陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终65号上诉人（原审原告）：张益华，男，汉族，1968年4月14日出生，户籍地为陕西省镇巴县，现住陕西省汉中市汉台区。委托诉讼代理人宋小虎，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张昌建，男，汉族，1965年2月10日出生，住陕西省汉中市汉台区。原审第三人赵德平，男，汉族，1966年12月4日出生，住陕西省镇巴县。上诉人张益华因与被上诉人张昌建、原审第三人赵德平股权转让、股东出资纠纷一案，不服陕西省镇巴县人民法院（2019）陕0728民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张益华上诉请求：1.依法撤销镇巴县人民法院(2019)陕0728民初506号民事判决书，发回重审或改判解除张益华与张昌建及赵德平签订的《入股协议书》同时返还收取张益华的40万元入股资金，并从2016年12月22日起按照中国人民银行同期基准贷款利率赔偿张益华经济损失至实际返还之日止；2.本案一审、二审诉讼费全部由张昌建承担。事实和理由：1.本案应为股权转让纠纷而非合伙纠纷，因定性错误造成一审法院在审理判决过程中适用法律有误。一审法院在判决书中将本案定性为合伙协议纠纷，与张昌建答辩观点相同。一审判决书关于案件性质的争议焦点未在判决书中予以明确分析认定。张益华认为一审法院将本案案由及性质理解错误。本案应当以入股协议作为审理基础。本案《入股协议》一审判决也予以采纳，对其中的部分条款内容进行引用认定。首先，从双方签订的《入股协议》约定的内容来看，张益华入股的目的是博爱公司，是为了取得博爱公司的股份，参与经营而获益。张益华投资40万元是为了入股博爱公司而非项目，虫茶是博爱公司经营的内容，张益华不是直接投资经营项目。该协议约定的是张益华取得博爱公司的股份以及获得博爱公司股权后履行股东职责的内容，虽然没有约定张益华具体所占的股份份额，但并不影响张益华签订《入股协议》的目的。其次，张昌建于2015年12月20日与李某某签订《转让协议》，从李某某处以150万元价款受让了博爱公司99%的股份，并于2015年12月23日作了工商变更登记。而双方签订《入股协议》是2016年2月，此时张昌建已经是镇巴县博爱农业开发有限公司的控股股东，持股99%。张益华投入的40万元是为了能够受让张昌建所持的博爱公司股份。一审法院认为双方投资是为了投资虫茶项目，但是一审判决书第13页至第14页中，又认定张益华投资入股40万元，判决内容前后矛盾。最后，张益华认为镇巴利生生物制茶公司的经营状况与本案没有任何关系，一审法院认为应当对该公司进行清算无任何意义。一审法院认为根据依职权调取的照片等证据，证明张昌建将镇巴利生生物制茶有限公司的部分设备和原材料从镇巴渔渡运到汊台区龙江办事处张三村，该事实与本案无关。张昌建答辩称其于“2016年5月退出博爱公司时，双方又共同投资了镇巴利生生物制茶公司，其收取张益华的40万元款项转投为张益华所持镇巴利生生物公司的股份”，张昌建这明显是在混淆事实。没有任何证据能证明双方达成了将这40万元，又转投镇巴利生生物这一情形。镇巴利生生物公司也不是张益华与张昌建投资，且镇巴利生生物公司成立于2016年9月，当时张昌建尚没有从博爱公司退出，张昌建是于2016年12月在镇巴法院调解下，才与李某某达成回转公司股份的协议，并于2017年6月20日才正式将股份回转给李某某。张昌建在2016年9月成立镇巴利生生物公司时，张益华也正在等待成为博爱公司股东，参与博爱公司的经营。当时镇巴利生生物公司与镇巴博爱公司是两家同时存在公司，张益华又怎么将40万元转投给其他公司。综上，不管是从双方签订《入股协议》的内容来看还是从当时签订协议的背景来看，张益华支付给张昌建个人40万元明显是为了受让其所持的镇巴博爱公司的部分股份，本案的性质也应当是股权转让合同纠纷而不是合伙经营纠纷。后张昌建却将其所持股份又全部回转给李某某，导致张益华签订《入股协议》的目的客观上无法实现，故张益华依法要求解除双方签订的《入股协议》，合同解除后张昌建应当返还收取张益华的40万元转让款并赔偿损失于法有据。2.一审法院依职权调取的高君的调查笔录以及现场照片，是在一审开庭审理后调取的，未经双方当事人质证就作为本案裁判的依据，明显违反法律的规定，审理程序违法。3.一审判决认为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，张益华举证不能，故依法驳回张益华的诉讼请求，适用法律错误。本案是合同纠纷，张益华已经举证了《入股协议》、支付40万元入股金的收据以及镇巴博爱公司股权转让变更的证据，已经尽到自己的举证责任。退一步来说，即使按照一审法院认为的本案系合伙纠纷，投资企业没有清算，那么清算责任在谁？张益华自始自终没有参与过公司的经营管理，既不是股东也不是管理人员，即使需要清算也应该由张昌建承担或法院依职权确定。一审判决明显额外加重张益华的举证责任，适用法律错误。张昌建辩称，张益华的上诉理由不成立。本案股权转让纠纷是不存在的，三人合伙经营的时候就没有划分股权。当时我们三人是另组公司重新经营的，公司只是挂靠在博爱公司名下，博爱公司不存在股权纠纷。我们受让博爱公司约定的是三年给清李某某150万元之后李某某才会把股权转让给我们三人，最后因为李某某的公司不符合转让条件，我们通过诉讼的方式将博爱公司退回给李某某，我当时在博爱公司作为法定代表人只是挂名。张益华向一审法院起诉请求：1.请求法院判决解除张益华与张昌建及第三人赵德平签订的《入股协议书》；2.请求法院判决张昌建返还收取张益华的40万元入股资金并从2016年12月22日起按照中国人民银行同期基准贷款利率赔偿张益华经济损失至实际返还之日止；3.请求法院判决本案诉讼费全部由张昌建承担。一审法院认定事实：2015年11月30日，经第三人赵德平介绍，张昌建与李某某签订了转让协议书，由李某某（甲方）将博爱公司转让给张昌建(乙方)。协议约定：“甲方愿意将其在公司的全部出资（包括九家榜村交警队旁边厂房及所属茶山）及与此相关的合法权益转让给乙方，乙方愿意受让。”约定转让价款为150万元。同时，在协议当中载明：博爱公司由甲方个人投资并经营，博爱公司全部财产属甲方个人所有，并拥有完全的处分权。第三人赵德平在协议受让人处签字。2015年12月21日，张昌建通过中国农业银行转账方式向李某某履行了第一期转让价款25万元，2015年12月20日张昌建和第三人赵德平给李某某出具了125万元的欠条一张，作为履行协议确定的第二、三期转让费用。随后，张昌建、李某某在镇巴县市场监督管理局对公司做出增加股东登记，并将公司法定代表人由李某某变更为张昌建。之后，张昌建接受了李某某移交的公司相关文件（经济往来的各项合同等）、加工厂房、办公房屋及办公设备，后张昌建计划将厂房屋顶改建成彩钢房顶，在拆除原石棉瓦屋顶后，施工遇到村民阻碍，厂房改建无法继续施工，导致张昌建无法在该厂房开展茶园加工生产。张昌建得知公司茶叶加工厂房未取得建设用地使用权证，加工厂房使用的土地及办公房屋存在争议后，张昌建遂诉至陕西省镇巴县人民法院请求依法判令：确认张昌建与李某某之间的转让协议无效；李某某返还张昌建给付的25万元转让费；李某某赔偿因合同无效给张昌建造成的经济损失5万元。镇巴法院受理后，经调解，双方当事人于2016年12月20日自愿达成调解协议：一、张昌建和李某某、赵德平自愿解除双方于2015年11月30日签订的转让协议；二、张昌建在2017年2月28日之前将博爱公司变更回转为转让协议签订前的状态（具体内容：法定代表人为李某某、股东为李某某、李枝）；三、李某某返还张昌建转让费15万元，定于2018年9月30日之前一次性付清；四、张昌建，赵德平于2015年12与20日给李某某书据的125万元欠条同时宣告作废；五、张昌建自愿放弃其他诉讼请求。本案中，张益华（丙方）与张昌建(乙方)及第三人赵德平（甲方）于2016年2月6日签订了“入股协议书”，应三方共同要求，三方作为投资人共同投资人民币500万元共同经营博爱公司。入股协议书主要约定：“一、启动资本：公司启动资本为500万元。主要包括土地购置、建筑物、机器设备、运输设备、工具器具等。不包括现有的700亩茶园，但茶园可作为固定资产按评估资金列为公司认缴注册资本。同时也可作为公司资金筹集抵押物借款使用。其茶园主权不变。其租金和看护由公司负责，公司扩建资金按投资总额列为公司固定资产。丙方暂时出资50万元。三方将按上述资金比例分享利润，分担亏损和风险。二、公司组织机构：公司实行董事会领导下的经理负责制，董事会为公司最高决策机构，决定公司的一切重大问题。董事会由3名董事组成，董事有赵德平、张昌建、张某某（系张益华之子）。赵德平任董事长，董事张昌建兼任公司总经理、董事张某某任财务经理。三、公司的经营管理：公司由各董事共同经营管理。公司的经营方针、重大决策（包括生产销售计划、利润分配、提留比列、人事任免等采取董事会一致通过的原则。具体到财务方面，采取（1000元）以下支出由总负责人签字审批。(1000元)以上款项各股东商议决定审批。公司的财务会计账目受董事会监督检查，日常管理由财务经理负责。四、三方的责任和任务：1.三方自合同生效之日起具有公司董事会成员同等的地位，享有同等的权利，承担同等义务。自合同生效之日起按投资比例参与分红，同时对债务承担连带责任。2.甲方应监督公司管理好资产，监督企业依法经营、照章纳税、履行合同，做好指导，协调工作。3.其它方应遵守国家法律，执行国家政策和计划，公司资金增减由董事会决定，并报请董事会成员协商，根据资金增减合理调整本协议有关分配比列的规定。4.公司财产为公司全体所共有，任何一方不经双方和董事会一致通过，不得处分公司的全部或任何部分财产、资产、权益和债务。5.三方出资额及其因参加本公司取得之权益不得转让。6.三方在公司经营期限内不得退股。（签订合同时三方有特殊规定的除外）。六、利润分配及税务：1.每个财政年度终结后应尽快把公司的纯利按照三方对公司启动资本投资的数额比例分配给各方。2.双方按比例承担公司亏损或风险。3.公司人员应按照中国税法及条例交纳个人所得税……。”三方将入股协议签订后，张益华便通过银行于2016年3月28日给张昌建转款28万元，另给张昌建现金12万元，共计40万元作为入股款，张昌建于2016年3月28日给张益华出具收条一张，其收条内容为：“收到张益华入股款肆拾万元整。”收条落款处由张昌建签字并盖有“镇巴县博爱农业科技开发有限公司”印章。另查明，赵德平为了给博爱公司投资于2015年12月16日向张昌建借款45万元投入到博爱公司及利生公司的经营中，后因张益华及第三人赵德平发现公司经营亏损，就再未投资了，张昌建为了公司继续经营发展，便陆续向公司投资。经张昌建记账结算，两公司因经营其结果为亏损。张昌建从李某某处转让博爱公司后，于2015年12月23日在镇巴县市场监督管理局注册登记为：张昌建出资额为4950，占比为99%；李某某出资额为35，占比为0.7%；李枝出资额为15，占比为0.3%。张昌建于2016年9月18日在镇巴县市场监督管理局申办了镇巴利生生物制茶有限公司，其注册登记为：张昌建（执行董事）持股比例70%，张某某（监）持股比例为30%。因张昌建与张益华提供虚假材料，镇巴县市场监督管理局于2018年1月31日作出镇市监撤登字〔2018〕第01号撤销设立登记决定书，决定撤销镇巴利生生物制茶有限公司于2016年9月18日的设立登记。一审法院认为，本案争议焦点是张益华要求张昌建返还40万元入股资金及利息，是否能得到法律支持。针对焦点，张昌建及第三人赵德平将“镇巴县博爱农业科技开发有限公司”从李某某处转让后，因经营资金不足，张昌建及第三人赵德平便邀请张益华投资入股，张益华看在其姐夫赵德平的情面上便同意参加投资入股，张益华与张昌建及第三人赵德平三方签订了入股协议，共同经营镇巴县博爱农业科技开发有限公司，张益华投资入股资金40万元。后因博爱公司加工厂房使用的土地及办公房屋存在争议，张昌建及第三人赵德平诉讼到本院经调解将博爱公司退回给李某某。在经营博爱公司期间，张昌建与赵德平及张益华又商议注册登记了镇巴利生生物制茶有限公司，张益华在博爱公司和利生公司中均以其子张某某的名义参与公司经营活动。后因国家政策和市场原因，致使利生公司产品滞销，导致生产停产，后来就只有张昌建一人照看公司的设备和原材料及产品，经张昌建一人记账结算为亏损，但张益华及第三人赵德平对张昌建的结算不予认可。在诉讼中，张益华和张昌建及第三人赵德平均未向一审法院提出申请要求由有资质的组织结构对三人合伙经营的两个公司收支账务进行清算。故张益华诉请张昌建返还入股投资款40万元本息的诉讼请求，其理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张益华的诉讼请求。案件受理费7300元，由张益华承担。二审中，当事人没有提交新证据。经询问，本院认定，在各方合作过程中，张益华亦有为建厂而参与采买彩钢瓦的行为，一审认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案三方当事人签订的《入股协议书》生效之后，张昌建将博爱公司的股权通过诉讼调解退回，该期间虽未将张益华、赵德平登记为股东，但张益华的出资款已以博爱公司出资款名义被收取，张益华亦实际参与相关物资的采买，在博爱公司股权被退回诉讼期间，张昌建、张益华又通过冒用张益华之子名义的方式，注册登记镇巴利生生物制茶有限公司。以上行为说明张益华对入股博爱公司以及成立镇巴利生生物制茶有限公司均有相应的意思表示及实际行为，且各方合作入股及设立公司的过程中已有实际开支，现《入股协议书》虽未继续履行，但应依法清算后再行确定是否应返还张益华的入股金等具体权利义务。至于张昌建是否有违反协议擅自经营的情况，以及如果存在此类行为如何认定具体权利义务的问题，可在清算或后续过程中再行处理。现张益华坚持要求判决解除《入股协议书》同时全额返还入股金及利息，本院亦不予支持。综上，张益华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人张益华负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二〇年三月二十七日法官助理 王建芬书 记 员 胡 阳1