宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2019）宁0106民初12217号原告：朱文海，男，1967年5月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。被告：宁夏明昊水利建筑工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。法定代表人：吴方辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈子宇，马自林，宁夏天器律师事务所律师。被告：银川市土地整理中心，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：孙玉国，该中心主任。委托诉讼代理人：赵强，宁夏辅德律师事务所律师。原告朱文海诉被告宁夏明昊水利建筑工程有限公司(以下简称明昊公司)、银川市土地整理中心建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱文海及委托诉讼代理人刘唯苇，被告明昊公司的委托诉讼代理人陈子宇、马自林，被告银川市土地整理中心的法定代表人孙玉国、委托诉讼代理人赵强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告宁夏明昊水利建筑工程有限公司向原告支付工程款1219899元，承担逾期支付工程款的违约金1219899×6%×5年=365597元(2014年1月1日至2018年12月31日)；2.本案的诉讼费由二被告承担。事实及理由：2012年5月20日，二被告签订了《施工合同》，合同约定，被告银川市土地整理中心将银川市XX示范区建设工程的土地平整、灌溉与排水、道路、农田防护与生态环境保持工程发包给宁夏明昊水利建筑工程有限公司施工建设，合同价款为2933289元。承包工期为；工程开工日期2012年5月20日，竣工日期2012年12月31日；工程质量达到合格标准：合同还约定了双方的责任、支付工程款方式、违约责任等内容。合同签订后，被告宁夏明昊水利建筑工程有限公司同原告签订了《协议书》，约定原告挂靠被告宁夏明昊水利建筑工程有限公司对上述工程进行实际施工。被告宁夏明昊水利建筑工程有限公司提取2%的管理费，《协议书》还约定了其他内容。《协议书》签订后，原告组织施工队伍完成了合同约定的工程量，进行竣工验收并交付被告银川市土地整理中心使用。2015年5月6日，受银川市财政项目预算审核中心委托，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核定案，确认原告完成的工程量总价为3219899元，被告实际支付原告200万元，剩余1219899元至今未付原告多次追要，至今无果。综上所述，原告作为实际施工人，已经按期竣工并交付使用，被告应当按照约定及时支付工程款，但被告宁夏明昊水利建筑工程有限公司至今未予支付，被告银川市土地整理中心应当在未付工程款范围内向原告承担支付责任。现为了维护原告的合法权益，特依法具状诉于法院，请求法院依法调判。庭审中原告要求2019年1月1日后的利息按年利率6%随本付清，并要求土地整理中心在未付工程款范围内向原告承担支付责任。被告明昊公司辩称，关于本案的客观事实方面，本案的基本案件事实是原告在2012年5月初、为了承揽工程经人介绍，希望挂靠被告即宁夏明昊水利建筑工程有限公司进行招投标，并约定了挂靠费及税费承担的标准，随后原告即按照招标单位的要求向明昊公司打入了5万元投标保证金，由明昊公司交给了招标单位。事后，明昊公司即按照原告的要求配合原告进行了投标工作，中标后，签订了《施工合同》，施工过程中，按照原告要求补签了挂靠的《协议书》，随后原告即按照《施工合同》的内容单方独立组织资金、人员进行了具体的施工，明昊公司在整个施工过程中，没有投入资金、组织参与施工管理，所有的施工、组织材料验收、结算工程款都是由原告与发包方具体实施。2.人民法院应当依法驳回原告的全部诉讼请求。原告方与明昊公司只是简单的补签了挂靠的《协议书》，实际上是按照《施工合同》中约定的权利义务履行了合同。明昊公司也是按照原告的要求将发包人即银川市土地管理中心在2012年12月21日支付的80万元、2013年9月10日支付的70万元、2014年11月20日支付的55万元、2015年月日，按照原告要求开具了169899元的发票(未扣除管理费及税金)，共计205万元，扣除相应的挂靠费及税费后，已经全部支付给原告。事后，原告在与被告土地管理中心进行最终验收、审计决算过程中，因原设计单位固原市水利勘测设计院在设计时存在失误，导致后来宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司在接受委托后，出具《基本建设工程结算审核报告》，确定涉案工程的定案工程款金额3219899元存在错误，后经过修正，最终确定为2645611元，但原告不予认可，在初检合格后，始终不予完成整改，也不提供验收材料进行最终验收。所以，明昊公司认为按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之的，应当根据合同法第第五十二条第(五)项的规定，认定无效：、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”第二条的规定：“建设施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”那么，明昊公司认为，原告与被告签订的《协议书》属于无效合同，所以，不存在支付违约金的情形，同时，截止目前，涉案工程并没有最终验收合格，支付原告诉请工程款的条件尚未成就，也不存在支付工程款的义务，故此，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护被告明昊公司的合法权益。被告银川市土地整理中心辩称，一、原告无权要求银川市土地管理中心支付涉案工程款。1、2012年5月20日，就位于银川市金凤区基本农田保护示范区建设工程Ⅱ项目，被告明昊公司（承包人）与银川市土地管理中心（发包人）签订了《银川市百万亩基本农田保护示范区建设项目施工合同》。原告并不是上述合同的相对方，基于合同相对性原理，原告无权要求银川市土地管理中心支付工程款。2、原告在诉状中陈述，上述施工合同签订后，被告明昊公司同原告签订了《协议书》，约定原告挂靠被告明昊公司对上述工程进行实际施工（诉状第2页第2行）。由此说明，明昊公司承揽涉案工程之后将涉案工程交给原告施工，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第八条规定，明昊公司与原告之间的行为应认定为转包。根据施工合同第三部分第八条第1款、第二十八条第7款约定，明昊公司行为已严重违约，银川市土地管理中心将依法追究明昊公司的违约责任。原告本身没有施工资质，明知违法、违约还有意转包，无权要求原告支付任何款项。二、原告所主张的欠付工程款金额与实际不符。1、宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司于2015年5月11日出具的审核报告不能作为支付工程款的依据。涉案工程由明昊公司施工后，由银川市财政局委托斯奥公司对本案工程项目进行结算审核，最终斯奥公司于2015年5月11日出具了《基本建设工程结算审核报告》，确定本案工程项目的定案金额为321.9899万元。但涉案工程项目的设计单位固原市XX测设计院于2017年4月10日向银川市土地管理中心以及斯奥公司等单位出具了《关于对银川市XX项目设计相关问题的情况说明》，该说明明确，涉案工程项目的预算书及施工图纸在渠道砌护工程量计算部分存在失误，致使预算书中工程量超出标准，施工图纸中U型板C20砼填缝工程量重复，进而导致项目工程最终结算价款大幅增加。所以，基于设计单位设计环节存在错误的客观事实，斯奥公司于2015年5月11日作出的上述审核报告不具有客观性、更不具有合法性，不应当将其确定为支付工程款的依据。2、本案工程项目的应付工程款应当以斯奥公司修正调整的数额为准。如上所述，设计单位明确表示，本案工程项目在设计环节中存在错误，且该错误会导致结算审核结果出现大幅度偏高的情况。为此，经银川市土地管理中心向银川市财政局说明情况后，银川市财政局协调本案工程项目原审核单位斯奥公司，斯奥公司再次勘察施工现场，并在重新复核设计环节的相关资料后，本着实事求是的原则，于2017年5月10日出具了《关于对银川市金凤区基本农田保护示范区建设工程项目结算审核报告调整的情况说明》，将本案工程项目审核结果由321.9899万元修正为264.5611万元，即减少57.4288万元。因此，在确定本案工程项目应付工程款时，应以斯奥公司修正后的结果为依据，即本工程总价款为264.5611万元（暂不考虑施工单位的违约责任）。3、另案生效仲裁裁决对其他标段付款问题已经明确。2012年2月，银川市政府有关部门对银川市XX保护示范区建设工程、监理等进行政府采购，采购的项目包括了兴庆区、金凤区和西夏区各标段。金凤区两个标段的中标人分别为宁夏XX水电工程公司和明昊公司，兴庆区两个标段中标人分别为银川XX有限公司和视通建设有限公司，西夏区标段的中标人为宁夏XX工程开发有限公司，上述中标人与银川市土地管理中心所签订的施工合同及履约情况、结算模式等基本一致。2017年3月，上述标段中的四家公司将银川市土地管理中心诉至银川仲裁委，要求银川市土地管理中心支付下欠的工程款，四家公司的仲裁案件除付款金额与本案各不相同外，其他内容基本一致，最终银川仲裁委均裁决银川市土地管理中心按照斯奥公司于2017年5月所出具的修正后的工程价款按照约定比例支付工程款。因此，原告在本案中直接要求银川市土地管理中心按照321.9899万元支付工程欠款，不仅违背案件客观事实，且与上述已生效仲裁结果相悖。三、原告要求银川市土地管理中心在欠付工程款内承担责任不能成立。1.本案工程项目未通过自治区验收，支付剩余工程款的条件尚未成就。明昊公司与银川市土地管理中心签订的施工合同第三部分第二十二条明确约定，本工程项目竣工后，工程款拨付不超过合同额的75%，经银川市国土资源局初验合格后拨付到本合同额的85%，经自治区竣工验收合格及工程实际交付发包人并承包人向发包人交付全套验收等材料后双方结算到合同额的95%。从该合同约定的内容来看，银川市土地管理中心向明昊公司支付至合同额95%的工程款有着严格的条件限制，至少有以下三点，一是必须经过自治区竣工验收合格，二是工程实际交付给银川市土地管理中心，三是明昊公司向银川市土地管理中心交付全部施工资料。然而，本项目工程至今也未能通过自治区的验收，自治区未能出具任何验收通过的材料。所以，银川市土地管理中心向明昊公司支付剩余工程款不符合合同约定，基于银川市土地管理中心已经向明昊公司支付了205万元的客观事实，已经达到了约定的付款比例，银川市土地管理中心有权拒绝再支付任何款项。2.明昊公司未对本案工程项目所存在的问题整改到位。就本案工程项目验收事宜，宁夏回族自治区国土整治管理局于2015年11月13日向银川市国土资源局下发的《关于银川市金凤区基本农田保护示范区项目验收整改的函》明确，本案工程项目的实体工程及内页资料均存在严重问题，需要进行整改。但是，截止原告提起本案诉讼之日，明昊公司并未就本案工程项目中存在的问题进行整改，致使自治区的验收至今未能通过。所以，本案工程项目系不合格工程，只有在明昊公司整改合格并通过自治区的验收，银川市土地管理中心才可能继续支付工程款。四、原告主张未付工程款违约金没有任何依据。如前所述，银川市土地管理中心支付剩余工程款的条件尚不具备，违约金是依附于应付工程款产生的，在应付工程款尚未形成的情况下，违约金当然不应当被支持。同时，原告与银川市土地管理中心之间不存。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，如原告系实际施工人，银川市土地管理中心仅在欠付明昊公司建设工程价款范围内对原告承担支付责任，并不包括任何违约金或在合同关系，双方之间不存在任何关于违约金的约定，原告也无权依据银川市土地管理中心与明昊公司之间签订的施工合同向银川市土地管理中心主张违约金利息。综上，请求贵院依法驳回原告的全部诉讼请求，维护银川市土地管理中心的合法权益。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月20日，被告明昊公司与被告银川市土地整理中心签订了《施工合同》，合同约定：被告银川市土地整理中心将银川市XX保护示范区建设工程的土地平整、灌溉与排水、道路、农田防护与生态环境保持工程发包给宁夏明昊水利建筑工程有限公司施工建设，合同价款为2933289元；承包工期为：工程开工日期2012年5月20日，竣工日期2012年12月31日；工程质量标准为合格。合同中双方还约定了责任、支付工程款方式、违约责任等内容。上述合同签订后，2016年6月3日，被告明昊公司与原告朱文海签订了《协议书》，约定原告挂靠被告明昊公司对上述工程进行实际施工，被告明昊公司收取工程总造价款的2%作为管理服务费费。被告明昊公司未参与施工。2015年5月6日，受银川市财政项目预算审核中心委托，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对涉案工程进行结算审核定案，确认原告完成的工程量总价为3219899元。后本案工程项目原审核单位宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司再次勘察施工现场后，于2017年5月10日出具了《关于对银川市金凤区XX示范区建设工程项目结算审核报告调整的情况说明》，将本案工程项目审核结果由321.9899万元修正为264.5611万元。被告明昊公司收到被告银川市土地整理中心支付205万元工程款。原告收款200万元（其中包含原告支付给被告明昊公司的管理费及税费）。现原告向被告主张支付剩余工程款未果，故诉至本院，请求判如所请。本院认为，原告不具有施工资质，其与被告明昊公司签订挂靠协议违反法律规定，系无效合同，但其实际完成了案涉工程，原告作为实际施工人有权利向被告银川市土地整理中心主张工程款。关于工程款的认定，原告主张按照第一次的审核结果认定，而对修正部分不认可缺乏依据，故本院按照修正后的结果认定本案工程款为264.5611万元，被告银川市土地整理中心已经支付给被告明昊公司205万元，剩余595611元应由被告银川市土地整理中心支付给原告朱文海。关于利息，从2015年5月6日至2018年12月31日，按年利率4.75%计算，数额为104914元（595611元×年利率4.75%÷360天/年×1335天），从2019年1月1日至本判决确定的履行日的利息按年利率4.75%计算支付。原告朱文海与被告明昊公司系挂靠关系，被告明昊公司没有收取到被告银川市土地整理中心支付的工程款，故原告要求被告明昊公司承担付款责任本院不予支持。因原告朱文海与被告明昊公司的挂靠协议无效，被告明昊公司收取原告的保证金5万元应退还。因本案已经审核结算，对被告银川市土地整理中心主张的付款条件不成就本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告银川市土地整理中心于本判决生效之日起十五日内支付原告朱文海工程款595611元，利息104914元，合计700525元；2019年1月1日至本判决确定的履行日的利息按年利率4.75%计算支付；二、被告宁夏明昊水利建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告朱文海5万元；三、驳回原告朱文海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19069元，原告朱文海负担10043元，被告宁夏明昊水利建筑工程有限公司负担601元，被告银川市土地整理中心负担8425元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长 张国华人民陪审员 金惠侠人民陪审员 邓伟忠 二〇二〇年三月十六日 书记员 刘佩佩附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。