山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7530号 上诉人（原审原告）：赵明通，男，汉族，1984年1月17日生，住临朐县。 被上诉人（原审被告）：山东华建铝业集团有限公司，住所地：临朐县沂山路2277号。 法定代表人：李本岗，董事长。 上诉人赵明通因与被上诉人山东华建铝业集团有限公司（以下简称华建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院(2019)鲁0724民初2332、2580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵明通上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、华建公司为赵明通调岗是违法的，华建公司应就其对赵明通调岗的理由承担举证责任，一审认定双方未就调岗作出明确约定，华建公司有权依法按经营管理需要和劳动者的工作能力与表现来调整岗位是错误的。一审认定华建公司将赵明通调岗至包装岗位是合理的属于认定错误。赵明通认为华建公司调岗是违法的，故其不到单位上班不构成旷工。2、工资标准按照4017.66元的标准计算显示公平；3、一审认定华建公司支付给赵明通的工资时间有误，不应计算至华建公司通知赵明通上班之时，应计算至劳动关系解除之日。4、一审程序违法，未充分保障赵明通的举证权利和答辩权利。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 华建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵明通向一审法院起诉请求：1、确认华建公司单方解除劳动合同违法并撤销解除决定；2、判决华建公司与赵明通补签无固定期限劳动合同并继续履行；3、判决华建公司按5776元/月标准补发2019年2月11日至判决生效之日的工资。 华建公司向一审法院起诉请求：华建公司不支付赵明通工资4017.66元。 一审法院认定事实：已生效的（2017）鲁0724民初4012号民事判决书认定：2010年9月赵明通到华建公司从事动力车间电工工作。2015年12月19日20时许，赵明通在工作中受伤，后认定为工伤，劳动功能障碍程度为捌级。赵明通受伤后于2015年12月20日入院治疗，受伤前12个月平均月工资为4017.66元。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定赵明通停工留薪期为12个月。2016年11月7日华建公司以赵明通旷工严重违反公司规章制度为由作出与赵明通解除劳动合同的决定，未送达给赵明通，未产生解除双方劳动合同法律效力，赵明通与华建公司之间的劳动合同未解除。 已生效的（2018）鲁0724民初1717号民事判决书认定：2016年12月20日赵明通工伤停工留薪期满后，未到华建公司工作，华建公司也未通知赵明通回单位工作。2017年12月6日，（2017）鲁0724民初4012号民事案件中华建公司委托诉讼代理人刘超在临朐县人力资源和社会保障局一楼监察大队办公室将2016年11月7日华建公司作出的与赵明通解除劳动合同的决定送达给赵明通。2018年3月12日赵明通再次申诉至仲裁委，请求华建公司给赵明通提供工作岗位复工，并按每月4017.66元的标准支付自2016年12月21日至裁决之日的工资。仲裁委审理后认为，赵明通在未被明确告知解除劳动合同的情况下，通过自己的主观判断或向相关部门主张权利，认为华建公司与其解除了劳动合同，因此对赵明通不上班的理由不予认可。赵明通在临劳人仲案字[2017]第289号仲裁案件庭审笔录中自述其认为停工留薪期为12个月，停工留薪期期满后未申请延长，也未提供请假或因工伤不能从事工作的证据。认定赵明通不上班没有正当理由；停工留薪期满后赵明通未到华建公司提供任何劳动，华建公司也未给赵明通发放工资、缴纳社会保险费及福利待遇、双方均未提供曾向对方提出履行劳动权利义务要求的证据，因此认定华建公司与赵明通在停工留薪期满后不存在劳动法上的权利义务关系，故对赵明通主张的工资请求不予支持，裁定驳回赵明通的仲裁请求。赵明通对该裁决不服，起诉至法院。该案庭审中，华建公司认可仲裁委认定的其与赵明通之间劳动合同没有解除。 （2018）鲁0724民初1717号民事判决书判决：一、撤销华建公司于2016年11月7日作出的与赵明通解除劳动合同的决定；二、华建公司于判决生效之日起十日内安排赵明通工作；三、华建公司自2017年12月7日起至判决生效之日止按每月工资4017.66元的标准向赵明通支付工资，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回赵明通的其他诉讼请求。华建公司对该判决不服，提出上诉，潍坊市中级人民法院于2019年1月30日作出（2019）鲁07民终532号民事判决书，维持了原审判决。华建公司于2019年2月11日收到上述终审判决。 2019年2月25日，华建公司作出《关于限期续签劳动合同的通知》并于2月28日向赵明通送达。该通知主要内容为通知赵明通5日内办理续订劳动合同手续并上班。 2019年3月2日，华建公司作出《关于赵明通同志调整工作岗位的通知》并于当日在公司招聘中心送达赵明通，该通知主要内容为，根据公司规定，因赵明通在电工岗位违章操作造成重大责任事故，并根据赵明通的身体状况，经研究决定将赵明通的工作岗位调整至工作较轻的二分厂氧化电泳车间包装工岗位，工资不低于原岗位待遇。要求赵明通收到通知立即上班，否则按公司规章制度《人事管理制度》和《劳动管理若干事项管理规定》第四条第二款处理。 2019年3月14日，华建公司作出《关于与赵明通同志解除劳动合同的决定》，该决定认为赵明通在收到《关于赵明通同志调整工作岗位的通知》后未按要求按时复工，连续旷工7天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和公司《劳动管理若干事项管理规定》解除劳动合同。解除决定于2019年3月17日送达赵明通。 华建公司《人事管理制度》规定，新进员工确定试用后，应先培训后上岗；《劳动管理若干事项管理规定》规定，连续旷工三天按自行离职论处。2019年3月3日至3月9日，赵明通未上班。 赵明通原电工岗位工作时间是早8时上班，每天工作8小时，没有夜班，月工资4017.66元，工作地点在二分厂，赵明通负责整个二分厂区内水电暖电器等。包装工工作时间是两班倒，计件工资5500-9000元，满勤奖300元，年均4000元福利，免费食宿。 一审法院认为，双方争议的焦点问题是华建公司2019年3月14日作出的解除劳动合同决定是否违法，也就是判断华建公司调岗的决定是否违法及赵明通因拒绝调岗而不上班是否构成旷工。劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方在职责上即具有了从属关系，用人单位作为劳动力的使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合，保证劳动者各项劳动权利实现；而劳动者则应服从用人单位的合理工作安排，通过运用自身的劳动技能，完成用人单位交予的各项生产任务，并遵守劳动纪律和单位内部的规章制度。在双方未就调岗作出明确约定时，公司有权依法按经营管理需要和劳动者的工作能力与表现来调整工作岗位，对用人单位的调岗是否合法应基于必要性、合法性、合理性及目的的正当性进行考察。赵明通2015年12月19日受工伤，至2016年12月19日停工留薪期满后一直未上班，也没有请假，虽然劳动关系未解除，但至2019年2月25日华建公司通知赵明通续签劳动合同时，赵明通已有两年多时间未上班，通过数次仲裁及诉讼，最终生效判决书要求华建公司为赵明通安排工作，华建公司将赵明通由原来的电工岗位调整至包装工岗位，时隔两年多之后，赵明通要求恢复原来的电工岗位，显然与用人单位的合理工作安排相矛盾。从电工岗位与包装工岗位的工作条件、薪酬等来看，华建公司的调岗并不违反必要性、合法性、合理性及目的的正当性的要求，故认定华建公司的调岗并不违法。基于华建公司的合法调岗，赵明通拒绝华建公司合理安排，未按公司要求上班的行为构成旷工，严重违反了华建公司的规章制度，因此华建公司解除与赵明通的劳动关系并不违法；退一步讲，即使华建公司调岗的决定不合理，赵明通也应采取协商或其他合法方式解决，而不应以消极怠工的方式进行抵制或对抗，其不到公司上班的行为就是旷工，因此对赵明通要求撤销解除决定的主张不予支持。华建公司2019年2月11日收到终审判决，应于2月21日前为赵明通安排工作，但直至2月28日才通知赵明通上班，故应支付赵明通2月21日至28日的工资，按赵明通受伤前的月平均工资4017.66元计，应为1477.76元（4017.66÷21.75×8）。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条规定，判决如下：一、山东华建铝业集团有限公司支付赵明通工资1477.76元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回赵明通的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由华建公司负担。 二审审理期间，赵明通提交山东省临朐县人民法院出具的生效证明（复印件）一份，证明（2019）鲁07民终532号案件生效时间为2019年2月1日，提交短信记录一份，证明一审程序违法。华建公司对于上述两份证据请求法院依法认定。赵明通提交劳动合同打印件一份，证明合同约定调岗需要双方协商一致。二审审理查明的事实与一审一致。华建公司质证认为，赵明通提交的打印机仅为合同的一部分，且该合同已经于2017年5月15日终止。经查阅（2019）鲁07民终532号案件卷宗，该案判决书2019年2月1日送达生效。二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本院（2019）鲁07民终532号案件判决判令华建公司于判决生效之日起十日内安排赵明通工作，经审理查明，该判决于2019年2月1日送达生效，故华建公司应于2019年2月11日之前为赵明通安排工作，而华建公司于2019年2月28日通知赵明通到公司上班，应支付赵明通2月11日至28日的工资，按赵明通受伤前的月平均工资4017.66元计，应为3324.96元（4017.66÷21.75×18）。一审对于（2019）鲁07民终532号案件判决生效时间认定错误，本院予以纠正。生效判决判令华建公司为赵明通安排工作，而未判令安排原工作岗位，华建公司根据实际情况为赵明通调岗符合法律规定，赵明通关于一审认定华建公司对其进行调岗错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于工资计算标准问题，一审认定符合法律规定，赵明通关于一审认定显失公平的上诉理由不能成立，本院不予支持。赵明通在华建公司通知其到单位上班后并未到公司上班，其主张华建公司应向其支付2019年2月28日至劳动关系解除之日的工资没有事实和法律依据。赵明通关于一审程序违法的上诉理由，本院二审庭审已经充分保障了赵明通的相关权利，程序问题不影响本案实体审理。 综上所述，赵明通的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临朐县人民法院(2019)鲁0724民初2332、2580号民事判决； 二、山东华建铝业集团有限公司支付赵明通工资3324.96元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回赵明通的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由山东华建铝业集团有限公司负担。二审案件受理费10元，由山东华建铝业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月二十日 书记员 张瑞丰