广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终2376号上诉人（原审被告）：佛山市新运仓储有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：黄大权。委托诉讼代理人：区倩彦，广东林天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈善威，男，1967年2月5日出生，汉族，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：陈金兰，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所律师。上诉人佛山市新运仓储有限公司（以下简称新运公司）因与被上诉人陈善威劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初19281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》四十条、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，作出如下判决：新运公司于判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金11040元予陈善威。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免收受理费。上诉人新运公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判新运公司无需向被上诉人支付经济补偿金11040元；2.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有以下错误，请求二审法院予以纠正。1.一审法院用于认定事实的证据几乎是被上诉人提供且没有原件核对的复印件，无法辨别其真伪。2.被上诉人主张最后工作至2019年5月2日有误。事实是双方之间劳务合同于2019年5月5日因被上诉人不为新运公司提供劳务而终止。新运公司至今仍在经营，并不存在一审判决认定的停止经营的情形。二、新运公司与被上诉人之间是劳务关系而非劳动关系。首先，新运公司与被上诉人是在双方平等的情况下签订的《运输员劳务协议》，被上诉人明知双方当事人之间是不稳定的劳务关系，没有保底工资，按实际运输车次计付劳务费。其次，新运公司与被上诉人之间是平等主体，不存在上下级管理关系。被上诉人在新运公司工作内容仅为提供运输货物劳务，无需听从新运公司调配和管理。双方没有约定工作时间，被上诉人亦无需每天上班或进行打卡活动。被上诉人提供运输劳务具有不确定性，其在完成运输工作量后也不需要受到新运公司的任何约束。涉案《运输员劳务协议》第三条的约定不是为了管理，而是尽雇主义务避免出现提供劳务者受害的情形。最后，双方当事人约定劳务报酬是按车次计算，不符合一般劳动合同计算工资方式。被上诉人除在新运公司提供运输劳务外，也为其他单位提供劳务。三、新运公司与被上诉人于2018年10月22日建立劳务关系，被上诉人不是按月收工资，新运公司按照被上诉人完成的劳务向其支付劳务费，新运公司提交的收条能准确证明被上诉人获得的劳务报酬为月均1853.33元。被上诉人所陈述的工资应是其在新运公司及其他公司提供劳务所得的所有收入，而非从新运公司所得到的劳务费。四、双方当事人之间劳务合同关系的解除是因被上诉人严重违约所致。2019年4月28日，被上诉人等人在准备货物装车时要求新运公司支付巨额补偿费否则不让装车，且阻拦新运公司及客户正常装货出货，其行为阻碍新运公司正常运作，新运公司报警请求警察协助处理未果，唯有以项目结束及搬运组严重违约与其他搬运工终止劳务关系。因此，本案劳务合同的解除是因被上诉人单方违约而解除。2019年5月5日新运公司仍通知被上诉人进行货物运输，而被上诉人不予回应，以实际行动拒绝为新运公司提供劳务，应为被上诉人单方解除合同。五、一审判决适用法律错误。双方当事人是劳务关系，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，不应由用人单位承担举证责任。六、被上诉人已于2018年1月18日向佛山市创洲化工有限公司（以下简称创洲公司）提出辞职。被上诉人辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.被上诉人提交的证据不是自行制作，而是新运公司制作并签名，且提交的支出证明单的内容和签名与工资表内容和签名一致，形成完整的证据链，其余证据亦相互印证，达到证据的高度盖然性。2.《搬运工劳务合同》中约定“工伤补偿按公司所购商业保险进行补偿”，事实上，新运公司确实为劳动者购买了商业保险。3.劳动者在为新运公司提供劳动期间并未为他人提供劳务。4.劳动者与新运公司约定的工资计算方式为按吨或按车次计算，为计件工资，符合相关法律规定。二、被上诉人与新运公司建立的是劳动关系而非劳务关系。劳动者的劳动内容由新运公司安排，劳动工具、运输工具由新运公司提供，新运公司为劳动者提供员工宿舍、话费补贴、住宅补贴等员工福利。三、劳务协议以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效协议。四、被上诉人在与新运公司签订劳务合同前就已经与新运公司建立了劳动关系。五、新运公司通知解除劳动关系构成违法解除。2019年5月1日，新运公司以停止经营为由，在办公室门口张贴通知，通过微信、短信发送解除通知，属于违法解除。新运公司在通知中确认停止经营，且之后公司的原址已经处于待租状态。新运公司的代理人在其提交的证据目录中也使用“停止经营”的字眼，其仅以笔误而否认，违反了禁止反言的原则。二审期间，新运公司提交了辞职书，被上诉人未提交新证据。本院组织双方当事人进行质证。经审核，本院认为辞职书与原件核对一致，且与本案具有关联性，可以作为本案的定案依据。经审查，除确认一审判决认定的事实外，本院另查明一，2018年1月18日被上诉人向创洲公司提交辞职书。二审庭审中，被上诉人称创洲公司未同意其辞职，故其仍在创洲公司工作并领取工资。另查明二，新运公司申请本院调取报警记录、报警笔录、出警记录等档案以及袁某在2019年4月28日至2019年5月28日期间使用133*****168的号码进行报警的电信记录。本院认为，本案是劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.新运公司与被上诉人之间是劳动关系还是劳务关系；2.新运公司是否需向被上诉人支付经济补偿金；3.如新运公司需支付经济补偿金，则经济补偿金应如何确定。关于第一个焦点问题，虽然新运公司与被上诉人之间签订了劳务合同，但认定双方之间是劳动关系还是劳务关系不能仅以合同名称来确定，还应综合考虑双方之间关系的实际情况。综合全案证据，本院认为，新运公司与被上诉人之间成立劳动关系，理由如下：劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，第一，新运公司为有用工主体资格的用人单位，被上诉人为有劳动能力、达到法定劳动年龄的劳动者。第二，被上诉人所从事的运输工作是新运公司的业务组成部分。第三，从新运公司与被上诉人签订的劳务合同内容来看，合同约定被上诉人需严格遵守新运公司的规章制度，根据新运公司的时间安排，在无合理客观原因的情况下必须随叫随到；不得与新运公司同类型的其他单位进行业务性质相类似的活动。此内容表明被上诉人需遵守新运公司的制度、接受新运公司劳动管理、从事的是新运公司安排的工作，由新运公司给付劳动报酬。综上，新运公司与被上诉人之间符合劳动关系的特征，一审判决认定新运公司与被上诉人之间成立劳动关系正确，本院予以维持。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同……”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，新运公司发出通知，称因停止经营而解除部分人员的劳务合同。虽然新运公司的通知中没有被上诉人的名字，但其声称公司已经停止经营，按照常理，公司会陆续与员工解除劳动关系。基于此认识，被上诉人认为新运公司亦与其解除劳动合同而未向公司提供劳动，上述情形可视为双方事实上已经解除劳动关系。故本案仍属于客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，经双方协商未能达成变更的情形，新运公司应当向被上诉人支付经济补偿金。至于新运公司申请本院调取报警的相关资料以证明因被上诉人的原因而解除合同的问题，本院认为，如上所述，双方当事人解除劳动关系的原因系新运公司停止经营，即便被上诉人曾与新运公司发生矛盾冲突，并采取过激行为，但此并不必然导致双方解除劳动关系，实际上新运公司亦并未以此为由与被上诉人解除合同，故并无必要调取上述资料，本院对新运公司的申请不予准许。关于第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”以及《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”的规定，劳动者工作年限和工资情况应当由用人单位承担举证责任，新运公司未能提交证据证明上述事实，故一审判决根据被上诉人的陈述，确定其入职时间和工资标准，并按照法律规定确定新运公司应支付的经济补偿金并无不当，本院予以维持。至于被上诉人曾向创洲公司提交辞职书的问题，被上诉人抗辩创洲公司未同意其辞职，并继续在创洲公司领取工资。本院认为，虽然创洲公司并非本案的当事人，但创洲公司在同时提起诉讼的其他案件中作为第三人参与诉讼，且创洲公司与新运公司存在人员混同、业务混同的情形，故如新运公司认为欧成金已经向创洲公司提出辞职，一方面，作为用人单位对劳动者的离职有管理义务，但新运公司无法证明已经为被上诉人办理离职手续并出具交接清单；另一方面，被上诉人提交了2018年1月以后的工资表，虽然该工资表为复印件，但如前所述，新运公司作为用人单位理应持有工资台账和员工名册，但新运公司未能提交该证据以反驳被上诉人提交的工资表，应当承担举证不能的责任。因此，本院对被上诉人的抗辩予以采纳，新运公司仅以该辞职书主张中断被上诉人的工作年限理据不足,本院不予支持。综上所述，新运公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由佛山市新运仓储有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 莹审 判 员  侯 进审 判 员  禤敏婷二〇二〇年三月三十一日法官助理  张湘洁书 记 员  郭倩怡