广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终141号上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广东火电工程有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区*****。法定代表人：刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯克勤、孙小惠，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：台山斗山宝隆混凝土有限公司。住所地：广东省台山市斗山镇六福管理区松莲村工业区**。法定代表人：蒲某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁女庭，广东雄军律师事务所律师。上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称“广东火电公司”）因与被上诉人台山斗山宝隆混凝土有限公司（以下简称“台山宝隆公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东火电公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回一审法院重新审理或直接改判。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，对结算方式理解错误。（1）本案中，台山宝隆公司提供的证据一《台山市商品混凝土购销合同》中第四条“结算方式”中写明：“需方按照需求量向供方预付货款，供方在确认货款到账后，安排供货，供货量价值不超过预付货款金额。”。广东火电公司认为该结算条款对付款条件约定不明，且不符合行业交易习惯。通常买卖合同的预付款应为需求量一定比例的金额，而不是需求量的全部金额。且按照惯例，需方在收到货物后，通常需要预留一定比例质保金后才予以结清其余货款。按照本合同第四条：“结算方式”，假设一审法院或台山宝隆公司对此条款的理解是正确的，先预付所有需要货物款项后再供货，那台山宝隆公司要求广东火电公司支付欠付货款的诉讼请求就不成立，除非双方在实际合同履约期间变更了合同约定的结算付款方式。因此，一审法院主观认定台山宝隆公司供完所有货物的时间为2018年2月20日，属于认定事实不清。（2）一审法院在台山宝隆公司未出示送货单及广东火电公司的收货单等证据材料的情况下，主观认定台山宝隆公司供完所有货物的时间为2018年2月20日，属于认定事实不清。（3）一审法院对台山宝隆公司提供的证据2：“混凝土结算表”，广东火电公司在答辩状中已对该份证据的三性均予以否认，且一审法院也因该份证据为复印件且为台山宝隆公司单方制作，对该份证据不予认可的情况下，主观认定台山宝隆公司供完所有货物的时间为2018年2月20日，属于认定事实不清。2、一审法院判决适用法律错误。（1）合同第11条约定，按合同约定付款，逾期按月息2%计算。由于本合同结算付款条件约定不明或实际履约期间已变更结算付款条件，且台山宝隆公司未提供证据证明其向广东火电公司交付货物的数量及交付日期，因此，广东火电公司无需向台山宝隆公司支付逾期利息。（2）即便在台山宝隆公司有证据证明货物交付时间及交付数量的前提下，本合同约定逾期付款按月息2%计算利息也明显过高，不符合商业惯例或法律规定，应当做出调整。通常逾期付款利息一般按照同期银行贷款年利率计算。本合同约定的逾期付款利息明显超过其实际损失。根据《合同法》第一百一十四条、《合同法》解释（二）第二十九条规定，应对逾期付款利息予以调整。（3）根据本合同第12条违约责任中约定，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务而不符合合同约定的应当按本合同尚未履行部分金额的3%向对方支付违约金以赔偿经济损失，即便台山宝隆公司有证据证明我方逾期付款的情况也只需要按照此条款支付未付款51392.5元的3%即1547.18元。台山宝隆公司辩称，1、我方认为一审判决认定事实和适用法律正确，广东火电公司于2019年8月1日即我方提起一审诉讼后就把逾期支付的51392.5元补付了给我方，广东火电公司的行为事实上已经承认其存在拖欠我方货款的事实，一审判决按广东火电公司拖欠货款的数额按合同约定月利率2%计算逾期付款利息是正确的。2、广东火电公司在一审中没有正当理由故意缺席审判，应视为广东火电公司主动放弃了相关的诉讼权利，一审判决按双方签订的购销合同来判令广东火电公司支付逾期付款利息是合法正确的。台山宝隆公司向一审法院起诉请求：台山宝隆公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令广东火电公司支付货款51392.5元及利息(按月息2%计算，从2018年3月19日起计至还清之日止，暂计至2019年6月17日为15589元)，合计66981.5元；2、判令广东火电公司承担本案的诉讼费用。一审诉讼过程中，台山宝隆公司变更第1项诉讼请求为：判令广东火电公司支付利息，利息以本金51392.5元为基数按月息2%从2018年3月19日起计至还清之日止，暂计至2019年6月17日为15589元。一审法院认定事实：2016年12月7日，台山宝隆公司与广东火电公司签订《台山市商品混凝土购销合同》，约定由台山宝隆公司向广东火电公司供应商品砼，供货时间由广东火电公司使用台山宝隆公司混凝土之日起至台山核电BOP土建项目部工程不再使用商品砼并结清货款日止；合同对商品砼的强度、塌落度、单价及租赁混凝土输送泵费用等进行了约定；第四条“结算方式”约定，广东火电公司按需求量向台山宝隆公司预付货款，台山宝隆公司在确认货款到账后安排供货，供货量价值不超过预付货款金额；第八条“供方责任”第10款约定，应向广东火电公司提供每车混凝土的送货单和每批预拌混凝土的出厂合格证，待主体工程完成后，广东火电公司结清全部货款，再向广东火电公司提供原材料检测报告和试件检测报告；第九条“需方责任”第11条约定，按合同约定付款，逾期按月息2%计算支付给台山宝隆公司；第十二条“违约责任”约定，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务而不符合约定的，应当按本合同尚未履行部分金额的3%向对方支付违约金以赔偿经济损失。合同签订后，台山宝隆公司依约向广东火电公司提供混凝土并于2018年2月20日前交付完毕，但截至起诉之日，广东火电公司仍欠货款51392.5元未付。台山宝隆公司提起本案诉讼后，广东火电公司于2019年8月1日清偿了上述货款。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。台山宝隆公司与广东火电公司签订的《台山市商品混凝土购销合同》合法有效，应受法律保护，双方均应按约定全面履行自己的义务。关于价款的支付时间问题。根据合同第四条“结算方式”关于广东火电公司按需求量向台山宝隆公司预付货款，台山宝隆公司在确认货款到账后安排供货，供货量价值不超过预付货款金额的约定，双方当事人采用先由广东火电公司预支价款，再由台山宝隆公司根据预付款金额确定的供货量交付货物的交易方式，即在台山宝隆公司向广东火电公司交付货物前，广东火电公司应当先行支付价款。关于广东火电公司认为应当按合同第八条第10款的约定进行结算的主张，该合同条款是供方责任条款，是关于台山宝隆公司应当向广东火电公司提供货物送货单、出厂合格证及有关检测报告义务的约定，其中在主体工程完工后，广东火电公司结清全部货款的约定是台山宝隆公司向广东火电公司提供有关检测报告的前提条件，而非广东火电公司主张的结清全部货款应在主体工程完工后的结算条款。因此，对广东火电公司的上述主张，不予采纳。综上，广东火电公司未按约定的期限支付价款的行为违约，应承担赔偿损失的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的约定，台山宝隆公司请求按月息2%的标准计算逾期付款违约金，有事实根据和法律依据，予以支持。根据合同结算方式条款关于广东火电公司应支付预付款的约定，台山宝隆公司于2018年2月20日供货完毕，其主张从2018年3月19日起算逾期付款违约金，不超出合同约定，是其民事权利的自由处分行为，予以采纳。台山宝隆公司请求广东火电公司以51392.5元为本金，按月利率2%的标准支付从2018年3月19日起至付清价款之日止的逾期付款利息，予以支持。按照上述计算方式，计至广东火电公司实际付清价款之日即2019年8月1日止的逾期付款利息应为17130.83元。广东火电公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：广东火电公司应自判决生效之日起七日内向台山宝隆公司支付逾期付款利息17130.83元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费228.27元(台山宝隆公司已预交737.27元)，由广东火电公司负担。台山宝隆公司预交的案件受理费737.27元，由一审法院予以退回；广东火电公司应向一审法院补缴案件受理费228.27元。二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明下列案件事实：广东火电公司在2017年1月24日至2018年2月8日期间分九次共计向台山宝隆公司支付款项840000元。在二审法庭调查中，广东火电公司的委托代理人针对本院关于双方供货及付款的先后顺序问题的询问时回答“一般不可能是先付款再供货，因为混凝土一般要核算重量再定金额，混凝土的金额结算要根据实际的数量才确定的”。此外，台山宝隆公司陈述其于2018年1月30日后未再向广东火电公司供货。广东火电公司则对此予以否认，并认为其与台山宝隆公司的交易方式是先供货后付款，在其于2019年8月1日向台山宝隆公司汇款51392.5元之前，台山宝隆公司是有供货的，但其不确认台山宝隆公司主张的最后的供货时间是2018年。本院认为：本案为买卖合同纠纷。台山宝隆公司与广东火电公司签订的《台山市商品混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。二审中，双方当事人的争议焦点为：广东火电公司是否适当履行了《台山市商品混凝土购销合同》的主要义务，是否应当承担违约责任。如果需要承担违约责任，一审判决确定的违约金的起算时间及计算标准是否妥当。一、关于广东火电公司应否承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。先履行抗辩权本质上是对负有先履行义务一方违约的抗辩。先履行抗辩权的成立及行使可使后履行一方暂时中止履行自己债务，以对抗先履行一方的履行请求。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。合同可以根据当事人的协商而变更，如果变更合同的协议不能成立或不能生效，则当事人仍然须按原合同的内容履行；如果当事人对合同变更的内容约定不明确，推定为未变更。本案中，《台山市商品混凝土购销合同》第六条第1款约定“需方应提前二天，于每天17时前向供方预约，并填写预拌混凝土申购单……”，第四条约定“需方按需求量向供方预付货款，供方在确认货款到账后，安排供货，供货量价值不超过预付货款金额”。前述条款内容明确、具体，并无歧义。从双方约定履行的先后顺序上看，广东火电公司应提前预约供货并预付货款，再由台山宝隆公司进行供货，也就是说在台山宝隆公司供货前，广东火电公司应当付清相应批次的货款。而根据广东火电公司在台山宝隆公司提起本案诉讼后向台山宝隆公司汇款51392.5元的行为来看，至本案起诉时止广东火电公司的未付货款数额为51392.5元，也即意味着台山宝隆公司至少先履行了货值为51392.5元的供货义务。台山宝隆公司先行履行其合同主要义务的行为使其丧失了先履行抗辩权，即放弃了自己可以要求广东火电公司先行履行（即先行预付货款）的权利。台山宝隆公司对其先履行抗辩权利的放弃属于单方提前履约的行为，不发生经各方协商一致变更合作合同的效力，在没有证据证明各方当事人经协商一致变更了在台山宝隆公司供货前广东火电公司应当付清相应批次的货款这一约定的情况下，广东火电公司仍应按原合同履行其义务，故广东火电公司在收取台山宝隆公司货值51392.5元的货物前未能给付货款，构成违约，依法应当承担相应的违约责任，台山宝隆公司有权向广东火电公司主张违约金。二、关于违约金的起算时间的确定问题。因在买卖合同关系中，逾期付款违约金是买受人在付款期限届满时未履行付款义务的法律后果之一，付款期限决定了逾期付款违约金的起算点。如前第一点所述，双方当事人在购销合同中作出了台山宝隆公司供货前广东火电公司应当付清相应批次的货款的安排，此为双方真实意思表示，依法具有约束力，故本案违约金的起算点的确定，有赖于台山宝隆公司供货时间的事实认定。二审中，台山宝隆公司陈述其于2018年1月30日后未再向广东火电公司供货。广东火电公司则对此予以否认，并认为其与台山宝隆公司的交易方式是先供货后付款，在其于2019年8月1日向台山宝隆公司汇款51392.5元之前，台山宝隆公司是有供货的，但其不确认台山宝隆公司主张的最后的供货时间是2018年。双方各执一词。本院认为，根据台山宝隆公司一审提交的有关广东火电公司付款的证据来看，广东火电公司在2017年1月24日至2018年2月8日期间共计向台山宝隆公司支付款项840000元，而在二审中广东火电公司又称双方实际履行过程是先供货后付款，那么按照该项陈述，广东火电公司事实上是认为台山宝隆公司于2018年2月8日之前所供货物的货款已经结清，其向台山宝隆公司汇款51392.5元是用于支付台山宝隆公司于2018年2月8日之后向其所供应的货物的货款。因此，双方的争议实质上是在于2018年2月8日后至2019年8月1日这一时间段内是否存在有台山宝隆公司向广东火电公司供应了货值51392.5元的货物的事实。广东火电公司主张在前述时间段内台山宝隆公司存在供货行为，属于积极事实，所谓积极事实是指“客观发生的事实”，应由主张该事实的当事人一方承担举证责任。反之，台山宝隆公司主张在前述时间段不存在供货行为，属于消极事实，消极事实是指“未发生的事实”，未发生的事实是人为无法感知的，故主张消极事实的当事人一般不负举证责任。因此，本案中应由广东火电公司来承担证明2018年2月8日后至2019年8月1日这一时间段内台山宝隆公司向其供应了货值51392.5元的货物的举证责任，而广东火电公司对此未能提供任何证据佐证，依法应当承担举证不能的不利后果，故本案应当采信台山宝隆公司的陈述。在此基础上，台山宝隆公司要求按从2018年3月19日起计算违约金，系对其民事权利的自由处分，依法应当予以支持。一审法院对于违约金起算时间的确定准确，本院予以维持。三、关于违约金计算标准的确定问题。广东火电公司上诉援引《台山市商品混凝土购销合同》第十二条“违约责任：任何一方不履行合同义务或者履行合同义务而不符合约定的，应当按照本合同尚未履行部分金额的3%向对方支付违约金以赔偿经济损失”的约定，主张即便应当支付违约金也仅应为拖欠货款51392.5元的3%即1541.78元。台山宝隆公司则认为根据《台山市商品混凝土购销合同》第九条第11款“按合同约定付款，逾期按月息2%计算支付给供方”的约定，其有权要求要求按照月息2%要求给付违约金。因前述两项条款在文义上存在不同，且诉讼中双方当事人对于两项合同条款的适用范围作出了不同理解：台山宝隆公司认为第九条第11款系针对逾期付款这一特定违约事项作出的约定，第十二条则系针对其他违约事项作出的约定；广东火电公司则主张第十二条系针对包含逾期付款在内所有违约事项作出的约定，而对于第九条第11款的适用范围，广东火电公司没有给出明确说明。本院认为，即使广东火电公司有关违约金条款适用范围的主张成立，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，在约定的违约金低于造成的损失的情况下，守约方亦有权要求调整违约金。本案中，广东火电公司逾期付款主要造成了台山宝隆公司资金被占用的损失。考虑到现实经济活动中的借款成本或贷款收益，如果按照拖欠货款51392.5元的3%即1541.78元来确定本案违约金数额，该数额远低于当前市场融资成本，难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性，也与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的违约金立法意图相悖。故即便涉案购销合同第十二条的适用范围针对的是逾期付款违约事项，亦应当将台山宝隆公司起诉时提出的要求以拖欠货款数额为基础，按照月息2%的标准计算至款项实际付清之日的违约金的诉讼请求理解为其中隐含了调整违约金数额的意思表示。在此情况下，根据本案的实际情况，同时结合民间资金使用的成本等因素考虑，一审法院按照月息2%的标准，判决广东火电公司应向台山宝隆公司支付逾期付款利息17130.83元合理，本院二审予以维持。综上所述，广东火电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费228.27元，由上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 海审 判 员  黎景欣审 判 员  张萍辉二〇二〇年三月二十五日法官助理  谢惠英书 记 员  张晓明