文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初25771号原告：谭肖凤，女，1974年6月8日出生，汉族，住广州市天河区。被告：宁顺喜，男，1973年1月21日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托代理人：张兆奇，系广东瀚法律师事务所律师。原告谭肖凤诉被告宁顺喜建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，宁顺喜在答辩期内提出管辖权异议，本院作出民事裁定书，驳回其异议，宁顺喜不服上诉，广州市中级人民法院作出民事裁定，驳回其上诉，维持原裁定。及后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谭肖凤、被告宁顺喜委托代理人张兆奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谭肖凤诉称：原告拟对位于广州市天河区下元岗平安巷3号的房屋（以下简称“该房屋”）进行重建。2017年8月29日，原、被告签订《建房合同》，由原告提供图纸，被告按照图纸对该房屋进行重建施工，所承包工程内容包括地基建设、楼层建设及内外部的装修，施工过程包工包料。按《建房合同》约定，该工程建造单价为1400元/平方米，该房屋主体封顶后经测算，该房屋建造工程量359平方米，工程总造价502600元。2018年5月27日，被告向原告出具《收据》，已收到原告支付的建房款373000元，并承诺该房屋在同年6月30日前完工。另被告分别于同年6月10日、6月17日、8月17日向原告出具收款记录，共收到建房款共87000元。至今为止，被告已收取原告建房款共46万元，工程尾款42600元于工程完工后支付。被告在收取建房款后，并未按约定的期限完成该房屋的施工，而是采取消极怠工的态度，在完成该房屋部分工程量后直接停止施工。原告多次与被告沟通协商，被告均以各种理由拒绝继续施工，反而要求原告先行支付其施工人员工资。后经原告测算，该房屋剩余工程量合计共98450.38元，扣除工程尾款42600元，被告在收取原告建房款后，尚有未施工工程量55850.38元。原告向被告支付了工程款合计46万元。原告认为，原告已按《建房合同》向被告支付建房款，根据公平合理、等价有偿的原则，被告理应按照《建房合同》的约定，勤勉尽职完成该房屋的重建工程。但经多次与被告进行协商，被告均以各种理由推诿，拒不履行相应义务。为此，请求法院判令：1、被告向原告返还已支付的工程款及垫付的工人工资、材料款等共153740元；2、被告承担本案诉讼费用。被告宁顺喜答辩称：不同意原告的诉讼请求。一、涉案工程是由被告施工完毕，且涉案工程已全部完工，原告除了支付部分工程款46万元外，至今还拖欠被告工程款；二、原告发包的重建工程是一个违章建筑，由原告提供的房产证可见，房屋法定的建筑面积只有157.86平方米，但原告重建为8层，面积远远超过准建面积，由于这原因，城管及环保等相关部门多次责令停止建设，随着时间推移，最终导致建筑材料、人工成本等各种成本大幅上涨；三、本案实际工程造价远远已超过合同约定的价款，所以针对工程造价，被告也提出了申请进行造价鉴定，希望以实际鉴定的工程造价来结算本案的工程款，即原告还要继续向被告支付工程款。四、原告所有的垫付材料款及工人工资不属实，被告也不予认可，且与本案无关。被告没有授权原告垫付相关款项，原告请求支付所有垫付款项没有事实及法律依据。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。另被告于2018年10月底完工完毕后就退场，当时双方没有办理结算手续。退场时被告没有拍摄照片，退场时涉案工程已全部完工。经审理查明：2017年8月29日，谭肖凤（甲方、发包方）、宁顺喜（乙方、承建方）签订《建房合同》，约定：位于广州市天河区下元岗平安巷**拆平重建，甲方将本工程，包工、包料含地基、楼层建设及内外部的装修承包给乙方，甲方提供图纸、乙方按图纸施工所有项目，如在施工过程中需要加、减项目双方协商解决。一、建房工程。1、乙方负责把地基建设，楼面柱梁按图纸施工，楼面至少12公分厚，先人工扶柱后装楼板模扳，捣柱用1.3石仔，用派安C30水泥浇筑；2、砌内外墙为12墙，一楼外墙要18墙，必须用一级红砖，水泥灰沙砌砖，淋砖后砌搞；3、砌砖和装修用石井水泥；4、用河沙及正品国标广钢；5、楼面及柱、淋水保养全部由甲方负责。二、外墙装修。1、外墙四周贴白色、黄色或红色外墙贴全通体砖(最后颜色由甲方决定)，七楼顶要1米高栏河，留柱红砖压顶。天面水泥油光面，砌30公分高栏河；2、铝窗用广铝牌1.2厚铝(香槟色)，白玻璃定价180元/平方米，窗户及阳台需要安装（不锈钢202）防盗网，防盗网用；2.35X1.0厚，不锈钢防盗网定价为80元/平方米，厅、房门装恒丰1.0单封不锈钢门宽度为90cm定价为550元/个；3、装铝窗前先用水泥油或水泥沙铺底再装铝窗框，做好窗边防水处理。三、室内装修。1、厅、房地板铺60X60抛光砖，定价为12元1件，卫生间、厨房阳台铺30X30耐磨防滑砖定价为1.9元1件，卫生间、厨房、楼梯间、通道铺25X40优质瓷片到顶，定价为2元1件。厅、房墙贴30X60优质瓷片到1.3米高，要压线，定价为1.2元1件。楼梯铺大理石定价为80元每平方。楼梯扶手做防水线，楼梯扶手用不锈钢5.1圆管，厚度1.0安装定价为100元/米。2、厨房灶台分二层水泥板建造、碗柜用50X50耐磨砖铺砌，洗菜盆用40X38不锈钢定价为40元1个，厕所门、阳台用不锈钢门定价为380元/个，厕盘40元/个。3、厅、房的天花，墙壁需要水泥灰沙批荡，光面油，厕所墙面周围必须做防水处理，必须扇灰三遍，二楼飘出阳台天花底部贴白色马赛克。四、排水工程。由乙方包一切排污管，必须用联塑A管，水电安装由甲方负责。五、围蔽工程：排山搭设以及材料搬运由乙方负责，包括安全作业，在施工全过程中做好安全工作，防止事故发生。如果施工过程若出现安全事故所有责任与甲方无关，乙方负全部责任。六、甲方只提供水电，一切生活用品由乙方自理。七、人际关系，甲方尽力处理好上层及城管关系，如遇停工窝工等事顶，双方商量解决。八、工程若要翻工的一切由乙方负责，施工完工后余泥、杂物卫生由乙方负责清理。九、房屋竣工验收后，保修期为10年，如发现的属于乙方责任的质量问题，乙方免费返修，并赔偿甲方损失。十一、双方责任。甲方责任：甲方依乙方的工程进度准时付款；乙方责任：1、乙方必须依工程量材枓清单内的材料提供合格证及相关检测报告归甲方备案，相关的检测费由乙方负责；2、乙方必须达到安全文明生产为准测。十二、付款方式。乙方进场开工基础搞好正负零零付5万元，每捣好一层楼面付2万元，砌好一层砖付2万元、批荡、外墙、内铺好地砖、铝窗等按进度付80%元，余下3万元工程款完工甲方验收后6个月后一次付清给乙方。十三、工程单价。本工程按照楼面面积计算每平方米为1400元（此价含地基、楼层建设及内外部的装修）。施工期间，谭肖凤先后向宁顺喜支付工程款合计46万元。其中2018年5月27日宁顺喜出具《收据》，内容：收到建房款5万元，包工头必须完成全屋的所有瓷片铺贴工作，在此工作未完成前不得以任何方式向屋主拿取任何款项，至今总共收到建房款373000元，房屋必须在2018年6月30日前完工；2018年6月17日，宁顺喜出具收据收到22000元；2018年6月10日，宁顺喜出具收据收到50000元；2018年8月17日，宁顺喜出具收据收到15000元。双方未办理书面交接手续、未办理工程书面结算。谭肖凤主张宁顺喜怠工及自行退场，其统计《余下工程款》，内容为：大门、单价750元/平方米，数量4平方米，金额3000；另房门、阳台、厕所门、水泥、沙石等，合计98450.38元。宁顺喜不予确认谭肖凤的单方统计，抗辩已全部完工。对于该未完成的工程项目，谭肖凤提交照片若干，称照片证实宁顺喜退场时的状态（未贴瓷砖、未安洗手盘等），宁顺喜不予确认。双方未达成工程量有效结算，经释明，双方均申请通过鉴定，本院摇珠选定广东建伟工程咨询有限公司（以下简称“建伟公司”）为鉴定机构。宁顺喜主张施工期间因谭肖凤单方改变施工图纸及方案，导致各项成本增加，经元岗村城管调解，当时双方口头约定由谭肖凤在原有工程的基础上增加197000元，事后谭肖凤拒不履行口头协议，请求按市场价对现状工程量进行造价鉴定；谭肖凤不予确认宁顺喜的上述陈述，主张按《建房合同》的结算方法进行造价鉴定。2019年11月14日，本院派员随同建伟公司现场勘查。及后建伟公司作出《鉴定工程造价计算书（征询意见稿）》并向当事人送达，当事人提出异议，建伟公司予以回复后作出《鉴定工程造价计算书》，鉴定意见为：依据宁顺喜的结算方法，工程总造价732929.43元，其中灌注桩工程部分（鉴定资料无打桩记录，工程量暂按宁顺喜口述计算）造价115183.29元。其中争议工程造价，谭肖凤认为宁顺喜未按合同施工完成（宁顺喜认为已按合同要求全部施工）的工程造价为118671.31元。依据谭肖凤的结算方式，鉴定工程总造价502600元，其中灌注桩工程部分（鉴定资料无打桩记录，工程量暂按宁顺喜口述计算）鉴定造价为78985.94元。其中争议工程造价：谭肖凤认为宁顺喜未按合同施工完成（宁顺喜认为已完成合同要求的全部施工）的工作造价为81377.82元。谭肖凤主张宁顺喜怠工及未及时处理劳资关系、房屋被工人占据，由其代垫现场工人工资才收回房屋，其出示：1、2018年11月5日经广州市天河区元岗司法所调解的《天河区元岗司法所调解登记表》（原件），该表显示：该日，谭肖凤（甲方）与杨福楚（乙方）、刘安生（乙方）进行调解，纠纷为甲方的涉案房屋承包给宁顺喜包工包料建筑，但宁顺喜没有支付乙方的工资，工人居住在甲方房屋要求支付工资才肯离开。调解过程为，甲方同意垫付乙方工人工资，并要求工人签名证明，后续事宜双方自行处理；2、2018年11月8日的报警回执（原件）；3、显示为张桥元、刘安生于2018年11月7日出具的《收条》（内容有：两人受雇于宁顺喜对涉案房屋进行施工，现没有拿到施工工资，屋主谭肖凤同意垫付工资，收到37094元）；显示为贺青生于11月7日出具的《收条》（内容有：本人受雇于宁顺喜对涉案房屋进行施工，现没有拿到施工工资，屋主谭肖凤同意垫付工资，收到5390元）；显示为王华英于2018年11月7日出具的《收条》（内容有：本人受雇于宁顺喜对涉案房屋进行施工，现没有拿到施工工资，屋主谭肖凤同意垫付工资，收到17400元）；显示为杨福慧于2018年11月17日出具的《收条》（内容有：本人受雇于宁顺喜对涉案房屋进行施工，现没有拿到施工工资，屋主谭肖凤同意垫付工资，收到8500元）。另从谭肖凤出示《证明》，显示：王华英签字确认（工程项目张贴外墙、工程量922平方米、单价33元/平方、宁顺喜已支付10000元、屋主代付20426元）；刘安生、张桥元签字确认（工程项目内部贴瓷砖地砖、工程量合计56894元、宁顺喜已支付13800元、屋主代付金额43094元）；杨福慧签字确认（工程项目吊料359平方米、合计21540元、单价60元/平方米、宁顺喜已支付10000元、屋主代付金额11540元）；贺青生签字确认（工程项目清理工、工程量5390元、宁顺喜未付，屋主代付金额5390元）。宁顺喜对于上述1-3均不予确认，抗辩认为已实际完工，不存在工人纠纷。本院向涉案房屋所在的村经济组织调查（涉案房屋施工期间，双方有否发生矛盾并经贵单位协调处理？具体处理情况？），经涉案房屋所在的村经济组织广州市元岗经济发展有限公司回复：位于下元岗××号的房屋，屋主谭肖凤在2016年6月向我部门申请重建房屋，于2017年7月我城管部门批准重建。同年的8月屋主同包工头签订合同开始拆建。这种面积的房屋一般需要8个月时间可以完工了。2018年5月屋主寻找我城管部门反映，说包工头拖延工程，经我城管工作人员联合治保部门多次协调，双方达成协议，5月27日由屋主先支付5万元，宁顺喜同意于2018年6月30日前完工，完工后再支付余下的全部款项。过了半个月屋主又再找我部门协调，原因是宁顺喜在领取5万元后所有工程没做，经我工作人员到现场确认，宁顺喜拖延了20天确实一点工程也没有做。我部门本着对村民、对村的有序管理又找了双方协调，经了解包工头宁顺喜要求再支付22000元才肯动工，并保证一定完工，屋主在我部门劝说下于6月17日同意支付给宁顺喜22000元，这次以为包工头可以完工。但8月13日屋主又找我城管部门协调，因包工头不信守承诺，经核实6月拿钱后只购了些许的材料，并让工人粘贴了这前厨厕的未完工瓷砖。这次宁顺喜又要求要支付钱进材料，并向我城管部门承诺这次一定完工，保证把所有工作做好，让我们相信他多次。但屋主己不再相信包工头，要求其撤场。经过我部门协同治保部门多次协调，最后屋主同意，在13号与17号分别支付了6000和9000，共15000元。在这次领钱后包工头宁顺喜拒不出现，经我部门工作人员多次打电话不接，工程停工。最后在9月初我部门的领导谭振业打电话接听后他明确表示工程不管不理了，并表示不会回来，要做屋主自己找人做。2018年9月30日，屋主请求治保会及我城管部门要求工人撤场，但工人不肯离开，当时工人亲口复述说包工头打电话叫他们不要走，住在房屋内，不要做工，让工人问屋主拿钱，屋主没给他钱，他不理了。经我们协商，工人同意支付他们4万元后可以11月5日前帮屋主完工。未完工的工程情况在9月30日由工作人员拍摄录像及影有照片，并交由屋主起诉包工头宁顺喜。2018年11月5日，工程完工，我工作人员联同治保工作人员到现场要求工人撤离，但工人还是不肯撤出，原因是包工头宁顺喜之前的工程款还未结算给他们，屋主按工程的进度己支付给宁顺喜。经商谈，屋主只能报警由屋主先垫付宁顺喜所欠的工人工资。到此我部门己尽了义务，后来工作由屋主完成。宁顺喜为个人施工，没有建筑施工企业资质，本院依法释明因宁顺喜不具有建筑施工企业资质，讼争合同为无效合同，谭肖凤表示不变更诉讼请求。另宁顺喜抗辩主张谭肖凤未足额支付工程款，其未在本案提起反诉，谭肖凤不同意在本案中处理宁顺喜的主张。本院认为：讼争合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。关于已付款46万元，双方无异议，本院予以确认。关于宁顺喜是否完全履行合同完工并交付工程，依据举证规则，宁顺喜为施工方，由其对工程交付时间、交付时的状态等进行举证，否则承担举证不能的法律责任。就涉案工程，双方未办理结算、未办理交付手续，宁顺喜抗辩主张按约完工缺乏事实依据，不予采纳。宁顺喜抗辩谭肖凤存在拖欠工程款，但其长期未作主张，有违常理。宁顺喜曾承诺“房屋必须在2018年6月30日前完工”，宁顺喜未提交证据予以证实完工，相反谭肖凤提交的报警回执及司法所调解记录及结合本院向涉案房屋所在的村经济组织调查，证实双方施工期间发生矛盾，不存在本案起因为宁顺喜主张谭肖凤拖欠工程款致诉，谭肖凤主张宁顺喜在施工期间怠工及未及时结算工人工资因此引起争执，予以采信。关于工程应付款，鉴于合同无效，双方均应承担同等过错责任。合同无效，不影响双方遵循《建房合同》约定标准进行结算，宁顺喜主张向谭肖凤增加197000元工程结算款并主张按市场价进行结算缺乏依据，有违《建房合同》约定，不予采纳。《建房合同》其中约定部分单项的计算单价，如不锈钢80元/平方米、厅房抛光砖12元/件等，同时约定工程按楼面面积计算每平米包工包料1400元（此价含地基、楼层建设及内外部的装修），两者存在矛盾，宁顺喜未完工交付即退场，谭肖凤及后自行委托他人施工，其单方照片不足证实交付时的状态，亦无法排除前后施工混同情况，谭肖凤在宁顺喜单方退场后自行与现场工人结算，该结算在单价、数量为单方行为，存在瑕疵，双方虽申请不同标准方式的鉴定，均属单方主张，两种主张方式亦与《建房合同》存在冲突，综合查明的事实，因双方均存在过错，结合《鉴定工程造价计算书》的意见，本院从公平角度，酌情判令宁顺喜向谭肖凤返还款项10万元。对于谭肖凤主张的超出部分，予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告宁顺喜于本判决发生法律效力之日起10日内向原告谭肖凤返还10万元。二、驳回原告谭肖凤的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3375元，由原告谭肖凤负担1075元，由被告宁顺喜负担2300元。鉴定费用由原、被告各自承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  谭巨文人民陪审员  廖凤如人民陪审员  关东英二〇二〇年三月三十日            书 记 员  何靖文