云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终119号上诉人（原审被告）：云南鑫润防护设备有限公司，住所地：云南省昆明市晋宁工业园区青山基地叁斗钢铁物流园。法定代表人：陈章友。委托诉讼代理人：罗天林，云南博政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南中豪置业有限责任公司，住所地：昆明市官渡区彩云北路**。法定代表人：董绍朋。委托诉讼代理人：李豪，男，1989年6月3日生，汉族，住云南省昆明市官渡区，系中豪公司法务。上诉人云南鑫润防护设备有限公司（以下简称：鑫润公司）因与被上诉人云南中豪置业有限责任公司（以下简称：中豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初7642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫润公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一项；二、依法改判上诉人与被上诉人签订的《云南省人防地下室防护设备制作安装工程施工协议》有效并判决被上诉人继续履行；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决适用法律错误，导致作出了错误判决。一、本案诉争的人防工程项目不是必须进行招投标的项目，不能因未进行招投标而认定合同无效。《中华人民共和国招投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”原审判决只适用了《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项的规定，认定本案诉争工程项目属于关系社会公共利益、公共安全的项目，但是，该条法律第二款规定，具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。经国家发展和改革委员会制定，报国务院批准的《必须招标的工程项目规定》于2018年3月27日公布，自2018年6月1日起施行。该规定对必须进行的招投标的项目范围做了明确规定，具体如下：第一条：为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高工作效率、降低企业成本、预防腐败，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目：（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》经国家发展和改革委员会制定，报国务院批准，于2018年6月6日公布，自2018年6月6日起施行。第一条：为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。按照上述规定，人防工程并不在必须进行招投标的工程范围之内，未进行招投标并未违反法律、法规的强制性规定。故此，上诉人与被上诉人签订的《云南省人防地下室防护设备制作安装工程施工协议》应属有效协议，双方均应严格按照协议的约定履行各自义务。二、继续履行协议并不会损害社会公共利益。上诉人是经昆明市晋宁区市场监督管理局核准登记注册的具备人防设备的生产、销售及安装的企业，且经云南省人民防空办公室核准允许市场销售行为。上诉人具备对诉争工程的施工资质以及施工条件，现工程尚未完工，继续施工是否会损害社会公共利益，应当以竣工验收是否合格为依据。故此，不能以损害社会公共利益认定本合同无效。综上，上诉人与被上诉人签订的协议属双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，也不损害社会公共利益，应属有效协议。望二审法院依法予以改判。被上诉人中豪公司答辩称，本案属于建设工程必须进行招标而未招标，或者中标无效的工程，在本案中涉及工程在未进行招投标的情况下签订的合同应当被认定为无效，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审原告中豪公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《云南省人防地下室防护设备制作安装工程施工协议》无效；2、被告在10日内配合原告进行现有工程结算。一审法院认定事实：2014年11月12日，原、被告签订《云南省人防地下室防护设备制作安装工程施工协议》，协议约定原告将昆明市螺蛳湾国际商贸城塔密村“城中村”改造项目18号地块地下室人防工程发包给被告方施工，承包方式为包工包料，工期与土建总包工程同步，合同总价为5282056元，协议签订后原告向被告支付工程总价20%的工程备料款。协议签订后，原告于2015年2月10日向被告支付工程款1056411元，被告按照约定进场施工，后因项目整体工程停工，被告所承包的人防工程亦停工至今。现原告认为双方签订的施工协议为无效协议，故诉至一审法院，提出上述诉请。一审法院认为，本案争议焦点为：原、被告签订的施工协议效力如何认定？依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，对于原告提出本案涉案工程应当属于必须经过招投标的工程的主张，根据《中华人民共和国招标投标法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标。本案的涉案工程是人防工程防护设备的制作和安装工程，属于前述法律规定必须招标的关系社会公共安全的项目，虽然前述法律并未规定必须进行招投标的项目，未经过招投标，所签订合同无效，但若该合同继续有效，将有损国家利益和社会公共利益。同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中原、被告签订的云南省人防地下室防护设备制作安装工程施工协议属于涉及社会公共利益、公共安全的项目，因并未经过招投标，故属于无效合同，一审法院对原告要求确认该合同无效的诉讼请求予以支持。针对原告第二项诉请，因无效合同自始没有法律约束力，原、被告应当对被告实际施工工程量进行结算，并参照合同约定支付工程价款，该项诉请属于合同确认无效后的附随义务，一审法院不予单独进行确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告云南中豪置业有限责任公司与被告云南鑫润防护设备有限公司签订的《云南省人防地下室防护设备制作安装工程施工协议》无效。二、驳回原告云南中豪置业有限责任公司的其余诉讼请求。”二审中，上诉人提交照片，欲证明被上诉人存在根本性违约行为，在双方诉讼案件尚未了结前，其已将案涉工程再次承包给云南神盾人防工程设备有限公司，且该人防工程也未进行招投标。由此可见，是否进行招投标不影响合同效力，也不影响工程的施工，仅仅是上诉人与被上诉人订立合同时的价格相比现在的市场价格稍微过高，被上诉人无理要求上诉人大幅度降价，未获得同意，由此引发该案的诉讼。经质证，被上诉人不认可该证据，上诉人提交的图片中记载的内容与本案工程没有直接关系。被上诉人确实请图片中所注明的云南神盾人防工程设备有限公司对部分人防工程有瑕疵或者质量不合格的地方进行整改。目的是为了使人防工程进行后续的施工，确保工程质量没有问题。被上诉人在多方要求上诉人整改无果的情况下，才有此行为，因此上诉人欲证明的内容是不符合实际情况的。另，上诉人、被上诉人对一审判决认定的事实无异议。本院认为，上诉人提交的证据只能证明工程的现状，但与案涉合同的效力无必然关联性，故本院对该证据在本案中不予采信。综上，二审认定的法律事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：案涉合同是否有效？被上诉人主张涉案人防工程属于必须招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，其并未通过招投标，故案涉合同无效，对此本院评判如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准……”《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第三条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”由此可见，案涉的人防工程不属于必须招标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，故被上诉人以此为由主张案涉合同无效于法无据，本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。至于上诉人提出继续履行的请求，因其在一审时并未提出该项诉讼请求，故本院不做评判。另外，一审法院对中豪公司第二项诉请的处理，各方并未提出上诉，故本院不再评述并予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初7642号民事判决；二、驳回云南中豪置业有限责任公司的全部诉讼请求。一、二审案件受理费人民币200元，由云南中豪置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李娜审判员  杨茜审判员  蔡芸二〇二〇年三月二十四日书记员  闻怡