河南省济源市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫9001民初5460号原告：卫雪兰，女，1954年12月29日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：武爱芬，济源市沁园法律服务所法律工作者。被告：济源立业房地产开发有限公司。住所地：美年大健康北济源第一建筑公司**。法定代表人：赵广财，经理。委托诉讼代理人：张凯，公司员工。第三人：史宝和，男，1970年3月12日出生，汉族，住。委托诉讼代理人张桂玲，河南剑光律师事务所律师。原告卫雪兰与被告济源立业房地产开发有限公司(以下简称立业房产公司)、史宝和合同纠纷一案，本院于2018年4月8日立案后，于2019年4月1日作出(2018)豫9001民初2858号民事裁定书，裁定驳回原告卫雪兰的起诉。卫雪兰不服该裁定，向河南省济源中级人民法院提起上诉。二审法院于2019年4月1日作出(2019)豫96民终824号民事裁定书，裁定撤销本院(2018)豫9001民初2858号民事裁定，指令本院审理。本院于2019年6月21日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卫雪兰及其委托诉讼代理人武爱芬，被告立业房产公司的委托诉讼代理人张凯，第三人史宝和及其委托诉讼代理人张桂玲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卫雪兰提出诉讼请求：一、判令被告立业房产公司继续履行2016年10月10日签订的商品房预售合同，将位于济源市轵城镇沁园路沁园南路沁园春天A区2号楼1-2层商106号房（代码为49076）的房屋交付给其；二、被告承担违约责任并赔偿损失133968元。事实与理由：2012年1月5日、7月19日，其分两次共借给被告70万元，月息1.5%，每3个月支付一次。后被告无力归还其本金及利息。经双方协商，其除70万本金及利息（738156元）外再支付被告57.1万元，被告将上述106号房屋和三个地下停车位出售给其。其于2016年9月13日、10月10日分两次将剩余的57.1万元转账到被告指定的账户。双方于2016年10月10日签订了商品房预售合同。该合同第八条约定，出卖人应当在2017年12月31日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。被告过了合同约定的交付期限后，未将验收合格的106号房屋交付给其，也未向其出示住宅质量保证书和住宅使用说明书等任何验收文件，而是交给其上述楼房105号房屋的钥匙，其对105号房屋进行装修，装修过程中被告告知其房屋钥匙交错了，要求其停止装修并返还105号房屋钥匙。后其发现，其购买的106号房屋被史宝和占有。其多次要求被告交付106号房屋、承担违约责任及装修损失，至今双方未达成一致意见。被告立业房产公司辩称，原告陈述情况属实，但其已向原告履行义务，不应承担责任。第三人史宝和辩称，其妻郑雪梅于2014年1月16日订购了立业房产公司位于沁园××号房××套，后以其向立业房产公司出借的500000元债权折顶剩余房款，且立业房产公司也向其交付该房钥匙，其购买行为、实际占有均在原告之前，已取得该房产所有权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2012年1月5日、7月19日，被告分两次向原告借款70万元，约定月息1.5%，每3个月支付一次。后因被告无力还款，双方约定，扣除被告拖欠原告的本息共计738156元之外，原告再支付被告57.1万元，被告将上述106号房屋和三个地下停车位抵偿给原告。原告于2016年9月13日、10月10日分两次将57.1万元转账到被告指定的账户。2016年10月10日，原被告双方签订《商品房预售合同》一份（合同编号JYYS0018434），立业房产公司将位于济源市轵城镇沁园路沁园南路沁园春天A区2号楼1-2商106号房（代码49076）号商业用房（建筑面积149.52平方米）出售给原告。该合同第八条约定，出卖人应当在2017年12月31日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条约定，出卖人逾期交付使用超过60日后，买受人要求继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。上述合同并在济源市房管部门办理了备案登记。合同签订后，被告在交付房屋时，误将106号房屋钥匙交为105号房屋钥匙，并且106号房屋已被史宝和占有。至今，被告仅交付原告三个地下停车位，上述106号房屋未完成交付。另查，2014年1月16日，立业房产公司与史宝和妻子郑雪梅签订房屋订购协议一份，郑雪梅订购立业房产公司位于沁园××门面房××套（建筑面积149.52平方米），并向被告交纳定金300000元。2016年1月6日，立业房产公司与郑雪梅签订借款协议，约定郑雪梅向立业房产公司出借500000元，期限三个月，月利率3%，如立业房产公司逾期无力归还，愿将郑雪梅订购沁园春天A区15号商业门面房剩余款额全额（约77万元）抵还该笔借款，为郑雪梅办理该门面房购房手续。上述借款到期后，被告未予偿还借款。2016年5月份，被告将上述房屋钥匙交付第三人，第三人开始部分装修并实际占有。经查，郑雪梅订购的沁园南路15号门面房与原告购买的沁园南路沁园春天A区2号楼1-2商106号房系同一房产。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案中，被告与原告和第三人分别签订的房屋买卖合同，均有双方当事人签字或盖章，均系当事人真实意思表示，均为有效合同。虽然第三人和被告没有签订正规的房屋买卖合同书，但是双方于2014年1月16日签订了房屋订购协议，第三人交付了定金，双方并于2016年1月6日在借款协议第六条中约定：“如立业房产公司逾期无力归还，愿将郑雪梅订购沁园春天A区15号商业门面房剩余款额全额抵还该笔借款，为郑雪梅办理该门面房购房手续”。事实上，双方在上述借款协议中附条件（被告逾期还款）终止了借款合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款，建立了商品房买卖合同关系。尽管原告与被告签订的商品房预售合同已备案并支付了房款，但该备案登记并非不动产预告登记，商品房预售合同备案登记是房产管理部门对房地产开发企业的预售行为进行行政管理，并不具有不动产预告登记的对抗效力和排他效力，故被告与原告签订的房屋买卖合同效力并不能对抗之前与第三人的协议，且第三人已实际占有上述房产，被告并不占有，事实上也不能完成交付。本院在审理中，询问原告是否变更诉讼请求，原告表示不予变更，仍要求被告继续履行交付房屋义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，现原告要求被告交付房产的诉请，本院不予支持。关于原告要求被告承担违约责任并赔偿损失133968元的诉请，因被告存在违约行为，应予赔偿原告损失，根据双方签订的商品房预售合同第九条的约定，现原告主张以房款1121460元为基数，从2018年1月1日起至2019年7月29日，按日万分之二计算的数额，有事实和法律依据，本院予以支持。关于装修费5000元，因原告未提供证据证明具体损失且被告不予认可，故本案不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十条《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条第（一）项之规定，判决如下：一、被告济源立业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告卫雪兰违约损失128968元；二、驳回原告卫雪兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由被告济源立业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式六份，上诉于河南省济源中级人民法院。审 判 长  晋洋洋人民陪审员  卢立军人民陪审员  李保中二〇二〇年三月二十日书 记 员  聂文君