云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终192号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司。负责人：曾庆刚，总经理。委托诉讼代理人：马立，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告，反诉被告）：马祎航，男，1996年12月13日生，回族，住云南省昆明市东川区。被上诉人（一审被告，反诉原告）：代学文，男，1994年10月10日生，彝族，住云南省嵩明县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司（以下简称：太平洋保险公司）因与被上诉人马祎航、代学文机动车交通事故责任一案，不服昆明市东川区人民法院（2019）云0113民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人太平洋保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为上诉人赔偿一审原告马祎航38,321.04元。2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院对伤者马祎航误工费的认定没有事实和法律依据，上诉人认为马祎航的误工费应当为2,568.94元。(一)关于马祎航的误工期的计算。在一审庭审过程中，马祎航提交了昆明法医院司法鉴定中心出具的休息期、护理期、营养期鉴定意见书用于证实其误工时间，一审法院未进行任何审核便按照三期鉴定意见书来认定误工期。上诉人认为，三期鉴定本来在云南省的司法实践中并未采纳适用，一般人民法院均是根据伤者实际情况和医嘱来认定误工时间，并且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。综上所述，被上诉人马祎航因未达到伤残，亦没有医嘱证实，误工期按照实际情况来说应当计算住院期间28天。(二)关于马祎航的工资收入的认定。在一审庭审过程中一审法院仅凭马祎航提交的营业执照及几张照片即认定其收入减少到达83828元，没有法律依据。首先一审法院没有进行任何调查核实便认可了此两份证据的效力，庭审中并未查实马祎航的误工费标准，而且上诉人在庭审过程中询问被上诉人马祎航误工费计算标准，其表示并不知道该计算方式是从何而来，那么一审法院又是如何认定被上诉人马祎航收入减少的计算方式。其次，马祎航作为公司法人，应当提交公司因其受伤住院而停业以及停业期间收入减少的证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定:受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。综上所述一审法院仅凭营业执照即认定被上诉人马祎航的收入减少83,828元既没有证据支撑也没有法律依据，上诉人认为应当按照住院期间计算误工费，计算标准应当按2019年云南省交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准城镇人口人均可支配收入33,488元计算，即33,488元÷365天×28天=2568.94元。二、一审法院对伤者马祎航护理费的认定没有事实和法律依据，上诉人认为马祎航的护理费应当认定为4,200元。在一审庭审过程中，本案马祎航提交了昆明法医院司法鉴定中心出具的休息期、护理期、营养期。上诉人认为，护理期的认定应当根据伤者的伤情和医嘱结合判定，而护理费的标准应当是根据实际护理人员的收入来进行认定。伤者马祎航未达到伤残等级，伤情是较轻的，在没有证据证实其出院后还需要专人护理的情况下，其护理期认定为住院期间较为合理，而其未提供证据证实住院期间护理人员是谁，实际产生的护理费为多少，因此护理费标准可以按照当地护工从事同级别护理的标准150元每天计算护理费即150元×28天=4,200元。三、一审法院对伤者马祎航营养费的认定没有事实和法律依据，上诉人认为马祎航的营养费应当认定为840元。在一审庭审过程中，本案伤者马祎航提交了云南公正司法鉴定中心出具的休息期、护理期、营养期鉴定意见书用于证实其营养期，上诉人认为，营养期和营养费的认定应当根据伤者的伤情和医嘱综合判定，伤者马祎航未达到伤残等级，伤情是较轻的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。被上诉人马祎航提交的住院记录显示其住院期间需要加强其营养，上诉人认为营养期认定住院期间较为合理。标准按照一般审判实例按照30元每天进行计算，即30元×28天=840元。综上，请求依法改判。被上诉人马祎航、代学文未发表答辩意见。本诉原告马祎航向本院提出诉讼请求：1.由本诉二被告赔偿医疗费59,784.71元、住院伙食补助费2,800元、营养费9,000元、护理费22,800元、误工费83,828元、后续治疗费25,000元、交通费3,000元、鉴定费1,500元，合计207,712.71元，扣减本诉二被告已支付的58,017.16元，本诉二被告还应赔偿149,695.55元；2.由本诉二被告承担本案的诉讼费用。反诉原告代学文提出诉讼请求：1.由反诉被告马祎航、太平洋保险公司支付反诉原告垫付的医疗费48,017.16元；2.反诉案件受理费由反诉被告马祎航、太平洋保险公司负担。事实和理由：本案交通事故发生后，反诉原告垫付了反诉被告马祎航的医疗费48,017.16元，因反诉原告驾驶的A18V55号小型轿车在被告太平洋保险公司投保了机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险并不计免赔，该费用应由反诉被告支付给反诉原告。一审法院认定事实：2018年4月14日11时49分许，代学文驾驶云Ａ×××**号小型轿车行驶至昆明市东川区落雪大院门口路段时，与马祎航驾驶的云Ａ×××**号普通摩托车发生碰撞，造成马祎航受伤，车辆受损的道路交通事故。经昆明市东川区公安局交通警察大队第530113420180001472号道路交通事故认定书认定：代学文承担事故的全部责任，马祎航无责任。事故发生后，马祎航被送到昆明市东川区人民医院住院治疗3天，后转院至成都军区昆明总医院住院治疗25天，用去医疗费59429.26元。经医生诊断，伤情为：1.左股骨骨折，2.左小腿软组织开放性外伤。事故发生后，代学文垫付了原告的医疗费48017.16元，太平洋保险公司支付了马祎航的医疗费10000元。另查明，被告代学文驾驶的Ａ18Ｖ55号小型轿车在被告太平洋保险公司投保了机动车第三者责任强制保险及保险限额为50万元的第三者责任商业保险并不计免赔，保险期间为自2017年11月10日17时起至2018年11月16日17时止。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担赔偿责任”。最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿…”。代学文驾驶的云Ａ×××**号小型轿车在太平洋保险公司投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，本案交通事故发生在保险期限内，太平洋保险公司应在机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的责任限额范围内对原告的损失直接赔付。本诉原告诉请的各项经济损失，一审法院依法评判如下：住院伙食补助费2800元、营养费9000元、误工费83828元、后续治疗费25000元、鉴定费1500元，有证据予以证明，符合法律规定，予以支持；医疗费59784.71元计算有误，根据本诉原告提交的有效票据确定为59429.26元；护理费22800元计算标准不符合法律规定，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的标准，每天150元，护理期120天，确定为18000元；交通费3000元，虽本诉原告未提交有效证据，但根据原告伤情及诊治情况，酌情支持1500元；病号服及购买拐杖的费用500元，因未提交正式发票，不予支持。以上损失共计201057.26元，扣减本诉二被告垫付的医疗费58017.16元，本诉被告太平洋保险公司还应赔偿本诉原告143040.1元。反诉原告垫付的48017.16元，应当由反诉被告太平洋保险公司支付给反诉原告。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由本诉被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司于本判决生效之日起5日内赔偿本诉原告马祎航经济损失143040.1元；二、驳回本诉原告马祎航的其他诉讼请求；三、由反诉被告中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司于本判决生效之日起5日内支付反诉原告代学文垫付款48017.16元。二审中，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：马祎航产生的误工费、护理费、营养费如何认定？马祎航因本次交通事故致左股骨骨折，左小腿软组织开放性外伤，必然给马祎航带来相应误工损失，马祎航因伤情也实际需要护理人员护理并需要必要的营养加强。一审法院结合马祎航的伤情以及昆明法医院司法鉴定中心出具的休息期、护理期、营养期鉴定意见书综合评定计算马祎航产生的误工费、护理费、营养费，具有事实和法律依据，也符合马祎航因本次交通事故受损的实际情况，本院予以维持，上诉人提出的损失应予重新计算的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆明市春城支公司承担。本判决为终审判决。审判员  李希二〇二〇年三月十八日法官助理石瑾书记员杨亚娇