广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初10620号原告：何佩锋，男，1969年3月7日出生，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：刘清，系广东慕诚律师事务所律师。被告：广州市永成酒店有限公司，住所地：广州市番禺区。法定代表人：林永锦。被告共同委托诉讼代理人:张泽林，男，系公司员工。原告何佩锋与被告广州市永成酒店有限公司（以下简称永成酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘清、被告的委托诉讼代理人张泽林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方对第六、七项有争议，其它事实无争议。一、申请仲裁的情况：何佩锋等人向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系并要求支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资等。该委作出穗番劳人仲案〔2019〕1624-1627号仲裁裁决书，裁决确认何佩锋与永成酒店于2008年3月20日至2019年4月1日期间存在劳动关系；驳回何佩锋其它仲裁请求。何佩锋不服诉至本院。永成酒店对仲裁裁决未提起诉讼。二、原告诉讼请求：判令被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金69000元；两被告向原告支付2018年6月至2019年4月1日期间的加班工资28366.56元，其中工作日加班费5049元、节假日加班费19635.84元、法定节假日加班费3681.72元。三、劳动者最后工作日：2019年4月1日。四、工资情况：每月15日通过现金发放上月工资，有签收，有工资条。五、解除劳动关系前12个月平均工资：3000元/月。六、解除劳动关系问题：何佩锋主张永成酒店在2019年3月27日开会通知结业，并派发意向书，随迁的员工并没有安排具体的工作地点以及岗位，不同意随迁的最高只能赔偿6个月；于31日永成酒店通过微信通知2019年4月2日不用上班，系违法解除与其劳动关系。为此，何佩锋提供了录音、微信记录等证据，其中微信记录显示永成酒店于2019年3月31日通过微信群通知全体员工4月1日照常上班，4月2日开始不用上班，4月3日不同意随迁的到财务部办理协商解除劳动合同手续并结算工资。永成酒店确认上述录音、微信记录真实性，但表示因原场地转租，需要搬迁至隔壁继续经营，提供了征询意向表给员工选择但何佩锋未填写征询意向表，也未回公司上班；该微信通知针对愿意协商解除劳动关系的员工；经通知何佩锋未回来上班，故永成酒店在2019年7月17日发送解除劳动关系的短信。为此，永成酒店提供了征询意向表、短信通知等证据。其中，1、征询意向表，写明酒楼酒店于2019年4月1日开始搬迁，涉及全体员工，搬迁分流安置两个地址：广州市番禺区兴南大道1号侧、广州市番禺区南村镇草棠村林苑；3月31日前原工作地点正常上班，期间不同意随迁员工可与人事部办理协商变更劳动合同或解除劳动合同手续；提供方案：（1）同意随迁；（2）不同意随迁，由本人自行或由单位推荐与承租方处理；（3）协商解除劳动合同并由单位支付1-6个月经济补偿（自入职至今工龄未满6年的，按实际工龄支付经济补偿）。2、短信通知，显示2019年4月期间永成酒店发送短信要求何佩锋返工，何佩锋回复已向劳动部门申请调解，后劳动仲裁，等仲裁结果；2019年7月17日其发出通知称何佩锋因旷工严重违反劳动纪律，解除与其劳动关系，要求其办理交接。何佩锋对上述证据不持异议，但表示永成酒店提供的方案不合理，故其未签署意向表；其后，在永成酒店通过微信通知4月2日无需上班后，其于2019年4月4日向劳动部门申请调解，再申请劳动仲裁；之后，永成酒店为逃避法律责任才发信息通知其回去上班。七、加班工资问题何佩锋主张其在2018年6月至2019年4月期间，工作日每天加班1小时，周六日以及法定节假日均需要上班8小时，但永成酒店未支付加班工资；上、下班需打卡考勤。永成酒店则表示，根据规章制度规定每天上班8小时，每月休息4天，因搬迁现已无法提供打卡考勤记录，但根据工资表显示已经支付加班工资。为此，其提供了何佩锋2018年6月至2019年3月期间工资表，该表显示其工资结构为基本工资（2100元）+加班工资以及奖金（2018年6月至2019年2月为400元、2019年3月为950元）等，出勤天数分别为25天、27天、27天、23天、24天、26天、30天、26天、21天、28天不等。何佩锋确认其签收了上述工资表，但表示其工资为固定3000元/月。八、另查明：2019年4月4日，何佩锋等人到南村镇劳动人事争议调解中心登记，表明因永成酒店转让，故要求支付经济补偿金。裁判理由与结果本院认为，劳动仲裁裁决确认何佩锋与与永成酒店于2008年3月20日至2019年4月1日期间存在劳动关系，当事人对此均无异议，本院予以确认。关于解除劳动关系问题。永成酒店因搬迁问题须变更劳动者工作地点，其作为用人单位，应与劳动者充分协商，达成变更工作地点的一致意见。永成酒店召开了大会，发放了征询意向表，提供了包括变更工作地点、解除劳动关系等方案供选择。在何佩锋未选择的基础上，永成酒店即通知全体人员2019年4月2日开始不用上班，并要求不同意随迁的到财务部办理协商解除劳动合同手续。此后，何佩锋未上班，双方亦未就解除劳动协商一致。何佩锋主张永成酒店作出解除劳动关系的意思表示也无充分的证据证实，本院不予采纳。但永成酒店在未与何佩锋充分协商变更工作地点的情况下通知何佩锋上班，而何佩锋已就双方争议申请劳动部门介入调解，后申请劳动仲裁，永成酒店以被告未返岗上班构成旷工的事实依据不足。在双方经协商无法就变更工作地点达成一致意见的情况下，永成酒店于2019年7月17日提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同的规定，永成酒店应向何佩锋支付经济补偿。结合何佩锋的工作年限以及其主张的解除劳动关系前12个月平均工资标准，核算永成酒店应向何佩锋支付解除劳动合同的经济补偿金为3000元/月×11.5个月=34500元。关于加班工资问题。何佩锋每月均在工资表上签收工资，其此前从未提出异议，故本院采纳工资表中记载的工资构成、出勤天数以及加班工资数额等。但因工资表中未记载加班情况，永成酒店作为用人单位未能提供打卡记录证实何佩锋的加班时间，应承担举证不能的不利后果。结合何佩锋陈述的加班情况，根据工资明细表出勤天数核算，何佩锋平时加班209小时、节假日加班312小时、法定节假日加班72小时，永成酒店应支付其加班工资2100元/月÷21.75天/月÷8小时×209小时×150%+2100元/月÷21.75÷8小时×312小时×200%+2100元/月÷21.75元/月÷8小时×72小时×300%=13921.54元，扣减永成酒店已支付的加班工资4550元，差额为9371.54元。因此，何佩锋此项诉讼请求，本院对合理部分予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下：一、确认原告何佩锋与被告广州市永成酒店有限公司于2008年3月20日至2019年4月1日期间存在劳动关系；二、被告广州市永成酒店有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向原告何佩锋支付解除劳动合同的经济补偿金34500元；三、被告广州市永成酒店有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向原告何佩锋支付加班工资差额9371.54元；四、驳回原告何佩锋其它诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市永成酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 欧阳志萍人民陪审员 卢 侨 如人民陪审员 崔 冬 平二〇二〇年三月二十日书 记 员 刘 韵 姗