广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终824号 上诉人（原审被告）：龙朝青，男，壮族，1982年12月9日出生，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：韦新生，广西韦蒙律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：谭志恩，男，毛南族，1981年12月20日出生，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：韦姿，广西韦蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西恒冠建设集团有限公司，住所地：北海市北部湾东路**东安小区第****，统一社会信用代码：91450500199305484R。 法定代表人：罗家辉，职务：董事长。 委托诉讼代理人：莫先益，广西纵华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃峰，男，壮族，1987年11月17日出生，户籍住址：广西宜州市，系该公司员工。 上诉人龙朝青、谭志恩因与被上诉人广西恒冠建设集团有限公司（以下简称“恒冠公司”）劳动争议一案,不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人龙朝青上诉请求：撤销一审判决，确认龙朝青与恒冠公司存在劳动关系。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、弄不清主体资格。龙朝青虽然是谭志恩联系去恒冠公司承包的河池市城东路6号“银海大厦”建筑工程施工，但谭志恩只持有建筑施工特种作业操作资格证（即普通脚手架工），没有营业执照，不具备用工的主体资格。谭志恩虽然与恒冠公司签订了一份《银海大厦外架工程劳务分包合同》，该合同是违反《建筑法》等法律规定，是无效的，那么实际用人单位只能是恒冠公司，而不是谭志恩。2、弄不清劳动者实际受到谁劳动管理和支配。龙朝青在谭志恩分包的架子工程施工，从形式上龙朝青每天只是受谭志恩安排做工，但实际上龙朝青以及其他的搭外架农民工都受恒冠公司的劳动管理制度约束。《银海大厦外架工程劳务分包合同》的第十一条约定"11.1乙方责任与目标11.1.6按甲方的要求和施工现场的具体情况搞好安全防护。11.1.7参加甲方组织的安全例会，认真贯彻会议作出的决定，接受甲方的指挥和监督。”第十二条“12.2现场管理12.2.3乙方必须服从现场甲方派驻的总工长一切调度指挥。”第十七条："17.1乙方必须接受甲方现场管理人员的安排及发出的指令。17.7乙方严格执行甲方现场公布的工地管理规定。”从恒冠公司与谭志恩签订的合同条款，不难看出谭志恩是受恒冠公司劳动管理制度的约束，作为龙朝青等农民工也自然而然的受到恒冠公司劳动管理制度的约束。3、对龙朝青劳动结果归属弄不清。恒冠公司承建河池市金辉房地产有限责任公司“银海大厦工程”具备用工主体只有恒冠公司，谭志恩不具备劳动用工主体资格。故此，龙朝青以及搭外架的农民工提供的劳动都是恒冠公司承包业务的组成部分，而不是民工劳动归属于谭志恩业务的组成部分。4、在判决书中，一审法院认定法律事实与本院认为自相矛盾，说明一审法院对案件事实不清。如判决书的第5页倒数第6行“被告的工作由第三人安排，原告与第三人口头约定工资按250元／天计算。”这句说明龙朝青工作是由谭志恩安排，恒冠公司与谭志恩口头约定工资按250元／天计算，也就是点工恒冠公司同意给付龙朝青工资每天250元。但到本院认为部分即判决书第6页倒数第11行“被告接受第三人的工作安排，没有证据证明被告是在原告管理下，从事原告安排的有报酬的劳动。”一审法院如此发出自相矛盾的文书的确令人费解。5、一审法院对于恒冠公司提供证据材料，对恒冠公司自认与龙朝青有劳动关系置之度外，实在令人深思，如恒冠公司2018年11月19日用电脑打了一份收条，拿给龙朝青签字划押，收条内容是：“本人龙朝青今收到广西恒冠建设集团有限公司付给本人在该公司承包施工河池市金辉房地产有限责任公司开发在建的河池‘银海大厦工程外架作业中意外伤害住院治疗期间的生活补助费（补付）1200元及出院终结全休1个月误工补助费3000元，两项共计人民币4200元。”被上诉人自己写的这张收条给上诉人签字划押，其内容反映了两个方面：①龙朝青是为恒冠公司承包工程搭外架作业中意外受伤；②恒冠公司给上诉人住院期间生活补助费及误工补助费。这收条明白龙朝青是为恒冠公司劳动中受伤，由此恒冠公司给付的生活费及误工费，充分证明龙朝青与恒冠公司的劳动关系，可一审法院无形中舍弃了。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院只引用了《中华人民共和国劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等、自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”以这条法律为处理本案错误，本案不是订立合同或变更劳动合同的事，而是在于恒冠公司与龙朝青是否存在事实上的劳动关系。2、本案应适用劳动和社会保障部2005年5月25日发(2005)12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》来处理。该通知规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一部门规章才是处理劳动关系直接依据。 总之，上诉人与被上诉人不是劳动合同订立或变更的关系，是是否形成事实的劳动关系，龙朝青于2019年8月30日向河池市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，经市仲裁委员会审理裁决：“上诉人与被上诉人存在劳动关系”，恒冠公司不服向金城江区人民法院起诉理由是：“恒冠公司与谭志恩签订的《银海大厦外架工程劳务分包合同》是一份承揽合同，因承揽合同龙朝青是谭志恩的工仔，龙朝青与恒冠公司不成立劳动关系。”一审法院受理后，不考究恒冠公司与谭志恩订立的合同是否是承揽合同，不考究谭志恩是否有用工主体资格，不考究谭志恩及龙朝青是否受到恒冠公司制定的劳动管理指挥，不考究龙朝青提供劳动是恒冠公司业务的组成部分，不适用正确裁判应用的法律，作出龙朝青与恒冠公司不形成劳动关系的裁决。一审判决违背事实和法律，为此龙朝青提出上诉。敬请二审法院根据案件的实际情况，依法撤销一审判决，直接改判龙朝青与恒冠公司存在劳动关系为盼。 上诉人谭志恩上诉请求:1、依法撤销河池市金城江区人民法院2019年12月18日作出的（2019)桂1202民初3223号民事判决书；2、改判认定龙朝青与恒冠公司存在劳动关系。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院在本院认为写着“被告接受第三人的工作安排，没有证据证明被告是在原告的管理之下，从事原告安排的有报酬的劳动。”从而认定原审被告龙朝青与被上诉人不是劳动关系是错误的，原审被告龙朝青其实是在被上诉人的管理之下。具体表现在：1、人员身份信息的掌握。上诉人根据与被上诉人签订的《银海大厦外架工程劳务分包合同》第12.1.1项内容“进场施工人员须带身份证……乙方进入施工现场前应将作业人员的身份证复印件收集齐全交甲方留档备查”的相关规定，龙朝青在进场后将其身份证复印件交给谭志恩，谭志恩将己提交身份证复印件给恒冠公司，即恒冠公司是知道在这个工地里有这么一个民工的。2、在日常管理、指挥、监督方面，虽然恒冠公司不直接支配管理龙朝青，但其是通过谭志恩对龙朝青进行的间接管理和支配。谭志恩服从恒冠公司的指挥、监督、接受恒冠公司现场管理人员的工作安排及发出的指令（详见承包合同①“第12.2.3条乙方必须服从现场甲方派驻的总工长一切调度指挥。”②“第17.1条乙方必须接受甲方现场管理人员的安排及发出的指令。如乙方拒绝执行，则视为违约，甲方有权无条件解除与乙方的劳务协议”③“第17.7条乙方严格执行甲方现场公布的工地管理规定”），恒冠公司对龙朝青的工作安排是恒冠公司的工作安排，对龙朝青的管理也是依据恒冠公司的劳动规章制度进行管理，即恒冠公司对于龙朝青管理是借谭志恩之手，龙朝青实则是接受恒冠公司现场管理人员的工作安排及发出的指令，服从恒冠公司的指挥、监督。从结果上来看谭志恩依法制定的各项劳动规章制度是适用于龙朝青，龙朝青是受恒冠公司的劳动管理约束的。（注：有的民工住工地，有时谭志恩不在工地的时候，是由恒冠公司的安全施工员等负责人直接安排民工的工作）3、报酬支付方面，谭志恩根据民工的出勤天数，工作熟练程度，做好每个民工的工资表，再跟恒冠公司申请发放工资，恒冠公司根据谭志恩的工资表，及每个民工提供的账号，将工资打入每个民工的账号里，故对于工资的发放，每个民工领取多少钱，恒冠公司是十分清楚的，这个工钱是由恒冠公司直接支付给民工，即龙朝青是从事恒冠公司安排的有报酬的劳动。（二）一审法院认定事实“2018年10月6日，被告在搭外架作业是不慎跌落受伤”是错误的。龙朝青事故发生时所从事的卸料平台处打孔业务，不是谭志恩与恒冠公司承包的外架作业合同范围之内，但是打孔是恒冠公司的业务组成部分，是由恒冠公司的安全生产员闰虹宇直接过来安排工作，带着谭志恩及龙朝青等几个工人到工作地点，交代工作内容，而且龙朝青在打孔工作过程中也有恒冠公司安排的一名工作人员在协助扶梯着。二、一审法院依据《劳动法》第十七条之规定来断案，是适用法律错误。本案应该适用《关于确认劳动关系有关事项的通知》及《劳动合同法》第七条的规定。（一）《劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等、自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”，这条只是关于订立劳动合同的规定，但不属于确认劳动关系的规定。（二）一审法院在判决里写有“《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条指向的是劳动者损失的赔偿，并未变更劳动关系的实质要件，不能作为直接认定发包方与工人存在劳动关系的法律依据。”是不正确的，因为这个通知就是确立劳动关系的通知而不是进行赔偿依据的通知。（三）本案适用《关于确认劳动关系有关事项的通知》及《劳动合同法》第七条的规定。根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005112号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案被上诉人将外架工程发包给不具备用工主体资格的上诉人，依法应当由被上诉人承担用工主体责任。再根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”即恒冠公司违法分包，承担用工主体责任，那么从用工之日起就与劳动者龙朝青建立了劳动关系。本案龙朝青与恒冠公司具备建立劳动关系主体资格，龙朝青提供的劳动是恒冠公司业务的组成部分，恒冠公司将工程发包给没有资质的谭志恩，通过要求谭志恩服从恒冠公司的规章制度、管理支配，从而实现对龙朝青的间接管理和支配，被上诉人依法制定的各项劳动规章制度是适用于龙朝青的，龙朝青是受恒冠公司的劳动管理，从事恒冠公司安排的有报酬的劳动。仲裁委依据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条确认龙朝青与恒冠公司之间是存在劳动关系是正确的。另外，在本案事故发生后，恒冠公司与谭志恩招来的部分民工签订了劳动合同，这部分民工与龙朝青的用工性质相同，因此，可以证明恒冠公司与龙朝青存在劳动关系。综上，一审法院判决认定事实错误，运用法律错误，敬请二审法院撤销原判，改判龙朝青与恒冠公司存在劳动关系为盼。 被上诉人恒冠公司答辩称:一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人恒冠公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间不存在劳动关系；二、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告是自然人投资或控股的有限责任公司，是河池市城东60米大道“银海大厦”建筑工程施工方；第三人谭志恩具有建筑施工特种作业操作资格证，操作类别为建筑架子工（普通脚手架）。2018年1月20日，原告项目部与第三人签订了《银海大厦外架工程劳务分包合同》，以“包工不包料”形式将银海大厦工程外墙脚手架施工分包给第三人谭志恩施工，承包价格按每平方米19元计算。2018年10月1日，被告经第三人同意到“银海大厦”建筑工地从事搭外架工作，被告的工作由第三人安排，原告与第三人口头约定工资按250元/天计算。2018年10月6日，被告在搭外架作业时不慎跌落受伤。被告受伤后，原告支付了医疗费等费用共计11万余元。2019年9月，被告向河池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与原告之间存在劳动关系，该仲裁委于2019年10月23日作出河劳人仲字[2019]第108号仲裁裁决书，裁决：“申请人龙朝青自2018年10月1日起与被申请人广西恒冠建设集团有限公司之间存在劳动关系。”原告不服仲裁裁决，遂提起了本案诉讼。 关于确立劳动关系有关事项的通知四条一审法院认为，根据法律规定，用人单位与劳动者之间未签订劳动合同，是否存在事实劳动关系，除审查用人单位是否符合法律规定的用工主体资格外，应以劳动关系实质要件为依据来进行审查，即劳动关系应依据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案原告与被告之间未签订书面劳动合同，现有证据证明原告以“包工不包料”形式将银海大厦工程外墙脚手架施工分包给第三人施工，被告接受第三人的工作安排，没有证据证明被告是在原告的管理下，从事原告安排的有报酬的劳动。同时劳动部和社会保障部发（2005）12号《》第规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”指向的是劳动者损失的赔偿，并未变更劳动关系的实质要件，不能作为直接认定发包方与工人存在劳动关系的法律依据。因此，原告要求确认与被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条之规定，判决如下：原告广西恒冠建设集团有限公司与被告龙朝青之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元（原告已预交），由被告龙朝青负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，恒冠公司银海大厦项目部与谭志恩签订《银海大厦外架工程劳务分包合同》，约定案涉劳务的所有人工工资、施工机械、生活用品（如安全帽、安全带、工人手头工具等）、安保用品等由谭志恩负责，施工伤亡责任由谭志恩承担。合同还对“安全与文明施工”、“人员管理、现场管理与成品保护”及“物资、机械设备供应与管理”等内容进行了明确的约定。劳务分包合同签订后，谭志恩向恒冠公司提交了《施工伤亡责任承诺书》，承诺负责劳务项目的安全生产工作，承担施工人员伤亡责任。 再查明，劳务公司施工过程中，谭志恩向恒冠公司提交了《银海大厦外加工程劳务进度款申请表》，该表载明：“银海大厦外脚手架搭设由项目部以劳务分包形式分包给谭志恩组织工人施工，现工程进度已达到主体封顶，外脚手架已基本搭设到位，按合同约定该阶段的工程进度款为￥295058元（13元／㎡），余￥95058元未支付。现申请工程进度款￥80000元整。进度款支付至以下工人账户。” 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：龙朝青与恒冠公司是否存在劳动关系。 本院认为，劳动关系从法律意义上讲，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从双方之间的具体用工情况是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定，即劳动者和用人单位是否符合法律、法规规定的主体资格；劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分；用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。 针对龙朝青和谭志恩的上诉意见，首先，恒冠公司与谭志恩存在劳务分包关系。恒冠公司银海大厦项目部与谭志恩签订《银海大厦外架工程劳务分包合同》，双方约定恒冠公司以“包工不包料”形式将银海大厦工程外墙脚手架施工劳务分包给谭志恩施工，价格按每平方米19元计算；案涉劳务的所有人工工资、施工机械、生活用品（如安全帽、安全带、工人手头工具等）、安保用品等由谭志恩负责，施工伤亡责任由谭志恩承担；合同还对“安全与文明施工”、“人员管理、现场管理与成品保护”及“物资、机械设备供应与管理”等内容进行了明确的约定。其次，龙朝青是谭志恩招用的工人。承接本案墙脚手架施工劳务后，谭志恩即招聘工人进行施工，龙朝青陈述是谭志恩叫他来工地做工，和谭志恩谈工钱，受谭志恩安排做工。谭志恩申请到庭作证的证人亦陈述是谭志恩招聘工人、和工人谈工钱和安排工人做工等。至于工人工资由恒冠公司直接汇入工人银行账号支付的问题，谭志恩提交的《银海大厦外加工程劳务进度款申请表》载明“银海大厦外脚手架搭设由项目部以劳务分包形式分包给谭志恩组织工人施工，现工程进度已达到主体封顶，外脚手架已基本搭设到位，按合同约定该阶段的工程进度款为￥295058元（13元／㎡），余￥95058元未支付。现申请工程进度款￥80000元整。进度款支付至以下工人账户。”该申请表是谭志恩作为申请人向恒冠公司提交，结合申请表的具体内容可以认定恒冠公司支付给工人的工资实质是支付给谭志恩的工程进度款，仅是按照谭志恩的指示汇入工人银行账户，是恒冠公司代谭志恩向工人支付工资，该事实和恒冠公司关于如此操作是为了防止谭志恩得到工程款后不支付工人工资的解释相互印证。另外，案涉劳务分包合同约定施工机械、生活用品（如安全帽、安全带、工人手头工具等）、安保用品等由谭志恩负责。综合上述事实，可以认定是谭志恩为工人提供劳动工具、对工人进行劳动管理并支付工人劳动报酬。谭志恩辩解按恒冠公司要求提交工人身份证给恒冠公司，代表恒冠公司管理工人，劳务分包合同约定工地人员要服从恒冠公司及其工作人员的指挥安排等，是恒冠公司与龙朝青存在劳动关系。本院认为谭志恩的上述辩解理由不成立，因为谭志恩所辩解的内容正是其履行与恒冠公司签订的劳务分包合同中关于“安全与文明施工”、“人员管理、现场管理与成品保护”及“物资、机械设备供应与管理”等合同条款约定义务的体现，施工工地的相关管理规定不等同于恒冠公司自身内部的劳动管理规定，合同条款可以约束谭志恩不等同于可以通过谭志恩约束其招用的工人。最后，恒冠公司与龙朝青无建立劳动关系的合意。本案恒冠公司未招用龙朝青，未对龙朝青进行劳动管理、未发放工资给龙朝青，未为龙朝青缴纳社会保险费。龙朝青未提供诸如工作证、工作牌或上岗证等能够证明其身份的相关证据。龙朝青与谭志恩之间并无建立劳动关系的合意，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定恒冠公司与龙朝青之间存在劳动关系与案件事实不符。虽然资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，但该规定只是对劳动者合法权利的特殊救济，不能因此确定施工单位与劳动者存在劳动关系。至于恒冠公司在本案事故发生后给龙朝青发放生活及误工补助费的问题，恒冠公司发放补助是承担用工主体责任的体现，不能反证其与龙朝青存在劳动关系。恒冠公司在本案事故发生之后与谭志恩招用的其他工人签订劳动合同的问题，恒冠公司辩解是为了降低经营风险而采取的措施，恒冠公司与龙朝青未签订劳动合同，与他人签订劳动合同不能直接证明恒冠公司与龙朝青存在劳动关系。 综上，龙朝青的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。谭志恩的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（龙朝青上诉预交），由上诉人龙朝青负担；二审案件受理费10元（谭志恩上诉预交），由上诉人谭志恩负担； 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  韦 浪 书 记 员  韦愿虑