山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终241号   上诉人（原审原告）：屯留县同兴洗煤有限公司，住所地：屯留县上村镇上村村西南。   法定代表人：王岗，该公司执行董事兼经理。   委托诉讼代理人：李义龙，山西龙易律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：山西潞安环保能源开发股份有限公司，住所地：长治市襄垣县侯堡镇。   法定代表人：游浩，该公司董事长。   委托诉讼代理人：秦海青，山西理冠律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：山西潞安环保能源开发股份有限公司王庄煤矿，住所地：长治市郊区故县。   法定代表人：史红邈，该矿矿长。   委托诉讼代理人：连亚琴，山西晋范律师事务所律师。   委托诉讼代理人：秦海青，山西理冠律师事务所律师。   上诉人屯留县同兴洗煤有限公司（以下简称同兴公司）与上诉人山西潞安环保能源开发股份有限公司（以下简称潞安环能公司）、山西潞安环保能源开发股份有限公司王庄煤矿（以下简称王庄煤矿）侵权责任纠纷一案，原由长治市中级人民法院于2016年10月28日作出（2015）长民初字第0002号民事判决，同兴公司不服向本院提出上诉，本院于2017年2月17日作出（2017）晋民终19号民事判决，驳回上诉，维持原判。同兴公司仍不服，向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2017年11月27日作出（2017）最高法民申3695号民事裁定提审本案，于2018年6月27日作出（2018）最高法民再165号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回长治市中级人民法院重新审理。长治市中级人民法院重审后于2018年12月28日作出（2018）晋04民初52号民事判决。上诉人同兴公司、潞安环能公司、王庄煤矿均不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人同兴公司的法定代表人王岗及其委托诉讼代理人李义龙，上诉人潞安环能公司的委托诉讼代理人秦海青，上诉人王庄煤矿的委托诉讼代理人连亚琴、秦海青等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人同兴公司于2019年6月17日本院二审开庭前，将其上诉请求变更为：撤销山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初52号民事判决，将本案发回重审。上诉人潞安环能公司与王庄煤矿当庭表示同意。其上诉理由为：一、一审判决所依据的证据在一审开庭审理时已经失效。山西中汇资产评估有限公司作出的评估报告书明确说明：“评估报告书使用有效期为自报告完成日起一年即2015年11月30日至2016年11月29日。”被上诉人原审中以同样理由提出了重新鉴定的申请，但原审法院没有进行重新鉴定也没有及时给予答复。二、一审判决没有审理上诉人的部分诉讼请求。上诉人在原审中提出变更诉讼请求，一是增加金额，二是增加诉请的项目，即2014年8月至2018年10月之间的停业损失。原审判决根据《最高人民法院关于民事诉讼请求的若干规定》第三十四条规定，认为同兴公司变更诉讼请求超过举证期限而不予支持错误，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条的规定，原告增加诉讼请求是在法庭辩论结束前而不是举证期限届满前。原审判决对该部分处理方式不当，应是不予审理，而不是不予支持，判决驳回原告的其他诉讼请求，致使上诉人对于该部分诉讼请求无法另行起诉。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十六条的规定，对于一审中已经提出的诉讼请求，原审法院未作出审理的，二审法院可以进行调解，调解不成的，发回重审。三、一审判决以上诉人未取得国有土地使用权证为由不予支持土地平整恢复费是不当的。山西省人民政府下发的《屯留县同兴洗煤有限公司使用土地的批复》证明，上诉人虽还没有取得国有土地使用权证书，但是涉案土地的合法使用人，使用年限为50年，上诉人交纳了土地补偿费及土地出让金，还取得了《建设用地批准书》。合法使用权人的权利被侵害，就有权利主张侵权损害赔偿。四、一审判决让上诉人自己承担60%的损失不当。一审以被上诉人建矿在前，上诉人建厂在后，上诉人作为商事主体在矿区建厂而未完全了解当地矿产资源分布和开采情况的客观事实为由，酌定上诉人承担60%的损失没有法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定减轻经营者责任的情形是被侵权人对损害的发生有过失，被上诉人建矿在前，上诉人建厂在后不是损害发生的过失。   上诉人潞安环能公司、王庄煤矿答辩称，一、一审法院依据评估报告作出判决，认定事实清楚。本案一审2018年10月24日开庭时，同兴公司陈述要自行委托评估公司进行鉴定，以证明其损失数额，经主审法官询问后，同兴公司陈述10日内提交。庭审结束后，一审法院多次询问同兴公司自行委托鉴定的结果，截止2018年12月28日一审法院专门组织双方进行质证时，同兴公司仍未能提供。同兴公司作为一审原告，对于其主张的较高的损失数额未能提供证据证明。而原审法院所依据的评估报告系双方在原来一审时共同委托鉴定作出，合法有效。虽然该评估报告写明有效期为一年，但同兴公司一审中没有提供足以推翻该评估报告的证据，亦未书面申请重新鉴定，一审参照评估报告的结论认定同兴公司的损失数额合理合法。二、同兴公司在一审中未变更诉讼请求，一审法院不存在适用法律错误的问题。三、涉案土地平整恢复费不属于同兴公司的损失范围，根据《土地复垦条例》第二条、第三条、第十条第二项及第二十三条的规定，本案中土地复垦义务人为王庄煤矿。根据《土地复垦条例实施办法》第十六条、第二十一条的规定，土地复垦费只能存入专门账户，专款专用。四、王庄煤矿于1963年开工建设，1966年12月建成投产，1993年取得地质矿产部颁发的《采矿许可证》，2001年11月6日经改制后取得国土资源部颁发的《采矿许可证》。根据《中华人民共和国矿产资源法》第十八条及《矿产资源开采登记管理办法》第八条，县级人民政府对矿山企业矿区的范围予以公告，王庄煤矿没有公告义务。同兴公司在王庄煤矿主生活区附近，其建厂时不可能不知道其厂区范围有矿产资源。五、《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条虽适用无过错责任原则，但明确规定受害人对损害的发生存在故意或者过失的，免除或者减轻侵权人的责任，且该无过错责任仅是基于“危险”在归责原则上适用，在责任承担上并非全部赔偿。具体到本案中，同兴公司存在主观故意，其用地不合法，建设程序违法，其作为后设权利在矿区建厂未完全了解矿产资源分布和开采情况，未履行压覆前置义务，建设时未采取抗采加固措施，未与王庄煤矿签订补偿协议，未征得王庄煤矿同意，其本身存在诸多过失。六、根据《山西省矿产资源管理条例》第三十二条和国家安全监管总局、国家煤矿安监局、国家能源局、国家铁路局于2017年5月17日颁布的《建筑物、水体、铁路及主要井巷煤柱留设与压煤开采规范》（安监总煤装［2017］66号）第六条规定，同兴公司未取得王庄煤矿同意，擅自在矿区范围内施工建设，因采矿造成的损失由其自行承担。   上诉人潞安环能公司、王庄煤矿上诉称，请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，改判潞安环能公司、王庄煤矿不承担赔偿责任。2.诉讼费用由同兴公司承担。上诉理由为：一、根据最高人民法院（2018）最高法民再165号民事裁定的意见，本案中同兴公司的实际损失仅限于有足够证据证明的合理、合法性固定资产，其经营损失、存货（流动资产）应予刨除。1.经营损失不属于赔偿范围。同兴公司2008年、2009年、2010年、2011年、2013年利润总额为负数。2.存货-产成品（库存商品）财产属流动资产，同兴公司可自行留存以待后续生产使用或变现，不应计入赔偿范围。二、王庄煤矿取得采矿权在先，同兴公司未依法缴纳土地出让金，未依法办理相关土地手续，至今未取得建设用地的国有土地使用权，同兴公司在矿区范围内建设工厂前未了解当地矿产资源分布和开采情况所可能面临的商业风险，未履行压覆前置义务，在矿区范围内建厂未采取抗采加固措施；其厂址在王庄煤矿主矿区周边，属于明知未来存在塌陷的风险仍擅自建设情形，存在过错和故意。三、王庄煤矿属合法采矿，同时对同兴公司建设行为尽到善良告知义务，不存在过错。四、依据《中华人民共和国物权法》第一百三十六条的规定，王庄煤矿的合法采矿权属于《中华人民共和国侵权责任法》的保护对象，同兴公司建设用地使用权作为后设权利不得侵犯。五、同兴公司在上诉人王庄煤矿的矿区范围内建设洗煤厂，未依法取得王庄煤矿的同意，因采矿造成的损失依法应由同兴公司自行承担。《山西省矿产资源管理条例》第三十二条规定，在矿区范围内新建、扩建地面建筑物的，必须征得矿山企业同意，未经同意建设的，因采矿造成的损失由其自行承担。《建筑物、水体、铁路及主要井巷煤柱留设与压煤开采规范》第六条规定，根据《煤炭法》、《中华人民共和国矿产资源法》的规定，在煤矿矿区范围内需要建设公用工程或者其他工程的，有关单位或者个人应当事先与煤矿企业协商，选择适宜位置，并按本规范要求，采取相应技术措施，达成协议后方可实施。否则煤矿企业对开采损害不承担责任。   上诉人同兴公司答辩称，一、预期利益损失和经营损失是两个完全不同的概念，被答辩人将这两个概念等同起来是错误的。因为侵权事实造成了停业经营，侵权人应当赔偿经营损失。二、被答辩人具有合法的采矿权，答辩人也具有合法的土地使用权，同时受法律保护。《中华人民共和国矿产资源法》第三十二条第三款规定，开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条更是明确规定：从事地下挖掘活动造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任。三、被答辩人曲解了《中华人民共和国侵权责任法》和《山西矿产资源管理条例》的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的减轻经营者责任的情形，仅仅是被侵权人对损害的发生有过失，而不是所有的过失。而且被答辩人的矿区范围在其采矿证副本上，被答辩人没有提交其矿区范围公告过的证据，被答辩人不知道其矿区范围，故被答辩人在矿区范围内建厂不是答辩人的过失。本案在适用法律上，因《山西省矿产资源管理条例》是经济法范畴，是下位法，《中华人民共和国侵权责任法》是民法范畴，是上位法，答辩人认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。《山西省矿产管理条例》第三十二条的规定，在矿区范围内新建、扩建地面建筑物时，必须征得矿山企业同意。应从两方面理解，一是矿山企业的矿区范围必须公告或矿山企业必须通知相对人。二是限定于建筑物，不包括机器设备、构筑物、动产等设备，也不包括在矿区范围内生产经营活动，故请求驳回被答辩人的上诉请求。   同兴公司向一审法院起诉请求：1.判令潞安环能公司、王庄煤矿赔偿同兴公司洗煤厂占地费、生产设备及安装费、银行贷款、厂房办公楼及附属设施等各项损失费用合计28026302元（以法院委托评估为准）；2.判令潞安环能公司、王庄煤矿向同兴公司赔偿从2011年7月停产至2014年7月的经济损失37736217.6元（暂计算3年，以法院委托评估为准）；3.诉讼费用由潞安环能公司、王庄煤矿承担。同兴公司当庭提出其已委托相关鉴定机构重新鉴定各项损失，应以其委托评估报告中的损失为准。   一审法院认定事实：2001年10月6日，潞安环能公司作为采矿权人取得同兴公司所建洗煤厂的地下煤田采矿许可证，矿山名称为山西潞安环保能源开发股份有限公司王庄煤矿，有效期限自2001年11月至2031年11月共30年，生产规模360万吨／年，矿区面积79.6806平方公里。2008年12月9日王庄煤矿取得煤炭生产许可证，有效期限为2008年12月9日至2028年11月30日，生产能力710万吨／年。同兴公司成立于2003年1月20日，2004年3月23日，屯留县建设局为同兴公司颁发《中华人民共和国建设用地规划许可证》，载明同兴公司占地面积为42174.2平方米（合63.26亩）。2005年7月8日，山西省人民政府晋政地字（2005）147号土地审批文件，同意屯留县人民政府将集体农用地4.2174公顷转为建设用地并同时办理征收手续，并如数协议出让给同兴公司作为90万吨洗精煤项目建设用地，土地使用权出让年限为50年。2005年1月27日同兴公司向屯留县国土资源局交纳土地补偿费948900元，2005年7月4日，同兴公司向屯留县国土资源局交纳新增建设用地有偿使用费295218元，至今同兴公司未取得国有土地使用权证。2010年8月16日，长治市经济和信息化委员会长经信投资字［2010］217号文件载明：项目建成后将达到年入洗120万吨原煤的生产能力。王庄煤矿分别于2011年6月27日和2012年11月23日向同兴公司下发通知：王庄煤矿62采区的工作面在推进50－70米左右老项会垮落，地表将有不同程度的变形，所有人员及财产及时撤离。同兴公司厂区道路下沉、塌陷、开裂，机器设备受损，于2011年7月停产、工人放假至今。经同兴公司申请，长治市中级人民法院证据技术中心委托，山西中汇资产评估有限公司于2015年11月30日对同兴公司的相关损失作出评估意见：同兴公司固定资产评估值为9686823元；三年经营损失（2011年7月-2014年7月）为8439400元；洗煤厂区土地平整恢复费为7787142元；流动资产（备品备件）评估值为134712元，以上总计26048077元。另查明，王庄煤矿系环能公司的下属分支机构，自身不具备独立的企业法人资格，但该矿具有煤炭开采权，有独立的资产分配权，王庄煤矿于2008年取得涉案矿井的采矿许可证。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。同兴公司所主张的赔偿数额应变更，以其自行委托的评估机构所做的评估报告为准，因在开庭审理时同兴公司并未提交其自行委托评估公司所做的评估报告，在庭审后至2018年12月12日一审法院对双方所做的询问笔录中同兴公司仍未提交评估报告，同兴公司变更诉讼请求的主张已经超过举证期限，故对该项主张一审法院不予支持。本案系因王庄煤矿地下开采活动引发的侵权赔偿诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”《中华人民共和国矿产资源法》第三十二条规定：“开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。”故王庄煤矿作为经营者无论是否存在过错，应承担因其高度危险作业导致同兴公司受损的赔偿责任。因王庄煤矿系环能公司的下属分支机构，自身不具备独立的企业法人资格，但该矿具有煤炭开采权，有独立的资产分配权。依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。据此同兴公司将潞安环能公司与王庄煤矿列为共同被告，请求潞安环能公司与王庄煤矿共同承担责任符合法律规定。关于山西中汇资产评估有限公司所作出的评估报告，是经一审法院委托，依据当时现场具体情况结合相关材料作出的，该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定内容详实、客观，能够反映当时财产损失的实际价值。同兴公司陈述其自行委托鉴定，但并未提交相关的评估报告，王庄煤矿提出重新鉴定后又撤回重新鉴定，故应以山西中汇资产评估有限公司所作出的评估报告结合本案的案情，确定同兴公司的损失。关于同兴公司所遭受的损失范围如何确定的问题。第一，虽同兴公司交纳过新增建设用地有偿使用费，但至今同兴公司未取得国有土地使用权证，故洗煤厂区土地平整恢复费不应计入同兴公司所遭受的损失范围。第二，关于双方争议的固定资产中农用车、洒水车、装载机，在二审中同兴公司陈述已将装载机撤走，还留有洒水车、农用车等可以移动的车辆，故对于农用车、洒水车、装载机的评估价值不应计入同兴公司所遭受的损失范围，其余固定资产的损失应计入损失范围。第三，关于同兴公司所主张的从2011年7月停产至2014年7月三年的经济损失和流动资产损失，依据山西中汇资产评估有限公司评估报告中所作出的经济损失和流动资产损失的评估值计入同兴公司所遭受的损失范围。综上所述，同兴公司的损失为固定资产评估值9437223元，三年经营损失（2011年7月-2013年7月）8439400元，流动资产（备品备件）评估值134712元，以上总计18011335元。经查明，王庄煤矿建矿在前，同兴公司建厂在后，同兴公司作为商事主体在矿区建厂而未完全了解当地矿产资源分布和开采情况的客观事实，酌定由同兴公司承担该损失的60%，王庄煤矿承担40%，即王庄煤矿赔偿同兴公司7204534元。   一审法院判决：1.王庄煤矿于判决生效之日起十日内赔偿同兴公司损失7204534元；2.潞安环能公司对王庄煤矿上述第一项的赔偿义务承担连带责任；3.驳回同兴公司其他诉讼请求。案件受理费370612.6元，由同兴公司负担222367.56元，由王庄煤矿、潞安环能公司负担148245.04元。   本院二审期间，三方当事人均没有向本院提交新证据。一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。   本院二审另查明，一审法院第一次审理时，于2015年12月17日和2016年3月1日两次开庭审理传唤了鉴定人员赵林洁出庭，对三方当事人提出的鉴定异议进行了当庭回复。上诉人同兴公司没有向法院提出重新进行司法鉴定的申请，上诉人王庄煤矿重审一审时向法院书面提出重新鉴定的申请。   2018年10月24日，一审法院重审开庭时，上诉人同兴公司申请变更诉讼请求，增加赔偿数额，但没有明确具体的数额，主张要自己单方委托做鉴定，增加的数额以新的鉴定结论为准，十天之内向法院提供评估报告。   2018年12月12日，长治市中级人民法院组织本案三方当事人询问，对于上诉人同兴公司单方进行的鉴定问题，同兴公司回答：“还没出来，但是得到我们申请的鉴定机构的答复是快出来了。”“最多半个月，最少十天就能出来”。对于王庄煤矿申请鉴定的问题，王庄煤矿回答：“不申请了。”该笔录由上诉人同兴公司的委托诉讼代理人程皓，上诉人潞安环能公司和王庄煤矿的共同委托诉讼代理人秦海青签字确认。   2018年12月28日，一审法院第二次开庭时，上诉人同兴公司称“据当事人说做了一个单方委托的评估报告，直到今天为止评估报告还未拿到。”   2019年9月20日，上诉人王庄煤矿的法定代表人由宋卫军变更为史红邈。   本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.同兴公司的损失数额如何确定；3.原审法院的责任划分是否适当。   关于第一个焦点，一审程序是否违法的问题。上诉人同兴公司的理由有两点：1.一审判决依据的评估报告已经超过了有效期限，当事人提出重新鉴定申请，原审法院没有组织重新鉴定也没有回应。本院认为，上诉人同兴公司的起诉请求明确注明以法院委托评估为准，一审法院依据同兴公司的申请，委托山西中汇资产评估有限公司作出评估报告之后，双方当事人均对该评估报告提出了异议，一审法院于2015年12月17日和2016年3月1日两次开庭传唤鉴定人员赵林洁出庭，对三方当事人提出的异议当庭进行了回复，三方当事人均没有要求重新鉴定，虽然重审时评估报告超过了有效期限，但该评估报告是依据当时现场具体情况结合相关材料作出，能够反映当时的财产损失的实际价值，故一审法院以该评估报告作为判决依据并无不妥，不存在程序违法，上诉人同兴公司的该项理由不能成立，本院不予采信。   原审判决没有审理同兴公司增加的诉讼请求。本院认为，在一审法庭辩论结束之前，上诉人同兴公司提出变更诉讼请求，要求增加损失的项目和数额，符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，一审法院以增加诉讼请求超过举证期限为由不予支持，属于适用法律不当，应予纠正。但上诉人同兴公司从2018年10月24日开庭时提出增加诉讼请求，一直到2018年12月28日一审判决作出，经过一审法院多次询问，其一直不能明确增加诉讼请求的具体数额，亦不能提供相应的证据，一审法院已经充分保护了上诉人同兴公司的诉讼权利，程序上并无不当。一审法院对于其增加的诉讼请求不予支持，处理结果并无不妥，故上诉人同兴公司以此为由请求将本案发回重审，本院不予支持。   关于第二个焦点，同兴公司损失数额如何确定的问题。同兴公司的损失数额，一审法院依据评估报告并结合本案的案情予以确定，固定资产评估值为9437223元，三年经营损失（2011年7月-2013年7月）为843900元，流动资产（备品备件）评估值134712元，总计18011335元。三方当事人不认可该数额的理由有以下三点：   关于土地平整费是否应计入损失范围的问题。上诉人同兴公司主张土地平整恢复费用应计入损失范围。上诉人潞安环能公司、王庄煤矿抗辩称自己是法定的土地复垦义务人，已经依法向政府相关部门交纳了治理恢复基金用于复垦，这部分费用不应再支付给上诉人同兴公司。本院认为，根据《中华人民共和国煤炭法》第二十五条规定：“因开采煤炭压占土地或者造成地表土地塌陷、挖损，由采矿者负责进行复垦，恢复到可供利用的状态；造成他人损失的，应当依法给予补偿。”《土地复垦条例》第三条的规定：“生产建设活动损毁的土地，按照‘谁损毁，谁复垦’的原则，由生产建设单位或者个人（以下称土地复垦义务人）负责复垦。”第十一条规定：“土地复垦义务人应当按照土地复垦标准和国务院国土资源主管部门的规定编制土地复垦方案。”第十二条规定：“土地复垦方案应当包括下列内容：（一）项目概况和项目区土地利用状况；（二）损毁土地的分析预测和土地复垦的可行性评价；（三）土地复垦的目标任务；（四）土地复垦应当达到的质量要求和采取的措施；（五）土地复垦工程和投资估（概）算；（六）土地复垦费用的安排；（七）土地复垦工作计划与进度安排；（八）国务院国土资源主管部门规定的其他内容”。土地复垦有严格的程序，上诉人同兴公司主张土地平整恢复费用，必须举证证明其为土地复垦义务人，并按照相关规定实施了土地平整恢复行为，实际支出了相关的费用，现上诉人同兴公司没有提供相应的证据予以证明，故对于其该项请求，本院不予支持。   关于经营损失是否应计入损失范围的问题。潞安环能公司、王庄煤矿主张同兴公司的《企业所得税年度纳税申报表》中几年的利润总额均为零或负数，经营损失不应计入损失范围。上诉人同兴公司辩称，利润总额是经营收入扣除营业成本、销售管理费用和债务之后才为负，其主张的经营损失即为经营收入，应计入赔偿范围。本院认为，该项异议上诉人潞安环能公司、王庄煤矿在对评估报告质证时已经提出，鉴定人员作出答复之后，潞安环能公司、王庄煤矿最终选择不申请重新鉴定。而且山西中汇资产评估有限公司作出的评估报告中载明，对经营损失的评估使用的是收益法，是依据同兴公司2008-2010年三年《财务报表》和2009年-2010年的《电子过磅单统计表》，结合当时市场环境和企业的实际情况，预测出2011年7月-2012年6月年产量为30万吨，2012年7月-2013年12月受经济环境影响呈下降趋势，2014年上半年市场行情大幅度下降，而得出的经营损失结论，并不是以利润总额为依据。《企业所得税年度纳税申报表》中载明，同兴公司2008年的营业收入为82918481.31元，2009年的营业收入为45590814.8元，2010年的营业收入为58三十二9978.1元，2011年的营业收入为16041716.39元，故一审法院依照评估报告认定同兴公司的经营损失数额证据充分，上诉人潞安环能公司、王庄煤矿的该项理由不成立，本院不予支持。   关于流动资产是否应计入损失范围的问题。上诉人潞安环能公司、王庄煤矿主张评估的“存货-产成品（库存商品）”属流动资产，同兴公司可自行留存以待后续生产使用或者变现，没有损失，不应计入赔偿的损失范围。本院认为，一审法院认定该项损失的依据是评估报告，上诉人潞安环能公司、王庄煤矿认为所涉物品可以在后续生产中继续使用或者变现，没有损失，但没有提供相应的证据予以证实，对于该项理由，本院不予采信。   关于第三个焦点，原审法院的责任划分是否适当的问题。本院认为，本案系上诉人王庄煤矿地下挖掘活动引发的侵权赔偿诉讼。依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”上诉人潞安环能公司与王庄煤矿无论是否存在过错，均应承担因其高度危险作业导致上诉人同兴公司受损的侵权赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五条的规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《中华人民共和国矿产资源法》第三十三条规定：“在建设铁路、工厂、水库、输油管道、输电线路和各种大型建筑物或者建筑群之前，建设单位必须向所在省、自治区、直辖市地质矿产主管部门了解拟建工程所在地区的矿产资源分布和开采情况。非经国务院授权的部门批准，不得压覆重要矿床。”《中华人民共和国煤炭法》第五十条规定：“未经煤矿企业同意，任何单位或者个人不得在煤矿企业依法取得土地使用权的有效期间内在该土地上种植、养殖、取土或者修建建筑物、构筑物。”第五十二条规定：“任何单位或者个人需要在煤矿采区范围内进行可能危及煤矿安全的作业时，应当经煤矿企业同意，报煤炭管理部门批准，并采取安全措施后，方可进行作业。在煤矿矿区范围内需要建设公用工程或者其他工程的，有关单位应当事先与煤矿企业协商并达成协议后，方可施工。”本案中，王庄煤矿建矿在先，同兴公司建厂在后，其作为商事主体在矿区建厂却未完全了解当地矿产资源分布和开采情况可能面临的商业风险，也没有履行上述法律规定的协商、报备义务，且至今没有取得所涉土地使用权证，对造成的损失有过失，应承担相应的责任。上诉人同兴公司以其使用土地经过政府批准，对于压覆情况不知情为由，主张自己没有过失的理由不能成立，本院不予采信。上诉人潞安环能公司、王庄煤矿以上诉人同兴公司存在过失，而主张免除自己的全部侵权赔偿责任，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定的“受害人故意或者不可抗力”的免责条件，而符合该条规定的“被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”的规定，一审法院对双方责任划分并无不当，上诉人潞安环能公司、王庄煤矿的该项上诉理由不能成立，本院亦不予采信。   综上所述，上诉人同兴公司、潞安环能公司和王庄煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，虽然对增加诉讼请求的问题适用法律有误应予纠正，但处理结果正确，应予维持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费352375.28元，同兴公司负担290143.54元，潞安环能公司、王庄煤矿共同负担62231.74元。   本判决为终审判决。   审 判 长 卜文礼   审 判 员 何炳武   审 判 员 成 堃     二〇二〇年三月三十日   法官助理 刘莉媛   书 记 员 杨 姝