福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终403号 上诉人（原审原告）：邱某1，男，2016年4月18日出生，汉族，住福建省仙游县。 法定代理人：邱某2，男，1993年3月12日出生，汉族，住址同上，系邱某1之父。 法定代理人：林某，女，1993年10月29日出生，汉族，住址同上，系邱某1之母。 委托诉讼代理人：林灿业，福建文园律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省仙游县总医院（原福建省仙游县医院），住所地仙游县鲤城街道八二五大街**。 统一社会信用代码：12350322488739107。 法定代表人：颜伟，院长。 委托诉讼代理人：林庆元、陈桂文，仙游县148法律服务所。 上诉人邱某1与上诉人福建省仙游县总医院（以下简称仙游县医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人邱某1的法定代理人邱某2及其委托诉讼代理人林灿业与上诉人仙游县医院的委托诉讼代理人林庆元、陈桂文到庭接受了询问。本案现已审理终结。 邱某1上诉请求：1.请求改判仙游县医院赔偿邱某1医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费、鉴定费等共计959181元。2.本案的一审及二审的诉讼费由仙游县医院承担。事实与理由：1、一审判决按40543元／年标准核算邱某1的护理费是错误的，应按69029元／年标准计算邱某1的护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》21条及20条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上述司法解释已明确规定，护理费应参照当地护工同等级的护理劳务报酬标准计算，本案，邱某1的护理依赖为完全护理依赖，这个等级的护工劳务市场报酬标准起码在250元／天以上，一审判决认定的40543元／年标准，明显低于该标准。退一步，按受诉法院所在地上一年度职工的平均工资计算，也应以福建省2019年上一年度的在岗职工平均工资即69029元／年标准计算（上诉人已举证上诉人户籍所在地为城镇，且国家已规定统一城乡居民赔偿标准，应按城镇标准核算本案的护理费）。再者，福建省2019年上一年度的农、林、牧、渔业行业平均工资为58068元／年，也不是一审判决认定的40543元／年。所以，上诉人一审主张的护理费69029元／年标准是正确的，按暂定5年期限计算，本案护理费应核定为345145元（69029／年×5年），一审核定的护理费202715元（40543元／年×5年）是错误的，请求二审法院依法纠正改判。2、一审判决核定精神损害抚慰金60000元过低，不足以弥补邱某1家庭遭受的精神伤害，请求二审酌情调高至80000元。上诉人家庭基于对福建省仙游县总医院的信任，选择在该医院分娩，但医院当班医生极不负责，诊疗过程存在重大过错，导致出生儿邱某1颅脑严重损害，经不断治疗仍鉴定为脑性瘫痪，遗留双下肢肌力1级、双上肢肌力2-级，已构成一级伤残，该损伤为不可逆，将伴随一生，时时刻刻对邱某1及家庭造成精神巨大打击，没有希望，再多的精神抚慰金仍不足弥补，一审判决核定精神损害抚慰金60000元确实过低，请求二审酌情调高至80000元。综上，本案邱某1的损失为医疗费7743元、残疾赔偿金842420元、护理费345145元、交通费1000元、精神损害抚慰金80000元、鉴定费2600元，合计为1278908元，按被上诉人责任比例75%计算，被上诉人应承担的赔偿金额为959181元，恳请二审法院依法支持。 仙游县医院辩称，一审认定护理费计算标准正确，邱某1的上诉理由不足；.精神损害抚慰金一审认定偏高，邱某1的上诉没有依据。 仙游县医院上诉请求：请求二审法院依法撤销原判第一项，依法改判。事实与理由：一、邱某1损伤虽经福建闽中司法鉴定所重新鉴定为一级伤残，但原审中邱某1一再主张需后续继续治疗，由此可见，邱某1治疗尚未终结，则原审法院认定并判决伤残赔偿金按一级伤残计算并赔偿，显然有悖公平原则，应予纠正改判。二、原审法院认定“护理期限按重新鉴定的结论暂定5年比较合理”，仙游县医院认为该认定与客观事实不相符，应以暂定1年为宜。虽然福建闽中司法鉴定所鉴定意见书是由原审法院依法委托的重新鉴定结论，也是经双方选择后依程序确定，鉴定材料经双方质证，鉴定程序符合法律规定，但从原审法院认定和邱某1原审主张的需后续继续治疗可证，邱某1治疗尚未终结，因此，护理期限按暂定五年判决不但偏长且不符合邱某1病情实际，应予纠正，以暂定1年为宜。三、原审法院判决认定精神损害抚慰金60000元偏高，应以30000元为宜。邱某1自身具有不可逆性脑瘫，自身源发性疾病也是邱某1出生后多发严重疾病原因力。故原审法院判决未综合考虑病因，认定精神损害抚慰金60000元偏高，应予纠正并以30000元认定为宜。 邱某1辩称：1.对方以后续治疗为由，主张我方治疗还未总结，没有根据，而且没有法律依据。后续治疗也是法律规定的赔偿项目，后续的治疗并不影响伤残的评定，本案的一级伤残评定是在一审法院主持下，通过摇号确定鉴定机构，按程序进行，是客观公正的。2.关于护理期限，根据闽中司法所鉴定意见，护理期限是终身护理，暂定是5年。该5年期限是综合考虑本案的因素，暂定5年合理，对方说暂定1年，无疑增加了诉讼成本及诉累。请求驳回仙游县医院上诉请求。 邱某1向一审法院起诉请求：1、判令仙游县医院赔偿其残疾赔偿金631815元［42121元／年×20年×75%］；定残后护理费517717.5元［69029元／年×10年（暂定）×75%］；医疗费5807.25元［7743元×75%］；交通费1500元［2000元×75%］；营养费3000元［4000元×75%］；鉴定费2600元；精神损害抚慰金75000元，共计1237439.75元（残疾辅助器具和后续治疗费用视情况另行起诉）。2、本案的诉讼费用由仙游县医院承担。诉讼期间，邱某1向一审法院提出变更诉讼请求:变更为1、判令仙游县医院赔偿其残疾赔偿金842420元［42121元／年×20年］；定残后护理费345145元［69029元／年×5年（暂定）］；医疗费7743元；交通费2000元；营养费4000元；精神损害抚慰金100000元;鉴定费2600元；共计1303908元，根据仙游县医院相关过错参与度为75%计977931元（残疾辅助器具和后续治疗费用视情况届时另行起诉）；2、本案诉讼费用由仙游县医院承担。 一审法院认定事实：2016年4月18日凌晨3时许邱某1之母林某胎膜自破，住进仙游县医院，当日19时42分分娩邱某1。由于仙游县医院在对产妇林某及邱某1娩出的诊疗过程中，诊疗行为存在一定的过错，导致邱某1的损害结果主要是脑性瘫痪、脑发育不全。2017年8月21日经福建正中司法鉴定所鉴定，仙游县医院的诊疗过错行为与邱某1的损害结果之间存在较为直接的因果关系，该诊疗过错行为与邱某1损害结果之间的因果关系参与度为75%。截止至2019年8月6日，邱某1因再次花费医疗费7743元。2019年4月25日，经福建正方圆司法鉴定所鉴定，邱某1的损伤构成一级伤残，需完全护理依赖，护理期限为终生、暂评定为10年，为此花费鉴定费2600元。诉讼期间，因仙游县医院对邱某1的伤残等级及护理期限有异议，申请重新鉴定。一审法院予以准许，并启动重新鉴定程序。2019年11月5日福建闽中司法鉴定所作出鉴定意见：“1.被鉴定人邱某1脑性瘫痪，遗留双下肢肌力1级，双上肢肌力2-级，已构成一级伤残。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》之规定，被鉴定人邱某1的护理期限暂定为5年，5年后可依法延续。” 一审法院认为，依据我省公布的最新数据并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对邱某1的损失，具体予以认定如下：医疗费7743元；残疾赔偿金为842420元（42121元／年＊20年）；护理费邱某1请求过高，护理期限按重新鉴定的结论暂定5年比较合理，护理费予以认定202715元（40543元／年＊5年）；交通费过高，酌情认定1000元；精神损害抚慰金偏高，酌情认定60000元；鉴定费2600元，共计1116478元。邱某1请求营养费没有依据，不予支持。因仙游县医院的诊疗过错行为与邱某1损害结果之间的因果关系参与度为75%，故对邱某1的损失仙游县医院应该承担75%的责任，即837358.5元。原告合理部分的诉讼请求予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、福建省仙游县总医院应赔偿给邱某1医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、鉴定费等计八十三万七千三百五十八元五角。二、驳回邱某1的其他诉讼请求。上述款项限在本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4990元，由邱某1负担703元，由福建省仙游县总医院负担4287元。 二审中，当事人未提交新证据。对原审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：原审对邱某1的护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金认定是否不当？ 关于残疾赔偿金，邱某1经两次鉴定均是一级伤残，原审法院据此按一级伤残认定其残疾赔偿金于法有据，并无不当。仙游县医院以邱某1治疗尚未终结为由主张不赔偿残疾赔偿金于法无据，本院不予支持。 关于护理费，福建闽中司法鉴定所经重新鉴定，将邱某1的护理期限暂定为5年是合理的，原审据此将护理期暂定5年有事实依据。仙游县医院请求护理期暂定1年，不利于邱某1的病情恢复和护理需要，亦给双方造成不必要的诉累，本院不予支持。因邱某1未能举证证明护理人员收入，根据本地审判实践，通常参照上一年度农、林、牧、渔业职工的平均工资即58068元／年计算其护理费，原审法院按40543元／年计算其护理费偏低，本院核定邱某1的护理费为58068元／年×5年＝290340元。 关于精神损害抚慰金，邱某1因仙游县医院的诊疗过错行为导致一级伤残，给邱某1及其父母造成严重精神损害，但考虑到仙游县医院的诊疗过错行为的过错参与度为75%，原审酌情认定精神损害抚慰金60000元亦是合理的。邱某1请求认定精神损害抚慰金80000元偏高，仙游县医院请求认定精神损害抚慰金30000元偏低，本院均不予支持。 综上，邱某1的损失总额为1204103元，仙游县医院应承担1204103元×75%＝903077.25元。 综上所述，邱某1的上诉请求部分成立，予以部分支持。仙游县医院的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初472号民事判决； 二、福建省仙游县总医院应于本判决生效之日起十日内赔偿给邱某1医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、鉴定费等计903077.25元； 三、驳回邱某1的其他诉讼请求； 四、驳回邱某1的其他上诉请求； 五、驳回福建省仙游县总医院的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费4792元，由福建省仙游县总医院负担4418元，由邱某1负担374元。一审案件受理费4990元，由福建省仙游县总医院负担4608元，由邱某1负担382元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇二〇年三月十八日 书记员  陈丽芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；