河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终113号原公诉机关光山县人民检察院。上诉人（原审被告人）李政，男，1991年11月20日出生，汉族，初中毕业，光山县十里镇姚寨村孙岗孜农民。因吸毒，2018年1月30日被光山县公安局行政拘留十五日并处罚款2000元；因贩卖毒品罪，2018年12月20日被光山县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；因涉嫌本案贩卖毒品罪，2019年5月24日被光山县公安局刑事拘留。辩护人蒋斌，河南通冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程云锋(绰号“疯子”)，男，1990年2月2出生，汉族，初中毕业。户籍地四川省西充县，住广东省广州市白云区，无业。因吸毒，2012年6月26日、10月19日、8月13日被广州市白云公安分局三次行政处罚，2018年1月5日被广州市白云公安分局嘉禾派出所责令强制隔离戒毒；因涉嫌本案贩卖毒品罪，2019年3月1日被光山县公安局拘押、3月2日刑事拘留、4月3日逮捕。上诉人（原审被告人）阳天，男，1990年8月11日出生，汉族，初中毕业，无业。户籍地四川省南充市西充县，在广东省佛山市南海区从事水产业经营。因吸毒，2012年6月26日被广州市白云公安分局新市派出所行政拘留;因犯非法拘禁罪，2015年9月15日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年；因涉嫌本案贩卖毒品罪，2019年5月13日被佛山市公安局南海分局九江派出所刑警抓获，2019年5月15日被光山县公安局刑警拘押、5月16日刑事拘留、6月20日逮捕。辩护人李朝新，河南问通律师事务所律师。光山县人民法院审理光山县人民检察院指控被告人程云锋、李政、阳天犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月9日作出（2019）豫1522刑初293号刑事判决。原审被告人程云锋、李政、阳天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护律师意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2017年12月22日，被告人李政微信联系吴旭（已判刑），让其帮忙购买毒品冰毒“一盒（50克）”用于贩卖。同年12月26日，被告人李政乘坐G547次高铁前往广州，吴旭要求先付款后交易，被告人李政要求保证毒品质量。同年12月28日，被告人李政先后七次微信转账支付吴旭毒资8800元。后吴旭微信联系被告人程云锋，并于同年12月29日微信转账支付被告人程云锋毒资7500元，被告人程云锋将毒资转到自己的建设银行卡并通过ATM柜员机取出，并以现金交易的方式从他人手中购买45克甲基苯丙胺，另添加5克“8899”(一种与冰毒外形相似的化工原料)，后将混合后的50克毒品交给被告人李政。被告人李政于当晚乘坐大货车将毒品带回光山县，随后向董某、余某1、陈明利等人零包贩卖。此次毒品交易期间，被告人阳天为获取利益，于2017年12月29日微信给吴旭转账600元用于投资入伙，并多次询问程云锋毒品情况，同时要求被告人程云锋将毒品交给文文（被告人阳天的朋友，暂住阳天出租屋），交易成功后，被告人阳天向被告人程云锋索要收益，被告人程云锋称没有赚到现金，只赚到掺“8899”之后的5克毒品，待变现后分获。原审另查明，同案犯吴旭因贩卖上述毒品45克，被该院一审作出（2019）豫1522刑初96号刑事判决书、信阳市中级人民法院二审作出（2019）豫15刑终456号刑事判决书，以贩卖毒品罪判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币50000元。上述事实，原审法院经庭审举证、质证，认定了以下证据：1、物证被告人程云锋玫瑰金oppo手机一部。2、书证光山县公安局禁毒大队受案登记表，户籍信息，前科证明、强制隔离戒毒决定书、前科判决书，扣押、发还物品清单，车票信息，原审法院（2019）豫1522刑初96号、信阳市中级人民法院（2019）豫15刑终456号刑事判决书。3、证人王某、胡某、董某、余某1、宋某、余某2的证言。4、同案犯吴旭及被告人李政、程云锋、阳天的供述与辩解。5、被告人程云锋对同案犯吴旭、对被告人阳天，同案犯吴旭对被告人李政、对被告人程云锋，被告人李政对同案犯吴旭，同案犯吴旭对被告人阳天，证人余某1对宋某、证人董某对被告人李政的辩论笔录。6、被告人程云锋与同案犯吴旭2017年12月29日、被告人程云锋与被告人阳天2017年12月29日、同案犯吴旭与被告人李政2017年12月26日至29日，被告人李政与被告人阳天2018年1月20日，被告人李政与其哥哥李辉，被告人李政与官磊2017年12月28日、29日的微信聊天记录，被告人李政2017年12月26、27日、28日、29日，同案犯吴旭2017年12月28日、29日，被告人程云锋2017年12月29日等微信转账截图照片、转账记录等电子数据。原判认为：被告人李政以贩卖为目的，向同案犯吴旭购买毒品（甲基苯丙胺），被告人程云锋、被告人阳天积极帮助被告人李政联络购买毒品，三被告人的行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控三被告人贩卖的毒品数量为“一盒（50克）”，其中掺入5克化工原料8899冒充毒品。因公诉机关提供的证据不能证实“一盒”毒品究竟是多少克数，根据微信聊天记录，结合被告人的当庭供述以及对同案犯吴旭被判处刑罚的生效刑事判决书，应认定交易毒品甲基苯丙胺重量为45克。被告人程云锋、被告人阳天向被告人李政贩卖毒品，属共同犯罪，被告人程云锋主动联系贩卖毒品并收取毒资7500元，在共同犯罪中所起作用较大，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人阳天为获取利益，投资600元入伙，并提供交易场所，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人程云锋因吸毒多次被处罚，应酌情从重处罚；被告人李政在贩卖毒品罪判决宣告之后、刑罚执行完毕之前，被发现其在判决宣告之前还有贩卖毒品罪行没有判决，系漏罪，依法应当与其之前贩卖毒品罪数罪并罚；被告人阳天在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，依法应当从重处罚。三被告人到案后未如实供述其犯罪事实，无悔罪表现，可酌情从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告人李政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年并处罚金人民币60000元，与其之前犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑三年六个月并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月并处罚金人民币70000元（已缴纳10000元）；二、被告人程云锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月并处罚金人民币50000元；三、被告人阳天犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年并处罚金人民币10000元；四、对公安机关扣押并随案移送的程云锋一部OPPO手机，依法予以没收。上诉人李政上诉称:其2017年12月29日购买毒品45克，目的是自己吸食而不是贩卖，原判认定其贩卖毒品缺乏事实依据。其辩护人提出上诉人李政应系非法持有毒品且不构成“情节严重”，原审法院（2018）豫1522刑初279号刑事判决书已认定上诉人李政于2018年元月向吸毒人员贩卖冰毒董兴元约0.3克、余某1约0.7克、陈明利约0.3克、陈经纬约0.3克冰毒，共计1.6克，并据此以贩卖毒品罪判处其有期徒刑三年六个月并处罚金人民币10000元。并无证据证明上诉人李政对本案购买的毒品45克减去上述1.6克的剩余部分进行了贩卖。根据“存疑有利于被告人”的司法原则，应认定为上诉人李政系用于自己吸食。请求二审依法改判或发回重审。上诉人程云锋上诉称:其虽然收到吴旭微信转账购买毒品资金7500元，但其将该款用于了正常开支，其仅有诈骗行为而无贩毒行为。请求二审改判其无罪。上诉人阳天上诉称:其吸毒而不贩毒，其微信聊天及相关转款记录不能证明其实施了贩毒行为。其辩护人提出原审认定上诉人阳天贩卖毒品的事实不清、证据不足，请求二审改判无罪。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为：上诉人李政以贩卖为目的，赴广东省广州市向同案犯吴旭（已判刑）及上诉人程云锋购买了毒品（甲基苯丙胺）45克，随后返回河南省光山县向吸毒人员进行零包贩卖，上诉人程云锋直接组织该毒品货源并向上诉人李政进行贩卖，上诉人阳天以出资入伙方式参与同案犯吴旭及上诉人程云锋实施的该毒品贩卖活动，该事实有上诉人李政、程云锋、阳天及同案犯吴旭的供述与辩解，手机微信聊天记录、微信转账截图照片、转账记录等电子数据，侦查笔录（辩认），证人证言，原审法院对上诉人李政作出的（2018）豫1522刑初279号、对同案犯吴旭作出的（2019）豫1522刑初96号及本院作出的（2019）豫15刑终456号刑事判决书等书证证实，三名上诉人实施上述贩卖毒品犯罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人李政及其辩护人关于其购买毒品系用于自己吸食，其行为不构成贩卖毒品罪；上诉人程云锋关于其没有实施贩卖毒品行为；上诉人阳天及其辩护人关于认定其贩卖毒品的事实不清、证据不足等上诉理由，均与事实不符，上诉请求均不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二〇年三月十二日法官助理郭涛书记员赵京京