广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终289号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）江其祥，男，1976年5月27日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地重庆市丰都县*************。因本案于2016年8月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人彭和平，广东安南律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人江其祥犯集资诈骗罪一案，于2019年12月13日作出（2018）粤0605刑初3815号刑事判决。原审被告人江其祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人江其祥，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2015年7月，被告人江其祥为了非法吸纳资金，设立赢在指尖公司，先后通过在网上注册的“赢在指尖商城”、“爱心互助联盟商城”、“大商创商城”等平台，以发展会员帮忙报销发票部分资金或网上销售虚拟产品的方式，吸纳会员的消费资金或会员费。2016年2月份开始，江其祥陆续招聘了周某贞、李某丽、莫某婷、冯某芬、陈某、冯某冰、李某芳、梁某贤、陈某云等员工协助公司日常运作，以所谓的爱心互助为口号，以高回报为诱饵，通过QQ、微信发布操作教学流程等方式，大肆宣传，发展会员消费。后该公司运作模式因涉嫌违法被工商部门调查，为安抚会员，继续行骗，江其祥要求设立公司客服工作，由周某贞安排冯某芬、陈某、冯某冰、梁某贤、陈某云五人负责。赢在指尖公司迅速发展了谢某志、唐某钦、覃某美等四万多名会员，吸纳会员资金数千万元，江其祥将赢在指尖公司账户中上千万元资金转至自己及毛某英的账户，并用于购买佛山市南海区西樵镇樵岭国际房产一套、粤Y*****号汽车一辆。具体情况如下：2015年起至2016年3月底，赢在指尖公司在江其祥经营的位于佛山市南海区******的汗蒸馆内运作，采用发票报销模式，会员上传发票，然后在赢在指尖商城上购买虚拟电子券，排队等候获得相应的报销返现。2016年3月，赢在指尖公司的该运作模式因涉嫌传销被工商部门调查后，江其祥为规避查处，将公司搬迁至西樵镇睿高广场704至706室，将原用的发票报销模式变为商城商品消费返现模式，改用新平台“爱心联盟”（又叫新赢在指尖商城），并在商城上传少量商品的图片价目资料，在商城上制造消费假象，排队等候后亦可获得一定比例的返现。同年5月，因商品价格单一、每日交易量大、无实际商品交易，腾讯公司对其商城的付款功能封停，加上平台系统更换原因，导致4至5月份期间会员无法在平台进行消费。同年6月，公司的商城改用网银支付方式。为应付会员返现，需要快速、大量吸纳会员资金，江其祥在微信向会员发布信息，称可以一次性补回4至5月份的消费单，最多一次性补回11400元（每日消费200元×57天）。但运作一段时间后，银行方面以交易价格单一、交易量大、没有实物商品的物流发送，停止网银支付。至同年7月22日采用新平台系统，江其祥通过“过渡户（银盛）”等形式收取会员资金。2016年7月底至8月17日，江其祥为规避查处，再将公司搬迁到南海区西樵镇吉水新村5巷5号民宅4楼运作，采用新的平台系统大商创（又叫aixin1711），同时印制纸质的消费券，在会员产生虚假消费后就寄出，造成有实物商品物流发送的假象。同时，江其祥在其他网站摘取大量的商品图片上传到大商创商城，设置不同价格，规定会员三日内不得消费相同金额的商品。为在新的平台商城中刺激会员消费，快速吸纳资金，江其祥缩短原来的等候返现时间，同时取消每会员每日消费200元的金额限制，最高可以消费数千元，而返现比例变成消费金额×2.5×0.9。由于吸纳的资金不足，无法同时兑现之前旧平台系统的到期返现以及新使用的大商创平台的返现，江其祥将到期的返现拆分成几天分批返现，制造每日都有返现的情况，稳定会员，刺激会员消费。2016年8月，工商部门将案件线索移交公安机关。8月17日13时许，公安机关在南海区西樵镇睿高广场706房抓获被告人江其祥，在西樵镇吉水新村5巷5号4楼抓获周某贞、莫某婷等人，扣押了江其祥的AOC显示器11台、组装主机12台、鼠标3个、激光打印机1台、华硕手提电脑1台、鼠标键盘套装8套、键盘4个、LG显示器1台。案发后，公安机关冻结赢在指尖公司三个账户共计7953818.91元、江其祥两个账户共计769224.91元、毛某英账户的6717593.04元，并查封了江其祥用赃款购入的位于南海区西樵镇江浦东路26号樵岭国际商业中心x栋xx房以及粤Y*****号汽车一辆。经审计，自2015年1月始至2016年8月止，赢在指尖公司尾号为0690、2154、9759的中国农业银行账户、江其祥尾号为5815、8561、2976、0055、7879的中国农业银行账户、毛某英尾号为6470的中国农业银行账户，期初余额为6833.5元，剔除了账户之间相互往来后，收到的款项金额合计108,921,241.66元，支付款项金额合计93,550,964.10元，期末余额为15377111.06元，其中，收款方面包括以“商户结算通过过渡户（银盛）”形式收存款项合计39,887,698.29元，以“财付通支付客户备付金”形式收存款项合计59,375,864.11元，以“结算自动入账”形式收存款项合计1385806.07元，以“爱心联盟、爱心互助联盟消费奖励”形式收存款项合计5,709,327.00元，以“超级网银、美团商家（浙江省）、北京手拉手”形式收存款项合计52,346.32元，吸存社会人员集资合计2,342,923.51元，以“超级网银”形式收存款项合计8,465.41元，以“财付通快(深圳市)”形式收存款项合计4,062.80元，以“支付宝付(浙江省）”形式收存款项合计74.00元，“送审账户”间往来差异收入合计80.85元，以收上海商创网络科技有限公司等款项合计93400.16元，以“（社保局）发放医保款”形式收存款项合计2403.47元，以退货、保险理赔（上海市）、结息等收到款项合计57487元，以“转存，社保局”形式收存款项合计1302.37元；支出方面包括以“代收（上海市）”形式转出款项合计90872.24元，“发工资及爱心联盟、爱心互助联盟消费奖励”等形式转出款项合计58,745,653.50元，以“RTDDABC（上海市）”形式转出款项合计22132.94元，以“财付通快(深圳市)”形式转出款项合计173,291.49元，以“信用卡还(总行清算中心)”形式转出款项合计6,926.27元，以“银联代收(上海市)”形式转出款项合计11,462.45元，以“支付宝付(浙江省）”形式转出款项合计252,409.06元，一系列没有明细的支出合计31,111,923.50元，以现支、转支形式支付款项合计441,448.19元，对外单位支付款项合计315,230.00元，支付江其国、还款（深圳市）等款项合计19,202.21元，企业网银手续费合计11,491.00元，支付消费、手续费等款项合计2,282,321.23元，支付水电费合计22,856.49元，国、地税费支出合计18,366.53元，转付“关联人员非送审账户”金额合计25,377.00元。综上，剔除上述账户中与本案无关的收入及支出款项，经统计，本案的涉案金额为15283035.76元。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押决定书、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、现场勘验笔录与照片，企业机读档案登记资料，微信公众平台登记资料、微信商城会员发展人数情况、会员名单、提现资料、充值记录，收货人表单，郴州市**********营业执照、授权书，购房的书证、银行转账记录清单、委托书、刷卡单、广东省商品房买卖合同、收据，中国农业银行交易流水清单、租赁合同、租金收据、审计报告，《爱心联盟疑难问题解答》，大商创”系统订单信息，“爱心互助联盟微信商城”截图，佛山市南海区**监督管理局案件来源登记表、立案审批表、实施行政强制措施决定书、解除行政强制措施决定书、案件调查终结报告、询问笔录，被害人谢某志等十七人的陈述，被害人崔某燕、崔某婵、何某南、张某良的陈述及辨认笔录，被害人邵某等九人的陈述及相关转账记录，被害人沓某国、黄某胜、周某成的陈述及其提交的爱心联盟消费券，证人李某芝、崔某全的证言，证人刘某、杨某平、周某贞、莫某婷、李某丽、陈某、冯某芬、冯某冰、李某芳、梁某贤、陈某云、麦某兴、任某鉴、任某峰的证言及辨认笔录，被告人江其祥的供述及辨认笔录等。原审判决认为，被告人江其祥以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已经构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第五条之规定，作出如下判决:一、被告人江其祥犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、起获的AOC显示器11台、组装主机12台、鼠标3个、激光打印机1台、华硕手提电脑1台、鼠标键盘套装8套、键盘4个、LG显示器1台，予以没收并上缴国库；查封的佛山市南海区**********樵岭国际商业中心5栋401房以及粤Y*****号汽车，拍卖变价后上缴国库；冻结的赢在指尖公司尾号为9759、2154、0690的账户、江其祥尾号为2976的账户及毛某英尾号为6470的账户共计********.56元，其中750196.05元退赔被害人谢某志等三十人，余款上缴国库。宣判后,上诉人江其祥上诉称：1.其未触犯诈骗罪，只是挪用了公款购房购车。发票报销是误传，实际情况是平台初期的消费奖励要到指定店铺消费后再采取几进一的模式返利给客户，赢在指尖公司已对接部分商家，只是来不及向商家付款，随着公司会员及对接商家数量的增加，会员的返现完全能够得到保障。2.原判将尾号2976的账户的余额用于退赔被害人被骗金额不当，该账户于2016年6、7月份收到其本人其他账户注销时转入的款项是其之前经营汗蒸馆的盈利。上诉人江其祥的辩护人辩护称，江其祥的行为不构成集资诈骗罪，事实与理由如下：江其祥及赢在指尖公司没有虚构事实诈骗，而是经营一种新型互联网创业模式，并正在全国招商对接实体商家，随着会员及对接公司的数量不断增加，能够实现返现的保障，现不能归还的款项是因为公安机关关闭了公司；江其祥没有非法占有的目的，其并没有把资金占为己有、挥霍浪费、携资金潜逃的行为。经审理查明，原审判决认定上诉人江其祥犯集资诈骗罪的基本事实清楚，集资诈骗的数额为人民币70225945.33元。上述事实，有经原审法庭举证、质证的证据予以证明。对于上诉人江其祥集资诈骗的数额问题。江其祥稳定供称其使用两个公司公账捆绑微信分销系统的支付接口即财付通支付接受会员的手续费，以银联电子商务转账的形式吸收会员的手续费，公司公账中的“银盛”、委托农业银行批量收款等均为收入会员的款项；直接或以“消费奖励”的名义将返还转到私人账户，公司账户中的“爱心互相联盟消费奖励”是对会员的返利，公司的系统维护、工人工资、房屋水电费等都从公司账户支出。从审计报告对公司账户的审计情况来看，公司账户通过“财付通支付科技有限公司客户备付金”的形式吸收资金、以爱心互相联盟消费奖励形式支付款项、以发工资形式支付款项的情况均存在，与江其祥的供述互相印证。故江其祥集资诈骗的数额可根据其公司账户中吸收会员款项和返利的差额进行认定，经统计，数额为人民币70225945.33元。对于上诉人及其辩护人提出本案定性的问题，经查：1.多名集资参与人报案称，赢在指尖公司前期的经营模式是直接或以购买虚拟电子券的方式按照发票金额缴纳一定比例手续费，然后排队轮候即可获得相应的发票金额报销返现。江其祥在侦查阶段的供述与集资参与人的报案陈述相互印证，现翻供称会员到指定店铺实际消费后再返利的供述与众多集资参与人的报案陈述不符，亦没有证据印证，不予采信。该种经营模式没有实体经济基础，向会员返现的款项主要来源于后期会员加入后提供的资金，即赢在指尖公司收取客户手续费后没有进行实体经营。2.根据江其祥的供述、多名赢在指尖公司人员的证言、多名集资参与人的证言、从事商家对接业务人员的证言及微信平台登记资料、审计报告等证据，赢在指尖公司后期虽对接了部分商家，但赢在指尖公司吸收资金的对象遍及全国各地，吸收资金数额数千万元，至案发前，能够对接消费的商家极少，会员真正持券消费的金额极低，赢在指尖公司从商家获取的利润远远不足以支付其承诺给予会员的高额返现。可见，后期江其祥集资后用于经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例。虽江其祥在审判阶段辩解其已在开发商家对接平台，即将大规模与商家对接，此后可以满足向会员返现，但实际情况是赢在指尖公司以上述经营模式营业长达数月，仍不能实现依靠从对应商家处获取的利润来支付会员返现，并已造成众多会员无法收回款项的结果。综上，江其祥主观上以非法占有会员资金为目的，客观上吸收资金数额特别巨大，其行为定性为集资诈骗。江其祥及其辩护人提出江其祥的行为不是集资诈骗的意见无事实与法律依据，不予采纳。对于江其祥辩解其用公司资金购买房子、车辆的行为性质应属挪用公款的意见，经查，江其祥不具有国家工作人员的主体身份，其占用公司资金购买房子、车辆获取的是公司资金的所有权，与取得公司资金的使用权有本质区别，故其行为定性并非挪用公款或挪用资金。该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。对于江其祥提出原审判决将尾号2976的账户余额用于退赔被害人不当，该账户包含其合法收入的意见，经查，江其祥尾号2976的账户于2016年7月1日开户，该账户于同日收到江其祥另一尾号5815的账户转账********.63元，当月没有收到江其祥其他账户的转账收入。尾号5815的账户自2015年1月1日至2016年7月1日期间，收入的款项交易方包括赢在指尖公司尾号9759账户、爱心联盟形式、多名个人、超级网银，金额1千余万，支付的交易方包括赢在指尖公司尾号9759账户、财付通、支付宝等，金额1千余万，可见，江其祥尾号5815的账户亦用于赢在指尖公司运营，该账户转入尾号2976的款项并非江其祥的其他合法收入，原判处理结果并无不当。此项上诉意见理据不足，不予支持。本院认为，上诉人江其祥以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已经构成集资诈骗罪。原判认定上诉人犯罪数额有误，予以纠正。鉴于上诉不加刑原则，本院对江其祥的量刑不作改判。原判认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年三月二十七日法官助理 曾庆敏书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。