安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0123民初4070号 原告：安徽三升建设工程有限公司，住所地合肥市庐阳区淮北路**天然轩****，统一社会信用代码91340100062491044X（1-1）。 法定代表人：徐家兵，执行董事。 委托诉讼代理人：李长江，安徽陈有志律师事务所律师委托诉讼代理人：崔怀生，安徽陈有志律师事务所律师 委托诉讼代理人：卜小崔，男，汉族，1975年6月27日生，住安徽省合肥市蜀山区。 被告：广州大扬影视传播有限公司,住所地,住所地广州市天河区天河路**2701（部位：单元之**楼）会信用代码914401013401902933。 法定代表人：李田生，总经理。 委托诉讼代理人:张志健,广东都汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人:郑勇,广东都汇律师事务所律师。 原告安徽三升建设工程有限公司（以下简称三升公司）诉被告被告广州大扬影视传播有限公司（以下简称大扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜、审判员朱丽晖、审判员杜倩倩组成合议庭，适用普通程序，先后两次公开开庭进行了审理。原告三升公司的委托诉讼代理人李长江、卜小崔，被告大扬公司的委托诉讼代理人张志健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2017年10月23日原被告双方签订《消防工程承包合同书》一份，约定被告将广州大扬影视城一合肥华南城店消防工程委托乙方承包施工,工程造价人民币450000元〔不含税〉，包括影院三楼及四楼放映机房的消防改造工程。承包方式为包工，包料，包质量，包安全，包安装，包材料送检，包办消防验收，提供消防报审的消防设施图，包消防验收合格并出具消防验收合格证书。工程款在合同签订后支付20%备料款玖万元，工程进行到消火栓系统、喷淋系统主管网、火灾自动报警系统管线安装完成及取得《建设工程消防设计合格意见书》经被告确认后五天内支付总工程款30%即135000作为进度款，取得《建设工程消防验收合格意见书》五天内支付20%即90000元，余款135000元在取得开业检查合格证五天内支付。并就双方责任、工程验收、违约责任、质量保修等作了约定。合同签订后，原告于2017年10月28日与上海尧舜建筑设计有限公司签订《建设工程设计合同》并支付定金12000元。原告按设计进场施工，工程已过半。由于被告原因2018年2月28日施工项目停滞至今。被告至今未支付原告一分钱工程款，原告多次与被告协商无果去院提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告工程款284305.4元（其中60000元设计费）及逾期付款利息（从起诉之日，按银行同期贷款利率计算，款清息止），第二次庭审中不仅要求按鉴定意见书给付工程款，还要求另行支付60000元设计费；二、诉讼费、保全费等由被告承担。 被告辩称，答辩人广州大扬影视传播有限公司与安徽三升建设工程有限公司建筑工程合同纠纷一案，案号：（2019）皖0123民初4070号，根据原告诉讼请求，结合本案的事实与法律，答辩人提出如下答辩意见： 一、涉案工程未能取得《建设工程消防设计合格意见书》及施工许可证，工程没有实际施工，原告主张工程款无事实与法律依据。《消防法》第十二条明确规定“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工”。本案，涉案《承包合同》约定原告须提供消防报审所需的《消防设施图》及相关材料，该图纸为向公安消防部门报审的必要材料，但由于原告的自身原因，原告一直未能提供，造成涉案工程至今仍未取得《建设工程消防设计合格意见书》及施工许可证，工程无法施工。因此，涉案工程未能取得《建设工程消防设计合格意见书》及施工许可证，工程没有实际施工，原告仅进行了前期的部分设计及准备工作，原告主张无事实与法律依据。 二、合同约定工程款按工程进度支付，现工程没有实际施工，更没有达到约定工程进度，原告主张工程款没有事实与法律依据。涉案承包合同第三条工程款支付方式明确约定：1、合同签订后答辩人支付9万元的备料款；2、工程取得《建设工程消防设计合格意见书》及完成消防栓系统等系统，答辩人再支付13.5万元工程款。本案，工程没有实际施工，双方更没有确认工程进度，因此，原告要求支付工程款没有事实与法律依据，甚者，原告主张的284305.4元已远超约定的第一进度工程款，明显不符合常理。 三、原告提交的收据、收条等证据均为原告单方制作，与本案无关，不能证明原告主张。涉案工程为消防工程，按照相关规定，消防工程须由具有相关资质的施工队伍进行施工，所用材料更要送检及出具相关证书等。本案，原告提交的收据、收条均为原告单方面制作，其中出具单位均无法确认资质，所谓的工人工资《收条》更为一个叫“崔鹏”的个人出具，明显不符合法律的相关规定。因此，原告提交的收据、收条等证据均与本案无关，不能证明原告主张。 综上所述，涉案工程未能取得《建设工程消防设计合格意见书》及施工许可证，工程没有实际施工，原告主张工程款无事实与法律依据。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一、原告营业执照、被告企业信息，证明原被告主体资格适格； 证据二、消防工程承包合同书，证明工程造价450000元，承包范围，工程款支付； 证据三、建设工程设计合同，原告为承建被告项目委托设计，设计费60000元，已支付设计费12000元； 证据四、收条、收据，证明原告为施工需要购买材料已支付材料款等201305.4元及工资83000元； 证据五、聊天记录，证明被告同意工程款180000元。 证据六、鉴定报告及发票，证明对整个工程进行了工程造价，原告支出鉴定费20000元； 被告质证意见：对证据一三性无异议，对证据二的真实性合法性无异议，对关联性有异议，合同约定需提供消防报审的消防设施图，但由于原告没有提供造成案涉工程没有得到消防部门的审批，此外合同约定了按工程进度支付工程款，现双方没有对工程进度进行确认，现原告主张远超约定的第一进度工程款，不符合事实常理。对证据三均不予以确认，被告不清楚具体的施工情况，承包合同是确认由原告负责设计，对证据四三性不予以确认，该组证据均为原告单方制作，没有出具单位的资质等，因此不能证明原告主张，其中，名为崔鹏出具的收条，原告主张为工程工资，但按照相关规定，涉案工程为消防工程，施工应具有相关资质，该收条违反了相关规定，因此不作为原告主张。对证据五，聊天记录的真实性无异议，对关联性有异议，聊天中被告员工仅询问工程量的信息，双方仅在磋商中，双方未在磋商中未达成任何协议及确认，因此不能作为工程量及工程进度的证据。证据六，1、鉴定报告真实性无异议，内容有异议，主要材料的价格表上的材料名称没有注明规格、型号、品牌等信息无法计算单价、材料费用，不能计算真实材料价格；2、关于鉴定费中税金原告应提交社保、住房公积金等才有权获得规费等款项；3、工程量清单第十五项的十处改造该笔费用没有列明是什么改造；4、造价表中第五项人工费调整该笔费用没有任何依据，不能被采纳。 被告为反驳原告主张，向本院提交(2018)皖0123民初1822号肥西县人民法院民事判决书,证明案涉工程没有取得施工许可，仅进行了前期的设计及准备工作。 原告质证意见：对证据三性无异议，对证明目的有异议，该判决书反而证明了工程进行了施工，装修工程证明了消防工程施工进行了一半以上。 依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实，一，本案合同内容及履行情况 2017年10月23日，发包单位（甲方）大扬公司、承包单位（乙方）三升公司就广州大扬影城-合肥华南城店消防工程签订《消防工程承包合同书》，一、工程内容和工期。4、承包范围：消防室内消火栓、自动喷淋、自动报警、强排烟、防烟等系统。5、工程工期。乙方在合同生效后第二日组织人力物力进场施工，按规范、高质量配合土建工程队进度完成全部承包工程。消防报建时间配合装修报建，设施施工工期为45天。并能在具备验收条件下20个工作日内组织验收合格并出具消防局部门验收的合格意见文件。工期：本承包工程的总工期为60日历天（配合装修施工进度而定）。二、工程造价及承包方式。1、工程造价。人民币不含税价：450000元。工程范围：含影院三楼及四楼放映机的消防改造工程。除此以外，如因甲方要求增加或改变双方认可平面布局则按签证另行计算费用。2、承包方式。包工包料，包办理消防验收，提供消防报审的消防设施图，包消防验收合格并出具消防验收合格证书。三、工程款支付方式。1、合同签订后，甲方支付乙方合同价20%作为备料款：90000元。2、工程进行到......及取得《建筑工程消防设计合格意见书》，经甲方确认后五天内支付乙方总工程款30%作为进度款：135000元。3、取得《建筑工程消防验收合格意见书》五天内支付乙方20%作为进度款：90000元。4、取得开业检查合格证后五天内支付乙方余款：135000元。四、双方责任。1、甲方责任。（3）甲方须严格按照《建筑内部装修设计防火规范》要求及合肥市消防单位对本装修工程报审意见进行规范施工。（6）甲方需要提供以下资料供乙方报送消防窗口。A、建设单位的工商营业执照等合法身份证明文件。B、进行装修的建筑或所在楼层的原建筑平面图（蓝图）。C、房屋租赁合同，或提供房屋产权证。D、消防局指定需要的有关纸质文件。 二、关联设计合同内容及履行情况。 2017年10月28日，发包人三升公司、设计人上海尧舜建筑设计有限公司就发包人委托设计人承担广州大扬影城（合肥华南城店）的消防改造设计工作签订《建设工程设计合同》，二、设计费60000元。说明：1、本工程为消防设计改造项目，依据二次装修设计提供的条件对原有消防设施进行改造。本工程涉及电气、暖通、给排水三个专业。设计费为包干价，完成三个专业施工图设计，并配合消防设计报审。三、发包人应向设计人提交如下资料：1、施工图设计开始前，提交影院所属建筑的各专业原设计图纸及影院部分的装修图纸。五、设计费支付进度。合同签订后7个工作日内，支付约20%的定金，12000元（已付）；施工图交付7日内，约75%，45000元；工程消防验收结束，约5%，3000元。七、违约责任。7.1在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。 三、关联装修合同内容及履行情况。 （2018）皖0123民初1822号民事判决书确认如下事实： 2015年8月10日，甲方（出租方）华盛公司、乙方（承租方）大扬公司签订《房地产租赁合同》，1.1甲方将位于合肥市森林大道华南城项目3号交易广场华盛奥特莱斯3楼Ｂ区（最终铺位号待定）出租给乙方使用。租赁面积（套内建筑面积）暂定为4815平方米，以租赁面积计算租金、管理费等相应费用的，均按套内建筑面积计算。3.5乙方承租的场所暂定于2016年10月1日开业，如乙方需延期开业的，须与甲方协商达成一致意见后重新确定开业日期。乙方开业时间顺延不得超过4个月，否则，乙方须按本合同第18.4条约定承担违约责任。 2017年9月1日，华盛公司将涉案房屋交付大扬公司。大扬公司2017年3月份至9月份的行为表明，一直在为进场装修作准备，但至2018年9月份合同解除时仍未完成施工。且系大扬公司违约导致租赁提前终止。 四、鉴定情况。 依原告申请，在本院主持下经双方确定，委托安徽华顺工程建设咨询有限公司对已完工部分造价进行鉴定。2020年2月5日鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》（华顺价鉴字［2019］025号），鉴定意见：涉案工程造价285408.18元，其中含税金26276.01元。 本院认为，第一次庭审中，双方均同意解除合同，本院予以确认。双方争议焦点在于，一、在合同履行过程中，哪一方存在违约；二、本案合同是否已实际履行，如已实际履行，则已施工部分工程款的金额。 关于焦点一，被告辩称“《消防法》第十二条明确规定：依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工。《承包合同》约定原告须提供消防报审所需的《消防设施图》及相关材料，该图纸为向公安消防部门报审的必要材料，但由于原告的自身原因，原告一直未能提供，造成涉案工程至今仍未取得《建设工程消防设计合格意见书》及施工许可证，工程无法施工。因此，涉案工程未能取得《建设工程消防设计合格意见书》及施工许可证，工程没有实际施工，原告仅进行了前期的部分设计及准备工作，原告主张无事实与法律依据”。原告认为是因被告未提供装修图纸。 分析《消防工程承包合同书》可知，涉案工程主要是消防改造工程，按第一条第5款的约定消防改造主要是配合装修、土建，且被告应按合同第四条的约定提供文件。结合《建设工程设计合同》可知，原告陈述具有合理性。现被告未举证证实已按合同约定或按工程实际所需提供相关文件，且从被告与华盛公司租赁合同的履行情况可知，被告不积极装修，系影城不能及时开业，华盛公司与其解除合同的主因。另，双方的微信聊天记录显示，原告积极准备并组织人员进场施工，具有履约诚意。相反被告从未催促原告。基于上述分析，本院认定本案合同的解除系被告违约所致。 关于焦点二，微信聊天记录显示，被告在根据现场的工作量后愿意支付180000元给原告，这说明原告已组织施工。经鉴定机构组织双方现场踏勘，也证实原告确已施工，加之系被告原因致停工，故被告应支付已完工部分工程款。对《工程造价鉴定意见书》，被告共提出四点异议，鉴定人员刘培毅出庭接受了询问。具体如下： 1、被告认为清单计价表中无规格、型号、品牌。鉴定人员的答复是合同中无清单，经现场踏勘确定并在清单计价表中明确规格、型号，再按安徽省2005计价规范及相关计价文件来计算。 2、被告认为鉴定费中税金，原告应提交社保、住房公积金等才有权获得规费等款项。鉴定人员的答复是这是不可竞争费，按安徽省相关文件计取。 3、被告认为造价表中第五项人工费调整该笔费用没有任何依据。鉴定人员的答复是安徽省住建厅（2013）155号文件将人工工资单价由每工日31元调整到68元，计算是有依据的。 4、被告认为工程量清单第十五项的“十处改造费用”没有列明是什么改造。鉴定人员的答复是项目特征一栏是10处改造，却是按工程数量一栏是9处计算，9处改造是指原观众厅上喷改为下喷，一共改造了9个观众厅，故是9处。对此，本院认为，鉴定机构的回复均有事实和规范依据，应予采信。因合同价不含税，故税金26276.01元应扣除，则被告应付工程款259132.17元（285408.18-26276.01）。 关于设计费，原告未举证已全部支付，现有证据表明原告仅支付12000元。从已支付的设计费占全部设计费的比例看，未超过已完工部分造价占全部工程造价的比例，故已支付的设计费已包含在已完工部分造价，不应另行支付。另原告要求自起诉之日（2019年6月25日）起计至款清之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下： 一、被告广州大扬影视传播有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告安徽三升建设工程有限公司工程款259132.17元及利息（自2019年6月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告安徽三升建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费5565元，由原告安徽三升建设工程有限公司负担365元，被告广州大扬影视传播有限公司负担5200元。 鉴定费20000元，由原告安徽三升建设工程有限公司、被告广州大扬影视传播有限公司各半负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判长  梅乐喜 审判员  朱丽晖 审判员  杜倩倩 二〇二〇年三月二十五日 书记员  夏 晴 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条第一款：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。