广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0404刑初20号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人邵某文，男，1993年9月9日出生，汉族,初中文化，户籍地广东省茂名市电白县*************，公民身份号码440************753。因本案于2019年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于第二看守所。辩护人黄俊飞，广东方荣律师事务所律师。珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2020]13号起诉书指控被告人邵某文犯诈骗罪，于2020年1月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，后在审理的过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员郭俊出庭支持公诉，被告人邵某文及辩护人黄俊飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。珠海市金湾区人民检察院指控，2019年初，被告人邵某文和邵某才（另案处理）等人经商议，决定到珠海市金湾区三灶镇实施假冒熟人、打电话诈骗他人钱财的活动。被告人邵某文先后购买了作案用的手机、手机卡、手机号码清单等作案工具。2019年3月11日，被告人邵某文与邵某才等人来到珠海市金湾区三灶镇实施电话诈骗活动，并入住三灶镇琴石路462号12栋202房、401房。被告人邵某文与邵某才等人约定，被告人邵某文提供诈骗工具，负责收款、取钱等，其他人诈骗成功获得的钱款与被告人邵某文四、六分成。2019年3月12日，被告人邵某文等人使用电话号码150*****200拨打被害人吴某聪电话号码139*****290，冒充被害人吴某聪的熟人，以给领导送红包为由，骗取被害人吴某聪人民币2000元。2019年4月12日，被告人邵某文等人使用电话号码152*****839拨打被害人刘某星的电话号码139*****035，以相同手段骗取被害人刘某星人民币10,000元。公诉机关认为，被告人邵某文以非法占有为目的，伙同他人诈骗被害人钱财，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人邵某文归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人邵某文对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人邵某文一年一个月有期徒刑，并处罚金人民币三千元。被告人邵某文及辩护人对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。经审理查明，2019年年初，被告人邵某文和邵某才等人经商议，决定到珠海市金湾区三灶镇实施以假冒熟人的方式打电话诈骗他人钱财的活动，并约定被告人邵某文负责提供作案用的手机、手机卡、手机号码清单等诈骗工具，以及收款、取钱等，诈骗所得款项则由具体实施诈骗的人员与被告人邵某文按四、六的比例分成。2019年3月11日，被告人邵某文与邵某才等人来到珠海。随后，被告人邵某文等人在珠海市金湾区三灶镇**************、401房内，先后使用号码为134*****961、158*****476、183*****725、187*****253、17850103895、183*****487、183*****873等电话号码，以假冒熟人的方式打电话进行诈骗的活动。期间，被告人邵某文等人于2019年3月12日使用电话号码150*****200拨打被害人吴某聪的电话号码139*****290，冒充被害人吴某聪的熟人，以给领导送红包为由，骗取被害人吴某聪人民币2000元；于2019年4月12日使用电话号码152*****839拨打被害人刘某星的电话号码139*****035，以前述手段骗取被害人刘某星人民币10,000元。另查明，被告人邵某文等人使用电话号码134*****961拨打诈骗电话281人次；使用电话号码158*****476拨打诈骗电话283人次；使用电话号码183*****725拨打诈骗电话22人次；使用电话号码187*****253拨打诈骗电话183人次；使用电话号码17850103895拨打诈骗电话129人次；使用电话号码183*****487拨打诈骗电话206人次；使用电话号码183*****873拨打诈骗电话336人次；使用电话号码150*****200拨打诈骗电话359人次；使用电话号码152*****839拨打诈骗电话331人次。综上，被告人邵某文等人共计拨打诈骗电话2130人次（含被告人邵某文等人使用电话号码150*****200拨打被害人吴某聪的电话号码139*****290共计11次；使用电话号码152*****839拨打被害人刘某星的电话号码139*****035共计8次）。又查明，公安机关根据工作中掌握的线索，发现在珠海市金湾区*****************内有人实施电话诈骗，遂于2019年4月16日21时30分许在前述地址楼下将被告人邵某文抓获。再查明，2019年4月16日，民警分别从邵某才处扣押苹果6S手机一部；从邵某贤处扣押VIVOY85A手机一部；从邵某志处扣押苹果手机一部；从王某坚处扣押苹果手机一部。次日，民警从被告人邵某文处扣押苹果手机、国产手机、HTC手机、三星手机各一部、老款诺基亚九部（IMEI分别为357********2349、353********2633、353********7681、353********7089、357********0678、353********2542、352********6124、357********3935、357********1276）、农业银行存折五本、红色塑料袋一个、手机卡一张、电话号码单十五张。以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被害人吴某聪、刘某星的陈述；2.被告人邵某文的供述与辩解；3.证人邵某才、邵某贤、邵某军、王某坚、邵某志的证言；4.辨认笔录及指认照片；5.到案情况说明；6.办案情况说明、情况说明、打印说明、手机通话记录调取说明、监控截图说明；7.搜查笔录、扣押清单；8.调取证据通知书、调取证据材料清单、结账单、截图、开户资料及通话记录、证明；9.接受证据材料清单、银行转账记录；10.发还清单；11.随案移送清单、提请判决清单；12.电子数据检查工作记录；13.现场检测报告书；14.现场勘验笔录、提取登记表、现场图、现场照片；15.被告人的户籍信息及前科证明、释放通知书、取保候审决定书、解除取保候审决定书；16.视听资料：光盘一张；17.电子数据：光盘三张。以上证据材料，经庭审举证、质证，且各证据间能予相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人邵某文以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方式，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邵某文的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。关于本案犯罪形态的问题。本案中，被告人邵某文等人的犯罪事实分为两部分，一部分为骗取被害人吴某聪、刘某星共计人民币12,000元，另一部分为拨打除前述二被害人之外的诈骗电话共计2111人次。首先，被告人邵某文等人利用拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗行为，属于电信网络诈骗犯罪。其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一项的规定，电信诈骗犯罪中诈骗公私财物价值3000元至3万元以上的属于“数额较大”，故被告人邵某文等人骗取被害人吴某聪、刘某星共计人民币12,000元的犯罪事实，已达数额较大标准，应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内进行量刑。再次，根据前述解释第二条第四项的规定，电信诈骗犯罪中拨打诈骗电话500人次以上至5000人次的属于“其他严重情节”，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，故被告人邵某文等人共计2111人次拨打除前述二被害人之外的诈骗电话的犯罪事实，属于其他严重情节，应以未遂定罪处罚。结合被告人邵某文等人的犯罪情节，该部分犯罪可以比照既遂犯减轻处罚，亦应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的幅度内进行量刑。最后，如前所述，被告人邵某文等人的诈骗犯罪既有既遂又有未遂，且达到同一量刑幅度，故本案以诈骗既遂处罚，但未遂部分的犯罪事实在量刑时应当予以考虑。被告人邵某文归案后如实供述犯罪事实，系坦白，审查起诉期间认罪认罚，且签字具结，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。辩护人的相关意见成立，本院予以采纳。公安机关扣押的老款诺基亚七部（IMEI分别为357********2349、353********2633、353********7681、353********7089、353********2542、357********3935、357********1276）、红色塑料袋一个，系供犯罪所用的本人财物，应当予以没收；扣押的电话号码单十五张，应当作为书证留存；扣押的其余物品，因无证据证实与本案犯罪事实有关，由公安机关自行处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一项、第四项、第五项之规定，判决如下：一、被告人邵某文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2020年5月15日止。罚金自本判决生效之日起七日内缴纳。）二、责令被告人邵某文于判决生效后七日内退赔被害人吴某聪人民币二千元；退赔被害人刘某星人民币一万元；三、扣押的老款诺基亚七部（IMEI分别为357********2349、353********2633、353********7681、353********7089、353********2542、357********3935、357********1276），予以没收，上缴国库；扣押的红色塑料袋一个，予以没收。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁芳瑜人民陪审员  周敏琪人民陪审员  方 艳二〇二〇年三月十八日法官 助理  封 倩书 记 员  钟云健附有关条文：一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。(四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。（五）电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。