江西省上饶市信州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1102民初3282号原告：吴江东，女，1976年4月17日出生，汉族，住江西省上饶市信州区铅山县。委托诉讼代理人：王龙福，江西金乘律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王春迎，江西金乘律师事务所实习律师，特别授权。被告：李彬，男，1986年1月7日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：周秋波，江西时空律师事务所律师，特别授权。第三人：福建省水利水电工程局有限公司（以下简称福建水利水电公司），住所地泉州市鲤城区新华北路**，统一社会信用代码9135000015814192XB。法定代表人：潘木枝，系该公司董事长。第三人：陈松贵，男，1966年1月2日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。委托诉讼代理人：熊居辉，铅山县法律服务所工作者，特别授权。原告吴江东与被告李彬、第三人福建水利水电公司、陈松贵合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月30日作出（2018）赣1102民初324号民事判决书，被告李彬不服该判决提起上诉。江西省上饶市中级人民法院于2019年6月18日作出（2019）赣11民终752号民事裁定书，撤销原判，将本案发回本院重审。本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴江东、原告吴江东的委托代理人王龙福、王春迎、被告李彬、被告李彬的委托代理人周秋波、第三人陈松贵、第三人陈松贵的委托代理人熊居辉到庭参加诉讼，第三人福建省水利水电工程局有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告吴江东向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程垫付款1,262,389.34元，支付工程的利润1,617,236.54元；2．第三人公司在其应付而未付工程款余款的范围内将第一诉请金额直接支付给原告；3．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年2月20日，第三人公司中标承建了横峰县中小河流治理工程，工程地点为横峰县岑阳镇、红桥垦殖场，施工内容为县城（城区段）防洪工程主要进行疏浚、防洪堤及堤建筑物的改造加固等，承包范围：土建部分，中标价：18,973,777.28元。第三人中标后，原告与被告合伙向第三人公司劳务承包了该工程。当时劳务承包协议由被告与第三人签订，原告与被告合伙承包该工程，合伙份额为：原告占75%，被告占25%，原、被告的分工为：被告主要负责与发包单位进行协调联系、工地现场管理、结算等，原告配合被告对工地管理，出于信任双方没有订立书面协议，是口头约定。劳务承包后，经原被告协商，又将相应的劳务以原告的名义分包两个施工队。工程开始施工至竣工，原告陆陆续续垫付资金累计达1,262,389.34元，至今分文未取。该工程于2015年2月10日竣工，至2016年8月16日业主已经审计完毕，经原告与第三人公司联系及查账，总工程款计14,341,245.97元（含第三人公司的必要费、工资、税款），至今第三人工程实际支付工程款估计11,494,417.00元，估计尚有工程余款1,777,815.44元。被告个人从收取的劳务承包工程款中借支累计904,102.00元，工程总支出11,980,019.05元，扣除原告的工程垫付款1,262,389.34元，预计利润2,156,315.39元，原告75%比例，应分享工程利润1,617,236.54元。但至今被告不与原告结算，更不将原告的垫付的工程款予以支付，甚至不让原告和第三人公司接触，不但想独吞工程的劳务利润，而且连原告垫付的钱也拒不支付，为了维护原告的合法权益，依法起诉向本院，恳请予以支持。被告李彬答辩称，答辩人与被答辩人不存在合伙关系，被答辩人亦未垫款，且垫款与本案标的不属于同一法律关系，故请求驳回原告的全部诉讼请求。具体理由如下：1.2013年2月20日，第三人公司中标横峰具中小河流治理工程。2013年3月20日，答辩人与第三人公司签订了《工程劳务合作合同》，约定由答辩人承包本案所渉项目的土建部分。在《工程劳务合作合同》中，与第三人公司形成承包关系的是答辩人而非被答辩人。事实上，答辩人承包案渉项目系与第三人陈松贵合伙，合伙比例为各占50%。被答辩人与第三人陈松贵在工程承建时系情人关系，系出于信任才派遣被答辩人作力财务人员参与本案所涉项目。故被答辩人不是本项目的合伙人，无权要求分配工程利润。2．本案所涉纠纷为合伙纠纷，而借款或垫款与本案并非同一法律关系，不应在同一案件当中合并审理。被答辩人出示的江据《吴江东实际垫付横峰工程资金详细清单》中，被答辩人罗列了其垫付的17笔有关款项，总金额为652,424元。然而被答辩人通过《横峰工程支出汇总表》中的推算，其所谓垫款的金额为652,389.34元。两者数字前后矛盾，显然属于捏造事实，企图使答辩人承担不应承担的债务。第三人陈松贵陈述称，吴江东所主张的150万余元投资款项不是事实。第三人福建省水利水电工程局有限公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于争议的证据和事实，本院从以下焦点进行认定：1．吴江东与陈松贵、李彬是否就建设横峰具中小河流治理工程形成了合伙关系？是否享有分红权？2．原告吴江东得否向被告李彬主张合伙体盈余分配及还款？3．原告诉请法律关系是否适当及诉请变更是否超期限问题。对于争议焦点1．本院分析如下：吴江东认为，案涉工程2013年2月份由吴江东与第三人陈松贵及案外人胡建、张长水四人合伙投标后中标，四合伙人各占25%比例。开工前，案外人胡建、张长水因故退伙，吴江东与陈松贵各占50%合伙份额。后陈松贵将其本人名下的份额的一半转让给李彬，即李彬占有合伙份额的25%。2014年6月28日，陈松贵因拖欠吴江东的其他债务无力偿还，又将其包括案涉工程的持有的剩余的25%份额转让给了吴江东以抵偿债务，由吴江东享有工程结算权和工程利润的受领权。至此，吴江东享有了案涉工程的75%合伙份额。李彬认为，个人合伙协议是要式合同，吴江东未与李彬签订合伙协议，也不具备口头合伙协议的成立要件，吴江东与李彬之间不存在合伙法律关系。李彬在案涉工程系与第三人陈松贵合伙，并非吴江东。至于吴江东与第三人陈松贵的合伙份额转让的协议，未征得李彬的同意，也没有履行通知义务，作为合伙人的李彬无需向吴江东承担任何责任。本院分析后认为，吴江东提交的2017年3月11日李彬出具的《证明》，系在吴江东需向案外人林美玉结算借款时要求李彬出具的，该证明并不是双方合伙的协议，也没有对合伙事项的内容有任何的陈述，不能证明吴江东与李彬的合伙关系。吴江东还提交的《吴江东支付横峰县县城（城区段）防洪工程75%股权资金明细表》中记载的款项绝大多数与案涉工程无关联，不足以证明吴江东向案涉工程的出资及出资的金额的要求。但陈松贵于2014年6月28日出具的《协议》自愿将案涉工程款结算后分红转让给吴江东以抵偿借款，吴江东因此取得案涉工程的结算权和分红权。该转让行为不须经李彬同意，虽然吴江东未能证明之前通知过李彬，但审理中提交了《协议》给李彬，即可发生通知效力。本院认为，李彬自认了与陈松贵各占50%份额的合伙，因此吴江东也取得了受领陈松贵对案涉工程按分红50%计算的利润分配权。对于争议焦点2．本院分析如下：因被告李彬未配合清算，为了查清合伙体的债务及盈余，本院依职权委托的上饶市安信永辰会计师事务所作出了饶安会专审字［2018］17号《司法会计鉴定报告书》。李彬对该份鉴定报告的鉴定过程及鉴定报告本身没有异议，但认为吴江东所提交的鉴定资料是不真实，故对依据不真实鉴定依据所得出的鉴定结论不予认可。吴江东对该鉴定报告无异议。另查明，铅山县人民法院在执行申请执行人王丰新与第三人陈松贵民间借贷纠纷一案中于2018年1月，在福建省水利水电工程局有限公司处扣划了李彬43万元以归还第三人陈松贵的个人债务，福建省水利水电工程局有限公司处债权剩1,347,815.44元。根据该份审计报告并结合庭审其他证据，李彬与第三人陈松贵合伙完成横峰县县城（城区段）防洪工程的所得为：1．对福建省水利水电工程局有限公司享有的债权1,347,815.44元；2．对林美玉享有的债权238,200元；3．李彬已自合伙体获得收益1,541,289.29元（904,102-139,600＋776,787.29）；4．第三人陈松贵自合伙体获得收益569,600元（139,600＋430,000）。同时，该合伙体对原告吴江东负有1,240,439.34元的债务（610,000＋630,439.34）。本院认为，原告吴江东作为合伙体外债权人有权要求合伙体成员（被告李彬及第三人陈松贵）共同履行债务，而吴江东又因合伙体成员陈松贵自愿转让项目工程款结算权而取得合伙项目利润分配收益权，收益又需以对原告债务履行为前提且上述权益均因建设横峰具中小河流治理工程产生，权利指向一致，原告吴江东可一并主张。故原告吴江东因身份重叠享有对被告李彬要求还款、对已获收益及可期待债权的分配的权益。关于合伙体权益分配问题：一、债权部分，被告李彬系挂靠福建省水利水电工程局有限公司对外承包工程，故其需待第三人福建省水利水电工程局有限公司获得发包方工程款后方能向该第三人主张支付的权利，该限制同样适用于继受陈松贵财产权利的吴江东。依审计报告所述，合伙体享有因多还借款而对林美玉享有要求返还本息的债权请求权，但因该债权并未得到林美玉认可，亦无司法或其他认定，故虽若债权存在原告吴江东应享有50%的债权，但原告吴江东仍需待债权确认后再行诉讼。二、债务部分，李彬与第三人陈松贵合伙完成了横峰县县城（城区段）防洪工程，未约定份额，不能证明双方出资金额，也未约定利润分配方式，应认定为均等份额，等额分配利润，等额对外承担债务。因吴江东身份重叠，其债权及利益主张实为对被告李彬的支付主张，体现为李彬对多领利润的返还及对应承担部分债务的履行。具体金额为：（1541,289.29-569,600）÷2＋1,240,439.34÷2=1,106,064.32元。关于争议焦点3．本院认为，吴江东因出借及垫资行为而可要求合伙体履行债务，又因陈松贵债权转让获得主张分配合伙体收益，原告吴江东可基于上述权益提出支付垫款及工程款的诉请主张。而关于本院根据案件事实作出的认定与当事人主张的法律关系的性质不一致时，原告吴江东变更诉讼请求是否超过期限的问题，本案庭审时要求吴江东确认其请求权基础，并非法律释明，其后吴江东在本案审理期间作出诉请变更仍在合理期限之内。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李彬于本判决生效二十日内向原告吴江东给付1,106,064.32元；二、原告吴江东、被告李彬各按50%份额共同享有对第三人福建省水利水电工程局有限公司的1,347,815.44元债权；三、驳回原告吴江东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,837元，保全费5,000元，鉴定费16,000元，合计50,837元，由被告李彬负担30,000元，原告吴江东负担20,837元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判长  王典平审判员  郑 剑审判员  章 凯二〇二〇年三月三十日书记员  周建珍