重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民再45号抗诉机关：重庆市人民检察院第五分院原审原告：潘旗，女，1972年2月9日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。原审被告：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街**，统一社会信用代码915001162035522862。法定代表人：陈德祥，总经理。委托诉讼代理人：曹照军，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王谢磊，重庆宇广律师事务所律师。原审被告：重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司，住，住所地重庆市渝**洪湖东路******一社会信用代码91500000568738067T。负责人：钟诚，经理。委托诉讼代理人：李洪，该公司员工。原审被告：重庆市江津区金科国峻置业有限公司，住所地重庆市江，住所地重庆市江津区几江时代购物广场******码91500116059864743P。法定代表人：喻林强，该公司总经理。委托诉讼代理人：严廷海，该公司员工。委托诉讼代理人：李全，该公司员工。原审原告潘旗与原审被告重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感公司）、重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司（以下简称德感公司一分公司）、重庆市江津区金科国峻置业有限公司（以下简称金科国峻公司）建设施工合同纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2017年1月13日作出（2017）渝0116民初783号民事调解书，该调解书现已发生法律效力。重庆市人民检察院第五分院认为该案涉嫌虚假诉讼，民事调解书认定事实的主要证据系伪造，以渝检五分民监[2018]50850000269号民事抗诉书依职权向本院提出抗诉。本院于2019年2月1日作出（2019）渝05民抗7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潘旗的委托诉讼代理人赵五洲，德感公司的委托诉讼代理人曹照军、德感公司一分公司的负责人钟诚及委托诉讼代理人李洪、金科国峻公司的委托诉讼代理人严廷海、李全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市人民检察院第五分院指派检察员贺唯、薛启飞出庭支持抗诉。本案现已审理终结。抗诉机关的意见为，德感公司一分公司的实际负责人为李洪。一审中，德感公司一分公司委托李洪为本案诉讼代理人参与诉讼。李洪系潘旗的姐夫。二人均陈述案涉工程是由潘旗出资，口头委托李洪管理。李洪认可潘旗出资了68万元现金，还帮潘旗向他人借了约6、7百万元的资金（未举示相关证据）。但潘旗只认可投资了68万元现金（未举示相关证据），同时还把法院执行案款到账的银行卡和U盾交给了李洪。经检察机关调取潘旗的中国建设银行卡和李洪实际掌握的华夏银行卡的交易明细显示：案涉执行款除用于支付农民工工资外，其中7465556.50元执行到潘旗账户后，又于同日及次日分两次转入了李洪实际掌握的华夏银行卡中。综合以上事实可知，本案中，潘旗举示的证明其为实际施工人的主要证据系虚假，其陈述的68万元投资款与案涉工程造价差额巨大，潘旗与李洪的陈述也存在严重矛盾，结合潘旗与李洪的亲戚关系、案涉执行款的走向，以及李洪作为一分公司实际负责人，其将工程转包给潘旗，又受潘旗的委托代为管理这一与常理相悖的行为，能够证明本案涉嫌虚假诉讼，调解确有错误。原审原告潘旗称，检察机关对调解书提出抗诉不符合法律规定，本案的调解书不涉及国家利益和公共利益，应当终结本案的再审程序。调解是在江津区政府的关注下达成，调解的款项也是直接用于支付农民工工资。关于虚假诉讼的问题，这个已经由江津区公安局立案侦查，并撤销了该案。刑事案件的侦查结论高于民事案件的高度盖然性。关于伪造证据的问题，合同的内容是真实的，而且合同也履行了。检察机关根据签名的问题来否定合同的真实性理由不足，民事合同可以委托签订合同。关于潘旗是否是实际施工的人问题，潘旗委托了李洪进行施工管理，陆续投入现金68万，融资600多万。检察机关询问其他人是否认识潘旗，来确定潘旗是否是实际施工人错误，是否是实际施工以是否有相应权利为准，基于与李洪的亲属关系，很多事情是委托他办理。一审法院就案涉工程项目另案判决的执行案款，潘旗将其中230万也是直接用于支付农民工工资，其余支付德感公司一分公司在案涉工程项目中的工程欠款。原审被告德感公司称，德感公司一分公司负责该项目的具体经营，德感公司没有参与。对于潘旗是否是实际施工人以德感公司一分公司陈述为准。原审被告德感公司一分公司负责人钟诚称，我是2012年应聘到德感公司一分公司，2016年7月离职，德感公司一分公司做办公室主任工作。李洪是德感公司一分公司实际控制人。2014年李洪以他是另外一个公司的法定代表人不好开展工作为由，将德感公司一分公司的负责人变更为我。我当时在德感公司一分公司的时候是负责管理内部承包协议档案管理，中央公园项目是周禄亨承接的，后来因资金问题就以德感公司一分公司资金直接完成。潘旗不是案涉工程的实际施工人。原审被告德感公司一分公司委托诉讼代理人李洪称，德感公司一分公司是挂靠在德感公司的，没有独立做过项目，所承包的项目都是分包给实际施工人进行施工。2014年2月周禄亨找我想做涉案工程，2014年4月签的合同，2014年10月我们解除了合同办完了结算。周禄亨解除合同后，是潘旗继续施工的，潘旗是我姨妹，这个项目出资68万，我帮她借了650万。德感公司一分公司没有自有资金，就是做管理，所谓德感公司一分公司收回来自己经营，就是潘旗做的。潘旗是实际施工人，检察机关抗诉理由不成立。两个案件的执行款项全部支付了工程欠款。钟诚负责办公室工作不了解情况。金科国峻公司称，对于涉案工程，我们总包给德感公司，我们和潘旗没有合同关系，对于德感公司的内部管理不清楚。2017年的春节前，因为德感公司在本案项目拖欠工资，政府出面后，我们和原审原告还有德感公司一分公司德感公司达成了调解，款项被江津法院执行。后判决一案的案款也被执行。潘旗向一审法院起诉请求判令：1、德感公司支付工程款29800000元（最终金额以司法鉴定为准）；2.金科国峻公司在欠付德感建司工程款范围内承担上述付款责任。后潘旗申请追加德感公司一分公司为被告。重庆市江津区人民法院一审查明，2014年2月17日，德感公司与金科国峻公司签订《金科·江津中央公园二期一标土建及普通水电安装工程施工合同》，约定金科国峻公司将重庆市江津区滨江新城金科·江津中央公园二期一标高层16-18#、洋房71-72#、75-81#楼及部分86#楼车库及土建、普通水电安装工程承包给德感公司，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，德感公司便将案涉工程交由德感公司一分公司施工。2014年3月12日，潘旗与德感公司一分公司签订《重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司项目承包经营协议》，约定将涉案工程承包给潘旗施工。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，潘旗便进场施工。截至2017年1月23日，德感公司一分公司欠付潘旗工程款：金科江津中央公园城二期一标段高层、洋房及部分86号楼车库、土建及普通水电安装工程第一次审计审定金额为140838500元，扣除已经支付的107095200元，扣除质保金3521000元，由于该部分没有进行二次结算，依据第一次审计结论现应付工程款14378000元，剩余部分待二次审计后按照审计结果据实结算。另查明，金科国峻公司现应付德感公司金科江津中央公园城二期一标段高层、洋房及部分86号楼车库、土建及普通水电安装工程14378000元。金科国峻公司依据一次审计结论，愿意在9600000元范围内向潘旗承担支付责任，用于潘旗支付农民工工资。如果潘旗申请执行，执行费用由潘旗承担。另查明：潘旗不是被告德感公司一分公司员工，与德感公司一分公司未签订劳动合同。经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议:一、重庆市德感建筑安装工程有限公司、重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司在2017年1月23日前支付潘旗劳务工程款14378000元。二、重庆市江津区金科国竣置业有限公司在欠付重庆市德感建筑安装工程有限公司的工程款范围内支付潘旗劳务费用9600000元。诉讼费108068元，减半收取54034元，由潘旗负担。对一审原审查明的事实，除与潘旗有关的外，抗诉机关与各方当事人均无异议。再审查明，2010年12月，案外人李洪（即本案德感公司一分公司诉讼代理人）挂靠到德感建司并签订内部承包经营协议，注册成立了德感公司一分公司，工商登记的负责人为李洪，德感公司一分公司的实际控制人为李洪。2014年10月德感公司行文免去李洪德感公司一分公司负责人职务，任命钟诚为负责人，2015年1月办理工商变更登记。钟诚2016年离职但未办理工商变更登记。2014年4月2日，德感公司一分公司与案外人周禄亨签订了《重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司项目内部经营目标责任书》，其中载明：“工程项目名称：金科江津中央公园城二期一标”，“工程成本：暂定工程总成本15631万元”。同年10月，德感公司一分公司与周禄亨解除合同。2017年1月26日，潘旗向重庆市江津区滨江新城开发建设有限公司（以下简称滨江新城开发公司）出具委托书，委托该公司收取全部执行案款960万元，并按潘旗提供的班组明细将执行案款发放至民工手中。江津区人民法院执行局将该案全部案款从金科国峻公司直接划款至滨江新城开发公司账户，重庆市江津区滨江新城管理委员会将案款发放至民工班组。2017年9月5日，潘旗基于与本案同一的施工合同关系起诉本案全部被告至重庆市江津区人民法院，请求判令：1.德感公司、德感公司一分公司支付工程款11929626.81元，并以此为基数从起诉之日起至付清之日止按人民银行同期贷款利率支付资金占用损失；2.金科国峻公司在欠付德感建司、一分公司工程款16707626.81元范围内，对潘旗本案中请求的工程款11929626.81元及该院本案民事调解书确认的德感建司、一分公司尚未对潘旗履行的工程款4778000元承担支付责任；3、确认潘旗对其所施工的工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权。该案一审原审查明，2014年2月17日,金科国峻公司与德感公司签订《施工合同》，约定金科国峻公司将金科•江津中央公园城二期一标高层16-18#、洋房71-72#、75#-81#楼及部分86#楼车库土建及普通水电安装工程发包给德感公司施工等内容。同年3月12日，德感公司一分公司（甲方）与潘旗（乙方）签订《重庆德感建筑安装工程有限公司一分公司项目承包经营协议》，约定德感公司一分公司将前述工程发包给潘旗施工等内容，其中第四条约定“2、甲方按乙方结算金额的7%计收管理费。3、甲方在收到结算款，扣除乙方应缴纳的管理费后向乙方支付剩余部分。”协议签订后，潘旗即组织人员进行施工。施工期间，潘旗收取了部分工程款。潘旗施工的工程于2016年11月21日通过竣工验收并交付使用。潘旗分别于2016年12月2日、2017年5月12日向金科国峻公司发函，就其施工完成的工程主张工程款优先受偿权，金科国峻公司对此予以认可。2017年9月20日，德感公司一分公司出具《情况说明》，载明：“关于潘旗与我公司签订内部承包协议，承包重庆市江津区金科国竣置业有限公司的金科江津中央公园城二期一标段高层、洋房及车库工程工程，在该工程的实施期间，我公司已足额扣清潘旗依据内部承包协议应交纳的全部管理费。该项目金科国竣置业有限公司应支付的剩余部分工程款，应当由实际施工人潘旗全额领取。”庭审质证时各方当事人对此无异议。金科国峻公司向本院举示了重庆市内多家中级、基层法院的执行裁定书和协助执行通知书等，证明金科国峻公司应支付德感公司包括案涉工程款在内的所有工程款已被法院依法冻结。潘旗与德感公司、德感公司一分公司均无劳动合同关系。潘旗于2017年9月5日提起该案诉讼。该案一审原审判决：一、重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司在该判决生效后立即支付潘旗工程款11929626.81元，并以此款为基数，从2017年9月5日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。二、重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司以其管理的财产不足以清偿前述债务，由重庆市德感建筑安装工程有限公司承担清偿责任。三、重庆市江津区金科国竣置业有限公司在欠付被告德建公司工程款16707626.81元范围内，对潘旗本案中请求的工程款11929626.81元及本院（2017）渝0116民初783号民事调解书确定的重庆市德感建筑安装工程有限公司、重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司尚未对潘旗履行的工程款4778000元承担支付责任。四、潘旗对其施工的案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权。五、驳回潘旗的其他诉讼请求。案件受理费114310元，减半收取57155元，由重庆市德感建筑安装工程有限公司、重庆市德感建筑安装工程有限公司第一分公司负担，限本判决生效后七日内向该院交纳。该案一审判决生效后，潘旗申请执行，一审法院将前述该判决的执行与本案一审调解书的恢复执行合并执行，至2018年6月实际从金科国峻公司执行到账金额为13751305.9元，其中2386625.88元，由潘旗与重庆市江津区滨江新城管理委员会申请，由江津区法院直接支付至滨江新城管委会农民工保障金账户，由该管委会代发民工工资。2018年2月24日，案外人王惠明将华夏银行卡（卡号62302101********）移交给案外人潘明（李洪之妻、潘旗的姐姐），监交人为李洪。潘旗将执行到账的其余11364680.02元转入卡号62302101********华夏银行卡。从潘旗和李洪代表德感公司一分公司提交的实际施工人承诺书及王惠明的华夏银行卡交易记录看，德感一分公司收到款项后，至2018年7月3日分别支付至重庆中航科技公司、重庆骏隆劳务公司、但吉华、林勇等人工费、材料费、货款、律师费等共计9088858.86元。其中支付重庆中航科技有限公司的1744713.73元，为重庆中航科技有限公司起诉潘旗及德感公司后，潘旗与重庆中航科技有限公司达成庭外和解协议，将该款从王惠明的华夏银行卡转入潘旗账户，潘旗直接支付重庆中航科技有限公司。另，因重庆市第一中级人民法院执行申请人重庆海淼建筑劳务有限公司与被执行人德感公司一案，扣划金科国峻公司637万余元，潘旗作为案外人提起执行异议之诉，重庆市高级人民法院于2017年12月12日作出（2017）渝民终418号民事判决，该判决确认了潘旗实际施工人身份及所签订的上述4份合同。重庆尚昂实业发展有限公司股东为李洪和杨**，李洪持有股份为80%。2018年12月7日，潘旗与重庆尚昂实业发展有限公司签署《潘旗江津项目借款明细确认表》，确认借款2016年2月至2017年12月28日共计借款总额为6383935.10元，利息按银行同期贷款利率计算。重庆市江津区公安局于2019年1月14日作出《撤销案件决定书》，该文件载明：我局办理的李洪、潘旗等人涉嫌虚假诉讼案，因没有犯罪事实，决定撤销此案。潘旗是否实际施工人，各方证据及陈述如下：潘旗一审中提交了4份合同作为证据：2014年3月12日，德感公司一分公司（甲方）与潘旗（乙方）签订《重庆德感建筑安装工程有限公司一分公司项目承包经营协议》、德感公司为甲方与乙方重庆诚荣建筑劳务有限公司于2015年11月12日签订的《外墙抹灰承包合同》、德感公司为甲方与乙方重庆新竣钢结构有限公司于2016年4月27日签订的《安装合同》、德感公司为甲方与乙方蒋小燕于2016年11月16日签订的《清洁工程合同书》，后3份合同上潘旗作为甲方代表签名。抗诉机关认为，潘旗举示的《清洁工程合同书》、《安装合同》、《外墙抹灰承包合同》上的签名系虚假的，举示的《重庆德感建筑安装工程有限公司一分公司项目承包经营协议》也缺乏真实性。故原审认定潘旗是实际施工人，且实际履行了建设工程施工义务确有错误。抗诉机关举示的证据如下：1、潘旗在检察机关对其询问时陈述：我于2014年或2015年时以68万元现金的形式投资了案涉工程，通过李洪向重庆尚昂实业发展有限公司借款600多万元。整个项目的建设过程我都没有参与，我口头委托李洪投资、管理等。李洪说要起诉我同意了，后我把法院执行到账的银行卡和U盾交给了李洪。《清洁工程合同书》上面“潘旗”的签字不是我签的，不知道是谁签的；《安装合同》、《外墙抹灰承包合同》上面“潘旗”的签字不确定是不是我签；不认识蒋小燕、谢树颖。我没有签过《重庆德感建筑安装工程有限公司一分公司项目承包经营协议》，可能是口头委托潘明或者李洪签的。2、潘旗一审提交的德感公司为甲方与乙方重庆诚荣建筑劳务有限公司于2015年11月12日签订的《外墙抹灰承包合同》上有甲方代表杨宏伟、潘旗与乙方代表郭万波的签名。检察机关核实：郭万波持有的《外墙抹灰承包合同》原件上仅有杨宏伟与郭万波签名，无潘旗签名。杨宏伟在检察机关对其询问时陈述：我于2015年3、4月至2018年1月在德感公司一分公司工作，担任副总及工程总监，是德感公司一分公司派到案涉项目的负责人，直至交房结算。该项目在2014年3、4月时交由周禄亨承建，10月左右德感公司一分公司宣布直接接管，承建至竣工。《外墙抹灰承包合同》由我签订，潘旗没有在场，也未在合同上签名。潘旗是李洪的姨妹，不是实际施工人。郭万波在检察机关对其询问时陈述：我于2015年8月至2016年10月从德感公司一分公司处承接外墙抹灰工程。当时是德感公司一分公司的杨宏伟与我签订合同，潘旗没有在场，也没有签字。项目结算时潘旗没有参与，是杨宏伟与我结算。3、潘旗一审提交的德感公司为甲方与乙方重庆新竣钢结构有限公司于2016年4月27日签订的《安装合同》上有甲方代表杨宏伟、潘旗与乙方代表谢树颖的签名。杨宏伟在检察机关对其询问时陈述：《安装合同》由我签订，潘旗没有在场，也未在合同上签名。谢树颖在检察机关对其询问时陈述：我承接案涉项目的护窗栏杆，由周天国带我查看现场。2016年4月进场，是杨宏伟与我签订安装合同。不认识潘旗，潘旗没有在合同上签名。4、潘旗一审提交的德感公司为甲方与乙方蒋小燕于2016年11月16日签订的《清洁工程合同书》上有甲方代表周天国、潘旗与乙方代表蒋小燕的签名。周天国在检察机关对其询问时陈述：我担任案涉项目的生产经理至2017年10月。案涉项目最开始由周禄亨在做，后德感公司一分公司将该项目收回来自己经营。不认识潘旗，《清洁工程合同书》是我与蒋小燕签的，潘旗没有在合同上签名。项目现场很多事情都是我在负责，一直到该项目结束都不知道潘旗这个人。蒋小燕在检察机关对其询问时陈述：我于2016年夏天承接案涉项目的清洁工程。我不认识潘旗。对抗诉机关提交的证据的真实性潘旗等当事人均无异议，但潘旗、李洪对证据证明目的不予认可。潘旗再审主张其为实际施工人，举示如下证据：1、江津公（刑）撤案字（2019）1号《撤销案件决定书》，欲证明：潘旗因涉案工程涉嫌虚假诉讼案，经重庆市江津区公安局立案侦查，结论为没有犯罪事实，撤销案件。2、（2018）渝0117民初44号（2016）渝0106民初15375号民事判决书、（2016）渝0116民初13449号民事调解书，欲证明：金科公司项目全部是实际施工人通过德感公司名义承接，为维护自身合法权益，实际施工人均提起诉讼维权。3、（2017）渝01民初714号民事判决书一份；（2017）渝民终418号民事判决书一份，欲证明：针对案外人对潘旗施工工程款的执行措施，潘旗提起执行异议之诉，判决已经生效。4、2018年12月7日德感公司一分公司盖章的《结算协议书》，欲证明：潘旗就涉案工程与德感公司办理过结算，双方对部分争议未达成一致。5、《借款明细确认表》及银行流水，欲证明：潘旗与重庆尚昂实业发展有限公司就工程中的借款进行了结算。6、《项目收付款明细》，欲证明：涉案工程项目周禄享部分全部收入、支出情况。7、（2018）渝0116执保530号、531号执行裁定书、《和解协议书》及银行转账凭证，欲证明：潘旗以实际施工人身份参与涉案工程诉讼并支付分包工程款。8、郭万波在检察机关的调查笔录，欲证明：潘旗2016年中秋节曾在施工现场支付工程款5万元，另协商支付170元万元工程款。9、《委托书》及付款收条，欲证明：潘旗委托重庆市江津区滨江新城管委会已支付款项960万元。10、《承诺》及银行转账凭证，欲证明：潘旗收到执行案款后，用于支付涉案工程欠款，领款人向潘旗出具承诺。11、新闻报道，欲证明：潘旗因丈夫涉及刑事案件失去公职故从事建筑工程。抗诉机关对潘旗的证据未发表质证意见。本院再审认为，根据再审中各方举示的新证据证明及陈述，可以确认，本案的工程项目及工程款均是真实的，本案执行收取的工程款全部通过滨江新城开发公司发放给了农民工。但潘旗是案涉项目的实际施工人的证据不足，其诉讼请求不应支持，抗诉机关的抗诉成立。具体理由如下：潘旗证明其为实际施工人的直接证据，仅有以其名义签订的《重庆德感建筑安装工程有限公司一分公司项目承包经营协议》，该协议中签名不是潘旗本人所签，证据的真实性存疑。即使真实，潘旗也没有证明其履行合同的充分证据，其举示的德感公司一分公司盖章的《结算协议书》、《借款明细确认表》均是与其亲属李洪之间形成，真实性存疑。潘旗所称与多个分包单位达成协议并支付工程款的事实，均是在本案一审原审判决生效后发生，不足为凭。至于证人郭万波称2016年潘旗曾到施工现场发放民工工资证词等证据均为间接证据，没有形成锁链，不能证明潘旗实际施工。潘旗一审原审举示的4份有其签名的合同，抗诉机关的证据足以证明合同上的签名虚假，相关签约人员的证词证明潘旗没有参与签约过程和施工。抗诉机关举示的多名参与案涉项目施工的证人证言，足以证明潘旗没有参与过案涉项目施工的任何事务。潘旗称全部事情是委托其亲属李洪办理，李洪虽然对此认可，但李洪同为潘旗所签项目承包经营协议的合同相对方实际控制人，为合同对方代理，不符合常理，其陈述不予采信。综上所述，抗诉机关的证据更为充分直接，潘旗的证据证明力较弱，依据现有证据应当认定潘旗不是案涉工程项目的实际施工人，其诉讼请求不予支持。一审民事调解书认定的基本事实错误，达成的调解协议应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初783号民事调解书；二、驳回潘旗的诉讼请求。一审案件受理费54034元由潘旗负担。本判决为终审判决。审判长  代贞奎审判员  蒲宏斌审判员  贾秀春二〇二〇年三月二十四日书记员  徐杭渊