广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7602号上诉人（原审被告）：黄慧蓉，女，汉族，1971年9月2日出生，住址：重庆市梁平县。委托诉讼代理人：蓝福林，系江西寻信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘聪聪，男，汉族，1989年5月3日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：陈雷，系广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，系广东邦翰律师事务所实习律师。上诉人黄慧蓉因与被上诉人刘聪聪民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄慧蓉委托诉讼代理人蓝福林、被上诉人刘聪聪委托诉讼代理人陈雷、陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄慧蓉上诉请求：1、依法撤销惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3847号民事判决书，改判上诉人向被上诉人支付借款本金313639元，上诉人无需支付利息和律师费。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案认定事实不清，适用法律错误。一、本案被上诉人是专门从事高利贷为业的从业人员，双方所签借款合同是无效合同，不应计算利息和享有优先受偿权。首先，上诉人与被上诉人并不认识，至今也未见过面，上诉人借款系向惠州市元正和投资有限公司借款，惠州市元正和投资有限公司系以贷款为业的非金融公司，其为规避从事非法金融业务行为，在上诉人向其借款时，元正和投资有限公司安排以被上诉人的名义放款，而非上诉人直接向被上诉人借款。故双方签订的借款合同实际上是被上诉人及其公司非法从事金融业务的行为，违反了法律的强制件规定，属于无效合同。对于无效合同，不能约定具有营利性的利息，故本案不能计算利息。其次，对于借款合同无效，其从合同即担保合同也应当无效。相应的无论是主合同还是从合同中约定的支付律师费、违约金等相关条款也是无效的，相应的抵押的优先权也是无效的，一审判决享有优先受偿权属于认定事实不清，适用法律错误。且一审判决上诉人支付19700元律师费也属于认定事实不清，本案被上诉人不是必须聘请律师，一审法院据此判决无法律依据。再次，根据合同的约定，被上诉人应向上诉人放款46万元，但至今才放款40万元，已构成违约。一审法院认定了被上诉人的违约行为，但却未判决被上诉人应承担相应的违约责任。上诉人认为，由于被上诉人的少放款行为，造成了上诉人的被动，被上诉人应当承担不计利息的违约责任。二、一审法院认定上诉人还款数额事实不清。一审法院在认定已还款数额上，没有计算清楚上诉人已还款的准确数额，根据上诉人提供的银行流水，上诉人通过银行转账方式还款数额为54215元，加上上诉人通过其他渠道还款的被上诉人自认的还款统计数额32146元，至少已经还款86361元。而实际上上诉人已经还款了绝不止这8万多元，因为上诉人手机丢失没有微信还款记录而无法举证。其中2017年9月30日还款11761元给何某的钱是收到放款后就按他们的要求先偿还当月的本金，这是所有贷款公司通常的做法，而一审法院据此不予认定是错误的。故对已经还款的86361元，在一审判决时应当予以扣除，而不是以40万元为本金来计算，更不应当据此计算利息。另外，一审法院本来在没有管辖权的前提下对本案审理，且审理结果明显偏向了被上诉人。在管辖裁定中提到惠城区因特殊原因不能管辖由惠州中院来指定管辖，这本来就不符合常理和法律规定，裁定中并没有说明因何特殊原因不能管辖，这其中具有不可告人之目的，故一审法院的管辖程序也是违法的。为此，上诉人请求惠州市中级人民法院依法查明事实，依法作出公正公平的判决。于庭审中补充：借款合同无效不该计算利息，即使认定有效，合同也约定月利率0.89%，一审约定2%判决显然不符合约定，根据合同法有约定按约定，没有约定才按法定的原则，即不能按2%计算。刘聪聪辩称，答辩人认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。同时，根据事实和法律，答辩如下：一、本案的借款合同、抵押合同是答辩人与被答辩人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。答辩人并不认识被答辩人声称的惠州市元正和投资有限公司。本案的借款是因为被答辩人称其需要资金周转，请求答辩人出借而产生的，本案的借款合同以及抵押合同也是经被答辩人与答辩人协商一致而签订的，是双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。被答辩人的行为违反诚实信用原则，已构成根本违约，一审法院判决被答辩人承担相应的违约责任，事实认定清楚，法律适用正确。二、一审法院认定的还款数额准确。根据谁主张，谁举证原则，被答辩人应对其主张已还款的数额承担举证责任，一审法院不予认定被答辩人无法举证的金额，法律适用正确。答辩人与被答辩人声称的何某并不认识，对被答辩人为何向何某转账11761元不知情。综上所述，一审认定的事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求无事实以及法律依据，答辩人请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。于庭审中补充：借款合同6.1第二页，根据双方借款合同，按时还款按0.89%计算利息，逾期按2%计算。刘聪聪向原审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的《借款合同书》；2、判令被告向原告偿还借款本金人民币447230元及利息人民币26858元（月利率0.89%，从2018年9月27日起暂计算至2018年7月27日，直至所有借款清偿完毕止）；3、判令被告向原告支付逾期支付本息的违约金人民币20668元（日违约金0.2%，从2018年10月28日起暂计算至2018年7月28日，直至所有借款清偿完毕止）；4、判令被告向原告支付原告为维护合法权益所支付的律师费人民币19700元；5、判令本案的其它费用（包括但不限于诉讼费、公告费）由被告承担。起诉后向原审法院提出增加诉讼请求：请求对被告黄慧蓉名下位于惠州市惠阳区**********************产[不动产权证号：粤（xxxx）惠州市不动产权第xxxx号]的拍卖款有优先受偿权；之后，原告再次变更诉讼请求第二项为:被告向原告偿还借款本金人民币453363元及利息、罚息、违约金人民币合计95255.46元（以本金人民币453363元为基数，按月利率2%，从2018年1月27日起计算至清偿之日止，暂计至2019年1月15日，扣除2018年5月归还的利息），并请求撤回原第三项诉讼请求。原审法院认定事实：2017年9月27日，原告刘聪聪作为出借人与作为借款人的被告黄慧蓉签订《借款合同书》，约定，被告黄慧蓉向原告刘聪聪借款460000元；借款期限60个月，2017年9月27日起至2022年9月26日；借款利率为月0.89%，采用等额本息还款法；被告自愿将名下位于惠州市惠阳区**********************[不动产权证号：粤（xxxx）惠州市不动产权第xxxx号，建筑面积84.56平方米]提供抵押担保，抵押担保的范围为借款本金46万元及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及律师费等诉讼执行费用；如被告逾期付息还本，原告有权收取每日2‰的违约金，同时有权加收50%的罚息；如被告逾期还款付息，需支付原告主张权利所产生的诉讼费、公告费、律师费、担保费、保全费；被告如不按期付息还本或者其他违约行为，原告有权随时采取任何措施提前收回借款等。原告刘聪聪、被告黄慧蓉分别在《借款合同书》的“甲方”、“乙方”处签名并捺印。被告黄慧蓉向原告刘聪聪出示尾号为6111的农行卡。2017年9月29日，被告黄慧蓉名下的位于惠州市惠阳区**********************产[不动产权证号：粤（xxxx）惠州市不动产权第xxxx号]已进行抵押权登记，登记证号为粤（xxxx）惠州市不动产证明第xxxx号，登记抵押权人为原告刘聪聪，抵押债权数额为46万元；抵押期限为2017年9月27日至2022年9月26日。2017年9月30日，原告刘聪聪向被告黄慧蓉尾号为6111的农行卡转账付款40万元。被告黄慧蓉借款后，2017年10月至2018年5月21日分期向原告刘聪聪偿还借款本金及利息共计45146元。原告为本案诉讼与广东邦翰律师事务所签订《委托代理合同》，并支付律师费19700元。原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。原告刘聪聪与被告黄慧蓉签订的《借款合同书》是原被告真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。合同约定，原告应向被告出借46万元，原告仅向被告支付40万元，原告未足额支付出借款项，构成违约，依法应承担违约责任。关于被告还款数额：原告在诉状中自认被告已于2017年10月还款6000元，其中利息4094元，本金1906元；2017年11月还款4692元，其中利息4094元，本金598元；2017年12月还款8227元，其中利息4094元，本金4133元；2018年1月还款3000元，其中利息3000元，本金0元；2018年5月还款10227元，其中利息4094元，本金6133元。被告向本院提交银行流水显示，被告已分别于2017年12月1日还款2000元、2017年12月4日还款6227元、2017年12月15日还款1000元、2017年12月18日还款1000元、2018年1月8日还款2000元、2018年2月1日还款1000元、2018年3月27日还款10000元、2018年5月5日还款7227元、2018年5月21日还款3000元。由此认定被告已分别于2017年10月还款6000元、11月还款4692元、12月还款10227元、2018年1月还款3000元、2月还款1000元、3月还款10000元、5月还款10227元，合计还款45146元。原告不认可被告陈述的其于2017年9月30日向案外人何某付款11761元系受原告委托实则向原告的还款，被告未提交证据证实其主张，被告举证不能依法承担不利后果，故被告该主张，依据不足，本院不予支持。被告向原告借款后，未按合同约定向被告按月及时足额支付借款本息，构成违约，依法应承担违约责任。被告至辩论终结时止，已有至少连续12个月未向原告按月付款，原告请求解除双方所签的《借款合同书》，符合合同约定，本院应予支持。原告的违约行为，应向被告承担违约责任，但依法不得折抵被告应向原告承担的违约责任。原告诉请被告偿还借款本金（应以40万元扣减被告已偿还的本金部分），事实理由充足，本院应予支持。原告请求被告按月息2%向原告支付利息、罚息、违约金等，符合合同约定，亦未违反法律规定，本院应予支持，利息等的计算，应以剩余借款本金为基数，从2018年6月1日起计算至借款付清之日止。原告请求对被告黄慧蓉名下位于惠州市惠阳区**********************产[不动产权证号：粤（xxxx）惠州市不动产权第xxxx号]的拍卖款有优先受偿权，因该房产已经进行抵押登记，原告作为权利人的该项诉请，符合法律规定，本院应予支持。原告诉请律师费19700元，有合同约定，本院应予支持。原审法院判决：一、解除原告刘聪聪与被告黄慧蓉签订的《借款合同书》；二、被告黄慧蓉在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘聪聪偿还借款本金400000元（应扣减被告黄慧蓉已偿还的借款本金部分）及利息、罚息、违约金等[利息、罚息、违约金等的计算：以借款本金人民币400000元（扣减被告黄慧蓉已偿还的借款本金部分）为基数，从2018年6月1日按每月2%的标准计算至全部借款本金还清之日止]；三、被告黄慧蓉在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘聪聪支付律师费19700元；四、原告刘聪聪对被告黄慧蓉名下的位于惠州市惠阳区**********************产[不动产权证号：粤（xxxx）惠州市不动产权第xxxx号，抵押登记证号：粤（xxxx）惠州市不动产证明第xxxx号]的拍卖款享有优先受偿权。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、涉案借款合同是否属于无效合同及涉案借款是否不应计算利息；2、上诉人应向被上诉人偿还的数额。关于涉案借款合同是否属于无效合同及涉案借款是否不应计算利息的问题。上诉人主张其与被上诉人并不认识，被上诉人是专门从事高利贷的人员，双方所签借款合同是无效合同，本案不应计算利息和享有优先受偿权。本院认为，涉案《借款合同书》有双方当事人签字捺印，该合同约定的借款利息亦未违反法律规定，上诉人在借款时提供了有其签字捺印的尾号为6111的农行卡复印件，并将其名下的房产进行了抵押登记，登记抵押权人为被上诉人，涉案款项40万元亦是从被上诉人账户转账至上诉人尾号为6111的农行卡里，因此从涉案借款的发生过程中未能体现出被上诉人系从事高利贷的人员，而上诉人未能提交其他证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，本院对该主张不予支持。一审法院认定涉案《借款合同书》合法有效并无不当，予以维持。关于上诉人应向被上诉人偿还的数额的问题。上诉人主张其至少还款86361元，但经核查被上诉人于一审提交的银行交易清单，一审法院计算上诉人还款金额并无不当，予以支持。至于上诉人提出2017年9月30日还款11761元给案外人何某是收到放款后按要求先偿还当月的本金，但其并未能提交相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对该主张亦不予支持。一审法院认定无误，予以维持。综上所述，上诉人黄慧蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2421元，由上诉人黄慧蓉负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 黄**锋审 判 员 刘宇慧二〇二〇年三月二十六日法官助理 吴晓露书 记 员 黄苑婷