淮安市清江浦区人民法院行 政 判 决 书（2019）苏0812行初499号原告淮安华美整形外科门诊部有限公司，住所地淮安市清江浦区淮海南路**。法定代表人吴平，该公司总经理。委托代理人刘慧，性别，住南京市鼓楼区，系原告公司工作人员。委托代理人金红宇，江苏吴非律师事务所律师。被告淮安市淮阴区市场监督管理局，，住所地淮安市淮阴区淮海北路**法定代表人万家胜，该局局长。行政机关出庭负责人程伟成，该局副局长。委托代理人张培，该局科员。委托代理人陈刚，该局法制科科长。原告淮安华美整形外科门诊部有限公司（以下至判决主文前简称华美整形公司）诉被告淮安市淮阴区市场监督管理局（以下至判决主文前简称淮阴区市监局）行政处罚一案，于2019年10月29日向本院提起诉讼。本院于当日立案受理后，于次日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年1月9日公开开庭审理了本案。原告华美整形公司的委托代理人刘慧、金红宇，被告淮阴区市监局的行政机关出庭负责人程伟成及委托代理人张培、陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年6月18日，被告淮阴市监局作出淮阴市监案字[2019]0020号《行政处罚决定书》，查明原告华美整形公司发布的户外医疗广告存在以下违法之处：1、广告含有虚假和引人误解的内容。（1）关于“9元万人脱毛节”广告内容，经调查“9元脱毛”仅限定于单部位、单次体验脱毛，而“万人脱毛节”是为了突出、烘托活动力度大，彰显规模；（2）关于“全线5折预约再享折上折”广告内容，仅限于在活动期间对预约客户有效，但并未明示具体优惠范围及期限；（3）关于“华美（国际）整形”广告内容，当事人取得的营业执照名称实为“淮安市华美整形外科门诊部有限公司”，其中并无“国际”字样。综上，当事人发布的广告内容语义表达不完整，误导消费者，已构成发布虚假广告的行为。2、未经审查发布医疗广告。当事人为了达到自身目的，在医疗广告中使用与审查内容不一致的内容时，未重新进行审查即予以发布，已构成发布未经审查的医疗广告的行为。因此，对原告作出以下处罚：1、依据《广告法》第五十五条第一款规定，对当事人发布含有虚假内容的医疗广告的行为，罚款200000元。2、依据《广告法》第五十八条第一款第（十四）项的规定，对当事人发布未经审查的医疗广告的行为，罚款100000元。以上两项，合计罚款300000元。原告华美整形公司诉称，2018年8月9日，原告向淮安市审批局提交医疗广告审查申请，取得了行政审批局的户外广告审查证明。2019年5月被告向原告送达《行政处罚告知书》，并于6月作出（2019）0020号行政处罚决定书。原告认为被告的处罚没有事实和法律依据，原告并没有发布虚假内容的医疗广告，所发广告的内容均真实有效。并且原告也不存在发布未经审查的医疗广告行为，原告的广告已经经过行政审批局的审查。被告的行为严重违反《行政处罚法》相关内容，侵犯原告的合法权益。现提起诉讼，请求依法撤销被告于2019年6月18日作出的淮阴市监案字[2019]0020号《行政处罚决定书》。为支持其诉请，原告向本院提交以下证据：光盘一份，内容为一万八千多名顾客电子信息，证明针对万人脱毛节，原告没有虚假宣传，符合事实。被告淮阴市监局辩称：一、关于事实认定及法律依据的问题。当事人发布的公交站台灯箱广告、载人电梯广告及商场户外大屏广告内容语义表达不完整，误导消费者，已经构成发布虚假广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第一款及第二款第二项、第五项规定和第四十六条规定。二、关于当事人发布的医疗广告未经审查问题。当事人发布的广告内容均超出广告审查批准内容。1、广告法第四十六条规定，发布医疗广告应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查，未经审查不得发布。2、医疗广告关乎人命生命健康，为此法律法规对其作出必要限制，以防止广告宣传的局限性误导消费者造成患者人身财产损害，当事人超出审查批准内容发布，根本上是超过的内容未经法定审查部门审批。综上，被告作出的淮阴市监案字[2019]0020号行政处罚决定，事实清楚证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回原告诉讼请求。被告淮阴市监局于法定举证期限内向本院提交以下事实证据和法律依据：第一组：1、案件来源登记表，证明案件来源。2、立案审批表和淮安市市场监督管理局案件交办通知书，证明被告是依法立案查处和被告具有案件管辖权。3、原告营业执照副本、医疗机构执业许可证、法定代表人身份证复印件，证明其主体资格和投资人身份情况。4、委托代理人身份证复印件、授权委托书，证明授权委托的合法性。5、现场检查笔录两份，证明被告对原告发布的医疗广告的现场检查情况。6、见证人的身份证复印件、营业执照副本，证明见证人的身份情况。第二组：7、原告提供的医疗广告的申请表、医疗广告审查证明，淮安市行政审批局提供的原告申请表和医疗广告成品样件表以及医疗广告审查证明，证明其取得审批的医疗广告证明内容。8、原告与淮安市长江广告有限公司、淮安市广播电视台电视广告中心、淮安日报社广告有限公司的广告合同，证明广告合同内容。9、江艳询问笔录四份，现场广告照片13份，证明其发布医疗广告的内容并经确认、发布的广告内容未经审查、相关广告费用支付情况。第三组：10、淮安市长江广告有限公司委托代理人胡晋调查笔录，证明原告与其合作发布医疗广告的事实。11、淮安市长江广告有限公司的营业执照副本、委托人的身份证复印件、授权委托书，证明其经营资质、委托人的身份和委托的合法性。12、淮安市长江广告有限公司与原告的广告合同、淮安中山医院有限公司与淮安市长江广告有限公司的广告合同、淮安市淮阴顾见君才艺教育培训中心与淮安市长江有限公司的广告合同，证明淮安市长江广告有限公司与其他广告主合同样式及收费情况。第四组：13、淮安日报社广告有限公司开具给原告的发票信息，证明淮安日报社广告有限公司与原告存在合作关系。14、江艳与淮安市长江广告有限公司会计魏连芳的账目往来明细，证明原告与淮安市长江广告有限公司存在合作关系。15、银行汇票，证明原告与淮安日报社广告有限公司存在合作关系并已支付广告费用。第五组：16、行政处罚听证告知书及送达回证、原告申请陈述书、整改报告，证明被告依法向原告送达听证告知书和原告陈述申辩并要求听证。17、行政处罚听证通知书及送达回证、委托代理人身份证，授权委托书，听证通知书及送达回证、听证公告、听证笔录、听证报告，证明被告依法举行公开听证。18、案件会审记录，证明被告作出处罚决定依法经集体讨论决定。19、行政处罚决定书和送达回证，证明被告依法作出处罚决定并依法送达。20、原告分期缴款申请书、分期缴款罚款决定书、送达回证，证明其申请分期缴纳罚款已得本局同意。21、原告缴纳罚款票据，证明其已缴纳罚款。22、延长案件办理期限审批表。法律依据：《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条、第四十六条、第五十五条、第五十八条。经庭审质证，结合双方当事人的陈述、辩论意见，本院认定以下案件事实：原告华美整形公司成立于2015年5月4日，经营范围为外科：整形外科，医学检验科。2018年7月18日，淮安市行政审批局经过审查出具《医疗广告审查证明》，准许原告在电视、报纸、户外发布内容为“HBeauty华美整形淮安华美整形外科门诊部0517/8391×××8地址：淮安市淮海南路73号（院内）”的医疗广告，有效期自2018年7月18日起至2019年7月17日止。2018年8月6日，原告与淮安市广播电视台电视广告中心签订《广告发布业务合同》，约定为原告宣传广告，发布媒介为“淮安市广播电视台新闻综合、淮安公共、影视娱乐频道以及户外大屏（中意服饰）、微信公众号《淮安民声》”，合同总价约定为壹拾伍万元整。2018年8月28日，原告与淮安日报广告有限公司签订《宣传合作协议》，约定提供11个月清江商场电子大屏给原告使用，时间为2018年9月1日至2019年8月30日，合作费用12万元整。2019年2月12日，原告向淮安日报广告公司支付费用6万元。原告在清江商场电子大屏发布的广告主要内容为：“淮安首届整形节匠心全线5折预约再享折上折眼/鼻/胸全城免费招募形象代言人华美（国际）整形电话8391****中国·江苏淮安淮海南路73号”。原告与淮安市长江广告有限公司（以下简称长江广告公司）签订《户外广告发布合同》，约定在公交站台、电梯框内为原告发布广告，时间为2019年1月5日至同年2月5日，费用支付方式为资源置换，原告提供整形项目为长江广告公司工作人员进行义务免费服务，长江广告公司将闲置的广告媒体资源提供给原告进行广告宣传。2019年3月1日，原告又与长江广告公司签订《户外广告发布合同》，约定在公交站台、电梯框架为原告发布广告，发布时间为2019年3月5日至2020年3月5日止，费用总金额计250000元整（其中制作发布费以长江广告公司来院消费抵扣20万，余下款项现金支付）。原告在北京南路、淮海北路等沿线公交站台发布的广告主要内容为：“淮安首届整形节匠心全线5折起预约再享折上折眼/鼻/胸全城免费招募形象代言人华美整形来华美遇见更美的你电话8391****中国·江苏淮安淮海南路73号”。原告在绿地世纪城小区载人电梯共10处发布的广告主要内容为：“淮安首届整形节匠心全线5折起预约再享折上折眼/鼻/胸全城免费招募形象代言人9元万人脱毛节3.1丝滑启幕祛斑380元韩式纹眉399元国产瘦脸针699元爱芙莱玻尿酸1280元韩式全切双眼皮1980元内切眼袋1980元韩式小综合（全切+内眼角）3980元进口小综合隆鼻7800元水动力大腿环吸12800元美国曼托丰胸29800元最终解释权归淮安市华美整形华美（国际）整形HBEAUTY(INTERNATIONAL)PLASTIC0517-8391×××8中国·江苏淮安淮海南路73号”。2019年3月1日，淮安市市场监督管理局向被告淮阴市监局作出《案件交办通知书》，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十四条第一款的规定，将原告华美整形公司涉嫌发布违法医疗广告案交由被告淮阴市监局管辖。同年3月8日，被告对原告涉嫌发布虚假广告的行为进行立案调查，后采取了现场检查、调查询问等多种方式查明案件事实，并于4月24日进行案件会审，5月21日进行案件集体讨论。2019年5月7日，被告向原告作出《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容和陈述、申辩、听证的权利，后被告于5月30日举行听证并对原告提出的事实、理由进行了复核。2019年6月18日，被告作出淮阴市监案字[2019]0020号《行政处罚决定书》，对原告处以罚款合计300000元。原告对该行政处罚决定书不服，向本院提起诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第六条规定：“……县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十四条第一款的规定，上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。本案中，经淮安市市场监督管理局交办，被告淮阴市监局作为县级市场监督管理部门，对本案具有监督管理并依法查处的法定职责。一、关于本案认定事实是否清楚、证据是否确凿的问题。本案中被告认定原告存在以下两种违法行为：第一、发布含有虚假内容和引人误解的医疗广告的行为。第二、发布未经审查的医疗广告的行为。关于行为一。《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获容易等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”根据上述法律规定，构成虚假广告，应当是广告中含有虚假的内容或者是含有引人误解的内容，且该内容达到了欺骗、误导一般消费者的程度。1、关于“9元万人脱毛节”广告内容。经查，“9元脱毛”仅限于单次、单部位脱毛体验，该表述确会引起一般消费者的扩大理解。2、关于“华美（国际）整形”广告内容。本案原告营业执照和医疗机构执业许可证载明的机构名称均为“淮安华美整形外科门诊部有限公司”，并没有“国际”字样，而原告擅自在名称中增加“国际”属于含有虚假的内容。并且，从一般消费者的注意力来看，“国际”字样在一定程度上代表着企业的实力、知名度、服务的质量，对消费者的购买行为具有一定的误导和实质性影响。3、关于“全线5折预约再享折上折”广告内容。根据《江苏省广告条例》第九条第二款规定：“涉及优惠措施的广告，应当明示优惠的范围、期限和内容。”经查，上述优惠措施仅限于在活动期间有效，但原告并未在广告中明示具体的活动期限，存在着误导消费者的情形，但将此行为定性为“发布广告未明示有关内容”并适用《江苏省广告条例》第五十四条的规定进行处罚更为准确，本院对此予以指正。综上，被告认定原告发布含有虚假和引人误解内容的医疗广告的行为，事实清楚，证据确凿。关于行为二。《中华人民共和国广告法》第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”《医疗广告管理办法》第十七条规定：“医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。医疗广告内容需要改动或者医疗机构的执业情况发生变化，与经审查的医疗广告成品样件内容不符的，医疗机构应当重新提出审查申请。”可见，医疗广告实行的是严格审批制度，发布前应当由广告审查机关对广告内容进行审查，当事人发布的广告内容应与广告审查机关审查批准的内容相一致。本案中，原告经过审查获准发布的医疗广告内容为：“HBeauty华美整形淮安华美整形外科门诊部0517/8391×××8地址：淮安市淮海南路73号（院内）”，但原告在公交站台、清江商场大屏、电梯框内发布的广告内容均有大幅增加，与经过审查的广告样件内容不相符合，且原告也未将改动后的医疗广告内容重新提出审查申请，属于发布未经审查的医疗广告的行为。被告认定原告构成发布未经审查的医疗广告的违法行为，事实清楚，证据确凿。二、关于本案适用法律是否正确，量罚是否适当问题。《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”第五十八条第一款第十四项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万罚款下的处罚，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”关于原告发布的广告是否属于“广告费用无法计算”问题。经查，原告先与长江广告公司约定发布为期一个月的户外广告，广告费用及支付方式为资源置换，对于发布广告的数量及价格没有明确约定。而后原告又与长江广告公司签订了为期1年的《户外广告发布合同》，约定合作费用25万元，其中20万元以长江广告公司职工来原告处消费抵扣。但在具体操作过程中，长江广告公司陆续将闲置资源为原告发布户外广告，对发布的广告数量没有明确的统计，双方也未建立账册。被告经过查询原告与长江广告公司账户明细，发现往来账款中即包含广告费又包含借贷资金，亦无法准确计算出原告支付广告费的具体数额。被告在查明上述事实的基础上，认定原告支付的广告费用无法计算，并综合考量原告的违法事实及情节，对原告发布虚假医疗广告的行为罚款20万元，发布未经审查医疗广告的行为罚款10万元，适用法律正确、量罚适当。关于原告提出被告作出的处罚决定违反“一事不再罚”原则的诉讼观点，《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”本案中，原告在清江商场电子大屏、多个公交车站台、绿地世纪城小区载人电梯内发布数个且内容不一的医疗广告，其中部分广告的内容含虚假和引人误解的内容构成发布虚假医疗广告的行为，发布的所有广告均未经过审查构成发布未经审查的医疗广告的行为，被告分别对不同的违法行为给予行政处罚，不违反“一事不再罚”的原则。三、关于本案处罚程序是否合法问题。本案中，被告于2019年2月26日在监督检查过程中，发现原告在淮阴公交站台发布的广告涉嫌违法，随即登记案件来源。同年3月1日，淮安市市场监督管理局将原告涉嫌发布违法医疗广告案交由被告管辖，被告于3月8日予以立案。被告在作出处罚决定前依法向原告送达处罚前告知书，并举行听证，对原告提出的意见进行了复核，保障了原告的陈述、申辩权。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条规定：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处罚决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。”2019年6月3日，经过部门负责人同意，被告将案件办理期限延长30日，并于同年6月18日作出案涉行政处罚决定书并直接送达原告，符合法定程序。综上，经全面审查，被告淮阴市监局作出的《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告华美整形公司的起诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告淮安华美整形外科门诊部有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告淮安华美整形外科门诊部有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××97）审 判 长  周万春人民陪审员  蔡佩玉人民陪审员  方鸿君二〇二〇年三月二十六日书 记 员  束佳佳附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。