广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂1102执异8号 异议人（案外人）：庄承羽，男，1963年2月22日出生，汉族，住贺州市平桂区。 申请执行人：南宁市金通小额贷款有限公司，住所地：南宁市青秀区。 被执行人：广西贺州市广建房地产开发有限公司，住所地：贺州市八步区。 法定代表人：黄滨。 被执行人：贺州市金泰粮油集团有限公司，住所地：贺州市。 法定代表人：王丁元。 被执行人：黄翠荣，女，1954年10月14日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：黄滨，男，1953年12月2日出生，瑶族，住贺州市八步区。 被执行人：龙启初，男，1962年9月26日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：伍雄，男，1963年5月10日出生，汉族，贺州市。 被执行人：柳国章，男，1961年5月26日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：谢丽华，女，1970年3月18日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：林雨水，男，1967年1月12日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：黄永绍，男，1964年1月20日出生，住贺州市八步区。 本院执行申请执行人南宁市金通小额贷款有限公司与被执行人贺州市金泰粮油集团有限公司、广西贺州市广建房地产开发有限公司、黄翠荣、伍雄、黄滨、龙启初、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍借款合同纠纷一案，异议人庄承羽对本院变卖被执行人广西贺州市广建房地产开发有限公司所有的位于贺州市西侧桂湘粤人才创业工程金泰花园已取得预售许可的商品房和商铺：×、×、×、×、×、×、×、×、×、×、×、×、×、×、×不服，向本院提出书面异议，本院依法组成合议庭进行审查。现审查终结。 异议人庄承羽称，执行法院在执行××申请人广西贺州市广建房地产开发有限公司所开发的金泰花园项目财产时，所涉及的上述财产属于异议人所有。请求执行法院对上述财产停止执行，解除查封并归还给异议人。事实与理由：异议人作为被申请人广西贺州市广建房地产开发有限公司所开发的金泰花园项目的分包施工方（总承包为广西天夏建筑工程有限公司），分包承建金泰花园第×＃、×＃楼。由于被申请人未能依约及时支付工程款，经双方协商，被申请人以未售由异议人承建的×＃、×＃楼中的×、×、×、×、×、×、×、×、×等9套商品房共1500.56㎡以2832元／㎡至3477元／㎡的单价抵顶异议人工程款5568528元。该抵债行为并不违反法律强制性规定：一是抵债财产为异议人承建的商品房，异议人对该财产具有法定优先权；二是所抵偿的工程款债务对价按当时的市场交易价计算。2014年9月20日，被申请人广西贺州市广建房地产开发有限公司向异议人借款300万元用于12＃、14＃楼的前期工程费用，期限为1个月，并以金泰花园1＃楼商铺×、×、×、×、×、×等6个铺面共665.096㎡作借款抵押。借款到期后，被申请人一直未予归还。2016年12月30日经双方协商被申请人以原抵押给异议人的6个铺面抵消债务300万元。该抵债行为并不违反强制性规定。请求执行法院对上述财产停止执行、解除查封并归还给异议人。若已被执行，则将所得价款全额返还异议人。 本院经审查查明以下事实，本院（2016）桂1102民初3879号民事判决书判决：一、被告贺州市金泰粮油集团有限公司应归还原告南宁市金通小额贷款有限公司借款本金1000万元及利息（利息计算，以1000万元为基数，按月利率1.86%从2015年5月28日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告广西贺州市广建房地产开发有限公司、黄翠荣、伍雄、黄滨、龙启初、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍对被告贺州市金泰粮油集团有限公司的本案债务向原告南宁市金通小额贷款有限公司承担连带责任；三、原告南宁市金通小额贷款有限公司对被告广西贺州市广建房地产开发有限公司所有的位于贺州市西侧（金泰花园宗地）［贺州国用（×）第×号］的土地使用权享有按顺序优先受偿的权利。该民事判决确认，2014年12月29日，原告南宁市金通小额贷款有限公司与被告广西贺州市广建房地产开发有限公司签订《抵押合同》，被告以其所有的位于贺州市西侧（金泰花园宗地）［贺州国用（×）第×号］的土地使用权作为本案债权提供抵押担保。另查明，被执行人广西贺州市广建房地产开发有限公司所开发的金泰花园项目第×＃、×＃楼于2015年2月9日至同年7月21日分别抵押给广西中小企业信用担保有限公司及本案申请执行人南宁市金通小额贷款有限公司，抵押债权共12笔，债权总额1.2084亿元。坐落于贺州市西侧（金泰花园宗地）地块土地使用权［土地使用权证：贺州国用（×）第×号］及地上在建工程（××州市××人才创业工程××花园项目）××被××人广西贺州市广建房地产开发有限公司所有。该工程项目的×＃、×＃、×＃、×＃、×＃、×＃、14＃楼现已建成并办理了商品房预售许可证及相关手续。北海市海城区人民法院在审理和执行相关案件过程中先后裁定查封了该项目工程所涉及的土地使用权及地上在建工程。本院亦在案件执行过程中对该项目工程的土地使用权及在建工程进行了查封。2019年9月10日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2019）桂协执22号协调决定书，决定将北海市海城区人民法院拥有首封处置权的（2019）桂0502执恢57、58、59、60号执行案移送本院执行。2019年11月7日，被执行人广西贺州市广建房地产开发有限公司向本院申请由其委托聘请销售公司对涉案项目已取得预售许可的商品房进行司法变卖。 2019年11月12日，本院作出桂11**执1429号之六执行裁定书，裁定变卖被执行人广西贺州市广建房地产开发有限公司所有的坐落于贺州市××路西侧××人才创业工程××花园已××预售许可××商品房及商铺××套（间），委托变卖总价值为2.593亿元。异议人异议标的中的9套商品房属于上述裁定变卖的财产。 2015年12月23日，由于被申请人广西贺州市广建房地产开发有限公司未能依约及时向异议人支付工程款，经双方协商，被申请人广西贺州市广建房地产开发有限公司以该项目12＃、14＃楼中的×、×、×、×、×、×、×、×、×等9套商品房共1500.56㎡以2832元/㎡至3477元/㎡的单价抵顶异议人工程款5568528元。2014年9月20日，被申请人广西贺州市广建房地产开发有限公司向异议人借款300万元用于12＃、14＃楼的前期工程费用，并以金泰花园1＃楼商铺×、×、×、×、×、×等6个铺面共665.096㎡作借款抵押。2016年12月30日经双方协商被申请人以原抵押给异议人的6个铺面抵偿债务300万元。 本院认为，本院裁定变卖的财产是被执行人作为房地产开发企业所建设的商品房和商铺，本院裁定予以变卖符合法律规定。异议人以其与被执行人签订以房抵债协议为由，主张权属，请求排除执行，理由不成立。异议人与被执行人之间存在债权债务关系，双方就此达成以房抵债协议，并不违反法律规定。但双方约定的用以抵顶债务的9套商品房属于已办理抵押登记的抵押财产，因双方的转让行为未告知抵押权人，且转让所得未用于清偿抵押债务，双方的转让行为无效。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。抵押人转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。《最高人民法院关于适用的解释》第六十七条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。异议人以被执行人拖欠工程款对双方协议抵顶债务的9套商品房享有优先受偿权为由，请求排除执行，理由亦不能成立，即使经相关法律文书确认被执行人拖欠异议人工程款，异议人只是享有对处置执行标的物所得价款依法申请分配的权利，并不能排除执行。异议人与被执行人协议以房产抵顶债务，属于代物清偿，指的是债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为，清偿除了要有债务人的给付行为外，还要有债权人的受领并取得所有权，才发生给付效果，仅有双方合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的并未实现。在以房抵债的商铺完成物权转移登记前，双方的协议没有优先于其他一般普通债权的利益。异议人与被执行人的协议没有经生效法律文书确认，没有经过权属机关公示登记，也没有实际占有，不能排除执行。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，裁定如下： 驳回异议人庄承羽的执行异议请求。 如对本裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;认为与原判决、裁定无关的,可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审判长 周 健 审判员 袁好新 审判员 黄月岸 二〇二〇年三月二十三日 书记员 莫杨宁