甘肃省陇南市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘12民终82号   上诉人（原审原告、反诉被告）深圳世联行地产顾问股份有限公司。   法定代表人陈某，任公司董事长。   委托代理人屠某，上海鑫钧律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司。   法定代表人翟某，任公司董事长兼总经理。   被上诉人（原审被告）陇南市龙江城乡发展集团有限公司。   法定代表人翟某，任公司总经理。   两被上诉人共同委托代理人：李某，男，汉族，住甘肃省陇南市。   共同委托代理人王军，陇南永盛律师事务所律师。   上诉人深圳世联行地产顾问股份有限公司（以下简称世联行公司）与被上诉人陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司（以下简称龙江分公司）、陇南市龙江城乡发展集团有限公司（龙江集团）服务合同纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院(2018)甘1202民初3960号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   世联行公司上诉请求：l、判决撤销陇南市武都区人民法院作出的(2018)甘1202民初3960号民事判决书第一项、第二项，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。理由：上诉人与被上诉人服务合同纠纷一案，一审判决认定事实不清，应予改判或发回重审。具体如下：原审法院认为上诉人应向被上诉人退还招商代理费26195.22元没有事实根据和法律依据，理由如下：第一、根据庭审双方陈述及招商代理费结算表，2018年4月4日为双方最后一期结算日期，结算签约合同11套(包含锦江之星酒店签约合同)，应收代理费1480910.53元，其中锦江之星酒店代理费1271347元，扣减前期预付款，实际应收代理费945151.78元。此结算表是经双方核对无异后双方真实的意思表示，表明上诉人己严格按照合同约定完成招商服务，被上诉人已经认可该服务并确认代理费945151.78元应予支付。第二、上诉人与被上诉人在合同中约定“如甲方与客户签订正式租赁合同后客户违约，则乙方不收取招商代理费”，但没有约定签订租赁合同后客户多长时间内违约乙方则不收取招商代理费，根据合同目的及代理费结算表可知，该处应以涉案服务合同期限届满之日为限，即被上诉人与客户签订租赁合同后、上诉人与被上诉人涉案合同期限届满之日前，但锦江之星与被上诉人解除合同日期为2018年8月6日，在结算完毕后长达近5个月时间内，上诉人拒不支付代理费。从常理来看，即使现在稳定经营的商户，也并不能保证一直承租该区域，若因客户退租，就剥夺上诉人收取招商代理费用的权利，上诉人将陷于无休止地被被上诉人追讨退还服务费的漩涡中，那么，上诉人作为提供服务的一方，在积极履行合同情况下，权益却得不到保障。第三、根据上诉人与被上诉人签订的合同第7.3.5.3条约定“客户违约的，甲方按合同约定没收客户的定金、押金、违约金、赔偿金或其他款项的，由甲乙双方按各自50％的比例分配”，在合同期间，被上诉人与客户签订租赁合同后客户违约情况并非锦江之星一例，还有其他诸多商户，但被上诉人在没收其商铺保证金后，并未按照合同约定向上诉人支付50％比例分成，因此，上诉人在一审中要求对被上诉人公司进司法审计确认实际没收款项总额，但一审法院末予采纳。综上，一审法院判决认定事实有误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审以维护上诉人的合法权益。   龙江分公司、龙江集团未答辩。   世联行公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付代理费945151.78元；2、判令被告支付违约金暂定为45367元（以945151.78元为本金，自2018年4月4日至实际支付之日止以每日万分之四计算）；3、判令被告承担本案的诉讼费用。   龙江分公司、龙江集团向一审法院反诉请求：1、由反诉被告向反诉原告退还代理招商佣金1390470.85元；2、由反诉被告向反诉原告赔偿直接经济损失1415412.42元；3、反诉费由反诉被告承担。   一审法院认定事实：2016年3月24日世联行公司与龙江分公司签订了《甘肃陇南站前广场商业项目招商策略、设计咨询及招商代理顾问合同》，双方约定：“甲方（委托方）龙江分公司。乙方（受托方）世联行公司。服务事宜：乙方为甲方位于甘肃陇南火车站前广场项目提供招商及推广策略、工程调改及装修设计方案跟进、驻场招商代理及开业顾问等顾问咨询服务。乙方受托商业面积102526.90平方米。服务期限：自合同生效之日起至2018年3月31日。服务报酬及支付方式：第一阶段、招商策略服务阶段，顾问咨询费200000元；第二阶段、工程调改及装修设计方案跟进阶段，顾问咨询费150000元；第三阶段、驻场招商代理及开业顾问阶段，根据合同第7.3.2条约定，结算佣金为主力店、次主力店及专业店所租赁建筑面积*55元/平米/月*2.2；第7.3.3条约定，招商驻场固定月费150000元，此部分为预付费用，按月支付，支付至A、B区二次消防验收结束，后不予以支付，待A、B区开业后，按每月15万标准，逐月从招商佣金中扣除前期预支付的月费；第7.3.5.1条约定，成功招商的时间以甲方和客户签订正式租赁合同并收到定金或押金的时间为准，并以此作为结算招商代理服务费的依据；第7.3.5.2条约定，如甲方与客户签订正式租赁合同后甲方违约，则有关单位视为成功招商，甲方应按照第7.3.2条支付乙方全额佣金；第7.3.5.3约定，如甲方与客户签订正式租赁合同后客户违约，则乙方不收取招商代理费，甲方按合同约定没收客户的定金、押金、违约金、赔偿金或其他款项的，由甲乙双方按各自50%的比例分配。第10.1条约定，如甲方延迟支付相应费用超过七个工作日，则乙方有权单方中止服务并要求甲方支付已完成工作阶段的相应费用及相应违约金；如甲方延迟支付策划服务费超过十五个工作日，则乙方可视情况解除本合同并要求甲方支付已完成工作阶段的相应费用及相应违约金，本条款违约金计算方式为以延迟部分相应费用金额为基数，按每日万分之四的标准计算。第10.2条约定，若乙方延迟提交工作成果超过七个工作日，需向甲方支付相应违约金；若乙方延迟十五个工作日仍未能向甲方提交工作成果，则甲方可视情况单方解除本合同或要求乙方继续履行合同并向甲方支付相应违约金，甲方决定解除本合同的，乙方应退还甲方已经支付的策划服务费，并支付违约金，本条款违约金计算方式为以迟延阶段策划服务费金额为基数按延迟时间每日以万分之四计收，从甲方应向乙方支付的其他费用余款中扣除。”合同签订后，原告对陇南火车站前广场项目展开了代理招商。2017年3月1日，双方根据合同签约数量（包括华润尚佳超市等32份签约合同）就招商代理费进行了第一期结算，结算签约合同32套，结算面积12662.69平方米，结算代理费1532185.49元，扣除前期预付代理费1650000元，实收代理费-117814.51元。2017年11月15日，双方根据招商签约进展进行了第二期结算，结算签约合同15套，结算面积7397.36平方米，结算代理费895080.56元，扣除前期预付的117814.51元，实收代理费777266.05元。2018年4月4日，双方根据招商签约进展进行了第三期结算（包括锦江之星酒店等11份签约合同），扣还退铺套数3套，结算签约合同11套，结算面积12238.93平方米（包括锦江之星酒店结算面积10507平方米），应收代理费1480910.53元（包括锦江之星酒店代理费1271347元），扣减前期预付款450000元，扣还已结算的退铺金85758.75元，实际应收代理费945151.78元。2018年8月6日，陇南市龙江商业管理有限公司因客户张军申请，解除锦江之星酒店租赁合同，并没收600000元租赁保证金。2018年11月12日，陇南市龙江商业管理有限公司将商铺保证金退还给陈老二，庭审中被告自认这部分经济损失由被告自行承担。另查明，2018年1月8日陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司将陇南火车站前广场项目商业物业的经营管理委托给陇南市龙江商业管理有限公司。   一审法院认为：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。原告与被告陇南市龙江城乡发展集团有限公司自愿签订《甘肃陇南站前广场商业项目招商策略、设计咨询及招商代理顾问合同》，合同真实有效，应予认定。合同签订后，原告提供招商代理服务，被告向原告结算代理费。2018年4月4日，双方进行最后一期结算，结算签约合同11套（包括锦江之星酒店签约合同），结算面积12238.93平方米（包括锦江之星酒店结算面积10507平方米），应收代理费1480910.53元（包括锦江之星酒店代理费1271347元），扣减前期预付款及退铺金，实际应收代理费945151.78元。被告后于2018年8月6日因客户申请解除锦江之星酒店租赁合同，并没收600000元租赁保证金。根据原、被告双方合同第7.3.5.3条约定，如甲方与客户签订正式租赁合同后客户违约，则乙方不收取招商代理费，甲方按合同约定没收客户的定金、押金、违约金、赔偿金或其他款项的，由甲乙双方按各自50%的比例分配。”锦江之星酒店租赁合同解除后，原告不收取招商代理费，故原告应在其实际应收代理费945151.78元的基础上扣减锦江之星代理费1271347元。被告没收600000元保证金后，原告按约定应分得300000元。故原告实际应收代理费为945151.78元-1271347元+300000元=-26195.22元，即原告招商代理费收取已超额，应退还被告代理费26195元。关于被告反诉原告违约，要求原告赔偿直接经济损失的诉讼请求，因被告未提供有效证据予以证实，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决如下：一、驳回原告深圳世联行地产顾问股份有限公司的诉讼请求；二、限本判决生效之日起十五日内由原告深圳世联行地产顾问股份有限公司向被告陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司退还招商代理费26195.22元；三、驳回被告陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司、陇南市龙江城乡发展集团有限公司的其他反诉请求。案件受理费29240元，由原告深圳世联行地产顾问股份有限公司负担；反诉受理费13700元，原告深圳世联行地产顾问股份有限公司负担100元，被告陇南市龙江城乡发展集团有限公司、陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司负担13600元。   二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，依法成立并生效的合同，对双方当事人均有法律拘束力，合同当事人应按合同约定积极履行自己的权利义务。涉案招商代理合同虽经2018年4月4日进行了最后一期招商代理费用结算，但因世联行公司负责招商的锦江之星酒店在签订租赁合同后，又发生了解约行为，实际未进场入驻。根据招商代理合同第7.3.5.3条约定，一审法院扣除被上诉人按锦江之星租赁面积已支付招商代理费，并按锦江之星交付的保证金各50%予以划分，符合合同约定。上诉人主张结算完成后，合同义务已覆行完毕。且合同对招租的商户多长时间内发生违约的情形，并无约定，应以合同履行期限为准。本院认为，该条虽未约定具体时限，但从双方当事人签订招商代理合同的目的来看，就是为招商完成之后，实现商场的顺利开业。因此，锦江之星在合同签订后未实际进场，四个多月违约解除租赁合同，致使被上诉人未达到成功招商目的。被上诉人要求对该笔招商代理费予以扣减，符合合同约定本意，对双方当事人利益保护较为公平。上诉人主张合同已经履行完毕，应按双方结算来支付招商款，无法律依据，本院不予支持。   综上所述，世联行公司所持上诉理由均无法律依据，不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费13700元，由上诉人承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 庞红霞   审 判 员 朱晓剑   审 判 员 王 刚     二〇二〇年三月十八日   法官助理 李 萍   书 记 员 符新芳