山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0303民初7292号 原告：日照升华电梯工程有限公司，住所地山东省日照市济南路新城花苑**。 法定代表人：张建强，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡健，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被告：淄博恒大泛华置业有限公司，住所，住所地山东省淄博市张店区张周路****div> 法定代表人：王宏壮，执行董事。 委托诉讼代理人：张晓光，男，1986年11月26日出生，汉族，公司法务工作人员。 第三人：山东恒基消防安全工程有限公司淄博工程分公司，住所地，住所地山东省淄博高新区柳泉路**亚太假日花园酒店****iv> 负责人：宋兵，总经理。 委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。 原告日照升华电梯工程有限公司（以下简称“升华公司”）与被告淄博恒大泛华置业有限公司（以下简称“恒大泛华公司”）、第三人山东恒基消防安全工程有限公司淄博工程分公司（以下简称“恒基淄博分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。原告升华公司的法定代表人张建强和委托诉讼代理人蔡健、被告恒大泛华公司的委托诉讼代理人张晓光、第三人恒基淄博分公司的委托诉讼代理人司建彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 升华公司向本院提出诉讼请求：1.判令恒大泛华公司支付给升华公司工程款4187406.41元；2.判令恒大泛华公司支付给升华公司逾期付款违约金171661.27元、利息损失496864元及至实际支付之日的利息损失；3.由恒大泛华公司承担本案诉讼费；4.对第三人恒基淄博分公司无具体的诉讼请求。事实和理由：2014年升华公司与恒基淄博分公司签订《合作协议》，约定由升华公司借用恒基淄博分公司的资质承接恒大泛华公司开发的淄博恒大帝景项目消防工程。2014年8月1日升华公司以恒基淄博分公司的名义与恒大泛华公司签订《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》一份，约定由升华公司对恒大泛华公司开发的淄博恒大帝景项目消防工程进行施工，暂定工程总价款11469700元。施工完成后，恒大泛华公司仍欠工程款4187406.41元及违约金未付。 恒大泛华公司辩称，恒大泛华公司与升华公司无合同关系。实际合同相对方是恒基淄博分公司。工程款结算全部由恒大泛华公司向恒基淄博分公司结算。况且案涉消防工程未实际完工，工程造价尚未确认，是否欠付工程款尚不明确。再者案涉消防工程存在严重质量问题，未按图纸及合同约定的品牌施工，恒基淄博分公司不予整改，致使恒大泛华公司遭受经济损失。 恒基淄博分公司述称，升华公司所诉与事实不符。涉案工程虽由升华公司借用本公司资质施工，但因施工进度缓慢致使恒大泛华公司要求升华公司撤场，由本公司继续施工。升华公司需向本公司结算工程款，以扣除其未施工的部分。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对升华公司提交的《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》一份、检测报告三份，恒大泛华公司提交的《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》一份、财务资料一宗，恒基淄博分公司提交的工作联系单12份，当事人无异议，本院予以确认；对升华公司提交的《合作协议》，恒大泛华公司称不清楚，但恒基淄博分公司无异议，本院亦予确认。 升华公司另提交证据：1.公安消防查询明细复印件一份，恒基淄博分公司无异议，恒大泛华公司质证称该证据不具备证据要件，后未提出异议，该证据本院予以采信；2.《结算工程资料》一份，恒大泛华公司质证称未收到，不清楚，恒基淄博分公司需庭后核实，后未提交核实意见，该证据本院予以采信；3.录像光盘一份，恒大泛华公司与恒基淄博分公司对其真实性均不予认可，本院不予采信。 恒大泛华公司另提交证据：1.山东华煜消防电子工程有限公司淄博分公司出具的《恒大帝景消防设备核查情况说明》及20170825-1号《工程业务联系单》、《关于移交物业进度滞后事宜的函》及邮递记录一份，证明2017年8月25日，恒大泛华公司在相关单位检查出案涉工程存在问题的情况下，要求恒基淄博分公司对问题进行整改并尽快移交物业；2.工程业务联系单一宗，证明涉案工程在质保期内发生大量大范围维修、遗留问题、善后工程等质量问题，被告曾多次发函承包人予以整改；3.关于督促淄博帝景项目更换施工项目部的函，证明被告因恒基消防淄博公司驻涉案工程项目部施工质量、进度等无法满足要求，要求更换项目部；4.《淄博恒大帝景首期消防系统维修工程施工合同》一份（工程暂定价为1178007.9元），《工程委托审批表》一份（工程暂定价为164327.75元）、恒大泛华公司委托深圳文科园林股份有限公司进行修缮的工程签证资料一宗，证明因恒基淄博分公司怠于履行整改义务，恒大泛华公司委托其他单位整修。上述证据经质证，升华公司有异议，称泛华公司与他人签订的施工合同与本案无关，案涉工程已经完工三年，恒大泛华公司总以各种理由不与升华公司结算，应当承担付款责任。恒基淄博分公司对关于督促淄博帝景项目更换施工项目部的函无异议，对其他证据有异议，称维修责任不应由第三人承担。 恒基淄博分公司另提交证据：2017年2月15日会议纪要一份，证明2017年2月15日经被告及第三人、原告法定代表人张建强协商，因张建强施工进度缓慢，三方共同达成一致意见，由张建强退出施工现场，第三人继续施工。升华公司对证据的真实性有异议，称该证据可以证实第三人的施工与本案工程无关，不是同一个项目工程。恒大泛华公司无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月2日，原告升华公司与第三人恒基淄博分公司签订《合作协议》，约定由升华公司借用恒基淄博分公司的资质承接被告泛华公司开发的淄博恒大帝景小区消防工程并承担全部施工责任，恒基淄博分公司提取工程结算价的2%作为管理费，认可升华公司所签订消防施工合同的全部条款，升华公司负责同建设单位结算工程款，恒基淄博分公司在收到建设单位工程款两个工作日内扣除应提取的费用、营业税及其他相关费用后，将余款拨付给升华公司，升华公司以恒基淄博分公司名义承揽的工程项目，必须以恒基淄博分公司名称签订施工合同并将工程预（决）算表报恒基淄博分公司审查批准，恒基淄博分公司负责提供施工验收资料表格等且不得透漏双方合作的机密，双方还约定了其他事项。2014年8月1日，升华公司法定代表人张建强以恒基淄博分公司名义并经恒基淄博分公司签章，与泛华公司签订《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》，约定由原告就被告开发的恒大帝景首期项目中的2-10号楼及车库进行消防工程施工，暂定工程总价为11469700元，采用固定总价包干和综合单价包干相结合的方式计价，在工程完工、通过发包人及消防等相关政府部门验收合格并取得合格的消防验收意见书且移交物业后10天内，发包人支付至实际完成工程量金额的80%，在工程结算后三个月内发包人付至最终结算款的95%，剩余5%作为保修金，待质保期满后如工程无质量问题、无发生代扣代付维修费用，则发包人在30天内无息付清保修金。恒基淄博分公司向泛华公司出具了《授权委托书》，特别授权张建强代表该公司签署相关资料、文件及履行合同，在该承诺函送达泛华公司前后，加盖恒基淄博分公司印章或者张建强签字的一切资料、文件及履行合同的行为，均对恒基淄博分公司具有法律效力，张建强签收的一切文件均视为恒基淄博分公司已经收到。后升华公司进行了施工。现案涉楼盘已被售出，升华公司主张泛华公司应直接向其支付工程欠款。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一般而言，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以突破合同相对性为补充。特定情形是指“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”或“实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间的施工合同并形成了事实上的建设工程施工合同关系”，否则应当受合同相对性的制约。对于挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款，最重要的衡量标准就是“实际施工人与发包人之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系”。如果发包人在与被挂靠的施工企业签订建设工程施工合同时或者在后来的施工过程中，发包人知道存在实际施工人的事实，存在实际施工人借用被挂靠施工企业资质签订施工合同、组织施工的情况，双方之间已建立了互相认可的意思表示，此时实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与被挂靠人之间的施工合同并形成了事实上的权利义务关系。依据民法和合同法的相关规定，该种情况下发包人与实际施工人之间已经直接形成了事实上的合同关系。因此，对于挂靠情形来说，发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。本案中，虽然恒基淄博分公司与泛华公司签订《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》，约定由恒基淄博分公司承包淄博恒大帝景项目首期消防工程，但是，升华公司与恒基淄博分公司签订《合作协议》，约定升华公司借用恒基淄博分公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证书等，承揽淄博恒大帝景消防工程施工，恒基淄博分公司提取工程结算价款的2%作为管理费，并约定升华公司负责从建设单位结算工程款。上述协议证明，升华公司与恒基淄博分公司系借用资质承揽工程关系，即升华公司没有建筑施工资质，借用恒基淄博分公司的资质与泛华公司签订《消防工程施工合同》，合同的订立履行均是升华公司具体实施，升华公司已实际完成了合同义务，与发包人泛华公司之间就涉案消防工程施工合同的履行和施工形成了实质性的法律关系即事实上的消防工程施工合同关系。根据相关法律规定，在建设工程质量合格的情况下，作为案涉合同的实际订立和履行主体升华公司直接向发包人泛华公司请求支付工程价款，有法律依据。且根据恒基淄博分公司提交的2017年2月15日三方会议纪要一份及原告、被告、第三人的开庭陈述可以认定，恒大泛华公司对升华公司借用恒基淄博分公司的资质进行实际施工是知晓并认可的。因此，作为实际施工人的升华公司向被告恒大泛华公司主张工程款、违约金、利息损失的主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，升华公司与恒大泛华公司形成了实质性的法律关系即事实上的消防工程施工合同关系，且恒大泛华公司对升华公司借用恒基淄博分公司的资质进行实际施工是知晓并认可的，对升华公司提出的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告淄博恒大泛华置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告日照升华电梯工程有限公司支付工程款 4187406.41元； 二、被告淄博恒大泛华置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告日照升华电梯工程有限公司支付逾期付款违约金171661.27元、利息损失496864元及至实际支付之日的利息损失（以3613921.41元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率4.75%，自2019年10月31日计算至实际支付之日）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50425元，由被告淄博恒大泛华置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  高 忠 人民陪审员  赵静静 人民陪审员  窦会芹 二〇二〇年三月十六日 书 记 员  张美芳