广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13496号 上诉人（原审被告）：桂林市瀚浩房地产开发有限公司，住所地桂林市翠竹路**翡翠山庄**，统一社会信用代码：91450300768903709G。 法定代表人：李金龙，执行董事。 委托诉讼代理人：诸葛勇，桂林市瀚浩房地产开发有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：上海建工五建集团有限公司广西分公司，住，住所地南宁市青秀区云景路**春晖花园******商铺一社会信用代码：91450103083603594X。 负责人：唐明，该分公司总经理。 上诉人桂林市瀚浩房地产开发有限公司(以下简称“瀚浩公司”)因与被上诉人上海建工五建集团有限公司广西分公司（以下简称“上海五建广西分公司”）借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初14204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人瀚浩公司上诉请求：撤销一审判决，驳回上海五建广西分公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将本案案由定为借款合同纠纷，属于认定事实错误。1、瀚浩公司一审已明确提出并举证证明本案并非借款合同纠纷而是建设工程施工合同纠纷：2016年12月3日双方签订《建设工程总承包合同》，当日为解决该承包合同的融资问题订立《借款协议书》以缴纳融资公司担保金且约定借款发生为总承包合同正式生效条件，该借款始终在上海五建广西分公司方人员名下帐户中但接受融资第三方监管帐户资金，借款总额200万元以实际需要为准，最终认可借款额度为187.5万元（因款项一直在上海五建广西分公司方名下，瀚浩公司未出具借据），因此本案中实际发生借款金额只有187.5万元并非上海五建广西分公司声称的400万元。2017年1月24日双方又订立《施工补充合同》，明确约定上海五建广西分公司提供总额400万元资金帮助（包含《借款协议书》中的借款187.5万元）作为项目总承包合同的前期合同履约保证金，根据该约定上海五建广西分公司于2017年3月初向瀚浩公司公司帐户转帐两笔总计212.5万元，2017年3月4日瀚浩公司向上海五建广西分公司出具收据认可收到履约保证金212.5万元。到此上海五建广西分公司前期合同履约保证金400万元已全部认可缴纳，而原借款187.5万元已按双方约定转变为履约保证金的一部分。故一审法院认定《施工补充合同书》合法有效，却又认定瀚浩公司向上海五建广西分公司借款400万元明显属于认定事实错误。2、一审法院遗漏查明瀚浩公司提供的证实款项性质的重要证据。瀚浩公司一审提交了《建设工程总承包合同》、《施工补充合同书》以及《收据》，但一审法院却遗漏查明。在本案中进入到瀚浩公司帐户的履约保证金为212.5万元，另外由借款转变为履约保证金的187.5万元一直存在上海五建广西分公司方人员的帐户中，只不过该帐户受到第三方监管。2017年5月该项融资确定失败且被第三方罚款40万，该40万由上海五建广西分公司给付至第三方后，该笔187.5万元履约保证金已回归上海五建广西分公司。瀚浩公司认可该损失的40万元属于上海五建广西分公司已缴纳的履约保证金。因此，本案中瀚浩公司承认有252.5万元的履约保证金没有退还上海五建广西分公司，但是瀚浩公司没有向上海五建广西分公司借款400万元。二、一审判决错误认定事实导致适用法律错误且错误判决。本案中原约定的借款187.5万元已按照《施工补充合同书》的约定转变为履约保证金，总额200万的借款协议中涉及的权利义务已全部结清终结，上海五建广西分公司用一个已经履行完毕的借款合同提起更大数额的诉讼没有法律依据，一审法院未查清事实也未依法释明，导致瀚浩公司不得不再次上诉，这增加了案件当事人的讼累。本案如不查清事实则同时给瀚浩公司带来可能被要求依据《建设工程总承包合同》、《施工补充合同书》再次归还履约保证金的风险，上海五建广西分公司坚持要以借款协议名义诉讼，其目的就是要瀚浩公司承担施工合同及补充合同中没有规定的延迟利息及律师费用，同时规避《施工补充合同书》关于由桂林市秀峰区人民法院管辖的约定，以借款合同纠纷诉讼实际剥夺了瀚浩公司提起管辖异议的诉讼权利，这种明显规避法律增加讼累的做法也不应得到支持。综上，请求二审法院支持瀚浩公司的上诉请求。 被上诉人上海五建广西分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人上海五建广西分公司向一审法院诉讼请求：一、瀚浩公司向上海五建广西分公司归还借款本金2525000元；二、瀚浩公司向上海五建广西分公司支付借款利息674889.98元（2017年4月16日至2017年12月31日以本金2525000元为基数，按照年利率10%计算利息为179863元；2018年1月1日起以2704863元为基数按年利率20%暂计至2018年11月30日为495026.98元，以后按年利率20%利率续计至实际付清止）；三、律师费65000元由瀚浩公司承担；四、诉讼费用由瀚浩公司负担。 一审法院查明：2016年12月3日，瀚浩公司（甲方／借款方）与上海五建广西分公司（乙方／出借方）签订了《借款协议书》，约定的主要内容如下：第一、乙方同意借款给甲方2000000元，乙方的借款通过乙方指定人员以银行转账方式汇入甲乙双方双控的银行账户内，银行转账到达甲乙双方双控的银行账户内即为甲方收到借款（由甲方出具收条给乙方）。第二、借款期限为30天，计划自2016年12月3日起至2017年1月1日止（具体以借款到达甲乙双方双控的银行账户内的日期为借款实际起始日，从借款实际起始日计共30天），借款期限不计息；借款期限届满未还的，甲方按照年利率10%支付利息给乙方；超过30天仍然未能归还或导致诉讼的，所产生的诉讼费、律师费、评估保全费等一切实现债权的费用由甲方承担。乙方指定接收甲方还款账户：开户行：建行上海斜土路支行，开户名：章海萍；账号：62×××59。第三、特别约定：1、鉴于乙方的借款作为银行存款留存账户或支付第三方的需要，甲方指定收取借款的账户由甲乙双方共同到银行办理“双控账户”，即只有甲乙双方共同到银行才能办理将该账户的款项转出；办理好“双控账户”手续后，乙方在甲方指定的时间内，将200万元的借款转到双方指定的“双控账户”内。2、为实现“瀚浩·王郡”项目资金运作需要，乙方同意配合甲方如下事宜：（1）同意按照甲方要求时间，由第三方对“双控账户”的资金进行共同监控：即只有甲方、乙方与第三方共同到银行才能办理将该“双控账户”的款项转出使用。（2）在甲方收到第三方5000万元融资款后，同意按照甲方要求时间，配合甲方将该“双控账户”的款项转入第三方指定账户。3、当上述借款转入第三方指定账户内，则总承包合同正式生效，届时由甲方按照总承包合同的内容与上海建工五建集团有限公司另行签署正式总承包合同，来代替甲方与乙方签署的总承包合同，同时甲方在借款期限届满前返还乙方借款；如上述借款未转入第三方指定账户内，甲方应当及时返还乙方借款；如果双方还有合作意向，则总承包合同作相应调整，双方需另行商议合作条件后，由甲方与上海建工五建集团有限公司另行签订施工总承包合同。4、乙方确保：按照甲方要求时间（甲方配合办理双控账户后）将200万元借款转入“双控账户”，同时同意配合甲方“双控账户”可进行第三方监控。如乙方违约导致甲方损失的，由乙方承担。甲方确保：如上述200万元借款未转入第三方指定账户内的，甲方即时解除对双控账户的监控并返还。如甲方违约导致乙方损失的，由甲方承担。 2016年12月10日，上海五建广西分公司委托章海萍向瀚浩公司支付借款2000000元。章海萍于2016年12月21日自其名下62×××59账户向其名下6212264402047655356的账户转账2000000元。2017年1月25日，上海五建广西分公司再次出具《委托书》，委托章海萍向瀚浩公司支付借款2125000元。章海萍于2017年3月1日向瀚浩公司王郡分公司账户支付了2000000元，于2017年3月2日支付了125000元。2017年5月4日，章海萍向杨雄转账400000元。 2017年12月21日，上海五建广西分公司向瀚浩公司发出《关于桂林市瀚浩房地产开发有限公司瀚浩·王郡工程项目相关欠款的催告函》，内容如下：我司于2016年12月21日借给贵司用于办理瀚浩·王郡工程项目（按照新的项目名称为彰泰·金桥水岸）融资的款项1875000元；后应贵司的要求，我司分别于2017年3月1日和2017年3月2日再度共给予乙方借款2125000元，我司给予贵司共计借款本金总额400万元整。贵司已于2017年5月6日向我司归还本金1475000元，并未支付其他任何费用。为此，双方在2017年7月5日及2017年11月23日就相关问题进行了面谈，达成了在2017年12月30日前按照双方签订的相关条款进行归还欠款共识。根据双方于2017年1月24日签订的施工补充合同书第三条第3款的规定，到2017年12月30日，贵司应归还我司本金2525000元，利息2525000*（260/365）*10%=179863元，本息合计2525000+179863=2704863元，其中1475000元已经归还的本金我司不再要求贵司按此规定支付利息。请贵司于2017年12月30日前归还我司的欠款本息合计2704863元，如果未能按照此时间归还该款项，视为贵司同意从2018年1月1日起以2704863元为计算基数，按照年利率20%计取利息。瀚浩公司工作人员于2017年12月22日签收了该函。 2018年1月22日，瀚浩公司复函称其基本确认借款数额，由于瀚浩·王郡项目与第三方合作但尚未达到利润分配节点，同意在过年前归还10万元，余款至2018年5月归还，在5月份归还前利息按照10%年利率计逾期的，则同意自逾期之日起，按照20%年利率计息，并同意提供临桂镇临政路“瀚浩·君临华庭”商品房（复式楼）二套作为保证。 2018年1月29日，上海五建广西分公司再次向瀚浩公司发函催款，要求瀚浩公司在2018年2月10日前偿还本息，如不能则自2018年1月1日起按年利率20%计息，不同意至2018年5月还款，并称如瀚浩公司未能归还的，应把临桂镇临政路“瀚浩·君临华庭”的房屋以市场价七折的价格抵债并办理转让手续或者办理抵押担保手续。瀚浩公司于2018年2月2日复函坚持原方案。 后，上海五建广西分公司委托广西颂诚律师事务所代理其与瀚浩公司的借款纠纷，该所于2018年6月6日向瀚浩公司发出律师函，要求瀚浩公司在7日内归还借款本金2704863元以及按照年利率20%计算的利息。瀚浩公司于2018年6月26日复函提出处理方案：1、将合作事宜（借款与总承包施工事宜），以协议书方式了结；2、瀚浩公司在协议签订后7天内归还上海五建广西分公司212.5万元借款本金；3、另有40万元本金是由于融资问题导致的，该款与利息在年底一并支付；4、252.5万元本金按年利率10%计息，40万元本金在协议签订后可按年利率20%计息，252.5万元本金利息在归还前不再计息。上海五建广西分公司再次发函称：同意瀚浩公司在收到函件7日内归还借款本金2125000元，但主张利息应以2704863元为基数，按年利率20%计算；同意瀚浩公司在2018年年底归还剩余借款本金579863元，该部分借款利息按照年利率20%计算。2018年7月13日，瀚浩公司再次向上海五建广西分公司复函坚持2018年6月26日复函的意见。 另查明，瀚浩公司（发包人）与上海五建广西分公司（承包人）于2016年12月3日签订了《瀚浩·王郡项目工程建设工程总承包合同》，约定了工程承包范围以及工程质量保修期限等内容。瀚浩公司（甲方/发包方）与上海五建广西分公司（乙方/承包方）于2017年1月24日签订了《施工补充合同书》，约定的主要内容如下：第一、瀚浩公司融资成功，双方即按照瀚浩公司与上海建工五建集团有限公司签订的施工承包合同履行；第二、如融资不成功，则双方另行商议合作条款互不追责；第三、上海五建广西分公司对瀚浩公司与四川豪丰恒利实业有限公司的融资予以配合、协助，同意借予瀚浩公司187.5万元的借款期限给予必要的延期，延期期间不计息，如该融资还需50万元资金，上海五建广西分公司可以提供帮助；上海五建广西分公司同意在2017年2月28日前向瀚浩公司提供共400万元左右资金（含之前借予瀚浩公司的187.5万元）的帮助，该项资金作为本项目施工总承包合同的前期合同履约保证金，在上海五建广西分公司为履行本项目施工总承包合同时开具了2000万元银行保函交给瀚浩公司后或在瀚浩公司融资资金到位（无论通过任何渠道）后，瀚浩公司在10个工作日内退回该项资金400万元，退还时间最迟不得超过2017年4月15日。瀚浩公司承诺上海五建广西分公司可在2017年2月底至3月10日前派人员进场驻守工地。 还查明，广西颂诚律师事务所向上海五建广西分公司开具了律师服务费发票，税价金额合计65000元。 一审法院认为，上海五建广西分公司与瀚浩公司签订的《借款协议书》《施工补充合同书》均系各方的真实意思表示，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对缔约各方均具有约束力。根据双方合同内容以及履行情况可知，双方就涉案400万元款项构成借款合同关系，本院予以确认。涉案双方确认上海五建广西分公司已向瀚浩公司支付了借款400万元，瀚浩公司已偿还借款本金147.5万元。上海五建广西分公司要求瀚浩公司偿还剩余借款本金2525000元，符合双方约定，予以支持。 关于利息的问题。根据《借款协议书》的约定，借款200万元的借期内不计利息，逾期则按照年利率10%支付利息。结合《施工补充合同书》的约定，双方明确退还借款400万元的最后期限为2017年4月15日。根据上述两份合同的约定，上海五建广西分公司有权要求瀚浩公司自2017年4月16日起按年利率10%支付借款利息。利息的具体计算方法如下：以借款本金2525000元为基数，自2017年4月16日起至上述款项实际清偿之日止，按年利率10%计算。超过部分，不予支持。双方在往来函件中对利息以及还款时间进行协商，上述协商方案并非瀚浩公司的承诺，不能作为本案利息的支付依据。 关于律师费的问题。瀚浩公司逾期还款，上海五建广西分公司主张其为实现本案债权，已支出律师代理费65000元，并提交了相应的增值税发票予以证明。上述收费标准未超过《广西壮族自治区律师服务收费标准》的限制，符合双方在《借款协议书》中的约定，对上海五建广西分公司的该项诉请，予以支持。 遂判决：一、瀚浩公司向上海五建广西分公司偿还借款本金2525000元；二、瀚浩公司向上海五建广西分公司支付利息（计算方式：以借款本金2525000元为基数，自2017年4月16日起至上述款项实际清偿之日止，按年利率10%计算）；三、瀚浩公司向上海五建广西分公司赔偿律师代理费65000元；四、驳回上海五建广西分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费32919元，由上海五建广西分公司负担2687元，瀚浩公司负担30232元。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：讼争款项是否属于借贷性质，应否予以返还？为此分析认证如下，首先，虽然案涉款项是以履约保证金名义汇入指定帐户，但已查明，双方原签订的《建设工程总承包合同》以及《施工补充合同书》已因瀚浩公司将工程另行发包给他人而无法继续履行，该履约保证金于法律原则上应予返还；其次，瀚浩公司已于复函中确认上海五建广西分公司主张的借款事实并承诺还款，应视为其认可原履约保证金转变为借款性质，双方重新形成独立于原工程承包合同之外的借贷关系。因此，一审法院认定双方就讼争款项形成借贷关系，并据此判决瀚浩公司向上海五建广西分公司偿还剩余的借款本金及相应利息，并无不当，本院予以维持。至于瀚浩公司与上海五建广西分公司之间的工程承包合同关系，双方可另案处理。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《yw中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32919元（上诉人桂林市瀚浩房地产开发有限公司已预交），由上诉人桂林市瀚浩房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃若鹏 审 判 员 姚 娟 审 判 员 覃 斯 二〇二〇年三月十八日 法官助理 蓝 凯 书 记 员 苏珊珊