重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初22240号原告：向正琼，女，1982年5月24日生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张凯，重庆合纵律师事务所律师。被告：向建明，男，1968年9月16日生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：熊先奎，重庆星全律师事务所律师。被告：李劲松，男，1969年12月28日生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：李毅，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。第三人：四川创海建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区武侯大道顺江段********，统一社会信用代码91510000567618207U。法定代表人：张永盛，经理。原告向正琼与被告向建明、李劲松，第三人四川创海建筑工程有限公司（以下简称创海公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月28日立案受理。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告向正琼委托诉讼代理人张凯，被告向建明委托诉讼代理人熊先奎，被告李劲松委托诉讼代理人李毅、李丹到庭参加了诉讼。第三人创海公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向正琼向本院提起诉讼请求：1.判令二被告连带向原告支付欠款本金300万元及截至2017年2月15日的资金占用损失1479833.33元，及自2017年2月15日起，以300万元为基数，按月2%计算至付清时止的资金占用损失；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告向建明、李劲松合伙承建第三人创海公司承包的“奉节县康乐消落区岸线环境综合整治工程（一期）”为开展建设，原告受二被告委托，于2014年11月至12月期间，向李劲松指定的吴昌恒账户支付400万元。2016年7月10日，原告退伙并与二被告达成还款协议，约定二被告向原告还款400万元，月息3%。2016年7月28日，被告李劲松向原告支付100万元资金占用损失。2017年2月15日，被告李劲松向原告支付本金100万元。之后，经原告多次催促，二被告拒不归还剩余款项。被告向建明辩称，原被告之间达成口头合伙协议，以第三人名义承建奉节康乐镇消落区岸线环境综合整治工程（一期），三方约定以原告名义签订协议，结算时也以原告名义结算，二被告负责投资、现场施工等。现该工程至今未结算，更谈不上合伙事务清算事宜。原告无证据证明其退伙的事实及主张，也无证据证明案涉400万元系二被告共同委托的借款，案涉400万元究系欠款还是投资款，原告难以说明。原告诉请二被告承担连带责任，无法律及事实依据。被告李劲松辩称，同意被告向建明答辩意见。原被告三方系合伙关系，现案涉工程并未结算，合伙事务对外还有人工费、材料费等未付，不存在原告诉请的本金300万元。原告提交的还款协议不构成退伙，该退伙协议无被告李劲松，被告也未在该协议上签字，故原告不构成退伙。第三人创海公司书面陈述，本案是合伙协议纠纷，原告诉请二被告支付欠款及利息，与第三人无关。本院组织原被告进行了举证、质证，对原被告无异议的项目内部承包经营责任书、银行明细、还款协议、录音等证据予以采信。由此，本院查明如下事实：向正琼分别于2014年11月20日、11月29日、12月5日向吴昌恒转账50万元、50万元、300万元，共计400万元。2015年6月，创海公司（发包方、甲方）与向正琼（承包方、乙方）签订《项目内部承包经营责任书》（以下简称奉节项目），主要约定：甲方将其承建的“奉节县康乐消落区岸线环境综合整治工程（一期）二标段”内部承包给乙方经营，工程造价39016291.66元，计划开工日期2014年12月28日、计划竣工日期2016年12月28日，工期总日历天720天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程款：所有工程款由业主直接支付到甲方银行账户，工程款扣除承包费、税费和其他暂扣项目外的剩余款项，对拨付的资金由乙方根据工程进度，按章本合同约定专款专用。乙方需要从工程款中支取资金的，应向甲方提出资金使用申请，甲方对申请内容审核后根据审核结果拨付资金。当甲方收到业主方支付的工程款至总价的80%时，乙方需将所有应付款项上报甲方，乙方需将所有应付款项上报甲方，当乙方与有关单位及个人结算完毕后，并且履行完7.15条约定的义务后甲方将剩余款项一次支付乙方。（7.15条）工程竣工完毕办理决算前，乙方必须将本次的竣工验收报告和相关竣工验收资料原件、民工工资表原件、发票等一并交回甲方，否则甲方有权拒绝拨付工程款。2016年7月10日，向建明（甲方）与向正琼（丙方）签订《还款协议》，主要约定：甲方（还款方身份证：5122261968********；乙方（还款方）身份证：；丙方（收款方）：身份证：5112021982********。一、由向建明与李劲松委托向正琼于2014年11月至12月一共转到吴昌恒账户400万元，月息叁分。二、还款时间。1、在2016年7月12日前，由向建明先还款利息100万元。2、在创海公司承接的奉节县康乐消落区岸线环境综合整治工程的工程款拨付到2700万元时，甲乙双方必须支付丙方本金150万元；在该项目工程款拨付到3100万元时，再支付丙方本金150万元；在该项目工程款拨付到3500万元时，再支付丙方利息150万元，余下利息在此项目结算完拨款时一次性付清。若甲乙双方不能按以上还款协议支付视为违约，必须支付丙方所欠款2%的违约金。该《还款协议》下方手写备注“此前写的承诺作废。7.10”2016年7月28日，奉节县富发建筑工程有限公司向向正琼转账100万元。2017年2月15日，奉节县富发建筑工程有限公司向向正琼转账100万元。另查明，原告向正琼举示的录音证据显示：原告向正琼受被告李劲松及向建明指示，向案外人吴昌恒转账案涉款项400万元。原告及二被告、案外人刘天学、向红英（系原告姐姐）曾就原告向正琼退出案涉合伙项目并如何还款事宜进行协商，主要内容为：（00:10）李劲松：“我就已经，就是这个东西实际，我也全部认了这个账了，因为向总处理这个事情，我不是说先就整一百万出来，整了过后后头陆续地……你那天看我这个东西，你直接否定100万不得行。”（01:30）向红英：“是不，你上次写这个东西，我们……”（07:36）李劲松喊李天学从房间出去。（11:02）向建明：“我刚才跟他们商量了一下，我说我来给你们商量。我就跟他说别人拿400万元把这个项目搞进去，前期就不是我们出的。如果说他们要管理，可以。还有一个，如果说这个月给别人付100万、下个月付150万元、再下次付150万元。”向正琼：“但是我们利息啷个办”向建明：“利息就付了3000万的时候，就把利息付清。”向正琼：“那就写个东西都行了撒”向建明：“我就说，你们同意，我就楞个写，然后你们签个字”（15:30）向建明：“我就只能这个东西，谈到这个位置。这个月先还100万元，下次拨款又还，再下次拨款又还。分三次把本钱还完。”（16:55）李劲松：“要得，你把这个看哈，看了这个东西大家公平公正的。这个合同我也不找你谈，是不是。”（29:50）向红英：“2100万元付100万元、2700万付150万、3100万付150万，3500万付150万，然后剩下的利息再结算，结算了，在付款的时候，我们再核算利息，有好多算好多，就一次性付清”向建明：“你莫写2100万，就这一次付100万”向红英：“是嘛，就这一次付100万。下一次就”向建明：“2700万”向红英：“2700万，如果说你下一次2700万没付，直接付到3000万的时候，你就直接给我付300万。……3500万的时候，付150万利息，然后后面结算过后，你就把我全部该是好多你就给我一次性付清”向建明：“要得”还查明，奉节县富发建筑工程有限公司股东为李劲松、刘天学，法定代表人为李劲松。原告向正琼庭上陈述，2016年7月10日的《还款协议》系在原被告及案外人刘天学、向红英的协商下，就原告向正琼退出案涉合伙项目而达成的协议，该2016年7月12日前还款利息100万元系误写，应为2016年7月12日前还本金100万元。《还款协议》达成后，被告李劲松指令其担任法定代表人的奉节县富发建筑工程有限公司按照协议约定支付了200万元。被告李劲松庭上陈述，奉节县富发建筑工程有限公司向原告转账的200万元系双方另外的法律关系，与本案无关。本院认为：第三人创海公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担不举证、不质证、不答辩的不利后果。原告向正琼与被告向建明、李劲松之间的合伙关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告向正琼以受二被告指令，向案外人吴昌恒转账400万元的方式，为案涉合伙（奉节项目）出资400万元。本案的争议焦点在于：1、原告向正琼是否退伙，即《还款协议》是否发生效力；2、如《还款协议》已发生效力，则二被告是否应按约定支付款项。对此，本院逐一评判如下：（一）原告向正琼是否退伙，即《还款协议》是否发生效力本院认为，原告与二被告以《还款协议》的形式对就原告退出合伙（奉节项目）进行了清算，并确定了二被告应支付给原告的退伙款项，亦即《还款协议》在原被告之间已发生效力，理由如下：第一，原告举示的录音证据显示，原告、二被告及案外人向红英、刘天学就原告向正琼退出奉节合伙项目进行协商，因之前的方案未达成一致，故二被告及刘天学商议后，委托被告向建明向原告传达其协商的主要内容，并由被告向建明进一步与原告细化还款事宜。被告向建明与原告对话所形成的内容，尤其是还款进度，与《还款协议》内容一致。《还款协议》上约定2016年7月12日归还利息100万元，与原被告协商内容及原告实际合伙出资本金金额不一致，且《还款协议》约定的应付本金数额与归还本金数额前后矛盾，同时原告庭上陈述该2016年7月12日归还利息100万元系误写，实际为归还本金100万元。因此，本院确认《还款协议》上2016年7月12日前归还利息100万元系误写，实际为2016年7月12日前归还本金100万元。第二，虽然《还款协议》上并无被告李劲松的签字，但奉节县富发建筑工程有限公司随后向原告转账支付200万元，且该公司的股东及法定代表人即为被告李劲松及案外人刘天学。被告李劲松主张该款系奉节县富发建筑工程有限公司与原告之间的另外法律关系，但未举示证据予以证明，故本院不予采信。综上，原告所举示的证据及庭上陈述，已符合证明责任的高度盖然性要求，足以认定原告与二被告就原告退伙事宜达成一致并形成《还款协议》，被告李劲松虽未在该《还款协议》上签字，但其之后的还款行为足以确认被告李劲松知晓并认可该《还款协议》，因此原被告之间的《还款协议》已生效，原告退出合伙并由二被告共同向原告支付退伙款400万元及其利息，该利息从原告支付合伙出资之日起，按月3%计算至付清时止。（二）如《还款协议》已发生效力，则二被告是否应按约定支付款项。二被告共同抗辩，即使《还款协议》生效，但原告未举示证据证明付款条件已成就，故不应支付。对此，本院认为，《还款协议》已对原告退伙后二被告应支付给原告的退伙款予以了确认，该款项属于确定的应付金额，即付款义务已确实存在，并不会因某条件是否成就而消灭或免除，与附条件的法律关系不一致，亦即对于已发生并确定的民事义务不能以附条件方式决定该义务是否消灭或免除，只能附期限以确定具体的履行时间。倘若对已发生并确定的民事义务予以附条件，那么已发生并确定的民事义务将因附条件而重新回归到不确定的状态，既不符合法律规定，也与当事人的初衷相背离。同时，回顾原告与二被告协商的过程，《还款协议》中关于在工程款拨付到某一金额之时而付款的约定，应理解为原告与二被告关于付款时间的初步推算与预测，并不因此产生免除或消灭应付退伙款的效力。因此，《还款协议》中关于工程款拨付到某一金额之时而付款的约定应视为附期限的约定，该附期限属于约定不明，应依法认定其履行期限届满时间。考虑到案涉工程约定的竣工时间为2016年12月28日且原告于2019年8月28日提起本案诉讼，故本院认定，《还款协议》约定的付款期限已超过合理期限，全部款项的付款时间已届满，二被告应向原告支付全部退伙款及利息。现二被告已向原告支付退伙款本金200万元，尚欠退伙款本金200万元未付。对于原告所主张的利息。原告主张利息按月2%计算，符合双方约定及法律规定，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，二被告已支付的本金应按时间先后顺序予以冲抵，故2016年7月28日支付的100万元应冲抵2014年11月20日支付的50万元、2014年11月29日支付的50万元；2017年2月15日支付的100万元应冲抵2014年12月5日支付的300万元，因此二被告应支付的利息为：以50万元为基数，从2014年11月20日起至2016年7月28日、以50万元为基数，从2014年11月29日起至2016年7月28日、以300万元为基数，从2014年12月5日起至2017年2月15日、以200万元为基数，从2017年2月15日至付清时止，均按月2%的标准计算。据此，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告向建明、李劲松于本判决生效之日起十日内向原告向正琼支付退伙款本金200万元及利息（以50万元为基数，从2014年11月20日起至2016年7月28日、以50万元为基数，从2014年11月29日起至2016年7月28日、以300万元为基数，从2014年12月5日起至2017年2月15日、以200万元为基数，从2017年2月15日至付清时止，均按月2%的标准计算）；二、驳回原告向正琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56100元，由被告向建明、李劲松负担40000元，由原告向正琼负担16100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  刘 杰人民陪审员  姜全芬人民陪审员  杨礼超二〇二〇年三月十日法官 助理  甘 霖书 记 员  张 倪