吉林省德惠市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0183民初1937号 原告：李某1，住德惠市。 法定代理人：李某2（系原告父亲），住德惠市。 委托诉讼代理人：黄河，辽宁申扬律师事务所律师。 被告：德惠市民心医院。住所：德惠市西新华街**。 法定代表人：李日成，该院院长。 委托诉讼代理人：王永清，该院监察科科长。 委托诉讼代理人：程显峰，吉林新锐律师事务所律师。 原告李某1与被告德惠市民心医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某1向本院提出诉讼请求：判令被告立即赔偿原告医疗费114410.20元、住院期间护理费95000元、非住院期间护理费145575.07元、住院伙食补助费47500元、营养费82440元、交通费9500元、租房费17000元、伤残赔偿金241376元、精神抚慰金40000元、鉴定费3300元、住宿费666元、复印费260元。事实和理由：2016年1月25日赵某（李某1母亲）到被告处就诊，并于当日经阴道娩出一男婴，新生儿体重5100克，巨大儿。而在被告处检查预测胎儿体重3900克，生产过程中由于胎儿巨大，医生操作粗暴造成新生儿右侧臂丛神经断裂，新生儿右臂完全丧失功能，没有自主运动，产妇阴道严重撕裂，骨盆韧带拉伤，产后血糖没有恢复到产前正常值，诊断为糖尿病，现在吃药维持，同时还有新生儿窒息、新生儿颅内出血，帽状键膜下血肿，新生儿气胸等严重损害。该患儿先后到吉大医院住院，积水潭医院门诊12次，定期手术因积水潭医院无床位，在协作医院接受手术治疗，在全国多家医院住院治疗。故现诉至法院，要求被告赔偿原告的各项损失。 德惠市民心医院辩称,对原告所患的疾病，被告是有责任的，事故发生后，院方一直在积极诊断治疗，现在已经花费近30万元，因为恢复治疗时间较长，院方一直在派人联系住院，积极治疗；本案是医疗责任纠纷，我们的意见是原告的各项要求通过司法鉴定程序进行，鉴定意见院方应该承担的责任，院方承担。对医疗过程没有异议。对7份医院病历没有异议，对医疗费票据正规发票没有异议，其中如果存在非正规发票，不应该保护，具体金额以最后核算为准，护理费按照法律规定保护一个人的，每天一百四十多，同意按475天计算，如果原告方同意，我方就不申请对护理期限鉴定了。对正达司法鉴定中心的伤残等级鉴定有异议，缺少必要的检查过程；如果需要手术治疗的话，我们对后续治疗鉴定项没有异议；对第3、4项鉴定意见没有异议。对迪安司法鉴定中心的第1项认可，第2项没有法律依据和行业标准。申请对原告在中国医科大学附属盛京医院住院天数及医疗费的合理性、医疗过错程度、护理期限、伤残等级重新鉴定。 民心医院聘请的专家辅助人王某出庭对鉴定意见书发表意见如下： 鉴定时肌电图检查是必要的必须的，规范规定的，庭审情况已经证实参与度90%，鉴定人未明确回答出行业标准和法律依据，根据最高法司法解释10条，鉴定项目是7项，第12条规定原因力大小的表述，鉴定参与度属于以鉴定代替审判，司法解释出台后责任比例大小具体数额应是人民法院根据事实和具体情况做出的裁量，并不是鉴定机构所享有的权利。目前尚无方法准确预测胎儿大小，通过病史、临床表现及辅助检查初步判断，但巨大儿需待出生后方能确诊。利用B型超声预测胎儿体重和早产儿有一定准确性，但对巨大儿的预测还有一定难度，目前无证据证明哪种预测方法更有效。鉴定机构出具原因力大小的鉴定意见时，也要考虑患方的知情同意和自我决定这一因素。由于鉴定人没有给原告做肌电图检查，违反国家规定，把护理期限和赔偿比例放到了最高限，没有事实根据也没有法律根据，特别是在医学上没有根据，公安部发布的国家行业标准，对护理期限做了四项规定，臂丛神经及其他神经损伤规定的是30-150日（附录A3）实际住院天数低于150日，按实际住院天数计算，同意原告按照住院天数计算护理期限，（附录A6）规定原则上不得超过24个月，A5对顶根据伤情的轻重、恢复的长短，可定在定残前一日，鉴定报告直接越过三层标准达到上限，违背案件实际情况，医学会的案例不是法律依据，参与度百分比的观点是研究观点，不是法律依据，也不是行业标准，按照司法解释规定已经过时了，再拿这些做依据是错误的。原告评残依据不足：1.本次鉴定检查了原告的右肘关节活动度5o-135o属于肘关节的正常活动范围。2.未进行右肩关节、右腕关节的活动度检查。3.右手握力差没有具体表述。4.右上肢肌力3级的表述没有依据，应当逐一检查每块肌肉的肌力，分表表述和记录。5.2019年2月22日原告临床检查右上肢部分主要肌力为3+级，屈指肌力4+级。鉴定时已过去八个月，法医临床检查，肌力不仅没有恢复，右上肢肌力检查全部高度概括为3级，是不可信的。盛京医院挂床问题，鉴定机构没细看，7月7日-8月6日前有30天病例中没有任何记载。 本院经审理认定事实如下：2016年1月25日赵某到被告处就诊，并于当日经阴道娩出一男婴即原告，体重5100克，系巨大儿。生产过程中导致新生儿即原告臂丛神经损伤（右）、肩关节半脱位（右）、右桡骨小头脱位、颅内出血等，2016年至2019年，原告先后多次在吉林大学第一医院、北京朝阳医院急诊抢救中心、中国医科大学附属盛京医院、北京同安骨科医院住院治疗。被告为原告垫付医疗费220570.90元、交通费14618元、住宿、住宿费9537元244725.90元。原告方自行支付医疗费91010.16元、矫形器具费1720元、交通费9300元、房屋租金17000元、医疗材料复印费260元、住宿、住宿费666元告申请，本院委托，吉林正达司法鉴定中心于2019年10月28日出具吉正达司鉴中心[2019]临鉴字第819号司法鉴定意见书，意见为“1.被鉴定人李某1右臂丛神经损伤后果评定为七级伤残。2.被鉴定人李某1的后续治疗费用以实际发生为准。3.被鉴定人李某1暂不宜评定护理依赖。4.被鉴定人李某1无医疗依赖费用”，此次鉴定，原告方支出鉴定费3300元。经德惠市民心医院申请，本院委托，吉林迪安司法鉴定中心于2019年11月8日出具吉迪安司鉴中心[2019]医鉴字第8号司法鉴定意见书，意见为“1.德惠市民心医院的诊疗过程存在医疗过错，该过错与原告损害后果具有因果关系，应负主要责任。2.该医疗过错建议参与度为90%。3.原告所需护理期限评定以伤残前一日为宜”。被告支出鉴定费6700元、鉴定人出庭费3000元、专家辅助人费用30000元，合计39700元。 上记事实，有原、被告的陈述、病历七份及相关医疗票据、交通费票据、食宿费票据、司法鉴定意见书两份及鉴定费票据在卷佐证。 本院认为，被告对鉴定意见书中认为其“诊疗过程存在过错，该过错与原告的损害后果具有因果关系应负主要责任”无异议，本院予以确认，故被告应就其过错给原告造成的损害承担主要的赔偿责任。关于过错参与度，鉴定意见为建议为90%，被告对此提出异议，认为鉴定机构作出该项意见没有法律依据和行业标准。过错参与度即原因力大小是明确各相关因素对于损害后果的作用强度，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”，即通过上述方法对原因力定性，而对原因力的定量，实践中侧重各不相同，尚无统一的方法。胎儿的大小确无准确方法予以预测，而巨大胎儿需出生后才能确诊，故在诊疗过程中被告存在过错，对原告的损害后果负主要责任的鉴定意见，各方均无异议，本院亦应予以采纳，但对鉴定机构建议的参与度为90%，结合原告出生时的实际情况以及目前医疗水平，酌定被告承担80%的赔偿责任。原告主张其与母亲均无过错，被告应全额承担赔偿责任，本案系医疗损害赔偿责任纠纷，适用的是过错责任原则，被告应承担与其过错程度相应的赔偿责任，被告在本次事故中非承担全部责任，而是主要责任，故原告的上述主张，本院不予支持。在关于本次诉讼原告的护理期限，因原告尚幼且仍在康复治疗，仍可能存在护理需要，故护理期限应以其本次诉讼终结前实际住院天数为准，并以此保护护理费。关于伤残等级，被告虽对鉴定机构的伤残等级鉴定意见提出异议，认为必须有肌电图检查，但根据鉴定相关规范，肌电图检查仅是辅助手段并非必须，且伤残等级鉴定前，原告住院期间曾有肌电图检查，鉴定机构亦陈述系根据原告的损害后果确定的伤残等级。综上，被告未能提供充分证据证明鉴定意见存在错误，本院对伤残等级的鉴定意见予以采信，被告申请重新鉴定不予准许。关于原告主张的营养费，因其未能提供相应证据予以佐证亦未申请鉴定，故本院不予支持。关于伤残等级赔偿标准，原告主张参照城镇标准计算，未能提供充分证据，本院不予支持。关于被告主张的赔偿数额中应予扣除其已支付的30余万元，本院不予支持，但按照鉴定意见，被告应负主要责任非全部责任，故在被告赔偿时可扣除其已支付款项的20%，另被告支付的鉴定费、鉴定人出庭费亦可按20%予以扣除。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条，专家辅助人的相关费用，应由申请人负担即被告负担的规定，故被告因此支付的30000元，不应在赔偿中按责任比例扣除。综上，原告的损失如下：医疗费91010.16元、住院伙食补助费100元/天×475天=47500元、护理费161.93元/天×475天=76916.75元、伤残赔偿金13748元/年×20年×40%=109984元、精神抚慰金40000元、矫形器具费1720元、交通费9300元、房屋租金17000元、医疗材料复印费260元、住宿、住宿费666元394356.91元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、德惠市民心医院赔偿李某1医疗费、伤残赔偿金等合计354356.91的80%即283485.53元； 二、德惠市民心医院赔偿李某1精神抚慰金40000元； 三、驳回李某1的其他诉讼请求。 上述一二项合计323485.53元，扣除民心医院已支付费用254425.90元的20%即50885.18元，仍需支付272600.35元，此款于本判决生效之日给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计2375元，由李某1负担535元；余款1840元，由德惠市民心医院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员 王 林 二〇二〇年三月十日 书记员 李长德