湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4166号上诉人（原审被告）：枣阳众鑫房地产开发有限公司。住所地:枣阳市北关村**，实际办公地址:枣阳市襄阳东路御景豪庭(B区)小区13号楼1楼售楼处。法定代表人:閤明主，该公司总经理。委托诉讼代理人：周永发，湖北美佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童金华,男,1969年10月2日出生,汉族，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：吴健、罗长德，北京大成（武汉）律师事务所律师。原审被告:湖北东升建设有限公司。住所地：武汉市汉**纱帽街绿苑路**，实际办公地址：武汉市武昌区东湖春树里2栋901号。法定代表人:冯海堂，该公司董事长兼总经理。上诉人枣阳众鑫房地产开发有限公司（以下简称众鑫公司）与被上诉人童金华、原审被告湖北东升建设有限公司（以下简称东升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众鑫公司的法定代表人閤明主及其委托诉讼代理人周永发，被上诉人童金华的委托诉讼代理人吴健、罗长德到庭参加诉讼。原审被告东升公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。众鑫公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人童金华的全部诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审认定事实错误。1.一审判决确认上诉人众鑫公司欠付工程款为159027451.10元+500544.56元+785610.32元-116904454.20元-27463007.45元-1603136.06元=14343008.27元错误。（1）一审判决依据《基建工程结算审核定案表》认定共欠付工程款160313605.98元违背法律规定。上诉人众鑫公司已经依法向东升公司发出了《解除协议通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第96条规定该通知自到达之日起生效，东升公司对此有异议，应当通过诉讼或仲裁确认，但东升公司未针对此进行诉讼或仲裁，故《基建工程结算审核定案表》已解除，不具有法律效力。（2）一审认定上诉人众鑫公司以房抵工程款27463007.45元与客观事实不符。上诉人众鑫公司以房抵工程款实为34756820元，有《三环书香苑14号楼抵工程款确认书》证实。（3）一审认定预留质保金为1603136.06元错误。双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定质保期为竣工验收合格之日起计算，而案涉工程至今因工程施工质量问题未能完成竣工验收。2.一审认定被上诉人童金华为实际施工人与事实不符，一审中被上诉人童金华提交的《内部承包合同》、《钢材供需合同》、《混凝土委托加工合同》等均充分地证明童金华系内部承包人而非实际施工人。3.一审认定被上诉方可不开税票违法。东升公司尚有近一亿工程款未开具发票构成先履行违约，一审认为开具发票系建设工程施工合同的附随义务不能成立。4.一审认定工程已经竣工验收和工程质量符合要求与事实不符。5.一审对被上诉人童金华的职业认定不清。6.一审错误归纳上诉人的抗辩意见，认定上诉人辩称《建筑安装工程承包（补充）协议》有效与事实不符。该补充协议不具有合法性，上诉人不认可该补充协议效力。（二）一审程序严重违法，导致违法裁判。1.错列当事人，东升公司作为转包人或者违法分包人，只应以第三人身份参与诉讼，不能作为被告参加诉讼。2.原审应当依法中止诉讼而不中止诉讼，违法径行判决。《基建工程结算审核定案表》已通知解除，原审应中止本案审理或不予采信该证据。3.一审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。4.一审枉法裁判，实体判决结果不公，不应支持被上诉人一审的诉讼请求。被上诉人童金华答辩称，（一）关于原告诉讼主体地位。东升公司授权代表与众鑫公司就案涉工程承包事宜洽谈完毕并签订合同后，将案涉工程通过内部承包的方式转包给童金华，并约定童金华全面负责案涉工程的现场施工工作，童金华具备实际施工人的主体地位，有权以东升公司、众鑫公司为被告提起本诉。（二）关于案涉合同的效力问题。众鑫公司与东升公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、《建筑安装工程承包（补充）协议》因中标无效而导致合同无效、童金华与东升公司签订的《内部承包合同》因存在转包情形而导致合同无效;在当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效。但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。（三）关于案涉工程价款认定的问题。童金华已经与众鑫公司于2017年7月4日在《基建工程结算审核定案表》上签章，确认以审定金额159027451.10元结算工程款，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，应当按照结算协议确定的价款进行结算。四、关于案涉工程质保金返还的问题。案涉工程施工合同无效，因此合同关于缺陷责任期及质保金返还期限约定无效。但目前民事审判中对质保金的主流意见均认为应该予以保留。另外，案涉工程因发包人原因已经实际交付使用，众鑫公司应当参照实际履行的《建筑安装工程承包（补充）协议》约定返还4%的质量保修金。综上，请求驳回上诉，维持原判。东升公司未提交答辩意见。童金华向一审法院起诉请求：1.判令被告东升公司、众鑫公司支付欠付工程款15946144元；2.判令被告东升公司、众鑫公司支付延期付款利息2661376.4元(以欠付工程款为本金,按人民银行同期贷款年利率,以竣工结算之次日2017年7月5日起计算,暂计至2018年12月10日,最终利息计算至被告实际结清之日)；3.判令本案的诉讼费、保全费由两被告共同承担。一审法院认定事实：2014年7月4日,众鑫公司（甲方）与东升公司（乙方）签订《建设工程施工合同》并备案,该合同主要约定：东升公司承包众鑫公司开发的“御景豪庭B区（13#--21#楼及会所）”相应的土建安装工程施工项目,工程规模126845㎡，合同工期为2014年7月10日至2016年1月10日,日历天540天;合同价款为11317.07万元；合同价款的计算方式和范围以中标价为基础，最终结算按设计变更图纸会审进行调整；主体封顶付总款40%，内外装修完毕付总款30%，竣工验收后付工程总款25%，余下5%为质保金；质保缺陷责任期二十四个月，质保金于质保期满后付清。2014年7月6日,众鑫公司（甲方）与东升公司（乙方）签定《建筑安装工程承包(补充)协议》,主要约定：甲方指定分包的专业工程为消防、电梯安装工程；所有主体封顶后一周内甲方支付已完工程造价的60%，所有工程内外砌体抹灰完成、外脚手架拆除完毕后一周内支付合同总造价的20%，所有工程竣工验收合格、交房后一周内支付至合同总价的90%（含以前已付工程款），所有建设房屋取得备案证、双方办完竣工结算后一周内，甲方付款至工程结算总价的95%，余款（结算总价的5%）为工程质量保证金，保证金按2%、2%、1%分三次在竣工之日满一年、两年和五年后的5个工作日内支付；若甲方未按约定支付所欠工程款的，逾期时间达一至三个月的甲方须承担所欠工程款的利息,利率按月息1.5%计取,逾期达四至六个月按月利率2%计取,逾期达六个月以上按月利率3%计取，超过十个月以上乙方有权利申请法院拍卖。2014年6月23日，东升公司（甲方）与童金华（乙方）签订《内部承包合同》,约定乙方为“御景豪庭**”项目的项目经理部负责人,自主经营该项目经理部,承包方式为包工包料、包安全包质量、包文明施工、包债权债务、包违约责任、包项目盈亏等的风险承包方式;乙方按结算总价的1.5%向甲方缴纳管理费，各类税费、人员工资均由乙方自行办理及承担。上述合同签订后,童金华组织人员进场施工,并于2015年底完工。东升公司于2015年12月20日向众鑫公司提交竣工验收申请,同日经众鑫公司、襄阳华罡项目管理有限公司项目监理部、东升公司进行了分楼栋分户验收,验收结论为：符合设计要求。众鑫公司对上述工程予以接收并于2017年2月开始交付购房人使用。2017年7月4日,东升公司、众鑫公司在《基建工程结算审核定案表》上签章,确认以审定金额￥159027451.10元结算工程款。后该项目电表箱装置部位变更，有建设单位及施工单位负责任人签字的现场签证单，确认工程增量500544.56元。2016年6月8日，众鑫公司又将原施工合同外的商业部分塑钢窗分包给东升公司，双方于2016年9月5日签章的基建工程结算审核定案表审定金额785610.32元。2017年7月4日，童金华与众鑫公司双方确认的付款清单显示众鑫公司已付工程款109689454.20元，双方确认的工程进度利息计算表显示欠付工程款利息金额为6946992.55元。同日，众鑫公司与童金华签章的《枣阳众鑫房地产开发有限公司御景豪庭项目三环书香苑14#楼抵工程款确认单》确认总房款合计34756820元，未完成装修扣减35万元。2018年8月8日，东升公司给众鑫公司出具的收据显示，众鑫公司用书香苑14#楼抵工程款34760000元，收款事由为本次抵扣款项包括书香苑14#楼未装修扣减35万元、御景豪庭B区未及时足额支付工程款产生的利息6946992.55元和御景豪庭工程款27463007.45元。童金华认可截止2018年2月10日，众鑫公司已付款116904454.20元。2018年8月29日，枣阳市建设工程质量监督站对御景豪庭B区工程项目下发质监（2018）整改第082901号建筑工程质量整改通知书，描述存在问题有地下室顶板穿线管施工破坏严重，局部积水，屋面出入口踏步过高，顶层墙面有裂纹现象，楼梯无防护栏杆，窗户为落地式无防护措施等。整改意见：边整改，边施工，以上问题需在五天内整改，并将相关责任主体确认后的《建筑质量整改报告书》报我站，我站予以核查。枣阳市建设局于2019年3月20日向众鑫公司下达枣建听告字〔2018〕第030号行政处罚听证（权利）告知书，对御景华庭B区工程未组织竣工验收擅自交付使用拟作出责令整改，处4002734.49元罚款的行政处罚。2019年3月8日，众鑫公司向东升公司、童金华邮寄送达《解除协议通知书》，主要内容是解除原被告双方于2017年7月4日签章确认的审定金额分别为159027451.10元和785610.32元的两份《建设工程结算审核定案表》。原审另查明：童金华提交的证据材料证实其2014年、2015年社保在团风县缴纳，2017年社保在武汉市东湖高新技术开发区缴纳，缴纳单位为山河建设集团有限公司武汉分公司。一审法院认为，一、关于《建设工程施工合同》和《建筑安装工程承包(补充)协议》的效力。众鑫公司与东升公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑安装工程承包(补充)协议》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。原告童金华称上述《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，同时违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，中标无效。但其提供的证据不足以支持其该项主张，一审法院不予支持。众鑫公司辩称上述合同合法有效，一审法院予以采纳。二、关于《内部承包合同》的效力。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的行为。”可见，判断是否属于内部承包关系应根据承包单位是否将其承包的全部建设工程或者部分工程转给本单位的分支机构或者员工。如果是，则属于内部承包关系；若将其相关工程转给其他任何无隶属关系、完全独立于承包人的其他单位或其他人，则可认定为转包。正常的内部承包关系中，承包人及工程主要管理人员应为建筑单位的内部员工，与建筑企业具有劳动合同关系。本案中，无任何证据证明童金华及工程主要管理人员为东升公司员工，且东升公司予以认可。另从该《内部承包合同》中对工程概况、造价、工期、承包范围、承包方式、质量目标、工程款支付方式等约定内容看，东升公司将其与众鑫公司签订的《建设工程施工合同》和《建筑安装工程承包(补充)协议》约定的全部责任和义务转移至童金华，故一审法院认定该《内部承包合同》名为内部承包实为非法转包，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，童金华有权依据众鑫公司与东升公司的合同约定向众鑫公司主张工程款及欠付工程款利息，众鑫公司应在拖欠工程款的范围内承担责任。众鑫公司关于童金华不是实际施工人、不具备原告主体资格的辩称理由与法相悖，一审法院不予采纳。三、关于众鑫公司是否欠付工程款。根据众鑫公司和东升公司2017年7月4日签章的基建工程结算审核定案表，确认以审定金额￥159027451.10元结算工程款，另商业部分塑钢窗工程款785610.32元和电表箱装置部位变更工程增量款500544.56元，共计160313605.98元。童金华认可已收到工程款116904454.20元；另众鑫公司以房抵工程款27463007.45元；根据众鑫公司和东升公司在补充协议中的约定，质保金为结算总价的5%，其中的1%即1603136.06元在竣工之日满五年后的5个工作日内支付，付款期限尚未届满。众鑫公司欠付工程款为：159027451.10元+500544.56元+785610.32元-116904454.20元-27463007.45元-1603136.06元=14343008.27元。本案在诉讼过程中，众鑫公司向东升公司、童金华送达了《解除协议通知书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，在无法定或约定的解除情形下，合同一方当事人未与对方协商一致的，不得单方强行解除合同，况且，即使当事人享有解除权，在一定期限内不行使，则会丧失解除合同的权利。故众鑫公司关于不欠付工程款的辩称理由，一审法院不予采纳。四、关于工程是否竣工验收及工程质量问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。可见，竣工验收是建设单位(发包人)的法定义务，竣工验收合格是建设工程合法使用的前提。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”;第十四条进一步规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。对于建设工程而言，竣工验收标志着承包人施工任务的完成和发包人对该工程接管并使用的开始，即工程的风险责任由承包人转移给了发包人。发包人接收后，同时意味着承包人已经履行完毕合同义务，从而享有按合同约定请求支付工程价款的权利。发包人未经竣工验收擅自使用的，除承担前述民事法律责任外，还要承担行政法律责任。本案中，东升公司于2015年12月20日向众鑫公司提交了竣工验收申请,同日经众鑫公司、襄阳华罡项目管理有限公司项目监理部、东升公司进行了分楼栋分户验收,验收结论为符合设计要求。且上述房屋众鑫公司已接收并交付购房人使用。枣阳市建设局于2019年3月20日向众鑫公司下达枣建听告字〔2018〕第030号行政处罚听证（权利）告知书，是对御景华庭B区工程未组织竣工验收擅自交付使用拟作出行政处罚，是众鑫公司依法应承担的行政责任，且众鑫公司并未提供行政处罚决定书及其已缴纳罚款的证据。五、关于东升公司应否承担给付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，东升公司因进行非法转包应受到相应的行政处罚，人民法院也可依法对其进行民事制裁，但其不应承担对实际施工人童金华支付工程款的责任，真正承担支付工程款责任的应是工程的建设单位众鑫公司，众鑫公司应在欠付工程款范围内承担直接给付责任，而东升公司作为转包人，在收取众鑫公司工程款扣除管理费后全部转拨给童金华，童金华诉请东升公司支付工程款于法无据，应予驳回。另众鑫公司辩称东升公司尚有近一亿的已付工程款未开具税务发票，构成违约。因双方当事人并未约定先开具发票再支付工程款，开具发票系建设工程施工合同的附随义务，众鑫公司以此拒付工程款的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款规定，判决如下：一、被告枣阳众鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告童金华工程款14343008.27元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年7月5日起计算至付清之日止）；二、驳回原告童金华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133445元，财产保全费5000元，合计138445元，由被告枣阳众鑫房地产开发有限公司负担124527元，由原告童金华负担13918元。于本判决生效之日起十日内交纳。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人众鑫公司提交了东升公司向枣阳市建设工程质量监督站出具的《承诺书》复印件、枣阳市建设工程质量监督站信纸上刘艳勤手写的御景豪庭B区竣工材料存在问题清单、众鑫公司总经理閤明主与枣阳市建设工程质量监督站副站长王宇东的通话记录。证明：枣阳市建设工程质量监督站要求东升公司提供竣工验收资料，东升公司至今未提交，本案工程至今未竣工验收。童金华对该组证据真实性不予认可，认为目前工程竣工验收质监站并非主导，建设方可自行组织五方验收。被上诉人童金华为此提交了御景豪庭B区竣工验收会议签到表及会议记录、御景豪庭B区13#、15#-21#《建设工程竣工验收报告》。证明：涉案工程已经竣工验收。众鑫公司对该证据真实性予以认可，但认为不能证明涉案工程已完成竣工验收的事实。对此，本院认为，工程完工后，建设、勘验、设计、施工、监理单位均在《建设工程竣工验收报告》盖章认可工程合格，且涉案工程已交付使用，故本案工程应认定已竣工验收合格。本院认为，众鑫公司与东升公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、《建筑安装工程承包（补充）协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定合法、有效。东升公司承包工程后，与童金华签订《内部承包合同》，将涉案工程全部转包给与其没有劳动合同关系，且无施工资质的童金华施工，约定童金华按结算总价的1.5%向东升公司缴纳管理费，各类税费、人员工资均由童金华自行办理及承担。双方之间实为转包关系，违反了法律、行政法规强制性规定,《内部承包合同》应认定无效。但由于本案工程已经竣工验收为合格工程，童金华请求参照合同约定要求东升公司支付工程款，符合法律规定。众鑫公司作为发包方，在欠付东升公司工程价款范围内依法应对童金华承担责任。经查明，东升公司欠付童金华工程款数额与众鑫公司欠付东升公司工程款数额一致，原审判决众鑫公司直接向童金华支付工程款及利息，众鑫公司与童金华对此均未提出上诉，本院予以维持。关于工程总价款，《基建工程结算审核定案表》审定工程款金额￥159027451.10元，电表箱装置部位变更工程增量500544.56元，商业部分塑钢窗审定金额785610.32元，合计160313605.98元。众鑫公司上诉称已经依法向东升公司发出了《解除协议通知书》，《基建工程结算审核定案表》自解除通知到达时已解除。本院认为，《基建工程结算审核定案表》是众鑫公司与东升公司对已完工程造价进行的结算行为，而非签订新的需履行的合同，不属于《中华人民共和国合同法》通知解除的适用情形。众鑫公司若认为《基建工程结算审核定案表》存在欺诈行为，应在一年期内行使撤销权而非解除权。但其未在法定期限内主张撤销权，《基建工程结算审核定案表》应作为确定工程造价的依据，故众鑫公司该项主张不能成立，本院不予支持。关于众鑫公司已支付工程款数额，童金华认可截止2018年2月10日已收到工程款116904454.20元；另以房抵工程款27463007.45元。众鑫公司主张以房抵工程款数额应为34756820元，本院认为，东升公司给众鑫公司出具的收据显示，众鑫公司用书香苑14#楼抵工程款34760000元，收款事由为本次抵扣款项包括书香苑14#楼未装修扣减35万元、御景豪庭B区未及时足额支付工程款产生的利息6946992.55元和御景豪庭工程款27463007.45元。故34760000工程款元中的6946992.55元系众鑫公司未及时足额支付工程款而应承担的利息，双方已经在结算中进行了确认，故以房抵工程款数额实际为27463007.45元。上诉人众鑫公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程质量保修金的返还条件，双方在签订的《建筑安装工程承包（补充）协议》约定：“余款（结算总价的5%）为工程质量保修金。保修金按2%、2%、1%分三次在竣工之日满一年、两年和五年后的5个工作日内支付。质量保修金返还后不免除乙方（东升公司）对基础、主体等结构工程的质量保证责任，保修范围及内容按保修合同执行。”因此，质量保修金的返还条件为工程竣工之日起按2%、2%、1%分期返还。众鑫公司于2017年2月开始将房屋交付购房人使用，除1%的质量保修金，即1603136.06元付款期限尚未届满外，其余4%众鑫公司应及时支付。对于众鑫公司主张的工程质量问题，应依照双方合同约定“质量保修金返还后不免除乙方（东升公司）对基础、主体等结构工程的质量保证责任，保修范围及内容按保修合同执行。”要求童金华履行保修义务，不能作为其对童金华付款请求权的抗辩理由。综上，众鑫公司欠付童金华工程款数额为：159027451.10元+500544.56元+785610.32元-116904454.20元-27463007.45元-1603136.06元=14343008.27元。原审判决认定欠付工程款数额正确，本院予以确认。关于众鑫公司主张东升公司未开具发票构成先履行违约，本院认为，双方未在合同中约定先开具发票后支付工程款，众鑫公司不享有先履行抗辩权。但开具发票是东升公司的附随义务，东升公司在收取工程款的同时应向众鑫公司开具发票。众鑫公司上诉称东升公司未开具发票构成违约无事实与法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，枣阳众鑫房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133445元，由枣阳众鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年三月二十七日书记员 陈磊然