广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6973号上诉人（原审原告）：中山市东区长江美食城，住所地广东省中山市东区中山五路长江路口。经营者：林振强，男，1961年6月29日出生，汉族，住广东省中山市**********。委托诉讼代理人:彭福生，广东威格信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹香容，女，1968年5月10日出生，汉族，住湖南省常宁市*********。原审被告：中山市茂湛餐饮管理有限公司，住所地广东省中山市东区中山五路88号5-6卡。法定代表人：严澎伟。上诉人中山市东区长江美食城（以下简称长江美食城）与被上诉人尹香容，原审被告中山市茂湛餐饮管理有限公司（以下简称茂湛餐饮公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初22205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。长江美食城上诉请求：改判驳回尹香容要求长江美食城支付经济补偿的请求。事实与理由：一、一审法院漏审了长江美食城要求确认长江美食城与尹香容不存在劳动关系的诉讼请求。一审判决认为，该请求未经仲裁程序处理而不予处理。长江美食城认为这一判决属适用法律错误。仲裁程序中，长江美食城提出了与尹香容劳动关系终止的抗辩，要求仲裁庭审查，此诉求已经仲裁程序审查。一审法院理应作为审理内容而加以审理。如一审法院认为这一诉求需单独向仲裁委员会提出主张，也应在一审判决中予以释明。二、一审判决既认定了尹香容入职茂湛餐饮公司的事实，又认定尹香容与长江美食城存在劳动关系，相互矛盾。一审判决书第9页确认尹香容自2017年9月应当知道自己入职茂湛餐饮公司的事实，并确认2017年11月12日起的用工责任由实际用工单位茂湛餐饮公司承担。据此，如存在劳动争议，也系尹香容与茂湛餐饮公司之间才存在。三、尹香容的解除劳动关系经济补偿金应由茂湛餐饮公司承担。长江美食城与茂湛餐饮公司之间的《餐厅转经营合同》第五条第5点明确约定：对甲方（长江美食城）现有员工，乙方（茂湛餐饮公司）可以选择部分员工继续聘用，对茂湛餐饮公司未选用聘用的员工，由长江美食城在2017年9月1日前依法确认终止劳动关系手续，并依法承担相应的用工责任和法律责任，对确认终止关系的员工茂湛餐饮公司在合同期内不得录用。对茂湛餐饮公司选择聘用的员工于2017年9月1日（含当日）以后因劳动关系产生的一切责任均由茂湛餐饮公司承担。该约定的内容相当明确，不会产生歧义。2017年9月1日后的用工责任和法律责任均由茂湛餐饮公司承担，其中包括了解除劳动关系的经济补偿。茂湛餐饮公司在答辩中也没有进行否定。事实上，没有继续聘用的员工，长江美食城均已支付相应补偿金。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十条之规定，“用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人”。同时根据劳动合同法实施条例第十条之规定，“在原用人单位的工作年限年合并计算为新用有单位的工作年限”。一审法院在实际用工单位茂湛餐饮公司没有表示不支付经济补偿金的情况下，判决与尹香容没有劳动关系多年的原用工单位支付补偿金，适用法律错误。四、尹香容多次在庭上宣称自己不认识字，对茂湛餐饮公司入职表和入职须知等均表示不是她本人签名（如有需要长江美食城可对签名进行笔迹鉴定），诚信存在问题。在茂湛餐饮公司暂停营业，正常处理有关善后事项期间，其不向茂湛餐饮公司作出诉求，反而多次使用暴力胁迫等极其恶劣的手段，殴打有关工作人员，严重影响社会治安。五、尹香容解除劳动合同的经济补偿金应由茂湛餐饮公司承担，一审法院判决由长江美食城承担，属于程序违法，一审法院认定尹香容与茂湛餐饮公司形成新的劳动关系，尹香容就经济补偿未先向茂湛餐饮公司主张劳动权利，直接向已经终止劳动关系的长江美食城主张经济补偿金程序违法。尹香容辩称，其在长江美食城工作了11年，一直没有调岗或离职。茂湛餐饮公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面意见。长江美食城向一审法院起诉请求：确认长江美食城与尹香容不存在劳动关系，长江美食城无需支付尹香容任何补偿。一审诉讼中，长江美食城要求追加茂湛餐饮公司为被告并依法承担责任。一审法院认定事实：中山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月19日立案受理申请人尹香容仲裁申请，尹香容请求裁决被申请人长江美食城支付：一、11个月解雇赔偿金28512元；二、1个月解雇代通知金2800元。仲裁中，尹香容称于2007年9月15日入职长江美食城处，任职洗菜工、有签订劳动合同、没有参加社会保险、从未变更工作地点，并提交工作服照片、居住证、健康证和员工卡作为依据。长江美食城确认尹香容的工作岗位、参保情况及签订合同情况，但主张：其与尹香容的劳动关系于2011年3月18日已结束，2011年3月底长江美食城已转给新的管理公司中山市长江美食城饮食管理有限公司（以下简称美食城管理公司）全面经营管理，再于2017年8月由茂湛餐饮公司接手管理，员工在知悉的情况下自愿同意进入新公司工作，与新公司建立新的劳动关系；尹香容是茂湛餐饮公司员工，尹香容提交的停业公告是茂湛餐饮公司经营的粤西海鲜城发出，与长江美食城无关。尹香容提交的中国工商银行历史明细清单显示李国添自2014年11月25日起有向其转付款项，其中2016年11月4日至2017年9月27日期间共转账12次，金额合计为26900元，据此核算尹香容月平均工资为2241.67元。长江美食城在仲裁期间委托代理人为李国添（职务经理），李国添称因其于2011年至2017年8月在美食城管理公司担任行政经理，故以其账号向申请人支付工资，但自2017年8月起由茂湛餐饮公司接手管理后未再处理申请人的工资发放问题。李国添提交尹香容与美食城管理公司的劳动合同两份，显示双方约定尹香容为厨工，合同期限分别为2011年3月19日至2014年4月20日、2014年4月21日至2015年4月20日，合同最后一页盖有美食城管理公司公章及申请人的签名。尹香容确认劳动合同的签名，但不确认合同内容，认为合同内容存在替换。尹香容称其最后工作至2018年4月30日，长江美食城于当晚宣布自2018年5月1日起停业，通知其不用上班。中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕2331号仲裁裁决书，裁决：一、长江美食城支付尹香容违法解除劳动关系的赔偿金49316.74元；二、驳回尹香容其余的仲裁请求。长江美食城不服仲裁裁决向一审法院起诉，尹香容未起诉。一审法院另查：长江美食城提交落款日期为2017年6月18日的《餐厅转经营合同》，载明甲方1中山市东区长江美食城（中山市长江美食城饮食管理有限公司）、甲2中山市大鳌溪宏福商贸有限公司与乙方严澎伟约定，甲方将其位于广东省中山市中山五路88号现状（原长江美食城的所有装修及设备等，除用作甲方办公的鸿福殿二楼全层及勤耕苑房）提供给乙方作为餐厅使用，具体面积、位置由各方制作图纸作为本合同附件；3、甲方同意乙方及合伙人成立新的公司独立对外经营（暂定名粤西海鲜城，以工商核定为准，公司成立后半年内需按公司需按本协议同样条款由该公司签定新合同，新合同签定后按新合同执行），因乙方行为产生的债权债务由乙方承担，与甲方无关；乙方经营使用期限自2017年9月1日至2020年12月31日；乙方在合同期内可在餐厅地址合法注册新的企业，并办理相关资质证照合法经营、承担所有法律责任；对甲方现有员工，乙方可选择部分员工继续聘用，对乙方未选择聘用的员工，由甲方在2017年9月1日前依法确认终止劳动关系手续，并依法承担相应的用工责任和法律责任，对确认终止劳动关系的员工乙方在合同期内不得录用，对乙方选择继续聘用的员工于2017年9月11日（含当日）以后因劳动关系产生的一切责任均由乙方及合伙人所成立的新公司承担。长江美食城提交落款时间为同年11月8日的《餐厅转经营合同》，显示系甲方1中山市东区长江美食城（中山市长江美食城饮食管理有限公司）、甲2中山市大鳌溪宏福商贸有限公司与乙方中山市茂湛餐饮管理有限公司餐厅签订，内容与前份合同基本一致。长江美食城提交《粤西海鲜城员工入职须知》、《粤西海鲜城员工入职申请表》显示签写时间为2017年11月12日，尹香容确认《粤西海鲜城员工入职申请表》第一行姓名处“尹香容”由其本人签名，该表员工签名处签名及入职须知表的签名均不是其本人签写。长江美食城提交工资表显示自2017年9月至2018年4月领取工资，领导审批处加盖“茂湛餐饮公司”公章，尹香容确认其签名真实性，但主张领取时未见该公章。尹香容提交照片显示，落款为“粤西海鲜城”出示《暂停营业通知》，内容为“本酒楼因改建重新装修，将于2018年5月1日暂停营业，为此给您带来不便，敬请谅解！”其他照片为长江美食城正门照片，显示正门挂长江美食城招牌，旁边墙体上挂有粤西海鲜城招牌。一审法院又查：长江美食城系于1997年11月3日注册成立的个体工商户，经营者林振强，经营场所中山市东区中山五路长江路口。美食城管理公司系于2011年2月28日注册成立的有限责任公司，法定代表人林振强，投资者杨亮均、林润平、杨润均、吴宗治、林振强，住所中山市东区中山五路长江路口长江美食城201房，于2017年6月30日登记注销。茂湛餐饮公司系于2017年10月27日注册成立的有限责任公司，法定代表人严澎伟，经营范围为餐饮管理、服务。一审庭审中，一审法院询问长江美食城、美食城管理公司、尹香容、茂湛餐饮公司之间的关系，长江美食城陈述：长江美食城与美食城管理公司是两个不同的主体，美食城管理公司于2011年2月28日成立，于2017年6月30日注销登记；初始该公司有5个股东，包括长江美食城的经营者林振强，后又加入了新的股东；尹香容曾与美食城管理公司签订过劳动合同，除仲裁中提交的两份劳动合同外，尹香容与美食城管理公司还签订过另一份合同；美食城管理公司与茂湛餐饮公司洽谈后才注销，因茂湛餐饮公司当时正在办理工商登记，所以长江美食城先与茂湛餐饮公司的法定代表人签订转让经营合同，后在茂湛餐饮公司取得营业执照后，再签订正式合同，合同内容一致；尹香容于2007年9月15日入职长江美食城；后来美食城管理公司在2011年2月28日成立，于2017年6月30日注销登记，在此期间，尹香容均为美食城管理公司的员工；2017年6月30日后尹香容入职茂湛餐饮公司。尹香容表示对于签订劳动合同的公司不清楚，长江美食城从未说过。一审法院询问长江美食城按其所述自2017年8月由茂湛餐饮公司接手管理，对于此前与劳动者之间的劳动关系有无进行处理，长江美食城陈述对于已终止劳动关系的人员已进行补偿，此部分人员离开，对于留用的人员由茂湛餐饮公司进行补偿，转让经营合同已明确约定该内容。一审法院询问劳动者在长江美食城、美食城管理公司工龄是否可以延续计算至茂湛餐饮公司，长江美食城陈述没有进行约定。一审法院询问转让经营合同相关政策有无通知劳动者，长江美食城陈述以开会的方式通知所有员工利害关系，告知补偿事项，由员工自行决定是离职还是自愿留用茂湛餐饮公司处。尹香容确认有开过会，但没有宣布过离开会补偿或继续留用,只是告知继续好好做事。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。尹香容未对仲裁裁决起诉，视为认可裁决结论，长江美食城诉求中确认与尹香容不存在劳动关系，未经仲裁程序处理，本案不予处理。本案焦点为长江美食城是否应支付尹香容解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金。尹香容主张其一直在长江美食城工作至停业，其提交的工作证、照片等显示其是在长江美食城工作。长江美食城确认尹香容于2007年9月15日入职其处，但认为尹香容于2011年至2017年5月入职美食城管理公司、2017年6月又入职茂湛餐饮公司。长江美食城提交的劳动合同反映尹香容曾与美食城管理公司签订劳动合同。2017年6月，由长江美食城和美食城管理公司与严澎伟和茂湛餐饮公司签订餐厅转经营合同，说明此期长江美食城仍在实际经营管理该餐厅，另结合长江美食城经营者与美食城管理公司法定代表人相同、两者行政经理任职相同的事实，一审法院认定长江美食城与美食城管理公司系存在用工混同的关联单位，长江美食城与美食城管理公司对尹香容在职期间劳动关系权利义务应共同承担责任。长江美食城提交的转经营合同证明其将长江美食城经营权转给茂湛餐饮公司，尹香容确认合同真实性，但称不清楚上述流转情况。长江美食城提交的工资表显示尹香容领取自2017年9月起工资情况，该工资表并无抬头载明是领取何处工资，虽在审核栏处加盖“茂湛餐饮公司”公章，但不能反映公章系尹香容签领工资时已行加盖；长江美食城提交的粤西海鲜城员工入职申请表、入职须知上的三处“尹香容”签名字迹不符，长江美食城确认在入职申请表上姓名一栏处有签名，结合该表内容，一审法院认为尹香容自此应当知道自己入职茂湛餐饮公司的事实。结合茂湛餐饮公司辩称于2017年11月12日与尹香容确定劳动关系的事实，一审法院确认，尹香容于2017年11月12日起的用工责任由实际用工单位茂湛餐饮公司直接承担。本案中，尹香容未对茂湛餐饮公司提出相关诉求，一审法院不再审查相关责任。关于尹香容对长江美食城的诉求。长江美食城与茂湛餐饮公司转经营合同中明确约定茂湛餐饮公司对于2017年9月1日以后劳动关系争议承担责任，未显示茂湛餐饮公司会承受长江美食城与劳动者之间就劳动关系的权利义务。同时，长江美食城未举证证明其已将转经营合同内容告知尹香容，及经告知后尹香容自愿选择无条件解除原劳动关系而重新与茂湛餐饮公司建立劳动关系，长江美食城应就与尹香容解除劳动关系行为承担责任。基于长江美食城系因经营状况发生变化的客观原因导致无法继续履行原劳动合同，其依法应向尹香容支付自2007年9月15日至2017年11月11日期间解除劳动关系经济补偿金23537.54元（2241.67元/月×10.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回长江美食城的诉讼请求。二、长江美食城向尹香容支付解除劳动关系经济补偿金23537.54元。一审案件受理费10元，由长江美食城负担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院二审期间，长江美食城提交了：协议书（李海斌、黄志玉）2份、收据复印件2份，均用以证明与该二人终止劳动合同时进行了补偿。尹香容质证认为以上证据不真实。尹香容未提交新的证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。一审法院认定长江美食城与美食城管理公司系存在用工混同的关联单位，长江美食城与美食城管理公司对尹香容在职期间劳动关系权利义务应共同承担责任，长江美食城未对此提起上诉，故本院对此不作审查。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、尹香容是否与茂湛餐饮公司成立劳动关系；二、尹香容与茂湛餐饮公司何时成立劳动关系；三、长江美食城是否应支付尹香容解除劳动关系经济补偿金。一、关于尹香容与茂湛餐饮公司之间是否存在劳动关系的问题。长江美食城称尹香容于2007年9月15日入职长江美食城，后2011年2月28日美食城管理公司成立后至2017年6月30日美食城管理公司注销登记期间，尹香容均为美食城管理公司员工，并主张2017年6月30日之后，尹香容入职茂湛餐饮公司。尹香容虽否认与茂湛餐饮公司成立劳动关系，但确认印有茂湛餐饮公司名称的粤西海鲜城员工入职申请表有其本人签名，根据该入职申请表内容，尹香容申请入职茂湛餐饮公司的时间为2017年11月12日。据此，结合长江美食城与茂湛餐饮公司签订的《餐厅转经营合同》约定长江美食城将其所有装修及设备提供给茂湛餐饮公司作为餐厅使用，并约定该餐厅暂定名粤西海鲜城的事实，本院认定尹香容与茂湛餐饮公司之间存在劳动关系。二、关于尹香容与茂湛餐饮公司之间何时成立劳动关系的问题。长江美食城主张2017年6月30日美食城管理公司注销之后，尹香容即与茂湛餐饮公司成立劳动关系，但本院认为不能仅凭美食城管理公司的注销日期即认定该日期为尹香容入职茂湛餐饮公司的日期。另外，《餐厅转经营合同》中虽约定对长江美食城现有员工，茂湛餐饮公司可选择部分员工继续聘用，对选择继续聘用的员工于2017年9月1日之后因劳动关系产生的一切责任均由茂湛餐饮公司承担，但该合同仅为长江美食城与茂湛餐饮公司之间的约定，对外并无约束效力，在双方约定的茂湛餐饮公司开始承担继续聘用员工的劳动关系责任的日期（2017年9月1日）与《粤西海鲜城员工入职申请表》中尹香容申请入职日期（2017年11月12日）相矛盾情况下，由于《粤西海鲜城员工入职申请表》是证明尹香容入职时间的直接证据，相比《餐厅转经营合同》具有更高的证明力，故本院认定尹香容与茂湛餐饮公司之间于2017年11月12日成立劳动关系。三、关于长江美食城是否应支付尹香容解除劳动关系经济补偿金问题。尹香容自入职长江美食城后至本案争议发生之前一直在原工作地点工作，长江美食城对此予以确认，尹香容虽与美食城管理公司之间签订了日期为2011年3月19日至2015年4月20日的劳动合同，但由于一审法院已认定长江美食城与美食城管理公司系存在用工混同的关联单位，且美食城管理公司于2017年6月30日注销，又鉴于尹香容与茂湛餐饮公司于2017年11月12日成立劳动关系，故本院认定尹香容与长江美食城之间于2007年9月15日至2017年11月11日期间存在劳动关系。综合本案证据，可以认定双方劳动关系因长江美食城将其经营场所提供给茂湛餐饮公司而于2017年11月11日解除，故本院认定系双方协商一致于该日解除劳动关系。长江美食城与茂湛餐饮公司是两个不同的用工主体，双方在《餐厅转经营合同》中并未约定茂湛餐饮公司继续聘用员工的工龄是否由茂湛餐饮公司承继的问题，且长江美食城并未举证证明尹香容在入职茂湛餐饮公司时同意无条件解除其与长江美食城的劳动关系，基于本院认定的双方于2017年11月11日协商一致解除劳动关系的事实尹香容有权向长江美食城主张经济补偿金，一审法院认为长江美食城应支付尹香容2007年9月15日至2017年11月11日期间解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，本院予以确认。另外，长江美食城在一审中提出确认其与尹香容不存在劳动关系的诉讼请求，由于该请求未经仲裁程序处理，一审法院不予处理并无不当。需要指出的是，一审法院虽未对长江美食城该诉求予以处理，但由于长江美食城与尹香容之间的劳动关系存续期间的问题为审理本案中长江美食城是否需支付尹香容解除劳动关系经济补偿金的相关事实问题，一审法院在审理本案中已对该问题予以审理，程序方面并无不当。长江美食城上诉称一审判决确认尹香容自2017年9月应当知道自己入职茂湛餐饮公司的事实，长江美食城的该主张并无事实依据。在一审判决书中，一审法院认为长江美食城提交的工资表显示尹香容领取自2017年9月起工资情况，但该工资表并无抬头载明是领取何处工资，且审核栏加盖的“茂湛餐饮公司”公章不能反映该公章系尹香容签领工资时已行加盖，一审法院以上阐述内容并非确认尹香容自2017年9月应当知道自己入职茂湛餐饮公司的事实，故一审法院在认定茂湛餐饮公司何时对尹香容承担用工责任的问题上并不存在相互矛盾之处。综上所述，长江美食城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市东区长江美食城负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年三月十九日书记员 杨绮琪