广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终10号 上诉人（一审原告）：韦秀芬，女，1964年4月15日出生，壮族，住大化瑶族自治县。 委托诉讼代理人：黄有雄，广西金狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁莎莎，广西金狮律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：大化瑶族自治县第二中学，住所地：大化瑶族自治县大化镇新民路十四巷**，统一社会信用代码：12451229499698144W。 法定代表人：黄学兴，校长。 委托诉讼代理人：覃宏群，该学校总务处主任。 委托诉讼代理人：蓝顶胜，该学校法律顾问。 上诉人韦秀芬因与被上诉人大化瑶族自治县第二中学（下称大化二中）劳动争议纠纷一案，不服大化瑶族自治县人民法院（2019）桂1229民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人韦秀芬上诉请求：请二审法院撤销一审判决，并支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实和理由:一、《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位未按规定与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。在本案中，大化瑶族自治县第二中学（下称大化二中）从未与上诉人签订劳动合同。一审判决确认上诉人与大化二中之间存在劳动关系，又对上诉人要求大化二中支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资不予支持。因此，该判决前后矛盾。二、《劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。一审判决认为“大化二中根据韦秀芬的出勤情况按月计发工资，韦秀芬对此未提出异议”。据此确认上诉人与大化二中约定“暑假、寒假不上班就不发工资”是错误的。上诉人对暑假、寒假期间不发工资没有提出异议，但并不代表大化二中的做法正确。即使上诉人与大化二中之间有口头约定，该约定亦因违反法律规定而无效。三、上诉人提供的《广西农村信用社卡折对账单》己充分证明大化二中欠发上诉人工资的事实，一审判决对上诉人请求大化二中支付欠发工资72090元和经济补偿18022.50元不予支持是错误的。四、劳动者超过法定退休年龄，并不等于用人单位必须解除与劳动者之间劳动关系。一审判决认为：韦秀芬己超过法定退休年龄，大化二中与韦秀芬已终止（或解除）的劳动关系是错误的。据此，在大化二中应当向上诉人支付经济补偿。五、大化二中己自认无法为上诉人补缴工作期间的养老保险费用，据此，应当承担由此给上诉人造成的经济损失。综上，请二审法院撤销一审判决，并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人大化二中辩称：一、2002年至2004年9月期间，包括韦秀芬在内的承包人对大化二中的学校食堂进行承包，并向学校交纳承包费，大化二中不须向韦秀芬等承包人支付工资。2004年9月之后，大化二中将学校食堂的承包权收回，并由学校统一管理。韦秀芬等人不再承包食堂，但仍在食堂工作，其工资由大化二中支付。2015年9月份开学时，韦秀芬已年满50岁。大化二中通知其不要再上班，但韦秀芬要求继续上班，其丈夫兰能飞（大化二中教师）也对此作出保证。大化二中才重新安排其上班。2017年7月，大化二中在开会时强调“凡已达到50岁的所有员工都要辞退。于是，大化二中再次口头通知韦秀芬不用来上班。2017年9月份，韦秀芬及其丈夫又苦苦哀求，并托人说情。上诉人又同意韦秀芬到学校食堂上班，并上班至2018年10月15日。出于好心，大化二中多发两个月的工资。实际上，韦秀芬上班至2018年10月止。二、在2014年9月至2017年7月期间，大化二中与韦秀芬确实存在劳动关系，并签订有《劳动合同》，且己实际按无固定期限《劳动合同》履行，韦秀芬要求确认双方存在劳动关系没有实际意义。2014年4月至2018年12月期间，因韦秀芬超过法定退休年龄，大化二中与韦秀芬形成的是劳务关系，而不是劳动关系。在双方不存在劳动关系的情况下，大化二中不须向韦秀芬承担所谓未订立书面劳动合同的二倍工资、经济补偿、赔偿金、社会保险待遇等责任。退一步说，即使韦秀芬与大化二中仍存在劳动关系，韦秀芬于2019年1月申请劳动仲裁己超过为期一年的仲裁时效。三、根据“按劳所得”的分配原则，大化二中对韦秀芬的工资应按其劳动付出支付。在韦秀芬工作期间，大化二中未欠发韦秀芬的劳动报酬。双方约定：韦秀芬在暑假、寒假不上班，也不发工资。该约定没有违反法律、法规的强制性规定。韦秀芬要求大化二中支付暑假、寒假期间未上班的工资没有事实和法律依据。四、根据法律规定，用人单位未按规定为员工缴纳社会保险的，由劳动保险行政部门或税务部门通过行政强制手段责令限期缴纳；劳动者主张用人单位补缴社会保险费用的，应向劳动行政主管部门申请解决。因此，韦秀芬在本案中诉请补缴其社会保险费用无法律依据。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 韦秀芬向一审法院起诉请求：1、确认其与大化二中存在无固定期限劳动合同关系；2、大化二中向其支付2008年2月至2018年12月期间未订立书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额209862元（1602元×131个月）；3、大化二中支付给其2003年至2018年欠发寒、暑假期间的工资72090元（1602元×45个月）；4、大化二中向其支付欠发工资的25%经济补偿18022.50元（72090元×25%）；5、大化二中向其支付经济补偿金25632元（1602元×16个月）；6、大化二中赔偿给其未能补缴养老保险的经济损失88608元（5538元/月×16个月）。 一审法院认定事实：韦秀芬与大化二中于2004年9月建立劳动关系。2018年12月，大化二中终止与韦秀芬的劳动关系。劳动关系存续期间，大化二中根据韦秀芬的出勤情况，按月计发其工资。大化二中未为韦秀芬缴纳养老保险费。 韦秀芬就本案诉讼请求事项向大化瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会（下称大化县仲裁委）申请仲裁，大化仲裁委于2019年3月12日以韦秀芬超过法定退休年龄为由作出不予受理案件通知书。 一审法院认为：一、韦秀芬与大化二中于2004年9月起建立劳动关系，至2018年12月双方才终止劳动关系。韦秀芬达到法定退休年龄后未享受基本养老保险待遇，但仍继续向大化二中提供劳动和接受大化二中的工作安排，大化二中向其支付劳动报酬。双方符合劳动关系的特征，故韦秀芬达到法定退休年龄后，其与大化二中形成了特殊的劳动关系。因此，本案当事人之间的争议属于劳动争议。大化二中关于韦秀芬达到法定退休年龄后，双方之间的关系为劳务关系，而非劳动关系的辩解理由不成立，不予采纳。 二、韦秀芬与大化二中于2004年9月起建立劳动关系，至2018年12月，韦秀芬已超过法定退休年龄，双方才终止劳动关系。在劳动合同的期限上，双方实际上已按照无固定期限劳动合同履行。现韦秀芬已超过法定退休年龄，大化二中终止与韦秀芬的劳动关系没有违反法律规定。现韦秀芬已超过法定退休年龄，且双方的劳动关系已终止，因此，韦秀芬请求确认其与大化二中存在无固定期限劳动合同关系没有事实和法律依据，不予支持。 三、韦秀芬达到法定退休年龄后未享受基本养老保险待遇，其与大化二中形成了特殊的劳动关系，此种劳动关系的特殊性在于劳动者依法享有《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、休息休假、职业危害防护、福利待遇等权利，但除非双方另有约定，否则劳动者请求用人单位签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。 四、韦秀芬与大化二中于2004年9月起建立劳动关系至2018年12月，韦秀芬已超过法定退休年龄，双方才终止劳动关系。在劳动合同的期限上，双方实际上已按照无固定期限劳动合同履行。韦秀芬请求大化二中支付未订立书面无固定期限劳动合同二倍工资209862元没有事实和法律依据，不予支持。 五、劳动关系存续期间，大化二中按照韦秀芬出勤情况按月计发其工资，韦秀芬一直未提出异议，故大化二中主张双方约定暑假、寒假不上班不发工资理由成立，予以采纳。韦秀芬请求大化二中支付欠发工资72090元，但其提供的证据不足以证实，故应承担举证不能的后果，本院对韦秀芬请求大化二中支付欠发工资72090元不予支持，对韦秀芬请求大化二中支付欠发工资的25%经济补偿金18022.50元亦不支持。 六、韦秀芬已超过法定退休年龄，大化二中终止与韦秀芬的劳动关系没有违反法律规定，不属于法定应支付经济补偿金的情形。韦秀芬请求大化二中支付经济补偿金25632元没有法律依据，不予支持。 七、根据《劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”；《社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码”；第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费”。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”。无论是用人单位未按时足额缴纳社保费、未补足欠缴的社保费还是拒缴社保费，均应由社会保险费征收机构、劳动保障行政部门行使行政监督、管理职权，依法责令征缴。韦秀芬请求大化二中赔偿养老保险待遇损失88608元，但未提供证据证实大化二中未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，应承担举证不能的后果。 综上所述，韦秀芬的诉讼请求不予支持。依照《劳动法》第七十九条、第一百条、《劳动合同法》第十四条第三款、第四十四条第六项、第四十六条第七项、《社会保险法》第五十八条第一款、第六十三条、《民事诉讼法》第六十四条第一款、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回韦秀芬的诉讼请求。案件受理费10元，由韦秀芬负担。 在二审中，上诉人韦秀芬与被上诉人大化二中均未向法庭提交新的证据。 本院经二审查明，一审判决认定的情况属实，本院予以认定。 另查明：2014年9月1日，韦秀芬与大化二中签订编号为39号的《劳动合同》，合同期限从2014年9月1日起至2015年2月底止。2015年9月1日，韦秀芬与大化二中签订编号为40号的《劳动合同》，合同期限从2015年9月1日起至2017年7月10日止。上述两份《劳动合同》均明确：大化二中安排韦秀芬从事的工作为保洁员，韦秀芬在工作中应认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守大化二中的规章制度，服从大化二中的领导；每月10日前，大化二中以转账形式足额支付给韦秀芬上个月工资。 综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、韦秀芬与大化二中是否存在劳动关系？2、韦秀芬要求大化二中支付未订立书面无固定期限劳动合同的二倍工资209862元差额、支付给拖欠的寒、暑假期间劳动报酬72090元、支付拖欠工资25%的经济补偿18022.50元、支付解除劳动关系的经济补偿25632元、赔偿给未能补缴的养老保险损失88608元是否有事实和法律依据？ 本院认为：一、关于韦秀芬与大化二中是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，韦秀芬和大化二中双方均具备合法的主体资格，且在2004年9月至2018年10月期间，韦秀芬向大化二中提供劳动，双方均无异议。据此，韦秀芬提供劳动是否受大化二中的管理，是否属于大化二中安排的有报酬的劳动是本案的关键。从大化二中的自认内容看：在2004年9月至2018年10月期间，韦秀芬在校从事宿舍保洁员、食堂服务员的工作，韦秀芬的工资亦由该校支付。另外，大化二中与韦秀芬签订的两份《劳动合同》亦约定：韦秀芬在工作中应遵守学校的各项规章制度、认真履行工作职责；韦秀芬的工资由学校按月支付。上述事实表明：韦秀芬在工作中接受大化二中的劳动管理和从事大化二中安排的有报酬的劳动。由此可见，韦秀芬与大化二中已具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中“关于事实劳动关系”成立的情形。据此，本院认定：从2004年9月至2018年10月期间，韦秀芬与大化二中存在劳动关系（其中：2014年9月至2015年2月期间和2015年9月至2017年7月期间存在劳动合同关系；其余期间为事实劳动关系）。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。由此可见，只有违反法律、行政法规的效力性规定的合同才无效。违反法律、行政法规的管理性规定的合同并不当然无效。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的，应该退休”。上述法律、行政法规仅是对劳动者工作年龄上限作出的管理性规定，而不是效力性规定。在本案中，韦秀芬年满50岁之后与大化二中形成劳动关系，双方形成的劳动关系并不当然无效。且韦秀芬在年满50岁之后与大化二中形成的事实劳动关系并没有损害国家、集体、第三人的利益。据此，大化二中称韦秀芬年龄在达到50岁之后已不具备劳动者合法主体资格的理由不能成立。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用人争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。在本案中，大化二中并没有提供证据证明韦秀芬已享受养老保险待遇或领取了退休金，因此，本案不存在按劳务关系处理的情形。大化二中称韦秀芬年满50岁之后，该校与韦秀芬之间属于劳务关系没有事实和法律依据，本院不予采纳。 二、关于韦秀芬要求大化二中支付未订立书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额209862元、支付给拖欠寒、暑假期间的加班费72090元、支付拖欠加班费25%的经济补偿18022.50元、支付解除劳动关系的经济补偿25632元、赔偿给未补缴养老保险的损失88608元是否有事实和法律依据的问题。1、关于大化二中是否应支付给韦秀芬未订立书面无固定期限劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第二项规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”；该法第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。由此可见，用人单位应与劳动者签订书面无固定期限的劳动合同而未签订，应当向劳动者每月支付二倍的工资，但该二倍工资并不属劳动者提供劳动的报酬，而是根据国家法律对用人单位违法行为的惩罚。如上所述，在2004年9月至2018年10月期间，韦秀芬与大化二中存在劳动关系。从2004年9月起至2005年9月止，韦秀芬在大化二中工作已满一年，但大化二中并没有与韦秀芬签订书面劳动合同，且韦秀芬继续在大化二中工作。据此，韦秀芬可在其工作满一年之日起向大化二中主张未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资。另外，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动者申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。上述法律规定亦明确：劳动者主张因劳动关系而生产的权利义务，该主张受到为期一年的仲裁申请时效限制；申请劳动仲裁超过仲裁时效的，不受法律保护。如上所述，大化二中应当与韦秀芬签订书面无固定期限劳动合同却没有签订。据此，韦秀芬可在其工作满一年之后起的一年之内（2005年9月之前）向劳动争议调解仲裁部门申请，要求大化二中支付未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工作。2019年1月29日，韦秀芬才向大化县仲裁委申请劳动仲裁，据此，韦秀芬要求大化二中支付未书面签订无固定期限劳动合同的二倍工资早已超过仲裁申请时效，本院不予支持。2、关于大化二中是否应支付给其拖欠寒、暑假期间的加班费、支付拖欠加班费25%的经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。可见，劳动者向用人单位提供劳动，这是用人单位向劳动者支付工资的前提条件。从韦秀芬在大化二中从事的工作岗位看，其工作职责是学生宿舍保洁员和学校食堂服务员，因此，在通常情况下，韦秀芬不存在学校寒、暑假期间继续工作的情况。另外，在韦秀芬与大化二中于2015年9月1日签订的两份《劳动合同》第四条亦约定“寒假暑假不上班不发工资”。由此可以推定，韦秀芬在大化二中放假期间不上班。在韦秀芬没有为大化二中提供劳动的情况下，韦秀芬要求大化二中支付寒、暑假期间的工资没有理由，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。韦秀芬主张其在大化二中放假期间，加班，但并没有提供证据证明自己有加班的事实，也没有证据证明大化二中掌握其加班的证据。据此，韦秀芬要求大化二中支付放假期间的加班费和拖欠加班费的经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。3、关于韦秀芬要求大化二中支付解除劳动关系经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。韦秀芬于2014年4月15日已已达到法定退休年龄（年满50岁）。在韦秀芬达到退休年龄后，大化二中可随时主张解除与韦秀芬的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的各项法定情形，在该法律条款中并不存在劳动者达到法定退休年龄而被用人单位解除劳动关系时，用人单位应向劳动者支付经济补偿的规定。在本案中，韦秀芬要求大化二中支付解除劳动关系的经济补偿没有法律依据，本院不予支持。4、关于韦秀芬要求大化二中赔偿给未补缴养老保险的损失是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”；《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。上述法律规定：用人单位无故不缴纳社会保险（含养老保险）或未按时足额缴纳社会保险的，由劳动行政部门或社会保险费征收机构责令其缴纳或补足。因此，韦秀芬可依法通过劳动行政部门或社会保险费征收机构反映和解决，人民法院不予审理。韦秀芬要求大化二中赔偿未缴纳或补缴养老保险造成的损失，该主张没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，韦秀芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由韦秀芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 贺 审 判 员  韦 媛 审 判 员  张桂生 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  韦 浪 书 记 员  梁 捷