内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内29民终60号 上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司。 法定代表人：吴秀琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李华，女，1967年10月26日出生，蒙古族，无固定职业，住内蒙古自治区。 上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人李华民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 图腾公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决第一项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院在被上诉人未申请法院执行赵生真的情况下，受理本案有违法律规定。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”，“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”之规定，以及最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。只有经过追赃而被害人的损失不能得到全额弥补的情况下，受害人才可以另行提起民事诉讼，人民法院才可受理。在未穷尽刑事追赃和执行程序的情形下，受害人是不能径行提起民事诉讼的。本案因同一法律事实已经刑事审判对被告行为作出评价，并对涉案财产作出处理，对方应先根据《民事诉讼法》第224条规定通过执行程序进行救济，直至穷尽执行措施前，受害人不能径行提起民事诉讼。一审法院对此未进行审查程序错误。其次，一审判决遗漏重要事实。一审时图腾公司还提供了赵生真于2014年7月11日向李华账户转款63000元的银行交易明细，来证明除了李华自认收到款项的事实外，还存在赵生真向其付款的情况。而一审法院也到鄂尔多斯监狱对赵生真做了笔录。赵生真明确陈述该款就是偿还李华的借款，但一审判决对此事实只字未提，该款项也未扣除。同时，赵生真向李华出具的借款借据中明确记载，除了李华自认的还款十万元外，赵生真还于2015年11月1日偿还10万元本金，李华在起诉时有意将借款借据原件中记载的该内容遮盖复印，并且把原件中内容用笔划去，欲隐瞒真实情况。而且，既然众多集资人在诉讼时绝大多数可以陈述是向赵生真交付的现金而法院不去审查，为何赵生真向被上诉人支付十万元就不能是现金支付而非要提供转账凭证。既然赵生真在对方持有的借款借据中做了备注，而对方持有该借据也未提出异议，充分说明该事实是客观存在的。另外，一审法院在对赵生真询问时，赵生真对借款借据中用笔划掉的内容也没有承认是自己所为，但一审法院却未向赵生真核实划掉的十万元是否向被上诉人支付，造成了关键事实的遗漏。第三，一审法院以表见代理为依据，判决图腾公司承担责任错误。本案中图腾公司从未和李华有过接触，李华的借款借据是赵生真向其出具的，并且投资时也只知道赵生真，从未对图腾公司的情况、人员构成、赵生真在公司的职务等调查了解，赵生真的行为不符合表见代理的构成要件。 李华辩称：1、一审法院受理该案件并无不当。虽然该笔借款在（2017)内2921刑初216号刑事判决、（2018)内29刑终3号刑事裁定书中认定并责令赵生真于判决生效之日起一个月内退赔包括答辩人在内的137名集资参与人的直接经济损失。但是依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案的借款关系从形式上看，发生在答辩人与图腾公司之间，且图腾公司没有被追究为单位犯罪，也即本案民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是同一主体，本案一审法院受理并不不当。2、一审法院最终认定借款数额并无不当。第一笔借款是：2013年7月11日图腾公司向答辩人借款本金200000元，由赵生真向答辩人出具贰拾万元借款借据一张。2014年借款到期后被赵生真按照l.8分计算的利息向答辩人支付3.6万元利息。2014年7月ll日，被答辩人重新向答辩人出具借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向李华借款人民币200000元，大写贰拾万元。借款期限为2014年7月11日至2015年7月11日止”。2015年8月11日，上述借款到期后赵生真从李晓梅的账户给答辩人偿还借款本金l0万元。第二笔借款是：2014年3月2日答辩人又向阿盟图腾创业公司业务经理赵生真提供现金借款20万元，赵生真向答辩人出具借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向李华借款人民币200000元。大写贰拾万元”。该借款到期后，双方办理了借款延期续办手续。综上，答辩人共向被答辩人提供40万元的借款，被答辩人分批向答辩人偿还3.6万元利息及10万元的本金，但从借款出借数额以及偿还的数额上来说，一审法院认定借款金额为26.4万元并无不当。3、赵生真系图腾公司聘任的业务经理，在本案中的行为完全属于职务行为，构成表见代理法定条件。所以一审法院认定的事实及法律关系完全正确，请求二审法院维持原判驳回上诉请求。 李华向一审起诉请求：1、判令图腾公司偿还李华借款300000元；2、本案诉讼费由图腾公司承担。 一审法院认定事实：图腾公司于2011年5月5日登记成立，许可经营项目为：一般经营项目，代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；参与企业投资融资业务。2011年4月10日，赵生真被图腾公司聘任为业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶长瑞的个人名章及赵生真个人名章均由赵生真保管使用。2015年3月6日，图腾公司法定代表人变更为吴秀琴，赵生真持有的上述印章转交吴秀琴管理使用。2013年7月11日，李华从李国梁（李华弟弟）的账户上向图腾公司业务经理赵生真指定的银行卡上转款30万元，赵生真向李华出具20万元借款借据一张，向李国梁出具10万元借款借据一张。2014年借款到期后赵生真按照1.8分计算的利息向原告支付3.6万元利息。2014年7月11日，图腾公司业务经理赵生真重新向李华出具借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向李华借款人民币200000元。大写贰拾万元。借款期限为2014年7月11日至2015年7月11日止。年利率16%，到期利息32000元，大写叁万贰仟元。提前支取，按4%年利率计算。借款人：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（盖章）。负责人：叶长瑞（名章）赵生真（名章）。签署日：2014年7月11日”。2015年8月11日，赵生真从李晓梅的账户给原告偿还借款本金10万元，并由赵生真在该借款借据下方注明：“从2015年7月11日起本金132000元壹拾叁万贰仟元，2016年7月11日利率14%”。“8.11已付10万本金。”2014年3月2日李华又向图腾公司业务经理赵生真提供现金借款20万元，赵生真向李华出具借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向李华借款人民币200000元。大写贰拾万元。期限为2014年3月2日至2015年3月2日止。年利率16%，到期利息32000元，大写叁万贰仟元。提前支取，按4%年利息。借款人：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（盖章）负责人：叶长瑞（名章）、赵生真（名章）签署日：2014年3月2日”。该借款到期后，双方办理了借款延期续办手续，由赵生真在原借款借据上注明“从2015年3月2日起，本金按232000元，14%计算，32480”。2016年到期后赵生真又在该借款借据下方注明“从2016年3月2日264480元×14%2017年3月2日，赵生真”。 2016年10月19日，赵生真因涉嫌非法吸收公众存款罪被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留。2018年1月12日，内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院依法作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，被告人赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并责令赵生真于判决生效之日起一个月内退赔包括李华在内的137名集资参与人的直接经济损失。其中，李华的直接经济损失认定为26.4万元。赵生真不服上诉于阿拉善盟中级人民法院，阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。 另查明，庭审中李华提交的2014年7月11日借款借据下方有赵生真注明而又被划掉的内容为“赵生真11.1还10万本金。2015.11.1。减去利息已付10万元”。经向赵生真询问，赵生真称内容是其写的，是谁用笔划掉记不清。 一审法院认为，本案的争议焦点为：本案是否属于民事案件受案范围、李华与图腾公司是否成立民间借贷法律关系；案涉借款合同的效力；图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额。第一，关于本案是否属于民事案件受案范围、李华与图腾公司是否成立民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。本案的借款关系从形式上看，发生在李华与图腾公司之间，且图腾公司没有被追究为单位犯罪，也即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在，故本案属于民事案件受案范围。本案中，赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定李华系与图腾公司成立借款合同关系。虽然案涉已生效的刑事判决认定赵生真针对案涉借款构成非法吸收公众存款罪，李华系集资参与人，但在民事法律关系上，赵生真的行为是其个人行为还是属于图腾公司的行为，对于相对方的原告而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。赵生真的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由图腾公司承担。第二，关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案中，赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，而李华系集资参与人，对赵生真的犯罪行为并不知情。因此，本案借款合同并不属于李华与赵生真恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同。同时，李华依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形。而且，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。因此，本案民间借贷合同应当认定为有效合同。第三，关于图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，李华与图腾公司成立借款合同关系，因此图腾公司应当承担直接向李华还款的责任。关于还款的数额，李华提交的两张借条中载明的借款本金为400000元，庭审查明，2014年7月11日图腾公司业务经理赵生真向李华支付3.6万元利息。2014年8月11日赵生真从李晓梅的账户给李华偿还借款本金10万元，（2017）内2921刑初216号刑事判决书认定李华的直接经济损失为26.4万元。对于2014年7月11日借款借据最下方赵生真注明而又被划掉的内容，分析原、被告及赵生真陈述并综合本案全部证据材料，没有确实充分的依据证明2015年11月1日赵生真向原告偿还了10万元本金。故本案确定图腾公司尚欠李华借款本金264000元。李华放弃主张图腾公司支付利息的诉讼请求，一审法院予以确认。 一审法院（2017）内2921刑初216号刑事判决书确定的退赔款如果发生实际退赔，在本案民事判决执行程序中应予以抵扣。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定，判决：一、由图腾公司于本判决生效后十五日内返还李华借款264000元；二、驳回李华的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由李华负担540元，由图腾公司负担5260元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是：1.本案是否应该受理；2.图腾公司是否应当承担还款责任；3.借款数额的认定。 （一）本案是否应该受理。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于民刑交叉案件的程序处理的意见，“行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的”，人民法院应当受理。本案中，虽然赵生真已被追究刑事责任，但李华以借条上有图腾公司及其法定代表人的章为由，起诉图腾公司承担民事责任，符合法律规定，本案属于人民法院的受理范围。 （二）关于图腾公司是否应当承担还款责任。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于盖章行为的法律效力的意见，法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。本案中，赵生真系图腾公司聘任的业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶长瑞的个人名章及赵生真个人名章均由赵生真保管使用，赵生真在借条上盖图腾公司及法定代表人叶长瑞的章，应视为图腾公司的授权行为，属于有权代理人的有效代理。一审法院判决图腾公司承担还款责任正确。 （三）借款数额的认定。本案中涉及两笔借款，共有两个借条，赵生真在两个条子上的备注应该是分别针对两笔借款的备注。1.在第一个借条上（2014年3月2日），最后的备注是2016年3月2日到期后写的，注明“从2016年3月2日264480元×14%2017年3月2日”，应视为对该笔借款的结算，说明该笔借款截止到2016年3月2日尚欠本金264480元。2.第二个借条（2014年7月11日），备注注明“从2015年7月11日起本金132000元壹拾叁万贰仟元，2016年7月11日利率14%”。说明针对该笔借款截止到2015年7月11日，双方结算后确认本金为132000元。因此，图腾公司提出的2014年7月11日转账给李华63000元，应属于双方之前的结算行为，欠款金额应当以借条上的备注为准。至于在该借条左下方的备注“8.11已付10万本金”，李华予以认可，法院予以确认。在该借条左下方的备注还有划掉部分，该划掉部分没有其他证据能够印证。并且，按照日常交易习惯，如果借条上的借款已还完毕，则应收回借条或注明。但划掉部分的内容仍写着“减去利息已付10万”，没有任何还款完毕的意思表示。因此，一审法院结合（2017）内2921刑初216号刑事判决书的内容、图腾公司、李华及赵生真的陈述，综合全案证据材料，确定图腾公司尚欠李华借款本金264000元，并无不当。 综上所述，图腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5260.00元，由阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柴兆军 审判员  袁振文 审判员  李润亮 二〇二〇年三月十三日 书记员  杨佳妮