广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终35号 上诉人（原审原告、互为被告）：雷永坚，男，1963年8月7日出生，壮族，住广西合山市。 委托诉讼代理人：钟武军，男，1973年1月4日出生，汉族，原住广西合山市，现住广西合山市。 被上诉人（原审被告、互为原告）：柳州市南天劳务服务有限公司，住所地广西柳州市青云路8号时代商厦6-1号。 法定代表人：王世日，公司经理。 被上诉人（原审被告、互为原告）：中国石化销售股份有限公司广西来宾石油分公司，住所地广西来宾市合山路328号。负责人：黄贤，公司经理。 委托诉讼代理人：潘俊杰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄锦丽，女，公司员工。 被上诉人（原审第三人）：来宾市合山金源商务服务有限公司，住所地广西合山市南柳路二级公路古樟段西面。 法定代表人：谭吴强，公司经理。 上诉人雷永坚因与被上诉人柳州市南天劳务服务有限公司（简称南天公司）、来宾市合山金源商务服务有限公司（简称金源公司）、中国石化销售股份有限公司广西来宾石油分公司（来宾石油分公司）劳动争议一案，不服合山市人民法院（2019）桂1381民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雷永坚及其委托诉讼代理人钟武军；被上诉人南天公司的法定代表人王世日，被上诉人金源公司的法定代表人谭吴强，来宾石油分公司的委托诉讼代理人潘俊杰、黄锦丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷永坚上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人南天公司、来宾石油分公司、金源公司共同按雷永坚的工作年限支付2003年8月至2019年3月违法解除劳动合同经济补偿金88000元（分段计算：2003年8月至2008年1月解除劳动合同双倍经济补偿金3200元/月×4.5月=14400元，2008年1月至2019年3月违法解除劳动合同双倍经济补偿金3200元/月×11.5月×2=73600元）；金源公司支付2018年未休年休假工资2942.5元（3200元/月÷21.75天/月×10天×200%）。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:1.上诉人自2003年8月至2019年3月连续在同一地址和同一岗位工作，从事相同工作内容，虽然劳动合同主体先后产生变更，但原用人单位来宾石油分公司和南天公司均未支付经济补偿，根据最高法院司法解释规定，劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法38条，或新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，人民法院应予支持。一审判决未予支持错误。2.原判决认定事实、适用法律错误。原判决理由有意遗漏来宾石油分公司与上诉人2003年8月至2007年11月1日建立劳动关系，忽略劳动合同主体先后变更为南天公司和金源公司时，均未与上诉人办理解除或终止劳动合同手续，且未支付经济补偿的事实。把案件争议转移为确认上诉人与各被上诉人之间成立劳动合同关系的时间，并以此为由不予支持上诉人主张，把在原单位工作时间（2003年8月-2015年10月），仅计算为在金源公司工作三年四个月，不予支持上诉人主张违法解除劳动合同支付双倍经济补偿金的请求，明显错误。3.一审以上诉人扣除社保后的实得月平均工资标准为基数，计算经济补偿金和应休未休年假工资错误，应以月平均工资为基数标准计算。 来宾石油分公司辩称，1.上诉人主张劳动赔偿金又主张经济补偿金没有法律依据；2.上诉人与石油分公司2007年10月解除劳动关系，至今13年超过法定仲裁时效，上诉人2007年11月-2015年与南天公司存在劳动关系，通过劳动派遣至来宾石油公司，上诉人2015年自愿提出与南天公司解除劳动合同，并递交解除劳动合同申请书，上诉人与南天公司解除劳动合同后与金源公司签订劳动合同至今，因此上诉人与南天公司、来宾石油公司均不存在劳动关系。3.一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 南天公司辩称，1.一审判决正确，事实清楚、证据充分，应维持。2.上诉人所称工作16年，因为用人主体已经改变，没有理由，上诉人2015年10月31日因其本人原因与本公司不存在劳动关系，其与金源公司签订3年劳动合同，其要求的经济补偿金因已经超过诉讼时效没有法律依据。 金源公司辩称，1.并不是本公司开除上诉人，是上诉人嫌收入少不愿继续工作。2.上诉人的经济补偿金是没有理由，其工资中已领取了每月333.37元带薪年休假补贴。3.一审判决不正确，本公司不需要支付其任何费用。 雷永坚向一审法院起诉请求：1.判决南天公司和来宾石油分公司以及金源公司按雷永坚工作年限支付2003年8月至2019年3月违法解除劳动合同双倍经济补偿金88000元(分段计算:2003年8月至2008年1月解除劳动合同经济补偿金3200元/月×4.5月=14400元，2008年1月至2019年3月违法解除劳动合同双倍经济补偿金3200元/月×11.5月×2=73600元)；2.判决南天公司自2007年11月1日至2017年11月1日满10年起截至2019年2月28日止，支付未签无固定期限劳动合同双倍工资的差额35200元（3200元/月×11月）；3.判决南天公司支付2018年度未休年休假工资2942.5元(2942.5元/月÷21.75天/月×10天×200%);以上合计126142.5元。 一审法院认定事实：一、2003年8月，雷永坚与中石化销售公司柳州石油分公司（以下简称柳州石油分公司）签订劳动合同，约定雷永坚在合山片区加油站从事加油员岗位工作，2007年10月双方解除劳动关系。2007年11月1日，雷永坚与南天公司签订劳动合同，由南天公司劳务派遣到柳州石油分公司合山片区金河加油站从事加油员岗位工作。2011年来宾石油分公司成立后，合山片区金河加油站从柳州石油分公司划转给来宾石油分公司管辖经营。2012年7月1日，来宾石油分公司与南天公司签订《劳务派遣协议书》，约定由南天公司派遣劳务人员到来宾石油分公司下辖的加油站工作，协议期限自2012年7月1日起至2015年6月30日止，协议期限届满后，双方于2015年7月1日签订《劳务派遣协议书补充协议书》，约定2012年所签订的劳务派遣协议自动续期至2015年12月31曰，期间，雷永坚与南天公司签订劳动合同，继续由南天公司派遣至金河加油站从事加油员工作。2015年10月30日，来宾石油分公司与金源公司签订《加油站业务外包合同》，约定将合山片区金河加油站（便利店）现场服务、现场运营管理等业务外包给金源公司，由金源公司负责业务外包站日常管理，金源公司承包金河加油站最少用工6人，金源公司有不低于最少用工数的员工用工自主权、分工安排权、薪酬分配权和奖惩权。同年10月31日，雷永坚向南天公司递交《解除劳动合同申请书》，以个人原因为由，申请提前解除其与南天公司的劳动合同。同年11月1日，南天公司、金源公司与雷永坚签订《三方协议》，约定因来宾石油分公司经营方式调整，将部分外包业务外包给金源公司，造成来宾石油分公司与南天公司的《劳务派派遣协议》无法继续履行，南天公司无法按照原约定为雷永坚提供派遣工作岗位，经南天公司、金源公司与雷永坚三方协议一致，同意变更南天公司与雷永坚的劳动关系，转由金源公司承继，按照不低于南天公司与雷永坚原劳动合同约定条件的原则下，金源公司与雷永坚签订劳动合同；雷永坚承诺自愿以书面形式向南天公司申请辞职。《三方协议》签订当日，金源公司即与雷永坚签订《劳动合同书》，合同期限自2015年11月1日起至2018年12月31日止，2018年12月31日劳动合同期满后，双方未签订书面劳动合同，雷永坚继续在金河加油站工作直至2019年2月28日止，期间，金源公司未安排雷永坚休年休假。2019年1月1日，来宾石油分公司与金源公司签订《加油站委托管理合同（合山金河站）》，约定将合山片区金河加油站（便利店）现场服务、现场运营管理等业务委托给金源公司管理，全日制用工上限为5人。2016年1月1日，金源公司、南天公司与来宾石油分公司签订《人力资源管理服务协议》，约定由南天公司向金源公司提供员工劳动合同及个人档案管理、薪酬发放、社会保险及住房公积金缴纳、变更、申请等相关人力资源管理服务；金源公司员工的社会保险由南天公司在用工所在地或金源公司劳动用工所在地缴纳，南天公司根据金源公司的委托，按照金源公司提供的员工信息、人员变动表及缴费基数，代为办理社会保险相关事务。雷永坚与南天公司劳动关系存续期间，由南天公司自2009年11月为雷永坚在柳州市申报参加社会保险，2015年11月1日雷永坚与金源公司签订劳动合同后，由南天公司代理社保手续，继续以南天公司的名义为其在柳州市参保。2019年3月27日，南天公司根据金源公司的指示，向雷永坚出具《终止（解除）劳动合同证明》，证明双方于2019年2月28日解除劳动关系，雷永坚凭该证明到柳州市失业保险经办机构办理失业登记手续，申领失业保险金。二、2019年4月28日，雷永坚作为申请人，以南天公司、来宾石油分公司作为被申请人，金源公司作为第三人，向合山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1.裁决两被申请人及第三人按申请人工作年限2003年8月至2007年11月共同支付经济补偿金14400元（3200.00元/月×4.5个月）；2.裁决被申请人南天公司支付未签无固定期限劳动合同双倍工资差额部分35200元（3200.00元/月×11个月）；3.裁决两被申请人及第三人按申请人工作年限自2007年11月至2019年3月共同承担支付解除劳动合同双倍经济补偿金73600.00元（3200元/月×11.5个月×2);4.裁决被申请人南天公司支付申请人自2007年度至2018年度未休年休假工资32744.20元（3200.00元/月÷21.75天/月×110天×200%),合计支付155944.20元。该仲裁委于2019年7月10日作出合劳人仲裁字〔2019〕第14号仲裁裁决书，裁决：一、南天公司、来宾石油分公司、金源公司支付雷永坚自2007年11月至2019年2月经济补偿金30185.09元；二、南天公司一次性支付雷永坚2018年度未休年休假工资2480.19元；三、对雷永坚的其他仲裁请求，不予支持。雷永坚、南天公司、来宾石油分公司均不服该仲裁裁决，向法院起诉。三、雷永坚在解除劳动合同前12个月的月工资为：2018年3月3251.81元，2018年4月2729.00元，2018年5月2309.25元，2018年6月2490.55元，2018年7月2417.51元，2018年8月3734.00元，2018年9月2010.73元，2018年10月2164.60元，2018年11月2285.15元，2018年12月2837.46元，2019年1月2383.59元，2019年2月2883.87元。工资合计31497.52元，月平均工资为2624.79元。四、申请人2018年度每月工资为：1月份3165.56元，2月份2970.93元，3月份3251.81元，4月份2729.00元，5月份2309.25元，6月份2490.55元，7月份2417.51元，8月份3734.00元，9月份2010.73元，10月份2164.60元，11月份2285.15元，12月份2837.46元。全年工资合计32366.55元，月平均工资为2697.21元。 一审法院认为，2007年11月1日，雷永坚与南天公司签订劳动合同，由南天公司劳务派遣到柳州石油分公司合山片区金河加油站从事加油员岗位工作。2011年来宾石油分公司成立后，2012年7月1日来宾石油分公司与南天公司签订《劳务派遣协议书》,约定由南天公司派遣劳务人员到来宾石油分公司下辖的加油站工作，协议期限自2012年7月1日起至2015年6月30日止。2015年7月1日来宾石油分公司与南天公司签订《劳务派遣协议书补充协议书》，约定2012年所签订的劳务派遣协议自动续期至2015年12月31日。期间，雷永坚与南天公司签订劳动合同，继续由南天公司派遣至金河加油站从事加油员工作。2015年10月30日，来宾石油分公司与金源公司签订《加油站业务外包合同》，约定将合山片区金河加油站（便利店）现场服务、现场运营管理等业务外包给金源公司，同年10月31日，雷永坚向南天公司递交《解除劳动合同申请书》，以个人原因为由，申请提前解除其与南天公司的劳动合同。同年11月1日，南天公司、金源公司与雷永坚签订《三方协议》，约定同意变更南天公司与雷永坚的劳动关系，转由金源公司承继，《三方协议》签订当日，金源公司即与雷永坚签订《劳动合同书》，雷永坚继续在金河加油站工作直至2019年2月28日止。2019年1月1日，来宾石油分公司与金源公司签订《加油站委托管理合同（合山金河站）》,约定将合山片区金河加油站（便利店）现场服务、现场运营管理等业务委托给金源公司管理。2016年1月1日，金源公司、南天公司与来宾石油分公司签订《人力资源管理服务协议》，约定由南天公司向金源公司提供员工劳动合同及个人档案管理、薪酬发放、社会保险及住房公积金缴纳、变更、申请等相关人力资源管理服务，代办理社会保险相关事务。当事人之间所签订的上述协议和合同是双方的真实意思表示，未违反劳动法律法规的规定，合法有效，双方均应遵守。2012年7月1日至2015年10月31日，雷永坚与南天公司签订《劳动合同》，由南天公司劳务派遣至来宾石油分公司合山片区金河加油站工作，其与南天公司建立劳动关系，来宾石油公司作为用工单位，与雷永坚之间不存在劳动关系。2015年10月31日，雷永坚向南天公司递交《解除劳动合同申请书》，以个人原因为由申请提前解除其与南天公司的劳动合同，双方的劳动关系经协商一致解除。2015年10月30日之后，来宾石油分公司与金源公司签订协议，将金河加油站委托给金源公司经营，金源公司在经营管理期间享有用工自主权，雷永坚与金源公司签订了劳动合同，其工作由金源公司安排、支配和管理，金源公司向其发放工资，社会保险关系亦由金源公司委托南天公司代办，因此雷永坚与金源公司之间存在劳动关系。2018年12月31日双方劳动合同期限届满后，虽未续订书面劳动合同，但雷永坚仍继续在金河加油站上班，视为劳动合同继续履行，直至2019年2月28日。雷永坚与金源公司劳动关系存续期间，南天公司依据与南天公司、来宾石油分公司签订《人力资源管理服务协议》，为金源公司提供劳动合同、工资发放及社会保险办理等相关人力资源管理服务，虽然在此期间南天公司仍以其名义为雷永坚办理社会保险手续，但不能据此认定南天公司与雷永坚存在劳动关系，根据当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，即是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等，认定2015年11月1曰至2019年2月28日雷永坚与金源公司存在劳动关系。 关于南天公司、来宾石油分公司、金源公司是否应向雷永坚支付2003年8月至2019年3月违法解除劳动合同双倍经济补偿金的问题。雷永坚2003年8月至2007年10月30曰与柳州石油分公司存在劳动关系，双方的劳动合同于2007年10月30日解除。2007年11月1日至2015年10月31日，雷永坚与南天公司存在劳动关系，期间2012年7月1日至2015年10月31日，雷永坚由南天公司劳务派遣至来宾石油分公司工作，其与来宾石油分公司之间为劳务用工关系，不存在劳动关系。2015年10月31日，雷永坚自愿向南天公司申请提前解除劳动合同并经双方协商一致解除，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿，因此雷永坚主张南天公司、来宾石油分公司向其支付经济补偿金无法律和事实依据，不予支持。雷永坚与金源公司的劳动合同期限为2015年11月1日至2018年12月31日，根据《最高人民法院关于关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，金源公司与雷永坚之间的劳动合同于2018年12月31日期满后，雷永坚仍在金河加油站工作，金源公司对此未表示异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，双方构成事实劳动合同关系。金源公司主张雷永坚系因2019年工资报酬降低后自愿向公司提出辞职，根据《劳动合同法》第四十四条第五项之规定，劳动合同期满后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位依照《劳动合同法》第四十四条第一项即劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。金源公司未能提供相应证据证明在与雷永坚固定期限劳动合同期满后，其仍维持原劳动合同条件提出与雷永坚续订合同，而雷永坚不同意续订提出自愿辞职，故依据《劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项之规定，其应向雷永坚支付经济补偿。雷永坚在金源公司工作时限为三年四个月，其解除劳动合同的前十二个月的平均工资为2624.79元，经济补偿金应为9186.76元（2624.79元×3.5),雷永坚主张支付2003年8月至2019年3月违法解除劳动合同双倍经济补偿金于法无据，不予支持。 关于南天公司是否应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。根据《劳动合同法》第十四条之规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。雷永坚与南天公司于2007年11月1日至2015年10月31日存在劳动关系，雷永坚在南天公司连续工作未满10年，且雷永坚于2015年10月31日自愿向南天公司提出解除劳动关系，故其主张南天公司支付签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求无法律和事实依据，不予支持。 关于南天公司是否应支付雷永坚2018年度未休年休假工资的问题。因2018年期间雷永坚与南天公司不存在劳动关系，故其主张南天公司支付其2018年度未休年休假工资不予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”及《职工带薪假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，雷永坚自2003年8月起连续在中石化柳州分公司、来宾石油分公司下辖的合山片区加油站工作，其工作累计时间已满15年，根据上述规定其2018年年休假应为10天，2018年期间雷永坚与金源公司存在劳动关系，因金源公司未能提供证据证明其已安排雷永坚休年休假，故其应向雷永坚发放应休未休年休假工资。雷永坚2018年月平均工资为2697.21元，因此金源公司应支付其2018年度未休年休假工资应为2480元[2697.21元/月÷21.75天/月×10天（300%-100%）]。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《职工带薪假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条之规定，判决：一、第三人来宾市合山金源商务服务有限公司应在本判决生效之日起十五日内向原告（互为被告）雷永坚支付经济偿金9186.76元及2018年度未休年休假工资2480元；二、确认被告（互为原告）柳州市南天劳务服务有限公司与原告（互为被告）雷永坚自2015年11月1日之后不存在劳动关系；三、驳回原告（互为被告）雷永坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30元（其中雷永坚预交10元、柳州市南天劳务服务有限公司预交10元、中国石化销售股份有限公司广西来宾石油分公司预交10元），减半收取计15元，由第三人来宾市合山金源商务服务有限公司负担5元，由原告（互为被告）雷永坚负担10元。 本院二审期间，被上诉人金源公司提供新证据二份。一份是《来宾石油分公司在岗职工带薪年休假实施细则》，内容为：1.带薪年休假的规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，已满10年不满20年的，年休假10天；2.休假疗养补贴的支付：鼓励并方便职工休假疗养，单位为休假疗养职工支付一定的补贴，累计工作已满10年不满20年的4000元；3.未休年休假的工资支付：不安排年休假或安排年休假天数少于应休天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按其日工资收入的300%支付年休假工资报酬。金源公司称其参照《来宾石油分公司在岗职工带薪年休假实施细则》执行，对上诉人雷永坚按已满10年不满20年标准，年补贴4000元，每月随工资发放333.37元，不存在欠雷永坚未休年休假工资问题，一审判决支付未休年休假工资2480元错误。第二份是《2018、2019年1-12月外包站员工薪酬发放表》，该表显示雷永坚：1月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计3619.26元，当月实发3165.56元；2月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计3424.63元，当月实发2970.93元；3月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计3705.51元，当月实发3251.81元；4月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计3182.70元，当月实发2729.00元；5月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计2762.95元，当月实发2309.25元；6月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计2944.25元，当月实发2490.55元；7月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计2888.21元，当月实发2417.51元；8月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计4199.70元，当月实发3734.00元；9月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计2680.13元，当月实发2010.73元；10月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计2656.00元，当月实发2164.60元；11月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计2776.55元，当月实发2285.15元；12月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计3328.86元，当月实发2837.46元；2019年1月，当月带薪年休假补贴333.37元，当月应发合计3119.19元，当月实发2383.59元；2019年2月，当月带薪年休假补贴333.37元，元旦春节加班483.31元，当月应发合计3619.47元，当月实发2883.87元。雷永坚全年应发工资合计37863.52元，月平均工资为3155.29元。上诉人雷永坚质证认为，333.37元不属于应休未休假的发放，不认可该证据，但承认该表上签字是雷永坚所签。本院认为，以上新证据具有真实性、合法性及关联性，本院予以确认。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、上诉人与石油分公司劳动关系是否解除的问题。2007年11月1日柳州石油分公司进行人事管理方面改革，上诉人雷永坚与南天公司签订劳动合同，由南天公司劳务派遣雷永坚到柳州石油分公司合山片区金河加油站从事加油员工作，雷永坚与柳州石油分公司的劳动关系解除。首先，南天公司是专营劳务派遣业务，有营业执照有法人资格的独立公司；其次，2007年雷永坚的《职工个人失业保险手册》，明确用人单位是南天公司；再次，上诉人与柳州石油分公司签订的《上岗协议》中，明确根据《劳务派遣协议书》经平等协商一致签订。故2007年上诉人与南天公司签订劳动合同，应视为上诉人与中石化柳州分公司解除劳动关系合同，此时双方争议已经产生。其解除劳动合同经济补偿申请劳动仲裁时间是1年，现上诉人申请2003年-2007年期间的经济补偿，仲裁时效已经超过，本院不予支持。 二、关于雷永坚与南天公司解除劳动合同的时间问题 2015年10月31日雷永坚自己向南天公司提交《解除劳动合同申请书》，声称：因个人原因，申请解除劳动合同，本人行为与公司无关，一起行为后果由本人自行承担。第二天南天公司、金源公司及上诉人雷永坚签订《三方协议》，同意变更雷永坚与南天公司劳动关系，转由金源公司承继，金源公司与雷永坚签订劳动合同。当天雷永坚便与金源公司签订劳动合同。雷永坚在金河加油站工作至2019年2月28日，雷永坚的工资福利待遇等由金源公司发放。金源公司是经合法注册，有营业执照，有独立法人资格的公司。金源公司与雷永坚劳动关系自此成立，而南天公司与雷永坚劳动关系则解除。上诉人上诉称，其在同一地址、同一岗位工作从事相同工作内容，对其经济补偿金计算年限问题根据最高法院司法解释，可从2003年计算至2019年2月的上诉理由不成立。首先，上诉人在《解除劳动合同申请书》中声明，解除其与南天公司劳动合同，是因个人原因，与公司无关，一切后果由其本人自行承担。其次，《解除劳动合同申请书》上所有文字是雷永坚亲自书写，说明《解除劳动合同申请书》内容是其真实意思表示。再次，雷永坚是成年人，有完全民事行为能力。第四，雷永坚在提出解除与南天公司劳动合同申请的第二天便与南天公司、金源公司签订《三方协议》及与金源公司《劳动合同》等行为看，解除与南天公司劳动合同是雷永坚真实意思表示，不符合最高法院司法解释中的非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，计算经济补偿时把在原用人单位工作年限合并计算新用人单位工作年限的规定，因此其要求补偿16年4个月经济补偿，不予支持。 三、关于上诉人雷永坚经济补偿数额问题 上诉人雷永坚与被上诉人金源公司的劳动合同期限为2015年11月1日-2019年2月28日，工作年限为3年4个月。根据劳动合同法规定，用人单位应支付劳动者经济补偿金。一审法院按解除劳动合同前12个月的平均工资补偿3.5个月正确，但计算标准有误。一审法院没有按照解除劳动合同前12个月应发平均工资计算，而是按照解除劳动合同前12个月实发平均工资计算不当，本院予以纠正。上诉人雷永坚解除合同前12个月应发工资总额为37863.52元，平均月工资为3155.29元，故雷永坚经济补偿金应为11043.52元（3155.29元×3.5个月）。 四、关于上诉人雷永坚2018年未休年休假工资问题 虽然雷永坚工资表表明已经发放“当月带薪年休假补贴”每月333.37元，被上诉人金源公司主张，该款是对雷永坚未休年休假的预发。但一、根据《来宾市石油分公司在岗职工带薪年休假实施细则》，每月333.37元是对休假疗养补贴的支付，不是对未休年休假的补贴；二、该补贴是根据每个职工工龄不同，按月发放。三、该补贴不是针对职工当年未休年休假具体时间给予的工资支付；四、一审判决确认每月333.37元为雷永坚工资组成部分，被上诉人金源公司对此也没有上诉。因此该补贴是每个职工均享受的福利。故被上诉人金源公司称雷永坚的每月工资中的333.37元就是预发雷永坚未休年休假工资，本院不予采信。雷永坚2018年应发工资总额为38168.75元，月平均工资为3180.73元，因此金源公司应支付雷永坚2018年未休年休假工资应为2924.81元［（3180.73元/月÷21.75天/月×10天（300%-100%）］。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用计算平均工资标准有误，本院予以纠正。上诉人上诉理由中关于平均工资标准问题部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，判决如下： 一、维持合山市人民法院（2019）桂1381民初423号民事判决第二、三项； 二、变更同一判决第一项，即将“第三人来宾市合山金源商务服务有限公司应在判决生效之日起十五日内向雷永坚支付经济补偿金9186.76元及2018年未休年休假工资2480元”变更为：“第三人来宾市合山金源商务服务有限公司应在判决生效之日起十五日内向雷永坚支付经济补偿金11043.52元及2018年未休年休假工资2924.81元” 一审案件受理费15元，由金源公司负担5元，雷永坚负担10元；二审案件受理费10元，由金源公司负担3元；由雷永坚负担7元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小娟 审 判 员 李德彬 审 判 员 张 敏 二〇二〇年三月十八日 法官助理 石柳军 书 记 员 陈千英