山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7503号 上诉人（原审原告）：潍坊长安铁塔股份有限公司。住所地：安丘市潍徐北路176号。 法定代表人：张淑玲，董事长。 委托诉讼代理人：张爱莲，女，1965年2月9日出生，汉族，该公司职工，住安丘市。 上诉人（原审被告）：朱学英，女，1972年4月28日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：葛文军，山东盾安律师事务所律师。 上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司（以下简称潍坊长安铁塔公司）因与上诉人朱学英劳动争议纠纷一案，均不服山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊长安铁塔公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由朱学英承担。事实和理由：一、一审法院判决潍坊长安铁塔公司支付给朱学英经济补偿金68335.18元，认定事实严重错误，适用法律不当。朱学英系自愿离开公司，潍坊长安铁塔公司没有违法的情形，就不存在支付经济补偿金的情形。二、一审法院判决潍坊长安铁塔公司支付给朱学英带薪年休假工资差额4010.87元，认定事实错误。潍坊长安铁塔公司已按规定发放休假工资，所以不存在差额工资。 针对潍坊长安铁塔公司的上诉，朱学英辩称，潍坊长安铁塔公司的上诉缺乏事实与法律依据，具体答辩意见同朱学英上诉状。 朱学英上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判；2、本案全部诉讼费由潍坊长安铁塔公司承担。事实和理由：1、一审按照2008年1月1日前不超过12个月计算经济补偿年限，没有任何法律依据，属于适用法律错误。朱学英认为根据《山东省劳动合同条例》以及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，一审法院应按照工作年限来计算经济补偿金，朱学英自1992年12月到潍坊长安铁塔公司至2019年3月4日解除劳动合同，计算劳动补偿年限应为26.5个月，而非一审法院计算的23.5个月。2、一审判决认定事实错误。朱学英在2019年3月4日离职，该事实是双方都认可的，一审时朱学英提交了工资银行流水予以证明2019年2月的工资未发放，一审法院在潍坊长安铁塔公司未提供任何证据的前提下，即认定潍坊长安铁塔公司拖欠朱学英的工资已全部发放完毕，明显与事实不符。3、在一审中，朱学英提供了1999年、2000年、2015年、2016年的部分月工资表复印件，证明朱学英加班的事实，一审法院认为该工资表系复印件，年份、月份不能连续，复印内容残缺不全，对朱学英提交的工资表复印件不予确认。朱学英认为我方提供的工资考勤表复印件上记载了朱学英的每月出勤天数，可以证明朱学英双休日加班天数，但工资考勤表原件由潍坊长安铁塔公司掌握，根据举证责任，潍坊长安铁塔公司虽对工资表真实性不予认可，但确未提供工资考勤表原件予以反驳，故其应该承担不利的后果。对于朱学英主张的加班费差额12502.36元，应予支持。 针对朱学英的上诉，潍坊长安铁塔公司辩称，朱学英的上诉理由不能成立，具体答辩意见同潍坊长安铁塔公司上诉状。 潍坊长安铁塔公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令潍坊长安铁塔公司不支付朱学英工资11631.52元、不支付经济补偿金77058.82元、带薪年休假工资差额4010.87元、加班费差额12502.36元，以上合计105203.57元；2、本案诉讼费由朱学英承担。 一审法院认定事实：（一）朱学英于1992年12月到长安铁塔公司工作，长安铁塔公司自2001年1月始为朱学英缴纳养老保险等各种社会保险，至2019年2月27日，各种社会保险缴纳至2019年1月，并拖欠朱学英部分月份工资。2019年3月2日，朱学英以长安铁塔公司拖欠本人工资和未及时为其缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动合同，并通过EMS向长安铁塔公司邮寄了送达解除劳动合同通知，长安公司拒收。 （二）2019年3月4日朱学英离职，工资发放至2018年10月份。后朱学英以以上相同的理由向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与长安铁塔公司之间的劳动合同，要求长安铁塔公司支付经济补偿金86519.32元、拖欠工资13059.52元、带薪年休假工资9006.6元、加班工资25004.72元，要求办理解除劳动关系和档案关系转移手续、失业保险手续。该仲裁委员会2019年5月25日安劳人仲字(2019)第121号裁决书裁决：一、双方于2019年3月份解除劳动合同。二、长安铁塔公司支付朱学英解除劳动合同经济补偿金77058.82元，2018年11月至2019年2月份工资11631.52元，带薪年休假工资差额4010.87元，1999年、2000年、2015年、2016年部分月份加班费12502.36元，共计105203.57元。三、长安铁塔公司在朱学英办理完工作交接后，为朱学英出具解除劳动合同的证明，办理解除劳动关系和档案关系转移手续。四、驳回朱学英的其他仲裁请求。对以上裁决，朱学英无异议；长安铁塔公司不服，诉至一审法院。 （三）审理中查明，长安铁塔公司已将朱学英的社会保险费缴纳至朱学英离职前，拖欠的工资已经全部发放完毕。 朱学英离职前12个月平均工资经核算为2907.88元。 朱学英为证明自己主张的加班工资，提交1999年、2000年、2015年、2016年部分月份的工资表复印件，潍坊长安铁塔公司对复印件提出异议。经一审法院审查认为，复印工资表的年份、月份不能连续，复印内容有些残缺不全、有些字迹不清无法辨认，没有潍坊长安铁塔工作人员的签名、签章，朱学英不能证明其来源、出处的合法性，故一审法院对朱学英提交的部分月份的工资表复印件不予确认。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。对于拖欠朱学英的工资，潍坊长安铁塔公司现已全部发放，对潍坊长安铁塔公司不支付工资13059.52元的诉讼请求，一审法院予以支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。朱学英工作期间，潍坊长安铁塔公司有未及时支付劳动报酬，迟延缴纳社会保险费的情形，故朱学英要求解除劳动合同并要求潍坊长安铁塔公司支付经济补偿，理由正当，依法应予支持。朱学英于2019年3月2日以长安铁塔公司拖欠本人工资和未及时为其缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动合同，并于2019年3月4日离职，一审法院确认双方之间的劳动合同于2019年3月4日已经解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日（2008年1月1日）起计算；本法施行前按照当时有关规定执行。按照该法施行前的规定，“未按约定支付劳动报酬致使劳动者解除劳动合同”是应当支付经济补偿的情形。朱学英自1992年12月到长安铁塔公司工作至2019年3月4日解除劳动合同，计算解除劳动合同经济补偿的年限为2008年1月1日前不超过12个月，2008年1月1日之后为11.5个月，经济补偿计算为：23.5个月×2907.88元/月=68335.18元。潍坊长安铁塔公司主张现已将朱学英的工资发放完毕，不应支付经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。 《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定，劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。国务院《带薪年休假条例》第三条规定，职工连续工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据以上规定，年休假应当在本年度内安排，未安排年休假的，工资报酬亦应在本年度支付。故朱学英要求支付解除劳动合同前一年度年休假工资报酬，符合法律规定，一审法院予以支持。朱学英的工龄已满20年，年休假应为15天，扣除潍坊长安铁塔公司已支付的工资，朱学英的年休假工资报酬按照解除劳动合同前十二个月平均工资计算为2907.88元÷21.75元/天×15天×200%=4010.87元。 朱学英主张的1999年、2000年、2015年、2016年部分月份加班费，因未提交有效证据证明，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条第二款、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、潍坊长安铁塔股份有限公司与朱学英之间的劳动合同关系于2019年3月4日解除；二、潍坊长安铁塔股份有限公司支付朱学英解除劳动合同经济补偿68335.18元、带薪年休假工资差额4010.87元，共计72346.05元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（减半收取），由潍坊长安铁塔股份有限公司负担。 二审双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日（2008年1月1日）起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时的有关规定执行。本案中因潍坊长安铁塔公司未及时足额支付工资且迟延缴纳社会保险，朱学英提出解除劳动合同后，按照上述规定，潍坊长安铁塔公司应支付经济补偿金。朱学英自1992年12月到潍坊长安铁塔公司工作，至2019年3月4日双方解除劳动合同，在《劳动合同法》实施之前，朱学英的经济补偿金亦应按照当时的《山东省劳动合同条例》规定，即应按照工作年限支付经济补偿金。朱学英的经济补偿金年限应当按照其连续工作时间26.5个月予以计算，一审法院按照23.5个月计算不当，本院予以纠正，即经济补偿金应为：26.5个月×2907.88元/月=77058.82元。 关于带薪年休假工资待遇问题，朱学英的工龄已满20年，按照《职工带薪年休假条例》规定其应享受年休假15天，扣除潍坊长安铁塔公司已支付的工资，朱学英要求支付解除劳动合同前一年度年休假工资报酬，符合法律规定，潍坊长安铁塔公司主张已按规定发放休假工资未提供证据予以证明，本院不予采信。 关于是否存在拖欠工资的问题。朱学英在一审时已经提交了相关证据证实2019年2月的工资未发放，潍坊长安铁塔公司对此提出异议，但并未工资发放明细，故一审法院未支持朱学英主张的2月份工资不当，本院予以纠正。按照朱学英离职前12个月平均工资2907.88元，本院认定潍坊长安铁塔公司支付朱学英拖欠2019年2月的工资2907.88元。 关于是否存在加班费问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，朱学英未就加班事实提供有效证据予以证明，其应当承担举证不利的法律后果。 综上，朱学英的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初3847号民事判决第一项“潍坊长安铁塔股份有限公司与朱学英之间的劳动合同关系于2019年3月4日解除”。 二、变更山东省安丘市人民法院（2019）鲁0784民初3847号民事判决第二项为：潍坊长安铁塔股份有限公司支付朱学英解除劳动合同经济补偿77058.82元、2月份工资2907.88元、带薪年休假工资差额4010.87元，共计83977.57元，于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元（减半收取），由上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司负担10元，由上诉人朱学英负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 韩 亮 审判员 崔福涛 审判员 张振显 二〇二〇年三月三十一日 书记员 王 旭