福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6914号 上诉人（原审被告）：福州青口投资区开发建设有限公司，住所地福建省闽侯县青口投资区商贸街，统一社会信用代码913501217490531630。 法定代表人：吴林剑。 委托诉讼代理人：蔡一楠，福建秉峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴河通，男，1975年8月2日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：朱为平，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中东建设集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘中东集团产业园，统一社会信用代码91350521768564006U。 法定代表人：汪慰文。 委托诉讼代理人：程玉枝，公司员工。 上诉人福州青口投资区开发建设有限公司（以下简称“青口投资公司”）因与被上诉人吴河通、中东建设集团有限公司（以下简称“中东公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青口投资公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回吴河通对青口投资公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院判决青口投资公司“在欠付工程款5050457元范围内对吴河通承担给付责任”并承担本案的诉讼费错误。首先，吴河通并非福州青口投资区青口片区至新区污水厂干管工程项目《招投标文件》、《建设工程施工合同》的中标人或合同相对人，一审法院判决违背合同相对性原则。其次，吴河通与中东公司私自违规转包案涉工程，青口投资公司并不知情。无证据证明青口投资公司明知转包并放任该结果发生。一审中中东公司和吴河通共同确认本案工程其双方是挂靠关系，证明中东公司对青口投资公司实施了隐瞒，后果应由吴河通和中东公司自行承担。青口投资公司在收到本案诉讼材料后方知晓前述中东公司的违法行为，已依照《招投标文件》、《建设工程施工合同》约定，对中东公司实施了处罚，该处罚应在结算价中扣除。再次，案涉工程不具备结算与支付条件是中东公司怠于履行前置结算义务所致，且未满足《招投标文件》、《建设工程施工合同》约定条件的过错责任在中东公司。吴河通出具的《竣工结算报送总价》不具有结算的法律属性。中东公司至今未向青口投资公司递交《竣工结算报告》及完整结算资料（系转包违法后果导致），青口投资公司无法报请闽侯县财政投资审计服务中心审核结算。依照《招标文件》第四章第二节《专用合同条款》第17.3.3条款规定，“工程竣工决算经闽侯县政府相关部门（即闽侯县财政投资审计服务中心）审定后付至决算总价款的90%”，案涉工程款支付条件尚未成就。一审要求青口投资公司在鉴定下全部工程款“5050457元”范围内对违法转包人吴河通承担给付责任，是错误的。另外，一审造价鉴定结论仅作用于中东公司和吴河通之间，不能发生决算的法律后果。最后，吴河通提交的有关银行来往帐目，不能证明青口投资公司存在过错。2.吴河通没有从事建筑工程的资质证书，无权获得工程甲类劳保费率。由于中东公司违法分包，青口投资公司有权在工程款中扣除111.1772万元违约金，逾期竣工违约金51万元、甲级劳保费用1080643.1266元三笔款项，合计336.485881万元。首先，依照《招标文件》第4.3条、施工合同专用条款第3.5.1条、《施工合同》第16.2.2条约定，青口投资公司有权扣除合同总额5%计111.1772万元的违约金。其次，根据闽建咨（2019）1003号福州青口投资区青口片区至新区污水厂干管工程《工程造价鉴定意见书》，中东公司擅自将案涉工程违法转包给吴河通致使工期延误达71天，青口投资公司有权主张逾期竣工违约金51万元。最后，一审法院认定吴河通为实际施工人，而本案劳保费率基于具备“管道工程专业承包叁级（或以上）资质，并持有有效的《施工企业安全生产许可证》”的主体，而吴河通不具备该资质，其无权享有本工程项目的甲类（4.86%）的劳保费率，应当在建设工程款中减除甲级劳保费用1080643.1266元（22235455.28元×4.86%）。3.因为合同无效，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六、二十八条的禁止性规定，中东公司无权获取该违法所得，吴河通和中东公司之间管理费662443.68元应剔除。4.一审判决以鉴定方式认定增量工程量，违反《闽侯县财政性投资项目工程增量管理暂行规定》（侯政文（2014）4号）关于“工程增量累计30万元以上（含30万元）或工程增量10万元以上（含10万元）且增量超合同价款10%以上（含10%）的，由建设单位报县政府（常务会议）审定”的规定。5.一审中吴河通与中东公司共同确认双方系挂靠关系，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的情形。吴河通不能请求青口投资公司承担责任。 吴河通辩称，1.吴河通与中东公司之间是工程转包关系，并非挂靠关系。首先，吴河通与中东公司未签订挂靠协议，本案不存在吴河通借用资质签订合同的情形。其次，案涉《建设工程施工合同》签订后，中东公司未能依约履行责任和义务，将案涉工程转给吴河通施工，故吴河通与中东公司更符合转包关系。再次，吴河通与中东公司于2015年10月1日签订《中闽建设有限公司分公司内部承包责任制合同书》时，案涉工程早已完工一年多，该内部承包合同书与本案无关。故在案涉工程施工期间，双方不存在内部承包关系，更不存在挂靠关系。2.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，吴河通有权要求青口投资公司和中东公司支付剩余的工程款，青口投资公司应在欠付的工程款范围内，向吴河通承担支付责任。3.案涉工程不属于“以财政投资的审核结论作为结算依据的”的施工合同。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”案涉《建设工程施工合同》仅是约定“相关部门审定后累计支付至结算总价款的90%”，未明确约定以财政投资的审核结论或审计部门的审计结论作为结算依据，且该合同约定的“闽侯县政府相关部门”不明确，故本案结算无需经过闽侯县财政评审中心的审核。同时，财政评审中心审核结论是依据财政部《关于加强建设项目工程预（结）算审查管理工作的通知》文件作出的，该通知属政府一般规范性文件且已失效，已经不能作为行政执法依据，更不能作为民事案件的裁判依据。4.青口投资公司多次拒绝接收竣工结算资料，自行放弃审核权利，故应以第三方审核作为结算依据。案涉《建设工程施工合同》约定固定总价，工程清单内的项目不允许调整价款。只有在施工过程中发生的设计变更签证、现场签证才允许调整价款。2016年6月7日，专家审核变更符合设计方案，业主单位、设计单位、监理单位共同确认存在87.5315万元的增量后，业主单位也表示要上报县政府会议讨论。但至一审时青口投资公司并未将设计变更增量上报审核。2018年6月至7月间，吴河通以中东公司名义通过中国邮政快递方式，共三次向青口投资公司邮寄竣工结算资料，而全部被拒收。青口投资公司拒收行为也表明其放弃审核权利，吴河通只能向法院起诉。双方因工程量存在争议，吴河通只能申请法院委托第三方进行鉴定，鉴定结论应作为审理依据。5.本案不存在因吴河通原因延误工期71天情形。根据《工期临时延期审批表》、《工程最终延期审批表》载明内容，因业主未按时完成“三通一平”工作及客观原因，工期延误252天，实际竣工日期为11月21日。施工期间，施工单位按照规定办理了工期顺延的审批，监理和业主单位都予以批准。《青口投资区青口片区至新区污水厂干管工程竣工验收纪要》明确指出：因种种原因，该工程于2014年11月21日完工，其中并未说明延误工期71天系吴河通导致。6.青口投资公司对于中东公司违法分包的处罚，与吴河通无关。青口投资公司多次表述是挂靠关系，现以违法分包理由进行处罚，自相矛盾。7.在鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中，在计算吴河通应得的剩余工程款中，已经扣减了管理费，详见《工程造价鉴定意见书》第7页。综上，吴河通请求驳回上诉，维持原判。 中东公司辩称，1.案涉工程已于2014年11月21日竣工并验收合格，2016年6月3日通过复检验收合格交付使用。但青口投资公司工程款只支付不到80％，其余的以种种理由迟迟不子决算和支付，造成工程款纠纷多年未能支付，应由青口投资公司承担相应责任。一审判决中东公司在欠付工程款5050457元范围内承担给付责任正确。2.一审法院通过摇号确定委托福建省闽建工程造价咨询有限公司进行的工程量造价鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法、符合法律规定，应予采纳。一审法院采纳鉴定结论确定工程量及价款，符合法律规定正确。3.吴河通作为中东建设有限公司福州分公司（原中闽建设有限公司福州分公司）的负责人，与中东公司就该工程签订《内部承包合同》，由吴河通负责福州青口投资区青口片区至新区污水厂干管工程的施工管理，该工程的项目经理、主要工程技术人员、管理人员均为中东公司的人员，中东公司与吴河通之间系合法内部承包关系。青口投资公司主张“5月8日庭审调查，吴河通与中东建设集团有限公共同确认他们之间的施工合同关系是挂靠关系”，有意歪曲事实错误。综上，中东公司请求驳回上诉，维持原判。 吴河通向一审法院提出诉讼请求：1.判令中东公司向吴河通支付拖欠的工程款5322406.28元（4447091.28+875315）及利息505628.6元（资金占用费，以银行同期贷款年利率4.75%为标准，从2016年7月3日暂计算至2018年7月3日，之后的利息计算至中东公司实际付清拖欠的工程款止），共计5828034.88元；2.判令青口投资公司在欠付中东公司工程款范围内对第一项的债务承担责任；3.本案诉讼费用由中东公司、青口投资公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月，青口投资公司委托招标代理机构福建省招标中心有限责任公司对福州青口投资区青口片区至新区污水厂干管工程进行公开招标，中闽建设有限公司指派黄建林参与招标，并作为项目负责人。2013年12月17日，招标代理公司与青口投资公司共同向中闽建设有限公司发出《中标通知书》，确定中闽建设有限公司是青口投资区青口片区至新区污水厂干管工程的中标单位，中标价为22235455.28元，工期为60日，项目负责人为黄建林，并要求中闽建设有限公司在7日内支付工程履约担保金2223545.528元及签订合同。2013年12月25日，吴河通通过其银行账户向中闽建设有限公司转账支付2223545.53元。2013年12月31日，中闽建设有限公司通过其对公银行账户向青口投资公司转账支付工程履约担保金2223545.53元。2014年1月，中闽建设有限公司与青口投资公司签订《建设工程施工合同》，并确定设计人为福州市规划设计研究院，监理人为复检闽华洋建设监理有限公司，青口投资公司指派王宇作驻工地代表，张凯为监理代表；合同约定，在工程通过竣工验收合格后30日，累计支付至合同总造价的80%；工程竣工结算经闽侯县政府相关部门审定后累计支付至结算总价款的90%；余款10%作为工程质量保修金，待缺陷责任期满后30日内按规定予以无息结清；设计变更工程价款增（减）部分，待工程全部结束由闽侯县财政部门统一审核后结算。2014年1月18日，吴河通与中闽建设有限公司签订《中闽建设有限公司内部承包责任制合同书》，约定中闽建设有限公司将福州青口投资区青口片区至新区污水厂干管工程承包给吴河通施工。案涉工程于2014年1月13日开工，原计划于2014年3月14日竣工，经监理单位以及青口投资公司批准，工期顺延至2014年11月21日竣工验收合格，于2016年6月3日通过复检验收合格并交付使用。2014年4月25日至2015年2月13日，中闽建设有限公司共向吴河通支付工程款16729018元。2015年2月16日至2015年6月2日，中闽建设有限公司共向吴河通退还履约保证金2223545.53元。 2017年1月25日，中闽建设有限公司将企业名称变更为中东公司。一审中青口投资公司和中东公司共同确认，青口投资公司共向中东公司支付工程款17788364元。 由于各方对案涉工程清单内合同造价款及设计变更产生的增加工程量造价存在争议，吴河通申请对案涉工程清单内合同造价款及设计变更产生的增加工程量造价进行鉴定，经一审法院摇号确定委托福建省闽建工程造价咨询有限公司对上述案涉工程清单内合同造价款及设计变更产生的增加工程量造价进行鉴定。2019年4月24日，福建省闽建工程造价咨询有限公司出具闽建咨（2019）1003号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为案涉工程清单内合同造价款及设计变更产生增加工程量造价是22838821元（其中设计变更及签证增减工程造价为647658元），扣除税金及管理费后的鉴定意见造价为21419015元。吴河通对鉴定报告无异议，同意鉴定报告作为案涉工程的清单内合同造价款及设计变更产生的增加工程量造价的费用。中东公司对总鉴定意见造价无异议，但对税率计算有异议，认为鉴定报告没有说明按照哪个税率计算，却按照3.3%的税率计算，而中东公司实际是按照5.6387%计算的，税费实际是1287812.6元，但未举证证明。青口投资公司对鉴定报告的真实性、合法性均无异议，但是认为该鉴定报告遗漏中东公司非法转包的事实，青口投资公司根据施工合同16.2.2条的规定，对中东公司处于总额5%的违约金内容；遗漏了青口投资公司对中东公司延误工程71天，处以51万元违约金的内容；应当扣除劳保费用4.86%的费用。 一审中，吴河通申请诉讼财产保全，并提供财产担保。一审法院作出（2018）闽0121民初4356号民事裁定书，并对中东公司、青口投资公司的财产依法采取保全措施。 一审法院认为，案涉工程造价经福建省闽建工程造价咨询有限公司鉴定为22838821元（其中设计变更及签证增减工程造价为647658元），扣除税金及管理费后的鉴定意见造价为21419015元该鉴定程序合法，鉴定结论符合法律规定，故该报告应予采信。中东公司对鉴定报告中的税率计算有异议，但未能举证证明，故该主张应不予支持。青口投资公司认为中东公司存在非法转包行为，应对其处以总额5%的违约金处罚与实际施工人吴河通无关，且对中东公司延误工期71天以及扣除4.86%的劳保费用均未能够举证证明，故该主张应不予支持。 中东公司将中标承包的福州青口投资区青口片区至新区污水厂干管工程转包给吴河通施工的事实，有吴河通和中东公司提供《中闽建设有限公司分公司内部承包责任制合同书》等相关证据证明，应予认定。由于吴河通系自然人，不具有建设工程的施工资质。依照《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，中东公司与吴河通之间的内部承包实际是转包关系，违反法律法规禁止性规定，故中东公司与吴河通之间的转包协议，应认定无效。案涉工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吴河通要求中东公司支付剩余工程款的诉讼主张，符合法律规定，应予支持。案涉工程造价评估值为22838821元，扣除税金及管理费后得出21419015元，中东公司还应支付吴河通剩余工程款4689997元（21419015元-16729018元=4689997）。由于本案对案涉工程未进行最终财审结算，故中东公司迟延支付工程款的利息应从起诉之日即2018年10月9日开始计算至付清之日止。吴河通主张按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，符合法律规定，应予支持。青口投资公司作为案涉工程发包方，扣除依合同已向中东公司支付工程款17788364元外，尚有工程款5050457元（22838821元（含税）-17788364元=5050457）未支付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，青口投资公司只在欠付工程款5050457元范围内对吴河通承担给付责任。 一审法院判决：一、中东公司应于判决生效之日起十日内支付吴河通剩余工程款4689997元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年10月9日起计算至款项还清之日止）；二、青口投资公司应在欠付工程款5050457元范围内对吴河通承担给付责任。本案案件受理费52596元，由中东公司、青口投资公司负担。 二审中，各方均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查，2018年6月22日至7月10日，案外人朱孟炎曾以中东公司员工的名义三次向青口投资公司邮寄案涉工程结算资料，或被拒收或被退回，均未妥投。本案一审中，吴河通将《设计变更增量资料》《竣工结算报送总价》等作为证据提交。 再查，二审中，青口投资公司称吴河通取走了工程增量申报表等材料。 本院认为，根据吴河通一审提交的《工程施工项目经济责任书》以及中东公司一审提交的《中闽建设有限公司分公司内部承包责任制合同书》等证据，可以认定中东公司将其承接的案涉工程交给吴河通施工。吴河通是自然人，不具备施工资质，根据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中东公司与吴河通之间的协议为无效协议。虽然中东公司与吴河通之间的协议为无效协议，但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，吴河通有权以中东公司、青口投资公司为被告提起本案诉讼。青口投资公司关于“吴河通无权向青口投资公司主张权利”的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。 青口投资公司主张被上诉人未向其递交《竣工结算报告》及完整结算资料，致使案涉工程无法结算。本院注意到，案涉工程《竣工验收报告》的“竣工验收结论”载明“本工程验收组织程序符合规范要求，技术资料及质保资料齐全，具备竣工验收条件”，此外，案外人朱孟炎以中东公司员工的名义于2018年6月22日至7月10日三次向青口投资公司邮寄案涉工程结算资料，或被拒收或被退回，均未妥投。因此，案涉工程未结算不能归因于被上诉人。青口投资公司的相关上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。 虽然案涉《建设工程施工合同》第10.4.1条约定“在工程设计变更确定后14天内，设计变更设计工程价款调整的，根据《闽侯县财政性投资项目增量资金结算管理暂行办法》规定，设计变更超过合同造价3%或者增量30万元以上的由发包人上报闽侯县人民政府审批后实施”，但案涉工程早已竣工验收合格，青口投资公司至今仍未依约将设计变更增量上报闽侯县人民政府审核，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条关于“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，应认定增量工程款的支付条件已成就。青口投资公司关于“增量未经闽侯县人民政府审批，尚不具备支付条件”的上诉意见，本院不予采纳。 虽然案涉工程招标文件第17.3.3条载明“工程竣工决算经闽侯县政府相关部门审定后付至决算总价款的90%”，但案涉《建设工程施工合同》并未明确约定以财政评审中心的审核结论作为结算依据。鉴于案涉工程于2014年11月21日竣工验收合格，至今已逾五年，而案涉工程现在仍未交闽侯县财政投资审计服务中心进行审核，青口投资公司关于“未经财政评审，工程款尚不具备支付条件”的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院委托福建省闽建工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论符合法律规定，应予采信。 青口投资公司主张案涉工程因被上诉人的原因延误工期71天，其在二审笔录中更进一步明确其认为案涉工程延误的工期为2014年11月22日至2015年1月30日这段时间。本院注意到，案涉工程《竣工验收报告》载明的竣工日期为2014年11月22日，因此，青口投资公司的该项上诉意见，与事实相悖，本院不予采纳。 青口投资公司主张其有权依照《施工合同》第16.2.2条的约定扣除合同总额5%的违约金。本院注意到，案涉工程质量符合要求，已通过合同约定的验收标准。考虑到青口投资公司同意吴河通取走工程增量申报表等材料等事实，应认定青口投资公司对“吴河通是案涉工程的实际施工人”是明知的。鉴于本案诉讼前，青口投资公司从未以中东公司未经其同意非法转包、分包为由要求扣除合同总额5%的违约金，现青口投资公司请求扣除合同总额5%的违约金，缺乏依据，本院不予支持。 青口投资公司的合同相对人是中东公司，而非吴河通，因此，青口投资公司应向中东公司支付包括甲级劳保费用在内的工程款。管理费是中东公司与吴河通之间的约定，与青口投资公司无关。青口投资公司主张应在其应付工程款中扣除甲级劳保费、管理费等，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人青口投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52596元，由福州青口投资区开发建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 王燕燕 审 判 员 陈 青 二〇二〇年三月十二日 法官助理 廖小航 书 记 员 郭 峥