山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终189号 上诉人（原审原告）：李静静，女，1988年4月17日出生，汉族，教师，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：赵胜，山东都君律师事务所律师。 上诉人：菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司，住所地菏泽市黄河东路。 法定代表人：伍绍玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董保胜，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。 被上诉人：天津中乒北众汽车销售服务有限公司，住所地天津市北辰区新宜白大道北侧科技园区。 法定代表人：陈海彬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王津京，男，该公司员工。 上诉人李静静、菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司（以下简称菏泽康正公司）和被上诉人天津中乒北众汽车销售服务有限公司（以下简称天津中乒公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初387号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李静静上诉请求：1、按照《消费者权益保护法》第55条之规定，增加赔偿原告受到的损失327000元整；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人在销售中构成欺诈。一审法院在认定被上诉人是否存在欺诈时认为：“原告与被告菏泽康正公司于2018年12月21日签订《购车协议书》，天津中乒公司于2018年12月25日将涉案车辆交付给菏泽康正公司，在原告与菏泽康正公司签订合同时，菏泽康正公司客观上不可能知晓涉案车辆的质量瑕疵，主观上不存在隐瞒真实情况的故意，双方建立的买卖合同关系与菏泽康正公司未告知原告涉案车辆质量瑕疵不存在直接的因果关系，并非一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。原告关于被告存在销售欺诈行为的主张证据不足，本院不予支持。”一审法院的此种阐述存在以下错误：1、对被上诉人是否构成欺诈的时间点的认定错误。销售商是否构成欺诈，其时间点应在其把涉案车辆交付给顾客之时，而绝不应当是在此之前的签订购车协议之时。作为专业的汽车销售商以及汽车销售人员，被上诉人应足够了解店内每一辆车的具体情况，上游供货商的供货时间发生在买卖双方签订购销协议之后并不能免除被上诉人应当完全履行销售商为顾客提供无瑕疵商品的法定义务，上游供货商的供货时间与销售商为顾客提供无瑕疵商品的法定义务之间没有任何因果关系。尤其是在买卖合同发生期间。一审法院做出的“菏泽康正公司客观上不可能知晓涉案车辆的质量瑕疵，主观上不存在隐瞒真实情况的故意”的论断明显不符合法律规定和正常的逻辑推理。是在法律层面上减轻了被上诉人做为销售商的法定义务，加重了消费者的负担，违背了《消费者权益保护法》的立法宗旨。现行《消费者权益保护法》之所以把欺诈情况下的“退一赔二”修改为“退一赔三”，就是为保护消费者，加重销售商的法定义务，而不是相反。2、假设一审法院的论断正确，则会出现上游供货商在故意欺诈情况下供货给现销售商，现销售商则不必再履行认真检查货物是否存在瑕疵的法定义务。此种情况下消费者购买货物后，则不能依《消费者权益保护法》第55条之规定向现销售商维权。这显然是个谬论。因此“不知情、不知道、是上游销售厂家的责任”等推诿之词不能减免被上诉人作为销售者的法定责任，不能做为免除其欺诈行为的依据。3、此种阐述与前后说理均相互矛盾，无法自圆其说。在判决书的第6页，一审法院引用了《乘用车新车售前检查服务指引(试行)》做为被上诉人“知道或应当知道涉案车辆存在的质量瑕疵，亦有义务保证所售的车辆符合全新车辆的质量标准”。而在第7页上半段则又以购车协议的签订时间点来说明被上诉人的无辜，从而否认做为销售商的被上诉应向顾客提供全新车辆的法定义务。在第7页的下半段，在说理中又来一次华丽转身，指出被上诉人就车辆存在瑕疵问题“应当如实向购买者说明而未说明”，“客观上侵犯了消费者的知情权，直接影响到原告作出是否接受车辆交付的决定…具有明显过错”。以上三个层次的说理一会儿说被上诉人做为销售商知道或应当知道涉案车辆存在瑕疵，一会儿又以购车协议来否认销售商的注意义务，最后又再一次说明销售商“应当如实向购买者说明而未说明”，以如此相互矛盾的说理来证明被上诉人不存在欺诈的做法无法令人信服。二、一审判决适用法律错误。1、判决书在第7页倒数第4行说“即便没有隐瞒真实情况的故意，也存在疏忽大意的过失，具有明显过错”。一审法院在此处提出的这个“疏忽大意”的概念，是在涉案车辆经鉴定不是传统意义上的新车的情况下生硬倒推出来的主观结论，明显没有事实和法律依据，是强加于人的主观结论，明显错误。销售商主观上疏忽大意的过失不能成为减轻销售商法定注意义务的借口，更不能以此损害《消费者权益保护法》给予消费者的实际权利。2、一审法院以涉案车辆的瑕疵不涉及主要功能和基本用途为由判决被上诉人赔偿上诉人5万元的损失，其依据的是国家质量监督检验检疫总局《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》，是用来衡量退、换、修车的依据。此适用法律明显不当。本案涉及的是因被上诉人对消费者的欺诈行为而要求的退一赔三，应适用《消费者权益保护法》。 菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019)鲁1791民初387号判决书第六项，或改判上诉人无须赔偿50000元经济损失。2、请求本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院既然已经认定上诉人的行为不构成欺诈，那么上诉人就无须赔偿其50000元经济损失。事实上，被上诉人李静静的诉讼请求第2项为“判令被告返还原告的购车款109000元，并支付购车款三倍的损失327000元？该项诉讼请求获得支持与否的依据应当是上诉人的销售车辆的行为是否欺诈？但是综合本案，上诉人主观上没有欺诈的故意，客观上在销售过程中也没有一丝一毫的欺诈行为发生，这点一审法院已经认定不构成欺诈。既然不构成欺诈，一审法院在上述判决书第六项的情判令上诉人赔偿李静50000元经济损失没有事实和法律依据，请求二审法院撤销该判决第六项或者改判上诉人无须赔偿其50000元经济损失。二、一审法院在一审判决书第六项判决上诉人赔偿被上诉人50000元已经超出被上诉人李静静在一审中提出的诉讼请求第三项的经济损失诉求额23091.58元，这是非常错误的。被上诉人李静静在一审诉讼请求中明确提出一要求解除合同，二要求赔偿经济损失23091.58元。既然法院认定本案系双方因重大误解而产生错误意思表示达成的合同，那么一审原告有权撤销合同，一审法院也已经认定系属于可撤销合同，依法予以撤销。按照我国《合同法》第54、58条的规定，合同被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。一审法院已经在判决书第四项中判令赔偿被上诉人李静静相关款项合计30344.58元，已经是支持了被上诉人第3项的全部要求。此时，如果法院再额外要求上诉人赔偿其50000元没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明事实，撤销该判决第6项或者改判上诉人无须赔偿其50000元经济损失。综上，上诉人认为一审法院判令额外赔偿被上诉人50000元没有事实和法律依据，请求贵院依法查明事实，依法撤销第6项或者改判上诉人无须赔偿其50000元经济损失。 李静静向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告菏泽康正公司之间的汽车买卖合同；2、判令被告返还原告的购车款109000元，并支付购车款三倍的损失327000元；3、判令被告赔偿原告车贷处理完毕之前的经济损失，截至2019年5月为23091.58元，4、涉诉费用由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年12月21日，原告与被告菏泽康正公司签订《购车协议书》，约定原告在菏泽康正公司购买大众朗逸2018款1.5Ｌ自动风尚版轿车一辆，价格为106000元。2018年12月25日原告通过菏泽康正公司办理了中国工商银行购车贷款6万元。2018年12月29日，原告向菏泽康正公司付清首付款46000元、手续费3000元，菏泽康正公司向原告交付了涉案车辆及天津中乒公司开具的103900元发票，原告在菏泽康正公司购置了机动车商业保险5282.68元、交强险950元，并交纳了车船税30元。后原告缴纳车辆购置税8956.90元，登记车牌号为鲁Ｒ3××××，办理车辆挂牌花费125元。2019年1月18日，原告及其家人在为车辆挂牌时发现该车有划痕、喷漆等修复痕迹，当天即通过微信向被告菏泽康正公司销售人员反馈相关情况，并于2019年1月20日和2019年1月21日两次向被告菏泽康正公司销售人员反映该车相关情况并要求处理解决。2019年1月28日，原告向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，依原告李静静申请，一审法院委托山东省汽车综合性能检测中心对该车辆是否修复过进行鉴定，鉴定分析结论认为车牌号鲁Ｒ3××××车辆存在修复现象：1.该车右大灯及前中网曾遭受碰撞挤压，左右大灯与中网之间的缝隙左右相差2.87ｍｍ，应为安装不当或支架变形造成；2.前保险杠车牌安装螺母丢失或更换过前保险杠；3.引擎盖曾拆卸过；4.发动机盖存在喷漆修复；5.拆装过叶子板，修复过支撑件。原告支付鉴定费12000元。被告菏泽康正公司提供的证据可以证实其交付的车辆系从被告天津中乒公司处购置，是上汽大众汽车有限公司长沙分公司生产的具备合格证的新车，原告提车时签署的新车交车单未显示存在质量瑕疵。被告天津中乒公司提供的证据证实涉案车辆于2018年12月9日运至该公司经检查车辆正常，2018年12月25日交付给菏泽康正公司时交车检查表显示车辆无瑕疵，交付前在上汽大众4Ｓ店无维修记录。现本案诉争车辆在原告处。 一审法院认为，原告与被告菏泽康正公司签订车辆买卖协议，并履行了合同的主要义务，原告交付购车首付款46000元并办理了购车贷款，被告交付车辆并出具了天津中乒公司提供的发票，足以认定双方之间存在买卖合同关系，双方真实意思表示是原告在被告菏泽康正公司处购买全新车辆。山东省汽车综合性能检测中心鉴定意见认为涉案车辆存在修复现象，应认定该车存在质量瑕疵。被告菏泽康正公司抗辩认为在交付车辆时原告对包括车辆外观在内的各项进行检查并确认不存在质量问题，但原告作为非专业人员对车辆的检查仅是一般形式上的表象检查，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。本案原、被告买卖合同的标的为机动车，符合前述法律规定的种类要求。原告于2018年12月29日接到车辆到2019年1月18日发现车辆存在产品质量问题，没有超过六个月的时间限制。因此，本案应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款的规定进行举证责任分配，被告菏泽康正公司应当对有关商品瑕疵问题承担举证责任，涉案车辆所附的在先的产品合格证不能免除被告在后产生的举证责任。并且，为规范了汽车售前检查行为，2017年3月10日，中国汽车流通协会发布《乘用车新车售前检查服务指引（试行）》。该指引是指汽车供应商要求其授权经销商在将新车交付给购车者前，对新车进行全面检查和校正的一项必经测验程序，确保乘用车新车产品质量，清晰告知乘用车新车PDI相关信息，保护消费者合法权益。因此，菏泽康正公司作为专业汽车经销商，经过新车售前检查，知道或者应当知道涉案车辆存在的质量瑕疵，亦有义务保证所出售的车辆符合全新车辆的质量标准。综上，被告菏泽康正公司所举证据不足以排除其销售的车辆在交付前存在瑕疵，应承担举证不能的法律责任。对被告菏泽康正公司关于涉案车辆交付时不存在质量问题的抗辩意见，一审法院不予支持。 关于被告菏泽康正公司是否构成欺诈。一审法院认为，欺诈系指故意告知对方虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，诱使对方基于错误判断而作出非真实的意思表示。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，原告应当对其关于被告隐瞒真实情况将瑕疵车辆以新车价格销售给原告而存在欺诈行为的主张提供证据。现原告提供的证据不能证明被告存在明知而故意隐瞒质量问题向原告进行销售的情形，并且，原告与被告菏泽康正公司于2018年12月21日签订《购车协议书》，天津中乒公司于2018年12月25日将涉案车辆交付给菏泽康正公司，在原告与菏泽康正公司签订合同时，菏泽康正公司客观上不可能知晓涉案车辆的质量瑕疵，主观上不存在隐瞒真实情况的故意，双方建立的买卖合同关系与菏泽康正公司未告知原告涉案车辆质量瑕疵不存在直接的因果关系，并非一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。原告关于被告存在销售欺诈行为的主张证据不足，一审法院不予支持。但是，在履行合同过程中，菏泽康正公司应当履行车辆售前全面检查义务，如发现或应当发现质量瑕疵应当如实向购买者说明而未说明，且涉案车辆的修复瑕疵超出了车辆售前正常维护和PDI质量检测应有含义和范畴，客观上侵犯了消费者知情权，直接影响到原告作出是否接受车辆交付的决定，即便没有隐瞒真实情况的故意,也存在疏忽大意的过失，具有明显过错。由于菏泽康正公司的过错，导致原告因重大误解作出接受交付车辆的错误意思表示,因此，原告有权撤销其与菏泽康正公司之间的车辆买卖合同。合同被撤销后,因该合同取得的财产应当予以返还。同时,因菏泽康正公司交付的车辆违反合同约定,对于合同被撤销存在一定过错,应赔偿原告因此受到的损失。本案涉案车辆存在“右大灯及前中网曾遭受碰撞挤压，左右大灯与中网之安装不当或支架变形；前保险杠车牌安装螺母丢失或更换过前保险杠；引擎盖曾拆卸过；发动机盖存在喷漆修复；拆装过叶子板，修复过支撑件”等问题，对原告的消费心理和财产利益具有一定的影响,菏泽康正公司应当向原告如实告知而未告知,应承担相应的赔偿责任。但上述局部修复不涉及车辆的动力系统、转向系统、制动系统、悬架系统、安全系统，不涉及主要零部件，不危及车辆安全性能、主要功能和基本用途，相对于汽车整体而言仅构成局部瑕疵。因此，综合考虑菏泽康正公司过错程度和局部修复对整车价值的实际影响，兼顾对消费者认知能力和消费心理的保护,一审法院酌定菏泽康正公司向原告赔偿损失的数额为5万元。 本案原告签订购车合同的相对方为菏泽康正公司，原告从菏泽康正公司处提车，菏泽康正公司、天津中乒公司为各自独立的汽车经销商，操作模式为菏泽康正公司从天津中乒公司购车自行出售，利润为中间差价，不能仅凭发票认定天津中乒公司与原告具有购车合同关系，且没有证据证明涉案车辆质量瑕疵系天津中乒公司所致。因此，原告请求天津中乒公司对其与菏泽康正公司之间的买卖合同承担责任没有事实和法律根据，一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十四条、第五十八条、第一百三十条，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条、第二十条第一款、第二十三条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销原告李静静与被告菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司于2018年12月21日签订的的购车协议书；二、原告李静静于判决生效后十日内将其所购的大众朗逸2018款1.5Ｌ自动风尚版轿车一辆（登记车牌号鲁Ｒ3××××，车辆识别代号ＬＳＶＡＢ40Ｃ8ＪＮ061422）退还被告菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司；三、被告菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司于判决生效之日起十日内退还原告李静静购车款人民币106000元；四、被告菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李静静手续费3000元、保险费6232.68元、车船税30元、车辆购置税8956.90元、挂牌费125元，鉴定费12000元，以上费用合计人民币30344.58元；五、被告菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李静静截至实际给付之日的购车贷款银行利息损失；六、被告菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李静静损失人民币50000元；七、驳回原告李静静对天津中乒北众汽车销售服务有限公司的诉讼请求；八、驳回原告李静静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070元减半收取4035元，由菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，第一，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。判断经营者的行为是否构成欺诈主要从以下三个方面进行：首先，根据经营者在提供商品或者服务时所采用的手段来判断。一般来说，经营者的下列行为属于欺诈消费者：⑴销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好的商品;⑵采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的;⑶销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的;⑷以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的;⑸以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的;⑹不以自己的真实名称和标记销售商品的;⑺采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的;⑻作虚假的现场演示和说明的;⑼利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的;⑽骗取消费者预付款的;⑾利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的;⑿以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的;⒀以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。 其次，根据经营者的行为是否属于误导消费者来判断。判断经营者的行为是否误导消费者，应当采用一般标准，即以一般消费者的认知水平和识别能力为准。如果该行为足以使一般消费者发生误解，即构成欺诈。如果该行为不足以使一般消费者发生误解，则个别消费者不得以证明自己确实发生误解来主张欺诈行为的成立。经营者实施欺诈行为，一般都会造成消费者合法权益的损害。这种损害并不意味着要求有实际的损失或者损害发生，只要经营者的行为按其性质足以误导消费者，就可以被认定为欺诈。 第三，从经营者行为的主观方面来判断。我国法律并未明确规定构成欺诈行为的主观要件是故意，但从文义上来理解，欺诈是掩盖事实真相，误导消费者上当受骗的行为应无疑义，因此，并非经营者主观故意状态不需具备，而是“欺诈”二字本身已经包含或者揭示了经营者的故意心理。所以，在下列情况下，经营者“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任”：⑴销售失效、变质商品的;⑵销售侵犯他人注册商标权的商品的;⑶销售伪造产地、伪造或者冒用他人的企业名称或者姓名的商品的;⑷销售伪造或者冒用他人商品的名称、包装、装潢的商品的;⑸销售伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的商品的。经营者能够证明，就不是欺诈行为;不能证明，则构成欺诈。 本案中，根据现有证据和上述赔偿的条件显示，菏泽康正公司不存在隐瞒真实情况的故意行为（如虚假宣传、虚假承诺等），李静静亦并未提供证据证明菏泽康正公司在销售中存在欺诈行为。根据上述三倍赔偿的条件，李静静无权要求菏泽康正公司予以三倍赔偿。 第二，法官自由裁量权，亦称司法自由裁量权，是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。其基本特征为：1.法官自由裁量权贯穿于法律适用或案件审理过程的始终。即始于对案件事实认定后法律的适用，终于对案件的审结（即判决的作出）；2.法官自由裁量权由特定的主体——法官或审判组织来行使，主体具有特定性；3.法官自由裁量权的行使，必须以事实认定正确为基础和前提（即法官不能对事实进行乱认定，事实认定错误，可能导致法律适用的错误）；4.法官行使自由裁量权“有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使”；5.非经法定程序变更或撤消，法官自由裁量权一经作出，即具有强制执行的法律效力；6.法官自由裁量权的行使必须正当、合法、合理，体现和维护社会公平与正义原则。 本案中，在履行合同过程中，菏泽康正公司应当履行车辆售前全面检查义务，发现或应当发现质量瑕疵应当如实向购买者说明，本案中发现的涉案车辆的修复瑕疵问题,反映菏泽康正公司具有一定过错。因此，一审法院综合考虑菏泽康正公司过错程度和局部修复对整车价值的实际影响，兼顾对消费者认知能力和消费心理的保护,行使自由裁量权认定菏泽康正公司向李静静赔偿损失5万元并无不当。 综上所述，上诉人李静静、菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，应当予以纠正，但判决结果并无不当。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4405元，由上诉人李静静承担；二审案件受理费1050元，由上诉人菏泽康正圣耀汽车销售股份有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾