广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂08行终8号 上诉人（一审被告）贵港市港南区人力资源和社会保障局，住所地贵港市江南商贸城******。 负责人江桂宽，局长。 委托代理人李志勇，该局公职律师。 被上诉人（一审原告）贵港市港星建材有限公司，，住所地贵港市港**八塘镇山泉村长岭 法定代表人黄金平，总经理。 一审第三人刘朝兰，女，1966年8月26日出生，毛南族，住贵州省平塘县。 委托代理人杨荣绍，贵港市港南区荣成法律服务所法律工作者。 上诉人贵港市港南区人力资源和社会保障局(以下简称港南人社局)因与贵港市港星建材有限公司（以下简称港星公司）工伤认定一案，不服贵港市港南区人民法院于2019年11月28日作出的（2019）桂0803行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：原告于2012年3月20日注册登记成立。多年来，原告一直将其公司装车、进出窑、破碎打粉等劳务工种发包给自然人陈庆洪，双方签订书面《劳务承包合同》，陈庆洪也一直以包工头的身份在原告公司开展承包劳务工作，原告与陈庆洪结算劳务费，由陈庆洪自行招用、管理工人和发放工人工资。2018年6月15日，陈庆洪雇请第三人刘朝兰在装车工岗位工作，双方约定工资计件。2019年4月30日上午11时左右，第三人在原告公司生产车间进行装车作业时，因装砖的车辆突然往前移动，第三人直接摔倒在砖板上，导致右胸及右小腿受伤，当天第三人被送至医院住院治疗。2019年5月23日，第三人经贵港市中医医院诊断：1.右侧第11肋骨骨折；2.右小腿软组织挫伤。2019年5月31日，第三人向贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认其与原告存在事实劳动关系，该委员会于2019年6月4日书面答复第三人的申请因其他（超过女职工法定退休年龄50周岁）原因，不符合受理条件，决定不予受理。第三人于2019年7月5日向被告申请工伤认定，被告于2019年8月22日作出港南人社工伤认字[2019]46号认定工伤决定书（以下简称46号认定工伤决定），认定第三人受伤情形属于工伤认定范围，认定为工伤，并于2019年8月26日分别向原告和第三人送达了46号认定工伤决定。原告不服，遂于2019年9月10日提起本案行政诉讼,请求法院撤销46号认定工伤决定，责令被告重新作出决定。 一审法院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告负责本行政区域内的工伤保险工作，具有依法进行工伤行政确认的法定职责。关于第三人与原告之间是否存在劳动关系的问题。在本案中，原告将装车、进出窑、破碎打粉等劳务工种发包给自然人陈庆洪，双方签订《劳务承包合同》，由陈庆洪自行招用、管理工人和发放工人工资。原告与第三人未签订劳动合同，双方之间在身份上没有从属及依附关系，第三人不是原告聘请，不受原告管理、支配，且不是原告直接发放第三人的工资，第三人与原告之间没有建立劳动关系的合意，另第三人在本案受伤时已年满五十二周岁。因此，第三人与原告之间不存在劳动关系。关于被告作出46号认定工伤决定是否合法的问题。适用《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项规定认定工伤的前提条件是职工，第三人虽然是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，但第三人与原告不存在劳动关系，第三人不是原告的职工，被告依据该法律规定作出工伤认定，属主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销，责令重作。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决撤销被告作出的46号认定工伤决定，责令被告在本判决生效之日起60日内重新作出工伤认定决定。 港南区人社局不服一审判决，上诉称：一审法院以双方是否存在劳动关系为基础，认定第三人是否属于工伤，进而撤销46号工伤认定决定并责令上诉人重作，是错误的，缺乏法律依据。第三人刘朝兰2019年4月30日在生产车间进行装车作业时，因装砖的车辆突然往前移动，其直接摔倒在砖板上，导致右胸及右小腿受伤，属于在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害。被上诉人将公司生产业务组成部分承包给自然人陈庆洪，根据《广西壮族自治区实施办法》第三十二条的规定，刘朝兰因工受伤依法应由被上诉人承担工伤保险责任。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，维持46号认定工伤决定。 被上诉人港星公司及一审第三人刘朝兰未向本院提交书面答辩意见。 经审查，一审法院确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，港星公司营业执照记载其经营范围如下：建材（木材除外）、五金交电批发零售；页岩多孔砖生产、销售；一般工业废弃物（除危险品外）、建筑废弃物、城市污泥的回收、利用。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）港星公司与陈庆洪2019年1月19日签订的劳务承包合同主要内容如下：甲方（用人单位）港星公司，乙方（承包方）陈庆洪，根据《合同法》、《劳动法》，甲乙双方经友好协商一致，就乙方承包甲方全厂劳务事项订立本合同……二、工作岗位设置，各种操作要求与安全要点……6.装车工：服从开票员安排，随叫随到，见票上车，不得与司机争吵，发现一次罚款200元，经劝告再犯，乙方须辞退，砖数清点准确，甲方发现多装了超过10块，乙方按每块1元赔偿甲方，每个砖卡剩砖及时清理，废砖渣在固定位置清理，每天所有窑车必须全部清完，不影响打坯生产……。 本院认为，通常情况下，用人单位承担工伤保险责任是以与劳动者建立劳动关系为前提。但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；《广西壮族自治区实施办法》第三十二条规定：用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位。上述规定是对实行承包经营的用人单位如何确定用工主体责任以及由谁承担工伤保险责任的特殊规定。本案中，港星公司将其全厂劳务发包给不具备用工主体资格的自然人陈庆洪，陈庆洪雇请的职工发生工伤，应由港星公司作为用工主体并承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，刘朝兰提供的装车劳动是港星公司的业务组成部分，刘朝兰因装车发生事故致右侧第11肋骨骨折及右小腿软组织挫伤，属于在工作时间工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合上述规定应当认定为工伤的情形。上诉人港南人社局据此作出46号认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律正确。港南人社局在受理刘朝兰的工伤认定申请后，通知港星公司举证等，在调查核实后，作出46号认定工伤决定并送达双方当事人，程序合法。 综上所述，上诉人港南人社局作出的46号认定工伤决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审判决撤销46号认定工伤决定不当，应予撤销。被上诉人港星公司请求撤销46号认定工伤决定的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人港南人社局的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵港市港南区人民法院作出的（2019）桂0803行初11号行政判决； 二、驳回贵港市港星建材有限公司的诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人贵港市港星建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆守全 审 判 员 廖赞军 审 判 员 王健玲 二〇二〇年三月十八日 法官助理 张文秀 书 记 员 高慧媚 附：相关法律法规、司法解释条文 1.中华人民共和国行政诉讼法 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 3.广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法 第三十二条用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位。 4.工伤保险条例 第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。