北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民初444号原告：国药集团同济堂（贵州）制药有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区。法定代表人：王晓春，董事长。委托诉讼代理人：徐晓恒，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。被告：北京汉典制药有限公司，住所地北京市密云区经济开发区水源路**。法定代表人：吴国扬，董事长。委托诉讼代理人：侯淑红，女，北京瑞恒信达知识产权代理事务所专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐。委托诉讼代理人：曹津燕，女，北京瑞恒信达知识产权代理事务所专利代理人，中华全国专利代理人协会推荐。原告国药集团同济堂（贵州）制药有限公司（以下简称国药集团同济堂公司）与被告北京汉典制药有限公司（以下简称汉典公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。原告国药集团同济堂公司的委托诉讼代理人徐晓恒、胡丹丹，被告汉典公司的委托诉讼代理人侯淑红、曹津燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告国药集团同济堂公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告国药集团同济堂公司的专利号为ZL02127953.5、名称为“一种治疗痹症的药物”的发明专利权的“黑骨藤追风活络颗粒”中成药产品；2、判令被告赔偿原告经济损失100万元及诉讼合理支出10万元。事实和理由：第一，原告国药集团同济堂公司是专利号为ZL02127953.5、名称为“一种治疗痹症的药物”的专利权人，涉案专利的申请日为2002年12月2日，授权公告日为2004年11月24日，该专利目前仍在有效保护期内。2016年12月，原告国药集团同济堂公司发现被告汉典公司未经许可，擅自制造、销售、许诺销售与涉案专利技术方案相同的“黑骨藤追风活络颗粒”产品。通过对专利技术特征（配比）分析与对比，原告认为被告汉典公司制造、销售、许诺销售的“黑骨藤追风活络颗粒”药品中原料组份及原料重量配比与原告发明专利全部技术特征相同，落入了涉案专利权的保护范围。第二，被告汉典公司侵权存在恶意，被诉侵权产品的药品批件原所有人北京京铁华龙药业有限责任公司（以下简称京铁华龙公司）曾对涉案专利提出无效宣告，后经过诉讼程序，终审判决维持涉案专利权有效；京铁华龙公司还曾向北京市第二中级人民法院提起确认不侵犯专利权之诉，北京市高级人民法院终审判决驳回了京铁华龙公司的诉讼请求。后京铁华龙公司将被诉侵权产品药品批件转至被告汉典公司，且京铁华龙公司与被告汉典公司的注册地址相同，被告汉典公司对上述过程应当知情，在此情况下，其侵权恶意明显。第三，涉案专利为苗药独家配方，原告国药集团同济堂公司的产品“黑骨藤追风活络胶囊”疗效显著，广受患者认可，具有较大市场潜力。而且，被诉侵权产品销售范围广泛，除了传统药店渠道销售外，还进入《2017年自治区医疗机构药品集中采购拟采购目录》，在新疆维吾尔自治区公立医院进行销售，被告汉典公司销售获利巨大。被告汉典公司的涉案侵权行为给原告造成了较大的经济损失，故原告国药集团同济堂公司依照《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条、第六十五条以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条之规定，向法院提起诉讼。被告汉典公司辩称：第一，涉案专利权利要求1得不到说明书的支持且不具备创造性，涉案专利应当被宣告无效。在此基础上，被告的涉案行为不存在侵权问题。第二，若涉案专利有效，被告汉典公司认可被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”中成药落入涉案专利权的保护范围。但被告认为原告主张的损害赔偿请求数额过高，与实际不符。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据双方当事人的举证、质证和本院的认证意见以及双方当事人的陈述，本院经审理查明如下事实：一、关于涉案专利权的相关事实涉案专利的专利号为ZL02127953.5，名称为“一种治疗痹症的药物”，申请日为2002年12月2日，授权公告日为2014年11月24日，专利权人为贵州老来福药业有限公司（以下简称老来福公司）。2015年4月16日，国家知识产权局发出手续合格通知书，专利权人变更为国药集团老来福（贵州）药业有限公司。2017年11月21日，国家知识产权局发出手续合格通知书，专利权人变更为国药集团同济堂公司。涉案专利的权利要求为：“1、一种治疗痹症的药物，其特征在于，它是以下述重量配比的原料，青风藤60份、黑骨藤40份、追风伞34份，按常规制剂工艺制备成的中成药。”2010年5月6日，京铁华龙公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。2011年3月16日，国家知识产权局作出第16239号无效宣告请求审查决定（以下简称第16239号决定），维持涉案专利权有效。北京市第一中级人民法院针对该决定作出（2011）一中知行初字第2291号行政判决书（以下简称第2291号判决书），北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第741号行政判决书（以下简称第741号判决书）。北京市高级人民法院认定涉案专利权具备创造性，京铁华龙公司的上诉理由不成立。2019年3月19日，汉典公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。2019年9月10日，国家知识产权局作出第41696号无效宣告请求审查决定（以下简称第41696号决定），维持涉案专利权有效。二、关于被诉侵权行为的相关事实为证明被告实施了许诺销售涉案被诉侵权产品的行为，2018年1月25日，国药集团同济堂公司的委托代理人林必芬来到贵州省贵阳市国立公证处，确认公证处电脑以宽带方式正常连接互联网，并对电脑上IE浏览器中的临时文件、历史记录、Cookie等浏览历史记录全部予以删除后，打开IE浏览器，在地址栏中输入http://www.baidu.com/，进入页面后在搜索引擎栏中输入“北京汉典制药有限公司”，点击“百度一下”；在所显示的搜索结果项中，选择第一项“北京汉典制药有限公司”点击进入；点击“汉典产品”下拉菜单中的“黑骨藤”点击进入；在所显示的搜索结果项中，点击进入页面左下角“黑骨藤”。贵州省贵阳市国立公证处对上述过程进行了公证，出具（2018）黔筑国立公民字第276号公证书（以下简称第276号公证书）。公证书截屏照片显示，“黑骨藤追风活络颗粒”包装盒下方有“北京汉典制药有限公司”字样，成份标注为“青风藤、黑骨藤、追风伞”。同日，国药集团同济堂公司的委托代理人林必芬来到贵州省贵阳市国立公证处，确认公证处电脑以宽带方式正常连接互联网，并对电脑上IE浏览器中的临时文件、历史记录、Cookie等浏览历史记录全部予以删除后，在地址栏中输入http://www.baidu.com/，进入页面后在搜索引擎栏中输入“新疆医疗机构药品采购管理平台”，点击“百度一下”；在所显示的页面中，选择第一项“新疆医疗机构药品采购管理平台”点击进入；点击进入“公告通知”；在“全部”一栏中点击“关于公布2017年自治区医疗机构药品集中采购拟采购目录的通知”；在所显示的页面中，点击附件“《2017年自治区医疗机构药品集中采购拟采购目录》”，进入“新疆医疗机构药品采购管理网”，在通用名栏中输入“黑骨藤”；点击“查询”进入查询结果页面，显示目录编号为“10047”，通用名为“黑骨藤追风活络颗粒”，对上述页面进行了截屏。贵州省贵阳市国立公证处对上述过程进行了公证，出具（2018）黔筑国立公民字第277号公证书（以下简称第277号公证书）。为证明被告汉典公司实施了销售被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”的行为，2018年1月26日，国药集团同济堂公司的委托代理人黎文深来到重庆市公证处申请办理保全证据公证，与公证处工作人员来到位于重庆市渝北区渝鲁大道664号附21号的“老街坊大药房”药店，购买了药品“黑骨藤追风活络颗粒”两盒，并取得“老街坊大药房收银小票”一张。重庆市公证处对上述过程进行了公证，出具（2018）渝证字第6065号公证书（以下简称第6065号公证书）。公证书照片显示，“黑骨藤追风活络颗粒”包装盒下方有“北京汉典制药有限公司”字样，成份为“青风藤、黑骨藤、追风伞”。“老街坊大药房收银小票”显示，黑骨藤追风活络颗粒单价为88元。原告为证明被告的产品“黑骨藤追风活络颗粒”侵犯了涉案专利权，提交了国家食品药品监督管理局的“黑骨藤追风活络颗粒”药品注册批件及第YBZ13592009号“黑骨藤追风活络颗粒”国家食品药品监督管理局标准，产品包装及说明书。批件号为2009S02819的药品注册批件中，药品通用名称为黑骨藤追风活络颗粒，主要成份为青风藤、黑骨藤、追风伞，剂型为颗粒剂，注册分类为中药8类，药品标准编号为YBZ13592009，该注册批件主送为京铁华龙公司。第YBZ13592009号“黑骨藤追风活络颗粒”国家食品药品监督管理局标准中写明处方为“青风藤1800g黑骨藤1200g追风伞1020g”。本案开庭审理过程中，被告汉典公司认可在涉案专利权有效的前提下，被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”构成对涉案专利权的侵犯。三、关于原告损害赔偿请求的相关事实原告主张无法确认其因侵权行为所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利润及专利许可费，故请求法院适用法定赔偿确定赔偿数额，并提交了涉案专利产品“黑骨藤追风活络胶囊”的区域经销协议、购销合同、发票、专项审计报告等证据。其中，专项审计报告显示，2014年“黑骨藤追风活络胶囊”销量为11016575盒，收入为37138024元，2015年销量为1354254盒，收入为24424262元，2016年销量为1662426盒，收入为19868867元，2017年销量为2628927盒，收入为22908292元。原告还向本院提交了数额为10万元的律师费发票、数额为8000元的公证费发票、数额为25000元的专项审计费发票以及数额为226元的购买被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”的发票。此外，原告提交了《2017年自治区医疗机构药品集中采购拟采购目录》，以证明被诉侵权产品进入新疆维吾尔自治区公立医院进行销售，被告获利巨大。原告还主张被告的侵权行为存在恶意，并提交了第2291号判决书、第741号判决书、北京市第二中级人民法院（2010）二中民初字第15809号民事判决书（以下简称第15809号判决书）以及北京市高级人民法院（2011）高民终字第354号民事判决书（以下简称第354号判决书）。其中，在第15809号判决书中，北京市第二中级人民法院认定，“本案原告京铁华龙关于其‘黑骨藤追风活络颗粒’药品所使用的技术来源于涉案‘黑骨藤追风活络胶囊’药品标准，药品的成份和用量完全相同，属于对现有技术的使用，未侵犯被告老来福公司的涉案专利权的主张，依据不足”。京铁华龙公司不服该判决，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院作出第354号判决书，判决驳回了京铁华龙公司的上诉，维持原判。据此，原告主张上述判决涉及的京铁华龙公司将涉案“黑骨藤追风活络颗粒”药品批件转至本案被告汉典公司，且京铁华龙公司的注册地址与被告汉典公司的注册地址相同，被告汉典公司的涉案被诉侵权行为存在恶意。被告汉典公司不同意原告的主张，认为原告提出的损害赔偿请求数额过高，并向本院提交了其已停止生产的声明，说明其自2019年3月6日即停止生产被诉侵权产品，同时提交了2016-2018年被诉侵权产品的成本及销售额。其中，2016年生产成本为4051926.6元，销售额为254610元，2017年生产成本为2615641.7元，销售额为2706745元，2018年生产成本为3526622.3元，销售额为2888716元，证明被告并未因被诉侵权产品盈利。本案审理过程中，被告向本院提交了北京京铁实业开发总公司的京铁实业函[2013]1号《关于同意出让北京京铁华龙药业有限责任公司无形资产相关事宜的函》、2号《关于同意北京京铁华龙药业有限责任公司进行资产重组相关事宜的函》及兼并重组协议，证明2013年6月6日京铁华龙公司以资产重组的形式将其无形资产（药品技术）转让给汉典公司，包括生产技术、专利技术（若有）等无形资产。上述事实，有涉案发明专利证书、权利要求书及说明书、国家知识产权局手续合格通知书、药品注册批件、第YBZ13592009号“黑骨藤追风活络颗粒”国家食品药品监督管理局标准、第2291号判决书、第741号判决书、第15809号判决书、第354号判决书、第276号公证书、第277号公证书、第6065号公证书、律师费发票、公证费发票、专项审计费发票及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为涉案专利权是否合法有效，被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”是否落入了涉案专利权的保护范围以及被告汉典公司是否应就此承担相应的法律责任。第一，关于涉案专利权是否合法有效问题。根据专利法第十一条第一款的规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”本案中，原告国药集团同济堂公司作为涉案发明专利“一种治疗痹症的药物”的专利权人，其享有的涉案专利权应受专利法保护。根据在案证据，京铁华龙公司及汉典公司先后就涉案专利两次向国家知识产权局提出无效宣告请求，第741号判决书及第41696号决定均认定涉案专利权有效。虽然被告汉典公司在本案审理过程中主张涉案专利应予以无效宣告并提出了相应的无效理由，但其上述主张不属本案审理范围，本院对此不予审理。因此，涉案专利权至今合法有效。第二，关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围问题。根据专利法的相关规定，未经专利权人许可，任何单位或者个人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。根据在案证据，被告汉典公司实施了制造、销售、许诺销售“黑骨藤追风活络颗粒”中成药产品的行为。根据第6065号公证书、第276号公证书、“黑骨藤追风活络颗粒”药品注册批件及第YBZ13592009号“黑骨藤追风活络颗粒”国家食品药品监督管理局标准等证据，载明被诉侵权产品的成份为“青风藤1800g黑骨藤1200g追风伞1020g”，其比例与涉案专利“青风藤60份、黑骨藤40份、追风伞34份”相同。而且，被告汉典公司在本案审理过程中明确认可在涉案专利权有效的前提下，被诉侵权产品构成对涉案专利权的侵犯。故本院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，被告汉典公司生产、销售、许诺销售涉案被诉侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”的行为侵犯了原告的涉案发明专利权。第三，关于被告汉典公司应当承担的法律责任问题。被告汉典公司未经原告许可，生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的涉案侵权产品“黑骨藤追风活络颗粒”，应当就此承担停止侵权、赔偿损失及诉讼合理支出的法律责任。专利法第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告国药集团同济堂公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的经济损失及被告汉典公司因此的获利情况，原告亦未提交关于专利许可使用费的相关证据。因此，本院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权产品的售价、行业利润率、原告提交的审计报告及被告提交的历年销售额等因素，确定被告赔偿原告经济损失的数额。原告还提出被告汉典公司的涉案侵权行为存在恶意，获利巨大，给原告造成了较大经济损失。根据本案查明的事实，京铁华龙公司于2013年以资产重组的形式将其无形资产转让给被告汉典公司，而此前京铁华龙公司曾就涉案专利提起无效宣告及行政诉讼，并曾就此提起确认不侵权民事诉讼，此后被告汉典公司亦曾就涉案专利提起无效宣告。可见被告汉典公司对涉案发明专利及相关诉讼应当知情，而且在本案审理期间被告亦认可在涉案专利权有效的前提下其被诉侵权产品构成侵权，因此，本院认定在此情况下，被告汉典公司对涉案侵权行为的发生负有相应的责任。关于原告主张的诉讼合理支出，本院根据购买侵权产品的费用、公证费、律师费、专项审计费等相关费用支出的必要性、本案的复杂程度、律师的工作量等因素予以确定。综上所述，原告国药集团同济堂公司提出请求判令被告汉典公司停止侵权、赔偿损失及诉讼合理支出的诉讼主张，理由正当，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、北京汉典制药有限公司于本判决生效之日起，停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL02127953.5、名称为“一种治疗痹症的药物”的发明专利权的涉案“黑骨藤追风活络颗粒”中成药产品的行为；二、北京汉典制药公司赔偿国药集团同济堂（贵州）制药有限公司经济损失100万元及诉讼合理支出10万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由北京汉典制药有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  张晓津人民陪审员  刘秀娟人民陪审员  李淑云二〇二〇年三月三十一日法官 助理  范晓玉技术调查官刘桂英书记员张秋影