林西县人民法院   民事判决书   （2017）内0424民初3009号   原告：王志军，男，1973年12月20日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古林西县。   委托诉讼代理人：王世鹏，内蒙古兴林律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。   被告：王军，男，1979年5月3日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古林西县。   委托诉讼代理人：蔡丽红，女，1972年5月17日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古林西县。   委托诉讼代理人：王雨民，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。   原告王志军诉被告王军承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告王志军的委托诉讼代理人王世鹏，被告王军及其委托诉讼代理人蔡丽红到庭参加诉讼。后因案情复杂依法转为普通程序。同时被告提出回避申请，本院依法重新组成合议庭后进行了三次公开开庭审理，第一次开庭原告王志军的委托诉讼代理人王玉成，被告王军及其委托诉讼代理人王雨民到庭参加诉讼；第二次开庭原告王志军及其委托诉讼代理人王世鹏，被告王军的委托诉讼代理人蔡丽红、王雨民到庭参加诉讼；第三次开庭原告王志军及其委托诉讼代理人王世鹏，被告王军及其委托诉讼代理人王雨民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称：请求判令被告给付尾欠施工款413634.24元及违约金100000.00元，诉讼费及费用由被告承担。   事实与理由：2013年10月2日，原告承揽了被告楼房的装饰装修工程，承揽方式为代工代料，同日，双方签订装饰装修合同，对双方的权利义务予以明确，在施工期间，被告变更并增加了部分工程，工程交工后，被告至今未履行给付义务，故，提起本次诉讼及上述诉讼请求，请求人民法院查清事实，依法裁决。   被告辩称，原告为我经营的“湘间民肴”饭店（现名水月巴山）施工，我们双方签订了施工合同，对承包方式、价款等进行了约定。但在施工过程中对部分施工工程进行了变更，有增加也有减少，而且施工过程中部分材料是我方购买的，应在相应的施工价款中进行扣减。我方已付施工费330000.00元。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的装饰装修合同、补充合同、预算书、赤峰鑫正建设工程造价有限公司出具的工程造价鉴定报告1份、鉴定费收据1份、回复2份、说明1份；被告提交的装饰装修合同、补充合同、预算书、内蒙古农村信用社业务凭证3枚，对方质证真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：对原告提交的1、施工图纸48份及照片28张，被告虽质证效果图与部分装修现状不符，但对原告进行装修事实认可，对该部分事实予以确认；2、附加预算书3页，因原告已另行申请对价款进行鉴定，不予采信；3、天眼查询北京尚美艺坊装饰设计有限公司及北京盛世艺坊设计有限公司企业信息照片2份、银行流水1份，系复印件，不予确认；中国工商银行个人业务凭证1枚，关联性不予确认；4、送货单4份，系复印件，不作认定；5、收据1枚，非正规票据，无其他证据佐证，不予确认。被告提交的证据1、中国农业银行业务凭证1枚、红山区雨航建材营销处出具的证明1份、货物托运单6枚，能够相互印证被告与红山区雨航建材营销处存在买卖合同关系，予以确认；2、送货单4枚、北京尚美艺坊装饰设计有限公司出具的证明1份，公章与法定代表人不一致，亦无相关付款凭证予以佐证，不予确认；中国工商银行业务凭证2枚，发生于原、被告签订合同之前，且购门款不在双方合同范围内，关联性不予确认；收货明细1份，系个人书写，不予确认；3、中国工商银行业务凭证1枚、满通隔断工程结算单1份、购货合同1份、收货明细1份，原告质证真实性无异议，予以确认；4、销货清单14枚、复印件14枚，因该证据碳化字迹褪色，无法核实书写内容，原告又对其真实性有异议，本院对其真实性不予确认；5、录像光盘1张（含两段录像），系其单方制作，未提供其他证据佐证存在部分工程未施工的情况，不予确认。   因鉴定机构对涉案工程进行了评估鉴定，原、被告均主张工程量以鉴定机构现场勘验测量为准，故本院在鉴定前制作的询问笔录和现场勘验笔录不作为认定案件事实和裁判的依据。   经审理查明，2013年10月2日，原、被告签订装饰装修合同，原告承揽被告经营的“湘间民肴”（现名水月巴山）饭店1-3层的室内装修工程，承包方式为包工包料，约定装饰装修费用总金额600000.00元。合同分别对施工期限、价款给付方式、材料供应方式及规格、工程变更、违约责任等双方的权利义务进行了约定。2013年11月6日，原、被告签订补充合同，对交工期限、材料供应等事项进行约定。工程施工过程中双方又对承揽工程进行了变更，于2013年12月份施工完毕后交付被告使用，双方因工程价款发生争议，诉讼中，经赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对涉案施工工程的施工费和装修材料等工程造价进行评估，总价款611246.39元，被告已给付原告工程款330000.00元，另由被告购买材料支付货物款54319.54元。   本院认为：原、被告签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。原告已按合同及双方约定完成对“水月巴山”饭店的装饰装修工作，并交付被告使用，被告应履行给付相应装修费用的义务。   1、关于工程造价总价款，因合同履行过程中部分施工项目进行了变更和增减，致使原合同约定的施工价款相应发生变更，原、被告均同意对实际施工工程发生的施工费和使用的装修材料一并进行评估鉴定，以赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具的评估报告作为确定施工费数额的依据，即611246.39元。   2、关于17处材料由谁出资及其他应扣款项的问题，其中评估报告中的争议价款95945.55元，被告认为系其出资购买，因双方合同约定承包方式为包工包料，故被告对此负有举证责任，其中的墙面仿古砖、地面仿古砖、卫生间墙面仿古砖、卫生间地面仿古砖及满通隔断的工程材料提供了充分有效的证据予以佐证，该部分款项应进行扣减，其他项目未能提供充分有效的证据证实被告的主张，再被告的部分（管理费、养老失业保险、住房公积金、生育保险等）款项应予扣除的抗辩理由是以分割鉴定报告的整体性而提出的要求，统一、科学规范的鉴定报告是不可断章取义、分割处理的，故其抗辩不成立，不予支持，由此产生的不利后果应由被告自行承担。因此，应扣减被告所支付的货物款40519.54元和13200.00元，计54319.54元。   3、关于违约责任，原、被告虽在合同中对违约责任进行了约定，但合同履行过程中发生变更，致使合同中约定的原告交工期限、施工费亦相应发生变更，但因工程已交付被告使用，应视为工程合格并符合交工期限，还有双方对数额存有争议，故原、被告依据合同约定主张对方承担违约责任的请求不能成立。但原告施工完毕交付被告投入使用后，被告逾期给付施工费的行为，给原告造成经济损失，应自原告起诉之日支付利息。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第七十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定判决如下：   被告王军给付原告王志军施工费227526.85元及利息，利息自2017年8月28日起计算至生效判决确定的履行之日止（其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），限判决生效后三十日内给付。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费4470.00元，原告承担2235.00元，被告承担2235.00元；鉴定费12000.00元，原告承担6000.00元，被告承担6000.00元；邮寄送达费40.00元，原被告各承担20.00元。   如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于赤峰市中级人民法院。   本判决生效后，负有履行义务的一方当事人应当自觉履行，如逾期未履行，对方当事人可以申请人民法院强制执行，申请执行的期限为两年。   审 判 长 李国彬   审 判 员 马 玉   人民陪审员 韩清玉     二〇二〇年三月二十日   书 记 员 李双喜