山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9351号上诉人（原审被告）：东营市东源新型建材有限公司临沂分公司，住所地山东省临沂市兰山区南坊办事处沂蒙路与上海路交汇处紫晶大厦**。负责人:马振国，经理。委托诉讼代理人：严博兴，山东君正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈维法，山东君正义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马振国,男,1969年9月13日出生,回族,住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：严博兴，山东君正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈维法，山东君正义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈夫龙,男,1973年3月1日出生,汉族，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：白光亮，山东正之源律师事务所律师。原审被告:山东东源新材料科技有限公司，住所地山东省东，住所地山东省东营市广饶县经济开发区5号路以南)。法定代表人:刘冠利,经理。原审第三人:冯宝运,男,1960年10月11日出生，汉族,住山东省临沂市兰山区。原审第三人:王晓梅,女,1969年6月19日出生,回族，住山东省临沂市兰山区。上诉人东营市东源新型建材有限公司临沂分公司（以下简称东源临沂分公司）、马振国因与被上诉人陈夫龙及原审原告山东东源新材料科技有限公司（以下简称东源公司）、原审第三人冯宝运、王晓梅合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东源临沂分公司、马振国的共同委托诉讼代理人严博兴、沈维法、被上诉人陈夫龙及其委托诉讼代理人白光亮、原审第三人王晓梅到庭参加诉讼。原审被告东源公司、冯宝运经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。东源临沂分公司、马振国上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回一审法院重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，未查明案件事实。1、2014年1月18日，上诉人马振国与被上诉人陈夫龙和第三人冯宝运签订共同投资协议书，2014年2月25日上诉人东源临沂分公司给被上诉人陈夫龙出具收款收据，写明收陈夫龙投资股金50万元。虽然收款收据是50万元，但被上诉人只向指定的银行账号打入30万元。审核报告是自合伙投资之初至2017年底的合作账目，自然包括合伙人原始投资，审计结果是亏损，因此不存在返还投资款的问题。2、上诉人马振国与被上诉人陈夫龙和第三人冯宝运在履行共同投资协议书过程中，收到的临沂北方国际五金城保温工程款2296225元作为收入，没有扣除三人共同投资成本款1988069.50元，只是扣除了依据审核报告，账面支出金额比账面收入金额多出的523793.74元，认定作出合作利润1772431.26元（2296225元-523793.74元），一审法院把2296225元工程款收入作为净利润不扣除投资成本的做法是错误的。3、一审认定2016年5月12日记账凭证为据认定收入3万元错误。根据徐少华（系临沂北方国际五金城项目一部负责人）打入东源临沂分公司账号仅是2万元，该收入应以实际打款2万元为准，请二审法院纠正，据此东源临沂分公司对临沂北方国际五金城保温工程款的总收入应为2286225元。上诉人认可利润计算为2286225元-1988609.50元-523793.74元=-236178.24元，结算的工程款也因未开发票未交纳税金。2018年1月1日至公司解散前的东源临沂分公司职工工资也未发放，后期又支付货款15万元，也应计算在负债当中。在此基础上，无利润可分配，且被上诉人还应分担债务。陈夫龙辩称，一、与冯宝运退出合作时的计算标准相比较，一审所支持陈夫龙的金额显然要低于前述标准。1、冯宝运退出合作时，结算标准为退还本金50万元，另以2%的月利率加算投资收益。2、按该利率标准，自陈夫龙出资至本案开庭时共计约68个月，投资收益应为680000元，而一审法院仅支持了521272元的投资收益。因此，即使该数额是法院酌定的数额，也低于冯宝运退出时的投资收益标准，既不违反惯例，也不违背情理，且并未超出上诉人、马振国的合理预期。二、关于陈夫龙的出资问题。1、在庭审中，被上诉人陈夫龙提交收款收据作为证据，证明其出资，上诉人东源临沂分公司及马振国在质证时，对此均无异议，予以认可。二上诉人的上述行为属于对陈夫龙所陈述事实的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证；第四款规定：当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。上诉人已经认可我方收款收据，即承认我方出资50万元的事实。其上诉时又承认仅收到30万元，实际是部分撤回承认(即撤回对我方出资中20万元部分的承认)，这需要经过我方同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。我方明确不同意其撤回该承认。另，上诉人系当庭自认，不存在受胁迫情形，且上诉人有专业的律师作为代理人，不存在重大误解的情形。因此，上诉人无权撤回对我方出资50万元事实的承认，我方对此也无继续举证的义务。2、我方出资的50万元，上诉人东源临沂分公司给陈夫龙出具了收款收据，王晓梅经办，却未将该笔公司资产，以该收据作为原始凭证计入会计账簿。同时也未将其他二人的出资120万元计入会计账簿。因此，该170万元虽未在会计账簿中记录，但已经实际支付给上诉人，因此，一审法院判决上诉人东源临沂分公司、马振国返还陈夫龙50万元投资款并无不当。三、上诉人主张应再扣减山东北方国际五金城项目(即安粮五金城)的成本1988069.50元，该主张无审核报告依据，而该审核报告系依据上诉人东源临沂分公司及马振国、王晓梅认可的会计账簿资料所作出。1、从审核报告可以看出，会计账簿中记录了紫晶大厦工程、阜丰发酵有限公司办公楼工程、颐高上海街二期塔楼、裙楼西侧工程的收入，而上诉人已经收到五金城项目收入，却不计入会计账簿，最终导致上诉人会计账簿中的资产减少。一审法院将该部分未计入会计账簿的数额，作为上诉人的资产进行处理，并无不当。2、上诉人主张再扣减1988069.50元，无审核报告及会计账簿依据。上诉人主张安粮五金城的支出等成本未计入会计账簿，应予以扣除，未提供充分的证据证实。相反，从审核报告中可以看出，会计账簿中计入了安粮五金城的成本。比如明确表明系安粮五金城成本的有审核报告“工程施工统计情况表”2014年度序号为25的部分、2015年度序号为17、24、25的部分。同时，“工程施工统计情况表”2014年度序号为19、20、28的部分，2015年度序号为4、19、20、35、36、40的部分，2016年度序号为1、3、5、7、10、11、12的部分等均以“自制暂估”“自制结转单”将巨大的金额直接纳入工程成本，未载明具体的工程项目的成本、费用等。该部分未载明具体工程项目的内容与载明了具体工程项目的成本、费用等的内容，共同构成了案涉工程的所有成本、费用等。因此，上诉人主张会计账簿不包含安粮五金城的成本，应扣除1988069.50元，对此没有任何证据予以证实。3、上诉人的会计账簿、原始凭证等均由上诉人控制，而上诉人的负责人是马振国、财务人员是王晓梅。根据举证规则，本就应由该三方承担合作施工项目的收入、成本、费用、利润或亏损等的举证责任。该三方一直消极提供资料，消极对其掌握的情况进行全面陈述，在明确知道陈夫龙无相关材料的情况下，要求陈夫龙举证。虽然上诉人亏损的主张无证据支持，但为了进一步反驳，陈夫龙申请了审计，并将该审核报告作为反驳证据。在审计前，一审法院询问上诉人东源临沂分公司、马振国、王晓梅是否还有其他证据提交，是否认可移交审计机构的会计账簿作为审计依据，该三方均未再向审计机构提交其他证据材料，认可以移交的会计账簿作为审计依据。因此，在审计机构作出审核报告后，该三方即使再提交其他材料，或者对会计账簿提出异议，也不应予以支持，应由其自行承担举证不能的法律后果。四、上诉人东源临沂分公司、马振国、冯宝运、陈夫龙仅就案涉的工程进行了合作，其他事项与陈夫龙无关。案涉的紫晶大厦工程、阜丰发酵有限公司办公楼工程、颐高上海街二期塔楼、裙楼西侧工程、安粮五金城工程在2015年即已完工，不存在后续支出。且在2015年底、2016年初，马振国、王晓梅即不再允许陈夫龙参与上述项目的后续事宜，且一直不公开财务状况，马振国系已经以实际行动于2015年底终止了与陈夫龙的合作。所以即使有其他支出，因马振国已与陈夫龙终止合作，且相关支出也未经过陈夫龙审核确认，也无权要求陈夫龙承担。五、马振国、王晓梅在诉讼过程中一直声称每个工程项目都存在亏损，却一直在从事相关工程项目的承包工作，难道马振国、王晓梅是雷锋，只想着为人民做好事，宁愿每个工程都亏损，也继续干。在冯宝运于2015年退出合作时，马振国还按月息2%的利率向其支付投资收益，难道不进一步说明各方合作的项目是盈利的。六、马振国、东源公司不提起上诉，一审判决对该两方已经生效。二审仅应审理东源临沂分公司是否承担责任，承担何种责任的问题。1、东源公司设立东源临沂分公司，以为马振国、冯宝运、陈夫龙提供资质授权、相关技术支持的载体，四方系合同关系，只是该种合同不属于典型合同，而属于非典型性合同而已。东源公司当然需要对其分公司的债务承担责任。2、东源临沂分公司作为收取陈夫龙等出资、对外从事活动、收取工程款、支出等的主体，当然对陈夫龙的出资及投资收益负有返还义务。3、马振国作为与陈夫龙合作的一方，同时系东源临沂分公司的负责人，与其配偶王晓梅实际共同控制该分公司及以该公司名义取得的资产等，当然也对陈夫龙的出资及投资收益负有返还义务。另外，诚实信用是市场主体应遵守的基本原则，唯有如此，才能实现市场主体的良性互动，实现市场的繁荣和良性发展。也可减少无谓的诉讼，节约诉讼资源。法院可能无法查清真实事实，但肯定能够适用举证责任、通过法律程序、实体法律，作出法律事实的认定。而该法律事实的认定应当彰显对诚信的推崇。被上诉人为了退回自己的投资，取回自己应得的投资收益，一次次无奈的走进法院。第一次起诉，因对方主张主体不合适，被上诉人撤诉。第二次起诉，上诉人提起管辖权异议，经历管辖权问题的二审之后，上诉人东源临沂分公司、马振国利用其控制公司完整的原始凭证、会计账簿等，掌握涉案工程收入、支出、费用等明细的优势，不主动配合提供，也不同被上诉人对账，以减少诉累和支出，导致被上诉人通过审计的方式提供反驳证据。现在进入二审，马振国控制的上诉人，依然拿其控制的会计账簿等资料作文章，对其一审庭审中承认的事实随意进行否认，以拖的方式对抗被上诉人，没有解决问题的诚意。王晓梅述称，同意上诉人的意见。东源公司、冯宝运未答辩。陈夫龙向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告的合作关系，并进行结算；2、判令被告、第三人王晓梅返还原告的出资款、支付合作收益共计80万元（投资收益，最终以审计评估的价值为准）；3、本案诉讼费由被告马振国、第三人王晓梅承担。庭审中，原告将诉讼请求第二项变更为请求被告、第三人王晓梅返还原告出资款50万元、支付合作收益100万元。一审法院认定事实：2014年1月18日，原告（丙方）与被告马振国（甲方）、第三人冯宝运（乙方）签订了《共同投资协议书》一份，约定：“以上各方共同投资人经友好协商，作为发起人参与山东众泰工程有限公司（暂定名，以下简称股份公司）的发起设立使用事宜，达成如下协议，以资共同遵守。第二条共同投资人的投资额和投资方式出资总额为人民币1700000元，其中，各方出资分别甲方出资700000元，占出资总额40%；乙方出资500000元，占出资总额的30%；丙方出资额500000元，占出资总额的30%；各共同出资人应于2014年2月17日前将上述出资额解入指定的银行：中国银行开元支行。第三条利润分享和亏损分担共同投资人按其出资额。占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。每年拿出年经营利润的30%来作为股东分红。所剩利润收益作为经营及生产发展…第四条事务执行1.共同投资人委托甲方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务…第五条投资的转让3.共同投资人依法转让其出资额的，在同等条件下，其他共同投资人有优先受让的权利。…第八条其他1.本协议未尽事宜由共同投资人协商一致后，另行签订补充协议。2.本协议经全体共同投资人签字盖章后即生效。本协议一式三份，共同投资人各执一份”，甲、乙、丙方均在协议书上签字。合同签订后，原告陈夫龙、被告马振国及第三人冯宝运并未成立协议中约定的公司。2014年1月14日，被告东源公司成立了东源临沂分公司，被告马振国为负责人，原告陈夫龙、被告马振国及第三人冯宝运的合作事宜均以该分公司名义运作实施，第三人王晓梅担任财务工作，聘用了朱迎春负责会计工作。2014年2月25日，被告东源临沂分公司给原告出具收款收据，写明收陈夫龙投资股金伍拾万元。2015年10月12日，第三人冯宝运将投资股份50万元转让给了被告马振国，双方签订了《转让投资协议书》。该投资转让，原告陈夫龙未提出异议，认可该转让。为了便于本案的审理，会计朱迎春按一审法院通知，将其担任原告陈夫龙、被告马振国及第三人冯宝运合作期间的会计账目凭证等提交一审法院，原告称不是很清楚，被告马振国对此无异议，第三人冯宝运称没见过这些凭证。本案在审理过程中，原告于2018年11月12日向一审法院申请律师调查令，原告持调查令调取了：1、山东瑞腾置业有限公司紫晶大厦项目部出具的已付紫晶大厦保温工程款明细，已支付工程款1817738元；2、山东阜丰发酵有限公司办公楼外墙保温、真石漆施工承包合同以及单位明细账；3、安粮五金城项目的收到款项情况；4、临沂颐高上海街二期塔楼、裙楼西侧外墙保温工程施工合同及补充协议、工程付款明细表；5、临沂颐正数码置业有限公司出具的临沂颐高上海街二期景观绿化工程施工合同及合同付款明细表（已收工程款5476000元）。原告称上述工程均是合伙期间所做的工程及收到的工程款等情况。被告对2、4无异议，对1中的2016年1月份付款206610元有异议，该款未实际交付，要以房顶该款，但需要再付钱，房子才能顶账，因无款，所以未付，也未顶房；对3有异议，付款明细不对，收到的款项在提交给法庭的会计账目上有；对5有异议，该工程项目与本案没有关联性，该工程全部由被告马振国资金联系的，由于马振国个人原因，该工程并未完工，全部工程由临沂舜方园林工程有限公司独自完成。第三人冯宝运在庭审中称临沂颐高上海街二期绿化工程最早有其三个投资人的签字进行施工，后期就不清楚了。第三人王晓梅庭审中称当时想干这个工程，因没有资金投入，就没有干。一审法院依据被告马振国于2018年12月24日提交的申请，依法向合肥建工集团有限公司调取了其承建的临沂北方国际五金城工程项目的相关付款明细，该明细显示自2014年8月26日至2016年5月12日，三个项目共支付给被告东源临沂分公司保温工程款2296225元，包含2015年8月19日付给第三人王晓梅18000元。原告对此无异议；被告对2016年5月12日支付的3万元有异议，称实际付款2万元，其他的金额无异议。一审法院依据原告于2018年8月13日提交的审计申请，依法委托临沂恒达信会计师事务所进行审计，该所于2019年4月18日作出东营市东源新型建材有限公司临沂分公司专项审核报告，该.所依据会计账目凭证，统计自2014年9月至2017年11月（其中2015年3月和2017年8月未提供相关会计资料）收入合计账面金额为17604962.72元；成本费用支出合计账目金额为18128756.46元，其中主营业务成本金额为16704090.67元、管理费用金额合计为739198.05元、所得税费用金额为122674.76元、主营业务税金及附加金额为562792.98元，该部分账面存在自制单据、无正式发票、无签批及经办人签字或签字不齐全现象。原告质证意见为：一、陈夫龙、马振国、冯宝运的出资款170万元，未被记入会计账，解除合作后，被告及第三人应将原告出资款予以返还。二、马振国、王晓梅将颐高上海街二期景观绿化工程的费用作为支出（例如审计报告工程施工统计情况表2014年11月24入账，序号为26的园林图纸打印费600元）记入会计帐，但未将收入5476000元记入会计帐。该工程仅系借用舜方园林公司的资质，但所得收入系合作期间的收益，应予以分配。三、马振国、王晓梅将安粮五金城项目的费用支出（例如审计报告工程施工统计情况表2014年11月24入账，序号为25的安粮人工费50000元）记入会计帐，但未将收入2296225元记入会计帐，该收入应作为合作期间的收益，应予以分配。四、马振国、王晓梅将所抵工程款的瑞腾紫晶大厦1号楼1501至1505室共5套房屋登记在自己名下，未将升值部分记入会计帐，升值部分应作为合作期间的收益，予以分配。五、原被告及第三人冯宝运合作期间，尚有未支付的工程款，对此原告保留要求分配的权利。六、马振国、王晓梅在审核报告中，将2015年度序号为12的11200元、序号为13的5250元、2016年度序号为12的58900元、2017年度序号为2的1070000元，共计1145350元列入支出，但在会计账中无凭证原件、无原始凭证和附件，故不应记入支出。七、其他无附件，或者直接以自制结转单、自制暂估、自制单据、工资表、工资统计表记入的支出，或者虽有支出票据但无陈夫龙签字的支出，原告认为均高于实际支出，均保留搜集证据追究马振国、王晓梅及会计人员民事、行政、税务、刑事责任的权利。被告东源公司质证意见：是被告马振国与原告所做的业务，与公司无关。被告东源临沂分公司意见为：是被告马振国借用公司资质，其与马振国只是合作关系。被告马振国质证意见：同答辩状中第四条。第三人王晓梅认为对于出资问题原告应当出具向银行打款的交款证明，安粮五金项目该项目并未完全出具相关的成本费用，应当予以扣除后分担相应的利润。原告的意见第六条称未见原始凭证，其在审计时双方已经就评估审计材料予以签字认可，同时上述费用是在项目当中合理的支出，应当计入到相应的费用中。庭审中，被告东源公司、东源临沂分公司称东源临沂分公司是单独核算的，马振国是负责人。马振国称只是借用了东源公司的资质，开办东源临沂分公司，并且销售山东东源公司的外墙保温的原材料。原告认为不属实，东源临沂分公司不具有独立的法人地位，其责任应由其总公司山东东源公司承担，原告陈夫龙、被告马振国、第三人冯宝运承担实际出资义务所进行的一种合作，该合作关系不属于合同法中的典型合同，但仍属于合同法所规范的非典型合同。一审法院认为，原告陈夫龙与被告马振国及第三人冯宝运签订的《共同投资协议书》，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，各方均应依照协议约定履行各自的义务。原告主张其已将投资款50万元交纳，提交了被告东源临沂分公司出具的收款收据予以证实，被告马振国主张系股金，原告并未全额交纳50万元投资款，但其却辩称原告等人的投资款已投入到了东源临沂分公司，其作为负责人将该资金基本投入了外墙保温项目，故应认定原告的投资款已实际交纳。第三人冯宝运在履行协议过程中，已将投资转让给了被告马振国，有《转让投资协议书》予以证实，且原告及被告马振国均无异议，故应认定上述《共同投资协议书》系由原告及被告马振国两人进行合作，原告的投资为50万元，被告马振国的投资为120万元。原告陈夫龙、被告马振国及第三人冯宝运在履行该协议书过程中，所施工的紫晶大厦保温工程、山东阜丰发酵公司办公楼保温等工程、临沂北方国际五金城保温工程及临沂颐高上海街二期塔楼等保温工程，均系以被告东源临沂分公司的名义施工的事实，有会计账目及各公司出具的合同及付款明细表等证据证实，且当事人均无异议，对此予以认定。会计师事务所依据会计账目统计的结果，原告虽对部分有异议，但未提交证据推翻其异议的部分，其异议主张不予采信，待其有证据后可另行主张。依据审核报告，原告与被告马振国在履行协议中，账面支出金额比账面收入金额多出523793.74元，东源临沂分公司施工的上述工程的支出及收入只有部分在该审核报告中体现，收到的临沂北方国际五金城保温工程款2296225元亦应作为收入，根据上述认定，原告与被告马振国合作期间的利润应为1772431.26元（2296225元-523793.74元）。根据原告的诉称陈述以及查明的事实，亦为减少当事人的诉累，双方继续合作不能，故原告请求解除与被告的合作关系，予以支持。双方解除合作关系后，应先返还投资款，然后按《共同投资协议书》约定的按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。原告陈夫龙、被告马振国的出资170万元，虽在会计账目中未体现，但事实上均已出资，予以认定。因工程均以被告东源临沂分公司的名义施工，马振国系负责人，上述款项亦由该公司收取，同时其称分公司系单独核算，故该分公司应与被告马振国共同承担向原告返还投资款50万元及支付收益的责任，利润按照原告所占的出资比例29.41%计算，应支付给原告的收益为521272元（1772431.26元×29.41%）。被告东源临沂分公司系被告东源公司的分公司，对被告东源临沂分公司承担的上述责任被告东源公司应承担连带清偿责任。被告马振国称临沂北方国际五金城工程尚未结算，其投入的200多万的费用未纳入审核，但会计账目中并未完全体现，其可待结算后，向原告主张权利。被告主张临沂北方国际五金城工程款中的收款3万元，实际收到2万元，无证据证实，不予支持。根据临沂颐正数码置业有限公司出具的临沂颐高上海街二期景观绿化工程施工合同，该合同系其与临沂舜方园林工程有限公司签订，原告主张该工程的收益应予分配，但并未提供充分的证据证实该工程系其与被告马振国施工，且涉及临沂舜方园林工程有限公司的利益，故对原告的主张，不予一并处理。山东瑞腾置业有限公司顶抵的紫晶大厦1号楼1501号-1505号五套房屋登记在被告马振国名下的事实，有房屋查询信息予以证实，且马振国予以认可，对此予以认定，被告马振国称该房屋顶账时价格高于债权两倍，其付出了双倍价款，但未提交证据证实，其主张不予采信。现原告要求对该五套房屋的升值部分作为收益进行分配，因其未提交相应升值数额的证据，不予支持。被告马振国主张原告在合作期间借款5万元，提交了借条予以证实，予以认定，原告虽称该费用是其预支的合伙期间的利润分红，但无证据证实，且被告马振国不予认可，原告的主张，不予采信，被告可另行向原告主张权利。第三人王晓梅并不是原告与被告马振国签订的协议书的合同当事人，原告要求第三人王晓梅承担责任的请求，于法无据，不予支持。综上，原告陈夫龙的诉讼请求，符合法律规定的部分，理由正当，事实清楚，证据充分，予以支持；超出法律规定的部分，不予支持。第三人冯宝运经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，应视为对相应诉讼权利的放弃，不影响对本案事实的认定。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告马振国、东源临沂分公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈夫龙投资款500000元；二、被告马振国、东源临沂分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈夫龙收益521272元；三、被告东源公司对东源临沂分公司所负的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告陈夫龙的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告陈夫龙负担5856元，由被告马振国、东源临沂分公司负担12444元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东源临沂分公司、马振国二审中提供证据如下：证据一、中国银行投资打款原件一份，证明被上诉人陈夫龙仅付投资款30万元，未全额出资违约；证据二、专业保温分包合同原件一份，合肥建工与上诉人签订，证明与合肥建工集团有限公司（安粮五金城项目部）有专业保温分包合同关系；证据三、中国银行打款凭证原件一份，由银行出具，证明2296225元工程款中2016年5月12日付款3万元，实收2万元，故已收工程款为2286225元；证据四、合肥建工公司安粮五金城项目成本费用支出单据中复印凭证封面页，有陈夫龙签字页，安粮五金城项目相关单位和个人出具，陈夫龙签字确认，证明合肥建工集团公司安粮五金城项目成本费用支出单据，证明该项目支出原材料、设施、人工等成本1988609.50元，利润为2286225-1988609.50=297615.50元，而不是2296225元全是利润；证据五、由王二朝出具的支付凭证原件一份，证明在审计报告亏损523793.74元之后，上诉人又支出砂浆款15万元，共计负债为673793.74元（523793.74+150000）。该负债与收益款相抵（297615.50元），负债376178.24元。（这还不包括税金和工人工资）。陈夫龙质证称：对于证据一中国银行投资款打款凭证不完整，从该凭证上也无法看出马振国出资的情况。在一审庭审中，上诉人对陈夫龙的出资明确予以承认，现在其撤回该承认不符合法律规定，且对该承认陈夫龙不负有举证义务；从该证据上可以看出王晓梅既负责公司的出纳，也负责公司的收款等事项，明显违反会计法的要求。且也证实公司的收入支出等所有财物、账簿、原始凭证均由马振国、王晓梅保管，他们负有举证责任；该证据系复印件需提供原件，才能证明其真实性，我们对其真实性也有异议，但对于上诉人庭审中的自认没有异议；对于证据二的真实性没有异议，证明安粮五金城的相关施工合同等材料由马振国、王晓梅保管，对于证据三的真实性、完整性有异议，通过付款方的明细及上诉人给付款方出具的收据可以明确证实上诉人已收到该三万元，但是付款时间和出具凭据的时间并不都是一致的，该不一致，并不能否认上诉人出具收款收据的真实性；对于证据四，第一，不合法，根据会计法及相关的会计准则的要求，完整的会计凭证，应当包括原始凭证、记账凭证并应保证序号的完整性，但上诉人提交的上述材料不符合法律的规定，系对部分账务的截取，因其违法而不能作为认定事实的依据，第二，在该份证据中有很多均是收据，且该收据等材料上无法显示与安粮五金城有关，仅是在上诉人填写的记账材料上表明了安粮五金城等字样。第三，审核报告中包含了安粮五金城的支出，我们在审核报告的质证意见中，对此有详细的陈述，在我们的答辩意见中也有陈述，在审核报告相关的表述可以看出上诉人制作了很多的自制表单等用于记录支出，该部分的支出总额已远超上诉人所主张的五金城的支出成本。而上诉人没有充分的证据证实其在审计时提供的证据、提供的会计账簿是虚假的，因此应视为上诉人对审核所依据的会计账簿以及审核报告予以认可，即使有其他的原始凭证，上诉人在一审中拒绝提供，应视为其对自己权利的放弃，在二审中再提供该证据不属于新证据，二审法院也不应以该证据作为认定事实的依据，应由上诉人自行承担不积极举证、充分举证的法律后果。另外从举证责任上来说，所有的合同、会计账簿、原始凭证、收入、支出、成本、费用、利润或亏损的相关材料均由上诉人东源临沂分公司、马振国、王晓梅保管和掌握。在一审中其对此负有举证义务，其不履行相应的举证义务责任应由其自行承担，我方承担的仅是对其主张亏损的反驳责任，是否亏损应由上诉人方承担举证责任。而根据审核报告及安粮五金城付款方提供的材料可以明显看出安粮五金城的收入未曾计入会计账簿，但支出在账簿里有记录。因此一审法院支持将该收入算作合作期间的资产并无不当。陈夫龙对东源临沂分公司和马振国二审中提供的上述证据一、三、四、五的真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据均不属于新证据，本院不予确认。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，被上诉人陈夫龙与上诉人马振国及原审第三人冯宝运三方签订《共同投资协议书》后，陈夫龙按约定将其投资款50万元交纳给上诉人东源临沂分公司，东源临沂分公司亦向陈夫龙出具了50万元的收款收据。上诉人马振国在一审中对该收款收据的真实性无异议，并称陈夫龙等人的投资款已投入到了东源临沂分公司，其作为负责人将该资金基本投入了外墙保温项目，虽辩称该投资应以银行转账数额为准，但东源临沂分公司和马振国均未提供任何相反的证据推翻上述收款收据内容的真实性，故一审法院认定陈夫龙的投资款已实际交纳，并无不当，应予维持。上诉人东源临沂分公司、马振国此上诉理由不能成立，本院不予支持。在一审法院审理过程中，经陈夫龙申请一审法院依法委托中介审计机构对东源临沂分公司的经营情况包括支出、收入、利润进行审计，后该审计机构出具的审核报告中对当事人合作期间的收入账面总金额认定为17604962.72元，对成本费用支出总数额认定为18128756.46元，而审计机构作出上述审核报告内容的依据全部是东源临沂分公司在一审中提供并认可的会计凭证等资料，该审核报告合法有据，应当作为认定涉案当事人合作期间经营情况的有效证据。且，根据上述审核报告及一审时陈夫龙的代理人调取的临沂北方国际五金城即安粮五金城项目工程付款方提供的材料可以明显看出安粮五金城的收入总额为2296225元，而东源临沂分公司、马振国未曾计入会计账簿之中，但部分支出却记入了会计账簿。故，一审法院将该收入认定为当事人合作期间的资产并无不当，依法应予维持。上诉人东源临沂分公司、马振国在一审中有能力也有义务向一审法院和审计机构提供其所掌握的完整的全面的会计凭证等资料，但其并未依法全面地提供，由此造成的不利后果应自行承担。上诉人东源临沂分公司、马振国主张一审法院把临沂北方国际五金城项目收到的2296225元工程款作为净利润不扣除投资成本的做法是错误的，依法不能成立，本院不予支持。关于上述2296225元工程款中2016年5月12日付款3万元，上诉人东源临沂分公司主张仅实收2万元问题，付款方的明细及上诉人给付款方出具的收据足以证实上诉人已收到该3万元，二上诉人仅提供付款方转账2万元的银行记录不足以推翻该事实，此理由本院不予支持。二上诉人主张未开发票的税金和后期支付的15万元货款，在一审法院委托审计时并未实际发生，二上诉人可另行结算并主张权利，本院不予审理。综上所述，上诉人东源临沂分公司、马振国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人东营市东源新型建材有限公司临沂分公司、马振国负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年三月二十日书记员  李晴晴