广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14432号上诉人（原审被告，反诉原告）：吴雨薇，女，香港特别行政区居民，1976年11月13日出生，香港永久性居民身份证号码：R805408(7)。委托诉讼代理人：陶辉武，广东国辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李群，广东国辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：李永光，男，香港特别行政区居民，1966年6月10日出生，香港永久性居民身份证号码：G153019(3)。委托诉讼代理人：古彩红，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈江杰，广东康邦律师事务所律师。上诉人吴雨薇因与被上诉人李永光房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初7893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人吴雨薇向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项、第五项，改判吴雨薇无需退还购房款664740元，李永光赔偿吴雨薇664364元（包括房屋占用费179200元、装修损失57264元、家电损失37700元、滞纳金390200元）；2.本案一、二审诉讼费由李永光承担。事实与理由：一、双方合同因李永光违约而解除，李永光应当按约定向吴雨薇承担违约责任，吴雨薇所收664740元购房款不应退还，一审认定及处理错误。1.依据双方的《买卖房前协议》，李永光应当向吴雨薇支付购房款70万元，此款自2014年8月至2018年6月每月支付15300元。买方逾期付款的，应按每天100元的标准向吴雨薇支付违约金，如果出现逾期达1个月，吴雨薇有权解除本协议，己收款项不予退回。2.李永光多次逾期付款，存在严重的违约，至2018年9月方才支付购房款664740元，其后未再支付任何款项。3.自2018年12月起，吴雨薇即对欠款进行了催收，一审认为吴雨薇自2016年4月8日之后再无催款证明不是事实，对此认定错误，根据双方之间的微信聊天记录可知吴雨薇至少分别于2019年2月4日、2019年3月4日、2019年4月2日，多次催促李永光支付购房款，一审法院对此未予认定是错误的。4.在李永光经多次催促无果的情况下，吴雨薇2019年4月16日发出要求李永光搬离的最后通知，是在法定期限内行使解除权，依据《买卖房前协议》的约定，双方协议在此种情况下解除的，吴雨薇所收购房款不应退还，一审对此处理没有依据，判决错误。二、逾期付款每天100元的违约金与不退还李永光预付款的约定并不矛盾，一审认定及处理错误。1.协议本身并无二者不能同时适用的约定。2.每天100元加息在实质上是李永光付款逾期应承担的违约责任，只要李永光存在付款逾期的情况下即可适用。在吴雨薇解除案涉合同前，李永光应当按此约定支付违约金。3.吴雨薇不退还已收购房款是李永光严重违约，吴雨薇解除合同后李永光应当承担的违约责任，此责任是合同解除后违约方应当承担的后果，与合同解除前，李永光应当承担的逾期付款责任不冲突也不重合，理当支持。三、李永光无偿占有使用案涉房屋没有依据，其自2014年8月起至2019年5月占有使用房屋，应当支付占用使用费，并赔偿因使用给吴雨薇的全部损失，一审处理错误。1.案涉协议为预约合同，并非房产买卖的正式合同。在签订本预约协议至双方签订正式的房屋买卖合同期间内，李永光不能据此取得案涉房产使用权，更不能依据该协议要求吴雨薇无偿将案涉房产交付给其使用。首先，双方明确协议是预约协议，是对买卖双方将来缔结正式合同的约定，双方将来互有缔结正式合同的义务，出卖人并没有将房产交付给买受人使用的义务，李永光不能依法取得房产使用权。其次，协议并没有约定将房产交给李永光使用，更不用说无偿使用。而且，依据协议补充条款及物权法的相关规定，案涉房产在缔结正式买卖合同前的使用权、处分权归吴雨薇，李永光占有使用案涉房屋也没有合同依据。最后，在李永光确认自协议签订时起即使用案涉房屋的情况下，依法应当支付使用费，吴雨薇参照同地段房屋的租金标准向李永光主张占用费损失理据充分，一审处理错误。2.李永光承认使用案涉房屋，足以证明案涉房屋具备正常使用的功能，李永光微信图片也可以证明李永光使用房屋时房屋装修完好、家私家电配置齐全，房屋被使用5年后，客观上存在装修、家具、家电等折旧损失，吴雨薇主张合法有据，一审不予支持不当。被上诉人李永光向本院答辩称，一、违约方是吴雨薇，而非李永光。李永光与吴雨薇是好朋友，所以才会完全相吴雨薇会承认李永光用现金方式支付的购房款。因吴雨薇与李永光均生活在香港，有几次吴雨薇称急用钱，李永光就从银行取出来给了吴薇，也正是因为是朋友关系，没有要求吴雨薇写收据，李永光已经足额支付了合同约定的70万购房款。李永光不可能为了一两万元让自己成为合同的违约方，吴雨薇于2018年11月29日亲口确认的“你给钱，只是给了我这边的，银行那边的贷款，肯定是你自己负责，我不可能去帮你给的”。如果吴雨薇没有收到李永光的全部购房款，吴雨薇不会说给了。反倒是吴雨薇，因为房子上涨，见利忘义，不但要求李永光除了给付合同约定的购房款以外，还要求李永光支付其本人承担的银行按揭款，否则不配合李永光过户。故李永光认为是吴雨薇不配合过户的行为已经构成根本违约，致使合同目的无法实现。二、对于吴雨薇主张支付租金、装修维修金、违约金、滞纳金和家电的损失及律师费，请求予以驳回。如前文所述，本案是吴雨薇拒不配合办理过户手续而致使合同目的无法实现，所以李永光无需承担合同约定的违约责任。另假设是李永光违约，李永光也仅需要支付违约金，而无需支付租金、装修维修金、滞纳金和家电的损失、律师费。理由如下：1.因双方签订的《买卖房前协议》并没有约定违约方需要支付租金，当事人约定了违约金，应首先适用当事人约定的违约金条款，同时在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方损失的时候，可以再主张损害赔偿责任，其没有提供合法有效的证据证明其损失高于其主张的违约金。吴雨薇提供的第三方东莞市信亚地产经纪服有限公司《房屋租赁证明》根本就没有证据力，该公司并非是有资质的评估机构。所以其主张按3200元/月计算2014年8月9日起的租金没有任何法律依据，其主张租金损失已经过诉讼时效。2.关于装修维修金及家私家电的损失。李永光2019年5月7日有要求吴雨薇于2019年5月10日前往案涉房屋处收取钥匙进行交付，但是吴雨薇并没有前往。李永光没有核实吴雨薇提供的房屋图片是何时拍摄，李永光在购买房屋以后就没怎么在房子里居住过。3.关于滞纳金，协议非常明确地约定了合同解除的违约责任仅是支付违约金，而并非是同时可以主张违约金及滞纳金。更何况吴雨薇主张支付滞纳金也已经过诉讼时效。另外案涉合同已经解除，李永光已经支付的购房款理应返还，上诉人在一审时明确违约金是按合同转让价款20%计算，超出部分不应得到支持。李永光向一审法院起诉请求：1.解除李永光与吴雨薇签订的关于“东莞市****************************”的《买卖房前协议》；2.吴雨薇退还李永光支付的购房款共计700000元及利息（利息以700000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计算至吴雨薇返还全部购房款之日止）；3.本案诉讼费用由吴雨薇承担。吴雨薇向一审法院提出反诉：1.驳回李永光本诉的两项诉讼请求；2.李永光向吴雨薇支付租金179200元、装修维修金57264元、违约金140000元、滞纳金390200元、家电损失37700元；3.本案反诉费用由李永光承担。在一审庭审中，吴雨薇变更第二项诉讼请求的总金额为804364元。一审法院认定事实：2014年8月9日，李永光、吴雨薇签订《买卖房前协议》，约定吴雨薇将位于东莞市樟木头镇南城大道香樟国际小区*****单位以700000元出售给李永光，此房款在46个月内付清，每个月付15300元，李永光必须每个月的10号前准时打入吴雨薇中国银行账户：621*************267，在第二个月时，一次性付两个月以作押金。若李永光偶尔在10号前出现资金周转问题，可延迟至当月15号。若15号相关款项还没有到账，按照每天100的加息递增。若出现一个月都没交的情况，吴雨薇有权终止此协议而不退回李永光之前交付的所有款项。此协议生效期间，吴雨薇不得将此房转让、变卖、加按、抵押，直至李永光全部款项付清（最长期限为此协议签订之日起46个月为限）之日，才正式签订房产买卖过户合同，房屋内家私电器双方都不得搬出。在此期间，若吴雨薇反悔不卖，必须将李永光所有已付款项加倍奉还。在此期间，如果李永光反悔不买，吴雨薇有权单方面中止此协议，而不会退回任何李永光已交付款项。另，补充约定，下期将于最迟20号交付，20号后按每日100元罚息递增。李永光提交了银行支付凭证等证据，证实支付了购房款664740元，李永光称还现金支付了剩余的款项，合计支付了全部购房款700000元。从该证据看，李永光最后一笔支付给吴雨薇款项的时间系2018年9月26日。吴雨薇对664740元的购房款予以确认，但不确认李永光有现金支付剩余房款。李永光提交微信截图，该截图显示吴雨薇于2018年11月29日要求李永光额外支付按揭款，属于吴雨薇违约。李永光于2019年5月7日向吴雨薇发出解除合同通知，要求解除与吴雨薇之间的《买卖房前协议》并要求吴雨薇退还购房款及于2019年5月10日前收取钥匙。吴雨薇提供了香港聊天软件截图、微信截图，证实李永光一直存在延迟支付购房款的行为，吴雨薇为此一直有催促李永光支付，2019年4月16日，吴雨薇通过微信通知李永光于2019年5月1日前搬离。吴雨薇提供了房屋租赁证明、装修预算单、房屋照片、律师费发票，以主张房屋租金损失、房屋损坏进行装修所需费用、家电损失及律师费支出。另，吴雨薇主张违约金按照合同总价的20%进行计算，并要求李永光按照100元/天的标准计付滞纳金。一审庭审中，李永光、吴雨薇双方一致确认解除案涉《买卖房前协议》。一审法院认为：李永光、吴雨薇签订的《买卖房前协议》属于双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，一审法院予以确认。按照《买卖房前协议》约定，李永光负有分期向吴雨薇支付房款的义务，同时约定“①若15号相关款项还没有到账，按照每天100的加息递增”，另补充约定“②下期将于最迟20号交付，20号后按每日100元罚息递增”，还约定“③若出现一个月都没交的情况，吴雨薇有权终止此协议而不退回李永光之前交付的所有款项”，上述约定中的①、②对比③，前者属于迟延履行支付房款所应承担的违约责任，相对于③，该违约责任系在合同继续履行的情况下适用，而③属于约定解除，系在出现约定的情形的情况下，吴雨薇行使的解除权，属于在合同解除的情况下所适用的违约条款。本案中，暂且不论李永光、吴雨薇双方是否享有解除权，在李永光、吴雨薇双方一致同意解除《买卖房前协议》的情况下，案涉《买卖房前协议》即可解除，而吴雨薇反诉要求按照每天100元的标准支付滞纳金，属于适用①、②之约定，据上所述，吴雨薇的该部分诉请，一审法院不予支持。本案的争议焦点在于李永光、吴雨薇是否享有解除权。从李永光提交的银行支付凭证看，李永光存在延迟付款的行为，按照《买卖房前协议》③约定，在出现一个月都没交的情况下，吴雨薇有权行使解除权，而从李永光提交的银行支付凭证看，李永光从合同签订之日起至最后一笔款项支付的时间即2018年9月26日期间，李永光存在多笔未按期支付的情形，吴雨薇虽举证证明了有向李永光进行催收，但吴雨薇对此一直未主张要求解除与李永光之间的《买卖房前协议》，从现有证据看，吴雨薇有要求解除与李永光之间的《买卖房前协议》的时间系2019年4月16日，而关于合同解除权的行使，依据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”之规定，案涉《买卖房前协议》③并没有约定解除权行使期限，而吴雨薇从2016年4月8日之后便无证据证明有催告李永光付款，本案中，李永光最后一笔款项的支付时间系2018年9月26日，鉴于目前的证据无法证实李永光将所有购房款支付完毕，故按照《买卖房前协议》②约定，李永光仍须在2018年10月20日前按期付款，显然李永光之后并未再支付任何款项，吴雨薇行使解除权符合《买卖房前协议》③之约定，目前，在吴雨薇没有就剩余购房款向李永光进行催告的情况下，吴雨薇于2019年4月16日通知李永光于2019年5月1日前搬离，属于吴雨薇行使的解除权，该解除权的行使在一年除斥期间内，符合法律规定，一审法院予以支持，即案涉《买卖房前协议》于2019年4月16日解除。至于李永光是否有权行使解除权，依照法律规定，解除权的行使分为两种，一种是法定解除，一种是约定解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，只有存在该条款规定的情形的情况下，李永光才享有法定解除权，而本案中，李永光提交的证据并不足以证实有支付全部购房款，即吴雨薇尚不负有与李永光签订正式房屋买卖合同并协助过户的义务，且案涉房屋也不存在不可过户的情形，李永光主张合同目的无法实现，一审法院不予采信。通过微信聊天内容看，吴雨薇确有要求李永光额外承担按揭贷款属实，但在李永光尚未支付完全部购房款的情况下，因吴雨薇尚不负有与李永光签订正式房屋买卖合同并协助过户的义务，吴雨薇的上述行为并不构成根本违约，因此，李永光据此行使法定解除权，依据不足。而至于约定解除，《买卖房前协议》协议中仅约定如吴雨薇反悔不卖的情况下，李永光享有解除权，而现并无证据证实吴雨薇反悔不卖案涉房屋，因此，李永光同样不享有解除权，综上，李永光行使解除权依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，鉴于案涉《买卖房前协议》已解除，吴雨薇收取李永光的购房款664740元应予以返还，至于利息，因吴雨薇并不存在违约行为，李永光据此提出的主张，一审法院不予支持。至于吴雨薇主张的租金，李永光占有案涉房屋具有合同依据，且合同中没有关于租金的约定，吴雨薇主张租金，依据不足，不予支持。至于装修维修费、家电损失，因双方没有办理交接手续，无法证实吴雨薇将房屋交付给李永光时的状况，无法证实李永光在占有房屋期间有导致房屋损坏及家电损坏的事实，吴雨薇据此提出的主张，依据不足。至于违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，吴雨薇诉请李永光承担违约金，一审法院予以支持。吴雨薇诉请违约金按照合同标的20%即140000元，没有超出《买卖房前协议》③之约定，故一审法院支持吴雨薇诉请李永光支付违约金140000元。关于律师费，该项费用没有合同依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、确认李永光与吴雨薇签订的《买卖房前协议》于2019年4月16日解除；二、限吴雨薇于判决发生法律效力之日起三日内向李永光返还购房款664740元；三、限李永光于判决发生法律效力之日起三日内向吴雨薇支付违约金140000元；四、驳回李永光的其他诉讼请求；五、驳回吴雨薇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费5400元、保全费3020元（已预交），由李永光负担424元，吴雨薇负担7996元。一审案件反诉案件受理费5922元（已预交），由吴雨薇负担4891元，李永光负担1031元。吴雨薇多缴纳的诉讼费338元可向一审法院申请退回。二审期间，吴雨薇提交以下证据：1.微信截图，证明吴雨薇多次催李永光付款的事实；2.朋友圈截图，证明李永光使用案涉房产时房产装修、家具、家电完好的事实；3、网页截图，证明案涉房产租金水平。李永光发表如下质证意见：对证据1的真实性确认，但主张吴雨薇已经承认李永光支付了购房款，李永光在一审时申请测谎但吴雨薇拒不配合。对证据2不确认，无法证明房屋交付时的现状即为朋友圈照片显示的模样。对证据3不确认，并非有权机构出具的估价，吴雨薇主张的损失没有法律依据。李永光二审期间未向本院提交证据。经法庭调查与阅卷，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院另查明，2014年8月9日签署《买卖房前协议》当天吴雨薇将案涉房产的钥匙交给李永光，李永光主张其2019年4月28日搬离案涉房产，吴雨薇主张李永光是在2019年5月7日搬离，双方确认在李永光进入和搬离案涉房产时没有履行相应的交接手续。吴雨薇、李永光就催款及未付购房款的确定存在多次聊天记录：2018年11月28日吴雨薇的聊天记录显示：“……供房子那里，我也不能再供了，然后这几年我供的，每年也有两万多一点，这个钱你要把他打给我。”“还该还给我多少，因为中间是乱的，我也不知道你还差多少钱，不知道你给清没有，然后银行那里的钱，你也要把他还上”。2018年11月29日吴雨薇的聊天记录显示“你只是给了我这边的，银行那边的贷款，肯定是你自己负责，我不可能帮你给的。你想要房子肯定是你自己要把贷款还完。”李永光2019年2月4日的聊天记录显示：“我们见面谈，我该给多少就给多少。”李永光2019年4月3日的聊天记录显示“请问你，我给你多少次，多少次现金，没有收据的，请你回复一下，我好计算，我到底还有多少没有给你。”期间吴雨薇还有多次向李永光催款的聊天记录。本院认为，吴雨薇、李永光均为香港特别行政区居民，本案为涉港房屋买卖合同纠纷。本案所涉的房产位于中国内地，一审法院对本案行使管辖权及适用内地法律处理案涉争议符合法律规定，且各方当事人对此均未提出异议，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴雨薇在二审中的上诉意见，本案的争议焦点为：一、吴雨薇是否应向李永光返还购房款；二、吴雨薇主张房屋占用费、装修损失、家电损失、滞纳金有无依据。本院分析如下：关于焦点一。在一审庭审中，双方均同意解除《买卖房前协议》，关于解除的原因，李永光主张系吴雨薇要求其支付除购房款之外的银行按揭款，而吴雨薇则主张系李永光未付清购房款。根据《买卖房前协议》的约定案涉房产的购房款为700000元，吴雨薇确认李永光已经支付664740元，李永光主张剩余房款通过现金支付，吴雨薇不予确认。本院认为，根据双方的聊天记录显示吴雨薇确实有要求李永光支付除购房款之外的银行按揭款，且双方对李永光尚未支付的购房款的数额未核算清楚，吴雨薇未明确告知李永光尚未支付的购房款的数额，在李永光要求对账的情况下吴雨薇亦未明确回复，即双方对于李永光是否已经付清了《买卖房前协议》中约定的购房款尚存在争议，故吴雨薇主张依据《买卖房前协议》的约定以李永光未付清房款为由要求解除合同并不退还李永光支付的款项理据不足，本院依法不予支持。双方在一审庭审时均同意解除《买卖房前协议》，应视为双方协商一致解除《买卖房前协议》，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，吴雨薇理应向李永光退还其支付的购房款，故本院对一审法院判令吴雨薇向李永光退还购房款依法予以维持。关于焦点二。本院分述之。关于房屋占用费，虽然《买卖房前协议》中没有约定占有使用费或租金，但自李永光拿到案涉房产的钥匙至其搬离期间，案涉房屋由其占用使用，双方签署的《买卖房前协议》已经解除，法院也认定吴雨薇向李永光退还购房款，李永光自然无权对该房产无偿占有使用，吴雨薇存在房屋被他人占用使用的占有使用费的损失，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，吴雨薇有权要求李永光支付其占有使用期间的占有使用费。因双方未履行正式的交接手续，本院认定李永光占用使用该房产的期间为2014年8月9日至2019年4月28日，共计4年7个月20天。占有使用费的计算标准，吴雨薇提交的网页截图并非物价部门核定，且房屋的租金受楼层、朝向、装修标准等多种因素影响，各年度也在波动变化，吴雨薇提交的证据不具备类比适用性，本院依法不予确认。综合考虑上述情况，本院酌情按2000元/月计算，共计111333元。一审法院以《买卖房前协议》中未约定租金为由，对吴雨薇主张的占有使用费不予支持，判决有误，本院依法予以纠正。关于装修及家电损失，因双方在李永光进入和搬离案涉房产时没有履行相应的交接手续，无法证实案涉房屋交接时的具体情况，吴雨薇主张装修及家电损失理据不足，本院依法不予支持。关于滞纳金，双方签署的《买卖房前协议》已经解除，吴雨薇收取的购房款本院已判令向李永光退回，吴雨薇自然无权主张《买卖房前协议》中约定的李永光逾期支付房款的滞纳金。综上所述，吴雨薇的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实、适用法律部分错误，本院予以部分改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及前述援引法律条文之规定，判决如下：一、维持广东省第三人民法院（2019）粤1973民初7893号民事判决书第一、二、三、四项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初7893号民事判决书第五项；三、限李永光于本判决发生法律效力之日起三日内向吴雨薇支付占有使用费111333元；四、驳回吴雨薇的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件本诉案件受理费5400元、保全费3020元（已预交），由李永光负担424元，吴雨薇负担7996元。一审案件反诉案件受理费5922元（已预交），由吴雨薇负担4072元，李永光负担1850元。本案二审案件受理费16762元（吴雨薇已预交），由吴雨薇负担15358元，由李永光负担1404元。本判决为终审判决。审判长  李丽莉审判员  殷莉利审判员  杨 诚二〇二〇年三月三十一日书记员  卢淑霞附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查明事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。