西安市莲湖区人民法院 民事判决书  （2019）陕0104民初10037号原告：陕西和生物业管理有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。法定代表人：杜宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：程长松，男，1951年11月26日出生，汉族，住西安市莲湖区，该公司项目部经理。被告：张露，男，1973年12月25日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人:李志刚，陕西西都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佩佩，陕西西都律师事务所实习律师。原告陕西和生物业管理有限公司与被告张露劳动争议一案，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月25日作出莲劳人仲案字（2019）第237号《仲裁裁决书》。裁决作出后，陕西和生物业管理有限公司不服，于2019年10月21日向本院提起民事诉讼，本院已依法受理。在审理过程中，张露亦不服，将陕西和生物业管理有限公司作为被告于2019年10月25日向本院提起民事诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，将两案并案公开开庭进行了审理。原告陕西和生物业管理有限公司法定代表人杜宾及委托诉讼代理人程长松，被告张露之委托诉讼代理人李志刚、张佩佩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西和生物业管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、原告不予赔偿被告在职期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元；2、原告不予支付被告在职期间加班费8735.63元；3、原告不予支付被告解除劳动关系赔偿金10500元。本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告张露与原告公司法定代表人杜宾系老乡及战友关系，且住在原告公司物业小区。因经常在一起聚会被告获悉原告公司需招聘相关有资质有从业经验人员，被告多次表示愿意加入原告公司从事物业工作，公司杜宾考虑到被告张露没有从业经验，更别说有相关从业资质，多次言语推脱被告张露用老乡情、战友谊和杜宾商谈，愿意从事此项工作，加之自己在家闲着无事，还可挣点补贴家用，在此情况下，公司法定代表人杜宾同意其来公司帮忙并临时雇佣，雇佣标准参考西安市当期临时工标准按天结算100-120元/天，且每月按天支付张露3500-3600元之间，以红包、信封形式发放。但被告却以其工资5000元，将原告提起仲裁。关于被告张露自称系公司副总之说与事实相背，从支付张露临时雇工费每天100-120元和公司其他副总每月工资按月发放5000元左右之差即可辨明。其二，被告张露属临时雇员，有碍老乡、战友情面，被告多次找杜宾商谈，公司并未允诺，但被告却以颜面及有利工作为由对外自称其系副经理，公司对此一直未下发相关任命文件，内部通知张露没有指挥权、处置权，只有公司法定代表人杜宾直接指挥安排工作。直至2018年10月份在被告多次要求以及其在外方便办理自身事宜的情况下，公司才发放了副总任命书，难道10月份任命，11月份便不再雇佣。其三，按被告所述，既然是公司副总，为何从未给其配固定办公地点、办公室，而公司别的副总均有？其四，被告系成年人，难道不知不签劳动合同之利害关系。现已查明并落实被告从未要求签订劳动合同，有其自己目的（原告公司也不会和其签订劳动合同，就是临时雇佣关系），另被告在本公司雇佣期间，利用原告公司商业资源给自己注册成立一公司：西安兆易物业管理有限公司，窃取原告公司相关物业、商业及业主信息资料来争抢客户，其行为严重伤害了原告公司的合法权益，应予赔偿。鉴于上述被告种种被雇期间的工作能力，原告公司不再雇佣，并当月劝其不要再来原告公司。经法定代表人杜宾多次用老乡情战友谊告知被告自动离职，但被告张露又提出原告公司无理由不再雇佣，经原告公司多次劝离无果后，被告又声称给其书面通知书，因其是临时雇佣人员，原告公司无必要给其出具免职开除通知书，后经被告多次到原告公司索要并要求通知书写明免除、开除决定，必须加上副总一字才行，其理由是称其为了以后好找工作，曾有相关工作经验并是副总，以后自己干也好，到别的单位也好有个更好证明资历……在此情况下，经法定代表人杜宾和公司几个相关副总领导沟通给其出具了免除、开除决定书。被告在拿到此通知书后，便找中间人来公司代话，要求能给其三万元，算是老乡战友又帮忙这么长时间，但公司无法列支此项目，其法定代表人杜宾也不同意，更不可能杜宾以私人名义给付，被告又要求让公司给其10个免费停车位，退回一年自家暖气费，补发2018年12月工资等诸多无理要求（2018年11月就辞退被告了）。综上所述，被告属于原告公司临时雇佣人员，来去自由，但其却以名义来原告公司打工，学习物业相关知识，窃取商业秘密，不签劳动合同，以原告公司过错为由获取不义之财。综上，为保护原告公司的合法权益，请求法院判如所请。被告张露辩称，一、被告与原告之间属于劳动关系，而非雇佣关系。被告于2017年7月入职原告陕西和生物业管理有限公司，每月工资5000元（3500元+1500元），以现金、微信转账形式发放。被告每天工作8小时，指纹打卡考勤，每月休息4天。在职期间，被告被任命为原告公司副总经理和紫玉华园项目经理，受原告指派负责紫玉华园项目。被告入职后，接受原告安排的工作任务，为原告提供有偿劳动，接受原告考勤考核，被告与原告之间属于劳动关系，而非雇佣关系。劳动关系与雇佣关系最主要的区别在于用工主体的范围不同、法律地位不同、适用不同的法律法规调整。本案完全符合劳动法律关系的基本特征，属于劳动争议纠纷。故原告所述理由、提出的诉讼请求无事实基础与法律依据不能成立，请求贵院依法予以驳回。二、原告应依法支付被告2018年12月工资、未签书面劳动合同的二倍工资差额、加班费、违法解除劳动关系的代通知金、赔偿金以及为被告补缴社会保险。被告入职后，原告未按《劳动合同法》的规定与被告签订书面劳动合同，也未按劳动法规定为被告缴纳社会保险。原告单方作出辞退被告的决定时，既未按法律规定事先与被告协商或征求工会同意后解除，亦未按规定提前三十日以书面方式提出或额外支付被告一个月工资后解除，原告单方辞退行为属于违法解除劳动关系。根据《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》及相关司法解释的规定，原告依法应当向被告支付2018年12月工资3908.05元、未签书面劳动合同的二倍工资差额55000元、未提前30日书面通知解除劳动关系的代通知金5000元、加班费8735.63元、违法解除劳动关系的赔偿金15000元，以及为被告补缴2017年7月至2018年12月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险，以维护被告作为劳动者的合法权益。同时，被告提出诉讼请求：1、原告向被告支付2017年8月27至2018年7月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元；2、原告支付被告2018年12月工资3908.05元；3、原告向被告支付未提前30日书面通知解除劳动关系的代通知金5000元；4、原告向被告支付工作期间的周末加班费8735.63元；5、原告向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金15000元；6、原告为被告补缴2017年7月至2018年12月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。原告围绕其诉讼请求依法提交以下证据：证据1、王黎明、裴守京证人证言。证明张露请求王黎明、裴守京帮忙，让王黎明、裴守京在杜宾面前说情。     证据2、薛定军、郭峰证言。证明张露托薛定军、郭峰对杜宾带话其所提出的要求条件。证据3、工资单。证明被告月工资是3500元，张露每月工资金额和被告领取工资的签字。证据4、关于对张露免职、开除决定。证明原告公司对张露免职和处罚决定是正确的。证据5、西安兆易物业管理有限公司信息公示报告。证明张露在原告处工作期间背着公司成立同一性质的西安兆易物业管理有限公司。证据6、西安兆易物业管理有限公司工商基本信息。证明被告是西安兆易物业管理有限公司的法定代表人。证据7、费用报销单。证明微信转账的款项是被告招待客户的报销费用，不是工资，不存在每月补发1500元的事情。证据8、民事判决书。证明被告没有处理好保洁工安某某的事情，导致法院判决原告公司承担6万多元。被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1-2、对证人证言真实性认可，证明目的不予认可。对证据3、真实性认可，证明目的不予认可，这是2017年9月-12月的工资。对证据4、真实性认可，证明目的不予认可。开除决定刚好证明被告的入职时间是2017年7月，在公司任职是副总经理职位，恰好证明原告公司对被告的解除是违法解除，原告公司应当承担相应的法律责任。对证据5、真实性不予认可，证明目的不予认可。法人是叫张露，无法证明是本案的被告当事人本人。对证据6、真实性认可，证明目的不予认可，根据《劳动合同法》第二十六条规定员工遵守保密义务和竞业限制义务需要在劳动合同中约定或者签订相关的保密协议或竞业限制协议，而且该两项业务针对的是原告公司的高管，而在本案庭审过程中，原告公司认为被告的副总只是一个头衔，没有具体的职务，所以被告只是一个普通员工，并没有遵守保密及竞业限制的义务。对证据7、真实性认可，证明目的不予认可，恰恰证明了被告为原告公司提供了劳动，与原告公司存在事实劳动关系。对证据8、真实性认可，证明目的和关联性均不认可。被告依法提交了以下证据：证据1、原告公司任命通知。证明张露系原告公司员工，入职即被任命为公司副总经理，负责紫玉华园项目，与原告公司存在事实劳动关系，原告公司未与张露签订书面劳动合同。证据2、证人证言四份。证明（1）张露于2017年7月入职原告公司，担任副总经理职务，负责紫玉华园项目。张露入职后，原告公司未依法与张露签订书面劳动合同，双方建立事实劳动关系，原告公司应当支付张露2017年8月-2018年6月期间的二倍工资差额55000元。（2）张露上下班时间、工作时间、考勤方式及休息休假：每天工作时间为上午8:00-12:00、下午13:30-17:30，每天工作8小时；考勤为指纹打卡；每月休息4天。（3）张露每周六被安排工作，每周工作时间超过44小时，原告公司从未支付张露加班费。据此计算，原告公司应支付张露休息日加班费8735.63元。（4）张露工资5000元/月，以现金形式支付。据此计算，原告公司应支付张露2018年12月工资3908.05元。（5）2017年8月至2018年6月期间，原告公司依法应向张露支付双倍工资。原告公司辞退张露，既未支付任何经济补偿，亦未支付违法解除劳动关系的赔偿金。（6）原告公司应依法为张露补缴2017年7月至2018年12月期间的基本养老、基本医疗、失业、工伤和生育保险。证据3、紫玉华园小区业主委员会《收款收据》1份（NO.6044454）。证明张露已于2017年7月入职原告公司，在紫玉华园项目部上班，2017年10月24日正常工作。张露与原告公司建立事实劳动关系，视为双方订立无固定期限合同。证据4、工作联系单1份（编号：HS20180409）。证明张露系原告公司员工，在原告公司紫玉华园项目部上班，2018年4月9日与紫玉华园小区业主委员会有函件往来，张露与原告公司存在事实劳动关系。证据5、会议纪要2份（和生物会字NO:003、011）。证明张露系原告公司员工，多次参加公司召开的集体会议，张露与原告公司存在事实劳动关系。证据6、微信转账记录。证明张露工资为3500元/月，原告公司领导杜宾每月额外支付张露1500元，张露实际工资标准为5000元/月。证据7、仲裁裁决书。证明原告公司应依法支付张露2018年12月工资3908.05元，支付张露在职期间的周末加班费8735.63元。证据8、《证据目录》、《工资单》、《关于对张露免职、开除决定》。证明（1）2017年7月，张露入职原告公司，原告公司与张露之间建立事实劳动关系，且张露入职满一年，原告公司未与张露签订书面劳动合同，应视为双方订立无固定期限劳动合同。（2）张露基本月工资为3500元，原告公司存在克扣工资的违法行为。（3）原告公司单方作出对张露的免职、开除决定，该决定的内容、作出程序均违反劳动法律法规的规定，属于违法解除劳动关系，原告公司应当向张露支付赔偿金。证据9、仲裁庭审笔录及仲裁阶段的证据目录。证明加班事实存在，原告应当支付加班费8735.63元。原告对被告提供证据的质证意见为：对证据1、真实性认可，证明目的不予认可。是为了对外工作的方便出具了任命，不能证明被告是原告公司的正式职工。对证据2、对证人证言的证明目的不予认可，被告上班是事实，但是不属于劳动关系，属于雇佣。对证据3-5、真实性认可，证明目的不予认可。对证据6、微信转账是事实，是接待战友、客户报销的费用等，2900元是购买五箱华山论剑的费用，不是给被告补发的工资或者补贴。对证据7、真实性认可，被告上班到2018年12月13日，13天的工资没有发放。没有加班费，对加班费不予认可。对证据8、真实性认可，证明目的不予认可，被告月工资是3500元。对证据9、真实性认可，证明目的不予认可。仲裁阶段的代理人杜永泉是在2018年11月才到原告公司的，被告是2018年12月离职的，杜永泉对当时的情况不了解，与事实不符。原、被告对对方的证据分别了发表质证意见并就案件事实进行了陈述。结合庭审双方举证、质证及法庭调查，本院认定事实如下：被告张露2017年7月27日入职原告陕西和生物业管理有限公司，双方未签订书面劳动合同，2018年9月30日,原告任命被告担任公司副总经理，兼任紫玉华园管理处经理。根据双方提供的部分月份工资单、工资表显示被告的月工资为3500元，原告公司法定代表人通过微信转账向被告支付的款项系招待客户的报销费用，不属于工资，故应认定被告的月工资为3500元。原告公司规定员工每月休假4天、其余时间上班，实行指纹考勤，被告当庭提供的证人证言等证据证明其每月休息4天，其余时间加班，进行指纹打卡考勤。原告称被告张露上班时间不确定，没有加班。法庭限期原告提供公司的考勤打卡记录，原告未在指定期限内提供，应承担举证不能的法律后果，故对原告的该项主张不予支持，应认定被告每月休息4天、周六加班之主张。2018年9月25日，本院就原告陕西和生物业管理有限公司与其保洁员安某某提供劳务者受害责任纠纷一案作出（2018）陕0104民初5994号《民事判决书》，认定原告作为雇主，应承担相应赔偿责任，按70%赔偿安某某医疗费等共计64896.85元，驳回安某某其余诉讼请求。宣判后，陕西和生物业管理有限公司不服，上诉至西安市中级人民法院。西安市中级人民法院于2018年12月19日作出（2018）陕01民终12647号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2018年12月10日，原告作出《关于对张露免职、开除决定》，载明：“为了严格落实公司各项规章制度，维护正常的工作秩序，经公司总经办研究决议：1、介于张露自2017年7月入职和生物业任职副总经理以来，工作中懒散、懈怠，工作态度消极……，故公司决定免除张露陕西和生物业管理有限公司副总经理及紫玉华园管理处经理职务。2、由于张露同志在处理保洁员安某某摔伤一事中处理方式不妥，导致安某某将公司起诉至法院，给公司造成了声誉及重大的经济损失六万余元，综上所述故公司决定予以开除。3、此决定自下发之日起生效”。2018年12月16日原告通过电话通知辞退被告，被告实际上班至2018年12月13日，原告未支付被告12月份工资1609.19元。被告在职期间，原告未给被告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和失业保险，也未支付休息日加班工资。2019年3月13日，被告张露向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、被申请人陕西和生物业管理有限公司向申请人张露支付2017年8月至2018年6月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元；2、被申请人陕西和生物业管理有限公司支付2018年12月工资3908.05元；3、被申请人陕西和生物业管理有限公司向申请人张露支付未提前30日书面通知申请人张露解除劳动关系的代通知金5000元；4、被申请人陕西和生物业管理有限公司向申请人张露支付工作期间的周末加班费8735.63元；5、被申请人陕西和生物业管理有限公司向申请人张露支付违法解除劳动关系的赔偿金15000元；6、被申请人陕西和生物业管理有限公司为申请人张露补缴2017年7月至2018年12月期间的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。2019年9月25日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2019）第237号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人陕西和生物业管理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人张露未签订书面劳动的双倍工资差额38500元；2、被申请人陕西和生物业管理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人张露2018年12月的工资1609.19元；3、被申请人陕西和生物业管理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人张露在职期间加班费8735.63元；4、自本裁决生效之日起三十日内，被申请人陕西和生物业管理有限公司与申请人张露依法办理缴纳2017年7月至2018年12月的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险（具体补缴的办法及数额以社会保险经办机构核定为准，申请人与被申请人分别承担其应缴部分）；5、被申请人陕西和生物业管理有限公司自本裁决生效后五日内支付申请人张露违法解除劳动关系的赔偿金10500元；6、驳回申请人张露其他仲裁请求。本院认为，2017年7月27日，被告张露入职原告陕西和生物业管理有限公司处，双方建立劳动关系，原告未与被告书面劳动合同，应依法支付被告2017年8月27日至2018年7月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元。原告要求其余工资差额部分，没有依据不予支持。原告还应支付被告2018年12月1日至13日期间的工资1609.19元，被告要求其余工资部分，没有依据，应予驳回。原告公司规定员工每月休假4天，实行指纹考勤，被告当庭提供的证人证言等证据证明其每月休息4天、周六加班，进行指纹打卡考勤。原告称被告没有加班。原告未在法庭指定期限内提供考勤打卡记录等证据支持其主张，应承担举证不能的法律后果，故应认定被告每月休假4天、周六加班之主张，被告要求原告支付在职期间休息日的加班费共计8735.63元之诉请，依法应予支持。关于原告公司对被告的开除决定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案原告公司保洁员安某某在工作中摔伤，经人民法院生效的民事判决书认定原告作为雇主，应承担相应的赔偿责任，按70%赔偿安某某医疗费等共计64896.85元。原告以被告在处理保洁员安某某摔伤一事中处理方式不妥，导致诉讼，给公司造成了声誉及重大的经济损失六万余元，决定予以开除。显然违反上述法律规定，原告的开除决定违法，应依法支付被告违法解除劳动关系赔偿金10500元。被告要求其余赔偿金部分，没有依据，不予支持。被告要求支付代通知金5000元之诉请，没有依据，不予支持。被告要求原告补缴社会保险，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，不予处理、依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张露2017年8月27日至2018年7月26日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额38500元；二、原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张露2018年12月1日至13日期间工资1609.19元；三、原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张露在职期间加班费共计8735.63元；四、原告陕西和生物业管理有限公司于本判决生效后十五日内支付被告张露违法解除劳动关系赔偿金10500元；五、驳回被告张露其余诉讼请求。案件受理费20元（原、被告已分别预交10元），减半收取计10元，由原告陕西和生物业管理有限公司和被告张露各承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  员   宋宏凯 二Ο二Ο年三月十六日 书  记  员    王  睿 1