广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终91号上诉人(一审原告)：深圳市洋沃电子有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明街道将石社区上石家第三工业区**。法定代表人：段德锦，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊玲潇，该公司员工。委托诉讼代理人：王琴，深圳市智享知识产权代理有限公司专利代理人。上诉人(一审被告)：广东罗曼智能科技股份有限公司，住所地广东省东莞市樟木头镇柏地社区旗峰路**。法定代表人：严佑春，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志强，广东大术律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄细江，广东晟典律师事务所律师。上诉人深圳市洋沃电子有限公司（以下简称洋沃公司）与上诉人广东罗曼智能科技股份有限公司（以下简称罗曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洋沃公司上诉请求：1.改判罗曼公司赔偿洋沃公司经济损失100万元；2.判令罗曼公司立即销毁生产侵权产品所用的所有模具、设计图；3.判令罗曼公司赔偿洋沃公司二审诉讼代理费2万元；4.本案一、二审诉讼费用由罗曼公司承担。洋沃公司在二审庭审中明确放弃第3项上诉请求。事实和理由：1.一审判决酌定赔偿数额不合理。罗曼公司未经许可大量生产、销售、许诺销售侵权产品，严重侵害洋沃公司涉案专利权。洋沃公司已提交证据证明罗曼公司关于侵权产品的生产计划及所涉金额，以及部分销售金额的事实，经测算其侵权获利远高于一审判赔数额。洋沃公司主张100万的赔偿数额应予全额支持。2.罗曼公司专业从事美发器、理发器等产品的生产加工，其经营规模大，依据证据即其生产的《作业指导书》大批量生产侵权产品，可推定其有生产侵权产品的模具及设计图，应予全部销毁。罗曼公司辩称，被诉产品不构成侵权，其不应承担赔偿责任。洋沃公司的证据不能证明罗曼公司有巨额获利。罗曼公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回洋沃公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由洋沃公司承担。事实和理由：一审判决未考虑涉案专利的设计要点及该类产品的设计空间，认定被诉产品落入涉案专利权保护范围错误。涉案专利的设计要点及设计空间可参考其《外观设计专利权评价报告》。因美发器产品的基本功能限制了其设计空间，将被诉产品与涉案专利设计要点进行比对，两者存在的区别已对整体视觉效果产生显著影响，被诉产品不落入涉案专利权保护范围。洋沃公司辩称，不认可罗曼公司关于涉案专利设计要点及设计空间的意见，美发器产品设计空间较大，通过整体观察、综合判断，被诉产品与涉案专利的区别属于局部细微区别，落入涉案专利权保护范围。洋沃公司于2016年11月17日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.罗曼公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号ZL201530256898.4专利权产品的行为；2.罗曼公司立即销毁全部库存的侵权产品，并销毁生产侵权产品所用的模具、设计图；3.罗曼公司赔偿洋沃公司经济损失1000000元；4.罗曼公司赔偿诉讼代理费等其他合理开支合计20000元；5.罗曼公司承担本案的全部诉讼费用及诉中证据保全费用。一审法院认定事实如下：2015年7月16日，段德锦向国家知识产权局申请名称为“美发器”的外观设计专利，于2015年11月25日获得公告授权，专利号为ZL201530256898.4，专利权人为洋沃公司，该专利持续合法有效。该外观设计简要说明内容如下：本外观设计产品的用途：用于对头发进行拉直、热烫等处理；本外观设计的设计要点：产品的形状及结构；最能表明设计要点的图片或照片：立体图。洋沃公司于2015年12月18日向国家知识产权局提出外观设计专利权评价申请，国家知识产权局于2016年3月5日出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论如下：全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷，其中对比设计7为申请号CN201430153597.4，授权公告号为CN303014050S的比对文献，初步结论的具体说明和解释中载明对比设计1与本专利具有显著差异，而其他对比设计与本专利的区别更明显。洋沃公司向一审法院提交罗曼公司生产车间照片，显示车间内有工人进行流水生产作业并以此作为指控罗曼公司存在侵权行为的初步证据向一审法院提出证据保全申请。一审法院经审查后依法作出（2016）粤73民初2329号之二民事裁定，查封、扣押罗曼公司被诉侵权的蒸汽直发梳一台，并进行拍照、录像。洋沃公司向一审法院提交的《深圳市版权协会电子证据固化报告》（2017深版协电证固字第0708号），主要内容如下：深圳市版权协会根据洋沃公司申请于2017年8月1日对本案的电子证据进行了固化，深圳市版权协会指派相关操作人员在连接互联网的办公电脑登陆www.alibaba.com网站,进入“阿里巴巴国际站”，搜索供应商“Romanbeauty”,对公司“GuangdongRomanTechnologyCo.,Ltd”显示的主体信息及涉案产品信息等相关内容页面进行浏览、截图、保存为原始证据包，在TSA电子证据固化系统中进行了电子证据固化。其中，截图显示点击进入展示有名称为“Ceramic/CeramicCoatingPlate,CeramicPlateTypeandLCDDisplayhairstraightenerbrushlcd”的产品页面，FOBprice：US$1-20/piece，网页上有关于被诉侵权产品的图片及英文介绍。该报告的电子证据固化描述显示：该取证活动中采用本固化报告及附带光盘内的截图原始文件包及固化后生成的时间戳文件（tsa）、证明固化主体身份信息的电子签名文件（p7s）三个文件在“TSA电子证据固化系统（登陆地址：http//www.tsa.cn/court）”中进行验证通过后，即可采信固化主体的身份信息、固化时间的准确权威性与固化文件内容的完整性，即符合《中华人民共和国电子签名法》要求的未被修改过的可靠的电子文件的要求，具有原件和书面形式的法律效力。一审法院出示证据保全被扣押的被诉侵权产品，洋沃公司与罗曼公司对此均不持异议，一审法院当庭打开被诉侵权产品的封存实物，洋沃公司发表比对意见如下：以立体图比对，涉案专利设计和被诉侵权产品均包括可张合的上夹板和下夹板，上夹板和下夹板上设置有相对的齿梳结构，齿梳结构包括呈扁平状的齿梳以及围绕齿梳设置的细长状隔热齿，隔热齿尺寸小于齿梳尺寸，在隔热齿靠近外部的一侧设置有呈直线排列的蒸汽孔。上夹板和下夹板之间通过一轴结构连接，靠近轴结构的一端为手柄端，手柄端连接有电线。手柄端的宽度小于上夹板和下夹板的宽度。涉案专利设计与被诉侵权产品仅在产品的开关按键之间的相对排布位置及蒸汽孔形状的细微设计上有差别，但开关按键的形状以及在产品上的位置以及蒸汽孔在产品上的排布方式均与涉案专利设计保持一致，仅微调开关按键之间的相对排布位置，以及将圆形蒸汽孔改成长条形的蒸汽孔是对消费者来说非常容易忽略的设计点。因此，从整体上看，被诉侵权产品与涉案专利设计相近似。以主视图、后视图比对，被诉侵权产品与涉案专利设计相同，两者均是上夹板的厚度略小于下夹板。上夹板由两层结构组成，下夹板由两层结构组成，且上下夹板均设计有中间过渡部，以区隔手持部与梳齿部。以左视图比对，涉案专利设计与被诉侵权产品近似，区别点仅在下夹板端部的局部表面设计了小圆孔，而被诉侵权产品没有，但该细微差别难以被消费者注意到。以右视图比对，涉案专利设计与被诉侵权产品近似。手柄端的宽度小于上夹板和下夹板的宽度。涉案专利设计与被诉侵权产品仅在开关按键等细微设计上有差别，但该差别对于消费者来说非常容易忽略的。以俯视图比对，涉案专利设计和被诉侵权产品表面微微鼓起，相同的部位设置有开关按键，上夹板所在端的尺寸大于手柄端尺寸，手柄端连接有电线。涉案专利设计与涉案产品仅在产品的开关按键、产品形状上有细微设计上的差别，但该差别对于消费者来说非常容易忽略的。以仰视图比对，涉案专利设计和被诉侵权产品近似，两者靠近手柄端设置有水箱，手柄末端有电线，下夹板所在端的尺寸大于手柄端尺寸，仅在局部细微形状上有差别，但该差别对于消费者来说非常容易忽略的。以使用状态图比对，涉案专利设计与被诉侵权产品近似，上夹板和下夹板扣合时，上夹板上的齿梳结构和下夹板上的齿梳结构相互交错，使用时，从下夹板的齿梳结构一侧喷出蒸汽。对于普通消费者来讲，被诉侵权产品与涉案专利所保护的产品属于同一类型产品，即美发器。通过整体观察，综合判断，被诉侵权产品与涉案专利所保护的设计属于相近似设计，其对于一般消费者而言易于产生混淆，落入涉案专利权的保护范围。罗曼公司确认存在制造、销售被诉侵权产品的行为，并发表比对意见如下：以立体图比对，涉案专利由两个可以张合的夹板组成，每个夹板形似菜刀，含梳齿的前1/2部分较宽，呈不对称设计；梳齿部上夹板前端有若干小圆孔围成蛋形，梳齿部分设置有七个圆形的蒸汽孔；手柄部分有一个近似子弹型的操作版面，操作版面中部上有对称分布的若干按键。被诉侵权产品由两个可以张合的夹板组成，每个夹板形似“安检金属探测器”，含梳齿的前1/2部分较宽，且对称设计；梳齿部上夹板中部有英文字母，梳齿部分设置有四个长条形蒸汽孔；手柄部分有一个近似椭圆形的操作版面，操作面板有呈扇形分布的若干按键。以主视图比对，涉案专利设计上夹板比下夹板略薄，两个夹板左端有两块相对的梳齿结构；上夹板中间部位有一相对于下夹板的凸出块状；夹板右端的连接轴为圆形。整体颜色相同，无层次感。被诉侵权产品上夹板比下夹板略薄，两个夹板左端有两块相对的梳齿结构；下夹板中间部位有一相对于上夹板的凸出三角形；夹板右端的连接轴为不规则形状；靠近连接轴的下夹板上有一凸起的圆柱体，正对着上夹板相应位置的内凹设计。夹板外表面部分与夹板内表面部分及梳齿部分颜色不同，具有明显的层次感。下夹板对应蒸汽孔为止对称设计有四个蒸汽标识。以俯视图、仰视图比对，涉案专利设计夹板左边1/2部分较宽，在中部下端有一个连接梳齿部分和手柄部分的斜面，呈不对称设计；手柄下方有一个电池盖板，且颜色与夹板颜色相同，无层次感，右侧电线连接部分凸起。被诉侵权产品夹板左边1/2部分较宽，在中部的上下两端均有一个连接梳齿部分和手柄部分的斜面，且对称设计；梳齿部上夹板中部有英文字母，手柄下方有一个储水盖板，且颜色与夹板颜色不相同，有明显的层次感，右侧电线连接部分平直。以左视图比对，涉案专利两块相对的梳齿结构整齐排列，且右侧部分两夹板相对凸出。被诉侵权产品两块相对的梳齿结构整齐排列，且两侧夹板对称分布、无凸出。以右视图比对，涉案专利整体类似一个向左张开的嘴巴，呈不对称设计；朝前部分连接有一根电线。被诉侵权产品整体类似两张分别向左张开与向右张开的嘴巴，呈对称性设计；朝前部分连接有一根电线。综上可知，被诉侵权产品的整体形状、各部分结构与涉案专利均存在明显不同，区别较大。对于美发器及其相近似种类产品而言，产品整体形状、各部分结构的具体设计是一般消费者主要关注的设计变化。对此类产品的一般消费者而言，根据整体观察、综合判断的原则，以上区别点足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。因此被诉侵权产品与涉案专利具有显著差异，不构成侵权。2016年10月28日，洋沃公司与深圳市智享知识产权代理有限公司签订一份《诉讼代理委托协议》第四条约定，本案的ZL201530256898.4号“美发器”之外观设计专利诉讼代理费用20000元，2017年7月25日，洋沃公司支付了上述费用。洋沃公司以证据保全取得的产品还侵犯其另一项实用新型专利权为由将本案罗曼公司起诉至一审法院，案号为（2017）粤73民初2328号。本案中，洋沃公司主张以罗曼公司的侵权获利计算赔偿损失金额，并提交罗曼公司《2016年度报告》及《2017半年度报告》，称罗曼公司直发器产品利润率为37.9%，罗曼公司将被诉侵权产品销售给法国ABC公司（ABCDistribution），2016年度报告载明罗曼公司向ABC公司销售金额为11464983.53元，销售金额于年度销售占比为6.58%，2017半年度报告载明罗曼公司向ABC公司销售金额为8968204.46元，销售金额于年度销售占比为8.54%。两份报告均显示罗曼公司产品包括卷发器、直发器、电推剪等多种类别。罗曼公司为支持其现有设计抗辩，向一审法院提交申请号为CN201430153597.4及申请号为02324885.8外观设计专利文件作为对比文件，第一个对比专利申请日为2014年5月28日，授权公告日为2014年11月26日，第二个对比专利申请日为2002年4月23日，授权公告日为2002年10月23日。罗曼公司称第一个对比专利公开了直发器由上下两夹板组成。梳齿部分有两排对称分布，直发器左面部分最宽，在中部上下两端均有连接梳齿部分和手柄部分的斜面，整体形状类似安检金属探测器，故其上下夹板组成、梳齿设计均与被诉侵权产品设计相同。第二个对比专利梳子由上下两夹板组成，在梳齿部位设计有整齐排列的相对称设计的梳齿结构，与被诉侵权产品梳齿部分设计相同。另查明，罗曼公司注册资本为3225.6万元，经营范围为研发、生产、销售：电器、电子产品及配件；货物进出口等。一审法院审理认为：洋沃公司作为本案外观设计专利的专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围被诉侵权产品与涉案专利类型相同，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，根据整体观察、综合判断的基本原则，经将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，两者均可分为两个可以张合的夹板，上夹板比下夹板略细，两个夹板左端有两块相对的齿梳结构，齿梳结构包括齿梳及围绕齿梳设置的隔热齿，隔热齿较之齿梳较细长，隔热齿靠外部一侧设置有直线排列的蒸汽孔，手柄部分有操作面板，右端有轴结构并有伸出的电线结构，涉案专利设计手柄下方的电池盖板设计与被诉侵权产品手柄下方储水盖板设计近似。两者的区别点在于：从俯视图看，涉案专利左边部分最粗，中部下端有一个连接齿梳部分和手柄部分的斜面，左端部有若干小圆孔围成蛋形，手柄部分操作面板近似子弹状，被诉侵权产品中部上端下端各有一个连接齿梳和手柄部分斜面，手柄部分操作面板近似椭圆形。两者齿梳外侧蒸汽孔有差异。被诉侵权产品与涉案专利存在的区别点属于产品局部的细微区别，不会对整体视觉效果产生显著的影响，整体视觉效果无实质性差异。外观设计专利保护的实质是授权图片所显示的外观，根本宗旨是通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报。由于被诉侵权产品与本案外观专利种类相同，在整体效果上无实质性差异，被诉侵权产品与本案外观设计近似，洋沃公司主张被诉侵权产品侵犯其涉案专利权有事实和法律依据，一审法院依法应予采纳。一审法院确认被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，被诉侵权产品构成对本案外观设计专利权侵权。二、关于承担民事责任问题依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。制造，是指做出或形成采用外观设计专利的图片或者照片中所表示的设计的产品。销售，指将落入专利权利要求范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权或者含有外观设计专利的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。根据洋沃公司提供的证据显示罗曼公司有生产车间，被扣押的被诉侵权产品来源于罗曼公司生产工厂，罗曼公司经营范围包括制造，其具有制造能力，且罗曼公司庭审中承认其存在制造行为，故一审法院认定罗曼公司存在制造被诉侵权产品的行为。罗曼公司作为商事公司设立的目的就是获取经济利益，制造被诉侵权产品目的是为了获取利润，罗曼公司在庭审中确认其存在销售行为，一审法院据此认定罗曼公司存在销售被诉侵权产品的行为。深圳市版权协会是依法成立的机构，其对外开展TSA电子证据固化业务，通过专业技术人员在TSA电子证据固化系统中进行电子证据固化，所形成的报告及光盘可再现其操作步骤，深圳市版权协会根据洋沃公司申请制作电子证据固化报告，记录根据申请事项进行网页浏览并予以截图保存的过程，该报告作出的电子证据固化符合《中华人民共和国电子签名法》的规定，电子证据是法律规定的证据的一种类型，只是和普通证据的表现形式不同。本案中，深圳市版权协会按照一定的程序通过电子戳的形式对电子证据进行固化，这是在网络环境下权利人为维护自身权利所采取合法高效的维权举措，对于便捷证实案件事实具有重要作用。电子戳是固化电子证据的重要手段，只要能够证明案件事实，经过法庭质证后应当依法予以采纳。一审法院对其真实性、合法性与关联性依法予以采纳，可以作为认定罗曼公司存在通过网络进行许诺销售的证据。虽然电子证据显示被诉侵权产品在英文网站进行许诺销售，并没有进行中文翻译，但对于外文进行中文翻译并非认定案件事实的必须步骤与程序，而是由法院根据英文的复杂程度进行决定，本案中的英文网站销售展示，只要具有普通英文理解能力的人均能看懂该内容，法律对于法律事实的查明并没有要求必须履行公证、认证的相关程序，且罗曼公司未提交相反证据证明其主张，一审法院对罗曼公司答辩意见不予支持。该份报告证明罗曼公司在其经营的网店中展示销售被诉侵权产品，并有关于被诉侵权产品的图片文字介绍，说明罗曼公司存在许诺销售行为，洋沃公司据此主张罗曼公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院依法予以支持。一审法院据此认定罗曼公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。罗曼公司未经权利人许可实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，已经构成侵权，应当承担相应的民事责任。由于罗曼公司实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为已经构成侵权，洋沃公司主张罗曼公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。至于洋沃公司主张销毁现存被诉侵权产品、专用模具及设计图纸的诉讼请求，但其并未在本案中举证证明其实际存在，故对于其此项诉讼请求，一审法院依法不予支持。三、罗曼公司主张的现有设计抗辩能否成立所谓现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。关于罗曼公司主张的现有设计抗辩能否成立，一审法院认为，罗曼公司提交的申请号为CN201430153597.4的外观设计专利文件，记载该专利授权公告日为2014年11月26日，其授权公告日早于涉案专利申请日2015年7月16日，根据上述法律规定，该文件可以作为现有设计抗辩的对比文件。对比文件记载该外观设计专利产品为直发器，二者属于相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。将被诉侵权产品与现有设计进行比对，两者均由上下两块夹板组成，手柄部分端部相连并有伸出的电线结构。两者的区别点在于：从俯视图看，被诉侵权产品左端较之对比设计更宽；齿梳结构不同，被诉侵权产品夹板齿梳布满两个夹板外端区域，对比设计齿梳仅在夹板外侧各有两排，且较短小；夹板背面设计不同，被诉侵权产品手柄部分有一个近似椭圆形的操作面板，操作面板有若干按键，手柄下方有一个储水盖板，对比设计并无上述两点设计。通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与该现有设计在整体视觉效果上具有显著区别，存在实质性差异，二者既不相同也不相近似，且《外观设计专利权评价报告》亦对该项专利进行了检索、说明和解释，并明确该对比设计与本专利的区别明显。故罗曼公司此项现有设计抗辩不成立，一审法院不予支持。罗曼公司提交申请号为02324885.8外观设计专利文件，记载该专利授权公告日为2002年10月23日，其授权公告日早于涉案专利申请日2015年7月16日，根据上述法律规定，该文件可以作为现有设计抗辩的对比文件。对比文件记载该外观设计专利产品为梳子，二者属于相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。将被诉侵权设计与现有设计进行比对，两者夹板形状不同，从俯视图看，被诉侵权产品夹板左面部分近似跑道形，对比设计左面部分近似鱼形，且前端有鱼嘴形突出设计；手柄部分结构不同，被诉侵权产品手柄部分有一个近似椭圆形的操作面板，操作面板有若干按键，手柄下方有一个储水盖板，对比设计并无上述两点设计。通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与该现有设计在整体视觉效果上具有显著区别，存在实质性差异，二者既不相同也不相近似。因此罗曼公司主张的现有设计抗辩不能成立，一审法院不予支持。四、关于损害赔偿确定问题依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。洋沃公司主张按罗曼公司获得的利益确定赔偿数额，并提供了罗曼公司的年度报告来证明罗曼公司向ABC公司的销售金额。虽然洋沃公司提交罗曼公司年度报告证明罗曼公司向ABC公司的销售额，但罗曼公司销售的产品类别众多，该销售额未指向被诉侵权产品，未能明确其中被诉侵权产品的销售量与销售金额，且洋沃公司主张的被诉侵权产品的利润率并无证据证明，故洋沃公司以此确定罗曼公司侵权获利以主张赔偿数额无事实依据，一审法院不予支持。由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，本案依法适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，罗曼公司实施制造、销售、许诺销售侵权行为的性质和情节，罗曼公司同一被诉侵权产品涵盖洋沃公司两项专利权，酌情确定罗曼公司赔偿洋沃公司经济损失共计70000元。洋沃公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。洋沃公司主张其为制止侵权行为委托他人维权，代理人参与维权并出庭应诉，且洋沃公司已实际支付代理费用20000元，洋沃公司主张合理开支于法有据，一审法院予以支持。综上所述，洋沃公司向罗曼公司主张权利的诉讼请求部分有理，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条、第二十三条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，一审法院判决：一、罗曼公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害洋沃公司专利号为ZL201530256898.4、名称为“美发器”外观设计专利权的被诉侵权产品的行为；二、罗曼公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿洋沃公司经济损失70000元；三、罗曼公司于判决生效之日起十日内支付洋沃公司为制止侵权行为所支付的合理开支20000元；四、驳回洋沃公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13980元，财产保全费3520，证据保全费30元，共计17530元，由洋沃公司负担7012元，罗曼公司负担10518元（洋沃公司同意由罗曼公司迳付）。二审诉讼期间，洋沃公司向本院提交以下新证据：证据1.洋沃公司在迪拜购买的罗曼公司出口的被诉侵权产品、购买凭证及对GCC认证的打印件等。证据2.罗曼公司2016年度财务报告第73页的打印件，补充证明罗曼公司直发器产品的收入和成本。罗曼公司质证认为，证据1系域外形成证据，证据形式不合法，对证据的真实性合法性和关联性均不予确认；证据2的真实性无法核实，即使真实也不与本案被诉侵权产品对应，不具关联性。本院认证认为，洋沃公司提交的证据1不符合民事诉讼法的规定，证据2无法确认完整性及真实性，对以上证据均不予采信。罗曼公司向本院提交以下新证据：申请号分别为CN01309338.X和CN200930164274.4的两份外观设计专利文件，共同证明涉案产品的设计空间有限，确定本案的设计要点至关重要，根据本案专利和在先设计的比较，结合专利权评价报告的陈述，被诉侵权产品和专利存在明显区别。洋沃公司对证据的真实性和合法性认可，否认关联性，认为同类产品设计空间较大，证据比对文件中的设计与专利在夹板、梳齿方面存在区别。本院对该证据予以确认，其有无证明力以及证明力大小在后予以综合分析认定。本院依据洋沃公司书面申请，分别向深圳海关、大华会计师事务所调取到以下证据：证据1.《深圳海关关于反馈有关情况的函》。深圳海关出具回函称，经查，罗曼公司不是我关辖区企业，我关无该企业全部数据。证据2.大华会计师事务所出具的大华审字[2017]005381号、大华审字[2018]005619号《审计报告》。洋沃公司发表意见认为：对于证据1，将再申请向有数据的海关调取数据；证据2显示2017年直发器的毛利率为23.9%，被诉侵权产品应该高于传统直发器的毛利率。罗曼公司对证据的真实性合法性无异议，但是认为无关联性，关于利润率，代工厂的利润率最多不高于5%。本院对上述证据予以确认。本院依据洋沃公司书面申请，责令罗曼公司提交被诉侵权产品相关财务会计表、发票等证据，罗曼公司向本院提交以下证据：罗曼公司与案外人ABCDISTRIBUTION公司之间的交易合同、发票及报关单等。洋沃公司发表意见认为，对证据的真实性、合法性、关联性认可，但质疑数据的完整性和罗曼公司主张的侵权获利计算方式，具体意见为：罗曼公司年度报告中披露了与ABCDISTRIBUTION公司的销售金额，但根据提供的发票，两者金额不匹配；罗曼公司以“收入×当年扣非净利润率”所得作为侵权获利明显错误。本院确认证据真实性、合法性、关联性，其证明力大小将结合其他证据予以综合分析。罗曼公司书面申请本院向案外人调查取证，并附广东省东莞市东部公证处（2019）粤莞东部第20616、20617号公证书，据以说明涉案专利设计在申请日之前已经公开。本院依据申请调取到以下证据：证据1.北京慧聪国际资讯有限公司出具的《情况说明》，称慧聪网上相关图片的后台数据信息由运营主体单位即北京慧聪建设信息咨询有限公司出具说明。证据2.北京慧聪建设信息咨询有限公司出具的《情况说明》及信息详细情况表、系统后台信息上传记录。北京慧聪建设信息咨询有限公司称，查询到公证书中所涉图片首次发布时间为2016年11月4日，至今未作修改，上传者为“深圳洋沃电子有限公司”于2016年11月2日在慧聪网上注册的ID。洋沃公司发表意见认为，确认证据的真实性、合法性和关联性，该证据显示网页图片发表时间晚于涉案专利申请日，因此不能用于现有设计抗辩。罗曼公司未发表质证意见。二审诉讼期间，洋沃公司再次向本院申请调查取证，包括向广州海关、黄埔海关、东莞市税务局樟木头税务分局调查收集证据。本院经综合审查洋沃公司申请事项与争议事实、本案其他证据的关联程度、提供线索的有效性等情况，认为其申请不符合民事诉讼法有关规定，依法不予支持。另查明，洋沃公司就与本案相同的被诉侵权产品，另案起诉罗曼公司侵害其实用新型专利权，一审案号为（2016）粤73民初2328号，该案二审期间，洋沃公司主张权利的实用新型专利权被宣告无效，本院于2019年6月4日作出（2019）粤知民终38号民事裁定书，裁定撤销一审判决，驳回洋沃公司的起诉。经审理，一审法院认定基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉请求及事由、答辩意见，相关证据及事实，本案二审争议焦点为被诉侵权产品是否落入专利权保护范围，若构成侵权民事责任如何承担。关于被诉侵权产品是否落入专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案专利为用于对头发进行拉直热烫等处理的“美发器”外观设计，被诉侵权产品与专利产品种类相同，可进行比对。专利为形状和结构的外观设计，将被诉侵权设计与专利设计相比，两者均有上下两个可张合的夹板，夹板边缘呈圆弧过度，外侧表面平坦，两者夹板厚度、长度相对于整体形状的比例相近；夹板内侧有可咬合的齿梳结构，夹板另一端为手柄部分，手柄部分及末端有操作面板、电池盖板和连接电线，两者手柄部分厚度、长度相对于整体形状的比例相近。两者的区别主要在于：从俯视或仰视图看，专利夹板形状不对称，夹板单侧有梯形过度，而被诉侵权设计夹板两侧形状对称；手柄部分操作面板布局略有不同；被诉侵权设计没有专利夹板外侧的蒸汽孔设计。通过审查当事人提交的《外观设计专利权评价报告》和外观设计等比对文件可知，上下夹板、齿梳、手柄为直烫梳这类产品的通常结构，但在夹板和手柄的造型、厚度、长短比例等设计方面仍有较大设计空间，因此一般消费者通常不容易注意到上述不同设计之间的较小区别。通过整体视觉效果的综合判断，被诉侵权产品外观设计与专利设计整体形状和结构近似，虽有一些区别设计特征，但区别较小，对整体视觉效果不构成显著影响，故认定被诉侵权设计落入专利权保护范围，一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于民事责任承担问题。罗曼公司未经许可，制造、销售、许诺销售与本案专利相近似的美发器产品，其行为构成侵权，依法应当承担包括停止侵权、赔偿损失等在内民事责任。一审判令罗曼公司停止制造、销售、许诺销售侵权行为，本院予以维持。一审法院未支持洋沃公司关于请求判令罗曼公司销毁库存、模具、设计图的诉讼请求，本院认为洋沃公司未对库存情况、是否存在专用模具进行有效举证证明，而责令销毁设计图没有相应法律依据，因此一审法院驳回该项诉讼请求，于法有据，本院予以维持。关于赔偿责任。洋沃公司请求罗曼公司赔偿经济损失100万元和维权开支2万元，洋沃公司主张按照侵权获利确定赔偿数额，对此，按照谁主张谁负举证证明责任的基本规则，洋沃公司应首先对其索赔举证，尤其是赔偿经济损失100万元的事实依据。获利所得是因侵权所获得的利益，该因果关系表明，该获利应限于侵犯本案专利的外观设计的被诉侵权产品的利润，而无论洋沃公司自行提交的证据，还是请求法院调查取得的证据，均无法查明被诉侵权产品的生产销售数量以及具体获利。本院亦注意到，罗曼公司从事多种日用家电产品的经营活动，其中美容梳一类产品按照功能用途等又有分类，而蒸汽直发梳类又有不同款式、型号，鉴于被诉侵权产品限于落入专利权保护范围的外观设计产品，仅凭产品种类名称难以直接认定被诉外观设计产品数量情况，因此洋沃公司仅从其分析的生产行为习惯、报告及作业指导书、出口销售可能的规模等模糊笼统的总体情况，指控罗曼公司获利100万元，欠缺事实依据。一审法院依据专利法的相关规定，在侵权获利无法查明的情况下适用法定赔偿，综合考虑专利权的性质、侵权情节等，酌定赔偿经济损失7万元，于法有据，数额适当，本院予以维持。一审法院根据当事人请求，另行判令罗曼公司支付合理维权开支2万元，本院予以维持。综上所述，上诉人洋沃公司、罗曼公司的上诉请求均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15150元，由上诉人深圳市洋沃电子有限公司负担13100元，广东罗曼智能科技股份有限公司负担2050元。深圳市洋沃电子有限公司二审预交案件受理费13800元，本院予以退回700元，广东罗曼智能科技股份有限公司二审预交案件受理费1550元，应于本判决送达之日起七日内补缴500元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年三月二十四日法官助理李婵娟书记员梁淑娴