河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终182号上诉人（原审被告）：驻马店市久晟置业有限公司。住所地：驻马店市天顺路西段南侧。统一社会信用代码：91411700572491917P。法定代表人：余留成，董事长。委托诉讼代理人：范建军，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驻马店市暖亿家保温材料有限公司。住所地：驻马店市长江路**。统一社会信用代码：914117007474374895。法定代表人：李伟，总经理。委托诉讼代理人：卢勇，河南同立律师事务所律师。原审被告：驻马店市豫鑫建筑公司。住所地：驻马店市解放大道西段。统一社会信用代码：914117001759030928。法定代表人：王各明，总经理。委托诉讼代理人：黑连河，河南文苑律师事务所律师。上诉人驻马店市久晟置业有限公司（以下简称久晟公司）因与被上诉人驻马店市暖亿家保温材料有限公司（以下简称暖亿家公司）、原审被告驻马店市豫鑫建筑公司（以下简称豫鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人久晟公司委托诉讼代理人范建军、被上诉人暖亿家公司委托诉讼代理人卢勇、原审被告豫鑫公司委托诉讼代理人黑连河到庭参加诉讼。现已审理终结。久晟公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回暖亿家公司的诉讼请求或将本案发回重审。2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定事实及法律关系错误，导致判决结果错误。上诉人与被上诉人不存在合同关系，不需要履行合同义务。2．一审法院采信驻马店市中信工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书作为定案依据，违背法律规定，该鉴定意见系另案所委托的鉴定意见。且未通知上诉人选定鉴定机构和师弟丈量、勘察。3．一审程序违法。一审中被诉人当庭改变诉讼请求，未给上诉人答辩期，且案涉鉴定意见未向上诉人送达，鉴定意见书不具备鉴定资格，违背法律规定。暖亿家公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。豫鑫公司答辩称，案涉工程由发包方单独发包，其公司没有承建该部分工程，也没有与发包方签订合同，不是合同向对方。一审法院判决正确。暖亿家公司向一审法院起诉请求：判令久晟公司支付工程款884236.96元及利息（从2018年11月12日起计至款项付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），同时放弃对豫鑫公司的诉讼请求。一审法院认定事实：一、被告久晟公司系驻马店市久晟蓝山四季项目的开发商。庭审中，原告暖亿家公司向一审法院提交2012年6月18日签订的《合同书》一份，合同甲方显示为久晟公司（久晟蓝山四季工程），乙方显示为暖亿家公司，内容为：“1、工程名称：久晟蓝山四季2#、3#、4#、5#；2、工程地点：薄山路与交通路交叉口西北角；3、工程概况：外墙保温40mm胶粉聚苯颗粒；4、工程造价：①外墙保温按门窗洞口实测实量每平方米48元；②实际外墙保温面积，各栋号以设计院核算为准（阳台不再计算面积）；5、工期：①2012年6月20日至2012年7月31日，共计41天（因不可抗力因素影响施工，工期顺延）……6、付款方式：①乙方全额垫支；②外墙保温施工结束后拨付50%，经监督站、节能办、监理部、工程部验收合格盖章后拨付20%，主楼竣工后拨付25%，剩余5%两年间后没有出现质量问题一次性付清。7、乙方在施工前把自己的施工资质书及厂房的生产证书、企业执照、产品检验报告、合格证等资料上报工程部、监理部等条款”。在该合同甲方落款处加盖“久晟蓝山四季工程部”印章，在合同乙方落款处加盖“驻马店市暖亿家保温材料有限公司”的印章。原告暖亿家公司称，当时该份合同是原告公司业务员与被告久晟公司项目部的牛经理协调并签订的。被告久晟公司质证称，合同中显示加盖的“久晟蓝山四季工程部”印章不是被告久晟公司的公章，蓝山四季工程部是为了工程承建临时设立的机构，原告没有证据证明该工程部是被告久晟公司所设立。二、合同签订后，原告暖亿家公司按照合同约定进场施工，涉案工程2#、3#、4#、5#号楼已于2012年9月经验收合格，目前涉案工程已交付使用。庭审中，被告久晟公司对向原告暖亿家公司支付工程款65万元予以认可，但认为该款系久晟公司代豫鑫公司支付的农民工工资款。三、2018年7月3日，暖亿家公司以久晟公司为被告诉至本院，案号为（2018）豫1702民初5875号。诉讼中，暖亿家公司向一审法院提出鉴定申请，要求对其施工的久晟蓝山四季工程2#、3#、4#、5#外墙保温工程的工程造价进行司法鉴定。2018年11月12日，驻马店市中信工程造价咨询有限公司于出具工程造价司法鉴定意见书一份（驻中信工程2018工鉴字019号），鉴定结果为：“工程总造价为：1534236.96元，其中2#楼外墙保温面积为8432.79平方米、3#楼外墙保温面积为9197.62平方米、4#楼外墙保温面积为7172.08平方米、5#楼外墙保温面积为7160.78平方米外，备注：工程总造价按照合同书第5条（外墙保温按门窗洞口实测实量每平方米48元）计价”。后暖亿家公司向本院提出撤诉申请，撤回了对久晟公司的起诉。本次诉讼中，原告向本院提交该份鉴定报告，用以证明其施工价款。被告久晟公司质证称，该报告与被告久晟公司没有直接的关联性，不予质证。且该鉴定报告已超过一年时效。三、原告暖亿家公司向一审法院提交（2018）豫1702民初5875号案件的法庭审理笔录一份，证明被告久晟公司认可其将蓝山四季项目外墙保温工程发包给原告施工，并且承认其已向原告支付工程款65万元。被告久晟公司质证称：“该庭审笔录中第四页对原告提交的2012年6月18日的合同有异议，对合同解释也存在异议。对庭审笔录第五页支付工程款65万元，是久晟公司代承包人豫鑫公司支付农民工工资款。该庭审笔录中久晟公司已经明确表示原告持有的合同是久晟公司发包给豫鑫公司的发包合同，该合同明确约定工程范围包括外墙保温，所以原告请求被告久晟公司支付工程款没有事实依据”。四、被告久晟公司向一审法院提交久晟公司股东会决议、股权转让协议、任免决定及章程修正案四份及香港久晟置业有限公司工商档案一份，用以证明：“1、原告暖亿家公司签合同之前的股东为许艳华、黄玉琴，在2013年11月14日经股权转让给了余留成，对于原告之前所有的行为，现股东是不知情的；2、久晟公司的前身是香港久晟公司，证明原告的行为与现任的股东没有发生实质的关系”。原告暖亿家公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但是该证据系被告久晟公司内部股东变更，不影响原告主张被告久晟公司承担责任。五、2011年5月20日，被告久晟公司（发包人）与被告豫鑫公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，合同第一部分合同协议书第一条工程概况约定：“1、工程名称：久晟蓝山四季2#、3#、4#、5#楼；2、工程地点：交通路与薄山路西北角；3、工程内容：图纸所含内容（外墙保温，外墙漆，所有门、窗及卫生间洁具等除外）……”一审法院认为，一、关于与原告暖亿家公司形成建设工程施工合同关系的相对方问题。1．虽然原告提交的合同书中显示加盖的是“久晟蓝山四季工程部”印章，但被告久晟公司系涉案工程“久晟蓝山四季项目”的开发商，也是本案诉争工程的最终受益方；且被告久晟公司也向原告暖亿家公司支付了部分工程款65万元，故被告久晟公司以原告没有证据证明该工程部是被告久晟公司所设立为由，主张久晟公司并非合同相对方，不予采纳。2．从久晟公司与豫鑫公司签订的建设工程施工合同中显示，被告豫鑫公司所承包的工程内容并不包括外墙保温，故被告久晟公司主张外墙保温系由豫鑫公司承包，不予采纳。综上，被告久晟公司与原告暖亿家公司签订《合同书》一份，约定将久晟蓝山四季项目2#、3#、4#、5#的外墙保温工程交由原告暖亿家公司施工，原告暖亿家公司与被告久晟公司之间形成建设工程分包合同关系。该合同意思表示真实，内容未违反法律强制性规定，应确认为有效合同。关于被告久晟公司辩称，久晟公司的法定代表人进行了变更，现任股东对原告行为不知情且不应当承担责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同。”本案中，被告久晟公司的法定代表人虽然变更为余留成，但法定代表人的变更不影响被告久晟公司与原告暖亿家公司之间的合同履行。故对被告久晟公司的该项辩称，不予采纳。现涉案工程及经验收合格并交付使用，故原告暖亿家公司请求被告久晟公司支付下欠工程款，于法有据，予以支持。二、关于下欠工程款数额。虽然原告提交的工程造价司法鉴定意见书系在（2018）豫1702民初5875号案件中所出具，但该份意见书系在诉讼中经一审法院委托所进行的鉴定，在本次诉讼中仍可作为证据使用。被告久晟公司主张该份鉴定意见书已过有效期，不予采纳。经鉴定，涉案工程总造价为1534236.96元，被告久晟公司已向原告支付650000元，故下欠工程款为884236.96元（1534236.96元-650000元），现原告暖亿家公司请求被告久晟公司支付下欠工程款884236.96元，有事实和法律依据，予以支持。关于利息，根据有关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告暖亿家公司所施工的2#、3#、4#、5#楼工程已于2012年9月份验收合格，现原告请求从2018年11月12日起开始计算利息，予以支持。又因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故该利息损失应按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第七十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：限被告驻马店市久晟置业有限公司于本判决生效后十日内向原告驻马店市暖亿家保温材料有限公司支付下欠工程款884236.96元及利息（利息以884236.96元为基数，从2018年11月12日起开始计算至款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。被告驻马店市久晟置业有限公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12642元，由被告驻马店市久晟置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，双方当事人因建设工程施工合同发生纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：1．久晟公司应否向暖亿家公司支付欠付工程款及利息。2．本案一审审理程序是否违法。关于焦点1，根据查明的事实，虽然暖亿家公司提交的合同书中显示加盖的是“久晟蓝山四季工程部”印章，但久晟公司系涉案工程“久晟蓝山四季项目”的开发商，也是本案诉争工程的最终受益方，久晟公司已向暖亿家公司支付了工程款65万元。且在二审庭审中，久晟公司认可案涉工程由暖亿家公司实际施工的事实，仅以工程质量不合格为由进行抗辩。故久晟公司与暖亿家公司之间形成建设工程分包合同关系，上诉人应依据合同约定全面履行支付工程款的义务。一审法院判令久晟公司向暖亿家公司支付欠付工程及利息有事实及法律依据。关于焦点2，一审在卷有一审法院委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书一份，该鉴定意见客观真实，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，久晟公司一审中虽提出异议，但未在指定的期间内申请重新鉴定，一审法院采信该鉴定意见并作为定案依据并无不当。关于上诉人提出的暖亿家公司在一审中当庭改变诉讼请求，未给上诉人答辩期，且案涉鉴定意见书未向其送达，属程序违法的意见，经查，针对该上诉意见久晟公司并未提供证据加以证明，且在一审庭审中久晟公司进行了答辩和质证，视为其认可暖亿家公司对诉请的变更及鉴定意见书的送达。故一审审理程序并不违反法律规定。上诉人的该上诉意见不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人驻马店市久晟置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12640元，由上诉人驻马店市久晟置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年三月二十五日书记员  王贞懿