山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终693号 上诉人（原审被告）：四川省巴中宝红建筑劳务有限公司，住所地：四川省巴中市。 法定代表人：黄春益，总经理。 委托诉讼代理人：李振，山东博骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张育杰，山东博骏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东顺发建筑设备租赁有限公司，住所地：山东省。 法定代表人：唐洪雨，总经理。 委托诉讼代理人：高腾，山东王宁律师事务所律师。 上诉人四川省巴中宝红建筑劳务有限公司（以下简称宝红公司）因与被上诉人山东顺发建筑设备租赁有限公司（以下简称顺发公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝红公司上诉请求：1．撤销山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1087号民事判决中有关设备丢失费217412元及违约金的判决，依法改判或发回重审；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人支付被上诉人设备丢失费217412元及违约金的判决，属认定事实不清、适用法律错误。在一审庭审中，被上诉人主张的设备丢失费用包含了被上诉人在本案要求解除合同前上诉人尚未归还的设备，不考虑是否能够归还就将尚未归还的设备直接认定为丢失设备，对上诉人明显有失公平，属认定事实不清且在一审中上诉人也已将尚未归还设备现在的具体情况和问题进行了说明。另外，根据租赁合同的有关法律规定，在此案中当事人解除租赁关系带来的直接法律后果是返还租赁物，返还不能的才涉及赔偿问题，而本案直接要求上诉人赔偿，属于适用法律错误。因此，在无相应证据证实未归还设备已丢失或上诉人确实返还不能的情况下，被上诉人将尚未归还的设备直接要求按照丢失设备进行赔偿的主张不应予以支持，被上诉人应另案主张。一审法院认定以租赁费和设备丢失费的总和为基数计算违约金，上诉人不予认可。本案违约金的支付系因上诉人未能按时支付租赁费导致，因此违约金应以租赁费816329.43元为基数计算。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人诉请。 顺发公司辩称：租赁合同明确约定丢失设备应按照所丢设备的价格赔偿，合同第八条第三项约定了违约金的计算方法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序正确，依法应予维持。 顺发公司向一审法院起诉请求：1．判令被告立即归还拖欠的租赁费713731.07元及合同中约定的违约金20万元；2．诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月15日，顺发公司与宝红公司签订《设备租赁合同》，约定宝红公司租赁顺发公司塔吊、钢架管、架扣、丝杠、钢架板、工字钢、底座等设备，并约定租金单价，收费标准为63型塔吊500元/天、设备价值80万元/台，50型塔吊160元/天、设备价值30万元/台，钢架管0.007元/米/天、设备价值10元/米，架扣0.005元/个/天、设备价值4元/个，丝杠0.015元/根/天、设备价值10元/根，钢架板0.15元/块/天、设备价值90元/块，工字钢0.15元/米/天、设备价值35元/米，底座0.01元/个/天、设备价值3元/个；自提货之日至交回之日止但租期不得低于顺发公司规定的最低租赁期100天，收取租赁费方式为每月结算一次，设备全部交回，双方最终对账结算，若有拖欠，每天按拖欠租赁费数额的5‰支付顺发公司利息；宝红公司如丢失所租设备，应按协议确定的设备价值全部赔偿；按期收取租赁费，如宝红公司不按期结算，顺发公司有权解除合同；所租租赁物冬季报停，须经顺发公司书面同意，否则租赁费照收，过年报停不超过两个月；双方最终对账结算，以本合同及顺发公司的出入库单为准。 合同签订后，顺发公司向宝红公司交付塔吊2台，分别于2019年9月20日、24日返还；钢管（钢架管）238539.10米，返还220922米，尚余17617.10米未返还；管卡（架扣）134618个，返还125415个，尚余9203个未归还；丝杠（50cm）4800个，归还4731个，尚余69个未归还；丝杠（60cm）8969条，归还8737条，尚余232条未归还；底座1300个，归还1075个，尚余225个未归还；架管接头8440条，返还8192条，尚余248条未返还。截至2019年8月31日，宝红公司尚欠顺发公司设备租赁费846329.43元，扣除宝红公司已支付的租金30000元，尚余租赁费816329.43元未支付；未归还设备价值为217412元。 一审法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，承租人主要义务即为向承租人按时支付租赁费。顺发公司以宝红公司未按合同约定及时支付租赁费申请解除合同，本院予以支持。顺发公司要求宝红公司支付至2019年8月31日的租赁费，本院予以支持。关于设备损失费，按照双方合同约定，若丢失所租设备，应照价赔偿，宝红公司应予赔偿，但顺发公司提交的证据无法证实塔吊及丝杠等损失情况，对该部分主张不予支持。宝红公司关于应扣除冬季报停期限的主张，因双方约定冬季报停应经顺发公司书面同意，宝红公司未提交证据，对其主张不予支持。关于违约金，顺发公司主张宝红公司按25万元支付违约金，宝红公司认为违约金约定过高，申请予以调整，根据本案实际情况，结合双方签订的合同，可自2019年9月1日起按同期银行贷款利率的1.3倍支付违约金，以25万元为限。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第二百一十二条规定，判决：一、解除原告山东顺发建筑设备租赁有限公司与被告四川省巴中宝红建筑劳务有限公司于2017年10月15日签订的《设备租赁合同》；二、被告四川省巴中宝红建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东顺发建筑设备租赁有限公司支付租赁费816329.43元、设备丢失费217412元及违约金（计算方法：以1033741.43为基数，自2019年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，计算至实际清偿之日，以25万元为限）；三、驳回原告山东顺发建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16362元，减半收取8181元，由山东顺发建筑设备租赁有限公司负担1598元，由四川省巴中宝红建筑劳务有限公司负担6583元；保全申请费5000元，由山东顺发建筑设备租赁有限公司负担977元，由四川省巴中宝红建筑劳务有限公司负担4023元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是，1．一审判决巴中公司对案涉未归还租赁物予以赔偿是否正确；2．一审判决以租赁费和设备丢失费的总和为基数计算违约金是否正确。 关于一审判决巴中公司对案涉未归还租赁物予以赔偿是否正确的问题。上诉人巴中公司在一审庭审中陈述“未归还设备均在施工工地，巴中公司已被清场，无法将设备运出”，至一审法院作出判决直至本案二审调查时，巴中公司仍未归还顺发公司案涉租赁物，巴中公司也未提供证据证明案涉未归还租赁物在巴中公司实际控制之下。承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，承租人应当承担损害赔偿责任。本案承租人不能举证证明自己已经按照合同约定妥善保管、如数返还租赁物，应承担损害赔偿责任。双方在合同中已对毁损、丢失租赁物的赔偿价格进行了约定，一审法院认定案涉租赁物已丢失并依据双方合同中约定的赔偿价格判令巴中公司承担赔偿责任并无不当。 关于一审判决以租赁费和设备丢失费的总和为基数计算违约金是否正确的问题。双方合同第八条第3款约定，如乙方（巴中公司）违反本协议约定，乙方应每天按拖欠租赁费和本协议第一条确定的设备价值及第二条计算的甲方利息总额的5‰支付给甲方（顺发公司）违约金。可见，双方约定的违约金的计算基数包括租赁费、丢失设备的价值和租赁费利息，巴中公司未按期支付租赁费、返还租赁物，构成违约，应承担违约责任，一审判决根据顺发公司的诉讼请求以租赁费和设备丢失费的总和为基数计算违约金亦无不当。 综上，巴中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4561元，由上诉人四川省巴中宝红建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 常维华 审 判 员 张魁海 审 判 员 孙兴春 二〇二〇年三月三十日 法官助理 肖 慧 书 记 员 陆 霞