广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终12863号 上诉人（一审原告）：郭院华，男，1973年5月6日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。 上诉人（一审原告）：蓝荣玉，男，1972年2月18日出生，瑶族，住广西壮族自治区南宁市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张殿民，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西龙盛房地产投资开发有限公司。住所地：广西壮族自治区上林县大丰镇风岭路**。 法定代表人：李一锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆玎，广西通林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃冬群，广西通林律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：桂林建安建设集团有限公司（原桂林建筑安装工程有限公司）。住所地。住所地：广西壮族自治区桂林市临桂路**iv> 法定代表人，杨超灵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶健汉，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄旭妮，广西同望律师事务所实习律师。 一审被告：中桂兴农有限公司。住所地：。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区北大北路**龙腾里项目第**楼**v> 法定代表人：李发良，该公司董事长。 一审被告：李发良，男，1970年8月29日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 以上二一审被告共同委托诉讼代理人：唐铭，广西广来律师事务所律师。 以上二一审被告共同委托诉讼代理人：黄云云，广西广来律师事务所实习律师。 上诉人郭院华、蓝荣玉因与被上诉人广西龙盛房地产投资开发有限公司（以下简称“龙盛公司”）、桂林建安建设集团有限公司（以下简称“桂林建安公司”），一审被告中桂兴农有限公司（以下简称“中桂兴农公司”）、李发良合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区上林县人民法院（2019）桂0125民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月6日召集各方当事人到庭参加询问、质证。后因新冠病毒××疫情的因素影响，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案采取书面审理的方式进行审理。本案现已审理终结。 郭院华、蓝荣玉共同上诉请求：撤销一审判决，改判龙盛公司支付郭院华、蓝荣玉工程款4538920元，中桂兴农公司、李发良承担连带责任，桂林建安公司在189.17万元的范围内承担连带责任。二审期间，郭院华、蓝荣玉将上诉请求变更为：撤销一审判决，改判由龙盛公司、中桂兴农公司、桂林建安公司向郭院华、蓝荣玉返还垫资款4538920元，由李发良承担连带保证责任。事实及理由：一、（一）桂林建安公司已提供证据证实案涉工程由中桂兴农公司承建，并自认其仅提供了施工资质，并非实际意义上的总承包人，亦未参与涉案项目的施工，故一审判决未认定中桂公司与郭院华、蓝荣玉为共同施工人是错误的。（二）龙盛公司与桂林建安公司签订的《寨柳城市花园12#、13#楼工程项目建设施工合同》并未实际履行。（三）《承建合作协议》第2条约定郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司的合作施工范围，以《上林县寨柳城市花园12#楼、13#楼工程建设承建协议》中约定的中桂兴农公司的施工范围为准，根据该协议第一条第2款的约定，中桂兴农公司承包的建设施工范围为总承包，综合上述证据即可证明中桂兴农公司与郭院华、蓝荣玉为共同施工人。二、李发良向郭院华、蓝荣玉出具的《收据》及《付款授权书》中所提及的上林寨柳城市花园材料款，其性质实为已包含了钢材款及混凝土款的工程款，既然由郭院华、蓝荣玉购买的钢材、混凝土已用在上林寨柳城市花园项目的施工建设中，那么作为项目受益人的龙盛公司，理应承担向郭院华、蓝荣玉支付工程款的责任。同时，鉴于龙盛公司在开发上林寨柳城市花园项目时因无资金投入，整个项目销售款才被人民法院监管的情况，本案还应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定处理。三、除了郭院华、蓝荣玉派驻施工现场的人员梁煜、蓝桂江、王丁生、郭文美作为证人,可以证明郭院华、蓝荣玉与中桂兴农有限公司是涉案工程的共同施工人外，《承建合作协议》及郭院华、蓝荣玉保留的涉案工程的图纸、结算书、发票及收款收据等证据同样亦可证明。四、郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司在本案中作为共同施工人实际上是一个整体，且存在两个法律关系。一个是对外法律关系，相对于龙盛公司而言，龙盛公司是发包方，郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司是承包方、施工方，郭院华、蓝荣玉是基于对外法律关系请求发包方承担支付工程款的义务；另一个是对内法律关系，郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司之间是合同合作关系，双方对分红分配比例有明确的约定，同时基于《承建合作合同》第1条约定的担保条款请求承担连带责任。至于郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司之间产生的纠纷，可另行起诉。 龙盛公司书面答辩称：一、在本案中，龙盛公司是发包人，桂林建安公司是承包人，另外依据龙盛公司、桂林建安公司及中桂兴农公司三方签订的《工程建设承建协议》，中桂兴农公司在本案中属于投资人而不是分包人或是借用资质的施工人。因此，本案不存在转包、违法分包的情形，亦不存在“实际施工人”这一主体。同时，郭院华、蓝荣玉在本案中只能属于与中桂兴农公司达成的一个内部合作投资关系的主体，其所实施的行为与龙盛公司无关，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定突破合同相对性原则，向合同以外的当事人主张权利。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的立法本意是保护农民工合法权益，而不是针对本案的这一类投资行为。郭院华、蓝荣玉依据上述司法解释的相关规定提出的诉请主张，已背离该规定的立法本意。另外，该司法解释规定的突破合同相对性的前提之一，是工程经竣工验收合格。三、龙盛公司、桂林建安公司、中桂兴农公司及广东电白建设集团有限公司，四方达成的《工程续建协议书》中已明确确认，将有关工程款项汇入上林县人民法院的监管账户，待约定条件成就时，方能将有关工程款项拨付至施工方。因此，若郭院华、蓝荣玉的诉讼主张属实，郭院华、蓝荣玉也应等待相关款项拨付至中桂兴农公司后，再依据其双方签订的内部合同进行结算。 桂林建安公司书面答辩称：一、本案讼争依据是中桂兴农公司、李发良借用桂林建安公司的名义与龙盛公司签订的《上林县寨柳城市花园12#、13#楼工程建设承建协议》，但借用桂林建安公司的名义将桂林建安公司列为施工方的行为，只是为了工程报建的需要，而工程的实际是由中桂兴农公司施工。桂林建安公司在收到上林县人民法院诉讼材料之前，既不知晓中桂兴农公司与郭院华、蓝荣玉签订的《承建合作合同》的存在，也不知晓其双方合作承建案涉工程的事实。本案处理的是郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司的合伙法律关系，但桂林建安公司不是本案合伙关系的主体，郭院华、蓝荣玉将桂林建安公司列为本案被上诉人，要求桂林建安公司承担支付工程款责任的诉请，没有事实及法律依据。同时，一审判决认定桂林建安公司无需承担还款责任正确，应予维持。二、郭院华、蓝荣玉二审中补充提交的《委托书》《补充协议》等证据，均无法证实其为涉案工程的实际施工人。即使郭院华、蓝荣玉主张其为实际施工人的理由成立，其诉请桂林建安公司承担付款义务的主张，也不应得到的支持。首先，郭院华、蓝荣玉要求桂林建安公司承担付款责任所依据的法律关系是合伙关系，既然是合伙关系，处理的纠纷就应该是郭院华、蓝荣玉与其他合伙人的纠纷，与桂林建安公司无关。其次，桂林建安公司并未收取任何工程款，不应承担向郭院华、蓝荣玉支付款项的义务。三、郭院华、蓝荣玉要求桂林建安公司承担还款责任的诉请，在一审当中并未提出，二审法院依法不应予以处理。 中桂兴农公司、李发良共同述称：一、涉案工程的实际施工人为中桂兴农公司、李发良，其在涉案工程的后期建设中因资金不足，才将郭院华、蓝荣玉垫资的4538920元退还郭院华、蓝荣玉。同时，自《承建合作合同》签订后，郭院华、蓝荣玉均未参与涉案工程的施工建设，且在签订合同时，涉案工程已经处于停工状态，而涉案工程目前已完成的工程量，均是合同签订之前的施工建设成果。另外，案涉资金的往来仅属于双方间的正常商业资金往来，并不能证明郭院华、蓝荣玉为案涉工程的实际施工人。二、郭院华、蓝荣玉二审提交的证据，不能证其实际参与涉案工程施工的事实。 郭院华、蓝荣玉共同向一审法院起诉请求：一、龙盛公司、中桂兴农公司、桂林建安公司返还上林县寨柳城市花园12#、13#垫资4538920元，支付工程款600000元（以实际鉴定或者双方协议结算为准）、停工损失500000元（以实际鉴定或者双方协商计算为准）；二、李发良对上述债务承但连带保证责任。 一审法院认定以下法律事实：2017年5月17日，龙盛公司（甲方）、中桂兴农公司（乙方）、桂林建安公司签订《工程建设承建协议》。约定：“一、承建项目造价及销售事项：1.承建项目：该工程项目建筑面积约为6.17万平方米，造价按单价包干每平方米2250元计算（含销售佣金及广告宣传费用、建筑税金等），该工程项目总造价约13882万元，具体金额以验收结算为准。2.乙方承包的建设施工范围：按照甲方提供的本工程图纸及设计图审后变更内容有基础工程、框剪结构工程……3.房屋销售：该项目的住宅、商铺由甲方委托乙方组织团队进行销售。甲方负责增值税，销售费用和建筑税由乙方负责。溢价部分由甲、乙双方按比例4：6（甲4乙6）分成。但销售住宅均价不得低于3000元/平方米，商铺一层不得低于15000元/平方米，二层不低于5000元/平方米。整个销售过程甲方全程监管和派人参与，乙方必须无条件配合，乙方不得低于双方约定的销售价格进行销售。乙方有权在不低于双方约定销售价格情况下，自行制定优惠标准及优惠方式，但必须经甲方批准后执行。4.乙方在承建该项目工程过程中，与第三方发生的债权债务与甲方无关。5.甲乙双方由上林县人民法院主持承建寨柳城市花园12#、13#楼会议纪要，要求乙方在签订会议纪要之日起5个工作日内为甲方支付履约金400万元：（1）甲方承认2017年3月29日乙方陆宏金与广西皇周房地产有限公司签订的承建寨柳城市花园12#、13#100万元劳务费押金变更声明为承建该工程的履约金；（2）乙方应按期支付300万元作为承建该工程的履约金，否则甲方中止承建合同，且不退还上述100万元履约金为甲方所有；（3）甲方在不先赔偿债务和支付工程款的前提下，售楼所得的资金纳税后无息退还400万元。6.甲乙双方在办理相关手续清楚后符合开工条件时，甲方给予乙方开工今。二、资金投入、工程款支付和融资：1.该工程的投资：上林县寨柳城市花园12#、13#楼的整个工程均由乙方负责全垫资建设。乙方建至10层（基础至10层框架结构）前垫资5000万元，且提前报送工程量造价报表，双方在7个工作日内完成核实对数工作，下一步从工程款拨付中继续承建。2.工程款支付和销售：（1）该工程建设至预售证件可以办理的条件时，甲方配合乙方办理得到该楼的预售证，乙方凭该预售证进行销售，销售所得的款项乙方有权优先从纳税后提取70%的预售款作为甲方支付乙方及施工方的工程款。（2）工程款的支付由上林县人民法院执行局监督执行（以2015年7月30日《广西壮族自治区上林县人民法院会议纪要》为依据）。销售所得的款项税后优先支付乙方工程款；其次，支付甲方债务及办理各种证件费用。（3）……整个项目施工过程中，乙方要专款专用，双方要有账务章认定，以确保工程顺利进行。销售所产生的广告宣传费销售团队佣金均由乙方负责。3.融资：该项目由乙方全部垫资施工，甲方原则上不允许用已完工的楼盘工程给乙方融资。如有需要融资，根据楼市价格走向甲、乙双方另行协商，但不能作为乙方停工的借口和理由。三、项目手续办理及人员配备……四、安全责任……五、甲方的权利与义务：……六、乙方的权利与义务：1.乙方在投资承建本项目中甲方认可桂林建筑安装工程有限公司作为施工方，甲方与其签订的《寨柳城市花园12#、13#楼工程项目建设工程施工合同》报政府相关部门审批，施工方必须以自己资质按照国家建设工程质量标准施工，否则乙方承担相应的责任，但施工方不承担乙方对甲方的违约责任.2.乙方如超期交付楼盘，所投资建筑的12、13#楼到第10层归甲方所有……6.乙方垫资必须保证施工方建设到封顶。否则，所造成的损失由乙方负责。七、违约责任：1.在施工过程中，因甲方原因造成乙方及施工方停工超过两个月的，甲方应双倍退回乙方所有投入的资金（按已完成的工程量计算）及赔偿施工方损失……”。当日，龙盛公司还与桂林建安公司签订《寨柳城市花园12#、13#楼工程项目建设工程施工合同》。后桂林建安公司即进场施工。 2017年11月1日，中桂兴农公司（甲方）、郭院华、蓝荣玉（乙方）、李发良（丙方）签订《承建合作合同》，约定：“甲方于2017年5月17日与龙盛公司、桂林建安公司签订了《工程建设承建协议》，现甲乙双方经过认真仔细的协商，达成如下合作协议，丙方自愿为甲方在协议中产生的债务承担保证责任：1.鉴于本项目的特殊性，甲方身份的特殊性，甲乙双方虽是合作，但乙方所做的工程量和工程款，均由甲方负责结算和支付给乙方。如果龙盛公司无资金支付工程款，乙方应得工程款由甲方负责支付，甲方对此放弃一切抗辩的理由。该原则是甲乙双方合作的基础。2.甲乙双方合作施工范围以甲方签订的《上林县寨柳城市花园12#、13#楼工程建设承建协议》为准，工程单价包干每平方米按2050元计算……3.前期所发生在本项目的费用，从乙方接手合作后，按甲方提供的材料采购数据和发票，数据双方核实无误后，甲乙双方签字认可为准。4.施工中的内容和条件参照甲方与桂林建安公司和龙盛公司签订的主合同为准。5.乙方出资450万元，占合作50%的股份，甲方以施工现场材料使用的数据（经甲乙双方结算确认）作为出资额，占合作50%的股份……7.甲乙双方合作该项目，所得利润甲乙双方各占50%的股份。8.乙方出资的450万元，应专款专用于本合同项目，其中200万元用于甲方办理该项目的施工许可证，250万元由乙方专用于项目施工开支使用。9.乙方出资的450万元及甲方补交本协议第一条约定的款项使用完后，甲乙双方应按各自占股比例集资，直至完成本项目……11.合作期间甲、乙双方共同负责该项目的财务、仓管、施工管理、工程预算等具体施工工作，由乙方派执行经理主管工地施工……13.为方便合作期间的各班组管理，原甲方与各班组签订的合同，在内容基本不变的情况下，应由乙方提供的劳务公司重新与各班组签订合同……15.因甲方与龙盛公司关系比乙方密切，合作期间工程需要签证时，乙方负责开具具体的签订证据，由甲方负责与龙盛公司进行协调签证，如确实是龙盛公司各种理由不予签证的，甲方应及时向乙方反馈协商处理。如甲方怠于签证，则从乙方交签证单给甲方后，超过两日未签订下来的，按乙方实际产生施工工程量计算。16.甲方在本项目中所得的工程款，扣除桂林建安公司各项税费后，必须转入甲乙双方共管的账户，该账户由甲乙双方在协议签订后互相配合开设双控账号。甲乙双方协商一致后共同支取共管账户里面的资金。17.如甲方售楼所得的资金多余项目施工所需要的资金，甲乙双方应各分配50%，如合作施工所需资金不够时，甲乙双主再按各50%集资，两栋楼施工到十层，甲方资金还是不到位，乙方有权要求退场，按实际完成工程量结算给乙方。18.甲乙双方合作需垫资到第八层，达到第十层后由乙方制作结算书、请款函，甲方须在建设完第十层五日内支付十层以下（包括十层）工程款的80%，十层以上部分由乙方每月完成每四层按一个节点工程量，甲方审核后支付80%的进度款。该工程竣工验收后，七日内甲方支付工程款至90%，该工程结算后，七日内甲方支付工程款至98%，留2%作为质保金，工程竣工验收一年后无息退回，质保金退回后甲乙双方再予以分配……29.丙方是乙方公司的法人，自愿为甲方在本协议中产生的债务承担保证责任，保证担保范围包括甲方应支付给乙方的工程款、违约金、利息、诉讼费用、律师费等追索债权的费用，保证担保的期限为甲方债务经甲乙双方或者国家有关部门确定后的三年。”后郭院华、蓝荣玉即进行投资，其中支付钢材款200万元、混凝土款1257705元、农民工工资保证金80万元及工伤保险金91700元。 2017年12月7日，涉案工程因故停工。 2018年3月20日，李发良给蓝荣玉出具一张收条，载明：“今收到蓝荣玉上林寨柳城市花园材料进货单据（原始单据）共计人民币肆佰伍拾叁万捌仟玖佰贰拾元整。” 2018年9月6日，龙盛公司有关人员在一份《工程预算书》写上：“本造价为按图纸计算的已完成工程量造价，经双方对数予以确认。”并盖上龙盛公司的印章。中桂兴农公司也盖章确认。《工程预算书》载明达利名都12#、13#项目工程造价为16524269.33元。 2019年4月1日，龙盛公司与电白公司签订《上林县寨柳城市花园12#、13#楼建筑工程施工合同》。5月7日，龙盛公司（甲方）、中桂兴农公司（乙方）、桂林建安公司（丙方）、电白公司（丁方）签订《工程续建协议书》，约定：“工程完成的工程量为地下室筏板混凝土，0.000混凝土柱，地下室剪力墙钢，地下室剪力墙钢筋工程梁模板工程等，经甲乙双方核对协商一致通过的总造价为2816万元，该造价包含的工程量造价及临时设施补偿款（后附清单），该结算款已包含乙方、丙方的投资款。乙方同意将结算款全部转入丙方桂林建安的账户，由桂林建安统一开具发票给甲方，乙方的投资款及其他补偿款从丙方的账户支付。甲方向电白公司借款1000万元用于支付丙方的部分工程款。甲方于本协议签订后五天内向丙方支付600万元，丁方进场无阻碍施工15天内，甲方再向丙方支付400万元。余下1816万元工程款，甲方向丙方承诺保证于2019年12月5日前分阶段付清。” 一审法院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第十五条第一款规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”从《工程建设承建协议》约定的权利义务内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。可以认定龙盛公司与中桂兴农公司存在合作开发房地产合同关系。龙盛公司、中桂兴农公司、桂林建安公司、电白公司于2019年5月7日签订《工程续建协议书》，约定龙盛公司于2019年12月5日前分阶段付清桂林建安公司涉案工程款2816万元，而且中桂兴农公司、桂林建安公司也没有提交双方系借用建筑施工资质关系的证据，为避免损害第三人的权益，中桂兴农公司是否借用桂林建安公司的资质进行施工，本案中不宜认定。一、合伙是指两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的，自愿签订合同，共同出资、共同经营，共享收益、共担风险，对外负无限连带责任的联合体。郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司、李发良于2017年11月1日签订《承建合作合同》，对合伙出资数额、盈余分配及如何经营管理等作出约定，应确认郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司之间存在合伙关系。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。郭院华、蓝荣玉庭审中也承认与中桂兴农公司签订的《承建合作合同》不是转包或分包合同，双方是一种合作关系，而且郭院华、蓝荣玉投资的4538920元，绝大部分是受李发良的委托转账给他人，其中支付钢材款200万元、混凝土款1257705元、农民工工资保证金80万元及工伤保险金91700元，郭院华、蓝荣玉也没有证据证明其实际完成了涉案工程的建设，因此郭院华、蓝荣玉不是涉案工程的实际施工人。二、龙盛公司与中桂兴农公司等签订《工程续建协议书》，说明当事人经协商一致解除了《工程建设承建协议》，郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司合伙的基础已不存在，因此郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司的合伙关系也应终止。合伙终止后，郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司应对合伙财产进行清算，确定盈亏，并按合伙协议约定确定利润分配或债务承担。但郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司没有提供合伙期间的账目、账册，也没有申请该院委托审计机构进行审计，因此该院无法查明双方合伙期间的盈亏情况，无法组织双方进行合伙清算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”郭院华、蓝荣玉对自己提出的诉讼请求所依据的事实不能举证证明，应承担举证不能的不利后果。因郭院华、蓝荣玉不是涉案工程的实际施工人，其要求龙盛公司、中桂兴农公司、桂林建安公司支付工程款及停工损失无事实和法律依据，该院不予支持。虽然合伙人未进行清算，但龙盛公司承诺支付桂林建安公司工程款2816万元，该款包含中桂兴农公司及桂林建安公司的投资款，李发良庭审中同意返还郭院华、蓝荣玉垫付的资金，因此中桂兴农公司、李发良应连带返还郭院华、蓝荣玉款项4538920元。因龙盛公司、桂林建安公司与郭院华、蓝荣玉不存在合伙关系，故不应承担还款责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决:一、中桂兴农公司、李发良应连带返还郭院华、蓝荣玉款项4538920元；二、驳回郭院华、蓝荣玉的其他诉讼请求。一审案件受理费51272元，由郭院华、蓝荣玉负担8161元，中桂兴农公司、李发良负担43111元。 二审期间，郭院华、蓝荣玉围绕其诉讼主张，向本院提交如下证据：1.《授权书》（2017年11月23日），用以证明李发良授权郭院华、蓝荣玉，全权处理所有施工安排任务等事宜，双方实为合作施工关系的事实；2.《补充协议》，用以证明郭院华、蓝荣玉为案涉工程施工方；3.《达丽名都项目工资表》《现金支出单据》《上林达利名都项目支出汇总表》《李发良报账单（银行汇款）》《顺安机电发货单》，均用以证明郭院华、蓝荣玉是实际施工人，其与李发良是合作施工关系的事实；4.《达利名都12#13#项目工程结算书》，用以证明郭院华、蓝荣玉参与施工的达利名都12#13#项目的工程造价为1515467.29元的事实；5.《工程图纸》，用以证明开发商同意郭院华、蓝荣玉参与上林县寨柳城市花园12#13#项目施工，郭院华、蓝荣玉是实际施工人的事实；6.《委托书》（2018年3月14日），用以证明李发良委托郭院华、蓝荣玉负责处理现场工程结算等工作的事实。 龙盛公司经质证后认为：证据1的真实性、合法性由法院认定，不认可其关联性，该委托书是李发良、陆宏金向郭院华、蓝荣玉出具，与龙盛公司、中桂兴农公司及桂林建安公司均无关；证据2的真实性、合法性由法院认定，不认可其关联性，该协议书的相对人为李发良、陆宏金及郭院华、蓝荣玉，与与龙盛公司、中桂兴农公司及桂林建安公司均无关；对证据3中的《达丽名都项目工资表》《现金支出单据》《顺安机电发货单》的真实性、合法性及关联性均不予认可，前述证据中并未取得其他当事人的确认，不能作为定案依据，《李发良报账单（银行汇款）》的真实性及合法性由法院认定，不认可其关联性，该证据显示付款人为李发良，且仅能证明该单据涉及的款项，是李发良用于购买板房、建筑材料的款项，与龙盛公司无关；认可证据4的真实性、合法性，该证据仅能说明龙盛公司为项目发包人，桂林建安公司为项目承包人，中桂兴农公司为项目投资人，此外，前述公司与李发良、陆宏金、郭院华、蓝荣玉均无关联；认可证据5的关联性、合法性，对其关联性不予认可，该设计图纸的出具人为设计单位，并非郭院华、蓝荣玉，且郭院华、蓝荣玉未提供该证据的原件予以核实，足以证明该设计图纸与郭院华、蓝荣玉无关联性。 建安工程经质证后认为：证据1的真实性、合法性由法院认定，不认可其关联性，该证据表明郭院华、蓝荣玉与李发良均是涉案项目的合作股东，有权处理涉案项目的施工安排及资金拨付，其双方是合作分工的关系，并不能证明郭院华、蓝荣玉为实际施工人；因证据2、3、4、5无原件核对，故对其真实性、合法性及关联性均不予认可；证据6的真实性、合法性由法院认定，对其关联性和证明目的不予认可，桂林建安公司无法核实郭院华、蓝荣玉是否进行了实际施工，该证据仅表明郭院华、蓝荣玉与李发良是合伙分工关系。 中桂兴农公司、李发良经质证后认为：认可证据1、2的真实性、合法性，但两份证据与本案无关联性，该证据仅能证明双方在签订协议后的工作安排，但双方并未进行实际的合作；对证据3的真实性、合法性及关联系均不予认可；认可证据4的真实性、合法性，但该证据与本案无关联性，该证据只是实际施工人中桂兴农公司的工程预算书，未经业主确认，且郭院华、蓝荣玉并未参与该部分工程实际施工；认可证据5的真实性、合法性，但该证据不能证明郭院华、蓝荣玉是实际施工人；证据6的质证意见与证据1、证据2的质证意见一致，同时，该证据并不能证明为郭院华、蓝荣玉为实际施工人。 本院认证认为： 证据1、证据2均是为证实郭院华、蓝荣玉与李发良之间的合作施工关系所举，但根据引发本案纠纷的《承建合作合同》的约定，李发良仅为郭院华、蓝荣玉与中桂兴农公司之间主债务的担保人，故郭院华、蓝荣玉与李发良之间的法律关系并非本案的待证事实，上述证据本院不予采纳； 证据3、证据4均为“达利名都”项目的施工资料，郭院华、蓝荣玉无法证实该项目与本案案涉工程项目的关联关系，故上述证据缺乏与本案待证事实的关联性，本院不予采纳； 证据5郭院华、蓝荣玉无法提供原件且无正当理由，故该份证据不具有证据效力，本院不予采纳； 证据6是为证实郭院华、蓝荣玉是案涉工程实际施工人所举，但该项事实业已由《承建合作合同》予以证实，无需重复举证，故该份证人证言本院不予采纳。 本院对于一审法院查明的法律事实予以确认。 本院认为： 一、关于各方当事人之间法律关系性质和效力的认定问题 现有证据表明，郭院华、蓝荣玉与龙盛公司、中桂兴农公司、桂林建安公司、李发良之间，因寨柳城市花园12#、13#楼工程项目的施工建设形成以下法律关系： 首先，龙盛公司与中桂兴农公司、桂林建安公司于2017年5月17日签订《工程建设承建协议》，三方约定由中桂兴农公司全额垫资建设寨柳城市花园12#、13#楼工程项目，并由龙盛公司委托中桂兴农公司销售项目住宅，中桂兴农公司可优先提取在销售所得款项作为工程款；龙盛公司认可桂林建安公司为施工方，并与其签订施工合同报政府审批。 同日，龙盛公司作为项目业主，以发包人的身份与桂林建安公司签订了《建设工程施工合同》，将工程发包给桂林建安公司承包建设，且该合同为招标备案合同。 2017年11月1日，中桂兴农公司、李发良又与郭院华、蓝荣玉签订了《承建合作合同》，约定由中桂兴农公司和郭院华、蓝荣玉合作施工《工程建设承建协议》所约定的工程，由郭院华、蓝荣玉出资450万元并获得项目50%的利润；桂兴农公司负责向郭院华、蓝荣玉支付其所做工程的工程款。 2017年12月7日，寨柳城市花园12#、13#楼工程项目停工。 2019年4月1日，龙盛公司与电白公司签订《建筑工程施工合同》，将寨柳城市花园12#、13#楼工程发包给电白公司。 2019年5月7日，龙盛公司、中桂兴农公司、桂林建安公司、和电白公司签订《工程续建协议书》，确认了工程停工和继续建设的事项，同时约定中桂兴农公司将已完成工程的工程款2816万元全部转入桂林建安公司账户，结算后中桂兴农公司和桂林建安公司退出项目建设，三方签订的《建设工程施工合同》终止。 上述事实表明，2017年11月1日至2019年5月7日期间，郭院华、蓝荣玉是寨柳城市花园12#、13#楼工程的实际垫资施工人，也是该阶段内工程合作方中桂兴农公司的合作方。现郭院华、蓝荣玉因《承建合作合同》提起本案诉讼，则本案的基础法律关系应以该合同为据确定。鉴于《承建合作合同》约定将工程发包给郭院华、蓝荣玉实际施工，该合同所设定的包括资金关系在内的各方权利义务均是基于施工行为所产生的，故应定性为建设工程施工合同。而由于中桂兴农公司并非案涉工程项目的业主，也没有以土地使用权作为出资的能力，故一审法院将该合同认定为合作开发房地产合同，尚缺乏充分的事实和法律依据，本院予以纠正。 由于《承建合作合同》约定由郭院华、蓝荣玉施工的工程范围，与龙盛公司与中桂兴农公司、桂林建安公司共同签订的《工程建设承建协议》，以及龙盛公司与桂林建安公司签订的《建设工程施工合同》所约定由桂林建安公司承建施工的工程范围完全一致，且郭院华、蓝荣玉作为自然人，并无承揽案涉工程的资质，故《承建合作合同》的约定业已构成工程转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，应当为无效合同。 二、关于本案的债务承担问题 郭院华、蓝荣玉上诉期间仅保留了一审诉讼请求中关于要求龙盛公司、中桂兴农公司、桂林建安公司、李发良返还4538920元的部分，鉴于一审判决业已判令该款由中桂兴农公司、李发良返还，中桂兴农公司、李发良也并未提出上诉，故本院对此予以确认，不再进行调整和变更。 如前所述，案涉的《承建合作合同》为无效合同。尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但由于尚无证据反映郭院华、蓝荣玉承建的工程业已竣工验收合格，故郭院华、蓝荣玉不得依据该规定向发包人龙盛公司请求支付工程款，本案不适用突破合同相对性原则的情形。故郭院华、蓝荣玉关于龙盛公司应连带向其返还预付款的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 同时，桂林建安公司并非《承建合作合同》的当事人，也不是案涉工程的发包人，郭院华、蓝荣玉要求其承担连带责任亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，郭院华、蓝荣玉的上诉理由不充分，其上诉请求应当予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分有误但处理正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51272元（上诉人郭院华、蓝荣玉已预交），由上诉人郭院华、蓝荣玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 仇彬彬 审 判 员 陈 健 审 判 员 陆 敏 二〇二〇年三月十八日 法官助理 雷 平 书 记 员 叶勇志