河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫17刑终33号原公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王伟,曾用名郭浩，男，1988年1月5日出生,汉族，专科文化，湖北邦盛化工有限公司法定代表人，户籍地湖北省汉川市经济开发区,住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。指定辩护人于杨，河南周晓华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖鑫，男，1992年8月13日出生，汉族，大专文化，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。指定辩护人张**、宫中波，河南忠良律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄小凡，男，1989年5月20日出生，汉族，专科文化，户籍地湖北省荆州市沙市区,住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。指定辩护人朱晓东，河南公义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑由伟，男，1986年9月17日出生，汉族，大专文化，湖北零加一科技有限公司法定代表人，户籍地湖北省通山县,捕前租住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。指定辩护人曾庆鸿，河南周晓华律师事务所律师。原审被告人王琪，男，汉族，1989年9月26日出生，高中文化，住湖北省汉川市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月25日被驻马店市公安局东风分局抓获，次日被刑事拘留，2018年8月2日被执行逮捕。河南省驻马店市驿城区人民法院审理河南省驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟、王琪犯非法经营罪一案，于2019年12月5日作出（2019）豫1702刑初347号刑事判决。宣判后，原审被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚、决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年3月13日，被告人王伟注册成立邦盛化工公司，在武汉市东西湖区立方城小区2号楼902室经营食品添加剂，还在未取得药品经营许可证的情况下购进原料药进行销售。被告人郑由伟于2016年12月28日注册成立零加一公司，在上述地点经营化工产品等。2017年二三月份，被告人肖鑫、黄小凡到武汉市东西湖区立方城小区2号楼902室经营化工原料、食品添加剂的同时，亦在未取得药品经营许可证的情况下购进氨茶碱等原料药对外销售。2017年7月11日，王伟、黄小凡、肖鑫、郑由伟签订合伙经营协议共同经营原料药等业务，约定由肖鑫负责采购，黄小凡负责销售，郑由伟负责内部事务，王伟负责财务，销售款统一汇入王伟的银行账户，扣除利润的30%用于支付房租、水电等日常开支，其余盈利返还个人。期间因黄小凡购进的牛磺酸出现亏损，四被告人就损失分担问题产生纠纷，于2017年12月底结束合伙关系。后肖鑫、黄小凡、郑由伟留在立方城小区2号楼902室各自经营原料药等产品，王伟搬至武汉西谷568小区1号楼1809室。2018年3月，被告人王琪到568小区1号楼1809室协助王伟经营原料药。同年6月25日，公安机关在上述涉案地点分别抓获本案五被告人并查获部分尚未售出的原料药等物品。经检验，被查扣的酮康唑、甲硝唑等有23批结果符合药品规定。经查，被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟于2017年7月11日至同年12月31日共同经营原料药数额共计288450元。肖鑫另单独购进163486元原料药用于销售；黄小凡另单独购进57745元原料药用于销售。王伟在2017年7月11日前及2018年经营原料药数额分别为114280元、286875元，被告人王琪参与经营数额为239225元。审理期间，王伟自供经营原料药共获利8万余元，肖鑫自供获利6万余元，黄小凡自供获利3万余元，郑由伟获利1万余元，王琪自供获利6000元。另查明，案发后，驻马店公安局东风分局对从被告人王伟等人经营地点查获的原料药及四部手机等物品予以扣押（未随案移送）。被告人郑由伟退缴个人违法所得1万元。上述事实有被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟、王琪的供述，证人王某1、汪某、闫某、孙某、朱某、王某2、薛某、张某、王某3、赵某、程某、陈某、侯某、刘某、杨某的证言，驻马店市食品药品检验所检验报告，搜查视频及现场照片，讯问视频，邦盛化工公司营业执照，零加一公司营业执照，合伙经营协议，转账交易明细表，销售原料药明细表，购买原料药记录，微信及支付宝转账记录，聊天记录，中国银行支付业务收款回单，物流信息表，驻马店市公安局东风分局制作的被告人王伟等人购买原料药数额参照表，扣押清单，驿城区法院对驻马店市食品药品检验所工作人员的调查笔录，驿城区法院（2018）豫1702刑初589号和355号刑事判决书，河南省罚没收入统一票据等证据予以证实。根据上述事实和证据，驿城区人民法院认为，被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟、王琪违反国家规定，未取得药品经营许可证而单独或结伙非法经营药品，其中王伟非法经营数额为689605元，属于情节特别严重；被告人肖鑫非法经营数额为451936元，被告人黄小凡非法经营数额为346195元，被告人郑由伟非法经营数额为288450元，被告人王琪非法经营数额为239225元，均属情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪。王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟在共同犯罪中积极参与、分工配合，均起主要作用，均系主犯。王琪在共同犯罪中起次要作用且参与时间较短，系从犯，依法应减轻处罚。关于黄小凡的辩护人提出黄小凡系从犯的意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。对王伟、肖鑫、郑由伟、王琪的辩护人提出该四被告人具有坦白情节、认罪悔罪，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟共同犯罪时间为2017年7月11日至同年12月31日,四被告人均应对共同犯罪期间的全部非法经营数额承担责任，故肖鑫、黄小凡的辩护人所持被告人仅应对个人非法经营数额承担责任的辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人黄小凡辩称其经营的药品仅有冰片，且不知经营药品需取得许可证，其不具有犯罪故意的辩解意见不成立，不予采纳。关于被告人王琪的辩护人提出公诉机关指控王琪犯非法经营罪不成立的辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人王伟、黄小凡的辩护人建议对二被告人适用缓刑的辩护意见不予采纳。根据被告人王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟、王琪的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款、第三百六十六条第一款之规定，判决：一、被告人王伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币十六万元。二、被告人肖鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币十二万元。三、被告人黄小凡犯非法经营罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人郑由伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人王琪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、对被告人王伟违法所得八万元、被告人肖鑫违法所得六万元、被告人黄小凡违法所得三万元、被告人王琪违法所得六千元，予以追缴。七、对扣押在案的原料药和手机予以没收，由驻马店市公安局东风分局负责处理。上述罚金，限于本判决生效后十日内一次性缴纳。上诉人王伟上诉理由及其指定辩护人辩护意见，王伟不应对2017年7月11日至2017年12月31日期间肖鑫、黄小凡、郑由伟的涉案数额承担责任，请示依法改判。上诉人肖鑫上诉理由及其指定辩护人辩护意见，肖鑫不应对2017年7月11日至2017年12月31日期间上诉人王伟及黄小凡的涉案数额承担责任，肖鑫在闫某处购买的米糠素不是药品，不应计入肖鑫涉案数额，原判量刑过重。上诉人黄小凡上诉理由及其指定辩护人辩护意见，黄小凡在共同犯罪中起次要作用，系从犯，不是主犯，肖鑫在闫某处购买的米糠素不是药品，不应计入肖鑫涉案数额，原判量刑过重，请示依法改判。上诉人郑由伟上诉理由及其指定辩护人辩护意见，郑由伟不应对2017年7月11日至2017年12月31日期间王伟、肖鑫、黄小凡的涉案数额承担责任，郑由伟不是主犯，原判量刑过重，请求依法改判。经本院二审查明的事实、证据与一审认定一致，且经一审庭审举证、质证，二审核实无误，予以确认。本院认为，上诉人王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟及原审被告人王琪违反国家规定，未取得药品经营许可证非法经营药品，扰乱市场秩序，其中王伟非法经营数额为689605元，情节特别严重，肖鑫非法经营数额为451936元，黄小凡非法经营数额为346195元，郑由伟非法经营数额为288450元，王琪非法经营数额为239225元，肖鑫、黄小凡、郑由伟及王琪均属情节严重，五人的行为均已构成非法经营罪。王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟、王琪在2017年7月11日至2017年12月31期间的非法经营系共同犯罪，在共同犯罪中，王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟均积极参与，分工明确，起主要作用，均系主犯；王琪明知王伟在未取得药品经营许可证的情况下为其提供帮助经营原料药，其与王伟构成非法经营罪的共同犯罪，王伟起主要作用，系主犯，王琪起次要作用，系从犯，依法可对其从轻处罚；黄小凡及其辩护人关于黄小凡在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳；四上诉人及其辩护人关于各上诉人只应对共同非法经营期间自己所涉数额承担责任，不应对其他上诉人所涉数额承担责任的上诉理由及辩护意见，因本案系共同犯罪，四上诉人均应对共同犯罪期间的全部非法经营数额承担责任，故该上诉理由及辩护意见均理由不足，不予采纳；肖鑫、黄小凡及其辩护人关于购买的米糠素不是药品，不应计入涉案数额的上诉理由及辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳；王伟、肖鑫、郑由伟、王琪到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可酌情对四人从轻处罚，该情节原判已考虑。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王伟、肖鑫、黄小凡、郑由伟的上诉理由均不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅云峰审判员  马洪涛审判员  曹黎萍二〇二〇年三月四日书记员  陈 醒