广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初6318号原告：张志勇，男，1986年10月23日出生，汉族，住广东省陆河县。委托诉讼代理人：周家慧，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被告：深圳必维华法商品检定有限公司广州分公司，营业场所广州市越秀区华乐路55-57号华乐大厦南塔三楼301室，统一社会信用代码：91440101569754173B。负责人：王春梅，总经理。委托诉讼代理人：戴艳玲，女，1990年1月26日出生，汉族，该公司员工，联系地址。被告：深圳必维华法商品检定有限公司，住所地深圳市南山区西丽街道红花岭工业区第**闽利达工业大厦**之****和**西以及**之****和**，统一社会信用代码91440300670035093Y。法定代表人：高亮，董事长。委托诉讼代理人：韩健虞，女，1986年4月15日出生，汉族，该公司员工，联系地址。原告张志勇诉被告深圳必维华法商品检定有限公司广州分公司（以下简称“必维公司广州分公司”）、深圳必维华法商品检定有限公司（以下简称“必维公司”）劳动争议一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张志勇的委托诉讼代理人周家慧，被告必维公司广州分公司的委托诉讼代理人戴艳玲，必维公司的委托诉讼代理人韩健虞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张志勇向本院提出诉讼请求：1.两被告向原告支付经济赔偿金50637.28元；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案[2018]7582号裁决是错误的。原告在仲裁期间己被迫和被告解除劳动关系。但仲裁委对两被告违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的事实，未做任何的审理与说明，对原告提供的所有证据未进行审理与说明，对公司非法调岗和长时间不提供劳动条件，最终致使原告被迫离职的事实没有判定。原告认为仲裁委即便不能支持原告的请求也要对整个案件进行分析与判定，而不是直接不审理。被告必维公司广州分公司未按劳动合同所约定的提供劳动条件，使原告拿不到出勤津贴，只能拿到基本工资，损害原告合法权益，被告必维公司广州分公司采取这种方式迫使原告不得不选择离开公司，另谋生路。具体事实如下：2013年4月23日原告与被告必维公司广州分公司签订《劳动合同》。2016年5月3日第二次续签订《劳动合同》。原告为广州分公司纺织品检验部门员工，职位是纺织品检验员，属外勤人员。原告的收入构成为基本工资加上出差的各种津贴。2018年10月4日被告必维公司广州分公司的主管孙术振微信通知原告如果要继续在BV做，原告需要去支援浏阳的烟花检验工作，为期三个月。原告不知道烟花爆竹的生产工艺，更不了解检验业务工作，加之原告的妻子2018年7月份早孕流产，一直在医生的建议下调养身体，计划备孕，故而无法答应被告必维公司广州分公司去浏阳工作。10月9日原告想知道被告必维公司广州分公司为何做出这样的调岗行为，被告必维公司广州分公司的部门主管孙术振微信告之原告这次选今年表现最不好的人去。从2018年10月6日至劳动关系解雇之日被告必维公司广州分公司不提供原告劳动条件，不安排合同约定的工作内容即外勤检验工作。2018年10月9日被告必维公司广州分公司收回原告外勤检验工作必备的工具及其电脑。2018年10月10日原告再次找被告必维公司广州分公司部门主管孙术振，及其部门经理说明不能去的原因.但遭到同样的答复，即要么调岗要么自己申请离职。2018年10月25日，原告再次向部门经理李志华发邮件解释不能去的原因，李志华收到邮件仍然不予理解而是对原告进行变相惩罚，采取冷暴力的方式一直不给原告安排工作，同时要求原告回办公室待命，要求原告从早上9点到下午6点回办公室待命。即使当天广州纺织组的检验工作量很多，也不安排原告工作，而是从其它分公司调派人员过来广州支援。从2018年10月9日至2019年1月2日，公司只安排了4天的检验工作给验货员，其余时间均是回办公室待命以及公司安排的所谓的培训（其实是让验货员回去自己看资料）。原告的原收入组成是基本工资+出勤的各项津贴，由于缺少出差津贴，原告的家庭经济收入严重缩水。原告自仲裁当月止前十二个月的平均工资为7231.981元，在待命期间，被告仅支付原告基本工资，原告在不请假的情况下只能领取的工资不包食宿才4070元/月（扣除五险一金后到手不到3000元）。原告深知被告必维公司广州分公司想通过这种方式逼迫原告自离而不给予任何赔偿，对公司此举己然心寒至极，又担心主动离职得不到任何补偿，故而于2018年11月13日申请劳动仲裁，在仲裁期间，原告得知仲裁委不能裁决解除劳动关系，同时在没有解除劳动关系的情况下申请补偿金是不予支持的，于是在仲裁期间，于2019年1月2日自行解除与被告必维公司广州分公司的劳动关系，原告此举符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项的事实，被告必维公司广州分公司未为原告提供劳动条件，原告可以解除劳动合同，被告必维公司广州分公司应该向原告支付解除劳动关系经济补偿金。为维护原告合法权益，特提起本案诉讼。被告必维公司广州分公司、必维公司共同辩称：一、两被告己按照劳动合同约定提供劳动条件，原告声称两被告“损害其合法权益或迫使原告不得不选择离开公司”无事实依据。1.根据全国人大常委会法制工作委员会主编的《中华人民共和国劳动合同法释义》（第2版），劳动保护和劳动条件是指在劳动合同中约定的用人单位对劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施，即用人单位保障劳动者完成劳动任务和劳动过程中安全健康保护的基本要求。包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施、劳动防护用品等。两被告非常注重保障员工在完成劳动任务和劳动过程中的安全健康保护，制定了与环境、健康、安全相关的内部规章制度，每年都会组织全员消防演习及员工体检。2.在两被告依法根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定与原告解除劳动合同之前，两被告向原告提供了相关劳动设备。原告声称“2018年10月9日答辩人收回原告外勤检验工作必备的工具及电脑”不完全符合事实。原告外勤检验工作必备的工具及电脑在2018年10月9日交回两被告做定期维保；但之后很快又交回给原告继续使用。原告在2018年10月12日、10月15日、10月16日均有进行外勤检验工作。原告正常完成上述外勤检验工作，就说明原告在上述时间段内持有外勤检验工作必备的工具及电脑，直至2019年元旦前原告才向两被告交还回外勤检验工作必备的工具及电脑。二、两被告安排原告去外地从事验货工作不属于调岗，属于两被告合法行使自主经营权和用工管理权的范围。1.工作内容无变化，原告的工作职责仍为检验审核员。2.原告与两被告签订的《劳动合同》第二条第四款明确约定：“乙方工作地点为甲方本部及各大基地，甲方为业务需要可安排乙方至甲方客户，配套件生产厂家等地出差，不视为工作地点的变更”。3.对支援浏阳的验货人员会有每月1500元的特殊补贴以及根据出单量每天60元的津贴，不存在原告劳动报酬降低的情形。4.原告在2017年纺织品组内的绩效考核等级为“不合格”，确实是全组内工作表现最不好的员工。三、两被告安排原告在公司待命的原因并非是原告声称“变相惩罚，采用冷暴力的方式一直不给原告安排工作”，而是基于检验行业特性的无奈之举。1.纺织品检验行业根据进出口纺织品的单量多少，会有规律性的淡旺季区别。一般来说，每年春节因工厂休假时间较长，近一个月单量基本上非常少。春节过后单量慢慢回升，6月开始进入旺季。旺季一般持续到9月，10月单量开始减少，11月下旬开始回暖，12月会有一个短暂的小旺季。综合比对2016年至2019年纺织组单量情况，2016年平均单量为459.92；2017年平均单量为537.42；2018年平均单量为506.04；2019年至今的平均单量为316.08。2018年平均单量跌幅达5.84%；同比跌幅最严重的月份甚至达到27.82%（2018年9月）。迄今为止，2019年纺织品组的单量甚至不够2018年的一半。2.纺织品组的人数长期维持在21人到23人左右，在原告待命期间，纺织品组的人数为21人。在原告提交的排单表中，2018年10月9日至2018年10月31日，总共有17个工作日，383个单量。这个业务量并不能让每一个验货员每天都有出单的机会。3.正因为2018年单量跌幅较大，自进入九月下旬，根据两被告安排，纺织品组的检验审核员会开始轮流休年假、体检和支援其他业务线的工作。两被告安排原告去浏阳支援是惯例，同时也是基于保证员工收入的考量。4.2018年10月至11月上旬，原告拒绝服从两被告安排支援其他业务线；同时基于单量及排单的实际情况，两被告不能保证原告每天都可以出单，所以只能安排原告在公司待命。2018年11月13日，原告告知两被告已提出劳动仲裁，但拒绝告知具体理由及诉求。两被告得知后积极与原告协商调解方案，但原告一直拒绝协商，并于2018年11月30日变更劳动仲裁申请，其中提交了一份录音光碟作为证据。该份录音光碟内容是原告未经两被告知情，在工作场所偷录与其上级之间的对话。5.检验行业相较于其他行业，对于检验审核员的道德标准有很高要求。检验审核员每一次进行外勤检验工作，都代表着两被告对客户的承诺，即会按照检验审核标准对拟出口的货物外包装、数量等进行抽检，从而客观反映出货物的相关情况。正是基于两被告多年来的诚实守信、客观独立等价值观念与道德准则，客户才能充分相信两被告出具检验报告的真实性与客观性。两被告已向原告充分告知上述道德要求，原告充分理解并同意。然而，原告在明知两被告具有上述严格道德准则的情况下，仍采用偷录的方式用以谋取个人利益，类似的行为根据两被告的相关规章制度是绝对不能允许的。因此，自2018年11月30日后，两被告已丧失对原告独立承担外勤检验工作的基本信任，所以安排原告在公司待命，并进行培训学习。四、答辩人迫于无奈安排原告在公司待命期间，并未拖欠原告应得的劳动报酬。五、两被告依法根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定与原告解除劳动合同。双方解除劳动合同的依据并非原告声称的《劳动合同法》第三十八条第一款。1.2018年12月26日，两被告收到原告发送的《解除劳动合同通知书》后，认为原告要求解除劳动关系的法律依据适用不当，两被告不具有任何有法定过错的情况，并已书面回复原告。2.自2019年1月2日起，原告在未得到部门领导准许的前提下持续缺勤，累计旷工超过三天。两被告于2019年1月8日向原告寄送《返工告知书》，原告于2019年1月9日收到上述《返工告知书》后仍无合理理由拒绝正常出勤。因此，两被告根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，以“员工严重违反用人单位的规章制度”与原告解除劳动合同，并于2019年1月10日通过顺丰速递、2019年1月23日通过EMS向原告寄送《解除劳动合同通知书》，原告已于2019年1月24日收到上述《解除劳动合同通知书》，两被告与原告之间的劳动关系已合法解除。综上所述，两被告依法与原告解除劳动关系，不存在向原告支付任何经济赔偿的情况。原告的诉讼请求缺乏事实依据，仲裁裁决认定事实清楚，证据充分程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护两被告的合法权益。经审理查明：原告于2013年4月23日入职被告必维公司广州分公司处，双方签有劳动合同，最后一期劳动合同的合同期限为2016年4月23日起至2019年4月22日止，双方在合同中约定原告的工作内容为检验审核员，工作地点为被告必维公司广州分公司本部及各大基地，被告必维公司广州分公司为业务需要可安排原告至公司客户、配套件生产厂家等地出差，不视为工作地点的变更。2018年10月，被告必维公司广州分公司原计划将原告调往浏阳出差三个月，原告以其家庭原因为由未按照被告必维公司广州分公司的要求前往浏阳，被告必维公司广州分公司随后安排其他员工前往浏阳出差。2018年12月26日，原告向被告必维公司广州分公司发出《解除劳动合同通知书》，载明：“1.本人：张志勇，身份证号：，于2013年4月23日第一次与你方签订《劳动合同》。2016年5月3日本人与你方续签《劳动合同》，合同期至2019年4月22日。因你方违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项规定而无法进行继续履行，现根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，本人决定于2019年1月2日与你方解除劳动合同……”。对于要求解除劳动合同的原因，原告陈述由于其不同意公司安排其去浏阳从事检验烟花爆竹的危险性工作，公司从2018年10月6日开始不安排原告出外勤工作，变相减少原告的工资。根据原告提交的2018年10月9日至12月3日纺织组排单情况统计表，与原告同属纺织组的人员出外勤在28次至44次之间，而原告有3次，待命天数原告合计29日，其余人员均在5日以下。被告必维公司广州分公司确认如原告减少出外勤会导致原告工资减少。被告必维公司广州分公司确认收到上述《解除劳动合同通知书》，但其不同意原告的离职原因，故于2019年1月8日向原告发出《返工告知书》，指出原告从2019年1月2日起未正常出勤，要求原告于2019年1月9日正常出勤，否则作旷工处理。被告必维公司广州分公司认为原告离职时间为2019年1月10日，离职原因是原告旷工累计三天以上，严重违反公司的规章制度。原告确认收到《返工告知书》，但原告认为劳动关系已解除，不需要再上班。原告与被告必维公司广州分公司均确认原告从2019年1月2日之后未到被告必维公司广州分公司处上班。关于原告离职前十二个月的月平均工资的问题，原告认为是6804.82元，被告必维公司广州分公司认为原告的出差津贴、过夜津贴、话费补贴（每月均是350元）属于报销款，不应计算在内，原告的月平均工资应为5041.24元。被告必维公司广州分公司对原告所列的出差津贴、过夜津贴、话费补贴的数额没有异议。原告认为其主张的该部分已剔除单据实报实销部分。原告作为申请人，以被告必维公司广州分公司为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、请求裁决2018年11月23日解除与被申请人劳动关系（撤销该项仲裁请求)；二、被申请人支付经济补偿金50623.87元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月7日作出穗劳人仲案〔2018〕7582号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原告不服该裁决，向本院起诉。本院认为：本案的争议焦点是被告必维公司广州分公司是否需要向原告支付解除劳动合同经济补偿。原告以被告必维公司广州分公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项规定为由解除劳动关系，认为被告必维公司广州分公司不安排原告出外勤工作，变相减少原告的工资。从原告提交的纺织组2018年10月9日至12月3日的排单情况可以看出，原告出外勤的次数远远低于同属纺织组的其他同事，而待命天数远高于其他同事。此前原告虽未按照被告必维公司广州分公司的安排前往浏阳出差，但原告已向公司领导给出了无法前往的理由，被告必维公司广州分公司随后也安排其他员工前往，对于原告未服从公司安排的行为，被告必维公司广州分公司本可以按照公司相关规定依法进行处理，但被告必维公司广州分公司并未就该情况进行处理，而是减少原告出外勤的次数导致原告收入减少，被告必维公司广州分公司未提交证据证明其司对于不服从公司工作安排的员工可给予减少外勤次数的规定，故本院认定被告必维公司广州分公司未向原告提供劳动条件。原告以此为由解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……”规定的情形，原告及被告必维公司广州分公司均确认原告2019年1月2日之后未到被告必维公司广州分公司处上班，故双方的劳动关系于2019年1月2日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，被告必维公司广州分公司应依法向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的计算问题，原告与被告必维公司广州分公司关于原告离职前十二个月的月平均工资数额计算的差异在于被告必维公司广州分公司认为出差津贴、过夜津贴、话费补贴属于福利费（报销），不应计入月平均工资。由于原告主张其出差津贴、过夜津贴、话费补贴已剔除了单据报销部分，而被告必维公司广州分公司未提交证据证明原告主张部分属于实报实销，故本院采纳原告的主张，认定原告主张部分已剔除报销部分，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，原告的出差津贴、过夜津贴、话费补贴应列入经济补偿金的月平均工资计算基数内，即原告离职前十二个月的平均工资为6804.82元，故被告必维公司广州分公司应向原告支付经济补偿40828.92元（6804.82元/月×6个月）。被告必维公司对被告必维公司广州分公司应承担的责任承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项第（一）款、第四十六条第（一）项、第四十七条之规定，判决如下：一、被告深圳必维华法商品检定有限公司广州分公司应于本判决生效之日起五日内向原告张志勇支付经济补偿40828.92元；二、被告深圳必维华法商品检定有限公司对被告深圳必维华法商品检定有限公司广州分公司上述第一项应向原告张志勇支付的款项承担补充清偿责任；三、驳回原告张志勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原告已预付），由被告深圳必维华法商品检定有限公司广州分公司、深圳必维华法商品检定有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郑晓婷人民陪审员  何碧华人民陪审员  谭智芬二〇二〇年三月十日书 记 员  邓子君