广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终929号上诉人（原审原告）：李富喜，女，1958年12月24日出生，汉族，住广东省恩平市平石街道************。公民身份号码：440************729。委托诉讼代理人：陈振强，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏健庆，男，1982年6月22日出生，汉族，住广东省恩平市*******************。公民身份号码：440************712。上诉人李富喜因与被上诉人苏健庆健康权纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李富喜上诉请求：1.撤销一审判决，改判苏健庆承担事故的全部责任，赔偿李富喜137541.09元；2.由苏健庆承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定李富喜承担主要责任是事实认定错误。(一)李富喜没有过错，不应承担责任。李富喜受雇于工地老板而前往工地的办公室搞卫生及清理垃圾。李富喜在一审期间已经提出了相关的陈述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人的陈述属于民事证据的法定形式。苏健庆也没有证据证明施工人员曾对李富喜进行所谓的“劝阻、驱赶”。一审法院认定李富喜自行冒着生命危险进入工地捡拾废铁，既不符合客观事实，也不符合生活常理。(二)苏健庆应承担事故的全部责任。苏健庆作为挖掘机司机，没有相应的特种作业证书。在作业过程中，苏健庆既没有安排有专业资质的人指挥挖掘机，也没有尽到审慎的注意义务，存在重大过失。苏健庆的过错行为与李富喜的受伤具有直接的因果关系，苏健庆应承担事故的全部责任。二、李富喜在事故发生前有比较固定的工作和收入，应依法支持李富喜的误工损失。三、一审法院没有依职权通知涉案工地的开发商、施工方作为第三人出庭，导致一审判决事实认定不清，责任划分有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”李富喜是受雇于涉案工地的老板，在工作过程中受到人身损害，因此，苏健庆、涉案工地的开发商、施工方应对李富喜的损失承担连带责任。但是，一审法院并没有依职权通知涉案工地的开发商、施工方出庭参加法庭调查，导致本案一审判决事实认定不清，责任划分有误。苏健庆辩称，一审判决正确，应维持原判。李富喜向一审法院起诉请求：1.判令苏健庆赔偿李富喜事故损失137541.09元；2.本案的诉讼费由苏健庆承担。一审法院认定事实：2019年8月4日上午，苏健庆在恩平市*********村路口工地驾驶挖掘机作业时，李富喜与他人进入该工地捡拾挖掘机挖出散落在地上的废铁，该工地上的工作人员驱赶李富喜等人，但李富喜不听劝阻，仍然在工地上捡拾废铁。10时左右，苏健庆在操作挖掘机时，李富喜突然窜到挖掘机的左侧边捡拾废铁，导致挖掘机与李富喜发生碰撞，致李富喜受伤。事故发生后，李富喜的儿子梁某报警，恩平市公安局**派出所出警，但对事故没有作出任何处理。李富喜被送往恩平市人民医院住院治疗至2019年8月20日出院，共住院16天。恩平市人民医院出具诊断证明载明，李富喜右胫腓骨骨折，处理意见：1.门诊随诊；2.每月定期复查照片一次，以查看骨折愈合情况；3.骨折愈合后回院拆内固定物，费用大约需要12000元；4.加强功能锻炼；5.患肢严禁负重至少3个月，床上活动至少3个月，根据复查X片情况决定何时下床负重，复查骨折愈合后正常负重；6.注意休息，全休3个月；7.住院期间陪人一名，加强营养。李富喜在本案受理过程中向一审法院申请对其因本次事故受伤进行伤残评定，苏健庆不同意，认为李富喜的伤情治疗未终结，休息期间未满，不同意进行伤残评定，应在李富喜的伤情痊愈后才能进行伤残评定。一审法院组织李富喜和苏健庆听证后，依法委托广东天地方正司法鉴定中心对李富喜的伤残等级进行鉴定。广东天地方正司法鉴定中心于2019年12月10日出具广天司鉴中心［2019］临鉴字第833号《司法鉴定意见书》认定李富喜右膝关节活动功能部分丧失构成十级伤残。李富喜因此支付鉴定费3280元。一审法院认为，本案属于健康权纠纷。本案中，双方对苏健庆在****村路口工地进行挖掘机作业时，与在挖掘机周边捡拾废铁的李富喜发生碰撞，致李富喜右脚受伤的事实没有争议，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》规定的条件和范围，一审法院对本案的事实作如下认定：一、李富喜的损失问题：1.医疗费。根据李富喜提供的病历、出院记录、诊断证明书、医疗费收据及病人费用明细，李富喜共花费了医疗费29149.50元（28859.70+159.80+130）。2.后续医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款关于“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，李富喜对其主张的后续治疗费12000元有医嘱为据，对该项主张，一审法院予以确认。3.住院伙食补助费。根据李富喜提供的诊断证明书，李富喜住院共16天，李富喜主张按17天计算有误，以江门地区伙食费100元/天的标准计算伙食补助费应为1600元。4.护理费。根据李富喜提供的诊断证明书，李富喜住院16天，期间需一名陪护，李富喜在住院期间雇请护理人员陪护并实际产生了护理费2652元，对此一审法院予以确认。5.营养费。李富喜请求营养费2000元，诊断证明书中医嘱建议出院后需加强营养，但根据李富喜的伤情，李富喜请求的数额过高，一审法院予以调整为500元。6、误工费。一审法院认为，误工费是指因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，受害人如未遭受人身损害应获得，而因侵权人的侵权行为无法得到或者无法完满得到的利益，包括受害人因此而未获得的工资、奖金、津贴、其他补贴等。本案中，李富喜已年满61周岁，已达退休年龄的人员，其主张存在误工损失17397.59元，对此并没有提供相应的证据予以证明。对此，一审法院不予确认。7.交通费。虽李富喜对其请求没有提供证据予以证明，但考虑到李富喜的住院情况及伤情，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中的《关于广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的有关规定，对李富喜该项请求，一审法院酌情支持480元。8.残疾赔偿金。李富喜于2019年8月20日出院时，医院出具的诊断证明的处理意见：骨折愈合后回院拆除内固定物，全休3月。虽然李富喜申请鉴定时，休息时间未满，但一审法院依法委托广东天地方正司法鉴定中心对李富喜的伤残等级进行鉴定，广东天地方正司法鉴定中心于2019年11月26日对李富喜的伤残进行鉴定，此时休息时间已满，可认定治疗已终结，符合鉴定条件。苏健庆不同意鉴定的理据不足，一审法院不予采纳。广东天地方正法医临床司法鉴定所及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，没有证据显示该鉴定结论书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格和鉴定程序严重违法的情形，应属合法有效，故一审法院对广东天地方正法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，李富喜被评定十级伤残，其残疾赔偿金应为84132元（42066元/年×20年×10%）。上述1-8项合计为：130513.50元（29149.50元+12000元+1600元+2652元+500元+480元+84132元）。二、本案赔偿责任及数额的问题。一审庭审后，李富喜主张其受雇于工地老板而前往工地清理垃圾，但对其主张未提供证据予以证明，李富喜应承担举证不能的法律后果，故对其该项主张，一审法院不予支持。根据查明的事实，李富喜作为完全民事行为能力人，明知道工地正在施工，存在危险性，仍然前往施工现场捡拾废铁，且经施工人员驱赶仍不听劝阻，甚至窜到苏健庆正在操作的挖掘机的左侧边捡拾废铁，对此李富喜存在过错。苏健庆操作挖掘机未尽安全注意义务，亦存在一定的过错。一审法院综合考量双方当事人的过错程度与造成损害后果的原因力大小，确定对于李富喜因此造成的损失，李富喜承担主要责任（70%），苏健庆承担次要责任（30%）。经认定，李富喜因本次事故造成的损失共计130513.50元，因此，苏健庆应赔偿39154.05元（130513.50元×30%）给李富喜。又因李富喜造成十级伤残，根据双方过错，一审法院酌定苏健庆应向李富喜支付精神损害抚慰金1200元。事故发生后，苏健庆向李富喜支付了17000元，对此应予以扣减。综上，苏健庆仍应赔偿23354.05元（39154.05元+1200元-17000元）给李富喜。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、苏健庆应在判决发生法律效力之日起七日内赔偿23354.05元给李富喜；二、驳回李富喜其他的诉讼请求。如果苏健庆未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费593.85元，由李富喜负担493.02元，苏健庆负担100.83元（李富喜已预交，由苏健庆在执行时迳付给李富喜）；鉴定费3280元，由李富喜负担2296元，苏健庆负担984元（李富喜已预交，由苏健庆在执行时迳付给李富喜）。二审中，苏健庆没有提交新的证据。李富喜向本院提交如下证据：1.2019年8月厨工工资发放表（解聘补发工资）、恩平市教育财务结算中心（食堂）项目结算书。用以证明事故发生前，李富喜一直在恩平市恩城街道办事处***小学当厨工，本次事故导致李富喜产生误工损失。2.借记卡账户历史明细清单，用以证明事故发生前12个月，李富喜都在小学当厨工，每月固定工作收入2400元，李富喜的误工损失为10160元。（2400元/30×127天）。苏健庆质证认为，上述证据李富喜在一审已提交过，真实性没有异议，对待证事实没有异议。李富喜向本院申请证人陈某出庭作证。李富喜的申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，本院予以准许。陈某出庭陈述称，陈某与李富喜是老表关系，事故发生时陈某在现场，涉案工地没有封闭施工，没有贴告示说不允许其他人进入，其与李富喜在捡拾废铁，没有工作人员驱赶，见到苏健庆驾驶挖掘机撞到李富喜。对上述证据以及陈某证言的采纳以及证明力情况，在下述的本院认为部分一并予以分析。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是健康权纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅围绕李富喜的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审理。结合双方当事人的诉辩陈述及本案的相关证据，本案争议的焦点是：1.李富喜的损失数额是多少？2.李富喜对其损失是否需要承担相关的责任？一、关于李富喜的损失问题。一审判决认定李富喜的医疗费29149.50元、后续医疗费12000元、住院伙食补助费1600元、护理费2652元、营养费500元、交通费480元、残疾赔偿金84132元均无异议，本院予以确认。对于李富喜的误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款关于“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，虽然李富喜已达到退休年龄，但其提交的证据能证明其受伤前在恩平市恩城街道办事处***小学务工的情况，每月均有2400元的劳务收入，李富喜因被侵害的发生导致误工致其收入实际减少，其有权要求侵害人赔偿误工费，结合二审中李富喜提交其受伤前的劳务收入以及住院天数、出院医嘱全休3个月，本院确认李富喜的误工天数为106天，损失为8480元（106天×2400元/30天=8480元）。上述费用合共138993.50元。二、关于李富喜对其损失是否需要承担相关的责任。查明的案件事实表明，李富喜作为完全民事行为能力人，明知道工地正在施工，存在危险性，仍然在施工现场捡拾废铁，被苏健庆操作的挖掘机致伤。本院认为，对于李富喜的受伤原因，双方各执一词，但作为在工地上驾驶挖掘机的苏健庆，其明知李富喜在其施工现场周围捡废铁的情况下，未尽到安全保障和注意的义务，存在过错，应当承担侵权责任。而李富喜作为正常的行为能力人，其应知道在苏健庆的施工现场，是不适宜一边挖掘一边捡废铁的，但李富喜不顾危险，完全不顾自己的人身安全，因此，其对自己受到的伤害应负主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审判决根据双方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小，确认对李富喜的损失，李富喜承担主要责任（70%），苏健庆承担次要责任（30%），并无不当，本院予以支持。因此，李富喜因本次事故造成的损失合共138993.50元，苏健庆应赔偿41698.05元（138993.50元×30%）给李富喜。又因李富喜的伤残程度属十级伤残，根据双方的过错，一审法院酌定苏健庆应向李富喜支付精神损害抚慰金1200元并无不当，李富喜主张苏健庆支付5000元精神损害抚慰金理据不足。综上所述，扣除苏健庆已支付了17000元，苏健庆仍应赔偿25898.05元（41698.05元+1200元-17000元）给李富喜。至于涉案工地的开发商、施工方是否应作为第三人参加诉讼的问题。本案中，李富喜是主张与苏健庆之间的侵权关系，涉案工地的开发商、施工方并不是必须参加诉讼的第三人，李富喜主张一审法院没有依职权通知涉案工地的开发商、施工方参加诉讼，理据不足，本院不予支持。综上所述，李富喜的上诉请求有理部分，本院予以支持，无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初2737号民事判决；二、苏健庆应在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿25898.05元给李富喜；三、驳回李富喜其他的诉讼请求。如果苏健庆未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费593.85元，由李富喜负担482.03元，苏健庆负担111.82元（李富喜已预交，由苏健庆在执行时迳付给李富喜111.82元）；鉴定费3280元，由苏健庆负担（李富喜已预交，由苏健庆在执行时迳付给李富喜3280元）。二审案件受理费1187.7元（已由李富喜预交），由李富喜负担1137.7元，苏健庆负担50元。李富喜向本院多预交的50元，本院不予清退，由苏健庆在执行本判决时迳付给李富喜50元。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年三月三十一日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗