绥中县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)辽1421民初1073号 原告：陈斌，男，1970年12月16日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省绥中县。 委托诉讼代理人：席英，系绥中县中心法律服务所法律工作者。 被告：曹天崇，男，1969年7月29日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省绥中县。 委托诉讼代理人：王覆宏，男，1958年3月29日出生，汉族，住辽宁省绥中县。 原告陈斌诉被告曹天崇合伙协议纠纷一案，本院于2017年2月17日受理后，于2018年4月18日本院作出了（2017）辽1421民初558号民事判决：一、被告曹天崇于判决生效后五日内给付原告陈斌合伙盈余额128149.00元；二、原被告所欠工资款11900.00元，原告陈斌、被告曹天崇各负担5950.00元；三、驳回原告陈斌的其他诉讼请求。宣判后，被告曹天崇不服，向葫芦岛市中级人民法院提出上诉；葫芦岛市中级人民法院审理后认为，陈斌起诉曹天崇给付合伙款228649.00元，一审判决曹天崇给付陈斌合伙盈余款128149.00元。曹天崇提起上诉称，一审认定陈斌垫付工人工资203000.00元及给付利息42000.00元与事实不符，一审认定陈斌获得366640.00元的楼房，实际价值为246000.00元错误。陈斌为证明其为工人垫付工资203000.00元，提供了向冯志伟借款的借据，但陈斌未提供原件且借据记载的时间在双方合伙之前，陈斌是否借过该款用于开支，是否给过冯志伟利息，应进一步予以查实。一审认定陈斌获得价值366000.00元的楼房，实际获得价值246000.00元，曹天崇称实际获得折楼款391744.00元，重审时查清陈斌因折抵楼房后究竟获得多少价值。曹天崇认为陈斌应该返还曹天崇合伙盈余款26937.33元，双方应对合伙期间的账目进行清算。综上，原审认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第三项规定：裁定如下：一、撤销绥中县人民法院（2017）辽1421民初558号民事判决；二、本案发回绥中县人民法院重审。本院于2019年1月22日登记立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告陈斌及其委托诉讼代理人王覆宏等到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告陈斌向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告合伙关系清算后价款228649.00元；2、被告承担诉讼费。 事实与理由：2015年3月，原、被告合伙承包大悟盛兴建筑公司项目部抹灰及其他修理零活工程，此工程为御海龙湾一号楼。合伙双方共同和发包方签订分包工程协议，合伙双方共同出资，共同分配盈余，但合伙人之间未形成书面合同。2017年1月，合伙人与发包方的账目全部结清。合伙经营期间，原、被告的收支之间存在差异，经核算如下：1、原告得折价楼房一个，折抵价款366000.00元，被告得折价楼房一案折价款411926.00元，两楼的价差为45926.00元，被告应给原告差价款22963.00元。2、合伙期间，原告垫付的款项为363000.00元，其中垫付工人工资203000.00元，加交房款120000.00元、杂支40000.00元；被告垫付154628.00元。原、被告总垫资517628.00元，每人应垫资258814.00元，与被告实际垫资相差，被告应给付原告为其垫资款104186.00元。3、合伙后期，原、被告尚欠杨永贵50**.00元工资、欠周瑜的15000.00元工资，如果该工资由原告给付，被告应给付原告10000.00元。4、原、被告各得折价楼房一个，原告得的是二手楼，需过户费20000.00元，被告得的是新楼，不需过户，为此，被告应给付原告楼房过户飞10000.00元。5、被告单方从甲方支取工程款43000.00元，应给原告21500.00元。6、原、被告分别借给甲方唐方平6万元和4万元，该款已还给被告，被告应给原告6万元。综上，被告应给原告的款项为228649.00元。此欠款经原告多次索要，被告未能给付。为此，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告曹天崇辩称，原告前后两份诉状断章取义，混淆是非，请法院依法澄清事实驳回原告的诉讼请求。我和原告原来合伙经营过，出于感情，我们共同承包了大悟盛兴建筑劳务公司1-1#楼的抹灰工程。经过紧张施工，我们提前完成了抹灰工程，该抹灰工程总工程量为64088.49平方米，单价每平方米13元，总工程款833150.37元。被告与案外人刘兴岩合伙施工的工程款169628.00元。抹灰外工程款30000.00元。2017年原告退回甲方公司120000.00元。上述四笔款项合计为1152778.00元，该款项甲方公司分六次给付原、被告。1、2017年1月24日，甲方将刘兴岩应得的工程款55000.00元直接打到刘兴岩账户；2、2016年1月，甲方分两笔将285274.00元打到原告账户。3、2015年，被告在甲方领取现金59753.00元。4、2017年，甲方用楼房折抵价款366000.00元（包含车位600000.00元）给原告。以上六次合计1178027.00元（包含甲方所付利息25249.00元）。以上事实表明，甲方不欠我们工程款，但被告和刘兴岩合伙的工程款169628.00元工程款在原、被告工程款中，该款与本案没有关系，该款应归被告所有，但已折抵楼款。该工程所支付的农民工工资为64088.49×8.5=544752.17元，原、被告共同工资为64088.49×3.5=224309.72元，被告个人应得的技术指导工资为64088.49×1=64088.49元，总计833150.37元。甲方给付原、被告的工程款为285274.00元+59753.00元=345027.00元已发给农民工，下欠工资199725.17元。2015年端午节，甲方直接给农民工工资100000.00元，下欠99725.17元，原、被告应各承担49862.59元，该款应由被告给付原告。原告借给甲方6万元，应得利息的数额为25249.00元×60%=15149.00元，被告借给甲方4万元，应得利息25249.00×40%=10009.90元，按盈余分配协议，被告返给原告2614.50元。被告技术指导工资为64088.49元，应从工程款中扣除给被告。原告得楼投资：甲方返还借款60000.00元，甲方支付利息15149.00元，原被告合伙利润112154.00元，投资合计为187303.00元。被告得楼投资：与刘兴岩合伙利润114628.00元、甲方返还借款40000.00元，甲方支付利息10009.90元，堵眼工资5000.00元、技术工资64088.49元、原被告合伙抹灰的利润112154.00元，合计345879.00元。投资相差原告应给付被告差额款345879.00元-187303.00元÷2=79288.00元。扣除被告应给原告的49862.59元、2614.50元，最后，原告应返给被告的款项为：79288.00-49862.59-2614.50元=26810.91元。原告于2017年春节返给甲方的120000.00元是其购楼款，与被告无关。综上，请人民法院依法判决。 诉讼当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证，认定如下：2015年4月6日，原、被告为乙方，与案外人大悟盛兴建筑劳务公司牛振峰签订了《抹灰工程施工协议》，工程内容：辽宁东戴河新区御海龙湾1-1#公寓楼。工程地点：东戴河新区创业大街与海滨公路交界处，分包范围：图纸所示所有抹灰墙面等。单价13元/㎡。原、被告因合伙期间盈余分配、投入、支出双方存在很大争议，一直不能达成一致意见。2019年10月30日，根据被告曹天崇申请，经葫芦岛市中级人民法院委托辽宁明和会计师事务所有限公司对原被告双方合伙期间往来账目进行结算鉴定，并出具审计报告。报告中包括基本情况，审计鉴定说明、鉴定风险、鉴定过程、鉴定说明，合伙项目基本情况、鉴定意见等。分两种情况进行鉴定。第一种情况：按照陈斌提供的相关证据，第二种情况：按照曹天崇提供相关证据。其中双方没有争议的内容如下：1、工程价款：64089.49平方米，每平方米13元，合计金额：833150.00元。2、实际收到款项：（1）2015年收到现金59827.00元。（2）曹天崇收到一套房屋顶账款297298.00元（一套房屋房款金额411926.00元-被告曹天崇工程款114628.00元=297298.00元）。（3）陈斌收到一套（二区2-1-303房一套、车位一个、下房一间折价后过户给陈斌精装）房屋顶账款246000.00元（一套房屋房款金额366000.00元-陈斌找差价120000.00元=246000.00元）。（4）2016年1月春节前收款（嘉太地产转账）85274.00元，以上实际收到现金及房款价格合计888399.00元，扣除不包括此次审计范围内的1-1#楼施工封堵墙及房顶烟道抹灰30000.00元，实际收到现金及房抵价款合计858399.00元。3、工程多收项：工程多收款项=工程实际收款-工程收入=858399.00元-833150.00元=25249.00元（系1-1#抹灰工程量结算单中明确说明为借曹天崇4万元，陈斌6万元共计10万元的利息）。双方存在争议。工人工资价款：陈斌称应为558000.00元，曹天崇为544752.00元。报告中按曹天崇提出意见应含技术指导费608840.00元，被告曹天崇已放弃。 本院认为，合伙协议是指全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资金额、盈余分配等事项的协议。个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等。合伙经营、共同劳动。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议的，又协商不成的，如果出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。原、被告双方应共负盈亏。根据原被告双方提供的证据，结合审计报告，对原被告双方应得利润、利息分摊、实际利润，已得收益等情况，分别应为：应得利润，曹天崇：137575.00元；陈斌：137575.00元。利息分摊：曹天崇：10099.60元，陈斌：15149.40元。实际利润：曹天崇：10099.60元，陈斌：152724.00元，已得收益：曹天崇：297298.00元，陈斌：246000.00元，双方各自投入：曹天崇40000.00元，陈斌：60000.00元，工资支出：558000.00元-315101.00元-100000.00元（陈斌60000.00元，曹天崇40000.00元），确认陈斌支付102899.00元.多得利润，曹天崇为：109623.40元，陈斌33275.00元，曹天崇为退还陈斌款项为：69623.40元，关于原告提出因支付工人工资尚欠外债200000.00元及利息，该债务是否为合伙债务，原告未提供证据证明，对该意见本院不予采纳。关于原告提出合伙期间从冯志伟借款200000.00元，其借款日期为2015年2月10日，原被告双方合伙时间为2015年4月6日，亦不能证明该借款系合伙债务。其主张已支付利息42000.00元的意见，本院亦不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第55条之规定，判决如下： 被告曹天崇于判决生效后十五日内向原告陈斌给付合伙期间盈余分配款69623.40元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3730.00元，邮寄费160.00元（原告陈斌预交），鉴定费30000.00元（被告曹天崇预交），原、被告各承担16945.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内。向本院递交上诉状及副本十份，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。 审 判 长  刘延顺 人民陪审员  郭艳艳 人民陪审员  安丽娜 二〇二〇年三月二十七日 书 记 员  刘 兵 附相关法条 《中华人民共和国民法通则》 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》 ５５．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。