贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0423民初5号原告：镇宁自治县金钢混凝土有限公司，住所地：镇宁自治县丁旗镇塘堡村小山，统一社会信用代码：91520423092940170E。法定代表人：许传龙，该公司经理。委托代理人：班朝华，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：江西王牌建设工程集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会，统一社会信用代码：91361100674963700G。法定代表人：周献华，该公司董事长。委托代理人：秦吉才，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：朱宽心，贵州瀑乡律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告镇宁自治县金钢混凝土有限公司（下称镇宁金钢公司）诉被告江西王牌建设工程集团有限公司（以下简称江西王牌公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法由审判员黄庆虹适用简易程序于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人班朝华，被告委托代理人秦吉才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告镇宁金钢公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付镇丁工业大道混凝土款600000元，并从2018年4月22日起，以该600000元为计息基数，按月利率1%支付逾期付款违约金至款项付清之日；2.判决被告支付镇丁工业大道延伸段混凝土款268746元，并从2018年8月1日起，以该268746元为计息基数，按月利率1%支付逾期付款违约金至款项付清之日；3.本案诉讼费、律师费由被告承担。事实及理由：江西王牌建设集团有限公司镇宁分公司（下称镇宁分公司）系江西王牌公司分支机构，2012年12月1日，镇宁分公司与原告签订了合同编号为“2016年度Z021号”的《预拌混凝土买卖合同》（下称Z021号合同）约定：1.原告为镇宁分公司施工的“镇宁工业大道”项目供应预拌混凝土；2.混凝土价格为C15234元/M3、C20244元/M3、C25254元/M3、C30264元/M3、C35284元/M3、C40304元/M3、C45334元/M3、C50364元/M3、C55404元/M3（对混凝土有特殊要求的，按合同备注增加价款）；3.计量方式：按车方计量；4.乙方指定验收确认人员：周善炉、林增华、邱娜娜（实际履行中有调整变化）；5.结算及付款方式：每月5号之前对清上月所用商砼货款，30号之前付清上月所用商砼货款；6.违约责任：（1）逾期付款每逾期1日按所欠货款0.2%支付违约金。（2）因为违约导致诉讼，违约方应承担守约方律师费、诉讼费、鉴定费、调查费等费用。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告依约履行供应预拌混凝土的义务，镇宁分公司支付了部分货款。2018年3月28日，最后一批混凝土交付结算后，镇宁分公司累计欠原告货款共计3879494.17元，已付货款2930000元，余款949294.17元经多次追索，仍未支付。2018年7月2日，原告依法提起诉讼，诉讼过程中，镇宁自治县产业园区管委会、镇宁自治县环翠街道派出所、镇宁分公司及镇丁工业大道建设项目跨桥施工单位三方协商，达成如下协议：（1）确认镇宁分公司欠货款949294.17元未付的事实；（2）镇宁分公司先支付所欠货款349294.17元，暂扣所欠原告货款600000元按“谁主张谁举证”原则，由镇丁工业大道建设项目跨桥施工单位于2018年7月底前聘请有资质且双方认可的第三方检测机构对未使用的5片预制T梁进行质量检测，并于2018年10月底前完成相关举证工作，根据检测结果承担相应责任；（3）原告撤回对被告的诉讼，因诉讼支付的律师费13500元、案件受理费6789元，由被告承担。协议达成后，镇宁分公司支付了所欠货款中的349294.17元及律师费、诉讼费给原告，原告撤回对被告的起诉。原告撤诉后，截止起诉日前，镇宁分公司及镇丁工业大道建设项目跨桥施工单位未能提供未使用的5片预制T梁存在混凝土质量问题的证据，依法应认定原告交付的混凝土不存在质量问题，暂扣的600000元应支付给原告，但镇宁分公司拒不支付。2018年5月10日，镇宁分公司又与原告签订了编号为“2018年度Z005号”的《预拌混凝土买卖合同》（下称Z005号合同），约定：1.原告为镇宁分司施工的“镇宁工业大道延伸段”项目供应预拌混凝土；2.混凝土价格为C10260元/M3、C15270元/M3、C20280元/M3、C25290元/M3、C30300元/M3、C35320元/M3、C40340元/M3（对混凝土有特殊要求的，按合同备注增加价款）；3.计量方式：按车方计量；4.结算及付款方式：每月5号之前对清上月所用商砼货款；30号之前付清上月所用商砼货款；5.违约责任：（1）逾期付款每逾期1日按所欠货款0.2%支付违约金。（2）因为违约导致诉讼，违约方应承担守约方律师费、诉讼费、鉴定费、调查费等费用。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告依约履行供应预拌混凝土的义务。至2018年7月1日最后一批混凝土交付，根据原告镇宁金钢公司提供的供货单核算，镇宁分公司应付原告货款268746元，至今此款未予支付。综上，镇宁分公司未按约定支付货款，构成违约。镇宁分公司是被告江西王牌公司设立的分支机构，不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告承担，故依法提出如前所请。被告江西王牌公司辩称：对双方签订的两份合同内容不持异议，但是合同的权利义务通过环翠派出所协调，双方达成了新的调解协议，双方应当按照协议来履行各自的义务；根据双方协议约定，镇宁分公司已经按照协议内容支付余款三十多万元给原告，尚有60万元没有支付，是因为调解协议约定了对混凝土的质量检测由原告和当时的实际施工方聘请有资质的相关部门进行质量检测，如果是原告的责任，后果由原告自行承担，而如果是桥梁施工方的责任，责任应由施工方承担。鉴定机构出具的鉴定报告表明，质量不符合要求，因此不应支付货款。同时，由于Z021号合同项下争议混凝土质量不合格，故鉴定费15万元及律师费15000元应当由原告承担；针对原告第二个诉请，原告主张货款数额与分公司财务核对的数据不一致。根据约定，原告要有付款申请表到分公司核对，分公司才根据约定支付货款。另，该诉请不应当在本案中解决。经审理本院查明：镇宁分公司系江西王牌公司分支机构，2016年11月5日，镇宁分公司与原告镇宁金钢公司签订了合同编号为“2016年度Z021号”的《预拌混凝土买卖合同》（以下称Z021号合同）。该合同第一条约定混凝土价格为：C15234元/M3、C20244元/M3、C25254元/M3、C30264元/M3、C35284元/M3、C40304元/M3、C45334元/M3、C50364元/M3、C55404元/M3（对混凝土有特殊要求的，按合同备注增加价款）；第三条约定的计量方式为按车方计量；第四条约定，依据国家和贵州省相关技术标准及合同约定对运到施工现场的混凝土数量、质量进行验收，并签字确认……；第八条约定江西王牌公司指定验收确认人员：周善炉、林增华、邱娜娜；第九条约定的结算及付款方式为每月5号之前对清上月所用商砼货款，30号之前付清上月所用商砼货款；第十条约定的违约责任为：（1）逾期付款每逾期1日按所欠货款0.2%支付违约金。（2）因为违约导致诉讼，违约方应承担守约方律师费、诉讼费、鉴定费、调查费等费用。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告依约履行供应预拌混凝土的义务，总货款为3879294.17元。2018年7月12日，原告镇宁金钢公司提起诉讼。后在镇宁自治县产业园区管委会、镇宁自治县环翠街道派出所相关人员见证下，镇宁分公司、镇丁工业大道建设项目跨桥施工单位与镇宁金钢公司达成协议，主要内容如下：（1）镇宁金钢公司为江西王牌公司供应混凝土，总材料费为3879294.17元，目前已经支付了2930000元货款，尚有货款949294.17元未支付，经双方协商，同意暂扣除未使用的5片预制T梁的混凝土费600000元，剩余的349294.17元由镇宁分公司于本周内支付；（2）暂扣的货款600000元按“谁主张谁举证”原则，由镇丁工业大道建设项目跨桥施工单位于2018年7月底前聘请有资质且双方认可的第三方检测机构，对未使用的5片预制T梁进行质量检测，并于2018年10月底前完成相关举证工作，根据检测结果承担相应责任；（3）原告撤回对被告的诉讼，因诉讼支付的律师费13500元、案件受理费6789元，由被告承担。协议达成后，镇宁分公司支付了所欠货款中的349294.17元及律师费13500元、诉讼费6789元给原告。因镇宁分公司及镇丁工业大道建设项目跨桥施工单位未按照2018年7月12日达成的协议聘请有资质的第三方检测机构对未使用的5片预制T梁进行质量检测，亦未支付案涉货款，原告于2019年1月2日再次向本院提起诉讼。审理过程中，被告江西王牌公司申请对案涉5片预制T梁混凝土质量进行鉴定，本院遂委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，该公司作出的“沪华碧[2019]质鉴字第88号”《质量鉴定报告》载明：“根据检材现状，案涉预制混凝土T梁抗压强度均符合约定要求。混凝土粗集料最大粒径超过钢筋保护层厚度和钢筋到波纹管的最小距离，不符合实际使用要求。”被告江西王牌公司对《质量鉴定报告》有异议，并提出复核申请。上海华碧检测技术有限公司针对江西王牌公司复核请求回函如下：“一、关于风化石，相关标准对混凝土用石有物理性能要求，并未对风化石有明确要求，报告中已根据申请人的建议加入发现风化石的描述，此项作为现场工作描述，不影响鉴定结果，我单位不对风化石作进一步分析；二、《GB50107-2010》标准未浇筑成型的混凝土，制取立方体试块进行抗压强度测试，不适用于取芯。故取芯结果不能使用该标准中方法进行计算；三、本次鉴定是针对混凝土质量，我单位已根据双方约定事项作出最终鉴定意见，本次鉴定，不对混凝土开裂原因进行分析。”此外查明，2018年5月10日，镇宁分公司另与原告签订编号为“2018年度Z005号”的《预拌混凝土买卖合同》（以下称Z005号合同）。该合同约定：1.原告为镇宁分司施工的“镇宁工业大道延伸段”项目供应预拌混凝土；2.混凝土价格为C10260元/M3、C15270元/M3、C20280元/M3、C25290元/M3、C30300元/M3、C35320元/M3、C40340元/M3（对混凝土有特殊要求的，按合同备注增加价款）；3.计量方式：按车方计量；4.结算及付款方式：每月5号之前对清上月所用商砼货款；30号之前付清上月所用商砼货款；5.违约责任：（1）逾期付款每逾期1日按所欠货款0.2%支付违约金。（2）因为违约导致诉讼，违约方应承担守约方律师费、诉讼费、鉴定费、调查费等费用。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告依约履行供应预拌混凝土的义务。至2018年7月1日原告镇宁金钢公司提供最后一批货物为止，镇宁分公司应付原告货款265646元。此款至今未予支付。再查，原告金钢混泥土公司为实现债权，支付了律师费18500元。上述事实，有营业执照、预拌混凝土买卖合同、结算表、要料单、协议书、质量鉴定报告、代理合同、律师费发票、鉴定费发票、询问笔录、庭审笔录等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，足以认定。本院认为，结合原被告双方诉辩意见及全案证据，本案争议的焦点有：1.Z021号合同项下混凝土粗集料最大粒径不符合实际使用要求的责任应当由谁承担；2.原被告于2018年5月10日签订《预拌混凝土买卖合同》所涉款项是否可在本案中一并处理；3.违约金及律师费应否支持。一、关于Z021号合同项下混凝土粗集料最大粒径不符合实际使用要求的责任应当由谁承担的问题。本院认为，结合全案证据，案涉混凝土最大粒径不符合实际使用要求的责任应当由被告江西王牌公司承担。理由如下：第一，根据合同法的规定，当事人有明确约定的，依照当事人约定确定合同责任。Z021号合同对混凝土的强度有明确约定，原告交付给被告的混凝土经鉴定机构鉴定，强度符合合同约定，对此双方不存争议，不再赘述。第二，争议混凝土粗集料最大粒径双方在合同未作出明确约定，应根据合同法规定及合同约定予以分析。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”。原被告签订的混凝土买卖合同亦作出类似规定，该合同第四条载明：“（一）依据国家和贵州省相关技术标准及合同约定对运到施工现场的混凝土数量、质量进行验收，并签字确认。…….”此项约定中的混凝土质量应当包含砂石粒径是否符合相关技术标准，但砂石粒径不符合技术标准的责任如何承担，应结合本案具体情况进行评判。《混凝土结构工程施工规范》（GB50666-2011）7.2.2.1规定：“粗骨料最大粒径不应超过结构截面最小尺寸的1/4，且不应超过钢筋最小净间距3/4；对于实心混凝土板，粗骨料的最大粒径不宜超过板厚1/3，且不应超过40mm。”从文义上理解，《GB50666-2011》的上述规定仅对混凝土粗集料最大粒径作出上限规定，并未规定确定的数值，也即案涉混凝土粗集料允许的最大粒径应当取决于钢筋到波纹管最小净间距。本案中，鉴定报告载明的“混凝土粗集料最大粒径超过钢筋保护层厚度和钢筋到波纹管的最小距离，不符合实际使用要求”意见，应适用《GB50666-2011》的前述规定。镇宁金钢公司在签订合同时至交付混凝土前未收到江西江西王牌公司镇丁工业大道相关桥梁设计图纸，故镇宁金钢混泥土公司并不知晓江西王牌公司所承建桥梁钢筋至波纹管之间最小净间距。换言之，如果江西王牌公司将相关设计图纸交付给镇宁金钢公司，结合双方签订的买卖合同第四条的约定，图纸可构成合同的附件或组成部分，进而作为厘清双方责任的依据。此外，江西王牌公司的要料单也没有对粗集料最大粒径作出具体要求。综上，无论基于双方签订的预拌混凝土买卖合同有明确约定的条款，还是法律及国家规范，案涉混凝土最大粒径不符合实际使用要求的责任均不宜归咎于原告。故Z021号合同项下混凝土最大粒径不符合实际使用要求的责任，应由被告江西王牌公司承担。鉴于双方已经确认Z021号合同项下欠付款为600000元，故被告江西江西王牌公司应当向原告镇宁金钢公司支付此款。二、关于Z005号合同项下货款是否必须另行主张的问题。被告认为因原告所主张的Z005合同项下金额有误，且不属于Z021号合同项下货款，应当在对账后另行主张。本院认为，原告将两份合同项下的货款一并起诉并不违反法律规定。至于金额的问题，结合原告提供的供货单、证人的证言以及本院对被告工作人员所作的询问笔录，可知原告所主张的Z005号合同项下混凝土金额为265646元。对于原告金钢公司提交的供货单等证据，被告未提交相反证据予以反驳，仅抗辩称需要进行对账。故本院对被告江西王牌公司要求原告金钢公司另案主张Z005号合同项下货款的意见不予采纳。原告请求被告支付Z005号合同项下货款应予支持，但金额以供货单为准，共计265646元。三、关于违约金的问题。两份合同均约定结算方式及违约金为：每月5号之前对清上月所用商砼货款，30号之前付清上月所用商砼货款，违约金计算方式为逾期付款每逾期1日按所欠货款0.2%支付违约金。就Z021号合同而言，双方2018年7月2日在镇宁自治县产业园区管委会、镇宁自治县环翠街道派出所的参与下，镇宁分公司、镇丁工业大道建设项目跨桥施工单位与镇宁金钢公司达成的协议对货款确认、支付等事项达成协议，未涉及违约金，但已明确了举证责任及时限。协议中的“跨桥施工单位”属被告一方，其并未在规定时限内（2018年10月底前）委托鉴定机构进行检测，未积极履行协议约定的举证义务。故Z021号合同项下货款违约金应自协议载明的举证时限届满的次月（即2018年11月）1日起开始计算；就Z005号合同而言，该合同项下最后一批货物的交付日期为2018年7月1日，依据合同约定，该合同违约金起算日期应为9月1日。原告自愿在合同约定限额内降低标准，请求按月利率1%支付违约金并未明显过高，本院予以支持。关于原告主张的律师费是否应予支持的问题。双方签订的两份合同均约定了律师费由违约方负担，故原告请求被告支付律师费18500元，予以支持。另，因镇宁分公司系江西王牌公司分支机构，原告镇宁金钢公司请求被告江西王牌公司承担案涉债务支付责任符合法律规定，予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告江西王牌建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告镇宁自治县金钢混凝土有限公司支付2016年度Z021号合同项下货款600000元及违约金（违约金以600000元为基数，按月利率1%自2018年11月1日计算至货款付清之日）；二、限被告江西王牌建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告镇宁自治县金钢混凝土有限公司支付2018年度Z005号合同项下货款265646元及违约金（违约金以265646元为基数，按月利率1%自2018年9月1日计算至货款付清之日）；三、限被告江西王牌建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告镇宁自治县金钢混凝土有限公司为实现债权产生的律师费18500元；四、驳回原告镇宁自治县金钢混凝土有限公司在本案中的其他诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费人民币14254元，减半收取7127元，由被告江西王牌建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在判决确定的履行期限届满两年内，向本院或有管辖权的人民法院申请强制执行。审判员  黄庆虹二〇二〇年三月二十六日法官助理王尧亮书记员唐海燕