广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终262号 上诉人（原审被告）：云南金沙江建设工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区穿金路**。 法定代表人：白聚星，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴海良，河池市法律事务中心法律工作者。 被上诉人（原审原告）：韦明柱，男，1982年1月2日生，壮族，居民，住，住所地广西壮族自治区河池市宜州区/div> 委托诉讼代理人：蓝仁文，广西正营律师事务所律师。 原审被告：朱汝旺，男，1962年6月21日生，汉族，住，住所地广西壮族自治区合浦县居住地广西河池市宜州区洛西镇枫木村油路屯。 上诉人云南金沙江建设工程有限公司（以下简称金沙江建设公司）因与被上诉人韦明柱、原审被告朱汝旺建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2019）桂1281民初2536号民事判决，向本院上诉，本院于2020年2月13日立案受理，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 金沙江建设公司上诉请求：1、撤销一审判决改判金沙江建设公司不承担本案责任；2、本案诉讼费由韦明柱承担。主要理由：一、一审适用法律错误。1、金沙江建设公司与朱汝旺签订了《协议书》，双方属于转包合同关系。朱汝旺不是金沙江建设公司的员工，虽然金沙江建设公司向朱汝旺出具了《授权委托书》，但仅授权朱汝旺负责对宜州市祥贝乡古文村古文桥工程施工现场管理、工程款的计量及支付安排、工程进度、工程质量、施工安全及相关事宜，并没有授予朱汝旺对外签订合同和招工的权力。何况工程实际上是由朱汝旺组织人力、物力、财力进行施工，即由朱汝旺先投入资金、材料和劳力，等到发包方河池市宜州交通运输局核实工程进度、质量之后向金沙江建设公司发放工程款，金沙江建设公司再转款给朱汝旺，因此，朱汝旺是工程的实际施工人，现韦明柱根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，按工程进度、劳务计量等指标在扣税后向朱汝旺转付了包括劳务费在内的1580000多元的工程款，履行了自己的义务。至于朱汝旺是否巳向韦明柱支付劳务费，与金沙江建设公司无关。2、韦明柱到宜州市祥贝乡古文村古文桥工程施工地打工，不是金沙江建设公司招聘的，也不受公司各项规章制度的约束和管理，金沙江建设公司与韦明柱之间不存在劳动关系或劳务关系。韦明柱是实际施工人朱汝旺招到工地上从事辅助工作的人员，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，在整个施工过程中，他都是在为朱汝旺工作，以朱汝旺的名义对外履行事务；另外，韦明柱与朱汝旺签订的合同效力上看，两者之间的合同协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有效合同。因此，韦明柱并不具备实际施工人身份，他与朱汝旺之间已构成了劳务关系，所以，根据劳务合同相对性的原则，韦明柱如果真的付出了劳动代价，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，他的劳务费应由朱汝旺承担，韦明柱无权要求金沙江建设公司直接支付拖欠工资或者承担连带责任。二、一审对本案部分主要事实没有查清。1、由于主要当事人朱汝旺不到庭参加诉讼，对韦明柱提供的证据《劳务合同协议书》、《欠据》上“朱汝旺”的署名是否系其本人所签，《欠据》是不是朱汝旺受到胁迫、恐吓而出具等诸多事实证据没有进行过质证。2、《机械冲孔桩施工记录》上“朱汝旺”的署名，至少有三种笔迹，到底是不是朱汝旺本人所签，一审没有查清。3、到目前为止，古文桥工程还在施工中，一审却认定“建设工程竣工验收合格”，与事实不符。三、金沙江建设公司曾多次要求韦明柱和朱汝旺将相关的施工数据材料交给金沙江建设公司进行核实，韦明柱和朱汝旺要么声称没有时间，要么不接电话，至今仍然没有向金沙江建设公司提交与工程建设有关的数据表、票据等，金沙江建设公司有理由怀疑韦明柱和朱汝旺串通一气，非法从金沙江建设公司处骗取工程款。四、朱汝旺在与韦明柱签订《农民工劳动合同书》时，只向韦明柱出示《授权委托书》，却不出示他和金沙江建设公司签订的《协议书》、《承诺书》，致使韦明柱误以为他是代表公司对外招工，朱汝旺的行为巳构成欺诈，由此产生的法律后果，应由朱汝旺承担，与金沙江建设公司无关。 韦明柱辩称，金沙江建设公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。 原审被告朱汝旺经本院传票传唤拒不到庭参加询问，视为放弃答辩及举证质证的权利。 韦明柱的一审诉讼请求为：1、金沙江建设公司及朱汝旺负连带责任支付给韦明柱劳务费180000元并支付逾期利息（以180000元为基数，按月利率2%，从2018年2月8日计至付清为止）；2、本案诉讼费由金沙江建设公司及朱汝旺承担。 一审法院认定事实：2016年，广西壮族自治区宜州市公路管理所将宜州市祥贝乡古文村古文桥工程（以下简称古文桥工程）对外招标，金沙江建设公司中标。广西壮族自治区宜州公路管理所于2016年11月23日向金沙江建设公司发出《中标通知书》，双方于2016年12月9日签订了《宜州市祥贝乡古文村古文桥工程施工合同文件》即施工承包合同，由金沙江建设公司承建古文桥工程，合同价为3244368元，工期为540天。金沙江建设公司在该项目实施过程中，委任蔡泽源为该项目的项目经理，负责此项目的全面工作，委任李元伟为该项目的项目总工，负责此项目的技术工作。2016年12月5日，金沙江建设公司与朱汝旺签订一份《协议书》，内容如下：“协议书，甲方：云南金沙江建设工程有限公司（蔡泽源），乙方：朱汝旺，经协商，双方自愿签订本协议。1、双方合作，以云南金沙江建设工程有限公司的名义参加宜州市祥贝乡古文村古文桥工程施工投标。乙方承包施工，自负盈亏。甲方按中标价的百分之三（即3%）收取乙方管理费（不含税），管理费分一次从进度拔款中扣清。2、乙方不得再次转包，若甲方查实乙方转包，将收回工程，由甲方安排施工，并追究乙方的责任……”在该协议书尾部，蔡泽源在“甲方方代表（蔡泽源）：签字：”处签名，朱汝旺在“乙方签字：”处签名。同日即2016年12月5日，金沙江建设公司出具给广西壮族自治区宜州市公路管理所《授权委托书》，内容如下：“授权委托书，致：广西壮族自治区宜州市公路管理所，本人莫开学系云南金沙江建设工程有限公司的法定代表人，现委托朱汝旺（身份证号码：）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义负责对宜州市祥贝乡古文村古文桥工程施工现场管理、工程款的计量及支付安排、工程进度、工程质量、施工安全及相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：从签本委托书之日起至工程项目结束。委托单位：云南金沙江建设工程有限公司，法定代表人：莫开学，代理人：朱汝旺，二O一六年十二月五日”。朱汝旺与韦明柱于2016年12月16日签订了一份《劳务合同协议书》，将古文桥的钻孔成桩、安装导管、焊钢筋笼等工程分包给原告，双方约定如下：“1、乙方（即韦明柱，下同）提供机械冲孔成桩，安装导管，焊钢筋笼。甲方（即朱汝旺，下同）提供混凝土到料斗。2、机械到场以后由甲方提供吊卸机械，挪移机械定位所需的设备。3、因地质问题所需的回填土/片石由甲方提供机械投放桩位里面。4、甲方聘请乙方以支付人工劳务费，按生产计量支付所得劳务工资……本工程按护筒面到桩底的实际深度按立方米为计量单位。单价：1、桩径1400mm至1600mm土层每一立方米按380元计价。2、桩径1400mm至1600mm岩层（片石、石头）每一立方米按760元计价。3、回填土方按每一立方米100元计价……”该协议签订后，韦明柱即招用数名农民工使用其自有冲孔机械等设备进场作业，完工后，韦明柱与朱汝旺于2017年11月7日核算工程量及工程款，双方确认总工程款为379688元，扣减韦明柱预支的105000元及皮怀智替韦明柱扎钢筋笼的13260元，朱汝旺尚有261428元未支付给韦明柱，朱汝旺于当日出具一份《欠据》给原告，内容如下：“今欠到宜州祥贝乡古文村古文桥完成桩基冲孔以劳动用工款贰拾陆万元正（260000）。经欠人：朱汝旺2017年11月7日。（注，此款分三个月付清即2017年11月7日至2018年2月7日，超出日期按2分计息）。甲方：欠款人：朱汝旺2017年11月7日，乙方：收款人：韦明柱”。之后金沙江建设公司的代表蔡泽源、李元伟通过银行转账、现金的方式分别支付给韦明柱60000元、20000元。 一审法院认为，金沙江建设公司于2016年11月23日中标古文桥工程后，于2016年12月5日与朱汝旺签订的《协议书》，实质是将古文桥工程整体转包给朱汝旺个人，其出具给广西壮族自治区宜州市公路管理所的《授权委托书》中委托朱汝旺为代理人的行为，实质是给予没有资质的实际施工人即朱汝旺借用有资质的建筑施工企业（即被告金沙江建设公司）名义进行施工，朱汝旺个人不具备建设工程施工资质，违反了合同法强制性规定，金沙江建设公司与被告朱汝旺于2016年12月5日签订的《协议书》即转包合同无效。朱汝旺与韦明柱于2016年12月16日签订的《劳务合同协议书》，实质是将古文桥的钻孔成桩、安装导管、焊钢筋笼等工程分包给韦明柱，由韦明柱招揽农民工进行施工，因双方均不具备该建设工程的施工资质，亦违反了合同法强制性规定，该合同无效。金沙江建设公司承接古文桥工程后，将全部工程转包给不具备建设施工资质的朱汝旺个人施工，属于非法转包关系，朱汝旺又将古文桥的钻孔成桩、安装导管、焊钢筋笼等工程分包给不具备建设工程施工质资的韦明柱，属于违法分包；韦明柱作为实际施工人要求非法转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任符合法律规定，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案韦明柱与朱汝旺经核算工程量后确定的379688元可以作为工程款确定；双方对工程款的支付结算后出具的《欠据》及后续支付了80000元工程款，可以确认朱汝旺尚欠韦明柱工程款180000元，韦明柱请求朱汝旺支付工程款180000元，有事实和法律依据，应予以支持。韦明柱主张朱汝旺未按照约定及时给付工程款，应支付利息损失，因朱汝旺在《欠据》中约定了付款时间，但对利息计付标准约定不明确，应支持其请求的利息以180000元为基数，从2018年2月8日起计至工程款实际付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。金沙江建设公司认可其与朱汝旺的合同转包关系，其提出对朱汝旺与韦明柱的分包合同、欠款不知情、不认可，应由朱汝旺承担责任的抗辩主张，金沙江建设公司的不知情系其非法转包的后果，不能因此免除其责任，其抗辩主张没有法律依据，应不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、朱汝旺、金沙江建设公司连带支付给韦明柱工程款180000元及利息(利息以180000元为基数，从2018年2月8日起计至工程款实际付清之日止，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回韦明柱的其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，由朱汝旺、金沙江建设公司负担。 各方当事人在二审均没有提供新的证据。 各方当事人对一审查明的事实均无异议。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.金沙江建设公司与朱汝旺之间存在何种法律关系；2、金沙江建设公司应否承担本案连带责任。 本院认为，朱汝旺及韦明柱均系无施工资质的自然人，一审认定朱汝旺与金沙江建设公司及朱汝旺与韦明柱签订的协议无效正确，本院予以确认。 一、关于金沙江建设公司与朱汝旺之间存在何种法律关系的问题。 本院认为，金沙江建设公司与朱汝旺存在挂靠经营的法律关系，理由为：挂靠不仅包括借用资质进行招投标、签订合同，还包括借用资质办理有关施工手续，从事施工等活动。虽然金沙江建设公司中标涉案工程在前，但其在2016年12月5日即与朱汝旺签订涉案《协议书》，该协议明确约定朱汝旺以金沙江建设公司的名义参加涉案工程的招投标，承包施工，自负盈亏，金沙江建设公司按中标价的3%收取管理费。同日，金沙江建设公司还给发包方河池市宜州区公路管理所出具《授权委托书》，明确委托朱汝旺代表金沙江建设公司负责涉案项目的现场施工管理等与工程相关的事务。2016年12月9日，金沙江建设公司才与发包方河池市宜州区公路管理所签订《宜州市祥贝乡古文村古文桥工程施工合同文件》，该合同签订后实际上由朱汝旺以金沙江建设公司在施工，工程款结算通过金沙江建设公司账户支付给朱汝旺，朱汝旺再支付给其分包或转包的施工人。综上，金沙江建设公司与朱汝旺之间形成了朱汝旺以金沙江建设公司资质的名义承揽工程的挂靠经营关系，一审认定金沙江建设公司与朱汝旺存在工程转包关系不当，本院予以纠正。 关于金沙江建设公司应否承担本案连带责任。 本院认为，如前所述，金沙江建设公司与朱汝旺之间形成了挂靠经营关系，按照相关的法律规定，被挂靠人应与挂靠人承担连带责任，即金沙江建设公司对本案朱汝旺欠付韦明柱的工程款承担连带清偿责任。本案中，韦明柱已提供协议书、施工材料及朱汝旺出具的《欠条》证实朱汝旺尚欠工程款180000元，已完成其举证责任。金沙江建设公司否认该笔债务，但未提供足以推翻韦明柱主张欠款事实的证据，应承担举证不能的责任，金沙江建设公司主张债务不真实的抗辩，本院不予采纳。据此，金沙江建设公司应对本案朱汝旺欠付韦明柱工程款180000元及利息承担连带清偿责任。 综上所述，金沙江建设公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元（已预交），由上诉人云南金沙江建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 黄奕通 书 记 员 兰小盆