广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂14刑终26号 原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 上诉人(原审被告人)陈志萃，男，1984年12月28日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，大学本科，扶绥县妇幼保健院原财务科组长，户籍地址，现住扶绥县。因涉嫌犯贪污罪，于2019年7月4日被扶绥县人民检察院取保候审，同年8月21日被扶绥县人民法院取保候审，同月23日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 广西壮族自治区扶绥县人民法院审理扶绥县人民检察院指控被告人陈志萃犯贪污罪一案，于2019年12月31日作出（2019）桂1421刑初130号刑事判决。原审被告人陈志萃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员胡家杨出庭履行职务。上诉人陈志萃到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年12月至2019年2月期间，被告人陈志萃利用担任扶绥县妇幼保健院出纳、财务科小组长、财务科副主任的职务便利，在制作单位职工绩效发放工资表给院领导审批后，擅自修改提供给中国工商银行股份有限公司扶绥县支行用于发放绩效工资明细表的数字，虚增其个人的绩效工资金额，使工行扶绥县支行按照其修改后的个人绩效金额转款到其个人账户，陈志萃多次以修改增加其个人的绩效工资金额的方法，共侵吞单位资金1065497.04元。所得赃款用于购买保险、邮票、旅游、个人用品等个人生活开支。案发后，其家属已将全部赃款退出，上缴到县纪委账户。 原判认定上述事实的证据有：案件移送通知书；立案决定书；关于陈志萃擅自多转单位资金到其个人账户问题的情况报告；组织机构代码、事业单位法人证书、医疗机构执业许可证；劳动合同、扶绥县妇幼保健院任免职的通知；发放工资明细表；陈志萃到案情况说明；暂时扣留（或冻结）财物专用收据；证人邱某证言；被告人陈志萃供述；司法会计鉴定意见；调查笔录；询问笔录。 原审认为，被告人陈志萃身为国家工作人员，利用职务便利，虚增其个人绩效工资，侵吞公款1065497.04元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人陈志萃的辩护人提出陈志萃具有主动投案自首的量刑情节，应当给予从轻处罚的辩护意见。被告人陈志萃在犯罪事实已被单位基本了解但未向司法机关报案前，主动向所在单位汇报自己实施的犯罪行为，符合犯罪嫌疑人犯罪事实未被司法机关发觉，而向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员自动投案的自首情形，予以确认，可以从轻或减轻处罚。被告人陈志萃的辩护人提出被告人陈志萃及时退出了全部赃款，应适用缓刑的辩护意见。原判认为，陈志萃积极主动退出全部赃款，可作为减轻处罚的量刑情节，但不能作为适用缓刑依据，不予认可。本案适用认罪认罚从宽制度，依法可对陈志萃从宽处罚。公诉机关的量刑适当，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照相关法律规定，判决：一、被告人陈志萃犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人陈志萃退出的违法所得人民币1065497.04元，返还扶绥县妇幼保健院。 原审被告人陈志萃不服，提出上诉称，其签署认罪认罚具结书时，公诉机关没有认定其具有自首情节，所以其才签署接受判处四年有期徒刑，罚金二十万元的刑罚，现一审法院认定其有自首情节，且其在上诉期间具有立功情节。依法应当可以从轻、减轻处罚，请求二审法院对其判处有期徒刑三年，并适用缓刑。 上诉人陈志萃无新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明，上诉人陈志萃利用职务便利，侵吞单位资金1065497.04元的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 另查明，案发前，陈志萃主动与扶绥县妇幼保健院负责人供述自己贪污的犯罪事实，后扶绥县妇幼保健院将陈志萃涉嫌犯罪线索移交扶绥县监察委调查；本案在上诉审理期间，扶绥县公安局通过扶绥县看守所向本院提交一份上诉人陈志萃在押期间具有立功情节的《情况说明》，经开庭质证，证实陈志萃在被羁押期间协助扶绥县公安局侦破一起重大案件起关键作用。 本院认为，上诉人陈志萃身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。案发前，陈志萃主动向原所在单位负责人如实供述自己的犯罪行为，可视为其自动投案，并构成自首；陈志萃在被羁押期间协助扶绥县公安局侦破其他重大案件起实际作用，且经查证属实，属立功；陈志萃主动退出全部赃款；陈志萃从接受调查之日起认罪、认罚，有悔罪表现。陈志萃具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节。根据全案事实，综合考虑陈志萃贪污的数额和具有从轻、减轻处罚的具体情节，本院决定对其从轻处罚，且不适用缓刑。上诉人提出其有自首、立功情节，应予以从轻处罚的上诉意见成立，予以采纳，但请求对其减轻处罚并适用缓刑，不予采纳。根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一、二款，第二条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421刑初130号刑事判决第一项，即被告人陈志萃犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元； 二、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421刑初130号刑事判决第二项，即被告人陈志萃退出的违法所得人民币1065497.04元，返还扶绥县妇幼保健院； 三、上诉人陈志萃犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2022年8月22日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  方春宁 二〇二〇年三月十八日 法官助理  卢素云 书 记 员  李优健 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条第二款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一、二款： 一、关于自首的认定和处理 根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。 犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。 第二条第二款据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。