内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2018）内民再253号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司。法定代表人：郝美女，该公司执行董事。委托诉讼代理人：武海军，内蒙古智武律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨俊杰，内蒙古振耀律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司。法定代表人：慕焕财，该公司董事长。委托诉讼代理人：张娇，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。再审申请人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司（以下简称泰兴公司）因与被申请人鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司（以下简称弛恒公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商终字第00168号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月28日作出（2017）内民申1209号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人泰兴公司的委托诉讼代理人武海军、杨俊杰，被申请人弛恒公司的委托诉讼代理人张娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰兴公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（六）项、第（十一）项之规定，请求撤销一、二审判决，改判或者发回重审本案。事实和理由：（一）有新的证据能够证明原判决认定基本事实错误。弛恒公司与石家庄一建建设集团有限公司太原分公司的工程发承包协议书、合作协议书及补充协议，弛恒公司与陕西中方森特建筑工程设计研究院的建设工程设计合同及补充协议，土地出让金交款收据以及税收缴款书等，均可以证明泰兴公司与弛恒公司之间是房地产合作关系，而不是施工合同关系，原审认定双方之间是借用施工资质的基本事实错误。（二）原审判决适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而不应适用《中华人民共和国建筑法》及其司法解释的规定。1.泰兴公司与弛恒公司均为房地产开发企业，而非建筑施工企业，双方的营业执照上也明确写明经营范围为房地产开发，并没有建筑施工。《城市房地产管理法》第二十九条规定，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。房地产开发企业，是从买地开始直到将房屋卖出（或出租）全过程操作企业；建筑企业是施工企业，只负责将房屋建造、安装完成，是从房地产开发企业那里承包项目的企业。房地产开发企业的资质，是开发能力的体现；建筑企业的资质，是承包项目能力的体现。双方签订的《合作开发房地产协议书》中明确约定，该项目中的全部投资及一切税费、债权债务由泰兴公司负责，所有审批手续由泰兴公司办理，弛恒公司不参与现场指挥、调度、管理等事项，不承担风险，只收取项目工程总收入……的管理费用，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险、只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”该解释第十五条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”双方在签订合同时弛恒公司有房地产开发资质，在诉讼时泰兴公司也取得了房地产开发资质，按照上述解释的规定，双方之间的合同是有效的。2.原审中将房地产企业之间的合作合同以挂靠为由，错误的适用了有关施工企业的法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案争议协议中的主体是两家房地产开发企业，内容是关于在国有土地使用权上的房地产开发，并不涉及建筑业和施工承包等问题，无论是否为挂靠，均应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》来确定合同的效力和性质，而不应该用《中华人民共和国建筑法》来调整两家房地产公司的合同，原审显然属于适用法律错误。（三）原审判决遗漏诉讼请求。二审判决第五页正数第四行中明确写明，泰兴公司的上诉理由是：“一、一审判决适用法律错误，双方之间的权利义务关系不应由调整建设施工领域法律关系的《中华人民共和国建筑法》及其司法解释来规范”但在其后的判决书中只字未提一审判决是否适用法律错误，对于上诉请求未作出任何的解释和说明，属于对上诉请求的遗漏。弛恒公司辩称，一、原审判决认定基本事实正确。弛恒公司与石家庄一建建设集团有限公司太原分公司签订工程发承包协议书、合作协议书及补充协议，弛恒公司与陕西中方森特建筑工程设计研究院签订建设工程设计合同及补充协议，均是由项目实际投资人郝小军个人根据其与驰恒公司签订的《合作开发房地产协议书》签订，与泰兴公司无关。2012年7月4日，郝小军在华旌名第商住小区主体工程基本封顶且已预售出房屋1033套时，因与泰兴公司的股东案发导致工程停工。在驰恒公司不愿意承接华旌名第商住小区后续工程的情况下，该项目由土地使用权人鄂尔多斯市华旌整车有限公司接管。后在华旌整车公司无力运作的情况下，又在2013年4月17日在东胜区政府强制行政行为下，泰兴公司才成为华旌名第项目的实际控制人。该事实在东胜区政府（2013）26号会议纪要第一条中可以清楚地看出。泰兴公司与弛恒公司在这种情况下签订的《工程建设合作协议书》不属于真实意思表示。泰兴公司没有参与华旌名第商住小区前期建设。2013年6月15日，华旌整车公司移交给泰兴公司华旌名第商住小区的移交合同书也证明，此时华旌名第商住小区主体工程已经封顶，而且1054套住宅楼已经销售了1037套。本案项目的真正开发人是驰恒公司，真正的实际投资人是郝小军个人。二、原审判决适用法律正确。驰恒公司给郝小军个人挂靠了房地产开发资质。在双方签订的《合作开发房地产协议书》第三条第二款，第五条第一款、第二款的内容中都真实表达了资质挂靠的事实。弛恒公司只属于形式上的工程管理人，并不参与施工，只收工程总造价1%作为管理费。故一、二审法院认为，弛恒公司与郝小军之间签订的合作协议，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，自始无效。三、泰兴公司诉请变更国有土地使用证、建设用地规划许可证等证件的颁发机关为行政机关，属于行政许可行为，变更也应向相应的行政机关提出申请，履行批准、备案、重新审批等程序，不属人民法院调整范围。原审判决驳回泰兴公司的请求并无不妥。泰兴公司主张原审遗漏诉讼请求不能成立。泰兴公司向一审法院起诉请求：请求解除泰兴公司与弛恒公司间挂靠经营房地产协议；请求判令弛恒公司协助泰兴公司将登记在弛恒公司名下的东国用（2010）第出让250号国有土地使用证、地字第**建设用地规划许可证、建字第**、建字第**、建字第1506022001100313号建设工程规划许可证，编号为152701201111020101号、编号为152701201111020201号建设工程施工许可证和（鄂）房预销售证第111号商品房预销售许可证变更登记在泰兴公司名下。一审法院判决：驳回泰兴公司的诉讼请求。案件受理费100元，由泰兴公司负担。泰兴公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院东商初字第50号民事判决，改判解除泰兴公司与驰恒公司之间挂靠经营房地产协议，并由驰恒公司协助泰兴公司将登记在驰恒公司名下的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预销售许可证变更登记在泰兴公司名下。二审对一审法院查明的以下事实予以认定：2009年12月7日，鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司与驰恒公司签订了《联合开发房地产协议书》，约定双方以驰恒公司的名义联合开发综合商住房，驰恒公司对联合开发项目实行自主经营、自负盈亏、自担风险，即承担该项目开发的全部费用，包括施工费、材料费、配套费及各种税费和其他政策性费用。另查明，2010年2月18日，驰恒公司与郝小军签订了《合作开发（房地产）协议书》，约定，双方合作开发鄂尔多斯市东胜区华旌名第住宅小区工程项目及其商品房开发、预售、绿化等。该合作项目全部资金及一切税费、债权债务由郝小军负责，弛恒公司有权对泰兴公司的财务进行监督、检查、管理。该项目的所有审批手续由泰兴公司办理，所产生的一切费用由郝小军承担。在施工建设中，弛恒公司不参与现场指挥、调度、管理、销售事项，但对此项目有宏观调控、监督的权利。该项目总收入（销售总收入）的1%归弛恒公司，随收入收取，作为开发项目的管理费，其余收入归泰兴公司。该项目的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、商品房预销售许可证已办理在弛恒公司名下。再查明，2014年4月21日，鄂尔多斯市东胜区人民政府在《关于推进华旌名第项目建设有关事宜的会议纪要》中决定同意泰兴公司（投资方）和弛恒公司（挂靠方）联合发泰兴字[2014]第11号文件《关于“华旌名第”项目一期交房方案实施细则的报告》，以解决华旌名第、新泰园项目业主的刚性需求，确保后续工程顺利完工。又查明，2014年1月29日，鄂尔多斯市东胜区人民法院刑事判决书中确认郝小军是泰兴公司的股东，且确认了“华旌名第”项目的投资主体是泰兴公司；2014年9月5日，鄂尔多斯市中级人民法院刑事判决书中确认“华旌名第”系泰兴公司投资的项目，该项目开发中，郝小军作为泰兴公司的股东，挂靠弛恒公司与鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司签订合作开发协议书，缴纳土地出让金，负责泰兴公司投资的“华旌名第”项目工程，李维平作为泰兴公司法人在“华旌名第”项目期间协调办理相关证件，并委派公司员工到房管局、银行办理网签备案、按揭贷款等工作。二审法院认为，关于是否应当解除泰兴公司、弛恒公司之间签订的《合作开发房地产协议》的问题。弛恒公司提出房地产项目是驰恒公司与郝小军个人签订的合作协议，与泰兴公司无关。2014年9月5日，鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂刑二终字第21号刑事判决书中已经确认“华旌名第”系泰兴公司投资的项目，该项目开发中，郝小军作为泰兴公司的股东，挂靠弛恒公司与鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司签订合作开发协议书。其次，双方签订的《合作开发房地产协议书》，实际是泰兴公司在没有施工资质的情况下，借用弛恒公司的名义开发房地产，泰兴公司实际投入全部资金、进行管理，组织施工。泰兴公司向弛恒公司支付项目工程总收入的1%作为管理费，弛恒公司不参与施工，属形式上的工程管理人，双方实质上属于挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。因此双方签订的《合作开发房地产协议书》因违反法律法规的强制性规定，自始无效，不存在解除的问题。因此，泰兴公司请求解除该协议的请求不予支持。关于弛恒公司是否应当协助泰兴公司将登记在弛恒公司名下的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、商品房预销售许可证变更登记到泰兴公司名下的问题。国有土地使用证是确定国有土地归属的权利证书，其登记变更必须符合法律规定的变更条件，本案中泰兴公司请求变更的理由不符合法律规定。建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、商品房预销售许可证是国家行政机关对符合相关资质条件的企业颁发的许可证，是行政许可行为，属于具体的行政行为，许可证的变更必须严格依照法律规定的条件。上述五证的颁发主体为行政机关，变更也应向相关行政部门申请变更。不属于人民法院民事案件审理的范围，故对其变更的请求不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由泰兴公司负担。本院再审查明，2009年12月7日，鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司与驰恒公司签订了《联合开发房地产协议书》，约定双方联合开发鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司获准开发的KGD-U-02-02地块116.68亩国有土地，并约定以驰恒公司的名义联合开发综合商住房。该合同由郝小军借用驰恒公司名义与鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司签订。2010年2月18日，驰恒公司作为甲方、郝小军作为乙方签订《合作开发（房地产）协议书》，就开发鄂尔多斯市东胜区华旌名第住宅小区（批号：东国用2010第出让250号，座落于东胜区松林环路南、松林路北、交通街北，占地面积为7784.23平方米）项目，达成合作协议。双方约定，合作项目及内容为鄂尔多斯市东胜区华旌名第住宅小区工程项目及其商品房开发、预售、绿化等。该合作项目全部资金及一切税费、债权债务由乙方负责，弛恒公司有权对乙方的财务进行监督、检查、管理。该项目的所有审批手续由乙方办理，所产生的一切费用由乙方承担。在施工建设中，甲方不参与现场指挥、调度、管理、销售事项，但对此项目有宏观调控、监督的权利。该项目总收入（销售总收入）的1%归甲方，随收入收取，作为开发项目的管理费，其余收入归乙方。郝小军个人在该协议上签名捺印。该合作协议签订后，自2010年6月11日起，该项目的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（三份）、建设工程施工许可证（一期、二期）陆续办理至驰恒公司名下，并于2011年12月13日办理商品房预销售许可证，也办理在弛恒公司名下。所开发地块即前述鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司与驰恒公司协议开发地块。另查明，泰兴公司成立于2008年3月11日，郝小军、李维平为该公司股东。2010年11月22日泰兴公司与鄂尔多斯市华旌整车配件修理有限责任公司签订联合开发房地产协议，开发“新泰园”项目。2012年3月5日李维平以郝小军秘密转移公司资金构成犯罪向公安机关举报，郝小军于2012年7月4日被刑事拘留。因犯挪用资金罪郝小军被判处有期徒刑7年，刑期自2012年7月4日至2019年7月3日止。本院再审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院再审认为，本案再审争议的问题是：泰兴公司申请解除《合作开发（房地产）协议书》的性质是联合开发房地产合同还是建设工程施工合同，协议中的乙方主体是泰兴公司还是郝小军个人，泰兴公司解除该协议及变更登记相关证件的请求应否支持。本案中，泰兴公司请求解除的挂靠经营房地产协议即郝小军与驰恒公司签订的《合作开发（房地产）协议书》。关于该协议的性质问题，从协议内容来看，该协议是双方对于开发华旌名第住宅小区相关事项的约定，具体是对出资、项目审批手续办理、开发收入如何分配等权利义务事项的约定。在该合作协议履行过程中，郝小军以驰恒公司名义与施工企业或个人签订建设工程施工合同并组织施工，该合作协议性质属于合作开发房地产协议。一、二审法院认定该合作开发协议实质是泰兴公司挂靠驰恒公司签订的建设工程施工合同，无事实依据。关于泰兴公司是否为协议主体的问题。本案合作开发协议是郝小军以个人名义与驰恒公司签订，泰兴公司与驰恒公司之间并无书面的合作协议或者其他合作、挂靠约定。郝小军挪用资金一案刑事判决书认为，“华旌名第项目的投资主体是泰兴公司”，但泰兴公司向该合作项目投资的事实不能直接替代郝小军的合同主体地位。郝小军在刑事诉讼中否认泰兴公司在该项目上的投资主体地位，在本案诉讼中对泰兴公司也无委托或者授权，故泰兴公司无权主张解除该协议。泰兴公司对该项目的投资可在公司内部与郝小军进行结算。泰兴公司主张解除合作开发协议，因其并非合同一方主体，故不具备原告主体资格，其主张变更相应权利登记的请求亦不属于人民法院受理民事案件范围，因此其起诉应予驳回。原审判决认定事实及适用法律均存在错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商终字第00168号民事判决及鄂尔多斯市东胜区人民法院（2015）东商初字第50号民事判决；二、驳回鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 庞志军审 判 员 王文君审 判 员 武 杰 二〇二〇年三月三日法官助理 戴红慧书 记 员 涂 彬