山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7717号 上诉人(原审原告)：陈洪芸，女，1972年12月14出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：李万清，山东明清律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：潍坊丰泽置业股份有限公司。住所地安丘市向阳路183号。 法定代表人：贾寿锋，总经理。 委托诉讼代理人：毛爱华，女，1979年11月19日出生，汉族，该公司法律顾问，住。 原审第三人：潍坊欣富华商贸有限公司，住所地安丘市兴安街道人民路93号。 法定代表人：闫亭亭，总经理。 原审第三人：闫公杰，男，1970年12月27日出生，汉族，住安丘市。 原审第三人：山东永时珠宝有限公司。住所地安丘市健康路中段。 法定代表人：孙希海，董事长。 原审第三人：孙希海，男，1976年9月3日出生，汉族，住安丘市。 上诉人陈洪芸因与被上诉人潍坊丰泽置业股份有限公司（以下简称丰泽公司）、原审第三人山东永时珠宝有限公司、孙希海、潍坊欣富华商贸有限公司、闫公杰房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院(2018)鲁0784民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈洪芸上诉请求：依法改判支持上诉人“收回商铺”的诉讼请求，支持上诉人要求实际占用商铺经营“欣富华超市”的原审第三人潍坊欣富华商贸有限公司支付按照商铺价款额9%的商铺占用费；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人收回商铺符合合同约定。被上诉人卖给上诉人商铺的同时，就要求与其签订了委托经营协议，应自2017年1月1日起按月支付租金，但其分文未予支付。依据《委托经营协议》第十二条第4项约定，被上诉人构成根本违约。一审判决在认定《委托经营协议》合法有效的情况下已经认定被上诉人根本违约，但判决解除《委托经营协议》又不支持上诉人“收回商铺”，两者相矛盾。上诉人解除协议并“收回商铺”的诉讼请求应得到支持。二、一审判决顾及他人不合法利益而损害上诉人合法权益，与法律规定和合同相对性相悖。一审判决上诉人与被上诉人之间的委托经营协议于2019年1月31日解除，即双方的租赁期限至2019年1月31日终止。因此，被上诉人的层层转租期限也自此日终止，之后的转租期限随之无效。被上诉人、第三人均无权继续使用涉案商铺。潍坊欣富华商贸有限公司使用上诉人商铺经营“欣富华超市”毫无依据。一审判决依据孙希海个人与闫公杰个人于2017年11月2日签订的一份《房屋租赁合同》，认定潍坊欣富华商贸有限公司经营“欣富华超市”合法，毫无依据。一审判决以本案所涉及的租赁物不仅仅是上诉人的商铺，涉及多人利益为由不支持上诉人收回商铺的诉讼请求，违反了物权法及合同法的相关规定。三、一审判决让上诉人与第三人协商2019年2月1日以后的租金，既不可行又没有法律依据。上诉人与第三人无任何合同关系，没有理由与第三人就商铺的租金进行协商。判决解除上诉人与被上诉人之间的委托经营协议后，上诉人也无权再向被上诉人主张租金。若不支持上诉人收回商铺，上诉人商铺将成为他人非法占有之物，合法权益无法得到有效地保护。 被上诉人丰泽公司未提交书面答辩意见。 原审第三人山东永时珠宝有限公司、孙希海、潍坊欣富华商贸有限公司、闫公杰未提交陈述意见。 陈洪芸向一审法院起诉请求：1、解除陈洪芸、丰泽公司签订的《丰泽购物广场委托经营管理协议》，收回商铺；2、确定陈洪芸所购买商铺的地理位置；3、判令丰泽公司支付尚欠的2017年以商铺款额的8%计算的租金和2018年1月1日起至判决解除委托经营管理协议之日止以商铺房款的9%计算的租金；4、判决丰泽公司支付2018年半年租金作为违约金，并自2017年1月1日起至判决解除委托经营管理协议之日止按尚欠租金金额日万分之三承担违约金；5、第三人在使用陈洪芸商铺期间的租金及相应的违约金承担连带清偿责任；6、案件受理费、鉴定费（测量费）等所有费用均由丰泽公司承担。 一审法院认定事实：一、2014年8月4日，陈洪芸购买丰泽公司开发的丰泽购物广场A141号商铺使用权，总价款为92557元，商铺使用年限为40年，商铺建筑面积为8.82平方米。当日，陈洪芸、丰泽公司签订《丰泽购物广场委托经营管理协议》，主要内容：甲方（委托方）：陈洪芸乙方（受委托方）：丰泽置业公司第一条委托经营管理的商铺基本情况甲方是丰泽购物广场一层A141号商铺使用权的买受人，该商铺的建筑面积为8.82平方米。第二条甲方同意乙方取得承租权后，乙方有权将商铺转租给他人进场经营，并同意乙方进行整体策划、市场规划、设计、装修、招商和统一经营管理，乙方同时有权调整经营布局和商铺使用功能，甲方不持任何异议。第三条协议期限本协议期限为20年，从2015年1月1日至2034年12月31日。开发商将商铺交付给甲方之日，甲方应将该商铺交付给乙方。……第六条委托经营管理条款委托经营管理期头二年租金由开发商一次性支付，第3年支付商铺房款的8%给予甲方作为租金，第4年至第7年每年支付商铺房款的9%给予甲方作为租金，第8年至第10年……本协议生效后乙方即取得该商铺的经营管理权，乙方具有该商铺的租金定价权。委托经营期限内第3年起，乙方按月向甲方支付租金收益。……第十二条违约责任乙方逾期支付租金的，乙方应按未付租金的日万分之三向甲方支付滞纳金；乙方逾期支付租金三个月以上的，甲方有权单方面终止协议，收回商铺，乙方向甲方支付当期半年租金作为违约金，违约金不足以弥补甲方的直接损失，甲方有权要求乙方补足……。 2015年5月2日，丰泽公司将陈洪芸的商铺使用权在内的“原丰泽购物广场商业部分负一层至四层及商业共用部分”租赁给第三人山东永时珠宝有限公司使用，双方签订租赁协议。约定：租赁期限为2015年5月2日至2053年2月4日，租金及支付方式1、负一层实行固定租金制，每年146000元；2、第一层到第四层按0.3元/平方米/天计算，沿街商铺三间按照2元/平方米/天计算，第一到第三租赁年度执行上述标准，第四到第六年度上浮10%，第七到第十年度再上浮10%；因第三人承租后需要进行改造和装修，丰泽公司同意免除两年的租赁费，第三人于2015年5月26日前支付第一年度到第三年度的租赁费，2018年5月2日前支付第四年度的租赁费，2019年5月2日前支付第五年度的租赁费，以此类推直至2025年5月2日；2025年5月3日至2053年2月4日的租赁费，以十年为一个阶段由双方另行协商确定计算标准和支付方式。 2017年11月2日，孙希海将“坐落于潍坊安丘市××与××路交叉口东北角彩扣项目”负一层、一层房屋租赁给闫公杰用于商业经营，租赁面积为8820平方米，租期自2018年1月1日起至2017年12月31日止，租金第1年0.400元/平方米，之后每年递增。负一层、一层现由闫公杰女儿闫亭亭经营欣富华超市。 二、自2017年1月1日之后的租金丰泽公司一直拖欠，至今未向陈洪芸支付。 对有争议的证据和事实，认定如下：审理中，根据陈洪芸的申请，经法院委托山东金庆房地产土地评估测绘有限公司对涉案商铺的位置进行测绘,该公司依据《丰泽购物广场商铺使用权出让合同》中后附的商铺平面图、商铺分布示意图以及从安丘市住房和城乡建设局查询到的平面图并结合现场确定，对包括本案陈洪芸在内的21个商铺权属界线出具《丰泽购物广场项目的裙楼商铺中21个商铺权界线测绘报告》，较为详细的绘制了21个商铺“商铺位置平面图”。陈洪芸支付测绘费1100元。 陈洪芸对此无异议，要求按照该报告确认其商铺位置，测绘费由丰泽公司承担。丰泽公司认为，该报告首先不是依据丰泽购物广场设计图纸所作出的，测绘的依据不足，当天测绘时，测绘公司并未将测绘的具体情况和数值交由丰泽公司进行签字确认，在程序上是不合法的；同时，具体的面积及位置在合同中有标注，所以该测绘报告没有实际意义。其次，该测绘报告并不是在全部商铺使用业主的委托下做出的，全部的1楼业主有36户，其中仅有21户委托测绘，所以测绘的数值是否准确没有听取剩余15位业主的意见，也没有参照15位业主的位置及面积进行测量。所以，丰泽公司不予认可，也不承担由此产生的鉴定费。第三人认为，鉴定报告的鉴定人金某司其范围是不动产测绘，金某司并非不动产部门，没有权利对涉及商铺房屋权的界限进行测绘，且测绘报告没有根据规划部门的规划图纸和建设施工时的设计图纸进行测绘，因为本案涉及不动产所有权衍生的使用权，作为不动产测绘的金某司应是在不动产权益确定没有争议的情况下才有相应的资质进行测绘，而本案陈洪芸并不知道自己购买商铺的具体位置，因此对测绘报告第三人不予认可。 因使用权出让合同中后附的商铺平面图、商铺分布示意图不能详尽的描述陈洪芸所购商铺位置，陈洪芸依据鉴定程序申请有测绘资质的鉴定机构对所购商铺的位置予以明确，丰泽公司及第三人对测绘报告虽有异议，但不能提交反驳的证据，法院对测绘报告予以确认。 一审法院认为，陈洪芸、丰泽公司签订的《丰泽购物广场委托经营管理协议》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律法规的规定，为有效合同，予以确认，双方均应按照合同约定履行自己的权利义务。根据陈洪芸、丰泽公司约定，协议生效后丰泽公司即已经取得陈洪芸所购商铺的经营管理权，自第3年起即2017年1月1日起，丰泽公司应按月向陈洪芸支付租金，年租金为商铺房款的8%，2018年1月1日起每年支付陈洪芸租金为商铺房款的9%，但丰泽公司至今未向陈洪芸支付一分钱的租金，严重侵犯了陈洪芸的合法权益，已构成根本违约。《丰泽购物广场委托经营管理协议》关于违约责任的约定，符合法律规定，现陈洪芸要求解除签订的《丰泽购物广场委托经营管理协议》，判令丰泽公司支付拖欠的租金、支付2018年半年租金作为违约金，并要求丰泽公司自2017年1月1日至判决解除委托经营管理协议之日止按尚欠租金金额日万分之三承担违约金，理由正当，予以支持。丰泽公司辩称违约金的数额不应超出所欠金额的20%，没有法律依据，法院不予采信。法院确定自判决作出之日即2019年1月31日起，《丰泽购物广场委托经营管理协议》解除，租金确认如下：2017年租金为92557元×8%＝7404.56元，2018年租金为92557元×9%＝8330.13元，2019年1月1日至2019年1月31日租金为8330.13元÷12＝694.18元，共计16428.87元。但因丰泽公司与第三人以及第三人之间的租赁经营合同均符合法律规定，所涉及的租赁物均由第三人经营使用，包括原整个丰泽购物广场负一层至四层及商业共用部分，不仅仅是陈洪芸的商铺，涉及多人的利益，影响整个商场的使用，故丰泽公司与第三人以及第三人之间的租赁经营合同均应继续履行，陈洪芸要求收回商铺，不予支持。2017年1月1日至2019年1月31日的租金、违约金应由丰泽公司按照《丰泽购物广场委托经营管理协议》约定支付，陈洪芸要求第三人对该期间的租金、违约金承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持，2019年2月1日之后的租金陈洪芸可与第三人山东永时珠宝有限公司、孙海希另行协商处理。 因陈洪芸所购商铺使用权尚未办理使用权证书，鉴定机构对陈洪芸所购商铺的位置予以明确，陈洪芸要求按照测绘报告确定所购商铺位置，并要求丰泽公司支付测绘费1100元，理由正当，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除陈洪芸与潍坊丰泽置业股份有限公司签订的《丰泽购物广场委托经营管理协议》，陈洪芸所购商铺使用权的位置按照《丰泽购物广场项目的裙楼商铺中21个商铺权界线测绘报告》确定；二、潍坊丰泽置业股份有限公司拖欠陈洪芸租金16428.87元，于判决生效之日起十日内付清；三、潍坊丰泽置业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陈洪芸违约金4165元，并自2017年1月1日起按照《丰泽购物广场委托经营管理协议》约定的支付租金的时间、数额，按未付租金的日万分之三向陈洪芸支付违约金；四、驳回陈洪芸的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费315元，测绘费1100元，由潍坊丰泽置业股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，被上诉人对上诉人拥有使用权的商辅进行委托经营管理期间，未依照约定支付上诉人租金，构成违约，上诉人要求解除双方之间的委托经营管理合同，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。关于涉案商铺使用权的返还问题是双方当事人争议的焦点。上诉人与被上诉人签订委托经营管理合同时，即知晓并允许被上诉人对涉案商辅另行转租经营，从查明的事实看，涉案商辅现确非由被上诉人直接占有使用。此种情况下，一审法院根据查明的事实，基于整个商场的使用管理，以及经营稳定的考虑，对上诉人关于要求被上诉人返还涉案商辅使用权的请求未予支持，符合查明的实际情况。上诉人所拥有的涉案商辅使用权问题，一审判决提供了相应建议，本案所涉当事人应结合实际妥善解决。 综上所述，上诉人陈洪芸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费210元，由上诉人陈洪芸负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇二〇年三月二十六日 书记员  褚诗舒