广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7312号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴泽棠，男，1972年3月28日出生，汉族，住广东省中山市************。上诉人（原审被告、反诉原告）：黄丽芳，女，1974年10月28日出生，汉族，住广东省中山市石岐区**********。两上诉人共同委托诉讼代理人：崔琼心，广东凡登律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：林嘉欣，广东孚道律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：中山市永意石材装饰工程有限公司，住所地广东省中山市东区*********之6，统一社会信用代码914********436754L。法定代表人：卫健敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏光伟，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡嘉雯，广东中亿律师事务所实习律师。上诉人吴泽棠、黄丽芳因与被上诉人中山市永意石材装饰工程有限公司（以下简称永意公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴泽棠、黄丽芳上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判被上诉人向上诉人支付修复费用68896.32元；3.诉讼费、质量鉴定费、修复方案评估费、修复方案造价评估费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程在保修范围及保修期内出现质量问题，被上诉人应当履行保修义务，并对上诉人的损失承担赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，装修工程的保修期自竣工验收合格之日起为期两年。上诉人与被上诉人未就涉案装修工程进行竣工验收手续，上诉人于2016年1月入住涉案房屋，涉案工程的保修期应当自上诉人入住涉案房屋之日起两年。一审中，经广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司（以下简称装付宝公司）鉴定，涉案工程施工质量不符合相关规定。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，被上诉人应当履行保修义务，赔偿上诉人的损失。保修义务包括出具保修方案并妥当修复涉案工程，损失既包括因工程质量问题造成的用于返修费用的直接损失，也包括间接损失。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，认定因上诉人擅自使用工程，故仅有权要求被上诉人履行维修义务，无权要求被上诉人支付修复费用错误。若如此，发包人擅自使用工程，在保修期内承包人仅有义务对工程进行返修，则在承包人不履行返修义务或工程无法返修的情况下，发包人无任何救济途径。二、被上诉人拒绝向上诉人出具保修方案，未全面履行返修义务，应当承担赔偿责任。一审法院以上诉人拒绝被上诉人履行返修义务为由，驳回上诉人的诉讼请求错误，与事实不符。一审中，中山市第二建筑设计院有限公司（以下简称中山第二设计院）对涉案工程制定修复方案，并释明修复方案是把原石材拆除后重新铺设，拆除和安装步骤由专业的有资质的装修施工单位负责。在诉讼前，被上诉人已对涉案房屋进行过两次修复，被上诉人每次修复都是采取浇灌方式填补空鼓部位，该方法不仅没有修复到空鼓，反而导致地面渗透黑色液体。故上诉人对被上诉人在2018年2月提出的修复申请，要求其提交修复方案是合理的。出具相关修复方案是被上诉人履行修复义务的一部分。被上诉人在返修工程实施前首先应向上诉人出具保修方案，一审没有询问上诉人是否同意中山第二设计院的修复方案，事实上，上诉人是不同意按照被上诉人灌胶的方法进行修复，同意鉴定机构出具的修复方案进行修复。但被上诉人在一审中已明确不同意按照鉴定机构出具的修复方案进行修复。其次应向上诉人提供修复材料的合格证明以保证修复材料质量符合规定。上诉人在装付宝公司出具质量鉴定报告后发函要求被上诉人出具修复方案及材料合格证，但被上诉人一直未予履行上述义务，故上诉人拒绝其进场修复合法合理。三、被上诉人起诉前已多次对涉案工程进行修复，仍被鉴定为质量存在问题，且诉讼中仍未全面履行修复义务，由此可见被上诉人事实上根本无法修复涉案工程，应当向上诉人赔偿修复费用共计68896.32元。双方在一审中均确认在起诉前双方已就质量问题进行多次协商，被上诉人曾对涉案工程进行修复，仍然存在空鼓、裂纹等问题。被上诉人拒绝出具修复方案，由此可见被上诉人不具诚信，根本无法对涉案工程进行修复，且双方纠纷发生已久，矛盾已深，已无合作机会，必然导致上诉人另行聘请第三人对涉案工程进行修复，广东正中信德建设工程咨询有限公司（以下简称正中信德公司）已鉴定修复费用共计68896.32元，该损失应由被上诉人承担。由被上诉人直接向上诉人支付修复费用是符合实际情况的。四、被上诉人应当承担质量鉴定费、修复方案评估费、修复方案造价评估费共计38500元。鉴定费是诉讼中当事人对争议问题不妥协而发生的新的财产损失，应该由引起鉴定费发生的原因的一方当事人承担。本案中，涉案工程因被上诉人的原因存在质量问题而需修复，上诉人申请对涉案工程质量、修复方案及修复费用进行鉴定与评估，上诉人在一审中为此支出的鉴定与评估费用应由被上诉人承担。永意公司辩称，上诉人的上诉请求、事实与理由均没有事实与法律依据，请求驳回上诉。永意公司于2017年2月14日向一审法院起诉请求：吴泽棠向永意公司支付装修装饰工程款132629元及逾期利息（从起诉之日计至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息计）。一审诉讼中，永意公司以吴泽棠、黄丽芳系夫妻关系为由主张黄丽芳对吴泽棠的本案债务承担连带清偿责任。吴泽棠、黄丽芳向一审法院提出反诉请求：永意公司赔偿吴泽棠、黄丽芳重建开裂及空鼓地面石材的费用100000元。一审诉讼中，吴泽棠、黄丽芳变更反诉请求为：永意公司向吴泽棠、黄丽芳支付修复费用68896.32元。一审法院认定事实：1.永意公司的经营范围包括石材装饰设计工程、室内外装饰工程。吴泽棠将其与黄丽芳共同所有的位于中山市石岐区**********的房屋中地面石材装饰装修工程发包给永意公司承揽，双方未签订书面合同，但约定承包方式为包工包料。2018年8月25日，吴泽棠在永意公司出具的报价单上签字确认，报价单记录了装修项目名称、选用石材的厚度及每平方的单价，并在“备注”一栏中注明为“大板价”。同年9月1日，吴泽棠在永意公司出具的地面石材排版图上签字确认。后永意公司即于当月进场施工，并于同年12月完工退场。退场时永意公司与吴泽棠就涉案地面石材装饰装修工程未进行竣工验收及结算。当月，永意公司应吴泽棠、黄丽芳要求对涉案工程修复过一次。吴泽棠、黄丽芳随后于2016年1月入住涉案房屋。2.吴泽棠分别于2015年9月1日、9月2日及2016年2月6日向永意公司支付了工程款40000元、50000元、20000元，合共110000元。后永意公司根据销售单、出货单及施工图自行计算涉案工程总造价为242629元，其中包含石材款150654元、石材加工款41626元、安装费40928元、其他费用9420元，并制作了结算总单。永意公司主张自其退场后，其一直要求吴泽棠、黄丽芳对涉案工程进行结算以及办理竣工验收手续未果，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼中，吴泽棠、黄丽芳确认涉案地面石材装饰装修工程至今尚未办理结算以及竣工验收手续，但系由于其发现地面石材因施工不当造成大面积的开裂等质量问题，永意公司应吴泽棠修复后并无效果，双方对此一直协商无果所致，并因质量问题产生的修复费用于本案中提起反诉。3.吴泽棠、黄丽芳于2000年12月18日登记结婚。4.因对涉案地面石材装饰装修工程造价存在争议，根据永意公司的申请，一审法院依法委托中山市华联建设投资管理股份有限公司（以下简称华联公司）对涉案房屋全部石材装饰装修工程造价进行评估。2018年1月23日，华联公司出具造价鉴定意见书，认定：（1）全部石材装饰装修工程鉴定评估总造价为161791.06元，其中客厅为56055.36元，厨房16953.8元、公厕2764.15元、套间4770.02元、书房13151.62元、孩子房1627.31元、主卧6821.69元、景观阳台1为14242.97元、景观阳台2为21824.48元；（2）吴泽棠、黄丽芳认为厨房、公厕、套间、书房、孩子房、主卧、景观阳台1和景观阳台2非永意公司施工，对于是否为永意公司施工的由法院判定；（3）永意公司与吴泽棠、黄丽芳认同的报价单与标准计价规范的计价方式不一致，故本工程参考了适合计价规范的信息，如石材材价与石材开割价等。永意公司就造价鉴定意见书提出异议：（1）报价单显示特级象牙米黄每平方米为620元，备注为大板价；天然大理石肯定会有些裂纹根，故应吴泽棠的要求为避开裂纹损耗至少在38%以上，仅铺设石材成本已达每平方米960元，但华联公司没有考虑大板价的含义及损耗。（2）报价单显示加工大理石石材开介费、安装人工费、运输和搬运费、打磨费、包装费等加工费用，但华联公司对此没有予以考虑。（3）报价单显示大理石石线和花岗岩石线加工费、安装人工费等加工费用，但华联公司对此没有予以考虑。综上，华联公司的造价计算与双方签名确认的报价单不符，且鉴定造价与实际造价相差较大。华联公司回复如下：（1）针对第一项异议，根据计价规范要求，材料的消耗量已综合考虑了损耗，而损耗量是有标准的，并不是主观认为的，鉴定报告里的材价为成品材价，并不是大板价格，已综合考虑了各种可能影响材价的费用。（2）针对第二项异议，根据计价规范要求，在鉴定报告里的材价为成品材价，并不是大板价格，已综合考虑了各种可能影响材价的费用，如加工费、运输、包装等，在鉴定报告里已计取铺贴费（安装费）和搬运费。（3）针对第三项异议，根据计价规范要求，在鉴定报告里的材价为成品材价，并不是原材价格，已综合考虑了各种可能影响材价的费用，如加工费，在鉴定报告里已计取铺贴费（安装费）。综上，原报价单上的工程费用组成方式是不符合计价规范的，鉴定报告里也有此部分的情况说明，法院提供的鉴定资料中报价单只是参考资料，我司作为鉴定单位需根据现行规范要求进行鉴定，并不是当事人要求怎么做就怎么做，若按当事人的意愿进行造价鉴定，就失去鉴定的意义了。经质证，永意公司对前述造价鉴定意见书及回复反映的内容不予确认，认为华联公司没有考虑其与吴泽棠约定的材价，而系根据成本认定材价，得出的鉴定结论与双方的约定价格不符。吴泽棠、黄丽芳对前述造价鉴定意见书无异议，认为造价鉴定意见书系对全屋地面石材装修工程造价进行评估，但永意公司实际为其铺设的地面石材装修工程的范围及面积应以其提供的测量图为准，永意公司为其铺设石材工程的造价应低于造价鉴定意见书的总造价，对于造价鉴定意见书中提及的其认为不是由永意公司完成的工程部分系其于2016年年初联系案外人施工完成，但对该事实未能提供证据予以证明。5.因对工程质量存在争议，根据吴泽棠、黄丽芳的申请，一审法院依法委托装付宝公司就涉案地面石材装饰装修工程质量以及原因进行鉴定。装付宝公司于2017年9月20日出具装饰装修工程质量鉴定意见书（以下简称质量鉴定意见书）。鉴定结果载明：地面石材板块铺设工程施工质量不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.3.6条、第6.3.7条、第6.3.8条的规定，经现场鉴定板块铺设前未进行防碱处理，板块出现裂纹12块，所有板块（含踢脚线）均空鼓；经拆开检查板块背面留有产品保护层，且该保护层已氧化、剥离。鉴定结论为该地面石材铺设工程施工质量不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.3.6条、第6.3.7条、第6.3.8条的规定，主要表现为无防碱处理、板块裂纹及空鼓；主要原因是水泥砂浆与石材背面保护层树脂胶产生化学反应，树脂胶氧化后失去粘性，在板块与水泥砂浆层之间形成隔离层，导致板块出现空鼓，树脂胶氧化过程体积膨胀，导致质地脆弱并带有细小裂纹的石材出现明显裂纹；保留树脂胶并用于铺设地面、墙面的做法，是施工工序的疏忽，湿贴的石材板块不同于干挂幕墙，应清除背面树脂胶及纤维网，以免其与水泥砂浆（含瓷砖胶）产生化学反应导致板块空鼓，严重时会导致板块剥离，同时应对板块背面进行防碱处理，以免水泥砂浆中碱性物质释出，造成石材板块表面污染（即泛碱）。永意公司对质量鉴定意见书提出异议：（1）涉案石材装修工程于2015年年底完工，吴泽棠、黄丽芳于2016年1月入住，应视为竣工验收合格，从完工到鉴定时隔近两年，不清楚吴泽棠、黄丽芳对于石材的使用及保养情况，即使出现质量问题，也不能断定其真正原因。（2）质量鉴定意见书未附有具体鉴定人员资料包括鉴定资格证书或专业水平证书，不清楚其是否具有相关专业知识及鉴定资格。（3）永意公司报价时曾要求吴泽棠对板块做防碱处理，但吴泽棠认为无必要以及造价问题而不同意，故未做防碱处理，且报价不包括防碱处理费用，其后果应由吴泽棠、黄丽芳负责。（4）空鼓及裂纹的原因很多，其中水泥砂浆由吴泽棠、黄丽芳提供，水泥砂浆不合要求也会造成空鼓；铺贴地面大理石的白水泥粘结力度没黑水泥大，在受到外力作用下容易断裂从而出现空鼓；后期保养和保护不当也会造成空鼓，板材铺装好后不到12小时内，吴泽棠、黄丽芳为了赶工指示其他水泥工人现场敲砖拆墙并用斗车碾压板块，震动与碾压导致水泥砂浆与板块形成隔离层，也会导致空鼓及裂纹。（5）鉴定人员认为所有板块（含踢脚线）均空鼓与事实不符。（6）是否清除保护层与保护层牢固程度有关，若保护层比较牢固是可以不铲除的，若保护层有松动或脱落，永意公司都会铲掉再做保护层，因吴泽棠认为无必要做防碱处理，在此情况下永意公司贸然把粘性较好的保护层铲掉，则会导致板块破裂、无法搬运及安装。装付宝公司回复如下：（1）房屋建筑工程质量保修办法第四条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”，第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（五）装修工程为2年”。（2）补充鉴定人员相关资料。（3）请提供双方当事人就“防碱处理”具体协商情况资料。（4）请提供“水泥砂浆不符合要求”及“人为（外力作用）因素导致出现质量问题”的依据。（5）请提供“板块空鼓数量与事实不符”的依据。（6）板块保护层已氧化并已与板块剥离是事实，不可争辩。经质证，永意公司对前述质量鉴定意见书及回复均有异议，认为：1.装付宝公司提供的司法鉴定人员证书没有显示相关司法鉴定资格；2.鉴定人员认为所有板块（含踢脚线）空鼓与事实严重不符，若全部都空鼓会很快翘起来。吴泽棠、黄丽芳对前述质量鉴定意见书无异议，并认为涉案工程所使用的水泥砂系由其出资并由永意公司购买。对此，永意公司则认为装修时吴泽棠已购买水泥砂，故报价单中没有水泥砂的报价。一审诉讼中，针对前述质量鉴定意见书中的结论，永意公司表示同意对结论中提到的质量问题进行返修，并于2018年2月13日完成返修工作。吴泽棠、黄丽芳对此表示同意。后永意公司于2018年1月29日向一审法院提交了关于保修工作的情况说明，表示：双方确定保修工作时间后，其即与吴泽棠、黄丽芳联系并派遣工人上门施工，但吴泽棠、黄丽芳明确拒绝工人进入涉案房屋，及后其又多次上门被拒，故其无法进行返修工作，由此造成的后果应由吴泽棠、黄丽芳承担。为证明前述事实，其提供了维修空鼓时间笔录及光盘、电话通话记录、小区门口保安出入记录照片及现场工人被拒门外照片为证。吴泽棠、黄丽芳认为因永意公司此前已对涉案地面石材装饰装修工程进行过修复，但工程仍存在质量问题，故根据《建设工程质量管理条例》释义第6点“对在保修期限和保修范围内发生质量问题的，一般应先由建设单位组织勘察、设计、施工等单位分析质量问题的原因，确定保修方案，由施工单位负责保修”的规定，永意公司有义务出具修复方案、提供相应材料的合格证，在修复方案及合格证出具前，其有权拒绝永意公司进行返修。为证明其要求永意公司出具修复方案及提供相应材料合格证被拒的事实，其提供了律师函及EMS单、回执为证。对此永意公司辩称，前述规定提及的修复方案的出具义务方系建设单位即吴泽棠、黄丽芳，与永意公司无关，吴泽棠、黄丽芳不能据此拒绝其履行返修义务。6.针对前述质量鉴定意见书中的结论，根据吴泽棠、黄丽芳的申请，一审法院依法委托中山第二设计院就涉案地面石材装饰装修工程制定修复方案。中山第二设计院出具修复方案后，永意公司要求中山第二设计院释明：修复方案是在原石材基础上进行修补还是将原石材拆除后重新铺设新的石材？若方案为在原石材基础上进行修补，请明确修补石材空鼓即裂缝的具体步骤；若方案为将原石材拆除后重新铺设新石材的，请明确具体拆除及安装步骤；修复方案中所述的“30厚1：3干硬性水泥砂浆结合层，表面撒水泥粉”中的“30厚”所指具体厚度是多少？“1：3”具体为哪两种材料比例？“地面铺石构造做法1：20”的具体含义。中山第二设计院回复如下：修复方案是把原石材拆除后重新铺设，拆除和安装步骤由专业的有资质的装修施工单位负责提供；“30厚1：3干硬性水泥砂浆结合层”是指30MM厚，“1：3”是水泥和砂子的比例；“地面铺石构造做法1：20”只是标题，“1：20”是表示大样的比例。经质证，吴泽棠、黄丽芳对前述修复方案及回复函均无异议。永意公司对于前述修复方案无异议，但认为修复方案只是列举了标准而没有提及具体修复方法；对于回复函有异议，认为“拆除后重新铺设”对原施工方案作了重大修改。7.依照前述修复方案，根据吴泽棠、黄丽芳的申请，一审法院依法委托正中信德公司就涉案装修石材工程质量问题的修复费用进行造价评估。正中信德公司于2019年2月28日出具造价鉴定报告书，工程造价鉴定结论意见为：含税工程总造价为68896.32元。经质证，永意公司与吴泽棠、黄丽芳对修复方案造价鉴定意见书均无异议。一审法院认为,本案系装饰装修合同纠纷。结合诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、永意公司已完成但吴泽棠尚未支付的工程款金额如何认定？黄丽芳的责任应如何认定?二、永意公司应否就涉案地面石材装饰装修工程质量问题承担赔偿责任？关于焦点一。虽然永意公司与吴泽棠就涉案地面石材装饰装修工程未签订书面的合同，但吴泽棠在永意公司出具的报价单、地面石材排版图上签字确认，永意公司随即进场施工，永意公司与吴泽棠之间已形成事实上的装饰装修合同关系，双方均应恪守履行各自义务，故永意公司在其已依约完成双方约定的工程内容后有权主张工程款。对于永意公司已完成工程的造价。华联公司作为具有相应专业资质的评估鉴定机构，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且其出具的造价鉴定意见书符合法律规定，程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，吴泽棠、黄丽芳对前述鉴定结论均无异议，永意公司对鉴定结论持有异议但未能提交证据予以推翻，故一审法院对前述鉴定结论予以采信。同时，因吴泽棠、黄丽芳未能提供证据证明前述鉴定结论中提及的厨房、公厕、套间、书房、孩子房、主卧、景观阳台1和景观阳台2系由其聘请案外人施工完成，故一审法院对其关于前述部分对应的工程款应在评估造价中扣除的辩解意见不予采信，并依据前述鉴定结论认定永意公司已完成工程的总造价为161791.06元。因吴泽棠已合共支付工程款110000元，故吴泽棠尚欠永意公司涉案地面石材装饰装修工程装修款为51791.06元（161791.06元-110000元）。尽管涉案地面石材装饰装修工程经鉴定存在质量问题，但吴泽棠、黄丽芳未经竣工验收即入住涉案装修工程所在房屋并使用涉案地面石材装饰装修工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，吴泽棠、黄丽芳以工程质量问题为由拒付装修工程款的辩解意见，一审法院不予采纳。对于工程欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条第三款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”规定，永意公司主张自起诉之日即2017年2月14日起计算，一审法院予以支持，并认定利息计算方法为：以51791.06元为基数，自2017年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。对于黄丽芳的责任问题。吴泽棠、黄丽芳为夫妻关系，本案讼争的债务发生于二人夫妻关系存续期间，且黄丽芳在辩称中明确表示同意与吴泽棠共同承担本案债务，故本案债务依法应按夫妻共同债务处理。永意公司要求黄丽芳对本案债务承担连带清偿责任，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。关于焦点二。装付宝公司、中山第二设计院、正中信德公司作为具有相应专业资质的评估鉴定机构，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且其作出的鉴定结论及评估结论均符合法律规定，程序合法有效、内容真实可信、结论清楚，吴泽棠、黄丽芳对前述鉴定结论及评估结论均无异议，永意公司对前述鉴定结论及评估结论持有异议但未能提交证据予以推翻，故一审法院对前述鉴定结论及评估结论均予以采信。永意公司作为施工方应对工程质量负有全面责任、不得规避，但吴泽棠、黄丽芳未经竣工验收提前使用涉案地面石材装饰装修工程，且在永意公司同意针对装付宝公司鉴定意见反映的空鼓、裂纹等质量问题进行返修并开展返修工作时，无正当合法的理由拒绝永意公司履行返修义务，故根据前述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，因涉案地面石材装饰装修工程不涉及地基基础和主体结构的内容，永意公司对于涉案地面石材装饰装修工程瑕疵的返修责任即行免除，吴泽棠、黄丽芳应对其擅自使用部分承担工程质量风险责任，其请求永意公司支付修复费用没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴泽棠、黄丽芳于一审判决发生法律效力之日起七日内向永意公司连带支付工程款51791.06元及利息（计算方法：以51791.06元为基数，自2017年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回永意公司的其他诉讼请求；三、驳回吴泽棠、黄丽芳的诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2953元，诉讼保全费1183元，合共4136元（永意公司已预交），由永意公司负担2521元，吴泽棠、黄丽芳负担1615元（吴泽棠、黄丽芳负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付永意公司）；反诉案件受理费761元（吴泽棠已预交1150元），由吴泽棠、黄丽芳负担。工程造价评估费5956元（永意公司已预交），由吴泽棠、黄丽芳负担；质量鉴定费16700元、修复方案评估费15000元、修复方案造价评估费6800元，合共38500元（吴泽棠、黄丽芳已预交），由吴泽棠、黄丽芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实中的“2018年8月25日，吴泽棠在永意公司出具的报价单上签字确认”更正为“2015年8月25日，吴泽棠在永意公司出具的报价单上签字确认”。一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院另查明：一审庭审中，永意公司称在起诉前要求吴泽棠、黄丽芳支付剩余工程款，吴泽棠、黄丽芳才提出各项质量问题，在12月底吴泽棠有找永意公司要求修复，永意公司修复过一次，只是少量修复。吴泽棠、黄丽芳确认在永意公司起诉前，永意公司曾修复过一次。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。双方当事人对一审判决吴泽棠、黄丽芳向永意公司支付工程款51791.06元及相应利息均未提出上诉，本院对该一审判决结果予以维持。吴泽棠、黄丽芳上诉认为装付宝公司已鉴定出涉案装修工程存在工程质量问题，中山第二设计院也制定了修复方案，明确修复方案是把原石材拆除后重新铺设，因永意公司没有出具明确的修复方案及提供修复材料的合格证，且永意公司多次维修后依然存在工程质量问题，故其有权拒绝永意公司的维修，另聘他人进行维修，应由永意公司直接向其赔偿维修费用。针对吴泽棠、黄丽芳的上诉，本案二审争议的主要焦点是永意公司是否应向吴泽棠、黄丽芳支付涉案工程质量修复费用68896.32元。本院对此分析如下：吴泽棠、黄丽芳在本案中主张的工程质量问题为地面石材存在开裂、空鼓，从日常生活常理而言，吴泽棠、黄丽芳主张的工程质量并非在实际使用后才会发现的渗水、漏水等隐蔽工程质量问题，而是属于从肉眼即可发现的外观现象或者借用小锤等辅助工具从外表敲击即可较为快速发现的问题，但是吴泽棠、黄丽芳在本案中并未举证证明在永意公司施工完毕后至其入住前曾及时向永意公司提出了这些质量异议，或者其要求永意公司对涉案装修工程进行验收而永意公司拒绝办理验收手续，其为了减少或避免租金等其他损失的发生而被迫于2016年1月入住使用涉案房屋。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，依法吴泽棠、黄丽芳的入住行为应视为其对房屋装修质量的认可，吴泽棠、黄丽芳应对其自身未与永意公司办理验收即行入住使用涉案装修工程承担法律上的不利后果。况且，结合本案的具体情况，吴泽棠也存在以下不当行为：第一，吴泽棠将涉案装修工程发包给永意公司施工，并未与永意公司签订装修施工合同，明确双方的权利义务，而仅仅是简单地在永意公司出具的加工标准报价单上签名即将涉案装修工程交给永意公司施工，吴泽棠自身存在未与永意公司明确约定施工内容、施工要求的过错。第二，即使吴泽棠、黄丽芳入住使用涉案房屋后，有向永意公司主张工程质量不符合约定的权利，吴泽棠作为发包人亦应当先履行通知的告知程序。吴泽棠、黄丽芳上诉主张其曾多次向永意公司提出质量问题，永意公司也多次进行过维修，然而仍存在质量问题，但是一方面吴泽棠、黄丽芳在本案中并未举证证明其在入住涉案房屋后至永意公司于2017年2月14日提起本案诉讼前的一年有余时间内，曾有多次通知和告知永意公司装修工程存在质量，要求永意公司进行修复，但永意公司却存在不能按约定履行维修义务或明确拒绝履行维修义务的情形。另一方面吴泽棠、黄丽芳在一审中也明确确认永意公司仅修复过一次，根据禁反言原则，本院对吴泽棠、黄丽芳在二审中又主张永意公司曾多次修复不予采信。因此，除双方均认可存在一次修复事实外，吴泽棠、黄丽芳没有任何证据证明其在永意公司提起本案诉讼索要剩余工程款前曾明确向永意公司提出涉案装修工程存在空鼓、开裂的质量问题，反而是在永意公司提起本案诉讼后才申请鉴定涉案工程质量，这不符合日常生活常理。第三，根据我国《合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，以及该法第一百一十二条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，作为非金钱给付的合同义务，义务人一方存在瑕疵履行的违约行为，在合同可继续履行或可采取补救措施的情况下，其违约责任的承担应遵循递进顺位关系，作为合同全面履行外延范畴的继续履行、采取补救措施应为第一顺位的违约责任承担形式，赔偿损失应为第二顺位的违约责任承担形式，即在履行义务或者采取补救措施后，还有损失的，应当赔偿损失。只有在合同不可能继续履行和不可能采取补救措施的情况下，才可直接就瑕疵履行的整体主张赔偿损失。而永意公司进行修复工作也须有吴泽棠、黄丽芳的协助配合，在一审诉讼中，永意公司多次派工作人员修复涉案装修工程时，吴泽棠、黄丽芳却不开门不同意永意公司的施工人员进行维修。因此，在永意公司并非不可能采取补救措施的情况下，一审法院不支持吴泽棠、黄丽芳直接要求永意公司支付整体维修费用的诉求并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人吴泽棠、黄丽芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理结果无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1522元（吴泽棠、黄丽芳已预交），由上诉人吴泽棠、黄丽芳负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇二〇年三月十六日书记员  魏丹丹