江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初9162号原告：邵功平。委托诉讼代理人：龙任生，新余市渝水法律服务所法律服务工作者。被告：新余洪客隆实业有限公司。法定代表人：熊英，该公司董事长。委托诉讼代理人：张媛媛、杨玉雯，该公司员工。原告邵功平（下称原告）与被告新余洪客隆实业有限公司（下称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人龙任生、被告委托诉讼代理人张媛媛、杨玉雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销新余市劳动人事争议仲裁委员会余劳人仲字[2019]第212号仲裁裁决书；2.判令被告向原告给付赔偿金8个月×2764元/月平均×2=44224元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告自2011年9月1日起在被告处工作，一直工作至今年6月4日。原告工作兢兢业业，任劳任怨，多次获得公司先进个人荣誉和商户的锦旗表扬。但被告却一直未与原告签订书面劳动合同，又未依法为原告缴纳社会保险。今年6月4日因为原告跟公司领导发生争执，被告突然就将原告开除，既不给原告补偿，也不给原告安排其他工作。原告认为被告的做法违反了有关劳动法规。按照《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，被告应当支付原告赔偿金。为此，原告于2019年7月10日向新余市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年9月16日，新余市劳动人事争议仲裁委员会做出余劳人仲字[2019]第212号仲裁裁决，驳回原告全部仲裁请求。原告认为该裁决书认定原告属于自动离岗，以此为由驳回原告申请是错误的，事实上，原告完全是被被告负责人口头辞退的。为维护原告的合法权益，只得向法院提起诉讼，恳请法院依法支持原告的上述全部诉请。被告辩称，1.原告在公司工作期间，被告一直为原告缴纳社会保险，被告并未向原告作出开除决定，也未向其送达开除原告的公司盖章的有效文件，原告未提供有效证据证明被告向其提出开除，根据最高院关于民事诉讼证据若干规定第2条，当事人对自己提出的诉请所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任当事人承担不利后果。2.关于原告主张离职前12个月平均工资及原告日平均工资，原告主张的金额与实际情况不符，请法院予以核实。综上，原告的诉请没有任何法律和事实依据，请求法院予以驳回原告的诉请。经审理查明，2011年9月1日，原告入职被告处工作，担任保安一职。双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同合同期限自2018年9月1日起至2019年8月31日止。在职期间，被告依法为原告缴纳了工伤保险、基本养老保险、生育保险、医疗保险。被告于2018年11月14日对原告作出处理通报，通报称公司接到员工实名举报原告违反公司规定，在处理空店废品过程中存在违规行为，被告经调查后对原告作出处理，将原告从保安主管降为领班。2019年5月1日，被告以原告多次顶撞、谩骂物业经理为由对原告调岗，由物业秩序领班调为物业秩序员，工资由1800元调为2000元。员工调动审批表上的部门负责人一栏签字为刘佳昕，项目第一负责人一栏签字为黄强，其他部门和领导栏未签字。2019年5月17日，被告查岗发现原告睡岗而对原告作出处理通报，将原告由领班降为普通秩序员。2019年5月18日，被告以原告因不满通报，到办公室对领导多次顶撞、威胁，态度恶劣，作出处理通报，对原告处以罚款200元。2019年5月21日，被告以原告不满上述通报批评于2019年5月20日再次跑到办公室对上司吵闹、顶撞上司，再次作出处理通报，对原告罚款100元。2019年6月4日，原告又到部门负责人刘佳昕办公室，刘佳昕口头通知开除原告，后来黄强来到办公室，对原告说辞退了原告，原告要求书面证明，刘、黄二人说口头通知，口头通知一样。原告自2019年6月4日后没有再去上班。2019年6月11日，原告再次找刘佳昕交涉，要求书面通知，无果。原告遂向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告赔偿金44224元。2019年9月16日，新余市劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲字[2019]第212号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。另查明，原告离职之日为2019年6月4日，离职前十二个月工资，即2018年7月至2019年6月工资如下：1.2018年7月19日共计3286.9元；2.2018年8月20日2629.9元；3.2018年9月20日2625.3元；4.2018年10月16日、20日2816.1元；5.2018年11月20日2445.68元；6.2018年12月20日2110.08元；7.2019年1月14日、21日、28日共计4391.88元；8.2019年2月20日1845.98元；9.2019年3月20日1845.98元；10．2019年4月17日、19日共计2459.6元；11.2019年5月20日1511.96元；12.2019年6月20日1703.18元。共计29672.54元。月平均工资为2473元。上述工资为实发工资，其中扣除医疗保险和养老保险中原告个人缴费291元/月。上述事实，有原告提交的养老保险和医疗保险缴费记录、银行工资流水记录、工资明细表、工资条、录音光盘（2019年6月4日刘佳昕、黄强与原告的对话，2019年6月11日原告与刘佳昕的对话录音）、员工调动审批表，被告提交的劳动合同、员工举报信、对原告的处理通报3份、员工手册确认签收单、社会保险证明四份，以及庭审笔录在案佐证。本院认为，本案属劳动争议纠纷。关于劳动合同是否解除的问题。原告认为，因为原告跟公司领导发生争执，被告突然就将原告开除，被告的做法违反了有关劳动法规，按照《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，被告应当支付原告赔偿金。被告认为，被告并未向原告作出开除决定，也未向其送达开除原告的公司盖章的有效文件，原告未提供有效证据证明被告向其提出开除，原告属自动离职。本院认为，原告提交的录音能证明被告部门负责人刘佳昕、黄强口头开除原告且并不予出具书面文件，原告第二次去找刘佳昕交涉无果，参照此前被告的员工调动审批表上只有刘佳昕、黄强两人签字就生效，可以认为，被告在处理原告的问题上，是刘佳昕、黄强两人说了算，被告开除原告意思明确，可以认定被告开除了原告。关于经济赔偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”被告的做法不符合法律规定。被告在2018年11月通报称员工实名举报原告在工作中违反公司规定，在处理空店废品中有违规行为，对原告进行了降职处理。2019年5月，被告查岗发现原告睡岗后对原告进行降职处理，原告因不满被告处理与领导发生争执，被告又对原告进行了二次罚款处理。原告的上述行为，被告已经进行了处罚。后来原告再找被告部门负责人理论时，刘、黄两负责人直接口头开除原告且不出具书面文件，被告开除原告证据不足，理由不充分，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被告应向原告支付二倍的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告工作7年9个月，被告应双倍支付原告8个月的经济赔偿。关于月平均工资，原告认为月工资应为实发工资加上每月扣除的社保，被告认为应为实发工资。本院认为，月工资为劳动者应得工资。用人单位在应发给劳动者的工资中扣除社保，该扣除的社保是缴纳至劳动者的社保账户，最终也是给付劳动者，并不是扣除后就没有了。故原告前十二个月平均工资应为被告发给原告的实发工资加上已经扣除的社保中个人缴纳的部分。即前十二个月的平均工资为2473元/月+291元/月=2764元/月。被告应支付原告经济赔偿金为：2764元/月×8个月×2=44224元。关于原告请求撤销仲裁裁决问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”仲裁裁决自原告向法院起诉之日起不发生法律效力，无需撤销。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告新余洪客隆实业有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告邵功平支付经济赔偿金44224元；二、驳回原告邵功平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告新余洪客隆实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  陈润根二〇二〇年三月十二日书记员  郭嘉慧