北京市西城区人民法院民 事 判 决 书(2019)京0102民初18619号原告：谢博斌，女，1987年8月27日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。法定代理人：谢新生（原告之父），北京市司法局退休律师。法定代理人：缪海萍（原告之母），北京市朝阳区人民政府退休人员。被告：中国工商银行股份有限公司北京市分行，住所地北京市西城区复兴门南大街**B段。负责人：施刚，行长。委托诉讼代理人：沙洪洲，男，该行职员，联系地址同单位。第三人：孙雷，男，1976年5月5日出生，汉族。第三人：张永红，女，1952年5月9日出生，汉族。第三人：谭燕，女，1962年2月22日出生，汉族。第三人：孙志慧，女，1963年10月23日出生，汉族。第三人：张恩升，男，1963年10月15日出生，汉族。第三人：马黎，女，1960年4月2日出生，汉族。原告谢博斌与被告中国工商银行股份有限公司北京市分行、第三人孙雷、张永红、谭燕、孙志慧、张恩升、马黎劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢博斌及其法定代理人谢新生、缪海萍，被告中国工商银行股份有限公司北京市分行之委托诉讼代理人沙洪洲到庭参加诉讼。第三人孙雷、张永红、谭燕、孙志慧、张恩升、马黎经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谢博斌向本院提出诉讼请求：1、恢复原告与被告的无固定期正式劳动合同；2、被告支付原告2008年9月1日至2014年8月31日未签订正式劳动合同的双倍工资差额1465968元；3、被告支付原告2008年9月1日至2014年8月31日平日延时加班费192417.93元。两项合计1658385.93元；4、原告患精神分裂症未愈仍在治疗期，被告不能解除原告劳动合同。事实与理由：原告于2008年9月1日入职被告公司，在工商银行北京分行九龙山支行担任柜员岗位工作，入职时原告与北京常职人力资源开发有限公司（以下简称常职人力公司）签订期限至2010年8月31日的劳动合同，合同到期后，双方续订劳动合同至2012年8月31日。2012年7月30日，原告与北京常职企业管理顾问有限责任公司（以下简称常职顾问公司）签订期限至2014年8月31日的劳动合同。常职人力公司于2013年2月19日注销。常职顾问公司于2019年1月3日注销。原告认为：常职人力公司和常职顾问公司均未达到法律要求的注册资本，银行不得把柜员用派遣工的方式使用，劳动法第六十条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性、可替代性的工作岗位实施。柜员一人多任，原告在柜员岗位上工作6年，并非临时性、辅助性、可替代性的劳务派遣工作。因此原告的工作岗位不适用派遣制，应该按劳动合同法规定签订正式劳动合同。因此，被告自2008年9月1日用工之日起，就应与原告建立正式劳动合同，而非派遣用工，但被告没有与原告签订正式的合同。根据劳动合同法第十四条和第八十二条的规定，若应签订正式劳动合同而没有签订的，视为用人单位与劳动者签订了无固定期限的劳动合同。同时应依据法律规定支付劳动者双倍工资，另外，常职人力公司因注销导致双方劳动合同中断，常职顾问公司与被告的劳动合同是后补的，因为被告不可能预知常职人力公司的注销行为，因此原告应视为被告的无固定期正式员工。原告在工作期间办理业务速度获得全支行第一，每天七点半上班，晚上七点半才能下班，工作长达12个小时，由于劳累再加上环境嘈杂，客户经常因排队等候等无理取闹甚至叫骂，原告不能承受此压力于2011年1月27日至3月9日住院治疗，医院诊断为精神分裂症至今未愈。2014年7月1日，被告要求原告先办理离职，然后再与北京明信博远公司签订期限至2016年6月30日的劳动合同，将原告派遣至北京融工后勤服务有限公司。该公司是被告安排支行未达到退休年龄的老弱病残员工工作的，该合同到期后，原告要求回支行工作，但被拒绝，并被重新安排签署了2016年11月18日至2017年11月17日的一年期劳动合同，期满后不再聘用。按照劳动法的规定，劳动者患病的用人单位不得让劳动者离职，因此要求继续回岗工作，并要求被告赔偿损失。原告工作期间每天上班12小时，每天延时加班4小时，被告应支付加班费。被告中国工商银行股份有限公司北京市分行辩称，不同意原告诉讼请求。2008年9月1日，原告与常职人力公司签订劳动合同，将原告派遣至被告处工作，后原告与常职人力公司续签劳动合同至2012年8月31日。2012年7月30日，原告与常职顾问公司签订劳动合同，仍然派遣至我单位工作至2014年8月31日，我行只是用工单位，原告与常职顾问公司的劳动合同到期后未再在我行工作。因此，原告的第一、二项诉求缺乏事实依据。第二、原告应就加班事实举证。请求法院驳回原告诉讼请求。第三人孙雷、张永红、谭燕、孙志慧、张恩升、马黎经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，未发表陈述意见。经审理查明，双方均认可：原告与常职人力公司于2008年9月1日签订期限至2012年8月31日的劳动合同，由常职人力公司将原告劳务派遣至被告处担任柜员岗位工作，合同到期后，常职人力公司与原告续订两年期劳动合同，期限至2012年8月31日。2012年7月30日，原告与常职顾问公司签订期限至2014年8月31日的劳动合同，由常职顾问公司将原告派遣至被告处担任柜员岗位工作。原告主张，在2014年7月1日，被告要求原告先办理离职，后再与北京明信博远公司签订劳动合同。因此原告于2014年7月1日与北京明信博远公司签订期限至2016年6月30日的劳动合同，将原告派遣至北京融工后勤服务有限公司，该公司是被告安排支行未达到退休年龄的老弱病残员工工作的，为此，原告出示了其于2014年7月1日与北京明信博远公司签订期限至2016年6月30日的劳动合同及北京融工后勤服务有限公司的企业信息。劳动合同约定将原告派遣至北京融工后勤服务有限公司担任工人岗位工作，信用信息显示中国工商银行占北京融工后勤服务有限公司100%股份。被告认可上述证据的真实性，主张与本案无关。诉讼中，原告就其主张的加班向本院出示了2019年3月份拍摄的工商银行的照片，照片中未显示有原告。被告对此不予认可，并主张原告并不存在加班。另查，原告于2011年被诊断为精神分裂症，2019年北京市残疾人联合会向原告发放残疾人症。再查，被告在起诉前向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1、继续履行劳动合同；2、支付2008年9月1日至2014年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额1465968元；3、支付2008年9月1日至2014年8月31日期间延时加班工资192417.93元。2019年3月21日，该委作出京西劳人仲字[2019]第1241号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。后原告不服该裁决，在法定时限内起诉至本院。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、病历、残疾证、企业信用信息网页打印件、微信记录、派遣协议书及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：关于原告要求恢复原告与被告的无固定期正式劳动合同。原告要求恢复双方无固定期正式劳动合同未经过仲裁前置，本院对原告的该项诉讼请求不予处理。关于被告支付原告2008年9月1日至2014年8月31日未签订正式劳动合同的双倍工资差额1465968元。一方面，根据原告陈述，该期间原告已与常职人力公司、常职顾问公司签订书面劳动合同，并不存在未签订书面劳动合同的情形。另一方面，关于原告主张的由于常职人力公司、常职顾问公司注册资本不足、且原告的工作岗位不属于临时性、辅助性、可替代性工作岗位而导致原告与该两公司签订的劳动合同无效的情况。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”相关法律法规关于劳务派遣单位设立条件的规定及，属于管理性法律规范，不属于效力性强制性规定。因此，原告的该主张本院不予采纳，因此，2008年9月1日至2017年7月31日期间，原告与常职人力公司、常职顾问公司存在劳动关系，被告为用工单位。劳动者应该就加班的事实承担举证责任，现原告未就其主张的加班向本院充分举证，因此其要求被告支付2008年9月1日至2014年8月31日平日延时加班费192417.93元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的原告患精神分裂症未愈仍在治疗期，被告不能解除原告劳动合同的诉讼请求，如前所述，被告是用工单位，且原告未举证证明被告曾与其解除劳动关系，因此，原告的该项主张没有事实依据。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第五十七条之规定，判决如下：驳回原告谢博斌的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢博斌负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满七日内未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。审判长  宁泽兰审判员  张燕燕审判员  黄秋平二〇二〇年三月二十六日书记员  杨 一