料的变更通知，对甘肃一建铺设地板砖变更为大理石，在文件中认为，“经考察市场，大理石与原设计的地板砖预算价格大致相当，因此，铺设大理石按原市投资评审中心审定的预算价格执行，不在进行增减调理。施工企业、监理单位接到通知后，迅速做好铺设材料的采购，编制专项施工方案。待铺设材料验收合格，专项施工方案审批通过后，马上组织施工，不得耽误工期。”根据艺术楼形象进度统计月报表记载，截止2015年4月10日，完成基础开挖、基础垫层已打完，独立基础全部完成。截止2017年5月26日，完成合同内的所有工程量，下月计划为清理交工。施工过程中，在坡道、夹板门、铝合金门、卫生间墙砖和地砖、防水卷材、防护栏、石膏板、吊顶材料及工艺做法、地砖等、地砖等方面做了设计变更iv>甘肃一建于2017年3月29日、4月21日、7月4日分别向职业学院移交艺术楼钥匙。11月9日移交强、弱电井门钥匙。2017年7月28日，勘察单位、设计单位、甘肃一建、鉴定单位、职业学院项目负责人在建设工程竣工验收备案表上签字、法定代表人签字或盖章，并加盖单位公章。备案表上标明开工日期2014年11月11日，竣工验收日期2017年7月28日。2018年4月10日，平凉市审计局、职业学院、甘肃一建、陕西明泽工程造价咨询有限公司签订职业学院艺术楼工程竣工结算书，结算价35858140.90元。2018年8月9日，平凉市审计局、职业学院、甘肃一建、陕西明泽工程造价咨询有限公司共同签署工程结算表，审定结算造价33948123.45元。当事人核算的建设工程安全文明施工费实缴995174元。2019年1月15日，平凉市建设工程项目农民工工资保证金启用申请表显示，启用已缴纳的农民工工资保证金987000元，用于支付拖欠的农民工工资，启用原因为：2018年12月以来，先后有于永利等农民工到市劳动监察支队投诉，其在职业学院图文信息中心、艺术楼建设项目工地务工，被拖欠工资。经市劳动监察支队汇报市解决企业拖欠工资问题领导小组办公室后，市人社局、市住建局组织建设单位和建设企业协商处理拖欠农民工工资问题，查实拖欠原因如下：1、建设单位和建设企业对工程款结算存在纠纷，导致部分应付工程款未付；2、建设单位将工程分包给不具备用工资质的自然人，并将包含农民工工资的工程款、劳务费直接支付给农民工工资。查实拖欠23个班组共计2018192元。解决办法：1、启用职业学院艺术楼建设项目工程缴纳的建设领域农民工工资保证金987000元；2、建设企业筹资318192元；3、不足部分启用平凉职业学院图文信息中心建设项目工程缴纳的建设领域农民工工资保证金处理。当事人均承认不存在艺术楼工程处理图文楼工程款问题。经甘肃一建核实，扣除职业学院已付工程款、收回安全文明施工费、农民工工资保证金，共计付款30682174元，欠付工程款3265949.45元，与职业学院核实欠付工程款一致。一审法院认为，本案当事人争议的焦点是：1.欠付工程款应承担的利息数额；2.捐款的效力及处理；3.地砖和花岗岩是否应该计算差价？4.工程进度问题，工程延期的原因是什么及违约责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释二）第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第二款规定，招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。甘肃一建与职业学院通过招投标形式，签订的建设工程施工合同，为有效合同。在中标前一天所签订的补充合同，实质上为当事人对履行建设工程施工合同的前提条件，即中标就应有一定的垫资能力，虽然与中标合同约定的按进度付款不相符，但不违反法律规定，不属于解释二第一条第一款规定的无效情形，与中标合同均为有效合同。当事人应当依照合同履行各自的义务，职业学院应当支付下欠工程款，未支付属于违约，应继续支付并承担支付利息责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释一）第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人对欠付工程款未约定利息，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至付清之日止。甘肃一建按完工先后分别交付了钥匙，移交钥匙没有统一确定的时间。建设工程竣工验收表备案表上标明开工日期2014年11月11日，竣工验收日期2017年7月28日。当事人竣工验收在移交钥匙期间，故竣工验收之日应为工程款利息计算起点时间。但是，2018年8月9日双方工程最终结算之日，应为工程下欠款确定和应支付之日，为工程利息起算时间，在合同签订后，甘肃一建捐款，属于解释二规定的变相降低工程价款，背离中标合同实质性内容，为无效合同。该捐款虽为白合臣，但职业学院开据的发票为甘肃一建，应视为甘肃一建的捐款，应予返还。职业学院对甘肃一建捐款的占有是不当占有，应当返还占有期间的利息，应当按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，自捐款之日起计算至该款偿付之日止。甘肃一建主张按月息率7.8‰计算利息，没有合同和法律依据。《四方协议》是鼎盛公司与兰州银行的借贷行为，甘肃一建和职业学院是保证人，该借贷合同与建设工程施工合同不具有关联性，该借贷合同上约定的利率不能作为欠付工程款利率的依据。当事人对瓷砖通道变更为大理石通道无异议，但双方对变更石材价格差异未作约定，职业学院在变更理由上提出价格大致相同，故不作变更，甘肃一建未提出异议，在结算时双方均以原合同价格进行了结算，并按结算价款进行履行，视为当事人一致认可变更石材价款。故甘肃一建提出石材差价的主张，没有事实依据。关于工程延期问题，当事人对开工日期存在争议，施工合同的开工日期与竣工验收报告的开工日期一致，甘肃一建主张逾期支付进度款的的利息起算时间是2014年11月20日。故应认定开工日期为2014年11月11日。解释一第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程已竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人的竣工验收日期为2017年7月28日，故应以当事人确认的竣工验收日期确定。竣工时间与合同约定明显不符，存在逾期交工问题。关于逾期原因问题。建设工程案件中，合同的变更、设计的变更、增加工程量以及资金到位情况，是影响工程进度的主要因素。本案中，有工程量的增加变更，部分设计的变更，使用材料的变更，资金不到位情况，可以导致该工程延期。虽然补充合同早于中标合同一天，但当事人均认可补充合同的真实性，补充合同改变了中标合同关于工程款进度款支付的约定，即甘肃一建必须有一定的垫资能力。工程施工中，职业学院出具证据要求拨付工程款的报告，证明甘肃一建履行了相应的垫资义务，双方均按补充合同的约定履行了垫付工程款、支付工程进度款的义务。由于补充合同对甘肃一建工程款的垫付比例、职业学院支付工程进度款的比例及违约责任未作约定，属于约定不明，应认定双方均按补充合同约定履行了工程款垫支和工程进度款的支付义务，导致工程逾期是双方共同行为造成，双方均有共同责任，职业学院认为甘肃一建人员、资金严重不足，应支付迟延交工违约责任的请求，证据不足，不能成立。是否提交税票不是司法机关审查的职责范围，与本案欠付工程款无必然联系，职业学院认为甘肃一建未提交税票而拒付工程款的理由，无法律依据。甘肃一建超标的诉讼费，应由甘肃一建负担。综上所述，甘肃一建的部分诉讼请求成立，应予支持，其他请求不能成立，不予支持。职业学院的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条、第二条、第六条第二款规定，判决：一、职业学院于判决生效二十日内支付下欠甘肃一建工程款3265949.45元，以该下欠工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付自2018年8月9日起至工程款还清之日期间的利息；二、甘肃一建与职业学院形成的捐款合同无效。职业学院于判决生效二十日内退还甘肃一建捐款490000元，以该捐款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付自2015年2月3日起至捐款还清之日期间的利息；三、驳回甘肃一建的其他诉讼请求；四、驳回职业学院的反诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费93354元，由甘肃一建负担43354元，由职业学院负担50000元。反诉案件受理费17400元，减半收取8700元，由职业学院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：职业学院提交2019年7月18日向甘肃一建打款1000000元的凭证，用以证明其在一审诉讼中就艺术楼又向甘肃一建支付工程款1000000元的事实，对此项事实甘肃一建予以认可，但认为造成此项事实认定发生变化是因职业学院在一审中未提出造成的，应承担相应的二审诉讼费用。职业学院还提交《承诺书》、《关于申请将图文信息中心和艺术楼项目剩余安全文明施工费用于支付项目部拖欠工资的申请》，用以证明甘肃一建延迟交工应承担违约责任。本院认为，职业学院所举证据仅能证明甘肃一建启用农民工保证金、剩余安全文明施工费向农民工支付工资。该组证据无法证实该项事实与工期延误存在关联性以及实际影响的天数，故该组证据本院不予采纳。经二审审理查明，一审审理过程中，2019年7月18日，职业学院向甘肃一建支付工程款1000000元，职业学院已付款总额为31682174元，欠付工程款金额为2265949.45元。一审法院认定其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.欠付工程款利息应如何计算？2.甘肃一建主张返还49万元捐款及利息的主张应否支持？3.甘肃一建应否承担工期延误的违约责任？关于欠付工程款利息应如何计算的问题甘肃一建主张应计算职业学院未按合同约定支付预付款、进度款以及欠付工程款的利息。职业学院主张从竣工验收合格之日起15.5个月后开始计算利息，质保金利息应从2018年8月9日起一年后开始支付、计算利息。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”应付工程价款之日以双方约定为第一条件，未约定的或约定不明的方可适用上述条款的（一）（二）（三）项。职业学院与甘肃一建对适用的合同条款产生争议，职业学院认为应适用合同专用条款第14.4.1-14.4.2，最终结清申请单的期限在缺陷期满后三个月内；最终结清证书和支付，发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：收到申请28天内，发包人完成支付的期限：申请签发后14天内。15.2缺陷责任期12个月。根据上述条款尚未达到付款条件。甘肃一建认为应适用合同专用条款第12.4.1付款周期，关于付款周期的约定：本工程按月结算工程进度款，发包人以经工程师核定确认的验工报表为依据，在承包人完成合同规定的工程量后，发包人即按已批准的进度报表向承包人支付已完工程量85%的工程款，工程款支付至合同总价85%时不再支付。工程竣工验收合格、支付至合同价款的98%，留2%作为保修金。保修期满无任何质量问题后，三个月内付清余款。首先，关于利息的起算时间。本院认为，付款周期约定支付至98%，是合同价款的98%；体现于周期性，合同价款非双方约定的最终的结算价款；而最终结清则体现了最终价款的审批程序。而事实是双方已于2018年8月9日对工程价款结算审核完毕。合同专用条款14.2，发包人完成竣工付款的期限：28天内付至结算价款的98%，表明竣工结算后即负有付款义务，而双方并未约定在竣工结算后至28天内不承担利息。综上，利息为法定孳息，一审自2018年8月9日起计算利息并无不当。至于甘肃一建所提补充协议系对工程价款的实质性变更应属无效的主张，本院认为，虽2014年11月6日补充协议签订早于中标通知书发出之日，但甘肃一建实际中标为2014年11月4日，早于补充协议签订之日，不存在未标先定的情形。且补充协议并未对工程价款、工期等实质性内容进行变更，仅是增加了垫资的约定，同时双方在签订备案合同时亦未免除职业学院相应的付款义务，甘肃一建既然负有垫资义务，其主张应按预付款、进度款的各时间节点分别计算利息的理由不能成立。其次，质保金起算利息时间节点的问题。职业学院认为应从2018年8月9日结算时扣除质保金，一年后达到返还期限。不予返还时方可计算利息，一审未扣除质保金计算利息不当。本院认为，合同专用条款15.3.2质量保证金的扣留采取的以下第1种方式：（1）在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回以及价格调整的金额。而“工程竣工结算时一次性扣留质量保证金”是该条中的第（2）项，并非双方约定的质量保证金扣留方式。且合同专用条款14.2中约定：“预留合同价款的2%的质保金，竣工验收合格之日起一年内无质量问题一次性付清剩余款项。保修期内发包人不承担预留保修款的利息”，案涉工程于2017年7月28日竣工验收合格，根据合同约定应自2018年7月29日即满足质保金返还条件，一审自2018年8月9日起计算欠付工程款利息，对质保金部分不再进行扣减，符合合同约定，职业学院的该项理由不能成立。再者，关于利率的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”双方未约定利率，甘肃一建主张的四方协议不能等同于双方约定的欠付工程款利率，其主张按7.8‰计息无合同依据及法律依据，不能成立。另，因2019年7月18日，职业学院向甘肃一建支付工程款100万元，基础事实发生变化，本院予以变更。职业学院欠付甘肃一建的工程款金额为2265949.45元。但该项基础事实的变更系因职业学院在一审审理过程中无理由未提交相应证据产生，对此部分事实变更的上诉费用亦应由其承担。而2018年8月9日至2019年7月17日期间，即职业学院支付100万元之前，仍需以3265949.45元计息。再者，自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应该改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，职业学院欠付甘肃一建的工程款金额为2265949.45元。职业学院应以3265949.45元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2018年8月9日至2019年7月17日的利息；以2265949.45元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2019年7月18日至2019年8月19日的利息，以2265949.45元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至付清之日止的利息。关于甘肃一建主张返还49万元捐款及利息的主张应否支持的问题本案所涉49万元捐款系在建设工程施工合同履行过程中产生，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款：“招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认定捐赠无效，由职业学院进行返还符合上述规定，并无不当。对于49万元的利息，虽该条款中无支付利息的规定，但该行为亦属合同行为的一种，应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定。因捐赠无效，职业学院占有使用49万元款项自其占有之日起即丧失了合法依据，利息作为法定孳息，职业学院在返还49万元本金时亦应支付利息。一审判令自2015年2月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息并无不当。但因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日之后贷款利息的基本标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息。关于甘肃一建应否承担工期延误的违约责任的问题职业学院主张甘肃一建在施工中缺乏管理、未按约定进行垫资，欠付农民工工资；另，即使存在设计图纸变更等情形，对工程量的影响比例较小，非工期延误700余天的主要原因。经查，双方补充协议约定了甘肃一建进行垫资的垫资条款，同时在合同中亦约定了职业学院按进度支付工程款的条款，表明需甘肃一建有一定垫资能力，同时职业学院亦应支付相应款项。支取农民工工资保证金、安全文明施工费与工期延误无直接因果关系。再者，根据一审中职业学院提交的请款申请，表明职业学院自认工期延误系因设计变更多，工程量大等原因。同时，根据一审中甘肃一建提交的联系单等证据亦可证实存在工程量变更以及职业学院将装饰装修部分工程发包给其他单位进行施工，存在气候原因延期施工和甘肃一建需配合施工情形。本院认为，职业学院所举证据无法证实工期延误为甘肃一建单方行为导致，其主张由甘肃一建承担工期延误违约责任的请求不能成立。综上所述，因职业学院在一审中无合理理由逾期提交证据，致使二审中基本事实发生变化，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，结合本案实际情况，二审诉讼费用应由职业学院全部承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定，判决如下：一、维持甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初40号民事判决第三、四项及案件受理费部分；二、变更甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初40号民事判决第一项为：平凉职业技术学院于本判决生效后二十日内支付下欠甘肃第一建设集团有限责任公司工程款2265949.45元，并以3265949.45元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2018年8月9日至2019年7月17日的利息，以2265949.45元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2019年7月18日至2019年8月19日的利息，以2265949.45元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2019年8月20日至付清之日止的利息；三、变更甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初40号民事判决第二项为：甘肃第一建设集团有限责任公司与平凉职业技术学院形成的捐款合同无效。平凉职业技术学院于判决生效后二十日内退还甘肃第一建设集团有限责任公司捐款490000元，并以该捐款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付自2015年2月3日起至2019年8月19日的利息，以该捐款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2019年8月20日至捐款还清之日期间的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费29920元，由平凉职业技术学院负担。本判决为终审判决。审判长 史 莉审判员 芦 晨审判员 李元博二○二○年三月二十六日书记员 张 宪