黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0108民初398号原告：哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司，统一社会信用代码91233008MA1927TP6N，住所地哈尔滨市南岗区哈双路**农建新苑**楼******。法定代表人：王佳，该公司经理。委托代理人：王松禄，该公司副经理。委托代理人：张凤，该公司法务部主任。被告：哈尔滨中米科技投资集团有限公司，统一社会信用代码9123019969681620XQ（1-1），住所，住所地哈尔滨哈南工业新城香坊区工业园14-03地块div>法定代表人：卢新宪，该公司董事长。委托代理人：刘国法，该公司副总经理。被告：山东摩天建设集团有限公司唐都分公司，统一社会信用代码9123011030104885XF，住所，住所地哈尔滨市香坊区旭升街乐民小区**副****div>负责人：崔宝峰。委托代理人：陈国龙，项目负责人。被告：吕树河，男，1982年7月16日生，汉族，个体业者，住哈尔滨市松**。原告哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司（以下简称农垦佳宇劳务服务公司）与被告中米科技投资集团有限公司（以下简称中米公司）、山东摩天建设集团有限公司唐都分公司（以下简称山东摩天唐都分公司）、吕树河建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月24日、2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告农垦佳宇劳务服务公司的委托代理人王松禄、张凤，被告中米公司的委托代理人刘国法，被告山东摩天唐都分公司的委托代理人陈国龙，被告吕树河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农垦佳宇劳务服务公司向本院提出诉讼请求：1.中米公司、山东摩天唐都分公司、吕树河给付农垦佳宇劳务服务公司工程款547136.90元及自2018年3月起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息；2.案件受理费、鉴定费由中米公司、山东摩天唐都分公司、吕树河承担。事实和理由：2017年9月18日，农垦佳宇劳务服务公司与山东摩天唐都分公司吕树河签订外墙安装工程分包协议，给中米公司干活。承包形式：包工包料（含税）不产生计时工，一包到底。结算方式：按投影面积结算，每平方米115元结算。完工后，当时合同规定完工后给70%工程款，余款交工后4个月内结清。经甲方对工程验收合格后，农垦佳宇劳务服务公司多次讨要无果，故诉至法院。合同约定农垦佳宇劳务服务公司负责2%的税金，即在工程款中扣除2%的税金，不负责提供各种发票。中米科技投资集团辩称，不同意农垦佳宇劳务服务公司的诉讼请求，中米公司未与农垦佳宇劳务服务公司签订施工合同，也不清楚农垦佳宇劳务服务公司在现场做什么工程、面积、金额及承包价格、合同，中米公司与山东摩天唐都分公司签订的全额垫资建设合同，在工程竣工验收四个月后给付95%工程款，现项目始终未竣工。山东摩天唐都分公司辩称，其不认识农垦佳宇劳务服务公司，与农垦佳宇劳务服务公司没签过合同，不同意农垦佳宇劳务服务公司的诉讼请求，山东摩天唐都分公司不应承担责任。吕树河辩称，不同意农垦佳宇劳务服务公司的诉讼请求。吕树河与山东摩天唐都分公司签订的合同体现吕树河是山东摩天唐都分公司的项目负责人，应由山东摩天唐都分公司承担给付责任。吕树河与农垦佳宇劳务服务公司签订的合同约定走甲方大合同，甲方验收合格后四个月内结工程款总造价的95%，但至今甲方没有验收，因农垦佳宇劳务服务公司施工质量不合格，未通过验收。中米公司未向山东摩天唐都分公司拨付工程款，农垦佳宇劳务服务公司应找鉴定机构确定施工质量合格。后期农垦佳宇劳务服务公司没完工的、破损修复，吕树河已另雇人施工完毕，需在农垦佳宇劳务服务公司的工程款中扣除该款项，在付工程款时农垦佳宇劳务服务公司应当提供发票。经本院审理查明：2016年6月22日，发包人中米公司（甲方）与承包人山东摩天唐都分公司（乙方）签订《协议书》。约定：工程名称：微型企业园A区（一期工程）1#-16#厂房、B区（一期工程）1#-11#厂房。工期：有效工期数100天，开工日期：2016年6月22日，竣工日期：2016年9月30日。甲乙双方约定A、B两区的工程同时施工由乙方全部垫资施工。按协议及图纸设计完工后乙方以书面形式通知甲方，甲方在接到乙方提交完工通知书之日起四个月内，拨付全部工程款（95%）。2016年7月12日，山东摩天唐都分公司（甲方）与吕树河、徐海（乙方）签订《建设工程施工合同》。约定：工程名称：微型企业园B区（一期工程）1#-11#厂房；A区5#、6#、7#、8#厂房。开工日期：2016年7月16日，竣工日期：2016年10月26日。合同工期总日历天数100天。承包方式：包工包料，以建筑面积壹仟叁佰伍拾元/平方米一次包定，不再调整。收取标准：工程质量达到本合同要求标准，按工程总价的3%收取管理费。吕树河称后徐海撤出该工程。2017年9月18日，吕树河（甲方）与农垦佳宇劳务服务公司（乙方）签订《外墙苯板安装工程分包协议》。内容为：一、工程名称：平房微型企业园。二、承包形式：包工包料（含税）、不产生计时工。三、承包范围：保温板粘贴（包括锚栓固定）、挂网、刮面层胶、沿线、造型。六、1、承包工程范围：根据双方约定的单体建筑栋数（A区6、7）该项目工程内。2、工期：乙方必须保证按甲方要求的施工形象进度在规定日期完成工程形象并保证质量，若不能按时完成规定工程，（不可抗因素或甲方原因工期顺延）。七、1、结算方式：按投影面积，每平米115元/㎡进行结算，留5%的质保金，一口价。2、付款方式：待每栋完工后，按其质量标准验收合格后，由甲方编制其分项工程量结算书。经甲乙方核对修正双方承认后，走甲方大合同，建设单位拨付给甲方工程款的金额按比例给予拨付70%，剩余尾款在工程交工四个月内结清，预留5%的质保金。4、乙方应向甲方提供正规发票，即人工及材料发票乙方负责2%的税。九、2、甲方负责对保温工程的施工质量进行验收。农垦佳宇劳务服务公司自认吕树河已支付工程款35000元。依农垦佳宇劳务服务公司申请，经哈尔滨市中级人民法院委托，黑龙江旭晟测绘有限公司对平房微型企业园A区6、7栋外墙保温板工程（窗口在内）按投影面积测量的实际面积，并需要计算女儿墙内侧和造型保温的实际面积。2019年11月8日，黑龙江旭晟测绘有限公司作出黑旭晟[2019]鉴字第013号司法鉴定意见书。鉴定意见为：平房微型企业园A6栋外墙保温投影面积2344.40平方米，造型保温面积158.67平方米，女儿墙内侧保温面积148.80平方米，总计2651.87平方米；平房微型企业园A7栋外墙保温投影面积1721.78平方米，造型保温面积566.12平方米，女儿墙内侧保温面积122.29平方米，总计5062.06平方米（2651.87平方米＋2410.19平方米）。农垦佳宇劳务服务公司支付鉴定费13768元。上述事实，有协议书、建设工程施工合同、外墙苯板安装工程分包协议、鉴定意见书、黑龙江增值税普通发票以及双方当事人的陈述等证据载卷为证，并经当庭质证和审查，予以认定。本院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。本案中，根据农垦佳宇劳务服务公司与吕树河签订的《外墙苯板安装工程分包协议》约定的承包范围，农垦佳宇劳务服务公司施工的工程为保温板粘贴（包括锚栓固定）、挂网、刮面层胶、沿线、造型，属劳务作业，且农垦佳宇劳务服务公司具有劳务作业法定资质，故农垦佳宇劳务服务公司与吕树河之间的法律关系为劳务分包关系。关于工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”农垦佳宇劳务服务公司与吕树河签订的《外墙苯板安装工程分包协议》约定：按投影面积，115元/㎡进行结算。依据司法鉴定意见书，农垦佳宇劳务服务公司施工的平房微型企业园A6栋、A7栋保温面积总计5062.06平方米，故扣除吕树河已向农垦佳宇劳务服务公司支付的35000元，吕树河还应向农垦佳宇劳务服务公司支付工程款547136.90元（115元/㎡×5062.06平方米-35000元）。吕树河辩称农垦佳宇劳务服务公司施工的工程质量不合格，未完工及破损部分，吕树河已另雇人施工完毕，但其举示的证据不足以证实上述事实，故本院对其抗辩理由不予采纳。关于欠付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”依照农垦佳宇劳务服务公司与吕树河签订的《外墙苯板安装工程分包协议》的约定，全部工程款应在工程交工四个月内结清，但对欠付工程价款利息未作约定。农垦佳宇劳务服务公司自称于2017年10月3日竣工并撤场，但未举示证据证实，且吕树河对此予以否认，故农垦佳宇劳务服务公司应承担举证不能的法律后果，本院酌定利息从立案后四个月即2019年5月24日计付，2019年5月24日起至2019年8月20日的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于中米公司、山东摩天唐都分公司是否应给付农垦佳宇劳务服务公司工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条作出了实际施工人权益不受侵害而突破合同相对性规定，但实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。本案农垦佳宇劳务服务公司不属于前述范围的实际施工人，故其主张发包人中米公司、山东摩天唐都分公司支付欠付工程款，本院不予支持。关于农垦佳宇劳务服务公司是否应提供发票的问题。收取工程款开具发票是承包方税法上的义务，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是发包方的合同权利。农垦佳宇劳务服务公司与吕树河签订的《外墙苯板安装工程分包协议》虽约定：“乙方应向甲方提供正规发票，即人工及材料发票乙方负责2%的税”，但该约定违反了法律的强制性规定而无效，故农垦佳宇劳务服务公司在收到吕树河支付的工程款后，应开具发票。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：被告吕树河于本判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司工程款547136.90元，原告哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司于收到全部工程款后十日内为被告吕树河开具相应数额的工程款发票；二、被告吕树河于本判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司欠付工程款利息（以547136.90元为基数，2019年5月24日起至2019年8月20日的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至实际给付之日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费23039元（案件受理费9271元、鉴定费13768元），由被告吕树河负担，此款于本判决生效后十日内给付原告哈尔滨农垦佳宇劳务服务有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  张 鑫人民陪审员  李延辉人民陪审员  张晓宇二〇二〇年三月二十五日书 记 员  王 旭