河南省兰考县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0225民初4251号原告：刘传义，男，1963年4月15日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：黄建敏，河南裕禄律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：曹五厂，男，1976年3月30日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：宋钢胜，河南裕禄律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告刘传义与被告曹五厂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘传义及其委托诉讼代理人黄建敏与被告曹五厂及其委托诉讼代理人宋钢胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘传义的诉讼请求：1、请人民法院判决被告赔偿原告经济损失273208.01元；2、一切诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：2016年3月20日，经原告与被告协商签订工程施工合同。合同约定：原告提供建筑材料、施工图纸，被告提供劳务，工程款按每平方245元计算。施工时间从2016年3月20日起至2016年6月30日止。合同签订后，被告就领着工人开始施工，在施工过程中，被告不按图纸施工，施工存在严重问题。楼房的立柱水泥打的不实，楼房过梁严重下垂，楼房的大梁被打歪，有的钢筋暴露在柱子外面，被告把钢筋切割掉，有的钢筋被被告砸歪。楼房柱子偏移约10公分，墙体出现大面积裂缝。由于被告的建筑工地多，被告经常不在原告的工地，而是让一个年轻人在工地领着施工。被告直到2016年10月份才把楼房建好，严重超期。因被告不按图纸施工，胡乱施工，给原告建筑的楼房存在严重的质量问题，给原告造成经济损失。为维护原告的合法权益，特向贵院提出以上诉讼请求。被告曹五厂辩称，原告诉称的不是事实。被告承包原告房屋劳务工程，在合同签订后，于9月份即按照合同约定完成了相关的劳务。在10月份，原告已对房屋进行装修，进行使用。并不是原告诉称所说的2016年10月份才把楼房建好，原告诉求缺乏事实根据及法律依据，更没有证据证明被告在为原告提供劳务过程中存在错误。被告是按照原告的技术人员的指挥下进行施工的。原告所说的被告不按图纸施工是错误的。原告的鉴定、评估报告有几个疑点。所指的楼房尺寸不符。该房屋防水以防水上的所有施工由原告自负的。被告施工交付前没有任何质量问题，原告使用三年后出现的质量问题被告概不负责。原告的评估、鉴定报告中的女儿墙与图纸尺寸不符，可以由专业机构现场测量，所以被告不承担原告评估、鉴定报告中的任何责任。请求驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案的事实，本院认定如下：2016年3月20日，原告刘传义（甲方）与被告曹五厂（乙方）签订《工程大清包合同》，约定“一、工程概况…3、建筑面积为＿＿平方米（竣工后按图纸和现行建筑面积计算规则计算为准）。二、合同工期1、＿＿开工时间：2016年3月20日，竣工日期为2016年6月30日（开工工期以实际为准）。三、劳务承包范围、方式和工作内容、1承包范围:完成工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、装饰工程（毛墙、毛地面）…。2承包方式：包清工及施工机具（带措施材料及辅材、施工线、扎丝、钉、垫块、铁丝）。三、承包工程费用计算方法：1劳务大清包单价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为245元／㎡（固定单价，一次包死，不作调整）。此单价，不含任何管理费用和税金。四、结算及付款方式：1结算方式、计算（以外墙结构面积）。变更增减分项工程工程量：根据实际数量计算。2结算时间，竣工验收合格后，按建设单位合同约定时间向后延长2天。3付款方式，基础完成后付总工程款的15%，以后每浇注一层付工程款的10%，砌体结束后付总工程款的15%，内外粉刷工程结束后付至总价款的95%；竣工验收后1周内一次性付清。五、安全文明施工…。七、其他事项…。”2019年3月11日，曹五厂因工程款问题诉至本院。2019年7月29日，刘传义因工程质量问题诉至本院期间，申请工程质量及修复损失造价鉴定。河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠［2019］质鉴字第133号鉴定意见为：1、涉案房屋屋面南、北侧女儿墙间距不符合图纸设计要求，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。2、该房屋屋面女儿墙抹灰层有开裂现象，不符合规范要求，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。3、该房屋屋面细石混凝土面层有开裂现象，不符合相关规范要求，属未按照图纸设计施工造成的质量缺陷。4、该房屋填充墙与柱、梁交接处有开裂现象，部分填充墙、梁交接处未见填充物，部分窗、洞口两下角有斜向裂缝现象，不符合相关规范要求，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。5、该房屋一层梯段板与下部隔墙交接处有通长开裂现象，为填充墙下回填土夯实不够密实所致，属施工工艺控制不当造成的质量缺陷。建议：对发现的质量问题相应采取修复加固措施，以确保房屋的使用性和观感。2019年11月27日河南众惠工程鉴定服务有限公司根据河南众惠［2019］质鉴字第133号鉴定意见出具河南众惠［2019］建造鉴字第133-1号建筑工程造价鉴定意见为：刘传义房屋修复损失为人民币273208.01元。两次鉴定意见费用为55000元。本院认为，本案的争议焦点问题为：1、《工程大清包合同》的效力问题；2、过错责任承担问题。一、关于《工程大清包合同》效力问题；本案被告曹五厂以自然人身份与原告刘传义签订《工程大清包合同》土建项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”，涉案土建项目的承包人未具备相应资质，故双方签订的《工程大清包合同》无效。二、关于原、被告过错责任承担问题。首先，原告刘传义明知被告曹五厂不具备涉案土建工程建筑资质仍签订发包合同并已实际施工，被告曹五厂明知不具备涉案工程承包及施工资质仍实施涉案工程行为，双方均有过错，应承担与之相适应的过错责任；其次，原告刘传义在曹五厂未竣工验收合格情况下进驻该工程施工、装修，亦应承担与之相适应的过错责任；第三，原告刘传义因工程质量问题诉至本院，被告曹五厂辩称工程质量问题系原告修改图纸或者擅自使用及在工程未验收的情况下提前使用所致，根据河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠［2019］质鉴字第133号鉴定意见结论，对施工工艺控制不当、不符合相关规范要求、未按照图纸设计施工等工程质量问题应由被告曹五厂承担。同时，根据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；…（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。…建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”规定，被告曹五厂仍应承担相应的保修责任。综上，本案系因违法发包、承包导致涉案工程质量问题，原、被告本应妥善解决，防止损失进一步扩大，但双方因涉案工程多次发生纠纷，根据案涉工程情况、质量标准、保修责任及公平原则，结合该鉴定结论系按照2016版定额出具，与双方合同价格存在差异的现实情况，以原告刘传义修缮费用（含鉴定费）承担30%责任、被告曹五厂承担70%为宜，至于原告的其他诉讼请求，没有证据佐证，不予支持。对被告的辩称意见，因被告未向本院提供证据加以证明，故对被告曹五厂该辩称意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告曹五厂于本判决生效后十日内给付原告刘传义房屋修复损失及鉴定费328208.01元的70%，计款229745.61元；二、驳回原告刘传义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5399元，由被告曹五厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额依据当事人不服一审判决具体数额确定；收款单位：开封市财政局非税收入财政专户，账户：41×××21，开户行：建设银行开封市金明支行）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  逯建伟人民陪审员  吕吉星人民陪审员  路红动二〇二〇年三月六日书 记 员  刘文杰