云南省罗平县人民法院民 事 判 决 书(2018)云0324民初2380号原告：李荣华，男，1967年10月23日生，汉族，云南省罗平县人，住罗平县。原告：黄俊，男，1970年10月22日生，汉族，云南省西山区人，住西山区。委托诉讼代理人：黄孔生、李陈实，云南枢环律师事务所律师，特别授权代理。被告：刘国芬，男，1971年1月14日生，汉族，云南省罗平县人，住罗平县。原告李荣华、黄俊与被告刘国芬、第三人云南景乾建筑工程有限公司、第三人云南成杰建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告李荣华及两原告共同委托的诉讼代理人黄孔生、李陈实，被告刘国芬到庭参加诉讼,本案现已审理终结。本院依法将本案案由更正为合伙协议纠纷。原告方向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告李荣华返还投资款929478元，并支付原告李荣华应得合伙盈余（盈余暂以工程款4334095.44元为基数，按照云南省城市轨道交通工程行业定额利润率18%为标准的三分之一计算为260046元）；2.判令被告向原告黄俊返还合伙投资款300000元，并支付原告黄俊应得的合伙盈余（盈余暂以工程款4334095.44元为基数，按照云南省城市轨道交通工程行业定额利润率18%为标准的三分之一计算为260046元））；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年年底，被告口头邀约两原告合伙做工程，经原被告协商，由原告黄俊、被告刘国芬负责工程前期招投标工作，工程中标后，原告李荣华负责出纳工作，被告刘国芬负责会计记账工作。原告黄俊向被告支付了140000元（其中10000元属现金支付），原告李荣华向被告支付了130000元，作为项目启动资金。三人合伙以两个第三人的名义中标罗平县老厂乡2015年扶贫整乡推进道路建设项目第二、四标段的工程（后改名为15、17标段）。2017年5月，两工程项目均按期竣工并通过验收，经发包方确认，工程款为4334095.44元。2018年2月1日，经被告刘国芬单方结算确认，原告李荣华直接支出工程成本1378697元。除了上述经被告确认的原告李荣华直接投入的1378697元，还有被告对账确认时遗漏的260781元材料款，原告李荣华总计投入了1639478元。扣除被告施工期间支付的250000元、被告对账后支付的300000元及原告黄俊支付的用于工程投入的160000元，原告李荣华尚有929478元投资款未收回。原告黄俊未收回的投资款为支付到被告账上的140000元项目启动资金和支付到李荣华账上用于工程投入的160000元，共计300000元。原被告三人虽没有签订书面合伙协议，但合伙事实已经发生，且工程款已经全部支付到被告名下，但被告始终拒绝进行合伙清算，未向原告退还投资款。庭审中，原告当庭变更了诉讼请求：将第1项诉讼请求中“判令被告向原告李荣华返还合伙投资款929478元”变更为“判令被告向原告李荣华返还合伙投资款956487元”；增加了鉴定费55000元由被告承担的诉讼请求；将事实与理由部分中的“260781”并更为“287790”；将事实与理由部分中的“1639478”变更为“1666487”。被告刘国芬辩称，我们三人合伙投资两个标段的工程属实。原告李荣华负责水泥款和砂石料款，我负责工人工资等相关费用，原告黄俊没有具体负责投资，具体如何分成也没有提。投标期间，黄俊投资了13万元，投标的费用是19万元。在工程快结束的时候，原告黄俊因娃娃留学，向我借了10万元，我已转账给黄俊10万元，原告黄俊实际上只支付了3万元。原告李荣华现金投入了13万元。关于李荣华砂石料、水泥的投资，只要有李保清、唐家权签字确认的我就认账。我是借用两个第三人的资质投标，具体的工程由我来做，两个第三人以授权委托的方式委托我处理两个标段的事宜，他们抽取总工程造价的1.5%作为管理费。我和两个第三人的账已经结算清楚，现在和他们无关。我们是共同投资，共同分享盈余，共同承担风险。开始是我管账，原告李荣华管钱，管理几天就散伙了。我和原告李荣华催原告黄俊打钱，原告黄俊一分钱都没有打，原告李荣华提供的砂石料就没有继续提供了。后来整个账务是我自己做，我自己进料，整个工程投资都是由我一个人完成的。两个标段的工程款已经结清，工程款为433.4万元，两个标段亏损了136万元。我邀约他们来结算，原告黄俊没有来，我和原告李荣华在宾馆对账务做了一些初步的估算，但原告黄俊没有来，账没有算清楚。我总的支出了558万元，但原告李荣华没有确认。开标之前我支付了57万元，两原告都是认可的，其他的投资都有证据。针对自己的诉讼请求，原告李荣华向本院提交了如下证据：1、罗平县老厂乡2016年脱贫攻坚村社路砼路面改造建设项目第15标段、第17标段施工合同协议书1份，欲证明原被告三人合伙项目的施工合同协议书情况。2、工程竣工验收参加人员签字表1份，欲证明原告李荣华、被告刘国芬参与了第15标段工程的验收。3、罗平县老厂乡四方岩砂石料厂工商信息表及送货单、运输费材料1份，欲证明该砂石料厂属原告李荣华经营，原告李荣华从该砂石料厂供应砂石。4、购销合同1份、领条8份，欲证明原告李荣华支付的水泥款、水泥运费、设备租赁费用及支付的工人工资和日常开支，并参与了项目的监督管理。5、工程量确认单汇总2份，欲证明两标段的工程已竣工并验收合格，工程总价为4334095.44元。6、被告刘国芬签字的税收成本结算，欲证明原告李荣华支付的219754.71元税费。7、存款回单及转账凭证，欲证明施工期间，原告李荣华向被告刘国芬支付了13万元。8、原告李荣华所记的2016年3月23日至2016年11月21日的部分账目，欲证明该账目与刘国芬签字结算的第五、八、九、十九、二十、二十四、二十五项完全一致，该账本客观真实，对应的票据凭证也客观真实。9、被告刘国芬签字的结算单据，欲证明2018年2月21日，被告刘国芬与原告李荣华进行对账，原告李荣华投入的成本为1378697元，扣除被告刘国芬施工期间支付的25万元，尚有1174689元未向原告李荣华支付。10、未经结算的材料款单据，欲证明2018年2月21日，被告刘国芬与原告李荣华对账时，未将第17标段的部分成本进行对账，共计287790元（经本院组织当事人补充质证，原告李荣华确认李保清签字或叫人代签的单据为239张，金额共计231813元；唐家贤盖章或叫人代签的单据为21张，金额共计14840元；以上金额共计246653元）。11、证明1份，欲证明支付给刘胜能的水泥下车费用7710元。12、罗平县老厂乡四方岩砂石料场送货单，欲证明原告李荣华从该砂石料厂供应材料及司机送货情况。13、摩龙吉胜砂石料厂、罗平县马街镇歹麦朝顺采石场、罗平县老厂乡岔河石料厂调运单、货单若干份，欲证明原告李荣华从该三个砂石料厂购买砂石材料的情况。14、司法鉴定意见书1份及鉴定费发票1张，欲证明工程造价鉴定意见及鉴定费支付情况。15、施工合同协议书、工程款项支付情况等材料，欲证明工程款项支付情况。对原告李荣华提交的上述证据，被告刘国芬发表如下质证意见：以上证据有李保清、唐家权签字确认的我认可，(在补充质证阶段，被告认为原告李荣华提交的第10组证据全部是虚假的）。在鑫源宾馆和李荣华的初步估算我不认可，我当时在宾馆只是负责记录，原告李荣华不识字，是我和原告李荣华的媳妇从笔记本上共同整理出来的，最后一行字是我写的。其他我签字的我认可。对工程造价的司法鉴定意见书不认可，投标之前的开支无法鉴定，砂石料从老厂购买是45元一方，后来原告李荣华不提供砂石料，从罗平购买是112元一方，这些都是无法鉴定的，一些隐性的投资也无法鉴定。原告方对工程造价司法鉴定意见书中的部分项目予以认可，对企业管理费等间接费用的真实性不认可，因为是个人负责项目，没有养老保险和场地费等费用，利润和税金有直接的材料证据证实。针对自己的诉讼请求，原告黄俊向本院提交了如下证据：1、情况说明、结婚证复印件及银行卡明细各1份，欲证明原告黄俊向被告刘国芬支付了13万元项目启动资金，工程开工后，向原告李荣华支付了16万元。2、原告黄俊与被告刘国芬的短信记录，欲证明工程竣工验收后，原告黄俊多次要求被告刘国芬对账，被告均推诿拒绝，并拒绝提供自己的账目。对原告黄俊提交的上述证据，被告刘国芬发表如下质证意见：原告黄俊付给我的14万元我认可，付给原告李荣华的我不认可，对短信记录没有意见。原告李荣华认可原告黄俊支付给自己的16万元。针对自己的辩解，被告刘国芬向本院提交了如下证据：1、合伙总支出费用明细复印件5本。2、向原告黄俊转账10万元的证明材料1份。针对被告提交的上述证据，原告方发表如下质证意见：对被告提交的第1组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，这些证据大部分是被告单方制作，或是复印件，或是不明第三人签字。被告主张的合伙总费用远远超出了司法鉴定意见书中的合伙总费用。对被告提交的第2组证据的关联性不认可，该证据不能证明转账的性质。经过庭审举证、质证，本院对当事人提交的证据作如下认定：原告李荣华提交的第1、2、5、15组证据，系罗平县老厂乡2016年脱贫攻坚村社路砼路面改造工程第15、17标段的工程招投标、工程施工合同内容、工程验收、工程结算情况，本院予以采信。原告李荣华提交的第9组证据，系被告刘国芬签字的原告李荣华部分投资费用的结算材料，本院予以采信。原告提交的第6组证据，系被告刘国芬签字确认的此次合伙支出的税费，且能与原告李荣华提交的第9组证据相互印证，本院予以采信。原告李荣华提供的第3、4、7、8、11、12、13组证据中，能与原告李荣华提交的第9组证据相互印证的部分，本院予以采信。原告李荣华提交的第10组证据，虽补充质证阶段的证据中有李保清或唐家贤认可的签字或盖章，但大部分无具体的单价金额，且被告刘国芬不予认可，该组证据无法证实原告李荣华主张的246653元未经结算的材料款，本院不予采信。原告李荣华提交的第15组证据，系罗平县老厂乡2016年脱贫攻坚村社路砼路面改造建设项目第15、17标段工程成本造价司法鉴定意见书，原被告双方对该司法鉴定意见书中的部分项目均不认可，结合庭审中原被告双方的陈述，该司法鉴定意见书不能全面、客观反映罗平县老厂乡2016年脱贫攻坚村社路砼路面改造建设项目第15、17标段工程成本实际造价，本院对该司法鉴定意见不予采纳。鉴定费票据内容真实、形式合法，与本案相关联，本院予以采信。原告黄俊提交的第1组证据，被告刘国芬或原告李荣华予以认可，本院予以采信。原告黄俊提交的第2组证据，被告刘国芬无异议，本院予以采信。被告刘国芬提交的第1组证据中，能与原告方提交的本院予以采信的证据中相互印证的部分，本院予以采信，其余证据原告方不予认可，其真实性无法核实，本院不予采信。被告刘国芬提交的第2组，系被告刘国芬向原告黄俊的转账凭证，该转账事宜发生于原被告合伙期间，与本案相关，本院予以采信。本院认定法律事实如下：原告李荣华、黄俊及被告刘国芬口头合伙共同投资罗平县老厂乡2016年脱贫攻坚村社路砼路面改造建设项目，并于2016年5月9日，以云南景乾建筑工程有限公司的名义中标罗平县老厂乡2016年脱贫攻坚村社路砼路面改造建设项目第15标段的工程，以云南成杰建筑工程有限公司的名义中标罗平县老厂乡2016年脱贫攻坚村社路砼路面改造建设项目第17标段的工程，两挂靠公司以授权委托的方式委托刘国芬处理两个标段的事宜。合伙过程中，原告李荣华负责出纳及砂石料事项，被告刘国芬负责记账及工人工资等事项。但原告与被告中途自动散伙，余留工程由被告刘国芬个人独立完成，因没有书面合伙协议，庭审中原被告对合伙事宜及投资盈亏均有分歧，工程结束后，双方对合伙期间的账务进行过结算，但分歧较大，没有结果。但两个标段的全部工程款共计4334095.44元，已全部支付给被告刘国芬。原告向我院起诉后，也告知双方在确定的期限内进行结算，在确定的期限内双方也未能有效结算。后原告向本院申请鉴定，本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行了鉴定，经过鉴定，罗平县老厂乡2016年脱贫攻坚村社路砼路面改造建设项目第15标段工程成本造价为人民币2104277.38元；罗平县老厂乡2016年脱贫攻坚村社路砼路面改造建设项目第17标段工程成本造价为人民币1570509.13元。原告李荣华除了现金投资外，还以自己的砂石料场提供砂石料，但砂石料的具体数额与总价款无法查清，根据本院予以采信的证据可以查明，原告李荣华共计投入了1378697元，扣除被告刘国芬支付给原告李荣华的550000元以及原告黄俊支付给原告李荣华的160000元，原告李荣华尚有668697元投资款未收回；原告黄俊共计投入了300000元，但中途以娃娃读书为由向被告刘国芬借款100000元，现原告黄俊尚有200000元投资款未收回。原告方支付工程成本造价司法鉴定费用55000元。另查明，两个挂靠公司（本案的两个第三人）与被告刘国芬之间的账务已经结算清楚，故原告李荣华、黄俊于2018年11月6日向本院申请撤回对第三人云南景乾建筑工程有限公司、云南成杰建筑工程有限公司的起诉，本院裁定准予其撤回起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告方认为原被告三人共同投资的工程项目有盈余；被告刘国芬则认为原被告三人共同投资的工程项目存在亏损，认为三人共同投资的总成本为558万元；但原被告提交的证据均不足以证实其事实主张，即本院无法查明原被告三人此次合伙的工程项目的盈亏情况。自2018年起，原被告开始相互邀约结算，但均没有结果。2018年10月8日，本院立案受理该案后，曾多次要求原被告组织合伙结算，亦均没有结果。本院组织开庭审理后，于2020年3月11日，本院再次组织原被告进行补充质证，并要求工程项目的管理人李保清、唐家贤与原告李荣华、被告刘国芬再次进行合伙结算，双方依然未能结算清楚。原被告合伙投资的工程项目无专业的财务会计进行账目管理，导致当事人向本院提交的账目明细混乱，多处有涂改，部分账目明细系单方制作，在对方当事人不认可的情况下，其真实性无法查实。本案争议纠纷经当事人多次结算及经原告申请的工程成本造价司法鉴定，已历时两年多，本院认为当事人之间已无结算清楚的可能。《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。纵观本案，被告刘国芬已经全部收到发包方的投资款，原被告双方均无法证明盈亏，且合伙过程中没有明确的分配标准，故按照能确定的投入款返还更有利于实现本案的公平正义、维护各方当事人的合法权益。故本院认定由被告刘国芬返还原告李荣华合伙投资款668697元。对被告刘国芬在三人合伙期间转账给原告黄俊100000元的事实，虽然对款项的性质无法查清，但发生在合伙期限内，本院视为对合伙投资款的返还。因此，本院认定由被告刘国芬还应当返还原告黄俊合伙投资款200000元。本案中，工程成本造价的司法鉴定意见未被采信，故该鉴定费55000元由原告方承担。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、限于本判决生效之日起十五日内，由被告刘国芬返还原告李荣华合伙投资款668697元。二、限于本判决生效之日起十五日内，由被告刘国芬返还原告黄俊合伙投资款200000元。三、驳回原告李荣华、黄俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20546元，由被告刘国芬负担10202元，由原告李荣华负担7033元，由原告黄俊负担3311元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  刘兴华审 判 员  周燕群人民陪审员  毛耀年二〇二〇年三月二十三日书 记 员  沈 阳