河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀04刑终48号 原公诉机关河北省临漳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）靳丽娜，女，汉族，1988年2月28日出生，户籍所在地邯郸市邯山区，捕前住邯郸市邯山区，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于邯郸市第三看守所。 辩护人沙云翠，北京市信凯律师事务所律师。 原审被告人张禄军，男，汉族，1988年2月29日出生，捕前住辽宁省庄河市，高中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月10日被刑事拘留，9月14日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。 原审被告人鞠丽峰，男，汉族，1988年7月1日出生，捕前住辽宁省庄河市，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月31日被福州市第一看守所羁押，同年4月14日被临漳县公安局刑事拘留，4月23日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。 河北省临漳县人民法院审理河北省临漳县人民检察院指控原审被告人靳丽娜犯诈骗罪，原审被告人张禄军、鞠丽峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月4日作出（2019）冀0423刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人靳丽娜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定： （一）2018年2月27日、28日，被告人靳丽娜使用昵称为“可乐”的微信号×××，向祁县博广源科技有限公司太原办事处负责人宋某，提供了马某、刘某、郭某、吴某和苏某等5人手持身份证、银行卡的照片，申购5台Ｐ**机，要求开通到账即付功能。并于2018年3月3日和他人携带户名为赵某、薛某、某等二级银行卡，到邢台市支行试卡。 3月7日，有人使用该5台P**机，盗刷刘某1、陈某、余某和胡某等人银行账户资金481629.87元。然后将盗刷的资金476766元转入某、赵某和薛某等人的26张银行卡，靳丽娜持该26张银行卡，在中国银行广州市分行番禺区南村镇汇智三路ATM机处，取出现金426800元。 3月7日16时30分许，靳丽娜指使被告人张禄军在建设银行广州花都支行，将取出的133400元存入张禄军的62×××88银行账号内。3月10日，靳丽娜指使张禄军，向杨辉雷指定的户名为贾某的银行账号转款100000元。 案发后，刘某1、陈某、余某、胡某等人发现信用卡被盗刷后，即向公安机关报案，并向银行申请交易异议。银联遂将暂由其保管的刷卡资金返还到该8人账户上，祁县博广源科技有限公司因到账即付功能垫付的资金无法返还，致经济损失481629.87元。 另查明，被告人张禄军于2018年8月10日到临漳县公安局投案，并如实供认了犯罪事实。案发后，公安机关冻结了张禄军银行卡资金共计776921.41元。 认定上述事实的证据有： 到案证明证实，2018年8月10日，被告人张禄军到临漳县公安局投案。 祁县博广源科技有限公司营业执照证实，该公司法定代表人为梁某，经营范围为计算机系统服务、计算机网络工程等。 3、取款截图辨认情况证实，靳丽娜辨认出2018年3月3日在邢台支行取款的女子是她本人。 4、辨认笔录证实，某辨认出6号就是靳丽娜，也叫靳丽荣，也就是从她处将马某和自己的办卡资料收走的人。 5、手机截图辨认情况证实，某辨认出她手机里存的微信名称为丫头、微信号为×××、昵称为＠＠＠的就是靳丽娜的微信。 6、银行流水证实，2018年3月3日，户名为苏某、郭某等的银行卡均有小额转款、收款记录。 以马某、吴某、刘某、郭某、苏某等人名义申办的5台P**机，于2018年3月7日盗刷林某、刘某1、王立言等人银行卡资金481629.87元。 2018年3月7日，5台P**机关联银行卡向户名为薛某、某等26张银行卡转款476766元。当日，该26张银行卡共计取出426800元。 2018年3月7日，张禄军尾号为1788银行卡在建设银行广州花都花东支行存款133400元。2018年3月10日，该银行卡向贾某尾号为6874银行卡转款100000元。 取款监控截屏证实，2018年3月7日12时43分至13时44分，靳丽娜在中国银行广州分行番禺区支行ATM机取款。 报案材料、立案登记表证实，王某、刘某1、胡某、陈某银行卡被盗刷后到当地公安机关报案。 宋某提供资料证实，2018年3月7日，户名为马某、刘某、郭某、吴某和苏某的5台P**机，盗刷了刘某1、王某、胡某、陈某、王树利、余某等人银行卡资金481629.87元，交易方式均为秒到交易，刘某1等人均向银行申请了交易异议，被盗刷资金481629.87均由他们公司垫付。 微信转账记录证实，微信号×××于2018年3月4日6时39分收到微信号×××（宋某微信号）转款350元，6时41分×××以扫二维码付款方式向ｊｉｎｎａ314976（靳丽娜日常用微信号）转款350元；2018年5月22日20时30分，微信号×××在大连万达停车场扫码支付3元停车费。 腾讯公司调取资料证实，微信号×××申请设立时绑定的手机号是130××××3129。 12、出行记录证实，2018年3月4日靳丽娜乘坐G423次列车从邯郸到郑州，当日12时35分乘坐南方航空公司3393次客机从新郑飞机场到达广州；同时张禄军于2018年3月4日11时20分乘坐南方航空6199次航班从大连到达广州。 返回信息证实，2018年3月8日7：30靳丽娜从广州乘坐南方航空公司3392次航班到达郑州，再从郑州乘坐高铁到邯郸。张禄军于2018年3月8日8：00乘坐南方航空3604航班从广州飞回大连。 13、微信聊天记录截屏证实，昵称为“可乐”的微信号于2018年2月26日至28日，与祁县博广源科技有限公司宋某微信联系，向宋某微信发了马某、郭某、刘某、吴某、苏某五人手持银行卡、身份证的照片，申领5台P**机。 14、宋某证实，他是山西祁县博广源科技有照公司的工作人员。2018年2月份，一个微信名叫“可乐”的人通过“凡客”微信群添加了他的微信，然后和他联系，并提供了郭某、刘某、吴某、苏某、马某办理ＰＯＳ机的资料，公司审核通过后，按照“可乐”提供的地址，公司通过顺丰快递向其邮寄了5台Ｐ**机，3月3日晚上5台Ｐ**机均被激活，开通了实时到账功能。3月4日6时左右，宋某通过微信向“可乐”转发350元激活费用，“可乐”称会于第二天将ＰＯＳ机送到用户手里，3月7日，“可乐”就联系不上了，“可乐”的电话号是130××××3129。 他还证实，2018年3月7日11时50分，户名为马某的POS机从林淑青的中国银行卡刷走41848.92元，从刘某1的中国银刷走139950.18元，从陈某的中信银行卡刷走49808元，合计231607.1元，2018年3月8日，银联结算时，林某，刘某1、陈某三人称没有在河北消费过，申请拒付，银联无法给他们公司结算，导致他们公司受损。其还提供了以马某、郭某、刘某、吴某、苏某五人名义办理的POS机于2018年3月7日的消费记录，该5台P**机共刷资金481629.87元，均由他们公司垫付。 15、马某证实，他的民生银行储蓄卡、手机卡都给了李梦欣，李梦欣还给他拍了手持民生银行卡及身份证的照片，说是激活POS机或转账用，照完照片后李某把他的银行卡和手机卡拿走了，给了他1000元，现在也没有给他POS机、储蓄卡和手机卡。 16、李某证实，她的曾用名是李某，2018年2月底的时候，遇到了靳丽娜，靳丽娜说自己可以办贷款，需要提供银行卡、信用卡、新手机号及手持银行卡、身份证的照片，然后她向靳丽娜提供了马某等人的资料，但只有马某的办成了，靳丽娜给了她1200元，她收取了200元的中介费，给了马某1000元，靳丽娜的微信号是×××，手机号是130××××3129，她是通过微信给靳丽娜传的马某等人的资料，觉得靳丽娜办贷款用这些手续不正常。 17、赵某证实，尾号9083的手机号是他在内蒙买的卡，回到家遇到收银行卡的中介，并要求开通银行卡时绑定手机号，有一个女中介领着他办理了5张银行卡，绑定的都是这个手机号，给了他1000元。2018年3月7日被用于转款的户名为他本人的光大银行卡、中国银行卡都卖给了中介，不是他本人使用。 18、被告人靳丽娜供认于2019年3月7日在广州取钱和让张禄军存钱的事实，被告人张禄军供认上述犯罪事实。 19、到案证明、户籍证明、冠字号明细、冻结手续等证据在案。 （二）2018年5月8日，有人使用微信号×××联系沈阳久天网络科技有限公司法定代表人杨亮，提供了杨金宣、晁保红、任电华、焦喜云、刘惠惠等5人手持身份证和银行卡的照片，申购5台Ｐ**机，并要求开通到账即付功能。5月15日，寄出的5台Ｐ**机被激活。 5月26日，在以杨金宣、晁保红、任电华三人名义办理的POS机上，有人使用伪造的银行卡，盗刷陈玮、张戟、石宝芬等人信用卡资金共计214558元，然后将盗刷的资金转移到户名为赵某、崔凤玲、张延仁等人的中转银行卡上215363元。随即被告人靳丽娜、鞠丽峰使用户名为赵某、崔凤玲、张延仁等人的中转银行卡，在中国银行广东清远分行清新支行取款213800元。上述赃款由被告人张禄军存至其银行账号内，然后按照靳丽娜安排，转到杨辉雷指定的户名为贾亚宁账号137400元。 案发后，陈玮、张戟、石宝芬等被害人发现信用卡被盗刷后，即向公安机关报案，并向银行申请交易异议。银联遂将暂由其保管的刷卡资金返还到各被害人银行账户上，沈阳久天网络科技有限公司因到账即付功能垫付的资金无法返还，致其经济损失214558元。 另查明，2019年3月31日下午16时许，鞠丽峰到福州市公安局新店派出所投案，并如实供认了犯罪事实。 认定上述事实的证据有： 1、沈阳久天网络科技有限公司营业执照证实，该公司法定代表人为杨亮，经营范围为计算机软件开发、网络推广等。 2、辨认笔录证实，鞠丽峰辨认出2018年5月26日13时31分、2018年5月28日13时35分、2018年5月29日0时7分的银行取款截屏中，男子是他本人，女子是靳丽娜。 3、全国民航查询系统证实，靳丽娜、张禄军、鞠丽峰于2018年5月23日乘坐南方航空公司CZ6266航班从大连到达广州，5月29日12时从广州飞往大连。 4、杨亮提供的被盗刷交易明细证实，2018年5月26日，以晁保红、杨金宣、任电华名义申办的3台P**机，盗刷陈玮、张戟等人银行卡资金共计214558元。 5、陈玮、张戟、石宝芬、王永婷、周秀永、郑军利等人的报警登记表及否认交易明细证实，上述受害人于2018年5月26日银行卡被消费后向银行申请了否认并报案。 6、银行交易明细证实，2018年5月26日，晁保红银行卡向户名为赵某、张某、崔某、薛某四人的银行卡转账共计转账146534元；杨某银行卡向马某、赵某、张某的银行卡转账58673元；任电华银行卡向户名为徐某的银行卡转10156元；任某银行卡向户名为徐甲甲的银行卡转10156元。同时，户名为赵某、张某、崔某、薛某、马某、任某等银行卡于当日取出213800元。 7、张禄军存款记录证实，2018年5月28日在建行广州番禺区沙溪支行存款225400元，2018年5月29日在建行广州花都支行存款420400元，2018年5月30日存现金100000元，2018年5月31日存4900元。 8、杨某证实，他是沈阳久天科技有限公司的法人，主要往外办理发放ＰＯＳ机。2018年5月8日9时许，微信昵称为“￥￥￥”、微信号为×××的人，通过微信与他建立联系，“￥￥￥”称自己专业做网贷，手里有很多客户，可以长期合作，并给他发了焦某、任某、杨某、晁某、刘某五个人的身份信息，同年5月10日，他公司将5台Ｐ**机用顺丰快递发出，当月15日，这5台Ｐ**机全部被激活。为了拉拢客户，刷卡后，由他公司把钱先行支付给客户，银联在下一个工作日才把钱转到总公司账户。出现异常情况就是持卡人称不是他们刷的卡，银联就不会给总公司付钱，总公司也不会给他们钱。5月27日，他接到总公司的通知，说他公司办理的5台Ｐ**机，刷出的账单出现异常，总公司不给他们支付款项，致使公司受损229663元。并提供了手机里保存的“￥￥￥”向其提供的杨某、晁某、任某、焦某、刘某五人手持身份证、银行卡的照片。 9、被告人靳丽娜、鞠丽峰均供认2018年5月26日至29日在广州取钱的事实；被告人张禄军供认2018年5月26日至29日在广州存钱的事实。 原审法院认为，被告人靳丽娜伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，实施电信诈骗，骗取他人财物481629.87元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人靳丽娜、张禄军、鞠丽峰明知是犯罪所得而予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。 被告人靳丽娜及其辩护人提出的指控的第一起犯罪事实应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的理由，经查，微信号×××通过扫码方式向靳丽娜日常用微信转账350元，靳丽娜也供认在大连用该微信支付停车费3元，李某证实靳丽娜的微信号是×××，手机号是130××××3129，且将马某只的资料提供给了靳丽娜，宋某也证实系微信号×××、手机号130××××3129的人与他联系，提供的马某只等五人办理ＰＯＳ机的资料，腾讯公司证实微信号×××设立时绑定的手机号为130××××3129，以上证据相互印证靳丽娜使用微信×××向祁县博广源科技有限公司申领了5台涉案ＰＯＳ机，该5台Ｐ**机盗刷的资金转入二级卡后，靳丽娜持二级卡到广东将款取出，且去广东取款之前，靳丽娜持二级卡到邢台试卡取款，该行为是电信诈骗的重要环节，其行为已构成诈骗罪，故该辩解理由不能成立，不予采纳。辩护人还提出该起犯罪数额应为426800元的理由，经查，被告人靳丽娜伙同他人共同实施电信诈骗，导致被害人损失481629.87元，其犯罪数额应为481629.87，不应以其个人取款数额426800元计算。 被告人靳丽娜的辩护人提出指控的第二起犯罪事实应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的理由，经查属实，予以采纳。公诉机关指控该起犯罪为诈骗犯罪，证据不足。 被告人靳丽娜的辩护人还提出的第二起犯罪事实取证程序违法，应予排除的理由，经查，第二起犯罪事实系侦查机关在侦查期间发现靳丽娜另有重要犯罪事实而重新计算侦查期限，并在法定期限内侦查完毕，取证程序合法，应予认可，该辩解理由不能成立。还提出的被告人靳丽娜系从犯，有自首情节的理由，经查，被告人靳丽娜参与诈骗犯罪的重要环节，不属从犯，其不是主动投案，到案后也未能如实供认犯罪事实，不构成自首。 三被告人的辩护人均提出被告人退赔了被害人经济损失，可从轻处罚的理由，经查，公安机关在侦查阶段冻结了张禄军银行卡资金776921.41元，张禄军表示愿意用该资金退赔被害人，故对三被告人均可酌情从轻处罚。 被告人张禄军、鞠丽峰的辩护人还提出二被告人有自首情节，可宣告缓刑或者免予刑事处罚理由，经查，二被告人主动投案后，均如实供认了主要犯罪事实，属自首，但犯罪数额巨大，均属情节严重，不适宜宣告缓刑或者免于刑事处罚。鞠丽峰的辩护人还提出的鞠丽峰在犯罪中起辅助作用，应减轻处罚的理由，经查，张禄军、鞠丽峰均系在靳丽娜的指使下实施取款、存款的犯罪行为，在犯罪中所起作用较小，系从犯，均应减轻处罚。 被告人靳丽娜实施电信诈骗犯罪一起，犯罪数额481629.87元；实施掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪一起，犯罪数额213800元。张禄军实施掩饰、隐瞒犯罪所得二起，犯罪数额347200元。鞠丽峰实施掩饰、隐瞒犯罪所得一起，犯罪数额213800元。 根据各犯罪责，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第五十六条、第五十五条之规定，认定被告人靳丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金十万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金十三万元。被告人张禄军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。被告人鞠丽峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。责令被告人靳丽娜退赔祁县博广源科技有限公司481629.87元，其中的133400元和被告人张禄军承担共同退赔责任。被告人靳丽娜、张禄军、鞠丽峰共同退赔沈阳久天网络科技有限公司213800元。 上诉人（原审被告人）靳丽娜及其辩护人上诉主要提出，涉案微信号×××绑定的是赵召兵尾号为9083的手机号，案发时并非靳丽娜使用该微信号申请的ＰＯＳ机，靳丽娜未实施激活ＰＯＳ机、盗刷银行卡等诈骗行为，原判决认定的第一起事实应认定靳丽娜构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判决认定的第二起犯罪事实，系公安机关在补充侦查期间发现，重新计算羁押期限后侦查，不符合重新计算侦查羁押期限的法律规定，程序违法，不应予以认定。 经二审审理查明的事实与原判决认定的一致。认定上述事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。 对上诉人（原审被告人）靳丽娜及其辩护人上诉所提，涉案微信号×××绑定的是赵召兵尾号为9083的手机号，案发时并非靳丽娜使用该微信号申请的ＰＯＳ机，靳丽娜未实施激活ＰＯＳ机、盗刷银行卡等诈骗行为，原判决认定的第一起事实应认定靳丽娜构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；原判决认定的第二起犯罪事实，系公安机关在补充侦查期间发现，重新计算羁押期限后侦查，不符合重新计算侦查羁押期限的法律规定，程序违法，不应予以认定的意见，经查，腾讯公司调取的微信号×××基本信息载明，该微信号绑定的手机号为130××××3129；李某证实靳丽娜的微信号是×××，手机号是130××××3129，且将马某只的资料提供给了靳丽娜；该微信号于2018年3月4日6时39分收到微信号×××（宋某微信号）转款350元，6时41分×××以扫二维码付款方式向ｊｉｎｎａ314976（靳丽娜日常用微信号）转款350元；该微信号于2018年5月22日20时30分在大连停车场扫码支付3元停车费，靳丽娜供认是其使用微信支付；宋某证实系微信号×××、手机号130××××3129的人与他联系，提供的马某只等五人办理ＰＯＳ机的资料，办理了五台Ｐ**机。综合上述证据可以认定靳丽娜使用微信号为×××的微信，通过宋某办理五台涉案ＰＯＳ机的事实。靳丽娜还于2018年3月3日携带户名为赵某、薛某、李某等人的二级银行卡，到邢台市支行试卡，上述二级银行卡用于盗刷资金后的资金转移，后靳丽娜等人将盗刷的资金从二级卡中取出，应认定其所实施的上述行为构成诈骗罪。上诉人及辩护人提出的原判决认定的第二起犯罪事实，系公安机关在补充侦查期间发现，重新计算羁押期限后侦查，不符合重新计算侦查羁押期限的法律规定，程序违法，不应予以认定的意见无法律依据。综上，对上诉及辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）靳丽娜伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，实施电信诈骗，骗取他人财物481629.87元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）靳丽娜、张禄军、鞠丽峰明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人（原审被告人）靳丽娜到案后未如实供述全部犯罪事实，不能认定为自首。原审被告人张禄军、鞠丽峰在共同犯罪中起次要和辅助作用，均系从犯，且构成自首，可以减轻处罚。公安机关在侦查阶段冻结了张禄军银行卡资金776921.41元，张禄军表示愿意用该资金退赔被害人，故对各原审被告人所犯诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪均可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，审判程序合法，对原审被告人张禄军、鞠丽峰的量刑适当，应予维持；对原审被告人靳丽娜的量刑偏重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省临漳县人民法院（2019）冀0423刑初110号刑事判决第一项中对原审被告人靳丽娜的定罪，对原审被告人张禄军、鞠丽峰的定罪量刑及第二项，即被告人靳丽娜犯诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人张禄军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；被告人鞠丽峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；责令被告人靳丽娜退赔祁县博广源科技有限公司481629.87元，其中的133400元和被告人张禄军承担共同退赔责任。被告人靳丽娜、张禄军、鞠丽峰共同退赔沈阳久天网络科技有限公司213800元。 二、撤销河北省临漳县人民法院（2019）冀0423刑初110号刑事判决第一项中对原审被告人靳丽娜的量刑部分，即被告人靳丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金十万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金十三万元。 三、上诉人（原审被告人）靳丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十三万元。 （刑期均从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。靳丽娜的刑期自2018年6月26日起至2027年6月25日止；张禄军刑期自2018年8月10日起至2020年8月9日止；鞠丽峰刑期自2019年3月31日起至2020年9月30日止。罚金均于判决生效后十日内缴清。） 本判决为终审判决。 审 判 长 李明生 审 判 员 苏军良 审 判 员 张耀旗 二〇二〇年三月九日 法官助理 路 遥 书 记 员 谢正旺