福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终832号 上诉人（原审被告）：阳婷婷，女，1996年6月14日出生，汉族，住广西灵川县。 委托诉讼代理人：潘岁来，福建竞得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州喜宝文化传媒有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇崇安路****楼**，统一社会信用代码91350111MA31KC347C。 法定代表人：叶锦文，执行董事。 委托诉讼代理人：林洁，福建诚真律师事务所律师。 上诉人阳婷婷因与被上诉人福州喜宝文化传媒有限公司（以下简称“喜宝公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 阳婷婷上诉请求：依法撤销一审民事判决，发回重审或直接改判，驳回被上诉人喜宝公司一审起诉。事实与理由：1.一审法院认定案件属于合同纠纷却未进行释明，违反法定程序。（1）喜宝公司未及时足额支付款项是不争的事实，上诉人阳婷婷因认为本案属于劳动争议案件而未提起反诉。一审认定本案属于合同纠纷就应当释明，以便阳婷婷决定是否反诉。（2）双方未约定喜宝公司违约所应承担的责任，却约定阳婷婷违约应承担巨额违约金，显失公平。喜宝公司未对阳婷婷进行系统培训，未提供任何培训费用，无证据证明阳婷婷给其造成损失，双方约定的违约金明显过高。劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的法定前置程序，因阳婷婷认为本案属劳动争议案件，故未请求法院调整违约金，一审法院认定本案属于合同纠纷就应当进行释明，以便阳婷婷决定是否请求法院调整违约金。2.双方签订的协议名为《合作协议》，实为劳动合同，双方争议属于劳动争议，一审判决认定事实错误，适用法律错误。（1）《合作协议》第一条第二款、第三条、第四条第二、三、四款、第五条、第六条的内容反复、充分证明：阳婷婷要接受喜宝公司的管理，服从其安排，遵守其规章制度，双方地位不平等，双方之间不仅存在财产关系，还存在人身关系，一审法院审理时不能适用合同法。（2）根据协议内容可认定：喜宝公司作为用人单位，阳婷婷作为劳动者，主体适合；喜宝公司制定的规章制度适用于阳婷婷，阳婷婷受喜宝公司劳动管理，从事喜宝公司安排的有报酬的劳动；阳婷婷提供的劳动是喜宝公司所从事的业务的组成部分。故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，应认定双方系劳动关系，所发生的争议属于劳动争议。（3）虽《合作协议》体现“乙方聘请甲方为经纪公司”，但协议内容却体现阳婷婷系喜宝公司员工。A.阳婷婷必须服从喜宝公司管理，遵守喜宝公司的培训管理制度、公司制度，服从其直播安排等相关管理；B.喜宝公司每月必须支付保底工资5000元；C.喜宝公司提供住宿，阳婷婷行为受到喜宝公司的监督和审查，自由度较低；D.阳婷婷必须服从喜宝公司的安排；E.阳婷婷和喜宝公司法定代表人均将阳婷婷解除协议表述为“辞职”。（4）虽《合作协议》体现由喜宝公司代为收取和管理双方合作收益并按月结算分配，但也明显体现保底工资及个人所得税代扣代缴事宜，进一步说明阳婷婷系作为喜宝公司员工开展工作。（5）虽《合作协议》体现阳婷婷有权根据自身需求安排休息时间，但以每天直播时间不少于6小时为前提，以服从其直播安排等相关管理为前提，以阳婷婷必须服从喜宝公司安排为前提，以阳婷婷行为受到喜宝公司监督和审查为前提，阳婷婷的自由度较低。 喜宝公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人阳婷婷的上诉理由不成立。事实和理由：1.从程序方面看，一审认定本案属于合同纠纷完全正确，程序合法，不存在任何违反法定程序问题。（1）阳婷婷认为本案是劳动纠纷，但未提供相应证据，不能证明其主张，其不利后果应由阳婷婷承担。（2）是否提起反诉是阳婷婷自己的权利选择，法院并无告知阳婷婷提起反诉的义务。阳婷婷怠于行使反诉权利，且把责任推给一审法院，无任何事实和法律依据，对阳婷婷认为喜宝公司“未及时足额支付款项”，与本案无关，可另行起诉。2.从实体方面看，一审认定事实清楚，适用法律正确，无任何问题。（1）本案是合同纠纷而非劳动纠纷，不仅从合同的名称可见，从合同内容也可体现，双方是自由平等的民事主体之间进行的合作关系，双方并不存在认定劳动关系的从属关系。从工作方式来看，阳婷婷是自由安排自己的工作，而不是喜宝公司对阳婷婷的工作进行安排管理，双方是平等民事主体之间的合作关系，而非用人单位与劳动者之间的隶属关系。从利益分配来看，双方是共同创利，按约分配利润。从关系基础来看，喜宝公司提供平台，阳婷婷提供表演，双方用各自资源进行平等合作，而非有行政隶属的用人单位对劳动者的雇佣。《合作协议》虽有阳婷婷要遵守公司制度的约定，但此并非用人单位与劳动者之间的管理。阳婷婷在喜宝公司处所谓“打卡”，并非公司考勤。从合同内容来看，双方不具有建立劳动合同的合意。因此，《合作协议》在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用合同法的一般规定，参照合同的经济目的及当事人的意思等对案涉协议进行处理。（2）《合作协议》系双方真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，合法有效。阳婷婷在签约时已明确知晓违约条款的存在及可能导致的后果，其理应承担相应后果。根据阳婷婷的工资收入水平，违约金也不高，不存在巨额、显失公平问题。喜宝公司签约后就一直有成本支出，如住宿、培训和包装、购买直播器材、其他员工配合，故喜宝公司诉请的违约金数额合理，不存在过高更不存在显失公平。（3）是否请求违约金调整由被告主张并举证证明，与法院无关。 一审认定，2018年11月16日，喜宝公司（甲方）与阳婷婷（乙方）签订《合作协议》。该协议第一条约定：乙方聘请甲方为经纪公司，在合同期间由甲方全权培养包装（主要包括直播、表演、网红等专业培训）乙方，并代理乙方涉及到安排网络平台直播、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动。合同期间，乙方必须服从甲方的管理，主要包括培训管理制度、公司制度及服从公司直播安排等相关管理。第二条约定：本合同为期一年，自双方签约之日起计算。合同期限届满前30日内，乙方未书面提出终止协议的，本合同自动续期1年。第三条约定：甲方在与乙方签订本合作协议后，应当对乙方进行系统的培训和帮助，直至乙方熟悉并可独立胜任视频直播，该培训的费用由甲方承担。第四条约定：1.合作期间内，由甲方代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配；2.对于合作期间的经营收入按照所属平台主播提成待遇为准，全额发放，月保底5000元；3.月收益低于保底金额，公司给予补足；月直播天数每少一天扣除单月总收益25分之1，直播时长每少于一小时扣除150分之1，以此类推；4.主播个人所得税由公司代扣、代缴；5.主播收益以平台发放到帐时间为准。第六条约定：3.乙方有权按照协议约定的比例分配经营收益；5.在合作期开始5年内，甲方为乙方的唯一合作伙伴，乙方不得私自进行本协议第一条所约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作；6.乙方每天的直播时间不得少于6小时，单天低于4小时不算，每月25天，乙方有权根据自身需求，自行安排休息时间；8.乙方应向甲方提供有效的联系方式包括电话、手机等，以便甲方可以立即与乙方取得联系；如联系方式变更，需在1个工作日内通知甲方，因乙方不及时通知造成的损失由乙方自行承担；超过1个星期甲方无法与乙方取得联系，甲方有权单方面解除本合作协议，同时有权要求乙方承担违约责任并赔偿经济损失。第八条约定：1.合作期间，如乙方违反本协议第六条所确定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金8万元，或违约金额为收益最高月份乘以剩余合同期限月份，以金额高者为准；2.合作期间，如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金8万元，或违约金额为收益最高月份乘以剩余合同期限月份，以金额高者为准；3.乙方应当对其所知悉的商业秘密承担保密的义务，并在解除或者终止本协议两年后不得从事网络视频主播等与本合同所述相关业务，如违反上述之内容，乙方除承担由此给甲方造成的经济损失，还应当返还甲方前期培训费用并支付甲方违约金8万元，或违约金额为收益最高月份乘以24，以金额高者为准。第十条约定：甲、乙双方如因为本协议的内容和履行产生争议，首先应当本着互利共赢的原则协商解决，如协商解决不成，均可向甲方所在地人民法院起诉。 2018年11月至2019年3月期间，喜宝公司按月分别向阳婷婷支付2066.05元、5016.55元、2332.45元、4598.69元、2000元。 2019年4月14日下午，阳婷婷向喜宝公司法定代表人叶锦文发送微信称：“我要辞职了老大，做完这个月，我要和我男朋友回泉州去了”，叶锦文回复：“你的合约还没到期呢？怎么好中途辞职呢”，阳婷婷回答：“当时不是说好了，如果有情况可以解约的吗”“我要跟他回泉州办婚礼啊”，并称：“我结婚了就不做这个工作了啊，我要调养身体要小孩”“而且结婚了我肯定就呆泉州了，不会呆福州”。此后，阳婷婷于2019年4月16日自行离开。 2019年4月17日，阳婷婷向喜宝公司法定代表人叶锦文发送微信称“老大，我现在是想好好解决离职和发放三月工资这个事情，不想闹的很僵，给你造成更多损失，三月份工资你要是不想结给我，这属于克扣我工资的现象。根据《劳动合同法》第四十七条第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。我现在是想好聚好散，如果真的你不想结3月份工资的话。我只能通过劳动仲裁维护我的合法权益了，希望你能好好考虑，这是我应得的”。 2019年4月26日开始，阳婷婷在第三方直播平台上做网络视频主播。 2019年5月10日，喜宝公司委托福建诚真律师事务所向阳婷婷发出律师函，其中载明“在合同履行过程中，贵女士无故不遵守双方约定，并在协议期限内到第三方直播平台从事主播工作，贵女士行为已违反了双方签订的《合作协议》的约定。根据《合作协议》第八条第二款、第三款之约定，委托方有权要求贵女士承担前期培训费用、违约金并赔偿经济损失。目前，委托方正在核算贵女士的前期培训费用、在履约期间的每月收益及因贵女士违约造成的经济损失。考虑到双方的合作关系，在本律师调解阶段，委托人要求贵女士在自收到本律师函七日内对本律师函所涉内容做出书面回复或与委托人进行商谈相关事宜，否则委托人将采取相应的法律手段就贵女士的违约行为追究相应的法律责任，并就委托人可能因此所遭受的经济损失向贵女士进行追索”。 2019年5月21日，阳婷婷向喜宝公司发出一份《律师回复函》，主要内容为：“本人与贵司签订合作合同后，由于贵司未按约定向本人付款违约在先，因此，本人即解除与贵司的合作关系。为了解决纠纷减少讼累，本人可以不再要求贵司支付尚欠款项，在五日内双方补签解除合作合同的协议。如果贵司还不能接受，本人将保留向贵司主张付款及承担违约责任的权利”。 一审认为，双方签订的《合作协议》是平等民事主体之间签订的涉及委托、经纪等内容的协议，该协议明确约定阳婷婷聘请喜宝公司作为其经纪公司，虽然协议中有关于喜宝公司对阳婷婷进行培养包装、阳婷婷必须服从管理的约定，但同时也约定由喜宝公司代为收取和管理双方合作的收益并按月结算和分配，且阳婷婷还可以自主决定其进行直播的时间、方式等，因此该协议不符合劳动合同的特征。阳婷婷关于《合作协议》实为劳动合同、双方属于劳动争议纠纷之抗辩，理由不成立。《合作协议》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该协议第八条第3款中虽表述为“在解除或者终止本协议两年后不得从事网络视频主播等与本合同所述相关业务”，但联系协议的上下文内容并且根据生活常理判断，该条款应当理解为“在解除或者终止本协议两年内不得从事网络视频主播等与本合同所述相关业务”。阳婷婷在双方合作期间以结婚备孕等为由提出“辞职”，喜宝公司未表示同意，且此后喜宝公司亦未通知阳婷婷解除合同，故喜宝公司请求确认《合作协议》于2019年5月1日起解除，缺乏依据。但鉴于双方事实上已不再履行《合作协议》，且行为上均有解除合同的意思表示，为避免增加当事人讼累，准予解除该协议。阳婷婷在双方合作期间未经喜宝公司同意于2019年4月26日起擅自在第三方直播平台上做网络视频主播，违反了《合作协议》的约定，已构成该协议第八条约定的违约责任情形。但考虑到阳婷婷系在履行同一份协议过程中发生的违约行为，且协议第八条约定的违约责任实际上亦存在部分交叉，在喜宝公司未提供证据证明实际损失的情形下，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，综合考量后酌定阳婷婷向喜宝公司支付违约金8万元。 一审判决：1.解除喜宝公司与阳婷婷于2018年11月16日签订的《合作协议》；2.阳婷婷应于本判决生效之日起十日内向喜宝公司支付违约金8万元；3.驳回喜宝公司的其他诉讼请求。案件受理费4900元，减半收取计2450元，由喜宝公司负担1550元，阳婷婷负担900元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，故本院对上述事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人阳婷婷与被上诉人喜宝公司之间的民事法律关系性质为何，以及一审法院是否存在程序违法。 关于双方民事法律关系为何问题。双方均认可双方系基于案涉《合作协议》形成民事法律关系，但阳婷婷主张该协议的性质系劳动合同故双方系劳动关系，喜宝公司则主张双方系合作关系。本院经审查认为，首先，一般而言，合同名称可体现该合同的性质及主要内容，从该协议名称分析，该协议系合作合同；其次，从该协议内容分析，协议条款明确双方系委托、经纪关系，其中阳婷婷可在一定程度上自行决定直播形式、内容以及休息时间、双方以经营收益结算分配、竞业禁止及保密约定、违约金约定等，上述不符合劳动合同的基本特征；该协议条款用语亦表明双方系“合作”而非“劳动”关系；最后，从双方发生解约纠纷后的正式沟通分析，特别是2019年5月21日阳婷婷向喜宝公司发出的《律师回复函》内容，阳婷婷要求“解除与贵司的合作关系”“补签解除合作合同的协议”，即其亦认可双方之间系合作关系而非劳动关系。故，本案中，阳婷婷与喜宝公司之间基于案涉《合作协议》所形成的系以委托、经纪为主要内容的合同关系，非劳动关系。 关于一审法院是否存在程序违法问题。本案系喜宝公司作为原告以案涉《合作协议》为依据提出诉讼请求，一审法院经审查确定本案法律事实所涉法律关系为合同纠纷，故原告诉请并不存在对法律关系的认识错误，不存在需要法院释明之事项。阳婷婷主张本案系劳动合同纠纷，系其作为被告针对原告诉请提出的抗辩意见，该主张是否成立应经审理予以评议，亦不属于法院释明之对象。至于阳婷婷主张其因对本案法律关系认识错误故未申请调整违约金及提起反诉，因是否申请调整违约金及提起反诉系被告对其自身权利的处分，不属于法院应当释明之范畴，对此一审法院亦不存在程序违法之处。 综上，阳婷婷的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费1800元，由阳婷婷负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 昀 审判员 陈 青 审判员 王燕燕 二〇二〇年三月三十一日 书记员 林丹青