江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)苏行终1861号 上诉人（原审原告）汪国强，男，汉族，住南京市建邺区。 上诉人（原审原告）方恩清，男，汉族，住南京市建邺区。 上诉人（原审原告）陈效友，女，汉族，住南京市建邺区。 上诉人（原审原告）丁主明，男，汉族，住南京市建邺区。 上诉人（原审原告）朱吉岗，男，汉族，住南京市建邺区。 被上诉人（原审被告）江苏省人民政府，住所地南京市北京西路**。 法定代表人吴政隆，江苏省人民政府省长。 上诉人汪国强、方恩清、陈效友、丁主明、朱吉岗（以下简称汪国强等5人）因诉江苏省人民政府（以下简称江苏省政府）行政复议不予受理一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，经阅卷、调查，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年8月28日，汪国强等5人向原江苏省国土资源厅（以下简称原省国土厅）提出《申请》，请求原省国土厅责令苏政地[2011]443号批复地块施工建设单位停止施工，拆除违法建筑，归还土地并停办其他拟建的项目手续，同时监督原南京市国土资源局履职。因原省国土厅对其《申请》未予答复，汪国强等5人于2017年12月13日以原省国土厅为被申请人，通过邮寄方式向江苏省政府提交《行政复议申请》并附相关证据材料。复议请求为：1.请求判令被申请人未依据修改前的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称修改前的《土地管理法》）第七十二条规定履职违法；2.请求责令被申请人依法收回南京洲岛置业有限公司依据苏政地[2011]443号批复批征占用的15662.3平方米土地。2017年12月14日，江苏省政府收到汪国强等5人的行政复议申请后，认为第一项复议请求不明，于2017年12月18日作出《补正通知》并向汪国强等5人送达，要求汪国强等5人在行政复议申请中明确说明对原省国土厅何种不履职行为不服。2017年12月25日，汪国强等5人通过邮寄方式向江苏省政府提交补正后的行政复议申请并补充提交了相关证据材料。补正后的复议请求为：1.判令被申请人未依据修改前的《土地管理法》第七十二条规定责令市国土局进行行政处罚或直接给予行政处罚的行为违法；2.判令被申请人未依据修改前的《土地管理法》第七十八条规定依法责令南京洲岛置业有限公司退还依据苏政地[2011]443号批复征收的152662.3平方米土地的行为违法；3.判令被申请人未依法调查提前安置补偿(实为征收)江心洲一期储备用地252.8527公顷集体土地合法性的行为违法。江苏省政府收到补正后的行政复议申请后，经审查认为，申请人的第一项复议请求系不服被申请人未履行上级行政机关对下级行政机关的监督管理职责，该复议事项不属于行政复议的受理范围；根据修改前的《土地管理法》的规定，土地征收由国务院或者省级人民政府批准，收回用地单位的土地使用权应当由原批准机关或者有批准权的人民政府批准，申请人的第二项复议请求不属于被申请人的职责，被申请人是否答复对申请人的权利义务均不产生影响，该复议事项不符合行政复议受理条件；申请人经过补正，未提供曾经要求被申请人调查提前安置补偿江心洲一期储备用地252.8527公顷集体土地合法性而被申请人未履行的证明材料，申请人的第三项复议请求不符合行政复议受理条件。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十七条的规定，决定不予受理。2017年12月28日，江苏省政府作出[2017]苏行复不字第259号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称259号《不予受理决定》）并向汪国强等5人送达。汪国强等5人不服，提起本案行政诉讼。 原审法院认为，《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，汪国强等5人认为原省国土厅未依法履职，侵害其合法权益，向江苏省政府申请行政复议，江苏省政府具有依法审查并作出相应处理的法定职责。 汪国强等5人的第一项行政复议请求是确认原省国土厅未履行修改前的《土地管理法》第七十二条规定的法定职责违法。南京中院认为，修改前的《土地管理法》第七十二条规定“依照本法规定应当给予行政处罚，而有关土地行政主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府土地行政主管部门有权责令有关土地行政主管部门作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚，并给予有关土地行政主管部门的负责人行政处分。”该规定虽明确了上级人民政府土地行政主管部门对下级人民政府土地行政主管部门的工作实行监督，也有权对下级人民政府土地行政主管部门的违法行为责令改正，但此种职权系基于上下级行政机关之间的层级监督关系而形成，调整的是上下级行政机关之间内部层级管理关系，上级行政机关是否行使层级监督权，对当事人的权利、义务不产生实际影响，不侵犯当事人的合法权益。因此，江苏省政府认为汪国强等5人的该项复议请求不属于行政复议的受理范围并无不当。 汪国强等5人的第二项复议请求是确认原省国土厅未依据《土地管理法》第七十八条的规定责令相关企业退还土地的行为违法。南京中院认为，公民、法人或者其他组织要求行政机关依照其申请作出特定行政行为,应以行政机关负有作为义务为前提。当负有作为义务的行政机关消极地不履行义务时，才与申请人形成特定的行政法律关系，进而产生对该“不作为”进行审查的行政法律意义。修改前的《土地管理法》第七十八条第一款规定，无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。本案中，汪国强等5人认为原省国土厅未依据修改前的《土地管理法》第七十八条的规定责令相关企业退还土地违法，但该规定并未明确人民政府土地行政主管部门具有责令退还对土地的法定职责，因此，汪国强等5人在行政复议申请中请求确认原省国土厅不作为违法缺乏法律依据。江苏省政府认为汪国强等5人的该项请求不属于被申请人的职责，原省国土厅是否答复对申请人的权利义务均不产生影响，该复议事项不符合行政复议受理条件并无不当。 汪国强等5人的第三项复议请求是确认原省国土厅未履行提前安置补偿调查职责违法。南京中院认为，公民、法人或者其他组织针对行政机关“不作为”提起的行政复议，应以其向行政机关提出过申请，且行政机关明确予以拒绝或逾期不予答复为前提。本案中，汪国强等5人在2017年8月28日向原省国土厅提出的《申请》中，没有要求原省国土厅就提前安置补偿事项进行调查的意思表示，且在江苏省政府作出《补正通知》后，汪国强等5人仍未提交其曾经就提前安置补偿事项向省国土厅申请调查的证据。江苏省政府认为汪国强等5人的该复议事项不符合行政复议受理条件并无不当。 《行政复议法》第十七条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。本案中，江苏省政府于2017年12月14日收到汪国强等5人的行政复议申请，因认为复议请求不明，于2017年12月18日作出《补正通知》并送达汪国强等5人，要求补正。江苏省政府于2017年12月26日收到汪国强等5人补正的行政复议申请后，经对相关事实和证据的审查，于2017年12月28日作出[2017]苏行复不字第259号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称259号《不予受理决定》），对汪国强等5人提出的行政复议申请决定不予受理，并于次日将259号《不予受理决定》邮寄送达汪国强等5人。江苏省政府作出的259号《不予受理决定》认定事实清楚，适用法律、法规正确，行政复议程序合法。 综上，汪国强等5人请求撤销江苏省政府作出的259号《不予受理决定》等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回汪国强等5人的全部诉讼请求。 上诉人汪国强等5人上诉称：1、上级部门对下级部门的监督行为不是内部管理行为，故上诉人提出的第一项行政复议请求应当属于行政复议的受理范围。2、请求本院撤销原审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人江苏省政府未向本院提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第一项规定，认为被申请人不履行法定职责的，应当提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。第二十八条第二项规定，行政复议申请的申请人应当与具体行政行为有利害关系。本案中，上诉人汪国强等5人以原省国土厅为被申请人向江苏省政府提出行政复议申请，经补正，汪国强等5人明确复议请求为：1、判令被申请人未依据修改前的《土地管理法》第七十二条规定责令市国土局进行行政处罚或直接给予行政处罚的行为违法；2、判令被申请人未依据修改前的《土地管理法》第七十八条规定依法责令南京洲岛置业有限公司退还依据苏政地[2011]443号批复征收的152662.3平方米土地的行为违法；3、判令被申请人未依法调查提前安置补偿(实为征收)江心洲一期储备用地252.8527公顷集体土地合法性的行为违法。首先，针对汪国强等5人提出的第一项复议请求，因修改前的《土地管理法》第七十二条规定的系上级人民政府土地行政管理部门对下级人民政府土地管理部门依法具有内部层级管理职责，该职责是否履行对汪国强等5人权利义务不产生实际影响，故江苏省政府认为该项请求不属于行政复议受理范围并无不当。其次，针对汪国强等5人提出的第二项复议请求，因修改前的《土地管理法》第七十八条并未规定原省国土厅依法具有责令退还土地的法定职责，故汪国强等5人的复议请求，缺乏法律依据，江苏省政府认为该项复议事项不符合行政复议受理条件亦无不当。第三，针对汪国强等5人提出的第三项复议请求，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第一项的规定，认为被申请人不履行法定职责的，应当提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。因汪国强等5人并未提供证据证明，曾向原省国土厅提出要求查处的申请，故其要求江苏省政府责令原省国土厅查处相关事项，无事实根据。江苏省政府于2017年12月26日收到汪国强等5人补正过的行政复议申请后，经审查，于2017年12月28日作出259号《行政复议决定》不予受理涉案行政复议申请正确，行政复议程序合法。原审法院判决驳回汪国强等5人的诉讼请求正确。 综上，上诉人汪国强等5人的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回汪国强等5人的诉讼请求并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人汪国强等5人负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 张世霞 审判员 杨 述 二〇二〇年三月三十日 书记员 王雅露 附：本判决适用的相关法律依据 一、《中华人民共和国行政复议法》 第十七条第一款行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。 二、《中华人民共和国行政复议法实施条例》 第二十一条有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料： （一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料； 第二十八条行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理： （二）申请人与具体行政行为有利害关系； 三、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；