广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申6853号再审申请人：（一审原告、二审上诉人）：广州市建筑集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广卫路**。法定代表人：梁湖清，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓宇，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瀚，广东诺臣律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市第二建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市越秀区法政路**。法定代表人：向小英，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓宇，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瀚，广东诺臣律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湛江广州湾华侨宾馆有限公司。。住所地：广东省湛江市霞山区人民大道**华侨大厦****法定代表人：何鸿升，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈锦泳，广东大雅律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘玉松，男，1960年3月12日出生，汉族，住广东省汕头市朝阳区。一审第三人：梁国兴，男，1966年1月26日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。再审申请人广州市建筑集团有限公司（以下简称建筑集团公司）、广州市第二建筑工程有限公司（以下简称第二建筑公司）与再审申请人湛江广州湾华侨宾馆有限公司（以下简称华侨宾馆）、被申请人刘玉松、一审第三人梁国兴建设工程施工合同纠纷一案，建筑集团公司、第二建筑公司、华侨宾馆均不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民终2208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。建筑集团公司、第二建筑公司申请再审称：（一）二审判决无视建筑集团公司、第二建筑公司已经变更的诉讼请求，在建筑集团公司、第二建筑公司变更行为符合法律的规定，并且已由各方当事人确认、一审判决接纳的情况下，仍然按照原起诉的诉讼请求进行审理并作出“放弃”的说法明显属于民事诉讼法规定的认定事实错误，属于法定再审理由。1.在一审中，建筑集团公司、第二建筑公司已在法律规定的期限内，以符合法律规定的形式变更了原起诉时的工程款金额。建筑集团公司、第二建筑公司提出了工程造价鉴定申请，并在一审第一次开庭的笔录中、2017年2月24日的庭审笔录中、2017年8月21日的庭审笔录中、代理词中多次强调和明确以坚定的工程造价为工程的实际造价。2.一审过程中，变更后的诉讼请求已被法院接纳，并由本案其余被告发表质证意见，一审判决“法院认为”部分更是以变更后的诉讼请求分项进行论述支持或驳回的理由。3.在一审上诉过程中，建筑集团公司、第二建筑公司在《民事上诉状》中再次明确变更后的诉讼请求。4.在二审的过程中，建筑集团公司、第二建筑公司的上诉请求为案件各方所接受，各方当事人在庭审过程中亦未对建筑集团公司、第二建筑公司的上诉请求提出异议，显然各方当事人均知晓本案的诉讼请求已发生变更。（二）从法律上看，二审判决“法院认为”部分忽略民事权利的放弃必须采取“明示”的意思表示才能发生法律效力的限定，在建筑集团公司、第二建筑公司没有任何明示行为的前提下作出“放弃”的认定，属于民事诉讼法中法定再审理由。（三）从程序上看，二审判决“本院认为”部分严重违反法定程序。1.无论哪种理解，“本院认为”部分阐述“放弃”都严重违反了法律。（1）若二审法院将上诉状中建筑集团公司、第二建筑公司提及的工程款2,245,367.94元视为一种增加的诉讼请求，那么其径直判决明显违反法律规定的审理程序。（2）若二审法院认为建筑集团公司、第二建筑公司并未提起过工程款2,245,367.94元的诉讼请求，那么二审判决对并未主张的诉讼请求作出实体生效判决，甚至认定建筑集团公司、第二建筑公司已放弃该部分诉讼请求，明显属于法定再审理由。2.二审法院发现一审过程法官存在没有及时、适当行使释明权的情形，没有及时纠正或者发回重审，而是直接在二审判决中作出认定，属于明显程序错误。（1）一审法院认定涉案合同属于无效合同，其面对建筑集团公司、第二建筑公司认为合同有效并“解除合同”的诉讼请求，并未依法进行释明，告知建筑集团公司、第二建筑公司变更诉讼请求，径行作出判决，超出了建筑集团公司、第二建筑公司诉讼请求的范围。（2）一审法院在建筑集团公司、第二建筑公司已经明确“以鉴定金额为工程实际造价金额”、《工程造价鉴定报告》确认的工程造价金额对比建筑集团公司、第二建筑公司原诉讼请求金额又有所增加时，并未及时释明要求建筑集团公司、第二建筑公司补交对应的诉讼费。（四）从结果上看，二审“法院认为”部分“放弃”的表述已造成建筑集团公司、第二建筑公司遭受重大损失。1.广东省湛江市霞山区人民法院根据本案一审做出的司法鉴定结果及二审判决，作出（2015）湛霞法民三初字第508号、509号《民事判决书》，判令建筑集团公司、第二建筑公司按照一审鉴定金额向刘玉松支付工程款及利息，目前两案正处于二审审理阶段。2.因二审判决“本院认为”部分认定建筑集团公司、第二建筑公司放弃2,245,367.94元工程款的权利，该表述将导致建筑集团公司、第二建筑公司向华侨宾馆主张该部分工程款时，将面临一事不再理的诉讼风险。综上，请求撤销原审判决，依法裁定再审。华侨宾馆申请再审称：（一）原审判决认定涉案工程质量合格缺乏证据证明。1.原审判决以《工程中间验收交接记录》，来认定涉案基坑支护工程整体于2011年1月5日最后验收交接明显是错误的，因为其记载的不全。2.工程桩静载检测只是工程桩质量检测的其中一个项目。二审判决仅以湛江市建设工程质量监测站于2011年3月16日给华侨宾馆出具的《静载结果通报》就认定涉案工程桩基础工程质量合格，明显也是错误的。（二）原审法院违反法定程序。原审法院在当事人对鉴定结论提出异议，鉴定人仍然不出庭作证的情形下采信《鉴定意见书》，程序违法。（三）本案应裁定驳回起诉。二审判决在认为未取得建设工程规划许可证而施工是否应受处罚是行政机关的职责，不应在民事诉讼过程中认定的同时，却认定华侨宾馆应支付涉案工程桩基础工程剩余的工程款，明显与法理相悖。综上，请求撤销原审判决，依法裁定再审。本院经审查认为，本案为建设工程施工合同。根据建筑集团公司、第二建筑公司以及华侨宾馆的再审申请，本案的争议焦点为：一、涉案工程质量是否合格；二、原审法院是否违反法定程序；三、建筑集团公司、第二建筑公司的诉讼请求金额应以何为准。关于焦点一，涉案工程质量是否合格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案建设工程合同因工程未取得建设工程规划许可证和施工许可证无效。建筑集团公司、第二建筑公司根据上述法律规定向华侨宾馆主张工程价款，具有事实及法律依据。华侨宾馆申请再审主张涉案工程未通过竣工验收合格，其无需支付工程款。首先，关于涉案基坑支护工程。华侨宾馆主张基坑支护工程仅部分工程验收合格，整体工程并未完工。上述法律规定中经验收合格的工程不仅包括工程竣工后验收合格的工程，还包括正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程。根据《工程中间验收交接记录》，涉案基坑支护工程已经阶段性验收合格。二审法院据此判决华侨宾馆应向建筑集团公司、第二建筑公司支付该工程的工程款，并无不当。且华侨宾馆二审并未上诉，一般应视为其接受一审判决的处理结果。在二审判决未对该部分予以改判的情形下，华侨宾馆就该问题申请再审，理由不能成立。其次，关于涉案工程桩基础工程。华侨宾馆申请再审主张该工程尚未验收，二审判决认定该工程质量合格缺乏证据证明。根据原审查明的事实，涉案工程桩基础工程已完工。虽双方未组织对该工程进行验收，但根据《静载结果通报》关于该工程经检测已全部达到设计要求的记载。二审法院据此认定涉案工程桩基础工程质量合格，亦无不当。综上，涉案工程质量合格，华侨宾馆关于涉案工程质量不合格其无需支付工程款的再审申请理由，不能成立。关于焦点二，原审法院是否违反法定程序的问题。华侨宾馆于一审中未出庭应诉，其申请再审主张在其就《鉴定意见书》提出的书面异议后，一审法院未要求鉴定人出庭作出说明直接采信《鉴定意见书》，违反法定程序。但在一审判决作出后，华侨宾馆对实体问题及程序问题均未提起上诉，表明其对一审判决认定的事实及处理结果没有异议。二审判决根据《鉴定意见书》认定涉案工程款，并无不当。华侨宾馆申请再审主张原审法院程序违法，缺乏事实及法律依据。关于焦点三，建筑集团公司、第二建筑公司的诉讼请求金额应以何为准的问题。建筑集团公司、第二建筑公司申请再审主张其于一审第一次开庭中增加诉讼请求，原审法院未予接纳错误。根据建筑集团公司、第二建筑公司提交的一审第一次开庭笔录记载，其虽变更了部分诉讼请求，但并未请求增加工程款金额。二审判决据此认定其诉请的金额为16,809,941.53元，并无不当。建筑集团公司、第二建筑公司上诉增加诉讼请求金额2,245,367.94元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，二审法院未就此组织双方进行调解，径直认定上述2,245,367.94元属于建筑集团公司、第二建筑公司放弃权利，存在不妥。但建筑集团公司、第二建筑公司仍可就该部分款项另循法律途径解决。综上，建筑集团公司、第二建筑公司以及华侨宾馆的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回广州市建筑集团有限公司、广州市第二建筑工程有限公司、湛江广州湾华侨宾馆有限公司的再审申请。审判长 饶 清审判员 王 芳审判员 李民韬二〇二〇年三月十六日法官助理周瑾书记员刘碧华