广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申11955号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州纪豪投资咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区珠吉街英君路******029。法定代表人：廖艳龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭纪豪，男，该公司员工。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州初心信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区广州大道******。法定代表人：田征，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭纪豪，男，该公司员工。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州穷聊信息科技股份有限公司，住所地广东省广，住所地广东省广州市天河区黄埔大道**自编****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：宾晓丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭惠屏，女，该公司员工。再审被申请人（一审原告、二审上诉人）：田恒，男，1977年10月10日出生，汉族，住湖南省安化县。再审申请人广州纪豪投资咨询有限公司（以下简称纪豪公司）、广州初心信息科技有限公司（以下简称初心公司）、广州穷聊信息科技股份有限公司（以下简称穷聊公司）因与被申请人田恒特许经营合同纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民终1787号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本系列案进行了审查，现已审查终结。纪豪公司、初心公司、穷聊公司申请再审称，（一）一、二审判决认定的事实错误，依据不足。纪豪公司提供的证据可充分证明，纪豪公司与田恒达成合作协议之后，穷聊公司从未修改“穷聊APP”的后台数据，也没有修改“穷聊APP”提现规则。具体如下：1.“穷聊APP”在2015年8月5日之前的提现规则是：（1）提现必须升级VIP；（2）升级VIP的费用为110金币；（3）用户注册时，穷聊APP赠送100金币；（4）升级VIP的金币除穷聊APP赠送的100金币之外，10金币可以通过用户充值或者交易的方式获得；（5）如用户未升级VIP，则最低提现金额为300金币，在提现时直接扣除110金币，只能提现190金币。此外，该190金币还需要支付15%的手续费。穷聊公司当时的宣传口号是“注册就赠送100元”。2.在2015年8月5日，穷聊公司的提现规则改为：（1）提现必须升级VIP；（2）升级VIP的费用为120金币；（3）用户注册时，穷聊赠送100金币；（4）升级VIP的金币除穷聊APP赠送的100金币之外，20金币可以通过用户充值或者交易的方式获得；（5）如用户未升级VIP，则最低提现金额为300金币，在提现时直接扣除120金币，只能提现180金币。此外，该180金币还需要支付15%的手续费。纪豪公司与田恒在2015年9月2日达成合作协议后，为更好地推广穷聊APP，初心公司作为该软件的推广总代理向田恒提供了10万个二维码，用于田恒推广APP使用。因此，从该日之后，注册账户有两种方式：一是普通用户，注册赠送100金币；二是通过二维码推广的用户，扫码赠送120金币。除此之外，其他规则与普通用户一致。扫码用户的提现规则是：（1）提现必须升级VIP；（2）升级VIP的费用为120金币；（3）用户扫码注册，穷聊APP赠送120金币；（4）升级VIP的120金币全部由穷聊公司赠送，用户无需再充值或者通过其他方式获得升级所需的金币；（5）如用户未升级VIP，则最低提现金额为300金币，在提现时直接扣除120金币，只能提现180金币。此外，该180金币还需要支付15%的手续费。该提现规则表明，穷聊APP赠送的120金币从双方合作开始就只能用于升级VIP，而不可以直接提现，并非在2015年10月23日更改的规则。名叫“邓中义”的客户在2015年9月23日注册赠送了120金币，2015年10月18日开通VIP会员组，减少120金币。此外还有会员“蔡蔡”“程举”均是在10月23日之前赠送120金币并在开通会员时减少120金币。而会员“邱邱”在2015年10月23日赠送120金币，再获得180金币，当天11点57分24秒提现300金币时，扣除120金币作为开通会员的费用，只能提现180金币。上述事实有（2017）粤广南方第053222号、054286号等公证书为证。2.对于上述提现规则，田恒是完全清楚的。田恒自己以及其所推广的“肖潇”“99度”等用户信息表明，2015年9月2日之前都是按照上述规则提现的。3.根据（2017）粤广南方第053172号公证书的记载，下载2015年9月14日发布在www.52Z.com网站的穷聊APP手机安卓V3.4.7版本验证，可知穷聊APP的提现规则没有变化，不存在120金币就可以直接提现的情况。4.事实上，穷聊APP在2015年10月23日未作任何更新。田恒在2015年10月30日通过360手机助手下载的穷聊APP版本就是V3.4.7，更新日期为2015年9月14日。2015年10月23日仅仅对前台展示增加了“仅用于升级VIP”的文字说明，而不是对后台数据进行过修改。修改提现规则或者后台数据，则整个APP软件都必须进行更新。5.从常理而言，每个用户注册就赠送120现金并用于提现，也不符合正常的商业逻辑。如此一来，田恒的10万个二维码都推广出去，穷聊公司就要支付1200万元，这是不合常理的。（二）一、二审判决据以认定纪豪公司违约的证据是伪造的。安化县人民法院查明的事实、田征的证言、穷聊微信公众号的信息，都不是真实的。1.关于安化县人民法院作出的（2016）湘0923民初561、562号判决。该两诉讼中，田恒作为被告，对于原告所诉的所谓违约事实、实际损失等基本均予以承认，不合常理，严重存在虚假诉讼的可能。该两判决因当事人未上诉直接生效，但其认定的事实不应作为认定本案事实的依据。尤其是对于该两案原告所称的“包装完成后，有按照协议约定操作进行测试……可以对赠送的金额进行提现”，该两案原告完全没有任何证据，田恒也没有提供任何证据。该认定与事实完全不符，穷聊APP软件从来没有任何客户直接提现过赠送的金币。2.关于田征的证言。田征与田恒是亲兄弟，且田征与穷聊公司存在利害冲突。其原为穷聊公司员工，但其在2015年9、10月在职期间就伙同其他员工在外筹建了一家与穷聊公司存在竞争关系的新公司。穷聊公司已在2016年3月9日对田征提起诉讼。因此，田征的证言可信度非常低。3.关于穷聊公司微信公众号的信息。田恒主张的相关信息发布时间是2015年10月25日，该信息来源为安化新闻网，而穷聊公司与田恒在2015年10月23日已因提现规则发生了严重冲突。在双方存在矛盾的情况下，穷聊公司明确告诉过田恒在文化节上关于赠送金额可以直接提现的宣传是错误的，不可能再发布该微信信息。但是由于田恒的弟弟田征在穷聊公司任高管，其利用职务便利，在微信公众号发布不实信息。这是田征为了配合田恒进行诉讼而进行的行为。退一步而言，即便该微信公众号的信息是穷聊公司所发布，也不能证明穷聊公司修改了提现规则。注册就送120元，并不意味着该120元可以直接提现。（三）本案并非特许经营合同纠纷，一、二审判决对于案由定性错误。田恒获得的授权只是协助推广，而并非运营的权利，故本案争议的合同完全不符合特许经营合同的特征。（四）田恒在黑茶文化节上的推广活动已经明显违反《运营合作协议》的约定，一、二审法院不应判决纪豪公司退回田恒的加盟费。2015年10月23日穷聊公司的工作人员李子丰作为公司委派的代表到安化县协助推广时，发现其有意误导他人宣称“买一盒茶叶，扫一下二维码即送120元，自己再充180元就可以提现300元”。该工作人员反复提醒其纠正错误，田恒还是拒绝纠正，并在活动结束的最后一天，强行拘禁该员工，直至向派出所报案该员工才得以脱身并到医院检查。田恒在黑茶文化节的推广方式严重违反双方签订的《运营合作协议》，构成违约，其不应要求退还加盟费。（五）田恒只是支付了一部分的加盟费，剩余的加盟费其拒绝支付，构成违约。（六）初心公司不存在任何违约行为，其不应承担侵权责任。(七)田恒违反《穷聊VIP会员二维码推广年结合作协议》的约定推广“穷聊APP”，构成违约。田恒答辩称，穷聊APP的后台修改了，修改之前没有强制成为VIP会员的规定。纪豪公司、初心公司、穷聊公司所称的公证书都是二审才提交的，我方没有认可其真实性。我方与纪豪公司、初心公司、穷聊公司签约，加盟费100万元对应10万个二维码。但是现在这些二维码毫无意义。此外我方在推广中，是用茶叶换取市场，现场售卖的茶叶都是亏本卖，这笔差价也是自己补上的。所以为履行合同，我方已经损失惨重。8124号公证书的内容显示，后台是可以人为操作的，当时的APP是无法运作的，现在的穷聊APP是更新之后的。纪豪公司、初心公司、穷聊公司在申请再审程序中向本院提交了以下11份证据：证据1为广州市天河区人民法院传票，内容为广州市天河区人民法院因（2016）粤0106民初4408-4409号劳动争议，传唤穷聊公司于2016年5月17日参加开庭审理活动；证据2为《民事起诉书》，其内容为穷聊公司因与田征发生劳动争议纠纷向法院提起诉讼，该两份证据拟证明穷聊公司对证人田征提起诉讼；证据3为穷聊公司离职移交事项审批表，其内容为原穷聊公司职工刘星卫等离职的审批表，拟证明穷聊公司的离职员工均成为了田征筹备设立公司的股东；证据4为企业名称预先核准通知书，其内容为田征、刘星卫等人作为股东的广州满星信息科技有限公司于2015年10月12日被预先核准；证据5为公司登记（备案）申请书，其内容广州满星信息科技有限公司的登记申请，法定代表人为田征；证据6为《承诺书》，其内容为田征、刘星卫等股东在2015年10月30作出诚信取得及使用企业名称方面的承诺；证据7为广州满天星科技有限公司章程（部分）；证据8为广州满天星科技有限公司的准予设立（开业）登记通知书，该5份证据拟证明田征早在2015年10月12日就开始筹备与穷聊公司同业竞争的公司，因此其在本案中所作的证言完全不可信；证据9为湖南安之福茶文化传播有限公司企查查公示资料，其内容显示田恒为该公司持股86%的股东，田征为该公司持股3%的股东，拟证明田征在穷聊公司工作期间也是湖南安之福茶文化传播有限公司的股东，而湖南安之福茶文化传播有限公司又是穷聊APP的推广公司；证据10为穷聊公司职工李子丰所出具的出差湖南安化茶叶活动的情况汇报以及李子丰的劳动合同，拟证明穷聊公司职工李子丰在2015年10月23日田恒进行的推广活动中，已经及时对其错误宣传予以纠正。田恒对上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性与合法性予以确认，但其认为与本案无关。对证据3-8的真实性、关联性以及合法性均不认可。对证据9予以认可。对证据10的真实性不认可，当时是李子丰和邝朝伟被扣押在派出所，原因是我方报案对方诈骗。另查明，田恒在本院组织的听证程序中陈述，其与纪豪公司、初心公司、穷聊公司达成的协议是，VIP满10元提现，普通会员满300元提现；但是，安化黑茶文化节当天凌晨3点多，对方改了提现规则，导致全部会员要满300元才能提现，相当于取消了普通会员，强制所有会员成为VIP。我方的二维码并非免费取得，100万元加盟费拿到10万个二维码，实际等于我方以10元一个的对价购买VIP二维码。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案是否为特许经营合同纠纷；二、纪豪公司、初心公司是否在2015年10月23日违反合同约定修改“穷聊APP”的提现规则；三、合同解除之后，纪豪公司、初心公司是否需承担返还加盟费、赔偿损失等民事责任。本院对此分述如下：一、关于本案是否为特许经营合同纠纷的问题经查，纪豪公司与田恒于2015年9月2日签署的《运营和合作协议》内容包括：纪豪公司授权田恒为“穷聊APP软件”的联盟运营商；田恒必须依照纪豪公司制定的运营模式进行运营；纪豪公司除在“穷聊APP软件”的后台管理为田恒建立管理账号之外，还为田恒提供必要的市场支持、技术服务支持、培训支持、解决方案支持、信息资源支持；田恒向纪豪公司支付加盟费100万元。由以上内容来看，纪豪公司与田恒之间签署的合同基本符合《商业特许经营管理条例》关于特许经营合同的规定。而田恒与初心公司于同日所签署《穷聊VIP会员二维码推广年结合作协议》是上述《运营和合作协议》的从协议，故一、二审法院以《运营合作协议》所涉的法律关系为依据认定本案为特许经营合同纠纷并无不当。上述两合同履行不久双方就发生纷争，导致除代为推广二维码之外，田恒还未开展其他被许可的经营活动，但这并不影响合同的定性。纪豪公司、初心公司、穷聊公司称田恒获得的只是推广代理权而非特许经营权，否认本案为特许经营合同纠纷的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于纪豪公司、初心公司是否在2015年10月23日违反约定,擅自修改“穷聊APP”提现规则的问题一、二审判决均认定：纪豪公司、初心公司在2015年10月23日擅自修改了“穷聊APP”的提现规则，将双方约定的“扫码赠送的120金币可以直接提现”改成“扫码赠送的120金币仅用于升级VIP”，从而导致双方合作破裂、合同解除。因此，“穷聊APP”的提现规则是否在2015年10月23日被纪豪公司等修改过，是本案的关键事实。纪豪公司、初心公司、穷聊公司在申请再审中称，田恒的证据不能证明该事实，而纪豪公司提交的相反证据又足以证明“穷聊APP”的提现规则未被修改过，故一、二审判决对于上述事实的认定是错误的。田恒与纪豪公司签订的《运营合作协议》完全没有关于赠送金币以及其该如何使用的约定；田恒与初心公司签订的《穷聊VIP会员二维码推广年结合作协议》也只是简单约定“甲方（初心公司）提供乙方（田恒）具备一次性识别功能穷聊会员注册赠送120金币（1金币=1人民币）二维码进行推广活动（注册会员可选择直接升VIP或储蓄金币）”。田恒为证明相关事实，向一、二审法院均提交了大量证据。经本院核实，由田恒提交并被一、二审法院采信的证据主要包括湖南省安化县人民法院作出的在先生效判决、证人田征作出的证言、穷聊公司网站与微信公众号所作的宣传等三组证据。该三组证据的具体内容如下：（一）关于湖南省安化县的在先生效判决。湖南省安化县人民法院作出的（2016）湘0923民初561、562号民事判决认定了以下事实：1.2015年10月23日之前，该两案的原告安化县恒升福茶行、安化县高马山头茶叶有限公司对“穷聊APP”进行测试的结果是，按照流程扫码之后，平台赠送120金币，且该120金币可以直接提现；2.2015年10月23日购买安化县恒升福茶行、安化县高马山头茶叶有限公司产品的顾客按照流程扫码之后，平台赠送120金币，但金币无法直接提现；3.经田恒查证，上述情况系“穷聊APP”后台程序被穷聊公司修改所致。（二）关于田征的证言。证人田征经田恒申请，在本案一审庭审中出庭作证称：1.储蓄币是未提现之前的金币，可用作升级VIP或提现。2.2015年9月2日，田恒与初心公司签订《穷聊VIP会员二维码推广年结合作协议》当天，双方确认过提现方式，并对软件提现进行过测试。3.穷聊公司在2015年10月23日对120金币的使用方式在后台做了更改，并在前台说明为“用于升级VIP使用”，不再具有储蓄金币及提现功能。（三）关于穷聊公司网站以及微信公众号的宣传。田恒于2015年12月7日公证保全，穷聊公司网站有“注册就返现推广就赚钱”“下载APP，完成注册，账户送100元”等宣传信息；穷聊微信公众号于2015年10月25号发布了关于安化黑茶文化节的报道，文末“安之福”字样二维码上方有“戳开即可免费获取120元现金，千万别错过”的提示信息。纪豪公司、初心公司为证明其提现规则一直是“扫码赠送的120金币仅用于升级VIP，不能用于提现”，向二审法院提交了（2017）粤广南方第053222号、0532223号、054286号、053172号公证书等证据，在申请再审阶段还向本院补充提交了纪豪公司与田征之间劳动争议纠纷的诉讼材料、广州满星科技有限公司的工商登记信息、湖南安之福茶文化传播有限公司的企业信息、穷聊公司工作人员李子丰的出差经过报告等证据。关于上述证据的证明力，本院认为：（2017）粤广南方第053222号、054286号公证书是在本案进入诉讼程序之后再对由穷聊公司所控制的后台数据进行的证据保全，其内容的可信度很低。（2017）粤广南方第053223号公证书所公证的邮件中对“提现规则”的各种讨论，不是发生在纪豪公司、初心公司、穷聊公司等与田恒之间，也不是针对田恒与初心公司特别约定的“二维码扫码”提现的问题，与诉争事实缺乏关联性。（2017）粤广南方第053172号公证书关于穷聊APP版本号的公证，在纪豪公司、初心公司、穷聊公司未证明同一版本号码的后台数据必须一致的情况下，并不能作为推定其提现规则未予更改的依据。二审法院对该四份公证文书均不予采信并无不当。对田恒在安化茶文化节当天与纪豪公司工作人员发生冲突的缘由，田恒亦向二审法院提交过另一位参与了安化茶文化节的穷聊公司工作人员邝潮伟的出差经过报告，其与李子丰对于问题的描述却完全不同。至于纪豪公司、初心公司向本院提交的其他补充证据，可以进一步证明田征与田恒以及田征与纪豪公司、初心公司、穷聊公司之间均存在利害关系。就本案所争议“穷聊APP在2015年10月23日是否被修改”的问题，应由主张该事实存在的田恒一方负举证责任。虽然田征与本案各方当事人存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；但是，田征作为初心公司的法定代表人以及穷聊公司的运营总监，其对初心公司与田恒签订合同之时是如何约定的、穷聊APP有没有修改过的陈述，与安化县人民法院认定的事实以及穷聊公司网站、微信公众号的宣传相互印证，足以证明田恒所主张的“穷聊APP在2015年10月23日被修改”具有较大可能性。纪豪公司、初心公司、穷聊公司认为其未修改APP，但其提交的证据并不足以反驳田恒所主张的事实。纪豪公司、初心公司、穷聊公司在申请再审中还称，（2016）湘0923民初561、562号系田恒与案外人串通提起的虚假诉讼，故该两案所认定的事实不能作为认定本案事实的依据。对此本院认为，对于安化县人民法院所作出的上述生效判决，纪豪公司、初心公司、穷聊公司未能通过第三人撤销之诉撤销该判决；亦未提交足以推翻该判决认定事实的相反证据，故本院对其该项主张不予支持。三、关于合同解除之后，纪豪公司、初心公司是否需承担返还加盟费、赔偿损失等民事责任问题本案所涉合同均已经解除，故双方尚未履行的合同义务，终止履行；已经履行的，作为被违约的一方，田恒有权要求纪豪公司、初心公司恢复原状并赔偿损失。首先，田恒已为履行《运营合作协议》支付纪豪公司加盟费50万元，一、二审法院判令纪豪公司返还该笔款项即系前述“恢复原状”的具体方式。其次，因涉案的“穷聊APP”提现规则被修改，导致田恒与案外人安化县恒升福茶行、安化县高马山头茶叶有限公司的合同无法履行，田恒被安化县人民法院判决赔偿安化县恒升福茶行、安化县高马山头茶叶有限公司相应经济损失。该经济损失与纪豪公司的违约行为之间具有直接的因果关系，故应由纪豪公司予以赔偿。初心公司为穷聊公司的推广总代理，其系二维码的提供者。根据全案事实可以认定，其义务不仅是向田恒提供10万个二维码，还包括应提供符合“赠送120金币，并且可用于提现”约定的二维码。但其提供的二维码不符合上述约定，故法院判令其与纪豪公司对田恒的损失承担连带赔偿责任，并无不当。综上所述，纪豪公司、初心公司、穷聊公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人广州纪豪投资咨询有限公司、广州初心信息科技有限公司、广州穷聊信息科技股份有限公司的再审申请。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年三月五日法官助理李艳书记员陈颖