贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0602民初4144号原告：施亚尖，男，1963年7月15日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：周霞，贵州听君律师事务所律师，授权范围为特别授权。委托诉讼代理人：肖礼娇，贵州听君律师事务所实习律师，授权范围为一般授权。被告：曾省三，男，1957年11月27日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：姚元勋，贵州锦江河律师事务所律师，授权范围为特别授权。委托诉讼代理人：蒋巧，贵州锦江河律师事务所律师，授权范围为特别授权。原告施亚尖与被告曾省三合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告施亚尖的委托诉讼代理人周霞、肖礼娇、被告曾省三的委托诉讼代理人姚元勋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告施亚尖向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告合作分配款贰佰伍拾万零伍佰柒拾壹元整（2,500,571元）（利息按中国人民银行同期贷款利率以2,500,571元为基数，自2018年5月20日起计算至款项全部付清之日，利随本清）；2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告施亚尖与被告曾省三于2015年3月31日签订《投资合作协议书》以合伙承接工程。协议约定由曾省三与施亚尖共同出资并按实际出资比例分摊项目成本和分配收益。协议签订后，双方共同出资500万元支付给案外人达华工程管理（集团）有限公司（以下称达华公司）作为工程合同履约保证金，其中，施亚尖实际出资225万元。后因上述工程合同约定的项目落空，被告通过起诉达华公司要求返还履约保证金及赔偿违约损失等共获得11,431,678元。在对项目进行结算时，被告声称项目支出费用为1,281,402元并单方面制作结算书，并以其出资3,948,000元、原告出资2,300,000元为依据，单方面以上述数据为据对双方合作所得进行了分配，仅将3,736,963元分配给原告，将其余6,482,065元据为己有，原告多次要求被告提供出资及费用支出凭据，原告不置可否。实际上：1．在知道工程项目可能落空之后，案外人黄懿锃以被告曾省三借款到期为由向达华公司提起债权人代位权诉讼，经贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初字3065号调解书确认，达华公司已经于2016年8月代被告曾省三偿还了案外人黄懿锃借款本金110万元及利息331,166元，因此原、被告实际出资总额为390万元整，其中被告实际出资仅为165万元；2．因项目未启动，项目支出费用仅为为索要保证金发生的案件受理费及律师费共计117,019元，被告称项目成本支出为1,231,402元无事实依据。根据原告与被告之间的约定，可分配总额=收入-各项费用摊销，股东个人分配额=可分配总额×股东个人出资比例。原告应得分配额=（收入-支出）×225万÷390万=（l1,431,687-117,019）×55.128%=6,237,534元，则原告应得分配额为6,237,584元。被告还应支付原告2,500,571元，然原告就此多次与被告协商无果，为维护自身的合法权益，原告起诉至人民法院，提出前述诉讼请求。被告曾省三辩称，一、施亚尖以单项专款用途作为股份分配依据不实。施亚尖与曾省三于2015年3月31日订立的《投资合作协议书》属实。但施亚尖否定《投资合作协议》内容的完整性，仅将其中的由曾省三向案外人达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司（以下简称达华公司贵州分公司）履行的500万元工程保证金专款剥离出来，以此计算出资额和股份比例，与《投资合作协议书》记载的内容不符，主要体现在：1、《投资合作协议书》约定的及实际的总出资额，都不仅仅是500万元。《投资合作协议书》第六条确认，曾省三出资3,926,000元，施亚尖出资2,300,000元，刘连军出资520,000元，总出资额6,746,000元。因刘连军的后续出资未能到位，其实际出资仅为20,000元，按《投资合作协议书》第十条第2款之约定，刘连军的出资即整合在曾省三名下，合作的实际总出资额调整为6,246,000元，其中曾省三3,946,000元，施亚尖2,300,000元。需要说明的是，前述约定总出资额和实际总出资额均包括前期费用，不包括前期资金占用付息。对此，《投资合作协议书》第四条“前期费用”、第五条“股东出资”均作明确认定。2、《投资合作协议书》约定的及实际的股份比例，施亚尖均不能达到55.128%。《投资合作协议书》第六条确认，曾省三占股份58.2%；施亚尖占股份34.09%；刘连军占股份7.71%。受刘连军后续出资不到位的影响，《投资合作协议书》事实上成为施亚尖与曾省三双方的合作。按协议第十条第2款之约定，双方的股份占比相应调整后为：曾省三出资3,946,000元（含刘连军出资2万元），占63.18%，施亚尖出资2,300,000元，占36.82%。3、《投资合作协议书》约定的及实际的投资用途，不仅仅是交纳保证金。《投资合作协议书》第四条约定投资用途主要为五项：（1）前期费用：（2）交纳工程保证金：（3）前期资金占用付息；（4）后续管理费；（5）费用。其具体金额，除（4）、（5）项为未来预计数外，对（1）项296,000元、（2）项500万元及（3）项807,538元的实际发生额，双方已在《投资合作协议书》中予以认定。二、施亚尖单方面改变股份的主张错误。达华公司贵州分公司代曾省三偿还黄懿锃借款本金110万元和利息334,466元属实，施亚尖以此为由减少曾省三的股份，主张其股份为55.128%，无任何合同依据，严重违反公平原则。理由在于：一是施亚尖未将前期费用及刘连军出资整合情况纳入出资额；二是代偿款是曾省三个人的借款债务，与其股东地位并无实质关联；三是交纳保证金在先，代偿发生在后，代偿未影响按时、足额向达华公司交纳500万元保证金；四是代偿发生时达华公司已经违约，本来就应承担返还保证金责任，所代偿的借款本金110万元只能削减曾省三的收益权，而不能改变曾省三的股份；五是合作期间，施亚尖多次要求中途退股，截止2016年1月31日，曾省三已累计返还施亚尖项目投资本金821,729元，施亚尖并未削减其股份。基于上述被动代偿和主动退股情况，双方有三种公平方式处理股权问题：一是互不计较，按《投资合作协议书》约定股份占比进行分配；二是实事求是，按照股东部分退股后，各自在期间的实存股份余额占比进行分配：三是施亚尖将期间退股部分减持，曾省三做出让步，也将代偿款变相作期间股份减持。施亚尖不选择前述任何一种公平方式，相反隐瞒其退股事实，要求单方减持曾省三股份，其诉讼之恶意，主张之荒诞，昭然若揭。三、施亚尖所指的获得的诉讼收入内容主张错误。施亚尖诉称“被告通过起诉达华公司要求返还履约保证金及赔偿违约损失等共获得11,431,678元”，存在混淆是非，偷换概念：其一，施亚尖称“通过起诉达华公司……共获得”，存在是非不清。11,431,678元中，1,610,000元系诉前达华公司与曾省三的往来付款（达华公司本身和一、二审人民法院均已排除为收入），1,434,466元是达华公司代曾省三偿还黄懿锃的借款本息，通过起诉达华公司仅获得案款8,387,212元。其二，施亚尖称“赔偿违约损失”，存在定性错误，概念变质。8,387,212元案款中，有达华公司贵州分公司返还的保证金390万元，支付的各项损失补偿费2,371,867元，负担的案件受理费47,049.43元，支付的债务利息2,068,295.57元（3,900,000元＋2,371,867元＋47,049.43元＋2,068,295.57元＝8,387,212元）。案款中的损失补偿费、案件受理费合计2,418,916.43元的费用成本，应用于归还实际支出人，不得作为盈利分配。施亚尖将定性其为盈利性质的“赔偿违约损失”，完全是想浑水摸鱼。四、施亚尖主张的项目成本情况不实。施亚尖称“因项目未启动，项目支出费用仅为索要保证金发生的案件受理费及律师费117,049元，被告称项目成本支出为1,231,402元”，是在严重歪曲事实。理由在于：一是项目是“落空”而不是“未启动”：二是项目结算时，曾省三从未向施亚尖声称项目支出费仅“为1,231,402元”；三是项目支出费绝不仅仅是索要保证金发生的案件受理费及律师费；四是即使是索要保证金发生的案件受理费及律师费等维权费用，也不仅仅是117,049元。事实上，双方合伙承接关岭项目的成本费用为：1、初期有约定的初始成本（截止于2015年3月31日）。《投资合作协议书》第四条一、三款内容已载明的（1）项前期费用及（3）项前期资金占用付息（296,000元＋807,538元＝1,103,538元），均是为争取项目所产生。2014年施亚尖提供项目信息后，曾省三启动资源，先后与曾陆、黄懿锃、俄罗斯朋友傅京国、北京朋友刘连军、蔡胶明、武焕旭、刘少龙等几位老总出资筹资，并多次往返贵州、重庆、北京、天津、深圳、珠海、俄罗斯等地，共同公关，最终于2015年2月取得了与达华公司贵州分公司的签约。签约目的达到后，上述有的准股东退出，曾省三对他们在前期工作的各项付出，给予了相应的补偿。订立《投资合作协议书》时，已将前期的初始费用计入成本并合并为股东投资，这是双方的约定，是合作的前置，不容推翻。2、中期有各项损失费用（2015年3月31日-2016年8月26日）。一是为启动项目，有施工筹备的损失。达华公司拟交付的施工项目涉及合同金额上亿元，至少有前三个月的工程垫资，曾省三至少需要筹备上千万元的进场与施工准备金，需要聘请财务和工程管理人员、组建施工队伍、租赁机械设备、搭建项目部和工棚等，都需产生费用。在施亚尖未增加投资的情况下，为融资或寻求合作伙伴，由曾省三自费，必要时与达华公司人员一道，奔走于省内外，接待、洽谈了数不清的融资、施工单位及个人，包括施亚尖推荐的各类人员，以及落实工程合作伙伴、人员和设备后，因项目落空导致曾省三承担的违约赔偿，产生巨额费用。二是在近两年期间的交涉过程中，有系列损失。在施亚尖无法正式参与交涉的情况下（有时也请施亚尖陪酒、陪同或旁听），由曾省三自费，与达华公司贵州分公司及其在北京的总公司、项目总承包单位贵州七冶建设集团有限公司，以及关岭县施工现场，反复奔走、协商、协调、勘察、等候，期间也聘请律师向该公司及其总公司交涉，发律师函。曾省三因此而患严重焦虑症和心脏病病倒，数十次于医院抢救、手术。近两年期间产生的系列费用，都是曾省三倾其所有，东拉西扯，很多是靠拆借、贷款、透支信用卡来支撑，同样产生巨额费用和利息。三是对各项损失费有达华公司的书面确认和各级人民法院判决在案。达华公司在亲历、了解曾省三开销巨大的情况下，尊重事实，对有单据或相关合同记载的经过审核后，对无法出示单据或无资料记载的经过测评后，于2016年8月26日出具《承诺书》，承诺支付曾省三各项损失补偿费2371867元，且该损失费分别在一审、二审人民法院得以依法判定（损失费清单案存于达华公司和一审法院）。3、后期有维权费用（2016年8月26日-2018年5月15日）。该费用也就是施亚尖指的“索要保证金”环节所发生。实际上，维权费用包含两个方面。一方面是看得见的费用。由于达华公司未能及时兑现其承诺，经一审、财产保全、二审、申请执行，到2018年5月15日执行完毕，产生下列费用：付给贵州朝华明金律师事务所律师费7万元，付给贵阳市中级人民法院（诉讼）案件受理费57,049.43元，付给中国大地财产保险股份有限公司（担保）保险费9,800.67元，付给贵阳市中级人民法院（财产保全）案件受理费5,000元，共计141,850.10元。另一方面是容易被忽略的费用。由曾省三借款出资，有时也邀请施亚尖一道参与，无数次往返于贵阳、铜仁、北京等地和律师事务所、保险公司、工商局、法院，达华公司贵州分公司及总公司等部门，起诉应诉、申请保全、查询财产，申请执行等，产生大量差旅、商务费用。除大部分单据未能保存外，现存曾省三施亚尖以及其他相关协助人员机票、住宿、餐饮费计34,973.45元（5,000元＋5,000元＋2,716元＋11,198.45元＋11,059元＝34,973.45元），包括：①2015年12月30日付贵州威驰律师事务所律师刘美云50**元（曾省三建行尾号为2500卡支出）：②2015年9月曾省三病倒住院于解放军四十四医院期间现金给施亚尖用以支付维权民工的生活费用5,000元；③2016年6月26日至28日曾省三因患病在同学的陪伴下从贵阳开车前往中国大地财产保险公司铜仁分公司办理财产保全担保，用车、差旅、住勤、商务费2,716元（2,000＋716＝2,716：曾省三工行尾号为0844卡支出）；④2017年7月25日至8月4日，分别聘请丁朝刚律师以及其他人员等前往北京等地查询财产线索、办理财产保全事务等开销11,198.50元（4,550元＋1,540元＋993元＋1,790元＋2,280元＋45.50元＝11198.50元；曾省三工行尾号为0844卡支出）：⑤2018年1月9日至12日曾省三施亚尖同往北京查询达华总公司财产线索开销11,059元（1,820元＋1,262元＋792元＋2,000元＋20元＋945元＋130元＋924元＋2,330元＋800元＋36元＝11,059元；曾省三工行尾号为0844卡支出）。两方面合计后续的维权费用为176,823.55元（141,850.10元＋34,973.45元＝176,823.55元）。综上，曾省三有据可证的项目总成本支出额为：各项损失费用2371867元（含初期费用1,103,538元）＋后续费用176,823.55元＝2,548,690.55元（2,371,867元＋176,823.55元＝2,548,690.55元）。虽然实际情况远不低于该数据。五、施亚尖所指的收付款情况不实。施亚尖称曾省三“仅将3,736,963元分配给原告”不实。截止2018年8月4日，曾省三通过各项银行转账、现金或其它往来，已累计预付给施亚尖3,926,729元，比施亚尖提供的金额3,736,963元多付189,766元（3,926,729元-3,736,963元＝189,766元），比施亚尖实际应得分配总额2,757,354.34元（详见下述关于分配）多付1,169,374.66元（3,926,729元-2,757,354.34元＝1,169,374.66元）。期间，曾省三与施亚尖大笔金额往来账目如下：1、施亚尖收条一张，2016年1月31日曾省三已累计返还施亚尖关岭合作项目投资本金821,729元；2、2017年1月26日曾省三通过微信转账给施亚尖5,000元；3、曾省三建行62×××00账户对应施亚尖建行52×××47账户，往来款项有：（1）2017年12月23日支出50,000元；（2）2018年4月4日收入250,000元；（3）2018年5月1日支出100,000元；（4）2018年5月16日支出150,000元；（5）2018年5月19日支出700,000元；（6）2018年8月4日支出150,000元。支出一收入，曾省三支出余额为900,000元（5000元-250,000元＋100,000元＋150,000元＋700,000元＋150,000元＝900,000元）；4、曾省三建行62×××41账户对应施亚尖建行52×××47账户：2018年2月1日支出2,200,000元。以上往来合计，曾省三共计已向施亚尖实际付款余额为3,926,792元（821,729元＋5,000元＋900,000元＋2,200,000元＝3,926,792元）。六、关于合作项目的投资、收入、成本、净收益的清理。1、投资情况。如前所述，《投资合作协议书》已经记载了由股东出资的服本金总额为6,246,000元；2、成本情况。如前所述，自合作起始日至案件执行完毕之日止，项目总成本为2,548,690.55元。3、收入情况。如前所述，达华公司为曾省三代偿款1,434,466元，曾省三通过人民法院获得发放案款8,387,212元，合计总收入为9,821,678元（8,387,212元＋1,434,466元＝9,821,678元）。4、净收益情况。净收益是收入减去投资再减去成本后的余额（9,821,678元-6,246,000元-2,548,690.55元＝1,026,987.45元），故，净收益额为1,026,987.45元。七、关于对施亚尖的分配结算。根据《投资合作协议书》的约定和上述投资、收入、成本、收益等情况，对施亚尖的总分配，应作以下结算：1、返还股东施亚尖投资本金2,300,000元；2、为施亚尖报销费用93,632.43元（包括前期资金占用付息36,583元＋由施亚尖出资的案件受理费57,049.43元）；3、应分配给施亚尖净收益金额363,721.91元（详见下述关于对净收益分配的专项说明）。以上合计，结算后应分配给施亚尖总金额为2,757,354.34元（2,300,000元＋93,632.43元＋363,721.91元＝2,757,354.34元）。八、关于对净收益分配的专项说明。曾省三认为，目前对净收益的分配，受下列因素的影响：1、分配原则：遵循《投资合作协议书》确定的分配原则，按施亚尖诉状思路，考虑股东的原始出资，出资返还和代偿减资导致的股权变化情况。2、合伙时间：自双方2015年3月31日起至案件2018年5月15日执行完毕止，共1141天。3、阶段划分：在1141天的合作期内，因存在部分返还股金行为和代偿借款情况，按不同时段各股东实存余额不同，确认其不同的股份占比，划分为三个阶段：第一阶段，自2015年3月31日签订协议起至在2016年1月31日未返还施亚尖部分股金821,729元止，期内计306天，保持按原协议约定并调整后的分配比例不变，在总投资额6,246,000元中，曾省三股份3,946,000元占63.18%，施亚尖股份2,300,000元占36.82%。该阶段股东对净收益总额1,026,987.45元的分配权数为26.82%（306÷1,141＝26.82%），股东可分配净收益额为275,438.03元（26.82%×1,026,987.45元＝275,438.03元），其中施亚尖可分配101,416.28元（36.82%×275,438.03元＝101,416.28元）；第二阶段，在返还施亚尖部分股金后，达华公司尚未代曾省三偿还黄懿锃款前（2016年2月1日至2016年8月1日），期内计183天，曾省三股份实存余额为3,946,000元，施亚尖股份实存余额为1,478,271元，总余额为5,424,271元，曾省三占72.75%，施亚尖占27.25%（3,946,000元÷5,424,271元＝72.75%、1,478,271元÷5,424,271元＝27.25%）。该阶段股东对净收益总额的分配权数为16.04%（183÷1,141＝16.04%），股东可分配净收益额为164,728.79元（16.04%×1,026,987.45元＝164,728.79元），其中施亚尖可分配44,889.59元（27.25%×164,728.79元＝44,888.59元）；第三阶段，达华公司2016年8月1日代曾省三偿还黄懿锃1,434,466元个人债务后至2018年5月15日结案，期内计652天，曾省三股金实存余额为2,511,534元，施亚尖股金实存余额为1,478,271元，总余额为3,989,805元，曾省三占62.95%，施亚尖占37.05%（2,511,534元÷3,989,805元＝62.95%：1,478,271元÷3,989,805元＝37.05%），该阶段股东对净收益总额的分配权数为57.14%（652÷1141＝57.14%），股东可分配净收益额为586,820.63元（57.14%×101,416.28元＝586,820.63元），其中施亚尖可分配217,417.04元（37.05%×586,820.63元＝217,417.04元）。上述施亚尖可分配净收益额合计为363,721.91元（101,416.28元＋44,888.59元＋217,417.04元＝363,721.91元）。九、关于部分相关情况的说明。1、关于达华公司的161万元付款。该款并非是退还保证金或支付违约金，而是约定为赔偿、补偿此前给曾省三造成的各项损失，包括曾省三期间介绍并帮助该公司融资、推荐项目等所产生的各项开支。该公司在出具承诺书的协商过程中已经将该款排除在外，且一、二审人民法院通过审理也作了认定。该款本与施亚尖无关，应排除其作为股东的盈利分配。2、关于成本内容。通过诉讼获得的2,371,867元各项损失补偿费，曾省三认可包含了《投资合作协议书》前置的初期费用1,103,538元，其中也包含了要为施亚尖应报销的投资合作协议书前置的付息36,583元。达华公司出具承诺书之后，直至案结，后期发生的维权追债费176,823.55元，曾省三也认可包含了施亚尖本人虽未提及但实际应报销其垫付的一审案件受理费57,019.43元。所有损失费（2371867元＋维权费176,823.55元＝2,548,690.55元），均应计入成本，应排除其作为股东的盈利分配。十、关于后续及诉讼责任。1、施亚尖超领合伙收益款部分应予返还，曾省三保留另案起诉的权利。2、施亚尖已经得到曾省三给予提前返还出资、超限预付款的照顾后，仍欲壑难填，不仅不主动返还曾省三的超付款部分，反而编造事实，欺骗法院，无理缠诉并申请财产保全，实属恶意，其行为造成曾省三资金上的困难，以及律师费、信用卡付息、无力还贷可能导致失信等费用、损失，依法应由施亚尖承担。曾省三保留起诉的权利。综上所述，请求人民法院通过对本案的审理，澄清事实，依法驳回施亚尖的无理诉求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原被告双方均无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证，对原、被告双方有争议的证据，本院认定如下：曾省三提交2017年1月26日向施亚尖微信转账支付5,000元的截图，但该笔款项未注明用途，亦无其他证据佐证，结合曾省三与施亚尖存在资金借贷往来，上述微信转账不能证明该款与本案存在关联性，故对曾省三以该证据拟证明系支付案涉项目款项的目的，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月12日，甲方达华公司贵州分公司与乙方曾省三签订《合作协议》，约定：工程名称为中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目，工程地点为关岭自治县顶云镇板进村，冒寨林场，角寨村。工程内容为市政支线，分包工程合同额为一亿元。乙方根据分包工程合同额一亿元，应在协议签定后当日向甲方打入合同额的5%的履约保证金500万元，乙方根据项目的规划和设计要求，负责对分包项目建设的组织和实施。甲方在收到乙方打入的500万元履约保证金后，在30个工作日内负责协调，保证让乙方按分包工程范围及内容和该项目总包单位签订正式《工程内部分包合同》，保证金退还方式按总承包协议条款执行，从交款之日起满六个月一次性全额返还。如乙方未按时向甲方打入履约保证金，本合作协议无效，分包合同与总承包合同主要标准一致，乙方上交总包方管理费1.5%。2015年3月28日，施亚尖向曾省三通过中国建设银行转账支付130万元，施亚尖的妻子姚金菊通过银行转账支付曾省三95万元，合计225万元。2015年3月31日，曾省三向施亚尖出具收条载明：“本人累计收到施亚尖交来入股与达华工程管理（集团）贵州分公司合作的关岭施工项目股金人民币贰佰贰拾伍万元整（225万元）。”。2015年3月31日，甲方曾省三、乙方施亚尖、丙方刘连军签订《投资合作协议书》，载明：甲、乙、丙三方本着自愿、平等、互利的原则，就共同投资承接工程合同达成一致意见，签订如下合作条款。第一条工程内容为中国体育休闲黄果树（汽车）露营基地建设项目市政工程，工程地点为贵州省关岭布依族苗族自治县顶云镇进村，冒寨林场、角寨村。第二条合作方式由甲方牵头、甲、乙、丙三方组成股东，采用股份出资、收益分成、风险共担的合作方式，实施和完成《投资合作协议书》及《分包合同》的全部内容。第三条合作期限自签订本协议之日起，至《分包合同》工程完工验收、工程款和工程质保金回收、总收益分配终结为止。投资（股金）的具体用途主要有下列五项：1、前期费用。从2014年11月本合作项目启动开始，截至2015年3月31日，根据当事人（含三个记名股东及计名股东下的子股东）实施本协议在期间工作的参与程度、强度按下表（一）所核定额，为当事人已开支的各项前期费用。附表一载明：股东曾省三所含的各子股东有曾省三、曾陆、蔡启明、史勇、黄懿锃，核定出资金额分别为177,000元、37,000元、6,000元、3,000元，小计226,000元，施亚尖核定出资金额为50,000元、刘连军核定出资金额为20,000元。2、交纳工程保证金，根据2015年1月8日（后变更为2015年2月12日）甲方与达华公司签订的《投资合作协议书》须向该公司交纳工程保证金500万元。3、前期资金占用利息（设定月利息率5%，按实际占用天数计算）包括为了取得项目，补偿外部前人的资金占用利息；内部出资时间设定为2015年3月31日，因当事人实际出资时间前后不同，为公平利益，采用先出资付息，后出资补息的方式计算的应支付利息；因各项集资额超过了实际需要，对超额部分予以计息退还。前期资金占用总付、补息情况见表（二），表二载明：他人利息返还50万元、曾省三、蔡启明利息返还155,365元、曾武、曾陆、曾齐利息返还53,682元，史勇利息返还55,937元，黄懿锃利息返还22,372元，桑凤利息返还4,333元，施亚尖利息返还36,583元，刘连军利息返还-20,733元。4、后续管理费用；5、其他费用。前期费用与股金合并为股东出资，见表（四）：表（四）载明股东曾省三所含的子股东有曾省三、蔡启明、曾武、曾陆、曾齐、史勇、王子仙、黄懿锃、桑凤，合计出资比例为58.2%（其中曾省三、蔡启明共出资股金1,183,000元，占出资比例17.54%；曾武、曾陆、曾齐共出资股金437,000元，占出资比例6.48%；史勇、王子仙共出资股金1,203,000元，占出资比例17.83%；黄懿锃出资股金903,000元，占出资比例13.39%；桑凤出资股金200,000元，占出资比例2.96%），施亚尖出资股金2,300,000元，占出资比例34.09%，刘连军出资股金520,000元，占出资比例7.71%。说明：全体股东可分配的总额=收入-工程总额×3%-各项费用摊销，达华公司返还保证金后，若未发生亏损，全额返还股东，若发生亏损，则相应扣除亏损后返还股东。第七条认同事项1、到目前为止，鉴于本协议的合作投资人以甲方为代表，已经完成了承接项目的公关、协调、对接、邀约、签约、融资等前期工作，与达华公司签订了《合作协议》，交纳了保证金，支付了他人的部分前期资金占用利息等；2、下一步，在全体股东的协作下，由甲方出面，继续完善与总承包人的《工程内部分包合同》，设立该单位的第二项目部，在此基础上，取得《主体合同》、施工图纸和工程量清单。…5、甲方作为股东的代表人，全面负责主持工作、担任项目经理、处理日常内外事务、对外签订合同。…第十条其他：1、按照本协议第七条表（四）所列的出资金额，减去第六条表（一）核定的前期费用的出资额，视为甲方给当事人出具的收款凭据，表示曾省三已收到各出资人的出资。2、本收款凭据对股东刘连军无效。原因为：上述表（五）所列该股东的股权目前只为预置，该股东实际尚欠交股金490,000元，欠交利息20,733元，拟缓于2015年5月1日前补交，若预置的到期未补交，其一刘连军的欠资部分的股份自然取消，则相应提升其他股东的股份比例，其二刘连军不再担任本协议的独立股东，其还留存的股份就转入在甲方名下为甲方的子股，其三鉴于前述本协议之前刘连军对本协议的全部内容已阅读认同，但签署本协议时本人在外地，如果2015年5月1日之前刘连军尚未补签协议，那么，本协议也无须再通过其补签，由甲乙双方已签署即可。5、本协议由甲、乙、丙三方签章生效。该协议的尾页有甲方曾省三、乙方施亚尖的签字捺印，丙方刘连军未签字。2015年12月30日，曾省三委托刘美云律师向达华公司发送律师催告函，支出律师费5,000元。2016年1月31日，施亚尖向曾省三出具收条，载明：至2016年1月31日，本人已收到曾省三交来关岭项目返还人民币821,729元整。2016年7月15日，黄懿锃与达华公司贵州分公司、达华公司、曾省三债权人代位权纠纷一案，经贵阳市云岩区人民法院作出（2016）黔0103民初字3065号《民事调解书》，调解协议主文为：达华公司及达华公司贵州分公司于2016年8月1日一次性代曾省三偿还黄懿锃借款本金110万元及利息334,466元（利息从2015年3月12日计算至2016年8月1日）。案件受理费减半收取8,614元，由达华贵州分公司承担。2016年8月26日，达华公司贵州分公司向曾省三出具承诺书，载明：本公司于2015年2月12日与曾省三签订的工程《合作协议》，因项目落空，应返还曾省三的工程履约保证金和补偿的各项损失费，本公司曾于2016年3月22日向其出具过书面承诺，但在承诺期限内，公司又因支付发生困难而未能兑现承诺。现经双方协商，并经相关核对后，本公司再次作以下承诺：一、本公司确认：截至2016年8月31日止，尚欠曾省三总计金额7,761,333元，其中：根据2016年7月15日贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初字3065号《民事调解书》，本公司从返还保证金和支付补偿费中代曾省三向黄懿锃至借款本息合计1,434,466元；扣除上述代位支付借款本金后，还须返还曾省三工程履约保证金390万元；扣除上述代位支付借款利息后，还须向曾省三支付各项损失补偿2,371,867元；二、本公司保证：自本承诺书出具之日起30天内，将上述所欠曾省三的工程履约保证金和各项损失补偿费全额付清；从2016年9月1日起，按总欠款余额的百分之二（2%）月利息率计算支付利息。本承诺书出具后，本公司在3月22日出具的承诺书与本承诺书有表达不一致的地方，以本承诺书为准。2016年9月30日，甲方（施亚尖、曾省三）与乙方贵州朝华明鑫律师事务所签订《委托代理（辩护）合同》，约定：甲方与达华贵州分公司合同纠纷一案，委托乙方律师代理，经双方协商，订立下列条款：乙方接受甲方的委托指派丁朝刚、王云为甲方代理人。甲方向乙方交纳费用代理费65,000元、交通费5,000元，合计70,000元。2017年7月6日，贵阳市中级人民法院就曾省三诉达华公司、达华公司贵州分公司合同纠纷一案作出（2016）黔01民初1241号《民事判决书》，该判决查明：2015年2月至3月期间，曾省三向达华公司贵州分公司转账共计500万元。具体为：1、2015年2月12日，50万元；2、2015年2月12日，60万元；3、2015年2月13日，40万元；4、2015年3月19日，60万元；5、2015年3月20日，60万元，6、2015年3月20日，40万元；7、2015年3月24日，40万元；8、2015年3月24日，20万元；9、2015年3月24日，30万元；10、2015年3月30日，100万元。达华贵州分公司向曾省三出具了三张收据，金额分别是100万元、250万元、150万元。2016年7月15日，贵阳市云岩区人民法院对黄懿锃诉达华公司贵州分公司、达华公司、曾省三债权人代位权纠纷一案作出（2016）黔0103民初字3065号《民事调解书》，在该案审理中各方达成如下调解协议：达华公司及达华公司贵州分公司于2016年8月1日一次性代曾省三偿还黄懿锃借款本金110万元及利息334,466元（利息从2015年3月12日计算至2016年8月1日）。曾省三主张该调解书已经通过法院执行完毕，被告达华公司贵州分公司通过银行转账方式向曾省三归还了161万元，具体分别为：2015年10月15日30万元，2015年7月31日30万元，2016年2月29日1万元、2015年5月29日100万元。该判决另载明：“被告达华工程公司贵州分公司在2015年5月29日至2016年2月29日期间归还了161万元，对于该款项性质双方当事人存在争议，原告主张由于该工程落空导致自己产生融资损失、租赁设备及工人人员劳务费、差旅费等损失，当时双方作了结算，该款是达华公司对自己造成的损失的部分赔偿款，被告则主张是退还保证金。本院认为，上述款项归还后，被告达华工程公司贵州分公司与原告就还款事宜达成一致意见，并出具《达华工程管理（集团）有限公司贵州分公司承诺书》，被告达华工程公司贵州分公司虽辩称该承诺书是受胁迫出具的，但未向本院提交相关证据证明其主张，对其辩解本院不予采信，故该承诺书是其真实意思表示，对双方有约束力。按照常理，在承诺书出具时已经支付的款项应当予以扣除，但根据该承诺书的内容，并未将161万元还款作为退还保证金予以扣除，也未作为损失赔偿款予以扣除，说明双方对该款作出了约定，故本院认为原告所主张的该161万元是赔偿损失款更符合常理及协议书内容，故对被告的辩解不予采信，对其主张本院不予支持。根据该承诺书内容，被告达华工程公司贵州分公司还应当向原告支付保证金3,900,000元、各项损失补偿费2,371,867元，合计6,271,867元及利息（以6,271,867元为基数，从2016年9月1日起，按月息2%为标准计算至付清之日止）。”。该判决主文为：“一、达华工程管理（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内返还曾省三保证金3,900,000元、各项损失补偿费2,371,867元，合计6,271,867元及利息（以6,271,867元为基数，从2016年9月1日起，按月息2%为标准计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回曾省三的其他诉讼请求。……案件受理费57,049.43元，由曾省三负担10,000元，达华工程管理（集团）有限公司负担47,049.43元。”。2017年7月25日至2017年8月4日，曾省三委托丁朝刚律师以及其他人员前往北京等地查询财产线索、办理财产保全事宜等支出费用11,198.50元；2018年1月9日至2018年1月12日，曾省三、施亚尖同往北京查询达华公司财产线索支出费用11,059元。经曾省三申请财产保全，贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民初1241号民事裁定书，载明：申请人曾省三向本院提出对被申请人达华公司、达华公司贵州分公司的财产进行保全的申请，申请查封、扣押、冻结被申请人价值6,397,304元的财产，申请人曾省三向本院出具中国大地财产保险股份有限公司保单保函作为财产保全担保。该裁定主文为：查封、扣押、冻结被申请人达华公司、达华公司贵州分公司价值6,397,304元的财产。曾省三向中国大地财产保险股份有限公司铜仁中心支公司支付保险费9,800.67元，并支出保全案件受理费5,000元。达华公司不服上述（2016）黔01民初1241号民事判决，向贵州省高级人民法院提起上诉，贵州省高级人民法院于2017年11月15日作出（2017）黔民终780号《民事判决书》，该判决确认了（2016）黔01民初1241号民事判决所查明的事实。同时认为一审判决认定案涉161万元为赔偿损失款并无不当，判决主文为：驳回上诉，维持原判。曾省三基于上述一、二审判决申请强制执行，至执行完毕累计获得执行款8,387,212元。另查明：2017年12月23日，曾省三向施亚尖转账支付50,000元（款项备注“向刘连军转借”）；2018年2月1日，曾省三向施亚尖转账支付2,200,000元；2018年5月19日，曾省三向施亚尖转账支付700,000元；2018年8月4日，曾省三向施亚尖转账支付150,000元。2019年9月10日，原告施亚尖向本院申请对曾省三银行存款2,500,571元进行诉前保全，本院于2019年9月11日作出（2019）黔0602执保253号执行裁定。原告施亚尖因此支出保全申请费5,000元。2019年12月24日，刘连军向本院陈述，“1、为承接达华公司代理的工程项目，曾省三2015年3月31日拟订的《投资合作协议书》，本人已知道，且本人已于2015年3月31日前为该项目费用出资20,000元，因本人的近50万元的后续出资未到位，本人已自愿按《投资合作协议书》的要求将其20,000元股份转为股东曾省三名下；2、本人于2017年12月23日，汇给曾省三的50,000元，是本人于曾省三的个人债务，与施亚尖无关。”。上述事实，有原、被告的陈述及相应证据在卷佐证，足以认定。本院认为，案涉《投资合作协议书》系原、被告双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。关于案涉原、被告就案涉项目所形成的合伙组织的合伙财产收入问题。本院认为，本案原、被告所形成的合伙组织系基于承接案涉黄果树（汽车）露营基地建设项目之目的，参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第五项“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：……（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；”及第八十六条第一款“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”及第二款“清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。”的规定，上述项目确定落空后，原、被告所形成的合伙组织应当解散，曾省三系案涉《投资协议合作书》约定的合伙人的代表人，全面负责处理日常内外事务，曾省三在项目确定落空后对达华公司、达华贵州分公司提起诉讼主张权利的行为系代表合伙组织的清算行为。曾省三起诉达华公司、达华贵州分公司合同纠纷一案，经一审、二审及执行完毕，累计共获得执行款8,387,212元（返还保证金390万元＋各项损失补偿费2,371,867元＋截止到2018年1月11日的利息2,068,295.57元＋案件受理费47,049.43元），应系合伙组织的财产收入。贵阳市中级人民法院作出的（2016）黔01民初1241号民事判决书中载明曾省三主张达华贵州分公司在2015年5月29日至2016年2月29日期间归还的161万元是由于该工程落空导致自己产生融资损失、租赁设备及工人人员劳务费、差旅费等损失，当时双方作了结算，该款是达华公司对自己造成的损失的部分赔偿款；该判决认为该161万元是达华贵州分公司赔偿曾省三的损失款，现曾省三主张该161万元是其与达华公司就其他项目产生的往来款项，但并未提供相应充分的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告曾省三应当承担举证不能的不利后果。故，案涉达华贵州分公司在2015年5月29日至2016年2月29日期间归还的161万元系案涉合伙组织运作过程中所得，亦应为该合伙组织的财产收入。达华公司代曾省三向黄懿锃偿还的借款本金110万元及利息334,466元合计1,434,466元实质系达华公司履行对合伙组织的债务，亦应属于合伙组织的财产收入。上述合伙组织的财产收入合计11,431,678元（1,434,466元+8,387,212元+1,610,000元）。关于案涉合伙组织的合伙债务问题。本院认为，曾省三与达华贵州分公司的合同纠纷一案中，施亚尖垫付的案件受理费57,049.43元、曾省三付给中国大地财产保险股份有限公司的保全责任保险费9,800.67元、保全案件受理费5,000元、付给刘美云律师费5,000元及曾省三付给贵州朝华明鑫律师事务所律师费70,000元、查询财产保全线索、办理财产保全事宜支出的费用22,257.50元（11,198.50元+11,059元），合计169,107.60元系合伙组织的清算行为所产生的费用，应系合伙组织的债务。《投资合作协议书》所约定的前期资金占用付息合计828,272元（不包括刘连军的利息部分）系案涉合伙组织的运作过程中所负债务，亦应为该合伙组织的债务。关于曾省三（包括其名下子股在内）及施亚尖的出资比例问题。本院认为，因刘连军未按约履行50万元的出资义务，根据《投资合作协议书》约定，刘连军出资的前期费用20,000元应转入曾省三名下为曾省三的子股，刘连军不再担任该协议的独立股东。曾省三（包括其名下子股在内）的出资共计为3,946,000元，出资比例为63.18%［3,946,000元÷（3,946,000元+2,300,000元）×100%］，施亚尖的出资合计为2,300,000元，出资比例为36.82%。参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”及第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，如前所述，案涉合伙组织的财产收入合计为11,431,678元，扣除合伙组织的债务（清算费用）169,107.60元、前期资金占用付息828,272元以及曾省三（包括其名下子股在内）及施亚尖的投资总额6,246,000元（3,946,000元+2,300,000元），余款4,188,298.40元应由合伙人按照出资比例进行分配，鉴于施亚尖的出资比例为36.82%，故，施亚尖应分得款项为1,542,131.47元（4,188,298.40×36.82%），加上施亚尖的投资款2,300,000元及其所垫付的案件受理费57,049.43元，以及应当支付给施亚尖的前期资金占用付息36,583元，曾省三应向原告支付的款项为3,935,763.90元（2,300,000元+1,542,131.47元+57,049.43元+36,583元）。鉴于曾省三已向施亚尖支付了3,921,729元（821,729元+50,000元+2,200,000元+700,000元+150,000元），故，曾省三还应向原告支付14,034.90元（3,935,763.90元-3,921,729元）。因曾省三与施亚尖双方未约定款项的具体时间，施亚尖也未提供证据证明其于2018年5月20日前向曾省三就上述款项主张权利，故，本院支持由被告曾省三自2019年9月11日（即申请诉前保全的次日）起以14,034.90元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告施亚尖支付利息至款项付清之日止，超出部分，本院不予支持。关于原告主张达华公司代曾省三向黄懿锃偿还的款项相应减少曾省三的出资问题。本院认为，曾省三及施亚尖对于案涉项目的合伙出资义务于案涉项目落空前已经实际履行完毕，曾省三与施亚尖并未在案涉《投资合作协议书》中或以其他方式约定以合伙组织的财产（债权）清偿个人债务应相应减少该个人债务的负债方的出资额，故，原告主张达华公司代曾省三向黄懿锃偿还的借款110万元及利息334,466元应相应减少曾省三的实际出资额观点于法无据，本院不予采纳。综上，本院支持由曾省三支付施亚尖14,034.90元及利息（利息以14,034.90元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年9月11日起计算至款项付清之日止），超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第八十五条第五项、第八十六条第一款、第二款、第八十九条的规定，判决如下：一、被告曾省三于本判决生效之日起十日内支付原告施亚尖14,034.90元及利息（利息以14,034.90元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年9月11日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告施亚尖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,178元，已减半收取计14,089元，保全费5,000元，合计19,089元，由原告施亚尖负担18,989元，被告曾省三负担100元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  田永新二〇二〇年三月五日法官助理龙仲夏书记员刘佳红