贵州省遵义市红花岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0302民初12383、12386号原告（并案被告）：遵义赛德水泥有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区深溪镇，统一社会信用代码：91520000666994101M。法定代表人：龚雷海，总经理。委托诉讼代理人：徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗健，贵州千里律师事务所律师。被告：敖及忠（并案原告），男，汉族，1973年12月12日出生，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：王良友，贵州名城（播州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦彩云，贵州名城（播州）律师事务所律师。第三人：遵义市水泥厂，住所地：遵义市红花岗区忠庄铺，统一社会信用代码：915203032147806048。法定代表人：金勇坤，厂长。委托诉讼代理人：吴仕云，男，系公司员工。第三人：贵州遵义瑞安水泥有限公司（曾用名：贵州遵义腾辉水泥有限公司），住所地：红花岗区忠庄镇，统一社会信用代码：91520000722144962B。法定代表人：李进港，董事长。委托诉讼代理人：姜华玉，女。第三人：贵州同瑞祥建材有限公司，住所地：新蒲新区新蒲街道办事处中桥村樱桃组，统一社会信用代码：91520000741137821A。法定代表人：王学兵，董事长。委托诉讼代理人：葛鑫，男，系公司员工。原告遵义赛德水泥有限公司（以下简称赛德水泥公司）与被告敖及忠、第三人遵义市贵州遵义瑞安水泥有限公司（以下简称瑞安水泥公司）、贵州同瑞祥建材有限公司（以下简称同瑞祥建材公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2019年12月18日立案受理。在审理过程中，敖及忠就同一争议向本院起诉。本院受理案件后，依法适用简易程序，对两案进行了并案审理。上列诉讼参加人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（并案被告）赛德水泥公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决原告不予向被告支付签订的《劳动合同》之前的经济补偿金154050元；2.诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告因自身原因在原单位辞职，2009年2月16日才与原告签订劳动合同，其在原单位的工作年限不应计算在我单位的工作年限中；原告与本案第三人遵义市瑞安水泥公司、同瑞祥建材公司不是关联企业；原告根据被告在单位的工作年限计发经济补偿符合法律规定，不存在漏计漏发的情况。被告（并案原告）敖及忠辩称，原告主张的事实错误，解除劳动合同违法。被告辞职并非自愿。原告与第三人就是关联企业。请求驳回原告赛德水泥公司的诉请。现提起诉讼，请求1、依法判决被告支付克扣原告2018年7月至2019年7月工资报酬13000元；2、依法判决被告支付克扣原告2018年年终绩效工资256000元，2019年1月至7月年终绩效工资14933.33元；3、依法确认被告2019年7月29日作出的解除劳动合同通知书违法；4、依法判决被告支付原告1996年7月至2019年7月31日违法解除劳动合同赔偿金711037.18元。以上金额合计764570.51元。事实及理由：第三人遵义市水泥厂系全民所有制企业。1996年7月，本人大学毕业被分配到遵义市水泥厂从事技术员工工作。2000年11月8日，遵义市水泥厂改制，与毛里求斯天时利公司共同出资设立“贵州遵义腾辉水泥有限公司”（系港澳台与境内合资公司，公司住所地在红花岗区。2000年12月，本人被安排到腾辉水泥公司担任技术员，双方签订了为期10年的劳动合同。后腾辉水泥公司更名为瑞安水泥公司，即本案其中一个第三人。2002年11月22日，遵义市水泥厂与天时利公司共同出资设立“贵州新蒲瑞安水泥有限公司”（系国有控股公司，住所地新蒲新区）。2004年至2009年，本人被安排到新蒲瑞安水泥公司担任工艺工程师。2018年8月27日，新蒲瑞安水泥公司更名为同瑞祥建材公司，即本案另一个第三人。2008年1月4日，遵义市水泥厂与贵州西南水泥公司共同出资设立赛德水泥公司（系国有控股公司，即被告）。2009年2月16日，本人被安排到赛德水泥公司担任工艺经理，双方签订了为期3年的劳动合同。合同期满后，在2012年2月16日双方签订了无固定期限劳动合同。2013年担任制造分厂厂长，2015年担任生产技术处处长至今。2019年7月29日，被告向本人发出《解除劳动合同通知书》。根据上述事实，原告解除劳动合同违法，克扣2018年7月至2019年7月工资报酬13000元，2018年年终绩效工资25600元未予支付。请求判决如诉请。针对敖及忠的起诉赛德水泥公司辩称，因公司进行技术革新，进行异地技改搬迁，双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同已经无法履行。原告已经按照法律规定给予被告补偿，不存在违法解除的情形。任命敖及忠为生产处长在前，随后他去正安应聘生产部部长，应聘后只上了一个月的班。2018年的年终奖是发给敖及忠的，实际发了40086元。公司规定中途离开的就没得年终奖，所以2019年7月没有发绩效工资。第三人遵义市水泥厂述称，2000年12月，原遵义市水泥厂与香港瑞安集团合资设立遵义瑞安水泥公司（遵义瑞安）。水泥厂职工全部转入遵义瑞安并与之签订劳动合同，员工的分流安置及经济补偿主体是遵义瑞安而非水泥厂。2009年11月24日，红花岗区人民政府批准了补偿方案，最后一笔补偿是在2011年完成，敖及忠的主张超过了1年的诉讼时效。第三人瑞安水泥公司述称，2009年，敖及忠自行到赛德水泥公司工作，并非直接由我公司分流而去。我公司发放安置补偿金是在2011年6月。敖及忠不属于我公司的分流人员，即使权利受到侵害，也超过了时效。第三人同瑞祥建材公司述称，敖及忠在2009年2月9日向我公司提出自愿离职，2月10日即办理了《终止工作关系证明书》。敖及忠的主张已超过仲裁时效。本院经审理认定下列事实：敖及忠于1996年7月进入遵义市水泥厂工作。2000年，遵义市水泥厂与境外企业合资设立“贵州遵义腾辉水泥有限公司”，当年敖及忠到腾辉水泥公司工作，并与腾辉水泥公司签订了为期10年的劳动合同。后腾辉水泥公司更名为“瑞安水泥公司”。2002年，遵义市水泥厂与天时利集团公司共同出资设立“新蒲瑞安水泥公司”。2004年，敖及忠到瑞安水泥公司工作，担任技术主管。后新蒲瑞安水泥公司更名为“同瑞祥建材公司”。2008年，遵义市水泥厂与西南水泥公司共同出资设立“赛德水泥公司”。2009年，敖及忠到赛德水泥公司担任工艺经理，并与赛德水泥公司签订了为其3年的劳动合同。2012年2月，敖及忠与赛德水泥公司签订了无固定期限劳动合同。2019年7月2日，赛德水泥公司向敖及忠发出通知，要求敖及忠在7月3日前移交现岗位，到财务处开票室开票员岗位报到并接受相关工作，逾期未报到按旷工处理。2019年7月24日，赛德水泥公司致函公司工会，称敖及忠拒不到财务室报到，旷工15天，拟解除与敖及忠的劳动合同。当日工会回函，建议以《遵义赛德水泥有限公司异地技改搬迁员工分流方案》所列方式解除与敖及忠的劳动合同，审慎处理与敖及忠的劳动关系。2019年7月25日，赛德水泥公司与敖及忠进行谈话，询问是否愿意按公司分流方案与公司协商解除劳动合同，敖及忠表示愿意，但是与公司协商就补偿条件不能达成一致。2019年7月29日，赛德水泥公司向敖及忠发出“解除劳动合同通知书”，解除理由为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”。同时明确劳动合同于2019年7月31日解除。通知书中，还明确了敖及忠前12个月的平均工资为12324元、经济补偿金为136902元。2019年8月7日，赛德水泥公司向敖及忠支付经济补偿金等共计142148.38元。另查，赛德水泥公司根据“减量置换”产能的需要，需关停现有日产2500吨熟料的生产线，为此需分流部分员工。本院认为，由于赛德水泥公司根据市场需求“减量置换”产能，关停生产线。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，可以依法进行经济性裁员。赛德水泥公司最先不是依照法律规定与敖及忠协商，而是利用自身的强势地位采取调整工作岗位，让其“旷工”来达到裁员目的，这是漠视劳动者权益的行为，必须予以指出。赛德水泥公司后来在与敖及忠协商过程中，敖及忠表示同意解除劳动合同，但不同意经济补偿方案。赛德水泥公司在经济补偿问题协商未果后作出了解除劳动合同的决定，不能仅仅因为经济补偿未能达成一致就认定违法。因此，敖及忠主张违法解除劳动合同的赔偿，没有事实依据，本院不予支持。本案的争执焦点，是经济补偿的年限计算。一、关于本案企业是否为关联企业的问题。腾辉水泥公司（后更名为瑞安水泥公司）、新蒲瑞安水泥公司（后更名为同瑞祥建材公司）及赛德水泥公司均是由遵义市水泥厂与他人共同出资设立的公司。根据我国《公司法》第二百一十六条的规定结合庭审中证人的陈述，本院认定遵义市腾辉水泥公司（瑞安水泥公司）、新蒲瑞安水泥公司（同瑞祥建材公司）及赛德水泥互为关联企业。二、关于敖及忠是否是因本人原因自愿在辞职进入下一家公司的问题。庭审中，赛德水泥公司称，敖及忠在2009年自愿从瑞安水泥公司辞职后进入赛德水泥公司。敖及忠称，自己是被安排进入赛德水泥公司，提出辞职申请也是根据公司安排。根据证人在庭审中的陈述，结合各企业属于关联企业的事实，本院认定敖及忠的“辞职”非自愿提出，其进入赛德水泥公司工作非因本人原因。三、关于经济补偿的年限问题。敖及忠自1996年7月进入遵义市水泥厂参加工作至2019年7月，先后在遵义市腾辉水泥公司（瑞安水泥公司）、新蒲瑞安水泥公司（同瑞祥建材公司）及赛德水泥公司工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，在进行经济补偿时，敖及忠在遵义市腾辉水泥公司（瑞安水泥公司）、新蒲瑞安水泥公司（同瑞祥建材公司）的工作年限，合并计算为赛德水泥公司工作年限。在此期间，我国制定了《中华人民共和国劳动合同法》,该法于2008年1月1日施行。因此，敖及忠的工作年限应分段计算。《劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因此在《劳动合同法》施行前应当适用适用《劳动法》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算经济补偿的年限。《劳动法》第二十八条规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”与《劳动法》同日施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”根据《劳动合同法》、《劳动法》及上述《经济补偿办法》的规定，在《劳动合同法》施行前的补偿年限“最多不超过十二个月”。根据《劳动合同法》第四十七条及《经济补偿办法》关于计算经济补偿工龄的标准，敖及忠在1996年7月至2007年12月，计算补偿工龄12年；2008年1月1日至2019年7月，计算补偿工龄12年。即敖及忠在《劳动合同法》施行前，计算经济补偿时按12个月计算。因此，敖及忠的经济补偿为12324元×（12月＋12月）＝295776元。因赛德水泥公司已经支付给敖及忠的142148.38元中，包含了经济补偿金136902元，故赛德水泥公司还应支付158874元。关于敖及忠主张工资问题，根据《劳动法》第四十七条规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，敖及忠主张尚欠工资和绩效奖，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第三项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定，判决如下：一、确认原告（并案被告）遵义赛德水泥有限公司与被告（并案原告）敖及忠之间的劳动关系于2019年7月31解除；二、遵义赛德水泥有限公司在本判决生效后十日内，支付敖及忠经济补偿金158874元；三、驳回遵义赛德水泥有限公司的诉讼请求；四、驳回敖及忠的其余诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由遵义赛德水泥有限公司承担。如未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起2年内向本院申请执行。审 判 员  谢 军二〇二〇年三月六日法官助理  黄春松书 记 员  易 茜