广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终2228号抗诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某明，男，汉族，初中文化。指定辩护人田某峰，广东某律师事务所律师。原审被告人张某浩，男，汉族，本科文化。辩护人刘某丽，广东某律师事务所律师。原审被告人肖某珊，女，汉族，专科文化。原审被告人陈某雄，男，汉族，初中文化。原审被告人李某华，男，汉族，初中文化。原审被告人李某雄，男，汉族，初中文化。原审被告人李某兵，男，汉族，高中文化。广东省深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人陈某明、张某浩等开设赌场罪一案，于2019年7月26日作出（2019）粤0303刑初368号刑事判决。宣判后，深圳市罗湖区人民检察院以深罗检诉刑抗〔2019〕3号刑事抗诉书对原审被告人张某浩提出抗诉，同时原审被告人陈某明提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员高珺出庭履行职务，上诉人陈某明及原审被告人张某浩、肖某珊、陈某雄、李某华、李某雄、李某兵，以及陈某明的辩护人、张某浩的辩护人均到庭参加诉讼。在审理过程中，上诉人陈某明撤回上诉,本院已另行裁定准予撤回上诉。现已审理终结。原判认定，2017年6月，被告人陈某明以牟利为目的，在互联网上建立名为“明哥50／500流水4567”的赌博ＱＱ群（ＱＱ群号：77×××73）,组织参赌人员在ＱＱ群内以发红包、压红包尾数的方式进行赌博。被告人陈某明以庄家身份与参赌人员对赌，在参赌人员发出红包后，其通过专门购置的赌博软件抢得红包，并依据赌博软件计算出的输臝结果向参赌人员进行赔付。为加快赌资结算、赔付速度、赌博频率，被告人陈某明先后雇佣被告人陈某雄、李某华、李某雄、李某兵充当赔付人员，专门负责向赌客进行赔付。该赌博群每日0时、9时开始运作，每次持续近3个小时。2018年8月4日当天该赌博群内的投注额为人民币211990元，盈利为人民币16792元。经深圳市司法会计鉴定中心审计，2017年8月至2018年8月间，该赌博群内13个抢包ＱＱ号抢得的红包投注总额为人民币88×××82.58元。被告人肖某珊得知ＱＱ赌博群获利较大后，为谋取非法利益，其于2018年7月20日与被告人陈某明、张某浩等人合股在互联网上建立了名为“明哥50／500高倍三雷1.3倍”ＱＱ赌博群（ＱＱ群号：82×××53），采用同样的方式，组织参赌人员在该ＱＱ群内进行赌博。被告人肖某珊还雇佣被告人李某华专门负责向赌客进行赔付。该赌博群运营时间为每日15时至20时。2018年8月4日当天该赌博群内的投注额为人民币23410元，盈利为人民币4165元。经深圳市司法会计鉴定中心审计，2018年7月20日至2018年8月4日，该赌博群内12个抢包ＱＱ号抢得的红包投注总额为51×××82.9元人民币。2018年8月4日16时许，深圳市公安局罗湖分局民警在湖南省郴州市某区某城二期7栋2单元812房抓获被告人肖某珊、陈某雄、李某华、李某雄、李某兵，并当场查获作案工具电脑2台、手机9部。被告人陈某明于2018年12月6日在湖南省郴州市被当地公安机关抓获。被告人张某浩于2018年11月2日在浙江省杭州市被当地公安机关抓获。原判认定上述事实的证据如下：1.物证：现场缴获电脑2台，手机9部；2.书证：7名被告人身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录，涉案银行账户开户资料、交易流水，侦查机关出具的情况说明；3.证人证言：证人李某锋、李某月、李某、陈某雄、彭某林、谭某才、肖某、蒋某丽的证言，侦查机关出具的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人陈某明、肖某珊、张某浩、陈某雄、李某华、李某雄、李某兵的供述与辩解；5.鉴定意见：（深司审字【2018】63号）《深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告》；6.勘验、辨认等笔录：现场勘验笔录，被告人及证人的辨认笔录；7.视听资料、电子数据：涉案QQ赌博群、QQ号的基本信息、交易流水光盘5张，赌博软件页面截图等。原判认为，被告人陈某明、肖某珊、张某浩、陈某雄、李某华、李某雄、李某兵以营利为目的，利用互联网开设赌场，组织赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人陈某明、肖某珊建立并实际指挥、运作ＱＱ赌博群，起主要作用，是主犯；被告人张某浩、陈某雄、李某华、李某雄、李某兵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可减轻处罚；关于被告人张某浩在共同犯罪中的地位和作用，被告人张某浩虽是其中一个ＱＱ赌博群的合股人，但其并没有参与该ＱＱ赌博群的实际运作，该ＱＱ赌博群也不是由其控制或指挥，因此，其所起的仍属次要作用，故认定其属从犯。被告人陈某明、肖某珊、张某浩、陈某雄、李某华、李某雄、李某兵到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人陈某明、肖某珊、张某浩、陈某雄、李某华、李某雄、李某兵在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人陈某明犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币60000元，上缴国库。2.被告人肖某珊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，上缴国库。3.被告人张某浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元，上缴国库。4.被告人陈某雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，上缴国库。5.被告人李某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元，上缴国库。6.被告人李某雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，上缴国库。7.被告人李某兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，上缴国库。8.扣押在案的苹果手机六部、0ＰＰ0手机二部、小米手机一部、电脑主机二部均系作案工具，予以没收，由公安机关按规定处理。9.没收扣押在案的被告人李某华账户62×××79卡内的赌资人民币73392.82元，上缴国库。宣判后，深圳市罗湖区人民检察院提出抗诉，认为原判将被告人张某浩认定为从犯，系重罪轻判，适用刑罚明显不当。理由如下：1.从其出资人的地位、角色上分析。资金支持对赌博类犯罪的实施、开展起到了重要的作用。被告人张某浩为该QQ赌博群的出资人、股东，与他人一起提供了该QQ赌博群的启动资金，与被告人肖某珊等人一起创建了涉案QQ赌博群，对开设赌场犯罪活动起着重要作用。2.从犯罪利益分配上分析，其分红比例可以反映出其在共同犯罪中所起的作用大小。虽然被告人肖某珊、陈某明的分红比例更高，但主犯之间在罪恶大小上也并非完全等同，不能因为主犯之间有差异就将部分主犯降格为从犯。3.从犯罪全过程分析。被告人张某浩在接到被告人肖某珊邀请后，积极邀约被告人叶某安（另案处理）与其一同投资QQ赌博群。在其与肖某珊、叶某安的微信聊天群中，其多次向肖某珊询问赌博群的创建进展，对赌博群的建立和赌博活动开展、赌博犯罪结果发生所持的是积极、主动追求的态度。在QQ赌博群正式运营后，肖某珊每日都会将赌博群的经营情况发到该聊天群，向张某浩和叶某安汇报当日的经营、获利状况，解答张某浩、叶某安提出的问题。可见，被告人张某浩虽未直接参与操作赌博群，但其对QQ赌博群经营情况是充分了解、掌握的，对主要管理者肖某珊也是在实施监督，其行为也是一种经营、管理行为。4.从涉案赌博群的运作模式上分析。QQ网络赌博不同于传统的赌场赌博，赌博过程、参赌人员输赢计算、整体获利情况统计等工作全部由相应软件处理，资金交割只也需轻点鼠标。在案证据显示涉案两个QQ赌博群的赌博规则、运作框架确立后，赌博群的日常管理、操作基本是由受雇佣领取固定工资的被告人完成，第一被告人主犯陈某明也基本不参与两个涉案QQ的日常运作和管理。因此，不能以不参与赌博群的实际运作为由否认被告人张某浩在共同犯罪中所起的主要作用。5.以往司法实践也都将享有主要犯罪利益的犯罪活动的出资者作为主犯处理。刑法、司法解释的立法精神也是将犯罪活动出资者作为重点打击的对象。综上所述，被告人张某浩作为QQ赌博群的出资人、建立者和经营者，在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照刑法及相关司法解释规定，被告人张某浩的法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。深圳市人民检察院支持刑事抗诉意见：1.原审判决适用法律错误。原审被告人张某浩是该网络赌场的出资人、犯罪利益的获得者，其对该赌场的每一笔获利都享有分红的权利，其是开设赌场的组织犯。张某浩作为该QQ赌博群的股东，是否参与具体经营管理是其作为股东可选择的权利。虽然张某浩没有对该赌场实话具体管理，但实施具体管理行为的肖某珊是在其监督下开展工作。因此，张某浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯。2.原审判决量刑明显不当。原审法院认定张某浩系从犯，判决其犯开设赌场罪有期徒刑一年六个月。根据原审被告人张某浩在本案犯罪中的地位和作用，其系主犯，应判决有期徒刑3年以上，原审判决量刑明显不当。综上，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请求二审依法纠正。原审被告人张某浩及其辩护人辨称：1.从张某浩出资人的地位、角色上分析。首先，肖某珊开设QQ赌博群的9万元资金不是张某浩所出；其次，这笔9万元资金也并未起到重要作用。2.从犯罪利益分配上分析。虽然张某浩占有20%股份，但肖某珊根本没有想过要给张某浩分红，本案肖某珊已承认赚了4万多，但对张某浩却说没有赚钱，叶海珊给张某浩和叶某安股份的目的是想骗取叶某安的9万资金。3.从犯罪全过程分析，叶某安投了9万元资金到QQ赌博群，出于朋友的责任或者股东，张某浩了解红包群的经营情况也是正常的，即使说这也是一种经营管理行为，但这种管理行为的作用极小，因此，张某浩对QQ赌博群的经营情况是无法监管和控制的。4.从涉案赌博群的运作模式上分析，张某浩没有参与经营管理，张某浩是被人利用参与本案，起帮助的作用，系从犯。5.原审被告人张某浩归案后认罪态度好，系初犯，依法可从轻处罚。综上，原审被告人张某浩在本案共同犯罪中起次要作用，属从犯。一审判决并无不当，望二审驳回抗诉，维持原判。经审理查明的事实与一审查明事实一致。在本院审理期间，深圳市人民检察院、各原审被告人及其辩护人均未提交新的证据，本院对原审证据予以确认。本院认为，原审被告人陈某明、肖某珊、张某浩、陈某雄、李某华、李某雄、李某兵以营利为目的，利用互联网开设赌场，组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人陈某明、肖某珊、张某浩起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人陈某雄、李某华、李某雄、李某兵起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。陈某明、肖某珊、张某浩、陈某雄、李某华、李某雄、李某兵认罪态度好，依法可从轻处罚。关于原审被告人张某浩在与肖某珊、李某华等开设赌场共同犯罪中的地位问题。本院认为，一方面，原审被告人张某浩明知原审被告人肖某珊筹集资金开设QQ赌博群，在自己没有资金的情况下，积极纠集他人出资入股，为肖某珊开设QQ赌博群提供资金，并和他人共同享有该资金在该QQ群的股份，系股东，享有股东的分红权益；另一方面，虽然其没有参与每天该QQ赌博群的实际管理工作，但其通过另一主要股东肖某珊在微信群里的汇报，能够了解到赌场的实际经营状况，亦系对赌场的管理行为。综上，原审被告人张某浩既是赌场股东，又对赌场有实际的管理行为，因此，其在本案中起主要作用，系主犯。原审判决认定张某浩系从犯不当，应予纠正。关于对原审被告人张某浩是否应减轻处罚的问题。原审被告人张某浩开设赌场，情节严重，没有法定减轻处罚的情节，应在法定刑三年以上有期徒刑量刑。原审判决认定张某浩犯开设赌场罪，系从犯，对其判处有期徒刑一年六个月不当，应予纠正。综上，深圳市罗湖区人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持；张某浩辩护人提出张某浩为从犯、原审判决并无不当的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303刑初368号刑事判决第（一）（二）（四）（五）（六）（七）（八）（九）项中的判决及第（三）项中对原审被告人张某浩的定罪部分；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303刑初368号刑事判决第（三）项对原审被告人张某浩的量刑部分；三、原审被告人张某浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2021年11月1日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 钟   华审判员 杨 爱 云审判员 李   静二〇二〇年三月十八日书记员 宁欢（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。