湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0112民初8117号原告：湖南省长沙湘华建筑工程有限公司，住所地长沙市望城区乌山街道郭亮南路**，统一社会信用代码：91430122717076598Q。法定代表人：罗汉文，总经理。委托诉讼代理人：袁高凤，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭婉，湖南金州律师事务所实习律师。被告：贺新军，男，汉族，1972年9月18日出生，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：李意安，湖南腾荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪培辉，湖南腾荣律师事务所实习律师。原告湖南省长沙湘华建筑工程有限公司与被告贺新军劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月31日立案后，依法适用简易程序，2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告湖南省长沙湘华建筑工程有限公司委托诉讼代理人袁高凤、彭婉，被告贺新军及其委托诉讼代理人李意安、汪培辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖南省长沙湘华建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、原告无需向被告支付经济补偿金329352元；2、原告无需向被告支付7-9月份工资差额22415.49元；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告系原告公司工程质量安全的负责人。2013年1月1日，原告与被告签订书面劳动合同，约定合同期限为2013年1月1日至2013年12月30日，任副总经理职务，主管工程质量与安全生产，工资为5100元/月。原告实行指纹打卡考勤管理制度，2019年7月起，被告大量无故缺勤，原告多次提醒被告，但被告仍我行我素，电子考勤数据显示，被告2019年7月份全月缺勤，8月份出勤5.5天，9月份出勤13天，最后打卡日为2019年9月17日。尽管被告缺勤，原告仍向其发放了保障其生活的工资，2019年8月28日发放工资3774.16元，2019年9月18日发放工资4079.51元。被告于2019年9月17日向原告发函主动提出解决劳动关系，其理由为：1、原告未与被告签订无固定劳动期限合同；2、2000年前没有缴纳社保；3、2000年后没有足额缴纳社保。原告不同意被告解除劳动关系，2019年9月23日，被告再次回函：认为被告提出解除劳动关系，是按劳动合同法第三十八条规定，原告存在违法情形，被告系被迫解除。基于以上事实，原告认为不应当向被告支付经济补偿金，也不应支付2019年7-9月份的工资。被告在申请劳动争议仲裁前，以书面形式强调解除劳动关系的法律依据为劳动合同法第三十八条的规定，但原告未与被告签订无固定期限劳动合同不属于第三十八条规定的情形。关于2000年以前未购买社保及2000年以后未足额购买社保的问题，根据2017年《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》，劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社保为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足，缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同与经济补偿的，一般不予支持。故被告以2000年前未缴纳社保和2000年以后未足额缴纳社保为由解除劳动关系，不应支持经济补偿金。被告解除劳动关系的依据为2008年1月1日起开始实施的劳动合同法第三十八条，该法是实体法，不溯及既往，根据劳动合同法第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行，而劳动合同法实施前并没有相关法律法规规定了劳动者以用人单位没有签订无固定期限劳动合同和未依法缴纳社会保险解除劳动关系的应当支付经济补偿金，因此即使要支付经济补偿金，工作年限也只应计为9.5年。长沙市望城区劳动争议仲裁委员会认为双方系协商一致解除，明显与当事人自己的主张相悖，并违反了裁判中立原则。被告的工资标准为6000元/月，双方签订的劳动合同约定被告的工资为5100元/月，原告亦提供了被告签字确认的工资表，工资表上被告工资为6000元/月，原裁定认定的工资没有证据支持。被告在2019年7-9月份仅提供了18.5天的劳动，原告在2019年7月不需向被告发放工资，8月只需发放5.5天的工资，9月只需发放13天的工资，原告支付的工资足以达到其出勤应得的工资，因此原告无需再向被告支付7-9月份的工资。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。被告贺新军辩称，被告于1993年2月入职原告单位，已经连续工作近27年。2019年6月19日下午在公司的高管会议上，原告公司董事长陈滔突然宣布要求被告停止手头的一切工作、办理离职及后续事宜，因该行为没有任何事实依据，被告多次找到相关负责人要求针对此事给予合理的解释，均不了了之。当原告公司了解被告离职之后的赔偿标准过高后，于2019年7月22日出具了一个对被告降职降薪的处分文件（湘华建字2019第01号），原告欲通过降职降薪的方式逼迫被告主动离职，被告通过口头及书面的方式多次向原告公司董事长、总经理等相关负责人表达被告不认可该处分决定的意思表示，但原告均置若罔闻并拒绝撤回该处分。原告该降职降薪的行为已经严重侵害了被告的合法权益。在原告作出违法降职降薪的行为后，被告仍每日至公司上班，不存在原告所述旷工情况。原告还存在以下违法行为：被告已连续在原告公司工作超过十年，但原告未按法律规定与被告签订无固定期限劳动合同；在职期间，2000年以前的社保未缴纳，2000年之后的社保并未按照被告的实际月工资金额进行缴纳，而是以长沙市的最低基数标准缴纳社保，严重侵害了原告的合法权益。劳动合同的解除，原告应支付经济补偿金495801元。原告不应参照2017年《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律使用问题的解答》的规定，该规定仅适用于北京各法院对该类案件的审理。《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同”。根据2019年3月24日国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》第三条第五款的规定“社会保险费的费基、费率依照有关法律、行政法规和国务院的规定执行”；《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款的规定“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费用”，是否足额缴纳社保费用的标准应为劳动者的实际劳动报酬。因此，用人单位没有按实际工资依法足额为劳动者缴纳社会保险费用的，应向劳动者支付经济补偿金。原告违法降职降薪行为属于《劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”情形，应支付经济补偿金。原告主张的被告工作严重失职应提供具体的事实依据，按照现有的规章制度、岗位职责、工作内容及造成的经济损失作为评判的标准；严重或重大经济损失亦应提供相应的标准及证据予以证明。而原告未提供任何证据予以证明就单方面作出降职降薪决定，属于违法行为，并且在7、8、9月份工资发放过程中违法扣薪。综上所述，被告依据《劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同并且要求支付经济补偿金的主张有充足的事实及法律依据。关于经济补偿金的支付标准。经济补偿金的计算基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。被告的工资组成为固定工资（6000+4640元/月）、年终奖（53078元/年，平均至每月为4423元/月）、话费（300元/月）、油费补贴（3000元/月），被告每月的工资总额为18363元。经济补偿金的年限应自被告入职之日计算为27年，而不是从2008年起算。《劳动合同法》实施前已有相关法律规定用人单位“克扣或者无故拖欠劳动者工资”的应当向劳动者支付经济补偿。《劳动部关于印发的通知》第三条，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。因此，《劳动合同法》施行之后的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算，共计12年；《劳动合同法》施行之前的，经济补偿年限参照《劳动部关于印发的通知》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释,（一）》的规定，共计15年，故经济补偿金的计算年限自申请人入职时起工作年限计算27年于法有据，故被告的经济补偿金应为495801元。被告认为原告应支付2019年7月、8月、9月的工资差额，工资差额总计应为34185元（7月差额6305元、8月13940元、9月13940元）。2019年7月份实发工资仅为3774.16元；8月份和9月份的实发工资共计仅4079.51元。原告未就调岗降薪提供任何有效的证据予以证明，属于违法降职降薪的行为，基于违法降职降薪行为所作出的处分决定应属无效，被告的工作岗位及薪资实际上并未发生调整。综上所述，被告的所有主张均有充足的事实和法律依据，请求人民法院查明事实，秉公处理，以维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，并进行了当庭质证，当事人对证据的三性均未提出实质性异议，本院予以确认并在卷佐证。本院查明的事实如下：1993年2月，被告入职原告公司（原望城县靖港区建筑工程公司），2008年劳动合同法实施前未订立书面劳动合同，劳动合同法实施后也未在一个月内订立书面劳动合同。2013年1月1日，双方签订固定期限（2013.1.1-2013.12.31）书面劳动合同，任副总经理职务，主管工程质量和生产安全，约定工资为5100元/月。劳动合同期满后，未续签书面劳动合同，仍从事原工作，实发基础工资为6000元/月，油料费补贴3000元/月，话费补贴300元/月。2019年原告公司计划将永通公寓楼项目参加湖南省优质工程评选活动，由被告负责参加评选项目的质量管理工作，2019年6月26日湖南省建筑业协会公布评选结果，在评选结果公布之前，原告已知晓永通公寓楼项目落选。2019年6月19日原告公司召开公司管理工作紧急会议，会议提到永通公寓楼项目参加省优质工程评选落选，陈滔在会议中提出被告应在周内提交辞职报告，会议结论要求被告搞好辞职工作交接。被告未按原告要求提交辞职报告，但原告终止被告原工作，也未安排其他具体工作。2019年6月22日，原告对被告作出降职处分决定，决定免去被告副总经理职务，降为一般职工。该决定作出后并未送达，2019年7月19日被告提交《关于请求免去职务的报告》，请求免去副总经理、党支部书记及辰溪分公司负责人的职务，2019年7月22日总经理罗汉文在该报告上签署“同意免去原有的职务”，总经理罗汉文签署后，同日送达降职处分决定。2019年8月29日，被告对2019年7月份工资为4335元提出异议。2019年9月4日，原告以书面告知函的形式告知被告，2019年7月份工资按原标准发放，从2019年8月份起被告的工资将按照质安部普通员工工资标准发放，并要求被告在2019年9月7日前将办公室内的床铺及其他杂物清离。被告收到函后，同日进行了书面回复，认为公司作出降职处分决定程序不合法，关于缺勤问题被告未缺勤一直在上班，由于公司打卡机问题没有录入被告的打卡记录，2019年8月26日重新录入被告指纹后方可正常打卡，关于办公室的清理问题，是因原告一直未与被告协商好离职补偿问题才耽误了办公室的清理。2019年9月17日，被告向原告发出解除劳动关系通知，被告以原告要求被告辞职、未与被告签订无固定期限书面劳动合同及未按规定缴纳社保为由提出离职。2019年9月19日，原告对解除劳动关系进行回复，认为公司只作出免除职务的决定，现被告提出解除劳动关系应提前一个月申请，故从2019年9月18日起1个月内仍应按时打卡出勤，搞好工作交接，完成离职手续。2019年9月22日被告收到原告的回复后，于2019年9月23日回函给原告，认为劳动关系的解除系被迫，无需提前30日通知。另查明，2019年被告作为评审专家参加外省的评审工作，原告参加评选项目的质量管理工作具体由周扬负责，原告对周扬未作出相关处理。2019年2月3日原告发放给被告2018年度奖金53078.4元，原告未提供2019年度奖金发放情况，2019年7月实发被告工资4335元，2019年8月、9月共计实发工资4079.51元。本院认为，原告与被告于1993年2月建立劳动关系，2013年1月1日签订1年期固定期限书面劳动合同，劳动关系的建立及劳动合同的签订系双方真实意思表示，劳动关系及劳动合同合法有效。固定期限书面劳动合同到期后，未续签书面劳动合同，被告仍从事原工作，从事原工作已超过一年，应当视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同。对于劳动合同的解除，本院已查明劳动合同解除的全部过程，2019年6月19日原告公司明确提出要求被告辞职，可以认定原告已明确表示解除劳动合同的意思，并要求被告主动提交辞职申请，原告明知被告愿意解除劳动合同，但不愿主动提交辞职申请，原告为达到被告主动提交辞职申请的目的，作出了免职降级的决定，该决定并非原告的真实意思表示，原告的真实意思仍然是要求被告作出主动辞职的民事法律行为，原告希望通过该种手段达到在经济补偿方面适用对自己有利的法律规定，故免职降级决定属于可撤销的民事法律行为。该行为是否撤销，并不影响本案的审理，因被告并未按原告的真实意思表示提交辞职申请，而是在2019年9月17日提交解除劳动关系的通知，该通知是对原告提出解除劳动关系的回应，原告收到通知后并未表示不同意解除劳动合同，只是认为解除理由不成立。据此，可以认定双方对劳动合同的解除已达成合意，双方对劳动合同解除后的补偿问题并未达成一致，故原告与被告之间劳动合同的解除系双方真实意思表示，劳动合同自2019年9月17日起协商解除。劳动合同的解除符合劳动法第二十四条、劳动合同法第三十六条的规定，原告应当依据劳动法第二十八条、劳动合同法第四十六条、第九十七条的规定支付被告经济补偿。经济补偿金额的计算应当按照劳动合同解除前十二个月的平均工资为依据，即2018年9月-2019年8月期间的平均工资，考虑到2019年6月已终止原工作，也未安排其他具体工作，其平均工资的计算从2018年7月-2019年6月较为合理。2018年7月-2019年6月应发工资为9300元/月，2019年2月3日原告发放给被告2018年度奖金53078.4元，2018年度月平均奖金为4423.20元/月，故2018年7月-2019年6月期间的月平均工资为11511.6元/月[（9300×12＋4423.20×6)÷12]，依据劳动法第二十八条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，2008年1月1日前的经济补偿金为138139.20元（11511.6元/月×12月），依据劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定，2008年1月1日-2019年9月17日期间的经济补偿金为138139.20元（11511.6元/月×12月），共计经济补偿金为276278.40元。2019年7月1日至2019年9月17日期间，被告虽然在上班，但未向原告提供相关劳动，原告明确2019年7月份仍按原待遇发放工资，即9300元，实发4335元，应补发2019年7月工资4965元，2019年8月、9月，原告应根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定发放基础工资6000元/月，2019年8月应发工资为6000元，2019年9月应发工资为3586.21元（6000元/月÷21.75天×13天），已发放4079.51元，应补发2019年8月、9月工资5506.7元，共计应补发工资10471.7元。综上所述，原告起诉无需支付被告经济补偿金以及2019年7-9月份工资差额的理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告湖南省长沙湘华建筑工程有限公司的全部诉讼请求。二、确认原告湖南省长沙湘华建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付被告贺新军经济补偿金276278.40元、补发被告贺新军工资10471.7元。如原告湖南省长沙湘华建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费共10元，适用简易程序减半收取5元，由原告湖南省长沙湘华建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  彭小斌二〇二〇年三月二日书记员  陈 田附相关的法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。