吉林省延吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉2401民初7462号 原告：袁克，男，汉族，住江苏省启东市汇龙镇。 委托诉讼代理人：周辉，江苏禾东律师事务所律师。 被告：河南华安建设集团有限公司，住所河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：刘明安。 被告：袁卫祥，男，汉族，户籍所在地江苏省启东市南阳镇少直镇人民街，现住河北省景县龙华镇快捷酒店。 原告袁克与被告河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）、袁卫祥建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁克及其委托诉讼代理人周辉、被告袁卫祥到庭参加诉讼。被告华安公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告与华安公司延吉分公司签订的2016年1月26日的《公司内部承包协议书》无效；2.华安公司返还原告保证金10万元及利息（自2016年1月26日起至判决还款之日止按银行贷款利率计算），袁卫祥承担连带清偿责任；3.诉讼费由被告承担。2015年7月15日，华安公司委托李殿平代表其参加吉林延边地区开发与总承包工程中参加投资业务管理。2016年1月10日，经袁卫祥介绍，华安公司属下延吉分公司与原告签订了《公司内部承包协议书》。合同约定华安公司签约承包的延吉地区的部分工程分包给原告施工，原告先交工程保证金10万元，收到施工图纸后签订承包细则，开工时间约为2016年4月12日，合同并对工程款拨款方式等作了约定。同时，为保证承包协议的顺利履行，袁卫祥作为保证人进行担保，并与原告签订了《担保协议书》。同日，原告按约定支付保证金10万元，被告出具收据。合同签订后，被告却未按约交付图纸，也未能取得相关施工许可手续。历时二年多时间，至今未通知原告进场。经查询，该项目因手续不全，至今未获批准立项。另查明，华安公司延吉分公司已被注销。华安公司违反法律法规，将未获批准的工程违法分包给明知无施工资质的原告，所签订的承包协议无效，被告收取的保证金应当返还并赔偿损失。袁卫祥作为保证人应当承担连带清偿责任，但根据法律规定，其承担的责任可不超过不能清偿部分的三分之一。 华安公司辩称：涉案项目不存在，是原告买卖项目造成项目流产。原告与华安公司延吉分公司签订的承包工程协议根本未履行，是原告违约而为，系无效合同，华安公司不应承担任何责任。原告起诉的本案款项10万元，是原告转到李殿平个人账户中的，是袁卫祥用自己的产权证作担保。本案是原告与袁卫祥及李殿平三个人之间的个人行为，该款既未转到华安公司账户，华安公司也没有担保这笔资金，与华安公司无关，并且早已超过了诉讼时效。原告的诉请，已经本院（2018）吉2401民初6666号案件中处理过，现原告以同一事实同一理由再次起诉，系重复起诉，依法应驳回原告起诉。本案应依法追加李殿平为共同被告，以有利于查明案件事实。综上，请求依法驳回原告对华安公司的诉讼请求。 袁卫祥辩称，原告把袁卫祥立为本案被告并要承担连带责任没有法律依据。理由是：1.原告给李殿平的个人银行卡打了10万元，这是原告与李殿平个人之间的经济纠纷，与华安公司无关。袁卫祥以分公司的名义给原告出了一张收条，后原告没有履行，分公司的收条是“孤证”，因为原告至今没有把10万元交到分公司账户上，所以本案原告必须出示给付10万元的银行转款凭证，证据才可以定案。2.袁卫祥给原告担保在李殿平账户转款10万元，袁卫祥担保时间是从2016年1月10日至2016年4月12日。原告完全忘了自己给袁卫祥出的手工写的承诺书。3.原告给李殿平个人账户转款10万元，是用袁卫祥土地使用证担保，担保时间到期后，原告不还袁卫祥的土地证，袁卫祥在报纸上发出公告，给袁卫祥造成了很大的损失。如果原告继续胡搅蛮缠，袁卫祥只能按原告收袁卫祥的土地证时出的承诺书办理。4.袁卫祥不是赖账的人，有人告诉袁卫祥有本案，所以袁卫祥就早给本院提出异议。5.本案是建设工程施工合同纠纷，本案和河北省景县法院的案例是相同的，还有其他法院的相同案例，都是以内部签定承包工程项目、先预交承包工程定金、承包工程后分公司注销。以分公司的名义签定承包工程，以个人名义进行诉讼是不具备诉讼主体资格的，都被人民法院驳回。6.本案纯属以个人之间的法律关系，原告和李殿平签定了承包工程协议，但原告转卖工程挣小费，在2016年1月15日找了他人到延吉，此人也交不上协议约定的390万元保证金。原告一拖再拖，到2016年4月12日仍没有找到有钱的承包人，使此项目造成“流产”，所以原告理应承担协议中约定的违约金40万元。原告也给李殿平造成了100多万元的经济损失，原告交的10万元也是不能返还的，因为是违约金的预交款。7.李殿平在2016年9月24日为10万元出了证明，原告起诉二被告诉讼主体错误，诉讼期早已失效。本案只能由黑龙江省海伦市人民法院审理，本院是没有管辖权，启东市人民法院把此案移送到本院是错误的，请求依法给予纠正。综上，袁卫祥己两次为此案提出异议及答辩，袁卫祥所提交的证据确凿、理由充分，请求法院给予采纳。 本院经审理认定事实如下：华安公司成立于1998年2月。2015年5月28日，华安公司延吉分公司成立，负责人为袁卫祥。2015年7月15日，华安公司委托案外人李殿平代表其参加吉林延边地区开发与总承包工程项目的投资业务管理。2016年1月10日，原告与李殿平及华安公司延吉分公司签订《公司内部承包协议书》，协议书上甲方落款处有李殿平的签名，有华安公司延吉分公司盖章，乙方落款处为原告的签名。协议约定甲方将其2016年在延吉地区建筑工程总面积48万㎡中的9万㎡以包工包料的形式发包给乙方，乙方要交给甲方保证金400万元。同日，袁卫祥与原告签订《担保协议书》约定原告交给袁卫祥延吉分公司承包工程保证金，袁卫祥以个人资产400万元作担保，时间2个月；原告在2016年3月10日得到袁卫祥通知管理人员入场做开工准备，本担保取消。同日，原告向李殿平账户转账9万元，支付现金1万元。华安公司延吉分公司给原告出具10万元的收据，袁卫祥在收据上以经办人名义签名。袁卫祥还将地号为43-146号的土地使用证交给原告。2017年10月12日，华安公司延吉分公司注销。因案涉工程没有开工，2018年10月15日，原告将二被告起诉至本院，案件号为（2018）吉2401民初6666号。2019年8月6日，本院以原告不能提供二被告的准确送达地址和联系方式为由驳回了原告的起诉。 认定上述事实的证据有：法人委托书复印件、《公司内部承包协议书》《担保协议书》、银行卡客户交易查询单、收据、（2018）吉2401民初6666民事裁定书、报纸复印件、原告的承诺书复印件及各方当事人的陈述。袁卫祥提供的李殿平的书面证言复印件及身份证复印件，无法确定其真实性，本院不予采信。 本院认为，关于二被告提出的本案原告的起诉已过诉讼时效的主张，原告在2018年10月15日向本院起诉二被告，从该日起本案的诉讼时效已中断，故本案原告的起诉未超过诉讼时效。对二被告提出的本案是原告与李殿平个人之间行为的主张，华安公司给李殿平出具委托书，且袁卫祥作为华安公司延吉分公司的负责人，全程参与原告签订合同和交纳保证金的过程，并以个人名义为原告交纳的保证金提供担保，故李殿平的行为应认定是代表华安公司，而不是其个人行为。故对二被告的该项主张本院不予支持。对华安公司提出的原告是重复起诉的主张，本院（2018）吉2401民初6666民事案件是因当时原告不能提供二被告的准确送达地址和联系方式驳回了原告的起诉，并未对案件进行实体审理，故原告本次起诉不属重复起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告作为个人，不具有建筑施工企业资质，其与华安延吉分公司之间的工程承包合同应为无效合同，且该合同未能实际履行。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”参照该规定，华安延吉分公司应按贷款利率向原告支付利息以赔偿原告的损失。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”华安延吉分公司现已注销，华安公司应对上述华安延吉分公司的债务向原告承担责任，向原告返还其收取的保证金并赔偿原告的损失。对原告要求袁卫祥承担连带清偿责任的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中袁卫祥作为华安延吉分公司的负责人，应当知晓原告没有承包工程的资质不应承包工程，但仍让华安延吉分公司与原告签订承包合同并为原告交纳的工程保证金提供担保，具有明显过错，应当在华安公司不能清偿部分的三分之一范围内承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下： 一、原告袁克与河南华安建设集团有限公司延吉分公司2016年1月26日签订的《公司内部承包协议书》无效。 二、被告河南华安建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告袁克返还工程保证金10万元并支付利息（利息以10万元为基数，自2016年1月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、被告袁卫祥对上述被告河南华安建设集团有限公司不能清偿部分的三分之一范围内向原告袁克承担清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,150元（原告袁克已预交），由被告河南华安建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。 审判员  徐丽华 二〇二〇年三月二十日 书记员  赵卿缘