吉林省扶余市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0781民初2733号 原告(反诉被告)：松原市华益实业房地产开发有限公司，住所地扶余市。 法定代表人：邢永录，经理。 委托代理人：韩俊峰，吉林夫余律师事务所律师。 被告：营口市西市区宏发装修中心，营业地址营口市。 经营者：廖平。 被告（反诉原告）：姚开术，男，1973年1月2日出生，现住辽宁省。 委托代理人：李振凡，营口市诚信法律服务所法律工作者。 松原市华益实业房地产开发有限公司（以下简称华益公司）与营口市西市区宏发装修中心（以下简称宏发装修中心）、姚开术建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。华益公司委托代理人韩俊峰，姚开术及委托代理人李振凡到庭参加了诉讼。宏发装修中心经本院公告传唤期满，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告(反诉被告)华益公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告赔偿扶余市恒郡商城11号楼外墙磁砖拆除并返工重做费用917855元;二、被告承担诉讼费用。事实与理由，2016年7月22日，原告与被告宏发装修中心签订建筑工程劳务合同，原告将位于扶余市恒郡商城11号楼外墙粘挂磁砖工程发包给被告施工，合同加盖装修中心公章并姚开术签名。原告按照被告要求的标准提供施工所需材料，每平方米支付被告工程价款66元，按照工程完成后实际发生工程量结算，45天内完成工程。被告完成工程项目后，原告向其支付了工程款。2017年5月份，该楼外墙磁砖开始大面积脱落，原告找被告要求其承担责任，但被告一直拖延逃避，拒绝承担相应义务。原告认为，原被告签订的建设工程施工合同合法有效，被告应当保障工程质量并承担相应责任。被告姚开术系装修中心实际经营者，应当与装修中心承担连带责任。现案涉工程发生质量问题，被告拖延逃避拒绝承担责任，为维护合法权益原告诉至法院，请求判令被告赔偿扶余市恒郡商城11号楼外墙磁砖拆除并返工重做费用917855元，请依法判决。 被告宏发装修中心未出庭、未答辩。 被告(反诉原告)姚开术辩称，姚开术是建筑劳务合同，不是建筑工程承包合同，姚开术是提供劳务的一方，不包括工程的原材料，根据双方的劳务合同约定，姚开术施工条件是满足原告华益公司施工现场要求即可，姚开术施工是按照原告华益公司的现场技术人员指导来施工的，原告华益公司没有提供施工图纸和书面技术交底，而且原告华益公司是当天施工，当天验收，第二天与被告姚开术结算，所以该施工的所谓的脱落问题与被告姚开术无关，被告姚开术不承担相应赔偿。 反诉原告姚开术诉称，一、请求被告给付拖欠劳务费104000元；二、并自欠款之日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息；三、诉讼费由被告承担。事实与理由，2016年7月22日原告与被告签订《建筑工程劳务合同》，原告承包被告的扶余市恒郡商城十一号楼外墙粘挂瓷砖工程的劳务。合同约定，工程单价为每平方米66元，以实际发生的总工程量计算工程总价款，工期为45天。被告按工程进度付款，工程完工被告支付工程款的95%，余下5%作为工程质量保证金。原告在被告技术人员的现场指导下完成了工程。实际工程量为4500平方米，总价款为297000元，但被告没有按合同约定付款，至今仍欠原告劳务费104000元。原告认为，被告的行为属违约行为，依法应承担违约责任。 反诉被告华益公司答辩意见，工程款确实欠一部分，具体数额经核对只欠8万元；工程款没有完全向姚开术给付，是有工程质量问题，所以将工程款扣留没有支付；姚开术要求支付利息没有依据，因为涉案工程存在质量问题，原告扣发部分工程款符合法律及合同约定，属合法占有，不应计算利息。综上，因反诉原告需向本诉原告承担工程质量责任，其反诉请求不应当予以支持，应予驳回。 经审理查明，2016年7月22日姚开术作为实际施工人，以宏发装修中心（合同乙方）的名义与华益公司（合同甲方）签订《建筑工程劳务合同》，华益公司将其位于扶余市恒郡商城十一号楼外墙粘挂瓷砖工程的劳务分包给宏发装修中心，姚开术代表合同的乙方宏发装修中心签字并加盖了宏发装修中心的公章。合同约定：施工工期自2016年7月22日起45天内完成。工程单价为每平方米66元，以工程完工后实际发生的工程量为准，工期为45天。在合同承包范围内，乙方完成规定的工作内容，且施工质量达到实际验收标准，工期、安全及文明施工等达到甲方要求。付款方式为乙方进现场十日内，甲方给乙方支付生活费2万元。本工程劳务费按形象进度付款，施工完成工程量的50%付已完成工程价款的40%。施工完成工程量的100%付已完成工程价款的95%，余下5%作为工程质量保证金，一年内不出现质量问题，甲方付清乙方所剩余的工程价款。乙方按照甲方要求的工程质量完成施工。合同签订后，姚开术组织劳务人员（瓦工、力工）到达施工现场，在华益公司技术人员的现场指导下进行施工。施工期间宏发装修中心并未派人员参与施工。施工结束通过验收后，姚开术撤离施工现场。姚开术认为，实际完成工程量为4500平方米，总价款为297000元。华益公司至今仍欠其劳务费104000元。2017年5月份，华益公司发现该楼外墙磁砖开始大面积脱落，遂找姚开术要求其承担责任，因协商未果而成讼。华益公司认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效，宏发装修中心及姚开术应当保障工程质量并承担相应责任。姚开术系宏发装修中心实际经营者，应当与宏发装修中心承担连带责任，请求赔偿外墙磁砖拆除并返工重做费用917855元。审理中，本院分别委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司和吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司对扶余市恒郡商城11号楼外墙瓷砖工程瓷砖脱落原因及维修造价进行司法鉴定。吉林省睿诚建筑工程检测有限公司于2019年6月17日作出SFJD字2019第0012号司法鉴定意见书，鉴定案涉工程瓷砖脱落原因为（1）工程中使用的外墙饰面砖规格大、质量重，加大了饰面砖粘结剂剪切强力负荷；（2）辅助饰面砖粘结的直角式型钢挂件分布不均匀，有漏挂现象，致使漏挂部位挂件未受力；固定挂件的锚固件使用的是聚乙烯塑料膨胀螺栓，其抗拉强度小，且发现有膨胀自宫钉未受拉拔力现象；（3）大部分饰面砖粘合剂与饰面砖虚粘、空鼓，致饰面砖粘合剂未起到粘合作用；（4）部分饰面砖粘合剂与建筑外墙基层墙体粘结不牢，饰面砖粘合剂贴附至饰面砖后侧，加大了饰面砖粘结、干挂的向下作用负荷。 吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司于2019年12月18日向双方当事人送达了征求鉴定意见稿。姚开术收到后，认为该鉴定意见错误，于2019年12月20日对鉴定提出三点书面意见，（1）鉴定标准过高，应参照双方签订的劳务合同进行鉴定；（2）鉴定结论没有施工面积依据；（3）鉴定书中许多项目如企业管理费、措施项目费、安全文明施工费、远程监控和打卡设备费用、冬季施工增加费、雨季施工增加费、工程定位复测费等均不应计算在内。鉴定机构于2019年12月20日对姚开术提出的三点意见给予书面答复。吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司于2019年12月31日作出吉东方【2019】司鉴字第008号司法鉴定意见书，鉴定案涉工程造价为917855元（其中拆除工程费118466元+返工重做费799389元）。华益公司为此次鉴定支付鉴定费29000元。 上述事实有吉林省睿诚建筑工程检测有限公司及吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司的司法鉴定意见书，华益公司提交的《建筑工程劳务合同》、图片、宏发装修中心档案登记资料、鉴定费发票等证据，姚开术提交的工程施工记录、姚开术雇佣的工人仰旭、余福刚的出庭证言等证据及当事人的陈述意见在卷佐证。 本院认为，案涉工程的劳务承包人姚开术作为不具有劳务作业法定资质的个人借用有装饰装修资质的宏发装修中心的名义与华益公司签订《建筑工程劳务合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项规定，确认该合同无效。案涉工程经吉林省睿诚建筑工程检测有限公司鉴定，导致工程饰面瓷砖脱落的四项原因中，第（1）项“工程中使用的外墙饰面砖规格大、质量重，加大了饰面砖粘结剂剪切强力负荷；”与第（2）项中“固定挂件的锚固件使用的是聚乙烯塑料膨胀螺栓，其抗拉强度小，且发现有膨胀自宫钉未受拉拔力现象；”证明华益公司提供的工程材料有缺陷。华益公司作为发包人提供的施工材料有缺陷并对姚开术是否具有施工资质未尽到严格的选任义务及对施工质量未尽到监督管理职责。同时鉴定意见亦证明姚开术的施工质量未达到同行业质量要求，存在辅助饰面砖粘结的直角式型钢挂件分布不均匀，有漏挂现象，致使漏挂部位挂件未受力、大部分饰面砖粘合剂与饰面砖虚粘、空鼓，致饰面砖粘合剂未起到粘合作用、部分饰面砖粘合剂与建筑外墙基层墙体粘结不牢等质量问题。以上说明双方均有过错，应各自承担相应的责任。本院综合双方过错对损害结果的作用程度评析，姚开术施工质量问题对损害结果的影响较大，应负主要责任即60%的责任；华益公司的责任相对较小，应承担次要责任即40%的责任。依据吉林东方建设工程造价咨询信息有限公司司法鉴定意见，鉴定案涉工程造价为917855元（其中拆除工程费118466元和返工重做费799389元），姚开术应负担各项损失946855元（其中包括拆除工程费118466元、返工重做费799389元、鉴定费29000元）的60%即人民币568113元；华益公司负担各项损失946855元的40%即人民币378742元。依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包方请求出借方和借用方对建设工程质量不合格等应出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。所以宏发装修中心对姚开术负担的经济损失应承担连带赔偿责任。关于姚开术反诉华益公司给付拖欠劳务费的主张，由于该款项属预留的工程质量保证金，因案涉工程已出现质量问题，所以反诉原告姚开术的该项诉讼主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）松原市华益实业房地产开发有限公司与被告营口市西市区宏发装修中心、被告（反诉原告）姚开术之间签订的《建筑工程劳务合同》无效； 二、被告（反诉原告）姚开术于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）松原市华益实业房地产开发有限公司拆除工程费118466元、返工重做费799389元、鉴定费29000元，合计人民币946855元的60%即人民币568113元；其余损失由松原市华益实业房地产开发有限公司负担； 三、被告营口市西市区宏发装修中心对上述赔偿款承担连带赔偿责任； 四、驳回反诉原告姚开术的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费14200元、公告费1300元，合计15500元，由姚开术负担9300元、由松原市华益实业房地产开发有限公司负担6200元；反诉案件受理费1190元，由反诉原告姚开术负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判长 苗得志 人民陪审员梅长君 人民陪审员郭淑兰 二〇二〇年三月十九日 书记员 曲         艳         梅