江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0691行初1104号 原告江苏非送网络科技有限公司，住所地南通市崇川区世纪大道****。 法定代表人孙闽军，执行董事。 委托代理人何忠庆，江苏瑞行律师事务所律师。 委托代理人何天培，江苏瑞行律师事务所律师。 被告南通市人力资源与社会保障局，住所地南，住所地南通市工农南路**v> 法定代表人凌建华，职务局长。 应诉负责人曹子宇，职务副调研员。 委托代理人谢庆斌，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 第三人蔡达晶，男，1985年2月24日生，××族，住如皋市。 原告江苏非送网络科技有限公司（以下简称非送公司）诉被告南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）、第三人蔡达晶工伤行政确认一案，本院于2019年10月8日立案后，于10月10日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。被告于10月25日向本院提供了案涉证据、依据。本院依法组成合议庭，于2020年2月21日公开开庭审理了本案，原告非送公司委托代理人何忠庆，被告南通人社局应诉负责人曹子宇及委托代理人谢庆斌，第三人蔡达晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年4月15日，南通人社局作出[2019]B000第0027号认定工伤决定书（以下简称0027号认定工伤决定书)，查明，第三人蔡达晶系非送公司员工，工作岗位系配送员。2018年10月8日11时30分左右，蔡达晶在工作过程中途经南通市××区体育会展中心停车场发生交通事故受伤。后至南通大学治疗，诊断为：左侧锁骨骨折，右侧第2肋骨骨折。蔡达晶在此次交通事故中无责任。南通人社局经调查后认为蔡达晶在工作过程中受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于认定工伤范围，予以认定为工伤。该决定书同时告知当事人享有的行政复议、行政诉讼权利及行使期限。2019年4月22日，南通人社局向蔡达晶、非送公司送达了0027号认定工伤决定书。 原告非送公司诉称，1.蔡达晶是在饿了么平台注册的快餐配送骑手，原告是饿了么平台在南通市的业务管理机构，蔡达晶与原告之间不存在劳动合同关系。主要理由是：第一，原告与蔡达晶之间不存在固定的管理与被管理关系。蔡达晶自行配置外卖配送工作所需要的工具，自主决定是否参加某日的配送，以及自我决定当日派送的数量。这些特征表明，原告与蔡达晶之间不存在劳动关系下企业对员工的考勤管理，工作量的管理，以及企业为员工提供必要的生产劳动工具等劳动关系具有的基本特征。第二，蔡达晶的报酬一是由饿了么平台直接根据其接单量和每单的费用标准支付；二是原告根据蔡达晶的接单数量和从饿了么平台获得的业务收入支付相应额度的补贴。原告只是平台送餐信息的提供者或者说是中介方；第三，目前没有明确的法律规范就外卖骑手与基于外卖平台授权的管理公司之间的法律关系进行界定和规制，被告认定劳动关系无法律法规依据。2.原告为合理规避自身风险，委托南通泰伦人力资源有限公司在湖北荆门市为蔡达晶缴纳了工伤保险。根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（二)第七条第三款规定：职工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。因此，即使蔡达晶与原告存在劳动合同关系，案涉工伤认定也应由参保地人社部门作出。请求判决撤销0027号认定工伤决定书，判令被告就蔡达晶因交通事故受伤是否构成工伤重新作出决定。 原告提供以下证据，以证明被诉认定工伤决定违法： 1.0027号认定工伤决定书，证明被诉行政行为存在； 荆门市社会保险参保证明，证明原告为蔡达晶在湖北省荆门市投保工伤保险的事实。 被告南通人社局辩称，被诉认定工伤决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。蔡达晶系非送公司的配送员，非送公司的经营范围包括代送物品服务，第三人的工作属于原告业务组成部分，原告对第三人进行管理并支付工资，依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，可以确认蔡达晶与非送公司存在劳动关系。第三人在工作过程中因交通事故受伤，且无责任，依法应当认定为工伤。请求驳回原告的诉讼请求。 被告在法定期限内向本院提交以下证据，以证明被诉行政行为合法： 第一组证据：1.工伤认定申请、蔡达晶的居民身份证复印件、结婚证、事故现场照片、公司工商登记资料、APP复印件、手机截图、银行流水帐单、门诊病历、影像学检查报告单、事故认定书、被告对第三人及原告所作的调查笔录，以上证据证明第三人系原告员工以及在工作过程中受伤的事实。 2.荆门市社会保险参保证明、社保单独工伤保险代理代办协议，证明非送公司在行政程序中提出与第三人不存在劳动关系，且委托南通泰伦人力资源有限公司在湖北荆门市为蔡达晶缴纳了工伤保险。 第二组证据：工伤认定申请受理决定书、限期举证告知书、0027号认定工伤决定认定及变更决定、送达回证等，证明工伤认定程序合法。 第三人蔡达晶述称，其每天的送餐任务是有时间要求的，工资是月底统一结算，属于原告的正式员工，双方具有劳动关系。请求驳回原告的诉讼请求。 经庭审质证，各方当事人对证据的真实性均无异议，被告认为原告所提供的荆门市社会保险参保证明不属于有效参保，与被告认定工伤职权无关联性。 本院对当事人提供的证据认证如下：原告提供的荆门市社会保险参保证明虽然具有真实性，但因该证明没有记载用人单位，第三人系作为“灵活就业人员”参保，不符合用人单位为其职工缴纳工伤保险的规定要求，因此，该份证明不具有证明非送公司为第三人在荆门市参加工伤保险的效力。对其余证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 经审理查明，第三人蔡达晶经原告公司安排从事送餐业务。2018年10月8日11时30分左右，蔡达晶在工作过程中途经南通市××区体育会展中心停车场发生交通事故受伤。后至南通大学治疗，诊断为：左侧锁骨骨折，右侧第2肋骨骨折。蔡达晶在此次交通事故中无责任。 2019年2月19日，被告受理第三人的工伤认定申请后，向原告发出《工伤认定限期举证告知书》。3月1日，原告向被告提交了证据，否认与第三人蔡达晶之间存在劳动关系，且提出已在湖北荆门市为蔡达晶办理了工伤保险，因而被告无管辖权。4月15日，被告作出被诉《0027号认定工伤决定书》并送达各方当事人。 本院认为，各方当事人对第三人在送餐途中发生交通事故造成伤害的事实均无异议，本案争议主要在于以下两个方面：一是被告南通人社局是否具有对本起事故认定的职权；二是蔡达晶与非送公司是否具有劳动关系。 关于南通人社局的职权认定问题。原告非送公司提供荆门市社会保险参保证明一份，以证明参保地为湖北省荆门市，并且援引人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（二)第七条第三款规定：职工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。因此，被告无权管辖。对此，《工伤保险条例》第十条规定用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（二)第七条规定，用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。本案中，原告非送公司在南通市××、经营，依法应当在南通地区为其职工缴纳工伤保险费。原告提供的荆门市社会保险参保证明未显示用人单位，不能证明原告公司为第三人在湖北荆门市参加工伤保险的事实，因此，依法不属有效参保。 根据《工伤保险条例》第五条、第十七条以及人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第二条、第四条规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。职工发生事故伤害后，应向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（二)第七条第三款规定，未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告生产经营地属于被告行政区域内，据此，被告依法具有对本起事故是否属于工伤的认定职权。 关于第三人与原告是否具有劳动关系的问题。工伤的认定通常以职工与用人单位具有劳动关系为前提,虽然劳动法及劳动合同法等法律法规规定建立劳动关系，应当订立劳动合同，但在用工实践中，不签订劳动合同甚至未缴纳社会保险费但与用人单位存在事实劳动关系的现象并不鲜见。为此，原劳动和社会保障部曾就用人单位与劳动者确立劳动关系的事项作出《通知》（劳社部发[2005]12号）：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 需要注意的是,《通知》发布于2005年，是基于传统用工模式下对劳动关系的考量标准，而随着互联网技术对传统行业的渗透，用人单位的用工方式、用工形态发生了很大改变，《通知》认定劳动关系的参照标准在外观上趋于弱化，甚至与现实用工模式存在一定的脱节，导致认定存在争议。然而，劳动者的权利不因互联网技术下用工方式的改变而受到漠视，更不能游离于劳动法律法规保护之外。经济新业态下，需要对“互联网+传统行业”这种经济模式下的用工特点结合传统劳动关系的基本特征准确予以界定。 劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济和人身从属性的权利义务关系。判断是否具有劳动关系应从两个方面衡量：一是双方建立劳动关系的原因和目的只能是为了实现交换。劳动者提供劳动，用人单位支付对价，这是构成劳动关系的基本特征，也是劳动关系经济从属性的具体表现。二是劳动者一方必须向用人单位提供劳动，使用劳动者的用人单位在规定的时间内可以对劳动者排他性使用。所谓排他性使用，就是命令、服从。用人单位向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利，这就是劳动者的人身从属性。劳动者的人身从属性是劳动关系最本质的特征。当然，用工实践中还存在非全日制用工、劳务派遣等非标准劳动关系，但这些均不影响劳动关系认定的基本标准，即劳动关系具有的经济从属性和人身从属性。互联网参与传统行业后，认定劳动关系的标准在外观上有所弱化，劳动者在工作时间、工作空间上更加灵活，用人单位对劳动者支配方式、管理方式也发生了很大变化，但本质上还是由劳动者提供劳动，用人单位支付报酬，用人单位通过“无形之手”对劳动者进行管理。 具体到本案，传统的用餐方式需要顾客至饮食店购买，而在互联网参与下，“外卖小哥”根据互联网派发的订餐信息提供送餐服务，需方足不出户即可享受美味佳肴。本案即是如此，饿了么平台仅仅是订餐、供餐信息的提供者，平台将供需双方的信息汇集，由供需双方选择，平台本身并不具有向需方送餐的功能，而送餐劳务需要第三方协作才能完成。原告非送公司的经营范围包括“食品销售、餐饮管理服务、代送物品服务”，第三人蔡达晶从事的工作正是原告经营业务的组成部分，因此原告系餐饮供需双方劳务提供者的用人单位。根据在案证据，第三人每月报酬由原告发放，第三人虽然也从饿了么平台收取一定的提成费用，但每月仅100多元的提成，显然并非第三人每月付出劳动的对价。第三人只有按原告要求提供相应的劳动后才能从原告公司取得报酬，由此具有经济从属性。 其次，本案第三人对原告具有人身从属性。根据第三人陈述及所提供的证据，第三人固定在“江苏非送-中南站”点，有专人开会、分工、考核，非送公司的工作人员提供二维码注册，每天的工作时间、工作任务以及每月的休息时间均由原告安排。如不按时上线，原告有权停工。因此，可以清楚表明第三人须服从原告的指示命令、受原告管理和监督，原告可通过考核等手段对第三人进行约束。原告虽然可另外从事其他用人单位的劳动，但这属于原告在工作时间、工作任务以外的自由零星安排，并不影响本案第三人对原告人身从属性的认定。 诚然，互联网经济新业态下劳动关系的表现形式更加多样，本案劳动关系即是如此，第三人无需固定在原告固定场所之内、工作时间也相对灵活，原告供助互联网技术无形掌控第三人并为之劳动，并根据原告的业绩支付报酬，劳动法律法规以保护劳动者合法权益为立法宗旨，不能因为经济业态的变化进而否认劳动关系的存在。 根据《工伤保险条例》第十七条第二款以及《工伤认定办法》第五条规定，受伤职工在事故发生之日起一年内，可以提出工伤认定申请。《工伤认定办法》第十八条规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定。本案中，第三人于2018年10月8日发生事故，于2019年2月19日申请工伤认定，被告同日受理后告知原告举证，于2019年4月15日作出被诉工伤认定决定并送达当事人，符合上述规定。 综上，被诉工伤决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告江苏非送网络科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元由原告江苏非送网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 （此页无正文） 审判长  张志新 审判员  管丽君 审判员  张 燕 二〇二〇年三月六日 书记员  唐贞贞 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。