江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0502民初8726号原告：简金勇。委托诉讼代理人：简建飞、陈禾平，江西三江合律师事务所律师。被告：新余流星花园房地产开发有限公司。法定代表人：左柱凡，该公司执行董事。被告：熊小平。上述两被告委托诉讼代理人：肖平，江西袁河律师事务所律师。原告简金勇（下称原告）与被告新余流星花园房地产开发有限公司（下称第一被告）、熊小平（下称第二被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人简建飞、陈禾平，两被告委托诉讼代理人肖平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即向原告支付工程款597021.85（最终以鉴定结论为准）；2.判令两被告立即向原告支付逾期付款利息136710元（暂算至2018年11月15日）及自2018年11月16日起至工程款付清时止的逾期付款利息（按年利率6%计算）；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实和理由：2013年3月22日，原告与两被告签订了一份《建筑工程承包合同》，约定由原告向被告承包翠湖天地商住小区58＃、62＃楼的土建、给排水、弱强电、消防工程;该合同还对工期、工程结算办法等进行了约定。合同签订后，原告按约履行了合同义务，但被告严重违约，未按期向原告支付工程款，至今仍拖欠原告工程款597021.85元。原告多次向被告催收，但被告却以各种理由拒不支付。据此，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。两被告辩称，一、第二被告在本案中的被告主体不适格。第二被告在案涉合同“甲方代表签字”栏签字，是甲方代表人签字，非独立于甲方的合同主体签字，第二被告不享有、承担合同实体法上的权利义务。故，第二被告的被告主体不适格。二、原告未完成合同约定的58#、62#楼施工范围内的以下工程：1、单元入户对讲门4个（其中58#、62#楼各2个）；2、储藏室门26扇（其中58#楼6扇，62#楼20扇）；3、车库卷帘门16个（其中58#楼6个，62#楼10个）；4、58#楼店面玻璃门14个。前3项工程已由被告完成，后1项工程尚未完成。上述原告未完成的工程不应计入原告工程造价。三、原告应承担如下费用，并从工程造价中扣减：1.管理费：按合同约定的2.2元／平方米×5281.33=11618.92元；2.资料费：1元／平方米×5281.33=528133元；3.水电费：暂按5元／平方米计，即5元／平方米×5281.33=26406.65元；4.房屋屋面、外墙、卫生间漏水，发生维修费32130元；5.代扣税金：案涉工程款含税金，原告系个人，不符合开具建安税票资格，应由发包人的被告代开发票、按工程造价的6.81%代缴代扣税金。四、案涉58#、62#楼竣工备案时间是2018年1月8日，自2018年1月9日始计算维修期。依《房屋建筑工程质量保修办法》规定保修期5年，将于2023年1月8日届满，在保修期内不予结算支付合同约定的工程造价5%的质保金。原告主张质保金之诉讼请求，与法规不符，应驳回。五、原告未在房屋竣工备案后提出决算，双方未办理工程决算，工程造价尚处于不确定状态，被告无以支付工程款，也就不构成逾期支付。原告主张支付工程款金额及逾期付款违约金之请求，无事实和法律根据。六、合同结算条款约定工程款的支付方式为以房抵款，不以货币支付；且已支付的工程款也是依约以房抵款。故，原告主张工程款货币支付的请求，也无事实和法律根据。七、原告主张保全保险费之请求，无事实和法律根据。综上所述，原告之诉讼请求无事实和法律根据，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2013年3月22日，原告与两被告签订了一份《建筑工程承包合同》，约定由原告承包第一被告的“翠湖天地”商住小区58＃、62＃楼的土建、给排水、弱强电、消防工程。合同约定开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2014年2月31日，工期共240日，其中开工日期双方约定以现场代表及现场监理工程师签认的开工报告为准。合同约定了工程承包范围，包括施工图纸的全部内容，并包括入户防盗门、店面玻璃门及卷帘门、贮藏间防盗门等，挂靠施工企业的管理费按建筑面积2.2元/㎡计算，由甲方代扣工程款，并包括税金。工程结算办法：一、按平方米包工包料综合包干价结算。（1）砖混结构按每平方米750元（含税费）结算；（2）商铺按2004年定额直接费加3%，其他不做调整；（3）如基础为桩基础，按2.1m浅基础换算计算综合包干价（注有桩基楼号砖、砼、框架全部在内）。工程付款方法：原则上工程款由被告按指定单元房抵工程款，抵房款按照被告的市场销售价统一在被告销售部销售，原告所抵房屋应交1%的售房佣金，待原告所分配的商品房销售后，被告按进度及原告所分配的抵款房销售后款项支付给原告，房屋提前销售的，原告不得要求提前付款。原告包干价中属于原告的税金及规费，施工单位所有税费均由原告开具建安发票结算。竣工验收，取得栋号竣工验收证书，存档资料成册，乙方按合同规定提交工程量计算书和工程决算书，甲方审核在90天内完成后，付至工程总造价的95%，余下按工程总造价5%作质量保修金，并按质量保修条例办法执行。第一被告在“甲方代表签字（盖章）”处盖章，第二被告及左柱凡在“甲方代表签字（盖章）”处签字。原告在“乙方代表签字（盖章）”处签字。2013年4月25日，《工程开工报告》记录“翠湖天地”商住小区58#楼开工，2013年6月26日，《工程开工报告》记录“翠湖天地”商住小区62#楼开工，建设、监理、施工单位均在《工程开工报告》相应位置盖章。2015年1月，《单位工程竣工验收报告》记录“翠湖天地”商住小区二期58#楼、62#验收合格，各有关单位均在相应位置盖章。原告未完成被告提出的四种门的安装。原告申请对承包工程进行工程造价鉴定，被告申请对原告未完成的工程项目及水电费进行鉴定。本院予以同意，并按程序委托鉴定机构鉴定。新余长兴工程咨询有限公司（下称长兴公司）接受本院委托，对“翠湖天地”商住小区项目中的58#楼、62#楼相关的工程造价及对新余市翠湖天地商住小区项目中的58#楼、62#楼施工范围内的被告未完成的4个单元入户门、26个储藏间门、16个卷闸门、14个店面玻璃门工程造价及水电费进行鉴定。2019年10月25日，长兴公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、“翠湖天地”商住小区项目中的58#楼、62#楼相关的工程鉴定造价为4065772.57元（未含58#、62#楼浅基础换桩基础造价），其中①58＃楼为2307321.26元(未含58＃楼浅基础换柱基础造价)，②62＃楼为1994857.5元(未含62＃楼浅基础换桩基础造价)，③)58＃62＃签证为73500.87元，④建设单位代扣税金为-290562.4元，建设单位代扣挂靠费为-11923.27元，详见工程预结算书、汇总表。58＃、62＃楼浅基础换桩基础造价在需明确的项目汇总表说明。2、4个单元入户门、26个储藏间门、16个卷闸门、14个店面玻璃门工程及水电费鉴定造价为:50055.26元，实际现场勘察卷闸门2720共17樘(58＃楼6个，62＃楼11个)，单元门4樘(58、62＃楼各2个)，储藏间门27樘(58＃楼6个，62＃楼21个，店面玻璃门未做)。因该鉴定意见书在工程造价中注明未含58#、62#浅基础换桩基础造价，经庭审质证后，本院确认“翠湖天地”小区58#、62#为二期，而被告出具的说明中明确二期施工合同中桩基础按2.1m浅基础换算，经计算按建筑面积增加26元/㎡，故本院函告长兴公司按建筑面积增加26元/㎡进行重新核算，并对其他有关方面（如税费等）进行调整。长兴公司于2019年12月25日出具《补充鉴定意见书》，对58#楼、62#楼桩基础换2.1m浅基础补充司法鉴定造价为131315.35元，已扣除了税金。上述工程总造价为：4065772.57元+131315.35元=4197087.92元。减去原告未做四种门及水电费50055.26元，原告所做工程总工程款为4147032.66元。被告提交证据证明已支付工程款3771767元，原告提出已付工程款为3771369元并进行核算，但后来原告未核算出哪里有误，本院认定被告确定的数额即已支付工程款3771767元。故，被告未付工程款为4147032.66元-3771767元=375265.66元。上述事实，有原告提交的建设工程承包合同、工程开工报告2份、工程量签证单5份、工作联系单1份、建设工程基础部分验收申请表2份、建筑工程主体分部验收申请表2份、单位工程初验申请表2份、单位工程竣工验收报告2份、新余市规划设计院测量的建筑面积一览表2份、图纸4组、预结算书、被告出具的说明各一份，被告提交的建设工程承包合同1份、新余市建设工程竣工验收备案表2份、翠湖天地三期卷闸门明细、领据各1份、原告领取三期工程款情况（58#、62#）1份、付款通知领条及转款凭证20份、抵工程款房屋明细2份，以及长兴公司出具的鉴定意见书、补充鉴定意见书、庭审笔录、质证笔录等在案佐证。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告作为自然人无建筑施工企业资质，原、被告签订的建设工程承包合同应认定无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于第二被告的主体问题。第二被告是作为甲方代表签字，同时作为甲方代表签字的还有左柱凡，第二被告与左柱凡均是代表第一被告行使职权，其民事责任依法应由第一被告承担。故原告要求第二被告承担责任，本院不予支持。关于工程款问题。长兴公司已鉴定涉案工程总造价，其中扣减了代扣税金、代扣挂靠费即管理费，同时鉴定出原告未完成的项目价款及水电费，补充鉴定浅基础换桩基础造价，扣减原告未完成项目价款，减去被告已付工程款，被告未付工程款为375265.66元。被告另提出需扣减资料费、维修费，因合同未明确约定及被告未举证证明，本院不予认定。被告又提出应扣减5%的质保金，质保金应在《房屋建筑工程质量保修办法》规定的保修期满5年后支付。本院认为，双方的承包合同明确约定工程总造价5%作质保金，并按质量保修条例办法执行，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”被告提出保修期为5年，本院予以支持，但应自竣工验收合格之日起计算。涉案工程于2015年1月竣工验收合格，应从2015年2月1日起计算保修期5年，即保修期至2020年2月1日。至今已到期，故5%的质保金亦应支付。另，被告提出工程款应以房抵款，本院认为，承包合同约定原则上以房抵款，该约定不明确，被告也没有为原告办理以房抵款手续，亦未将房屋交付给原告出售，对被告该意见不予采纳，对原告要求被告以金钱方式支付剩余工程款，本院予以支持。故对原告要求被告支付工程款375265.66元的请求，本院予以支持。原告要求被告支付其他工程款请求无事实根据，本院不予支持。关于逾期付款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”因双方未约定逾期付款利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并从应付工程价款之日计付。双方对工程款未进行结算，在本案起诉委托鉴定机构进行工程造价鉴定，长兴公司于2019年10月25日出具鉴定意见书，已鉴定出工程款，被告未付清工程款，应从2019年10月26日起计付利息。目前贷款利率约为年利率6%，原告要求按年利率6%计息，本院予以支持。故原告该请求部分有据，本院予以部分支持。关于保全保险费。因原告未提交证据，合同也未明确约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新余流星花园房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告简金勇支付工程款人民币375265.66元，及支付以375265.66元为基数、按年利率6%、从2019年10月26日起至该款全部付清之日止的逾期付款利息；二、驳回原告简金勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11138元，财产保全费4270元，合计人民币15408元，由原告简金勇负担5963元，被告新余流星花园房地产开发有限公司负担9445元。鉴定费共计33000元，由原告简金勇负担15000元，被告新余流星花园房地产开发有限公司负担18000元。上述费用中，减去被告新余流星花园房地产开发有限公司已支付的鉴定费15000元，被告新余流星花园房地产开发有限公司共应支付诉讼费用和鉴定费等合计12445元，该款由被告新余流星花园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内直接支付给原告简金勇。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长 陈 润 根人民陪审员 夏侯新燕人民陪审员 宋  维二〇二〇年三月六日书 记 员 郭 嘉 慧