海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终140号 原公诉机关琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何贤旺，男，1993年5月17日出生，汉族，中专文化程度，农民，住琼海市阳江镇文市村委会马田村**。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 辩护人林春霞，海南广哲律师事务所律师。 琼海市人民法院审理琼海市人民检察院指控原审被告人何贤旺犯故意伤害罪、开设赌场罪一案，于2019年12月4日作出（2019）琼9002刑初229号刑事判决。原审被告人何贤旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗，讯问上诉人何贤旺，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、被告人何贤旺犯故意伤害罪的犯罪事实。2019年2月15日4时许，被害人李选添送女朋友陈超男回琼海市嘉积镇德海路海桂坊小区时，被正在找陈超男的被告人何贤旺看见，被告人何贤旺遂让其朋友许锋开车载他来到琼海市嘉积镇海桂坊小区找陈超男。在海桂坊小区停车场处看到陈超男后，被告人何贤旺便用手掌打陈超男脸部，被害人李选添见状便阻止何贤旺，被告人何贤旺便用拳头殴打被害人李选添的头面部，用脚踢李选添的腰腹部，许锋见状便上前将李选添拉至一边。被告人何贤旺接着又上去殴打陈超男，后被许锋拉走离开现场。经鉴定，李选添的人体损伤程度属于轻伤二级。2019年3月19日23时，被告人何贤旺在琼海市嘉积镇德海路闲时来茶店因涉嫌犯故意伤害罪被公安机关抓获，并扣押手机1部。另查明，被告人何贤旺与被害人李选添在本院开庭审理过程中达成赔偿协议，由被告人何贤旺一次性赔偿被害人李选添10821元，该款已支付完毕。二、被告人何贤旺犯开设赌场罪的犯罪事实。自2018年开始，陈春腾(另案处理)以谋取非法利益为目的，提供赌博网站的网址，分级设立账户，由被告人何贤旺和许锋(另案处理)等人发展会员，为他人提供赌博网站的会员账号在赌博网站投注参赌。具体事实如下：2018年8月份起，陈春腾通过百度搜索，在网络上联系网站管理人员，取得了域名为app4.bbxx2266.com(以下称为“北京PK拾”)的赌博网站。“北京PK拾”的推广模式为：总监(即分公司)--股东一总代一代理一会员。陈春腾在取得“北京PK拾”网站的总代级别后，在总代级别账户分级开设多个会员账户给他人投注参赌。2018年10月，被告人何贤旺将会员账户提供给卢家全投注参赌，由陈春腾、许锋、何贤旺按照4.5成、3.5成、2成的比例分配卢家全使用的会员账号中的收益，此外被告人何贤旺还按照卢家全投注金额抽取固定比例的“水钱”。后来，由陈春腾直接提供会员账户给卢家全，由卢家全继续在北京PK拾”网站上投注参赌，被告人何贤旺不再抽取“水钱”。接着，为规避卢家全从该网站获利的风险，符杰参与卢家全账户收支分配，陈春腾、许锋、符杰、何贤旺分别占4成、2.5成、2.5成、1成。十几天后，符杰按其所占比例，向陈春腾支付18000元风险金后退出，由陈春腾、许锋和被告人何贤旺继续分成。截至2019年1月5日，卢家全在“北京PK拾”网站上参赌赌资为871040元。 原判认为：被告人何贤旺故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；被告人何贤旺为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计为871040元，情节严重，其行为又构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名均成立，应予以支持。被告人何贤旺犯故意伤害罪和开设赌场罪，依法实行数罪并罚。被告人何贤旺因故意伤害犯罪到案后，能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人何贤旺到案后主动供述办案机关尚未掌据的其犯有开设赌场罪的犯罪事实，应视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。随案移送的作案工具手机1部系被告人何贤旺的个人财物，应予以没收，上缴国库。辩护人关于被告人何贤旺到案后向公安机关如实供述，当庭赔偿被害人李选添所有的经济损失，请求对被告人何贤旺从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳，但其关于适用缓刑的辩护意见与本案查明事实不符，不予以采纳。被告人何贤旺于2019年3月19日被抓获，2019年3月20日被刑事拘留，可折抵刑期一日。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、第六十七条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人何贤旺犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元。二、随案移送的作案工具手机1部予以没收，上缴国库。 上诉人何贤旺的上诉请求：一、撤销海南省琼海市人民法院(2019)琼9002刑初229号刑事判决书；二、改变对上诉人涉嫌开设赌场罪中为赌博网站担任代理并接受投注、情节严重的认定，并相应减轻上诉人的刑事责任及量刑处罚。事实与理由：一、上诉人不是主犯，应认定为从犯。上诉人在赌场的开设和经营过程中所起的作用较小，为次要和辅助的作用，因此应为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二、认定上诉人犯罪情节严重没有法律依据。到目前为止，我国法律条款及司法解释均未对开设赌场罪情节严重的情形作出明确规定。而且对于网络赌博犯罪案件中的流水不能一概认定为赌资。流水是存在资金重叠计算的。不能反映赌客真实赌资的客观情况。并且该赌资的数额不能直接来认定上诉人的犯罪情节严重。三、罚金的数额过高，理应予以降低。四、上诉人自愿认罪，悔罪态度良好，应予以酌情从轻处罚，对所居住的社区也不存在不良影响。因其故意伤害是由于情侣之间感情纠纷引起，涉嫌的开设赌场罪当中，也主动交代，具有自首情节，涉及赌博的赌客也仅为1人，上诉人认为应当数罪并罚的刑期在三年以下，且可以对上诉人宣告缓刑，故请求对二审法院上诉人宣告缓刑。 其辩护人对上诉人何贤旺涉嫌的故意伤害罪、开设赌场罪的定罪没有异议，但认为可以对上诉人何贤旺判处缓刑。上诉人何贤旺有如下应当从轻、减轻处罚的情节：1、上诉人涉嫌故意伤害罪、开设赌场罪归案后自愿认罪，可以酌情从轻处罚；2、在涉嫌故意伤害罪的犯罪，具有偶发性和激情性。并非上诉人蓄谋已久的犯罪。且受害人在事件发生之前和上诉人存在男女感情琐事纠纷。受害人存在一定的过错，上诉人主观恶性相对较小，对社会影响不大；3、在涉嫌故意伤害的犯罪中，上诉人没有使用凶器伤害受害人，犯罪情节教轻，上诉人归案后如实供述案情，赔偿受害人所有的经济损失，取得了受害人谅解；4、在涉嫌开设赌场罪的犯罪中，上诉人何贤旺不是主犯，而是从犯，并具有自首情节；5、上诉人涉嫌开设赌场罪的犯罪情节轻微，整个赌场也就一个赌客，并且一审法院不能只以该赌资的数额直接来认定上诉人犯罪情节严重。 经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审审理期间，上诉人何贤旺未提交新证据。原判列举了认定上述事实的证据，经原审庭审举证、质证、二审核实，来源合法，客观真实，具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人何贤旺明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生，故意伤害他人身体，造成他人轻伤二级的后果，上诉人何贤旺的行为已构成故意伤害罪。上诉人何贤旺利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、收据，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计为871040元，情节严重，其行为又构成开设赌场罪。应数罪并罚。上诉人何贤旺将会员账户提供给卢家全投注参赌、按比例分配卢家全使用的会员账号中的收益、按照卢家全投注金额抽取固定比例的“水钱”，其直接实施犯罪构成客观方面的行为，在共同犯罪中并不是起次要或者辅助作用，不应认定为从犯。原审判决在量刑时已经综合考量上诉人何贤旺因故意伤害犯罪到案后能如实供述其犯罪事实、上诉人何贤旺到案后主动供述办案机关尚未掌据的其犯有开设赌场罪的犯罪事实以及赔偿受害人经济损失等因素，依法对上诉人何贤旺从轻处罚，量刑并无不当。上诉人何贤旺犯罪情节严重、社会危害性大，因此对上诉人何贤旺不适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈秀儒 审 判 员 宋 杰 审 判 员 熊 英 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 胡丽珠 书 记 员 刘文豪 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。