大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初3296号原告：刘丽明，男，1975年4月16日出生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：马婧英，辽宁观策律师事务所律师。被告：曲德国，男，1982年5月1日出生，汉族，住辽宁省庄河市。被告：大连福晟建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91210204687061335J，住所地辽宁省大连市沙河口区鞍山路**美都园********。法定代表人：庄欠福，总经理。委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王显维，辽宁东亚律师事务所律师。被告：陈德明，男，1956年11月9日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：谢国忠，辽宁恒睿律师事务所律师。被告：大连立新建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91210203064444540N，住所，住所地大连市西岗区八一路****div>法定代表人：朱青峰，总经理。被告：中建八局装饰工程有限公司，统一社会信用代码913100007374966966，住所地中国（上，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孙士东，董事长。委托诉讼代理人：王海燕，辽宁大宸律师事务所律师。原告刘丽明与被告曲德国、被告大连福晟建筑劳务有限公司（以下简称福晟公司）、被告陈德明、被告大连立新建筑劳务有限公司（以下简称立新公司）、被告中建八局装饰工程有限公司（以下简称中建八局）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘丽明的委托诉讼代理人马婧英，被告陈德明的委托诉讼代理人谢国忠，被告福晟公司的委托诉讼代理人王显维，被告中建八局委托诉讼代理人王海燕到庭参加诉讼。被告曲德国、被告立新公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘丽明向本院提出诉讼请求：1、五被告共同支付工程款96,000元；2、被告曲德国、被告福晟公司共同向原告支付工程款利息暂计14,908.67元，其余被告在欠付工程款范围内承担连带责任；3、被告曲德国支付利息（以96,000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年12月14日起计算至实际给付之日止），其余各被告在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费、鉴定费等因诉讼发生的费用由各被告承担。事实与理由：被告中建八局系甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程（二标段）总承包方，原告系上述装饰工程贴砖工程劳务承包方并进行实际施工，上述装修工程已完工并于2015年11月14日投入使用。截至起诉之日，各被告尚未总额支付劳务费。另被告陈德明、被告中建八局同意向原告支付96,000元劳务费。被告曲德国未应诉，亦未提交书面答辩意见。被告福晟公司辩称，不同意原告诉讼请求。案涉工程是被告福晟公司从中建八局承包的，在承包案涉工程之后，进行了施工，施工中被告福晟公司将部分工程分包给被告曲德国，原告与被告曲德国签署了施工合同，而且现在案涉工程没有进行结算，八局也没有向福晟给付工程款。被告陈德明辩称，不同意原告诉讼请求。原告的陈述与事实不符，即使原告称八局是案涉工程总承包方，案涉工程所有分项工程也只能由八局有权进行分包发包，原告未经八局同意，任何发包分包都不是合格的承包方，不是合格的实际施工人。原告既然认为与福晟存在发包合同关系，根据合同相对性原则原告只能向合同相对方主张权利，不能向我方主张权利。我方与原告之间无任何合同关系或债务关系或侵权关系，故不存在欠债的问题。诉状说我方和八局同意向原告支付劳务费也不属实，因为当时施工现场发生罢工闹事，使得工程无法进行下去，很多工人去要钱，不给钱就不让工程施工，为了工程按期施工做了违心的表述，在错误的基础上作出的，因为案涉工程涉及私刻公章，使得私揽工程，造成工程的混乱，有冒名顶替要账的人，不给钱不让施工，这样的同意也是无效的。即使原告说的承诺存在，也是不确定的，不能作为定案依据。被告立新公司未应诉，亦未提交书面答辩意见。被告中建八局辩称，不同意原告诉讼请求。原告未与被告中建八局签订过任何合同，和被告中建八局没有关系，不应向被告中建八局请求支付费用。被告中建八局将案涉工程全部劳务合法分包给被告立新公司，并且按照被告立新公司已完工工程价款支付了全部劳务费，原告起诉的范围包括在被告立新公司的施工范围内，原告无权向中建八局请求支付费用。被告福晟依据其与被告陈德明签订的劳务分包合同，将中建八局起诉到沙河口区人民法院，现已有生效判决。中建八局不认同福晟公司的请求，认为中建八局与福晟公司之间未签订过任何合同，福晟公司无权起诉中建八局要求支付劳务费。被告福晟与原告间的费用是否存在，是否拖欠均与被告中建八局无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提供二份《劳务分包合同》，合同首部甲方（发包人）打印为“大连福晟建筑劳务有限公司”，合同尾部甲方代表人处则由“曲德国”签字但并未加盖被告福晟公司的公章。合同约定：甲方将甘井子前关公共租赁住房工程装修工程（二标段）3#、5#楼贴砖（施工范围）工程承包给乙方施工，施工工期自2015年4月16日至2015年5月16日。工程款支付方式为采取月进度付款，按当月10层实际产生工程量的80%支付，工程竣工验收合格后1个月内付清工程款100%。工程量及工程价款踢脚线5元/米，贴砖单价30元/平方米，3#楼=91,500平方米×30元/平方米=274,500元，4#楼=8,880平方米×30元/平方米=266,400元。关于合同中首部“福晟公司”及尾处曲德国签字的情况，原告称被告福晟公司在（2018）辽02民终7175号案件中自认曲德国系其项目经理，故该《劳务分包合同》应认定系原告与被告福晟公司签订，原告系实际施工人。二、关于原告的施工工程量，原告提供一张照片，内容为一张工程量表格，其上记载木匠、瓦匠、贴砖的工程量及单价，照片中显示有被告曲德国的签字字样，时间为2017年2月。原告称根据该表格中记载装修工程墙砖、地砖工程量共计26,335平方米、地砖工程量共计26,822米，该，地脚线工程量共计9原告施工其中两栋楼，相应工程量为墙砖、地砖17,556平方米，地脚线6、地砖17方米，原告工程，地脚线69,420元。原告称该份材料的来源系被告曲德国与被告陈德明结算时原告拍摄而得。原告自认已收到工程款420,000元。原告提供一份《备忘录》，主要内容为：“经陈德明与池刚、韩超亮、刘继业、刘丽明协商达成一致，就甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段3#、4#、5#楼工程，陈德明同意向实际施工人池刚、韩超亮、刘继业、刘丽明支付劳务费共计肆拾万元（40万元），并委托中建八局装饰工程有限公司代为支付。鉴于本工程案涉与大连福晟建筑劳务有限公司、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司建设合同分包合同的纠纷正在审理中（2017辽02**民初4987号），在案件终审判决后7日内，由大连立新建筑劳务有限公司、陈德明委托中建八局根据结算及在未付款范围内向实际施工人支付劳务费，因判决造成实际未付款已不存在则不承担支付责任。支付清单如下：1、池刚瓦工班组45,000元、2、韩超亮大白班组189,000元、3、刘继业木工班组70,000元、4、刘丽明瓦工班组96,000元，合计肆拾万元（40万元）”。该份备忘录由被告陈德明签字确认但未签署时间，被告中建八局对于该份《备忘录》真实性予以认可。关于《备忘录》中所涉（2017）辽0204民初4987号案件，原告庭后提交大连市中级人民法院（2019）辽0211民终8888号民事判决书【（2017）辽0204民初4987号民事判决经二审程序后被裁定撤销并发回重审，重审后大连市沙河口区人民法院作出（2019）辽0204民初180号民事判决，经过二审程序后，大连市中级人民法院作出（2019）辽0211民终8888号民事判决驳回上诉维持原判】，该案系大连福晟建筑劳务有限公司作为原告起诉中建八局装饰工程有限公司主张其承包并施工大连市甘井子区前关公租房3#、4#、5#楼精装修工程的劳务分包工程。劳务作业内容为装修工程、墙地砖、贴砖乳胶漆、外墙涂料、砌砖、抹灰、隔墙、吊顶、自流平等。对其诉请，（2019）辽0204民初180号民事判决书中以“原告不能以此证明原、被告之间存在直接的合同关系”为由判决驳回原告大连福晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。而（2019）辽0211民终8888号民事判决书中记载涉及本案的相关事实（上诉人系指大连福晟建筑劳务有限公司）如下：“2015年1月20日，上海中建八局装饰有限责任公司（2017年5月4日变更为中建八局装饰工程有限公司即本案被告）中标甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段项目。中标材料中登记张翠平为工程项目经理。2015年2月13日，案外人大连市公共租赁住房投资管理有限公司（发包人）与上海中建八局装饰有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程内容：甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修工程施工二标段，装修面积二标段50720平方米。开工日期：2015年3月5日，竣工日期：2015年7月6日。合同价款15093078.37元。发包人和承包人均在合同上加盖合同专用章。2015年3月15日，上海中建八局装饰有限责任公司与第三人大连立新建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务分包合同》，工程名称：甘井子区南关公共租赁住房工程装修项目二标段装修，承包形式：包工、包辅料，工期：2015年3月15日至2015年7月23日。2015年7月31日，上海中建八局装饰有限责任公司承包的甘井子区前关公共租赁住房项目精装修工程二标段3#、4#、5#楼的工程竣工。”另，该判决书中记载陈德明作为原审第三人的陈述意见为：“……本案的实质是中建八局承揽的工程由陈德明作为实际施工人组织施工。因建设领域工程施工必须是在公司间进行，故中建八局与立新公司建立了形式上的合同关系，陈德明作为实际施工人挂靠在立新公司名下，曲德国挂靠在上诉人名下，由上诉人为其开具发票，上诉人获得管理费。……”而在该判决书中“本院认为”部分亦有相关论述内容：“……从查明的事实可见，案涉工程的发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与中建八局签订总包合同的方式将案涉工程交由中建八局建设，后中建八局与立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，立新公司未自行施工，而是由陈德明挂靠立新公司进行的施工，陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由曲德国施工。“……关于福晟公司提出陈德明已承认案涉工程是曲德国施工，而曲德国又表明其是上诉人的项目经理，故案涉工程应认定为是上诉人实际施工一节，从查明的事实显示，曲德国称其与福晟公司间系内部承包关系，福晟公司不给曲德国开工资、交劳动保险，亦未与曲德国签订劳动合同，其独立核算、自主经营。本院认为，无论案涉工程曲德国施工了多少，其是代表福晟公司施工还是挂靠在福晟公司名下施工，由于本案福晟公司诉求中建八局承担给付工程款责任，在无证据证明福晟公司或曲德国与中建八局存在直接的合同关系的情况下，对上述事实的认定均不影响本案的处理，故本院不予确认陈德明或曲德国或福晟公司施工的案涉工程的范围和造价。……”三、关于中建八局是否欠付工程款，庭审中，被告中建八局称其已与被告立新公司进行了结算并支付了9140000元工程款，关于《备忘录》虽为真实性，但当时考虑到有质保金，但现工程存在质量问题，已经进行了扣除，并不欠付劳务费。本院认为，本案存在建设工程司法实践中较为常见的多层分包情形，故对原告诉请的裁判，应基于以下焦点：一、原告是否为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人；二、各被告在多层分包过程中的身份及责任；三、原告施工的具体工程量。关于焦点一，（2019）辽0211民终8888号民事判决书可证发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与被告中建八局签订总包合同的方式将甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修二标段工程由被告中建八局建设施工，后被告中建八局与被告立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，但被告立新公司未自行施工，而是由被告陈德明挂靠被告立新公司进行的施工，而被告陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由被告曲德国施工。故严格意义上来讲，被告陈德明挂靠被告立新公司借用其资质进行施工才属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定“没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。但因为被告陈德明未完全实际进行施工，而是交由被告曲德国部分施工。再根据原告提供其与被告曲德国签订的《劳务分包合同》及被告陈德明确认的《备忘录》可以证明被告曲德国接受分包后又再将3#楼、5#楼的瓦工工程分包给原告实际施工，故原告虽不是上述司法解释所明确规定的“实际施工人”，但考虑到上述分包均标注为“劳务”及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。关于焦点二，首先关于被告福晟公司，原告与被告曲德国签订的《劳务分包合同》中被告福晟公司并未盖章确认，原告亦未证明被告福晟公司与被告曲德国存在相应的委托代理关系，故原告对被告福晟公司的诉请无合同及事实依据，本院不予支持。关于被告中建八局，其作为总承包人，虽然对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人”范围能否进行扩大性解释实践中存在争议，但本案中原告并未举证证明中建八局已自发包人处收到全部工程款及被告中建八局欠付案涉工程款的事实及具体数额，故本案中仍按照上述解释规定，被告中建八局作为总承包人而并非发包人。现被告中建八局将案涉工程劳务分包给被告立新公司并无违法之处，其亦并非非法转包人或违法分包人，故原告对被告中建八局的诉请，本院亦不予支持。关于被告立新公司，被告陈德明挂靠其进行实际施工系属事实，对于挂靠关系是否属于违法转包关系，实践中虽有不同的判例，但本案中被告立新公司并未将其分包的工程限制在被告陈德明自行施工的范围，而通过被告陈德明将案涉工程部分分包给无资质的被告曲德国，故无论被告立新公司与被告陈德明间的挂靠关系是否视为合法的合同关系，被告立新公司因被告陈德明的再分包已属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款所规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的情形。故被告立新公司将其分包的工程通过被告陈德明分包给不具有资质的被告曲德国进行施工，应属违法分包人，故本院认为，原告作为被告曲德国的再分包人即实际施工人可向作为违法分包人的被告立新公司主张欠付工程款。关于被告陈德明，（2019）辽0211民终8888号民事判决结果已可排除被告陈德明重复给付工程款的情况，且在《备忘录》中，其同意向原告支付劳务费96,000元应属于债的加入，故对被告陈德明是否因与被告立新公司间的挂靠关系而承担相应责任不再做论述。关于被告曲德国，其系《劳务分包合同》的相对方，对于原告依据该合同所实际施工产生的工程款，被告曲德国应承担给付义务。关于焦点三，对于原告诉称的欠付工程款96,000元，结合原告的证据及举证能力，本院予以认定。综上三个焦点，被告曲德国、立新公司、陈德明应共同给付原告欠付工程款96,000元。关于原告诉请的利息损失，虽可确定工程竣工时间，但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，本院亦是根据《备忘录》予以确认，而《备忘录》中并无明确付款时间，故对于利息请求，本院不予支持。被告曲德国、立新公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩及举证权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告刘丽明欠付分包劳务工程款96,000元。二、驳回原告刘丽明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,520元（原告刘丽明已预交），由原告刘丽明承担320元，由被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司承担2,200元；公告费860元（原告刘丽明已预交），由被告曲德国、大连立新建筑劳务有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  赵 伟人民陪审员  刘精华人民陪审员  张晓青二〇二〇年三月二十六日书 记 员  胡淞岚本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。