江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0214民初563号原告：孙东生，男，1977年12月23日生，汉族，住启东市。委托代理人：张建春，金博大（上海）律师事务所律师。委托代理人：张晨希，金博大（上海）律师事务所律师。被告：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道**。法定代表人：季雪松，该公司总经理。委托代理人：邢素萍，上海知谦律师事务所律师。委托代理人：施峰，上海知谦律师事务所律师。被告：无锡东城房地产有限公司，住所地无锡市江溪街道叙丰家园120-1-10。法定代表人：谭伟，该公司董事长。委托代理人：孙婷，江苏金汇人律师事务所律师。原告孙东生与被告南京卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）、无锡东城房地产有限公司（以下简称东城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日受理后，依法由审判员程加干适用简易程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告孙东生的委托代理人张建春，被告卓强公司委托代理人施峰、东城公司委托代理人孙婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙东生诉称：为承建无锡万科金域缇香地块11、16、17#楼室内及公共部位精装修工程，2015年5月13日，其与卓强公司签订了《工程项目内部承包合同》，后又以卓强公司名义与东城公司签订了《无锡万科金域缇香南地块11、16、17#楼室内及公共部位精装修工程施工合同》，由其实际投资并施工，于2016年6月30日竣工完成，应由卓强公司依约扣除相应费用后支付其全部工程款，但至今尚有100000元未能支付，为维护合法权益，孙东生诉至本院，要求判令：一、东城公司支付工程款100000元；二、确认就上述工程款100000元在涉案装饰装修工程中折价或拍卖的价款中具有优先受偿权；三、承担本案诉讼费。后孙东生在庭审中认为其与卓强公司系挂靠关系，东城公司已经将所有工程款支付给卓强公司，故当庭变更诉讼请求，要求判令：一、卓强公司支付工程款69371.33元；二、卓强公司承担本案诉讼费。被告卓强公司辩称：其与孙东生之间不存在合同关系，亦不存在挂靠关系，双方之间未就涉案工程进行结算，系孙东生与南通卓强装饰装潢工程有限公司（以下简称卓强装潢公司）法定代表人胡进进行的结算，其未向孙东生收取5%的管理费，内部承包协议并非其与孙东生的真实意思表示，故不应承担责任。被告东城公司辩称：其与孙东生之间不存在合同关系，其并非适格被告，孙东生是否为实际施工人，由法院依法认定，就涉案工程而言，已经产生26977.55元质保维修费用，该费用已经在质保金中予以抵扣，剩余的77096.99元，其已经依照兰州中院的协助执行通知要求将相应款项付至法院指定账户其已经履行了对卓强公司的付款义务，故其不欠付卓强公司任何工程款，请求驳回诉请。经审理查明：一、东城公司与卓强公司的合同情况2015年5月，甲方东城公司与乙方卓强公司签订《无锡万科金域缇香南地块11、16、17#楼室内及公共部位精装修工程施工合同》及补充协议，约定东城公司将无锡万科金域缇香南地块11、16、17#楼室内及公共部位精装修工程以图纸总价包干的形式发包给卓强公司进行施工，合同固定总价16338270元。合同专有条款部分第二十八条第三款约定“结算款：工程结算审计经双方确认完成后2个月内，工程款支付乙方至结算总价的95%。……”，第二十八条第四款“保修金：基数为工程结算总价的5%；保修期：保修期限为二年，从通过竣工验收之日算起。保修期间，如乙方的维修质量及服务不能满足甲方要求，甲方有权另行组织人力物力进行维修，维修的费用及有关赔偿将从保修金中扣除，乙方予以无条件承认。保修期满后，甲方扣除乙方责任后，返还剩余保修金”。合同落款处甲方有东城公司盖章及代表签字确认，乙方加盖有“南通卓强建设集团有限公司合同专用章320683090073”字样的印章，胡进、孙东生作为单位代表签字确认，并加盖有张建平的私人印鉴。2015年5月30日，上述工程开工，并于2016年6月30日竣工验收。以上事实，有当事人陈述及孙东生提供的工程施工合同、工程竣工验收单、在卷佐证。二、卓强公司与孙东生的合同关系争议诉讼中，孙东生表示:（分类标号）其于2015年年初就直接与东城公司就涉案工程包括报价等内容进行了洽谈，东城公司提出该工程为邀请招标，其作为个人无法承包，故其找到了卓强公司的关联公司即卓强装潢公司，卓强装潢公司亦提出其并无相应资质，故其只能找卓强公司，并经卓强公司董事长胡进介绍，以卓强公司名义于2015年5月13日与东城公司签订了相关合同，合同具体情况为：甲方卓强公司作为发包方与乙方暨承包方孙东生签订《工程项目内部承包合同》一份，约定卓强公司将承建的无锡金域缇香南地块11、16、17#楼及公共部位精装修工程发包给孙东生进行施工，承包方式为包工包料，工程造价16338270元，合同第十条第二款约定“乙方在签订本协议之前对无锡金域缇香南地块11、16、17#楼及公共部位精装修工程甲方与业主方签订的《工程施工合同》中向业主单位所做承诺的相关内容、工程所报下浮率、工程总价、标书（预算书）都已全面的了解与熟知并认同，乙方自觉履行甲方与业主方签订的《工程施工合同》项下的各项义务并享有《工程施工合同》项下甲方享有的权利”，合同第十条第十款约定“工程款的支付：工程如产生增减项，工程款总额应进行相应调整，最终金额应以甲方向业主结算的金额为准，业主方每次工程款汇入甲方指定账户后3日内，甲方向乙方支付该次总款的90%，剩余10%作为该工程风险纠纷应急备用金，待甲方与业主结算完毕后付清”，合同第十一条第一款约定“代扣代缴当地主管部门的相关费用，……。工程管理费及前述有关费用（不包括增值税），双方同意按甲方与业主结算金额的5%计算，甲方扣除后支付乙方工程款”。承包合同落款处加盖有“南通卓强建设集团有限公司（2）3206830903576”字样的印章，孙东生加盖有私人印鉴。合同竣工后，其委派手下施圣辉与东城公司进行了结算，工程款的支付均由东城公司汇入卓强公司账户，再扣除5%管理费后支付给其；根据卓强公司于2019年5月7日出具的《权利确认书》，可以确认其于2015年5月以卓强公司名义与东城公司签订相关合同的事实，合同签订后，亦由其组织相关人员进行施工，承建工程所有建设资金及管理人员和施工班组工资均由其筹措和发放，卓强公司确认其与东城公司形成了事实上的权利义务关系，东城公司拖欠卓强公司的工程款、利息和逾期违约金实际权利人为其；另外，卓强公司亦向其出具了结算对账单，确认针对无锡金域缇香南地块11、16、17#楼及公共部位精装修工程，卓强公司应收款17199389元，实收款17199389元，其实收款16339479.55元；最后，根据其名下的中国农业银行交易明细及招商银行交易明细，涉案工程款由卓强公司及其关联公司南通卓强装饰装潢有限公司向其付款，亦可证明其实际施工人身份。为了证明上述主张，孙东生提供了工程项目内部承包合同、权利确认书、结算对账单、银行明细予以佐证。卓强公司对于工程项目内部承包合同不予认可，认为其中的落款处卓强公司盖章为伪造，其与孙东生之间不存在合同关系；对于权利确认书真实性无异议，但对于合法性不予认可，认为系孙东生通过控制其印章保管员自由形成的，并非其真实意思表示；对于结算对账单真实性不予认可，认为该对账单财务审核处为孙东生签名，孙东生无权作为财务审核人员，对于加盖的卓强公司财务专用章真实性无异议，但并非其真实意思表示；对于银行明细真实性无异议，但孙东生施工期间的大多数付款均由卓强装潢公司支付，是否为工程款其不清楚。东城公司对于上述证据真实性无法确认，认为与其无关。诉讼中，卓强公司表示其与时任南京卓强建设集团有限公司合肥分公司的负责人胡进系挂靠关系，其在承包涉案工程后，将工程整体转包给胡进组织施工，并每年向胡进收取一定的管理费，后胡进才担任卓强公司董事长，其与孙东生素不相识，故不会与其签署任何协议，孙东生亦未代表其就涉案工程进行商谈，之所以合同上有孙东生的签字，系案外人胡进拿着合同来进行盖章，关于卓强装潢公司的材料，只要是胡进拿过来的，其不会核实人员就会盖章，但权利确认书及结算对账单并非其真实意思表示，其为此还进行了报警，南通市通州区公安局新开港边防派出所进行了接处警，但并未有处理结果。为了证明上述主张，卓强公司提供了承包经营协议、接处警工作登记表予以佐证。孙东生认为承包经营协议与本案无关，接处警记录仅为出警矛盾平息后根据流程出具。东城公司其并非该承包经营协议及接处警记录的当事人，故由法院依法判定。诉讼中，东城公司表示卓强公司是其整个全国万科系统中的供应商之一，双方在多个项目中均有合作，故其将金域缇香11、16、17号楼的精装修工程向卓强公司进行了招标并发包，其不可能通过孙东生进行合作。庭审中，卓强公司申请就孙东生与卓强公司于2015年5月13日签订的工程项目内部承包合同中，落款处“南通卓强建设集团有限公司（2）3206830903576”字样的印章进行司法鉴定，本院依法委托了南京东南司法鉴定中心进行了鉴定；在鉴定取样过程中，本院前往公安机关就卓强公司的备案公章进行了采样，但备案公章中并未有“（2）”字样，不具有鉴定意义，在本院要求双方重新提交样本的情况下，卓强公司提出愿意将现有公章进行比对，后本院又组织双方前往卓强公司进行直接采样，卓强公司明确表示有“（2）”字样的公章存在一真一假的情况，但仅愿意将其所认为的真章提供作为比对，而不愿意提供其所主张的假章进行比对，故本院仅只能就卓强公司所主张的真章与内部承包合同进行了比对，南京东南司法鉴定中心于2019年10月17日出具了东南司鉴中心[2019]文鉴字第586号鉴定意见书，认为工程项目内部承包合同中卓强公司的落款与样本印章不一致。孙东生对于鉴定意见不予认可，认为该结论不能得出内部承包合同印章并非卓强公司加盖，更不能否定其为实际施工人的身份。卓强公司对于鉴定意见无异议，认为可以证明承包合同并非其签订，其与孙东生不存在真实意思表示。东城公司对于鉴定意见真实性无异议，但作为样本的“（2）”字样公章是否具有唯一性及内部承包合同的真实性由法院依法认定，其已经付清全部款项。三、款项支付情况诉讼中，孙东生表示根据东城公司与卓强公司员工施圣辉签订了涉案工程的《结算协议书》及相应的审批表，该协议书中东城公司与卓强公司就涉案工程应付款总额确定为17299389元，预留5%保证金864969元，结算应付总额为16434420元，现东城公司已经支付17199389元，尚欠工程款100000元未支付给卓强公司，其与卓强公司之间系按照17299389元扣除5%管理费结算，卓强公司应当向其支付16439419.55元，现实际支付16339419.55元，尚欠100000元未支付。为了证明上述主张，孙东生提供了结算协议书、审批表、发票予以佐证。卓强公司对于结算协议书、审批表真实性无异议，但认为施圣辉并非其员工；对于发票无异议。东城公司对于上述证据真实性无异议，但认为无法达到证明目的。诉讼中，东城公司表示涉案工程实际发生了质保维修费用26977.55元，根据合同约定，该部分款项已经在质保金中予以扣除，另外，其根据甘肃省兰州市中级人民法院作出的（2018）甘01执641号、（2019）甘01执恢141号《执行裁定书》，2019年2月22日作出的（2018）甘01执641号之二十四《通知书》以及相关协助执行通知书的要求，其已经于2019年10月26日将剩余的73022.45元汇入法院指定的案外人账户中，履行了全部工程款支付义务。为了证明上述主张，东城公司提供了保修工作授权书、特别声明书、维修清单、照片、费用明细、裁定书、通知书、协助执行通知书、网上电子回单予以佐证。孙东生对于上述证据无异议，认可东城公司就涉案工程卓强公司的保修义务扣除26977.55元，因东城公司已经将剩余款73022.45元按照甘肃省兰州市中级人民法院的要求支付给案外人，故其认为应当视为卓强公司已经收到该笔款项，其同意卓强公司73022.45元扣除5%管理费后向其支付69371.33元。卓强公司对于上述证据中裁定书、通知书、协助执行通知书、网上电子回单均无异议，对于保修工作授权书、特别声明书不予认可，认为其并未对保修工作授权书中所载朱卫星及田鹏程进行授权，保修工作授权书及特别声明书中的印章均系伪造，对于维修清单、照片、费用明细真实性无异议，其并未安排人员进行维修。本院认为，本案争议焦点在于：一、孙东生与卓强之间的合同是否真实；二、孙东生与卓强公司系转包关系还是挂靠关系暨合同的效力性；三、卓强公司与东城公司之间的合同效力；四、卓强公司是否应当承担付款义务且付款条件是否已经成就；五、卓强公司应支付的款项如何认定。关于争议焦点一，本案中，孙东生主张与卓强公司之间就涉案工程存在承包关系并提供了相关证据，卓强公司认为其与孙东生之间并无任何合同关系，且主张承包合同系伪造，基于上述情况，本案所涉合同应当从真实性、有效性两个方向进行综合认定。就真实性方面，卓强公司认为工程项目内部承包合同中所加盖的公章系伪造并申请进行了司法鉴定，该鉴定结果虽然为样本与鉴材不一致，但卓强公司认可其存在“南通卓强建设集团有限公司（2）3206830903576”字样的两个公章，并仅同意提供其中其认为的真实公章进行比对，经本院释明后仍拒绝提供另一个公章进行比对，故本院推定卓强公司持有工程项目内部承包合同中所盖的公章，就卓强公司是否实际使用该公章，应当结合合同的实际履行情况进行判断，根据卓强公司与东城公司的陈述，可以确认卓强公司承包了东城公司发包的无锡万科金域缇香南地块11、16、17#楼室内及公共部位精装修工程，该合同的约定价款与内部承包合同中约定的价款即16338270元完全一致，孙东生亦作为卓强公司的代表进行了签字确认，卓强公司并未就上述情况作出合理解释，故本院对于孙东生主张参与东城公司合同订立及施工的事实，本院予以采信，结合孙东生主张施圣辉为其手下并与东城公司就涉案工程签订竣工单的事实，可以认定孙东生与卓强公司签订的内部承包合同系双方真实意思表示，孙东生为本案实际施工人。关于争议焦点二，基于孙东生为无施工资质的个人，故合同效力方面需要判断孙东生与卓强公司的承包合同为挂靠还是转包，若孙东生与卓强公司系挂靠关系，则承包合同真实有效，若孙东生与卓强公司系转包关系，则承包合同因孙东生无施工资质而自始无效。挂靠与承包的区别应当结合实际施工人在发包人合同签订过程中的参与程度及实际施工人与承包人签订的合同中权利义务的约定。本案中，结合孙东生在卓强公司与东城公司合同签订的参与程度来看，孙东生系作为卓强公司的代表在承包人处签字确认，属于积极参与发包与承包合同的订立；根据孙东生与卓强公司的内部承包合同的约定，孙东生系享有卓强公司与东城公司签订的工程施工合同中卓强公司享有的权利，款项的结算亦由卓强公司与东城公司结算的金额为准，在东城公司向卓强公司付款后，再由卓强公司向孙东生进行转付。综上，根据上述已经查明的因素，可以确认孙东生与卓强公司系挂靠关系，双方签订的内部承包合同真实有效，双方均应严格遵照履行。关于争议焦点三，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，孙东生与卓强公司之间系挂靠关系，其作为没有资质的个人借用了卓强公司的资质与东城公司签订了相关合同，虽然东城公司对于孙东生的挂靠身份不清楚，卓强公司亦未向东城公司披露孙东生挂靠的事实，但孙东生的借用行为系真实存在，故卓强公司与东城公司签订的工程施工合同无效。虽然该合同无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，故卓强公司仍可以要求东城公司参照合同约定支付工程价款。关于争议焦点四，根据孙东生与卓强公司签订的内部承包合同第十条工程款的支付约定，卓强公司向孙东生的付款需要业主方即东城公司每次将工程款汇入卓强公司指定账户后三日内才向孙东生支付，故卓强公司向孙东生的付款前提为东城公司向卓强公司付款完毕。就东城公司的付款情况，卓强公司及东城公司均确认就发生维修费抵扣及法院指令支付事宜前，东城公司尚欠卓强公司的工程款为100000元，现根据东城公司提供的证据及卓强公司的质证意见，可以确认东城公司就涉案工程支付维修费26977.55元且应在剩余工程款抵扣的事实，另外，东城公司亦已提供证据证明其已于2019年10月26日依法将未付的73022.45元按照甘肃省兰州市中级人民法院指令汇入案外人账户，故可以认定东城公司于2019年10月26日已经履行完毕对于卓强公司就涉案工程的全部工程款，卓强公司亦应于2019年10月29日前将内部承包合同约定的款项向孙东生履行完毕。关于争议焦点五，本案中，孙东生为了证明其与卓强公司之间的结算情况，提供了结算协议书及对账单予以佐证，卓强公司对于结算协议书及对账单的合法性不予认可，但提供的证据并不足以推翻，现结合东城公司在庭审中对于款项支付情况的陈述，可以认定该结算协议及对账单的真实性，故对于孙东生主张与卓强公司就涉案工程结算价款尚余100000元的意见，本院予以采纳。现孙东生认可东城公司因卓强公司的保修义务而扣除的维修费26977.55元在卓强公司向其的付款中等数额扣除，另同意按照内部承包合同的约定扣除5%管理费，属于当事人自我权利的处分，本院予以准许，故对于孙东生要求卓强公司支付剩余工程款69371.33元的主张，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决如下：南通卓强建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向孙东生支付工程款69371.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1534元、减半收取767元（该款已由孙东生预交），由卓强公司负担；孙东生要求已经缴纳的诉讼费767元由本院予以退还，卓强公司应承担的诉讼费于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳至本院。本案鉴定费3200元（该款已由卓强公司预交），由卓强公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 员 程加干二〇二〇年三月二十四日法官助理 陈 睿书 记 员 姜伟鑫本案援引法律条款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。