山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终242号 上诉人（原审原告）：成都弘信扬德投资中心（有限合伙），住所地四川省成都市青羊区苏坡东路******。 法定代表人：胡日显，总经理。 委托诉讼代理人：赵智刚，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张浩，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴常策，男，1966年7月16日出生，汉族，住山东省微山县。 被上诉人（原审被告）：枣庄华宇房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市高新区兴仁街道永福北路东侧**。 法定代表人：徐玉才，董事长。 被上诉人（原审被告）：徐玉才，男，1949年11月13日出生，汉族，住山东省滕州市。 被上诉人（原审被告）：徐同刚，男，1976年8月15日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。 被上诉人（原审被告）：徐玉富，男，1965年8月5日出生，汉族，住山东省滕州市。 被上诉人（原审被告）：徐祥喜，男，1970年1月15日出生，汉族，住山东省滕州市。 上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：訾玉华，女。 被上诉人（原审被告）：訾玉华，女，1965年3月27日出生，汉族，现住山东省枣庄市薛城区。 上诉人成都弘信扬德投资中心（有限合伙）（以下简称弘信扬德投资中心）诉被上诉人吴常策、枣庄华宇房地产开发有限公司（以下简称华宇公司）、徐玉才、徐同刚、徐玉富、徐祥喜、訾玉华申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘信扬德投资中心上诉请求：1.撤销（2018）鲁04民初126号民事判决书，并依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由吴常策、华宇公司、徐玉才、徐同刚、徐玉富、徐祥喜、訾玉华承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.吴常策与华宇公司以房抵债行为的真实性缺乏证据证明。吴常策与案外人张恒强以及华宇公司之间的债权债务关系无证据证明。吴常策在执行异议程序中并未提交任何证据证明其与张恒强、张恒强与华宇公司之间的债权债务关系以及债权债务总额，华宇公司是否存在拖欠张恒强工程款项以及张恒强是否拖欠吴常策材料款无证据证明，弘信扬德投资中心有理由怀疑本次以房抵债行为的真实性。2.即使本次以房抵债行为真实，吴常策对诉争房屋也不享有足以排除强制执行的民事权益。具体理由如下：吴常策并未实际支付购房价款，其取得涉诉房产并非基于真实买卖房屋意思而是基于抵债，与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中规定的消费者有本质区别。抵债的目的是消灭金钱债，仅能产生债法上的效力，吴常策仅享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权，该请求权不应优先于弘信扬德投资中心债权。3.一审法院认为涉案房屋在查封前不具备备案登记的条件，吴常策对此并无过错与事实不符。涉案房屋在查封前已经具备了办理备案登记的条件，涉案房屋之所以未办理备案登记，是因为根据枣庄市的房管政策，购房户应当将购房款支付至监管账户中，吴常策未足额向监管账户交付购房款才导致无法办理备案登记，因此不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一情形，故吴常策不享有对涉案房产的实体权利。4.涉案房屋并非吴常策名下唯一可用于居住的住宅，且并没有实际占有、使用。根据吴常策在执行异议阶段提交的材料，华宇公司抵债给其两套房屋，涉诉房产并非吴常策名下唯一可用于居住的住宅，且吴常策没有提供有效证据证明其已实际占有、使用涉诉房屋。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决认为吴常策享有排除执行的权利，所依据的主要法律规定为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，但二十八条所适用的情形是所查封房产登记在个人名下，本案的涉案房产被查封时登记在华宇公司名下，因此应当适用第二十九条之规定。根据二十九条第二款的规定，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，吴常策无法证明其符合该条件。其次，即使一审判决适用第二十八条之规定，吴常策也不享有足以排除强制执行的权利，吴常策并未提交证据证明涉诉房屋已交付使用并已实际占有。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求贵院判如所请。 吴常策、华宇公司、徐玉才、徐同刚、徐玉富、徐祥喜、訾玉华未答辩。 弘信扬德投资中心向一审法院提出诉讼请求：1.准许执行华宇公司开发的御园福邸小区2号楼3单元802号房屋、4号楼4单元802号房屋；2.本案诉讼费由吴常策、华宇公司、徐玉才、徐同刚、徐玉富、徐祥喜、訾玉华承担。 一审法院认定事实如下： 2013年4月25日，华宇公司向枣庄鸿润建筑设备租赁有限公司（以下简称鸿润公司）出具《付款计划》一份，载明：我公司在2013年4月23日已支付租赁费20万元（贰拾万），以后按下列方式付款：1.从即日起每隔20天左右支付10—30万元；2.销售开盘后一个半月到两个月全部付清。预计开盘时间大约为五月底或六月初。 2013年7月27日，华宇公司作为甲方与乙方鸿润公司签订《补充协议书》一份，约定甲方开发建设的御园福邸小区承建方（项目经理施正伟，下同）承包租赁了乙方的脚手架，因工程尚未完工但承建方停止了施工，为进一步保障工程继续施工，甲乙双方于2013年3月16日签订《协议书》，为进一步明确有关权利义务，现签订补充协议如下：一、原承建方租赁乙方的建筑设备，其租赁合同至2013年2月23日满一年（详见2012年2月23日的《脚手架承包合同》），其产生的租赁费依据合同计算为：正负零以上建筑面积76,719平米×35元／平米+正负零以下建筑面积25,039平米×50%×35元／平米＝3,123,347元；二、承建方停止施工后，华宇公司为保障工程继续施工续租乙方脚手架而产生的租金为：总建筑面积（76,719平米+25,039平米）×3元／月×5个月（2013年2月23日-2013年7月24日）＝1,526,370元；三、鉴于目前工程处于扫尾阶段，尚需使用一段时间的脚手架，双方同意增加150,283元的包干租金，乙方同意甲方使用至工程所需的脚手架正常拆除之日。四、付款方式：以上三项，合计为480万元。目前，华宇公司已代承建方向乙方支付租金2,997,658元，下欠租金1,802,342元。在主体工程竣工后由甲方向乙方支付，如甲方资金困难，可以该小区商品房市场正常销售价格抵付给乙方等内容。该协议加盖了乙方鸿润公司的公章及张恒强签名。华宇公司、徐玉才、徐同刚、徐玉富、徐祥喜、訾玉华主张涉案两套房屋抵付给张恒强，鸿润公司是认可的，御园福邸小区建筑设备的租赁、结算等都是与张恒强进行对接，张恒强是鸿润公司的股东。 2013年6月26日，甲方张恒强（张刚强）与乙方吴常策签订《协议书》一份，约定经甲乙双方协商并同意将甲方所欠乙方的商砼款：人民币279,000元，甲方用御园福邸119.9平方米的房产一套即2号楼8层西单元西户抵账给乙方；房产实际单价为3780元每平方米，乙方只以3680元每平方米购买，造成每平方米的差价由甲方自己承担，因此，乙方所购买的房产总价为441,232元；拿乙方购房的441,232元减去甲方欠乙方的279,000元等于乙方净欠甲方人民币162,232元；乙方用商砼抵欠款162,232元；在乙方没有完全付清所欠甲方162,232元之前，乙方所购买的御园福邸的房产一切手续交给甲方保管等内容。同日，华宇公司作为甲方与乙方张恒强签订《商品房抵工程款协议》一份，约定甲乙双方协商将御园福邸小区2号楼三单元802室抵给乙方，房屋面积119.9平方米，单价3650元，房屋总价为453,222元，此价款冲抵甲方欠乙方的钢管架租赁费，乙方给甲方出具收到租赁费收据一张。签订该协议当日，华宇公司作为出卖人，与吴常策签订《商品房买卖合同》一份，约定，吴常策购买御园福邸小区第2幢3单元802室，建筑面积118.24平方米，单价为3780元，总金额为446,947元，出卖人应当在2015年12月31日将商品房交付买受人使用等内容。同日，华宇公司向吴常策出具收据一张，载明，交款单位：吴常策，人民币453,222元，收款事由：钢管租赁房屋抵款。2014年3月26日，华宇公司向吴常策出具收据一张，载明，交款单位：吴常策，人民币33,000元，收款事由：储藏室（2—1—16），收款方式：抵款。 2013年7月13日，甲方张恒强（张刚强）与乙方吴常策签订《协议书》一份，约定乙方供应商品混凝土给甲方，以混凝土收货单为准，并约定了价格，甲方同意以御园福邸小区4号楼4单元802室房产，总价为443,037元抵混凝土价款，乙方没有完全供应混凝土抵清房款之前，乙方所购买的御园福邸房产一切手续应交甲方替其保管，直至乙方将房款付清。同日，华宇公司作为甲方与乙方张恒强签订《商品房抵工程款协议》，甲乙双方协商同意后将御园福邸小区4号楼4单元802室抵给乙方，房屋面积121.38平方米，单位3650元∕㎡，房屋总价为443,037元，此价款冲抵甲方欠乙方的鸿润公司钢管架租赁费，乙方给甲方出具收到租赁费收据一张。签订该协议当日，华宇公司作为出卖人，与吴常策签订《商品房买卖合同》一份，约定，吴常策购买御园福邸小区第4幢4单元802室，单价为3650元，总金额为429,459元，出卖人应当在2015年12月31日将商品房交付买受人使用等内容。同日，华宇公司向吴常策出具收据一张，载明，交款单位：吴常策，人民币443,037元，收款事由：张恒强钢管架租赁费转让给吴常策。2014年3月26日，华宇公司向吴常策出具收据一张，载明，交款单位：吴常策，人民币32,912元，收款事由：储藏室（4—1—63），收款方式：抵款。后华宇公司将该房屋交付给吴常策。吴常策与华宇公司双方就案涉房屋未办理网签及产权登记手续。 庭审中，吴常策提交了物业费、电费、电梯费等费用收据等证明其已实际入住上述房屋。 另查明，一审法院在审理弘信扬德投资中心与华宇公司等借款合同纠纷一案中，于2014年8月25日，以（2014）枣民二商初字第113号民事裁定书预查封了华宇公司开发的御园福邸小区197套房屋，包括案涉两套商品房，并向枣庄市薛城区房地产交易监理所送达了协助执行通知书。该案进入执行程序后，一审法院以（2015）枣执字第63号之一执行裁定继续查封了案涉房屋，吴常策对执行标的提出书面异议，一审法院于2018年3月26日作出（2018）鲁04执异19号执行异议裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。弘信扬德投资中心不服该裁定，提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：吴常策对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益。 第一，吴常策在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。鸿润公司、张恒强因与华宇公司存在建筑设备租赁关系，因而对华宇公司享有债权，华宇公司应向鸿润公司、张恒强支付钢管架租赁费1,802,342元。张恒强因与吴常策存在买卖关系，因而对吴常策享有债权。后华宇公司与张恒强签订《商品房抵工程款协议》，以涉案两套商品房抵顶华宇公司欠付鸿润公司、张恒强的钢管架租赁费，张恒强又以该房屋抵顶欠付吴常策的货款，华宇公司分别于2013年6月26日、7月13日与吴常策签订了《商品房买卖合同》并向其出具收据。鸿润公司、张恒强与华宇公司，张恒强与吴常策，各方协商以案涉商品房抵债，目的在于通过其消灭华宇公司欠付鸿润公司、张恒强以及张恒强欠付吴常策的金钱债权，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，并不违反法律、法规的强制性规定。至此，吴常策对张恒强的货款请求权、张恒强对华宇公司的租赁费的请求权转化为吴常策要求华宇公司交付房屋，并将房屋登记过户至其名下的权利，故吴常策与华宇公司之间的《商品房买卖合同》合法有效，且签订于人民法院查封之前。 第二，吴常策已合法占有该房屋。一审法院在审理弘信扬德投资中心与华宇公司等借款合同纠纷一案中，查封案涉房屋的时间为2014年8月25日。在此之前，吴常策已与华宇公司签订《商品房买卖合同》，在签订该合同当日，华宇公司即向吴常策出具了涉案房屋的购房款收据，且从吴常策提供的证据来看，其已实际入住，故可以认定吴常策已合法占有该房屋。 第三，吴常策已支付全部购房款。如上所述，鸿润公司、张恒强与华宇公司，张恒强与吴常策，各方协商以案涉商品房抵债，约定吴常策购卖御园福邸小区2号楼3单元802号房屋、4号楼4单元802号房屋，并以该房屋抵付债务人的债务，华宇公司向吴常策出具购房款收据，表明吴常策已通过抵扣欠款的方式支付商品房买卖合同全部价款。 第四，案涉房屋未能办理物权变更登记并非吴常策自身原因所致。华宇公司主张，其在2013年10月取得预售许可证后，因该公司未将购房款存入监管账户，导致涉房屋未办理网签备案，亦不能办理物权变更登记，且现有证据亦不能证明吴常策怠于行使权利导致房屋未办理物权变更登记。故，可以认定案涉房屋未能办理物权变更登记并非吴常策自身原因所致。 综上，上述情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，吴常策对案涉房屋享有的权利可以排除弘信扬德投资中心申请的强制执行。弘信扬德投资中心的起诉请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回弘信扬德投资中心的诉讼请求。案件受理费12,564.06元，由弘信扬德投资中心负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 弘信扬德投资中心提交：证据1.2013年9月23日华宇公司与枣庄市顺意物业服务有限公司签订的《御园福邸小区物业服务合同》；证据2.枣庄市顺意物业服务有限公司出具的证明，其上法定代表人处签名为种浩，后附《授权委托书》一份，加盖枣庄市顺意物业服务有限公司公章及种浩签字，证明孙佰万为枣庄市顺意物业服务有限公司员工。 吴常策质证认为，对证据1的真实性、关联性均有异议。合同签订时间为2016年9月23日，但是证据1第七条载明“按照2018年7月1日起执行的《山东省物业服务收费管理办法》执行……”，由此可见该证据不真实。2013年是顺心宜物业管理有限公司枣庄分公司具体负责御园福邸物业服务，故证据1与本案不具有关联性。对证据2的证据形式和证明效力有异议。证人陈述自己所知道的客观事实，应当是中立的，但孙佰万是枣庄市顺意物业服务有限公司职工，证人作证不属于公司授权范围，且证人应当出庭作证。2013年华宇公司与吴常策签订《商品房买卖合同》，将案涉房产出售给吴常策，同时交付了房屋。因吴常策本欲向对外出售诉争房屋，但御园福邸小区生活设施尚未建设完善，故吴常策并未对房屋进行装修，直至2017年2月9日，因小区产权混乱，债权人哄抢房屋，需要物业提供服务才缴纳了物业服务费装修并入住御园福邸小区。吴常策接受房屋时间和物业提供服务时间是完全不同的事实，不能用提供物业服务时间来否定接收房屋时间。 华宇公司、徐玉才、徐同刚、徐玉富、徐祥喜、訾玉华未发表质证意见。 本院认为，因吴常策对于证据1的真实性提出异议，且合同落款时间与合同中记载的适用规范时间确有冲突，故本院对证据1的真实性不予确认。因证据2系原件，故对证据2的真实性予以确认，但该证据不能证明在人民法院查封之前吴常策未合法占有案涉房产，故本院对该证据不予采信。 本案二审争议焦点问题为：吴常策对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，吴常策主张其系通过以房抵债方式占有涉案房屋，故其属于商品房消费者之外的一般买受人，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对吴常策对涉案标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。 本案中，吴常策主张通过以房抵债的形式交纳了全部购房款，其提交了华宇公司与鸿润公司签订的《付款计划》《补充协议书》以及华宇公司与张恒强签订的《商品房抵工程协议》等证据，能够证明张恒强与华宇公司之间存在债权债务关系，且约定采用以房抵顶租赁款的方式进行了结算。而吴常策提交的其与张恒强签订的两份《协议书》以及收款收据等证据，能够证明吴常策与张恒强之间存在以房抵债的法律关系。因华宇公司与吴常策签订的《商品房买卖合同》发生在一审法院预查封涉案房屋之前，吴常策合法占有案涉房屋，且系因华宇公司未将购房款存入监管账户导致案涉执行标的未办理网签备案，故一审法院认定吴常策对案涉房产享有排除强制执行的民事权益并无不当。弘信扬德投资中心的上诉请求，因无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，弘信扬德投资中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,564.06元，由上诉人成都弘信扬德投资中心（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 丽 审判员 陈东强 审判员 王海娜 二〇二〇年三月二十日 书记员 李亚宁