陕西省咸阳市杨陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕0403民初95号 原告：陕西千祥建设工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市陈仓区。统一社会信用代码：91610304741295467Q。 法定代表人：王保证，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张建辉，男，1990年2月13日生，住陕西省宝鸡市陈仓区，该公司职工。 被告：陕西千林房地产开发有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区。统一社会信用代码：91610000691102873U。 法定代表人：张秋良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘锦秀，陕西哲尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘军，陕西哲尊律师事务所律师。 被告：陕西森晟建设工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市陈仓区虢镇火车站南（鑫麟公司办公楼**）。统一社会信用代码：91610304052142393K。 法定代表人：潘晓璐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘阳阳，男，1988年9月8日生，住陕西省凤翔县，系该公司副经理。 原告陕西千祥建设工程有限公司（以下简称千祥公司）与被告陕西千林房地产开发有限公司（以下简称千林公司）、陕西森晟建设工程有限公司（以下简称森晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告千祥公司的委托诉讼代理人张建辉，被告千林公司的委托诉讼代理人刘锦秀，被告森晟公司的法定代表人潘晓璐及其委托诉讼代理人潘阳阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告千祥公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告千林公司退还工程保证金30万元；2、判令被告承担自2017年6月27日至2019年7月27日30万元工程保证金利息（按银行同期同类贷款利率计算）47350元；3、判令被告森晟公司对退还30万元的工程保证金及利息承担连带责任；4、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：原告与被告千林公司于2017年6月份洽谈承建由被告千林公司开发的陕西杨凌XX路与东新路交汇处的5#、6#商业楼。洽谈过程中双方达成一致由原告负责承建该项目。随后原告2017年7月26日向被告千林公司中国农业银行杨凌示范区支行营业部汇入30万元的工程保证金，在签订施工合同之时，原告在杨凌示范区建筑行业有不良记录，项目的前期资料无法在杨凌住建局进行备案，原告及时向被告千林公司告知情况，双方就施工合同的签订没有进行下去。随后项目的启动原告一概不知，期间多次与被告千林公司索要退还30万元的工程保证金，被告千林公司屡屡拒绝退还工程保证金。原告后来去项目工地时发现该工程项目的施工单位是本案的被告森晟公司，在项目上拍照留存照片后，又去被告千林公司处索要工程保证金，被告千林公司声称，原告所缴纳的工程保证金被作为了被告森晟公司承建该项目的工程保证金，拒不退还原告。被告森晟公司在承建该项目的时候声称未缴纳过任何保证金，被告千林公司也没有要求被告森晟公司缴纳保证金，对缴纳保证金的事宜一概不知，只是负责施工。经过多次与二被告就退还工程保证金的事宜进行接治，终未果。原告认为，被告千林公司拒不退还工程保证金的行为已经严重违反了《建筑法》、《合同法》等相关法律法规及保证金退还的司法解释之规定，并且在声称该保证金作为被告森晟公司承建该项目的保证金的同时没有与原告、被告森晟公司商榷，也没有出具任何三方盖章签字的书面证明材料。被告森晟公司在原告索要保证金的期间，拒不阐述事实真相，对原告在索要保证金过程中与被告千林公司串通一气，严重阻扰该事宜的顺利进行，无奈诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告千林公司辩称，1、彭书生和胡某某是案涉工程的实际施工人，30万工程保证金是彭书生和胡某某进场施工前实际出资交纳，只是借用原告千祥公司的名义，在彭书生和胡某某借用原告资质无果后，为继续施工，已经转为其借用森晟公司名义应承担的工程保证金。该30万工程保证金现用以保障森晟公司作为备案施工方、以及彭书生和胡某某作为实际施工方对案涉工程应承担的责任。自始至终，案涉工程的合同洽谈人和履行人、实际施工人均是彭书生及胡某某。无论是千祥公司还是森晟公司，都是彭书生和胡某某借用的资质。整个施工过程中，也是彭书生实际操作，全权代表千祥公司和森晟公司负责施工的一切事宜，包括从千林公司收取工程款，千祥公司和森晟公司从未提出过异议。千林公司作为相对方，有善意合理的理由相信和接受实际施工人对30万工程保证金的合同主体和名义从千祥公司转为森晟公司。因为千祥公司资质不达标，原告违约，未能继续承揽施工，彭书生、胡某某改换资质，以森晟公司名义签订合同后，无论是彭书生、胡某某还是森晟公司也没有再另外交纳30万保证金。千林公司也只收到了30万元工程保证金。这30万元保证金已经由实际施工人意思明确地转为借用森晟公司名义应缴纳的工程保证金，而且已经在杨陵区住建部门备案。千祥公司无权索回。2、该30万元保证金也不具备退还条件。千祥公司将资质出借给彭书生和胡某某，彭书生和胡某某交纳30万工程保证金后，因为千祥公司在杨陵区住建部门有不良记录这一自身原因致使施工中断，给千林公司造成巨大损失。原告是合同无法继续履行的根本违约方，在此情况下，工程保证金不应退还给原告千祥公司。而且，彭书生、胡某某以千祥公司和森晟公司的名义与千林公司签订的《建设工程施工合同》文本一样，在《建设工程施工合同》专用条款第23.1条均明确约定“(1)履约保证金在双方签订合同意向书前乙方向甲方交纳单栋楼15万人民币。单栋楼15层封顶后退还乙方一半的保证金，主体全部封顶验收合格后剩余履约保证金全额返还。”但千祥公司显然未达到要求，即使是彭书生和胡某某后续以森晟公司名义施工，也仅仅对5号楼和6号楼建设至主体部分的9层、11层，之后就违约停工，并未达到建设工程施工合同约定的保证金退还条件。3、本案实属于千样公司违法出借资质引起的与实际施工人产生的内部矛盾纠纷，而且是原告千祥公司没有合法资质，属于原告单方面严重违约，因此造成的后果不应由千林公司承担，更不能以此变相免除彭书生和胡某某、森晟公司等施工方应缴纳的工程保证金。施工方缴纳工程保证金是行业惯例，也是建设工程施工合同的双方约定条款。如果本案判定由千林公司向千样公司退还30万元工程保证金，则意味着案涉工程没有工程保证金，实际是“金蝉脱壳”式地免除了所有环节的施工方的工程保证责任，将所有的工程风险归由建设方千林公司承担，这明显不合情理。4、千林公司不应退还工程保证金，也不应当承担所谓的利息。原、被告并未就保证金利息进行约定，且在彭书生和胡某某前后以千样公司和森晟公司名义与千林公司公司签订的建设工程施工合同专用条款第23.1条明确约定“履约保证金不计利息”。综上所述，被告千林公司不应当向原告支付工程保证金和利息，请求依法驳回原告诉讼请求。 被告森晟公司辩称，由被告千林公司开发的商业楼工程，我公司与被告千林公司于2017年8月3日签订相关施工合同，合同签订地点为我公司原办公地址，签订时在场人有千林公司的实际掌控人及被告千林公司所说的实际施工人等。在双方签订合同时，被告千林公司并未就保证金相关事宜向我公司提出要求，原因是被告千林公司急于办理手续，也没有告知我公司其向原告及实际施工人收取保证金的任何事宜。因此本案纠纷属于原告与被告千林公司之间洽谈合同的纠纷，我公司对涉案保证金既没有债权关系，也没有债务关系。被告千林公司首先是将工程违法分包给没有资质的个人，被告千林公司对此清楚，也是其一手操办的，由此产生的纠纷应由被告千林公司承担全部责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告千祥公司提供了如下证据：1、建设工程施工合同，证明千祥公司与千林公司确实存在合作关系，未能签订施工合同，因此千林公司理应将千祥公司缴纳的保证金如数退还。2、2018年2月8日保证金退还告知书及缴费凭证，证明在签订施工合同前，千祥公司向千林公司缴纳了30万元的工程保证金。3、2018年2月8日照片，证明在此时间千祥公司向千林公司索要退还保证金的事宜。4、授权委托书，证明涉案工程现场负责人耿正军属陕西森晟的委托代理人，而耿正军在现场的行为以及几方口头上的承诺都属于陕西森晟的公司行为及承诺。5、施工现场公示牌，证明森晟公司是千林公司开发的5#6#以及商业楼的施工单位，也是符合资质要求的总承包单位，保证金的退还也就必须承担连带责任。6、2019年7月22日保证金退还告知书，证明在此时间千祥公司向千林公司索要退还保证金的事宜。被告千林公司提供了如下证据：1、（2019）陕0403民初198号民事判决书，证明涉案工程的实际施工人是彭书生和胡某某，30万元工程保证金是该实际施工人出资交纳，该30万元工程保证金已经直接转为实际施工人借用森晟公司名义继续施工须交纳的工程保证金。2、建设工程施工合同，证明因千祥公司资质问题，延误施工，原告违约，工程保证金不应退还；彭书生和胡某某直接将已交纳的30万元转为继续施工的工程保证金；以千祥公司、森晟公司的名义与千林公司签订的合同文本一样，本案并未达到建设工程施工合同约定的保证金退还标准。3、实际施工人彭书生在被告千林公司处实际施工、领取款项的凭证，证明无论是以千祥公司名义，还是以森晟公司名义，涉案工程的施工一直是实际施工人彭书生及胡某某全权做主，其前期缴纳的30万元已经直接转为后续借用森晟公司名义继续施工交纳的工程保证金。 本院对证据认定如下：原告提供的证据1，仅有原告方单方签字盖章，故不予认定；证据2、3真实合法，且能相互印证，故予以认定；证据4、5，经质证被告森晟公司对真实性认可，故对真实性予以认定，证明目的不予认定。证据6，经质证被告千林公司对真实性不认可，原告无其他证据相印证，故不予认定。被告千林公司提供的证据1，系生效法律文书，故予以认定，但不能证明涉案30万元工程保证金已经直接转为实际施工人借用森晟公司名义继续施工须交纳的工程保证金。证据2，经质证被告森晟公司对真实性认可，故对真实性予以认定，因缺乏其他证据相佐证，对证明目的不予认定。证据3，涉及到案外人彭书生，本案中不作认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审笔录，本院确认如下案件事实： 2017年案外人胡某某与彭书生以原告千祥公司名义与被告千林公司恰谈承建千林公司开发的杨陵区XX路与东新路交汇处的千林世纪城5#、6#楼及商业楼，双方达成意向以原告公司名义承建该项目。2017年6月26日原告向被告千林公司银行账户转账交纳30万元的工程保证金。因原告在杨凌示范区建筑行业有不良记录，项目资料无法在相关部门进行备案，原告与被告千林公司未签订书面建设工程施工合同，原告未进行施工。此后，被告千林公司与被告森晟公司签订建设工程施工合同，约定由被告森晟公司承包涉案工程，关于履约保证金及退还办法约定如下：（1）履约保证金在双方签订合同意向书前森晟公司向千林公司交纳单栋楼15万元人民币。单栋楼15层封项后退还森晟公司一半的保证金，主体全部封项验收合格后剩余履约保证金全额退还（商业房不另行收取履约保证金）；（2）履约保证金不计利息。被告森晟公司未交纳该合同约定的履约保证金。 另查明，案外人胡某某起诉彭书生、千祥公司、森晟公司、千林公司建设工程合同纠纷一案中本院认定如下事实：2017年6月26日，胡某某向千祥公司账户转账25万元，彭书生实际出资5万元……。本院于2019年7月15日作出（2019）陕0403民初198号民事判决书，判决由千祥公司退还胡某某保证金25万元，驳回胡某某的其他诉讼请求。该判决现已生效。 本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程保证金实际是由谁缴纳的，是否符合应当退还的情形；2、被告千林公司与被告森晟公司之间是何关系，被告千林公司是否应当退还保证金，被告森晟公司是否应当承担连带责任。案外人胡某某与彭书生以原告名义与被告千林公司协商承建由被告千林公司开发的工程项目，在双方拟签订合同过程中，因原告在建筑行业存在不良记录，无法在相关部门进行备案，原告与被告千林公司最终未签订正式的书面合同。庭审中原告提供的施工合同仅有单方盖章，该合同并未成立，对双方不产生法律效力。被告千林公司辩称其与原告已签订书面合同，无相关证据证明其主张，故对其辩称意见本院不予采纳。涉案项目原告公司并未进行施工，后被告千林公司与森晟公司签订了书面的施工合同，故原告与被告千林公司在协商洽谈过程中所交纳的30万元保证金，被告千林公司应当予以退还。且在另案中，法院生效裁判文书已判决由千祥公司退还胡某某保证金，故原告向被告千林公司主张退还保证金，本院予以支持。被告千林公司辩称原告主张的30万元保证金已转为被告森晟公司在涉案项目的保证金，被告森晟公司不予认可，各方当事人缺乏相应的意思表示，且被告千林公司亦未能提供相应证据证明，故对其该辩称意见本院不予采纳。原告主张工程保证金利息的请求，因原告与被告千林公司之间并无约定保证金利息，故对原告该项请求本院不予支持。被告森晟公司并未收取原告工程保证金，故原告主张被告森晟公司承担连带责任缺乏事实依据，依法不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《最高人民法院的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告陕西千林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告陕西千祥建设工程有限公司工程保证金30万元。 二、驳回原告陕西千祥建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6510元，减半收取3255元（原告已预交）,由原告负担444元，被告陕西千林房地产开发有限公司负担2811元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。 审判员  张艳萍 二〇二〇年三月二十六日 书记员  徐泽华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 《最高人民法院的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1