福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7041号 上诉人（原审原告）：中电科新型智慧城市研究院有限公司福州分公司，住所地福建省福州市五一北路**正祥中心**楼**。 负责人：何双江，副总经理。 委托诉讼代理人：林如海、雷芳芳，北京中银（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安明斯智能股份有限公司，登记住所地为福建省福州市鼓楼区软件大道**福州软件园****楼**，实际经营地为福建省福州市鼓楼区软件大道**福州软件园****楼**。 法定代表人：林熙明，董事长。 委托诉讼代理人：张宝树、陈林，福建海山律师事务所律师。 上诉人中电科新型智慧城市研究院有限公司福州分公司（以下简称“中电科公司”）因与上诉人安明斯智能股份有限公司（以下简称“安明斯公司”）买卖合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初5380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中电科公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判安明斯公司向中电科公司支付货款179880元及违约金（以179880元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年6月18日起计至款项还清之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由安明斯公司负担。事实和理由：一审认定事实错误。（一）中电科公司一审提交的证据2、3、8足以证明案涉产品已安装一体化平台并经调试。中电科公司提交的新闻描述了智慧路灯的使用功能，一审法院对新闻证据的真实性予以确认，说明智慧路灯实现了上述功能，符合合同及合同附件中关于智慧灯杆一体化平台技术标准及功能的约定。智慧路灯若只安装了灯杆硬件设备，则仅有照明功能，无法实现智能化，可见中电科公司必然安装了一体化平台并经过调试。一审法院一方面认定产品已交付使用、实现相关功能，一方面认定产品没有经过安装调试，自相矛盾。（二）采购合同并未约定安装调试必须经书面确认，一审法院擅自加重中电科公司举证责任。双方当事人基于合作伙伴的信任关系，未就安装调试要求书面反馈，并且《采购合同》中并未约定安装调试必须采用书面形式确认，根据上述情况已足以证明产品经过安装测试，一审法院擅自加重中电科公司的举证责任，做法不妥。（三）中电科公司提交的证据以及安明斯公司均确认案涉产品已使用，并且使用长达两年无异议，足以说明产品符合合同约定。根据《采购合同》第五条第二款约定，货物运抵安明斯公司指定地点后，安明斯公司验收后可提出异议，中电科公司应在接到异议3日内进行修理或更换，直至验收合格，由此产生的全部费用由中电科公司承担。大腹山步道上的智慧路灯业主已于2017年5月1日启用，安明斯公司收到产品后，使用产品长达两年从未提出异议。结合中电科公司提交的微信聊天记录，安明斯公司对中电科公司的催款均不否认，可见中电科公司在交付案涉产品时已经过安装测试，情况符合技术型产品交易特点和客观情况，而安明斯公司均不能作出合理解释。 安明斯公司辩称，（一）中电科公司提交的新闻报道材料，只能证实平台可以实现照明、播放音乐、全球眼监控、全网覆盖WiFi等功能，无法证明已经实现上述功能。安明斯公司二审提交的证据证实，平台尚无法实现上述功能。（二）根据法律规定，对合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任。中电科公司并未举证证明其已完成了软件设备的交付、安装和调试，自然不存在交付验收、使用的可能。（三）《采购合同》第五条第二款约定的是货物送到指定地点后，若安明斯公司对设备提出异议，中电科公司应在接到异议3日内进行修理或更换，直至验收合格。该条并未约定安明斯公司应于收货后何时提出异议，且在中电科公司并未交付软件设备的情况下，安明斯公司根本无法提出异议。（四）因中电科公司的违约行为，将导致后期安明斯公司无法向业主交付验收合格的工程，也将给安明斯公司造成巨大损失，安明斯公司保留追究中电科公司法律责任的权利。（五）根据案涉合同约定，安明斯公司应在设备到货后，向中电科公司支付第二期30%的货款。中电科公司未向安明斯公司交付软件部分的货物，无权要求第二期货款。 安明斯公司上诉请求：1.撤销原判并改判驳回中电科公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中电科公司承担。事实和理由：（一）本案采购合同约定的货物“智慧灯杆一体化平台”不仅包括实物设备（硬件），还包含无形载体的电子信息产品（软件），中电科公司未向安明斯公司交付其中的电子信息产品，原判认定货物已经交付，事实认定错误。案涉合同的采购对象是“福州市大腹山公园智慧灯杆系统”，产品组成部分包含有形的零件设备和支撑设备运转的无形设备即电子信息产品。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，对无实物载体的电子信息产品主要有两种交付方式，一是交付权利凭证；二是以在线网络传输的方式接收或者下载该产品。显然案涉产品无法以交付权利凭证的方式完成所有权或使用权的转移，该电子信息产品的交付实质上应分为两个阶段方可视为完成，即中电科公司以在线网络传输的方式向安明斯公司发出了该电子信息产品、安明斯公司以在线网络的方式接收或下载了该产品。根据法律规定，对于是否完成货物的交付，应由交付货物的一方即出卖人承担举证责任，故本案中应由中电科公司对该货物是否已经完成交付承担举证责任，显然中电科公司未完成。（二）中电科公司在本案中存在违约行为，无权要求安明斯公司支付违约金，且原审判决确定的违约金计算标准与合同约定不符。本案双方于2017年3月21日签订了采购合同，根据合同第四条关于交货时间的约定，中电科公司应当在合同签订后10个工作日内将货物送达指定地点，即中电科公司至迟2017年4月4日应将货物交付安明斯公司，而中电科公司最后交付货物的时间是2017年4月19日，且至今未完成软件部分的交付以及安装、调试等合同义务，根据合同约定，安明斯公司无需向中电科公司支付第二期货款。根据采购合同第十条关于违约责任的约定，即使安明斯公司存在逾期付款的情形，每逾期一日付款，应向中电科公司支付的违约金标准是逾期付款金额的万分之三，违约金总额不超过逾期付款金额的3%。原判确定安明斯公司应自2017年6月18日起至款项还清之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金，而中国人民银行在同期公布的同类贷款年利率已高于3%，该计算标准未按照合同约定限制违约金总额，与合同约定不符，故原判确定的违约金计算标准没有事实依据，且在中电科公司先违约、安明斯公司不存在违约的情况下，中电科公司的违约金主张依法不能成立。 中电科公司辩称，中电科公司提交的证据足以证实设备已经安装，2017年5月至今，业主及承包人均未就产品质量及安装调试提出异议，若有异议也应在合同约定的3天之内或法律规定的合理异议期内提出。中电科公司已按合同约定时间提供产品，并不存在违约行为。 中电科公司向一审法院起诉请求：1.安明斯公司立即向中电科福州分公司支付拖欠的货款209880元及违约金（以209880元为基数，按中国银行同期同类贷款基准利率，从2017年6月18日暂计至起诉之日止为16196.7元，实计至全部清偿之日止）；2.本案诉讼费用由安明斯公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月21日,中电科福州分公司与安明斯公司签订合同编号：AMS-CGZX/DFS170320001L的《采购合同》，该合同第一条约定，中电科福州分公司向安明斯公司提供货物，货物配置清单明细详见合同附件；第六条约定，安明斯公司负责灯杆基础施工及安装，中电科福州分公司提供相关施工图纸并技术指导。中电科福州分公司负责除灯杆施工以外的设备安装、调试。第二条约定，合同总金额为356750元，优惠价349800元，含17%税增值税专用发票；第三条付款方式约定：（1）自本合同生效之日起5个工作日内向中电科福州分公司支付合同价款的40%作为本项目的预付款；（2）设备到货后，安明斯公司自收到中电科福州分公司提供的正式税务发票5个工作日内向中电科福州分公司支付合同金额的30%；（3）设备安装调试完毕并交付安明斯公司使用后，安明斯公司自收到中电科福州分公司提供的正式税务发票后5个工作日内向中电科福州分公司支付合同金额的20%；（4）尾款10%在项目验收合格后一年内付清。合同第十条第1点约定：安明斯公司不按时付款，每逾期一日，向中电科福州分公司支付逾期付款金额的万分之三的违约金；违约金总额不超过逾期付款金额的3%。 2017年3月27日、2017年3月29日，中电科福州分公司委托电子科技集团、五零公司通过顺丰快递的方式将讼争合同项下的货物送至安明斯公司指定地点，安明斯公司员工吴国向进行了签收。2017年4月19日，安明斯公司员工吴国向在《货物签收回执单》上签字，该回执单上载明安明斯公司接收的货物包括智慧灯杆一体化平台，型号为五零盛同呼叫应答系统（含话筒、呼叫受理平台等；含网页系统等功能模块、软件预留接口）。 讼争合同签订后，安明斯公司分别于2017年3月21日向中电科福州分公司支付预付款139920元，于2018年1月3日向中电科福州分公司支付30000元。2017年6月12日，中电科福州分公司向安明斯公司开具了讼争合同项下所涉货物金额的税务发票。中电科福州分公司认为，安明斯公司未按合同约定支付剩余货款，故诉至本院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案未付货款的金额是多少；二、中电科福州分公司是否提交了合同要求的软件以及验收材料。 关于焦点一，本案讼争合同项下的货款金额为349800元，安明斯公司已经支付了169920元（139920+30000）。中电科福州分公司确认已收到3万元，但认为安明斯公司在2017年12月27日单方出具承诺函告知3万元仅作为备用金，在收到全部货款后还需要返还，因此该3万元不应作为货款。由于中电科福州分公司未提交证据证明，故该抗辩本院依法不予采纳。故法院认定该3万元属于货款。 关于焦点二，安明斯公司对于讼争合同项下的货物，除了智慧灯杆一体化平台外，其他的均已经交付，仅有智慧灯杆一体化平台并未交付、安装、调试。根据2017年4月19日《货物签收回执单》上显示，安明斯公司已经接收的货物包括智慧灯杆一体化平台，其亦未提交其他证据证明曾向中电科福州分公司主张未交付，因此，该说法不能成立。因此，法院认定，该智慧灯杆一体化平台已经交付。根据合同第三条约定：“（2）设备到货后，安明斯公司自收到中电科福州分公司提供的正式税务发票5个工作日内向中电科福州分公司支付合同金额的30%；”，安明斯公司应在2017年6月12日后的5个工作日内即2017年6月17日前向中电科福州分公司支付合同金额的30%，即104940元，扣除已支付的3万元货款，应为74940元。中电科福州分公司诉请按中国银行同期同类贷款基准利率计算违约金，并从2017年6月18日计至款项还清之日止，系对自身权利的处分，未违反法律规定，法院依法予以支持。 中电科福州分公司称上述智慧灯杆一体化平台已经安装、调试，但其提交的新闻报道不足以证明该事实，且其在庭审中确认，没有书面证据能证明智慧灯杆一体化平台已经安装调试完毕，现安明斯公司予以否认，中电科福州分公司应承担举证不能的责任。根据合同约定，剩余货款必须在安装调试后才能支付，故中电科福州分公司主张安明斯公司支付剩余货款及违约金，不符合合同约定的条件，法院依法不予支持。 一审法院判决：1.安明斯智能股份有限公司于本判决生效之日起十日内向中电科新型智慧城市研究院有限公司福州分公司支付货款74940元以及违约金（以74940元为本金，按中国银行同期同类贷款基准利率计算，自2017年6月18日起计至款项还清之日止）；2.驳回中电科新型智慧城市研究院有限公司福州分公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.安明斯公司二审提交视听资料一份，拟证明灯杆操作系统一体化平台设备页面无法操作，无法实现合同约定的可控、可操作性的试听、对讲、管理等功能。中电科公司质证称：设备当时已经过调试，新闻也进行了报道；由于安明斯公司欲使用自己开发的软件，可以将中电科公司安装的软件卸载，且软件安装后可由管理员任意修改，故平台现状不能证明当时没有进行安装调试；即便出现质量问题，也应适用质保期的规定，而不能构成安明斯公司拒绝付款的理由。经审查，安明斯公司提交的视听资料无法反映当时的情况，故不予采信。2.二审中，安明斯公司表示，对中电科公司一审提交的微信聊天记录（证据A7）没有异议，本院对该聊天记录的真实性予以确认，但其只能体现中电科公司曾数次要求安明斯公司支付拖欠的货款，并不足以证明安明斯公司确认设备已经调试完毕。3.安明斯公司一审亦提交了数份聊天记录（证据B1），拟证明中电科公司未向其提供智慧灯杆一体化平台软件，其曾于2017年4月向中电科公司索要平台软件，且迟至2018年12月还就此与中电科公司沟通。经审查，前述聊天记录因中电科公司提出异议，真实性无法确认，即便真实，也仅能体现安明斯公司曾于2017年4月5日就接口文档提出疑问以及双方于2018年12月还就尾款问题进行沟通，而无法证明平台软件当时并未安装。且从2017年4月5日的微信聊天记录来看，中电科公司当时应该是已经提供了接口文档，否则安明斯公司亦无从就此提出疑问。 根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，《采购合同》第五条（包装、验收方法及标准）第2款约定：“货物运达甲方（即安明斯公司）指定地点后，由甲方和乙方（即中电科公司）依照双方在本合同中的约定对货物的品牌、规格、型号、数量、技术标准进行初步验收。甲方如有异议，乙方应在接到异议3日内进行修理或更换，直至验收合格，由此产生的全部费用由乙方承担。” 二审中，为进一步查清事实，化解纠纷，本院组织了两次调查并进行了实地勘察。二审第一次调查中，安明斯公司确认案涉合同项下所有硬件部分均已交付。对于双方争议的智慧灯杆操作系统一体化平台的安装调试问题，经本院组织，中电科公司此后又进行了多次现场调试。 中电科公司主张其调试完成后，本院于2019年12月19日进行了第二次调查。该次调查中，中电科公司表示：经调试，五根灯杆中，除了一根灯杆因交换机的问题无法调试外，其余四根已经调好；若安明斯公司确认调试后的功能与合同约定相符，中电科公司就会向其移交权限；中电科公司收到尾款179880元后，将申请撤回起诉，并承诺给安明斯公司三年的软件质保期；中电科公司还当场用电脑演示了其工作人员当天早上现场操作的情况。安明斯公司表示：交换机的问题属于安明斯公司的原因；认可其余四根灯杆已经调通，但中电科公司并未通知其已经调好，也未向其移交发布权限，能否实现合同约定的功能尚不清楚；中电科公司当场演示的各项功能与合同约定相符，但现场移交后，能否达到演示的程度尚不清楚；若现场能实现演示的各项功能并向其移交权限，安明斯公司愿按合同付款。 2019年12月20日，本院进行了现场勘察。经现场察看，智慧灯杆的展示情况及一体化平台的操作情况，与二审第二次调查中中电科公司演示情况相符。中电科公司表示，平台已经实现合同约定的全部功能，愿意当日向安明斯公司移交。安明斯公司则提出以下异议，并表示无法接收：1.一体化平台的软件应该安装在本地服务器而非现在的云服务器上；2.平台软件上有这些功能，但能否实际实现尚不清楚；3.软件预留接口需要验证。 本院认为： 根据《采购合同》第五条第2款的约定，货物运达后，双方应对货物的品牌、规格、型号、数量和技术标准进行初步验收，安明斯公司可就此提出异议，中电科公司应于收到异议之日起3日内进行修理或更换。中电科公司提交的货物签收回收单体现，安明斯公司于2017年4月19日签收了包括智慧灯杆一体化平台在内的货物，签收单亦明确记载了一体化平台的型号/规格包括五零盛同呼叫应答系统（含话筒、呼叫受理平台等），以及含网页系统等功能模块、软件预留接口。按通常理解，前述呼叫应答系统、网页系统等功能模块及软件预留接口应非单纯硬件的结合，还应包括相关必备软件。至于平台能否运行、能否达到合同约定的效果，涉及的是中电科公司是否完成安装调试义务、所提供的产品是否存在质量问题等，而与产品是否交付无关。安明斯公司主张中电科公司未向其交付软件部分设备，但并未提交证据证实，亦无证据体现其在收货后曾对软件部分提出异议，且从安明斯公司提交的微信聊天记录所体现的其于2017年4月5日就接口文档向中电科公司提出疑问来看，中电科公司应已向其提供了相关技术资料。基于以上分析，安明斯公司主张中电科公司未向其交付一体化平台软件部分，理由不能成立。 关于中电科公司是否完成安装调试义务问题。中电科福州分公司主张智慧灯杆一体化平台于2018年5月1日前已安装调试完毕并验收合格，但并未提交双方验收确认的相关材料，其所提交的送货情况说明、货物签收回执单、新闻报道及其向安明斯公司催收尾款的微信聊天记录等，均不足以证明前述主张，故应认定该主张不能成立。二审过程中，经本院组织调解，中电科公司对前述一体化平台进行了多次调试。从二审第二次调查时中电科公司现场演示的平台操作情况以及此后的现场勘查情况看，该平台现已达到合同约定要求，可以办理移交手续。在中电科公司愿意随时移交的情况下，安明斯公司亦应及时接收并支付相应款项。案涉合同并未明确约定一体化平台的软件应安装在本地服务器上，安明斯公司以此为由拒绝接收，理据不足；至于安明斯公司所称的平台软件的功能能否实现尚不清楚以及软件预留接口的验证问题，需实际操作、验证才能确定，亦不构成其拒绝接收并付款的理由。根据本案的实际情况，结合双方在二审第二次调查中所作承诺，本院确定安明斯公司应于本判决生效之日起十日内向中电科公司支付尚欠尾款179880元，中电科公司应于收到前述尾款后两个工作日内向安明斯公司移交智慧灯杆一体化平台操作权限，并同时向安明斯公司提供正式税务发票。对于平台运行中软件部分出现的问题，中电科公司亦应积极解决，并履行其在本院二审第二次调查中所作承诺，给予软件部分三年的质保期，该质保期应自中电科公司向安明斯公司移交智慧灯杆一体化平台操作权限之日起算。 关于中电科公司诉请的违约金问题。从中电科公司在二审第二次调查中所作承诺可知，其自愿在能够及时收到尾款的情况下放弃对违约金部分的主张，应认定系对自身权利的处分。鉴于本院已确定安明斯公司应于本判决生效之日起十日内向中电科公司支付全部尾款，故对中电科公司关于违约金的主张不再予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初5380号民事判决第二项； 二、变更福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初5380号民事判决第一项为“安明斯智能股份有限公司于本判决生效之日起十日内向中电科新型智慧城市研究院有限公司福州分公司支付货款179880元”； 三、驳回中电科新型智慧城市研究院有限公司福州分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各4691元，由安明斯智能股份有限公司分别负担3732元；由中电科新型智慧城市研究院有限公司福州分公司分别负担959元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 林星星 审判员 陈 辉 二〇二〇年三月二十四日 书记员 祝明星