贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民院刑 事 判 决 书(2019)黔26刑终140号原公诉机关台江县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖德万，男，1963年8月8日生，苗族，高中文化，贵州省施秉县人，户籍所在地贵州省凯里市，现住贵州省凯里市。因涉嫌职务侵占罪，于2014年8月28日被台江县公安局刑事拘留，于同年10月1日被执行逮捕，于2015年5月15日被台江县人民检察院取保候审，又因涉嫌合同诈骗罪，于2016年5月17日被台江县公安局取保候审，经台江县人民法院决定，于2017年8月8日被执行逮捕，经台江县人民法院决定，2018年4月11日取保候审，现在家候审。辩护人马子伟，贵州瀛黔律师事务所律师。辩护人董泽鹏，贵州瀛黔律师事务所律师。台江县人民法院审理台江县人民检察院以台检公诉刑诉〔2016〕45号起诉书指控被告人廖德万犯职务侵占罪，之后又以台检公诉刑追诉〔2016〕1号追加起诉决定书指控被告人廖德万犯合同诈骗罪，分别于2016年8月4日向台江县法院提起公诉。台江县法院于2017年8月8日作出（2016）黔2630刑初56号刑事判决书，被告人廖德万不服提起上诉，黔东南州中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）黔26刑终276号刑事裁定书发回台江县法院重新审理，台江县法院审理后作出（2018）黔2630刑初18号刑事判决。原审被告人廖德万不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察院黄俊保、代义梅出庭履行职务。上诉人廖德万及其辩护人马子伟、董泽鹏到庭参加诉讼。案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原审判决认定：1994年贵州省凯里香料公司成立，系集体性质，被告人廖德万为该公司经理（法定代表人）。1998年9月，该公司经济性质由集体变更为私营，2001年3月12日公司由2个股东出资设立，公司股东为廖德万、龙光秀夫妇，2010年7月，该公司在凯里市工商行政管理局变更登记，公司类型为有限责任公司。被告人廖德万系贵州省凯里香料公司的法定代表人，公司股东主要为被告人廖德万及其妻子龙光秀，2010年李逸初和赵长婴入股该公司，2012年退股。2007年4月，贵州省凯里香料公司设立贵州省凯里香料公司台江分公司，租赁台江县革一德立农场种植万亩山苍籽基地和建立加工厂。2007年至2009年，凯里香料公司与台江县林业局在台江革一、台盘、台拱、方召等乡镇实施农业化扶贫项目建设山苍籽基地，共三期，财政每年应拨台江县扶贫资金150万元给扶贫项目。具体事实如下：（一）职务侵占罪1、虚购化肥交易，侵占60万元。2007年12月10日，贵州省凯里香料公司与施秉县水生化肥经营部签订化肥销售合同，后未实际履行该合同。2008年1月22日，凯里香料公司出纳刘克兰将该公司的60万元汇入施秉县水生化肥经营部负责人彭水生的个人账户，当日该笔款转入廖德万在施秉县开设的个人银行账户，同年1月29日，被告人廖德万将该款转入其在凯里市信用社四达分社的个人账户，之后于同年3月前廖德万多次以取现的方式将该笔款全部取出。同年6月4日，被告人廖德万用两张虚假的总额共为716460元施秉县西街化肥经营部批发发票到贵州省凯里香料公司虚假报账。2、虚列化肥款支出，侵占89.6万元。2008年9月18日，被告人廖德万用贵州省富民农资有限公司都匀销售点职工冉涛的身份证在凯里市信用社四达分社开户，该账户存折由被告人廖德万掌管使用。2008年9月18日，被告人廖德万以支付化肥款为由，指示凯里香料公司出纳刘克兰于当日将60万元汇入冉涛的身份证在凯里市信用社四达分社开户的账户上，当天该笔60万元从冉涛的账户转进廖德万的账户。2008年12月18日，被告人廖德万又指示该公司出纳刘克兰将29.6万元汇入以上账户，廖德万再次将该款全部取出。事后，被告人廖德万用虚假的贵州富民农资公司的送货单作支出凭证到公司冲抵该两笔款。（二）合同诈骗罪2008年至2009年，黔东南州扶贫办、黔东南州财政局先后批复同意在台江县建设山苍籽基地4500亩，国家投入扶贫资金300万元，每年150万元。为了该项目能顺利实施，项目实施单位台江县林业局与凯里香料公司协商合作组织实施，其中，在2008年项目中台江县林业局协助实施项目村内村的农民集体经济组织分别与贵州省凯里香料公司签订“台江县台盘乡山苍籽基地建设项目效益分成协议”，协议约定，贵州省凯里香料公司在内村种植山苍籽，采取公司＋农户＋地基的模式实施，项目村的农民集体经济组织将2008年省级财政产业化扶贫资金150万投入到该项目，项目实施中种苗、化肥、农药的采购由凯里香料公司负责，基地建设之日起至2024年12月31日的15年期间，所有补植补造、抚育、施肥等产生的一切生产和管理费用由贵州省凯里香料公司负责，分成比例为农户占10%，公司占90%等；在2009年项目中台江县林业局代表项目实施村集体经济组织，与凯里香料公司签订了“2009年度台江县优质山苍籽香料林种植基地项目协议”，协议约定，2009年项目的实施地点为红寨村、展下村、黄毛村，台江县林业局将2009年省级财政产业化扶贫资金150万投入到该项目，项目需要采购的苗木是70.77万株，苗木、化肥、农药等采购由台江县林业局负责，基地建设之日起至2025年12月31日的15年间，所有补植造林、抚育、施肥等一切生产和管理费用均由贵州凯里香料公司负责，分成比例为农户占13%，公司占87%等。在2008年项目和2009年项目实施过程中，台江县林业局在2008年项目中实际支付产业化扶贫资金98.4万元给贵州省凯里香料公司采购苗木，贵州省凯里香料公司实际使用了38.2万元购买苗木，贵州省凯里香料公司采取故意隐瞒苗木实际采购价格的真相并虚构苗木价格等方式骗取国家产业化扶贫资金60.2万元，台江县林业局在2009年项目中实际支付产业化扶贫资金103万元给苗木供应商四川省合江县车辋香油加工厂，四川省合江县车辋香油加工厂扣税后将剩下的98.05万元支付给贵州省凯里香料公司，贵州省凯里香料公司实际使用了70.7193万元购买苗木，贵州省凯里香料公司采取故意隐瞒苗木实际采购价格、虚构苗木价格、提供假的竞标材料、伪造签名印章的结算材料、虚开采购发票等方式骗取国家产业化扶贫资金27.3307万元。具体事实如下：1、2008年项目骗取台江县林业局苗木采购款60.2万元的事实。在苗木采购过程中，台江县林业局、扶贫办、财政局、采购办等单位工作人员准备去四川考察采购苗木时，被告人廖德万在凯里时代海鲜附近告知相关人员苗木价格是每株2.8元至3元之间。在该项目的实施过程中，被告人廖德万未将该项目所需苗木的实际采购价格告知台江县林业局，并要求苗木供应商牟廷成与台江县林业局签订供货协议、多提供发票给廖德万以便报账。2008年12月10日台江县林业局与贵州省凯里香料公司签订委托合同，约定台江县林业局委托贵州省凯里香料公司为2008年项目购买苗木，价格为每株2.8元，合同标的为106.96万，允许凯里香料公司直接向售苗方索要发票等。2008年12月18日台江县林业局与四川省合江县车辋香油加工厂签订苗木供货协议书，约定由四川省合江县车辋香油加工厂给2008年项目提供苗木，价格为每株2.8元，合同标的为106.96万元。2009年1月23日贵州省凯里香料公司以购买苗木为由向台江县林业局借款，台江县林业局支付贵州省凯里香料公司10万元扶贫资金;2009年2月23日贵州省凯里香料公司以购买苗木为由向台江县林业局借款，台江县林业局支付贵州省凯里香料公司10万元扶贫资金；2009年5月20日贵州省凯里香料公司以购买苗木为由向台江县林业局借款，台江县林业局支付贵州省凯里香料公司20万元扶贫资金;2009年6月9日贵州省凯里香料公司以购买苗木为由向台江县林业局借款，台江县林业局支付贵州省凯里香料公司8.4万元扶贫资金;2009年12月21日台江县林业局支付贵州省凯里香料公司50万元扶贫资金（此笔50万元系2009年1月23日廖德万从台江县林业局借出50万元后委托台江县林业局将该笔款支付给台江县移民办，台江县移民办于2009年12月18日归还台江县林业局）。台江县林业局在2008年项目中共支付凯里香料公司98.4万。2009年4月27日廖德万用金额共为305200元的五张四川省合江县车辋香油加工厂开具的购买苗木发票到台江县林业局报账，2009年5月21日廖德万用金额共为358400元的五张四川省合江县车辋香油加工厂开具的购买苗木发票到台江县林业局报账，2009年4月27日廖德万用金额为406000元的六张四川省合江县车辋香油加工厂开具的购买苗木发票到台江县林业局报账。廖德万到台江县林业局报账的苗木采购发票金额共为106.96万元。所有报销发票的苗木价格均为每株2.8元，合计382000株苗木。廖德万提供发票的报账金额与台江县林业局实际支付给贵州省凯里香料公司的金额相差8.56万元，该笔8.56万元进入台江县林业局的工会账户上。在2008年项目实施过程中，苗木采购实际价格为每株1元，共使用了382000株山苍籽苗木，实际苗木采购款为38.2万元，台江县林业局在2008年项目中共支付贵州省凯里香料公司98.4万元，贵州省凯里香料公司（廖德万）骗取台江县林业局60.2万元。2、2009年项目骗取台江县林业局苗木采购款27.3307万元的事实。2009年项目使用苗木实行竞标采购，为了使四川省合江县车辋香油加工厂能够顺利与台江县林业局签订2009年山苍籽种植项目的苗木采购合同，廖德万使用廖德军、朱胜祥等人身份证，到施秉县林业总公司开具委托手续以及利用掌管四川省合江县车辋香油加工厂公章的便利开具委托手续，在材料上体现凯里香料公司、施秉县林业总公司、四川省合江县车辋香油加工厂参与2009年项目苗木采购的询价（招标）会议，最终四川省合江县车辋香油加工厂竞标成功并与台江县林业局签订了2009年项目的苗木采购合同。该项目的苗木采购竞标材料不真实，廖德军系廖德万之弟，朱胜祥系贵州省凯里香料公司职工，廖德万以办理社保为由掌管过朱胜祥的身份证，其二人均未参加2009年项目苗木采购的询价（招标）会议。台江县林业局与四川省合江县车辋香油加工厂于2009年11月25日签订了合同编号为TJLY2009-1《政府采购合同》，约定由四川省合江县车辋香油加工厂向2009年项目提供苗木，苗木价格是每株1.5元，共70.77万株。台江县林业局与贵州省凯里香料公司于2010年1月10日签订《台江县山苍籽基地建设项目效益分成协议》，合同约定了2009年项目的实施地点以及合作方式，苗木是70.77万株，苗木、化肥、农药等采购由台江县林业局负责，基地建设之日起至2025年12月31日的15年间，所有补植造林、抚育、施肥等一切生产和管理费用均由贵州省凯里香料公司负责等。在2009年项目实施过程中，台江县林业局在2009年11月至2010年12月期间分多次将2009年项目的扶贫资金共135万元拨给台江县财政局政府采购管理办公室。台江县财政局政府采购管理办公室分别于2009年11月18日、2010年2月1日、2010年2月9日、2010年12月2日分四次共将103万元的扶贫款支付到四川省合江县车辋香油加工厂的账户。牟廷成根据廖德万的要求，扣税后以四川省合江县车辋香油加工厂名义分别于2009年11月19日、2010年2月2日、2010年2月9日、2010年12月3日将剩下的98.05万元支付到贵州省凯里香料公司的账户上，同时按照廖德万的要求开具相应的发票交给廖德万报账，廖德万将发票交到台江县林业局。在该项目中四川省合江县车辋香油加工厂与贵州省凯里香料公司未实际发生山苍籽苗木采购业务。为了平账，贵州省凯里香料公司以牟廷成名义伪造落款时间为2009年11月3日和2011年3月14日，金额分别为354109.81元和78.05万元的两张收条，该两张收条经廖德万签字同意后在贵州省凯里香料公司账上做账，以抵充四川省合江县车辋香油加工厂支付到贵州省凯里香料公司的账户上的98.05万元。其中落款时间为2011年3月14日，金额为78.05万元的收条，加盖有合江县车辋香油加工厂的印章（盖印章是电脑处理加盖的），但该印章与台江县林业局和四川省合江县车辋香油加工厂于2009年11月25日签订的编号为TJLY2009-1《政府采购合同》的印章以及2009年11月10日四川省合江县车辋香油加工厂向台江县林业局出具的借条上的印章不是同一个印章，《政府采购合同》和借条上的印章有数字编号（编号：5105220003624），伪造收条上的印章没有数字编号。该两张收条以及合江县车辋香油加工厂印章系廖德万伪造或授意他人伪造。在2009年项目实施过程中，实际发生的苗木采购价格为每株1元，共使用了707193株山苍籽苗木(在2009年项目中，虽四川省合江县车辋香油加工厂与贵州省凯里香料公司未实际发生山苍籽苗木采购业务，但该项目在台江县已经实际建设，实际使用的苗木是由王昌菊等人提供的)，实际苗木采购款为70.7193万元，在2009年项目中贵州省凯里香料公司实际得到台江县林业局的产业化扶贫资金为98.05万元，贵州省凯里香料公司（廖德万）骗取台江县林业局27.3307万元。原判认定上述事实有经庭审质证的下列证据：1、线索移交函、举报材料、受案登记表及立案决定书；2、财务收支相关凭证；山苍籽基地项目相关审批程序、立项、验收等书证；3、2008年和2009年《山苍籽基地建设项目效益分成协议》；4、视听资料；5、证人证言；6、台江县林业局与台江县采购办来往资金凭证；7、贵州富民农业生产资料有限公司与台江县林业局账务往来凭证及票据；8、山苍籽基地往来票据相关证据；9、凯里香料公司、廖德万、冉涛、彭水生银行资金明细；10、凯里市工商行政管理局、台江县工商行政管理局的登记材料；11、香料厂山苍籽基地股权分配协议；12、被告人廖德万的供述及辩解；13、其他证据材料。原审法院认为被告人廖德万的行为分别构成了职务侵占罪和合同诈骗罪，应予数罪并罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条、第二百三十一条、第三十一条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、《最高人民法关于适用财产型若干问题的规定》第二条、第五条、第八条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十三条之规定，作出判决如下：一、被告人廖德万犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人廖德万退还其侵占贵州省凯里香料公司的违法所得人民币一百四十九万六千元。限于判决生效第二日起一个月内还清。宣判后，廖德万不服，提出上诉。其主要理由是：一、一审法院判决上诉人构成职务侵占罪认定事实错误，定性不准，适用法律错误。一审法院的判决犯了严重的逻辑错误，在背离客观事实基础上，采用推定的方式来认定上诉人的主观意思是错误的。（一）关于化肥款转账的原因是为了调剂劳务费款项，主观目的是为了能够顺利履行合同，使基地项目建设能按时开展，而非为了非法占有公司资金。（二）上诉人廖德万将化肥款转出公司后又转回公司的目的和用途是为了调整贷款计划，及时推进项目建设。二、一审判决上诉人构成合同诈骗罪是错误认定。本案实际使用的苗木，除了台江县林业局账面上体现的苗木株数外，还包括因受灾、死亡等原因进行补植所需的苗木。总之，项目实施三年来，台江林业局没有实际购买过一株苗送到香料公司项目基地来。林业局的苗木款全是汇款给香料公司，全部由香料公司自己买。辩护人提出的辩护意见是：第一、本案上诉人廖德万主观上不具有非法占有公司财物的目的，客观上不存在利用职务便利侵占公司财物的行为，实质上其行为仅仅是长期以来民营企业中存在的企业管理制度不健全、财经制度不规范的问题，依法不应当被认定为职务侵占罪。第二，本案上诉人廖德万主观上没有非法占有他人财物的目的，没有诈骗国家财产的犯罪故意，客观上没有虚构事实或隐瞒真相使他人陷入认识错误交出财物，没有通过签订、履行合同实施诈骗的行为，其行为完全不符合《刑法》第二百二十四条明文规定的五种类型化的合同诈骗罪行为。依法不应认定其构成合同诈骗罪。经审理，原判认定廖德万用虚假发票套取公司现金的事实清楚。但被套取资金的用途没有查清，现有证据不能证明廖德万具有非法占有公司财物的故意。原判认定贵州省凯里香料公司（廖德万）在履行合同过程中采取故意隐瞒苗木实际采购价格、虚构苗木价格、提供假的竞标材料、伪造签名印章的结算材料、虚开采购发票等方式骗取国家产业化扶贫资金87.5307万元的事实清楚，据以认定合同诈骗犯罪事实的证据已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为,上诉人廖德万在2008年项目和2009年项目实施过程中的苗木采购环节采取虚高苗木价格等方法骗取国家投入的产业化扶贫资金875307元的行为已触犯刑法，构成合同诈骗罪。廖德万上诉称“本案实际使用的苗木，除了台江县林业局账面上体现的苗木株数外，还包括因受灾、死亡等原因进行补植所需的苗木。”，但合同有明确约定“基地建设之日起至2025年12月31日的15年间，所有补植造林、抚育、施肥等一切生产和管理费用均由贵州凯里香料公司负责。”。故廖德万此辩解不能成立。廖德万实施的诈骗行为是在合同履行过程中实施的，上诉人及辩护人提出不构成合同诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定廖德万构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。本院采纳上诉人及辩护人提出不构成职务侵占罪的意见，对原审判决予以纠正。据此，依照根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）的规定，判决如下：一、撤销台江县人民法院（2018）黔2630刑初18号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）廖德万犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。罚金限于判决生效第二日起一个月内缴清，上交国库）三、继续追缴廖德万的犯罪所得87.5307万元，上交国库。本判决为终审判决。审判长  张振宁审判员  潘年钢审判员  杨 宁二〇二〇年三月二日法官助理向敏书记员郑凌云