广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤14民终117号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司，住所地：梅州市***。 负责人：赖伟忠，该支公司经理。 委托诉讼代理人：罗万学，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：阮淦元，男，汉族，1955年9月15日出生，住所地：蕉岭县******。 原审被告：曾**，男，汉族，1975年2月2日出生，住所地：梅州市梅县*******。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司因与被上诉人阮淦元，原审被告曾**机动车交通事故责任纠纷一案，不服梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司的委托诉讼代理人罗万学，原审被告曾**均到庭参加诉讼。被上诉人阮淦元经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司上诉请求：依法撤销(2019)粤1403民初1950号民事判决；对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益，是错误的判决，故上诉人依法提起诉讼。一、一审法院认定被上诉人为九级伤残明显事实认定错误。1、根据粤客(2019)临鉴字第445号伤残评定书资料显示，被上诉人是左股骨粗隆间骨折，治疗后遗留左髋关节活动受限，其功能丧失52.3%来评定伤残的，但伤者仅是左股骨粗隆间，没有证据证明其遗留有关节活动障碍的表现，而且住院期间没有出现任何影响髋关节的病症，被上诉人伤情显然与鉴定报告中的描述经治疗后遗留髋肩关节活动受限，完全不符合《人体损伤致残程度分级》规定评残的要求，违反鉴定程序。2、依据上诉人咨询广东华杰法医临床司法鉴定所专家意见，该意见己明确指出广东客都法医临床司法鉴定所作出的鉴定报告，髋关节活动度计算错误，不能评定为九级伤残，一审中上诉人已经向法庭明确说明了广东客都法医临床司法鉴定所作出的的粤客(2019)临鉴字第445号司法鉴定意见书的鉴定结论不足以采信，该鉴定结论明显存在关节活动度计算错误之处，一审法院采信该鉴定结论显然是错误的，上诉人强烈要求二审法院对被上诉人的伤情启动重新鉴定!3、被上诉人阮淦元在鉴定时存在装病的现象，在测量关节活动度时，完全不配合鉴定人的检查，检查完后上诉人的关节活动完全自如，穿衣活动等没有活动受限的情况(附鉴定测量视频)。显然是不符合关节功能丧失52.3%的情形。二、重新鉴定有利于本案公平、公正处理。上诉人作为一方当事人，也希望公平圆满的化解此纠纷。由于本案已进入诉讼程序，不再是交通执法阶段，任何一方当事人均有公平地提出与本案有关的证据，在此次人身权纠纷中，伤残等级的有无和级别是本案需查明的重要、核心事实。因此，有权请求严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对本案的重要事实予检验、鉴定。为公平、公正起见，防止鉴定权代替审判权以致当事人的权利受到不公平的对待，上诉人对不符合程序的鉴定意见提出重新鉴定并不妨害被上诉人的任何权利，相反正是被上诉人诉权得以实现的体现，如能获得重新鉴定的机会，上诉人表示对依法重新鉴定而得出的任何结论均愿意接受。综上，一审判决认定事实不清，上诉人请求二审法院在查清事实基础上依法作出公平公正的判决。依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人阮淦元书面答辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并未损害上诉人的合法权益，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回：1、被上诉人九级伤残系法定程序作出粤客(2019)临鉴字第445号伤残评定意见书。评残依据及事实均是来自医疗资料，明确载明答辩人伤病基础情况，治疗后遗留左髋关节活动受限，经鉴定机构临床检查答辩人遗留髋肩关节活动受限，完全符合《人体损伤致残程度分级》规定评残的要求，并未违反鉴定程序，上诉人没有证据佐证其主张，应予以驳回。2、上诉人咨询广东华杰法医临床司法鉴定所专家意见，不能作为证据使用，不能作为定案依据，因该机构与法院委托的鉴定机构存在同行竞争地位，且属于上诉人单方委托并未进行临床活体检查，仅仅上诉人内部使用“咨询意见”，意见非经法定程序作出，不能真实客观反映伤残等级，对外不具有法律效力，上诉人的主张应予以驳回。3、广东客都法医临床司法鉴定所作出的的粤客(2019)临鉴字第445号司法鉴定意见书的鉴定结论系鉴定机构两次测量，且第二次测量系上诉人提出，鉴定机构本案公平、公正处理此案，亦同意并请求答辩人到场再次测量，上诉人派工作人员2人到场见证，并测量，现场并未提出异议，故该测量数据真实客观，准确，该鉴定结论不存在关节活动度计算错误之处，足以采信，一审法院采信该鉴定结论正确。综上，一审判决认定事实清楚清，上诉人理由不充分，依据不足，请二审法院查明事实予以驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益。 原审被告曾**辩称:服从一审判决。 阮淦元向一审法院起诉请求：一、判令中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司在交强险及商业险限额内赔偿各项损失188812.5元（精神损害抚慰金在交强内优先赔偿）；二、曾**对第一项诉请承担连带赔偿责任；三、由中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司、曾**共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月16日，曾**驾驶粤M*****号牌小型轿车沿梅州市梅县*********往宪梓北路行驶，13时17分许行驶至梅州市梅县***********时，与横过科技路的行人阮淦元发生碰撞，造成阮淦元受伤及粤M*****号牌轿车损坏的道路交通事故。2019年4月25日，梅州市公安局梅县区分局交通警察大队作出第441************123号《道路交通事故认定书》，认定曾**负事故的主要责任，阮淦元负事故的次要责任。事故发生后，阮淦元被送往梅州市梅县区中医医院住院治疗，从2019年4月16日至2019年5月10日共住院治疗24天，产生住院医疗费34586.04元。2019年5月10日，梅州市梅县区中医医院骨伤科出具《出院疾病证明书》，诊断阮淦元伤情为：1、左股骨粗隆间骨折（EvansV型）；2、皮肤挫伤：全身多处皮肤挫擦伤；3、轻度贫血；4、低蛋白血症；5、脂肪肝，不可归类在他处者。建议：1、住院期间留陪人1人；2、加强营养，出院后休息治疗3个月；3、约术后1个月、3个月、半年返院复诊，复查X光片（每次费用约244元）；4、约1年半后拆除内固定费用约8千元；5、不适复诊。对阮淦元的医疗费34586.04元，庭审中曾**、中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司与阮淦元均确认，非社保用药为4000元。事故发生时，粤M*****号牌小型轿车的肇事司机和车主均系曾**，该车在中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和限额为1000000元的商业第三者责任险（以下简称三者险）。事故发生在交强险和三者险保险期间内。 另查，阮淦元的户籍所在地系广东蕉岭县******，属农业家庭户口。事故发生前，阮淦元长期在梅州市梅县*******************居住。阮淦元的被扶养人有其母亲徐玉华，1931年3月3日出生；徐玉华共生育三个子女，由三个子女共同赡养。事故发生后，曾**向阮淦元支付了医疗费3000元和护理费8050元，合计11050元，请求阮淦元在获得赔偿后予以返还。阮淦元表示同意在获得保险赔偿后返还超过曾**承担部分。 诉讼中，经一审法院摇珠指定广东客都法医临床司法鉴定所对阮淦元的伤残等级和出院后护理期进行鉴定。2019年11月25日，广东客都法医临床司法鉴定所作出粤客[2019]临鉴字第445号《司法鉴定意见书》，评定阮淦元伤残等级为九级伤残，出院后护理期为156日。 一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护，因侵权行为导致他人受伤，应予赔偿。梅州市公安局梅县区分局交通警察大队作出的第441************123号《道路交通事故认定书》，认定被告曾**负事故的主要责任，原告阮淦元负事故的次要责任，本案各方当事人对此均无异议。经审查，该《道路交通事故认定书》认定事实清楚，定责准确，予以采信。关于原告损失的计算。此次交通事故造成原告的损失，应按《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和本案的具体情况进行认定。经查核，原告因此次交通事故造成的损失有：1、医疗费：34586.04元。原告因此次交通事故产生医疗费34586.04元，有相关病历资料和医疗费发票、用药清单为据，予以认定。庭审中原告与被告曾**、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司均确认非社保用药为4000元，予以照准。2、住院伙食补助费：2400元。原告住院治疗24天，每天100元，计算为100元/天×24天=2400元。3、后续治疗费：8000元。梅州市梅县区中医医院出具的《出院疾病证明书》记载“约1年半后拆除内固定费用约8千元”，系拆除内固定必然发生的费用，金额为8000元，予以认定。4、误工费，事故发生时原告已年满60周岁，并未提供充分的证据证明其工作情况，对原告主张误工费，不予支持。5、护理费：14400元。此部份分为住院期间的护理费和出院后的护理费。住院期间护理费，原告住院治疗24天，每天150元，陪护1人，计算为150元/天×1人×24天=3600元；出院后护理费，广东客都法医临床司法鉴定所作出粤客[2019]临鉴字第445号《司法鉴定意见书》，评定原告出院后护理期为156日”，原告诉请陪护90天，未超过所需护理时间，予以准许，计算为120元/天×1人×90天=10800元。护理费合计为：3600元+10800元=14400元。6、残疾赔偿金：143024.4元。原告虽属农业家庭户口，但长期在梅州城区居住、生活，残疾赔偿金可按城镇标准计算。原告经广东客都法医临床司法鉴定所评定为九级伤残，事故发生时原告已年满63周岁，残疾赔偿金计算为：42066元／年×（20-3）年×20％=143024.4元。7、被扶养人生活费：9625元。原告的被扶养人有原告母亲徐玉华，1931年3月3日出生，徐玉华共生育三个子女，由三个子女共同赡养，被扶养人生活费计算5年为28875×5年×20%÷3人=9625元。8、营养费1000元。事故造成原告九级伤残，原告诉请营养费1000元，符合原告的伤情，予以支持。9、交通费：720元。原告住院治疗24天，每天30元，计算为30元/天×24天=720元。10、精神损害抚慰金：8000元。事故造成原告九级伤残，结合事故责任和本地的经济水平，故对精神损害抚慰金酌情核定为8000元，原告诉请在交强险内优先支付，予以准许。综上，原告各项损失合计221755.44元。关于被告责任的承担。本案系因道路交通事故引起的侵权损害赔偿纠纷，原告同时起诉了侵权人和保险公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分按事故责任大小确定各方当事人应承担的赔偿责任由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。此次事故的肇事车辆粤M*****号牌小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司处投保了交强险和限额为1000000元的商业第三者责任险，且事故均发生在保险期间内，原告的损失221755.44元，扣减非社保用药4000元，剩余221755.44元-4000元=217755.44元，由被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司在交强险赔偿限额120000元内赔偿原告120000元。被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司已赔偿原告32000元，应予抵扣，抵扣后仍应赔偿88000元。超过交强险赔偿部分为：217755.44元-120000元=97755.44元。由于被告曾**负事故的的主要责任,原告负事故的次要责任，且事故发生时原告系行人，故对原告超过交强险赔偿部分的损失97755.44元应由被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司在粤M*****号牌小型轿车所投保的限额为1000000元的商业三者责任险内承担80%的赔偿责任，即赔偿原告97755.44元×80％＝78204.36元。对非社保用药4000元，应由侵权人即被告曾**按责承担。被告曾**承担事故的主要责任，且事故发生时原告系行人，应由被告曾**承担80%的赔偿责任，即由被告曾**赔偿4000元×80％＝3200元。被告曾**已垫付原告11050元，扣减应承担的3200元的赔偿款，超过部分为11050元-3200元=7850元。诉讼中，原告同意对被告曾**垫付超过其应承担的责任部分予以返还，予以照准，故原告应返还7850元给被告曾**。案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于判决生效后十日内在粤M*****号牌小型轿车所投保的机动车交通事故责任强制保险限额122000元内赔偿原告阮淦元因交通事故造成的损失120000元，已经赔偿32000元，仍应赔偿88000元（此款包含超过被告曾**应承担的赔偿责任部分的7850元），其中支付给原告阮淦元80150元（支付至原告阮淦元中国农业银行账户，卡号：622*************479，户名：阮淦元），支付给被告曾**7850元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于判决生效后十日内在粤M*****号牌小型轿车所投保的限额为1000000元的商业第三者责任险内赔偿原告阮淦元因交通事故造成的损失78204.36元支付至原告阮淦元中国农业银行账户，卡号：622*************479，户名：阮淦元）；三、驳回原告阮淦元的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1444元，减半收取722元（已由原告阮淦元预交），由原告阮淦元负担72元，被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担650元；鉴定费3670元（已由原告阮淦元预交），由原告阮淦元负担370元，被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担3300元。 本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，本院根据上诉人提交的广东华杰法医临床司法鉴定所的专家质证函和上诉人在上诉状提出的质疑意见，于2020年3月2日向广东客都法医临床司法鉴定所发出限期提交书面答复的函，广东客都法医临床司法鉴定所于2020年3月6日出具了《关于阮淦元伤残鉴定的说明》，认为其对阮淦元损伤的鉴定是被动检测且录入数据，不存在测量穿衣活动，装病的情况是司法鉴定首先排除的项目，故其所鉴定人是依法、依规地临床检验操作的，未有不规范之处。 本院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。根据双方诉辩主张，本案二审处理意见如下：上诉人对评定被上诉人为九级伤残的鉴定结论提出质疑，认为该鉴定结论不足于采信，且认为被上诉人在鉴定时存在装病现象，不符合关节功能丧失52.3%的情形，要求重新鉴定。针对上诉人的上述质疑，本院要求鉴定机构限期提交书面答复，该鉴定机构为此提交的关于阮淦元伤残鉴定的说明中载明，该鉴定机构、鉴定人员依据法医临床检验规范及《人体损伤致残程度分级》，对被上诉人的损伤进行司法鉴定，所测量数据是依照《人体损伤致残程度分级》适用指南附录C.7条进行计算的。测量时被上诉人是在被动状态下进行的，其装病情况是司法鉴定首先要排除的项目，在整个司法临床检验操作中，该鉴定人员均依法、依规进行，未有不规范之处。据此，在上诉人没有证据证明该鉴定结论存在程序严重违法，依据明显不足等应予重新鉴定的法定情形的情况下，上诉人认为该鉴定结论不足于采信，应予重新鉴定的上诉主张不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1444元（已由上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐干忠 审 判 员 罗锡芳 审 判 员 孔宁清 二〇二〇年三月十八日 法官助理 赖志明 法官助理 陈倩倩 书 记 员 幸静容