江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0583民初5992号原告：昆山锆仕特模具有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北路****房，统一社会信用代码91320583MA1MH0Q82T。法定代表人：麦健朗。委托诉讼代理人：倪隽，江苏21世纪众仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：施克宁，江苏21世纪众仁律师事务所实习律师。被告：高爱萍，女，1989年12月11日出生，汉族，住江苏省盐城市射阳县。委托诉讼代理人：王定洲，系原告配偶。本院于2019年3月12日立案受理了原告昆山锆仕特模具有限公司诉被告高爱萍劳动争议一案，本院于2019年5月21日、2019年8月5日公开开庭进行审理,原告委托诉讼代理人倪隽、被告高爱萍及其委托诉讼代理人王定洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告昆山锆仕特模具有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付违约金1815303.55元；2、判令被告返还赔偿金、工资差额、双休日加班工资81391.49元；3、判令被告赔偿原告客户流失经济损失761492.24元(实际按被告设立的公司与原告客户发生业务的开票金额的15%计算，被告与另案被告王莹各承担50%)；4、判令被告返还2016年10月1日被告自己设立公司以后在原告处领取的全部工资54289.27元。事实和理由：被告于2012年7月31日与昆山科海模具有限公司(科海公司与原告系关联公司，存在混同用工情况，对此双方均无异议，且昆山市劳动人事争议仲裁委员会(2017)第1891号仲裁裁决书已确认)签订劳动合同，从事外贸业务员工作(证据1)，2014年10月15日，考虑到被告岗位的特殊性，经双方协商签订《员工保密协议》，协议约定了保密的范围是被告在原告及合作企业工作中接触到的交易信息、客户名单等。并明确：被告在受雇期间不得从事与原告经营内容相同或者类似的经济实体或任何名义、形式的投资，不得兼职谋利。违约则应支付违约金，标准为进入公司起工资收入总额的5倍；造成原告损失的，原告有权移送司法机关处理等(证据2)。2016年10月原告考虑到被申请人外贸客户仅剩1家，经济收入下降，经被告同意移交部分国内客户给被告维护，后因被告嫌烦而退出，在这种情况下原告决定撤销外贸部门、被告换岗，因被告拒绝报到致原告决定解除劳动合同，双方因此发生劳动纠纷。昆山市劳动人事争议仲裁委员会裁决及一、二审法院判决原告赔偿被告违法解除合同赔偿金等(证据3)，在二审过程中，原告掌握了被告违反保密协议规定损害原告利益的事实：2017年5月26日被告与另案被告王莹共同设立“昆山兀而可模具有限公司”，其经营范围也与原告重合(证据4)；同时被告与另案被告王莹同进同出、所维护的外贸客户同步流失、离职后同时将其社保关系转入昆山艾丽卡进出口有限公司，后又同时转入昆山兀而可模具有限公司(证据5)等，原告有理由相信被告与王莹自始至终共同参与违约损害原告利益的行为中。上述事实足以证明被告严重违反双方签订的保密协议，根据该协议第6条第1款的规定，理应承担违约责任，支付违约金；同时根据保密协议第6条第2款的规定，原告有权解除劳动合同，且无需支付经济补偿；被告违约设立或投资与原告经营范围重合的公司、将自己的公司设立在原告的经营场所，骗取原告客户与其签订合同，导致由其维护的原告客户由10几家降为0家、营业额由每年近1000万元降为0，严重损害了原告的合法权益，理应承担赔偿责任；被告将自己的公司设立在原告经营场所内经营，还骗取原告支付其工资、加班工资等，于情于理于法相悖，理应退还。原告以上述事实和理由于2018年12月10日向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以申诉请求时效已过为由，裁决驳回全部申诉请求(证据10)。据此，原告为保护自己的合法权益，特向贵院起诉，请求依法判决。被告高爱萍辩称，首先原告已于2017年6月份单方面强制解除劳动合同，距现在时间已经快两年了，申请诉讼时效请求。其次：1、关于支付违约金。高爱萍在科海模具有限公司和锆仕特模具有限公司在职期间，工作勤勤恳恳、忠于职守、为公司赚取利润，从未有任何徇私舞弊行为、从未做出任何伤害公司利益的事情。就在公司单方面强制发出不合理的岗位调离通知后，仍旧坚持为公司接单(证据1-1，1-2是被告在2017年6月1、3号为公司所接的订单，证据2-1.2-2.2-3.2-4是原告单方面不合理的岗位调离通知)。关于保密协议，高爱萍未与原告签过任何保密协议，关联性不认可，并且与科海模具有限公司的保密协议是在不对等的情况下强制签订，条款是否有效有待确认。兀而可模具有限公司是朋友注册，高爱萍只是形式上的股东，此公司在注册阶段未实际运营，且未泄露过任何原告的信息。高爱萍未与原告签订任何保密协议，在职期间成为另一家公司的股东并不违法。至于离职后的社保关系与本案无关。2、关于赔偿原告违法解除劳动合同的赔偿金及加班费、工资差额问题，已经劳动仲裁一审、二审法院判决。请参照判决书“江苏省苏州市中级人民法院民事判决书(2018)苏05民终6615号”，公司属于违法解除劳动关系，应当按照劳动合同法的规定予以赔偿金，并且应按照劳动合同及劳动法予以加班费、工资差额。3、关于赔偿公司客户流失经济损失，原告提出的挖取客户，损害公司利益，导致客户流失没有任何证据证明。客户的流失与公司的管理不善、质量、价格、货期问题等诸多因素造成(证据2-1，证据3，证据4-1.4-2.4-3：证明客户流失是公司的管理不善、质量、交期等问题造成的)。原告主张按照开票金额的15%计算并赔偿损失，无证据予以证明，纯属诬陷。4、关于返还工资。这是被告高爱萍在职期间实际劳动所得，受法律保护。并且原告所述“2016年10月1日被告自己设立公司”毫无事实根据，纯属诬陷。以上是被告高爱萍的答辩意见，请求法院给与公正判决。本院经审理认定事实如下：锆仕特公司与昆山科海模具有限公司系关联公司，锆仕特公司登记经营范围为金属模具及配件、金属模架、金属模具材料的加工、销售；模具钢材的销售；货物及技术的进出口业务。科海公司登记经营范围为精密机械设备、模具生产、销售；钢材销售及进出口业务。高爱萍于2012年7月进入科海公司处,合同约定岗位为销售。2017年2月，高爱萍（乙方）与锆仕特公司（甲方）重新签订劳动合同。自2012年入职起，高爱萍工作地点未发生变化，一直位于昆山市，实际工作岗位为国贸部业务专员，该部门有员工2人，即本案高爱萍以及另案被告王莹。2017年5月，锆仕特公司作出执行董事决定，决定撤销国贸部，将原部门员工做调岗处理，工资待遇不变。2017年6月1日，锆仕特公司发出《岗位调离通告》，言明因公司出口量太少，不足以支撑部门运作成本，经研究决定，撤销国际贸易部，部门原有岗位人员做相应调整，自6月2日起，高爱萍调入生产办公室负责生产计划制单工作。2017年6月3日，锆仕特公司发出《催督上岗通知》，催促高爱萍到指定岗位上班。2017年6月11日，锆仕特公司以高爱萍未到岗上班，根据《员工手册》第四章第二条、第九章第七十九条规定，对高爱萍作出旷工自动离职处理。审理中，高爱萍提供有2017年5月31日至2017年6月11日的录音9段，录音内容为高爱萍以及另案劳动者王莹就调岗、索要劳动合同事宜与公司工作人员进行对话，在录音中，公司工作人员认可所销售货品存在货期以及质量问题。高爱萍因与锆仕特公司、科海公司解除争议，历经仲裁、一审以及二审，苏州市中级人民法院于2018年10月17日作出（2018）苏05民终6615号民事判决，判决锆仕特公司支付高爱萍违法解除劳动合同赔偿金68633元、工资差额3000元、双休日加班费9758.49元、提成款1053.54，合计82445.03元。对于锆仕特公司在该案二审中所提竞业行为则不予理涉。劳动关系期间，除2015年3月份的工资因锆仕特公司所提供的工资发放证据无该月工资记录外，锆仕特公司、科海公司共计发放高爱萍在职期间工资356716.3元（含此前解除争议案所判决并执结的工资差额、加班费以及提成款）。2014年10月15日，高爱萍（乙方）与科海公司（甲方）签订《员工保密协议》，约定高爱萍受雇佣期间应当为甲方保守秘密信息和商业秘密，包括未曾公开的商业秘密、技术信息和财务信息等，一切与甲方业务、技术、生产、研发、经营管理相关的尚未经书面正式声明公开的信息和活动，以及乙方在受甲方雇用期间所有的创作、研发、获悉或从甲方的合作企业或从甲方的客户所得到的一切商业、技术或生产经营上的各类信息。乙方承认在为甲方工作期间可能直接或间接地通过书面、口头、图标、印象资料等获得或通过观察全部或部分设备、产品等获得这些信息。协议约定乙方在受雇用期间，不得从事与甲方经营内容相同或相似的经济实体或任何名义、形式的投资。不得在与甲方经营内容相同或相似企业(包括团体、组织或个人)兼做各类顾问或其他兼职，谋取私利。协议另约定乙方违反协议约定，除了赔偿甲方因此造成的损失外，还向甲方一次性赔偿从进入公司起工资收入总额的5倍的违约金。此外，科海公司、锆仕特公司为关联公司，高爱萍在此前违法解除案件的仲裁案件审理过程中，列两公司为共同被申请人，并提供变更通知一份，该份通知写明由于科海公司业务发展需要，现新增“昆山锆仕特模具有限公司”抬头，用来对应所有外部业务接单，并加盖科海公司、锆仕特公司公章。而在此前违法解除争议案件中的部分证据，即《岗位调离通知》、《催督上岗通知》、《解除通知》也均由科海公司的法定代表人蔡子国签发。据工商登记信息显示，高爱萍及另案被告王莹参股设立苏州兀而可模具有限公司，该公司成立时间为2017年5月26日，公司经营范围包括金属模具、金属模架等，高爱萍所持股权比例为25%。锆仕特公司因与高爱萍劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求高爱萍：1、支付违约金1815303.55元；2、赔偿违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、双休日加班费损失81391.49元；3、赔偿客户流失经济损失761492.24元(实际按被申请人设立的公司与申请人客户发生业务的的开票金额15%计算，损失共计1522984.48元，高爱萍承担50%，另一被申请人王莹承担50%)；4、返还2016年10月1日高爱萍设立公司以后的全部工资54289.27元。该委此后作出裁决，以锆仕特公司的申请超过仲裁时效为由驳回锆仕特公司申请。该裁决非终局裁决，锆仕特公司不服，诉至本院。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、保密协议、民事判决书、企业工商登记信息、银行流水、工资发放记录、邮件、录音、当事人陈述等证据为证。本院认为，关于时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者因对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”原被告劳动关系于2017年6月11日解除，锆仕特公司于2018年5月15日在此前违法解除争议案的上诉状中明确提出高爱萍存在违反保密义务以及竞业限制义务的事实，未超过一年时效，因其在诉讼中已向高爱萍提出权利主张，故其申请仲裁时效应当就此中断并重新计算，现锆仕特公司于2018年12月10日申请仲裁，并未超过一年时效。综上，高爱萍关于锆仕特公司申请仲裁已过时效的抗辩无事实依据，本院不予采信。关于保密协议是否适用于锆仕特公司的问题，锆仕特公司主张其和科海公司为关联公司，并认可此前仲裁委关于混同用工的认定。高爱萍则辩称保密协议系和科海公司签订，不能在本案中予以适用。本院认为，锆仕特公司、科海公司作为关联企业，在日常经营管理过程中兼用二者名义，高爱萍自入职之后工作岗位、地、地点未有变化仕特公司对高爱萍所发出的《岗位调离通知》、《催督上岗通知》、《解除通知》等文件也是以科海公司法定代表人名义发出，再者，高爱萍在此前违法解除争议案的仲裁阶段，列两公司为共同被申请人并要求两公司共同承担用工责任，故可认定锆仕特公司、科海公司存在混同用工的行为，科海公司与高爱萍所签订的保密协议，亦可视为锆仕特公司的意思表示，权利义务内容及于锆仕特公司。关于保密协议的效力，高爱萍在本案中认为“竞业限制和保密协议，不能约定违约金，只能主张损害赔偿，且用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定合同终止或解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿，故此保密协议也是不合理，不完整的。在被告与昆山科海模具有限公司解除劳动合同后，昆山科海模具有限公司并未支付被告经济补偿金，已单方面的取消履行保密协议的义务，故被告也认为此保密协议无效”。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同后的竞业限制经济补偿，旨在保护劳动者在解除或者终止劳动合同之后因履行竞业限制义务而可能导致的生存、就业障碍，与本案双方是就在职期间的竞业限制义务作出约定存在着明显不同。就在职期间的竞业限制义务而言，《劳动合同法》第二十三条并未将劳动者的竞业限制义务限定于解除或者终止劳动合同之后才可产生，应当明晰的是，劳动者在职期间负有对用人单位的忠诚义务，该忠诚义务进一步扩展为要求劳动者在任职期间行当然的竞业限制行为，不得利用从本公司获得的经营信息，从事与本公司经营内容相同或相似的经济实体或任何名义、形式的投资，并谋取个人利益，因此，锆仕特公司、科海公司与高爱萍就在职期间的竞业限制义务进行约定，并不违反法律规定，属于当事人意思自治范围。关于违约事实，高爱萍在职期间因其岗位而掌握有锆仕特公司、科海公司的客户信息，但其在与锆仕特公司劳动关系期间，参股设立与锆仕特公司、科海公司经营范围相重合的企业，已违反劳动者的忠实义务，也违反了《员工保密协议》约定，其应当承担相应的违约责任。关于违约金数额，高爱萍在职期间共计获得工资类收入356716.3元，其与科海公司所签订的保密协议明确约定违约金为进入公司起工资收入总额的5倍，虽然高爱萍违约设立公司的行为存在客户流失的可能，但锆仕特公司未就其客观受到的客户流失损失数额进行举证，故无法就损失与约定的违约金数额之间进行比较衡量，此外，高爱萍参股设立兀而可公司时间与劳动关系解除时间也相隔较近，其所持股权比例不高，较另一被告王莹危害程度较低，本院根据双方的保密协议约定、设立兀而可公司的时间、持股比例以及高爱萍所获工资数额，并综合考虑对高爱萍违反劳动者忠实义务所应受到的惩罚性后果，酌定高爱萍应支付锆仕特公司违约金80000元。关于锆仕特公司主张的客户流失损失赔偿、返还工资请求，如前所述，已纳入本院认定违约金数额的考虑范围，故对此不再支持。关于锆仕特公司提出的返还赔偿金、工资差额、双休日加班工资的请求，实际系其对此前案件裁判结果的异议，现此前双方解除争议案件已经判决生效并执结到位，锆仕特公司该项请求实质上违反一事不再理原则，本案中不再处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，判决如下：一.被告高爱萍于本判决生效之日起十日内支付原告昆山锆仕特模具有限公司违约金80000元。二.驳回原告昆山锆仕特模具有限公司要求被告高爱萍赔偿原告客户流失经济损失761492.24元以及返还2016年10月1日以后的全部工资54289.27元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告高爱萍负担。如不服本判决，原被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  吕 彬人民陪审员  俞雪花人民陪审员  龚惠宝二〇二〇年三月十一日书 记 员  郑 超