山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终4064号 上诉人（原审被告）：徐州恒祥建筑安装工程有限公司。住所地：沛县大屯矿区江苏路利贞开发公司商住楼****。 法定代表人：徐化洋，经理。 委托诉讼代理人：刘夫强，沛县金诺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：侯玉坤，男，1987年6月1日出生，汉族，住郓城县。 委托诉讼代理人：李杰，山东法运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈长琦，男，1968年7月23日出生，汉族，住江苏省沛县。 上诉人徐州恒祥建筑安装工程有限公司（以下简称恒祥公司）因与被上诉人侯玉坤、陈长琦建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院(2019)鲁1722民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐州恒祥建筑安装工程有限公司上诉请求：请求依法撤销（2019）鲁1722民初4605号民事判决书，裁定驳回被上诉人候玉坤的起诉并将案件移交公安机关处理，或判决驳回候玉坤的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律错误。候玉坤诉讼恒祥公司无事实和法律依据。恒祥公司从未承包单县单州农贸市场的工程，也没有委托陈长琦签订过单州农贸市场的合同，更没有与原告签订过水电暖安装施工合同，原告诉讼恒祥公司没有事实基础。陈长琦不是恒祥公司的职工，也不是公司的委托代理人，其与候玉坤之间冒用恒祥公司的名义签订合同，恒祥公司不知情，应为陈长琦个人行为，与恒祥公司无关。涉案工程的发包方为菏泽单州农贸市场投资开发有限公司，经与恒祥公司核实确认，两家公司未签订过真实的工程承包施工合同，两家公司之间无事实上的合同关系，合同上的恒祥公司的合同专用章、项目部章均是陈长琦私刻伪造的，恒祥公司也没有派人去过工地，更没有收取过任何人的保证金，保证金由陈长琦个人收取。本案中恒祥公司和候玉坤均是受害人，都应当到公安机关报案。二、本案涉嫌违法犯罪行为，请求法院移交公安机关处理。首先，涉案工程的发包方为菏泽单州农贸市场投资开发有限公司，而原告主张的涉案工程系恒祥公司承包，并收取了50万元保证金，恒祥公司的印章从没外借，法人也从未出面签订合同，涉案工程中的合同印章、法人印章均系他人伪造、私刻。原告主张系陈长琦收取了50万元保证金，陈长琦的行为涉嫌签订虚假合同，骗取保证金，属于合同诈骗犯罪。对于恒祥公司来讲，系伪造公司印章，涉嫌构成伪造公司印章罪。因此，本案不再是单纯的建设工程施工合同纠纷，而应移交公安机关立案侦查。恒祥公司也向公安机关报案，要求追究伪造公司印章的责任。一审引用最高法对于该类案件的规定第一条明显是错误的，第一条的前提是同意公民和法人等因不同事实，分别设计经济纠纷和经济犯罪的，分开审理。而本案是陈长琦私刻恒祥公司的印章、进行虚假签订合同，骗取工程保证金，这一同一个事实引发的诉讼，并不存在两个以上的法律事实，陈长琦在本案中也是被告，对于陈长其所实施的行为涉嫌两个犯罪，应当一并移送公安处理。因此一审引用法律解释第一条是错误的。三、一审以另案中的自认作为定案的依据是错误的。首先王冰诉恒祥公司案件中，恒祥公司法人在外地，没有关注案件，对于案件事实不清楚，只是简单的说有陈长琦找过公司挂靠工程的事，后来没有答应。出庭委托人也没有了解深入，理解失误，导致误认为恒祥公司承包过涉案工程，以致案件败诉，现案件正在再审阶段。但是即便恒祥公司存在自认，根据法律规定，有相应的证据足以推翻自认的事实以及案件审理查明的事实与自认不一致的，应当以审理查明的事实和有证据证明的事实为准，不能单纯的以另案的自认作为本案判案的依据。本案中，候玉坤与陈长琦签订的合同没有加盖恒祥公司的合同专用章，保证金也是陈长琦个人收取，也没有恒祥公司出具给陈长琦的授权委托书，案件事实和证据与王冰案件不一致，再加上恒祥公司对陈长琦涉嫌犯罪的控告，本案更不能简单的以经济纠纷来定性。四、一审法院的程序是错误的。恒祥公司要求将原告手中的合同印章或陈长琦手中的合同印章与恒祥公司的印章进行鉴定比对，以确定印章的虚假和恒祥公司未与候玉坤之间存在合同关系的事实。一审法院在未经鉴定的前提下判决，剥夺了徐州恒祥建筑安装工程有限公司的权利。其次，根据先刑后民的原则，本案应当先由公安机关处理，法院再行裁判。一审中，恒祥公司向公安机关报案，公安机关受理了案件，一审法院不中止审理，程序上错误的。再次，另一案件（2018）鲁1722民初3986号，王冰诉恒祥公司案件审判法官的更改没有出具法律文书告知，并且王冰案是由徐宏法官审理，本案再由徐宏法官审理明显不宜。综上，恒祥公司请求依法支持上诉请求。 被上诉人侯玉坤辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、根据另案（2018）鲁1722民初3986号中上诉人自认事实，陈长琦签订合同，收取保证金，加盖印章的行为都有上诉人的委托授权，是代表上诉人作出的意思表示，其行为应该由上诉人承担偿还责任。2、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条及2019年最高法的会议纪要第121条规定，本案不应先刑后民或中止审理，无论陈长琦加盖印章真假，均不能否认其对外代表上诉人的事实，因此，鉴定印章真假也无意义。3、一审审判员变更已于庭审时当场告知双方当事人，双方当事人均没有提出异议。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回，维持原判。 被上诉人陈长琦未答辩。 侯玉坤向一审法院起诉请求：1.解除侯玉坤与恒祥公司于2015年12月16日签订的水电暖安装工程合同；2.判令恒祥公司、陈长琦向侯玉坤返还保证金50万元及相应利息（自2016年1月10日按年利率6%至还清之日）；3.诉讼费、保全费、保全担保保险金由恒祥公司和陈长琦承担。 一审法院认定事实：1、恒祥公司就单州农贸市场开发工程与菏泽单州农贸市场投资开发有限公司签订过施工总承包合同，该工程施工已停止；恒祥公司于2015年12月18日向菏泽出具授权委托书，授权陈长琦以恒祥公司办理单州农贸市场项目相关事宜；2、2015年12月16日，侯玉坤与徐州恒祥建筑安装工程有限公司单县项目部签订《水电暖安装工程合同》，其中约定：承包范围本项目设计图纸中所包含的全部水电暖安装及其附属内容；合同工期开工日期：2015年12月30日竣工日期：2016年12月31日；违约保证金的收取、支付及工程款的支付在本合同签订之日起2日内，乙方（侯玉坤）就必须向甲方支付质量保证金伍拾万元整；3、中国邮政储蓄银行取款凭单，显示2015年11月5日户名王作星的账户两次取款10万元共计20万元，侯玉坤称其将该20万元以现金方式支付给陈长琦，2015年12月19日侯玉坤通过其账户转入陈长琦账户30万元；4、2016年1月10日陈长琦为侯玉坤出具收条一份，载明：“今收到侯玉坤单州农贸市场工程水电暖履约保证金伍拾万元整￥500000陈长琦2016.元.10徐州恒祥建筑安装工程有限公司单县项目部印章”该收据同时载明工程第一次付款时全部退还（不含息）。另，侯玉坤于立案当日书面申请冻结恒祥公司银行存款55万元，并用其购买的中华联合财产保险股份有限公司保险限额55万元的诉讼财产保全责任险提供担保，本院依法制作裁定书并对恒祥公司的账户进行了网络查封。侯玉坤因此次财产保全支出保险费1650元，保全申请费3270元。 一审法院认为：本案争议焦点为1、涉案合同解除问题；2恒祥公司、陈长琦应否返还侯玉坤保证金、相应利息及其他合理费用的问题。关于焦点一,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……侯玉坤无从事水电暖安装建筑工程施工资质，其与恒祥公司单县项目部签订的《水电暖安装工程合同》应为无效合同，双方权利义务关系按无效合同的原则处理。关于焦点二,恒祥公司单县项目部系恒祥公司为承建菏泽单州农贸市场项目设立的内部机构，陈长琦作为该项目部经理，其以恒祥公司单县项目部的名义与侯玉坤签订协议、收取保证金的行为并未超出恒祥公司授权的经营活动范围，应视为职务行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。侯玉坤以此向恒祥公司主张返还保证金并无不当，陈长琦个人对外无需承担责任。关于侯玉坤主张利息损失问题。本院认为，虽然陈长琦出具的借条中注明“不含息”，但前提是工程正常施工，事实是涉案工程并未按照合同约定进行施工和结算且责任在恒祥公司。恒祥公司拖欠侯玉坤的履约保证金不予返还对侯玉坤造成了实际损失，恒祥公司应予赔偿。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……。”，侯玉坤以此主张利息损失，本院予以支持。关于侯玉坤支出的保险费1650元问题。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。”侯玉坤可以通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告违约引起本案诉讼，侯玉坤为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属侯玉坤的损失部分，应由恒祥公司承担。关于恒祥公司的答辩意见，本院分析认定如下：1.恒祥公司辩称其未承包过单州农贸市场工程，也未委托陈长琦处理该工程事宜，恒祥公司该意见与本院已查明的事实相悖。恒祥公司在本院受理的他案中自认其承包单州农贸市场总工程，就必然委派授权人员进行管理，而恒祥公司在本次诉讼中否认授权陈长琦作为单县项目部的负责人，却未提交充分有效的证据予以证实，故对恒祥的该抗辩理由不能采信。2.恒祥公司主张陈长琦涉嫌犯罪，本案应移交公安机关处理。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。陈长琦是否存在合同诈骗犯罪与本案建设施工合同纠纷不属于同一法律关系，本院可以依据查明的事实依法裁判。3.恒祥公司主张陈长琦私刻印章，其收取保证金的行为系个人行为，与公司无关。本院认为，根据审理查明的事实，恒祥公司承包过单州农贸市场总工程，并委托陈长琦处理相关事宜。纵使陈长琦存在私刻印章的行为，因其代表恒祥公司，足以使侯玉坤有理由相信印章的真实性，侯玉坤作为合同相对方在签约时尽到必要的审慎义务，其签约过程是善意且无过失的。在这种情况下，即使陈长琦私刻印章，其与侯玉坤的签约行为也构成表见代理，该行为后果应由恒祥公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、侯玉坤与徐州恒祥建筑安装工程有限公司于2015年12月16日签订的《水电暖安装工程合同》为无效合同；二、徐州恒祥建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还侯玉坤履约保证金50万元及利息（以50万元为基数自2016年1月10日按照年利率6%计算至还清之日止）;三、徐州恒祥建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付侯玉坤支出的保险费1650元；四、驳回侯玉坤对陈长琦的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费3270元由徐州恒祥建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交两份证据，沛县公安局受案立案回执和鉴定意见通知书各一份，拟证明本案中陈长琦涉嫌私刻上诉人的单位公章，已经公安机关立案，公安机关对印章进行了鉴定，认为陈长琦与被上诉人侯玉坤以及另案案外人王冰和单县单州农贸市场签订的建设工程合同印章均是伪造的，并非上诉人公司印章，本案中陈长琦已经涉嫌犯罪，并且利用私刻的印章对侯玉坤、王冰等其他人员实施合同诈骗，因此根据先刑后民的原则，请求法院中止审理，将案件移送公安处理。被上诉人侯玉坤质证称，对沛县公安局受案立案回执和鉴定意见通知书的真实性没有异议，对关联性有异议，受案回执仅显示陈长琦私刻公章案，一是该案没有审理结果，二是没有显示私刻公章是否与本案有关联，鉴定意见通知书中所显示的检材是否为本案中上诉人签订的工程合同中加盖的印章不确定，无论该印章是否真假，应都有上诉人在单州农贸市场开发工程中对陈长琦的授权，故陈长琦对外实施的行为均是履行职务行为，并且在上诉人与菏泽单州农贸公司签订的施工总承包工程合同中有徐化洋的个人印章，并且徐化洋在王冰一案中也承认与陈长琦签订过承诺书以及委托书，而且王冰一案，上诉人已经将所欠款项履行完毕，该两证据不能支持上诉人的证明目的。 经审理查明，上诉人提交的沛县公安局受案立案回执和鉴定意见通知书，被上诉人对其证明目的提出异议，该证据均没有显示陈长琦私刻公章是否为本案中合同所用印章，不能证明其证明目的，故对该证据本院不予采纳。本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人恒祥公司曾承包过单州农贸市场总工程，并委托被上诉人陈长琦处理相关事宜，这一事实陈长琦在另案生效判决中也已确认。本案中，恒祥公司未提供其他证据予以证明陈长琦没有代理权限，被上诉人侯玉坤作为合同相对人有理由相信陈长琦与其签订合同并收取保证金的行为是代表恒祥公司，因此，无论陈长琦是否私刻恒祥公司公章，其与侯玉坤签订合同的行为构成表见代理，其行为后果应由恒祥公司承担。恒祥公司称陈长琦涉嫌犯罪，本案应移交公安机关处理。本院认为，陈长琦是否构成合同诈骗、伪造公司印章虽与本案建设施工合同纠纷有关联但不属于同一法律关系，并且恒祥公司针对陈长琦涉嫌私刻其公司公章已经向公安机关报案，故本案无需再移交公安机关，一审法院依据查明事实进行裁判并无不当。故对于恒祥公司主张，本院不予支持。根据恒祥公司提供的在案证据，不足以推翻其在另案生效判决中自认的事实，一审法院依据恒祥公司自认事实进行裁判并无不当，应予维持。一审庭审时审判人员名单已明确告知，双方对于审判人员均未提出异议，故一审审判程序并不存在违法行为，对于上诉人的主张，本院不予采纳。 综上所述，徐州恒祥建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人徐州恒祥建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  丁   亚   涛 审 判 员  井      慧 审 判 员  秦      迅 二〇二〇年三月九日 法官助理  汪舒书记员陈俊昂