广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终267号上诉人（原审原告）：潘志锋，男，1980年2月27日出生，汉族，公民身份号码：440************319，住广东省湛江市麻章区*********。被上诉人（原审被告）：湛江**丽金音影碟有限公司，住所地广东省湛江市麻章区麻章工业开发区金川路**，统一社会信用代码：914***********173U。法定代表人：周远帆，执行董事。委托诉讼代理人：郑宇，广东大雅律师事务所律师。原审第三人：湛江市德盛人力资源有限公司，，住所地广东省湛江开发区海滨大道**兴发园****统一社会信用代码：914***********886X。法定代表人：谢雪梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘广宇，男，系该公司职员。上诉人潘志锋因与被上诉人湛江**丽金音影碟有限公司（以下简称“华丽金公司”）及原审第三人湛江市德盛人力资源有限公司（以下简称“德盛公司”）劳动争议一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。被上诉人华丽金公司的委托诉讼代理人郑宇，原审第三人德盛公司的委托诉讼代理人刘广宇到庭参加诉讼。上诉人潘志锋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘志锋上诉请求判令：撤销原审判决第二项，改判华丽金公司向潘志锋支付自2016年12月至2018年11月的加班工资、休息节假日工作工资报酬72092.23元。事实和理由：一、一审判决对潘志锋正常工作时间工资计算加班工资的基数认定事实不清，依据不足，适用法律错误。第一，华丽金公司与潘志锋在《劳动合同》中约定的工资是仅指初始工资1300元，也约定按华丽金公司薪酬制执行，但华丽金公司无法提交合法有效的工资薪酬制方案的证据，且也无法举证证明其与潘志锋之间对正常工作时间工资的构成已进行了明确，故应认定华丽金公司与潘志锋之间的工资约定不明确，应按2016年至2018年银行转账实发工资3200元作为潘志锋的正常工作时间工资为基数计算潘志锋的延长工作时间、休息日、法定节假日工作时间工资。一审判决确定潘志锋的正常工资为1300元加上华丽金公司购买社保补贴200元合计1500元，并以此为基数计算潘志锋的延长工作时间、休息日、法定节假日工作时间的工资显属认定事实不清，依据不足；第二，华丽金公司自2015年4月起对潘志锋的正常工作时间工资调整为3200元，并以银行转账方式支付，但一审判决仍以1300元加上购买社保补贴200元共1500元作为潘志锋的工资，显属认定事实不清；第三，一审判决采信华丽金公司关于潘志锋自愿放弃购买社保，华丽金公司因此每月补贴200元给潘志锋，故潘志锋的正常工资调为1500元的意见，而驳回潘志锋延长工作时间、休息日、法定节假日工资的诉讼请求的依据不足。二、一审判决采信不具备合法性、真实性的证据属于判决无据。第一，华丽金公司发放工资的形式不符合《广东省工资支付条例》第十六条第二款的规定，华丽金公司发放潘志锋的工资并非按工资支付周期如实编制，也并非由劳动者签名保存二年的工资台账，一审法院采信这些不具有合法性和真实性的证据作为判决依据是错误的；第二，华丽金公司发放工资的形式也不符合《广东省工资支付条例》第十七条的规定，故应当视为未支付相应工资报酬。此外，华丽金公司提交的工资明细表金额与潘志锋的出勤天数、劳动时间计算的工资不一致。综上，请求二审法院对原判决予以纠正。被上诉人华丽金公司辩称，潘志锋上诉请求不成立，请求二审驳回上诉。原审第三人德盛公司述称，一审判决正确。潘志锋向一审法院起诉请求判令：1、华丽金公司支付自2012年8月14日至2018年12月14日经济补偿金22400元(7个月×3200元)给潘志锋；2、华丽金公司支付自2016年1月1日至2018年11月29日期间延长工作时间的工资55613.79元(3200元÷21.75日÷8小时×2016小时×18.39元×150%)给潘志锋；3、华丽金公司支付2016年12月至2018年11月休息日工作工资4560.72元(124小时×18.39元×300%)给潘志锋；4、华丽金公司支付2016年12月至2018年11月期间法定节假日的工资11917.72元(18天×12小时×3200元÷21.75日×18.39元×300%)给潘志锋。一审法院认定事实：2012年8月14日，潘志锋与德盛公司签订《劳动合同》，合同期限为2012年8月14日至2014年8月13日，工种为保安员，工作地点为湛江市区，初始工资为850元/月。后双方又于2012年12月1日签订《变更劳动合同协议书》，约定在2012年8月14日至2014年8月13日止的劳动合同基础上进行变更，劳动合同终止日期变更为2015年12月31日，其他约定按原合同履行。2012年8月1日，华丽金公司与德盛公司签订《劳务派遣服务合同》，合同期限为2012年8月1日至2015年7月31日止。双方就派遣员工等相关事宜进行约定。2012年8月至2015年2月，潘志锋被德盛公司派遣到华丽金公司从事保安工作，期间华丽金公司按其与德盛公司签订的派遣合同直接支付工资给潘志锋。2015年3月，华丽金公司单方提出解除《劳务派遣服务合同》。2015年3月，潘志锋与华丽金公司建立劳动关系。2017年3月1日，潘志锋与华丽金公司签订《劳动合同》，约定期限从2017年3月1日起至2019年2月28日止。每日工作8小时，每周工作5天，岗位为保安，初始工资额为1300元/月。实际工作中，潘志锋每天工作时间为12小时。每天上班时间段为早上8点至晚上8点或者晚上8点至早上8点。2017年12月至2018年11月期间，潘志锋的月平均工资为3247元。潘志锋在华丽金公司处工作期间，在社保部门没有相关缴纳社会保险费用的记录。潘志锋认为华丽金公司一直没有为其补交社保违反劳动合同法的规定，故潘志锋就本案的诉讼请求向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会作出未有法定事由逾期未受理的处理。另查，根据华丽金公司提供的潘志锋认可的考勤记录，2016年12月潘志锋休息7天，2017年1月休息10天，2017年2月休息9天，2017年3月休息19天，2017年4月休息11天，2017年5月休息9天，2017年6月休息7天，2017年7月休息10天，2017年8月休息11天，2017年9月休息9天，2017年10月休息11天，2017年11月休息9天，2017年12月休息10天，2018年1月休息10天，2018年2月休息10天，2018年3月休息10天，2018年4月休息10天，2018年5月休息10天，2018年6月休息10天,2018年7月休息10天，2018年8月休息10天，2018年9月休息10天，2018年10月休息11天，2018年11月休息11天。除了2017年1月10日工作10小时，2017年6月16日工作16个小时外，其他工作时间潘志锋每天工作12小时。工作日加班天数属于法定休假日而潘志锋仍然上班的为14天（17年度、18年度元旦共2天，17年度清明节1天，17年度、18年度劳动节共2天，17年度端午节共1天，17年度、18年度国庆节共3天，17年度、18年度中秋节共2天，17年度、18年度春节假日3天）。一审法院认为，本案是劳动争议案件。潘志锋于2019年3月11日就双方纠纷向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出《逾期未受理证明》陈述未有法定事由逾期未受理。涉案纠纷潘志锋已依法向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出了未有法定事由逾期未受理的处理。潘志锋不服该处理向法院提起了本案诉讼。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，因潘志锋已申请了仲裁，其对仲裁作出的未有法定事由逾期未受理处理不服，依法可提起本案的诉讼。本案焦点为：（一）华丽金公司是否已足额支付加班工资给潘志锋的问题。（二）华丽金公司是否应支付经济补偿金的问题。（一）关于华丽金公司是否已足额支付加班工资给潘志锋的问题。根据潘志锋提供的2017年3月1日签订的《劳动合同》中约定初始工资为1300元/月。而潘志锋2017年2月工资为3077元，3月工资为3102元，也即签订合同前后华丽金公司支付给潘志锋月工资均远高于合同约定的初始工资1300元/月。因此可认定双方约定的工资1300元为正常工作日的基本工资更符合常理。因在诉讼过程中，华丽金公司称潘志锋自愿放弃购买社会保险，华丽金公司因此每月补贴200元给潘志锋，基本工资调整为1500元/月。因此可认定潘志锋实际基本工资为1500元/月，潘志锋的加班工资应以基本工资为基数计算加班费，即8.62元/小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定，休息日工作支付加班工资的前提是用人单位不安排补休，但本案中2016年12月1日至2018年11月期间，潘志锋除2016年12月及2017年6月，月休息日不足8天外，其他月份华丽金公司均安排潘志锋休息8天以上，因此休息日支付工资的天数为2天，即休息日支付的加班工资为413.76元（2天×12小时×2倍×8.62元/小时）。潘志锋法定休假日仍然上班的天数为14天，即法定休假日的加班工资为4344.48元（14天×12小时×3倍×8.62元/小时）。因潘志锋工作日的工作时间除了2017年1月12日工作10小时，2017年6月16日工作16个小时外，其他工作日的工作时间为每天工作12小时，即每天延长加班4小时。因此潘志锋工作日可获得的加班费为24437.7元[（470天×4小时×1.5倍+1天×2小时×1.5倍+1天×8小时×1.5倍）×8.62元/小时]。华丽金公司应支付加班工资29195.94元（413.76元+4344.48元+24437.7元）给潘志锋。而根据华丽金公司提供的潘志锋于2016年12月至2018年11月的工资明细表，该期间华丽金公司共支付了加班工资共计37489.8元。故华丽金公司已足额支付加班工资给潘志锋。故潘志锋主张其已领取的工资为正常的工作日工资，华丽金公司未支付任何加班工资给潘志锋，潘志锋请求华丽金公司支付2016年12月至2018年11月期间的加班工资合计72092.23元，依法无据，不予支持。（二）关于华丽金公司是否应支付经济补偿金的问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十四条第二款“劳动合同法实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持”的规定，潘志锋自2015年3月始至2018年11月期间与华丽金公司建立劳动关系，但华丽金公司一直未为潘志锋建立社会保险关系。华丽金公司主张是因潘志锋拒绝配合提交相关资料致使无法办理社会保险的相关手续。但华丽金公司未能提供证据予以证实其已通知潘志锋需提交相关资料及潘志锋拒绝提交的事实，因此华丽金公司应承担举证不能的法律后果。可认定华丽金公司未依法为潘志锋建立社会保险关系。因此潘志锋主张其依法享有单方解除劳动合同权利并可要求华丽金公司支付经济补偿，予以采纳。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形”的规定，如果劳动者一直在原工作场所、工作岗位工作，无论劳动合同主体如何变化，均不影响劳动者工作年限连续计算。虽然潘志锋在2012年8月至2015年2月期间与德盛公司建立劳动关系，但其自2012年8月被派遣到华丽金公司工作，后于2015年3月与华丽金公司建立劳动关系，而自2012年至潘志锋离职（2018年11月）时止，潘志锋的工作场所均为华丽金公司，工作岗位均为保安，符合上述规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，因此潘志锋请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，依法有据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，潘志锋工作年限为六年零四个月，故潘志锋可获得的经济补偿金为21105.5元（3247元/月×6.5个月），潘志锋请求22400元，超过部分，不予支持。华丽金公司抗辩主张2015年2月之前的经济补偿金应由德盛公司支付，不予采纳。综上，对潘志锋合理请求，予以支持。对潘志锋的不合理请求，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、湛江**丽金音影碟有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2012年8月至2018年11月期间的经济补偿金21105.5元给潘志锋；二、驳回潘志锋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湛江**丽金音影碟有限公司负担。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案案由为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对潘志锋上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：潘志锋主张华丽金公司向其支付加班工资报酬72092.23元的上诉请求是否予以支持。本案中，华丽金公司称潘志锋加班费应以1500元/月为基数进行计算。潘志锋则上诉提出其加班费应以3200元/月为基数进行计算。华丽金公司提交的工资明细表显示该公司是以1500元/月为基数计算潘志锋的加班费，潘志锋没有证据推翻华丽金提交的工资表的真实性，且潘志锋自2015年4月起正常上班的月份领取的工资有时少于3200元/月，故原审认定潘志锋的加班费以8.62元/小时（1500元/月÷职工月计薪天数21.75天÷8小时）进行计算并无不当，本院予以确认。潘志锋提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。潘志锋没有证据证明华丽金公司提交的潘志锋2016年12月起至2018年11月期间的打卡记录与实际情况不符，原审根据华丽金公司提交的打卡记录和工资明细表认定华丽金公司未拖欠潘志锋的加班费并无不当，本院予以确认。潘志锋关于华丽金公司应当向其支付2016年12月至2018年11月期间加班工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。潘志锋的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘志锋负担（潘志锋已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  杜友裕审 判 员  钟斯宁二〇二〇年三月五日法官助理  王 瑾书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。