广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13491号 上诉人（原审原告）：陈生，男，1978年4月20日出生,汉族，住广西桂林市七星区，现住南宁市。 被上诉人（原审被告）：南宁正韬企业管理咨询有限公司，住所地：南宁市青秀区宏达路7号绿城·国际村1-10号楼801号。 法定代表人：覃向涛，总经理。 委托诉讼代理人：周志维，广西万凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗俊杰，广西万凯律师事务所实习律师。 原审第三人：覃向涛，男，1979年12月18日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：周志维，广西万凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗俊杰，广西万凯律师事务所实习律师。 上诉人陈生因与被上诉人南宁正韬企业管理咨询有限公司（以下简称“正韬公司”）、原审第三人覃向涛劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初7244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈生上诉请求：1、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日拖欠工资124000元；2、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日未签订劳动合同二倍工资差额124000元；3、正韬公司立即向陈生支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；4、正韬公司立即向陈生赔偿失业金损失12000元；5、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日出差跟进客户补贴6660元；6、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日课程落实补贴8700元；7、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日课程后固化回访补贴8400元；8、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日客户回访辅导补贴共计5100元；9、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日签单提成92040元；10、正韬公司立即向陈生支付以上所有钱款从应付时间至实际支付时间的利息；11、陈生与正韬公司2015年4月1日至2017年10月31日存在劳动关系；12、正韬公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、陈生一审时提交的证据仅证据2、3、8、14、17未提供原件核对，而非仅提供证据1、5、6、18原件核对，一审法院证据认定重大失误。二、覃向涛发给陈生的邮件中多次可见“工资”字眼。三、正韬公司未盈利，哪里会有分红；公司发放给陈生的是工资，不是股东分红。四、陈生与覃向涛是正韬公司仅有的两名股东，陈生已向青秀区法院提出股东知情权纠纷起诉，尚未判决。五、从公司名片可见，陈生的职位是副总经理，覃向涛的职位是总经理，可见存在陈生被覃向涛管理。六、陈生由覃向涛管理及安排工作，有一审提交的邮件、微信、QQ截图等证明。 被上诉人正韬公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审覃向涛意见与被上诉人正韬公司一致。 陈生向一审法院起诉请求：1、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日拖欠工资124000元，每月工资按4000元计算；2、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日未签订劳动合同二倍工资差额124000元；3、正韬公司立即向陈生支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；4、正韬公司立即向陈生赔偿失业金损失12000元；5、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日出差跟进客户补贴6660元；6、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日课程落实补贴8700元；7、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日课程后固化回访补贴8400元；8、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日客户回访辅导补贴共计5100元；9、正韬公司立即向陈生支付2015年4月1日至2017年10月31日签单提成92040元；10、正韬公司立即向陈生支付以上所有钱款从应付时间至实际支付时间的利息（以404900元为本金，按照南宁市农村信用社同期贷款利率，自2017年10月11日计算至正韬公司实际支付之日止）；11、陈生与正韬公司2015年4月1日至2017年10月31日存在劳动关系；12、正韬公司承担本案诉讼费。 一审法院查明事实：正韬公司于2015年5月6日在工商部门注册成立，股东包括陈生及覃向涛，陈生担任监事，覃向涛担任经理、董事。2016年3月正韬公司变更注册资本为300万元，陈生认缴出资120万元，覃向涛认缴出资180万元，实缴额为零。2015年至2017年期间，正韬公司不定期给陈生转支备用金。2015年10月至2016年6月，正韬公司公司员工的工资由陈生通过其个人账户进行发放。正韬公司向陈生支付过分红，未与陈生签订劳动合同，未为陈生缴纳社会保险。 陈生（申请人）于2018年1月26日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令正韬公司（被申请人）：一、支付2015年4月1日至2017年10月31日拖欠的工资124000元；二、支付2015年4月1日至2017年10月31日未签订劳动合同二倍工资差额124000元；三、支付违法解除劳动关系赔偿金24000元；四、赔偿失业金损失12000元；五、支付2015年4月1日至2017年10月31日出差补贴6660元；六、支付2015年4月1日至2017年10月31日课程落实补贴共计8700元；七、支付2015年4月1日至2017年10月31日课程固化回访补贴8400元；八、支付2015年4月1日至2017年10月31日客户回访辅导补贴5100元；九、支付2015年4月1日至2017年10月31日签单提成共计92040元；十、确认申请人与被申请人2015年4月1日至2017年10月31日存在劳动关系。该委于2018年6月19日作出南劳人仲裁字〔2018〕第689号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人陈生的全部仲裁请求，不予支持。 陈生主张其在正韬公司担任副总经理，负责员工招聘、客户跟进、客户签单、培训等工作，主要工作地点在南宁与桂林。陈生在向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁时称其经多次沟通但正韬公司从未支付陈生工资，合作期间仅有部分分红，在本案诉讼过程中，陈生称其收到正韬公司的分红与备用金均属于其工资的组成部分，认可收到2015年5月至2017年7月的部分工资共计50000元。陈生确认其作为正韬公司的管理人员无需进行考勤，其至今仍是正韬公司占股40%的股东。 正韬公司主张根据公司股东的分工由陈生负责南宁与桂林的工作，与覃向涛共同负责员工招聘、客户跟进、客户签单、培训等工作，陈生还负责财务支配，上班无需考勤。陈生、正韬公司之间没有对工资进行约定，正韬公司向陈生支付的是分红与备用金，没有支付工资，陈生与覃向涛作为股东都不领取工资。 陈生为证明其主张，提供以下证据：1、名片；2、南国早报公告声明；3、工资及相关费用沟通与争议QQ/手机短信/邮件资料；4、南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书；5、员工证明；6、银行卡流水；7、微信沟通资料；8、QQ沟通资料；9、邮件沟通资料；10、证据9的部分邮件附件；11、陈生与覃向涛邮件对接的部分员工考勤表邮件资料；12、广西韬略企业管理咨询有限公司企业信用信息公示报告；13、员工工资表；14、不同时期合同；15、照片；16、南宁市中级人民法院传票、证据；17、覃向涛近期微信空间内容；18、员工黄子君的流水。陈生当庭提供证据1、5、6、18进行核对。 正韬公司提供以下证据：1、企业信用信息公示报告；2、正韬公司法定代表人的银行流水；3、陈生和正韬公司法定代表人之间的邮件内容；4、正韬公司法定代表人的名片；5、《员工日常工作管理暂行条例》；6、《关于对陈正生拒不执行公示相关文件的处罚决定》；7、正韬公司对公账户的银行流水；8、员工的情况说明；9、正韬公司会计的情况说明；10、正韬公司合作方的情况说明；11、工资单、12、正韬公司债权人的情况说明；13、正韬公司其他股东（覃向涛）的情况说明；14、员工考勤表；15、员工入职表；16、陈生的银行流水；17、南宁优视力商贸公司、南宁潮爸潮妈公司企业信用报告；18、南宁优视力商贸公司、南宁潮爸潮妈公司的准予注销登记通知书；19、广西容则易企业管理公司企业信息报告；20、广西临桂农商银行微信公众号对外宣传内容；21、案件受理通知书；22、陈生任职其他公司的名片；23、覃向涛参与公司活动相片；24、股东会议决议。正韬公司当庭提供证据原件及手机进行核对。正韬公司还申请证人颜某、张某、李某出庭作证。 一审法院认为：劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间经协商一致，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，第一、陈生无证据证实其与正韬公司有达成劳动合同关系的合意。陈生作为正韬公司占股40%的股东，其为正韬公司提供的劳动应与普通劳动者为正韬公司提供劳动存在本质上的不同。陈生应当举证证明其在行使股东职责之外为获得劳动报酬而与正韬公司达成合意后为正韬公司提供额外的劳动，但陈生提供的证据不足以证明其与正韬公司达成有偿劳动的合意。虽然陈生在本案诉讼过程中坚持认为正韬公司有发放工资，但正韬公司对此不予认可，仅认可向陈生发放分红与备用金，陈生亦未提供充分证据证明其从正韬公司处领取的分红与备用金中包括有正韬公司支付的工资，应由其承担举证不能的法律后果。此外，陈生主张正韬公司已发放2015年5月至2017年7月的部分工资共计50000元，但其提出的诉讼请求中却要求正韬公司支付2015年4月1日至2017年10月31日期间的全部工资，陈生的主张存在矛盾，不予采信。第二、陈生作为正韬公司的股东，其自认在日常工作中不需要进行考勤，可以表明陈生未接受正韬公司的劳动管理。陈生亦未能提供股东会决议等证据确认其劳动者的身份、其提供的劳动范围与其履行股东义务无关的证据、陈生实际接受正韬公司劳动管理的相关证据予以证明。陈生提供的证据不能证明其实际接受了正韬公司的劳动管理，陈生的主张无事实依据，不予采信。综上，陈生作为正韬公司的股东，虽然其在2015年至2017年期间在正韬公司提供劳务，但陈生未提供充分证据证明其与正韬公司达成劳动合意为正韬公司提供有偿劳务及其在提供劳务过程中受正韬公司劳动管理的事实，双方之间不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的确立劳动关系的情形，因此，对陈生请求确认其与正韬公司2015年4月1日至2017年10月31日存在劳动关系的诉讼请求，无事实依据，不予支持。陈生还主张正韬公司基于存在劳动关系基础上向其支付工资、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、失业金、各项补贴、提成以及未支付款项利息的诉讼请求，无事实与法律依据，均不予支持。 一审法院判决：一、驳回陈生要求确认陈生与南宁正韬企业管理咨询有限公司2015年4月1日至2017年10月31日存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回陈生的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由陈生负担。 二审期间陈生提交证据如下：1、青秀区法院（2018）桂0103民初15710号民事判决书，证明陈生与正韬公司及覃向涛股东知情权一案，陈生已胜诉，法院判决已生效。2、青秀区法院申请执行书，证明正韬公司及覃向涛一直不执行青秀区法院的判决，陈生已申请强制执行。3、案号（2018）桂01民终6562号案件正韬公司及覃向涛提交给法院的证据，证明正韬公司、覃向涛认可陈生在与正韬公司劳动合作期间（截止至2017.10.31）与其他员工一样受覃向涛管理并安排市场区域。4、2017.10.5覃向涛发给陈生、正韬公司桂林办员工的邮件及附件，证明覃向涛认定陈生为正韬公司员工，对陈生进行停职，并扣除工资、社保。5、2017.12.9覃向涛发给陈生的邮件及附件，证明覃向涛认定已发放给陈生工资（2016.3-2018.2）并要求追回，及覃向涛认定陈生为正韬公司员工，对陈生进行停职，并扣除工资、社保。6、案号（2019）桂0103民初15366号案件正韬公司及覃向涛提交给法院的证据，证明正韬公司2015年、2016年都处于亏损，股东不应有分红，覃向涛向陈生发放的分红款应是工资的一部分（该分红款没有召开股东会议，也没有股东会决议）。 正韬公司及覃向涛对上述证据的质证意见为：证据1、证据2真实性合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，恰好证明陈生是正韬公司股东，排除其员工身份。证据3真实性合法性无异议，关联性有异议，不能确认陈生是正韬公司员工，不能证明劳动关系存在。证据4一审已提交作为证据，不属于新证据，对其真实性合法性无异议，关联性有异议，可以证明陈生是公司股东而非员工。证据5真实性合法性无异议，关联性有异议，恰好证明陈生是公司股东而非员工。证据6真实性合法性无异议，关联性有异议，恰好证明陈生是公司股东而非员工。 本院对上述证据的认证意见为：证据1、证据2、证据6与本案争议问题无关联性，不予采信；证据3内容未能体现其证明目的，不予采信；证据4、证据5内容体现正韬公司依据《股东违规处罚条例》对陈生的行为进行规制，不能体现陈生的证明目的，不予采信。 陈生对于一审查明事实中的陈生当庭提供证据核对的事实部分有异议，主张其一审时提交的证据仅证据2、3、8、14、17未提供原件核对，而非仅提供证据1、5、6、18原件核对；对于一审查明的其他事实无异议。 正韬公司及覃向涛对一审查明事实无异议。 对于陈生该异议主张，经核对一审卷宗及庭审笔录，其异议主张与一审其本人签字确认的庭审笔录记载不符，又无相应证据佐证其异议主张，本院不予支持。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：陈生与正韬公司之间在2015年4月1日-2017年10月31日期间是否存在劳动关系，陈生一审所主张的各项费用是否有事实和法律依据。 本案中，企业工商登记信息显示，正韬公司是有限责任公司（自然人投资或控股），陈生与覃向涛是正韬公司仅有的两名股东，陈生系正韬公司监事，覃向涛系正韬公司董事兼经理。 陈生虽主张其与正韬公司存在劳动关系，但所提交的证据未能体现双方存在建立劳动关系的合意，也未能体现陈生接受正韬公司对于员工的劳动管理、考勤与考核，亦未能区分陈生所负责工作到底是行使其股东职责义务还是履行劳动者为用人单位提供的劳动义务，同时，陈生与正韬公司二审均确认陈生没有领取过正韬公司以工资名目发放的款项，陈生所提交的证据亦未能证明其从正韬公司处领取的款项系正韬公司向其发放的工资，综上，陈生与正韬公司之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的确立劳动关系的情形，陈生所诉认定双方劳动关系存在及其基于劳动关系主张正韬公司向其支付工资等各项费用的意见，无事实基础，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈生负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 健 审判员 邓 杰 审判员 黄向洁 二〇二〇年三月三日 书记员 周 莹