山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1669号上诉人（原审被告）：山东泰隆盛世传媒有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李波，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁德美，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓬莱海龙韵广告服务中心，住所地山东省蓬莱市。经营者：王波，女，1977年10月20日出生，汉族，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：任文启，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。上诉人山东泰隆盛世传媒有限公司（以下简称泰隆盛世公司）因与被上诉人蓬莱海龙韵广告服务中心（以下简称海龙韵广告中心）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰隆盛世公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法驳回海龙韵广告中心的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由海龙韵广告中心负担。事实和理由：一审判决事实认定不清、证据不足，泰隆盛世公司尚未满足合同约定返还保证金的条件。（一）海龙韵广告中心违约，未按照合同约定按时、足额支付代理费。双方自2014年至2018年期间，共签订三份《合作开发经营合同》。2014年约定的代理费为8万元，2015年的代理费为88000元，海龙韵广告中心足额缴纳。2016年签订的《合作开发经营合同》，合同约定合作期限为2016年6月11日至2018年6月10日，代理费为第一年8万元，以后代理费每年递增5%。支付时间为：合同签订后3日内海龙韵广告中心需要一次性支付代理费。而海龙韵广告中心在2016年支付的代理费情况为：2016年6月8日支付5万元，2016年6月27日支付剩余30000元的代理费，海龙韵广告中心支付的代理费超出合同约定的支付期限。第二年的代理费（即2017年代理费）应为84000元，而海龙韵广告中心仅支付了80000元，至今为止，尚未足额缴纳代理费，海龙韵广告中心的行为违反了合同约定，海龙韵广告中心应向泰隆盛世公司补齐尚欠的代理费。（二）《合作开发经营合同》明确约定代理期届满且海龙韵广告中心结清所有应付给泰隆盛世公司的费用后，泰隆盛世公司在15日内返还保证金。泰隆盛世公司自收购山东环渤海广告传媒有限公司的股权后，海龙韵广告中心从未向泰隆盛世公司对过账，也未结清欠付泰隆盛世公司的代理费，且经核实，合同终止后，海龙韵广告中心一直在使用泰隆盛世公司的广告牌，海龙韵广告中心应向泰隆盛世公司支付占有使用费。海龙韵广告中心辩称，2017年，双方口头协商因公司效益不佳，代理费仍按8万元交纳。海龙韵广告中心向泰隆盛世公司支付代理费，泰隆盛世公司接受，双方已实际履行合同，应视为泰隆盛世公司对代理费8万元予以认可。请求二审法院依法驳回泰隆盛世公司的上诉请求，维持原判。海龙韵广告中心向一审法院起诉请求：1.判令泰隆盛世公司返还保证金5万元及利息，利息以5万元为基数，按同期银行贷款逾期利率计算自2018年6月27日至全部清偿之日：2.判令泰隆盛世公司退还两个月代理费13330元；3.赔偿海龙韵广告中心交通费住宿费等经济损失3000元；4.诉讼费由泰隆盛世公司承担。一审法院认定事实：2014年6月11日，海龙韵广告中心与山东环渤海广告传媒有限公司（以下简称环渤海公司）签订了《广告合作开发经营合同》，主要约定环渤海公司指定海龙韵广告中心为山东省烟台地区蓬莱市区双方确定开发的中石化加油站内本合同约定媒体范围的户外广告唯一合作商，由海龙韵广告中心独家代理经营该广告载体的广告业务。合作期限从2014年6月11日至2015年6月10日，海龙韵广告中心支付每年代理费8万元，及保证金5万元，如双方在代理期间届满前续签合作开发经营合同，保证金将暂不作返还而是继续由环渤海公司管理，如双方未能在代理期届满前续签协议的，在代理期届满且海龙韵广告中心结清所有应付给环渤海公司的费用后环渤海公司在代理期届满后十五日内应当返还海龙韵广告中心。合同履行后，双方又续签了2015年6月11日至2016年6月10日、2016年6月11日至2018年6月10日的《广告合作开发经营合同》。海龙韵广告中心于2014年6月11日向环渤海公司转账5万元保证金、8万元代理费，于2015年、2016年、2017年分别向环渤海公司支付代理费8.8万元、8万元、8万元。后双方未继续签订合同，海龙韵广告中心以泰隆盛世公司未按约定返还保证金等为由，向本院提起诉讼。另查明，2018年4月24日，环渤海公司变更为泰隆公司。一审法院认为，本案系广告合同纠纷。海龙韵广告中心请求泰隆盛世公司返还保证金5万元，泰隆盛世公司辩称山东泰隆盛世文化产业集团有限公司通过股权收购环渤海公司，其自经营期间从未收到海龙韵广告中心的5万元保证金及代理费，泰隆盛世公司承接环渤海后海龙韵广告中心从无与海龙韵广告中心人员进行对接过业务事宜，刘国涛、山东美能达汽车服务有限公司出具承诺，2017年10月10日之前的债务有刘国涛本人承担，山东美能达汽车服务有限公司担保，海龙韵广告中心还存在拖欠代理费的情形。综合海龙韵广告中心提交的转账凭证及泰隆盛世公司出具的保证金收条，可以认定海龙韵广告中心已经按照双方合同约定向泰隆盛世公司支付了保证金5万元，且每年也支付了相应的代理费，泰隆盛世公司未及时与海龙韵广告中心进行业务对接，系泰隆盛世公司自身的经营问题，不能成为抗辩的理由。关于案外人刘国涛、山东美能达汽车服务有限公司出具的承诺，一审法院认为，本案广告合同的主体系海龙韵广告中心与泰隆盛世公司，案外人刘国涛、山东美能达汽车服务有限公司承诺2017年10月10日之前的泰隆盛世公司的债务有刘国涛本人承担，山东美能达汽车服务有限公司担保，实际是将泰隆盛世公司的债务进行转移，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，泰隆盛世公司没有证据证明其已经取得海龙韵广告中心同意，故泰隆盛世公司以此辩称不应当退还保证金，不予采纳。关于泰隆盛世公司辩称海龙韵广告中心在2017年没有按照合同约定每年递增5%的代理费，存在拖欠代理费的情形，一审法院认为，海龙韵广告中心于2017年已经向泰隆盛世公司支付代理费8万元，泰隆盛世公司接受，并且双方已经实际履行合同义务，应当视为泰隆盛世公司对代理费8万元表示认可，现泰隆盛世公司辩称海龙韵广告中心拖欠代理费，不予采纳。现双方于2016年续签的合同期限已经届满，双方未继续签订合同，且海龙韵广告中心已经将代理费结算完毕，泰隆盛世公司应当按照合同约定退还海龙韵广告中心支付的保证金5万元。综上，海龙韵广告中心主张泰隆盛世公司应当返还保证金5万元，证据确凿，一审法院予以支持。关于海龙韵广告中心主张的利息损失，因泰隆盛世公司未按照合同约定及时返还保证金，应当承担违约责任，故一审法院对海龙韵广告中心主张的利息损失予以支持，认定应当以5万元为基数，自2018年6月27日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于海龙韵广告中心主张的代理费13330元，根据海龙韵广告中心提交的表格等证据，不能说明广告是否实际上刊，泰隆盛世公司对此也不认可，故对海龙韵广告中心该项主张，不予支持。关于海龙韵广告中心主张的交通费住宿费等经济损失3000元，海龙韵广告中心没有相关证据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十六条、第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、泰隆盛世公司于判决生效之日起十日内返还海龙韵广告中心保证金5万元；二、泰隆盛世公司支付海龙韵广告中心利息损失（以5万元为基数，自2018年6月27日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回海龙韵广告中心其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1460元，减半收取计730元，由泰隆盛世公司负担。本案二审过程中，泰隆盛世公司提交八份照片，拟证明2018年6月10日双方合同到期后至今海龙韵广告公司一直在继续使用泰隆盛世公司的广告牌，其应当支付自合同终止后占用使用广告牌的费用。根据双方签订的相关经营合同约定，只有其结清所有的费用后，保证金才能予以返还。经质证，海龙韵广告中心认为证据中拍摄的时间模糊不清，无法准确确定拍摄时间及地点，且不能证实广告系由海龙韵广告中心制作上刊。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是案涉保证金是否具备返还的条件。泰隆盛世公司以海龙韵广告中心未依约按每年递增5%的标准支付代理费为由，拒绝返还保证金，对此本院认为，泰隆盛世公司对海龙韵广告中心于2017年支付的代理费直至合同履行期届满均未提出异议，应当视为泰隆盛世公司对代理费8万元的标准予以接受认可，故对泰隆盛世公司的该抗辩理由，一审法院未予采纳并无不当。泰隆盛世公司还以合同到期后海龙韵广告中心继续使用广告牌刊登广告故尚欠广告牌代理费为由，拒绝返还保证金。泰隆盛世公司为支持其主张，提交了拍摄的广告牌现场照片一组，但因海龙韵广告中心对广告牌中刊登的广告不认可系由其制作上刊，泰隆盛世公司未能进一步提交证据证实其主张，应承担举证不能的责任。根据本案现有证据，双方合同履行期限已至，泰隆盛世公司应向海龙韵广告中心返还保证金。对泰隆盛世公司主张的海龙韵广告中心继续占有使用广告牌的费用，可待搜集充足证据后，另行主张权利。综上，泰隆盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由上诉人山东泰隆盛世传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏希贵审 判 员 宋海东审 判 员 杨晓辉二〇二〇年三月十七日法官助理 郝思远书 记 员 魏洪婧