广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1038号上诉人（原审原告、反诉被告）：长春金琪建筑材料有限公司，住所地吉林省长春市**********侧，统一社会信用代码：912***********633W。法定代表人：关博文，总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市美图机械制造有限公司，住所地广东省佛山市三水区************车间1，统一社会信用代码：914************069。法定代表人：郑锦欢，总经理。委托诉讼代理人：王治波，广东名品律师事务所律师。委托诉讼代理人：何婉仪，广东名品律师事务所实习律师。上诉人长春金琪建筑材料有限公司（以下简称金琪公司）因与被上诉人佛山市美图机械制造有限公司（以下简称美图公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4115民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金琪公司向一审法院起诉请求：1.判令美图公司对喷漆生产线链条全部进行更换并对生产线进行验收；2.判令美图公司支付金琪公司土建工程返工费30000元；3.判令美图公司支付金琪公司劳务费60000元；4.判令美图公司支付金琪公司伙食费21000元；5.判令美图公司支付金琪公司营业损失20000元；6.判令美图公司承担金琪公司差旅费损失20000元；7.案件诉讼费用由美图公司承担。美图公司向一审法院反诉请求：1.金琪公司支付美图公司设备款256180元，并以该欠款为本金计算自2019年5月11日起至实际清偿债务日止，按中国人民银行贷款利率计算利息；2.金琪公司赔偿美图公司律师费损失15000元；3.案件反诉费用由金琪公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条的规定，判决：一、金琪公司应于判决生效之日起十日内向美图公司支付定作款256180元及逾期付款利息（从2019年6月1日起至实际清偿债务日止，以256180元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、金琪公司应于判决生效之日起十日内赔偿美图公司律师费损失15000元；三、驳回金琪公司的诉讼请求；四、驳回美图公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取即1790元，由金琪公司负担。反诉案件受理费减半收取即2709.50元、保全费1893.08元，合共4602.58元由金琪公司负担。金琪公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金琪公司的所有起诉请求；2.本案诉讼费应由美图公司承担。事实和理由如下：首先，关于更换设备整套链条及对设备验收诉求。经庭审查明可知，美图公司在调试喷涂生产线时，设备卡轨上的链条无法正常运行，导致链条损坏这是本案不争的事实。虽然美图公司对损坏部位的链条进行了更换，但是试机造成整套链条个别链节出现凹陷、链轮缺损、个别链接链条严重磨损。整套链条未经检修而存在安全隐患。一审法院仅仅以对折断的链条进行了更换为由而判决驳回金琪公司更换链条的诉求明显是避重就轻、是轻视生产安全的司法体现。依据《定作合同》第四条4.1.1约定“若有质量问题，应在收货并完成安装调试后10日内以书面方式向美图公司提出，若未在上述期限内提出书面质量异议的，视为设备验收合格”一审查明美图公司对设备进行调试时就出现了链条折断损坏。链条损坏足以证明设备质量及安装质量均存在问题，美图公司对此是明知的。美图公司在设备质量及安装均存在问题，且金琪公司要求处理的情况下，不仅没有对设备进行检修而是撤走全部安装人员。一审判决视为验收合格明显偏离案件事实。其次，关于重新砌筑蓄水池返工费及劳务费问题。蓄水池依据原设计进行了施工砌筑。后期发现设计方位错误，导致北侧已经浇筑好的地下蓄水池拆除，在南侧重砌筑（见一审证明材料）。只有这样喷漆设备才能正常安装使用。一审期间，美图公司举证金琪公司签字一事，是金琪公司在按原图纸设计完成砌筑蓄水池的情况下，经核对才发现原蓄水池方位设计错误。应美图公司的要求，在更改蓄水池位置后的图纸上签字确认，而并不是对原位置图纸确认。一审美图公司误导庭审法官，从而使一审认定是对原设计图纸进行签字确认，属于事实错误。正是由于设计错误才导致重新浇筑蓄水池。该损失是设计错误而产生的额外支出，美图公司应承担返工费用。就此问题，美图公司项目负责人郭某杰曾经和金琪公司老板娘李某玲电话沟通“美图公司同意支付30000元补偿费”。依据诚实信用原则，美图公司应兑现承诺。依据行业惯例，此规模生产线安装工期应在3个月才能完成。喷漆生产线安装时由于美图公司先期派来4人进行安装，但有两名学徒工安装延迟，后期美图公司又派来3人共计7人进行安装。由于美图公司人手不够，经协商，让金琪公司再派20人参加安装作业，由美图公司支付劳务费。就这样金琪公司派出20人从早8点开始连续作业一直干到晚间9点，每人每天200元工资。支付工资80000元。在诉讼时金琪公司仅诉求60000元。庭审时，美图公司也承认金琪公司派人参加安装等工作，从而也可以证明金琪公司参与安装事实存在。金琪公司员工签字的《工资表》足以证明支付工资的事实。依据常理及权利义务一致原则及美图公司的承诺，公司应支付劳务费60000元。最后，关于美图公司违约及判决金琪公司承担律师费问题。依据一审查明的事实，在安装过程中曾因货款美图公司停工一日。后经双方领导协商，金琪公司支付200000元货款才开始对设备进行安装，这也证明对安装过程中支付货款双方已经达成新的支付协议。美图公司该套设备燃烧机是在2019年6月15日运到长春。依据《定作合同》第三条3.3款约定“最后一车货到达现场后，甲方向乙方支付合同价款472000元”。一审查明金琪公司在2019年6月1日已经支付总货款700000元，支付金额远远超过合同约定付款金额，不存在延期付款。相反，美图公司试机过程链条损坏的事实足以证明设备存在质量及安装问题，不但不维修还撤走全部人员。依据《定作合同》第七条7.1款“美图公司应提供全套设备的操作维护说明书并免费对操作人员进行培训”。一审查明美图公司至今未交付设备操作维护说明书及各部件机械图纸等必要技术资料、也未对操作人员进行培训。这也导致无法对设备进行正常保养和维修。若发生故障问题会出现无人会处理的尴尬局面。美图公司在履行合同过程中存在多项违约行为，金琪公司要求更换链条及对设备验收、支付劳务费系合情合理诉求。尚有少量尾款未付属合理抗辩不构成违约。一审认定延迟付款属于认定事实错误。依据《设备定做合同》第十条第一款“本合同任意一方违约，守约方因维护其权利所产生的交通费、律师费、诉讼费等实现债权的费用，由违约方承担”。美图公司一审出具的网上银行电子回单，只能证明美图公司向广东名品律师事务所转款15000元这一事实，且电子回单附言此款为“诉讼费”。依据法律规定，诉讼费是提起诉讼一方向人民法院缴纳的诉讼费用。故，此电子回单只能证明美图公司委托广东名品律师事务所向法院缴纳诉讼费的事实而无法证明交纳的是律师代理费。律师事务所收取代理费应向委托人开具普通增值税发票或增值税专用发票，否则是违反税收法律行为。故，一审法院认定网上银行电子回单是缴纳的律师费属于认定事实错误。综上，恳请二审法院查明案件事实依法改判，以使金琪公司合法权益得到法律保护。针对金琪公司的上诉，美图公司辩称：一、金琪公司主张更换案涉设备整套链条没有事实和法律依据。案涉设备在调试运行期间链条出现故障并断裂的问题，美图公司已经在2019年6月18日安排安装人员将断裂的链条进行更换，在确定设备没有质量问题的情况下才撤场。美图公司已经完成了案涉设备的安装调试工作，金琪公司主张更换设备整套链条，但未提供证实设备链条在美图公司重新更换链条后仍然存在质量问题的相应证据。根据双方签订的《设备定作合同》第4.1.1条的约定，若甲方验收发现设备有质量问题，应在收货并完成安装调试后10日内以书面方式向乙方提出，若甲方未在上述约定期限内提出书面质量异议的，视为设备验收合格。案涉设备调试完成后，金琪公司均未就案涉设备质量问题提出异议，直至美图公司发律师函向其催要设备款，金琪公司才提起本案诉讼，诉称设备存在问题。金琪公司主张更换案涉设备整套链条没有事实和法律依据。二、金琪公司要求美图公司重新砌筑蓄水池和承担返工费、劳务费、伙食费以及营业损失缺乏事实依据和法律依据。案涉设备基础的设计均是经过金琪公司公司代表关显文确认的，金琪公司在确认设计图时并未提出任何异议，其最终自行改变基础方向所产生的返工成本应当自行承担。美图公司已派了足够的员工参与案涉设备的安装工作，金琪公司主张派了20人参加安装工作，并主张美图公司支付劳务费60000元。但金琪公司对于是否确有派人帮工、派了多少人帮工、劳务费计算依据等事实均未举证证实，应当承担举证不能的法律责任。案涉设备已经调试完毕并交付金琪公司正常使用，金琪公司主张因案涉设备存在质量问题导致订单无法按时交付产生营业损失，但未举证证实，应当承担举证不能的法律责任。美图公司依约履行案涉生产线的设计、制造及安装义务，但金琪公司未按合同约定向美图公司支付设备款，已构成违约，且其在本案主张的各项诉讼请求均没有事实和法律依据，其滥用诉讼手段产生的交通费、诉讼费均应自行承担。三、美图公司诉请金琪公司支付律师费损失15000元有事实和法律依据。根据案涉《设备定作合同》第10.1条的约定，本合同任意一方违约，守约方因维护其权利所产生的交通费、律师费、诉讼费等实现债权的费用，由违约方全部承担。美图公司通过诉讼方式维护合法权益，为此支付了律师费、诉讼费等相关费用，应由金琪公司承担。美图公司与律师事务所之间有《民事委托代理合同》，签订即生效且已经履行代理职责，法院判决金琪公司承担美图公司为实现债权而支出的律师费用具有事实依据，至于是否开具发票，与金琪公司依约承担的律师费用不具有对等关系，金琪公司不能以受委托人未开具发票作为拒绝承担律师费用的理由。综上，一审法院的认定具有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审期间，金琪公司提交以下证据：1.员工身份信息（身份证复印件）；2.《4月17日-30日工人给美图安装生产线出勤表》《5月1日-7日工人给美图安装生产线出勤表》。上述证据1、2拟证明金琪公司派出20人协助美图公司完成合同安装任务，从早上8点开始连续作业一直干到晚间9点，每人每天200元工资，工作20天。3.照片、视频，拟证明案涉设备链条损坏，原因是美图公司安装不符合规定，没有认真检查，导致链条在链轨卡槽内堆积，堆积的料条相互摩擦造成整套链条个别链节出现凹陷、链轮缺损、个别链条严重磨损，虽然美图公司将断裂的链条重新连接，但其他链条仍存在缺损和变形扭曲，设备存在安全隐患。4.邓某刚车票，拟证明邓某刚的撤场时间，美图公司不但不维修还撤走全部人员。5.《设备定作合同》，拟证明双方的约定。美图公司质证认为：1.对员工身份信息（身份证复印件）的真实性、合法性、关联性均不确认。金琪公司提供的身份证复印件没有原件核对，且即使有原件核对，也无法证实身份证复印件对应的人员与金琪公司存在劳动关系，更无法证实该人员有为美图公司提供帮工，故与本案无关。2.对《4月17日-30日工人给美图安装生产线出勤表》《5月1日-7日工人给美图安装生产线出勤表》的真实性、合法性、关联性均不确认。该两份表格均为金琪公司单方制作，没有员工签字确认，也没有实际支付工资的支付凭证。如该费用已实际产生，必然是在发生时就交付员工签字确认，疫情距离金琪公司所称的费用发生时间已超半年以上，根本不是无法交付员工签字确认的正当理由，故该证据完全是金琪公司为诉讼需要所事后制作，不是真实发生。3.对照片、视频的真实性、合法性、关联性均不确认。金琪公司未证明照片、视频的形成时间，且无法证明照片、视频所反映的设备是案涉设备。金琪公司一审期间仅反映案涉设备存在链条断裂的质量问题，但二审提交的照片、视频所反映的质量问题远远超出一审期间所提质量异议，即使金琪公司能证实案涉设备存在照片、视频所反映的质量问题，由于案涉设备已交付金琪公司使用超过半年，期间一直由金琪公司使用和保管，无法排除所述质量问题是由于金琪公司使用、保管不当造成，甚至是由金琪公司故意破坏。故，单凭照片和视频，无法证实案涉设备存在质量问题，更无法证实所谓的质量问题是设备本身存在的。4.对邓某刚车票的真实性、合法性、关联性确认，但该证据是美图公司在一审阶段提交的证据，用以证明金琪公司在一审阶段所述的金琪公司员工撤离时间不属实。金琪公司对案涉设备调试时间、美图公司员工撤离时间的陈述一直前后矛盾，反复变更，反映了金琪公司所述违背客观事实。5.对《设备定作合同》的真实性、合法性、关联性确认，但该证据在一审期间已提供，不属于新证据，且该证据恰好证实了美图公司的反诉请求有相应的合同依据，原审法院判决正确。本院认证认为，证据1、2不能直接证明本案争议的事实，本院不予采纳。证据3的视频和照片大多无法显示拍摄时间，其中一张有拍摄时间记录的照片显示为2019年6月17日拍摄，是美图公司为案涉设备更换损坏的链条部件的时间，因此视频和照片只能反映案涉设备曾出现链条损坏的事实，不能证明链条更换后仍存在质量问题，本院对金琪公司主张的该证据的关联性不予采信。证据4、5不属于二审新证据，本院认证意见与一审一致。本院二审期间，美图公司未提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：1.美图公司是否违约，是否应为金琪公司更换案涉设备的整套链条及对设备进行验收。2.金琪公司是否应向美图公司支付设备款及利息、律师费损失。3.美图公司是否应向金琪公司支付其工程返工费、劳务费、伙食费、营业损失、诉讼差旅费等。关于争议焦点1、2：《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”案涉《设备定作合同》约定“最后一车货到达现场后，甲方（金琪公司）向乙方（美图公司）支付合同款472000元”即金琪公司的付款义务在先，美图公司的完成安装调试义务在后。一审已查明所有设备部件最迟于2019年6月1日已经到达现场，对此本院亦予认同。此时金琪公司的付款条件已成就，但金琪公司仅支付部分该期合同款，故美图公司有权行使后履行抗辩权，拒绝继续履行安装调试义务。美图公司虽仍然为金琪公司进行了设备的安装调试，但仅是美图公司单方对合同权利的处分，并不能得出双方已就履行期限达成了新的协议的结论。因美图公司履行安装调试及其他附随义务的期限尚未开始，即使美图公司存在延迟履行或不完整履行的情形，金琪公司作为先合同义务人亦无权据此追究美图公司的违约责任。现有证据反映案涉设备已经完整安装并曾试运行，所出现的部分链条损坏的问题美图公司也已处理，美图公司当前的合同义务已经履行完毕。而金琪公司主张案涉设备存在质量问题，但未能提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故其亦无权依据上引法律规定行使逾期违约合同解除权。综上，金琪公司应当先履行付款义务，在完全履行前无权要求美图公司继续履行义务。其主张美图公司违约，并诉请美图公司更换案涉生产线的全部链条并对生产线进行验收，没有事实和法律依据，本院不予支持。而且，金琪公司应按合同约定的付款进度向美图公司支付设备款及逾期付款的利息。关于律师费损失，由于金琪公司未按期向美图公司支付设备定作款项已构成违约，故根据《设备定作合同》第10.1条的约定，美图公司有权要求金琪公司承担其律师费损失。虽然网上银行电子回单的附言栏记载为“诉讼费”，但这是美图公司向代理律师事务所支付的款项，并非向法院支付，且金额与本案诉讼费不符，该金额也不违反律师行业的收费指导标准，应属转账经手人对法律术语的理解错误导致。美图公司诉请判令金琪公司向其赔偿该律师费，本院予以支持。至于律师事务所是否开具发票，与本案争议无关，不影响本案事实的认定，对金琪公司该上诉理由本院不予采纳。关于争议焦点3：金琪公司主张美图公司对蓄水池位置设计失误，但其未能举证证明蓄水池设计在北侧是错误的，设计在南侧才是正确的，也未能提供证据证明美图公司承认错误并承诺赔偿。且设计图纸经金琪公司人员签字确认，并声明“以上喷涂布置在使用上有任何问题与美图公司无关，除设备故障外。”无论签字确认的是修改前还是修改后的图纸，均证明图纸中的“布置”问题是经金琪公司确认并由金琪公司负责的。即使案涉设备在实际安装过程中需要变更蓄水池方位亦不能视为是美图公司设计错误所致。故本院对金琪公司诉请的工程返工费用不予支持。金琪公司主张在美图公司工作人员安装设备期间提供了人员配合，并要求美图公司支付其工人劳务费用。由于双方在定作合同中未对此进行约定，金琪公司也未能提供证据证明合同签订后双方达成了口头补充协议并需由美图公司承担该配合安装人员的劳务费，更未对人员数量、工作时长、工资标准等补充协议主要条款进行确认，故即使金琪公司有提供工人配合美图公司的安装工作，亦视为金琪公司自愿提供劳务的行为，金琪公司向美图公司主张该劳务费用欠缺事实和法律依据，本院不予支持。如前所述，金琪公司关于美图公司应向其支付伙食费、营业损失、诉讼差旅费等的诉请，亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金琪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由长春金琪建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇二〇年三月十日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠