广东省博罗县人民法院行 政 判 决 书（2019）粤1322行初396号原告惠州市胜源投资有限公司。住所地：惠州大亚湾区澳头澳头围****。法定代表人查亮，总经理。委托代理人马丹，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人毕欣，广东金桥百信律师事务所律师。被告惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局。住所地：广东省惠州市大亚湾区石化大道中**。负责人朱云波，局长。诉讼负责人肖运河，副局长。委托代理人叶增彪，该局工作人员。委托代理人徐稳，广东稳健律师事务所律师。被告惠州市市场监督管理局。住。住所地：惠州市江北文明二路**、江北文成路**/div>负责人邝兆雄，局长。委托代理人王家敏，该局工作人员。原告惠州市胜源投资有限公司（以下简称胜源公司）诉被告惠州大亚湾经济技术开发区市场监督管理局(以下简称大亚湾市场监管局）、被告惠州市市场监督管理局（以下简称惠州市市场监管局）行政撤销纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案。原告委托代理人马丹、毕欣，被告大亚湾市场监管局的诉讼负责人肖运河及其委托代理人徐稳、叶增彪到庭参加诉讼。被告惠州市市场监督管理局未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告认为涉案处罚决定并未全面考虑相关事实，理由如下：在销售过程中，原告在宣传资料上注明了“胜源香山居”为备案名，以此区分“新力东园”项目。且不同的小区共用系列项目推广名的情形，属于惠州房地产行业惯例。此外，在沙盘的展示上，“胜源香山居”与“新力东园“沙盘模型之间有明显的围蔽，可以确认并区分两小区相互独立，彼此无法互通。在销售中心，原告己将两小区的红线图用立牌展示，能够让购房者明确两小区各自独立，能够区分两小区。LED屏幕宣传是对于项目区位的展示，且标明的是“新力东园”小区交通、地理区、地理区位以及服务配套设施明“新力东园”小区在惠州市所处位置，与涉案“胜源香山居”小区无关联。LED宣传不会造成购房者误认两小区同属一个小区，不会让购房者产生“胜源香山居”与“新力东园”为同一小区的错误认识。以上措施，原告在宣传销售“胜源香山居”过程中，已对“胜源香山居”与“新力东园”两小区的区分作出了明确的告知义务，没有作出引人误解的内容，诱导购房者。此外，购房者与原告签订的商品房销售合同中已明确双方交易的内容以合同约定为准。商品房购房合同已明确小区名称为“胜源香山居”，并在条款中注明红线图，明确“胜源香山居”为独立小区。在价格方面也能区分“胜源香山居”与“新力东园”品质存在差异，两小区不可能为同一小区。原告在销售、宣传与购房者签订购房合同的过程中没有提供误导购房者的广告信息，没有将“胜源香山居”与“新力东园”小区混同宣传销售。综上所述，被告大亚湾市场监管局作出的《行政处罚决定书》和被告惠州市市场监管局作出的《行政复议决定书》事实认定错误。为维护原告合法权益，原告特起诉讼，请求如下:1、请求撤销被告大亚湾市场监管局作出的惠湾市监澳处字[2019]26号《行政处罚决定书》；2、请求撤销被告惠州市市场监管局作出的惠市场监管行复字[2019]16号《行政复议决定书》。原告向本院提交如下证据：1、胜源香山居/东园沙盘照片，证明沙盘模型上“香山居”与“东园”项目之间有围墙阻隔，“香山居”门口标注“胜源香山居”字样，区分了两小区，不会使消费者产生混淆。2、LED广告投屏现场检查照片，证明LED显示是“新力东园”小区的区位及交通优势，并未将“胜源香山居”小区与“新力东园”同时宣传，不会造成两小区混淆。3、销售现场广告立牌，证明现场已注明“胜源香山居”规划红线，并已不利因素中第四项已经区分“新力东园”小区与“胜源香山居”小区。4、胜源香山居户型宣传单，证明均已标明备案名：胜源香山居，并在右下角标明小区红线。5、胜源香山居前期物业服务协议业主临时公约封面，证明已标明备案名为“胜源香山居”。6、阳光宣言广告宣传单，证明已标明备案名为“胜源香山居”7、楼盘推广名与备案名不一致案例，证明案例中项目均使用推广名和备案名进行宣传，项目分多期开发，共用同一推广名。该宣传为行业惯例，不视为具有误导性广告。8、业主商品房认购书及胜源香山居购房须知，证明以书面行使告知“胜源香山居”准业主，所购买的房屋名称、规划均与“新力东园”项目均不同，两者为独立小区。9、现场照片，证明现场已将“胜源香山居”与“新力东园”小区区分，两社区规划图、证照已分别展示、摆放。10、惠湾市监澳处字[2019]26号《大亚湾经济技术开发区市场监督管理局行政处罚局决定书》，证明处罚决定书未对事实予以查清，原告已将涉案两小区在现场进行区分销售，在销售现场通过广告立牌、小区红线、沙盘模型进行区分。11、惠市场监管行复字[2019]16号《惠州市市场监督管理局行政复议决定书》，证明复议决定书未对事实予以查清，原告已将涉案两小区在销售现场进行区分销售，在销售现场通过广告立牌、小区红线、沙盘模型进行区分。被告大亚湾市场监管局辩称，一、我局作出惠湾市监澳处字[2019]26号《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚、证据确实充分，适用法律适当。（一）我局根据消费者书面投诉和提交的相关证据。经核实，符合《行政处罚法》和《广告法》的相关要求，故依据相关法规、规章等规定，决定立案受理、依法取证、作出行政处罚前的告知程序、依法听证等，尔后依法作出行政处罚。故我局作出惠湾市监澳处字[2019]26号《行政处罚决定书》程序合法。（二）认定事实清楚、证据充分。我局经查证认定的事实是：“胜源香山居”和“新力东园”项目分属不同的法入主体（公司）开发建设。在法律上二者并无直通关系。大亚湾区民政局对这两个项目的命名批复文件和区住房和规划建设局的备案资料表明，这两个项目属于两个独立的项目。根据查证的资料显示，“新力东园”项目仅有一期，并不存在“新力东园II期”。原告在明知这两个楼盘为独立项目，且两个项目的用地面积，建筑密度，容积率、停车位、楼房数量、配套设施等存在较大差异并分别取得区民政局不同名称许可的情况下，共同带有“新力东园”宣传目的售楼中心，通过同一个销售团队，使用与“新力东园”为一个整体的沙盘模型和“新力东园II期”作为“胜源香山居”项目的推广名，向消费者推介“胜源香山居”项目。同时，在售楼中心的LED电子宣传屏上“胜源香山居”项目与“新力东园”项目用黑色外框“新力东园”一体标注，未作区分。与此同时，原告在给消费者的户型图宣传单张和定金、首期收据中明确注明“惠州东园二期”以及明显标识的“新力”。更加凹出的，原告在与消费者签订的“补充协议”第十六条第三项特别提示第一款以本项目广告推广名新力东园II，民政局批复的地块命名为胜源香山居。因此，原告的上述引人误解的宣传方式，足以让消费者误认为“胜源香山居”项目是“新力东园”项目的延续，从而增强购买信心和动力。认定上述事实的证据有：l、书证：户型图宣传单张、收款收据、在不动产权局的备案补充协议以及制作广告宣传的合同和付款凭证等。2、物证：在售楼处的沙盘和LED电子宣传屏。3、现场笔录和照片。4、询问笔录和原告陈述；5、投诉人投诉及提供的关联证据等。上述证据足以认定原告的违法事实。二、原告存在行政诉讼时效的问题。原告在我局作出行政处罚后，首先选择行政复议。根据惠州市市场监督管理局作出的惠市场监管行复[2019]16号《行政复议决定书》，己明确告知原告在收到《行政复议决定书》之日起15日内向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。现根据博罗县人民法院送达的(2019)粤1322行初396号应诉通知书、审判庭组成人员通知书、举证通知书等显示的时间是2019年10月16日。惠州市市场监督管理局作出惠市场监管行复[2019]16号《行政复议决定书》时间是2019年8月l日。综合上述时间显示，该案存在较大的时间差即诉讼时效问题。三、生效民事判决和原告已实际认定其存在行政违法性。广东省惠州市大亚湾区人民法院(2019）粤1391民初1413号民事判决书在其法院认为中已明确认定原告存在虚假宣传（判决书第十四至十八页）。根据惠州市大亚湾区政法委每周情况汇总显示，原告截至2019年9月25日止，已与其销售的楼盘小业主341户中，335户签订《谅解备忘录》并给予了适当赔偿。这说明原告在事实上已确认其违法行为。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告大亚湾市场监管局向本院提交的证据有：1、[2019]26号《行政处罚决定书》受理到调查取证和处罚的证据（正卷目录），证明被告作出的行政处罚从程序到事实认定和法律适用上，均符合法律规定；其中商品房买卖合同和补充协议，证明原告在不动产局备案合同和补充协议中明确显示其引人误解的违法事实。2、（2019）粤1391民初1413号民事判决书和大亚湾区近期涉稳隐患排查汇总表，证明第一、法院民事判决已确认了虚假宣传，引人误解；第二、原告已间接承认了该违法行为。被告惠州市市场监管局辩称，一、我局作出的行政复议决定查明事实清楚，适用法律正确。我局经行政复议查明：“胜源香山居”楼盘位于惠州市××经济技术开发区澳头××北路××号，开发商为惠州市胜源投资有限公司（以下简称胜源公司）。“新力东园”楼盘位于惠州市××经济技术开发区澳头××北路××号，开发商为惠州市新际房地产开发有限公司（以下简称新际公司）。2019年3月15日上午，惠州市大亚湾经济技术开发区市场监管局（以下简称大亚湾市场监管局）接到消费者投诉，称胜源公司在销售其开发的“胜源香山居”楼盘时虚假宣传。大亚湾市场监管局接到举报后到“新力东园”和“胜源香山居”楼盘销售中心进行现场检查并制作了《现场笔录》，胜源公司的法务人员刘荣桂在《现场笔录》签名确认。2019年3月20日，大亚湾市场监管局对胜源公司涉嫌虚假宣传进行立案调查。2019年4月25日，大亚湾市场监管局对胜源公司涉嫌虚假宣传一案进行了第一次集体讨论，形成如下拟处理意见：胜源公司发布虚假广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项的规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令当事人立即停止违法行为，对当事人作出以下行政处罚：处罚款人民币拾肆万伍千元整（145000元）。2019年4月29日，大亚湾市场监管局发出行政处罚听证告知书（惠湾市监澳听字[2019]10号），告知胜源公司拟对其作出的行政处罚以及胜源公司享有陈述申辩和申请听证的权利，并采用了直接送达方式予以送达。2019年5月5日，胜源公司向大亚湾市场监管局提交《听证申请书》。2019年5月7日，大亚湾市场监管局向胜源公司发出行政处罚听证通知书（（惠湾））市监听字[2019]2号），告知胜源公司听证具体时间、地点及、地点及听证会组成人员安排以及胜源公司享有的申请听证组织人员回避的权利9年5月15日，大亚湾市场监管局对胜源公司开发的“胜源香山居”楼盘在销售时涉嫌虚假宣传一案举行听证并制作了《听证笔录》。《听证笔录》有胜源公司委托代理人马丹、农博伟签名确认。2019年5月21日，大亚湾市场监管局对胜源公司涉嫌虚假宣传一案进行了第二次集体讨论，形成如下处理意见：维持原拟处理决定，即胜源公司发布虚假广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项的规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令当事人立即停止违法行为，对当事人作出以下行政处罚：处罚款人民币拾肆万伍千元整（145000元）。2019年5月23日，大亚湾市场监管局发出惠湾市监澳处字[2019]26号行政处罚决定书，并采用了直接送达方式送达胜源公司，并告知其申请行政复议和提起行政诉讼的权利。我局另查明，2019年7月5日，大亚湾经济开发区人民法院作出了（2019）粤1391民初1413号民事判决，其中就胜源公司虚假宣传问题进行了认定：“本院认为，被告胜源公司在销售中是否存在虚假宣传的问题。房地产项目的名称应当经有关行政主管部门批准，涉案项目的名称经批准为“胜源香山居”，但被告胜源公司在销售过程中擅自使用“新力东园II期”的名称作为推广名，且被告胜源公司、新力美学公司在销售过程中将“胜源香山居”和“新力东园”两个项目的营销中心设置在一起，将营销中心的沙盘模型合并展示……这一系列行为易让人混淆“胜源香山居”与“新力东园”的界线……因此，被告胜源公司在销售中将“胜源香山居”和“新力东园”共一个小区进行宣传的事实本院予以认定，被告胜源公司存在虚假宣传。”我局认为判断大亚湾市场监管局作出的惠湾市监澳处字[2019]26号行政处罚决定是否合法与恰当，主要从事实认定、法律适用、程序合法性等方面来综合考量。关于事实认定问题：该问题实质上是本案争议的焦点问题，即胜源公司是否存在引人误解的虚假广告行为。本案中胜源公司使用带有“新力东园”宣传内容的售楼中心、使用同一个销售团队与“新力东园”在同一沙盘模型内进行宣传，且沙盘中没有对两个项目作出明显的标示。两个项目中间虽然有围蔽，但该围蔽在巨大的沙盘中视觉上不明显。在LED宣传屏中，在属于“胜源香山居”和“新力东园”的地理位置上，标注了“新力东园”字样，无任何与“胜源香山居”有关的信息。本局通过审理已查明，“胜源香山居”和“新力东园”是分别由胜源公司和新际公司各自独立开发的楼盘项目，前者在用地面积、建筑密度、容积率、停车位、楼房数量、配套设施等方面与后者存在较大差异。通常来说，市场主体在广告宣传中本应着力宣传自身品牌，追求其广告效应最大化。然而本案中，作为“胜香山居”楼盘开发者的胜源公司，在商品房开发和营销时，反而突出使用“新力东园”“新力东园II期”等字样，并以多种形式进行广告宣传。我局认为这种宣传行为有违反常理，且容易让消费者产生混淆。客观上来看，从消费者对胜源公司的投诉及大亚湾市场监管局对部分购房者的调查询问材料足以证明误解后果实际产生。以上事实有现场检查照片、宣传单、收据、询问笔录、投诉人笔录、购房协议等证据材料证实。综上，本局认为大亚湾市场监管局认定胜源公司在“胜源香山居”楼盘销售中作引人误解的虚假宣传事实清楚，证据充分。关于法律适用问题：《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款……”显然，大亚湾市场监管局适用《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款予以处罚是依法办案，并无不妥。关于行政处罚程序是否合法的问题：从大亚湾市场监管局提交的证据材料来看，可以确认大亚湾市场监管局在立案、调查证据、案件核审、听证等办案程序上均严格遵照了《行政处罚法》和《市场监督管理行政处罚程序规定》有关规定，胜源公司的程序权利在本案中得到充分保障。另，大亚湾经济开发区人民法院作出了(2019)粤1391民初1413号民事判决，对胜源公司在销售中将“胜源香山居”和“新力东园”共一个小区进行宣传的事实予以认定，并认定被告胜源公司存在虚假宣传，在司法层面上对胜源公司虚假宣传的事实进行了认定。综上，我局决定：根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持大亚湾市场监管局于2019年5月23日作出的《行政处罚决定书》（惠湾市监澳处字[2019]26号）。二、我局作出的行政复议决定符合法定程序。我局从受理复议申请到送达复议决定书的行政复议全过程均符合《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定（详见证据材料清单及证据材料）。综上所述，我局作出的行政复议决定查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告惠州市市场监管局向本院提交的证据有：1、行政复议受理通知书；2、行政复议期限提出复议答复和举证通知书；3、行政复议决定书；4、行政复议案件审批文书；证据1-4均证明行政复议决定合法。经庭审质证，本院根据各方当事人提交的证据，对方无异议的，本院予以确认；有异议的，在认定事实时予以参考。经审理查明，2019年3月15日,被告大亚湾市场监管局接到投诉称,原告胜源公司开发的“胜源香山居”楼盘在销售时涉嫌虚假宣传。2019年3月20日,被告对此予以立案调查。经调查查明,原告胜源公司于2011年6月16日成立，从事房地产开发与投资等经营，在惠州××头××路××了××“××”而××“××期”的楼盘，共有4栋高层建筑，于2017年取得预售许可证。根据《关于香山居项目总平面规划及建筑设计方案的批复》可知，“胜源香山居”项目总用地面积为22940平方米，建筑密度为23%，容积率为3.5，绿地率为30%，停车位为0.8个/100平方米计容建筑面积，项目内有一个375平方米的活动中心。原告胜源公司于2017年3月1日委托广告公司制作“胜源香山居”项目总体模型1个和平层户型模型3个（统称沙盘）,计广告费28000元；又于2017年11月30日委托广告公司印制了带有“新历.东园II期”字样的3款户型图宣传单，计广告费1125元（合同约定印刷6款户型图计2250元，其中3款含“新历.东园II期”字样），以上共计29125元;并将“新历.东园II期”字样的户型图宣传单进行宣传及发放,在“新力东园”售楼中心内将“胜源香山居”沙盘与“新力东园”沙盘摆放在一起作为整体沙盘向消费者推介，且在沙盘西侧的LED电子宣传屏上，在“胜源香山居”与“新力东园”两楼盘的位置上只标示“新力东园”，两项目无区分。上述两个地产项目均由同一个销售团队负责营销事宜。在实际销售“胜源香山居”商品房过程中,原告出具的收据印有“新力”字样并明确标明所收款项为“东园二期X栋X单元X号房”的定金、首期等。另，“新力东园”项目的开发商为惠州大亚湾新际房地产开发有限公司（以下简称新际公司），位于惠州××头××北路××号，与“胜源香山居”项目在地理上相邻。根据《关于新力东园项目总平面规划及建筑设计方案的批复》可知，“新力东园”项目总用地面积为82338平方米，建筑密度为14.77%，容积率为2.735，绿地率为30%，停车位为1个/100平方米计容建筑面积，项目内共有15栋高层建筑，一座9班幼儿园，一座泳池，一个400平方米文化活动站。被告大亚湾市场监管局认定原告胜源公司涉嫌发布虚假广告,于2019年4月29日向原告胜源公司送达了《行政处罚听证告知书》,告知其作出处罚的事实、理由、依据及拟作出行政处罚的内容,并告知其有要求听证的权利。原告胜源公司申请听证,被告大亚湾市场监管局于2019年5月15日举行了听证,听取了原告胜源公司的陈述及申辩。2019年5月23日，被告大亚湾市场监管局作出惠湾市监澳处字[2019]26号《行政处罚决定书》，认定原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款、第二十八条第二款第（五）项的规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，决定责令原告立即停止违行为，在相应范围内消除影响，并罚款人民币145000元。2019年5月24日，被告大亚湾市场监管局向原告送达上述处罚决定。2019年6月6日，原告缴纳罚款145000元。原告不服上述处罚决定，向被告惠州市市场监管局申请行政复议。被告惠州市市场监管局受理后，于2019年8月1日向原告作出惠市场监管行复字[2019]16号《行政复议决定书》，决定维持被告大亚湾市场监管局作出的处罚决定。原告仍不服，遂提起本案诉讼。另查，2019年3月26日,新力科技集团有限公司向被告大亚湾市场监管局出具《说明函》，内容为：我司为“新力”、“新力东园”等商标的合法持有人，我司已授权惠州大亚湾新纪房地产开发有限公司、惠州市胜源投资有限公司在项目推广、项目命名等方面使用“新力”、“新力.东园”商标。本院认为，《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”和第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”及第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”本案中，原告通过共用“新力东园”售楼中心，聘请同一个销售团队，使用与“新力东园”项目沙盘为一整体的沙盘模型，和LED电子宣传屏宣传等方式，以“新历.东园II期”的推广名对外推介“胜源香山居”项目，足以引起购房者误解“胜源香山居”系“新力东园”项目的延续。但实际上，“胜源香山居”项目与“新力东园”项目分属胜源公司和新际公司开发建设，两者在用地面积、建筑密度、容积率、停车位、楼房数量、配套设施等方面存在较大差异。综合本案证据，足以认定原告的涉案行为属引人误解的虚假广告行为。被告大亚湾市场监管局接到投诉后予以立案,调查询问,现场取证，依法履行了行政处罚事先告知、听证告知,且组织举行了听证,作出行政处罚决定书并向原告依法送达，程序合法。因此，被告大亚湾市场监管局作出的惠湾市监澳处字[2019]26号行政处罚决定，认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,符合法定程序。被告惠州市市场监管局作出的行政复议决定，维持被告大亚湾市场监管局作出的行政处罚，并无不当。原告主张其使用的“新力东园II期”项目推广名获得新力科技集团有限公司的授权，但并无提供新力科技集团有限公司合法持有商标“新力”、“新力.东园”等证据予以佐证，故对其主张，本院不予采信。原告请求撤销涉案的处罚决定和复议决定，无事实和法律依据，本院不予支持。被告惠州市市场监管局经本院依法传唤缺席到庭，但其于庭审前还提交了答辩状及证据材料，故不影响本院对本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第三款的规定，缺席判决如下：驳回原告惠州市胜源投资有限公司的诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由原告惠州市胜源投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  王 渊人民陪审员  陈海星人民陪审员  林雪芳二〇二〇年三月三日法官助理郑镇国书记员李劲毅