广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初8485号原告：叶兰弟，男，1974年9月4日出生，汉族，住福建省长乐市，原告：陈威，男，1985年8月8日出生，汉族，住福建省长乐市，两原告共同委托诉讼代理人：胡芳军，北京德和衡（广州）律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人：韦思彤、北京德和衡（广州）律师事务所实习人员。被告：陈发水，男，1971年7月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区，委托诉讼代理人：陈本鹤，福建泽方律师事务所律师。第三人：广州市金砖投资有限公司，住所地广州市海珠区合纺路**（自编**）**，统一社会信用代码91440101054520810G。法定代表人：许亨茂。原告叶兰弟、陈威诉被告陈发水、第三人广州市金砖投资有限公司（以下简称金砖公司）与公司有关的纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告叶兰弟，以及原告叶兰弟、陈威的委托诉讼代理人胡芳军、韦思彤，被告陈发水的委托诉讼代理人陈本鹤到庭参加了诉讼。第三人金砖公司下落不明，经本院依法公告，期限届满没有到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。原告叶兰弟、陈威诉称：被告陈发水作为金砖公司当时的法定代表人，在金砖公司决定开展对外投资活动后，却将公司投资的300万元当作个人投资并以其个人名义与深圳海内粒子科技投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称海内粒子合伙企业）签订了《合伙权益代持协议书》、与深圳海内资本管理有限公司（以下简称海内资本公司）签订了《投资顾问协议》，后又在未与金砖公司其他股东协商一致的情况下，要求撤回投资款，并将海内粒子合伙企业退还的500万投资款项[含400万本金（其中300万为公司投资本金，100万为陈发水个人投资本金）及相应100万分红]中属于金砖公司的四分之三投资股份相应款项（即375万元）占为己有，至今拒不返还给公司，属于挪用并侵占公司资金之行为，严重损害公司利益。原告曾于2019年2月向金砖公司监事王和顺请求履行监事职责，依法对陈发水侵占公司资金的行为提起诉讼，但公司监事王和顺复函表示，目前公司的实际控制人为被告陈发水，公司无法针对本事项作出有效内部决议，公司监事也无法以公司名义提起诉讼，故公司监事作出拒绝起诉的答复。鉴于上述情况，原告作为金砖公司股东，为维护金砖公司利益，依照法律规定特以个人名义提起本次诉讼，请求：（一）被告陈发水向第三人金砖公司返还公司投资款项共375万，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计付从2017年12月1日起至实际还款之日止的利息给第三人金砖公司；（二）判令被告陈发水承担本案全部诉讼费用。被告陈发水辩称：原告要求被告向第三人金砖公司返还投资款没有任何事实与法律依据。首先，被告本人通过委托海内粒子合伙企业投资宁夏亿利达股份投资合伙企业400万元，该项投资属于个人投资，与金砖公司无关。其次，投资款300万元是王和顺归还给被告的借款。王和顺和被告系同乡关系，在广州期间，王和顺时常向被告借款，并不定期还款，至今王和顺尚欠被告755万元本金及相应利息。本案中的300万元也是王和顺归还被告之前的部分借款本金及利息。股东间约定公司账户为原告叶兰弟的账户，如果金砖公司为投资主体，投资款应当由叶兰弟的特定账户直接转到项目投资收款人处。相应的投资协议也应当由金砖公司签订。本案无任何证据证明被告的投资行为与公司有关。再次，原告陈威、叶兰弟直接起诉本人的程序并不合法。在本案中，两原告是否完全履行了公司法规定的起诉条件存在疑问，监事王和顺是否收到通知、是否作出回复尚未可知，因此，被告认为两原告起诉不符合法定程序。况且两原告尚欠金砖公司很多钱，而被告当时经济雄厚，公司很多巨额债务都由被告一人承担，在金砖公司没有清算之前，原告无权提出本案诉求。综上所述，原告陈威、叶兰弟起诉被告向金砖公司返还投资款，与实际情况不符，且没有任何法律依据，故请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人没有陈述意见及提供证据。经审理查明：第三人金砖公司成立于2012年9月28日，原被告及王和顺四人为公司股东，被告是公司法定代表人。公司经营范围为：企业自有资金投资；投资管理服务；商品批发和零售贸易等。2015年被告以个人名义与海内粒子合伙企业签订了《合伙权益代持协议书》、与海内资本公司签订了《投资顾问协议》，委托海内粒子合伙企业作为被告对宁夏亿利达股权投资合伙企业（有限合伙）人民币300万元出资的名义持有人，占海内粒子合伙企业投资宁夏亿利达股权投资合伙企业（有限合伙）股份份额比例为10%，并代为行使相关合伙人权利，海内粒子合伙企业自愿接受被告的委托并代为行使该相关合伙人权利。2015年3月20日金砖公司股东兼财务及监事王和顺从个人账户转款300万元到被告个人账户，被告再加上自有的100万元（共400万元）一并投资到宁夏亿利达股权投资合伙企业。2017年11月30日，被告收回投资款400万元及分红100万元。应原告申请，本院经审核同意证人王和顺出庭作证。王和顺是金砖公司股东兼财务及监事。其作证称已收到原告《关于请求公司监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求函》，他已函复原告，由于目前金砖公司的实际控制人为陈发水，公司公章及财务章均被陈发水及其有关联的人员把控，公司无法针对本事项作出有效的内部决议，公司监事也无法履行监督职责并就此事以公司名义提起诉讼，因此建议股东叶兰弟和股东陈威寻求其他救济途径。另，之前公司为了避税，将公司款项放在他的私人账户，他转给被告的300万元是公司的款项，该款项来源于股东的投资款及对外借款，借款人是金砖公司，两原告及证人王和顺是担保人。300万元的对外投资经公司股东微信群里讨论，股东同意后证人王和顺才转给被告的。由于对宁夏亿利达股权投资合伙企业的投资项目是原告叶兰弟的堂弟叶善茂介绍的，他们还付了3万元的介绍费。股东纠纷发生后，他们也多次找过海内粒子合伙企业的负责人黄世桂，由于该项投资是以被告名义投资的，款项也全部划进被告个人账户。证人王和顺尚欠陈发水的755万元实际上是欠金砖公司的款项，现已归还了部分。2015年3月19日，在金砖公司股东及管理人员微信群里，公司经理人吴志勇通知各位董事：公司303万元投资股权，请安排出款到水哥账户，各股东在群里均表示同意。王和顺称当天下午汇给陈发水投资款303万元。2017年4月13日金砖公司、被告及王和顺出具证明，原告叶兰弟中国农业银行账户卡号：62×××76作为广州市金砖投资有限公司的财务账户，从2015年3月20日起至2017年12月30日止所有往来账、收付款由公司股东兼财务王和顺经手均是公司业务往来。特此证明。另查，2018年4月陈发水以王和顺在2017年7月31日向其签订一份还款计划书、明确王和顺尚拖欠陈发水本金755万元及利息352267元为由向福建省长乐市人民法院提起诉讼，该院以（2018）闽0182民初1180号民事判决书判决王和顺偿还上述欠款。2019年4月陈发水以2017年7月31日金砖公司与陈发水签订《还款协议书》、确认金砖公司尚欠陈发水借款本金300万元、叶兰弟、王和顺、陈威自愿为上述款项承担连带保证责任为由向福建省福州市长乐区人民法院提起诉讼。在该案中陈发水自认其出借的300万元是划到金砖公司隐名股东董品官的账户，并确认董品官和叶兰弟的账户均为公司使用账户。后因陈发水转账后不久董品官亦向陈发水转账377.5万元，陈发水未能举证证明其已向金砖公司实际交付本案诉争300万元借款，该院以(2019)闽0182民初2270号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求。上述事实，有原告提交的《合伙权益代持协议书》、《投资顾问协议》、网银历史交易查询表、证明、陈发水开具的《收据》、《关于请求公司监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求函》及公司监事王和顺的《复函》、金砖公司股东及管理人员微信群聊天记录、王和顺的证言、福建省长乐市人民法院作出的（2019）闽0182民初2270号民事判决书。被告提交的福建省长乐市人民法院作出的（2018）闽0182民初1180号民事判决书等证据材料以及本案开庭笔录在案佐证。本院认为：本案争议焦点一：从王和顺银行账户转账到被告账户的300万元是王和顺偿还原告的欠款还是金砖公司的投资款。首先，金砖公司的运作模式极其不规范，公司财产与股东财产高度混同，公司的资金在不同股东个人银行账户运作。王和顺作为金砖公司股东兼财务，其自认本人账户划到被告账户的300万元是公司财产，并非本人财产。由于王和顺作出的是不利于自己的陈述及金砖公司一直以来不规范的运作模式，本院对该300万元是金砖公司财产的意见予以采信。其次，根据2015年3月19日金砖公司股东及管理人员微信群的聊天记录，公司经理人吴志勇在微信通知各位董事，公司303万元投资股权，请安排出款到水哥账户，各股东在群里均表示同意。当天下午王和顺在群里回复汇给陈发水投资款303万元，亦即金砖公司股东已达成对外投资的合意，被告陈发水个人签订的《合伙权益代持协议书》及《投资顾问协议》应视为其代表公司的行为。本案争议焦点二，原告是否有资格提起股东代表诉讼。根据我国《公司法》的有关规定，股东代表诉讼的目的是为了追究侵害公司利益者的民事责任。故股东提起代表诉讼应当具备以下条件：（一）必须是该公司的股东。（二）必须存在损害事实。公司应当受到损害并存在客观的损失。这种损害的产生主要有以下原因：违反忠实义务、勤勉义务，公司控制股东、董事、监事、高管人员抢夺本属于公司的商业机会等等。（三）必须用尽公司内部救济。股东代表诉讼是针对公司内部监督机制失效情形作出的制度设计，因此只有在穷尽了公司内部一切可能救济手段后，股东才能够启动代表诉讼。按照我国《公司法》的规定，当控制股东、董事等有损害公司利益的行为时，符合条件的股东在提起代表诉讼之前，必须先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。只有当监事会、监事，或者董事会、执行董事在收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，符合条件的股东才可以直接提起诉讼。王和顺是金砖公司股东兼财务及监事。其作证称已收到原告《关于请求公司监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求函》，他已函复原告：由于目前金砖公司的实际控制人为陈发水，公司公章及财务章均被陈发水及其有关联的人员把控，公司无法针对本事项作出有效的内部决议，公司监事也无法履行监督职责并就此事以公司名义提起诉讼。因此建议股东叶兰弟和陈威寻求其他救济途径。故被告以原告在公司没有清算之前无权提出本案诉求的意见依据不足，本院不予支持。被告陈发水违背对金砖公司负有的忠实勤勉义务，将300万元公司投资款当作个人投资款予以占有，严重损害了金砖公司利益，现两原告作为金砖公司股东，为维护金砖公司利益，依照法律规定以股东名义提起本次诉讼，要求被告陈发水向第三人金砖公司返还公司投资款及分红共375万，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计付从2017年12月1日起至实际还款之日止的利息给第三人金砖公司并无不妥，本院予以支持。但鉴于从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故从2017年12月1日起至2019年8月19日的利息按照银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条之规定，判决如下：被告陈发水在本判决生效之日起10日内返还第三人广州市金砖投资有限公司投资款及分红共375万元，并以375万元为基数从2017年12月1日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息和从2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给第三人广州市金砖投资有限公司。本案受理费38558元，由被告陈发水负担。上述受理费38558元已由原告叶兰弟、陈威预交，原告叶兰弟、陈威同意被告陈发水履行判决时将其应负担的受理费38558元直接支付给原告叶兰弟、陈威。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  许丽群人民陪审员  杨文菊人民陪审员  林坚勇二〇二〇年三月十二日书 记 员  程琛琦周彦丞