山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终620号 上诉人（原审被告）：刘欣，女，1987年11月2日出生，汉族，居民，住临朐县。 被上诉人（原审原告）：宋翔宇，男，1987年6月4日出生，汉族，居民，住河南省长恒县。 原审被告：临朐县营子建筑有限公司，住所地临朐县东城街道营子村西。 法定代表人：夏德文，总经理。 原审被告：启迪环境科技发展股份有限公司，住所地湖北省宜昌市沿街大道**。 法定代表人：文辉，董事长。 原审被告：临朐邑清环保能源有限公司，住，住所地临朐县龙岗镇安家庄村南垃圾处理厂/div> 法定代表人：李天增，执行董事。 上诉人刘欣因与被上诉人宋翔宇、原审被告临朐县营子建筑有限公司（以下简称营子公司）、启迪环境科技发展股份有限公司（以下简称启迪公司）、临朐邑清环保能源有限公司（以下简称邑清公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2018）鲁0724民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘欣上诉请求：撤销一审判决第一项内容，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人2017年7、8月份签订的《付款承诺》，应当作为结算依据，一审法院对该《付款承诺》的效力认定前后矛盾，认定不准确。二、一审法院未同意上诉人关于工程造价及质量鉴定的申请是错误的。双方的结算条款本身包含“就涉案工程进行共同鉴定后再付清余款”，这个鉴定是约定的鉴定，并非是司法鉴定，应该是付款的前置条件。因发生诉讼，双方并未完成约定的鉴定。因此，一审法院在未准许司法鉴定的前提下，又未尊重双方关于付款条件的前置约定是错误的。三、一审法院以发包方启迪公司对整体工程无异议，就推定被上诉人宋翔宇对上诉人刘欣交付的工程也是符合双方约定的，是错误的。合格不等于合约，即便启迪公司认为涉案工程合格，也未必能推出宋翔宇完成的工程质量“合约”，一审法院因启迪公司认定合格，就认定宋翔宇施工合约是错误的。一审法院认为发包人启迪公司已经支付工程余款，刘欣也应当支付宋翔宇余款是错误的，即便是合同无效，也存在付款的相对性。宋翔宇施工的工程质量与设计图纸要求标准不符，不应付款。 宋翔宇未提交答辩意见。 营子公司未提交陈述意见。 宋翔宇向一审法院起诉请求：1、判令刘欣、营子公司、启迪公司、邑清公司向宋翔宇支付工程款35万元，并自2018年8月1日按年息6%支付逾期违约损失；2、诉讼费由刘欣、营子公司、启迪公司、邑清公司承担。 一审法院认定事实：2015年11月10日，启迪公司与营子公司签订《协议书》，将临朐生活垃圾无害化处理渗滤液处理站扩建工程发包给营子公司承建，刘欣挂靠（借用）营子公司(资质)履行该协议。刘欣实际施工中，将上述工程中的池内壁防水防腐工程口头分包给宋翔宇。上述涉案合同工程于2016年7月10日竣工验收合格并交付使用，启迪公司陈述整体验收时一块验收了池内壁防水防腐工程，池内壁防水防腐工程包含在单位（子单位）工程质量竣工验收记录序号一的分部工程中，没有更具体的验收记录。 2017年7、8月份，刘欣与宋翔宇签订一份《付款承诺》，该《付款承诺》载明：甲（刘欣）乙（宋翔宇）双方就临朐生活垃圾焚烧发电渗滤液处理站防渗防腐工程一事达成如下协议：合同总价款44万，已支付4万元，剩余40万元，2017年9月10日支付10万元整，双方委托检测，检测结果出具后支付20万元（检测合格），剩余部分2018年元旦支付6万元整。质保期结束（2018年7月）支付尾款。该《付款承诺》履行中，宋翔宇、刘欣双方未委托检测。审理中，宋翔宇及刘欣均未举证证明自己一方向对方提出委托检测而对方拒绝配合的证据。 另查明，本案审理中，启迪公司于2019年1月11日通过银行汇票支付给营子公司涉案工程质保金685000元，启迪公司与营子公司结清了涉案工程全部工程款项。 法院于2018年12月19日向各方当事人邮寄送达《举证通知书》，指定本案的举证期限至2019年1月11日届满。2019年10月25日本案第4次庭审时，刘欣陈述提供快递单和微谱公司证明，本案限定刘欣在2019年10月30日前向法院提交，刘欣逾期未提交。本案审理中，宋翔宇向法院书面申请撤回对启迪公司、邑清公司的起诉，法院经审查依法准许，另行制作送达裁定书。 一审法院认为，本案的争议焦点主要是：（一）刘欣与宋翔宇签订的《付款承诺》的法律效力。（二）刘欣关于双方委托检测、检测合格后付款之条件尚未成就的抗辩主张是否成立。（三）刘欣依据《付款承诺》约定申请检测应否准许。 关于焦点（一）。刘欣挂靠（借用）营子公司履行启迪公司与营子公司涉案工程《协议书》过程中，将该《协议书》工程中的池内壁防水防腐工程分包给没有建设工程施工资质的自然人宋翔宇施工，违反了法律法规的强制性规定，该分包行为包括刘欣与宋翔宇的分包口头约定及书面《付款承诺》均应认定无效。换言之，因刘欣与宋翔宇之间未就案涉分包工程签订全面具体的书面分包合同，双方有关分包权利义务关系的口头约定及书面《付款承诺》共同组成了双方的分包合同内容，《付款承诺》系双方分包合同的组成部分，整个分包合同无效，作为组成部分的《付款承诺》亦应无效。 关于焦点（二）。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十一条、第九十八条之规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，合同无效并非合同权利义务终止的法定情形，因此，结算和清理条款独立性规则仅适用于合同终止的情形。本案中，刘欣与宋翔宇《付款承诺》主要约定了工程价款、付款期限、付款条件等，可以认定为整个分包合同的结算条款，但因整个分包合同无效，该结算条款也属无效。刘欣抗辩《付款承诺》并非是施工合同而是工程结算条款及合同无效并不当然引起结算条款无效的主张无事实和法律依据；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条规定无效施工合同的承包人在一定条件下参照无效合同约定的价款主张权利，但无论采取何种解释都不存在“施工合同无效但约定的结算价款有效”的含义。刘欣抗辩《付款承诺》作为结算条款没有损害国家及第三人利益应属有效的主张于法无据；因法院认定《付款承诺》作为分包合同的组成部分全部无效，该《付款承诺》关于工程价款、付款期限、付款条件的全部条款自始没有法律约束力，故对刘欣提出的《付款承诺》约定共同委托检测合格后支付余款的付款条件并未成就的抗辩主张，不予支持。 关于焦点（三）。刘欣依据《付款承诺》提出的检测申请法院不应准许。具体理由如下： 一是《付款承诺》载明的“双方委托检测、检测合格”后付款的内容，因该《付款承诺》无效没有法律约束力，刘欣据此申请检测没有合同依据。 二是宋翔宇对临朐县一号恢复附图设计变更通知单载明的物理化学性能及涂层厚度不予认可，刘欣也未举证证明向宋翔宇出示、交付该变更通知单及宋翔宇知晓该变更通知单内容的证据，因此，刘欣与宋翔宇就分包工程物理化学性能等质量内容属于约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条之规定，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，当事人均未提供案涉分包工程物理化学性能的国家标准、行业标准，案涉分包工程已经于2016年7月10日竣工验收合格并交付使用至今三年多，发包方启迪公司也一直未提出任何质量异议，且已经付清了全部合同价款。因此，应当认定刘欣与宋翔宇就案涉工程分包合同的履行符合发包方启迪公司与承包方营子公司《施工合同》约定的特定质量标准、符合并实现了合同目的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程经竣工验收合格”也是指工程发包方、承包方、设计方、监理方等共同进行的竣工验收，并非指工程分包合同双方单独进行的检测验收合格。 三是刘欣认可《付款承诺》检测约定基于启迪公司设计质量要求，刘欣以发包方启迪公司的设计质量标准为依据申请检测宋翔宇施工工程是否合格，而发包方启迪公司已举证认可宋翔宇施工工程验收合格,启迪公司在向法院书面《回复》中陈述“对池内壁防水防腐质量及水泥基渗透结晶型涂料封闭层厚度未提出异议，因渗滤液池存有腐蚀性液体、气体，且现场检测势必造成渗滤液池损坏及造成邑清公司停产损失，不具有现场检测条件，不同意刘欣检测申请”。故刘欣的申请检测事项对证明其抗辩的待证事实也无意义。 此外，发包方启迪公司不仅对包括宋翔宇施工工程在内的整体工程质量无异议，且已经按照刘欣举证的启迪公司关于宋翔宇施工工程设计质量要求全额支付了工程价款，营子公司及刘欣并未因其抗辩主张的宋翔宇施工工程质量不合格而减损合同价款。刘欣抗辩宋翔宇并未完成约定的工程量、施工的工程质量不合格，刘欣又自行施工完成，宋翔宇施工中偷工减料获得了非法利益，刘欣应“按质论价”向宋翔宇支付工程款，宋翔宇对此不予认可，刘欣亦未提供相应证据，刘欣可在证据充分后另行解决。 刘欣借用（挂靠）营子公司名义施工的涉案工程标的为营子公司中标并与发包方启迪公司签订《施工合同》的工程标的，刘欣所欠宋翔宇债务，为刘欣借用（挂靠）营子公司名义履行营子公司与启迪公司《施工合同》过程中产生的对外债务，被借用（挂靠）人营子公司与借用（挂靠）人刘欣对此债务应当承担连带清偿责任。 刘欣与宋翔宇的分包口头约定及书面《付款承诺》无效，该承诺关于付款期限的约定对当事人亦无法律拘束力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持，但承包人请求违法分包人支付逾期付款利息损失于法无据，不予支持。 综上，刘欣与宋翔宇《付款承诺》作为双方分包合同的组成部分应认定无效，该《付款承诺》载明的双方委托检测及检测合格等内容对双方均无法律拘束力。但当事人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定依法主张相应权利。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第九十一条、第六十一条、第六十二条、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、刘欣于判决生效之日起十日内支付宋翔宇工程款35万元；二、临朐县营子建筑有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回宋翔宇的其他诉讼请求。如果刘欣、临朐县营子建筑有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元、诉讼保全费2320元，共计8870元，由刘欣、临朐县营子建筑有限公司负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为刘欣应否向宋翔宇支付涉案工程款。 根据本案查明的事实，刘欣将涉案工程交给宋翔宇施工，宋翔宇施工完毕后，双方进行了结算并签订了《付款承诺》，有关付款数额、付款时间均进行了明确约定，可以认定刘欣应当支付宋翔宇工程款400000元。宋翔宇自认刘欣已经付款50000元，故刘欣仍欠宋翔宇工程款350000元，应当予以支付。 刘欣主张涉案工程经检测不符合设计要求、质量不合格，并要求对涉案工程质量进行鉴定，但是涉案工程已经竣工验收完毕并投入使用多年，质保期也已经届满，涉案工程的总发包方启迪公司并未对涉案工程提出异议，并且已经将质保金进行了清算支付，可以认定涉案工程质量符合合同约定。宋翔宇负责施工的工程属于整体工程的一部分，该部分工程的质量验收标准应当与整体工程的验收标准一致，刘欣在整体工程已经竣工验收合格的情况下，又对宋翔宇承建的涉案部分工程提出质量异议不能成立。在《付款承诺》中，刘欣与宋翔宇虽约定了进行检测的内容，但检测的标准不明确，刘欣亦未举证证明宋翔宇施工工程质量与整体工程验收合格的结论不符，故刘欣以宋翔宇施工质量检测不合格为由拒绝支付工程款不能成立。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由刘欣负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇二〇年三月十日 书记员  褚诗舒