广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1302民初529号 原告：何丹赢，男，汉族，1986年12月7日出生，现住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：彭丹梅，广西天际律师事务所律师。 被告：来宾市天球电器有限公司，住所地：来宾市凤翔路河南工业园**标准厂房**团******。统一社会信用代码：914513000752371680。 法定代表人：陈笑冰，董事长。 委托诉讼代理人：蒙良荣，公司员工。 委托诉讼代理人：周超群，广西华尚律师事务所律师。 原告何丹赢与被告来宾市天球电器有限公司（以下简称“天球公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月22日受理后，依法适用简易程序，同年3月10日公开开庭进行了审理。原告何丹赢及其委托诉讼代理人彭丹梅、被告委托诉讼代理人蒙良荣、周超群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.原、被告在2018年6月12日至2019年6月25日期间存在劳动关系；2.被告向原告补足支付停工留薪期待遇差额11348.79元(3530.95元×4个月+3530.95元÷21.75天×11天-534.78元-1176.6元-1120.2元-1148.4元-1148.4元÷21.75天×11天）；3.被告向原告支付住院期间的护理费5297.49元(33天×160.53元/天）；4.被告向原告支付住院伙食补助费75元（5天×15元）；5.被告向原告支付一次性伤残补助金为24716.65元（7个月×3530.95元）；6.被告向原告支付一次性伤残就业补助金24716.65元(7个月×3530.95元）；7.被告向原告支付鉴定费320元；8.被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金5296.43元；9.被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额32982.36元（3000元÷21.75天×14天+3050元+3458.51元+3632元+4514.22元+3530.95元+3530.95元+3530.95元+3530.95元+3530.95元÷21.75天×11天+3530.95元÷21.75天×3天）。 事实和理由：2018年6月12日，原告经应聘入职被告处工作，职务为装配组维护员，双方未签订有书面的劳动合同，口头约定月薪3500元。2018年11月26日，原告在上班时被叉车叉爪砸中右足足背，被送往来宾市兴宾区人民医院住院治疗，诊断为：1、右足3、4、5趾骨骨折；2、右足背软组织挫伤。住院13天后，转院到来宾市人民医院继续住院治疗，住院20天，住院后定期门诊复查X片，骨折愈合后返院取出内固定物。原告于2019年2月28日向来宾市人力资源和社会保障局申请工伤认定，来宾市人力资源和社会保障局于同年3月20日作出工伤认定的决定，来宾市劳动能力鉴定委员会于同年4月26日对该伤害评定为拾级伤残。被告在原告工伤后于2018年12月4日为原告购买了工伤保险。 2019年6月21日被告通知原告回去上班，并同时将其工作岗位由保全工调整为刷油工，且薪资及福利待遇低于原岗位，故原告于同月25日后没有回到被告处工作，并于同年10月15日向来宾市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，同年12月6日仲裁委作出来劳人仲字[2019]第137号仲裁裁决书，该裁决书认定的事实基本正确，但对原告的停工留薪期等事项认定有误。原告于2019年1月2日出院后，每月定期复查，最后一次复查的时间为2019年3月12日,医嘱建议全休一个月，故原告的停工留薪期应是从2018年11月26日至2019年4月11日。根据《工伤保险条例》第三十三的规定，申请人在停工留薪期内，应享受原工资福利待遇。原告受伤前5个月的平均工资为3530.95元，而被告己向原告支付了2018年11月份的工资，2018年12月己支付534.78元，2019年己支付1月的工资1176.6元、2月1120.20元、3月1148.4元、4月1148.4元。因此，被告还应向原告补足支付停工留薪期工资为11348.79元。原告受伤住院治疗共计33天，均由其的妻子在院护理，且有相应医嘱，根据《2019年广西道路交通事故人身损害赔偿标准》中的居民服务、修理和其他服务业行业标准来计算护理费，被告依法应向原告支付护理费5297.49元。另被告未与原告签订书面劳动合同，被告应向原告支付正常工作期间以及停工留薪期的二倍工资差额，即应支付2018年7月12日至2019年4月11日期间以及2019年6月21日、24日、25日的二倍工资差额为32982.36元。按原告受伤前5个月的平均工资计算，被告应向原告支付一次性伤残补助金24716.65元、一次性伤残就业补助金24716.65元。对于原告的其他诉讼请求，予以维持仲裁裁决，请求法院判如所请 被告辩称，不同意原告何丹赢的诉讼请求，首先何丹赢的工资是1450元/月，其次，何丹赢在伤情治愈后未遵医嘱及时到岗，经公司多次催促，仍不到岗，考虑到其身体状况为其调换岗位，调换后的岗位与原岗位工薪一致且待遇不变，不存在违法解除劳动合同的事实。请求法院驳回原告的诉请。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月12日，原告到被告处工作，职务为装配组维护员（保全员），双方未签订书面劳动合同。2018年11月26日7点25分左右，原告在工作中被叉车叉爪砸中右足背，被送往来宾市兴宾区人民医院进行门诊治疗，同年11月29日在该医院住院治疗，入院诊断：1、右足3－5趾骨骨折；2、右足背软组织挫伤。同年12月12日出院，共住院13天，出院医嘱：1.建议继续住院手术治疗，……5.全休三个月。2018年12月13日，原告到来宾市人民医院住院治疗，于2019年1月2日出院，住院20天，住院诊疗经过：入院完善相关检查后，于2018年12月18日行右足第3、4跖骨切开复位内固定、神经探查术，出院医嘱：建议全休4周。疾病证明书：全休一个月；住院期间留护理人员1名。2019年3月12日疾病证明书，诊疗/建议：……到我院门诊就诊，建议全休1个月。2019年3月20日，来宾市人力资源和社会保障局来人社工伤决字〔2019〕01040号《认定工伤决定书》，认定何丹赢受到的事故伤害为工伤；同年4月26日，来宾市劳动能力鉴定委员会来劳鉴伤字（2019）60号《初次鉴定结论书》，鉴定结论：何丹赢的伤残等级为十级。 原告（2018年6月12日至11月期间）工资明细清单显示：2018年7月16日1499元、8月15日3000元、9月14日3050元、10月15日3458.51元、11月15日3632元、12月14日4514.22元。正常工作期间5个月的月平均工资为3530.95元。原告遭受工伤后，2018年12月至2019年6月期间被告向原告支付的工资分别为：534.78元、1176.60元、1120.20元、1148.40元、1148.40元、1148.40元、604.28元。2018年12月4日被告为原告办理参加工伤保险并缴纳工伤保险费，2018年12月至2019年6月期间月缴费基数分别为：3080元、3346.50元、3346.50元、3346.50元、3346.50元、2955.10元、2955.10元。 2019年6月21日被告通知原告回公司上班，通知“何丹赢同志：经公司领导商议决定，鉴于您工伤后期修复情况，目前无法胜任原岗位工作……现安排您到制造组做制动鼓刷油，于2019年6月21日到公司报到。”原告不同意调整岗位，但同月21日、24日、25日正常上班，26日后至收到公司通告之日未到公司上班。同年6月30日被告发出通告，以原告严重违反企业规章制度为由，解除双方的劳动关系。同年8月20日原告收到被告邮寄的《通告》。 2019年10月11日，原告向仲裁委申请仲裁，申请裁决：1.确认申请人（原告）与被申请人（被告）自2018年6月12日至2019年8月20日存在劳动关系；2.支付2018年7月、8月工资差额1000元；3.支付2018年11月27日至2019年8月20日期间停工留薪期工资差额18000元；4.支付2018年11月26日至2019年1月2日住院期间的伙食补助费429元；5.支付2018年11月29日至2019年1月2日期间的护理费5297.54元；6.支付交通费1000元；7.支付劳动能力鉴定费320元；8.支付一次性伤残补助金24500元；9.支付一次性工伤医疗补助金31500元；10.支付一次性伤残就业补助金24500元；11.支付违法解除劳动合同赔偿金10500元；12.支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元；13.支付未按期缴纳社会保险费的损失5512.20元；14.支付营养费12300元。 同年12月6日仲裁委来劳人仲字（2019）第137号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人于2018年6月12日至2019年6月25日期间存在劳动关系。二、被申请人向申请人补足支付停工留薪期待遇差额5350.52元。三、被申请人向申请人支付住院伙食补助费75元。四、被申请人向申请人支付劳动能力鉴定费和检查费320元。五、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金24500元。六、被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金22376.20元。七、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金5296.43元。八、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额24134.45元。九、申请人的其他仲裁请求不予支持。原告不服仲裁裁决，向本院起诉，提出上述诉讼请求。 庭审中，被告认为2018年7月12日至同年10月10日期间二倍工资的诉求已超过一年的诉讼时效，仲裁时并未提出该抗辩；同时认可原告诉请确认存在劳动关系、支付住院伙食补助费及鉴定费。 本案争议焦点为：1.原告与被告劳动关系存续期间；2.被告是否应向原告支付各项工伤待遇；3.被告是否应向原告支付解除劳动关系经济补偿金；4.被告是否应向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。 本院认为，一、原告与被告劳动关系存续期间。对原告诉请确认双方于2018年6月12日至2019年6月25日期间存在劳动关系、支付住院伙食补助费75元及鉴定费320元，被告均无异议，本院予以认定。 二、关于支付各项工伤待遇问题。1、支付停工留薪期工资差额问题。首先是停工留薪期问题。原告受伤时先后持续在来宾市兴宾区人民医院和来宾市人民医院住院治疗，虽两次出院医嘱建议的全休期不同，但来宾市兴宾区人民医院为原告认定工伤的最后住院诊疗医院，因此应以该院的出院医嘱建议的全休期为准，即全休4周（28天）。而停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，原告的停工留薪期应包括受伤后门诊治疗期间、住院期间以及医嘱建议全休期，即从2018年11月26日至2019年1月30日（出院时间2019年1月2日+全休4周28天）。其次是停工留薪期待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告在被告处正常工作期间的月平均工资为3530.95元[(3000元+3050元+3458.51元+3632元+45I4.22元）÷5个月]。原告2018年11月的工资已足额支付，12月工资已支付534.78元，2019年1月工资已支付1176.60元，故被告应当向原告补足的停工留薪期待遇差额为5350.52元[(3530.95元-534.78元)+(3530.95元-1176.60元）]。因此，原告主张其停工留薪期为2018年11月27日至2019年8月20日及要求补足的停工留薪期待遇差额为11348.79元，无事实和法律依据，对超过部分不予支持。 2、关于住院期间护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案原告在兴宾区人民医院住院13天，虽无医嘱需人护理，但依照相关的法律规定，护理人员原则上为1人，同时来宾市人民医院住院20天，医嘱1人护理。据此，原告主张在其住院期间需护理人员1人，并按2019年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项“居民服务、修理和其他服务业58594元/年”的行业标准计算，护理费为5297.49元（58594元/年÷365天×33天），理由成立，本院予以支持。 3、关于支付一次性伤残补助金问题。原告遭受工伤时，被告未为其参加并缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第三十七条和第六十二条第二款规定，原告的伤残等级十级，被告应向其支付7个月的工资即一次性伤残补助金。原告受伤前正常工作期间的月平均工资为3530.95元，应得一次性伤残补助金24716.65元（3530.95元/月×7个月），但原告于申请劳动仲裁时只请求24500元，系其在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，应予照准。现原告于本案中增加诉请即24716.65元，超过部分，本院不予支持，故被告只应支付24500元。 4、关于支付一次性伤残就业补助金问题。被告已为原告缴纳了2018年12月至2019年7月社会保险费，双方于2019年6月25日解除劳动关系。根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，被告应当向原告计发十级伤残7个月一次性伤残就业补助金，支付标准为2018年I2月至2019年6月期间原告的平均月缴费工资。因此，被告应当向原告支付一次性伤残就业补助金为22376.20元[(3080元+3346.50元+3346.50元+3346.50元+3346.50元+2955.10元+2955.10元）÷7个月×7个月]。原告主张按受伤前正常工作期间的月平均工资3530.95元计发，理由不成立，本院不予支持。 三、关于支付经济补偿金问题。工作岗位和工资待遇是劳动合同的重要内容，一经双方确认，就对双方产生约束力，任何一方提出调整岗位或调整薪资，必须有相应依据。劳动合同的变更方式分为依约变更和依法变更。一般情况下，企业依约调岗应遵平等自愿、协商一致的原则。但本案被告在未与原告协商时，就单方调整原告岗位，并以通知形式通知原告。原告认为自己仍胜任原岗位工作，不接受调整后的新的工作岗位，且没有回到被告天球公司上班，双方的劳动合同无法履行。原告这行为并非是无因的自动离职，而应视为原告提出解除劳动关系，该情形符合我国《劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定，同时按照该法的第四十六条第一项、第四十七条规定，被告应向原告支付经济补偿金5296.43元（3530.95元×1.5个月）。被告抗辩主张原告自动离职，无需支付，理由不成立，本院不予支持。 四、关于支付未签订书面劳动合同二倍工资问题。根据我国《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案双方劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同，依法应向原告支付2018年7月12日至2019年1月30日期间（其中2018年11月26曰至2019年1月30日期间为停工留薪期）以及2019年6月21日、24日、25日的二倍工资差额。原告停工留薪期满后，未回到公司上班期间，因其未向被告提供劳动，故此期间被告无需向原告支付二倍工资差额。因此，被告应向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额为24134.45元（3000元÷21.75天×14天+3050元+3458.51元+3632元+4514.22元+3530.84元+3530.84元+3530.84元÷21.75天×3天）。原告诉请二倍工资差额为32982.36元，无事实和法律依据，对超过部分不予支持。被告抗辩主张2018年7月12日至同年10月10日期间二倍工资差额的诉求已超过诉讼时效及无需支付二倍工资差额，理由不成立，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三第、第三十七条、第六十二条第二款、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，判决如下： 一、原告何丹赢与被告来宾市天球电器有限公司自2018年6月12日至2019年6月25日期间存在劳动关系； 二、被告来宾市天球电器有限公司向原告何丹赢补足支付停工留薪期待遇差额5350.52元； 三、被告来宾市天球电器有限公司向原告何丹赢支付住院伙食补助费75元； 四、被告来宾市天球电器有限公司向原告何丹赢支付护理费5297.49元 五、被告来宾市天球电器有限公司向原告何丹赢支付劳动能力鉴定费和检查费320元； 六、被告来宾市天球电器有限公司向原告何丹赢支付一次性伤残补助金24500元； 七、被告来宾市天球电器有限公司向原告何丹赢支付一次性伤残就业补助金22376.20元； 八、被告来宾市天球电器有限公司向原告何丹赢支付解除劳动关系经济补偿金5296.43元； 九、被告来宾市天球电器有限公司向原告何丹赢支付未签订书面劳动合同二倍工资差额24134.45元。 十、驳回原告何丹赢的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 本案受理费10元，减半收取5元，由被告来宾市天球电器有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审判员  谭敬东 二〇二〇年三月十三日 书记员  杨 丽 附：本判决引用相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； ……。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； ……。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 ……。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条第一款职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金支付：（一）……（九）劳动能力鉴定费。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 ……。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 ……。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 ……。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十四条五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止: (一)一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发20个月,六级伤残计发18个月,七级伤残计发15个月,八级伤残计发13个月,九级伤残计发11个月,十级伤残计发9个月。 (二)一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数:五级伤残计发18个月,六级伤残计发16个月,七级伤残计发13个月,八级伤残计发11个月,九级伤残计发9个月,十级伤残计发7个月。 前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资,是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的,解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300%计算;本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60%的,按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60%计算。