福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0103民初4408号 原告：李世庚，男，1952年8月18日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：王莉花，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞嘉龙，福建八闽律师事务所实习律师。 被告：福州开发区南电控制设备厂，住所地福建省福州市马尾区新马村龟山片旺岐境369号金山新村2座401室，统一社会信用代码91350105154583499L。 法定代表人：林少杰。 委托诉讼代理人：张蕾，福建凯峰律师事务所律师。 原告李世庚与被告福州开发区南电控制设备厂（以下简称“南电设备厂”）民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。李世庚的委托诉讼代理人王莉花、俞嘉龙，南电设备厂的委托诉讼代理人张蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李世庚向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告偿还借款25万元；2.请求判令被告支付5万元借款的利息及资金占用损失（从借款之日起以年利率10%计算至款项还清之日止，暂计至9月30日的利息为人民币28944.4元）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月，由原告承包的南电设备厂因生产经营需要，经股东会决议向员工集资借款，借款利率为年利率10%，利息至还款时一并结算，未约定借款期限。2014年1月15日，原告通过银行转账方式，向被告出借了5万元，被告收到款项后于2014年1月16日出具备注为“借款”的收款收据一张。不久后原告出国，但仍在厂里挂任董事长助理一职，原告在国外得知企业无法正常经营，2014年4月1日，原告又向被告账户汇款20万元作为借款出借给被告，以供被告经营使用。被告于2016年底回国后得知先前所集资款可以退还，便于2017年2月20日以书面报告形式提交被告，要求被告偿还以上两笔借款，被告表示收悉但至今一直拖着不予返还。故，原告诉至法院。 南电设备厂辩称，一、原告诉请本案讼争款项为借款不是事实。正如原告在诉状中自称其曾“承包”经营被告，其提交证据也显示原告2012年9月退休前担任的是被告单位厂长职务，退休后至2014年其涉嫌贪污罪案发持续担任被告单位董事长助理职务，分管被告单位业务，证实了本案讼争款项中5万元发生的前后期间，被告与原告之间已长期存在的关系是原告利用职务便利实际掌控着被告单位的财务收支和经济往来，并且原告利用职务之便已实施了侵害被告单位财产权利和利益的行为。根据马尾区人民法院（2015）马刑初字第73号刑事判决书第3页、第30页至31页载明内容，由福州市人民检察院出具的司法会计检验报告，证实了2008年至2014年2月，原告“利用担任南电设备厂厂长及董事长助理的职务便利，……以销售收入不入账方式、……虚开增值税发票、以经营承包等名义套取厂里资金等手段私设小金库，合计847.5688万元，并以年终奖、嘉奖等名义私分公款”。而原告提出5万元的借款是经被告单位股东会决议或是领导班子向员工借款，却没有相应股东会决议或领导班子决议的证据证实，并且该期间原告控制着私设“小金库”的钱款收支及分配，其个人银行账户和私设“小金库”的银行账户同时期还存在关联款项往来。原告提交的银行交易历史明细清单显示：2014年1月15日原告汇至被告帐户2笔金额5万元和2万元、2014年1月28日收入银行帐户尾号0699“小金库”转账金额7万元；马尾区法院（2017）闽0105刑初169号刑事判决书第9页第8、9行和第10页第21至23行证实了：2014年1月26日被告对公帐户转了10万元到兰喜生工行帐户的“小金库”内。原告虽最终被马尾区法院认定参与侵吞公款达295.02万元，个人分得138.72万元，实际是远远少于福州市检察院司法检验报告鉴定的被告少收入847.5688万元之损失。而本案讼争款项中20万元的发生时间，是原告潜逃境外后知道检察机关在调查其所涉刑事案件时，为减少其本人涉嫌贪污罪的涉案金额而主动返还对被告的侵占款项，其于2014年4月1日同时分别汇至银行账号为“6212261402004740699”的20万元和“6222001402100333500”的40万元，事后亦由原告的同案人兰喜生向马尾区人民检察院退出赃款，并且原告在劝返投案后的供述中也称2014年4月1日其在越南通过网银退了80万元，其中退出60万元到兰喜生帐户，剩余20万元还到被告对公账户。二、原告的诉请已超过诉讼时效。无论原告与被告之间是否真实存在债权债务关系，原告作为被告曾经的实际控制人又涉嫌侵害被告利益构成贪污罪，即便其出逃在境外，也应是始终与国内被告单位的部分人员保持联系、了解案情动态和被告单位状况。被告在2016年2月经股东会决议解散清算，并在2016年3月2日至4日连续3天登报公告，被告单位全体员工均为被安置对象，为此，原告包括其家属都应当知道该事实。如果原告的债权确属真实有效即应当及时向被告成立的清算组申报，至迟在2016年4月17日止确认其合法债权，逾期则应视为其自动放弃债权行为。而原告2016年11月被劝返投案后即由马尾区检察院取保候审，本案涉及的20万元款项在原告涉嫌贪污罪一案中因及时返还被告没有被马尾区检察院、法院认定为贪污金额。现原告在其刑事案件生效后却以民间借贷形式诉请被告主张返还其借款完全是想投机取巧，转换形式达到其侵占公款的目的。由于以原告为主犯的刑事案件给被告造成的侵害，致使2016年9月23日被告在向马尾当地税务机关申请注销税务登记时，经税务机关检查和审核意见批复“该法人涉案，未结案前不予以注销”，不仅导致被告要被税务机关罚款、补缴相关税费，还无法顺利办理工商注销登记。现原告诉权的诉讼时效在2019年4月16日前已届满，其诉讼请求依法应予以驳回；同时，因原告利用职务便利指使他人实施的以销售收入不入账方式、要求供应商虚开增值税发票、以经营承包等名义套取被告厂里资金等手段私设小金库私分公款等行为，构成贪污罪并给被告造成的重大经济损失无法挽回，被告将另行诉请原告要求其承担赔偿损失的法律责任。请求驳回原告对被告的诉讼请求。 李世庚围绕诉讼请求依法提交了下列证据：A1.被告及福建九州南平电机厂工商登记资料，A2.任免通知书，A3.借记卡账户历史明细清单、业务回单、收款收据，A4.说明函，A5.利息及资金占用损失计算表，A6.被告法定代表人工商登记资料、原告与林少杰聊天记录截图，A7.原告李世庚的护照。 南电设备厂提交了下列证据：B1.马尾区人民检察院马检反贪询[2014]24号询问通知书，B2.马尾区人民法院（2015）马刑初字第73号刑事判决书，B3.福州市中级人民法院（2015）榕刑终字第1295号刑事判决书，B4.马尾区人民法院（2017）闽0105刑初169号刑事判决书，B5.马尾区人民检察院马检建[2017]7号检察建议书，B6.福州开发区南电控制设备厂股东会决议，B7.福建法治报“清算公告”，B8.借据，B9.询问通知书，B10.注销税务登记申请审批表，B11.银行转账凭证，B12.对账单。 本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人表示真实性无异议的证据A1、A2、A3-1、A3-2、A6-1、A7、B1-B10，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：证据A3-3的《收款收据》无原件核对，真实性无法确认。证据A4《说明函》虽有原件核对，但证明的内容系林少杰的证人证言，林少杰未到庭陈述，真实性无法确认。证据A5系原告自行制作的表格，未经被告确认，真实性无法确认。证据A6-2系微信聊天截图，微信聊天对象的身份无法查明，且被告不予认可，真实性无法确认。证据B11、B12虽有原件核对，但与本案无关联性。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李世庚于2014年1月15日通过银行账号向南电设备厂转账5万元，客户附言为借款，用途为借款。李世庚于2014年4月1日通过银行账号向南电设备厂转账20万元，客户附言为借款，用途为还款。 2014年3月12日，李世庚出境，2016年11月8日，李世庚经劝返回国。 2016年3月2日、3月3日、3月4日，南电设备厂在《福建法治报》刊登《清算公告》，内容均为：根据有关法律法规的规定，经福州开发区南电控制设备厂股东会决议，自2016年2月2日终止联营解散企业，现已成立清算组进入清算阶段。请有关债权人自接到本厂通知书之日起30日内，未接到通知书的自本公告见报之日起45日内，提交有关证明材料到本厂清算组申报债权及办理债权登记手续。逾期未申报者，视为主动放弃债权。特此公告。 2017年8月23日，福州市马尾区人民检察院向南电设备厂发出马检建[2017]7号《检察建议书》：“犯罪嫌疑人李世庚利用担任你单位厂长及董事长助理的职务便利，伙同犯罪嫌疑人兰喜生、林雯、陈震、洪启兴、刘暾等人以要求供应商虚开增值税发票套取厂里资金、销售设备不入账等手段私设小金库，并侵吞数额巨大的公共财物。案发后李世庚潜逃境外，2016年11月经劝返回国主动投案。” 2017年10月31日，福州市马尾区人民法院作出（2017）闽0105刑初169号刑事判决书，被告人供述和辩解中李世庚供称“2014年4月1日，他在越南通过网银退了80万元，其中退出60万元到兰喜生账户，剩余20万元还到南电厂对公账户”，认定“2016年11月9日，李世庚家属代为向马尾区人民检察院退出款项10万元；同年11月15日，李世庚向马尾区人民检察院退出赃款70万元；同年11月23日，李世庚又向马尾区人民检察院退出赃款76.3万元”、“被告人李世庚于2016年11月8日经劝返回国主动投案并如实交代罪行”，认为“被告人李世庚参与侵吞公款达295.02万元，个人分得138.72万元”，判决“一、被告人李世庚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）……三、被告人李世庚退出的涉案款156.3万元……均发还福州开发区南电控制设备厂。” 本院认为，关于李世庚2014年1月15日向南电设备厂转账的5万元，被告辩称该款项并非借款而是李世庚利用职务便利侵害被告单位财产权利和利益的行为，但已生效的（2017）闽0105刑初169号刑事判决书并未认定上述5万元涉嫌犯罪，被告也未提供证据证明该款项系原、被告之间的其他款项往来。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，双方之间的民间借贷法律关系成立并生效。关于南电设备厂主张案涉借款已超过诉讼时效的问题。南电设备厂清算组于2016年3月2日、3月3日、3月4日在《福建法治报》刊登《清算公告》，而此时李世庚正潜逃境外，尚未回国主动投案，因此南电设备厂选择以报纸方式进行通知，主观上并不存在过错。设定公告方式系对未知的或无法通知的债权人履行通知义务，李世庚潜逃境外的行为使其成为无法直接通知的债权人，其未能及时申报债权的主要原因并不在于南电设备厂以公告形式刊登通知。根据《清算公告》，未接到通知书的债权人应于公告见报之日起45日即2016年4月18日内申报债权，因此，上述借款的诉讼时效应至2019年4月18日。李世庚于2019年10月10日诉至法院，上述借款已超过诉讼时效，南电设备厂的主张符合法律规定，本院予以采纳。李世庚要求南电设备厂偿还借款5万元的诉讼请求，本院不予支持。 关于李世庚于2014年4月1日通过银行账号向南电设备厂转账的20万元，银行凭证中的用途注明为还款，李世庚本人在已生效的（2017）闽0105刑初169号刑事判决书的被告人供述中亦自认当日退还20万元至南电设备厂对公账户，本案现有证据无法证明该款项为借款。因此，对于李世庚要求南电设备厂偿还借款20万元的诉讼请求，没有事实依据，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回李世庚的诉讼请求。 案件受理费5484元，由李世庚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  崔 洁 人民陪审员  张福荣 人民陪审员  郑 冲 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  龚晓璇 附注：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。