安徽省宿松县人民法院民 事 判 决 书(2019）皖0826民初4011号原告：钱伟，男，1982年8月21日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：丁飞，湖北雄楚律师事务所律师。被告：宿松县临江三达水务有限公司，住所地：安徽省宿松县复兴镇临江产业园明星路南侧。法定代表人：陈伯雷。委托诉讼代理人：曹建安，安徽松圣律师事务所律师。被告：安徽振风建设有限公司，住所地：合肥市经济技术开发区繁华大道**中环购物中心**825、8二单元25上。法定代表人：陈锦山。委托诉讼代理人：胡喆，安徽皖松律师事务所律师。原告钱伟与被告宿松县临江三达水务有限公司（以下简称临江三达水务公司）、被告安徽振风建设有限公司（以下简称振风公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月16日作出的（2019）皖0826民初510号民事裁定书，裁定驳回原告钱伟的起诉，原告钱伟已缴纳的诉讼费6550元予以退还。钱伟不服提起上诉，2019年9月11日安庆市中级人民法院以驳回钱伟的起诉不当为由，裁定撤销原裁定，指令本案由本院审理。本院于2019年10月9日重新编立案号并另行组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告钱伟的委托诉讼代理人丁飞，被告临江三达水务公司的委托诉讼代理人曹建安、被告振风公司的委托诉讼代理人胡喆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱伟向本院提出诉讼请求：1.判令临江三达水务公司向钱伟支付工程尾款及质保金930000元；2.本案诉讼费用由振风公司承担。事实与理由：2015年6月30日安庆振风建筑安装有限责任公司名称变更为安徽振风建设有限公司。2013年4月16日、2013年11月18日，临江三达水务公司与振风公司签订编号SSLJ-2013-01《建设工程施工合同》（GF-1999-0201)、《宿松临江产业园复兴污水处理厂机电管道安装工程施工合同》、《围墙施工合同书》，约定将宿松临江产业园复兴污水处理厂土建工程、机电管道安装、围墙施工项目发包给振风公司。合同签订地为厦门市集美区集美大道1300号创新大厦21层。上述合同签订后振风公司将该工程转包给钱伟。合同约定发生纠纷在合同签订地法院提起诉讼。钱伟已按约向临江三达水务公司交纳了投标保证金。2016年临江三达水务公司向钱伟返还了投标保证金。2016年11月该涉案工程竣工验收。现质保期己过，钱伟多次向临江三达水务公司索要工程尾款及质保金，都受到振风公司的限制。现钱伟起诉至法院要求判如所请。钱伟围绕其诉讼请求依法提交了下列证据：证据一：原告身份证复印件、二被告营业执照复印件一份，证明当事人身份情况，系本案的适格主体；证据二：《建设工程施工合同》、《宿松临江产业园复兴污水处理厂机电管道安装工程施工合同》、《围墙施工合同书》、《工程项目内部责任承包协议》，证明两被告之间签订了施工合同即相关权利义务约定情况，原告是涉案工程的实际施工人；证据三：宿松临江收尾工程扣钱伟款明细表、工程审核报告2份、退款申请、证明、转款凭证，证明涉案工程承包人为钱伟、临江三达水务公司下欠钱伟工程款质保金的具体数额。临江三达水务公司辩称，1、原告所诉称的工程施工情况、完工的情况基本属实，站在三达水务公司角度上看，原告是利用振风公司的资质进行工程的承包建设，也就是说原告是该项目的实际施工人，临江三达水务公司不否认，根据双方的结算，临江三达水务公司实际还欠工程尾款952176.50元，现原告起诉93万元，临江三达水务公司予以认可。2、临江三达水务公司认为对尾款的支付根据合同相对性原则只应当支付给振风公司。3、因为原告和振风公司的原因，宿松县人民法院冻结了两笔款项，分别是205082元和611420元，共计816502元，请法庭重视。临江三达水务公司围绕其诉讼请求依法提交了下列证据：证据一：营业执照复印件一份，证明被告临江三达水务公司基本情况，系本案的适合主体；证据二：工程款项支付表，证明三项工程总计款项及支付情况，下欠余款未支付情况；证据三：人民法院执行通知书，裁定书，证明临江三达水务公司协助法院执行已被冻结资金816502元。振风公司辩称，1.对原告起诉的事实不属实，本案的工程不是转包给原告；2.原告在施工过程中只是振风公司的工地负责人，不是实际施工人；3.假设原告在工程施工中有挂靠振风公司的资质的行为，原告没有完成施工就离开了施工工地，后期工程都是由振风公司完成的，原告也无权对本案的工程款参照临江三达水务公司与振风公司签订的施工合同结算工程款，原告不享有临江三达水务公司未付工程款的结算权；4.振风公司就本案的工程垫付了资金进行的施工管理，特别是在涉案工程的材料供应商和民工工资向行政机关和法院主张权力后振风公司作为施工单位承担了相应的责任，有部分案件人民法院还在执行过程中，现原告单独主张剩余的工程款以及质保金，而不偿还涉案债务既不合法又不合情，原告的主体不适格，诉讼请求不合理不合法，另外与本案相同的事实振风公司已向法院起诉临江三达水务公司，并已开庭，等待判决，本着一事不再理的原则，请法庭驳回原告的起诉或诉讼请求。振风公司围绕其诉讼请求依法提交了下列证据：证据一：统计表、宿松县人民法院（2019）皖0826民初1061号民事判决书（执行中）、（2017）皖0826民初2232号民事调解书（执行中），证明本案工程的拨款往来账目；证明涉案工程是振风公司同临江三达水务公司签订的，且施工方也一直是振风公司，临江三达水务公司的工程款也是拨付给振风公司。振风公司没有将工程转包给原告，原告只是现场负责人；证据二：民事起诉状、诉讼费的票据的复印件，证明振风公司已向法庭起诉临江三达水务公司的事实，法律关系与本案的事实相同，只是起诉的数额是不一样，振风公司起诉的标的额大于本案原告起诉的标的额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。被告临江三达水务公司对原告提供的证据三性均无异议。被告振风公司对原告提供对证据一的三性无异议，本院予以采信；对证据二合同的三性无异议，但是认为该三份合同都是临江三达水务公司同振风公司签订的，不能证明原告诉称的振风公司将工程转包给原告的事实，本院认为，钱伟与振风公司签订的《工程项目内部责任承包协议》，实为建设工程施工合同，虽然钱伟未按照其与振风公司的合同约定完成涉案工程施工项目，据此可以认定钱伟是该项目的实际施工人；被告振风公司对原告提供的证据三中的扣款明细表不认同，因为没有施工方振风公司的盖章，并且振风公司已经起诉临江三达水务公司尾欠的工程款法院正在审查。对两份工程审核报告认同，因为有振风公司和临江三达水务公司的盖章，但不能达到原告的证明目的。退款申请的申请人杜安安与本案无关联，临江三达水务公司的证明不予认可，因为临江三达水务公司是本案的被告之一，从案件的材料及双方的陈述中可以看出，临江三达水务公司与钱伟有串通损害振风公司的利益的嫌疑。对转账凭证不予认可，因为合同的相对方是振风公司与临江三达水务公司，根据合同的约定，临江三达水务公司应将本案的工程款拨付到振风公司的账户上。工程项目责任承包合同书要求原告提交原件，复印件不能作为本案的证据，假如这份协议是真实的，也不能证明振风公司将本案的工程转包给了原告，该协议性质是内部承包协议，对外还是以振风公司的名义来履行合同，并且合同约定工程款要打入振风公司的账户，再由振风公司与原告另行结算。本院认为，钱伟与振风公司签订的《工程项目内部责任承包协议》，名为内部承包协议，实为建设工程施工合同，振风公司将其承包的涉案工程转包给钱伟为非法转包，根据相关法律规定，钱伟与振风公司签订的建设施工合同无效，现钱伟认为其系该项目的实际施工人，因振风公司怠于向临江三达水务公司行使到期债权，以对其造成损害为由，提起代位权诉讼，但本案涉案的工程款在钱伟起诉二被告的同时，被告振风公司亦向本院起诉了临江三达水务公司，且原告没有任何证据证明被告振风公司怠于行使到期债权，故对原告的诉求，本院不予支持。原告对被告临江三达水务公司提供的证据一、二三性无异议，对证据三认为即便有冻结的款项也不能说明保全一方的支付义务由原告承担，本院认为，因钱伟与振风公司之间就涉案工程在施工中所花费的部分材料款以及部分工人工资应由谁负担，但该证据能够证明临江三达水务公司协助法院执行已被冻结资金816502元的事实。被告振风公司对临江三达水务公司提供的支付表有异议，认为该证据系临江三达水务公司单方面出具的，没有证据证明下欠工程款数额的真实性，另临江三达水务公司统计的欠款数额是952176.5元，与原告起诉的数额不符，没有真实性，本院认为，振风公司已向本院起诉，向临江三达水务公司主张相关权利，该案正在审理中，且两案中当事人诉请的涉案工程下欠工程款与质保金数额存在差异，故对该涉案工程下欠的工程款数额本院无法确定，待振风公司起诉临江三达水务公司案件结束后再予以认定。原告钱伟及被告临江三达水务公司对被告振风公司提供的证据一、二的证明目的有异议，认为不能达到被告振风公司的证明目的，本院认为，本案涉案的工程款在钱伟起诉的同时，被告振风公司亦向本院起诉了临江三达水务公司，故该涉案工程下欠的工程款数额待振风公司起诉临江三达水务公司案件结束后再予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，可以认定事实如下：2013年4月16日，临江三达水务公司与振风公司签订编号为SSLJ-2013-01《建设工程施工合同》（GF-1999-0201)，约定临江三达水务公司将宿松临江产业园污水处理厂土建工程发包给振风公司承建。2013年11月18日，临江三达水务公司与振风公司签订编号为SSLJ-AL-13-04《宿松临江产业园复兴污水处理厂机电管道安装工程施工合同》，约定临江三达水务公司将复兴污水处理厂一期项目机械设备、工艺管线、电气设备和管线安装工程发包给振风公司承建。临江三达水务公司与振风公司签订《围墙施工合同书》，约定临江三达水务公司将安徽省宿松县复兴污水处理厂围墙项目工程发包给振风公司承建。2013年5月20日，振风公司与钱伟就宿松县临江产业园污水处理厂工程签订了《工程项目内部责任承包协议》。钱伟己按约向临江三达水务公司交纳了投标保证金。2016年临江三达水务公司向钱伟返还了投标保证金。2016年11月该涉案工程竣工并通过验收交付使用。现质保期己过，钱伟多次向临江三达水务公司索要工程尾款及质保金，都受到振风公司的限制。现钱伟起诉至法院要求判如所请。另查明，2019年1月30日，振风公司向宿松县人民法院起诉要求临江三达水务公司退还建筑工程质量保证金2255798.5元，该案正在审理中。本院认为，钱伟与振风公司签订的《工程项目内部责任承包协议》，名为内部承包协议，实为建设工程施工合同。振风公司将宿松县临江产业园污水处理厂工程转包给钱伟为非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，振风公司与钱伟签订的建设工程施工合同无效。本案中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”之规定，由于该工程涉案的工程款在钱伟起诉二被告的同时，被告振风公司亦向本院起诉了临江三达水务公司，要求临江三达水务公司退还建筑工程质量保证金2255798.5元，该案正在审理中，且原告没有任何证据证明被告振风公司怠于行使到期债权，故对原告钱伟以其系该涉案工程实际施工人向临江三达水务公司主张权利的诉求，因无事实和法律依据，故本院不予支持。根据合同的相对性原则，为了查明案件事实，原告钱伟可以以第三人的身份参加到振风公司与临江三达水务公司一案中，或者待振风公司起诉临江三达水务公司案件结束后，钱伟另行向振风公司主张权利。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告钱伟的诉讼请求。案件受理费13100元，由原告钱伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  曹庆党人民陪审员  何 晗人民陪审员  罗 钧二〇二〇年三月二十四日书 记 员  朱席婷附相关法律条文：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。