四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终14号 原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏权，男，1965年10月6日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因犯盗窃罪，1998年2月被原遂宁市市中区人民法院判处有期徒刑八年。因本案，于2017年8月5日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，同年9月8日被取保候审。2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人温勉光，遂宁市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）樊礼，男，1994年2月26日出生于遂宁市安居区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人吴仕冬，四川斗城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）向志鑫，男，1999年8月28日出生于遂宁市船山区，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人吴林，四川弘维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王益文，男，1965年9月7日出生于遂宁市船山区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人朱湘，四川斗城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖玉兵，男，1973年4月13日出生于遂宁市安居区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人康迪，四川斗城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张中云，男，1977年3月8日出生于遂宁市安居区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人熊富强，四川明炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张冉，男，1979年11月29日出生于遂宁市安居区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日被取保候审，2019年11月19日经遂宁市船山区人民法院决定逮捕，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人唐杰，四川贤博律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖爱碧，女，1979年12月7日出生于遂宁市船山区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日被取保候审，2019年11月19日经遂宁市船山区人民法院决定逮捕，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人汪春兰，四川贤博律师事务所律师。 原审被告人唐云尧，男，1995年7月23日出生于遂宁市船山区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因本案，2018年6月1日经遂宁市船山区人民检察院批准，2018年7月3日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。2020年1月2日被取保候审。 原审被告人李萍，女，1983年12月10日出生于遂宁市安居区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日被取保候审，2019年11月19日经遂宁市船山区人民法院决定逮捕，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 原审被告人刘海，男，1999年3月9日出生于遂宁市船山区，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日被取保候审。 原审被告人梁从中，男，1972年3月20日出生于遂宁市船山区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因本案，于2018年7月5日被取保候审。 原审被告人谭爱明，男，1975年2月18日出生于遂宁市船山区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市船山区。因本案，于2018年4月27日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年6月1日被取保候审。 原审被告人李天兵，男，1991年5月17日出生于遂宁市安居区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省遂宁市安居区。因犯非法持有毒品罪，2018年1月被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案，于2018年7月4日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，2018年8月9日经遂宁市船山区人民检察院批准，同日被遂宁市公安局船山分局执行逮捕。2020年2月3日被取保候审。 四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人夏权、李天兵、樊礼犯故意伤害罪；原审被告人夏权犯抢劫罪；原审被告人夏权、樊礼、向志鑫、刘海、谭爱明、廖玉兵、王益文、张中云、李萍、肖爱碧、张冉、梁从中、唐云尧犯开设赌场罪一案，于2019年11月19日作出（2018）川0903刑初538号刑事判决。原审被告人夏权、樊礼、向志鑫、王益文、廖玉兵、张中云、肖爱碧、张冉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人（原审被告人）夏权、樊礼、向志鑫、王益文、廖玉兵、张中云、肖爱碧、张冉及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，2017年以来，被告人夏权、樊礼、梁勤龙等人经常纠集在一起，在遂宁市城区先后采取暴力、威胁等方式实施相关违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，形成对社会有较大影响的恶势力。查明事实如下： （一）故意伤害的犯罪事实 2017年6月13日凌晨，被告人夏权、李天兵、樊礼等人在船山区幸福路“不眠夜”烧烤店吃夜宵，巧遇被害人张某及其朋友。因张某借夏权的债务，未归还，夏权就安排李天兵、樊礼等人将张某看住。3时许，张某与夏权因协商未果欲离开现场，夏权就让李天兵、樊礼等人将其拉住，并对其进行殴打。在此过程中，李天兵持刀将张某的耳朵根部砍伤。经鉴定，被害人张某的损失属轻伤二级。另查明，案发后，被告人夏权已赔偿了被害人医药费等经济损失18000元，并取得其谅解。 （二）抢劫罪的犯罪事实 2017年8月4日晚上20点30分左右，被告人夏权邀约梁勤龙、唐涛（二人均不在案）等人驾驶一辆川J518**号银色本田商务车，在船山区幸福街遂州假日酒店外以限制人身自由的方式强行将被害人李某龙、任某明押至船山区二井沟山上，后张江富、陈郭宏（二人均不在案）应夏权的邀约也来到山上。期间，夏权、梁勤龙、唐涛等人采取威胁、暴力等方式要求二被害人交钱，后夏权安排梁勤龙、张江富、陈郭宏等人带李某龙下山取钱（任某明将银行卡给李某龙，并告诉其密码）。当梁勤龙等人将李某龙被迫取出的人民币18600元交给夏权后，夏权觉得钱太少，继续强逼二被害人打电话找钱，后因被害人手机没电，便将其押至遂宁市城区师校对面的御园茶楼充电找钱。次日凌晨0时20分左右，任某明悄悄发短信求助报警，民警到达现场后将夏权等人抓获。 另查明，案发后，被告人夏权已退赔被害人损失并取得其谅解。 （三）开设赌场罪的犯罪事实 2018年春节后，被告人夏权、黄桂香（已批捕）、万军（已取保）、任林（在逃）在遂宁市船山区××社区××楼××楼××楼的民房内开设“三拱”赌局，为参赌人员提供赌博场所。赌场日常工作由被告人樊礼、向志鑫负责，被告人廖玉兵、王益文、张中云、李萍、肖爱碧、张冉系赌场股东（按约定参与赌博，每天按比例提成）。同年3月12日，民警在该赌场内挡获了李萍等5名参赌人员，并查获赌资人民币13000元。该赌场自开设以来，平均每天抽头8000元以上，共获利人民币十万元以上。 2018年4月18日以来，被告人夏权组织被告人樊礼、向志鑫等人在遂宁市船山区××街××号××楼××楼的包间内开设“三拱”赌局，为参赌人员提供赌博场所。该赌场组织严密，分工明确，其幕后老板系夏权，赌场日常工作由樊礼负责（记账、邀约赌客赌博、安排人员等），向志鑫和刘海负责背盅盅、跑腿等，唐云尧、龙富贵（逮捕在逃）负责赌场抽头，谭爱明、梁从中负责赌场望风，廖玉兵、王益文、张中云、李萍、肖爱碧、张冉系赌场股东（按约定参与赌博，每天按比例提成）。同年4月27日凌晨，民警从该赌场内挡获被告人夏权、樊礼、向志鑫等十一人，参赌人员林辉春、傅晓蓉等九人，查获抽头资金人民币4040元、簿册2册等物品。该赌场自营业以来，平均每天抽头1万元以上，截止被查获时，该赌场共抽头人民币十万元以上。另查明，除他人分赃外，被告人夏权获违法所得2万余元、樊礼获违法所得7000余元、王益文获违法所得3000余元、向志鑫获违法所得3000余元、唐云尧获违法所得1500余元、廖玉兵获违法所得1万余元、张中云获违法所得8000余元、李萍获违法所得7000余元、肖爱碧获违法所得4000余元、张冉获违法所得2000余元、刘海获违法所得1000余元、梁从中获违法所得5000余元、谭爱碧获违法所得2000余元。再查明，2018年7月，被告人梁从中主动到公安机关投案。被告人夏权检举他人犯罪，经查属实，具有立功表现。被告人樊礼、李萍在“德雅居”参与赌博被行政处罚各500元。 上述事实，有原判经庭审质证认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、同案人供述、指认、辨认笔录、伤情鉴定、视听资料等证据证实。 原判认为，被告人夏权、李天兵、樊礼故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人夏权伙同他人以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人夏权、樊礼、向志鑫、刘海、谭爱明、廖玉兵、王益文、张中云、李萍、肖爱碧、张冉、梁从中、唐云尧以营利为目的，为他人赌博提供场所和条件，其行为均已构成开设赌场罪。且属情节严重。被告人夏权及辩护人提出被告人夏权对被害人任某某、李某某的行为不构成抢劫罪的辩解理由。经查，被告人夏权伙同他人对被害人实施殴打、威胁等行为，并当场劫取财物，其行为符合抢劫罪的犯罪特征。公诉机关指控，被告人李天兵系累犯，缺乏证据证实，不予认定。被告人被抓获后均能如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人梁从中主动投案，系自首，可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人夏权起主要作用，系主犯，被告人樊礼、向志鑫、唐云尧、刘海、谭爱明、梁从中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人夏权案发后赔偿了被害人经济损失，并取得谅解，可以从轻处罚。被告人夏权、王益文有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人夏权检举他人犯罪，经查属实，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人夏权、樊礼一人犯数罪，应当数罪并罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百六十三条、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条之规定，判决：一、被告人夏权犯抢劫罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金贰万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金拾万元；数罪并罚决定执行有期徒刑十年九个月，并处罚金拾贰万元；二、被告人樊礼犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金伍万元；数罪并罚决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金伍万元；三、被告人王益文犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金陆万元；四、被告人廖玉兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金伍万元；五、被告人张中云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金伍万元；六、被告人李萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金伍万元；七、被告人肖爱碧犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金伍万元；八、被告人张冉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金伍万元；九、被告人向志鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金壹万元；十、被告人李天兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；十一、被告人唐云尧犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金壹万元；十二、被告人刘海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金壹万元；十三、被告人谭爱明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金壹万元；十四、被告人梁从中犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金壹万元；十五、对各被告人的违法所得予以追缴，对扣押在案的物品由扣押机关依法处理。 夏权上诉提出：1.原判认定抢劫罪事实不清，证据不足，李某和任某合伙打牌，共同借款25000元，索取债权，不构成抢劫罪；2.上诉人不是开设赌场的组织者；3.具有重大立功表现；4.已经退赔李某、任某18600元，取得谅解。故意伤害张成案，赔偿医疗费、放弃索债，取得被害人谅解，量刑过重，罚金过重。请求二审法院撤销原判，依法改判。 指定辩护人提出：上诉人夏权不构成抢劫罪，2名证人证实夏权与李某存在债务关系，依照最高人民法院的司法解释，应当按照非法拘禁罪处罚。 樊礼上诉提出：原判认定上诉人参与“金典”茶楼的事实不清，不是赌场的股东，只是一般工作人员，量刑、罚金过重，请求二审法院查清事实，从轻处罚。 辩护人提出：樊礼未参与“金典”茶楼的管理，原判罚金过高。 王益文上诉提出：上诉人只是赌博参与者，没有开设赌场的主观故意，坦白，初犯，原判认定事实不清，量刑过重，请求二审法院予以改判，从轻处罚。 指定辩护人提出：王益文构成开设赌场罪，是从犯、坦白、请求二审法院给其一个改过自新的机会。 廖玉兵上诉提出：上诉人只是被通知参与赌博，输的多，分的少，没有从中获利，是受害者；主动供述“德雅舍”茶楼赌博事实，有立功表现；从犯，初犯，家庭困难。请求二审法院撤销原判，改判缓刑。 指定辩护人提出：廖玉兵系初犯、偶犯、坦白，建议在三年以下量刑。 张中云上诉提出：上诉人是初犯，偶犯，坦白，自愿认罪，犯罪情节轻微，请求二审法院撤销原判，依法改判。 辩护人提出：原判量刑畸重、罚金偏高。 肖爱碧上诉提出：上诉人仅仅参与了赌博，没有开设赌场的主观故意，原判认定事实不清，适用法律错误，不构成开设赌场罪，构成赌博罪；从犯，坦白，社会危害性低，家庭困难，罚金过重，请求撤销原判，改判缓刑。 辩护人提出：上诉人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；如实供述犯罪事实，系坦白；自愿认罪，主动退赃、悔罪；初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较小；不属夏权恶势力团伙成员，建议减轻处罚适用缓刑。 张冉上诉提出：上诉人在开设赌场案件中仅占有一个股份中的三分之一，属于很少量的股东；之前与夏权不认识，未参与恶势力团伙犯罪，犯罪情节轻微，上诉人身患疾病，原判量刑过重，请求撤销原判，减轻处罚。 辩护人提出：上诉人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；如实供述犯罪事实，系坦白；自愿认罪，主动退赃、悔罪；初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性较小；不属夏权恶势力团伙成员，建议减轻处罚适用缓刑。 向志鑫上诉提出：上诉人是在校学生，受人引诱在赌场从事寒假打工，没有参与赌场盈利分配，起辅助作用，系从犯；初犯，偶犯，主观恶性小，认罪悔罪，原判量刑过重，请二审法院撤销原判，适用缓刑。 指定辩护人提出：向志鑫系初犯、从犯、坦白，主观恶性小，适用缓刑。 二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院依法予以确认。二审中，上诉人张冉亲属主动退赃2000元。 本院认为，上诉人夏权、樊礼，原审被告人李天兵故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；上诉人夏权伙同他人以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；上诉人夏权、樊礼、向志鑫、王益文、廖玉兵、张中云、肖爱碧、张冉，原审被告人李萍、刘海、谭爱明、梁从中、唐云尧开设赌场，为他人赌博提供场所，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。 对于上诉人夏权提出李某、任某合伙打牌，共同向其借钱及辩护人提出有证人证实李某向夏权借钱，不构成抢劫罪的意见。经查，上诉人夏权在公安机关供述及证人均证实李某向其借钱，没有供述任某向其借钱，被害人李某、任某陈述没有向上诉人夏权借钱，因此，认定被害人李某向上诉人夏权借钱的事实证据不足，本院不予认定。上诉人夏权二审中提出二被害人合伙向其借钱的主张，没有提供证据证实。上诉人夏权没有证据证实被害人任某向其借钱、欠钱的情况下，伙同他人对李某和任某二人均采取当场使用暴力、当场劫取财物，符合抢劫罪的犯罪特征，该上诉意见及辩护意见，本院不予采信。上诉人夏权提出已经将李某、任某的钱退还，赔偿张成医药费，放弃张成的借款追收等，均取得谅解，有检举立功等意见，经查属实，原判已经认定并在量刑时充分考虑，本院不再评述。上诉人夏权提出其不是开设赌场的组织者，与其他被告人股份均等，量刑过重的意见。经查，上诉人樊礼、其余开设赌场股东和房东均证实上诉人夏权租赁房屋作为开设赌场的场所，招募员工帮忙记录、跑堂、望风，给服务人员发工资，邀约参赌人员加入股份参与赌博等行为，该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采信。 对于上诉人樊礼及辩护人提出只参与“德雅居”茶楼，没有参与“金典”茶楼的意见。经查，原审被告人刘海2018年4月27日供述：“当晚去的晚，今天晚上前面抽的钱都是樊礼在收”，证明上诉人樊礼挡获当晚依然在“金典”茶楼从事管理，且上诉人樊礼在“金典”茶楼被当场挡获，该意见与其在公安机关的供述、其他同案上诉人、原审被告人的供述不符，其上诉理由本院不予采信。 对于上诉人向志鑫提出的上诉意见经查属实，原判在量刑时已经考虑并对其减轻处罚。其辩护人向志鑫系初犯、从犯、坦白，属实，由于上诉人向志鑫多次电话通知他人参与赌博，为赌场提供服务，相对其他望风等人作用较大，请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。 对于上诉人王益文、廖玉兵、张中云、肖爱碧、张冉上诉提出受邀约参与赌博、占有少量股份、作用小，从犯、初犯，未参与恶势力犯罪，请求撤销原判，从轻、减轻或者适用缓刑，上诉人肖爱碧提出构成赌博罪等意见。辩护人均提出作用小，系从犯、坦白，给予上诉人改过自新的机会等意见。经查，上诉人王益文、廖玉兵、张中云、肖爱碧、张冉均系在开设的赌场内参与赌博的股东，伙同上诉人夏权、原审被告人李萍等共同抽头、获利，属于共同犯罪，各上诉人及共同参与的原审被告人均构成开设赌场罪，情节严重，应在三年以上十年以下量刑。原判在量刑时对各上诉人的作用大小、非法获利、认罪悔罪等情况进行了充分考虑。原判未认定上诉人王益文、廖玉兵、张中云、肖爱碧、张冉、向志鑫参与恶势力犯罪，对其适用从轻处罚，对上诉人适用向志鑫减轻处罚并无不当，其上诉请求及理由均不成立，辩护人提出系从犯、坦白的意见原判已作认定并在量刑时予以考虑。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 莉 审 判 员  全利国 审 判 员  文晏萍 二〇二〇年三月十日 法官助理  康雅情 书 记 员  邹 鹏