山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终898号 上诉人（原审被告）：潍坊和盛园食品有限公司。住所地：安丘市凌河镇蒲家埠村西。 法定代表人：贾友刚，经理。 委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟京周，山东泰中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹培美，女，1968年3月8日出生，汉族，居民，住安丘市。 上诉人潍坊和盛园食品有限公司（以下简称和盛公司）因与被上诉人尹培美劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：与被上诉人建立劳动关系的不是上诉人，而是曹县汇思劳务有限公司，应由该公司承担被上诉人的经济补偿金。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄而劳动合同终止，用人单位不应再支付经济补偿金。被上诉人在上诉人单位工作期间，带薪年休假已经安排，且按法律规定发放了年休假工资。 被上诉人尹培美未提供答辩意见。 尹培美向一审法院提起诉讼请求：1、判令解除劳动关系；2、判令和盛公司支付工资3000元，经济补偿金47934元，未安排年休假3倍工资10000元，加班工资20000元；3、判令支付社会养老保险企业应当承担部分74598.24元。4、案件受理费由对方负担。 一审法院认定事实：2009年2月，尹培美到和盛公司从事食堂面食工作。2014年2月1日，双方签订《劳动合同》，工作期限自2014年2月1日起至2017年2月1日止。2019年1月18日，同在和盛公司处工作的尹培美丈夫倪金光生病，尹培美离开和盛公司处，给倪金光陪床护理。 2019年3月1日，尹培美以在和盛公司处工作9年之久，和盛公司一直未给缴纳社会保险，未安排年休假为由，向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、解除劳动关系；2、责令支付工资3000元，经济补偿金47934元，未安排年休假3倍工资10000元，加班工资20000元。3、裁决支付社会养老保险企业应当承担部分74598.24元。2019年3月4日，安丘市劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲案字【2019】第30号不予受理通知书，认为尹培美主体不适格（超过法定退休年龄），决定不予受理。 2019年3月11日，尹培美向法院起诉，请求：1、解除劳动关系。2、责令支付工资3000元，经济补偿金47934元，未安排年休假3倍工资10000元，加班工资20000元。3、裁决支付社会养老保险企业应当承担部分74598.24元。审理中，尹培美变更部分诉讼请求为：支付拖欠2019年1、2、3月份工资11927.70元（3990.90元/月×3个月），经济补偿金35918.10元（3990.90元/月×9个月）。 另查明，尹培美2018年1月至2018年12月实际发放工资如下：2018年1月1234元，2月4531.70元，3月3399.80元，4月2255.20元，5月5170.60元，6月4146.40元，7月3650.30元，8月3702.60元，9月4157元，10月4628.30元，11月4537.70元，12月5326.40元。上述12个月工资合计46740元，月平均工资为3895元。 和盛公司尚欠尹培美2019年1月份工资3900元。 和盛公司每月给尹培美发放社保补贴100元，随工资发放。尹培美自2006年6月自行缴纳社会保险至2019年6月。 上述事实，有不予受理通知书一份，中国农业银行工资账户明细清单一份，劳动仲裁申请书一份，缴纳社会保险收据六份；劳动合同一份，工资汇总明细一份及当事人陈述等证据，在案为证。 一审法院认为，2009年2月至2019年1月，尹培美在和盛公司处工作，连续工作时间近10年，期间双方签有劳动合同，和盛公司未给尹培美缴纳社会保险，事实清楚，予以认定。2018年3月8日，尹培美年满50周岁。2019年1月尹培美离职后，随后依法申请仲裁，符合法律规定。尹培美不服仲裁决定，依法向法院起诉，应予以审理。 关于解除劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案尹培美至2018年3月8日年满50周岁，已达到法定退休年龄，但尹培美并未开始享受养老保险待遇，亦未领取退休金，且和盛公司亦未提出终止与尹培美的劳动关系，表明双方均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在尹培美已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。故尹培美与和盛公司仍系劳动法律关系，应当受《中华人民共和国劳动法》的调整。尹培美达到法定退休年龄后，双方即依法均享有对劳动关系的终止权。现尹培美要求解除双方的劳动关系，依法应予支持。 和盛公司主张与尹培美2014年2月1日签订劳动合同后始存在劳动关系，与尹培美自2009年2月即在和盛公司处工作的事实不符，不予采信。和盛公司又主张尹培美与莒县汇思劳务有限公司自2010年8月20日签订劳务派遣合同，尹培美与莒县汇思劳务有限公司存在劳动关系至2014年2月，并提供《劳动合同》一份予以证明；尹培美主张该劳动合同期限自2010年8月20日起至2016年7月19日止，与双方之间签订的劳动合同期限相互矛盾，非尹培美亲笔签字，且该合同违反法律规定，劳务派遣不能超过6个月，岗位具有临时性，不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”第二款规定：“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”尹培美自2009年2月至2019年1月一直在和盛公司处工作，和盛公司提供的劳务派遣合同，违反上述法律规定，不予采信。 关于工资问题。和盛公司认可欠尹培美2019年1月份工资3900元，予以认定。尹培美2019年1月18日即离开和盛公司，未再给该提供劳动，故尹培美主张2019年2、3月份的工资，缺乏事实基础，不予支持。尹培美主张系请假离开公司，和盛公司不予认可，尹培美未提供证据证明，不予认定。 关于经济补偿金的问题。尹培美主张在和盛公司处工作9年多，和盛公司应支付9个月的经济补偿金35918.10元（3990.90元/月×9个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”依据上述法律规定，尹培美主张经济补偿金，应予支持。截止申请仲裁之日，尹培美已在和盛公司处工作近10年，故尹培美主张的经济补偿金应为35055元（3895元/月×9个月）。 关于带薪年休假工资问题。尹培美主张和盛公司以3倍工资支付带薪年休假工资计10000元。国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第十条规定：“特殊情况下支付的工资，包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。”根据上述法规规定，带薪年休假不属于工资的组成部分。 国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享有带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享有年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休未休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据上述法律法规规定，尹培美在和盛公司处工作近10年，每年应享受5天带薪年休假工资。尹培美于2019年3月申请仲裁，支持一年的带薪年休假工资，其余已超过了一年的仲裁时效。故认定带薪年休假工资为1790.80元（3895元/月÷21.75天×5天×200%）。 关于加班费的问题。尹培美主张每月加班4-5天，主张加班费20000元，和盛公司否认，尹培美未提供证据证明加班事实的存在，故证据不足，不予支持。 关于未缴纳社会保险费的损失问题。尹培美主张社会保险费由其本人缴纳，自2006年1月份至2018年12月份，共计100339.48元，因尹培美是2009年2月份到和盛公司处工作的，从2009年2月到2018年12月份，尹培美缴纳社会保险费共计80629.38元，个人承担10%，要求和盛公司支付社会养老保险企业应当承担部分74598.24元。《中华人民共和国劳动法》第七十条规定“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”根据上述法律规定，用人单位给劳动者缴纳社会保险费，是法定义务；但要求用人单位缴纳社会保险费的法定部门是劳动行政部门。《最高人民法院》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”根据上述规定，劳动者达到退休年龄后，无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失，法院应当受理；但受理后具体的赔偿标准，法律再无明确规定。本案中，尹培美自行连续缴纳社会保险，现不存在不能享受社会保险待遇问题，尹培美并未提供证据证明存在损失。至于尹培美自行缴纳的企业应承担部分社会保险费，应由劳动行政部门处理，不属法院管辖范围。故尹培美要求支付因未给其办理社会保险手续造成的经济损失20000元，事实依据和法律依据不足，不予支持。综上，为依法保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第六十六条，《职工带薪年休假条例》第二条及有关法律法规之规定，判决如下：一、尹培美与潍坊和盛园食品有限公司劳动关系于2019年1月解除。二、潍坊和盛园公司食品有限公司支付尹培美工资3900元，经济补偿金35055元，带薪年休假工资1790.80元，共计40745.80元，于判决生效后十日内付清。三、驳回尹培美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（已预交5元），由潍坊和盛园食品有限公司负担。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，本案中，被上诉人在达到法定退休年龄之前即在上诉人处工作，双方间存在劳动关系，达到法定退休年龄后被上诉人未开始享受养老保险待遇，而是仍在上诉人处工作，故应按照劳动关系处理双方间纠纷，上诉人以被上诉人达到退休年龄为由主张其不应支付经济补偿，没有法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人系受曹县汇思劳务有限公司派遣，但其提供的劳务派遣合同中并无被上诉人的签字，且载明的派遣期限亦短于被上诉人的实际工作期限，故不足以证明被上诉人系受派遣的事实，对上诉人以此为由要求不支付经济补偿金的主张，本院不予支持。上诉人另主张已安排被上诉人带薪年休假，且发放了年休假工资，均未提供证据证明，故本院不予采信，对其相应上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊和盛园食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月五日 书记员 张瑞丰