广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终677号上诉人（原审被告）：珠海比奇文化传播有限公司,住所地：广东省珠海市前山翠微西路**食出公司楼****。统一社会信用代码：91440400079537264E。法定代表人：陈嫔武，总经理。被上诉人（原审原告）：顾雪，女，汉族，1974年12月10日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。上诉人珠海比奇文化传播有限公司（以下简称比奇公司）因与被上诉人顾雪合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初12847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。比奇公司上诉请求：撤销广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初12847号判决，驳回顾雪一审的诉讼请求。事实及理由：顾雪签订的合同早已作废，而且比奇公司支付给业务员的提成里面都不含制作费部分（整个行业的制作费都不会有提成），故比奇公司认为支付10350元不合理。被上诉人顾雪发表答辩意见如下：比奇公司向顾雪支付提成人民币10350元，是根据双方合作协议中的提成标准确认的，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，比奇公司提出上诉理由根本不成立，请求驳回上诉维持原判。顾雪向一审法院起诉请求：1.判令比奇公司向顾雪立即支付合作提成10350元整；2.判令案件受理费由比奇公司负担。一审法院认定事实：2018年5月7日，顾雪入职比奇公司。当日，双方签订《劳动合同书》，主要约定：合同期限从2018年5月7日起至2020年5月6日止，试用期为1个月，从2018年5月7日起至2018年6月6日止；顾雪担任市场总监，负责市场部的团队管理及销售；每日工作8小时，每周工作6天；试用期工资4000元/月，试用期满工资4900元/月，每月18日发放工资。顾雪与比奇公司均认可上述劳动合同于2018年8月31日解除，从2018年9月1日起双方变更为合作关系，顾雪无底薪，但高提成。为此，顾雪作为乙方、比奇公司作为甲方签订了一份《比奇文传业务合作协议》，主要内容：经甲乙双方协商，甲方同乙方的劳动合作方式于2018年9月1日起改成无底薪高提成合作模式。合作时间暂定为2018年9月1日至2018年10月1日。无底薪现金单提成如下：（购买社保），单价220元及以上，提成额度40%，团队管理业绩提成（个人业绩除外）单价151元及以上8%；单价200-219元，提成额度35%，团队管理业绩提成（个人业绩除外）单价151元及以上8%；单价101-199元，提成额度30%，团队管理业绩提成（个人业绩除外）单价151元及以上8%；单价100元以下，提成额度25%，团队管理业绩提成（个人业绩除外）单价150元及以下6%；单价60元以下，提成额度20%。消费单提成：无底薪20%-30%（300元及以上30%），团队8%。补充以上提成不含税费，甲方另行扣除乙方税钱10%。选位置以甲方安排为准，乙方尽力配合。此合同乙方责任保密，乙方一旦泄露，甲方有权取消合作。2018年9月4日，珠海易牙口腔门诊部有限公司（以下简称易牙公司）作为甲方、比奇公司作为乙方签订《珠海比奇文传广告发布合同》（合同编号：ZHBQ-ZF018-0904001），约定:一、广告发布细则1.1投放位置：珠海各社区空位发布（附件有详细点位表）；1.2投放时间：4周；1.3广告牌材质：高精度广告纸。二、广告期限2.1发布时间为2018年9月10日至2018年10月7日止，共为4周（以实际上刊时间为准）。2.2广告发布须知：电梯广告牌尺寸：600×450单位：mm甲方确定设计画面后，乙方的上画安装为3个工作日。2.3乙方在收到甲方预定广告款项后开始设计、制作、安装广告画面，完成安装后通知甲方验收，甲方应在接到通知两天内完成验收，否则即视验收完毕。三、广告发布费用及支付方式3.1甲方以转账的方式将款项支付至乙方指定的下列收款账号……;3.2合同价款：由于目前乙方框架媒体数量有限，还处于继续开发的阶段，在后续的合作中甲方有权进行资源选点投放，乙方新增资源甲方有选择权。媒体形式为社区框架，数量1000块/月，时间4周/期，刊例价300元/周/块，发布优惠价50元/4周/块，发布总费用50000元，此次广告投放为试水性投放，希望能与易牙达口腔达成长期战略合作；3.3合同总金额：人民币（大写）伍万元整（￥50000元整）;3.4广告实际发布费用由双方合同签字盖章确认为准；3.5付款方式：甲方需在广告上刊后收到乙方发票的5个工作日内转帐至乙方指定帐户；3.6合同期间（含首次）画面的制作安装及更换由乙方完成，每月包含一幅画面，如中途更换画面甲方需另支付乙方广告画面制作安装成本费用15元/张。合同对双方的权利和义务、违约责任、商业保密义务、通知、送达及其他均进行了具体约定。2018年9月12日，易牙公司作为甲方、比奇公司作为乙方签订《合同作废证明》，内容:甲乙双方于2018年9月4日签订的《珠海比奇文传广告发布合同》，合同编号XHBQ-ZF018-0904001具体内容见附件。由于甲方画面需重新设计报批等原因，经双方共同协商如下：一、甲乙双方同意将2018年9月4日签订的《珠海比奇文传广告发布合同》作废。二、原《珠海比奇文传广告发布合同》双方涉及的权益和所有条款，双方免除，互不纠缠。三、本次协商证明，经甲乙双方签字生效。本证明一式两份，甲乙双方各执一份为据。同日，易牙公司作为甲方、比奇公司作为乙方签订《珠海易牙口腔门诊部有限公司比奇文传广告发布合同》（合同编号：ZHSD-BQ18-925001），约定:一、广告发布细则1.1投放位置：珠海市市区社区楼宇框架；1.2上刊时间：共4周；1.3广告牌材质：高精度广告纸。二、广告期限2.1分2期发布,第一期上刊时间为2018年9月12日，至2018年9月25日止，第2期上刊时间为2018年9月29日，至2018年10月12日止，2期共28天（以实际上刊时间为准）。2.2广告发布须知：电梯广告牌尺寸：450×600，单位：mm，甲方确定设计画面后，乙方的上画安装为3个工作日。2.3乙方在收到甲方预定广告款项后开始设计、制作、安装广告画面，完成安装后通知甲方验收，甲方应在接到通知两天内完成验收，否则即视验收完毕。三、广告发布费用及支付方式3.1甲方以转账的方式将款项支付至乙方指定的下列收款账号……。3.2合同价款：社区媒体：（2周为一期）媒体形式为楼宇框架，数量500块，期数为2，上刊总时间28天，刊例价600元/期/块，发布优惠价50元/期/块，制作费15元/块/次，发布总费用65000元；媒体形式为楼宇框架，数量500块，期数为2，上刊总时间28天，刊例价600元/周/块，发布优惠价0元/期/块，制作费0元/块/次，发布总费用0元（赠送）。3.3广告发布金额：人民币（大写）伍万元整（￥50000元整）。3.4广告实体费用：1000块相框式广告画合计金额：人民币15000元整。3.5总金额：陆万伍仟元整（小写：￥65000元整）。3.6付款方式：合同签订当日起甲方即支付乙方预定广告费用人民币（大写）叁万元整（￥30000元整），2018年10月8日前，甲方须支付乙方剩余广告费全款人民币叁万伍仟元整（￥35000元整）。3.7甲方付款前乙方需提供（合法等额有效的）发票，否则甲方有权不支付款项，并不承担任何违约责任。3.8合同期间如乙方需要更换画面，加收画面更换成本费用15元/张（本合同已含2次画面上刊费用）。合同对双方的权利和义务、违约责任、商业保密义务、通知、送达及其他均进行了具体约定。易牙公司分别于2018年9月25日、2018年11月22日向比奇公司广发银行尾号5916账号转账付款30000元（转账摘要：广告费）、27500元（转账摘要：广告发布费），两笔款项共计57500元。2018年12月14日，易牙公司出具一份《证明》，载明：“兹有顾雪与我司于2018年9月4日签订〈珠海比奇文传广告发布合同〉，合同发布期为2018年9月10日至2018年10月7日，特此证明。”顾雪主张其促成比奇公司与易牙公司签订广告发布合同，且比奇公司与易牙公司均已履行全部合同义务，为此提交顾雪与易牙丁总、麦华伟、比奇公司法定代表人陈嫔武的微信记录及珠海比奇文传公司微信群的微信记录作为证据。顾雪与易牙丁总的微信聊天记录显示：顾雪于2018年9月3日询问丁总有关框架广告事宜，之后双方就合同事宜进行协商，2018年9月5日顾雪向丁总发送“比奇框架广告合同（易牙口腔）2018.9.4.doc”文件，并要求丁总按其整理好的合同再确认发布时间及签字盖章等，次日丁总向顾雪发送信息“合同已经盖章了”，2018年9月12日顾雪将墙上粘贴有易牙口腔的广告图片拍照后发送给丁总。顾雪与陈嫔武的微信聊天记录显示,顾雪就易牙公司的合同盖章、点位确认等情况与陈嫔武沟通。珠海比奇文传公司微信群的微信记录显示，顾雪就比奇公司与易牙公司签订的广告发布合同的履行与比奇公司的周虹枫、陈嫔武等人进行沟通，群里还有陈嫔武发送的易牙口腔广告照片。比奇公司主张其与易牙公司还有其他的合作，但未提交证据。比奇公司还称在2018年9月12日前其与易牙公司没有签订过协议。一审庭审中，顾雪称：比奇公司与易牙公司的合作过程都是其去谈的，包括给易牙公司提供专业的投放方案、投放价格的建议，其去谈的时候有另外三家也在与易牙公司谈，其做了行业对比和展示比奇公司的优势促成合作；比奇公司与易牙公司于2018年9月12日签订的合同与2018年9月4日签订的合同相比，只是调整了时间以及加上中途换画的费用；易牙公司分两笔向比奇公司转账支付共计57500元，该款项比第一份合同价5万元多出7500元是因为在广告发布半个月时易牙公司更换了画面，刚开始投放的画面是红色底的，后来更换成绿色底的，广告词也不一样，多出来的7500元就是更换画面的印刷制作费。比奇公司称：2018年9月4日顾雪确实有签回来一份合同，但易牙公司向比奇公司支付的57500元是履行2018年9月12日比奇公司与易牙公司签订的合同；比奇公司为易牙公司上刊，不存在换画；比奇公司没给顾雪发过提成。一审法院另查明，顾雪于2019年2月18日向珠海市香洲区人民法院提起劳动争议诉讼，请求判令比奇公司支付：1.经济补偿金5000元；2.9月份社保937元；3.管理提成5127元（由以下客户组成：新生植发24000元、龙珠达42300元、厨嫂36240元，共计102540×5%=5127元）；4.个人提成：89850元（个人垫付广告车成本18000元）。珠海市香洲区人民法院于2019年5月5日作出（2019）粤0402民初2567号民事判决，判决驳回顾雪的全部诉讼请求。顾雪不服该判决上诉至珠海市中级人民法院，珠海市中级人民法院于2019年7月18日作出（2019）粤04民终1784号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，顾雪与比奇公司签订的《比奇文传业务合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同约定履行合同义务。比奇公司与易牙公司于2018年9月12日签订的《珠海易牙口腔门诊部有限公司比奇文传广告发布合同》（合同编号：ZHSD-BQ18-925001，以下简称后合同）中明确约定了其中的500块广告制作费用为制作费15元/块/次，该部分广告制作费正好为7500元（500×15），与易牙公司实际支付给比奇公司的总价款57500元减去前合同约定的总费用50000元得出的数额正好相符，再结合后合同签订当天易牙公司与比奇公司签订的《合同作废证明》载明的2018年9月4日签订的《珠海比奇文传广告发布合同》（合同编号：ZHBQ-ZF018-0904001，以下简称前合同）作废原因为易牙公司画面需重新设计报批的事实，可证实因易牙公司需重新设计画面并报批，易牙公司与比奇公司协商将前合同作废，并同时另签订了后合同。顾雪与比奇公司提交的证据以及双方一审庭审中的陈述，足以相互印证证明后合同系以顾雪促成的前合同为基础，后合同仅在前合同的基础上修改了广告投放时间和广告发布费用。因此，顾雪在与比奇公司的无底薪高提成合作模式期间促成了后合同的签订及履行，比奇公司为此得到了易牙公司支付的合同款共计57500元。顾雪与比奇公司在《比奇文传业务合作协议》中约定了无底薪现金单提成为单价60元以下，提成额度20%，但该合作协议并未约定在计算提成时应将制作费剔除，故应按照实际的合同总价计算提成。又因比奇公司与易牙公司签订的合同中约定的发布优惠价为50元/4周/块，故应适用提成额度20%，在扣除10%的税后，顾雪可得提成10350元[（57500元×20%）×（1-10%）]。综上，顾雪请求比奇公司支付提成10350元，理据充分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决如下：比奇公司于判决发生法律效力之日起七日内向顾雪支付提成10350元。比奇公司如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29元，由比奇公司负担。二审期间，顾雪未提交证据。比奇公司提交《“珠海易牙项目”珠海比奇文传社区框架广告监测报告》《“易牙口腔”珠海比奇文传社区框架广告监测报告》，拟证明这是比奇公司与客户易牙公司重新签订合同后真实上刊的监测报告，比奇公司上刊与顾雪没有关系。顾雪对上述证据发表质证意见如下：该文件存储于比奇公司电脑中，随时可以修改，比奇公司提交的监测报告是在顾雪制作的监测报告的基础上修改的，故对该监测报告记载的发布日期不予认可。顾雪在一审中已提交该监测报告，且在顾雪与周虹枫（比奇公司文员）之间的微信聊天记录中有显示。对于比奇公司提交的上述证据，因无法达到其证明目的，本院不予采信。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，顾雪与比奇公司签订的《比奇文传业务合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按照约定履行义务。比奇公司在二审中确认其于2018年9月4日与易牙公司签订的广告发布合同（即前合同）系顾雪促成，故结合双方诉辩意见，本案二审争议的问题在于比奇公司与易牙公司于2018年9月12日签订的广告发布合同（即后合同）是否以顾雪促成的前合同为基础。对上述争议问题，具体分析如下：第一，前合同与后合同签订时间仅相差八天，且合同内容基本一致，后合同仅在前合同的基础上修改了广告投放时间及广告发布费用。第二，《合同作废证明》记载前合同作废的原因系易牙公司画面需重新设计报批。而从广告费用实际支付金额来看，后一合同约定广告制作费为15元/次/块，数量为500块，则该部分制作费应为7500元，刚好系易牙公司实际支付给比奇公司的价款57500元与前合同约定的发布总费用50000元之差额，这与《合同作废证明》的记载相互印证，足见后合同是前合同的延续。第三，从顾雪提交的“珠海比奇文传公司群”微信聊天记录来看，顾雪在2018年9月12日即后合同签订之日还在询问“易牙的检测报告做好没有？画上完没有？”综上分析，比奇公司主张签订后合同与顾雪无关，理据不足，本院不予采纳。一审认定后合同系以顾雪促成的前合同为基础，并无不当。因此，顾雪请求比奇公司按照协议约定的比例支付合作提成，有事实及合同依据。一审法院判令比奇公司向顾雪支付提成10350元，理据充分，本院予以维持。此外，比奇公司主张即便向顾雪支付提成，也应扣除制作费部分。但比奇公司与顾雪签订的《比奇文传业务合作协议》并未约定提成应扣除制作费，且比奇公司对其主张并未提供证据予以证实，故比奇公司上述主张无事实及合同依据，本院不予采纳。综上，上诉人珠海比奇文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58元，由珠海比奇文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 孙永红审判员 李 苗二〇二〇年三月三十日书记员 肖奕徽