江苏省海安市人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0621民初6278号之二 原告：江苏江海机床集团有限公司，住所地海安市李堡镇江海路**，统一社会信用代码913206217945592007。 法定代表人：江琳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡志凤、李佳男，江苏钻石律师事务所律师。 被告：丁文华，男，1967年2月26日出生，住海安市。 委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。 被告：柯德来，男，1968年11月12日出生，住海安市。 委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。 原告江苏江海机床集团有限公司（以下简称江海公司）诉被告丁文华、柯德来追偿权纠纷一案，本院于2019年9月25日立案受理后，依法由审判员何志华独任审判，于2019年11月5日、11月29日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为适用普通程序，组成合议庭于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告江海公司的委托诉讼代理人胡志凤，被告丁文华的委托诉讼代理人张志文，被告柯德来的委托诉讼代理人丁再国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江海公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告丁文华归还原告代垫款15830170.51元，并从2019年8月30日起按年利率6%计算利息直到付清为止；2、被告柯德来对被告丁文华上述义务承担担保责任。事实和理由：2011年8月23日，案外人陈梅与被告丁文华签订《借款协议》一份，约定丁文华因房地产开发业务需要，向陈梅借款人民币2000万元，利息200万元。同日，陈梅与丁文华以及江海公司、乳山光谷新力房地产有限公司（以下称新力公司）签订一份《借款担保协议》，约定为保证上述借款本息按期归还，被告丁文华请江海公司为该借款本息提供连带担保，担保期限为7个月，因被告丁文华借款到期未能归还，2012年9月11日，陈梅与丁文华以及江海公司、新力公司签订一份《借款补充协议》，同意展期八个月。2013年5月14日，江海公司在借款补充协议注明同意继续为新力公司上述借款本息偿还提供担保。因丁文华和新力公司展期后仍未能归还，案外人陈梅将江海公司诉至法院，经江苏省高级人民法院审理作出（2014)苏民终字第00319号民事判决，判决原告承担2000万元及相应利息。后陈梅与原告于2014年12月30日达成和解协议，原告以支付2000万元及新力公司破产分配债权的50%、最高不超过200万元为代价履行担保义务，2015年2月4日原告向陈梅支付了2000万元。原告原对被告丁文华本不相识，基于对被告柯德来的信任，为该笔借款提供了担保。2013年11月29日，新力公司被裁定破产清算，现正在清算中。原告遂多次要求被告承担责任，2015年5月2日，被告柯德来向原告出具承诺书，承诺如丁文华不还或被判刑，由其负责归还。截至2019年8月，被告柯德来先后还款630万元，新力公司管理人支付280万元，余款至今未还。原告认为，作为债务加入人的新力公司已经破产清算终结，被告丁文华作为债务人、柯德来作为债务担保人应当向原告承担还款义务。2018年8月14日，江海公司曾经向法院提起过诉讼，2018年9月26日向法院撤回起诉，法院出具了（2018）苏0621民初5677号民事裁定书，裁定准许江海公司撤回诉讼。 被告丁文华辩称：1、本案被告的诉讼主体错误，丁文华不应当作为本案的被告。理由如下：第一，丁文华在涉案与陈梅之间的借贷关系期间系新力公司的法定代表人，其借款全部用于了新力公司的经营，丁文华的借贷行为系职务行为。对此在2013年5月14日，丁文华与陈梅之间的补充协议上明确记载：“本公司所借陈梅的上述款项本息共计2460万元。”对于该借款的性质应当定性为新力公司的债务。第二，2013年10月29日山东省乳山市人民法院受理了债务人新力公司的破产清算案，破产管理人也将涉案的借款定性为新力公司的债务。陈梅和本案的原告向管理人分别申报了相关的债权3000万元和2000万元，并得以确认。以上说明本案所借贷发生的债务应当由新力公司来承担，原告在本案向丁文华主张权利没有事实根据和法律依据。 2、退一步讲即使丁文华为本案的被告，那么原告的起诉也明显超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。我国担保法解释第43条规定，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效自保证人向债务人承担债务之日起开始计算，原告起诉状中确定在2015年的2月4日已经向陈梅承担了担保责任，支付了案款2000万元。按照法律规定，原告应当在2017年的2月4日之前向丁文华行使追偿权。而原告在2018年的8月14日之前一直未向丁文华主张权利，故本案的诉讼已明显超过诉讼时效，其诉讼请求不应该得到支持。 3、原告的诉讼请求数额没有事实根据，请求原告提供相关的证据佐证其诉讼请求的具体数额。 被告柯德来辩称：1、原告所依据柯德来出具的承诺书认定为柯德来的承诺行为是一个担保行为，被告柯德来认为承诺书是由原告所写，柯德来只是在下面进行了签名。对承诺书有关修改的地方，属于原告单方面行为。第二，被告柯德来认为承诺书本身不属于一个担保行为，所以不应当依据承诺书来要求柯德来承担担保责任。 2、承诺书的形成以及有关的还款都是由于原告采取软暴力及威胁的方式所致，承诺书本身不具有合法性。 3、即便承诺书是真实的，承诺书本身也不是一个担保行为，而是一个实践性的承诺。柯德来自愿给付相关的款项，是履行承诺书的实际行为，如果被告柯德来不再履行该承诺书的相关行为，那么原告不应当依据承诺书的内容向被告柯德来主张相应的权利。 4、如果丁文华的抗辩理由成立，那么丁文华对原告就不负有法律上的还款义务。柯德来所写的承诺书基础就不存在，原告基于该承诺而获得的相关的财产就应当返还。 5、按照原告的诉称，目前新力公司的破产程序并未终结，陈梅和原告都是破产债权的申报人，我方认为本案应当以破产终结以后再行审理，应当先行中止本案的审理。 6、从承诺书的内容来看，也仅限于借款本金2000万的一个承担及支付方式，从未涉及相关的利息，原告是无权向柯德来主张相关的利息。 本院查明：2013年8月8日，陈梅诉至江苏省南通市中级人民法院，请求判令丁文华偿还借款2000万元及至起诉之日的利息482.7万元(2012年11月21日前利息200万元，2012年11月22日至起诉之日257天，按每天11000元计287.7万元)，并就所欠借款按每日11000元支付至欠款还清之日止的利息，新力公司、江海公司对丁文华的偿付义务承担连带责任。诉讼过程中，陈梅撤回对丁文华及新力公司的起诉，仅要求江海公司承担全部还款责任。江苏省南通市中级人民法院经审理，作出(2013)通中民初字第0070号民事判决，判决：一、江苏江海机床集团有限公司于本判决生效后三十日内偿还陈梅借款本金人民币2000万元。二、江苏江海机床集团有限公司于本判决生效后三十日内偿还原告陈梅借款利息457万元，并自2013年8月9日起至本判决确定的履行之日止，按月息1.5%支付陈梅所欠本金的相应利息。三、驳回陈梅的其他诉讼请求。一审案件受理费187376元、财产保全费5000元，合计192376元，由江苏江海机床集团有限公司负担190376元(陈梅已垫付，由江苏江海机床集团有限公司履行上述义务时直接向陈梅支付)，陈梅负担2000元。 宣判后，江海公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院经审理，于2014年11月25日作出（2014)苏民终字第00319号民事判决，判决：一、维持江苏省南通市中级人民法院(2013)通中民初字第0070号民事判决第一项、第三项，即“江苏江海机床集团有限公司于本判决生效后三十日内偿还陈梅借款本金人民币2000万元，驳回陈梅的其他诉讼请求”；二、变更南通市中级人民法院(2013)通中民初字第0070号民事判决第二项，即“江苏江海机床集团有限公司于本判决生效后三十日内偿还陈梅借款利息457万元，并自2013年8月9日起至本判决确定的履行之日止，按月息1.5%支付陈梅所欠本金的相应利息”变更为“江苏江海机床集团有限公司于本判决生效后三十日内偿还陈梅借款利息200万元，并自2013年8月22日起至本判决确定的履行之日止，按月息1.5%支付陈梅所欠本金的相应利息”；三、江苏江海机床集团有限公司承担上述保证责任后有权向债务人丁文华、乳山光谷新力房地产有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费187376元，由上诉人江苏江海机床集团有限公司负担167777元，由被上诉人陈梅负担19599元。该判决书本院认为部分有以下表述“综上，原审法院认定江海公司作为丁文华借款担保人的身份并未改变不当，本院予以纠正，但由于新力公司构成债务加入，江海公司基于对新力公司债务提供担保应承担连带保证责任，原审法院实体判决江海公司承担保证责任并无不当。” 2014年12月30日，甲方陈梅与乙方江海公司签订和解协议书一份，内容为：“一、乙方于2015年1月20日前向甲方支付1500万元整，甲方申请法院对乙方账户解除冻结后，乙方再支付500万元给甲方，合计支付2000万元整。二、乙方根据江苏省高级人民法院（2014)苏民终字第00319号民事判决书，向山东乳山光谷新力房地产有限公司破产资产管理人申报债权2297万元，在该案审理期间甲方亦申报了该笔债权。甲方同意撤回该债权申报，由乙方参与债权分配。乙方承诺按照受偿金额的50%支付给甲方，用于补偿甲方损失，但最高额不超过200万元，该款在受偿款到账后三个工作日内付清。三、乙方履行上述第一条和第二条后，甲方放弃江苏省高级人民法院（2014)苏民终字第00319号民事判决书确定的要求乙方偿还支付的其他义务，乙方就该民事判决书履行完毕，双方其他无争议。如乙方未能按照上述条款履行义务，则甲方有权按照生效判决书确定的义务申请法院强制执行。” 上述和解协议书签订后，江海公司通过银行转账给陈梅的个人账户，分别于2015年1月9日还款500万元，1月15日还款400万元，1月20日还款560万元，2月4日还款540万元，合计2000万元。2015年2月4日。陈梅向江海公司出具收条一份，载明：根据2014年12月30日的和解协议，现已收到江海公司支付的贰仟万元整。 2015年5月2日，柯德来出具承诺书一份，内容为：“本人授意江海集团陈友华为丁文华公司借款担保贰仟万元，现因丁文华无力偿还，加上丁文华被刑拘，现就贰仟万元借款承诺如下：1、丁文华刑拘释放后，本人负责督促丁文华还款贰仟万元给江海集团。2、如六月份丁文华没有释放，本人在2015年6月底前还款壹佰万元给江海集团。3、如果丁文华被判刑或丁文华不还（“或丁文华不还”为添加的文字），本人愿意从明年起每年6月份和12月份各还壹佰万元整，直至江海集团陈友华总经理满意为止。”柯德来在右下方承诺人处签名，原告陈述该承诺书内容为江海集团职工所写，签名和落款时间为柯德来本人所写。 2016年3月28日，新力公司破产管理人向江海公司发出债权认定通知书一份，载明：乳山市人民法院于2013年12月30日裁定受理乳山光谷新力房地产有限公司的重整申请，并指定山东东方未来律师事务所和乳山泰和会计师事务所为管理人。你（你单位）于2014年12月17日向管理人申报债权2297万元（担保追偿债权）。管理人经审查认为，因担保追偿债权应以实际清偿债权额为限，你所申报的债权（部分债权）不能予以支持，现认定你（单位）对乳山光谷新力房地产有限公司享有普通债权2000万元。 同日，新力公司破产管理人向江海公司出具完税证明一份，载明：兹有债权人江海公司，本次债权发放发票480万元，已全部开具齐全，特此证明。原告江海公司庭审中陈述，新力公司破产管理人确认破产受偿率为24%，由于当时确认的债权是2000万元，本案原告实际债权受偿为480万元，该款于2018年10月23日由管理人支付208万元，2019年8月29日支付72万元。另陈述，480万原告已全部收到，按照和解协议，有200万元应当给陈梅，原告本案诉讼请求中已减去280万元，280万元作为新力公司归还的。 2017年5月18日，山东省乳山市人民法院作出（2013）乳商破字第3-18号民事裁定书，裁定：批准乳山光谷新力房地产有限公司、哈尔滨阳光房地产开发有限公司破产管理人关于延长重整计划执行期限至2018年6月4日的申请，重整计划的监督期顺延至2018年6月4日。2018年6月4日，山东省乳山市人民法院作出（2013）乳商破字第3-20号民事裁定书，裁定：乳山光谷新力房地产有限公司、哈尔滨阳光房地产开发有限公司破产管理人关于延长重整计划执行期限至2019年6月4日的申请，重整计划的监督期顺延至2019年6月4日。 原告江海公司诉被告丁文华、柯德来追偿权纠纷一案，本院于2018年8月14日立案受理，江海公司于2018年9月25日撤回起诉，本院于2018年9月26日作出（2018）苏0621民初5677号民事裁定，裁定准许撤诉。 对江苏省高级人民法院作出的（2014)苏民终字第00319号民事判决，丁文华认为该判决判令江海公司可以向丁文华和新力公司行使追偿权是错误的，其已经向江苏高院提起了第三人撤销之诉，并提交网上立案的截图及向高院邮寄材料的邮件查询单，同时申请本案中止审理，等待第三人撤销之诉的判决结果。 被告丁文华提交2012年9月11日的借款补充协议一份，证明：原告偿还给陈梅的借款债务人属于新力公司，而不是丁文华。该协议的补充内容也证实了本案原告是为新力公司进行的担保，而实际上丁文华所借陈梅的涉案款2000万元，全部由新力公司的财务人员接收，也实际用于新力公司的房地产开发项目。因此发生后来新力公司破产期间管理人和审计部门经审查认定该借款为新力公司的借款，新力公司属于债务人。后来陈梅和本案原告均向新力公司的管理人申报债权，从该事实上也证实了涉案的原债务人为新力公司，不是丁文华。 证人柯某,4出庭作证称：我与柯德来是普通朋友关系。2015年柯德来给我打电话，让我陪他去江海公司。去后我把车停下来，他上去了。我坐在车里时间长了，去厕所要穿过客厅到里头去，转头经过大厅，听到他们大概有四五个人和柯德来在一起，他们说让柯德来签字，说不签也得签了。我觉得有点尴尬，我就离开了，在车里等。我又等了很久，柯德来才出来了，脸色不好，让我开车离开，然后我们就走了。对方大概是四五个人，加上柯德来一共大概六个人。在场的人我不认识，但是把人喊过来我认识。但是刚才参加旁听又刚退出的人我认识，在柯德来家里闹事的时候他都在场。两次闹事我都在场，第一次闹事了之后，我才和柯德来去江海公司的。当时第一次闹事的时候是在2014年10月，具体时间不记得了。柯德来给我打电话，让我去他家看看，说门口好多人，让我看看什么情况。我当时走楼梯上去的，到了一看，有七八个人睡在柯德来家门口，打了地铺。有个年纪大的老头，我就问他什么情况，我告诉他们不能这样，要走正常途径，这样影响不好。年纪大的说是来要钱的。具体要什么钱也没告诉我。我也不认识那个老头子，但是站在我眼前我能认识。其他我也没有说什么，我就离开了。刚才参加旁听的人也在场的，他没睡在地上。据了解，他们都是公司的工人，但是不知道是哪个公司。后来是去江海公司的那次。第二次是2017年12月份，我是接到柯德来的电话，让我去他家。我老早就过去了，然后去了一看，他家里好多人。有老头、老太，大概是夫妻俩，老太说身体不好。然后其他有男有女大概七八个人，坐在柯德来家里，问他要钱。年纪大的说自己身体不好，躺在他家沙发上，其他人就跟着柯德来身后。大概早上，张娟（柯德来的配偶）要出远门，带着大的行李箱，当时家里好多人，都堵着她不让她出门，防止她把值钱的东西带走，让她开包检查。张娟没办法，把包拉开，里面都是衣服。后来有人就说让她走，张娟就走了。这些人在柯德来家里闹了很长时间，具体持续了多长时间我不记得了。我也身体不好，也没吃饭，第二天我也去了，一直闹到江海公司的妇女、老太太让柯德来再写条子、给部分现金，才肯离开。后来柯德来写条子的时候，江海公司来的妇女还拍了视频。那些人说，柯德来要是不写条子，他们就不走。刚才旁听的人也参加了这次闹事。柯德来没有报警，柯德来为了面子，他当时是领导。我跟他只是一般朋友，他家偶尔电器坏了，我去给他修理。我开车水平比较好，他有时候要出去，请我开车送他过去。到最后老太逼柯德来签字的时候，我才知道是江海公司的人来要钱。 就柯德来的还款情况，原告制作了一份柯德来还款明细（按照年利率6%计息），载明：2015年2月4日金额2000万元，2015年2月16日还款100万元、2015年6月27日还款100万元、2016年2月4日还款50万元、2017年2月4日还款100万元、2017年4月20日还款50万元、2018年2月1日还款30万元、2018年2月10日还款40万元、2018年2月23日还款30万元、2018年2月24日还款90万元（承兑）、2018年10月23日还款208万元（管理人）、2019年2月11日还款40万元、2019年8月29日还款72万元（管理人）。以上付款次数为12次，总还款为910万元，其中柯德来还款630万元，管理人支付280万元，每次付款，原告均扣除从欠款至付款期间的利息，原告主张至2019年8月29日结欠本息15830170.51元。 另查，丁文华因涉嫌犯抽逃出资罪于2013年10月12日被抓获，同年10月15日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，2017年5月19日被取保候审，经山东省乳山市人民法院一审及山东省威海市中级人民法院二审，山东省威海市中级人民法院于2017年5月22日作出（2016）鲁10刑终151号刑事判决，判决丁文华犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑6个月。 本院经审查认为：案涉承诺书并非被告柯德来的真实意思表示，理由如下：1、承诺书使用江海公司的便笺，不符常理；2、承诺书“本人授意”、“直到江海集团陈友华总经理满意为止”等用语不符合柯德来曾经作为相当一级领导的口吻；3、承诺书的内容为江海公司员工所写，柯德来只是在承诺书上签名，不符常理；4、“或丁文华不还”为添加的文字，且非柯德来添加，证据不具有完整性；5、柯德来只是借货关系的介绍人，借款金额很大有2000万元，凭柯德来的个人收入能力，自愿代偿或担保的可能性不大。从证人柯某,4的证言能够看出，承诺书的出具以及后来的追债，原告采用了非法的方法，如胁迫等软暴力形式，柯某,4的证言有具体的时间、地点、人员、过程，并明确指出江海公司参加庭审旁听的人直接参与了三次闹事，江海公司对柯某,4的证言并未予以否认，柯某,4的证言虽然是孤证，但结合上述情况，本院确认其证明力。原告以非法方式取得证据并非法催讨债务，涉嫌犯罪，民事诉讼应当裁定驳回起诉。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下： 驳回原告江苏江海机床集团有限公司的起诉。 案件受理费116782元，保全费5000元，合计121782元，不予收取。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。 审 判 长  何志华 人民陪审员  孙 洪 人民陪审员  李 明 二〇二〇年三月九日 书 记 员  崔圆圆