广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初31061号原告：汪淑红，女，1963年12月1日出生，汉族，住河南省项城市，委托诉讼代理人：李浩，广东商达律师事务所律师，执业证号14403201810046039。被告：深圳市玉龙环保产业有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区清水河街道清水河一路博丰大厦办公楼**801-808，统一社会信用代码914403007362858037。法定代表人：车文武，公司总经理。委托诉讼代理人：苏光文，男，1967年1月29日出生，汉族，住四川省平昌县，系单位员工。被告：张春香，女，1983年2月1日出生，汉族，住四川省宣汉县，委托诉讼代理人：代函，广东度道律师事务所律师，执业证号14403201610318820。原告汪淑红与被告深圳市玉龙环保产业有限公司、张春香生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪淑红委托诉讼代理人李浩、被告深圳市玉龙环保产业有限公司委托诉讼代理人苏光文、被告张春香委托诉讼代理人代函到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪淑红向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付医药费3072.7元、误工费27000元（180元/天×150天）、护理费13200元（220元/天×60天）、营养费6000元（100元/天×60天）、交通费300元、住宿费1350元（450元/天×3天）、住院伙食补助费300元（100元/天×3天）、残疾赔偿金105876元（52938元/年×20年×10%）、残疾辅助器具费200元、精神损害赔偿金10000元及鉴定费3942元，以上共计171240.7元;2.两被告承担连带责任；3.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由:深圳招商房地产有限公司的招商中环楼盘项目需要清洁人员，该公司将招商中环楼盘清洁工作发包给被告深圳市玉龙环保产业有限公司（以下简称玉龙公司），被告玉龙公司又转包给被告张春香，由被告张春香负责联系清洁人员完成楼盘的清洁工作。2019年1月被告张春香雇佣原告负责招商中环楼盘相关清洁工作，上班时需在被告玉龙公司签到，并由被告玉龙公司实际进行管理考核，约定日薪180元/天。2019年2月24日，原告在工作中摔伤，后原告到深圳平乐骨伤科医院治疗，被诊断为：胸椎骨折；脊柱侧弯；腰椎推行性变。2019年2月26日原告出院，共住院3天，医嘱如下:1.建议出院后继续卧床休息6-8周，建议加强患者陪护，6-8周后可佩戴支具下地。2.定期门诊复查，不适随诊。3.避风寒，慎起居，调饮食，畅情志。2019年6月10日，经广东省中一司法鉴定中心鉴定，原告为胸12椎体粉碎性骨折，伤残程度为十级伤残，误工期150日，营养期60日，护理期60日。原告在治疗期间，除被告张春香垫付3000元医药费外，被告玉龙公司未支付过任何费用。原告积极找两被告协商解决，但两被告一直推诿拒绝解决。原告为维护合法权益，遂提起诉讼，请求尽快依法判决。被告深圳市玉龙环保产业有限公司答辩称，第一，原告为城镇居民，事发前已经超过了法定退休年龄，在原告已经丧失劳动能力已经领取退休金的条件下，要求被告支付其误工费的诉讼请求没有法律依据。第二，原告在没有实质性产生交通费用的条件下，凭估算要求支付300元交通费没有事实依据。第三，依据原告受伤的程度和治疗过程，原告主张的营养费6000元过高。第四，原告在没有产生住宿事实的情况下，凭估算要求支付1350元住宿费的诉求没有事实依据。第五，原告在既不能提供近期的收入证明，也不能提供在深圳连续居住一年以上的证据的条件下，其伤残赔偿金不能按照深圳市上年度城镇居民人均可支配收入标准来计算。第六，被告和被告张春香签订《临时工合作协议》的根本目的就是考虑到在清洁过程中会遇到高处作业，因此在该合作协议第二条就合作方张春香在聘用人员年龄方面作出了限制，男性不得超过55周岁，女性不得超过45周岁。根据原告提交的资料显示，原告在被被告张春香雇佣时已经超过56周岁，不在被告和被告张春香签订的合作协议范围之内。被告从未对原告进行过管理和考勤，也没有向原告支付过报酬，更没有向原告支付过医疗费，原告的医疗费一直由被告张春香支付，因此，原告和被告张春香之间才是雇佣关系。被告不知道原告在何处、因什么原因受伤。根据侵权责任法第九条的规定，只有在帮助他人实施侵权的，才应当与行为人承担连带赔偿责任。被告和原告没有任何关系，被告对原告的受伤也没有参与帮助，更没有和被告张春香共同合意串通造成原告受伤，因此原告只能基于雇佣关系依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，根据原告和被告张春香的过错，向被告张春香主张权利。综上，为维护被告合法权益，请求法院依法判决驳回原告要求被告对其受伤承担赔偿责任的诉讼请求。被告张春香答辩称，第一，被告与原告都是与玉龙公司形成的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，在本案中原告的雇主是玉龙公司，并非被告，原告的人身损害应由玉龙公司承担赔偿责任，与被告无关。被告是受玉龙公司雇佣的临时工，为玉龙公司承接项目从事临时清洁工作，受玉龙公司管理。原告虽然是被告叫到玉龙公司工作，但也是受玉龙公司管理，在玉龙公司签到，并且工作用具都是由玉龙公司提供，工作情况由玉龙公司考核，工资由玉龙公司发放。被告也只是一个普通雇员，鉴于临时工的用工性质为玉龙公司找人工作，并不提供任何劳动条件，也不具备相应资质或者安全生产条件。因此，原告的雇主是玉龙公司，本案的侵权赔偿责任应由玉龙公司承担，而非被告，被告作为普通雇员也无力承担。第二，在上述第一点的基础上，针对原告提出的赔偿要求本身，原告的受伤其自身也有不可推卸的责任。依据侵权责任法第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及民法通则第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，因此，提供劳务一方对损害有过错的，应减轻接受劳务一方的责任，法律并不完全保护不按安全操作规范致使自身损害的劳务行为。本案中，原告的受伤是因为其将铁板搭在铁桶上用作垫脚增高，未采取固定措施而滑落摔倒，其本身也属于疏忽大意的过失，应承担相应责任，相应减轻赔偿义务人的赔偿责任。另外，原告早已年满55周岁，已超过国家法定的退休年龄，应认定为已丧失劳动能力，对其主张误工费损失也不应支持。第三，二被告之间的《临时工合作协议》中提到女性不得超过45岁，且工作报酬为150元每人每日，和原告在事发过程中提供的劳务不相关。玉龙公司实际接受了原告的用工，双方之间形成了雇佣关系，不在协议范围之内。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，即使认定被告为分包人，其也没有相应的资质和生产条件。综上所述，被告不应对原告的人身损害承担赔偿责任，请求法院驳回原告对被告提出的诉讼请求。经审理查明：一、2019年2月24日，原告工作时摔伤，在深圳××骨伤××医院（××山区中医院）住院治疗，诊断为胸12压缩性骨折。出院医嘱为：1.建议出院后继续卧床休息6-8周，建议加强患者陪护，6-8周后可佩带支具下地。2.定期门诊复查，不适随诊。3.避风寒，慎起居，调饮食，畅情志。4.出院带药。住院天数2天。住院费用合计4570.51元。被告张春香垫付住院医疗费3000元。原告主张出院后检查费用合计1502.2元。二被告对原告医疗费数额予以确认。原告主张购买胸腰椎支具支付200元，为证明其主张，原告提交了网上购物订单信息的打印件，二被告对该证据不予确认。二、原告于2019年4月10日委托广东中一司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。原告支付鉴定费3942元。该鉴定中心鉴定意见为：1.原告胸12椎体粉碎性骨折伤残程度为十级伤残。2.原告误工期150日、营养期60日、护理期60日。被告玉龙公司主张，根据医院诊断结果原告为胸12压缩性骨折，鉴定意见为胸12椎体粉碎性骨折，因此申请对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。本院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。鉴定结论为：原告的伤残等级为十级，伤后误工期150日、护理期60日、营养期60日。被告玉龙公司支付鉴定费3948元。三、原告主张被告玉龙公司将招商中环楼盘清洁工作发包给被告张春香，被告张春香雇佣原告进行清洁工作。为证明其主张，原告提交了其与被告张春香的微信聊天记录及与被告张春香、被告玉龙公司工作人员通话录音资料。微信聊天记录显示被告张春香向原告发送工作指示，并支付劳动报酬，日报酬为180元。被告张春香对微信聊天的真实性予以确认，但主张不能证明其与原告存在雇佣关系。通话录音显示各方就原告受伤赔偿事宜在进行调解，但未有结果。二被告对该通话录音的真实性均不予确认。被告张春香确认原告是在被告玉龙公司负责清洁的场所摔伤。被告张春香主张，原告系自己未做好防护措施，将木板搭在水桶上进行高处作业导致摔伤。二被告签订《临时工合作协议》，约定被告玉龙公司（甲方）因工作需要，同意使用被告张春香（乙方）及其所聘请员工为临时工，协议期限自2019年2月3日起，协议为长期协议，只要在本部门均使用本协议。若单方不愿意再合作，经双方协商一致后，可解除协议。乙方及其所聘请员工不属于甲方员工，不存在劳动关系，乙方遵守甲方安排工作的时间，甲方提供平台和物资，双方为合作关系。乙方人员须身体健康，无不良嗜好，男性不得超过55周岁，女性不得超过45周岁。在合作期间，乙方人员违反操作规程出现的事故及出现任何问题均与甲方无关，由乙方承担全部责任。乙方在为甲方提供临时人员用工时，同意按甲方需要，在岗位履行职责，完成任务。乙方在甲方项目工作时应无条件遵守甲方依法制定的管理制度。乙方在甲方项目工作时，甲方需为乙方提供生产所需劳动保护用品，乙方应严格遵守甲方各项安全操作规程。工作报酬为每人每日150元。按双方商定定时支付乙方应得合作收益，不享受甲方其它福利待遇及费用。甲方凭乙方提供有效的增值税专用发票支付工作报酬，增值税税点可返还到乙方银行账户。工资直接发放到临时工银行账户，工资差额发放到乙方银行账户。甲方同意为乙方及所聘请员工代买商业险。乙方在甲方项目工作时，服从甲方安排，完成工作任务，保证工作质量。乙方遵守甲方要求的工作时间及出勤。被告张春香主张，原告的雇佣情况不在该协议约定的范围内。四、原告提交《内地居民采集表》，其于2010年5月30日起居住在深圳市罗湖区××星湖花园××单元609，信息采集时间为2017年12月14日。原告主张其在深圳没有正式工作，做做清洁，打散工。本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。本案争议的焦点为：一、二被告是否应为原告的损害后果承担赔偿责任？二、原告损失的具体数额。针对焦点一，本院认为，根据原告提交的其与被告张春香的微信聊天记录，原告按照被告张春香的指示到指定场所进行劳动，由被告张春香向原告支付劳动报酬，因此，原告与被告张春香之间具有雇佣关系。被告张春香主张原告是由被告玉龙公司雇佣，并未提交证据予以证明，本院对该主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，被告张春香应就原告的损失承担赔偿责任。被告玉龙公司主张其与被告张春香之间是合作关系，但实质就是将其负责的清洁项目分包给被告张春香。被告玉龙公司并未审查被告张春香是否能提供相应的安全劳动条件，应当与被告张春香承担连带赔偿责任。被告张春香主张原告对事故的发生也具有过错，但并未提交证据予以证明，本院对该主张不予采信。针对焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的损失包括：1.医疗费：6072.7元。2.误工费：司法鉴定意见原告的误工期为150天。按照原告的自认，其无固定收入，亦未提交证据证明其平均收入，虽然原告已经达到法定退休年龄，但原告是在劳动过程中受伤且已经举证证明其确有劳动收入，因此，本院参照2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算，原告的误工费为23942元（58258÷365×150=23942）。3.护理费：司法鉴定意见原告的护理期为60日。护理费应为7200元（120×60=7200）。4.营养费：司法鉴定意见原告的伤残等级为十级。本院酌定营养费为500元。5.住院伙食补助费：原告住院天数为2天，住院伙食补助费为200元（100×2=200）。6.残疾赔偿金：原告的伤残等级为十级，事故发生前一直在深圳生活工作，原告请求的残疾赔偿金105876元未超出法律规定，本院予以确认。7.精神损害抚慰金：原告的伤残等级为十级，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。8.鉴定费：原告实际支付鉴定费3942元。9.交通费：本院根据原告的住院及门诊天数，酌定交通费为210元。10.住宿费：原告主张住宿费无事实和法律依据，本院不予支持。11.残疾辅助器具费：原告提交的证据不足以证明残疾辅助器具费支出的必要性和具体金额，本院不予支持。以上合计157942.7元。被告张春香已经支付3000元，扣除该金额后，原告的损失合计154942.7元，对原告请求超出的部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告张春香须自本判决生效之日起十日内向原告汪淑红赔偿154942.7元。二、被告深圳市玉龙环保产业有限公司对被告张春香的前述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告汪淑红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费678元，由原告负担65元，由二被告负担613元。以上费用原告已经预交，二被告须自本判决生效之日起十日内迳付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 张 琼二〇二〇年三月二十日书记员 郑南桓