广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0205民初5894号 原告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路**，统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋红漫，该公司律师。 委托诉讼代理人：李光藉，男，该公司员工。 被告：广西柳州宏桂房地产开发有限公司，，住所地广西壮族自治区柳州市柳**胜利路**之八柳**行政中心**统一社会信用代码：91450200595140706K。 法定代表人：王祥洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄素军，女，该公司办公室业务主管。 委托诉讼代理人：韦瑞青，广西国观律师事务所律师。 原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司诉被告广西柳州宏桂房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人蒋红漫、李光藉，被告广西柳州宏桂房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韦瑞青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款25500705.53元；2.判令被告向原告支付暂计工程款违约金851276.6629元（以21071204.53元为基数，按每天0.02%自2019年4月11日起暂计至起诉日2019年10月30日，共计851276.6629元，实际应计至款项付清之日止）；3.判令被告向原告返还工程履约保证金2553926.97元；4.判令原告就诉争工程享有工程款优先受偿权；5.判令被告承担本案诉讼案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全保险、工程造价鉴定费等诉讼费用。诉讼过程中，原告确认其诉请的工程造价鉴定费并未实际发生，故不再主张。事实与理由：2014年12月10日，原告与被告签订了《宏桂香兰花园小区4＃、5＃楼及地下室工程施工合同》，合同约定由原告承建位于柳州市工程”，合同计价方式为单价合同。施工期间，由于涉案工程量变更等因素，原、被告双方分别于2015年1月10日、2016年1月15日、2016年5月15日订立了《宏桂香兰花园4＃、5＃楼及地下室工程施工补充协议》、《施工合同补充协议书》、《人防工程防护设备施工补充协议》三份补充协议，三份补充协议对新增的工程价款、工程款支付方式以及未约定事宜按原合同执行等内容作出了明确约定。合同签订后，原告依约对涉案工程进行建设。2018年5月3日，涉案工程竣工验收合格并交付使用。2019年3月14日，原告将涉案工程结算资料移交给被告，被告未按合同约定予以提出意见，根据合同通用条款14.2（1）约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。原告将涉案工程结算资料移交给被告后，被告未按合同约定进行审批且未提出异议，按约定，视为被告认可结算，即涉案结算价为88590020.06元，截止原告起诉之日止，被告仅向原告支付工程款63089314.53元，尚欠工程款25500705.53元未支付。根据合同专用条款12.4.1条约定，竣工验收合格且竣工结算后，工程款支付至结算总价的95%（含已付款）及合同专用条款16.1.2（2）约定，被告未按合同约定支付合同价款的，从违约之日起，按拖欠工程款的万分之二向原告支付违约金。被告未按合同约定向原告支付工程款，被告应向原告支付违约金。根据合同专用条款3.7条约定，被告应按合同约定向原告返还履约保证金，但被告至今未返还，被告应当予以返还。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院相关司法解释规定，施工方对诉争工程享有工程款优先受偿权。因此请求认定原告就诉争工程享有工程款优先受偿权。综上所述，原告已按照合同约定履行了相应的义务，被告的行为已构成违约，原告有权要求被告支付欠付工程款、工程款违约金及返还工程履约保证金。 被告广西柳州宏桂房地产开发有限公司辩称，被告方不认可原告的诉请，其主张的事实与理由与实际情况不符。被告只认可已经向原告支付63089314.53元这笔款项。根据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性的变更。本案2014年12月10日签订合同约定的合同价53573652.23元，合同价格形式为单价合同，原、被告双方之后签订的三份补充协议变更了原主合同了相关实质性内容，故三个补充协议是违法无效，原告的诉请都是建立在这三份补充协议的基础之上，所以原告的诉请没有事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议且与本案有关联性的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月10日，原告与被告签订《宏桂香兰花园小区4＃、5＃楼及地下室工程施工合同》，约定：工程名称为宏桂香兰花园小区4＃、5＃楼及地下室工程，工程地点位于柳州市；签约合同价为53573652.23元，合同价格形式为单价合同；发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；工程竣工验收合格，竣工结算报告经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总价的95%（含已支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待约定的工程质量保修期满后14天内支付至100%（无息）；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，从违约之日起，按拖欠工程款的万分之二向承包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同造价的2%，同时工期相应顺延；承包人应提供履约担保，履约担保的形式为现金，在本合同签订生效后15日内，承包人采取现金方式向发包人提供履约担保，发包人应当在工程接收证书颁发及承包人移交竣工结算资料给发包人后28天内把履约担保退还给承包人，履约担保金不计利息。该合同附件《工程质量保修书》第六条约定，在承包人无任何违约行为的情况下，工程竣工验收合格之日起满两年后14个工作日内发包人退还给承包人80%的保修金（无息），余下20%发包人在工程竣工验收合格之日起满五年后14工作日内退还给承包人（无息），但地基基础工程和主体结构工程等保修责任不解除；合同还对其他相关问题进行了约定。合同签订后，原告已按约定向被告支付履约担保金2553926.97元。 2015年1月10日，原、被告双方签订《宏桂香兰花园4#、5#楼及地下室工程施工补充协议》，确定因市政供水管道横穿宏桂香兰花园小区4#、5#楼地下室基础，导致4#、5#楼基础无法施工，须将该供水管道迁移改道，故由被告委托原告实施供水管道改迁工作；本工程采用总价包干，包干价为1234334.95元。 2016年1月15日，原、被告双方签订《施工合同补充协议书》，确定本工程在招投标时采用模拟工程量清单计算工程预算，其模拟工程量清单与本工程设计图纸的实际施工内容相比较，存在部分清单缺项、较多项目特征不符、工程量偏差大，由此造成合同签约价与实际施工图预算费用较大差距，合同实施困难，故补充约定预算控制价为75511936.03元，明确工程进度款的支付时间、金额、方式与原合同约定基本一致，并约定本补充协议未约定事项按原施工合同约定执行。 2016年5月15日，原、被告双方又签订《人防工程防护设备施工补充协议》，确定双方于2014年12月10日签订的《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工合同》中不含地下室人防工程防护设备的内容，由此被告又将本工程项目人防工程涉及的所有防护设备的施工任务发包给原告实施。合同价款为6558192.95元，工程总价如有变动，须有人防部门批准的设计变更图纸才能作结算调整。 2018年5月3日，案涉工程竣工验收合格。2018年12月10日，原告就案涉工程编制竣工结算总价为88590020.06元。2019年3月14日，原告将案涉工程结算资料移交给被告。 另查明，被告已向原告支付工程款63089314.53元。 又查明，2013年12月18日，原、被告双方曾签订《柳州宏桂•香兰花园1＃?3＃楼及地下室工程施工合同》,约定：工程名称为宏桂•香兰花园1＃?3＃楼及地下室工程，工程地点位于柳州市东侧；签约合同价为89693394元，合同价格形式为固定综合单价。2014年10月17日，因实际施工预算费用与合同签约价有较大差距，原、被告双方又签订《施工合同补充协议》，补充协议约定进度付款预算控制价为136243750.39元，并约定该补充协议未约定事项按原施工合同约定执行。2016年11月17日，该工程竣工验收合格。2019年4月10日，原、被告双方委托相关审核单位对该工程进行了工程结算，原、被告双方共同确认工程结算审定价合计为125928445.44元，被告已向原告支付工程款117321503.39元，故原告曾于2019年9月3日诉至本院，要求被告支付尚欠工程款8606942.050元（包括未到期的质保金）、违约金及其他相关损失。2019年10月29日，本院就该案作出（2019）桂0205民初5161号民事判决，判决被告向原告支付工程款6718015.37元（扣减了未到期的质保金）及相应逾期付款违约金，该案现已生效并进入执行程序。 综合双方当事人的诉辩意见,本案争议焦点为：一、原、被告双方分别于2015年1月10日、2016年1月15日、2016年5月15日签订的三份补充协议是否有效？二、案涉工程款及相应的逾期付款违约金如何认定？三、原告诉请返还工程履约保证金、工程款优先受偿权、诉讼保全保险费（保函费）是否有相应依据？ 关于争议焦点一，本院认为，原、被告双方分别于2015年1月10日、2016年1月15日、2016年5月15日签订的三份补充协议均合法有效，理由如下： 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条等相关司法解释均明确招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，应属无效。故上述上述三份补充协议是否有效，应审查其是否变更了中标合同[即2014年12月10日签订的《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工合同》]的实质性内容。但中标合同并非不能变更。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽谈记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。本案中，从三份补充协议约定的内容看，2015年1月10日签订的补充协议确定因市政供水管道横穿案涉工程地下室基础，需将该供水管道迁移改道，由此需增加供水管道改迁施工工作，进而增加相应工程价款；2016年5月15日签订的补充协议确定中标合同中不包括地下室人防工程防护设备安装等施工，由此需增加防护设备安装等施工工作，进而增加相应的工程价款；2016年1月15日签订的补充协议确定案涉工程在招投标时采用模拟工程量清单计算工程预算，其模拟工程量清单与本工程设计图纸的实际施工内容相比较，存在部分清单缺项、较多项目特征不符、工程量偏差大，由此造成合同签约价与实际施工图预算费用较大差距，进而约定将预算控制价由中标合同的53573652.23元变更为75511936.03元。由此可见，2015年1月10日及2016年5月15日签订两个补充协议均是因增加工程量而需增加相应的工程价款，属于因客观原因增加工程价款，不属于变更中标合同实质性内容。而2016年1月15日签订的补充协议是由于预估工程总价款（工程总预算）的计算方式不完善导致工程预算被“低估”，进而需根据实际施工情况进行修正。且中标合同约定合同价格形式为“单价合同”，而不是“总价固定”，因此，2016年1月15日签订的补充协议亦未变更中标合同的实质性内容。 其次，从立法目的上看，法律之所以确定中标合同受法律保护，处于第一位考虑的价值取向，始终是保障建筑工程质量、保护人民群众人身和财产安全。建设工程施工合同纠纷的特殊性在于，建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等合同当事人，而是购房人或者其他不特定的社会主体，即建设工程具有显著的公共性。目前我国建筑市场总体上发包人处于优势地位，承包人之间竞争激烈。实践中，有的当事人通过“黑合同”来修改“白合同”。开发商在发包工程时尽量压低工程价款，承包人一心只想承包下建设工程，什么条件都敢答应，大幅让利给开发商。通常情况下，招投标“白合同”所约定的造价较高，承包人承包工程后，双方又重新签订“黑合同”，修改招投标合同的条款，约定较低的造价以让利与开发商。此外，有一些“黑合同”虽然不降低工程造价，但是约定开发商无条件返一部分房屋给承包人，由承包人出售这部分房屋，并以售房款充抵工程款。由于“黑合同”约定的工程造价低，或者约定支付工程款的方式较为苛刻，导致承包人在施工过程中采取偷工减料来增加其利润，造成越来越多的建设工程质量问题。因此，为杜绝上述情形发生，法律规定不能变更中标合同的实质性内容。但本案的情形是，三份补充协议均提高了工程价款，即增加了承包人的利润空间，不会导致承包人因无利可图而偷工减料，就不至于影响建设工程质量。因此本案情形不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条等相关司法解释所规制的情形。 最后，从双方履行此前合同的情况看，结合本院作出的生效判决、即（2019）桂0205民初5161号民事判决所查明的事实可知，宏桂香兰花园小区的1#、2#、3#楼（即该小区一期工程）亦是由被告发包给原告施工，在原、被告双方履行一期工程合同过程中，双方亦于2014年10月17日签订《施工合同补充协议》，将预算控制价由2013年12月18日签订的中标合同约定的89693394元变更为136243750.39元，此后原、被告双方亦在补充协议的基础上共同确认工程结算审定价合计为125928445.44元。由此可知，补充协议所确定的工程预算相对于中标合同约定的签约价更符合实际情况。 关于争议焦点二，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如前所述，原、被告双方于2014年12月10日签订的中标合同及此后签订的三份补充协议均合法有效，对双方具有法律约束力，原、被告双方均应按照约定全面履行自己的义务。上述合同对竣工结算审核、工程款支付进度、支付期限均作了明确约定，其中约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”，被告于2019年3月14日签收了原告移交的结算资料，但被告在28天的审核期内未完成审批亦未提出异议，根据约定应视为认可原告提出的竣工结算总价，即88590020.06元。双方还约定“工程竣工验收合格，竣工结算报告经发包人委托有资质的审计机构审定并确认后，工程款支付至结算总价的95%(含已支付的），发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待约定的工程质量保修期满后14天内支付至100%(无息）”，按照该约定，被告应于2019年4月11日向原告支付工程款结算价的95%，此外，合同还约定了“工程竣工验收合格之日起满两年后14个工作日内发包人退还给承包人80%的保修金(无息)，余下20%发包人在工程竣工验收合格之日起满五年后14工作日内退还给承包人(无息)”，案涉工程于2018年5月3日验收合格，于2020年5月3日满两年，故双方约定的质保金返还期限均未届满，综上，截止2019年4月11日，被告应向原告支付工程款结算总价的95%，即被告应向原告支付工程款84160519.06元（88590020.06元×95%），扣除被告已支付的63089314.53元，被告还应向原告支付尚欠的工程款21071204.53元（84160519.06元-63089314.53元）。 关于原告诉请的逾期付款违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方约定的违约金标准为：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，从违约之日起，按拖欠工程款的万分之二向承包人支付违约金，此项违约金最高限额为合同造价的2%”，该违约金标准的约定是双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应对双方具有法律约束力，对于应付款项21071204.53元，被告应自2019年4月11日起按每天0.2‰的标准计算至该款项实际付清之日止，但该项违约金应不超过1771800元（88590020.06元×2%）。 关于争议焦点三，本院认为，原、被告双方已在合同中明确约定“发包人应在工程接收证书颁发及承包人移交竣工结算资料给发包人后28天内把履约担保退还给承包人，履约担保金不计利息”，被告应按照上述约定履行返还义务，故原告要求被告退还履约保证金2553926.97元符合法律规定，本院予以支持。 关于原告诉请对诉争工程优先受偿权的问题，案涉工程于2018年5月3日竣工验收，且原、被告双方均明确案涉工程所建的商品房已由被告作为卖方将部分房产出卖给消费者，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第四条之规定，原告主张对案涉工程行使优先受偿权不符合法律规定，故原告该项诉请缺乏依据，本院不予支持。 关于原告诉请的保函费的问题，原、被告双方于2014年12月10日签订的《宏桂香兰花园小区4#、5#楼及地下室工程施工合同》及其后签订的三份补充协议，对诉讼过程中因保全产生的保函费的负担问题均未明确约定，故原告要求被告承担其支付的保函费缺乏合同依据，本院亦不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告广西柳州宏桂房地产开发有限公司于本案判决生效之日起十日内向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款21071204.53元； 被告广西柳州宏桂房地产开发有限公司于本案判决生效之日起十日内向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款逾期付款违约金（违约金计算方法：以21071204.53元为基数，自2019年4月11日起，按每天0.2‰的标准计算至工程款付清之日止，但该违约金最高不超过1771800元）； 被告广西柳州宏桂房地产开发有限公司于本案判决生效之日起十日内向原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司返还履约保证金2553926.97元； 驳回原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费186330元、保全费5000元，合计191330元（原告已预交），由原告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担29319元，由被告广西柳州宏桂房地产开发有限公司负担162011元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区柳州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  沈桐生 人民陪审员  曾 超 人民陪审员  黄爱艳 二〇二〇年三月三日 法官 助理  吴 茜 书 记 员  王 静