内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）内06行终19号 上诉人（原审原告）王某，现住鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）乌审旗自然资源局，所在地鄂尔多斯市乌审旗嘎鲁图镇五马路。 法定代表人赵某，局长。 被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市人民政府，所在地鄂尔多斯市康巴什区党政大楼**。 法定代表人斯某，市长。 原审原告王某与被告乌审旗自然资源局、鄂尔多斯市人民政府土地管理行政处罚一案，已由内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区人民法院于2019年12月9日作出（2019）内0603行初165号行政判决。上诉人王某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审审理查明：王某非乌审旗苏力德苏木塔赖乌素嘎查村集体经济组织成员。2013年，王某1转包给王某其在苏力德苏木塔赖乌素嘎查承包的土地30亩，王某在乌审旗苏力德塔赖乌素嘎查集体土地上建筑温室大棚、房屋，共占地2146平方米，所占土地权属性质为乌审旗苏力德塔赖乌素嘎查集体土地，占用土地利用类型为天然牧草地。2018年12月13日，乌审旗国土资源局向王某作出乌国土资告（2018）078号《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，2019年1月17日，作出乌国土资罚（2018）078号《行政处罚决定书》，处罚决定为：1.立即停止违法占地行为；2.限于5日内自行拆除违法用地上的建筑物和其他设施，并恢复土地原状。王某不服上述《行政处罚决定书》向鄂尔多斯市人民政府提起行政复议，2019年3月8日，鄂尔多斯市人民政府受理案件，2019年5月30日，鄂尔多斯市人民政府作出鄂府复委复决字（2019）32号《行政复议决定书》，决定维持乌审旗国土资源局作出乌国土资告（2018）078号《行政处罚决定书》。 另查明，2019年2月2日，乌审旗自然资源局挂牌成立，原乌审旗国土资源局职能职权划归乌审旗自然资源局。王某1系乌审旗创新农牧业开发有限公司法定代表人，该公司审批建设用地面积为0.9公顷，原告所使用的土地均不在该公司所审批的建设用地范围内。 原审法院认为，《土地管理法》第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，因此原乌审旗国土资源局具有对违反土地利用总体规划，未经审批新建建筑物和其他设施的行为进行行政处罚的职能职权，乌审旗自然资源局系继续行使其职权的行政机关，作为本案被告适格。参照《土地利用现状分类标准》（GB/T21010-2017）规定，农用地包括耕地、园地、林地、牧草地及其他。本案中，根据土地利用规划，原告王某建设房屋的土地属于天然牧草地，即属于农用地，《土地管理法》四十四条规定，农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续，原告在未办理任何审批手续的情况下，擅自在牧草地上建筑房屋，属于违法行为，所建房屋系违章建筑。另外，根据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）的规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。原告王某建设温室大棚等也应履行由其本人提出申请，乡镇政府申报、县级政府审核同意的法定程序，其擅自在牧草地上进行建设，属于违法行为，其所建温室大棚亦属违章建筑。原告王某提出的被告乌审旗自然资源局对同一块土地，分别对王某1和原告等人实施多次行政处罚，违反同一违法行为不得给予两次以上行政处罚的规定，且违法行为在二年内未被发现，不应再予行政处罚，被告程序违法的意见，因王某1被追究刑事责任与本案行政处罚不属同一事项同一主体，且本案违法行为一直持续，本院对该意见不予采纳；对原告提出的被告鄂尔多斯市人民政府未进行听证，程序违法的意见，因《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者复议机关认为必要时，可以采取听证的方式审理”。听证并非强制性规定，而是由复议机关视案件情况而定，本案复议机关未组织听证，程序并不违法，对该意见本院不予采纳。乌审旗国土资源局作出的乌国土资罚（2018）078《行政处罚决定书》及鄂尔多斯市人民政府作出的鄂府复委复决字（2019）32号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十九条之规定，判决驳回原告王某的诉讼请求。 上诉人王某不服，上诉请求依法撤销原判，依法裁定原审法院重新审理或依法提审，依法改判；撤销鄂府复委复决字（2019）32号行政复议决定；撤销乌国土资罚（2018）078号行政处罚决定；由被告承担诉讼费。事实与理由：一、认定事实错误。王某1等人在农用地上发展养猪修建猪舍、种玉米系发展农业产业无需办理审批，被上诉人以未经审批非法占用农用地为由作出的行政处罚明显不当。且被上诉人在作出行政处罚前，乌审旗人民法院已对乌审旗创新农牧业开发有限公司法定代表人王某1以非法占用农用地罪判处有期徒刑，王某为该公司合伙人，被上诉人对同一违法行为、同一地块二次以上进行行政处罚明显程序违法。二、原审法院将2014年已经停止执行的国土资源部文件作为定案依据，明显适用法律错误。三、被上诉人鄂尔多斯市人民政府未告知当事人申请听证的权利、未组织召开听证会程序违法。 被上诉人乌审旗自然资源局、鄂尔多斯市人民政府未向本院提交书面答辩意见。 本院二审查明事实与一审查明一致，本院依法予以确认。 本院认为，一、关于法律适用问题。上诉人认为在农用地上修建猪舍发展农业产业无需办理审批。《中华人民共和国土地管理法》四十四条规定，农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。《土地利用现状分类标准》（GB/T21010-2017）规定，农用地包括耕地、园地、林地、牧草地及其他。本案中，涉案当事人在天然牧草地上建设厂房属于农用地转用范围，应当经审批同意。《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）已经被《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）停止执行，但本案涉案建筑物建于155号文件之后，127号停止执行文件之前，当然应当适用行为发生时的规定，一审该项法律适用正确，且即使依据127号文，涉案建筑物仍然缺乏国土资源和农业部门备案等手续，不符合动工建设的条件。上诉人依据的《自然资源部农业部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）和《自然资源部办公厅关于保障生猪养殖用地有关问题的通知》（自然资电发〔2019〕39号）仅适用于发文之后的规定情形，并无追溯力。 二、关于是否涉及一事再罚问题。上诉人认为被上诉人在作出行政处罚前，已经因该地使用问题对案外人王某1做出非法占用农用地罪的判决，本案再次处罚程序违法。因该地的非法使用问题，先前做出的对涉案当事人的有罪判决，依据刑事诉讼法和刑法的规定当事人作为责任主体承担的是刑事责任，但对违法建筑并未处理，且王某1的占用农地行为与本案违法建设行为并不完全重合；本案依据相关土地管理法等行政法规，对违法建筑依法处理，当事人承担的是行政责任，故本案与前案王某1的刑事案件适用行为和适用对象均不相同，不属于行政法上的一事再罚情形。综上，一审事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人王某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 艳 审 判 员  郝玉林 审 判 员  杨瑞华 二〇二〇年三月四日 法官助理  黄晶晶 书 记 员  闫晨君