广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终431号上诉人(原审原告)：广东顺德轻思维品牌策划有限公司，住所地广东省佛山市顺德区********************。法定代表人：刘玉清，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱联坤，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：中山市合享汇智淋浴房设备科技有限公司，住所地广东省中山市******“三益围”（何丽静、李泽芬厂房B幢三楼第二卡）。法定代表人：黄炎宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖彬，广东卓正律师事务所律师。上诉人广东顺德轻思维品牌策划有限公司（以下简称轻思维公司）因与被上诉人中山市合享汇智淋浴房设备科技有限公司（以下简称合享汇智公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初8989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人轻思维公司上诉请求：撤销一审判决第二项，判令合享汇智公司向轻思维公司支付违约赔偿金22500元。事实与理由：（一）一审法院对本案中合享汇智公司是否实际使用网站的认定事实错误。一审法院对于合享汇智公司的行为是否构成擅自使用网站以及设计内容的事实认定错误。一审法院认定轻思维公司确认其按照约定将网站上传后网站并未被编辑过，此理由极为牵强且不符合事实。轻思维公司按照合同约定完成网站的设计以及上传并完整交付，是履行设计合作协议书的约定义务，网站上传后，合享汇智公司在未支付费用约轻思维公司的情况下应当知道不撤下轻思维公司的设计成果会构成侵权或违约。且合享汇智公司也理应知道要防止构成擅自使用的情形就应当撤下上传至网站上的设计内容，合享汇智公司一不支付网站设计费用，二不及时撤下网站上轻思维公司的设计成果及内容，其带着侥幸心理，任由其传播和推广，应当认定为构成擅自使用。（二）在本案中对于“使用”的认定应当基于互联网的特性去认定更为符合事实。本案中合享汇智公司委托轻思维公司设计网站，其目的是用于宣传合享汇智公司及产品，而上传即公开使用是互联网的特性，根据这一特性，网站只要连入互联网，相关公众即可通过互联网搜索并浏览该网站及网站上的内容。即使网站内容一直未被编辑过，只要相关公众进入浏览，合享汇智公司宣传其公司及产品的目的已然达到，已经构成对轻思维公司设计成果的使用。互联网上的使用与传统物的使用以产生消耗或发生过改变或有变动的痕迹为分界不同。因此，一审以网站未被编辑过为由认定合享汇智公司未构成对轻思维公司设计成果的使用明显有失偏颇，不符合事实。综上，请求二审法院依法支持轻思维公司的诉讼请求。被上诉人合享汇智公司辩称，（一）根据设计合作协议书第6条，合同由双方签字盖章并交定金后生效，该合同不符合生效条件，并未生效。（二）设计合作书第（一）项第2点，甲方未付款项之前不能擅自使用，是对著作权作出的条款，甲方从未使用上述著作权，不存在损害乙方权利行为。（三）在合享汇智公司未支付费用前，轻思维公司完全有理由不提供上述设计。以上几点可知，轻思维公司向合享汇智公司主张赔偿的前提是合享汇智公司使用了其著作，现轻思维公司未提供证据证明合享汇智公司使用其著作，其请求违约赔偿金没有理据，请求驳回上诉，维持原判。上诉人轻思维公司于2019年6月14日向一审法院提出诉讼请求：1.判令合享汇智公司向轻思维公司支付网站设计费用4500元；2.判令合享汇智公司向轻思维公司支付违约赔偿费用22500元；3.判令合享汇智公司向轻思维公司支付猎浴LOGO、合享汇智LOGO、合享汇智H5易企秀三项设计的费用共计3500元并赔偿逾期利息损失（自2018年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）。一审法院认定事实：轻思维公司主张合享汇智公司委托其进行网站设计及猎浴LOGO、合享汇智LOGO、合享汇智H5易企秀的设计，现轻思维公司以合享汇智公司拖欠其设计费用为由诉至一审法院。2018年9月8日，轻思维公司（乙方）与合享汇智公司（甲方）签订一份《设计合作协议书》（编号：201809008），约定甲方委托乙方负责合享汇智公司的网站设计工作，合作有效期限自2018年9月10日起至2018年9月25日止。甲方按照合同约定支付相关费用，乙方有权要求甲方按照合同约定支付相应款项。甲方在未付清款项前，乙方对设计作品享有著作权。甲方不得擅自采用乙方的设计效果、设计意念、设计构思去自行使用，否则乙方将收取甲方设计费用的五倍作为赔偿费用。项目报价4500元，该费用为网站设计费，不含税。本合同签订后，甲方即向乙方支付合同总费4500元。该协议书下方甲方盖章处签名为“李岳刚”，乙方处加盖了原告的公章且有原告法定代表人刘玉清的签名。《设计合作协议书》还约定了其他事项。合享汇智公司对该《设计合作协议书》的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该协议书上并无合享汇智公司的法定代表人的签名、盖章。轻思维公司庭审中述称合享汇智公司已经实际使用上述为其设计的网站，且轻思维公司帮其在相关部门备案，备案后该网站就会自动收录在国家工商总局网站，其他有关企业查询网站就会显示该网站。轻思维公司确认上述网站上传之后，没有被编辑过。轻思维公司提交一份《网络信息安全承诺书》，下方加盖了合享汇智公司的公章，载明：本单位所属网站域名为lieyu88.com，所在IP为106.75.157.15，负责单位为合享汇智公司，负责人名称为李岳刚，内容为维护网络信息安全的承诺。轻思维公司另提交一份《网站备案信息真实性核验单》，载明网站主办方名称为合享汇智公司，网站域名为lieyu88.com,其中核验内容部分并未勾选，下方网站负责人签字为李岳刚（该笔迹与上述协议书中李岳刚的笔迹明显不同，轻思维公司庭审中确认该签名系其法定代表人刘玉清代签的），单位盖章处加盖了合享汇智公司的公章。合享汇智公司对上述《网站备案信息真实性核验单》、《网络信息安全承诺书》的真实性不予确认。轻思维公司主张涉案的网站及LOGO设计已经通过合享汇智公司的验收，为此，其提交一份《合享汇智公司网站设计确认验收单》，载明：轻思维公司与合享汇智公司于2018年9月8日签订《设计合作协议书》（协议编号：201809008），协议约定由合享汇智公司委托轻思维公司负责合享汇智公司网站设计事项，轻思维公司已经按照双方签订的协议约定于2018年9月21日提前圆满完成了约定的网站设计项目以及设计服务详细清单约定的猎浴LOGO设计、合享汇智LOGO设计、合享汇智H5易企秀设计并将网站（网址：www.lieyu88.com）、猎浴LOGO设计成果、合享汇智LOGO设计、合享汇智H5易企秀设计成果交付合享汇智公司使用。轻思维公司交付的项目成果完全达到合享汇智公司的要求且完全符合双方在协议中的约定，予以验收通过。下方验收确认人处签名为“李岳刚”，日期为2018年9月21日。合享汇智公司对《合享汇智公司网站设计确认验收单》的真实性不予以确认。轻思维公司提交一份《轻思维设计服务详细清单》，显示客户名称为合享汇智公司，联络人为李岳刚，电话号码为180*****770。项目名称有猎浴LOGO（价格为1000元）、合享汇智LOGO（价格为1000元）、合享汇智H5易企秀（价格为1500元）、装说明书价格签合格证（赠送）、猎浴网站设计（价格为4500元），金额合计8000元。该清单截止日期为9月22日，下方客户确认签名处为空白。合享汇智公司对该清单的真实性不予确认。轻思维公司主张已经通过微信将该清单发送给合享汇智公司之前的法定代表人李岳刚、楚霞。轻思维公司主张合享汇智公司在未支付设计费用的情况下使用涉案设计，已经构成违约。为此，其提交了天眼查网页截图、www.lieyu88.com网站宣传内容公证书原件、武汉中商联合知识产权代理有限公司受理通知单、猎浴商标档案截图，显示合享汇智公司的网站网址为www.lieyu88.com，域名为lieyu88.com,审核时间为2018年10月9日；“猎浴”商标名称申请时间为2018年8月2日，初审公告日期为2019年1月13日，注册公告日期为2019年4月14日，专用权期限为2019年4月14日至2029年4月13日。合享汇智公司对天眼查网页截图、www.lieyu88.com网站宣传内容公证书原件、武汉中商联合知识产权代理有限公司受理通知单的真实性予以确认，关联性不予确认。轻思维公司另提交了2018年7月7日至2019年1月4日期间的微信聊天记录记录截图【轻思维公司称系其法定代表人刘玉清（以下简称刘）与合享汇智公司之前的法定代表人李岳刚（昵称为“知行合一”，微信号为lyfw0760,下简称李，电话号码为180*****770）之间的微信聊天】，其中聊天过程中在洽谈为合享汇智公司设计“合享汇智”、“猎浴”LOGO等。2018年7月28日，刘发送一个猎浴LOGO图片给李，并称搞这么多了，你自己想清楚再和我说吧，我要撤了，两个标每个标收你1000。2018年8月1日，刘发送两张“猎浴”的图片给李。2018年8月2日，刘发送一个文件（猎浴LOGO天猫字体.cdr）及一张猎浴的图片给李。后李发送上述武汉中商联合知识产权代理有限公司受理通知单给刘。2018年8月22日，刘：这个易企秀收你多少钱？老大。。。李：你看着收吧，按效果付费。2018年9月21日，刘：身份证发我一下，李发送两张图片（李岳刚的身份证复印件正反面）。2019年1月3日，刘发送了上述《轻思维设计服务详细清单》给李。李：那个网站，他说找人重新做了网站，网站的钱不收，就那个易企秀和那个VI的设计全收了，你这个网站把它废掉算了。刘：那我不是白忙活大半个月。李：他说打不开啊。刘：怎么打不开，瞎说。李：我不懂。刘：昨天说不知道怎么用后面我还教他。敢说没有用这个网站？不同IP都有70多个浏览。后刘发送一个网页截图给李。李：好。刘：从做好网站到现在一共有424次浏览，107个独立IP，后有发送一个网页截图给李，并称李总，这个要帮忙搞定啊……李：投入的一分钱都没有拿到，是的，我也是没有办法，好多人的钱都没有给，你先催吧，不行我来付这个钱……合享汇智公司确认上述微信聊天记录中显示的李岳刚的身份证图片与合享汇智公司原法定代表人李岳刚的身份信息一致，但其无法确认上述微信聊天记录中的“知行合一”就是李岳刚。轻思维公司另提交的微信聊天记录【轻思维公司称其法定代表人刘玉清（以下简称刘）与合享汇智公司员工楚霞（微信号：Lcx134*****311,下简称楚）之间的微信聊天】显示，2019年1月2日，刘：你好，我是轻思维设计的，我这边有一个你这边的对账帮我结一下，后发送了上述《轻思维设计服务详细清单》给楚，楚发送了一个微信名片给李，并称这是我老板你加他一下。刘：你和你们老板说一下吧。楚：你们帮我们设计的网站为什么登不进去的？刘：登得进啊。楚：你发个账号给我。刘：https://adm.webportal.top/；lieyu88;三个全部填这个；http://www.lieyu88.com/。之后刘对网站的管理中心及版面、产品上架等内容说明，并发送一个网址告知其这是网站维护的教程，有什么不懂的这里全都有。刘：在吗？你们老板没加我啊？你帮我跟一下这个事情。楚：我跟他说了，他说你那网站是不行的，他重新叫人做了一个网站了。你为什么那么迟才来收款的？老板已经换人，他现在不承认那账。合享汇智公司确认楚霞为其员工。合享汇智公司主张其已经另行制作网站作为公司的官网，并提交了猎浴淋浴房网站（http://www.zslieyu.com/）页面截图。合享汇智公司主张其已经于2018年8月2日申请注册“猎浴”商标，且已经支出相关代理费用，与轻思维公司主张的2018年9月8日为合享汇智公司设计商标不符。为此，其提交了《商标申请代理合同》、工商服务业统一收款收据、商标查询结果截图。显示2019年6月4日，合享汇智公司（甲方）与武汉中和商知识产权代理有限公司（乙方）签订一份《商标申请代理合同》【中和商代字第（ZS2019/ZC0828）】，约定甲方委托乙方代理注册商标事务申请事项，代收国家商标局申请注册费及代理费1200元，该合同加盖了合享汇智公司的公章及武汉中和商知识产权代理有限公司合同专用章。合享汇智公司于2019年6月4日向武汉中和商知识产权代理有限公司支付商标注册申请费1200元。合享汇智公司提交的商标查询结果截图显示，“猎浴”商标申请时间为2018年8月2日。另查明，合享汇智公司的法定代表人于2018年12月10日由李岳刚变更为黄炎宝。一审法院认为，轻思维公司与合享汇智公司之间存在服务合同关系，合享汇智公司之前的法定代表人李岳刚在《合享汇智公司网站设计确认验收单》上签名确认已经验收了猎浴LOGO设计、合享汇智LOGO设计、合享汇智H5易企秀设计并将网站（网址：www.lieyu88.com）、猎浴LOGO设计成果、合享汇智H5易企秀设计成果，一审予以确认。合享汇智公司不确认李岳刚签名的真实性，但其并未提交相应证据予以反驳，对其抗辩，一审不予采信。关于猎浴LOGO设计，该商标的注册时间为2018年8月2日，与轻思维公司提交的微信聊天记录（向对方为李岳刚）中显示的商标交付时间及申请时间是一致的，合享汇智公司辩称商标注册时间与轻思维公司主张的时间不一致，缺乏依据，一审不予确认。关于上述设计费用的具体总金额，其中双方签订的《设计合作协议书》显示网站设计费用为4500元；轻思维设计服务详细清单显示涉案网站设计、LOGO设计费用合计8000元，轻思维公司将该清单发送给合享汇智公司之前的法定代表人李岳刚、员工楚霞，其中李岳刚在微信中称“你先催吧，不行我来付这个钱”，可以反映出其是确认该金额8000元的。合享汇智公司拖欠轻思维公司设计费8000元的事实，有轻思维公司提交的上述证据及其当庭陈述在案为证，一审予以确认。合享汇智公司逾期未支付设计费，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。现轻思维公司诉请合享汇智公司支付设计费用8000元，理据充分，一审予以支持。轻思维公司主张合享汇智公司在未付清设计费用前已经实际使用网站，现轻思维公司诉请合享汇智公司按照《设计合作协议书》关于“甲方在未付清款项前，乙方对设计作品享有著作权。甲方不得擅自采用乙方的设计效果、设计意念、设计构思去自行使用，否则乙方将收取甲方设计费用的五倍作为赔偿费用。”的约定向其赔偿设计费用4500元的五倍即22500元作为损失，庭审中轻思维公司确认其按照约定将网站上传后，网站并未被编辑过，可以显示合享汇智公司并非擅自自行使用网站，同时网站可以从互联网上搜索或浏览并不能认定为合享汇智公司擅自使用网站，故对其该部分诉讼请求，缺乏依据，一审不予支持。关于轻思维公司主张的LOGO设计费3500元部分的逾期利息损失，一审予以支持，但因双方并无就该设计费3500元约定付款期限，则该部分利息应当自起诉之日即2019年6月14日起算，超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百二十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款规定，判决：一、合享汇智公司于判决发生法律效力之日起七日内向轻思维公司支付报酬8000元并赔偿逾期利息损失（以3500元为计算基数，自2019年6月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回轻思维公司超出上述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562元，减半收取计281元，由轻思维公司负担207元，合享汇智公司负担74元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案的设计合作协议书第六条第1款约定：“本合同需甲乙双方签字或盖章并交付定金后生效。”从轻思维公司的诉讼请求来看，合享汇智公司未支付任何合同款项，合享汇智公司因此在二审期间主张该协议书并未生效。本院认为，本案系服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出上诉请求的事项，本院不作审查。本案中，一审认定合享汇智公司应向轻思维公司支付报酬8000元并赔偿逾期利息损失，合享汇智公司未提出上诉，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是轻思维公司请求合享汇智公司支付违约赔偿金22500元理据是否充分。对此，本院认为，首先，涉案的设计合作协议书由合享汇智公司前法定代表人李岳刚签名及轻思维公司盖章并由法定代表人刘玉清签名，合同已经成立，但根据该协议书第六条第1款明确约定“本合同需甲乙双方签字或盖章并交付定金后生效”之约定，为附生效条件的合同，该协议书需要合享汇智公司支付定金后生效，从轻思维公司的诉讼请求来看，轻思维公司已确认合享汇智公司没有支付定金，故涉案的设计合作协议书并未生效。虽然轻思维公司按照该协议书履行了网站设计，并向李岳刚作了交付，合享汇智公司也愿意承担一审确定的合同报酬，但轻思维公司直接依据并未生效的合同条款即“甲方在未付清款项前，乙方对设计作品享有著作权。甲方不得擅自采用乙方的设计效果、设计意念、设计构思去自行使用，否则乙方将收取甲方设计费用的五倍作为赔偿费用”，请求设计费用五倍的赔偿金，明显理据不足；其次，根据轻思维公司陈述，其设计好网站后，是其自行帮合享汇智公司在相关部门备案并上传互联网，上传后该网站没有被编辑过，而从合享汇智公司提供的证据来看，合享汇智公司已经另行制作了公司的官网，本案中，并无证据显示合享汇智公司有擅自使用轻思维公司设计的网站，轻思维公司对此应承担举证不能的不利后果。因此，轻思维公司请求合享汇智公司支付违约赔偿金22500元，理据不足，本院不予支持。综上所述，轻思维公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费363元，由上诉人广东顺德轻思维品牌策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 姜新林审 判 员 阮碧婵二〇二〇年三月十日法官助理 陈淑华书 记 员 黄铭怡