福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9613号 上诉人（原审原告）：周益秀，女，汉族，1989年10月6日出生，住江西省抚州市东乡县。 委托诉讼代理人：薛贵滨、林琳，福建九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州市采撷办公用品有限公司，住所地福州市鼓楼区五凤街道屏西路****。 法定代表人：陈兴联，总经理。 委托诉讼代理人：游品梁，福建知茂律师事务所律师。 上诉人周益秀因与被上诉人福州市采撷办公用品有限公司（以下简称“采撷公司”）承包合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初4676号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 周益秀上诉请求：1.维持原判第一项，撤销原审第二项并发回重审或改判支持周益秀的其他诉讼请求；2.本案案件受理费由采撷公司承担。事实和理由：（一）原判认定基本事实不清。1.周益秀提交的2018年5-7月间的采购合同及送货单证明其业务业绩量并不为零，原判认定“因周益秀在2018年6月20日至2018年8月27日之间的业务业绩量为零业务，故采撷公司按约免除周益秀的采撷公司漳州分公司负责人的职务，不违反协议约定。”，与事实不符。2.原审法院对周益秀提交的2018年8-9月期间的23份采购合同、公证书、鉴证报告的真实性予以确认，采撷公司亦未否认上述合同的存在，而在此期间，周益秀仍是采撷公司漳州分公司的负责人，该期间的采购合同仍属周益秀的业务和职责范围。在此情况下，采撷公司并未提交反证证明23份采购合同由谁经办，应承担举证不能的不利后果。若采撷公司在双方合同关系存续期间另行指派他人完成漳州地区业务，则明显违反双方约定，也违反公平和诚实信用原则，构成根本违约。原判对该23份采购合同由谁经办的事实没有查明，属遗漏案件事实。（二）原判对周益秀诉请的经济损失及经营成本不予支持，适用法律错误。采撷公司擅自更改政府采购平台登录密码、变更采撷公司漳州分公司负责人等行为已违反了双方合同约定，违背了诚实信用原则，构成根本违约。对于周益秀垫付的漳州分公司运营费用，采撷公司应予返还，对因其违约行为给周益秀造成的损失，采撷公司应予赔偿。原判认为周益秀应负责支付漳州分公司运营所需的一切费用，违反了契约精神和公平原则。 采撷公司辩称，（一）原判认定事实清楚。1.2018年6月20日至8月27日期间，周益秀未取得任何订单，其一审提交的23份采购合同均系从福建省政府采购网上超市下载打印，这些合同任何人均可查询、下载，所涉交易并非周益秀促成。2.若订单系周益秀完成，则其必然持有采购单位的签收单，但周益秀一审补充提交的采购合同中，除采撷公司认可由其完成的几份订单外，其他订单均无签收单佐证。（二）根据《福州市采撷办公用品有限公司福建省内地区分公司设立和运营协议》（以下简称《协议》）约定，采撷公司如认为周益秀工作不力，则有权撤销对其的授权。周益秀在2018年6月20日至8月27日期间未产生任何业绩，采撷公司免除其漳州分公司负责人身份，符合前述约定，后采撷公司另行委派案外人黄楚雄在漳州地区开展业务与《协议》约定亦不冲突。（三）根据《协议》约定，采撷公司漳州分公司的设立及运营费用均应由周益秀负责支付，周益秀主张由采撷公司赔偿不应支持。 周益秀向一审法院起诉请求：1.解除周益秀与采撷公司签订的《福州市采撷办公用品有限公司福建省内地区分公司设立和运营协议》；2.采撷公司赔偿周益秀2018年8月至9月期间的损失133352.12元。3.采撷公司向周益秀支付设立采撷公司漳州分公司的经营成本108765元。(包括周益秀设立采撷公司漳州分公司垫付的刻印、税控系统等费用2060元；租赁的经营场所自2018年2月至9月的租金6510元，经营场所自2018年2月至9月的物业费5325元，自2018年1月至9月分公司员工工资88200元以及缴交的社保费用6670元)；4.采撷公司承担鉴定费用5000元，公证费用1800元；5.由采撷公司承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：2017年10月8日，漳州明顺物业服务有限公司与周益秀签订《场地租赁合同》。约定，漳州明顺物业服务有限公司将其所有的位于漳州市芗城区××路小商品城Ａ1、Ａ2、Ａ3幢一层商场269号店铺出租给周益秀使用；租期自2017年11月10日至2018年11月9日；租金8680元。同日，双方签订《协议书》，约定周益秀在协议签订之日，需支付漳州明顺物业服务有限公司六个月管理及修缮费3550元；并于第五个月再支付第二次六个月管理及修缮费3550元。2018年1月30日，漳州明顺物业服务有限公司向周益秀出具收款收据，载明收2月-9月房租6510元、2月-9月物业费5325元。 2018年1月11日，采撷公司发出《福州市采撷办公用品有限公司漳州分公司负责人任职书》，决定任命周益秀担任采撷公司漳州分公司负责人，任期三年。 2018年1月24日，采撷公司漳州分公司经注册登记成立，类型为有限责任公司分公司，负责人为周益秀。 2018年2月26日，周益秀以采撷公司漳州分公司的名义与采撷公司签订《福州市采撷办公用品有限公司福建省内地区分公司设立和运营协议》。协议甲方为采撷公司，乙方为采撷公司漳州分公司。协议约定，甲方委托乙方设立运营漳州分公司的相关事宜达成如下协议：甲方有权对乙方提供的有关证明自己具有履行本协议书规定义务的身份凭证进行资格审查认定；甲方有权要求乙方提供符合甲方要求的有足够身份的人为乙方履行本协议书规定义务进行担保；甲方应向乙方提供委托乙方在工商部门代为设立漳州分公司的必要文件，并授权乙方代为办理设立手续；在漳州分公司设立后，甲方应将有关漳州分公司的工商手续提供给乙方，并授权乙方进行运营；甲方负责对乙方进行必要的管理培训；甲方有权对乙方设立和运营漳州分公司的一切工作进行监督和领导；乙方在漳州分公司设立和管理工作中遇到困难请求甲方帮助时，甲方应在第一时间给予乙方帮助，并协助乙方做好分公司相关工作；甲方认为乙方工作不力或乙方行为有损甲方利益或乙方未按协议书履行其义务时，甲方有权收回提供给乙方手续，并撤销对乙方的授权。协议还约定，乙方接受甲方的委托，负责代为设立漳州分公司，并负责支付设立漳州分公司所需的一切费用；乙方接受甲方的委托，负责漳州分公司设立后一切运营工作，并负责支付漳州分公司运营所需的一切费用；乙方运营漳州分公司的一切工作，只限于在漳州分公司所在区域内，从事甲方要求的政府机关企事业及社会团体等单位的销售、市场管理、信息搜集等工作；乙方不得利用漳州分公司，从事任何与甲方利益和要求不一致的行为，否则应赔偿由此给甲方带来的一切经济损失，并独自承担相应法律责任；乙方在漳州分公司运营中，必须按甲方规定的发货方式、运输费用等相关运管规定开展工作；乙方给甲方的付款方式：按每月销售金额的10%给甲方。周益秀作为采撷公司漳州分公司负责人在合同上签名。 2018年2月至2018年5月，周益秀以采撷公司漳州分公司名义购买文件及刻印，支付180元、200元。周益秀以采撷公司漳州分公司名义支付信息技术服务费350元、200元、650元。周益秀以采撷公司漳州分公司名义购买增值税发票税控系统金税盘，支付200元。周益秀以采撷公司漳州分公司名义支付增值税发票税控系统技术维护费280元。 2018年1月至9月，周益秀以采撷公司漳州分公司的名义向汤彬辉、周益秀、林志强、林燕梅等人发放工资88200元。2018年3月至9月，周益秀以采撷公司漳州分公司名义支付企业职工基本养老保险金、失业保险金、基本医疗保险金、生育保险金共6670元。 2018年8月29日，采撷公司发布通知，认为采撷公司漳州分公司从2018年6月20日至2018年8月27日止经公司财务统计其开展业务业绩量为零业绩，经公司股东会研究判定漳州分公司属于业务工作不力，未按照运营协议履行其义务；通知周益秀在2018年9月1日前到采撷公司或书面形式进行原因陈述后，再经股东会决议处理结果。 2018年9月18日，采撷公司发布企业公告，声明采撷公司漳州分公司营业执照作废。 2018年9月19日，采撷公司将漳州分公司负责人由周益秀变更为温国辉，经营场所由漳州市芗城区××路小商品城Ａ1Ａ2Ａ3幢269号店变更为漳州市芗城区钟法路39号金宝花园3幢703室。 另查，2018年10月17日，周益秀前往福建省漳州市佳信公证处，在公证人员某工作人员的现场监督下，办理互联网电子证据保全。2018年10月18日，福建省漳州市佳信公证处作出（2018）闽漳佳证民内字第4726号《公证书》，证明本公证书所附的稿件（共160页）系现场操作所得，稿件内容与现场实际情况相符。周益秀支付公证费1800元。 2018年10月23日，漳州承信会计师事务所有限责任公司出具漳承会咨询字（2018）第003号《福州市采撷办公用品有限公司采购合同鉴证报告书》。鉴证报告内容为：漳州承信会计师事务所有限责任公司接受周益秀委托，对采撷公司2018年8月3日至2018年9月15日根据23份漳州市政府采购网上超市采购合同而编制的“销售毛利润明细表”进行专项鉴证，该销售毛利润明细表的编制是周益秀的责任，漳州承信会计师事务所有限责任公司的责任是在实施审核鉴证的基础上对该明细表发表鉴证意见，在鉴证过程中，漳州承信会计师事务所有限责任公司根据周益秀提供的合同、合同公证书、对外采购报价单等资料情况，进行了审核、计算、分析等认为必要的鉴证程序。鉴证结果报告如下：根据23份合同编制的“销售毛利润明细表”，进货总金额为340944元，销售总金额（不含税）为474296.12元，毛利润总金额为133352.12元。周益秀向漳州承信会计师事务所有限责任公司支付鉴证服务费5000元。 一审庭审中，周益秀与采撷公司确认已结算的销售额为51229元，采撷公司按51229元的95%向周益秀支付款项48667元。 一审法院认为，周益秀以采撷公司漳州分公司的名义与采撷公司签订《协议》。协议虽以采撷公司漳州分公司为乙方，但其内容是采撷公司委托周益秀设立和运营采撷公司漳州分公司，体现的是采撷公司与周益秀之间的承包合同法律关系。周益秀亦以采撷公司漳州分公司负责人的身份在协议上签名，故协议约束的相对方为采撷公司与周益秀。采撷公司、周益秀均为本案适格的诉讼主体。 《协议》是采撷公司、周益秀的真实意思表示，依法有效。《协议》约定，采撷公司认为周益秀工作不力或周益秀行为有损采撷公司利益或周益秀未按协议书履行其义务时，有权收回提供给周益秀手续，并撤销对周益秀的授权。因周益秀在2018年6月20日至2018年8月27日之间业务业绩量为零业务，故采撷公司按约免除周益秀的采撷公司漳州分公司负责人的职务，不违反协议约定。现周益秀诉请解除《协议》，采撷公司在庭审中表示同意，一审法院予以准许。 周益秀提交福建省漳州市佳信公证处作出的（2018）闽漳佳证民内字第4726号《公证书》、漳州承信会计师事务所有限责任公司作出的漳承会咨询字（2018）第003号《福州市采撷办公用品有限公司采购合同鉴证报告书》，并以此要求采撷公司赔偿损失133352.12元。一审法院认为，《公证书》虽载明2018年8月至9月期间，采撷公司在漳州地区确有签订23份采购合同，但周益秀未能提交上述23份采购合同项下采购货物及发送货物的证据，故不能认定23份采购合同系周益秀具体经办。周益秀无权按《协议》约定要求采撷公司向其赔偿23份采购合同项下的毛利润损失。故周益秀诉请采撷公司赔偿经济损失133352.12元及鉴定费损失5000元、公证费用损失1800元，不予支持。 《协议》约定，周益秀接受采撷公司的委托，负责代为设立漳州分公司，并负责支付设立漳州分公司所需的一切费用；周益秀接受采撷公司的委托，负责漳州分公司设立后一切运营工作，并负责支付漳州分公司运营所需的一切费用。故周益秀在设立、运营采撷公司漳州分公司过程中，所支付的刻印、税控系统等费用，所支付的租金、物业费，所支付的工资、社保费用等，均应由周益秀个人承担。周益秀诉请采撷公司赔偿经营成本损失108765元，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、解除周益秀与采撷公司签订的《福州市采撷办公用品有限公司福建省内地区分公司设立和运营协议》；二、驳回周益秀其他诉讼请求。案件受理费5033元、财产保全费1765元，均由周益秀负担。 二审中，采撷公司提交两组证明材料：1.送货签收单、微信截屏，拟证明周益秀一审提交的23份采购合同系由采撷公司、案外人黄楚雄、洪明福完成；2.费用报销单、订单汇总表、汇款记录，拟证明采撷公司向黄楚雄支付部分服务费。周益秀质证称：对前述材料的三性均不予认可，第一组证据中的微信截屏无法体现对话双方人员的身份，证据形式不合法；送货签收单的真实性无法确认，签收单也未体现送货人信息，不能证明23份订单系由采撷公司、黄楚雄、洪明福完成；第二组证据中的费用报销单和订单汇总表系采撷公司单方制作，真实性无法确认，汇款记录体现的是采撷公司与案外人蔡彦玉之间的交易信息，与本案不存在关联。经质证和审查，本院对前述证据材料中有原件核对部分的真实性予以确认。 本院二审查明，周益秀主张其2018年1至9月支出员工工资88200元、2018年3至9月支出企业职工各项保险金6670元，但其提交的劳动合同的签订时间和员工领取工资的时间均为2018年12月，故该部分主张证据不足，本院不予认定。除前述事实外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。 另查明，1.采撷公司公告声明采撷公司漳州分公司营业执照作废的具体理由是“本企业不慎将营业执照正副本丢失”。2.一审中，周益秀提交其与案外人黄楚雄的微信和短信聊天截屏，拟证明2018年8月，其发现黄楚雄以采撷公司漳州分公司的名义在漳州地区开展业务。采撷公司对该证据的三性均无异议，但称撤换周益秀的漳州分公司负责人身份，并不影响周益秀继续以采撷公司漳州分公司的名义开展业务。采撷公司二审提交的证据体现，其在《协议》尚未解除的情况下，确有安排他人在漳州地区从事与采撷公司漳州分公司相同的业务。3.周益秀一审提交的四份劳动合同的落款时间均为2018年12月，四份合同均约定“本合同为12期限劳动合同”、“每月以货币形式支付工资”，但工资标准并未明确。 本院认为，《协议》约定由周益秀负责采撷公司漳州分公司的设立及运营，从《协议》签订情况并结合常识来看，采撷公司系授权周益秀独家负责漳州地区业务。而从查明的事实看，采撷公司在《协议》尚未解除的情况下，即安排他人在漳州地区从事相同业务，不免与周益秀发生业务竞争。加之《协议》虽约定采撷公司认为周益秀工作不力时有权收回提供给周益秀的手续、撤销对周益秀的授权，但并未对何为工作不力作出明确界定。2018年3至6月间，周益秀确有业绩存在，采撷公司对此认可并向周益秀支付了相应款项。在此情况下，采撷公司未向周益秀核实，即以采撷公司漳州分公司营业执照丢失为由，声明漳州分公司的营业执照作废，并撤销周益秀的漳州分公司负责人身份，其行为构成违约。现周益秀诉请解除《协议》，采撷公司表示同意，应认定双方已就协议解除达成合意，《协议》应予解除。 根据《协议》约定，协议解除后，双方应根据各自过错程度承担相应责任。如前所述，采撷公司在《协议》履行过程中存在违约行为，应承担相应违约责任。周益秀虽然提交了2018年7-8月间的23份采购合同，但合同是否系其实施，并无其他证据佐证，结合采撷公司二审提交的证据，该23份采购合同项下业务系案外人所为具有高度盖然性。据此，应认定周益秀2018年7-8月间确无业绩，故其对《协议》解除也应承担部分责任。鉴于采撷公司过错较大，本院酌定其承担80%的责任。周益秀为成立、运营漳州分公司所支出的各项费用中，刻印、税控系统等费用2060元、租赁经营场所支出租金6510元、物业费5325元，合计20565元，有证据证实，本院予以确认，对此，采撷公司应赔偿16452元（20565元×80%）。对于周益秀主张的员工工资88200元及社保费6670元，周益秀提交的劳动合同的签订时间和员工领取工资的时间均为2018年12月，该部分费用证据并不充分，但鉴于周益秀设立、运营采撷公司漳州分公司确需支出一定的人力成本，结合周益秀此前的业务量及其实际运营时间，本院酌定采撷公司赔偿周益秀20000元。对于周益秀诉请的2018年8-9月的损失，该损失数额系根据周益秀提交的23份采购合同编制的“销售毛利润明细表”计得的毛利润总金额，因现有证据无法证明23份合同系周益秀实施，且该鉴定系周益秀单方委托所作，采撷公司提出异议，故对周益秀该部分主张不予支持，周益秀因此所支出的鉴定费用5000元、公证费用1800元，亦应由其自行承担。综上，采撷公司应向周益秀赔偿36452元（16452元+20000元），超出部分不予支持。 综上，周益秀的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福州市鼓楼区人民法院(2018)闽0102民初4676号民事判决第一项； 二、撤销福州市鼓楼区人民法院(2018)闽0102民初4676号民事判决第二项； 三、福州市采撷办公用品有限公司应于本判决生效之日起十日内向周益秀赔偿36452元； 四、驳回周益秀的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各5033元，由周益秀分别负担4296元，由福州市采撷办公用品有限公司分别负担737元。财产保全费1765元，由周益秀负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 林星星 审判员 陈 辉 二〇二〇年三月十二日 书记员 祝明星