湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1202民初4227号原告：湖北新港建设发展有限公司（以下简称新港公司）。住所地：咸宁经济开发区长江产业园。法定代表人：袁庆隆，新港公司执行董事。委托代理人：盛志刚、葛晓艳，均系湖北开成律师事务所律师，特别授权。被告：新力建设集团有限公司（以下简称新力公司）。住所地：武汉市新洲区旧街政府大院。法定代表人：刘少文，新力公司董事长。委托代理人：郭语明，湖北诚明律师事务所律师，特别授权。被告：武汉市鑫东明建筑有限公司（以下简称鑫东明公司）。住所地：武汉市新洲区。法定代表人：蔡金凯。委托代理人：郭语明，湖北诚明律师事务所律师，特别授权。原告新港公司与被告新力公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新港公司委托代理人盛志刚、葛晓艳、被告新力公司、鑫东明公司委托代理人郭语明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新港公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告新力公司立即支付拖欠商砼款3921448.50元及逾期支付的利息（按日万分之五自2015年8月20日起至付清全部商砼款及逾期利息之日止）；2、请求依法判决被告新力公司承担合同约定违约责任；3、被告承担本案的全部诉讼费用及其他费用。事实和理由：2014年7月6日，被告新力公司因空气能环岛发电站项目建设需要与原告新港公司签订了商品混凝土买卖合同。合同约定付款方式为：一、乙方垫资5000方；二、保底5000方后，每月按用量结算70%；三、工程主体完工后45天内一次性结清余款，注：工期一年。违约责任：甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方须向乙方支付违约金，每延误一天支付总货款千分之五的违约金。合同签订后，原告新港公司一直依约供应商砼。合同约定的付款期限届满后，原告多次要求被告结清商砼货款，但被告以工程未完工为由要求原告继续供应商砼。截至2017年3月29日，原告供应的商砼货款总额为5871448.50元，被告已支付商砼款1950000元，尚欠商砼款3921448.50元。原告新港公司多次要求被告付清商砼款，被告均以各种理由拖延支付。为此，原告诉至本院，要求依法处理。新力公司辩称：1、落款和合同的部分主文加盖原告印章，没有加盖被告印章，我们认为合同的订立与被告没有关联；2、账目记录是原告单方制作，并且载明的是武汉新建公司，与被告无关；3、对账单中没有被告授权签字，不能约束被告，原告自行加注的工程名称我方不予认可；原告供货的对象，主要是新建总公司、鑫东明公司、该部分货款不应由新力公司承担。4、被告已支付原告货款2600000元，而不是原告所诉仅支付货款195000元。原告主张的违约金过高，应予调整按同期贷款利率的130%计算。本院经审理认定事实如下：2014年7月6日，被告新力公司项目负责人蔡金凯以原武汉常阳新力建设工程有限公司（甲方）名义与原告新港公司（乙方）签订了一份商品混凝土买卖合同。合同约定：甲方向乙方预定商品混凝土总数额约3万立方米，预计总金额约1000万元。付款方式：1、乙方垫资5000立方米；2、保底5000立方米后，每月按用量结算70%；3、工程主体完工后45天内一次性结清余款，工期一年。甲方指定专人蔡志雄对乙方交付的商品混凝土进行验收，完成验收后出具收货凭证；该受托人验收及出具的收货凭证的行为是甲方对乙方供货质量、数量、价款确认。甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方须向乙方支付违约金，每延误一天支付总货款千分之五的违约金；甲方延误支付货44款超过合同规定任何付款期限一周后，乙方有权停止供货，且甲方仍应及时向乙方支付上述违约金。合同同时约定了商品砼品种，单价及质量要求。合同由原告加盖新港公司合同专用章，被告项目负责人蔡金凯在合同上签名并加盖了武汉常阳新力建设工程有限公司咸宁翔天空气能环岛发电站项目部公章。合同签订后，原告于2014年7月8日开始向被告项目负责人蔡金凯承建的咸宁翔天空气能电力有限公司空气能环岛发电站等建筑工程供应商品混凝土。被告项目负责人蔡金凯指定收货人蔡正雄及马军锋于2014年10月20日、2015年2月4日、2016年6月24日在新港商砼对账单上签名。被告项目负责人蔡金凯分别在对账单上注明2014年单价按合同价结算，从2015年5月18日前按合同价格结算，2016年8月30日前按合同价下浮壹拾元。确认原告于2014年7月8日至2016年8月15日供应商砼18302立方米，总价款5694103.50元。2016年8月16日至2017年3月29日，原告又向被告项目负责人蔡金凯承建的工程供应商品混凝土622.50立方米，计价款177345元，合计总价款为5871448.50元。被告于2015年3月27日支付100000元、7月23日支付100000元、10月25日支付100000元、10月26日支付100000元、10月28日支付100000元、2016年2月29日支付100000元、4月26日支付100000元、5月13日支付50000元、6月12日支付200000元、7月23日支付200000元、8月14日支付500000元、8月31日支付50000元、50000元、50000元、50000元，11月27日支付200000元、11月21日支付100000元、2017年8月3日支付100000元、8月31日支付100000元、10月18日支付100000元、2018年8月2日支付50000元，共计2500000元。余款3371448.50元被告至今未付。为此，原告诉至本院，要求依法处理。同时查明：由于蔡金凯与武汉新建总集团有限公司未能就蔡金凯挂靠武汉新建总集团有限公司承建咸宁翔天空气能电力有限公司（以下简称翔天公司）工程达成一致。2014年12月20日，武汉常阳新力建设工程有限公司与咸宁翔天空气能电力有限公司签订一份建设工程施工合同（补充协议）。合同约定：发包人：咸宁翔天空气能电力有限公司将咸宁翔天空气能环岛发电站空气动力发动机研发中心、换热站工程发包给承包人武汉常阳新力建设工程有限公司，合同价款95763498.49元。2015年5月16日，双方补签了一份《空气能环岛发电站空气动力发动机研发中心、换热站建筑工程施工合同》。同日，咸宁翔天空气能电力有限公司法务部工作人员在合同评审表签署：注意“黑合同”的风险。合同评审表中工程概况及说明中中标价（或下浮价为31871566.89元）。随后，武汉常阳新力建设工程有限公司与蔡金凯也补签了一份建筑工程施工承建责任书。责任书明确新力公司成立空气能环岛发电站空气动力发动机研发中心、换热站项目部。任命蔡金凯为项目负责人，由负责人代表本公司负责完成该工程和履行该合同。负责人应按工程总造价的6.5%，向公司交纳管理费及0.3%的经营风险保证金。2015年6月24日，武汉常阳新力建设工程有限公司更名为新力建设集团有限公司。在此期间，2014年10月26日、2016年4月6日，咸宁翔天空气能电力有限公司与被告鑫东明公司分别签订两份环岛发电站附属工程施工承包合同。合同约定由被告鑫东明公司承包厂区内的观景台、光伏板生产车间、道路、围墙、电缆沟、主排水管网、路沿石及其它附属工程。截止2018年春节前，被告新力公司合同内工程完成产值88676641.09元。其中展示中心1#楼合同造价24402799.17元、会议中心建筑工程2#楼22157245.93元、企业文化展示中心土建工程3#楼2542965.22元、2793020.47元、1348000元、企业文化展示中心安装工程5653507.12元、食堂建筑工程3687979元、食堂安装工程1391124.18元。武汉昌润公司合同内工程完成产值6687815.16元，被告武汉鑫东明公司合同外工程完成产值21327546.93元。被告新力公司项目负责人蔡金凯明确以武汉新建总公司名义承建翔天公司工程使用原告商品混凝土货款已经结清，下欠货款均是以新力公司承建工程所欠原告混凝土货款。诉讼中，被告鑫东明公司向本院申请参加诉讼，并明确对被告新力公司应当独立承担责任部分，自愿承担连带清偿责任。本院认为，原、被告签订的商品混凝土买卖合同合法、有效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。被告新力公司项目负责人先后以武汉新建总公司和常阳新力公司名义承建翔天公司建筑工程，但武汉新建总公司与翔天公司并未形成建筑工程施工合同关系。被告项目负责人明确以武汉新建总公司名义向原告所购商品混凝土货款已经结清，符合优先抵充已到期债务履行顺序。被告新力公司与翔天公司签订建筑工程施工合同，建立施工合同关系，被告新力公司实际承继被告项目负责人蔡金凯原以新建总公司名义承建工程权利、义务。被告新力公司提供的完成产值列表中被告新力公司完成产值88676641.09元，该产值包含被告新力公司项目负责人蔡金凯原以武汉新建总公司名义施工工程，故应视为被告新力公司对蔡金凯原承建工程的认可。被告新力公司于2014年12月20日与翔天公司签订建设工程施工合同补充协议，被告新力公司提供的施工承建责任书明确武汉常阳新力建设工程有限公司于2015年5月16日与咸宁祥天空气能电力有限公司签订了《空气能环岛发电站空气动力发动机研发中心、换热站建筑工程施工合同》，新力公司与翔天公司建筑工程施工合同关系应确认于2014年已形成。被告新力公司与蔡金凯于2014年已形成事实挂靠合同关系。被告新力公司之后于2015年与蔡金凯签订建筑工程施工承建责任书应认定为补签。施工承建责任书约定蔡金凯应按工程总造价向新力公司交纳管理费，并任命蔡金凯为项目负责人，代表新力公司负责完成工程施工和履行合同。因工程建设需要，蔡金凯以被告新力公司项目部名义与原告签订商品混凝土买卖合同，并指定收货人验收商品混凝土。原告所供商品混凝土也用于被告新力公司承建工程，被告新力公司指定收货人及项目负责人均予以确认，并明确下欠货款均为被告新力公司所欠。被告项目负责人负责被告新力公司工程施工，并以被告新力公司项目部名义为工程建设需要订立、履行合同，在客观上形成具有代理权的表象，使相对人原告有理由相信被告项目负责人的行为是得到被告新力公司授权，可代表被告新力公司，构成表见代理。其行为后果应由被告新力公司承担，被告新力公司应对蔡金凯挂靠期间施工建设对外形成债务承担责任。被告新力公司辩称，原告供货被告鑫东明公司部分货款不应由被告新力公司承担。被告鑫东明公司与原告并未订立商品混凝土买卖合同。被告新力公司项目负责人蔡金凯在原告全部供货商砼对账单上对原告供货予以确认，商砼对账单明确收货单位为武汉新建总和武汉常阳新力公司，并无被告鑫东明公司。被告项目负责人也认可欠货款均是以被告新力公司承建工程所欠原告混凝土货款。被告新力公司认为被告鑫东明公司应承担部分付款义务的理由无充分证据证实，本院不予采纳。被告鑫东明公司向本院申请参加诉讼，并自愿承担责任，构成债的加入，但并不免除被告新力公司应当承担的责任。被告新力公司按合同约定的付款方式，原告垫资5000立方米后，被告新力公司每月按用量结算70%。截止2017年3月29日，原告累计向案涉工程供应商品混凝土18924.5立方米，除垫资5000立方米外，被告新力公司应按月定期结算并支付余下13924.5立方米混凝土货款的70%。被告新力公司按合同约定每延误一天支付总货款千分之五的违约金，被告新力公司延误支付货款超过合同规定任何付款期限一周后，乙方有权停止供货，被告新力公司仍应及时向原告支付上述违约金。被告虽支付原告部分货款，但未按约支付，构成违约，应依法承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告诉请被告支付货款并承担违约责任的请求于法有据。但原告主张被告按日万分之五承担逾期支付的利息并承担合同约定的违约责任，即同时支付总货款日千分之五的违约金，超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被告辩称原告主张的违约金过高的理由成立，本院酙定调整按下欠货款的日千分之一，由被告新力公司承担逾期付款违约责任。被告新力公司应从原告停止供货后，及时支付货款及违约金。被告新力公司同时提出已支付原告货款2600000元，原告仅认可累计收到货款2500000元，被告新力公司对其中100000元现金支付未提供证据证明，应承担举证不能的后果。被告新力公司未按约全面履行合同义务，违反了诚实信用原则。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告新力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北新港建设发展有限公司商品混凝土货款3371448.50元，并从2017年3月29日起按日千分之一承担逾期付款违约金至付清之日止。二、被告武汉市鑫东明建筑有限公司对以上款项承担连带清偿责任。三、驳回原告湖北新港建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62908元，保全费5000元，由被告新力建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  阮文胜人民陪审员  李汉华人民陪审员  阚 成二〇二〇年三月二十六日书 记 员  姚仁鹏