内蒙古自治区杭锦旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0625民初867号 原告（反诉被告）：任某，个体户，群众，现住四川省南充市仪陇县。 委托诉讼代理人：何某，四川炬国律师事务所律师。 被告：祝某1，个体户，群众，现住四川省南充市仪陇县。 被告（反诉原告）：祝某2，个体户，群众，现住四川省南充市南部县。 被告（反诉原告）：刘某，个体户，群众，现住四川省南充市南部县。 三被告（反诉原告）共某：吴军。 三被告（反诉原告）共某：杨秀梅。 第三人：内蒙古川联建筑劳务有限公司。 法定代表人：程某。 委托诉讼代理人：张某，现住内蒙古自治区包头市。 原告任某诉被告祝某1、祝某2、刘某劳务合同纠纷一案，杭锦旗人民法院于2018年12月28日作出（2018）内0625民初2068号民事裁定书，裁定驳回原告任某的起诉，驳回反诉原告祝某2、刘某的起诉。原告任某不服提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2019年4月5日作出（2019）内06民终553号民事裁定书，以适用法律错误为由，裁定撤销杭锦旗人民法院（2018）内0625民初2068号民事裁定，指令杭锦旗人民法院审理。在重审过程中，反诉原告祝某2、刘某申请追加内蒙古川联建筑劳务有限公司为第三人。2019年10月25日，反诉原告祝某2、刘某向本院提出工程造价鉴定申请，在鉴定过程中，于2020年2月19日申请撤回鉴定。本案适用普通程序公开开庭进行了审理，原告任某及其委托诉讼代理人何某，本诉被告（反诉原告）刘某及本诉三被告委托诉讼代理人吴军，第三人内蒙古川联建筑劳务有限公司委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告任某向本院提出诉讼请求：一、依法判令三被告向原告返还现金500000元，并自2015年2月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付300000元的资金占用利息，从2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付200000元的资金占用利息；二、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2013年3月，原告任某经人介绍认识被告祝某2、刘某，被告祝某2、刘某将其合伙承包的内蒙古鄂尔多斯市××旗住宅楼建筑工程项目中的部分劳务分包给原告任某，要求原告将500000元保证金交给被告祝某1（会计），2013年3月，原告先后分4次向被告祝某1的银行账户汇入现金500000元，2013年3月26日，祝某1向原告出具《收据》一份，事后，原告要求三被告退还500000元保证金，三被告向原告承诺于2014年农历腊月底向原告退还300000元，2015年5月之前全部还清，约定的期限届满后，原告多次找到三被告催促其返还500000元保证金，三被告至今未付。原告认为被告私下和原告签订的劳务分包合同违反法律的规定，而且没有任何证据显示被告与依据合同向原告收取保证金与甲方中铁十九局没有任何法律关系，按照建筑法第二十九条规定，由此可见被告收取原告保证金的合同甲方是中铁十九局第五工程有限公司神华馨苑项目部没有民事主体资格，同时乙方任某属于个人，无权分包劳务，被告所举出的合同在甲方处盖章的神华馨苑项目部与施工的时候原告任某购买保险时甲方的盖章不一致，任某购买保险所依据的合同是中铁十九局第五工程有限公司神华馨苑项目部的合同，原告收取保证金的合同加盖的是没有神华馨苑项目部字样的公章。被告与原告签订的合同属于无效合同，被告收取原告保证金的行为属于非法占有，不当得利，所以基于上述事实及法律规定，请求法院支持原告的诉讼请求。 三被告辩称，1、涉案工程合同的双方主体为中铁十九局第五工程有限公司神华馨苑项目部（以下简称神华项目部）和内蒙古川联建筑劳务有限责任公司（以下简称川联公司），所以原告的主体和被告的主体都不是适格的诉讼当事人，中铁十九局第五工程有限公司是项目的总包人，签订合同时加盖的是神华项目部的公章，由第五公司负责人蒋旭东签字，川联公司在合同上盖有公章，祝某1出具的收据是川联公司交来的保证金，在结算时，结算单上盖有川联公司的公章，川联公司也出具承诺书并加盖公章；2、祝某1是项目的会计，不应当承担责任，在原审开庭笔录的第12页，双方当事人对该事实认可，列为无争议事实，所以本案还应当列为无争议事实，祝某1不承担责任；3、原告主张的500000元保证金，在支付工程款过程中已经退回，且原告超额领取工程款，被告已经提起反诉；4、本案保证金交纳的主体是川联公司，收款收据写的也是川联公司交来保证金，所以原告无权要求退回；5、被告没有承诺过向原告返还保证金，因原告已经超领了工程款，且已经失去联系，原告是在施工过程中自动退场，由杭锦旗公安局派出所的协助下，将原告带到劳动监察大队，在劳动监察大队处理工人工资时，全部由被告支付，自此之后，原、被告失去联系，被告是在迫不得已的情况下超付了工程款，因为劳动监察大队要求必须付清工人工资，原、被告之间的结算另行处理，所以被告不可能承诺返还保证金。 反诉原告祝某2、刘某向本院提出诉讼请求：一、被反诉人立即向反诉人退还超额领取的工程款270210.1元，并赔偿反诉人资金占用期间的利息损失（从2014年8月27日起按年利率6%计算至还清之日止），第三人承担连带责任；2、本案的反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：2013年3月20日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同劳务分包单位合同》，双方建立劳务分包合同关系；合同约定由反诉人所属公司项目部（中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部）将涉案工程的部分劳务分包给被反诉人，后被反诉人完成了案涉工程的部分工程，现通过多方证据核实，被反诉人应收工程款（含保证金）为7350431.35元（总工程量工程款7064912.82元-未完成工程量工程款214501.91=实际完成工程的工程量6850410.9元）＋500000元（预交保证金），而反诉人已向被反诉人支付的工程款为7620621元。故被反诉人超额收取的工程款270210.1元（7620621元-7350410.9元），属于不当得利，理应返还；被反诉人起诉反诉人退还保证金500000元，于法无据，理应驳回。涉案工程的承包方是第三人，所以第三人应当承担连带责任。 反诉被告委托代理人辩称，1、反诉方提起反诉所依据的是伪造的证据，属于无效证据，首先反诉原、被告之间的关系属于无权私人分包，而不是反诉原告所述的中铁十九局第五公司分包给川联公司，中铁十九局第五公司与反诉原告之间属于什么法律关系，反诉原告无证据证明，反诉原告收取反诉被告保证金的行为属于非法的、无效的，并不是反诉原告所说的单位行为，而是属于个人行为，同时，反诉原告没有证据证明反诉被告和第三人之间有什么法律关系。2、反诉原告主张的反诉被告已收到工程款证据属于伪证，任某从未与反诉原告进行过任何的结算，任某找反诉原告结算，反诉原告毫无音讯，反诉原告所依据的和任某结算证据属于单方面伪造和变造的证据，任某对此不予认可。 反诉被告任某辩称，交纳保证金是与本诉被告委派的蒋旭东在2013年3月20日签订《鄂尔多斯神华馨苑一期工程》上约定的，工程完工到±0.000时，返还200000元保证金，主体封顶时退还剩余300000元保证金，保证金是从任某个人账户分四次打入本诉被告指定的账户，主体封顶后，只通过电话联系过祝某2，未见到三被告本人，因此原、被告之间未进行过结算。 第三人内蒙古川联建筑劳务有限公司述称，1、任某本人认可没有以第三人名义在该案中向祝某2、刘某进行过劳务分包，提供的证据第三人均不知情，没有第三人的财务盖章，对公账户也未收到过任何工程款；2、本诉原告提供的证明本诉被告从事劳务分包的“内蒙古川联劳务建筑工程有限公司”的签章并非第三人所有，第三人单位全称为“内蒙古川联建筑劳务有限公司”，签章不一致，该公章系本诉原告祝某2、刘某伪造，涉嫌刑事犯罪。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告（反诉被告）提供的证据及认定如下： 出示证据一，任某身份证复印件1张、刘某的户籍信息复印件1张，拟证明：诉讼主体适格。本诉三被告质证称，真实性认可，但不能证明在本案的主体适格。第三人质证称，无意见。 出示证据二，收据一支（复印件，原件在2018内0625民初2068号案卷第97页）、工商银行凭证2支（复印件，原件在2018内0625民初2068号案卷第97页）、借记卡历史账户明细清单1份（原件），拟证明：1、被告收到原告银行转账50万元现金属实；2、被告收到原告银行转账账户并不是中铁十九局专用账户。收据载明“2013年3月26日今收到内蒙古川联劳务建筑有限公司保证金500000元，交款人任某，收款人祝某1”收款单位公章处“神华馨苑项目部蒋旭东”。三被告质证称，真实性无异议，收据上证明交款单位是内蒙古川联劳务建筑有限公司，所以合同、保证书、收据、结算单形成完整的证据链。乙方就是内蒙古川联劳务建筑有限公司。第三人质证称，该组证据均不认可，与第三人无关。 出示证据三，（2015）杭民初字第1313号民事判决书1份（来源于中国裁判文书网）、建设工程施工劳务分包单位合同1份（原件），拟证明：被告无权非法收取原告资金款500000元。三被告质证称，对判决书真实性认可，证明目的不认可，该判决书不能证明收取保证金违法，但判决书当中陈述开发商、项目名称与本案一致。对合同文本的真实性认可，合同是有效的，原告任某是以内蒙古川联劳务建筑有限公司的名义承包的，合同第2页的甲方和乙方与被告方向法庭出示的一致，合同最后的签名也一致，均有蒋旭东与任某的签字。两份合同的区别在于，任某提供的合同没有加盖印章，对证明目的不认可。第三人质证称，与第三人无关。 出示证据四，任某与祝某2的通话记录、建设工程施工劳务分包单位合同各1份（复印件，该份合同是为了给工人购买保险专门签订的合同）。拟证明：1、通话记录证明原告向被告一直主张权利；2、购买保险的分包合同，与被告举出的另一份分包合同所盖的章不一致，被告有私刻公章，伪造合同的嫌疑。三被告质证称，通话记录中看不出通话内容，不能达到催要保证金的事实，证明目的不认可。合同的真实性认可，合同中两枚印章均是真章，证明本案中的承包人就是第三人。第三人质证称，对本诉原告出示的证据不认可，购买保险合同中加盖的公章不是第三人公司所有的。 出示证据五，川联建筑劳务公司关于任某劳务队在鄂尔多斯杭锦旗神华馨苑小区所做劳务工程的情况说明1份、内蒙古川联建筑劳务有限公司的营业执照、资质证书、税务登记证、组织机构代码证各1张，均为复印件，拟证明：1、被告所提供的合同、结算单上面的盖章属于伪造；2、被告举出的川联劳务公司的结算单、合同属于变造；3、被告提起反诉是基于捏造的事实，属于刑法规定的虚假诉讼。三被告质证，情况说明中的内容不真实，因为第三人认为从未授权别人私刻本公司印章，但第三人说不清楚，且本案已经出现两枚公章，第三人仍然无动于衷，显然是在推卸责任，请求人民法院将犯罪线索移送公安部门，追究本诉原告的刑事责任。对内蒙古川联建筑劳务有限公司的营业执照、资质证书、税务登记证、组织机构代码证等复印件真实性认可，是本诉原告挂靠第三人的证据。第三人质证称，情况说明是第三人出具的，认可。资质复印件是第三人以前的资质，对真实性无异议。经代理人向法定代表人程某核实，涉案工程第三人与任某没有挂靠关系。 出示证据六、任某与祝某2在2017年11月12日的通话录音一份（本诉原告代理人用手机当庭播放），证明：1、祝某2承认所有的合同都是本诉被告在盖章；2、祝某2承认建设工程合同不可能不盖章；3、本诉原告一直向本诉被告主张权利，本诉被告要求本诉原告起诉。三被告质证称，通话录音及通话录音整理的内容真实性不认可，播放录音听不清楚，整理的书面材料无法核对。能够确认的是通话的两个人是任某和祝某2，但通话时间、通话地点、通话内容，通过录音无法证实。第三人质证称，不清楚，与第三人无关。 经审查，本诉原告任某出示的证据一，系原、被告双方的个人身份证明，本院予以采信。证据二，能够证实原告任某向被告祝某1个人账户内汇款500000元的事实，收据中虽载明交款单位是内蒙古川联劳务建筑有限公司，但实际交款人为任某，本院予以采信。证据三，（2015）杭民初字第1313号民事判决书与本案待证事实无关联，本院不予采信；建设工程施工劳务分包单位合同，三被告对真实性无异议，本院予以采信。证据四，通话记录不能反映通话内容，不能证实原告向被告催要保证金的事实，本院不予采信；建设工程施工劳务分包单位合同为复印件，且原告陈述该份合同是为了给工人购买保险专门签订的合同，真实性存疑，本院不予采信。证据五、证据六，就该两组证据而言，不能证明原告所要证明的内容，本院均不予采信。 被告（反诉原告）提供的证据及认定如下： 出示证据一，祝某2、刘某的身份证复印件2张，拟证明：祝某2和刘某身份信息的情况。反诉被告质证称，对证据的真实性和所要证明的问题认可。第三人质证称，不清楚，与第三人无关。 出示证据二，《建设工程施工劳务分包单位合同》1份（复印件），拟证明：1、签订合同主体是中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部和内蒙古川联劳务建筑有限公司；2、工程内容包括主体、二次结构、内外一次装修、屋面工程等；3、低层主体部分为每平方米200元；4、合同22.1条约定，乙方中途退场按60%计算。反诉被告质证称，1、真实性及证明目的均不认可。中铁十九局五公司与被告没有任何关系，此证据毫无关联性；2、川联劳务公司从未与十九局五公司就案涉工程签订任何合同；3、川联公司注册名称是“建筑劳务”而不是“劳务建筑”，该合同上的盖章系变造，合同系伪造。第三人质证称，不清楚，与第三人无关。 出示证据三，2013年任某劳务队主体结算单1份（复印件），拟证明：1、本诉原告的施工进度停留在主体未完工的时间节点，属于未完工程；2、本诉原告给本诉被告报送的结算单加盖了“内蒙古川联劳务建筑有限公司”印章，即视为原告对工程量已经认可，但对于地下室部分作为主体应按照每平方米200元结算，应予以核减，对于未施工的阁楼不应计算在造价之内。所以经核算工程总造价6945024.82元。反诉被告质证称，1、结算单上的内蒙古川联劳务建筑有限公司公章系伪造，公章名称与川联公司法定注册登记名称不一致；2、内蒙古川联建筑劳务有限公司书面证明从未就原告任某的劳务与任何人、单位进行过结算。第三人质证称，不清楚，与第三人无关。 出示证据四，任某劳务队未完成部分扣除结算单1份（复印件），拟证明：1任某报送的未完成工程造价是214501.92元；2、这部分没有完成的工程造价应从反诉原告出示的证据三的工程造价中减去，实际应当支付6730522.9元。反诉被告质证称，1、结算单上的内蒙古川联劳务建筑有限公司公章系伪造，公章名称与川联公司法定注册登记名称不一致；2、内蒙古川联建筑劳务有限公司书面证明从未就原告任某的劳务与任何人、单位进行过结算。第三人质证称，不清楚，与第三人无关。 出示证据五，神华馨苑小区17#、18#、12#、19#楼进度节点及人数协议保证书1张（复印件），拟证明：用章的人是任某。反诉被告质证称，不认可，本诉被告单方面出具的虚假证据。第三人质证称，不清楚，与第三人无关。 出示证据六，劳务队罚款清单2张（复印件），拟证明：川联公司和任某的行为导致被告遭受损失。反诉被告质证称，不认可，被告单方面出具的虚假证据。第三人质证称，不认可，证据中没有第三人的印章。 出示证据七，收据、报销单、赔偿协议和借款单（复印件，共计85页，附相关单据名细），拟证明：1、本诉被告已支付工程款为7507561元；2、任某以“内蒙川联劳务”的名义签字领款。反诉被告质证称，证据部分真实，凡是有任某签字的都认可。证明目的均不认可。第三人质证称，不清楚，与第三人无关。 出示证据八，工伤赔偿协议书1份（复印件），拟证明：1、任某仍在使用川联公司公章；2、被告直接向胡发成支付7万元工程款；3、该协议书证明甲方是内蒙古川联建筑劳务有限公司，法定代表人处是任某签字捺印，第三人应当承担责任。反诉被告质证称，证据真实性及证明目的均不认可，签字是任某签的，但公章不是本诉原告加盖的。第三人质证称，对证据真实性有异议，不认可。第三人不清楚是谁冒用第三人名义签订的协议，加盖的印章不是第三人的公章，第三人不应承担任何责任。 出示证据九，2013年10月23日农民工工资付款协议书1份（复印件），拟证明：1、建设方和施工方就农民工工资签订协议，并且劳动监察大队两名工作人员签署“情况属实”；2、农民工代表是杨万广，杨万广是任某的项目经理，杨万广收的工程款，借的借款以及经杨万广签字同意后，其他民工所借的款项，均应算作任某收到的涉案工程款。反诉被告质证称，对证据真实性认可，对证明目的不认可。杨万广是本诉原告雇佣的工人，但不是项目经理。第三人质证称，无意见。 经审查，反诉原告出示的证据一，系反诉原告祝某2、刘某的个人身份证明，反诉被告无异议，本院予以采信。证据二，合同中虽写明甲方为中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部，乙方为内蒙古川联劳务建筑有限公司，但经庭审查明，合同实际签订甲方为祝某2、刘某，乙方为任某，故对反诉原告第一项证明目的不予确认，对第二、三项证明目的予以采信。证据三、证据四，因证据中加盖印章名称为“内蒙古川联劳务建筑有限公司”，与第三人印章不一致，亦没有双方负责人员的签字确认，真实性存疑，本院不予采信。证据五、证据六、证据八、证据九，与本案待证事实无关联，本院均不予采信。证据七，因反诉被告任某仅对其签字确认的部分证据予以认可，反诉原告未提供其他证据予以佐证，反诉原告已支付反诉被告的工程款数额无法确定，本院对该组证据不予采信。 本院经审理认定事实如下： 1.中铁十九局集团第五工程有限公司为开发建设杭锦旗锡尼镇神华馨苑小区成立项目部，项目部实际施工人是祝某2和刘某，二人为合伙关系，祝某1系祝某2、刘某雇佣的财务人员。2013年3月20日，祝某2、刘某以中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部为甲方与乙方任某签订《建设工程施工合同劳务分包单位合同》，祝某2、刘某雇佣的项目经理蒋旭东在甲方法定代表人处签字，任某在乙方法定代表人处签字。原告任某向本院提供的《建设工程施工合同劳务分包单位合同》中仅有甲方法定代表人蒋旭东和乙方法定代表人任某的签名，反诉原告祝某2、刘某向本院提供的《建设工程施工合同劳务分包单位合同》中甲方法定代表人处还加盖“中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部”印章、乙方处还加盖“内蒙古川联劳务建筑有限公司”印章。两份合同内容一致。合同约定，工程项目名称：鄂尔多斯神华馨苑小区一期工程，工程范围：从基础垫层开始所有主体工程及二次结构、内外一次装修、屋面工程等；乙方与甲方在签订合同后两个工作日内，乙方必须向甲方提交伍拾万元整的质量保证金，待工程完工到±0.000后一个月内退还保证金贰拾万元质量保证金，剩余保证金必须在主体封顶后才能退还。 2.2013年3月20日，任某向祝某1个人账户内汇款50000元，2013年3月26日，任某向祝某1个人账户内汇款400000元，同日，祝某1向任某出具收据一张，收据载明“2013年3月26日今收到内蒙古川联劳务建筑有限公司保证金500000元，交款人任某，收款人祝某1”收款单位公章处“神华馨苑项目部蒋旭东”。 3.任某所完成的工程量不明确，祝某2、刘某已给付任某的工程款数额不明确。双方对案涉工程至今未验收，对工程款未进行结算。 4.案涉工程杭锦旗神华馨苑小区业主于2015年7月开始入住。 本院认为，建筑工程的质量和安全事关人民群众的生命和财产安全。建筑工程施工及承包、分包应严格符合法律规定。工程建设承包主体应为单位，工程建设承包单位应当具有建设资质证书，并在资质许可的业务范围内承揽工程，单位和个人不得用别人的名义承包工程。工程建设的转包者应当为有建设资质的单位，分包人也应当为具有建设资质的单位。本案中，任某与祝某2、刘某签订的合同中虽写明甲方为中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部，乙方为内蒙古川联劳务建筑有限公司，但经庭审查明，合同中加盖的“内蒙古川联劳务建筑有限公司”印章与第三人内蒙古川联建筑劳务有限公司的名称及印章均不一致，反诉原告亦没有证据能够证实第三人内蒙古川联建筑劳务有限公司与任某存在挂靠关系，合同实际签订甲方为祝某2、刘某挂靠的中铁十九局集团第五工程有限公司神华馨苑项目部，乙方为任某，任某不具有劳务资质，双方所签合同违反法律及行政法规强制性规定，应属无效。关于原告要求三被告返还现金500000元及资金占用利息的诉讼请求，本院认为，原、被告双方虽在合同中约定的伍拾万元为质量保证金，但收取主体与交纳形式不具备建设工程施工劳务合同中质量保证金的全部内容与形式，从双方签订的合同关于质量保证金退还条款的内容来看，该500000元保证金应属于对任某在履行合同过程中对于工程进度的保证。原告任某在双方签订合同后，按照合同约定的数额向被告支付500000元，虽然案涉工程未验收，但业主已于2015年7月就开始入住，应已具备返还的条件，故对原告要求被告刘某、祝某2退还500000元的诉讼请求予以支持。被告祝某1系被告刘某、祝某2雇佣的财务人员，不应当承担责任。对原告要求承担资金占用期间利息的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。被告刘某、祝某2抗辩已在支付任某工程款过程中将500000元全部退还，没有事实根据，本院不予采纳。 关于反诉。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告祝某2、刘某主张被告任某超额领取工程款，首先应提供证据证明任某所完工程量、工程款及原告已支付被告的工程款是确定、明确的，但原告提供的证据不能证明其主张，庭审查明双方对涉案工程未进行验收，亦未对工程款进行结算，故原告的该项诉讼请求没有事实根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中国人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 被告祝某2、刘某自本判决生效之日起十日内返还原告任某保证金500000元； 二、驳回原告任某的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告祝某2、刘某的反诉请求。 本诉案件受理费9840元，由原告任某负担1040元，由被告祝某2、刘某共同负担8800元，反诉案件受理费2677元，由反诉原告祝某2、刘某共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审判长  石晓勇 审判员  朝 鲁 审判员  刘浩娟 二〇二〇年三月六日 书记员  万 雄 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中国人民共和国建筑法》 第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。