云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终94号上诉人（原审被告）:云南省宁蒗县中泽永为房地产开发有限公司。住所：宁蒗县大兴镇干河子社区。法定代表人:杨泽身，公司董事长。被上诉人（原审原告）:李在平，男，汉族，1969年11月7日出生，小学文化，农民，住所地四川省泸县，现住攀枝花市。被上诉人（原审被告）:李运峰，男，汉族，1969年10月20日出生，农民，住云南省昭通市水富县。被上诉人（原审被告）:四川住总建设有限公司。住所:四川省泸县兆雅镇。法定代表人:任中云，公司总经理。被上诉人（原审被告）：四川住总建设有限公司宁蒗分公司。住所：宁蒗县大兴镇东红路旁。代表人：邓远贵，公司总经理。委托诉讼代理人：张史秀，云南新秀律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人云南省宁蒗县中泽永为房地产开发有限公司（以下简称中泽永为公司）因与被上诉人李在平、李运峰、四川住总建设有限公司（以下简称住总公司）、四川住总建设有限公司宁蒗分公司（以下简称住总宁蒗分公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省宁蒗彝族自治县人民法院（2019）云0724民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中泽永为公司上诉请求：一、依法撒销（2019）云0724民初686号判决书第二项判决：二、改判上诉人中泽永为公司在本案中不承担垫付责任；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决由李运峰支付李在平劳务费是正确的。案涉劳务费，是李运峰欠李在平的劳务费。李运峰系实际施工人，李在平为部份劳务分包人，双方签有合同，并且进行了结算，劳务关系是相对的，权利义务关系也是明确的，拖欠的劳务费应由李运峰承担。2、一审法院作出的第一、第二项判决不统一、相互矛盾，对上诉人不公平。一审判决李运峰向李在平支付劳务费184548.00元后，又判决在30日内上诉人中泽永为公司未对案涉工程进行结算则应承担垫付责任。这样李运峰完全可以不履行30日之内的付款及结算义务。且李运峰不履行义务的直接后果为无需再承担义务。乃至李在平也无法以第一判项为依据向李运峰申请强制执行。显然，一审第二判项是错误的，是对第一判项的否定。3、上诉人作为工程的发包方，只在特定的情况下才承担垫付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，上诉人只在存在应付未付款的情况下才承担垫付责任。本案上诉人与住总公司之间，与李运峰之间未进行结算，尚不能确定是否存在应付未付款的情况下，是不能要求上诉人承担垫付责任的，而且上诉人提供的证据已证实存在超付的情形。基于上述事实理由，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人李在平辩称：首先，上诉人上诉的目的是拖延付款时间。其次，上诉人提出工程未结算，并不能确定李运峰的工程款尚有多少，已超额支付工程款的上诉理由不成立。一审庭审中工程承包人住总公司证实，真正的实际施工人和分包人是中泽永为公司。中泽永为公司将工程发包给住总公司后，并未将工程交给承包人施工，而是自己将工程分包给了李运峰在内的多个人施工。开始时部分工程款通过住总公司帐户支付给分包人，后来为了不让住总公司直接扣取管理费，工程款就由中泽永为公司自己支付。名为发包，实际上是借名，直到现在还欠着住总公司管理费（借名费）一百多万。可见，工程款的实际支付人应当是中泽永为公司，不是承包人、分包人不愿意与中泽永为公司结算，而是无法结算。因为中泽永为公司要求工程结束后由公司自定工程价，而不是承包人、分包人要求的合同价或市场评估价进行结算。答辩人及所代表的班组都是靠苦力养家湖口，没有能力和资金与上诉人周旋。恳请二审法院支持一审判决，让答辩人尽早拿到工资以解家用之急。被上诉人住总宁蒗分公司的代理人提出如下代理意见：一、住总公司只是名义上的承包方。本案住总公司虽然在合同上显示为总承包方，但是案涉工程是在中泽永为的实际控制人万国峰的运作下，找到了包括李运峰在内的四个实际施工人，之后四个实际施工人借用了住总公司的资质进行招投标中标的工程。上诉人是直接与李运峰四人进行结算的。在住总公司账上的李运峰班组的80万元是为了开税务发票而过的账。现在四个实际施工人还欠住总公司垫付的税款40万元。二、一审中李在平直接请求不用住总公司承担责任。李运峰的所有施工人员均清楚，所有工程的施工均系李运峰直接与中泽永为对接。因此，李在平也明确表示不要求住总公司承担责任。三、一审判决正确。上诉人不正确处理其与各个班组之间的纠纷，不正确面对因其自身原因导致的停工损失，不合理计算给实际施工人造成的损失，不及时支付工程款，拖欠农民工工资，导致诉讼。一审判决合情合理，应当维持。被上诉人李运峰、住总公司、住总宁蒗分公司未提交书面答辩意见。被上诉人李在平向一审法院起诉请求：判决被告李运峰支付原告工程款184548.00元，被告中泽永为公司承担先行垫付义务。一审法院认定事实：2013年12月12日，被告中泽永为公司开发的宁蒗县“彝水天成”住宅小区一期工程项目经丽江市公共资源交易中心招投标，被告四川住总公司被确定为工程中标人。12月13日，被告中泽永为公司与被告四川住总公司签订《建设工程施工合同》，被告中泽永为公司将该工程发包给四川住总公司承建。该公司承包工程后，成立四川住总公司宁蒗分公司承担实际施工任务。2014年，被告四川住总公司宁蒗分公司将该工程分包给被告李运峰、严明亮等人施工。2014年9月14日，经高贤春介绍，被告李运峰与原告李在平签订《建设工程劳务分包合同》，被告李运峰又将该工程的劳务部分转包给原告李在平。2018年2月10日，被告李运峰向原告李在平出具“彝水天成五标结算单”，清单载明：“经与李在平结算，应付李在平工程费用464548.00元。”，后被告李运峰支付了28万元，余款184548.00元一直未支付。另查明，在原告进行劳务施工过程中，前期由被告李运峰对其进行管理，并对其劳务费进行结算，后期由中泽永为公司的工程管理人员对施工现场进行管理。被告中泽永为公司、被告四川住总公司均向李运峰、严明亮等班组支付过工程款。宁蒗县“彝水天成”住宅小区一期工程目前已竣工验收合格，被告中泽永为公司已对外进行销售，但该工程建设的发包方、承包方、分包方尚未对工程款进行结算。诉讼中，被告中泽永为公司对被告李运峰向原告出具的“结算单”是否能作为应付劳务费的依据存有争议。原告提交了转包及管理人李运峰出具并认可的“结算单”，被告中泽永为公司虽对其证明力提出异议，但未提交相反的证据予以反驳。故，转包人李运峰欠付原告工程款184548.00元的事实，予以认定。一审法院认为，债务应当清偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人和违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，发包人中泽永为公司辩称自己已向承包人和实际施工人超付工程款，但未提供合法有效的证据予以证实，且各方当事人均认可发包方、承包方、分包方尚未对涉案工程款进行结算。在施工过程中，被告中泽永为公司、被告四川住总公司均直接向实际施工班组负责人支付过工程款。现涉案工程已竣工验收合格，因发包人、转包人、分包人未及时对工程款进行结算，致使被告李运峰无法向原告李在平支付实际施工工人的劳务费。故，对原告主张的劳务费，被告中泽永为公司、被告四川住总公司均有垫付责任。原告主张由转包人李运峰依其出具并认可的“结算单”支付劳务费184548.00元，由发包人中泽永为公司先行垫付该欠款的请求，理由正当，予以支持。被告中泽永为公司关于自己已超付工程款，不应对原告主张的劳务费承担垫付责任的辩解主张，无事实依据，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，结合本案实际，判决：一、由被告李运峰于本判决生效之日起三十日内支付原告李在平劳务费184548.00元；二、如被告李运峰、被告四川住总建设有限公司、被告云南省宁蒗县中泽永为房地产开发有限公司未在上述规定的履行期间对涉案工程款进行结算，由被告云南省宁蒗县中泽永为房地产开发有限公司将上述劳务费垫付给原告李在平。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3990.00元，由被告李运峰负担。本院二审期间，上诉人中泽永为公司、被上诉人李在平、李运峰、住总公司、住总宁蒗分公司均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案有如下的争议焦点：上诉人中泽永为公司应否对被上诉人李运峰欠付被上诉人李在平的劳务费承担垫付责任？根据2014年9月14日被上诉人李在平、案外人高贤春与被上诉人李运峰签订的《建筑工程劳务分包合同》的约定，李在平、高贤春从李运峰处承包的工程范围为砌砖、内外层抹灰、墙体打毛、砂浆找平等劳务，故本案属劳务合同纠纷，而非一审认定的建设工程合同纠纷。2018年2月10日，经被上诉人李在平与被上诉人李运峰结算，李运峰向李在平出具《彝水天成五标结算清单》，载明了应付李在平的工程费。二审中，经本院向案外人高贤春询问，高贤春明确表示其只是《建筑工程劳务分包合同》约定的工程的介绍人，该工程是由李在平单独完成，相应的费用也应由李在平享有。为此，本案中由被上诉人李在平独自主张劳务费并无不妥。当事人应按照约定全面履行自己的义务。被上诉人李在平依约履行了合同约定的工程劳务后，有权要求被上诉人李运峰按照合同约定支付相应的劳务费，其放弃被上诉人住总公司、住总宁蒗分公司承担责任，系对自己诉讼权利的主张，不违反法律规定，应予支持。关于上诉人中泽永为公司应否承担垫付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人中泽永为公司虽为案涉工程的发包人，但现工程未经结算，尚不清楚中泽永为公司有无欠付被上诉人李运峰及李在平工程款，欠付多少的工程款。且本案是欠付劳务费导致的纠纷，根据合同的相对性原则，被上诉人李运峰应为案涉劳务费的承担主体。故被上诉人李在平要求上诉人中泽永为公司承担垫付责任的事实和法律依据不足。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条判决上诉人中泽永为公司承担垫付责任，属适用法律错误，应予纠正。综上所述，上诉人中泽永为公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果部分不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持宁蒗彝族自治县人民法院（2019）云0724民初686号判决第一项，即“一、由被告李运峰于本判决生效之日起三十日内支付原告李在平劳务费184548.00元”；二、撤销宁蒗彝族自治县人民法院（2019）云0724民初686号判决第二项，即“二、如被告李运峰、被告四川住总建设有限公司、被告云南省宁蒗县中泽永为房地产开发有限公司未在上述规定的履行期间对涉案工程款进行结算，由被告云南省宁蒗县中泽永为房地产开发有限公司将上述劳务费垫付给原告李在平”；三、驳回被上诉人李在平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3990元，二审案件受理费3990元，均由被上诉人李运峰负担。本判决为终审判决。审判长  普丽仙审判员  姚中梁审判员  高精红二〇二〇年三月三十一日书记员  和八江