广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终201号 上诉人（原审原告）：李敬威，男，1979年7月26日出生，汉族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：陆国俭，广西三原律师事务所律师。 被诉人（原审被告）：广西贵港市公共交通有限公司，住所地贵港市港**江北西路**。统一社会信用代码914508005794351333。 法定代表人：李鑫河，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘绍兵，广西正营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃曦萍，广西正营律师事务所实习律师。 上诉人李敬威因与被上诉人广西贵港市公共交通有限公司（以下简称公共交通公司）劳动争议纠纷一案，不服港北区人民法院（2019）桂0802民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人李敬威上诉请求：1.依法撤销港北区人民法院（2019）桂0802民初690号民事判决，改判上诉人与被上诉人在2002年4月至2008年7月期间存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。一、2002年4月上诉人入职被上诉人，一直工作至今。2002年4月签订的劳动合同书及以后的考勤记录、工资花名册等职工档案材料一直由被上诉人保管。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被上诉人在一审诉讼中，拒绝向人民法院提供上诉人的职工档案材料，根据法律有关规定，应由其承担不利后果。二、应当确认上诉人与被上诉人在2002年4月至2008年7月期间存在劳动关系。1.上诉人驾驶的车辆，经营权归被上诉人。被上诉人与29名内部员工签订的前三份合同中，第七条第1项规定“车辆所有权和经营权归甲方（即公司）”；第2项规定“（甲方有）岗位规范管理权、营运生产管理权”。因此，被上诉人对车辆是拥有所有权、经营权、管理权。2.王昆存、周凡等29名内部员工不具备用人单位资格。这29名员工没有法人资格，也不是个体经济组织，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位。用人单位应为被上诉人。3.不应确认某一段而否认另一段存在劳动关系。被上诉人与29名内部员工签订的承包合同，合同期限从2004年1月1日起至2014年2月28日止，被上诉人确认2008年8月以后与其存在劳动关系，没有理由否认2004年1月1日至2008年7月这一段存在劳动关系。三、被上诉人应缴纳上诉人养老金等费用。被上诉人与29内部员工签订的最后一份合同中，第五条第4项规定“甲方（即公司）为乙方所聘用的签订劳动合同的员工的养老金等费用均由甲方代向相关部门缴纳”，第十一条第3项规定“招工必须符合甲方的招聘条件要求并和甲方签订劳动合同书”。这些条款也应适用于前三份合同，29名内部员工不能成为用人单位，无法为上诉人缴纳养老金等费用，被上诉人应作为用人单位缴纳和补缴上诉人养老金等费用。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人公共交通公司辨称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李敬威向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决确认李敬威与公共交通公司自2002年4月至2008年7月存在劳动关系；2.本案诉讼费用由公共交通公司承担。 一审法院认定事实：从2003年12月31日起，公共交通公司开始与29名内部员工连续签订了两份《承包公交车经营合同书》及两份《承包公共汽车经营合同》，合同期限跨度从2004年1月1日起至2014年2月28日止。合同约定从2004年1月1日起将公交车经营权交由29名内部员工承包经营，承包者具有劳动人事组合权，有权对聘用工进行处理，享有劳动用工、劳动管理、劳动工资自主权。2004年1月1日，李敬威与承包者之一的周凡签订《劳动合同书》，约定由周凡聘请李敬威驾驶其承包经营的公共汽车，并向李敬威支付劳动报酬，李敬威服从周凡的领导、管理和教育，合同期限自2004年1月1日起至2008年12月31日止。李敬威于当日出具《报告》一份，内容为：“本人已聘用为公交车驾驶员，在聘用期间自愿放弃双休日、节假日休息，劳动工资按贵港市公共汽车公司职工持股会制定的《司机、监管员工资定额计提核算办法》执行，相应社会保险由本人办理”。2018年12月19日，李敬威向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其在2002年4月至2008年7月期间与公共交通公司存在劳动关系。贵港市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月29日作出仲裁裁决，对李敬威的仲裁请求不予支持。李敬威不服诉至一审法院，诉如所请。 另查明，公共交通公司的公交线路经营权交由内部员工承包期间，李敬威所驾驶的公共汽车属公共交通公司所有，承包者周凡等人利用公交公司的办公室进行办公。 再查明，2013年9月16日，贵港市人民政府国有资产监督管理委员会与广西通泰汽车运输（集团）有限公司签订《贵港市公共汽车有限责任公司委托经营管理协议书》，约定自2014年1月1日至2016年12月31日止，广西通泰汽车运输（集团）有限公司受委托管理公共交通公司。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利、义务关系。劳动关系具有人身依附性，因此认定事实劳动关系需判断劳动者是否已成为用人单位的一员，身份上具有从属关系，以及双方是否确已合意形成了劳动权利义务关系。本案中，周凡等人取得公交车经营权后，与李敬威签订《劳动合同书》，招用李敬威在2004年1月1日起至2008年12月31日期间为其驾驶公交车，并由其向李敬威支付劳动报酬，李敬威驾驶、出勤、请假、劳动报酬的多少等都是由周凡安排和支配，其劳动服务的对象、驾驶车辆的出行成本及所产生的效益等均在于周凡，故实际上李敬威属于承包人周凡个人雇请的驾驶员，公共交通公司不存在招用李敬威为其公司劳动成员的事实，双方之间缺乏协商一致建立劳动关系意思或合意，也不具备身份上的从属和依附关系以及管理与被管理、支配与被支配及支付劳动报酬的关系。同时，李敬威在驾驶公交车的过程中不受公共交通公司的劳动管理，也不享有公共交通公司的劳动保护、福利和社会保险待遇；公共交通公司提供车辆、办公场所以及对李敬威进行政治、业务、安全培训教育只不过是履行《承包公交车经营合同书》中相关的义务和职责。综上分析，在2004年1月1日起至2008年12月31日期间，李敬威、公共交通公司之间缺乏建立劳动关系意思或合意，李敬威也不受公共交通公司的劳动管理并从事公共交通公司安排的有报酬的劳动，双方之间不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的构成劳动关系的要件情形。故李敬威请求确认在上述期间内其与公共交通公司存在劳动关系的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故该院对李敬威的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，该院判决：驳回原告李敬威的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李敬威负担。 二审期间，国内出现了大规模的新型冠状病毒感染的××疫情。基于疫情的防控工作需要，本院采用电话询问方式听取了双方当事人意见，双方没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：上诉人和被上诉人在诉争的期间内是否存在劳动关系。 本院认为，李敬威在申请劳动仲裁、向一审法院起诉或者上诉至二审期间，均主张其从自2002年4月入职公交公司，一直在公交公司工作的事实，被上诉人公交公司对上诉人的主张，始终对没有予以正面回应，既没有反驳，也不表示肯定。结合本案的到案证据，有上诉人提供的户名为李敬威，账号为90×××30的发放工资的农村信用社账户信息以及双方当事人的陈述意见予以证实，本院予以认定并确认李敬威2002年4月至2003年12月31日一直在公交公司工作，并与公交公司建立了事实劳动关系。公交公司的股东周凡通过与公交公司签订的承包合同，自2004年1月1日起取得承包经营公交公司业务所必须的劳动用工、劳动管理、劳动工资等自主权。周凡与李敬威签订的《劳动合同书》，是双方的真实意思表示，合同合法有效并已经履行完毕。由于周凡不具备《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位（企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织）主体资格，合同中也没有约定周凡必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等用人单位必须履行的法定义务，也没有证据证实周凡是代表公交公司履行职务与李敬威签订劳动合同以确认公交公司与李敬威之间存在劳动关系，因此其签订的合同虽冠以劳动合同之名，但本质上并不是劳动合同，而是劳务合同。在合同约定的期间，周凡与李敬威形成了雇佣和被雇佣的劳务关系。李敬威主张与公交公司在2004年1月1日至2008年7月期间存在劳动关系，没有该期间的书面合同予以证实，也与其和周凡在该期间确立劳务关系的事实相冲突，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、上诉人李敬威与被上诉人广西贵港市公共交通有限公司在2002年4月至2003年12月31日存在劳动关系； 二、上诉人李敬威与被上诉人广西贵港市公共交通有限公司在2004年1月1日至2008年7月31日不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人李敬威负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫学平 审 判 员 覃锦丽 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 温鹏富 书 记 员 廖 莲