江西省上饶市信州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1102刑初118号公诉机关上饶市信州区人民检察院。被告人杨志凌，男，1979年1月3日出生于江西省玉山县，汉族，中专文化，住江西省玉山县。因涉嫌犯非法经营罪、非法占用农用地罪，于2018年8月1日被上饶市公安局信州分局指定监视居住，于同月15日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现羁押于上饶市看守所。辩护人曹广，北京市盛廷律师事务所律师。辩护人鄢祖锋，浙江泽大律师事务所律师。上饶市信州区人民检察院以饶信检公诉刑诉[2019]102号起诉书指控被告人杨志凌犯非法经营罪、非法占用农用地罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市信州区人民检察院指派检察员江**光出庭支持公诉，被告人杨志凌及其辩护人曹广、鄢祖锋到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2007年，邓某与信州区古岩寺住持常某合伙运作古岩寺陵园项目，约定常某负责租赁土地及履行民宗局审批手续，邓某负责出资。信州区古岩寺遂陆续与毗邻寺庙院落围墙外的村民小组及村民个人签订土地、水库租赁协议，并开始在租赁的土地上建设围墙及墓地。2008年7月，古岩寺向信州区委统战部、区民族宗教事务局申请“净土园”申建报告，区民宗局在申建报告上批示，原则同意，请尽快办好项目的土管、规划等相关的报批手续。2009年，区民宗局下发饶信民宗发【2009】3文件，同意古岩寺在原有“普同塔院”的功能基础上兴建“净土园”，同时要做好兴建“净土园”项目相关手续的报批工作。2008年11月，因缺乏资金，邓某先后邀请淦垒、被告人杨志凌入股，后淦垒又邀请王剑群、周某合伙。2008年11月25日，常某代表甲方古岩寺与王剑群代表乙方签订投资合作协议，约定古岩寺以土地入股，占股40%，王剑群等人以资金入股，占股60%；项目由古岩寺向有关部门申建报批，古岩寺成立净土园管理中心，负责净土园日常内务管理，王剑群等人负责“净土园”的建设、宣传、销售工作。双方共同企划销售墓位，按照比例进行分红。2009年，因净土园项目做围墙遇到松山村村民阻拦，常某与王剑群邀请当时松山村主任章某入股合伙，章某出资6万元获得古岩寺和王剑群两方各8%，共计16%的股份。2009年4月，古岩寺向信州区民宗局请示设立“净土园管理中心”，同月区民宗局下达批复，同意成立净土园管理中心，明确其为古岩寺下属机构，财务单列。2013年5月，古岩寺向区民政局、民宗局申请，准许净土园存放佛教徒骨灰。信州区民政局、民宗局批复，同意在净土园内存放佛教徒骨灰，不得进行炒买炒卖，不准扩大新建，严禁对非佛教人员提供墓位，并严格存放管理办法。2015年1月，古岩寺因无力支付寺庙的建设工程款，遂将其名下20%的股份作价200万转让给寺庙工程承建人姚某。2015年7月，净土园墓地股东占比情况，邓某占股5.2%，古岩寺占股12%，被告人杨志凌占股13%，王剑群、涂垄、周某合计占股33.8%，章某占股16%，姚某占股20%；被告人杨志凌于2015年8月至11月间，分别与其他股东达成协议，其以上饶宇儒公司名义收购全部股份，2016年4月15日，被告人杨志凌在支付第一笔收购款项后，收购协议正式生效，并独自经营净土园项目，其应支付其他股东股权转让款合计1732.375万元。已支付其它股东股权转让款1351.3625万元。净土园墓地采用制定运营方案、招聘销售人员、确定薪酬管理规定、散发宣传资料、明确墓地种类价格等方式向社会出售墓地，并以要求购买墓地人员签署捐建协议，并发放皈依证的形式，掩盖以营利为目的公开销售墓地的实质，净土园墓地自2008年始开始建设，2009年开始陆续销售。从未办理国土、林业、规划、建设、省市两级民政部门等部门的审批手续。截至目前，净土园对外销售墓地882座，销售金额29,323,660元。2018年9月16日，经江西省百信司法鉴定中心鉴定，信州区古岩寺山场净土园墓地占用林地总面积为22.4亩，其中未硬化林地面积为9.07亩，硬化林地面积为13.33亩。原林种为一般用材林，地类性质为用材林地。因为硬化林地地面，造成林地大量毁坏。针对上述指控，公诉机关提交了相关书证、证人证言、被告人供述及辨认笔录、司法鉴定意见书、同案人王剑群的供述、勘验、检查笔录等证据予以证实。公诉机关认为，被告人杨志凌违反国家规定，在未办理任何行政审批的情况下，建设净土园墓地并对外公开出售墓地882座，销售金额29，323，660元，严重扰乱殡葬管理市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；并违反国家土地管理法规，非法占用林地，造成林地大量毁坏，数量达13.33亩，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。同时具备《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十九条规定之情节。被告人杨志凌辩称，在2014年底净土园的所有建设土地硬化已完工，而且林业公安也作了行政处罚，我接手后又种植了约3000颗左右的松柏树及三亩作用的草地。净土园有宗教局、民政局等主管部门的批文，故指控的两个罪名都不成立。辩护人的意见，1、起诉书认定杨志凌构成非法占用农用地罪证据不足，在案证据不足以证明涉案林地被大量毁坏，涉案土地仍然具备林业种植条件，且杨志凌种植了大量数目及成片的草地，且涉案林地面积测量方法不科学、不全面、不准确。2、起诉书指控杨志凌构成非法经营罪不成立。净土园墓地不属于经营性墓地，与公益性墓地也存在一定区别。该墓地不存在买卖经营、销售行为，净土园与他人签订的均是捐赠协议，且捐赠人必须持有特定身份即办理了皈依证的人。该净土园经区民宗局和民政局联合发文批准。经审理查明，2007年，邓某与信州区古岩寺住持常某合伙运作古岩寺陵园项目，约定常某负责租赁土地及履行民宗局审批手续，邓某负责出资。信州区古岩寺遂陆续与毗邻寺庙院落围墙外的村民小组及村民个人签订土地、水库租赁协议，并开始在租赁的土地上建设围墙及墓地。2008年7月，古岩寺向信州区委统战部、信州区民族宗教事务局（以下简称区民宗局）申请“净土园”申建报告，区民宗局在申建报告上批示，原则同意，请尽快办好项目的土管、规划等相关的报批手续。2009年，区民宗局下发饶信民宗发【2009】3文件，同意古岩寺在原有“普同塔院”的功能基础上兴建“净土园”，同时要做好兴建“净土园”项目相关手续的报批工作。2008年11月，因缺乏资金，邓某先后邀请淦垒、被告人杨志凌入股，后淦垒又邀请王剑群、周某合伙。2008年11月25日，常某代表甲方古岩寺与王剑群代表乙方签订投资合作协议，约定古岩寺以土地入股，占股40%，王剑群等人以资金入股，占股60%；项目由古岩寺向有关部门申建报批，古岩寺成立净土园管理中心，负责净土园日常内务管理，王剑群等人负责“净土园”的建设、宣传、销售工作。双方共同企划销售墓位，按照比例进行分红。2009年，因净土园项目做围墙遇到松山村村民阻拦，常某与王剑群邀请当时松山村主任章某入股合伙，章某出资6万元获得古岩寺和王剑群两方各8%，共计16%的股份。2009年4月，古岩寺向区民宗局请示设立“净土园管理中心”，同月区民宗局下发饶信民宗发（2009）3号文件，同意古岩寺设立净土园管理中心，明确其为古岩寺下属机构，财务单列。2013年5月，古岩寺向区民政局、区民宗局申请，准许净土园存放佛教徒骨灰。信州区民政局、区民宗局下发饶信民发（2013）36号文件，同意古岩寺在净土园内存放佛教徒骨灰，但必须严格遵守殡葬管理的相关法律规定，严禁对骨灰存放的穴位进行炒买炒卖，严禁对非佛教人员提供穴位，不准扩大新建，并下发饶信民发（2013）37号文件规范了骨灰存放管理办法。2015年1月，古岩寺因无力支付寺庙的建设工程款，遂将其名下20%的股份作价200万转让给寺庙工程承建人姚某。2015年7月，净土园墓地股东占比情况，邓某占股5.2%，古岩寺占股12%，被告人杨志凌占股13%，王剑群、涂垄、周某合计占股33.8%，章某占股16%，姚某占股20%；被告人杨志凌于2015年8月至11月间，分别与其他股东达成协议，其以上饶宇儒公司名义收购全部股份，2016年4月15日，被告人杨志凌在支付第一笔收购款项后，收购协议正式生效，并独自经营净土园项目，其应支付其他股东股权转让款合计1732.375万元。已支付其它股东股权转让款1351.3625万元。净土园墓地采用制定运营方案、招聘销售人员、确定薪酬管理规定、散发宣传资料、明确墓地种类价格等方式向社会出售墓地，并以要求购买墓地人员签署捐建协议，并发放皈依证的形式，掩盖以营利为目的公开销售墓地的实质，净土园墓地自2008年始开始建设，2009年开始陆续销售。从未办理国土、林业、规划、建设、省市两级民政部门等部门的审批手续。2019年4月，经江西神州司法鉴定中心鉴定，2008年至2018年12月31日（含本日）净土园对外销售墓地数882座，销售总额29,323,660元。2018年9月，经江西省百信司法鉴定中心鉴定，信州区古岩寺山场净土园墓地范围内林地总面积为22.4亩，其中未硬化林地面积为9.07亩，硬化林地面积为13.33亩。原林种为一般用材林，地类性质为用材林地。因为硬化林地地面，造成林地大量毁坏。上述事实，有下列证据予以证明：一、常住人口信息、归案情况说明、企业信息，证明被告人杨志凌已达到犯罪刑事责任年龄、系被动归案及相关企业信息；二、殡葬管理条例（2012年修正本），江西省殡葬管理办法，上饶市殡葬管理实施办法，净土园申建报告、信州区民族宗教事务局批复文件，古岩寺要求设立净土园管理中心的请示、信州区民族宗教事务局就净土园管理中心的批复，古岩寺净土园要求佛教徒骨灰存放的申请报告、信州区民宗局的批复文件及佛教骨灰存放管理办法，证明2008年7月份到2013年8月份有关部门作了批复，证明国家明文颁布行政法规，对建设公墓有严格的批准要求，应依法办理用地审批手续并按基本建设程序办理有关手续，任何单位和个人未经批准，不得兴建公墓；信州区民政局、民宗局批复同意古岩寺净土园内存放佛教徒骨灰，发放对象为佛教人员，严禁对非佛教人员提供穴位。存放佛教徒骨灰程序上有严格规定，寺院或家属必须携带相关资料其中包括皈依证到民宗局、佛教协会审核，通过后才能入穴。三、信州区民宗局、民政局饶信民法（2018）80号文件，信州区民政局关于古岩寺净土园违法经营予以取缔的说明，证明净土园违反了相关管理规定，信州区民宗局、民政局联合下文废止饶信民法（2013）36、37号文件；四、净土园投资合作协议、项目经营管理权协议、项目经营权转让协议，净土园项目原始股东投资账、杨志凌等人收购股份账，古岩寺净土园经营权转让款支付通知、银行流水，证明兴建净土园的合作方、资金来源、股东投资金额、投资占股份额及股份转让、资金流转明细等情况。五、扣押清单，古岩寺净土园各年度各项收支单，年度收支明细总表，支出、收入明细表、销售工资提成宣传推广费用支出表，证明从古岩寺净土园扣押到的物品情况及关于兴建净土园的各项费用收支情况。六、山地出让协约、山地转让协议、关于陈夏组村民陈文清山地的承诺、旱地租赁协议书、山地租赁协议书、将古岩寺背后山地同意永久性租赁给古岩寺户主的签名、水库租赁协议书、围墙施工协议书，证明古岩寺为兴建净土园墓地项目向当地村民租赁林地、水库、山地、旱地的事实。七、捐建协议书，证明古岩寺净土园管理中心为销售墓地与购买墓地方签订的部分协议。八、徐美芝、林禾花、任秀英、邹春兰、张奀松皈依证及常某证言，证明五张皈依证不是古岩寺住持常某核发。九、古岩寺净土园捐建推广人员薪酬管理规定、古岩寺净土园捐建佛位价目表、净土园服务细则、项目运营方案，证明古岩寺净土园系明码标价并公开向社会发售的经营性墓地。十、证人章某、邓某、周某、淦垒、常某、姚某等人的证言，证明在净土园中所占股份以及与杨志凌共同参与经营以及被其收购股权的事实。十一、证人肖某、钱某、姜某、邹某、宋某、胡某、谢某等人的证言，证明净土园墓地是在社会上进行公开宣传，公开招聘人员公开买卖的，购买墓地的前提条件是必须签捐建协议。十二、被告人杨志凌的供述及辩解、辨认笔录，证明了被告人杨志凌就净土园成立、出资方、出资额、墓地销售、收购股份等起诉书指控的犯罪事实作了供述，并指认王建群系投资方与古岩寺签订协议的代表，2015年前负责净土园项目。其辩解建设净土园有信州区民政局和民宗局的批复。十三、同案犯王剑群的供述，证明了其对净土园成立、出资方、出资额及转让股份、墓地销售等起诉书指控的犯罪事实作了供述。十四、司法鉴定意见书及补正意见书、关于鉴定报告中涉案地坐标点的问题说明，证明净土园范围内林地总面积22.4亩，硬化林地面积为13.33亩，鉴定意见书中净土园公墓的坐标准确落在信州区“古岩寺”山场；净土园对外销售墓地数882座，销售总额29323660元。十五、情况说明，证明古岩寺净土园墓地未在信州区规划局、建设局、国土资源局、农林水利局办理相关手续。本院认为，根据国务院《殡葬管理条例》第八条第一款之规定，“建设公墓，需经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批”。《国务院办公厅转发民政部》也进一步明确了行政法规层面对经营公墓的严格限制。《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》中说明：骨灰存放设施不是一般商品。故可认定公墓属于行政法规规定限制买卖的物品。被告人杨志凌未办理相关审批手续便经营公墓，并对外出售，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人杨志凌违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立。对于被告人杨志凌的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采信。被告人杨志凌归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨志凌犯数罪，依法应当实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百四十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨志凌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十三万元。二、违法所得29,323,660元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  吴劲松审 判 员  程 明人民陪审员  郑 艳二〇二〇年三月二十日书 记 员  吴诗艺