大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽0211刑初1010号公诉机关大连市甘井子区人民检察院。被告单位大连万象地产有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区华东路**、66N-1、66N-7至9、66N-13号1单元1层1号。法定代表人吴三强，男，1979年5月28日生，汉族，户籍所在地辽宁省鞍山市铁**。诉讼代表人曲作，男，1978年10月19日生，系被告单位大连万象地产有限公司经理。辩护人张叶菲，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。辩护人崔平生，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被告单位大连嘉良建设有限公司，住，住所地辽宁省庄河市城山镇城山村/div>法定代表人钟良，系该公司总经理。诉讼代表人曾东，男，1977年8月22日生，系被告单位大连嘉良建设有限公司员工，户籍所在地辽宁省灯塔市。被告人吕一品，男，1978年9月4日生，汉族，大学文化，原系大连万象地产有限公司法人、总经理，户籍所在地大连市中山区。因本案于2017年11月28日被刑事拘留，同年12月11日被取保候审，2018年2月9日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人金洪智，系辽宁申智律师事务所律师。辩护人李秀明，系辽宁善允律师事务所律师。被告人钟良，男，1970年8月5日生，汉族，大专文化，系大连嘉良建设有限公司法定代表人，户籍所在地辽宁省庄河市，现住大连市甘井子区。因本案分别于2018年5月10日、同年11月30日被取保候审，2019年11月30日被监视居住。辩护人高红，系辽宁东绥律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉〔2018〕1053号起诉书指控被告单位大连万象地产有限公司、大连嘉良建设有限公司、被告人吕一品、钟良涉嫌虚开发票罪，于2018年11月28日向本院提起公诉。于2019年10月14日以〔2019〕1号补充起诉决定书指控被告人吕一品涉嫌职务侵占罪。公诉机关建议对被告人钟良适用认罪认罚程序。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大连市甘井子区人民检察院指派检察员郭月、于震出庭支持公诉，被告单位大连万象地产有限公司法定代表人吴三强及其辩护人张叶菲、崔平生、被告单位大连嘉良建设有限公司诉讼代表人曾东、被告人吕一品及其辩护人金洪智、李秀明、被告人钟良及其辩护人高红均到庭参加了诉讼。现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控：虚开发票的犯罪事实，2014年6月5日，时任大连万象地产有限公司（以下简称万象公司）法定代表人、被告人吕一品，为公司平账需要，在没有真实业务的情况下，与大连嘉良建设有限公司（以下简称嘉良公司）代表人、被告人钟良商定，由嘉良公司为万象公司开具内容为“大连市某医院二部宗地项目（枣园万象）地）地下电气工程”额为839万元的税务机关代开统一发票一份。公诉机关向本院提供了书证；证人证言；被告单位代表人的陈述；被告人的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等证据支持其指控。公诉机关认为，被告单位大连万象地产有限公司、大连嘉良建设有限公司、被告人吕一品、钟良的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三十条、第二百零五条之一之规定，构成虚开发票罪。被告人钟良有自首的法定从轻情节，同意适用认罪认罚从宽制度，建议对钟良判处有期徒刑一年六个月至一年九个月，并处罚金10万元，可以适用缓刑。建议对吕一品在两年以下有期徒刑范围内确定量刑，并处罚金。对被告单位均应判处相应的罚金。提请本院依法惩处。职务侵占罪的犯罪事实，2010年12月至2012年9月期间，被告人吕一品利用担任大连万象地产有限公司法人、总经理，负责公司日常经营管理的职务便利，通过其实际控制的大连某某沟通房地产顾问有限公司、大连利某房地产顾问有限公司向万象公司出具发票，以支付广告费、代理费等名义虚列支出，先后六次侵占万象公司资金人民币565万元，用于购买位于大连市中山区的房产一处并登记在其妻子王某1名下。公诉机关向本院提供了不动产登记查询结果单、商品房买卖合同、付款申请、记账凭证、领款单等书证；证人肖某、李某1、王某1等人的证言；吕一品的供述与辩解；大连科华司法鉴定中心出具的鉴定意见书；搜查证、搜查笔录、勘验笔录等证据支持其指控。公诉机关认为，被告人吕一品作为大连万象地产有限公司法人代表、总经理，利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。建议在五年以上法定刑内判处刑罚。被告单位大连万象地产有限公司对公诉机关的指控有异议。辩解，指控“为公司平账需要、在没有真实业务的情况下由嘉良公司为万象公司开具839万的发票”属于认定事实错误，该款项被用于归还吕一品个人借款。本案不构成单位犯罪，案涉公司主体系属本案的被害人。建议追加变更起诉，保护被害单位合法权益。被告人吕一品对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议。关于虚开发票罪指控的辩解，万象公司不需要平账，万象公司与嘉良公司签署的协议及业务是存在的。大连电视台出图纸，施工地点是枣园万象8号楼。案涉的800多万元包含一期的尾款和再施工的工程款。不存在虚开发票事实。关于职务侵占罪指控的辩解意见同辩护人的辩护意见。被告单位大连嘉良建设有限公司、被告人钟良对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人吕一品辩护人的辩护意见为，关于虚开发票罪，案涉工程是真实存在的，被告人不构成虚开发票罪。吕一品在职期间与电台的租赁合同是真实存在的，为了履行合同必须进行电力工程改造，无“虚开”事实。被告人的行为既没有造成国家税收流失，也没有侵犯国家发票管理制度，情节显著轻微，不存在社会危害性，不宜认定为刑事犯罪。本案事实不清，证据不足。建议在查明事实的基础上，依法公正裁决。关于职务侵占罪，一、吕一品和王某1并没有与万象公司签订股权转让协议，万象公司在法律实质仍是吕一品和王某1的全资公司，吕一品不仅在本案不能成为职务侵占罪的主体，也不可能因为万象公司的事情而成为其他任何职务侵占罪的主体。1、司法鉴定可以证实吕一品和王某1均未与大某河公司签订书面股权转让协议，而且王某1甚至对股权转让完全不知情。所谓的股权转让在法律上不成立甚至不存在。2、所谓的万象公司股权转让完全不符合一般的商业活动惯例，有悖常理，从侧面证实了根本不存在真正的股权转让行为。3、大某河公司对万象公司确实有借款并收取了利息，而没有对公司进行任何的实收资本的投入。4、吕一品所陈述的公司被强占确实是事实。5、目前控方提供的证据均不能证明股权转让是客观存在的。二、在客观上，案涉款项也不是万象公司的资产，而是应当支付给胜某公司、利某公司的合同款，不论主体上吕一品是否具备职务侵占犯罪的构成，在客观上也不构成职务侵占罪。三、再进一步讲，万象公司拖欠吕一品个人钱款金额也远超过检察机关指控其职务侵占数额，必然阻却其刑事犯罪成立。四、再退最后一步讲，假设大某河公司真的收购了万象公司的股权，吕一品、黄某购买房产的资金也是万象公司的资产，那么二人的行为也应属公司股东会议行为，亦不宜适用刑事法律调整评价。经审理查明：虚开发票的犯罪事实，2014年6月5日，时任大连万象地产有限公司（以下简称万象公司）法定代表人、被告人吕一品，为公司平账需要，在没有真实业务的情况下，与大连嘉良建设有限公司（以下简称嘉良公司）法定代表人、被告人钟良商定，由嘉良公司为万象公司开具内容为“大连市第某人民医院二部宗地项目（枣园万象）地）地下电气工程”额为839万元的税务机关代开统一发票一份。在诉讼期间，被告单位大连嘉良建设有限公司和被告人钟良各缴纳罚金人民币10万元。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的证人肖某、李某1、谢某、王某2、邹某某的证言、被告单位代表人曲作的陈述、被告人吕一品、钟良的供述与辩解、书证受案登记表、案件来源、抓捕经过、情况说明、入所体检表、人口基本信息、地、地下电气施工合同补充协议取证据通知书、公建房屋租赁合同、协议书、合同解除协议书、支付业务回单、查询情况表、营业执照、国家企业信用信息公示报告、发票、记账凭证、查询财产通知书、劳动合同书、缴纳社保情况表、报案材料、授权委托书、万象公司营业执照、调取证据清单、扣押清单、公司设立登记申请书、验资报告、公司变更登记申请书、公司章程修正案、股东会决议、股权转让协议、大连辽权会计师事务所报告书、变更登记核准通知书、万象公司法定代表人任职文件、鉴定意见书等证据证实，足以认定。职务侵占罪的犯罪事实，2010年12月至2012年9月期间，被告人吕一品利用担任大连万象地产有限公司法人、总经理，负责公司日常经营管理的职务便利，通过其实际控制的大连某某沟通房地产顾问有限公司、大连利某房地产顾问有限公司向万象公司出具发票，以支付广告费、代理费等名义虚列支出，先后六次侵占万象公司资金人民币565万元，用于购买位于大连市中山区的房产一处并登记在其妻子王某1名下。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的甘某分局查封决定书、清单、查询财产通知书、调取证据通知书、调取证据清单、劳动合同书、公安机关从市社保中心调取的吕一品缴纳社保的情况表、扣押清单、用款申请、付款申请单、万象公司出具的情况说明、公司设立登记申请书、验资报告等材料、组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、银行开户许可证、公司变更登记申请书、公司章程修正案、股东会决议、股权转让协议、大连辽权会计师事务所报告书、资金汇划补充凭证、专业收款收据、公司变更登记申请书、变更登记核准通知书、万象公司法定代表人任职文件、民事起诉状、大连市西岗区人民法院民事判决书、上诉状、大连市中级人民法院民事判决书、半岛晨报社出具的情况说明、大连晚报社出具的情况说明、雅某公司出具的情况说明、大某河公司出具的情况说明、大连新闻广告中心出具的情况说明、公安机关从万象公司调取的商品房委托代理销售合同、胜某公司的执照和机构代码证、万象公司提供的与胜某公司签订的枣园万象楼宇广告代理发布合同、广告价格表、万象公司提供的与利贞公司签订的营销顾问合同、外埠广告发布、项目宣传合同、代理销售合同、万象公司提供的与三极房地产顾问有限公司签订的总体策划及规划合同书、项目概念合同、王某1提供的2010年半岛晨报、大连晚报、大连日报、新商报、2011年半岛晨报、大连晚报、新商报、2012年半岛晨报、大连晚报、新商报等报纸的复印件、沙河口区地税局出具的发票缴销情况表、发票缴销申请表、纳税人登记信息表、税务处罚决定书、责令限期整改通知书、公安机关从西岗区地税局调取的发票使用情况申报表、纳税人登记信息表、企业机读档案、公司设立等相关材料、公司成立、注销等材料、付款申请表、房屋销售及佣金支付统计表、调取财产通知书、银行交易明细、中国农业银行提供的“企业通过网银批量代发工资查询汇总”、远程勘验工作记录、固定电子证据清单、勘验检查图片记录表、某方传媒有限公司付款申请文书、万象公司记账凭证、领款单、纸片存根、某方公司开具给万象公司的广告费发票、某方公司与万象公司签订的广告发布合同、大连日报广告发布确认单、大连某元素传媒有限公司付款申请、万象公司记账凭证、某元素公司开具的广告费发票、万象公司领款单、支票存根、大连晚报社付款申请、大连报业集团开具的广告费发票、万象公司领款单、大连某云传媒有限公司出具的情况说明、某云公司提供的发布广告时间及费用统计表、商品房抵值合同、大连晚报提供发稿明细、刊登广告明细、房屋抵值合同、银行汇款凭证、万象公司收款收据、工商银行资金汇划补充凭证、大某河公司记账凭证、大某河公司股东会决议、公安机关从万象公司调取的吕一品社会保险缴费证明、收付款业务回单、记账凭证、查询财产通知书、农业银行业务凭证、进账单、银行卡取款凭条、现金缴款单等书证、证人肖某、李某1、王某1、谢某、白吉某某某、厉某、吕某、李某2、邢某、商某、王某2、费某、黄某、陈某、韩某、丁某、李某3、杨某等证言、被害单位代表人曲作的陈述、被告人吕一品的供述与辩解、大连科华司法鉴定中心出具关于万象公司取得发票入账领取资金的情况鉴定等鉴定意见书、大连市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书、鉴定人资格证书、鉴定机构资格证书、韩某辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，关于虚开发票罪的犯罪事实：被告单位大连嘉良建设有限公司及负责人被告人钟良，在被告人吕一品的要求下，在没有真实工程施工的情况下，为他人虚开发票；被告单位大连万象地产有限公司及负责人被告人吕一品让他人为自己虚开发票，情节严重，被告单位大连嘉良建设有限公司及被告人钟良、被告单位大连万象地产有限公司及被告人吕一品的行为均构成虚开发票罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人钟良有自首情节，依法从轻处罚。适用认罪认罚程序、主动缴纳罚金，酌情从轻处罚，并可适用缓刑。关于被告单位大连万象地产有限公司及被告人吕一品的辩解，经查，被告人吕一品在侦查阶段对虚开发票的事有明确具体的供述，被告人钟良也有多次稳定的供述，从本案相关的协议看，万象公司与电视台签订的租赁合同和万象公司与嘉良公司签订的合同在签订时间、决定的施工内容、施工具体范围均不一致，完全没有对应性。从万象公司和嘉良公司签订的施工合同内容看，明确约定了施工的具体步骤、结算付款的方式是施工完成后经过验收结算后支付工程款，而本案是在双方没有任何履行的情况下，万象公司就向嘉良公司支付了案涉的工程款，既与合同约定不符，也与行业通常的结算付款惯例相悖。而且合同载明的现场监督人邹某某证实对该项目完全不知情。从审计报告结果看，万象公司支付嘉良公司款项后，短期内又返还给了万象公司，从而实现了万象公司平账的目的。本案的证人肖某、李某1、谢某、王某2等证言、鉴定意见书等证据与上述的证据能够相互印证。由此可认定在案涉839万元的发票对应的工程并不存在的情况下，万象公司为了平账由吕一品找到钟良后实施的虚开发票行为已构成虚开发票罪。本案系单位犯罪，应依法追究被告单位及被告人的刑事责任。被告单位大连万象地产有限公司及辩护人、被告人吕一品及辩护人的辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于职务侵占罪的犯罪事实：被告人吕一品作为大连万象地产有限公司的法人代表、总经理，利用职务上的便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。关于被告人及辩护人无罪的辩解及辩护意见，结合本案的全部证据材料，评判如下：一、万象公司系股份有限公司，大某河公司与吕一品是该公司的两名股东。对此，从万象公司完整的工商登记、变更等手续可以得到印证。从支付转账收款凭据、验资报告等证据来看，大某河公司实际也完成了股权出资。从万象公司调取的劳动合同、工资支付凭证可以佐证吕一品与万象公司系股东与公司之间的关系。吕一品曾多次供述大某河公司注资万象公司，是万象公司的大股东。虽然吕一品后期（第十三次供述）及当庭辩解万象公司与大某河公司是股权借贷质押关系，但其未提供相应的证据予以证明，故被告人的辩解不成立，依法不予采纳。二、万象公司的日常经营资金均来源于大某河公司的借款，从公安机关提供的审计报告、万象公司账目、用款付款申请单、大某河公司出具的借款统计说明、银行转账存根、一般缴款书、土地出让金缴库认定书、万象公司、大某河公司管理财务等人员的证言，可以证实万象公司投资枣园万象地产项目的土地出让金系大某河公司支付给万象公司后，万象公司向政府缴纳，之后万象公司的日常经营所需资金都是通过请款的方式由大某河公司支付到万象公司的账上（截止2016年共计借款8.7亿余元）。虽然万象公司与大某河公司既是公司与股东的关系又存在借款债权债务关系，万象公司的资金来源存在有别于一般情形的特殊性，但不能由此否认万象公司作为法人财产的独立性。而且公司资金来源于大某河公司的借款也否认了吕一品个人财产在万象公司的存在，进而否定了公司与个人财产存在混同的情形。故万象公司作为独立的法人，其所有的财产亦是法人财产。三、万象地产项目在大连日报等四家报纸所做的广告费用均已结清，均由万象公司或大某河公司支付，与吕一品及其控制的胜某公司、利某公司无关。大连日报、新商报、大连晚报四家媒体的部分业务负责人证言、代理公司的情况说明、广告业务统计明细、广告费用支付凭证等证据材料可以证实枣园万象项目的广告业务费用均是与万象公司商谈的，没有与胜某公司、利某公司签订协议。所有的广告费用均是由万象公司转账支付（大连日报6.5万元、新商报15.4万元是万象公司转账支付；大连晚报102.928万元是中山区一套房屋抵付；半岛晨报164.0962万元是中山区两套房屋抵付）。不存在被告人所辩万象公司拖欠或由胜某公司、利某公司支付的情况。四、被告人吕一品利用其控制的胜某公司、利某公司通过虚开发票的方式侵占万象公司565万元资金用于购买房产一套。首先，审计报告对565万元购房款的支付流程有清楚的认定，可以证实565万元是通过胜某公司、利某公司出具发票、从万象公司账户支出到吕一品、王某1、胜某公司账户后最终转账到王某1的账户（9816），再由王某1支付购房款。被告人辩解胜某公司、利某公司是自己的公司，很多业务先行垫付了费用，因此万象公司欠自己的钱，但证人商某、报社业务负责人韩某、丁某的证言证实胜某和利某公司并没有万象公司做过广告的实际业务。即使被告人辩解两家公司为万象项目做了3000多万元的业务，但从上述二、三两节的认定事实及审计报告和请款审批手续等证据材料看，可以证实胜某和利某公司向万象公司出具的所有业务发票，万象公司已经向胜某和利某公司支付发票显示的金额近4000万元，即万象公司已经支付了费用，与被告人的个人财产没有关系。综上，被告人吕一品作为万象公司两名股东之一，案发期间担任万象公司法人、总经理，全权负责万象公司的经营管理，对公司的财产具有决定支配的职权。通过虚列支出将自己管理的单位资金非法占为己有。被告人及辩护人的辩解及辩护意见无据认定，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三十条、第二百零五条之一、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告单位大连万象地产有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币壹拾万元。（罚金自本判决生效之日起10日内缴纳。）二、被告单位大连嘉良建设有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币壹拾万元（已缴纳）。三、被告人吕一品犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年一个月，并处没收财产人民币叁拾万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币壹拾万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币壹拾万元、没收财产人民币叁拾万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月9日始至2026年1月25日止。罚金、没收财产自本判决生效之日起10日内缴纳。）四、被告人钟良犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币壹拾万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、责令被告人吕一品退赔大连万象地产有限公司人民币伍佰陆拾伍万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  卢明利人民陪审员  王 健人民陪审员  陈 锋二〇二〇年三月四日书 记 员  潘乌蒙附：《中华人民共和国刑法》法条第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。