陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕05刑终40号 原公诉机关华阴市人民检察院。上诉人(原审被告人)员保卫，男，汉族，1969年9月20日出生于陕西省华阴市，初中文化，户籍地址华阴市，现住华阴市，农民，2018年1月27日因涉嫌犯非法采矿罪被华阴市公安局刑事拘留，2018年1月28日，2018年7月27日因患严重疾病先后被华阴市公安局取保候审，2019年2月1日，2019年4月30日先后被华阴市公安局监视居住，2019年12月3日被华阴市人民法院决定逮捕，现羁押于华阴市看守所。华阴市人民法院审理华阴市人民检察院指控原审被告人员保卫犯非法采矿罪一案，于2019年12月6日作出（2019）陕0582刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月15日，被告人员保卫以5万元价格租用华阴市XX镇XX村村民赵某某承包的位于渭河华阴段与罗夫河交汇口以西河滩内土地50亩开办“罗夫河西砂场”。后在未取得河砂开采许可证的情况下，被告人员保卫与杨某某（因病另案处理）擅自商定，由杨某某提供采砂船、装载机、工人等从渭河内抽取河砂，并以每立方米河砂10元的标准按照销售方量给杨某某提成。2017年11月4日杨某某将其采砂船（陕东风采02号）开至罗夫河西岸河滩内接好管道从罗夫河内抽砂，抽出的砂堆放在被告人员保卫开办的“罗夫河西砂场”内。同年11月9日华阴市河长制办公室、陕西省三门峡库区华阴河务局下发禁止采砂的通知，要求在11月14日之前将采砂船及采砂设备清理出河道。2017年11月13日被告人员保卫让杨某某将采砂船及采砂设备全部撤离。经陕西中规测绘有限公司测量，该砂场内存放的未经洗砂机清洗的河砂方量为38994.4立方米。经华阴市价格认证中心认定，涉案的渭河河砂的认定价格为1559776元整。2018年1月27日，被告人员保卫主动投案自首。上述事实，有案件来源及抓获经过、陕西省三门峡库区华阴河务局关于员保卫涉嫌非法采矿案案件移送书、陕西省三门峡库区华阴河务局监督检查及安全巡查记录表、陕西省三门峡库区华阴河务局关于禁止河道采砂并立即清除采砂船只及设备的紧急通知、华阴市河长制办公室、陕西省三门峡库区华阴河务局关于禁止渭河河道采砂并清除采砂船只及设备的紧急通知、河长制办公室发文签收单、非法采砂现场测量的工作记录、河砂测量结果工作记录、证人证言、陕西省三门峡库区华阴河务局现场勘验笔录、现场图、现场照片、华阴市公安局现场勘验笔录、现场图、现场照片、陕西中规测绘有限公司罗夫河砂场项目砂石方量测算报告、华阴市价格认证中心关于渭河河砂的价格认定结论、华阴市价格认证中心（2018）4号关于非法开采的渭河河砂的价格认定结论书、华阴市公安局（2018）12号关于申请处置涉案砂石的报告、指认笔录、情况说明、辨认笔录、同案人员及被告人供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人员保卫未经河道管理部门批准，未取得河道采砂许可证，擅自在河道采砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人员保卫能自动投案、如实供述犯罪事实，应认定自首，并结合其在有关部门要求停止违法行为时按期停止犯罪行为，可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项，第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项，第四条第（一）项之规定，以被告人员保卫犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金25万元。员保卫上诉提出，认定其非法采矿“情节特别严重”的证据互相矛盾，事实不清，其虽构成非法采矿罪，但行为危害程度较轻，请求对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人员保卫犯非法采矿罪的事实是清楚、正确的。有下列证据证实。1、案件来源及抓获经过，2017年11月15日，华阴市河务局在打击渭河非法采砂执法过程中发现，员保卫在渭河右岸华阴段内20+100处以北50米处开办“罗夫河西砂场”，该砂场存在违法采砂行为，遂于11月16日对该砂场的违法采砂量进行了测量，经过测量该砂场内存放的未经洗砂机清洗的河砂方量为38994.4立方米，2017年12月份，华阴市物价局对河砂市场价格调查未经洗砂机处理的河砂价格为每立方米40元，价值1559776元整。2018年1月23日，华阴市河务局将案件移送至华阴市公安局。2018年1月27日，员保卫主动向华阴市公安局投案自首。2、陕西省三门峡库区华阴河务局关于员保卫涉嫌非法采矿案案件移送书，2017年11月15日，在华阴市河长制办公室牵头下，华阴市河务局、华西镇政府及华阴市公安局对渭河华阴段内违法采砂行为开展联合执法。在执法过程中发现员保卫在渭河防洪堤右岸20+100处以北50米处开办“罗夫河西砂场”进行非法采砂，现场发现未经洗砂机处理的河砂以及采砂设备、临时性房屋。2017年11月16日，在华阴市政府协调督办和华阴市河长制办公室安排下，陕西省三门峡库区华阴河务局委托陕西中规测绘有限公司对现场开采的河砂数量进行测量。经2017年12月16日，由中规公司出具报告标明量，现场共存放河砂38994.4立方米。经2017年12月28日华阴市物价局对2017年11月份河砂市场价格调查报告显示，未经洗砂机处理的河砂市场价格为每立方米40元，员保卫的行为已触犯《刑法》涉嫌非法采矿罪。3、陕西省三门峡库区华阴河务局监督检查及安全巡查记录表证明，2017年11月1日，陕西省三门峡库区华阴河务局工作人员对辖区各砂场进行检查，对存在违法作业的要求停止，并将设备撤出河道范围。4、陕西省三门峡库区华阴河务局关于禁止河道采砂并立即清除采砂船只及设备的紧急通知，证明2017年11月2日，陕西省三门峡库区华阴河务局根据《中华人民共和国防洪法》、《陕西省河道管理条例》、《陕西省渭河管理条例》、《陕西省河道采砂管理办法》以及省、市、县河长办统一部署、华阴市人民政府督查室精神，发出紧急通知要求严禁河道非法采砂。就进入河道的（包括河滩）一切船只及有关设备，责令如下：2017年11月7日18:00前，所有采砂船只及有关设备撤离出河道管理范围（防洪堤以南），逾期不撤离的将予以没收；即日起顶风偷采的，由公安机关及相关行政执法部门采取强制控制措施；11月7日以后，若再次进入河道非法偷采的。没收或捣毁全部设备及非法所得的同时，依法从重追究法律责任。5、华阴市河长制办公室、陕西省三门峡库区华阴河务局关于禁止渭河河道采砂并清除采砂船只及设备的紧急通知，证明2017年11月9日，华阴市河长制办公室、陕西省三门峡库区华阴河务局联合发出通知要求2017年11月14日前将所有采砂船只及有关设备全部撤离出河道管理范围（渭河南大堤以南），逾期不撤离的将予以全部没收或就地销毁；即日起至11月14日期间顶风偷采的，由公安机关及相关行政执法部门采取控制拘留等强制措施；2017年11月14日以后，若再次进入河道非法偷采的，没收或捣毁全部设备及非法所得的同时，依法从重追究刑事责任；因以上违法行为造成的一切损失和后果，由违法者本人自负。6、河长制办公室发文签收单，证明华阴市河长制办公室将关于禁止渭河河道采砂并清除采砂船只及设备的紧急通知送达给员保卫，拜某某代收。7、陕西省三门峡库区华阴河务局关于渭河防洪堤右岸20+100处以北50米处开办砂场进行非法采砂现场测量的工作记录，证明2017年11月17日，陕西省三门峡库区华阴河务局委托陕西中规测绘有限公司对渭河防洪堤右岸20+100处以北50米处开办砂场，非法开采河砂的方量测量工作正式开始，参与此次测量工作的有华阴河务局工作人员、华阴市河长办工作人员、华阴市华西镇政府工作人员。并邀请的人大代表、政协委员作为见证人。在测量工作正式开始前，由河长办工作人员及华阴河务局工作人员电话通知砂场负责人员保卫，在电话中向员保卫通知将由陕西中规测绘有限公司对其砂场内非法开采的河砂进行测量，要求员保卫亲自或者派人到现场参加测量活动，员保卫称：“来不了。”随后在人大代表、政协委员以及华阴河务局、河长办工作人员的见证下，由陕西中规测绘有限公司对该砂场内堆放的河砂进行测绘。8、陕西省三门峡库区华阴河务局关于向员保卫告知河砂测量结果的工作记录证明， 2017年12月22日，华阴河务局水政科工作人员向“罗夫河西砂场”老板员保卫告知2017年12月17日由陕西中规测绘有限公司对其砂场内堆放的非法开采的河砂的测量结果，经测量“罗夫河西砂场”内堆放的河砂方量为38994.4立方米。华阴河务局工作人员拨打员保卫电话，因该电话暂停服务，虽经多方联系，未能联系到员保卫。9、证人赵某某证明，员保卫砂场所用的地是他出资平整的，也是他承包的荒地，每年每亩给村里交100元钱，地面积总共为50亩。员保卫大约于2017年10月下旬从他这里租用该地说是种树苗，当时他地里种的是小麦，他就给员保卫说1亩1年1000元钱（每亩租金600元，每亩种小麦费用400元）,50亩1年总共5万元，员保卫表示同意，后来员保卫还支付了5万元租金，他给员保卫写了一张收条。11月20几日，他听说员保卫的砂场被查处了。10、证人拜某某证明，2017年11月初，他接到华阴员保卫的电话说是在华阴弄了个砂场，让去给帮忙管吃管住每月给3000元，他当时没有找到事干就想着去赚点钱。砂场在渭河南边，砂场的南边就是罗夫河大桥。他到砂场时现场还有装载机在平整土地没有开始抽砂，过了两天从西边开来一艘采砂船，采砂船到后工人就用两天时间接管子，XX弄好后XX月XX、XX号开始从河里抽砂子。11月9日，他在砂场收到一个关于“禁止采砂的通知”，他当时在通知上签字。通知上要求11月14日之前停止采砂，他将通知的内容电话告知了员保卫，13日下午员保卫就让砂场停工了，他就回家了。当时砂场里有船主杨某某船上的四个工人、两人一班，装载机、挖掘机各一名司机，还有一个做饭的，再加上他，总共8、9个人。他一天24小时都呆在砂场，主要是招呼场子，员保卫让他干啥他就干啥，工资因场子被查就没付。砂场的采砂流程主要是采砂船将砂抽上来，然后堆放在地上，装载机、挖掘机把砂堆放好。11、证人朱某某证明，他于2018年4月份从大荔县河务局水政科调到地方涉河事务办公室的工作，之前在水政科负责管理渭河采砂工作，因杨某某以前在大荔和别人合伙采过砂，所以认识。2017年10月一天，杨某某曾经咨询过办理采砂许可证的事情，他给的答复是由于省上的许可职能穿插调整，截止目前为止，省上没有相关开采政策，意思就是今年全省不办证。按照往年正常情况，开采期前，大荔县河务局根据上级批复，召开采砂相关会议，通知拟采砂户学习上级关于采砂有关精神，上报采砂许可证申请的基础资料，基础资料经大荔县河务局初审后报省江河局审批，并下发采砂许可证。基础资料包括申报表、海事部门对采砂船出具的证件、采砂船照片等。12、证人蒙某某证明，他于2018年1月份起在大荔县渭河生态区管理局综合执法股任负责人，主要负责对大荔县渭河河流涉水违法行为的打击，组织河道清障等工作。杨某某在华阴采砂的船是2017年8月份在渭河边焊成的，给杨某某焊接船的是一个姓李的江苏人。该船于2017年11月3日左右下水，因当时大荔正在打击非法采砂和开展河道清障工作，他们就给杨某某通知要求将船清走，他让石忠孝来处理并形成了档案。杨某某给他说在华阴征下了地，船再不回来了，所以也不用他们再管了。2017年11月份，他和同事在渭河边检查时还见到过杨某某的船在华阴采砂。2017年11月中旬，因他们正在使用杨某某的岸口执法，杨某某就让陕西省三门峡库区大荔河务局雷孟刚给他打电话说要将船开回来，让把正在执法的船挪走，他没有让挪船。后来，杨某某又在东边修了一个口岸把船拉上岸了。2018年4月23日河长办“关于彻底清理取缔河道采砂各类设施的紧急通知”发出，当时是石忠孝签的字，杨某某接到通知后就没有动静了。2018年7月11日根据《大荔县防汛抗旱指挥部关于对滞留渭河河道船只紧急处理的决定》，通知杨某某让按照要求把船进行掩埋。2018年7月12日9时以前杨某某让焊船的江苏人老李把船埋了。13、证人李某某证言，2017年10月底还是11月初的一天，他在自家靠近罗夫河边上的地里撒种子时看到一只比较大、颜色比较新的船停在罗夫河与渭河交汇处的岸边，当时还有2、3个不认识的中年男子正在接抽砂的管子，他还在现场看到该船将罗夫河里的砂子抽出到地面上，堆放在租用同村赵某某的地里，随后离开。过了一个星期时间，他到地里去看麦苗的长势情况，发现自己的地被水淹了，他认为是对方抽砂造成的就去理论，让对方不要在他地跟前抽砂，后来对方同意出2000元作为土地赔偿费，他就没有再去阻挡对方。再过了几天，他去找对方要钱时发现租的砂场被华阴市河务局给查封了，船和设备都不见了。至今他也未能拿到赔偿费。14、证人苏某某证明，同村村民李某某承包了他家的80亩麦地。2017年11月上旬一天，李某某找到他说罗夫河有人在采砂过程中将地里的麦苗淹了，李某某想让采砂的人给赔偿麦苗费，不然就没钱给他承包费。他就开车到罗夫河以西去看地里的情况，经过罗夫河桥时看到一只比较大、红颜色的船在渭河与罗夫河交汇处以西50米的河岸边停着，停船的位置离他家的麦地很近，从罗夫河里把河砂抽出来倒在岸边的麦地里，他下桥看到地被水给淹了。麦苗赔偿的事是李某某与对方协商的。他不清楚采砂船从哪里开来，没过几天他听说对方在罗夫河采砂是非法的，现场被查封，采砂船也不见了。15、证人张某某证明，检验采砂船的流程分五个节点，第一是开工前的检验，第二是铺设底板（龙骨），第三是下水前的检验，第四是下水后的检验，第五是完工检验。下水试验采砂船是整个检验船的其中的一个流程，不需要审批。杨某某的采砂船是2017年10月底做的下水检验，地点在大华公路桥东边2公里左右，他提供的陕东风采02号采砂船的照片拍摄地点在大荔渭河北岸的滩地里。16、陕西省三门峡库区华阴河务局现场勘验笔录、现场图、现场照片证明， 2017年11月15日，华阴市河长制办公室牵头，华阴河务局、华西镇政府、华阴市公安局在开展违法采砂行为联合执法检查时发现员保卫在渭河防洪堤右岸20+100处以北50米处开办“罗夫河西砂场”，该砂场是长110米、宽50米的长方形场地，场地南侧为彩钢瓦搭建的临时性房屋三间，该房屋坐南朝北，占地面积约30平方米，在该房屋以北20米处为河砂堆放区域，砂堆北部较高，南部较低，现场堆放未经洗砂机处理的河砂方量难以估算。在砂堆北部最高点为抽砂管道出砂口，河砂经采砂船从河道内抽出，由管道输送到砂堆，管道另一端连接采砂船。17、华阴市公安局现场勘验笔录、现场图、现场照片证明，现场位于华阴市华西镇渭河防洪堤罗夫河桥西北侧20+100处渭河河滩内，中心现场位于该处开办的罗夫河西砂场，砂场南北长180米，东西宽68米，现场有南北走向河砂堆积于此，砂堆呈由南向北逐渐递高状态堆放，最高处6米。18、陕西中规测绘有限公司罗夫河砂场项目砂石方量测算报告证明，经实地认真测量和内业精心计算，该项目砂石方量为38994.4立方米，总面积为11133.2平方米。19、扣押清单，证明华阴市公安局扣押河砂38994.4立方米。20、华阴市价格认证中心关于渭河河砂的价格认定结论，证明2017年12月28日华阴市价格认证中心向陕西省三门峡库区华阴河务局出具渭河河砂的价格认定结论，经洗砂机处理的河砂60元／m3；未经洗砂机处理的河砂40元／m³。21、华阴市价格认证中心（2018）4号关于非法开采的渭河河砂的价格认定结论书证明，渭河河砂的认定价格为1559776元。22、华阴市公安局（2018）12号关于申请处置涉案砂石的报告证明，华阴市公安局于2018年1月31日向华阴市财政局申请依法对涉案赃物砂石作出处置。23、华阴市国有资产管理局证明，接华阴市财政局通知，华阴市国有资产管理局依据国有资产处置相关规定将华阴市公安局在办理非法采矿案件过程中扣押的涉案河砂进行处置，经公开竞价得价款共计174万元，已经全部上缴财政专户。24、内河小船检验证书证明，船名东风1号，船籍港渭南，发证单位陕西省地方海事局，船舶类型采砂船，航行区XX段，建造完工日期2016年11月10日，船舶所有人、经营人陕西省渭南市大荔县XX镇杨某某，发证日期2016年11月24日。25、内河船舶检验证书簿及照片证明，船名陕东风采02号，船籍港渭南，发证单位陕西省地方海事局，发证日期2017年11月27日。26、大荔县渭河生态区管理局情况说明、2018年渭河大荔段河道滞留船只统计表及照片证明，大荔县渭河生态区管理局于2018年7月9日向渭河大荔段沿岸所有采砂船只通知，因汛期来临，要求所有采砂船只尽快自行撤离河道及通知大荔北阳河段陕采东风2号杨某某的情况。27、指认笔录证明，证人蒙某某指认是在渭河左岸大荔段见到杨某某的陕东风采02号船开往下游方向华阴段。证人李某某指认陕东风采02号船是在华阴市罗夫河与渭河交汇口见到的非法采砂船只。证人苏某某指认陕东风采02号船是在华阴市罗夫河地里见到的非法采砂船只。28、情况说明，2017年1月24日，华阴市公安局办理员保卫、杨某某非法采矿一案，杨某某于2018年7月30日向民警提供一张陕西省地方海事局办理的内河小船检验证书，船名东风1号。2019年3月1日大荔县渭河生态管理局蒙某某向民警提供一张陕采东风2号采砂船照片。因两艘采砂船只特征不符。2019年3月4日，民警从陕西省地方海事局调取陕东风采02号内河船舶检验证书簿。因杨某某患有严重疾病，无法进行正常询问，故经蒙某某对杨某某名下两只采砂船指认，确定陕东风采02号船是2017年11月初在渭河左岸大荔段见到正在开向下游华阴段的采砂船，后在渭河边进行检查时发现该船正在华阴罗夫河内进行采砂。后经李某某、苏某某指认，确定陕东风采02号船是2017年11月上旬在罗夫河与渭河交汇处的岸边进行采砂并将河砂堆放在平整好的麦地上。29、收条证明，2017年10月15日赵某某收到员保卫租地款50000元。30、辨认笔录证明，证人赵某某从10张不同男性照片中辨认出员保卫就是在渭河与罗夫河交汇处河堤内租赁土地开建砂场的人。员保卫从10张不同男性照片中辨认出杨某某；从10张不同男性照片中辨认出出租土地的赵某某。证人拜某某从10张不同男性照片中辨认出员保卫；从10张不同男性照片中辨认出杨某某。证人朱某某从10张不同男性照片中辨认出杨某某。31、同案杨某某供述与辩解，他是来自首的。大约六七年前，他以1万元的价格从华阴县城一姓雷处买了一条旧采砂船，在大荔给人采砂，一直陆续干到2016年7、8月份，船实在不行了就当废铁卖了。2017年夏天，他让一位姓李的南方人大约用了一个月的时间给加工制作了一条采砂船，总共花了50多万，还花了6、7万元从大荔海事局给船办了证。船做好后一直未采砂，直到2017年10月底，员保卫找到他说在华阴弄了个采砂场，听说他有船，就让他采砂并说好一方砂给他提10元。因为当时大荔那边采砂已经停止，他也知道采砂要办证就问员保卫是否有证，员保卫说有证。他听说有证就给员保卫采砂。员保卫带他到华阴罗夫河口看场地，那个地方在渭河南边，罗夫河口西边，地面上种着小麦，场地比较平整。他叫铲车司机将地面平整一下，然后将船开到岸边，接好管道抽砂。没抽几天就来了一伙人给员保卫看场子的涛涛说渭河里面不让抽砂，让赶在11月14日之前把东西清理了。他这才知道不对劲就打电话问员保卫到底有没有手续，员保卫给他说手续正在办理，他才知道被骗了，他就按照要求在11月13日停止采砂并将船开走。在船开到至船撤离就他一只船在给员保卫抽砂。砂场的装载机是他的，没有雇司机，自己开；挖掘机是员保卫找的，只临时用了几天。33、上诉人员保卫供述，他是来自首的。他挖砂的地方在渭河防洪堤南岸和罗夫河交汇处，砂场位于罗夫河西边的渭河河滩上。2017年10月底，他听说市场上河砂的价格挺高的，也知道采河砂要到河务局办理采砂许可证，他去河务局打听过知道证件办不下来，因当时渭河河砂管理不严，他就想找个地方抽砂卖，经过考察打听到北洛村赵某某的地，就与赵某某协商以5万元的价格租用地一年，稍后签署合同。然后他就找大荔一个叫杨某某的人，给杨某某说自己在华阴开了个砂场，让杨某某来干活，杨某某问他有没有证，没有证不干，他给杨某某说正在办理，并和杨某某约好砂子卖出以后每立方米给杨某某10元。杨某某就找来装载机、挖掘机，采砂船也是杨某某的。11月4、5日左右开始从渭河中抽砂。砂场总共有十二三个工人，他就在砂场南边搭建了两间彩钢瓦临时住房，用来给工人提供食宿。他当时害怕杨某某骗他就找来拜某某看砂场。11月9日拜某某给他打电话说河务局到砂场下发了一个禁止采砂的通知，要求11月14日以前把采砂船和设备全部清理出河道，他给拜某某说按照通知要求按时撤离，于是11月13日晚他就让杨某某把采砂设备和现场的挖掘机、装载机都撤离了。采出的砂放在砂场没有动。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人员保卫违反矿产资源法的规定，在未取得采砂许可证的情况下，擅自在渭河河道采砂，情节特别严重，依法应予以惩处。对于上诉人的上诉意见，经查，办案机关委托陕西中规测绘有限公司对涉案砂石方量进行测量，并告知了上诉人员保卫测量结果，其对经陕西中规测绘有限公司测算的砂石方量没有意见，并对华阴市价格认证中心出具的该批河砂的价格也无异议，河砂价值已构成情节特别严重。故其上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                      审    判    长  张东亮审   判   员  马樊莉审   判   员  赵  勇                   二〇二〇年三月十二日                           法  官  助  理   刘伟伟书   记   员   杨一凡1