上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0116刑初1108号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人王某某，男，1981年12月11日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上海市金山区，住上海市金山区枫泾镇，2017年8月9日因寻衅滋事行为被上海市公安局金山分局刑事拘留三十日，同年9月8日行政拘留十五日(刑事拘留期限折抵十五日)罚款人民币五百元，因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。辩护人王军芳、刘军，上海大吉律师事务所律师。被告人陶某某，男，1979年10月30日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地上海市金山区，住上海市金山区枫泾镇；1997年11月因犯盗窃罪被本院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；2000年1月因犯盗窃罪被本院判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；2005年11月因犯敲诈勒索罪被浙江省嘉善县人民法院判处有期徒刑七个月；2010年6月因犯信用卡诈骗罪被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；1999年1月因殴打他人行为被上海市公安局金山分局治安罚款人民币二百元；2000年7月因赌博行为被上海市公安局金山分局治安罚款人民币二千元；2001年4月因寻衅滋事行为被原上海市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；2004年12月因赌博行为被上海市公安局金山分局治安罚款人民币一千元；2007年9月因赌博行为被上海市公安局金山分局行政拘留十日并处罚款人民币三千元；2014年4月因赌博行为被上海市公安局金山分局行政拘留十五日并处罚款人民币五百元；因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕；现羁押于上海市金山区看守所。辩护人邓剑军，上海众华律师事务所律师。辩护人杨雪元，上海市浦南律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检三部刑诉〔2019〕121号起诉书指控被告人王某某犯寻衅滋事罪、被告人陶某某犯诈骗罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员高某出庭支持公诉，被告人王某某、陶某某及辩护人王军芳、邓剑军、杨雪元到庭参加诉讼。审理过程中，公诉机关以补充侦查为由要求延期审理。现已审理终结。经审理查明：一、寻衅滋事2012年至2014年期间，被告人王某某伙同沈某(已被判刑)等人以讨债为名，多次向彭某2、孙某1、孙某3、张1、徐某2及其家人索要钱款，并多次至上述人员家中或单位采取滋扰、纠缠、打砸财物、带人示威、威胁还款等手段逼迫对方还款，在对方报警后，仍继续前去闹事；期间还采用在家门口喷漆写字、半夜放鞭炮、砸桌及门窗玻璃、在办公室逼迫孙某3喝烟灰水等手段给对方施压，严重影响了他人的正常工作、生活秩序，造成恶劣的社会影响。2017年8月，被告人王某某、周1(另处)等人在本区枫泾镇枫阳路XXX号光头烧烤店，因酒后与被害人彭某1言语发生冲突，遂伙同他人分别采用持啤酒瓶、水果刀等方式对彭某1进行殴打，致彭某1身体不同程度受伤。经鉴定，彭某1的伤势构成轻微伤。另查明，2017年8月9日，被告人王某某因对彭某1的滋事行为被公安机关刑事拘留，同年9月8日因上述行为被上海市公安局金山分局行政拘留十五日(刑事拘留期限折抵十五日)罚款五百元，并于当日被释放。2019年6月26日，被告人王某某被公安机关抓获，到案后仅交代了部分事实，庭审中对指控的基本事实均不持异议，并表示认罪认罚。上述事实，被告人王某某在庭审中均无异议，并有被害人彭某1的陈述及辩论笔录，同案犯沈某的供述，证人彭某2、彭某3、张1、张某2、陆某1、李1、孙某1、孙某2、孟某某、张某3、周1、孙某3、孙某4、仲某某、徐某1、周某2、张4、陈1、周1的证言及相关辨认笔录，证人提交的部分借条、收条，相关报警记录登记表，验伤通知书及伤势照片，上海耸屹健康管理咨询有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，相关行政处罚决定书，公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、抓获经过、户籍资料等证据所证实，足以认定。二、诈骗2017年1月起，被告人陶某某陆续借款给被害人陈某2人民币95万元(以下币种均为人民币)，同时以收取砍头息、积欠利息等方式扣除实际出借款，陈某2得款64万元，并通过转账方式形成相应银行流水。后被告人陶某某提出让陈某2过户其房产用于抵押、抵债，并于2017年3月24日签订房屋买卖合同，当日分40万元、55万元二笔共转账95万元，陈某2实际未得款，同年4月28日再次签订买卖合同，并将合同日期倒签为2017年1月6日，当日转账30万元，陈某2实际得款20万元。2017年7月，被告人陶某某向本院提起民事诉讼，以四份银行转账流水(分别为：2017年1月6日25万元、3月24日40万元、55万元、4月28日30万元)主张已支付陈某2首付款150万元(合同房价200万元)，要求陈某2过户房屋。经陈某2一方当庭抗辩，在法院查明基本事实并主持调解下，被告人陶某某同意在与陈某2债务结清的基础上，另付给陈某2共计103万元。经鉴定，涉案的房屋价值186.80万元。2019年6月26日，被告人陶某某被公安机关抓获，到案后仅交代了部分事实，审理期间与公诉机关签署认罪认罚具结书，庭审中对指控的基本事实均不持异议，并表示认罪认罚。上述事实，被告人陶某某在庭审中均无异议，并有被害人陈某2的陈述，证人张某5、李2、金某某、李3、李某4、陆某2、罗某某的证言，相关借条、银行交易明细、短信聊天记录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，涉案商品房的预售合同、不动产销售发票、房屋买卖居间协议、上海市不动产登记薄，民事诉状、法庭审理笔录、民事调解书、谈话笔录、代管款处理情况表、协助执行通知书，上海市金山区价格认证中心出具的价格认定意见书，相关刑事判决书、行政处罚决定书、劳动教养决定书，公安机关出具户籍资料、抓获经过等证据所证实，足以认定。被告人王某某的辩护人对指控的事实、定性及证据均无异议，同时提出被告人王某某是催讨债务过程中使用不当手段，主观恶性与普通寻衅滋事有区别；王某某的行为没有造成人员伤亡等后果，社会危害性不大；王某某到案后因时间较长，法律意识不足，在庭审前也是愿意认罪认罚的，应认定为坦白，建议对王某某从轻处罚。被告人陶某某的二名辩护人分别发表辩护意见如下：第一辩护人仅就量刑发表意见，认为陶某某的情节比较轻微，被害人没有实际损失；被害人因无力还款，与被告人协商房产抵债，为了便于房产交易才制造了虚假流水，在民事诉讼中，陶某某也是认可真实借款数额，并依此进行了调解，故应构成中止而非未遂；陶某某到案后认罪认罚，没有严重的社会危害性，希望对陶某某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。另一辩护人补充认为：基于陶某某自愿认罪，仅就本案存在的疑点提请法院注意，公诉机关认定的金额是陶某某依据流水而提起诉讼的150万元减去实际借款所得的84万元，但这个主张在民事诉讼中已经由法院对实际金额进行了确认，调解后实际支付的房款高于评估价；同时不能排除存在被害人向陶某某现金借款30多万元的可能性。本院结合查明的事实针对被告人陶某某的辩护人提出的异议，评析如下：现无任何证据可以证实被告人陶某某与被害人陈伟刚间存在其他现金借款，且陶某某与陈伟刚在相关民事诉讼中已经确认实际借款的本金数额为84万元，辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。被告人陶某某使用虚假的银行流水提起民事诉讼，在庭审过程中，陈伟刚一方当庭提出抗辩，表示相关银行流水是虚假的，可能涉及刑事犯罪，后双方在调解中确认真实的借款金额，并在此基础上达成调解协议，主观上应是认识到不能继续实施而放弃，属于因意志以外原因未得逞，公诉机关据此认定为犯罪未遂，于法有据，本院予以支持，辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。被告人陶某某到案后在侦查、审查起诉阶段未作如实供述，在审理阶段与公诉机关签署认罪认罚具结书，相关行为不符合坦白的构成要件，应当认定为当庭自愿认罪，结合陶某某的犯罪事实、情节、到案后的认罪悔罪态度及一贯表现等，陶某某不符合适用缓刑的条件，辩护人关于适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人王某某伙同他人多次扰乱社会秩序，严重影响他人正常工作、生活，造成恶劣社会影响，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人王某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人王某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人陶某某以非法占有为目的，隐瞒真实情况向人民法院提起诉讼，虚增金额60余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陶某某已经着手实施犯罪，因意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陶某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告人王某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2021年5月25日止。)二、被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2022年12月25日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱纪红审 判 员  周 巍人民陪审员  金雪飞二〇二〇年三月二十六日书 记 员  陆治乾附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。