河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终267号上诉人（原审被告）：河南省昊元建设工程公司，住所地河南省漯河市堰城区海河路中段**。法定代表人：袁红伟，任经理。委托诉讼代理人：周宝珠，河南平允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘振威，男，1987年3月8日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈刚，男，1961年8月28日出生，汉族，住泌阳县。被上诉人（原审被告）：陈力铭（又名陈奇），男，1975年6月9日出生，汉族，住驻马店市驿城区。被上诉人（原审第三人）：张文静，女，1978年6月26日出生，汉族，住驻马店市驿城区。上述三被上诉人委托诉讼代理人：吕新如，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：熊少弟，男，1970年11月19日出生，汉族，住信阳市潢川县。被上诉人（原审第三人）：熊德江，男，1964年3月28日出生，汉族，住信阳市潢川县。被上诉人（原审第三人）：刘武奎，男，1961年8月24日出生，汉族，住信阳市潢川县。上述三被上诉人委托诉讼代理人：张宇轩，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：危开国，男，1962年8月3日出生，汉族，住信阳市光山县。上诉人河南省昊元建设工程公司（以下称昊元公司）因与被上诉人刘振威、陈刚、陈力铭、张文静、熊少弟、熊德江、刘武奎、危开国建设工程合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昊元公司委托诉讼代理人周宝珠，被上诉人刘振威的委托诉讼代理人单中强，被上诉人陈刚、陈力铭、张文静的委托诉讼代理人吕新如，被上诉人熊少弟、熊德江、刘武奎的委托诉讼代理人张宇轩到庭参加诉讼。被上诉人危开国经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。现已审理终结。昊元公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判昊元公司不承担连带责任。2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定部分事实与客观事实不符，导致判决上诉人承担连带责任错误。上诉人系案涉工程项目的中标建筑公司，陈力铭以包公包料的形式组织施工，为该项目的实际施工人，后陈力铭将该项目中的部分大清包工程分包给熊少弟、熊德江、刘武奎等人，熊少弟又将其中的部分劳务分包给刘振威。陈力铭不是昊元公司的负责人，陈刚也非上诉人的代理人。陈刚与熊少弟所签订的《居阳华府3#、4#楼楼工程扩大施工劳务分包合同》并非上诉人委托所签订。已支付的40万元不是上诉人支付，而是由陈力铭实际支付。故上诉人不是《居阳华府3#、4#楼楼工程扩大施工劳务分包合同》的相对人，不应承担连带责任。刘振威答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。陈刚、陈力铭、张文静答辩称，一审判决认定事实正确，刘振威提起诉讼并要求责任人承担责任是基于刘振威与熊德江等人签订劳务分包合同，因此，根据合同相对性原则，应由上诉人承担。被上诉人危开国未出庭亦未提交书面答辩意见。刘振威向一审法院起诉请求：1．判令陈刚、陈力铭向其偿还劳务工程款274000元及利息73980元（暂计算至2019年3月2日，并实际支付至全款付清之日），昊元公司承担连带还款责任。2．本案诉讼费由陈刚、陈力铭、昊元公司承担。一审法院认定事实：昊元公司承建河南海德置业有限公司开发“居阳华府”3#、4#楼的建筑工程期间，陈力铭作为昊元公司负责人负责该项目的实施，并委托陈刚负责工地施工管理，第三人张文静负责财务事务管理。2011年12月2日，作为昊元公司的委托代理人的陈刚，与作为第三人熊少弟、熊德江、刘武奎三合伙人执行人的熊少弟签订了《居阳华府3#、4#楼工程扩大施工劳务分包合同》，三合伙人分包了昊元公司居阳华府3#、4#楼施工工程的劳务部分。后三合伙人又将分包劳务中的主体工程部分分包给了刘振威。第三人危开国负责三合伙人的财务管理。刘振威在施工后向三合伙人追要674150元劳务工程款时，因无钱支付，熊德江、刘武奎、危开国和刘振威一起于2015年2月13日与陈刚、张文静协商，三合伙人向昊元公司借款，由昊元公司监管发放。熊德江、刘武奎、危开国向昊元公司出具了填充式借据一份载明：“借据，2015年2月13日，今借到人民币陆拾柒万肆仟元正，￥674000.00元，借款用途说明泌阳居阳华府3、4楼大转包工程款，部门负责人意见陈刚，借款人熊德江、刘武奎、危开国。”借据右上角批注：刘振威主体工资（附劳务主体工资）。当日同时张文静向刘振威出具证明条一份载明：“证明今收到熊少弟、熊德江、危开国劳务结算单和借据共计陆拾柒万肆仟元整（674000￥）2015年2月14号付给肆拾万元整（400000元）下余贰拾柒万肆仟元整（274000元）由公司监管支付。”陈刚在此条上签名并注明“2015.6.2麦黄付清”。2017年5月26日，陈刚又在此条上注明“此条有效”。分包工程因故停止后，三合伙人未与昊元公司结算工程款，也没有向原告支付下欠劳务工程款274000元，经刘振威追要，仍拖欠至今。一审法院认为，昊元公司承建河南海德置业有限公司开发的“居阳华府”项目3#、4#楼的建筑工程，是建设工程施工合同，河南海德置业有限公司是发包人，昊元公司是承包人。陈刚代理昊元公司与第三人熊少弟、熊德江、刘武奎三合伙人的执行人熊少弟签订《建设工程扩大施工劳务分包合同》，将昊元公司承包合同中劳务部分分包给了三合伙人，三合伙人又将分包合同中主要工程劳务再分包给了刘振威，是建设工程分包合同。在三合伙人与刘振威的分包合同中，刘振威履行合同义务后，三合伙人结欠刘振威劳务工程款674150元，在三合伙人向昊元公司出具674000元借据后，昊元公司将应支付给三合伙人工程款的400000元支付给了刘振威，三合伙人下欠刘振威274000元劳务工程款的事实清楚。三合伙人不履行274000元劳务工程款的付款义务是违约行为，应承担违约责任。第三人熊少弟、熊德江、刘武奎共同向原刘振威偿还劳务工程款274000元及利息的证据确实，理由成立，予以支持。三合伙人向昊元公司出具674000元的借据后，昊元公司支付刘振威劳务工程款是代付行为，不是债务转移，不能成为昊元公司对下欠原告274000元劳务工程款承担偿还责任的理由，但昊元公司承包、三合伙人分包、刘振威再分包行为，是法律所禁止的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；……禁止分包单位将其承包的工程再分包。为此，对三合伙人下欠的274000元劳务工程款，昊元公司应承担连带偿还责任。刘振威请求昊元公司承担连带还款责任的理由成立，予以支持。陈力铭作为昊元公司负责人，陈刚作为昊元公司管理人员，行使的是职务行为，不向刘振威承担民事责任。刘振威请求陈刚、陈力铭偿还劳务工程款274000元及利息的理由不能成立，不予支持。第三人张文静作为昊元公司管理人员、第三人危开国作为三合伙人管理人员，行使的是职务行为，不向刘振威承担民事责任。三合伙人与刘振威未约定劳务工程款的利息，利息可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。被告昊元公司辩称不承担责任的理由不足，不予采纳。三合伙人述称该劳务工程款应由陈刚支付的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第四款、第四十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、限本判决生效之日起十日内，第三人熊少弟、熊德江、刘武奎共同向原告刘振威偿还劳务工程款274000元及利息（利息自2015年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被告河南省昊元建设工程公司承担连带偿还责任。二、驳回原告刘振威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6520元，由第三人熊少弟、熊德江、刘武奎共同负担。本院二审期间，被上诉人刘振威提交本院（2019）豫17民终4464号民事判决书一份，用以证明陈力铭在案涉工程施工过程中的行为代表的是昊元公司的职务行为。昊元公司质证意见为：陈力铭是案涉工程的实际施工人，是一个合同关系。其他出庭被上诉人对该份证据均无异议。本院认为，该判决已生效，本院予以采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：昊元公司、陈力铭应否对案涉工程款274000元及利息承担连带责任。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，举证不能的应承担不利后果。根据查明的事实，一审在卷有《居阳华府3#、4#楼工程扩大施工劳务分包合同》一份，陈刚作为昊元公司的委托代理人与熊少弟签订案涉3#、4#楼劳务分包合同，后熊少弟、熊德江、刘武奎三人合伙将部分工程分包给刘振威，结合证人证言等证据，能够认定昊元公司系转包合同的发包人，陈刚系工地组织施工的负责人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款、第二十五条规定的内容，结合司法实践，建设工程因转包导致合同无效的，实际施工人要求转包人和违法分包人对工程款承担连带责任的，应予支持。本案中，昊元公司将中标的案涉工程转包给熊少弟等人，熊少弟等人又违法分包给刘振威，作为实际施工人的刘振威请求熊少弟、熊德江、刘武奎及转包人昊元公司承担连带支付工程款有事实及法律依据，应予支持。关于昊元公司上诉称其不是合同相对方不应承担连带责任及陈力借用其公司施工资质，为案涉工程的实际施工人的上诉意见，因昊元公司未提供证据证明该主张，且与本案查明的事实不符，故其该上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人河南省昊元建设工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5410元，由上诉人河南省昊元建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年三月三十日书记员  邱营峥