云南省普洱市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云08刑终26号原公诉机关云南省墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）人民检察院。上诉人（原审被告人）赵杰，男，1988年7月21日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地云南省元江哈尼族彝族傣族自治县）澧江街道澧江一组建设路16附4号，住元江县。2018年3月31日，因吸食毒品被元江县公安局处予行政拘留十二日；同年12月30日，因吸食毒品被元江县公安局处予行政拘留十四日；2019年1月13日，因吸食毒品被元江县公安局责令社区戒毒三年。因本案，于2019年7月5日被墨江县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于墨江县看守所。云南省墨江县人民法院审理由云南省墨江县人民检察院指控原审被告人赵杰涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于二0一九年十二月三十一日作出（2019）云0822刑初171号刑事判决，原审被告人赵杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人赵杰实施两次贩卖毒品行为，分别如下:1．2019年7月4日，邓某兵、杨某、陈某向被告人赵杰购买毒品后带回墨江县吸食。7月5日0时10分许，邓某兵、杨某、陈某在墨江县邓某兵家吸食毒品时被墨江县公安局民警抓获，当场从邓某兵家卧室门后地板上查获1袋毒品可疑物（14粒），净重1.31克。经鉴定，查获的红色颗粒状毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。邓某兵、杨某、陈某三人均供述购买毒品后三人共吸食毒品5粒。2．2019年7月5日15时许，杨某打电话联系赵杰，欲购买价值人民币1600元的毒品，并约定当日下午18时许在元江县客运站附近交易。当日18时48分，公安机关将与杨某进行毒品交易的赵杰抓获。当场从云Ｓ×××**号黑色皮卡车副驾驶位处查获毒品甲基苯丙胺7袋，净重6.35克、从赵杰所穿裤子的右裤包外层查获毒品甲基苯丙胺3袋净重2.83克、从赵杰右裤包内层查获毒品甲基苯丙胺1袋净重0.44克及用塑料吸管包装的毒品甲基苯丙胺2粒净重0.19克。原判根据查明的上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条第二款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人赵杰有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元；扣押的毒品甲基苯丙胺净重11.12克、华为手机1部，依法予以没收。宣判后，原审被告人赵杰不服，认为其贩卖毒品数量系第一起事实中查获的净重1.31克和第二起事实中查获的已经交付的7袋毒品净重6.35克，共计净重7.66克毒品，其余查获的毒品系其本人吸食，不能证明用于贩卖，而指控的第一起犯罪事实中查获的1.31克毒品系其介绍邓某兵向“小涛”购买的毒品，不能作为其贩卖毒品的数量；公安机关指使杨某打电话与其联系，让其帮忙联系购买价值人民币1600元的毒品，并在杨某的配合下，将其抓获，属犯意引诱，公诉机关的量刑建议为一年以上二年以下；抓捕过程中没有反抗和逃跑行为，到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，请求二审对其减轻处罚。经审理查明，上诉人赵杰在2019年7月分别实施了两次贩卖毒品的行为，具体犯罪事实如下：1．2019年7月4日，邓某兵、杨某、陈某向上诉人赵杰购买到毒品后带回墨江县。7月5日0时10分许，三人在墨江县邓某兵家吸食毒品时被墨江县公安局民警抓获，当场从邓某兵家卧室门后地板上查获1袋毒品甲基苯丙胺14粒，净重1.31克。2．2019年7月5日15时许，杨某打电话联系上诉人赵杰，准备向其购买价值人民币1600元的毒品甲基苯丙胺，并约定于当日下午18时许在元江县客运站附近交易毒品。当日18时48分，公安机关将与杨某进行毒品交易的赵杰抓获。当场从云Ｓ×××**号黑色皮卡车副驾驶位处查获毒品甲基苯丙胺7袋，净重6.35克；从上诉人赵杰所穿裤子的右裤包外层查获毒品甲基苯丙胺3袋，净重2.83克；从赵杰右裤包内层查获毒品甲基苯丙胺1袋，净重0.44克及用塑料吸管包装的毒品甲基苯丙胺2粒，净重0.19克。上述事实清楚，有下列证据予以证实：1．受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过。证实本案系侦查机关在2019年7月5日办理杨某等人吸毒案件中发现，墨江县公安局于当日立案侦查，并在杨某的配合下于当日18时45分，在元江县昆磨高速公路与元江县联络线3ＫＭ处将上诉人赵杰抓获。当场从云Ｓ×××**号黑色皮卡车副驾驶位处分别查获毒品可疑物7袋、从赵杰右裤包外层中查获毒品可疑物3袋及从其右裤包内层中查获毒品可疑物1袋及用塑料吸管包装的毒品可疑物2粒。抓获过程中，赵杰无反抗和逃跑行为。本案分别由云南省公安厅、云南省人民检察院、云南省普洱市中级人民法院指定墨江县公安局、墨江县人民检察院、墨江县人民法院管辖。2．上诉人的正侧面照、户口证明、行政处罚决定书、社区戒毒决定书。证实上诉人赵杰的基本身份信息与起诉书认定一致。其因吸食毒品，于2018年3月31日被元江县公安局处予行政拘留十二日、因吸食毒品于2018年12月30日被元江县公安局处予行政拘留十四日、因吸食毒品于2019年1月13日被元江县公安局责令接受社区戒毒三年。3．检查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证实从邓某兵家卧室门后地板上查获1袋毒品可疑物14粒及经过对赵杰的人身及随身物品、云Ｓ×××**号黑色皮卡车进行检查，当场从云Ｓ×××**号黑色皮卡车副驾驶位处分别查获外用金色铁观音茶叶袋包装的毒品可疑物7袋（编号为1号至7号）、从赵杰右裤包外层中查获外用金色铁观音茶叶袋包装的毒品可疑物3袋（编号为8号至10号）、从其右裤包内层中查获外用金色铁观音茶叶袋包装的毒品可疑物1袋（编号为11号）及用塑料吸管包装的毒品可疑物2粒（编号为12号）、手机1部。将查获的上述毒品可疑物及手机予以提取扣押。4．指认笔录、毒品可疑物称量笔录、称量记录、毒品可疑物检材提取笔录。证实赵杰分别对查获的毒品可疑物进行指认；经使用检定合格的电子天平对查获的毒品可疑物进行称量，其中：从邓某兵家卧室门后地板上查获的1袋毒品可疑物14粒净重1.31克、从云Ｓ×××**号黑色皮卡车副驾驶位处查获的7袋毒品可疑物净重6.35克、从赵杰所穿裤子的右裤包外层查获的3袋毒品可疑物净重2.83克、从赵杰右裤包内层查获的1袋毒品可疑物净重0.44克及用塑料吸管包装的2粒毒品可疑物净重0.19克；分别从查获的上述毒品可疑物中提取检材送检。5．辨认笔录、辨认照片及人员基本情况。证实经杨某、邓某兵、赵杰分别对10张不同男性免冠照片进行辨认，杨某辨认出编号为4号照片上的男子系贩卖毒品给其的元江籍男子；邓某兵辨认出编号为9号照片上的男子系贩卖毒品的元江籍男子；经赵杰对10张男性免冠照片进行辨认，明确10张照片中无向其购买毒品的墨江籍男子。6．毒品照片、毒品称量照片等刑事照片。经当庭向赵杰出示，均无异议。7．通话清单。证实赵杰持有的手机号码187××××****与杨某持有的手机号码17308793340、邓某兵持有的手机号码159××××****有过通话情况。8．墨江县公安局出具的现场检测报告书。证实经过对赵杰的尿液样本进行检测，检测结果吗啡检测试剂呈阳性（＋）、甲基安非他明检测试剂呈阳性（＋）。9．鉴定聘请书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书。云南省普洱市公安司法鉴定中心出具的普公司鉴〔2019〕994号检验报告、普公司鉴〔2019〕1023号检验报告及墨江县公安局出具的鉴定意见通知书。证实送检的从云Ｓ×××**号黑色皮卡车副驾驶位处查获的7袋净重6.35克的毒品可疑物中提取7份检材、从赵杰所穿裤子的右裤包外层查获的3袋净重2.83克的毒品可疑物中提取的3份检材、从赵杰右裤包内层查获的1袋净重0.44克的毒品可疑物中提取的1份检材及用塑料吸管包装的2粒净重0.19克的毒品可疑物中提取的1份检材中均检出甲基苯丙胺成分；送检的从邓某兵家中查获的红色颗粒状毒品可疑物中提取的1份检材中检出甲基苯丙胺成分。以上鉴定意见已告知赵杰，无异议。10．视听资料、电子数据（光盘4张），证实对赵杰进行现场检查、毒品可疑物称量、提取毒品可疑物检材、现场指认等及对其进行讯问的同步录音录像。11．证人证言（1）证人邓某兵证实，2019年7月4日，其和杨某、陈某及陈某的女友相约一起去元江玩耍，期间杨某提议购买毒品吸食。因杨某手机没电，就使用其手机与元江男子联系。期间其和杨某均与元江男子有过沟通。元江男子提出毒品要30元1颗。其便出资人民币300元，杨某出资100元，陈某出资150元购买毒品。其前往元江县中医院旁与元江男子进行交易，交给元江男子550元钱，元江男子将用铁观音茶叶袋包装的毒品交给由其，当时其未对毒品数量进行清点就拿着毒品走了。返回墨江的途中其与杨某每人各吸食2颗毒品、陈某吸食1颗毒品。当日23时许，三人在家中被抓获，民警将杨某制作的吸毒工具以及剩余的14粒毒品查获。（2）证人杨某证实，2019年7月4日，其与邓某兵、陈某及陈某女友在一起玩耍，期间其用微信联系了一个元江县人购买毒品“小麻”，元江县人提出要25元1颗。后四人一起骑摩托车前往元江县，因其手机没电了，就由邓某兵用他的手机与元江人联系。其出资人民币90元、陈某出资150元，将钱交由邓某兵前往元江县中医院门口附近与元江人交易。具体交易金额和数量其不清楚。返回墨江途中，其和邓某兵每人各吸食毒品2颗、陈某吸食1颗。当晚三人在墨江县邓某兵家中准备吸食毒品时被民警抓获。被抓获后，其提出可配合协助警方抓获元江人。2019年7月5日其打电话与元江男子联系购买价值1600元的毒品。元江男子回复可以购买到72粒毒品。当日18时48分，公安机关在元江县昆磨高速公路与元江县联络线3KM处将赵杰抓获。（3）证人陈某证实，2019年7月4日下午，其与女友在墨江县遇到邓某兵和杨某，后几人相约到元江县购买“小红豆”，杨某与邓某兵负责联系贩卖毒品的人，其出资150元交给邓某兵，但其不知道交易地点。到达元江县后杨某和邓某兵与贩毒人员进行交易，其与女友在一旁等待。杨某和邓某兵返回时带了矿泉水和吸管，邓某兵将3根吸管交给其。四人返回墨江县的途中在热水塘附近的一间房子吸食毒品，邓某兵和杨某各吸食2颗，其吸食了1颗，其女友未参与吸食。当晚回到墨江县邓某兵家中准备吸食毒品时被民警当场抓获。（4）证人鲍某婷证实，2019年7月4日，其与男友陈某骑着摩托车去元江县城玩耍，同行的有邓某兵和另一名陌生男子。途中邓某兵打电话联系过一名男子，通话内容其不清楚。到达元江县中医院附近，其与男友下车等待，邓某兵打了电话后往中医院方向走。约5分钟后邓某兵拿着塑料管返回，将塑料管交给陈某。在返回墨江县，陌生男子不让其进去。其看见房间内冒着白烟，并闻到难闻的气味，就怀疑他们在吸毒。其警告陈某不要碰那些东西。四人返回到墨江县邓某兵家中后不久就被民警抓获。12．上诉人赵杰的供述和辩解。其在公安机关共有三次供述，均为有罪供述。其供述2019年7月4日，一个墨江县男子打电话向其购买毒品“小麻”，其告知对方毒品为25元1粒。当晚22时许，墨江男子称已到元江县，其告知墨江男子到元江县中医院附近等待。随后其打电话联系毒贩“小涛”，以600元价格向其购买25粒毒品，“小涛”在元江县中医院附近交给其25粒毒品，毒品是用金黄色的带有“金奖”字样的铁观音茶叶袋包装的。收取墨江县男子620元。2019年7月5日中午，自称是前一天晚上找其购买过毒品的墨江人再次打电话向其购买1000元钱的毒品，其告知对方可以买到45粒毒品，其联系到“小涛”后，以1020元的价格购买了60粒毒品“小麻”。来墨江男子再次打电话要求增加600元钱的毒品，其告知墨江男子一共可以买到72粒毒品，每粒22元。随后其又以850元钱向“小涛”购买了50粒毒品“小麻”。自己吸食了3粒。当日下午，其在元江县往高速公路联络线的路边见到墨江男子坐着一辆黑色皮卡车，车上有两个人。其上后将7袋毒品递给墨江男子后便被民警抓获。上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，具有证据效力和证明力，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人赵杰违反国家对毒品的特殊管制，明知是毒品而在我国境内予以贩卖的行为，已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应当依法予以刑罚处罚。公诉机关指控上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。关于上诉人赵杰所提认为其贩卖毒品数量系第一起事中查获的净重1.31克和第二起事实中查获的已经交付的7袋毒品净重6.35克，共计净重7.66克毒品，其余查获的毒品系其本人吸食，不能证明用于贩卖，而指控的第一起犯罪事实中查获的1.31克毒品系其介绍邓某兵向“小涛”购买的毒品，不能作为其贩卖毒品的数量的上诉理由，经审查认为，本案依法查获的净重11.12克的毒品应当认定为上诉人赵杰贩卖的毒品数量，未查获的5粒毒品只有邓某兵等人证实，系三人已吸食的毒品数量，但无其他证据证实，也未在现场查获，不予认定，故该上诉理由与本案查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳；其所提公安机关指使杨某打电话与其联系，让其帮忙寻找购买毒品，并在杨某的配合下，将其抓获，属犯意引诱；其在抓捕过程中没有反抗和逃跑行为，到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，请求二审予以改判，对其减轻处罚的上诉理由，符合法律规定，亦与庭审查明事实和证据相符，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条第二款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省墨江县人民法院（2019）云0822刑初171号刑事判决第一项中对被告人赵杰的定罪部分及第二项中对查获的毒品甲基苯丙胺净重11.12克、华为手机1部作没收处理的部分；二、撤销云南省墨江县人民法院（2019）云0822刑初171号刑事判决第一项中对被告人赵杰的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）赵杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月5日起至2022年7月4日止。）本判决为终审判决。审判长  郭明德审判员  张 荭审判员  石宏新二〇二〇年三月六日书记员  杨发祥