广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终7号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）覃灿均，男，1973年1月13日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省云浮市罗定市。因犯贩卖毒品罪于2017年5月5日被广东省罗定市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。因本案于2018年11月2日被羁押并被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人郭文静，广东泾亮律师事务所律师。原审被告人欧熙成，男，1988年5月3日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省广州市白云区。因本案于2018年11月2日被羁押并被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第一看守所。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人覃灿均、欧熙成犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月13日作出（2019）粤0402刑初621号刑事判决。原审被告人覃灿均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人覃灿均，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年10月29日，被告人欧熙成通过手机微信商议以邮寄方式贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给黄某，并通过微信先收取了黄某支付的毒资人民币500元。同年10月31日，被告人欧熙成在被告人覃灿均的住处广东省罗定市*******内，以人民币200元的价格，向被告人覃灿均购买了1袋甲基苯丙胺；后将该袋甲基苯丙胺通过邮寄方式寄给在珠海市香洲区******的黄某。同年11月1日，黄某在珠海市香洲区******收到被告人欧熙成邮寄来的毒品甲基苯丙胺1袋（净重0.2克）后，即被公安人员查获，上述毒品也被缴获。2018年11月1日，黄某为配合公安人员办案，通过手机微信联系被告人欧熙成欲购买10克甲基苯丙胺，被告人欧熙成同意贩卖，双方遂约定交易价格为每克甲基苯丙胺人民币500元，交易地点为广东省罗定市**银行门口，钱货当面交割。后被告人欧熙成与上家被告人覃灿均联系，商定由被告人覃灿均以每克甲基苯丙胺人民币450元的价格，贩卖10克甲基苯丙胺给被告人欧熙成。同年11月2日13时许，被告人欧熙成在上述**银行门口，准备收取前来交易的黄某交付的上述毒资后，再前去找被告人覃灿均购买10克甲基苯丙胺以转卖给黄某时，被公安人员当场抓获，民警从被告人欧熙成处查获用于联系贩毒的手机1部。被告人欧熙成为立功，带领公安人员在广东省罗定市*******内，抓获等待毒品交易的被告人覃灿均，民警当场从被告人覃灿均处查获甲基苯丙胺1袋（净重9.9克）及用于联系贩毒的手机2部。另查明，被告人覃灿均归案后协助公安机关抓获了另案涉嫌贩卖毒品罪的余某；被告人覃灿均因犯贩卖毒品罪于2017年5月5日被广东省罗定市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2018年1月31日刑满释放。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人欧熙成在侦查阶段的供述与辩解（附审讯视频），主要内容为：2018年10月29日下午，一个叫“蛇仔明”的男子通过手机电话和微信，对我说要购买500元的毒品冰毒，并通过邮寄快递的方式给他。他还通过微信转给我500元。2018年10月31日，我通过微信转200元给“国民党”（后期供述其记错了，其当时是去到覃灿均的楼下巷口处拿毒品的，可能是以现金支付的，其是通过打电话联系覃灿均购买毒品的，没有用微信发文字联系覃灿均购买毒品），向其购买200元的毒品冰毒，我拿到毒品冰毒后，就通过信丰物流快递将毒品冰毒寄给“蛇仔明”，当时的寄件人是我的名字，收件人是“黄生”，单号是135*****8510。2018年11月1日，“蛇仔明”收到毒品后通过电话和微信与我联系，说还要购买10克毒品冰毒，并要过来罗定交易，我与他约定可以550元（后期供述是500元）1克冰毒。接着我联系“国民党”，说要拿10克毒品。“国民党”说要450元人民币1克，我同意了。因为“蛇仔明”还没有把钱给我，我只能等“蛇仔明”来到罗定，拿到钱后再去找“国民党”拿货。2018年11月2日13时许，我和“蛇仔明”约好在广东省罗定市**银行门口交易，见到“蛇仔明”后，正准备向他拿钱去找“国民党”拿货时，就被民警抓获。民警在现场查获并扣押我用于联系贩毒的手机1部。之后我便协助民警在广东省罗定市*******口，将我的贩毒上家“国民党”抓获，并在“国民党”的身上查获并扣押1袋毒品冰毒（约10克）和2部手机。我的微信号是l**，昵称是“牛**”，手机号码是17**7。“国民党”的微信号是q**，昵称是“心**”。“蛇仔明”微信的名字上我备注成“阿猫”，电话是136*****201。补充侦查阶段供述：我没有给覃灿均毒资200元，当时情况是覃灿均一直叫我帮他介绍多点客户向他购买毒品，他当时将那一小包毒品给我时说如果我介绍成功购买毒品的话，这一次的样板就不用给钱，如果没有介绍成功就还是要给钱。他说的介绍就是指我们被抓的那次向他购买10克毒品。2019年6月3日，我与覃灿均去开庭时，他叫我翻供，他说他是不会承认的。被告人欧熙成辨认出被告人覃灿均就是“国民党”，并指认了其通过微信收取“蛇仔明”转款毒资人民币500元的截图及其给“蛇仔明”邮寄毒品的快递单。2.被告人覃灿均在侦查阶段的供述与辩解（附审讯视频，但无法播放声音），主要内容为：2018年10月31日13时许，“黑牛”通过微信（微信号l**）向我微信（微信号q**）转款200元购买毒品冰毒（后期供述“黑牛”是电话联系其，毒资200元不记得是否是微信支付），我当时没有毒品就告诉他等我有货了再通知他，之后我通过“阿生”联系到“老虎”，并在罗定汽车站向“老虎”购买了200元的冰毒，我拿到毒品回去自己吸食了一点后，就通知“黑牛”将剩下的毒品取走了。2018年11月2日，“黑牛”再次联系我说要购买10克毒品冰毒，每克价格450元，我答应后就去太**市场找“日本子”以430元每克的价格购买了10克冰毒，买完后我回到住处就电话通知“黑牛”过来拿毒品，结果就被几名警察抓获了。“阿生”、“老虎”、“日本子”的具体身份信息我都不清楚。在补充侦查阶段供述：我之前的供述中很多字我都不认识，我也没有要求民警向我宣读，也没有向民警提出自己不认识很多字。我没有用微信收过欧熙成的200元，也没有收过现金。被告人覃灿均辨认出被告人欧熙成就是向其购买毒品的男子。3.证人黄某的证言，内容为：2018年10月29日下午，我通过朋友介绍加了“牛**”的微信（微信号l**），并在微信上询问他能否向他购买500元的冰毒，并让他通过邮寄的方式寄给我毒品，他同意了，我就通过微信转账的方式转给他500元，到10月31日下午，他将毒品冰毒通过信**物流快递从罗定寄出，快递号是135*****8510，寄件人是欧熙成，手机号为17**7。2018年11月1日，我拿到他寄的包裹后回家时，被警察查获。我认识到自己的错误，就想配合公安机关将他抓获。2018年11月1日下午，我用微信与“牛**”联系向他购买10克毒品冰毒，并谈好每克冰毒价550元，并约定在罗定市海关附近一手交钱一手交货。2018年11月2日13时，我到达约定交易地点罗定市海关旁边的**银行后打他的电话说我到了。几分钟后，他就开着摩托车出来见我。当我问他要的10个货（冰毒）在哪里时，他说还没有拿到，并叫我先给钱然后他再去拿货（冰毒）。这时，警察就将我们抓获了。他主动交代他已约好他的上家准备过去那冰毒10个，后我见到他带着警察去找他的上家，之后警察在一条小巷内抓获他的上家。证人黄某辨认出被告人欧熙成就是贩卖毒品给其的男子，并指认了其微信转款记录及快递单。4.搜查笔录，证实侦查机关抓获被告人覃灿均后，当场对其人身进行了搜查，从其裤子口袋内查获1袋疑似毒品冰毒的晶体状物质；侦查机关从证人黄某处查获一可疑邮包。5.扣押决定书及扣押清单，证实侦查机关从证人黄某处扣押疑似毒品白色晶体状物质1小袋及信丰物流快递邮单1张；从被告人覃灿均处扣押诺基亚手机1部（131*****598）、VIVO手机1部（17**8）及疑似毒品白色晶体状物质1小袋；从被告人欧熙成处扣押小米手机1部（17**7）。6.称量取样笔录及提取笔录（附照片），证实侦查机关对从被告人覃灿均处查获的疑似毒品冰毒的晶体状物质进行了称量取样，经称量该晶体状物质净重9.90克，并提取样本1.31克；侦查机关从证人黄某处查获的可疑邮包内有疑似冰毒的白色晶体状物质，净重0.2克。7.抓获经过（附抓捕视频），证实2018年11月2日，公安机关抓获被告人欧熙成，随后被告人欧熙成带领公安机关抓获被告人覃灿均。8.户籍资料，证实被告人覃灿均、欧熙成的身份情况。9.调取证据通知书及手机开户资料、通话记录，证实证人黄某（136*****201）与被告人欧熙成（17**7）于2018年11月2日11时2分、12时49分有两次通话记录；被告人欧熙成（17820902377）与被告人覃灿均（131*****598）于2018年10月31日、11月1日、11月2日有多次通话记录。10.现场检测报告书，证实2018年11月2日，经对被告人覃灿均、欧熙成尿检，二人对甲基安非他明-冰毒类、吗啡-阿片类呈阳性反应。11.刑事判决书及刑满释放证明，证实被告人覃灿均因犯贩卖毒品罪于2017年5月5日被广东省罗定市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2018年1月31日刑满释放。12.刑事拘留证、逮捕证、余某讯问笔录、起诉意见书及珠海市公安局东风派出所出具的说明，证实被告人覃灿均归案后协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的余某，现余某因涉嫌贩卖毒品0.22克已被逮捕。13.珠海市公安局香洲分局案件审查大队出具的情况说明，证实2018年11月26日被告人覃灿均的审讯视频已覆盖，无法调取；被告人覃灿均到案当天因审讯室监控设备出现故障，2018年11月2日被告人覃灿均的审讯视频无记录。14.检验报告，证实从被告人覃灿均及证人黄某处查获的疑似毒品的晶体状物质均检出甲基苯丙胺成分。15.调取证据通知书及微信账户开户信息、交易记录，证实2018年10月31日13时9分许，微信号l**（被告人欧熙成）向微信账号q**（被告人覃灿均）转款人民币200元，微信号q**关联手机号17**8。16.羁押警车内监控视频，证实2019年6月3日，被告人覃灿均、欧熙成在羁押警车内二人有多次言语沟通，但因监控视频未安装声卡，故无声音。17.现场照片附卷佐证。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人覃灿均贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人覃灿均曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，亦是毒品再犯，应当从重处罚。被告人欧熙成已经着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人欧熙成归案后协助公安机关抓获被告人覃灿均，被告人覃灿均归案后协助公安机关抓获另案犯罪嫌疑人，均是立功，均可以从轻处罚。被告人欧熙成归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人覃灿均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、被告人欧熙成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。三、随案移送的供犯罪所用的手机3部予以没收；涉案毒品，予以没收。针对以上判决，上诉人覃灿均提出其在侦查阶段的提讯均无审讯视频和语音记录，原判决认定其犯罪事实不清，证据不足；其未向原审被告人欧熙成收取毒资人民币200元现金或者微信转账的辩解意见。上诉人覃灿均的辩护人对原判决认定上诉人覃灿均构成贩卖毒品罪不持异议，唯提出原判决认定上诉人覃灿均第二宗贩卖毒品事实证据不足，而且原判决对上诉人覃灿均量刑过重的辩护意见。请求我院查明事实，公正判决。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人覃灿均提出其在侦查阶段的提讯均无审讯视频和语音记录，原判决认定其犯罪事实不清，证据不足的辩解意见。经查，侦查机关所附的审讯视频虽因客观原因无法播放声音，但监控可见上诉人覃灿均在审讯中精神状态良好，且侦查人员无违法取证情形，故对上诉人覃灿均审讯笔录的合法性可予以采信；至于侦查人员记载笔录内容的真实性问题，原审阶段经传唤出庭的侦查人员亦向法庭表示对上诉人覃灿均供述内容均能如实完整记载，并在笔录完成后向上诉人覃灿均宣读了笔录内容（上诉人覃灿均起初称侦查人员未向其宣读笔录内容，在侦查人员出庭说明情况后，其又改口称虽然侦查人员读了笔录，但其不清楚侦查人员所读笔录的真实性），上诉人覃灿均亦予以签名确认，故可以认定侦查机关所附讯问笔录内容的真实性；至于上诉人覃灿均讯问内容的采信问题，则应按照相关证据裁判规则，以能够得到其他证据印证的笔录内容作为本案定案依据。综合审查原判决认定本案事实所依据的原审被告人欧熙成在侦查阶段的供述与辩解（附审讯视频）、上诉人覃灿均在侦查阶段的供述与辩解（附审讯视频，但无法播放声音）、证人黄某的证言、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、称量取样笔录及提取笔录（附照片）、抓获经过（附抓捕视频）、户籍资料、调取证据通知书及手机开户资料、通话记录、现场检测报告书、珠海市公安局香洲分局案件审查大队出具的情况说明、调取证据通知书及微信账户开户信息、交易记录、羁押警车内监控视频、现场等证据，足以认定上诉人覃灿均的犯罪事实，故对上诉人覃灿均所提该辩解意见不予采纳。关于上诉人覃灿均提出其未向原审被告人欧熙成收取毒资人民币200元现金或者微信转账的辩解意见。经查，上诉人覃灿均、原审被告人欧熙成归案后前期供述稳定，且能相互印证，并有调取的微信账户信息及转款记录予以印证，足以证实原审被告人欧熙成通过微信转款人民币200元毒资给上诉人覃灿均后，上诉人覃灿均随即交付毒品的事实，故对上诉人覃灿均所提该辩解意见不予采纳。关于上诉人覃灿均的辩护人提出原判决认定上诉人覃灿均第二宗贩卖毒品事实证据不足的辩护意见。经查，上诉人覃灿均、原审被告人欧熙成归案后前期供述稳定，且能相互印证，并有手机通话记录佐证，证实原审被告人欧熙成收到黄某购毒请求后，打电话给上诉人覃灿均向其商议购毒的事宜，且抓获经过亦证实上诉人覃灿均接到原审被告人欧熙成电话后出现在双方约定的交易地点，并随身携带了与上诉人覃灿均、原审被告人欧熙成供述相吻合的毒品品种及数量，上述证据已经形成完整证据链条，足以证实上诉人覃灿均贩卖毒品的事实，故对上诉人覃灿均的辩护人所提该辩护意见不予采纳。关于上诉人覃灿均的辩护人提出原判决对上诉人覃灿均量刑过重的辩护意见。经查，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判决根据上诉人覃灿均犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并鉴于其曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，亦是毒品再犯，依法应当从重处罚的情节，还具有归案后协助公安机关抓获另案犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻处罚的情节，对其量刑并无不当，故对上诉人覃灿均的辩护人所提该辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年三月三十日书记员  潘雪桢附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或嗯者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。