广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0205民初56号 原告：黄宏鸣，男，1962年5月4日出生，壮族，无业，住广西壮族自治区柳州市柳**。 被告：柳州市祥安物业服务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳**广场路**柳州地王国际财富中心******。 法定代表人：陈丽芳，公司董事长。 委托诉讼代理人：范克昌，广西思齐律师事务所律师。 第三人：广西柳州宝丰房地产开发有限公司，住所地广，住所地广西壮族自治区柳州市柳**广场路**柳州地王国际财富中心****v> 法定代表人：陈丽芳，公司总经理。 委托诉讼代理人：范克昌，广西思齐律师事务所律师。 原告黄宏鸣与被告柳州市祥安物业服务有限责任公司、第三人广西柳州宝丰房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告黄宏鸣、被告柳州市祥安物业服务有限责任公司、第三人广西柳州宝丰房地产开发有限公司共同的委托诉讼代理人范克昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告解除劳动合同赔偿金8200元；2.被告退还原告合同履约金4000元；3.被告支付原告合同履约金利息损失至该押金退还止，暂记至2019年12月为605元；4.被告支付原告合同违约金40000元；5.被告支付原告社会保险费15751元；6.被告支付原告2018年3月17日-2019年4月30日期间年休假工资；7.被告支付原告兼任第三人办公室主任岗位工资42000元；8.被告承担本案诉讼费；9.第三人和被告共同承担上述各项请求支付责任。事实和理由：因劳动合同纠纷，原告向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年12月6日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决。原告对仲裁裁决不服，认为仲裁认定的部分事实有错误，部分法律依据适用不当。首先，被告为挤走原告，2019年3月开始，擅自变更原告的聘用岗位，安排原告做与聘用岗位工作内容无关的事，后又多次口头、电话欺骗加胁迫，迫使原告与之签订解除劳动合同协议等，以造成原告自愿解除劳动合同的假象，达到规避其违约责任的目的。被告的上述行为构成违法解除与原告的劳动关系，应支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，原告2018年3月17日至2019年4月30日与被告建立了劳动关系，应当享受5天的年休假待遇，故被告应支付原告上述期间的三倍工资。再次，原告兼职第三人办公室工作，均约定有兼职报酬及报酬的标准，被告未依约支付原告兼职工资，被告和第三人应履行合同义务，支付兼职工作的工资。原、被告在《聘用合同》第八条中明确约定，任何一方违约，违约方须向守约方支付履约金10倍的赔偿金。被告违法解除劳动合同，应依约向原告支付违约金。最后，陈丽芳同时是被告和第三人的法定代表人，被告的一切生产经营活动都受第三人实际控制。《聘用合同》是被告和第三人的共同法定代表人陈丽芳拟定，陈丽芳既代表被告又代表第三人，所以，劳动合同内容是被告人和第三人共同的真实意思，因此，第三人应对被告人的违约行为承担连带责任。综上所述，原告为维护合法权益，特提起诉讼，请求人民法院依法审理、公正判决。原告当庭撤回第五项诉讼请求。 被告辩称，被告认为原告的全部诉请没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。虽然原、被告于2018年3月17日建立劳动关系，但是从该日起到2019年3月期间，原告并未为被告工作，而是被告安排至第三人处工作，故上述期间被告向原告正常发放的工资就是原告在第三人处兼职的工资。2019年4月1日，被告才开始正式为原告提供劳动，故被告不需向原告支付其在第三人处兼职的工资。另外，被告认可收取了原告4000元履约保证金，也同意将该款退回原告。 第三人辩称，第三人认为原告的全部诉请没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。 本院经审理认定事实如下：被告系有限责任公司，于2014年12月16日登记成立。第三人系有限责任公司，于2015年12月7日登记成立。2018年3月18日，原告与被告签订了一份《聘用合同》，合同期限为2018年3月17日至2023年3月16日。合同同时约定了被告聘用原告为常务副总经理，主持及管理公司全面工作；原告同时兼顾第三人办公室的相关工作，兼职的薪酬按第三人同岗位待遇支付，双方另行协商；原告应缴任职期履约金4000元，合同期满后退还，如履约中途其中任何一方无故中止合同，违约方须按履约金的10倍赔偿对方等内容。原告入职后，向被告缴纳了4000元的履约金。2019年1月22日，被告向原告颁发了一份荣誉证书，表彰原告在2018年度中工作认真、表现优异。原告提交的《劳动合同终止协议》记载了双方友好协商达成一致协议，双方同意与2019年5月1日起终止劳动合同关系等内容，被告在该协议上盖章，原告并未在该协议上签名，双方均未填写协议的日期。双方均认可，原告与被告的劳动关系于2019年5月1日解除。之后，原告向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被告支付原告解除劳动合同赔偿金8200元；2.被告退还原告合同押金4000元；3.被告支付原告违法收取押金的利息损失133元；4.被告支付原告合同违约金40000元；5.被告支付原告社会保险费15751元；6.被告支付原告2018年3月至2019年4月期间延时加班的加班工资3669.75元；7.被告支付原告2018年3月17日-2019年4月30日期间年休假工资2795.4元；8.被告支付原告兼任第三人办公室主任岗位工资42000元；9.第三人和被告共同承担上述各项请求支付责任；10.建议仲裁机关对被告违法收取合同押金、不购买员工社会保险、不足额支付员工工资、不支付员工加班费等违法行为进行行政处罚。2019年12月6日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字〔2019〕第1738-1号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决：一、被告退还原告履约金4000元；二、对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，不予支持；三、对原告要求被告支付合同违约金的仲裁请求，不予支持；四、对原告要求被告支付其2018年3月18日至2019年4月30日期间兼任第三人办公室主任岗位工资的仲裁请求，不予支持；五、对原告要求被告支付2018年3月18日至2019年4月30日期间带薪年休假工资的仲裁请求，不予支持；六、对原告要求被告支付其2018年3月至2019年9月期间社会保险费的仲裁请求，不予支持；七、对原告要求第三人对其第1至8向仲裁请求承担共同支付责任的仲裁请求，不予支持；八、对原告要求被告支付押金利息损失的仲裁请求，不属于本委受理范围，本委不予处理；九、原告建议仲裁机关对被告建议仲裁机关对被告违法收取合同押金、不购买员工社会保险、不足额支付员工工资、不支付员工加班费等违法行为进行行政处罚的仲裁请求不属于本委受理范围，本委不予处理。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼，被告未就该裁决向法院起诉。 另查明，2019年5月1日，原告与柳州市盛世农贸市场有限公司签订了一份《劳务合同》。 本院认为，原告撤回其第5项诉讼请求是对其诉讼权利的处分，符合有关法律规定，且并没有损害国家和集体的利益，或者他人利益，本院依法准许。 原、被告均认可劳动双方关系存续期间是2018年3月17日至2019年4月30日，本院对此予以确认。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。原告主张被告因不满原告向其主张在第三人处兼职的工资，故口头通知原告双方劳动合同到2019年4月30日终止，且不再安排原告工作，属违法解除与原告的劳动关系；但并未提供证据证明。被告对此不予认可，被告主张因原告无法胜任其岗位工作，在得知被告将要调整其工作岗位后选择到别的单位工作，是以自己的行为单方作出解除与被告劳动关系的意思表示；被告提供了原告与柳州市盛世农贸市场有限公司签订的《劳务合同》试图证明其主张。原告并未提供证据证明被告单方违法解除与原告的劳动关系，故本院对该主张不予采纳。被告提供了《劳务合同》试图证明是原告因找到别的工作而自行离职，但原告是在与被告解除了劳动关系以后，才与别的公司签订了劳动合同，该行为无法作为原告自行离职的证据。综上，再结合被告加盖了公章的《劳动合同终止协议》来看，本院认定原告与被告劳动关系解除的原因是，被告先提出解除与原告的劳动关系，后原、被告协商一致，解除双方的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，被告应当支付原告解除劳动关系经济补偿金。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)由用人单位负责举证。被告未提交上述证据证明原告的工资情况，故本院采信原告关于月工资的观点，认定其月工资为4100元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，被告应当向原告支付解除劳动关系经济补偿金6150元（4100元/月×1.5个月）。 关于被告退还原告合同履约金的问题。被告认可收取了原告4000元的履约金，并同意退还该款项，本院对该项诉请予以支持。 关于原告在第三人处兼职期间工资的问题。被告认可未支付原告兼职薪酬，但主张原告2018年3月17日起至2019年3月30日期间仅为第三人工作。在被告处工作后，虽然兼顾第三人办公室工作，但其工作量也仅为一个人的工作量，故不应当再领取兼职报酬；被告并未提供证据证明其主张。原告对被告的上述陈述不予认可，主张其一直兼顾两个公司的工作，但至今只领取了《聘用合同》约定的担任常务副总经理的工资。本院认为，原、被告签订的《聘用合同》中约定了合同期限从2018年3月17日起，该合同同时约定原告还需兼顾第三人办公室相关工作，并约定兼职薪酬按第三人同岗位待遇支付，双方另行协商。《聘用合同》并未约定完成这两项工作分别是不同的期间，而是被告在与原告建立劳动关系之时就要求其在完成约定的被告公司常务副总经理工作的同时，兼顾第三人办公室的相关工作。不仅如此，合同还明确约定了要支付原告兼职薪酬，故在被告未举证证明原告未按合同约定履行义务的情形下，其需要按合同约定向原告支付兼职薪酬。根据合同约定，原、被告应另行协商原告的兼职薪酬，但被告一直未支付这部分工资，故双方并未协商。故本院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，采纳原告的主张认定其兼职薪酬为3000元/月。被告应支付原告2018年3月17日至2019年4月30日期间的兼职工资40400元（3000元/月×13个月+3000元/月÷30天×14天）。原告诉请的超过该数额的部分不予支持。 关于合同违约金的问题。原告主张被告违法解除期劳动关系，根据《聘用合同》的约定，应向原告支付违约金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，被告不能与原告作出由原告承担违约金的约定，且本院亦不认可双方劳动关系解除是因为被告无故中止合同，故原告要求被告支付合同违约金没有依据，本院不予支持。 关于原告要求第三人与原告共同承担上述各项请求的支付责任的诉请的问题。原告与被告之间存在劳动关系，双方关于劳动存续期间各自的权利和义务由其各自享有和承担，因此原告要求第三人与被告共同承担其各项诉请的支付责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 至于原告的第3项诉讼请求，本院另制作裁定书予以处理。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下： 被告柳州市祥安物业服务有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告黄宏鸣支付解除劳动关系经济补偿金6150元； 被告柳州市祥安物业服务有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告黄宏鸣支付2018年3月18日至2019年4月30日期间的兼职工资40400元； 被告柳州市祥安物业服务有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告黄宏鸣退回履约金4000元； 驳回向原告黄宏鸣的其他诉讼请求。 案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由原告黄宏鸣负担3元，被告柳州市祥安物业服务有限责任公司负担2元。 以上应付款项，义务人应于本判决确定的履行期内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人应在本判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 员  温 荃 二〇二〇年三月二日 法官助理  覃素兰 书 记 员  刘思涛