福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终276号 上诉人（原审原告）：卢金使，女，1968年1月28日出生，汉族，农民，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：陈大苍（系卢金使之子），住福建省尤溪县。 被上诉人（原审被告）：石狮市德牛餐饮店，住所地福建省石狮市八七路德辉广场**6-017A铺。 经营者：杨卫武，男，1975年8月15日出生，汉族，住福建省顺昌县。 委托诉讼代理人：林志阳，男，该餐饮店法务。 上诉人卢金使因与被上诉人石狮市德牛餐饮店劳动争议一案，不服福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初4860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 卢金使上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令支持卢金使一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由石狮市德牛餐饮店承担。事实与理由：本案双方之间存在劳动关系，事实清楚，证据充分，一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，并发回重审或改判，支持卢金使一审的全部诉讼请求。 一、一审未依法查明卢金使是否为进城务工农民，即对本案作出判决，属于认定事实不清。卢金使作为进城务工农民，并无所谓的退休，一审未查清该情况，简单适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，认定双方形成的是劳务关系，属于适用法律错误。是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。卢金使入职石狮市德牛餐饮店时，石狮市德牛餐饮店并未对其年龄提出过异议，且给卢金使安排工作的内容，时间也与其他岗位的员工无任何差别。卢金使为石狮市德牛餐饮店提供有偿劳动，受其规章制度制约是不争的事实，不应仅因其超过法定退休年龄即否定其劳动者身份。用人单位已实际用工的，不应简单以员工超过法定退休年龄即认定其与单位之间形成的是劳务关系。卢金使与石狮市德牛餐饮店形成的是劳动关系，而非劳务关系。 二、一审以卢金使不适用劳动关系，理由不成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，卢金使入职时虽已达到退休年龄，但其并未享受养保险待遇，亦未领取退休金，并不符合构成劳务关系的法定要件。同时石狮市德牛餐饮店对卢金使实际用工事实予以承认，卢金使接受单位管理，付出劳动，获取劳动报酬，双方之间具备事实劳动关系的构成要件，符合认定劳动关系的条件，故应当认定卢金使与石狮市德牛餐饮店存在劳动关系。虽然相关法律赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不影响用人单位与已达法定退休年龄的员工所形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。在法无明文规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄的情况下，只要是不违反法律禁止性规定且有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。卢金使虽年满50周岁，已达法定退休年龄，但由于其为进城务工人员，并不存在退休问题，且并未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，故卢金使与石狮市德牛餐饮店存在事实劳动关系，事实清楚，证据充分，依法应予支持。 三、卢金使上诉请求适用劳动关系，理由成立。卢金使与石狮市德牛餐饮店自用工之日即2019年2月11日起形成劳动关系，而非劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，并未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。虽然卢金使入职超过法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或者领取退休金，不应简单以超过退休年龄即认定其与石狮市德牛餐饮店系劳务关系，一审适用法律错误，依法应予改判。 四、一审的审判程序存在重大瑕疵。卢金使于2019年9月底曾向一审法院书面申请调查取证，关于卢金使在石狮市德牛餐饮店上班期间的打卡记录，一审在未组织双方当事人对该组证据进行质证的情况下，简单适用劳务关系审结案件，且一审判决在认定事实部分也未对该组证据进行说明，也未将申请结果告知卢金使，即对本案作出判决。可见，一审在案件未经双方当事人充分举证、质证的情况下，已经产生先入为主的偏见和臆断，使庭审流于形式。一审判决的合法性有待商榷。一审的审判违反了辩论原则，在本案中，石狮市德牛餐饮店并未主张卢金使存在过错，仅主张卢金使超过退休年龄。当然，卢金使严格依照公司制度打卡上下班(采用人脸识别记录考勤)并不存在一审所认定的过错，一审以卢金使未享受养老保险待遇或者领取退休金为过错，对石狮市德牛餐饮店未主张的事实作为裁判依据，严重违反了辩论原则，构成裁判突袭，依法应予撤销。一审认定石狮市德牛餐饮店支付给卢金使工资合计8604.25元，属于事实认定错误，一审认为本案应适用劳务关系，非劳动关系，既然适用劳务关系，石狮市德牛餐饮店支付的应为劳务费，而非工资，令卢金使不解的是，一审认定其为工资，却认定为劳务关系，显然属于适用法律错误，其正确裁判应按照劳动关系进行审理。工资是非独立个人的劳务活动，即在机关、团体、学校、部队、企事业单位及其他组织中任职，受雇而得到的报酬，存在雇佣与被雇佣关系；劳务费则是个人独立从事各种技艺提供各项劳务取得的报酬，不存在雇佣与被雇佣关系。依照《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》(俗称“同案同判”)规定，卢金使特附上四份已生效判决，供二审参考。卢金使系进城务工农民，不存在退休问题，何来退休一说，更无领取退休金问题。2016年8月22日，卢金使购买城乡居民养老保险，根据人力资源和社会保障部(以下简称“人社部”)规定，购买城乡居民基本养老保险，领取城乡居民养老保险金待遇的条件是：第一、参保、缴费城乡居民，须年满60周岁；第二、且未享受职工基本养老保险待遇(该规定可参见福建省人社厅官方对于城乡居民社会养老保险常见问题关于领取城乡居民养老保险待遇的条件相关解答)。等到60周岁后，如果未缴满15年，补满不足15年的年限，以上条件同时满足后即可以按月领取养老保险待遇。一审认为卢金使现在已经不符合缴纳城乡居民养老保险的条件，且不能补缴不足年限。实际上，卢金使现在处于正常参保状态，每年都在缴费，等待缴费至60周岁后，享受养老保险待遇。按人社部规定，卢金使需年满60周岁后，方可领取养老保险待遇，卢金使在劳动纠纷发生后才51周岁多，按照人社部规定，暂未达到年满60周岁的领取条件，一审认为卢金使现在51周岁多不能领取养老保险待遇系自身原因，以后也不存在领取养老保险待遇的可能。可见，一审对人社部相关规定不熟悉。从一审法院对本案事实的认定及裁判说理可以看出，造成一审错误裁判的原因是，一审把城乡居民社会养老保险和企业职工基本养老保险相关规定弄混淆，造成张冠李戴的判决。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若高问题解释(三)》第七条规定，劳动者和用工单位发生争议后，未享受养老保险待遇或领取退休金，应按照劳动关系解决纠纷，一审对于案件事实的相关规定把握不清，从而导致一审裁判本应适用劳动关系进行审理解决纠纷而未适用，进而作出错误判决。 石狮市德牛餐饮店辩称，一审认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审依法维持一审判决，驳回卢金使的全部上诉请求。 一、卢金使到石狮市德牛餐饮店工作时已超过法定退休年龄，不具备符合法律、法规规定的劳动者主体资格，因此卢金使无法与答辩人形成劳动关系。用人单位和劳动者具备符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。另依据我国现行的法定退休年龄制度，女职工的退休年龄为五十周岁。本案中，卢金使于2019年2月11日到石狮市德牛餐饮店工作时，已年满51周多，已经超过法定退休年龄。因此，即使卢金使所从事的工作属于石狮市德牛餐饮店的业务组成部分、接受石狮市德牛餐饮店的管理、并由石狮市德牛餐饮店支付相应报酬，但其在入职时就已不具备建立劳动关系的主体资格，因此，双方之间无法形成劳动关系.而且，石狮市德牛餐饮店在录用时也只有与其建立劳务雇佣关系的合意。 二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理.”该条文只是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，含义非常明确，不能当然性地反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论，否则将严重违背立法本意。 卢金使向一审法院起诉请求：1.确认卢金使与石狮市德牛餐饮店之间存在事实劳动关系；2.石狮市德牛餐饮店向卢金使支付2019年3月11日至2019年5月5日期间的两倍工资，共计5596.74元；3.石狮市德牛餐饮店向卢金使支付2019年2月11日至2019年5月5日加班费共9176.71元(工作日加班工资2418.10元、休息日加班工资3862.06元、法定节假日加班工资2896.55元)；4.石狮市德牛餐饮店向卢金使支付双倍经济补偿金3000元；5.由石狮市德牛餐饮店承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：卢金使于2019年2月11日到石狮市德牛餐饮店处工作，从事洗碗工工作，双方未签订劳动或劳务合同，卢金使于2019年5月5日离开石狮市德牛餐饮店，卢金使工作期间由石狮市德牛餐饮店通过银行转账的方式发放给卢金使工资(2019年3月15日-2019年6月14日)，款项分别是1856.25元、3000元、3025元、723元，合计8604.25元。卢金使于2019年7月25日向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出不予受理通知书，卢金使不服该通知书，于2019年8月8日诉至一审法院。 一审法院认为，根据我国一直沿用的法定退休年龄的规定，女职工的法定退休年龄为50周岁，根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险费15年或连续工龄不满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的。劳动者享受基本养老保险待遇离休或退休，虽然法律不禁止其再就业，但其已不是劳动法意义上的劳动者，从主体身份而言也不是劳动法意义上所说的劳动者，其不可能也不应该享受《劳动法》中所规定的全部权利。结合本案，卢金使于1968年1月28日出生，于2019年2月11日到石狮市德牛餐饮店处工作时，已年满51周多，超过法定退休年龄五十周岁的规定，其于2016年8月22日才开始参加城乡居民基本养老保险，明显无法达到国家规定的累计缴纳养老保险费15年的规定，在其达到法定退休年龄50周岁时，应当办理退休手续，依法享受养老保险待遇或领取退休金，但其并未办理，仍旧到石狮市德牛餐饮店处工作，即使石狮市德牛餐饮店愿意为其办理纳养老保险费的手续，也因卢金使超过法定退休年龄，而无法办理缴纳手续，故卢金使无法享受养老保险待遇或领取退休金的根源不在于石狮市德牛餐饮店，双方之间的关系应当认定为劳务关系，卢金使诉请确认与石狮市德牛餐饮店存在劳动关系的主张，不予支持。因卢金使与石狮市德牛餐饮店之间属于劳务关系，卢金使未能提供证据证明双方对于劳务工资和加班工资等项目的计算有特别的约定，石狮市德牛餐饮店也不予认可，故卢金使主张的双倍工资、加班费和双倍经济补偿金，于法无据，不予支持。综上所述，卢金使的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回卢金使的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。另经查阅一审卷宗材料，一审时，双方共认，卢金使每月的工资为3000元。 本院认为，关于卢金使与石狮市德牛餐饮店之间建立的是劳动合同关系还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”因该司法解释并未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，且卢金使入职时虽已超过法定退休年龄，但其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，不应简单地以其超过法定退休年龄为由，即认定其与石狮市德牛餐饮店之间建立的系劳务关系，综合卢金使自2019年2月11日起便入职石狮市德牛餐饮店，至同年5月5日离开时止，期间均接受石狮市德牛餐饮店的安排、管理并工作，故其与石狮市德牛餐饮店之间的争议应按劳动争议的性质予以认定。一审认定事实与适用法律均有误，二审予以纠正。本院确认，2019年2月11日，卢金使与石狮市德牛餐饮店建立劳动关系，同年5月5日，双方之间的劳动关系终止。关于石狮市德牛餐饮店未与卢金使订立书面合同应赔偿另一倍工资的起止时间如何认定的问题。卢金使自2019年2月11日入职石狮市德牛餐饮店，同年5月5日离开，因此本案实际用工时间为自2019年2月11日起至同年5月5日止，石狮市德牛餐饮店未与卢金使订立书面劳动合同，于2019年3月11日起应支付卢金使另一倍工资，对卢金使的该项诉求，予以支持，石狮市德牛餐饮店依法应支付卢金使未签订合同的另一倍工资5500元（3000元÷30天×55天＝5500元）。关于石狮市德牛餐饮店应否向卢金使支付双倍经济补偿金的问题。鉴于石狮市德牛餐饮店单方解除劳动关系且未依法为卢金使缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，卢金使在石狮市德牛餐饮店工作不满六个月，石狮市德牛餐饮店应向卢金使支付半个月工资的经济补偿3000元(3000元/月÷0.5月×2=3000元)。关于石狮市德牛餐饮店应否向卢金使支付加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及相关司法解释规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因卢金使未能就有关加班事实存在的主张提供充分证据加以证明，故对其相关请求，不予支持。 综上所述，卢金使的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款、第四十六条第三、四项、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初4860号民事判决； 二、卢金使与石狮市德牛餐饮店于2019年2月11日建立劳动关系，于同年5月5日劳动关系终止； 三、石狮市德牛餐饮店应于本判决生效之日起十日内向卢金使支付2019年3月11日至2019年5月5日期间的两倍工资5500元； 四、石狮市德牛餐饮店应于本判决生效之日起十日内向卢金使支付双倍经济补偿金3000元； 五、驳回卢金使的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，因适用简易程序而减半收取计5元，由卢金使负担2元，石狮市德牛餐饮店负担3元。二审案件受理费10元，由卢金使负担3元(多预交的7元予以退回)，石狮市德牛餐饮店负担7元。 本判决为终审判决。 审判长 陈慧瑛审判员郭金旺 审判员 郑   程   辉 二〇二〇年三月三十日 书记员 钟   昭   婷 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。