福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6142号 上诉人（原审原告、互为被告）：邓柬，男，1990年12月20日出生，汉族，务工，住四川省遂宁市安居区。 上诉人（原审原告）：吴大春，男，1984年2月7日出生，汉族，务工，住四川省遂宁市安居区。 上诉人（原审原告）：陈炜，男，1987年6月24日出生，汉族，务工，住重庆市巫山县。 上诉人（原审原告）：陈小双，女，1986年8月21日出生，汉族，务工，住四川省遂宁市安居区。 上诉人（原审原告）：黄巧燕，女，1987年12月18日出生，汉族，务工，住四川省遂宁市船山区。 上诉人（原审原告）：陈光辉，男，1987年12月25日出生，汉族，务工，住四川省遂宁市船山区。 上诉人（原审原告）：贾小兵，男，1987年10月9日出生，汉族，务工，住四川省渠县。 上诉人（原审原告）：陈美玲，女，1991年1月4日出生，汉族，务工，住重庆市忠县。 上诉人（原审原告）：陶举艳，女，1993年2月14日出生，汉族，务工，住重庆市巫山县。 上诉人（原审原告）：陈学杰，男，1989年1月21日出生，汉族，务工，住重庆市巫山县。 上诉人（原审原告）：周长虎，男，1988年11月11日出生，汉族，务工，住重庆市巫山县。 上诉人（原审原告）：黄征华，男，1982年7月5日出生，汉族，务工，住福建省连城县。 上诉人（原审原告）：王贤彬，男，1986年8月20日出生，汉族，务工，住四川省渠县。 上诉人（原审原告）：邓美，女，1987年2月7日出生，汉族，务工，住四川省遂宁市安居区。 上诉人（原审原告）：邓小洪，女，1999年1月28日出生，汉族，务工，住四川省遂宁市安居区。 以上上诉人共同委托诉讼代理人：施素芳，福建泉中律师事务所律师。 以上上诉人共同委托诉讼代理人：李安娜，福建泉中律师事务所律师。 上诉人(原审被告、互为原告)：三六一度（中国）有限公司，住所地福建省晋江市五里工业区。 法定代表人:丁辉煌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈攀华，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：曾梅芳，女，该公司法务。 上诉人邓柬、陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、黄征华、邓美、邓小洪、吴大春、陈炜、王贤彬、陈学杰、周长虎(下称邓柬等15人)因与三六一度（中国）有限公司(下称三六一度公司)劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初6562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邓柬等15人上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判为：1.三六一度公司应向邓柬等15人支付加班工资计1197295元，其中，吴大春171041.1元，陈炜170614.2元，邓柬48330.5元，陈小双99603.6元，黄巧燕38903.9元，陈光辉50082.7元，贾小兵70994.6元，陈美玲88126.9元，陶举艳94012.1元，陈学杰80325.3元，周长虎85179.3元，黄征华29502元，王贤彬86979.7元，邓美56720.5元，邓小洪24792.3元；2.三六一度公司应将应缴纳而未缴纳的基本医疗社会保险费425004.8元赔偿给邓柬等15人，其中，陈炜8340元，三邓柬60701.4元，陈小双40850.0元，黄巧燕15941.5元，陈光辉20614.2元，贾小兵29211.7元，陈美玲36872.4元，陶举艳39592.5元，陈学杰51941.5元，周长虎36289.3元，黄征华13183.3元，王贤彬32327.7元，邓美24145.1元，邓小洪10194.1元；3.三六一度公司应当向吴大春、陈炜、陈学杰、周长虎、王贤彬支付经济补偿金共计351871元。其中，吴大春90539元，陈炜86788元，陈学杰78868元，周长虎47949元，王贤彬47727元。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，所作出的判决部分错误，应当依法撤销一审判决第二项并改判。 一、三六一度公司应向邓柬等15人支付加班工资计1197295元。一审庭审中，邓柬等15人已提交能够证明加班事实存在的公司作息时间通知，但该通知原件在三六一度公司处。此外，考勤打卡办公管理系统在三六一度公司控制下，需要特定账户才能登陆，邓柬等15人无权登陆取证，因此，邓柬等15人的上、下班打卡记录在三六一度公司处掌握，而上、下班打卡记录能直接真实准确地证明加班事实及加班时间。一审中，邓柬等15人申请法院调取上、下班打卡记录，但三六一度公司拒不提交。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，三六一度公司应承担不利后果，即邓柬等15人主张加班的事实应予支持。但一审未判决三六一度公司支付邓柬等15人加班工资，显然认定事实不清，适用法律错误。邓柬等15人分别于不同时间入职三六一度公司，入职以来，三六一度公司要求邓柬等15人每周工作6天，每天工作至少10小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条相关规定，可算出邓柬等15人每年在工作日至少加班520小时，在周末休息日至少加班312小时。截止至邓柬等15人因加班未发放加班费或因未缴纳医保等原因要求解除劳动合同关系之日，三六一度公司共计应当支付邓柬等15人加班工资共计1197295元，其中吴大春171041.1元，陈炜170614.2元，邓柬48330.5元，陈小双99603.6元，黄巧燕38903.9元，陈光辉50082.7元，贾小兵70994.6元，陈美玲88126.9元，陶举艳94012.1元，陈学杰80325.3元，周长虎85179.3元，黄征华29502元，王贤彬86979.7元，邓美56720.5元，邓小洪24792.3元。 二、三六一度公司未为部分人办理并缴纳基本医疗社会保险费，应当将应缴纳而未缴纳的医疗社会保险费425004.8元赔偿给邓柬等15人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，一审认为，缴纳社保不属于人民法院审理的民事案件范围，显然适用法律错误。因此，三六一度公司未为邓柬等15人办理社会保险而发生的争议，人民法院应予受理，故应判决三六一度公司将未缴纳的医疗社会保险费共计425004.8元赔偿给邓柬等15人。其中，陈炜8340元，邓柬60701.4元，陈小双40850.0元，黄巧燕15941.5元，陈光辉20614.2元，贾小兵29211.7元，陈美玲36872.4元，陶举艳39592.5元，陈学杰51941.5元，周长虎36289.3元，黄征华13183.3元，王贤彬32327.7元，邓美24145.1元，邓小洪10194.1元。 三、吴大春、陈炜、陈学杰、周长虎、王贤彬(下称吴大春等5人)因三六一度公司未支付加班工资而提出解除劳动合同，根据《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项及第四十六条第(一)项的相关规定，三六一度公司应当向吴大春等5人支付经济补偿金计351871元，其中，吴大春90539元，陈炜86788元，陈学杰78868元，周长虎47949元，王贤彬47727元。而一审未判决三六一度公司向吴大春等5人支付经济补偿金，显然属于适用法律错误。 三六一度公司辩称，邓柬等15人的上诉请求完全没有事实及法律依据，请求二审驳回其上诉。 一、加班工资。邓柬等15人提交的公司作息时间通知为复印件且部分文件上字体、印章模糊不清，无法核实其是否真实，事实上，三六一度公司也从未发布过这样的通知。另外上述通知文件显示的仅为2017年1月、2月，2018年1月、3月上半个月、5至12月，2019年的2月和3月，根本无法证明三六一度公司存在加班的事实。邓柬等15人在职期间，三六一度公司从未实行考勤管理，并不存在邓柬等15人所称的有掌握或者保存打卡记录。邓柬等15人所依据的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条已明确规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”就本案而言，邓柬等15人应当承担加班事实存在的举证责任，或者承担三六一度公司掌握加班事实存在的举证责任，但邓柬等15人并未提供任何真实、合法、有效的证据加以证明。 二、基本医疗保险赔偿部分。邓柬等15人要求基本医疗保险费用赔偿并不属于人民法院审理的民事案件范围，而且请求三六一度公司直接向部分个人支付基本医疗社会保险费用也没有法律依据。此外，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定：“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”该费用的具体数额也应当由社会保险经办机构核定。 三、经济补偿金。周长虎、陈学杰已于2019年1月30日因健康原因、另谋高就等个人原因提出辞职，并不是如其所称的因未支付加班工资原因而辞职。三六一度公司也从未拖欠吴大春等5人加班工资，而且该五人在职至少五年，其中，吴大春、陈炜、陈学杰更是长达九年之久，在此期间，三六一度公司一直按月足额支付工资，吴大春等5人从未提出过任何有关拖欠工资的异议。 三六一公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项；2.依法判决三六一度公司无需支付邓柬、陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、黄征华、邓美、邓小洪(下称陈小双等10人)经济补偿金。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法查清事实，支持三六一度公司的诉讼请求。 一、三六一度公司已经替陈小双等10人缴纳基本养老保险、工伤保险、失业保险，仅缺缴基本医疗保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第(三)项所规定的“未依法缴纳社保保险”应当属于完全未缴纳的情形，而并不包含只缺缴基本医疗保险的情形，故陈小双等10人支付经济补偿金的请求没有法律依据。 二、即使需要支付经济补偿金，其中部分人的经济补偿金计算也存在错误。陈小双在三六一度公司工作年限为9年1个月，因此应按9.5个月的计算经济补偿金，而一审按10个月计算经济补偿金；陈美玲工作年限9年1个月，因此应按9.5个月计算经济补偿金，而一审按10个月计算经济补偿金；陶艳举工作年限8年1个月，因此应按8.5个月计算经济补偿金，而一审按9个月计算经济补偿金；黄征华工作年限2年2个月，因此应按2.5个月计算经济补偿金，而一审按3个月计算经济补偿金；邓美工作年限5年1个月，因此应按5.5个月计算经济补偿金，而一审按6个月计算经济补偿金。 邓柬等15人辩称，三六一度公司的上诉请求与理由不能成立，应驳回其上诉。 邓柬等15人向一审法院起诉请求：1.三六一度公司立即向邓柬等15人支付加班工资计1197295元（吴大春171041.1元、陈炜170614.2元、邓柬48330.5元、陈小双99603.6元、黄巧燕38903.9元、陈光辉50082.7元、贾小兵70994.6元、陈美玲88126.9元、陶举艳94012.1元、陈学杰80325.3元、周长虎85179.3元、黄征华29502元、王贤彬86979.7元、邓美56720.5元、邓小洪24792.3元）；2.三六一度公司立即向邓柬等15人赔偿未缴纳的基本医疗社会保险费损失425004.8元（陈炜8340元、邓柬60701.4元、陈小双40850.0元、黄巧燕15941.5元、陈光辉20614.2元、贾小兵29211.7元、陈美玲36872.4元、陶举艳39592.5元、陈学杰51941.5元、周长虎36289.3元、黄征华13183.3元、王贤彬32327.7元、邓美24145.1元、邓小洪10194.1元）;3.三六一度公司立即向邓柬等15人支付经济补偿金计777964元（吴大春90539元、陈炜104103元、邓柬35229元、陈小双66010元、黄巧燕40234元、陈光辉33794元、贾小兵31031元、陈美玲56725元、陶举艳80419元、陈学杰73571元、周长虎45074元、黄征华18304元、王贤彬47727元、邓美43665元、邓小洪11540元）。 三六一度公司向一审法院起诉请求：三六一度公司无需支付邓柬经济补偿金35226元。 一审法院认定事实：吴大春和陈炜于2010年2月、邓柬于2013年7月、陈学杰于2010年3月、周长虎于2013年9月入职三六一度公司分别担任生产组长、吊挂组长、生产组长、生产组长、缝制组长，三六一度公司与吴大春、陈炜、邓柬、陈学杰、周长虎签订书面劳动合同。陈美玲、黄征华、贾小兵、陈小双与三六一度（福建）体育用品有限公司(下称三六一度福建公司)签订书面劳动合同，陈美玲、黄征华、贾小兵、陈小双至三六一度公司进行生产。邓柬等15人于2019年1月29日停工，三六一度公司已结清邓柬等15人的全部工资。三六一度公司已为吴大春、陈炜缴纳全部社会保险费，三六一度福建公司已为王贤彬缴纳全部社会保险费。三六一度公司为邓柬及三六一度福建公司为陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、黄征华、邓美、邓小洪缴纳社会保险费用，但未缴纳基本医疗保险。邓柬等15人于2019年3月7日申请劳动仲裁，请求裁决：1.三六一度公司立即向邓柬等15人支付工资计98600元（吴大春8000元、陈炜7000元、邓柬10000元、黄巧燕7600元、陈光辉5000元、贾小兵9000元、陈美玲4000元、陶举艳5000元、陈学杰7000元、周长虎6000元、黄征华10000元、王贤彬12000元、邓美5000元、邓小洪3000元）；2.三六一度公司立即向邓柬等15人支付加班工资计1197295元（吴大春171041.1元、陈炜170614.2元、邓柬48330.5元、陈小双99603.6元、黄巧燕38903.9元、陈光辉50082.7元、贾小兵70994.6元、陈美玲88126.9元、陶举艳94012.1元、陈学杰80325.3元、周长虎85179.3元、黄征华29502元、王贤彬86979.7元、邓美56720.5元、邓小洪24792.3元）；3.三六一度公司立即向邓柬等15人赔偿未缴纳的基本医疗社会保险费损失425004.8元（陈炜8340元、邓柬60701.4元、陈小双40850.0元、黄巧燕15941.5元、陈光辉20614.2元、贾小兵29211.7元、陈美玲36872.4元、陶举艳39592.5元、陈学杰51941.5元、周长虎36289.3元、黄征华13183.3元、王贤彬32327.7元、邓美24145.1元、邓小洪10194.1元）;4.三六一度公司立即向邓柬等15人支付经济补偿金计777964元（吴大春90539元、陈炜104103元、邓柬35229元、陈小双66010元、黄巧燕40234元、陈光辉33794元、贾小兵31031元、陈美玲56725元、陶举艳80419元、陈学杰73571元、周长虎45074元、黄征华18304元、王贤彬47727元、邓美43665元、邓小洪11540元）。仲裁委于2019年5月12日作出晋劳仲案[2019]195号裁决书，裁决：1.三六一度公司应支付邓柬经济补偿金35226元；2.驳回邓柬的其他仲裁请求；3.驳回吴大春、陈炜、陈学杰、周长虎、陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、黄征华、王贤彬、邓美、邓小洪全部仲裁请求。 一审法院认为，三六一度公司或三六一度福建公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定，三六一度公司未为邓柬或三六一度福建公司未为陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、黄征华、邓美、邓小洪缴纳基本医疗保险，且三六一度公司与三六一度福建公司存在用工混同，故三六一度公司应向邓柬、陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、黄征华、邓美、邓小洪支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、三六一度（中国）有限公司应于判决生效之日起十日内支付经济补偿金:邓柬35226元、陈小双66010元、黄巧燕40234元、陈光辉33794元、贾小兵31031元、陈美玲56725元、陶举艳80419元、黄征华18304元、邓美43665元、邓小洪11540元；二、驳回吴大春、陈炜、邓柬、陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、陈学杰、周长虎、黄征华、王贤彬、邓美、邓小洪的其他诉讼请求；三、驳回三六一度（中国）有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提供新证据。一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。针对邓柬等15人、三六一度公司上诉请求的有关事实认定和法律适用问题，其一，加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，邓柬等15人虽主张，三六一度公司应向其支付加班费，但仅提供《作息时间通知》复印件等材料，未能按照前述有关规定，就加班事实的存在进一步举证证明，也未能提供证据证明三六一度公司掌握着加班事实存在的证据，故一审对其相关请求不予支持并无不妥，二审予以维持。其二，基本医疗社会保险费问题，邓柬等主张，三六一度公司未为其中部分人办理并缴纳基本医疗社会保险费，应当将应缴纳而未缴纳的医疗社会保险费赔偿给该部分人。本院认为，职工基本医疗保险是针对城镇所有用人单位和职工，以强制参保为原则的一项基本医疗保险制度。基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担。《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定，缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。因三六一度公司未为邓柬等人办理并缴纳基本医疗社会保险费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”规定，故邓柬等人虽可就三六一度公司应赔偿其损失一事向法院起诉，但由于邓柬等人未能就三六一度公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇，造成其损失，并就相关损失情况进行举证证明，而要求三六一度公司直接向其个人支付基本医疗社会保险费，该诉讼请求理据不足，一审不予支持，并无不当，亦应予维持。其三，经济补偿金问题，因周长虎、陈学杰系主动辞职，三六一度公司已为吴大春、陈炜缴纳全部社会保险费，三六一度福建公司已为王贤彬缴纳全部社会保险费，现吴大春等5人以三六一度公司未支付其加班费，其可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项规定解除劳动合同，而三六一度公司应向其5人支付经济补偿金，而前已述及，吴大春等5人未能就加班事实的存在举证证明，故一审不予支持，亦无不妥。至于陈小双、陈美玲、陶艳举、黄征华、邓美等人的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据前述规定，陈小双在三六一度公司工作年限为9年1个月，应按9.5个月计算经济补偿金62709.5元（9.5月×6601元/月），一审按10个月计算经济补偿金不当；陈美玲工作年限9年1个月，应按9.5个月计算经济补偿金53888.75元（9.5月×5672.5元/月），一审按10个月计算经济补偿金不当；陶艳举工作年限8年1个月，应按8.5个月计算经济补偿金75951.24元（8.5月×8935.44元/月），一审按9个月计算经济补偿金不当；黄征华工作年限2年2个月，应按2.5个月计算经济补偿金12753.33元（2.5月×5101.33元/月），一审按3个月计算经济补偿金不当；邓美工作年限5年1个月，应按5.5个月计算经济补偿金40026.25元（5.5月×7277.5元/月），一审按6个月计算经济补偿金不当，上述陈小双、陈美玲、陶艳举、黄征华、邓美等人的经济补偿金，一审计算有误，应予纠正。 综上所述，邓柬等15人的上诉请求不能成立，应予驳回；三六一度公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初6562号民事判决第二、三项； 二、变更福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初6562号民事判决第一项为：三六一度（中国）有限公司应于判决生效之日起十日内支付经济补偿金:邓柬35226元、陈小双62709.5元、黄巧燕40234元、陈光辉33794元、贾小兵31031元、陈美玲53888.75元、陶举艳75951.24元、黄征华12753.33元、邓美40026.25元、邓小洪11540元； 三、驳回吴大春、陈炜、邓柬、陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、陈学杰、周长虎、黄征华、王贤彬、邓美、邓小洪的其他诉讼请求； 四、驳回三六一度（中国）有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回邓柬、陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、黄征华、邓美、邓小洪、吴大春、陈炜、王贤彬、陈学杰、周长虎的上诉。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由邓柬、陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、黄征华、邓美、邓小洪、吴大春、陈炜、王贤彬、陈学杰、周长虎负担5元，三六一度（中国）有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由邓柬、陈小双、黄巧燕、陈光辉、贾小兵、陈美玲、陶举艳、黄征华、邓美、邓小洪、吴大春、陈炜、王贤彬、陈学杰、周长虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧瑛 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇二〇年三月三十一日 书记员  钟昭婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。