河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4181号上诉人（原审被告）：张遂，男，汉族，1972年12月10日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：杨帅，河南方迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张佰贵，男，汉族，1964年10月12日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：张登云，男，汉族，1996年9月12日生，住河南省通许县，系张佰贵儿子。委托诉讼代理人：张风梅，女，汉族，1962年12月1日生，住河南省通许县，系张佰贵妻子。上诉人张遂因与被上诉人张佰贵养殖回收合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2019）豫0222民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张遂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，张遂与张佰贵之间是委托代养关系，张佰贵提供鸡苗、饲料、兽药，鸡归张佰贵所有，每只鸡代养费5元，张遂代养14500只鸡，代养费72500元，张佰贵仅支付15000元，还有57500元代养费未付。后经调解，由张佰贵给45000元，鸡由张佰贵自行处理，因此，张佰贵应另行支付30000元。一审认定事实错误。2、原审法院程序违法，被上诉人家属张登云是原审法院工作人员，不能作为诉讼代理人，原审程序违法。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求依法改判或发回重审。张佰贵答辩称，1、双方不是委托代养关系，我们送货张遂打的有条，有数量及价格，在回购成品鸡时一次性进行结算。经算账，加上张遂提前借支的钱，张遂共欠货款70221元。2、张登云是张佰贵的儿子，在原审法院开车，是临时工，不是正式工作人员，不属于法律规定的应当回避人员。综上，原审认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。张佰贵向一审法院起诉请求：1．请求判令张遂偿还所欠饲料等货款55000元及利息（利息从起诉之日按年利率6%计算，至张遂实际履行完毕为止），诉讼中，张佰贵将该项诉讼请求金额变更为70221元及利息；2．本案诉讼费用由张遂承担。一审法院认定事实：张佰贵经销养殖业所需的鸡苗、饲料和药品并负责对成品鸡回收，张遂系养殖户。双方之间有业务往来，自2017年12月起，张佰贵开始向张遂提供鸡苗、饲料及药品，张遂对收到的货物进行了签收确认。2017年12月22日至2018年1月30日，张遂共向张佰贵出具鸡苗、药品收据20张，累计金额95457元（鸡苗60900元、药品34557元）。2017年12月22日至2018年1月31日，张遂另向张佰贵出具饲料收据7张，共收到张佰贵饲料1539袋，张佰贵自认张遂已退还48袋，张遂实际收到饲料1491袋，根据袋数和吨数的关系，可以计算出每袋为80斤，按每斤1.62元计算（张佰贵主张依照曹县六和饲料有限公司的出厂价每斤1.31元，加上销售利润每斤0.31元，确定的销售单价为1.62元每斤），共计金额193233.6元。张遂对鸡苗、药品金额无异议、对饲料吨数无异议，但张遂认为鸡苗、药品、饲料均是为张佰贵代养鸡子过程中签收确认的，并非买卖欠款。2017年12月24日，张遂出具借条1张，载明：“借支张佰贵一万圆整张遂”；2018年1月3日，张遂出具欠条1张，载明：“欠张佰贵50**元”，庭审中，张遂对该两笔借支款予以认可。另查明，2018年2月1日，双方因回购成品鸡发生纠纷，商请中间人李安新从中协调。张佰贵提交了李安新出具的证明一份，主要内容为：“张遂因卖鸡与张佰贵发生纠纷，张遂要求张佰贵支付45000元，经我协调，最后给了40000元，其中35000元是现金，5000元是微信转账，我知道的就这些了……”2019年8月20日，李安新向张遂出具了证明一份，主要内容是：“张佰贵要卖鸡，张遂不让卖，要求给50000元才能把鸡拉走，最后经我协商，达成共同意见，张佰贵给张遂45000元达成两清……”2019年10月5日，李安新又向张遂出具了证明一份，主要内容是：“张佰贵放养多少肉鸡我不了解，张遂向张佰贵要50000元放养费，张佰贵不同意，最后经我协调，达成张佰贵给张遂45000元，鸡由张佰贵拉走自行处理，两人没有纠纷……”庭审中，张佰贵自认实际给付张遂40000元。再查明，2018年2月2日，张佰贵将张遂饲养的成品鸡回购并销售给周口大用公司，周口大用公司出具过磅单6张，载明成品鸡净重32134.1千克，按每千克8.5元计算，销售金额共计273139.85元，此款由周口大用公司支付给张佰贵账户（张佰贵共回购并销售张遂成品鸡32134.1千克、另案张君晖成品鸡19477.8千克、另案张文涛成品鸡20839.9千克，共收到销售款615840.3元，可计算出成品鸡为每千克8.5元）。一审法院认为，本案是种植、养殖回收合同纠纷。种植、养殖回收合同是指一方提供技术指导、技术或者种苗产品（种子、动物家禽幼苗），甚至种植、养殖饲料，保证成品达到一定标准，另一方负责喂养、种植，成品由提供技术方保价回收的合同。本案双方虽未签订书面合同，张佰贵向张遂提供鸡苗、饲料、兽药，并回收成品鸡，双方成立养殖回收合同关系。张遂辩称双方为委托代养关系，但未提交充分证据予以证明，对此答辩意见不予采信。关于案外人李安新的证言，李安新先后出具三份证明，均证明张佰贵回收成品鸡的时候，张遂要求张佰贵付款。第一次陈述的张遂要求给付45000元（张佰贵实际给付40000元）；第二次、第三次陈述的张遂要求给付50000元（张佰贵实际给付45000元两清）；对张遂要求支付多少、张佰贵实际支付多少及支付过后双方权利义务是否结清，三次陈述内容不一致且互相矛盾。张佰贵自认其实际给付张遂40000元，不超过张遂认可的45000元，一审法院予以认定。对李新安证言的其他内容，不予采信。综上，关于欠款数额，张遂共收到张佰贵提供的鸡苗款60900元、药品款34557元、饲料款193233.6元（饲料出厂价为每斤1.31元，张佰贵按照1.62元每斤进行销售符合市场交易习惯及行情，一审法院予以采信）、借支款15000元、回购成品鸡时张佰贵给付40000元，以上共计343690.6元，扣除回收鸡销售款273139.85元，认定张遂欠张佰贵货款共计70550.75元，张佰贵诉请的金额为70221元，不超过一审法院认定的金额，系其对自身诉讼权利的处分，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，张遂从张佰贵处购买鸡苗、饲料和药品，张佰贵回购成品鸡之后，双方应当按照约定进行结算。现张佰贵拒不与张遂进行结算并支付剩余欠款，已经构成违约。故张佰贵要求张遂偿还货款70221元的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于张佰贵主张的逾期利息，张佰贵要求按照年利率6%计算逾期利息无法律依据，根据《最高人民法院＜关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十四条第四款之规定，一审法院酌定张遂自起诉之日起至付清之日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向张佰贵支付逾期付款损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条《最高人民法院＜关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张遂于本判决生效之日起五日内给付张佰贵货款70221元及利息（自2019年4月25日起至付清之日止，以70221元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回张佰贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1556元，由张遂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张遂提交与抓鸡队人员谈话录音一份，拟证明是张佰贵找的抓鸡队，由张佰贵付钱，张遂与张佰贵之间是代养关系；张佰贵发表如下质证意见：对该证据的真实性及证明目的均有异议，确实是我们垫钱找的抓鸡队，但抓鸡队不可能知道我们之间是什么关系。本院经审查认为，该录音无法核实，且无其他证据相互印证，不能达到张遂的证明目的，本院不予采信。张佰贵提交李安新与张风梅电话录音两段、张遂与张风梅电话录音一段，拟证明：李安新和张遂给张风梅打电话说要调解，张遂、张文涛、张君晖三人一共再付13.5万元，张风梅不同意的事实；张遂发表如下质证意见：对于李安新的录音真实性、关联性不予认可，在原审法院审理期间，李安新出具三份证明，该证明之间存在内容不一致、互相矛盾情形，对该证据不应采信；对于自己和张风梅的录音予以认可，但是为了调解，不能作为证据适用。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”之规定，本院对该录音不予采信。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，关于本案如何定性的问题，张遂与张佰贵之间未签订书面的合同，根据张佰贵提交的证据可以认定如下事实：张佰贵以送货的形式向张遂提供鸡苗、饲料、药品，每次送货张遂均在送货单上签字确认，且单据上均载明了供货的时间、种类、单价、数量及总价。在张遂养殖完成后，张佰贵出售成品鸡给买鸡方周口大用公司，周口大用公司将鸡款给付张佰贵，张佰贵再与张遂进行结算，扣除鸡苗款、饲料、兽药后为张遂的利润。故，原审将本案案由定为养殖回收合同纠纷正确。张遂上诉称其与张佰贵之间是委托代养关系，但不能提供有效证据予以证实。故，张遂的该项上诉理由不能成立。关于原审程序是否合法的问题，本院认为，张登云是原审法院临时工作人员，不属于政法编制的工作人员，且原审法院开庭时征求了张遂的意见，其对张登云出庭参与诉讼并没有提出反对意见，故一审法院准许张登云作为张佰贵的委托代理人并无不当，张遂上诉主张原审程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人张遂的上诉意见没有事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人张遂负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  张 洁审判员  郭 桥二〇二〇年三月二十六日书记员  陈艳艳