广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终289号上诉人（原审原告）：孙泽锋，男，1994年1月2日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：黄家豪，广东巨能律师事务所律师。委托诉讼代理人：余宝凝，广东巨能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董超，男，1983年12月21日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：冷宗华，男，1977年8月24日出生，汉族，住重庆市涪陵区，鹤山市沙坪街东升社区推荐的公民代理人。上诉人孙泽锋因与被上诉人董超劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙泽锋上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由董超承担。事实和理由：2017年11月8日，孙泽锋到董超处工作，孙泽锋的工作岗位是发型师，每日工作时间不定，工资根据客流量按照提成计算，周六日正常上班，甚至晚上加班到两三点，但无计算加班工资。2019年6月份开始，董超于毫无任何书面通知以及开会协商的情况下单方面通知孙泽锋不用回来上班了，孙泽锋与董超协商无果的情况下被强行辞退，并未结清孙泽锋5、6月份的工资。经孙泽锋查询被辞退原因，发现董超公司已于2019年6月26日注销，但一审判决驳回孙泽锋全部诉讼请求。一审法院认定事实错误以及适用法律错误，做出的民事判决书明显不当，理由如下：一、孙泽锋要求董超支付拖欠的工资以及解除劳动合同经济补偿金的请求具有事实与法律依据，一审法院认定事实错误；1.根据孙泽锋提交的与董超以及其妻子刘璐的聊天记录、转账记录以及解雇录音谈话视频可以证明孙泽锋是董超的员工，证明孙泽锋与董超存在劳动关系，董超无故解雇孙泽锋且拒绝支付工资以及虚拟股款的情况，而董超并无其他证据推翻孙泽锋所提交的证据，仅以伪造的所谓《合伙协议》进行答辩，对《合伙协议》孙泽锋并不知情且从未签署，孙泽锋曾提出做司法鉴定，但未做司法鉴定法院即据此作出判决，且董超作为该《合伙协议》的提供者，理应对其提交的证据真实性加以证明，根据相关法律规定，孤证不能作为完整的证据予以定案，需要有其他证据予以佐证，该份《合伙协议》在无其他证据予以佐证的情况下单独作为定案的根据，明显与法律相悖，导致认定的事实错误。一审法院不予审核该组证据，并于董超毫无证据的情况下作出错误的事实认定。2.董超阐述的因孙泽锋与之签订了《合伙协议》，应依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）进行调整，一审法院亦以此作为判决依据，明显适用法律错误。第一，孙泽锋与董超并未签订《合伙协议》，双方有固定的工资发放日期以及工资发放情况，双方的确存在劳动关系，并非董超所述的合伙关系，理应用《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）以及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）进行调整，而因董超并未与孙泽锋签订劳动合同以及购买社会保险，导致孙泽锋的合法权益无法得到保障，一审法院在董超无其他证据答辩的情况下据此采信了董超说的话并以此作为定案根据，明显违法法律规定，适用法律错误，董超对于其提交的证据真伪不明的情况下，一审法院对此既不查证真伪亦不合理适用法律，导致判决严重错误，完全损害了作为弱势劳动者的合法权益。第二，依据《劳动法》与《劳动合同法》的相关规定，对于员工的工资以及劳动关系，理应由用人单位负举证责任，董超在无证据推翻其每月固定转账工资给孙泽锋的情况下，口头否认其与孙泽锋之间的劳动关系，法院应对此采信孙泽锋的主张并非采信无证据证明的董超的主张，一审法院于毫无证据的情况下要求孙泽锋为此承担举证责任，亦与法律相悖。二、一审判决违反相关法律规定，认定事实错误且适用法律错误，导致判决错误，请求依法改判或发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，对于孙泽锋在起诉时提出董超非法解雇的请求，董超并无提供任何有力的证据证明，对于无法提供证据的一方应承担举证不能的不利后果，但一审法院在无实质证据证明的情况下，反而根据《合同法》第八条、《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》的规定，裁决孙泽锋承担相应法律责任，明显违反相关的法律规定。为此，恳请二审法院依法改判或者发回重审，判决董超支付孙泽锋拖欠的工资以及非法解雇的经济补偿金合计150034元，维护孙泽锋合法权益。董超辩称：1.双方于2018年10月1日签订《合伙协议》，其中第八条约定甲乙双方确认双方之间不是劳动关系，如发生争议，不适用《劳动法》及《劳动合同法》，所有的权利或义务按《合同法》处理。一审阶段孙泽锋对该《合伙协议》否认签名及打手指模，经一审法院释明后未在指定限期内申请司法鉴定，可见孙泽锋应承担举证不能的法律后果。2.在本案前，孙泽锋就合伙事宜已向一审法院起诉，一审案号为（2019）粤0784民初2620号，二审案号为（2020）粤07民终139号，前后两件案子的性质一样，一审认定为合伙纠纷，判决后双方均对一审判决中认定的数额有异议，双方已提起上诉。目前，该案正在审理中。3.未尽的答辩意见与董超一审答辩意见及一审庭审笔录为准。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实后依法驳回孙泽锋的全部上诉请求，维持原判。孙泽锋向一审法院起诉请求：1.董超支付孙泽锋2019年5月份的剩余工资766元、6月份工资9570.5元；2.董超支付孙泽锋解除劳动合同经济补偿金共计8217.50×1.5个月×2=24652.50元；3.董超支付孙泽锋未签订劳动合同双倍工资14个月，合计8217.50×14=115045元。以上三项总金额为：150034元。一审法院认定事实：2017年11月15日，孙泽锋与案外人周静签订《虚拟股权激励协议》，约定甲方为周静，乙方为孙泽锋，约定乙方为甲方的员工，而且考虑乙方以往对甲方的贡献，为激励乙方更好工作，经协商，对乙方以虚拟股权的方式进行激励等等，签订地点为鹤山市******星丝璐。2018年10月1日，双方签订《合伙协议》，约定甲方为董超，乙方为孙泽锋，双方就合伙经营鹤山市沙坪美品汇发廊事宜达成协议，协议主要内容为乙方利用自己的技术作为股份入股甲方正在经营的鹤山市沙坪美品汇发廊，约定每个季度分红一次，约定甲、乙双方不是劳动关系，发生争议不适用劳动法及劳动合同法调整，双方关系是合伙关系，所有权利义务按合同法规定处理，约定协议自2018年10月1日起至2019年10月1日止等。本案庭审中，孙泽锋称对《合伙协议》中孙泽锋的签名的真实性申请司法鉴定，一审法院对孙泽锋释明，如孙泽锋申请司法鉴定，在2019年9月28日前提出书面鉴定申请，否则视为不申请。后孙泽锋致电一审法院表示不对《合伙协议》中孙泽锋的签名的真实性申请司法鉴定。另查明，2019年8月6日，孙泽锋向一审法院提起另案诉讼，以其是鹤山市沙坪美品汇美容美发会所虚拟股权人为由，请求董超归还投资款37500元，一审法院于2019年8月6日以该案为合伙协议纠纷立案受理，案号为（2019）粤0784民初2620号。又，董超于2018年1月18日登记设立个体工商户鹤山市沙坪美品汇美容美发会所，经营者为董超，该个体工商户于2019年6月26日注销。一审法院认为，本案立案案由为追索劳动报酬纠纷，经审查，孙泽锋起诉主张其与董超存在劳动关系，并提出追索劳动报酬等请求，故应为劳动合同纠纷。兹将本案争议焦点及判断理由评述如下：首先，孙泽锋主张孙泽锋与案外人周静签订的《虚拟股权激励协议》足以证明孙泽锋与董超之间存在劳动关系。经审查，该《虚拟股权激励协议》明确约定甲方为周静，乙方为孙泽锋，约定乙方为甲方的员工，且该协议是孙泽锋与案外人周静而非与董超签订的，且孙泽锋提供的证据不足以证明董超授权案外人周静与孙泽锋签订《虚拟股权激励协议》，故孙泽锋的该项主张，理据不足，一审法院不予支持。其次，孙泽锋虽然对《合伙协议》中孙泽锋的签名有异议，但经一审法院释明后其不申请司法鉴定，应负举证不能的不利后果，一审法院对《合伙协议》予以采信。该《合伙协议》约定孙泽锋利用技术作为股份入股董超经营的鹤山市沙坪美品汇发廊，订明双方不是劳动关系，发生争议不适用劳动法及劳动合同法调整，双方关系是合伙关系，所有权利义务按合同法规定处理，故孙泽锋提供的证据不足以反驳该《合伙协议》的约定，孙泽锋应负举证不能的不利后果，一审法院对孙泽锋所提其与董超间存在劳动关系的主张不予采信。复次，鹤山市沙坪美品汇美容美发会所是董超于2018年1月18日申请登记成立的个体工商户，而《虚拟股权激励协议》是孙泽锋与案外人周静于2017年11月15日签订，签订《虚拟股权激励协议》时，董超的鹤山市沙坪美品汇美容美发会所尚未登记成立，既然董超尚未设立个体工商户，自然人之间亦无从成立劳动关系。综上所述，孙泽锋与董超间不存在劳动关系，不适用劳动法律法规调整，故孙泽锋基于劳动关系提出的全部诉讼请求，包括请求董超支付2019年5月份、6月份的工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资等，均属无据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回孙泽锋的全部诉讼请求。一审案件受理费5元（已减半收取），由孙泽锋负担（孙泽锋已预交受理费5元）。二审中，董超没有提交新证据。孙泽锋依法提交以下证据：视频文字记录一份及光盘一个，证明孙泽锋与董超之间存在劳动关系，且也可以证明董超尚拖欠孙泽锋的工资以及双方之间的劳动关系事实。本院组织双方当事人进行了质证。对孙泽锋提交的证据，董超发表以下质证意见：对该证据的真实性有异议。1.光盘内容存在断章取义，对光盘的合法性及关联性都有异议，孙泽锋在录制时没有事先告知董超，没有经过董超同意，属于非法窃取，该证据属于非法证据，不能作为证据使用。2.该证据一直掌握在孙泽锋手中，孙泽锋在一审期间完全有条件提供而没有提供，因此，该证据不属于新证据，孙泽锋应承担举证不能的不利后果。对孙泽锋依法提交的证据，本院认定如下：上述证据无法证明其主张，故本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对孙泽锋的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审的争议焦点为：孙泽锋与董超是否存在劳动关系；董超是否欠付孙泽锋工资（分红）。关于孙泽锋与董超是否存在劳动关系的问题。孙泽锋上诉主张其与董超并未签订《合伙协议》，其是董超的员工，双方有固定的工资发放日期和工资发放情况，双方存在劳动关系，董超应支付拖欠的工资和经济补偿金。本案中，孙泽锋主张其与董超存在劳动关系，董超则主张双方存在合伙关系。董超为证明其主张，提供了双方签订的《合伙协议》予以证明，孙泽锋虽然对其签名提出异议，但经一审法院释明后并未提出司法鉴定，其应承担举证不能的不利后果。根据双方签订的《合伙协议》，孙泽锋以其技术作为股份入股董超经营的鹤山市沙坪美品汇发廊，双方也约定了其他权利义务。据此，双方关系属于合伙关系，应按照《中华人民共和国合同法》的规定予以调整。孙泽锋所提供的证据无法充分证明其与董超存在劳动关系，而并非合伙关系。因此，孙泽锋的主张理据不足，本院不予支持。关于董超是否欠付孙泽锋工资（分红）的问题。孙泽锋上诉主张董超尚欠2019年5月和6月的工资合计10336.5元。董超对此予以否认，并主张其已支付该两个月的分红款。经审查，孙泽锋提供银行及微信转账记录、“盛传移动商务平台”记录内容等证据证明其主张，因“盛传移动商务平台”记录内容为打印件，并无董超一方的确认，无法核实工资（分红）的实际数，对该证据本院不予采信；而经核对银行及微信转账记录，显示董超一方已全部支付孙泽锋2018年10月至2019年6月的工资（分红）。因此，对孙泽锋该上诉请求，本院不予支持。综上所述，孙泽锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙泽锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梁宇俊审 判 员 冒庭媛二〇二〇年三月二十五日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈惠玲杨美玉