山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终52号原公诉机关山西省和顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）张楷嵩，曾用名张亮，男，1995年4月3日出生，汉族，山西省和顺县人，大专文化，住和顺县。因涉嫌强奸罪于2019年7月27日被和顺县公安局刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于和顺县看守所。和顺县人民法院审理和顺县人民检察院指控原审被告人张楷嵩犯强奸罪一案，于2019年12月5日作出（2019）晋0723刑初字110号刑事判决。宣判后，原审被告人张楷嵩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审法院认定：被告人张楷嵩通过手机快手发现被害人牛某1的微信号后遂添加该为微信好友进行聊天。2019年新年前的一个星期天下午、2019年2月7日上午、2019年3月8日晚上，被告人张楷嵩先后三次通过微信邀约的方式驾驶其晋Ｋ×××**蓝色轿车到和顺县接上被害人牛某1，分别在和顺县5号楼2单元自家地下室内、和顺县顺鑫源宾馆105房间内、和顺县中和街小苹果快捷酒店106房间内，在不采取任何安全措施的情况下，与被害人牛某1发生性关系。另认定：被害人牛某1系2007年3月10日出生。2019年3月20日，经和顺县人口和计生妇幼服务中心超声检查显示被害人牛某1系宫内早孕。2019年11月18日经对被告人张楷嵩医学鉴定，该患有潜伏梅毒，且为早期潜伏梅毒（2年内）；2019年7月10日经对被害人牛某1诊断，该患有二期梅毒。原审法院据以认定上述事实的证据有：1、书证。（1）受案登记表。（2）户籍证明。被告人身份情况与庭审查明的一致。（3）到案经过。证实被告人张楷嵩系传唤投案。（4）出生医学证明；户籍证明。证实牛某1于2007年3月10日23时33分出生，接生机构为和顺县妇幼保健院。（5）和顺县顺鑫源宾馆的住宿登记薄。证实张楷嵩于2019年2月7日在顺鑫源宾馆登记住宿的事实。（6）王某1乘坐飞机的意见单。证实王某1于3月8日15时05分至20点35分乘坐飞机从太原去海口的事实。（7）山西省儿童医院、山西省妇幼保健院检验报告单及病历；山西医科大学第二医院检验报告单。证实2019年7月5日、6日，牛某1在山西省儿童医院、山西省妇幼保健院诊断为患有梅毒；2019年7月10日，牛某1在山西医科大学第二医院检查梅毒螺旋体特异抗体测定（ＴＰＰＡ）呈阳性的事实。（8）超声检查报告单。证实2019年3月20日，王某3在和顺县人口和计生妇幼服务中心超声检查报告单显示为宫内早孕的事实。（9）和顺县人民医院检验报告单。证实2019年7月30日，经对张楷嵩检查，张楷嵩梅毒螺旋体特异抗体测定（ＴＰ）阳性。（10）和顺县人民医院诊断证明书。证实2019年7月27日，经对牛某1诊断，其外阴无指伤，可见处女膜痕迹，阴道壁无损伤，有白带，异味。（11）张楷嵩、张某3上网登记记录。证实张某3于2019年3月8日0时58分20秒在该网吧上网消费13.5元，2019年3月8日0时58分20秒取消激活（下网）；张楷嵩于2019年3月8日0时58分26秒在该网吧上网消费14元，2019年3月8日0时58分26秒取消激活（下网）的事实。2、证人证言。（1）证人王某1的证言。证实：2019年3月9日晚上20点左右，我女儿牛某1从我哥哥家离开直到第二天上午10点左右也没有找到，12点左右我女儿才回到家，同年3月14日晚上我从海南旅游回来通过问我女儿得知我女儿和一个20多岁的男子发生性关系，为了保护孩子害怕影响孩子的生活当时我没有选择报警，过了约十天，我发现我女儿没有来月经，经用测试纸检测发现我女儿怀孕了，我就先去和顺县指导站去找医生咨询，后我就带着我女儿去和顺县指导站在医生的指导下用药物将我女儿怀孕的胎儿打掉，同年7月7、8日的时候我带我女儿去山西省儿童医院和山大二院检查均发现有疾病，是梅毒，我家里人没有这种病，我回来后觉得心里不痛快就报了警。2019年3月8日，我去海南旅游，让我的女儿牛某1暂住在我哥哥家（万和嘉园小区）。但是我女儿当晚却跟我哥哥一家说她去她叔叔家住。直到第二天快中午才回到我哥哥家。然后我就微信跟牛某1的班主任“张某2”说，让老师帮忙问问牛某1当晚到底去哪里了。老师在跟我女儿牛某1谈话后，微信让我回去见面谈谈。一直到3月13日晚上我才回到和顺，第二天我就去学校见牛某1的班主任。“张某2”老师跟我说，我女儿牛某1那天晚上和一个男的发生了性关系。过了三四天后，我想到我女儿该来月经了，但是发现她这几天没有来月经。我就去新汽车站红绿灯十字路，邮政斜对面的药店购买了两个测试怀孕的试纸帮她测试。试纸显示牛某1怀孕了。我就自已去了和顺县指导站医院，找到妇产科的张某1医生，咨询关于打胎的事情。当时我跟医生说的是我女儿16、17岁。医生问我是打胎还是使用药物流产。我跟医生说药流吧。然后按照医生安排的流程。第二天下午放学后，我带着牛某1去了和顺县指导站，做了Ｂ超检查。然后我拿着Ｂ超报告，找张医生看了一下，确认牛某1确实怀孕了。张医生就给开了打胎的药。第二天，我去医院取药，张医生不在，安排的一个姓刘的医生给我拿的药，并嘱咐了吃药的要求。我想的是星期天吃药打胎不影响牛某1上课、学习。就在检查的那个星期天在家给牛某1吃药打胎，并把药流下的情况拍照片给刘医生看。刘医生看后还说可能是双胞胎。之后我就把药留下的死胎扔到外面的垃圾桶了。之后我就没有再伸张此事。在此之前牛某1从来没有夜不归宿的情况，就算她不在家跟我住，他去了亲戚家住，我也要确认了。应该是在2019年春节前，我发现牛某1微信跟个陌生男子聊天，聊天内容是些不正经的话题。我发现后，打了牛某1一顿，并教育了她。报警之后，我跟牛某1再三确认过，她说她确实就和这一个男的有关系。我后来回家好好回忆了一下，确认了牛某1最后一次来月经的时间是农历新年前，腊月二十八、九。（2）证人郭某的证言。证实：该系和顺县计生妇幼服务中心Ｂ超室技士。我当时给王某1她女儿做的Ｂ超检查。我不知道她女儿名字，她当时告诉我她女儿是初中生，也没有说具体初几和年龄。我没有问她女儿的年龄和上几年级了。当时做Ｂ超时有王某1、她女儿还有我在场。我现在记不清给王某1女儿做Ｂ超的时间了，具体时间以超声检查报告单的时间为准。在王某1的再三恳求下为了保护该女儿的隐私和名声要求我在超声检查报告单上写成王某1的名字，我才写成王某1的。我记得该Ｂ超的检查结论是宫内早孕了，大概6周左右。我可以通过报告单推断出王某1的女儿大概是在2019年2月20日之后怀孕的，绝对不会超过3月份，她的怀孕时间在6周左右。我当时确定是给王某1的女儿做的Ｂ超。（3）证人张某1的证言。证实：该系和顺县计生妇幼服务中心副主任兼妇产科主任。我不认识王某1，只是记得她来和顺县妇幼服务中心找过我，当时王某1在和顺县出具的报告，我阅的报告，是我给王某1开的药方，我根据检查报告单确诊为宫内早孕相当于6周，经告知持单人同意并要求药物流产，随后开具处方鉴定知情同意书告知药物用药细则。我不记得当时给王某1开药方时她是给谁做药流了，当时王某1来找我时人多，我没有见她女儿，只是看见王某1。我们计生妇幼服务中心对技术上有规定，规定宫内早孕不能大于49天药流，对年龄上没有规定。通过你们调取到的超声检查报告单我推断持单者当时怀孕在6周左右，我的推断时间是从末次月经算起但排卵期是在两次月经中间。（4）证人张某2的证言。证实：2019年3月初的一个礼拜天上午，牛某1的母亲王某1微信联系我，告诉我她到外地旅游了，她的女儿牛某1前一天晚上一晚上到现在没回家。到快中午的时候，王某1告诉我牛某1回家了家了。又过了几天，牛某1的母亲王某1回来了。王某1来到学校后，我就把牛某1跟我说的情况跟王某3说了说，并把事情的严重性说给她。我担心牛某1跟那个男的已经发生了性关系，万一有什么情况应该及时告诉王某1，我还嘱咐王某1以后要每天接送牛某1，不能再出现意外。过了几天的一个下午放学的时候，王某3在接牛某1的时候，找到我，跟我说牛某1怀孕了，她得给牛某1用药物流产。牛某1就请了两天假就继续上学了。（5）证人张某3的证言。证实：该与张楷嵩系同学关系，高中就是同学。后来在太原又一块上的大学，又是一个宿舍的舍友，所以关系特别好。两人经常去滨河小区门口开的“小网通”网吧玩游戏的事实。（6）证人武某的证言。证实：由于我是经营和顺县顺鑫源宾馆的，住宿的人比较多，不能记住每个客人的情况。只能根据旅店住宿登记本来查看。登记本上确实有张楷嵩的住宿情况。他是2019年2月7日入住我的旅店的。这个住宿登记本就是今年使用的，我今年就在使用这个登记本。（7）证人王某2的证言。证实：该系牛某1的姨姨。2019年二月初三（阳历2019年3月9日）早上9点多的时候，我接到我嫂子的电话说是找不到牛某1。我就给牛某1的妈妈王某1打电话说找不到牛某1了，之后我就出去找，但是也没有找到，我、嫂子、我哥哥、我二姑姑的女婿在万和嘉园门房里面调监控看牛某1去哪了，后来我嫂子就接到了牛某1的电话说是她回了她家。之后我们就一起去了我嫂子家，进了家了以后，我们就问牛某1你一黑夜去哪了，牛某1说我一黑夜没睡，我在政府角落蹲了一黑夜，然后牛某1就一直再哭。之后牛某1他父亲叫她回家，她也不回，后来我们看到人找到了就都走了。我记得是我们一起几个朋友定下是二月初三去朋友家吃饭，正好那天我找牛某1耽误了吃饭，所以才记得是2019年的二月初三。（8）证人牛某2的证言。证实：该系牛某1的叔叔。2019年过农历二月初三上午9点左右，我哥哥给我打电话问我牛某1怎么还没有去补课，我说就没有在俺家睡，我哥哥说找不到牛某1了，之后我在开车出去在城大街找，但是也没有找到。到了中午，我哥哥给我打电话说牛某1回来了，之后我就忙了。我确定是二月初三那天是因为我知道我嫂嫂二月初二去海南旅游，二月初三找牛某1的。（9）崔某情况说明。证实：关于2019年7月27日被诊断人牛某1，在我院进行妇科检查，诊断证明书提及的诊断意见：外阴无损伤，可见处女膜痕迹，阴道壁无损伤，有白带，异味。其中，“可见处女膜痕迹”是指有过性生活，处女膜已破裂，有残留痕迹。3、被害人牛某1的陈述。证实2019年2月份的一天（具体时间我记不清楚了）下午14点左右，有一个陌生人加我微信，过了两三天的一天中午11点多，他在微信上给我发信息和我聊天，我睡醒来14点多收到他给我发的微信说，出来玩会，我去接你。我就说，行。我就出去在万和嘉园小区大门口等他，他就开着一辆蓝色的小轿车（车牌号晋Ｋ×××**）拉上我去了凤凰城小区后面的一个小区把我带到一个地下室，他玩了约3分钟手机就开始亲吻我的嘴，抚摸我的胸部和肚子，然后就用手脱我的裤子，我一边说，你不要动手，一边用双手往开推他，他全身压在我身上我推不动他，他就用左手抓着我的两只手，右手脱我的裤子，他脱掉我的裤子后就脱他自己的裤子，当时我躺在床上他就站在地上开始用的阴茎插入我的阴道不停的抽插强行和我发生性关系，过了约五六分钟他插我的下体有些疼我就叫了一声，他说，你不要叫，我就没有再叫过，他就继续用他的阴茎插入我的阴道不停的抽插强行和我发生性关系，又过了四五分钟他就停止了和我发生性关系，我俩就各自穿好衣服一起从地下室出来上了车，他就开车把我送到万和嘉园小区大门口，我就下车回了家，回到家我上厕所时发现有白色粘稠物和少量血液血液留在内裤上。第二次是刚过了年后的一天上午，在和顺县子里的宾馆（顺鑫源宾馆）的一层的一个房间里。同年3月份的一天（具体时间我记不清楚了），我当时在我舅舅家看电视，我就收到他给我发的信息说，带我去吃饭。他就开着车把我拉到和顺县中和街太行商城对面一个宾馆，他就去开房，我就在车上等他，他出来后给了我房卡告诉我我房号，让我进去他就开车走了，我就进了宾馆106房间，24点左右他过来了，他进了房间就开始去了卫生间，洗漱完就躺在床上了，当时我已经脱了衣服在床上躺着，他就用他的阴茎插入我的阴道不停的抽插和我发生了性关系，过了约十几分钟他就停止和我发生性关系，我就去洗澡了，洗澡的时候我发现我的阴道内有白色粘稠物流出来，洗完澡我就回到床上和他一起睡觉了，次日早上7点多我就起床了，我洗漱完后就在另一张床上坐着，他一直在睡觉，10点左右他起床穿好衣服退了房就开车拉着我把我送到万和嘉园小区大门口，他就开车走了。除他之外，我没有和其他男性发生过性关系。我当时怀孕了，2019年3月份已经在和顺县指导站打掉了。当时我母亲王某1带我去指导站检查，回家后我喝药打掉的，当时所有的手续都是我母亲的名字。我是2007年3月10日出生的。4、被告人张楷嵩的供述与辩解。证实我和一个女孩发生过三次性关系，我通过快手主页加了那个女孩的微信，我们就在微信上聊天，我问她以前搞过对象吗？和以前的对象发生过性关系没有？能和我发生性关系吗？她回答说以前搞过对象；以前的对象发生过性关系；可以和我发生性关系。第一次是在2019年春节前的一个星期天的下午，我微信联系好她，就开车（晋Ｋ×××**）到了万和嘉园小区门口拉着她回了和顺县5号楼2单元进入地下室左面第一个房间，我和那个女孩说：“你以前有过性关系吗？”她和我说：“有过，”我说：“你愿意和我发生性关系吗？”她说：“我愿意。”然后我把女孩的上衣外套脱了，她自己把剩下的上衣和下身的裤子脱了，我自己把我的衣服脱掉，然后她自己躺倒床上我也上了床，我就趴在她身上，我就开始亲她的嘴和胸，我亲了一会后她把腿分开我就把我的阴茎插入她的阴道里面开始抽插，过了十几分钟我把精子射到了床上铺的毛毯上。在发生性关系时她没有反抗，我们发生性关系时我没有采取任何安全措施。到晚上7、8点钟，我开车把她送到万和嘉园小区门口，她自己下车就走了。我和她开始性关系以后，她的阴道出血了。第二次是在第一次发生性关系后两个星期左右，晚上8、9点钟，她给我发微信让我到万和嘉园小区门口接她，我开车带她到中和街的小苹果快捷酒店开了106号房间，她就自己进去了，她进去之后我又开车去东关公园附近的“想唱就唱”ＫＴＶ找吴唱歌了，唱了一会歌我又找张某3去网吧玩了一会，玩到两点左右我把张某3送回家，我把车停到电影院附近就去小苹果快捷酒店106号房间，她在床上盖着被子睡觉，我就把衣服脱的只剩内裤钻进被子里面搂住她，她把身体扭过来我这边，我就去亲她的嘴和胸，亲了一分钟之后她就自己脱掉她的裤子，我也把我的内裤脱掉，然后趴在她身上，她就把腿分开，我就把我的阴茎插入她的阴道里面抽插，抽插持续了8分钟左右感觉要射精了，我就把阴茎拔出来，在她的腿上射精了。醒来之后上午10时左右，我就把她送到消防队旁边，她自己下车走了。第三次发生性关系是在我们发生第二次性关系后两个星期左右（具体时间记不清了），我记得那天也是星期天上午10点多，她在微信上和我说她现在有时间，我就开车到万和嘉园小区一栋楼下接上她，到了林业局往东的第一个巷子里面一个宾馆，进去开了一个钟点房，我们一块进了房间，进了房间以后我们坐在床上她说：“我妈知道了，你以后不要和我说话了。”我说：“知道了。”我就给她脱了外套，她自己就开始脱了毛衣、内衣和裤子，她脱完之后我也开始脱自己的衣服，我脱完自己的衣服就去亲她的嘴和胸，亲她嘴的时候她也在亲我，亲了一会之后她自己把腿分开，我就把阴茎插入她的阴道里面开始抽插，大概抽插了十分钟左右，我感觉自己射精了，就赶紧将阴茎拔出来，拔出来之后在她腿上射了一些，我感觉在她阴道里也射了一些精子。然后我就开车把她送到晋晟小区附近的种子公司门口，她下车自己走去了晋晟小区。这个女孩她的胸部有发育，胸部发育的挺大，会阴部有阴毛但不是很多；她没有告过我个人信息，我看她的身材发育像十六、七岁。我们第三次发生关系后很长时间没有联系，忽然有一天她加我微信，我就加上她，她和我说：“我怀孩子了，但是已经打掉了，你不需要管。”我说：“好吧。”说完之后她就又把我从微信里面删除了。5、鉴定意见。山西省晋中市第一人民医院晋（2019）医诊字（023）号医学诊断意见书。证实：2019年11月18日，经鉴定：张楷嵩疾病诊断为潜伏梅毒；疾病严重程度评估为早期潜伏梅毒（2年内）；疗效评估和治疗建议为隔离区驱梅治疗、一般可治愈。6、辨认笔录、指认笔录、勘验笔录。（1）辨认笔录。①张楷嵩对牛某1的辨认；②牛某1对张楷嵩的辨认；③郭某对牛某1的辨认，称在2019年3月20日，我在和顺县计生妇幼保健服务中心给这个小女孩做过Ｂ超。（2）指认笔录及照片。被告人张楷嵩、被害人牛某1分别对案发现场的指认情况。（3）现场勘验笔录。原审法院认为，被告人张楷嵩与不满十二周岁的被害人发生三次性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，对被告人张楷嵩依法应予从重惩处。被告人张楷嵩因其强奸行为导致被害人怀孕，可对其酌情从重处罚。被告人张楷嵩犯罪后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪；自愿选择认罪认罚，综上，依法可对其从轻处罚。另现有证据无法证实各自传染源问题，从有利于被告人的原则考虑，对被告人张楷嵩传染给被害人性病梅毒的酌定从重情节不予认定。公诉机关所提关于被告人张楷嵩的量刑意见，与被告人张楷嵩所犯罪行不相适应，依法应予纠正。为惩罚犯罪，保护公民人身权利不受侵犯，维护未成年儿童的合法权益，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款，第六十七条第三款之规定，判决：被告人张楷嵩犯强奸罪，判处有期徒刑六年。上诉人张楷嵩的主要上诉理由是：在案证据不能证明超声检查报告单中的宫内早孕是指被害人牛某1，也不足以证明牛某1怀孕是上诉人的行为所造成的，因此原审法院据此对上诉人从重处罚没有事实依据。请求二审法院依法改判。经审理，本院查明的事实、确认的证据与原审一致。确认的证据均经原审法庭举证、质证，足资认定。本院认为，上诉人张楷嵩与不满十二周岁的被害人发生三次性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人张楷嵩多次奸淫同一幼女，依法对其从重处罚。上诉人张楷嵩因其强奸行为导致被害人怀孕，可对其酌情从重处罚。关于上诉人张楷嵩所提在案证据不能证明超声检查报告单中的宫内早孕是指被害人牛某1的上诉理由，经查：在案证据中证人郭某的证言及其对被害人牛某1的辨认笔录、被害人牛某1的陈述以及证人王某3、张某2的证言相互印证可以证实超声检查报告单中名为王某3实为被害人牛某1宫内早孕的事实，而本案证人郭某与本案当事人均没有利害关系，其证言具有客观真实性，故对上诉人所提该上述理由本院不予采纳。关于上诉人张楷嵩所提在案证据不足以证明被害人牛某1怀孕是上诉人的行为所造成的上诉理由，本院认为，上诉人上诉状中的分析及怀疑并无事实依据，亦与上诉人在侦查机关及原审中的供述不符，故对此上诉理由不予采纳。综上，一审判决事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李志坚审判员  尹小燕审判员  张 晖二〇二〇年三月十七日书记员  张一璠