甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终173号上诉人（原审原告、申请执行人)：乔某，住兰州市。委托诉讼代理人：张某，甘肃吉庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人)：刘某，住兰州市。被上诉人（原审被告、被执行人)：甘肃超兴淀粉制品有限公司。法定代表人：刘某，该公司董事长。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：熊某，住甘肃省兰州市。被上诉人（原审被告、案外人)：甘肃巨城信用担保有限公司。法定代表人：赵某，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦某，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人)：甘肃省富润典当有限责任公司。法定代表人：田某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李某，住甘肃省兰州市。上诉人乔某因与被上诉人刘某、甘肃超兴淀粉制品有限公司（以下简称超兴公司）、甘肃巨城信用担保有限公司（以下简称巨城公司）、甘肃省富润典当有限责任公司（以下简称富润公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔某的委托诉讼代理人张某、被上诉人刘某和超兴公司的委托诉讼代理人熊某、被上诉人巨城公司的委托诉讼代理人焦某、被上诉人富润公司的委托诉讼代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乔某上诉请求：撤销兰州市中级人民法院(2019)甘01民初383号民事判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。巨城公司和富润公司均没有正式生效的法律文书确定的债权，无权参与分配。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第五百零八条：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”第五百零九条：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”本案中，巨城公司和富润公司就此债权既没有向法院起诉，也没有申请仲裁，没有生效法律文书作为执行依据，抵押权的真实性、合法性无法判断，抵押期限是否己过期，相关债权是否履行完毕等均无法确定。据乔某了解，刘某、超兴公司已经给巨城公司和富润公司偿还了部分借款。《民事诉讼法解释》第五百零八条的适用前提是被执行人为公民或其他组织，而本案中被执行人是法人单位，不适用该规定。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未经行使的，人民法院不予保护。”富润公司虽然对主债权进行了诉讼，但并没有主张抵押权。综上，巨城公司和富润公司的抵押权已经丧失，巨城公司和富润公司对本案执行标的没有任何的生效法律文书依据，不得参与分配，对拍卖价款不享有优先受偿权。应撤销一审法院(2019)甘01执恢19号执行案款分配方案和(2019)甘01执恢19号通知书，将拍卖价款扣除执行费后剩余的16317322.76元全部执行给乔某。刘某和超兴公司辩称，乔某的诉讼请求不能成立。超兴公司的贷款是与张恩东签订的合同，乔某起诉时才在贷款合同上补签的名字。当时的贷款是过桥资金，银行没有放款造成未及时给乔某还款。乔某的借款没有任何抵押，巨城公司和富润公司的借款有抵押，应该支持抵押权。巨城公司辩称，一审判决认定事实清楚，结果正确。超兴公司和刘某将土地抵押给巨城公司，有他项权证和打款凭证等证据佐证，且债务人也认可。根据《物权法》规定，本案中的抵押权应视为土地及地上建筑物一起抵押，巨城公司有优先受偿权。根据《民事诉讼法解释》第五百零八条规定，巨城公司作为担保物权人可以直接参与分配，无需经过司法确认。巨城公司一直主张自己的权利，不存在丧失权利的情况。富润公司与巨城公司的答辩意见相同。乔某向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院(2019)甘01执恢19号执行案款分配方案、(2019)甘01执恢19号通知书；2.确认巨城公司、富润公司对案涉拍卖价款不享有优先受偿权；3.按乔某提出的执行案款分配方案修改意见对拍卖价款进行分配，将拍卖价款扣除执行费后剩余的16317322.76元全部执行给乔某。一审法院认定事实：2013年3月18日，乔某与刘某、超兴公司民间借贷纠纷一案，双方达成民事调解协议，一审法院出具了(2013)兰法民一初字第13号民事调解书。后乔某申请执行，2015年10月26日，一审法院作出(2013)兰法执字第169-2号执行裁定书，确认乔某申请执行标的为14619220元(含执行费82677元)，并认为“本案在执行中，对超兴公司房屋和土地进行评估拍卖，已执行9739811．5元，余款因无条件申请人书面同意终结本次执行。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第(六)项之规定，裁定如下：(2013)兰法民一初字第13号民事调解书本次执行程序终结执行。”2017年3月14日，一审法院就巨城公司于2015年9月9日提出对一审法院的分配行为不服的书面异议进行审查后，作出(2015)兰执异字第68号民事裁定书。该裁定查明：“在执行中，查封的超兴公司在定西市××区的工业用地和地上建筑物等财产，经委托评估，评估价为2276.30万元。执行中经三次委托拍卖，2014年5月5日，第三次降价拍卖成交。甘肃巨源商贸公司以16400000元竟价拍得上述全部土地、建筑物及构筑物。2014年5月15日，一审法院作出(2013)兰法执字第169-1号执行裁定，将该拍卖土地和地上建筑物过户于甘肃巨源商贸公司。2013年8月28日申请执行人张恩东将其在(2013)兰法民一初字第14号民事调解书中的权益转让给乔某。2014年9月25日，一审法院将拍卖所得款项向申请执行人乔某、巨城公司、富润公司进行分配。分配给乔某11639704元、富润公司2039568元，2014年10月20日分给巨城公司2720638元。2012年8月17日，超兴公司与巨城公司签订了一份《土地使用权抵押合同》，以超兴公司上述16137.60平方米工业用地(土地使用权证号：定国用地**)，设定抵押金额647万元。并于2012年12月11日办理了他项权利证书(证号：定开区他项第**富润公司签订了一份《土地使用权抵押合同》定国用地26534261号)，设定抵押金额223.5万元。”该裁定认为：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。本案中，在将被执行人的财产经过拍卖后，在有多个债权人的情况下，未制定分配方案，而是直接将财产进行了分配，系分配财产中的程序欠妥，应予纠正，故案外人巨城公司的异议成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项之规定，裁定如下：撤销本案的分配行为，重新作出分配方案。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”(2015)兰执异字第68号民事裁定书送达后，各方当事人均未提起诉讼。2019年3月20日，一审法院作出(2019)甘01执恢19号执行案款分配方案：“巨城公司因享有担保物权，依据《民事诉讼法解释》第五百零八条，申请分配债权总额1800万元，其中647万元为抵押债权，剩余1153万元为普通债权。富润公司因享有担保物权，申请分配债权总额223.5万元，该债权为抵押债权。乔某申请分配依据为(2013)兰法民一初字第13号民事调解书，申请分配债权总额为14457122元，该债权为普通债权。”该分配方案中一审法院认为：“超兴公司的土地及房产和构筑物所有的拍卖价款1640万元，巨城公司的抵押债权647万元及富润公司的抵押债权223.5万元应优先受偿，扣除执行费82677.24元，剩余拍卖款7612322.76元，应当按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。综上所述，依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、《民事诉讼法解释》第五百零八条、第五百一十一条规定，第五百一十六条的规定，债权人受偿如下：巨城公司优先受偿647万元、富润公司优先受偿223.5万元，申请执行人乔某参与分配债权761．232276万元。乔某对己方没有优先受偿权的事实没有异议，同时也未能提供其在本案中分配财产时享有优先受偿权的相关证据。被执行人超兴公司的土地及房产和构筑物拍卖后所得款全部分配完毕。债权人、被执行人对分配方案有异议的，应自收到本分配方案之日起十五日内向本院提出书面异议，并附修改意见。”2019年3月23日，乔某向一审法院提出异议申请及执行案款分配方案修改意见。修改意见为“将超兴公司的土地及房产构筑物所有权的拍卖价款1640万元，扣除执行费82677.24元，将剩余拍卖款16317322.76元全部执行给申请执行人乔某。”2019年5月6日，一审法院向乔某发出(2019)甘01执恢19号通知书:“你对分配方案提出书面异议，本院将异议通知债权人巨城公司、富润公司后，上述债权人对你的异议提出反对意见，现根据《民事诉讼法解释》第五百一十二条第一款的规定通知：自收到本通知之日起十五日内，你可以提出反对意见的债权人及被执行人为被告提起诉讼。逾期未提起诉讼的，将按照原分配方案进行分配。”通知书送达后，乔某向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，2012年11月22日，超兴公司和巨城公司签订《土地使用权抵押合同》，约定超兴公司以其位于定西市××区，土地证号为定国用(2012)第265342**的国有土地设定抵押，抵押金额为647万元。2012年12月11日，巨城公司取得定开区他项(2012)第12005号土地他项权利证。一审法院再查明，2016年11月24日，兰州市城关区人民法院作出(2016)甘0102民初2904号民事判决，查明：“2012年8月17日，富润公司与超兴公司签订《土地抵押典当借款合同》一份，合同约定超兴公司向富润公司借款2235000元，借款期限自2012年8月17日至2012年11月16日，超兴公司以其位于定西市××区定国用(2012)第26534261号土地作为借款的当物。”该判决结果为：“超兴公司归还富润公司借款本金2000325元、支付至2016年4月27日止的利息500728元、律师代理费35500元，合计2536553元，以后利随本清(按月利率2％计算)……”2016年12月6日，一审法院就富润公司与刘某、熊某、刘海峰、超兴公司借款合同纠纷一案，作出(2016)甘01民初257号民事判决，判决：“刘某于本判决生效后十日内支付富润公司借款本金320万元、利息2496000元（计算至2016年4月27日)，其后利随本清(按年利率24％计算利息)……”。一审法院认为，本案的争议焦点是(2019)甘01执恢19号执行案款分配方案是否有事实和法律依据。《民事诉讼法解释》第五百一十一条规定，多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。根据该条规定只要有债权人对执行财产申请参与分配，人民法院就应当制作财产分配方案。从文本解释看，债权人的范围包括持生效判决的债权人申请参与分配、享有担保物权的债权人申请参与分配、享有建设工程价款优先权的债权人申请参与分配等。本案中，巨城公司和富润公司均为享有担保物权的债权人，刘某和超兴公司均认可巨城公司的647万元和富润公司的223.5万元作为抵押债务没有偿还。因此，根据《物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条的规定，巨城公司和富润公司对执行案款享有优先受偿权。关于乔某提出巨城公司、富润公司均没有正式生效的法律文书确定的债权，无权参与分配的问题。1640万元拍卖款中包含有巨城公司和富润公司优先受偿的647万元和223.5万元，此其一；巨城公司和富润公司参与分配是基于担保物权的债权人的身份参与分配，对此法律并无规定二公司必须取得生效的法律文书确定的债权，此其二；第三，《民事诉讼法解释》第五百零八条第二款规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。故对乔某的理由无法律依据，不予采信。综上所述，一审法院认为乔某的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。(2019)甘01执恢19号执行案款分配方案正确，应予维持。依照《物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条，《民事诉讼法解释》第五百零八条、第五百一十二条规定，判决如下：一、维持(2019)甘01执恢19号执行案款分配方案；二、驳回乔某的诉讼请求。案件受理费119704元，由乔某负担。本院二审期间，当事人均没有提交证据。本院二审查明的基本事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：巨城公司和富润公司在案涉执行分配方案参与并优先受偿有无事实和法律依据。本案中，巨城公司和富润公司均对超兴公司享有债权，且巨城公司2012年11月22日与超兴公司签订《土地使用权抵押合同》以超兴公司土地（定国用（2012）第26534260号）使用权作抵押，担保647万元债务，并办理了抵押登记。富润公司同样对超兴公司土地（定国用（2012）第26534261号）使用权享有抵押权，担保其223.5万元债权。关于债权数额一审法院（2017）甘01刑初44号刑事判决中对巨城公司和富润公司对超兴公司的债权及抵押担保的事实上也有认定。超兴公司认可上述事实。根据《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”据此，巨城公司和富润公司对案涉土地及地上建筑物拍卖价款在其抵押权数额范围内享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”故本案巨城公司和富润公司以其上述对超兴公司土地使用权抵押权为由参与分配符合法律规定，一审法院同意巨城公司和富润公司参与分配并优先受偿的分配方案并无不当。乔某上诉提出巨城公司和富润公司没有正式生效的法律文书确定的债权，无权参与分配的主张于法无据，不与支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”《民事诉讼法解释》第五百零八条内容与上述执行规定第90条的内容相同。因此，乔某上诉主张超兴公司为法人企业不适用参与分配制度，一审判决适用法律错误的理由不能成立，不予支持。关于乔某上诉提出根据《物权法》第二百零二条规定，巨城公司和富润公司抵押权已经丧失的问题。根据《物权法》第一百七十七条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定的担保物权消灭的其他情形。”《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权消灭。”抵押权作为主债权的担保物权，其产生和消灭，与主债权一致。本案中巨城公司和富润公司因超兴公司未偿还主债务而在执行中申请参与分配。因此，在主债权并未消灭的情形下，巨城公司和富润公司的担保物权并未消灭。《物权法》第二百零条规定：“抵押人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”该规定是指债权人未在债务的诉讼时效期间内未行使抵押权的，丧失胜诉权，并非是担保物权的丧失。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”本案中，巨城公司和富润公司的主债权超兴公司认可，并当庭承认巨城公司和富润公司的抵押权应优先偿还，表明超兴公司对巨城公司和富润公司的债务是愿意履行的。而且富润公司的债权已通过诉讼主张，甘肃省兰州市城关区人民法院作出（2016）甘0102民初2904号民事判决确认了其债权，不存在超过诉讼时效的问题。上述事实证明巨城公司和富润公司对超兴公司的债权并未超过诉讼时效，也就不存在巨城公司和富润公司未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的事实。故乔某上诉提出巨城公司和富润公司抵押权丧失的主张无事实和法律依据，不予支持。综上，乔某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119704元，由乔某负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 李 静审判员 赵学平二〇二〇年三月三十一日书记员 李浩煊