广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13477号 上诉人（原审被告）：广西南宁森美商贸有限公司，住所地：广西南宁市白沙大道**南国花园商城****房。统一社会信用代码：914501006621464713。 法定代表人：许金钗，总经理。 委托诉讼代理人：韦柳艳，广西邕达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌德强，广西邕达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凌俐，女，1973年7月25日出生，壮族，住广西南宁市。 上诉人广西南宁森美商贸有限公司因与被上诉人凌俐劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西南宁森美商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判广西南宁森美商贸有限公司不支付凌俐工资差额1709.99元和解除劳动关系经济补偿金16000元。事实和理由：一、凌俐没有证据证明广西南宁森美商贸有限公司解除劳动关系，凌俐自行离职到与广西南宁森美商贸有限公司有竞争性的公司工作，广西南宁森美商贸有限公司无需支付经济补偿金。二、一审法院认定双方劳动关系开始时间是2014年12月17日没有依据，凌俐是在2015年2月入职。三、凌俐的工资组成是最低工资加业务提成，凌俐在2018年7月和8月没有业绩，所以没有业绩提成，广西南宁森美商贸有限公司已发放凌俐全部工资。 被上诉人凌俐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 凌俐向一审法院起诉请求：一、广西南宁森美商贸有限公司向凌俐支付2014年12月17日至2018年8月24日未签订书面劳动合同的二倍工资差额31838元；二、广西南宁森美商贸有限公司向凌俐支付2018年7月份的工资3600元、2018年8月1日至8月24日的工资3800元；三、广西南宁森美商贸有限公司向凌俐支付解除劳动关系的经济补偿金16000元；四、确认凌俐与广西南宁森美商贸有限公司在2014年12月17日至2018年8月24日期间存在劳动关系；五、判令广西南宁森美商贸有限公司支付失业保险金的损失15600元；六、判令广西南宁森美商贸有限公司支付加班费73480元。 一审法院认定事实：一、凌俐于2014年12月17日到广西南宁森美商贸有限公司工作，广西南宁森美商贸有限公司未与签订书面劳动合同，广西南宁森美商贸有限公司没有为凌俐缴纳社会保险费。二、广西南宁森美商贸有限公司在下月下旬，向凌俐发放上月工资。2017年8月至2018年7月，凌俐各月实发工资分别为：4387.8元、3938.5元、3854元、4398.6元、4256.7元、6049.7元、3210.4元、4011.9元、3913.9元、3465.6元、3889元、3627元。以上合计49003.1元，计算平均工资为4083.59元/月。三、凌俐在广西南宁森美商贸有限公司考勤至2018年8月21日。凌俐与广西南宁森美商贸有限公司均未向对方送达解除或终止劳动关系的书面通知。四、广西南宁森美商贸有限公司在2018年9月25日向凌俐转账1451.5元。五、2018年12月25日，凌俐向案外人南宁市倍思特贸易有限公司填写《员工离职申请表》，记载凌俐于2018年9月3日入职该公司，计划于2018年12月31日离职，离职理由：不能胜任本职工作。六、2018年9月20日，凌俐申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1、广西南宁森美商贸有限公司向凌俐支付2014年12月17日至2015年12月16日未签订书面劳动合同的二倍工资差额31838元；2、广西南宁森美商贸有限公司向凌俐支付2018年8月1日至8月24日的工资3800元；3、广西南宁森美商贸有限公司向凌俐支付解除劳动关系的经济补偿金16000元；4、确认凌俐与广西南宁森美商贸有限公司在2014年12月17日至2018年8月24日期间存在劳动关系。2019年1月10日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会开庭时，凌俐作为申请人无正当理由拒不到庭参加庭审。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字〔2019〕第117号《仲裁决定书》，决定：对申请人凌俐按撤回仲裁申请处理。七、2019年1月11日，凌俐作为申请人，再次申请劳动争议仲裁，提出与上文相同的仲裁请求。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲不字〔2019〕第6号《不予受理通知书》，以凌俐的仲裁请求属于重复申诉为由，决定，对凌俐的全部仲裁请求，不予受理。 一审法院审理认为：本案当事人的争议焦点：1.凌俐与广西南宁森美商贸有限公司的劳动合同关系于何时终止？效力如何？2.凌俐主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否成立？是否超过申请劳动争议仲裁的仲裁时效？3.凌俐主张的2018年8月份的工资3800元是否成立？4.凌俐主张的解除劳动关系的经济补偿金16000元是否成立？5.凌俐新增的失业保险金的损失、休息日被安排工作的劳动报酬的诉讼请求，是否应予受理？ 劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。凌俐与广西南宁森美商贸有限公司虽然没有签订书面劳动合同，但广西南宁森美商贸有限公司对凌俐用工后，双方在事实上建立劳动关系。 发生劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼，由《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，明文规定。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第六条，明文解释。 依照上述法律、司法解释的规定，凌俐在本案中增加的要求广西南宁森美商贸有限公司支付失业保险金的损失、休息日被安排工作的工资报酬的诉讼请求，凌俐在申请劳动争议时未作为仲裁请求提出，而是在本案受理后，凌俐直接增加诉讼请求。经审查，凌俐增加的诉讼请求，与申请劳动争议的仲裁请求不具有不可分性，属于独立的劳动争议，应由凌俐另行申请劳动争议，在本案中不予合并审理。先予叙明。 关于凌俐入职时间。凌俐与广西南宁森美商贸有限公司已经建立劳动关系、凌俐对广西南宁森美商贸有限公司用工的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条之规定，应由用人单位（广西南宁森美商贸有限公司）对劳动关系的起始时间（用工之日）的事实，承担举证责任。广西南宁森美商贸有限公司不举证或举证不能的，应承担举证不能的不利后果。一审法院采信凌俐所主张的在2014年12月17日起，与广西南宁森美商贸有限公司建立劳动关系。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，明文规定。凌俐与广西南宁森美商贸有限公司在2014年12月17日起，在事实上建立劳动关系，广西南宁森美商贸有限公司最迟于2015年1月16日，应当与劳动者（原告）签订书面劳动合同；广西南宁森美商贸有限公司没有与凌俐签订书面劳动合同的，在2015年1月17日至2015年12月16日期间，广西南宁森美商贸有限公司应向凌俐支付二倍工资；凌俐主张的此部分二倍工资差额的诉讼请求，尚属有据。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，由《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，明文规定。在2015年12月17日后，被告用工满一年，视为广西南宁森美商贸有限公司已经与凌俐订立无固定期限的劳动合同。在此期间之后，广西南宁森美商贸有限公司无义务再向凌俐支付二倍工资。凌俐主张的2015年12月17日之后的二倍工资差额，是凌俐对法律理解错误，并无理据，不予支持。 广西南宁森美商贸有限公司提出了二倍工资差额的仲裁时效届满的抗辩。依照本市现今审判实务上的通说，二倍工资差额应从次月发放工资时起，开始计算一年期的申请劳动争议仲裁的时效。在2015年1月17日至2015年12月16日期间的二倍工资差额，广西南宁森美商贸有限公司于2016年1月27日向凌俐发放2015年12月份最后一期可以计算二倍工资差额的工资，故申请劳动争议的仲裁时效，最迟自2016年1月28日起算至2017年1月27日届满，原告于2018年9月20日才申请劳动争议仲裁，凌俐又没有举证证明存在申请劳动争议仲裁时效中断、中止的情形，凌俐主张的二倍工资差额，因申请劳动争议仲裁时效期间届满而丧失胜诉权。故对于凌俐提出的由广西南宁森美商贸有限公司支付2015年1月17日至2015年12月16日期间的二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。 关于凌俐与广西南宁森美商贸有限公司劳动关系终止或解除的性质与效力的问题。结合凌俐关于离开广西南宁森美商贸有限公司的陈述、广西南宁森美商贸有限公司关于凌俐不再提供劳动的时间的陈述，采信双方劳动关系终止之日为2018年8月24日的事实。 凌俐关于是广西南宁森美商贸有限公司的主管口头通知终止劳动关系的主张，只有陈述，没有其他证据佐证的，凌俐应承担举证不能的不利后果。广西南宁森美商贸有限公司作为用人单位，在知悉凌俐不再提供劳动后，既没有举证证明已经通知凌俐回公司上班、告知凌俐不回公司上班的后果、对凌俐离职行为作出处理决定或通知，没有履行一个用人单位严格管理的义务；广西南宁森美商贸有限公司也没有举证证明是凌俐“未经通知自行离职”的情形，广西南宁森美商贸有限公司也应承担举证不能的不利后果。综上分析，当日视为广西南宁森美商贸有限公司与凌俐协商一致后解除劳动关系。 广西南宁森美商贸有限公司与凌俐协商一致，由广西南宁森美商贸有限公司提出解除劳动关系的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条的规定，广西南宁森美商贸有限公司应向凌俐支付解除劳动关系的经济补偿金合法有据的数额计16334.36元（4083.59元/月×工作年限折算4个月）；凌俐仅主张16000元，是凌俐行使处分权，予以支持。 关于凌俐2018年8月1日至8月24日的工资，广西南宁森美商贸有限公司应举证证明其有扣除凌俐工资的合法依据。广西南宁森美商贸有限公司对凌俐应得的工资不举证的，凌俐此项工资按照平均工资计算，为3161.49元（平均工资4083.59元/月÷31日×24日）。广西南宁森美商贸有限公司在此前已经于2018年9月25日向凌俐转账1451.5元，还应补发1709.99元（3161.49元-1451.5元）。凌俐提出的由广西南宁森美商贸有限公司补发凌俐2018年8月1日至8月24日的工资的诉讼请求超过支持的部分，予以驳回。 一审法院判决：一、确认凌俐与广西南宁森美商贸有限公司，在2014年12月17日至2018年8月24日期间，在事实上存在劳动关系；二、广西南宁森美商贸有限公司向凌俐补发2018年8月1日至2018年8月24日的工资差额1709.99元；三、广西南宁森美商贸有限公司向凌俐支付解除劳动关系的经济补偿金16000元；四、凌俐在申请劳动争议仲裁时的其他仲裁请求，不予支持；五、驳回凌俐提出的由广西南宁森美商贸有限公司支付2014年12月17日至2017年5月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额31838元、广西南宁森美商贸有限公司向凌俐支付2018年8月1日至8月24日的工资超出支持的部分的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由凌俐负担5元，由广西南宁森美商贸有限公司负担5元。 二审期间双方当事人未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：广西南宁森美商贸有限公司是否拖欠凌俐工资；双方劳动关系开始的实际及如何解除，广西南宁森美商贸有限公司应否支付凌俐人解除劳动关系的经济补偿金。 一审法院根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据对本案事实进行认定，并在此基础上做出判决，事实与法律依据充分，本院予以确认。本院审理期间，广西南宁森美商贸有限公司没有提出新的事实和理由，也没有提交新的证据佐证其主张，故本院认可一审法院认定的事实及裁判理由。对于广西南宁森美商贸有限公司的上诉请求，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西南宁森美商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年二月二十八日 书记员  王莹萍