广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14277号上诉人（原审原告）：张玉婷，女，汉族，1974年5月5日出生，身份证住址：深圳市福田区。委托诉讼代理人：石立波，广东首胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳铮峰巨业投资有限公司。住所地：深圳市宝安区新安街道海天路和宝华路交汇处前海卓越时代广场**1901、1911。法定代表人：吴克锋，执行董事。委托诉讼代理人：谢旭，该公司职员。委托诉讼代理人：张亚琼，湖北弘愿律师事务所律师。上诉人张玉婷、深圳铮峰巨业投资有限公司（以下简称铮峰公司）因劳动争议纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初23127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉婷上诉请求:一、撤销原审判决第一项，改判铮峰公司支付张玉婷2018年1月8日至2018年6月12日期间半薪工资差额20597.70元；二、撤销原审判决第二项，改判铮峰公司支付张玉婷违法终止劳动合同赔偿金117576.20元；三、判决铮峰公司承担本案所有诉讼费用。其事实与理由为：一、铮峰公司在2018年1月至6月期间进行新办公楼装修（花费约200万元），1月8日财务兼行政经理刘海某在工作微信群通知“新办公室装修期间，所有人半薪，直到装修结束，所有人工作时间必须在网上待命”。张玉婷为正式员工，公司理应提供正常办公条件，非因员工原因不能提供或不愿提供，又要求工作时间必须待命，则应视为全职工作，应及时足额支付工资（注：公司在原办公地点万骏经贸大厦同楼借用招商证券两间大户室，安排了六名员工，另五人包括张玉婷则在家办公）。铮峰公司属于证券私募行业，非普通生产型企业，绝大部分业务可在网络上完成，此期间张玉婷并未因工作地点不同对公司正常业务造成影响，均正常完成工作，且随时听从公司外出安排，如和公司总经理谢旭一起去深圳证监局处理客户举报。铮峰公司采用微信工作群直接通知的方式告知装修期间工资减半发放，除此微信通知外，并未事先或事后以其他任何方式进行沟通。张玉婷以为公司发放半薪是因为没有正常工作场地，为避免员工流失而采取的手段，会在恢复正常运营后进行补足。作为普通劳动者弱势员工一方，张玉婷仍想在公司继续工作，怕引起公司不满也不敢过多争取，加之张玉婷对法律知之不多，并不清楚自身权益受到侵害，所以对半薪发放未提出异议。一审法院认定双方系对半薪发放达成一致意见，但减半发放工资，时间跨度长达近6个月，以深圳目前的生活物价水平，半薪之后不足4000元，连最基本的吃住行费用都不能覆盖，没有任何后续补偿，一审法院认为张玉婷没有任何异议是不符合常理的。如果铮峰公司认为与张玉婷就减半发放工资达成一致意见，应提交证据证明，否则铮峰公司仅支付一半工资的行为违反了《深圳市员工工资支付条例》第五条关于用人单位应当按时足额支付员工工资的规定。双方确认张玉婷工资为每个月8000元，张玉婷2018年1月1日至6月30日应得工资48000元(8000元×6个月）,扣除已支付的25760.91元，以及一审已判决的2018年1月至6月期间在铮峰公司办公地点正常工作未足额支付的工资差额1641.39元，铮峰公司还应支付张玉婷2018年1月8日至2018年6月12日半薪工资差额20597.70元（48000元-25760.91元-1641.39元）。二、2018年5月28日，在没有任何事先沟通的情况下，刘海某代表公司在微信群发通知称合同到期后不再续约。张玉婷已四十多岁，证券行业今年极度低迷，张玉婷通过微信请求公司大股东、实际控制人及法定代表人吴某给予工作机会，吴微信回复会慎重考虑。此后，张玉婷咨询12348法律热线，知晓若已连续签订两份以上劳动合同，可以要求签订无固定期限劳动合同。因铮峰公司一直未明确回复是否续订合同，张玉婷于2018年5月31日以EMS邮寄送达书面申请。吴某以电子邮件回复铮峰公司有续签劳动合同的意愿，铮峰公司也认可总经理谢旭也在与张玉婷的沟通中表示了续签劳动合同的意愿，张玉婷要求新合同需要维持或不得提高约定条件才是合法续订。2018年6月29日下午收市后，张玉婷与谢旭面谈时双方均表达了续签合同的意愿，但谢旭明确提出降薪，张玉婷询问降薪标准，谢旭回答“目前未定”，在此情形下，张玉婷表示拒绝签订。谢旭后向吴某汇报情况后再次与张玉婷商谈，表示可以不降低薪资标准但需要进行绩效考核，张玉婷询问绩效考核的内容及标准，回答仍是目前没有标准。张玉婷认为，铮峰公司先提出降薪，在遭到拒绝后，又提出不降低薪资标准，但要进行绩效考核，其实质是想降低张玉婷的实际收入，当天续约交谈未达成一致意见，谢旭说公司会尽快制定相关标准再约谈，张玉婷也一直等候铮峰公司的通知，但2018年7月3日，张玉婷被踢出公司工作微信群、QQ群，被取消门禁、停缴社保，铮峰公司以实际行动表明不再与张玉婷续约。故本案不属于张玉婷拒签劳动合同，而是铮峰公司违反劳动法的规定不愿意在维持或提高原劳动合同约定的条件续签劳动合同，张玉婷才被迫拒绝续签劳动合同。根据劳动合同法第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，不能续签劳动合同责任在铮峰公司，其应支付违法终止劳动合同的赔偿金。三、一审法院计算的离职前十二个月的平均工资计算有误。张玉婷离职前十二个月，有近六个月的时间是因铮峰公司单方决定发放半薪，张玉婷缺乏相关法律知识，未及时提出维权，故离职前十二个月的平均工资应按张玉婷离职前正常工资收入的平均数8398.30元来确定(8359.73元+7906.97元+7906.97元+7899.12元+7780.24元+7856.87元+48000元+422.47元×12)÷12=8398.30元。张玉婷于2011年10月13日入职，至2018年6月30日止，工作时间为6年9个月，故赔偿金应为117576.20元（8398.30元/月×7个月×2倍）。针对张玉婷的上诉，铮峰公司未提交书面答辩意见，其在本院二审调查时口头答辩称:一、关于张玉婷主张的工资差额部分，2018年1月至6月期间因铮峰公司进行装修，所有员工均在家里，员工工作内容实际上是减少了很多，从1月至6月期间发放的都是半薪，因为铮峰公司的特殊情况，基于半薪的标准已经达成了一致，且员工在该期间也没有提出任何的异议，所以不应补足差额。二、关于张玉婷主张的赔偿金问题。张玉婷的最后一期劳动合同于2018年6月30日到期，张玉婷在2018年6月29日下班后就再没有来上班，铮峰公司并没有与张玉婷解除劳动合同。因为铮峰公司装修的特殊情况，同一批的员工均在2018年7月2日续签了劳动合同。铮峰公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、张玉婷承担本案所有诉讼费用。其事实与理由为：一、一审法院判决铮峰公司支付张玉婷工资差额1641.39元没有事实和法律依据。2018年1月至6月，双方确认公司装修，员工在家待命期间月薪按一半发放，铮峰公司已足额向张玉婷发放了全部工资。二、铮峰公司不应向张玉婷支付经济补偿金6772.74元。（一）根据民事诉讼法不告不理原则，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。张玉婷在一审诉讼中并未提出经济补偿金的诉讼请求，但一审法院就直接变更张玉婷的诉讼请求程序违法，且即使张玉婷在开庭时变更诉讼请求，一审法院未给予铮峰公司答辩时间和举证时间。（二）一审法院查明铮峰公司未向张玉婷发出续订劳动合同通知并维持或提高劳动合同约定的条件而张玉婷不同意续订的事实，该事实与实际情况不符。铮峰公司通过微信和电子邮箱均向张玉婷表达过愿意与张玉婷续订劳动合同，并且已在走续订劳动合同的流程，是张玉婷有意回避拖延，不予签订。一审法院对该事实认定不清。针对铮峰公司的上诉，张玉婷未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：一、关于“半薪”问题。铮峰公司的行政经理刘海某在工作微信群中通知装修期间的员工工资按照半薪发放，并未有任何材料证明铮峰公司有提前与员工协商，并获得员工的同意及认可，故不能认定是双方协商一致的结果。通知没有明确说明装修期间工资是降低后按照“半薪”发放，还是暂时只发放“半薪”。通知要求所有人工作时间必须在网上待命，张玉婷的工作内容绝大部分是在网上操作完成的，虽然工作地点改变了，但工作时间、工作内容没有减少或改变，单位给予半薪没有合理理由。铮峰公司不能提供正常工作场所的不利后果应当由其自行承担，而不能将相应的成本以降低薪酬的方式转移给员工。二、劳动合同法第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，张玉婷符合签订无固定期限劳动合同的条件且主动提出续签劳动合同，但铮峰公司以合同到期为由解除双方劳动合同关系，属于违法解除，依照法律规定依法应当支付经济赔偿金。本案中，张玉婷自2011年入职铮峰公司，已经连续签订四份固定期限劳动合同。最后一份合同到期之前，张玉婷通过邮政EMS向公司邮寄了要求签订无固定期限劳动合同的材料，铮峰公司表示收到了上述材料，故依据法律规定铮峰公司没有选择权，应当在不降低原有工资待遇标准情况下与张玉婷签订无固定期限劳动合同。现铮峰公司以双方劳动合同到期终止为由解除劳动关系，违反了相关规定，构成违法解除。张玉婷向一审法院起诉，请求判令：一、铮峰公司支付张玉婷2018年1月1日至2018年6月30日期间工资差额22239.09元；二、铮峰公司赔偿张玉婷违法终止劳动关系的赔偿金137200元；三、铮峰公司承担本案所有诉讼费用。一审法院查明本案相关情况：一、张玉婷入职时间：2011年10月13日。二、签订劳动合同的情况：已签订书面劳动合同，最后一期劳动合同期限为2016年7月1日至2018年6月30日。三、工作岗位：市场部经理。四、工资约定：月薪8000元/月。庭审中，张玉婷、铮峰公司双方确认张玉婷的工资自2017年7月起为月薪8000元/月，该金额不包含张玉婷承担的社保和住房公积金个人缴交部分（每月422.47元），一审法院予以认可。五、双方劳动合同终止的时间：2018年6月30日。张玉婷、铮峰公司双方签订的劳动合同到期日为2018年6月30日，双方未就续订劳动合同达成一致意见，故双方劳动合同于2018年6月30日因期满终止。六、2018年1月至2018年6月期间的工资差额：1641.39元。张玉婷、铮峰公司双方当庭确认因公司装修，包括张玉婷在内的全部员工自2018年1月8日起至2018年6月12日期间在家待命，期间按照半薪发放工资。铮峰公司主张半薪发放工资是与员工协商一致的，张玉婷予以否认，但张玉婷在5个多月的时间内均未向铮峰公司就半薪问题提出过异议，不符合常理；结合本案案情，一审法院采信铮峰公司的主张，确认铮峰公司与张玉婷就公司装修期间按照半薪发放工资达成了一致意见，系双方对劳动合同关于工资约定内容的变更。按照前述确认的工资标准，铮峰公司应支付张玉婷2018年1月至2018年6月期间的工资（不含社保和住房公积金）27402.30元（8000元/月÷21.75天/月×18天+4000元/月×4个月+4000元/月÷21.75天/月×26天）。庭审中，张玉婷、铮峰公司双方确认铮峰公司已按照3889.03元/月的标准支付了张玉婷2018年1月至2018年5月的工资，还支付了2018年6月工资6315.76元，合计25760.91元。综上，铮峰公司还应支付张玉婷2018年1月至2018年6月期间的工资差额1641.39元（27402.3元-25760.91元）。七、离职前十二个月平均工资（2017年7月至2018年6月）：6681.82元。庭审中，张玉婷、铮峰公司双方确认铮峰公司已支付张玉婷2017年7月工资8359.73元、2017年8月工资7906.97元、2017年9月工资7906.97元、2017年10月工资7899.12元、2017年11月工资7780.24元、2017年12月工资7856.87元；双方还确认2017年7月至2018年6月期间张玉婷每月个人缴交的社保部分为320.97元、住房公积金部分为101.5元，合计422.47元。据此核算，张玉婷离职前十二个月平均工资为6681.82元[（8359.73元+7906.97元+7906.97元+7899.12元+7780.24元+7856.87元+27402.3元+422.47元/月×12个月）÷12个月]。八、经济补偿金：46772.74元。张玉婷、铮峰公司双方签订的最后一期劳动合同于2018年6月30日期满终止，不存在违法终止劳动合同的情形；但铮峰公司作为用人单位未提交证据证明其向张玉婷发出了续订劳动合同通知并维持或者提高劳动合同约定的条件而张玉婷不同意续订，故铮峰公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定向张玉婷支付终止劳动合同的经济补偿金，无需向张玉婷支付违法终止劳动合同赔偿金。经核算，铮峰公司依法应支付终止劳动合同的经济补偿金46772.74元（6681.82元/月×7个月）。九、仲裁请求：1.铮峰公司支付2018年1月1日至2018年6月30日少发工资20907.45元；2.铮峰公司支付被迫解除劳动关系赔偿金137200元；3.铮峰公司为张玉婷开具离职证明。十、仲裁结果：1.铮峰公司为张玉婷出具离职证明；2.驳回张玉婷的其他仲裁请求。十一、其他需要说明的问题：本案张玉婷在劳动仲裁时的第二项仲裁请求为“被迫解除劳动关系赔偿金”，但根据仲裁裁决书中张玉婷对该仲裁项的主张，实际上是其认为铮峰公司在劳动合同期满时应当与其续订无固定期限劳动合同而未续订，属于违法终止劳动合同，铮峰公司应支付其违法终止劳动合同赔偿金。因此，张玉婷在仲裁中的实际主张与其诉讼请求第二项一致，故一审法院予以处理。本案所涉仲裁裁决铮峰公司为张玉婷出具离职证明，双方均未就该仲裁裁决项提起诉讼，视为双方均予以认可，故一审法院予以确认。一审法院判决结果：依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、铮峰公司于判决生效之日起三日内支付张玉婷2018年1月至2018年6月期间的工资差额1641.39元；二、铮峰公司于判决生效之日起三日内支付张玉婷劳动合同的经济补偿金46772.74元；三、铮峰公司于判决生效之日起三日内为张玉婷出具离职证明；四、驳回张玉婷的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由铮峰公司负担。本案二审审理查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。二审调查中，铮峰公司称2018年6月25日公司法定代表人吴某给张玉婷发了邮件，明确表述“公司愿意与你共同成长”，没有表达出要与张玉婷解除合同的意思，反而是表示要与张玉婷续签劳动合同；张玉婷在2018年6月29日周五上完班后就再也没有来过公司；6月29日公司总经理谢旭与张玉婷进行面谈，因为公司对管理人员一直没有任何的考核制度，公司因为搬了新的地址有一些制度的调整，谢旭谈到了公司会对员工进行考核，并没有说要降薪，都是口头谈的。张玉婷认可最后一次上班至6月29日下午5点，之前已经写信与公司沟通过，请公司在合同到期前即6月29日前给其一个明确的答复，就是否签订合同进行面谈；6月29日与谢旭在办公室面谈，双方均同意要签订劳动合同，张玉婷提出签订无固定期限劳动合同，谢旭给其的回答是如果其本人符合签订无固定期限劳动合同的条件就可以签，谢旭明确提出要降薪，张玉婷问是否有标准，谢旭说没有标准，后来说要进行绩效考核，但说还没有具体的考核方案。本院认为，本案系劳动争议纠纷。就二审中双方当事人争议的焦点问题，本院分析评判如下：关于铮峰公司是否足额发放张玉婷2018年1月至2018年6月期间工资的问题。张玉婷提交的微信群聊记录显示，刘海某在工作微信群发出“新办公室装修期间，所有人半薪，直到装修结束，所有人工作时间必须在网上待命”的内容，张玉婷称刘海某是铮峰公司的财务兼行政经理，刘海某在工作微信群发出通知的行为属于职务行为，行为后果及于铮峰公司。2018年1月8日至2018年6月12日装修期间，铮峰公司均按半薪标准发放员工工资。本院认为，工资标准系劳动合同的主要内容之一，是劳动者提供正常劳动的应得报酬，铮峰公司基于搬迁新址需要装修这一特殊情形下的工资发放及工作安排理应与劳动者进行协商，劳动者收到该通知后，也有权在合理期限内提出异议。一方面公司办公地点的搬迁及装修较为常见，并不属于用人单位故意不提供劳动条件，而斥资对新的办公地点进行装修既是为员工营造舒适的办公环境，也同时向公司客户展现更好的公司形象，装修势必对公司经营业绩产生实质性影响，故铮峰公司通知按半薪发放工资并非无故降低工资标准；另一方面张玉婷在知悉该通知后并未对调整后的工资标准提出质疑，其连续5个月收到铮峰公司发放的半薪，期间也一直未提出异议，应视为双方已经实际履行了前述铮峰公司口头变更的在装修期间发放半薪的内容。装修期间张玉婷不用前往办公地点正常考勤，按铮峰公司要求在网上待命，铮峰公司对工作任务也没有下发硬性指标和要求，处于松散管理状态，如要求铮峰公司按正常标准发放工资显属严苛，张玉婷系市场部经理，其主张在装修期间其均在线正常完成正常状态下的工作任务，既举证不足，显然也不合常理，本院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。据此，一审法院认定双方实际达成了按半薪标准发放装修期间工资的一致意见并无不当。一审法院经按半薪标准计算，2018年1月至6月期间铮峰公司应发工资差额为1641.39元正确，本院予以确认；铮峰公司上诉请求不予支付及张玉婷上诉主张的超过该金额的部分依据不足，本院不予支持。关于铮峰公司是否需要支付张玉婷违法终止劳动合同的赔偿金问题。张玉婷与铮峰公司签订的最后一份劳动合同于2018年6月30日期满，张玉婷符合签订无固定期限劳动合同的条件，也向铮峰公司发出了要求订立无固定期限劳动合同的请求，但铮峰公司并未表示不与其续签劳动合同，双方一直处于协商过程中，张玉婷主张铮峰公司违法终止劳动合同依据不足。因铮峰公司作为用人单位未提交证据证明其在此后有向张玉婷发出续订劳动合同通知并维持或者提高劳动合同约定的条件但张玉婷不同意续订，故本案应认定属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位依照第四十四条第一项规定终止与劳动者固定期限劳动合同而应向劳动者支付经济补偿金的情形。张玉婷主张违法终止劳动合同的赔偿金依据不足，一审法院确定铮峰公司应向张玉婷支付终止合同的经济补偿金系对其诉讼请求的部分支持，并未变更张玉婷的诉讼请求，铮峰公司上诉主张一审法院程序违法，理由不能成立。铮峰公司上诉主张无需支付张玉婷终止劳动合同的经济补偿金于法无据，本院不予支持。张玉婷于2011年10月13日入职，最后一期劳动合同于2018年6月30日到期，其工作年限为6年8个月有余，依法应按7个月的工资标准计发张玉婷终止劳动合同的经济补偿金。张玉婷离职前十二个月为2017年7月至2018年6月，但其中的2018年1月至6月铮峰公司在装修期间仅发放半薪，不能认定属于正常工资，不应作为计算离职前月平均工资的依据，张玉婷就此提出的异议成立，但其上诉主张该六个月应按月薪8000元加上其个人社保及公积金的缴费金额计算于法无据，本院确定仅以其离职前正常工资发放的月份即2017年7月至2017年12月的应发工资来认定其离职前月平均工资。双方当事人均未提交张玉婷的工资表，本院确定张玉婷的应发工资分别为2017年7月至2017年12月各该月实发工资金额加上每月固定扣取的张玉婷个人承担的社保费及公积金合计缴交金额422.47元，据此计算张玉婷离职前月平均工资应为8374.12元[（8359.73元+7906.97元+7906.97元+7899.12元+7780.24元+7856.87元+422.47元/月×6个月）÷6个月]，铮峰公司应支付张玉婷终止劳动合同的经济补偿金为58618.84元（8374.12元×7个月）。铮峰公司上诉主张不应支付终止劳动合同的经济补偿金及张玉婷主张违法终止劳动合同的赔偿金均于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人张玉婷的部分上诉请求成立，本院依法予以支持；上诉人铮峰公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初23127号民事判决第一、三项；二、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初23127号民事判决第二项为：上诉人深圳铮峰巨业投资有限公司应于本判决生效之日起三日内支付上诉人张玉婷终止劳动合同的经济补偿金58618.84元；三、驳回上诉人张玉婷的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、铮峰公司上诉的二审案件受理费10元，张玉婷上诉的二审案件受理费10元，均由上诉人深圳铮峰巨业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇二〇年三月二十三日书记员 黄纯（兼）