广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13442号 上诉人[原审原告（被告）]：广西三原高新科技有限公司，住所地：南宁市高新区振兴路**实验楼。统一社会信用代码：91450100727678365D。 法定代表人：严雪月，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁燕，该公司办公室副主任。 委托诉讼代理人：蒋文灿，广西文灿律师事务所律师。 被上诉人[原审被告（原告）]：李高武，男，1974年9月15日出生，壮族，住广西壮族自治区武鸣县。 委托诉讼代理人：文维，广西万凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李汶霏，广西万凯律师事务所实习律师。 上诉人广西三原高新科技有限公司（以下简称“三原公司”）因与被上诉人李高武劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初7388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人三原公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回李高武一审的全部诉讼请求，改判支持三原公司一审的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由李高武承担。事实和理由：一、李高武自2018年1月1日起就没有为三原公司提供过劳动，一审法院判决三原公司支付李高武2018年1月1日至2018年3月9日期间工资没有事实依据；二、双方解除劳动关系的时间应为2018年2月23日，三原公司作出的解除劳动关系的决定是对李高武离职申请的回复以及同意，不存在违法解除的事实；三、李高武离职后未到社保机构办理失业登记，且4月份重新就业，一审法院判决三原公司赔偿李高武失业金损失32256元错误。 被上诉人李高武辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 三原公司向一审法院起诉请求：1.撤销南宁市劳动人事争议仲裁委员会的南劳人仲裁字（2018）第1021号仲裁裁决书；2.李高武与三原公司自2010年10月12日至2018年3月9日期间不存在劳动关系；3.三原公司不需要向李高武支付2018年1月1日至2018年3月9日期间工资12630.57元；4.三原公司不需要向李高武支付违法解除劳动关系赔偿金81080.25元；5.本案诉讼费全部由李高武承担。 李高武向一审法院起诉请求:1.确认李高武与三原公司自2010年10月12日至2018年3月9日期间存在劳动关系；2.三原公司向李高武支付2018年1月1日至2018年3月9日拖欠的工资14086.75元以及加付100%赔偿金14086.75元；3.三原公司向李高武支付2010年10月12日至2018年3月9日加班费共97774.75元；4.三原公司向李高武支付违法解除劳动关系的赔偿金87539.1元；5.三原公司向李高武赔偿失业保险金损失43008元；6.本案诉讼费由三原公司负担。 一审法院认定事实：李高武系三原公司员工，李高武与三原公司于2014年10月12日签订了一份期限自2014年10月12日至2020年10月11日的劳动合同，约定工作地点为南宁；三原公司安排李高武执行标准工作制，每日工作时间不超过八个小时，平均每周不超过四十小时，三原公司保证李高武每周至少休息一日；李高武薪资结构按所在部门当年度薪酬方案，不低于当地最低工资标准；每月工资于次月15日前发放。 三原公司为李高武缴纳社会保险费至2017年6月，自2017年7月起，李高武的社会保险处于欠费状态。李高武在职期间，三原公司安排李高武进行“单双休”，即相邻的两个自然周中，一周休息一日，另一周休息二日。三原公司通过银行转账形式发放李高武工资至2017年12月，自2018年1月1日起三原公司未再向李高武发放工资。2017年1月至10月，三原公司向李高武发放的工资数额为6078.74元、5215.62元、5445.45元、5437.58元、5448.83元、5448.49元、5461.27元、5465.7元、5226.87元、5204.37元，2017年11月及12月的工资合计为10845.83元。 2018年2月23日，李高武向三原公司递交《解除劳动关系申请书》，以三原公司违反《中华人民共和国劳动法第三十八》条中的情形为由，向三原公司提出解除劳动关系的申请。 三原公司于2018年2月26日向李高武作出《关于工作岗位调整的通知函》，告知李高武将其调派至“三原汽车体检中心营销事业部”的技术营销岗位担任项目经理一职，要求李高武接到该通知函后于2018年3月5日前到新岗位报到；作为该通知函附件的岗位说明书中载明，新岗位工作环境为“室内（重庆麦卓），以及项目需要出差地”。李高武于2018年2月27日收到该通知函，于当日口头告知三原公司不同意调岗，并在三原公司处考勤至2018年3月9日。 三原公司于2018年3月9日作出《关于解除劳动关系的决定》，以李高武“至今未按公司要求至新岗位报到”为由，决定与李高武自2018年3月9日起解除劳动合同关系。李高武于同日完成离职交接。 为查明案件事实，南宁市劳动人事争议仲裁委员会委托南宁市社会保险事业局对三原公司是否向南宁市社会保险事业局申请延期缴纳社会保险费并得到准许、是否达成《南宁市社会保险费延期缴纳协议书》、三原公司是否按照协议履行以及三原公司于2018年3月9日以李高武旷工为由解除劳动关系后李高武是否曾向南宁市社会保险事业局申领失业金之情形进行查询。其回复如下：一、三原公司签订社会保险费缓缴协议书情况。2017年6月南宁市社会保险事业局与三原公司签订《南宁市社会保险费延期缴纳协议书》，约定三原公司延期缴纳2016年8月至2017年7月的社会保险费，该公司已按协议缴费，第一份延期缴纳协议已履行完毕。目前三原公司继续向南宁市社会保险事业局申请签订第二份延期缴纳协议。二、李高武申领失业保险金情况。经核查，李高武未享有失业保险金的记录。 李高武主张其在三原公司处工作期间执行的是标准工作制，每周应休息二日，月工资标准为5835.94元。李高武的家庭住址在南宁市，三原公司未与李高武协商一致即调整其的工作地点至重庆，工资报酬低于现岗位，且并非临时派驻，而是常驻，目的是逼迫李高武辞职。李高武在三原公司处正常提供劳动至2018年3月9日。双方劳动关系解除后，李高武于2018年4月重新就业。 三原公司主张，李高武月工资为5000元，李高武不能证明其于2010年10月入职三原公司处，其提交的劳动合同也只能证明2014年开始在三原公司处工作。双方签订的劳动合同中约定李高武的工资不低于当地最低工资标准，三原公司向李高武支付的工资远远超过该约定的数额，其中已包含所有福利以及加班费。李高武自2018年2月23日提出辞职后，不再服从三原公司的工作安排，拒不到新岗位报到，此后在三原公司处仅进行考勤，未再正常提供劳动。李高武于2018年2月23日提出解除劳动合同申请，并于同日向仲裁委申请仲裁，请求中亦包含解除劳动合同的意思表示，按法律规定，劳动者有权随时解除合同，三原公司只能同意其离职，故李高武离职之日应为其申请仲裁之日。三原公司于2018年3月9日作出的《关于解除劳动关系的决定》系对李高武于2018年2月23日书面提出的辞职申请进行回复。由于李高武申请仲裁主张2018年1月至2月的工资，三原公司无法确定李高武自2018年1月1日起的工资数额，故一直未发放。 同时查明：李高武于2018年3月29日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令三原公司：1、确认李高武与三原公司自2010年10月12日至2018年3月9日期间存在劳动关系；2、三原公司向李高武支付2018年1月1日至2018年3月9日拖欠的工资14086.75元以及加付100%赔偿金14086.75元；3、三原公司向李高武支付2010年10月12日至2018年3月9日加班费共97774.75元；4、三原公司向李高武支付违法解除劳动关系的赔偿金87539.1元；5、三原公司向李高武赔偿失业保险金损失43008元。 该委经审理，于2018年7月23日作出南劳人仲裁字[2018]第1021号仲裁裁决书，裁决：一、确认李高武与三原公司自2010年10月12日至2018年3月9日期间存在劳动关系；二、三原公司向李高武支付2018年1月1日至2018年3月9日期间工资12630.57元；三、三原公司向李高武支付违法解除劳动关系赔偿金81080.25元；四、对李高武其他仲裁请求，不予支持。李高武与三原公司均不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向一审法院提起诉讼，并分别提出前述诉讼请求。 一审法院审理认为：关于李高武的入职时间。三原公司作为用人单位，应当对李高武的具体入职时间承担举证责任。现三原公司未提交证据证明李高武的具体入职时间，因此三原公司应当承担不利后果，采信李高武的主张，确认李高武的入职时间为2010年10月12日。 关于李高武的离职时间。李高武虽于2018年2月23日向三原公司递交了《解除劳动关系申请书》，但三原公司又于2018年2月26日向李高武作出《关于工作岗位调整的通知函》，将李高武的工作地点调整至重庆，且李高武递交该通知函后依然继续在三原公司上班并考勤，因此应当认定双方并未就解除劳动关系达成一致意见。工作地点系劳动合同中的重要内容，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，三原公司调整李高武的工作地点至重庆市，应当在调整前与李高武达成一致意见。现三原公司并无证据证明在作出该通知函前就调整李高武的工作地点与李高武进行了协商并达成了一致意见，三原公司作出的《关于工作岗位调整的通知函》对李高武不发生效力。因此，三原公司于2018年3月9日作出《关于解除劳动关系的决定》，以李高武“至今未按公司要求至新岗位报到”为由，决定与李高武自2018年3月9日起解除劳动合同关系违法解除。李高武在三原公司工作至2018年3月9日，因此确认李高武与三原公司自2010年10月12日至2018年3月9日期间存在劳动关系。 关于李高武的月工资标准。李高武已经提交了银行交易明细证明2017年1月至12月期间三原公司向其支付的工资数额，平均每月为5439.9元，本院确认该数额为李高武的月工资标准。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，三原公司应当支付李高武2018年1月1日至2018年3月9日期间的工资共计12630.57元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。根据上述规定，李高武主张支付拖欠工资的100%赔偿金，应当先行向劳动行政部门投诉或举报三原公司的违法行为，并由劳动行政部门责令限期支付赔偿金。依据谁主张谁举证的原则，现李高武未提供向劳动行政部门投诉或举报，并劳动行政部门责令三原公司支付赔偿金的证据，故对李高武要求三原公司支付拖欠工资100%赔偿金不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。李高武与三原公司已在双方签订的劳动合同中约定三原公司保证李高武每周至少休息一日，且实际中对李高武执行的是“单双休”，该做法并未违反上述规定。李高武主张还存在休息日加班的应当提证据证明，现李高武并未提交存在加班事实的证据，因此李高武请求三原公司支付2010年10月12日至2018年3月9日加班费97774.75元无事实及法律依据，不予支持。 三原公司违法解除与李高武的劳动关系，李高武2017年3月至2018年2月期间的月工资标准为5405.35元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，三原公司应当支付李高武违法解除劳动合同赔偿金81080.25元（5405.35元×7.5个月×2倍）。 至于失业保险金损失。三原公司确实存在拖欠李高武失业保险费的情况，李高武虽已于2018年4月重新就业，但是三原公司未按时缴纳李高武的社会保险费用客观上造成了李高武无法申领失业保险金。李高武与三原公司自2010年10月12日至2018年3月9日期间存在劳动关系，依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条之规定，三原公司应当赔偿李高武失业金损失43008元（1680元×80%×16个月×2倍）。 一审法院判决：一、确认三原公司与李高武自2010年10月12日至2018年3月9日期间存在劳动关系；二、三原公司于本判决书生效之日起十日内支付李高武2018年1月1日至2018年3月9日期间的工资共计12630.57元；三、三原公司于本判决书生效之日起十日内支付李高武违法解除劳动关系赔偿金81080.25元；四、三原公司于本判决书生效之日起十日内赔偿李高武失业金损失43008元；五、驳回李高武的其他诉讼请求。一审案件受理费20元（双方各已预交10元）,由三原公司和李高武各负担10元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。且对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系的存续期间及双方劳动关系如何解除，三原公司应否支付李高武违法解除劳动关系的赔偿金；二、三原公司是否拖欠李高武工资；三、三原公司应否支付李高武失业金损失。 李高武与三原公司对劳动关系何时以及如何解除持不同意见。据《解除劳动关系申请书》和《关于工作岗位调整的通知函》的内容，李高武提出解除劳动关系，三原公司未予同意并作出调整李高武工作岗位的决定，应视为双方未就解除劳动关系协商一致。虽然李高武于2018年2月23日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请要求解除双方的劳动关系，但是从考勤记录可知李高武在三原公司工作至2018年3月9日，三原公司否认李高武在2018年2月23日后仍提供劳动，没有证据反驳，不予采信。三原公司于2018年3月9日作出《关于解除劳动关系的决定》，以李高武未到新岗位报到为由解除劳动关系，双方于同日办理离职交接，双方劳动关系于2018年3月9日解除。三原公司未与李高武就工作岗位调整协商一致而解除劳动关系，一审法院认定三原公司违法解除劳动关系合法有据，三原公司应支付李高武违法解除劳动关系经济赔偿金。三原公司未支付李高武2018年1月1日之后的工资，故三原公司应支付李高武2018年1月1日至2018年3月9日期间的工资。 关于失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十一条的规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的……”。双方劳动关系于2018年3月9日解除，李高武于2018年4月已重新就业，自此不再符合领取失业金的条件，其并未存在失业金损失，故对于三原公司主张不应向李高武赔偿失业金损失，依法有据，予以支持。 综上，三原公司的上诉请求部分成立，本院支持部分；一审判决认定事实基本清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初7388号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初7388号民事判决第四项； 三、广西三原高新科技有限公司不需支付李高武失业金损失43008元。 上述应履行的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人广西三原高新科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年二月二十五日 书记员  周 婷