山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0214民初2763号原告：青岛永高暖通安装劳务工程有限公司，住所地青岛市市**保张路****，统一社会信用代码：91370203682565235Q。法定代表人：李秋琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：林银建，山东建林律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄启超，山东建林律师事务所律师。被告：青岛龙凯置业有限公司，，住所地青岛市城阳区流亭街道双元路西统一社会信用代码：91370214579755065R。法定代表人：彭江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宁亚南，山东海乐普律师事务所律师。原告青岛永高暖通安装劳务工程有限公司(以下简称永高公司）与被告青岛龙凯置业有限公司（以下简称龙凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄启超，被告委托诉讼代理人宁亚南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告永高公司向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告工程质量保证金人民币106663.17元及利息（自2016年4月6日起至清偿之日止，暂计算至2019年3月6日，为人民币15199.50元）；上述两项合计为人民币121862.67元;2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年4月5日，原告与被告及中国华西企业有限公司签订《合同协议书》，约定由原告作为分包人对青岛龙湖白沙河F地块项目叠拼采暖工程进行施工。2013年11月15日工程竣工，工程经验收合格。被告即根据2014年6月20日的《青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算表》确定的工程款额（工程总价款为人民币2133263.39）向原告支付工程款，共计人民币2026600.22元，剩余总价款的5%即人民币106663.17作为质量保证金，待约定质量保证期满后返还原告。现双方约定的工程保修期已届满，被告却以工程质量不合格为由拒不返还该质量保证金，并在贵院提起诉讼，要求原告赔偿损失。被告此举违反约定，损害了原告的权利。被告龙凯公司辩称，一、根据青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖分包工程合同文件中的《合同协议书》第三条：“分包工程承包方式：A、固定总价”、第五条：“分包合同金额：2047571.63元”；《中标通知书》的中标价格显示：“固定总价为：2047571.63元，本工程为固定总价包干合同”；《最终澄清谈判记录》澄清内容显示：“4、基本设施费用为一次性总价包死，不随工程施工范围的变动、工期变更、任何变更洽商的发生工料及价格的变动、费率的变动而改变。5、请贵司再次确认本工程为总价包干，并已认可我司清单工程量，中标后不得提出工程量误差的索赔要求”，在澄清结果中显示：“青岛永高暖通安装劳务工程有限公司同意并认可上述澄清内容，并在最终报价中综合考虑澄清内容”；专用条款6.1条：“合同价款采用固定总价合同方式确定”、6.5条：“分包人对开办项目费或基本设施费用的投价视为分包人已综合考虑各种风险因素而包干使用，不论实际发生的费用与分包人所报的有多大的出入，亦不论是否发生工程变更，一概不再调整”；通用条款第6.2条固定总价部分第6.2.1条：“固定总价中包含执行和完成合同文件描述的本专业承包工程及其不可或缺的所有附带工作的费用，不论它们是否在合同文件中有所说明，亦不论它们是否在签订合同时可否预料到”、第6.2.2条：“固定总价中除按本合同的规定（如暂定金额、暂定数量、暂定单价、甲供材料或设备费用）调整外，不得以任何方法调整或变更”、第6.2.4条:“分包人在签订本合同之前，已对本工程现场及其周围的环境以及与之有关的资料进行了查看和检查，掌握了所有与工程有关或对施工有影响的情况”，由上述多条约定可知，涉案工程造价实行一次性包死价，固定总价为2047571.63元，不随工程施工范围的变动、任何变更洽商的发生的变动而改变。答辩人已支付原告工程款2026600.39元，剩余质保金远没有原告所主张的106663.17元。另根据通用条款第13.3条约定，质保金不计利息，且答辩人本就有权从损失中扣除剩余质保金，故原告无权针对质保金主张利息。二、根据《建设工程质量保证金管理办法》第九条第一款：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任”、《保修维修协议》第六条：“由于承包人质保期内施工质量缺陷等问题，造成发包人或第三方生命财产损失的，由承包人全额赔偿……损失金额按实际损失的120%计算，在质保金中扣除。所留质保金不足以赔偿该质量缺陷项目造成的损失，发包人将保留继续追诉的权利”，原告在施工过程中有严重质量问题，给答辩人造成巨大经济损失，且经答辩人多次通知，原告既不维修也不赔偿。为此，答辩人已向城阳区人民法院起诉要求原告赔偿相关损失，经法院委托评估，最终损失为300847元，再加上原告应向答辩人支付的违约金，剩余质保金远不够赔偿答辩人的损失，因此根据法律规定和合同约定，原告都无权要求答辩人退还剩余的质保金。综上所述，原告的诉求无任何事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回其诉讼请求。原告为证明其诉讼请求向本院提交证据如下：证据1,企业登记信息查询结果，证明事项：龙凯公司与龙湖置业拓展有限公司（以下简称：龙湖公司）的法定代表人系同一人——彭江；；住所地相同——青岛市城阳区流亭街道双元路西办公电话相同，电子邮件地址相同；经营范围相同——房地产开发、经营。被告对证据的真实性不予认可，系打印件，因为被告公司与青岛龙湖置业拓展有限公司是不同的法人单位。证据2，青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖分包工程（中国华西部分）合同文件之合同协议书（A/1——A/3页），证明事项：龙凯公司、中国华西企业有限公司、永高公司签订施工合同，由永高公司按约定对龙湖白沙河F地块叠拼采暖分包工程施工。青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖分包工程（中国华西部分）合同文件之专用条款（GC/1）。证明事项：上述工程的监理单位为山东新昌隆建设咨询有限公司。青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖分包工程（中国华西部分）合同文件之专用条款（GC/4）、工程保修维修协议（附件4/1）。证明事项：上述工程的保修期为2个采暖季。被告对该证据的真实性无异议。证据3，单位（子单位）工程质量竣工验收记录，证明事项：工程经建设单位、监理单位、施工单位共同验收合格。被告对证据的真实性不予认可，应当由被告与施工、监理等一起验收，该证据显示安全和主要适用功能采取抽查而不全检，事实也证明涉案工程存在施工质量问题。证据4，青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算情况一览表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同甲供材结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同水电费汇总结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同奖罚汇总表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同已付款汇总表。证明事项：龙湖公司以建设单位名义，其员工张敏以甲方代表名义与施工单位永高公司签订合同结算表及上述各报表，共同确认工程结算总金额为人民币2133263.39元，应留质保金为人民币106663.17元；龙湖公司、永高公司共同确认已付工程款金额。被告对该证据的真实性不予认可，上面均未被告加盖印章确认，针对合同相关约定涉案工程实行固定总价2047571.63元，不随施工范围、以及任何洽商的发生变动而改变，因此并非该组证据显示的2133263.39元，并根据合同通用条款13.3条，需经被告指定的物业公司检收后，原告不存在任何未履行义务时，才可退还质保金，但原告对涉案工程质量问题即不维修也不赔偿，存在未履行义务，质保金不应退还。证据5，中国农业银行入账通知书，证明事项：龙凯公司按照龙湖公司与永高公司共同签订的合同结算表所确定的工程总金额向永高公司支付工程款为人民币2026600.22元，达到约定的工程总金额人民币2133263.39元的95%。被告对该证据的真实性回去落实，但认可已付原告工程款2026600.22元，合同约定固定总价减去已付款，剩余金额远没有原告主张的106663.17元。证据6，现场签证（洽商、变更）结算单、现场签证结算单附件，证明事项：龙湖公司员工张敏等人签字确认施工现场工程款签证金额。被告对该证据的真实性不予认可，没有被告盖章确认，合同约定涉案工程，实行一次性包死价，固定总价为2047571.63元，不随施工范围、以及任何洽商的发生变动而改变。证据7，工程结算资料报送审核表，证明事项：龙湖公司员工项目专业工程师倪某某签字确认施工单位永高公司提交的结算资料。被告对该证据的质证意见同对证据6的质证意见。被告为反驳原告诉讼请求向本院提交证据如下：证据1，青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖分包工程合同文件1份，《合同协议书》第三条：“分包工程承包方式：A、固定总价”、第五条：“分包合同金额：2047571.63元”；《中标通知书》的中标价格显示：“固定总价为：2047571.63元，本工程为固定总价包干合同”；《最终澄清谈判记录》澄清内容显示：“4、基本设施费用为一次性总价包死，不随工程施工范围的变动、工期变更、任何变更洽商的发生工料及价格的变动、费率的变动而改变。5、请贵司再次确认本工程为总价包干，并已认可我司清单工程量，中标后不得提出工程量误差的索赔要求”，在澄清结果中显示：“青岛永高暖通安装劳务工程有限公司同意并认可上述澄清内容，并在最终报价中综合考虑澄清内容”；专用条款6.1条：“合同价款采用固定总价合同方式确定”、6.5条：“分包人对开办项目费或基本设施费用的投价视为分包人已综合考虑各种风险因素而包干使用，不论实际发生的费用与分包人所报的有多大的出入，亦不论是否发生工程变更，一概不再调整”；通用条款第6.2条固定总价部分第6.2.1条：“固定总价中包含执行和完成合同文件描述的本专业承包工程及其不可或缺的所有附带工作的费用，不论它们是否在合同文件中有所说明，亦不论它们是否在签订合同时可否预料到”、第6.2.2条：“固定总价中除按本合同的规定（如暂定金额、暂定数量、暂定单价、甲供材料或设备费用）调整外，不得以任何方法调整或变更”、第6.2.4条:“分包人在签订本合同之前，已对本工程现场及其周围的环境以及与之有关的资料进行了查看和检查，掌握了所有与工程有关或对施工有影响的情况”，涉案工程造价实行一次性包死价，固定总价为2047571.63元，不随工程施工范围的变动、任何变更洽商的发生的变动而改变。通用条款第13.3条约定，质保金不计利息。原告对该证据的真实性无异议，其中关于造价的条款双方在履行过程中通过鉴证单、结算原件发生了变更。证据2，山东省建筑设计研究院出具的鉴定意见书、修复方案意见书各1份，证明在（2016）鲁0214民初2810号，经城阳区人民法院委托鉴定，涉案工程存在严重施工质量问题。原告对鉴定意见书的真实性无异议，对证明事项有异议，原告认为鉴定意见书中第4页显示除鉴定机构的测量手段有局限性，未进行全面测量地暖盘管间距，因为地暖工程是一个隐蔽工程，工程竣工后需要覆盖地面面层，覆盖之后鉴定机构的技术手段无法真实的还原当时的施工状况，对修复房屋的真实性无异议。证据3，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司出具的资产评估报告1份，证明：在（2018）鲁0214民初5994号案件中，经城阳区人民法院委托鉴定，因涉案工程存在严重施工质量问题造成各项损失为300847元，原告无权要求返还质保金及利息，还应当赔偿被告损失。原告对证据的真实性无异议，对证明事项的异议，被告是提交的资产评估报告，而鉴定目的为明确被告所谓的造成的损失，这需要工程造价鉴定，工程造价鉴定与资产评估鉴定在价值估算对象、目的、时点，对象可利用状况等方面有很大区别，所以资产评估不能代替工程造成鉴定。证据4，银行转账明细2份，证明因原告拒不修复涉案房屋地暖施工质量问题或进行赔偿，被告于2018年4月2日以银行转账的方式赔偿第三人孙涛损失509267.81元，该笔损失应由原告赔偿给被告。原告对该证据的真实性无异议，赔偿是被告与第三人之间的事情，与原告无关。证据5，（2018鲁）0214民初5994号民事判决书1份，证明：2019年11月1日，城阳区人民法院判决本案原告支付本案被告各项经济损失355932.38元，违约金102378.58元，鉴定费30000元，因此剩余的质保金远不足以支付上述损失，被告无需向原告返还质保金。原告已经就该案提起上诉，本判决还尚未发生法律效力，被告无权以该判决的各项损失抵扣应该返还给原告的质保金。经审理查明，2013年4月5日，原告永高公司（分包人）、中国华西企业有限公司（承包人）与被告龙凯公司（发包人）签订《合同协议书》，约定青岛龙湖白沙河F地块项目叠拼25#-40#（16栋）采暖分包工程分包给原告，对应的总包为中国华西企业有限公司，具体工作内容详见《青岛龙湖白沙河F地块项目叠拼采暖工程技术要求（发泡水泥调整）》。质保金为工程总造价的5%，质保金不计利息。本工程保修期为2个采暖季，保修期起算日期为项目整体与物业完成移交后。合同还约定了其他事项。另查明，庭审中双方均认可涉案工程已交付，开工时间2013年6月份，竣工时间是2013年11月份。原告称涉案工程自2014年冬季开始供暖，被告则称自2015年冬季开始供暖。原告称涉案工程总价为2133263.39元，并提交了涉案工程的结算表等证据予以证明，被告则称根据合同约定涉案工程固定总价为2047571.63元。原告称被告已付款2026600.22元，达到合同约定工程总价款2133263.39元的95%，被告也亦认可其已向原告付款2026600.22元。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应按照合同全面履行。本案中，原告永高公司、案外人中国华西企业有限公司与被告龙凯公司签订的《合同协议书》，均是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方均应按照合同约定全面履行各自义务。关于质保金的数额问题，原告提交了青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同结算情况一览表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同甲供材结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同水电费汇总结算表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同奖罚汇总表、青岛龙湖白沙河项目F地块叠拼采暖工程二标段合同已付款汇总表予以证明涉案工程的质保金数额为106663.17元，龙凯公司庭审中虽对上述不认可，但未提交相反的证据予以反驳，且在其起诉永高公司的另一案件中，本院对永高公司提交的上述证据的真实性、关联性及证明效力予以了确认，龙凯公司对此也没有提出异议或上诉。双方均认可被告已付款2026600.22元，从被告的工程款付款情况看，被告每次付款金额也与原告上述证据载明的金额相一致，且被告已付款金额也达到至原告所主张的工程总造价的95%（即2133263.39元×95%=2026600.22元），被告付款行为应视为双方在合同履行过程中对涉案工程总造价的进行了实质性变更。综上，本院认为，永高公司提交的上述证据能够证明涉案质保金数额为106663.17元，对此本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，被告称原告施工的涉案工程有严重质量问题，给其造成巨大经济损失，其有权扣留质保金，但被告就相关损失已另案处理，涉案质保金在该案中亦未一并扣除。而根据合同约定涉案工程保修期为2个采暖季，保修期起算日期为项目整体与物业完成移交后，双方均认可涉案工程已经竣工验收，并交付使用，即便以被告自认涉案工程自2015年供暖季供暖开始，至原告起诉时，涉案工程已过2个采暖季，故原告要求被告返还质量保证金的的诉讼请求，本院予以支持。关于原告的利息主张，根据双方合同的约定，质保金不计利息，故原告要求支付被告利息的诉讼请求，理由不当，本院不予支持。综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青岛龙凯置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛永高暖通安装劳务工程有限公司工程质量保证金106663.17元。二、驳回原告青岛永高暖通安装劳务工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2737元，由被告青岛龙凯置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  宋承峰审判员  纪仁峰审判员  康廷富二〇二〇年三月二十六日书记员  纪晓琛书记员  孔祥猛