广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终2313号上诉人（原审原告）：丁洪修，男，1970年6月26日出生，汉族，住湖南省衡东县********。委托诉讼代理人：罗程远，韶关市武江区江湾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：阳洪冬，男，1967年8月3日出生，汉族，住湖南省衡东县*********。委托诉讼代理人：邓清华，广东山外山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东森焱柲旺工程建设有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区******委会旁。法定代表人：唐亮，总经理。委托诉讼代理人：黄军，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑淑娥，广东秦唐律师事务所律师。上诉人丁洪修因与被上诉人阳洪冬、广东森焱柲旺工程建设有限公司（以下简称森焱柲旺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初619号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年12月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人丁洪修的委托诉讼代理人罗程远，被上诉人广东森焱柲旺工程建设有限公司的委托诉讼代理人郑淑娥，被上诉人阳洪冬的委托诉讼代理人邓清华已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人丁洪修的上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判阳洪冬、森焱柲旺公司共同赔偿丁洪修因工伤造成的损失：①住院期间伙食补助费5天×100元/天=500元;②护理费160元/天×5天=800元；③误工费350元/天×(5+30)天=12250元;④营养费500元；⑤伤残补助金40975×20×0.1=81950元;⑥鉴定费3250元;⑦交通费500元；⑧精神抚慰金5000元;合计104750元。二、本案的一切费用由阳洪冬、森焱柲旺公司承担。事实与理由：1、丁洪修于2018年9月28日受雇于森焱柲旺公司和阳洪冬老板，在位于曲江区人民政府对面的工地修建排水沟，当天下午五点左右，丁洪修在工作时不慎被电锯割伤。但一审法院却认定为不属于工伤，这显然不符合法律规定。丁洪修在上班期间因工作受伤，应属于工伤。丁洪修住院期间，阳洪冬、森焱柲旺公司并未雇佣他人对丁洪修进行陪护和照顾，一直是丁洪修家人照顾丁洪修的起居。这应当属于护理费。丁洪修的手指被截肢了，需要人员照顾。丁洪修手指被截肢无法上班工作，这应当属于误工费。丁洪修因工受伤，按工伤规定属于十级伤残。一审法院采用《人体损伤致残程度分级标准》鉴定不当。2、针对丁洪修的伤残，若按工伤规定可以评定十级伤残，按人体损伤致程度分级标准却不能评级，属于法律条文的冲突，依法应适用保护受害者的法律条文。本案中，如果森焱柲旺公司和阳洪冬依法给丁洪修购买了社保，丁洪修受伤自然能得到相应的司法保障。但阳洪冬、森焱柲旺公司却未能给丁洪修购买相应的社保，造成的法律风险和法律后果依法应由阳洪冬、森焱柲旺公司承担。被上诉人阳洪冬答辩：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人森焱柲旺公司答辩：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法予以维持原判。本案丁洪修主张的是提供劳务者受害责任纠纷。丁洪修与阳洪冬间建立了雇佣关系，依法应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关法律规定处理。且经韶曲劳人仲案非终字（2018)150号仲裁裁决，驳回了丁洪修主张与森焱柲旺公司建立劳动关系的仲裁请求。故本案不属于工伤赔偿的范畴，而属于人身损害的范畴。因此，丁洪修是否构成伤残的鉴定标准应当适用《人体损伤致残程度分级》的标准进行鉴定，其主张依照工伤标准鉴定伤残等级，缺乏事实和法律依据。2、丁洪修主张的护理费160元/天明显过高，同时并未提交任何有效票据予以佐证，也并未提交医嘱证实存在护理，无法证明其损失，依法应承担举证不能的后果。一审法院判决正确。3、关于丁洪修主张的误工费，一审法院已支持了其住院期间的误工费。其主张每日350元的工资及主张12250元的误工费缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。丁洪修向一审法院起诉请求：判令阳洪冬、森焱柲旺公司赔偿丁洪修工伤损失：住院伙食补助费500元、护理费800元、误工费12250元、营养费500元、伤残补助金81950元、鉴定费3250元、交通费500元、精神抚慰金5000元，合计104750元。一审法院认定事实，森焱柲旺公司在2018年9月期间，公司职员“罗工”将公司项目四个沙井盖模具工作交由阳洪冬制作，并支付价款给阳洪冬。后阳洪冬雇请丁洪修一起完成该项工作，按每天350元计算工钱，由阳洪冬发给丁洪修。同年9月28日下午5点左右，丁洪修在韶关市曲江区政府对面工地在干着木工活时被电锯（阳洪冬提供）伤到手指。当天被送往粤北人民医院住院治疗，经诊断为左手尾指毁损伤。丁洪修住院5天后于2018年10月3日出院，出院时情况为治愈。住院的费用由阳洪冬支付。事后，丁洪修与阳洪冬、森焱柲旺公司就赔偿问题没有达成一致意见，丁洪修遂向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院提出申请，要求确认丁洪修与森焱柲旺公司存在劳动关系。同年11月20日，韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院作出韶曲劳人仲案非终字（2018）150号仲裁裁决，驳回丁洪修仲裁请求。同年12月24日，丁洪修前往广东南天司法鉴定所韶关分所申请对其伤残等级+伤病关系进行检验鉴定。丁洪修支付了鉴定费3230元。2019年1月23日，广东南天司法鉴定所韶关分所作出粤南韶（2018）临鉴字第189号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人丁洪修本次损伤构成：工伤拾级；与本次外伤事故存在直接因果关系。同年3月18日，丁洪修向一审法院提起诉讼，要求阳洪冬、森焱柲旺公司赔偿其相关损失。诉讼中，阳洪冬提出对丁洪修的伤残鉴定结论持有异议，申请对其伤残等级进行重新鉴定。理由是：1、丁洪修的受伤不属于工伤；2、鉴定机构采用的鉴定依据错误；3、丁洪修单方面委托伤残鉴定。就重新鉴定问题，丁洪修与阳洪冬、森焱柲旺公司双方均一致同意对丁洪修的伤残等级进行重新鉴定，且同意由一审法院摇珠选定鉴定机构按照人体损伤致残程度分级标准对其伤残等级进行司法鉴定。经摇珠选定广东鉴证痕迹司法鉴定所对丁洪修的本次伤残等级进行司法鉴定，同年8月7日，该所作出鉴证司法鉴定所（2019）临床鉴字第9193号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：被鉴定人丁洪修其左手损伤未能达到伤残等级评定标准，与本次意外事故存在因果关系。丁洪修对该鉴定意见书持有异议，但希望双方协商解决；阳洪冬、森焱柲旺公司对该鉴定意见书不持异议。庭审时，丁洪修提出增加医疗费1862元诉讼请求，一审法院向丁洪修开具缴费通知书后，丁洪修没有在规定的时间内缴交诉讼费用。一审法院认为：丁洪修是阳洪冬召集到工地干活，其劳动报酬也是由其发放的，故阳洪冬与丁洪修存在雇主与雇工的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害、雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”规定，丁洪修在从事雇佣活动中遭受手指损伤，阳洪冬应承担赔偿责任。但由于丁洪修在工作中使用电锯，应当知道危险性，没有尽到注意、审慎使用电锯，对自己的损伤存在过错，可以减轻阳洪冬的赔偿责任。丁洪修诉请，合理合法，但应据实计赔。本案的具体赔偿项目为：1、住院伙食补助费500元。双方不持异议，予以确认。2、护理费800元。根据《解释》第二十一条规定，丁洪修的主张，阳洪冬、森焱柲旺公司不予认可，丁洪修没有提交相关医嘱证据证实，该院不予支持。3、残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条规定，丁洪修主张81950元。丁洪修伤残等级评定为工伤拾级，该鉴定系丁洪修单方委托，阳洪冬持有异议并申请重新鉴定，丁洪修与阳洪冬、森焱柲旺公司均不持异议，并一致同意由该院摇珠选定鉴定机构按照人体损伤致残程度分级标准对其伤残等级进行司法鉴定。经摇珠选定广东鉴证痕迹司法鉴定所对丁洪修的本次伤残等级进行司法鉴定，该所作出鉴证司法鉴定所（2019）临床鉴字第9193号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：被鉴定人丁洪修其左手损伤未能达到伤残等级评定标准，与本次意外事故存在因果关系。对上述重新鉴定结论，该院予以采信。丁洪修的损伤不构成伤残，丁洪修主张残疾赔偿金，没有证据证实，该院不予支持。4、误工费。根据《解释》第二十条规定。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，丁洪修住院5天，丁洪修在雇佣期间350元/天，误工费为1750元。丁洪修主张12250元，超出部分，没有证据证实，不予支持。5、营养费。根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。丁洪修没有构成伤残等级，且没有医疗机构的意见需要加强营养的证明，故丁洪修的该项请求，该院不予支持。6、交通费。根据《解释》二十二条规定，丁洪修没有提交相关的交通票据，考虑到丁洪修受伤住院，确有交通费用的发生，酌情予以支持200元。7、鉴定费3250元。该费用属于丁洪修用于举证所产生的费用，且经司法鉴定丁洪修的伤残不构成等级，故该费用应由丁洪修自行承担。8、精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）所诉法院所在地平均生活水平。”的规定，本次事故没有造成丁洪修重大身体伤残，丁洪修主张精神抚慰金5000元，该院不予支持。9、丁洪修主张医疗费1862元，属于增加的请求事项，由于丁洪修没有在规定的期限内缴交诉讼费用，该院不予处理。以上合计总的赔偿额为2450元。因丁洪修自身对自己的损伤存在过错，自身承担20%的责任，故阳洪冬应承担80%的责任，即应赔偿给丁洪修1960元（2450元×80%）。丁洪修主张森焱柲旺公司承担赔偿责任问题。根据《解释》第十条第一款“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”的规定，森焱柲旺公司将四个沙井盖模具交给阳洪冬制作，并向其提供材料，且支付了费用给阳洪冬。阳洪冬、森焱柲旺公司之间的关系是承揽关系，森焱柲旺公司作为定作人对本次事故的损害不承担赔偿责任。一审法院经审理后作出判决：一、阳洪冬应于该判决发生法律效力之日起三日内赔偿丁洪修1960元；二、驳回丁洪修的其他诉讼请求。案件受理费1198元，由丁洪修负担1173元，由阳洪修负担25元。该款丁洪修已预交，一审法院不予退回。由阳洪冬迳行支付给丁洪修。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对丁洪修的上诉意见，本院归纳本案争议焦点并分述如下：一、丁洪修因本次事故受伤是否构成工伤。本次事故发生后，丁洪修曾向韶关市曲江区劳动争议仲裁院申请确认丁洪修与森焱柲旺公司之间为劳动关系，该仲裁院作出韶曲劳人仲案非终字【2018】150号仲裁裁决，认定丁洪修与森焱柲旺公司之间不存在劳动关系并据此驳回了丁洪修的申请，该裁决已发生法律效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第五项：“下列事实，当事人无需举证证明：…（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”及《工伤认定办法》第十八条第一款第二项：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：…（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”的规定，本院确认丁洪修因本次事故受伤不构成工伤。二、一审判决分责处理及对住院期间伙食补助费、护理费、误工费、营养费、伤残补助金、鉴定费、交通费、精神抚慰金的处理是否错误。阳洪冬召集丁洪修到工地干活并发放劳动报酬，故阳洪冬与丁洪修存在雇主与雇工的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害、雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”规定，丁洪修在从事雇佣活动中遭受手指损伤，阳洪冬应承担赔偿责任。但由于丁洪修在工作中使用电锯，应当知道危险性，没有尽到注意、审慎使用电锯，对自己的损伤存在过错，可以减轻阳洪冬的赔偿责任。一审判决依据上述法律规定确定阳洪冬承担80%的赔偿责任，丁洪修自行承担20%的赔偿责任合理合法，本院予以支持。本案的具体赔偿项目为：1、住院伙食补助费500元。双方不持异议，一审判决予以确认正确。2、护理费800元。对于丁洪修的主张，阳洪冬、森焱柲旺公司不予认可，丁洪修亦没有提交相关医嘱证据证实，一审法院根据《解释》第二十一条规定不予支持正确。3、残疾赔偿金。因广东鉴证痕迹司法鉴定所作出的鉴证司法鉴定所（2019）临床鉴字第9193号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：丁洪修左手损伤未能达到伤残等级评定标准。故一审法院对丁洪修该主张不予支持正确。4、误工费。根据《解释》第二十条规定。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，丁洪修住院5天，丁洪修在雇佣期间350元/天，误工费为1750元。一审判决对此予以确认正确。5、营养费。根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。丁洪修没有提供医疗机构需要加强营养的证明，一审判决不予支持正确。6、交通费。根据《解释》二十二条规定，丁洪修需提交相关的交通票据却未提供，考虑到丁洪修受伤住院，确有交通费用的发生，一审判决酌情予以支持200元正确。7、鉴定费3250元。该费用属于丁洪修用于举证所产生的费用，且经司法鉴定丁洪修的伤残不构成等级，故该费用应由丁洪修自行承担。8、精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）所诉法院所在地平均生活水平。”的规定，本次事故没有造成丁洪修重大身体伤残，丁洪修主张精神抚慰金5000元，本院不予支持。综上，一审判决分责处理及对住院期间伙食补助费、护理费、误工费、营养费、伤残补助金、鉴定费、交通费、精神抚慰金的处理并无不当，本院予以支持。综上所述，丁洪修的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2395元，由丁洪修负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年三月三日书记员  罗稀蕾