山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终921号 上诉人（原审被告）：潍坊广文中学，住所地潍坊市奎文区广文街19号。 法定代表人：王建新，校长。 委托诉讼代理人：李建军，山东瀚晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桑静华，山东瀚晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潍坊中学，住所地潍坊市奎文区中学街1号。 法定代表人：王伟，校长。 委托诉讼代理人：高存考，山东奥凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李林峰，山东奥凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊昌大建设集团有限公司，住所地潍坊高新区健康东街6999号4号楼22楼。 法定代表人：徐鹏强，董事长。 委托诉讼代理人：惠建德，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：程柏武，男，该单位工作人员。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东世兴城建有限公司，住所地潍坊市奎文区文化路120号。 法定代表人：张乐利，董事长。 委托诉讼代理人：柳娜娜，山东奥凯律师事务所律师。 上诉人潍坊广文中学（以下简称广文中学）、潍坊中学因与被上诉人潍坊昌大建设集团有限公司（以下简称昌大公司）、山东世兴城建有限公司（以下简称世兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广文中学、潍坊中学均上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：世兴公司与昌大公司在未进行招标程序和取得建设施工许可证的情况下，就签订的建设施工合同，应认定该合同无效。鉴定机构在未到现场勘验的情况下就作出鉴定意见，属于程序违法，该鉴定意见不应被采信。2012年11月10日的补充协议中，上诉人作为学校，既无权收取教职工的购房款，也无义务替教职工交纳购房款，仅是代表教职工与昌大公司、世兴公司进行沟通，不应对欠付工程款及违约金在收取教师剩余房款范围内承担付款责任。 被上诉人昌大公司、世兴公司均未提供答辩意见。 昌大公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令支付工程款3960962.70元、利息和违约金874866.58元，以上利息、违约金暂计算至2016年4月25日，实际主张至实际支付之日止；2.请求判令支付误工赔偿金300000元及迟延履行期间的利息113222.06元，合计413222.06元（利息自2012年11月11日起主张至实际支付之日止，暂计算至2019年8月29日）；3.本案的诉讼费及担保费由对方负担。 世兴公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令昌大公司支付逾期竣工违约金985000元；2.反诉费用由对方负担。 一审法院认定事实：2010年5月28日，昌大公司与山东世纪永兴城乡建设有限公司签订了建设工程施工合同，该合同的发包方为山东世纪永兴城乡建设有限公司，承包人为昌大公司。工程名称为广文中学宿舍楼；工程地点为虞河路南段，工程内容为框剪结构，地下2层，地上11层，建筑面积约15500平方米；承包范围为图纸范围内的土建、装饰、水、电、暖安装工程（发包人分包项目除外）。合同工期为开工日期：2010年6月1日，竣工日期：2011年10月31日，合同工期总日历天数为517天。工程质量标准为五大主体验收时达到建筑质量检验评定标准规定的合格要求。合同价款为10680000元（最终以双方审定的工程价款为准）。第二部分通用条款第九条竣工验收与结算32.4约定工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。33.3约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第十条违约、索赔和争议35约定发包人违约，当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款。第三部分专用条款第六条26约定，工程施工至地上一层，付实际工程量割算值的75%；工程施工至地上四层，付割算值的75%；工程施工至地上八层，付割算值的75%；工程施工至主体结顶付割算值的80%；装饰阶段分四次付款至工程初验完成，付至割算值的85%；工程竣工验收二月内结算完毕。结算定案后一月内付至定案值的95%，余款作为保修金，保修期满付清，前四次付款如有发包方供料分别按付款比例扣除供料款。第九条约定竣工结算执行“通用条款”约定，发包人收到承包人竣工结算报告后两月内审核完毕。第十条违约、索赔和争议部分35.1约定，本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：执行“通用条款”；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：执行“通用条款”每延期支付一天，按照应付款额的万分之二支付逾期违约金；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行“通用条款”每延期支付一天，按照应付款额的万分之二支付逾期违约金。35.2约定本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包人因自身原因造成工程工期迟延，每拖期一天竣工，罚款5000元。如拖延工期超过30日，发包方认为承包方不能按要求完工，发包方有权终止合同，更换施工队伍，并按工程总造价的5%进行罚款，且承包方要赔偿由此给发包方造成的一切损失。工期每提前一天，奖励5000元。因发包方分包项目或不按时付款，造成工期拖延，发包方承担由此给承包方造成的一切损失。附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，双方根据国家规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、基础和结构工程为建筑物设计的合理使用年限、屋面防水工程为五年；2、电气管线、上下水管线为两年；3、供热、供冷为两个采暖期和供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政工程为两年；5、其他约定：装饰装修两年。第四条工程保修金的支付约定工程质量保修金一般不超过工程合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。第五条约定保修一年期满返还保修金的50%，满两年返还全部保修金。 单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明潍坊广文中学广文苑小区高层住宅的开工日期为2010年7月1日，竣工日期空白，施工单位处加盖了昌大公司公章，日期为2013年8月16日；建设单位加盖了世兴公司的公章，日期为2013年8月19日，监理单位和设计单位处分别加盖了潍坊市天元工程建设监理有限公司、潍坊市建筑设计研究院有限责任公司的公章，日期均为2013年8月18日。建设工程竣工验收记录表载明潍坊广文中学广文苑小区高层住宅开工时间为2010年7月1日，竣工时间为2013年8月16日，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位均在工程质量评价处加盖了公章，时间均为2013年8月16日。 2012年11月10日，世兴公司作为乙方与昌大公司作为丙方和广文中学、潍坊中学作为甲方签订了补充协议，该协议约定，由甲方委托乙方开发建设，丙方施工的潍坊广文中学“广文苑”高层住宅楼工程经各方协商，达成以下补充协议：一、乙方赔偿丙方前期因乙方原因造成的误工费30万元整，丙方进场复工后三日内付清。否则丙方有权要求停止施工直至解除合同。二、经审核，已完割算工程量为8575070.37元（不作为确认工程造价的最终依据）。本协议订立后，乙方支付丙方已完割算工程量的15%。具体分三次支付：第一次，于本协议签订后支付已完割算工程量的5%并本协议第一条确认的误工赔偿金30万元；第二次，于丙方进场施工一个月后支付5%；第三次，于工程全部达到竣工验收条件，并五大主体初验通过后支付5%。本协议订立后施工的工程部分，按月割算值80%于次月支付上月进度款。三、丙方排出施工进度计划，各方认可签字后作为本协议的一项内容生效。工期必须保证在2013年1月31日前竣工验收，如天气出现持续冰冻确实无法施工，则工期顺延。如进度计划各方达不成一致，则本补充协议无效。（后附土建、安装施工进度计划横道图）。四、乙方承诺在2012年12月15日前办理完所有工程手续。到期未办理完影响工程验收，视为工程已经竣工验收并达到合同约定的质量标准。五、工程验收后二个月内办理完结算手续，按合同留5%保修金，并一次付清余款。自本补充协议订立之日始，工程余款和质保金由丙方凭乙方审定的结算数额，办理好付款手续后从甲方收取的教师剩余房款中直接支付，不再经由乙方过付。六、各方必须确保工期完成，若任何一方的责任造成工期拖延将承担所有责任和损失。七、本补充协议作为原合同的补充文件，如有内容与原合同不符，以本补充协议为准（一式六份）。广文中学、潍坊中学在甲方处盖章确认，世兴公司在乙方处盖章，昌大公司在丙方处盖章。 2013年5月6日,昌大公司与世兴公司、广文中学签订了九号楼建设三方会谈会议纪要（2），该纪要载明：一、昌大公司承诺，本工程竣工前，不因春节前双方协议中世兴公司未拨付昌大公司的99万元工程款而影响工程进展，世兴公司在资金到位的情况下可适当拨付，昌大公司不过分追究，先保证工程完工；二、世兴公司应做到，工程竣工经五大主体验收合格后10日内、整个工程结算完成前，支付广文中学2013年春节前欠付的99万元工程款；对本协议生效后重新启动至交工前的工程量割算，在交工后半月内审计完毕，五日内按80%支付，若世兴公司不审计以昌大公司原报值为基数；五大主体验收合格后立即开始工程结算，最长不超过2个月审计完毕，20天内付清结余款项（扣除保证金）；三、……；四、本协议中涉及工程款事宜，若世兴公司未按本次会议纪要约定支付，则由广文中学从购房者剩余百分之二十房款中优先代世兴公司支付，且保证昌大公司保修金留在校方，由广文中学承担付款责任。 2013年6月14日，昌大公司与世兴公司、潍坊恒信建设集团有限公司签订了关于2013年春节前拖欠款三方协议，该协议约定甲方为世兴公司，乙方为潍坊恒信建设集团有限公司，丙方为昌大公司。该协议约定，由甲方开发建设的潍坊广文中学“广文苑”小区高层住宅楼工程，截止2013年1月15日甲方拖欠丙方工程款1191937.87元；2013年4月11日甲方已付给丙方20万元，尚欠991937.87元。经甲、乙、丙三方共同协商，该欠款在“广文苑”小区高层住宅楼五大主体验收合格10日内甲方一次性全额支付此款项，若甲方不能按时支付，将有乙方在前述时间后的二日内代为偿还该欠款。乙方保证自愿代为履行甲方对丙方此款项目的承诺义务。乙方违约，每逾期一日，按同期同类银行贷款的四倍承担违约金。甲、乙双方约定，该款项由乙方从代售甲方华文苑小区1#、2#楼所得房款中扣除。该协议只对2013年春节前欠款约定有效，其他事项仍按原合同及2013年5月6日甲丙双方和潍坊广文中学签订《九号楼建设三方会谈会议纪要（2）》履行。 昌大公司将世兴公司、潍坊恒信建设集团有限公司诉至法院，要求世兴公司、潍坊恒信建设集团有限公司偿还拖欠工程款991937.87元，违约金184897.24元，合计1176835.11元。该建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2014年7月1日作出（2014）奎民一初字第297号民事判决书，判令世兴公司、潍坊恒信建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付昌大公司工程款991937.89元；潍坊恒信建设集团有限公司于判决生效之日起10日内支付昌大公司逾期付款违约金154081元；驳回昌大公司的其他诉讼请求。后世兴公司与潍坊恒信建设集团有限公司上诉至山东省潍坊市中级人民法院，山东省潍坊市中级人民法院于2014年11月7日作出了（2014）潍民一终字第1121号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 经世兴公司申请，一审法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司对广文苑小区高层住宅建设工程造价进行鉴定，2018年5月30日，山东金诺工程咨询有限公司作出山金鉴报字【2018】072号报告书，该报告书的鉴定结果为世兴公司与昌大公司签订的广文苑小区高层住宅建设合同已完工程合同价款为18336323.26元（大写：壹仟捌佰叁拾叁万陆仟叁佰贰拾叁元贰角陆分），此造价未扣除水电费108130元。2018年6月11日，山东金诺工程咨询有限公司出具了补充说明，该说明载明：我公司鉴定的（2016）奎法技评字第290号案件，广文苑小区高层住宅经质证的甲方供材合计共6020534.734元。2018年5月30日，山东金诺工程咨询有限公司于2018年5月30日向我院出具关于（2016奎法技评字第290号）欠交鉴定费的说明，载明：我公司应收鉴定费用190690.59元，截止2018年5月30日申请人只交鉴定费10万元，尚欠90690.59元。被告世兴公司为该鉴定支付鉴定费100000元，尚欠鉴定费90690.59元。 经原审及本案查明，昌大公司与世兴公司对已经支付工程款8920212.14元无异议。 另查明，山东世纪永兴城乡建设有限公司于2010年11月11日变更名称为山东世兴城建有限公司。 一审法院认为，昌大公司与世兴公司签订的建设工程施工合同以及昌大公司与世兴公司、广文中学、潍坊中学签订的补充协议系当事人的真实意思表示，依法成立、合法有效，当事人应当按照合同及协议约定履行各自义务。本案的争议焦点是：一、昌大公司要求世兴公司支付工程款3960962.7元及利息、违约金是否应支持；二、广文中学、潍坊中学是否应承担共同付款责任；三、昌大公司主张世兴公司支付误工赔偿金300000元及迟延履行期间的利息113222.06元的诉讼请求是否应支持；四、世兴公司要求昌大公司支付逾期竣工违约金985000元有无事实和法律依据。 针对第一个争议焦点，昌大公司与世兴公司存在建设工程施工合同关系，昌大公司已经依约完成涉案工程施工，且涉案工程已经于2013年8月16日竣工验收。法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司就涉案工程合同价款作出鉴定，工程造价为18336323.26元，扣除水电费108130元、甲方供材6020534.734元，剩余12207658.526元。昌大公司与世兴公司无异议的已支付工程款数额为8920212.14元。综上，世兴公司尚欠工程款3287446元（12207658.526元-8920212.14元=3287446元）。 世兴公司未依约按时支付工程款已经构成违约，应当承担违约责任。根据昌大公司与世兴公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第六条26及第九条的约定，世兴公司应当在收到昌大公司竣工结算报告两个月内审核完毕并在结算定案后一个月内付款至定案值的95%，因昌大公司提交竣工结算资料的时间为2014年6月9日，故世兴公司应当在2014年8月9日前审核完毕，并于9月9日前付款至95%，即12207658.526元×95%=11597275.6元，余款5%即610383元留作保修金。根据工程质量保修书的约定，保修期为自实际竣工之日起计算，世兴公司应当在保修一年期满后返还50%，两年后返还全部保修金，该工程实际竣工时间为2013年8月16日，故世兴公司应当在2014年8月16日返还保修金305191.5元，2015年8月16日返还保修金305191.5元。截至2014年1月26日世兴公司已经共支付7928274.27元，昌大公司自认世兴公司于2015年3月3日支付900000元，于2015年4月1日支付91937.87元。根据建设工程施工合同专用条款第十条35.1的约定，世兴公司应当按照日万分之二支付逾期付款违约金，故世兴公司应当以3974192.83元为基数按照日万分之二自2014年9月10日起计算至2015年3月3日为139096.7元（3974192.83元×175天×20‰=139096.7元）；以3074192.83元为基数按照日万分之二自2015年3月4日起计算至2015年4月1日为17830.3元（3074192.83元×29天×20‰=17830.3元）；以2982254.96元为基数按照日万分之二自2015年4月2日计算至2015年8月16日为81713.8元（2982254.96元×137天×20‰=81713.8元）；以3287446元为基数按照日万分之二自2015年8月17日起计算至实际付清之日。综上，世兴公司应当支付昌大公司逾期付款违约金238641元（计算至2015年8月16日的违约金，之后的违约金以3287446元为基数按照日万分之二自2015年8月17日起计算至世兴公司实际付清之日止）。 对于昌大公司要求世兴公司按照同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，因法院已经依法支持按照日万分之二支付违约金的诉讼请求，足以填平昌大公司利息损失，故昌大公司再行要求世兴公司支付利息，依法不予支持。 针对第二个争议焦点，根据2012年11月10日昌大公司与世兴公司、广文中学、潍坊中学签订的补充协议第五条的约定，自该协议签订之日始，工程余款和质保金由昌大公司凭世兴公司结算数额，办理好付款手续后从广文中学和潍坊中学收取的教师剩余房款中直接支付，不再经由世兴公司过付，现涉案工程的结算数额已经工程造价鉴定确定，付款条件成就，且庭审中广文中学、潍坊中学均认可曾收取过其教师的购房款并提交相关证据，故广文中学、潍坊中学应当按照该约定对世兴公司所欠昌大公司的工程款在收取的教师剩余房款范围内承担付款责任。对于潍坊中学辩称九号楼建设三方会谈会议纪要（2）变更了补充协议约定的付款主体，虽会议纪要出具时间晚于补充协议签订时间，但是该会议纪要并未免除潍坊中学的付款责任，其第四条约定的“若甲方未按本次会议纪要约定支付，则由广文中学从购房者剩余百分之二十房款中优先代甲方支付”与补充协议约定的“从广文中学和潍坊中学收取的教师剩余房款中直接支付”并不矛盾，故对于潍坊中学的辩称依法不予支持。 针对第三个争议焦点，根据2012年11月10日世兴公司、广文中学、潍坊中学与昌大公司签订的补充协议中约定，世兴公司应于进场复工后三日内赔偿昌大公司前期因世兴公司原因造成的误工赔偿金300000元。从本案查明的事实看，昌大公司认为2012年11月14日世兴公司支付给其的500000元款中包含该300000元误工赔偿金，但世兴公司不认可昌大公司主张，且昌大公司出具给世兴公司的收款收据中亦明确载明系“工程款500000元”，因此，应认定该500000元系工程款，而不是误工赔偿金，现昌大公司主张300000元误工赔偿金，符合“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，故昌大公司的该项诉求，予以支持。关于利息损失，不符合法律规定，不予支持。 针对第四个争议焦点，涉案工程竣工验收时间为2013年8月16日，世兴公司主张根据2012年11月10日签订的补充协议第二条的约定，昌大公司应当在2013年1月31日前竣工验收，昌大公司逾期完工，应根据建设工程施工合同的约定支付逾期完工违约金。但是根据补充协议第一条的约定，世兴公司在签订该协议前因其原因造成了误工，并应赔偿误工费300000元，且根据昌大公司提交的关于2013年春节前拖欠款三方协议、（2014）奎民一初字第297号民事判决书、（2014）潍民一终字第1121号民事判决书以及潍坊中学提交的九号楼建设三方会谈会议纪要（2），世兴公司自2013年春节前起就存在拖欠工程款的情况，为此昌大公司与世兴公司、潍坊恒信建设集团有限公司以及广文中学签订了上述三方协议及会议纪要，对于世兴公司的还款进行了补充约定，最终昌大公司通过起诉由法院判决方式从世兴公司处要回工程款。故昌大公司的逾期完工系因世兴公司逾期支付工程款造成，对于世兴公司反诉要求支付逾期竣工违约金的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条、第一百五十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、第二百三十三条规定，判决如下：一、山东世兴城建有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊昌大建设集团有限公司工程款3287446元及违约金（计算至2015年8月16日违约金为238641元，之后的违约金以3287446元为基数按照日万分之二自2015年8月17日起计算至山东世兴城建有限公司实际付清之日止）；二、潍坊广文中学、潍坊中学对判决第一项确定的债务在收取的教师剩余房款范围内承担付款责任；三、山东世兴城建有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊昌大建设集团有限公司误工赔偿金300000元；四、驳回潍坊昌大建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东世兴城建有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48543元，保全费5000元，由山东世兴城建有限公司负担；反诉案件受理费6825元，由山东世兴城建有限公司负担；鉴定费190690.59元，由山东世兴城建有限公司负担。 二审中，广文中学提供了收款明细一份，载明其收取赵桂霞等人的房款的情况。昌大公司质证称该证据对方在一审中已经提交，不属于新证据，且该证据恰恰说明在2012年11月10日补充协议签订后，广文中学收取了教师缴纳的购房款，其应将该购房款交给昌大公司。 本院认为，关于合同效力问题。两上诉人主张昌大公司与世兴公司签订涉案建设工程施工合同时未经过招投标手续、未取得施工许可证，应认定无效。但两上诉人并非该合同的当事人，而一审法院认定该合同有效后，昌大公司、世兴公司均未提出上诉，故对两上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于工程造价问题。两上诉人主张鉴定机构未经现场勘验即出具鉴定意见。经核对原审卷宗，原审中鉴定人员出庭接受质询，曾明确陈述在2017年6月28日由一审法院组织各方勘验了现场。故上诉人的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于付款责任问题。两上诉人主张其仅有责任代表教职工与昌大公司、世兴公司进行沟通，没有权利收取职工的购房款，没有义务替职工缴纳购房款。但在2012年11月10日的补充协议中，明确约定了两上诉人将收取的教师剩余房款中直接支付工程欠款的内容，且两上诉人也实际收取了其单位教师的购房款，故应认定上述约定有效，一审法院认定两上诉人承担相应付款责任，并无不当，对上诉人的相应上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48543元，由两上诉人均担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月十九日 书记员 张瑞丰