广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终98号原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）李绪创（外号“曲毛”），男,1973年12月29日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，无业，住汕头市潮阳区。因犯绑架罪和抢劫罪于2002年12月13日被判处有期徒刑十八年，2013年3月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月27日被刑事拘留，同年7月30日因涉嫌犯开设赌场罪和寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。广东省汕头市潮阳区人民法院审理广东省汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人李绪创犯开设赌场罪和寻衅滋事罪一案，于2020年1月19日作出（2019）粤0513刑初887号刑事判决。原审被告人李绪创不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李绪创，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：（一）开设赌场2016年5月中旬开始，被告人李绪创与同案人陈镇南、林楚龙、陈文利、李明青、郑壮勇、蓝文鸿、郑乙坚、陈奇贤（均已判刑）、郑裕龙（已作相对不起诉）等人合伙，先后在汕头市潮阳区******委会附近的山脚和山上的临设、内*村内*小学后山上的临设、同案人林宏雄（已判刑）未装修的楼房内等处，以“牌九”为赌具，开设赌场供人赌博。该赌场每日从20时至次日凌晨2时设赌，每日聚赌人数约20至40人，庄家每赢一万元，从中抽水五百元。同案人陈镇南、李明青和被告人李绪创负责坐庄，并由被告人李绪创负责管理赌场财物；同案人林楚龙、陈奇贤、郑裕龙负责赌场打杂；同案人郑壮勇在赌博现场抽水；同案人蓝文鸿在现场指挥车辆；另外赌场还雇佣了同案人张朝健（已判刑）、郑晓坤、林惜才、蓝红苗、“狡猾”、“虎仔”、“加民”、“鸟头”（均另案处理）等人在赌博现场洗牌、赔食。原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：受案登记表，现场勘验笔录、检查笔录及刑事照片，扣押清单，汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513刑初34号、（2018）粤0513刑初483、615号刑事判决书，证人黄锦溪、何海清的证言及辨认笔录，证人赵泽槟、林振钦的证言，同案人陈文利（“脚车”）、陈镇南、李明青的供述，同案人林楚龙、蓝文鸿、郑壮勇、林宏雄、张朝健、陈奇贤（“青草”）的供述及辨认笔录，被告人李绪创的供述和辨认笔录等证据。（二）寻衅滋事2019年2月20日20时许，被告人李绪创与同案人吴钦文、吴钦永、吴钦武兄弟三人（均已判刑）在同案人吴钦永家喝酒，同案人吴钦文打电话给汕头市潮阳区河溪镇“绿湖KTV”老板被害人吴某1订包厢，被害人吴某1没有接听，引起同案人吴钦文不满，遂要去殴打被害人吴某1。随后，被告人李绪创驾驶汽车载同案人吴钦文、吴钦永，同案人吴钦武则自已驾驶摩托车一同前往“绿湖KTV"。同案人吴钦文、吴钦永、吴钦武和被告人李绪创到“绿湖KTV”后，在“绿湖KTV”办公室找到被害人吴某1，同案人吴钦文用手掐住被害人吴某1的脖子质问其为何不接电话，同案人吴钦永和吴钦武则踢打吴某1的肋部和大腿，双方继而发生扭打，后被劝解开，双方走到大门外的空地。随后，同案人吴钦文等人和被害人吴某1再次发生争吵，被告人李绪创和同案人吴钦永、吴钦文追打吴某1，被害人游某1上前阻止，同案人吴钦文遂用手掐住被害人游某1的脖子撞击墙壁，被害人吴某1见状回到办公室拿一把锤子追打同案人吴钦文。被告人李绪创见状拿起两个长方形不锈钢盘，被害人游某1上前抢夺不锈钢盘，被告人李绪创用左手掐被害人游某1的脖子撞击墙壁，并用右手击打其头部。在场的“绿湖KTV”员工被害人吴某2上前将被告人李绪创踢开，并与其他群众劝开扭打在一起的吴钦文和吴某1。接着，被害人吴某2在走廊打电话，被告人李绪创见状又用手击打其头部，同案人吴钦永亦上前抓住被害人吴某2的双手，任由被告人李绪创殴打被害人吴某2的头部。同案人吴钦永与被告人李绪创二人和被害人吴某2被劝开后，同案人吴钦文又上前扇打被害人吴某2的耳光，后双方被在场群众劝阻开。经法医鉴定，被害人吴某1、吴某2、游某1与同案人吴钦永、吴钦文的损伤程度达轻微伤。2019年6月27日，被告人李绪创被公安机关抓获。原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：受案登记表，现场勘验笔录及刑事照片，行政处罚决定书和缴款通知单，汕头市潮阳区********汕阳公（司）鉴（法临）【2019】02165、02166、02167、02168、02169号鉴定书，本院（2002）汕中法刑一初字第63号刑事判决书，汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513刑初688号刑事判决书，被害人吴某1、吴某2、游某1的陈述及辨认笔录，证人吴证1、吴证2的证言及辨认笔录，证人吴证3的证言，同案人吴钦文、吴钦永、吴钦武的供述及辨认笔录，被告人李绪创的供述和辨认笔录等证据。此外，还有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的广东省梅州监狱（2013）狱释字第144号释放证明、公安机关出具的户籍证明及抓获经过等证据。原审法院认为，被告人李绪创为牟取非法收入，结伙提供场所、赌具并设定赌博方式吸引他人赌博，妨害社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪；且结伙随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，妨害社会管理秩序，其行为又已构成寻衅滋事罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人李绪创归案后有坦白和自愿认罪情节，故依法可予从轻处罚。但被告人李绪创前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯开设赌场罪，属累犯，依法应对其所犯开设赌场罪予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：被告人李绪创犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。总和刑期为二年九个月，决定执行刑期二年六个月，并处罚金一万元。上诉人李绪创提出，原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明：原审判决认定上诉人李绪创开设赌场和寻衅滋事的犯罪事实清楚，证据确实充分，且证据均已在一审开庭时宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审期间，上诉人李绪创没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。本院认为，上诉人李绪创因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内，以营利为目的，结伙以提供场所、赌具、设定赌博方式等形式组织赌博，其行为妨害社会管理秩序，已构成开设赌场罪，属累犯，依法应予从重处罚；后又结伙随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为妨害社会公共秩序，又已构成寻衅滋事罪，依法应予数罪并罚。鉴于上诉人李绪创归案后有坦白和自愿认罪情节，依法可予从轻处罚。关于上诉人李绪创提出的原审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚的上诉意见。经查，原审判决已经考虑了上诉人李绪创系累犯且当庭自愿认罪，具有悔罪表现等量刑情节，综合评判对其所作出的量刑恰当，故上诉人的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈英桂审判员  陈晓明审判员  沈士栋二〇二〇年三月十二日书记员  蔡 欣附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。