内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院刑事判决书（2019）内0302刑初368号公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。被告人吕某，曾用名吕某伟，男，1990年3月13日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，捕前住乌海市海勃湾区方圆****楼****。辩护人董国盛，内蒙古彦坤律师事务所律师。被告人火某，男，1987年6月9日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族。捕前。捕前住乌海市海勃湾区明日星城**楼****div>被告人高某，女，1988年3月19日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，住乌海市。乌海市海勃湾区人民检察院以海检一部刑诉〔2019〕341号起诉书指控被告人吕某犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人火某犯开设赌场罪，被告人高某犯开设赌场罪，于2019年10月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌海市海勃湾区人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告人吕某及其辩护人董国盛、被告人火某、高某到庭参加诉讼。现已审理终结。乌海市海勃湾区人民检察院指控，一、故意伤害罪。2009年4月11日19时许，因吕舜（另案处理）与被害人赵某、关某之前有矛盾，吕舜纠集被告人吕某、吕峰（另案处理）、黄金（另案处理）等人在乌海市××区雅间内手持砍刀、镐把、棒球棒等工具殴打被害人赵某、关某，经乌海市中蒙医院司法鉴定所鉴定，被害人赵某的伤情程度为轻伤。二、开设赌场罪。2016年6月至7月，吕舜（另案处理）伙同被告人吕某、火某、高某在乌海市××区商铺以打麻将方式开设赌场，抽头渔利共3万余元。据此，公诉机关向法庭出示相关证据并认为，被告人吕某伙同他人故意伤害他人身体致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第五十二条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以故意伤害罪且系共同犯罪追究刑事责任。被告人吕某、火某、高某开设赌场抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以开设赌场罪且系共同犯罪追究刑事责任。被告人吕某在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。被告人吕某、火某、高某到案后均能如实供述自己及同案犯的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人吕某对所指控的罪名不持异议，表示认罪。其辩护人的辩护意见为：⑴检方估算认定抽头渔利金额违反证据规则，未扣除必要经营费用及明确个人数额，证据不足；⑵吕某未参与全部开设赌场行为，起次要、辅助作用，请量刑时予以考虑；⑶故意伤害罪已过法定追诉时效，依法不应追究刑事责任；⑷伤情鉴定意见未提供原件，鉴定人员资质无法确定；⑸吕某未使用刀具对被害人造成伤害，犯罪情节轻微；⑹吕某经公安机关传唤后主动投案，应认定为自首，其系初犯，自愿认罪认罚。建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人火某对所指控的罪名及事实不持异议，表示认罪。被告人高某对所指控的罪名及事实不持异议，表示认罪。经审理查明，一、故意伤害的事实2009年4月11日19时许，因吕舜（另案处理）与被害人赵某、关某之前有矛盾，吕舜纠集被告人吕某、吕峰（另案处理）、黄金（另案处理）等人在乌海市××区雅间内手持砍刀、镐把、棒球棒等工具殴打被害人赵某、关某，致赵某颅脑损伤、颅底骨折、双上肢受伤、失血性休克。后经鉴定，赵某的损伤程度为轻伤。认定上述事实的证据有书证鉴定机构出具的说明、乌海市人民医院病历、收费单、人民法院立案审批表、报案材料、情况说明；证人李某、王某2、刘某1、王某3、秦某的证言；被害人关某、赵某的陈述；被告人吕某及同案犯吕锋、吕舜、黄金的供述；伤情程度鉴定书；辨认笔录等。二、开设赌场的事实2016年6月至7月，吕舜（另案处理）伙同被告人吕某、火某、高某在乌海市××区商铺内，以打麻将的方式组织他人赌博，从中抽头渔利共3万余元。被告人吕某、火某、高某分别于2019年7月29日、8月15日、8月25日经公安机关电话传唤到案，并如实供述了上述事实。另查明，被告人火某曾因犯聚众斗殴罪，于2012年5月29日被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。认定上述事实的证据有书证情况说明、被告人基本情况、到案经过、常住人口详细信息表、刑事判决书、樱花医院检验单、被告人入所体检表、乌海市樱花医院彩色超声报告单；证人刘某2、张某、郁某、付某、周某的证言；被告人吕某、火某、高某的供述；辨认笔录等。本院认为，被告人吕某、火某、高某以营利为目的，提供赌博场所及用具，组织他人赌博，设定赌博方式，其行为已构成开设赌场罪且系共同犯罪；被告人吕某伙同他人故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吕某一人犯数罪，主观恶性较大，应数罪并罚且不予适用缓刑。被告人火某具有刑事犯罪前科，量刑时酌情予以考虑。被告人吕某、火某、高某经公安机关电话传唤到案，并能如实供述全部犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。吕某辩护人所提自首、初犯、当庭自愿认罪并据此从轻处罚的辩护意见与查明事实相符，予以采纳。经对被告人火某、高某进行社区矫正评估调查，符合社区矫正条件，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故对二被告人可以宣告缓刑。在开设赌场共同犯罪中，吕某提供场地及赌具，同时设定赌博方式，依其作用不能认定为从犯。关于吕某辩护人所提认定赌场抽头渔利金额证据不足，未扣除经营费用的意见及理由。经查，在卷证人付某、周某等证实涉案赌场持续经营近两月，仅周某负责记账期间即已盈利三万余元，另结合三被告人各自供述最终就低认定抽头渔利三万元，上述认定客观真实，应予确认；另，吕某、火某将其经营的“茶楼”作为赌博场所组织多人进行赌博活动系违法犯罪行为，所得收益均为违法所得，辩护人主张犯罪金额扣除经营费用的意见，于法无据，不足采信。关于吕某辩护人所提故意伤害犯罪已过法定追诉时效，不应追究刑事责任的意见及理由。经查，本案发生后，被害人予以报警并寻求公力救济，且在伤情作出后依据当时刑诉法规定向人民法院提起刑事自诉，后因各被告人在逃指使该案未能审结，属于人民法院受理案件后被告人逃避审判情形，故不受追诉期限限制。此外，案涉伤情程度鉴定意见书原件因同案犯分案诉讼而附于他案，依照法律规定，书证复印件，经与原件核实无误或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为证据使用；同时，上述鉴定意见鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资格，故具有证明力。综上，根据三被告人的犯罪情节、悔罪表现，公诉机关的量刑建议符合查明事实，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第一款、第八十八条、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条第三款之规定，判决如下：被告人吕某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千五百元，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千五百元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月29日起至2021年4月28日止。罚金未缴纳，应于本判决生效后十日内向本院缴纳，上缴国库。）被告人火某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千五百元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）被告人高某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千五百元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、对被告人吕某、火某、高某违法所得30000元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 吴 彪人民陪审员 蔡淑红人民陪审员 黄巴图 二〇二〇年三月二十三日书 记 员 王 凤附加法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百三十四条第一款：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第八十八条：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻第七十三条、拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释第七十一条第三款：书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。