四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再717号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱含伟，男,1975年1月27日出生,汉族,住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：陈继彬，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国石油运输有限公司四川西康分公司,住所地四川省雅安市雨城区多营镇茶马大道**。 负责人：范风清，该分公司经理。 委托诉讼代理人：邓智，男，中国石油运输有限公司四川西康分公司员工。 再审申请人朱含伟因与中国石油运输有限公司四川西康分公司（以下简称中石油西康公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2017）川18民终846号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月27日作出（2019）川民申4209号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭审理了本案。再审申请人朱含伟及其委托诉讼代理人陈继彬，被申请人中石油西康公司的委托诉讼代理人邓智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱含伟申请再审请求：1.撤销四川省雅安市中级人民法院(2017)川18民终846号民事判决，变更四川省雅安市雨城区人民法院(2017)川1802民初955号民事判决第二、三项为，由中石油西康公司在本判决生效后十日内给付朱含伟128859.52元（其中：医疗费差1962.02元、停工留薪期待遇差22851.94元、住院伙食补助费差254元、护理费1800元、一次性伤残补助金41228.88元、一次性医疗补助金14177.68元、伤残就业补助金21266.52元、检查、鉴定费540元、交通费差1047元、经济补偿金17669.52元、未休带薪假期报酬4061.96元、押金2000元）；2.一、二审案件受理费由中石油西康公司负担。事实和理由：（一）二审判决认定的部分事实缺乏证据。1.二审判决认定朱含伟的月平均工资按2016年度统筹地区雅安市月平均工资标准计算错误。首先，朱含伟系在中石油西康公司处工作近四年的保修工，朱含伟在一审中提交了受伤前十二个月的工资收入情况材料（汇总表及工资银行流水)，证明月平均工资为5663.09元。其次，中石油西康公司作为用人单位，以转账方式支付朱含伟工资，其应当持有包括朱含伟在内的劳动者的工资发放书面记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应当由中石油西康公司承担举证不能的不利后果，推定朱含伟受伤前的月平均工资为5663.09元。据此，朱含伟主张的与月平均工资有关的经济补偿金、未休带薪假期报酬、一次性伤残补助金、停工留薪期待遇差等应按月平均工资为5663.09元折算或计算。2.二审判决认定中石油西康公司支付停工留薪期待遇差2265元、住院期间护理费1500元错误。二审判决认定的该数额是仲裁裁决认定的数额，朱含伟对此不服，依法提起诉讼，主张根据受伤前十三个月的月平均工资与中石油西康公司实际支付朱含伟停工留薪期待遇之差支付停工留薪期待遇差22851.94元，按照护理费市场价每天120元支付住院期间护理费1800元。（二）二审判决适用法律错误。1.二审判决对朱含伟主张的医疗费差、住院伙食补助费差、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、交通费、检查及鉴定费的处理适用法律错误。虽然《工伤保险条例》规定前述费用由工伤保险基金支付。但是，朱含伟工伤住院治疗期间，医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金等待遇的享受是通过中石油西康公司报社会保险机构为之，检查、鉴定费是实际发生的必要费用，朱含伟因已与中石油西康公司解除劳动关系，不能直接向社会保险机构主张。中石油西康公司作为社会保险费用的缴费单位，其支付朱含伟该部分待遇后，可以通过社会保险机构获得补偿。2.二审判决认定朱含伟未休带薪假期报酬为815元，属适用法律错误。首先，朱含伟的月平均工资是5663.09元，不是3544元。其次，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于“月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天”的规定，月计薪天数是21.75天，不是22天。再次，根据《职工带薪年休假条例》第五条关于“对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”的规定，未休带薪假期报酬应按照日工资收入的300％支付。 中石油西康公司辩称，（一）一、二审判决认定事实清楚,证据充分。一、二审法院审理查明并确认：1.中石油西康公司在朱含伟停工留薪期间支付待遇较低，应当支付差额2265元。2.由于中石油西康公司车辆维修任务繁重，中石油西康公司的上级公司有意将朱含伟调往工作较为轻松的遂宁配送中心。朱含伟在未与中石油西康公司履行任何手续的情况下，未至中石油西康公司、遂宁配送中心报到，按照中石油西康公司员工手册的规定，被认定为旷工，中石油西康公司与朱含伟解除劳动关系。中石油西康公司在调整岗位时，处理方式确有不妥,应当支付经济补偿金。（二）二审中，中石油西康公司提交了公司员工月平均工资情况表，二审法院以怠于行使举证权为由不予认证。由于双方均未能出示有效证据证明员工工资，一、二审法院按照当地月平均工资标准计算，并无不妥。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维护中石油西康公司的合法权益。 朱含伟向一审法院起诉请求：1.解除朱含伟与中石油西康公司之间劳动关系；2.支付解除劳动关系的经济补偿金17669.52元、医疗费1962.02元、停工留薪期待遇差22851.94元、住院伙食补助费差254元、交通费差1047元、护理费1800元、一次性伤残补助金41228.88元、一次性医疗补助和伤残就业补助金35444.2元、鉴定费540元、2016年度年休假工资报酬4061.96元、退还朱含伟保证金2000元。 一审法院认定事实：朱含伟于2014年3月进入中石油西康公司工作。期间双方签订劳动合同，中石油西康公司向朱含伟收取了保证金2000元，为朱含伟缴纳了工伤保险。2016年3月19日下午5时许，朱含伟在从事车辆维修时，不慎被车轮压伤左小指，当即被送往医院住院治疗，同年5月24日出院。同年5月3日，朱含伟被认定为工伤。同年7月26日，被评定为十级伤残。之后，雅安市工伤保险部门给朱含伟报销医疗费12099.3元、住院伙食补助费196元、交通费140元，共计12435.3元。朱含伟在住院治疗及康复期间，中石油西康公司向朱含伟支付的停工留薪期待遇低于受伤前十二个月的平均工资。2016年11月4日，中石油西康公司的上级公司中国石油天然气运输公司四川分公司向朱含伟发出调往遂宁配送中心工作的通知，朱含伟在收到通知后于同年11月7日起未到中石油西康公司上班。同年11月15日，朱含伟以邮寄方式向中石油西康公司发出函告，告知因受伤部位需要进行康复治疗，待治疗后根据健康状况再进行相应的工作调整。中石油西康公司于同年11月30日以“严重违反用人单位规章制度为由”，向朱含伟发出《解除劳动合同关系通知书》。2017年1月22日，朱含伟向雅安市雨城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.支付解除劳动关系的经济赔偿金17669.52元、医疗费1962.02元、停工留薪期待遇差22851.94元、住院伙食补助费差254元、交通费差1047元、护理费1800元、一次性伤残补助金41228.88元、一次性医疗补助和伤残就业补助金35444.2元、鉴定费540元、2016年度未休假工资报酬4061.96元、退还保证金2000元。雅安市雨城区劳动人事争议仲裁委员会对双方当事人的纷争进行审理后，作出雨劳人仲裁字[2017]第7号《仲裁裁决书》，裁决：中石油西康公司在收到裁决书十五日内给付朱含伟解除劳动关系经济补偿金11311.5元、一次性伤残就业补助金21266.4元、停工留薪期待遇差2265元、住院期间护理费1500元、2016年度未休带薪假期报酬1733.6元及退还押金2000元。朱含伟不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，经济补偿金是在劳动者无过错的情况下，用人单位和劳动者解除劳动合同时，向劳动者支付的补偿。本案中，中石油西康公司未与朱含伟协商，直接向朱含伟发出调令，并以朱含伟旷工为由与其解除劳动关系，与法律规定不符。故朱含伟要求与中石油西康公司解除劳动关系并支付经济补偿金的请求，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。因此，朱含伟要求中石油西康公司退还2000元押金的请求，符合法律规定，应予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，中石油西康公司未按上述规定向朱含伟足额发放停工留薪期待遇及护理费，朱含伟要求中石油西康公司支付停工留薪期待遇差2265元、住院期间护理费1500元的请求，应予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”朱含伟要求中石油西康公司支付一次性伤残就业补助金的请求，符合法律规定，应予支持；对朱含伟要求中石油西康公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金的请求，与法律规定不符，不予支持。职工享有带薪年休假的权利，中石油西康公司未安排朱含伟休2016年度带薪假期，朱含伟要求中石油西康公司支付未休带薪假期报酬的请求，应予支持。朱含伟的其他请求，于法无据，不予支持。由于双方均未提供双方解除劳动关系时朱含伟前十二个月的月平均工资，故按2016年度统筹地区雅安市月平均工资标准计算。朱含伟应获得的经济补偿金应为14176元（3544元×4个月）、一次性伤残就业补助金为24808元（3544元×7个月）、停工留薪期待遇差2265元、住院期间护理费1500元、未休带薪假期报酬815元（3544元÷22天×5天）、退还押金2000元。上述费用共计45564元。 一审法院判决：一、解除朱含伟与中石油西康公司之间的劳动关系；二、由中石油西康公司在判决生效后十日内给付朱含伟45564元；三、驳回朱含伟的其他诉讼请求。 中石油西康公司不服一审判决，上诉请求：1.判令中石油西康公司无需支付经济补偿金14176元；2.判令中石油西康公司无需支付护理费1500元；3.判令中石油西康公司无需支付未休带薪假期报酬815元。 朱含伟不服一审判决，上诉请求：1.变更一审判决第二、三项为，由中石油西康公司在判决生效后十日内给付朱含伟128859.52元；2.中石油西康公司负担全部诉讼费用。 二审期间，中石油西康公司提交以下证据：《中国石油人力资源管理系统员工个人收入情况表》，拟证明朱含伟在中石油西康公司工作期间平均月收入情况，既不是按5000余元计算，也不是按雅安市当地职工月平均工资计算。 朱含伟质证认为，该证据不属于二审新的证据，不予认可。 二审法院认证认为，《中国石油人力资源管理系统员工个人收入情况表》在诉讼发生前就已存在，中石油西康公司有取得和提交的条件，却在一审中怠于行使举证的权利，不作为新的证据进行认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审法院认为，本案二审的争议焦点主要包括以下两个方面，分述如下： 一、中石油西康公司主张无需支付经济补偿金14176元、住院护理费1500元、未休带薪假期报酬815元的请求应当如何评判。解除劳动合同的经济补偿金，从性质上来看，是对因用人单位解除劳动合同而遭受损失的劳动者进行的补偿。通常意义上讲，当不存在用人单位解除劳动合同的法定情形或劳动者因主观过错致使劳动合同解除时，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》规定的标准向劳动者支付经济补偿金。根据查明的事实，朱含伟工伤评残后，中石油西康公司未与朱含伟磋商即改变其工作地点，在朱含伟不愿前往的情形下，中石油西康公司以朱含伟旷工为由解除与其之间的劳动关系，中石油西康公司的该行为有欠妥当，在此情形下，不能简单认定为朱含伟存在主观过错。一审认定中石油西康公司应按法定标准支付经济补偿金的意见正确，应予维持。朱含伟受伤时间为2016年3月19日，出院时间为同年4月2日，该期间因伤未正常上班，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，该期间朱含伟的护理费，应当由中石油西康公司负担。根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第一款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”的规定，带薪年休假系行政法规赋予劳动者的权利，用人单位应当合理调整工作任务安排，严格执行该制度以保证劳动者的权利得以实现。根据查明的事实，朱含伟存在应休而未休带薪年休假的事实，中石油西康公司应当按照法定标准支付相应报酬。综上，中石油西康公司的上诉理由均不能成立，不予支持。 二、一审法院对朱含伟的工伤保险待遇、经济补偿金处理意见是否正确。根据国务院《工伤保险条例》第十条第一款“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”、第二款“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积”的规定，中石油西康公司为朱含伟的工伤保险缴费主体，应按法律规定的数额缴纳工伤保险费。中石油西康公司为朱含伟缴纳了工伤保险费。朱含伟发生工伤事故后，属于工伤保险基金支付的款项，应当由工伤保险基金支付。根据国务院《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，朱含伟主张医疗费差、住院伙食补助费差、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金应当由中石油西康公司承担的理由不成立，不予支持。关于护理费，一审法院根据朱含伟工伤治疗时长，考虑同地域、同级别护工报酬，确定为1500元并无不当。关于经济补偿金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇、未休带薪年休假报酬的计算标准，一审法院以上年度职工月平均工资为基数计算，符合本案实际情况，并无明显失当之处，应予维持。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点是朱含伟月平均工资及未休年休假报酬如何确定。 一、关于朱含伟月平均工资如何确定的问题。朱含伟虽在一审中提交了其受伤前十二个月的工资收入情况材料（汇总表及工资银行流水)，用以证明其月平均工资为5663.09元，但该“收入情况材料”系其自制“汇总表”，并无其他证据予以佐证。因此，一、二审判决按2016年度统筹地区雅安市月平均工资标准计算朱含伟的月平均工资，并无不当，本院予以维持。 二、关于中石油西康公司向朱含伟支付停工留薪期待遇差及住院期间护理费金额的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，本案中，朱含伟在住院治疗及康复期间，中石油西康公司向朱含伟支付的停工留薪期待遇低于受伤前十二个月的平均工资，中石油西康公司未按上述规定足额向朱含伟支付停工留薪期的工资待遇，应补付待遇差，并按上述规定支付相应的护理费。一、二审法院根据朱含伟工伤治疗时长，结合同地域、同级别护工报酬，判决中石油西康公司向朱含伟支付住院期间护理费1500元，支付停工留薪期待遇差2265元，并无不当，本院予以维持。 三、关于中石油西康公司是否应向朱含伟支付医疗费差、住院伙食补助费差、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、交通费、检查及鉴定费的问题。根据《工伤保险条例》第十条第一款“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”、第二款“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积”的规定，中石油西康公司为朱含伟的工伤保险缴费主体，应按法律规定的工伤保险费缴纳数额进行缴纳。根据查明的事实，中石油西康公司为朱含伟缴纳了工伤保险费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，朱含伟发生工伤事故后，属于工伤保险基金支付的款项，应当由工伤保险基金支付。朱含伟认为医疗费差、住院伙食补助费差、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、交通费、检查及鉴定费应当由中石油西康公司承担的再审理由不成立，本院不予支持。一、二审判决对此认定正确，本院予以维持。 四、关于朱含伟未休带薪年休假报酬的问题。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于“月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天”的规定，月计薪天数是21.75天，一、二审判决以“22天”作为月计薪天数不当，本院予以纠正。根据《职工带薪年休假条例》第五条关于“对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”的规定，未休带薪假期报酬应按照日工资收入的300％支付。一、二审判决按日平均工资计算不当，本院予以纠正。故，朱含伟未休带薪假期报酬应为2445元（3544元÷21.75天×5天×300%）。 根据前述认定，中石油西康公司应向朱含伟支付经济补偿金14176元、一次性伤残就业补助金24808元、停工留薪期待遇差2265元、住院期间护理费1500元、未休带薪假期报酬2445元、退还押金2000元，上述费用合计为47194元。 综上所述，朱含伟的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款第六项、第四十六条第一项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市中级人民法院(2017)川18民终846号民事判决及四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初955号民事判决第二项、第三项； 二、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2017）川1802民初955号民事判决第一项； 三、中国石油运输有限公司四川西康分公司在本判决生效之日起十日内给付朱含伟47194元； 四、驳回朱含伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由中国石油运输有限公司四川西康分公司负担；二审案件受理费20元，由朱含伟负担10元，中国石油运输有限公司四川西康分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 辜小惠 审 判 员 蔡源原 审 判 员 刘 文 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 彭扬梅 书 记 员 乔晨乐