山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0214民初2021号原告:青岛市红岛建设集团有限公司，住所地青岛市红岛经济区红岛街道耕海路与岙东路路口88米路北，统一社会信用代码：91370222163926772C。法定代表人：周启荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李新革，青岛城阳馨福法律服务所法律工作者。被告：青岛市城阳区惜福镇街道松树庄社区居民委员会，住所地青岛市城阳区惜福镇街道松树庄社区居民委员会。委托诉讼代理人：陈青卫，山东和春律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟强，山东和春律师事务所律师。法定代表人：张绪宏，该社区主任。第三人：袁德上，男，汉族，1976年8月24日生，住山东省青岛市四方区。原告青岛市红岛建设集团有限公司诉被告青岛市城阳区惜福镇街道松树庄社区居民委员会、第三人袁德上建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛市红岛建设集团有限公司委托诉讼代理人李新革、被告青岛市城阳区惜福镇街道松树庄社区居民委员会委托诉讼代理人陈青卫、孟强到庭参加了诉讼。第三人袁德上经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款1761080元；2、承担逾期付款利息；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2011年8月1日签订建设工程施工合同，约定由原告为被告承建办公楼、北区商业街、幼儿园工程，上述工程于2012年12月竣工，经结算被告尚欠原告工程款1761080元。经催要未付至今，故诉至法院，请求判如所请。庭审过程中,原告明确其第二项诉讼请求为：要求被告承担自结算之日起即2015年8月26日起至欠款付清之日止的同期同类银行贷款利率。被告辩称，一、原告不是适格当事人，其作为被挂靠人无权向被告要求支付工程款，应该由本案第三人即实际施工人享有要求支付工程款的权利。二、被告仅应支付本案工程尾款103万，工程结算后，尾款因实际施工人袁德上与原告管理费结算争议，当时我方已将工程尾款支付袁德上，袁德上收款后又将支票退回，因此不存在我方不支付尾款的故意，所以本案原告无权主张逾期付款的违约损失。第三人未到庭，亦未提交书面答辩意见。为支持其诉讼请求，原告提交如下证据：一、原、被告于2011年8月1日签订《青岛市建设施工合同》一份，证明原告自2011年8月1日始为被告承建办公楼、商业楼、幼儿园工程，资金来源是原告方自筹。被告和第三人质证称，对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，该工程实际施工人是第三人袁德上，原告仅是袁德上为承揽本案施工项目借用的施工资质。二、2018年8月26日山东广信达项目管理咨询有限公司出具的由原告承建的《基本建设工程审核定案表》一页，证明原告承建的涉案工程经审定总价值为15300278.17元。被告和第三人质证称对证据的真实性及证明事项均无异议。但本工程实际施工人是第三人袁德上，原告是袁德上借用的施工资质承揽的本案施工的该项目，工程收益应该由袁德上所有，本案原告不是适格的项目受益方。三、原告为被告开具涉案工程建筑业统一发票26份，证明原告已按照结算全额为被告开具工程量发票。被告质证称对该证据真实性无异议，但是该发票分两类，分别是原告的自开发票和税务机关的代开发票。四、银行进账单及收款收据共27份，证明原告收到被告涉案工程款共计13483398.17元。被告质证称对该证据真实性无异议，但是该部分证据的付款记录不是全部的支付凭证，实际付款14270278.17元。上述款项由实际施工人袁德上及其所委托的工作人员办理领款手续。未支付工程尾款数额为103万元。为支持其主张，被告提交如下证据：一、袁德上与原告于2011年8月5日签订的内部承包经营合同书三份（复印件），证明第三人借用原告的施工资质就涉案项目应支付的管理费双方约定为7%，剩余的项目收益归本案第三人所有。原告质证称该证据系复印件，不予质证，也不能作为证据提交。该证据系内部承包合同，与本案也无关系。第三人质证称对证据的真实性及证明事项均无异议。但是7%的管理费是包含税款，税款为1%。二、《承包协议》两份(复印件），证明青岛河西建筑工程有限公司与朱建湖就涉案项目第三人承揽后就人工费承包所签订的协议。原告质证称该证据系复印件，不能作为证据使用。该证据与本案无任何利害关系，证明不了被告所要证明的事实。第三人质证称对该证据真实性及证明事项均无异议。三、支付工程款转账支票存根一宗（复印件），证明其就涉案项目已经支付14470278.17元，均是由本案第三人袁德上领取的。原告质证称该证据系复印件，无法确认其真实性，该证据也无法体现是支付给袁德上，且就算支付涉案工程的款项也应支付给我方，被告无权将该费用支付给第三人。被告应提交原告的收款凭据及支票的款项到位凭证来证明被告的主张已经实际支付。第三人质证称对该证据真实性及证明事项均无异议，该款项确实均已由其收到。四、支票存根一份及作废支票一份（复印件），证明扣除我方已经支付的涉案工程款14470278.17元，剩余83万元，其中3万元代第三人支付了配电箱款，剩余80万元于2016年9月12日给付袁德上转账支票因袁德上与本案原告发生纠纷后将该支票又退回我方，系袁德上拒不领取该80万尾款，而非我方未支付该款项。未付款责任不在被告，且被告同意支付该80万元工程尾款。原告质证称该证据系复印件，无法确认其真实性。即便该转账支票真实存在，被告也没有收到该转账支票，因为收款人系原告，如果原告收到该支票就不存在被告刚刚所谓的陈述。该证据无法证明被告所有证明的事实。第三人质证称对该证据真实性及证明事项均无异议。五、会计凭证14页（其中16张支票存根、6张收款收据、8张发票），证明原告有异议的该16张支票存根，被告已经实际支付1496364元。原告质证称对被告提交的收款收据的真实性不予认可，原告从未为被告出具过该6份收据，也未收到该6笔款项，对支票存根的支票及款项，原告也未收到，如果收到，被告应提交原告财务开具的收款收据及支票支付给原告的银行付款凭证。被告主张款项1496364元，原告并未收到。第三人提交如下证据：一、袁德上与原告于2011年8月5日签订的内部承包经营合同书三份，证明第三人借用原告的施工资质，就涉案项目应支付的管理费双方约定为7%，剩余的项目收益归本案第三人所有。原告质证称对该证据真实性无异议，但该承包合同是内部承包合同，并不存在第三人所陈述借用资质问题，并且该合同的主体系原告及第三人及朱建湖，从该合同来看，在本案中无任何的独立请求权，另外第三人已经就该内部承包合同向城阳区人民法院依法起诉了原告，故此该内部承包合同与本案无任何法律关系，原告与第三人债权债务关系不影响被告依照合同约定向原告支付拖欠工程款项及利息。原告是否拖欠第三人工程款应由法院依法判决，第三人无权在本案当中就该证据向原告主张任何的权利。且，该合同的主体并非袁德上一人。根据该合同第十一条第二款之规定，涉案款项必须由原告方到被告处办理，严禁第三人私自办理。被告质证称对真实性及证明事项均无异议，该证据与其方提交的证据一复印件是一致的，足以证明其证据一的真实性。二、《承包协议》两份，证明青岛河西建筑工程有限公司与朱建湖就涉案项目第三人承揽后就人工费承包所签订的协议。原告质证称对该证据真实性不认可，即便该协议真实存在，协议双方主体均为案外人，与本案无任何法律关系，也证明不了第三人及被告想要证明的事实。被告质证称对真实性及证明事项均无异议，该证据与其提交的证据二复印件是一致的，足以证明其证据二的真实性。本案第三人就是该合同当中青岛河西建筑工程有限责任公司的法定代表人。合同的内容涉及到的项目就是本案涉案项目，也恰恰说明了因为青岛河西建筑工程有限责任公司没有相应施工资质，所以才借用了原告的资质。三、原告出具的支票三份，证明第三人作为实际施工人到被告处领取支票，且原告有269万余元未支付给第三人。原告质证称对该证据真实性无异议，但该支票涉及款项是否兑现是原告与第三人之间的债权债务关系，与本案无任何法律关系。且第三人已就该法律关系向法院另行主张，与本案无关。被告质证称对该证据真实性无异议，通过该证据足以证明第三人作为项目的实际施工人，从借用资质方领取支票，这种结算流程也是符合双方签订的内部协议。证明了原告仅是留存7%的管理费后将工程款支付第三人这种支付方式。原告既不参与实际施工、管理，且第三人的人事关系也不在原告方。是符合出借资质的相关特征。第三人具有独立请求权，原告在本案当中不是项目收益方，其无权向被告主张权利。本案审理过程中，经被告申请，本院向银行调取了被告账户2010年至2016年的支付明细，并向三方当事人出示，被告主张被告支付的绝大部分工程款都未进入原告账户，袁德上与原告为挂靠关系，原告非合同实际权责方，无实际诉权。原告质证称对该证据真实性无异议，对该证据中原告收取的款项予以认可，对具体款项及数额要求庭后提交书面质证意见。第三人质证称对证据真实性和证明事项均无异议，对认可的具体款项及数额要求庭后提交书面质证意见。但原告及第三人均未提及书面质证意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2011年8月1日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《青岛市建设工程施工合同》，由原告承建被告处办公楼、商业楼、幼儿园工程，其中办公楼：四层+阁楼建筑面积3888㎡高度18.75m；北区商业楼：三层+阁楼建筑面积3522.58㎡高度13.35m；幼儿园：三层+阁楼建筑面积3756.6㎡高度14.25m，共计11167.18㎡框架结构。双方约定：合同工期为开工时间2011年8月1日，竣工时间2011年12月15日；合同价款为约1116.718万元。原告在承包人处加盖“青岛市红岛建筑工程有限公司”公章，法定代表人处签名为“周启荣”。经查，2017年10月31日，原告名称由“青岛市红岛建筑工程有限公司”变更为“青岛市红岛建设集团有限公司”。二、2011年8月5日，就上述全部涉案工程，原告（甲方）与袁德上、朱建湖（乙方）分别签订三份《工程内部承包经营合同书》，由袁德上和朱建湖作为承包方承建，三份合同分别约定价款为：商业楼520万、办公楼450万、幼儿园530万。双方在三份合同中均约定乙方按7%向甲方上缴施工管理费及税金，上缴时间为每次拨付工程款时。庭审过程中，原告自认按照上述内部合同约定，原告应以工程款的7%向乙方收取管理费及税金即1071019.47元，并已全部收取。三、2015年8月26日，山东广信达项目管理咨询有限公司出具《基本建设工程审核定案表》，审核结果为15300278.17元。被告在建设单位处加盖公章，原告在编制单位处加盖公章，并由袁德上在经办人处签名。四、原告对涉案工程未进行过施工，其称实际施工人为袁德上和朱建湖。被告认可实际施工人为袁德上。五、庭审过中，被告自认尚欠付工程款103万元。原告主张被告欠付工程款1761080元，并对被告提交的合计76万元的6张收据上加盖的“青岛市红岛建筑工程有限公司”公章的真实性申请鉴定。该6张收据中，有2张收据的收款人处有“袁春伟”和“袁德上”签名，其余4张均有“袁春伟”签名，经向袁德上询问，其认可“袁德上”与“袁春伟”签名的真实性，并称袁春伟是其工作人员。以上事实，有原、被告、第三人提交的证据，当事人陈述及庭审笔录在案佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，综合原、被告的诉辩理由，结合本院查明的事实，本案争议焦点为：原告与第三人袁德上之间的关系如何认定？被告是否应向原告支付工程款？本案中，原告（承包人）与被告（发包人）签订《青岛市建设工程施工合同》后，原告作为甲方就该工程与乙方（袁德上、朱建湖）分别签订三份《工程内部承包经营合同书》。根据该《工程内部承包经营合同书》第七条中约定：“乙方（袁德上、朱建湖）需按7%向甲方（原告）上缴施工管理费及税金，上缴时间为每次拨付工程款时。甲方在收到工程建设单位或开发单位拨款后，扣除乙方应交税金及管理费，余款全部拨付给乙方”。以及第十条中约定：“乙方全面负责本工程项目管理，是本工程的责任主体，本工程所发生一切经济、法律责任及债权、债务、罚款、质量、安全等问题均由乙方承担，甲方不负担任何费用及责任。”从上述约定内容可以看出，乙方借用原告的建设工程资质，挂靠原告，以原告的名义对外签订涉案工程的建设施工合同，原告依照《工程内部承包经营合同书》约定按照工程款的一定比例收取管理费，但并不参与该工程的实际施工，亦不直接向被告承担合同上的权利和义务。另外，在涉案工程结算过程中，除加盖原告公章外，袁德上还作为原告经办人在《基本建设工程审核定案表》上签名。涉案工程的工程款虽经过原告公司账户,但原告在收取管理费用后，依约将其余部分工程款支付给了袁德上。再者，原告未与袁德上签订过劳动合同、也未为其缴纳社会保险或向其发放过工资的事实，足以认定两者之间不存在劳动和管理上的隶属关系。因此，原告与袁德上之间，名为内部承包，实为借用资质的挂靠关系。被告与袁德上均主张涉案工程实际施工人为袁德上，原告亦认可自己并未就涉案工程进行实际施工，并主张实际施工人为袁德上和朱建湖，因此，原告仅是出借资质并收取管理费，与涉案工程无实体上的权利义务关系，故其无权主张工程款项及利息。原告据此提出对收据上公章真实性的鉴定申请应不予准许，其要求被告支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告青岛市红岛建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费20650元，由原告青岛市红岛建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  景艳丽审判员  顾 伟审判员  康廷富二〇二〇年三月十日书记员  康 旭