贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔23民终2177号上诉人（原审被告）：袁德安，男，汉族，1968年4月24日生，住重庆市万州区。上诉人（原审被告）：周树，男，汉族，1973年11月13日生，住重庆市万州区。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈英，贵州心达律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵云，贵州心达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市黄浦建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区国本路**。法定代表人：谭冰林，系公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：刘超，男，汉族，1982年11月4日生，住重庆市万州区。上诉人袁德安、周树因与被上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称“黄浦建设公司”）、刘超建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人袁德安、周树向本院上诉请求：一、依法撤销认定事实错误、程序违法、适用法律错误的一审判决；二、在查清案件事实后，改判驳回刘超对袁德安、周树的全部诉讼请求，将本案的支付责任判由黄浦建设公司承担；三、本案一、二审诉讼费由刘超和黄浦建设公司承担。事实和理由：一、一审判决将袁德安、周树判定为承担本案支付责任的主体有悖于客观事实，明显认定事实错误。（一）袁德安、周树是黄浦建设公司的工作人员，一审判决认定袁德安、周树与黄浦建设公司之间系挂靠关系无事实依据。一审判决在未查清客观事实的前提下，以袁德安、周树与黄浦建设公司系挂靠关系判决二人承担本案的支付责任，明显认定事实错误。（二）一审判决认定，“周树挂靠黄浦建设公司，以黄浦建设公司委托代理人的名义与黔西南州泰隆置业有限公司（以下简称‘泰隆置业公司’）签订《建设工程施工合同》《工程施工协议书》。”据此，可以证明承包案涉工程“西池新都汇综合体（一期）项目”建设的是黄浦建设公司，不是袁德安、周树个人。并且，袁德安、周树在一审所举的《建设工程施工合同》《工程施工协议书》《钢结构施工补充协议书》也充分证明案涉项目的中标人、承包人系黄浦建设公司。袁德安、周树均是作为黄浦建设公司案涉项目部负责人和管理人员参与其中的。从而，袁德安、周树与刘超签订《合同书》的行为属履职行为，该行为是代表黄浦建设公司，不代表个人。袁德安、周树个人无权将涉案工程包给刘超。所以，袁德安、周树以个人名义与刘超签订《合同书》的行为应属代表黄浦建设公司。基于以上客观事实和《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，袁德安、周树提交的证据证明在黄浦建设公司与业主泰隆置业公司签订的所有合同中，周树均是代理人。从而，依事实、依法律，本案工程款应由实际承包涉案工程的黄浦建设公司承担民事责任。二、一审判决存在程序违法和违背“不告不理原则”的情形。（一）一审庭审中归纳的争议焦点与判决书归纳不一致。庭审中，归纳争议焦点中没有判决书中的“1、袁德安、周树与黄浦建设公司之间是否为挂靠关系；2、案涉《建设工程施工合同》《工程施工协议书》《钢结构施工补充协议书》以及袁德安、周树与刘超签订的《合同书》是否合法有效”，庭审中归纳的争议焦点是“l、刘超与袁德安、周树签订的《合同书》是否合法有效；2、黄浦建设公司是否承担连带清偿责任；3、刘超主张的款项，即2018年1月16日支付30000元、2017年8月9日支付32000元，合计62000元作为利息计算是否成立；4、2019年3月21日支付的30000元和工人工资5175元，共计35175元是否作为案涉合同项下的款项”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第（四）项规定违法剥夺当事人辩论权利的情形属程序违法，一审庭审使袁德安、周树失去了对争议焦点“l、袁德安、周树与黄浦建设公司之间是否为挂靠关系：2、案涉《建设工程施工合同》《工程旋工协议书》《钢结构施工补充协议书》是否合法有效”的辩论权，应属程序违法。（二）一审判决内容将未涉及本案诉请，而仅是袁德安、周树提交的证据，即黄浦建设公司与业主泰隆置业公司签订的《(GF-2013-020L)号建设工程施工合同》《工程施工协议书》《钢结构施工补充协议书》作出无效认定，严重损害了袁德安、周树及黄浦建设公司的权益。本案刘超的诉讼请求是：1、判决袁德安、周树共同支付刘超工程款60万元及利息；2、判决黄浦建设公司对案涉工程欠款60万元及利息承担连带清偿责任。涉案合同仅是刘超与袁德安、周树之间签订的《合同书》。而一审判决书却在判决书中认定《建设工程施工合同》《工程施工协议书》《钢结构施工补充协议书》为无效合同。这判决明显属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项规定的“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”的情形。袁德安、周树认为，一审法院超出审理范畴作出判决，应依法发回重审。三、一审判决在付款条仵不成就的情形下作出判决明显不当，本案应当中止审理。（一）由于本案的业主泰隆置业公司进入破产程序，黄浦建设公司的工程款成为破产债权，加之本案工程未经验收合格，包括本案所涉的钢结构部份。如上所述，本案的责任主体为黄浦建设公司，现黄浦建设公司债权还未得到确认，本案所涉工程款存在不确定因素，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，袁德安、周树认为，本案必须以泰隆置业公司破产程序结果为依据，属应当中止诉讼的情形。在一审判决认定袁德安、周树与刘超签订《合同书》为无效合同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案刘超所做的钢结构工程，还未验收合格，也不具备付款条件。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，从而导致判决结果错误。为此，请求二审依法撤销一审判决，将本案发回重审或查清案件事实后改判驳回刘超对袁德安、周树的全部诉讼请求，判由黄浦建设公司承担付款责任，保护袁德安、周树的合法权益不受损害。被上诉人黄浦建设公司二审未提交答辩意见。被上诉人刘超二审辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。刘超向一审法院起诉请求：1.判决袁德安、周树共同支付刘超工程欠款60万元及利息，利息从2017年7月4日起以140万元为基数按照年利率24%计算至清偿完毕之日止；2.黄浦建设公司对涉案工程欠款60万元及利息承担连带清偿责任；3.案件受理费由袁德安、周树、黄浦建设公司承担。一审法院认定案件事实：2014年1月13日，周树挂靠黄浦建设公司，以其作为黄浦建设公司委托代理人的身份并以黄浦建设公司的名义与泰隆置业公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工协议书》，约定泰隆置业公司将西池新都汇综合体（一期）工程发包给黄浦建设公司建设，合同工期从2014年2月19日起至2014年10月18日止；双方同时对工程内容、工程承包和结算方式、质量标准等事项进行了约定。2014年11月30日，周树再次以黄浦建设公司的名义与发包方泰隆置业公司签订《钢结构施工补充协议书》，约定泰隆置业公司将案涉工程即西池新都汇综合体一期工程的钢结构工程一并发包给黄浦建设公司建设。2017年2月25日，周树、袁德安与刘超签订《合同书》，将案涉工程西池新都汇综合体一期项目的钢结构工程分包给刘超施工建设，约定工程价款为：160万元；工程内容为：1＃、2＃、3＃、4＃连廊和1-14＃通道连廊，合计18条；承包方式为：包工包料；付款方式为：合同签订后周树、袁德安待刘超材料进场（不少于2条）后3日内支付20万元，剩余工程款2017年6月30日以前付清，如果在2017年6月30日未付清剩余工程款，从2017年7月1日起则按照月息1.5%计算利息支付款项至付清之日止；合同同时对双方责任、工程质量、验收结算等事项进行了约定。合同签订后，袁德安、周树通过周树亲属吴晓全以转账方式支付给刘超20万元工程款，工程完工后双方于2017年7月3日以“欠条”形式结算，袁德安、周树尚欠刘超工程款140万元，双方约定该款于2018年1月20日前归还，逾期归还则按照月息3分计息。之后，袁德安、周树再次通过周树亲属吴晓全、吴宏均等分多次支付刘超工程款932975元，截止2019年3月21日，袁德安、周树支付刘超最后一次工程款后，至今尚欠工程款467025元未能支付。案涉钢结构工程已于2017年7月3日施工完毕，因钢结构出现生锈质量缺陷，刘超于2019年对其进行油漆喷刷修复完善后，该钢结构油漆分项工程于2019年3月12日经验收合格。一审法院综合各方当事人的诉辩理由，归纳本案争议的焦点为：1、袁德安、周树与黄浦建设公司之间是否为挂靠关系？2、案涉《建设工程施工合同》《工程施工协议书》《钢结构施工补充协议书》以及袁德安、周树与刘超签订的《合同书》是否合法有效？3、对刘超主张的工程款，袁德安、周树、黄浦建设公司是否承担支付责任？一审法院认为，周树以黄浦建设公司的名义与发包人泰隆置业公司签订《建设工程施工合同》《工程施工协议书》《钢结构施工补充协议书》，承包西池新都汇综合体一期工程后，将钢结构工程转包给刘超建设施工，事实清楚。关于争议焦点一。依法应认定为挂靠关系，首先，袁德安从未与发包方签订任何合同，其系签订案涉《合同书》的合同当事人之一；其次，周树虽以黄浦建设公司委托代理人的名义签订《建设工程施工合同》《工程施工协议书》《钢结构施工补充协议书》，但从未向发包人或合同相对人出示过黄浦建设公司的授权委托书；第三、袁德安、周树均是以个人的名义与刘超签订《合同书》，并以个人的名义与刘超进行工程款结算；第四，已给付绝大部分工程款的支付方式均是袁德安、周树以其个人的名义进行支付，故袁德安、周树与黄浦建设公司挂靠关系成立。关于争议焦点二。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，周树挂靠被告黄浦建设公司借用其资质承包案涉工程后又将案涉项目的钢结构工程转包给无建设资质的刘超施工建设，违反了法律的强制性规定和禁止性规定，故周树挂靠黄浦建设公司与发包方泰隆置业公司签订的《建设工程施工合同》《工程施工协议书》《钢结构施工补充协议书》、袁德安、周树与刘超签订的《合同书》均为无效合同。关于争议焦点三。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”的规定，周树挂靠黄浦建设公司违法承包工程后又与袁德安以自己的名义将工程中的钢结构工程全部转包给刘超建设施工，该工程已于2017年完工，钢结构油漆分项工程已于2019年修复完善并经验收合格，刘超、周树作为违法转包人，且也是合同相对人，对刘超应承担直接支付工程款的责任；黄浦建设公司不是签订本案《合同书》的合同相对人，袁德安、周树系以自己个人的名义与刘超签订《合同书》,案涉工程款的结算支付均是在袁德安、周树与刘超之间进行，且刘超对黄浦建设公司出借资质的行为亦然明知，故对刘超要求黄浦建设公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。刘超诉请支付利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，双方虽约定了利息计算标准，但《合同书》系无效合同，欠条中约定的利息按月利率3%计算过高，以所欠工程款467025元为基数从案涉钢结构工程验收合格之日即2019年3月12日起酌情按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿完毕之日止，刘超诉请从2017年7月4日起以140万元为基数按月利率24%计算利息至该款付清时止，无事实和法律依据，不予支持。刘超主张用袁德安、周树分别于2018年8月9日支付的工程款32000元和2018年1月16日支付的工程款30000元抵扣2018年1月20日前产生的利息，因案涉钢结构油漆分项工程于2019年修复完善并于2019年3月12日经验收合格，其主张无事实依据，不予支持。审理中，黄浦建设公司经依法传唤，其未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，决定对本案缺席判决。综上所述，对刘超要求袁德安、周树支付工程款600000元及利息的诉讼请求，部分支持；对其要求黄浦建设公司承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、限袁德安、周树于本判决生效之日起十日内支付刘超工程款467025元及利息，利息从2019年3月12日起以所欠工程款467025元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止；二、驳回刘超的其余诉讼请求。案件受理费14736元，减半收取计7368元，由袁德安、周树负担5000元，刘超负担2368元。二审中，本院于2019年11月25日组织各方当事人进行了庭询问调查及证据交换，袁德安、周树提交以下证据：贵州省兴仁县人民法院（2018）黔2322破1号公告复印件一份、黔西南州泰隆职业有限公司债权申报表复印件一份、黔西南州泰隆职业有限公司管理人对外发布的招募重整投资人公告复印件一份，拟证明：1、黔西南州泰隆职业有限公司进入破产程序的事实；2、案涉工程系黄浦建设公司承包，不是袁德安、周树承包，所以本案的支付责任应由黄浦建设公司承担。基于破产程序，泰隆职业有限公司拖欠黄浦建设公司的工程价款及相关赔偿金为7900余万元。经组织质证，本院审查认为，上述除债权申报表以外的证据，与本案不具有关联性，本院不予采信；关于债权申报表，仅能证明黄浦建设公司作为案涉工程承包方申报债权的事实，并不足以证明袁德安、周树系黄浦建设公司员工，系代理黄浦建设公司管理、事实案涉工程的事实。被上诉人黄浦建设公司、刘超二审未提交新证据。本院二审查明的其余案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案的二审争议焦点为：一、黄浦建设公司与袁德安、周树之间的法律关系性质；案涉《合同书》是否对黄浦建设公司发生法律效力；黄浦建设公司是否承担案涉工程款支付责任；二、本案一审是否剥夺了袁德安、周树的辩论权利，是否存在超诉请裁判的事实以致程序违法；三、本案是否应当中止审理。本案，各方当事人对于一审认定的尚欠工程价款467025元及从2019年3月12日起以所欠工程款467025元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止的利息并未提出明确上诉，对此本院不予审理，且一审认定不存在损害国家利益、社会公共利益及第三人利益的情形，故本院予以确认。关于争议焦点一。本案中，袁德安、周树主张系黄浦建设公司员工，系黄浦建设公司委托代理人，以自己名义签订案涉《合同书》系代表黄浦建设公司，与黄浦建设公司之间非挂靠关系，但袁德安、周树并未提供劳动合同、工资表、社会保险缴纳凭证等证据予以证实二人系黄浦建设公司员工，亦未提供黄浦建设公司出具的授权委托书等以确定委托代理的权限和范围。与此同时，案涉工程虽系周树作为黄浦建设公司代理人，以黄浦建设公司的名义向泰隆置业公司承建，袁德安、周树以黄浦建设公司名义组织施工管理，但首先，并无证据表明黄浦江建设公司就案涉工程委派有除袁德安、周树以外的相应项目技术人员并由其发放工资报酬，且案涉《建设工程施工合同》《工程施工协议书》中所载明的项目经理与实际项目现场负责人员并不一致，未作出合理解释；其次，案涉《合同书》，系袁德安、周树以个人名义与刘超签订，而非以黄浦建设公司的名义，亦未加盖黄浦建设公司的印章，也无证据证明袁德安、周树曾向刘超出示过黄浦建设公司出具的相应授权委托书；再次，从案涉工程款的支付情况来看，均是从袁德安、周树亲属账户向刘超支付案涉工程款，并无证据证明黄浦建设公司对案涉工程进行了投资。因此，袁德安、周树对其主张并未提交充分证据予以证实，不能认定二人系黄浦建设公司员工，而基于前述分析应认定袁德安、周树与黄浦建设公司应当为挂靠关系，即袁德安、周树应承担案涉《合同书》的合同责任，黄浦建设公司并非《合同书》当事人，应由袁德安、周树承担案涉工程款的支付责任。况且，刘超一审诉称袁德安、周树系挂靠黄浦建设公司，并主张袁德安、周树为《合同书》当事人，应承担工程款支付责任，故即使袁德安、周树与黄浦建设公司之间为代理关系，但二人以自己名义与刘超签订案涉《合同书》，刘超对于合同相对方享有选择权，且从刘超诉请来看，其选择袁德安、周树作为其合同相对方，故袁德安、周树亦应当承担案涉工程款支付责任。进一步说，案涉《欠条》系袁德安、周树以自己名义作为欠款人出具，二人称受胁迫出具并无充分证据证实，该《欠条》系二人承担案涉工程款支付责任的真实意思，对二人具有约束力，二人因此亦应当承担相应的支付责任。关于争议焦点二。首先，关于一审是否剥夺袁德安、周树答辩权利的问题。本案中，关于袁德安、周树与黄浦建设公司之间是否为挂靠关系，双方当事人在诉请及答辩过程中对此均进行了陈述，且对此进行了举证、质证，一审并未剥夺袁德安、周树的辩论权利。其次，关于一审判决归纳案涉《建设工程施工合同》《工程施工协议书》《钢结构施工补充协议书》是否有效的争议焦点及一审是否超诉请判决的问题。经查，上述合同与本案审理具有关联，而合同效力系人民法院为查明案件事实和适用法律需主动审查认定的范围，且上述合同有效或无效均不影响本案实体判决，故对袁德安、周树就此所提上诉主张，不予采纳。关于争议焦点三。如前所述，双方当事人已经对案涉工程款进行结算，并由袁德安、周树出具相应《欠条》，该《欠条》对袁德安、周树具有约束力，且案涉钢结构工程已经验收合格。即本案工程价款确定，工程款支付条件已经成就，袁德安、周树向刘超支付欠付案涉工程价款及利息，而泰隆置业公司是否破产与本案属不同的法律关系，本案的审理亦不需要以该破产案件的审理为前提和依据，故袁德安、周树的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费案件受理费14736元，由袁德安、周树负担。本判决为终审判决。审判长  刘金洲审判员  曾婷婷审判员  陈映桃二〇二〇年三月十日书记员  桂劲钰