广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终114号 上诉人（一审原告，反诉被告）：梁文鹏，男，1992年6月27日出生，汉族，住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：潘纤纤，广西天际律师事务所律师。 上诉人（一审被告，反诉原告）：广西中南房地产开发有限公司，住所地为来宾市兴宾区政和路西侧泰德花苑第********。 法定代表人：吴明，董事长。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘轰，广西万益（来宾）律师事务所实习律师。 上诉人梁文鹏因与上诉人广西中南房地产开发有限公司（以下简称“中南房开”）商品房销售合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梁文鹏上诉请求：1、撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2149号民事判决；2、改判确认梁文鹏与中南房开签订的《商品房团购协议书》合法有效，双方继续履行该协议；3、改判中南房开按照《商品房团购协议书》的约定给予梁文鹏在“和顺花苑”（现名中南康城学府）小区内任何号楼的任何楼层优先选房，并按照《团购报名延期公告》的约定不再限制更名；4、改判中南房开按照《商品房团购协议书》约定的购房均价下降100元／m2与梁文鹏签订《商品房买卖合同》；5、改判中南房开支付逾期交房违约金（按已交房款60000元每天0.05%，自2016年10月16日起计算至被上诉人交房之日止）；6、本案一、二审案件受理费由中南房开负担。事实和理由：一、一审法院认定主要事实不清、错误；1、一审已查明本案H5地块［（2010）48号］规划九栋楼，那么这九栋楼就是《商品房团购协议书》约定的标的，梁文鹏有权在九栋楼中选择任意房屋购买，而不仅限于5、6号楼。2、一审法院对梁文鹏拒绝选房的原因认识不清。梁文鹏所提交的《认购协议书》是中南房开提供的，要求每位选房人包括梁文鹏在内，在选房前都要签订这份协议书，但该协议书免除了中南房开逾期交房等违约责任，侵害了梁文鹏的合法权益，因此，梁文鹏不同意签订《认购协议书》，中南房开则不允许梁文鹏选房。3、中南房开提供的可选房屋不能满足所有来宾市人民医院团购职工的购房需求。二、一审法院判决解除《商品房团购协议书》证据不足，中南房开作为违约方无权主张合同解除权；三、梁文鹏的请求合法有据，应予以支持；四、一审法院认为梁文鹏不与中南房开签订《商品房买卖合同》是违约，属于适用法律错误 中南房开上诉请求：1、请求撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初2149号民事判决的第二项，改判由中南房开返还给梁文鹏60000元；2、本案一、二审案件受理费由梁文鹏负担。事实和理由：1、一审法院按照年息6%对团购住宅费、车位报名费及进度款进行计付利息，不符合事实和法律依据。买受人逾期未签订《商品房买卖合同》违约，出卖人应退回其已支付的预付款，该款项无息利约定。另外《商品房团购协议书》是预约合同，其目的是为了今后签订正式的《商品房买卖合同》，《商品房团购协议书》中的违约条款应当建立在签订《商品房买卖合同》的基础上，梁文鹏在约定的期限内未与中南房开签订《商品房买卖合同》己经构成先期违约，导致合同己解除。因此，梁文鹏不应当享有违约金请求权；2、一审法院认定中南房开存在违约行为不符合事实和法律依据。2015年-2016年来宾市房地产企业陷入低谷期，楼盘荒废率达到历史新高。中南房开不能在约定时间交房并非自身原因，应属情势变更，要求中南房开在约定期限内交房显然有失公平；3、一审法院曾对同一事实的多件案件进行调解，并制作了多份《民事调解书》，中南房开公司只需支付违约金3000元至3500元不等，现一审法院又判决按年利率6%支付利息，属同案不同判。 梁文鹏向一审法院起诉请求：1.判决确认双方签订的《商品房团购协议书》合法有效，继续履行该协议；2.判令中南房开按照《商品房团购协议书》的约定给予梁文鹏在“和顺花苑”（现名中南康城学府）小区内任何号楼的任何楼层优先选房并按照《团购报名延期公告》的约定不再限制更名；3.判令中南房开按照《商品房团购协议书》约定的购房均价下降100元／m2与梁文鹏签订《商品房买卖合同》；4.判令中南房开支付逾期交房违约金25980元（按已交房款60000元每天0.05%，自2016年10月16日暂计至2019年2月28日共866天，此后另计至交房止）；5.判令中南房开按照《商品房团购协议书》的约定给予梁文鹏在该小区内任意选购一个停车位；6.案件受理费由中南房开负担。 中南房开向一审法院反诉请求：1.依法解除双方于2013年10月15日签订的《商品房团购协议书》及相关补充协议。2.判令梁文鹏承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：中南房开通过竞拍方式，竞得位于来宾市人民医院旁边盘古大道189号的“和顺花苑”住宅小区（H5地块）的国有建设用地使用权，2013年10月15日梁文鹏与中南房开签订《商品房团购协议书》。协议第四条第三款乙方全体职工承诺：出卖人取得《商品房预售许可证》并书面通知乙方后，应及时与甲方签署正式《商品房买卖合同》。第五条第一款，团购住宅222套；第二款，团购地下室停车位164个。第六条第一款，单购住房均价2300元／m2；购住宅同时购车位的，住宅均价2150元／m2，车位均价58000元／个；第二款第二项，出卖人取得《商品房预售许可证》后15个工作日内通知买受人签订《商品房买卖合同》，买受人逾期未签订《商品房买卖合同》的视为违反本协议的约定，放弃购房资格。第七条第一款，工程建设工期为三年。第八条第一款，出卖人在2016年10月15日之前，依照国家和地方人民政府的相关规定，将具备下列条件的商品房向买受人交付。第十条第一款，出卖人超过本协议的约定时间逾期交房的，须向买受人每日按已缴纳房款的0.05%支付违约金。买受人不按本协议约定缴纳房款的，须向出卖人每日按欠交房款的0.05%支付违约金；第二款，一方擅自违法违约终止合同，须向另一方支付本合同购房总额5%的违约金；第四款，乙方承诺参与购房的个人逾期未按约定与甲方签订《商品房买卖合同》的视为自动放弃购房资格，出卖人退回其已付的预付款（无息），所放弃的购房面积由出卖人处置。协议书还就其他事项作了约定。 梁文鹏于2013年9月4日交纳团购住宅报名费30000元。2015年1月19日交纳了“和顺花苑”进度款30000元。2017年8月7日，中南房开作出《致来宾市人民医院团购职工公开信》承诺如在8个月内不能交房则已签约的团购均价下降100元／m2。2017年12月5日中南房开发出《通知》明确交房时间2018年6月30日前。2018年4月2日中南房开取得“和顺花苑”（现名中南康城学府）5#、6#楼237套（其中住宅196套、商铺26套）住建局颁发的《商品房预售许可证》。2018年5月14日，中南房开在来宾日报发布选房《公告》，明确选房时间、范围，要求团购职工于2018年5月14日至18日晚上20：00选房，选房楼号为5#、6#两栋楼，现场选房时间为每人15分钟，如未按规定选房的，视为单方面放弃购方资格。团购职工以中南房开违反《商品房团购协议书》的约定内容，反对仅5#、6#楼选房和选房时间的限制，并于2018年5月18日在来宾日报刊登《声明》，拒绝与中南房开签订“和顺花苑”认购协议书及《商品房买卖合同》。 一审法院另查明：H5地块［（2010）48号］规划九栋楼，现只有5#、6#楼取得商品房预售证。目前中南房开已与团购126户来宾市人民医院团购职工签订“和顺花苑”认购协议书、《商品房买卖合同》。 一审法院认为，梁文鹏与中南房开签订的《商品房团购协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按协议全面履行自己的义务。《商品房团购协议书》没有明确标的，只是预约合同。在《商品房团购协议书》约定不明的情况下，梁文鹏以只限于5#、6#楼选房不得在任意楼号、楼层选房为由，没有在约定时间与中南房开签订《商品房买卖合同》及交纳剩余房款，《商品房团购协议书》无法继续履行。按《商品房团购协议书》第六条、第十条约定，应视为其放弃购房资格。关于违约金，协议约定交房时间2016年10月15日，中南房开已逾期交房，应承担不能按时交房的违约责任。而梁文鹏没有与中南房开签订《商品房买卖合同》应承担不签合同的违约责任。本案双方均存在违约，应各自承担自己的违约责任。 一审法院判决：一、解除梁文鹏与广西中南房地产开发有限公司于2013年10月15日签订的《商品房团购协议书》；二、广西中南房地产开发有限公司返还梁文鹏60000元（团购住宅、车位报名费，进度款）及利息［以30000元为基数，按年息6%计算（自2013年9月4日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止），以30000元为基数，按年息6%计算（自2015年1月19日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）］；三、驳回梁文鹏的其它诉讼请求。 二审审理期间，梁文鹏向本院提交了“楼房销控表照片和通话录音”，拟证明2018年5月5#、6#楼可选房屋仅31套，2018年11月购房单价2800元／m2违反《商品房团购协议书》的约定。经审查，上述证据不属于二审新证据范畴，本院不予采纳。 经审理查明，一审法院认定本案的法律事实正确，本院予以确认。 本院认为，涉案《商品房团购协议书》系单位职工与开发商就签订《商品房买卖合同》、购买商品房达成的意向，由于个人选择的房屋类型、面积及楼层等均未确定，具体所购的商品房不明确，即无明确的标的物，属预约合同性质，而本约是签订《商品房买卖合同》。但最终因双方未能达成一致协议，没有签订《商品房买卖合同》。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，如该债务标的不适宜强制履行的，对方不能要求履行。由于本案中梁文鹏诉请为继续履行团购协议书，而团购协议书的合同目的为签订《商品房买卖合同》，购买商品房。鉴于双方未能达成一致协议，没有签订商品房买卖合同，故团购协议书不适宜强制履行，一审判决解除合同并无不当。梁文鹏上诉请求继续履行《商品房团购协议书》理由不成立，依法不予支持。 针对中南房开以《商品房团购协议书》第十条有约定为由，认为其应退回购房者已付预付款应为无息款项的上诉理由，本院认为，结合该协议第八条关于交付期限、交接手续等内容，第十条的约定只适用于出卖人（中南房开）守约、如期交付并通知交接，而购房者个人原因逾期不签购房合同而违约的情形。但本案的实际情况是中南房开没有按照《商品房团购协议书》承诺的时间交房，不属于上述约定的情形，故不能再援引该条约定，中南房开的上诉理由没有法律和合同依据，本院不予支持。由于中南房开违反《商品房团购协议书》的约定而导致双方未签订《商品房买卖合同》，中南房开应赔偿购房者相应的损失，故一审法院按照年息6%判决中南房开支付购房者相关预付款的资金占用损失，合理合法。 对于中南房开提出的同案不同判问题，《民事调解书》系人民法院根据当事人平等、自愿达成的协议而制作的法律文书，并非是以裁判的形式作出的判决，故不存在同类案件不同判决的情形。 综上，梁文鹏和中南房开的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由上诉人梁文鹏负担；二审案件受理费302元，由上诉人广西中南房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翠柳 审 判 员 韦海燕 审 判 员 蓝东桃 二〇二〇年三月三十日 法官助理 廖鹏辉 书 记 员 谢家福