福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽08民终310号 上诉人（原审原告）：刘亮文，男，1969年6月14日出生，汉族，施工员，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：童泉华，福建尚南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建南阳建筑工程有限公司，住所地福建省上杭县南阳镇南阳村黄麻凹，统一社会信用代码91350823157980166L。 法定代表人：黄启太，董事长。 被上诉人（原审被告）：武平县中医院，住所地福建省武平县城厢镇南通村，统一社会信用代码1235082449092546X5。 法定代表人：赖伟强,院长。 上诉人刘亮文因与被上诉人福建南阳建筑工程有限公司（以下简称“南阳公司”）、武平县中医院建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2018）闽0824民初140号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。 刘亮文上诉请求：1、依法撤销一审裁定。2、指令本案由武平县人民法院受理并进行实体审理。事实和理由： 一、一审法院以“现案涉工程尚未竣工验收，武平县固定资产投资审计中心虽接收了案涉工程项目的审核，但尚未作出审核报告，在此情况下，刘亮文要求武平县中医院支付余欠工程款的条件尚未成就。”为由裁定驳回起诉，无事实依据。 1、本案的基本事实 武平县中医院门诊大楼工程是武平县人民政府重点建设的民生工程。2009年1月10日，南阳公司在中标取得招标人武平县中医院发包的该项目后，南阳公司和中医院共同签订了《建设工程施工合同》，2010年4月1日，南阳公司和中医院又签订了《门诊大楼附属工程建筑施工合同》。以上二份合同约定了工程总造价约计1100万元(其中主体工程约计1000万元，附属工程约计100万元)，同时约定了工程质量、付款方式、计息方法等权利和义务。2009年1月18日，刘亮文与南阳公司签订《内部承包合同》[(2009)南建合字第001号]。该合同约定由上诉人以内部承包方式承建武平县中医院门诊大楼，享有和承担二被上诉人所签订合同的全部权利和义务。2010年4月，南阳公司将门诊楼附属工程与主体工程捆绑一起内部承包给上诉人。合同订立后，上诉人组织施工并依约全面履行合同义务。2010年7月武平县中医院门诊大楼及附属工程竣工。2010年9月投入使用。随后上诉人填写了《房屋建筑工程及市政基础设施工程竣工验收申请表》，南阳公司在申请表中评价工程质量合格。2010年11月10日武平县建川建设工程监理有限公司确认该工程符合验收条件，勘察单位、设计单位、施工单位也出具了验收合格证明或评估报告。然而在上报综合验收时必须先办理规划验收及气象局防雷验收，由于武平县中医院在工程开工时，请风水大师调整该建筑的平面位置造成违反建筑规划红线，导致武平县住房和城乡规划建设局在工程交付使用三年后的2013年11月15日，才出具建设工程竣工规划条件核实意见书(核字第350824201300124号)。 2013年5月13日，南阳公司向武平县中医院呈送了《工程结算书》，确认完成主体工程和附属工程总造价为14018769元。上诉人同时向武平县中医院提交了案涉工程的全套竣工图及竣工资料。 截至2013年11月30日止，武平县中医院仅支付了工程款1080万元(先付足1080万元是经过武平县中医院、工程监理单位和刘亮文三方协商，在总工程款未审定的情况下暂按1200万元估价的90%支付)，结欠的321.8769万元工程款长期拖欠，经上诉人多年催讨无果。2017年10月，上诉人作为涉案工程的承包人和实际施工人，根据合同相对性法理提起诉讼，武平县人民法院于2018年1月10日立案受理。 2、根据以上事实，案涉工程早已于2010年7月竣工，2010年9月实际投入使用，至今已达9年之久，武平县中医院对工程质量和南阳公司呈送的14018769元《工程结算书》从未提出书面异议，付款条件早已成就。一审裁定作出的“支付余欠工程款条件尚未成就”裁判理由违背客观事实，不能令人信服，难以自圆其说。 二、一审裁定依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定驳回上诉人的起诉，适用法律错误。 1、上诉人的起诉完全符合《民事诉讼法》119条规定的起诉和立案条件。 2、本案根本不存在适用《民事诉讼法》124条规定的条件和情形。 三、一审法院超出审限审理本案，有违法违规办案之嫌。其不作为的行为，践踏和漠视了上诉人的诉讼利益(上诉人保留向监察委、检察机关控告的权利)。 综上所述，一审裁定适用法律错误，程序严重违法，它以“案涉工程尚未竣工验收，支付余欠工程款的条件尚未成就”为由驳回起诉，是草率的，不负责任的，是对法律的滥用。请求二审法院根据上诉人的请求，依法予以纠正，以维护法律的尊严，维护人民法院的声誉，维护上诉人的合法权益，维护司法公正! 南阳公司、武平县中医院未向本院提交答辩意见。 刘亮文向一审法院起诉请求：1.判令南阳公司支付刘亮文工程款321.8769万元并承担该款自2013年6月12日起至款清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；2.判令武平县中医院在欠付南阳公司就武平县中医院门诊大楼及附属工程的工程款范围内，对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院对本案事实作如下认定： 2009年1月10日，武平县中医院与南阳公司签订了《建设工程施工合同》，约定由南阳公司以包工包料的形式承包武平县中医院门诊大楼建设工程，合同价款约1000万元。合同第三部分专用条款第26条第2款约定：工程款支付按如下分部分段拨付：基础工程完工后付70万元，工程竣工验收合格后付足工程造价的80%，剩余工程款除保修金（5%）外，在决算审查定案后30天内一次性付清（不计息）。第33条第1款约定：单项工程竣工后，承包人应在提出竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应及时进行初审。工程结算经具有造价审核资质单位及县财政局审核后并提出审核报告。2009年1月18日，南阳公司与刘亮文签订《内部承包合同》[（2009）南建合字第001号]，约定由刘亮文以包工包料、自负盈亏的方式承包建设武平县中医院门诊大楼，合同价款约1000万元，合同第五条第一款约定南阳公司按照合同款总额按进度拨款，每次以南阳公司收款收据金额必须转入南阳公司指定的账户，刘亮文不得向建筑单位以其他名义或白条支取现金，否则一切经济责任由刘亮文自负；第三款约定南阳公司负责按建设单位拨付进度款的比例收取刘亮文上缴的管理费总造价的2%。2010年4月1日，武平县中医院与南阳公司又签订了《建筑工程施工合同》，由南阳公司包工包料承包武平县中医院门诊大楼附属工程，工程造价为100万元，工程竣工结算办法参照中医院门诊大楼主体工程施工合同中的有关规定执行。2010年４月，南阳公司亦将前述附属工程全部交给刘亮文承包建设。前述合同签订后，刘亮文组织施工，2010年7月武平县中医院门诊大楼及附属工程竣工，2010年9月投入使用。随后刘亮文填写了《房屋建筑工程及市政基础设施工程竣工验收申请表》，南阳公司在申请表中评价工程质量合格，2010年11月10日，武平县建川建设工程监理有限公司在申请表中作出“已基本整改”的预验收情况反馈意见。 2013年5月13日，南阳公司编制了武平县中医院《工程结算书》（编制人员为南阳公司造价工程师曹开彬），确认武平县中医院门诊大楼土建、安装及发电机房安装工程结算总造价为14018769元。 2013年9月15日，刘亮文以南阳公司武平县中医院门诊大楼工程项目部的名义作出《报告》，主张其承建的武平县中医院门诊大楼及附属工程已经交付使用。在竣工初验后，其积极配合武平县中医院办理了防雷验收手续，监理单位也出具了该工程的质量评估报告，质安部门也进行了申报初验，其也已从建工领取了该工程竣工验收所需备案资料及表格，完成了设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位的盖章及取得了工程质量合格证明文件。然而，在申报规划验收时，因该工程建设平面位置变动等因素，至今尚未办理好规划验收事项，也无法办理综合验收手续，现应由其提供的竣工图、竣工内业资料及结算书均已准备完毕，欲提交给武平县中医院，并向中医院提出如下解决方案：1、10月1日前办理好规划验收及综合验收手续；2、避开建设局备案程序，先将结算书送中介机构审核，一个月内有审核结论；3、根据审核结论，足额支付结余工程款给施工单位；4、如需再等待，即按正规程序办理规划验收、综合验收、备案、送审（武平县审计局）等手续，请再支付一笔工程款，同意按结算书的85%支付（1400万元×85%=1190万元，扣除已支付部分共1025万元，应再支付165万元）；5、以上方案如武平县中医院不予选择办理或回复，其将于10月1日后采取一切债务保全措施（包括上告法院）维护自身合法权益，并要求武平县中医院支付三年拖欠工程款的利息。2013年9月16日，刘亮文向武平县中医院递交前述《报告》并附上相关材料。武平县中医院时任办公室主任温兆平在《报告》中签名签收了《报告》，但未接收其他材料，并在《报告》中注明“所附材料未接收”。2013年10月18日，刘亮文及中医院门诊大楼及附属工程施工员钟文元、魏露明三人在《报告》中签字同意“此报告中应再支付165万元，现建设单位同意支付55万元，余款待本工程竣工验收结算并经审核后付清。” 2013年11月15日，武平县住房和城乡规划建设局向武平县中医院出具了《建设工程竣工规划条件核实意见书》（核字第350824201300124号）。2009年至2013年11月，武平县中医院陆续支付南阳公司工程款合计1080万元。南阳公司收款后陆续支付给刘亮文。刘亮文认可已收到了南阳公司支付的工程款1080万元。 2016年4月20日，武平县中医院向南阳公司武平县中医院门诊大楼项目部发送《通知》，通知该项目部为做好武平县中医院门诊大楼及附属工程决算审计，请项目部按相关要求于当年5月底前准备送审资料。因资料不全造成延迟审计、遗漏工程量等一切后果自负。钟文元在该《通知》上签名签收。 在本案审理过程中，武平县固定资产投资审计中心签收受理了武平县中医院移交的案涉建设项目工程结算报审表，但至今尚未作出审核报告。 一审法院经审查认为，武平县中医院与南阳公司签订《建设工程施工合同》，南阳公司与刘亮文签订《内部承包合同》，由南阳公司将其从武平县中医院承包的中医院门诊大楼及附属工程全部交给不具备建筑施工资质的刘亮文承包，刘亮文为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，其可以依据前述司法解释第二十六条的规定提起诉讼，主张相应权利。但是从刘亮文提交的武平县中医院与南阳公司签订的《建设工程施工合同》以及刘亮文向武平县中医院提交的《报告》可知，刘亮文知晓按约定案涉工程的结算应经具有造价审核资质单位及县财政局审核后并提出审核报告，应当按照规定办理验收、备案、送审（武平县审计局）等手续，且其已于2013年10月18日与武平县中医院达成了先由武平县中医院支付55万元工程款，余欠工程款待工程竣工验收结算并审核后再行支付的一致意见。现案涉工程尚未竣工验收，武平县固定资产投资审计中心虽接收了案涉工程项目的审核，但尚未作出审核报告，在此情况下，刘亮文要求武平县中医院支付余欠工程款的条件尚未成就，刘亮文的起诉依法应予以驳回。刘亮文可待审核报告作出后另行主张相应权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回刘亮文的起诉。 本院认为，公民、法人的合法权益应予以保护。刘亮文起诉南阳公司、武平县中医院支付其工程款符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉和立案条件。一审裁定以“案涉工程尚未竣工验收，武平县固定资产投资审计中心尚未作出审核报告，刘亮文要求武平县中医院支付余欠工程款的条件尚未成就”为由裁定驳回刘亮文的起诉不当，本院予以纠正。本案应进行实体审理，查清本案工程交付使用后至今未作出审计的原因。如系上诉人自身原因导致无法审计，应当驳回其诉讼请求；如非上诉人原因导致无法审计或长期不出具审计结果，应当允许当事人通过第三方鉴定确定余欠工程款的具体数额，以保护当事人正当合法权益。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销福建省武平县人民法院（2018）闽0824民初140号民事裁定； 二、本案指令福建省武平县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇二〇年三月五日 书记员  吴姗姗 附主要适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。