广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终31、32号上诉人（原审原告）：佛山市优虹房地产代理服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘。法定代表人：龙某1。委托诉讼代理人：彭和平，广东安南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁冠佳，男，汉族，1988年10月31日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：吴顺昌，广东广捷律师事务所律师。上诉人佛山市优虹房地产代理服务有限公司（以下简称优虹房地产代理公司）因与被上诉人梁冠佳劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16107、16172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告佛山市优虹房地产代理服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给被告梁冠佳业绩提成133936元；二、驳回原告佛山市优虹房地产代理服务有限公司的诉讼请求;三、驳回被告梁冠佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）粤0606民初16107号案件受理费5元（已减半计算），由原告佛山市优虹房地产代理服务有限公司负担；（2019）粤0606民初16172号案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人优虹房地产代理公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审判决事实认定错误，举证责任分配不当。首先，一审判决认定梁冠佳的提成仅依据梁冠佳与优虹房地产代理公司的前台和财务的聊天记录，优虹房地产代理公司在员工微信群中早已发布员工计算提成的规章制度，即每个员工的业绩必须由员工提交认购卡、定金收据、身份证、房屋买卖合同、首付收据等，并由公司前台人员收集后再转交主管核实，主管核实后再由总经理审核，总经理审核无误后再转交财务人员发放业绩提成。以上提交的材料及公司相关人员审核是证明员工业绩的依据，并且规定每个员工对以上资料必须备份一份以便核对。梁冠佳既没有提供自己备份的业绩依据，也没有经优虹房地产代理公司主管人员的审核，仅凭优虹房地产代理公司前台人员微信聊天确认的数额，一审判决认定梁冠佳的业绩提成，不符合事实依据，即使前台和财务与梁冠佳的聊天记录有提及提成事宜，但从聊天记录中只聊到梁冠佳有提成，但具体提成是多少要以梁冠佳提供齐全的资料为准，而优虹房地产代理公司对梁冠佳提供了完整资料且双方核实的提成，已经发放给了梁冠佳。其次，优虹房地产代理公司明确规定员工的提成每个员工自己必须备份一份以便核对，梁冠佳不提供任何提成业绩的备份资料，一审判决依据上述的微信聊天记录认定梁冠佳的相关提成，证据过于单薄。第三，关于员工的提成举证责任问题，一审判决认定由优虹房地产代理公司承担举证责任是错误的，员工的业绩提成是员工在销售房子成功后，员工拿回认购卡、定金收据、身份证、房屋买卖合同、首付收据等与优虹房地产代理公司进行核对，相关计算提成的资料双方各保存一份，因此员工的提成仍需员工来加以证明，而不是由优虹房地产代理公司来举证，况且优虹房地产代理公司对梁冠佳的70840元的提成在劳动仲裁时就已经给提供了相关证据，履行了举证责任。第四，关于一审判决采信梁冠佳与张斌电话录音的问题，梁冠佳没有证据证明通话的一方是张斌，而一审判决凭通话的内容与优虹房地产代理公司的前台聊天记录一致就证明通话的一方是张斌，该认定是错误的。综上，优虹房地产代理公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判优虹房地产代理公司无需支付梁冠佳业绩提成；2.本案一、二审诉讼费由梁冠佳承担。针对上诉人优虹房地产代理公司的上诉，被上诉人梁冠佳答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回优虹房地产代理公司的上诉请求，维持一审判决。优虹房地产代理公司实际掌握了梁冠佳的业绩情况，否则前台与财务不可能在不掌握梁冠佳业绩的情况下可以计算梁冠佳的业绩提成。因此，优虹房地产代理公司的上诉无事实与法律依据，请求二审法院驳回其上诉。二审期间，上诉人优虹房地产代理公司向本院提交了以下证据材料：证据一：佛山市顺德区顺惠置业房产有限公司关于房江湖公司推介万科星都荟项目部分房源无效的通知（以下简称《通知》），拟证明梁冠佳推介客户陈彩凤购买万科星都荟2座636为无效报备，此单无效。证据二：万科星都荟项目一二手联动推介服务合同（以下简称《推介服务合同》），拟证明佛山市房江湖信息科技有限公司(以下简称佛山房江湖公司)为佛山市顺德区顺惠置业房产有限公司（以下简称佛山顺惠房产公司）项目“万科星都荟”一级销售代理商。证据三：房江湖星都荟补充协议，拟证明优虹房地产代理公司为佛山房江湖公司的二级销售代理商。被上诉人梁冠佳质证认为：对于证据一的真实性不予确认，该通知所反映的也不是事实，根据交易习惯，假若此单真的是“推介时间与来访时间不足30分钟”，那么，优虹房地产代理公司或者星都荟的开发商早就在2018年11月宣告“此单无效”了，根本不会拖到2020年3月11日才发出所谓的通知，实际上，优虹房地产代理公司的总经理、秘书、财务曾多次确认梁冠佳此单业绩，并多次对账确认此单应计提佣金给梁冠佳（详见一审证据中的录音、微信聊天记录），这足以证明该通知所反映的“此单无效”不是事实，而且该通知并无其他证据互相印证，不应予以采信。对于证据二、证据三的真实性无法确认，因梁冠佳并不是合同当事人，对该组证据的内容无法核实真伪，也不清楚合同履行的实际情况。经审查，本院认为，对于上诉人优虹房地产代理公司提交的上述证据材料，因被上诉人梁冠佳对其真实性均不予确认，且《通知》、《推介服务合同》的合同主体均系案外人，对本案当事人无约束力，同时优虹房地产代理公司与佛山房江湖公司签订的《房江湖星都荟补充协议》中并未约定“客户的推介时间与来访时间不足30分钟”推介无效，上述证据不能证明优虹房地产代理公司上述证据的证明内容，且又无其他证据予以佐证，被上诉人梁冠佳质证意见理由成立，本院对上述证据不予采纳。被上诉人梁冠佳在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：梁冠佳在二审诉讼期间提交了书面情况说明，说明梁冠佳在2018年11月至12月期间的创佣佣金合计385000元，又由于星都荟2座435的客户退款，即要扣减其对应的佣金27000元，因此，实际发生的创佣佣金合计应为358000元，扣除12%的税点，按65%的提成比例计算，梁冠佳因此应得到的业绩提成为204776元（358000元×88%税后×65%提成比例）。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为优虹房地产代理公司是否应向梁冠佳支付业绩提成及其金额。关于优虹房地产代理公司是否应向梁冠佳支付业绩提成及其金额的问题。优虹房地产代理公司上诉主张梁冠佳主张的业绩提成未提交其业绩依据，也没有经过公司主管人员审核，一审判决依据梁冠佳提供的微信截图及谈话录音认定其业绩提成，举证责任分配不当，且经双方核实的业绩提成已支付完毕。梁冠佳则认为其2018年11月、12月的提成业绩为204776元（358000元×88%税后×65%提成比例），扣除优虹房地产代理公司于2019年4月14日通过银行转账支付了58960元、2019年5月5日通过微信转账支付了11880元，优虹房地产代理公司至今尚欠梁冠佳业务提成133936元。对此，首先，关于梁冠佳主张的业绩提成是否成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，因用人单位减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，用人单位应当编制工资支付台账，并至少保存二年。本案中，优虹房地产代理公司作为用人单位，在一、二审诉讼期间均未提供充分的证据证实梁冠佳提成工资支付完毕的情况，也未举证对梁冠佳的主张予以反驳，应承担举证不能的不利后果。根据梁冠佳与优虹房地产代理公司秘书冼颖诗的微信聊天截图显示，梁冠佳2018年11月、12月共销售房屋十六套，分别为星都荟2座435、509、518、519、520、537、540、636、638、923、819、星都荟3座608、622、809、810、909，且优虹房地产代理公司确认其真实性。又依据优虹房地产代理公司提交的有梁冠佳签名确认的提成发放表载明，梁冠佳销售的星都荟2座509、519、520、540、638、星都荟3座810、909共七套房屋的业绩提成已发放。结合梁冠佳分别与优虹房地产代理公司总经理张X、财务总监赵X的的微信聊天截图显示，张斌、赵玉芳于2019年5月5日均确认梁冠佳销售星都荟2座518、537、636、819、923、2029、星都荟3座809共七套房屋的业绩提成未支付。因此，一审判决据此认定梁冠佳尚未收取提成的星都荟3座608、622、809、星都荟2座435、518、537、636、819、923、2029的房屋共十套，并无不当，本院予以确认。鉴于梁冠佳在二审诉讼期间提交书面情况说明，说明由于星都荟2座435的客户退款，其对应的佣金应予以扣减，本院予以采纳。其次，关于具体的提成金额。优虹房地产代理公司称梁冠佳主张的业绩提成未提交其业绩依据，也没有经过公司主管人员审核，其无需向梁冠佳支付上述业绩提成。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，优虹房地产代理公司作为用人单位，具有管理职责，应当保存房屋买卖合同、相关收据、财务收款等方面的材料，应由其承担举证不能的后果。通过梁冠佳在一审庭审期间提交其与优虹房地产代理公司总经理张斌的录音可知，张斌于2019年4月13日确认优虹房地产代理公司尚未支付梁冠佳业绩提成204776元。虽然优虹房地产代理公司对上述录音的真实性不予确认，但其在一、二审诉讼期间没有提供相应的证据予以反驳，亦没有对上述录音申请司法鉴定，其应承担举证不能的不利后果，故本院对梁冠佳在一审诉讼期间提交的录音证据予以采信。综上，结合优虹房地产代理公司于2019年4月14日通过银行转账支付了58960元、2019年5月5日通过微信转账支付了11880元，一审判决采信梁冠佳的主张，认定优虹房地产代理公司还应支付其业绩提成133936元，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人优虹房地产代理公司的上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人佛山市优虹房地产代理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄健晖审 判 员 钟 玲二〇二〇年三月二十七日法官助理 李 琴书 记 员 何韵烨