辽宁省大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初3276号原告：韩超亮，男，汉族，1976年10月10日生，住所山东省文登市。委托诉讼代理人：马婧英，系辽宁观策律师事务所律师。被告：曲德国，男，汉族，1982年5月1日生，户籍地辽宁省庄河市。被告：大连德益丰建筑装饰工程有限公司，工商注册号210200000631823，住所辽宁省大连市沙河口区前程街********。法定代表人：王继德。被告：陈德明，男，汉族，1956年11月9日生，住，住所辽宁省大连市沙河口区/div>委托诉讼代理人：谢国忠，系辽宁恒睿律师事务所律师。被告：大连立新建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91210203064444540N，住，住所辽宁省大连市西岗区八一路****/div>法定代表人：朱青锋。被告：中建八局装饰工程有限公司，统一社会信用代码913100007374966966，住所中国（上，住所中国（上海）自由贸易试验区世纪大道******法定代表人：孙士东，系董事长。委托诉讼代理人：王海燕，系辽宁大宸律师事务所律师。原告韩超亮（以下简称“原告”）与被告曲德国、大连德益丰建筑装饰工程有限公司（以下简称“被告德益丰公司”）、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司（以下简称“被告立新公司”）、中建八局装饰工程有限公司（以下简称“被告中建八局”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用普通程序，由审判员马雯菁担任审判长，与人民陪审员陈梅、张晓青依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马婧英律师，被告陈德明的委托诉讼代理人谢国忠律师，被告中建八局的委托诉讼代理人王海燕律师均到庭参加诉讼，被告曲德国、德益丰公司、立新公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，被告中建八局系甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程(二标段)总承包方，原告系上述装修工程大白工程承包方并进行实际施工，上述装修工程已完工并于2015年11月14日投入使用。截至起诉之日，各被告尚未足额支付工程款。另，被告陈德明、被告中建八局同意向原告支付189000元工程款。故诉请：1、五被告共同支付工程款189000元；2、被告曲德国支付工程款72373元，其余四被告在欠付工程款范围承担连带责任；3、被告曲德国支付工程款利息（以261373元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年12月14日起计算至实际给付之日止），其余四被告在欠付工程款范围承担连带责任。被告曲德国、德益丰公司、立新公司未应诉亦未提交书面答辩意见。被告陈德明辩称，原告的诉状和补充的内容不一致，我方不知道具体情况，但是按照原告所称被告中建八局是案涉工程的总承包方，则被告中建八局才有权利对此进行分包，原告未经过中建八局的同意，其并非承包人。原告所述其实际施工与事实不符。原告既然认为其与被告德益丰公司间存在合同关系。根据合同相对性原则，可以向合同相对方主张权利。原告和被告陈德明间不存在合同关系或者债权债务关系，被告陈德明不能成为本案适格主体。被告中建八局辩称，原告和我公司无任何合同，原告无权向我公司主张费用。原告不是案涉工程实际施工人，不能向我公司主张连带给付责任。我公司已将甘井子区前关公共租赁住房工程二标段3、4、5号劳务分包给了被告立新公司施工，与被告立新公司经过了招投标程序，劳务分包合法。我公司按照被告立新公司的施工量支付了工程款，不拖欠任何费用。立新公司是自行完成，还是挂靠施工，与我公司无关，应该由被告立新公司、陈德明对分包和转包承担风险与责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审调查，对案涉事实，本院认定如下：一、原告提供一份《劳务分包合同》，合同首部甲方（发包人）打印为“大连德益丰建筑装饰工程有限公司”，合同尾部甲方代表人处则有“曲德国”签字但并未加盖被告德益丰公司的公章。合同约定：甲方将甘井子前关公共租赁住房工程装修工程（二标段）3#楼大白（施工范围）工程承包给乙方施工，施工工期自2015年4月1日至2015年5月20日。工程款支付方式约定为：采取月进度付款，按当月实际产生工程量的80%支付，工程竣工验收合格后1个月内付清工程款100%。工程量及工程价款约定为每层1350㎡（估算）含楼梯间具体工程量建筑面积*2.5计算，单价7元/平方米。3#楼=1350㎡*33层*7元/平方米=311850元，石膏板大白乳胶漆另增加3元/㎡。合同尾部另有手写内容“另外室内阴阳角用角器大概找直，陈总支付1.5元/平为增项。”关于合同中首部“德益丰公司”及尾处曲德国签字的情况，原告称被告曲德国挂靠被告德益丰公司。原告另提供案外人刘继业的《劳务分包合同》中被告德益丰公司加盖公章及被告曲德国签字来证明其所述两者间的挂靠关系。关于原告的施工工程量，原告称合同虽约定施工为3#楼，实际上3、4、5#楼的大白工程均由原告实际施工。原告另提供一张照片，内容为一张工程量表格，其上记载木匠、瓦匠、大白的工程量及单价，照片中显示有被告曲德国的签字字样，时间为2017年2月。原告称根据该表格中记载大白工程量为158152平方米（顶棚大白39139平方米+墙面大白119013平方米），而“木匠”项中吊顶及间隔墙即石膏板大白乳胶漆部分工程量为18103平方米，故根据合同约定其施工的工程款为1161373元（158152平方米*7元/平方米+18103平方米*3元/平方米）。原告称该份材料的来源系被告曲德国与被告陈德明结算时原告拍摄而得。原告自认已收到工程款为900000元。二、原告另提供一份《备忘录》，主要内容为：“经陈德明与迟刚、韩超亮、刘继业、刘丽明协商达成一致，就甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段3#、4#、5#楼工程，陈德明同意向实际施工人迟刚、韩超亮、刘继业、刘丽明支付劳务费共计肆拾万元（40万元），并委托中建八局装饰工程有限公司代为支付。鉴于本工程案涉与大连福晟建筑劳务有限公司、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司建设合同分包合同的纠纷正在审理中（2017辽02**民初4987号），在案件终审判决后7日内，由大连立新建筑劳务有限公司、陈德明委托中建八局根据结算及在未付款范围内向实际施工人支付劳务费，因判决造成实际未付款已不存在则不承担支付责任。支付清单如下：1、迟刚瓦工班组45000元、2、韩超亮大白班组189000元、3、刘继业木工班组70000元、4、刘丽明瓦工班组96000元。”该份备忘录由被告陈德明签字确认但未签署时间，被告中建八局对于该份《备忘录》真实性予以认可。关于《备忘录》中所涉（2017）辽0204民初4987号案件，原告庭后提交大连市中级人民法院（2019）辽0211民终8888号民事判决书【（2017）辽0204民初4987号民事判决经二审程序后被裁定撤销并发回重审，重审后大连市沙河口区人民法院作出（2019）辽0204民初180号民事判决，经过二审程序后，大连市中级人民法院作出（2019）辽0211民终8888号民事判决驳回上诉维持原判】，该案系案外人大连福晟建筑劳务有限公司作为原告起诉中建八局装饰工程有限公司主张其承包并施工大连市甘井子区前关公租房3#、4#、5#楼精装修工程的劳务分包工程。劳务作业内容为装修工程、墙地砖、大白乳胶漆、外墙涂料、砌砖、抹灰、隔墙、吊顶、自流平等。对其诉请，（2019）辽0204民初180号民事判决书中以“原告不能以此证明原、被告之间存在直接的合同关系”为由判决驳回原告大连福晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。而（2019）辽0211民终8888号民事判决书中记载涉及本案的相关事实（上诉人系指大连福晟建筑劳务有限公司）如下：“2015年1月20日，上海中建八局装饰有限责任公司(2017年5月4日变更为中建八局装饰工程有限公司即本案被告)中标甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段项目。中标材料中登记张翠平为工程项目经理。2015年2月13日，案外人大连市公共租赁住房投资管理有限公司(发包人)与上海中建八局装饰有限责任公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，工程内容：甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修工程施工二标段，装修面积二标段50720平方米。开工日期：2015年3月5日，竣工日期：2015年7月6日。合同价款15093078.37元。发包人和承包人均在合同上加盖合同专用章。2015年3月15日，上海中建八局装饰有限责任公司与第三人大连立新建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务分包合同》，工程名称：甘井子区南关公共租赁住房工程装修项目二标段装修，承包形式：包工、包辅料，工期：2015年3月15日至2015年7月23日。2015年7月31日，上海中建八局装饰有限责任公司承包的甘井子区前关公共租赁住房项目精装修工程二标段3#、4#、5#楼的工程竣工。”另，该判决书中记载陈德明作为原审第三人的陈述意见为：“……本案的实质是中建八局承揽的工程由陈德明作为实际施工人组织施工。因建设领域工程施工必须是在公司间进行，故中建八局与立新公司建立了形式上的合同关系，陈德明作为实际施工人挂靠在立新公司名下，曲德国挂靠在上诉人名下，由上诉人为其开具发票，上诉人获得管理费。……”而在该判决书中“本院认为”部分亦有相关论述内容：“……从查明的事实可见，案涉工程的发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与中建八局签订总包合同的方式将案涉工程交由中建八局建设，后中建八局与立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，立新公司未自行施工，而是由陈德明挂靠立新公司进行的施工，陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由曲德国施工。……”“……关于福晟公司提出陈德明已承认案涉工程是曲德国施工，而曲德国又表明其是上诉人的项目经理，故案涉工程应认定为是上诉人实际施工一节，从查明的事实显示，曲德国称其与福晟公司间系内部承包关系，福晟公司不给曲德国开工资、交劳动保险，亦未与曲德国签订劳动合同，其独立核算、自主经营。本院认为，无论案涉工程曲德国施工了多少，其是代表福晟公司施工还是挂靠在福晟公司名下施工，由于本案福晟公司诉求中建八局承担给付工程款责任，在无证据证明福晟公司或曲德国与中建八局存在直接的合同关系的情况下，对上述事实的认定均不影响本案的处理，故本院不予确认陈德明或曲德国或福晟公司施工的案涉工程的范围和造价。……”三、关于中建八局是否欠付工程款，庭审中，被告中建八局称其已与被告立新公司进行了结算并支付了9140000元工程款，关于《备忘录》虽为真实性，但当时考虑到有质保金，但现工程存在质量问题，已经进行了扣除，并不欠付劳务费。原告则提交一张付款表格照片拟证明被告中建八局认可尚未未付款230000元。本院认为，本案存在建设工程司法实践中较为常见的多层分包情形，故对原告诉请的裁判，应基于以下焦点：一、原告是否为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人；二、各被告在多层分包过程中的身份及责任；三、原告施工的具体工程量。关于焦点一，（2019）辽0211民终8888号民事判决书可证发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与被告中建八局签订总包合同的方式将甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修二标段工程由被告中建八局建设施工，后被告中建八局与被告立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，但被告立新公司未自行施工，而是由被告陈德明挂靠被告立新公司进行的施工，而被告陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由被告曲德国施工。故严格意义上来讲，被告陈德明挂靠被告立新公司借用其资质进行施工才属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定“没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。但因为被告陈德明未完全实际进行施工，而是交由被告曲德国部分施工。再根据原告提供其与被告曲德国签订的《劳务分包合同》及被告陈德明确认的《备忘录》可以证明被告曲德国接受分包后又再将3#、4#、5#楼的大白工程分包给原告实际施工，故原告虽不是上述司法解释所明确规定的“实际施工人”，但考虑到上述分包均标注为“劳务”及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。关于焦点二，首先关于被告德益丰公司，原告与被告曲德国签订的《劳务分包合同》中被告德益丰公司并未盖章确认，原告亦未证明被告德益丰公司与被告曲德国存在相应的委托代理关系，其仅以案外人刘继业的合同无法证明被告德益丰公司与其施工工程的关联性，故原告对被告德益丰公司的诉请无合同及事实依据，本院不予支持。关于被告中建八局，其作为总承包人，虽然对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人”范围能否进行扩大性解释实践中存在争议，但本案中原告并未举证证明中建八局已自发包人处收到全部工程款及被告中建八局欠付案涉工程款的事实及具体数额，故本案中仍按照上述解释规定，被告中建八局作为总承包人而并非发包人。现被告中建八局将案涉工程劳务分包给被告立新公司并无违法之处，其亦并非非法转包人或违法分包人，故原告对被告中建八局的诉请，本院亦不予支持。关于被告立新公司，被告陈德明挂靠其进行实际施工系属事实，对于挂靠关系是否属于违法转包关系，实践中虽有不同的判例，但本案中被告立新公司并未将其分包的工程限制在被告陈德明自行施工的范围，而通过被告陈德明将案涉工程部分分包给无资质的被告曲德国，故无论被告立新公司与被告陈德明间的挂靠关系是否视为合法的合同关系，被告立新公司因被告陈德明的再分包已属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款所规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的情形。故被告立新公司将其分包的工程通过被告陈德明分包给不具有资质的被告曲德国进行施工，应属违法分包人，故本院认为，原告作为被告曲德国的再分包人即实际施工人可向作为违法分包人的被告立新公司主张欠付工程款。关于被告陈德明，（2019）辽0211民终8888号民事判决结果已可排除被告陈德明重复给付工程款的情况，且在《备忘录》中，其同意向原告支付劳务费189000元应属于债的加入，故对被告陈德明是否因与被告立新公司间的挂靠关系而承担相应责任不再做论述。关于被告曲德国，其系《劳务分包合同》的相对方，对于原告依据该合同所实际施工产生的工程款，被告曲德国应承担给付义务。关于案外人大连福晟建筑劳务有限公司在另案中已主张过原告本案所主张的工程款，故本案是否需通知其为第三人参加诉讼，本院认为，另案中并未对大连福晟建筑劳务有限公司所主张诉请予以支持，也未认定其为案涉大白工程的实际施工人。虽然原告诉请与大连福晟建筑劳务有限公司的另案诉请有利害关系，但因被告曲德国与大连福晟建筑劳务有限公司可能就案涉工程存在内部承包或挂靠的关系，而原告则为被告曲德国的再分包人，故在保证被告立新公司、陈德明不会对案涉工程款出现重复给付的前提下，被告曲德国与大连福晟建筑劳务有限公司间的权利义务关系本案中不需涉及，故本案中不再通知大连福晟建筑劳务有限公司参加诉讼。关于焦点三，原告虽依据工程量明细照片以证明其施工的工程量及工程款，但即使不考虑该证据形式而采信该证据内容也无法充分证明原告的具体施工量，特别是在表中已有“大白”单项的情况下，原告将表中部分“木匠”项目的工程量亦作为其施工的“大白”工程量缺乏合理理由。且根据该照片中的日期（2017年2月）与《备忘录》的推算出具时间【（2017）辽0204民初4987号案件立案时间为2017年8月28日】，原告亦未合理解释其为何仅与被告陈德明协商给付劳务费189000元而非诉请的欠付工程款261373元，故对于原告诉称的欠付工程款189000元，结合原告的证据及举证能力，本院予以认定。对于其余工程款诉请，如上所述，本院不予支持。综上三个焦点，被告曲德国、立新公司、陈德明应共同给付原告欠付工程款189000元。关于原告诉请的利息损失，虽可确定工程竣工时间，但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，本院亦是根据《备忘录》予以确认，而《备忘录》中并无明确付款时间，故对于利息请求，本院不予支持。被告曲德国、德益丰公司、立新公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩及举证权利。故依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告韩超亮欠付分包劳务工程款189000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5830元（原告按照诉请301983.86元及普通程序预交），按照原告诉请支持比例，由原告自行承担2180元，剩余案件受理费3650元，由被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司承担并给付原告。因本案向被告曲德国等公告送达法律文书而产生的全部公告费用（以卷宗内公告费微信缴纳记录、发票所载金额为准，原告现已预交公告起诉状、传票等公告费390元），由被告曲德国、大连立新建筑劳务有限公司承担并给付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  马雯菁人民陪审员  陈 梅人民陪审员  张晓青二〇二〇年三月十三日书 记 员  胡淞岚本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。