福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1491号 上诉人（原审被告）：徐军，男，1976年9月15日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：黄燕飞，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄彬，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘慧萍，女，1974年7月6日出生，香港特别行政区居民，现住福建省泉州市丰泽区。 原审第三人：刘恭凤，女，1974年8月27日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 上诉人徐军因与被上诉人刘慧萍及原审第三人刘恭凤民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘慧萍向一审法院起诉请求：1.徐军立即返还刘慧萍投资款项300000元，并按日千分之一的标准计付自2018年1月10日起至实际还款日止的违约金(暂计至起诉之日为90000元)；2.本案的诉讼费由徐军承担。诉讼过程中，刘慧萍变更第一项诉讼请求为：徐军立即返还刘慧萍借款280000元，并按日千分之一的标准计付自2018年1月10日起至实际还款日止的违约金。 一审法院认定事实：泉州天荷菜根餐饮服务有限公司是于2018年3月14日成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人徐军。2015年3月2日，甲方徐军与乙方刘慧萍、丙方刘恭凤签订一份《天荷菜根投资入股协议书》，该协议书约定：鉴于甲方投资设立天荷菜根素食馆刺桐路880号.光明城店，企业总投资约300万元，现因发展需要，乙方、丙方有意向企业投入资金各30万元。乙方出资30万元占企业总股份的10%，丙方出资30万元占企业总股份的10%，乙、丙方应于2015年3月5日将上述出资额汇入甲方指定的银行账户。乙、丙方自愿向甲方投入的资金由甲方自由支配用于企业的经营需要，乙、丙方不干涉甲方对企业的日常运营，同时不承担企业的亏损责任。甲方应每月以企业利润10%向乙、丙方分红。本次三方合作期限为2014年9月30日至2026年9月29日，但经协议各方同意可以提前终止本协议。2015年3月17日，刘慧萍向徐军指定的其名下的账户62×××69转账汇款30万元。2017年12月10日，甲方徐军与乙方刘慧萍签订一份《协议书》，载明：“乙方于2015年3月17日投资甲方开办的‘天荷菜根素食馆’30万元，现甲乙双方经充分协商一致同意，甲方负责退还乙方投资的30万元，乙方与甲方开办的‘天荷菜根素食馆’再无任何法律关系。该款项自2018年元月份起分12个月还清，约定每个月10日前退还贰万伍仟元。甲方如逾期还款，则乙方有权要求甲方一次性退还30万元并支付日千分之一的违约金。本协议自双方签署后生效。甲方：徐军2017年12月9日乙方：刘慧萍2017年12月10日。”2017年12月10日，刘慧萍在上述《协议书》落款处下面的空白处书写如下内容：乙方指定每月10日或之前将上述协议书款项存入许晓生的账户里。开户行：泉州建行泉州营业部，账号：62×××68，名称：许晓生。徐军于庭审中述称，上述空白处书写的内容是刘慧萍在徐军签订《协议书》后自行添加的，刘慧萍并未告知徐军其指定许晓生的账户为退款收款账户。《协议书》签订后，徐军向刘慧萍开立在平安银行泉州分行的账户62×××23转账汇款2万元。后，徐军未再支付款项，刘慧萍催讨未果，遂诉至法院。 一审法院认为：本案系刘慧萍与徐军之间的民间借贷纠纷。因刘慧萍为香港特别行政区居民，本案属于涉港民商事案件，应参照涉外民商事案件适用集中管辖的规定。本案徐军住所地在福建省泉州市鲤城区，根据《最高人民法院关于指定福建省泉州市丰泽区人民法院跨区域集中管辖一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复》，一审法院对本案依法享有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，依法适用与本案具有最密切联系的法律即内地法律作为本案的准据法。 共同承担风险是合伙法律关系成立的必要要件。从徐军与刘慧萍签订的《天荷菜根投资入股协议书》中约定内容看，双方之间这种保底分红、刘慧萍不参与经营、投入资金不承担亏损的约定，名为投资入股，实为民间借贷，刘慧萍向徐军所支付款项的性质为借款，双方之间的权利义务应以民间借贷的法律法规进行调整。经法院释明后，刘慧萍以民间借贷法律关系来主张返还借款予以支持，对徐军认为双方是合伙关系的辩解不予采纳。虽然《天荷菜根投资入股协议书》约定的借款期限即2014年9月30日至2026年9月29日尚未届满，但徐军与刘慧萍于2017年12月10日签订的《协议书》约定：“徐军应自2018年1月起分12个月还清30万元，于每月10日前退还25000元。”即双方已对借款期限进行变更。徐军未按约定分期返还借款，刘慧萍有权依据《协议书》的约定要求徐军一次性返还30万元。协议签订后，徐军已支付2万元，尚欠28万元未返还，故对刘慧萍要求徐军支付尚欠的借款28万元予以支持。刘慧萍另主张徐军自2018年1月10日起按日千分之一的标准支付违约金，一审法院认为，徐军未依约还款给刘慧萍造成的损失主要是资金占用期间的利息损失，《协议书》中关于违约金的约定标准过分高于刘慧萍的实际损失，徐军亦要求调整，依法将其调整为按年利率6%支付资金占用期间的利息，起算时间应自逾期还款之日起即2018年1月11日，超过的部分不予支持。徐军辩称其不知刘慧萍指定许晓生的账户作为收款账户，无法支付款项，不存在违约行为，不应支付违约金。一审法院认为，即便徐军不知道刘慧萍指定许晓生的账户作为返还借款的收款账户，但徐军在此之前已向刘慧萍的账户转账返还借款2万元，在未得到刘慧萍告知变更收款账户前，徐军完全可以按《协议书》的约定向该账户继续转账返还借款，故对徐军关于其无法支付款项无需承担违约责任的辩解不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、徐军应于本判决生效之日起十日内向刘慧萍支付借款本金28万元，并支付自2018年1月11日起至实际还款之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息；二、驳回刘慧萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，由刘慧萍负担806元（多预交的2734元予以退回），由徐军负担2734元，应在本判决生效后五日内缴交。 一审宣判后，徐军不服提起上诉称：一、请求撤销一审判决，并改判驳回刘慧萍的一审诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费全部由刘慧萍承担。事实和理由：一、关于本案的定性，一审判决认定为民间借贷法律关系，是错误的。本案法律关系为合伙协议法律关系，而非民间借贷法律关系。本案的法律关系，不构成民间借贷纠纷，而应认定为合伙协议纠纷。2015年3月2日，徐军、刘慧萍、刘恭凤三方友好协商，本着布施、结缘、健康、感恩的企业经营理念及相互尊重、互惠互利的原则基础上，签订《天荷菜根投资入股协议书》，约定，三方合作期限为2014年9月30日至2026年9月29日，三人在该份入股协议书中对合伙企业的经营项目、投资方式、分红比例、权利义务、投资收益及经营期限、增资扩股、吸纳新合作人、转让企业股份等事项进行了详细的约定。因此，本案案涉合同标题明确为《天荷菜根投资入股协议书》，且徐军也提供了投资协议等证据予以证明，而刘慧萍却未能提供借据或利息约定等证据证明双方为借贷关系的，应认定成立合伙关系。依据该协议书第三条补充条款2：“对企业增资扩股、吸纳新合作人、转让企业股份的事项需要经过三方一致同意方可实行。”的约定，刘慧萍提供的《协议书》系未在全体合伙人一致同意的情况下私自签署，根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定该《协议书》当属无效。所涉及的内容个别文字上虽有体现“退还”、“支付”，但究其合同实质内容却系属合伙协议法律关系，此法律关系应该查清，否则，必然导致适用法律错误。二、一审法院在刘恭凤出庭的情况下，认定款项的性质由投资款转换成借款，系认定事实不清，程序不当。在一审庭审中，刘恭凤述称，对刘慧萍起诉的事实和理由均无异议，其与刘慧萍、徐军是合伙关系。以上事实系在刘恭凤出庭的情况下作出的，刘恭凤明确其与刘慧萍、徐军是合伙关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在，由此可见，对于反证而言，其证明标准明显不同于本证，其证明的程度要求相比本证而言明显要低，只需使待证事实陷于真伪不明即可，具体到本案中，徐军已提供的证据足以让人对刘慧萍是否是借款产生合理的怀疑，刘慧萍的借贷法律关系已明显陷于真伪不明的状态，其理应进一步提供证据予以证明其主张。而一审法院在刘恭凤出庭释明的情况下，径直认定款项的性质由投资款转换成借款，系认定事实不清，程序不当。三、刘慧萍与徐军的涉案款项来源于合伙协议，并非借款，刘慧萍在庭审中亦认可此事实，且刘恭凤在庭审中亦明确其与刘慧萍、徐军是合伙关系。按照三方的约定与合同签订的目的来看，本案法律关系为合伙协议法律关系，而非民间借贷法律关系。一审认定刘慧萍、徐军之间系属民间借贷法律关系，显属事实认定错误。 刘慧萍既未到庭参加诉讼，也未作书面答辩。 刘恭凤既未到庭参加诉讼，也未作书面陈述。 对于一审认定的事实，除徐军认为“一审认定本案法律关系为民间借贷关系错误”外，各方当事人对其余认定事实均无异议，本院予以确认。二审审理中，各方当事人均未提供新的证据。 本案二审的争议焦点为：本案的法律关系是民间借贷关系还是合伙关系。 本院认为，本案纠纷的一方当事人刘慧萍系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事案件，应参照涉外民商事案件处理。本案各方当事人于一审庭审时已协商选择内地法律作为本案的准据法，本院依法予以照准适用。 关于本案法律关系的性质问题。首先，刘慧萍的投资行为不能视为对天荷菜根素食馆的入股。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十三条的规定，股东出资后，公司应当向其签发出资证明书，并置备股东名册，记载于股东名册的股东，方可行使股东权利。本案中，徐军依法成立了天荷菜根素食馆刺桐路880号.光明城店，徐军、刘慧萍在投资协议中虽约定“刘慧萍以现金向天荷菜根素食馆刺桐路880号.光明城店投入资金人民币各30万元”的内容，但刘慧萍并未载入天荷菜根素食馆刺桐路880号.光明城店的股东名册，可见，刘慧萍的投资并不具有意图成为该素食馆股东的目的，其投资款项不能视为入股资金。其次，刘慧萍的投资不能视为与徐军的个人合伙。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙的四个基本法律特征为共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。本案徐军与刘慧萍在协议中约定“刘慧萍不干涉徐军对企业的日常运营，同时不承担企业的亏损，徐军应每月以企业月利润10%向刘慧萍分红”等内容，该条款属于保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，保底条款中的义务人均保证投资人投入的财产不受损失，同时还另外支付权利人约定的利润分红作为其收益。根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的规定，该条款所确定的双方的权利义务是不对等的。因此，徐军、刘慧萍之间的约定不符合个人合伙的基本法律特征。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案徐军、刘慧萍之间的这种保底分红，刘慧萍不参与经营、投入资金不承担亏损的约定，符合自然人之间借款的民间借贷。因此，刘慧萍向徐军所支付款项的性质应为借款，双方之间的权利义务应以民间借贷的法律法规进行调整。故一审确定双方之间的法律关系为民间借贷关系，并据此作出判决并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”刘慧萍虽然在起诉时主张本案法律关系的性质为合伙纠纷，但经一审法院释明后，刘慧萍变更诉讼请求，以民间借贷法律关系主张返还借款，符合法律规定。徐军关于各方当事人均确认本案法律关系的性质为合伙纠纷，一审存在认定事实不清及程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，徐军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3540元，由徐军负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄蕴真 审判员  余卓立 审判员  王 帆 二〇二〇年三月三十日 书记员  林秋玲 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。