辽宁省锦州市古塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0702民初920号原告：祝青立，男，汉族，1970年7月18日出生，无职业，住阜新市蒙古族自治县。原告：李树忱，男，汉族，1961年9月5日出生，沈阳铁路局阜新供电段退休职工，住阜新市清河门区。二原告共同诉讼代理人：刘贵金，辽宁华峰律师事务所律师。被告：锦州铁路工程建设总公司，住所地锦州市凌河区延安路五段**，统一社会信用代码9121070012056189XU。法定代表人：程宝华，该公司总经理。诉讼代理人：张旭净，该公司职员。诉讼代理人：仇一通，辽宁木鱼石律师事务所律师。被告：中国石油天然气股份有限公司锦州石化分公司，住所地锦州市古塔区重庆路一段**，统一社会信用代码91210700716459108G。法定代表人：陈志，该公司总经理。诉讼代理人：许辉强，该公司职员。诉讼代理人：靖瑛琳，辽宁华英律师事务所律师。被告：张树华，男，1969年7月23日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。诉讼代理人：田伟，辽宁融基律师事务所律师。诉讼代理人：刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。第三人：贾绪增，男，1957年8月23日出生，汉族，锦州铁道工程建设总公司退休职工，住阜新市清河门区。原告祝青立、李树忱与被告锦州铁路工程建设总公司（以下简称铁建公司）、被告中国石油天然气股份有限公司锦州石化分公司（以下简称石化公司）、被告张树华、第三人贾绪增建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告祝青立、李树忱及二原告共同诉讼代理人刘贵金、被告铁建公司诉讼代理人仇一通、张旭净、被告石化公司诉讼代理人许辉强、靖瑛琳、被告张树华及诉讼代理人田伟、刘瑞年、第三人贾绪增、证人谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祝青立、李树忱向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告张树华立即给付尚欠剩余工程款615.4239万元及利息。2、要求被告铁建公司在尚未给付工程款范围内承担连带给付责任。3、要求被告石化公司在尚未给付工程款的范围内承担连带给付责任。4、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告石化公司是项目发包人，被告张树华是项目承包人，被告铁建公司为借用资质的挂靠单位，二原告是项目实际施工人，第三人是被告张树华委托的现场负责人。因该项目需垫付资金，被告张树华经第三人联系二原告，约定由二原告自行垫资金至施工完毕为止，被告张树华只收取利润的10%，余款归二原告所有。各方协商达成共识后，2014年8月18日，被告石化公司与铁建公司签订建设工程施工合同，合同工期自2014年9月20日至2015年6月30日，合同价款暂估价为1381.9228万元。合同签订后，二原告组织175人队伍，租赁各种机械设备进行施工。2015年7月完工。其中祝青立实际完成工程量造价940.9342万元，李树忱完成造价36.9418万元，造价总数977.3760万元，另合同外工程祝青立完成总计141.1897万元，李树忱完成合同外工程12.0682万元，甲方供材298.8729万元，被告张树华给付工程款281.0629万元，被告张树华在向祝青立拨付工程款中借回53.6万元，向李树忱给付工程款中借回11万元，实际给付工程款216.4629万元，经计算被告尚欠原告工程款总计615.4239万元，原告一直催要欠款，被告拒不给付，故诉至法院。被告铁建公司辩称，一、我公司与原告不存在建设工程转包分包问题，我公司与二原告不存在合同法律关系。我公司不否认与石化公司签订了货物线工程，合同签订后将工程交给公司下属的锦铁辽西经济技术产业开发公司进行承建，该公司将工程承包给张树华施工，张树华又将货物线工程分包给原告祝青立，祝青立将货物线部分工程转包给李树忱。从各自法律关系看，二原告与张树华存在分包转包关系，与我公司不存在建设工程施工合同的法律关系。二、我公司在接到石化公司拨付款项后，已经全部拨付给张树华，并不欠任何工程款。三、二原告陈述的事实和数额与客观事实不符。四、贾绪增并不是现场负责人。故应驳回原告对我公司的诉讼请求。被告石化公司辩称，石化公司与二原告无合同关系，不欠二原告任何款项，锦州石化公司将工程发包给铁建公司，合同履行完毕，并支付全部工程价款，不存在欠款问题，不存在应当与第一被告承担连带给付责任的事实，故应驳回原告对石化公司诉求。被告张树华辩称，不否认将铁建公司建设施工合同中货物线工程转包给祝青立，祝青立又转包给李树忱。原告诉状中陈述事实与客观事实不符，第一、二原告与被告张树华形成转包分包合同关系，二原告是货物线工程承包人；第二、张树华没有委托贾绪增为张树华在现场的负责人；第三、原告方应该按照决算数额来进行计算，不能依靠预算数额计算，实际工程总造价935万元，其中甲供材603.455389万元，不存在洽商增量工程部分，不存在土方工程。第四、我方已实际给付原告方工程款558.8904万元，已超过应给付原告方工程款，其中替原告方给付农民工工资15万元，经古塔劳动监察给付26名农民工工资7.1万元，锦州市劳动仲裁给付17名农民工工资31.5086万元，铁建公司替原告方给付韩震工程款122.6649万元，直接给付祝青立工程款228万元，给付李树忱工程款5万元，替原告交纳税款51.54万元，原告方尚欠管理费60.7795万元，剩余工程量37.2976万元。故应驳回原告诉讼请求。第三人贾绪增述称，被告张树华让我联系能够垫资承包工程人，经我介绍二原告承包了该工程，当时约定由二原告实际施工，张树华收取利润的10%。我帮助张树华管理现场直到工程结束。原告为支持其诉讼请求向本院提供如下证据：1、建设工程施工合同，证明承包工程事实；2、工程量清单报价说明、工程量清单、合同外工程量清单，证明原告实际施工工程量；3、收条及记账凭证，证明被告张树华已将部分工程款分别从原告祝青立、李树忱处借走53.6万元及11万元；4、照片，证明部分甲供材未用于工地；5、机车调车作业场隐患整改铁路线路铺设工程造价初审鉴定意见书及回复函、补充鉴定意见书，证明经鉴定，争议工程总造价1047.1281万元，其中甲供材451.1136万元，不含甲供材造价596.0145万元。被告铁建公司提供如下证据：1、建设工程施工合同；2、锦州石化公司工程管理部于2017年10月16日出具的情况说明，证明合同实际金额935万元，其中甲供材579.3万元。3、付款明细；4、（2019）辽0702民初308号民事判决书、协助扣划存款通知书回执，证明铁建公司为原告垫付工程款135万元。被告石化公司提供如下证据：1、建设工程施工合同；2、工程进度确认单；3、设计和施工甲供材明细；4、验收结算说明、结算书、记账凭证和付款凭证、付款情况说明，证明其已全额给付工程款。5、锦州铁道勘察设计院有限公司出具现场施工情况报告、现场照片，证明原告施工工程不包括土石方工程。被告张树华提供如下证据：1、合作协议、调解协议、付款凭证、收条等，证明被告张树华已经付工程款284.0620万元；2、锦铁辽西经济技术产业开发公司收取7.5480万元管理费的证明，证明张树华为原告垫付管理费；3、劳动保障行政执法调查笔录，证明原告自认合同总价值910万元；4、石化公司工程管理部关于货物线剩余工作量情况说明，证明原告有27万元工程未完工；5、银行转账凭证，证明给付李树忱10万元。被告铁建公司、石化公司、张树华对原告提供的证据1建设工程施工合同无异议，张树华对于证据5中原告提供的28.5万元的收条认为系收取的管理费，对于11万元收条予以认可，但认为已还款10万元。对鉴定报告中除土石方工程不予认可外，其他予以认可。原告对被告铁建公司与石化公司提供的证据中建设工程施工合同、结算凭证、付款凭证无异议，对实际工程总造价不予认可，对石化公司甲供材明细不予认可。原告对被告张树华提供的证据只认可实际给付281.062万元，对于其中3万元收条认为重复计算，认为张树华提供的证据4未完成工程量属合同外工程。本院对双方无争议的证据效力予以确认。对于双方争议的证据及证明的问题，在裁判理由部分予以评判。经审理查明：2014年8月18日，被告石化公司（甲方）与被告铁建公司（乙方）签订“机车调车作业场隐患整改-铁路线路铺设工程”建设工程施工合同，工期2014年9月20日至2015年6月30日，合同价款为工程量清单计价，暂估价1381.9228万元。该工程实际承包人为被告张树华，其与被告铁建公司系挂靠关系。被告张树华又将此工程按石化公司与铁建公司签订合同费用标准转包给原告祝青立、李树忱，约定张树华按10%收取管理费。二原告于2014年9月进场，2015年10月完工，交付使用。在本案审理过程中，经原告申请，本院委托，辽宁方正工程造价咨询事务所有限公司于2019年11月23日、2020年1月8日、2020年3月5日作出“机车调车作业场隐患整改铁路线路铺设工程”工程造价初审鉴定意见书及补充鉴定意见书：工程总造价1047.1281万元，其中甲供材451.1136万元，不含甲供材造价596.0145万元，其中土石方工程造价134.2722万元，清表工程量67.9053万元。原、被告双方除对土石方工程造价存在争议外，同意其他鉴定意见。在施工过程中及之后，被告张树华给付二原告工程款407.4580万元（见给付明细）。被告张树华于2014年9月5日收原告管理费39.5万元，垫付税费42.3102万元。本院认为，被告石化公司作为发包人与被告铁建公司签订的建设工程施工合同，是双方真实意见表示，不违反法律强制性规定，合法有效。被告张树华挂靠被告铁建公司，系该工程的实际承包人，不具有相应资质，其又将此工程以合同约定费用标准转包给同样不具有相应资质的二原告，均属无效。鉴于该工程已验收合格并交付给被告石化公司使用，二原告作为实际施工人，主张参照合同约定要求支付工程价款，应予支持。原、被告对工程量计算存在异议，现已经过鉴定，对于没有争议部分，本院予以确认，对于争议的土石方工程部分，因甲方石化公司已提交现场图片和之前与其他单位的施工合同，证明土石方工程在原告进场前已由其他单位完成，因此鉴定中土石方工程量不予计算在工程造价内。通过庭审调查，原告在进场后对现场进行了“清表”处理，故应以“清表”工程量计算，即67.9053万元。故本案原告施工部分工程造价为529.6476万元（见计算明细）。现经双方对账，本院认定被告已给付工程款407.4580万元（具体明细附后）。其中争议部分，被告张树华提供的2016年6月5日祝青立收到3万元收条，原告主张该3万元包含在当日出具的“收到2015年5笔款计13万元”中，无证据证明，且3万元收条系于2016年收取，与2015年收取5笔13万元不是同一年份，原告不能作出合理解释，故原告该主张不予采纳，对被告张树华提供的3万元收条应计算在已给付工程款部分。在本案诉讼期间，被告铁建公司、张树华、祝青立、李树忱与韩震（2019）辽0702民初308号民事判决已生效且执行完毕，其中应由祝青立、李树忱分别给付的材料款90.1900万元、5.0472万元及逾期违约金，计113.3951万元，由本院执行局从被告铁建公司账户扣划，此款应计算为已给付原告工程款，诉讼费、执行费属当事人应承担费用，不计算在已给付工程款范围内。原告与被告张树华口头约定按10%收取管理费，现双方就工程造价还是利润造价收取管理费约定不明，本院按原告实际施工工程量造价计算。在原告进厂之初，张树华分别收取原告祝青立和李树忱费用28.5万元和11万元，并出具收条，原告主张借款，无证据证明，本院认定收取的为管理费。尚欠管理费从被告应给付工程款中扣除。关于税费，原、被告双方均认可税费应由原告承担，现被告张树华提供了发票，税费按实际发生数额由原告承担。即42.3102万元。关于原告主张除合同外另有增量工程一节，因无证据证明，本院不予支持。关于被告张树华主张原告有27万元工程未完成应从工程款中扣除一节，本院认为，被告张树华主张的27万元未完成工程经石化公司确认为合同外工程，不在双方约定的合同载明的工程量内，因此该观点不予采纳。关于原告主张被告张树华向原告借款，本院认为原告主张的借款与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，且双方就借款事实存有争议，本案不予调整。综上，按照原告实际施工工程量扣除已给付的工程款及尚欠管理费和税费后，剩余部分应属被告张树华欠付原告工程款。被告铁建公司作为转包人，将工程转包给不具有工程资质的被告张树华，应对该款承担连带给付责任。被告石化公司作为发包人，应在欠付建设工程款范围内承担责任。因石化公司与铁建公司签订的合同，原告只施工部分工程，石化公司支付给铁建公司的工程款已超过原告施工部分工程费，现无证据证明石化公司尚欠本案争议工程的工程款，故原告主张要求被告石化公司在未支付工程款范围内承担连带给付责任的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，第二十四条之规定，判决如下：一、于判决生效后10日内，被告张树华给付原告祝青立、李树忱工程款664146元及利息（利息自2015年11月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告锦州铁路工程建设总公司对上述款项承担连带责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65750元，由原告祝青立、李树忱负担55309元，被告张树华负担10441元；鉴定费134000元，由二原告祝青立、李树忱与被告张树华各负担67000元。被告锦州铁路工程建设总公司对张树华负担部分承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  夏 芳人民陪审员  卞玉英人民陪审员  王 旭二〇二〇年三月九日法官助理李红书记员杨光附：计算明细（一）工程造价：鉴定中不含甲供材596.0145万扣除土石方工程：596.0145-134.2722=461.7423万元清表工程：67.9053万元原告实施工程量：461.7423+67.9053=529.6476万元（二）给付工程款明细1、26人工资：7.1万元2、15人工资29.6600万元3、祝青立收款228万元4、李树忱收款5万元5、凌河法院执行14.3029万元6、2015年2月16日转账李树忱10万7、法院执行韩震费用90.1900+5.0472+18.1579(违约金)=113.3951万元以上合计407.4580万元（三）管理费应缴529.6476万×10%=52.96476万元已缴39.5万元2014年9月5日收祝青立28.5万2014年9月5日收李树忱11万尚欠52.96476-39.5=13.46476万元（四）税费42.3102万元（五）欠付工程款：529.6476-407.4580-13.46476-42.3102=66.4146万元。