内蒙古自治区包头市东河区人民法院民事判决书 （2019）内0202民初3790号原告唐明，男，1972年6月4日出生，现住包头市。委托代理人张东亮，系包头市金昆法律服务所法律工作者。被告扬州市建设安装工程有限公司（统一社会信用代码：913210127205606046）法定代表人佘广富。住所扬州市江都区舜天路建工大厦**。被告包头市城市记忆酒店管理有限公司（统一社会信用代码：91150202MAONO58TX8）法定代表人张进儒。住所包头市东河区环城路北和平路西（原东河旧区委院内**）。委托代理人杨利军，男，1971年9月13日出生，身份证号码×××，现住包头市青山区富强路**街坊****，系公司职工。委托代理人邹萍，系内蒙古加度律师事务所律师。被告刘小琪，男，1965年10月30日出生，汉族，现住，现住南京市下关区div>委托代理人邹萍，系内蒙古加度律师事务所律师。原告唐明诉被告扬州市建设安装工程有限公司、包头市城市记忆酒店管理有限公司、刘小琪建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员田丹适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告唐明及其委托代理人张东亮，被告包头市城市记忆酒店管理有限公司的委托代理人杨利军、邹萍，被告刘小琪及其委托代理人邹萍均到庭参加了诉讼，被告扬州市建设安装工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告唐明诉称：2018年9月期间，原告经朋友介绍认识了被告刘小琪，后被告刘小琪以第一被告的名义将第二被告的喆啡酒店装修工程承包给原告（原告通过微信发了价格清单，说明按此价格结算，被告刘小琪通过微信向原告发了第一被告的营业执照及资质与原告签订施工合同），协商确定施工合同内容，原告承包土建改扩建及装修工程，确认后原告于2018年9月21日进入施工工地，当时被告刘小琪答应进入现场施工一星期后签订施工合同，原告进场施工后，按合同约定内容展开施工（搭建施工设施，购买施工机械，安排办公室及食宿所有，为此产生费用6万多元，均由原告垫付），并找被告刘小琪签合同，被告刘小琪以各种理由推托不与原告签合同，也不及时拨付工程进度款，所有单据不肯批复签字，无奈原告于12月6日被迫停工，后原告多次找被告结算工程款均无结果，因此双方发生争执，经派出所调解后，第二被告拿出部分施工款先给工人工资。之后被告刘小琪为了结算工程款，于2019年1月29日答应第二被告的无理压价要求进行结算，并于2019年1月31日给原告发来一份压价结算清单，逼迫原告答应此次结算。如果原告按此价格结算，将给原告造成损失30多万元，为此原告坚决不同意，并办理工程已完项目移交，要求被告当面来现场结算清楚，被告拒绝办理，为此双方再次发生争执，后经派出所出面协调，三方来到工地协商结算，只有原告出具三方在2018年12月份确定的结算清单，两被告均不肯拿出结算单对账，被告刘小琪承认欠原告10多万元工程款未结算，被告答应尽快结算，之后被告总是找各种理由拒绝结算，三被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，故原告诉至法院要求1、依法判令三被告连带向原告支付拖欠的施工费及相关费用184216.09元及利息（以184216.09为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2018年12月20日起至付清时为止，利随本清）2、诉讼费用由被告承担。被告扬州市建设安装工程有限公司未到庭未作答辩。被告包头市城市记忆酒店管理有限公司辩称：一、包头市城市记忆酒店管理有限公司在喆啡酒店项目施工中与原告唐明没有任何法律关系。我公司将喆啡酒店施工交由刘小琪进行，与刘小琪签订施工合同，我公司没有雇佣唐明，也没有委托其施工，唐明不是我方工程的相对方。二、在喆啡酒店项目施工中，我方与刘小琪约定工程款104余万元，目前已经支付103余万元，尚欠6000元在支付过程中，我方已经履行施工合同约定的义务。唐明作为刘小琪的分包方与我方无任何关系。被告刘小琪辩称：在包头市喆啡酒店项目施工中，我及第一被告均不欠唐明任何款项。本人挂靠扬州公司进行施工，在包头市喆啡酒店项目中我将部分工程分包给唐明施工，目前共向唐明支付工程款670940元，根据造价审计唐明完成的工程价值为624184.08元，我已经超额向唐明支付工程款。目前不拖欠唐明任何款项。经审理查明：2018年10月31日，被告刘小琪与被告包头市城市记忆酒店管理有限公司签订《合作意向书》，双方约定：“甲方：包头市城市记忆酒店管理有限公司、乙方：刘小琪，一、合作宗旨甲方将喆啡酒店包头店改造前期部分工作（后尾楼封闭、新建门房、主体窗户拆除等）交由乙方施工，承包方式为包工包料......”。2018年9月9日，被告刘小琪通过微信给原告唐明发送《喆.啡酒店-包头店土建基础装修预算表》，以口头形式将喆啡酒店包头店土建基础装修工程承包给原告唐明。2018年12月10日，原告唐明出具结算单一份，内容为“今有杨腾玉在喆啡酒店烧饭人员工资壹万贰仟元正。¥12000 唐明，2018.12.10”。被告刘小琪在该结算单上书写“由甲方支付”并签名。庭审中原告及被告刘小琪均认可“甲方”为被告包头市城市记忆酒店管理有限公司。2018年12月20日，被告刘小琪通过微信给原告发送一份工程价格清单（该清单标明“100厚墙体单价110、200厚墙体单价120”）。2019年1月31日，被告刘小琪通过微信给原告发送《喆啡酒店项目工程结算确认单》（该清单标明“100厚墙体及200厚墙体单价均为65”）。2019年4月9日，包头金鹿工程造价咨询有限责任公司出具JL审（2019）建字第019号《喆啡酒店包头店项目工程结算审核报告》（发包单位包头市城市记忆酒店管理有限公司，施工单位刘小琪），审定该工程预（结）算总造价为889038.87元。2019年5月9日，原告唐明给被告包头市城市记忆酒店管理有限公司出具收条一份，内容为“今收到包头市城市记忆酒店代刘小琪支付的剩余工程材料大写人民币壹万元整（¥10000），由本人唐明购买的现场遗留材料全部结清。”截止2019年6月17日，被告包头市城市记忆酒店管理有限公司共支付被告刘小琪工程款1039840元。被告刘小琪辩称该工程款中有70940元是经原告同意代原告支付给虞万清，原告不予认可，认为和自己无关。因原告认为被告刘小琪发送的《喆啡酒店项目工程结算确认单》中“100厚墙体及200厚墙体”的单价过低，故诉至本院，要求三被告连带支付拖欠的施工费及利息。另查明，庭审中，原告及被告刘小琪均认可涉案工程只干了一部分，并未进行竣工验收，但被告刘小琪同意扣除5%的质保金（以原告实际已完工程量决算价为基础）后支付剩余工程款。原告不予认可，认为工程没有干完，不应当预留质保金，如需预留，应当按照3%预留。原告自认除对《喆啡酒店项目工程结算确认单》中“100厚墙体及200厚墙体”的单价不认可（低于商定价）外，对其余内容均予以认可（施工项目、工程量、已付工程款64万元等，工地剩余材料款8601元已由甲方作价10000元支付给原告）。此外，被告刘小琪认可2018年12月20日的工程价格清单是其制作并发送给原告。同时，原告与被告刘小琪均认可工程款均由被告刘小琪支付给原告。被告包头市城市记忆酒店管理有限公司自认尚欠被告刘小琪工程款6000元，被告刘小琪认可但原告认为包头市城市记忆酒店管理有限公司已将全部工程款支付给被告刘小琪。另外，被告刘小琪在庭审中主张是以其个人名义将工程承包给原告，否认以被告扬州市建设安装工程有限公司的名义承包给原告。庭审中原告提交的证据为一、原告与被告刘小琪自2018年9月9日至2019年6月微信及语音内容，证明1、被告刘小琪以被告扬州市建设安装工程有限公司的名义向原告发出微信电文要约，要约内容为喆啡酒店包头店土建基础装修预算表，要求原告按照该预算表内容及单价施工双方再次确认后原告于2018年9月进入工地。2、被告刘小琪违背诚实信用原则找借口不与原告签订合同，同时不能按约定及时结算施工款，导致原告被迫于2018年12月6日停工。3、因被告拖欠施工款，原告多次向被告催要被告拒绝支付而发生矛盾。4、三被告串通压低工程价格，损害原告利益的事实。二、房屋楼梯拆除承包合同及微信结算凭据，证明原告与被告扬州市建设安装工程有限公司及被告刘小琪有合同关系。三、工程月产值表。证明原告2018年10月26日至2018年11月5日施工内容，由被告签字确认的事实。四、工程概预算书、现场签证单、工程月产值表工程进度计划。证明被告扬州市建设工程有限公司承建喆啡酒店项目的事实。五、报案材料。证明被告拖欠原告施工款发生纠纷报案的事实。六、结算单。证明被告刘小琪未支付工地烧饭人员工资12000元的事实。七、喆啡酒店项目工程结算确认单。证明被告刘小琪欠原告剩余工程款99189.24元。八、结算单微信截图二份，证明被告刘小琪和原告约定的100厚墙体单价为110元，200厚墙体单价为120元，被告刘小琪应返还差价。被告扬州市建设安装工程有限公司未到庭未作质证。被告包头市城市记忆酒店管理有限公司对证据一、三、四、五的真实性及证明目均予以认可；认为证据二、七、八和其没有关系，不发表质证意见；对证据六不认可。被告刘小琪对证据一、二、五、七、八的真实性认可，但不认可证明目的；对证据三、四的真实性及证明目的均认可；对证据六的真实性及证明目的均不认可。被告包头市城市记忆酒店管理有限公司提交的证据为《合作意向书》、《工程款结算协议书》、《工程结算审核报告》各一份及支付工程款明细表、中国建设银行汇款回单，证明2018年10月31日被告包头市城市记忆酒店管理有限公司与被告刘小琪签订《喆啡酒店改造及室内装修工程协议》，2019年1月28日双方就工程进行结算。截止目前，被告包头市城市记忆酒店管理有限公司已向被告刘小琪支付1039840元，尚欠6000元未付。原告唐明对上述证据均不认可。被告扬州市建设安装工程有限公司未到庭未作质证。被告刘小琪对上述证据的真实性及证明目的均认可。被告刘小琪提供的证据为2019年3月23日及2019年6月17日中国建设银行单位客户专用回单三份，证明被告刘小琪于2018年12月25日共向原告支付80940元。原告对上述证据的真实性认可，但只认可其中的10000元，其余的70940元不予认可。被告扬州市建设安装工程有限公司未到庭未提供证据。本院认为：本案的争议焦点为一、三被告是否应作为责任主体向原告支付剩余的工程款；二、剩余工程款数额如何认定。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，被告包头市城市记忆酒店管理有限公司与被告刘小琪签订的《合作意向书》以及被告刘小琪与原告之间的工程分包行为均为无效。虽涉案工程未施工完毕且未进行竣工验收，因被告刘小琪同意就原告施工项目进行结算并支付剩余工程款，且该工程相关事宜也一直由被告刘小琪与原告协商、已付工程款也均由被告刘小琪支付，故原告作为实际施工人要求被告刘小琪支付剩余工程款本院予以支持。至于被告扬州市建设安装工程有限公司，虽原告主张被告刘小琪是以被告扬州市建设安装工程有限公司的名义将工程承包给原告，因双方未签订书面合同，原告提供的证据也无法充分证明，被告刘小琪亦不予认可，故原告要求被告扬州市建设安装工程有限公司承担付款责任的证据不足，本院不予支持。至于被告包头市城市记忆酒店管理有限公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，被告包头市城市记忆酒店管理有限公司作为发包方只在欠付工程价款范围内承担责任。虽原告认为被告包头市城市记忆酒店管理有限公司已将全部工程款支付给被告刘小琪，但因被告包头市城市记忆酒店管理有限公司自认尚欠被告刘小琪工程款6000元，故其应在该欠付工程款范围内承担责任。关于第二个争议焦点，根据庭审可知，原告主张的工程款184216.09元由三部分组成，第一部分为以被告刘小琪于2019年1月31日发送的《喆啡酒店项目工程结算确认单》为依据的所欠工程款99189.24元（尚欠107790.24元，核减已付的剩余材料款8601元）；第二部分为“100厚及200厚墙体”工程款的差价共计73026.85元（100厚墙体1240.41㎡，原单价110元/㎡，差价45元/㎡，计1240.41㎡×45/㎡=55818.45元；200厚墙体312.88㎡，原单价120元/㎡，差价55元/㎡，计312.88㎡×55/㎡=17208.4元）；第三部分为原告于2018年12月10日出具的欠付烧饭人员工资12000元。关于原告主张的第一部分工程款即99189.24元，因原告除认为《喆啡酒店项目工程结算确认单》中的“100厚墙体及200厚墙体”的单价过低外，对其余内容均予以认可（对该确认单已计算的“100厚墙体及200厚墙体”的工程款也予以认可，但认为应补差价），故本院对该《喆啡酒店项目工程结算确认单》予以确认。因原告已就剩余材料款实际收到10000元（确认单中标明为8601元），故应在欠付工程款中据实核减，即97790.24元（99189.24元-（10000元-8601元））。虽被告刘小琪辩称被告包头市城市记忆酒店管理有限公司支付给虞万清的70940元是代原告支付，因其提供证据均无原告同意代其支付的签字且原告不予认可，故被告的辩解证据不足，本院不予采信。此外，被告刘小琪亦辩称根据《工程结算审核报告》审定的总造价，其已向原告超额支付工程款，因该《工程结算审核报告》仅针对被告包头市城市记忆酒店管理有限公司及刘小琪且制作时间晚于《喆啡酒店项目工程结算确认单》的发送时间，根据合同的相对性，该《工程结算审核报告》未对原告产生约束力，故被告刘小琪的该项辩解，本院亦不予采信。关于第二部分工程款即“100厚及200厚墙体”工程款的差价73026.85元，根据庭审可知，原告对《喆啡酒店项目工程结算确认单》确认的“100厚及200厚墙体”的工程量无异议，仅认为单价（65元/㎡）过低，应该以原先商定的单价（100厚墙体单价110元/㎡、200厚墙体单价120元/㎡）计算差价。虽原告与被告刘小琪未签订书面合同且被告刘小琪不予认可，但根据相关证据可知，被告刘小琪曾于2018年12月20日给原告发送一份工程价格清单，在该清单中标明“100厚及200厚墙体”的单价分别为110元/㎡及120元/㎡。原告对此价格未提出异议且被告刘小琪在庭审中亦认可该清单是其制作并发送给原告的。通过以上事实可以表明，原告与被告刘小琪于2019年1月31日（即被告刘小琪给原告发送《喆啡酒店项目工程结算确认单》）前就涉案工程价款进行过商议且达成一致，故原告要求支付“100厚及200厚墙体”工程款的差价有事实及法律依据，本院予以支持。被告刘小琪关于“100厚及200厚墙体”单价的辩称因未提供证据，本院不予采信。关于第三部分即烧饭人员的工资12000元，根据庭审可知，该烧饭人员系原告所雇，该结算单也是原告所出具，虽被告刘小琪在该结算单中标明“由甲方支付”（庭审中原告及被告刘小琪均认可“甲方”为被告包头市城市记忆酒店管理有限公司），但因未取得被告包头市城市记忆酒店管理有限公司的同意，不应对被告包头市城市记忆酒店管理有限公司产生拘束力。此外，根据合同的相对性，原告要求被告刘小琪支付亦无事实和法律依据，故原告诉请的该部分本院不予支持。关于原告主张的利息请求，因原告与被告刘小琪未作约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，被告刘小琪应从发送《喆啡酒店项目工程结算确认单》即2019年1月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。此外，关于工程质量保证金的预留问题，虽原告与被告刘小琪并未约定且存在争议，但根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2017）138号）等相关法律法规的规定，本院酌情按照《喆啡酒店项目工程结算确认单》确定的工程价款结算总额的3%预留保证金即22433.71元（工程总造价747790.24元×3%）。因该涉案工程未完成且未进行竣工验收，结合本案具体情况，缺陷责任期酌情从2019年1月31日（被告刘小琪给原告发送《喆啡酒店项目工程结算确认单》）起计算2年。缺陷责任期满后如无缺陷，原告可申请返还保证金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第五十二条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、被告刘小琪于判决生效后三十日内支付原告唐明工程款148383.38元（具体计算方式：97790.24元＋73026.85元-22433.71元）。二、被告刘小琪于判决生效后三十日内支付原告唐明工程款利息，以148383.38元为本金，从2019年1月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止，利随本清。三、被告包头市城市记忆酒店管理有限公司在欠付工程款范围内（6000元）对上述第一项、第二项承担给付责任。四、驳回原告唐明对被告扬州市建设安装工程有限公司的诉讼请求。  案件受理费1992.16元（适用简易程序），被告刘小琪承担1604.66元，原告唐明承担387.5元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。       审判 员田丹                                                     二○二○年二月二十日                                                     书 记 员郭海叶 本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。  法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：  （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；  （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；  （三）以合法形式掩盖非法目的；  （四）损害社会公共利益；  （五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。  禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》  第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。  第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。  第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。  前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。