广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤19刑再5号抗诉机关：广东省东莞市人民检察院。原公诉机关：广东省东莞市第三市区人民检察院。原审被告人：刘鹏，男，1978年8月13日出生，汉族，中专文化，原系东莞市华昌诚实业发展有限公司的出纳，户籍所在地为江西省上犹县*********，公民身份号码为362************034。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年9月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕，2019年4月10日因犯挪用资金罪被判处有期徒刑一年六个月，现于广东省北江监狱服刑。指定辩护人曾婉宜，广东闻彰律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控被告人刘鹏犯职务侵占罪一案，于2019年4月10日作出（2019）粤1973刑初212号刑事判决，判决生效后，被害单位深圳市华昌诚实业发展有限公司（以下简称华昌诚公司）不服，向检察机关申诉。广东省东莞市人民检察院以东检刑审刑抗[2019]1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院于2019年10月22日立案审理，依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院检察员张惠文、检察人员刘前霞及曾碧媛出庭履行职务，原审被告人刘鹏及其辩护人曾婉宜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省东莞市第三人民法院一审认定，2003年开始，被告人刘鹏入职位于东莞市塘厦镇龙背岭社区******的华昌诚公司工作。2015年3月开始，刘鹏担任该公司的出纳，负责公司日常资金管理。任职期间，刘鹏产生挪用该公司资金炒股牟利的想法并付诸实施，后炒股失败。2018年7月中下旬，华昌诚公司会计胡锦财与刘鹏对账时发现账目有亏空情况，刘鹏向公司坦白有挪用公司资金，经初步核查亏空为888855元。经与华昌诚公司协商，同意给刘鹏一定时间筹款归还其所挪用的资金。期间，华昌诚公司共收回127149元。刘鹏因未能及时筹措到全部款项，又担心华昌诚公司报警，在筹款期间，再次挪用了100多万元用于赌博以期赢钱还账，后输光。刘鹏见还款无望，遂于2018年9月17日晚逃离公司。次日，华昌诚公司报警。2018年9月19日，刘鹏再次返回华昌诚公司，公司工作人员与刘鹏对完账后，于当日23时许打电话给公安机关，公安机关在华昌诚公司将刘鹏抓获。刘鹏共挪用公司2041585.73元未还。原判采纳的证据有现场勘验材料，抓获经过、扣押决定、银行流水、回单营业执照、户籍材料等书证，证人郑某某、刘某的证言，被害单位员工胡锦财的陈述，被告人刘鹏的供述等证据。广东省东莞市第三人民法院认为，被告人刘鹏利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，部分超过三个月未归还，且有进行营利活动、非法活动，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关提请该院以职务侵占罪对被告人刘鹏定罪处罚，罪名不当，该院予以纠正。被告人刘鹏明知有人报警仍留在现场等候处理，归案后如实供述犯罪事实，应视为自首，依法可以从轻处罚。辩护人所提辩护意见，经查属实，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘鹏犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。二、责令被告人刘鹏在判决生效之日起三十日内退赔被害单位深圳市华昌诚实业发展有限公司人民币2041585.73元。广东省东莞市人民检察院抗诉提出，一审判决确有错误，理由如下：一、本案在适用法律上确有错误，量刑明显不当。首先，刘鹏的年收入情况及家庭经济情况无法偿还涉案巨额债务，其不敢且没有想过归还该债务，证实其没有归还被害单位款项的主观目的；其次，刘鹏所挪用资金绝大部分用于高风险炒股投资和赌博违法活动，应认定为“肆意挥霍”，可推定其具有非法占有的主观目的；最后，案发后刘鹏在客观上有归还部分款项的能力，但其无任何的归还行为。刘鹏利用职务便利以非法占有的目的侵占被害单位财物，其行为应适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定对其定性为职务侵占罪而非挪用资金罪，且数额巨大，依法可能判处五年以上有期徒刑。二、本案认定事实确有错误。被害单位员工胡锦财报警后回办公室，刘鹏想外出时被他人拦住，十几秒之后民警到达现场；与被害单位的抗诉申请书、郑某某等证人的证言及公安机关提供的出警视频相吻合，均可证实报警时刘鹏并不知情。故刘鹏留在现场的行为不符合明知有人报警而留在现场等候处理的相关法律规定，不应认定为自首。原审被告人刘鹏辩解称：承认犯罪，对于挪用的钱其一直想还，但目前无力归还，需要时间慢慢偿还，将会变卖老家的房子用以偿还。其辩护人提出：一、不同意检察机关的抗诉意见及理由，原审判决认定的事实清楚，应予维持。1.主观上看，刘鹏使用被害单位资金的意图是挪用，而不是占有。2.从客观上看，刘鹏挪用的资金大部分用于炒股、赌博牟利，随时可以变现归还。3.没有偿还能力不能证明其对于钱款有占有目的。二、刘鹏存在自首情节，原审判决认定正确，应予维持。2018年9月19日晚，刘鹏明知有人报警，并没有逃跑、拒捕的行为，到案并如实供述自己的行为，应认定为自首。本院再审查明，原审被告人刘鹏于2003年入职位于东莞市塘厦镇龙背岭社区******的华昌诚公司工作。2015年3月开始，刘鹏担任该公司出纳，负责公司日常资金管理，期间公司与刘鹏商定以刘鹏个人银行账户用于公司日常收付款，且银行卡平常由刘鹏保管。2015年开始，刘鹏产生挪用该公司资金炒股牟利的想法并付诸实施。此外，刘鹏还挪用公司资金用于房屋装修、购车等。2018年7月中下旬，华昌诚公司会计胡锦财与刘鹏对账后发现公司账户亏空，经初步核查亏空888855元，刘鹏遂坦白公司资金被其挪用的事实。经协商，华昌诚公司同意给刘鹏一定时间筹款用于弥补亏空，刘鹏回老家告知亲属后筹得10万元，其余资金缺口无法解决。因担心华昌诚公司报警，刘鹏在筹款期间再次挪用公司资金100余万元用于赌博并输光。见还款无望，刘鹏于2018年9月17日向公司坦白，并交还款项127149元，后于当晚逃离公司。次日，华昌诚公司报警。2018年9月19日，刘鹏再次返回华昌诚公司，公司工作人员与其对完账后于当晚23时许打电话报警，公安机关在华昌诚公司内将刘鹏抓获。经查，刘鹏共挪用公司资金2041585.73元。认定上述事实，本院再审采纳的证据与原判一致。对广东省东莞市人民检察院的抗诉理由和辩护人的辩护意见评析如下：1.关于定罪问题。从主观故意上看，职务侵占罪行为人的主观目的在于非法取得被害单位财物的所有权，并企图永久占有；挪用资金罪行为人的目的在于非法取得被害单位资金的使用权，但打算日后归还。本案中，抗诉机关提出刘鹏利用单位资金从事高风险的投资以及赌博活动，并未积极归还，其主观上具有非法将公司资金占为己有的目的。经查，刘鹏作为公司出纳，先是挪用公司资金用于消费以及营利活动，其在挪用公司资金行为败露后并未逃匿，而是与公司协商还款并回家向亲属筹款；因无力填补亏空，其选择再次挪用公司资金，妄图通过赌博牟利来解决资金缺口。根据以上事实，应当认定刘鹏虽具有非法取得被害单位资金使用权的主观故意，但无永久非法占有公司资金的意图。从客观行为上看，刘鹏明知亏空可能败露而未采取虚构账目等手段掩盖犯罪事实，而是在被发现后向公司坦白、协商还款及进行筹款，符合挪用资金罪的客观要件。综上，刘鹏主观上具有非法取得被害单位资金使用权的故意，客观上利用职务便利实施挪用单位资金的行为，犯罪数额超过200万元，属于数额较大，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪。2.关于自首问题。根据公安机关出具的抓获经过、郑潮钦等证人的证言、被害单位报案人胡锦财的陈述等证据，证实刘鹏是被动归案，其行为不构成自首。刘鹏到案后如实供述罪行，应认定为坦白。3.关于量刑，刘鹏挪用资金200万元以上，属于数额较大且不退还，应当在三年以上十年以下的幅度内量刑。本院再审认为，原审被告人刘鹏无视国法，利用职务上的便利，挪用本单位资金,数额较大，且仍有2041585.73元不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。刘鹏到案后如实供述罪行，依法可以对其从轻处罚。原审判决认定刘鹏犯挪用资金罪，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对刘鹏的量刑畸轻，本院予以纠正。抗诉机关有关刘鹏的行为构成职务侵占罪的意见不能成立，本院再审不予采纳；抗诉机关有关原审判决量刑畸轻及刘鹏不成立自首的意见，经查成立，本院再审予以采纳。原审被告人刘鹏的辩解意见及其辩护人所提的辩护意见经查成立的，本院予以采纳，并在量刑时予以考虑，不能成立的，不予采纳，前述已阐明理由。综上所述，根据原审被告人刘鹏的犯罪情节与悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初212号刑事判决第（一）项对原审被告人刘鹏的定罪部分和第（二）项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973刑初212号刑事判决第（一）项中对原审被告人刘鹏的量刑部分；三、原审被告人刘鹏犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2022年9月18日止）。本判决为终审判决。审判长  赵五宝审判员  何 飞审判员  张 纯二〇二〇年三月十二日书记员  郑飞燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。