厦门海事法院 民 事 判 决 书 (2018)闽72民初418号 原告（反诉被告）：陈鹏，男，1972年7月21日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：李峰，福建吴浩沛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁磊，福建吴浩沛律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：福建磊鑫（集团）有限公司，住所地福建省石狮市宝盖镇八七路天恒国际****。 法定代表人：林高航，总经理。 委托诉讼代理人：郑月红，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 第三人：吴彬彬，男，1986年2月15日出生，汉族，住福建省永泰县。 原告陈鹏诉被告福建磊鑫（集团）有限公司（以下简称磊鑫公司）航道疏浚合同纠纷一案，陈鹏于2018年6月12日向本院起诉。本院于2018年6月19日立案后，适用普通程序审理。磊鑫公司于2019年5月22日对陈鹏提起反诉，本院受理后与本诉合并审理。2019年11月25日本院依职权追加吴彬彬为第三人。2019年12月12日本院公开开庭审理，陈鹏之委托诉讼代理人李峰、磊鑫公司之委托诉讼代理人郑月红、第三人吴彬彬到庭参加诉讼。本案经调解未果，现已审理终结。 本诉原告陈鹏提出诉讼请求：1.判令本诉被告磊鑫公司支付工程款2905071.46元及逾期付款利息（利息自2017年9月18日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至实际付款之日，暂计至2018年6月12日为92440.97元）；2.判令本诉被告磊鑫公司承担诉讼费用。事实与理由：2017年3月21日，陈鹏与磊鑫公司签订《砂船施工航道疏浚合同》（以下简称案涉合同），约定磊鑫公司将漳州古雷石化园区××填海造地工程Ｉ标段工程砂船施工航道疏浚工程（以下简称案涉工程）发包给陈鹏施工。案涉合同约定工程量预估为30万立方米，实际方量结算以现场挖方为准，施工单价为每立方米10.3元，付款方式为陈鹏设备进场时磊鑫公司预付30万元，剩余工程款在疏浚工程完成后1个月内付清。同时案涉合同还对施工内容及范围、人员设备、建设工期、计量方式、验收与结算等事项进行了约定。合同签订后，陈鹏于2017年4月1日按照约定提供人员与设备进场施工，并在2017年4月5日委托福州闽信测绘科技有限公司（以下简称闽信公司）进行临时航道测量及疏浚工程量测量。闽信公司在2017年4月7日至8月18日期间共进行了7次施工进度测量，认定最终实际挖方量为340298.2立方米。根据上述工程量，工程款总计为3505071.46元。2017年8月18日，陈鹏通知磊鑫公司工程竣工并将涉案航道交付磊鑫公司使用，同时要求磊鑫公司进行竣工验收，但磊鑫公司并未按合同约定组织人员进行验收，反而无故拖延。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故磊鑫公司应当按照合同约定，在疏浚工程完成后1个月内一次性付清全部工程款，但是，磊鑫公司除了在2017年4月27日、2017年7月24日两次向陈鹏各支付30万元外，至今尚欠工程款2905071.46元。 本诉被告磊鑫公司辩称：一、陈鹏并非本案适格主体，案涉合同的实际相对方及施工人应为吴彬彬，吴彬彬系以陈鹏名义与磊鑫公司签订案涉合同。二、案涉工程严重逾期，未达到合同标准无法交付使用，已失去订立合同的目的，给磊鑫公司造成严重经济损失，且磊鑫公司已支付了1797334元的工程款，案涉合同约定将宽度变更为60米，施工方未按照合同要求提供相应施工工具，导致案涉工程至今未按照合同约定的质量要求完工。 第三人吴彬彬对本诉原告陈鹏的诉讼请求没有意见。 反诉原告磊鑫公司提出反诉请求：1.判令反诉被告陈鹏赔偿逾期施工损失1241476.55元及利息损失（利息自2017年5月20日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至实际付款之日，暂计至2019年5月20日为117940.27元）；2.判令反诉被告陈鹏承担诉讼费用。事实与理由：一、磊鑫公司因所承包工程运输海砂需要疏浚临时航道，磊鑫公司委派案涉工程管理人员林高山、李枝二人与吴彬彬协商一致，就案涉工程订立航道疏浚合同。吴彬彬安排他人以“陈鹏”名义签订书面合同，但该陈鹏与反诉被告陈鹏的签名明显不同，反诉被告陈鹏并非案涉工程实际施工人。二、合同签订后，磊鑫公司根据合同约定支付至吴彬彬确认的陈鹏等人账户工程款共计人民币1797334元，其中，支付至陈鹏账户600000元，但吴彬彬未按合同约定安排1500m/h的绞吸式挖泥船施工，以致设备进场逾期且疏浚速度根本无法满足案涉工程进度要求，导致案涉工程至今未按照约定质量要求完工。而现今，磊鑫公司所承包工程已经交付使用，案涉合同已无继续履行的必要，磊鑫公司因吴彬彬的违约行为，遭受直接损失约1241476.55元。因此，反诉被告陈鹏在本诉中是主张“实际施工人工程款”的名义施工人，其应当与实际施工人连带赔偿磊鑫公司的一切损失，包括返还磊鑫公司全部已付工程款，以及因案涉工程未予按期完工所致磊鑫公司施工期间增加支付的海砂运输接驳费用1241476.55元。 反诉被告陈鹏辩称：一、陈鹏已经按照双方签订的案涉合同履行了全部航道疏浚义务。根据《疏浚工程量计量书》记载，自2017年4月7日至2017年8月18日，陈鹏已经实际挖方340298.2立方米，已经超过案涉合同约定的30万立方米。二、磊鑫公司称施工方“逾期”“未按照约定质量要求完工”，但是并未提交任何证据予以证明。磊鑫公司向法院提交的证据，只体现了吹砂船和送砂船所发生的费用，而上述费用均是磊鑫公司的工程本身所必需的，磊鑫公司主张“因工程逾期和质量原因而导致增加接驳船费用”，但并未提交任何接驳船的费用清单，应当承担举证不能的法律后果。三、工程竣工前，即2017年7月24日，磊鑫公司向陈鹏支付第二笔30万元航道疏浚工程款的行为能够证明磊鑫公司已经对工程的质量及进度无异议，若工程逾期、质量不达标，磊鑫公司不可能进行付款。四、案涉航道实则是磊鑫公司为承包古雷石化项目施工而疏浚的内部施工航道，现磊鑫公司作为分包单位，已经收到项目总包单位广州航道局的全部工程款，并且分包工程已经全部完工并交付使用，磊鑫公司的收款行为证明案涉航道可以使用，并且磊鑫公司已经使用。五、磊鑫公司反诉所主张的1241476.55元没有任何计算依据和证据，磊鑫公司既没有证据证明其存在损失或具体损失金额，更没有证据证明该损失与陈鹏的行为有任何因果关系。综上，磊鑫公司的反诉请求没有依据，不应得到支持。 第三人吴彬彬发表如下意见：不认可反诉原告磊鑫公司的诉讼请求，反诉被告陈鹏没有造成磊鑫公司的损失。 本院对本案证据，结合当事人的质证意见认证如下： 对于陈鹏提交的证据：证据1.砂船施工航道疏浚合同，用以证明原被告之间存在航道疏浚工程施工合同关系。磊鑫公司认为合同上的签名并非本诉原告陈鹏所签，本诉原告主体不适格。本院认为，该合同与原件核对无异，且磊鑫公司对该合同上己方签字的真实性未提出异议，故本院对该合同的真实性、合法性、关联性均予认可。关于陈鹏的诉讼主体资格是否适格的问题，将在下文说理部分分析；证据2.测绘合同，用以证明2017年4月5日委托闽信公司对案涉工程进行水深及工程量测量；证据3.《疏浚工程量计量书》，用以证明2017年4月7日进场至2017年8月18日竣工期间总计挖方量340298.2立方米，工程款合计3505071.46元，证明平均高度是-4.73米。磊鑫公司认为证据2测绘合同系陈鹏单方与闽信公司签订，测绘合同的盖章是最近才加盖，故对证据2测绘合同、证据3《疏浚工程量计量书》的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，证据2、证据3均与原件核对无异，且可与证人李某证言相互印证，磊鑫公司未提交相反证据证明测绘合同是起诉前补制，故本院认为证据2、证据3真实性、合法性、关联性可以确认。可证明陈鹏委托闽信公司对案涉工程进行测量的事实，至于具体工程量的认定将在下文说理部分综合分析；证据4.银行流水，用以证明磊鑫公司分别于2017年4月27日及7月24日向陈鹏各转账30万元工程款。磊鑫公司对其真实性无异议，但认为该收款账户与案涉合同所载账户不一致，与本案没有关联性。但承认该份证据所显示的款项是磊鑫公司用于支付案涉工程的工程款。本院认为，磊鑫公司对该证据所体现的支付案涉工程款事实予以认可，故对该证据的真实性、合法性、关联性应予确认；证据5.《海砂供应合同》，用以证明林高山、李枝系磊鑫公司的签约代表，曾代表磊鑫公司与案外人签订《海砂供应合同》。磊鑫公司对其真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，陈鹏举示该份证据的待证目的，已被磊鑫公司在诉讼中承认，故该证据的真实性、合法性、关联性应予确认；证据6.证人李某庭审证言，陈鹏申请闽信公司工作人员李某出庭作证，用以证明根据闽信公司测绘结果，案涉工程总计挖方量为340298.2立方米。证人李某出庭作证并接受了各方询问，本院对李某证言的证据证明力予以确认。至于案涉工程的工程量如何认定，将结合在案其他证据于说理部分分析；证据7.陈奋利、陈衣修《情况说明》、户口簿、身份证，用以证明案涉合同乙方的实际合伙情况，以及陈奋利声明就案涉合同享有的权利、义务、责任均由陈衣修承担。磊鑫公司对该证据所显示的案涉合同实际合伙人情况不予认可，亦不认可陈奋利、陈衣修是案涉合同的相对人。本院认为，磊鑫公司对该证据的形式真实性无异议，故可以确认该证据之形式真实性。结合陈衣修2019年11月20日向本院提交的声明，陈衣修、陈奋利已表示放弃在本案下的实体权利，不作为原告参加诉讼，故本证据内容不影响本案审理。 对于磊鑫公司提交的证据：证据1.电子邮件记录及ＱＱ号注册信息，用以证明磊鑫公司系与第三人吴彬彬协商订立案涉合同。陈鹏对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为案涉合同订立于2017年3月21日，该邮件发送时间为2017年2月27日，与本案无关。本院认为，第三人吴彬彬明确承认该证据中所显示的电子邮箱属其所有，且认可该证据所显示的电子邮件其有收到，故该证据真实性、合法性、关联性可予确认；证据2.付款审批表、原始凭证、银行转账流水、收据、购货商购货结算表，用以证明磊鑫公司为案涉工程代付工资187734元，代付油料款1009600元，合计垫付1197334元。陈鹏对其中2017年4月16日至2017年4月30日《购货商购货结算表》、2017年5月1日至2017年5月15日《购货商购货结算表》所体现的款项，不认可系磊鑫公司为其向案外人代付。对证据2其余的付款项目，陈鹏虽在庭审中有所反复，但最终均认可是磊鑫公司为其向案外人代付（属于磊鑫公司已付工程款性质）。故本院对除2017年4月16日至2017年4月30日《购货商购货结算表》、2017年5月1日至2017年5月15日《购货商购货结算表》之外的其余证据之证明力均予确认。至于2017年4月16日至2017年4月30日《购货商购货结算表》、2017年5月1日至2017年5月15日《购货商购货结算表》，虽有吴彬彬签名，但吴彬彬明确表示其不属于案涉工程下的代付款项。该两份《购货商购货结算表》体现的相对方是“河北国素”。且从庭审调查看，吴彬彬在漳州古雷石化园区××填海造地工程Ｉ标段（以下简称“Ｉ标段工程”）项下另有为其他人的承包项目负责现场管理、也另有自行承包工程项目，所以不能排除该两份《购货商购货结算表》系磊鑫公司为Ｉ标段其他工程付款的可能。该两份《购货商购货结算表》与案涉工程的关联性不能认定，本院对其证明力不予确认；证据3.微信聊天记录，用以证明案涉工程施工逾期且施工质量不符合合同约定，实际并未完工。陈鹏确认其真实性，但认为该聊天记录存在删减。吴彬彬是该段微信聊天记录的当事人，其认可这段微信聊天记录的真实性，但认为对方有所删减，同时又表示由于时间太久当时的具体聊天内容已忘记。陈鹏一方虽然指出了几处留言，认为可疑、可能有所删减。但本院认为，整份微信聊天记录是比较自然、流畅的，没有明显的反常之处。作为该段微信聊天记录的当事人，吴彬彬一方面表示对于具体内容已忘记，一方面又称微信内容有所删减，本身自相矛盾。且其本人无法明确地指出具体是哪一个部分被删减，只是泛泛地声称有删减，亦不能提交己方手机上的微信聊天记录作反证，故证据3的真实性、合法性、关联性应予确认；证据4.泵砂斗船吹砂施工协议书、付款审批表、原始凭证、银行转账流水、收据，用以证明因案涉工程逾期和施工质量问题，导致磊鑫公司额外支付海砂运输接驳费用1241476.55元。陈鹏对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为系磊鑫公司单方制作，无法确定其真实性，也无法证明额外发生接驳费用。本院认为，本证据中的材料与原件核对无异，且可相互印证真实性，故本院对证据真实性、合法性予以确认。但该证据与磊鑫公司证明目的之间的关联性，从证据中无法体现，本院认为该证据不能证明其待证目的。 第三人吴彬彬未提交证据。 本院调取如下证据：证据1.《砂船施工航道疏浚合同》后附航道疏浚图纸。双方对该证据真实性、合法性、关联性无异议，该图纸是案涉合同的组成部分，与本案具有关联性，对其证明力应予确认。证据2.对案涉工程施工船舶“平安七号”船长曹华的电话询问录音。陈鹏认可该证据真实性、合法性、关联性。磊鑫公司认为该证据不具合法性，且曹华陈述均有前后矛盾之处，有估计、猜测语气。磊鑫公司还认为，曹华的陈述不能证明磊鑫公司曾实际使用案涉工程，但可以证明吴彬彬实际控制案涉工程、案涉工程的施工没有达标、不能使用。本院认为，本案诉讼开始后，磊鑫公司主张案涉合同主体不是陈鹏，而是吴彬彬。陈鹏、吴彬彬二者中，何人系案涉合同主体这一基础事实争议，涉及本案诉讼主体的资格适格问题，以及是否应当追加当事人的问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第五项之规定，上述争议事实属于法院应依职权调查取证的事项。本院系依据磊鑫公司证据2中所记载的船长曹华之手机号码，与曹华取得联系，向作为当事船舶船长的曹华调查了解吴彬彬在案涉工程中的基本情况。为掌握、考量曹华陈述的可信度，有必要询问曹华在“平安七号”工作期间的基本情况以及曹华对案涉工程的了解、掌握程度等。故该项询问录音证据具有合法性。双方当事人对录音中的被询问对象是“平安七号”船长曹华这一点，并无异议，故录音的真实性应予认定。该录音中，曹华对主要问题所作答复，是清晰、明确的，且是基于亲身经历所作答复。需要指出的是，磊鑫公司自身亦引述曹华的部分陈述，以证明己方所主张的事实。所以实质上，磊鑫公司对于曹华陈述中于己有利部分的证明力是认可的。但，不宜对一项证据做机械切割，部分认可证明力，部分不认可。综上，本院对证据2与本案的关联性予以确认。 本院查明事实如下： 2017年3月21日，磊鑫公司与署名为“陈鹏”的人签订《砂船施工航道疏浚合同》。该合同约定：磊鑫公司将案涉工程发包给“陈鹏”施工。施工内容为，南储砂北侧至外护岸前沿段砂船施工航道疏浚工作，航道疏浚长度约1500米，底宽度约为80米，疏浚底标高为当地理论高程-3米（按85国家高程基准为-4.73米），总工程量约30万立方米。施工进场作业时间为2017年4月1日。进场设备要求是，1500立方米/小时以上绞吸式挖泥船1艘及相应满足施工的配套管线。合同工期为50日历天，如未能按期完成，给磊鑫公司造成的一切损失由承包方承担。在承包方设备到场时磊鑫公司预付30万元，剩余工程款在本临时航道工程疏浚完成后1个月内一次性付清。案涉工程施工开始后不久，双方将航道宽度由80米改为60米。 2017年4月5日，本诉原告陈鹏与闽信公司签订《测绘合同》，委托闽信公司进行案涉工程工程量的测量。闽信公司于2017年4月7日首次进场测量，本诉原告陈鹏于闽信公司首次进场测量之前已组织船舶进场施工。在本诉原告陈鹏施工期间，闽信公司多次进行施工进度测量，并于2017年8月18日进行了最后一次测量。 另，吴彬彬在庭审中称，陈鹏的所有施工船舶从案涉工程最终退场的时间是2017年10月15日。陈鹏一方对吴彬彬上述陈述当庭予以认可。磊鑫公司于庭后书面答复称，其对上述退场情况“不清楚”。本院认为，磊鑫公司提交的为陈鹏代付款项的支付凭证（磊鑫公司证据2）中存在多项发生于2017年10月份的付款项目。从磊鑫公司证据2、4看，其对外支付款项的审核流程，经过经办人、部门负责人、项目负责人、领导层层把关，磊鑫公司不可能在对案涉工程施工进度完全不知情的情况，不断给付工程款。尤其是对施工方是否尚在施工这一基本情况不清楚的情况下，不断代其向案外人付款。所以磊鑫公司答复本院对陈鹏施工船舶何时退场一事“不清楚”，不合常理。考虑到，吴彬彬对陈鹏退场时间的陈述，比陈鹏在起诉状所述2017年8月18日更晚，而这实际是不利于陈鹏的事实。本院认为，陈鹏的施工船舶从案涉工程退场的时间可以认定为2017年10月15日。 磊鑫公司确认，其是I标段工程的总承包人，I标段工程已于2018年12月26日完成竣工验收，案涉工程不在验收范围内，不参与验收，亦无监理。陈鹏对磊鑫公司上述陈述无异议。另外，陈鹏确认，其无航道疏浚施工资质证书。 另查明，磊鑫公司于2017年4月27日向陈鹏支付30万元预付款。磊鑫公司提交的证据2表明，磊鑫公司在2017年5月20日之后，仍持续向陈鹏支付工程款，最晚的一次支付时间是2017年12月27日（包括2次代为向“平安七号”船员支付工资、1次向陈鹏银行账户直接支付30万元工程款、5月份至10月份合计8次为陈鹏施工船舶支付燃料款）。 本院认为，本案系航道疏浚合同纠纷。双方当事人均确认，案涉航道仅是为I标段工程施工船舶服务的临时航行便道，性质上属于施工便道，案涉航道项目不属于I标段工程的一部分，不纳入其监理范围、验收范围。本院认为，此类施工便道项目不属于建设工程项下的分包工程、转包工程，不属于建设工程的一部分，实系为建设工程施工服务的辅助性工作。本质上，其施工是否合格（是否达到合同约定的规格），关涉所辅助的建设工程施工进程可否从中获得便利、助益，但与建设工程建成后的质量无关。因此案涉合同效力与承包人施工资质的关系问题，明显有别于一般的建设工程施工合同。《建设工程质量管理条例》第八十条规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，不适用本条例”。也即，“其他临时性房屋建筑”不适用该条例第二十五条第一款关于施工人应当依法取得相应等级的资质证书的强制性规定。案涉航道项目属于临时性、辅助性的施工便道项目，应参照上述有关“其他临时性房屋建筑”的规定，故不强制性要求施工人必须取得相应等级的资质证书。所以，《建设工程司法解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于合同无效事由的规定，不适用于案涉合同，案涉合同不因陈鹏未取得施工资质证书而无效。案涉合同系基于真实意思表示订立，未违反法律规定，应认定为合法有效。本案争议焦点分析如下： 一、陈鹏的诉讼主体资格是否适格 磊鑫公司主张案涉合同上的“陈鹏”签名与起诉状的签名字迹不符，故本诉原告陈鹏不是案涉合同的相对人，其并非适格诉讼主体。本院认为，1.案涉合同的抬头及落款处签名的合同主体均系“陈鹏”，且本诉原告陈鹏亦持有案涉合同的原件。2.案涉合同落款处的签名即便不是本诉原告陈鹏本人所签（即他人代签），依照民法，陈鹏亦有权在事后追认他人的代理行为。3.磊鑫公司在签订合同时，对合同相对人的身份不持异议（不加基本的审核），自愿签订合同；在履行合同时，亦对受领其所给付工程款的相对人身份不持异议（磊鑫公司分两次将工程款60万元付入本诉原告陈鹏的银行账户），在发生纠纷后完全否定合同相对人身份，明显悖于常理。4.磊鑫公司在反诉状中认为，反诉被告陈鹏的法律地位是主张“实际施工人工程款”的名义施工人，故其享有对陈鹏的索赔权。既然磊鑫公司主张陈鹏是名义施工人且对施工迟延这一违约行为负有赔偿责任，那么，等同于认可反诉被告陈鹏至少有名义上合同相对人的法律地位。综上，本院认为磊鑫公司关于陈鹏主体不适格的抗辩，不应支持。 另外，磊鑫公司还主张吴彬彬是案涉合同的相对人。但吴彬彬本人既没有在案涉合同上签署，也明确否认其系案涉合同相对人。吴彬彬表示其系本诉原告所委派的案涉工程的现场管理人。磊鑫公司提交的证据亦不足以证明吴彬彬系案涉合同相对人。故磊鑫公司此项主张，本院不予支持。此外，诉讼中，陈鹏确认案外人陈奋利、陈衣修是案涉合同的合伙承包人，陈奋利、陈衣修向本院出具书面声明，表明不参加本案诉讼，放弃在本案下的实体权利。鉴此，陈鹏、陈奋利、陈衣修之间的法律关系问题，不影响本案审理。 二、陈鹏是否存在违约行为 （一）关于施工迟延问题 按照合同约定，施工方进场作业时间为2017年4月1日，合同工期为50日历天，即应在2017年5月20日前完成施工。陈鹏在起诉状称，工程实际完工时间为2017年8月18日。在庭审中，陈鹏又称案涉航道的主体部分是在2017年8月18日完成，但直至2017年10月15日之前仍有派遣小船进行修补性质的作业。所以，陈鹏未在合同约定的2017年5月20日完成施工，其施工迟延的违约行为成立。 （二）关于是否违反合同第四条的问题 磊鑫公司主张，合同第四条约定施工方应当提供1艘1500立方米/小时以上的绞吸式挖泥船，原告未能提供符合这一约定的船舶，施工能力不足导致案涉合同施工进度迟延，双方遂将案涉航道宽度由原定的80米改为60米。陈鹏对此不认可。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，陈鹏应举证证明其在合同订立后已履行了提供1500立方米/小时以上的绞吸式挖泥船的义务，但陈鹏未能举证证明。故，应认定陈鹏未能依约提供符合合同要求的船舶，结合合同履行过程中确实严重超期的客观事实，磊鑫公司关于陈鹏违反合同第四条约定导致双方将案涉航道宽度由原定的80米改为60米的主张，本院予以支持。 （三）关于施工质量问题 案涉航道已全面开挖到了合同约定的深度-4.73米，这一事实的举证责任在陈鹏一方，但其未能举证证明。且本案尚有以下相反证据:1.第三人吴彬彬于庭审中（庭审笔录第15页第33行）承认，在陈鹏一方退场前，案涉航道仍有部分没有挖到合同约定的深度-4.73米;2.磊鑫公司所举证据3微信聊天记录中，吴彬彬在2017年9月22日（该时间点在陈鹏一方确认的案涉航道主体部分施工完毕时间点2017年8月18日之后）确认，案涉航道有部分没有挖到-4.73米；3.即便是陈鹏自己提交的证据《疏浚工程量计算书》，亦记载，截至2017年8月18日仍有剩余方量85274.5立方米未完成施工（按航道宽度60米计算，港池及回旋水域剩余方量60362立方米、航道部分24912.5立方米，合计85274.5立方米）。《疏浚工程量计算书》附件右下方第四幅图片显示，截至2017年8月18日，航道最大高程为-3.75米，而非-4.73米及以下。综上，本院认定，陈鹏在退场前并未将案涉航道项目全面开挖至合同约定的-4.73米。但是，由于磊鑫公司已实际使用了陈鹏所施工形成的案涉航道（该项事实于下文分析认定），参照《建设工程司法解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，磊鑫公司不得以案涉航道开挖深度不够、质量不合格为由主张权利。 三、陈鹏的给付工程款请求权是否成立 在案事实、证据证明磊鑫公司实际使用了案涉航道。1.“平安七号”船船长曹华明确述称，其看到运砂船舶（甚至包括3000方、4000方的大型运砂船）使用案涉航道。2.第三人吴彬彬亦在庭审中陈述，案涉工程实际施工至2017年10月15日，且在此之前，磊鑫公司的运砂船舶已实际使用了案涉航道。对于第三人吴彬彬陈述的证明力认定问题，虽然要考虑其与陈鹏之间存在利害关系这一因素。但根据证据规则，并非有利害关系者提供的陈述、证言皆不予采信，而应结合个案情况具体分析。本案中，陈鹏一方于庭审对磊鑫公司证据2（举证目的是用以证明磊鑫公司已支付陈鹏的工程款数额、明细）发表质证意见时，对81968元“平安七号”船船员工资、107000元的燃料费不予认可（不承认是磊鑫公司为陈鹏代付的费用）。但，吴彬彬当庭对上述费用予以确认。随后陈鹏一方对上述费用转而予以认可。另，陈鹏一方不承认案涉航道未全面挖到合同约定深度，但吴彬彬在庭审中则明确承认此事实。所以，吴彬彬并未因其与陈鹏一方存在一定利害关系而对本案重要争议事实作有利于陈鹏一方的不实陈述。综合以上具体情况判断，第三人吴彬彬的陈述是有可信度的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（一）项规定，第三人的陈述亦具有证据资格。故，吴彬彬关于磊鑫公司在陈鹏退场前已实际使用案涉航道之陈述，具有证据证明力。3.磊鑫公司主张，其从未使用过案涉航道。而，案涉航道项目明显有别于一般的建设工程，属于临时性、辅助性的施工便道项目。这个项目的唯一价值，体现在其被I标段工程的其他施工船舶所使用，如果没有被实际使用，案涉航道项目则毫无价值。2017年8月18日陈鹏之主要施工船“平安七号”船已经从案涉航道退场，其他小船则在2017年10月15日退场。由磊鑫公司对外支付工程款的审核流程看（见其证据2、4），从提起付款申请、验收人、部门负责人、项目负责人审核、领导审批，层层把关，磊鑫公司不可能在对案涉航道项目施工进度完全不知情的情况，不断给付工程款。若假设磊鑫公司所称的从未使用案涉航道的主张成立，那么，磊鑫公司一方面已明知陈鹏已退场，而案涉航道没有被使用、毫无价值，另一方面在陈鹏退场之后仍持续付款，代付船员工资、燃料款，最晚一笔付款为2017年12月27日。从合同约定看，除了第一笔30万元的预付款，磊鑫公司对于其余的所有款项在疏浚完工之前并无付款义务。综合上述具体的履行事实看，曹华、吴彬彬的陈述，明显更合乎常理，磊鑫公司声称其从未使用案涉航道的主张不成立。 综上，案涉航道项目属临时性、辅助性的施工便道项目，其施工质量“合格”与否，与一般的建设工程有所区别，应当围绕合同目的实现与否来把握。磊鑫公司已实际使用案涉航道，已从中获得便利、助益，应当支付对价。参照《建设工程司法解释》第十三条之规定，本院认为，陈鹏要求磊鑫公司给付工程款的请求权成立。 四、磊鑫公司工程欠款金额如何确定 《建设工程司法解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，在案涉工程施工过程中双方并未形成签证文件，工程亦未被纳入监理范围，在案唯一能证明工程量的证据仅有《疏浚工程量计算书》。关于可否依据《疏浚工程量计算书》认定工程量的问题，分析如下： （一）《疏浚工程量计算书》作为证据，本身不存在瑕疵。磊鑫公司在证据交换程序中质证认为《疏浚工程量计算书》系陈鹏单方面委托制作，故不认可其真实性、合法性、关联性。磊鑫公司在法庭辩论终结之后提出，《疏浚工程量计算书》未包含测绘单位的资质证书、也未说明测绘专业技术人员和资质、也没有主要的测绘图文件；且经网络查询，闽信公司于2018年7月1日被行政机关经检查确认不合格。本院认为，合同第八条第1款约定，磊鑫公司负责及时组织技术人员“复测”、负责监督施工进度、质量情况。既然有“复测”的存在，按照常理和语义理解，自然会有合同相对人的初测存在。磊鑫公司在2020年3月10日《质证意见》第2页第18行也承认“实际上平时是吴彬彬的雇工自行进行测绘作业”，即磊鑫公司认可施工方在施工过程中有进行测量作业，但磊鑫公司不认可闽信公司或有资质的测绘单位曾参与案涉航道项目的测量作业。陈鹏所举证据2测绘合同、结合闽信公司李某的证言，已经证明接受施工方委托实施测量作业的是闽信公司。从磊鑫公司证据微信聊天记录2017年8月6日部分看，双方实时交流施工进度、疏浚深度数据；且吴彬彬答出，整个调头区还有三万多方没挖，并发送了一张工程量统计表格。工程量统计表格将“港池及回旋水域”的剩余方量、超挖方量等各项数据精确到小数点后一位，即一立方分米。基于上述事实，根据日常生活经验法则，磊鑫公司理应知晓施工方组织了对案涉航道施工进度、疏浚深度的跟踪测量，且是由专业技术人员实施测绘作业（磊鑫公司认为平时由吴彬彬的雇工自行测绘作业，但按照一般人的常识，非专业技术人员对位于海面下的整条航道的底标高，找准精确坐标位置，再按85国家高程基准测算出精确数值的可能性不存在）。所以，陈鹏一方组织技术人员对工程跟踪测量，既是符合合同第八条第1款的实际要求的，也是磊鑫公司实际明知的。闽信公司在案涉工程履行过程中实施的测绘作业以及由此形成的测量数据、《疏浚工程量计算书》，不属于司法鉴定的范畴，也不是纠纷发生之后一方当事人单方面委托鉴定的范畴；其性质是，在合同履行过程中，合同主体依据合同相关约定各自开展航道施工进度、疏浚深度跟踪测量，所形成的合同履行文件、材料（磊鑫公司实际也有跟踪测量、也持有测量数据，但未提交。该节事实下文分析）。对于合同履行文件、材料，不宜机械套用民事诉讼法关于“鉴定意见”这一证据种类的形式要求规定，因为其性质与《建设工程司法解释》第十九条所规定的“施工过程中形成的签证等书面文件”近似，但明显区别于“鉴定意见”。磊鑫公司援引民事诉讼法对于“鉴定意见”这一证据种类的形式要求规定，对《疏浚工程量计算书》提出诸如系单方面委托、未载明测绘公司资质、鉴定人员资质等的质疑，没有事实、法律依据，不应支持。 闽信公司李某在庭审中作证称，凡航道疏浚项目，回淤现象是持续、客观存在的；且由于回淤现象的存在，案涉航道项目在事后是无法通过补充测量的办法予以鉴定。陈鹏、磊鑫公司对此说法不持异议，也不申请事后补充测量、鉴定案涉航道工程量。本院认为，既然回淤现象持续、客观存在，案涉航道项目工程量无法在事后回溯测量、鉴定，那么合同主体更应当诚信履行合同。如果磊鑫公司对陈鹏一方测量人员或者测绘公司的技术资质有一定要求，诚信的做法理应是在合同中明确规定，或者在施工开始时、在施工过程中（比如复测后的反馈交流中）及时、明确提出。磊鑫公司没有提出，保持沉默，待施工完毕后，在诉讼中提出对方所委托的测绘公司、测量人员资质不符合要求（此时案涉工程已不可回溯测量），据此否认工程量、拒付工程款，明显带有恶意，不应支持。此外，本院注意到，在证据交换程序（笔录第5页第8行）中李某在回答磊鑫公司询问时，就测绘资质问题进行了说明（闽信公司具有丙级资质），磊鑫公司并未提出异议。磊鑫公司在法庭辩论终结之后，再质疑测绘资质问题，不应支持（其称2018年7月1日闽信公司被行政机关检查确认不合格，但在2017年4月至8月测量时闽信公司有资质即可，2018年7月的检查并不能否定闽信公司之前有资质）。《疏浚工程量计算书》中已附有主要的测绘图，磊鑫公司在质证阶段对所附测绘图并未持不同意见，其在法庭辩论终结后提出的《疏浚工程量计算书》未附测绘图的质疑，没有事实依据。 （二）磊鑫公司存在未如实提交其测量数据的情形，应承担相应不利后果。从磊鑫公司证据微信聊天记录2017年8月6日部分看，磊鑫公司的张金龙告知吴彬彬“今天的测图，还差很多”，同时发送了一张案涉航道的测量图。吴彬彬答“这个位置长五十多米，宽三十多米未挖”。磊鑫公司的张金龙反驳“有7000多平米”。吴彬彬答“整个调头区还有三万多方没挖”同时发送了一张己方的工程量统计表格。本院认为，在这段微信聊天过程中，磊鑫公司发送了一张案涉航道的实时测图，标明了精确的实时的疏浚深度情况（张金龙称之为“今天”的测图），还较为精确地讲出“有7000多平米”未挖。这说明，磊鑫公司对案涉航道实际上有组织测量，并掌握精确的疏浚深度情况，而且可以实时算出某一区域一个大致的待挖数值。结合合同第八条第1款关于磊鑫公司负责及时组织技术人员复测、负责监督施工进度、质量情况的约定，可以认定磊鑫公司实际组织了技术人员对案涉航道进行跟踪测量，掌握案涉航道的施工进度、疏浚深度的测量数据。吴彬彬在微信聊天记录2017年9月20日中午12:55时向磊鑫公司发送的一份名为“漳州古雷航道工程量计算书”的文件，磊鑫公司张金龙非常肯定地回复吴彬彬，底标高“大部分没有”挖到-4.73米，并很具体地指出“差2米的都有”。基于这些事实，按照经验法则，磊鑫公司在9月20日时收到施工方提交的测量、计算结果之后，应是依据自身掌握的案涉航道疏浚深度的复测数据，提出异议。本院认为，磊鑫公司本应当将其实施测量之后掌握的测量数据提交本院，并给出一个对工程量的计算结果（或委托第三方机构计算）。但磊鑫公司没有提交。本院亦曾当庭询问磊鑫公司对案涉航道测量的情况（笔录第16页），磊鑫公司此时诚信的做法，应当是提交其掌握的测量数据，但仍没有。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，磊鑫公司应承担相应不利后果，可推定陈鹏基于其提交的《疏浚工程量计算书》所作之工程量主张（除明显不合理部分之外）成立。 （三）退一步而言，即便假设磊鑫公司从未对案涉航道进行过测量，依据合同，磊鑫公司亦有测量义务、验收义务，其对工程量无法查明亦有责任。磊鑫公司认为，陈鹏没有向其交付过案涉工程、没有提交过竣工验收申请，故其未对案涉工程的工程量进行测量、计算。本院认为，1.陈鹏虽然无法举证其曾经正式、书面地向磊鑫公司交付案涉工程。但磊鑫公司不待陈鹏交付，已实际使用了案涉工程。在磊鑫公司已经使用的情况下，再苛责施工方，要求施工方进行所谓“交付”，并无实际意义，亦违反常识。依据《建设工程司法解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，磊鑫公司使用案涉工程，即等同于案涉工程已交付。虽然陈鹏无法举证其曾向磊鑫公司提交过竣工验收申请。但案涉航道项目本来就仅是一项临时性、辅助性的工作，亦没有纳入I标段工程监理、验收范围，实际操作中不宜完全按照建设工程的正规流程苛责施工方。吴彬彬在微信聊天记录2017年9月20日中午12:55时向磊鑫公司发送的一份名为“漳州古雷航道工程量计算书”的文件，本身即含有要求结算工程量的意思。2.案涉合同第八条第1款约定，磊鑫公司负责及时组织技术人员复测和验收工作、负责监督施工进度和质量情况。即按照合同的特别约定，磊鑫公司有义务监督施工进度，有义务及时复测，有义务及时组织验收。3.依照常理，在磊鑫公司实际使用航道的情况下，其对航道上陈鹏船舶是否还在施工、是否已经退场，完全是知情的。4.航道疏浚项目的回淤现象持续、客观存在，具有事后无法回溯测量、鉴定工程量的特性。综上，磊鑫公司在自身已实际使用案涉工程的情况下，不论施工方是否提出书面的竣工验收申请，均应当履行合同约定的监督工程进度、及时测量、及时验收义务。磊鑫公司一方面已实际使用航道并知晓施工方已经退场，一方面无视回淤现象的持续，不履行合同第八条第1款约定，未尽到测量、验收义务，待对方起诉之后完全否定其委托的测绘公司所作的《疏浚工程量计算书》，有悖诚信，应承担不利法律后果。 综合以上分析，《疏浚工程量计算书》之证据证明力应予认可。《疏浚工程量计算书》载明，按航道宽度60米计算工程量是294037.5立方米、按航道宽度80米计算工程量是323397.5立方米。结合证据交换、庭审中本院对双方当事人、李某的询问情况，及《疏浚工程量计算书》第1页最后1行“按照合同施工范围内实际有效疏浚工作量”这一记载，可认定上述两个工程量数值应为截止至2017年8月18日的实际有效工程量。关于应当按照航道宽度60米计算工程量，还是按照航道宽度80米计算工程量的问题（两个计量方法之间的差额是29360立方米的工程量）。首先，将合同约定的航道宽度由80米变更为60米，是双方达成一致的，故工程量理应按照变更之后的合同来计算，即按照航道宽度60米计算。其次，上文已论述，航道宽度由80米变更为60米，是由于陈鹏违约未能提供1500立方米／小时以上的绞吸式挖泥船所致，即系由于陈鹏的违约行为、过错行为导致。由此造成的不利后果应由陈鹏自负，不应由磊鑫公司为29360立方米工程量承担付款责任。故陈鹏要求工程量应按航道宽度80米计算的主张，不应支持。 此外，《疏浚工程量计算书》另载明，截止至2017年8月18日的实际挖方量为340298.2立方米。但《疏浚工程量计算书》中没有解释该340298.2立方米数值的计算过程、计算依据，本院曾发函闽信公司询问，亦曾要求陈鹏一方督促闽信公司答复，闽信公司均拒不答复。闽信公司系陈鹏所委托，闽信公司拒不答复的相应不利后果应由陈鹏承担。故《疏浚工程量计算书》中的340298.2立方米这一数值，本院不予采信。本院亦注意到，《疏浚工程量计算书》中还提及了回淤方量，关于施工过程中的回淤方量是否应计入工程量这一问题，亦有必要厘清。从合同第六条第二款的文义看，计算工程量时理应将回淤方量排除。该款约定，关于疏浚方量计量方式，以交工验收测量水深图为准按水下断面方计算。即，以交工验收这一时间点，水下断面的现状作为工程量计量依据。而回淤是施工中持续出现的，施工方需要不断清除回淤土方。对于这些回淤土方，再次清理的，属于重复性工作量；未予清理的，则属于实际没有有效完成的工作量，按照合同第六条第二款的计量方式，都不应计入工程量。 综上，本院认定陈鹏完成的工程量为294037.5立方米。根据合同约定的单价10.3元/立方米，工程款总额应为3028586.25元。磊鑫公司提交证据2用以证明其已付工程款，陈鹏认可其中的1038334元。其余的款项159000元（系为闽宁德货0323、闽宁德浚0136、闽福州货0716代付的燃油款），陈鹏不予认可。磊鑫公司所提交的证据《购货商购货结算单》内容也无法体现出上述159000元款项系用于支付案涉工程款，故本院不予采信（具体认证意见，证据认证部分已述）。另，陈鹏确认通过银行转账方式直接从磊鑫公司收到60万元工程款。故磊鑫公司合计已向陈鹏支付1638334元工程款，磊鑫公司仍欠付工程款1390252.25元（工程款总额3028586.25元-已付工程款1638334元）。 关于逾期付款利息的计算问题。《建设工程司法解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，案涉合同未明确约定利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。但从2019年8月20日起中国人民银行不再发布上述贷款基准利率，从该日起可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。合同第七条约定，除30万元预付款之外，其余工程款应在“本临时航道工程疏浚完成后1个月内一次性付清”。依据《建设工程司法解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，磊鑫公司在陈鹏施工退场之前已实际使用案涉航道，可以视为工程已竣工。考虑到陈鹏自认是2017年10月15日方最终撤离所有船舶，完成退场。故可将2017年10月15日视作合同第七条所约定的“本临时航道工程疏浚完成”之日。磊鑫公司依约应于2017年11月15日之前付清工程款。故其工程欠款的逾期付款利息应从2017年11月16日起算，计至清偿之日止。 五、陈鹏违约行为导致的损失如何确定 陈鹏并未在约定的时间2017年5月20日完成施工，由此给磊鑫公司造成的损失，应由磊鑫公司负责举证证明。磊鑫公司提交证据4《泵砂斗船吹砂施工协议书》及相关付款凭证，用以证明其将砂泵斗船吹砂工程承包给案外人杨庙元，双方2017年2月8日签订《泵砂斗船吹砂施工协议书》约定吹砂2公里以内工程单价为6.8元/立方米、2公里以外工程单价为10.5元/立方米，但由于案涉航道项目施工时间迟延、质量不达标，导致杨庙元所承包工程项下需要增加海砂运输接驳费用，磊鑫公司与杨庙元遂口头约定把《泵砂斗船吹砂施工协议书》下的工程单价从2公里以内6.8元/立方米提价至9.4元/立方米、2公里以外10.5元/立方米提价至12元/立方米。 本院认为，从磊鑫公司证据4中的《自吸自卸砂船供砂方量统计表（日期界限：3.1-31）》、《自吸自卸砂船供砂方量统计表（日期界限：4.1-4.30）》看，磊鑫公司与杨庙元之间的工程单价按9.4元/立方米计算的情况早在2017年3月12日即已经出现，工程单价按12元/立方米计算的情况早在2017年4月16日即已经出现。《自吸自卸砂船供砂方量统计表（日期界限：3.1-31）》、《自吸自卸砂船供砂方量统计表（日期界限：4.1-4.30）》落款处没有注明落款时间，应作不利于磊鑫公司的推定，这两个表格的制作时间可推定为2017年3月31日、4月30日。从表格的具体记录看，如2017年3月12日（13:00）这一行，记载了成功666船当日完成实际方量446方，单价9.4元，并注明了入库单号108784、入库单签收人“张金锡、苏海金”。也即，在《自吸自卸砂船供砂方量统计表（日期界限：3.1-31）》表格制作之前，存在一份更早的单号为108784的入库单，已确认单价9.4元并已由签收人张金锡、苏海金签收完毕。按照经验法则，入库单应为船舶每航次完成工程方量之后的结算单据，实际签订时间应比2017年3月31日更早。案涉合同中陈鹏与磊鑫公司约定的进场施工时间为2017年4月1日（从闽信公司首次测量的时间看，实际进场时间应在4月1日-4月7日之间）。磊鑫公司不可能在2017年3月31日之时（或者更早的2017年3月12日）就提前预知陈鹏将来会施工迟延，并预先与杨庙元商定提高工程单价。另外，关于是否存在如下可能性，即磊鑫公司、杨庙元于事后商定对之前已经发生的施工方量进行回溯提价（比如，双方在证据4中《项目部款项支付审批表》的签署时间2017年6月26日商定回溯提价）。本院认为，按照经验法则，磊鑫公司、杨庙元《泵砂斗船吹砂施工协议书》合同项下2017年4月1日之前的施工方量，本来就不可能从陈鹏的案涉航道项目建成一事当中获得便利、助益（从中节省成本），磊鑫公司、杨庙元双方对2017年4月1日之前的施工方量进行回溯提价，明显悖于常理，在没有其他充分证据印证的情况下不应认定。且《泵砂斗船吹砂施工协议书》首部、第三条约定：杨庙元在“现场踏勘及对现场水文气象等施工条件充分了解”基础上签订合同；合同单价为固定单价，已综合考虑生产过程中的一切风险因素，一经确认不作调整。故，现场施工条件本来就属于杨庙元应当充分了解的内容，且需杨庙元自负风险，并已考虑、包含在固定单价之内。所以从《泵砂斗船吹砂施工协议书》首部、第三条看，陈鹏案涉航道项目的施工进度与《泵砂斗船吹砂施工协议书》项下的工程单价无关。本院认为，实践中，建设工程施工发包人与承包人之间变更单价的理由、情况较复杂，而磊鑫公司所举证据表明其与杨庙元之间的合同单价提价一事，即便属实，也与案涉航道项目的施工迟延明显无关。磊鑫公司所举之证据不能证明因陈鹏违约行为导致的损失。 依据“谁主张，谁举证”的举证规则，磊鑫公司本应承担举证不能的不利后果。但考虑到本案具有以下特殊情况：1、案涉航道项目是一种辅助性工作，磊鑫公司在案涉合同下的履行利益，表现为一种便利。由于这一特殊性，磊鑫公司因为陈鹏的施工迟延遭受的不利，若将之转化为具体的损失金额并提交相应的证据证明，客观上是有相当难度的。2、吴彬彬在磊鑫公司证据微信聊天记录中明确承认施工迟延给磊鑫公司造成了损失。陈鹏一方在庭审中明确表示，在2017年10月底前往磊鑫公司项目部进行结算时，曾提出以案涉合同标的之5%作为对施工迟延的损失赔偿。本院认为，陈鹏所提的2017年10月的赔偿主张，性质上属于其所提出的结算方案的一部分内容，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据……”所规定之情形，在法律性质上明显不同。故可以认定，陈鹏已认可其施工延迟给对方造成了损失，并对损失金额提出了己方的主张。陈鹏在诉讼中反称，未给对方造成损失，属于反言，不应支持。基于诚实信用原则，陈鹏不应随意反言，也不应从自身的违约行为中获利。如，违约一方自身已表示违约损失可按合同标的5%计算，法院在诉讼中却驳回了相对方的全部违约损失索赔请求，则有悖常理。综上，本院综合全案具体情况，酌定磊鑫公司因陈鹏的违约行为遭受的损失为151429.31元（案涉合同工程款总额3028586.25元乘以5%）。关于151429.31元赔偿款的利息计算问题。应参照《建设工程司法解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息（从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。案涉合同未约定违约赔偿款的支付期限。磊鑫公司亦没有提交证据证明，其曾经于何时向陈鹏明确提出支付赔偿款项的请求。但考虑到陈鹏一方在庭审中称2017年10月底在磊鑫公司项目部，磊鑫公司曾提出赔偿施工迟延损失的主张。依照陈鹏的这一陈述，磊鑫公司在此时即已向其明确主张了违约损害赔偿债权。故，赔偿款利息应从2017年11月1日起算更合理。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条之规定，本院判决如下： 一、本诉被告福建磊鑫（集团）有限公司应于本判决生效之日起十日内向本诉原告陈鹏支付工程款1390252.25元及该款相应利息（以1390252.25元为计算基数，自2017年11月16日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）； 二、驳回本诉原告陈鹏对本诉被告福建磊鑫（集团）有限公司的其他本诉诉讼请求； 三、反诉被告陈鹏应于本判决生效之日起十日内向反诉原告福建磊鑫（集团）有限公司支付赔偿款151429.31元及该款相应利息（以151429.31元为计算基数，自2017年11月1日起按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）； 四、驳回反诉原告福建磊鑫（集团）有限公司对反诉被告陈鹏的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费30782.87元，由本诉原告陈鹏负担16151.78元，本诉被告福建磊鑫（集团）有限公司负担14631.09元。反诉受理费8519.56元，由反诉原告福建磊鑫（集团）有限公司负担7500.76元，由反诉被告陈鹏负担1018.80元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  李 洪 审 判 员  刘玉蓉 审 判 员  曾大津 二〇二〇年三月二十日 法官助理  姜昭琪 书 记 员  刘真龙 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十三条证据包括： （一）当事人的陈述； （二）书证； （三）物证； （四）视听资料； （五）电子数据； （六）证人证言； （七）鉴定意见； （八）勘验笔录。 证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。 《建设工程质量管理条例》 第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。 禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。 施工单位不得转包或者违法分包工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十六条民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括： （一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的； （二）涉及身份关系的； （三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的； （四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的； （五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。