山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终9346号上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂华亿置业有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区罗庄街道新2**国道与南外环交汇处东南角。法定代表人：蒋荣伟，董事长。委托诉讼代理人：刘丙超，山东融昂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：永康市东风建筑工程有限公司，住所地浙江省永康市东城街道东街新村三马路东莹小区。法定代表人：施荣昌，执行董事。委托诉讼代理人：赵喆，山东天宝兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成宝，山东天宝兴律师事务所律师。上诉人临沂华亿置业有限公司因与被上诉人永康市东风建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院(2018)鲁1311民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂华亿置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。《建设工程施工合同终止协议》中未完工工程配套A1扣款94万元（与永康东风公司无关），但该94万元包括在工程总价款之内，应当予以扣减。如不能确定是否应当扣减，上诉人愿意对工程造价进行鉴定。2017年3月6日、2017年3月7日赵金堂签字确认的领款凭证中10万元款项由赵金堂领取，该10万元应当从已付工程款中扣减。《永康东风建筑工程委托付款》中，2012年12月21日的付款说明中载明700万元的代扣税金23.94万元，税率为3.42%，由此可以计算未开据金额为30,375,664元发票的税金134.56万元可以确定，原审以不属于法院受理范围为由不予认可，结果势必产生后遗症，即不便民也不利于事情的解决。建筑企业养老金，被上诉人没有为参加施工的建筑工人交纳，该笔费用事实上没有发生，因此应当从工程总价款中扣减。《建筑工程施工合同终止协议》明确载明至2016年3月止还有部分工程未完成施工，所以被上诉人违约金的计算节点应当至早计算到签订《建筑工程施工合同终止协议》签订的2016年4月10日，事实是2017年6月份才开始使用涉案房屋。被上诉人永康市东风建筑工程有限公司辩称，一审判决少判了工程款195万元。双方签订的建设工程施工合同未约定开工和竣工日期，不存在工程逾期问题。导致工程拖延的原因是上诉人建设手续不完善，多次被执法部门叫停、罚款。一审却判决被上诉人支付上诉人违约金57万余元。被上诉人无力支付诉讼费未提起上诉。关于上诉人所称的A1扣款94万元，该A1不存在，一审判决认定错误，应为B1。根据被上诉人提供的上诉人涉案工程负责人陆宝华出具的收条证明，B1房产于2015年2月27日已交上诉人占有使用，2016年4月10日上诉人出具的终止协议附件中再扣除此款，与事实不符合。一审认定正确。按上诉人主张的A1工程款，A1号楼共计工程款94万元，是案外人赵金堂和上诉人签订的协议施工的，时间是2017年1月20日，与2016年4月10日签订的终止协议扣款无关。被上诉人依据2016年4月10日签订的终止协议起诉，赵金堂于同日出具承诺书，截止该日，赵金堂与永康公司工程款全部结清，因此该10万元和本案无关，和被上诉人无关。税款及养老金问题一审判决正确。上诉人称2017年6月才开始使用涉案房产与事实不符合，大部分房产上诉人于2015年2月27日就已占有使用。请求维持一审判决。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求依法判决临沂华亿置业有限公司支付永康市东风建筑工程有限公司工程款617.34万元（以最终鉴定结论为准）、返还保证金200万元，并支付自2016年4月10日起按银行同期贷款利率标准计算至实际付清之日止的利息；2、诉讼费用由临沂华亿置业有限公司负担。一审法院认定事实如下：2012年7月6日，临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司与永康市东风建筑工程有限公司草签《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书中载明：发包人临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司，承包人永康市东风建筑工程有限公司；工程名称为山东国际科技模具产业园，工程地点为罗庄区南外环路与新2**国道交汇处东南角，工程内容为土建和水电（详见41而补充条款后）；承包范围按双方确认的预算书中所包含内容及图纸施工；开工日期具体以开工报告为准，竣工日期具体以竣工报告为准，合同工期总日历天数480天；合同价款在补充条款内。合同第一部分通用条款中载明：8、发包人工作，8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：……（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）；8.2发包人可以将8.1款部分工作委托承包人办理，双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担；8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行…….。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意延顺的工期竣工的，承包人承担违约责任。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国定工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用；发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。47补充条款，双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定；工程内容如下共14栋，其中市场12栋，配套2栋，其中市场为B1、B2、B4、B5、B7、B8、B9、B10、B11、B12、B13、B14、B16、B17,共40253.96㎡，单价900元/㎡,配套A1、B1,共10501.84㎡,940元/㎡（最终以实际测绘面积为结算依据）。合同第三部分专用条款中载明：8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：……（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间执行通用条款，开工前。23.2本合同价款采用（1）方式确定，（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：市场部分按900元/㎡包干、配套部分按940元/㎡包干（包干价包含的工作内容双方认可的预算书中的内容）。26双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为以6栋为结算单位，主体结顶后七天内支付42%，外墙及铝合金门窗框安装完成后七天内支付25%，内墙及地面完成验收后七天内支付20%，竣工验收合格后支付10%。。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任执行通用条款第14.2条，每逾期1天罚款1000元人民币。47补充条款……4、质量履约保证金200万元不计利息，在本合同签字生效后3天内一次性交给发包人，竣工验收合格后七天内退还承包人；……6、承包人提供全额建筑业发票（罗庄地税开据）。合同附件3工程质量保修书中载明：双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为三年，屋面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线安装工程为二年；3、供热及供冷为一个采暖期及供冷期。四、工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。上述建设工程施工合同签订后，永康市东风建筑工程有限公司实际进行了部分施工。临沂丰亿科技模具有限公司、吴惠仙出资，于2013年3月18日登记设立临沂华亿置业有限公司。经上述建设工程合同的发包方、承包方与临沂华亿置业有限公司共同协商一致，同意发包方临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司将上述建设工程施工合同中约定其公司权利义务转由临沂华亿置业有限公司享有承担，临沂华亿置业有限公司并于临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司与永康市东风建筑工程有限公司草签上述《建设工程施工合同》的协议书、工程质量保修书中发包人一栏处加盖其公司公章予以确认。2016年4月10日，临沂华亿置业有限公司单方加盖了其公章的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件，协议载明：甲方临沂华亿置业有限公司，乙方永康市东风建筑工程有限公司；由甲方开发建设乙方承包施工的“山东国际科技模具产业园”工程，现经双方自愿、友好、平等协商，商定以协议方式终止上述工程施工合同的履行，并明确双方相关权利义务和达成以下协议，以资共同遵守。甲方临沂华亿置业有限公司在2012年7月6日与永康市东风建筑工程有限公司签订的建筑施工合同，总工程建筑面积为50721平方米，总工程款44875664元整，工程完成时间为480天。现因为双方资金困难，至2016年3月止还有部分工程未完成施工。现经双方友好协商达成协议如下：现有13幢快要完工的工程，做好修补工作，其余按照实际工程完工量结算清楚（工程量和结算单据见附件）。工程结算款付款的计划：本协议签好后7天内，B17幢钥匙交给甲方后支付工程款人民币20万元正；B1、B2、B4、B5、B9、B10、B11、B8、B12、B13、B14、配套B1、B17共计13幢，全部竣工验收合格后支付人民币50万元；消防验收合格支付工程款人民币50万元；完成备案归档后20天结清全部工程款。甲乙双方签订以上协议后，为了保证双方早日完成整个工程竣工验收，乙方必须办理好上述13幢及配套A1共14幢的竣工备案需要的所有证件，甲方必须积极配合乙方提供各项证件和资料。乙方上交政府的有关规费及民工保证金，在办理退款手续时，甲方无条件给予配合。甲方代乙方交纳的养老金，如退回给甲方，甲方将全部退回给乙方。本协议签订后乙方7天内必须将甲方现场的机械设备清理完毕。终止2012年7月6日签合同后甲方同意乙方工程押金人民币200万元，一起抵扣结算，罚款再不追究。为了更好落实完成工程施工任务，本协议由甲方、乙方、赵金堂三方共同签字。工程量和结算单据见附件载明内容为，已完工的施工工程量及工程款项即B1、B2、B4、B5、B10、B11、B13、B14、共计8幢×3279.4㎡＝26235.2㎡,26235.2㎡×900元/㎡＝23611680元；配套B1，1幢×5448.7㎡×940元/㎡＝5121778元；B17，1幢×3682.3㎡×900元/㎡＝3314070元，合计32047528元。部分完工的施工工程量及工程款项即B8，1幢×3279.4㎡×900元/㎡＝2951460元，配套A1、1幢×4363.5㎡×940元/㎡＝4101690元，合计7053150元。已完工及部分完工施工工程的工程款总计为39100678元，再加上已完工的B9、B12的工程款即2栋×3279.4㎡×900元/㎡＝5902920元，后扣减未建炮楼应付工程款127934元和已代付二村款项50000元，总计应付工程款项为44925664元（注该款项实际应为44825664元），加上已收工程施工保证金200万元，应付工程款及退还工程施工保证金款项为46925664元（注该款项实际应为46825664元）。应付工程款及退还工程施工保证金款项扣减已实际支付工程款38752180.17元、再扣减养老金、维修基金4500万元×5.6%＝252万元、未实际施工工程即配套A1的应付工程款94万元（与永康东风公司无关）、委托支付赵金堂的工程款276.5万元、委托支付韩宗华铝合金款5万元、市场行为罚款2万元、欠未开具金额为30375664元发票的税金134.56万元、未付安全文明措施费36.3万元、委托支付孙学根防水工程款7.6万元，实际尚欠应付永康东风公司款项为93883元（注扣除累计结果多计算的10万元后，应为多付6116.17元）。永康市东风建筑工程有限公司依据临沂华亿置业有限公司于2016年4月10日单方加盖了其公章的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件中记载的应付款项46925664元、已付工程款38752180元、工程施工保证金200万元的内容为依据，认为临沂华亿置业有限公司尚欠其公司工程款617.34万元、工程施工保证金200万元，因此诉至法院，要求临沂华亿置业有限公支付工程款617.34万元、返还保证金200万元，并支付自2016年4月10日起按银行同期贷款利率标准计算至实际付清之日止的利息。本案审理过程中，临沂华亿置业有限公司以永康市东风建筑工程有限公司未能按期完工构成违约为由，提起反诉，要求永康市东风建筑工程有限公司支付违约金1335000元。另查明，1、赵金堂因施工涉案工程产生纠纷，以永康市东风建筑工程有限公司、临沂华亿置业有限公司为共同被告，向本院提起诉讼，该案经审理查明，2015年7月10日，赵金堂作为乙方与永康市东风建筑工程有限公司作为甲方签订工程承包协议书，约定：一，由于永康市东风建筑工程有限公司资金困难，为了不影响山东国际科技模具产业园项目工程顺利完工，甲方将临沂华亿置业有限公司模具城项目的后期余留工程全部发包给乙方施工。工作内容：B1、B8、B17、配套A1等工程的水电、土建、消防、门窗装饰装修按图施工，付款条件详见协议附件《协议书后期工作内容》。二、发包价：人民币290万元整。发、承包双方约定条款见永康市东风建筑工程有限公司与赵金堂签订的承诺书。同日，赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司签订《协议书后期工作内容》，约定：一、前期承包的所有项目维护保修（详见结算清单）。二、B8、B17配套A1的内外墙油漆、粉刷、地面、楼层找平、地面工程、混凝土工程、金钢砂磨面、层面发泡水泥、找平、防水卷材、钢筋网片、细石混凝土、护栏扶手、门窗工程。三、沿街配套A1外墙保温、真石漆，B17外墙真石漆、主体余下的工程，按图纸施工，甲方余下的工程，都归乙方施工。四、B8、B17配套A1的铝合金门窗、卷帘门、电机、抗风门，配套A1铝合金推拉门、玻璃、木墙、地弹簧门、防盗门、卫生间门、防火门除外。五、B8、B17配套A1、B1的水电灯具线管、电线等、消防及设备配套，水带、水轮、灭火器、消防箱等。六、B8、B17配套A1、B1的楼梯粉刷及栏杆护手、卫生间防水，配套A内的墙体、粉刷等。七、包括后期项目用的所有材料及资料，包括B17#楼的班组工资等。八、模具城B8#、B17#配套A1#，所有后期没有完工工程，乙方按图施工，包质量、包安全、包验收、保证人工工资，材料款及时发放、不拖欠，包括负责所有乙方手中的经济纠纷，承担一切法律责任。九，以上施工内容双方同意，以290万元承包给乙方。同日，赵金堂向永康东风公司出具承诺书。2016年4月10日，永康市东风建筑工程有限公司出具委托书一份，载明：委托书临沂华亿置业有限公司：为顺利完成我公司承建的后期工程（包括B8#、B17#、配套A1#、配套B1#工程），今委托贵公司支付受委托人赵金堂工程款：170万元整，该工程款从我公司工程款中扣除，该受委托人收到该款即视为贵公司已将相应工程款支付给我单位，由此产生的任何经济法律责任均由我单位承担。注：此前我公司已开具给赵金堂的叁佰万元委托付款书仍然有效。2017年1月20日，赵金堂作为乙方与临沂华亿置业有限公司甲方签订协议书一份，约定：兹有临沂华亿置业有限公司与永康市东风建筑工程有限公司在2012年7月6日所签订建筑工程施工合同1份，只因资金困难问题，委托乙方施工后继工程配套A1号楼，共计工程款人民币94万元整，资金人民币94万元整，甲方临沂华亿置业有限公司支付94万元整付清，工程验收归到永康市东风建筑工程有限公司，房子交付甲方，付清时间为2017年2月20日前，立为依据和永康市东风建筑工程有限公司继续合同条款。2018年1月25日，临沂华亿置业有限公司作为甲方与赵金堂签订工程款支付协议书。协议约定：今有临沂华亿置业有限公司欠赵金堂在模具产业园B区工程共计人民币1592600元，甲乙双方经友好协商，就上述工程款支付方式约定如下：1、甲方须于2018年2月10日前支付给乙方人民币50万元；2、甲方须于2018年6月31日前支付给乙方人民币50万元；3、余款以华亿置业有限公司财务账面为准，甲乙双方对账并无争议后，须于2018年8月1日前模具产业园B区工程验收合格后一次性全部付清，如到时甲方不验收，甲方须无条件支付余款人民币592600元，本协议所涉及的工程款欠款金额以甲乙双方对账后，并经华亿置业财务部最后核算金额为准。赵金堂所施工的永康市东风建筑工程公司转包工程的工程款余款1592600元，临沂华亿置业有限公司分别于2018年2月11日、2018年6月16日各付赵金堂10万元，剩余1392600元未支付，并作出（2018）鲁1311民初4242号民事判决，判决永康市东风建筑工程有限公司支付赵金堂工程款1392600元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，自2018年8月15日起计算至实际给付之日止），临沂华亿置业有限公司在未支付永康市东风建筑工程有限公司工程款1392600元的范围内承担连带责任。据临沂华亿置业有限公司提交的赵金堂签字确认的领款凭证及相应付款凭证中，落款日期为2017年3月6日、2017年3月7日的收到条无相应付款凭证或交易明细佐证，该两份收到条金额共计100000元；其余1872400元均有相应付款凭证或交易明细佐证。孙学根以邵宏强、永康市东风建筑工程有限公司临沂分公司、永康市东风建筑工程有限公司、临沂华亿置业有限公司为共同被告，向法院提起诉讼，经法院审理作出（2018）鲁1311民初4557号判决，判决永康市东风建筑工程有限公司支付孙学根防水工程款76000元及利息损失（利息损失自2018年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；临沂华亿置业有限公司对上述工程款本金76000元承担连带清偿责任。再查明，临沂华亿置业有限公司的涉案工程监督人员陆宝华于2015年2月27日出具收到涉案施工工程钥匙的收到条。庭审中，1、临沂华亿置业有限公司对于其单方制作的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件中记载、并主张的应扣减养老金、维修基金4500万元×5.6%＝252万元、未实际施工工程即配套A1的应付工程款94万元（与永康东风公司无关）、市场行为罚款2万元、未付安全文明措施费36.3万元，应由永康市东风建筑工程有限公司负担、由临沂华亿置业有限公司已实际垫付的事实，均未能提供充分证据予以证实。2、临沂华亿置业有限公司当庭认可永康市东风建筑工程有限公司主张的已收到交付的涉案工程的竣工验收材料的事实，同时辩称其公司收到的涉案工程的竣工验收材料不全，且大部分资料已过期。双方均未能说明收取竣工验收材料的日期。3、永康市东风建筑工程有限公司认可因临沂华亿置业有限公司法定代表人也系浙江人，应临沂华亿置业有限公司的要求，永康东风建筑工程有限公司带资对涉案工程进行施工的事实。4、永康市东风建筑工程有限公司于2019年7月22日递交补充代理词中亦自认委托临沂华亿置业有限公司支付赵金堂本院于2018年10月24日作出（2018）鲁1311民初4242号民事判决确认的工程款1392600元事实。一审法院认为，根据双方签订的建筑工程施工合同、临沂华亿置业有限公司提交的赵金堂于2015年7月10日出具的承诺书、赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司于2015年7月10日签订的《工程承包协议书》和《协议书后期工作内容》复印件、赵金堂签字确认的领款凭证及相应付款凭证、（2018）鲁1311民初4242号民事判决书，足以证实永康市东风建筑工程有限公司承建临沂华亿置业有限公司继受临沂丰亿科技模具产业园开发有限公司开发建设的山东国际科技模具产业园施工工程，后将其中部分转包给赵金堂实际施工、并委托临沂华亿置业有限公司向赵金堂支付其转包实际施工相应工程款，截止（2018）鲁1311民初4242号案件受理前已实际向赵金堂支付相应工程款187.24万元的事实，予以确认。根据永康市东风建筑工程有限公司于2019年7月22日递交补充代理词中亦自认委托临沂华亿置业有限公司支付赵金堂本院于2018年10月24日作出（2018）鲁1311民初4242号民事判决确认的工程款1392600元事实，能够证实临沂华亿置业有限公司又已实际支付赵金堂工程款1392600元的事实，予以确认。永康市东风建筑工程有限公司已自认其公司委托临沂华亿置业有限公司向韩宗华支付铝合金款50000元、支付孙学根工程款76000元的事实，予以确认。综上，临沂华亿置业有限公司履行永康市东风建筑工程有限公司委托付款的义务，应由永康市东风建筑工程有限公司合计支付给赵金堂、韩宗华、孙学根的涉案工程款3391000元。根据永康市东风建筑工程有限公司自认、由临沂华亿置业有限公司单方制作的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件中记载的部分事实及应付工程款总数额、已付工程款数额，及庭审材料，足以证明临沂华亿置业有限公司应付工程款数额为44825664元、已付工程款为38752180.17元及临沂华亿置业有限公司已收其公司交纳的工程施工保证金200万元的事实，予以确认。根据相关法律法规的规定，永康市东风建筑工程有限公司实际收取相应工程款后，负有为临沂华亿置业有限公司开具相应发票票据的义务，永康市东风建筑工程有限公司未履行开具发票义务，应由相关行政机关依法处罚，不属于法院受理范围，临沂华亿置业有限公司主张的予以扣减未开具金额为30375664元发票的税金134.56万元抗辩理由不成立。临沂华亿置业有限公司对于其单方制作的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据见附件中记载、并主张的应扣减养老金、维修基金4500万元×5.6%＝252万元、未实际施工工程即配套A1的应付工程款94万元（与永康东风公司无关）、市场行为罚款2万元、未付安全文明措施费36.3万元，应由永康市东风建筑工程有限公司负担、由临沂华亿置业有限公司已实际垫付的事实，均未能提供充分证据予以证实，不予确认。为此，应付工程款数额44825664元，应返还工程保证金2000000元，扣减临沂华亿置业有限公司支付的应由永康市东风建筑工程有限公司支付给赵金堂、韩宗华、孙学根的涉案工程款3391000元，及已经实际支付给永康市东风建筑工程有限公司的涉案工程款项38752180.17元，现剩余未实际支付工程款为2682483.83元（不包含200万元的施工工程保证金）。根据双方签订《建设工程施工合同》约定“32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。32.5发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。32.8工程未经竣工或竣工验收未通过的，发包人不得使用；发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”的内容，临沂华亿置业有限公司当庭认可永康市东风建筑工程有限公司主张的已收到交付的涉案工程的竣工验收材料，及临沂华亿置业有限公司的涉案工程监督人员陆宝华于2015年2月27日出具收到涉案施工工程钥匙的收到条的事实，又因双方均未能说明收取竣工验收材料的日期，结合赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司于2015年7月10日签订的《工程承包协议书》、（2018）鲁1311民初4242号民事判决，可以认定临沂华亿置业有限公司对赵金堂与永康市东风建筑工程有限公司应涉案工程转包的事实予以认可，永康市东风建筑工程有限公司应对2015年7月10日前，即将涉案相应工程转包给赵金堂之前的违约行为，承担违约责任，根据合同约定完工日2013年11日1日至2015年7月10日期间的涉案施工工程逾期576天。根据双方合同约定的违约责任，永康市东风建筑工程有限公司应支付违约金576000元。2015年7月10日，赵金堂作为乙方与永康市东风建筑工程有限公司作为甲方签订工程承包协议书，约定“由于永康市东风建筑工程有限公司资金困难，为了不影响山东国际科技模具产业园项目工程顺利完工，甲方将临沂华亿置业有限公司模具城项目的后期余留工程全部发包给乙方施工”的内容，与永康市东风建筑工程有限公司当庭自认应临沂华亿置业有限公司的要求，永康东风建筑工程有限公司带资对涉案工程进行施工的事实，相互佐证，可以证实涉案工程为永康市东风建筑工程有限公司垫资施工的事实。其公司垫资不到位为涉案施工工程未能按期完工的主要原因，故现永康市东风建筑工程有限公司又以临沂华亿置业有限公司未按约定期限拨付工程款项，造成工程停工的抗辩理由不成立。现永康市东风建筑工程有限公司要求临沂华亿置业有限公司给付涉案工程款2682483.83元、返还工程施工保证金2000000元，理由正当，证据确凿，予以支持；对于永康市东风建筑工程有限公司诉求的利息损失，可自其公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止。临沂华亿置业有限公司要求永康市东风建筑工程有限公司支付违约金576000元的反诉请求，理由正当，符合有限公司法律，予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条、第二百八十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条规定，判决如下：一、被告临沂市华亿置业有限公司给付原告永康市东风建筑工程有限公司工程款2682483.83元及利息（利息自2018年7月10日起按按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、被告临沂市华亿置业有限公司返还原告永康市东风建筑工程有限公司施工工程保证金2000000元；三、反诉被告永康市东风建筑工程有限公司支付反诉原告临沂华亿置业有限公司违约金576000元；四、驳回原告永康东风建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告临沂华亿置业有限公司的其他反诉请求。上述一、二、三项均于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费69014元，由原告永康市东风建筑工程有限公司负担29676元，被告临沂华亿置业有限公司负担39338元；反诉案件受理费8408元，由反诉原告临沂华亿置业有限公司负担4793元，反诉被告永康市东风建筑工程有限公司负担3615元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交交易明细一份，拟证明赵金堂从上诉人处支取10万元应予扣除。被上诉人质证认为证据不是原件，赵金堂的款项已由临沂市罗庄区人民法院4242号民事判决认定，该款和本案无关。经质证，因上诉人提交的证据不能显示与赵金堂有关，且赵金堂对涉案工程的应得款项已由山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初4242号判决确认，故该证据不能证明上诉人的主张。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。对于上诉人主张的应扣除未完工工程A1配套94万元问题，上诉人临沂华亿置业有限公司在其制作的《建设工程施工合同终止协议》及工程量和结算单据附件中记载，未完工工程配套B1扣款94万元，不存在上诉人所称的A1扣款94万元，且该款上诉人自行注明与永康东风公司无关，故上诉人要求扣除94万元的上诉主张本院不予支持。对于上诉人主张的2017年3月6日、7日赵金堂领取款项10万元问题，因赵金堂于2018年8月对涉案工程款已提起诉讼，并由山东省临沂市罗庄区人民法院作出（2018）鲁1311民初4242号判决，确认了上诉人与被上诉人欠付赵金堂涉案工程款的金额。上诉人无证据证明该10万元在该案中未认定为已付款，故要求扣除的主张本院不予支持，且该案判决是否正确不是本案审查范围。上诉人主张的开具发票及税金问题，一审判决应由相关行政机关依法处罚并无不当。上诉人在终止协议中承诺代交的养老金，如退回上诉人，上诉人将全部退回给被上诉人，故上诉人主张应从工程总价款中扣除本院不予支持。对于被上诉人迟延交付工程的违约金问题，被上诉人有证据证明2015年2月27日即向上诉人工作人员交付了工程钥匙，结合本案中上诉人认可已收到涉案工程的验收资料，但对收到时间未提交证据、上诉人有未取得施工许可证等的情形，亦是导致工程延期的因素，一审判决违约金计算至2015年7月10日并无不当，上诉人要求计算至2016年4月10日本院不予支持。综上所述，临沂华亿置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77412元，由上诉人临沂华亿置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二年二月十七日书记员  赵文思