广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终12423号上诉人（原审原告）：欧阳宏辉，男，1989年10月13日出生，汉族，住广东省从化市******，公民身份号码440************511。委托诉讼代理人：付俊，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何素华，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州麦芽糖装饰工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区********,统一社会信用代码91440115MA59CXXXXT。法定代表人：徐洪兵。被上诉人（原审被告）：徐洪兵，男，1990年7月27日出生，汉族，住湖南省安仁县******祠堂组，公民身份号码431************811。被上诉人（原审被告）：陈喜，男，1990年9月18日出生，汉族，住湖南省安仁县*******新组，公民身份号码431************81X。上诉人欧阳宏辉因与被上诉人广州麦芽糖装饰工程有限公司（以下简称麦芽糖公司）、徐洪兵、陈喜装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧阳宏辉上诉请求：1.撤销一审判决书第二、第四项；2.依法改判麦芽糖公司向欧阳宏辉退还押金3000元、工程款67500元，并以70500元为本金自2018年7月1日起至实际清偿之日止按照年利率6％的标准计付资金占用期间的利息；3.依法改判徐洪兵、陈喜对本案所有债务承担连带清偿责任；4.本案一审、二审诉讼费用由麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜承担。事实和理由：一审法院将麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜应承担的举证责任转由欧阳宏辉承担，是认定事实不清，适用法律错误。（一）欧阳宏辉已就涉案合同的履行情况作了如实陈述，履行了相应举证责任，一审法院不应增加欧阳宏辉的举证责任。1.根据涉案《装修合同》对工程价款的约定，涉案工程款约定的是固定总价，同时对预付工程款的数额及支付时限、工程进度款的数额及支付时限、工程竣工价款的数额及支付时限进行了约定。参照《建设工程价款结算暂行办法》第十二条第（二）项“工程量计算”、第十四条第（二）项“工程竣工结算编审”、第（三）项“工程竣工结算审查期限”之规定，麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜作为工程承包人有向欧阳宏辉提交已完工程量报告、递交单项工程竣工结算报告及完整的结算资料义务。即麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜对是否履行及履行的具体情况及已完成工程量的具体价款负有举证责任。2.在麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜均缺席庭审及涉案房屋已另行委托他人施工的情况下，欧阳宏辉仍如实陈述合同履行的情况，履行了举证责任。3.麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜在收到装修押金3000元及三期工程款共66500元后，又因自身资金问题导致工程停工，擅自离场未有结算，后又以承诺优先安排复工为由要求欧阳宏辉支付优先复工工程款1000元，但仍未实际复工。在此情况下，欧阳宏辉通过电话联系、留存地址、报警、发律师函等方式寻求解决方法，但麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜均避而不见，欧阳宏辉为减少自身损失，除提起诉讼外，另行委托他人对涉案工程进行施工，属于合理措施，欧阳宏辉不应因此承担不利责任。（二）一审判决显失公平。麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜虽对水电工程部分进行了施工，但欧阳宏辉另行委托的案外人亦有根据实际情况对部分工程进行返工。一审判决认为欧阳宏辉应向麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜支付该水电部分工程价款，且以欧阳宏辉未能举证证明该部分工程价款及另行委托他人施工，现有证据无法核定相应工程价款为由，不予支持欧阳宏辉诉请返还工程款67500元及相应利息，是认定事实错误。退一步讲，即便一审法院认为欧阳宏辉需支付已完工部分工程款，但在麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜缺席审理及未提出异议的情况下，一审法院在未作释明、询问欧阳宏辉是否对该部分工程价款申请价格鉴定的情况下，判决欧阳宏辉承担举证责任，作出的判决结果背离公平正义。（三）一审法院是通过麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜与案外人的其他案件与陈喜取得联系，希望促成调解。后双方达成口头调解意见，但因麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜未有按约定时间出现签署调解笔录，致本案最终未能达成调解。虽然调解必须以双方签字作为生效条件，但法律也规定了法院有独立裁判权，即使双方没有最终达成调解，一审法院在作出判决时亦应对双方口头达成的调解方案纳入考量范围。（四）关于徐洪兵、陈喜是否需承担连带责任的问题。1.陈喜作为公司股东，与欧阳宏辉签订涉案《装修合同》，收取欧阳宏辉的工程款，其未能举证证明收款后已将款项支付于麦芽糖公司账户，停工后又以公司名义向欧阳宏辉作出复工承诺，表明陈喜己以自然人身份参与涉案工程施工，明显属于《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”。2.徐洪兵作为麦芽糖公司的法定代表人，对股东滥用股东权利以公司名义对外签订合同，同时又以自然人身份收取工程款的事实不可能不知情，故徐洪兵明显属于监督管理失责，因此徐洪兵与陈喜均应对麦芽糖公司的债务承担连带清偿责任。一审判决依据《中华人民共和国公司法》第六十三条第三款，又以合同相对性原则判决陈喜承担连带责任，缺乏法律依据，自相矛盾。麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜未作答辩。欧阳宏辉向一审法院起诉请求：1.解除欧阳宏辉与麦芽糖公司签订的《装修合同》；2.麦芽糖公司向欧阳宏辉返还装修押金3000元、装修款67500元，并以70500元为本金自2018年7月1日起至实际清偿之日止按照年利率6%的标准计付资金占用期间的利息；3.麦芽糖公司向欧阳宏辉支付自2018年7月1日起至2018年10月31日止以工程款总额的0.1%即70元/天的标准计算的违约金；4.麦芽糖公司支付欧阳宏辉自2018年5月至10月租房的租金损失5239.9元；5.徐洪兵、陈喜对上述第2-4项债务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜承担。一审法院认定事实：2017年8月19日，欧阳宏辉（甲方、业主）与麦芽糖公司（乙方、施工方）签订《装修合同》，约定甲方委托乙方对位于佛山市**********某座2304房进行居室装潢，建筑面积90平方米，承包方式为包工包部分料，总价款70000元；如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的0.1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止，如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的0.1%作为误工费支付给乙方；签订合同后开工前支付工程总造价40%合计28000元，施工过程中水电完工验收合格支付工程总造价40%合计28000元，施工过程中泥工完工验收合格支付工程总造价15%合计10500元，竣工验收当天支付工程总造价5%合计3500元，工程保修期2年、隐蔽工程保修10年，工程款全部结清后，甲乙双方签订《工程保修单》，保修期从竣工验收签章之日起算；合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额5%作为违约金付给对方，因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。陈喜作为负责人在合同落款处签名。同日，陈喜作为收款人出具《收款收据》确认收到欧阳宏辉支付装修定金5000元。2017年8月21日，陈喜作为收款人出具《收款收据》确认收到欧阳宏辉支付装修首期款及装修押金26000元。2017年11月12日，陈喜作为收款人出具《收款收据》确认收到欧阳宏辉支付装修二期款28000元。2017年11月22日，陈喜作为收款人出具《收款收据》确认收到欧阳宏辉支付装修三期款10500元。2018年6月4日，欧阳宏辉通过微信向陈喜转账支付1000元。陈喜通过微信与欧阳宏辉沟通涉案工程事宜：欧阳宏辉询问陈喜完工时间，陈喜自行制作施工计划表及协议，承诺最迟不晚于3月30日前恢复施工；陈喜微信告知欧阳宏辉因资金紧张，涉案工程将被停工，要求欧阳宏辉预支1000元工程款以优先安排复工，欧阳宏辉通过微信转账支付1000元予陈喜。陈喜为麦芽糖公司监事。2018年11月23日，欧阳宏辉提起诉讼。欧阳宏辉陈述,麦芽糖公司在进行水电施工后就停工；涉案工程已另行委托他人施工。一审法院认为，欧阳宏辉与麦芽糖公司于2017年8月19日签订的《装修合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约全面履行合同义务。欧阳宏辉主张因麦芽糖公司已停工要求解除合同，麦芽糖公司作为义务履行方未到庭提出异议，亦未举证证明其已按约定完成相应工程进度，麦芽糖公司的行为已构成违约，一审法院对欧阳宏辉解除涉案合同的诉请予以支持。合同解除后因合同取得的财产应予以返还，欧阳宏辉主张麦芽糖公司返还押金3000元合法合理，一审法院予以支持。欧阳宏辉为让涉案工程复工而预付工程款1000元，但麦芽糖公司未举证证明已依约恢复施工亦未到庭提出异议，故欧阳宏辉主张麦芽糖公司退还该1000元合理，一审法院予以支持。当事人对自己的诉讼主张应举出相应的证据予以证实。欧阳宏辉主张麦芽糖公司未能完成工程应返还工程款66500元，但欧阳宏辉陈述麦芽糖公司已实施部分工程，欧阳宏辉作为发包方应根据涉案合同约定支付麦芽糖公司已完工部分相应工程价款予麦芽糖公司。现欧阳宏辉未能举证证明麦芽糖公司已完工部分相应的工程价款，且如需对未完工工程部分进行结算，需就原约定工程（合同、预算、图纸等）与实际完成工程（签证、现场等）进行比对，具体工程细项可能还涉及增减工程、已完工及未完工工序套用比例结算等。欧阳宏辉出示的套餐材料预算，仅有部分工程材料单价，并无具体工程量及人工费计费标准；欧阳宏辉所述已完工部分并无具体签证确认，且欧阳宏辉亦已另行委托他人施工，以现有证据一审法院无法核定相应的工程价款，欧阳宏辉请求麦芽糖公司返还工程款66500元及支付相应利息的主张依据不足，一审法院不予支持。欧阳宏辉根据涉案合同第二条的约定，主张麦芽糖公司应自2018年7月1日起至2018年10月31日止（123天）按总工程款日0.1%计付违约金，麦芽糖公司违约导致涉案合同解除，应承担相应的违约责任，且麦芽糖公司并未到庭提出异议，故麦芽糖公司应支付欧阳宏辉违约金8610元（70000元×0.1%×123天）。前述违约金已将麦芽糖公司逾期竣工给欧阳宏辉带来的损失纳入考量范畴，欧阳宏辉无证据证明其实际损失超出违约金范围，故欧阳宏辉关于租金损失的主张，一审法院不予支持。陈喜作为麦芽糖公司监事，收取欧阳宏辉工程款后并未举证证明收款后已将款项支付于麦芽糖公司账户，且陈喜通过微信与欧阳宏辉沟通涉案工程事宜并以收款方式承诺尽快完工后仍未复工，表明陈喜已以自然人身份参与涉案工程施工，欧阳宏辉请求陈喜对麦芽糖公司的债务承担连带清偿责任合法合理，一审法院予以支持。至于欧阳宏辉主张徐洪兵对麦芽糖公司的债务承担连带清偿责任，但并未举证证明徐洪兵有参与涉案工程施工，且根据合同相对性原则，欧阳宏辉以徐洪兵为麦芽糖公司法定代表人为由主张上述诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除欧阳宏辉与麦芽糖公司于2017年8月19日签订的《装修合同》；二、麦芽糖公司于判决发生法律效力之日起十日内退还押金3000元、工程款1000元，合共4000元予欧阳宏辉；三、麦芽糖公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金8610元予欧阳宏辉；四、陈喜对上述第二项、第三项判决确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回欧阳宏辉的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费1936.20元，由欧阳宏辉负担170.95元，由麦芽糖公司、陈喜负担1765.25元并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予欧阳宏辉，一审法院不另收退。对欧阳宏辉预交的诉讼费用1482.76元，在判决发生法律效力后经欧阳宏辉书面申请,一审法院予以退还。二审中，欧阳宏辉提交如下证据：证据1.一审法院确定调解方案的短信截图，拟证明一审庭审结束后，一审法院组织调解，陈喜并非处于失联状态，反而主动联系法院要求调解;证据2.家居装修造价清单，拟证明欧阳宏辉在提起一审诉讼后，为减少施工损失另行委托他人施工；证据3.购买电线、水管的清单及支付凭证、涉案房屋起诉前装修现状的图片、涉案房屋装修图纸，证明麦芽糖公司仅完成水电工程项目。麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜没有提交新证据。本院组织当事人进行证据交换及质证。经审查，欧阳宏辉提交的证据1与本案认定不具有关联性，本院不予确认；证据2反映其将涉案房屋另行发包他人装修，第三人的报价情况，本院予以确认；证据3反映了其购买涉案房屋所需的水电材料费支出、涉案房屋装修图纸以及涉案房屋在2018年11月2日的装修现状，麦芽糖公司、徐洪兵、陈喜未能提供相反证据予以反驳推翻，本院予以确认。二审期间，欧阳宏辉申请对涉案房屋水电安装项目的工程量进行鉴定，该项申请已过举证期限，且涉案房屋已重新装修，鉴定基础不存在，本院不予准许。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，根据欧阳宏辉提供的照片显示，涉案房屋在该时仅安装简易的水电布线，其他项目尚未完成装修。又查明，陈喜、徐洪兵为麦芽糖公司股东，分别持有麦芽糖公司股权比例50%。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。围绕欧阳宏辉的上诉请求，二审审查的焦点为：1.欧阳宏辉主张麦芽糖公司全额退还70500元装修款并计付资金占用期间的利息是否合理；2.徐洪兵、陈喜应否就麦芽糖公司结欠的债务承担连带清偿责任。关于争议焦点一。欧阳宏辉与麦芽糖公司就涉案房屋装修建立装饰装修合同关系，麦芽糖公司作为施工方，应就涉案房屋装修完成情况承担举证义务。本案中，麦芽糖公司经法院传唤未到庭就涉案房屋是否已完成装修或具体完成装修进度进行举证。而根据欧阳宏辉提交并主张在起诉之前拍摄的照片显示，麦芽糖公司该时仅完成涉案房屋部分水电布线安装，欧阳宏辉提供其与麦芽糖公司员工陈喜在2018年6月中旬的微信聊天记录亦可佐证该时涉案房屋处于停工状态，无法施工。鉴于麦芽糖公司本案中未能举证证实其已完成涉案房屋装修，亦未能举证反驳推翻欧阳宏辉关于其完成涉案房屋装修状况之举证，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”麦芽糖公司依法应承担举证不能法律后果。欧阳宏辉上诉主张麦芽糖公司仅完成涉案房屋小部分水电项目装修，其他项目尚未完成装修，应以麦芽糖公司实际完成的水电项目计付装修款依据充分，本院予以采纳。综合欧阳宏辉提起本案诉讼前涉案房屋装修状况，涉案房屋装修报价、装修完成所需时间及已装修的具体项目、水电项目安装人力成本等因素考虑，本院确认欧阳宏辉向麦芽糖公司支付部分完成水电项目的装修款为14000元，麦芽糖公司多收取的装修款56500元（含押金3000元）应退还欧阳宏辉，欧阳宏辉诉请超出部分，本院不予支持。因双方之间的装修装修合同已解除，麦芽糖公司占有欧阳宏辉的资金缺乏依据，欧阳宏辉要求麦芽糖公司向其支付应退还装修款之利息合法有据，本院予以支持，判令麦芽糖公司以应返还的款项为本金，从欧阳宏辉起诉之日即2018年11月22日，按照中国人民银行同期贷款利率向欧阳宏辉计付利息至装修款清偿之日止。关于争议焦点二。陈喜为麦芽糖公司股东，利用公司股东身份收取涉案工程款，未能证明该笔款项去向，且如一审法院论析，陈喜通过微信与欧阳宏辉沟通涉讼工程事宜并以收款方式承诺尽快完工后仍未复工，也以个人身份参与涉案工程的施工，一审法院判令陈喜应对麦芽糖公司在本案中的债务承担连带责任依据充分，本院予以维持。欧阳宏辉并未能证明徐洪兵与麦芽糖公司财产存在混同，利用公司独立法人地位逃避债务，欧阳宏辉上诉要求徐洪兵就麦芽糖公司本案中的债务承担连带清偿责任缺乏法律依据，本院不予支持。综上论析，欧阳宏辉的部分上诉请求成立，本院予以支持。因本案出现新的证据及当事人提出新的事实和理由，本院予以改判，一审判决不属于错误裁判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23949号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23949号民事判决第五项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23949号民事判决第二项为：广州麦芽糖装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向欧阳宏辉返还装修款56500元及利息（利息以56500元为本金，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率从2018年11月22日起计至2019年8月19日；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；四、驳回欧阳宏辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1936.20元、二审案件受理费341.9元，由广州麦芽糖装饰工程有限公司、陈喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 翁丰好审 判 员 潘伟丹二〇二〇年三月五日法官助理 邱雪碧书 记 员 许佩珊