湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4497号上诉人（原审原告）：湖北大名鼎信工程咨询有限公司，住所地:襄阳市襄城区东街**襄阳剧院附**。法定代表人:李艳萍，该公司经理。委托诉讼代理人:崔明勇，该公司员工。委托诉讼代理人:任金魁，樊城区中原法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:襄阳竹叶山洪沟投资有限公司，，住所地:襄阳市樊城区春园东路**法定代表人:陈志福，该公司总经理。委托诉讼代理人:吴扬、丁洛菲，湖北三顾律师事务所律师。上诉人湖北大名鼎信工程咨询有限公司(以下简称大名鼎信公司)与被上诉人襄阳竹叶山洪沟投资有限公司(以下简称竹叶山公司)委托合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大名鼎信公司上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人按合同约定完成了大部分咨询服务工作，因被上诉人单方解除合同，导致合同无法继续履行，被上诉人应当按上诉人实际完成的工作量支付报酬；2.被上诉人既不享有法定解除权，也不享有约定的合同解除权，原审判决将被上诉人2017年12月12日解除合同通知书的日期作为双方合同解除的日期，显然错误；3.上诉人经被上诉人通知汇总工程总价，上诉人在接收资料后，对施工方上报的价款进行审核，相关的审核数据系各方核实，不存在被上诉人所说的泄密。被上诉人竹叶山公司答辩称：1.上诉人所称“完成了大部分工作”内容不实，截至到一审开庭时，上诉人未向法庭提交任何证据证明其完成了合同约定的工作成果；2.根据双方签订的合同的第二部分第二十条约定，被告有权单方解除合同，双方签订的是委托合同，委托合同中委托人根据法律规定可以随时解除合同，《合同法》明确对不服解除合同的一方做了明确的救济途径；3.被上诉人提供的录音资料证明了上诉人擅自汇总工程总价，并提供给了施工单位，属于严重的违约行为，应当承担违约责任。大名鼎信公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告立即向原告支付建设工程造价咨询酬金781858.84元及逾期付款违约金30000元;2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年1月15日，原告大名鼎信公司与被告竹叶山公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定:竹叶山公司委托大名鼎信公司为其位于襄阳市××区牛××镇××国道旁的竹叶山公司农产品交易中心一期工程，提供预算编制、标底价、招标控制价的编制和竣工结算编制及审核竣工结算以及竣工结算备案资料手续的出具和完善的咨询服务;合同至项目竣工结算审核完成、竣工结算备案资料手续的出具完成终结;在履行合同期间或合同规定的期间内，不得泄露与本合同规定业务活动有关的保密资料;当事人一方要求变更或解除合同时，应当在14日前通知对方，因变更或解除合同使一方遭受损失的，应由责任方负责赔偿;变更或解除合同的通知或协议应当采取书面形式，新的协议未达成前，原合同仍然有效;如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息，利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算;预算编制费、结算编制和审核费按工程结算总造价的2.2‰支付，另按审减额(送审额减去审定额)2.5%支付酬金。出具成果报告经委托方认可后一周内，即可按合同规定支付80%费用，剩余部分6个月后一周内一次性付清，付款前咨询人应提供襄阳市税务部门认可的正规发票;咨询人造价咨询人员应对委托业务中的各种资料和结论保密，不得透露给第三方;在委托方约定的时间之前，咨询人不可以汇总工程总价等。2017年9月6日，大名鼎信公司与地金公司签章确认的《建设工程造价咨询初审确认表》载明:施工报价211981373.32元、初审价款193955119.11元，核减金额18026254.21元。2017年10月16日，“收到材料确认单6份(复印件)，现场签证单10份(复印件)，工作联系单16份(复印件)，预算编制成果文件3册(其中册盖章，其他未盖章)，柞基资料。移交人:张琴(大名鼎信),接收人:杨洁。152××××****小杨”。2017年12月11日，竹叶山公司向大名鼎信公司发出《合同解除通知函》，载明:“因贵方擅自将未经我方确认的“初步审核结果”资料交由施工单位，贵司已构成重大违约，给我司造成了严重损失，我司特此通知贵司不再履行上述合同，双方合同解除，且贵方按合同约定承担违约责任。如有异议，我司将采取法律手段。12月23日，湖北顺丰速运有限公司向竹叶山公司开具11元收派服务费的湖北增值税电子普通发票。竹叶山公司曾向大名鼎信公司发送短息，载明:大名鼎信公司李总你好，我司寄的造价咨询合同解约函你已于2017年12月12日签收，现再次通知你来我们公司办理后续手续。”2018年8月21日，大名鼎信公司与竹叶山公司负责人在竹叶山公司308会议室的谈话视频记录:“然后就这个事情我们出了一个初审报告，出初审报告的时候，当时我就让这个，我只出了一份，就是你们拿到的这一份，当时我想让地金公司签个字，就是竣工结算初审意见书，就是那张表，我就把这个给了地金让他签个字，他没签字也没盖章，然后就把这个东西复印了拍照了，应该就是拍照了。可能就是杨工吧，在12月10日给我寄了个，单方面寄了个合同解除的通知书，这个通知书在我们这没有一点效力，没有一点法律效果，我当然不会理她，她说顺丰快件直接寄到我们公司了，然后她就给我打了个电话让我办手续。我当初就说我不认可这个，我办什么手续呢，这就是我和你们杨工两个的对话，然后她过完年以后发短信让我办这个手续，我也没有回这个短信，也没有说这个事情。”2018年8月，大名鼎信公司出具《关于襄阳市竹叶山洪沟投资有限公司私自毁约的情况说明》，载明:“在2015年1月至2016年6月期间。成控部负责人安排我方一些有关成本分析的预算。我方都积极予以配合，在约定的时间内圆满完成工作任务。在2016年6月，我方接到竹叶山公司通知，要求必须尽快与地金公司进行结算核对并拿出初步结算结果。针对现有资料计算核对出了初步结果，同时对结算资料之事进行过多次沟通、催促，但时至今日，我方也未收到完整的结算资料。2017年8月，我方接到竹叶山公司通知，要求我司把之前交于我方的图纸、资料，及施工方提交的预算等一并收回，其解释说收回后再把有关咨询费结算清楚。此报告不仅不是正式报告而且也非我方提供给地金公司，完全是竹叶山公司为了想掌握已完工工程的大致总造价，套取我方的劳动成果而编排的托词”。大名鼎信公司向一审法院提交了《襄阳市竹叶山农产品交易中心项目一期工程预算书》、《建筑工程定额计价预算书》、《工程预结算编制书》、《襄阳竹叶山农产品交易中心(共27栋加9个连廊)工程结算初审报告》，以上均未加盖公章。另查明，竹叶山公司曾于2016年年底向大名鼎信公司支付咨询费10万元。一审法院认为：原告大名鼎信公司与被告竹叶山公司在平等、自愿的基础上签订的《建设工程造价咨询合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《建设工程造价咨询合同》约定“在委托方约定的时间之前，咨询人不可以汇总工程总价等”，原告诉称按照被告要求对工程造价进行汇总，但未提供被告要求其汇总的证据证明，且《建设工程造价初审确认表》上只有原告及地金公司的签章，无被告的签章，故对原告的该诉称一审法院不予采信。原告汇总工程造价并提供给地金公司后，被告根据“在履行合同期间或合同规定的期间内，不得泄露与本合同规定业务活动有关的保密资料;当事人一方要求变更或解除合同时，应当在14日前通知对方”等，通知原告解除合同。根据《合同解除通知函》、湖北顺丰速运有限公司的收派服务费发票、短信和录音录像资料，原告已收到被告要求解除合同的通知，故原、被告的《建设工程造价咨询合同》已经于2017年12月12日解除。原告出具的《关于襄阳市竹叶山洪沟投资有限公司私自毁约的情况说明》中“在2015年1月至2016年6月期间。成控部负责人安排我方一些有关成本分析的预算。我方都积极予以配合，在约定的时间内圆满完成工作任务”，2017年10月16日被告出具的“收到预算编制成果文件3册”等和2016年年底被告支付了10万元咨询费，说明原告已经按照合同约定完成了预算编制，且被告已为此支付了10万元咨询费。原告提交的《建筑工程定额计价预算书》、《工程预结算编制书》《襄阳竹叶山农产品交易中心(共27栋加9个连廊)工程结算初审报告》既未加盖公章，原告也未举证证明被告已经收到上述编制成果;且根据原告《关于襄阳市竹叶山洪沟投资有限公司私自毁约的情况说明》中“针对现有资料计算核对出了初步结果，同时对结算资料之事进行过多次沟通、催促，但时至今日，我方也未收到完整的结算资料”，说明被告并不存在结算的客观条件，故原告的证据不能证明其提供了合同约定的标底价、招标控制价的编制、竣工结算编制、审核竣工结算以及竣工结算备案资料手续的出具和完善的咨询服务。原告要求被告支付建设工程造价咨询酬金781858.84元和逾期付款违约金30000元无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:驳回原告湖北大名鼎信工程咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费11618元，由湖北大名鼎信工程咨询有限公司负担。二审查明：一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。二审补充查明，一审判决认定的合同条款：“在委托方约定的时间之前，咨询人不可以汇总工程总价”。是合同专用条件部分第七条工程预、结算编制要求第5项：“保证标底绝对保密，发生泄漏标底事件，责任人承担一切责任。在委托方约定的时间之前，咨询人不可以汇总工程总价”。该条第7项约定是：“审计结算时，需和施工单位三方核对时，咨询人（即大名鼎信公司）负责与施工单位核对结算，核对结算不再向委托人（即竹叶山公司）收取费用”。二审还查明，被告竹叶山公司在与原告大名鼎信公司签订《建设工程造价咨询合同》前，即已与他人签订了竹叶山公司农产品交易中心一期工程的施工合同。本院认为，上诉人大名鼎信公司与被上诉人竹叶山公司签订的《建设工程造价咨询合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合同合法有效。该合同约定:竹叶山公司委托大名鼎信公司为其位于襄阳市××区牛××镇××国道旁的竹叶山公司农产品交易中心一期工程，提供预算编制、标底价、招标控制价的编制和竣工结算编制及审核竣工结算以及竣工结算备案资料手续的出具和完善的咨询服务;被上诉人竹叶山公司应按工程结算总造价的2.2‰，向大名鼎信公司支付预算编制费、结算编制和审核费，另按审减额(送审额减去审定额)2.5%支付酬金。即上诉人大名鼎信公司的合同义务，是提供竹叶山公司农产品交易中心一期工程的预算编制和竣工结算编制及相对应的咨询服务;因竹叶山公司在与大名鼎信公司签订《建设工程造价咨询合同》前，即已与他人签订了竹叶山公司农产品交易中心一期工程的施工合同。故提供预算编制、标底价、招标控制价的编制只是补充完善农产品交易中心一期的工程资料，并非是一个完整的工程预算过程。故本院酌定工程预算、结算工程量的比例是三七开，较为适当。2017年10月16日，被上诉人竹叶山公司向大名鼎信公司出具了“收到材料确认单6份(复印件)，现场签证单10份(复印件)，工作联系单16份(复印件)，预算编制成果文件3册(其中册盖章，其他未盖章)，柞基资料等及双方已开展了竣工结算编制工作，说明大名鼎信公司已经按照合同约定完成了预算编制，被上诉人竹叶山公司应当向大名鼎信公司支付全部预算编制费用，即工程结算总造价的2.2‰的30%。2017年12月11日，竹叶山公司以大名鼎信公司擅自将未经其确认的“初步审核结果”资料交由施工单位为由，向大名鼎信公司发出《合同解除通知函》。也说明大名鼎信公司已经完成了结算初稿的编制工作。且“在委托方（竹叶山公司）约定的时间之前，咨询人不可以汇总工程总价”，是合同专用条件部分第七条工程预、结算编制要求第5项，对标底保密的约定条款。该条第7项约定是：“审计结算时，需和施工单位三方核对时，咨询人（即大名鼎信公司）负责与施工单位核对结算，核对结算不再向委托人（即竹叶山公司）收取费用”。即合同约定由大名鼎信公司负责与施工单位核对结算，并非约定由竹叶山公司向大名鼎信公司提供结算资料。大名鼎信公司与施工单位核对结算，属于合同约定的工作范围。但本案属委托合同纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同对方造成损失的，除不可归责于该当事人的理由以外，应当赔偿损失”。自竹叶山公司于2017年12月11日向大名鼎信公司发出《合同解除通知函》后，双方间的《建设工程造价咨询合同》即告解除，竹叶山公司应当赔偿大名鼎信公司已完成工作的费用和报酬损失。因大名鼎信公司作出了结算的“初步审核结果”，本院酌定其完成了结算编制的50%的工作量。即竹叶山公司应当赔偿大名鼎信公司全部结算编制费用的50%。因双方合同约定被上诉人竹叶山公司应按工程结算总造价的2.2‰，向大名鼎信公司支付预算编制费、结算编制和审核费，另按审减额(送审额减去审定额)2.5%支付酬金。而被上诉人竹叶山公司没有提供其与施工单位的工程结算总造价及施工单位的送审额，故本院采用大名鼎信公司的初审价款193955119.11元，作为被上诉人竹叶山公司向大名鼎信公司支付预算、结算编制费用的依据，即193955119.11元的2.2‰，为426701.26元。因结算编制工作并未全部完成，且大名鼎信公司在其委托人竹叶山公司未确认前，即与施工单位对工程总造价盖章确认，虽然委托合同对此并无约定，但从常理上讲，确有不当之处。故上诉人大名鼎信公司要求竹叶山公司按审减额2.5%支付酬金的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应于改判。即被上诉人竹叶山公司应当向大名鼎信公司支付全部预算编制费用（426701.26元×30%＝128010.38元）；赔偿大名鼎信公司全部结算编制费用的50%（426701.26元×70%×50%＝149345.44元），两项合计为277355.82元。扣减被上诉人竹叶山公司已支付的10万元后，被上诉人竹叶山公司应向大名鼎信公司再支付177355.82元。上诉人大名鼎信公司的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0606民初2412号民事判决。二、被上诉人襄阳竹叶山洪沟投资有限公司于本判决生效后十日内向湖北大名鼎信工程咨询有限公司支付177355.82元。三、驳回湖北大名鼎信工程咨询有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11618元，二审案件受理费11618元，合计23236元，由上诉人大名鼎信公司负担14000元，由竹叶山公司负担9236元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇二〇年三月三十日书记员  赵帅琦