陕 西 省 高 级 人 民 法 院      民 事 判 决 书    （2020）陕民终262号     上诉人（原审被告）：西安曲江新区XX村XX店，经营场所:陕西省西安曲江新区。   经营者：龚建雄，男。   委托诉讼代理人：姚旭东，陕西瑞拓律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安小竹签餐饮管理有限公司，住所地:西安市雁塔区。   法定代表人：龚朝权，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨国鹏，陕西益图律师事务所律师。   委托诉讼代理人：卞乔瑛，陕西益图律师事务所实习律师。   上诉人西安曲江新区XX村XX店（以下简称：杨记火锅店）因与被上诉人西安小竹签餐饮管理有限公司（以下简称：小竹签公司）侵害商标权纠纷一案，杨记火锅店不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人杨记火锅店的经营者龚建雄及其委托诉讼代理人姚旭东，被上诉人小竹签公司的委托诉讼代理人杨国鹏、卞乔瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人杨记火锅店上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1279号民事判决书；2、改判驳回被上诉人（一审原告）的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定的基本事实错误。上诉人并未实施侵害被上诉人注册商标专用权的行为。上诉人所悬挂门头使用了“竹签烤肉”，该名称仅表示上诉人所出售的烤肉，在烧烤制作时，所使用串肉的签字为“竹签”。上诉人使用“竹签烤肉”名称系合法使用，不存在侵权。一审认定上诉人所使用的遮阳棚上使用了“小竹签”字样，进而侵害了被上诉人的注册商标专用权是错误的。《公证书》所附的照片，由于字体太小，根本无法看清遮阳棚上的字是否为“小竹签”。即使被上诉人有证据证明上诉人的遮阳棚上确实使用了“小竹签”字样，该字样的字体、大小以及使用情况，能否导致一般消费者混淆无法确定。上诉人没有恶意使用注册商标的故意。本案中的遮阳棚系上诉人的老乡赠送给上诉人的，并非上诉人订制，上诉人店铺内的陈列也均未明示或者暗示自己为“小竹签烤肉”的物品或图标，上诉人没有使用被上诉人注册商标的故意。2、一审法院判决上诉人支付3万元赔偿金错误。上诉人并未使用被上诉人的“小竹签”商标来增加经营收入。西安市内悬挂小竹签烤肉招牌的店铺数量极多，每家的所出产品的口味、大小、品质均不尽相同，甚至差别巨大。张某某作为注册商标专用权人，并不能统一各家店铺的口味，进而形成商业的规模效应，其对“小竹签”商标的使用，并未使得该商标具有太大品牌价值。相反，上诉人经营餐饮多年，许多回头客看重的均是上诉人提供的美味菜品，而非看重上诉人的招牌或其他。被上诉人主张的损失没有适当依据，法院酌情确定赔偿金数额仍应考虑案件实际情况。   被上诉人小竹签公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持一审判决。首先，一审法院查明事实清楚，上诉人未经授权，实施了商标侵权行为，侵害了被上诉人作为“小竹签”商标持有人的权利。上诉人此前系被上诉人品牌授权加盟商，对于本案涉案商标的权利归属以及品牌价值明确知晓，然而在授权加盟一段时间后，上诉人没有进行续展授权合同，反而未经被上诉人授权许可，继续悬挂冒用“小竹签”字样的门头店进行经营活动。在被上诉人被采取证据保全措施前，上诉人听说被上诉人开始在全市范围内进行打假，于是匆忙将其店面门头的“小”字予以剔除，此外上诉人店外的遮阳棚醒目标注“小竹签”字样,冒用被上诉人名号进行宣传营利活动，其从事服务类型与被上诉人商标核准使用范围一致，属于《商标法》第57条规定的商标侵权行为。其次，上诉人实施了商标侵权行为，应当承担民事赔偿责任。一审中，被上诉人提交了“著名商标”证书以及现行“小竹签”商标西安市范围内的商标授权许可费用每年1.5万元的相关证据，因被上诉人实际损失以及上诉人的相关获利情况确实难以举证证明，故结合“小竹签”商标的声誉、知名度、品牌价值、主观过错、经营方式及许可费的标准等因素，一审判决赔偿数额是正确的，应予维持。   小竹签公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因侵犯商标专用权经济损失以及维权支出费用共计55100元（包括：商标侵权赔偿金50000元、涉案商品购买费用100元、公证费2000元、律师费3000元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。   一审法院查明事实：张某某在国家工商行政管理总局商标局注册了“小竹签”商标，商标注册证号为第4313038号，核定服务项目（第43类）包括餐馆、自助餐厅、快餐店、茶馆、咖啡馆、饭店、流动餐饮供应、酒吧、备办宴席。注册有效期限自2008年4月21日至2018年4月20日止，续展注册有效期至2028年4月20日。商标注册人张某某授权原告西安小竹签餐饮管理有限公司使用上述第4313038号商标，许可期限为2018年4月21日至2028年4月20日。   2019年6月28日，原告和张某某共同的委托代理人万人需向西安市新城区公证处申请证据保全公证。2019年7月1日公证人员郑某某及申请人的代理人万人需共同来到西安市曲江新区XX路曲江**府东门北侧的沿街门面房，在门头显示为“竹签烤肉”的店内，以普通消费者的身份，在该店内点餐消费后，万人需以现金支付的方式向该店支付人民币壹佰元整的用餐费，并要求出具发票，该店员工出具“陕西通用定额发票”两张。随后，上述人员离开该店，万人需将上述两张发票交由公证人员进行保管。公证人员汪某某制作现场工作记录一份。2019年7月16日，西安市新城区公证处出具（2019）西新证民字第846号《公证书》确认上述取证过程。   另查明，原告提供公证费发票、涉案商品购买发票、委托代理合同及发票，证明其公证费2000元、购买涉案商品花费100元、律师代理费3000元。XX村XX店注册日期2014年4月15日，类型是个体工商户，经营者龚建雄，经营范围为中餐制售、不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品。根据公证书所附照片，被告门头使用“竹签烤肉”字样，上述四字之前有一个类似“小”字的粘贴痕迹，门头遮阳棚上载明有“纸包鱼小竹签烤肉”。   一审法院认为，本案涉及的主要争议焦点是：1、被告是否实施了侵害注册商标专用权的行为；2、如存在侵权，民事责任应如何承担。原告经授权取得涉案第4313038号注册商标权，该权利应受到法律保护，对于侵害上述商标权的侵权行为有权提起诉讼，故原告诉讼主体适格。   一、关于被告是否实施了侵害涉案注册商标专用权的行为。   原告为证明被告未经授权使用涉案注册商标，向本院提交了西安市新城区公证处出具的《公证书》，公证书中载明涉案店铺系本案被告，店铺的遮阳棚上使用了“小竹签”字样，与涉案注册商标构成近似，被告从事服务类型与第4313038号商标核定使用范围一致，施以普通消费者注意容易混淆，故可以认定被告侵害了涉案第4313038号商标专用权。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”之规定，被告未经商标注册人的许可，在类似商品和服务类型上使用近似商标，属侵犯注册商标专用权的行为，故被告的行为构成商标侵权。   二、关于本案民事责任的承担问题。   《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，被告未经授权使用近似商标侵害了原告商标权，原告请求其承担赔偿损失的民事责任，本院依法予以支持。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”及“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”依据上述规定，由于原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权时间、侵权后果等情节确定赔偿数额（含原告为制止侵权支出的合理费用）为30000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告西安曲江新区XX村XX店于本判决生效后十日内赔偿原告西安小竹签餐饮管理有限公司经济损失（含为制止侵权支出的合理开支）30000元；二、驳回原告西安小竹签餐饮管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1178元，由原告西安小竹签餐饮管理有限公司负担589元，西安曲江新区XX村XX店负担707元。   二审期间，杨记火锅店围绕上诉请求提交以下证据作为新证据。证据一，商标注册证、中国商标网打印商标信息，证明小竹签公司持有的商标特征不显著，“小竹签”系烤肉签字本身材质的表述，不应单独作为商标名称注册；证据二，（2019）陕01知民初1278号民事判决书，证明一审判决尺度不统一，对于杨记火锅店明显不公；证据三，门头为“纸包鱼小竹签”的照片；证据四，企查查查询的“纸包鱼小竹签”信息；证据五，大众点评查找的“纸包鱼小竹签”信息，均用以证明小竹签商标缺乏显著性，应当允许其他商家使用包含“小竹签”三个字，并有其他内容加以区别的商标。小竹签公司对上述证据的真实性认可，但不认可杨记火锅店的证明目的。本院经审查，杨记火锅店提交的其他商标名称为“陈晓军小竹签烤肉”、“美燃竹签烤肉”等，与小竹签公司的“小竹签烤肉”不同；通过网络查询的部分店铺为小竹签公司的加盟商；（2019）陕01知民初1278号民事判决与本案情况不同，不能证明杨记火锅店的证明目的，对杨记火锅店提供的证据不予以采信。小竹签公司围绕答辩意见提交了新闻报道、视频及2020年已授权“小竹签”商标商户名册等证据，用以证明“小竹签”商标经过宣传与使用，显著区分同类餐饮品牌，应该受到商标法的保护。XX店XX道及2020年已授权“小竹签”商标商户名册的真实性不认可，对其余证据的真实性认可，但不认可小竹签公司的证明目的。本院经审查，根据小竹签公司提交的上述证据，可以证明“小竹签”商标经过小竹签公司的持续经营,具有一定的市场知名度，本院对此予以采信。庭审中，杨记火锅店称其门头原为“小竹签烤肉”，后将“小”字摘除。经营者龚建雄称其于2008年向小竹签公司交纳过3000元费用，小竹签公司称该费用是加盟费，但龚建雄仅交纳了一年的费用，之后再未交纳。经审查，一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为: 1、上诉人是否实施了侵害注册商标专用权的行为；2、如果构成侵权，应当如何承担责任。   对于争议焦点1，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致消费者混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中, 杨记火锅店在店铺门头显著标明“竹签烤肉”，并称其门头原为“小竹签烤肉”，后将“小”字摘除。并在店铺遮阳棚上使用了“小竹签”字样，具有表明服务来源的作用，属于商标意义上的使用。杨记火锅店使用的“小竹签”及“竹签烤肉”字样，与涉案注册商标构成近似，施以普通消费者注意容易混淆。另外，杨记火锅店的经营者龚建雄称其于2008年向小竹签公司交纳过3000元费用，小竹签公司称该费用是加盟费，但龚建雄仅交纳了一年的费用，之后再未交纳。由此可见，杨记火锅店理应知晓“小竹签”商标的存在以及商标权的归属。最后,经过小竹签公司的持续经营,涉案注册商标具有一定的市场知名度。因此,上诉人关于其未使用涉案注册商标及其使用属于正当使用的上诉理由不能成立,本院不予支持。故一审法院认定上诉人侵害了被上诉人涉案商标专用权，符合法律规定。   对于争议焦点2，因杨记火锅店实施了侵害小竹签公司商标专用权的行为，故一审判决其承担赔偿损失的民事责任，符合法律规定。关于本案的赔偿数额，上诉人认为一审法院确定的赔偿数额过高，因双方并未举证证明被上诉人因被侵权所受到的实际损失及上诉人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权时间、侵权后果等情节确定赔偿数额（含小竹签公司为制止侵权支出的合理费用）为30000元，并无不当。   综上所述，杨记火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费550元，由西安曲江新区XX村XX店负担。   本判决为终审判决。         审 判 长宋 晓 敏   审 判 员涂 道 勇   审 判 员吴  娜     二〇二〇年三月二十七日     法官助理罗 亚 维   书 记 员李 竹 青          1