重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0105民初19781号原告：重庆市江北保安服务有限责任公司，住所地重庆市江**建新东路**附**，统一社会信用代码91500105671000589U。法定代表人：方福来，董事长。委托诉讼代理人：骆忠，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被告：兰思玉，男，1979年1月3日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：冯大亮，京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小娟，京师（重庆）律师事务所律师。原告重庆市江北保安服务有限责任公司与被告兰思玉劳动合同纠纷一案，原告于2019年8月22日向本院提起诉讼，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告重庆市江北保安服务有限责任公司的委托诉讼代理人骆忠，被告兰思玉的委托诉讼代理人冯大亮、王小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市江北保安服务有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金91148.32元；2、判令原告不支付被告未休年休假工资6616.94元。3、判令原告不支付被告扣发的工资540元。事实与理由：2009年11月2日，被告入职原告处，从事保安工作，每月基本工资1500元，且，原告每月发放被告上个自然月的工资。双方劳动合同存续期间，由于原告提供保安服务地点合同到期撤点，原告遂安排被告在家待岗，等待原告随时通知回公司上班。被告待岗期间，原告多次通知被告回公司报道并接受公司工作安排，但被告拒不到岗出勤，连续旷工数十日，给原告保安业务开展和正常经营造成严重不利影响，为此，原告在通知工会后作出了解除劳动合同的决定，并向被告送达了解除劳动合同通知书，于2018年11月24日解除了双方的劳动关系。虽然双方劳动关系于2018年11月24日解除，但被告从2018年1月1日后就没再提供劳动，即，2018年1月1日之后的工资，原告不应再支付给被告，同时，原告认为，被告连续旷工数十日属严重违反劳动纪律的行为，原告作为用人单位有权解除劳动合同，故，原告并非违法解除劳动合同，不应承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。另外，原告已经足额发放了被告的所有工资，且年休假工资的计算基数应当为剔除加班工资后的月均工资。原告已安排被告休了年休假，并足额支付了被告未休年休假工资。综上，为维护原告合法权益，原告诉至法院。被告兰思玉辩称，坚持仲裁裁决，要求原告按照仲裁裁决支付被告2009年11月2日至2018年11月24日期间违法解除劳动合同的赔偿金91148.32元（按照月均工资4797.28元计算）、2016年11月至2018年11月期间的未休年休假工资6616.94元（按照月均工资4797.28元计算）、2009年11月至2018年2月期间克扣的工资540元（原告每月从被告工资扣除的风险互助金，按每月5元计算）。2009年11月2日，被告入职原告处，2018年11月24日，原告违法解除双方劳动关系。被告并无旷工事实，故，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。原告每月发放被告上个自然月的工资。本院经审理认定事实如下：2009年11月2日，被告入职原告处。2017年11月2日，原告与被告签订了期限为无固定期限（起始时间为2017年11月2日）的《劳动合同书》，约定被告从事保安员的工作，具体工作内容和要求执行原告管理制度。原告每月10日前支付被告工资，被告基础月工资为700元，工资总额项目包括基础工资、各类加班工资等。关于工资的其他约定：如原告的工资制度发生变化或被告工作岗位变动，按原告的规章制度和新的工作岗位工资标准，起订此合同时原告已向被告明释，被告已经认可并接受该内容。被告对工资存在异议的，应当在领取工资之日起三日内向原告提出，逾期未提出异议的，视为被告无争议或放弃权利。因被告的原因在10个工作日内未办理离职手续而离职，将视为无故旷工，原告将根据规章制度作出处理，由此造成的后果由被告自行承担。被告在原告处工作期间，原告每月发放被告上个自然月的工资。2017年4月至5月期间，被告因原告未提供工作岗位及场所而未上班。2018年1月起，因接受原告所提供的保安服务的单位解除了与原告的相应合同，原告由此告知被告回家待岗，此时起，被告未再上班。2018年10月23日，被告收到原告所邮寄的《告知书》、《到岗通知书》。《告知书》载明，原告要求被告于2018年10月22日回公司报到，接受公司的工作安排。《告知书》落款处载明有：附件1（《劳动合同书》约定行为、公司《员工手册》管理规定、《劳动合同法》的相关规定）；附件2（《治安管理处罚法》、《刑事诉讼法》的相关规定。《到岗通知书》载明，被告到岗时间为2018年10月22日，到岗地点为江北区政法委，联系人为陈平（手机号17783262800）。2018年11月24日，原告单方解除其与被告之间的劳动关系。2018年11月22日，被告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金101017.49元；2、原告支付被告2018年2月至2018年10月的工资47850.39元；3、原告支付被告年休假工资报酬33000.26元；4、原告支付被告加班费147617.60元；5、原告补发工资540元。2019年7月12日，该委作出仲裁裁决书，裁决：1、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金91148.32元；2、原告支付被告未休年休假工资6616.94元；3、原告支付被告扣发工资540元；4、驳回被告的其他仲裁请求。同时，在上述裁决书中，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会明确：被告解除劳动关系前12个月的月均工资为4797.28元；原告应支付给被告的扣发工资是2009年11月至2018年2月期间的工资；原告应支付给被告的未休年休假工资为2016年11月至2018年11月期间的未休年休假工资。原告不服仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。另查明，被告2016年11月应发工资3979.60元、加班费2803.60元、扣发的风险金5元、社保扣款331元，12月应发工资5611.60元、加班费4430.60元、扣发的风险金5元、社保扣款331元；被告2017年1月应发工资4881.60元、加班费3703.60元、扣发的风险金5元、社保扣款331元，2月应发工资1981.60元、加班费803.60元、扣发的风险金5元、社保扣款331元，3月应发工资1169元、社保扣款331元，4月至5月期间原告未发放工资，6月应发工资753.89元、加班费321.89元、扣发的风险金5元、社保扣款1077元，7月应发工资1810元、加班费660元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，8月应发工资4230元、加班费3080元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，9月应发工资6630元、加班费5480元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，10月应发工资5910元、加班费4760元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，11月应发工资4710元、加班费3560元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，12月应发工资2761元、加班费1606元、社保扣款359元。2018年1月至11月期间，原告未发放被告工资。庭审中，原告陈述在2016年11月1日至2018年12月31日期间，其存在从被告工资中扣除风险金的制度（从每个员工的每月工资中扣取5元，集中起来用于公司生病的员工或存在其他特殊情况的员工，若员工当月没有工资，则不扣除，且，个别月份亦没有扣除），而被告则表示从其入职时即存在风险金制度，但该种制度属于克扣被告的工资的情况。庭审中，原告与被告均确认在2017年4月至5月期间及2018年1月之后，被告在家待岗，同时，被告陈述，其虽在家待岗没有上班，但原告向其承诺在上述期间每月向被告发放工资1500元。庭审中，原告举示了《江北保安公司签到表》、《谈话记录表》，拟证明原告曾于2018年10月15日通知被告回公司上班，但被告却要求原告为其补缴社会保险并补发生活费后才回公司上班。《江北保安公司签到表》存在被告签名，落款时间为2018年10月15日。《谈话记录表》载明为一名为“刘韬”之人记录。被告认可其确曾在《江北保安公司签到表》上签名，但不认可《谈话记录表》的真实性，并表示其之所以在《江北保安公司签到表》上签名，是因为当时国资委组织原告和被告进行调解，并告知被告到场即要签字，被告由此在上述《签到表》上签字。庭审中，原告举示了《微信截屏》、《公证书》、《公示信息》，拟证明被告在2018年2月12日已到重庆市勇智仁保安服务有限责任公司（以下简称勇智仁公司）工作。《微信截屏》、《公证书》载明原告委托彭瀚诚于2019年4月17日到重庆市公证处登陆名为“勇智仁保安”的公众号浏览公众号信息，并打印相关信息。《公示信息》载明勇智仁公司的基本情况。被告不认可《微信截屏》的真实性及证明目的，并表示《微信截屏》上并无被告的照片。关于《公证书》、《公示信息》，被告认可其真实性，但不认可其证明目的。庭审中，原告举示了《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》（2012年7月3日），拟证明原告根据公司规章制度合法解除了与被告的劳动关系。《员工手册》载明，员工连续旷工三天以上（含三天）或全年累计旷工七天以上（含七天）和试用期内旷工一天的，公司可解除劳动合同。《会议纪要》、《会议签到表》载明原告曾于2012年7月3日召开工会工作会讨论《员工手册》的内容。被告不认可上述证据的真实性及证明目的，并表示从未看到过《会议纪要》、《会议签到表》。庭审中，原告举示了《工会意见通知书》、《劳动解除合同通知书》、《快递单》、《查询回执》、《报纸》，拟证明被告未按原告通知要求回公司上班，严重违纪，原告据此合法解除了双方劳动关系并通知了工会。《工会意见通知书》载明，原告于2018年11月15日告知其工会拟解除与被告的劳动关系。《劳动解除合同通知书》载明，原告告知被告因其连续旷工已达20天，严重违反了公司管理规定，根据告知书附件及《中华人民共和国劳动法》39条2项（严重违反用人单位的规章制度），自2018年11月24日对被告予以开除处理。《快递单》、《查询回执》载明原告于2018年11月20日寄出上述《解除劳动合同通知书》，但该《通知书》于2018年11月23日被退回妥投。《报纸》载明，原告于2018年11月20日在重庆晨报上刊登通知，通知内容为，告知被告因其连续旷工15天以上，严重违反了公司管理规定，原告决定从2018年11月22日对被告予以开除处理。被告认可《工会意见通知书》的真实性，但不认可其关联性、合法性，同时，被告表示并未从未收到过上述《劳动解除合同通知书》，亦未看到过《报纸》。庭审中，原告表示其于2018年10月22日向被告邮寄的《告知书》、《到岗通知书》已通知被告回公司上班，而被告则表示其曾在2018年10月22日回到原告处，但双方未商议被告复岗事宜，而仅是原告告知被告解除劳动合同的事宜。庭审中，被告举示了《会议签到表》（2018年10月22日），拟证明原告曾于2018年10月22日通知被告到公司商议解除劳动关系的事情。《会议签到表》系复印件。原告表示因上述证据为复印件，故不认可其真实性。以上事实，有《劳动合同书》、《告知书》、《到岗通知书》、《工资表》、《银行交易明细》、《江北保安公司签到表》、《谈话记录表》、《微信截屏》、《公证书》、《公示信息》、《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》、《工会意见通知书》、《劳动解除合同通知书》、《快递单》、《查询回执》、《报纸》、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、送达回执以及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，关于原告要求不支付被告扣发的工资540元的诉讼请求，现被告坚持仲裁裁决，要求原告支付2009年11月至2018年2月期间克扣的工资540元（原告每月从被告工资扣除的风险互助金，按每月5元计算）。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此规定，又因被告于2018年11月申请仲裁，故，原告应就其已足额支付被告2016年12月至2018年2月期间的工资承担举证责任，而被告应就原告未足额支付其2009年11月至2016年11月期间的工资承担举证责任。关于被告2009年11月至2016年10月期间的工资，因被告未举证证明原告未足额发放，故，本院确认原告无需支付被告2009年11月至2016年10月期间被告所陈述的原告克扣的工资。关于被告2016年11月至2018年2月期间的工资，根据本案已查明事实，原告在2016年11月至2017年2月期间及2017年6月至10月期间，每月均从被告工资中扣除了5元作为风险金。虽然原告在庭审中表示扣除风险金为一种制度，但被告并未认可原告该种制度，且原告亦未举示相关证据证明该种制度系合法的规章制度，故，本院确认原告没有依据扣除被告2016年11月至2017年2月期间及2017年6月至10月期间工资中的风险金。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。据此规定及查明情况，本院确认原告应支付被告2016年11月至2017年2月期间及2017年6月至10月期间所扣除的工资45元（5元×9个月）。关于被告2017年11月的工资，根据原告与被告在2017年11月2日所签订的《劳动合同书》的约定，被告若对其2017年11月的工资有异议，应在其领取工资后三日内向原告提出，而被告在本案中并未举示证据证明其在领取2017年11月工资后三日内曾提出过异议，故，应视为被告对其2017年11月的工资没有异议，由此，本院确认原告不需支付被告2017年11月被告所陈述的扣除的工资。关于被告2017年3月、12月的工资，因原告并未扣除风险金，故，本院确认原告不需支付被告2017年3月、12月被告所陈述的扣除的工资。关于被告2018年2月的工资，因仲裁裁决驳回了被告关于2018年2月工资的仲裁请求，且，被告并未就此提起诉讼，故，本院确认原告不需支付被告2018年2月被告所陈述的扣除的工资。关于被告2018年1月的工资，虽然被告没有上班，但原因在于原告没有为其提供工作岗位及工作场所，再结合被告在庭审中关于原告承诺按照每月1500元的标准向其支付工资的陈述，本院确认原告应支付被告2018年1月的风险金5元，综上，本院确认原告应支付被告2018年1月、2016年11月至2017年2月期间及2017年6月至10期间所扣除的工资50元，不需支付被告超出上述金额的扣发的工资。关于未休年休假工资，现原告并未举示相关证据证明被告在2016年11月至2018年11月期间已休年休假或原告已支付其相应的未休年休假工资，故，本院确认原告应支付被告2016年11月至2018年11月期间的未休年休假工资。关于原告陈述其曾于2018年10月15日通知被告回公司上班的问题，虽然原告举示了《江北保安公司签到表》、《谈话记录表》拟加以佐证，且《江北保安公司签到表》存在被告签名，但《谈话记录表》上并无被告签名，不能证明原告在2018年10月15日通知被告回公司上班，并为其提供了工作岗位，故，本院对原告该陈述不予确认。关于原告表示被告在2018年2月12日已到勇智仁公司工作的问题，原告举示了《微信截屏》、《公证书》、《公示信息》拟加以佐证，但《微信截屏》上所载明的内容无法看出为被告在从事保安工作，故，即使结合《公证书》、《公示信息》，亦无法证明被告在2018年2月12日已到勇智仁公司工作。综上，本院对原告关于被告在2018年2月12日已到勇智仁公司工作的陈述不予确认。关于原告表示其于2018年10月22日向被告邮寄的《告知书》、《到岗通知书》通知被告回公司上班的问题，现被告举示《会议签到表》（2018年10月22日）复印件拟证明原告曾于2018年10月22日通知被告到公司商议解除劳动关系的事情而非通知其回公司上班，虽然被告举示上述证据因其为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第（四）项的规定，尚需结合其他证据，才能达到被告的证明目的，但因被告已明确否认原告在2018年10月22日曾通知其上班，故，原告仍应举证证明其作为用人单位已履行了向劳动者提供工作岗位并通知劳动者上班的职责。现经审理查明，被告于2018年10月23日收到了原告所邮寄的《告知书》、《到岗通知书》，但根据《告知书》、《到岗通知书》载明的内容，原告是要求被告于2018年10月22日回公司上班，导致被告客观上无法达到原告的要求，必然会处于旷工的状态，故，本院确认被告虽然收到了原告寄出的《告知书》、《到岗通知书》，但不能证明原告已实际通知被告回公司上班，并为被告提供了适当的工作岗位。关于被告2017年4月至5月期间及2018年1月至11月期间的工资标准（涉及被告未休年休假工资及违法解除劳动合同赔偿金的判断），本案查明，在上述时间段，因原告没有为被告提供工作岗位及工作场所导致被告在家待岗，即，被告未能上班是因原告所致，而被告在庭审中亦陈述，原告曾承诺其在上述时间段按每月1500元的标准向其发放工资，故，本院确认被告在上述时间段的月工资标准为1500元。关于剔除加班工资后的被告2017年的月均工资及被告解除劳动关系前12个月的月均工资问题（涉及被告未休年休假工资的判断），根据本案已查明的事实，本院确认被告2017年剔除加班工资的月均工资为1510.50元[（4881.60元-3703.60元+5元+331元+1981.60元-803.60元+5元+331元+1169元+331元+1500元+1500元+753.89元-321.89元+5元+1077元+1810元-660元+5元+359元+4230元-3080元+5元+359元+6630元-5480元+5元+359元+5910元-4760元+5元+359元+4710元-3560元+5元+359元+2761元-1606元+359元）÷12个月]及解除劳动关系前12个月剔除加班工资的月均工资为1502.33元［（4710元-3560元+5元+359元+2761元-1606元+359元+1500元×10个月）÷12个月］。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数"按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入"，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。本案查明，被告于2009年11月2日入职原告处，原告于2018年11月24日解除双方劳动关系，故，被告在原告处工作不满10年，应享受5天的年休假，而关于2016年11月至12月期间未休年休假，经过折算后，年休假天数已不足一天，综上，本院确认原告应支付被告2017年的未休年休假工资694.48元（1510.50元÷21.75天×5天×200%）及2018年1月1日至2018年11月23日期间的未休年休假工资552.58元（1502.33元÷21.75天×327天÷365×5天×200%，327天÷365×5天折算后为4天），共计1247.06元，不需支付被告超出上述金额的未休年休假工资。关于原告于2018年11月24日单方解除与被告的劳动关系是否属于违法解除双方劳动关系的问题，现原告举示了《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》（2012年7月3日），拟证明原告根据公司规章制度合法解除了与被告的劳动关系，但《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。而原告举示的《会议纪要》、《会议签到表》明确载明原告召开的是工会工作会，而非职工代表大会或职工大会，故，本院确认原告所举示的《员工手册》制定程序不合法。又，原告举示了《工会意见通知书》、《解除劳动合同通知书》、《快递单》、《查询回执》、《报纸》，但根据上述证据所载明的内容，均不能证明原告于2018年11月24日解除与被告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定。综上，本院确认原告于2018年11月24日单方解除与被告的劳动关系属于违法解除双方劳动关系。关于被告解除劳动关系前12个月的月均工资，根据本案已查明内容，本院确认被告解除劳动关系前12个月的月均工资为1932.83元［（4710元+5元+359元+2761元+359元+1500元×10个月）÷12个月］。关于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案查明，被告于2009年11月2日入职原告处，原告于2018年11月24日违法解除了双方劳动关系，即，被告在原告处工作满9年不满9年半，故，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金的36723.77元（1932.83元×9.5个月×2），不需支付超出上述金额的违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第（四）项的规定，判决如下：一、原告重庆市江北保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被告兰思玉违法解除劳动合同的赔偿金36723.77元；二、原告重庆市江北保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被告兰思玉未休年休假工资1247.06元；三、原告重庆市江北保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被告兰思玉扣发的工资50元；四、确认原告重庆市江北保安服务有限责任公司不支付被告兰思玉超出上述金额的违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资、扣发的工资；五、驳回原告重庆市江北保安服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市江北保安服务有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  彭磊二〇二〇年三月十日书记员  张黎