广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终203号上诉人（原审被告、反诉原告）：周文伟，男，汉族，1983年1月1日出生，地址：广东省惠州市惠城区********************，公民身份号码：440************453。被上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市宝鑫房产代理有限公司，住所地：惠州市惠城区*******江明珠花园3-5栋1层A019号。法定代表人：龚某1。原审被告：彭煜，男，汉族，1996年10月20日出生，地址：广东省惠州市惠城区*************，公民身份号码：441************114。上诉人周文伟与被上诉人惠州市宝鑫房产代理有限公司（以下简称宝鑫房产公司）、原审被告彭煜居间合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初12185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人周文伟上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院(2019)粤1302民初12185号民事判决书中第一、第二项判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）《房地产买卖及居间合同》为被上诉人提供的格式条款，其中第九条违约责任第三款的约定，免除了被上诉人责任，加重了居间合同中对方即上诉人及本案彭煜（买方）的责任，排除了上诉人及本案彭煜（买方）的主要权利，该条款应认定为无效。一审判决认定合同系各方当事人真实意思的表示，与事实不符，上诉人签约时并没意识到该条款对自身合法权益的侵害，同时被上诉人并未采取合理方式适当履行告知、说明义务。该条款约定使得买卖双方是否最终完成交易并不影响被上诉人收取居间报酬，故其实际上剥夺了房地产买卖双方解除合同的权利，明显加重了房地产买卖双方的责任，违背了契约自由的合同法基本原则，应作为无效内容剔除。（二）被上诉人自身也存在违约行为，并且本次未能办理房屋产权过户，其具有不可推卸的责任。被上诉人对付款方式等相关事项未尽提示义务，导致双方未进行充分协商，进而导致这次房屋交易的失败。因此，作为导致这次房屋产权过户失败的责任方之一，被上诉人以上诉人及买家违约恶意提起诉讼，于法于理无据。同理，其以此要求上诉人支付律师费8000元，在其自身违约情况下，于理于法无据。（三）本案中合同第九条第三款约定的条款应当是上诉人及买方双方在履行买卖合同过程中存在违约行为所要承担的违约责任，这不属于居间合同调整的范畴，其权利人应当属于买卖双方，被上诉人不能据此要求上诉人承担违约责任。被上诉人提供的格式条款中第九条第三款，居间方强行介入买卖双方的买卖合同，实际上混淆了其作为第三方居间的角色，且在本合同第九条第二款已经约定买卖双方违约责任的前提下强行追加权利，明显加重买卖双方责任。被上诉人宝鑫房产公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。原审被告彭煜未发表意见。宝鑫房产公司向一审法院起诉请求：1.判令周文伟、彭煜连带向宝鑫房产公司支付违约金33000元；2.判令周文伟、彭煜连带支付宝鑫房产公司因追索违约金所产生的律师费8000元；3.本案诉讼费由周文伟、彭煜承担。周文伟向一审法院反诉请求：1.请求法院判令宝鑫房产公司归还周文伟被其托管的交楼押金壹万元整。2.本案诉讼费用由宝鑫房产公司承担。一审法院认定事实：（一）2017年6月2日，彭煜通过宝鑫房产公司居间购买周文伟位于广东省惠州市惠城区********************。当日，三方签订《商品房买卖及居间合同》(合同编号NO:BX0000018)，合同约定的主要内容一是成交价110万元，买方向卖方交付定金5万元，购房款由定金、首期款（30万元）、银行按揭贷款三部分组成，卖方应在2017年6月12日办理提前还贷手续，合同还约定，如卖方无法贷款，其必须于到房产交易中心递交过户资料及确认双方身份前一次性付清余款或者在征得卖方同意的情况下分期付款。二是基于居间方提供居间服务，并促成买卖双方签署买卖合同，买方应向居间方支付服务佣金33000元，若买方或卖方任何一方违反本合同约定致使未能办理产权过户的，鉴于居间方已提供居间服务促成合同成立，违约方须向居间方支付违约金人民币33000元。三是守约方、居间方为追索上述违约金、服务佣金所需支付的一切费用（包括但不限于律师代理费等费用）均由违约方承担。（二）经周文伟同意，彭煜通过银行转账5万元至宝鑫房产公司指定收款人戴丽娜工商银行账户。随后，宝鑫房产公司出具《收据》给彭煜，该收款收据显示收款名称为“定金”；周文伟也出具《转账收款收据》给彭煜，该收款收据显示收款名称为“定金”。彭煜支付5万元款项后，即无法贷款亦未一次性付清余款且未能协商变更付款方式的情况下，单方终止履行合同；根据合同约定，周文伟需于2017年7月20日前完成赎楼，而周文伟在2018年6月21日才全部清偿涉案房屋的贷款，合同因双方当事人的违约行为而未能履行。2018年6月27日，彭煜向一审法院起诉，请求周文伟双倍返还购房定金10万元，宝鑫房产公司对此承担连带责任。2019年3月17日，本院作出（2019）粤13民终142号民事判决书，认定鉴于买卖双方违约，导致合同履行不能，判决依法解除彭煜、周文伟与宝鑫房产公司签订的《商品房买卖及居间合同》(合同编号NO：BX0000018)并判决周文伟返还彭煜购房定金5万元。判决生效后，周文伟返还了彭煜购房定金5万元。（三）另查，案涉房屋在2017年1月16日向广东博罗农村商业银行该行借款70万元，至2018年6月21日全部清偿。（四）再查，宝鑫房产公司为提起本次诉讼，聘请广东建议律师事务所律师担任代理人，支付了律师费8000元，宝鑫房产公司已提供了委托代理合同及律师费发票。一审法院认为：（一）宝鑫房产公司与周文伟、彭煜签订的《商品房买卖及居间合同》(合同编号NO：BX0000018)系各方当事人真实意思的表示，合同内容并未违反法律、法规的强制性规定，对各方当事人均具有约束力，双方应按合同的约定履行相应的义务。（二）合同签订后，彭煜支付5万元款项后，即无法贷款亦未一次性付清余款且未能协商变更付款方式的情况下，单方终止履行合同。周文伟在2018年6月21日才全部清偿涉案屋的贷款，没有在合同约定的2017年7月20日前完成赎楼。由此造成合同不能继续履行，买卖双方对此均已违约，应承担相应的违约责任。由于买卖双方违约，导致宝鑫房产公司与周文伟、彭煜签订的《商品房买卖及居间合同》被（2019）粤13民终142号民事判决书判决依法予以解除并判决周文伟返还彭煜购房定金5万元。判决生效后，周文伟返还了彭煜购房定金5万元。在此基础上，宝鑫房产公司作为居间方，已不可能继续为买卖双方提供后期居间服务项目。依照《商品房买卖及居间合同》的约定基于居间方提供居间服务，并促成买卖双方签署买卖合同，买方应向居间方支付服务佣金33000元，也就是说，居间方在买卖双方不违约，促成涉案房屋成交的前提下，最大可预期的收益是获得服务佣金33000元，最大的经济损失也不会超过33000元，《商品房买卖及居间合同》约定违约方须向居间方支付违约金人民币33000元明显偏高，应依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，调整为33000元×30%=9900元。周文伟、彭煜应支付给宝鑫房产公司的律师费也应当以宝鑫房产公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整为8000元×30%=2400元。（三）现由宝鑫房产公司托管的交楼押金1万元，是彭煜预交给周文伟的购房定金5万元中的一部分，周文伟已依照（2019）粤13民终142号民事判决书判决主文的要求返还了彭煜购房定金5万元，虽然宝鑫房产公司及周文伟出具给彭煜收款收据显示收款名称为均显示“定金”，但该款依照《商品房买卖及居间合同》的约定，是卖方预留在居间房处作为涉案房屋交楼前结清一切杂费的保证措施，具有补偿性质，不具有违约惩罚性质，只能在卖方向第三方应支付的杂费款项中等额抵扣，不具备法律意义“定金”的法律属性，周文伟在《商品房买卖及居间合同》被依法解除并返还了彭煜购房定金5万元后，反诉要求宝鑫房产公司返还交楼押金1万元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院判决：（一）周文伟、彭煜应在本判决生效之日起10日内支付宝鑫房产公司违约金9900元，周文伟、彭煜各支付4950元给宝鑫房产公司。（二）周文伟、彭煜应在本判决生效之日起10日内支付宝鑫房产公司律师费2400元。周文伟、彭煜各支付1200元给宝鑫房产公司。（三）驳回宝鑫房产公司的其它诉讼请求。（四）宝鑫房产公司应在本判决生效之日起10日内返还反诉周文伟交楼押金1万元。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付违约金？本院认为，本案系居间合同纠纷，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，周文伟作为出卖方、宝鑫房产公司作为居间方、彭煜作为购买方签订的《房地产买卖及居间合同》系三方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人均具有约束力，各方均应按合同约定履行各自的义务。宝鑫房产公司作为居间方，为买卖双方提供居间服务并已促成双方订立房屋买卖合同，因买卖双方违约导致房屋未能办理过户并最终解除合同，宝鑫房产公司请求买卖双方周文伟、彭煜承担违约责任，支付与佣金相当的违约金，符合当事人的合同约定。因《房地产买卖及居间合同》约定的违约金过高，一审法院已根据公平原则和诚实信用原则予以调整，处理适当，本院予以维持。上诉人周文伟认为合同条款无效及宝鑫房产公司存在违约行为，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人周文伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用50元，由上诉人周文伟负担（已预交825元，多交的775元由本院退回）。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年三月三十一日法官助理 黄 杰书 记 员 张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。