福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽06刑终84号 原公诉机关漳州市龙文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林仔红，女，1981年8月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住云霄县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人朱江辉，福建中仑律师事务所律师。 辩护人黄默轩，福建中仑律师事务所实习律师。 漳州市龙文区人民法院审理漳州市龙文区人民检察院指控被告人林仔红犯开设赌场罪一案，于2019年12月19日作出（2019）闽0603刑初299号刑事判决。宣判后，林仔红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年9月1日至2019年3月19日期间，被告人林仔红在漳州市龙文区，为朱荣武（另案处理）代理新宏赌博网站（网址××），接受陈某、林某3、林某2、林锦汉、赖某、林某1、微信名“缘分天空”、微信名“飞飞”等人投注，通过微信（微信号×××）、支付宝（账号13×××60）、建设银行卡（卡号62×××05）等方式进行赌博结算，赌资累计人民币（币种，下同）3471725元，从中抽头渔利3000元。2019年3月19日，被告人林仔红在漳州市龙文区被公安机关查获。林仔红向龙文区人民法院退缴违法所得3000元并预交罚金20000元。 原判认定上述事实的证据有户籍证明、前科查询证明，归案过程说明，行政处罚决定书，办案说明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证人赖某、林某1、林某2、陈某、林某3、朱某的证言，现场勘查笔录、辨认笔录，提取笔录、微信转账记录、支付宝转账记录、微信支付账单明细、支付宝交易记录明细、银行交易明细，赌博网站登录页面，电子证物检查工作记录、电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单，票据，以及被告人林仔红的供述和辩解等。 原判认为，被告人林仔红利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资累计3471725元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。林仔红自愿认罪，退缴违法所得并预交罚金，予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人林仔红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴交）；二、违法所得人民币三千元予以追缴，上缴国库；作案工具笔记本电脑一台、手机一部予以没收。 上诉人林仔红的上诉理由：1.其仅帮助转发赌博网站链接、收付赌博资金，对参赌人员和网站之间的赌博具体情况不知情，不存在为赌博网站担任代理；2.一审认定的赌资数额存在重复计算，与事实不符，赌资数额应认定为458152元，尚未达到情节严重；3.参与赌博的6人均系微信好友，社会危害性小；4.其系初犯、偶犯，认罪悔罪，退缴违法所得并预交罚金。综上，请求二审对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 上诉人林仔红的辩护人还提出：林仔红的行为不属于为赌博网站担任代理并接受投注，仅为赌博网站提供发展会员、资金支付结算等服务，属于帮助行为，应认定为从犯。 经审理查明，2018年9月1日至2019年3月19日期间，被告人林仔红将从朱荣武（另案处理）处取得的赌博网站、账号、密码提供给陈某、林某3、林某2、林锦汉、赖某、林某1、微信名“缘分天空”、微信名“飞飞”等人进行投注，并通过微信（微信号×××）、支付宝（账号13×××60）、建设银行卡（卡号62×××05）等方式提供赌资结算，赌资累计人民币3471725元，从中抽头渔利3000元。2019年3月19日，林仔红在漳州市龙文区被公安机关查获。林仔红向龙文区人民法院退缴违法所得3000元并预交罚金20000元。 认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.归案过程说明，证实林仔红系被抓获归案。 2.现场勘验检查笔录、现场平面图、现场方位图、指认犯罪现场笔录，证实案发现场位于漳州市龙文区房屋以及林仔红和赖某指认犯罪现场等情况。 3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实侦查人员向林仔红扣押手机1部、笔记本电脑1台。 4.提取笔录、微信转账记录、支付宝转账记录、微信支付账单明细、支付宝交易记录明细、银行交易明细，证实被告人林仔红与林某2、陈某、林某3、林锦汉、林某1、朱某、微信名“缘分天空”、微信名“飞飞”等人资金往来情况，其中2018年11月28日至2019年3月18日期间通过微信、支付宝、银行账户收取和支出陈某的资金共计1361400元，2018年12月4日至2019年3月8日期间通过微信、支付宝收取和支出林某2的资金共计321973元，2018年12月22日至2019年3月18日期间通过微信、支付宝、银行账户收取和支出林某3的资金共计1643465元，2019年2月18日至2019年3月11日期间通过微信收取和支出林锦汉的资金共计9081元，2018年10月14日至2018年11月1日通过微信、支付宝收取和支出微信名为“缘分天空”的资金共计130587元，2018年10月8日通过微信收取微信名为“飞飞”的资金2000元。 5.赌博网站登录页面，证实相关赌博网站页面已不能登录等情况。 6.电子证物检查工作记录、电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单，证实公安机关提取林仔红手机里微信聊天记录及微信、支付宝交易明细等情况。 7.证人赖某的证言，证实2019年3月15日，其暂住在朋友林仔红位于漳州市龙文区的住处。林仔红问其要不要玩北京赛车。林仔红是代理网络赌盘，拿账号和密码给下家，从下家的赌资里面赚回扣。其就拿500元在林仔红的账号上直接下注和上线赌博，每局下注1元。2019年3月19日，民警过来发现林仔红家里有赌博网站，其就被传唤到派出所接受调查。其一共输了1500元。 8.证人林某1的证言，证实2019年3月18日，其遇到亲戚林仔红，知道她在代理网络赌盘，就问她怎么赌。林仔红给其一个网站、账号和密码，让其在电脑上下注赌北京赛车时时彩。林仔红拿账号和密码给下家，从下家的赌注里面赚回扣。其用微信跟林仔红进行赌博款结算。其一共输了1719元。 9.证人林某2的证言，证实2018年12月7日，其看到同村的林仔红在代理网络赌盘，问她怎么赌。林仔红给其一个网站、账号和密码，其账号上直接下注跟上线赌赌北京赛车时时彩。其用支付宝和微信跟林仔红结算赌博款。林仔红从下家的赌注里面赚回扣。其赌博不需要每天提前支付押金。2019年1月1日至3月22日，其通过微信支付林仔红63890元，收到林仔红38964元，赌资总共102854元；2018年4月1日至2019年3月25日通过支付宝支付林仔红152783元，收到林仔红23895元，赌资总共为176678元。 10.证人陈某的证言，证实2018年9月12日，林仔红到其店里喝茶，其知道她在代理网络赌盘，问她怎么赌。林仔红给其一个网站、账号和密码，让其在手机上下注赌北京赛车时时彩。其用微信、支付宝、银行卡和现金支付跟林仔红进行赌博款结算。其赌博不需要每天提前支付押金。2018年9月1日至2019年3月22日，其通过微信支付林仔红441560元，收到林仔红480350元，赌资总共921910元；2018年4月1日至2019年3月25日通过支付宝支付林仔红113750元，收到17000元，赌资总共130750元；2018年4月1日至2019年4月1日通过银行收到林仔红赌资共120300元。其还有通过现金支付林仔红65000元。其赌资总数是1237960元。 11.证人林某3的证言，证实2018年12月22日，其认识林仔红，林仔红说她在代理网络赌盘。其问她怎么玩。林仔红给其一个网站、账号和密码，并教其在手机下载北京赛车时时彩。林仔红是代理网络赌盘，拿账号和密码给下家，从下家的赌资里赚些回扣。其用微信、支付宝、银行卡跟林仔红进行赌博款结算。其赌博不需要每天提前支付押金。2019年1月2日至3月14日，其通过微信支付林仔红661259元，收到林仔红508702元，赌资共计1169961元；2018年12月24日至12月30日通过微信收到林仔红赌资5795元；2018年4月1日至2019年3月25日通过支付宝支付林仔红40000元，收到林仔红41239元，赌资总共81239元；2018年12月31日至2019年3月16日，其通过银行支付林仔红120000元，收到林仔红266470元，赌资总共386470元。其的赌资共1643465元。 12.证人朱某的证言，证实2018年11月14日，其被朱荣武带到建行云霄支行办卡，卡号为62×××96。同年11月底，朱荣武说要做牛蛙生意不方便用自己的卡，需要其借卡给他。其就把那张建行卡借给朱荣武使用。2019年4月，朱荣武把卡还给其。 13.行政处罚决定书，证实赖某、林某1、林某2、陈某等人因赌博被行政处罚。 14.辨认笔录，证实林仔红辨认出其上线为朱荣武及朱某辨认出朱荣武的情况。 15.办案说明，证实朱荣武已被河北省衡水市公安局桃城分局抓获。 16.票据，证实林仔红向龙文区人民法院退缴违法所得3000元并预交罚金20000元。 17.户籍证明、前科查询证明，证实林仔红作案时已达完全刑事责任年龄及无前科等情况。 18.被告人林仔红的供述和辩解，供认其认识微信网友朱荣武，他让其代理网络赌盘，拿账号和密码给下家，其从下家的赌资里面赚回扣。参赌人员从其那里拿号，下注参赌的赌资每10000元，朱荣武给其10元的抽头。2018年9月开始，其代理网络赌盘，让林某2、陈某、林某3、林锦汉、林某1、微信名“缘分天空”、微信名“飞飞”等人拿号下注，其从中抽取赌资回扣。2019年3月15日，其朋友赖某过来借宿，看其在代理赌盘，让其帮忙跟上线下注参与赌博，她每局下1元，5天下来输了1500元左右。其代理的网站是新宏，网址是××。其负责管理其账号，有人要开通账号，其上报上线，由上线开通账号和密码，再转给下线，下线参赌人直接在网站上下注，其进行结账，赢了输了就用支付宝和微信及银行卡转账结算。其用银行转账和上线进行结算。其微信号是×××，支付宝账号是13×××60，建设银行账号是62×××05。其与陈某赌博流水账总计1358400元，与林某3赌博流水账是1643465元，与林某2赌博流水账是321973元。其与林某1的交易流水账中只有1719元是用于赌博的。其和林锦汉的赌博流水账是9081元。其抽头渔利共为3000元。 关于林仔红及其辩护人提出林仔红的行为不属于为赌博网站担任代理并接受投注，仅为赌博网站提供发展会员、资金支付结算等服务，属于帮助行为，应认定为从犯的诉辩意见。经查，接受投注行为系直接接受参赌人员投注，对赌资和赌局具有控制力；本案中，林仔红的供述、陈某等参与人员的证言以及微信记录等证据均不足以证实，在整个赌博过程中，林仔红有权开通、设置参赌账号和密码，通过赌博网站可直接管理以及观察知悉赌局输赢情况等行为，也就是不足以证明林仔红实施网络开设赌场罪意义上的管理控制赌博网站并接受投注的直接行为；现有证据仅能证实林仔红为参赌人员提供赌博网站、账号和密码给参赌人员，让参赌人员在网站上投注赌博，并为上线朱荣武赌局输赢提供资金结算服务，该行为属于开设赌场的帮助行为，应认定为从犯。因此，该诉辩意见成立，予以采纳。 关于上诉人及辩护人提出原判认定赌资错误的意见。经查，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。原判将林仔红通过微信、支付宝及银行账户中为上线朱荣武与参赌人员提供结算赌局输赢的资金，认定为赌资均属于前述规定赌资范畴，并无不当。因此，该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林仔红明知是赌博网站而为其提供发展会员、资金支付结算等服务，赌资累计3471725元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。林仔红在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；林仔红自愿认罪，退缴违法所得并预交罚金，可以从轻处罚。原判认定事实基本清楚，证据确实充分；审判程序合法；但认定林仔红为赌博网站担任代理并接受投注欠妥，应予纠正。综合考虑本案参赌人员不多，又是微信好友，林仔红系从犯、初犯、自愿认罪悔罪、退缴违法所得并预交罚金等情节，对林仔红适用缓刑不至于再危害社会，可对其宣告缓刑，依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603刑初299号刑事判决的第二项，即对涉案财物的处理。 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603刑初299号刑事判决的第一项。 三、上诉人林仔红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 立 审 判 员  高振乾 审 判 员  罗德渊 二〇二〇年三月三十日 法官助理  朱建炉 书 记 员  曾 翊 附本案适用的法律和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。