山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终8号原公诉机关山西省太谷县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵海燕，女，1977年6月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省晋中市榆次区，住榆次区，系太谷县老妈乐百货经销部经营者。2018年10月29日因涉嫌非法吸收公众存款罪被太谷县公安局刑事拘留，2018年12月4日经太谷县人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。现羁押于晋中市看守所。山西省太谷县人民法院审理太谷县人民检察院指控原审被告人赵海燕犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月29日作出（2019）晋0726刑初54号刑事判决。原审被告人赵海燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：沈阳老妈乐商贸有限公司以公众在老妈乐商城消费，办理价格分别为1280元的银卡、6400元的金卡、12800元的钻卡、19200元的白金卡及25600元的翡翠卡而成为公司会员，公司以陆续返本并给付高额回报为诱饵向社会公众宣传向其投资，吸纳不特定人员的资金。2017年4月，被告人赵海燕在太谷县开办“太谷县老妈乐百货经销部”（又称“全家福太谷一店”），向社会公开宣传，鼓动中老年人投资，非法吸收公众资金，经公安机关不完全统计，2017年4月至2017年10月期间，共吸收63人向老妈乐公司投资共计人民币2994679元，返利989435元，造成投资人损失2005244元。2018年10月29日民警通过电话方式传唤赵海燕到案。原审认定上述事实的证据有：1、太谷县老妈乐百货经销部营业执照复印件证明：注册日期2017年4月24日，经营者为赵海燕，类型为个体工商户，范围为日用品、百货、小家电、化妆品、食品经营。2、老妈乐商城会员章程证明：老妈乐商城会员分为五个级别：银卡会员，一次性消费1280元，最高累计可获购物券2000元；金卡会员，一次性消费6400元，最高累计可获购物券15120元；钻卡会员，一次性消费12800元，最高累计可获购物券31520元；白金会员，一次性消费19200元，最高累计可获购物券47920元；翡翠会员，一次性消费25600元，最高累计可获购物券64320元。可由购物券兑换现金。购物券购物及现金兑换均需会员本人亲自签字生效。3、报案材料证明：赵海燕于2018年4月17日报案称金家福、田俊鹏等老妈乐公司人员诈骗。4、在逃人员登记/撤销表证明：金家福涉嫌集资诈骗被内蒙古自治区霍林郭勒市公安局上网追逃，2019年7月11日被抓获。5、赵海燕向公安机关提供的全家福太谷一店会员明细表证明：该表显示会员63人（含赵海燕及祁浩天2人，投资524800元，未回166617元），其中显示杨子书投资25600元，已回7004元，未回金额18596元；武改仙投资5120元，已回2543元，未回金额2577元；赵海清投资51200元，已回47680元，未回金额3520元；石月海投资278000元，已回61804元，未回金额216196元。6、赵海燕的农行账户、建行账户交易明细证明：赵海燕向金陈、金求、唐宁、王丽娜、赤峰全家福电子商务有限公司转账约240余万元。7、太谷县公安局出具的老妈乐被害人员某1（一店）、未登记被害人员某1（一店）、投资人报案材料及投资人提供的交款收据、会员章程、返利明细、投资人石月海、杨振江、王孝富等人的陈述，被害人员某2证明：核实部分投资人的投资、返利及损失情况（详见附表1）。8、太谷县公安局经侦大队出具的情况说明证明：（1）关于“进一步核实固定、调取证据，以便进一步查明吸收资金数额及返利数额”的问题，经查，据赵海燕供述其收取被害人的现金后先充入其银行卡再转入“老妈乐”总公司账户。案发侦查时，总公司老板金家福在逃，后于2019年7月11日金家福被总公司辖区沈阳市公安局沈河分局从老挝万象抓获。2019年10月25日10时20分，我队与沈河分局经侦大队联系，对方称金家福总公司涉案电脑主机已扣押，涉案资金数据存在，但电脑曾受黑客攻击，数据存在丢失、重复情况，无法整理审计。所以，从源头无法固定被害人的所谓“投资”数额及返利数额。（2）薛云凤、党海花是太谷县老妈乐百货经销部二店会员。9、太谷县公安局经侦大队出具的犯罪嫌疑人赵海燕的归案经过证明：2018年4月18日赵海燕与投资群众到我局经侦队报案称其被“老妈乐商贸有限公司”诈骗，民警遂对其进行了询问并接受了相关证据，同时展开了初查。2018年10月29日办案民警对其通过电话方式进行了口头传唤，同日我局对赵海燕采取刑事拘留措施，在此过程中赵海燕能积极主动配合，如实供述。10、太谷县公安局经侦大队出具的关于继续核实武改仙等人投资、返利的情况说明证明：武改仙、李秋珍、杨子书、赵海清无法联系核实。11、被告人赵海燕的供述证明“老妈乐百货经销部”主要经营日用百货、小家电、床上用品之类的商品。但是我的商品只能是会员购买，如果不是会员，不能购买。经营模式是总公司同意制定的，实行消费全免制，会员按照一次性消费的金额不同，分为银卡、金卡、钻卡、白金、翡翠五个等级。五个等级的会员是按照购买商品的单数不同而分，一单商品价格是1280元，金卡会员是5单，钻石会员是10单，白金会员是15单，翡翠会员是20单。做宣传时公司给我们发过来模板，我们在本地的广告公司制作成宣传单，我们再对外发。我一般在西苑公园附近发放，我们还在店里向进店的人免费发放鸡蛋，每个进店的人可以领取3个左右，发了一个多月左右。做宣传的对象不固定，有人过来我们就向他宣传，如果这个人有意向，就可以加入会员。会员可以享受返利，并且可以免费领取店内商品，还能免费旅游。返利的情况不等，合同上写的是返现金额为总公司利润的30%，也就是8个月左右回本。一般来说，银卡会员每天5-6元，金卡会员每天30-50元，钻石会员每天60-70元，白金会员每天80-90元，翡翠会员每天100-130元。会员把现金交给我，我每天晚上7点之前打入总公司给我的账号内。每天晚上9点左右，总公司将返的利打到我个人的银行卡上，我再取出来给会员发放。总公司告诉我们说将会员的钱投资了旅游基地、酒店、度假村等产业了，返给会员的利也是这些产业的盈利，我去实地看过，但是没有看过牌照。公司2017年9月底左右停止给会员返利的，具体情况我不知道，公司告诉我们是要上市，需要第三方支付平台，不能及时返利。我店内有六十七、八个会员，具体多少记不清了。“老妈乐商贸有限公司”是在沈阳，具体地址我不知道，法人叫金家福，2017年7月19日在南京召开公司四周年庆典和2017年9月25日在河南郑州一所大学里的礼堂开董事长理事会，我带着八九个会员参会的时候见过这个人，我手机上的微信群里有其他县市店长给我发的金家福的身份证图片。2017年8月底，这个公司改为“北京全家福健康管理有限公司”地址改为北京经济技术开发区科创13街18号5号楼3层0301室。公司主要卖货返利，货品一般有床上用品、净水机等小家电、手表、足疗机、东北大米及其他一些日用百货。“老妈乐商贸有限公司”在山西境内就有80多家店。山西境内的总负责是一个叫田俊鹏，我手机微信群里也有田俊鹏的身份证图片。田俊鹏每个月在太原的铁路大厦召集全省各地店长开会，我见过他。“老妈乐商贸有限公司”在太谷有两家分店，我是一店店长，在太谷内环路田丰村的是二店，二店店长叫吕建珍。我和会员签订的会员章程是总公司随货一起发给我的，这个章程发给我后上面就直接盖有“沈阳老妈乐商贸有限公司”的公章。我的店总共七十三、四个会员，有三四家是一家子成员，比如父亲来某把消费款分成子女两三个人的名字，签收据，因为店里还有福利，月初月底过年过节，我店发福利是按人头发放的，我对这个情况比较清楚，所以就按一个人登记了，收据还是按人头开具。我店收取的消费款也就是投资金额总共3411930元，返利1436996元，截止现在尚有1974934元没有回本。我个人也在里面投资了分别有我的名字和我儿子祁浩天名字，共524800元，尚有358183元损失没有返回。我的工资每月2000元，每月另外根据发展会员人数和投资额发放奖金，奖金是月初开会在太原宣布每个店的业绩，根据业绩给每个店现金发放奖金，我领过500-1000元不等的奖金，我剔除门店费用后再给员工分，但是经常不够我店的零星开支。我的投资大部分都是贷款还有些高利，所返的利部分用于还贷，部分用于垫付会员的投资和店里的日常开支，还有带会员出去旅游打车费用及路上的零星开支，总公司只负责机票、火车票和住宿，还有店里搞活动及给会员过时过节发福利的费用。我经营老妈乐时垫付过答应公司承担的房租等费用14000多元、会员旅游费用12000元左右、发送礼品8000元左右、餐费4000元左右、代公司支付返利57000元左右。我现在无法提供证明，现在没有了。原审法院认为，被告人赵海燕作为太谷县老妈乐百货经销部负责人，违反国家金融管理法律法规，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人赵海燕对于其所吸收的资金并无实际控制和支配权，在整个老妈乐公司非吸犯罪中处于末端地位，起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人赵海燕经公安机关电话通知后主动到案，并能如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款及第三款之规定，判决：一、被告人赵海燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币六万元。二、继续追缴投资款并按损失比例发还各投资人，不足部分责令被告人赵海燕退赔投资人。上诉人（原审被告人）赵海燕不服，上诉认为：本案未委托专业的司法鉴定机构进行司法鉴定，认定其非法吸收公众存款数额的证据存在重大瑕疵；返利复投部分不应重复计算本金，且与外地同类案件相比，原审量刑过重；其收取的投资款已经全部汇给总公司，不应承担退赔责任。综上，请求二审法院依法改判。经二审查明的事实与原审认定一致，认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）赵海燕违反国家金融管理法律法规，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于上诉人赵海燕提出认定非法吸收公众存款数额的证据存在重大瑕疵的上诉意见，经查，原审系依据赵海燕提供的会员明细表、太谷县公安局出具的老妈乐被害人员某2、投资人报案材料及交款收据、返利明细等证据综合认定赵海燕向不特定人员吸收资金数额、返利数额及造成损失数额，该数额认定并无不当，故对上诉人所提上述意见，本院不予采纳。关于上诉人赵海燕提出原审量刑过重的上诉意见，本院认为，原审系在考虑赵海燕的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、具有的自首情节及对当地产生的社会影响等基础上定罪量刑，所作量刑在法律幅度范围之内，并无不当，故对上诉人赵海燕此项上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人赵海燕提出其不应承担退赔责任的上诉意见，本院认为，赵海燕明知老妈乐百货经销部无吸收公众存款的资质，仍向不特定多数人非法吸收资金，并将钱款转给“沈阳老妈乐商贸有限公司”，属共同犯罪，应当承担退赔责任，故对上诉人赵海燕的此项上诉意见，本院亦不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  皇甫权审判员  李晓光审判员  郑晓勇二〇二〇年三月十九日书记员  李 皝