山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4738号 上诉人（原审被告）：青州一中实验学校，住所地：青州市瓜市路北150米。 法定代表人：刘治平，校长。 委托诉讼代理人：焦东方，男，该校职工。 委托诉讼代理人：王国华，山东九州天衡律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：平红军，男，1968年9月7日出生，汉族，居民，住青州市。 委托诉讼代理人：陈林，山东潍青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金叶建筑股份有限公司，住所地青州市昭德南路老化工三厂院内。 法定代表人：李奇志，经理。 上诉人青州一中实验学校（以下简称一中实验学校）、平红军因与被上诉人山东金叶建筑股份有限公司（以下简称金叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一中实验学校上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。事实与理由：一、平红军不具备原告的诉讼主体资格。上诉人与金叶公司签订施工补充协议，双方之间存在建设工程施工合同关系。平红军与金叶公司只是在工程完工后才签订借用资质协议，且难以证实该协议的真实性，上诉人也不知情。退一步讲，即使借用资质协议属实，根据合同相对性原则，上诉人与平红军之间不存在建设工程施工合同关系，平红军无权向上诉人主张权利。二、涉案工程在2016年6月18日之后由上诉人自行组织施工，并非平红军施工，一审认定2016年6月18日之后由平红军组织人员完成涉案工程施工背离事实。1、涉案工程于2016年4月7日门窗框安装完工，上诉人拨付工程款至总造价的60%，工程款到位后，施工方既不采购原材料，也不支付农民工工资，使工程长期处于停工状态，上诉人曾于2016年4月24日、2016年6月5日两次给金叶公司发出通知，由上诉人直接购买原材料并垫付部分农民工工资，金叶公司及平红军未提出异议，上诉人才组织施工人员继续施工。2016年6月7日，金叶公司一中实验校项目部给上诉人发出联系单，要求提高价格、据实结算才组织施工、购置所需材料，上诉人于次日回函明确表示不同意。涉案工程是教育工程，属市重点工程，根据协议约定应于2016年5月6日完工，于9月1日就要开学使用，在还有大师工程未完工的情况下，上诉人不得以于2016年6月15日发出解除合同通知书，明确告知三日内若不抓紧组织施工，即解除合同，但施工方三日内仍未组织施工，双方于2016年6月18日正式解除合同，且建设方、施工方、监理方到施工现场对施工内容进行了确认。此后，上诉人组织施工至工程完工。为了保证施工质量及连续性，上诉人聘用原来的部分施工人员，又聘用了一些新的施工人员，该施工人员与上诉人存在劳务关系，劳务费由上诉人支付，原来的部分施工人员与金叶公司、平红军的劳务关系已解除。2、从解除合同通知书内容及相关法律规定看，2016年6月15日的解除合同通知书是附条件的解除通知，并不只是催告通知，在施工方于三日内未组织施工的情况下，合同解除条件成就，合同已经解除，上诉人无需再发生解除合同决定，一审认定解除合同需发出解除决定属适用法律错误。3、从证据效力看，上诉人所提供证据的效力明显高于平红军所提供证据的效力，达到了高度盖然性的标准。施工方的项目经理贾广泉、施工员张有强及监理公司均确认收到了解除合同通知书，上诉人一审提交的证人证言、单位证明及付款凭证等证据均可证明自2016年6月18日之后自行组织施工的事实。平红军提供的证人证言及付款白条等证据，与上诉人提供的证人证言相矛盾，证人未出庭作证，不能推翻上诉人所提供证据证明的事实。4、从金叶公司的实际看，涉案工程施工合同关系已解除。金叶公司一中实验学校项目部先是于2016年6月7日给上诉人发出联系单，言外之意说如果上诉人不提高价格，其就不组织施工，事实上其未组织施工。如果金叶公司不同意解除合同，就没有必要对工程量进行确认。5、从协议效力看，如果协议有效，则协议于2016年6月18日解除；如果协议无效，则于2016年6月18日终止。三、一审关于工程款及利息的认定错误，上诉人不欠被上诉人工程款，且已超付工程款。1、涉案两栋公寓楼工程的实际面积为10362.64平方米，并非图纸上载明的面积（10551.48平方米），因为原图纸中连通两栋楼的面积188.84（4个楼梯间）因安全问题取消，潍坊新正大工程项目管理有限公司经现场勘验确认的面积亦为10362.64平方米。2、2016年6月18日以后的工程由上诉人组织施工，此后的工程款不应计入被上诉人施工的总价款中。3、被上诉人平红军一审时申请对2016年6月18日以前的工程造价进行鉴定，后又撤回，应承担举证不能的责任。4、涉案还有部分分项施工的尾款未付，法院立案后，上诉人就停止对公寓楼一切工程的结算，该工程的付款金额不止12031041.06元，尚有部分分项施工尾款未付，上诉人曾承诺于结案后再进行支付，一审没有明确未付款项金额及应由哪一方支付。5、5%的质保金应于质保期满后支付，一审未按合同约定及法律规定处理，是错误的。6、因上诉人已超付工程款，也就不存在利息问题。四、一审对保证金的处理是错误的。被上诉人金叶公司存在严重违约行为，擅自将工程交由不具备资质的平红军施工，且延误工期（至少延误工期120天），根据合同约定，二被上诉人均无权主张返还500000元保证金，保证金不应退还。五、鉴定程序存在瑕疵。被上诉人平红军申请对2016年6月18日以前工程价款进行鉴定，上诉人亦申请对二次砌体至2016年6月18日之间所完成的工程量进行鉴定，一审未对鉴定问题作出认定，亦未对当事人是否再申请鉴定及相应后果予以释明，程序存在瑕疵。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 平红军上诉请求：对一审判决的700000元不服，请求二审法院依法改判增加该工程价款。事实与理由：被上诉人一中实验学校垫付的费用有很多与上诉人承包的工程无关，其垫付工程款既未没有金叶公司与施工班组的签证单，也未经上诉人确认，一审按一中实验学校提供的付款扣除工程款与事实不符。 针对一中实验学校的上诉，平红军辩称，1、我方与金叶公司不是转包、分包关系，只是借用金叶公司的名义承揽了涉案工程，具有主体资格。2、一审时，我方提交了与施工人员签订合同、支付施工劳务费、购买材料单据等证据，证明2016年6月18日之后仍由我方施工、涉案工程全部由我方完成等证据，一中实验学校提供证据仅能证明其为我方垫付了部分费用，且垫付费用也不合理。3、一审对利息、保证金的认定正确，应驳回一中实验学校的上诉。 针对平红军的上诉，一中实验学校辩称，平红军的上诉无事实和法律依据，应予驳回，其他同上诉状意见一致。 金叶公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 平红军向一审法院起诉请求：1、依法判令一中实验学校支付工程款5800000元、返还保证金500000元，共计6300000元；2、判令一中实验学校按照中国人民银行公布同期贷款基准利率承担自2016年9月3日起至实际还款之日止的利息；3、诉讼费用由一中实验学校负担。 一审法院认定事实：2015年7月10日，金叶公司与一中实验学校签订《青州一中实验学校新校建设工程施工补充协议》一份（以下简称施工补充协议），协议约定金叶公司承包一中实验学校新校学生公寓楼建设施工工程，工程内容为施工图纸（土建、水、电、暖、弱电、消防等）及施工验收规范要求中的全部内容，合同价款为每平方米1250元，工期300天，付款方式为：基础完成验收合格后三日内支付合同总价的20%，主体框架完工验收合格后三日内支付合同总价款的20%，门窗框安装完工验收合格后三日内支付合同总价款的20%，工程竣工验收合格交付使用后三日内付至合同价款的80%，工程竣工验收合格后满一年时三日内付至合同总价款的95%，剩余5%维修保证金按有关规定拨付。 该合同载明：“青州一中实验学校新校建设工程施工补充协议合同内容：青州一中实验学校学生公寓楼建设工程合同编号：ＹＺＳＸ2015-02签约时间：2015年7月10日建设单位（甲方）：一中实验学校施工单位（乙方）：金叶公司本工程经招标选定金叶公司为中标人，按照《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》综合本工程具体情况，经双方就本建设工程施工事项协商，在共同遵守中华人民共和国建设部《建设工程施工合同》全部通用条款的前提下，达成如下补充协议：一、工程概况。1、建设项目和工程名称：青州一中实验学校新校学生公寓楼建设工程；2、工程地点：青州一中实验学校东城新校；3、承包范围：学生公寓楼施工图纸及工程施工标准与要求范围内的所有内容；4、工程内容：施工图纸（土建、水、电、暖、弱电、消防等）及施工验收规范要求中的全部内容。二、工期要求。签订合同后即进驻工地，300个日历天完成。三、合同价款。依据中标通知书等招标文件，确定本工程合同价款为人民币（大写）壹仟贰佰伍拾元。（￥1250元／㎡），按实际施工面积结算。四、承包范围及方式：1、承保（包）范围为：工程施工图纸及工程施工标准与要求范围内的所用内容（土建、水、电、暖、弱电、消防等）；2、负责施工工程单价承包，据实结算。未经甲方允许，不得分包；3、签订承包合同时交纳总造价5%的保证金，工程竣工验收合格，保证金退回，若有违约，根据情节轻重扣留保证金。五、工程质量。1、乙方按技术标准、规范进行施工，工程一次性验收达到合格等级；2、凡因乙方原因造成的施工质量不合格的工程，乙方应在甲方规定的时间内无偿返工，达到工程质量验收标准。返工后仍达不到的，由乙方承担违约责任。由于甲方原因达不到工程质量标准的，由甲方承担返工责任及经济支出。六、材料。1、工程所用材料必须由甲、乙双方共同考察确定，乙方不得自行采购。由甲方根据设计要求和国家质量标准在乙方投标价格基础上确定所用材料的规格、品牌、产地；2、材料进场必须由建设、监理、施工单位共同检查验收，合格的由参加验收单位和人员填写进场材料验收单，进入施工现场。不合格的一律不得进入施工现场，更不得用于工程；3、对于需要变更的材料必须有设计及建设单位的书面通知。施工单位不得以任何借口私自进行变更。七、设计文件。1、甲方应及时向乙方提供规定的设计文件和图纸；2、乙方收到设计文件和图纸后，应及时组织现场核对。八、工程变更。工程变更以设计单位出具的变更单及建设单位、监理单位签署的对应的隐蔽工程验收单及签证为结算依据；变更工程增加（或减少）的工程量，其费用据实审计结算。九、甲乙双方驻工地机构及代表。1、甲方驻工地机构名称为青州一中实验学校基建办公室，甲方代表姓名赵洪奎；2、乙方驻工地机构名称为山东金叶建筑股份有限公司一中实验学校项目部，乙方代表姓名贾广泉；3、甲方委托的驻工地监理公司名称为山东监理管理有限公司，总监理工程师姓名：（）与工程监理单位签订的监理合同，将合同副本抄送乙方。十、工程质量检查。1、乙方在施工现场必须建立完善的质量保证体系，并设立专职质检人员，负责施工过程工程质量的管理和检查；2、乙方应随时接受甲方及监理、监督人员的监察、检验，不合格的工程按要求返工或修改；3、监理部门对每次的检验，必须形成书面材料，并有监理工程师签字认可，根据形成竣工资料的要求，装订齐全三套交有关单位。十一、付款方式（甲方按以下方式支付工程款）。1、基础完工验收合格后三日内，支付合同总价款的20%；2、主体框架完工验收合格后三日内，支付合同总价款的20%；3、门窗框按（安）装完工验收合格后三日内，支付合同总价款的20%；4、工程竣工验收合格后支付使用后三日内，付至合同价款的80%；5、工程竣工验收合格后满一年时，三日内付至合同总价款的95%；6、剩余5%维修保证金按有关规定拨付。十二、验收。1、本工程的竣工验收按有关规定组织进行；2、由建设、监理、设计、勘察、施工部门出具质量验收合格报告；3、工程竣工施工单位须提报完整的竣工资料两套；4、工程验收合格后，向青州市质检站提报证明工程质量合格的《质量验收报告》，作为退还保证金的依据。十三、工程分包。1、乙方承担的工程，不得分包；2、确需分包的工程，乙方应先向甲方提出书面报告，甲方应在2天内批复，并通知监理单位；3、分包工程不能解除乙方对工程质量和竣工交付使用应承担的义务和责任。分包单位的任何违约或疏忽，均应视为乙方的违约和疏忽；4、乙方在工程施工过程中，投入的人力、物力以及有关工程技术人员与投标文件中的承诺存在严重不符或暗中委托他人施工，而造成施工质量差，经查明确实存在时，甲方有权终止合同，已完成的工程量，根据甲方及监理部门出具的证明，以其投标文件的报价据实结算，中标保证金不予退还。十四、环境保护。在完成本工程施工过程中，乙方在施工中取土、弃土、排污等须按要求进行处理，并采取有效防范措施，保护施工现场环境，避免和减少由于施工方法不当引起的对环境的污染和破坏。一旦发生，其后果由乙方负责，并承担相应费用。十五、安全施工。1、乙方在施工中应遵守国家关于安全生产的规定，重视施工现场作业安全，制定安全措施，避免伤亡事故的发生；2、一旦发生重大伤亡事故，乙方须立即报告有关部门，并通知甲方代表，所发生的费用由事故责任方承担；3、为保护工程，保证施工人员和群众的安全，在必要的地点和时间内，乙方应设置照明和防护、警报信号和看守；4、甲方应对乙方的施工技术安全措施进行监督、检查。十六、不可抗力。不可抗力发生后，因灾害发生的费用按下列原则处理：1、人员伤亡由其所属单位负责，并承担相应费用；2、造成乙方设施、机械的损坏及停工等损失，由乙方负责；3、不可预见费用，由甲、乙双方经出资方核准后签订补充协议约定；4、所延误的工期相应顺延。十七、违约。1、甲方未按合同约定履行义务，给乙方造成的经济损失应予以赔偿；因甲方责任而造成工程延期的合同工期顺延；因甲方责任造成乙方无法履行合同的，乙方有权提出解除合同；2、乙方不能按合同规定的工期竣工，应当承担逾期竣工责任，每逾期一天按工程总造价的2‰向甲方支付违约金。施工质量达不到设计和规范要求的，甲方有权要求乙方返工或返修，其费用由乙方承担，影响工期的，由乙方承担违约责任；因乙方责任而导致工程不能继续施工的，甲方有权提出解除合同；3、工程所用材料均必须由甲、乙双方共同按招标文件要求考察确定，乙方不得自行采购。由甲方根据设计要求和国家质量标准在乙方投标价格基础上确定所用材料的规格、品牌、产地。所有材料的进场都必须经甲方、监理验收，验收合格并填写材料进场验收单后才能进场用于工程施工。不合格材料一律不得进入施工现场；4、一方违约使合同不能继续履行的，另一方可以终止或解除合同，但必须以书面形式提前14天通知对方；当合同终止或解除时，乙方应在15天内保护好施工现场。因乙方保管不善而造成工程损失的，由乙方承担责任。如因一方违约而未履行合同的，违约方在承担违约责任后，仍应继续履行合同；5、工程量变更按有效的设计变更文件及对应的甲方鉴（签）证工程量，根据投标报价中相应的项目报价及省市有关规定进行增减。十八、保修执行国家现行规定。保修期内，乙方需在接到甲方维修通知两日内到场进行维修。逾期不到的，甲方将另行安排第三方进行维修，费用由乙方承担。十九、合同生效与终止。本合同自甲乙双方签章之日起生效，工程保修期结束价款付清后即告终止。二十、合同的组成及补充协议。招标文件、投标文件、《投标报价单》及招标答疑为本合同的组成部分，本合同未尽事宜，双方可以签订补充协议，具有同等法律效力。二十一、合同份数。本合同一式四份甲方（建设单位）：一中实验学校（公章）法定代表人：刘治平联系人：赵洪奎电话：139××××6644乙方（施工单位）：金叶公司（公章）法定代表人：李奇志（私章）以下为手写内容：付款方式：一中实验学校拨付工程款时必须拨入金叶公司提供银行专用账户，（山东金叶建筑股份有限公司财务专用章）是金叶公司收入工程款的唯一印章，其他任何形式拨款（包括私人借款）都是无效行为。 合同签订后，平红军按合同约定支付一中实验学校保证金500000元，并对合同约定图纸范围内的涉案工程进行了实际施工，涉案男生、女生二栋公寓楼的图纸面积为10551.48平方米，单价为每平方米1250元，总造价为13189350元。 2016年4月24日，一中实验学校向金叶公司送达《通知》一份，并由贾广泉签收，该通知载明：“通知金叶公司：鉴于贵公司所承建青州一中实验学校学生公寓楼。因公司不能及时采购原材料，长期处于停工状态。学校按签订协议已按期拨款到位，为不影响工程按时竣工投入使用，经学校研究决定，暂由学校购买急需有关原材料，所用款项在后续拨款时扣除，并附加10%的用款利息一并扣除，特此通知。一中实验学校（青州一中实验学校工程专用章）2016.4.24贾广泉（手印）”。 2016年6月5日，一中实验学校向金叶公司送达《通知》一份，并由贾广泉签收。该通知载明：“通知金叶公司：鉴于贵公司所承建青州一中实验学校学生公寓楼。因公司不能及时采购原材料，拖欠农民工工资，长期处于停工状态。学校按签订协议已按期拨款到位，项目经理要求给学校工程拨款时，得到的答复是‘学校干活的一律不支费用，让跟学校要人工费。’这种做法违反了《建设工程施工合同》规定，为不影响工程按时竣工投入使用，经学校研究决定，暂由学校购买急需有关原材料，并按施工班组与乙方所签承包合同或签证单垫付部分农民工工资，所用款项在后期拨款时扣除，并附加10%的用款利息一并扣除，特此通知。一中实验学校（青州一中实验学校工程专用章）2016.6.5贾广泉（手印）”。 2016年6月15日，一中实验学校以金叶公司未按其要求向项目部拨款购原材料和发放农民工工资为由，向金叶公司寄送《解除合同通知书》，通知书载明：“因建设工程验收交付使用后，学校还有很多内容配套设施需购置和安装，但到现在为止，水电暖安装、地面砖铺设、内墙涂料、外墙真石漆等工程仍有大部分未完成，若抓紧施工，还需一个月工期。根据协议以上几条约定，经学校研究决定：从即日起三天内若不抓紧施工，甲方即解除合同，造成的一切损失由乙方承担。” 上述涉案工程于2016年8月份施工完工，一中实验学校于2016年9月1日投入使用。 另查明，一中实验学校已向金叶公司支付工程款7858972.96元；已垫付常光存男生公寓楼外墙抹灰施工款9700元、贺庆卫男生公寓楼内墙抹灰施工款67000元、马文兴女生公寓楼内墙抹灰施工款41400元、刘志强屋顶发泡施工款18800元、刘玉红内墙涂料施工款335000元、李桂文男生公寓楼内墙瓷砖施工款217400元、王喜雨男生公寓楼内墙瓷砖施工款50000元、杨世勤男生公寓楼内墙瓷砖施工款128600元、常光存外墙真石漆施工款310400元、杨水中防水施工款76700元、程振峰地面砖混凝土施工款430600元、贾洪孝塑钢门窗施工款360000元、李军水电暖安装款344000元、宋晓霞内墙砖货款155970元、杨柳行地砖货款314000元、德力西电气配件辅材货款10990元，合计2870560元；一中实验学校于2016年6月18日后支付韩洋元等41人（43笔）货款或施工费为1301508.10元，以上三项合计12031041.06元。 还查明，2016年10月18日，金叶公司（甲方）与平红军（乙方）签订协议书，约定平红军系涉案工程的实际施工人，独立承担以金叶公司名义施工的一中实验学校学生公寓楼项目的投资、施工、质量、安全、工程决算及有关业务的任何民事责任。金叶公司系于1998年3月6日经潍坊市工商行政管理局注册登记成立的股份有限公司，法定代表人为李奇志，经营范围：建筑安装工程施工；钢结构工程、室内外装饰工程、桩基工程、道路桥梁工程、市政建设工程、园林绿化工程的施工；销售：建筑材料、装饰材料、门窗；建筑预制构件的制作、销售；建筑设备、设施的租赁；物业管理；建筑工程技术咨询服务。 上述事实，有当事人陈述、施工补充协议、解除合同通知、付款凭证、协议书及庭审笔录等在案为证。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案承包合同的效力及法律后果；二、2016年6月18日合同是否解除及后续工程施工主体问题；三、涉案工程造价及被告是否欠付工程款及数额。 关于焦点一，即涉案承包合同的效力及法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同认定无效。平红军作为自然人不具备建筑施工企业资质，其借用金叶公司的资质与一中实验学校签订的施工补充协议属建设施工合同，违反了建筑法的禁止性规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，平红军已按上述合同约定完成了施工，涉案工程已经一中实验学校自2016年9月1日实际使用，应视为涉案工程合格，可参照合同约定条款计算工程款。 关于焦点二，即涉案合同是否解除及后续工程施工主体问题。一中实验学校辩称已于2016年6月18日解除了涉案合同，平红军对此不予认可。一中实验学校虽提供2016年6月15日的通知书一份证实其主张，但该证据内容系催告施工人进行施工的通知，一中实验学校在发出该通知后未再向施工人发送解除合同决定。合同法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。涉案合同属无效，因此不存在解除合同问题。对于后续施工人的认定应以实际施工人为准，从一中实验学校提供的付款明细也可以证实涉案工程自2016年6月18日以后仍由平红军的施工人员在继续施工，并最终完成施工。其中施工人员程振峰、吴建富及石全勇到庭的证言证实为平红军施工至2016年8月底；另外，根据平红军提供的与施工人员签订的外墙真石漆、内墙抹灰、地面砖铺设、塑钢门窗施工、水电暖安装、防水施工等分项施工合同及支付分项施工人员的人工费及材料费的收到条等证据，均能证实平红军雇佣的施工人员完成了涉案工程施工。 关于焦点三，即涉案工程造价及一中实验学校是否欠付工程款数额问题。涉案工程按照合同单价约定及图纸面积计算总造价为13189350元，应为合同包死价，应当尊重双方对工程价款的在先约定。对于一中实验学校汇入金叶公司账户的工程款7858972.96元、后期垫付的施工费及材料款4172068.10元，予以认定，一中实验学校尚欠平红军工程款1158308.94元。平红军虽对一中实验学校垫付的部分款项提出与涉案合同范围内无关的异议，但未提供证据证实，对平红军的该异议不予支持。承包人向发包人请求支付的拖欠工程款利息，对于工程价款具有附随性，故对平红军追要工程款利息的请求予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;……。本案中，一中实验学校已于2016年9月1日对涉案工程实际使用，最后付款时间应为2017年9月4日，一中实验学校理应返还平红军因涉案合同无效而物化于涉案工程中的剩余款项，故平红军主张自此时开始支付所欠工程款利息的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。一中实验学校依据已认定无效的涉案合同收取了平红军保证金500000元，该保证金应随工程款一并返还。由于涉案工程已于2016年9月1日由一中实验学校投入使用，可认定此时应为返还时间，一中实验学校逾期无偿占用该保证金于法无据，对平红军要求一中实验学校返还保证金及自2016年9月1日起支付利息损失的主张予以支持。平红军主张涉案合同图纸范围外变更追加土建安装部分，因双方未对工程量及工程款协商一致，也未通过审计予以确认，故在本案中不予合并审理，平红军可在证据充分后另行主张权利。对于金叶公司是否承担责任，因金叶公司仅仅是出借资质，建设工程施工的实际当事人系平红军与一中实验学校，金叶公司亦表示应由平红军与一中实验学校直接结算，故本案中金叶公司不应承担责任。金叶公司经法院传票传唤，在第三次庭审时未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上所述，平红军的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、一中实验学校支付平红军工程款1158308.94元及逾期付款利息损失（以工程款1158308.94元为基数，自2017年9月4日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；二、一中实验学校返还平红军保证金500000元及利息损失（以保证金500000元为基数，自2016年9月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；三、驳回平红军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27950元，由平红军负担17950元，一中实验学校负担10000元；诉讼保全费5000元，由平红军负担3000元，一中实验学校负担2000元。 二审审理过程中，一中实验学校提交了以下证据：1、潍坊新正大工程项目管理有限公司（以下简称新正大公司）于2018年12月28日出具的工程造价鉴定意见书（征求意见稿）（载明申请人为平红军），用以证明平红军曾申请对2016年6月18日之前的工程造价进行鉴定，后又撤回申请，应承担举证不能的责任，涉案工程总面积为10362.64平方米。2、新正大公司于2018年3月28日出具的报告书一份（针对男生公寓楼工程割算比例测算），用以证明门窗框安装完成工程量的46.4%，付款比例达到了60%，施工方仍不施工，存在违约行为；另证明2016年6月18日之前的工程造价能够通过鉴定确定所完成的比例。3、提交刘更力等9人的证人证言各一份，用以证明2016年6月18日之后由一中实验学校聘用施工人员并购买材料组织施工的事实。4、一中实验学校未付款明细表及相关结算材料复印件，用以证明一中实验学校对外尚有184953元工程款未付。5、青州市永兴低压电器厂、吴建富、焦方伟出具的证明，用以证明上述人员及单位针对2016年6月28日之前的工程向一中实验学校要求付款，该款应由平红军和金叶公司支付。6、山东省经纬招标造价咨询有限公司针对涉案公寓楼工程出具的造价测算说明，用以证明截至二次砌体完成，已完工工程造价为5777000元，一中实验学校已付款7858972.96元，不存在违约情形；截至2016年6月18日已完成工程造价为8126000元，一中实验学校已付款10729532.96元。7、施工图纸复印件两份，用以证明涉案公寓楼实际面积为10362.64平方米。对于上述证据，平红军质证称：证据1并非正式鉴定报告，仅系征求意见稿，在一审时当事人已撤回，该证据不具有证明力。证据2系一中实验学校单方委托作出，程序不合法，报告内容与事实不符，与本案无关联性。证据3系证人证言，证人未出庭作证，不符合证据规则，证人所陈述内容与事实不符。证据4系一中实验学校单方出具，未经平红军签字认可，对关联性和合法性均不予认可。对证据5的真实性需要核实，如款项真实，该款应由谁支付与本案没有关联，事实上一中实验学校也没有支付该款项。对证据6的真实性、合法性和关联性均有异议，出具该测算说明的单位不具有工程造价鉴定资质，该证据没有证明力。对于证据7，一审时平红军也提交了涉案工程的施工图纸，一中实验学校对图纸的真实性没有异议，一审根据图纸标明的面积计算价款，一中实验学校关于实际工程减少的主张与事实不符。 二审审理过程中，一中实验学校主张2016年6月18日之后由其组织施工，在回答本院询问的“陈述一下具体哪些工程由你方组织施工？施工内容是否包括在合同约定范围之内”问题时，一中实验学校称：2016年6月18日后我方组织施工了内墙砖、地砖、水电暖的部分安装、外墙真石漆、内墙涂料、踢脚线、防水、楼梯大理石铺贴、塑钢门窗安装、管道保温、卫生清理、卫生间隔断、暖气沟、落水管安装、防炎门、化粪池、污水管道等，上述内容均包含在合同约定范围内。针对一中实验学校的上述主张，平红军陈述称：2016年6月18日之后我方没有退出工地，我方人员仍在工地施工，且购买了施工材料，直至工程完工；一中实验学校陈述的上述工程均由我方施工，学校仅为我方垫付了部分施工款，且垫付的款项未经我方同意，垫付数额及合理性均与事实不符。 另查明，涉案工程至今尚未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。 二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，根据查明的事实，涉案工程至今未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证等规划审批手续，涉案施工补充协议应认定为无效合同。施工补充协议载明的合同双方为一中实验学校和金叶建筑公司，但根据金叶公司与平红军签订的协议书（金叶公司作出了对平红军在本案中主张权利不提异议的意思表示）及相关劳务承包方出具的证明（证人证言）等证据，在不影响工程质量责任主体的情况下，一审应认定平红军作为原告主张权利主体适格并无不当，本院予以支持。涉案施工补充协议虽无效，但涉案工程已实际交付使用，在工程未办理规划审批手续、未经最终竣工验收等问题的责任不能完全归责于施工方的情况下，平红军请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，本院予以支持。双方当事人对结算依据、实际施工面积、已付款数额、保证金及利息等问题存在争议，本院从以下四个方面予以分析。 一、关于结算依据问题。1、从法律规定看。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程虽未经竣工验收合格，但已实际投入使用，且未办理竣工验收手续的责任不能完全归责于施工方，在此情况下，平红军请求参照合同约定确定工程造价不违反法律规定。2、从施工内容及工程现状看。本案中，即使以2016年6月18日作为施工节点，结合当事人陈述（包括一中实验学校陈述的6月18日之后组织施工的内容）及分别提交的证据，该时间点时的工程现状亦具备按合同约定的固定单价进行结算的条件。况且，涉案工程已于2016年9月1日由一中实验学校投入使用。3、关于零星工程对结算依据的影响。本案中，双方当事人对部分零星工程由谁组织施工发生争议并分别提交了相关证据，从当事人陈述内容看，包括内墙砖、地砖、水电暖的部分安装、外墙真石漆、内墙涂料、踢脚线、防水、楼梯大理石铺贴、塑钢门窗安装、管道保温处理等零星工程对整个工程的结算依据并不产生实质影响，只对相应劳务费应否计入涉案工程应付款产生影响。4、从证据的证明力看。本案中，一中实验学校为证明其主张，二审时提交了新正大公司于2018年12月28日出具的工程造价鉴定意见书（征求意见稿）、新正大公司于2018年3月28日出具的报告书等证据，综合分析上述证据的形式及内容（鉴定标准、测算依据均未按合同约定），结合前述查明的工程施工内容、工程现状等事实及当事人的质证意见，在双方当事人未对工程价款结算根据另行作出约定的情况下，上述证据不应作为认定涉案工程造价的依据，对该证据关于工程造价这一事实的证明力不予确认。基于上述认定，一中实验学校上诉所提的鉴定程序异议不能成立，本院不予支持。 二、关于实际施工面积问题。施工补充协议第三条约定，依据中标通知书等招标文件，确定本工程合同价款为人民币1250元/㎡，按实际施工面积结算。本案中，双方当事人对实际施工面积存在争议，一中实验学校为证明实际施工面积为10362.64平方米而非10551.48平方米（差距在原图纸中连通两栋楼的面积188.84平方米，即4个楼梯间），一二审审理期间提供了山东省经纬招标造价咨询有限公司针对涉案公寓楼工程出具的造价测算说明（其中包括有男女生公寓楼的建筑面积均为5181.32平方米）、施工图纸以及上述新正大公司出具的工程造价鉴定意见（实施了现场勘查、工程量计量等鉴定程序，工程概况包括男女生公寓楼的建筑面积均为5181.32平方米）等证据，平红军虽对上述证据载明的与实际施工面积有关的事实提出异议，但未提交确实充分的反驳证据，本院对上述证据关于实际施工面积这一事实的证明力予以确认。上述证据能够相互印证，能够证明涉案工程的实际施工面积为10362.64元的事实。一审关于实际施工面积的认定并不妥当，本院予以纠正。 三、关于付款数额问题。平红军对一审认定的已付款数额有异议，但未提交相关证据，其上诉主张不能成立，本院不予支持。对一审已认定的付款数额，本院予以确认。二审审理过程中，一中实验学校又提供证人证言（上述证据3、5）、未付款明细表及相关结算材料复印件等证据（上述证据4），用以证明一中实验学校在2016年6月18日之后聘用施工人员并购买材料组织施工、对外尚有部分工程款未付、该未付工程款应在本案中予以扣减等事实，平红军对上述证据的证明力均有异议。综合分析上述证据形式及内容，在无其他证据（包括付款凭证等）予以佐证的情况下，本院对上述证据的证明力在本案中暂不作确认。一中实验学校关于上述证据所载明的款项应在本案中予以扣减的主张依据并不充分，本院不予支持。综合上述针对第二、三争议问题的分析认定，本案一中实验学校尚欠平红军的工程款数额为922258.94元【10362.64平方米×1250元/平方米-12031041.06元】。 四、关于保证金及利息问题。针对保证金问题，施工补充协议约定，工程验收合格后，向青州市质检站提报证明工程质量合格的《质量验收报告》，作为退还保证金的依据。根据查明的事实，涉案工程虽未经竣工验收合格但已于2016年9月1日实际投入使用，平红军要求一中实验学校返还保证金不违反合同约定及法律规定，一审予以支持并无不当。保证金在性质上并不属于工程造价组成部分，在认定是否应计取利息时，应依照或参照合同约定。涉案施工补充协议对保证金返还是否应计取利息未作出明确约定，一审关于保证金利息损失的认定缺乏依据，本院不予支持。针对工程欠款利息问题，在认定一中实验学校尚欠工程款及欠款应予支付的基础上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审关于一中实验学校应承担所欠工程款利息的认定并无不当，本院予以支持。关于利息计算标准问题，根据相关规定，自2017年9月4日起至2019年8月19日止，应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 综上所述，上诉人平红军的上诉请求不能成立，上诉人一中实验学校的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初1158号民事判决； 二、青州一中实验学校支付平红军工程款922258.94元及利息（以工程款922258.94元为基数，自2017年9月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；以工程款922258.94元为基数，自2019年8月20日起至本判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），于本判决生效之日起十日内付清； 三、青州一中实验学校返还平红军保证金500000元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回平红军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27950元，由平红军负担17950元，青州一中实验学校负担10000元；诉讼保全费5000元，由平红军负担3000元，青州一中实验学校负担2000元。 二审案件受理费27950元，由上诉人青州一中实验学校负担20000元，平红军负担7950元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月三十日 书记员 张瑞丰