新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新22民终6号   上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**。法定代表人：秦跃丰，董事长。委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒲文武，男，1962年9月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。委托诉讼代理人：牛建鹏，新疆方天律师事务所律师。原审被告：湖南省第三工程有限公司哈密分公司，，住所地新疆维吾尔自治区哈密市建国南路**负责人：蔡虎，经理。委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。原审第三人：哈密市伊州区教育局，，住所地新疆维吾尔自治区哈密市融合路教育大厦负责人：王庭权，局长。上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）因与被上诉人蒲文武、原审被告湖南省第三工程有限公司哈密分公司（以下简称湖南三建哈密分公司）、原审第三人哈密市伊州区教育局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南三建的委托诉讼代理人姚震，被上诉人蒲文武的委托诉讼代理人牛建鹏，原审被告湖南三建哈密分公司的委托诉讼代理人姚震到庭参加诉讼。原审第三人教育局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南三建上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回蒲文武的诉讼请求，一、二审诉讼费由蒲文武承担。事实和理由：一、一审法院违背本案基本事实，按照审计价作为结算依据错误。2012年4月初湖南三建即取得了涉案工程的施工资格，并于2012年4月20日正式进场施工。蒲文武经人介绍于2012年5月底、6月初中途入场施工，此时，湖南三建已完成了前期的“三通一平”、土方开挖等基础工程。由于对蒲文武的施工能力并不掌握，且工程项目不大，故在进场时双方并未签订书面合同，当时明确是以中标价作为结算依据。后期的审计价增加部分主要是湖南三建哈密分公司施工的“三通一平”土方开挖、伐树、场地平整、垃圾清运等前期项目，与蒲文武无关。对于蒲文武完成的砌体工程价格始终是确定的，没有发生变化。后因蒲文武管理人员班子混乱、专业水平差等问题被监理方于2012年8月20日要求提前退场。鉴于蒲文武是中途入场、后又提前退场，双方据实进行结算付款。根据上述基本事实可见，蒲文武进场时仅有中标价1329800元作为施工依据，审计价并不存在也不可能提前预知。故以审计价作为本案的结算依据显然违背了基本的事实和法律。二、一审法院在蒲文武未提供有效证据的情况下认定其完成了除朱虎施工部分以外的所有涉案工程，不符合事实，根据湖南三建提供的证据足以认定蒲文武只完成了涉案工程的砌体部分。1．针对蒲文武完成的工程量，蒲文武仅提供了2016年7月25日由天山乡二道沟小学出具的证明一份，但是天山乡二道沟小学仅是涉案工程的使用方，并不是涉案工程的发包方、监理方。针对该事实湖南三建提供了2012年9月10日由发包方哈密市伊州区教育局、施工方湖南省第三工程有限公司哈密分公司、监理方哈密地区安厦工程有限责任公司和使用方天山乡二道沟小学共同确认的证明，2016年12月1日当时监理冯召田的证明、2016年12月11日朱虎的证明以及2016年12月15日哈密市伊州区教育局再次出具的情况说明。同时提供了对外支付材料费、人工费等费用的凭证15张合计784575元的证据，还有支付给孟广文的砖款凭证及孟广文的出庭证言。以上证据从单独的证明效力来说已远远大于蒲文武的孤证，从整体的证明力来说已形成了有效的证据链，证明蒲文武只完成了涉案工程的砌体部分。2．因蒲文武的施工队并无相应的施工资质和能力对涉案幼儿园工程进行施工，同时存在严重的管理人员班子混乱、专业水平差等问题，为保证施工工程质量及工期，经涉案工程监理单位哈密地区安厦工程有限责任公司于2012年8月20日责令更换蒲文武的施工队，2012年9月10日发包方哈密市教育局、承建方湖南省第三工程有限公司哈密分公司、工程监理单位哈密地区安厦工程有限责任公司、使用方天山乡二道沟小学四方共同决定撤换了蒲文武施工队，由朱虎完成屋面、、地板砖外墙保温的装修工程，由湖南三建哈密分公司自行完成前期及其他剩余工程后交付使用，该撤场事实得到双方认可且无争议。同时涉案工程的开工时间为2012年4月初，2012年4月20日开工进场后即由湖南三建自行组织施工，蒲文武在庭审中明确表示其是在2012年5月底、6月初进场施工，此时湖南三建施工已40天，蒲文武完成全部工程的说法不能成立。2012年8月20日蒲文武撤场，后续工作还是由湖南三建自行组织施工直至竣工验收。三、一审法院认定工程款尚未付清的事实错误，根据湖南三建提供的证据涉案工程款项全部付清。针对蒲文武施工队完成的砌体部分工程所应支付的款项，湖南三建提供了由蒲文武签名确认的借款单共计784390元，同时蒲文武在2013年1月31日也书面出具了承诺书载明“天山三道沟文化站及天山幼儿园工地所产生的农民工工资及所有欠款全部结清”，该承诺书表明双方就涉案工程已全部结算清楚，双方无任何债权债务关系。该承诺书对本案工程款是否已付清具备终结性的证明效力，且不因其他证据而改变。同时湖南三建提供的付款凭证均是在2013年1月31日之前，能够与该承诺书相互印证。蒲文武提供的2013年1月31日自行书写的另一份承诺书复印件根本无法推翻湖南三建出示的承诺书，也不能证明湖南三建在出示款项付清承诺书时存在欺诈、胁迫等情形。蒲文武在庭审中提供的2016年5月10日、9月8日的录音证据以及证人证言均不能直接、有效证明其完成涉案全部工程的事实，更不能证明款项尚未付清的事实。蒲文武在2013年1月31日书面出具的款已付清承诺书真实性已经得到确认，一审法院仅凭录音中模糊、不确定的对话内容作为有效证据是对录音证据效力的扩大适用。四、蒲文武的诉请已超过诉讼时效，依法应予驳回。蒲文武辩称，本案工程湖南三建作为原承包方，把建设工程违法转包给没有资质的蒲文武个人，导致出现工程款结算纠纷，湖南三建作为建设工程有资质单位，违反法律规定，进行转包，是造成所有的工程款结算不利的主要原因，举证责任在湖南三建这边，承担不利后果的责任也应该在湖南三建这一边，这才能体现出法律的严肃性和公正性的。关于结算依据的问题，截至目前，双方出具的所有证据中，唯一对工程款进行结算的是审计报告，蒲文武认可审计报告，因为双方最早签订合同是以审计报告为结算依据的，而且审计报告也是国家审计部门出具的合法严谨报告，在湖南三建违法转包却没有提出相反的证据情况下，应该按照审计报告来进行计算；对蒲文武完成工程量认定的问题，我们可以简单的把这个工程分为开头，主体以及结尾这三部分，对主体工程，双方均认可由蒲文武施工完成，对于结尾，蒲文武和朱虎之间已经进行了结算，法庭也在几次庭审中都予以确认，也是没有异议的。对开工部分，有一个重要证人第三方冯召田，在上次的二审过程中提供了证言，根据一审中蒲文武补充提供的工程定位测量放线记录，有监理公司冯召田亲笔签字，而且有项目负责人张月明的签字，冯召田和张月明是建设单位及发包方聘请的工作人员，可以证实从最早放线开始就是蒲文武施工，同时蒲文武在原审中，还提供了一个叫蔡文朋的一个证人证言，以及姜文军书面证词及收条，两个证人确实未出庭，说明证人有所顾虑，我们坚持出示证据是因为平整场地以及修便道，就是姜文军实际在蒲文武付费情况下完成，姜文军是湖南三建哈密分公司聘请的，代表湖南三建哈密分公司的现场负责人，能证实证据的真实性，从开工放线平整场地，一直到把这个工程结尾都是蒲文武完成，包括朱虎也参与。承诺书没有效力，首先湖南三建提供的承诺书不完整，不能反映蒲文武真实的意思表示。签署承诺书之后湖南三建还在给蒲文武付款并且是以转账形式付款，在出具承诺书事隔3年之后，在蒲文武找湖南三建索要工程款的时候，湖南三建仍然说算账付款的问题，可以反映出来双方都没有认为承诺书的有效性。蒲文武下面还有民工工资要支付，每年都会多次向湖南三建主张权利，对此，我们提供了通话录音，湖南三建哈密分公司负责人在录音中不耐烦的，可以重复印证。而且湖南三建承诺2016年6月份再给，根据法律规定的，本案未超过诉讼时效，综上所述，请求二审维持一审判决。教育局未到庭，亦未提交书面陈述意见。蒲文武向一审法院起诉请求：判令湖南三建、湖南三建哈密分公司支付工程款717853元及利息（利息自2014年11月13日审计报告出具次日起至判决确定给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案的诉讼费由湖南三建、湖南三建哈密分公司承担。一审法院认定事实：2012年4月，湖南三建哈密分公司承包了教育局发包的天山乡二道沟双语幼儿园建设工程。同年，湖南××乡承包给蒲文武。2012年5、6月，蒲文武进入施工现场施工。2013年涉案工程交付使用。湖南三建哈密分公司陆续向实际施工人蒲文武支付工程款784390元。因蒲文武主张未付清工程款，引起本案诉讼。原审另查，1.2012年8月20日，因蒲文武施工队管理人员不到位等问题，涉案工程的监理单位哈密地区安厦工程监理有限责任公司向湖南三建哈密分公司出具监理工程师通知单，要求更换管理班子及施工队。2012年9月10日，哈密市伊州区教育局、哈密市天山乡二道沟小学、哈密地区安厦工程监理有限责任公司、湖南三建哈密分公司出具证明一份，载明：“因蒲文武施工队管理人员班子及工人存在严重问题，我单位接到监理公司的通知及时调整施工队管理人员进行整改，现将天山乡幼儿园剩余装修工程由朱虎施工队伍进行接手承建。特此由校方、监理方、建设方证明。”2.2015年12月1日，朱虎与蒲文武对于天山乡文化站、双语幼儿园清包工程进行结算，二人在结算单中签字，结算单载明：“对朱虎在天山乡文化站、双语幼儿园蒲文武工地干收尾附属工程清包工合计最终结算人工费玖万贰仟肆佰柒拾伍元整（92475元），双方签字认可，后附清单。”本案调查审理过程中，朱虎对此结算单及附件清单的真实性认可，朱虎认可关于双语幼儿园工程其只干了清包工，并认为该款项朱虎直接要求湖南三建哈密分公司予以支付，湖南三建哈密分公司对此认可并同意向朱虎支付。庭审中，蒲文武将该笔劳务费92475元（包含文化站的零星人工费）从其主张的工程款中予以扣减。又查，湖南三建哈密分公司提供2013年1月31日的承诺书（半张A4纸）一份，载明：“现有我蒲文武本人郑重承诺：天山三道沟文化站及天山双语幼儿园工地所产生的农民工资及所有欠款已由湖南省第三工程有限公司哈密分公司全部结清，现天山三道沟文化站及天山双语幼儿园农民工再与湖南省第三工程有限公司哈密分公司无任何关系，承诺人：蒲文武”。蒲文武认为此承诺系湖南三建哈密分公司为了解决民工追讨工资、与发包方教育局进行结算等问题，要求蒲文武配合，用整张A4纸打印出承诺书，要求蒲文武签字。该承诺下方还有另一份承诺，能够证明湖南三建哈密分公司并未付清工程款，蒲文武向法庭提供整张A4纸的承诺书，下方承诺书中载明：“我蒲文武本人郑重承诺：保证在××沟竣工结算期间，所领导的施工队伍绝不发生任何有关民工上访、扰乱公司正常工作秩序，不发生任何有损我公司形象的行为，配合湖南省第三工程有限公司哈密分公司办理正常竣工结算手续…”。湖南三建哈密分公司的负责人蔡虎对于蒲文武提供的录音证据中2016年5月10日，9月8日的通话录音真实性认可，该通话中，对于双语幼儿园工程结算问题，蔡虎称“你把老朱的事情弄清，六月份给你算就行了”、“安排到十一过完，现在清账，把你安排在第一”。2014年11月12日，哈密市审计局出具哈市审投报（2014）78号审计报告，天山乡二道沟双语幼儿园审核造价为1731819.93元。蒲文武及湖南三建哈密分公司对此审计报告不持异议。哈密市审计局出具情况说明，证实天山乡二道沟双语幼儿园开工日期为2012年4月20日。一审法院认为，湖南三建哈密分公司承包天山乡二道沟双语幼儿园工程，蒲文武为该工程的实际施工人，湖南三建哈密分公司已向蒲文武支付工程款784390元，上述事实蒲文武及湖南三建哈密分公司均不持异议，予以确认。对于开工日期为2012年4月20日，双方均不持异议，湖南三建哈密分公司辩称开工后至蒲文武进场前，涉案工程由湖南三建哈密分公司施工，对于该辩称，只提交了铲车排班证明、冯朝天、朱虎、教育局出具的书面说明、付款凭证15张等相关证据，该证据不能充分证实其抗辩意见，故对于湖南三建哈密分公司该辩解意见不予支持。本案争议的焦点为：双方如何结算，湖南三建哈密分公司是否向蒲文武付清工程款。首先，湖南三建哈密分公司中标教育局发包的天山乡二道沟双语幼儿园工程后，将工程交与蒲文武实际施工。蒲文武主张双方签订的建设工程施工合同约定，工程款按审计价扣除10％的管理费和5.39％税金予以支付，该合同因湖南三建哈密分公司要加盖公章被收回。湖南三建哈密分公司辩称双方未签订书面合同，双方口头约定工程款为中标价1329800元扣除管理费及税金。对于建设工程施工而言，因涉及的权利义务较多，不签订书面合同仅凭口头约定进行施工不符合常理；同时，哈市审投报（2014）78号审计报告显示，涉案工程在施工过程中产生了变更签证，中标价并不能反映工程建设的实际情况，故在湖南三建哈密分公司未能提供相关证据证实按中标价结算的情况下，按审计价格结算更为合理。蒲文武同意扣除审计价10％的管理费和5.39％税金，予以确认。其次，2012年9月10日，哈密市伊州区教育局、哈密市天山乡二道沟小学、哈密地区安厦工程监理有限责任公司、湖南三建哈密分公司出具的证明载明，剩余装修工程由朱虎施工队接手。朱虎施工队施工后，是与蒲文武进行的结算，结算清单显示，朱虎只干了剩余装修工程的劳务部分，施工项目均为建设工程的收尾工作，劳务费为92475元。该证据也证实在朱虎进行施工的过程中蒲文武并没有退场。湖南三建哈密分公司辩称，自己也进行了施工并提供其向其他施工人付款凭证（金额784575元），但该凭证均未显示是天山乡双语幼儿园工程所产生，且部分凭证的时间与涉案工程施工时间不符，不予采信。再次，湖南三建哈密分公司辩称，2013年1月31日蒲文武的承诺书能够证明已经付完全部工程款，但蒲文武提供的2016年5月、9月通话录音中，湖南三建哈密分公司的负责人蔡虎认可关于双语幼儿园的工程款未结算，故对于湖南三建哈密分公司已经付清工程款的辩解，不予采信。综上所述，涉案工程总价款为1731819.93元，扣除湖南三建哈密分公司已付工程款784390元，朱虎施工队劳务费92475元，管理费173182元，税金93345元，湖南三建哈密分公司还应支付工程款588427.93元。蒲文武主张应自2014年11月13日起向其支付利息损失，因双方对于如何结算存有争议，且双方对工程一直未进行决算，故蒲文武主张的利息损失，应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。湖南三建哈密分公司系湖南三建依法设立的分支机构，不具有法人资格，其对外产生的债务，应当由湖南三建承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖南省第三工程有限公司向原告蒲文武支付工程款588427.93元。二、被告湖南省第三工程有限公司向原告蒲文武支付工程款588427.93元的利息损失，利息自2016年11月14日至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。以上第一、二项于本判决生效之日起五日内履行完毕。案件受理费9984元，由原告蒲文武负担484元，被告湖南省第三工程有限公司负担9500元。本院二审期间，蒲文武围绕上诉请求依法提交了证据，姜文军出具的收条一张，证实收到蒲文武支付的平整场地费1800元。姜文军出具的证明一份，证明其在2012年5月26日在天山乡小学开装载机，给蒲文武工地平整新修双语幼儿园场地，修便道，合计装载机费1800元。经质证，湖南三建及湖南三建哈密分公司对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对以上证据的真实性不予认可。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：1．涉案工程应当以审计价还是以中标价进行结算；2．蒲文武完成的工程量如何认定；3.2013年1月31日出具的承诺书的效力如何认定；4．本案是否超过诉讼时效期间。涉案天山乡二道沟双语幼儿园工程，系由教育局发包给湖南三建哈密分公司承包，湖南三建哈密分公司将工程转包给蒲文武施工，蒲文武是该工程的实际施工人。对于工程的结算依据，哈市审投报（2014）78号审计报告载明：2012年5月18日，对哈密市天山乡二道沟“双语”幼儿园进行了招标，中标价132.98万元。哈密市天山乡二道沟幼儿园建设项目包含土建、水暖、电气等图纸全部内容，建筑面积836.39，一层砖混结构，合同价132.98万元，合同签订方式为固定价加设计变更加经济签证加同期调差文件。以上内容可以证实，湖南三建哈密分公司与教育局约定的结算方式为固定价加设计变更加经济签证及同期调差文件。而湖南三建哈密分公司称，在蒲文武进场时双方并未签订书面合同，当时明确是以中标价作为结算依据。现工程在施工过程中发生了变更，中标价不能反映工程建设的实际情况。本案以审计机关的审计金额作为结算价于法有据，应予支持。关于蒲文武完成的工程量，2012年9月10日，湖南三建哈密分公司、教育局、哈密地区安厦工程监理有限责任公司、天山乡二道沟小学出具证明，剩余装修工程由朱虎施工队伍进行接手承建。可以证实涉案工程除剩余装修工程由朱虎完成外，其余工程均由蒲文武施工完成。朱虎进行施工后，是由蒲文武与朱虎进行计算，由蒲文武与朱虎共同出具了天山乡清包工程结算，蒲文武尚欠朱虎劳务费为92475元。湖南三建哈密分公司上诉称蒲文武是中途进场，在蒲文武进场前湖南三建哈密分公司完成了三通一平，土方开挖工程。湖南三建哈密分公司于2012年4月20日出具的开工报告载明，天山乡二道沟幼儿园，施工现场“三通一平”情况良好。该证明证实，工程已经具备施工条件，可以申请施工许可。湖南三建哈密分公司主张其完成了前期土方开挖及后续部分工程，并无相关证据证实。湖南三建哈密分公司依据2013年1月31日半张A4纸打印件的承诺书主张已付清全部工程款，蒲文武认为承诺书下方有备注内容，且双方对已付工程款784390元不持异议，在双方未进行算账的情况下，蒲文武多次向湖南三建哈密分公司负责人通话，要求付款的情况下，湖南三建哈密分公司据此主张工程款已经支付完毕，本院不予支持。对本案是否超过诉讼时效，因双方对涉案工程结算存在争议，蒲文武数次要求与湖南三建哈密分公司算账，故本案未超过诉讼时效期间。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应当予以维持。对湖南省第三工程有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9684.00元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   朱        滢审  判  员   张   晓    丽审  判  员   杰恩斯拜克  别克孜达   二 〇 二 〇 年 三 月 七 日 书  记  员   丁        宁