广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终141号上诉人（原审被告）：兴宁市万马建筑劳务有限公司，住所地广东省兴宁市*********，统一社会信用代码914************082。法定代表人：张剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏海燕，该公司员工。委托诉讼代理人：丁亚男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢明贵，男，1964年5月25日出生，汉族，住江西省赣州市寻乌县**************。委托诉讼代理人：吴利利，梅州市梅江区法律援助处律师。被上诉人（原审被告）：吴冬红，男，1973年1月29日出生，汉族，现住广东省东莞市*******正瑞士半山一区3栋802。被上诉人（原审被告）：谢承华，男，1979年7月4日出生，汉族，居民身份号码362************814，住江西省赣州市寻乌县******田坑。上诉人兴宁市万马建筑劳务有限公司因与被上诉人谢明贵、吴冬红、谢承华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴宁市万马建筑劳务有限公司上诉请求：1.本案发回重审或者改判驳回被上诉人谢明贵对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案被上诉人谢明贵提交的《鉴定意见书》存在客观错误，鉴定结论明显依据不足。对上诉人在法定举证期限内提出重新鉴定被上诉人谢明贵伤情的申请，一审法院不予准许的理由不充分。且一审法院未对上诉人指出的《鉴定意见书》中错误予以充分说明，程序错误，请求二审法院将本案发回重审。该《鉴定意见书》存在以下问题：(1)该鉴定系单方委托，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，缺乏客观性。(2)谢明贵向法院提交的鉴定意见书关于谢明贵伤情的描述前后矛盾，谢明贵入院时伤情描述为左足第1、2趾感觉麻木，可见入院时谢明贵的左足拇指是有感觉的，但是经医院治疗后鉴定谢明贵的左足拇指功能完全丧失，这完全违背客观现实。(3)谢明贵提交的鉴定意见关于三期评定的依据是《人身损害误工期、护理期营养期评定规范(GA/T1193一2014)》第10.3.3g条的规定。该条规定针对的是其他关节脱位的三期评定，而原告的伤情从医院诊断及医院放射科检查报告均未查出本次事故造成原告关节脱位的伤害，且《鉴定意见书》检案过程(三)辅助检查中有二处明确载明“……所示各关节未见明确脱位征”。上诉人对该《鉴定意见书》作出对原告伤情的三期评定不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”一审法院仅以“具有鉴定资质、未违反鉴定程序”，不准许上诉人的重鉴申请，不符合法律规定。2.上诉人不应对被上诉人的经济损失承担赔偿责任。依据被上诉人谢明贵及谢承华、吴冬红庭审陈述，谢明贵是由谢承华雇佣，且事发前与吴冬红互不相识。庭审中被上诉人谢明贵不能说出自己施工区域及受伤地点，含糊其辞，且被上诉人谢明贵与上诉人不存在任何关系，因此应由谢承华承担赔偿责任。谢明贵辩称，1.答辩人服从一审判决认定上诉人与吴东红、谢承华连带赔偿答辩人提供劳务受伤损失的70%责任。本案经过劳动仲裁和一审，根据各方当事人的陈述及现有证据，都确认了本案当事人之间的关系，即上诉人承包涉案清理地面工程，然后转包给吴冬红，吴冬红又转包给谢承华，谢承华雇佣答辩人及其他两位工人为其清理地面。上诉人以其与吴冬红签订的劳务承包协议约定了安全事故责任由吴冬红承担，主张不承担赔偿谢明贵的责任，但该协议内容是上诉人与吴冬红的内部约定，对第三人不生效。同时上诉人在选任承包人方面存在过失。谢承华否认雇佣谢明贵，以转包为由推卸责任，但谢承华与吴冬红、答辩人等人达成的《调解书》，明明白白承认了谢明贵是谢承华的工人。上诉人和吴冬红、谢承华的主张，与事实及证据不符，均不能成立。2.关于答辩人的伤残鉴定问题，一审法院未准许上诉人重新鉴定申请正确。首先，法律没有规定单方不可以委托鉴定。其次，答辩人入院时的左足第1、2趾感觉麻木，与左足拇趾功能完全丧失是两回事，前者根据当时的感觉而描述，后者则是根据左足拇趾、跖趾及趾间关节屈曲度、跖趾关节背伸度得出，不存在上诉人所说的鉴定意见书对答辩人的伤情描述前后矛盾的问题。再次，关于三期的评定，答辩人出院时的诊断证明已有明确的医嘱。鉴定机构作出鉴定有书面审查，也有活体检查，鉴定程序符合法律规定，鉴定时机成熟且具备鉴定资质。上诉人没有证据反驳。3.一审法院对答辩人的赔偿适用农村居民标准，答辩人其实是不服。答辩人常年在各个城市的建筑工地上打工，必然居住城镇、收入来源于城镇，碍于取证艰难而不能得到城镇标准的赔偿，对答辩人很不公平。又鉴于案件拖的时间太长，答辩人实在没有相应时间和金钱来应付，只好不上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判，以维护外来农民工的合法人身权益。吴冬红、谢承华未作答辩。谢明贵于2019年4月16日向一审法院起诉请求：1.要求三被告共同赔偿原告雇工人身损害经济损失175290.99元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：梅州市嘉应歌剧院一标、三标地面装修工程中相关的劳务工程，由被告兴宁市万马建筑劳务有限公司发包给被告吴冬红，吴冬红通过赵书城将该劳务工程中的地面清理工程发包给了被告谢承华。2018年3月22日，原告与及其他两位工人按照被告谢承华的安排在梅州市嘉应歌剧院一标、三标地面做地面清理工作，原告的工作内容主要是操作机器平整地面，其他两位工人则是清扫地面、拉线。同日下午，原告在工作过程中因脚底打滑，碰到机器摔倒受伤。受伤后，原告被送至梅州市人民医院住院治疗34天（2018年3月22日至2018年4月25日）。医生诊断为：1.左足足背皮肤软组织缺损、坏死；2.第1跖骨粉碎性骨折；3.第1、2趾骨骨折；4.皮肤软组织挫裂伤。建议：1.住院期间陪护2名，出院后陪护1名，建议出院后全休3个月；2.定期复查左足X线，创伤骨外科门诊随诊，我科门诊随诊。原告住院花去医疗费用27955.99元。2018年9月10日广东粤东法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定原告伤情为十级伤残。事发后，被告谢承华向原告支付了2600元，被告吴冬红向原告支付了14000元，剩余损失未支付。原告遂提起本案诉讼。一审庭审中，原、被告确认原告事发时操作的机器是由被告谢承华提供。被告谢承华称其以每平米3元价格承包，再以2元每平米价格发包给原告，原告对谢承华该主张不认可，表示其只是受雇于谢承华。被告吴冬红主张原告事发时提供劳务的地点不是其承包的范围，而是在黄重生承包范围，故与其无关。原告则确认其提供劳务地点就是被告吴冬红承包的范围，认为黄重生的承包合同无法证实原告提供劳务地点就是在黄重生承包的范围内，且该承包合同是在事发后（2018年4月23日）才签订的。2018年4月2日被告吴冬红、谢承华和原告、赵书城等人签订《调解书》，由吴冬红、赵书城、谢承华对原告医药费责任分担进行了约定，但未约定具体分担数额。该《调解书》内容主要如下“现有梅州市歌剧院精装修工程，由吴冬红承包一标、三标段劳务分包，吴冬红委托赵书城指派谢小文（即谢承华）施工，并以3元/平方米的价格承包歌剧院一标、三标段的地面清理。谢小文在2018年3月22日安排其工人谢明贵、梅声召、梅斯亮三人一起以2元/平方米的价格于计量方式在工地现场工作，不幸在当天下午3:50分出现工伤事故。现于谢明贵的工伤医药费责任分担如下……工人不负责医疗费用”。据此，被告兴宁市万马建筑劳务有限公司在一审庭审中请求追加赵书城为本案被告，原告认为赵书城在本案中不用承担法律责任，表示放弃对赵书城提出诉讼主张，不申请追加。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据原、被告的诉辩意见及举证，主要焦点是被告的抗辩主张是否有理，原告的诉请是否符合法律规定，应否得到支持。一、梅州市嘉应歌剧院一标、三标地面装修工程中相关的劳务工程，由被告兴宁市万马建筑劳务有限公司发包给被告吴冬红，吴冬红通过赵书城将该劳务工程中的地面清理工程发包给被告谢承华的事实，有诉辩双方的陈述及各自提供的证据证明，予以确认。经审查被告兴宁市万马建筑劳务有限公司与吴冬红、黄重生签订的劳务承包协议，无法查明原告是在谁承包的地段范围工作，且黄重生与兴宁市万马建筑劳务有限公司签订的劳务承包协议系在事发后1个月所签订的，又原告确认其是在吴冬红承包范围内工作，因此，被告吴冬红认为原告提供劳务地点不是其承包的范围，而是在黄重生承包范围，与其无关的意见，与事实和证据不符，理由不成立，依法不予采信。原告主张赵书城在本案中不用承担法律责任，放弃对赵书城提出诉讼主张，未违反法律规定，予以准许，为此本案对赵书城不作追加。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告兴宁市万马建筑劳务有限公司将涉案工程发包给不具有施工资质的自然人吴冬红，存在选任过失。同理，被告吴冬红、谢承华作为自然人无施工资质，缺乏相应的安全保障条件和能力，亦存在选任过失。被告谢承华未对原告是否具有操作施工机械能力进行审查，便让原告上岗作业，存在过错，故上述三被告均应承担本案事故的民事责任。原告谢明贵操作机械作业过程中，未尽安全施工注意义务导致受伤，亦有过失。据此，一审法院认定原告和三被告之间的责任比例分别酌定为30%和70%。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中被告兴宁市万马建筑劳务有限公司作为发包人、被告吴冬红作为分包人以及雇主谢承华均未尽到上述法律规定的义务。因此，原告请求三被告承担赔偿责任，符合上述法律规定，予以支持。三、公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。原告在提供劳务过程中受伤，原告因伤所造成的各项损失要求赔偿，予以支持。广东粤东法医临床司法鉴定所对原告伤情所作的伤残鉴定意见，有鉴定资质，未违反鉴定程序，符合法律规定，予以采信。被告兴宁市万马建筑劳务有限公司请求重新鉴定的理由不符合法律规定，理由不成立，不予采纳。对原告各项损失请求认定如下：1.医疗费27955.99元，原告提供了医疗发票及用药清单，予以确认。2.住院伙食补助费3400元，请求合法，计算正确，予以支持。3.护理费21000元（住院期间10200元、出院后10800元），有医嘱，计算合法正确，予以支持。4.误工费，依照法律规定计算至评残前一天，计为172天，原告请求计算180天为计算错误，请求按2017年度房屋建筑业的标准计算，符合法律规定，予以采纳，则计算为27811.7元(59019元/年÷365天×172天)，原告请求超过部分不予支持。5.残疾赔偿金，原告为此提供蔡远景的证明，该证明中只证明原告租住其房屋，但没有具体的租住地址，原告也未提供收入证明，结合一审庭审中原告陈述的居住情况，根据法律规定，原告的证据不足以证实其在城镇居住一年以上且有固定收入，因此，原告请求按城镇标准计算，难以支持，则原告该请求依法按农村标准计算，计算为31560元(15780元/年×20年×10%)，原告请求超过部分不予支持。6.鉴定费3700元，有发票，予以支持。7.被扶养人生活费15099元，对此原告未提供其父母生育情况证明，因此无法计算被扶养人由多少子女进行扶养，故原告应承担举证不能的法律后果，该请求依法不予处理。8.复查费2000元，对此原告未提供医疗发票，无实际损失，亦无医嘱证明，依法不予支持。9.营养费680元，根据原告伤残等级，酌情支持500元。10.交通费1000元，结合本案，有实际发生，请求合理，依法予以支持。11.精神损害抚慰金6000元，有伤残，请求合法有理，予以支持。四、以上原告合法损失合计122927.69元，由三被告承担的赔偿责任计算为86049.38元（122927.69元×70%），扣除被告吴冬红支付的14000元、谢承华支付的2600元，仍应赔偿69449.38元（86049.38元-14000元-2600元）。案经调解未果，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年10月12日判决：一、被告谢承华、吴冬红、兴宁市万马建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内连带赔偿谢明贵因提供劳务受伤造成的损失69449.38给原告谢明贵；二、驳回原告谢明贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1376.45元（原告已预交），由被告谢承华、吴冬红、兴宁市万马建筑劳务有限公司负担694.49元，由原告谢明贵负担681.96元。二审中，当事人未提交新证据。经查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一、据广东粤东法医临床司法鉴定所对谢明贵的司法鉴定意见书载明，谢明贵于2018年3月22日被清地机钝性外力作用致第1跖骨粉碎性骨折及第1、2趾骨骨折后，遗左足拇趾功能完全丧失，根据《人体损伤致残程度分级》标准5.10.6.16之规定，其损伤评定为十级，按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GA/T1193一2014)》第10.3.4g之规定，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。二、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GA/T1193一2014)》第10.3.4规定，其他关节脱位g)趾间关节/跗足关节骨折脱位：误工60-180日，护理30-90日，营养60-90日。三、根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.16规定，下列情形构成十级伤残：一足拇趾功能丧失75%以上；一足5趾功能丧失均达50%；双足拇趾功能丧失均达50%；双足除拇趾外任何4趾功能均完全丧失。四、据万马公司在梅州市劳动争议仲裁委员会的梅市劳人仲案非终字【2018】74号的2019年3月14日上午庭审答辩中陈述，万马公司与吴冬红是承包关系，谢明贵是吴冬红雇佣的。吴冬红在该仲裁案中主张谢明贵是谢承华雇佣的工人。本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案二审主要争议焦点是：一、上诉人申请重新鉴定谢明贵伤残程度的依据是否充分；二、上诉人应否赔偿谢明贵的损失。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人对谢明贵单方委托广东粤东法医临床司法鉴定所作出鉴定结论有异议，应提供足以反驳的依据。经查，谢明贵因涉案事故受伤经医院治疗，诊断为“第1跖骨粉碎性骨折，第1、2趾骨骨折”。据广东粤东法医临床司法鉴定所的鉴定意见书载明，该鉴定所对谢明贵进行了体格检查及辅助检查，按照相关标准认定谢明贵构成十级伤残。上诉人仅以谢明贵入院描述其左足第1、2趾感觉麻木为由，主张谢明贵的左足拇指功能不可能完全丧失，依据不充分，难以采信。对于上诉人提出的三期评定问题，经查《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范(GA/T1193一2014)》第10.3.4g规定适用于趾间关节/跗足关节骨折脱位，结合医院诊断的谢明贵伤情，上诉人缺乏充分证据证明不能适用该规定。且一审判决是按医嘱计算护理费、按评残日计算误工费、酌情认定营养费，并未按照广东粤东法医临床司法鉴定所评定的三期计算上述费用。因此，上诉人申请重新鉴定的依据不充分，一审法院未予准许，并无不当。关于争议焦点二。根据本案现有证据，结合万马公司、吴冬红在仲裁案的陈述，足以认定上诉人万马公司将涉案工程给吴冬红承包，谢明贵在受雇为该工程工作中受伤的事实。一审判决认定上诉人将工程发包给没有合法资质的自然人，存在选任过失，应对谢明贵的损失承担赔偿责任，并无不当。上诉人万马公司主张其不承担赔偿责任的依据不充分，不予支持。综上所述，上诉人兴宁市万马建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1376.45元（已由上诉人预交1376.45元），由上诉人兴宁市万马建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁小艾审 判 员 陈恒山审 判 员 曾园芳二〇二〇年三月五日法官助理 范宜洪书 记 员 朱红珍