江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)赣06刑终51号 原公诉机关贵溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟增华，男，1981年10月18日出生，汉族，福建省武平县人，大专文化，原江西铜业集团铜板带有限公司市场营销部经理，住福建省龙岩市武平县。因涉嫌诈骗罪于2019年5月21日被贵溪市公安局刑事拘留，同年6月24日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。 贵溪市人民法院审理贵溪市人民检察院提起公诉的原审被告人钟增华犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2020）赣0681刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人钟增华不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2017年6月，被告人钟增华入职江西铜业集团铜板带有限公司，2019年1月被任命为市场营销部经理，同时负责为合作企业江西奥易特新材料有限公司（以下简称奥易特公司）采购原材料。2019年3月26日至4月22日期间，被告人钟增华谎称其向徐某2、吴某等人采购了原材料，要求奥易特公司支付原料款，奥易特公司相关工作人员信以为真，先后六次将钱款合计410.105万元支付给徐某2、吴某等人。之后，被告人钟增华让徐某2、吴某等人先后多次将410.105万元转账至其个人账户，以上钱款被钟增华用于到澳门赌博等。 2019年5月18日，被告人钟增华被厦门铁路公安处龙岩车站派出所民警抓获，当日临时寄押于龙岩市看守所。 上述事实有经原审庭审举证、质证的如下证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书各一份，证实本案由曾某于2019年4月25日向贵溪市公安局报案而案发，贵溪市公安局于同年5月15日决定立案侦查。 2.归案情况说明、抓获经过、临时寄押证明各一份，证实被告人钟增华于2019年5月18日被厦门铁路公安处龙岩车站派出所民警抓获，当日被临时寄押于龙岩市看守所，同年5月21日被贵溪市公安局押解至贵溪市看守所。 3.营业执照、企业信息各一份，证实江西奥易特新材料有限公司成立于2018年1月30日，住所位于贵溪市铜产业循环经济基地，法定代表人为姜韶晖，2019年7月23日变更为陶昌兰；注册资本1亿元人民币，投资人姜韶晖占70%股份，徐可占15%股份，刘梦其占15%股份，2019年7月23日变更为陶昌兰占97.5%股份，姜韶晖占2.5%股份。 4.江西奥易特新材料有限公司出具的证明一份，证实钟增华不持有江西奥易特新材料有限公司的股份。 5.江西铜业集团铜板带有限公司出具的钟增华相关情况说明二份，证实钟增华于2017年6月入职江西铜业集团铜板带有限公司，2017年12月，钟增华被任命为铜板带公司市场营销部经理助理，负责华南区业务；2019年1月，被任命为市场营销部经理；2019年4月底，钟增华因在外涉嫌诈骗被铜板带公司按照规定给予开除处分。 6.财税[2015]78号文件，证实纳税人销售自产的资源综合利用产品和提供资源综合利用劳务，可享受增值税即征即退政策。 7.吴某提供的借记卡明细，证实卡号62×××74分别于2019年4月19日14时06分、4月22日16时02分收到江西奥易特新材料有限公司转存废旧电缆款75万元、65万元；4月19日14时40分、4月22日16时07分向钟增华62×××61账号转支62.933万元、65万元。 8.赵某提供的微信聊天记录、中国农业银行业务凭证、网上银行电子回单，证实2019年4月4日钟增华微信告诉赵某会付64万多元钱到赵某处，让赵某帮忙转到钟增华账号；余志立6230520600053213471账号于2019年4月4日14时53分收到江西奥易特新材料有限公司支付废旧电缆款64.665万元；谭渝泉62×××77账号于2019年4月4日15时46分向钟增华62×××72账号支付64.665万元。 9.郭某提供的农业银行短信通知截图，证实郭某＊4773账号于2019年4月8日15时50分收到43.83万元，同日16时03分向钟增华转支43.83万元；4月12日16时13分收到65.61万元，同日16时37分向钟增华转支65.61万元。 10.徐某2提供的收条、微信聊天记录、网上银行电子回单，证实徐某26228480608704239177账号分别于2019年3月18日16时55分、3月26日15时17分收到江西奥易特新材料有限公司支付废旧电缆款11.067万元、96万元；分别于3月26日16时03分向钟增华62×××72账号转支26万元，3月19日14时44分、3月28日8时01分向钟增华62×××89账号转支11.067万元、10万元，3月27日20时12分、20时13分、3月28日13时29分、3月29日15时09分、3月30日17时57分、17时59分向钟增华62×××61账号转支5万元、5万元、30万元、10万元、5万元、2万元；3月29日徐某2微信转账3万元给钟增华。钟增华于2019年4月2日出具收条，内容为2019年3月收到徐某2合计人民币107.067万元，全部转到钟增华户名下；以及徐某2与钟增华的微信聊天情况，钟增华于2019年3月18日向徐某2提出借其银行卡打点钱。 11.户籍证明、违法犯罪前科查证经过，证实被告人钟增华出生于1981年10月18日，案发时已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力，且未发现违法犯罪记录。 12.钟增华的农业银行卡明细，证实钟增华账号62×××72于2019年3月26日收到徐某2转存26万元；4月4日收到谭渝泉转存64.665万元。 13.钟增华的招商银行卡明细，证实钟增华账号62×××61于2019年3月27日分两次共收到徐某210万元，3月28日收到徐某230万元，3月29日收到徐某210万元，3月30日分两次共收到徐某27万元；4月8日收到黄福年43.83万元，4月12日收到黄福年65.61万元；4月19日收到吴某62.933万元，4月22日收到吴某65万元。 14.钟增华的光大银行卡明细，证实钟增华账号62×××89于2019年3月19日收到徐某211.067万元，3月28日收到徐某210万元。 15.出入境记录，证实被告人钟增华于2019年3月19日至4月26日期间5次出入境澳门。 16.江西奥易特新材料有限公司资产负债表、中国建设银行回单，证实姜韶晖于2018年4月11日至8月17日转账255万元投资款给江西奥易特新材料有限公司。 17.授权委托书二份，证实2018年9月1日，江西铜业集团铜板带公司授权委托吴俊毅负责与江西奥易特新材料有限公司各项合作关系；同年9月13日，姜韶晖委托吴俊毅管理奥易特公司所有业务。 18.东莞市骏煌塑胶有限公司出具的对账单、出库单、网上银行明细，证实东莞市骏煌塑胶有限公司与钟增华的业务往来情况，最后一次为2019年3月7日，此后没有业务往来。 19.江西奥易特新材料有限公司出具的证明一份，证实钟增华在江西奥易特新材料有限公司无资金使用权。 20.江西铜业集团铜板带有限公司原料预付款与产品应收账款管理办法一份，证实江西铜业集团铜板带有限公司规定，市场营销部负责相关预付款或应收账款的台账登记、核对、催收等工作，营销部应根据公司月度生产计划与原料供应情况确定下月供应计划量，编制下月度采购计划及付款计划，经部门经理审核，分管副总经理审批后报财务部；财务部根据各部门填报的资金计划编制月度资金计划，经财务部经理、财务总监、总经理签字后执行。 21.钟增华手机微信联系人与通讯录联系人截图一份，证实在钟增华手机中，吴上标与吴某的联系方式均为139××××4492。 22.证人徐某1的证言：我和钟增华是同事关系，他是江铜公司的营销部经理，负责广东地区的销售及原材料采购业务，我们江铜公司与江西奥易特新材料有限公司合作之后，他负责奥易特公司的原材料采购业务。钟增华在广东地区负责采购原材料，谈妥之后再通知我付款给供货商，一般需要收款人的名字、身份证、银行卡号、手机号这些信息，因为是公对私账户，所以不需要供货商公司的具体名称，钟增华一般也不会和我说。2019年4月8日，钟增华联系我说采购了一批10吨原材料，让我付款给供货方，我就按照钟增华的指示付了90%的货款到对方供货商的私人账户里。当天下午，我发现我在3月26日、4月4日按照钟增华的指示付了960000元和646650元货款，但没收到货，我就打电话联系钟增华，他说广东在下暴雨，等过两天发货。4月12日，我按钟增华的指示又付了656100元货款到黄福年的私人账户，16日我看之前的原材料都没有来，担心出问题就把这个情况和江铜公司原料采购部经理孙某汇报了，孙某打电话给钟增华，得到的回复理由差不多，因为钟增华是正式员工，而且干采购很多年，之前又没有出过问题，所以还是选择相信他。4月19日和22日，我又按照钟增华的指示分别打了75万元和65万元到吴某的私人账户，4月23日我打电话给钟增华，发现电话通了但是没人接，我立马就和奥易特公司的曾某说了这个事情，曾某向公司胡总汇报，还联系我们付款的几个供货商，他们反映货款已经按照钟增华的要求退到钟增华的私人账户，而且还是联系不上钟增华，胡总让我们收集相关证据报案。 23.证人吴某的证言：我从2009年开始认识钟增华，后来一直和他做生意，最早钟增华是在福建紫金铜业任采购处处长，后来在江西的公司负责广东地区的业务。我与钟增华最后成交的一笔生意是2019年3月16日的32.025吨的废铜，交易金额是1524390元，这笔货款是3月15日江西奥易特新材料公司转给我1413720元，还有110670的尾款未支付。在这笔订单成功后，我没有与钟增华做过生意，只是打过电话联系钟增华催尾款。2019年4月19日14时许我收到75万元，但是我不知道这笔款项是何款项，过了1、2分钟，钟增华打电话给我说我刚收到的75万元是他们公司打过来的尾款，但是财务操作失误，让我扣除尾款，把多余的钱转回给他账户，我将629330元转给钟增华，扣除了上次的110670尾款和他找我借的1万元现金。2019年4月22日16时许，我收到65万元，但我也不清楚这笔钱是什么钱，过了1、2分钟，我接到钟增华的电话，他说他们公司财务将打给别人的款打到了我的账上，让我退回给他，我就将这65万元打到钟增华账上去了。我转给钟增华的账户是招商银行的账户，账号：62×××61，户名：钟增华。我和钟增华做生意很多年了，但是这么多年我一直都是和钟增华这个人做生意，不是公司与公司做生意，我也不知道钟增华是什么公司的。 24.证人赵某的证言：我在东莞市再生资源处理中心经营东莞市沃兴金属有限公司。我认识钟增华，他是江铜公司的市场部经理，负责广东地区采购、销售铜废料的业务，他还自称是江西奥易特新材料公司的股东。2019年4月4日上午10时48分，钟增华通过微信联系我说会有一笔64万多的款到我公司来，让我把款打回到他农行账户，我发现到账646650元钱，我将这笔钱全给钟增华转回去了。我是用另一个账号（中国农业银行，卡号：62×××77，户名：谭渝泉）转到钟增华的账号62×××72。 25.证人郭某的证言：我和钟增华是从2009年开始认识的，当时他在福建紫金集团工作，2017年跳槽到了江铜集团工作，我和钟增华一直都是做废铜生意，他是负责公司采购的，我是个体户，但是我和钟增华都只是单线联系，生意是和钟增华个人做的，和他的公司无关，我也不知道他具体是在什么公司。2019年4月8日15时50分我收到一笔438300元的款，过了一分钟，钟增华发微信说付了438300元钱，并给我发了他的银行卡信息，接着他打电话说让我把这笔钱转到他账户上，我通过手机银行把这笔钱转给钟增华了。4月12日16时许，我又收到一笔656100元，没过多久我又接到钟增华的电话让我把这笔钱也转给他账户，我就把钱给他转过去了。我不清楚这两笔钱是何款项，我和钟增华今年没有过生意上的往来，他也没有和我说这两笔钱是什么钱，只是问我是否收到钱，并让我将这两笔钱转给他。钟增华的账户是中国招商银行东莞市长安镇长青路支行62×××61，我用的是我亲戚黄福年的账户62×××73。 26.证人徐某2的证言：我在东莞市长安区负责凯乐金属材料有限公司的业务，我们公司经常会和钟增华做生意，他是江铜公司的人，负责广东地区的废料采购和销售。2019年3月18日13时05分，钟增华发微信给我说要借我的银行卡打点钱过来，让我再把钱打给他，我同意了，后来他还让我把我的银行卡信息、开户行信息和身份证照片发给他，当天16时55分，我收到一笔110670元钱，第二天中午我把这笔钱转给了钟增华的账上。3月26日，钟增华给我打电话说会打一笔96万元款到我的账上，我拒绝了，但他直接将96万元打进了我的账户，我没办法就只能将这笔钱全部退还给他，这次退还给他，他给了我三个账号，26万元转到他尾号1672的账户，10万元转到他尾号1161的账户，10万元转到他尾号3789的账户，我先后多次转给钟增华93万元，还从微信上给他转了3万元。 27.证人徐某3的证言：我在江西铜业集团铜板带有限公司任总经理，钟增华是我公司的前市场营销部总监，负责广东片区的销售及采购工作。江西奥易特新材料有限公司是我们公司的原料供应商，因为贵溪有一个财税［2015］78号文件，我们公司通过让奥易特公司采购原料，再加工，就可以享受增值税即征即退政策。钟增华是负责我们公司华南片区的采购及销售，因我公司都是以奥易特公司的名义去采购原料的，钟增华如果找到价格合适的货商，就会联系原料总监孙某，孙某核实价格后就会安排奥易特公司打款给货商。钟增华不是奥易特公司的股东。 28.证人孙某的证言：我是江西铜业集团铜板带有限公司的原料采购总监，我们公司和奥易特公司有合作关系，为了享受贵溪地方优惠政策，我们公司是以奥易特公司的名义采购原料。钟增华是我们公司的市场营销部经理，负责华南地区的销售和采购，他经常会在广东地区采购原料，他每次需要采购原料都会和我汇报，因为我对他比较信任，平时我只负责把关是否采购，如果我同意采购，钟增华就会联系奥易特公司打款给货商。钟增华不是奥易特公司的股东。 29.证人卢某的证言：我和钟增华以前同在江铜集团铜板带有限公司工作，他是营销部经理，当时我是财务部经理，2019年5月我内退后就到江西奥易特新材料有限公司任财务总监，我不是股东。江西奥易特新材料有限公司与江西铜板带有限公司是一种委托经营的关系。奥易特公司收购废铜料然后加工后卖给江西铜板带公司，合作的过程中，铜板带公司派驻了管理人员到奥易特公司负责相关生产经营、采购等事项，钟增华属于铜板带公司下派到奥易特公司的管理人员之一，他主要负责华南片区的采购和销售。奥易特公司的财务制度是按照铜板带公司的财务制度来履行的。钟增华如果订了货会联系徐某1，指定打款账号，然后徐某1就会去履行付款程序，填写付款单，接着经过副总吴俊毅或者胡某签字，之后财务人员就会根据付款单打款。 30.证人胡某的证言：我是铜板带有限公司分管生产副总经理。江西奥易特新材料有限公司的法人姜韶晖以前也是江铜集团出去的，和孙某很熟，他们公司在贵溪市可以享受“78号”退税政策，我们铜板带公司会在奥易特公司采购原料。2018年9月开始，奥易特公司委托我们铜板带公司负责经营，签订了委托经营协议，我们公司就派驻了人员过去负责业务。我们公司和奥易特公司没有任何股份代持协议，钟增华应该不持有奥易特的股份，他只是负责奥易特公司代买原料，我们也都没有持有奥易特公司股份。 31.证人王某的证言，证实江西奥易特公司的老板是姜韶晖，其和吴俊毅、胡某、卢某、熊耀东等人都不持有公司股份，江西铜业集团铜板带公司只是和江西奥易特公司有业务上的往来；江西奥易特公司在贵溪市享受“78号”退税政策，所以江西铜业集团铜板带公司就通过奥易特公司采购原料，以享受退税政策。 32.证人陈某的证言：我和钟增华一直有业务往来，钟增华经常在我这里采购铜角料，我们最后一次交易是2019年3月7日，钟增华在我处采购了15.513吨铜角料，货款3月8日就结清了。之前的几笔业务钟增华还欠我尾款共计587000.71元，我经常联系他催尾款。3月底钟增华联系我一次说要采购，但当时我没有货，5月份找我借了8千元钱，后来就联系不上了。钟增华有时给我打款的账户是江西奥易特新材料有限公司，有时是谭渝泉、孙亚福的私人账户。 33.证人施某的证言，证实其从来没有与钟增华单独谈过生意，钟增华会联系其问铜角料的价格，但是其做生意、接订单都是与江西铜业集团做的，其与钟增华的私人账户没有资金往来。 34.被害人曾某的陈述：前几年贵溪市政府出台了一个78号文件，内容大致是废旧物资综合利用可以退税，就是扶持铜拆解园的政策，我们公司江西奥易特新材料有限公司坐落在贵溪市铜拆解园里，可以享受这个政策。2018年4月开始，江西铜业公司把废铜粗加工这个项目交给我们公司，江铜公司委派了钟增华与我们公司对接原材料采购业务，还委派了徐某1进驻我们公司负责原料进出及付款业务，等我们公司粗加工后再卖给江铜公司。钟增华是江铜公司营销部经理，负责广东地区销售、原材料采购业务，钟增华在广东地区各个厂家寻找废铜资源，找到之后联系徐某1，废铜装车之后我们打款给供货商，因为公对私账户可以享受退税政策，所以付款都是从公司的对公账户打到供货商的私人账户，从2018年4月开始和江铜公司合作到2019年3月都没有问题。2019年4月23日晚上，徐某1和我说从3月26日开始按照钟增华的指示打给供货商6笔货款，总计410多万元，但没有一车原材料拉到公司，而且已经联系不到钟增华了，怕被钟增华骗了。我听了立马打电话给钟增华，但都是能打通但是没人接，立马又联系了供货商，他们说按照钟增华的意思把货款退回钟增华了。我立马和公司领导汇报，并报警了。我们公司3月26日打了96万元给徐某2的账户（中国农业银行6228480608704239177），4月4日打了646650元给余志立的账户（中国农业银行6230520600053213471），4月8日打了438300元、4月12日打了656100元给黄福年的账户（中国农业银行62×××73），4月19日打了75万元、4月22日打了65万元给吴某的账户（中国农业银行6228491468006723874）。钟增华一般都不会和我们说是从哪家公司采购的，只是等货采购好了，让我们直接付款就可以。 35.被告人钟增华的供述和辩解：我是江西铜业集团铜板带有限公司的市场部经理，分管销售和采购的业务，同时被委派在江西奥易特新材料有限公司负责对接原材料采购业务。2019年3月18日，我跟奥易特公司负责人徐某1说让他转110670元吴某的尾款，之后我联系了广东东莞的客户徐某2，跟他说会有一笔11万多的打过去，让他到时候把钱转回我私人账户，我需要在别处采购原材料，徐某2同意了，后来徐某1安排公司财务将钱转给了徐某2，徐某2收到钱后把钱转回我私人账户，收到钱后我没有用来支付之前那笔订单的尾款，而是用来支付了别家客户的尾款。2019年3月26日，我又让奥易特公司打一笔96万元的货款到徐某2的账户，理由是我订了20吨货，实际上我确实在另外两家客户处共订了20吨货，之后我联系徐某2让他再把钱转回我账户，我提供了多个我的个人账户给他，徐某2用了两、三天把这96万全部转到了我的个人账户，其中用微信给我转了3万元。由于当时供货商还没有装货，我没有转钱给供货商，我去澳门赌博把这96万元全部输掉了。2019年4月4日，我又以订货的名义让奥易特公司打货款给广东东莞赵某，我也和赵某说让他收款后打回到我的账户，之后奥易特公司将646650元转到赵某公司下面的余志立的账户上，他们收钱后把这笔钱转到我私人账户，这次实际我是没有订货的。在这之后我又分别在2019年4月8日、4月12日，以订货的名义让奥易特公司打款给供货商郭某，4月8日打了438300元，4月12日打了656100元，打给了郭某所用的黄福年的银行账户。和之前一样，我都是在打款之前联系好了郭某，让他收钱后转给我个人账户，郭某将这两笔钱全部转给了我。我收到赵某和郭某转给我的货款后，又去澳门的赌场将这些钱全部输完了。2019年4月19日、4月22日，我以订货的名义让奥易特公司分别转了750000元、650000元的货款给供货商吴某，吴某收到钱后从750000元中扣除了之前的尾款110670元，将剩下的1289330元钱转给了我私人账户。我收到钱后又去澳门输完了。奥易特公司发现我订的这么多批货都还没有运回公司，便打电话问我，我骗公司说广东下雨，等天气好了会尽快安排供货商送货，奥易特公司比较信任我就没有追问。我和这几家供货商经常有生意上的往来，他们也都知道我在公司是领导、是经理，所以他们对我比较信任。我提供给供货商的银行账户都是我的名字，其中有一张尾号是1672的中国农业银行卡、一张尾号是1161的招商银行卡和一张尾号是3789的中国光大银行卡。我给郭某、吴某和徐某2三个人都写了收条，事情发生之后，公司的孙某和吴俊毅找我谈过如何解决这件事，我被抓获时是想坐火车先去南昌和公司总经理谈这件事如何解决，再来贵溪市公安局说明情况。 原审法院认为，被告人钟增华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人及辩护人关于被告人钟增华构成职务侵占罪的辩护意见缺乏法律意见，不予采纳；职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，本罪的犯罪对象是公司、企业的财物，该财物需要已经被行为人实际支配和控制，本案中被告人钟增华并未实际支配和控制公司的钱款，其是通过虚构采购原材料的事实，让公司控制资金的工作人员产生错误认识而支付钱款，符合诈骗罪的构成特征。辩护人关于被告人具有坦白情节的辩护意见不予采纳，被告人当庭否认其虚构采购原材料等事实，并未如实供述其罪行，故不能认定其具有坦白情节。被告人关于其实际上采购了原材料以及其系江西奥易特新材料有限公司的隐名股东的辩解意见，与查明的事实不符，不予认定。鉴于被告人钟增华认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，原审法院作出如下判决： 一、被告人钟增华犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月18日起至2034年5月17日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 二、责令被告人钟增华向江西奥易特新材料有限公司退赔经济损失人民币410.105万元。 上诉人钟增华上诉提出：1.不构成诈骗罪，应属职务侵占；2.原审量刑过重，请求从轻处罚。 二审查明的事实和一审一致。上诉人钟增华未提出异议，也未提供新的证据。一审判决认定的证据均经原审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人钟增华以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人钟增华上诉提出其不构成诈骗罪，应属职务侵占，原审量刑过重，请求从轻处罚的理由。经查，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，本罪的犯罪对象是公司、企业的财物，该财物需要已经被行为人实际支配和控制，上诉人钟增华并未实际支配和控制公司的钱款，其是通过虚构采购原材料的事实，让公司控制资金的工作人员产生错误认识而支付钱款，符合诈骗罪的构成特征。原审判决已全面考虑上诉人钟增华的量刑情节，量刑并无不当，故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、定罪准确且量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  熊胜生 审判员  喻巧平 审判员  赵 阳 二〇二〇年三月二十六日 书记员  王 婷