山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0783民初2513号 原告：山东中天昊业地产发展有限公司。住所地：寿光市圣城街道九巷社区沿街楼。统一社会信用代码：91370783050914193E。 法定代表人：尹传生，董事长。 委托诉讼代理人：桑洪涛、山东联邦律师事务所律师。 被告：山东喜澳智盛保温科技股份有限公司。住所地：寿光市羊口临港工业园太平东路南益羊铁路东600米。统一社会信用代码：913707833104908341。 法定代表人：周国华，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：丁玮，山东优克律师事务所律师。 被告：青建集团股份有限公司。住所地：青岛市市北区堂邑路11号。统一社会信用代码：913702002645877228。 法定代表人：吴书义，总裁。 委托诉讼代理人：赵洪波、于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 第三人：青岛隆亿泉工程有限公司。住所地：青岛经济技术开发区长江中路208号土木建工706室。统一社会信用代码：91370211587811231N。 法定代表人：孔令潮，总经理。 原告山东中天昊业地产发展有限公司（以下简称中天公司）与被告山东喜澳智盛保温科技股份有限公司（以下简称喜澳公司）、青建集团股份有限公司（以下简称青建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，根据被告喜澳公司的申请，依法追加青岛隆亿泉工程有限公司（以下简称隆亿泉公司）为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年5月23日第一次开庭时，原告中天公司的委托诉讼代理人桑洪涛、被告喜澳公司的委托诉讼代理人丁玮、被告青建公司的委托诉讼代理人赵洪波、于文鑫到庭参加诉讼；2020年1月10日第二次开庭时，原告中天公司的委托诉讼代理人桑洪涛、被告青建公司的委托诉讼代理人赵洪波、于文鑫、第三人隆亿泉公司的法定代表人孔令潮到庭参加诉讼，被告喜澳公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼；2020年3月23日第三次开庭时，原告中天公司的委托诉讼代理人桑洪涛、被告喜澳公司的委托诉讼代理人丁玮到庭参加诉讼，被告青建公司和第三人隆亿泉公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中天公司向本院提出诉讼请求：1.判令喜澳公司承担工程整改、修复费用约300万元（待鉴定）；2.判令喜澳公司承担逾期竣工违约赔偿295740元（暂计算至2019年4月1日，以后另计）；3.判令青建公司对上述损失及违约赔偿承担连带责任；4.本案诉讼、保全及鉴定等费用由两被告承担。事实与理由：2012年12月20日，原告与青建公司签订了《建设工程施工合同》，约定由青建公司施工原告开发的寿光五洲国际商品博览城一期工程，工程包括25个2-3层的框架结构单体建筑的土建、水电安装工程，建筑面积约8万平方米。合同签订后，青建公司对上述工程的土建部分进行了施工。2013年4月10日，基于外墙保温等专业工程的分包、管理、结算、付款等相关问题，青建公司与原告签订的《建设工程施工合同补充协议》，约定，青建公司负责本工程项目的造价控制、质量、安全、工期的管理和协调，本项目工程建造总价采取成本加酬金的方式，由原告按照建造成本价的3%支付劳酬，原告可指定土建、安装等相关的劳务及专业队伍进行施工，但应签订合同并作为本合同的附件，且由青建公司进行统一管理和施工现场组织协调等。2014年8月7日，原告与喜澳公司签订《外墙保温装饰工程施工合同》，将项目所涉的16#、17#、19#楼外墙保温工程交由喜澳公司施工。该合同约定，工程价款采用综合单价计价，每平方300元，每四栋楼为一结算单位，每一结算单位外墙保温装饰工程全部完成，支付该结算单位工程款的50%，但每次支付工程款需向原告提供等额建安税务发票，外墙保温全部完成原告初验合格后，凭发票支付至结算工程款的95%；留5%作为质量保证金等。合同履行过程中，喜澳公司出现了拖延工期、不按规范施工等严重的违约行为，且经原告及项目监理多次通知仍不予整改，后在合同未解除的情况下，喜澳公司停止施工并相继撤走了相应的施工机械、设备及现场施工人员。因喜澳公司未完工撤场，导致工程停滞，已完成的工程存在严重质量问题，外墙保温板不断出现脱落现象，造成了严重的安全隐患。2018年6月15日，原告向喜澳公司发送通知，要求喜澳公司收到通知后三日内恢复施工，并按照设计要求及施工质量验收规范对质量问题进行整改，直至依约完成全部施工工作，但喜澳公司未按要求履行义务。2018年7月6日原告向喜澳公司发送了《解除合同通知》，解除了双方签订的《外墙保温装饰工程施工合同》。2019年3月29日，寿光市建设工程质量安全监督站例行检查时给原告下达了《建设工程质量整改（隐患）通知书》，指出了喜澳公司完成工程存在的质量问题，并要求立即整改、消除隐患。原告于2019年4月3日将《通知书》寄送二被告，通知其按照规范和《通知》要求进行整改和修复，但未得到回复。根据《中国人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条之规定，喜澳公司作为工程施工方，不履行合同约定的主要义务，且已完成的工程质量不合格，导致合同目的不能实现，原告有权解除双方签订的建设工程施工合同。因该工程实行施工总承包，且青建公司负责本工程的造价、质量、安全及工期的管理和调整，青建公司应对工程质量负责，对原告的损失及违约赔偿承担连带责任。 诉讼过程中，原告提出变更诉讼请求申请，将诉讼请求第1项变更为“依法判令喜澳公司承担工程整改、修复费用2349169.76元”；第2项更为“依法判令喜澳公司承担因逾期竣工、质量不合格造成的损害赔偿295740元（暂计算至2019年4月1日，以后另计）”。 喜澳公司辩称，1.原告的确与我公司签订外墙保温装饰合同，但当时因为我公司不具备外墙保温工程的施工资质，原告并未将该工程交由我公司施工，而是交由第三人施工；2.我公司未收到过原告诉称涉案工程涉及的工程量单、签证等材料，同时我公司也未收到涉案工程的任何工程款。综上，鉴于我公司不具备施工资质，双方签订的合同无效。因此，原告提出的解除合同的通知不具备法律效力，该涉案工程造成的各项损失也不应由我公司承担。 青建公司辩称，被答辩人要求答辩人承担连带责任于法无据，答辩人不应承担任何责任。1.根据双方的《建设工程施工合同补充协议》，答辩人只是收取建造成本价（仅土建和安装造价部分）3%的酬金，被答辩人自行选择、确定喜澳公司并与之签订施工合同，直接管理、结算，答辩人没有收取该部分承包管理费，不应对其质量问题承担责任。2.被答辩人自述质量问题系喜澳公司造成，与答辩人无关，应由喜澳公司自行承担。3.被答辩人因拖欠被答辩人工程款数额巨大，违约事实清楚，答辩人已于2015年年底函告后撤场，在喜澳公司施工过程中，答辩人并未参与管理；且喜澳公司的施工是依据喜澳公司与被答辩人自行签订的施工合同完成，相关质量问题、工期问题，被答辩人只能依据合同相对性自行对喜澳公司主张。同理，答辩人并未参与原告与喜澳公司之间施工过程中的任何事项，喜澳公司逾期竣工更是和答辩人没有任何关系，要求答辩人赔偿更是没有任何依据。4.答辩人于2015年8月18日向被答辩人发函，函件中明确要求，被答辩人自行与分包公司及其他供货商、租赁商签订的合同，所产生的经济责任与答辩人无关。被答辩人于2015年8月20日向答辩人复函，函件中承诺，被答辩人同意组织相关单位与答辩人签订免责条款，明确被答辩人自行签订的合同与答辩人无关。在涉案施工合同发生问题后被答辩人没有在第一时间通知答辩人，说明被答辩人在实际履行过程中已明知答辩人对此不应承担责任。被答辩人在2014年2月23日出具的《关于寿光五洲国际商品博览城一期工程2014年工作安排的通知》第1条明确指出“主体工程先不进行质监站验收，验收事宜由被答辩人负责与寿光市质检部门沟通”，更说明了答辩人作为现场协调管理人仅是配合义务，对质量问题不应承担任何责任。5.被答辩人擅自使用涉案工程、无权以质量问题为由主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”被答辩人在未经竣工验收的情况下，擅自出卖、使用涉案工程后，又提出质量问题要求鉴定及赔偿，不应被支持，相应质量问题应由被答辩人自行承担，答辩人不应承担任何责任。请求依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。 第三人隆亿泉公司述称，2014年8月7日我公司和原告签订施工合同后，于2014年9月底完成了具备施工条件的外墙保温工程，当时由于原告的门窗没有安装，造成一部分工程无法施工，经原告现场负责人刘学山协商，同意暂停施工。同时于2015年10月开始后续施工，让我们把余下的所有的工作完成，我们于2015年10月底完成了16、17、19号楼的所有外墙保温工程，也经过原告现场负责人验收，由于其他楼体没有完成，造成整个工程外墙没法统一验收，所以，原告的现场负责人就没有签字确认。2018年4月份，原告通知我们现场维修，我们当时到现场，有照片和视频为证，我们的3个楼没有出现质量问题，没有出现脱落现象。根据我公司与原告签订的施工合同，质量保证期限应该为2年，所以在2018年已经超过保证期，且已经投入使用。另外，我公司是以被告喜澳公司的名义与原告签订的合同，我们用的外墙保温材料都是喜澳公司生产的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月7日，第三人隆亿泉公司以喜澳公司名义（乙方）与原告（甲方）签订《外墙保温装饰工程施工合同》，约定，甲方将中国寿光•五洲国际商品博览城16、17、19号楼外墙保温装饰分项工程交由喜澳公司施工，面积约计6000平方米，材料为保温装饰一体化板，主墙面保温层采用40㎜厚挤塑聚苯板，防火等级为B1级，饰面涂料采用氟碳罩面真石漆；工程单价采用全部综合单价为300元/㎡，承包方式为包工包料，采用一体化板的工艺顺序为原墙体—粘结砂浆粘接—一体化板—锚固—嵌缝聚乙烯圆棒处理打胶（并“备注”：如基层未抹灰找平，粘结砂浆粘接改用胶粉聚苯颗粒胶浆粘接）；约定开工工期为2014年8月8日，竣工日期为2014年9月30日，有效工期为53天，因甲方原因影响工程进度，造成工程延期乙方不承担责任；本工程造价约计180万元，最终决算以实际工程量为准（并“备注”：工程完工后，双方按保温实际展开面积测算乙方施工的所有工程量总和，乘以综合单价得出实际总造价）；工程价款的付款方式为每三栋楼为一结算单位，每一结算单位外墙装饰工程全部完成，支付该结算单位工程款的50%，但每次支付工程款须向甲方提供等额建安税务发票，外墙保温全部完成甲方初验合格后，凭发票于五个月后支付到结算工程款的95%；留结算总额的5%作为质量保证金，质量保证金自竣工验收合格之日起1年后无质量责任事故全部付清（无息）；乙方全部完成3个月内甲方仍不能验收的，则从乙方全部完成之日起计算保修期；本工程保修期为五年，在保修期间发生材料及施工质量问题，乙方应按照国家和当地关于建设工程质量管理的有关规定负责保修至符合本合同约定质量要求为止；本工程保修期内如发生质量问题，在甲方以电话或书面通知方式向乙方发出质量修理通知书后48小时之内，乙方必须及时到达现场与甲方共同明确责任，商议维修内容，属乙方责任的由乙方免费维修，书甲方责任的只收取维修成本；保修项目内容及范围为（1）因材料质量造成的质量缺陷、质量瑕疵的，（2）因施工原因造成的质量缺陷、质量瑕疵的；工程逾期竣工的，乙方应以合同约定的合同总价款为基数，每天按照合同总价款的日万分之一向甲承担逾期竣工违约责任。另外，喜澳公司和隆亿泉公司均没有施工资质。 合同签订后，第三人隆亿泉公司对涉案工程进行了施工。2018年6月15日，原告通过邮寄方式向喜澳公司发送通知，要求喜澳公司收到通知后三日内恢复施工，并按照设计要求及施工质量验收规范对质量问题进行整改，直至依约完成全部施工工作。原告向喜澳公司寄送该通知时，对寄送过程由寿光市公证处进行了公证。 2019年3月29日，寿光市建设工程质量安全监督站给原告下达了《建设工程质量整改（隐患）通知书》，载明：你们单位建设、施工、监理的寿光五洲国际商品博览城1#-23#楼存在以下质量问题：1.外墙保温一体板局部大面积脱落，粘贴面积小，连接件松动；2.未提供外墙保温的施工资料及试化验资料；3.外墙保温材料局部厚度不满足设计要求，整体变形、起鼓。要求立即整改、消除安全隐患。 在发包人中天公司（甲方）与承包人青建集团（乙方）签订建设工程施工合同，约定将寿光五洲国际商品博览城一期工程发包给青建公司进行土建、水电安装施工的基础上，双方于2013年4月10日签订《建设工程施工合同补充协议》，约定，乙方负责涉案项目的造价控制、质量、安全及工期的管理和协调，并收取项目建造成本价的3%作为酬劳；甲方直接分包的专业施工队伍或供应商，应服从乙方的统一管理和施工现场的组织协调，如因甲方直接分包队伍或供应商原因，导致相关主管部门的处罚，乙方有权对相关责任人作出相应处罚，并由其负责消除给甲乙双方造成的不利影响。协议还约定了其他事项。 庭审中，原告认可涉案工程对外出售。同时，潍坊市中级人民法院于2019年8月13日作出（2019）鲁07民终3285号民事判决书，该判决书中载明：“本院认为，……关于涉案工程的质量保证金问题，中天昊业公司一审中未提出该项抗辩，结合涉案工程至今未竣工验收但中天昊业公司已擅自使用等事实，中天昊业公司主张扣留质量保证金缺乏依据，本院不予支持……”。 根据原告的申请，本院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所、山东省建筑设计研究院有限公司和山东鼎元芳华工程项目管理有限公司就有关事项进行鉴定。山东求是建筑工程司法鉴定所于2019年9月26日作出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.寿光五洲国际商品博览城17#、19#楼外墙面保温装饰一体板部分未发现锚固件，与施工合同不符；2.16#楼外墙面保温装饰一体板部分未嵌缝，与施工合同不符；3.17#楼外墙面保温装饰一体板部分未施工；4.16#楼部分外墙面保温装饰一体板有效粘贴面积不足，17#楼外墙面保温装饰一体板存在有效粘贴面积不足现象，19#楼外墙面保温装饰一体板存在有效粘贴面积不足，粘贴不牢脱落现象，不满足使用功能且存在安全隐患；5.16#、17#、19#楼外墙面保温装饰一体板燃烧性能检验结果不符合施工合同防火等级B1级要求。原告为此支付鉴定费78000元。山东省建筑设计研究院有限公司针对上述《司法鉴定意见书》中的质量问题于2019年9月26日作出《质量鉴定之修复方案》，修复方案如下：（1）清除工程现有外墙面保温装饰板及粘贴板时粘结砂浆残留至原土建外墙面；（2）在基层墙体上做1:3水泥砂浆防水找平层；（3）采用以粘为主，粘锚结合的方式将保温装饰板固定在基层上，并用保温嵌缝材料封填板缝。原告为此支付鉴定费30000元。山东鼎元芳华工程项目管理有限公司于2020年2月21日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：寿光五洲国际商品博览城16#、17#、19#楼外墙保温修复工程造价为2349169.76元（其中建筑工程费用中“保温造价一体板”费用金额为1937093.46元，系以16#楼工程量2010.34㎡、17#楼工程量1875.74㎡、19#楼工程量2200.05㎡，合计6086.13㎡的工程量乘以相应材料单价计算出来的）。原告为此支付鉴定费20400元。 上述事实，有原告提供的《外墙保温装饰工程施工合同》、2018年6月15日的《通知》及公证书、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程质量整改（隐患）通知书》，青建公司提交的建设工程施工合同、《建设工程施工合同补充协议》、潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3285号民事判决书，本院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书、修复方案、工程造价鉴定意见书等证据及当事人陈述等记录在案为证。 本院认为，原告与喜澳公司签订的《外墙保温装饰工程施工合同》，系第三人隆亿泉公司以喜澳公司名义与原告签订，喜澳公司和隆亿泉公司均没有施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。原告要求解除涉案合同，不予采纳。涉案工程的实际施工人为隆亿泉公司，原告主张喜澳公司未完工撤场，导致工程停滞，但未提供相应证据证明；其提供的其于2018年6月15日通过EMS向喜澳公司邮寄送达的《通知》，因该通知系原告自己制作，不能证明喜澳公司认可该通知中的内容。涉案工程虽未经竣工验收，但原告自认涉案工程对外出售，应视为其接收或转移占有了涉案工程；且根据潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终3285号生效民事判决书认定的建设工程未竣工验收但原告已擅自使用的事实，可以推定作为同一个整体的建设工程中的外墙保温装饰工程原告亦已擅自使用，视为涉案工程验收合格。对原告主张的已完成的工程存在严重质量问题，外墙保温板不断出现脱落现象，隆亿泉公司虽不予认可，但根据司法鉴定意见书，原告的主张成立。涉案工程虽存在质量问题，因涉案工程视为验收合格，故该工程质量问题应属于质量保修期内的质量问题。隆亿泉公司主张保修期为2年，到2018年4月份原告通知其现场维修时已超过保修期，但双方合同约定：“本工程保修期为五年，在保修期间发生材料及施工质量问题，乙方应按照国家和当地关于建设工程质量管理的有关规定负责保修至符合本合同约定质量要求为止。”即便根据隆亿泉公司陈述的其于2014年9月底完成了具备施工条件的外墙保温工程，到2018年4月份，亦未超过工程质量保修期。原告要求喜澳公司承担工程整改、修复费用2349169.76元，因双方订立的合同为无效合同，故原告的该项主张，于法无据，不予采纳；依照合同法的相关规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因此，对于原告主张的损失，应依照上述法律和司法解释的规定予以认定。喜澳公司明知自己没有建筑施工企业资质仍与原告签订施工合同；隆亿泉公司在明知自己没有建筑施工企业资质的情况下承接原告发包的工程，喜澳公司和隆亿泉公司均存在过错。原告作为发包方，在合同相对方喜澳公司和实际施工方隆亿泉公司均没有施工资质的情形下，未能尽到谨慎审查承包人相关资质的义务，亦具有过错。根据法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，双方对导致合同的无效均有过错，但对于过错的大小，在双方均未提供相关证据的情形下，本院根据公平原则和案件的实际情况，酌情确定双方具有同等程度的过错责任；对于损失大小，双方约定的质量保修条款虽不再作为依据适用，但可以予以参照。本院委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，系在参照双方合同约定的质量标准基础上出具的，具有参考价值，故确定原告的损失为工程修复造价损失2349169.76元以及支出的鉴定费损失128400元，合计2477569.76元。根据本院确定的双方过错程度，喜澳公司应赔偿原告损失1238784.88元（2477569.76元×50%）。原告要求喜澳公司承担逾期竣工违约赔偿295740元的诉讼请求，与事实不符，于法无据，不予支持。原告与青建公司签订的建设工程施工合同补充协议，约定青建公司负责涉案工程的造价控制、质量、安全及工期的管理和协调，但涉案质量问题系保修期内的质量问题，双方合同亦未明确约定青建公司对施工管理期间的质量问题承担连带责任，且涉案工程视为合格工程，故原告要求青建公司承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。原告要求喜澳公司承担民事责任，未向第三人隆亿泉公司主张权利，并不违反法律规定，予以支持。喜澳公司与隆亿泉公司之间的法律关系可另行处理。对原告与喜澳公司之间施工工程款的结算可依据《工程造价鉴定意见书》中确定的16#、17#、19#楼的工程量6086.13㎡另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下： 一、被告山东喜澳智盛保温科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东中天昊业地产发展有限公司损失1238784.88元； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费27959元，原告负担14864元，被告山东喜澳智盛保温科技股份有限公司负担13095元及保全费5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代理人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  于学信 人民陪审员  于会锡 人民陪审员  吴志坚 二〇二〇年三月三十日 书 记 员  李晓萌