湖北省鄂州市华容区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0703民初415号原告：武汉镇安建设集团有限公司。住所地：武汉市汉南经济发展区。法定代表人：李镇安，系该公司执行董事。委托代理人：张钟匀，湖北思普润律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：江保平，男，1961年12月25日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市新洲区，委托代理人：胡强、高志名，湖北益之道律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市江汉区建设大道**招银大厦**。负责人：张小春，系该公司总经理。委托代理人：董水生、王佳恒，湖北得伟君尚律师事务所律师，代理权限为一般授权。原告武汉镇安建设集团有限公司(以下简称“镇安公司”)与被告江保平、中国平安财产保险股份有限公司（以下简称“平安财险公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理。在审理过程中，本院依当事人申请裁定变更被告平安财险公司为被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称“平安财险湖北分公司”）。本案依法适用普通程序组成合议庭于2019年5月31日、2019年8月6日公开开庭进行审理。原告镇安公司的诉讼代理人张钟匀、被告江保平的诉讼代理人高志名、被告平安财险湖北分公司的诉讼代理人董水生、王佳恒均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2017年8月7日，被告江保平以原告拖欠其工程款为由向华容区人民法院起诉，要求原告支付拖欠工程款2200万元，并恶意冻结原告应收账款2200万元，平安财险公司为其提供担保。华容区人民法院于2017年9月26日向湖北省葛店开发区建设投资有限公司送达的（2017）鄂0703财保77号民事裁定书及（2017）鄂0703执保84号协助执行通知书，冻结原告2200万元可领工程款。前述诉讼历时一年半之久，最终经鄂州市中级人民法院作出（2019）鄂07民终33号判决确认原告不仅不差欠被告江保平工程款还超额向其支付394197.96元。2019年1月14日，鄂州市中级人民法院作出（2019）鄂0703执保8号协助执行通知书，解除对2200万元中的670万元的冻结，继续冻结余下1530万元，2019年1月31日，华容区人民法院解除对1530万元工程款的冻结，此案告结。原告因该2200万元被冻结一年半之久，公司举步维艰，根据无法开展正常经营活动，为此原告多次与被告江保平协商，并向华容区人民法院、鄂州市中级人民法院反复申诉，请求解除对原告流动资金的冻结以保证企业正常运转，但被告断然拒绝。原告无奈只得向他人借款用于支付站前社区工程款、延期支付工程款的利息、农民工工资等。截至2018年12月31日止，原告共向张振武（500万元）、张再友（90万元）、向丽娟（50万元）、杨金江、杜家胜（300万元）、杨从云（20万元）等六人借款合计960万元，截至2019年2月3日止己产生利息4100054.76元,已支付利息3780000元；冻结2200万元一年半之久导致利息损失为1541646.92元，以上损失合计4929139.26元。《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”第一百一十二条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留。”根据一、二审判决认定的事实可知，原告在履行与被告江保平合同过程中，为息事宁人，向被告江保平超额支付工程款394197.96元，原告尚未向被告追究超额支付的问题，被告江保平却通过冻结原告流动资金且拒不同意解封的方法冻结原告2200万元长达一年半之久，其诉讼行为属于恶意诉讼。被告平安财险公司为其提供担保，也应就原告的损失承担赔偿责任。原告主动与两被告沟通赔偿事宜，但两被告拒不配合。依据2017年8月10日施行的最高人民法院《关于因申请诉中财产保全损失责任纠纷管辖问题的批复》中“诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人提起财产保全损害之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖”的规定，原告为维护其合法权益，遂具状起诉，请求法院判令：1、两被告向原告赔偿因保全错误造成原告财产损失4929139.26元；2、本案诉讼费由两被告承担。原告为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、原告营业执照、湖北省鄂州市中级人民法院（2019）鄂07民终33号民事判决书一份、（2017）鄂07执保84号协助执行通知一份、（2019）鄂0703执保8号协助执行通知书一份及平安财险公司出具的保单一份，拟证实原、被告身份信息及江保平诉原告合同纠纷一案中，在镇安公司超额支付江保平394193.96元的情况下，江保平仍然恶意冻结原告应收账款2200万元，但最终被华容区人民法院及鄂州市中级人民法院判决驳回全部诉讼请求的相关事实，其中2200万元被冻结的时间自2017年9月26日起至2019年1月31日止。证据二、湖北东泰会计事务所出具的报告书一份、原告向案外人张振武、张再友、向丽娟、杜家胜、杨从云借款手续各一套（均含借条、借款合同、支付凭证），拟证实在2017年9月26日至2019年2月1日之间即原告2200万元被冻结期间，原告为维持公司正常运转需要向外借款所产生的利息损失及原告主张利息计算依据。被告江保平辩称：1、被告江保平申请诉中保全不存在错误，不应承担赔偿责任；2、镇安公司诉请的损失与保全不存在因果关系。综上所述，原告诉请的赔偿责任没有事实和法律依据，被告江保平在诉讼及保全过程中没有过错和重大过失，并且与原告诉请的损失没有任何因果关系，该损失也未必存在，因此被告江保平没有赔偿义务，请法院驳回原告的诉讼请求。被告江保平为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：证据一、（2017）鄂07民初93号民事裁定书，拟证实徐天星在与镇安公司建设工程合同纠纷一案中向鄂州中院申请诉讼保全，鄂州中院作出了（2017）鄂07民初93号民事裁定书，冻结镇安公司在湖北葛店开发区建设投资有限公司的工程款32142785元，即使江保平不申请诉讼保全，镇安公司也不可能从湖北省葛店开发区建设投资有限公司获得工程款，镇安公司诉请的损失与江保平没有任何因果关系。证据二、（BT模式）投资建设合同，拟证实镇安公司与葛店开发区建设投资有限公司于2012年4月26日签订（BT模式）投资建设合同，合同约定了工程款的支付条件：项目回购期为4年（从竣工验收合格并签发竣工备案证之日起），每年回购价格为回购基数的四分之一与每年投资收益之和，与上一年回购仅支付间隔为12个月，每年的投资收益-上年度尚未回购基数月*利率。该项目支付工程款的条件是否具备以法院调查取证为准，如不具备支付工程款的条件，镇安公司诉请的损失与江保平没有任何关系。被告平安财险湖北分公司辩称：1、原告诉称江保平恶意诉讼、恶意保全是不成立的，是否是正当诉讼，是否是保全合法，有一审、二审裁判结果予以支持；2、原告称利益受损，是依据（2017）鄂0703执保84号协助执行通知书，这与法院作出的裁定是不相符的，该份执行通知书是根据（2017）鄂0703财保77号民事裁定书而来的，而裁定书的裁决事项是非常明确的，是实有财产，而执行通知书是通知停止支付原告在案外人处所享有的2200万元工程款，而这个是冻结原告的债权而不是实有财产，据此原告的损失不应该由江保平和保险公司承担；3、原告主张的损失不存在，原告所称损失是包括2200万元和因为法院冻结工程款2200万元而不得不向他人借款产生民间借贷的利息，相关证据是不能支持该诉请的，原告证据只能反映杨邦松个人向若干自然人借款，原告在自然人上的借款不能作为原告在保全中相关损失，即使法院协助执行冻结工程款，也不会给原告造成任何损失；4、按照正常诉讼思维，原告应该提供充分证据证实BT模式到了支付节点条件满足，而且法院确实已经冻结该工程款，但是原告没有相关证据，而是提交一份报告书，该报告书中注册会计师是没有相关资质的，因此原告出具的报告书本身与BT模式合同是严重冲突，基于法院执行给原告造成损失是不存在的，关于原告主张的利息损失也是不存在的，按照BT合同相关约定，不存在法院要求建投公司停止支付，就不支付，因此原告诉称的损失是没有事实和法律依据的；5、本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷，应适用侵权责任法一般归责原则，因此江保平不存在任何法律过错，即使江保平败诉，也不应该承担该损失。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告平安财险湖北分公司为支持其辩称意见，向本院提交如下证据：证据一、2017年7月31日民事起诉状及证据目录，拟证实江保平在建设工程施工合同纠纷案件的民事诉状中，提出的诉讼请求为判令镇安公司支付工程款21909596.91元及逾期利息2973314.76元，合计24882911.67元；为支持其诉讼请求，江保平提交了全套证据，证明其除通过《内部承包经营协议》承建镇安公司通过BT模式建设的葛店开发区站前社区及配套工程项目19号楼外，另在无协议情况下，承建了站前社区5号楼工程，工程均竣工验收合格，但工程款双方没有最终结算。证据二、葛店站前社区5#楼工程《建筑工程定额计价结算书》、《葛店站前社区19#楼-变更签证工程建筑工程定额计价结算书》，拟证实江保平所施工的5#楼和19#楼都未经正式结算，所以江保平享有法律上的权利。证据三、鄂州鉴投征（2018）鉴字第01号《工程造价鉴定意见书》，拟证实在原案诉讼中经法院委托的鉴定机构就江保平所承建的工程造价给出了明确意见，合计是3900余万元，该造价报告证实江保平诉请有法律和事实依据。证据四、《财产保全申请书》、（2017）鄂0703财保77号《民事裁定书》，拟证实江保平提出的财产保全申请低于其起诉数额，并且该请求得到了法院支持；法院裁定冻结被申请人2200万元或者查封扣押其等值财产。证据五、（2017）鄂0703执保84号协助执行通知书，拟证实该份执行通知书是根据（2017）鄂0703财保77号民事裁定书而来的，而裁定书的裁决事项是非常明确的，是实有财产，而执行通知书是通知停止支付原告在案外人处所享有的2200万元工程款，而这个是冻结原告的债权而不是实有财产。证据六、（2019）鄂0703执保8号、（2019）鄂0703执保39号协助执行通知书两份，拟证实这两份通知书是法院职务行为，与江保平没有关系。证据七、（BT模式）投资建设合同，拟证实原告在法院对建投公司发出协助执行通知书时，其并不享有现实可以支取的回购款。证据八、保函、保单及保险条款、保费发票，拟证实保险公司按照法律规定为江保平提供了合法的投保承保，没有任何的违法行为。本院依被告江保平申请调取的证据：《鄂州葛店经济技术开发区政府投资工程管理中心提请管委会审批事项审签单》、《工程款支付证书》、《建设工程造价编审确认表》、《建设工程竣工验收报告》。经庭审举证质证，对当事人没有异议的证据，本院予以确认。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据一，江保平与原告之间存在事实建设工程施工合同关系，向法院起诉是江保平的权利，至于能否胜诉则是另一回事，况且法律规定诉中财产保全必须提供担保，江保平己提供了担保，不能因此认为江保平是恶意冻结原告的财产。原告提交的证据二，湖北东泰会计事务所出具的报告书系原告单方委托作出，但《建设工程利息确认表》系湖北省葛店开发区建设投资有限公司提供，其中注明“扣法冻结资金产生利息金额(元)3,088,918.26”，证实本案保全己造成了原告的利息损失；借款手续（含借条、借款合同、支付凭证），贷款人未出庭作证，被告有异议，原告未提供其他证据进行佐证，不能证实借款的真实性以及与江保平诉讼财产保全给原告造成损失之间存在因果关系。江保平提交的证据一、证据二，本案系诉讼保全，原告己提供了担保，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”原告申请财产保全有错误的应当赔偿被告因保全遭受的损失；平安财险湖北分公司提交的证据一、证据二、证据三，江保平与原告之间存在事实建设工程施工合同关系，江保平认为工程款未结算，向法院起诉并要求原告支付工程款，是江保平的诉讼权利，至于能否胜诉则是法院的认定问题，本院一审、鄂州市中级人民法院二审己作出判决驳回了江保平的诉讼请求；平安财险湖北分公司提交的证据四，对其真实性、合法性、关联性，本院予以确认；平安财险湖北分公司提交的证据五、证据六、证据八，法院依据当事人申请并责令提供财产担保采取财产保全措施，在执行过程中需要根据查明被申请人财产的状况采取灵活保全措施，平安财险湖北分公司认为保全必须是实有财产的观点不符合法律规定，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条的规定，当事人申请诉讼财产保全需要提供担保，申请有错误的应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失，不能因为当事人只是提交了保全申请和担保，保全措施是人民法院采取的，就不承担“申请有错误”的责任；平安财险湖北分公司提交的证据七，本院采取的保全措施只是对原告享有的债权进行扣留，而BT模式的建设工程施工合同，施工人全资施工，只有建设单位回购时，施工人才获得相应工程款，根据现有证据证实建设单位有回购款到期未支付给原告，且该款己被保全冻结，对该证据的证明目的本院不予采纳。对于本院依法调取的证据，对其真实性、合法性予以确认，《鄂州葛店经济技术开发区政府投资工程管理中心提请管委会审批事项审签单》和《工程款支付证书》上显示湖北省葛店开发区建设投资有限公司有回购款需要支付，且该回购款己被保全冻结，《建设工程造价编审确认表》证实经确认的工程造价，与原告应当领取而被冻结的回购款的事实相互印证。根据确认的证据，结合庭审调查，本院认定如下事实：2012年4月26日，原告与湖北省葛店开发区建设投资有限公司签订《（BT模式）投资建设合同》，由原告按照BT模式承包湖北省葛店开发区建设投资有限公司发包的葛店开发区站前社区及配套项目工程。该合同约定回购期利息：从进入回购期之日起分段计算利息。基数按照当期尚未回购的建筑工程费计算。建筑工程费的5%作为质量保修金，保修期为一年，保修期内质保金不计算利息。利率按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%计算。利息计算期根据在回购期内当期实际占用时间计算。2012年6月31日，原告与江保平签订《内部承包经营协议书》，将葛店开发区站前社区19﹟楼场内道路、排雨（污）水管网、化粪池、室内电话、宽带网接入等智能化系统（含保安对讲、门禁系统、智能监控等）、绿化、园林工程以内部承包方式转包江保平，江保平借用镇安公司资质施工。2013年12月，原告将站前社区1﹟至10﹟楼部分工程分包给包括江保平在内的分包人。2017年8月7日，江保平向本院起诉，请求判决原告向其支付工程款21,909,596.91元，并承担逾期付款利息损失2,973,314.76元。当日，江保平向本院提交诉讼财产保全申请，请求冻结原告在银行的存款人民币22,000,000元，中国平安财产保险股份有限公司为江保平向本院提供诉讼财产保全责任保险作为担保，约定：保险金额为22,000,000元，如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。本院依据江保平的申请作出（2017）鄂0703财保77号民事裁定书，冻结原告在银行的存款22,000,000元或查封扣押其他等值财产，并根据查明原告的财产情况向湖北省葛店开发区建设投资有限公司下达协助执行通知书，冻结原告在湖北省葛店开发区建设投资有限公司享有的回购款22,000,000元。2018年11月15日，本院一审判决驳回了江保平的诉讼请求，上诉后鄂州市中级人民法院二审维持了一审判决。江保平上诉时变更诉讼请求为1,530,000元，本院依据原告的申请裁定解除了部分回购款即6,700,000元的冻结，并于2019年1月14日送达协助执行通知书。随后原告领取了部分回购款。江保平诉本案原告建设工程施工合同纠纷案二审维持一审判决后，本院依据原告的申请裁定全部解除对其回购款的冻结。随后原告又领取了剩余解除冻结的回购款。现原告认为江保平在诉讼过程其财产保全申请错误，给其造成了损失，要求江保平及平安财险公司赔偿损失。本案争议焦点：江保平是否存在恶意财产保全申请？原告是否有充分的证据证实江保平申请诉讼保全对其造成了实际损失？关于江保平是否存在恶意财产保全申请问题。本院认为，江保平在承包原告发包的葛店开发区站前社区5﹟楼工程时，因未签订承包合同，双方存在事实建设工程施工合同关系，虽然其他9栋楼己签订内部分包合同，并均按包干单价1060元/平方米结算，江保平认为应按市场结算。由于当事人对法律知识、案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。江保平基于自己的判断能力和提供的证据，通过诉讼维护自己的权利，为保证将来判决生效后能顺利执行，在诉争标的范围内申请财产保全，都是属于为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，并不能据此认定其主观上存在通过申请诉讼保全损害原告权利的恶意。关于江保平申请诉讼保全是否造成了原告实际损失以及被告是否应当赔偿原告损失的问题？本院认为，本院保全的标的实际是原告在湖北省葛店开发建设投资有限公司享有的回购款。原告与湖北省葛店开发建设投资有限公司签订了BT模式的《（BT模式）投资建设合同》，原告全资施工建设，竣工验收合格后，湖北省葛店开发区建设投资有限公司再以回购的形式向原告支付工程款。根据现有证据证实，在被告申请诉讼保全前，原告在湖北省葛店开发区建设投资有限公司享有到期回购款57，105，256.69元，该回购款因被告申请诉讼保全而未能领取。江保平诉本案原告建设工程施工合同纠纷案一审判决驳回江保平的诉讼请求后，江保平上诉变更了诉讼请求为15,300,000元。本院依据原告的申请解除了6,700,000元的保全措施，2019年1月14日本院下达协助通知书，解除了对原告回购款6,700,000元的冻结，原告随后领取了相应解冻的回购款。二审终审维持本院一审判决后，本院依据原告的申请解除对原告剩余回购款的冻结。2019年1月31日本院下达协助通知书，解除了对原告全部回购款的冻结。随后原告领取了全部回购款。另外，湖北省葛店开发区建设投资有限公司向原告出具的《建设工程利息确认表》也证实，己扣除了原告利息3,088,918.26元。因此，被告因申请诉讼保全己造成了原告实际损失，被告应当依法予以赔偿。利息损失应按照中国人民银行同期贷款利率并上浮10%分段计算，即：2017年9月26日至2019年1月14日，以22,000,000元为基数，利息为：22,000,000元×4.75%×(1+111天/365天)年=1,362,794.52元，利息损失为1,362,794.52元+1,362,794.52元×10%=1,499,073.97元；2019年1月15日至2019年1月30日，以15,300,000元为基数，利息为：15,300,000元×4.35%×15天/365天=27,351.37元，利息损失为：27351.37元+27351.37元×10%=30,086.51元；利息损失共计：1,499,073.97元+30,086.51元=1,529,160.48元。关于原告要求被告赔偿其因诉讼保全造成资金困难向外借款所产生的利息损失问题。本院认为，原告所提供的借款手续（含借条、借款合同、支付凭证），因出借人未出庭作证，在被告提出异议后，原告未提供其他证据进行佐证，不能证实借款的真实性以及与江保平诉讼财产保全给原告造成损失之间存在因果关系。故被告江保平该当赔偿原告因诉讼保全造成的利息损失。被告平安财险湖北分公司己为被告江保平提供了担保，明确保证责任为“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿”。故被告平安财险湖北分公司应当在2200万元限额内向原告承担赔偿责任。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院部分予以支持。对于被告的辩称意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告江保平于本判决生效之日起三日内赔偿原告武汉镇安建设集团有限公司损失1,529,160.48元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在22,000,000元限额内对上述损失1,529,160.48元连带赔偿。三、驳回原告武汉镇安建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费46234元，由被告江保平、被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担14343元，由原告武汉镇安建设集团有限公司负担31891元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审 判 长  熊 莉审 判 员  谢泉章人民陪审员  高梦琴二〇二〇年三月二十日书 记 员  黄显婷