河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）豫行终2999号上诉人（一审被告）郑州市人民政府，住所地郑州市中原西路**。法定代表人程志明，市长。委托代理人司兴高，郑州市交通运输委员会法规处处长。委托代理人刘立忠，河南天基律师事务所律师。上诉人（一审被告）郑州市交通运输委员会，住，住所地郑州市工人南路**/div>法定代表人吴耀田，主任。委托代理人司兴高，郑州市交通运输委员会法规处处长。委托代理人陈超，河南天基律师事务所律师。被上诉人（一审原告）郑州梨园春实业有限公司，住所地，住所地郑州市沙口路**iv>法定代表人弓淑梅，任公司董事长。委托代理人黄国顺，男，汉族，1958年4月26日出生，住郑州市惠济区，该公司职员。委托代理人李伟，河南讯迪律师事务所律师。一审被告郑州交通重点工程建设管理中心，住所地郑，住所地郑州市工人南路**v>法定代表人李遂生，主任。委托代理人刘国斌，该单位征迁协调部部长。委托代理人毋自成，河南天基律师事务所律师。一审被告郑州市国土资源局，住所地郑州市，住所地郑州市淮河西路**法定代表人吕安民，局长。委托代理人毛书庆，该单位工作人员。委托代理人张素敏，河南荟智源策律师事务所律师。一审第三人郑州高新技术产业开发区管理委员会，住所地郑州市国，住所地郑州市国槐街**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人王新亭，主任。委托代理人赵明远，高新区建设环保局局长。委托代理人燕雪松，河南坦言律师事务所律师。上诉人郑州市人民政府（以下简称郑州市政府）、上诉人郑州市交通运输委员会（以下简称郑州市交通委）因与被上诉人郑州梨园春实业有限公司（以下简称梨园春公司）、一审被告郑州交通重点工程建设管理中心（以下简称郑州交通建设管理中心）、一审被告郑州市国土资源局（以下简称郑州市国土局）、一审第三人郑州高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）土地行政管理及行政赔偿一案，不服许昌市中级人民法院（2015）许行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州市政府的委托代理人司兴高、刘立忠，上诉人郑州市交通委的委托代理人司兴高、陈超，被上诉人梨园春公司的委托代理人李伟、黄国顺，一审被告郑州交通建设管理中心的委托代理人毋自成、刘国斌，一审被告郑州市国土局的委托代理人毛书庆、张素敏，一审第三人高新区管委会的委托代理人赵明远、燕雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市中级人民法院一审审理查明，郑州市政府于2002年12月31日为梨园春公司颁发郑国用（2002）字第0963号《国有土地使用证》，该证载明土地使用者郑州梨园春实业有限公司，座落中原区沟赵乡任寨村，地号ZY-1-，地号ZY-1-19，图号郑国土资测**权类型出让，终止日期2052号12月31日，使用权面积121992.3平方米。2010年4月16日，郑州市国土局作出《关于郑州市科学大道与西南绕城高速立交新建工程建设项目用地初步审查意见》（郑国土资文［2010］347号），同意该项目建设用地上报省国土资源厅预审。2011年4月29日，河南省国土资源厅针对郑州市交通委（郑交规划［2011］88号）请示，作出《关于郑州市科学大道与西南绕城高速立交新建工程建设项目用地预审的意见》（豫国土资函［2011］204号），同意该项目通过建设项目用地预审。2011年6月22日，河南省发展和改革委员会针对郑州市发展改革委（郑发改基础［2011］2号）请示，作出《关于郑州市科学大道与西南绕城高速公路互通式立交工程可行性研究报告的批复》，该批复明确项目法人为郑州市交通委，投资估算及资金来源全部由郑州市筹措。2011年10月18日，郑州市交通委作为甲方与乙方郑州市国土局签订《郑州市科学大道与西南绕城高速公路互通式立交新建工程项目建设征地拆迁工作实施协议》，该协议的主要内容为如下：根据郑州市人民政府工作安排，甲乙双方就涉案工程建设征地拆迁工作达成以下协议：“一、建设用地补偿安置标准及有关涉地费用标准。┄┄。2、占用、使用国有土地标准。按国家及省市有关规定执行。根据土地使用权取得方式原则上按照国有划拨土地成本价或国有土地出让价格给予补偿。国有土地原使用权人或建设单位有异议的，由建设单位和原使用权人协商确定标准。协商达不成一致意见的，由宗地所在地政府（或管委会）委托有资质单位进行评估，按照评估价格执行。┄┄。二、甲方职责。（一）┄┄。（五）配合做好地上附着物清点工作，负责完成附着物补偿标准及计算结果的认定和补偿计价工作。三、乙方职责。（一）┄┄。（二）┄┄。2、清点丈量用地范围内的地上附着物的种类和数量并确认权属，填写补偿清册表和用地界桩表，完善各方签章手续。┄┄。”2011年12月29日，郑州市国土局作为甲方与乙方郑州高新技术产业开发管理委员会签订《郑州市科学大道与西南绕城高速公路互通式立交新建工程项目建设征地拆迁工作实施协议》，该协议的主要内容如下：根据郑州市人民政府工作安排，甲乙双方就涉案工程建设征地拆迁工作达成以下协议：“一、征地拆迁工作的组织原则。甲方受市政府委托，统一组织协调涉案工程的征地拆迁工作。乙方为涉案工程征地拆迁工作的组织主体、协调主体和责任主体。二、建设用地补偿安置标准及有关涉地费用标准。┄┄。2、占用、使用国有土地标准。按国家及省市有关规定执行。根据土地使用权取得方式原则上按照国有划拨土地成本价或国有土地出让价格给予补偿。国有土地原使用权人或建设单位有异议的，由建设单位和原使用权人协商确定标准。协商达不成一致意见的，由甲方委托有资质单位进行评估，按照评估价格执行。┄┄。三、甲方职责。（一）按照用地工作和标准，督促项目方及时足额向乙方据传征地拆迁相关费用。┄┄。四、乙方职责。（一）┄┄。（二）┄┄。2、清点丈量用地范围内的地上附着物的种类和数量并确认权属，填写补偿清册表和用地界桩表，完善各方签章手续。┄┄。”2012年12月4日至12月29日，由郑州市交通委、高新区管委会、梨园春公司及河南立信长江资产评估事务所四方完成对梨园春公司地上苗圃苗木的清点工作，并造册签章予以确认。同时，确定作为对梨园春公司地上苗圃苗木价值评估的依据，评估基准日为2012年11月30日。2013年2月5日郑州市政府召开专题会议，研究郑州市交通重点工程推进过程中存在的困难和问题，并形成《关于交通重点推进有关问题的会谈纪要》（郑政会纪［2013］5号），该纪要明确关于科学大道与西南绕城高速互通式立交征地拆迁工作由高新区管委会负责委托有资质的评估机构于春节前依法、依规完成郑州市梨园春实业有限公司国有土地及地上苗木评估工作并签订协议。由市园林局负责在不影响工程施工的前提下，提出苗木移植方案。2013年2月郑州交通重点工程建设管理中心作为委托方委托河南亚太永信土地评估咨询有限公司，对梨园春公司国有土地使用权价值进行评估，估价基准日为2013年2月20日，估价目的为国有土地使用权补偿提供价格参考；同时委托河南立信长江资产评估事务所，确定涉案工程征地红线内梨园春公司地上绿化树木和建筑物在评估基准日为2012年11月30日的市场价值，为郑州交通重点工程建设管理中心拟进行拆迁补偿提供价值参考依据。2015年3月19日河南立信长江资产评估事务所的资产评估资格经其申请由河南省财政厅注销。2013年4月25日，郑州市政府作出《关于交通重点工程建设有关问题的会谈纪要》（［2013］51号），该纪要明确梨园春公司的苗圃苗木由郑州市交通委按照评估价购买，用于城市绿化工程。2013年11月22日，郑州市国土局将郑州交通重点工程建设管理中心拨付的4095万元科学大道与西南绕城征地款转拨予高新区管委会。2013年12月17日高新区管委会将上述款项拨付予梨园春公司（其中含梨园春公司应当补偿任砦村的150万元）。2014年2月25日，郑州交通重点工程建设管理中心致函高新区管委会，内容为：“科学大道与西南绕城立交工程是省、市重点工程，该工程需征用贵单位管理范围内土地151.929亩（含国有土地109.3995亩，即梨园春公司使用的国有土地）。依据郑州市发展和改革委员会文件（郑发改高［2013］238号）批复，请贵区在国有土地征迁中给予支持。”2014年6月9日，河南省人民政府作出《关于郑州市科学大道与西南绕城高速公路互通式立交工程建设用地的批复》（豫政土［2014］752号），同意郑州市及荥阳市转用并征收沟赵办事处等2个办事处（乡镇）任砦村等2个农村集体经济组织集体耕地11.9946公顷、┄┄，转用国有园地7.0911公顷，┄┄，共计19.5127公顷，划拨给郑州市交通委，作为郑州市科学大道与西南绕城高速公路互通式立交工程建设用地。2014年7月1日，郑州市国土局将郑州交通重点工程建设管理中心拨付的2005.6万元征地补偿款转拨予高新区管委会。2014年7月10日高新区管委会将上述款项拨付予梨园春公司。2014年11月6日，梨园春公司向郑州市政府呈报《关于请求签订补偿协议承付拆迁补偿款的报告》。同月13日，时任市政府秘书长的袁聚平对梨园春公司的报告作出批示：“请市交委依法、依规就补偿等问题形成书面材料予以回复。”18日，市交委分管领导批示：“请建管中心抓好落实工作。”19日，建管中心主任批示：“请国斌部长拿出初步回复意见，报建管中心例会研究。”梨园春公司请求签订补偿协议无果，于2014年11月26日以郑州市政府、郑州市交通运输委员会、郑州交通重点工程建设管理中心为被告诉至一审法院。一审法院受理并依法送达起诉状副本后，梨园春公司于2015年1月20日提交变更诉讼请求申请。2015年2月5日，郑州市交通运输委员会提出异议，认为梨园春公司变更的诉讼请求属于新的诉讼请求，请求不予准许。经向梨园春公司释明，梨园春公司撤回起诉，并于2015年3月22日以变更后诉讼请求为由，提起本案诉讼，请求：1、依法确认四被告征收梨园春公司国有土地使用权、地上房屋、地上附属物的行政行、地上房屋、地上附属物的行政行为违法公司房屋、花木、附属物、土地等损失9100万元（该损失梨园春公司明确除房屋、花木、附属物外，还包括评估费用22万元、土地临时占用损失619.912万元，利息损失490.8326万元）；3、判令四被告支付梨园春公司过渡费、搬迁费等费用700万元；4、案件诉讼费由四被告承担。另查明，诉讼中梨园春公司于2015年8月16日申请对国有土地使用权价值以及地上附属物价值进行重新评估，一审法院予以准许。2016年4月5日，经协商以摇号方式确定涉案土地使用权及地上附属物价值评估主评及备评机构。2016年9月5日，梨园春公司地上附属物主评机构河南恒立资产评估事务所出具豫恒评鉴字（2016）第012号资产评估报告，评估结论为：确定委估资产在评估基准日的市场价值为人民币6649.3205万元。2016年6月15日，在梨园春公司国有土地使用权主评及备评机构拒绝接受委托的情况下，依职权对外委托许昌科普不动产评估咨询有限责任公司对梨园春公司国有土地使用权价值进行评估。2016年9月22日，该评估机构出具许科普（2016）（估）字第88号土地估价报告，估价结果为：土地总值2421.38万元。上述评估费用共计22万元。许昌市中级人民法院一审认为：（一）关于对本案案由及本案性质认定的问题。首先，涉案工程系郑州市政府投资建设的重点工程且基于公共利益需要，因此，征收工程规划红线内的土地及地上附属物，符合法律、法规的规定。其次，梨园春公司以出让方式取得的国有园地部分处于工程规划红线内，故对梨园春公司的国有土地使用权应依法予以收回并给予适当补偿，对国有土地上附属物应依法征收并给予公平补偿。综上，本案案由应当确定为土地行政管理及地上附属物行政征收补偿纠纷。土地行政管理及行政征收补偿行为均为具体的行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”因此，梨园春公司针对本案行政行为不服提起的诉讼，属于《中华人民共和国行政诉讼法》规定的行政诉讼受案范围。关于郑州市政府辩称：“据了解，梨园春公司自愿与项目建设单位郑州市交通运输委员会协商及评估后，同意将名下国有土地使用权及附属物由郑州市交通运输委员会收购，并通过郑州市高新技术产业开发区管委会财政局，根据评估结果支付给梨园春公司收购款，梨园春公司自行拆迁后将土地及附属物移交郑州市交通运输委员会，双方收购行为已履行完毕，且梨园春公司同意注销已被收购的国有土地使用权。”及郑州市交通运输委员会的辩称：“梨园春公司的国有土地使用权及附属物系梨园春公司自愿与我委协商，并由我委购买且进行了评估，我委亦通过郑州市高新技术产业开发区管委会财政局按照评估结果向梨园春公司支付了相应价款。梨园春公司自行拆迁后将土地及附属物移交给郑州市交通运输委员会。双方虽未签订书面协议，但梨园春公司对此认可且已经履行完毕。”一审法院认为，郑州市政府及郑州市交通委并未提交有效证据支持自己的上述主张，且梨园春公司对郑州市交通委提交的评估报告和结论不予认可，对补偿数额不予接受。《会谈纪要》（51号）及梨园春公司两份土地补偿款转款报告，虽然能够证明由郑州市交通委按照评估结论（授权高新区管委会委托评估）收购梨园春公司的土地及地上附属物以及梨园春公司要求支付土地及地上附属物补偿款的事实，并不能证明郑州市政府、郑州市交通委述称的梨园春公司已认可或者同意的事实。况且，郑州市政府和郑州市交通委与梨园春公司在本案中是行政管理与被管理的关系，并非平等主体关系，其之间产生的法律关系只能是行政法律关系。因此，郑州市政府、郑州市交通委主张本案非行政诉讼的观点理由不能成立。（二）关于本案是否属于撤诉后无正当理由再行起诉的问题。本案中梨园春公司起诉的事实如下：“四被告修建郑州市科学大道与西南绕城高速互通立交工程，从梨园春公司梨园植物园内穿过，需依法征收梨园春公司拥有的国有土地及地上苗木、房屋、设施等附着、附属物。”理由是：“工程自2012年12月开始至2014年11月完工，期间被告多次承诺依法给予补偿，但直至工程完工，也没有按照法律、法规的程序进行征收和补偿。被告违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，违法征收梨园春公司的土地、房屋、地上附属物等资产，侵犯了梨园、地上附属物等资产给梨园春公司造成财产损失。梨园春公司多次要求被告签订补偿协议，支付补偿款，郑州市交通委告知梨园春公司有异议可走法律程序起诉郑州市政府，故梨园春公司起诉本案起诉。”诉讼请求为：“一、确认四被告征收梨园春公司土地及地上房屋、附属物的行政行为违法；二、依法判令四被告赔偿梨园春公司土地、房屋、花木、附属物等损失9100万元；三、判令四被告支付梨园春公司过渡费、搬迁费等费用700万元；四、本案诉讼费用由四被告承担。”梨园春公司撤回起诉一案的事实是：“2012年12月至2014年9月，被告以修建郑州市科学大道与西南绕城高速互通立交工程为名拆迁梨园春公司资产。”理由是：“拆迁时不发布拆迁公告、不出示拆迁许可证、不签订拆迁补偿协议，违反国务院590号令规定的拆迁补偿程序，不按国务院590号令的规定付清各项补偿款。科学大道修通后不留出口，梨园春公司车辆不能驶入机动车道。梨园春公司多次与被告协商，被告认为道路已经完工，对梨园春公司置之不理，并口头告知梨园春公司有异议可走法律程序。故梨园春公司提起诉讼。”诉讼请求如下：“一、请求人民法院依法判决四被告拆迁程序违法；二、判令四被告支付梨园春公司7900万元拆迁补偿款，支付梨园春公司2000万元过渡费、搬迁费、多占土地补偿款及其它费用；三、判令四被告给梨园春公司南院和北院各留一个机动车出入口。”经对比，本案原告、被告以及梨园春公司起诉的事实与梨园春公司撤回起诉一案的相关内容基本相同，但理由及诉讼请求均不相同，故梨园春公司提起本案诉讼理由正当，不属于无正当理由再行起诉的情形。（三）关于本案是否超过起诉期限的问题。根据本案查明的事实，可以认定2014年2月25日郑州交通重点工程建设管理中心就梨园春公司土地的征迁问题致函高新区管委会，请高新区管委会在征迁梨园春公司土地的过程中给予支持；2014年7月10日，高新区管委会将经郑州市国土资源局转付梨园春公司部分土地补偿向梨园春公司支付，证明针对梨园春公司国有土地使用权及地上附属物的征迁补偿行为尚未完结。因此，梨园春公司于2015年3月20日提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定的，从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年的规定，故本案诉讼未超过法定起诉期限。（四）关于本案被告是否适格的问题。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；┄┄。依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”本案中，涉案工程系郑州市人民政府的重点工程，工程需使用的土地系郑州市人民政府出让予梨园春公司的国有园地（园地属于农用地的一种）。根据上述及相关法律、法规的规定，涉案土地使用权应当经批准用地的郑州市政府批准收回，并对土地使用权人给予适当补偿；对涉案国有土地上的苗木及附属物，应依法予以征收并予公平补偿。而收回补偿以及征收补偿主体均应为郑州市政府。郑州市政府虽然明确由高新区管委会负责委托有资质的评估机构，依法、依规完成郑州市梨园春实业有限公司国有土地及地上苗木评估工作并签订协议。同时，又明确由郑州市交通运输委员会对梨园春公司地上苗圃依据评估结论进行购买，但均应视为是受郑州市政府委托的行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。因此，郑州市政府系本案适格被告。另外，郑州交通重点工程建设管理中心、郑州市国土资源局并未实际参与针对梨园春公司的征迁补偿工作，与被诉行政行为没有法律关系。因此，郑州市交通运输委员会、郑州交通重点工程建设管理中心以及郑州市国土资源局非本案适格被告，依法应予驳回梨园春公司针对上诉当事人的起诉。（五）关于重新评估（估价）报告的问题。根据各方当事人重新评估的一致合议，一审法院委托的河南恒立资产评估事务所、许昌科普不动产评估咨询有限公司均在许昌市中级人民法院对外委托备选机构名册中，评估、估价师亦均具备相应的资格。在对豫恒评鉴字（2016）第012号《资产评估报告》和许科普（2016）（估）字第88号《土地估价报告》质证时，相应的专业人员均到庭就有关评估或诂价问题进行说明并接受质询。一审法院认为，评估（估价）程序合法，评估（估价）依据客观、充分。因此，对重新评估（估价）报告的结论予以确认。关于郑州市交通运输委员会申请重新评估的问题，因申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条的规定，不予准许。（六）关于本案被诉行政行为是否合法的问题。根据本案查明的事实，可以认定本案被诉行政行为应当为土地行政管理（即收回国有土地使用权及补偿）及地上附属物行政征收补偿行为。根据相关法律、法规的规定，为了满足涉案工程建设需要，郑州市政府应当依照法定程序收回涉案国有土地使用权并予适当补偿，依法征收地上附属物并予公平补偿，但其并未提交相应的有效证据予以支持。因此，郑州市政府对涉案重点工程国有土地使用权，未经法定程序予以收回、补偿及对地上附属物征收补偿，属程序违法的情形。梨园春公司的诉求虽然表述为确认征收行为（包括国有土地使用权、地上房屋、地上附属物）违法，、地上房屋、地上附属物为全面审查及其合法性的认定，因此，梨园春公司请求确认郑州市政府征收行为违法的诉讼请求理由成立。（七）关于行政赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）┄┄；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，郑州市政府未履行收回涉案国有土地使用权并予适当补偿和对地上附属物依法征收并予公平补偿职责的行为违法，虽然有证据证明已支付了6100.6万元部分补偿款，但依据的是郑州交通重点工程建设管理中心单方委托有关鉴定机构出具的评估结论且梨园春公司对该结论并不认可。经一审法院委托具有资质的鉴定机构重新评估，可以证明梨园春公司的财产损失依然客观存在。已支付部分补偿款并不足以弥补梨园春公司的全部损失，故对评估（估价）报告结论确定的梨园春公司损失予以支持，但已支付的补偿款应予扣除。经重新评估（估价），梨园春公司的国有土地使用权价值人民币2421.38万元，梨园春公司地上附属物等资产价值人民币6649.3205万元，两款项共计9070.7005万元，扣除已付补偿款6100.6万元，郑州市政府还应向梨园春公司支付补偿款2970.1005万元（其中：土地补偿款415.78万元，地上附属物等资产补偿款255，地上附属物等资产补偿款2554司请求支付土地临时占用费用619.912万元，过渡费、搬迁费等费用700万元的诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第三项、第七十六条、第六十九条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项的规定，判决确认郑州市政府未依照法定程序收回梨园春公司国有土地使用权的行政行为违法；确认郑州市政府未依法履行对梨园春公司国有土地及地上附属物行政补偿义务的行政行为违法；责令郑州市政府于判决生效之日起15日内支付梨园春公司土地补偿款人民币415.78万元及利息（利息自2013年2月20日起至履行支付义务之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；责令郑州市政府于判决生效之日起15日内支付梨园春公司地上附属物等资产补偿款人民币2554.3205万元及利息（利息自2012年11月30日起至履行支付义务之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；驳回梨园春公司的其他诉讼请求。上诉人郑州市政府不服一审判决，向本院上诉称：（一）本案属于梨园春公司与郑州市交通委之间的民事合同且已履行完毕，不属于行政诉讼范围。（二）梨园春公司提起本案诉讼属于撤诉后无正当理由再次提起诉讼，依法应予驳回。（三）郑州市政府不是本案适格被告，一审判决郑州市政府承担责任错误。（四）土地管理法第五十八条未明确规定土地使用权收回及补偿的程序，一审判决认为郑州市政府行政行为程序违法但未陈述程序违法的具体情节，属于适用法律错误。（五）梨园春公司在2011年12月28日向高新区管委会递交《关于积极配合科学大道修路工作的情况汇报》，此后进行了地上房屋及附属物拆除并领取6000余万元补偿款，梨园春公司在2015年3月22日提起诉讼已超过起诉期限。（六）河南恒立资产评估事务所作出的《资产评估报告》和许昌科普不动产评估咨询公司作出的《土地估价报告》不能作为认定案件事实依据。一审法院准许梨园春公司在举证期限届满后的鉴定申请并采信估价报告，不符合法律规定。一审法院依职权决定许昌科普不动产评估咨询公司对土地使用权价值进行评估违反法定程序，由此作出的评估报告不能作为定案依据。两家评估机构及鉴定人员不具备相应鉴定资质。河南恒立资产评估事务所作出的《资产评估报告》对部分绿化树木以豫林策〔2005〕35号文作为评估依据错误，对牡丹、芍药等花木品种的计量和取价错误，对部分树木通过询价方式确定价值有失公正和严谨。评估对象中的地上建筑物系违法建筑。河南恒立资产评估事务所在房屋灭失情形下进行资产估价明显违反行业规定。请求撤销一审判决，依法改判或者驳回梨园春公司的起诉。上诉人郑州市交通委不服一审判决，向本院上诉称：（一）本案属于梨园春公司与郑州市交通委之间的民事合同且已履行完毕，不属于行政诉讼范围。（二）梨园春公司提起本案诉讼属于撤诉后无正当理由再次提起诉讼，依法应予驳回。（三）梨园春公司在2011年12月28日向高新区管委会递交《关于积极配合科学大道修路工作的情况汇报》，此后进行了地上房屋及附属物拆除并领取6000余万元补偿款，梨园春公司在2015年3月22日提起诉讼已超过起诉期限。（四）河南恒立资产评估事务所作出的《资产评估报告》和许昌科普不动产评估咨询公司作出的《土地估价报告》不能作为认定案件事实依据。一审法院准许梨园春公司在举证期限届满后的鉴定申请并采信估价报告，不符合法律规定。一审法院依职权决定许昌科普不动产评估咨询公司对土地使用权价值进行评估违反法定程序，由此作出的评估报告不能作为定案依据。两家评估机构及鉴定人员不具备相应鉴定资质。河南恒立资产评估事务所作出的《资产评估报告》对部分绿化树木以豫林策〔2005〕35号文作为评估依据错误，对牡丹、芍药等花木品种的计量和取价错误，对部分树木通过询价方式确定价值有失公正和严谨。评估对象中的地上建筑物系违法建筑。河南恒立资产评估事务所在房屋灭失情形下进行资产估价明显违反行业规定。一审法院不准许郑州市交通委重新鉴定申请违反法律规定。请求撤销一审判决，依法改判或者驳回梨园春公司的起诉。被上诉人梨园春公司答辩称：（一）本案是土地征收管理及行政赔偿案件，属于行政诉讼受案范围。（二）本案是针对提前收回国有土地使用权和不签订补偿协议、不出具有效评估报告的行政行为提起的诉讼，前诉与本诉的诉讼理由与诉讼请求均不相同，不属于撤诉后无正当理由再次起诉的情形。（三）涉案工程是郑州市政府重点工程，由郑州市政府提供资金、报批规划、组织有关部门施工建设，工程使用土地是郑州市政府出让给梨园春公司的国有土地，郑州市交通委等其他部门的行为应视为郑州市政府的委托，据上，郑州市政府是本案适格被告。（四）一审判决认定事实清楚，程序合法。郑州市政府自2012年拆迁施工至今，不与梨园春公司签订拆迁补偿协议，不发布拆迁公告，单方委托评估公司作出评估报告，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例规定》。（五）2014年11月18日之前郑州市政府及有关部门仍在研究落实对梨园春公司土地使用权及地上附属物补偿问题，梨园春公司2015年3月30日提起本案诉讼，不超过起诉期限。（六）本案各方当事人在2015年7月16日交换证据和质证时互不认可对方评估报告和评估结果，在法院主持下同意用摇号抽签办法确认评估公司并表示认可出具的评估结果。经摇号方式选出河南恒立资产评估事务所作为地上附属物评估单位，因摇号选出的主选和备选的土地评估公司拒绝接受委托，一审法院依职权对外委托许昌科普不动产评估咨询公司有限责任公司作为涉案国有土地使用权评估单位对土地使用权进行评估。涉案土地面积、地上附属物房屋面积和结构、花、地上附属物房屋面积和结构、花木品种大小数量以及其他水电附属公共设施经过郑州市交通委司、河南立信长江资产评估事务所四方人员现场普查测量确认，合法有效。郑政文〔2009〕第127号文适用于对集体土地上青苗费和附属物补偿，豫林策〔2005〕35号文适用于对各种果树等经济林的补偿标准，评估报告花木部分采用豫林策〔2005〕35号文符合实际情况。经过2012年12月4日至2012年12月30日郑州市政府委派的工作人员、河南立信长江资产评估事务所主任等为期26天的共同盘查清点，制定《郑州梨园春植物园拆除绿化树木明细表》，专门注明“一株为一棵”。许昌科普不动产评估咨询有限公司与河南恒立资产评估事务所具有相应资质，在许昌市中级人民法院评估鉴定单位范围目录之内。被拆迁房屋和构筑物是办公、仓储和生产用房，出让时与土地一并出让给梨园春公司，出让时即没有房产证，未经调查取证不能认定违法建筑。价值1.4亿元的土地和房屋及其他地上附属物一审判决仅认定0.9亿元，梨园春公司净损失5000万元不上诉迫于无奈。请求依法驳回上诉，维持一审判决。本院经审理查明：（一）河南恒立资产评估事务所于2018年4月10日向一审法院提交的《关于郑州梨园春实业有限公司拆除地上附着物资产评估报告更正说明》，对豫恒评鉴字（2016）第012号《资产评估报告》中的笔误进行更正，《资产评估报告》中把绿化树木评估明细表第29项广玉兰780棵的规格￠16CM误写成￠19CM，导致价值差异62.4万元，提请报告合法使用人在使用报告时应从原报告总价中核减，原报告评估总价值为66493205元，核减后评估总价值为65869205元。（二）双方确认的绿化树木明细表中涉及牡丹芍药部分数量和计量单位，在备注中注明“露出地面一株为一棵”，对注明内容的理解双方发生争议，梨园春公司认为株与棵为同一概念，一株就是一棵，计价单位不是枝是棵，应当按照《绿化树木明细表》确定的数量和《资产评估报告》中确定的每棵（株）的单价计算梨园春公司的财产损失。郑州市政府认为，当事人共同对牡丹芍药清点时，在整棵花木存在分株的情形下，根据花木露出地面枝条的数量进行计量，计量单位为“株”；评估机构在评估时知道花木数量存在争议，因此在《资产评估报告》声明第5条明确提出“单价内涵定义为每棵（株）牡丹、芍药都是完整的植株单位，具体数量以法院判定为准，花木价值由双方当事人按照植株单价对该部分进行价值调整与确认”。一审法院按照梨园春公司主张的花木数量直接依据评估结果认定花木价值。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：（一）关于本案性质及责任主体问题。涉案项目是郑州市重点工程，项目建设需要占用包括梨园春公司植物园在内的近300亩土地。省政府豫政土［2014］752号土地管理文件批复同意郑州市政府组织实施。郑州市政府应当行使土地行政管理职权，通过法定程序依法实施转用、征收梨园春公司植物园国有土地及其地上附着物，收回国有土地使用权。郑州市政府在实施转用、征收梨园春公司植物园土地及其地上附着物，收回国有土地使用权的过程中，与梨园春公司发生纠纷。梨园春公司因不服郑州市政府行为提起本案行政诉讼，属于土地行政管理争议，属于人民法院行政案件的受案范围。梨园春公司以郑州市政府为被告提起本案诉讼，被告主体适格。郑州市政府主张郑州市交通委与梨园春公司之间就土地使用权及地上附属物等资产转让达成民事合同且已履行完毕，既未提供充分证据证明，又与省政府豫政土［2014］752号土地管理文件批准转用涉案国有土地划拨给郑州市交通委，以及郑州市交通委与郑州市国土局签订的《郑州市科学大道与西南绕城高速公路互通式立交新建工程项目建设征地拆迁工作实施协议》等事实相互矛盾，该主张不能成立。郑州市政府是项目投资主体，郑州市交通委仅是项目法人，郑州市政府主张其不是适格被告，该主张与郑州市重点工程项目实际占有、使用涉案土地的事实不符，也与《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》其是法定征收实施主体的规定不符，本院不予支持。梨园春公司主张的是确认征收行为违法及赔偿，一审法院将本案案由确定为土地行政管理及地上附属物行政征收补偿纠正不当，应予纠正。（二）关于本案是否属于撤诉后无正当理由再次提起诉讼问题。比较前诉与后诉的内容，虽然依据的事实相同，但是诉讼请求和理由均不相同，前诉与本诉是两个不同的诉讼，不属于撤回起诉后无正当理由再次起诉的情形，一审法院的认定正确。郑州市政府、郑州市交通委主张本案属于撤回起诉后无正当理由再次起诉、依法应予驳回的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）关于起诉期限问题。郑州市政府就涉案土地没有作出书面的土地管理决定，但是郑州市政府组织实施征收梨园春公司植物园的房屋及其附属物，收回梨园春公司土地使用权的事实行为客观存在，并且该行为具有持续性，起诉期限应当从行为结束之日计算。河南立信长江资产评估事务所经郑州交通建设管理中心委托于2013年4月对梨园春公司部分资产项目作出资产评估报告；郑州市交通委2014年7月5日作出的《郑州市交通重点工程建设进展情况》载明“梨园春植物园征迁问题未解决到位”；2014年11月13日郑州市政府秘书长袁聚平在梨园春公司呈报的《关于请求签订补偿协议承付拆迁补偿款的报告》上作出批示：“请市交委依法、依规就补偿等问题形成书面材料予以回复。”上述事实均能证明郑州市政府组织实施行为没有结束。因此，梨园春公司于2015年3月20日起诉，没有超过法律规定的2年起诉期限，郑州市政府、郑州市交通委关于梨园春公司超过起诉期限的主张不能成立。（四）关于被诉行为的合法性问题。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，为了公共利益需要，市县级人民政府可以征收国有土地上的房屋，要制定补偿安置方案，作出征收决定，通知被征收人选定评估机构，对被征收房屋按照市场价格进行作价，与被征收协商签订补偿安置协议，与被征收人协商不成的由市县级人民政府作出补偿决定。《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，为了公共利益需要有关人民政府土地管理部门经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，并且要根据土地使用者已使用年限和开发利用土地的实际情况给与相应的补偿。本案被诉行政行为中既有征收房屋及附属物的行为，也有收回土地使用权的行为（转用实施行为可以通过上述行为的效果来体现），应当作出征收决定或者收回决定，与梨园春公司协商选择有资质的评估机构对梨园春公司植物园的资产、土地使用权进行评估，赋予梨园村公司对评估结果的申辩权、异议权，根据评估结果与梨园春公司签订补偿协议或者作出补偿决定。郑州市政府在实施被诉行政行为的过程中，没有作出征收或者收回决定，不符合上述法律法规的规定。虽然在委托郑州市国土局、高新区管委会具体实施的过程中要求有关单位委托有资质的单位对梨园春公司的资产进行评估后按估价执行，但是有关单位并未贯彻执行，没有让梨园春公司参与选择评估机构，评估结果没有征求梨园春公司的意见，损害了梨园春公司知情权、申辩权、参与权，被诉行政行为违反了行政法中合法行政、合理行政、正当程序的基本原则，应当确认违法。（五）关于损失数额的认定事实不清，证据不足。涉案土地使用权是国有出让土地使用权，土地性质为园地。涉案的房屋等物资是国有土地上的附着物。为了公共利益提前收回国有土地使用权及其附着物，应当对土地使用权人进行补偿，物权法、房地产管理法、划拨土地使用权管理办法等均有规定，但是规定补偿标准不尽相同。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，为了公共利益征收房屋，补偿价值不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。从立法上看，补偿标准是趋向被征收财产的市场价值，郑州市政府在行政处理程序授权有关实施部门对土地使用权及地上附着物补偿标准作出规定，由建设单位与原使用权人协商确定标准，协商达不成一致意见的，由授权实施部门委托有资质单位进行评估，按照评估价格执行。郑州市政府提交的土地估价报告中载明，估价的目的是为土地使用权补偿提供价格参考，地价定义是估价基准日正常市场，地价定义是估价基准日正常市场条件下的土地使用权出让价格定梨园春公司国有土地使用权及地上附着物的损失，既符合法律法规的立法精神，也符合郑州市政府行政处理程序中对国有土地使用权及地上附着物的补偿标准。但是，一审法院委托两个评估机构作出的评估报告虽然程序合法，但是确定评估对象价值是设定条件下的价值，一审法院据此作出损失数额的认定证据不足，双方当事人对绿化树木明细表中牡丹、芍药数量存在重大争议，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院支持梨园春公司的主张证据不足。综上，一审判决对被诉行政行为确认违法认定正确，应当维持。但是对赔偿数额的认定事实不清、证据不足，对该部分应当发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：一、维持许昌市中级人民法院（2015）许行初字第55号行政判决的第一项、第二项判决，即确认郑州市人民政府未依照法定程序收回郑州梨园春实业有限公司国有土地使用权的行政行为违法，确认郑州市人民政府未依法履行对郑州梨园春实业有限公司国有土地及地上附属物行政补偿义务的行政行为违法；二、撤销许昌市中级人民法院（2015）许行初字第55号行政判决的第三项、第四项、第五项判决，即责令郑州市人民政府于判决生效之日起15日内支付郑州梨园春实业有限公司土地补偿款人民币415.78万元及利息（利息自2013年2月20日起至履行支付义务之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）、责令郑州市人民政府于判决生效之日起15日内支付郑州梨园春实业有限公司地上附属物等资产补偿款人民币2554.3205万元及利息（利息自2012年11月30日起至履行支付义务之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）、驳回郑州梨园春实业有限公司的其他诉讼请求；三、本案赔偿部分发回许昌市中级人民法院重审。二审案件受理费用50元，由郑州市人民政府承担。评估费用由许昌市中级人民法院重审后评判。本判决为终审判决。审判长  别志定审判员  肖海生审判员  苗春燕二〇二〇年三月十日法官助理刘龙书记员王志远