江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终554号上诉人（原审被告）：陈锦杰。委托诉讼代理人：赵志康，江苏泰耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马成喜。委托诉讼代理人：濮青之，江苏律轩律师事务所律师。原审被告：辽源市兴业建筑工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市东辽县经济开发区。法定代表人：纪长君，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈军，该公司员工。上诉人陈锦杰因与被上诉人马成喜、原审被告辽源市兴业建筑工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。陈锦杰提起上诉称，请求将本案发回重审或撤销一审判决，改判上诉人按40%承担责任即64214.8元，比原审判决按照60%承担责任少26607.4元，且本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定上诉人承担60%责任过重，在原审中，已经确认事故的发生是由于被上诉人擅自使用电瓶三轮车运输黄沙，未尽到安全谨慎义务，未采取相关安全措施。上诉人仅仅是疏于安全管理，具有一定的过错。事实上，被上诉人擅自使用电瓶三轮车，已经发生过一次翻车事故，上诉人对被上诉人进行过安全教育，被上诉人一意孤行不听从上诉人及证人（和被上诉人搭配做活的大工）的劝阻下，仍使用电瓶三轮车，应承担60%的责任。被上诉人马成喜陈述答辩意见称，一审判决正确，请求维持原判。原审被告辽源市兴业建筑工程有限责任公司未陈述意见。马成喜一审诉讼请求：1、判令陈锦杰、辽源市兴业建筑工程有限责任公司赔偿马成喜医疗费22121元；2、陈锦杰给付劳务费4800元（160元/天×30天）；3、残疾赔偿金94400元（47200元/年×2年）、误工费28800元（160元/天×180天）、护理费9000元（100元/天×90天）、营养费4500元（50元/天×90天）、住院伙食补助费500元（50元/天×10天）、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2100元、拍片检查费140元，以上费用合计172361元；4、诉讼费用由陈锦杰、辽源市兴业建筑工程有限责任公司承担。一审法院经审理查明：辽源市兴业建筑工程有限责任公司系淮安市兴安华庭小区的施工单位。马成喜受雇于陈锦杰在淮安市兴安华庭小区工地做小工。2019年4月11日下午15点30分左右，马成喜在兴安华庭小区工地骑电瓶三轮车运黄沙爬坡时不慎翻车，电瓶三轮车侧翻后压在马成喜腰椎盘上，导致其受伤。马成喜受伤后被送入淮安市第二人民医院住院治疗，于2019年4月21日出院。马成喜支付医疗费22121.25元。经鉴定，马成喜伤残构成十级伤残，误工期限180日、护理期限90日、营养期限90日。另查明，马成喜受伤后陈锦杰支付马成喜5500元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马成喜受陈锦杰雇佣提供劳务，双方形成雇佣关系。本案中，马成喜擅自使用电瓶三轮车运输黄沙，未尽到安全谨慎义务，未采取相关安全措施，导致其受伤，其自身对事故的发生具有过错，应承担与其过错相对应的责任。陈锦杰作为接受劳务的一方，对马成喜的作业负有安全注意和劳动保护的职责，然其疏于安全管理，对马成喜受伤具有一定的过错，应承担相应的赔偿责任。故一审法院酌定陈锦杰对马成喜受伤造成的损失承担60%的责任，马成喜承担40%的责任。辽源市兴业建筑工程有限责任公司虽系淮安市兴安华庭小区的施工单位，但马成喜受伤时，兴安华庭小区已经竣工验收，且马成喜亦未能提供证明兴业公司系违法发包。故马成喜要求兴业公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。马成喜因事故所致各项损失如下：1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，有票据证实的医疗费为22121元，且陈锦杰对上述票据无异议，故一审予以确认。2、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。马成喜共计住院10天，酌定该项费用为10天×40元/天=400元。3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合马成喜的实际伤情及鉴定意见，一审法院酌定该项费用为90天×40元/天=3600元。4、护理费应根据护理人员收入状况、护理人数、护理期限确定。马成喜未向一审法院提交护理人员及护理人员收入状况的相关证据，根据马成喜的实际伤情，考虑到其存在护理的必要性，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准对护理费进行计算，结合鉴定意见，一审法院酌定该项费用为90天×100元/天=9000元。5、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。马成喜提交的证据不足以证明其存在固定收入及因事故导致收入减少的具体数额，也不足以证明其最近三年的从业及平均收入状况，但马成喜在事故发生前长期在城镇工作，故一审法院参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准对误工费进行计算，结合鉴定意见，一审法院酌定该项费用为23276元（47200元/365天×180天）。6、交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。马成喜未向一审法院提供交通费的相关证据，考虑到交通费发生的必然性，结合马成喜就医的地点、时间、次数，一审法院酌定交通费为500元。7、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。马成喜的损伤构成十级伤残，故一审法院按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准认定残疾赔偿金为94400元（47200元/年×20年×10%）。8、侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。涉案事故造成马成喜十级伤残的严重后果，马成喜应得到该项赔偿。对马成喜主张的精神损害抚慰金5000元，一审法院酌情予以支持。9、鉴定费及拍片检查费，本案中，有票据证实的鉴定费及拍片检查费为2240元，且陈锦杰对上述票据无异议，故一审法院予以确认。综上，马成喜损失合计160537元，由陈锦杰承担160537×60%=96322.2元，扣除陈锦杰已经赔付的5500元，陈锦杰还应赔偿马成喜90822.2元。综上，一审法院判决：一、陈锦杰于判决生效后15日内赔偿马成喜损失90822.2元；二、驳回马成喜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由马成喜负担240元，陈锦杰负担360元。本案二审双方当事人均未提交新证据。本院经审查确认一审查明的事实。本院认为，本案二审争议焦点为双方当事人在涉案事故中应承担的赔偿责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人马成喜受雇于上诉人陈锦杰在淮安市兴安华庭小区工地做小工，双方形成劳务关系。上诉人作为雇主应对被上诉人马成喜的作业负有安全注意和劳动保护的职责，但其在马成喜作业过程中未能尽到有效监督和保障作用，在马成喜使用电动三轮车时未能及时有效劝阻，而被上诉人马成喜在一审中陈述“之前骑过三轮车运大车块摔倒过一次，没有砸到人……”，在本案事故中，被上诉人仍因使用电动三轮车运黄沙致翻车受伤，故其自身对事故的发生亦存在过错，一审法院据此酌定免除上诉人陈锦杰40%的赔偿责任并无不当。关于上诉人在二审中增加的关于误工费不应适用城镇标准问题，因其对该部分并未提起上诉，故本院不予理涉。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2071元，由上诉人陈锦杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 玲审 判 员  王 纯审 判 员  王 伟二〇二〇年三月二十三日法官助理  潘华乐书 记 员  刘 悦