甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终181号上诉人(原审被告、申请执行人)：兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区瓜州路**。法定代表人：朱彩云，该公司总经理。委托诉讼代理人：白树军，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告、案外人)：代功宝，。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃正锦信律师事务所律师。原审被告(被执行人)：甘肃长业房地产开发集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区闵家桥**。法定代表人：李汉忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘琼，女，该公司员工。原审第三人(被执行人）：甘肃明德伟业生物科技有限公司，住所地甘肃，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩南面滩**>法定代表人：张恩辰，该公司总经理。原审第三人(被执行人)：兰州强华农生物科技有限公司，住所地甘肃省兰，住所地甘肃省兰州市红古区花庄镇河咀村div  style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; -ms-text-autospace:;">法定代表人：代积全，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘琼。原审第三人(被执行人）：代积文。委托诉讼代理人：刘琼，女。原审第三人(被执行人)：张恩辰。上诉人兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司(以下简称富力公司)因与被上诉人代功宝，原审被告甘肃长业房地产开发集团有限公司(以下简称长业公司)，原审第三人甘肃明德伟业生物科技有限公司(以下简称明德公司)、兰州强华农生物科技有限公司(以下简称强华农公司)、代积文、张恩辰案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2019)甘01民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人富力公司的委托诉讼代理人白树军，被上诉人代功宝的委托诉讼代理人李俊明、张英彬，原审被告长业公司的委托诉讼代理人刘琼，原审第三人明德公司的法定代表人张恩辰、张恩辰、强华公司和代积文的共同委托诉讼代理人刘琼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。富力公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审，或在查明事实的基础上依法改判驳回代功宝的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由代功宝承担。事实和理由：1.一审判决认定代功宝与长业公司签订的购房合同合法有效，属认定基本事实不清。案涉房产的《商品房买卖合同》至今未进行网签备案。长业公司陈述是因其税务问题导致没有进行网签没有任何根据。一审中富力公司提出为查明案件事实真相可对该合同的真实性进行司法鉴定，但一审法院未予理会；2.一审判决认定代功宝合法占有案涉房产，属认定事实不清。代功宝提供的物业费等票据，无法证明该物业费为案涉房产的物业费，也无法证明案涉房产为代功宝实际占有；3.一审判决认定代功宝已全额支付了案涉房产价款，属认定事实不清。根据代功宝提供的付款收据，不能证明其已实际支付了案涉房产的价款。因长业公司在本案中与代功宝有直接的利害关系，故长业公司出示的收据不具有证明力；4.一审判决认定案涉房产至今未办理过户登记非因代功宝过错造成，属认定事实不清。案涉房产已经登记在长业公司名下，而长业公司陈述因税收问题导致无法过户给代功宝，没有证据支持且没有法律根据；5.一审判决适用法律错误。代功宝作为购房消费者，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条的规定，即使代功宝签订的购房合同真实有效、已全部支付房款，但代功宝名下还有其它房产，因此不能排除执行。但一审判决却适用《执行异议和复议规定》第二十八条即案外人系商品房消费者之外的一般买受人的规定，属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持富力公司的上诉请求。代功宝辩称，1.富力公司认为一审判决认定基本事实不清的理由不成立。代功宝与长业公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，代功宝所交房款有付款凭证，所提交的自2013年起至2019年止的物业费、电费、水费、采暖费、亮化费、垃圾处理费、停车费发票及收据等证据证实对案涉房屋占有、使用至今，且代功宝多次要求长业公司将案涉房屋的权属登记在自己名下，但由于长业公司自身问题，导致登记业务被拒绝受理；2.富力公司认为一审判决适用法律错误的理由不成立。《执行异议和复议规定》第28条与第29条之间不是排他适用关系，是选择适用关系，是一般条款与特殊条款的关系，由购房者选择适用，一审判决适用第28条正确；3.富力公司在一审中申请的对合同真实性的鉴定不具有鉴定的必要性。长业公司、明德公司、强华农公司、代积文、张恩辰均述称，一审判决正确。代功宝向一审法院提出诉讼请求：1.终止(2018)甘01执626号民事执行裁定书的执行。并依法解除兰州市西固区先锋路街道公园路436号1单元7层706室的查封；2.判令代功宝与长业公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，长业公司在上述房产解除查封后立即将该房产过户到代功宝名下；3.本案诉讼费由富力公司和长业公司承担。一审法院认定的事实:2012年6月12日，代功宝与长业公司签订《商品房买卖合同》一份，约定代功宝购买由长业公司开发第5幢1单元706号(由于政府道路规划，该房屋建筑面积143.86平方米住房一套。购房单价为3000元／平方米，合同总价431580元。2012年12月1日，代功宝与长业公司就案涉房屋签订楼宇交接书，代功宝与物业公司签订楼宇验收交接表。嗣后，代功宝于2012年12月21日向长业公司现金交款431580万元。案涉房屋的基本水电费、采暖费、物业管理等费用、长期由代功宝的父亲代积武缴纳。截止本案开庭审理，案涉房产尚未办理房屋产权证。2017年5月16日，一审法院基于富力公司与明德公司、强华公司、代积文，张恩辰的民间借款、担保合同纠纷一案而做出(2017)甘01民初134号民事裁定，依法查封了上述案涉房屋。代功宝遂据此提起本案执行异议之诉。一审法院认为，本案争议的焦点为：代功宝提出的对案涉房屋排除执行的请求有无事实及法律依据。关于代功宝对执行标的是否享有足以排除执行的民事权益问题。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(1)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(2)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(3)已支付全部价款，或者巳按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(4)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，首先，案涉房屋查封前，代功宝与长业公司已签订购房合同，交易各方当事人意思表示真实。且不违反法律规定，应认定为合法有效；其次，代功宝收到房屋后按物业公司规定办理入住手续，并在使用过程中缴纳了房屋水、电、暖等相关费用，充分证实了案涉房产在被一审法院查封前就已实际由代功宝支配使用；再次，代功宝所举证据充分证明了案涉房款也已全额支付；最后，根据预售商品房交易习惯及在案证据，未办理房屋所有权登记亦非代功宝的自身原因，其对案涉房屋未办理法定登记手续并无过错。综上，代功宝对诉争房屋享有足以排除人民法院对该标的的继续执行的民事权益，其要求对案涉房屋停止执行的诉讼请求符合前述司法解释的规定，故一审法院对其的该部分诉讼请求予以支持。富力公司所提案涉房产登记在长业公司名下，房产的权利人亦应是长业公司，且房屋至今未办理产权证，代功宝没有采取积极有效的措施存在过错的答辩意见，无事实和法律依据，不能成立，一审法院不予采纳。关于代功宝请求确认双方所签《商品房买卖合同》合法有效，及判令长业公司为其办理案涉房产过户的问题。办理案涉房屋产权过户不仅涉及双方在前述合同中的具体约定内容，还应符合国家产权部门的相关要求，显与本案诉争焦点不是同一法律关系，代功宝可据此另行主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二百四十一条最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第(一)项及第二款、第三百一十四条第一款，《最高人民法关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行的房屋；二、驳回代功宝的其他诉讼请求。案件受理费7774元，由兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。代功宝提交情况说明、身份证复印件各一份，证明：代功宝购买涉案房产后，该房屋的水电等费用由其父亲代积武直接缴纳至今。富力公司质证认为无法确定真实性，从证据形式看该证据不属于二审的新证据，这个事实一审中已经存在，在一审应当提交。对证明目的有异议，涉案房产水电费款项不论是谁缴纳的，业主是确定的，所以证明不了与涉案房产的任何关系。长业公司、明德公司、张恩辰、强华农公司和代积文对上述证据没有异议。本院认为，上述证据属于证人证言，因其没有正当理由未出庭作证，不符合证人证言的要件，不予确认。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张以及法庭调查情况，并经当事人当庭确认，本案二审争议的焦点为：代功宝对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。本案中富力公司申请对案涉房屋强制执行，是基于与明德公司、强华农公司、代积文，张恩辰的民间借款、担保合同纠纷一案的生效裁判。代功宝以无过错的不动产买受人的物权期待权应受保护为由提出案外人执行异议，主张对案涉房屋享有足以排除执行的实体权益。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均规定了金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下不动产排除执行的条件，第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。富力公司主张本案应当适用第二十九条而非第二十八条，本院认为，第二十八条系普适性的条款，对于所有符合条件的不动产买受人均可适用，而第二十九条是专门针对消费者购买房地产开发企业商品房而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。本案中，案外人代功宝购买被执行人房地产开发企长业公司的房产，可主张适用第二十八条，一审法院适用第二十八条正确，本院对富力公司的该项主张不予支持。根据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，案外人在未办理房产登记的情况下，虽不能依照《中华人民共和国物权法》的规定取得物权，但符合上述第二十八条规定的，仍享有排除强制执行的民事权利。本案经一、二审法院查明，代功宝与长业公司在一审法院查封之前，于2012年6月12日，签订了关于案涉房屋的《商品房买卖合同》，在无相反证据推翻的情形下，应当认定系双方真实意思表示。其次，根据代功宝提交的2012年12月1日出具的楼宇交接书、2013年至2018年甘肃中石油昆仑燃气有限公司出具的天然气发票，均明确载明案涉房屋的房号，证明案涉房屋处于使用状态。2013至2019年由甘肃长业物业管理有限公司开具的水、电、采暖费、物业费发票均明确载明案涉房屋的房屋编号和面积信息，其他费用发票和收据虽未载明案涉房屋的所址，但均有付款人代积武的信息，且形成了连续的往来记录，符合商品房居住者正常的生活习惯，能够证实案涉房屋在被查封前已占有支配的事实。虽然上述水、电、物业费等发票中均注明交纳费用的人是代积武，但根据户口薄登记信息，代积武与代功宝是父子关系，代功宝购买案涉房屋后与家人一起同住，并由其家人代其交纳相关费用，符合常理和生活习惯，况且没有证据证明代积武在甘肃长业物业管理有限公司服务的社区内还有其他使用房屋的情况下，应当认定物业管理公司给代积武出具的各类费用收据为替代功宝所缴纳。第三、长业公司向代功宝出具了收到431580元购房款的收据和431580购房款发票，长业公司和代功宝均认可已经全额支付了购房款。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款“合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”的规定，在没有相反证据足以推翻的情况下，应当认定代功宝已经履行了付款义务。富力公司所提代功宝未支付购房款的上诉理由不能成立。最后，代功宝在购买房屋后，多次向出卖人提出办理过户登记的积极行为，其对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。综上，代功宝的买受行为符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认定事实清楚，本院予以维持。关于富力公司提出司法鉴定的问题。富力公司在一审庭审中对《商品房买卖合同》的真实性有异议，但并未提交鉴定申请，且案涉合同当事人双方对此均无异议并已实际履行完毕，一审法院未进行鉴定并无不当。综上所述，兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7774元，由兰州市七里河区富力小额贷款股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 史 莉审判员 马巧玲审判员 李元博 二Ｏ二Ｏ年三月二十六日书记员 马 杰