广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13476号 上诉人（原审被告）：广西南宁森美商贸有限公司，住所地：广西南宁市白沙大道**南国花园商城****房。统一社会信用代码：914501006621464713。 法定代表人：许金钗，总经理。 委托诉讼代理人：韦柳艳，广西邕达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌德强，广西邕达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪明，女，1975年3月5日出生，汉族，户籍住址：广西钦州市钦**，现住广西南宁市江**。 上诉人广西南宁森美商贸有限公司因与被上诉人倪明劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西南宁森美商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判广西南宁森美商贸有限公司不支付倪明工资差额3201.89元和解除劳动关系经济补偿金9000元。事实和理由：一、倪明没有证据证明广西南宁森美商贸有限公司解除劳动关系，倪明自行离职到与广西南宁森美商贸有限公司有竞争性的公司工作，广西南宁森美商贸有限公司无需支付经济补偿金。二、倪明的工资组成是最低工资加业务提成，倪明在2018年7月和8月没有业绩，所以没有业绩提成，广西南宁森美商贸有限公司已发放倪明全部工资。 被上诉人倪明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 倪明向一审法院起诉请求：一、广西南宁森美商贸有限公司向倪明支付2016年5月16日至2018年8月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额39360.1元；二、广西南宁森美商贸有限公司向倪明支付2018年7月份的工资3600元、2018年8月1日至8月15日的工资1500元；三、广西南宁森美商贸有限公司向倪明支付解除劳动关系的经济补偿金9000元；四、确认倪明与广西南宁森美商贸有限公司在2016年5月16日至2018年8月15日期间存在劳动关系；五、判令广西南宁森美商贸有限公司支付失业保险金的损失11700元；六、判令广西南宁森美商贸有限公司支付加班费26941.2元。 一审法院认定事实：一、倪明于2016年5月16日到广西南宁森美商贸有限公司工作，广西南宁森美商贸有限公司未与签订书面劳动合同，广西南宁森美商贸有限公司没有为倪明缴纳社会保险费。二、广西南宁森美商贸有限公司在下月下旬，向倪明发放上月工资。2017年7月至2018年6月，倪明各月实发工资分别为：4723.6元、4318.6元、3756元、3723元、4373.9元、3786元、6415.5元、2459.6元、3307.3元、2886.7元、3122.5元、2328.8元。以上合计45201.5元，计算平均工资为3766.79元/月。三、倪明在广西南宁森美商贸有限公司考勤至2018年8月10日。倪明与广西南宁森美商贸有限公司均未向对方送达解除或终止劳动关系的书面通知。四、广西南宁森美商贸有限公司在2018年9月25日向倪明转账2448.3元。五、2018年12月22日，倪明向案外人南宁市***贸易有限公司填写《员工离职申请表》，记载倪明于2018年8月15日入职该公司，计划于2018年12月31日离职，离职理由：不能胜任本职工作。南宁市***贸易有限公司向倪明出具的工资单上显示，2018年8月，倪明在该公司核算计薪天数为19日。六、2018年9月20日，倪明申请劳动争议仲裁，仲裁请求：1、广西南宁森美商贸有限公司向倪明支付2016年5月16日至2017年5月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额39360.1元；2、广西南宁森美商贸有限公司向倪明支付2018年7月份的工资3600元、2018年8月1日至8月15日的工资1500元；3、广西南宁森美商贸有限公司向倪明支付解除劳动关系的经济补偿金9000元；4、确认倪明与广西南宁森美商贸有限公司在2016年5月16日至2018年8月15日期间存在劳动关系。2019年1月10日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会开庭时，倪明作为申请人无正当理由拒不到庭参加庭审。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲案字〔2019〕第118号《仲裁决定书》，决定：对申请人倪明按撤回仲裁申请处理。七、2019年1月11日，倪明作为申请人，再次申请劳动争议仲裁，提出与上文相同的仲裁请求。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲不字〔2019〕第5号《不予受理通知书》，以倪明的仲裁请求属于重复申诉为由，决定，对倪明的全部仲裁请求，不予受理。 一审法院审理认为：本案当事人的争议焦点：1、倪明与广西南宁森美商贸有限公司的劳动合同关系于何时终止？效力如何？2、倪明主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否成立？是否超过申请劳动争议仲裁的仲裁时效？3、倪明主张的2018年7月份的工资3600元、2018年8月1日至8月15日的工资1500元是否成立？4、倪明主张的解除劳动关系的经济补偿金9000元是否成立？5、倪明新增的失业保险金的损失、休息日被安排工作的劳动报酬的诉讼请求，是否应予受理？ 劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。倪明与广西南宁森美商贸有限公司虽然没有签订书面劳动合同，但广西南宁森美商贸有限公司对倪明用工后，双方在事实上建立劳动关系。 发生劳动争议，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼，由《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，明文规定。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第六条，明文解释。 依照上述法律、司法解释的规定，倪明在本案中增加的要求广西南宁森美商贸有限公司支付失业保险金的损失、休息日被安排工作的工资报酬的诉讼请求，倪明在申请劳动争议时未作为仲裁请求提出，而是在本案受理后，倪明直接增加诉讼请求。经审查，倪明增加的诉讼请求，与申请劳动争议的仲裁请求不具有不可分性，属于独立的劳动争议，应由倪明另行申请劳动争议，本院在本案中不予合并审理。先予叙明。 关于倪明入职时间。广西南宁森美商贸有限公司与倪明已经建立劳动关系、广西南宁森美商贸有限公司对倪明用工的情况下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条之规定，应由用人单位（广西南宁森美商贸有限公司）对劳动关系的起始时间（用工之日）的事实，承担举证责任。广西南宁森美商贸有限公司不举证或举证不能的，应承担举证不能的不利后果。其次，倪明提交的银行交易流水明细清单能够证明，在2016年6月23日，广西南宁森美商贸有限公司法定代表人许金钗向倪明转账1734.8元，广西南宁森美商贸有限公司未能举证证明该款性质以及与本案劳动关系没有关联性的，采信倪明关于该款为2016年5月份工资的陈述。结合上述工资数额，确认广西南宁森美商贸有限公司在2016年5月16日起，与倪明建立劳动关系。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，明文规定。倪明与广西南宁森美商贸有限公司在2016年5月16日起，在事实上建立劳动关系，广西南宁森美商贸有限公司最迟于2016年6月15日，应当与劳动者（倪明）签订书面劳动合同；广西南宁森美商贸有限公司没有与倪明签订书面劳动合同的，在2016年6月16日至2017年5月15日期间，广西南宁森美商贸有限公司应向倪明支付二倍工资；倪明主张的此部分二倍工资差额的诉讼请求，尚属有据。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，由《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，明文规定。在2017年5月16日后，广西南宁森美商贸有限公司用工满一年，视为广西南宁森美商贸有限公司已经与倪明订立无固定期限的劳动合同。在此期间之后，广西南宁森美商贸有限公司无义务再向倪明支付二倍工资。倪明主张的2017年5月16日之后的二倍工资差额，是倪明对法律理解错误，并无理据，不予支持。 广西南宁森美商贸有限公司提出了二倍工资差额的仲裁时效届满的抗辩。依照本市现今审判实务上的通说，二倍工资差额应从次月发放工资时起，开始计算一年期的申请劳动争议仲裁的时效。在2016年6月16日至2017年5月15日期间的工资的最后一期，是广西南宁森美商贸有限公司于2017年6月27日向倪明发放2017年5月份的工资，故申请劳动争议的仲裁时效自2017年6月28日起算至2018年6月27日届满，倪明于2018年9月20日才申请劳动争议仲裁，倪明又没有举证证明存在申请劳动争议仲裁时效中断、中止的情形，倪明主张的二倍工资差额，因申请劳动争议仲裁时效期间届满而丧失胜诉权。故对于倪明提出的由广西南宁森美商贸有限公司支付2016年6月16日至2017年5月15日期间的二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。 关于倪明与广西南宁森美商贸有限公司劳动关系终止或解除的性质与效力的问题。倪明在向案外人***公司填写的《员工离职申请表》中记载，倪明是于2018年8月15日入职该公司，结合倪明关于离开广西南宁森美商贸有限公司的陈述、广西南宁森美商贸有限公司关于倪明不再提供劳动的时间的陈述，采信双方劳动关系终止之日为2018年8月15日的事实。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，劳动者同时与两个以上用人单位建立劳动关系的，并不必然导致劳动关系无效或被解除，只有劳动者因此对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，劳动者拒不改正的，用人单位才有劳动合同解除权。用人单位（广西南宁森美商贸有限公司）没有行使劳动关系解除权，予以确认，应由广西南宁森美商贸有限公司继续就双方劳动关系何时、如何解除进行举证。 倪明关于是广西南宁森美商贸有限公司的主管口头通知终止劳动关系的主张，只有陈述，没有其他证据佐证的，倪明应承担举证不能的不利后果。广西南宁森美商贸有限公司作为用人单位，在知悉倪明不再提供劳动后，既没有举证证明已经通知倪明回公司上班、告知倪明不回公司上班的后果、对倪明离职行为作出处理决定或通知，没有履行一个用人单位严格管理的义务；广西南宁森美商贸有限公司也没有举证证明是倪明“未经通知自行离职”的情形，广西南宁森美商贸有限公司也应承担举证不能的不利后果。综上分析，当日应视为广西南宁森美商贸有限公司与倪明协商一致后解除劳动关系。 广西南宁森美商贸有限公司于倪明协商一致，由广西南宁森美商贸有限公司提出解除劳动关系的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条的规定，广西南宁森美商贸有限公司应向倪明支付解除劳动关系的经济补偿金合法有据的数额计9416.98元（3766.79元/月×工作年限折算2.5个月）；倪明仅主张9000元，是倪明行使处分权，予以支持。 关于2018年7月、2018年8月1日至8月15日的工资，合计为1.5个月的工资，广西南宁森美商贸有限公司应举证证明其有扣除倪明工资的合法依据。广西南宁森美商贸有限公司对倪明应得的工资不举证的，倪明此项工资按照平均工资的1.5倍计算，为5650.19元（1.5倍×平均工资3766.79元/月）。广西南宁森美商贸有限公司在此前已经于2018年9月25日向倪明转账2448.3元，还应补发3201.89元（5650.19元-2448.3元）。倪明提出的由广西南宁森美商贸有限公司补发倪明2018年7月1日至8月15日的工资的诉讼请求超过支持的部分,予以驳回。 一审法院判决：一、确认倪明与广西南宁森美商贸有限公司，在2016年5月16日至2018年8月15日期间，在事实上存在劳动关系；二、广西南宁森美商贸有限公司向倪明补发2018年7月1日至2018年8月15日期间的工资差额3201.89元；三、广西南宁森美商贸有限公司向倪明支付解除劳动关系的经济补偿金9000元；四、倪明在申请劳动争议仲裁时的其他仲裁请求，不予支持；五、驳回倪明提出的由广西南宁森美商贸有限公司支付2016年5月16日至2018年5月17日未签订书面劳动合同的二倍工资差额39360.1元、广西南宁森美商贸有限公司向倪明支付2018年7月份和2018年8月1日至8月15日的工资超出支持部分的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由倪明负担5元，由广西南宁森美商贸有限公司负担5元。 二审期间双方当事人未提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：广西南宁森美商贸有限公司是否拖欠倪明工资；双方劳动关系如何解除，广西南宁森美商贸有限公司应否支付倪明人解除劳动关系的经济补偿金。 一审法院根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据对本案事实进行认定，并在此基础上做出判决，事实与法律依据充分，本院予以确认。本院审理期间，广西南宁森美商贸有限公司没有提出新的事实和理由，也没有提交新的证据佐证其主张，故本院认可一审法院认定的事实及裁判理由。对于广西南宁森美商贸有限公司的上诉请求，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西南宁森美商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇九年二月二十八日 书记员  王莹萍