广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终578号上诉人（原审原告）：开平意佰利卫浴制品有限公司。住所地：广东省开平市********。注册号：440********8909。法定代表人：OLIVIEROBELLERI。委托诉讼代理人：曾莉、梁粹宁，均系广东金匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开平市金溢卫浴制品有限公司。住所地：广东省开平市************。注册号：4407242001385。法定代表人：周某1。上诉人开平意佰利卫浴制品有限公司（下称“意佰利公司”）因与开平市金溢卫浴制品有限公司（下称“金溢公司”）股东资格确认纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人意佰利公司的法定代表人OLIVIEROBELLERI及委托诉讼代理人曾莉到庭参加了诉讼。被上诉人金溢公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人意佰利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持意佰利公司的诉讼请求；2.诉讼费用由金溢公司承担。事实和理由：1.一审法院根据《验资报告》认定金溢公司履行出资义务错误。金溢公司用于“出资”的设备未通过合法程序取得该设备的所有权。2005年7月10日，周某1以金溢公司名义将开平市金佰利金属制品有限公司（下称“金佰利公司”）的一批生产设备委托江门市诺诚价格鉴证有限公司（下称“诺诚公司”）进行价格鉴证，但该公司未审核设备权属，即对其进行价格鉴证并出具《江门市诺诚价格鉴证有限公司报告书》确认该批设备价值为3228665.00元。江门市蓬江区江源会计师事务所有限公司（下称“江源会计师事务所”）于2005年8月30日根据上述报告书出具了验资报告，工商管理部门即据此登记金溢公司已实缴出资40万美元。事实上该批设备属金佰利公司所有，金佰利公司的成立于2003年2月31日，价格鉴证报告书上明确载明该批设备的购买日期均为2004年2月，且鉴证设备一直存放在金佰利公司厂房内，由金佰利公司用于生产经营。而金溢公司成立于2005年4月21日，可见该批设备并不属于金溢公司所有。2.有关设备的鉴证、验资均由金溢公司法定代表人周某1一手操控，仅凭鉴证报告及验资报告不足以认定金溢公司已出资。金溢公司与金佰利公司的法定代表人及实际控制人均系周某1，且两家公司的登记地址同为开平市***********。而意佰利公司自核准设立起至2008年6月17日法定代表人变更为OLIVIEROBELLERI前，也一直由周某1担任法定代表人。所以，事实上鉴证、验资一切事宜均由周某1一手包办。3.江源会计师事务所出具的验资报告并未对金溢公司用于出资的机械设备的权属进行审查，未对相关机械设备是否已经交付使用及相关交接文件进行现场查验，也未对相关机械设备是否已经办理权属变更手续进行查证。在验资期间，意佰利公司没有向江源会计师事务所出具过已经接收或者正在使用相关机械设备的证明。验资报告第1页第4段清楚写明“全体股东与贵公司承诺本次验资投入的实物将在本次办理验资手续后六个月内办理有关过户手续”。因此，可以认定在江源会计师事务所出具验资报告时，金溢公司尚未将相关设备交付给意佰利公司且尚未办理相关权属变更手续。4.没有证据证明金溢公司已经兑现承诺将用于“出资”的设备交付给意佰利公司。由于相关设备的鉴证、验资均由周某1一手操控，意佰利公司不了解事实真相，才会在（2009）开法民一初字第239号案中确认金溢公司已履行出资义务。意佰利公司在验资报告中并未确认已经收到52项出资设备，一审法院认为意佰利公司在验资报告中确认已经收到52项出资设备没有事实根据。5.《实物出资作价证明》、《承诺函》不能证明金溢公司已经履行出资义务。《实物出资作价证明》中“上述实物资产已办理移交手续，产权转移承诺在六个月内办理完毕”的表述，不过是周某1利用职务之便操控三家公司制造的假象。该证明及其他证据都无法反映出具体何人、何时移交，由谁接收。因此，实物出资人在办理产权转移之前并未完成出资义务。事实上，金溢公司也没有按照承诺，在六个月内办理完毕产权转移手续履行出资义务。金溢公司作为以实物出资的股东，并没有在《承诺函》签章，相反，周某1利用身份便利在承诺函上加盖意佰利公司的公章。验资机构无视《承诺函》存在的严重瑕疵，足见其在验资过程中是何等不负责任。而且，金溢公司也并未履行该承诺函中的规定的义务。6.一审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释第九十条的规定认为意佰利公司提供的证据，不足以证明金溢公司未履行出资义务，应承担不利的后果，适用法律明显错误。本案属于股东出资纠纷，属于《公司法》及其司法解释的调整范畴，根据特别法优于一般法的基本原理，本案应该适用《公司法》及其司法解释。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（下称《公司法司法解释三》）第二十一条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”的相关规定，是否已经履行出资义务的举证责任在于金溢公司一方。根据“主张为法律行为的当事人应当对该事实承担举证责任，而不能让对方当事人承担未为该法律行为的举证责任”这一举证责任分配的基本规则，也不应由意佰利公司对金溢公司未履行出资义务承担举证责任。金溢公司未出庭应诉，应视为放弃答辩的权利，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，改判支持意佰利公司全部诉讼请求。被上诉人金溢公司未答辩。金溢公司向一审法院起诉请求：1.确认金溢公司对意佰利公司未履行出资义务；2.确认金溢公司对意佰利公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利；3.判令金溢公司在10日内协助意佰利公司办理除名、减资相关工商变更登记；4.案件诉讼费用由金溢公司负担。一审法院认定事实：2005年6月5日，SFERALLC与金溢公司签订了《中外合资开平意佰利卫浴制品有限公司合资合同》（下称“《合资合同》”），约定在中国境内建立合资经营企业意佰利公司，在各方缴付出资后，应由中国会计师验资，出具验资报告。同日，双方签订的《中外合资开平意佰利卫浴制品有限公司章程》（下称“《章程》”）第十一条也约定在各方缴付出资后，应由中国的会计师验资。2005年6月13日，开平市招商局作出《关于设立合资经营开平意佰利卫浴制品有限公司的批复》（下称“《批复》”），同意SFERALLC与金溢公司共同设立合资企业意佰利公司。上述《合资合同》、《章程》、《批复》均载明，意佰利公司的投资总额1428000.00美元，注册资本为1000000.00美元。金溢公司认缴400000.00美元，以实物出资；SFERALLC认缴600000.00美元，以400000.00美元现汇及200000.00美元的技术出资。2005年6月16日，意佰利公司登记成立，为有限责任公司（中外合资），法定代表人为周某1，2008年6月20日，公司法定代表人变更为OLIVIEROBELLERI。另查明，金溢公司就其实物出资的设备委托诺诚公司进行价格鉴证，诺诚公司于2005年7月14日作出《价格鉴证报告》，对金溢公司委托鉴证的共52项设备进行了价格鉴证，鉴证总额为人民币3228665.00元。后意佰利公司委托江源会计师事务所审验其公司截至2005年7月10日申请登记的注册资本第一期实收情况。该次注册资本审验，意佰利公司、金溢公司、SFERALLC共同向江源会计师事务所出具《实物出资作价证明》一份，载明“意佰利公司由金溢公司和SFERALLC共同出资，注册资本1000000美元。其中：金溢公司以实物作价出资400000美元，上述实物已经诺诚公司鉴证价值为人民币3228665.00元，全体股东确认价值为人民币3228665.00元（折算为400000美元）。上述实物资产已办理移交手续，产权转移承诺在6个月内办理完毕。”此外，意佰利公司还向江源会计师事务所出具《承诺函》一份，承诺:“1.本公司（筹）全体股东已按国家相关法规的规定和有关协议、章程的要求出资到位，并保证不抽回出资，本公司（筹）对全体股东出资资产的安全、完整负全部责任。2.本公司（筹）已提供全部验资资料，并已将截止至验资报告日止的所有对审验结论产生重要影响的事项如实告知注册会计师，无违法、舞弊行为。本公司（筹）对所提供资料的真实性、合法性和完整性负责。3.出资的实物、无形资产的价值是合理的，且已经全体股东确认。4.本公司（筹）股东在出资前对其出资的实物、无形资产拥有所有权，不存在产权纠纷，对出资的实物、无形资产未设定担保。5.出资的实物、无形资产已办理财产交接手续，须办理产权过户手续（或工业产权转让登记手续、变更土地登记手续、非专利技术签订技术转让合同等）的，本公司（筹）及有关股东保证将按照《公司注册资本登记管理暂行规定》（国家工商行政管理局令第44号）在本公司成立后半年内办理有关手续（或一个月内签订技术转让合同）。”2005年8月30日，江源会计师事务所向意佰利公司出具了《验资报告》，该报告载明“在审验过程中，我们结合贵公司的实际情况，实施了检查等必要的审验程序。根据有关批复、章程的规定，贵公司申请登记的注册资本为壹佰万美元，由金溢卫公司、SFERALLC共同出资缴纳。经审验，截至2005年7月10日止，贵公司已收到股东缴纳的第一期注册资本800000.00美元，以货币出资400000.00美元，以实物出资400000.00美元。全体股东与贵公司承诺本次验资投入的实物将在本次办理验资手续后六个月内办理有关过户手续。……附件（三）投入实物清单（清单载明投资者：金溢公司，共计设备为52项，总价格为人民币3228665.00元，清单列明的财产与诺诚公司于2005年7月14日作出的《价格鉴证报告》中载明的52项设备一致……审验结果：截至2005年7月10日止，贵公司已收到金溢公司、SFERALLC交纳的第一期注册资本合计800000.00美元……（二）金溢公司投入400000.00美元。于2005年7月10日投入设备一批（详见投入实物清单），鉴证价值为人民币3228665.00元，经全体股东确认价值为人民币3228665.00元（折算为400000.00美元）”。再查明，一审法院于2007年2月13日作出（2006）开法执字第628号民事裁定，查封了金百利公司的机械设备一批；后于2008年3月27日作出（2008）开法执字第820号民事裁定，继续查封上述设备。意佰利公司以上述被查封财产属其所有为由向一审法院提出执行异议，一审法院于2008年5月4日作出（2008）开法执字第820-1号民事裁定，驳回意佰利公司的异议。意佰利公司不服提出复议申请，江门市中级人民法院经审查，裁定一审法院对意佰利公司的执行异议重新进行审查。一审法院经重新审查，于2009年1月9日作出（2008）开法执字第820-2号民事裁定，裁定驳回意佰利公司的异议。意佰利公司不服向一审法院提起诉讼，请求确认上述被查封的机械设备为其所有，具体理由为：1、上述被查封设备由其股东金溢公司投资形成，该投资经会计师事务所审计，并经工商部门备案登记；2、上述被查封设备是意佰利公司成立后购置。案经审理，一审法院认定意佰利公司所提供的金溢公司投入实物清单反映的财物及相关设备的发票反映的财物与一审法院查封的金百利公司财物不相符，不能证明（2008）开法执字第820号案中查封的财产属意佰利公司所有，并于2009年7月31日作出（2009）开法民一初字第239号民事判决，驳回意佰利公司的诉讼请求。意佰利公司不服，向江门市中级人民法院提起上诉，江门市中级人民法院于2010年4月21日作出（2009）江中法民一终字第1164号民事判决，驳回意佰利公司的上诉，维持原判。金百利公司是于2003年2月21日登记成立的有限责任公司，法定代表人为周某1，登记住所地为开平市***********。金溢公司于2005年4月21日登记成立，法定代表人为周某1，登记住所地为与金百利公司为同一地址。一审法院认为：本案属股东出资纠纷。案件争议焦点为金溢公司是否已履行出资义务。根据查明的事实可知，SFERALLC与金溢公司约定在各方缴付出资后，由中国会计师验资并出具验资报告。意佰利公司委托江源会计师事务所审验截至2005年7月10日申请登记的注册资本第一期实收情况，江源会计师事务所作为第三方机构在其经营范围内根据意佰利公司的实际情况，实施了检查等必要的审验程序并于2005年8月30日出具了《验资报告》，报告显示截至2005年7月10日止，意佰利公司已收到股东缴纳的第一期注册资本800000.00元（美元捌拾万整），其中，金溢公司投入400000.00美元，于2005年7月10日投入设备一批（详见投入实物清单），鉴证价值为人民币3228665.00元（折算为400000.00美元）。此外，意佰利公司、金溢公司、SFERALLC共同向江源会计师事务所出具的《实物出资作价证明》及意佰利公司向江源会计师事务所出具的《承诺函》均显示，在江源会计师事务所出具《验资报告》前，意佰利公司确认金溢公司已出资到位，且金溢公司用于出资的实物资产已办理移交手续。虽然《验资报告》另载明“全体股东与贵公司承诺本次验资投入的实物将在本次办理验资手续后六个月内办理有关过户手续”，但金溢公司实物出资的52项财产均为设备，属于动产，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，是否办理过户手续并不影响动产物权的设立和生效。综上，一审法院认为，意佰利公司提交的《验资报告》及一审法院依法调取的《实物出资作价证明》、《承诺函》足以证明金溢公司已根据《合资合同》、《公司章程》约定履行出资义务。意佰利公司主张金溢公司未履行出资义务，但其在验资过程中确认已收到金溢公司实物出资的52项财产，且该52项财产与一审法院在（2008）开法执字第820号案中查封的金百利公司的财产不相符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，意佰利公司提交的证据不足以证明金溢公司对其未履行出资义务，应承担不利的后果，其请求确认金溢公司未履行出资义务，于法无据，一审法院不予支持；其基于金溢公司未履行出资义务而请求确认金溢公司对其不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求等股东权利以及请求判令金溢公司在10天内协助办理除名、减资相关工商变更登记亦没有事实和法律依据，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决驳回意佰利公司全部诉讼请求。案件受理费28525元，由意佰利公司负担，其多预交的一审案件受理费100元，由一审法院予以退回。二审中，意佰利公司向本院提交如下证据：1.《案件受理通知书》及通过微信缴费凭证，拟证明意佰利公司诉江源会计师事务所合同纠纷一案已由江门市蓬江区人民法院立案审理；2.《民事起诉状》及证据，拟证明江源会计师事务所出具的案涉《验资报告》为虚假验资证明，具有证明效力，金溢公司用于出资的设备并不属其所有，其至今未履行出资义务。对意佰利公司提交的上述证据，本院认证如下：意佰利公司提交的上述证据仅证明其向蓬江区人民法院起诉江源会计师事务所的事实，与本院待证事实无关联，本院不予采信。本院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为：本案为股东资格确认纠纷，原审定性为股东出资纠纷不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕意佰利公司的上诉请求，本案的争议焦点是：1.意佰利公司请求确认金溢公司未履行出资义务的诉求是否属于诉的范围；2.意佰利公司请求确认金溢公司不享有股东权利应否支持；3.金溢公司是否有义务协助意佰利公司办理股东除名、减资等工商变更登记。关于意佰利公司请求确认金溢公司未履行出资义务的诉求是否属于诉的范围的问题。请求法院保护的诉可分为三类：确认之诉、给付之诉和形成之诉。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间存在或不存在某种法律关系的诉，进一步区分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。本案中，意佰利公司的目的是提起一个消极的确认之诉，但其请求确认的内容是金溢公司未履行出资义务，该请求确认的内容并非明确的法律关系，而是一个客观事实。客观事实不能通过法院判决确认，故意佰利公司提出的该项诉求不属于诉的范围，本院不予审查。一审判决对该事实进行了实体审查不当，本院依法予以纠正。关于意佰利公司请求确认金溢公司不享有股东权利应否支持的问题。意佰利公司请求确认金溢公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，因上述权利均派生自股东资格，故可归入股东资格确认纠纷，即金溢公司是否具有股东资格。意佰利公司于2005年6月16日成立，金溢公司是公司成立的发起人，工商登记占有40%股权，江门市蓬江区江源会计师事务所出具《实物出资作证证明》，证明金溢公司实物作价出资3228665元（折算美元40万元）。金溢公司法定代表人周某1在意佰利公司设立后任公司的法定代表人；二审庭审中，意佰利公司也确认金溢公司参加过股东会，参加过公司经营决策。依据《公司法》的规定，有限责任公司股东的姓名或名称须记载于股东名册及公司章程，并属于工商登记事项。意佰利公司已设立多年，金溢公司股东资格经过工商登记，并且参与了公司股东会等经营决策，具有股东资格；其股东资格依法受法律保护，非经《公司法》规定的法定程序或出现《公司法》规定的法定事由，不能随意否认。意佰利公司称金溢公司未实际履行出资义务，但该事由并非否认金溢公司股东资格的法定事由。因此，意佰利公司请求确认金溢公司不享有股东权利的上诉请求，本院不予支持。关于金溢公司是否有义务协助意佰利公司办理股东除名、减资等工商变更登记的问题。如前所述，金溢公司系意佰利公司股东，其股东资格受法律保护，非经法定程序或出现法定事由，不能随意将其除名。意佰利公司请求金溢公司协助意佰利公司办理股东除名、减资等工商变更登记没有事实和法律依据，本院不予支持。本案二审过程中，意佰利公司以其已另案起诉江源会计师事务所为由，申请中止本案审理，本院审查认为，该事由不属于应当中止本案审理的情形，故不予采纳。综上所述，意佰利公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但判决结果正确，本院对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28525元，由上诉人开平意佰利卫浴制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年三月三十日法官助理 程石刚书 记 员 陈诗仪