广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14060号上诉人（原审原告）：何润南，男，*************日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**********1*，公民身份号码：440************413。委托诉讼代理人：梁建星，广东怡法律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳佩欣，广东怡法律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：欧阳和世，男，*************日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区*****************，公民身份号码：440************010。委托诉讼代理人：徐明，北京市奕明（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梦莲，北京市奕明（广州）律师事务所律师。上诉人何润南与欧阳和世因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初5626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何润南上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决，改判欧阳和世应于判决发生法律效力之日起三日内向何润南支付工程款360931.13元及利息（利息自2019年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日）；2.本案一、二审诉讼费由欧阳和世负担。事实和理由:一、案涉工程的总造价应为810888.63元。在签订《欧阳和世增加工程》后，欧阳和世要求在基础工程上再增加大瓦斜面栏荷工程，何润南按照要求发包给案外人完成了工程，其后与欧阳和世对账，但被以各种理由逃避，唯有提起本案诉讼。欧阳和世拒绝对案涉工程进行司法鉴定，导致本案造价的认定过于草率含糊。二、欧阳和世支付给案外人共200560元部分属于案涉房屋工程款，部分不属于工程款，不应在案涉房屋工程的总造价中全部扣除。案外人陈*、欧阳**、梁**、梁**、陈**均是案涉房屋实际施工人，欧阳和世直接向他们共支付200560元是因为工程量及材料增加变动的原因，故200560并非全部属于欧阳和世应支付给何润南的工程款。根据收据，欧阳和世支付的电动卷闸门款、铝窗款、石材款，明显高于《预算表》的价格，一审法院在777678.63元中扣减，明显损害了何润南的利益。三、欧阳和世购买水泥板支付的750元与案涉工程无关，一审法院也没有对单据予以认可，该款不应在总价中扣除。欧阳和世答辩称，一、何润南没有履行《欧阳和世增加工程》合同，没有为案涉房屋增加五楼一层，更没有增加大瓦斜面栏荷工程，其主张的工程总造价缺乏事实依据。二、一审法院扣除欧阳和世支付给案外人的款项正确。三、750元水泥板的送货单上写的地址为案涉房屋附件，经出货人证明，购货人为欧阳和世，理应在工程款中扣除。上诉人欧阳和世上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回何润南诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由何润南负担。事实和理由:一、何润南没有为案涉房屋增加五楼一层，即《欧阳和世增加工程》合同上的第9项增加五楼一层80平并未施工，相应的金额139571.6元并未实际发生，应当在总工程造价中予以扣除。二、何润南没有为案涉房屋建造楼梯不锈钢扶手及首层不锈钢防盗网，即预算表的68、69项目，相应的金额10574.4元应扣除。三、因何润南仅建造外墙框架后就停工，很多项目并未履行，欧阳和世为尽快入住，无奈找到案外人继续施工并购买材料，额外支付了大量款项，相应的金额79249元应予以扣除。四、一审法院认定的编号为80301739的《收款收据》所对应的项目错误，扣减金额错误，实际扣减金额应为16720.1元。何润南辩称，首先，何润南除了未做《预算表》的57、61项以及63、64项只做了十分之一外，基本按照双方约定完成案涉房屋建设工程，一审法院扣减2720、1237.5及6000元的事实没有错误。其次，欧阳和世提交的绝大部分单据是其单方制作，与本案无关。何润南向一审法院提出诉讼请求：1.欧阳和世立即向何润南支付工程款370888.63元及逾期利息（逾期利息计算从立案之日起至欧阳和世付清工程款完毕之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.由欧阳和世承担本案诉讼费。一审法院查明：为自建房需要，2017年5月17日，欧阳和世和何润南签订《建筑工程承包合同》，约定由何润南承建“欧阳和世住宅楼”工程，约定建筑层数为四层，包工包料，工程不含税总造价为625191.53元。工程总工期240天，自2017年6月1日至2018年1月30日。合同并对其他事项进行了约定。后因实际施工过程中增加工程的需要，2017年7月19日，何润南出具《欧阳和世住宅楼增加工程》，对部分增加的工程及单价的调整进行了约定，欧阳和世签名确认。2018年1月30日，何润南再次出具《欧阳和世增加工程》，对部分增加的工程及单价的调整进行了约定，其中最重要的增加工程系加建五楼一层。《欧阳和世增加工程》并对欧阳和世已付款的情况进行了记载（此前欧阳和世多次累计向何润南支付工程款340000元，其中有60000元系案外人施光成代为收取），并约定“全部总数”为777678.63元，欧阳和世签名予以确认。之后，欧阳和世再陆续支付工程款合计100000元，共支付工程款440000元。另查，案涉房屋于2018年1月29日取得房产证，房产证上记载案涉房产的层数为四层。因贷款需要，欧阳和世委托案外人中天公司对案涉房产进行评估，该司于2018年5月15日到现场评估，认定案涉房屋装修档次为毛坯。从评估报告所留档的照片可知，案涉房屋在现场拍摄时仍处于毛坯装修状态，门窗等合同上约定的工程项目明显尚未开始建设或尚未完工，案涉房屋有第五层，但第五层面积明显小于第四层。施工过程中，欧阳和世向何润南支付了上述的440000元后（最后一笔款项于2018年6月19日支付），欧阳和世就未再向何润南直接支付过工程款。何润南遂认为欧阳和世不按时足额支付工程款，停止了剩余工程的施工。欧阳和世则直接将部分工程款支付给何润南雇请或分包工程的各实际施工人员，要求各实际施工人员继续进行施工。其中，欧阳和世向案外人陈祖冬（负责铺贴工程）合计支付53800元，向案外人“欧阳顺有”（真实名字无证据反映，故加具引号标识）支付实木门款34900元，向案外人梁成光支付电动卷闸门款6860元，向案外人梁松广支付铝窗款40000元，向案外人陈亚强支付石材款65000元。以上陈祖冬、“欧阳顺有”、梁成光、梁松广、陈亚强所完成的工程，何润南均未向上述人员支付过工程款。另在诉讼过程中，何润南自认第57项工程（对应金额2720元）、第61项工程（对应金额1237.5元）未做，第63、64项工程（指不同型号的PVC排水管铺设，其中63项工程应铺设26.8米，对应工程款1822.4元；64项工程应铺设86.9米，对应工程款4866.4元）合计只做了十几米，第16项工程中应由何润南购置的水泥板由欧阳和世自行购买，花费750元。再查，欧阳和世已入住案涉房屋。诉讼中欧阳和世自认，其于2019年农历正月初五（对应2019年2月9日）入住案涉房屋。因欧阳和世拒绝支付剩余的工程款，何润南于2019年3月12日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.何润南完成的工程量如何计算。2.欧阳和世有无拖欠何润南的工程款及具体金额。针对第1项焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故虽然双方未进行正式的竣工验收手续，但根据欧阳和世的陈述，因欧阳和世已于2019年2月9日入住案涉房屋，故应视为案涉工程已竣工。又因欧阳和世在未与对方进行结算的情况下，自认对案涉工程进行了双方合同约定项下以外的其他工程的加建、扩建，造成合同约定项下以外的工程与由何润南或何润南分包、雇请的其他实际施工人进行施工的工程产生混同，已很难区分，无法通过司法鉴定准确确定工程造价，欧阳和世在诉讼中也以此为由拒绝配合进行司法鉴定，欧阳和世应对此承担不利的法律后果。鉴于2018年1月30日，双方在《欧阳和世增加工程》对案涉工程（含新增工程部分）总造价约定为“全部总数”777678.63元，且案涉工程视为已竣工验收，故一审法院推定案涉工程（由何润南或何润南分包、雇请的其他实际施工人进行施工）的工程总造价为777678.63元。何润南主张尚有增加工程（大瓦斜面栏河工程）的对应工程款项为33210元，如一审法院在证据认证阶段所论述，一审法院不予采纳。针对第2项争议焦点。如上述，案涉工程的总造价应推定为777678.63元，欧阳和世只向何润南直接支付了440000元。但是，由于何润南停工后，欧阳和世向何润南雇请或分包的其他实际施工人陈祖冬、“欧阳顺有”、梁成光、梁松广、陈亚强支付了各项工程款合计200560元，且何润南也承认并未向上述人员支付过对应工程的工程款，而上述人员施工的工程造价已包含在案涉工程的总造价内。且上述人员都是何润南雇请、分包或介绍给欧阳和世进行施工的，此外何润南与欧阳和世有让其他实际施工人直接收取工程款的交易习惯（何润南承认已收取的440000元中，有60000元是案外人施光成代为收取的），故欧阳和世向上述人员所支付的200560元工程款，应在总工程价款中予以扣减。另何润南在诉讼中确认第57项工程（对应金额2720元）、第61项工程（对应金额1237.5元）未做，故相应工程款应进行扣减。第16项工程中应由何润南购置的水泥板由欧阳和世自行购买（对应金额750元），也应进行扣减。第63、64项工程（指不同型号的PVC排水管铺设，其中63项工程应铺设26.8米，对应工程款1822.4元；64项工程应铺设86.9米，对应工程款4866.4元）合计只做了十几米，一审法院按比例酌定扣减工程款6000元。据此，一审法院认定欧阳和世尚应向何润南支付的工程款为126411.13元（777678.63元-440000元-200560元-2720元-1237.5元-750元-6000元=126411.13元），何润南诉请超出一审法院认定部分，一审法院不予支持。何润南主张2018年1月30日案涉工程已竣工，大部分工程均由其实际施工，与事实不符，一审法院不予采纳。其又主张欧阳和世向其他实际施工人员支付的款项不能抵扣其应收取的工程款，如前所述，一审法院不予采纳。其如果认为其他实际施工人员无权代其收取工程款的，可另循合法途径主张权利。欧阳和世辩称何润南实际施工的部分对应工程款少于其已支付的工程款，如前所述，一审法院不予采纳。欧阳和世辩称应扣减的工程款项，除一审法院已依法认定的以外，其余部分均无充分有效的证据予以证实，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、欧阳和世应于判决发生法律效力之日起三日内向何润南支付工程款126411.13元及利息（利息自2019年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日）；二、驳回何润南的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3431.66元，财产保全费2374.44元，合计5806.1元，由何润南负担3827.1元，由欧阳和世负担1979元（欧阳和世应于判决发生法律效力之日起三日内迳付给何润南，一审法院不作收退）。二审期间，欧阳和世向本院提交了六份新证据。证据一是《广东省建设工程施工合同》、《预算表》、《欧阳和世增加工程》、不动产权证、公证书，拟证明案涉房屋只有四层半，其工程量均包含在《广东省建设工程施工合同》喝《预算表》中。《欧阳和世增加工程》并非竣工结算凭证，只是补充合同，并未实际履行，何润南没有为欧阳和世增加五楼一层，相应的金额139571.6元应扣除；证据二是公证书，何润南没有为欧阳和世的房屋建造楼梯不锈钢扶手及首层不锈钢防盗网，相应的金额10574.4元应予扣除；证据三是收款收据、采购清单、转账记录、聊天记录等，拟证明何润南未施工完毕停工，欧阳和世另行聘请他人继续施工及购买材料，相关金额应予扣除；证据四是收款收据、聊天记录、转账记录和人工款清单，拟证明欧阳和世雇请他人做抹灰和防水工程，材料及人工费18450元，该项目对应的《预算表》项目应为61和85项，实际扣减金额应为16720.1元；证据五是结算单、欠据、收款收据、付款记录，拟证明实木门款52900元，欧阳和世已付39900元，因何润南未做该工程，合同约定的是包工包料，所有费用应由何润南承担；证据六是送货单，该送货单的客户为欧阳和世。何润南未向本院提交新的证据。何润南二审期间申请施光成、陈祖冬作为证人出庭作证。证人施光成、陈祖冬陈述案涉工程是由何润南分包，不是由欧阳和世分包，案涉工程的工程量和材料存在变更，应具体结算。欧阳和世已向施光成、陈祖冬支付部分工程款，施光成、陈祖冬认为拖欠的工程款应由何润南支付。经审查，证人施光成、陈祖冬的证人证言与双方当事人的意见及所提交的证据能够相互印证，本院予以采信。欧阳和世提交的公证书，能够反映案涉房产的现状，本院予以采信；欧阳和世提交的其余证据，不足以证实其主张，本院不予采纳。经审查，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，案涉工程的大瓦斜面栏荷工程已部分完工，楼梯不锈钢扶手及首层不锈钢防盗网工程未施工。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为欧阳和世因案涉工程应向何润南支付多少工程款。对此本院作如下分析：首先，关于案涉工程约定的工程量问题。何润南上诉称大瓦斜面栏荷工程的工程量应当计算在内，案涉工程造价应为810888.63元。欧阳和世上诉称何润南没有履行《欧阳和世增加工程》合同，没有为案涉房屋增加五楼一层。本院认为，欧阳和世和何润南签订的《建筑工程承包合同》及《欧阳和世增加工程》，已约定了具体的工程量及工程总造价为777678.63元。何润南主张额外的大瓦斜面栏荷工程款33210元，案涉工程总造价应为810888.63元，根据欧阳和世提交的广东省佛山市顺德公证处的公证书附件显示，案涉房屋存在大瓦斜面栏荷工程，且证人施光成、陈祖冬亦证实大瓦斜面栏荷工程由其施工，故本院认定案涉房屋的大瓦斜面栏荷工程已部分施工，其工程量应予计算，但何润南及证人自认尚有少量工程未做，故本院对其造价酌减30%，即大瓦斜面栏荷工程款应为23247元（33210*70%）元，案涉工程总造价应为800925.63元（777678.63+23247）。欧阳和世主张何润南未对五楼一层进行施工，因双方已在《欧阳和世增加工程》对该项工程进行了约定，且证人施光成亦出庭证实五楼一层工程由其自何润南处承接并施工完毕，故本院对欧阳和世该意见不予采纳。其次，关于何润南未施工部分的工程量问题。欧阳和世上诉称何润南未完成楼梯不锈钢扶手、首层不锈钢防盗网工程、抹灰、防水、实木门等工程。经审查，楼梯不锈钢扶手及首层不锈钢防盗网工程项目，属于《预算表》的第68、69项，根据欧阳和世提交的广东省佛山市顺德公证处的公证书附件显示，案涉房屋内未见楼梯不锈钢扶手及首层不锈钢防盗网，故本院认定何润南并未完成上述工程，两项工程的造价10574.4元应予扣减；至于欧阳和世所主张的防水、实木门等工程及为此购买的材料款问题，因案涉工程已竣工并投入使用，欧阳和世所提交的证据不足以证实何润南未进行上述工程的施工，亦不能证实所购买的材料属于何润南包工包料的部分，故本院对于欧阳和世扣减上述工程量及工程款的主张不予支持。此外，何润南在一审中也自认未对部分工程进行施工，一审法院已对相关金额进行扣减，本院予以维持。最后，关于应予扣减的工程款的问题。何润南上诉称欧阳和世直接向陈祖冬、欧阳顺有、梁成光、梁松广、陈亚强支付的工程款200560元，其中有62728.2元超出《预算表》约定，不应予扣减；750元水泥板与本案无关，亦不应扣减。经审查，欧阳和世向梁成光支付了电动卷闸门款6860元，向梁松广支付了铝窗款40000元，向陈亚强支付了石材款69000元。电动卷闸门属于《预算表》第48项，约定造价为3180元；铝合金窗属于第38-43项，约定造价为29815.8元；石材属于第76、77项，约定造价为20136元。本院认为，欧阳和世向案外人支付的电动卷闸门款、铝窗款、石材款，其金额显著高于欧阳和世与何润南合同约定的价格，一审法院直接根据欧阳和世支付的工程款进行扣减，不符合双方合同约定，有失公允，本院予以纠正。欧阳和世直接向梁成光、梁松广、陈亚强支付的工程款115860元，其中符合《预算表》造价的部分为53131.8元，超出部分为62728.2元，何润南主张超出部分不应扣减，于法有据，本院予以支持。对于欧阳和世自行购买的750元水泥板，一审法院认定属于《预算表》第16项工程的材料，何润南以送货地址为由主张扣减，缺乏理据，本院不予支持。案涉工程的总造价为800925.63元，欧阳和世已直接向何润南支付了工程款440000元。何润南未施工部分应扣减工程款为21281.9元（2720+1237.5+750+6000+10574.4元），欧阳和世向陈祖冬、欧阳顺有、梁成光、梁松广、陈亚强支付的工程款应扣减部分为137831.8元（200560-62728.2元），故欧阳和世尚应向何润南支付的工程款为201811.93元（800925.63-440000-137831.8-2720-1237.5-750-6000-10574.4元）关于欧阳和世二审期间申请鉴定的问题。鉴于涉案纠纷发生后，涉案房屋存在加建或混建部分，已无法进行合理区分。且欧阳和世在一审阶段亦拒绝进行鉴定。综合本案案情，双方分歧虽大，但工程价款并非巨额，以经济诉讼角度考虑，鉴定已无必要，本院不予采纳。综上所述，欧阳和世与何润南的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初5626号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初5626号民事判决第一项为：欧阳和世应于本判决发生法律效力之日起三日内向何润南支付工程款201811.93元及利息（利息自2019年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项清偿之日）；三、驳回何润南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3431.66元（已减半），财产保全费2374.44元，合计5806.1元，由何润南负担2670元，由欧阳和世负担3136.1元。二审案件受理费9542.18元，由何润南负担3237元，欧阳和世负担6287.18元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 翁丰好二〇二〇年三月十日法官助理 彭振宇法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理