广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终330号上诉人(原审原告)：陈清水，男，汉族，1960年11月26日出生，住所地：汕头市金平区**********。委托诉讼代理人：莫托，广东今久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑旭宣，男，汉族，1972年8月4日出生，住所地：汕头市潮**井都镇上南下厝住宅区五横巷****。被上诉人（原审被告）：丰顺县立旭饲料厂，住所地：广东省丰顺县****************。经营者：郑旭宣。两被上诉人的委托诉讼代理人：何绍基，广东粤顺律师事务所律师。上诉人陈清水因与被上诉人郑旭宣、丰顺县立旭饲料厂合同纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2019）粤1423民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人陈清水的委托诉讼代理人莫托，被上诉人丰顺县立旭饲料厂、郑旭宣的委托诉讼代理人何绍基均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈清水上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判为两被上诉人返还上诉人投资款人民币250000元及代垫的广告设计费人民币20000元并自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同种类贷款利率向上诉人计付利息损失；二、本案诉讼费由两被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人与被上诉人郑旭宣建立的系投资合同关系，而非合伙关系。纵观上诉人与被上诉人郑旭宣双方达成的口头协议及由上诉人书写的《收条》可见，双方仅为生产销售动物饲料这一项目而建立非长期非固定模式的投资合作关系，其合作形式并不符合合伙关系的法律特征及法律性质，故应依法认定上诉人与被上诉人郑旭宣建立的系投资合同关系，而非合伙关系。上诉人的投资资金并未完全到位，投资合同所涉实质事务并未正式开展。上诉人与被上诉人郑旭宣建立的系投资合同关系，而非合伙关系。被上诉人郑旭宣提供的账目并不能区分所涉支出或损失系为履行投资合同抑或运营其开立的丰顺县立旭饲料厂的成本支出，故前述账目所涉支出或者损失不应认定为系履行投资合同所涉支出或损失，不能进而判定应由上诉人予以分担。退一步讲，即使能够区分上述账目所涉支出系为履行投资合同相应产生的成本或者损失，但鉴于上述账目系由被上诉人郑旭宣单方制作且所涉支出凭证仅为非正式收据之类容易虚构伪造的文书材料，并未经相关财务会计机构进行审计，故上述账目因缺乏真实性依法不应予以采信。二、一审法院对是否存在所谓的“合伙成本支出或损失”的举证责任分配存在严重错误，完全违背“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。上诉人主张被上诉人郑旭宣退回投资款及代垫的广告设计费并支付利息损失；被上诉人郑旭宣主张存在所谓的“合伙成本支出或损失”并抗辩应作出相应核减。鉴于上述账目系由被上诉人郑旭宣单方制作且所涉支出凭证仅为非正式收据之类容易虚构伪造的文书材料，并未经相关财务会计机构进行审计，故上述账目无法确定其真实性。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，被上诉人郑旭宣应当对其主张的所谓的“合伙成本支出或损失”提供证据予以证明，亦即其应当依法申请人民法院委托相关财务会计机构对上述账目进行审计以确定其真实性，否则，应当依法承担举证不能的法律后果。然而，一审法院却就被上诉人郑旭宣的主张反而要求上诉人提出审计申请，在上诉人认为其并无此项义务未提出审计申请的情况下驳回上诉人的诉求，此完全违背法律精神，难以令人信服。在被上诉人郑旭宣未能证明上述账目的真实性的情况下，对其所提出的所谓的“合伙成本支出或损失”的主张依法应当不予支持。三、上诉人停止履行投资义务并请求解除合同关系及退回相关款项完全存在事实依据和法律依据，上诉人已依法完成其举证责任，对其诉求应当依法予以支持。被上诉人郑旭宣确实隐瞒存在其他投资经营者的事实，且其并无证据证明已向上诉人告知存在前述事实并在上诉人知道前述事实存在的情况下仍然同意建立上述投资合同关系，故上诉人停止履行投资义务并请求解除合同关系及退回相关投资资金完全存在事实依据和法律依据。上诉人已依法完成其举证责任，对其诉求应当依法予以支持。综上所述，上诉人现依法提起上诉，请求贵院依法查明案件事实，纠正一审法院的严重错误，及时予以改判。被上诉人丰顺县立旭饲料厂、郑旭宣辩称，一审判决经过了法院若干次开庭审理作出的判决事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由完全不能成立，理应驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人与答辩人建立的是合伙关系。这一事实有充分的证据已经足以认定。这一事实已在多次庭审中查明，并且有广告合同、收条等相关证据足以佐证，这里不再赘述。二、本案完全系由上诉人的过错导致合伙生意无法进行，理应承担相应的过错责任。理由如下：一是事因上诉人违背合伙诚信原则，在双方商定好的时间内投资款没有到位，才导致合伙生意无法进行。期间，上诉人投入25万元是经双方协商已用于设计和定制包装袋，进原料以及聘请工人生产和工厂厂房租金等各项开销，而上诉人所负责的网络开发与销售因其在与网络公司所签订的合同规定的时间内没有按时投入资金，被网络公司停止运营，造成了合伙项目严重亏损，所以，上诉人仅投入的25万元远远不够这期间产生的亏损。二是答辩人自始至终从未向上诉人隐瞒事实，并从未虚构有关文书材料。上诉人提出，答辩人向其隐瞒其他投资经营者和解除双方合伙关系，后经事实证据和法院调查证明，上诉人的诉讼理由已不存在。至于解除双方合伙关系，在上诉人出示的收条协议上也已明确注明了在2018年6月份上诉人无法付清协议所剩余款，以上造成损失共同承担，同时取消本协议。因此，双方的合伙关系早已在2018年7月1日起解除。后因结算问题，答辩人也提交了由我们共同协商购进的包装袋费用和工厂厂房租赁合同费用以及工人工资和原材料购进的凭证等等有关举证，以上皆已通过了取证证明和有关供货商签名盖章予以证明(并进行了质证)所有事实证据证明了上诉人投入的25万元仅用于一些前期的开销。后因上诉人在双方约定的时间内资金没有到位，和上诉人拖欠其与网络公司签定的销售合同的款项，才导致上诉人所负责的网络开发销售被停止，无法开拓，进而造成了严重亏损。于是上诉人就蓄意编出各种无理的诉讼诉请退回投资款。三是上诉人与答辩人既是合伙人关系，理应依法承担相应的亏损责任。按照合伙的法律规定，既然是合伙生意，就理应要有合伙双方共担盈亏，共担风险，哪有你(上诉人)造成的损失要我(答辩人)个人承担的道理?三、答辩人在多次庭审中已经依法履行了举证的责任，而上诉人应履行举证不能的责任。上诉人要求提出“合伙成本支出或损失”的举证，答辩人依法按照民诉法的规定“谁主张、谁举证”原则完成了自己所有的举证责任，且已提交了所有相关的签名盖章凭证等所有证据均经过多次庭审的质证，另庭审证据也直接证明了答辩人从未对上诉人所诉请的所谓的隐瞒。上诉人再由此提出“举证”的问题，完全是混淆视听，歪曲法律举证规定。且上诉人在庭审中，庭审后经过法官的多次释明后自己放弃主张权利，理应承担这一相应的法律后果，现又因此提出，一是视法律为儿戏，二是浪费司法资源，造成双方的诉累，恳请法官针对上诉人这于情于法于理都不符合的上诉理由及时作出驳回上诉人的上诉，维持原判的判决。综上所述，请求上级法院维持原判，驳回上诉人的上诉!一审原告陈清水向一审法院起诉请求：一、判令解除原告陈清水与被告丰顺县立旭饲料厂双方的投资合同关系（投资价值150万元）；二、判令被告丰顺县立旭饲料厂返还原告陈清水投资款250000元及代垫的广告设计费20000元并自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告陈清水计付利息损失；三、本案诉讼费由被告丰顺县立旭饲料厂承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月31日，被告郑旭宣经申请成立了丰顺县立旭饲料厂，企业类型为个体工商户，经营者为被告郑旭宣，经营范围是加工宠物饲料。庭审中，原、被告均确认双方于2018年2月份达成口头协议，约定被告郑旭宣将丰顺县立旭饲料厂折价150万元与原告陈清水投入100万元合作经营，原告陈清水投入100万元后，被告郑旭宣则抽回50万元股本，以达到原告与被告郑旭宣各占丰顺县立旭饲料厂50%股份的状况。为此，原告向一审法院提交了一张被告郑旭宣书写的“收条”证实上述事实，该“收条”主要内容为：兹于丰顺立旭饲料厂总资产值人民币壹佰伍拾万元整（以实际估值）（￥1500000元正）计。于2018年2月份开始招资合作，与陈清水先生通过协商达成协议，陈清水先生加股另须投入人民币壹佰万元整（￥1000000元正），资金到位后立旭饲料厂原股人提走现金伍拾万元整（￥500000元正），另伍拾万元投于工厂生产与产品开发。以上协商达成后，陈清水先生于2018年3月份开始注资合作，但协商资金没有一次性到位，于2018年3月1日汇入捌万元整（￥80000元正）、2018年3月15日汇入柒万元整（￥70000元正）、2018年4月10日2笔合计壹拾万元整（￥100000元正）、2018年4月份陈清水先生付给广告公司用于产品品牌设计费贰万元整（￥20000元正）。以上4笔合计贰拾柒万元整（￥270000元正），如陈清水先生至2018年6月份无法付清协议所剩柒拾叁万元整，以上造成损失共同承担，同时取消本协商，余款退还。立旭饲料厂原股人：郑旭宣。”被告郑旭宣在该“收条”上的“立旭饲料厂原股人”落款处签名确认。后原告以丰顺县立旭饲料厂存在其他投资经营者为由未继续支付投资款给被告，被告则认为原告未继续注资构成违约，导致丰顺县立旭饲料厂停产停业，损失严重。双方因此产生纠纷，因协商未果，原告遂于2018年10月15日向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。被告郑旭宣对上述“收条”无异议，承认收到了原告支付的投资款250000元，但对原告诉称的代垫付广告设计费20000元，表示因没有看到相关凭证，其不予认可。被告主张因原告违约未继续注资，导致丰顺县立旭饲料厂停产停业，损失296315元。为此，被告向一审法院提交了丰顺县立旭饲料厂相关账本以证实其主张，但被告郑旭宣承认该账本系其本人所制作。被告郑旭宣还主张丰顺县立旭饲料厂2018年3月至2019年9月的租金及水电费支出分别为：2018年3月份10052元、2018年4月份12792元、2018年5月份12330元、2018年6月份12104元，2018年7月份11750元，2018年8月份14900元，2018年9月份12640元，2018年10月份11954元，2018年11月份12852元，2018年12月份11364元，2019年1月份11454元，2019年2月份11496元，2019年3月份11334元，2019年4月份11424元，2019年5月份11484元，2019年6月份11338元，2019年7月份11368元，2019年8月份11436元，2019年9月份12150元，合计226222元；2018年3月至6月的工人工资支出分别为：3月份32000元、4月份32000元、5月份29000元、6月份29000元，合计122000元。被告郑旭宣还述称2018年3月份开始原告与其协商做包装袋，包装袋由原告设计，其于2018年3月11日购买了白色透明袋（共花费11190元）、4月6日购买了包装袋（共花费25155.5元）、4月23日购买了包装袋（共花费3117元）、5月11日购买了包装袋（共花费7384.7元）、5月16日购买了包装袋（共花费7186元），这些袋子仍在丰顺县立旭饲料厂没有使用。原告是负责做网络推广的，因为原告一直没有按约定开发网络销售，导致大部分的产品没有出售，只在位于汕头市的实体店出售了500-600包左右，一包4元。其中3月份卖出去50976元货（包括成本），已经收到37176元，被欠13800元；4月份卖出去16836元货（包括成本），收到15100元，被欠1736元；5月份卖出去12734元货（包括成本），收到6770元，被欠5964元；6月份卖出去12071元货（包括成本），收到11823元，被欠248元；上述卖出去的都是成品，其他袋子因为原告原因就放在厂里没有继续使用。另双方没有书面约定具体分工，但生产由其负责，原告则负责网络宣传，3月份由原告开展服务网络推销宣传工作，签订了服务合同，原告先行支付了2万元，其没有支付。另其还买了原料，向揭阳市立大饲料工业有限公司购买玉米皮面粉、玉米粉等生产原料，其中3月8日购买了33645元，3月12日购买了800元（购买小麦粉），3月31日购买了2782元（购买面粉、玉米粉、豆粕），4月12日购买了1875元（购买胚芽粕），4月23日购买了12150元（购买玉米粉、面粉、豆粕、次米、次粉），大部分通过银行转账、微信支付，小数额的也曾通过现金方式支付。最后其还通过网购购买了鱼粉、鱼酱、鱼油等原料，3月2日支付了原料款5000元、3月4日支付了原料款5905元、3月9日支付了原料款5200元、3月13日支付了原料款3500元、3月22日购买16000元原料、3月25日支付了原料款1000元、3月30日购买2000元原料、4月3日支付了原料款1000元、4月26日购买3350元原料、4月28日购买5440元原料，都是通过微信、支付宝及银行转账支付。上述原料除了生产成品以外，剩余的原料都还在工厂存放，成品部分已经卖出，但还有成品放在厂里。现在原料很多都已过保质期，没有什么价值，没有人肯买，原料还有4吨，当时购买成本大约2万元，成品还有价值，成品大约还有4吨，一吨大约6500元左右，合计26000元左右。为此，被告郑旭宣向一审法院提交了相关证据予以证实。另查明，庭审中，被告称设备折旧费5万元是双方合伙约定机器设备作价150万元，按照国家规定的设备折旧率每年10%计算，从2018年3月至2018年6月计算四个月的折旧费为5万元；原告在起诉时提交的“收条”中确认了饲料厂总资产价值150万元，合伙饲料厂的资产就是生产设备，除了设备以外没有其他的固定资产和无形资产。原告则主张计算方法不正确，对折旧费不认可，同时认为合伙作价150万元不仅仅针对机器设备，还包括在经营过程中积累的客户资源、产品开发及相应的品牌价值等无形资产，而且具体以哪些设备进行作价，双方也未明确，被告也未提交相应的证据证明设备在当时具有150万元的价值。还查明，原、被告双方在2019年9月19日庭审过程中，均认为应由具有资质的审计机构进行审计，但双方均认为申请审计的责任在对方。2019年12月9日，一审法院依法向原告陈清水发出“通知书”，告知其应于2019年12月17日前对合伙项目损失申请审计，但原告陈清水在上述规定的期间未予提交申请。一审法院认为,本案是合伙纠纷，根据诉辩意见，本案的争议焦点是：1、原告陈清水与被告郑旭宣的合伙关系是否解除；2、原告陈清水诉请被告郑旭宣返还投资款是否成立。一、关于原告陈清水与被告郑旭宣的合伙关系是否解除的问题。经查，原告陈清水与被告郑旭宣口头协议约定被告郑旭宣将丰顺县立旭饲料厂折价150万元与原告陈清水投入100万元合作经营，原告陈清水投入100万元后，被告郑旭宣则抽回50万元股本，以达到原告与被告郑旭宣各占丰顺县立旭饲料厂50%股份的状况。为此，原告陈清水于2018年3月份开始注资合计270000元进行合作经营。被告郑旭宣收到原告的投资款后，便开始购买原料、聘请工人开展生产经营活动。一审法院认为，原告与被告郑旭宣达成合伙协议后，原告一方开始投入资金，并进行广告推广，被告郑旭宣一方则凭借原告的注资开展生产经营活动，原告与被告郑旭宣之间的合伙关系成立。后因原告没有继续注资给被告郑旭宣，被告郑旭宣便出具一张“收条”给原告收执。一审法院认为，因该“收条”载明：“如陈清水先生至2018年6月份无法付清协议所剩柒拾叁万元整，以上造成损失共同承担，同时取消本协商，余款退还。立旭饲料厂原股人：郑旭宣。”原告虽未在该“收条”上签名确认，但原告认可该“收条”所载明的内容，故该“收条”所载明的内容对原告与被告郑旭宣均具有约束力，双方均依“收条”所载明的内容履行。因原告未在2018年6月30日前付清剩余投资款73万元给被告郑旭宣，根据该“收条”所载明的内容，原告未付清剩余投资款的行为表明双方同意中止合伙关系。故一审法院确认原告陈清水与被告郑旭宣的合伙关系于2018年7月1日自动解除。二、关于原告陈清水诉请被告郑旭宣返还投资款是否成立的问题。根据“收条”约定，原告与被告郑旭宣的合伙关系于2018年7月1日自动解除，双方的合伙关系终止后，双方应当对合伙资产及合伙经营期间的盈亏进行结算，并按约定共同承担损失。经一审法院释明，原告不变更诉讼请求，对合伙的盈余进行清算后再分配，原告亦不愿意申请清算，故一审法院不对原、被告合伙期间的盈亏进行处理。综上，原告在未进行合伙清算的情况下直接要求被告返还投资款及相关利息，缺乏事实根据和法律依据，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、确认原告陈清水与被告郑旭宣之间的合伙关系已于2018年7月1日解除；二、驳回原告陈清水的其他诉讼请求。案件受理费18300元，由原告陈清水负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张其投入27万元用于与被上诉人共同投资经营，在上诉人没有证据证明双方约定在何种情形下上诉人的投资款可以返还的情况下，只有双方确认的清算结果或审计结果确认双方共同投资经营的项目存在利润，上诉人作为投资人才享有分红。据此，上诉人要求返还其投资款缺乏双方约定、双方结算结果或审计结果等相应证据证明，一审判决驳回其要求返还投资款的诉讼请求，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元（已由上诉人陈清水预交），由上诉人陈清水负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年三月三十一日法官助理 赖志明法官助理 陈倩倩书 记 员 幸静容