山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7440号 上诉人（原审被告）：山东景芝建设股份有限公司，住所地：安丘市兴安街道双丰大道南侧2号。 法定代表人：崔名兴，董事长。 委托诉讼代理人：李文龙，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：陈国强，安丘潍安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张久旭,男，1975年10月24日出生，汉族，住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：岳润德，山东潍州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任国芹，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊鸿鹄现代农业科技发展有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区装备制造业产业园海韵路以东、海韵一路以西、渤海一街以南、渤海大街以北。 法定代表人：侯兰增，执行董事兼总经理。 上诉人山东景芝建设股份有限公司（以下简称景芝建设公司）因与被上诉人张久旭、潍坊鸿鹄现代农业科技发展有限公司（以下简称鸿鹄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术产业开发区人民法院（2019）鲁0792民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 景芝建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人应在扣除5%管理费和3.5%税费即446791.6元后支付相应工程款；2、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：2014年6月1日，上诉人与山东上冶钢构股份有限公司（以下简称上冶钢构公司）作为共同承包人与被上诉人鸿鹄公司签订《建设工程施工合同》。同年6月，被上诉人张久旭与上冶钢构公司签订书面的《建设工程施工合同》，其中第47条补充条款约定：“承包方向发包方缴纳5%的管理费，税金由承包方承担，其相应费用在付款时扣除”。同年6月，被上诉人张久旭又与上诉人口头达成建设工程施工合同，施工涉案工程的土建工程，施工中实际付款也是按照扣除5%管理费和3.5%税费后支付的。一审已认定上诉人与上冶钢构公司分八次共同向被上诉人张久旭支付工程款7810000元（包含5%管理费和3.5%税费），而每一次付款均按照扣除5%管理费和3.5%税费后支付，被上诉人张久旭均予以认可，足以证明双方认可扣除5%管理费和3.5%税费的事实。上诉人及上冶钢构公司在涉案工程施工过程中派驻了相关人员参与了项目管理施工，收取管理费符合常理。 张久旭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。争议双方之间达成的口头建设工程转包合同系无效合同，上诉人主张自欠付张久旭的工程款中扣除5%的管理费无法律依据，其已经收取的管理费属于非法所得，应当予以收缴。税收征管是税务部门的行政职权范畴，不是民事诉讼调整的范围，上诉人作为民事主体，其已扣除的3.5%的税款应当返还给张久旭，其要求继续从工程欠款中扣除税费因违反《税收征管法》第29条的规定，不应得到法律支持。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。 鸿鹄公司未提交书面答辩意见。 张久旭向一审法院起诉请求：1.依法判令景芝建设公司支付工程款5256371.73元及利息，并承担违约责任；2.依法判令鸿鹄公司在欠付景芝建设公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.确认张久旭对所施工工程折价、拍卖价款享有优先受偿权；4.诉讼费用由景芝建设公司、鸿鹄公司负担。 一审法院认定事实：2014年6月1日，景芝建设公司与案外人上冶钢构公司（承包人）共同与鸿鹄公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由景芝建设公司与上冶钢构公司作为联合体共同对鸿鹄公司的1-3＃车间、4＃车间、8＃车间及技术拓展中心工程进行施工，合同就工程地点、工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款（约计）、工程款的支付和结算等进行了明确约定，上冶钢构公司及景芝建设公司共同在合同承包人处加盖公章，鸿鹄公司在合同发包人处加盖公章。同年6月份，张久旭与景芝建设公司口头达成建设工程施工合同，景芝建设公司将其承揽的鸿鹄公司的技术拓展中心工程转包给张久旭施工，工程地点位于潍坊滨海开发区内，工程内容为鸿鹄公司的技术拓展中心工程。合同达成后，张久旭组织施工力量进行施工。在施工过程中，因鸿鹄公司资金问题致涉案工程于2015年10月停工，现涉案工程施工合同无法继续履行，张久旭、景芝建设公司均认可涉案工程未竣工，也未实际交付使用，双方均同意终止涉案建设工程施工合同的履行。涉案工程已完成部分经分项验收合格，并制作分项工程验收记录、质量检查记录及质量验收报告。受鸿鹄公司委托，山东瀚广建设项目管理有限公司对各方已完成工程造价进行了审计，并于2018年6月22日出具瀚广工审字［2018］06-04号结算审核报告，景芝建设公司、鸿鹄公司及共同承包人上冶钢构公司均在该结算审核报告上盖章，张久旭作为实际施工人亦在该结算报告上签字予以确认。经审计，该结算审核报告确认由张久旭施工的拓展中心工程的造价为10210683.73元。 另查明，在（2019）鲁0792民初82号张久旭诉上冶钢构公司、鸿鹄公司建设工程施工合同纠纷一案中，查明景芝建设公司及（2019）鲁0792民初82号案的被告上冶钢构公司作为共同承包人共同向张久旭支付工程款7810000元，其中，上冶钢构公司支付张久旭工程款2855688元。在施工过程中，张久旭还向上冶钢构公司借款500000元，以上景芝建设公司及其共同承包人上冶钢构公司共向张久旭支付款项8310000元（付工程款7810000元+借款500000元）。在（2019）鲁0792民初82号案件审理过程中，张久旭及上冶钢构公司均同意将前者向后者借款500000元的本息在（2019）鲁0792民初82号案中充抵上冶钢构公司所欠张久旭的工程款。 上述2855688元已付工程款及借款500000元在（2019）鲁0792民初82号案中扣除后，景芝建设公司向张久旭的付款数额为4954312元（7810000元-2855688元），张久旭实际施工的鸿鹄公司技术拓展中心工程造价10210683.73元，扣除景芝建设公司实际支付的4954312元后，景芝建设公司尚欠张久旭工程款数额为5256371.73元。 再查明，鸿鹄公司就本案及（2019）鲁0792民初82号案一并向景芝建设公司及其共同承包人上冶钢构公司付款，截止至2018年11月3日鸿鹄公司共计已付款10004000元，尚欠工程款14200591.31元。 一审法院认为，景芝建设公司及其共同承包人上冶钢构公司与鸿鹄公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。景芝建设公司将上述工程中的部分工程转包给张久旭施工，双方形成事实上的转包合同关系，因张久旭作为自然人不具备相应的施工资质，且该转包行为违反相关法律规定，故双方形成的转包合同属无效合同，但因涉案工程已经分项验收合格，相应的工程造价经审计也已确定，张久旭请求按照实际完成的工程量支付相应价款，予以支持。对于张久旭主张的欠款利息，因张久旭与景芝建设公司签订的转包合同属无效合同，该转包合同自始无效，故不存在解除或违约之说，又因涉案工程未竣工，已完成工程量价款需提交结算文件经各方造价审计后才能确定应付工程款数额，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，景芝建设公司应自审计报告出具之日即2018年6月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。对于张久旭主张的工程优先权，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，建筑工程优先受偿权应限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故张久旭的该项诉讼请求，不予支持。因鸿鹄公司已经支付景芝建设公司及其共同承包人上冶钢构公司的工程款不足以支付张久旭的工程款，故根据相关法律规定，鸿鹄公司应在欠付工程款的范围内承担清偿责任，其经合法传唤未到庭，视为自动放弃其应享有的质证、辩论权利，不影响依据查明的事实进行裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，规定，判决如下：一、山东景芝建设股份有限公司支付张久旭工程款5256371.73元及利息（以5256371.73元为基数，自2018年6月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、潍坊鸿鹄现代农业科技发展有限公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任；三、驳回张久旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48595元，由山东景芝建设股份有限公司负担。 二审中，上诉人提交如下证据：1、涉案工程2014年人身保险保险单，2、房屋建筑和市政基础设施工程见证取样和送检人员资格审查表，通过以上二份证据主张以上诉人的名义为涉案工程4号车间、8号仓库投保并派驻人员，证明上诉人参与施工。3、上诉人与上冶钢构公司给张久旭的付款明细，主张在已付款项7810000元中，按照5%的管理费和3.5%的税费进行了扣除。4、上冶钢构公司与张久旭的分包合同，合同中对管理费、税费进行了明确约定，上诉人和张久旭之间的口头合同是参照该分包合同执行的。被上诉人张久旭质证称，对上述证据的真实性没有异议，但保险单中没有载明具体工程项目名称和地点，不能证明是涉案工程，即使如上诉人所述，因张久旭借用上诉人资质与鸿鹄公司签订施工合同，因此投保也必须用上诉人名义，同理，在进行取样和送检时也必须由上诉人单位人员进行。已付款明细中载明的管理费和税费是上诉人强行扣除的，违反法律强制性规定。分包合同是无效合同，合同中关于管理费和税费的约定也是无效的，且该合同与本案无关联性。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，景芝建设公司将承包自鸿鹄公司的建设工程转包给张久旭施工，因张久旭无施工资质，且该转包行为违反相关法律规定，故景芝建设公司与张久旭之间的转包合同无效。转包合同虽然无效，但张久旭施工的涉案工程已经分项验收合格，相应的工程造价也经审计确定，张久旭请求按照实际完成的工程量支付相应价款，一审予以支持，景芝建设公司对工程量和工程造价未提出上诉意见，本院予以确认。虽然参照转包合同约定及双方付款扣款实际情况，应扣除相应管理费及税费，但因景芝建设公司在一审中并未提出相应主张，故在二审中不宜直接处理，景芝建设公司可另行主张权利。 综上，上诉人山东景芝建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8002元，由上诉人山东景芝建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月三日 书记员 张瑞丰