大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初3472号原告大连市中山区胡同里饭店，住所地辽宁省大连市中山区五五路**。法定代表人李延江，总经理。委托代理人于非、刘卓，辽宁法栋律师事务所律师。被告大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司，，住所地辽宁省大连市中山区民生街**法定代表人张连国，总经理。委托代理人周琳、孙莹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原告大连市中山区胡同里饭店（以下简称“胡同里饭店”）与被告大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司（以下简称“富哥海鲜舫”）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告大连市中山区胡同里饭店的委托代理人于非、刘卓，被告大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司委托代理人周琳、孙莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告胡同里饭店诉称，原告大连市中山区胡同里饭店前身为大连胡同里饭店，最初成立于1988年，系依法成立的个人独资企业，经营范围有中餐、日用百货、销售、烟、农副产品收购，水产品收购。原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1097451号“胡同里”注册商标，核定使用服务为第42类餐馆、自助餐馆、备办宴席、快餐馆，申请日期为1996年6月17日，专用权期限自1997年9月7日至2027年9月6日。原告经过三十多年的悉心经营，在餐饮界具有较高的知名度和影响力，并且原告授权多家餐厅餐饮店使用上述注册商标，经过多年诚信经营和广告宣传，深得加盟者的青睐和消费者的喜爱，取得了较高的知名度。原告发现被告在辽宁省大连市中山区民生街42-1号经营餐馆饭店，并在其门头、店内装修、制服、菜单、垫餐纸、餐具、大众点评app等位置，突出使用“胡同里”商标，用于区别服务来源。被告的使用行为属于未经原告的许可，在餐馆服务上对原告上述注册商标中文部分“胡同里”的突出使用，并且被告擅自使用原告的企业简称，已经使得相关公众对服务的来源产生误认，认为被告和原告之间存在某种特定联系，导致相关公众的混淆和误认。原告认为原告所有的第1097451号胡同里注册商标仍在有效期内，原告享有的注册商标专用权依法应当受法律保护，有权在注册商标保护范围内禁止被告的行为。被告在经营期间提供的服务为餐饮服务与前述注册商标的核定使用服务属同类服务。被告未经原告的许可，擅自在第43类服务上突出使用与原告注册商标近似的商标，已经导致混淆，侵犯原告注册商标专用权，应承担侵权责任。综上所述，原告依据《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，维护原告的合法权益。故原告诉至本院，请求依法判令：一、被告立即停止实施侵害原告第1097451号注册商标专用权的行为。二、被告赔偿原告的经济损失及维权合理支出300000元。被告富哥海鲜舫辩称，不同意原告的诉讼请求。一、在商标本身构成要素和整体结构上。原告的第1097451号注册商标为组合商标，该商标与被告“胡同里京味烤肉”的组合商标不构成相同和相近似。1、被告的“胡同里京味烤肉”组合商标与原告的第1097451号注册商标相比较，二者在视觉上存在明显差别，因此不构成相同商标。原告的第1097451号注册商标为组合商标，分别由类似黑色圆形图形与左侧的胡字、下方的里字及右侧的同字共同组成。被告经营使用的“胡同里京味烤肉”是一个整体品牌，这在《特许加盟合同》中既充分体现，包括“胡同里京味烤肉”文字及图形组合商标，图形商标部分是一个着长袍马褂，留着长辫的店家在炙子上用长筷烤肉的图形，注册商标系第22473682号。上述商标在视觉上存在明显差别，因此不构成相同商标。第1097451号注册商标呼叫部分不明确，且即便呼叫为胡同里，由于胡同里三字为固定词语组合，非原告臆造，缺乏显著性，两者不构成近似商标。对该注册商标近似的保护范围不宜扩大至禁止所有餐饮企业对缺乏显著性的“胡同里”三字的合理使用。第1097451号注册商标的呼叫部分有胡同里和胡里同两种可能，胡里同更符合公众从左至右的阅读习惯，只是胡同里的表述易于理解而已。因此第1097451号注册商标的文字表述或呼叫是不确定的。胡同里三字为固定词汇，并非原告臆造，全国各地很多餐饮服务使用这三字，可以说胡同里三字在餐饮服务上是缺乏显著性的，不具备区别商标及服务来源的作用。虽然商标法对于注册商标的保护为不得与注册商标相同或近似，但本案中近似的保护范围不宜扩大至禁止所有餐饮企业对缺乏显著性的胡同里三字的合理使用，否则全国范围内使用与“胡同里”相同或近似的餐饮企业及个体工商户均构成商标侵权。原告注册第1097451号注册商标并非因为胡同里三字的显著性，而是因为融合了图形后而具有了特殊性。因此对第1097451号注册商标的保护范围应考虑图形因素不能任意扩大，否则将造成商标近似的认定标准模糊和不确定性，与商标法的立法原则也是不相符的。二、在相关公众的注意力上。被告经营的“胡同里京味烤肉”在整体上是一个极具特色的餐饮品牌，在饮食文化、菜品、装修及所用物品、服务及影响上均与原告饭店有着明显的区别，不会给相关公众造成混淆和误认。认定商标近似，不仅对商标本身构成要素和整体结构进行比较，还应对是否容易导致相关公众混淆误认进行判断。该相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。饭店属于餐饮服务，故考量相关公众的一般注意力，还应结合交易习惯的特殊性。相关公众选择餐饮服务时，除关注商标外，通常还对饮食文化、菜品、环境、服务影响力施以较高注意力，原被告双方提供的餐饮服务在上述方面均存在明显差异，具体来说：1、在饮食文化上，“胡同里京味烤肉”源于内蒙古草原，随着蒙古将领入侵为官，这种吃法也就传入老北京城，经过改良成了最早的老北京炙子烤肉，从天桥下的胡同里的第一家店始已有111年的历史。被告“京味”体现了饮食渊源是老北京特有的味道，是品牌中的重要部分，原告的饭店始于1988年，以大连本地餐饮为来源，两者之间存在明显差异。2、在菜品上，“胡同里京味烤肉”主营烤肉，且以牛羊肉为主，而原告饭店的菜品以大连海鲜家常的炒菜为主，两者存在明显差异。3、在服务上，“胡同里京味烤肉”将老北京元素与现代时尚元素相结合，如服务人员特别的传菜手段、特色表演和讲解等特色餐饮服务，这也是被告成为网红餐厅的因素之一，而对与原告的传统餐饮服务是有显著的差异的。4、在装潢、装修及所用物品上突出了北京的京味元素与原告的现代装修风格明显不同。5、在市场影响力上，被告经营的”胡同里京味烤肉”有原告饭店无法相比的影响力和宣传力。除哈尔滨第六届非物质文化遗产称号之外，还获得了很多其他奖项，并有众多电视台对“胡同里京味烤肉”的专题推送和报道，其在抖音短视频的点击量已达到9442.5万次，是名副其实的网红店。三、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，原告所提供的证明其企业知名度的荣誉证书不具有任何证明力，在其显著性和知名度欠缺的情况下，对近似商标的判定范围不应过于宽泛，不应扩大至胡同里三字。四、原告提供虚假的品牌授权合同，意在证明其商标的许可使用费标准，供法庭参照认定被告的侵权赔偿数额，但上述证据是原告的故意制作的虚假证据。综上所述，被告不存在侵权行为，反而原告在知晓被告经营饭店的品牌价值后，意欲通过提供虚假证据恶意诉讼来掠取“胡同里京味烤肉”运营人若干年苦心经营的品牌价值，因此请求法院驳回其诉讼请求。经审理查明，1997年9月7日，大连胡同里饭店经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1097451号“胡同里”图文商标，经续展，注册有效期至2027年9月6日止，核定使用服务项目为第42类包括餐馆，自助餐馆，备办宴席，快餐馆。2018年4月13日，上述商标经核准转让，受让人名称为大连市中山区胡同里饭店，即本案原告。大连胡同里饭店成立于1995年6月20日，法定代表人李延江，经营范围为中餐。原告胡同里饭店成立于2010年12月22日，投资人李延江，经营范围中餐等。被告富哥海鲜舫成立于2006年5月11日，法定代表人张连国，经营范围为餐饮、娱乐，住所地，住所地辽宁省大连市中山区民生街**iv>2019年5月9日，原告胡同里饭店委托代理人向大连市西岗区公证处申请证据保全。同日，原告的委托代理人与公证人员来到位于大连市中山区的“胡同里京味烤肉”店，公证人员对该店铺的外观场景进行拍照。随后，进入该烤肉店，以普通消费者身份在该饭店进行用餐消费，同时公证人员对该店内部场景、餐具、菜单等进行拍照。当场取得该店出具的大连增值税普通发票一张及订餐卡一张。大连市西岗区公证处对上述证据保全过程出具了（2019）辽大西证民字第525号公证书。公证书附件图片显示上述的店铺招牌、店内装潢、订餐卡、餐具上使用了“胡同里京味烤肉”字样，其中“胡同里”字体偏大，“京味烤肉”字体偏小。2019年7月19日，原告胡同里饭店委托代理人向大连市西岗区公证处申请证据保全。由公证人员操作公证处工作手机点击手机界面上的“大众点评”图标，进入“大众点评”主界面，在界面上方搜索栏内填入“胡同里”，点击搜索，点击该界面上的“胡同里京味烤肉（中山旗舰店）”截屏。大连市西岗区公证处对上述证据保全过程出具了（2019）辽大西证民字第927号公证书。公证书附件图片显示名称为“胡同里京味烤肉（中山旗舰店）”(地址为民生街(地址为民生街**标有“胡同里京味烤肉”字样。其中“胡同里”字体偏大，“京味烤肉”字体偏小。另查，原告就本案支付律师费10000元及公证费等费用。本院所确认的上述事实，有原告提供的第1097451号商标注册证、续展证明、商标转让证明、工商信息、（2019）辽大西证民字第525、927号公证书、公证费发票、律师费发票及当事人当庭陈述等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告胡同里饭店系第1097451号注册商标专用权人，且上述注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。原告胡同里饭店第1097451号注册商标核定使用的服务包括餐馆、快餐馆等，被告的经营范围为餐饮，二者构成类似服务。被告在其店铺招牌、店内装潢、订餐卡、餐具、大众点评上使用了“胡同里”字样，虽增加了“京味烤肉”字样，但字体明显小于“胡同里”三字，该增加部分不具有显著性，无法起到区分服务来源的作用，以相关公众的一般注意力判断，容易使相关公众对其服务的来源产生混淆，造成误认。故被告富哥海鲜舫使用“胡同里”字样的行为构成侵犯注册商标专用权。关于被告辩称其使用的标识是“胡同里京味”，是经他人授权使用与原告商标不构成近似，不会导致混淆。本院认为，首先，原告商标虽是图文组合商标，但从文字字号、排列方式看，“胡同里”属于商标的显著部分。其次，被告使用“胡同里京味烤肉”字样时，“胡同里”字体远远大于“京味烤肉”字体，无论被告是否经由他人合法授权使用“胡同里京味烤肉”字样，在其使用过程中突出“胡同里”的不规范使用行为，均会导致相关公众无法识别与区分，易导致混淆与误认。最后，被告虽然主要营业范围为烤肉服务，原告为中餐，但均属于餐饮，被告使用“胡同里”标识，易使相关公众认为二者具有一定关联，对服务来源产生误认，容易导致市场混淆。故被告上述辩称，没有事实及法律依据，本院不予支持。侵犯他人商标专用权的，应当根据情况承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。本案中，原告未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，亦无法确定案涉商标许可使用费的数额，被告的侵权违法所得亦无法查清。本院综合考虑注册商标的市场知名度、被告的经营规模、被告侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度以及原告为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。原告因被告侵权行为所致经济损失及维权合理开支，本院酌定为50000元。原告主张超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司立即停止侵犯原告大连市中山区胡同里饭店第1097451号注册商标专用权的行为。二、被告大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大连市中山区胡同里饭店经济损失及维权合理开支共计50000元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（原告已预交），由原告大连市中山区胡同里饭店负担4750元，被告大连富哥海鲜舫餐饮娱乐有限公司负担1050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  刘 佳人民陪审员  刘士宇人民陪审员  李 勤二〇二〇年三月二日书 记 员  艾 莎