河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7147号上诉人（原审原告）:洛阳轻捷润滑油科技有限公司。住所地：洛阳市偃师市高龙镇火神凹。法定代表人：王鹏涛，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭磊，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：常仁利，河南万基律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宁，女，1976年8月22日出生，回族，住洛阳市新区。委托诉讼代理人：高东阳，男，1973年10月7日出生，汉族，住洛阳市新安县。被上诉人（原审被告）：罗保林，男，1964年1月1日出生，汉族，住洛阳市西工区。被上诉人（原审被告）：洛阳百佳食品有限公司。住所地：洛阳市西工区棉麻路银河苑**楼1门**。法定代表人：罗保林，该公司总经理。上诉人张宁、洛阳轻捷润滑油科技有限公司（以下简称轻捷润滑油公司）因与被上诉人罗保林、洛阳百佳食品有限公司（以下简称百佳食品公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张宁上诉请求：依法撤销本案一审判决第三项和第四项，改判驳回轻捷润滑油公司对上诉人张宁的起诉或诉讼请求，或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误，且无证据支撑。1、一审判决认定被上诉人轻捷润滑油公司在2014年12月13日向罗保林出借200万元时，张宁系担保人是错误的，张宁并未对罗保林借款提供担保。2、根据轻捷润滑油公司提供的2014年11月13日借款合同第十七条的约定，担保人在收到担保服务费时合同生效。而张宁并未向罗保林或者轻捷润滑油公司收取任何担保服务费。对此事实，一审法院不予采信是错误的。3、一审认定张宁为罗保林借款提供担保是错误的。因为轻捷润滑油公司诉称的是“罗保林以个人名义借款”而不是说罗保林系个人借款。而且轻捷润滑油公司将百佳食品公司也列为被告，要求罗保林与百佳食品公司共同承担还款责任，轻捷润滑油公司诉讼的法律依据是“企业法定代表人以自己名义借款用于企业经营，企业和法定代表人应承担共同还款责任”的规定。那么在此情况下，假设张宁是担保人，也需要确定张宁是为谁提供的担保，因为这涉及担保合同效力和张宁的追偿权问题。4、一审认定2014年11月13日，罗保林向王某转款6万元系借款前预付的借款利息更是错误的。因为该认定不符合日常生活习惯。5、一审认定2015年1月14日罗保林向王某转款6万元系罗保林向轻捷润滑油公司支付的借款利息。由此就证明了轻捷润滑油公司与罗保林之间进行了借款展期或者又发生了新的一笔借款。6、轻捷润滑油公司所诉的2014年12月13日的借款其实没有发生。因为根据一审庭审轻捷润滑油公司提供的证据和法庭调取的银行流水显示，在2014年12月13日罗保林先向王某转款200万元后，王某才分别在2014年12月13日和2014年12月14日共计向罗保林转回194万元。7、一审诉讼期间已经查明，在2015年1月18日罗保林向轻捷润滑油公司财务人员王小平转款20万元，对此轻捷润滑油公司解释称系其向罗保林进行的临时借款，并提供2015年1月20日其法定代表人王鹏涛向罗保林归还借款20万元的转款凭证。由此已经证明轻捷润滑油公司诉称的2014年12月13日借款根本就没有发生或者该笔借款已经清结。但一审判决中却回避了这个问题，并未在审理查明部分和本院认为部分进行任何评判。二、一审判决程序违法，从而认定事实错误。1、轻捷润滑油公司不具备本案诉讼主体资格。因为轻捷润滑油公司提供的借款合同与转款凭证不能相互印证而且相互矛盾。轻捷润滑油公司应提供其财务账册，以证明其公司账册显示有该笔应收账款和收取利息的记载，但轻捷润滑油公司拒不提供上述证据材料。2、上诉人张宁不应被列为本案被告。3、上诉人向一审法院申请调取证据后，一审法院接纳了上诉人张宁的申请后却不予调取。导致案件事实认定错误。4、一审法院在一审诉讼期间，针对上诉人张宁的鉴定申请，在委托司法鉴定过程中，送检材料不经质证，不予封存，且在鉴定过程中涉及鉴定机构自行改变张宁申请鉴定事项，鉴定程序严重违法，漏项鉴定，鉴定结论明显依据不足的诸多问题。特别是对张宁再次要求重新鉴定和补充鉴定的意见，不作任何答复，直接采纳了错误的鉴定意见。5、本案明显涉嫌虚假诉讼犯罪和合同诈骗犯罪，一审却并未做出合理合法的处置，从而导致判决错误。三、一审判决适用法律错误。一审法院未适用民事诉讼法和证据规定中关于保护当事人诉辩平衡和正当行使诉讼权益以及证据审查和事实认定及评判规则等法律规定，导致诉辩失衡，从而做出错误判决。综上所述，请求二审依法维护上诉人的合法权益。轻捷润滑油公司辩称，一、张宁作为担保人签字的字样经过鉴定已确定系张宁亲笔书写，张宁作为担保人无论其是为罗保林个人担保，还是为百佳食品公司担保，或为罗保林和百佳食品公司共同借款提供担保，均不影响其承担本案的担保责任。二、关于所谓“担保服务费”条款的问题。本案三方当事人成立了两次借款关系，两次借款的金额、出借人、担保人均一致。上诉人张宁所说的“担保服务费”属于第一次借款中的合同条款，而第一次借款关系已经因为款项的归还而终止，与第二次借款无关，合同条款更不能直接适用于第二次借款关系。并且第一次借款中的“担保服务费”条款中并未注明担保服务费金额，也可以视为担保人与借款人没有约定支付担保费，该条款没有约定，就不能发生法律效力。并且担保人与借款人的任何约定均不能对抗出借人，更不能免除其担保责任。三、本案上诉人张宁自始至终否认自己第二次担保签名的真实性，并且在2018年报案至洛阳市公安局洛龙分局，要求以“合同诈骗罪”等追究轻捷润滑油公司及王某的刑事责任，该局在一审法院民事案件审理阶段将本案卷宗调取，导致一审案件中止审理。后洛龙分局将涉案材料委托至公安部所属鉴定机构进行张宁笔迹的真伪鉴定，且最终依据该鉴定意见向张宁出具了不予立案通知书。对于公安部的鉴定结果虽然洛龙公安分局未告知轻捷润滑油公司，但从张宁的报案并没有被受理来看，鉴定结论显然与张宁的报案陈述是相反的。一审法院依据张宁的申请委托司法鉴定机构出具的意见也与张宁的庭审陈述相反。所以，答辩人也认为本案存在虚假陈述及“报假案”的刑事诬告行为，恳请法院查明案情，向相关部门移送，以追究相关人员的法律责任。轻捷润滑油公司上诉请求：1、依法撤销本案一审判决第三项，并依法改判为张宁对该判决第一项、第二项负连带清偿责任；2、本案二审诉讼费用由被上诉人张宁承担。事实与理由：一审法院未判决张宁对判决第二项利息部分承担连带清偿责任，属认定事实错误，望二审依法改判。首先，对于2014年11月13日三方签订《借款合同》的真实性和履行情况，即借款金额200万元、月利率3%的约定，被上诉人张宁明知且予以认可。在该笔款项归还后，罗保林在续期时在借条中注明了“再借用一个月，金额贰百万元”的部分，既然注明了“再借”，显然是在借款主体、金额、利率均不变的前提下对于原款项的再次借用。如第一笔和第二笔借款无关联性，例如金额、利率、期限、借款主体均存在变化，则完全没有必要注明“再”的字样。如被上诉人张宁不对借款利息承担保证责任，理应在担保人处注明“仅对借款本金承担保证责任”或以其他形式明确保证范围。既然没有注明，则显然是仍在第一笔借款范围内即对原借款全部本息承担保证责任。并且第二笔借款手续在原借款合同上书写，借款日期与第一笔借款的还款日期相连，借款主体均无变化，实际上也是第一笔借款的延续。所以，被上诉人仍以担保人名义签字，是对于200万元借款本金、利息的担保，并非仅对200万元本金承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。因此，对于第二笔借款，即使没有明确注明被上诉人张宁的担保范围，张宁仍应对借款本金及利息承担担保责任。另外，被上诉人在一审答辩及质证期间，仅对其作为担保人签字的真实性提出否认，并未对担保范围是否包含借款利息提出异议。一审经过司法鉴定最终证实了其笔迹的真实性也反证了其陈述的虚假性。既然被上诉人放弃了对于担保范围即利息约定的抗辩，则理应承担不利后果，一审法院未判决张宁对利息承担保证责任属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，望二审依法撤销相关判决内容并予以改判。张宁辩称：一审认定张宁为担保人的依据是司法鉴定意见书，但该意见书存在程序错误且违反笔迹鉴定技术规范，在没有参照样本的情况下做出的鉴定结论，不能作为认定案件事实的依据。一审判决确认的事实与轻捷润滑油公司自认的事实相矛盾，且判决结果超出了轻捷润滑油公司的诉求范围。本案涉嫌虚假诉讼且张宁在诉讼期间已经向公安机关报案，直至目前还在向有关机关控诉和举报。轻捷润滑油公司向一审法院起诉请求：1.被告罗保林、被告百佳食品公司共同偿还原告轻捷润滑油公司借款200万元；2.被告罗保林、被告百佳食品公司共同偿还原告轻捷润滑油公司借款本金利息（自2014年12月13日按月息3%计至完全清偿日止）；3.被告罗保林、被告百佳食品公司共同偿还原告轻捷润滑油公司借款逾期还款违约金（自2015年1月14日起按日万分之五计算至清偿日止）；4.被告张宁对上述借款本金、利息、违约金承担连带担保还款责任；5.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年11月13日，原告轻捷润滑油公司与被告百佳食品公司签订《借款合同》，约定被告百佳食品公司向原告轻捷润滑油公司借款200万元，期限从2014年11月13日至2014年12月12日，借款利率为月息3%等内容。被告张宁作为担保人在该《借款合同》上签名。《借款合同》签订当天，被告百佳食品公司向原告轻捷润滑油公司出具收据，在该收据中指定其法定代表人被告罗保林的银行账号为收款账号，被告罗保林向原告轻捷润滑油公司先行支付一个月利息6万元。2014年11月14日，原告轻捷润滑油公司指令他人将200万元转入被告罗保林银行账户。2014年12月13日，被告百佳食品公司法定代表人被告罗保林通过自己银行账户，分40笔每笔5万元，将共计200万元转入原告轻捷润滑油公司指定的他人银行账户归还了借款。当天，被告罗保林向原告轻捷润滑油公司提出借款200万元，双方口头约定月利率3%，被告罗保林在第一次借款的《借款合同》第三页下半部手写了再借用一个月，金额贰佰万元，借款日期自2014年12月13日到2015年1月13日。被告张宁在对利息约定不知情的情况下，作为担保人在该手写部分下方签名。之后，原告轻捷润滑油公司指令他人在2014年12月13日向被告罗保林转款100万元、在2014年12月14日向被告罗保林转款94万元。到期后被告罗保林未偿还借款，于2015年1月14日向原告轻捷润滑油公司支付利息6万元。原告轻捷润滑油公司于2015年3月27日提起诉讼。一审法院认为，原告轻捷润滑油公司将款项出借给被告罗保林，并约定还款时间，同时口头约定借款的利率，双方形成借款合同关系，被告张宁为该借款提供担保，均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，该院予以确认。各方均应按约定履行各自的义务，原告轻捷润滑油公司依约提供了借款，被告罗保林即应还本付息。原告轻捷润滑油公司在支付借款时先行扣除了6万元利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，原告轻捷润滑油公司向被告罗保林出借的款项应为194万元。按照双方月利率3%的约定，其中100万元自2014年12月13日至2015年1月14日的利息为32000元（100万元×3%+100万元×3%÷30天×2天）；94万元自2014年12月14日至2015年1月14日的利息为29140元（94万元×3%+94万元×3%÷30天×1天），共计61140元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，超过年利率24%但未超过年利率36%的部分，已经支付的不再返还，未支付的依法不予保护。故被告罗保林拖欠利息的时间应从2015年1月15日开始计算，且利率应按年24%计算。被告张宁为被告罗保林借款提供担保，未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，被告张宁应对被告罗保林该194万元借款承担连带责任保证。被告张宁不知道被告罗保林与原告轻捷润滑油公司存在利息的口头约定，故被告张宁不应对被告罗保林借款的利息承担保证责任。被告张宁未与原告轻捷润滑油公司约定保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，被告罗保林的借款于2015年1月13日期限届满，原告轻捷润滑油公司于2015年3月27日提起诉讼并要求被告张宁承担保证责任，未超过六个月的期间，故本案不存在免除被告张宁保证责任的法定情形。关于被告张宁提出的本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关处理的抗辩主张，因被告张宁以自己被合同诈骗向洛阳市公安局洛龙分局报案，该局已作出对其控告的被合同诈骗案不予立案决定；并且依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决书认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”的规定，一是借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪的，民间借贷合同并不当然无效。二是借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，原告轻捷润滑油公司并未主张被告罗保林的借款行为涉嫌犯罪，该院经审查借款合同关系和被告张宁的担保行为均合法有效，故被告张宁提出的本案应移送公安机关的抗辩主张，该院不予采信。关于被告张宁提出的本案涉嫌虚假诉讼问题，该院依职权调取了被告罗保林、证人王某、证人韩某的相关银行账号交易流水，除涉及本案的转账外，未发现三人账号间有其他交易记录。被告张宁以2014年12月13日被告罗保林向王某转款200万元，之后王某向被告罗保林转款194万元、被告罗保林向王小萍转款20万元、王鹏涛向被告罗保林转款20万元来印证被告罗保林并不欠原告轻捷润滑油公司或者王某款项，割裂了韩某首先向被告罗保林转款200万元的事实。就原告轻捷润滑油公司与被告百佳食品公司之间2014年11月13日的借贷关系来说，被告罗保林向王某转款6万元，韩某向被告罗保林转款200万元，被告罗保林向王某转款200万元，双方债权债务清结；就原告轻捷润滑油公司与被告罗保林之间2014年12月13日的借贷关系来说，王某向被告罗保林转款194万元，尚无被告罗保林还款的证据。被告罗保林向王小萍转款20万元，王鹏涛之后向被告罗保林转款20万元，足以证明该笔债权债务已经清偿，但不足以据此认定被告罗保林对原告轻捷润滑油公司所负债务已经清偿。故被告张宁提出的本案涉嫌虚假诉讼的抗辩主张，该院不予采信。本案虽存在2014年11月13日被告百佳食品公司未收到借款先支付6万元利息和在被告罗保林尚欠原告轻捷润滑油公司借款194万元未予偿还情况下，被告罗保林向原告轻捷润滑油公司财务人员转款20万元，之后原告轻捷润滑油公司法定代表人又偿还该20万元两笔不符合日常交易习惯情形，但该情形尚不足以推翻本案其他证据所证明的借贷关系。综上所述，原告轻捷润滑油公司要求被告罗保林偿还借款194万元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。超出部分，因不符合法律规定，该院不予支持；要求被告百佳食品公司承担共同还款责任的诉讼请求，因无事实依据，该院不予支持；原告轻捷润滑油公司要求被告罗保林按年利率24%支付该194万元借款自2015年1月15日至实际还款之日止利息的诉讼请求，符合双方口头约定和法律规定，该院予以支持。超出部分，因不符合法律规定，该院不予支持；要求被告百佳食品公司承担共同支付利息责任的诉讼请求，因无事实依据，该院不予支持；原告轻捷润滑油公司要求被告罗保林、被告百佳食品公司共同支付逾期还款违约金的诉讼请求，既无合同约定又不符合法律规定，该院不予支持；原告轻捷润滑油公司要求被告张宁对借款本金194万元承担连带还款责任的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。要求被告张宁对相应利息承担连带清偿责任的诉讼请求，因无法律依据，该院不予支持。要求被告张宁承担支付逾期还款违约金连带责任的诉讼请求，因不符合法律规定，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告罗保林于判决生效后十五日内偿还原告洛阳轻捷润滑油科技有限公司借款194万元；二、被告罗保林于判决生效后十五日内按照年利率24%向原告洛阳轻捷润滑油科技有限公司支付该194万元自2015年1月15日起至实际还款之日止的利息；三、被告张宁对判决第一条负连带清偿责任；四、被告张宁承担连带清偿责任后，有权向被告罗保林追偿；五、驳回原告洛阳轻捷润滑油科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由原告洛阳轻捷润滑油科技有限公司负担1300元，被告罗保林、被告张宁负担26500元。公告费1100元,由被告罗保林、被告张宁负担。本院二审期间，当事人提交了证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,轻捷润滑油公司提供的借款合同、收据及转款凭证等证据可以证明其与罗保林之间形成借贷法律关系，张宁作为保证人在罗保林于2014年12月13日书写的借款内容下方签字，表明其愿意承担保证责任。本案所涉司法鉴定意见书系有资质的鉴定机构作出，依法应予以采信。关于担保服务费的问题。本案2014年12月13日轻捷润滑油公司与罗保林形成的借贷关系属于再次发生的借贷法律关系，在该次借款中并没有关于担保服务费的约定，故张宁以未收到担保服务费为由拒绝承担担保责任的主张不能成立。张宁提供的证据不足以证明本案涉嫌刑事犯罪及存在虚假诉讼的情形。罗保林于2014年12月13日向轻捷润滑油公司借款时，双方并没有关于借款利息的书面约定，轻捷润滑油公司提供的证据也不足以证明张宁知道关于利息的约定，故张宁不应对罗保林的借款利息承担保证责任。一审法院根据相关事实及法律规定判决张宁对罗保林应当偿还的借款本金承担保证责任并无不当。综上所述，张宁和轻捷润滑油公司的上诉理由均不能成立。依法均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24493元，由上诉人张宁负担12246.5元，由上诉人洛阳轻捷润滑油科技有限公司负担12246.5元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇二〇年三月三十日书记员 文成博