江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0691行初1256号 原告葛汉清，男，1952年9月5日生，××族，住南通市通州区。 委托代理人葛志峰，系葛汉清儿子。 原告葛志峰，男，1983年3月11日生，××族，住南通市通州区。 被告南通市通州区兴仁镇人民政府，住所地南通市通州区兴仁镇兴仁居委会金通公路**。 法定代表人顾本勇，镇长。 应诉负责人郭华，副镇长。 委托代理人孙东强、季娅南，江苏崇诚律师事务所律师。 原告葛汉清诉被告南通市通州区兴仁镇人民政府（以下简称兴仁镇政府）确认行政行为违法一案，于2019年11月3日向本院提起行政诉讼。本院于11月7日立案后，于11月11日向被告兴仁镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。因原告葛志峰于11月7日诉被告兴仁镇政府确认行政行为违法一案〔案号为（2019）苏0691行初1257号〕与本案所诉行政行为属同一行政行为，本院依法于12月24日裁定并案审理。本院依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭审理了本案。原告葛汉清的委托代理人即原告葛志峰、被告兴仁镇政府副镇长郭华及委托代理人孙东强、季娅南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告兴仁镇政府于2019年5月7日向原告葛汉清作出兴政限拆字［2019］第023号《违法建设限期拆除通知书》，认定原告在兴仁镇××村进行违法建设的行为，未取得相关批准手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条、第三十二条的规定，责令原告在收到本通知之日起三日内自行拆除上述建设，逾期不拆除的，依法实施强制拆除。 原告葛汉清、葛志峰诉称，葛文姑娘系葛汉清的母亲、葛志峰的奶奶，在葛文姑娘去世后，其两间平房实际是由葛志峰一家居住，而被告为了强行拆除上述房屋，实现非法用地的目的，制作了兴政限拆字［2019］第023号《违法建设限期拆除通知书》，两原告认为被告作出的上述通知违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，请求法院确认被告作出的兴政限拆字［2019］第023号《违法建设限期拆除通知书》违法。 两原告向本院提供了以下证据、依据： 起诉时提供第一组：1.兴政限拆字［2019］第023号《违法建设限期拆除通知书》；2.房屋现状的照片复印件；3.葛文姑娘的户口注销证明；4.《搬迁通知》；证明被告对原告的部分房屋已经进行了违法拆除，并试图拆除原告剩余房屋； 当庭提供第二组：1.通州区政府重点工程搬迁任务书；2.葛文姑娘的户口簿；3.葛文姑娘户二轮土地承包归户清册；4.葛汉清户二轮土地承包归户清册；5.葛文姑娘95平方米房屋图片及被告强拆50平方米房屋后的图片；6.被告强拆原告葛汉清母亲95平方米中的50平方米遗产房屋的公安接处警工作登记表；证明被告提供的证据与事实不符，没有法律依据； 第三组：13张接处警登记表，证明被告制作的案涉通知书违背事实； 第四组：1.原告葛汉清诉南通市人民政府不履行职责组织房地一体权籍调查案；2.原告葛志峰诉南通市通州区公安局不履行职责给原告葛志锋户发放单独户口簿案；证明被告制作的案涉通知书违背事实。 被告兴仁镇政府辩称，原告葛汉清、葛志峰系我镇丁涧店村户的家庭成员。该户于1993年申请在原地改建楼房，申请人户共5人，其中包括葛汉清、葛志峰、葛文姑娘，共批准享受102平方米。申请前共有住房六间，占地144.5平方米，另有一间计23.2平方米。经批准同意先拆除六间中的五间，保留一间22平方米，原地新建楼房80平方米，新老合并建筑占地不超过102平方米，并保留一间厕所15平方米。根据该户居民建房审批表可以得知，该户包括两原告及葛文姑娘在内的经批准拥有的房屋为15平方米的厕所、22平方米的平房及占地面积为80平方米的楼房。此后，该户对其15平方米的厕所，22平方米的平房进行重建，但未办理相应的审批手续，重建后房屋的面积为52.92平方米。我镇工作人员在工作中发现该违法建设的事实，从而制作案涉通知书并送达该户。我镇作为乡、镇人民政府，有权对在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未依照乡村建设规划许可证的规定进行建设的进行查处，这系《中华人民共和国城乡规划法》赋予我镇的职权。在作出行政行为之前，依法对相关证据进行收集，查明该户存在52.92平方米的建筑物，未经建设规划部门批准，系违法建设。该份通知书系我镇在作出最终行政行为之前的预备性、程序性和处于中间阶段的阶段性行为，对该户不产生独立的最终的行政法律效力，即该份通知书对该户的权利义务不产生实际影响。综上请求法院驳回原告的起诉。 被告兴仁镇政府向本院提供了以下证据、依据： 1.编号为012388《通州市居民建房审批表》、《南通市县横港居民（干部）建房用地情况申报表》，证明原告户93年时建房审批登记的情况； 2.兴政限拆字［2019］第023号《南通市通州区兴仁镇政府违法建设限期拆除通知书》、送达回证及照片，证明被告就原告户违法建设的情况进行了告知，督促原告对其自建违法建筑进行拆除，并进行了送达； 3.法律依据：《江苏省村镇规划建设管理条例》第十五条、第三十一条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条。 经庭审质证，被告对原告提供的第一组证据的证据2中的第一张图片认可，对证据2中的其他图片不认可；对证据3、4的真实性无异议，对关联性有异议；对第二组证据的证据1-4、6，认为与本案没有关联性；对第三组证据，认为不能达到原告的证明目的，且与本案没有关联性；对第四组证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。 原告对被告提供的证据1的三性均不认可；对证据2中的送达回证不认可，认为其没有收到；对送达照片无异议，对房屋照片认可，是目前的现状。 本院对各方当事人无异议的证据予以认定，原告提供的第一组证据能反映原告户房屋不同时期的情况、葛文姑娘的去世时间及原告户房屋处在搬迁红线范围以内的事实，真实性予以认定；原告提供的第二至四组证据不能达到原告的证明目的，不予认定；被告提供的证据1能反映1993年原告户申请建房及审批情况，予以认定；证据2涉及本案争议焦点，待后文予以阐述。 经审理查明，原告葛汉清、葛志峰系父子，葛文姑娘系原告葛汉清的母亲。1993年11月，葛汉清作为户主申请建房，建房时人口分别为葛汉清、李美英、葛霞、葛志峰、葛文姑娘，经原通州市横港乡人民政府审批同意该户拆除旧房五间122.3平方米，保留一间22平方米及厕所15平方米，原地翻建楼房三间80平方米，新老合并不超过102平方米。后原告户建了楼房及平房。2016年4月11日，葛文姑娘去世。 2019年5月7日，被告兴仁镇政府向原告葛汉清作出兴政限拆字［2019］第023号《违法建设限期拆除通知书》，认定原告在兴仁镇××村进行违法建设的行为，该建设占地东西长4.2米，南北宽12.6米，高2.7米，共计面积52.92平方米，未经建设规划部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《江苏省村镇规划建设管理条例》第三十一条、第三十二条的规定，责令原告在收到本通知之日起三日内自行拆除上述建设，逾期不拆除的，依法实施强制拆除。2019年5月7日，被告工作人员以留置方式向葛汉清送达了上述通知书。两原告不服，向本院提起行政诉讼。 庭审中，被告提出其仍在处理原告户的案涉违建行为，并于2019年11月14日向原告户作出《停工（核查）通知书》，故对于原告户的案涉违建行为尚未进行到作出处罚决定的程序。然被告直至本案开庭时并未向原告户送达上述停工（核查）通知书，且从2019年5月7日至本案开庭时，亦未对原告户作出相应的决定，案涉房屋仍保持现状。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《限期拆除通知书》是否属于行政诉讼的受案范围；二、案涉《限期拆除通知书》是否合法有据。 一、关于案涉《限期拆除通知书》是否属于行政诉讼的受案范围的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼。也即，对公民权利义务产生实质影响的行政行为应纳入行政诉讼的受案范围。本案中，被诉《限期拆除通知书》对原告的行为作出了违法的否定性评价，并课以原告自行拆除的义务，且载明逾期不拆除的不利后果，即“依法实施强制拆除”。由此可以看出，被告发出的《限期拆除通知书》给原告方设定了义务，能够产生法律意义上的后果，对当事人产生了实际影响。被告提出其将对原告户作出最终的决定，但从原告收到案涉通知直至本院开庭时，已超过七个月，却迟迟未见其作出决定，案涉通知实际起到了一个中止或终结程序的作用，对当事人的权利义务产生了实际影响，故其提出的案涉通知属于过程性行政行为的理由，本院不予采纳。因此，原告所诉的《限期拆除通知书》理应纳入行政诉讼受案范围。 二、关于案涉《限期拆除通知书》是否合法有据的问题。首先，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，被告兴仁镇政府具有对辖区内的乡村违法建设进行依法查处的职权。其次，《江苏省行政程序规定》第五十三条规定，行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩，对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应当予以记录并归入案卷。也就是说，行政机关应当遵守程序法定原则，在作出一个对行政相对人明显不利的行政行为时，即便法律有关程序规定不明确、不具体，行政机关也应遵循正当的行政程序，履行告知义务，听取相对人意见，最大限度地保护相对人的合法权益。而在本案中，被告所作的案涉《限期拆除通知书》，未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求。因此，被告作出的案涉《限期拆除通知书》程序违法。 另，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，行政行为有违反法定程序情形的，人民法院应当判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。从上述规定可以看出，确认违法判决是在撤销判决或者给付判决不能实现的情况下对当事人作出的替代性判决，换言之，在通过撤销判决和给付判决不能提供救济的情况下，确认诉讼才是必要和适当的。因此，对违法的行政行为，人民法院首先应当选择撤销这一判决方式。 综上，被告作出的案涉《限期拆除通知书》程序违法，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告南通市通州区兴仁镇人民政府于2019年5月7日作出的兴政限拆字［2019］第023号《违法建设限期拆除通知书》。 案件受理费50元，由被告南通市通州区兴仁镇人民政府承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  王彩霞 人民陪审员  曹献忠 人民陪审员  唐海兵 二〇二〇年三月十九日 书 记 员  郁佳依 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： … （三）违反法定程序的； …