广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤13行终17号上诉人（原审原告）博罗县钊基实业发展有限公司，住所地：博罗县**********。法定代表人卢世钊。上诉人（原审第三人）卢国元，男。被上诉人（原审被告）惠州市市*监督管理局。法定代表人魏蔚，局长。原审第三人卢月佳，女。上诉人博罗县钊基实业发展有限公司（以下称钊基公司）、卢国元因与被上诉人惠州市市*监督管理局（原惠州市工商行政管理局）、原审第三人卢月佳行政复议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302行初191号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。原审法院查明，原告博罗县钊基实业发展有限公司成立于2005年8月18日，营业执照的注册号是441********6874，注册资本100万元人民币，投资人是卢世钊（认缴出资额人民币90万元，占90%股份）与卢国元（认缴出资额人民币10万元，占10%股份），法定代表人系卢世钊。2013年6月30日，卢世钊发生交通事故。2014年6月10日，经司法鉴定机构鉴定，卢世钊：（1）四肢瘫（二肢以上肌力4级以下），构成IV(肆)伤残；（2）颅骨缺损6cm以上，构成X(拾)级伤残。2016年7月25日，博罗县**监督局补发给原告钊基公司的《企业法人营业执照》（注册号914***********778Q），企业法人是卢世钊。代表钊基公司办理补发企业营业执照等业务是卢月佳。2018年8月14日，“博罗县钊基实业发展有限公司”、股东卢国元（虽是两个申请人，实际是卢国元）向被告提出行政复议申请（被申请人是博罗市场监督局，第三人是卢月佳），请求：1、责令被申请人收缴2016年7月25日发给卢月佳博罗县钊基实业发展有限公司《企业营业执照》正副本和卢月佳私刻的博罗县钊基实业发展有限公司行政、财务、合同等公章作销毁处理；2、在《惠州日报》刊登收缴博罗县钊基实业发展有限公司营业执照、公章作出销毁处理的声明公告；3、申请人虽暂时保留追究卢月佳刑事责任权利，但要求被申请人依法对卢月佳骗取营业执照行为作出行政处罚决定。被告予以受理。2018年8月14日，被告向卢月佳发出《行政复议答复通知书》（卢月佳在2018年8月15日收到），要求卢月佳在10日内提交答复书及相关证据。2018年8月24日，卢世钊母亲黎某某代表原告向被告邮寄递交《异议书》，对相关事实等作了陈述，黎某某代表卢世钊在《异议书》签上“卢世钊（黎某某代）”几个字，加盖了“博罗县钊基实业有限公司”印章。2018年8月29日，被告根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出《复议决定》：1、确认被申请人2016年7月25日作出准予补发给第三人的统一社会信用代码为：914***********778Q号申请人营业执照正副本的具体行政行为无效；2、责令第三人自收到本决定书之日起3个工作日内将补发的申请人营业执照和公章交还被申请人处理。原告不服被告作出的《复议决定》，向原审法院提起本案诉讼，请求判如所请。原审法院立案受理后，“博罗县钊基实业发展有限公司”、卢国元（实际还是卢国元一人）向原审法院提交了《特别法律声明》。在卢国元的声明中，称其受公司委托向被告申请行政复议，黎某某涉嫌私刻公司印章向法院起诉，要求原审法院终止审理并依法追究黎某某的法律责任。2018年12月17日，原审法院依法追加卢国元作为本案第三人参加诉讼。2018年12月17日，“钊基公司”、卢国元向原审法院递交“《关于投诉[2018]粤13**行初190号和191号案审判长（主审法官）杨兆强违法受理的信访实名投诉举报信》——暨申请杨兆强上述两案回避的诉求”，举报杨兆强法官违法受理案件、违法办理案件，要求杨兆强法官回避等。当日，原审法院对卢国元的“实名举报”作出书面回复，对卢国元要求杨兆强法官回避的申请以《决定书》的形式予以驳回。卢国元对原审法院驳回其回避申请的决定不服，向原审法院申请复议。2018年12月24日，原审法院作出（2018）粤1302行初191-1号复议决定，驳回卢国元的回避复议申请。另查明一，2018年11月1日，原审法院对黎某某、原告的委托代理人庄凯钦律师、卢国元做了一份《调查笔录》，卢国元陈述：“《特别法律声明》中加盖的钊基公司印章就是公安部门备案的原始印章，是在我手中掌控。公司的企业法人营业执照也在我手中。他们在起诉状及授权委托书中所盖的印章是他们在2016年才刻出的印章，这个印章在谁手中我不清楚。”黎某某陈述：“在2016年，因公司业务需要使用印章，但我们找不到。在没有办法的情况下，我们就到公安部门要求补办钊基公司的印章，并在博罗县公安局备案。所以，起诉状、授权委托书中所盖印章就是2016年的印章，这个公司印章及新补办公司企业法人营业执照在我手中。”另查明二，原审法院于2018年12月6日作出（2018）粤1302行初190号行政裁定，准许原告卢月佳撤回对被告市工商局的起诉。另查明三，卢世钊、卢月佳及卢国元的父亲均系黎某某的孩子，卢世钊是卢国元的叔叔，卢月佳是卢国元的姑姑，黎某某是卢国元的奶奶。另查明四，卢国元及姐姐因涉嫌侵占钊基公司财产犯罪，博罗县公安局已刑事立案侦查。另查明五，黎某某的家族因钊基公司财产纠纷（以卢国元一家为一方，以黎某某、卢世钊、卢月佳等为一方），除了本案外，还在原审法院提起其他几个行政诉讼{（2016）粤1302行初106、107号、（2019）行初39号、（2019）行初42号}。在（2016）粤1302行初106、107号案件中，经司法鉴定机构鉴定，2009年6月12日的《博罗县钊基实业发展有限公司股权转让合同》、《博罗县乾坤三资企业物品回收有限公司股权转让合同》、2009年6月16日的《博罗县钊基实业发展有限公司股东会决议》、《博罗县乾坤三资企业物品回收有限公司股东会决议》等四份文件上的“卢世洪”签名不是卢世洪本人所签，系他人伪造签名；另查明六，因钊基公司财产纠纷，黎某某的家族还在博罗县人民法院、惠州市中级人民法院等法院进行民事诉讼。原审法院认为，被告市工商局的行政复议行为与钊基公司有利害关系，根据《行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，钊基公司有权对市工商局的行政复议行为提起行政诉讼；根据第三人卢国元提供的工商档案，卢国元占钊基公司10%股份，不是钊基公司的大股东，更不是钊基公司的法定代表人，又没有得到钊基公司法定代表人卢世钊的授权，在此情形下，其有权向被告提出行政复议申请，但其代表钊基公司向被告提出行政复议申请没有法律依据；《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款第（一）、（四）项规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（一）原告的身份证明材料以有效联系方式；（四）人民法院认为需要提交的其他材料。”根据钊基公司提交的证据，黎某某是卢世钊的母亲，是卢世钊的法定监护人，其有权采取合法的方式、行为以保护卢世钊的合法民事权利不受侵犯；被告市工商局的行政复议行为与钊基公司有利害关系，钊基公司有权对此向人民法院提起行政诉讼。但是，钊基公司只有两个股东，分别是卢世钊和卢国元，作为钊基公司的绝对控股股东和法定代表人的卢世钊因交通事故造成无民事行为能力，公司无法正常运作，没有、也不可能召开钊基公司的股东会或董事会，在此特殊情形下，“钊基公司”向原审法院提起本案诉讼不能认定是钊基公司的真实意思表示，不符合上述司法解释的规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项及上述所适用的法律、司法解释的规定，裁定如下：驳回博罗县钊基实业发展有限公司的起诉。本案免收受理费。上诉人钊基公司上诉称，一、一审法院事实认定错误。钊基公司因惠州工商局作出的行政行为严重损害了其合法权益而向法院提起行政诉讼，黎某某代钊基公司法定代表人卢世钊签名并加盖钊基公司公章的起诉应当认定为钊基公司的真实意思表示。一审法院以钊基公司法定代表人及绝对控股股东卢世钊为无民事行为能力不能召开钊基公司的股东会或董事会而认定钊基公司向法院提起的诉讼不属于钊基公司的真实意思表示，属于事实认定错误。首先，该行政诉讼是代表90％表决权的绝对控股股东卢世钊的真实意思表示。卢世钊因交通事故而成为无民事行为能力人，但黎某某(卢世钊母亲)已被判为卢世钊的指定监护人[案号：(2016)粤1322名特36号]。本案中，第三人卢国元个人及其冒用钊基公司名义向惠州工商局提起行政复议申请，但卢国元非钊基公司的大股东及实际合法股东，也非钊基公司的法定代表人，更未得到钊基公司的授权，第三人卢国元根本不能代表钊基公司。钊基公司为此针对卢国元提起的行政复议申请向惠州工商局提交了《异议书》说明情况，但惠州工商局在未查明事实的基础上作出内容违法、程序违法的行政复议决定书，严重损害了钊基公司及大股东卢世钊的合法权益。根据《中华人民共和国民法总则》第三十四条、三十五条之规定，黎某某可依法代理卢世钊提起行政诉讼，黎某某依法履行监护责任的权利应受到法律保护。其次，该行政诉讼亦代表了钊基公司的真实意思表示。钊基公司的法定代表人及绝对控股股东卢世钊虽已为无民事行为能力人，但根据法律规定依法可以由其指定监护人代为实施民事法律行为。黎某某代表卢世钊签名并加盖钊基公司的公章，该公章是公安局现行备案的有效合法的公章，依法可以作为认定代表钊基公司的意志。最后，第三人卢国元已经生效判决认定第三人卢国元登记持有的钊基公司10%是其以虚假文件非法取得，其所登记持有的钊基公司10％股权为案外人卢世洪所有，该诉讼经一审、二审已审理完毕[(2018)粤1322民初2872号《民事判决书》、(2019)粤13民终2770号《民事判决书》]并已生效。也就是说，卢国元在提起行政复议申请已明知其股东身份是虚假的，对钊基公司并不享有股东权益，其仍以各种方式不断扰乱钊基公司的正常经营，其恶意显而易见。作为钊基公司的绝对控股股东卢世钊的指定监护人为保障钊基公司、卢世钊和案外人卢世洪的合法权益不受侵犯，黎某某只能拿起法律的武器与卢国元斗争到底以期让钊基公司恢复正常经营状态。综上，请求贵院在依法查明事实的基础上，综合考虑钊基公司的实际情况，依法撤销惠州工商局作出严重侵害钊基公司及大股东卢世钊的行政复议决定书。二、惠州工商局所作出的行政复议决定违反法定程序，依法应予以撤销。第一、惠州工商局作出的“责令第三人自收到本决定书之日起3个工作日内将补发的申请人营业执照和公章交还被申请人处理”，其中对公章问题，登记主管机关非工商局而是公安局，惠州工商局对涉公章部分作出复议决定，明显超越职权。第二、惠州工商局对提起行政复议申请的申请人未依法审查，导致卢国元个人冒用钊基公司名义提起损害钊基公司合法权益的行政复议申请。第三、惠州市工商局未对卢国元提起行政复议申请的事实依法查实，仅凭卢国元单方陈述作出错误的事实认定，补发钊基公司的营业执照正副本的行为非第三人卢月佳个人行为，而是钊基公司的行为，因此补发的钊基公司营业执照正副本非由卢月佳占有和使用，而是由卢世钊的指定监护人黎某某掌管至今。第四、惠州工商局在行政复议期间，剥夺了卢月佳的答复权利，对卢月佳在法定期限内提交的书面答复置之不理，更未依法查实。三、卢国元非钊基公司的法定代表人，也非钊基公司授权的管理人，更非钊基公司的股东，其无权控制和使用钊基公司的印章和证照。虽其控制的印章和营业执照正副本已被报失废止，但其无权控制，应将相关印章和营业执照正副本归还钊基公司处理。否则，由此造成的法律责任均由卢国元自行承担。综上所述，原审法院认为“钊基公司”提起诉讼的主体不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款第(一)、（四)项规定予以驳回钊基公司的起诉，属于认定事实错误，请求法院依法查实并撤销惠州市工商局的行政复议决定书。上诉请求：请求贵院依法撤销（2018）粤1302行初191号行政裁定书；2.请求改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；3.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。上诉人卢国元上诉称，一、驳回主体错误。第一，博罗县钊基实业发展有限公司并没有起诉被告惠州市工商局，且钊基公司已经向一审法院提交了3次没有起诉被告的特别声明。但一审惠城区人民法院2019年9月24日作出的(2018)粤1302行初191号《行政裁定书》的结果是驳回钊基公司的起诉，违背钊基公司的真实意愿。第二，起诉被告是黎某某以个人名义起诉的，非钊基公司起诉。这是本案至关重要的重点，也是根本性的焦点。为此，上诉人和被告的诉讼代理人在主审法官开庭前对黎某某授权的诉讼代理诉讼人代表“钊基公司”出庭应诉资格提出异议，并在整个庭审中，只称黎某某，而不称“钊基公司”的主要原因。因为本案没有一点证据证明黎某某能代表钊基公司起诉被告的事实。根据黎某某2018年9月17日向法院提起行政诉讼时，就证据而言，其提交的主体资格证据是其本人的身份证和被告的机构代码证，并以此证明其本人具有原告起诉的主体资格和诉请被告的主体资格适格。虽然黎某某在其《行政起诉状》中列明原告的主体是钊基公司，非其本人。既然如此，黎某某就必须提交钊基公司的合法营业执照、法定代表人身份证明书和法定代表人卢世钊的身份证和其代表钊基公司起诉的合法证明。但从黎某某提交的4份证据看，除以上黎某某身份证和被告机构代码证外，另3组证据是被告通知第三人卢月佳答复及举证的通知书、黎某某的异议书、行政复议决定书，这3份证据根本证明不了钊基公司就是本案的原告。相反，上述证据恰恰证明起诉的主体系黎某某的个人行为，与钊基公司无关。此外，黎某某还在《行政起诉状》落款处的法定代表人卢世钊指定监护人上签上“卢世钊”(黎某某代)已表明是个人行为。第三，在《行政起诉状》上加盖“钊基公司”这枚印章是在黎某某骗取补发钊基公司营业执照后违法刻制的。根据我国现行公司登记法律规定，公司印章的取得是基于公司依法经公司登记机关核准注册，领取了营业执照后，凭营业执照到公安部门申请办理刻制印章手续才能刻制到公司印章，而刻制的印章必须在公安部门制作印鉴用章启用单上留下公章印模备案并注明印章开始使用的时间。一旦公司印章遗失，必须凭营业执照到报社刊登印章遗失声明公告，尔后凭营业执照和登记遗失声明公告凭证到公安申请补刻公司印章手续后才能刻制到公司印章。而刻制好的印章必须在公安部门制作印鉴用章启用单上留下公章印模备案并注明印章开始使用的时间。从被告查证的事实和黎某某、卢月佳无法提供这枚印章是经以上述程序刻制的。理由很简单，黎某某、卢月佳并非钊基公司的股东或实际控制人，且非常清楚并承认钊基公司印章没有遗失而在股东卢国元手上保管，而营业执照也在上诉人手上保管。黎某某想完全控制钊基公司，于是就非法刻制了钊基公司公章和财务章。并于2016年7月17日用这枚非法刻制的公章到南方都市报上登记钊基公司8份证明遗失。尔后，卢月佳又用这枚非法刻制的公章加盖在《增／减／补／换发营业执照申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》上，最终达到骗取补发到钊基公司的营业执照。因这枚印章没有在公安部门备案，担心被识破。于是2016年8月3日，卢月佳用补发到的钊基公司营业执照再次到南方都市报刊登了钊基公司公章、财务章遗失的声明公告。同年8月5日，卢月佳到博罗县治安大队办理了刻章手续并刻制了这枚加盖在《行政起诉状》上的公章。黎某某自以为聪明，将公安部门的印鉴用章启用单作为其加盖在《行政起诉状》上的公章是合法的补充证据提交法庭(见黎某某第一次补充证据1)。但黎某某的诉讼代理人聪明反被聪明误，他们只考虑遮住刊登遗失公告声明的南方都市报登报时间，但没有考虑到印鉴启用单上的时间和报刊的星期三时间让他们的“诡计”破灭。这就是黎某某代理人在庭审中不敢出示这份报刊遗失声明的证据，以及不敢承认这枚印章就是之前的印章。正是这份证据印证了被告认定卢月佳2016年7月25日补发到的钊基公司营业执照采取的欺骗手段的事实非常清楚的，证据是确凿的。据此，一审法院作出的裁定应当驳回黎某某的起诉，非钊基公司的起诉。二、查明事实“张冠李戴”，详见裁定书的第21页到第23页的另查明五就清楚一审作出的“结论”。此外，另一审另查明的所谓事实与被告作出的行政复议决定无关，属于牵强性的为被上诉人推卸责任。综上所述，一审法院2019年9月24日作出(2018)粤1302行初19l号《行政裁定书》违背事实，驳回主体错误，且违反法律规定。为此，请求二审人民法院查明事实，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条之规定，依法作出撤销一审法院违法作出的(2018)粤1302行初191号《行政裁定书》的裁决，并对起诉主体予以更正，以维护人民法院尊重事实和公平公正的良好形象。上诉请求：1.撤销惠城区人民法院于2019年9月24日做出的（2018）粤1302行初191号《行政裁定书》；2.上诉费用由被上诉人承担。被上诉人惠州市市*监督管理局未向本院提交书面答辩意见。原审第三人卢月佳未向本院提交书面答辩意见。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。一审查明事实中的“另查明五”部分涉及“成晓华”、“成时宇”签名是否属实的问题，与本案并无关联，本院不作审查。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款第（一）、（四）项规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（一）原告的身份证明材料以及有效联系方式；（四）人民法院认为需要提交的其他材料。”本案中，钊基公司前后存在两个公章（一是公司注册登记时原始刻制的公司印章，一是2016年申请补刻的公司印章），在提起本案诉讼时，钊基公司使用的是2016年申请补刻的公司印章。钊基公司有两个股东，卢世钊是法定代表人（两个股东之一的大股东），但卢世钊因交通事故重伤导致公司无法正常运作。黎某某是卢世钊的母亲，是卢世钊的法定监护人，保护卢世钊的合法权益不受侵犯，对黎某某来说，既是权利，也是义务。《行政起诉状》上确实署有“卢世钊（黎某某代）”字样，但并无证据显示钊基公司在提起本诉之时有召集股东会或董事会并形成公司决定起诉的决议。原审法院认定钊基公司提起本案诉讼不是钊基公司的真实意思表示，并据此裁定驳回博罗县钊基实业发展有限公司的起诉，理由正当。至于卢国元在《行政上诉状》中主张原审判决驳回主体错误的问题。因《行政起诉状》所列原告为博罗县钊基实业发展有限公司，且具状人处加盖了博罗县钊基实业发展有限公司印章（2016年申请补刻的公司印章），故对卢国元的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人博罗县钊基实业发展有限公司、卢国元上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案免收受理费。本裁定为终审裁定。审 判 长 朱丽蕴审 判 员 覃毅华审 判 员 邱炜炜二〇二〇年三月九日法官助理 陈少棉书 记 员 吴嘉佩