广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申13175号再审申请人（一审被告及反诉原告、二审上诉人）广州市从化第四建筑工程有限公司。住所地：广州市从化区街口街蓝田东路**。法定代表人：肖成光，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯金炳，广东建基律师事务所律师。被申请人（一审原告及反诉被告、二审上诉人）：广东维金汽车零部件有限公司。住。住所地：广州市从化区明珠工业园吉祥二路**/div>法定代表人：彭建蓉，该公司总经理。再审申请人广州市从化第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）因与被申请人广东维金汽车零部件有限公司（以下简称维金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终12253号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。四建公司申请再审称：一、本案中双方对于施工工期约定不明，二审判决对此视而不见，认定申请人逾期完工缺乏前提，根本错误。一是虽然双方的补充协议约定了210天的总工期及D栋120天的工期，但没有约定工期的具体起止日期；二是涉案工程有多个分项工程，相互交叉，申请人必须等待其他施工单位完工后才能施工，也必须等待分项工程施工单位移交资料后才能汇总提交整体的竣工验收资料交付竣工验收，使得工期无法分离；三是二审判决支持被申请人对雨天的签证作为雨天顺延工期的唯一依据，违反合同和施工规范的本意；四是补充协议对D栋单独约定工期及单独约定违约金，使得其他同时开工工程客观上无法计算工期，相互矛盾。二、二审判决认定实际开工日期完全缺乏依据。根据施工合同约定，开工日期以被申请人向申请人发出开工令为准，补充协议没有改变施工合同的开工要件，也强调了实际进场为开工日期的开始。二审判决在完全没有证据的情况下，支持一审判决推定的开工日期为签订补充协议之日，完全错误。三、二审判决对下列工期顺延没有认定是错误的：一是没有据实将增加工程、遗漏工程的工期计入顺延工期；二是二审判决已认定被申请人拖延支付工程进度款的事实成立，却没有根据合同约定计算相应顺延工期；三是没有将气象部门出具的《气象局场逐日雨情》所确认的2014年3月至2015年1月期间共121天雨天全部纳入顺延工期。四、二审判决查明申请人和被申请人并没有共同结算过，因而法院应当委托中介机构对工程款进行全面鉴定，鉴定结论作为判决依据。而在本案中原审法院没有委托鉴定机构对全部工程款进行结算，而是根据审判人员的计算作出判决，导致计算方面存在不专业的错误：一是错误将应付未付工程进度款1805240.10元计算为1204373元；二是在计算过程中明显忽略了补充协议第九条结算过的239620.36元材料款；三是原审判决没有依据地认定双方共同委托从化xx建工程造价咨询有限公司出具的《扣减工程结算书》，从而错误扣减5万元消防管网工程款；四是对于一审法院委托的漏项工程造价322916.39元的鉴定结论，原审判决不予采纳，又没有说明鉴定机构具体违反哪些法律法规的规定，毫无道理。五、二审判决对迟延付款违约金的判决极不公平，完全错误。二审判决认定了被申请人没有按时付款已构成违约，而对于迟延付款违约金，双方在补充协议中已约定为每日万分之五，原审判决在没有调减违约金标准依据及没有明确需要对违约金标准进行调减的情况下，判决被申请人仅需按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息承担迟延付款违约责任，明显错误。六、被申请人要求交付的施工和结算资料，相当部分不存在，明显是对申请人的诉讼构陷。原审法院未经审理就全面满足被申请人的单方要求，对申请人造成严重损害。综上，申请人依法申请再审，请求撤销二审判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求，并支持申请人的全部上诉请求。维金公司提交答辩意见称：一、“B栋装修”属于本案涉案工程范围，申请人四建公司没有按照图纸完成全部工程，维金公司认为应当从工程款中予以扣除。二、关于工期事宜，一审判决认定本案涉案工程开工日期为2014年3月5日是错误的，本案工程的开工日期为2013年7月19日，四建公司与维金公司签订补充协议之前已停工95天，四建公司应当承担逾期停工95天的违约责任。三、维金公司确认四建公司可以顺延的天数为68天，对其余的13.5天不予认可。四、本案不存在漏项工程的事实，四建公司在一审反诉漏项工程款没有事实和法律依据。五、四建公司应当赔偿维金公司的租金和监理费损失。六、本案判决生效后，维金公司已主动履行了判决确定义务，而四建公司至今没有履行判决确定的其应履行的义务。综上，维金公司请求驳回四建公司的再审申请。本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷。再审申请人四建公司不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据四建公司的再审申请，本案争议的焦点问题，一是四建公司是否应向维金公司支付逾期工期的违约金；二是维金公司应付四建公司工程款数额认定及逾期付款违约金的确定问题。首先，关于逾期工期违约责任的认定问题。根据本案事实，四建公司在履行《施工合同》过程中，因工程停工后需更换施工队而重新确定双方权利义务，为此四建公司与维金公司签订了《补充协议》，对《施工合同》所约定的双方权利作出了变更，因此双方权利义务变更部分，应按照《补充协议》的约定执行。根据《补充协议》内容，双方对《施工合同》约定的工期作出了变更，明确约定涉案工程自补充协议签订之日起总工期为210天，其中D栋工期为120天。《补充协议》约定的工期具体明确，原审判决根据《补充协议》的约定，认定涉案工程的开工起算日期为《补充协议》签订之日即2014年3月5日，并无不当。对于工程竣工日期，维金公司、四建公司、监理单位及设计单位于2015年7月2日共同对涉案工程进行验收，所签署的工程竣工验收报告显示涉案的B栋办公楼、D栋生产车间、E栋员工宿舍等工程的竣工日期为2015年1月20日，原审判决据此认定涉案工程竣工时间为前述工程竣工验收报告所载明的竣工日期，并计算出总工期为321天；同时根据双方确认及维金公司工作人员签名同意的顺延工期天数，认定可顺延工期的天数为81.5天，据此计算出四建公司总体工程逾期工期29.5天，并无不当。四建公司主张的其他应顺延工期，因缺乏充分的事实依据，原审判决不予采纳亦无不当。因此，四建公司应承担逾期完工的违约责任，原审判决其向维金公司支付172038元逾期完工违约金，理据充分。其次，关于尚欠工程款数额的争议问题。根据本案的事实和证据，涉案工程是总价包干，合同约定了固定价，工程造价虽未经鉴定，但原审法院根据合同的约定以及合同约定之外的工程实际增减情况，计算涉案工程的总造价及尚欠工程款数额1204373元，计算结果并无错误。至于四建公司主张的原审判决错误扣减5万元消防管网工程款、对遗漏工程款322916.39元不予认定以及忽略计算补充协议第九条结算过的239620.36元材料款等问题，原审判决的认定和处理理据充分，本院不再赘述。再次，关于逾期支付工程款违约责任的争议问题。维金公司未按照双方在《合同通用条款》中约定的支付工程款，已构成违约，依法应当承担逾期付款的违约责任。原审判决维金公司按照中国人民银行同期同类贷款利率向四建公司支付拖欠工程款的利息，符合《合同通用条款》关于逾期付款违约责任的约定，并无不当。至于维金公司要求四建公司移交涉案工程资料问题，因双方在合同中约定四建公司在工程竣工验收后应向维金公司移交涉案工程的竣工资料，并约定了移交资料的内容。四建公司主张大部分资料其已移交维金公司，但没有提交证据证明；原审法院经核对后亦已对无需移交的资料作出处理，故原审对此作出的判决亦无不当。综上，再审申请人四建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广州市从化第四建筑工程有限公司的再审申请。审判长  林振华审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇二〇年三月九日书记员  吴佳茵张国智