福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终191号 上诉人（原审原告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市永泰县樟城镇龙峰园**，统一社会信用代码91350125154825398J。 法定代表人：李智平。 委托诉讼代理人：萨自勇、谢玮，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：智发（福建）酒业有限公司，住，住所地福建省闽侯县荆溪镇溪头工业区一社会信用代码91350121685082626M。 法定代表人：林梦丹。 委托诉讼代理人：郑石，福建臻永律师事务所律师。 上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称“永泰公司”）、智发（福建）酒业有限公司（以下简称“智发公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永泰公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项，改判智发公司向永泰建筑支付违约金（以4438101元为基数，按日万分之五标准，从2016年8月19日起计算至款项实际付清之日止）；2、智发公司向永泰公司支付排水管线、道路硬化项目施工工程款25万元并支付利息（利息按月息2%的标准，从2015年12月10日起计算至款项实际付清之日止）；3、智发公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将违约金调整为日万分之二过低。二、《承诺书》中智发公司确认尚欠永泰公司25万元工程款未付，遂由永泰公司先行筹集25万元资金解决，但永泰公司因此产生的资金损失由智发公司承担，故《承诺书》中的关于借款利息及借款时间的陈述，系智发公司自愿承担永泰公司资金损失的责任范围，不存在所谓的“工程款转化为借款”。 智发公司辩称：因2016年5月23日《承诺书》的约定，该25万元工程欠款已经转化为智发公司向永泰公司公司的借款。借款与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，永泰公司无权在本案中主张。其他答辩意见同智发公司上诉意见。 智发公司上诉称：一、因永泰公司未交付《协议书》约定的办理产权证所需的内页资料，故智发公司有权行使同时履行抗辩权拒不支付工程款。二、智发公司向永泰公司支付的86万元系支付工程款，一审法院认为该款项不属于本案审理范围是错误的。三、案涉工程造价存在争议，故未结算。《协议书》虽约定增加项目部分工程于2016年8月18日前支付利息、违约金，但此种约定的前提是2016年8月18日前工程款金额是明确具体的，在工程款未确定的情况下，付款条件未成就，故永泰公司无权主张从2016年8月19日收取利息、违约金。 永泰公司辩称：一、该86万元款项不属于已付工程款。按照相关规定，办理案涉工程施工许可证时，智发公司作为建设单位应向施工单位永泰公司支付安全文明施工费86万元，但因智发公司无力付款，故永泰公司先将该86万元转入智发公司指定的福建省木缘尚品木制品有限公司（该公司系智发公司法定代表人周谟元作为股东的一人独资公司），后该公司转给智发公司，智发公司再转给永泰公司。前述闭环转账永泰公司一审中已经提供证据证明。综上，该笔款项并非智发公司向永泰公司支付的工程款。二、2015年12月10日《协议书》明确约定支付工程款的期限为2016年8月18日前，并约定了违约责任，一审法院依约从该时点计算利息、违约金是正确的。三、2015年12月10日《协议书》第三条第4款的完整内容为“协议签订后，甲方（智发公司）支付80万元给乙方（答辩人），委托乙方负责组织智发研发大楼室外给排水管线、道路硬化项目施工（不属原承包工程范围内），该部分工程结算可并入工程造价总结算中，同时乙方应完成上述《建设工程施工合同》、《补充协议》及《建筑工程施工合同补充协议》工程建设项目办理产权证所应完成的消防、人防等各项施工内容，提供完整的内页资料（办理产权证乙方所应提供的），甲方应完成电梯、配电、绿化项目，确保大楼可以尽快使用，乙方积极配合甲方尽早办理好产权证”。从上述内容来看，智发公司将室外给排水管线、道路硬化项目交由答辩人施工且包干价80万元，双方还对案涉工程施工合同的双方权利义务进一步约定。本案讼争工程款系《建筑工程施工合同补充协议》项下增加项目的工程价款，而不包括《建设工程施工合同》项下工程价款及室外给排水管线、道路硬化项目工程价款，上述条款涉及多个合同，智发公司主张同时履行抗辩权的基础即不存在。同时履行抗辩权应该针对的是主要合同义务，且应在一个合同中，我们已经完成了主要合同义务，也移交了工程内页资料，故对方主张同时履行抗辩权的基础不存在。答辩人在一审诉讼中提供的《智发研发大楼1#、2#工程项目部发文单》，可以证实答辩人已于2015年7月27日将案涉工程项目的全部资料移交给智发公司。综上，答辩人依约履行了全部合同义务，案涉工程业已验收合格。 永泰公司向一审法院起诉请求：1、判决智发公司向永泰公司一次性支付工程款5081649元并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年8月19日起计算至款项实际付清之日止）；2、判决智发公司向永泰公司支付违约金（违约金以5081649元为计算基数，按日万分之五的标准自2016年8月19日起计至款项实际付清之日止，暂计至2016年8月19日的违约金为167694.42元）；3、判决智发公司向永泰公司支付排水管线、道路硬化项目施工工程款250000元并支付利息（利息按月2%标准，从2015年12月10日起计至款项实际付清之日止）；4、判决智发公司向永泰公司支付代垫的竣工图纸费用4000元、水电费3514.32元、审图费8000元；5、判决智发公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年3月6日，鄢希凡（永泰公司直属分公司的负责人）与周谟元（系智发公司、东林(福建)饮料有限公司的法定代表人）签订了一份《协议书》，约定周谟元的建设项目闽侯县荆溪镇荆溪村的东林(福建)饮料有限公司占地23.8亩、智发公司占地25亩，由鄢希凡负责承建，工程总价款由鄢希凡全额垫资；所有垫资款项均不计算利息。工程交付验收合格后，由周谟元负责在工程建设开工起三年内将项目用地变更为商业用地；在项目土地性质未变更前，鄢希凡按建筑面积20元/月平方米收取房租作为回报；自动工日算起超过三年内无法变更的土地性质的，周谟元按约定的总价向鄢希凡支付全部垫资款额。 2013年8月12日，基于以上《协议书》，永泰公司与智发公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：ytzs2013字10号），约定由永泰公司承建智发公司“1#、2#智发研发大楼”；工程内容为土建、一般装饰、水电、通风安装总承包；资金由永泰公司自筹；合同工期为15个月，开工日期为2013年8月18日（以开工报告为准），竣工日期为2014年11月17日；合同预算造价为33650938元。合同专用条款第六条26项的约定工程款的支付方式和时间：工程款（进度款）用转账的方式按月支付。每月进度款按当月经核定实际完成工程量的80%拨付，工程竣工验收后28天内拨付至工程总造价的90%。工程结算经建设单位审核后14天内，拨付至竣工结算总价的97%，剩余3%作为保修期质量保证金，具体按保修协议执行。工程进度款支付时间为监理及发包人收到月进度申报资料后5天内拨款。 2013年8月16日，智发公司、东林(福建)饮料有限公司与永泰公司直属分公司签订《补充协议》，主要内容和2013年3月6日鄢希凡与周谟元所签《协议书》的内容一致。同时约定《建设工程施工合同》工程价款不含消防、战时人防、空调、外墙高级装饰、室内二次装修等内容，该部分作为增补项双方另立协议。 2014年5月20日，智发公司与永泰公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：智发公司确定增加消防、人防、外墙干挂石材、外墙仿石漆、主体上部300×300防滑砖楼梯等工程内容，增加预算造价为6124132元；工程款支付方式按2013年8月12日签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条26项的约定支付。 2015年12月10日，智发公司与永泰公司签订《协议书》，约定：永泰公司于2015年5月7日基本完成了承包范围内施工，按已完成的工程现状进行竣工验收（消防工程因客观原因，目前尚未验收），已完工《建设工程施工合同》、《补充协议》的工程价款34808100元，《建设工程施工合同补充协议》工程价款5869765元（均尚未决算审核、最终以结算为准），至签订本协议之日止，智发公司已支付永泰公司工程款1000000元。就《建设工程施工合同》项下应支付工程款的义务，智发公司同意将智发大楼整体出租给永泰公司使用，该租金永泰公司用智发公司应付的工程款的利益及收益相抵消，双方互不支付租金与利息、收益。协议签订后，智发公司支付800000元给永泰公司，委托永泰公司负责组织智发研发大楼室外给排水管线、道路硬化项目施工（不属原承包工程范围内），该部分工程结算可并入工程造价总结算中，同时永泰公司应完成工程建设项目办理产权证所应完成的消防、人防、环保的各项施工内容，提供完整的内页资料（办理产权证所应提供的）。《建设工程施工合同补充协议》中约定的增加项目的工程款，永泰公司同意智发公司延期至2016年8月18日前付清，如未能付清，智发公司应以应付未付工程款数额按银行贷款同期利率支付利息，并按未付工程款数额日万分之五计付违约金给永泰公司。 2016年5月23日，智发公司出具《承诺书》，内容为：智发公司委托永泰公司施工智发研发大楼室外管线及道路工程，根据协议，智发公司尚欠250000元工程款未付。为了工程项目顺利进行，双方经过协商，决定由永泰公司筹借250000元解决工程款问题，从2016年5月23日起计每个月借款利息及手续费合计4%（每个月10000元）由智发公司承担，次月23日付利息（一月一付），最长借款期限6个月，即2016年11月23日前智发公司应将250000元工程款支付给永泰公司，如到期不能支付而引起永泰公司违约被追讨该款及违约金甚至被起诉，智发公司承诺承担全部责任。 2016年5月25日，根据永泰公司与智发公司于2015年12月10日签订的《协议书》，双方关于《建设工程施工合同》项下工程款的利益、收益抵消智发大楼整体租金的约定，智发公司与永泰公司的直属分公司签订《租赁合同》。 另查明，闽侯县建设局于2010年1月6日向智发公司颁发了《建设用地规划许可证》。智发研发大楼建设项目于2013年8月8日获得《建设工程规划许可证》，于2013年9月2日获得《建设工程施工许可证》。2015年5月7日，永泰公司基本完成讼争工程施工，并按已完成的工程现状进行竣工验收。2016年7月6日，讼争工程建设项目消防验收通过。2016年7月29日，讼争工程建设项目获得人防验收通过。2017年6月26日，智发公司的法定代表人由章福勇变更为林梦丹。 2013年8月23日，永泰公司直属分公司向福建省木缘尚品木制品有限公司转账860000元，福建省木缘尚品木制品有限公司系周谟元一人有限公司。2013年8月26日，智发公司向永泰公司转账860000元。2015年2月12日至2016年1月6日，智发公司共向永泰公司支付工程款1550000元。永泰公司支付了竣工图纸费用4000元、水电费3514.32元，施工图审查费8000元。 2015年5月25日永泰公司关于《建设工程施工合同补充协议》增项的竣工结算报送总价，结算价为5869795元。2016年9月17日，智发公司将本案讼争工程提交决算，经审核，增加项目造价为4149493元。双方各自提供的工程结算结论，差距较大。经本院依法委托福建大禹建设工程造价咨询有限公司进行鉴定。福建大禹建设工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：1#、2#智发研发大楼补充协议增加工程鉴定造价为5438101元。 一审法院认为：永泰公司与智发公司之间签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《建筑工程施工合同补充协议》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方应按照合同的约定切实履行合同。 合同签订后，永泰公司依约履行合同约定义务，讼争工程及消防工程也已验收合格，智发公司应按合同约定履行支付工程款义务。关于工程决算问题，福建大禹建设工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》较为客观、公允地反映了讼争工程的实际造价，对智发公司提出的反馈意见，福建大禹建设工程造价咨询有限公司亦能作出合理的说明，故对该份《工程造价鉴定报告书》中的工程造价5438101元，予以认定。《协议书》中约定，永泰公司于2015年5月7日基本完成了承包范围内施工，按已完成的工程现状进行竣工验收（消防工程因客观原因，目前尚未验收），已完工《建设工程施工合同》、《补充协议》的工程价款34808100元，《建设工程施工合同补充协议》工程价款5869765元（均尚未决算审核、最终以结算为准），至签订本协议之日止，智发公司已支付永泰公司工程款1000000元。《建设工程施工合同补充协议》中约定的增加项目的工程款，永泰公司同意智发公司延期至2016年8月18日前付清，如未能付清，智发公司应以应付未付工程款数额按银行贷款同期利率支付利息，并按未付工程款数额日万分之五计付的违约金付给永泰公司。故智发公司应向永泰公司支付剩余工程款4438101元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年8月19日起计算至款项实际付清之日止）。关于永泰公司请求智发公司从2018年8月19日起按未付工程款数额日万分之五支付违约金的诉讼请求。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”智发公司未能按合同约定履行还款义务，构成违约，应承担违约责任。考虑到智发公司已按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期利息，双方约定的日万分之五的违约金偏高，酌定将违约金调整为以4438101元为基数，按日万分之二计算。此外，智发公司以永泰公司未提供完整的内页资料，存在违约行为，无权主张违约金的答辩无事实和法律依据，不予采纳。 关于智发公司要求将其于2013年8月26日向永泰公司转账的860000元转为本案工程款的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，该笔款项是否属于借款不属于本案的审理范围，智发公司可另案主张。 关于排水管线、道路硬化项目施工工程款问题。永泰公司认为，根据《协议书》第三条第4项约定，协议签订后，智发公司应当向永泰公司支付800000元委托其组织智发研发大楼室外给排水管线、道路硬化项目施工，现智发公司仅支付了550000元，尚有250000元未支付，故智发公司应当承担支付剩余工程款250000元的义务。智发公司认为，2016年5月23日的《承诺书》已明确载明该款已转为借款，不能在本案中主张。根据《承诺书》约定，永泰公司与智发公司已将250000元工程款转为借款，双方同时还约定了借款期限、借款利息及逾期还款的违约责任，故该笔款项已不属于本案工程款范畴，永泰公司可另案主张。 关于永泰公司提出的代垫竣工图纸费用4000元、水电费3514.32元、审图费8000元，该费用应由智发公司承担，故对永泰公司请求智发公司支付上述费用的主张，予以支持。 一审法院判决：一、智发公司应于判决生效之日起十日内支付永泰公司工程款4438101元及利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年8月19日起计算至款项实际付清之日止）；二、智发公司应于判决生效之日起十日内支付永泰公司违约金（以4438101元为基数，按日万分之二标准，从2016年8月19日起计算至款项实际付清之日止）；三、智发公司应于判决生效之日起十日内支付永泰公司代垫的竣工图纸费用4000元、水电费3514.32元、审图费8000元；四、驳回永泰公司的其他诉讼请求。本案案件受理费50404元（实际预收48872元），由永泰公司负担9700元，由智发公司负担40704元。诉讼保全费5000元，鉴定费35520元，合计40520元，由智发公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明：1、2015年7月13日，永泰公司向智发公司移交了部分工程内页资料。2、鄢希凡与周谟元的微信及短信聊天记录显示，鄢希凡2015年6月之后多次向周谟元催款，周谟元亦表示努力解决，周谟元2016年11月19日催促鄢希凡称“另外还有所有办理产权证相关手续大部分都没有移交，请尽快移交，否则误事”。2016年11月2日的电话录音显示，章福琳催促鄢希凡向其移交消防、人防验收资料。 本院认为，关于智发公司是否有权以永泰公司未向其提交完整内页资料为由，拒付案涉工程款的问题。首先，永泰公司的主要合同义务为组织工程施工，智发公司的主要合同义务为支付工程款，二者之间构成对待给付。而提交完整内页资料仅是永泰公司的附随义务。其次，案涉合同并未约定以永泰公司移交完整内页资料作为智发公司支付工程款价款的前置条件。综上，在双方未将移交完整内页资料作为支付工程款的前提条件下，智发公司不得以永泰公司未履行移交完整内页资料的附随义务与为由拒付工程款。 关于逾期付款利息、违约金的起算点和给付标准问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，工程款付款时间约定不明的，依法确定付款时间，本案中双方已经明确约定了工程款的付款时间，一审法院判令从该时点次日开始计付利息及违约金，是正确的，本院予以维持。其次，《协议书》约定的逾期付款利息标准为银行同期贷款利率，违约金标准为日万分之五，考察2016年以来银行同期贷款利率，加上日万分之五的违约金标准，并未超过年利率24%，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，该利息及违约金标准并未过高，永泰公司有权依约主张该利息和违约金。一审法院就此予以调减存在不当，本院予以纠正。 关于25万元款项是否为案涉工程款的问题。首先，《承诺书》系智发公司单方出具的，《承诺书》内容不能视为双方当事人的合意。且从承诺书的文字看，同时存在“借款利息”和“2016年11月23日前”支付“工程款”的表述，不存在将“工程款转为借款”的清晰表达。一审法院依据该《承诺书》将该笔款项认定为双方之间的借款，存在事实认定错误，本院予以纠正。其次，智发公司欠付该25万元工程款，客观上给永泰公司造成资金占用的损失，永泰公司有权收取相应资金占用费。《承诺书》中，智发公司自愿承诺从2016年5月23日起按月利率4%标准计付“利息和手续费”，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，此种“利息和手续费”标准过高，本院将资金占用费调减为月利率2%。永泰公司主张该资金占用费应从2015年12月10日开始计算，但未提交相应证据，对其相应诉请，本院不予支持。 关于86万元款项是否为智发公司向永泰公司支付的工程款问题。现有证据表明，2013年8月26日智发公司向永泰公司支付的86万元存在循环转账，智发公司就此无合理解释。且在2015年12月10日的《协议书》中，双方结算确认智发公司仅向永泰公司支付工程款100万元，并未包含该86万元。在此情况下，一审法院未采信智发公司关于该86万元系其向永泰公司支付的工程款的陈述是正确的，本院予以维持。 综上所述，上诉人永泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人智发公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初2692号民事判决第一、三项； 二、撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初2692号民事判决第四项； 三、变更福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初2692号民事判决第二项为“智发（福建）酒业有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省永泰建筑工程公司违约金（以4438101元为基数，按日万分之五标准，从2016年8月19日起计算至款项实际付清之日止）”； 四、智发（福建）酒业有限公司应于判决生效之日起十日内支付福建省永泰建筑工程公司工程款25万元及资金占用费（资金占用费按月利率2%标准，从2016年5月23日起计算至款项实际付清之日止）； 五、驳回福建省永泰建筑工程公司的其他诉讼请求。 本案一、二审案件各受理费50404元，均由福建省永泰建筑工程公司负担3904元，由智发（福建）酒业有限公司负担46500元。诉讼保全费5000元，鉴定费35520元，合计40520元，由智发（福建）酒业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  王燕燕 审 判 员  陈 青 二〇二〇年三月三十日 法官助理  郑菡君 书 记 员  刘 琳