云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云06刑终512号原公诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗荣刚，男，1972年2月25日出生于云南省巧家县，汉族，大学本科文化，中共党员，住巧家县。因犯受贿罪，于2017年7月11日被云南省昭通市昭阳区人民法院判处免于刑事处罚。因本案于2018年6月10日、2019年2月13日、2020年3月10日先后三次被昭阳区人民法院取保候审。辩护人许兴华，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。辩护人黄崇正，云南勤业律师事务所律师。原审被告人李在荣，男，1966年1月2日出生于云南省巧家县，汉族，大学本科文化，无党派，巧家县发展和改革局重点项目稽查特派员。户籍地：巧家县，现住巧家县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年5月17日被巧家县人民检察院取保候审；2018年6月10日、2019年2月13日先后两次被昭阳区人民法院取保候审。原审被告人王才云，男，1974年3月4日出生于云南省巧家县，汉族，大专文化，中共党员。户籍地：巧家县，现住巧家县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年5月16日被巧家县人民检察院取保候审；2018年6月10日、2019年2月13日先后两次被昭阳区人民法院取保候审。原审被告人王家林，男，1970年12月19日出生于云南省巧家县，汉族，大专文化，无党派。户籍地：巧家县，现住巧家县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年5月16日被巧家县人民检察院取保候审；2018年6月10日、2019年2月13日先后两次被昭阳区人民法院取保候审。原审被告人王良美，男，1951年9月16日出生于云南省巧家县，汉族，初中文化，中共党员。住巧家县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年5月31日被巧家县人民检察院取保候审；2018年6月10日、2019年2月13日先后两次被昭阳区人民法院取保候审。原审被告人彭顺奎，男，1963年5月7日出生于云南省巧家县，汉族，初中文化。住巧家县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年5月31日被巧家县人民检察院取保候审；2018年6月10日、2019年2月13日先后两次被昭阳区人民法院取保候审。原审被告人代正奎，男，1971年9月18日出生于云南省巧家县，汉族，中专文化。住巧家县。因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年5月31日被巧家县人民检察院取保候审；2018年6月10日、2019年2月13日先后两次被昭阳区人民法院取保候审。云南省昭通市昭阳区人民法院审理云南省昭通市昭阳区人民检察院指控原审被告人罗荣刚、李在荣、王才云、王家林、王良美、彭顺奎、代正奎犯滥用职权罪一案，于2018年8月14日作出（2018）云0602刑初33号刑事判决。宣判后，七名被告人均服判，没有提起上诉；云南省昭通市昭阳区人民检察院针对被告人罗荣刚提起抗诉，云南省昭通市人民检察院支持抗诉。本院于2019年2月1日以事实不清、证据不足发回云南省昭通市昭阳区人民法院重新审理，昭阳区人民法院重新组成合议庭对本案进行审理后于2019年11月8日作出（2019）云0602刑初69号刑事判决。宣判后，被告人罗荣刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人罗荣刚，听取了辩护人许兴华、黄崇正的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年12月份，时任昭通市发改委主任禄松（已判刑）安排巧家县发改局局长罗荣刚以巧家县发改局的名义向昭通市发改委报送一份《巧家县发展和改革局关于解决农村小型基础设施建设经费的请示》，禄松批示补助580万元，并要求罗荣刚将其中的550万元交给其个人统筹使用，剩余的留给巧家县发改局作为工作经费。2015年1月6日，昭通市发改委以“农村小型基础设施建设经费”的名义向巧家县发改局账户拨款580万元，被告人罗荣刚为了将此款套取出来，与被告人李在荣、王才云采取编造十三个不超过50万元的虚假工程合同，规避招投标程序的方式，选择了被告人王良美、彭顺奎、代正奎3个施工队老板，由巧家县发改局与三人分别签订了茂租镇油房至苍蒲塘公路改扩建工程、东坪镇坪子堰引水工程、马树镇小河边至孔家营公路建设工程等虚假合同，然后以拨付工程款的形式将580万元按合同付款转入三人账户，再由三人扣除税费后从各自的账户把钱转出。被告人王良美、彭顺奎、代正奎转出的款，在被告人罗荣刚的指挥下，通过巧家县发改局会计王家林安排调度，2015年1月29日转入禄松账户80万元、次日转入禄松账户40万元，合计120万元；2015年4月15日转入禄松指定的徐某账户200万元；2015年5月13日转入禄松账户40万元、次日转入禄松账户10万元，合计50万元；2015年6月30日转入禄松指定的李世林账户74.5984万元、2015年7月2日转入禄松指定的李世林账户36.6327万元，合计111.2311万元。2015年10月禄松到巧家县，罗荣刚以现金的形式交给禄松21万元。至此，禄松拨到巧家县发改局的580万元，除以上直接转入禄松本人或其指定账户以及直接交给禄松本人的现金合计502.2311万元。剩余的77.7689万元，用于套取过程中所需的税费32.8998万元，余下44.8691万元留在巧家县发改局变成小金库资金，由罗荣刚支配，王家林管理。该笔资金被支出一部分，其余部分案发后上交到中共巧家县纪委。在编造虚假项目工程报账资料套取款项的过程中，罗荣刚负责组织指挥，并由李在荣与王良美、彭顺奎、代正奎签订虚假项目工程合同，王才云负责制作虚假项目工程合同及施工、验收等相关的项目材料，王家林负责资金结算、账务处理及对套取款项的收付和管理，王良美、彭顺奎、代正奎直接参与签订虚假合同、制作项目工程竣工结算清单，开具没有实际实施工程的发票。王良美参与五个虚假合同，套取的金额为219.9万元，彭顺奎参与四个虚假合同，套取的金额为182.6万元，代正奎参与四个虚假合同套取的金额为174.8万元。罗荣刚、李在荣、王才云、王家林、王良美、彭顺奎、代正奎合伙编造虚假项目工程资料套取国家资金后返给禄松的行为，给国家资金造成巨大损失。案发后，七被告人经通知主动到侦查机关供述了自己的犯罪事实。根据上述事实及证据，原判认定罗荣刚等七名被告人合伙利用职务之便，编造虚假工程，帮助他人套取国家资金，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪，且属情节特别严重。罗荣刚系主犯，其余六被告人系从犯；七名被告人均成立自首。遂根据相关法律规定作出判决：被告人罗荣刚犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年零六个月；对其余的六名被告人分别以滥用职权罪免予刑事处罚。宣判后，原审被告人罗荣刚提出上诉称：罗荣刚主动协助查清账目，交代款项去向，配合纪委调查，应认定为立功和自首，但一审只认定自首，而没有认定立功，且量刑时没有充分考虑；禄松案涉及款项认定不明，造成的经济损失是否追回不清；原判量刑失衡，不宜区分主从；二审人民法院发回重审的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉以外，原审人民法院不得加重被告人的处罚，请求二审法院依法改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）罗荣刚受禄松（已判）安排，伙同原审被告人李在荣、王才云、王家林、王良美、彭顺奎、代正奎利用职务之便，编造虚假工程，套取国家资金580万元帮助他人贪污，致使国家利益遭受重大损失的事实：有经原审法院庭审质证、认证的线索登记表、纪委案件移送函、立案决定书及到案经过，户口证明及任免职文件通知、巧家县发展和改革局证明，情况说明、情况报告，账务资料，工程竣工清单、工程竣工验收表、申请验收报告及建筑工程预（结）算书，楚雄州人民检察院出具情况说明，刑事判决书，证人徐某、邓某、孙某、刘某、杨某、郗某、洪某的证言，被告人罗荣刚、李在荣、王才云、王家林、王良美、彭顺奎、代正奎及涉案人禄松的供述与辩解等证据证实，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）罗荣刚伙同原审被告人李在荣、王才云、王家林、王良美、彭顺奎、代正奎合伙利用职务之便，编造虚假工程，套取国家资金帮助他人贪污，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，被告人罗荣刚起主要作用，系主犯；被告人李在荣、王才云、王家林、王良美、彭顺奎、代正奎起次要、辅助作用，系从犯。鉴于七名被告人主动到案并如实供述犯罪事实，成立自首，结合各被告人在具体实施犯罪过程的地位、作用，依法可对七名被告人从轻处罚。原判根据本案的犯罪事实、具体情节及各被告人所起的作用、造成的后果及挽回损失等情况，对被告人罗荣刚从轻处罚，对其余被告人免予刑事处罚并无不当。关于上诉人罗荣刚及其辩护人所提“罗荣刚具有立功情节；禄松案涉及款项认定不明，造成的经济损失是否追回不清；原判量刑失衡，不宜区分主从；二审人民法院发回重审的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉以外，原审人民法院不得加重被告人的处罚，请求二审法院依法改判”的上诉、辩护意见。经审查，禄松案与本案相关联，为同一事件，系罗荣刚等人帮助禄松套取国家资金，罗荣刚等人的行为之所以构成为滥用职权罪，是因为罗荣刚等人主观上并不知道禄松具有贪污的主观故意，否则构成贪污的共犯。罗荣刚如实供述资金的去向，属于如实供述犯罪事实。故罗荣刚的行为属如实供述犯罪事实，已经作为自首予以评价，并非立功。关于造成损失的问题。罗荣刚等人虚构事实，帮助禄松套取国家资金580万元。禄松案发后向办案机关退缴的640万元赃款中，根本无法区分禄松退出的赃款是受贿款还是贪污款，且还有360余万元未追回。故不能认定罗荣刚等人给国家造成的损失已经追回。但原判已经根据本案的实际情况，对罗荣刚等人作出从轻处罚。关于本案是否划分主从的问题。罗荣刚作为单位第一责任人，根据禄松的授意，召集其他被告人组织策划、谋划，安排指使其他被告人具体实施套取资金的行为，没有罗荣刚的安排、指使，其他被告人是不可能完成套取国家资金的，故罗荣刚应承担主要责任，系主犯。关于上诉不加刑的原则。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。因为该案是公诉机关抗诉后发回重审的，故原审人民法院是可以加重处罚的。综上所述，上诉人罗荣刚的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第三十七条，第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑祖勤审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇二〇年三月三十一日书记员  孙荣融