广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4533号上诉人（原审原告）：李宁，男，汉族，1981年10月8日出生，住黑龙江省富锦市*******，公民身份号码230************113。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区**监督管理局（原广州市番禺区食品药品监督管理局），住所地广东省广州市番禺区*********。法定代表人：卢鼎，局长。委托代理人：梁海战，该单位工作人员。委托代理人：杨兵，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区人民政府，住所地广东省广州市番禺区***********。法定代表人：陈德俊，区长。委托代理人：黄洁莹、黄丽萍，均为番禺区司法局工作人员。上诉人李宁因与被上诉人广州市番禺区**监督管理局（以下简称番禺区市监局，原番禺区食药监局）、被上诉人广州市番禺区人民政府（以下简称番禺区政府）行政处罚及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1752号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年9月8日，原番禺区食药监局接到广东仲元中学发来的《关于广东仲元中学聚集性急性肠胃炎情况说明》，陈述9月7日下午至9月8日上午，该学校陆续发现多名学生出现呕吐、腹痛、腹泻等肠胃炎症状，其中15名学生声称发病前1-2天曾在“孖航轩”餐厅就餐。9月10日，原番禺区食药监局执法人员前往位于广州市市********的餐饮店进行检查。经检查，该餐饮店悬挂“孖航轩”招牌，工商营业执照登记名称为广州市番禺华仁餐厅（以下简称华仁餐厅），该店挂有有效《营业执照》和《食品经营许可证》，经营项目为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品），热食类食品制售，投资人为梁敏仪，现场工作人员未能提供有效健康证明。经李宁确认，该店通过微信群公布菜单，并使用手机点餐的形式供客人订餐。同日，原番禺区食药监局以未按照许可范围从事食品经营活动为由向华仁餐厅送达（穗番）食药监食责改[2018]070910H01号《责令改正通知书》。9月13日，广州市番禺区********向区卫生行政部门出具调查报告，确定可疑中毒食品为华仁餐厅在9月7日午、晚餐提供的手撕鸡。原番禺区食药监局分别于9月20日、11月7日对李宁进行调查询问，并制作《询问笔录》。经调查查明，华仁餐厅所持的营业执照及食品经营许可证上的法定代表人均为梁敏仪，梁敏仪与李宁于2016年7月26日签订《房屋租赁合同》，其中约定：“租赁期限为2016年9月1日至2021年8月31日”“营业执照的转让保证金为人民币伍万元整。双方同意分二年内付清，每三个月付一次，每次伍仟元整，直到付清。合同期满后，乙方必须无条件把营业执照转到甲方名下，甲方退还乙方保证金伍万元整。如果乙方转让第三方，甲方有权没收上述保证金。”李宁自述其经营的是快餐店，主营盒饭、快餐，平时以套餐形式销售，套餐价格分别为10元、12元、14元。9月5日至9月8日期间共销售160份快餐，收入1600元，另原番禺区食药监局执法人员在李宁手机查到学生订餐记录，涉及金额为50元。9月27日，梁敏仪向原番禺区食药监局提供一份说明书，称其是华仁餐厅的法人代表，因长居国外，餐饮店实际经营权和管理权全由李宁负责，其本人没有参与。李宁在11月7日接受原番禺区食药监局调查时陈述其于2016年9月1日租下店铺，大约从2016年12月1日开始营业，营业期间一直是借用梁敏仪的《营业执照》和《食品经营许可证》来经营。12月7日，原番禺区食药监局向李宁送达（穗番）食药监食罚告[2018]000572号《行政处罚事先告知书》及（穗番）食药监食听告[2018]000572号《听证告知书》，告知李宁拟对其作出的行政处罚及享有提出听证申请的权利，并于同日送达李宁。后李宁向原番禺区食药监局提交书面陈述申辩意见及提出听证申请。12月21日，原番禺区食药监局作出（穗番）食药监食听通[2018]007号《听证通知书》。2019年1月3日，原番禺区食药监局依法举行听证会。1月9日，原番禺区食药监局向李宁作出（穗番）食药监食罚[2018]000572号《行政处罚决定书》，认为李宁未按照许可范围从事食品经营和经营不符合食品标准的食品，且连续经营时间超过6个月，情节严重，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，并依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款及《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十条的规定，对李宁作出行政处罚：1.没收违法所得1650元；2.没收用于违法经营的烤肉柜1个、蒸饭盆3个、冰箱1个、刀1把、砧板1块、碗8个、普通食用盐（生产单位：广东省盐业集团有限公司，生产批号：20180630，规格：500g/袋）1袋、春粟大豆油（生产单位：寿光新保农农业科技有限公司，生产批号：20180916，规格：900ml/瓶）1瓶、海天金标酱油（生产单位：海天调味食品股份有限公司，生产批号：20180408，规格：500ml/瓶）、筷子8双；3.罚款80000元。同日，原番禺区食药监局向李宁送达上述行政处罚决定，并出具《没收物品清单》，李宁签收确认。李宁不服，于2019年1月18日向番禺区政府提起行政复议。番禺区政府于1月23日受理，同日向原番禺区食药监局作出《提出行政复议答复通知书》。原番禺区食药监局于1月31日向番禺区政府作出《行政复议答复书》。2019年3月15日，番禺区政府作出番禺府行复[2019]40号《行政复议决定书》，维持原番禺区食药监局作出的（穗番）食药监食罚[2018]000572号《行政处罚决定书》，并于3月20日送达至李宁。李宁不服，诉至原审法院。一审庭审中，李宁对违法所得收入数额及没收生产经营工具无异议。另，2019年3月19日，原番禺区食药监局职能整合至番禺区市监局。原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第一款规定：“县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。”原广州市番禺区食品药品监督管理局因机构改革调整职权整合至广州市番禺区**监督管理局，故其职能应由继续行使其职权的行政机关，即番禺区市监局承继。番禺区市监局具有对本辖区食品安全监督管理职权。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”第一百二十二条第一款规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十条规定：“当事人有下列情形之一的，认定为应当从重处罚情节：……（四）违法行为持续、连续时间达6个月以上的……”本案中，李宁作为华仁餐厅的实际经营者，在对外从事餐饮服务时应当以其个人名义办理相应的食品经营许可，其自2016年使用案外人办理的食品经营许可证经营行为构成未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为。番禺区市监局认定处罚事实清楚，证据确凿。番禺区市监局根据李宁违法程度，罚款80000元，幅度适当，原审法院予以认定。关于行政处罚程序，番禺区市监局在调查案件事实时，履行了调查、处罚告知、听证等程序，处罚程序合法，因此，番禺区市监局作出的行政处罚行政行为合法，李宁要求撤销理据不充分，原审法院予以驳回。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”因此，番禺区政府作为番禺区市监局的本级人民政府有权对李宁提出的行政复议申请进行审查并作出行政复议决定。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”番禺区市监局对李宁作出的行政处罚决定合法，番禺区政府作出维持的行政复议决定，符合上述法律规定。经查，番禺区政府行政复议程序，并无不当。综上，番禺区市监局作出的（穗番）食药监食罚[2018]000572号《行政处罚决定书》及番禺区政府作出的番禺府行复[2019]40号《行政复议决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确，李宁要求撤销的理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条规定，判决驳回李宁的诉讼请求。上诉人李宁不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。番禺区市监局一审辩称其收到的广州市番禺区********出具的调查报告显示，暂未能判定华仁餐厅有经营不符合食品安全标准的食品，但原审法院却依据该调查报告认定华仁餐厅经营不符合食品安全标准的食品。二、原审法院引用法律错误。原审法院对案件作出的法律依据是《中华人民共和国食品安全法》，广州市番禺区********并没有判定华仁餐厅有经营不符合食品安全标准的食品，因此不属于食品安全问题，不适用该法。况且华仁餐厅早已领有《食品安全许可证》，并没有违反该法第一百二十二条的规定，原审法院以该法为依据作出判决，显然是错误的。综上，请求撤销原审判决，改判撤销番禺区市监局作出的《行政处罚决定书》及番禺区政府作出的《行政复议决定书》，本案诉讼费用由两被上诉人承担。被上诉人番禺区市监局二审提交答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，李宁的上诉意见缺乏法律依据。番禺区市监局运用法定职权对李宁作出的行为认定事实清楚，证据确实充分，执法程序合法，运用法律正确，结论适当。番禺区政府维持番禺区市监局作出的具体行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确。综上，请求法院查明上述事实，依法判决驳回李宁的上诉。被上诉人番禺区政府二审提交答辩称：番禺区市监局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，运用法律依据正确，番禺区政府遂依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持上述处罚决定的复议决定并告知李宁诉权，其作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，李宁的诉讼请求没有事实与法律依据，请求法院依法驳回李宁的上诉，维持原判。经审查，9月13日，广州市番禺区********向区卫生行政部门出具调查报告，调查结论系可疑中毒场所为华仁餐厅，故本院对原审查明中有关“调查报告”的部分进行纠正，原审法院查明的其余事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，二审的主要争议焦点是：被诉《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》是否合法。本案中，根据《现场检查笔录》《营业执照》《食品经营许可证》《房屋租赁合同》、对李宁的询问调查笔录等证据，可以证实李宁使用他人的食品经营许可证从事食品经营活动的事实。因其使用的是他人办理的食品经营许可证，其本人并未取得食品生产经营许可，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”的规定，依法应予以处罚。番禺区市监局依法受理案件后，根据相关证据及李宁违法经营持续时间达6个月以上的违法情节，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第十条的规定，作出被诉《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法规正确，程序合法,裁量恰当。番禺区政府作为复议机关，经审查核实作出被诉《行政复议决定书》，决定维持上述行政处罚决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项及第三十一条第一款的规定，程序合法。李宁上诉主张广州市番禺区********并没有判定华仁餐厅有经营不符合食品安全标准的食品，故不应适用《中华人民共和国食品安全法》。经查，被诉行政处罚决定针对的是李宁未取得食品经营许可从事食品经营活动的行为，如上所述，该行为根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，属于违法行为，该违法行为的认定并不以经营的食品是否符合食品安全标准为判断依据，故李宁的上述理由，于法无据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。李宁的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人李宁负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 陈作斌审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇二〇年三月十二日法官助理 梁婕妤书 记 员 李彩云