广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终9号上诉人（原审被告）：淮安金鼎彩钢夹芯板有限公司，住所地:江苏省淮安市淮阴区。法定代表人：葛家庆，总经理。被上诉人（原审原告）：深圳市新南山控股（集团）股份有限公司，住所地:深圳市南山区。法定代表人：田俊彦，董事长。委托诉讼代理人：汪萌，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海龙，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河间市航宇建筑工程有限公司，住所地:河北省沧州市河间市。法定代表人：赵应诗，总经理。原审被告：北京六建集团有限责任公司，住所地:北京市海淀区。法定代表人：潘朝辉，董事长。上诉人淮安金鼎彩钢夹芯板有限公司（以下简称“金鼎公司”）因与被上诉人深圳市新南山控股（集团）股份有限公司（以下简称“新南山公司”）、河间市航宇建筑工程有限公司（以下简称“航宇公司”）、原审被告北京六建集团有限责任公司（以下简称“北京六建公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2018）粤0491民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人金鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判金鼎公司不承担赔偿责任；2.新南山公司、航宇公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、航宇公司提供的朋友圈照片无原始载体，也并未出示原件，一审法院虽对金鼎公司法定代表人的手机进行了查看，但其微信朋友圈中的内容与上述证据并不相同，虽然存在八张照片中的一部分，但是并不存在证据中现实的侵权照片（喷涂有“雅致”字样的照片）。二、根据新南山公司提供的证据显示，涉案活动板房上的“雅致活动房”字样与航宇公司的手机号码颜色并不相同，且航宇公司在原审当中也陈述，当时喷涂在板房上的手机号码是作为售后电话使用的，因此一审法院认定“雅致活动房”字样与和手机号码系一体喷涂毫无依据，认为金鼎公司喷涂侵权字样具有高度盖然性的认定完全是建立在主观臆测的基础上的。北京六建公司、航宇公司提供的证据不具有真实性，综合各方质证及陈述，显然不能认定金鼎公司实施了侵权行为。被上诉人新南山公司没有发表二审答辩意见。原审被告北京六建公司陈述称，一、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。北京六建公司在依法与航宇公司签订分包合同并支付合理对价后，已合法取得了涉案活动板房所有权，该活动板房仅以其自身使用功能及价值为北京六建公司作为涉案工程施工人员居住、办公之用，并不存在利用其牟利的行为。其次，由于“天鸽”台风侵袭，涉案活动板房现已全部损毁，因此，北京六建公司已事实上不存在对涉案商标的侵害或可能。同时，北京六建公司没有利用涉案商标进行经营或盈利的行为，未因该商标而获利，亦无此目的或期待。二、一审法院依据的证据确实充分。一审中航宇公司主张金鼎公司移交涉案活动板房时就喷涂有“雅致房135*****155”、“雅致活动房152*****111”字样，并提交8张微信图片以证明相关事实，图片来源于金鼎公司法定代表人葛家庆本人的朋友圈，且图片中的电话号码152*****111系葛家庆本人使用，上述图片经一审法院询问及查询已经证实；同时通过对喷涂有“雅致活动房152*****111”的标识进行辨识，可以认定“雅致活动房”与“152*****111”是作为整体喷涂，在没有相反证据的情况下，金鼎公司以广告形式实施了喷涂涉案标识“雅致房”、“雅致活动房”的行为具有高度盖然性，故一审法院认定其实施了涉案活动板房的建造、销售行为并无不当，依据的证据确实充分，北京六建公司坚持其一审答辩意见。新南山公司向一审法院起诉请求：1.金鼎公司、航宇公司、北京六建公司立即停止全部商标侵权行为，包括但不限于拆除、销毁、修改、删除含有“雅致”标识的招牌、名片等材料；2.金鼎公司、航宇公司、北京六建公司在全国性报纸等媒体上公开道歉，以消除影响；3.金鼎公司、航宇公司、北京六建公司向新南山公司连带赔偿经济损失50万元；4.金鼎公司、航宇公司、北京六建公司连带赔偿新南山公司因制止其侵权行为所支出的律师费、公证费等维权费用合计81500元；5.本案的诉讼费由金鼎公司、航宇公司、北京六建公司共同负担。新南山公司庭审中认可涉案活动板房因“天鸽”台风损毁的事实，撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：雅致集成房屋股份有限公司以文字“雅致”获准注册第5067452号“雅致”商标,核定服务项目为第43类：“活动房屋出租；会议室出租；旅游房屋出租；提供营地设施；柜台出租；临时住宿处(出租)；假日野营服务(住所)；假日野营服务(住宿)；寄宿处。”，有效期限自2009年7月14日至2019年7月13日。雅致集成房屋股份有限公司文字以“雅致”获准注册第5067453号“雅致”商标,核定使用商品第19类：“可移动的非金属建筑物；非金属建筑物；集市棚屋；棚房；屋顶用沥青涂层；混凝土；石料粘合剂；石头、混凝土或大理石艺术品。”，有效期限自2009年9月21日至2019年9月20日。雅致集成房屋股份有限公司文字以“雅致”获准注册第5067454号“雅致”商标，核定使用商品第6类：“可移动金属建筑物；金属建筑构件；金属建筑材料；金属门；金属管道配件；普通金属合金丝(除保险丝外)；机械传动带用金属加固材料；金属焊条；金属支架；非夜明、非机械的金属牌。”，有效期限自2008年11月21日至2018年11月20日。2014年7月，雅致集成房屋股份有限公司变更为雅致集成房屋（集团）股份有限公司。2015年10月，雅致集成房屋（集团）股份有限公司变更为现在的企业名称即深圳市新南山控股（集团）股份有限公司。上述注册商标经过新南山公司多年的使用以及大量的广告宣传已经在相关公众中具有较高的知名度,且新南山公司于2003年被评为“全国质量服务诚信示范企业”,上述新南山公司所有的“雅致”商标的活动板房等系列产品于2006年被评为“中国驰名品牌”和“中国政府采购首选品牌”,于2008年被评为“中国著名品牌”和“广东省名优产品”。2017年4月7日，新南山公司的委托代理人黄亮向广东省深圳市南山公证处申请证据保全。同年4月9日，广东省深圳市南山公证处公证员张明标及公证员助理向翔同黄亮来到黄亮指认的广东省珠海横琴新区片区横琴大道北京六建集团承建珠海富华紫檀文化创意园项目所在地，由黄亮对相关区域进行拍照，拍照结束后，黄亮将上述拍摄照片所用设备当场交给公证员。同年4月11日，广东省深圳市南山公证处对上述拍照公证行为出具（2017）深南证字第8274号公证书并将公证取得的12张照片附入公证书。该公证书所附的12张照片中有8张照片显示：活动板房外墙面上半部分及靠近房顶位置喷涂有红色的“雅致房”、“雅致活动房”字样，字样下面分别喷涂有蓝色的手机号码“135*****155”、“152*****111”，上述字体明显比活动板房外墙面中下部分的“专业叉车”、“吊车出租”、“勾机”等小广告的字体大。在庭审过程中，航宇公司抗辩称涉案活动板房系其以195元每平方米的价格向金鼎公司购买后由金鼎公司搭建完成，金鼎公司无异议。北京六建公司主张涉案的活动板房由航宇公司建设完成后由不同的施工人员轮流居住，航宇公司无异议。航宇公司提供微信聊天图片抗辩称涉案活动板房交付时外墙面就喷涂有“雅致房135*****155”、“雅致活动房152*****111”的字样，并指认电话号码“152*****111”是金鼎公司法定代表人葛家庆在使用。另查明，北京六建公司的经营范围包括施工总承包、建筑装修装饰工程等。航宇公司的经营范围包括砌筑工程施工、防腐工程施工等。金鼎公司的经营范围包括彩钢板、彩钢瓦、活动板房安装、销售等。又查明，2016年3月1日，北京六建公司作为承包人与分包人航宇公司就该项目签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程地点为富华紫檀文化创意园项目施工现场，分包工程承包范围为办公区及生活区的活动板房、围挡、基础地面、水电及装饰。北京六建公司提交的富华紫檀文化创意园临设费用明细表（土建）载明：活动板房的面积为2123.12平方米，单价265元每平方米，费用合计562626.80元。2017年，航宇公司向北京六建公司出具《结清声明》，载明北京六建公司已经就分包合同结清了合同款项，双方再无任何争议。再查明，庭后,经一审法院对金鼎公司的法定代表人葛家庆进行询问，确认手机号152*****111系葛家庆本人在使用。另经查询该号码手机微信原始载体，发现航宇公司提交8张微信截图照片中2016年3月20、3月21日、3月25日的三组图片系葛家庆通过微信朋友圈发出。一审认为,本案系侵害商标权纠纷。新南山公司对第5067452号、第5067453号、第5067454号“雅致”文字注册商标享有注册商标专用权，仍处于合法有效状态，应当受到法律保护。根据各方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点在于：“雅致房”、“雅致活动房”是否为活动板房的专有名词、类名称；涉案活动板房是否侵害新南山公司“雅致”文字注册商标权专用权；如存在侵权，则侵权责任应如何承担。一、关于“雅致房”、“雅致活动房”是否为活动板房的专有名词、类名称问题。本案中金鼎公司、航宇公司、北京六建公司提出“雅致房”、“雅致活动房”系业内关于活动板房的一种约定俗成的分类方式，是活动板房的专有名词、类名称，因此涉案活动板房上出现的字样并不表示特定的商标。一审认为，按照通常的理解，类名称是指商品的类别，涉案产品的种类名称应当是活动板房、板房或者组合房。而新南山公司使用的“雅致”牌商品名称，不仅是核定使用和列入商品分类表的商品名称，而且也是经过国家有关部门审定的商品名称，有自己的产品标准并经过了国家有关部门审定，经过多年经营及宣传，在建筑行业已具有一定的知名度。金鼎公司虽提交了网络截图打印件等证据以证明雅致活动房是根据材料、性能、质量所进行的一种分类，但新南山公司不予认可，且该证据来源于网络，一审对其内容的真实性无法判断。综上，金鼎公司、航宇公司、北京六建公司有关“雅致房”、“雅致活动房”是专有名词、类名称的抗辩意见，理据不足，一审不予采纳。二、关于涉案活动板房是否侵害新南山公司“雅致”文字注册商标权专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。新南山公司对其“雅致”文字注册商标享有专用权,核定使用商品分别为活动房屋、可移动金属建筑物、可移动的非金属建筑物、棚房等。涉案活动板房外墙面标注的“雅致房”、“雅致活动房”的字体大小、字体工整程度、字体颜色明显区别于外墙面下半部分张贴的“专业叉车”、“吊车出租”、“勾机”等小广告，而且上述字样标注于涉案活动板房外墙面上半部分以及靠近屋顶的显著位置，以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，“雅致房”、“雅致活动房”突出使用了“雅致”标识，具有识别活动板房的来源或服务提供者的功能，属于商标法意义上的商标使用行为。本案涉案活动板房与新南山公司享有注册商标专用权的商品是同一类商品，在金鼎公司、航宇公司、北京六建公司均未能提交证据证明涉案活动板房是由新南山公司生产或经由新南山公司授权、许可生产的情况下，依照上述法律规定，一审认定涉案活动板房是侵害新南山公司上述注册商标专用权的商品。三、关于侵权责任承担问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在庭审过程中，金鼎公司、航宇公司、北京六建公司均提出没有在涉案活动板房外墙表面喷涂“雅致房”、“雅致活动房”等字样，应系他人喷涂行为。对此，一审认为，金鼎公司、航宇公司、北京六建公司对其上述主张未能提供证据，况且涉案活动板房处于北京六建公司项目工地相对封闭范围之内，“雅致房”、“雅致活动房”的喷涂位置处于活动板房外墙面上半部分及靠近房顶位置，外来人员很难私自喷涂，且新南山公司对金鼎公司、航宇公司、北京六建公司说法不予认可，故金鼎公司、航宇公司、北京六建公司的上述抗辩意见缺乏事实依据，一审不予采纳。根据金鼎公司、航宇公司、北京六建公司当庭确认的事实，涉案活动板房系由金鼎公司搭建完成后以190元每平方米的价格出售给航宇公司，航宇公司安装水电后将活动板房作为分包项目的组成部分一并与北京六建公司进行结算（活动板房结算价格为265元每平方米），北京六建公司再将活动板房用于施工人员居住，因此，金鼎公司实施了建造、出售行为，航宇公司实施了出售行为，北京六建公司实施了用于生产经营行为。由于北京六建公司是涉案项目的总承包人，其仅将涉案活动板房用于施工人员居住，并未用于出售，其与航宇公司结算的价格为265元每平方米，该价格与新南山公司的产品市场售价相差较小，其无任何必要在涉案活动板房上喷涂“雅致房”、“雅致活动房”字样以识别活动板房的来源，故其关于未喷涂“雅致房”、“雅致活动房”的抗辩理由符合常理，能够成立。而北京六建公司与航宇公司之间就涉案活动板房并没有约定指定品牌，航宇公司也就没有喷涂的太大必要，故其关于没有喷涂涉案标识的抗辩理由存在一定的合理性。航宇公司庭审中主张金鼎公司移交时涉案活动板房就喷涂有“雅致房135*****155”、“雅致活动房152*****111”字样，并提交8张微信图片以证明相关事实，其主张该组图片系金鼎公司在搭建施工过程中所拍发到微信朋友圈的，具体来源于金鼎公司法定代表人葛家庆本人的朋友圈，且图片中的电话号码152*****111系葛家庆本人使用。对此，一审认为，航宇公司虽未能提供该组证据的原始出处及来源，但经一审庭后询问金鼎公司法定代表人葛家庆本人及查询其手机微信朋友圈，确认152*****111系葛家庆本人在使用，8张微信图片中的部分图片系其通过该手机微信朋友圈发出。另，根据对喷涂有“雅致活动房152*****111”字样的标识进行辨识，可以认定“雅致活动房”与“152*****111”是作为一个整体进行喷涂的。据此，在没有相反证据的情况下，相比航宇公司、北京六建公司，金鼎公司以广告形式实施了喷涂涉案标识的事实更加具有高度盖然性，应当认定其实施了喷涂“雅致房”、“雅致活动房”的行为。综上所述，一审认定金鼎公司对涉案活动板房上实施了建造、销售行为，航宇公司实施了销售行为，北京六建公司实施了使用行为，三公司行为分别属于生产、销售、使用侵害商标权的商品，构成商标侵权。依照《中华人民共和国商标法》的相关规定，行为人侵害他人商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。因北京六建公司使用的侵权活动板房系其从航宇公司购买而来用于生产经营的目的，这种使用行为亦并非是消费者用于个人生活的使用行为，故北京六建公司应当停止侵权行为，但涉案活动板房因“天鸽”台风已造成全部损毁，新南山公司已撤回了该项诉讼请求，一审对此予以确认。同时，北京六建公司向航宇公司支付了合理对价，本案也没有证据证明其主观上明知涉案活动板房系侵害商标权的商品，故其不应承担赔偿责任。航宇公司明知金鼎公司并非涉案商标权商品的合法生产商，还向其购买并转售侵权涉案活动板房。金鼎公司明知航宇公司将涉案活动板房转售给北京六建公司，还生产并向其销售涉案活动板房，两公司构成共同侵权,应连带赔偿新南山公司的经济损失。关于要求在媒体上公开道歉以消除影响的问题。一审认为，涉案侵权行为发生在相对封闭的建筑工地，产生的负面影响相对较少，且公开道歉、消除影响主要用于人身或产品声誉侵权行为方面，故对于新南山公司该项诉讼请求不予支持。关于经济损失赔偿及合理费用支出承担问题。一审认为，关于公证费支出，新南山公司因本案维权委托广东省深圳市南山公证处进行公证取证，支付了公证费1500元，有相关公证书及公证费发票予以证明，一审予以支持。关于律师费支出，新南山公司提交的委托代理合同及律师费发票载明律师费为8万元，但金鼎公司、航宇公司、北京六建公司均认为律师费用过高，新南山公司主张该8万元是协商的律师费，对此，一审认为，新南山公司诉请一审判令金鼎公司、航宇公司、北京六建公司赔偿经济损失50万元，根据广东省物价局、司法厅律师服务收费管理办法的相关规定，新南山公司主张的律师费明显过高，金鼎公司、航宇公司、北京六建公司的抗辩理由能够成立，一审予以采纳。关于经济损失赔偿，新南山公司当庭明确其主张的经济损失50万元计算标准是：1.新南山公司产品在行业内的销售均价为300元每平方米，涉案板房总面积的货值达60万元；2.新南山公司商标具有较高的知名度；3.侵权商品使用在国内、世界上具有较高知名度的区域。对此，一审认为，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”的规定，新南山公司没有提供证据证明其因金鼎公司、航宇公司商标侵权行为所受损失的具体数额,也未提供证据证明金鼎公司、航宇公司因商标侵权行为非法获利的具体数额,一审综合考虑注册商标的知名度、新南山公司维权的必要费用、金鼎公司、航宇公司侵权的情节和过错程度等因素,酌定金鼎公司、航宇公司连带赔偿新南山公司经济损失(含制止侵权的公证费、律师费等合理支出)15万元。综上所述，一审依法作出如下判决：一、金鼎公司、航宇公司于一审判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿新南山公司经济损失（含制止侵权的公证费、律师费等合理支出)共计15万元；二、驳回新南山公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9615元，由金鼎公司、航宇公司各半负担。经审理查明，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实，涉案活动板房喷涂有“雅致房135*****155”、“雅致活动房152*****111”字样。因航宇公司一审时提交的8张微信图片具体来源于金鼎公司法定代表人葛家庆本人的朋友圈，故未能提供该组证据的原始出处和载体有一定的合理性。一审法院也于一审庭后询问了金鼎公司法定代表人葛家庆本人以及查询了其手机微信朋友圈，确认152*****111系葛家庆本人在使用，8张微信图片中的部分图片系其通过该手机微信朋友圈发出。况且根据对喷涂有“雅致活动房152*****111”字样的标识进行辨识，从常情常理上可以认定“雅致活动房”与“152*****111”是作为一个整体进行喷涂的。即使涉案活动板房上的字样与手机号码颜色不相同，手机号码作为售后电话使用，亦不影响上述事实的成立。一审判决据此认定金鼎公司以广告形式实施了喷涂涉案标识的事实具有高度盖然性，理据较为充分，本院予以确认。金鼎公司关于航宇公司提供的朋友圈照片无原始载体，也未出示原件，微信朋友圈中的内容只是八张照片中的一部分，不存在侵权照片以及涉案活动板房上的字样与手机号码颜色不相同，手机号码是作为售后电话使用，一审判决认定事实错误等上诉理由，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4807.5元，由上诉人淮安金鼎彩钢夹芯板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年三月二十七日书记员  戴 茜