山东省东平县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0923民初2247号原告：兴润建设集团有限公司。住所地：泰安市肥城市祥山大街**。统一社会信用代码：91370983166601033A。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏卫东，山东春辉律师事务所律师。被告：东平县银山镇北刘村民委员会。住。住所地：东平县银山镇北刘村/div>法定代表人：刘振刚，村主任。第三人：黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司。住。住所地：黑龙江省绥化市庆安县中央街审计综合楼南一社会信用代码：91231224725313047E。法定代表人：赵淑兰，经理。委托诉讼代理人：庞连政，山东三诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：林国栋，山东慧哲律师事务所律师。原告兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）与被告东平县银山镇北刘村民委员会（以下简称北刘村委会）、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案，第三人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司（以下简称鑫欣公司）向本院提出申请，请求以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，本院予以准许。本院受理本案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告兴润公司的委托诉讼代理人王鲁平、魏卫东、被告北刘村委会的法定代表人刘振刚、第三人鑫欣公司的委托诉讼代理人庞连政、林国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴润公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程欠款741467.29元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年5月，原告为被告进行了北刘社区地基工程建设项目的施工，包括南刘社区的5#、6#、7#、社区服务中心地基工程，工程价款为3707335.33元。上述工程竣工后，被告尚有741467.29元未支付。经其多次催要，被告拒不支付，特此起诉，请法院查清事实，判如所诉。第三人鑫欣公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告争议的标的款项为第三人鑫欣公司所有；2、诉讼费由原告（或原、被告）承担。事实与理由：2017年4月18日，鑫欣公司和被告北刘村委会签订建设桩基础施工合同，承建山东省黄河滩区居民迁建二期试点工程东平县银山镇南北刘社区（棚户区改造）建设项目。项目施工后，经验收合格，但工程款一直未支付。现未实际施工的原告主张工程款，为维护自身合法权益，特此申请参与诉讼。被告北刘村委会辩称，欠款数额属实，但被告不清楚应将工程款支付给原告还是第三人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告兴润公司为证实其主张,向本院提交以下证据：证据1、成交通知书一份,证实原告系通过招投标方式取得该工程地基基础项目的施工资格。证据2、原、被告签订的《建设施工合同》及《合同补充协议书》各一份,证实根据中标通知，原、被告签订了施工合同及补充协议,双方约定了工程范围、工期、工程价款及让利问题。证据3、验收、竣工报告一份(在审计报告书中最后一页)，证实原告施工工程经验收符合质量要求，并交付使用。证据4、审计报告及工程造价审核定案表，证实涉诉工程的工程价款。证据5、被告付款凭据一份，证实原、被告双方实际履行了合同约定，被告支付了原告部分工程款及下欠工程款数额。证据6、被告于2017年6月8日、2019年5月16日出具的证明两份，证实第三人应不具有桩基施工资质，没有参加桩基工程的招投标活动，对桩基工程不享有任何权益。证据7、第三人于2019年7月5号出具的证明及其营业执照一份，该证据系第三人公司原法定代表人王璞出具并加盖公司印章，证实因第三人不具备桩基施工资质，被告与第三人草签的施工合同未实际履行。同时证实第三人因不具备桩基施工资质,没有参加桩基工程的招投标活动，其对桩基工程不享有任何权益。证据8、混凝土购销合同一份，证实原告与东平县隆达建材有限公司（以下简称隆达公司）签订混凝土购销合同。证据9、被告北刘村委会和案外人南刘村委会于2017年6月18日共同出具的证明一份，证实由于第三人不具备桩基施工资质，由原告进行施工。由于桩基工程手续不全，同意通过主体工程多拨付部分资金用于桩基基础施工。同时证实原告是涉案工程的实际施工人，第三人曾垫付部分工程款，是因为基础工程资料不全的原因所致，并不能证实第三人是实际施工人。证据10、涉案工程的5-7号楼、南北刘社区服务中心的检测报告，证实了原告是涉案工程的实际施工人。证据11、第三人与谭某于2017年4月2日签订的项目承包协议书及第三人与谭某、班某、孙亚忠于2017年7月27日签订的项目补充协议书，证实第三人与谭某、班某、孙亚忠在涉案工程的建设过程中是挂靠关系，三人系合伙经营关系。故原告认为作为独立请求权第三人的主体不适格，应驳回第三人的诉讼请求。证据12、营业执照、授权委托书、法定代表人身份证明、民事诉状一份，证实原告对于诉讼是知情的，分公司可以代表公司诉讼，同时证实对于加盖淄博分公司的公章事宜，原告亦是认可的。被告北刘村委会对上述证据的质证意见为：对证据1-8没有意见。对证据9-12，被告北刘村委会未到庭发表质证意见。第三人鑫欣公司对上述证据的质证意见为：对证据1-7有异议，不能证实涉案工程由原告施工，原告对工程款不享有权益。对证据8有异议，该证据只是约定双方权利义务，是否实际实施需要供货时间等信息佐证。同时第三人提供的混凝土已实际使用。对证据9有异议，该证据证明内容不符合本案实际情况，第三人在桩基础工程中具体负责施工，支付桩基础工程款，而并不是垫付。第三人与原告之间无任何经济交往，没有为原告垫付工程款的义务。且该证据与村委出庭人员的陈述不一致，该证据不能作为本案定案依据。对证据10有异议，5-7号楼及社区服务中心检测报告，没有委托单位出具的相应的委托书，且检测报告中施工单位为德州市拓实基础工程有限公司，而不是本案原告，无法印证本案争议工程施工单位为原告。对证据11有异议，该证据可以证实第三人系涉案工程实际施工人，第三人将所承揽的工程交付给谭某、班某、孙亚忠，负责具体管理、经营，其所产生的权利义务仍然由第三人承担，因此本案第三人是具有本案主体资格的。对证据12有异议，在庭审中，原告主张涉案工程系淄博分公司施工，根据工商登记信息，分公司具有诉讼主体资格，原告不具有诉讼主体资格。第三人鑫欣公司为证实其主张，向本院提交以下证据：证据1、第三人营业执照副本一份，证实第三人身份。证据2、建设工程桩基础施工合同一份，证实2017年4月18日，第三人与北刘村委会签订工程施工合同，承担具体的施工任务。证据3、合同协议书一份，证实第三人与北刘村委会签订合同协议，由第三人承建北刘村委会发包的山东省黄河滩区居民迁建二期试点工程东平县银山镇北刘村社区棚户区改造北刘村建设项目。证据4、款项支付单据一宗，证实第三人在施工过程中支付打桩款、人工费、土方开挖等行为及使用的商砼量及金额，同时证实涉案工程是由第三人实际施工。证据5、泰安市岱岳区人民法院执行文书一份，证实第三人因桩基础施工租用设备与鸿飞租赁站发生纠纷，对方申请执行，扣划第三人款项，同时证实该工程是由第三人实际施工。证据6、提交桩基分部(子分部)工程质量验收记录一份，证实原、被告争议的桩基础工程是由第三人实际施工，并验收合格。证据7、第三人因涉案桩基础工程购买商砼送货单据三组，证实1-7号楼桩基础工程是由第三人实际施工。证据8、桩基础工程付款凭证25份，证实被告支付桩基础项目工程款项。证据9、2018年3月1日第三人出具的授权委托书一份，证实涉案项目由班某负责。证据10、北刘村库存材料明细清单一宗，证实在实施1-7号楼桩基础工程中购买原材料的详细清单。证据11、工地购进材料统计表一份，证实北刘施工项目工地购进混凝土的日期、数量、单价、送料单位、接收单位人员以及混凝土标号、车数、用于几号桩等内容，并经北刘村党支部书记刘振刚签字确认并加盖了北刘村委会的公章。同时证实由第三人涉案工程实际施工的事实。证据12、桩基础用款明细表一份、往来账记录一份，其中桩基础用款明细表证实第三人因南、北刘村的桩基础工程实际施工支出费用共计4091230元，其中包括机械费281000元；租桩机及人工费：690000元；购买混凝土费用3120230元。往来账记录是对机械费用的详细说明，其中1、2、3、4号楼是南刘村的，桩基础加垫层合计1997250元，5、6、7号楼是北刘村的，桩基础加垫层合计1122980元，共计3122230元。证据13、银行账户交易明细单2页、结算业务申请书1份、收款收据1份，第一页银行交易明细中第六项交易流水证实：第三人于2017年8月3日通过银行账号81×××11向隆达公司支付货款100万元。第二页银行交易明细中第0069、0070号交易流水证实第三人于2017年10月27日通过银行账号81×××11向隆达公司分两次支付货款150万元。第三页结算业务申请书证实孙亚忠通过银行账号62×××86支付给隆达公司380万元用于购买商砼。第四页收款收据证实隆达公司于2017年9月27日收到鑫欣公司支付的30万元商砼款。该证据证实第三人因对桩基础工程施工而购买隆达公司的商品混凝土，并向隆达公司支付货款的客观事实。证据14、岳某1、苑某、班明坤的证人证言三份，证实第三人系涉案工程实际施工人。证据15、兴润公司淄博分公司的工商登记信息一份，判决书一份，证实兴润公司淄博分公司具有诉讼主体资格，兴润公司不能作为本案原告。证据16、东平县（2017）鲁0923民初1950号案件的送达回证、授权委托书、法定代表人身份证明、兴润公司和案外人签订的合同一宗，证实原告诉状中加盖的淄博分公司印章和分公司名称不一致，第三人对兴润公司公章的真实性有异议。证据17、鑫欣公司工商登记信息一份、鑫欣公司建筑业企业资质证书一份，证实鑫欣公司具有建筑工程施工总承包二级资质，从而证实鑫欣公司具有桩基工程资质。证据18、第三人与被告签订的总承包合同一份、鑫欣公司东平分公司工商登记信息一份、施工项目人员名单一份，证实第三人是涉案项目的承包人，并全部参与了项目施工。证据19、山东信一项目管理有限公司工商登记信息查询内容一份，证实该公司没有出具审计报告书的资质，从而证实原告提交的审计报告书是无效的。证据20、中标通知书样本一份，证实原告提交的成交通知书不是中标通知书，不能证实原告中标了涉案项目。证据21、施工方案报审表等证据一宗，证实涉案桩基工程由第三人施工完成，原告并未实际进行施工或投入。原告兴润公司对第三人提交的证据质证意见为：对证据1无异议,第三人出示了两份营业执照，其中一份记载法定代表人王璞，也印证了原告提交的证据7的真实性。对证据2有异议，该合同并未实际履行，合同记载的结算方式是按山东省预算定额取费,而作为本案桩基工程属于必须经过招投标的方式来确定承包人的，所以该合同的内容也违反法律强制性规定，也是不能实际履行的合同。对证据3有异议，该证据与本案没有关联，原告认可第三人对地上工程进行承揽。对证据4有异议，该证据不能证实第三人实际施工了桩基工程。对证据5有异议，第三人未提交调解书，不能证实该租赁费是桩基工程所支付的，经过了解该租赁费是外墙钢管的费用，与桩基础无关。对证据6的真实性无异议,但这仅仅是对施工的小项进行的验收记录，其中包括土方开挖和混凝土浇筑桩，其中土方开挖工程是由第三人实际施工，也不包含在桩基工程的工程范围内。对证据7有异议，根据原告提交的证据可以证实涉案工程的混凝土均有原告和隆达公司签订合同购买，第三人提供证据与桩基础工程无关。对证据8有异议，该证据是第三人单方形成的证据，不能证实与本桩基工程有关联。对证据9有异议，授权时间为2018年3月1日，而第三人参与施工的时间为2017年4月1日，故该证据不能证实第三人主张。对证据10有异议，该证据是第三人自行制作，不能证实与本案有关。对证据11有异议，该证据系第三人自行制作，不能证实商砼用于涉案工程。且没有其他合伙人签字盖章。对于被告公章，被告作为发包方，不实际参与施工，不可能了解进料数量。对证据12有异议，该证据系个人合伙人私人统计，没有其他合伙人的签字确认，证据的真实性存疑。对往来账目明细同明细表质证意见。对证据13有异议，交易明细中的很多付款记录均是桩基工程竣工验收后进行，不能证实与本案有关联。且即使上述付款与桩基工程有关联，作为谭某及班某、孙亚忠三人合伙承揽的主体工程，亦应由三人统一进行清算。第三人在签订的项目承包合同中明确约定了除交纳管理费外，所发生的一切债权债务统一由谭某等人负责，所有的其他费用都是由谭某等人自行处理。综上以第三人名义支付的所有款项均与本案第三人没有关联。对证据14有异议，证人证言待证人出庭后发表质证意见。对证据15、16的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据和本案无关。原告以集团名义签订合同、加盖公章均是原告的单位行为。对证据17有异议，由于第三人为二级资质，而原告为一级资质，所以被告和原告签订了桩基施工合同。对证据18有异议，该证据和桩基合同无关。对证据19的真实性有异议，该证据没有加盖公章，不能证实第三人主张。对证据20的真实性有异议，该中标通知书样本并非国家机关下发，不能证实第三人主张，和本案无关。对证据21有异议，施工报审表的报审时间在涉案合同签订之前，且报审并不能证实第三人承揽了涉案工程，同时第三人在东平施工是班某等人挂靠第三人具体施工，该证据不能证实第三人为实际施工人，同时证据中的1号桩基楼证明材料和本案无关，其他证据亦和本案无关，不能证实第三人实际施工。被告北刘村委会对第三人提交的证据1-10无意见。对证据11-21未到庭发表质证意见。庭审过程中，原告兴润公司申请证人谭某，第三人申请证人岳某1、苑某、班某出庭作证，由于班某已参与庭审旁听，对于证人班某出庭作证的申请，本院不予准许。对其他证人出庭作证申请，本院予以准许，并组织当事人进行质证。原告兴润公司对证人谭某的证言无异议。对证人岳某2、苑某的证言有异议，两位证人与班某均属于雇佣关系，有直接利害关系，其证言证实的第三人实际施工涉案工程不成立，同时两位证人均不知道涉案是两个工程，所以其证言不能作为定案依据。第三人鑫欣公司对证人谭某的证言有异议，其认为证人谭某在出庭过程中陈述前后矛盾，证人陈述工程负责人是范振江，又陈述证人自己是负责人。同时证人陈述工程款拨付的时候，先陈述主体项目不包括桩基础工程，后陈述主体项目不包括桩基工程款。故证人的叙述前后矛盾，不能作为定案依据。对证人岳某2、苑某的证言无异议，证言与客观事实完全相符，与其他证据相结合，可以作为本案定案依据。被告北刘村委会对证人证言未到庭发表质证意见。根据当事人陈述和经审查确定后的证据，本院认定事实如下：第三人鑫欣公司于2017年4月2日、7月27日，与案外人谭某、班某、孙亚忠签订《项目承包协议书》、《项目补充协议书》，双方约定，由谭某、班某、孙亚忠借用鑫欣公司的名义承建东平县银山镇南北刘村建设项目，同时约定，鑫欣公司不直接参与工程的施工和管理，施工过程中产生的欠款及债务均由谭某、班某、孙亚忠三人负责，在鑫欣公司收到投资方拨付的工程款后，需扣除公司管理费，再拨付谭某、班某、孙亚忠三人。鑫欣公司通过招标程序中标了南北刘社区（棚户区改造）北刘村建设项目。鑫欣公司和被告北刘村委会签订了合同协议书。后在施工过程中发现，鑫欣公司的中标文件中不包含桩基础施工工程，且鑫欣公司亦无桩基础施工项目资质。北刘村委会对涉案桩基础工程重新进行了招标程序。原告兴润公司中标，后北刘村委会和兴润公司签订了《建设施工合同》，双方约定由兴润公司承建北刘社区（棚户区）地）地基基础建设项目017年5月10日涉案项目开工，2017年8月10日，涉案项目竣工经验收合格。2018年2月9日，北刘村委会向兴润公司支付工程款2965868元。2018年12月25日经审计，涉案工程总工程款为3707335.33元，原、被告双方均在审计报告书中的工程造价审核定案表上捺印确认。后因被告未支付剩余工程款，兴润建设集团有限公司诉至本院，形成诉讼。本院认为，本案争议的焦点在于涉案工程的工程款归谁所有。涉案工程主体部分，虽由鑫欣公司承建，但实际为谭某、班某、孙亚忠三人合伙借用鑫欣公司资质进行施工。在施工过程中，发现桩基础部分没有招标，没有签订施工合同。兴润公司又承包了桩基础部分施工。桩基础部分有两份施工合同，第一份于2017年4月18日由北刘村委会与第三人鑫欣公司签订，另一份由北刘村委会与兴润公司签订，其中兴润公司签订的施工合同，是经招投标程序后所签订。同时，前期工程款2965868元，也是向原告兴润公司所支付。第三人鑫欣公司主张工程款的权利来源于合同约定或者其为涉案项目的实际施工人。首先、根据现有证据可以证实，鑫欣公司虽和南北刘村委会签订了相关合同，但是由于鑫欣公司并无相关资质，该合同并没有实际履行，且根据北刘村委会出具的证明可以证实，涉案桩基工程是由兴润工程具体承建，故鑫欣公司不能根据合同约定主张工程款。其次，根据相关法律规定，实际施工人系针对承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的施工主体借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。本案中，鑫欣公司不存在上述情况，故也不能按照实际施工人的身份主张涉案工程款。综上，鑫欣公司无权主张涉案工程的工程款，对于鑫欣公司请求本院确认涉案工程款为其所有的诉讼请求，本院不予支持。兴润公司通过招投标程序和北刘村委会签订合同，其向北刘村委会依法主张工程款，符合法律规定。根据审计报告，涉案项目工程款总额为3707335.33元，扣除已经支付兴润公司的2965868元工程款，下欠741467.33元。兴润公司根据双方约定及审计报告确定的工程款数额主张剩余工程款741467.29元符合法律规定，本院依法予以支持。综上所述，原告兴润公司诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。第三人鑫欣公司的诉讼请求不符合法律规定，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告东平县银山镇北刘村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告兴润建设集团有限公司工程款741467.29元。二、驳回第三人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告兴润建设集团有限公司缴纳的案件受理费11215元，由被告东平县银山镇北刘村民委员会承担。第三人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司缴纳的案件受理费5608元，由第三人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泰安市中级人民法院。审 判 长  刘 运审 判 员  庞大伟人民陪审员  丁庆林二〇二〇年三月三十一日书 记 员  杨彤彤