山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1681号上诉人（原审被告）：河北维珍帆布制品有限公司，住所地河北省衡水市故城县。法定代表人：刁某某，总经理。委托诉讼代理人：孔石勇，江苏邦泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：田荣新，江苏邦泽律师事务所律师。上诉人（原审原告）：山东鼎锋门业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：吴继宾，总经理。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。被上诉人：刁某某，男，1983年3月5日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。委托诉讼代理人：孔石勇，江苏邦泽律师事务所律师。上诉人河北维珍帆布制品有限公司（以下简称河北维珍公司）因与上诉人山东鼎锋门业有限公司（以下简称山东鼎锋公司）、被上诉人刁某某买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河北维珍公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项，改判驳回山东鼎锋公司的诉讼请求；2．依法判令山东鼎锋公司承担一审案件受理费、财产保全费、保全保险费以及二审案件受理费。事实和理由：（一）一审法院开庭时并未按法律规定同步录音录像，存在程序性错误。（二）一审判决“河北维珍公司于本判决生效之日起10日内，返还山东鼎锋公司货款69119.4元”，超出了山东鼎锋公司诉讼请求。1.一审法院在山东鼎锋公司没有要求对货物价款进行调整的情况下，超越山东鼎锋公司的诉讼请求，主动依职权酌情认定货物价款差额，没有任何事实与法律依据。2．一审法院不但超越了职权审理范围错误认定货物存在价款差额，而且对该事实也认定错误，具体理由如下：河北维珍公司与山东鼎锋公司于2017年9月16日签订《防汛沙袋采购合同》后，河北维珍公司即刻安排生产事宜，但因环保问题造成好多原料厂家停产及价格上涨，若继续供应3*3的型号货物无法按合同约定的时间交付，于是9月17日到19日河北维珍公司一直和山东鼎锋公司沟通其它货物作为替代（有微信聊天为证），最后因原材料厂家3*2材料有部分库存且能保证工期，所以和山东鼎锋公司沟通价格不变的情况下采用了3*2的材料，双方就型号变更以及价格不变达成了一致。河北维珍公司自2017年10月19日至2019年5月7日，分七次向山东鼎锋公司供货，山东鼎锋公司均没有就型号、价格提出异议，值得注意的是，3*3和3*2肉眼很容易识别，重要的是：2017年11月28日、2017年12月12日河北维珍公司法定代表人刁某某与山东鼎锋公司法定代表人吴继宾的微信聊天记录中，河北维珍公司分别将两份出库单发给山东鼎锋公司，出库单中明确单价为：2.2元/条，山东鼎锋公司并没有提出异议，另外，最为重要的是，山东鼎锋公司开庭时承认2019年4月8日，山东鼎锋公司与山东居安特消防科技有限公司签订《采购合同》时就知道帆布沙袋型号为：3*2的标准，但山东鼎锋公司仍于2019年5月7日按2.2元/条的标准继续采购3*2型号的帆布沙袋，由此可知，山东鼎锋公司知道帆布沙袋型号由3*3变更为3*2，对其2.2元/条的价格不变也是认可的，并据此支付了相应货款。显然，河北维珍公司与山东鼎锋公司签订合同后，货物型号由3*3变更为3*2，且价格不变，双方是知道的，也是认可的，山东鼎锋公司更是按原价格进行付款履行的，自始至终，山东鼎锋公司均没有提出过任何异议。（三）一审判决河北维珍公司承担保全保险费160元于法无据，保全保险费不是山东鼎锋公司的必然损失，山东鼎锋公司可以通过房屋或其它形式担保，不必然通过保险公司提供担保，另外，本案也没有必要进行财产保全，一审判决160元由河北维珍公司承担无任何法律依据。山东鼎锋公司针对河北维珍公司的上诉辩称，一审判决未超过山东鼎锋公司的诉讼请求。山东鼎锋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判河北维珍公司返还山东鼎锋公司货款138238.8元、赔偿经济损失103679.1元、支付迟延交货违约金240768元；刁某某对河北维珍公司的上述债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由河北维珍公司、刁某某承担。事实和理由：（一）一审判决认定河北维珍公司应向山东鼎锋公司返还货款69119.4元，存在明显错误。1.山东鼎锋公司与河北维珍公司之间从没有就货物型号的变更达成合意，而且河北维珍公司也从没有提供货物型号变更的任何有效证据，一审判决认定双方达成了货物型号变更的合意，系明显错误。2.河北维珍公司交付的货物系3*2防汛沙袋并不是合同约定的3*3防汛沙袋，河北维珍公司违约系客观事实，3*2防汛沙袋与3*3防汛沙袋：两者用料不同，成本不同，价格必然不同；3*3防汛沙袋，单价为2.2元，用6股线，每股线为0.36元，3*2防汛沙袋，用5股线，单价为1.83元（036*5=1.83元），山东鼎锋公司主张3*2防汛沙袋单价为1.8元，两者的价格差异为0.4元/条，符合客观事实，也符合商事交易习惯，一审法院酌定0.2元/条显然过低，恳请二审法院改判按照0.4元/条计算，河北维珍公司应返还山东鼎锋公司货款138238.8元（345997*0.4=138238.8）。（二）一审法院对山东鼎锋公司主张的经济损失103679.1元不予以支持，存在明显事实认定错误。河北维珍公司言而无信、偷工减料没有按照合同约定标准交付货物，河北维珍公司构成重大违约，导致山东鼎锋公司无法正常对外销售上述防汛沙袋，低价处理：按照行业惯例，每条防汛沙袋利润为0.7元，山东鼎锋公司主张每条利润为0.3元，按照345997条计算，由此山东鼎锋公司可得利润损失为103679.1元，该损失是由河北维珍公司的重大违约行为所导致，该损失应由河北维珍公司赔偿。（三）一审判决对山东鼎锋公司主张河北维珍公司迟延交货违约金240768元不予以支持，系明显错误。1.双方签订《防汛沙袋采购合同》第二条约定“交货时间：2018年1月17日前，分（8-10）批次”，第四条约定交货地点：甲方厂库（济南），第十二条“违约责任，乙方不能按期交货，每逾期一日，应向甲方支付货款总额的2千分作为违约金，”约定河北维珍公司不能按期交货，每逾期一日，应向山东鼎锋公司支付货款总额的2‰作为违约金，河北维珍公司迟延交货475天（从2018年1月18日起至2019年5月8日止，以253440元为基数（尚欠货值为基数），河北维珍公司应支付给山东鼎锋公司240768元的违约金。2.合同非常清楚约定交货地点系山东鼎锋公司的仓库，是河北维珍公司送货上门，而不是山东鼎锋公司上门提货，一审判决认定山东鼎锋公司上门提货，连基本的事实认定错误。河北维珍公司迟延交货是河北维珍公司不按照约定时间交货，系河北维珍公司自身的原因导致迟延交货，应承担迟延交货违约责任。（四）一审判决认定刁某某对河北维珍公司的债务不承担连带责任，存在事实认定错误。虽然合同的签订主体系山东鼎锋公司与河北维珍公司，但是通过山东鼎锋公司提供其与刁某某之间银行转账记录，货款都是刁某某的个人账户所收取，足以证明刁某某将河北维珍公司的收入进入其个人的银行账户，已经将公司财产与个人财产混同，一审法院认定山东鼎锋公司没有尽到举证责任错误，本案应由刁某某承担举证两者不存在财产混同责任，因刁某某没有提供反证，应承担举证不能的法律后果。河北维珍公司针对山东鼎锋公司的上诉辩称，具体答辩意见同一审陈述意见。另，山东鼎锋公司在一审开庭时第一项诉讼请求与二审上诉状中诉讼请求不同，河北维珍公司不同意二审一并处理。刁某某针对河北维珍公司、山东鼎锋公司的上诉述称，同一审陈述意见，即刁某某作为被告主体不适格，合同主体为河北维珍公司和山东鼎锋公司。山东鼎锋公司向一审法院起诉请求：1.判令河北维珍公司返还货款213400元；2.判令河北维珍公司赔偿山东鼎锋公司损失212100元；3.判令河北维珍公司支付违约金240768元（从2018年1月18日起至2019年5月8日止，以253440元为基数，按照每日2‰计算）；4.判令河北维珍公司承担本案受理费、保全费、诉讼保全保险费等全部诉讼费用。一审法院对当事人无争议的事实认定如下：2017年9月16日，山东鼎锋公司与河北维珍公司签订《防汛沙袋采购合同》，合同约定，山东鼎锋公司采购河北维珍公司防汛沙袋（3*3帆布），规格型号：30*70CM，军绿色，40万条，单价为2.2元/条，金额为88万元，交货时间2018年1月17日前，分（8－10）批次。验收标准：样品。货物送达后，甲方（山东鼎锋公司）按验收标准对货物进行检测验收，如有数量、规格型号、颜色或质量问题，乙方（河北维珍公司）应在接到甲方电话通知后2日内派人到甲方处处理相关事宜，根据问题的严重程度，甲方可以采取拒绝接收、限期补货或货款折扣等方式进行处理，乙方经告知不来处理的，合同自动解除，甲方有权向乙方追索一切相应经济损失（包括但不限于向乙方及第三方支付的各种款项）。货款结算方式：1、本合同签订当日内甲方支付乙方5万元人民币作为货款的订金，首批货到再付5万元，共计10万元订金，充当最后一批货款。2、当批产品到达甲方指定地点，全部验收合格后，当日内支付当批次全部货款。违约责任：乙方不能按期交货的，每逾期1日，应向甲方支付货款总额的2‰作为违约金，依此类推，甲方可以在货款中直接扣除违约金部分。甲乙双方任何一方由于自然灾害等不可抗力的原因而不能履行合同，应出具相关权力机关的证明并及时通报对方，进行协商处理。实际履行过程中，河北维珍公司供应防汛沙袋型号为3*2帆布。2017年10月19日供4800条，2017年11月16日供15600条，2017年11月24日供27000条，2017年12月12日供60000条，2018年1月6日供60000条，2018年1月16日供63000条，2019年5月7日供115197条，合计供货345597条。山东鼎锋公司已支付防汛沙袋货款760313.4元，最后两笔付款为2019年5月8日付款12万元，5月9日付款19600元。根据山东鼎锋公司提交的实物，3*3与3*2两种型号的沙袋肉眼较易分辨。一审法院对当事人有争议的事实认定如下：（一）合同履行过程中，主要标的物防汛沙袋的型号发生变更，双方是否达成合意。山东鼎锋公司认为，双方未达成合意。3*3与3*2沙袋价格差距很大，如山东鼎锋公司同意降低品质，则会要求降价，重新签订合同。价格不变变布料，不符合商事交易习惯。事实是双方并未签署变更型号的书面协议。河北维珍公司、刁某某认为，签订合同后，因环保问题导致材料涨价，无法继续履行3*3的标准。2017年9月17日到19日，刁某某一直与山东鼎锋公司法定代表人吴继宾进行微信沟通，因吴继宾在微信中看不清具体的材料效果，刁某某于9月19日开车到山东鼎锋公司厂房内，与吴继宾就具体型号达成口头协议，将涉案沙袋样品留在山东鼎锋公司，因在厂房，无法签订书面合同。（二）山东鼎锋公司主张收到的货物质量与约定不符，是否通知河北维珍公司。山东鼎锋公司主张，其于2019年5月出售时才发现货物质量与约定不符，与河北维珍公司电话交涉，要求赔偿损失，河北维珍公司未予赔偿，根据法律规定，山东鼎锋公司有两年的质量异议期，遂提起诉讼。河北维珍公司、刁某某认为，山东鼎锋公司从未提出过质量问题。且根据山东鼎锋公司举证，其于2019年4月8日与案外人签订销售合同，对外销售沙袋，2019年5月又到河北维珍公司拉走沙袋11万多条。显然山东鼎锋公司是知道货物执行3*2标准的。（三）刁某某应否承担责任。山东鼎锋公司主张，涉案货款是由刁某某个人账户收取的，公司财产和个人财产存在混同，刁某某应对维珍公司的债务承担连带赔偿责任。河北维珍公司、刁某某认为，合同约定的收款账户即刁某某个人账户，河北维珍公司认可收到货款，合同主体是河北维珍公司。（四）山东鼎锋公司的诉讼请求。庭审中，山东鼎锋公司主张，1、其目前剩余货物是97000条，该货物在山东鼎锋公司仓库。现要求解除合同，山东鼎锋公司退还货物，按每条2.2元计算，河北维珍公司应返还货款213400元。河北维珍公司、刁某某认为，合同已经履行完毕，不同意解除合同，对该项请求不予认可。2、山东鼎锋公司变更诉讼请求数额，要求河北维珍公司赔偿损失172200元。理由是：因河北维珍公司交付的货物不符合合同约定，山东鼎锋公司于2019年4月8日以1.8元/条的低价将246000条沙袋销售给案外人山东居安特消防科技有限公司，给山东鼎锋公司造成直接损失121200元，可得利润损失90900元，共计212100元，计算方式：246000条*0.7（差价0.4元+可得利润0.3元）。河北维珍公司、刁某某对该请求不予认可。经一审法院询问，山东鼎锋公司主张，其将沙袋低价销售时电话通知了河北维珍公司，河北维珍公司、刁某某对此不予认可。3、山东鼎锋公司认为河北维珍公司有迟延交货行为，合同约定交货时间为2018年1月17日前，实际最后一次交货时间为2019年5月8日，故要求河北维珍公司支付违约金240768元，自2018年1月18日起至2019年5月8日止，以253440元为基数，按照每日2‰计算。河北维珍公司、刁某某坚持答辩意见，提交两公司法定代表人的聊天记录一宗，认为河北维珍公司一直催促山东鼎锋公司提货，不存在迟延交货的违约行为。4、山东鼎锋公司要求河北维珍公司承担保全保险费660元。河北维珍公司、刁某某认为没有法律依据。一审法院认为，河北维珍公司、山东鼎锋公司订立《防汛沙袋采购合同》，系双方的真实意思表示，应受法律保护。合同中约定的防汛沙袋型号为3*3帆布，实际交付货物为3*2帆布，合同主要标的物型号发生了变更。从山东鼎锋公司提交的沙袋样本来看，3*3与3*2两种型号的区别是肉眼可辨的。问题一，根据合同约定，货物送达后，山东鼎锋公司按验收标准对货物进行检测验收，如有数量、规格型号、颜色或质量问题，维珍公司应在接到山东鼎锋公司电话通知后派人处理，根据问题的严重程度，山东鼎锋公司可以采取拒绝接收、限期补货或货款折扣等方式进行处理。但在合同履行中，河北维珍公司自2017年10月19日至2019年5月7日，分七次供货，时间跨度一年半，山东鼎锋公司也多次付款，却并未举证证证明其向河北维珍公司提出过质量问题。因此，一审法院认为，双方间就货物型号的变更是达成了合意的。山东鼎锋公司主张河北维珍公司偷工减料、产品质量不合格，没有事实依据，不予采信。问题二，双方就货物型号变更达成合意后，是否对货物价款进行了调整。对此，河北维珍公司及刁某某主张，因环保原因导致价格上涨，故货物型号虽变更，价格不变。如按维珍公司举证时所述，双方于9月16日签订合同，河北维珍维珍公司作为专业帆布制品公司，9月17日发现无法执行3*3的标准，与常理不符；即便如河北维珍公司所述，双方达成合意，沙袋单价不变，一则主要标的物发生变更，二则交易价款数十万元，数额较大，按照商事交易习惯，维珍公司提高价款，应尽到审慎义务，要求山东鼎锋公司重新订立合同或订立补充条款，但从举证情况看，河北维珍公司并未如此，由此产生的法律上的不利后果，维珍公司应予承担。3*3与3*2用料不同，成本不同，价格必然存在差异，山东鼎锋公司认为价格差异是0.4元/条，一审法院酌情确认0.2元/条较为适宜。河北维珍公司向山东鼎锋公司供应防汛沙袋345597条，应返还山东鼎锋公司货款差价69119.4元。问题三，是否存在迟延交货问题。实际交货时间虽与合同约定不符，但根据河北维珍公司、刁某某提交的证据，可以认定河北维珍公司曾多次催促山东鼎锋公司提货，而山东鼎锋公司并无证据证明变更交货时间是河北维珍公司和刁某某原因所致，故山东鼎锋公司要求河北维珍公司和刁某某承担迟延交货违约金，证据不足，不予支持。问题四，山东鼎锋公司主张其低价出售了部分货物，要求河北维珍公司和刁某某赔偿损失。一审法院认为，山东鼎锋公司目前并无证据证明其向河北维珍公司和刁某某主张过货物质量问题，低价出售前亦未与河北维珍公司和刁某某协商处理，仅凭其与案外人的合同，无法证明其主张的事实。3*3与3*2的差价问题，已予处理，山东鼎锋公司主张的其他损失，证据不足，不予支持。问题五，关于刁某某应否承担连带清偿责任。首先，从合同形式要件看，刁某某并非合同相对方；其次，山东鼎锋公司并无明确证据证明维珍公司与刁某某存在财产混同。因此，山东鼎锋公司要求刁某某承担连带清偿责任，证据不足，一审法院不予支持。综上，河北维珍公司应返还山东鼎锋公司货款差价69119.4元，山东鼎锋公司要求河北维珍公司赔偿损失、支付违约金的诉讼请求，应予驳回。保全保险费660元，系山东鼎锋公司因诉讼产生的损失，根据双方的责任程度，一审法院酌定山东鼎锋公司承担500元，河北维珍公司承担160元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、河北维珍公司于判决生效之日起10日内，返还山东鼎锋公司货款69119.4元;二、河北维珍公司于判决生效之日起10日内，支付山东鼎锋公司保全保险费160元;三、驳回山东鼎锋公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10463元，减半收取5231.5元，财产保全费3820元，共计9051.5元，山东鼎锋公司负担7000元，河北维珍公司负担2051.5元。本案二审过程中，河北维珍公司提交2017年11月28日、12月12日河北维珍公司的法定代表人与山东鼎锋公司法定代表人微信聊天记录各一份、与之相对应的出库单各一份，拟证明刁某某明确告知了吴继宾变更后的防汛沙袋，每条按2.2元计算。经质证，山东鼎峰公司对证据的真实性、关联性均不认可，且认为出库单是河北维珍公司单方制作，仅记载了成品的名称，并没有记载3乘2规格型号，说明双方并未对该型号达成口头协议。本院经审查认为，一审中，山东鼎锋公司亦提交了双方法定代表人微信聊天记录，说明双方通过微信沟通业务属实，山东鼎锋公司未提交反驳证据推翻河北维珍公司提交的微信聊天记录及聊天内容中载明的出库单，故本院对该予以采纳。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，（一）关于山东鼎锋公司的上诉请求的变更问题。山东鼎锋公司的上诉请求较一审诉讼请求的数额虽有变化，但未超出一审诉讼请求，故河北维珍公司关于山东鼎锋公司的上诉请求超出二审审理范围的主张，本院不予采纳。（二）关于山东鼎锋公司主张的货款的返还。双方当事人虽于合同中对沙袋的型号、材质、单价作了明确约定，但合同签订后，河北维珍公司未依约提供3*3的沙袋，而是陆续多次向山东鼎锋公司提供了3*2的沙袋。山东鼎锋公司作为收货方，应积极履行货物验收义务。因两种型号的沙袋肉眼可辨别，属于外观检验范围，山东鼎锋公司在收到货物后如有异议应及时提出，根据双方当事人提交的微信聊天记录及山东鼎锋公司的收货、付款等事实情况，加之双方的陈述，可以认定山东鼎锋公司未积极履行货物外观检验义务。因其怠于履行外观检验义务，在接收货物后的合理时间内对河北维珍公司的供货未提出异议，致使河北维珍公司继续生产并供货，对此后果，山东鼎锋公司应自行承担。故其退还剩余货物并返还相应货款的请求，一审判决未予支持并无不当。（三）关于山东鼎锋公司主张的迟延交货违约金。根据河北维珍公司提交的证据，能够认定迟延交货的原因并非河北维珍公司怠于履行交货义务所致，故一审判决未予支持山东鼎锋公司主张的违约金亦无不当。（四）关于鼎锋公司主张的损失。虽然本院已认定山东鼎锋公司在收到河北维珍公司的货物后未在合理期间内对货物型号提出异议，视为其接受了货物型号的变更。但如前所述，本院也同时认定了山东鼎锋公司未及时履行货物外观检验义务，即其对货物型号的变更及此变更可能导致的价格差异在其付款前并未尽到注意义务。同时，河北维珍公司作为供货方，虽在微信里向对方发送了载有货物价格的出库单，但是亦未就型号变更后的价格问题与对方协商并达成合意，故对山东鼎锋公司收货后未能按预期价格出售造成的损失，河北维珍公司亦应承担部分责任。一审法院酌定以货物差价的计算方式弥补山东鼎锋公司的损失，并无明显不当。且一审法院以此计算出的损失数额并未超出山东鼎锋公司主张的损失数额，不属于超诉讼请求裁判，故本院予以确认。（五）关于刁某某的连带责任。山东鼎锋公司未提供其他证据证实河北维珍公司存在账目不清、公司与股东财产无法区分，现有证据无法证实本案存在公司人格与股东人格混同，故其要求刁某某承担连带责任，无事实和法律依据。（六）关于保全保险费的承担。双方合同中对该费用的承担未作约定，但鉴于该费用系山东鼎锋公司为主张本案债权支出的合理费用，一审法院在衡量双方当事人利益的基础上判决由河北维珍公司承担，因涉及金额不大，未明显加重河北维珍公司的负担，本院不再予以调整。综上，本院认为，当事人在合同履行中，应当遵循诚实信用原则。根据本案双方当事人陈述及现有证据，双方在合同履行过程中均存在合同义务履行不到位的情况，一审法院根据平衡保护双方当事人利益的原则，在查明的事实的基础上，对双方的责任作出认定，并无明显不当。山东鼎锋公司、河北维珍公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10072元，由上诉人河北维珍帆布制品有限公司负担1532元，由上诉人山东鼎锋门业有限公司负担8540元。本判决为终审判决。审 判 长 魏希贵审 判 员 宋海东审 判 员 杨晓辉二〇二〇年三月十七日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧