内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终93号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市众泰房地产开发有限责任公司。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：刘某。委托诉讼代理人：李某2。被上诉人（原审原告）：白某，现住内蒙古鄂尔多斯市。上诉人鄂尔多斯市众泰房地产开发有限责任公司（以下简称众泰公司）因与被上诉人白某商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。众泰公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：房屋预约合同是当事人就房屋买卖事宜签订的约定时间内签订关于就所指定房屋买卖合同的合同。本案中，双方签订的《内部认购协议》虽然与本约合同的性质大致一致，就商品房基本状况、销售方式、价款的确定及总价款、付款方式、付款时间等主要内容作了详尽的约定，但在该认购协议书的第四条第三项明确约定：“甲方负责乙方后续购房手续的办理，并在取得商品房预售许可证后，通知甲方指定地点换签正式《商品房买卖合同》”，据此《内部认购协议书》是双方当事人在明知没有商品房预售许可证的情况下签订的，是为将来签订正式合同做准备，故将双方签订的《内部认购协议书》认定为预约合同较为妥当。商品房预约合同不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人白某未向法庭提供书面答辩意见。白某向一审法院起诉请求：1.判令确认白某与众泰公司签订的内部认购协议无效；2.判令众泰公司返还白某预付款40万元；3.判令众泰公司赔偿白某损失190487元（按照400000、年利息6%、2010年12月17日至2018年11月22日共2897天）；4.判令众泰公司赔偿白某损失（从2018年11月23日开始至实际返还预付款，按年利息6%，金额400000元计算）；5.判令众泰公司承担本案案件受理费、保全费。一审法院认定事实：白某于2010年12月16日与众泰公司签订了内部认购协议书，约定白某认购众泰公司开发的位于鄂尔多斯市××路商铺,并于内部认购协议书签订之后向众泰公司交付购房预付款40万元，并约定众泰公司应在2012年5月31日前后交付涉案房屋于白某。一审法院另查明，涉诉房屋至今未取得《商品房销售许可证》。一审法院认为，白某与众泰公司公司双方签订的《内部认购协议书》中明确了商品房位置、面积、单价、总价款、付款方式、付款时间及交付日期等详细内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，双方签订的《内部认购协议书》内容符合上述法律规定的商品房买卖合同的主要要素，应当认定为商品房买卖合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“商品房预售许可证是商品房预售合同的条件，出卖人未取得商品房预售许可证明，所签订的合同或协议应认定无效。”由于众泰公司至法庭辩论终结前尚未取得预售许可证，双方当事人签订的《内部认购协议书》应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”众泰公司应当返还白某购房预付款40万元。关于白某请求的损失赔偿，众泰公司在没有取得商品房预售许可证的前提下与白某签订了《内部认购协议书》，应当对自己的过错承担责任，在双方签订的《内部认购协议书》中第四项第三条已经明确约定“甲方（众泰公司）负责乙方（白某）后续购房手续的办理，并在取得商品房预售许可证后，通知乙方到甲方指定地点换签正式《商品房买卖合同》。……”白某在明知众泰公司没有取得商品房预售许可证的前提下仍与众泰公司签订《内部认购协议书》，也应当对自己的过错承担责任，故本院对白某请求的损失调整为以预付款40万元的二分之一20万元为基数，按年利率6%计算从2010年12月17日起至实际给付之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：一、白某与众泰公司签订的《内部认购协议书》无效；二、众泰公司于判决生效之日起十日内返还白某购房预付款40万元及损失（以20万元为基数，按年利率6%计算从2010年12月17日起至实际给付之日止）；三、驳回白某的其他诉讼请求。二审期间，上诉人众泰公司、被上诉人白某均未向法庭提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。本院认为，众泰公司以双方签订的《内部认购协议书》应为预约合同为由提出上诉，判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，具备主要内容且出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件，应认定属于本约；反之，则应认定为预约合同。本案中，众泰公司与白某所签订的《内部认购协议书》中，虽对商铺位置、房屋单价、房屋总价、预付金、交付期限、违约责任等内容进行了约定，但在该协议的第四条第三项约定“甲方（众泰公司）负责乙方（白某）后续购房手续的办理，并在取得商品房预售许可证后，通知乙方到甲方指定地点换签正式《商品房买卖合同》，双方签订正式《商品房买卖合同》后，届时《内部认购协议书》失效，并由甲方收回”。同时，双方在该协议中未就剩余房款的支付方式、案涉房屋交付使用条件、产权登记等内容作出相关约定，据此本院确认双方签订的《内部认购协议书》是以将来签订正式商品房销售（买卖）合同为目的，该行为的性质为预约合同。而一审法院将双方签订的《内部认购协议书》认定为商品房买卖合同，定性错误，本院予以纠正。白某的其他诉讼请求，是基于其认为《内部认购协议书》属于本约且应认定无效所提起，在该预约合同不存在无效的前提下，本院对其其他诉讼请求不予支持。综上所述，鄂尔多斯市众泰房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2357号民事判决；二、驳回白某的一审全部诉讼请求。一审案件受理费4852元，二审案件受理费9704元，共计14556元由白某负担。本判决为终审判决。审判长 乌 宁审判员 苏 晨审判员 郝 蓉二〇二〇年三月二十五日书记员 刘景然