广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0404民初3934号原告：黄贞亮，男，汉族，1962年1月21日出生，住广东省高州市*********，公民身份号码：440************712。委托诉讼代理人：伍伟俊，广东方荣律师事务所律师。被告：珠海市讯达科技有限公司，住所地：珠海市金湾区*********。法定代表人：邝某1。委托诉讼代理人：项昭亮，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗鸿灏，广东广和律师事务所律师。原告黄贞亮与被告珠海市迅达科技有限公司（以下简称迅达公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月3日受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，并于2019年12月23日公开开庭进行了审理。原告黄贞亮及其委托诉讼代理人伍伟俊，被告迅达公司的委托诉讼代理人罗鸿灏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：一、确认被告与原告在2018年10月28日至2019年5月9日期间存在劳动关系；二、判令被告向原告支付2018年10月28日至2019年5月9日期间工资差额（含加班费）人民币79,221.05元；三、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币33,585.48元；四、判令被告向原告支付2018年11月27日至2019年5月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币153,724.83元。事实和理由：2018年10月28日，原告入职被告公司从事机械设备及水电安装、维修工作。原、被告双方约定试用期为2018年10月28日至11月27日，试用期工资为5500元，试用期满后工资为6000元。在职期间，原、被双方没有订立书面劳动合同，被告没有为原告办理、缴纳社保。原告每天都要上班，没有休息，从早上7点半至晚上下班，具体下班时间不定，完成任务才能休息。但被告没有按时足额支付原告工资。2018年4月26日起，被告让原告辞职，原告不同意。2019年5月9日，被告强令原告离开并威胁原告（有录音）：如不离开，则被告公司发生任何损失则由原告承担，并报警公安机关抓走原告。因此，原告只好离开公司，并于当天就被告违法解除、拖欠工资、克扣工资、不发放加班费等事宜到劳动监察部门投诉，监察大队让原告与被告调解，调解不成后原告提起劳动仲裁。珠海市劳动人事争议仲裁院于2019年11月11日作出珠劳人仲案字[2019]1677号仲裁裁决书，原告不服，故向人民法院提起诉讼。原告提交的证据有：1.《投诉书》和劳动争议仲裁建议书；2.《社保缴费记录》；3.签收回执、放行条；4.出勤记录日记本、打卡明细；5.2019年4-5月工资表；6.员工卡；7.仲裁笔录、《仲裁裁决书》和送达回证；8.《人事登记表》；9.银行流水及账户明细；10.公司员工名单；11.门诊病历；12.手机短信和录音材料（光盘）。被告迅达公司答辩称：（一）原告诉请第一项未经仲裁委员会裁决，不能直接起诉，请求不予处理。劳动合同关系时间有异议。应从订立合同的2018年11月29日开始（实际上班日）起算，2019年5月9日终止。（二）被告已经足额支付加班费。根据被告提供的考勤记录及工资表，可证明双方约定的计薪方式为每月5500元，且为包薪制，每周上班6日，超过天数按150元/天发，且工资表最后一页有原告签名确认，被告不应支付加班工资。（三）原告提供劳动仲裁建议书、仲裁庭审笔录及被告提供的投诉转办登记表等多份证据，可证明双方是协商一致解除劳动关系，不应支付经济赔偿金。（四）被告与原告签订名为劳务协议的劳动合同，虽然合同名称有待规范，但具备劳动合同必备要素，不属于不签订劳动合同范畴，不应当支付二倍工资差额。被告提交的证据有：1《仲裁申请书》；2《劳务协议》；3《投诉转办登记表》；4《人事登记表》及《新员工入职须知》回执；5考勤记录及工资表。经审理查明，2018年11月29日，原告与被告签订一份《劳务协议》，约定协议期限为一年，自2018年11月30日至2019年11月29日，试用期为30天，从上岗之日开始计算；原告从事工人工作；报酬为1720元/月；等等。被告提交同日原告签名确认的《人事登记表》、《新员工入职须知》回执及次日的上班打卡记录，以证实原告系2018年11月29日入职（11月30日才打卡上班）被告处工作，职位为机修电工。被告提交公司考勤打卡机记录显示，原告的工作打卡时间存在平日和周末加班的事实，存在大量晚于17：30下班打卡的情况，最晚至22时许。迅达公司实际是按5500元/月向原告发放工资，从迅达公司提交的工资发放表显示：2018年11月30日至2019年5月9日的工资发放情况分别为212元、5800元、5650元、5800元、5975元、5950元、1057.69元，但仅有2019年4、5月的发放表有原告本人签名。以上工资发放表备注栏均注明：“每月出勤天数多于应出勤天数时，按150元/天计算，加上工资基数，等于本月个人应得工资”。但工资发放表中并未体现平日、周末及节假日加班工资的计算和发放。自2019年4月起，双方产生纠纷，5月9日，原告在被告的要求下办理了离职手续，并在当日签领当年4、5月工资。同年5月14日，原告向珠海经济技术开发区（高栏港经济区）管理委员会社会保障和公共事业局进行投诉，6月18日，该局向原告发出《劳动争议仲裁建议书》，认为原告对被告在支付正常工作时间工资、加班工资、终止劳动关系支付经济补偿金方面存在争议，建议其申请劳动仲裁。在此之前的6月5日，原告已向珠海市劳动争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决：一、被告向原告支付工资差额含加班费79,221.05元；二、被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金33,585.48元；三、被告向原告支付未签订书面劳动合同每月两倍工资差额153,724.83元[（16,792.74元/月×5个月×2）+（559.76元/月×2×13天）-28,756.33元]。后因劳动仲裁部门仅裁决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿2322.5元，原告不服，遂向本院提起诉讼。根据原告黄贞亮提交的手机通话录音内容显示，其在与被告迅达公司发生纠纷后，并未自愿提出辞职，而是一直在要求被告支付工资。以上事实，有双方当事人提交的证据材料、当庭陈述等在卷佐证。本院认为，原告于2018年11月29日与被告签订《劳务协议》，该协议具备作为劳动者的原告个人信息、工作岗位、工资报酬、合同期限、工作时间、工作内容及相关劳动纪律等，该《劳务协议》对劳动关系最实质内容即主体、工作岗位、工作内容、工资、工作时间等作出了明确约定，具备劳动合同的实质性内容，应认定为双方已签订书面劳动合同。原告主张被告未与其签订书面劳动合同，并因此要求支付双倍工资，没有事实依据，本院不予支持。且该劳动合同书不违反国家法律、行政法规的强制性规定，内容真实有效，本院确认双方存在合法有效的劳动关系，在这种情况下，被告理应遵守劳动合同法的规定，履行相应职责。(一)关于原告工作时间问题。根据双方签订的《劳务协议》,被告提交的《人事登记表》、《新员工入职须知》及考勤表等，均显示原告入职时间为2018年11月29日，11月30日才正式打卡上班。原告主张2018年10月28日即已入职，但不能提交相应的证据予以证实，本院不予采纳。被告已提交充分证据证实原告入职时间为2018年11月29日，本院予以确认。且双方对原告离职时间为2019年5月9日亦不持异议，本院予以确认。原告请求确认其与被告在2018年10月28日至2019年5月9日期间存在劳动关系的理据不足，本院不予支持。同时，虽然该请求原告在劳动争议仲裁中没有提出，但因该请求与本案劳动合同关系紧密相连，亦应在本案诉讼中一并作出处理。故，被告认为该请求未经劳动争议仲裁而不应予以受理的意见不能成立。（二）关于拖欠工资差额问题。由于双方工资标准实际按5500元/月发放，且不违反相关工资最低标准的规定，应以此作为双方工资计算标准。原告主张试用期满为6000元/月，但没有证据予以证实，本院不予采纳。被告主张5500元/月为包薪制，每周上班6天，每天工作8小时，超出6天的部分则按150元/天计算加班费。对此，由于被告提交的工资发放表已经注明原告每周工作时间为6天，每天8小时，且按5500元/月的工资标准支付，并不存在违反本市最低月工资标准和每小时工资标准的情况，故应视为原告每周一至周六上班8小时/天的时间段内的工资为包薪，且已正常发放。虽然2018年11月至2019年3月的工资发放表没有原告本人签名，但其工资构成与原告所签名的2019年4-5月工资发放表基本一致，原告对双方约定正常工作时间以内的工资计算和发放金额也没有提出异议，足以证实被告已向原告足额发放正常工作时间的工资。对于加班费问题。如前所述，被告已支付的工资报酬中并未包含原告在双方所约定周一至周六每天8小时工作时间外的加班工资，原告请求予以支付合理，应予支持。关于具体加班费的计算，原告自行用日记本所记录的加班记录确存在是否客观真实的问题，在被告有考勤记录证据的情况下，应优先采纳考勤记录。被告的考勤记录系公司考勤打卡机中提取，且客观记录了原告超出正常工作时间的加班情况，足以排除该考勤记录被修改的可能性，应作为计算原告加班时间的依据。但对于周日及节假日加班，由于按被告主张的150元/天工资标准计，每小时工资仅为18.75元/小时，而珠海市规定的最低每小时工资标准应为16.4元/小时，休息日和节假日加班则应按国家劳动法规定的200%和300%的标准计算加班费，休息日和节假日加班的每小时工资标准分别为32.8元/小时和49.2元/小时，被告所支付150元/天的加班费属于违反国家相关法律法规规定的情况，原告请求此部分时间依法计算加班费用合理，本院予以支持。根据被告迅达公司所提交的考勤表统计，原告自2018年11月29日至2019年5月9日间加班小时情况如下:时间工作日加班时间（周一至周五）周六八小时以外加班时间周日加班时间节假日加班时间2018.1246.5小时4小时50.5小时0小时2019.142小时5小时32.5小时8小时2019.220小时1.5小时17小时0小时2019.321小时1.5小时43小时0小时2019.411.5小时6小时42小时0小时2019.50.5小时0小时8小时0小时合计141.5小时18小时193小时8小时依据双方约定5500元/月的工资标准，按照每月四周，周一至周六每天8小时，计算出每小时工资标准为：5500元/月÷（4周×6天×8小时/天）=28.65元/小时。则各月应发加班费情况如下：1.2018年12月：周一至周五工作日应发加班费为：46.5小时×28.65元/小时×150%=1998.34元；周六、周日休息日应发加班费为：（4+50.5）小时×28.65元/小时×200%=3122.85元。2.2019年1月：周一至周五工作日应发加班费为：42小时×28.65元/小时×150%=1804.95元；周六、周日休息日应发加班费为：（5+32.5）小时×28.65元/小时×200%=2148.75元；节假日应发加班费为：8小时×28.65元/小时×300%=687.6元。3.2019年2月：周一至周五工作日应发加班费为：20小时×28.65元/小时×150%=859.5元；周六、周日休息日应发加班费为：（1.5+17）小时×28.65元/小时×200%=1060.05元。4.2019年3月：周一至周五工作日应发加班费为：21小时×28.65元/小时×150%=902.48元；周六、周日休息日应发加班费为：（1.5+43）小时×28.65元/小时×200%=2549.85元。5.2019年4月：周一至周五工作日应发加班费为：11.5小时×28.65元/小时×150%=494.21元；周六、周日休息日应发加班费为：（6+42）小时×28.65元/小时×200%=2750.4元。6.2019年5月：周一至周五工作日应发加班费为：0.5小时×28.65元/小时×150%=21.49元；周六、周日休息日应发加班费为：8小时×28.65元/小时×200%=458.4元。综上，应补发加班费为：1998.34元+3122.85元+1804.95元+2148.75元+687.6元+859.5元+1060.05元+902.48元+2549.85元+494.21元+2750.4元+21.49元+458.4元=18,858.87元。同时，由于被告已发放工资中包含21个周日按150/天计算的费用，共计21天×150元/天=3150元，属于已发放的加班费，应予扣除。故，被告迅达公司实际拖欠原告黄贞亮的加班费为：18,858.87元-3150元=15,708.87元。对原告请求超出部分，本院不予支持。（三）关于合同解除是否合法的问题。对于劳动合同的解除原因，应由被告迅达公司承担举证责任，但其却并未提交证据证实存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十二条规定的情形，证实系双方协商或被告合法解除劳动合同。而原告所提交的电话录音证据，证实其并非自愿解除劳动合同，且在当时为能争取到发放工资，未提出更多异议并不足以证明系双方自愿解除劳动合同关系及对薪酬发放标准等已达成一致意见。因此，原告主张被告违法解除劳动合同关系意见成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告请求判令被告向其支付经济赔偿金理据充分，本院予以支持。对于原告月工资的计算。由于原告工作时间为2018年11月29日至2019年5月9日，属于不满六个月的情形，被告应向其支付半个月工资的经济补偿。被告已向原告发放的工资情况如下：212元、5800元、5650元、5800元、5975元、5950元、1057.69元。加上少发放的加班费，原告以上各月应发工资为：212元、10,921.19元（5800+1998.34元+3122.85元）、10,291.3元（5650+1804.95元+2148.75元+687.6元）、7719.55元（5800+859.5元+1060.05元）、9427.33元（5975+902.48元+2549.85元）、9194.61元（5950+494.21元+2750.4元）、1537.58元（1057.69+21.49元+458.4元）。取原告2018年12月1日至2019年4月30日的应发工资计算月平均工资为：（10,921.19元+10,291.3元+7719.55元+9424.33元+9194.61元）÷5=9510.2元，被告应依此向原告支付半个月工资的2倍，为：9510.2元÷2×2倍=9510.2元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十一条、第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决如下：一、被告珠海市迅达科技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告黄贞亮支付拖欠的加班费人民币一万五千七百零八元八角七分（￥15,708.87元）；二、被告珠海市迅达科技有限公司于本判决生效之日起七日内向原告黄贞亮支付支付因非法解除劳动合同而应支付的经济赔偿金人民币九千五百一十元二角（￥9510.2元）；三、驳回原告黄贞亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告珠海市迅达科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员  曾 剑二〇二〇年二月二十七日法官助理  刘 帆书 记 员  袁嘉睿