山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1605号上诉人（原审原告）：李某甲，男，1972年8月22日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：贾国香，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某乙，女，1962年12月18日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。被上诉人（原审被告）：申某某，男，1971年5月30日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。被上诉人（原审被告）：章丘市茂发食品有限公司，住所地山东省济南市，现住所地山东省济南市。法定代表人：李某乙，总经理。上诉人李某甲因与被上诉人李某乙、申某某、章丘市茂发食品有限公司（以下简称茂发公司）合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初7527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某甲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李某甲全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由李某乙、申某某、茂发公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）李某甲与李某乙、申某某签订的《茂发合伙协议书》明确约定了三人之间的合伙关系、合伙期限及退伙的条件，其三人合伙经营茂发公司的业务。此并非一审判决认定的签订合伙协议书，按照协议约定投入资金后，即成为茂发公司的股东，李某甲退伙系股东抽逃资金，一审判决认定事实错误。（二）一审判决既然认定李某甲与李某乙、申某某签订的《茂发合伙协议书》系三方真实意思表示，就应适用法律关于“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”的规定依法判决。李某乙、申某某、茂发公司共同辩称，（一）上诉人投资不属实，没有实际投资。（二）涉案《茂发合伙协议书》中明确约定尾号为7966的工商银行账户是茂发公司对公账户，后7966号账户置换成了尾号为8823的工商银行账户。李某甲常年在家工作。（三）李某乙和申去同的出资2015年4月21日均到位，都入到了李某甲尾号为7966的账户，但李某甲出资是否到位李某乙和申某某均不清楚。（四）2018年4月，李某甲提出退伙时，通过审计发现李某甲出资不到位。（五）李某甲取走公款200余万，体现在尾号为7966账户流水中，茂发公司保留诉权。李某甲向一审法院起诉请求：1.依法判令李某乙、申某某、茂发公司与李某甲办理退伙事宜，向李某甲返还合伙投资款425000元及垫付费用41936.13元，并分配应得利润。2.诉讼费由李某乙、申某某、茂发公司负担。一审法院认定事实：茂发公司成立于2004年6月12日，股东（发起人）朱浥龙，认缴出资额5万元；股东（出资人）李某乙认缴出资额45万元；公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2017年6月12日，股份有限公司股东变更为股东（发起人）朱浥龙，认缴出资额5万元；股东（出资人）李某乙认缴出资额195万元。经庭审确认，朱浥龙为顶名股东，公司实际出资人为李某乙。2015年4月8日，李某乙、李某甲、申某某签订《茂发合伙协议书》，协议第一条、资产归属明晰1、章丘市茂发食品有限公司位于章丘市明水街道山阳西村，公司占地1300平方米，建筑面积约900平方米，连同生产器械、工具等属于公司法定代表人李某乙所有，自本合同建立起再置办的工具、用具等归股份所有；…第四条、合伙协议1、章丘市茂发食品有限公司股份总额为100万元整，李某乙、李某甲各占42.5%，申某某为15%。2、股份人员（股东）生活费：李某乙1000元/月，李某甲1000元/月，申某某1500元/月。第五条、分红与退股1、股份人员资源共同享有利润，共同承担风险。股份制自2015年4月8日实施，至2016年4月7日结算。分红后如再继续合作，为了更好地发展，盈利部分继续投入下年的运营当中。合伙协议签订后，李某甲与李某乙、申某某共同经营茂发公司，至2018年4月，李某甲与李某乙、申某某发生矛盾，致李某甲诉至法院。一审法院认为，李某甲与李某乙、申某某签订《茂发合伙协议书》系当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。李某甲、李某乙、申某某签订合伙协议书，按照约定投入资金后，即成为茂发公司的股东。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃资金；第七十一条规定，公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。本案中，李某甲要求办理退货事宜，返还投资款425000元，根据李某甲与李某乙、申某某签订的合伙协议，李某甲、李某乙、申某某实为茂发公司的股东，其要求退伙、退还投资款，无事实和法律依据，且违背公司法的相关规定，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条、第七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回李某甲的诉讼请求。案件受理费4152元，保全费5000元，由李某甲负担。本案二审过程中，李某甲提交了以下证据：1.李某甲于涉案协议签订后向茂发公司垫付费用的明细表一份，拟证明李某甲自2015年4月21日至2015年10月13日支出的费用总额及明细：账面总费用为1337809.33元，减去账面的总收入余额913069.68，计算出李某甲实际垫付424739.65元。账面收入3013653扣减茂发公司东北收货支出2100583.32元（1675160.82+425422.2）后为913069.68（账面收入余额）。2.自山东舜天信诚会计师事务所有限公司济南历城分所调取的茂发公司加盖公章的部分材料共5页，拟证明茂发公司提供给第三方的材料中有李某乙签字并加盖由公司公章，该材料中费用支出明细与证据1相互印证。3.工商银行尾号为7966账户交易明细第11页。4.茂发公司会计记载的银行手工日记账第6页，与证据6手工日记账本重合。证据3、4共同拟证明，2015年10月12-13日茂发公司盘点对账，账面平衡，余额为零。5.李某甲所有的招商银行尾号为5653的账户交易明细，拟证明尾号为5653的账户也是公司用的公户之一，在证据1费用明细表中的部分费用支出由李某甲的招商银行尾号为5653的账户支付。6.手工日记账本共8页，拟证明李某甲垫付费用明细表的总额及明细与手工日记账本明细相印证，进一步证实李某甲以垫付费用的形式投入合伙资金425000元。李某乙、申某某共同质证认为，第一，手工账本在审计时已经确定不能再用了，原因是手工账本记账不准确，审计事务所已明确不能再用。证据2中的签字不代表对李某甲垫付款的认可，仅是为审计需要所签。第二，李某甲根据手工账本计算的公司收入不正确，手工账本不正确，比如说2015年4月21日申某某投资15万元漏记，2015年4月29日李某乙汇入的5万元漏记，2015年5月10日入账的5万元漏记，2015年6月27日李某甲借入的5万元漏记等。第三，李某甲自2015年4月21日至10月13日从7966账户中非公司业务支出498066.96元，其中包括李某甲转入其个人的招商银行尾号为5653账户的近30万元。李某乙提交了498066.96元相关转账明细表，拟证明李某甲提交的手工账本存在账目漏记的情形。手工账由会计签字，应作为证据使用。从尾号为7966的账户看，茂发公司收入是3013653元，与电子账目相一致。2015年4月21日，李某甲并未收到申某某的15万元现金。2015年4月29日李某乙转入的5万元是还李某甲个人的借款，汇入了尾号为7966的账户，李某甲作为个人的垫付款予以记账。李某乙提交的明细表中显示非公司支出到李某甲个人账户的498066.96元属李某甲个人所有，在尾号为7966的账户中进出，与茂发公司无关。对上述证据和当事人陈述，本院认定如下：从李某甲提交的上述证据看，尾号为7966的账户虽系各方约定的由公司使用的账户，但因该账户开户于李某甲个人名下，从李某乙提交的证据看，尾号为7966的账户中的进出款项并非全部未茂发公司款项，部分款项转入李某甲个人名下尾号为5653的账户，并且李某甲未有充分证据证实该部分款项系其个人所属，而且转出款项数额超出了李某甲主张的出资数额。故对李某甲主张的其以为公司垫资的方式完成出资425000元，根据本案现有证据，本院对此无法作出认定。经审理本院认定，一审判决认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，李某甲与李某乙、申某某签订的《茂发合伙协议书》虽名为合伙协议，但从协议约定的内容看，三方并非合伙关系，李某甲要求退伙的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三方协议的真实意思表示系李某甲、申某某通过投资的方式成为茂发公司的股东，三方按照出资额分配股份。因茂发公司为2004年成立的有限责任公司，股东为李某乙、朱浥龙，李某甲、申某某欲成为公司增加的股东，有两种方式，一是公司增资扩股；二是原股东出让部分股权给新入股的股东，但无论哪种方式，均需与公司签订协议并办理工商变更登记手续，但各方均未通过以上两种方式实施，李某甲、申某某仅通过向茂发公司投资的方式，无法实现合同目的。现三方协议已届履行期限，如李某甲投资及垫付款项属实，其可要求返还，返还主体应为茂发公司，而非李某乙、申某某。对李某甲主张的投资425000元及垫付款41936.13元，其应承担举证责任，但根据本案现有证据，本院无法认定其主张属实，故李某甲应承担举证不能的法律后果，本院对其该请求不予支持。因李某甲与茂发公司并无合同关系，其实际上亦未成为该公司股东，故其要求分配茂发公司的利润，无事实和法律依据；其要求分配合伙利润，因合伙未成立，亦不存在合伙财产，故其该请求，本院亦不予支持。综上，李某甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决驳回李某甲诉讼请求的理由不当，但判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4152元，由上诉人李某甲负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年三月十九日书记员  魏洪婧