广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤13刑终6号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁浩祥，男，1978年10月9日出生，身份证号码：441************531，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县******委会深沥小组。因犯非法持有毒品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年8月4日被本院判处有期徒刑二年；因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年7月19日被博罗县公安局抓获，次日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月21日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。辩护人严玉婷，系广东凯扬律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。上诉人（原审被告人）谭婉琼，女，1995年6月29日出生，身份证号码：441************546，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县******委会丁子坊小组。因犯贩卖毒品罪，于2014年4月11日被本院判处有期徒刑七个月；因犯容留他人吸毒罪，于2016年4月13日被本院判处有期徒刑九个月，同年7月21日刑满释放；因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年7月17日被博罗县公安局抓获，次日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月21日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。辩护人王晓明，系广东九韬律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。原审被告人关敬治，男，1994年6月23日出生，身份证号码：441************418，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县******委会塘老小组。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年7月17日被博罗县公安局抓获并刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年8月21日由博罗县公安局执行逮捕。现已取保候审。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人梁浩祥、谭婉琼、关敬治犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月12日作出（2019）粤1322刑初887号刑事判决书。宣判后，原审被告人梁浩祥、谭婉琼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2019年7月9日，被告人谭婉琼（绰号“细妹”）通过微信收取了被告人关敬治（绰号“大头”）用于购买毒品的毒资人民币800元，随后谭婉琼将收取的毒资通过微信转账给被告人梁浩祥，并与梁浩祥约定博罗县***********边为交易地点，后谭婉琼让关敬治自行前往该交易地点向梁浩祥取得1克甲基苯丙胺（俗称冰毒）。2019年7月11日，被告人谭婉琼通过微信收取了被告人关敬治用于购买毒品的毒资人民币799元，随后谭婉琼将收取的毒资通过微信转账给被告人梁浩祥，接着梁浩祥在博罗县********附近的巷子贩卖了0.5克甲基苯丙胺（俗称冰毒）给谭婉琼，并退回毒资人民币400元给谭婉琼，随后谭婉琼在上述地点贩卖了0.5克甲基苯丙胺给关敬治，并与关敬治、吸毒人员关某荣一起前往园洲镇乐怡酒店附近的出租房吸食毒品冰毒。2019年7月16日16时许，被告人关敬治通过微信收取吸毒人员徐某燊用于购买毒品的毒资人民币1000元后，关敬治将收取的毒资人民币1000元转给微信昵称为“可乐”的男子（在逃），因“可乐”收钱后未回复，关敬治随后又向微信昵称为“朱扒”的男子（在逃）帮徐某燊购买毒品，并约定见面后交易。2019年7月17日，被告人关敬治与微信昵称为“朱扒”的男子在博罗县*洲镇九潭新天地准备进行毒品交易时，被公安民警当场抓获。因该名微信昵称为“朱扒”的男子未携带毒品前往进行交易，故现场无缴获毒品。另查明，被告人梁浩祥曾因犯非法持有毒品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年8月4日被本院判处有期徒刑二年。被告人谭婉琼曾因犯贩卖毒品罪，于2014年4月11日被本院判处有期徒刑七个月；又因犯容留他人吸毒罪，于2016年4月13日被本院判处有期徒刑九个月，同年7月21日刑满释放。以上犯罪事实，有公诉机关一审开庭提交质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人户籍信息、现场检测报告书、微信截图及交易记录、刑事判决书、释放证明、勘验、检查及辨认笔录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实。原判认为，被告人梁浩祥、谭婉琼违反国家毒品管理法规，明知是毒品二次贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人关敬治违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍贩卖给他人，由于意志以外的原因而未能得逞，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，对被告人关敬治依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，一审判决：一、被告人梁浩祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币15000元；二、被告人谭婉琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币15000元；三、被告人关敬治犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7000元。上诉人梁浩祥及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、上诉人没有贩卖毒品的行为；2、一审判决认定其贩卖的毒品数量与实际的事实不符；3、一审量刑过重。上诉人谭婉琼及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1、上诉人认罪悔罪，法律意识淡薄；2、上诉人不是故意贩卖毒品，只是受朋友委托未获利,在共同犯罪系从犯；3、一审量刑过重，罚金过高。经审理查明，原判认定上诉人梁浩祥、谭婉琼、原审被告人关敬治犯贩卖毒品罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人梁浩祥、谭婉琼违反国家毒品管理法规，明知是毒品二次贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人关敬治违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍贩卖给他人，由于意志以外的原因而未能得逞，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。上诉人梁浩祥曾因犯非法持有毒品罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，也是毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人谭婉琼曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，也是毒品再犯，依法应从重处罚。对于上诉人梁浩祥、谭婉琼及其辩护人提出的意见，经查，1、上诉人梁浩祥、谭婉琼有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，以上事实有现场勘查检查笔录、现场检测报告书、微信截图及交易记录、证人证言、鉴定意见、上诉人及原审被告人供述等证据予以证实，上诉人的犯罪形态属于犯罪既遂；2、一审判决在量刑时已考虑到上诉人及原审被告人所具有坦白、认罪认罚法定或酌定的量刑情节，量刑适当；3、二审期间上诉人梁浩祥、谭婉琼及原审被告人均没有新的法定从轻或减轻处罚的情节。因此，本院对上诉人梁浩祥、谭婉琼及其辩护人提出的上诉及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 游小勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年三月二十五日法官助理 谭芷珊书 记 员 廖茁伶附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。