四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川刑再12号 原公诉机关四川省成都市人民检察院。 上诉人（原审被告人、再审申请人）吕仕金，男，1953年9月15日出生，汉族，小学文化，四川省剑阁县人，原成都市公路养护管理总段城西分段段长，成都市青羊区草堂交通饭店董事长，住四川省成都市金牛区。2011年3月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现已刑满释放。 辩护人黄明华，四川运逵律师事务所律师。 辩护人雷蕾，四川运逵律师事务所律师。 原审被告人高辉，男，1964年10月19日出生，汉族，中专文化，四川省雅安市人，原成都市公路养护管理总段城西分段副段长，成都市青羊区草堂交通饭店总经理，住四川省成都市。2011年3月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现已刑满释放。 原审被告人陈伟，男，1963年4月23日出生，汉族，中专文化，四川省武胜县人，原成都市公路养护管理总段城西分段副段长，成都市青羊区草堂交通饭店股东、监事，住四川省成都市。2011年3月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现已刑满释放。 原审被告人晏淑琼，女，1947年11月18日出生，汉族，高中文化，四川省大邑县人，原成都市交通局路政处城西路政所所长，成都市青羊区草堂交通饭店副董事长，住四川省成都市温江区。2011年3月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。2013年8月2日被取保候审并释放。 原审被告人王素芳，女，1955年3月23日出生，汉族，初中文化，四川省成都市人，原成都市公路养护管理总段城西分段财务负责人，成都市青羊区草堂交通饭店股东，住四川省成都市。2011年3月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。2013年8月2日被取保候审并释放。 原审被告人曾凡玉，女，1955年1月5日出生，汉族，中专文化，四川省南充市人，原成都市公路养护管理总段城西分段办公室主任，成都市青羊区草堂交通饭店副总经理，住四川省成都市青羊大道**博瑞都市。2011年3月18日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。 四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人吕仕金、高辉、陈伟、王素芳、晏淑琼、曾凡玉犯贪污罪一案，于2013年8月2日作出（2011）成刑初字第300号刑事判决，判决生效后，原审被告人吕仕金不服，向四川省成都市中级人民法院申诉，该院于2019年4月24日作出（2017）川01刑再2号刑事判决。再审申请人吕仕金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省成都市中级人民法院认定：原成都市公路养护管理总段（以下简称养护总段）是成都市交通局举办的国有事业单位，城西分段是养护总段分支机构。被告人吕仕金、高辉、陈伟于1994年6月被养护总段分别任命为城西分段段长、副段长，2000年11月，根据工作需要，为保证养护总段改制工作平稳过渡，经养护总段决定继续任命吕仕金为城西分段段长，聘任高辉、陈伟为城西分段副段长，期间吕仕金负责城西分段全面工作，高辉、陈伟均分管城西分段工程建设工作。城西路政所原系城西分段下属部门，1994年经成都市交通局批准，城西路政所变更为养护总段直属机构，行政级别与城西分段平行，独立对外行使管理职能，被告人晏淑琼19**年至2002年在城西路政所工作，期间担任城西路政所所长。被告人曾凡玉于1987年至1997年担任城西分段办公室主任，1997年7月以后虽在成都市青羊区草堂交通饭店（以下简称草交饭店）担任副总经理，但其人事关系一直保留在城西分段。被告人王素芳于1986年5月被养护总段任命为城西分段财务负责人，2003年6月被城西分段改制成立的四川瑞通工程建设有限公司（以下简称瑞通公司）任命为财务部副经理。草交饭店成立后，吕仕金担任草交饭店董事长，晏淑琼担任副董事长，高辉、曾凡玉、王素芳担任董事会成员，陈伟担任监事会成员。 1994年，经成都市交通局批准和同意，城西分段在成都市干道建设指挥部交换赔偿的土地上新建培训中心。之后，城西分段在成都市干道建设指挥部先后移交的10.75亩划拨土地上使用成都市交通局投入的路政经费、城西分段垫付的资金修建培训中心。城西分段修建培训中心共计支出人民币9958233.39元（以下均为人民币），其中7869964元系成都市交通局下属五个路政所于1995年至1997年按照养护总段资金安排文件或路政处的拨款单先后划入城西分段的路政资金；另外支出的100万元，系1997年7月经时任成都市交通局局长王树基同意，从城西路政所划出路政资金100万元借给城西分段支付培训中心基建收尾工程款；最后支出的1088223.39元，系1997年培训中心建成后，由城西分段垫支支付的开办费、后期工程款。1997年7月20日，城西分段向养护总段请示，培训中心工程全面建成，特申请正式成立交通职工培训中心。同年9月16日，经成都市经济委员会批复同意成都市交通局成立成都市交通职工培训中心。培训中心成立后，因事业单位不允许办经营性实体，为了使培训中心取得营业执照对外营业，1997年9月28日，城西分段向成都市工商局提出申请成立草交饭店。1997年11月11日，草交饭店工商登记成立，性质为股份合作制企业，注册资本400万元，法定代表人吕仕金，股东为城西分段和吕仕金，城西分段出资360万元，吕仕金出资40万元，但实际上城西分段和吕仕金均未出资。之后，培训中心一直以草交饭店名义对外营业并单独建账核算。1998年11月30日，根据城西分段的请示，养护总段下文批准同意城西分段将培训中心更名为草交饭店。2004年10月28日，成都市交通局以成交科教（2004）384号文件注销成都市交通职工培训中心。该中心从成立开始到注销均未办理工商登记和税务登记。培训中心的修建款共计995万余元，分别是成都市交通局拨付的路政资金787万余元，城西路政所借款100万元，城西分段垫支的108万余元。1997年12月13日草交饭店向成都市交通局上报《请求历期偿还借款》的请示，请求将前述修建款中的787万元由草交饭店分20年偿还给成都市交通局，并给予免息，时任成都市交通局局长王树基在该请示上签字同意。之后，1999年7月至2009年12月，草交饭店用经营利润和职工的入股资金将787万元打入成都市交通局公路管理处账上，将上述借款归还完毕。其中截至2001年12月草交饭店变更股份时，草交饭店归还上述借款92万元。1998年11月，草交饭店将城西分段垫支支付的108万余元款项全部还清。另从城西路政所借出的100万元修建款，一直作为“借款”挂在草交饭店账上，2010年1月草交饭店向成都市交通委员会打报告申请还款，但目前该款项尚未归还。1998年10月23日城西分段向成都市国土局提出办理土地使用权出让的申请，并向成都市国土局提供培训中心已更名为草交饭店的通知，以及草交饭店实属城西分段下属股份制企业的证明等文件，从而取得成都市国土局审查同意。1999年3月草交饭店与成都市国土局签订《国有土地使用权出让合同》，双方约定成都市国土局将培训中心的土地出让给草交饭店。1999年2、4、12月，草交饭店用经营利润和职工的入股资金分三次将契税、土地使用权出让金、土地使用权价款等共计1414000.24元支付给成都市国土局，并于2009年12月17日获得该宗土地的国有土地使用权证，证书载明土地使用权人为草交饭店。另查明，成都市经济委员会批准同意养护总段进行股份合作制改制，评估基准日为1998年12月31日，城西分段作为养护总段下属单位属于改制范围。草交饭店成立后因缺乏经营资金，便以召开职工大会、下发股权设置文件的方式动员职工出资。从1998年4月开始，草交饭店以入股名义先后收取城西分段、城西路政所等单位职工的出资，截至2001年12月，向草交饭店出资职工人数达100多人，出资资金2509700元，草交饭店给出资人发放了股劵证。职工出资资金与草交饭店其他资金混合使用，用于饭店经营。1998年12月，成都市经济委员会批准同意养护总段进行股份合作制改制，其单位国有土地、房屋资产的评估基准日确认为1998年12月31日。城西分段作为养护总段下属单位属于改制范围，按照养护总段改制领导小组要求，各下属单位应如实、全面申报国有资产以便统一进行改制评估。为此，城西分段成立改制工作领导小组，小组组长为吕仕金，副组长为陈伟，组员包括王素芳以及雷明雪、张一川、左凯宇，其中王素芳负责账务清理工作。改制期间，吕仕金、高辉、陈伟、王素芳等人开会共谋，由吕仕金提出对草交饭店的资产不予申报，高辉、陈伟、王素芳均表示同意。之后吕仕金等人利用草交饭店单独建账的条件未向养护总段改制领导小组申报草交饭店资产。经检验，草交饭店的土地及建筑物等资产均未纳入养护总段改制评估。事后，晏淑琼、曾凡玉亦知晓改制时草交饭店资产没有申报纳入养护总段改制评估。2001年12月，为了顺利办理草交饭店工商营业执照年检，吕仕金召集高辉、陈伟、晏淑琼、曾凡玉、王素芳等人开会，决定将城西分段名下的360万元股份变更到高辉、陈伟、晏淑琼、曾凡玉、王素芳名下。2001年12月6日，高辉、陈伟、晏淑琼、曾凡玉、王素芳与城西分段签订股权转让协议，草交饭店股东由原来的城西分段和吕仕金，变更为吕仕金、高辉、陈伟、晏淑琼、曾凡玉、王素芳六人，其中吕仕金出资40万元不变，高辉、陈伟各出资100万元，晏淑琼出资60万元，曾凡玉、王素芳各出资50万元，并办理工商变更登记。同月8日六被告人共同签写了一份《关于注册资本的说明》载明：为了方便办理营业执照，草交饭店章程中记载的股东以及各自出资额的资金来源于102位职工入股和借款组成，不代表六名股东本人的出资金额，六名股东本人的出资金额以实际出资金额为准。截至2001年12月，向草交饭店出资职工人数达100多人，出资金额2509700元。其中吕仕金出资20万元，占职工出资额的8%；高辉出资15.36万元，占职工出资额的6.1%；陈伟出资11.2万元，占职工出资额的4.5%；晏淑琼出资20.32万元，占职工出资额的8.1%；曾凡玉出资7万元，占职工出资额的2.8%；王素芳出资7.8万元，占职工出资额的3.1%。从1998年4月职工开始出资截至案发，出资人数、出资额每年都在发生变化，但历年出资职工包括本案六被告人均按照当年其实际出资金额从草交饭店领取红利。经审计，1999年至2004年草交饭店累计派发红利1636251元。另查明，2001年12月6日，草交饭店变更工商登记后，同月27日，草交饭店以饭店建筑物及土地使用权为城西分段改制后成立的瑞通公司向交通银行贷款提供抵押担保。同时经鉴定，截至2001年12月6日，修建草交饭店的最初投入的基建资金以及土地资产增值比例为178.72%。当日草交饭店中的国有资产至少为18842715.51元。 原判认为，被告人吕仕金作为城西分段段长，伙同被告人高辉、陈伟、晏淑琼、曾凡玉、王素芳等人利用草交饭店单独建账的条件，在城西分段改制过程中采取不予申报的方式，将城西分段所属的草交饭店资产予以隐匿后，以单位名义将价值1800多万元的国有资产集体私分给向草交饭店出资的所有职工，数额巨大，六被告人的行为均构成私分国有资产罪。在私分国有资产共同犯罪中，吕仕金作为城西分段段长，在开会决定不上报草交饭店资产、召集其余被告人开会决定变更工商登记的过程中均起主导和决策作用，系主犯。高辉、陈伟、王素芳分别作为城西分段的副段长、财务负责人，虽参与不上报草交饭店资产共谋以及变更工商登记的事宜，但主要听从吕仕金的安排，同意吕仕金不上报草交饭店资产的提议，并签订股权转让协议变更工商登记；晏淑琼、曾凡玉则是事后得知草交饭店资产改制时未上报，并听从吕仕金的安排签订股权转让协议变更工商登记，五人的作用明显小于吕仕金，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚，而晏淑琼、曾凡玉的作用要小于高辉、陈伟、王素芳，王素芳作为城西分段财务负责人其决策作用亦小于作为城西分段副段长的高辉、陈伟，在量刑时应对五被告人有所区别。综合六被告人在本案中所起作用和具体情节等，原判决定对被告人高辉、陈伟从轻处罚，对被告人晏淑琼、曾凡玉、王素芳减轻处罚并适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，以私分国有资产罪判处被告人吕仕金有期徒刑五年，并处罚金五十万元；判处被告人高辉有期徒刑三年，并处罚金三十万元；判处被告人陈伟有期徒刑三年，并处罚金三十万元；判处被告人王素芳有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金二十万元；判处被告人晏淑琼有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二十万元；判处被告人曾凡玉有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十万元；对本案违法所得18842715.51万元（截至2001年12月，占成都市青羊区草堂交通饭店资产31696397.66元的比例为59%）予以追缴，上缴国库。 吕仕金及其辩护人上诉、辩护提出：1.草交饭店的前身不是国有企业、集体企业，草交饭店虽承接培训中心的土地、建筑物，但培训中心并未作为一个法律实体存在。当时修建和办理相关营业手续时政策不允许，按工商部门的要求才办成股份合作制企业。草交饭店注册时城西分段出资360万元，吕仕金个人出资40万元只是名义出资，成都市工商局的文件明确认定：草交饭店成立时无任何个人和单位以任何货币或实物等自由资产形式出资，作为草交饭店的注册资本。以上事实说明城西分段无投资意向及行动。草交饭店现有注册资本是通过公开、广泛、透明的原则，向包括单位内外的100多名自然人集资入股，因此草交饭店的产权属于投资股东，有外单位人员入股也不符合私分国有资产罪的构成要件。草交饭店的借款是经成都市交通局同意且已归还，原审判决同时认定为借款和投资自相矛盾。2.草交饭店名下的土地也不是国有资产。草交饭店最初承接的是地上建筑物，未承接土地，是租赁的土地。草交饭店建成后，通过支付合理的市场价140多万元的土地出让金及相关税费合法取得土地使用权，原审判决称培训中心所有的土地系国有资产错误。3.根据《集体企业国有资产产权界定暂行办法》的规定“明确约定为借款或租赁性质支持集体企业发展而形成的资产不视为国有资产”，即草交饭店名下建筑物属于企业法人财产而非国有资产。4.原审判决认定草交饭店的净资产和国有资产数额错误。综上，草交饭店的成立过程虽不规范，但过程公开透明，始终受到上级领导的关注。养护总段改制时的会议也常在草交饭店召开，不存在故意隐瞒情形。恳请人民法院充分考虑草交饭店的历史背景和事实，采取民事、行政手段解决，而不应作为犯罪处理。 本院经二审审理查明的事实和原审判决认定的一致，上述事实有经一审庭审举证、质证并确认的城西分段培训中心的立项、报批、修建、草交饭店的工商注册登记等书证，原审被告人吕仕金、高辉、陈伟等人的供述，证人晁某、施某等人的证言，鉴定意见等证据证实，足以认定。 针对上诉人吕仕金及其辩护人的诉、辩意见，结合查明的事实和证据，依照相关法律规定，本院评析如下： 1.关于吕仕金及其辩护人提出草交饭店所属土地及建筑物等财物均不是国有资产的诉、辩意见。本院认为，上述财产属于国有资产。理由如下：首先，从项目立项、报批等环节来看，草交饭店的前身是城西分段培训中心，由于政策原因，培训中心改为草交饭店以便有资质对外营业。培训中心的立项、报批、修建等，草交饭店的工商注册登记、申办土地使用权证等一系列环节的主体均是以城西分段名义进行，从未以个人名义进行。其次，从草交饭店土地性质和修建资金来源方面来看，1994年修建培训中心的土地是划拨土地，1997年9月培训中心改为草交饭店并进行工商注册登记时土地性质依然未变，1998年10月城西分段向成都市国土局提交材料称草交饭店是其下属企业申办土地使用权证，国土部门基于草交饭店的国有性质进行优惠，之后草交饭店用经营利润和职工入股金缴纳了土地出让金等费用。培训中心的修建资金是成都市交通局下属的五个路政所按照养护总段资金安排文件或者路政处的拨款单先后划入的路政经费以及城西分段向城西路政所的借款。因此土地和修建资金均是国家出的。再次，从草交饭店建成和职工入股时间顺序、入股金的用途等方面来看，草交饭店全面建成时间为1997年7月，职工入股时间是在1998年4月之后，即草交饭店的修建资金全部是国家投入。入股金和草交饭店的经营利润及其他资金混合使用，主要用于草交饭店的经营。从次，在草交饭店经营过程中，前期投入的修建资金经成都市交通局同意转为草交饭店向成都市交通局的借款，之后草交饭店用经营利润予以归还，而草交饭店的经营利润属于国有资产投入的产出，也属国有资产。最后，吕仕金决定并召集高辉等人共谋在改制时隐匿草交饭店相关资产，其主观上具有私分国有资产的目的。综上所述，草交饭店的财产属于国有资产，原审判决认定准确。 2.关于吕仕金及其辩护人提出有外单位人员入股，本案不符合私分国有资产罪的构成要件的诉、辩意见。经查，入股职工中有极少数是城西路政所员工，城西路政所原系城西分段下属部门，于1994年与城西分段平级，但均属养护总段下属部门，属于关联部门。吕仕金等人违反国家规定，以单位名义召集职工入股，对草交饭店国有部分的资产进行私分，原审判决定性是准确的。 3.关于吕仕金及其辩护人提出原审判决未适用《集体企业国有资产产权界定暂行办法》“明确约定为借款或租赁性质支持集体企业发展而形成的资产不视为国有资产”的规定错误的诉、辩意见。本院认为，如上所述草交饭店成立之初是国有企业，而非集体企业，因此本案不适用上述暂行办法。 4.关于吕仕金及其辩护人提出原审判决认定草交饭店净资产及国有资产数额错误的诉、辩意见。本院认为，鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定过程合法，鉴定方法科学合理，在充分考虑职工入股金的基础上作出草交饭店国有资产所占比例、数额的鉴定意见，依法应予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕仕金作为城西分段段长，伙同原审被告人高辉、陈伟、晏淑琼、曾凡玉、王素芳利用草交饭店单独建账的条件，在城西分段改制过程中采取不予申报的方式，将城西分段所属的草交饭店资产隐匿后，以单位名义将价值1800多万元的国有资产集体私分给向草交饭店出资的所有职工，数额巨大，六人的行为均构成私分国有资产罪。在共同犯罪中，吕仕金作为城西分段段长，在开会决定不上报草交饭店资产、召集其余原审被告人开会决定变更工商登记的过程中均起主导和决策作用，是主犯。高辉、陈伟、王素芳分别作为城西分段的副段长、财务负责人，虽参与不上报草交饭店资产共谋以及变更工商登记的事宜，但主要听从吕仕金的安排，同意吕仕金的提议，并签订股权转让协议变更工商登记；晏淑琼、曾凡玉则是事后得知草交饭店资产改制时未上报，听从吕仕金的安排签订股权转让协议变更工商登记，五人的作用明显小于吕仕金，起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，而晏淑琼、曾凡玉的作用要小于高辉、陈伟、王素芳，王素芳作为城西分段财务负责人，其决策作用亦小于作为城西分段副段长的高辉、陈伟，在量刑时对五原审被告人区别对待。综合六原审被告人在本案中所起作用和具体情节等，原审判决决定对高辉、陈伟从轻处罚，对晏淑琼、曾凡玉、王素芳减轻处罚并适用缓刑。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长 唐光其 审 判 员 李 永 审 判 员 徐睿先 二〇二〇年三月三十日 法官助理 廖定伟 书 记 员 欧袁宏 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……