安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申14号 再审申请人（一审原告、反诉被告；二审上诉人）：姬新岭，男，1964年4月8日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。 委诉讼托代理人：金全意，北京市中银律师事务所律师。 委诉讼托代理人：李世涛，北京市中银律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告；二审上诉人）：建基建设集团有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇下邾街。 法定代表人：沈飞，该公司董事长。 委诉讼托代理人：黄剑林,上海市海华永泰律师事务所律师。 委诉讼托代理人：曹慧中,上海市海华永泰律师事务所实习律师。 再审申请人姬新岭因与被申请人建基建设集团有限公司（以下简称建基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院作出的（2019）皖02民终2号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 姬新岭向本院申请再审称：1、原审判决对真空预压工程量及工程款的认定错误。（1）鉴定单位的鉴定程序违法、鉴定结论错误，不应作为法院判决的依据。鉴定单位违反法定回避原则，在鉴定过程中采用未经质证的鉴定材料，并在未经现场勘验或实地走访的情况下对非专业范围内的事项出具错误的鉴定意见。（2）姬新岭与建基公司书面约定了工程款结算方式，即建基公司承诺按照建设单位向其结算的情况与姬新岭进行结算，该约定属于当事人意思自治，并非工程造价鉴定业务范围内的专业事项，鉴定单位无权发表意见。（3）工程量及工程款根据业主结算文件、施工实际情况及真空预压施工流程均可以进行合理计算。根据建设单位竣工结算报告，真空预压工程款按照台班数计算（即按照台班数100台泵对应451万元工程款），真空预压工程量按照94430平方米进行结算。若加上压膜沟抽真空面积12058平方米，姬新岭实际施工面积为106488平方米，按照鉴定单位认定的工程单价计算真空预压工程款至少应为4259520元（106488平方米×40元/平方米）。从真空预压的工艺流程及工程常识来看，土工布、砂石垫层、碎石垫层是真空预压的基础面，即使按照真空预压的基础面施工面积来计算，那么真空预压的施工面积最少应不低于94430平方米。（4）铺设编织布为客观事实，相关费用属合理支出，原审判决与案件事实不符。在建基公司与建设单位的仲裁案件中，建基公司曾明确向建设单位主张20万元的编织布费用，并明确表示铺设编织布“系保证工程质量不可或缺的”。建基公司在仲裁请求中所提及的编织布数量及价款，与姬新岭在本案中向建基公司所主张的内容完全一致。（5）建基公司尚拖欠姬新岭工程款166.96万元及自2014年4月7日起算的利息。姬新岭所施工的真空预压工程款总价为743.30万元，建基公司在一审起诉前支付姬新岭355万元、二审判决后支付151.34万元，另外姬新岭自认代缴电费70万元。因此，建基公司尚拖欠姬新岭166.96（=743.30-355-151.34-70）万元及延迟支付期间的利息。2、二审法院对误工损失的事实认定存在错误。（1）工程工期延误是客观事实，姬新岭为此承担误工损失也是客观事实，且有充分的证据证明。建设单位出具的竣工结算报告显示工程延期196天，上述事实已被原审法院确认。工程延期导致姬新岭承担的施工成本显著增加，且有姬新岭提供的付款凭证、租赁合同及相关证人证言等证据证明。（2）误工损失并非法定鉴定事项，鉴定单位无权就此出具鉴定意见，也无法作出专业性判断。建设工程的误工损失并不属于工程造价咨询企业的业务范围。对于误工损失的认定属于法院在审判活动中可以自行查明的事实，法院不能将此类普通事项任意对外委托鉴定，鉴定单位不当地接受上述委托在鉴定程序上明显违法。（3）二审法院仅依据鉴定报告对误工损失予以否认，怠于履行其查明事实的审判职责。一审法院认可误工事实，但仅因为鉴定单位认为无法确定误工损失数额，就对姬新岭的误工损失不予支持，明显属于典型的以鉴代审错误思维。法院将审判职能任意让与鉴定单位，损害了当事人的合法权益。（4）建基公司尚未支付姬新岭误工费134.75万元及自2014年4月7日起算的利息。因建设项目延期，导致姬新岭产生额外支出，具体包括钢板租金24.15万元、小低改车租金57.96万元、挖机租金14万元、人员工资38.64万元，上述费用总计134.75万元。此外，建基公司应支付上述误工费用延迟支付期间的利息。3、二审判决认定事实的关键证据系建基公司伪造。建基公司所出具竣工结算报告等关键证据实属伪造，建基公司提交给姬新岭的竣工结算报告所载内容（分部分项工程量清单计价表）与建设单位向芜湖仲裁委提交的版本不同。为了达到向姬新岭少付工程款的目的，建基公司在其伪造的竣工结算报告中恶意对机织土工布、砂垫层、碎石垫层、真空密封膜等工序的施工面积及结算价予以篡改，由此直接造成真空预压工程款减少972879元。竣工结算报告所确定的工程结算量是确定真空预压工程款的基础，该证据材料属于本案关键证据。在关键证据存在伪造的情况下，原审法院既未将姬新岭提交的建设单位出具的真实竣工结算报告与建基公司所伪造的竣工结算报告进行比对，也未依职权向建设单位或监理单位调取上述竣工报告原件予以核实。4、二审判决认定事实的主要证据未经质证。在一审法院向鉴定单位所提供的鉴定材料中，《芜湖港朱家桥外贸码头二期陆域形成及地基处理施工图设计说明》（以下简称“施工设计说明”）成为鉴定单位认定姬新岭真空预压工程款的主要依据，且一、二审法院判决完全依赖于鉴定单位的鉴定意见认定相关事实。施工设计说明由建基公司提供，在未经质证的情况下法院直接将该文件交由鉴定单位作为鉴定依据。在向法庭所提交的《鉴定报告质证意见》以及对鉴定人出庭作证时的当庭问询中，姬新岭均明确提出上述鉴定材料均未经法庭质证不能作为鉴定依据，鉴定单位并未提请法院对上述鉴定材料的证明力予以确认或组织质证。5、二审判决适用法律错误。建基公司与姬新岭书面约定了真空预压工程的结算方式，即建基公司将按照建设单位确认的结算量对姬新岭进行结算。基于民法意思自治的原则及安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第13条之规定，应当尊重当事人就工程结算方式达成的上述约定，该约定应视为姬新岭与建基公司就真空预压工程结算方式所达成的特别协议。既然建设单位已与建基公司就真空预压工程进行结算(即100台泵，451万元工程款），那么建基公司应当按照上述约定向姬新岭支付451万元真空预压工程款。原审法院在判决中规避安徽省高级人民法院的上述指导意见，无视姬新岭与建基公司达成的结算协议之特别约定，适用法律错误。6、原审法院在认定合同无效后，未释明也未依法追加建设单位为第三人参加诉讼，导致判决认定基本事实错误，违背了依法保护农民工合法权益的立法政策。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第1条之规定，“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。”本案中，在姬新岭已实际铺设编织布并支出相关费用的情况下，其依法享有对建设单位主张上述编织布费用的独立请求权。为了查明相关案件事实，原审法院在认定《建设工程施工劳务协议》无效的情况下，应当及时释明姬新岭是否追加建设单位为第三人参加诉讼，或者依职权直接追加建设单位为第三人参加诉讼。综上，姬新岭根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二、三、四、六、八项之规定，申请再审。 本院经审查认为：1、关于案涉工程价款数额。根据双方合同约定抽真空工程价款的计算方式为建基公审核确认的抽真空面积乘以抽真空综合单价40元/平方米。合同履行中，双方虽形成真空预压的工程量以建设单位与建基公司结算的工程量确定的合意，但并未形成以建设单位决算数额确定工程款的合意，且本案一、二审期间，建基公司均对以建设单位决算数额确定案涉工程款的观点均不予认可，姬新岭亦无其他证据证明其主张，故姬新岭主张以建设单位决算的工程价款确定案涉工程价款，缺乏事实依据，不予采信。因建基公司与建设单位采取以台班数计取工程价款的结算方式，而非抽真空面积乘以抽真空综合单价的结算方式确定抽真空工程价款，故双方补充约定形成的真空预压工程量以建设单位与建基公司结算的工程量确定的合意，客观上无法履行。关于真空预压工程量。从2014年3月、2016年12月30日姬新岭一方签字的表格内容看，姬新岭主张的抽真空计价面积为88328.68平方米、89224平方米，从建基公司一方签字的表格内容看，建基公司认可的计价面积为85047.35平方米。双方所主张的抽真空计价面积均在案涉地基真空预压处理施工图设计说明关于案涉真空预压处理范围内，基于此，二审法院根据双方合同约定，按照建基公司认可的计价面积为85047.35平方米乘以抽真空综合单价为40元/平方米确定案涉工程价款，并无明显不当。姬新岭主张计价面积至少应为106488平方（铺砂石面积94430平方米+压膜沟面积12058平方米），依据不足，不予采信。关于编织布费用。双方签订《建设工程施工劳务分包合同》约定工程价款为固定综合劳务单价合同，姬新岭虽认为编织布项目属于后续增加工程，其自行购买编织布并完成工程施工，但未提供充分证据证明，建基公司亦不予认可，故一、二审法院对于姬新岭的此项主张未予支持，并无不妥。姬新岭以建基公司向建设单位主张了编织布费用为由，主张建基公司应向其支付该项费用，依据不足，不予采信。综上，二审法院对于案涉工程价款的认定并无不当。至于欠付工程款利息起算时间，姬新岭的起诉请求是自2015年1月1日起计算逾期付款利息，现再审主张自2014年4月7日计算利息，显与其起诉请求相矛盾，不予采信。2、关于工程工期延误损失。案涉工程虽存在工期延误，但姬新岭所举证据不足以证明工期延误损失的具体数额，一审法院为查明事实，根据姬新岭的申请依法委托鉴定但对工期延误损失进行司法鉴定，并无不当。姬新岭以工期延误损失并非司法鉴定事项为由，主张鉴定单位无权鉴定，缺乏法律依据，不予采信。工期延误损失鉴定过程中，因姬新岭所举证据不足致使鉴定不能，故本案一、二审法院未支持姬新岭工期延误损失的主张，并无明显不当。3、关于鉴定单位是否存在程序违法。因双方对于抽真空等工程价款及相关损失产生争议，不能协商解决，一审法院根据建基公司的申请依法委托鉴定单位进行鉴定，并不违反相关规定。姬新岭认为抽真空工程价款应根据双方合同约定而非通过鉴定方式确定，与本案已查明事实不符，不予采信。至于姬新岭认为本案鉴定单位存在鉴定人员违反回避制度、鉴定资料未经质证等程序问题，因姬新岭无正当理由未在本案一、二审期间提出，且在本案再审审查期间，亦未提供充分证据证明，故对其此项申请理由，不予采信。 综上，姬新岭的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、四、六、八项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回姬新岭的再审申请。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇二〇年三月三十一日 法官助理杨福来书记员江亚芸