山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1581民初4018号原告（案外人）：包坤，男，1989年7月17日生，汉族，农民，住冠县。委托诉讼代理人：卢光峰，冠县冠中法律服务所法律工作者。被告（申请执行人）：刘洪付，男，1968年3月15日生，汉族，农民，住临清市。委托诉讼代理人：齐子义，山东众星为民律师事务所律师。第三人（被执行人）：山东银丰轴承有限公司。住所地：冠县北馆陶镇北馆陶东关村。法定代表人：王清义。原告（案外人）包坤与被告（申请执行人）刘洪付、第三人（被执行人）山东银丰轴承有限公司（以下简称“银丰公司”）案外人执行异议之诉一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告包坤及诉讼代理人卢光峰，被告刘洪付的诉讼代理人齐子义到庭参加了诉讼。第三人银丰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告包坤向本院提出诉讼请求：1.依法裁定撤销贵院作出的（2019）鲁1581执1819号裁定书。2.依法不予追加包坤为本案的被执行人。3.本案费用由被告承担。事实和理由：一、原裁定认定事实不清，证据不足。刘洪付申请执行银丰公司一案已被立案受理，申请执行人(刘洪付)申请追加包坤为被执行人证据不足。根据国家企业信用信息公示系统查询显示，包坤对银丰公司出资的认缴期限为2016年8月1日，实缴出资时间为2016年8月1日，且根据银丰公司的章程第六条载明：“包坤60万元货币出资140万元实物出资已到位，400万元于2016年8月1日前以货币及实缴方式已到位。”该章程已在冠县市场监督管理局备案并且加盖冠县行政审批服务局公章已具有法律效力。因此，包坤作为银丰公司的股东已对公司出资到位，不存在出资不足或出资不实的问题。二、原裁定适用程序不当。根据最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》，“24.人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。25.执行通知书的送达，适用民事诉讼法关于送达的规定。26.被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的，应当立即采取执行措施。人民法院采取执行措施，应当制作裁定书，送达被执行人。”因此，执行法院在决定受理申请执行人的执行申请后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，被执行人受到执行通知书后不履行义务也不提出执行异议的，执行法院才可以下发执行裁定书。而申请人并未接收到执行通知材料，仅收到贵院发出的执行裁定书。所以，原裁定适用程序不当。三、原裁定适用法律错误。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”因包坤已实际缴纳出资，因此本案的被执行人应为银丰公司，而原裁定追加包坤为被执行人属于适用法律错误，依法应予以撤销。被告刘洪付辩称，根据查询的工商登记材料，原告与张华承诺2016年8月1日前向银丰公司投资1000万元，但在工商登记资料中未显示其履行了出资义务，因此依据公司法及公司法解释的规定，应追加原告为被执行人，（2019）鲁1581执1819号裁定书认定事实清楚，应驳回原告起诉。第三人银丰公司未到庭亦未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院可以认定的事实如下：刘洪付诉银丰公司、包坤、张华买卖合同纠纷一案，2018年10月10日，本院作出（2018）鲁1581民初1154号民事判决，认为刘洪付主张包坤、张华滥用公司法人地位，且对公司出资不实，应对被告银丰公司的债务承担连带责任，但提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。判决：一、银丰公司于本判决生效后十日内偿还刘洪付货款29780元及逾期付款损失（以29780元为基数，自2017年7月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回刘洪付的其他诉讼请求。银丰公司对该判决不服，提起上诉。聊城市中级人民于2019年7月4日作出（2019）鲁15民终481号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。因银丰公司按付款未履行付款义务，刘洪付申请强制执行。2019年9月3日，本院作出(2019)鲁1581执1819号执行裁定书，该裁定书载明，本院在执行申请执行人刘洪付与被执行人银丰公司买卖合同纠纷一案中，因被执行人银丰公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的银丰公司的股东包坤、张华为被执行人。依据《最高人民法院关于变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条的规定，裁定如下：追加包坤()、张华（371525198510087229)为本案的被执行人。二、限被执行人包坤、张华于裁定书送达后三日内向申请执行人在尚未出资范围内支付申请执行人29780元。三、逾期履行的，本院依法强制执行。原告包坤以前述理由在法定期限内提起诉讼。庭审中原告陈述包庆磊是其哥哥，是张华的丈夫。银丰公司是2008年注册，股东为包庆磊、包坤，包坤以实物出资100万元，包庆磊出资货币60万元、实物40万元。公司性质为有限责任公司。2008年8月29日包庆磊将100万元股权转让给包坤，2014年至2016年8月1日，包坤增资800万元，公司总资产为1000万元，包坤将其中的400万元转让给张华。2019年6月份法人代表变更为王清义，其没有出资，不是股东。包坤占有60%的股份，张华占有40%的股份。银丰公司目前法人代表是王清义，王清义系包坤的外公。银丰公司目前没有经营，早在两三年之前就没有再生产。现在公司已没有人员。公司地点在。公司资产有的抵帐了。目前公司没有资产了。对公司的经营及债权债务情况不清楚。原、被告双方的争议焦点是：原告出资是否到位。庭审中原告陈述出资已到位。原告对其主张提交了下列证据：1.银丰公司验资报告（复印于冠县行政审批服务局，盖有该服务局的公章），证明在2008年注册冠县银丰轴承有限公司，股东为包庆磊、包坤，包坤以实物出资100万元，包庆磊以货币60万元及实物40万元出资，证明公司原股东均已经出资到位。2.银丰公司在冠县行政审批服务局备案的公司章程一份和股东认缴出资数额明细表一份（复印于冠县行政审批服务局，盖有该服务局的公章），证明银丰公司后期增资及股东变更情况。3.资产移交清单，证明包坤将增资资产移交给银丰公司。4.税收完税证明，证明银丰公司增资800万，已经按照万分之五的比例向税务部门缴纳了印花税4000元。5.冠硕丰会审字（2017）7—008号审计报告一份，第六页可以证实银丰公司在2016年度购建股东资产800余万元，这与公司增资是一致的。6.（2019）鲁15民终481号民事判决书一份，在判决书第4—5页明确记载刘洪付主张包坤、张华滥用公司法人地位，且对公司出资不实，应对银丰公司的债务承担连带责任，但提交证据不足以证实其主张，不予支持。证明被告主张股东出资不实的情况中级法院已经审查，被告没有证据证实其主张，二审法院没有支持其主张，进而证实临清法院在没查清事实的情况下出具（2019）鲁1581执1819号执行裁定书追加张华、包坤为被执行人是错误的。被告对证据一真实性无异议，说明出资200万元。对证据二，证据来源的真实性、合法性无异议，但不能证明原告的证明目的，该证据显示包坤认缴出资600万元、张华认缴出资400元，但实缴出资为0。2016年8月1日的公司章程第6条承诺2016年8月1日前包坤、张华的出资已到位，这只是公司章程的承诺，但实际未向公司缴纳出资。证据三不能证明原告目的，该证据说明的是资产，而并非出资，资产和出资是两个法律概念。原告应说明该资产的来源、实物状态、目前所保存的地点。被告认为该资产清单是虚假的。证据四，与本案没有关联性，不能证明原告要主张的事实。证据五，该报告只是企业现有资产的情况说明，与出资没有关联性，本案所主张的是出资的真实性，与目前企业资产是两个概念。根据我方起诉的情况，当时查找银丰公司无地址无资产，找不到联系人，该事实与该报告所载明的情况发生矛盾，我方认为原告在虚假出具审计报告，欺骗相关业务部门，该报告不具有真实性。证据六，对真实性无异议，说明当时未调查银丰公司的相关工商资料，在当时属于证据不足，现在经向冠县市场管理局和行政服务中心调查，能够确定包坤、张华未能足额出资，应承担相应法律责任。被告对其主张提交下列证据：1.自冠县行政服务局调取的银丰公司企业基本信息及变更情况，证明银丰公司注册资金1000万元，包坤认缴出资600万元，实际出资为0，张华认缴出资400万元，实际出资为0，同时变更登记，2019年6月5日的变更登记，包坤将法定代表人变更为王清义，经查询王清义的年龄为1940年6月16日出生，今年79岁，而联系电话仍保留包坤原来的联系电话，证明包坤在这一行为中意图逃避债务。2.2016年8月1日银丰公司变更卷目录，其公司章程说明到2016年8月1日包坤、张华出资已到位，但股东包坤、张华并未实际缴纳出资，该变更卷的材料系张华在工商局亲自办理，在原来的诉讼程序中，张华一直说不知情，说明张华的陈述存在矛盾。被告保留追究张华虚假陈述的相应责任。原告对证据一真实性无异议，是银丰公司企业变更的全过程，在实缴出资一栏中显示为0，是因为目前实行的认缴制，而不是实缴制，该证据不能证实包坤作为股东存在出资不足的情形，不能证明被告的证明意向。对证据二真实性无异议，该证据与本案无关联性。另查明，工商登记信息显示，被执行人银丰公司于2008年9月3日申请设立登记，公司发起人为包庆磊、包坤二人，公司注册资本200万元，其中包坤以实物出资100万元持股比例50%，包庆磊以货币60万元及实物40万元出资,持股比例50%。2013年9月4日，企业变更登记为包坤出资额200万元，持股比例100%。即银丰公司变更为有限责任公司（自然人独资）。2014年10月28日，银丰公司变更为包坤出资为1000万元的有限责任公司（自然人独资）。实缴出资额0。2016年8月1日，银丰公司变更为包坤出资认缴出资额600万元，认缴出资比例60%，认缴出资时间2016年8月1日，张华认缴出资额400万元，认缴出资比例40%。认缴出资时间2016年8月1日。2019年6月5日，银丰公司将法定代表人包坤变为王清义。本院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一款规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。第三十三条规定，被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。本院在申请执行人刘洪付申请执行被执行人银丰公司买卖合同纠纷一案中，银丰公司一直未按判决履行义务，原告包坤亦认可银丰公司目前无任何资产可供执行。在被执行人银丰公司没有履行能力履行债务的情况下，申请执行人以本案原告作为股东未足额出资为由申请追加为被执行人，而原告主张已经足额履行出资义务。根据被告提交的工商变更登记情况，显示原告包坤的出资为0。在本案第三人银丰公司无可供执行财产的情况下，本案原告包坤作为股东，属于适格的被执行人，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，原告请求追加包坤为其买卖合同纠纷执行一案中的被执行人，理由成立，应当予以支持。原告作为被执行人银丰公司的股东，应以认缴的出资额为限，对公司债务承担责任。综上所述，原告诉求无事实依据和法律依据，本院不予支持。第三人银丰公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决如下：驳回原告包坤的诉讼请求。案件受理费544.5元，由原告承担。如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王禄生人民陪审员  于 静人民陪审员  张金海二〇二〇年三月二日书 记 员  张 昕