福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终676号 上诉人（原审被告）：陈金霖，男，1971年10月16日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：姚庆辉，福建大涵律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）:陈银华，男，1985年2月14日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：陈伟国，福建升恒律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 原审被告：唐正鸿，男，1974年7月7日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 上诉人陈金霖因与被上诉人陈银华、原审被告唐正鸿民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初2983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈金霖上诉请求：撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初2983号民事判决第二项，改判驳回陈银华对陈金霖的一审诉讼请求。事实与理由：一、陈金霖为唐正鸿向陈银华借款提供担保已超过保证担保期限。1.本案所涉的第一笔借款即2012年9月8日借款10万元，借条约定借款期限两个月，担保期限应为借款到期后的六个月，即2013年5月7日。2.本案的另一张借条出具的时间为2013年10月18日，是事后结算补写的，实际借款是分两次：即时间是2012年12月19日陈银华汇款8.2万元；2013年10月7日汇款9.6万元。因是事后结算补写的《借条》，故担保诉讼时效应自该结算《借条》出具之日起六个月，逾期即为超过担保时效。二、原审认定自2012年12月7日起至2014年8月31日止，唐正鸿向陈银华转账共49.85万元，完全能证实本案所涉民间借贷的款项早已由唐正鸿归还给陈银华，而不是原审认为的上述部分汇款是用于归还其他的借款。1.陈银华在一审时提供作为证据的仅仅是两份《借条》共计30万元，其中2012年9月8日为借款10万元（一审认定在2012年12月7日已归还）；2013年12月18日的《借条》实际上是2012年12月19日汇款8.2万元、2013年10月7日汇款9.6万元，在扣除“砍头息”后才形成的，也即实际上唐正鸿在2013年12月18日出具的《借条》中没有借到20万元。2.陈银华一审当庭另外出具的“2014年8月30日”和“2014年9月25日”的两份《借条》，因为没有作为证据提供，其真实性、合法性及关联性有待审查，且陈金霖对该是否借款事实不知情，所以不能认定该所谓的借款系事实存在，故该两份所谓的《借条》不能对抵唐正鸿所提供的汇款。3.原审认定唐正鸿在2014年8月30日之后转账给陈银华的款项为11.35万元更是完全错误的。根据一审时提供的建行流水显示：2014年8月31日还款8000元；2014年9月24日还款1.25万元；2014年10月3日还款8000元；2014年10月21日还款1.25万元；2014年11月7日还款8000元；2014年11月21日还款1.25万元；2014年12月4日还款8000元；2014年12月26日还款1.25万元，2015年1月30日还款7.25万元；2015年3月24日还款2.05万元，上述还款的款项共为17.5万元。4.因为2013年10月18日的《借条》是原2012年12月19日及2013年10月7日的借款转单，故唐正鸿于2013年3月19日、4月20日、5月17日、6月10日、7月18日、8月18日、9月20日各转账0.6万元及2013年10月18日转账1万元，上述转账共5.2万元同样是用于归还本案的借款，因为当时尚未全部归还清楚，且借款方持有汇款凭证，故该汇款也应作为本案的还款予以抵扣。由于唐正鸿在陈金霖的担保下向陈银华借款在先，即使唐正鸿之后是否有另外再向陈银华单独借款，因本案担保债务在先，且陈金霖对其是否之后有向陈银华借款事实不清，故唐正鸿所归还的款项应优先用于归还本案的借款，否则明显侵犯陈金霖的合法权益。5.退一步讲，据上述第3点结算，2014年8月30日之后转账金额为17.5万元，而陈银华提供的所谓“2014年8月30日”和“2014年9月25日”借条即使是真实的，其金额为15万元，且没有约定利息，故该多出的2.5万元也应予以抵扣本案的借款。 陈银华辩称：一、陈金霖为唐正鸿提供的担保并未超过担保期限。陈金霖作为担保人对于唐正鸿的借款本金及利息自始至终都是愿意承担担保责任，并愿意予以偿还。特别是2013年10月18日的借款本金及利息，并没有约定还款期限，故根本不存在超过担保期限的问题。二、唐正鸿对于本案涉案的借款本金及利息并未偿还，陈金霖作为担保人依法应当承担担保责任。如果唐正鸿已经偿还了本案涉案的借款本金及利息的话，则唐正鸿必然会拿回借条原件，陈银华不可能仍然持有借条原件。而且唐正鸿必然会出庭参加诉讼，主张自己的诉讼权利并进行举证和答辩，但是唐正鸿却始终不敢出庭参加诉讼，更没有举证和答辩，显然唐正鸿对于陈银华在原审提出的诉讼请求及主张的事实和理由没有异议。除了本案的借款之外，陈银华与唐正鸿之间还存在大量的经济往来，且均为唐正鸿向陈银华借款。包括唐正鸿于2014年8月30日出具的《借条》及2014年9月25日出具的《借条》，还有陈金霖提供的转账凭中的陈银华于2014年1月25日转账47500元给唐正鸿；等等。除上述之外，陈银华还有大量现金出借给唐正鸿。唐正鸿自2012年12月7日起所转账的款项均系偿还与本案无关的其他借款本金及利息，是属于其他的经济往来，与本案无关。综上所述，原审法院认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，陈金霖上诉的理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 陈银华向一审提出诉讼请求：1.判令唐正鸿偿还其借款30万元及该款按月利率2%计算至还清之日止的利息（其中10万元自起诉之日起计息；另20万元自2013年10月18日起计息）；二、陈金霖对上述借款本金及利息承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：2012年9月8日，唐正鸿向陈银华出具《借条》一份，内容为：“兹向陈银华借款人民币壹拾万元整（￥100000.00），借期贰个月。此据借款人：唐正鸿2012年9月8日”，陈金霖在该借条的“担保人”处签名并捺印。2013年10月18日，唐正鸿又向陈银华出具《借条》一份，内容为：“兹向陈银华借款人民币贰拾万元整，月利息2%（佰分之贰）”。陈金霖亦在该借条的“担保人”处签名并捺印。另查明，陈银华向唐正鸿转账情况如下：2012年9月8日转账8.8万元，2012年12月19日转账8.2万元，2013年10月7日转账9.6万元；唐正鸿向陈银华转账情况如下：2012年12月7日转账10万元，2013年3月19日、4月20日、5月17日、6月10日、7月18日、8月18日、9月20日各转账0.6万元，2013年10月18日、11月17日、12月19日和2014年1月19日、2月20日各转账1万元，2014年2月26日转账2500元，2014年3月20日、4月20日、5月24日、6月22日、7月20日各转账1.25万元，2014年7月30日转账0.4万元，2014年8月1日转账5万元，2014年8月21日转账1.25万元。此外，唐正鸿与陈银华之间还存在其他转账往来。关于双方争议的唐正鸿是否已偿还本案借款的问题，一审法院分析、认定如下：陈银华主张唐正鸿对本案两笔借款均未偿还，上述转账还款与本案无关。而陈金霖抗辩称唐正鸿已清偿本案借款，上述转账均系用于偿还本案借款。关于2012年9月8日的借款10万元，因借条中未约定借款利息，系无息借款，故一审法院认定唐正鸿于2012年12月7日转账给陈银华的款项10万元系用于偿还该借款本金，陈金霖抗辩称该笔借款已偿还有理，予以支持。自2012年12月7日起至2014年8月31日止，唐正鸿向陈银华转账共计49.85万元，此与本案借款本金30万元及利息之和差额较大，因此，结合陈银华提供的落款时间为“2014年8月30日”和“2014年9月25日”的借条，可以认定除本案两笔借款之外双方存在其他借款往来具有高度盖然性。但即使“2014年8月30日”和“2014年9月25日”的借条是真实的，仅能证明在该两份借条出具时唐正鸿与陈银华之间存在除本案借款之外的借贷关系，不能证明该两份借条出具之前唐正鸿的转账与本案借款无关。现陈银华主张上述转账均系偿还其他笔借款但又未能提供证据证明，故对其该主张，不予采纳。唐正鸿于2013年10月18日向陈银华借款20万元，双方约定按月利率2%计息，因此，唐正鸿在2013年10月18日之后转账支付给陈银华的款项应用于偿还该借款本息。但因本案借款20万元由陈金霖提供担保，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。而陈银华提供“2014年8月30日”和“2014年9月25日”的借条对双方存在本案之外其他借贷关系具有较强的证明力，该两份证据上未载明有“担保人”，故唐正鸿在2014年8月30日之后转账给陈银华的款项11.35万元不能认定为偿还本案借款。因此，经计算，唐正鸿自2013年10月18日至2014年8月21日期间共向陈银华转账17.15万元，其中用于偿还利息28687.44元，偿还本金142812.56元，尚欠本金57187.44元及该款自2014年8月22日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。 一审法院认为，唐正鸿曾分别于2012年9月8日和2013年10月18日向陈银华借款10万元和20万元，此有陈银华持有的《借条》二份和庭审笔录为凭，事实清楚，证据充分，足以认定。因陈金霖在上述二份《借条》的“担保人”处均签名捺印，双方未约定保证方式，依法应为连带保证，故可以认定陈金霖为唐正鸿向陈银华借款共计30万元及利息提供连带担保。唐正鸿已于2012年12月7日通过转账偿还陈银华借款10万元，故陈银华请求唐正鸿偿还该借款10万元缺乏依据，不予支持。其同时要求陈金霖承担连带担保责任亦缺乏依据，亦不予支持。又因双方对借款20万元约定按月利率2%计息，而唐正鸿陆续通过银行转账偿还陈银华借款30万元中的本金142812.56元及按月利率2%计算的利息28687.44元，故唐正鸿尚欠陈银华借款30万元中的本金57187.44元及该款自2014年8月22日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。陈银华主张唐正鸿对该借款20万元的本息均为偿还缺乏依据，不予支持。其同时要求陈金霖应对唐正鸿应偿还的借款本息承担连带责任有理，予以支持。对陈金霖关于唐正鸿已清偿本案借款的抗辩理由不予采纳。唐正鸿经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、唐正鸿应于判决生效之日起十日内偿还陈银华借款57187.44元及该款自2014年8月22日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；二、陈金霖对上述借款本息承担连带偿还责任；三、驳回陈银华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由陈银华负担7110元，由唐正鸿、陈金霖负担1890元。 二审期间，陈金霖提供落款时间为2018年6月3日的所谓唐正鸿的答辩书1份。该答辩书称第一笔借款系2013年9月转账10万元偿还，第二笔借款并无实际借到，这些内容与陈金霖抗辩超保证期间和“砍头息”相互矛盾，亦无相应证据予以证实。且该答辩书形成时间在一审法院开庭之前，唐正鸿没有向原审法院提交，陈金霖亦未代其向原审法院提交，属于因故意或者重大过失逾期提供的证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，本院对该证据不予采纳。 当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。陈金霖、陈银华认为原审对转账事实有遗漏，本院依据原审DCC历史流水补充认定事实如下：2014年1月25日，陈银华向唐正鸿转账47500元。2014年的8月31日、9月24日、10月3日、10月21日、11月7日、11月21日、12月4日、12月26日和2015年的1月30日、3月24日，唐正鸿向陈银华分别转账8000元、1.25万元、8000元、1.25万元、8000元、1.25万元、8000元、1.25万元、7.25万元、2.05万元，以上合计17.5万元。 本院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。2012年9月8日的10万元借款已经清偿，不存在保证人履行保证责任的问题。2013年10月18日的20万元借款并未约定债务履行期限，依法应当自出借人主张还款时起算保证期间。陈金霖主张自借条出具之日起算保证期间没有法律依据，本院不予采纳。陈金霖应当对尚欠借款承担保证责任。 陈金霖主张讼争借款存在“砍头息”，但没有提供相应的证据予以证明，本院不予采信。讼争20万元借款的借条出具时间是2013年10月18日，原审法院自借条出具之日起计算利息并抵扣还款并无不当，本院予以支持。陈金霖要求自2013年3月19日起即抵扣还款没有法律依据，本院不予采纳。陈银华提供落款时间为“2014年8月30日”和“2014年9月25日”、借款人署名“唐正鸿”的借条，该两份借条经过一审庭审质证，可以作为认定事实的依据。唐正鸿经法院合法传唤拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。陈金霖对该两份借条的真实性无法确认，亦未提出鉴定申请，原审结合账目来往情况予以认定借条真实性符合证据规则，本院予以支持。唐正鸿的给付不足以清偿其对陈银华所负的数笔相同种类的全部债务，在均未约定债务履行期的情况下，依法应当优先抵充对陈银华缺乏担保的债务。陈金霖主张2014年8月30日后的还款不应当优先抵扣“2014年8月30日”和“2014年9月25日”这两笔缺乏担保的借款，与法律规定不符，本院不予采纳。陈金霖认为即使2014年8月30日之后的转账予以抵扣上述两笔借款本金15万元，尚余2.5万元也应抵扣本案借款本息，但陈银华于2014年1月25日也有向唐正鸿转账47500元，原审遗漏查明该事实，故陈金霖的该抵扣主张亦不能成立，本院亦不予采纳。 综上所述，陈金霖的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1890元，由陈金霖负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二〇年三月十一日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。