广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终167号上诉人（原审原告）：珠海太平洋保健按摩中心（普通合伙），住所地：广东省珠海市***********国际大厦D区三楼，统一社会信用代码：91440400X31545417N。执行事务合伙人：邹小辉。委托诉讼代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海玲，广东融聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温泽苹，女，汉族，1979年9月21日出生，住海南省儋州市***************，公民身份号码：460************023。委托诉讼代理人：赵希琼，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芹芹，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海太平洋保健按摩中心（普通合伙）（以下简称太平洋保健中心）因与被上诉人温泽苹劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初11334号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。太平洋保健中心上诉请求：依法撤销一审判决，判令：一、太平洋保健中心无须向温泽苹支付2019年5月7日至15日工资299元；二、太平洋保健中心无须向温泽苹支付经济补偿71158元；三、一、二审诉讼费用由温泽苹负担。事实与理由：一、2019年5月7日至2019年5月15日期间，温泽苹未出勤，无提成，不应计发工资。温泽苹岗位为技师，依据双方劳动合同的约定，技师工资按提成计发，未出勤，则无提成。在2019年5月7日至2019年5月15日期间，太平洋保健中心与温泽苹之间的劳动关系为正常存续状态，则有关工资应当按照劳动合同中的约定计算。一审法院忽略太平洋保健中心与温泽苹之间的意思自治，超越职权进行判决，有失公允。二、温泽苹以太平洋保健中心未提供劳动保护或劳动条件为由单方解除劳动合同并要求支付经济补偿，无事实及法律依据。首先，太平洋保健中心是遭遇了客观情况变化而导致停业，并非故意不安排温泽苹进行工作。一审判决将“经营场所停水停电，温泽苹无法继续工作”等同“用人单位不按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”，无法律依据。其次，太平洋保健中心在停业之后，已经及时出台了安置草案，并提供了多种安置方案供温泽苹选择，其中包括本市同种职业岗位，不影响温泽苹的正常工作。另，未选择到其他企业就业的员工暂时放假至新店开业，在放假期间，太平洋保健中心将按《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》相关规定发放放假工资。据此，太平洋保健中心已经完全尽到了自身的义务，为温泽苹提供了相应的劳动条件，也充分保障了其合法权益，因此不应认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的情形。一审法院认定太平洋保健中心未提供劳动条件而支持温泽苹主张，属于认定事实不清，同时也明显加重了太平洋保健中心作为用人单位的责任。三、温泽苹的入职时间在2008年之前，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，而原劳动部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未规定劳动者解除劳动合同应当支付经济补偿。因此，本案中的经济补偿应当从《中华人民共和国劳动合同法》实行之后开始计算。综上，根据劳动合同约定，在温泽苹未出勤的情况下，太平洋保健中心无须支付提成工资。在停业之后，太平洋保健中心积极履行自身义务，及时为温泽苹提供了劳动条件和多种安置方案，充分保障了温泽苹的合法权益。一审法院认定事实不清，判决错误，请求贵院在查明事实的基础上依法判决支持太平洋保健中心的上诉请求。温泽苹答辩称：一、根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，用人单位需要按照正常工作时间向劳动者支付工资。太平洋保健中心停业并非温泽苹原因造成的，太平洋保健中心应当向温泽苹支付2019年5月7日至5月15日的工资。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条以及第四十六条的规定，太平洋保健中心存在没有为温泽苹购买社保或者没有按照劳动合同的约定提供劳动条件的情形的，太平洋保健中心应当向温泽苹支付经济补偿。三、温泽苹在2008年之前入职，从入职到离职一直在太平洋保健中心工作，工作时间是持续的。另外，本案中温泽苹解除劳动合同是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商也无法对合同进行变更。如果用人单位不主动解除劳动合同，劳动者就无法维护自己的权益。在这种情况下，温泽苹被迫解除劳动合同，太平洋保健中心应当按温泽苹全部工作年限支付经济补偿。一审判决查明事实如下：一、温泽苹入职时间：太平洋保健中心主张温泽苹2008年7月19日入职，2008年8月1日签订劳动合同，并提交《劳动合同书》和《自行购买社保申请书》拟证明其主张；温泽苹主张入职时间为2004年9月，并提交银行账户信息查询、历史交易流水拟证明其主张。银行账户信息查询和历史交易流水显示，温泽苹在2004年10月18日在珠海华润银行口岸支行开户，账号为9400********2346665，该账号从2004年10月至2008年8月期间，每月中旬左右，太平洋保健中心基本都会现金存入900-2500元不等的金额到该账户。二、劳动合同签订情况：2008年8月1日，太平洋保健中心、温泽苹签订了书面劳动合同，约定合同期限从2008年8月1日起至2010年8月1日止。合同期限届满后，太平洋保健中心、温泽苹又多次续签劳动合同，最后一次续签的合同期限从2018年8月2日起至2020年8月2日止。《劳动合同书》约定，如甲方（指太平洋保健中心）派乙方（指温泽苹）到外地或外单位工作，应签订补充协议。三、温泽苹工作岗位：技师。四、劳动合同约定的劳动报酬：提成。五、社会保险费缴纳情况：太平洋保健中心主张温泽苹书面承诺无需太平洋保健中心为其参加社会保险，并向一审法院提供《自行购买社保申请书》拟证明其主张。《自行购买社保申请书》记载：“本人因自身原因不想由单位统一购买社保，特申请自行购买。本人同意单位按230元/人/月标准向本人支付最低基本保险费，由本人自行购买保险。本人在此承诺，单位按上述方式向本人支付最低基本保险费后，有关社保待遇问题无须再由单位承担责任，本人在任何时候均不再以其他任何方式再向单位主张权利。本人申请书是本人真实意思表示。陈小彬等68人：温泽苹2008年7月19日。”温泽苹对《自行购买社保申请书》的真实性、合法性无异议，但认为这是在不知晓真实情况下签订的，不是温泽苹真实的意思表示。六、劳动合同解除时间：2019年5月15日。七、劳动合同解除原因：2019年5月15日，温泽苹向太平洋保健中心发出一份《被迫解除劳动关系通知书》，内容为：“珠海太平洋保健按摩中心（普通合伙）：因贵司存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第二款及第三款的行为：1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2.未及时足额支付劳动报酬的；3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的。故本人依照《劳动合同法》等相关法律的规定，通知贵司于2019年5月15日正式解除劳动关系，并向本人支付经济补偿金、拖欠的工资及（或）失业保险待遇损失。”八、太平洋保健中心经营状况：太平洋保健中心经营场所位于珠海市拱北国际大厦D区，太平洋保健中心与珠海经济特区珠光房产开发有限公司（下称珠光公司）签订商铺租赁合同，承租案涉商铺用于经营。2018年3月，珠光公司向一审法院起诉，请求判令解除其与太平洋保健中心签订的《珠海国际大厦商业广场商铺租赁合同》及其补充协议，太平洋保健中心从合同解除之日起30天内搬迁撤场。2018年9月，一审法院作出（2018）粤0402民初2665号民事判决：解除珠光公司与太平洋保健中心签订的《珠海国际大厦商业广场商铺租赁合同》及其补充协议，太平洋保健中心于判决发生法律效力之日起三十日内搬迁撤场，向珠光公司腾退所承租的物业。太平洋保健中心不服一审判决，向珠海市中级人民法院上诉。2019年1月22日，珠海市中级人民法院作出（2018）粤04民终3078号民事判决：驳回上诉，维持原判。太平洋保健中心没有自动履行生效判决确定的腾退承租物业、搬迁撤场的义务，珠光公司因此向一审法院申请强制执行。2019年4月22日，珠光公司向太平洋保健中心发出一份《告知函》，内容为：“（2018）粤04民终3078号《民事判决书》已经于2019年2月20日产生法律效力，贵中心必须于30天内撤场将场地交给我公司，补偿问题另寻途径解决，但至今为止仍在继续经营，并未按照3078判决书的要求搬迁撤场。我公司向珠海市香洲区人民法院申请强制执行后，贵公司一直以员工问题为由要求先解决补偿问题然后才同意自行撤场。为此，我公司多次诚意谈判，并提出可先行出借300万元专项解决贵中心遣散员工、撤场等问题，但贵中心一直以各种理由推脱，导致执行和解协议一直未能签署。有鉴于此，我公司正式致函贵中心如下：为协助贵中心妥善解决员工补偿及撤场问题，如贵中心在2019年4月24日前停止经营、在2019年4月27日前搬迁撤场，我公司仍然同意先行出借300万元专项用于贵中心解决员工遣散、撤场等问题，但该等协助不是贵中心拒不执行生效判决的借口，贵中心仍然要承担拒不履行生效判决的一切法律后果。为表示诚意，我公司将300万元汇入珠海市香洲区人民法院代收账户，如贵中心同意上述，请贵中心在2019年4月23日中午12点前凭借盖章确认的《承诺函》向珠海市香洲区人民法院申请领取。”太平洋保健中心没有按珠光公司的要求自行停止经营、搬迁撤场。2019年5月7日上午10时许，珠光公司对太平洋保健中心经营场所采取了停水停电等措施，导致太平洋保健中心无法继续经营。2019年5月9日，太平洋保健中心公示了一份《员工安置草案》，采取的员工安置方案包括：1.将部分有意愿的员工安置到关联企业珠海市吉大太平洋海滨保健按摩中心继续工作，该店位于珠海市*****************；2.对有意愿回四川绵阳中学资阳育才学校（太平洋保健中心关联单位）就业的员工，我中心将给予积极的协助及安置；3.争取尽快在拱北太平洋附近另寻新址（初步选定拱北L酒店或拱北华骏酒店）装修开店用于安置员工，在新场地装修期间（估计需4-5个月左右时间）对未按上述途径分流的员工按照劳动法相关规定发放停业放假工资；4.请求珠海市保健按摩行业协会协调我中心周边的协会会员单位帮助安置部分员工；5.其它分流安置渠道或劳动关系处理方式。包括温泽苹在内的69名劳动者不接受太平洋保健中心的安置方案，要求经济补偿。2019年5月14日，太平洋保健中心又发出一份《珠海太平洋保健按摩中心（普通合伙）拱北国际大厦店员工安置方案及放假通知》，主要内容有：一、员工可以选择如下两种分流安置途径：1.到中心吉大海滨店继续上班。选择到吉大海滨店继续上班的员工，劳动关系不变，相关人员可以在本通知公告之日起2日内到吉大店上班。2.到四川学校继续上班。二、如上述两种分流方式均不选择的员工，自2019年5月14日起放假。中心正着手准备另寻新址搬迁，相关准备工作正在进行中，预计4-5个月内可以重新开业。因此，员工放假持续到新店开业止。放假期间，中心将按《劳动法》《劳动合同法》相关规定发放放假工资。温泽苹等劳动者对太平洋保健中心采取的分流及安置措施不服，因此于2019年5月15日向太平洋保健中心发出《被迫解除劳动关系通知书》。九、温泽苹离职前十二个月平均工资：4778.5元/月，对此太平洋保健中心、温泽苹均予认可。十、需要特别说明的事项：2019年6月20日，太平洋保健中心向温泽苹支付工资901元，对该款项，太平洋保健中心主张为2019年5月1日-7日的工资，而温泽苹主张为2019年5月1日-6日的工资。十一、仲裁请求：2019年5月22日，温泽苹等69名劳动者向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中温泽苹请求太平洋保健中心支付：1.2019年4月工资5000元；2.2019年5月1日-15日工资1200元；3.经济补偿71158元；4.失业保险待遇损失4644元。十二、仲裁结果：2019年6月27日，仲裁委作出珠香劳人仲案字[2019]1050-1052、1054-1118号仲裁裁决：1.确认申请人（陈小彬等68人）与被申请人（太平洋保健中心）于2019年5月15日解除劳动关系；2.被申请人（太平洋保健中心）在裁决书生效之日起三日内支付申请人（陈小彬等68人）2019年5月1日至15日工资（其中温泽苹为1200元）；3.被申请人（太平洋保健中心）在裁决书生效之日起三日内支付申请人（陈小彬等68人）经济补偿（其中温泽苹为71158元）。太平洋保健中心不服仲裁裁决，故提起本案诉讼。十三、太平洋保健中心的诉讼请求：1.判决太平洋保健中心无须向温泽苹支付2019年5月8日-2019年5月15日工资298元；2.判决太平洋保健中心无须向温泽苹支付经济补偿71158元；3.判决温泽苹承担本案诉讼费。一审法院认为，温泽苹为太平洋保健中心提供劳动，太平洋保健中心以提成方式向温泽苹支付工资。2019年5月7日上午10时之后，由于经营场所停水停电，温泽苹无法继续工作，因此太平洋保健中心向温泽苹支付的2019年5月工资901元，应当是2019年5月1日至6日的工资。太平洋保健中心未向温泽苹支付2019年5月7日之后的工资。《广东省工资支付条例》第三十九条规定：非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。太平洋保健中心因为与珠光公司之间的租赁合同纠纷，从2019年5月7日起停止经营，至5月15日劳动者提出解除劳动合同，根据上述规定，太平洋保健中心应当按照正常工作时间向温泽苹支付2019年5月7日-15日期间的工资。按温泽苹离职前十二个月平均工资4778.5元/月计算，太平洋保健中心应向温泽苹支付2019年5月7日-15日期间工资1433.55元（4778.5元÷30天×9天）。根据仲裁裁决，扣除太平洋保健中心已向温泽苹支付的2019年5月1日-6日工资后，太平洋保健中心还应向温泽苹支付2019年5月7日至15日工资299元（1200元-901元），该数额没有超过上述核算的太平洋保健中心应向温泽苹支付的2019年5月7日-15日工资数额，而温泽苹没有提起诉讼，视为其接受仲裁结果，故一审法院认定太平洋保健中心应向温泽苹支付的2019年5月7日至15日工资为299元。关于经济补偿。2019年5月15日，温泽苹提出解除劳动合同并要求太平洋保健中心支付经济补偿，理由有三：1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；2.未及时足额支付劳动报酬；3.未依法为劳动者缴纳社会保险费。首先，根据太平洋保健中心提交的《自行购买社保申请书》可证实，温泽苹曾向太平洋保健中心作出书面承诺，社保由其个人自行购买，温泽苹辩称是在不知晓真实情况下所签订的，缺乏证据支持，一审法院不予采纳；其次，太平洋保健中心每月10日-20日均有向温泽苹支付上月工资，没有证据证明在劳动合同解除时太平洋保健中心拖欠温泽苹劳动报酬，因此温泽苹列出的第2、3条理由并不成立。太平洋保健中心因与珠光公司租赁合同纠纷，被人民法院强制撤场以致停业。在2019年2月20日珠海市中级人民法院（2018）粤04民终3078号民事判决生效后，太平洋保健中心就应当预见到这一必然结果，但在长达数月时间里太平洋保健中心没有采取相应措施，以致被停水停电，无法经营，在此情况下才匆忙出台《员工安置草案》。根据该草案，员工安置方案有四条：1.将部分有意愿的员工安置到关联企业珠海市吉大太平洋保健按摩中心继续工作；2.协助有意愿员工回四川绵阳中学资阳育才学校就业；3.争取尽快在原址附近另寻新址装修开店用于安置员工；4.请求珠海市保健按摩行业协会协调帮助安置部分员工。虽然珠海市吉大太平洋海滨保健按摩中心、四川绵阳中学资阳育才学校均是太平洋保健中心的关联单位，但与太平洋保健中心属于不同的民事主体，因此安置方案中的第1、2、4条均为将员工分流到其他用人单位。太平洋保健中心将温泽苹等劳动者安排到其他用人单位工作，实际上变更了用工主体，根据《劳动合同书》的约定，应当取得温泽苹的同意并签订补充协议。而安置方案中的第3条，太平洋保健中心的停工期限是预估的，至今没有找到新的经营地址。温泽苹等劳动者对太平洋保健中心不信任，不接受太平洋保健中心的员工安置方案，合情合理。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。2019年5月7日之后，太平洋保健中心无法向温泽苹等劳动者提供劳动条件，因此温泽苹提出解除劳动合同并要求太平洋保健中心支付经济补偿，有事实及法律依据，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。太平洋保健中心主张温泽苹入职时间为2008年7月19日，温泽苹主张的入职时间为2004年9月。一审法院认为，对于劳动者的入职时间，应由用人单位承担举证责任。虽然太平洋保健中心提交了《自行购买社保申请书》《劳动合同书》两份证据，但《劳动合同书》的签订时间与《自行购买社保申请书》的签署时间不一致。《自行购买社保申请书》签署时间早于《劳动合同书》签订时间，而《自行购买社保申请书》的签署时间与温泽苹入职时间不一定相同。因此，太平洋保健中心提交的证据不足以证明温泽苹入职时间。温泽苹据以主张其入职时间的依据是银行账户交易流水，该账户交易流水可证实从2004年10月至2008年8月期间，每月20日左右，太平洋保健中心基本都会有900-2500元不等收入。太平洋保健中心向员工发放工资的时间也在每月20日左右。据此，一审法院采信温泽苹的主张，认定其入职时间为2004年9月。至2019年5月15日，温泽苹在太平洋保健中心工作超过14年零6个月，按温泽苹离职前十二个月平均工资4778.5元/月计算，太平洋保健中心应向温泽苹支付经济补偿71677.50元（4778.5元×15）。仲裁裁决太平洋保健中心向温泽苹支付解除劳动合同的经济补偿71158元，该数额低于太平洋保健中心应向温泽苹支付的经济补偿金额，因温泽苹没有提起诉讼，视为其接受仲裁结果，故一审法院认定太平洋保健中心应向温泽苹支付经济补偿71158元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条第一款之规定，一审法院判决如下：一、太平洋保健中心于判决发生法律效力之日起五日内向温泽苹支付2019年5月7日至15日工资299元。二、太平洋保健中心于判决发生法律效力之日起五日内向温泽苹支付解除劳动合同的经济补偿71158元。如果太平洋保健中心未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由太平洋保健中心负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于太平洋保健中心是否应当向温泽苹支付2019年5月7日至15日工资的问题，《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。本案中，太平洋保健中心因与珠光公司之间的租赁合同纠纷，导致2019年5月7日至15日无法经营，属于上述规定的非因劳动者原因造成用人单位停工的情况，太平洋保健中心应按照劳动者正常工作时间支付工资。太平洋保健中心主张温泽苹未出勤无提成，不应向其支付工资的意见与上述法律规定不符。一审判决对此的判决正确，本院予以维持。二、关于太平洋保健中心是否应当向温泽苹支付经济补偿的问题，因太平洋保健中心与珠光公司发生了租赁合同纠纷，被人民法院强制撤场以致停业。自2019年2月20日（2018）粤04民终3078号民事判决生效后，太平洋保健中心就应当及时采取相应措施，但其一直未采取措施，直到2019年5月9日才出台了安置方案。但四条安置方案中，第1、2、4条方案实际上是变更用工主体，且第2条方案的工作地点是在另外的省份，根据双方签订的《劳动合同书》的约定，需要劳动者同意并签订补充协议。另外，第3条方案至今一直未能实现。可见，双方的劳动关系无法再继续的原因不在劳动者，太平洋保健中心无法提供劳动合同约定的劳动条件，也未能与劳动者就新的安置方案达成一致意见，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定判决太平洋保健中心向温泽苹支付经济补偿正确，本院予以维持。至于经济补偿的计算年限问题，太平洋保健中心提出温泽苹在《中华人民共和国劳动合同法》施行前的工作年限不应计算经济补偿，本院认为，温泽苹是因太平洋保健中心未提供劳动条件为由而提出解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》施行之前早已存在的2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。温泽苹请求其在《中华人民共和国劳动合同法》施行前的工作年限亦应得到经济补偿，故本院对太平洋保健中心该上诉意见不予采纳。综上所述，太平洋保健中心的上诉意见不能成立，本院不予采纳。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海太平洋保健按摩中心（普通合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年三月二十日书记员  陈思绮