广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终357号上诉人（原审原告）：何乃军，男，1955年11月11日出生，汉族，住广东省恩平市***********，现住广东省广州市被上诉人（原审被告）：广东蓝德堡投资有限公司恩平分公司，住所地：广东省恩平市投资服务中心**。法定代表人：苏某1。委托诉讼代理人：梁长均，该公司员工。上诉人何乃军因与被上诉人广东蓝德堡投资有限公司恩平分公司（下称蓝德堡恩平分公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初1740号民事判决向本院提出上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何乃军上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、依法确认何乃军与蓝德堡恩平分公司自2010年5月1日至2019年6月30日存在的事实劳动关系，并判令蓝德堡恩平分公司支付给何乃军这段时间(共109个月)的工资、工资差额等三项合计3262915元的劳动报酬；3、判决蓝德堡恩平分公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、何乃军因与蓝德堡恩平分公司劳动合同纠纷一案，不服一审判决所述“本案属追索劳动报酬纠纷”没有给出法律依据。何乃军根据蓝德堡恩平分公司法定代表人苏某1于2016年6月30日签名确认的在职员工花名册和《工资表》予以证明，蓝德堡恩平分公司欠何乃军工资从2010年5月1日至2016年6月30日工资，是劳动工资，属劳动合同范畴。直至2018月12月30日蓝德堡恩平分公司资产被拍卖也拿不到工资，才知何乃军的权益受到侵害。何乃军出人出力，为建设项目签订购买材料，被一审法院错判为“合同诈骗”坐牢。一审法院对事实法理认定不清，适用法律是错误的。二、一审判决对事实认定和法律适用上均存在严重错误。一审法院认为：“何乃军是蓝德堡恩平分公司股东之一……蓝德堡恩平分公司于2011年11月4日又被吊销营业执照，至此，何乃军理应知道自己的利益受到损害……相反，何乃军于2016年7月8日以恩平市*****有限公司（下称华×公司）为被申请人向恩平市劳动人事争议委员会申请仲裁……现何乃军于2019年7月19日向恩平市劳动人事争议委员会申请仲裁已经超过仲裁时效，故何乃军的诉讼请求超过仲裁时效，不予支持。”上述表明：1、一审判决既不否认何乃军是蓝德堡恩平分公司股东和员工之一，亦不否认自2010年5月1日至2011年7月何乃军与蓝德堡恩平分公司存在劳动关系的事实。那么，依据《劳动合同法》第九十三条关于“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，何乃军为蓝德堡恩平分公司付出劳动，蓝德堡恩平分公司理应向何乃军支付劳动报酬。而蓝德堡恩平分公司长期拖欠何乃军劳动报酬不支付。2、蓝德堡恩平分公司的工商营业执照经营范围是“筹建”，即是筹备进行工厂建设，需要若干年的周期，并不是已经建成“生产经营期”。虽然蓝德堡恩平分公司停止建设工作，但是不等于停止一切筹建工作。同时，蓝德堡恩平分公司被工商部门吊销营业执照，亦不等于何乃军与蓝德堡恩平分公司的劳动关系终止。相反，何乃军在基建之日起，积极负责任的参与管理项目建设，参与有关的诉讼活动；多方协调重组、融资重建；处理土石方、房屋基建验收和项目重建；配合公安机关清理债权债务等等。事实证明，何乃军与蓝德堡恩平分公司的劳动关系一直存在无疑。再有，一审法院认为蓝德堡恩平分公司是于2011年11月4日被吊销的，认为不存在用工主体条件；根据《公司法》第181条的规定，公司被吊销营业执照后，公司即处于解散状态，而《民法通则》与《公司法》均规定，公司解散，应当在十五日内成立清算组织，进行清算。吊销企业营业执照的公司具备主体资格，其民事行为能力受到限制，公司的所有活动只能限制清算活动的范围之内，包括：清理公司财产，编制资产负债表和财产清单；通知、公告债权人；处理公司未了结的业务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理剩余财产；代表公司参加民事诉讼活动。《公司法》第187条对此亦进行了强制性规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。而一审法院认为何乃军与蓝德堡恩平分公司存在的劳动关系理据不足，不予支持。将“股东和员工之一、吊销营业执照、筹建期与生产期”明显混淆法律概念，掩盖事实，缺失法理。3、华×公司是何乃军与苏某1于2010年7月成立的公司，其公司主体与蓝德堡恩平分公司的主体是分开的，公司股东组成也不同。把另一个公司的事变成蓝德堡恩平分公司的事，是用一个事实混淆另一个事实，于法不合。一审法院认为，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，何乃军于2019年7月19日申请劳动仲裁，故2019年7月19日之前的部分已经超过仲裁时效”从2010年5月，何乃军开始在蓝德堡恩平分公司工作，月工资29000元，蓝德堡恩平分公司一直没有与何乃军签订书面劳动合同。其违法行为是持续性的，由于违法行为持续尚未终了，则仲裁时效应从违法行为终止后或者何乃军提出时开始计算。”何乃军的劳动争议仲裁时效具有连续性，不受仲裁时效期间为一年的制约。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2018年12月30日蓝德堡恩平分公司财产被法院拍卖，知道个人利益会受到损害，在此情况下于2019年7月19日申请劳动仲裁，合乎公司大局利益，于法相融。2019年10月23日，一审法院作出(2018)粤0785执恢99号通知蓝德堡公司恩平分公司进行破产清算，何乃军的劳动工资应计算到破产清算结束以及撤销公司之日止。根据法律规定，未签订劳动合同应该支付双倍工资。既然法律明确规定的是“工资”而不是赔偿，双倍工资属于劳动报酬。因此，劳动争议仲裁时效应该从何乃军与蓝德堡恩平分公司劳动关系开始至破产清算，注销公司为止。一审法院对此不予支持，是认定事实和适用法律错误。蓝德堡恩平分公司答辩称：一、蓝德堡恩平分公司是广东蓝德堡投资有限公司的分支机构，其不具备承担民事责任的主体资格，应追加或另案起诉广东蓝德堡投资有限公司。蓝德堡恩平分公司作为本案的被告主体不适格。二、蓝德堡恩平分公司是否应当承担何乃军的工资，由法院依法认定。何乃军向一审法院起诉请求：1、判决蓝德堡恩平分公司支付工资3161000元给何乃军；2、判决蓝德堡恩平分公司支付社会保险费101915元给何乃军；3、本案一切诉讼费用由蓝德堡恩平分公司承担。一审法院判决：驳回何乃军的全部诉讼请求。案件受理费10元，由何乃军负担。二审期间，蓝德堡恩平分公司向本院提交：一审法院作出的（2020）粤0785破申2号民事裁定书一份，证明蓝德堡恩平分公司曾向一审法院提出破产申请，一审法院受理后认为蓝德堡恩平分公司不具备破产的主体资格，于2020年3月4日裁定对蓝德堡恩平分公司的破产申请不予受理。证明蓝德堡恩平分公司不具备对外承担民事责任的义务。何乃军质证认为，对上述证据没有异议。本院经审核认为，蓝德堡恩平分公司二审中提交的证据与本案诉争的劳动争议待证事实无关，不属于二审中新的证据，本院不予采信。何乃军没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是追索劳动报酬纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕何乃军的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：何乃军在本案中提起的诉讼请求应否支持？本院具体分析如下：本案中，何乃军上诉主张其与蓝德堡恩平分公司在2010年5月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系及要求支付此期间拖欠的工资、工资差额等三项劳动报酬。本院认为，根据本案查明的事实，蓝德堡恩平分公司于2011年7月停止基建工作后，已无法正常生产经营并为其劳动者提供劳动条件。其后，蓝德堡恩平分公司又于2011年11月4日因逾期未年检被恩平市工商行政管理局吊销营业执照。由此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，即便何乃军与蓝德堡恩平分公司存在事实劳动关系，双方之间的劳动关系也应自2011年11月4日终止。何乃军作为蓝德堡恩平分公司的股东之一，相比其他普通劳动者应当对蓝德堡恩平分公司的生产经营情况更了解，理应知道自己的合法权益是否受到损害，但至其在2019年7月19日向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请本案仲裁之前，从未就此劳动争议申请过劳动仲裁，明显存在长期怠于行使救济权利的情形，应由其承担相应的法律后果，且根据双方当事人在二审庭询中的陈述，目前何乃军仍为蓝德堡恩平分公司的实际控制人之一，其提起本案诉讼亦不合常理，故一审法院结合何乃军在一审庭审中的陈述意见，认定其起诉行为涉及损害国家、集体或第三人合法权益，从而对本案仲裁时效进行审查，并根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，认定何乃军应当于2012年11月4日前就本案诉争的劳动争议提起劳动仲裁申请，而其直至2019年7月19日才向恩平市劳动人事争议委员会申请劳动仲裁，故其在本案中的诉请已超过仲裁时效应当予以全部驳回正确，本院予以维持。何乃军上诉主张其诉请并未超过仲裁时效的理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，何乃军的上诉请求理据不足，不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由何乃军预交），由何乃军负担。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  杨维国二〇二〇年三月三十一日书记员  邓少洪