江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终211号上诉人（原审原告）：刘聪，男，1993年1月13日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：秦章飞，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张**平，女，1989年10月7日出生，汉族，住山东省潍坊市寒亭区。委托诉讼代理人：黄佳俊，江西奋翼律师事务所律师。原审第三人：吉安市同创房地产置业顾问有限公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道**（恒荣丽景花苑）****，统一社会信用代码91360802693723980J。法定代表人：肖英，该公司董事长。上诉人刘聪因与被上诉人张**平、原审第三人吉安市同创房地产置业顾问有限公司（以下简称同创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘聪上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判张**平赔偿刘聪居间费9900元并支付违约金13.2万元；2、本案诉讼费由张**平负担。事实和理由：1、本案系张**平在签订了《房屋买卖合同》后以房屋出售价格较低为由反悔，要求加价，最终双方未谈妥，张**平明确表示不卖了。双方对价格未谈妥即未就价款变更协商一致，一审法院认定双方对合同价款已变更错误，认定《房屋买卖合同》未履行是不可归责于双方的原因亦错误。2、张**平明确表明不履行合同，刘聪根据《合同法》第九十四条主张解除合同，而一审法院认定双方同意解除合同，由此酌定损失各半承担是错误的。被上诉人张**平辩称，1、本案起因于中介不规范行为、张**平对房产市场不了解。签约当天同创公司的其他中介人员给出的价格相差2万元，而案涉房屋同小区同款户型房屋的网上最低售价为74.6万元，故张**平产生重新协商意图。后同创公司组织双方协商，协商过程中刘聪改变了协商方案，同创公司又明显偏向刘聪。刘聪提供的录音系双方协商过程一部分，但后续交易中涉及的按揭赎回、赎回款支付等均未在录音中反映，不能得出张**平明确拒绝履行合同的结论。实际上张**平一直在单方履行合同，即便在刘聪未按合同提供赎回款的情况下，张**平仍使用自有资金办理按揭赎回、缴纳税费以及出证。直至一审开庭，张**平均未拒绝履行合同，反而是刘聪没有履行合同。2、刘聪购房的目的是炒房，购买房屋后不过户，只做委托公证，交易过程中串通中介不按约定支付按揭赎回款，破坏了交易秩序。原审第三人同创公司没有陈述意见。刘聪向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违约金13.2万元；2、判令被告赔偿原告居间费9900元；3、判令被告归还原告定金50000元；4、案件诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月23日，原告刘聪（买受人、乙方）与被告张**平（出售人、甲方）、第三人同创公司（居间人、丙方）签订《房屋买卖合同》，合同约定出售人所售房屋坐落于吉安市吉州区，备案合同编号20110700033，登记建筑面积98.53平方米。该房屋处于有抵押状态，买卖双方同意出售人将使用买受人首付款还款并注销抵押。买卖双方协商一致，该房屋成交价格为660000元，该成交价格不含税费，因交易所产生的相关税费根据合同第八条的约定承担。购房定金共计50000元，买受人应于签订合同当日内支付，合同约定的定金交由丙方或买卖双方另行约定的其他第三方托管。买卖双方同意买受人按全款方式支付除购房定金以外的房款。关于房屋交付的约定，出售人收到全部购房款后当日内交付买受人。关于税费相关规定，买受人承担费用为增值税及附加、个人所得税、土地增值税、出售人印花税、出售人房产维修基金、土地出让金、契税、买受人印花税、转移登记费、抵押登记费、权籍调查费、公证费、房产评估费、律师见证费、保险费及提前还款罚息。如在合同正常履行过程中，因国家、地、地方政策或政府行为等原因设税费种类或提高税费金额的，双方约定多出部分由政策规定的缴纳方承担。出售人确认该房屋没有存在漏水的情况，任何一方不按照合同约定履行义务，应向守约方承担违约责任。延迟履行合同义务应承担的违约责任，按下列方式处理：1、逾期在十个工作日内，自合同约定的履约期限届满次日至实际履行之日止，每逾期一日，违约方按合同约定的房屋成交价格的万分之五向守约方支付违约金，合同继续履行；逾期超过十个工作日的，守约方有权以书面通知的方式解除合同。守约方若为买受人，买受人有权单方解除合同，并要求出售人双倍返还定金或按合同约定的房屋成交价格的20%支付违约金；守约方若为出售人，出售人有权单方解除合同，并没收定金或要求买受人按合同约定的房屋成交价格百分之二十支付违约金。买卖双方同意将对方应收款项存入以下指定的收款账号，出售人指定账户户名张**平，买受人指定账户户名刘聪。合同第十六条特别约定，如有未尽事宜或有其他特别约定的，应在本条中进行约定，以上合同内容与本条约定不符的，以本条约定为准，买卖双方约定：①双方清楚此物业正在出证状态，卖方负责办出一手证，办一手证费用由卖方承担，出一手证之日起10个工作日内买卖双方付全款当天办理公证委托手续，且卖方配合银行按揭签字手续，并提供一张一类银行卡给买方，等按揭款下来买方取走之后归还给卖方；②买方拿钱赎楼并承担银行赎楼违约利息；③受托名和户名由买方指名；④买卖双方配合办理一切手续。同日，张**平、刘聪向居间人出具一份《放弃办理资金托管声明书》，内容为就本次房屋交易资金中的定金50000元，放弃选择办理房屋交易资金托管服务，双方自行交付，并承担因此产生的风险及损失。该《房屋买卖合同》、《放弃办理资金托管声明书》均系张**平委托许婧怡代为签订。同日，刘聪与居间人同创公司签订《居间服务合同》，合同约定买受人应于合同签订时向居间人支付居间服务费9900元。签订合同当日，刘聪向第三人支付房屋定金50000元，第三人向刘聪出具一份收款收据，内容为：“今收到买方交来位于吉安市吉州区房屋定金，金额为50000元。”张**平委托代理人许婧怡、原告刘聪在该收款收据上签字确认。刘聪另向第三人支付房屋佣金9900元，第三人向刘聪出具一张收款收据。在被告签订合同当日，同创公司另一置业顾问微信告知被告，其房屋售价较低，可售高点价格，希望被告暂时不签订房屋买卖合同。随后，原告、被告、第三人就房屋总价等再另行进行协商。2019年5月14日，原告致电被告，原告表明房屋总价款可以加5000元，但是尾款在三个月后支付。被告希望房屋总价款为67万元（即加价10000元），否则不同意出售房屋，双方未谈妥。2019年5月14日，被告还清案涉房屋的贷款。2019年5月16日，被告缴纳房屋维修基金7882.4元。因未缴纳房屋契税，被告尚未取得房屋产权证。因原告认为被告不同意出售房屋，系构成违约，诉至法院。在庭审中，被告仍同意以合同价格出售该房屋。一审法院认为，原、被告签订的《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合同合法有效。原、被告双方于2019年4月23日签订房屋买卖合同的当日，第三人的另一置业顾问向被告表明其房屋售价较低，被告为此对第三人的中介服务产生合理怀疑，鉴于其已签订房屋买卖合同，被告希望第三人在原合同价款基础上和原告洽谈，看能否增加房屋价款1-2万元。原、被告双方在洽谈过程中，原告于2019年5月14日致电被告，向被告表明愿加价5000元，但尾款要在三个月内支付，被告则希望房价增加1万元，双方并未谈妥，该洽谈可以理解为双方对之前签订合同价款的一种变更。虽然双方合同约定由买方拿钱赎楼并承担银行赎楼违约利息，但被告仍于原告致电后的第三日向按揭银行支付了按揭贷款并交纳了房屋维修基金，被告积极履行了原告本应承担的义务，但原告却因被告在洽谈过程中不同意出售的言语未履行合同约定。虽然被告在电话中有表明当时不愿出售房屋，但该电话内容系双方在签订合同之后对合同价款的再一次磋商，是对合同价款的一种变更，该合同未履行成功不可归责于双方当事人的原因。合同无法继续履行，原、被告双方都同意解除合同，双方于2019年4月23日签订的《房屋买卖合同》解除。被告收取原告的50000元定金，被告应返还给原告。对于原告的实际支出的居间费9900元，酌定原、被告各半负担。原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、被告张**平返还原告刘聪定金50000元，限判决生效后七日内付清；二、被告张**平支付原告刘聪居间费4950元，限判决生效后七日内付清；三、驳回原告刘聪其他诉讼请求。案件受理费4138元，减半收取计2069元，由原告刘聪负担1477元，由被告张**平负担592元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据刘聪提供的通话录音，《房屋买卖合同》签订后，当事人双方就买卖的房屋加收价款问题进行了协商，张**平也在通话中表达了谈不拢其就不卖案涉房屋的意思，但刘聪并没有同意张**平的加收价款方案，也没有表示解除合同的意思；虽然根据张**平提供的通话录音，刘聪后来到找同创公司要求退还所交的定金和居间费，但该通话录音不能表明刘聪已与张**平达成了解除《房屋买卖合同》的协议；根据刘聪的起诉状，刘聪没有主张《房屋买卖合同》已协议解除，相反其以张**平拒绝履行《房屋买卖合同》为由，请求法院解除《房屋买卖合同》；一审庭审中，张**平也同意按照合同约定继续出售房屋。因此，《房屋买卖合同》并未协议解除，当事人双方应当依法、依约履行该合同。虽然《房屋买卖合同》约定张**平首先要负责办出一手证，但张**平提供的证据证明其积极履行了办房产证的义务，只是由于房管局的原因导致房产证没有及时办好。刘聪提供的证据不足以证明张**平拒绝履行合同主要义务，相反，本案证据证明《房屋买卖合同》签订不久后刘聪即以张**平要求加收价款为由找到同创公司要求退还其依约所交款项，并起诉要求解除合同，因此，依法亦不能认定张**平一方迟延履行合同主要义务。一审中，张**平同意继续履行合同，而刘聪要求解除合同，一审法院在判决理由部分认定《房屋买卖合同》解除，张**平并未就此提出上诉，因此《房屋买卖合同》依法解除。解除《房屋买卖合同》系刘聪的主张而非张**平的主张，刘聪提供的证据亦不能证明张**平应当承担合同约定的违约责任，因此刘聪诉请判令张**平支付违约金，依法不应支持；刘聪应当对其主张解除合同的行为依法承担责任，一审判决其承担一半的居间费，并无不当。综上所述，刘聪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3039元，由上诉人刘聪负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇二〇年三月三十日书记员  曾 柳