广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13490号上诉人（原审原告）：广东大盈新材料科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区**********号，统一社会信用代码914**********971XP。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：张伟，公司员工。委托诉讼代理人：高智湘，广东容桂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市瀚邦环保科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***********天富来国际工业城***********楼，统一社会信用代码914***********534W。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：何敏，广东正帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小瑞，广东正帆律师事务所实习律师。上诉人广东大盈新材料科技有限公司（以下简称大盈公司）与佛山市瀚邦环保科技有限公司（以下简称瀚邦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初10669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大盈公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法支持大盈公司一审诉求；2.一、二审诉讼费由瀚邦公司负担。事实和理由:一、一审判决部分关键事实认定不清。1.本案案由应为承揽合同纠纷，并非建筑施工工程合同纠纷。从双方签订的合同内容来看，双方明确“乙方承揽甲方生产过程中的废水废气综合治理项目”，约定以交付工作成果换取定做人报酬，故本案应属于承揽合同。2.一审法院认定废水水质严重超标不符合事实，没有证据支持。瀚邦公司没有提供大盈公司经营范围变化前后的废水水质标本。废水处理是瀚邦公司的专业领域，大盈公司实质是要求瀚邦公司按合同办事，没有过错。瀚邦公司采取加大自来水流量的方式稀释废水的工艺进行处理，是违法行为，遭到大盈公司的合法抵制，大盈公司不存在缔约过失和履约过失。3.判定案涉工程已经交付，明显与事实不符。案涉设施始终在瀚邦公司单方掌握中，由其负责维护管理，因此并未交付。二、一审法院举证责任分配不明，裁判失据。瀚邦公司自2018年4月27日之后单方面终止对废水处理设施的维保，故设施无法维持工况，不能鉴定的过错应由瀚邦公司承担。瀚邦公司申请进行鉴定，却没有缴纳鉴定费，导致后续鉴定工作不能进行，应依法承担不利后果。三、本案一审存在程序瑕疵。本案以简易程序立案，但过程中因案情复杂进行中止审理等待鉴定结果，故应当更改为普通程序审理，但始终是独任审理，属于程序瑕疵。瀚邦公司辩称，一、大盈公司称吴敬江不是其工作人员，属于推卸责任。根据瀚邦公司一审提交的聊天记录，可以确认吴敬江是大盈公司直接负责废水处理工程的工作人员。二、案涉设施已经调试完毕并且达到合同要求，瀚邦公司已完成相关培训义务，进行调试不能视为未交付。一审法院已经确认大盈公司在3月已经贴上封条，瀚邦公司不可能再3月后进行保养。三、会议纪要没有任何数据，不能认定为进行验收，大盈公司之后未进行过检测，责任在大盈公司。四、瀚邦公司提交的5份检测报告经有资质机构进行鉴定得出，应予采信。从聊天记录可知，由于进水浓度严重超标导致处理量增加。瀚邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法驳回大盈公司的诉请；2.一、二审诉讼费由大盈公司负担。事实和理由:一、一审法院认定瀚邦公司存在过错和违约，属于事实认定不清。1.瀚邦公司提供的有资质检测机构出具的检测报告，可以证明瀚邦公司施工的工程达到合同要求，应予采信。瀚邦公司不仅按照合同完工，且双方已经确认了设备安装调试完毕，达到设计要求。大盈公司虽然对检测报告提出异议，但没有证据证明其主张，故一审法院不予采信是错误的。2.双方约定的验收标准为日处理能力和废水排放两项，一审法院认定验收标准还包括处理成本，是错误的。3.本案纠纷是因大盈公司的过错和违约造成，瀚邦公司公司没有违约和过错，一审法院仅根据会议纪要的一句记载就认定瀚邦公司存在过错和违约，缺乏事实和法律依据。二、一审法院以案涉设备被封存，合同目的无法实现为由，判决合同解除，属于适用法律错误。1.案涉设备因未能提供建设项目环境影响报告书而被环保部门要求停用并封存，瀚邦公司没有提供任何相关通知，一审法院未查询相关事实。2.案涉工程由大盈公司自行封存，所谓环保部门要求停止使用，只是大盈公司自行寻找的理由。3.大盈公司作为建设方，是工程环保验收责任主体，如果缺乏环境影响报告书，过错和责任在大盈公司。4.即使存在环保部门要求停用的情况，停用也是暂时的，并非永久。暂时的阻却并不必然导致合同目的不能实现，一审法院以此为由解除合同，属于法律适用错误。三、大盈公司作为违约方无权提出解除合同。一审法院依违约方请求解除合同，且未判令违约方承担赔偿责任。不符合法律规定。四、本案无法启动鉴定程序，责任在于大盈公司，应由其承担不利后果。鉴定机构认为需要由建造方进行调试恢复工况后才可以鉴定，大盈公司作为建造方，应承担恢复费用。因大盈公司不愿意承担费用，导致鉴定无法进行，本案的全部过错和违约责任均应由大盈公司承担。大盈公司辩称，根据会议纪要，瀚邦公司已经认为废水工程有问题需要后期完善，也称要增加冷却设施和承担费用。第三方也认为设施存在问题并要求瀚邦公司进行完善，因此案涉设备并未验收交付且达标。大盈公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决解除合同并要求瀚邦公司退还大盈公司已经支付的工程款249000元（未包括已支付的定金166000元）；2、请求判决瀚邦公司双倍返还定金332000元；3、请求判决瀚邦公司限期拆除工程、恢复原状；4、请求判决瀚邦公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年9月3日，双方签订《废水处理设计及施工合同》及附件《广东大盈化工有限公司废水、废气综合治理方案》；合同约定案涉废水治理工程总造价为73万元，工程验收标准为日处理废水8吨左右，在树脂废水的进水水质COD含量为4000-35000的情况下，出水水质的COD含量应达到小于110mg/L以下，且废水处理直接成本为37.9元/t。合同另对工程期限、工程款的支付、违约责任等作了约定。合同签订后，大盈公司依约支付定金及预付工程款合计415000元；瀚邦公司也依约进行了施工。2016年12月1日，双方签订《废水处理工程补充协议》，约定为了达到广东省环保部门认可的最新废水达标排放标准，更好应对提标升级改造需要和成功争取区级“技改”项目支持，提高环境绩效和经济效益，因增加机器设备，调整废水处理工程造价增加十万元。2016年12月22日，瀚邦公司施工完毕，出具《广东大盈化工有限公司废水治理工程设备安装调试完成报告表》，该报告的安装调试结果备注栏显示“设备安装、调试完毕，达到设计要求”，大盈公司员工签名确认。2017年6月6日，双方签订《会议纪要》，瀚邦公司承诺完成废水处理设施工程的改造，改造后的废水处理设施日处理废水10吨左右，达到设计能力，并保证处理后的废水COD含量达到60mg/L以下。2017年8月18日，大盈公司的生产经营范围发生变更，由生产聚氨酯树脂变更为生产含易燃溶剂的合成树脂、油漆、辅助材料、涂料等制品。在瀚邦公司对案涉工程进行改造施工过程中，多次告知大盈公司COD进水浓度增加，升高至十倍左右，会导致处理废水的水量增加和成本上升，要求其控制在合同约定的35000以内，但大盈公司未予理会。2017年12月21日，双方及第三方顺德环科院召开会议，对大盈废水处理设施工程评审验收，评定：大盈废水处理工程在工艺上存在缺陷需要完善，废水日处理能力和废水处理直接成本均与合同要求存在很大差距，未通过本次验收。2018年3月15日，大盈公司作为建设项目竣工环境保护验收的责任主体，未能提供建设项目环境影响报告书，而被环保部门要求对案涉工程停止使用并进行封存。大盈公司以此为由向瀚邦公司发出解除合同通知书。2018年6月6日，大盈公司诉至法院引致本案诉争。在诉讼期间，依瀚邦公司申请，一审法院委托第三方鉴定机构对案涉工程是否符合合同约定标准及原因启动评估鉴定；第三方经现场勘验，该废水治理设备保存完整可以鉴定，但需由建造方进行调试恢复设备工况后才可以推进后续的鉴定工作；鉴于涉案工程系由大盈公司方封存停止使用，现重新启动废水处理工程进行调试会产生相应的费用，经一审法院释明，双方均不愿意负担该部分费用，导致后续的鉴定工作不能继续推进，瀚邦公司也没有缴纳鉴定费，视为其撤回申请。一审法院认为，双方的建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定全面、适当履行合同。根据双方诉辩，本案的争议焦点归纳为：合同应否解除，双方当事人的违约责任应如何划分，大盈公司的诉请应否支持？根据一审法院查明的事实，现涉案工程已被环保部门责令停止使用并进行封存，合同目的不能实现，大盈公司诉请解除合同，符合法律规定，一审法院应予采纳；合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施并有权要求赔偿损失；在合同履行过程中，瀚邦公司多次告知大盈公司，其废水进水水质严重超标，不符合合同约定的标准，要求其控制在合同约定的控制值标准范围内；对此，依诚信原则，大盈公司应积极履行合同义务，保证进水水质符合合同约定标准，但大盈公司并没有采取相应的措施积极配合，也没有及时协商弥补或采取其他补救措施，而进水水质的变化及大盈公司生产经营范围的变化都会对出水水质的废水COD含量标准及废水处理能力及成本产生影响，故大盈公司在合同履行过程中存在过错和违约行为；同时，根据双方当事人签订的《废水处理工程验收会议纪要》显示，瀚邦公司确认涉案废水处理工程在工艺上存在缺陷需要完善，故瀚邦公司对合同的全面适当履行也存在过错和违约行为；在本案不能通过评估鉴定确定涉案工程的进水水质和出水水质的废水COD含量是否符合合同约定的验收标准的情况下，一审法院确定双方在合同履行过程中均具有缔约过失责任和履约过失责任，对于双方在合同履行过程中产生的损失，根据各自的过错程度由各自自行承担；鉴于涉案工程已经交付，对于大盈公司已经支付的预付工程款和定金，按照其过错程度，由其自行承担，瀚邦公司无需退还，故大盈公司的该项诉请，一审法院不予支持；同理，对于大盈公司诉请瀚邦公司限期拆除工程、恢复原状的主张，也缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除大盈公司与瀚邦公司签订的《废水处理设计及施工合同》；二、驳回大盈公司的其他诉讼请求。本案受理费6150元（已减半收取），保全费3020元，合共9170元（大盈公司已预交），由大盈公司负担4585元，瀚邦公司负担4585元。二审期间，大盈公司提交一份通知书作为证据，拟证明案涉设备一直未交付，还在调试阶段，大盈公司只是对门进行封存，不妨碍瀚邦公司进入维修保养。瀚邦公司提交了两组新证据，证据1是微信聊天记录四份，拟证明吴敬江是大盈公司废水处理工程的负责人之一。大盈公司已经知道其废水进水浓度严重超标，需稀释10倍以上才能处理，必然导致处理量及成本的变化。大盈公司的建设项目未作环评；证据2是自助业务回单、电子交易回单，拟证明一审中鉴定费用未作处理。经审查，大盈公司、瀚邦公司提交的证据真实性本院予以确认，能否证实其主张，本院将在后文结合案件事实需要予以阐述。经审查，一审法院认定的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，结合核查的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉合同的性质。2.案涉合同应否解除。3.案涉合同解除后的责任分担。关于案涉合同的性质问题。大盈公司上诉称本案案由应为承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据上述规定，建设工程合同并不仅仅指建筑工程等的建设合同，而是可以包含有勘察、设计及施工于一体的承包合同，建设工程合同的实质是承包合同。本案案涉合同由大盈公司发包，由瀚邦公司承包，合同内容涉及工程设计、土建施工及设备安装调试，故大盈公司与瀚邦公司是建设工程施工合同关系，双方产生的纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。关于案涉合同应否解除的问题。2016年12月22日，瀚邦公司出具《广东大盈化工有限公司废水治理工程设备安装调试完成报告表》，该报告的安装调试结果备注栏显示“设备安装、调试完毕，达到设计要求”，大盈公司员工吴敬江签名确认。瀚邦公司由此认为案涉工程已安装完毕，并得到对方认可，其已履行完毕案涉合同义务。大盈公司则认为直至2017年10月案涉工程仍在不断调试中，案涉工程并未达到合同要求，故应解除合同并返还工程款。经本院核查双方微信记录以及2017年3月瀚邦公司发送给大盈公司《联络函》以及11月28日《环保工程会议备忘录》可知，继2016年12月22日大盈公司员工吴敬江签字确认后，直至2017年11月28日双方仍在就案涉工程的工程达标进行协商；后因未通过环保部门的验收案涉工程被封存，以致案涉工程无法继续进行。至此即便大盈公司员工签字亦无法否认案涉工程瀚邦公司尚未达标仍需进一步进行调试方能达标的事实，瀚邦公司以大盈公司员工的签字为由主张案涉合同已履行完毕明显与事实不符，本院不予支持。另据一审法院查明的事实，案涉工程已被环保部门责令停止使用并进行封存，案涉合同的合同目的已不能实现，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。故大盈公司诉请解除合同，符合法律规定，一审法院判令解除合同，并无不妥，本院予以维持。关于案涉合同的责任分担问题。经核查，2017年2月后案涉工程施工过程中，瀚邦公司多次告知大盈公司COD进水浓度增加，升高至十倍左右，会导致处理废水的水量增加和成本上升，要求其控制在合同约定的35000以内，大盈公司对此并未采取任何有效措施予以应对。2017年8月大盈公司的生产经营范围已发生变更。同年12月21日，大盈公司、瀚邦公司及顺德环科院三方评审验收，案涉工程在工艺上存在缺陷需要完善，废水日处理能力和废水处理直接成本均与合同要求存在很大差距，未能通过验收。本院结合以上事实分析如下：首先，瀚邦公司的履约情况。一方面，大盈公司员工的签字虽不宜视为瀚邦公司已履约完毕，但可以说明在2016年12月22日瀚邦公司已初步完成安装的义务，但尚未达标。另根据《废水处理工程验收会议纪要》可知，瀚邦公司也确认案涉工程在工艺上存在缺陷需要完善，至此瀚邦公司的行为应视为履约有瑕疵。其次，大盈公司的履约情况。大盈公司在与瀚邦公司签订案涉合同后，其在2017年8月经营范围已发生变更，由此亦印证瀚邦公司《调查函》所提及在瀚邦公司初步完成安装任务后案涉工程的进水浓度变化巨大的这一事实。鉴于案涉合同签订后，大盈公司擅自改变履约条件以致案涉工程的设计工艺等需要进一步调整，且案涉工程无法继续履约亦由大盈公司的不作为导致，故大盈公司亦存在违约的情形。至此，大盈公司及瀚邦公司合同履行过程中均存在不适当履约的情形，因涵邦公司对案涉工程已初步完成安装，但多方原因导致工艺质量未达标，均衡各方利益，原审法院根据双方在合同履行过程中各自的过错程度判定由各自自行承担无需返还，较为公允合理，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。大盈公司与瀚邦公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22136.20元，由上诉人广东大盈新材料科技有限公司负担10036.20元，由上诉人佛山市瀚邦环保科技有限公司12100.00元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 翁丰好二〇二〇年三月十二日法官助理 彭振宇法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理