云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终81号上诉人（原审原告）：玉溪蓝天里花园酒店有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区李棋街道康玉路与康庄路交叉口世源综合楼。法定代表人：张红喜，董事长。委托诉讼代理人：解娟，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：孙瑞希，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：冼非，男，1971年11月24日生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：郑洲，云南汇欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪蓝天里花园酒店有限公司（以下简称蓝天里花园酒店）因与被上诉人冼非劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝天里花园酒店上诉请求：撤销原判，支持其一审的诉讼请求。理由如下：一、一审法院认定事实不清。首先，被上诉人并非上诉人的员工，其与上诉人之间不存在劳动关系。2018年11月下旬，被上诉人到上诉人公司应聘，双方约定：酒店未正式开业，双方为劳务关系，不签订劳动合同书；凭上诉人工作业绩结算劳务报酬，待酒店正式营业后双方再根据被上诉人前期业绩情况确定双方是否建立劳动关系。因此，一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系属认定事实严重错误。其次，2019年3月20日，上诉人发放了被上诉人2018年11月24日至2019年3月20日的报酬共20000元，同时，也是直到2019年3月20日公司通过银行账户发放劳务报酬时才得知，被上诉人合法有效的真实姓名不是“冼东晟”，而是“冼非”。报酬发放后，被上诉人立即向上诉人提出辞职，上诉人同意与被上诉人解除劳务关系。因此，一审法院判决上诉人向被上诉人支付2019年1月1日至2019年4月9日未支付的工资29500元无事实及法律依据。二、一审法院适用法律错误。首先，在双方原本就不存在劳动关系的前提下，一审法院判决上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45000元缺乏事实及法律依据。其次，被上诉人在上诉人处担任试用总经理职务，负责酒店市场开发、人力资源管理，包括招聘酒店各部门员工及建立各员工关系系统等工作（具体证据为上诉人提交证据的第57页、63页等），被上诉人为上诉人高管人员，其职责范围包括管理订立劳动合同内容等，因此，根据《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第三条第八款第四项之规定，可免除用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而应支付双倍工资的法律责任。再次，被上诉人自2018年11月24日至2019年3月20日期间为上诉人提供劳务，报酬合计2万元，即月平均报酬为5000元，而一审法院认定被上诉人月平均工资为15000元无任何事实及法律依据。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人已将被上诉人提供劳务期间的报酬全额发放给被上诉人，并不存在拖欠被上诉人报酬的情况；不应再向被上诉人支付任何费用。冼非辩称，请求驳回上诉，维持原判。蓝天里花园酒店向一审法院起诉请求：1、判决双方之间自2018年11月24日至2019年4月9日不存在劳动关系；2、判决蓝天里花园酒店不应向冼非支付2019年1月1日至2019年4月9日未支付的工资29500元；3、判决蓝天里花园酒店不应向冼非支付未签订劳动合同的二倍工资差额45000元。一审法院认定案件事实：冼非（别名冼东晟）于2018年11月24日到蓝天里花园酒店工作，担任总经理职务。劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，蓝天里花园酒店未为冼非缴纳社会保险。2019年3月20日蓝天里花园酒店向冼非发放了工资报酬20000元。冼非工作至2019年4月9日。2019年5月7日，冼非以要求确认劳动关系等为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年7月15日分别作出玉红劳人仲案字【2019】173-1号及【2019】173-2号仲裁裁决书。其中：【2019】173-2号仲裁裁决为：“一、申请人冼非与被申请人玉溪蓝天里花园酒店有限公司之间自2018年11月24日至2019年4月9日存在劳动关系；二、申请人冼非与被申请人玉溪蓝天里花园酒店有限公司之间劳动关系解除；三、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人玉溪蓝天里花园酒店有限公司支付申请人冼非2019年1月1日至2019年4月9日未支付的工资29500元；四、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人玉溪蓝天里花园酒店有限公司支付申请人冼非未签订书面劳动合同的二倍工资差额45000元。”蓝天里花园酒店不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，冼非（别名冼东晟）于2018年11月24日到蓝天里花园酒店工作，担任总经理，双方建立的关系符合劳动关系的法律特征，蓝天里花园酒店未提供证据证明其主张的冼非系2019年3月20日离职，结合冼非提供的2019年4月9日的钉钉打卡记录，一审法院认定双方自2018年11月24日至2019年4月9日期间存在劳动关系，且双方的劳动关系于2019年4月9日解除。工资应当以货币形式按月支付给劳动者。冼非的月工资，根据冼非提供的工资表，并结合蓝天里花园酒店提供的个人档案材料认定为每月15000元，2018年11月及12月的工资，冼非认可蓝天里花园酒店已经支付，对于2019年1月1日至2019年4月9日蓝天里花园酒店应支付冼非工资为51206.90元（15000元×3个月+15000元÷21.75天×9天），双方均认可蓝天里花园酒店在2019年3月20日支付了冼非劳动报酬20000元，故蓝天里花园酒店还应支付给冼非的工资为31206.90元（51206.90元-20000元），但因冼非申请仲裁时要求蓝天里花园酒店支付拖欠的工资为29500元，故一审法院确认蓝天里花园酒店应支付冼非2019年1月1日至2019年4月9日的未付工资为29500元。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。蓝天里花园酒店未举证证明其主张的冼非的职责范围包括管理订立劳动合同，因蓝天里花园酒店未与冼非签订劳动合同，故蓝天里花园酒店应支付冼非未签订劳动合同的二倍工资，冼非于2018年11月24日到蓝天里花园酒店工作至2019年4月9日，故双倍工资应从2018年12月24日起算至2019年4月9日止为56034.48元（15000元×3个月+15000元÷21.75天×16天），但因冼非申请仲裁时要求蓝天里花园酒店支付的未签订书面劳动合同的二倍工资差额为45000元，故确认蓝天里花园酒店应支付给冼非未签订书面劳动合同的二倍工资为45000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告玉溪蓝天里花园酒店有限公司与被告冼非自2018年11月24日至2019年4月9日期间存在劳动关系；二、原告玉溪蓝天里花园酒店有限公司与被告冼非的劳动关系于2019年4月9日解除；三、由原告玉溪蓝天里花园酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告冼非2019年1月1日至2019年4月9日未支付的工资29500元；四、由原告玉溪蓝天里花园酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告冼非未签订书面劳动合同的二倍工资45000元。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案双方当事人蓝天里花园酒店和冼非具备劳动关系的主体资格，双方之间符合劳动关系的法律特征，故自冼非到蓝天里花园酒店工作之日，即2018年11月24日起建立劳动关系。蓝天里花园酒店以酒店未正式开业，双方约定为劳务关系为由，上诉主张与冼非之间不存在劳动关系。但该主张无任何证据证明，且于法无据，不能成立。一审认定双方的劳动关系存续至2019年4月9日，有冼非提交的钉钉打卡记录为据，应予维持。冼非主张其工资为15000元/月，提供了工资表予以证明，蓝天里花园酒店虽对冼非提交的工资表不予认可，但蓝天里花园酒店提交的个人档案材料记载内容印证了冼非的主张的合理性，一审据此认定冼非的工资为15000元/月并无不当。因冼非认可2018年的工资已付清，尚欠工资应以2019年1月1日至2019年4月9日的应付工资，扣除2019年已支付的工资20000元。冼非主张29500元未超过尚欠的金额，一审予以支持正确，应予确认。因蓝天里花园酒店未与冼非订立书面劳动合同，应当自用工满一个月之日，即2018年12月24日起向冼非支付二倍工资至2019年4月9日。蓝天里花园酒店以冼非职责范围包括管理订立劳动合同等内容为由，主张不应支持未签订书面劳动合同的二倍工资。因冼非对此事实不予认可，且蓝天里花园酒店对此提交的证据是北京皇金管家酒店管理责任有限公司总经理手册，而非蓝天里花园酒店的总经理职责范围，故蓝天里花园酒店的主张证据不足，不能成立。一审计算的二倍工资正确，冼非主张的二倍工资未超过应付金额，一审予以支持符合法律规定。综上所述，蓝天里花园酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由玉溪蓝天里花园酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇二〇年三月十日书记员 简昱佳