内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）内06刑终46号 原公诉机关内蒙古自治区达拉特旗人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某1，捕前住达拉特旗树林召镇召南街76号。2019年4月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被达拉特旗公安局刑事拘留，同年4月18日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。 辩护人李某1，内蒙古业大律师事务所律师。 辩护人尹某，内蒙古业大律师事务所律师。 原审被告人张某2，捕前住达拉特旗树林召镇新城北街第二十一街坊67号。2010年10月8日因犯贩卖毒品罪被达拉特旗人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。2019年3月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被达拉特旗公安局刑事拘留，同年4月18日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。 原审被告人李某2，捕前住达拉特旗树林召镇电厂家属区22号楼3单元2楼东户。2019年3月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被达拉特旗公安局刑事拘留，同年4月18日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。2020年3月13日被取保候审。 达拉特旗人民法院审理达拉特旗人民检察院指控原审被告人张某1、张某2犯贩卖毒品罪、原审被告人李某2犯贩卖毒品罪、容留他人吸食毒品罪一案，于2019年11月29日做出（2019）内0621刑初318号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张某1，听取辩护人的意见，认为原审法院判决事实清楚，决定书面庭审理本案。现已审理终结。 原审法院判决认定的事实如下： 一、被告人张某1的犯罪事实 1、2019年3月23日，被告人张某1在达拉特旗树林召镇以500元的价格向刘某1贩卖毒品芬太尼胶囊1粒，净重0.2克。 2、2019年3月26日，被告人张某1在达拉特旗树林召镇以500元的价格向刘某1贩卖毒品芬太尼胶囊1粒，净重0.2克。 3、2019年3月31日，被告人张某1在达拉特旗树林召镇以500元的价格向刘某1贩卖毒品芬太尼胶囊1粒，净重0.2克。 4、2019年3月23日至4月3日期间，被告人张某1在达拉特旗树林召镇向苏某贩卖毒品芬太尼胶囊14次共计16粒，净重3.2克，共计人民币7，100元。 综上，2019年3月份至4月份期间，被告人张某1向2人17次贩卖毒品芬太尼胶囊19粒，共计净重3.8克，违法所得8，600元。 二、被告人张某2的犯罪事实 1、2019年2月份期间，被告人张某2在达拉特旗树林召镇以100元的价格向赵某贩卖毒品海洛因1包，净重0.015克。 2、2019年2月11日，被告人张某2在达拉特旗树林召镇以100元的价格向王某贩卖毒品海洛因2包，净重0.03克。 3、2019年2月16日，被告人张某2在达拉特旗树林召镇以200元的价格向王某贩卖毒品海洛因4包，净重0.06克。 4、2019年3月5日左右，被告人张某2在达拉特旗四完小附近通过被告人李某2以50元的价格向王某贩卖毒品海洛因1包，净重0.015克，被告人李某2未从中获利。 5、2019年3月13日左右，被告人张某2在达拉特旗树林召镇新奥公司附近以400元的价格向刘某2贩卖毒品海洛因6包，净重0.09克。 6、2019年3月14日，被告人张某2在达拉特旗树林召镇以300元的价格，向李某2贩卖毒品海洛因7包，共计0.105克。 7、2019年3月7日左右，被告人张某2在达拉特旗树林召镇新奥公司附近以100元的价格向刘某2贩卖毒品海洛因2包，净重0.03克。 综上，2019年2月份至3月份期间，被告人张某2向4人7次贩卖毒品海洛因23包，共计净重0.345克，违法所得1，250元。 三、被告人李某2的犯罪事实： （一）贩卖毒品罪 2019年3月份的一天，被告人李某2在××旗自己家中以50元的价格向王某贩卖毒品海洛因1包，净重0.015克。 2019年3月14日，民警在被告人李某2身上及家中查获毒品海洛因4包，净重0.06克。 （二）容留吸食毒品罪 2019年以来，被告人李某2在××旗自己家中多次容留张某2、王某、刘某1等人吸食毒品。 另查明，2019年3月14日，达拉特旗公安局民警在达拉特旗电厂家属区将被告人张某2、李某2抓获归案。同年4月3日，达拉特旗公安局民警在达拉特旗中转粮库附近将被告人张某1抓获归案。 原审法院判决认为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。被告人张某1明知芬太尼系毒品而多次向他人贩卖，情节严重。被告人张某2明知海洛因系毒品而多次向多人贩卖，情节严重；二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李某2明知海洛因系毒品而向他人贩卖、为他人吸食毒品提供场所，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。侦查机关从被告人李某2身上、家中查获的毒品数量应计入被告人李某2贩卖毒品的数量。被告人张某2因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人张某2、李某2归案后能够如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：被告人张某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元。罚金应于判决生效之日缴纳完毕。被告人张某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金三千元。罚金应于判决生效之日缴纳完毕。被告人李某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金二千元。罚金应于判决生效之日缴纳完毕。对被告人张某2违法所得1，250元、被告人张某1违法所得8，600元、被告人李某2违法所得50元，予以追缴，上缴国库。 宣判后，原审被告人张某1不服一审判决，提出上诉。上诉人张某1及其辩护人提出，上诉人的行为仅仅是一种代购行为，其没有在交易中获利，其行为不构成贩卖毒品罪，同时，因非法持毒品数量未达到司法解释数量较大的标准，上诉人也不构成非法持有毒品罪。 经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实，有经一审法院质证、认证的受案登记表、立案决定书、强制文书、搜查证、搜查笔录、现场勘验检查工作记录、现场勘验照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、称量笔录、取样笔录及照片、鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鄂公毒鉴（毒品）字（2019）18号、28号检验鉴定报告、提取笔录及微信截图、三被告人人身检查笔录及照片、尿液检测样本提取笔录及照片、现场检测报告书、证据保全决定书、证据保全清单及照片、证人王某、刘某2、赵某、刘某1、刘某3、苏某、郭某的证言、被告人李某2、张某2、张某1的供述、辨认笔录及照片、毒品计量说明、到案经过、吸毒人员动态管控详细信息、内蒙古达拉特旗人民法院（2010）达刑初字第198号刑事判决书、苏某、赵某、刘某1、刘某2、刘某3等人的行政处罚决定书、常住人口基本信息、视听资料等证据证实，足以认定。 以上证据，来源合法，具有客观性，关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，上诉人张某1明知芬太尼是毒品而多次向他人贩卖，原审被告人张某2明知海洛因是毒品而向多人贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且情节严重。原审被告人李某2明知海洛因是毒品而向他人贩卖、为他人吸食毒品提供场所，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人张某2因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，属毒品罪再犯，依法予以从重处罚。被告人张某2、李某2归案后能够如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法予以从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出，上诉人的行为仅仅是毒品吸食者之间经常发生的代购行为，没有在交易中获利，其行为不构成贩卖毒品罪，也不够成非法持有毒品罪的上诉理由与辩护意见，经查，通过本案购买毒品人刘某1、苏某均证明系从张某1出购买毒品，并非让其代购，且有微信转账记录等证据证实，上诉人张某1第一次供述显示其购买时有差价，故可认定上诉人张某1在毒品交易中有获利，其行为构成贩卖毒品罪，对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，不予采纳。综上，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  顾晓达 审判员  其其格 审判员  乔四厚 二〇二〇年三月三十一日 书记员  塔 娜 法条链接： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条： 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。