[文书标题]   新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民 事 判 决 书                 (2018)兵9001民初2872号   原告：黄德胜，男，1966年12月1日出生，汉族，无固定职业，住石河子市。委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。被告：石河子恒业建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆石河子市26小区96栋1号。法定代表人：田小兵，该公司经理。委托诉讼代理人：张宏新，新疆双信律师事务所律师。被告：石河子市合十房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子市26小区96栋1号。法定代表人：田小兵，该公司经理。委托诉讼代理人：陈慧泉，新疆文舵律师事务所律师。被告：新疆生产建设兵团第八师一五二团，住所地石河子市北一路52号。法定代表人：刘勇，该团团长。委托诉讼代理人：尹婷，新疆文舵律师事务所律师。原告黄德胜与被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司（以下简称恒业公司）、石河子市合十房地产开发有限责任公司（以下简称合十公司）、新疆生产建设兵团第八师一五二团（以下简称一五二团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人，被告恒业公司、合十公司、一五二团的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄德胜向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款15万元（最终已鉴定意见为准）；2、被告按日万分之二（月利率为6.08‰）自2014年1月1日起向原告支付至实际付款之日的利息损失；3、被告负担本案的诉讼费用。经鉴定，原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款2610511.90元。事实和理由：2012年6月30日，被告恒业公司承建了被告合十公司、一五二团发包的一五二团17号小区保障性住房4、5、6、7号住宅楼工程。被告恒业公司、合十公司将该工程转包给了原告，原告作为实际施工人与恒业公司、合十公司签订了《项目工程、进度款、工程材料采购目标责任书》、《承接施工项目目标考核责任书》、《工程质量管理目标责任书》。原告按责任书要求施工完毕，该工程于2013年12月30日竣工验收并交付使用。被告仅向原告支付了部分工程款。原告多次要求被告出具审计报告并给与结算，该工程至今未能出具审计结论，故诉至法院，请求委托第三方审计已确定工程实际造价，维护原告的合法权益。 恒业公司辩称，我公司承包了涉案工程后将工程分包给原告施工，该工程居民2014年入住。2017年，该工程已开始决算。因该工程系政府实施的保障性住房工程，工程完工后需由政府相关部门审计，原告2018年才将相关资料交给我公司，造成至今未决算。因原告的原因导致未能及时付款，我公司不同意承担责任。 合十公司辩称，原告所述事实不属实，我公司与原告没有任何关系。我公司将涉案工程发包给恒业公司，已按合同约定将全部工程款支付给了恒业公司，我公司不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。 一五二团辩称，一五二团同意恒业公司的意见。原告承包的工程的发包人为合十公司，合十公司将工程发包给恒业公司，恒业公司又将工程分包给原告，一五二团未参与该工程的决算，不应承担责任。即使一五二团是发包人，也仅应在欠付工程款的范围内承担责任。本院经审理认定事实如下：2012年6月16日，恒业公司中标了“农八师152团17号小区保障性住房（经济房）4号至7号住宅楼”工程。同月30日，被告合十公司（发包人）与被告恒业公司（承包人）签订关于“农八师152团17号小区保障性住房（经济房）4#、5#、6#、7#住宅楼工程”的《建设工程施工合同》，合同约定：合十公司将上述工程发包给恒业公司，合同约定开工日期为2012年7月6日，竣工日期2012年11月6日，合同价款12750020元；资金来源为“国拨+自筹”；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，向有管辖权的人民法院起诉。双方公司及法定代表人在合同落款中签章，一五二团在落款处加盖公章。其后，恒业公司将上述工程包给原告，原告以恒业公司的名义组织人员进行施工。工程施工过程中因设计图纸发生了变化，工程量也发生了变化。2013年12月30日，原告负责施工的上述工程完工后均通过竣工验收。原告将所有的施工资料交给恒业公司后，原告施工的工程委托第八师石河子市审计局审计。 2015年4月18日，一五二团给第八师石河子市审计局发函告知其对涉案工程如何进行决算。一五二团认为，“为了公平公正反映工程实际造价，按以下决算办法执行”。1、按施工图、设计变更、经济签证计算工程量，执行国家、自治区、乌鲁木齐、石河子的相关标准；2、由于工程图纸设计变更较大，现要求按实际完成工程量进行调增调减，对招投标商务标中漏项部分给予调增；3、按施工图纸及设计变更、签证，按实际完成进入决算；4、安装工程主材，调差文件没有价格的主材，根据双方协商，按原始发票单价进入决算。第八师石河子市审计局按一五二团的要求经过审计出具了《建设工程造价咨询审核定案书》，该定案书让建设单位、施工单位、审核（咨询）单位盖章过程中，仅有施工单位盖章。该定案书失去了定案结算作用。2017年8月1日，一五二团给第八师石河子市审计局发“152团关于2012年17小区保障性住房工程结算的函”，主要内容为：“152团2012年建设的17号小区保障性住房1#-8#楼，按招标文件及施工合同的约定，采用可调价格合同方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：除按通用条款本合同价款调整外，招标人确定的施工图变更和工程量增减签证；法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理部门公布的价格调整，材料价格风险费用计取按新建标[2008]4号文；一周以内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时；约定的其他因素。以前出具的结算办法与招标文件及施工合同约定的内容相悖，现予以作废。我团将严格按照招标文件及施工合同的约定执行工程结算。” 2017年8月17日，第八师石河子市审计局给一五二团发函，要求一五二团尽快报送工程结算资料。恒业公司至今未将工程结算资料报送至第八师石河子市审计局。本案在审理过程中，被告仍未按第八师石河子市审计局的要求补齐工程结算资料。庭审中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。本院委托石河子市天正工程造价咨询有限公司鉴定，该公司出具鉴定意见书确定“农八师152团17号小区保障性住房（经济房）4#、5#、6#、7#住宅楼工程”工程造价为14727816元。其中，合同总价12750020元，合同内变更增加1362365元，合同以外增加615431元。原告支付鉴定费15万元。又查明，1、一五二团系合十公司的上级主管单位。2、恒业公司向原告已支付工程款11591344.17元、代原告支付法院执行案款525960.29元，合计12117304.46元。3、合十公司称已向恒业公司支付了全部工程款，未向本院提供证据。4、2012年7月6日，中国人民银行发布的三至五年银行商业贷款基准利率为年息6.40%。本院认为，被告合十房产公司将涉案工程发包给被告恒业公司施工，恒业公司又将工程包给不具备施工资质的原告施工，实质上是由原告借用恒业公司的工程施工资质开展业务。原告作为实际施工人要求转包人恒业公司承担责任，本院予以支持。合十公司作为涉案工程的发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任。原告与一五二团无合同关系，且一五二团与合十公司、恒业公司均为独立的法人单位，原告要求一五二团承担责任没有法律依据，本院不予支持。根据《审计法》的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目出现违规行为。涉案工程虽为“保障性住房”工程项目（资金来源为“国拨+自筹”），但合十公司与恒业公司签订的《建设工程施工合同》属于平等民事主体之间的民事法律关系，合同中未约定该项目竣工结算必须按政府部门审核结论作为依据。因此，本案的诉争工程款的结算与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系，即无论涉案工程是否须经国家审计机关审计，均不能认为审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。况且该工程完工多年因种种原因至今未经审计部门审结，被告恒业公司辩称涉案工程需以政府部门审核的结果做结算依据，本院不予采信。原告施工的工程发生了合同内工程量的增加及合同外的增加，经鉴定所做的鉴定结论，本院予以采信。原告主张的工程款数额，本院依据鉴定结论结合恒业公司的已付款及法院执行的款项确定。涉案工程于2013年12月30日通过竣工验收，原告参照主张自2014年1月1日起至实际付款之日的利息损失，本院予以支持。原告主张利息损失的利率过高，本院予以调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决如下:一、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告黄德胜2610511.54元（14727816元-11591344.17元-525960.29元）；二、被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司按月息5.33‰（6.40%÷12个月）计算，向原告黄德胜支付自2014年1月1日至实际支付之日止的逾期付款利息。三、被告石河子市合十房地产开发有限责任公司在欠付被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司工程款的范围内对上述款项承担责任。四、驳回原告黄德胜要求被告新疆生产建设兵团第八师一五二团承担责任的诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39951元，鉴定费150000元（原告已预交），由被告石河子恒业建筑安装工程有限责任公司负担，于本判决生效之日起五日内给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。                                 审  判  长  陈彦廷                                人民陪审员   吴虹其                                人民陪审员   许彪魁                                    二〇二〇年一月五日                               书  记  员   郭凤荣1