山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民初496号 原告:马东卫，男，汉族，1970年10月3日生，户籍地天津市蓟县,现住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：吕捷，山东良捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张甜，山东良捷律师事务所律师。 被告：新余清源环保投资管理有限公司，住所地江西省新余市劳动北路（仙来区管委）。 法定代表人：贾全臣，董事长。 被告:贾晓钰，男，汉族，1984年8月9日生，住北京市丰台区。 被告：贾玉兰，女，汉族，1963年2月7日生，住天津市和平区。 被告：戴一鸣，男，汉族，1990年2月5日生，住天津市和平区。 上述四被告共同委托诉讼代理人：张荔华，山东琴岛律师事务所律师。 上述四被告共同委托诉讼代理人：陈大林，山东琴岛律师事务所律师。 第三人：青岛中资中程集团股份有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道双元路西侧（空港工业聚集区）。 法定代表人：李向罡，总裁兼总经理。 委托诉讼代理人：张荔华，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈大林，山东琴岛律师事务所律师。 原告马东卫与被告新余清源环保投资管理有限公司（以下简称新余清源公司）、贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣及第三人青岛中资中程集团股份有限公司（以下简称中资中程公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。原告马东卫的委托诉讼代理人吕捷、张甜，被告新余清源公司、贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣及第三人中资中程公司共同的委托诉讼代理人张荔华、陈大林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马东卫向本院提出诉讼请求：1.依法判令四被告向原告支付侵权损害赔偿款暂定人民币2600万元及相应利息（自起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。后变更第一项诉讼请求为：依法判令四被告向原告支付侵权损害赔偿款暂定人民币5344万元及相应利息（自起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实与理由：马东卫与新余清源公司于2010年6月1日签订委托持股协议，约定由新余清源公司代马东卫持有青岛恒顺众昇集团股份有限公司的3.14%股权，相应股东权利由马东卫享有，新余清源公司应按照原告指示行使相应权利。后青岛恒顺众昇集团股份有限公司在深交所成功上市，贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣明知原告与新余清源公司代持行为，仍在该目标公司上市后与新余清源公司串通，以明显低价恶意受让新余清源公司私自转让的代持原告股份并将其质押获取非法收益，给原告造成了巨大的经济损失。综上，四被告共同侵权行为严重损害了原告的财产权利，请求法院支持原告诉求。在本案诉讼中，马东卫追加中资中程公司为本案第三人参加诉讼。 新余清源公司、贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣辩称，一、原被告双方不存在委托代持关系。2010年案涉公司股份发行上市时，原告承诺不存在委托代持股份的情形，且保荐人、律师事务所在多次核查和出具的多份上市文件中也确认不存在委托代持关系。1、2010年11月，在青岛市恒顺电气股份有限公司发行上市时，包括原告在内的自然人股东均向证监会等发行审批和中介机构出具《承诺书》并签名确认，明确承诺不存在股份委托代持关系。2、北京市天银律师事务所核查并出具的《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充律师工作报告》（天银股字[2010]第056-1号）、《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（二）》（天银股字[2010]第055-2号）、《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（七）》（天银股字[2010]第055-7号）明确载明，不存在股份委托代持关系。3、兴业证券股份有限公司根据各股东出具《证明函》以及适当核查，出具《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市之发行保荐书》也明确载明，不存在股权代持关系。二、除上市公告的持股外，原告并无其他实际出资。原告所主张的出资，没有任何事实依据。原告以2005年他人往来款项证明原告本人2010年的出资，既不符合客观事实，也不符合情理，更无法律依据。三、原告的恶意诉讼行为，已实质损害上市公司和众多中小股东股民利益，被告保留相关索赔的权利。1、原告涉嫌虚假诉讼。原告隐瞒公司注册信息，在2018年2月2日向“新余清源环保投资管理有限公司”发送《律师函》主张索赔，此后以“青岛清源投资有限责任公司”起诉至青岛市城阳区人民法院立案，后又于2018年11月申请变更被告为“新余清源环保投资管理有限公司”，目的是规避地域管辖，并导致法院错误的采取财产保全。2、原告利用虚假诉讼损害他人利益。最高院公布了认定上市公司股权代持无效的（2017）最高法民申2454号民事裁定书（“杨金国、林金坤股权转让纠纷案”，以下简称“2454号裁定书”），依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。”结合最高院相关司法裁判，本案不具备诉讼保全的前提条件。因此，本案的错误保全措施，已严重损害上市公司和中小股民切身利益。综上所述，请求驳回原告诉请，并立即解除相关财产保全措施。另补充，原告主张的是损害赔偿，但根据法律及裁判规则，涉及到上市公司的股权代持属无效，本案损害赔偿没有依据。 中资中程公司述称，同新余清源公司、贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣的答辩意见及补充意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告马东卫提交如下证据： 证据一、《委托持股协议》。证明事项：1.2010年6月1日原告与被告新余清源公司签订协议，委托新余清源公司代原告持有青岛市恒顺电气股份有限公司（现为：青岛中资中程集团股份有限公司）3.14%股权；2.委托股权的最终权利及有关权益归原告所有；新余清源公司在行使委托股权项下的任何权利时，应该首先得到原告书面同意，且不得以任何方式处置委托股权或设置质押等。 证据二、《青岛市恒顺众昇集团股份有限公司收购报告书》打印件。证明事项：1、被告新余清源公司于2015年1月及3月分两次以明显低于市场的价格将其持有的青岛市恒顺众昇集团股份有限公司（曾用名：青岛市恒顺电气股份有限公司）9440万股股份协议转让给本案被告贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣；2、被告新余清源公司转让的股份中含有其为原告代持的相应股份。 证据三、《损失计算》打印件。证明事项：被告新余清源公司前述转让行为给原告造成了高达5344万元的损失。 证据四、迟某证人证言：1、委托持股协议是真实的，我在青岛变压器集团有限公司担任法务部部长，当时我们的领导周永恒让我起草一份股权代持协议，我找到律师起草后将该协议以邮件形式发送给恒顺电器（恒顺电器有限公司改为股份制公司后改为恒顺电气股份有限公司）的副总贾玉兰，贾玉兰也就是恒顺电器法定代表人的妹妹，2010年夏天贾玉兰打电话通知我让我到其办公室并说青岛变压器集团有限公司的周永恒与恒顺电器的贾全臣对代持数额已经协商好了，代持协议双方没有争议，让我到其办公室去取，让司机带我到恒顺贾玉兰办公室，他使用档案袋把协议装好并交给了我，我当时还跟贾玉兰说这个协议很重要，回到公司后我向周永恒进行汇报，将该协议交给了马东卫。 证据五、青岛青波变压器股份有限公司部门明细账一张（其他应收款）。证明事项：青岛青波变压器股份有限公司与第三人至2014年最后一笔资金往来时，第三人尚欠付原告公司人民币15932354.03元，涉案代持协议系第三人为上市而偿还青岛青波变压器股份有限公司欠款所签，因青岛青波变压器股份有限公司当时涉诉有法院查封，故而委托原告与被告新余清源环保投资管理有限公司签订股权代持协议。该协议真实有效且原告业已支付出资，四被告应赔偿因擅自转让股权给原告造成的经济损失。 证据六、青岛青波变压器股份有限公司09年的明细帐一份，证明四被告提交的证据中提及的2009年5月份的80万已经扣除。 被告新余清源公司、贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣对原告马东卫提交证据发表质证意见： 对于证据一真实性有异议，对原告提供的该证据中乙方处公章真实有异议，申请法院扣留该证据原件便于后续进行鉴定。 对于证据二的真实性需要庭后落实，根据该证据内容，贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣三人的住址均在崂山区而不在城阳区，证据4-2-4页明确载明清源投资是指新余清源环保投资管理有限公司，该记载事项足以证明原告明知城阳法院无管辖权而修改被告新余清源环保投资管理有限公司名称规避地域管辖规定并错误保全。 对证据三并非证据，而是单方计算，且没有证明委托持股关系，不予认可。 对证据四迟某的证人证言，认为迟某不具有证人资格，通过法庭询问得知，证人对案情并不了解，且对《委托持股协议》的签订顺序、份数等问题的回答前后矛盾，因此其并不了解案情，不具有证人资格；迟某是青岛恒正木业有限公司的法定代表人，青岛变压器集团有限公司持有青岛恒正木业有限公司50%的股权；迟某担任青岛青波变压器股份有限公司监事，青岛变压器集团有限公司持有青岛青波变压器股份有限公司62.5%的股权；迟某担任青岛恒迅科创有限公司法定代表人，周永恒担任青岛恒迅科创有限公司董事，周永恒同时担任青岛变压器集团有限公司的法定代表人，另一方面上述公司及迟某、周永恒在多个被执行案件中作为共同被执行人。鉴于周永恒与原告的亲属关系，证人与原告具有密切的利害关系，其证人证言依法不具有证明力。迟某是被执行人且已被限制消费。 对证据五的真实性无法确认，属于利害关系人单方制作，并无相关财务原始凭证等相关证据印证，其内容与事实严重不符。对原告的证明内容有异议，原告主张前后矛盾，且没有事实依据：①从原告的诉讼地位角度，马东卫不是适格原告。原告在证明事项中陈述并主张：“因青岛青波变压器股份有限公司当时涉诉有法院查封，故而委托原告与被告新余清源环保投资管理有限公司签订代持协议。”根据原告这一陈述和主张，结合原告主张：“第三人尚欠付原告公司人民币15332354.03元，涉案代持协议系第三人为上市而偿还青岛青波变压器股份有限公司欠款所签”。依据前述主张和陈述，原告自认实际出资人是青岛青波变压器股份有限公司而不是马东卫。据此应当依法认定，原告自认以下事实：马东卫不是实际出资人；原告主张出资款由青岛青波变压器股份有限公司支付，与马东卫并无关联；马东卫并不是适格主体，并不具有原告资格；马东卫涉嫌虚假诉讼。因此，应当依法驳回诉讼请求。②从证据的关联性角度，马东卫应当提供直接证据并证明其出资。原告主张：“第三人尚欠付原告公司人民币15332354.03元，涉案代持协议系第三人为上市而偿还青岛青波变压器股份有限公司欠款所签”，根据“谁主张谁举证”的举证责任，原告应当在此基础上，依据《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014修正）》第二十四条规定向法庭提供其与青岛青波变压器股份有限公司之间的资金往来情况，并证明实际出资情况。同时该证据也与原告在立案时提交的关于青岛变压器集团有限公司提供的证据前后矛盾。③从事实角度，原告主张的事实不成立，与此相反，根据相关上市公司公告表明：在上市时，青岛青波变压器股份有限公司欠本案第三人款项，而非第三人欠青岛青波变压器股份有限公司。山东汇德会计师事务所有限公司2011年1月6日出具《青岛市恒顺电器股份有限公司2008-2010年度非经常性损益明细表签证报告》，第3-2-4-6页说明：“5、其他符合非经常性损益定义的损益项目：（1）2010年度1582162.51元，是公司控股股东青岛清源投资有限责任公司偿还了公司（第三人）应收原股东青岛变压器集团有限公司、青岛青波变压器股份有限公司欠款5849333.01元，冲回的坏账准备。”在上市后，第三人在上市后的2011年度至2015年度的5次年度审计报告中均审计并确认：“2009年5月销售给青岛青波变压器股份有限公司产品货款80万元，因对方对欠款余额不确认，造成款项无法收回的风险，故公司在2010年全额计提坏账准备。”对此，北京市天银律师事务所出具的《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充律师工作报告》（天银股字[2010]第056-1号，被告证据二，第056-1号报告第7-1-6-48页）对上述两个问题也做了详细说明。 对证据六对于真实性不予认可，对证明事项有异议，原告未提交相关财务原始凭证等相关证据予以印证，其提交的部门明细帐系原告与其利害关系人单方制作，有悖于事实，而且该证据也与原告起诉立案时提交的用于证明出资的证据不相符，相互矛盾，可以证明原告没有进行出资。 第三人中资中程公司质证称，同上述四被告质证意见。另外对证据五补充质证意见：1.依据《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014修正）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。”马东卫应当向法庭提交直接证据证明原告是“实际出资人”并证明原告“实际履行了出资义务”。2.截止2014年，第三人不欠青岛青波变压器股份有限公司货款，相反青岛青波变压器股份有限公司欠第三人货款80万元，第三人有相关反驳证据予以反驳，并且第三人已出具相关发票予以证实，2009年5月27日出具发票两张，金额分别为46万元和34万元。 被告新余清源公司、贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣举证： 证据一、《承诺书》，传真件。证明内容：原告本人在案涉公司股票发行上市时，已签字确认并出具《承诺书》，承诺不存在委托代持关系。2010年11月，在青岛市恒顺电气股份有限公司发行上市时，包括原告在内的自然人股东均向证监会等发行审批和中介机构出具《承诺书》并签名确认，明确承诺：“本人就与青岛市恒顺电气股份有限公司（以下简称“恒顺电气”）及其实际控制人贾全臣之间关系的相关事项声明和承诺如下：……本人对恒顺电气的出资，是在知晓投资机会后由本人基于独立判断实施的商业行为，本人持有的恒顺电气股份均为真实持有，不存在通过委托、信托或其他任何方式代他人持有的情形，也不存在通过委托、信托或其他任何方式由他人代本人持有恒顺电气股份的情形，因此不涉及任何利益输送情形。特此声明承诺。承诺人：马东卫（签字）”。 证据二、深圳证券交易所2011年4月8日至2011年4月14日上市公司300208青岛中程公司公告，北京市天银律师事务所《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充律师工作报告》（天银股字[2010]第056-1号，第7-1-6-10页）、《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（二）》（天银股字[2010]第055-2号，第7-2-3-6页第7-2-3-7页）、《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（七）》（天银股字[2010]第055-7号，第7-6-2-4页）。证据来源于深圳证券交易所网站信息披露的公示内容。证明内容：1、北京市天银律师事务所多次核查并出具多份法律意见书，证明原告本人已承诺不存在委托代持关系。2、北京市天银律师事务所2010年11月出具《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充律师工作报告》（天银股字[2010]第056-1号）明确载明，根据7位股东分别出具的承诺，其持有的恒顺电气股份均为真实持有，不存在通过委托、信托或其他任何方式代他人持有恒顺电气股份的情形，也不存在通过委托、信托或其他任何方式由他人代其持有恒顺电气股份的情形。3、北京市天银律师事务所2010年12月出具《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（二）》（天银股字[2010]第055-2号）明确载明，在现根据审核要求对相关问题出具补充法律意见时，“清源投资、马东卫、龙晓荣分别通过受让股份取得发行人股份，奕飞投资、荣信股份、青岛福日、兴烨创投通过增资取得发行人股份。根据上述发行人股东出具的承诺，其持有的发行人股份均为真实持有，不存在通过委托、信托或其他任何方式代他人持有发行人股份的情形，也不存在通过委托、信托或其他任何方式由他人代其持有发行人股份的情形。”4、北京市天银律师事务所2011年2月出具《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（七）》（天银股字[2010]第055-7号）明确载明：龙晓荣和马东卫分别出具了不存在代持股份的声明，其持有的发行人股份均为真实持有，不存在通过委托、信托或其他任何方式代他人持有发行人股份的情形，也不存在通过委托、信托或其他任何方式由他人代其持有发行人股份的情形；上述股权受让方南宁爱贝贝电气设备有限公司、马东卫与股权出让方青变集团无关联关系。补充：1、在发行上市时，第三人对青岛青波变压器股份有限公司有应收款项，而不是原告主张的“青岛青波变压器股份有限公司对第三人有应收款项”。《补充律师工作报告》（天银股字[2010]第056-1号）第7-1-6-24页，明确说明了第三人与清源投资以及债务人青岛变压器集团有限公司、青岛青波变压器股份有限公司之间的债权债务关系，即第三人与清源投资以及债务人青岛变压器集团有限公司、青岛青波变压器股份有限公司签订了债权转让协议，同意第三人应收青岛变压器集团有限公司、青岛青波变压器股份有限公司款项合计5849333.01元，按账面余额作价转让给被告清源投资。债务形成原因是应收青岛变压器集团有限公司5144459.10元，是因政府“退城进园”规划，第三人向青岛变压器集团有限公司预付款项3356260.00元，青岛变压器集团有限公司占用了2597789.00元，将上述2597789.00元确认为应收账款。应收青岛青波变压器股份有限公司704873.91元，包括销售硅钢片、漆包线等款项。被告清源投资有权向青岛变压器集团有限公司、青岛青波变压器股份有限公司追偿。2、除上述债务外，青岛青波变压器股份有限公司仍欠第三人款项80万元，且根据信息披露信息显示，该债务已计提坏账准备。《补充律师工作报告》（天银股字[2010]第056-1号）第7-1-6-48页，明确说明了第三人与青波股份该笔债务情况，2005年8月16日、2006年10月23日，第三人两次与青岛青波变压器股份有限公司签订《工业品买卖合同》，合计总标的总额80万元，约定2009年5月交货，后因迟延交货，对方拒绝付款，2010年6月30日，对该笔应收账款全额计提了坏账准备。 证据三、兴业证券股份有限公司出具《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市之发行保荐书》第3-1-1-15页。该证据来源于深圳证券交易所网站信息披露的公示内容。证明内容：兴业证券股份有限公司根据各股东出具《证明函》以及适当核查，证明不存在股权代持关系。兴业证券股份有限公司2011年1月份出具的《关于青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市之发行保荐书》（第3-1-1-15页）载明，根据各股东出具《证明函》以及适当核查，本保荐机构确认控股股东清源投资和实际控制人贾全臣先生支配的股东所持发行人的股份不存在质押、司法冻结等可能导致本公司行使股东权利受到限制的情形，亦未有针对本公司持有的股份所产生的任何法律纠纷，即不存在股权代持关系。 证据四、中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民申2454号《民事裁定书》（“杨金国、林金坤股权转让纠纷案”）。该证据系打印件，来源于裁判文书网打印。证明内容：1、对于上市公司股权代持合同效力的认定应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）等规定综合予以判定。而根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发管理办法》”）、《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）等相关规定，上市公司IPO过程中不允许隐匿真实股东，即上市公司股权不得隐名代持。2、若上市公司真实股东不清晰，则对上市公司的信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等相关具体监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害金融安全与社会稳定，并最终损害社会公共利益。因此，上市公司股权代持合同违反了《合同法》第五十二条第四项的规定，应属无效。 证据五、《收款凭证》、收款收据、华夏银行进账单。证明内容：2005年6月3日，青岛恒顺电器有限公司收到青岛变压器集团有限公司“其他应付款”150万元，并非原告出资。证明原告立案时提交的出资证明不真实，是虚假证据。 证据六、《青岛市恒顺电气股份有限公司2008-2010年度财务报表》打印件99页（深交所网站下载打印）及深证证券交易所上市公司公告打印件2页。证明内容：2009年5月27日，原告从青岛变压器集团有限公司受让出资额440万元，持股11%；2010年3月28日，公司对外增资1100万元，原告出资额440万元，持股8.63%；2010年4月13日，公司改制为股份公司，出资额440万元，持股持股8.63%；2010年6月21日增资975万元（825万元转为资本公积），出资额440万元，持股8.38%。原告已成为股份公司发起人，没有委托持股的必要性和合理性，建立委托关系不符合常理。 证据七、公司名称变更证明及营业执照。证明内容：公司名称依次变更：青岛恒顺电器有限公司、青岛市恒顺电气股份有限公司、青岛市恒顺众昇集团股份有限公司、青岛中资中程集团股份有限公司。现法定代表人：李向罡，职务总裁兼总经理。 证据八、中国执行信息公开网打印件（马东卫失信证明）。 证明内容：马东卫因（2017）鲁0202执2560号案件644073元案款全部未履行，现已是失信被执行人。 证据九、山东汇德会计师事务所有限公司2011年1月6日出具《青岛市恒顺电器股份有限公司2008-2010年度非经常性损益明细表签证报告》，来源：深圳证券交易所信息披露公告查询。证明内容：青岛青波变压器股份有限公司欠本案第三人款项，而非第三人欠青岛青波变压器股份有限公司。《青岛市恒顺电器股份有限公司2008-2010年度非经常性损益明细表签证报告》第-2-4-6页说明：“5、其他符合非经常性损益定义的损益项目：（1）2010年度1582162.51元，是公司控股股东青岛清源投资有限责任公司偿还了公司（第三人）应收原股东青岛变压器集团有限公司、青岛青波变压器股份有限公司欠款5849333.01元，冲回的坏账准备。” 证据十、2011年至2015年五年的历年审计报告，来源：深圳证券交易所信息披露公告查询。证明内容：2011年度至2015年度的5次年度审计报告中均审计并确认：“2009年5月销售给青岛青波变压器股份有限公司产品货款80万元，因对方对欠款余额不确认，造成款项无法收回的风险，故公司在2010年全额计提坏账准备。” 原告马东卫对被告新余清源公司、贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣所举证据发表质证意见： 对于证据一，并非是传真件原件，传真件原件应是热敏纸，被告提交的是复印件，不予质证。 对于证据二、证据三是否从深圳证券交易所打印需要庭后落实。对于证据二补充证明事项的质证意见：该份律师工作报告仅依据第三人向其提供材料出具，所认定内容十分片面且不具有法律效力。原告提交的青岛青波变压器股份有限公司的明细账已经能够很好的说明双方之间的债权债务关系，本案不能仅凭四被告提交的没有任何证明效力的上市公司对外披露的材料达到证明案件事实的目的。 对于证据四，法院的判决不能作为证据使用，可以提供法院作为参考。 对于证据五真实性没有异议，原告立案时提交的2005年6月3日收款凭证与本案被告当庭出具的该份证据五完全一致，不存在虚假的问题。拟提交一宗收款凭证为证据，今天青变集团内部特殊情况，本次代理人无法取得，所以暂时不提交。对于被告提交的证据五的证明事项不予认可。 对证据六的真实性没有异议，但对其证明事项有异议：其一，该份证据仅能说明原告系第三人公司的发起人，但并不能证明原告与被告新余清源环保投资管理有限公司没有建立委托代持关系。被告据此提出合理怀疑系主观臆测，不具有证明效力；其二，从该份证据的3-2-1-75页可以看出，第三人与青岛青波变压器股份有限公司及青岛变压器集团有限公司有大量的非经营性资金往来，且从资金流向看，第三人对前述两公司尚有未付款项，此与原告提交的补充证据可以相互印证，更能说明原告已经履行了付款义务；其三，对于上市公司公告打印件没有异议。 对证据七的真实性及证明事项没有异议，第三人公司的名称变更不影响其在本案中的诉讼地位。 对证据八，该证据与本案无关，原告是否失信不影响其就本案要求被告承担相应赔偿责任。 对于证据九质证意见：1.该证据来自深圳证券交易所信息披露公告查询。该查询信息首先不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条所规定的无需举证证明的事实；其次，该证据本身是否真实反映了第三人的实际状况均不得而知，该份鉴证报告首页明确提及：“本鉴证报告仅供青岛市恒顺电气股份有限公司首次公开发行股票时使用，不得用做任何其他目的。”因而原告认为，该份证据本身的真实性就存疑，不具有证明效力。2.对四被告的证明事项也有异议。该份证据仅提及第三人与青岛青波变压器股份有限公司存在债权债务，但未明确该债权债务的产生及日后是否抵消，仅据此无法说明双方真实的财务状况。 对于证据十质证意见：1.该份证据系根据第三人提供的财务报表，包括资产负债表、利润表、股东权益变动表和现金流量表以及财务报表附注出具，此宗审计报告所审计的材料本身是否真实，无法查证。因而此审计报告本身的真实性也存疑，不具有任何证明效力。四被告基于此根本无法证明第三人与青岛青波变压器股份有限公司尚有80万债权债务关系。依据原告提交的青岛青波变压器股份有限公司2014年明细账，第三人尚欠付青岛青波变压器股份有限公司1500余万元。被告仅以历年审计报告便主张双方关系调转，实在过于牵强与荒谬。审计报告所记事实，并不具有任何法律效力，无法达到四被告的证明目的。 第三人中资中程公司对被告所举证据发表质证意见：对上述四被告所举证据均无异议。 第三人中资中程公司提交证据增值税专用发票2张。证明：结合相关审计报告及其他深交所公示信息（被告已提交），青岛青波变压器股份有限公司欠第三人货款80万元，2009年5月27日出具发票两张，金额分别为46万元（票号00041978，168台）和34万元（票号00041979，100台），购买方名称：青岛青波变压器股份有限公司，货物：并联电容器，型号BFM11-150-1W，两张发票分别为168台，100台。 原告对中资中程公司提交证据发表质证意见：对该证据真实性没有异议，但根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》(国家税务总局令第25号)第二十八条规定：“单位和个人在开具发票时，必须做到按照号码顺序填开，填写项目齐全，内容真实，字迹清楚，全部联次一次打印，内容完全一致，并在发票联和抵扣联加盖发票专用章。”第三人作为一家上市公司，应该具有严格并且完备的财会部门及相应规章制度。其提交的此份证据，在记账联加盖发票专用章的行为系非常规做法，足以说明该公司财务管理混乱，更加佐证其在深圳证券交易所披露的相关材料不具有可信性。对其证明事项，青岛青波变压器股份有限公司在2009年的明细账中已明确列明且扣除该笔货款。第三人及本案被告就此笔款项的证明事项不应被采纳。 被告对中资中程公司提交证据发表质证意见：对真实性及证明事项均无异议。 本院对各方证据认定如下： 原告张东卫所提交证据一，被告申请对协议中加盖的印章真实性进行鉴定，但未按照要求交纳鉴定费用，司法鉴定所作出退案处理，本院对该《委托持股协议》真实性予以确认。原告提交的证据二，被告、第三人对真实性予以认可，本院对真实性予以确认，但不足以证明贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣受让新余清源公司持有的恒顺众昇部分股权包含张东卫委托新余清源公司代持的份额，本院对该证据的证明事项不予采信。原告提交的证据三系原告单方计算数额，被告、第三人不予认可，本院不予采信。原告提交的证据四，证人迟某因与青岛恒正木业有限公司、青岛变压器集团有限公司、青岛青波变压器股份有限公司及与原告、周永恒之间的存在各种密切利害关系，且证人称其不知道原告马东卫的出资情况。故仅凭其证人证言不能证实原告主张，应结合当事人陈述及其他证据一并予以考量。原告提交的证据五、证据六涉及案外人青岛青波变压器股份有限公司的账目，被告、第三人对真实性不予认可，无法确认该两组证据的真实性，且无法确认是否与本案争议有关，本院不予采信。 对被告新余清源公司、贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣所举证据认定如下：证据一系马东卫出具的承诺书传真件，原告虽不认可该证据系原件，但原告作为股东在公司股票发行上市时作出相应承诺符合相关法律规范关于发行人、上市公司如实披露股权信息的规定，且该证据可与被告提交的证据二、三中律师出具的工作报告、法律意见书以及证券公司出具的保荐书等内容相互印证、本院予以采信。证据二、三来源于深圳证券交易所网站披露的公示内容，原告对真实性认可，本院对该两组证据予以采信。证据四系人民法院裁判文书，与本案的不具关联性，在本案中不作为认定案件事实的依据。原告对证据五的真实性认可，但该证据涉及案外人青岛青波变压器股份有限公司，该证据不足以证实第三人与案外人之间是否存在债权债务关系，在本案中不作为认定案件事实的依据。对证据六，原告对真实性认可，本院予以采信。证据七，原告对真实性予以认可，本院予以采信。证据八与本案无关联性，在本案中不作为认定案件事实的依据。证据九、证据十涉及案外人青岛青波变压器股份有限公司，在其未参加本案诉讼的情况下，该两组证据不足以证实第三人与案外人之间的债权债务关系，在本案中不作为认定案件事实的依据。 对第三人中资中程公司提交的增值税专用发票，原、被告对真实性没有异议，本院对真实性予以确认，但青岛青波变压器股份有限公司未参加本案诉讼，增值税专用发票不足以证实青岛青波变压器股份有限公司与第三人之间债权债务关系的情况，对第三人主张的证明事项不予采信。 本院查明事实： 2010年6月1日，原告马东卫作为甲方与被告青岛清源投资有限责任公司作为乙方签订《委托持股协议》，约定：马东卫委托新余清源公司对目标公司（第三人青岛中资中程集团股份有限公司）投资，形成马东卫通过新余清源公司代持目标公司3.14%的股权（目标公司至2010年3月31日止注册资金为5100万元，甲方出资额为人民币160万元）。 2011年4月26日，第三人青岛中资中程集团股份有限公司在深交所挂牌上市。根据深交所网站信息披露的公示内容记载，包括原告在内的第三人的股东承诺股份持有情况真实，不存在代他人持股或由他人代持股的情形。 2015年1月及3月，被告新余清源公司分别将其持有的第三人的3440万股份转让给贾全臣，占公司总股本的11.39%；将其持有第三人的3000万股份转让给贾晓钰，占公司总股份的9.93%；将其持有第三人的3000万股份转让给戴一鸣，占公司总股本的9.93%。 另查明，第三人青岛中资中程集团股份有限公司名称变更情况如下：2010年4月30日青岛恒顺电器有限公司变更为青岛市恒顺电气股份有限公司，2015年3月12日变更为青岛市恒顺众昇集团股份有限公司，2019年2月2日变更为青岛中资中程集团股份有限公司。 本案审理过程中，被告新余清源公司提交调查调取申请书，请求对原告马东卫名下全部银行账户信息及交易明细进行取证，以证实马东卫对公司的实际出资情况。本院认为，马东卫作为原告，负有举证证实其实际出资情况的义务，新余清源公司作为被告申请本院调取相关证据无法律依据，不予准许。 本院认为，本案争议的焦点问题是，原告马东卫是否有权要求四被告向其支付赔偿款。 原告主张系案外人青岛青波变压器股份有限公司对被告新余清源公司享有债权，因青岛青波变压器股份有限公司涉诉故委托原告与被告新余清源公司签订代持协议。但原告提交的青岛青波变压器股份有限公司部门明细账及09年明细账等证据不能证实原告主张的代持协议签订前青岛青波变压器股份有限公司对第三人享有债权；原告提交的迟某的证人证言也不足以证实系青岛青波变压器股份有限公司委托原告出面与被告新余清源公司签订代持协议。故，原告虽与被告新余清源公司签订《委托代持协议》，但原告并未提交充分证据证实其实际履行了涉案争议的3.14%股权的出资义务，原告依据代持协议向四被告主张权利缺乏事实依据。 另，第三人中资中程公司系上市公司，原告系第三人中资中程公司的股东。深交所网站信息披露的公示内容记载，在第三人上市的过程中，包括原告在内的第三人的股东承诺股份持有情况真实，不存在代他人持股或由他人代持股的情形。该公示内容符合《中华人民共和国证券法》及相关主管部门颁布的管理办法关于公司上市需遵守如实披露义务，发行人、上市公司必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷的规定。 综上所述，原告马东卫主张四被告损害其权益缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不成立，本院不予支持。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回原告马东卫的诉讼请求。 案件受理费171800元，保全费5000元，由原告马东卫负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 王 琳 审判员 宋丽华 审判员 王 晋 二〇二〇年三月十二日 法官助理 任臻 书记员姚莉