黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1003民初734号原告:刘俊涛，男，1972年9月29日出生，汉族，个体工商户，户籍住址黑龙江省牡丹江市阳明区，现住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：张星海，黑龙江法大律师事务所律师。被告：黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市古塔东街**，统一社会信用代码912310847905024935。法定代表人：王爱君，男，董事长。委托诉讼代理人：李仕君，黑龙江博学律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹瑞斌，男,1971年3月2日出生，汉族，黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司工程部经理，住黑龙江省牡丹江市东安区。（本案诉讼代理权由该公司推荐）被告：牡丹江市阳明区磨刀石镇人民政府，，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区磨刀石镇组织机构代码00183651-2。法定代表人：任智峰，该镇党委书记代镇长。委托诉讼代理人：王宪君，男，1966年2月28日出生，汉族，牡丹江市阳明区磨刀石司法所司法助理，住黑龙江省牡丹江市阳明区。（本案诉讼代理权由该政府推荐）原告刘俊涛与被告黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司、牡丹江市阳明区磨刀石镇人民政府财产损害赔偿纠纷一案,本院曾于2018年11月20日作出了（2018）黑1003民初771号民事判决，被告黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司不服提起上诉。牡丹江市中级人民法院作出了（2019）黑10民终170号民事裁定，撤销本院判决并发回重审。本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序并公开开庭审理了本案。原告刘俊涛及其委托诉讼代理人张星海到庭参加诉讼，被告黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李仕君、尹瑞斌到庭参加诉讼，被告牡丹江市阳明区磨刀石镇人民政府的委托诉讼代理人王宪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘俊涛向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即修复转心湖水库；2.判令被告赔偿原告的水产品损失130000.00元，渔业资源恢复期损失100000.00元，二项共计230000.00元；3.由被告承担本案诉讼费及鉴定费。庭审中，原告要求恢复原样，如不恢复原样应赔偿损失，要求2015年至2019年的损失赔偿，每年10万元，共计500000.00元（此数额未补交诉讼费）。并明确要求被告黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司承担赔偿责任，不要求被告牡丹江市阳明区磨刀石镇人民政府承担赔偿责任。事实和理由：原告自2004年1月1日起承包牡丹江市阳明区磨刀石镇转心胡水库经营水产养殖业,承包期限为30年。2014年9月份，二被告之间签订了《转心湖水库出险加固工程的施工合同》，2014年10月初被告黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司开始施工，11月初竣工。施工期间，被告黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司要求原告暂时放掉部分水库里的水，并用钩机围成临时土坝圈住原告养殖的鱼，待工程竣工后再重新注满水保证水库里的鱼安全过冬。原告为了被告便于施工，按照被告的要求放掉了部分水库里的水，并多次敦促被告抓紧施工，以保证水库在上冻前注满水。2014年11月上旬，水库水面开始结冰。原告为了保证水库养殖的鱼能够安全过冬，就开始向水库注水。大约一周后水库水逐渐注满，原告发现新修的放水闸周围有渗水现象，随即打电话告知了被告现场负责人尹瑞斌，但无人理会。2015年3月16日凌晨，水库闸门部位发生溃坝，决口处宽达四、五米，高达八、九米。致使原告在水库养殖多年的过冬鱼全部冲走，该水库至今未修复。原告认为，由于二被告的除险加固工程存在严重质量问题并造成重大损失，应当立即修复水库并对因溃坝造成的损失承担赔偿责任。因此，原告诉至法院。被告黑龙江省沅泰建筑工程有限责任公司（以下简称沅泰建筑公司）辩称：一、事件发生于2015年3月，原告在之前的开庭笔录中（时间2015年6月3日上午），自认造成利润损失大概8万元。本诉要求23万元损失，明显自相矛盾。出庭证人也是当时的施工人张玉诚出庭作证，证实了挖掘机进入到鱼塘（指留存水库中临时水面）底部施工，挖地基期间鱼塘里已经没有水了，而且撤走设备之前鱼塘里面已经没有鱼了。原告所述鱼塘剩余有2013年6月10日投放的鲫鱼10万尾和2014年6月8日投放的8万尾，而施工过程中只有低洼处存在极少量水，鱼塘里并没有鱼了。在2015年7月16日下午的开庭笔录中，证人邵鹏殿、何玉川、梁春玉可以证实。施工刚完成，该村和镇政府领导都多次通知警告，该工程完毕需要一段沉淀期，不能往鱼塘里注水，否则容易发生溃坝事故。但原告为了自己的经济利益，不顾政府及村领导的警告，擅自向鱼塘大量注水，且一次性注水的水位就超过溢洪道最高水位。该行为是导致溃坝事故发生的主要原因，应当自行承担本次事故的全部责任。二、原告在原一审时提交的哈工大建字（2016）第119号工程质量技术鉴定书，存在重要缺陷。本案鉴定项目是水坝工程项目，需要水利工程方面资质的专业鉴定机构，原告没有提供该鉴定机构具备此方面鉴定资质的证明材料。在2015年8月18日上午的开庭笔录中及2015年7月16日的开庭笔录中，当时法庭要求双方就工程质量及注水导致溃坝是否具有因果关系，以及对水产品损失和渔业恢复期损失进行鉴定，但原告都没有提交鉴定申请。嗣后，原告单方委托哈工大进行鉴定，没有通过法院委托，也没有与被告方协商委托，该鉴定程序不符合法律规定。且该鉴定意见书内容不完整，没有提供鉴定机构的资质和鉴定范围，没有鉴定人员的资格证书和签名。特别是在鉴定过程中只参考了原告提供的照片，没有进行实地勘验勘察，没有提供被告方的施工和设计图纸。鉴定的位置不是溃坝回填地方的工程质量，没有对双方争议问题进行调查询问，鉴定的内容也不是对工程工程质量及注水导致溃坝是否有因果关系作出的鉴定。原告始终未提供该鉴定机构出具的收据，说明该鉴定报告来源不明，存在严重瑕疵，该证据不具有客观性和真实性。三、原告主张的实际损失额明显缺乏法律依据。原告提交的“牡渔研字（2016）01号评估报告”，只是对整个鱼塘在正常生产条件，最大产鱼量大概为7500千克，并不等于是对原告产生的实际损失作出的评估，原告有没有损失或者损失有多少并没有证据支持。根据之前的相关证人出庭证言可以确定，被告施工期间鱼塘里根本没有水，只是低洼处有少量水，根本没有鱼，不存在原告所诉的损失。原告用购买鱼苗二张收据来证明投放量和产生的损失，明显不能成立。且购买鱼苗单据不是正规收据，只有个人签名，该出具人应当出庭为其作证，不符合证据的证明标准和要求，是一份无效证据。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告牡丹江市阳明区磨刀石镇人民政府（以下简称磨刀石镇政府）辩称：一、该工程项目是牡丹江市阳明区巩固退耕还林成果的“转心湖”塘坝（本文所称“塘坝”均指该水库坝体）蓄水保土项目，依法进行工程招标程序，于2014年10月1日与建设单位签订了政府采购合同。二、工程施工前，被告磨刀石镇政府多次通知原告放水，可原告一直推脱至“中秋节”买完鱼才放水。造成工程延迟到10月1日才开工，施工时塘坝里根本没有鱼了。三、造成塘坝溃坝的原因是在工程完工后，水泥模板未拆除，工程未验收的情况下，原告私自向塘坝里过量放水，造成塘坝渗水至溃坝。此工程是于2014年10月1日开工修建，于2014年10月31日竣工。2014年11月2日施工单位负责人尹瑞斌找到被告磨刀石镇政府反映原告私自提前向塘坝里放水，制止劝说不听。被告磨刀石镇政府主管领导邵鹏殿立即给该村领导何玉川、梁春玉打电话，要求村干部通知原告停止放水，但原告不听并仍然继续放水，造成了塘坝溃坝，原告应承担一切责任。因此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：1.原告提交的《承包合同》1份。意在证明原告是涉案水库的合法承包经营人，该合同承包期限是30年，从2004年到2033年。溃坝发生于2015年，原告对涉案水库溃坝有权主张权利。被告沅泰建筑公司、磨刀石镇政府对此份证据的质证意见是：对证据的形式要件无异议，对证明的内容有异议。因为原告与牡丹江市阳明区磨刀石镇转心湖村委会签订承包合同，与被告沅泰建筑公司没有任何法律关系。因此，原告的诉讼对象应该是发包方牡丹江市阳明区磨刀石镇转心湖村委会，不应当是被告沅泰建筑公司，原告诉讼主体错误。本院认为，原告提供此份证明能够证明原告及案外人姜福泉与被告磨刀石镇政府存在水库承包合同关系，且该事故发生于承包期间内，故本院对此份证据予以确认。2.原告提供的哈工大建鉴字（2016）第119号工程质量技术鉴定书1份及鉴定费票据。意在证明涉案水库工程存在质量问题，是导致溃坝的主要原因。该鉴定人员在现场勘验中，对现场照片及现场溃坝实际测量，得出的鉴定结论意见为施工质量不合格，建议加固措施满足安全。该鉴定结论情况分析中，明确了涉案工程溃坝的主要原因。被告沅泰建筑公司、磨刀石镇政府对此份证据的质证意见是：对此份证据有异议。该鉴定机构属于普通建筑工程质量和造价机构，不具备水利工程方面的专业鉴定，没有资质证明和相关许可，没有附鉴定人资格证书，没有鉴定人本人签字，不符合鉴定的形式要件。该工程的设计图纸没有护坡，只是一个闸门，而鉴定书中有。鉴定机构未与被告方了解情况，没有看施工图纸等。什么时间及什么地点进行鉴定，二被告不知道，且不符合工程鉴定的普通程序。此份证据没有水利工程专业鉴定，鉴定位置不是被告施工溃坝前的位置。本院认为，原告提供的此份证据属于其单方委托鉴定，因二被告对该证据不认可，原告负有补强证据的举证义务，故本院对此份证据不予确认。3.原告提供的收据2张。意在证明原告在2003年到2004年共购买了18万尾鱼苗并投入涉案水库中，因本次溃坝造成全部损失。被告沅泰建筑公司、磨刀石镇政府对此份证据的质证意见是：对证据的形式要件有异议。从纸张相互对比看，两份收据的样式是一个样式，落款时间很明显是同一天填写，所以此份证据不可信，是虚假证据，不是原告方在购买鱼苗当日的收据，而是后出具的。被告沅泰建筑公司在答辩状中已说明，两份证据是手写的书证，来历不明，出具人也没有到庭审现场进接受质询，不符合证据的客观性；从法律上来看，此份证据也是无效证据。本院认为，原告提供的此份证据其形式要件存在瑕疵，不具有独立证明力，原告负有补强证据的举证义务，且二被告对此份证据的真实性、客观性均不认可，故本院对此份证据不予采纳。4.原告提供的牡渔研字（2016）01号评估报告1份及评估费票据。意在证明原告因本次溃坝造成的经济损失共计490000.00元，本案只请求230000.00元，鉴定费是3000.00元。被告沅泰建筑公司、磨刀石镇政府对此份证据的质证意见是:对此份证据有异议。该评估报告附注部分第2项已经说明，报告中“恢复期损失”是假定2015年正常投入生产的产量，其投入参考基数依据2014年实际投入量。而且第4项写明本报告中采用的水库数据均由委托方（指原告）提供，本报告不对水库数据的真伪负责。说明这份报告鉴定出的损失不是原告实际投入造成的损失，报告中采用的所有数据都是原告方提供的，没有与被告核实，被告也不认可此数据。所以这份报告不能作为认定原告实际损失的依据。另外，水产研究所给原告出具的收据不是正规发票，收款人经办处没有经办人姓名，只有财务章，对形式要件有异议，认为票据来历不明。本院认为，原告提供的此份报告是其自行委托作出的鉴定结论，其结论存在假定情形，鉴定结论未表述肯定意见，不具有独立证明力。故本院对此份证据不予采纳。5.被告沅泰建筑公司提供的工商执照1份、资质证明1份。意在证明被告沅泰建筑公司具备施工能力和资质承包修建该工程。原告对此份证据的质证意见是：对证据有异议。被告沅泰建筑公司的二级资质是否有修水库的能力原告不知道，请求法庭查实。当时出具资质证明修水坝可以，修水库的资质不够。涉案水库达到10万立方以上，不是塘坝，是水库。被告沅泰建筑公司补充辩解称，黑龙江省最高资质是水利一级资质，一级资质可以承包5亿元以上的工程，其他资质都可以承包5亿元以下工程。原告所说的塘坝，比水库小。当时被告磨刀石镇政府要求二级以上资质，被告沅泰建筑公司持有的资质高于该工程所需资质。被告磨刀石镇政府的质证意见与被告沅泰建筑公司证明的意见相一致。本院认为，被告沅泰建筑公司提供的此份证据，能够客观体现其具备涉案工程施工资质，且该工程是经过政府采购程序取得的施工权，被告沅泰建筑公司具备施工主体资格。故本院对此份证据予以采信，并作为认定案件事实的根据。6.被告沅泰建筑公司提供的工程验收表1份。意在证明被告沅泰建筑公司所建工程甲方（指被告磨刀石镇政府）验收合格，验收时间是2014年11月14日。原告对此证据的质证意见是：对证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议。验收人员都是纪检委、财政局等人员，验收人没有验收资质，也不是专业人员，验收工程质量人员均不符合法律规定。被告磨刀石镇政府的质证意见是：对此份证据无异议。涉案工程是按照程序验收，必须有财政、纪检等相关人员参加，其中邵鹏殿是水利副高职称，其负责验收此工程。所以，此份验收表是按照法定程序作出的。本院认为，被告沅泰建筑公司公司提供的此份证据，能够证明涉案工程的开工、竣工、验收等具体时间。故本院对此份证据予以采信，并作为认定案件事实的根据。7.被告沅泰建筑公司提供的牡丹江市阳明区人民政府采购合同1份。意在证明被告沅泰建筑公司所施工的工程是通过正规手续中标的事实。原告的质证意见是:对证据在形式要件无异议，对证明问题有异议。该工程应该有监理机构，而涉案工程没有监理机构。施工时间2014年10月1日至2014年10月31日，不符合东北地区水利项目施工的操作要求，正常超过10月份水利工程就不允许施工了。被告磨刀石镇政府对此份证据无异议。一般规定在零下五度以上就可以冬季施工，该工程总造价只有70余万元，达到400万元以上的工程才要求有监理驻场。被告磨刀石镇政府有监理，可以是不驻场，监理是甲方（指被告磨刀石镇政府）招标委托的，验收时都有监理签字盖章。本院认为，被告沅泰建筑公司提供的此份证据来源合法，具有证明力。故本院对此份证据予以采信，并作为认定案件事实的根据。8.被告沅泰建筑公司提供的“转心湖”溃坝草图1份。意在证明溃口的具体位置，原告所做的质量鉴定与溃坝原因无关。因为原告做的鉴定是溢洪道闸门，与溃口不是一个地方，真正的原因原告没有做鉴定。原告的质证意见是：对证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。原告委托作出的鉴定不是单纯指闸门，是整个工程质量的鉴定，对该图纸表述的所在位置无异议。被告磨刀石镇政府的质证意见是：对证据无异议。本院认为，被告沅泰建筑公司提供的一份自制的涉案工程位置示意图，且原告及被告磨刀石镇政府对此份证据的形式要件无异议，故本院对此份证据的形式要件予以采纳。9.被告磨刀石镇政府提供的委托书1份、成交通知书1份，牡丹江市阳明区政府采购合同（工程类）1份6页、财政专项资金项目工程验收表1张。意在证明涉案工程是被告磨刀石镇政府委托牡丹江市阳明区政府采购管理办公室，严格按照政府采购程序招标的项目，竣工后通过了财政专项检查项目工程验收。原告及被告沅泰建筑公司的质证意见是：对此组证据均无异议。本院认为，被告磨刀石镇政府提供的此组证据来源合法，内容客观真实，具有证明力，且原告及被告沅泰建筑公司对此组证据均无异议。故本院对此组证据予以确认。10.被告磨刀石镇政府提供的2015年7月16日开庭笔录9张。意在证明原告不听劝阻，在竣工第二天就私自向塘坝内过量注水，造成塘坝溃坝。该笔录记载证人邵鹏殿证明塘坝工程完工后，在没有验收之前，通知村里不能往里注水，但原告不听村干部的通知，私自向塘坝内注水、造成溃坝事件。证人何玉川（事发时该村支部书记）、梁春玉（事发时该村主任）证明已经通知过原告不许向塘坝内放水，但原告不听劝阻，一直向塘坝内注水。在该笔录中，原告自己也承认私自向塘坝内放水，一直注到溃坝。原告的质证意见是：对证据的形式要件无异议，对证明的问题有异议。被告沅泰建筑公司是在2014年11月初的3、4号左右完工以后就撤走了，原告就向水库里注水。因为是11月初已经结冰，水中的水流很小。在施工中原告一再催促尽快完工，不然保不住原告养殖的鱼。到了11月中旬以后，水库中的水注至溢洪道的三分之一，原告发现闸门附近有渗水现象，就给施工方打电话说明，然后才告诉原告不让向水库中注水，当时的水已经上冻。该笔录中的证人确实跟原告说过不让注水，当时已经是十二月份的事情了。是原告告诉被告方水库渗水了，被告方才告诉原告别往里面注水了。被告沅泰建筑公司对此份证据的质证意见是：对证据无异议。本院认为，被告磨刀石镇政府提供此份证据是法院庭审笔录，能够客观真实记载涉案人员的真实意思表示。故本院对此份证据予以采纳。根据以上对证据的认定，结合原告的陈述及被告的抗辩意见，本院确定本案事实如下：2004年1月1日，原告刘俊涛及案外人姜福泉二人与穆棱市磨刀石镇转心湖村民委员会（现变更为牡丹江市阳明区磨刀石镇转心湖村民委员会）签订“转心湖水库”承包合同书，该合同主要约定原告从事渔业养殖，承包期从2004年1月1日起至2033年12月31日止。2014年9月24日被告磨刀石镇政府决定对转心湖水库的蓄水保土工程进行加固建设，并通过政府采购程序与被告沅泰建筑公司签订招标建设施工合同。2014年10月1日工程正式施工，于当月31日被告沅泰建筑公司施工人员撤离现场。原告随后于同年11月月初私自向该水库中注水，自称为了确保养殖的鱼能够安全过冬。2014年11月上旬，原告发现该水库闸门相连接坝体的回填部位出现渗水，并以通电话方式告知施工单位相关人员。被告沅泰建筑公司及该村委会均告知原告不准向水库里放水，但双方均未及时采取有效的补救措施。2015年3月16日凌晨，从水库闸门连接的坝体底部出现决口，导致水库中的蓄水外流，目前溃坝部位尚未进行修复。另查明，被告沅泰建筑公司持有的《建筑业企业资质证书》中，记载资质类别及等级为：水利水电工程施工总承包二级。《财政专项资金项目工程验收表》中，记载涉案工程的验收日期为2014年11月14日，工程质量为合格。再查明，原告与案外人姜福泉为该水库承包合同的共同签约人，具备本案共同诉权。但原告自认二人为翁婿关系，姜福泉也明确表示涉案民事诉讼权利由原告独立行使。本院认为，本案争议的焦点为:1.原告要求被告沅泰建筑公司对受损坝体立即修复，以及不修复承担经济责任是否符合法律规定；2.原告及被告沅泰建筑公司对溃坝发生是否存在过错；3.原告要求被告沅泰建筑公司赔偿经济损失数额是否具有事实及法律依据。一、关于原告主张水库受损修复问题的处理意见。因受损的“转心湖”水库产权属于案外人牡丹江市阳明区磨刀石镇转心湖村民委员会集体所有，原告只是基于承包关系具有本案侵权之诉的主体资格，主张修复权涉及诉讼竞合，且涉及其他当事人民事权益。故本院对原告要求被告沅泰建筑公司立即修复的此项诉讼请求，在本案中暂不做处理。二、关于原告主张损失赔偿责任承担及数额的处理意见。首先，针对发生溃坝事件责任问题的确定。庭审中，原告自称为了不让养殖鱼遭受过冬损失，承认私自向该水库中放水的事实。经注水发现渗水情形出现，只是电话通知被告沅泰建筑公司，并没有采取排水保坝的处置方式，说明囤积水行为与溃坝发生存在一定的关联性。原告向该水库中放水并未取得施工方准许，其目的也是为了保护个人利益，主观上放任后果的发生，证明自力救助行为超过合理范围。因此，本院认定原告对此次损害结果的发生存在一定过错，应当承担相应过错责任或者减轻侵权人的赔偿责任。对于被告沅泰建筑公司而言，虽然自认承建工程不是直接发生溃坝部位，但认可该决口处属于建设施工项目中必须完成的附属工程，与施工行为密不可分。被告沅泰建筑公司作为有资质的施工单位，即便是合同约定工程项目未出现质量问题并经验收合格，也应对回填砂土加固部位尽到安全保障义务。由于被告沅泰建筑公司的施工行为，未将经改建水库坝体加固至安全标准，为溃坝发生埋下了不可推卸的工程隐患，说明此次损害结果的发生与被告沅泰建筑公司施工行为存在必然联系，应对损害后果承担主要过错责任。其次，针对原告主张损失数额及责任承担问题的确定。本案中，原告主张的受损数额均依据自己收集的购买鱼苗票据，以及自行委托水产研究所作出的推论性评估报告。原案上诉被发回重审后，原告并未补交新证据，即使本案依职权启动损失司法鉴定程序，也无法作出客观、公正的肯定性损失结论，况且被告沅泰建筑公司对原告举示的购买鱼苗票据真实性存在较大争议。尤其在该水库施工前，被告方已经为原告保留对水库中鱼的处置期限，现场参与人员也证实未看到该水库中存在大量养殖的鱼。而水产研究所作出的评估报告属于理论性推定数据，未作出鱼的实际损失斤数及价值，原告对其主张损失数额负有补强证据的举证义务。因此，本院认定原告诉请的经济损失具体数额缺乏有效证据支持，故对此项诉讼请求不予保护。三、关于被告磨刀石镇政府是否承担本案责任的处理意见。基于原告在诉请中明确表示不要求被告磨刀石镇政府承担任何责任，属于当事人对其民事权利的合法处分，且被告磨刀石镇政府与原告之间不存在侵权法律关系。故本院对原告的此项诉讼请求予以驳回。综上所述，虽然本案的侵权事实成立，但原告主张赔偿损失数额于法无据，故本院对其全部诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：驳回原告刘俊涛的诉讼请求。案件受理费4750.00元，评估费3000.00元，均由原告刘俊涛承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 长  吕彦君审 判 员  许春娟人民陪审员  张桂英二〇二〇年三月二十七日书 记 员  王 莹