广西壮族自治区百色市右江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1002民初3236号 原告：李正明，男，1979年11月15日出生，苗族，住广西隆林各族自治县。 委托诉讼代理人：胡钦，广西天狮灵动律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨涛，广西天狮灵动律师事务所实习律师。 被告：广西新缘路建工程有限公司，住所地百色市右江区城乡路****。 法定代表人：蒋传华，公司经理。 委托诉讼代理人：刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。 原告李正明与被告广西新缘路建工程有限公司工伤保险纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，本案和本院审理的原告广西新缘路建工程有限公司与被告李正明工伤保险纠纷一案[（2019）桂1002民初3470号]合并审理。原告委托诉讼代理人胡钦、杨涛，被告委托诉讼代理人刘仲甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告李正明向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告之间的劳动关系从2019年7月2日起解除；2、判令被告向原告支付2016年5月1日至2017年3月31日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额52800元；3、判令被告向原告支付一次性伤残补助金62400元；4、判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金72000元；5、判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金62400元；6、判令被告向原告支付住院伙食补助费2400元；7、判令被告向原告支付护理费2400元；8、判令被告向原告支付2017年10月26日至2019年4月26日期间的停工留薪期工资76800元；9、判令被告向原告支付2016年4月1日至2019年4月1日期间带薪年休假工资2400元，以及拖欠该工资的50%加付赔偿金1200元；10、判令被告向原告支付因原告向百色市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定的鉴定费用250元；11、本案诉讼费由被告承担。以上各项费用合计335050元。事实和理由：原告与被告之间的工伤赔偿争议纠纷，经百色市劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，作出了百劳人仲字（2019）第54号仲裁裁决书，原告认为，仲裁裁决第一项、第二项、第三项、第四项认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。一、对第一项仲裁裁决没有事实依据，应当确认原告与被告之间的劳动关系解除时间为原告主张解除的时间即2019年7月2日。首先对仲裁裁决查明双方存在劳动关系的基础事实予以认可，但应当确认原告与被告之间的劳动关系解除时间为原告主张解除的时间即2019年7月2日，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，劳动者需要存在一定过失性条件，用人单位才能解除与劳动者的劳动关系，仲裁中，被告并没有提交证据证明原告作为劳动者存在过失，不能胜任工作等情形，也没有提交证据证明原告不参与工作或原被告之间协商解除劳动关系，因此，仲裁裁决确认被告之间的劳动关系于2018年2月6日解除没有事实依据，应当确认原告与被告之间的劳动关系解除时间为原告主张解除的时间即2019年7月2日，并以此作为原告自2016年4月1日至2019年4月1日期间的停工留薪期工资、带薪年休假工资的计算时间。二、对第二项、第三项、第四项仲裁裁决事实认定不清，适用法律错误，应由作为用人单位的被告按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告的各项工伤损失。1、根据《工伤保险条例》相关规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。仲裁时，被告并未提交任何证据证明被告参加农民工建筑业工伤保险以及原告列入参保人员花名册，被告至今也没有通知原告去申报领取工伤保险待遇，种种迹象证明被告并未实际参加农民工建筑业工伤保险，因此根据相关法律规定，应由作为用人单位的被告按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告的各项工伤损失。仲裁裁决中，被告自认原告工资每日为160元，原告表示无异议，原告在被告处从事易地搬迁房屋的建筑工作，因工程竣工期限要求紧急，原告每日工作至晚上10点，每月工作满30日，但仲裁裁决却依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]号）规定，以公务员管理的工作时间21.75天作为月计薪天数。认定原告月工资为3480元，并以此作为赔偿项目基准计算各项工伤赔偿项目，导致赔偿数额差距极大，明显与事实不符，适用法律错误。原告认为应当结合原告建筑行业工作的实际性，以30日为月计薪天数计算原告的月工资为4800元（30×160）作为计算原告工伤的各项赔偿的基准。2、关于住院伙食费、护理费支付问题。原告因遭受工伤，住院12天，由弟弟李正宁陪床护理，期间被告只支付了医疗费用，并未支付基本住院伙食费，根据我国相关法律规定，被告依法应当承担原告及陪床护理人2400元住院伙食补助费。如上述，原告因遭受工伤，导致左眼失明，造成劳动能力鉴定等级为7级，已无法在短时间内适应生活，生活难以自理，因此，结合原告工伤的实际情况，被告依法应当向原告支付2400元护理费。综上，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，根据我国相关法律规定，应由被告依法按照工伤保险待遇项目和标准支付原告各项工伤损失费用。 被告广西新缘路建工程有限公司（以下简称新缘路建公司）辩称：1、新缘路建公司将西林县新红新区扶贫安置2号楼工程的木工部分交由覃向明承揽施工，覃向明雇用李正明到工地务工，新缘路建公司按建筑行业主管部门的要求，以项目造价参保的方式针对不特定的农民工投保工伤保险，这是履行施工合同的法定义务（不投保不得开工）。李正明受雇于覃向明，应覃向明的请求，主动为李正明办理工伤理赔是履行保险合同的义务，让李正明获得保险赔付，并无不当，但不能因此而推定李正明与新缘路建公司存在劳动关系。李正明在受雇期间受伤，应由雇主覃向明承担民事责任，其不向覃向明主张权利而直接起诉新缘路建公司没有事实依据，遗漏了诉讼当事人，程序不合法。在覃向明不参加诉讼的情况下，应驳回李正明对新缘路建公司的起诉；2、新缘路建公司将工程的木工部分由覃向明承揽，李正明受覃向明雇佣到工地务工，新缘路建公司与李正明不存在劳动合同关系，新缘路建公司未向李正明支付过工资，亦没有缴纳各种社保费的记录，李正明亦没有填过招工登记表，报名表，亦无考勤记录，没有其他劳动者的证言，不足以认定双方存在事实劳动关系；且李正明出院后，不再到工地务工，覃向明也不再向其支付佣金，从2018年2月6日起，其与覃向明的雇佣关系已经解除，请求确认从2019年7月2日起解除与新缘路建公司的劳动关系，没有事实和法律依据；3、双方不存在劳动关系，且其于2019年5月24日申请仲裁要求享受2014年5月1日至2017年3月31日双倍工资差额，已超过一年的仲裁时效期间，该项请求不成立；4、按照相关规定，新缘路建公司进场施工时已向社保部门投保建设工程施工团体保险。出险后社保部门已依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）、（二）项和第三十条第四款规定支付了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费等四项。李正明重复向新缘路建公司申请，明显不当；5、李正明要求享受2017年10月2日至2019年4月26日期间的停工留薪工资76800元问题，申请人住院仅12天。且该期间工地停工，覃向明不需要雇佣他人，不需要支付其住院期间的停工留薪工资。要求长达18个月的停工留薪工资76800元，没有市劳动能力鉴定委员会的确认，也没有医院诊断意见或遗嘱等证据，此项请求无事实依据；6、李正明受雇于覃向明，属于工地零工性质，做一天工领一天工钱。日清月结，不存在享受带薪休假工资的问题，且如前面所述，从2018年2月6日起，李正明与覃向明已不存在雇佣关系，要求享受2018年至2019年4月1日的带薪休假工资及加倍支付赔偿金，没有事实和法律依据；7、关于要求一次性伤残就业补助金62400元的问题，其在仲裁申请时主张45240元，本次起诉要求已超过当初的仲裁申请，不应得到支持。新缘路建公司认为，因为李正明与覃向明存在雇佣关系，按工作日取酬，没有固定工资，而且其眼部受伤治愈后不影响其回家务农，不影响就业，此项请求不合理，也没有理由让新缘路建公司承担覃向明支付手下零工的一次性伤残就业补助金的义务。故诉至法院请求：1、判决原告被不存在劳动关系；2、被告不需要向原告支付①2016年5月1日至2017年3月31日未签劳动合同的双倍工资差额52800元；②一次性伤残补助金62400元；③一次性工伤医疗补助金72000元；④一次性伤残就业补助金62400元；⑤住院伙食补助费2400元；⑥护理费2400元；⑦2017年10月26日至2019年4月26日期间工资76800元；⑧2016年4月1日2019年4月1日期间带薪休年假2400元及拖欠工资的50%加付赔偿金1200元；⑨劳动能力鉴定费250元；⑩伤残辅助器具及后期治疗费用；3、诉讼费由被告承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据综合证实了李正明在工作中受伤并经西林县人力资源和社会保障局认定为工伤的事实，本院予以认可，被告提供的证据因无其他证据相互佐证，本院不予认可。 经审理查明，原告李正明应聘到被告新缘路建公司从事木工工作，但在劳动关系存续期间双方未签订劳动合同。2017年10月19日14时许，原告李正明在西林县县城新红新区地块扶贫安置工程处2号楼拆卸模版工作中，不慎被异物弹入左眼后，先后到西林县妇幼保健院、隆林县德峨乡卫生院检查治疗，又于10月26日到右江民族医学院附属医院检查，10月27日至11月6日在广西医科大学第一附属医院住院治疗，诊断为：左眼角膜穿透伤，左眼球内异物，左眼外伤性白内障，左眼晶体破裂。原告李正明在广西医科大学第一附属医院出院后未回到被告处工作。2018年8月22日，原告李正明向西林县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年9月6日，西林县人力资源和社会保障局作出西人社工认字［2018］08号《认定工伤决定通知书》，认定李正明属于工伤。2019年4月10日，百色市劳动能力鉴定委员会作出百劳力鉴定字［2019］31号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定李正明的劳动能力为伤残等级七级。原告李正明支付劳动能力鉴定费250元。 另查明，李正明在新缘路建承建的西林县县城新红新区地块扶贫安置工程处工作的日工资为160元。 本院认为，本案的争议焦点为原被告双方是否存在劳动关系，如有，劳动关系何时解除及原告诉请要求各项赔偿是否有事实和法律依据。 关于原被告双方是否存在劳动关系及劳动关系何时解除的问题。本案中，虽然原被告双方未签订劳动合同，但从在案的《认定工伤决定通知书》可知，李正明在新缘路建承建的西林县县城新红新区地块扶贫安置工程项目从事木工工作，双方虽未签订劳动合同，但已建立事实上的劳动关系，被告新缘路建辩称双方不存在劳动关系的意见，本院不予支持。原告李正明在广西医科大第一附属医院治疗于2017年11月6日出院后未回到被告处工作，被告也未通知原告再回到单位工作，原被告解除劳动关系的时间应为2017年11月7日，原告要求确认从2019年7月2日起解除双方劳动关系的请求，本院不予支持。 关于是否需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、带薪年休假工资和加付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定可知，本案中，原告李正明在新缘路建承建的西林县县城新红新区地块扶贫安置工程项目从事木工工作期间遭受事故伤害被认定为工伤，且劳动关系期间双方并未签订劳动合同，但在案证据无法证实李正明何时进入被告新缘路建公司工作，亦无法证实原告工作期间有无享受带薪年休假的待遇，故对原告提出支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及带薪年休假工资、加付赔偿金的请求，本院不予支持。 关于被告是否应支付原告各项工伤保险待遇的问题。根据《工伤保险条例》第十条第一款“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定可知，被告未提供证据证明其已为李正明缴纳工伤保险及李正明已享受工伤保险待遇的事实，故在李正明发生工伤后，应由新缘路建公司承担工伤保险待遇费用。 关于一次性伤残补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资…”的规定，本案中，李正明经劳动能力鉴定机构鉴定为伤残七级，因原被告均未能提交证据证明李正明的月工资标准，但原被告双方对李正明日工资为160元的事实无异议，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条的规定，月计薪天数为21.75天，因此，原告李正明的月工资为3480元（160元/天×21.75天），故原告李正明的一次性伤残补助金为45240元（3480元/月×13个月）。 关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数，一次性工伤医疗补助金计发15个月，一次性伤残就业补助金计发13个月，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金为52200元（3480元/月×15个月）一次性伤残就业补助金45240元（3480元/月×13个月）。 关于住院伙食补助费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，本案中，原告李正明于2017年10月27日至2017年11月6日在广西医科大学第一附属医院住院治疗11天，故被告应支付原告住院伙食补助费为1100元（100元/天×11天）。 关于护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，本案中，原告李正明要求被告支付护理费2400元，但在案证据无法证实李正明已经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的事实，故对该诉请，本院不予支持。 关于是否支付停工留薪期间工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，本案中，且原告未能提供其因工作遭受事故伤害后需要暂停工作接受工伤医疗的医学建议，故原告要求支付停工留薪期间工资的请求，本院不予支持。 关于原告要求被告支付申请劳动能力鉴定费用250元的诉请，根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第一款第（三）款“工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担：（三）未参加工伤保险的，由用人单位承担。”的规定，本案中，被告新缘路建公司未依法缴纳工伤保险，申请劳动能力鉴定费用250元应由被告承担，故对原告的该项诉请，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，判决如下： 一、原告李正明与被告广西新缘路建工程有限公司从2017年11月7日起解除双方劳动关系； 二、被告广西新缘路建工程有限公司应在本判决生效之日起十日内一次性支付原告李正明一次性伤残补助金45240元、一次性工伤医疗补助金52200元、一次性伤残就业补助金45240元、申请劳动能力鉴定费用250元、住院伙食补助费1100元，上述共计144030元； 三、驳回原告李正明、被告广西新缘路建工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告广西新缘路建工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  黄 嘉 人民陪审员  刘维强 人民陪审员  罗 梅 二〇二〇年三月十二日 书 记 员  黄婉君