福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0821民初2528号 原告：福建省顺昌新业电力工程有限公司，住所地福建省顺昌县城南中路**，统一社会信用代码91350721738038208A。 法定代表人：吴逢春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李旭东，福建矩圆律师事务所律师。 被告：彭小军，男，1976年11月1日出生，汉族，记者，住湖南省长沙市雨花区。 原告福建省顺昌新业电力工程有限公司（以下简称顺昌电力工程公司）与被告彭小军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，发现本院受理的（2018）闽0821民初1434号原告顺昌电力工程公司与被告彭小军建设工程施工合同纠纷一案同本案系同一建设工程产生的不同纠纷，该案与本案的处理结果具有关联性，本案必须以该案的审理结果为依据。因此，本院于2019年1月2日作出民事裁定书，裁定本案中止审理。2019年12月12日，依据原告顺昌电力工程公司提出的保全申请，本院依法作出（2018）闽0821民初2528号之一《民事裁定书》，裁定冻结了被告彭小军在银行账户上的存款。本院依法适用简易程序于2019年10月28日、2020年3月11日公开开庭进行了审理。原告顺昌电力工程公司的委托诉讼代理人李旭东、被告彭小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顺昌电力工程公司向本院提出诉讼请求：判令彭小军返还顺昌电力工程公司价值365607.77元的线路施工材料，并赔偿自起诉之日起至返还材料之日止，按材料款数额为基数以年利率6%计算的利息损失。事实和理由：2016年12月2日，顺昌电力工程公司中标了国网福建省电力有限公司龙岩供电公司2017年配网项目（十一）工程。2016年12月7日，顺昌电力工程公司与国网福建省电力有限公司龙岩供电公司签订了《龙岩公司（含7个县公司）2017年配网项目（十一）施工工程框架合同》，该项目的序号（十一）的施工地在长汀县内。合同签订后的次日，顺昌电力工程公司与彭小军签订《班组工程施工安全协议》、《施工班组绩效考核协议》各一份，约定该工程由彭小军组织人员施工。彭小军在施工龙岩长汀35千伏腊口变10千伏腊集线与35千伏红山变小金线联络线路新建工程、龙岩长汀110千伏馆前变电站10千伏馆前线珊坑线线路改造工程过程中，彭小军在施工一段时间后，对上述两工程中途停止施工。停止施工后，彭小军将从发包人国网福建长汀县供电有限公司领取的价值144287.54元、138187.88元新材料带走，并将上述两工程项目应退还国网福建长汀县供电有限公司价值7591.83元、6013.29元和6352.01元的旧材料也未退还，导致顺昌电力工程公司被国网福建长汀县供电有限公司在工程验收时，扣除了上述新旧材料款共计302432.55元。同时，在建设长汀县住宅配电工程中的材料款63175.22元应由彭小军承担。上述款项共计365607.77元，顺昌电力工程公司多次要求彭小军返还新旧材料，但彭小军均以各种理由拒绝返还。 彭小军辩称，顺昌电力工程公司在中标了本案工程后，将工程分包给没有施工资质的个人张海棠。张海棠在取得施工的工程后，又将工程发包给彭小军具体施工。因此，本案的工程是属于非法转包，依法应认定签订的合同无效。根据合同相对性原则，工程在施工过程中所产生的损失，应由实际承包人自己承担责任。2017年12月29日，彭小军将工人工资发完后，已就涉案工程的材料要如何处理向顺昌电力工程公司提出过处理，并且至少打了不下十次电话要求顺昌电力工程公司接手多余的材料，还特地到福建省福州市顺昌电力工程公司的办公地点找了公司负责人，但他们均不予理睬。彭小军作为劳务人员，其也不是材料领取人，故彭小军根本管不了材料的事情。顺昌电力工程公司自己不发工资给看管材料的工人，彭小军更没有义务替其看管材料，材料的遗失或者损坏等均与彭小军无关。同时，彭小军在被迫离开时，工程并没有做完，原来的旧线路仍在使用，拆除旧线路是后来的人所为，对尚差的旧材料与彭小军根本没有关联。而长汀县造福工程易地扶贫搬迁麻陂安置小区住宅配电工程，该工程快完成时，公司自行决定不要彭小军将工程施工完成，导致彭小军施工的工程量至今公司都未与其进行结算，且该材料均已使用到了建设的工程中，根本不存在由彭小军返还的问题。为此，请求驳回顺昌电力工程公司的诉讼请求。 本院经审理查明认定事实如下：2016年12月2日，顺昌电力工程公司中标了国网福建省电力有限公司“龙岩供电公司（含7个县公司）2017年配网项目（十一）施工”工程。2016年12月27日，顺昌电力工程公司与国网福建省电力有限公司龙岩供电公司签订了《龙岩公司（含7个县公司）2017年配网项目（十一）施工工程框架合同》，该项目序号（十一）的工程是在长汀县内。框架合同签订后的2016年12月28日，顺昌电力工程公司与彭小军签订《班组工程施工安全协议》、《施工班组绩效考核协议》，在《施工班组绩效考核协议》中约定了以下主要内容：（1）国网龙岩公司2017年配网施工项目，工程最终结算施工费用的11%作为公司管理服务费，国网龙岩公司2017年配网项目施工项目以外的其他工程项目，工程最终结算施工费用的5%作为管理服务费。甲方（顺昌电力工程公司）向乙方（彭小军）收取管理服务费收取方式应按国网龙岩公司转入甲方账户的单次工程款金额以约定比例扣除，不得一次性收取；（2）乙方利用甲方名义所开发票，则乙方需承担该发票的税金；（3）甲方在本协议生效后，只向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，并对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务；（4）乙方享受甲方所提供地施工所需资质、经营许可，充分利用企业提供的资质，完全自主的开展相关产品经营业务；（5）经营上实行内部独立核算，自负盈亏。甲方扣除管理费用的其余正常利润归乙方所有，不受干涉；（6）乙方负责解决经营事件，相关经营条件及施工设备自主负责解决。乙方应认真负责进行施工项目的质量安全，对发生的质量问题和事故乙方负完全责任；（7）乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由乙方自主办理；（7）本协议以签订日期为生效日，有效期暂定一年等相关的权利义务。同日，彭小军代表施工班组向顺昌电力工程公司出具书面《承诺书》一份。2017年5月17日，国网福建长汀县供电有限公司（委托经办人丘福炎）作为发包方与顺昌电力工程公司（委托经办人彭小军）作为承包方签订《2017年第一批自筹配网项目工程施工合同（简版）》一份，该合同主要约定了如下内容：承包的工程为龙岩长汀涂坊镇溪源村（元坑子）等3台配变台区改造项目等11项，承包方式为施工总承包；工程质量达到国家、行业规范及国网福建省电力有限公司有关质量标准；施工工期为280日，由发包人于开工7日前向承包人提供满足施工需要的设计图纸及技术文件；工程价款为招标公告“需求一览表”中的预计金额×中标折扣比例，折扣95.2%后人民币2064552元（含税）；材料设备供应由发包人供应主要材料设备的（发包人供应主要材料设备清单详见附件2），发包人应在材料和工程设备到货前通知承包人，承包人应会同监理人在约定的时间内，赴交货地点共同进行验收。承包人对发包人供应的材料和工程设备没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的，视为承包人对建设工程质量缺陷存在过错，承包人应承担相应责任。验收后，由承包人负责接收、运输和保管。除发包人供应的材料和工程设备外，本工程所需其他材料和工程设备均由承包人提供；发包人派驻本工程项目的代表为黄启全，承包人派驻本工程项目的代表为彭小军。双方派驻本工程施工场地的代表，按照本合同约定行使各自派出方的权利，履行派出方的义务；承包人应严格按照《国网龙岩供电公司关于进一步加强工程余料与折旧物资退库管理的通知》龙电物资（2015）40号要求回退旧料，回退量按设计预算书中旧料拆除的量计算。如果未按足量退回旧料，则不足旧料部分的总价按新料价格×不足旧料量计取进行考核等相关的权利和义务。合同签订后，彭小军组织工人对工程进行了施工。施工期间，由案外人李杰、郭百丁、成平等人向国网福建长汀县供电有限公司领取了施工所需要的材料，在该公司的“物资出库单”中的“账户分配”一栏中载明领取的材料是用于“龙岩长汀35千伏腊口变10千伏腊集线与35千伏红山变小金线联络线路新建项目”和“龙岩长汀110千伏馆前变电站10千伏馆前线珊坑支线路改造项目”。彭小军在组织人员施工一段时间后，由于彭小军与顺昌电力工程公司因工程款问题产生了纠纷，彭小军停止了对所承包的龙岩长汀35千伏腊口变10千伏腊集线与35千伏红山变小金线联络线路新建工程、龙岩长汀110千伏馆前变电站10千伏馆前线珊坑线线路改造的施工。停止施工后，彭小军与顺昌电力工程公司未对所做的工程进行结算，领取的材料也未履行办理交接手续。尔后，顺昌电力工程公司聘请案外人完成了彭小军未做完的工程。 2018年9月20日，国网福建长汀县供电有限公司经对工程进行初步验收后，向顺昌电力工程公司出具“证明”二张，其内容为“福建省顺昌新业电力工程有限公司彭小军班组于2017年在网福建长汀县供电有限公司（现改名为网福建省电力有限公司长汀县供电公司）进行龙岩长汀35千伏腊口变10千伏腊集线与35千伏红山变小金线联络线路新建工程施工时，工程已完成未整改，且未把多余的新料及旧料退回，新料金额为144661.94元，旧料金额约为17263.48元，新料及旧料合计需扣除金额为161925.42元（详见清单），该金额已从福建省顺昌新业电力工程有限公司的施工费及质保金里扣除，特此证明！经办人：康尧”。另一份“证明”为“福建省顺昌新业电力工程有限公司彭小军班组于2017年在网福建长汀县供电有限公司（现改名为网福建省电力有限公司长汀县供电公司）进行龙岩长汀110千伏馆前变电站10千伏馆前线珊坑线线路改造工程施工时，工程未完成且未把多余的新料及旧料退回，新料金额为155184.06元，旧料金额约为95696元整，新料及旧料合计需扣除金额为250880.06元（详见清单），该金额已从福建省顺昌新业电力工程有限公司的施工费及质保金里扣除，特此证明！经办人：康尧”。在上述两份证明中，均有网福建省电力有限公司长汀县供电公司盖章确认。顺昌电力工程公司在取得上述“证明”后，于2018年10月23日将彭小军诉至本院。诉讼期间，2018年12月14日，福建省电力有限公司长汀县供电公司向顺昌电力工程公司又发出“关于要求福建省顺昌新业电力工程有限公司归还工程物资的函”一份，其主要内容为“贵公司承接我司龙岩长汀35千伏腊口变10千伏腊集线与35千伏红山变小金线联络线路新建工程、龙岩长汀110千伏馆前变电站10千伏馆前线珊坑线线路改造工程两个工程物资含税合计520570.03万元，龙岩长汀35千伏腊口变10千伏腊集线与35千伏红山变小金线联络线路新建工程的折旧物资被贵公司施工班组占用未归还。......请贵公司务必在12月20日前按照物资明细如数归还我公司......”。顺昌电力工程公司在收到上述函件后，于2018年12月17日，向彭小军邮寄了“关于要求贵方及时退还工程物资的函”，要求彭小军返还尚差的上述工程物资。 2019年12月26日，福建省电力有限公司长汀县供电公司向顺昌电力工程公司出具“关于顺昌电力工程公司所做工程未退材料款在工程安装费尾款里扣除的说明”二份，其中一份的主要内容为“1、龙岩长汀35千伏腊口变10千伏腊集线与35千伏红山变小金线联络线路新建工程施工时，在工程完成后未退新料共25样（明细见附件），共计144287.54元。2、龙岩长汀110千伏馆前变电站10千伏馆前线珊坑线线路改造工程施工时，在工程已完成后未退新料共30样（明细见附件），共计138187.88元。以上合计共需退回材料款282475.42元，在我司应付给顺昌电力工程公司工程尾款上扣除”。另一份的主要内容为“1、龙岩长汀35千伏腊口变10千伏腊集线与35千伏红山变小金线联络线路新建项目，在工程完成后未退旧料共3样（明细见附件），涉及金额共计7591.83元。2、龙岩长汀35千伏新桥变电站10千伏新庵杰线许屋岽支线线路改造项目，在工程已完成后未退旧料共5样（详见附件），涉及金额共计6013.29元。3、龙岩长汀35千伏新桥变10千伏新庵杰线长科#6、#7配变新建工程，在工程已完成后未退旧料共3样（详见附件），涉及金额共6352.01元。以上合计共需退回旧材料款19957.13元，在我司应付给顺昌电力工程公司工程尾款上扣除”。在上述二份说明中有案外人张海棠在“说明”的空白处签上了“同意扣除”的字样。 2020年3月3日，顺昌电力工程公司向本院提出变更诉讼请求的申请，将起诉时要求彭小军返还新旧材料款共计412805.48元变更为返还新旧材料款共计365607.77元（其中：返还新材料款282475.42元、旧材料款19957.13元和长汀县造福工程易地扶贫搬迁麻陂安置小区住宅配电工程中的材料款63175.22元）。 另查明，彭小军在具体施工上述电力工程的同时，还具体承建了“长汀县造福工程易地扶贫搬迁麻陂安置小区住宅配电工程”。但该工程彭小军在未全部完工的情况下，也因各种原因被顺昌电力工程公司收回自行建设完成。彭小军完成的工作量，顺昌电力工程公司未与彭小军进行结算。工程完工后，2019年12月18日经对工程造价进行审核，该工程总造价为1929171元。在“工程造价审核意见书”中“甲供材料扣款53637.54元”。再加上17%的税费后，顺昌电力工程公司认为该材料费62755.92元（53637.54元×117%）应由彭小军承担。 再查明，彭小军完全撤出工程施工后，对其存放在案外人家中的工程材料，经长汀县公安局馆前派出所的协调处理下，彭小军委派郭百丁交还给了顺昌电力工程公司。在2017年12月29日彭小军提供给顺昌电力工程公司的“顺昌公司工人工资表”中，载明案外人李杰、成平系彭小军班组的队长，郭百丁是队长兼项目经理。 顺昌电力工程公司在起诉本案的同时，还以彭小军在施工上述电力工程时应返还其工程款为由，向本院提起了诉讼（案号：（2018）闽0821民初1434号）。诉讼中因证据不足，顺昌电力工程公司于2019年12月11日向本院提出撤诉申请。该案在诉讼期间，顺昌电力工程公司以彭小军涉嫌敲诈勒索为由向长汀县公安局进行了控告。2019年1月20日，长汀县公安局对彭小军采取了刑事羁押措施，后变更为取保候审。2020年2月21日，长汀县公安局解除了对彭小军取保候审措施。 认定上述事实的依据有顺昌电力工程公司向本院提供的：中标通知书、龙岩公司（含7个县公司）2017年配网项目（十一）施工工程框架合同、《班组工程施工安全协议》、《施工班组绩效考核协议》、《承诺书》、《顺昌公司工人工资表》、2017年第一批自筹配网项目工程施工合同（简版）、福建省电力有限公司“物资出库单”、折旧物资计划单、工程材料核实表、国网福建省电力有限公司长汀县供电公司出具的“龙岩长汀35千伏腊口变10千伏腊集线与35千伏红山变小金线联络线路新建工程新材料及旧材料未退扣款证明”和“龙岩长汀110千伏馆前变电站10千伏馆前线珊坑支线线路改造工程新料及旧材料未退扣款证明”及清单、福建省电力有限公司长汀县供电公司向顺昌电力工程公司发送的“关于要求福建省顺昌新业电力工程有限公司归还工程物资的函”、顺昌电力工程公司向彭小军邮寄送达的“关于要求贵方及时退还工程物资的函”、快递单及回执、“关于福建省顺昌新业电力工程有限公司所做工程未退材料款在工程安装费尾款里扣除的说明”（包括退料表）二份、“收货回执单”、长汀县造福工程易地扶贫搬迁麻陂安置小区住宅配电工程“工程造价审核意见书”、郭百丁经手交还给顺昌电力工程公司的“材料清单”和彭小军向本院提供了长汀县公安局出具的“解除取保候审通知书”等证据在卷予以佐证，以及到庭当事人及其委托诉讼代理人在法庭上的陈述相互印证。 本院认为,本案争议的焦点是：福建省电力有限公司长汀县供电公司从应付给顺昌电力工程公司工程中已扣除的材料款（一）未返还的新材料折价款、（二）未返还的旧材料折价款。上述两项损失，是否应由彭小军承担？对此，本院分析认为如下： （一）关于未返还的新材料折价款282475.42元是否应由彭小军承担问题。本院认为，福建省电力有限公司长汀县供电公司虽然扣除了尚差新材料的折价款，但不能完全认定尚差的新材料折价款就应由彭小军承担。其一、福建省电力有限公司长汀县供电公司在2019年12月26日公司出具的“扣款说明”中，并没有确定尚差的新材料就是彭小军班组所为。而2018年9月20日国网福建长汀县供电有限公司出具的“证明”，该证明是应顺昌电力工程公司的起诉要求，在未对工程进行验收时出具给顺昌电力工程公司，确定的数额与工程验收后所认定的数额完全不一致，且该数额的确定未经彭小军确认；其二、顺昌电力工程公司在与彭小军发生矛盾后，顺昌电力工程公司决定不再由彭小军具体施工时，双方对彭小军所领取的新材料还有多少未使用到工程中以及完成了多少工程量等均未履行交接或进行结算。因此，顺昌电力工程公司没有直接证据证明彭小军领取的新材料未全部使用到工程中。即使确实还有新材料未使用，顺昌电力工程公司没有举证证明自己未曾使用以彭小军名义领取的新材料，更没有证据证明彭小军有将未使用的材料私自进行了处理的证据，故顺昌电力工程公司认为扣除的新材料折价款应全部由彭小军承担的诉讼请求，没有充分的证据予以证明，本院不予采纳。 （二）关于未返还的旧材料折价款19957.13元是否应由彭小军承担问题。本院认为，福建省电力有限公司长汀县供电公司虽然扣除了未返还旧材料的折价款，但也不能完全认定未返还的旧材料折价款就应全部由彭小军承担。具体理由如下：第一、与上述第（一）项中“其一”的理由相同，在此不再重复；第二、按照常理，在新的电力线路未完成之前，原来的旧线路应是依然在使用中，待新的电力线路完工和使用后，才将旧线路的电力设备拆除。现查明，彭小军是在未全部完成电力线路工程的前提下，撤离了对涉案工程的施工。按常理此时的旧电力线路尚在继续运营过程。新线路使用后，在对旧线路进行拆除时，彭小军与顺昌电力工程公司已解除合同关系，拆除的旧材料是否遗失与彭小军没有关联性，而顺昌电力工程公司也没有直接的证据能够证明未返还的旧材料是属于彭小军在施工过程中造成的损失。 （三）关于建设长汀县住宅配电工程所用的材料折价款是否应由彭小军偿付给顺昌电力工程公司问题。首先，依据顺昌电力工程公司提供的“收货回执单”载明的内容，货物已由出卖方送到了长汀县造福工程易地扶贫搬迁麻陂安置小区，即建设工程所在地；其次，该工程也是在彭小军未完成的前提下，剩下未完成的工程是由顺昌电力工程公司自行建设完成。公司在接收未完成的工程后，双方没有进行交接，也没有对所涉的材料是否已用于工程中进行确认；第三、依据顺昌电力工程公司提供的“工程造价审核意见书”，可以看出长汀县造福工程易地扶贫搬迁麻陂安置小区住宅配电工程造价经审核后，该工程款已由福建省电力有限公司长汀县供电公司支付给了顺昌电力工程公司，工程款中包括了“甲供材料扣款”项目。但是，顺昌电力工程公司与彭小军双方至今在未对彭小军所施工的工程量是多少进行结算的前提下，顺昌电力工程公司却要将“甲供材料扣款”项目中的材料款由彭小军承担，明显有失公平且不符合法律规定。综上，本院认为，长汀县造福工程易地扶贫搬迁麻陂安置小区住宅配电工程所用的材料折价款，在未对彭小军所施工的工程量进行结算的前提下，要求彭小军单独承担材料折价款，明显不符合本案事实，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于本案的涉案工程不是由彭小军一个人带领班组施工完成，顺昌电力工程公司解除彭小军对工程施工时，双方未履行终止合同的结算、移交等相关义务，并且对彭小军所做的工程量双方没有进行结算。因此，顺昌电力工程公司仅凭福建省电力有限公司长汀县供电公司出具的“扣款说明”（所扣的款项是针对整个涉案工程）、“工程造价审核意见书”载明的款项就认定应由彭小军承担返还责任的主张，在没有其他的证据进行佐证的前提下，明显证据不足。顺昌电力工程公司仅凭“扣款说明”、“工程造价审核意见书”不足以证明其所要主张的事实，故对顺昌电力工程公司的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决如下: 驳回福建省顺昌新业电力工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费7492元，减半收取计3746元，由福建省顺昌新业电力工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  罗利荣 二〇二〇年三月二十三日 书记员  王龙华 附注：本案引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。