河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终507号上诉人（一审原告）：许超锋，男，1981年12月16日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬冬，河南三融律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：蒋勇豪，男，1987年1月19日出生，汉族，住河南省许昌市许昌县。委托诉讼代理人：刘阳，河南天苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：河南勇盛餐饮服务有限公司，住所地河南省许昌市东城区八一东路农林小区南第**102。法定代表人：蒋勇豪。委托诉讼代理人：刘阳，河南天苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鲁山县星美餐饮店，经营场所河南省鲁山县人民路中段路北。经营者：许秋巧，女，1975年9月25日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：樊挪亚，河南天苑律师事务所律师。上诉人许超锋因与被上诉人蒋勇豪、河南勇盛餐饮服务有限公司（以下简称勇盛公司）、鲁山县星美餐饮店（以下简称星美餐饮店）商标权权属、侵权纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10知民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人许超锋的委托诉讼代理人向泽文、杨冬冬，被上诉人蒋勇豪、勇盛公司的委托诉讼代理人刘阳、马红军，星美餐饮店委托诉讼代理人樊挪亚，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许超锋上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或者改判蒋勇豪、勇盛公司和星美餐饮店立即停止使用与第29819544号“三十七度纸包鱼”注册商标相同或近似的标识，具体包括停止在直营和加盟的餐饮服务店面上使用“三十七度纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“37°纸包鱼”、“三十七度鱻”等侵权文字，销毁所有含有侵权标识的店面装潢、形象展示、餐饮用具、宣传物料，并删除网络侵权信息；蒋勇豪、勇盛公司和星美餐饮店共同在《大河报》、《东方今报》、《郑州晚报》、《河南商报》上除中缝以外刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，以消除影响，并承担此事务的一切费用；蒋勇豪、勇盛公司共同赔偿许超锋经济损失和维权合理支出50万元，星美餐饮店对其中的10万元承担连带责任；2、一、二审案件诉讼费用由蒋勇豪、勇盛公司和星美餐饮店承担。事实和理由：1、许超锋申请“三十七度纸包鱼”商标在先，星美餐饮店成立并且使用“三十七度纸包鱼”标识在后，星美餐饮店的行为构成侵权，蒋勇豪和勇盛公司的授权行为亦构成侵权。星美餐饮店的负责人许秋巧一审当庭提供的特许经营合同，相关使用的标识与本案无关，该证据不能作为星美餐饮店不构成侵权的依据。2、许超锋在本案中未针对勇盛公司在南阳市的授权使用行为提起主张侵权，一审法院审查的关于案外人安静与勇盛公司签订的特许经营合同等相关事实与本案无关。3、蒋勇豪提供的“2017许昌餐饮年度盛典”评选、许昌日报、《作品登记证书》等证据，不能证明其具有在先使用的权利。4、一审法院适用《中华人民共和国商标法》第三十二条不当，应当依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，许超锋的注册商标具有禁用权。5、蒋勇豪、勇盛公司和星美餐饮店在举证期限内不提交证据，而在超过举证期限的一审开庭时提交证据，一审程序违法。蒋勇豪和勇盛公司辩称：1、蒋勇豪、勇盛公司使用“37°纸包鱼”、“37°鱻纸包鱼”、“三十七度鱻纸包鱼”标识早于涉案商标的申请注册时间且具有一定的影响力，蒋勇豪、勇盛公司具有合法的在先权利。2、许超锋注册涉案商标的行为是恶意抢注，违反诚实信用原则，依法应当予以否定性评价。一审法院适用《中华人民共和国商标法》第三十二条并无不当。蒋勇豪已经向国家知识产权局申请许超锋的涉案商标无效，国家知识产权局已经受理，正在处理过程中。3、许超锋在起诉前未实际使用过涉案商标，不存在任何经济损失，一审判决驳回许超锋的诉讼请求是正确的。4、蒋勇豪、勇盛公司在一审开庭前将证据提交法庭，双方当庭对对方的证据予以质证，未剥夺当事人质证的权利，一审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。星美餐饮店辩称：星美餐饮店经营者许秋巧在涉案商标申请注册之前与勇盛公司签订《特许加盟合同书》，经授权对37度纸包鱼产品进行合法销售，星美餐饮店对勇盛公司、蒋勇豪与许超锋之间是否存在纠纷均不知情，不应当承担赔偿责任。2、勇盛公司、蒋勇豪对37度纸包鱼系在先使用，并具有较大影响力。3、星美餐饮店对37度纸包鱼的使用，应当认定为在先使用，没有侵犯许超锋的商标权。4、星美餐饮店已经按照法定程序在一审开庭前提交了证据，一审程序并不违法。请求驳回上诉，维持原判。许超锋向一审法院起诉请求：1、判定蒋勇豪、勇盛公司、星美餐饮店立即停止使用与第29819544号“三十七度纸包鱼”注册商标相同或近似的标识，具体包括停止在直营和加盟的餐饮服务店面上使用“三十七度纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“37°纸包鱼”、“三十七度鱻”等侵权文字，销毁所有含有侵权标识的店面装潢、形象展示、餐饮用具、宣传物料，并删除网络侵权信息；2、判令蒋勇豪、勇盛公司、星美餐饮店立即停止足以引人误认是他人服务或存在联系的混淆行为；3、判定蒋勇豪、勇盛公司、星美餐饮店共同在《大河报》、《东方今报》、《郑州晚报》、《河南商报》上除中缝以外刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明，以消除影响，并承担此事务的一切费用；4、判令蒋勇豪、勇盛公司共同赔偿经济损失和维权合理支出50万元，星美餐饮店对其中的10万元承担连带责任；5、判令蒋勇豪、勇盛公司、星美餐饮店共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：勇盛公司成立于2017年8月21日，自然人独资，法定代表人为蒋勇豪。2017年10月17日，案外人安静作为乙方与甲方勇盛公司签订了特许经营合同，约定甲方将“三十七度鱻纸包鱼”商标使用权授予乙方经营使用。甲方作为加盟总部，合作期内对加盟店进行管理、培训、营销策划三项运营支持工作。勇盛公司制定的格式化合同中，均表明了以上内容，其与不同的案外人先后签订了特许经营合同。国家企业信用信息公示系统显示，安静于2017年10月26日将原先的个体工商字号“南阳市宛城区鱼乐圈休闲餐厅”变更为“南阳市宛城区三十七度纸包鱼餐厅”，经营者联系电话为6088****，经营场所为南阳市宛城区孔明路汉景苑小区门面房**。在美团网页上，将城市切换至“南阳”，在搜索结果栏找到“37度纸包鱼”，进入“37度纸包鱼”网页，可看到“37度纸包鱼”下面显示“地址：宛城区独山大道与孔明路交叉口向东200米路北电话：0377-6088****/187××××****营业时间：周一至周日09:30-14:0017:00-21:30非营业时段2018-02-15至2018-02-17全天”。该网页上的电话与南阳市宛城区三十七度纸包鱼餐厅经营者的电话一致，可认定至少在2018年2月15日，南阳市宛城区三十七度纸包鱼餐厅在互联网上进行了广告宣传。2018年4月23日，许秋巧与勇盛公司签订了格式化的特许经营合同，许秋巧于2018年7月3日注册了星美餐饮店，并实际经营至今。2017年11月，由许昌报业传媒、许昌市餐饮与饭店行业协会、许昌市商务局主办的“2017许昌餐饮年度盛典”评选中，“37°纸包鱼”被授予“2017年度许昌人喜爱的特色”，在2017年12月5日的《许昌日报数字报》网页中，显示有蒋勇豪的照片，该照片下面有如下文字“37°纸包鱼总经理蒋勇豪37°纸包鱼是标准化餐饮的代表，通过标准化的生产流程，大大节省了人力成本。下一步，我们将从食材、口感等多方面提升品质，为许昌老百姓提供更多的美食”。2018年8月29日，国家版权局向蒋勇豪颁发了《作品登记证书》，登记作品为“勇盛餐饮37°鱻纸包鱼”组合的图案，该登记证书显示，该作品创作完成时间为2017年8月1日，首次发表时间为2017年8月1日。许超锋于2018年3月26日向国家知识产权局申请注册“三十七度纸包鱼”商标，2019年2月7日，该商标予以注册，该商标核定商品/服务项目为第43类（住所代理；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；茶馆；日式料理餐厅；寄宿处）。许超锋为河南添瑞竹餐饮管理有限公司的股东，河南添瑞竹餐饮管理有限公司在互联网上进行全国招商加盟，网页上宣传该公司现有店面500余家，遍布河南、江苏、湖北、山东、安徽等地。旗下品牌有天竹渔村纸包鱼、天竹渔村豆捞鱼、嗨锅、柠檬鱼米饭等品牌。目前，勇盛公司在互联网加盟推广信息中使用“37°纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“三十七度鱻”标识，星美餐饮店正常经营中在店面装潢、餐饮用具、宣传物料上使用以上标识。2019年5月16日，许超锋委托律师向蒋勇豪、勇盛公司、星美餐饮店发出《律师函》，要求其停止侵权行为，消除影响，并要求其支付维权合理支出和赔偿损失，希望协商解决。一审法院认为，自2017年至2018年3月，在许超锋申请注册商标之前，蒋勇豪、勇盛公司已经开始以与注册商标标识相类似的标识进行品牌营销、参加餐饮业评比活动以及与不特定受众签订《特许经营合同》并因此取得了经济收益以及业内认可，形成了一定规模的影响力。许超锋为河南添瑞竹餐饮管理有限公司的股东，该公司部分经营项目与蒋勇豪、勇盛公司经营项目重合，该公司在网络上招商加盟宣传内容中包括天竹渔村纸包鱼、天竹渔村豆捞鱼、嗨锅、柠檬鱼米饭,许超锋未提供证据予以证明其申请注册商标之前使用过该注册商标。蒋勇豪、勇盛公司使用与注册商标相类似标识的时间早于许超锋注册商标申请的时间，其使用涉案标识构成对许超锋注册商标专用权的在先权利。根据《中华人民共和国商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。故认定蒋勇豪、勇盛公司、星美餐饮店不构成对许超锋注册商标专用权的侵权，也不构成不正当竞争，许超锋的诉讼请求不能予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：驳回许超锋的诉讼请求。案件受理费8800元，由许超锋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。许超锋提交以下六份证据并申请证人桑某出庭作证：1、许昌经济技术开发区天竹渔村（以下简称天竹渔村）企业基本信息；2、天竹渔村营业执照；3、天竹渔村经营许可证；4、许超锋与蒋勇豪、桑某签订的《合作协议书》复印件；5、天竹渔村照片8张；6、桑某证人证言。许超锋提交上述六份证据，拟证明许超锋与蒋勇豪、桑某于2016年10月合作经营纸包鱼项目并签订《合作协议书》，约定由许超锋负责加盟店筹备过程中的装修、配送和新品研发，蒋勇豪负责厨房管理，桑某负责经营管理等，合作各方不得泄露项目机密，如若退出合作，不得从事本项目的运营。蒋勇豪退出项目后，成立了勇盛公司并从事与项目有关的运营，其后又注册了“三十七度鱻”等商标，违反了协议约定。许超锋在合伙期间提出“三十七度纸包鱼”标识，因此蒋勇豪、勇盛公司使用“三十七度纸包鱼”标识的行为不属于在先使用，构成侵权。蒋勇豪、勇盛公司质证认为，对证据1、2、3、5的真实性没有异议，但是许超锋提供的六份证据与本案没有关联性，不能否定蒋勇豪、勇盛公司对“三十七度纸包鱼”标识的在先权利。星美餐饮店质证认为其对许超锋提供的上述证据均不知情，不了解许超锋与蒋勇豪、勇盛公司之间的关系或者纠纷，星美餐饮店在涉案商标注册前就实际使用“三十七度纸包鱼”标识，一直合法经营，不存在任何侵害商标权的行为。本院对天竹渔村企业基本信息、营业执照、经营许可证的真实性予以确认，因许超锋提供的六份证据不能证明其在先使用“三十七度纸包鱼”标识，故本院对该六份证据的关联性不予确认。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：根据一审庭审笔录的内容，许超锋未对蒋勇豪、勇盛公司、星美餐饮店逾期提供证据事项提出异议。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：蒋勇豪、勇盛公司和星美餐饮店的行为是否侵害了许超锋的注册商标专用权；如果构成侵权，民事责任如何承担。本院认为，许超锋依法取得第29819544号“三十七度纸包鱼”注册商标，核定商品/服务项目为第43类：“住所代理；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；茶馆；日式料理餐厅；寄宿处”，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于蒋勇豪、勇盛公司的行为是否侵犯许超锋的注册商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，许超锋所享有的“三十七度纸包鱼”商标于2018年3月26日申请注册，于2019年2月7日核准注册。在此之前,蒋勇豪于2017年8月21日出资成立勇盛公司，开始使用“三十七度鱻纸包鱼”、“37°纸包鱼”、“37度纸包鱼”等与涉案商标近似的标识，并且通过品牌营销、品牌宣传、参加餐饮业评比活动、授权多家经营者特许经营等方式，在本地餐饮行业取得了一定的商誉，具有一定影响力。因此,蒋勇豪、勇盛公司使用“三十七度鱻纸包鱼”、“37°纸包鱼”、“37度纸包鱼”等与涉案商标近似的标识具有在先权利。蒋勇豪、勇盛公司在许超锋的涉案商标注册后，仍在原有范围内继续使用与涉案商标近似的标识,并未扩大使用范围,未侵犯许超锋的注册商标专用权。许超锋上诉称本案应适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，认定蒋勇豪、勇盛公司提供的证据不能证明其在先使用的标识“在先并有一定影响”，与一审法院查明事实不符，本院不予采信。关于星美餐饮店的行是否侵犯许超锋的注册商标专用权问题。勇盛公司与许秋巧于2018年4月23日签订了《特许加盟合同书》，并于2018年7月3日注册成立星美餐饮店，经营“三十七度鱻纸包鱼”系列产品。勇盛公司系“37°纸包鱼”、“37度纸包鱼”、“三十七度鱻”标识的在先使用人，其2018年4月23日授权星美餐饮店为“三十七度鱻纸包鱼”系列产品的加盟店时，许超锋的“三十七度纸包鱼”商标尚未被核准注册，因许超锋一直在经营天竹渔村纸包鱼，无证据证明在先使用人勇盛公司存在明知或应知许超锋对“三十七度纸包鱼”商标进行注册的意图，即勇盛公司不存在恶意使用与涉案注册商标近似的标识与星美餐饮店签订特许加盟合同的情形。因此，勇盛公司与星美餐饮店签订加盟合同，系其作为涉案“三十七度纸包鱼”商标近似标识的先用权人的使用行为，许超锋提起本案诉讼，无权禁止先用权人在原使用范围内继续使用“三十七度鱻纸包鱼”系列标识。许超锋关于星美餐饮店侵犯其注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院均不予采纳。关于一审程序是否违法问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定：当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。蒋勇豪、勇盛公司、星美餐饮店于一审开庭时提供了相应证据，许超锋在一审时未对逾期提供证据事项提出异议，且一审法院可以要求当事人提供相应的证据，故一审程序并不违法。许超锋关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。许超锋的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由许超锋负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年三月二十六日法官助理江辉书记员谢园园