陕西省咸阳市杨陵区人民法院民事判决书（2018）陕0403民初1554号原告（反诉被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区、21层1号、22层1号。统一社会信用代码：91520115214414516T。法定代表人：张义勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘宏民，该公司员工。委托诉讼代理人：李红伟，河南苍穹律师事务所律师。被告(反诉原告）：陕西陈立建设有限公司。住所地：陕西省西安市阎良区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5473。法定代表人：陈江涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王彦宏，该公司员工。委托诉讼代理人：殷炜平，陕西凌达律师事务所律师。 原告(反诉被告) 贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州一建”）与被告（反诉原告）陕西陈立建设有限公司（以下简称“陈立公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贵州一建委托诉讼代理人刘宏民、李红伟，被告陈立公司委托诉讼代理人王彦宏、殷炜平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告贵州一建向本院提出诉讼请求：1.要求被告返还工程款2176731.17元及利息228556.8元，共计2405288元（从2017年1月28日至2018年10月28日，共21个月，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年7月21日，原被告签订《施工合同》，合同约定原告将华电杨凌一期2×350WM热电工程A标段中建筑小安装工程及生活区临建工程发包给被告。现被告所施工的工程已完工，但双方至今未进行结算，截止2017年1月27日，原告根据被告的申请已向被告支付工程款8591653.63元。现经原告对被告施工的工程量进行决算，应付被告总工程款为6939680.9元，根据双方合同约定，还应扣除被告的税金、水电费、材料款等费用共计524758.44元。因此原告应付被告总工程款为6414922.46元，所以原告已超付被告工程款2176731.17元，被告对此款项应返还原告。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告陈立公司辩称，原告起诉的诉讼请求及理由并不成立。实际上是原告拖欠被告工程款，请法院对原告的诉讼请求依法予以驳回。被告（反诉原告）陈立公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告贵州一建向反诉原告支付剩余工程款2666691.29元；2.由反诉被告承担本案一切诉讼费用。事实及理由：2014年7月20日，陈立公司与贵州一建签订了“陕西华电杨凌热电有XX组XX段建筑小安装工程”项目施工合同，合同签署后反诉原告积极组织施工，并按照合同约定履行了自己的合同义务，合同的实质内容就是贵州一建与中国能源建设集团安徽电力建设第一工程有限公司分包合同、陕西华电杨凌热电有限公司与安徽电力建设第一工程有限公司合同相应部分的原版照搬，工程造价实质就是以安徽电力建设第一工程有限公司中标书为依据对费率系数一定量下浮计算而来，双方在工程实施过程中对工程量进行了核实，也逐项对材料进行了共同认质认价，相关工程均能够通过月度结算会签、工程形象进度会签、月度完成工程量上报、现场工程量签证等工程资料佐证。2016年4月反诉原告向反诉被告上报了小安装决算资料，决算审定了工程结算金额为11325997.21元，此后反诉被告并未对该决算在合同约定时间内进行回复。截至目前反诉原告仅收到工程款8241376.63元，剩余工程款反诉被告一直拖欠未付。综上，请法院依法查明事实，判令反诉被告及时支付拖欠的工程款以便维护反诉原告的合法权益。原告（反诉被告）贵州一建辩称，第一、原告的起诉是以不当得利而提起的，而被告的反诉是要求支付工程款，根据民诉法的规定，对被告的反诉不应当受理；第二、原被告签订的施工合同第九章第九条第一项规定了双方办理总结算的时间是在工程合格移交业主且竣工总结算办理完毕一年后，按双方批准的形式进行结算。而安徽电建以及杨凌华电之间的结算并没有完成，故双方并没有进行工程总结算。被告所陈述的2016年4月份的工程结算金额，仅仅是被告自己单方面所进行的结算，不符合双方合同约定，希望法院查明事实，驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据有：1、原告与安徽电建所签订的《陕西华电杨凌一期2×350WM 热电工程项目主体工程A标段主体建筑工程专业分包合同》，2、原被告签订的《陕西华电杨凌热电有XX组XX段建筑工程小安装施工合同（编号YL14FB-006）》，3、项目结算及付款协议书，4、造价咨询报告，5、付款回单、收据25张及承诺书，6、工作联系单复印件1份，7、进度会签表4张、让受单1张及授权委托书1张，8、李某某情况说明1份，9、税收缴款书1份，10、领料出库单、领用物资统计表、入库单、收据及结算单，11、罚款清单1份，12、2016年1月26日收据1份，13、锦桥昌鉴字（2019）08号工程造价鉴定意见书1份。被告提供的证据有：第1组：（1）华电杨凌一期2×350WM热电工程A标段建筑工程工程量清单报价表1份，（2）关于成立贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司华电杨凌热电项目部人员的任命决定1份，（3）陈绍伟、朱晓军书面证明各1份，（4）陕西华电杨凌热电有XX组XX段建筑工程小安装施工合同及施工蓝图电子版1份，（5）法人授权委托书复印件1份；第2组：（1）工程联系单台账、公司会议签到表、每日生产调度会、贵州一建杨凌项目部生产例会会议纪要3份、周安全会议纪要及周计划1份，（2）室外雨水管网施工合同存在问题的报告，（3）小安装劳务分包确认表、小安装劳务分包报价表，（4）现场工程量签证单、工作工程联系单、贵州一建杨凌项目部工程委托单、零星用工（机械）申请及确认单，（5）2014年9月-2015年9月月度完成工程形象进度会签表系列资料，（6）工程量计算书；第3组：（1）陈立公司预算员与贵州一建预算员李某某发送接收杨凌小安装决算书资料的截图及杨凌小安装决算书资料，（2）陈立公司预算员与贵州一建闫某某发送接收小安装室外暖气分析表格资料截图及小安装室外暖气管道分析表格资料，（3）陈立公司预算员与贵州一建闫某某发送接收附件杨凌室外管网计算书资料的截图及杨凌室外管网结算书资料，（4）贵州一建预算员李某某与陈立公司预算员发送接收附件2个水电退场（预）结算资料的截图及水电退场（预）结算资料，（5）焦作万方的总结算书（复印件）；第4组：工程进度款转账记录表1份及银行转账回单22份。本院依法调查了原贵州一建宋某某、张德成、李某某，原陈立公司王强、张卫东（有谈话笔录在卷）。双方对真实性无异议的证据：原告所提供的第1组、第2组、第5组中除去2018.3.14、2014.6.22及2016.6.29之外剩余的付款凭证、第7组、第9组、第10组、第11组、第12组、第13组及被告提供的第1组证据（4）、第4组证据，本院对以上证据的真实性予以确认，并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：原告第1组证据系其与中国能源建设集团安徽电力建设第一工程公司所签订的合同，虽真实，但与本案缺乏关联性，不予认定；原告第2组证据，结合原告第3组、第13组证据，能够证明双方对总工程量未进行最终结算，予以认定；原告第3组证据，结合被告提供的授权委托书及王强陈述2016年6月15日后，其以陈立公司名义向原告催款的事实，贵州一建有理由相信王强有代理权，同时结合原告第13组证据，能够证明双方未对施工量进行最终结算的目的，予以认定；原告第4组证据系自行委托鉴定机构对工程量进行的鉴定，被告不予认可，双方对施工范围和施工量争议较大，且案件审理中，经咸阳市中级人民法院委托，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量再次进行了司法鉴定，故不予认定；第5组证据，经本院与王强核实，王强认可2018.3.14、2014.6.22及2016.6.29收据的真实性，被告当庭表示对承诺书庭后核实后向本院答复，但至今未做答复，故对第5组证据予以认定；第6组证据系业主（陕西华电杨凌热电有限公司）与总承包商（中国能源建设集团安徽电力建设第一工程公司）之间的工作联系，并未向被告告知，故对其证明目的不予认定；第7组证据均有双方有权工作人员签字确认，结合原告第2组证据反映的合同约定，数额上能够体现出扣除房租、水电、卫生费、材料损耗，共计12799.8元，予以认定；第8组证据，结合本院与李某某的谈话笔录并参照第13组证据，能够证明双方对施工工程量存在争议，故对原告据此证明李某某将B标段工程项目在预结算时计算至A标段的证明目的予以认定；第9组证据，原告系根据第4组证据计算的应缴税款，故对证明目的不予认定；第10组证据对原告称扣款数额应在材料款26390.3元基础上加收10%采管费2639.03元予以计算的主张，因其并未提供证据予以佐证，不予认定，经核算，被告从原告处领用的材料款为26390.3元；对第11组证据，结合第2组证据，对应由被告承担的罚款42800元予以认定；对第12组证据，结合第2组证据，能够证明税金、材料、罚款由被告承担，但因双方未进行结算，故对税金扣款金额不予认定，对材料款、罚款扣款数额结合第10组、11组证据予以确认；第13组证据，原告提交司法鉴定意见书系经本院委托所做出的，双方均不申请重新鉴定，故予以认定。被告第1组证据（1）来源不明，无原告方签字盖章，原告亦不予认可，对此不予认定，（2）虽为扫描件，结合原告第2组证据（5）及本院与宋某某、张德成谈话笔录，能够证明贵州一建杨凌热电项目部组成人员名单，对此予以认定，（3）因证人未能出庭接受双方质询，不予认定；（4）合同不能证明贵州一建未超付工程款，对证明目的不予认定；第2组证据中（1）、（2）、（3）、（4），结合双方之间合同关于计量方法的约定，以上均非“最终计量”，不能证明涉案工程的最终工程款项，不予认定，第2组证据中（5）在本院与张德成的谈话中，其代表贵州一建称核实后向法院答复，但一直未答复，对（5）本院予以认定，第2组证据中（6），因双方对工程量存在争议，不予认定；第3组证据，结合原告第3组证据，可知截至2018年7月9日涉案工程并未进行竣工总结算，虽在《结算会签表》中李某某、闫某某进行了签字，但结合本院与李某某的谈话笔录可知，其在核算中误将部分B标段工程量计算到双方合同范围内，因双方对工程量存在争议，由此才引发本案对工程量进行鉴定，故对被告据此证明结算金额为11325997.21元的证明目的不予认定。第4组证据,结合本院与王强谈话笔录，确认被告陈立公司实际收到工程款8591653.63元，故对被告第4组证据证明目的不予认定。经审理查明，2014年7月20日，原、被告签订《陕西华电杨凌热电有XX组XX段建筑工程小安装施工合同（编号YL14FB-006）》。由被告承包陕西华电杨凌热电有XX组XX段建筑小安装（采暖、通风空调、除尘、照明、给排水、消防等）及生活区临建工程项目。合同第一部分第四章价款约定“下浮系数为16%，并约定结算总价款=下浮后的工程造价（含委托工程）-其它代扣代缴款-由乙方承担的各项费用（包括但不限于各项扣款、赔偿金、违约金）-材料超耗金额-生活用水电金额-甲方垫付金额”。第二部分第二章2.4约定“乙方应支付有关部门依法对乙方及其劳工或雇员在履行本合同时所征收的所有税款及其他收费。甲方支付乙方的所有款项（包括但不仅限于工程款、可能发生的材料代付款、业主的各项扣款及垫付款、借款等）均包含按国家规定缴纳的税金（税金3.69%），乙方应在每次收取工程款前向甲方提供正规发票。否则，甲方将乙方应交税金从乙方工程价款中扣除不再支付”。第四章承包方式1约定“本承包工程采用施工图预算下浮后包干的形式承包”。第九章8.3.4约定“甲方按实际完成工程量（已核定工程量）的5%预留乙方的质量保修金，质量保修金在质保期满且无工程质量问题时，期满后30天内乙方向甲方提出书面申请，经甲方确认后无息付清余款...”。第十二章保修期限约定“在本合同中，本工程均从正式移交业主之日起按照《建设工程质量管理条例》计算保修期，本合同另有规定时除外...”2018年7月9日，原告代表王双军与被告代表王强签订《项目结算及付款协议书》，明确双方同意2018年8月31日前完成涉案项目最终结算协议，但至今未能完成。截至2018年3月14日，原告累计向被告支付工程款8591653.63元。另查明，案件在审理过程中，因双方对涉案工程范围及工程量、工程总价款争议较大，经咸阳市中级人民法院委托，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司以锦桥昌鉴字（2019）08号工程造价鉴定意见书及补充意见就涉案工程价款进行了司法鉴定。结论为：（一）确定性意见：依据施工图纸及现场勘查结果，关于陕西陈立建设有限公司施工的华电杨凌一期2×350WM热电工程A标段中建筑小安装工程及生活区临建项目造价金额为7358340.46元。（二）选择性意见：1、厂区防雷接地部分：因双方未能明确详细施工范围，被告主张该部分造价55514.76元（有工程量明细）由法院裁定；2、除尘部分：因施工内容约定不明，且无法与双方提供的图纸对应，被告主张该部分造价54224.07元（有工程量明细）由法院裁定；3、室外围墙电器部分：原告认为该部分只是埋管，未穿线，未安装灯具，造价为14739.96元，被告认为应按照2015年8月份形象进度会签表计算，既埋管又穿线，未安装灯具，造价为53111.39元，因图纸不清晰，该部分造价由法院裁定。本院认为，本案争议焦点为：1、本诉案件法律关系是不当得利还是建设工程施工合同纠纷；2、原、被告之间是否存在施工合同，双方施工合同是否履行及履行程度；3、原告请求被告返还工程款及被告反诉请求原告支付剩余工程款有无事实及法律依据及利息如何计算。关于第一个争议焦点,本诉案件法律关系是不当得利还是建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告与被告签订施工合同，原告将华电杨凌一期2×350WM热电工程A标段中建筑小安装工程及生活区临建项目分包给被告，并向被告支付工程款，但因双方对工程量存在争议，从而导致对工程价款存在争议。而不当得利纠纷系因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益的纠纷，原告认为其超额支付工程款，是基于合同约定进行的考量。据此，本案应为建设工程施工合同纠纷。关于第二个争议焦点，原、被告之间是否存在施工合同，双方施工合同是否履行及履行程度。庭审中，双方均认可2014年7月20日签订《陕西华电杨凌热电有XX组XX段建筑工程小安装施工合同（编号YL14FB-006）》，且被告于2015年12月向原告交付了涉案工程，故双方之间的施工合同已经实际履行。至于履行的程度，锦桥昌鉴字（2019）08号工程造价鉴定意见书确定性意见部分，已根据双方合同及施工蓝图能够明确的工程量，对工程价款进行了鉴定。至于鉴定意见书中选择性意见部分，第一项厂区防雷接地部分，被告提供的《现场工程量签证单》签证内容为“1、主厂房屋面A列6轴避雷针接地...2、升压站6个避雷针接地...”,该部分造价已经在鉴定意见书中确定性意见《主厂房升压站独立避雷针接地》部分予以核算，且被告并无证据证明其还对厂区其他防雷部分进行了施工及该部分造价为55514.76元，故对该项选择性意见本院不予采纳。关于选择性意见第二项除尘部分，根据双方合同第一章承包内容的约定“A标段建筑小安装（采暖、通风空调、除尘、照明、给排水、消防）及生活区临建工程承包项目，包括甲方供应的、并委托乙方代管的设备.... ”，表明除尘为合同约定内容之一，且被告提供的第2组证据（5）中2015年7月份月度结算会签表、2015年7月进度（小安装）及费用汇总表中均含有除尘项目施工内容，结合被告第3组证据（4）中贵州一建预算员李某某与陈立公司预算员发送接收附件2个水电退场（预）结算资料的截图及水电退场（预）结算资料，能够确认原告员工李某某对被告报送的除尘项目审核金额为54224.07元，虽李某某向法庭提交的情况说明记载其对部分工程结算有误，但并未提供具体的核算明细，故对该项选择性意见本院予以采纳。关于选择性意见第三项室外围墙电器部分，从本院与李某某谈话中可知该部分由闫某某负责审核，且被告第3组证据（4）贵州一建预算员李某某与陈立公司预算员发送接收附件2个水电退场（预）结算资料的截图及水电退场（预）结算资料，能够确认原告员工闫某某对被告报送的杨凌项目室外围墙电器审核金额为53111.39元，原告称该部分造价为其单方计算的14739.96元，本院不予认定，故该项选择性意见本院采纳被告方的主张，为53111.39元。综上，可以确认华电杨凌一期2×350WM热电工程A标段中建筑小安装工程项目造价金额为7465675.92元（7358340.46元 +54224.07元+53111.39元）。关于第三个争议焦点，原告请求被告返还工程款及被告反诉请求原告支付剩余工程款有无事实及法律依据及利息如何计算。根据双方合同第二部分第四章关于承包方式的约定“本承包工程采用施工图预算下浮后包干的形式承包”及第一部分第四章关于结算总价款的约定“结算总价款=下浮后的工程造价（含委托工程）-其他代扣代缴款-由乙方承担的各项费用（包括但不限于各项扣款、赔偿金、违约金）-材料超耗金额-生活用水电金额-甲方垫付金额”，税金费率为3.69%，故被告应承担的税金为275483.44元(7465675.92元×3.69%)。各项罚款为42800元，材料款为26390.3元，房租、水电、卫生费、材料损耗，共计12799.8元，故结算总价款为7108202.38元（7465675.92元-275483.44元-42800元-26390.3元-12799.8元）。双方均认可涉案工程2015年年底已经交付使用，故根据合同约定及《建设工程质量管理条例》的规定，质量保修期应自2015年年底开始计算，且被告施工项目保修期均已超过保修期限，原告应按结算总价款向被告足额支付工程款。现原告累计已向被告支付工程款8591653.63元，对于原告超额支付的工程款1483451.25元(8591653.63元-7108202.38元)，被告应向原告予以返还。据此，对原告要求被告返还超额支付工程款的诉请，本院予以支持。原告请求被告支付按照年利率6%从2017年1月28日计算至2018年10月28日超额支付工程款的利息，因双方此前未能对工程款进行最终结算，原告自愿向被告支付工程款，现原告要求被告支付超额支付工程款的利息，本院不予支持。对被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付剩余工程款的诉请，与事实不符，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、限本判决生效后十五日内由被告陕西陈立建设有限公司向原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司返还超额支付的工程款1483451.25元；二、驳回原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）陕西陈立建设有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26042元（原告已预交），由原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担9981元，由被告陕西陈立建设有限公司负担16061元。反诉案件受理费14067元(被告已预交），由被告（反诉原告）陕西陈立建设有限公司负担。保全费5000元,由被告陕西陈立建设有限公司负担。鉴定费105600元（原告已预交），由原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担52800元，由被告陕西陈立建设有限公司负担52800元。如不服本判决，可在本判决书送达后十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。                                 审  判  长   崔  灿                              审  判  员   贾青素                              人民陪审员   王鑫宇                                                 二〇二〇年三月二十日                              书 记 员  霍  刚       附录:一、本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条  依法成立的合同，自成立时生效。  法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条  当事人应当按照约定全面履行自己的义务。  当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务第二百六十九条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。  建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条  当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。    在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。