安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖01刑终43号 原公诉机关合肥市蜀山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）疏超，男，1987年6月26日出生于安徽省枞阳县，汉族，大学专科文化，安徽东箭装饰设计工程有限公司设计师，户籍地安徽省枞阳县，现住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月27日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年4月28日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 指定辩护人张妤，北京高文（合肥）律师事务所律师。 合肥市蜀山区人民法院审理蜀山区人民检察院指控原审被告人疏超犯诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2019）皖0104刑初677号刑事判决。宣判后，原审被告人疏超提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年3月30日，被告人疏超使用姓名为“苏超”、身份证号码为“340823198506262911”的虚假身份信息进入安徽东箭设计装饰工程有限公司（下称东箭装饰工程公司）从事设计工作，2019年2月28日离职。疏超在东箭装饰工程公司任职期间，代表公司与被害人张某、赵某、任某等人洽谈房屋装修事宜，在接触的过程中逐渐取得了上述被害人的信任。 2018年12月至2019年3月期间，疏超为获取资金偿还个人所欠债务，先后向被害人张某、赵某、任某作出给予装修主材低于公司价格或免除装修增项费用等承诺，以取得三被害人装修工程主材等采购许可。期间，疏超分别向张某、赵某、任某虚构工程进度或谎称采购电器、家具、五金用品等材料，向三被害人索要上述装修材料费用。被告人疏超获得上述费用后，使用极少部分资金用在装修工程中，其他均用于清偿其个人所欠债务。具体事实如下： 1、2018年3月，疏超在东箭装饰工程公司代表公司与被害人张某初步确定装修方案，张某后向东箭装饰工程公司支付了1000元定金。2018年12月25日，疏超在位于本市蜀山区黄山路与东至路交口东北角东箭装饰工程公司代表公司与张某就张某位于六安市龙泽府第小区21幢704室房屋签订了装修工程施工合同（半包装修合同）。后疏超向张某作出低价承诺，以此取得张某同意其为该装修工程提供装修主材、家电、家具等物品。2018年12月31日至2019年3月5日期间，疏超一方面让张某将半包装修合同中的部分装修款36590元转至其微信账户，后其将该款项转至东箭装饰工程公司，另一方面又向张某称为其采购装修主材、家具电器、五金材料等物品以及帮其处理设备平台等，张某为此在自己位于本市蜀山区宜居同辉小区的家中向疏超多次转款，合计人民币130350元。该130350元款项中除了用于装修中购买主材瓷砖、三角阀以及封阳台等支出合计19000元外，其余111350元均被疏超用于清偿个人债务。 2、2018年10月，被害人赵某妹妹赵燕梅位于安徽省肥西县的房屋需要装修，因赵燕梅人在外地，故其委托赵某代为处理房屋装修事宜。10月4日，疏超在东箭装饰工程公司代表公司与赵某初步确定装修方案，赵某向东箭装饰工程公司支付了9600元定金。次日，疏超向赵某提出可以以优惠的价格为其代购柜子，赵某同意后向疏超支付了柜子定金。2018年12月25日，疏超代表东箭装饰工程公司与赵某签订了安徽省肥西县装修工程施工合同（半包装修合同）。后疏超向赵某作出免除增项款承诺，以此取得赵某同意其为该装修工程提供装修主材。2018年10月至2019年3月4日期间，疏超一方面让赵某将半包装修合同中的部分装修款19380元转至其账户，后其将该款项转至东箭装饰工程公司，另一方面向赵某称为其采购装修主材、柜子等物品以及处理地暖找平等，从赵某处得款合计人民币68660元，并使用虚假的身份信息向赵某出具了收条。该68660元款项除了3960元实际用于地暖找平外，其余64700元均被疏超用于清偿个人债务。 3、2018年10月底，疏超在东箭装饰工程公司代表公司与被害人任某初步确定装修方案，任某向东箭装饰工程公司支付了2000元定金。2018年12月3日，疏超在东箭装饰工程公司代表公司与任某签订了本市蜀山区奥林花园小区1期2幢603室装修工程施工合同（半包装修合同）。后疏超向任某作出低价承诺，以此取得任某同意其为该装修工程提供装修主材。2019年1月14日至2019年3月2日期间，疏超一方面让任某将半包装修合同中部分装修款转至其账户，后其并未将该款项转至公司账户，另一方面向任某称为其采购装修主材等，要求其支付费用，两项共计从任某处得款人民币83150元，并使用虚假的身份信息向任某出具了收条。该83150元款项除了5000元用于装修工程外，其余78150元均被疏超用于清偿个人债务。 2019年3月27日，侦查机关在疏超的户籍地安徽省枞阳县将其抓获归案。疏超归案后供述了上述主要案件事实。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表及报案单、户籍信息、归案经过、前科查询证明、案发现场方位图，接受证据材料清单、新员工入职申请表、员工离职申请表、疏超入职时提交的身份证复印件、装修工程施工合同3份、安徽东箭设计装饰工程有限公司收取三被害人装修款明细及收据、微信对话记录、微信转账记录、支付宝转账记录、收条，证人胡某的证言，被害人张某、赵某、任某的陈述，被告人疏超的供述，辨认笔录等证据。 原审法院认为：被告人疏超以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人钱财，合计人民币254200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。疏超归案后供述主要犯罪事实，且当庭表示认罪，属坦白，依法可对其从轻处罚。据此，根据被告人疏超犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人疏超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人疏超退赔被害人张某经济损失人民币十一万一千三百五十元；退赔被害人赵某经济损失人民币六万四千七百元；退赔被害人任某经济损失人民币七万八千一百五十元。 原审被告人疏超上诉提出原判认定事实不清、定性错误、量刑过重，请求二审法院改判，主要理由为：1、其以履行部分合同的做法，收取被害人给付的货款、预付款后逃逸，应属合同诈骗。2、因张某的投诉等事情，导致赵某、任某的工地停工，其对赵某、任某并无非法占有的故意。3、原判认定其涉案金额有误，应为19.37万元。4、一审后，其亲属代其赔偿被害人经济损失，并取得谅解。其辩护人的辩护意见是原判量刑过重，请求二审法院改判，主要理由为：1、二审期间，疏超的亲属已和本案三被害人达成赔偿协议，并取得三被害人的谅解。2、疏超自愿认罪，认罪态度好，且主观恶性较小。 经审理查明：原判认定上诉人疏超诈骗的基本事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的基本事实及相关证据予以确认。 另查明：本案上诉期间，疏超的近亲属已代为赔偿被害人部分损失，向被害人张某、赵某、任某分别代为赔偿3万元、1万元、1.5万元，三被害人均对疏超予以谅解。此节有疏超的辩护人向本院提供的疏超亲属与三被害人间达成的赔偿协议、收条及辩护人向三被害人所作谈话笔录为证。经核实，三被害人对以上材料的真实性予以认可。 关于上诉人疏超是否具有非法占有目的的问题，经查：上诉人疏超的供述能证实，疏超因自身原因已欠下巨额债务，获取三被害人给付资金后，遂即偿还个人债务。故疏超并非暂时挪用三被害人给付资金，而是具有非法占有的故意。 关于本案定性问题，经查：东箭装饰工程公司与三被害人签订的均系半包装修合同，并不包含相关主材费用。上诉人疏超占有被害人张某、赵某的资金，系半包装修合同约定之外的购买装修主材款等费用，而非半包装修合同中约定的费用。被害人任某与东箭装饰工程公司签订装修合同后，又与上诉人疏超约定绕过公司施工，故疏超占有任某的资金亦非半包装修合同中约定的费用。综上，上诉人疏超侵害的是三被害人的财产所用权，并未侵害合同管理秩序。因此，本案应定性为诈骗罪，而非合同诈骗罪。 关于原判认定的诈骗数额是否正确的问题，经查：微信对话记录、微信转账记录、支付宝转账记录、收取装修款明细及收据及被害人张某、赵某、任某的陈述、上诉人疏超的供述间能相互印证，已形成完整的证据锁链，足以认定原判确认的疏超从三被害人处获取的资金数额、已用装修费用等资金数额并无不当，即原判确认的诈骗数额正确。 本院认为，上诉人疏超以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人254200元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。鉴于二审期间，疏超的亲属已代为赔偿三被害人部分损失，疏超已取得三被害人的谅解，故可在原判量刑基础上予以从轻处罚；在量刑时，应一并结合本案各项量刑情节，综合量刑。除此节上诉理由和辩护意见成立外，上诉人疏超的其他上诉理由及辩护人的其他辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104刑初677号刑事判决，即“被告人疏超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元。”；“责令被告人疏超退赔被害人张某经济损失人民币十一万一千三百五十元；退赔被害人赵某经济损失人民币六万四千七百元；退赔被害人任某经济损失人民币七万八千一百五十元。”。 二、上诉人疏超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2024年6月26日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。） 三、责令上诉人疏超继续退赔被害人张某经济损失人民币八万一千三百五十元；退赔被害人赵某经济损失人民币五万四千七百元；退赔被害人任某经济损失人民币六万三千一百五十元。 本判决为终审判决。 审判长 沈 昊 审判员 胡宏林 审判员 杨 静 二〇二〇年三月二日 法官助理沈博文 书记员沈博文(代) 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。