甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民初88号原告：甘肃金控平凉融资担保有限公司，住所地平凉市崆峒区绿地广场行政金融中心农商银行大厦**。法定代表人：王小勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈康，该公司担保业务部副经理。委托诉讼代理人：马省会，甘肃陇正律师事务所律师。被告：静宁县金果实业有限公司，，住所地静宁县城关镇西城区滨河路**法定代表人：张骋，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晶，该公司财务总监。被告：静宁县中邦伟业家具有限责任公司，，住所地静宁县工业园区法定代表人：张骋，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晶，该公司财务总监。被告：甘肃蒲邦电梯工程有限公司，，住所地兰州市城关区张掖路街道大众市场**（中信大厦**）法定代表人：高志岐，该公司总经理。被告：张骋，男，1972年6月8日出生，汉族，静宁县金果实业有限公司与静宁县中邦伟业家具有限责任公司总经理，住静宁县城关镇西环路**供销路****。被告：马晓蔼，女，1972年4月9日出生，汉族，居民，住，住静宁县城关镇西环路**供销楼****/div>原告甘肃金控平凉融资担保有限公司（以下简称金控平凉担保公司）与被告静宁县金果实业有限公司（以下简称静宁金国公司）、静宁县中邦伟业家具有限责任公司（以下简称静宁中邦家具公司）、甘肃蒲邦电梯工程有限公司（以下简称蒲邦电梯公司）、张骋、马晓蔼追偿权纠纷一案，本院于2019年12月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金控平凉担保公司的委托诉讼代理人陈康、马省会，被告静宁金果公司、静宁中邦家具公司的委托诉讼代理人黄晶到庭参加诉讼，蒲邦电梯公司、张骋、马晓蔼经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。金控平凉担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告立即支付原告代偿的甘肃静宁农村商业银行股份有限公司借款本金2000万元；2.判令第一被告立即支付原告资金占用费、违约金（分别按日息万分之五以2000万元为基数计算，自2019年12月12日起计算至全部清偿完毕）；3.依法判令原告对第二被告位于静宁县八里工业园区高速路口1-2幢1层41套3381.33平方米商铺（甘（2019）静宁县不动产证明第0000412号）商铺3381.33平方米（甘（2019）静宁县不动产证明第0000412号）享有抵押权，并有权在拍卖、变卖的价款范围内对上述款项优先受偿；4.依法判令第二、三、四、五被告对上述款项承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费、保全费、律师费由被告承担。事实与理由：2019年1月31日原告与第一被告签订《委托保证合同》，约定原告为其与静宁农村商业银行股份有限公司（以下简称“静宁农商行”）的借款2000万元提供担保；同日原告与第二、三、四、五被告分别签订《反担保（保证）合同》，约定第二、三、四、五被告为第一被告提供连带反担保保证；同时，原告与第二被告签订《反担保（抵押）合同》1份，约定第二被告以其位于静宁县八里镇八里工业园区高速路口，建筑面积合计为3381.33平方米的商铺为第一被告提供连带反担保抵押，并办理了抵押登记，证号为甘（2019）静宁县不动产证明第0000412号《不动产登记证明》。2019年2月2日第一被告与静宁农商行营业部签订《流动资金借款合同》1份，约定静宁农商行为第一被告贷款2000万元，期限自2019年2月2日至2021年2月1日，年利率5.7%，按月结息，借款到期，利随本清；同日静宁农商行与原告签订《保证担保合同》，约定原告为第一被告向静宁农商行贷款2000万元提供连带保证。2019年2月2日静宁农商行依约发放贷款2000万元，此后仅清偿利息一次，之后利息一直拖欠未还，之后静宁农商行多次催促第一被告归还利息，原告也催告多次，但均无偿还，因第一被告长期经营周转困难无力支付利息，且已被法院列入失信被执行名单，实际控制人及第二被告涉诉金额较大，已经构成严重违约，静宁农商行于2019年11月13日以第一被告逾期违约为由宣布贷款提前到期，要求第一被告及原告立即清偿贷款本息，并于2019年11月20日向原告送达了《担保人代偿通知书》，要求原告履行保证责任，代偿贷款本金2000万元、利息762568.37元（截止2019年11月13日），本息合计20762568.37元，实际金额以代偿日金额为准。后经协商原告代偿借款本金2000万元，并于2019年12月12日已经履行了保证责任，向静宁农商行代偿了本金2000万元。代偿后经原告催促第一被告支付代偿款，其仍未履行其清偿义务。原告认为，自己向静宁农商行履行保证义务代为偿还了借款本金后，各被告应当及时履行自己的还款及反担保责任，为了及时维护原告的合法权益，依据《合同法》等相关法律规定，依法诉至贵院，望贵院依法判决，支持原告的诉讼请求。静宁金果公司、静宁中邦家具公司辩称，对原告所述的事实与理由予以承认。违约金和资金占用费虽是合同约定，但被告偿还确实有困难，请求法庭予以适当调整。蒲邦电梯公司、张骋、马晓蔼经传票传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见。金控平凉担保公司围绕诉讼请求提交证据：1、2019年1月31日签订的《委托保证合同》；2、2019年1月31日签订的《反担保（抵押）合同》及反担保抵押清单各一份；3、甘（2019）静宁县不动产证明第0000412号《不动产登记证明》及附件甘（2019）静宁县不动产权第0000316、0000317、0000318号不动产权证书各一份；4、2019年1月31日签订的《反担保（保证）合同》一份；5、2019年1月31日签订的《反担保（保证）合同》一份；6、《夫妻双方无限连带责任反担保承诺书》一份；7、2019年1月31日签订的《保证担保合同》一份；8、2019年2月2日签订的《流动资金借款合同》及放款凭证各一份；9、2019年10月10日《担保贷款利息逾期通知书》一份；10、2019年10月31日《担保贷款利息逾期通知书》一份；11、中国执行网关于第一被告未履行相关法律文书记录一份；12、2019年10月31日《贷款提前到期通知书》一份；13、2019年11月10日《担保贷款利息逾期通知书》一份；14、2019年11月13日《还款通知书》一份；15、2019年11月13日《证明》一份；16、2019年11月20日静宁农商行向原告下发《担保公司代偿通知书》一份；17、2019年12月10日《关于静宁金果实业有限公司贷款的代偿协议》一份；18、2019年12月12日代偿证明及利息收回凭证各一份；19、平凉市中级人民法院预交诉讼费、保全费缴纳凭证各一份；20、《委托代理合同》、增值税发票、转款凭证各一份。静宁金果公司、静宁中邦家具公司质证称，对上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议。蒲邦电梯公司、张骋、马晓蔼经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。静宁金果公司、静宁中邦家具公司未提交证据，蒲邦电梯公司、张骋、马晓蔼经传票传唤，无正当理由拒不到庭，举证期限内也未提交证据。经本院审查，上述证据真实、合法，与本案待证事实具有关联，当事人未提出异议，本院予以采信并在卷佐证。根据当事人陈述、答辩及本院采信的证据，本院认定事实如下：2019年1月31日，金控平凉担保公司（甲方）与静宁金果公司（乙方）签订《委托保证合同》，约定：甲方为乙方与静宁农商行的2000万元借款提供担保，乙方未能按合同要求还本付息而造成甲方代偿的，除应向甲方偿还甲方代偿的全部款项（本金、利息、罚息等相关费用）外，还应向甲方支付资金占用费，违约金和甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律代理师费、公证费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等）；在甲方代偿后2日内，乙方应立即清偿甲方代偿的全部款项；资金占用费、违约金分别按甲方未受清偿代偿金以每日万分之五计收，直至乙方所欠债务全部清偿之日止；反担保方式为抵押、第三方连带责任保证、夫妻连带责任保证。同日，金控平凉担保公司（甲方）与静宁中邦家具公司（乙方）、蒲邦电梯公司（乙方）及静宁金果公司（丙方）签订《反担保（保证）合同》，约定：甲方为丙方向静宁农商行借款20000000元提供担保，乙方向甲方提供保证反担保，保证方式为连带责任保证，各担保人各自独立，乙方自愿放弃要求甲方首先向丙方或第三人追索、对抵押物、质物先行处置之权利；保证期限3年；乙方保证在甲方发生代偿之日起2日内将相应款项支付给甲方。同日，金控平凉担保公司（甲方）与张骋（乙方）、马晓蔼（乙方）及静宁金果公司（丙方）签订《反担保（保证）合同》，约定：甲方为丙方向静宁农商行借款20000000元提供担保，乙方向甲方提供保证反担保，保证方式为连带责任保证，各担保人各自独立，乙方自愿放弃要求甲方首先向丙方或第三人追索、对抵押物、质物先行处置之权利；保证期限2年；乙方保证在甲方发生代偿之日起2日内将相应款项支付给甲方。同时，张骋、马骁蔼向金控平凉担保公司提交《夫妻双方无限连带责任反担保承诺书》，承诺自愿以其个人全部财产及夫妻共同财产为静宁金果公司向金控平凉担保公司提供反担保，担保形式为无限连带偿还责任。同日，金控平凉担保公司（甲方）与静宁中邦家具公司（乙方）签订《反担保（抵押）合同》，约定：乙方以其位于静宁县八里镇八里工业园区高速路口1-2幢1层41套商铺（不动产权证号：（2019）静宁县不动产权第0000316号、（2019）静宁县不动产权第0000317号、（2019）静宁县不动产权第0000318号）为静宁金果公司提供抵押反担保，并办理了抵押登记（《不动产登记证明》证号为甘（2019）静宁县不动产证明第0000412号）。2019年2月2日，静宁金果公司与静宁农商行签订《流动资金借款合同》，约定静宁农商行为静宁金果公司贷款2000万元，期限自2019年2月2日至2021年2月1日，年利率5.7%，按月结息，借款到期，利随本清，同时约定借款人未按本合同规定的日期归还贷款本息，贷款人有权对逾期贷款在本合同载明的贷款利率水平上加收50%利息，对借款人可能影响借款安全或者债务履行的情形，贷款人可以宣布本合同及其他合同项下借款提前到期，提前收回借款、要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失等。同日，静宁农商行与金控平凉担保公司签订《保证担保合同》，约定金控平凉担保公司为静宁金果公司向静宁农商行贷款2000万元提供连带保证。2019年2月2日静宁农商行依约向静宁金果公司发放贷款2000万元，静宁金果公司仅清偿利息一次，之后利息一直拖欠未还。金控平凉担保公司于2019年10月9日,2019年10月28日两次督促静宁金果公司清偿借款利息未果。静宁农商行于2019年10月31日以静宁金果公司违约为由，向静宁金果公司、金控平凉担保公司送达《贷款提前到期通知书》，宣布贷款提前到期，要求静宁金果公司及金控平凉担保公司立即清偿贷款本息。金控平凉担保公司于2019年11月10日向静宁金果公司发出《担保贷款利息逾期通知书》，督促清偿贷款本息未果。2019年11月13日，静宁农商行向静宁金果公司、金控平凉担保公司送达《还款通知书》，要求3日内清偿借款本息。2019年11月20日，静宁农商行向金控平凉担保公司送达《担保人代偿通知书》，要求金控平凉担保公司履行保证责任，代偿贷款本金2000万元、利息762568.37元（截止2019年11月13日），本息合计20762568.37元。金控平凉担保公司在中国执行信息网查询到静宁金果公司于2019年10月12日已被静宁县人民法院列为失信被执行人，尚有382000元案件款拒不履行。2019年12月10日，金控平凉担保公司与静宁农商行达成代偿协议，于2019年12月12日代偿静宁金果公司贷款本金20000000元。代偿后，金控平凉担保公司向静宁金果公司追偿未果，于2019年12月16日向本院起诉，并申请诉讼保全，支付保全费5000元。2019年年12月20日，金控平凉担保公司委托甘肃陇正律师事务所代理诉讼追偿代偿款，支付律师代理费40000元。本院认为，金控平凉担保公司与静宁金果公司签订的《委托保证合同》，与静宁中邦家具公司、蒲邦电梯公司、张骋、马晓蔼分别签订的《反担保（保证）合同》，与静宁中邦家具公司签订的《反担保（抵押）合同》依法成立有效，应受法律保护。静宁金果公司未依照《委托保证合同》约定按期向静宁农商行清偿借款利息，导致静宁农商行宣告借款提前到期，金控平凉担保公司应静宁农商行的要求履行保证责任，代偿借款本金20000000元，静宁金果公司构成违约，应向金控平凉担保公司承担清偿代偿借款本金20000000元、违约金和追索代偿金支出的保全费、律师费等违约责任。根据合同约定，资金占用费和违约金的计算方法均为按未清偿代偿金每日万分之五计收，直到全部债务清偿完毕时止。每日万分之五换算成年利率为18%，资金占用费相当于约定的损失，该约定过分高于实际损失，约定的违约金也过分高于实际损失。根据实际损失与违约金的关系，违约金的功能包含了实际损失，金控平凉担保公司同时主张资金占用费和违约金，本院仅支持违约金。金控平凉担保公司的实际损失应以其担保借款的银行逾期利息为限。静宁金果公司要求法院对违约金予以调整，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，应予调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金应调整为超过实际损失的30%，即按年利率10.26%计算。律师费、保全费为合同约定的为实现债权支出的费用，依照合同约定，应予支持。静宁中邦家具公司作为抵押人，应依照合同约定承担抵押担保责任。金控平凉担保公司作为抵押权人，对抵押物依法享有抵押物权和优先受偿权。蒲邦电梯公司、张骋、马晓蔼经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利，本院依法缺席审理并裁判。静宁中邦家具公司、蒲邦电梯公司、张骋、马晓蔼作为连带责任保证人，应依照合同约定承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、静宁县金果实业有限公司于本判决生效之日起15日内清偿甘肃金控平凉融资担保有限公司代偿借款20000000元，并承担保全费5000元，律师费40000元和以未受偿的代偿款为本金，按年利率10.26%，自2019年12月13日起计算至代偿款清偿完毕时止的违约金。二、甘肃金控平凉融资担保有限公司对静宁县中邦伟业家具有限责任公司所有位于静宁县八里镇八里工业园区高速路口1-2幢1层共56室41套商铺（不动产权证号：（2019）静宁县不动产权第0000316号、（2019）静宁县不动产权第0000317号、（2019）静宁县不动产权第0000318号）享有抵押物权，可在拍卖或变卖的价款范围内优先受偿。静宁县中邦伟业家具有限责任公司在承担担保责任后可向静宁县金果实业有限公司追偿。三、静宁县中邦伟业家具有限责任公司、甘肃蒲邦电梯工程有限公司、张骋、马晓蔼承担连带清偿责任，可在承担担保责任后向静宁县金果实业有限公司追偿。四、驳回甘肃金控平凉融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费141800元，由被告静宁县金果实业有限公司、静宁县中邦伟业家具有限责任公司、甘肃蒲邦电梯工程有限公司、张骋、马晓蔼负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 摆建军审 判 员 宫在霞审 判 员 杨振兴 二〇二〇年三月九日法官助理 胡红奎书 记 员 宋亚丽