河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申8003号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南十建建设工程有限公司，住所地信阳市羊山新区新五大道建委**。法定代表人：厉德俊，该公司经理。委托诉讼代理人：李永，河南涵信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾庆银，男，汉族，1962年6月9日出生，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：吴运新，河南文赢律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘秩羌，男，汉族，1970年1月26日出生，住河南省信阳市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南金钻华庭置业有限公司，住所地新五大道晶宫大酒店售楼部**。法定代表人：曾晓云，该公司董事长。再审申请人河南十建建设工程有限公司（以下简称十建公司）因与被申请人曾庆银、刘秩羌、河南金钻华庭置业有限公司（以下简称金钻公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终819号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人十建公司向本院申请再审，请求：1.依法撤销一、二审判决；2.曾庆银、刘秩羌、金钻华庭公司承担一、二审和再审的全部诉讼费用。事实与理由：一、有新证据足以证明刘秩羌不是3号楼施工项目经理。通过胡守红签订的承包协议书、交履约保证金的回执、审批列支凭证以及结算报告书等证据可以证实:项目经理胡守红实际负责了案涉3号楼地下室项目的施工全过程。案涉《钢材购销合同》只是意向合同,项目实际施工人是胡守红，十建公司不应为刘秩羌的买卖行为承担连带付款责任。二、有新证据证明刘秩羌所打钢材欠条欠款与相应实际用量不符,故意作假加害十建公司。从3号楼地下室图纸钢材设计量到实际工程决算用量,各类钢材共计735.019吨,价款147万元。而刘秩羌打给曾庆银和陈德超的两份欠条合计金额为154.1624万元，且项目经理胡守红所支付的真实钢材款还未计算其中,这些数据充分说明曾庆银提供的欠款条不真实。三、有新证据证明原审判决认定“金钻公司拨付十建公司工程款已付完,十建公司未代扣工程款,承担连带责任”，与事实不符。金钻公司至今未付十建公司第二笔工程款，其在一审开庭时未提交证据，在一审开庭后单方面提出的相关材料显示已全部付清十建公司工程款，该材料不能作为证据使用。四、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.案涉《钢材购销合同》的内容不符合担保法规定。十建公司只是代扣货款的责任,而不是连带付款责任。十建公司未签订任何保证条款或在保证人栏内签字、盖章。2.原审法院判决十建公司代扣利息错误。本案买卖合同主体为刘秩羌和曾庆银，双方签订的是意向合同,而未实际履行,更谈不上代扣利息。3.刘秩羌与曾庆银签订的《补充协议》与十建公司无关。该协议属于刘秩羌的个人行为,十建公司不知其何时签订，且协议内容是以获取高息为目的，而正常情况下的买卖合同不存在利息。五、原审判决适用法律错误。1.买卖合同有仲裁条款,一、二审法院均不应受理、审判本案。2.本案为买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷,二审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定，属于适用法律错误。3.刘秩羌的买卖行为系个人行为，不能代表十建公司,根据买卖合同的相对性原则，只有卖方和买方，而无第三方,况且十建公司也没有参与确认曾庆银钢材具体数量,十建公司也不是买卖合同一方主体。原审依据合同法相关规定判决十建公司承担连带责任，适用法律错误。曾庆银辩称：原审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确。一、依据《最高人民法院关于适用的解释》中的相关规定，十建公司再审申请书中列出的“新证据”，不符合再审案件中“新的证据”的条件。且十建公司提出的“新证据”也与本案没有关联性，根本不能证明其主张，达不到任何证明目的。二、关于十建公司再审申请书中“事实与理由”部分第四项提出“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”的问题。首先，十建公司在《钢材购销合同》后的签字，应当理解为对刘秩羌承担债务的担保承诺，原审对此的认定完全正确。十建公司认为其内容不符合法律规定，是法律关系认识上的错误。其次，十建公司认为其不应当支付利息，没有法律依据。钢材欠款及逾期支付所产生的利息均属于同一法律关系产生的一个债务总体，不能分割。再次，关于刘秩羌与曾庆银所签《补充协议》问题。该协议实际是对前期所供钢材数量及金额具体确认，是案涉《钢材购销合同》不可或缺的一部分。十建公司认为《补充协议》与其无关以及该协议是以获取高息为目的，没有任何事实和法律依据。三、关于十建公司再审申请书中“事实与理由”部分第五项提出“原判决裁定适用法律确有错误”的问题。首先，根据我国仲裁法的规定，结合本案实际情况，法院对本案依法有管辖权。其次，十建公司认为二审法院不应适用《最高人民法院》，是对法律适用理解过于片面僵化。刘秩羌作为实际施工人，其购买的钢材用于十建公司承建的项目工程，材料款作为工程成本，应当包含于工程款中。综上，十建公司申请再审事由均不能成立，应当依法予以驳回。被申请人刘秩羌、金钻公司经本院合法传唤，未到庭接受询问，亦未提交书面意见。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，刘秩羌作为购买方与出售方曾庆银签订《钢材购销合同》，双方应依约履行各自义务，在曾庆银实际供货后，刘秩羌作为买受人应依约支付货款。原审根据案涉《钢材购销合同》、《补充协议》等证据判决刘秩羌应向曾庆银支付下欠钢材货款，具有相应依据。十建公司在刘秩羌与曾庆银签订的《钢材购销合同》后空白处书写有“工程款由业主方拨付到我公司基本账户后，我公司可以代扣货款，我公司不承担其他任何责任和义务”的内容处加盖公司印章，原审据此认定十建公司的上述承诺应理解为对刘秩羌债务担保的承诺，并判决十建公司对刘秩羌的债务承担连带担保责任。十建公司申请再审主张其只是代扣货款责任，并未作出担保承诺，原审判决其承担连带责任错误。对此本院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。可见，保证人承担责任的方式有两种，即代为履行债务或者承担责任。本案中，十建公司并无明确表示承担保证责任的行为，从其承诺的内容来看，其履行的义务是代为扣款，代扣代付并非承诺用自己的财产偿付债务，不属于担保法规定意义的保证，原审认定十建公司承担保证责任缺乏合同依据。但是，代扣款项的承诺一经生效即产生相应法律约束力，债权人有理由相信第三人会按承诺代为扣款偿还债务。如果第三人无正当理由不履行代扣义务，属于一种不作为的违约行为，如因此造成债权人损失则应负赔偿责任。本案中，十建公司作出代扣货款的承诺，理应受到自己此项承诺的法律约束，如其行为导致曾庆银在相应工程款范围内未获货款清偿的损害结果，即应依法承担违约责任。同时，与债务人本应承担的偿还责任相较，该违约责任应当属于第二顺序的责任，即应由违约方十建公司在相应流失资金范围内承担补充赔偿责任。则原审认定十建公司在本案中应承担连带责任，缺乏事实和法律依据。在赔偿范围认定方面，十建公司申请再审提出刘秩羌所签《补充协议》与十建公司无关，其中所涉约定利息过高。对此本院认为，首先，十建公司并非刘秩羌与曾庆银所签《钢材购销合同》及案涉《补充协议》的当事人，上述协议约定的违约条款等内容的效力并不当然及于十建公司。其次，认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等因素综合确定。因此，原审对于案涉违约金的调整以及赔偿范围的确定，亦应在查明守约方相应损失的基础上，结合上述因素加以确定。此外，原审判决认定刘秩羌于2016年1月29日付给曾庆银利息104000元，并判决该利息款项可从2016年2月13日至清偿之日的利息中予以扣除，与案涉《补充协议》显示内容及原审查明事实相矛盾。关于十建公司申请再审所提原审法律适用错误问题。十建公司在原审中并未提出管辖异议且实际应诉答辩，其在再审审查环节提出本案争议应通过仲裁途径解决，原审受理本案程序违法，理由不能成立。但是，本案诉争的法律关系主要是买卖合同纠纷，二审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并以之作为判决十建公司就其承诺的代扣款项向曾庆银承担连带责任的法律依据错误。据此，本院认为原审认定部分事实及适用法律错误，判决责任承担方式不当，依法应予纠正。综上，十建公司的部分再审申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：一、指令河南省信阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇二〇年三月十六日书记员  李君彦