广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终148号 上诉人（原审被告）：陈文，男，1964年12月10日出生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人：李永秋，广西金大地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨明涛，广西金大地律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：博白县恒富物业管理有限公司，住所地：博白县博白镇城东路**。 法定代表人：王梅。 委托诉讼代理人：林旺，广西顺运律师事务所律师。 上诉人陈文因与被上诉人博白县恒富物业管理有限公司（以下简称恒富物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服博白县人民法院（2019）桂0923民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 陈文上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项支付物业费，以及第一项至第四项支付有关违约金的判决，改判上诉人应支付的物业费按每月每平方米0.38元计算，驳回被上诉人主张的上诉人支付违约金及2016年6月30日前的物业费及其他费用的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人按照0.8元/平方米/月缴纳物业费无事实和法律依据。（一）被上诉人与建设单位玉林市宏泰房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》约定的住宅按建筑面积每月暂定0.8元/平方米不能作为收取物业费的依据。1、该合同并未生效，该合同第33条明确约定：本合同经物业主管部门备案后生效。而本案并无任何证据证明该合同已经有关物业主管部门备案，因此该合同并没有生效。2、该合同并未向全体业主公布，业主对合同内容毫不知情，更未得到业主的认可。3、上诉人在与开发商玉林市宏泰房地产有限公司签订购房合同时，开发商承诺物业费是按0.38元/平方米/月收（详见开发商的宣传资料），《前期物业服务合同》约定的0.8元/平方米/月的物业费远超过其所承诺收费标准，违反了诚信原则。（二）一审判决存在事实认定错误。判决书认定：“第三，宣传承诺的0.38元每平方米收取物业管理费并非原告，被告提供的是建设单位材料，所以被告主张按0.38元的方式收取，没有事实依据”。而事实上，被上诉人的法定代表人王梅与小区的建设单位玉林市宏泰房地产有限公司的法定代表人是夫妻关系，被上诉人与建设单位表面上是两个公司，事实上却是一套人马，两块招牌，属于法人人格混同，被上诉人与开发商实际就是同一个单位。因此建设单位在销售房屋时宣传承诺的物业费为0.38元/平方/月也是被上诉人对物业费收取的承诺。（三）《锦绣商业广场小区物业管理守则》（以下简称《物业管理守则》）也不能作为被上诉人收取0.8元/平方米/月物业费的依据。1、《物业管理守则》是被上诉人单方制作的，被上诉人在作出《物业管理守则》前后均没有告知上诉人，上诉人并不知情，上诉人也没有对该《物业管理守则》作出过任何书面承诺，因此该守则对上诉人没有约束力。2、该《物业管理守则》第十五条特别明确规定：物业具体收费标准按届时当地市场定，以物价主管部门审批或备案的收费文件为准。但本案中被上诉人主张的物业费按0.8元/平方米/月的标准收取，并未经物价主管部门的审批和备案，也没有该部门的收费文件批准。3、被上诉人未提供有物业管理服务行业的资质证明，属于没有相关资质的企业，而且管理混乱，不作为，业主多次向被上诉人和有关部门反映，但一直没有得到解决，被上诉人主张的物业费收费标准明显与其提供的管理服务水平不相符。二、一审判决上诉人按所欠费用的每日千分之二支付违约金没有事实和法律依据。（一）上诉人同意按开发商和被上诉人所承诺的0.38元/平方米/月的标准交清物业费及应交的水电费给被上诉人，但是由于被上诉人坚持按其单方确定的0.8元/平方米/月的标准收取物业费，而且水、电费及其他费用也要捆绑交付，否则就拒收。另外，业主的一户一表的问题一直未予解决，因此，造成目前欠费的结果，并不是上诉人不愿意交费，而是由于被上诉人的无理要求不能满足，不履行职责造成的，上诉人在本案中并不存在违约，不应支付违约金给被上诉人。（二）对于业主欠物业费等费用如何支付违约金，双方并无约定，一审判决上诉人按所欠费用的每日千分之二支付违约金有失公正。（三）本案中被上诉人提出的自2015年3月20日至2016年6月的物业费、水费、电费、其他公摊费用等的诉讼请求已超过了法定的诉讼时效，这部分诉讼请求已不受法律保护，应予以驳回。 恒富物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，请求驳回上诉人的诉讼请求。 恒富物业公司向一审法院起诉，请求：1、判令被告支付给原告物业费、水费、电费、其他公摊费用及违约金共21028.54元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2012年11月18日，被告与玉林市宏泰房地产有限公司签订一份商品房买卖合同（合同编号：HT00217号），购买博白县锦绣商业广场第A3幢5层503号房，为第5楼层，建筑面积142.76平方米，套内建筑面积125.97平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积16.79平方米。同时，原告与该公司在合同附件六签订补充协议认可：《前期物业管理守则》所有条款。2015年1月1日，原告与玉林市宏泰房地产有限公司签订一份《前期物业服务合同》，该合同约定：“第十九条物业管理服务费用。1．住宅按建筑面积每月暂定￥0.8元/㎡；……；5．机电设施设备日常运行养护费：①住宅每月26元/户；{机电设施设备日常运行养护是指普通住宅小区物业管理服务中的电梯、给排水系统、强弱电系统（电子防盗门、可视对讲门、电子巡更系统、住户报警、周界报警、电子显示屏、中央监控系统、景观灯等）、消防系统、避雷系统、航空障碍灯、水景（包括喷泉）等机电设施设备日常运行养护费用。}6．空置房屋的物业管理服务费，由乙方按标准的全额向产权人收取；4．业主或使用人逾期未缴纳物业管理服务费的，按业主临时公约中的有关约定，加收违约金。”上述约定，对违约金的具体计算方法、计算比例没有约定。被告于2014年5月30日领取该房屋的钥匙，原、被告完成了交付房屋过程。原告主张的收费时间、标准及计算方法等以下：物业费于2015年3月开始计算，水、电收费按抄表度数计算。电费按阶段收取：190度以内按0.5283元/度收取、190度至290度按0.5783元/度收取、290度以上按0.8283元/度收取【如：300度的计算：190×0.5283+100×0.5783+（300-290×0.8283）】，水费按2.33元/方，加压费按5层0.35元/方、6层0.45元/方、7层0.55元/方、8层以上0.83元/方收取，污水处理费按1.1元/方收取，电梯专项维修费按26元/月/户收取，生活垃圾处理费5元/月/户收取，物业服务费按每月0.8元/平方收取，公摊电费按0.55元/度/进住户数收取。房产证颁发前，原告按合同确定的面积计算费用，被告取得房产证后，原告按房产证确定的面积计算费用。 该院按原告提供的证据数据核实，被告陈文未缴交的物业费如下：2015年3月份至2016年10月份按每平方米每月114.21元收取。2016年11月份至2019年5月份按每平方米每月115.83元收取，合计5874.93元。 原、被告确认，被告陈文未缴交的水费如下：2018年5月份46.6元、6月份58.25元、7月份51.26元、8月份65.24元、9月份60.58元、10月份48.93元、11月份46.6元、12月份58.25元、2019年1月份55.92元、2月份62.91元、3月份44.27元、4月份58.25元，合计657.06元。未缴交的电费如下：2018年5月份79.25元、6月份92.98元、7月份98.79元、8月份99.32元、9月份89.28元、10月份72.91元、11月份68.68元、12月份74.49元、2019年1月份83.47元、2月份73.96元，3月份65.51元、4月份75.02元，合计973.66元。未缴交的其他公摊费如下：2018年5月份77.37元、6月份74.15元、7月份78.42元、8月份77.05元、9月份83.15元、10月份78.9元、11月份73.16元、12月份74.85元、2019年1月份77.82元、2月份81.45元、3月份72.77元、4月份79.81元、合计928.90元。 从2015年3月份起到2019年5月份止，被告欠下原告物业管理费5874.93元，水费657.06元，电费973.66元，其他公摊费928.90元。对上述费用，原告多次向被告书面催收，因双方存在物业费是否合理等问题的争议，被告拒绝缴纳费用。经该院主持调解，双方当事人未能达成一致协议。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当遵循诚实信用原则履行义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于原告与建设单位签订的《前期物业服务合同》是否对被告有约束力的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，原告与建设单位玉林宏泰房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》对被告有约束力。被告以其不是该合同签订人，对其没有约束力进行抗辩，没有法律依据，该院依法不予采信。原告主张适用该合同，该院依法予以支持。关于原告是否违约的问题。被告拒不交物业管理费等的理由，是原告违反《前期物业服务合同》的约定，没有提供符合规定的物业服务，并且，没有按宣传承诺的0.38元每平方米收取物业管理费。首先，根据谁主张谁举证的法律规则，被告对其提出的主张有责任提供证据，因被告仅口头陈述原告违反《前期物业服务合同》的约定，未能提供充分的证据佐证，该院无法采信。其次，物业管理是一个动态的过程，被告仅凭几张照片，不能确实充分证明原告物业服务构成违约，第三，宣传承诺的0.38元每平方米收取物业管理费主体并非原告，被告提供的是建设单位材料，所以，被告主张按0.38元的方式收取，没有事实依据。第四，物业管理需要相互配合和支持，被告以违约的方式拒绝交费，必然影响到物业的正常管理。所以，基于以上法律理由和事实分析，被告主张原告违约，无事实依据，该院不予采纳。关于原告是否可以按0.8元每平方米收取物业管理费的问题。第一，该收费标准来源于原告与建设单位签订的《前期物业服务合同》的约定，而依据法律规定，该约定对被告有约束力。第二，该标准是否高于同档次的物业管理收费，被告没有证据佐证。第三，原告是否有相应档次收费资质，是否违反规定收费问题，被告未能提供证据证明。所以，被告以按0.8元的方式收取物业管理费不符合规定进行抗辩，没有事实依据，该院不予采纳。原告主张按每平方米0.8元的计算标准收费，有合同依据，该院予以支持。关于原告主张违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，原告签订的《前期物业服务合同》对违约金约定不明确，而《锦绣商业广场小区物业管理守则》的违约金表述明显偏低。根据违约金的功能是由违约方赔偿对方的损失为主，惩罚为辅的属性，对原告的具体损失，双方当事人均没有充分的证据证实，原告虽有依法请求支付违约金权利，但在无法证明其损失多少的情况下，该院依法予以调整。该院根据本案的实际情况以按欠费额每日千分之二计算为宜。关于原告的数据的真实性问题。被告对原告提供的数据的真实性提出质疑，并以水电表可能存在计量不准为由不予认可，但未能提供证据佐证，并且原告已经通知被告核对数据，被告没有与原告核对，法庭告知被告在庭审结束后，三天内与原告核对数据，被告也没有进行核对，为此，对被告抗辩，该院不予采信。原告提供的数据有电脑系统保存的数据，并且原告手工记录的数据相互佐证，可信度高，该院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告陈文向原告博白县恒富物业管理有限公司支付物业费5874.93元及其违约金。违约金的计算方法以下：从2015年3月至2016年10月止以114.21元为基数，从2016年11月至2019年5月止以115.83元为基数，分别按每日千分之二，分期计算，从每期次月16日起计付至物业费全部清偿之日止，但每期违约金总额不得超过该期所欠物业服务费的数额。二、被告陈文向原告博白县恒富物业管理有限公司支付从2015年3月至2019年5月止的公摊费928.90元及其违约金。违约金的计算方法：从2015年3月至2019年5月止以前述每月核实的公摊费数额为基数，按每日千分之二，分期计算，分别从每期次月16日起计付至公摊费全部清偿之日止。三、被告陈文向原告博白县恒富物业管理有限公司返还2015年3月至2019年5月止水费657.06元及支付违约金。违约金的计算方法：从2015年3月至2019年5月止以前述每月核实的水费数额为基数，按每日千分之二，分期计算，分别从每期次月16日起计付至水费全部清偿之日止。四、被告陈文向原告博白县恒富物业管理有限公司返还2015年3月至2019年5月止电费973.66元及支付违约金。违约金的计算方法：从2015年3月至2019年5月止以前述每月核实的电费数额为基数，按每日千分之二，分期计算，分别从每期次月16日起计付至电费全部清偿之日止。本案受理费163元，原告已经预交，被告陈文负担163元。 本院二审期间，陈文提交如下证据：一审判决之后由业主在同一天拍摄的4段视频，欲证明上诉人多次到被上诉人办公室要求交纳水电费，但是物业公司不愿意接收，要求把物业服务费、水电费及违约金捆绑交付才收取。 经组织质证，恒富物业公司认为：1．视频不属于新的证据，不同意质证；2．视频中无法确认当事人的身份，只看到一些身影，脸部看不清楚，从视频上无法辨认这些人是否是本案的当事人；3．无法证实上诉人自愿缴纳水电费；4．上诉人也承认这是一审判决后拍摄的，因此被上诉人认为这些视频不具有真实性，不能作为定案的依据。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：从视频资料内容来看，视频中人物身份、地、地点间不明，被上诉人亦不予认可，故不能认定该证据真实性，不能作为本案认定事实的依据。 经本院审理查明：一审判决认定的事实除“【如：300度的计算：190×0.5283+100×0.5783+（300-290×0.8283）】”有误，应为“【如：300度的计算：190×0.5283+100×0.5783+（300-290）×0.8283】”及该院按原告提供的证据数据核实，被告陈文未缴交的物业费如下：“2015年3月份至2016年10月份按每平方米每月114.21元收取。2016年11月份至2019年5月份按每平方米每月115.83元收取，合计5874.93元”有误，应为“2015年3月份至2016年10月份按每月114.21元收取。2016年11月份至2019年5月份按每月115.83元收取，合计5874.93元”外，其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人恒富物业公司与建设单位玉林宏泰房地产有限公司签订的《前期物业服务合同》是否已生效的问题。首先，物业管理合同的备案制度、物业管理活动的规范属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，物业合同未进行备案的，不影响物业服务合同的效力。其次，虽然该合同约定以物业主管部门备案手续为合同生效条件，该物业服务合同为附生效条件的合同，合同生效从其约定，但实际上双方并没有履行这一约定，恒富物业公司已经履行主要义务，实际已提供物业服务活动，玉林宏泰房地产有限公司予以接受，虽未办理备案，本案《前期物业服务合同》应认定为已生效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被上诉人与建设单位签订的《前期物业服务合同》对上诉人有约束力。上诉人上诉要求按建设单位宣传承诺的0.38元每平方米收取物业管理费，与本案不是同一合同相对人，非同一法律关系，故本院不予支持。上诉人应按《前期物业服务合同》约定的收费标准向被上诉人缴交相关费用。 由于上诉人拒交物业费属违约行为，应向被上诉人承担违约责任。但本案《前期物业服务合同》对违约金约定不明确，而《锦绣商业广场小区物业管理守则》的违约金表述明显偏低。根据违约金是以违约方赔偿对方的损失为主，惩罚为辅的属性，最高人民法院关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。综合考虑本案情况，本案逾期付款违约金应参照中国人民银行同期3-5年期贷款利率上浮30%来计算。一审判决按每日千分之二计算违约金不符合法律规定，本院对此予以变更。 对于被上诉人的部分诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。物业费是由业主按周期交纳，虽然分期履行使得各期物业费的支付具有一定的独立性，但这种独立性不足以否定各分期债务是基于同一合同项下的同一债务原因而产生，具有债务的整体性和时间上的连续性，故物业费的交纳宜认定为同一债务的分期履行，诉讼时效从最后一期期限届满之日起计算。本案被上诉人起诉的诉讼请求并未超法定诉讼时效期间，故对上诉人上诉主张被上诉人的部分诉讼请求已经超过诉讼时效不予支持。 综上所述，上诉人陈文的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更博白县人民法院（2019）桂0923民初1640号民事判决第一项为：上诉人陈文向被上诉人博白县恒富物业管理有限公司支付物业费5874.93元及其违约金。违约金的计算方法：从2015年3月至2016年10月止以114.21元为基数，从2016年11月至2019年5月止以115.83元为基数，分别按中国人民银行同期3-5年期贷款利率上浮30%，分期计算，从每期次月16日起计付至物业费全部清偿之日止，但每期违约金总额不得超过该期所欠物业服务费的数额。 二、变更博白县人民法院（2019）桂0923民初1640号民事判决第二项为：上诉人陈文向被上诉人博白县恒富物业管理有限公司支付从2015年3月至2019年5月止的公摊费928.90元及其违约金。违约金的计算方法：从2015年3月至2019年5月止以前述每月核实的公摊费数额为基数，按中国人民银行同期3-5年期贷款利率上浮30%，分期计算，分别从每期次月16日起计付至公摊费全部清偿之日止。 三、变更博白县人民法院（2019）桂0923民初1640号民事判决第三项为：上诉人陈文向被上诉人博白县恒富物业管理有限公司返还2015年3月至2019年5月止水费657.06元及支付违约金。违约金的计算方法：从2015年3月至2019年5月止以前述每月核实的水费数额为基数，按中国人民银行同期3-5年期贷款利率上浮30%，分期计算，分别从每期次月16日起计付至水费全部清偿之日止。 四、变更博白县人民法院（2019）桂0923民初1640号民事判决第四项为：上诉人陈文向被上诉人博白县恒富物业管理有限公司返还2015年3月至2019年5月止电费973.66元及支付违约金。违约金的计算方法：从2015年3月至2019年5月止以前述每月核实的电费数额为基数，按中国人民银行同期3-5年期贷款利率上浮30%，分期计算，分别从每期次月16日起计付至电费全部清偿之日止。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费163元，二审案件受理费326元（上诉人陈文已预交），合计489元，由上诉人陈文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 郑燕冰 二〇二〇年三月十三日 法官助理 周冬梅 书 记 员 苏 宇