安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖民申1134号 再审申请人(一审被告,二审上诉人):安徽水安建设集团股份有限公司,住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路**。 法定代表人：薛松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张晓东，该公司律师。 委托诉讼代理人：闫秋菊，该公司律师。 被申请人（一审原告,二审被上诉人）:许胜斌，男,1980年2月22日出生，汉族,住安徽省东至县。 原审第三人：东至锦泰房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省东至县尧渡镇兰溪新村**div> 法定代表人：李德来，该公司总经理。 再审申请人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称安徽水安公司）因与被申请人许胜斌、原审第三人东至锦泰房地产开发有限公司（以下简称东至锦泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院(2018)皖1721民初2744号民事判决和池州市中级人民法院于2019年7月16日(2019)皖17民终617号民事判决,向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 安徽水安公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求:1.撤销池州市中级人民法院(2019)皖17民终617号民事判决和东至县人民法院(2018)皖1721民初2744号民事判决;2.再审改判安徽水安公司不应给付许胜斌劳务款及利息;3.由许胜斌承担本案一、二及再审诉讼费用。事实与理由:安徽水安公司承建东至红森﹒熙园项目,将其中3#楼瓦工劳务分包给张永胜,后张永胜又分包给许胜斌,许胜斌系3#楼瓦工劳务的实际施工人;另安徽水安公司将4#楼瓦工劳务直接分包给许胜斌。许胜斌于2018年11月5日向东至县人民法院起诉请求安徽水安公司向其给付瓦工劳务款,东至县人民法院经审理认为安徽水安公司所提供证据《东至红森熙园项目班组人工工资协议》以及银行回单无法证明其汇款给张永胜班组的工资系支付给案涉项目3#楼的瓦工工资,也无法证明3#楼瓦工已由张永胜施工完毕,并于2019年4月30日作出(2018)皖1721民初2744号民事判决,判决安徽水安公司向许胜斌给付劳务款329166.56元及利息(按年利率6%从2018年11月19日期计算至清偿之日止)。根据安徽水安公司所提供的其与陈文斗、张永胜签订的《东至红森熙园项目班组人工工资协议》以及银行回单,可知3#楼瓦工款已全部支付完毕,安徽水安公司不再欠付张永胜任何工程款,一审法院认定事实错误。安徽水安公司不服一审判决,依法提起上诉,二审法院经审理认为安徽水安公司上诉请求不能成立,判决驳回上诉,维持原判。安徽水安公司认为:两审法院严重违反审判规则及证据规则,任意适用法律,侵害安徽水安公司的合法权益。一、一审及二审法院判决无事实及法律依据。1.许胜斌主张就案涉工程3#楼瓦工劳务分包合同行使代位权基础已丧失,应判决驳回其相应诉讼请求。许胜斌在一审庭审中明确陈述就案涉工程3#楼瓦工劳务分包合同行使代位权,安徽水安公司已当庭就此发表辩论意见,许胜斌应坚持禁止反言原则。根据《合同法》第七十三条及最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)第十一条规定,许胜斌应举证证明案外人张永胜消极怠于行使主张在安徽水安公司到期债权的事实并损害其利益。同时许胜斌不得在未通过诉讼或仲裁方式向张永胜主张权利的情况下径行起诉安徽水安公司,但两审法院对此视而不见,并未提及,任意行使自由裁量权,径行作出判决,侵害安徽水安公司合法权益。2.安徽水安公司已将东至红森.熙园一期工程3#楼瓦工劳务工程款支付完毕,不应再向许胜斌支付该部分工程款。2016年12月19日安徽水安公司与陈文斗、张永胜签订《东至红森熙园项目班组人工工资协议》,该份协议明确张永胜系东至红森熙园项目瓦工承包人(包含案涉工程3#楼瓦工劳务,否则张永胜也无法将案涉工程3#楼完工劳务分包给许胜斌施工),各方确认张永胜分包施工的瓦工劳务款项及具体支付方式、时间等内容,现已全部支付完毕,安徽水安公司不再欠付张永胜任何工程款。无论是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款还是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定“...人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”,该规定明确了人民法院审理范围,即“欠付工程款的具体数额”。具体到本案,安徽水安公司已经举证证明同张永胜结算完毕,并已全部支付,不存在欠付工程款情形。根据民事举证规则,“谁主张,谁举证”,所以,即使在现有证据无法查清欠付工程款具体数额的情况下,也应当由许胜斌承担举证不能的不利后果。因此安徽水安公司就案涉工程3#楼瓦工劳务对许胜斌不承担任何支付责任,一审及二审法院判决安徽水安公司向许胜斌支付案涉工程3#楼的瓦工款显属认定事实不清,适用法律错误。3.原审法院认定许胜斌完成东至红森.熙园一期工程3#、4#楼瓦工分项工程95%的工程量与事实不符。民事合同只能代表签约双方就某一事项达成合意,但合同成立后,签约双方是否实际履行、履行情况及是否存在变更、解除事项均应由负有举证责任一方举证证明,具体到本案,许胜斌仅提供了案涉工程3#、4#楼瓦工分项工程劳务分包合同(案涉工程3#楼劳务分包合同至今未提供原件),并未提供安徽水安公司确认的结算单据。事实上,安徽水安公司撤出东至县红森熙园一期工程时,案涉工程3#、4#楼仅土建劳务完工,安装附属工程及地面、墙体粉刷并未施工。许胜斌作为负有举证责任一方,应当证明其实际施工的工程量,劳务分包合同并不能证明许胜斌实际施工的工程量。而一审及二审法院在缺乏相应证据支撑的情况下仅依据许胜斌单方说辞以及原审第三人东至锦泰公司庭审上单方估算,便认定其已完成案涉3#、4#楼瓦工分项工程95%的工程量,显属认定事实不清,安徽水安公司对此不予认可。4.安徽水安公司已向许胜斌支付的款项远远超过许胜斌主张的款项,安徽水安公司对许胜斌已不再负有支付工程款的责任。许胜斌认可原审第三人东至锦泰公司代安徽水安公司向其支付工程款1665000元,且两审法院也已认定该部分工程款在安徽水安公司应付工程款中予以抵扣,但因东至锦泰公司在未经安徽水安公司同意的情况下,擅自垫付工程款,安徽水安公司有权予以追认或拒绝追认;在安徽水安公司同意在本案一并处理的情况下,将会产生东至锦泰公司在应付安徽水安公司工程款范围内予以核减的法律效果,故垫付款具体数额及性质应以安徽水安公司意思为准。安徽水安公司同意在应付许胜斌工程款范围内予以追认处理,超出部分,安徽水安公司拒绝追认。另外,原审第三人东至锦泰公司在一审庭审时予以明确其代为支付工程款数额为1665000元。5.许胜斌雇佣的工人史维亮在施工过程中发生工伤,其工伤待遇应由许胜斌承担。许胜斌私人雇佣史维亮在4#楼施工,史维亮在施工过程中发生工伤,后起诉至法院要求安徽水安公司承担工伤赔偿责任,池州市中级人民法院作出的(2019)皖17民217号终审判决,判令安徽水安公司支付史维亮工伤保险待遇241287.56元。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》,此笔款项应当由实际雇佣史维亮的许胜斌承担,而两审法院却认为该案件与本案无关,显属适用法律错误。 本院审查认为，安徽水安公司与许胜斌对许胜斌实际施工3#、4#楼工程没有异议，但对3#楼工程是否是由安徽水安公司直接分包给许胜斌施工存在争议。安徽水安公司认为其将该工程分包给张永胜，张永胜又转包给许胜斌，依照法律规定其只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，其已经举证证明与张永胜结算完毕，并已全部支付，不存在欠付工程款的情形。本院认为即使安徽水安公司将3#楼工程分包给张永胜施工，但安徽水安公司提供的证据不能充分证明其与张永胜就3#工程款已结算完毕，故其依法应在欠付工程款的范围内对许胜斌承担给付责任。再者，东至县人社局、东至锦泰公司支付给许胜斌的工程款无法区分是支付3#楼还4#楼工程款，原审判决安徽水安公司支付329166.56元未超出其欠付工程款范围。对许胜斌完成3#、4#楼工程量问题，原审结合3#、4#楼工程总价款与东至锦泰公司向案外人支付了扫尾工款的情况，酌定许胜斌完成3#、4#楼95%的工程量，并无明显不当。安徽水安公司主张许胜斌雇佣的工人在施工过程中发生工伤,工伤待遇应由许胜斌承担，原判认为该主张与本案不属同一法律关系，其可另行主张正确。 综上，安徽水安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二、六项规定的再审申请条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安徽水安建设集团股份有限公司的再审申请。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年三月三十一日 法官助理赵晓利 书记员江亚芸