广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1970号上诉人（原审被告）：广州无本富塑料制品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区大石街诜村石南路**112。法定代表人：吴敌，总经理。上诉人（原审被告）：吴敌，男，汉族，1975年4月3日生，身份证住址：辽宁省辽阳市白塔区。被上诉人（原审原告）：深圳市洛斐客文化有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路**F518时尚创意园**202。法定代表人：殷洪霞，总经理。委托诉讼代理人：熊静,北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丝芮，广东广和律师事务所律师。上诉人广州无本富塑料制品有限公司（以下简称无本富公司）、吴敌因与被上诉人深圳市洛斐客文化有限公司(以下简称洛斐客公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。无本富公司、吴敌上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由洛斐客公司承担。主要事实和理由：（一）涉案专利请求保护色彩，其形状、图案及色彩共同确定了涉案专利的保护范围。被诉侵权设计与涉案专利相比，两者存在多处明显区别：1.涉案专利正面是阵列孔洞平面图案造型，被诉侵权手机壳正面是内凹的轮廓凹槽；2.涉案专利手机壳仅左右两侧具有部分包覆护边，为部分半包造型设计，而被诉侵权手机壳四周具有包裹手机侧边的包覆护边，为全包造型设计，且两者包覆护边的形状轮廓、造型设计也存在较大差异；3.涉案专利的游戏手柄、支架均为灰黑色的色彩设计，与黑色手机壳融为一体，而被诉侵权手机壳中的游戏手柄、支架均为金色的色彩设计，游戏手柄、支架更为凸显，与黑色手机壳搭配，在视觉上形成强烈冲击，更为吸引一般消费者的注意；4.两者游戏手柄虽然位置相同，但本身形状轮廓、图案、色彩存在较大差异，且游戏手柄的功能性属性较强，装饰性较弱，对整体视觉效果影响较小；5.两者手机壳背面的摄像孔形状、支架与手机壳的连接部位、背面图案造型等存在明显差异。因此，被诉侵权设计与涉案专利不构成近似，不落入涉案专利权保护范围。（二）无本富公司是注册资本仅10万元的小微企业，经营多个系列、多种型号手机壳，被诉侵权产品仅是其中之一，累计成交仅7000个左右且单个被诉产品的利润极低，无本富公司的销售渠道主要也是阿里巴巴网络平台，侵权获利极低。即便构成侵权，无本富公司无侵权故意且侵权情节轻微，一审判赔10万元经济损失及合理维权费用明显超过无本富公司侵权获利所得。（三）即便构成侵权，实施侵权行为的主体是无本富公司，吴敌不应承担连带责任。洛斐客公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回无本富公司、吴敌的上诉请求。2018年12月25日，洛斐客公司向一审法院提起诉讼，请求判令无本富公司立即停止制造、销售和许诺销售侵害ZL201730300096.8“手机壳”外观设计专利权产品的行为，删除用于宣传推广侵权产品的网页及销毁库存被诉产品。无本富公司和吴敌共同赔偿洛斐客公司经济损失及合理费用共计100000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：涉案专利为ZL201730300096.8“手机套”，专利权人洛斐客公司，专利申请日为2017年7月10日，授权公告日为2017年12月5日，最近一次专利年费缴费日期为2018年8月10日，至今合法有效，其外观如本判决书后之附图1。本外观设计产品的设计要点在于产品的形状、图案、色彩及其结合，最能表明外观设计要点的图片是立体图1，请求保护的外观设计包括色彩及其结合。国家知识产权局于2018年2月9日出具专利权评价报告，认为本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。（2018）深证字第70306号公证书，公证了如下事实：2018年5月15日，洛斐客公司的委托代理人陈嘉慧通过信息网络登陆阿里巴巴网站，进入“已买到的货品”页面，该页面载明订单详情。订单号为158072458472199519，货品名为“OPPOR11PLUS螃蟹壳新王者荣耀游戏手柄防摔支架手机壳”，单价为10元/个，数量为20，实付款210元，订单状态为交易成功。物流公司为中通快递，运单编号为493799276060，该网站货品页面载明，店铺名称为无本富公司，网页宣传版面载明，“无本富公司，实力厂家，专注手机保护壳，质量保证，欢迎加工定制”。（2018）深证字第69550号公证书，公证了如下事实：洛斐客公司的委托代理人陈嘉慧于2018年5月14日在深圳市福田区签收了中通快递包裹一件，运单编号为493799276060。包裹中有被诉产品20件，单据一张。单据载明，无本富公司，工厂地址：番禺大石××路××号，交行、农行、工行、建行、中行的银行转账账号，户名均为吴敌；该单据还印制“ＷＵＢＥＮＦＵ”商标。被诉产品及其外包装上无任何表示或制造者信息。商标局官网查询信息载明，“WUBENFU”商标申请人为无本富公司，注册分类为第9类，申请时间为2013年10月18日，专用权期限为2015年1月21日至2025年1月20日。在庭审中，无本富公司确认被诉产品由其制造、销售。被诉产品是一个手机套，将其与洛斐客公司的专利设计进行对比，两者均为手机套，整体为包括附着物的长方形手机套。两者左上方均有一镂空的摄像头孔，后视图中部均为六边形图案，均有两条向左右延伸的折线相交叠加于六边形图案之上。六边形图案左侧均一梯形支撑板，支撑板中部均有一类“T”形通孔，支撑板均通过两个连接孔与手机套连接；六边形图案右侧均为两个上下对称的手柄，每个手柄包括一圆形的固定轴及五边形手握部，每个手握部均有一个五边形通孔；展开状态下，两手握部向手机套右侧水平延伸；手机套均为黑色和灰色的组合，其中底套为黑色，支撑板和手握部为灰色。两者的区别有：1.主视图中，涉案专利设计为平面设计，而被诉侵权设计为凹凸不平的线条和图案设计；2.涉案专利设计与被诉侵权设计摄像头孔的形状不同，涉案专利设计的摄像头通孔为类五边形，被诉侵权设计该部分为椭圆形；3.后视图中涉案专利设计每个手握部上还有一个较小的直角梯形通孔，且有两个箭头和一横线设计，而被诉侵权设计该部分为三个螺丝帽设计；4.后视图中，涉案专利设计和被诉侵权设计的支撑板与手机套连接方式设计不同；5.涉案专利设计的手机套为左右两边包围设计，而被诉侵权设计为四边包围设计；6.涉案专利设计的手机套背面左下角有一类五边形设计，而被诉侵权设计该部分无此设计；7.被诉侵权设计的支撑板和手握部为浅灰色，涉案专利设计该部分为灰色。广东省深圳市深圳公证处于2018年5月25日向洛斐客公司开具公证费发票合计2000元，共用于本案与（2018）粤73民初3876号案二案，该案为洛斐客公司诉无本富公司、吴敌侵害实用新型专利权纠纷案。另外，无本富公司成立于2013年9月9日，为自然人独资或控股的有限责任公司，法定代表人为吴敌，注册资本为100000元，经营范围为塑料薄膜制造；塑料保护膜制造；日用塑料制品制造；塑料零件制造……橡胶制品批发……。本案与（2018）粤73民初3769-3872号一并审理，该四案为洛斐客公司诉广东尚派贸易有限公司（以下简称尚派公司）、广州广翰科技有限公司（以下简称广翰公司）和简翰文侵害外观设计专利权、实用新型专利权纠纷。在庭审过程中，无本富公司承认（2018）粤73民初3769-3872号四案中的被诉产品来源于无本富公司。一审法院认为，洛斐客公司是ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权人，其专利依法受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经审查，被诉侵权设计与本案专利设计均为手机套，整体均为长方形且包括附着物。手机套后视图中部均有一六边形图案，六边形图案左侧均一梯形支撑板，支撑板中部均有一类“T”形通孔，支撑板均通过两个连接孔与手机套连接；六边形图案右侧均为两个上下对称的手柄，每个手柄包括一圆形的固定轴及五边形手握部，每个手握部均有一个五边形通孔。展开状态下，两手握部向手机套右侧水平延伸。首先，虽然涉案专利设计与被诉侵权设计后视图存在摄像头通孔形状、六边形图案右侧手握部通孔数量和设计、六边形图案左侧支撑板连接处设计以及手机套包边数量的不同的差异，但以上差异均存在于细节，不影响整体视觉效果。其次，涉案专利的设计要点包括颜色及组合，被诉侵权设计与涉案专利设计均为黑色和灰色的组合颜色，被诉侵权设计的支撑板和手握部为浅灰色，但该浅灰色亦与专利设计的灰色相似。最后，被诉侵权设计的主视图与涉案外观专利设计有区别，但被诉侵权设计的主视图在使用状态下将与手机紧贴，该部分的设计不容易被直接观察到，反而是被诉侵权设计的后视图在正常使用状态下容易被直接观察到，而该部分设计在整体视觉效果上与涉案专利设计无实质性差异。综上，一般消费者的知识水平和认知能力，应认定被诉侵权设计与涉案利相似，即被诉侵权设计落入洛斐客公司的专利权保护范围。洛斐客公司诉称无本富公司制造、销售和许诺销售侵权产品。根据（2018）深证字第69550号、70306号公证书、被诉侵权产品实物及无本富公司的当庭陈述，足以证明无本富公司销售和许诺销售了被诉产品。关于洛斐客公司提出无本富公司制造侵权产品之指控，由于无本富公司的工商登记经营范围包括制造，无本富公司在网络店铺的宣传经营中声称其为生产厂家，亦在庭审中承认制造被诉产品，结合上述证据应当认定无本富公司制造了被诉产品，故对洛斐客公司关于制造行为的指控，予以支持。无本富公司未经洛斐客公司许可，为生产经营目的制造、销售和许诺销售侵权产品，侵害了洛斐客公司的专利权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。停止侵权包括删除用于宣传推广侵权产品的网页。由于吴敌是自然人独资的有限责任公司无本富公司的法定代表人，吴敌不能证明无本富公司财产独立于其个人财产，应当对公司侵权之债承担连带责任。关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，一审法院根据本案涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，全额支持洛斐客公司经济损失和合理费用共100000元的赔偿诉请，吴敌承担连带责任。洛斐客公司的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、无本富公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害洛斐客公司ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权产品；二、无本富公司自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿洛斐客公司经济损失及合理费用共100000元，吴敌承担连带责任。三、驳回洛斐客公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由无本富公司和吴敌负担。本院二审期间，无本富公司向本院提交一张刻录光盘，用以证明洛斐客公司是专利流氓，滥用诉讼权利。经当庭浏览光盘内容，洛斐客公司质证认为，光盘刻录的微信聊天的主体不明，聊天内容仅为协商和解方案，无本富公司声称的聊天主体张雪松并非洛斐客公司的股东，光盘刻录的微信聊天内容与本案侵权诉讼没有关联。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计与涉案专利是否近似；2.若侵权成立，吴敌应否承担连带赔偿责任；3.一审判赔数额是否合理。（一）关于被诉侵权设计与涉案专利是否近似的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。涉案专利为“手机套”的外观设计，设计要点在于产品的形状、图案、色彩及其组合。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体均为包括附着物的黑色长方形手机套。后视图左上方均有一镂空的摄像头孔；后视图中部均为六边形图案且均有两条向左右延伸的折线相交叠加于六边形图案之上；六边形图案左侧均有一梯形支撑板，支撑板中部均有一类“T”形通孔，支撑板均通过连接孔与手机套连接；六边形图案右侧均为两个上下对称的手柄，每个手柄包括一圆形的固定轴及五边形手握部，每个手握部均有一个五边形通孔；收起状态下，两手握部叠置于手机壳背面，展开状态下，两手握部向手机套右侧水平延伸；手机套均为黑色和灰色的组合，其中底套为黑色，支撑板和手握部为灰色。两者的主要区别有：1.涉案专利正面是阵列孔洞平面图案造型，被诉侵权手机壳正面是内凹的轮廓凹槽；2.涉案专利仅左右两侧具有包覆护边，被诉侵权手机壳四周都具有包覆护边；3.涉案专利的手握部、支架为灰色，被诉侵权手机壳的手握部、支架为浅灰色；4.涉案专利的手握部上有一直角梯形通孔和箭头、横线设计，被诉侵权手机壳的手握部为三个螺丝帽设计；5.涉案专利摄像头通孔为类五边形，被诉侵权产品的摄像头通孔为椭圆形；6.两者支架与手机壳的连接部位及背面图案上存在部分差异。以一般消费者的认知水平按照“整体观察、综合判断”的原则进行判断，两者均由手机外壳、支架、手柄等设计要素组合而成，颜色组合近似，整体呈“螃蟹”形状，具有相同设计风格，且两者的区别设计均存在于细节，在整体设计中所占比例较小，部分区别处于使用时不易看到的部位，对整体视觉效果无显著影响，故两者整体视觉效果并无实质性差异，为近似的外观设计。无本富公司、吴敌提出被诉侵权设计与涉案外观专利不近似的上诉理由不成立，本院不予支持。（二）关于吴敌应否承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”该规定是针对一人有限责任公司的特殊规定，其目的是为防止一人有限责任公司股东与公司财产混同从而利用公司有限责任损害第三人利益。本案被诉侵权行为发生时无本富公司为自然人独资或控股的有限公司，吴敌作为无本富公司的唯一股东，对其与无本富公司不存在财产混同问题负有举证义务。吴敌在诉讼中并未能证明无本富公司的财产独立于其自己的财产，依据上述规定，吴敌应对无本富公司债务承担连带责任。（三）关于一审判赔数额是否过高的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，现有证据无法证明专利权人洛斐客公司的实际损失或者无本富公司的侵权获利，亦无能够证明实际履行的在先许可使用费可供参考。一审法院根据本案专利的类别、无本富公司侵权行为的性质、规模和情节、权利人合理维权费用等因素，酌情确定无本富公司、吴敌连带赔偿洛斐客公司经济损失和合理费用共计10万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。无本富公司、吴敌提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，无本富公司、吴敌的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广州无本富塑料制品有限公司、吴敌负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年三月二十六日法官助理张绪春书记员严思敏附图1：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2展开图3展开图1展开图2展开图4附图2：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2展开图3展开图1展开图2展开图4