广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终816号 上诉人（原审原告）:广东金大田家居股份有限公司，住所地广东省佛山市三水区。 法定代表人：吴奋双，总经理。 委托诉讼代理人：林晓新，广东高木律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:佛山市三水雅居智家金属加工厂，经营地址广东省佛山市三水区。 经营者：蔡世红，男，汉族，1973年6月8日出生，住湖北省仙桃市。 委托诉讼代理人：吴**华，广东高木律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：覃锡良，男，汉族，1990年7月30日出生，住广西壮族自治区贺州市八步区。 委托诉讼代理人：蔡敏仪，广东翔途律师事务所律师。 上诉人广东金大田家居股份有限公司（以下简称金大田公司）、佛山市三水雅居智家金属加工厂（以下简称雅居智家加工厂）因与被上诉人覃锡良劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第三十九、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年9月25日判决：“一、原告广东金大田家居股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告覃锡良支付2018年12月至2019年3月工资差额13368元、解除劳动关系经济补偿金14626.09元；二、原告佛山市三水雅居智家金属加工厂对原告广东金大田家居股份有限公司被本判决第一项所确定的支付义务承担连带责任；三、驳回原告广东金大田家居股份有限公司的诉讼请求；四、驳回原告佛山市三水雅居智家金属加工厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由两原告共同负担。” 上诉人金大田公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，运用法律不当，应依法改判。（一）金大田公司与雅居智家加工厂系依法成立，具有独立用工主体，金大田公司不承担雅居智家加工厂用工的法律责任。雅居智家加工厂系依法成立的个体工商户，经营者为蔡世红，经营范围：金属门窗配件、五金配件加工、生产、销售。承担社会各单位的相关业务，对外独立承担业务，独立核算，金大田公司与雅居智家加工厂在法律上是平等主体关系，双方不存在隶属关系,只有平等主体间的业务往来，况且本案中没有任何证据证明双方存在隶属关系，都是具有是独立对外承担法律责任的社会组织，在法律上是适格主体资质。雅居智家加工厂成立于2016年9月份，有独立经营场所、办公楼、厂房等与金大田公司实际经营场所相距甚远；覃锡良于2016年9月始在雅居智家加工厂工作，受雅居智家加工厂考勤、管理。因此，金大田公司无需对雅居智家加工厂承担任何法律责任(包括用工责任)。（二）金大田公司与雅居智家加工厂不存在隶属关系，原审法院判决违背法律规定。1.一审法院以金大田公司作为原有用人单位不能提供覃锡良离职材料为由，据此认定双方继续存在劳动关系，理由不成立，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本只需保留二年备查，而覃锡良离职超过三年之久，退一步讲，覃锡良不辞而别到其他单位工作，金大田公司也只能选择尊重，无权阻止与追究其责任，但也无需为其今后的工作或状况承担不利后果。2.金大田公司没有直接支付覃锡良工资，由于雅居智家加工厂的经营人蔡世红曾在金大田公司工作过，后独自成立雅居智家加工厂，与金大田公司的法定代表人吴奋双存在某种合作关系，委托并通过吴奋双名下的银行账户发放雅居智家加工厂的员工工资，这是雅居智家加工厂与吴奋双个人之间的行为，与金大田公司没有直接关联。同时，法律上也没有直接禁止公司的法定代表人不能与其他组织或其他人进行合作，但该行为从未得到金大田公司认可或承认。法院不能以覃锡良在雅居智家加工厂工作期间的工资通过吴奋双个人银行支付，就认定其与金大田公司存在劳动关系。同理，原审法院认为，本案争议焦点所列举（3）（4）（5）理由，均片面强调两者偶然的联系，却忽视劳动用工主体的独立性，法律上承担责任的归属、独立性；甚至以两公司的经营范围出现重叠为由，就认定金大田公司对其进行管理、考核、支付工资，两者之间的人身依附关系仍然存在，从而推断双方之间存在劳动关系。这种简单而没有直接联系的证据情况下，以推断定案，明显依据不足，已违背《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，导致一个劳动者同时与两个具备独自用工主体建立劳动关系的现象。因此，原审法院判决违背现行法律规定及用工事实，应依法改判。 二、覃锡良主张金大田公司应承担法律责任，已超过劳动仲裁时效，应依法驳回其请求。覃锡良曾是在金大田公司工作，但于2016年9月份起到雅居智家加工厂工作，由于离职时间长、管理不完善等因素造成用工制度存在缺陷或漏洞。但本案的证据都足以证明覃锡良在2016年9月后在雅居智家加工厂工作、管理、考勤等具体工作情况。覃锡良要求金大田公司承担2016年9月至2019年4月期间劳动关系的法律责任没有法律依据，支付2016年9月之前的劳动关系的经济补偿已明显超过劳动仲裁时效。因此，应依法驳回其仲裁请求。 三、退一步讲，即使认定金大田公司与雅居智家加工厂为关联企业，也应由雅居智家加工厂承担用工等法律责任。覃锡良自2016年9月份在雅居智家加工厂工作期间，从未提出任何异议，没有主张过任何权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。据此，本案承担用工法律责任是雅居智家加工厂，而非金大田公司。 综上所述，原审法院认定事实不清，运用法律不当，上诉请求：1.撤销原审判决；金大田公司无需支付覃锡良2018年12月至2019年3月工资差额13368元及经济补偿金14626.09元。2.雅居智家加工厂与覃锡良存在劳动关系并支付2018年12月至2019年3月工资差额13368元及经济补偿金14626.09元。3.由雅居智家加工厂和覃锡良承担本案诉讼费用。 针对金大田公司的上诉，雅居智家加工厂未作答辩。 针对金大田公司的上诉，覃锡良答辩称：一、覃锡良于2016年4月入职金大田公司（当时的金大田公司的公司性质不是股份有限公司）。2016年7月，金大田公司为上市变更为股份有限公司，把原属于其的一个门花部分离出去，另行设立雅居智家加工厂，并任命当时在金大田公司任职的蔡世红为雅居智家加工厂名义上的经营者，调派覃锡良到雅居智家加工厂上班，当时并没有办理过任何的离职或新入职手续。二、雅居智家加工厂在原审时确认覃锡良在其加工厂工作，受其管理、考勤。而覃锡良在雅居智家加工厂工作期间，既要受作为经营者的蔡世红的生产管理，也仍一直同时受金大田公司的管理。遵守金大田公司、雅居智家加工厂的公司制度，所做的工作业务全是金大田公司的业务，工资也一直由金大田公司发放，雅居智家加工厂从来没有向覃锡良支付过工资。覃锡良在雅居智家加工厂任职期间，金大田公司为覃锡良的工友甘立秋、王良志等缴纳社会保险费至2017年7月；2017年12月，金大田公司对覃锡良的工友韩顺斌进行表彰。以上事实足以证明覃锡良受金大田公司管理、由金大田公司考核及支付工资，因此至覃锡良发出解除劳动关系通知前，覃锡良与金大田公司一直存在劳动关系。 综上所述，金大田公司和雅居智家加工厂为混同用工，应对拖欠覃锡良的工资和经济补偿金承担连带支付责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人雅居智家加工厂亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实自相矛盾，没有法律依据。原审法院认定金大田公司与覃锡良存在劳动关系，是雅居智家加工厂的员工，同时要求雅居智家加工厂对其工资及经济补偿承担连带责任，没有法律依据。雅居智家加工厂与金大田公司是独立的法人。雅居智家加工厂不需要对不属于本单位的人员的工资及经济补偿承担连带责任。二、原审认定的工资金额及经济补偿金额有误，雅居智家加工厂不予认可。 综上所述，原审法院认定事实不清，运用法律不当，上诉请求：1.撤销原审判决；雅居智家加工厂无需对覃锡良2018年12月至2019年3月工资差额13368元及经济补偿金14626.09元承担连带责任；2.由金大田公司和覃锡良承担本案诉讼费用。 针对雅居智家加工厂的上诉，金大田公司未作答辩。 针对雅居智家加工厂的上诉，覃锡良答辩称：一、覃锡良于2016年4月入职金大田公司（当时的金大田公司的公司性质不是股份有限公司）。2016年7月，金大田公司为上市变更为股份有限公司，把原属于其的一个门花部分离出去，另行设立雅居智家加工厂，并任命当时在金大田公司任职的蔡世红为雅居智家加工厂名义上的经营者，调派覃锡良到雅居智家加工厂上班，当时并没有办理过任何的离职或新入职手续。二、雅居智家加工厂在原审时确认覃锡良在其加工厂工作，受其管理、考勤。而覃锡良在雅居智家加工厂工作期间，既要受作为经营者的蔡世红的生产管理，也仍一直同时受金大田公司的管理。遵守金大田公司、雅居智家加工厂的公司制度，所做的工作业务全是金大田公司的业务，工资也一直由金大田公司发放，雅居智家加工厂从来没有向覃锡良支付过工资。覃锡良在雅居智家加工厂任职期间，金大田公司为覃锡良的工友甘立秋、王良志等缴纳社会保险费至2017年7月；2017年12月，金大田公司对覃锡良的工友韩顺斌进行表彰。以上事实足以证明覃锡良受金大田公司管理、由金大田公司考核及支付工资，因此至覃锡良发出解除劳动关系通知前，覃锡良与金大田公司一直存在劳动关系。 综上所述，金大田公司和雅居智家加工厂为混同用工，应对拖欠覃锡良的工资和经济补偿金承担连带支付责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。 本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。 一、关于劳动关系及责任承担的问题。 金大田公司上诉主张其与覃锡良于2016年9月前存在劳动关系，于覃锡良2016年9月入职雅居智家加工厂时解除劳动关系，雅居智家加工厂在诉讼中确认自2016年9月起与覃锡良存在劳动关系，覃锡良予以否认，其主张与金大田公司一直存在劳动关系，2016年9月是被金大田公司安排到雅居智家加工厂工作，金大田公司与雅居智家加工厂之间存在用工混同。本案中，金大田公司与覃锡良、雅居智家加工厂与覃锡良之间均未签订书面劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时上述通知第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照下列证明：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。在确认劳动关系纠纷中争议双方同时符合上述通知第一条规定的条件时，应参考通知第二条的凭证来综合判断双方是否存在劳动关系。首先，覃锡良在金大田公司以及雅居智家加工厂工作期间，一直由金大田公司的银行账号向覃锡良支付工资，金大田公司辩称支付覃锡良在雅居智家加工厂工作期间工资系基于蔡世红与金大田公司的法定代表人吴奋双存在合作关系，受雅居智家加工厂委托向雅居智家加工厂的员工支付工资，对金大田公司的该项主张，金大田公司未能提交委托发放工资的约定及双方关于委托发放工资的相关财务核算凭证等证据予以证明，故对金大田公司关于委托发放工资的主张，本院不予采信，本案中可以认定金大田公司一直向覃锡良支付工资。其次，诉讼中，覃锡良提供了金大田公司向与其同时到雅居智家加工厂工作的工友韩顺斌颁发的2017年度荣誉证书以及金大田公司为与覃锡良同时到雅居智家加工厂工作的工友甘立秋、王良志一直购买社保至2017年7月的证据，拟佐证其在雅居智家加工厂工作期间，金大田公司仍对覃锡良等劳动者进行管理，故覃锡良与金大田公司存在劳动关系。上述证据显示，韩顺斌的荣誉证书是2017年12月金大田公司向韩顺斌颁发以表彰韩顺斌2017年度工作成绩的，甘立秋和王良志与覃锡良同时进入雅居智家加工厂工作，但该二人社保购买记录显示至2017年7月，均由金大田公司为其参保，对此，金大田公司并未做出合理解释。故从前述证据可以确认覃锡良等劳动者在进入雅居智家加工厂工作后，金大田公司仍对其进行管理，行使用工管理权。再次，金大田公司确认覃锡良曾是其员工，2016年9月覃锡良入职雅居智家加工厂时，双方解除劳动关系，而覃锡良则主张其系被金大田公司安排至雅居智家加工厂工作，其与金大田公司存在劳动关系。诉讼中，金大田公司作为用人单位并未提交覃锡良的离职相关证据材料证明其主张，雅居智家加工厂亦未能提供覃锡良的入职材料、劳动合同等证据以证明其与覃锡良重新建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。金大田公司作为用人单位，并未提供覃锡良的入、离职登记表等证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。故，金大田公司主张2016年9月覃锡良从金大田公司离职后入职雅居智家加工厂的主张缺乏事实依据，应不予采信；最后，金大田公司与雅居智家加工厂确认雅居智家加工厂的经营者蔡世红之前是金大田公司员工，离职后成立了雅居智家加工厂，两企业的经营范围存在重叠，蔡世红设立的雅居智家加工厂与金大田公司经营场所在同一产业园区，金大田公司还确认其公司与雅居智家加工厂存在业务往来。但诉讼中金大田公司未举证证明其与雅居智家加工厂之间存在何种业务往来，亦未举证证明两企业之间进行核算、结清代付垫支的用工款项。综合前述，覃锡良在雅居智家加工厂的经营场所工作期间工资仍由金大田公司发放，同时接受金大田公司和雅居智家加工厂的用工管理，而金大田公司与雅居智家加工厂存在关联性，故可以认定金大田公司与雅居智家加工厂存在混同用工，同时金大田公司确认覃锡良曾系其员工，但未能举证证明覃锡良已离职，故原审采信覃锡良的主张认定覃锡良与金大田公司一直存在劳动关系，覃锡良系金大田公司安排至雅居智家加工厂工作正确，本院予以维持。由于金大田公司与雅居智家加工厂存在混同用工情况，故雅居智家加工厂应对金大田公司应向覃锡良承担的支付义务承担连带责任。原审对此处理正确，本院予以维持。 二、关于金大田公司与覃锡良劳动关系的存续期间问题。 原审判决确认覃锡良于2016年4月入职金大田公司，金大田公司和覃锡良对此均未提出异议，本院对该入职时间径行确认。又根据前述已查明的事实，金大田公司与覃锡良于2016年9月并未解除劳动关系，故双方劳动关系的解除时间应以2019年4月6日覃锡良向金大田公司发出解除劳动关系通知书之日为准。综上，原审确认金大田公司与覃锡良的劳动关系存续期间为2016年4月至2019年4月5日正确，本院予以维持。 三、关于拖欠工资的问题。 原审判决确认金大田公司拖欠覃锡良2018年12月至2019年3月工资差额13368元，雅居智家加工厂对拖欠工资的事实并未提出异议，只对拖欠工资的数额提出异议。首先，金大田公司和雅居智家加工厂在原审期间提交了2018年12月至2019年3月期间的工资表佐证覃锡良在此期间的工资数额，但该工资表为雅居智家加工厂单方制作，覃锡良不予确认。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，覃锡良的工资是计件工资，金大田公司和雅居智家加工厂作为用人单位应当对计件单价、覃锡良完成的工作总量以及计件工资的具体计算承担举证责任，但金大田公司和雅居智家加工厂并未提交覃锡良的计件工资计算方式与工资支付台账进行核实，以确定覃锡良实际的工资情况，故金大田公司和雅居智家加工厂应承担举证不能的不利后果。覃锡良主张其2018年12月至2019年3月期间工资为：6199元、3649元、1720元、3800元，合共15368元，依据前述规定，原审法院采信覃锡良关于金大田公司拖欠其工资数额15368元的主张正确。扣除金大田公司于2019年1月向覃锡良支付的2000元，金大田公司应向覃锡良支付拖欠工资差额为13368元，金大田公司和雅居智家加工厂主张无需支付拖欠工资差额13368元没有事实和法律依据，应不予支持。原审对此处理正确，本院予以维持。 四、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。 首先，本案中覃锡良以金大田公司未为其参加社会保险以及拖欠工资为由提出解除劳动关系并要求经济补偿金。根据已查明的事实，金大田公司与覃锡良存在劳动关系，且未为覃锡良参加社会保险，亦没有及时足额向其发放工资，覃锡良有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动关系并要求经济补偿。金大田公司与覃锡良的劳动关系存续期间为2016年4月至2019年4月5日，覃锡良主张经济补偿金未超过仲裁时效，金大田公司关于2016年9月之前的经济补偿金已过诉讼时效的主张没有法律与事实依据，应不予支持。其次，关于覃锡良离职前十二个月平均工资，覃锡良于2019年4月6日离职，其离职前十二个月应为2018年4月至2019年3月，但2019年2月为春节假期期间，属非正常上班时间应予以剔除，故覃锡良离职前十二个月平均工资应以2018年4月至11月期间的工资4810元、3728元、4406元、5294元、5670元、5747元、4797元、6141元，及2018年12月工资6199元、2019年1月工资3649元、2019年3月工资3800元进行核算，经本院核算，覃锡良离职前十二个月的平均工资数额为4931元。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬以及未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。本案中，金大田公司与覃锡良于2016年4月至2019年4月5日期间存在劳动关系、覃锡良离职前月平均工资4931元/月，即覃锡良在金大田公司工作年限为3年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，金大田公司应向覃锡良支付解除劳动关系的经济补偿金14793元（4931元/月×3个月），但因本案仲裁裁决金大田公司应向覃锡良支付解除劳动关系经济补偿金14626.09元后，覃锡良未在法定期间内起诉，应视为其服裁，故金大田公司应向覃锡良支付解除劳动关系经济补偿金14626.09元，原审对此处理正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人金大田公司与雅居智家加工厂的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广东金大田家居股份有限公司和上诉人佛山市三水雅居智家金属加工厂共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈庆莉 审 判 员 黄雪鹄 审 判 员 黄春英 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 郅 红 书 记 员 杨馨卉