广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终101号 上诉人（原审原告）：南宁市金利亚建材科技有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区永宁村那浪片区厂房，统一社会信用代码：914501005594452628。 法定代表人：李征，该公司经理。 委托诉讼代理人：韦建新，广西星汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔耀丹，广西星汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆江林，男，1980年1月29日出生，壮族，住广西东兰县。 委托诉讼代理人：钟启勇，南宁市西乡塘法律事务中心法律工作者。 上诉人南宁市金利亚建材科技有限公司因与被上诉人陆江林劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初6985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南宁市金利亚建材科技有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第六项，改判南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林住院期间护理费2000元，不支付陆江林营养费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。事实和理由：一、一审法院判决南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林护理费和营养费没有事实和法律依据。陆江林并非完全无法自理，陆江林住院期间除其妻子护理外，南宁市金利亚建材科技有限公司也支付了护理费。陆江林护理费不能按照护理人员指导价的最高标准计算，应当按照南宁市各大医院护理人员实际费用100元/天计算。陆江林没有证据证明医嘱要求加强营养，也没有证据证明实际支出了营养费。二、南宁市金利亚建材科技有限公司认为陆江林提交的《初次鉴定结论书》（南劳鉴伤字[2018]1042号）不能作为定案依据。陆江林提出鉴定的时候处于恢复期，如果拆除钢板接受后续治疗，伤情会有所变化。因此处于恢复期作出的鉴定结论不能作为定案依据。 被上诉人陆江林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 陆江林向一审法院起诉请求：1、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林停工留薪期间的工资54000元（按2018年1月1日-2018年12月7日，每月平均工资4500元）；2、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林2012年9月1日至2018年12月7日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额337500元（按2012年9月1日-2018年12月7日，每月平均工资4500元）；3、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林2012年9月1日至2018年9月1日加班费114537.6元（每小时工资38.8元，从2012年9月至今每天加班4小时，从晚上6点加班到10点）；4、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林2012年9月1日至2018年9月1日止的公休日上班双倍工资18660元；5、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林护理费40150元；6、被告支付原告伙食补助费9900元；7、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林营养费4500元；8、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林交通费1000元；9、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林医疗费15000元；10、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林2018年1月7日至2018年12月7日未签订劳动合同双倍工资差额49500元；11、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林解除劳动关系补偿金27000元；12、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性工伤医疗补助金49500元；13、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性伤残就业补助金40500元；14、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性伤残补助金40500元；15、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林失业金损失60480元。 一审法院认定事实：陆江林于2013年6月12日入职南宁市金利亚建材科技有限公司，双方订立有期限为2013年6月12日至2014年6月12日的劳动合同。陆江林于2017年5月9日在工作中受伤，为此于2017年5月9日至2017年5月31日在广西壮族自治区民族医院住院治疗。该次住院治疗过程的《出院小结》的出院医嘱中注明陆江林住院期间留陪人1名，需全休3个月，加强营养。2017年10月14日，广西壮族自治区民族医院再次向陆江林做出《诊断证明书》，其中的意见和建议为“全休三个月（2017年8月31日至2017年11月30日）”。南宁市人力资源和社会保障局于2018年4月25日做出南人社工伤认字[2018]449号《认定工伤决定书》，认定陆江林2017年5月9日受伤为工伤。南宁市劳动能力鉴定委员会于2018年11月29日做出南劳鉴伤字[2018]1042号《初次鉴定结论书》，将陆江林伤残登记鉴定为玖级。此次产生劳动能力伤残等级鉴定费250元，南宁市金利亚建材科技有限公司未支付上述鉴定费用。 一审法院另查明，陆江林2017年1月至4月期间在扣除加班费后的月平均工资为3861.25元。陆江林在2017年5月9日受伤之后未再到南宁市金利亚建材科技有限公司工作。2017年5月至2017年11月期间，南宁市金利亚建材科技有限公司共支付原告工资12400元。南宁市金利亚建材科技有限公司从2018年1月起不再支付陆江林工资。南宁市金利亚建材科技有限公司未为陆江林缴纳社会保险费。 一审法院于2018年5月7日做出（2018）桂0107民初1242号民事判决书，认定陆江林与南宁市金利亚建材科技有限公司所订立的劳动合同于2014年6月12日到期后，南宁市金利亚建材科技有限公司未再与陆江林订立劳动合同，并判决对陆江林2012年9月1日至2017年5月9日未签订劳动合同双倍工资差额的诉请予以驳回。该判决已发生法律效力。 广西壮族自治区2017年全区在岗职工平均工资为66456元，南宁市2017年护理人员工资指导价位高位数的月薪为5130元。 陆江林主张其在被告处工作期间存在延时和休息日加班的情形。陆江林在本案中所提出出院医疗费15000元是基于其后续治疗费用（拆除钢板），但陆江林目前尚未进行钢板拆除手术。 陆江林主张，南宁市金利亚建材科技有限公司在陆江林发生工伤之后一直未通知陆江林继续上班，陆江林也没有意向与南宁市金利亚建材科技有限公司继续建立劳动关系，双方之间的劳动关系已经实际解除，解除时间为2018年12月7日，即陆江林提起劳动仲裁之日。南宁市金利亚建材科技有限公司主张双方的合同于2018年6月12日到期，双方之间劳动关系属于劳动合同到期终止。 一审法院还查明，陆江林作为申请人以金利亚公司作为被申请人于2018年12月7日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令南宁市金利亚建材科技有限公司：1、出具解除劳动关系证明；2、支付2018年1月1日-2018年12月7日停工留薪期工资54000元（按每月平均工资4500元）；3、支付2012年9月1日至2018年12月7日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额337500元；4、支付2012年9月1日至2018年9月1日延时加班费114537.6元；5、支付2012年9月1日至2018年9月1日休息日加班工资18660元；6、支付2017年5月9日至2017年5月31日的护理费40150元；7、支付2017年5月9日至2017年5月31日住院伙食补助费9900元；8、支付2017年5月9日至2017年5月31日营养费4500元；9、支付2017年5月9日至2017年5月31日交通费1000元；10、支付2017年5月9日至2017年5月31日住院医疗费15000元；11、支付201年1月7日至2018年12月7日未签订劳动合同双倍工资差额49500元；12、支付解除劳动关系补偿金27000元；13、支付一次性工伤医疗补助金49500元；14、支付一次性就业补助金40500元；15、支付一次性伤残补助金40500元；16、支付劳动能力鉴定费250元；17、支付失业金损失60480元。该委经审理后，于2019年5月16日作出南劳人仲裁字[2019]第1038号仲裁裁决书，裁决：一、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性伤残补助金34751.25元；二、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性工伤医疗补助金36550.8元；三、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性伤残就业补助金29905.2元；四、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林2017年5月9日至2017年5月31日的住院伙食补助费345元；五、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林2017年5月9日至2017年5月31日住院期间护理费3806元；六、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林劳动能力鉴定费250元；七、南宁市金利亚建材科技有限公司向陆江林出具解除劳动关系证明；八、对陆江林的其他仲裁请求，不予支持。陆江林不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院审理认为：根据（2018）桂0107民初1242号的生效民事判决书内容，南宁市金利亚建材科技有限公司在2014年6月12日之后未再与陆江林订立书面劳动合同，故对南宁市金利亚建材科技有限公司关于其与陆江林之间的劳动合同关系于2018年6月12日到期终止的主张，不予采信。陆江林在劳动仲裁阶段提交的申请书中明确表示解除与南宁市金利亚建材科技有限公司之间的劳动关系，南宁市金利亚建材科技有限公司已于2019年3月20日收到陆江林的劳动仲裁申请书，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，一审法院认为双方之间的劳动关系因陆江林提前三十日书面通知于2019年4月20日解除。本案中，陆江林未能举证证明其提出解除与南宁市金利亚建材科技有限公司劳动关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，不予支持。陆江林未能举证证明其属非本人意愿中断就业，不符合《失业保险条例》第十四条规定的可以领取失业金的条件，陆江林要求南宁市金利亚建材科技有限公司支付失业金损失的诉请，不予支持。 陆江林于2017年5月9日至2017年5月31日住院治疗工伤，此次治疗的出院医嘱中注明陆江林需全休3个月，即2017年6月1日至2017年8月31日，而广西壮族自治区民族医院2017年10月14日向陆江林做出的《诊断证明书》亦建议陆江林“全休三个月（2017年8月31日至2017年11月30日）”，以上时间均为陆江林需要暂停工作接受工伤医疗时间，据此确认2017年5月9日至2017年11月30日属于陆江林的停工留薪期。陆江林未能举证证明2018年1月1日至2018年12月7日期间属于停工留薪期，故陆江林主张该期间停工留薪期工资的诉请，无事实依据，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陆江林主张其在南宁市金利亚建材科技有限公司工作期间存在延时和休息日加班的情形，但未能举证证明该主张，陆江林亦不予认可，故对陆江林的相关主张不予采信。陆江林要求南宁市金利亚建材科技有限公司支付2012年9月1日至2018年9月1日的加班费和休息日加班工资的诉请，无事实依据，均不予支持。 一审法院做出的（2018）桂0107民初1242号生效民事判决书已处理陆江林关于2012年9月1日至2017年5月9日未签订劳动合同双倍工资差额的问题，并认定根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，双方自2015年6月13日起视为订立了无固定期限劳动合同，故陆江林要求南宁市金利亚建材科技有限公司支付2012年9月1日至2018年12月7日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额以及支付2018年1月7日至2018年12月7日未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，不予支持。 关于护理费，陆江林于2017年5月9日至2017年5月31日住院治疗工伤期间需要陪护1人，参照南宁市2017年护理人员工资指导价高位数的月薪计算标准，陆江林住院治疗工伤期间的护理费为3806元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，南宁市金利亚建材科技有限公司应支付陆江林上述住院治疗工伤期间的护理费3806元。 关于住院伙食补助费，陆江林于2017年5月9日至2017年5月31日住院治疗工伤，根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻事实（修订）有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）第二条的规定，南宁市金利亚建材科技有限公司应支付陆江林2017年5月9日至2017年5月31日住院伙食补助费345元。 关于营养费，陆江林的出院医嘱中注明加强营养，为此陆江林主张营养费合法有据，予以支持，陆江林住院的营养费应参照上述住院伙食补助费345元为标准。 关于交通费，陆江林未能举证证明其存在到统筹地区以外就医的情形，即陆江林的治疗情况不符合《工伤保险条例》第三十条规定可以领取交通费的条件，陆江林要求南宁市金利亚建材科技有限公司支付交通费1000元的诉请，无事实依据，不予支持。 关于医疗费，陆江林主张其在本案中所提出的住院医疗费15000元是基于其后续治疗（拆除钢板）产生的费用，但其亦自认目前尚未进行钢板拆除手术，即该费用未实际产生，陆江林要求南宁市金利亚建材科技有限公司支付医疗费15000元的诉请，无事实依据，不予支持。 南宁市金利亚建材科技有限公司未为陆江林缴纳工伤保险费，致使陆江林发生工伤后未能享受工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应由南宁市金利亚建材科技有限公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向陆江林支付相关费用。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，南宁市金利亚建材科技有限公司应支付陆江林一次性伤残补助金34751.25元。本案中，南宁市金利亚建材科技有限公司对南宁市劳动能力鉴定委员会将陆江林伤残登记鉴定为玖级提出异议，并申请重新鉴定，但南宁市金利亚建材科技有限公司未在规定的时间内向广西区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，且南宁市金利亚建材科技有限公司对一审法院认定的赔偿数额并无异议，故南宁市金利亚建材科技有限公司的异议不成立，不予采信。 南宁市金利亚建材科技有限公司自2018年1月起不再支付陆江林工资，陆江林与南宁市金利亚建材科技有限公司解除劳动关系前12个月平均月工资低于全区在岗职工平均工资的60%，根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，按全区在岗职工平均工资的60%计算陆江林应得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。经核算，南宁市金利亚建材科技有限公司应支付陆江林一次性工伤医疗补助金36550.8元和一次性伤残就业补助金29905.2元。 南劳人仲裁字[2019]第1038号仲裁裁决书裁决南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林劳动能力鉴定费250元及南宁市金利亚建材科技有限公司向陆江林出具解除劳动关系证明。双方均未向法院起诉，视为对上述裁决内容的认可，予以确认，并在判决主文中列明。 一审法院判决：一、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林2017年5月9日至2017年5月31日住院期间护理费3806元；二、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林2017年5月9日至2017年5月31日的住院伙食补助费345元；三、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林2017年5月9日至2017年5月31日的营养费345元；四、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性伤残补助金34751.25元；五、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性工伤医疗补助金36550.8元；六、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性伤残就业补助金29905.2元；七、南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林劳动能力鉴定费250元；八、南宁市金利亚建材科技有限公司向陆江林出具解除劳动关系证明；九、驳回陆江林的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由南宁市金利亚建材科技有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：南宁市金利亚建材科技有限公司应否支付陆江林护理费、营养费一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。 南劳人仲裁字[2019]第1038号仲裁裁决书裁决南宁市金利亚建材科技有限公司支付陆江林一次性伤残补助金34751.25元、一次性工伤医疗补助金36550.8元、一次性伤残就业补助金29905.2元、住院期间护理费3806元，且南宁市金利亚建材科技有限公司未向法院起诉，视为南宁市金利亚建材科技有限公司对上述裁决内容予以认可。南宁市金利亚建材科技有限公司在一审中对陆江林诉请的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不持异议，故南宁市金利亚建材科技有限公司在二审中主张不支付陆江林上述费用，不予支持。关于营养费，一审法院对于陆江林营养费的认定合法有据，南宁市金利亚建材科技有限公司没有新的证据、事实及理由予以反驳，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市金利亚建材科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年三月十八日 书记员  周 婷