山东省济宁市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁08执复31号复议申请人（异议人）：蔡妙英，女，1970年1月18日出生，汉族，居民，住浙江省诸暨市。委托代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。委托代理人：朱国发，浙江曦明律师事务所律师。申请执行人：时中涛，男，1971年10月11日出生，汉族，居民，住汶上县。被执行人：济宁恒磊置业有限公司，住所地汶上县宝相寺路北段。法定代表人孟小江，执行董事。申请复议人蔡妙英不服山东省汶上县人民法院（以下简称汶上法院）（2019）鲁0830执异67号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。汶上县人民法院在执行申请执行人时中涛与被执行人济宁恒磊置业有限公司（2019）鲁0830执恢104号民间借贷纠纷一案中，于2019年4月9日作出（2019）鲁0830执恢104号执行裁定书，裁定：拍卖被执行人济宁恒磊置业有限公司所有的位于汶上县××大街北段西侧宝相××楼××（××至××室、××至××室、××室）；2号楼盘（1-107室、1-115室）；3号楼盘（1-101室至1-103室、1-106室至1-111室、1-113室、1-116室、1-118室、1-120室）；4号楼盘（1-209室、1-301室至1-319室）；5号楼盘（1-103室）房产一宗。案外人蔡妙英对上述裁定不服，向汶上县人民法院提出书面异议称，请求汶上法院停止对涉案房屋的司法处置程序。事实与理由：一、汶上法院对上述国有建设用地使用权及地上建筑物不享有处置权。申请人蔡妙英诉楼秋波、杨建平、济宁恒磊置业有限公司民间借贷纠纷一案，依申请人蔡妙英的申请诸暨市人民法院查封了济宁恒磊置业有限公司坐落于山东省济宁市汶上县中都北街以西、宝塔路以北的国有土地使用权，土地使用权证号为汶国用(2015)第083008000939号，土地面积35600平房米，诸暨市人民法院于2015年11月18日作出了财产保全裁定书及协助执行通知书，并于2015年11月30日查封了上述土地。本案中时中涛于2015年12月14日查封了涉案土地及相应的地上建筑物。申请人蔡妙英认为诸暨市人民法院系涉案土地的首查封法院，对于土地的查封效力及于地上建筑物，故本案中首查封法院应为诸暨市人民法院，汶上法院没有处置权，故应该停止司法处置。二、汶上法院应先注销网签备案及注销预告登记后，将涉案建筑物恢复至济宁恒磊置业有限公司名下才能处置。本案中涉案的部分房屋系通过让与担保方式出售给时中涛的，汶上法院应该先认定该部分买卖合同无效，注销网签备案手续及预告登记手续，将该部分房屋恢复至济宁恒磊置业有限公司名下再行处置。三、汶上法院在评估时未分别土地价格及地上建筑物价格，处置后难以分配。本案中土地首查封法院为诸暨市人民法院，相关的权利人为蔡妙英，即使汶上法院认为涉案房屋时中涛系首查封人，并与诸暨市人民法院协商处理好处置权问题，那么在分配执行款项时亦应该按照比例将土地部分拍卖价款分配给蔡妙英。当然本案中即使涉案房屋流拍，时中涛亦不能以物抵债，因为时中涛并非顺序在先的受偿人。退一步讲时中涛是涉案地上建筑物的首查封了，那么其接受以物抵债亦应补交土地部分价款。故本案中汶上法院未对土地价格及建筑物价格分别评估，应先进行补充评估，不应先行处置。综上，请求汶上法院保护申请人的合法权益，停止涉案房屋的司法处置程序。汶上法院查明，在蔡妙英诉楼秋波、杨建平、济宁恒磊置业有限公司民间借贷纠纷一案，依蔡妙英的申请浙江省诸暨市人民法院查封了济宁恒磊置业有限公司坐落于山东省济宁市汶上县中都北街以西、宝塔路以北的国有土地使用权，土地使用权证号为汶国用(2015)第083008000939号，土地面积35600平房米，浙江省诸暨市人民法院于2015年11月18日作出了财产保全裁定书及协助执行通知书，并于2015年11月30日查封了上述土地。汶上法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条的规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。本案，蔡妙英认为其为涉案土地首次查封人，其对涉案财产在执行中的处置享有优先受偿权，应向法院申请参与分配，而不是提出执行异议。故，本案不属于执行异议受案范畴。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，裁定驳回案外人蔡妙英的执行异议申请。蔡妙英不服，向本院申请复议请求撤销上述裁定，并停止对涉案房屋的司法处置程序，理由是：一、复议申请人提出的异议系执行行为异议。复议申请人认为，本案中汶上法院执行行为错误，系民事诉讼法第二百二十五条规定的可以提出执行异议的情形。汶上法院认为不属于执行异议范畴系法律适用错误。二、汶上法院对本案无处置权。复议申请人认为，涉案的资产由申请人于2015年11月30日查封，系首查封，查封单位为浙江省诸暨市人民法院。汶上法院在处置过程中未商请诸暨法院而径行处置系程序违法，应予以停止执行。申请执行人时中涛未作答辩。本院查明的事实与汶上县人民法院查明的事实基本一致。本院另查明，2019年4月8日，汶上县人民法院作出（2017）鲁0830执465号执行裁定书和协助执行通知书，查封了被执行人济宁恒磊置业有限公司名下的土地使用权证号为汶国用(2015)第083008000939号的土地一宗（土地面积35600平房米，座落于汶上县××××、宝塔路以北），同时查封该土地上的85套房产，查封期限为2019年4月8日至2022年4月8日。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款第（一）项规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；”本案中，复议申请人认为汶上法院在执行过程中，对案涉财产进行拍卖损害了其合法权益，遂向汶上法院提出书面执行异议，该执行异议属于人民法院关于执行异议的受案范围，应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。汶上法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条的规定，认定本案不属于执行异议受案范围从而驳回复议申请人的执行异议申请，属于适用法律错误，依法应予纠正。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”本案中，浙江省诸暨市人民法院依蔡妙英的申请，于2015年11月18日作出了财产保全裁定书及协助执行通知书，并于2015年11月30日查封了济宁恒磊置业有限公司名下的案涉土地。该查封效力及于案涉地块的地上建筑物，为首查封。2019年4月8日，汶上县人民法院作出（2017）鲁0830执465号执行裁定书和协助执行通知书，对案涉地块及地上建筑物的查封系轮侯查封。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”根据上述规定，在登记在先的查封被解除或失效之前，在后的轮候查封并不实际产生查封的效力。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（法释[2016]6号）规定，“一、执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”据上述规定，汶上法院作为轮侯查封法院对案涉财产没有处置权，但如果该法院认为首先查封法院迟延处分案涉财产，损害了相关债权人的利益，可依上述批复的规定向首先查封法院即浙江省诸暨市人民法院出具商请移送执行函，请求将案涉财产移送执行。本案中，汶上法院作为案涉财产的轮侯查封法院，在没有向首封法院商请移送执行的情况下，对案涉财产进行处置，没有法律依据。综上，汶上县人民法院（2019）鲁0830执异67号执行裁定及（2019）鲁0830执恢104号执行裁定，缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：一、撤销山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830执异67号执行裁定书；二、撤销山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830执恢104号执行裁定书。本裁定为终审裁定。审判长  李兆军审判员  李 彤审判员  于 涛二〇二〇年三月九日书记员  夏 影