贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1791号上诉人（原审原告）：贵州百丰房地产开发有限公司，住所地:贵州省赤水市大同镇大同村**。法定代表人：代正华，执行董事。委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈丽娟，女，1986年4月16日出生，汉族，住四川省自贡市。被上诉人（原审被告）：易娜，女，1998年2月4日出生，汉族，住四川省富源县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王建锋，四川府都律师事务所律师。上诉人贵州百丰房地产开发有限公司（以下简称“百丰房开公司”）因与被上诉人陈丽娟、易娜劳动争议两案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。百丰房开公司上诉请求：1.撤销贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初2851、2852号民事判决，发回重审，或改判：上诉人无需向被上诉人易娜支付二倍工资差额54889元；上诉人无需向被上诉人陈丽娟支付二倍工资差额96429元、提成30847.64元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人未为被上诉人设立上下班及考勤制度，被上诉人在时间上自由安排，双方已不存在人身依附关系，被上诉人可随时离开，无需承担劳动者的义务。上诉人按照被上诉人制定价格销售房屋，双方系销售代理关系。其次，被上诉人要求支付佣金的条件尚未具备。根据销售佣金的计算方式，上诉人支付佣金的前提是销售回款到账，现条件尚未成就，上诉人有权不予支付。二、一审判决适用法律错误，被上诉人要求支付二倍工资的诉请不应得到支持。首先，双方之间属于销售代理关系，类似情形实践中普遍未签订劳动合同，且上诉人仅仅几个月便自行离开，因此未签订劳动合同的责任不在于上诉人，上诉人不需支付二倍工资。其次，双倍工资不等同于劳动者的工资，双倍工资的规定不应适用按劳分配的原则，不能将销售佣金作为计算基数。参照其他地方对双倍工资计算基数的规定，应扣除加班工资、非常规性奖金，福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。陈丽娟、易娜辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。百丰房开公司向一审法院起诉请求：判决百丰房开公司无需向陈丽娟支付二倍工资91003元，无需支付陈丽娟工资差额30847.64元；判决百丰房开公司无需向易娜支付二倍工资52228.1元。一审法院认定事实：易娜、陈丽娟分别于2017年11月4日、7日进入百丰房开公司位于四川省自贡市的洞天阁售房部任置业顾问。又分别于2018年5月4日、19日调至贵州省赤水市四洞沟洞天阁营销中心工作，负责销售房屋。劳动报酬为底薪加销售提成。易娜、陈丽娟与百丰房开公司未签订劳动合同。2018年9月27日，易娜、陈丽娟离职。易娜、陈丽娟在百丰房开公司处工作期间，接受百丰房开公司工作人员毛学勤的管理。易娜、陈丽娟当月的工资是由案外人在次月通过微信或者银行转账方式向其发放。2018年7月-9月，易娜的工资分别是18600元（5500元+13100元）、31289元（底薪5000元+提成26289元）、5000元；陈丽娟的工资分别是：42817元（1万元+32817元）、48612元（5000元+43612元）、5000元。2018年9月27日，易娜、陈丽娟离职。百丰房开公司向陈丽娟出具离职证明。截止离职之日，易娜尚有2018年7月-8月提成款15607.89元未领取。陈丽娟尚有提成款30847.64元未领取。2019年6月27日，易娜以百丰房开公司未签订劳动合同，未缴纳社会保险为由向赤水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求百丰房开公司支付预留工资15607.89元，支付未签订劳动合同二倍工资62467元。以未缴纳社保，违法解除劳动合同为由要求百丰房开公司赔偿一个月工资5000元。赤水市劳动人事争议仲裁委员会作出赤劳人仲案字（2019）第78-1号仲裁裁决书，裁决百丰房开公司在10日内向易娜支付15607.89元。赤水市劳动人事争议仲裁委员会作出赤劳人仲案字（2019）第78号仲裁裁决书，裁决百丰房开公司向易娜支付未签订劳动合同的二倍工资52228.10元，并驳回易娜的其余仲裁请求。赤劳人仲案字（2019）第78-1号仲裁裁决书确定的义务已由原审法院执行完毕。陈丽娟也以相同的理由要求百丰房开公司支付预留工资30847.64元，支付未签订劳动合同二倍工资104721元。赔偿一个月工资10000元。赤水市劳动人事争议仲裁委员会作出赤劳人仲案字（2019）第79号仲裁裁决书，裁决百丰房开公司向陈丽娟支付工资差额30847.64元；未签订劳动合同的二倍工资91003元，并驳回陈丽娟的其余仲裁请求。另查明：易娜、陈丽娟自认2018年6月的底薪分别是3500元和6000元。同年7月5日，案外人罗洋以“6月工资”为名，通过微信分别向易娜、陈丽娟转入4000元和8000元。上述事实有当事人陈述、仲裁申请书、仲裁裁决书、身份证、工资表、离职证明、业绩提成以及佣金明细表、仲裁笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，百丰房开公司于2018年9月27日出具的《离职证明》已经确认了百丰房开公司与陈丽娟之间具有劳动关系。现百丰房开公司对此予以否认，应提供证据证明。易娜虽没有《离职证明》，但易娜提供的工资表、业绩提成以及佣金明细表载明的信息与陈丽娟相同。因此，百丰房开公司与易娜同样具有劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”，以上规定均表明，签订劳动合同是用人单位的责任，由于百丰房开公司与易娜、陈丽娟没有签订劳动合同，百丰房开公司也没有证据证明未签订劳动合同是可归责于易娜、陈丽娟的原因造成的。因此，百丰房开公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向易娜、陈丽娟支付二倍工资。《工资支付暂行规定》第三条规定“工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。百丰房开公司与易娜、陈丽娟间虽然没有签订劳动合同，但案外人罗洋于2018年6月向易娜、陈丽娟微信转账时的说明和金额也表明提成是易娜、陈丽娟工资的组成部分。因此，二倍工资的基数应包括提成部分。百丰房开公司提出2018年6月的二倍工资已超过诉讼时效的抗辩理由，原审法院予以采纳。对易娜、陈丽娟2018年7-9月的二倍工资原审法院予以支持，其中易娜为54889元，陈丽娟为96429元。陈丽娟离职已有一年多，百丰房开公司没有提供证据证明发放提成款的条件尚未成就。因此，百丰房开公司应向陈丽娟支付提成30847.64元。易娜、陈丽娟仲裁时提出百丰房开公司违法解除劳动关系，要求赔偿金的请求，与原审法院查明的事实不符，不予支持。庭审时易娜、陈丽娟要求百丰房开公司支付经济补偿金的请求，因诉讼前未进行仲裁，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条，《工资支付暂行规定》第三条之规定，判决如下：一、贵州百丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付易娜二倍工资差额54889元。二、贵州百丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付陈丽娟二倍工资差额96429元，支付陈丽娟提成款30847.64元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于百丰房开公司与易娜、陈丽娟之间劳动关系成立与否的问题。劳动关系是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，结合当事人提供的工资表、佣金明细表、任务分配表、考勤表、工作牌等证据，以及相应转账记录、离职证明，均表明易娜、陈丽娟将其劳动力提供给用人单位支配，接受百丰房开公司任务分配、工作调度，为其销售房屋，同时百丰房开公司发放相应报酬。这一过程中形成了劳动力的所有权与使用权的分离、劳动力的有偿使用，满足劳动关系成立要件，故百丰房开公司与易娜、陈丽娟之间劳动关系成立。关于上诉人支付佣金条件是否具备的问题。百丰房开公司称根据《洞天阁项目销售代理佣金发放制度》，上诉人支付佣金的前提是销售回款到账，现条件尚未成就，上诉人有权不予支付。因百丰房开公司未举证证明“销售回款到账”这一条件尚未成就，应承担举证不能的法律后果，故对该辩解不予支持。关于支付双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，百丰房开公司应支付易娜、陈丽娟二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，易娜、陈丽娟分别于2017年11月4日、7日进入百丰房开公司工作，2019年6月27日提出仲裁申请，百丰房开公司关于易娜、陈丽娟2018年6月的二倍工资已超过诉讼时效的抗辩理由成立，一审法院支持易娜、陈丽娟2018年7-9月的二倍工资，并无不当，本院予以确认。关于双倍工资计算标准，根据《工资支付暂行规定》第三条“工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”、第六条第三项“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”之规定，销售佣金属于工资范畴。故一审法院认定易娜、陈丽娟2018年7-9月的二倍工资差额为54889元、96429元并无不当，本院予以确认。综上所述，贵州百丰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。（2020）黔03民终1791号案件一审受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，（2020）黔03民终1807号案件一审受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计30元，由贵州百丰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚琼审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇二〇年三月二十八日法官助理张洋书记员瞿春花