广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤20刑终646号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋卫行，男，1989年9月6日出生，汉族，大专文化，务工，户籍所在地广东省中山市石岐区*********。因本案于2019年3月1日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人罗树秀，广东弘力律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人蒋卫行犯诈骗罪、伪造国家机关公文、证件罪一案，于2019年11月4日作出（2019）粤2071刑初2236号刑事判决。原审被告人蒋卫行不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广东省中山市人民检察院指派检察员杨洪岩出庭履行职务，上诉人蒋卫行及其辩护人罗树秀到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、2018年4月2日，被告人蒋卫行谎称认识国土局陈姓领导，骗得被害人何应中信任，并与何应中签订协议收取其土地过户费人民币168700元。同年4月中下旬，蒋卫行将伪造的假土地使用权证发给何应中，并假冒陈姓领导微信与何应中联系继续骗取何应中信任。同年9月中旬，蒋卫行再以缴纳税费等理由骗取何应中人民币44500元。案发前，蒋卫行将全部赃款退还何应中。二、同年4月上旬，被告人蒋卫行谎称认识国土局陈姓领导，骗得被害人余乃光信任，并与余乃光儿子余子洁签订了《工业用地性质及权属转换协议书》收取其土地过户费人民币95226.60元。同年5月至8月间，蒋卫行假冒陈姓领导与余乃光联系，将伪造的假土地使用权证发给余乃光让其到村委会加盖意见，后以土地过户税费等理由多次骗取余子洁支付人民币348000元。同年8月底，蒋卫行还向余乃光出示伪造的《中山市人民政府关于〈中山市***********.2平方批拨工业用地性质变更（2018-2020）〉的批复》，声称可以继续帮忙将土地转为商业用地，但余乃光未理会。案发前，蒋卫行退给余乃光人民币120000元。破案后，其余赃款未能缴回。三、同年9月底，被告人蒋卫行向被害人欧乐芝、方伟罡虚构有深圳大鹏湾区填海项目资源，取得欧乐芝、方伟罡信任后骗取欧乐芝投资款人民币280000元，方伟罡投资款人民币291000元，并于同年10月2日与欧乐芝、方伟罡补签《填海石料销售合作合同》。随后，蒋卫行又以需要更换所租船只的钩机为由骗取方伟罡人民币46000元。同年10月底，蒋卫行再次虚构要多租运沙船来增加收益，骗取欧乐芝、方伟罡在2018年11月2日签订《项目合作协议书》，骗得方伟罡投资款人民币180000元。其间，蒋卫行以收益的形式给欧乐芝人民币6033元、方伟罡人民币4367元。案发前，蒋卫行退给欧乐芝人民币58000元，退给方伟罡人民币50000元。破案后，其余赃款未能缴回。四、同年12月份，被告人蒋卫行谎称得到深圳市恒泰矿业有限公司的授权可以挂靠沙源，并以虚假的授权文书骗得被害人徐嘉渭的信任，同年12月21日蒋卫行与徐嘉渭、梁芷晴签订《合作协议》约定共同从事船沙生意，共同支付挂靠费用，骗取徐嘉渭垫付的挂靠费人民币200000元。2019年1月份，蒋卫行又以虚假的合同骗取徐嘉渭信任，并以看沙口需要押金为由骗得徐嘉渭支付船资人民币60000元。破案后，赃款未能缴回。2019年3月1日凌晨，公安人员在中山市西区知己酒吧将被告人蒋卫行抓获，缴获黑色VIVO手机1台和中国工商银行卡1张。归案后，被告人蒋卫行如实供述其的诈骗事实，后作了翻供。在审理过程中，蒋卫行重新承认其诈骗事实。原审判决认为，被告人蒋卫行无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；违法所得的一切财物，依法责令退赔。蒋卫行如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人蒋卫行犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人蒋卫行退赔被害人余乃光、余子洁的人民币323226.60元；退赔被害人欧乐芝人民币215967元；退赔被害人方伟罡人民币462633元；退赔被害人徐嘉渭人民币260000元。上诉人蒋卫行上诉及其辩护人提出：一、对认定蒋卫行构成诈骗不持异议，但认为其诈骗行为符合合同诈骗的构成要素，按合同诈骗量刑更合适。二、欧乐芝承认有十几万元是借给蒋卫行的，该部分应作为民事关系处理，蒋卫行供述其代欧乐芝归还押车款35000元及私人借款15000元，共分十次退还了合计127499元，很多还款是通过微信方式进行的，但案卷没有微信还款记录。蒋卫行是欧乐芝的侄女婿，是亲属关系。综上，涉及欧乐芝部分，应进一步核查涉案金额并应从宽处理。三、应按实际未归还的数额认定诈骗数额。四、蒋卫行没有前科，事后主动向被害人提出退还款项，并提出了还款计划，也退出了部分款项，归案后如实供述犯罪事实，有认罪悔罪表现，可以从轻处罚。一审判决量刑过重，请求从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当，蒋卫行上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。一、对于上诉人蒋卫行及其辩护人提出欧乐芝有部分借款、还贷等共计127499元应予扣除的问题，经查，欧乐芝确实提到借款等问题，但该借款等问题与诈骗的款项并不相同。另外欧乐芝与上诉人蒋卫行之间并非法律意义上的近亲属关系。二、对于本案的定性问题，1997年我国修订的刑法将合同诈骗罪从一般诈骗中单列出来，并置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。故诈骗罪与合同诈骗罪的关系，是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系。在司法实践中，不对简单以有无合同为标准区分合同诈骗罪与诈骗罪。合同诈骗罪中的“合同”是指被行为人利用，以骗取他人财物、扰乱市场秩序的合同，它是刑法意义上的合同，是以财产为内容、体现了合同当事人之间财产关系的财产合同。而不能反映为经济活动的代理合同等，一般不宜认定为合同诈骗中的“合同”。本案中，上诉人蒋卫行骗取何应中、余乃光财物虽然也签订了合同，但实际上是代何应中、余乃光办理土地使用权证的代理合同，该合同并不能反映为经济活动，不宜认定为合同诈骗罪中的“合同”，故一审判决认定该部分属于诈骗罪适当，本院予以维持。而上诉人蒋卫行与欧乐芝、方伟罡和徐嘉渭、梁芷晴签订协议共同投资做生意，这种合同明显属于被上诉人蒋卫行利用以诈骗他人财物、扰乱市场秩序且体现当事人之间财产关系的财产合同，该部分属于合同诈骗罪，一审判决对此认定欠妥，本院予以纠正。三、一审判决采纳了按实际未归还的数额认定诈骗数额的意见，亦认定上诉人蒋卫行归案后如实供述犯罪事实，并依法予以从轻处罚。本院认为，上诉人蒋卫行以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人蒋卫行还无以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人蒋卫行判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人蒋卫行归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。违法所得一切财物，依法责令退赔。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律欠妥，应予纠正。蒋卫行上诉及其辩护人所提如上述分析，理由成立的，本院予以采纳，理由不成立的，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条第一款的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071刑初2236号刑事判决第二项。二、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071刑初2236号刑事判决第一项。三、上诉人蒋卫行犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2030年2月28日止。罚金自判决发生法律效力之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）本判决为终审判决。审判长  梁以劲审判员  梁容坚审判员  裴 涛二〇二〇年三月二十四日书记员  潘港锋赵娟