福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终48号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路东段麦德龙对面兴祥大厦**门店第4-第7间、兴祥大厦北面第**及第**。 代表人：耿捷。 委托诉讼代理人：张其水，福建瀛莱律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林玉丽，福建瀛莱律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：叶志华，男，1962年6月20日出生，汉族，住福建省松溪县。 委托诉讼代理人：柯志荣，福建协志律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：洪礼山，男，1985年10月15日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称平安财险泉州公司）因与被上诉人叶志华、洪礼山机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 平安财险泉州公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定平安财险泉州公司未对非医保医疗费免责条款尽到告知义务有误。诉争保险条款中机动车第三者责任保险第26条第1款第6项约定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿，该项条款字体以黑色字体加粗，洪礼山在保险单中签名，并出具投保人声明，声明载明保险人已明确说明免责保险人责任条款的内容及法律后果。上述事实足以证实平安财险泉州公司就诉争免责条款包括非医保医疗费用免责事由等已向投保人洪礼山尽到了提示、明确说明义务，该免责条款合法有效，应作为本案定案依据，故平安财险泉州公司依约无须承担本案非医保医疗费用。免责条款的告知、明确说明义务并不是以投保人是否签署落款日期来确认，且平安财险泉州公司一审提供的商业险保险单、投保单、投保人声明的内容相互一致，可证明肇事车辆在案涉事故保险期间内的商业险投保情况，一审判决认定投保人声明中签章人签章落款日期空白，无法证实该投保人声明与本案具有关联性有误。二、一审判决认定叶志华误工时间计算至第二次定残前一天即322天有误，应计算至叶志华自行委托鉴定定残前一天即203天。叶志华在事故发生前平均工资为5561.9元/月折成185.4元/天，一审判决认定误工费标准按188元/天计算不当。2018年8月、9月的银行流水明细载明系工资，并非补贴员工的工伤费用，一审判决直接采纳务工单位的事后证明，认定2018年8月、9月发放的12480.37元为工伤赔偿费用有误，该款项应从误工费中扣除。三、结合叶志华伤情、受伤部位、恢复状况，出院后护理依赖应按30%护理依赖认定较为客观、合理。四、鉴定费、诉讼费依约不属于保险责任范围，一审判决认定有误。 叶志华辩称，一、平安财险泉州公司关于非医保医疗费用拒赔没有法律和合同依据。本案中，平安财险泉州公司仅通过鉴定明确了非医保费用的金额，但并未举证非医保费用实际支出超过了同类医保费用标准以及超出部分的具体金额。平安财险泉州公司一审提供的投保人声明虽有签字，却没有落款日期，无法证明投保人声明书与本案存在关联性，未能举证证明其对投保人履行了免责条款的告知义务，该免责条款不生效。二、叶志华一审提供农业银行流水明细中自2017年7月11日起至2018年6月12日止的十二个月工资总计68627.49元，平均工资为5718.96元，日平均工资为188元。一审中，平安财险泉州公司申请对伤残等级重新鉴定，福建华闽司法鉴定中心于2019年5月13日作出新的鉴定意见，伤残等级为九级即伤残等级有改变，故定残日应为2019年5月13日。且叶志华在第一次伤残鉴定之后，曾于2019年1月23日住院一日，出院医嘱中明确载明“注意休息”，足以证明叶志华在第一次伤残鉴定后，产生误工损失。另，因第三人侵权造成工伤的，劳动者有权同时获得第三人侵权赔偿和用人单位工伤待遇，至于叶志华是否进行工伤认定，并不影响事故伤害为工伤。2018年8月、9月，叶志华在住院期间，恢复正常上班并不现实，所领取的补贴不应认定为工资收入，且黎明职业大学出具的《证明》足以证明该部分系工伤补贴。三、根据公安部下发的《人身损害护理依赖程度评定》相关规定，部分护理依赖程度在计算护理费用赔付比例最低也是按照50%计算，叶志华主张出院后按50%计算护理费，于法有据。鉴定费系因交通事故引起，由保险公司进行赔付有事实和法律依据。一审判令平安财险泉州公司承担了大部分的赔付义务，其依法应承担相应的诉讼费。请求驳回上诉，维持原判。 洪礼山辩称，应维持一审判决。 叶志华向一审法院起诉请求：一、洪礼山赔偿叶志华经济损失243215.59元（详见赔偿清单）；二、平安财险泉州公司在保险责任限额内直接将赔偿金支付给叶志华。一审庭审中，叶志华变更第一项诉讼请求为：洪礼山赔偿叶志华经济损失244465.18元。洪礼山向一审法院提出反诉请求：叶志华按其所负事故责任比例50%支付洪礼山因交通事故造成闽Ｃ×××××号车辆损失2526元（修车费用5052元×50%）。 一审法院认定事实：2018年6月25日18时24分许，在泉州市丰泽区，洪礼山驾驶闽Ｃ×××××号小型轿车沿通港西街以46ｋｍ／ｈ的速度由东往西方向行驶至肇事地段，与叶志华驾驶的丰泽Ｈ8826号电动自行车由路右往路左横过道路时发生碰撞，造成叶志华受伤及两车损坏的交通事故。事故经泉州市公安局交通警察支队丰泽大队作出《道路交通事故认定书》认定：洪礼山、叶志华分别承担本事故的同等责任。叶志华受伤后被送往福建医科大学附属第二医院住院治疗，出院诊断为：左侧胫腓骨骨折、双侧腓总神经、左侧胫后神经损伤、全身多发伤等，共住院38天，先后因治疗支出医疗费共计131276.2元，购买拐杖支出130元。叶志华自行委托福建万鸿司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见为：1.叶志华颅脑的损伤评定为八级伤残，左下肢的损伤评定为九级伤残；2.叶志华的误工期评定为自损伤之日起至评残前一天；3.叶志华的护理期评定为90天；4.叶志华的后续医疗费用评定为13000元。叶志华为此支出鉴定费2600元。本案在审理过程中，平安财险泉州公司申请对叶志华的肌力下降、踝关节活动受限构成的伤残等级以及医疗费用中的非医保金额进行鉴定，一审法院依法委托福建华闽司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年5月13日鉴定意见为：1.叶志华外伤致左侧胫腓骨骨折、左侧腓总神经、左侧胫后神经损伤经治疗后，目前遗留左踝关节功能丧失达78%，构成九级伤残；2.叶志华医疗清单费用共计129322.55元，其中不符合国家基本医疗保险支付为25021元，叶志华在鉴定过程中为配合鉴定需求进行检查，支出费用1146.1元。肇事车辆闽Ｃ×××××号小型轿车登记所有权人系洪礼山，该车向平安财险泉州公司处投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），本案事故发生在保险期间内，保险条款中机动车第三者责任保险第二十六条第一款第（六）项约定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿，该项条款字体加粗，洪礼山在保险单中签名，并出具投保人声明，声明载明保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，但声明中无落款日期。本案交通事故造成肇事车辆闽Ｃ×××××号小型轿车受损，洪礼山为此支出车辆维修费5052元。叶志华自2008年8月起就职于黎明职业大学担任楼栋管理员，事故发生前一年其收入为68727.49元，平均每日工资约188.29元，黎明职业大学于2018年9月12日向叶志华支付8420.85元，摘要中载明为“工资”，黎明职业大学于2019年3月11日出具《证明》一份，《证明》中载明“因我校与临时工发放工资为本月发放上月工资，故该同志（叶志华）8、9月未发放工资。而工资表中8、9月费用系学校补贴员工工伤费用”。事故发生后，洪礼山、平安财险泉州公司分别预付了叶志华40000元、10000元，合计50000元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。洪礼山驾驶的机动车与叶志华驾驶的电动自行车发生碰撞，致使叶志华受伤的交通事故，事实清楚、证据充分，予以认定。事故经交警部门对事故事实的认定及形成原因的分析作出了事故责任认定书，认定洪礼山、叶志华分别承担本事故同等责任，该事故认定书叙述事实清楚、认定责任准确，予以采信，可以作为本案的定案依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，洪礼山应对其侵权行为承担赔偿责任。一、关于当事人因本案交通事故造成的损失的问题。叶志华提供的证据可证实其居住于城镇，主要收入来源于城镇，属于城镇居民，故其损失应参照城镇居民标准计算。叶志华在本案交通事故中各项损失认定如下：1.医疗费：叶志华主张本案中支出医疗费131276.2元，有其提供的疾病诊断书、病历记录、收费票据、费用汇总清单等证据佐证，予以认定；2.营养费：根据叶志华所受之伤情以及治疗情况，对其主张的营养费酌定为10000元；3.住院伙食补助费：叶志华共住院38天，其请求按每天50元的标准计算住院伙食补助费，未超过国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，叶志华主张住院伙食补助费1900元予以支持；4.后续治疗费：叶志华主张后续治疗费13000元，有其提供的鉴定机构出具的鉴定意见作出评定，应予支持；5.护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，叶志华请求护理费参照福建省2017年度居民服务业平均工资49694元，即136元／天标准计算，合理合法，叶志华的伤情经司法鉴定机构鉴定需90天护理期，根据叶志华的伤情，对其请求的出院后的护理依赖程度酌定50%，故护理费为8704元［136元／天×38天＋136元／天×（90-38）天×50%］；6.误工费：应根据受害人的误工时间和收入状况确定。叶志华有固定职业及收入，其根据实际工资188元／天的标准请求误工损失，合理有据，予以照准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，根据叶志华的伤情，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）的规定，其请求误工期计算至定残前一日共322天，合理有据，故对叶志华主张的误工费60536元（188元／天×322天）予以支持；7.残疾辅助器具费：叶志华主张支出残疾辅助器具费130元，有其提供的医疗记录、票据等证据佐证，予以认定；8.交通费：根据其就医地点和治疗时间及医嘱等因素，交通费按30元／天的标准计算，酌定为1140元；9.残疾赔偿金：叶志华因本事故造成九级伤残，其系城镇居民，残疾赔偿金应按福建省2018年度城镇居民人均可支配收入42121元／年计算为168484元（42121元／年×20年×20%）；10.精神损害抚慰金：叶志华因事故致伤残，精神遭受一定的痛苦，根据其伤残等级程度及本地平均生活水平等因素，其精神损害抚慰金为10000元；11.鉴定费用:叶志华对其伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费等进行鉴定而支出鉴定费2600元,且因鉴定支出检查费1146.1元，该费用系其为维护自身的合法权益，明确权利和责任而支出的必要合理费用，且提供了相应的发票予以证明，应予支持，但其中伤残等级的鉴定结论被依法推翻，叶志华支出的该项鉴定费1000元无法支持，故对叶志华主张的鉴定费用按2746.1元予以支持。以上各项损失共计为407916.3元，其中医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费合计156176.2元，护理费、误工费、残疾辅助器具费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计248994元。关于洪礼山在本案交通事故中各项损失认定如下：洪礼山主张其车辆维修费5052元，有相应的维修费正规发票予以佐证，并能提供维修结算清单证明维修项目并未超出本案事故所致车辆的损害范围，可以认定。二、关于本案民事赔偿责任的认定问题。肇事车辆闽Ｃ×××××号小型轿车已在平安财险泉州公司投保了交强险和商业三者险，本案事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，叶志华的损失应先由平安财险泉州公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分再由洪礼山与平安财险泉州公司根据保险合同的约定进行赔偿。平安财险泉州公司应在交强险责任限额内赔偿叶志华120000元，包括医疗费用赔偿限额内赔偿的10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿的110000元。叶志华超出交强险责任限额赔偿范围的费用的各项损失为285170.2元（不包含鉴定费用2746.1元），因洪礼山、叶志华分别承担事故的同等责任，洪礼山驾驶的是机动车，叶志华驾驶的是非机动车，洪礼山应承担其中60%的赔偿责任，即171102.12元，根据保险合同的约定，该部分损失应由平安财险泉州公司在第三者责任险限额内承担。鉴于事故发生后洪礼山、平安财险泉州公司已共预付叶志华50000元，该款项应从平安财险泉州公司应赔付给叶志华的款项中直接予以扣除，至于洪礼山已预付的款项，由其与平安财险泉州公司另行处理。本案的鉴定费用系用于对伤残等级、误工期限、护理期限、后续治疗费等进行鉴定，叶志华的该几项损失均在保险责任中赔付，故鉴定费用应由洪礼山根据事故责任比例承担其中60%的赔偿责任，即1647.66元，该部分损失应由平安财险泉州公司在第三者责任险限额内承担，叶志华已经向鉴定机构交纳了该项费用，该项费用计入叶志华的损失之中，平安财险泉州公司应将所应承担的鉴定费直接支付给叶志华。平安财险泉州公司辩称其不承担非医保费用，但其提供的投保人声明中签章人签章落款日期空白，无法证实该投保人声明与本案具有关联性，亦无法举证证明其已履行了免责条款的告知义务，故其关于非医保费用属于保险合同约定的免责事由的抗辩理由不能成立。关于反诉部分的处理，因叶志华负本案事故同等责任，故其应对洪礼山因本案交通事故所支出的车辆维修费5052元承担其中40%的赔偿责任，即2020.8元。综上，平安财险泉州公司在保险责任限额内应承担叶志华因本案交通事故造成的损失合计242749.78元，叶志华应承担洪礼山因本案交通事故造成的损失2020.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条规定，判决如下：一、平安财险泉州公司应在判决生效之日起十日内在保险责任限额内赔偿叶志华因交通事故造成的各项损失合计242749.78元；二、叶志华应在判决生效之日起十日内赔偿洪礼山因交通事故造成的车辆维修费2020.8元；三、驳回叶志华的其他诉讼请求；四、驳回洪礼山的其他反诉请求。案件受理费5513元，减半收取计2756元，由叶志华负担375元，平安财险泉州公司负担2381元；反诉受理费25元，由洪礼山负担5元，叶志华负担20元。 本院二审审理中，平安财险泉州公司围绕上诉请求依法提交了《机动车综合商业保险免责事项说明书》空白范本1份共19页，以证明其将1至18页免责条款等约定内容送达洪礼山，由洪礼山在投保人签章处签字确认。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：《机动车综合商业保险免责事项说明书》为空白格式范本，并无洪礼山签字，无法证明与本案具有关联性，故不予采信。故本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人二审争议焦点为：一、平安财险泉州公司主张应免除其非医保医疗费用的赔付责任能否成立；二、一审判决确定的部分赔偿项目是否符合法律规定。关于争议焦点一，平安财险泉州公司主张其在签订合同时已告知洪礼山非医保费用属于免赔范围，其一审提交投保人声明1张、《机动车综合商业保险条款（2014版）》1份共21张，洪礼山虽认可投保人声明中的签字，但否认与本案具有关联性，认为《机动车综合商业保险条款（2014版）》1份为24页，而投保人声明该页底部显示“第十九页共十九页”，无法证明二者具有关联性，不能证明其履行了免责条款的告知义务。因该投保人声明中投保人签章处仅有洪礼山签字并无日期，洪礼山主张其有多辆车辆向平安财险泉州公司投保，肇事车辆此前一直向平安财险泉州公司投保，平安财险泉州公司二审中亦认可案涉保险合同所涉保险期间之前洪礼山曾投保过，故无法认定投保人声明系案涉保险合同签订时洪礼山出具的，无法证明平安财险泉州公司对非医保医疗费用属于免责事由等条款向洪礼山尽到了说明、提示义务，其请求免除非医保医疗费用的赔付责任不予支持。关于争议焦点二，1.误工费。叶志华系黎明职业大学楼管员，有固定收入，其误工费按照实际减少的收入计算。一审判决按本案事故发生前一年叶志华的平均工资确定误工费标准188元/天并无不当。关于误工时间，出院医嘱载明：…定期复查X线片（1、2、3、6月，1年等），患肢禁止负重，根据X线片决定患肢负重时间，骨折愈合后1年半可回医院取出内固定物。叶志华于2019年1月11日自行委托司法鉴定所作出伤残等级鉴定，于2019年1月23日前往到福建医科大学附属第二医院住院治疗，1月24日的出院医嘱载明定期伤口换药、加强营养、注意休息，可见此后叶志华仍存在持续误工。因一审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见中修改了叶志华自行委托鉴定作出的伤残等级，故误工时间可计算至法院依法委托鉴定确定伤残的前一日，平安财险泉州公司主张计算至叶志华自行委托鉴定确定伤残的前一日，与事实不符，不予采纳。另，叶志华提交的银行流水明细中，2018年8月、9月黎明职业大学发放给叶志华12480.37元的款项性质虽载明工资，但黎明职业大学出具的《证明》确认，当月发放的系上一月份工资，2018年8月、9月发放的费用系学校补贴员工的工伤费用，故平安财险泉州公司主张该12480.37元应从误工费中予以扣除，不予采纳。2.护理费。双方当事人均未申请对护理依赖程度进行鉴定，一审判决根据叶志华的伤情、恢复情况等，酌定50%护理依赖程度并未明显失当，因护理依赖程度未经鉴定为部分护理依赖（护理依赖程度为30%），故平安财险泉州公司主张按照护理依赖程度按30%计算不予采纳。3.鉴定费系叶志华为确定因本案交通事故导致的损失而支出的必要的合理费用，诉讼费系人民法院根据判决结果而确定由当事人负担的，平安财险泉州公司主张鉴定费、诉讼费不属于保险责任范围，其无须承担，理由不能成立，不予采纳。 综上所述，平安财险泉州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1081元，由中国平安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担，多预交的4432元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 贺张翡 审 判 员 陈志杰 审 判 员 郑昭文 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 康艳华 书 记 员 赖少花 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： （一）本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 （二）执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。