河南省安阳市北关区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0503刑初323号公诉机关安阳市北关区人民检察院。被告人韩庆军，男，1976年12月30日出生，汉族，初中文化，无业，住安阳市北关区。因犯故意伤害罪，于2012年11月19日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月12日被刑事拘留，2018年12月20日被逮捕。辩护人宋玉海、贾志国，河南中丰律师事务所律师。安阳市北关区人民检察院以安北检公诉刑诉[2019]260号起诉书指控被告人韩庆军犯非法经营罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市北关区人民检察院指派检察员李楠出庭支持公诉，被告人韩庆军及其辩护人宋玉海、贾志国到庭参加诉讼。因案情复杂，经安阳市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。安阳市北关区人民检察院指控：2016年至2018年10月期间，被告人韩庆军在安阳市北关区烈士陵园路南一院内，在未经相关部门批准，未取得营业执照和危险化学品经营许可证等资质的情况下，从其哥哥韩某（另案处理)处购进汽油，并通过一辆加装油罐和加油机的三厢小货车或给他人送散装汽油的方式对外销售汽油牟利。2016年至2018年10月期间，被告人韩庆军非法销售汽油金额共计人民币64725元。经审计，2016年1月10日至2018年10月30日，韩庆军微信账号(xiaoqing4340)共涉及发送方156人，共收入401笔，金额合计人民币287130.98元。被告人韩庆军于2018年11月12日被公安机关抓获。公诉机关提供了相关证据，认为被告人违反国家规定，非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人韩庆军在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，与后罪数罪并罚。提请本院依法判处。被告人韩庆军辩称其仅在2017年经营汽油一、两个月，加油人通过微信支付，没有其他付款方式，共收款一、两万元，基本没有盈利。辩护人宋玉海、贾志国提出的辩护意见是公诉机关指控韩庆军非法经营汽油销售的数额为64725元事实不清、证据不足，依法应宣告韩庆军无罪。理由：1.本案审计报告结论与卷宗中证人证言存在明显矛盾，北外环钢材市场内加油的数额不应认定为韩庆军的加油数额；2.审计报告结论认定的涉案金额与公诉机关起诉书认定的涉案金额明显不一致；3.认定犯罪金额的证据不足。经审理查明：2016年至2018年10月期间，在未经相关部门批准，未取得营业执照和危险化学品经营许可证等资质的情况下，被告人韩庆军从其哥哥韩某（另案处理）处购进汽油，印制并发放印有其手机号码及微信二维码的加油名片，使用由韩某提供给其的一辆改装过的加油车或以油桶送散装汽油的方式，在安阳市北关区烈士陵园路南一小院等地销售汽油。2016年至2018年10月期间，被告人韩庆军非法销售汽油金额共计人民币64725元。经审计，2016年1月10日至2018年10月30日，韩庆军微信账号(xiaoqing4340)共涉及发送方156人，共收入401笔，金额合计人民币287130.98元。被告人韩庆军于2018年11月12日被公安机关抓获。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：物证1.公安机关在北外环钢材市场黑加油站扣押的加油名片若干张，其中，一种名片上面的内容为“国标纯汽油，保障质量，5.29元/升，加100送5元，支持微信、支付宝转账、刷卡，地址洹北小区南门东300米，电话186××******（该电话号码是被告人韩庆军日常使用的手机号码，也是其微信绑定的手机号码）”上面印有的二维码是韩庆军手机号码绑定的微信；另一种名片的内容为“国标纯汽油，保障质量，4.99元/升，支持微信、支付宝转账、刷卡，电话186××******”，不显示地址，上有微信二维码（韩庆军手机号码绑定的微信）。2.黑色华为手机一部，型号为RNE-ALOO,IMEI:869622032312077/869622032388630,MEID:A000008E3127C7,机主为被告人韩庆军，电话号码186××******，名片上的二维码系该手机号绑定的微信二维码。二、书证1.户籍证明、刑事判决书、执行通知书，证明被告人韩庆军犯罪时已达刑事责任年龄；2012年11月19日因犯故意伤害罪被安阳市文峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；缓刑考验期为2012年12月1日至2017年11月30日。2.安阳市公安局北航分局出具的“关于韩某送检油品来某的情况说明”一份，证明2018年11月上旬该局接到市环境保护部门通知，前往北关区自由路消防队接收一辆油罐车，该车车牌为豫Ｅ×××**。该局民警于2018年11月12日前往安阳市北关区钢材市场院内侦查，当即发现该非法出售汽油的窝点，当场抓获被告人韩庆军。经询问钢材市场管理人员魏某，得知该非法出售汽油窝点系韩某承租。该局民警在韩某的家中搜出并扣押两辆三厢货车，其中一辆长安牌汽车无车牌，另外一辆车牌为豫Ｆ×××**。从扣押的车辆中提取两份样品，于2018年11月15日送至郑州市国家石油染料质量监督检验中心进行检验。3.韩庆军的手机扣押清单及情况说明，证明侦查机关扣押被告人韩庆军的黑色华为手机一部及出具扣押清单的详细情况。4.安阳市公安局北航分局出具的“情况说明”及韩庆军的手机通讯录联系电话的截图，证明侦查机关询问的证人来某部分系韩庆军本人手机通讯录中的联系人。5.安阳市北关区商务局出具的情况说明，证明2018年11月12日，安阳市公安局北航分局查处的北关区陵园路东段烈士陵园对面院内加油点和北环钢材市场院内的加油点未取得《成品油零售经营批准证书》，属于非法加油站点。三、搜查笔录，证明2018年11月12日侦查机关对安阳市北关区北外环钢材市场院内韩某租住房处进行搜查，在该处发现大量小卡片、一台pos机、一本河南省国家税务局通用手工发票、一个黑色笔记本、一部分散乱记账页。其中一种小卡片内容为国标纯汽油，地址为洹北小区南门东300米，联系电话系韩庆军的手机号186××××****，二维码系韩庆军的微信二维码。还有一种小卡片不显示地址，只有加油信息、微信二维码及电话（韩庆军的微信二维码及电话号码）。在韩庆军的家中进行搜查，未发现相关涉案物品。在韩某家中搜查，查扣银色豫Ｆ×××**三厢小货车一辆、银色无号牌长安三厢小货车一辆以及房间内的油罐、油桶、塑料管等物品。四、证人证言1.证人韩某的证言，证明2016年1月开始，其承租北外环钢材市场内中间靠西南方向的一块空地和一彩钢房干买卖汽油的生意。2017年初，从彩钢房搬至钢材市场院内西门左侧路北50米左右的三间平房内，租金每年5000元，西南方向的空地其还占着，装了一台洗车机。其有三辆厢式货车，都进行了改装，车厢里都装了一个小型铁罐、一台小型加油机。其进了汽油后，会让油罐车把油装到三辆厢式货车内，然后到北关区广州童装城内、钢材市场内或养鱼屯村里进行销售，从2016年1月份一直销售至今。在北外环钢材市场内的加油名片都是其弟韩庆军的。韩庆军以前是做建筑工程生意的，2016年年底以后，韩庆军不做建筑工程后，也开始做售卖汽油的生意。他曾经在烈士陵园门口附近设立了一个固定加油点售卖汽油，把其卖汽油的厢式货车开到了那里，后来也开车给别人送散装的汽油，韩庆军售卖的汽油都是从其这里进的货，一般都是和其联系进货，有时候也会和其爱人李某1联系进汽油的事情。2.证人李某1的证言，证明2016年韩某找到一个卖油的油罐车，租下钢材市场99号三间平房，韩某将家里的机动三轮车和厢式货车改装了，在里面装了一个灌和加油机，开始卖汽油。钢材市场和童装城附近轮流去。2018年10月左右，韩某给其说那辆厢式货车在村南地里被查了。其只在钢材市场院内卖过油，用加油机给别人加油，可以设定好金额，加完油后有人支付现金，也有人扫韩某的微信收款码支付。韩庆军是韩某的弟弟，其只听说韩庆军在洹北小区也弄了个加油点，具体情况不太了解。2018年秋天，韩庆军找其拿了五、六壶汽油，韩庆军用微信给了钱，具体多少记不清了。3.证人魏某的证言，证明其于2018年2月1日到北外环钢材市场上班。当时院内有两个黑加油站，一个在院内正北，一个在院内西侧（盖了两间平房），其中一间租给了李某1夫妻二人。其上班开始这两个黑加油站就一直在卖汽油，2018年6月份公安机关查处院内南侧一个黑加油站，当时钢材市场的负责人王守文就把李某1夫妻二人这个黑加油站清走，一个月后李某1夫妇又回来接着干。4.证人赵某的证言，证明有人在其汽车上放了一张卖汽油的名片，其看价格便宜就开始和名片上的电话186××******联系。从2016年过完农历年开始一直到2017年，开始其到烈士陵园对面一个院子里加油，后来其把车停到烈士陵园附近，那个男的开车过来拿桶加油。其每周用300元的油，一个月4次差不多1200元，其在烈士陵园这里加了十个月，共计有12000元。2017年的时候，其给186××××****打电话说加油，他说换地方了，让其到北外环钢材市场去找他，其就到那里找那个男的加油，加了300元钱的油，就把现金给他了。之后每次去加油都给他打电话，他都是让去北外环钢材市场。其都是给的现金，在烈士陵园这里加油都是给186××××****机主钱，后来转到北外环市场后，除了开始几次是给186××××****机主，后来有时候就给了另外一个男的，这个男子的具体情况其不清楚，但是其每次去加油都是先给186××××****机主打电话，他让其去哪里其就去哪里。其通过186××××****机主一共加了16000元钱的油。5.证人崔某的证言，证明2016年时，其的汽车在路边停着，在车玻璃上放了一张卖汽油的名片，名片上写着汽油5块钱一升，加油电话是186××******，其就知道烈士陵园门口那里有卖汽油的，于是经常去那里加油。在烈士陵园那里给其加油的是一个40岁左右的男子，口音是安阳的，中等身材。后来那个加油的不在烈士陵园那里干了，给他打电话，那人说在北外环钢材市场内继续卖汽油。其也去北外环钢材市场内加油。从2016年左右开始，每次加200元左右，大概一共加了6000元左右。每次都是现金付款。6.证人石某的证言，证明2016年3月份左右其的汽车在路边停着的时候，有人在车玻璃上放了一张卖汽油的名片，名片上写着汽油5块钱一升，加油电话是186××******，就这样其知道了烈士陵园门口那里有卖汽油的，后来那个加油的不在烈士陵园那里干了，其给他打电话，那个人说在北外环钢材市场内继续卖汽油，于是其也去北外环钢材市场内加汽油。在烈士陵园、北外环钢材市场那里给其加油的是一个40岁左右的男子，口音是安阳的，中等身材。其从2016年3月份左右开始在那里加油，每次都是加200元左右，大概一共加了3000元左右，每次都是现金付款。7.证人卢某的证言，证明其开始在车上发现加油的小卡片，打了卡片上的电话找到这两个加油的地方，对方的电话是186××******。在2016年时在安阳市北关区洹北小区烈士陵园附近加油点加油，2017年在北外环安辛路口钢材市场加油。在烈士陵园加油大约一年时间，一般半月加一次，每次200元左右，一共加了十几次油，加了2500多元钱的油，每次都是现金支付。在钢材市场加油半年多，也是半月加一次，每次家200元左右，一共加了1200元左右的油，也是现金支付。给其加油的是一个男子，年龄40岁左右，微胖，见了面能够认出来。8.证人李某2的证言，证明有人在其车上放了一个名片，上面写的内容就是卖汽油，价格便宜，其就和名片上的电话186××******联系，从2017年2月开始，其到烈士陵园那里加油，共加5次，每次100元，用微信给的钱。9.证人奚某的证言，证明有人在其车上放了一个名片，上面写的内容就是卖汽油，价格便宜，其就和名片上的电话186××******联系，2017年具体时间记不清了，其到烈士陵园对面一个院子里加油，他那里有一个面包车，货车里面装了一个小型加油机，他拿着加油枪给其加油。一共加了差不多3000元左右的油，一般是微信扫二维码付款，或者给现金。加油的人是一个40岁左右的男子，安阳口音，身高170厘米左右，中等身材。五、辨认笔录，证明证人卢某、赵某、崔某、奚某等22名证人分别辨认出被告人韩庆军就是在烈士陵园附近和北外环钢材市场院内加油点为他们加油的人。六、被告人韩庆军的供述与辩解1.2018年11月12日被告人韩庆军的供述与辩解，证明北外环钢材市场院内的黑加油点和其没有关系，2014年左右其曾经在洹北小区附近干过几天黑加油点的生意，弄了几个汽油桶卖汽油，印有好多名片，名片上写有其的电话，干了没几天，因为生意不好就不干了，当时印的名片都发了出去，其也不知道为什么在这间临建房内会有其的名片。其微信昵称叫小庆，通过其手机号186××××****就可以搜索到其微信号。前几天其的工地上没有活了，其就想重新开始做售卖汽油的生意。只是在微信上给别人发信息，后来其的工地又有活儿了，其就没有再售卖汽油。其微信号内有大量的陌生人与他的交易记录，其中大部分都是其与其工地上的工人之间的转款。李某1是卖汽油的，其向她买过几次汽油，都是自己用的，她以为其是卖汽油的。2018年11月初的时候其卖过几桶汽油。李某1是其二嫂，她丈夫是其二哥韩某。2.2019年5月16日被告人韩庆军的供述与辩解，证明其没有在北关区烈士陵园对面儿的一个院子里非法卖过汽油，2017年底其制作过卖油的名片儿，制作了一小盒名片儿，就是那天抓到其以后给其看的那个名片，上面也有其的电话和微信二维码，其把这些名片发出去以后就有很多人给其打电话，其就把这些电话都保存起来了，但是其没有实际经营过私自出售汽油的生意。其让韩某帮其找的便宜汽油5块钱左右一升油，比市场便宜，其拿了韩某给的汽油，当然要给其钱，有微信有现金，具体给了多少不清楚，韩某从哪里找的便宜汽油其不清楚。3.被告人韩庆军2019年11月29日当庭供述与辩解，证明其在2017年左右在烈士陵园路南一个小院经营一段时间汽油，是一个经销商给其一个改装、加罐的小面包车让其使用，销售他的汽油。经营了一、两个月，因工地上忙其就退出了。其和经销商之间是现金结算，具体价格记不清了。其把油加到桶里，谁要给谁送，其自己印有名片，在洹北小区附近发过，名片是往车上塞的，想加油的人给其打电话，来小院边上加油，通过微信支付，没有其他收款方式。经营期间总共收入一、二万元，基本上没有盈利，不干之后经销商将油罐车收回。七、鉴定意见1.国家石油燃料质量监督检验中心（河南）检验报告，证明由安阳市公安局北航分局于2018年11月15日送检的车用乙醇汽油（VI）所检项目不符合GB18351-2017表2标准要求。2.立兴专审（2019）124号审计报告，证明对韩庆军涉案笔录和xiaoqing4340微信账号的收款情况进行统计计算，收款情况如下：1.韩庆军涉案笔录涉及52人，金额合计67870元。其中，微信支付11人，金额5535元；现金支付20人，金额36135元；微信或现金支付21人，金额26200元。2.2016年1月10日至2018年10月30日期间，xiaoqing4340微信账号交易收入涉及156人，收款401笔，金额合计287130.98元。审计结论：1.犯罪嫌疑人韩庆军涉案笔录显示收款67870元。2.2016年1月10日至2018年10月30日期间，xiaoqing4340微信账号收款287130.98元。八、电子数据1.河南硕证电子数据司法鉴定所司法鉴定意见书（河南硕证电鉴字[2019]第246号），证明该鉴定所鉴定人员采用专业设备对检材（G-2019-246-01）HUAWEIMAIMANG6（颜色为黑色）手机进行了数据恢复及数据提取。(附光盘三张)2.被告人韩庆军的手机在通讯录联系人中储存字样为“加油”、“数字”、“数字+加油”的共110余个电话号码。3.被告人韩庆军手机2018年9月7日晚上8时的一条群发短信，共发给111个人，这些人储存姓名为“加油”、“数字+加油”字样，短信内容为“原烈士陵园加油点现桶装油，已到”。4.被告人韩庆军与一个叫“连弟嫂子”的微信聊天记录：2018年11月3日18时53分的聊天记录“连弟嫂子：这一星期了，这四桶油还没有卖了？也不说给我发钱？也别卖油了，把本钱发给我，你能卖了？一天连一桶都卖不了，你卖的什么？”2018年11月10日18时37分的聊天记录“连弟嫂子：你今天下午一共拉走7桶，你再给我193元钱。”韩庆军给“连弟嫂子”微信红包转账193元。5.被告人韩庆军与一个微信昵称“金镶玉”（张学玲）的2018年9月29日的微信聊天记录显示：“张学玲：在没，你那里还有油吗？韩庆军：有，送的。张学玲：那你一会给我送点。韩庆军：送到哪里？张学玲：洹北小区南门49号楼，车在这里。你要在院里我去加也行。韩庆军：现在小区人太多，你去院门口，我让人现在骑着车带着去。张学玲：你还是在院里内？我吃完烩面十几分钟过去。韩庆军：就在院门口，小区门口人太多，不方便。张学玲：明白，我还到你原来那个院门口。韩庆军：中，我打了电话让人过去。张学玲：我把钱转给你吧，多少？韩庆军：155，25升。张学玲给韩庆军微信红包转款155元。张学玲：你这个院平时开门不开？韩庆军：平时不开门，现在查得紧不开门。张学玲：要是用就给你打电话？韩庆军：用的时候提前给我打电话就行。张学玲：好的，我觉得离得近，加油挺方便的。韩庆军：提前给我说，现在一直在查。张学玲：好。”另外卷内还有证人乔学锋、李宝林、韩春生、原建增、李文武等人的证言、李某1银行卡交易明细等证据予以证实，足以认定。根据本案的事实和证据，针对被告人韩庆军的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院评判意见如下：1.关于被告人韩庆军辩称其仅在2017年经营汽油一、两个月，均是微信收款，收款一、两万元，基本没有盈利。经查，韩庆军在侦查阶段针对起诉书指控的犯罪事实有四次供述，每次供述均不一致，庭审时，韩庆军虽承认非法经营汽油的事实，但对经营时间和销售金额予以辩解，其并未提供任何证据证明其主张，相反，在案的物证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见及电子数据等证据相互印证，形成了确实充分的证明体系，能够证实韩庆军在2016年至2018年10月期间非法经营汽油的事实，故韩庆军的辩解不能成立，本院不予采信。2.关于辩护人提出的本案审计报告结论与卷宗证人证言存在明显矛盾，北外环钢材市场内加油的数额不应认定为韩庆军的加油数额的辩护意见，经查，韩庆军、韩某系兄弟关系，韩庆军所售汽油均为韩某提供，北外环钢材市场的加油点虽是韩某经营，但赵某、崔某等证人是通过韩庆军的名片和电话给韩庆军联系加油事宜，并在韩庆军指定的北外环钢材市场内加油，故应认定为韩庆军的犯罪数额，而没有经过韩庆军联系在北外环钢材市场院内加油的金额并未计算入韩庆军的犯罪数额，故辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采信。3.关于辩护人提出的审计报告结论认定的涉案金额与公诉机关起诉书认定的涉案金额明显不一致的辩护意见，经查，审计报告对在案52名证人的交易金额情况进行了统计，合计金额为67870元，在此基础上，公诉机关结合在案证据，将证人杨建伟加油的金额未认定为韩庆军的犯罪数额，证人李某3、侯某的加油金额以微信转账金额予以认定，证人赵某证明通过韩庆军在北外环加油三、四千元及证人卢某证明在烈士陵园加油点加油二千四、五百元，均按照有利于被告人的原则就低计算，从而指控韩庆军非法销售汽油的金额为64725元，该指控金额本院经审理予以确认。4.关于辩护人提出的认定韩庆军犯罪金额的证据不足的辩护意见，经查，微信付款的证人是公安机关通过韩庆军的手机通讯录和微信记录找到的，证人陈述中提到：证人添加了卖汽油人的微信，对方微信昵称是“小庆”，微信头像就是卖家本人，卖家组建过微信群等细节，与韩庆军的微信头像及朋友圈信息能够相互印证，该组证人证言应予采信；现金付款的证人是公安机关通过韩庆军的手机通讯录找到，该组证人与韩庆军无利害关系，对自己去韩庆军处加油的时间、每次加油的数额、加油次数、付款方式以及何时不再去加油都做了详细陈述，符合常理，具有客观性、真实性，应予认定。故辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，被告人韩庆军违反国家规定，非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控韩庆军犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。韩庆军系在缓刑考验期内再犯新罪，本院予以撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十九条、第七十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销安阳市文峰区人民法院（2012）文刑初字第313号刑事判决书中对被告人韩庆军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。被告人韩庆军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月12日起至2022年5月11日止。罚金限于判决书生效后三十日内缴纳）。作案工具加油名片、韩庆军的华为手机一部、POS机一个予以没收。被告人韩庆军的违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 光人民陪审员  石妹娟人民陪审员  牛艳凤二〇二〇年三月十八日书 记 员  刘 洁