江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3714号上诉人（原审被告）：江苏卓鑫建设有限公司，住所地句容市大卓集镇。法定代表人：解胜亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：许秀山，句容市恒平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐长顺，男，1963年8月29日出生，汉族，住句容市。委托诉讼代理人：陈友春，江苏巨荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏荣盛房地产开发有限公司，住所地涟水县高沟镇今世缘中路北侧。法定代表人：殷修国，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷里，男，该公司股东。委托诉讼代理人：高天锦，男，该公司员工。上诉人江苏卓鑫建设有限公司（以下除判决主文外简称卓鑫公司）因与被上诉人徐长顺、江苏荣盛房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓鑫公司上诉请求：撤销一审判决，驳回徐长顺一审诉讼请求。事实和理由：一、“2012年12月份工程形象进度表”（以下简称形象进度表）不能作为证据采信。1、该形象进度表无建设、监理、承包单位盖章签字，不具备有效证据的形式要件。一审诉讼中，徐长顺虽反复强调该形象进度表来源于（2015）淮中民初字第00044号案件（以下简称44号案件），但调取的44号案件卷宗资料，仅记载有监理单位于2012年12月23日出具的《关于施工现场进度状况报告》，不能证明形象进度表亦是荣盛公司提供，故该形象进度表不应作为证明事实的证据采信；2、工程造价鉴定系依据形象进度表作出，本身不具有真实性，且徐长顺未完工离场，二审委托鉴定部门扣除了抹灰装饰部分工程款299776.15元，一审判决在鉴定总价中未予扣减不当；二、徐长顺出具的349.7万元借条应全部作为借款计算利息，而不应将部分作为上诉人支付的工程款扣除；其次，利息计算的截止时间应以徐长顺实际还款止，而不应将利息仅计算至2012年12月31日；三、双方在2012年6月18日《建设工程内包施工合同》中约定，徐长顺应给付上诉人按工程总价5%计取的承包金和行业管理费，经计算为449034.85元，应由徐长顺给付，一审未予支持上诉人该主张不当；四、邰传平完成的7号、10号、13号楼土方工程价款应参照鉴定报告的土建造价确认，应为348634.27元，而不是198549.29元；五、荣盛公司支付给小吴五金店材料款3310元、丁禄勤模板10000元、王超承包工资205.38万元，一审判决未予认定不当，另荣盛公司支付其他材料款计300余万元应当予以确认。综上，上诉人及荣盛公司已经超额支付了徐长顺工程款，不应判决再行支付。徐长顺答辩称，形象进度表是认定本案工程价款的基础，该形象进度表的真实性已经得到法院审查确认，具有证据效力，原审中鉴定人到庭对鉴定意见作出了说明，鉴定造价与形象进度表记载的工程量是吻合的，卓鑫公司的借款重审判决按照无效的内包合同约定，要求徐长顺支付利息，不符合法律规定。要求支付承包金和行业管理费，没有法律依据。王华友借款266700元，邰传平250000元和资金出借协议涉及的50万元不应从徐长顺的应付款中扣除。一审对小吴五金店、丁禄勤款项以及王超的承包工资不予认可，符合法律规定。荣盛公司答辩称，荣盛公司为徐长顺代付钢材款、王超承包工资等计500余万元，应当予以认定，同意卓鑫公司的上诉意见。徐长顺一审诉讼请求：1、判令卓鑫公司给付徐长顺工程款4346263.11元，并承担以该款为本金自2014年4月1日起至实际给付之日按年利率10%计算的利息；2、荣盛公司在未给付卓鑫公司工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费、鉴定费由卓鑫公司、荣盛公司承担。重审中，徐长顺变更给付工程款数额为5456463.61元，利息亦以此数额为基数计算。一审法院经审理认定事实如下：2012年6月14日，荣盛公司与卓鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定卓鑫公司总承包由荣盛公司开发的高沟镇天缘华府项目的土建、水电安装及配套工程，其中关于工程款支付双方约定，主体封顶付工程总造价的30%，外脚手架拆除后付40%，工程竣工时付50%，余款在竣工一年内付95%，分别按四个季度支付，留5%保修金按国家规定付清。同年6月18日，卓鑫公司与徐长顺签订《建设工程内包施工合同》，约定卓鑫公司将其所承包的上述工程中的7、10、13、16幢楼的土建、水电工程转包给徐长顺施工，承包方式为包工包料，单独结算，自负盈亏。双方在合同中约定：“本工程由乙方（徐长顺）先垫资总工程造价的60%，甲方（卓鑫公司）考虑乙方在施工期间资金不足，甲方在银行贷款借给乙方总工程造价的20%，利息按月息1.5%按月结息，借款时间为一年，到期本金及利息一并还清……”。后徐长顺实际承建了7、10、13幢楼工程，卓鑫公司将其总承包工程中的其余工程分别转包给了案外人胡庆三、王华友施工。合同签订后，徐长顺即组织人员施工。2012年12月，徐长顺及案外人胡庆三、王华友所承包的工程停工。2013年1月6日，荣盛公司与卓鑫公司就本案所涉工程已施工部分达成协议，载明：“关于涟水县高沟镇天缘华府工程项目，由于特殊情况以致无法继续施工下去，经双方友好协商，达成如下协议：一、乙方（卓鑫公司）将已完和未完成的工程交由甲方（荣盛公司）处理。乙方在施工过程中所欠的人工工资、材料款及设备租金等一并交由甲方处理。二、乙方在施工过程中所支出的一切费用据实结算，双方认可，由甲方负责归还。三、对乙方在施工中的实际情况，由甲方给予合理的利润，乙方所垫付的工程款利息及管理费等由甲方承担，具体数额及还款时间另行签订协议”。2013年11月，荣盛公司与卓鑫公司项目部（胡庆三、王华友）就胡庆三、王华友所施工工程量及价款签订一份协议书，载明胡庆三施工的工程总价款为550.7256万元，王华友施工的工程总价款为532.1686万元，胡庆三、王华友在该协议书上签名认可。2014年4月16日，荣盛公司又与卓鑫公司项目部（徐长顺）拟订一份协议书，载明徐长顺施工的工程总价款为455.0768万元，卓鑫公司法定代表人解胜亮在该协议上签名，徐长顺未签名。2014年8月25日，荣盛公司与卓鑫公司就工程款支付签订协议书，载明了徐长顺及胡庆三、王华友各自所施工工程价款共为1537.971万元，扣除已付260万元，对尚欠的1277.971万元约定：“甲方（荣盛公司）所欠乙方（卓鑫公司）三个项目部土建工程款人民币1277.971万元，利息从2014年4月1日起按年息10%结算给乙方，并按实际天数计算，还款时间由甲方于2014年12月底前支付给乙方300万元，2015年3月底前支付300万元，2015年6月底支付300万元，余款及利息于2015年9月底前付清……”。后因荣盛公司未能履行协议约定的付款义务，卓鑫公司于2015年9月向一审法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求荣盛公司给付工程款1277.971万元并承担自2014年4月1日起至实际付款之日按年利率10%计算的利息，一审法院作出（2015）涟民初字第02520号民事判决，支持卓鑫公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力，目前正在执行中。卓鑫公司于2015年1月对荣盛公司提起诉讼，要求荣盛公司给付其所承包的水电安装工程、土方工程、附属工程、临时道路、工程设施、桩基工程等款项及13号楼基础的超深土方工程量价款，本院于2017年2月26日作出44号案件民事判决，判决荣盛公司给付卓鑫公司各项工程费用4815099.46元，并从2014年8月26日起承担相应工程款利息。在该44号案件审理中，荣盛公司向法院提供了案涉工程监理公司2012年12月23日制作的《关于施工现场进度状况报告》。在本案诉讼中，徐长顺为证明自己所施工的工程量，向一审法院提供了“2012年12月份工程形象进度表”，该表载明了涉案建设工程停工时各栋楼的工程进度情况，落款日期为2012年12月23日，但该进度表无工程关联方的签名或盖章。徐长顺主张该进度表即为荣盛公司在44号案件审理时提供的《关于施工现场进度状况报告》证据附件，证据来源为徐长顺委托代理人从该案卷宗中复印，并据此进度表所确定的工程量申请进行工程造价司法鉴定。一审法院根据当事人申请，依法委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司对徐长顺所主张的工程造价进行司法鉴定，该公司出具的鉴定意见为：徐长顺所施工的涉案工程总造价为8980696.61元。徐长顺为此支付鉴定费100563.12元。卓鑫公司对该鉴定意见的质证意见为：1.工程审计及鉴定应提供的基本资料未见；2.徐长顺提供的“2012年12月份工程形象进度表”没有业主及施工单位盖章及徐长顺本人和相关人员签字，不予认可；3.徐长顺所主张的相关工程系案外人邰传平施工，且已经与卓鑫公司结算完毕；4.相关工程费用计算不合理。针对卓鑫公司关于鉴定意见的第2条质证意见，徐长顺提供邰传平书面证明一份，证明中记载邰传平系卓鑫公司聘用涉案项目工地负责人，徐长顺系其引进的一个项目部，另外还有王华友、胡庆三两个项目部，后来因为甲方欠钱，无法继续施工，有关附属工程及水电基础工程案件在淮安中院审理，甲方（荣盛公司）向法院提供了2012年12月的工程形象进度表，该进度表是上述三个项目部所做工程量的证明材料，此材料是甲方认可的三个项目部退场前所做的工程量。一审法院经查阅44号案件卷宗，未能查找到徐长顺所提供的“2012年12月份工程形象进度表”，但在44号案件审理中，于2015年3月25日组织卓鑫公司与荣盛公司质证，质证笔录中记载荣盛公司委托诉讼代理人向法院提交的证据中有2012年12月23日监理公司出具的“关于施工现场进度状况报告”，卓鑫公司委托诉讼代理人表示未收到该报告，但未对此提出异议。在2015年6月18日开庭笔录中，主审法官询问荣盛公司代理人，在荣盛公司提供的证据中“有一份监理公司给荣盛公司的报告，该报告第一条明确标明了每栋楼的形象进度表，荣盛公司对该进度表是否认可？”，荣盛公司委托诉讼代理人表示认可该进度表，卓鑫公司代理人对此未提出异议，认可进度表中载明的工程进展情况。卓鑫公司与荣盛公司对邰传平的证词以证人未到庭为由不予认可，对一审法院查询的44号案件质证笔录、开庭笔录亦不予认可，认为没有其他证据佐证，仅以当事人陈述不能作为认定事实依据。本案原一审判决后，徐长顺提出上诉，本院在二审中委托鉴定机构对鉴定意见进行调整，调整的内容是仅保留工程的主体部分，删除抹灰装饰部分，调整后的工程造价为8680920.46元。鉴定人在重审中到庭解释，其在调整时将抹灰部分删除，只是为了计算主体部分的工程价款，并不意味抹灰部分不应计入工程总价，如果抹灰工程是徐长顺施工，该部分价款仍应计算，其工程价款结果与原鉴定意见相同。重审中，鉴定机构补充提供了有关徐长顺施工的7、10、13号楼造价解释和相关费用统计表，显示上述三幢楼中规费计为252948.16元，税金计为296143.27元。徐长顺对鉴定人的陈述以及提供的造价解释和费用统计表没有异议，卓鑫公司对鉴定人的解释和造价解释不予认可，对费用统计表没有异议，并要求对徐长顺的工程价款中的税金依法进行处理，荣盛公司对鉴定人的解释不予认可，对鉴定人提供的证据未发表质证意见。卓鑫公司陈述，44号案件中所涉工程均由邰传平实际施工，其以卓鑫公司名义向荣盛公司主张权利，所涉及到的土方工程包括徐长顺、胡庆三、王华友三个项目部所承建工程的全部土方工程，而且邰传平为此又向涟水法院起诉，要求卓鑫公司向其支付包括土方工程在内的工程款，一审法院经审理，作出（2018）苏0826民初6912号民事判决，支持了其请求，因此，徐长顺承建工程的土方工程款应当扣除。对于涉及徐长顺承包工程范围内邰传平施工部分的土方工程价款，卓鑫公司在一审法院2019年7月26日的庭审中，主张根据江苏华建工程项目管理咨询有限公司对案涉工程价款的鉴定意见进行统计，邰传平施工的土方工程价款为198549.29元，此款应当从徐长顺的鉴定价款数额中扣除。徐长顺认可其承包范围内的土方开挖工程由邰传平施工，但土方回填、夯实工程由徐长顺自己施工，而且邰传平施工的工程包括在徐长顺承包的工程范围内，所以应当由邰传平与徐长顺进行结算，与卓鑫公司无关。在一审法院2019年8月30日的庭审中，卓鑫公司陈述，因统计错误，邰传平施工的涉及徐长顺承包工程范围内的土方工程价款应为348634.27元，徐长顺对此不予认可，并陈述在上次庭审后经过核对，认可邰传平施工涉及徐长顺部分的土方工程款价款为198549.29元，该款项是否应当从徐长顺工程价款中扣除由法院依法处理，其他的土方工程不是邰传平施工，不应作为邰传平的施工工程价款。徐长顺与卓鑫公司一致认可卓鑫公司支付徐长顺工程款为79万元，分别为2012年8月29日支付30万元、2012年9月28日支付16万元、2012年11月14日支付33万元，徐长顺分别出具了借（收）条。卓鑫公司另主张，2012年6月至2013年2月，徐长顺分别出具13份条据：分别为2012年6月12日条据载明：“借条今借到解胜亮现金人民币壹佰万元正借款人徐长顺”、2012年8月29日条据载明：“借（收）条今收到高沟工地工程款计叁拾叁万元正支砼公司款收款人徐长顺”、2012年8月30日条据载明：“借（收）条借条今收到高沟工地工程款计叁拾万元正收款人徐长顺”、2012年9月27日条据载明：“借（收）条今收到王华友现金人民币计贰拾陆万陆仟柒佰元正徐长顺”、2012年9月28日条据载明：“借条今借到公司现金交保险计贰万伍仟叁佰元正徐长顺”、2012年10月10日条据载明：“借条今借到现金人民币计叁拾万元正注：用每月付9000计算借款人徐长顺”、2012年10月13日条据载明：“借条今借到现金人民币计贰拾万元正。注：用每月付6000计算借款人徐长顺”、2012年10月15日条据载明：“借条今借到公司现金人民币计陆万元正借款人徐长顺”、2012年10月20日条据载明：“借条今借到公司现金计贰拾陆万元正借款人徐长顺”、2012年10月22日条据载明：“借条今借到邰传平现金人民币计贰万伍仟元正借款人徐长顺”、2012年12月21日条据载明：“借条今借到现金人民币计叁万元正借款人徐长顺”、2013年2月7日徐长顺出具两份条据，均载明借到现金人民币计壹拾万元借款人徐长顺”，上述13张条据载明借款及领取工程款总额合计2997000元。徐长顺对上述13份条据中的款项原审中质证认为2012年10月22日向邰传平的借款25000元与卓鑫公司无关，其余无异议，重审中徐长顺又对2012年9月27日收到王华友款266700元不予认可，主张徐长顺与王华友之间还有其他经济往来，需另行结算。卓鑫公司又主张，案外人王华友在工程施工期间，于2012年11月13日向案外人朱发江借款150万元，并签订了资金出借协议，卓鑫公司及解胜亮予以担保，协议约定借款月利率为2%，借款期限自借款发放日起120天（四个月）。协议签订当日，王华友即收到所借款项。卓鑫公司主张该150万元中徐长顺占用50万元，后因徐长顺未能还款，卓鑫公司作为担保人代还了借款本息，该50万元应作为向徐长顺的付款。徐长顺认为此协议与徐长顺无关，不予认可。卓鑫公司要求将上述款项合计349.7万元均作为向徐长顺的借款，并按合同约定利率1.5%计算利息，其中2012年10月10日、13日两笔借款双方约定月利率3%，因超出规定，可按月利率2%，从借款之日暂计算至2019年7月26日。徐长顺认为借条中未注明利息的，依据相关规定，应当视为没有利息，不应计算利息，对2012年10月10日、13日两笔借条中约定利率超出月利率2%的部分无效，根据44号案件及（2015）涟民初字第02520号案件判决中载明的事实及判决结果，卓鑫公司借款的利息应当计算至2014年3月31日，同时根据上述判决认定的事实，卓鑫公司应当向徐长顺支付工程款的时间亦为2014年3月31日，卓鑫公司应当从2014年4月1日承担逾期付款的利率，其标准根据卓鑫公司与荣盛公司约定，按年利率10%计算。卓鑫公司与徐长顺均同意对卓鑫公司应支付给徐长顺的工程款与徐长顺向卓鑫公司的借款在本案中相互冲抵。徐长顺就其与卓鑫公司之间纠纷，曾于2016年向句容市人民法院提起追索劳动报酬纠纷诉讼，在该次诉讼中，卓鑫公司提供了上述13份条据及资金出借协议，主张徐长顺向卓鑫公司借款金额为349.7万元，在该次诉讼中，徐长顺对卓鑫公司所提供的借款凭证及借款本金的数额无异议，但对卓鑫公司主张的利息计算方法和数额有异议，认为利率过高。该案后因徐长顺无正当理由未按期足额补缴诉讼费用而按自动撤回起诉处理。荣盛公司主张为徐长顺代付了下列款项：臧兴林工资9837元、王超砂石款60115元、王超借款10万元、贾银华材料款123006.5元、马桂柏塔吊工资9400元、郑亚州塔吊工资7800元、王祝平工资22450元、点工工资2660元、钢筋焊接工资16957元、红砖款92872元、水泥砖款9180元、外墙喷浆工资8160元、水泥款58880元、常学贯工资18939元、李小刚砖款253728元，以上合计793984.5元，荣盛公司为此提供了徐长顺分别向上述人员出具的欠条予以证实。徐长顺对上述条据真实性没有异议，对荣盛公司是否实际付款由法院依法认定，如果认定荣盛公司已经支付了上述款项，徐长顺同意从卓鑫公司应付工程款中扣除。荣盛公司另主张替徐长顺支付小吴五金店材料款3310元、丁禄勤模板款10000元、王超承包工资款205.38万元，荣盛公司为此提供李克军出具的欠条一份、丁禄勤出具的收条一份、徐长顺出具的证明一份。徐长顺对李克军出具的欠条、丁禄勤出具的收条均不认可，认为与其无关，对证明上半部分是其书写没有异议，认可这些工程是其分包给王超，出具证明的目的是根据图纸计算面积，但王超没有完成施工，且证明中没有价格，故对荣盛公司主张代徐长顺支付该工程款的事实不予认可。荣盛公司未能提供证据证明李克军、丁禄勤出具的条据与徐长顺之间的关联性，以及徐长顺出具的证明中所涉工程款计算依据，也未提供向王超等人支付工程款的依据。一审法院认为，建设工程是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。卓鑫公司与荣盛公司签订建设工程施工合同，由卓鑫公司总承包荣盛公司开发的天缘华府项目的土建、水电安装及配套工程，卓鑫公司并未自己组织施工，而是分别与徐长顺等人以内部承包名义签订施工合同，但因徐长顺并非卓鑫公司职工，其实质是卓鑫公司将所承包的工程分别转包，性质属于违法转包，且徐长顺等人不具有施工资质，故卓鑫公司与徐长顺签订的内包合同违反法律的强制性规定，双方所签订的内包合同无效。因徐长顺所承建的工程符合合同约定要求，并已交付给荣盛公司，故徐长顺有权参照与卓鑫公司之间内包合同约定，要求卓鑫公司支付相应的工程价款。卓鑫公司与荣盛公司虽然就包括徐长顺施工部分的工程价款达成结算协议，并经生效判决确认，但因该协议没有徐长顺签字，未得到徐长顺认可，故该结算协议只对卓鑫公司和荣盛公司具有约束力，对徐长顺不具有约束力。徐长顺就其实际承建的工程价款向卓鑫公司和荣盛公司主张权利，符合法律规定，应予支持。徐长顺实际承建的天缘华府7、10、13号楼未能完成全部施工，中途退出时未与卓鑫公司或荣盛公司办理工程价款结算或工程量统计手续，徐长顺对卓鑫公司与荣盛公司就其承建的工程价款结算协议亦不予认可，但根据卓鑫公司在44号案件中形成的相关质证笔录与开庭笔录，均记载在该案审理中荣盛公司向本院提供了“关于施工现场进度状况报告”和形象进度表，卓鑫公司对此未提出异议，且在44号案判决中载明荣盛公司举证材料中，也注明有“关于施工现场进度状况报告”，因此，可以认定荣盛公司在此案诉讼中向本院提供了该“关于施工现场进度状况报告”及形象进度表。因该两份证据系荣盛公司提供，其作为发包人对工程进展情况较为了解，向本院提供该证据的目的也是为了证明卓鑫公司实际完成的工程量，说明卓鑫公司未能全部完成合同义务，构成违约，因此，该证据真实性应予确认，能够证明当时现场工程进度的实际情况。卓鑫公司在44号案件审理中未对该进度状况报告和形象进度表提出异议，现卓鑫公司、荣盛公司对此虽不予认可，荣盛公司现在的陈述明显与以前陈述相悖，其不能对此作出合理解释，且卓鑫公司和荣盛公司作为合同当事人，在卓鑫公司未能完成合同义务、中途退场情况下，也应当对实际完成的工程量进行确认。现徐长顺对该两证据无异议，故除非卓鑫公司和荣盛公司有足够证据证明该进度状况报告及形象进度表与事实不符，否则，应当将其作为认定徐长顺实际施工的工程量认定依据，故对江苏华建工程项目管理咨询有限公司出具的涉案工程造价鉴定意见中认定徐长顺施工工程的价款8980696.61元予以采信。本院在本案原一审上诉过程中，根据案件审理需要，对工程价款组成情况委托原鉴定机构进行区分，但根据鉴定机构当庭陈述，区分仅是为了计算主体部分的工程价款，并不说明调整的抹灰部分不应计入价款，卓鑫公司、荣盛公司也未主张该部分不是徐长顺施工，故应以原审鉴定意见中认定的8980696.61元作为确定徐长顺工程价款依据。对于邰传平施工的土方工程价款，徐长顺认可邰传平施工了其承包工程范围内的部分土方工程，但徐长顺未能提供与邰传平之间的施工合同，而根据卓鑫公司提供的44号判决及（2018）苏0826民初6912号判决可以看出，卓鑫公司就天缘华府项目中的土建附属工程与邰传平签订了内包合同，将包括土方在内的附属工程分包给邰传平，卓鑫公司就该部分工程款向荣盛公司主张权利，邰传平就其施工部分又向卓鑫公司主张权利，并均获法院支持。从上述事实可以看出，邰传平虽然施工了徐长顺承包工程范围内的土方工程，但并非徐长顺与邰传平之间建立承包关系，而系由卓鑫公司将该部分工程分包给邰传平，故该部分工程款应由卓鑫公司与邰传平进行结算，与徐长顺无关。因鉴定机构出具的工程价款鉴定意见中包括了土方工程，故该部分土方工程价款应当扣除。至于扣除的金额，因徐长顺与卓鑫公司对邰传平施工的土方工程范围中是否包括土方回填、夯实意见不一，双方对此均未能提供证据，而卓鑫公司与邰传平之间的内包合同约定的工程内容只是附属工程，亦无法确定邰传平实际施工的工程范围。卓鑫公司在第一次庭审中主张邰传平实际施工涉及徐长顺土方工程的价款为198549.29元，并称已经邰传平本人确认，徐长顺经审核认可该数额，但卓鑫公司在第二次庭审中又变更陈述，主张邰传平实际施工涉及徐长顺土方工程的价款为348634.27元，但因无法确定土方工程中的回填、夯实工程是否邰传平实际施工，卓鑫公司所主张的价款依据也只是其根据鉴定机构的意见单方进行统计，真实性无法确定，故邰传平施工的工程价款应以原告徐长顺认可的198549.29元为准，此款应从总价款8980696.61元中扣除。因徐长顺系以个体的名义施工，无需缴纳社会保障费，且根据双方合同约定，徐长顺无需向卓鑫公司提供建筑业发票，故鉴定意见确定价款中的规费252948.16元和税金296143.27元不应计入徐长顺的工程价款，亦应扣除。据此，徐长顺所承建工程应得工程价款为8233055.89元。徐长顺对卓鑫公司主张的支付工程款79万元没有异议，应予以确认。对于卓鑫公司提供的13张借条中的金额299.7万元，以及王华友向朱发江借款150万元中徐长顺使用了50万元，因徐长顺对13张条据真实性没有异议，现这些条据保存在卓鑫公司，卓鑫公司与王华友、邰传平之间均存在往来，卓鑫公司亦解释实际资金系由公司出具，且徐长顺此前在句容法院诉讼中对卓鑫公司主张的上述款项也均予以认可，现徐长顺提出异议，但未能提供证据证明其以前的承认系因重大误解或受胁迫情况下作出，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定，应免除卓鑫公司举证责任，由徐长顺承担不利后果，故应认定上述349.7万元均为卓鑫公司向徐长顺支付的款项。卓鑫公司与徐长顺在内包合同中约定，卓鑫公司考虑到徐长顺资金不足，由卓鑫公司向银行贷款给徐长顺使用，徐长顺向卓鑫公司支付利息，虽然徐长顺与卓鑫公司之间的内包合同无效，但双方关于借款的约定，却与施工合同本身无关，独立于施工合同之外，故该约定不违反法律规定，应为有效约定，徐长顺应当按照约定向卓鑫公司支付借款利息。因双方约定的只是借款利息，且只针对徐长顺向卓鑫公司的借款，故卓鑫公司提供的13张条据中注明收到工程款的2012年8月29日33万元、2012年8月30日30万元、2012年9月27日王华友266700元，以及2012年10月22日邰传平25000元借条应当视为向徐长顺支付的工程款，不应作为借款计算利息。卓鑫公司向朱发江代为偿还的借款50万元，卓鑫公司对徐长顺享有的是追偿权，亦不应作为徐长顺向卓鑫公司的借款，卓鑫公司可能亦支付了相应利息，但卓鑫公司并未主张其实际支付的利息，故此笔款项亦不应计算利息。其他款项应当作为卓鑫公司出借给徐长顺的款项，依合同约定计算利息。利息应当从借款之日开始计算，而对于截止时间虽然双方在内包合同中约定借款时间为一年，但如果在约定期限内没有归还的，仍应当按约定利率继续计算至实际归还之日。徐长顺没有实际归还借款，徐长顺与卓鑫公司在审理中均同意徐长顺向卓鑫公司的借款可以用卓鑫公司应当向徐长顺支付的工程款冲抵，故应以卓鑫公司按照内包合同约定向徐长顺支付的工程进度款作为徐长顺实际归还的时间和金额。徐长顺与卓鑫公司之间内包合同中对于工程的支付约定为以卓鑫公司与荣盛公司施工合同约定的付款方式同步支付，卓鑫公司与荣盛公司约定，主体封顶时付工程总造价的30%，工程竣工时付总造价的50%，竣工一年内付95%，分别按四个季度支付，留5%保修金按国家规定付清。2012年12月，徐长顺等人所承建工程停工，2014年4月16日，卓鑫公司与荣盛公司对徐长顺承建的工程进行结算并形成协议书，确定了徐长顺承建工程的价款，2014年8月25日，卓鑫公司与荣盛公司经过结算后，对卓鑫公司承建的全部工程所欠工程款数额及支付时间达成协议，重新约定了工程款支付时间。根据徐长顺与卓鑫公司内包合同约定，卓鑫公司向徐长顺付款进度与荣盛公司向卓鑫公司付款同步，但该约定只针对卓鑫公司与荣盛公司于2012年6月14日签订的建设工程施工合同，现卓鑫公司与荣盛公司重新约定付款时间，该约定未得到徐长顺的认可，且双方只是针对付款时间的重新约定，并未变更原合同，故卓鑫公司与荣盛公司关于付款时间的重新约定对徐长顺不产生约束力，卓鑫公司仍应按原约定付款时间向徐长顺支付工程进度款。且卓鑫公司也认可徐长顺用卓鑫公司应当支付的工程款抵付借款，如果因为卓鑫公司与荣盛公司的约定延长工程款支付时间，势必导致徐长顺向卓鑫公司支付借款利息时间的延迟，这对徐长顺显然不公平。徐长顺在退出工地时，已经完成主体施工，徐长顺退出后不再继续施工，故应当视为此时徐长顺所承建的工程已经竣工，应按竣工的时间节点计算应付工程款。根据工程价款的鉴定意见，徐长顺实际施工部分的工程应得价款为8233055.89元，按卓鑫公司与荣盛公司约定，工程竣工时应付总造价的50%，即卓鑫公司在徐长顺退场时应向徐长顺支付总价款的50%即4116527.95元，而截止2012年12月底卓鑫公司连同借款共向徐长顺付款为358.7万元，尚不足以支付应付的工程款，故应当视为截止2012年12月底徐长顺已经归还此前所借款项。因双方均未提供卓鑫公司应当向徐长顺支付节点工程款的时间与数额，无法确定节点工程款应当如何抵付借款，故为便于计算，将此前所借款项利息全部计算至2012年12月底，利率按双方约定的月利率1.5%，但其中徐长顺在2012年10月10日、10月13日两张借条上注明的利率为月息3%，其约定的标准超出法律保护范围，故这两笔借款应按月利率2%计算，且考虑到徐长顺在审理中自愿同意该两笔借款利息计算至2014年3月31日，该自认不违反法律规定，予以支持。徐长顺2013年2月7日向卓鑫公司出具的两张借条金额计20万元,虽以借款方式出现,但此时卓鑫公司所欠徐长顺工程款数额大于此款,故此款应视为卓鑫公司向徐长顺支付的工程款,不应计算利息。据此计算,徐长顺应当向卓鑫公司支付的利息计为292609.1元（具体明细见附表）。徐长顺对荣盛公司提供的代付款中有徐长顺签名的款项793984.5元没有异议，因这些条据均是徐长顺本人出具的欠条，现条据在荣盛公司处，故荣盛公司主张已经代付这些款项应予认定。对荣盛公司提供的李克军、丁禄勤款项以及王超承包款，因无徐长顺签字认可，荣盛公司亦未能提供证据证明这些款项与徐长顺之间关联性，故对荣盛公司主张的该三笔代付款不予认可。据此，确认荣盛公司以代付方式向徐长顺支付工程款为793984.5元。综上，徐长顺所承建工程应得工程价款为8233055.89元，卓鑫公司已经支付工程款79万元，以借款等方式支付工程款349.7万元，徐长顺应向卓鑫公司支付利息292609.1元，荣盛公司代为支付工程款793984.5元，卓鑫公司应尚欠徐长顺工程款2859462.29元，此款卓鑫公司应当支付给徐长顺。徐长顺与卓鑫公司之间的内包合同约定的付款时间为卓鑫公司与荣盛公司的施工合同约定付款同步支付，按前所述，卓鑫公司与荣盛公司后来协议变更付款时间，该变更因未得到徐长顺认可，对徐长顺不具有约束力，故卓鑫公司仍应按其与荣盛公司原施工合同中约定的时间向徐长顺支付工程款，但因案涉工程未完成全部施工，系中途退出，故退出交接之日应视为已完成工程的竣工交付。根据2013年1月6日卓鑫公司与荣盛公司签订的协议内容，可以看出系双方自愿解除施工合同并进行交接的约定，该日期即应作为双方工程交付日期，卓鑫公司也应按此时间向徐长顺支付工程总造价的50%，一年内付至95%，留5%作为保修金按规定付清。卓鑫公司未能按约支付，应当赔偿占用徐长顺资金期间的利息损失，徐长顺自愿要求自2014年4月1日开始计算逾期付款的损失，未超出应计算利息的期间，应予支持。但因双方对保修期未作约定，按有关规定，保修金应当在二年内付清，故保修金部分的支付时间应当为2015年1月6日。对于逾期付款损失的计算标准，因卓鑫公司与荣盛公司约定的付款时间对徐长顺没有约束力，徐长顺主张依该约定计算应不予支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院酌定按年利率7%计算。卓鑫公司与荣盛公司之间的施工合同纠纷虽经诉讼，判决荣盛公司向卓鑫公司支付工程款，但荣盛公司并未履行判决确定义务，案件正在执行中，荣盛公司尚欠卓鑫公司款项数额远大于卓鑫公司应付徐长顺款项数额，故荣盛公司应当对卓鑫公司所欠徐长顺的工程款承担连带支付义务，荣盛公司向徐长顺连带支付的部分，相应免除荣盛公司向卓鑫公司履行生效判决的义务。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出判决：一、卓鑫公司于判决生效后十日内向徐长顺支付工程款2859462.29元及逾期付款损失（以2447809.5元为基数，按年利率7%自2014年4月1日计算至2015年1月6日为133269.63元，以2859462.29元为基数，按年利率7%自2015年1月7日计算至付清之日）；二、荣盛公司对上述第一项款项承担连带给付责任，荣盛公司向徐长顺连带支付的部分，相应免除荣盛公司对卓鑫公司的履行义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费100563.12元由卓鑫公司承担。案件受理费70048元，由徐长顺负担40372元，卓鑫公司、荣盛公司负担29676元。本院审理中，卓鑫公司补充提供以下证据：第一组证据，署名徐长顺的欠条2张，计款883304元，钢材清单（无签名）、王召宝与荣盛公司签订的付款协议书2份、胡庆三、王华友、徐长顺与王召宝签订的《钢材购销合同》，该组证据均为复印件，卓鑫公司主张荣盛公司代付钢材供应商王召宝钢材款，其中徐长顺为883304元。第二组证据，截止2012年12月31日“钢管扣件结算清单”（徐长顺签名），总费用为394590元、署名徐长顺的补充协议、荣盛公司与孙华东签订的付款协议、荣盛公司与孙华东签订的脚手架结算协议，荣盛公司以房抵款明细表、胡庆三、王华友、徐长顺与孙华东签订的《脚手架承包合同》，该组证据除“钢管扣件结算清单”为原件外，其余证据均为复印件，卓鑫公司主张荣盛公司为徐长顺代付孙华东脚手架费用397859.90元。第三组证据，三个班组签订的天缘华府项目面积说明、署名徐长顺的王超施工面积证明，该组证据均为复印件，卓鑫公司主张荣盛公司为徐长顺代付王超工资款205.38万元。第四组证据，混凝土供应清单、楼号清单，主张荣盛公司为徐长顺代付混凝土款1458537.5元。荣盛公司就涉案工程抵房说明，主要内容为荣盛公司实际以房抵欠款504.9万元、抵房明细表、王超出具的134980元收条和该款记账凭证，主张财务原始凭证多次付款给王召宝及以房抵款的事实。对上述证据如徐长顺不认可，申请进行笔迹鉴定。徐长顺质证称，上诉人提供的证据均是荣盛公司单方制作，且为复印件，不能作为证据采信，其中2012年12月31日的结算清单，上面的签字是否是徐长顺的签名不能确定，该证据超过举证期限，不同意进行笔迹鉴定。徐长顺没有经手抵房，对此情况均不了解，也无法反映是抵扣徐长顺的款项。对上诉人证明主张均不予认可，即使存在，亦系荣盛公司与王超等材料商的后期工程费用，与徐长顺无关。荣盛公司质证认为，卓鑫公司提供的证据所载明的代付款事实均是真实的，应当认定，并对欠付徐长顺工程款代付的证据三性无异议。在上述证据质证期间，本院限期要求卓鑫公司提供上述证据原件，但卓鑫公司至今未能提供。本院经审查认为，卓鑫公司补充提供的证据复印件，未能提供原件供核对，亦未能提供原件线索，且徐长顺对复印件的真实性不予认可，故对复印件因不具备证据的基本特征，真实性不予认可。2012年12月31日的结算清单，虽然为原件，但仅反映为一种结算行为，不能证明徐长顺实际欠付款数额，且无相应付款凭证，不具有证据锁链，仅该份证据不能证明卓鑫公司的证明目的，故对其主张笔迹鉴定申请，不予采纳。本院经审理，查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、形象进度表能否作为认定徐长顺完成工程量的证据采信；2、工程总价应如何认定，承包费、行业管理费能否支持，邰传平的土方工程量应如何认定；3、荣盛公司在一审判决认定事实之外的代付款、卓鑫公司主张的借款利息计算方法能否认定。本院认为，已经为生效判决确认的事实，应当作为本案认定事实的依据。卓鑫公司和荣盛公司签订的《建设工程施工合同》已被生效判决（44号案件）确认无效，主合同无效，卓鑫公司与徐长顺签订的内部承包合同亦无效，且违反了法律的强制性规定。卓鑫公司与荣盛公司在44号案件诉讼中，荣盛公司为证明卓鑫公司未完成全部工程任务，提供了2012年12月23日监理公司出具的“关于施工现场进度状况报告”和标注了每栋楼的“形象进度表”，故应认定徐长顺持有的形象进度表来源于44号案件资料真实。卓鑫公司与荣盛公司作为涉案工程的总包方和发包方，且系徐长顺等实际施工人中止施工善后事宜的直接处理方，对徐长顺等实际施工人完成的工程量事实，应当清楚。荣盛公司将形象进度表作为证明其主张的证据向法院举证，证明其对涉案工程形象进度事实是认可的，卓鑫公司质证时未予反驳，实际认可了进度表中工程的进展情况，故形象进度表所载明的工程施工事实反映了工程完成的真实现状，虽然形象进度表无建设、监理、承包单位盖章签字，但鉴于徐长顺等实际施工人系在非正常情况下退场，考虑到该证据所记载事实的真实性，且发包方、总包方、实际施工人均认可，该形象进度表应当作为证据采信。工程造价鉴定系依据形象进度表作出，在该形象进度表中，对徐长顺施工楼栋所完成的抹灰工程内容有明确记载，其所作出的造价认定是对徐长顺完成工程量的量化。诉讼中，卓鑫公司亦认可徐长顺完成了大部分的抹灰工程，该陈述与形象进度表记载吻合，应予认定。鉴定部门就抹灰工程造价从总价中区分，系案件审查需要，该费用是否应从总造价中扣减，应由卓鑫公司或荣盛公司进行举证，但其未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对卓鑫公司主张扣减299776.15元抹灰造价，不予采纳。卓鑫公司上诉主张应参照内部承包合同的约定，由徐长顺支付其承包费和行业管理费。本院认为，无效合同自始无效。卓鑫公司与徐长顺签订的内部承包合同该约定条款属于无效条款，卓鑫公司主张按该约定给付承包费和行业管理费，依法不应支持。涉案工程土方工程部分由邰传平施工，徐长顺无异议，由于邰传平与徐长顺并未签订合同，而邰传平与卓鑫公司签订的内部承包合同涉及的工程范围不仅有土方工程，还包括其他附属工程，且根据合同相对性原理，邰传平与卓鑫公司签订的内部承包合同对徐长顺不具有法律约束力，因此，邰传平与卓鑫公司之间的建设工程施工合同案件中的土方工程造价，不能直接转嫁给徐长顺承担。诉讼中，徐长顺对邰传平完成的工程内容有争议，邰传平土方工程属于徐长顺施工工程范围，卓鑫公司在一审法院第一次庭审中主张邰传平的土方工程造价为198549.29元，后又调整为348634.27元，徐长顺对198549.29元的土方工程造价予以认可，卓鑫公司亦未能举证证明邰传平对涉及徐长顺工程中土方工程量经徐长顺确认的有效证据，根据禁反言原则，应当以双方一致认可的造价进行确认。故工程总造价应在鉴定造价基础上扣减邰传平的土方工程198549.29元，一审判决相应扣减规范和税金，符合客观实际，确认总造价为8233055.89元正确。卓鑫公司主张为徐长顺代付款项，应承担举证责任。一审中，对卓鑫公司和荣盛公司主张的代付款，一审进行逐笔审查，确认其中793984元，因该793984元均有徐长顺欠条佐证，这一事实亦可证明徐长顺有出具欠条的操作习惯，一审按照收回的徐长顺欠条原件确认，证据充分。荣盛公司另主张偿还小吴五金3310元、丁禄勤模板1万元、王超清包工费205.38万元仅有李克军欠条、丁禄勤收条、徐长顺说明佐证，徐长顺均不予认可，亦不符合交易习惯，一审未予认定，本院审理中，卓鑫公司虽就小吴五金3310元、丁禄勤模板1万元提出上诉理由，但仍未提供相应证据强化其主张，应承担举证不能责任。王超的包清工费用，二审中卓鑫公司虽补充提供了证据（第三组证据），但因证据均为复印件，且不能证明其真实性，故不具有证明事实的证据效力；其次，2012年12月工程已经停工，卓鑫公司与其分包的各个班组工程量及工程价款尚未结算，至2013年11月，卓鑫公司也仅与胡庆三、王华友项目部进行了结算，徐长顺不接受卓鑫公司的结算账目，卓鑫公司与徐长顺工程价款的风险客观存在，卓鑫公司对此应当明知，此期间付款意味着承担风险，即使存在支付春节期间农民工工资事由，亦应有相关部门参与协调、付款等相应证据充分佐证，以求将风险降到最低，但卓鑫公司仅提供“说明”，证明存在205.38万元工资证据不充分，荣盛公司欠其（2015）涟民初字第02520号案件执行款尚未履行，在此情况下，荣盛公司自愿以房抵债履行属于卓鑫公司工程范围的债务更不现实，且无相应网签合同佐证，故其主张的事实，证据不足，不予支持。二审补充提供的一、二、四组证据，除2012年12月31日的结算清单外，其余均为复印件，对证据复印件真实性不予认可，理由如前述。对2012年12月31日的结算清单，虽表现为原件，但因证据所要证明的事实不具有完整性，故对其证明目的不予采信。关于利息计算。虽然349.7万元由徐长顺出具了欠条，但其中部分借条明确为工程款，故不应作为借款认定。案外人王华友向案外人朱发江借款中有50万元由徐长顺使用，该款虽后被卓鑫公司偿还，但双方之间体现的是非借贷关系，该笔款项亦不应作为借款认定，故一审判决对借款金额认定162.17万元正确。双方在内部承包协议中约定了借款时间，但卓鑫公司同时亦具有承担给付工程款的义务。2012年12月徐长顺退出施工，2013年1月，卓鑫公司将工程交付荣盛公司，该时点应作为工程竣工给付50%工程款的付款节点，此时卓鑫公司已付款（含借款）少于应付款，且同时间段卓鑫公司并未承担未付款利息，一审将相应借款利息结算截止2012年12月底，符合公平原则。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费70048元，由上诉人江苏卓鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年三月四日书记员  葛凤凤