山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0214民初2758号原告：青岛彩禾园林绿化工程有限公司，住所地青岛市即墨区文化路**，统一社会信用代码91370282587849993N。法定代表人：赵阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵毅，山东良捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨絮，山东良捷律师事务所实习律师。被告：青岛中港盛实业有限公司，住，住所地青岛市崂山区株洲路**海信创智谷******一社会信用代码：913702005611926392。法定代表人：赵军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：高顺，男，1983年3月9日出生，汉族，住青岛市市**。系该公司员工。委托诉讼代理人：沙广臣，男，1981年5月4日出生，满族，住青岛市市**。系该公司员工。原告青岛彩禾园林绿化工程有限公司与被告青岛中港盛实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人赵阳及原告的委托诉讼代理人赵毅、杨絮，被告的委托诉讼代理人高顺、沙广臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告青岛彩禾园林绿化工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付项目工程款人民币478065元及支付自2015年11月1日到实际给付之日止的利息；2、被告承担案件诉讼费用。事实和理由：2014年11月10日，原告与被告签订《城阳区2011年大干200天集中整治行动绿化工程三标段项目合作协议》，约定原告承包项目清单内工程量范围和其他补充文件要求的范围，项目地点为城阳区环城路，项目工期执行建设单位对项目的合同工期及实际工期的要求。项目采用一次性包死价格共计人民币517000元（不含税金和管理费），原告实际发生的工程量超出或少于双方确认清单内的工程量，被告将按清单价格追加或减少合同额，清单外工程量将采取批价模式追加或减少合同额。后来被告又追加了161065元的工程量，竣工结束后，被告负责协调工程款支付进度，在最大限度内回收工程款，并在建设单位按施工合同拨付相应比例工程款后5个工作日内拨付给原告。原告根据上述合同规定按期完成工程项目，原告多次要求被告按照合同约定支付工程竣工结算款，期间被告曾电话承诺原告不仅为其上报317000元工程款，还会上报原告追加的161065元的工程款，但被告未履行其为原告结算工程款的义务，被告应立即支付原告项目工程款及支付自竣工结束起至实际给付之日止的相应利息。被告青岛中港盛实业有限公司辩称，1、关于工程量的确认，确认的工程量才视为本案结算值。2、根据双方的项目合作协议，第三条第三款关于付款的约定甲方在建设单位按合同拨付相应比例工程款后，五个工作日内拨付给乙方，建设单位并没有付款，所以被告不存在违约。原告青岛彩禾园林绿化工程有限公司为证明其主张向本院提交证据如下：证据1，《项目合作协议》1份，证明：2014年11月10日，原、被告签订《城阳区2011年大干200天集中整治行动绿化工程三标段项目合作协议》。项目地点：青岛市城阳区环城路；项目内容：清单内工程量；合同价款：清单内工程量一次性包死价格517000元，按实调整；乙方实际发生工程量超出或少于双方确认清单内的工程量，甲方按清单价格追加或减少合同额，清单外工程量将采取批价模式追加或减少合同额。被告对该证据的真实性无异议，证明内容也无异议。证据2，被告公司的赵玉林于2017年2月21日发给原告法定代表人赵阳的邮件，赵玉林邮箱号：ｚｇｓ×××＠163.ｃｏｍ。赵阳的邮箱号：150×××＠163.ｃｏｍ。《手机截屏》、《2014后期追加苗木详情》（出示原告法定代表人手机的邮件内容）1份,提交打印件，证明：原告曾给被告公司赵玉林发邮件确认后期追加16万工程款明细。被告对证据的真实性有异议，该证据无法证明这是确认的工程量。证据3，原告法定代表人赵阳与被告本案代理人高顺于2019年1月28日的《通话录音》1份（当庭播放通话录音赵阳手机号为150××××****，高顺的手机号：156××××****该手机号也是项目合作协议上记载的联系方式）及书面整理材料1份，出示原件，提交复制件，证明：原告于2019年1月28日致电被告公司高顺经理询问追加16万工程款事宜，被告认可原告首次上报30万工程款和后期追加的16万工程款，承诺将上述工程款会为原告上报公司结清。被告称该通话录音因时间太长记不清了，即使该证据是真实的在录音中也提到工程量需要项目部和成本部的确认，但实际上并没有确认。被告青岛中港盛实业有限公司反驳原告的主张向本院提交项目合作协议复印件1份，证明事项：工程量的增减需要确认，付款时间的约定根据双方的项目合作协议，第三条第三款关于付款的约定甲方在建设单位按合同拨付相应比例工程款后，五个工作日内拨付给乙方，建设单位并没有付款，所以被告不存在违约。原告对证据的真实性无异议，合同当中约定的价款是包死价，现在被告没有证据证明工程量在合同约定的517000元中变动。虽然上面写的按建设单位的拨付比例拨付给乙方，但是被告至今没有举证建设单位是哪个单位，是否向被告拨付了工程款的全部。按照法律规定被告完全可以在法律规定的诉讼时效内，向建设单位主张权利，现在早已经过了五年了，被告没有主张属于放弃自己的权利。此条款也是当时被告自己打印属于单方定制的格式条款，是不平等的条款，应该按照法律的公平合理原则给付工程款。经审理查明，原告（乙方）与被告（甲方）于2014年11月10日签订《项目合作协议》，双方约定：项目名称为城阳区2011年大干200天集中整治行动绿化工程三标段，项目地点为青岛市城阳区环城路，项目承包范围为清单内工程量范围和其他补充文件要求的范围，合同价款为清单内工程量一次性包死价格517000元，按实调整；竣工审计结束后，甲方负责协调工程款支付进度，应在最大限度内回收工程款，甲方在建设单位按施工合同拨付相应比例工程款后5个工作日内拨付给乙方。另查明，原告提交被告公司员工赵玉林于2017年2月21日发给原告法定代表人赵阳的邮件、手机截屏及《2014后期追加苗木详情》，并称原告曾给被告公司赵玉林发邮件确认后期追加工程款明细,该追加苗木详情载明的金额为161065元。被告对上述证据真实性不认可，但称赵玉林系其公司员工，在其公司担任项目经理。又查明，原告提交原告法定代表人赵阳与被告本案代理人高顺于2019年1月28日的《通话录音》，并称原告于2019年1月28日致电被告公司高顺询问追加160000元工程款事宜，被告认可原告上次上报300000元工程款和后期追加的160000元工程款，承诺将上述工程款会为原告上报公司。被告称时间久远已记不清该录音，但其认为即使录音真实，工程量也应由项目部和成本部的确认。以上事实，有原、被告提交的证据、当事人陈述及庭审笔录等在卷予以佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，被告将涉案工程分包给原告施工，原告已经完成了工程的施工，被告应当向原告支付工程款。原、被告双方签订《项目合作协议》对涉案工程价款进行了约定，被告亦予以认可，故本院对于该协议项下的工程款总额517000元予以确认。原告提交的邮件、手机截屏及追加苗木详情显示，被告工作人员赵玉林向原告发邮件确认后期追加工程款及明细，被告虽抗辩对该证据的真实性不认可，但其未向本院作出合理说明或提交相反证据证明予以反驳，被告应当承担举证不能的法律后果，且原告提交的录音与上述证据可以相互印证，故应当认定原、被告对涉案工程追加工程款161065元的事实。综上，原告施工完成的总价款为678065元。庭审中双方均认可被告已付款200000元，故原告主张被告支付工程款478065元，理由正当，于法有据，本院予以支持。双方协议虽然约定被告在建设单位按施工合同拨付相应比例工程款后5个工作日内拨付原告，但被告并未举证证明建设单位未拨付工程款，也未举证证明其按照协议的约定及时索要工程款，被告现怠于行使权力会导致原告权益受损，如机械适用约定会导致原告权益无法得到救济，故本院认定被告该抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于原告主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告虽称被告承诺2015年11月份全部给付完毕，但未举证证明，且双方对付款时间并没有明确的约定，综合考虑本案案情，本院认为，以原告起诉之日起即2019年4月2日起计算为宜，即以剩余未付工程款478065元为基数自2019年4月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；以剩余未付工程款478065元为基数自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青岛中港盛实业有限公司于本判决生效后10日内支付原告青岛彩禾园林绿化工程有限公司工程款478065元，并承担以478065元为基数自2019年4月2日起至实际给付之日止的利息(自2019年4月2日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、驳回原告青岛彩禾园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8471元，由被告负担。如不服本判决，可在判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  宋承峰审判员  纪仁峰审判员  康廷富二〇二〇年三月三十一日书记员  纪晓琛