广东省东莞市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤19民终1989号上诉人（原审原告）：唐波，女，1987年7月3日出生，汉族，住湖南省耒阳市********，公民身份号码430************863。委托诉讼代理人：吕文亮，广东厚鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秀惠，广东厚鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：叶海祥，男，1982年10月13日出生，汉族，住广东省东莞市*************，公民身份号码441************550。被上诉人（原审被告）：叶浩其，男，1952年4月27日出生，汉族，住广东省东莞市*****************，公民身份号码442************691。上诉人唐波因与被上诉人叶海祥、叶浩其所有权纠纷一案，不服东莞市第二人民法院(2019）粤1972民初15657号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐波上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，案涉房屋已经相关行政部门处理，具备分割的基础，法院应当判决对该房屋进行分割。唐波与叶海祥于2012年4月11日登记结婚后以资金出资，叶浩其以集体土地出资共同修建一栋房屋。2017年11月30日，唐波与叶海祥经法院判决离婚。因案涉建筑物由唐波、叶海祥和叶浩其共同修建，唐波于2017年11月7日诉至一审法院，但一审法院于2018年12月6日以由于涉案地上建筑物未依法办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，涉案地上建筑物需待行政机关处理合法性的问题后才能确定其相应价值，从而才具备分割的基础为由驳回了唐波的起诉。广东省东莞市中级人民法院以相同的理由作出“驳回上诉，维持原裁定”的二审裁定。唐波多次向东莞市城市管理和综合执法局反映情况，东莞市城市管理和综合执法局于2019年7月1日向原告发出《关于反映虎门镇博涌社区社岗东坊新村四巷十三号违法建设的调查回复》确认案涉房屋已于2018年8月10号申请纳入东莞市存量建筑普查登记，东莞市城市管理和综合执法局未否认涉案房屋的合法性并通过将其纳入东莞市存量建筑普查登记的方式承认其合法性。东莞市城市管理和综合执法局调查回复“虎门城管分局将待市政府出台存量建筑物分类管理办法，再依照办法作下一步处理”是在承认了涉案的建筑合法性前提下再对涉案房屋作下一步处理，唐波认为行政机关已经对涉案房屋的合法性作出处理，一审法院认定“原告诉请对涉案建筑物及相应的租金收益进行确权和分割，仍不符合法院受理民事诉讼案件的条件，应予以驳回”没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第一百条、第一百零四条的规定及地随房走原则，土地和房子已作为一个不可分的物，应当作为共有物的收益一并分割。二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条第一款的规定，“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”虽然涉案的房屋在唐波与叶海祥离婚时尚未取得法定的证件，即尚未取得所有权，法院应当判决由当事人使用，一审法院判决驳回起诉适用法律错误。三、唐波与叶海祥在离婚过程中从未对涉案房屋即夫妻共同财产进行分割。涉案房屋的租金一直由叶海祥收取。唐波作为涉案房屋的共有人有权对该租金收益进行分割，但是一审法院判决驳回起诉剥夺了唐波作为共有人分割共有物收益的权利。四、唐波与叶海祥离婚后，涉案房屋一直被叶海祥占有、管理及收取租金。唐波与叶海祥7岁的女儿在双方离婚时法院判决给唐波抚养并判决叶海祥每月支付1000元的抚养费。叶海祥因一直拖欠抚养费唐波向人民法院申请了强制执行。唐波生活压力大，争取自己的合法权益，一审法院判决驳回起诉与妇女及儿童的合法权益相悖。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。唐波上诉请求：1.确认原告占东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地及该土地上七层、占地70多平方米的建筑物及该共有物租金收益三分之一的份额；2.对东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地及该土地上七层、占地70多平方米的建筑物进行分割，若无法进行实物分割，则对东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地及该土地上七层、占地70多平方米的建筑物折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割，暂定原告分得120万元，具体以法院委托的鉴定机构评估为准；3.对东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地及该土地上七层、占地70多平方米的建筑物的租金收益进行分割（截至2019年7月30日的租金为129300元，原告分得43100元。后续的租金详见附表）；4.两被告共同承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告与叶海祥于2012年4月11日登记结婚，婚后，原告和叶海祥以资金出资，叶浩其以集体土地作为出资，共同修建了一栋房屋。2017年11月30日，原告与叶海祥经法院判决离婚。因涉案建筑物系由原告、叶海祥、叶浩其共同修建，故原告于2017年11月7日诉至一审法院，但法院于2018年12月6日以由于涉案地上建筑物未依法办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，故涉案地上建筑物须待行政机关处理合法性的问题后才能确定其相应价值，从而才具备分割的基础为由驳回了原告的起诉。后原告上诉至东莞市中级人民法院，其以相同理由作出“驳回上诉，维持原裁定”的二审裁定。后原告多次向东莞市城市管理和综合执法局反映情况，东莞市城市管理和综合执法局于2019年7月1日向原告发出《关于反映虎门镇博涌社区社岗东坊新村四巷十三号违法建设的调查回复》确认的房屋已于2018年8月10日申请纳入东莞市存量建筑普查登记，故原告认为行政机关已经对涉案房屋的合法性作出处理，因此，根据《中华人民共和国物权法》第一百条、第一百零四条的规定及地随房走原则，现在土地和房子已作为一个不可分的物，房屋租金作为共有物的收益应当一并进行分割。现原告特再次向法院起诉，请求确认原告占涉案房屋及集体土地的份额及请求对涉案建筑物、土地及租金收益进行分割。叶海祥、叶浩其在法定期限内未提交书面的答辩意见。一审法院认定事实：原告曾于2017年11月7日向一审法院提起诉讼,请求分割东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地上所建房屋价值的50%。一审法院经审查认为,即使原告关于涉案地上建筑物系其与被告叶海祥婚后共同出资兴建的主张属实，但由于涉案地上建筑物未依法办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，故涉案地上建筑物须待行政机关处理合法性的问题后才能确定其相应价值，从而才具备分割的基础，且涉案土地使用权登记在被告叶浩其名下，被告叶浩其也不同意对涉案地上建筑物进行实物分割；故一审法院于二〇一八年十二月六日作出（2017）粤1972民初12930号民事裁定书驳回原告的起诉。原告对该裁定不服提起上诉，东莞市中级人民法院经审查作出（2019）粤19民终4705号裁定驳回原告上诉，维持原裁定。现原告提供东莞市城市管理和综合执法局于2019年7月1日出具的《关于反映虎门镇博涌社区社岗东坊新村四巷十三号违法建设的调查回复》，主张行政机关已对涉案建筑的合法性进行处理，本案具备了重新起诉的条件。上述调查回复的内容为：“经我局虎门城管分局现场核查，虎门镇博涌社区社岗东坊新村四巷十三号建筑，现地址已更改为虎门镇博涌社区社岗东坊中路18号，当事人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2012年11月拆除旧房后进行房屋建设，2013年7月份建成并投入使用，虎门城管分局已于2019年6月11日依法对该建筑进行立案查处。由于该建筑已建成多年并投入使用，且已于2018年8月10日申请纳入东莞市存量建筑普查登记，虎门城管分局将待市政府出台存量建筑分类管理办法，再依照办法作下一步处理”。一审法院认为，本案为共有物分割纠纷，根据东莞市城市管理和综合执法局调查回复的内容“虎门城管分局将待市政府出台存量建筑分类管理办法，再依照办法作下一步处理”可知，目前行政机关尚未对涉案建筑物进行具体处理，故原告诉求对涉案建筑物及相应的租金收益进行确权和分割，仍不符合法院受理民事诉讼案件的条件，应予以驳回。在相关行政主管部门对涉案建筑物进行具体处理后，原告可就本案纠纷再向人民法院提起民事诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告唐波的起诉。本案受理费15988元，退回给预交人唐波；保全费4520元（原告唐波已预交），由原告唐波负担。本院二审查明，一审查明的事实基本属实，二审依法予以确认。本院认为，本案系共有物纠纷。起诉人之诉求为：1.确认起诉人唐波占东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地及该土地上七层、占地70多平方米的建筑物及该共有物租金收益三分之一的份额;2.对东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地及该土地上七层、占地70多平方米的建筑物进行分割，若无法进行分割，则对东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地及该土地上七层、占地70多平方米的建筑物折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割，暂定起诉人唐波分得120万元，具体以法院委托的鉴定机构评估为准;3.对东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地及该土地上七层、占地70多平方米的建筑物的租金收益进行分割（截至2019年7月30日的租金为129300元，起诉人唐波分得43100元。后续的租金详见附表）。对此，本院认为，根据审理查明的事实，案涉东府集建总字第字1989第19000611103170455276号集体土地的土地使用权登记在被告叶浩其名下，该土地上的建筑物未依法办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。起诉人唐波提供的东莞市城市管理和综合执法局于2019年7月1日出具的《关于反映虎门镇博涌社区社岗东坊新村四巷十三号违法建设的调查回复》，根据该回复内容，虎门城管分局将待市政府出台存量建筑分类管理办法，再依照办法作下一步处理。综上，在行政机关尚未对涉案建筑物的合法性进行具体处理的情况下，一审法院对唐波的起诉，裁定不予受理正确。综上，上诉人唐波的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  何小玲审判员  黄燕慧审判员  王惠嫦二〇二〇年三月十八日书记员  郭燕君