内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院   民事判决书   （2019）内0402民初6004号   原告：赵志朋，男，1957年4月22日出生，汉族，个体工商户，住所地内蒙古自治区赤峰市。   委托诉讼代理人：王景双，内蒙古昭达律师事务所律师。   被告:赤峰安通路桥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段**。   法定代表人：史剑发，董事长。   诉讼代表人：葛井海，赤峰安通路桥有限责任公司管理人内蒙古乐民律师事务所负责人。   被告:中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，，住所地湖北省宜昌市夜明珠路**   法定代表人：冯钧，董事长。   委托诉讼代理人：管敬辉。   委托诉讼代理人：刘峰，内蒙古运宏律师事务所律师。   原告赵志朋与被告赤峰安通路桥有限责任公司（以下简称安通公司）、中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案受理，依法适用普通程序于2019年10月8日公开开庭进行了审理。原告赵志朋及其委托诉讼代理人王景双，被告葛洲坝公司的委托诉讼代理人管敬辉、刘峰到庭参加诉讼，被告安通公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告赵志朋向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带给付施工款1601767元、质保金1010000元，合计2611767元，并按月1%的标准（自2014年10月1日起以1601767元为基数按月1分的标准计算至2019年10月8日；自2019年10月9日起以2611767元为基数按月1分的标准计算至付清之日）支付利息；2.由二被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2013年4月15日葛洲坝集团第五工程有限公司第三合同段项目经理部（以下简称项目部）与原告签订工程施工合同，约定将位于扎兰屯市中和镇集阿联络线新林北至扎兰屯公路第三合同段K228+832.650中和大桥、K229+780水甸沟南天桥、K229+780水甸沟南天中桥、库堤河大桥预应力箱梁预制20片、中和分离立交桥预应力箱梁预制32片、20M装配式预应力空心板预制144片工程承包给原告。合同签订后，已结算工程款24312030元，扣除给付工程款11001600元，扣材料款10698650元，扣留质保金1010000元，现尚欠工程款1601767元，涉案工程由被告安通公司借用葛洲坝公司资质中标，原告是涉案工程的实际施工人。为此原告诉至本院，诉请同前。   葛洲坝公司答辩称，一、基本事实：2012年11月5日，葛洲坝公司通过招投标程序取得了建管办发包的二连浩特至广州公路集宁至阿荣旗联络线乌兰浩特至扎兰屯段高速公路（呼伦贝尔市境内）的土建工程的承揽权，并与建管办签订了《合同协议书》，约定：工程内容：第XZTJ-3标段由K213+000～K230+000，主线长约17公里，公路等级为高速公路，沥青混凝土路面及其他构造物工程；工程价款：签约合同价234861428元；合同工期：36个月。2013年6月，葛洲坝公司下属市政工程建设有限公司与安通公司签订的《工程施工协议》，约定由安通公司负责施工涉案工程项目中的路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程，葛洲坝公司负责管理。该工程于2013年4月25日开工，2017年3月1日交工，至今未竣工验收。业主建管办与葛洲坝公司尚未进行最终结算。2017年11月16日，赤峰市中级人民法院做出（2017)内04破终字3号民事裁定书，裁定由内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院受理李睛文对安通公司的破产清算申请。2017年11月22日扎兰屯市人民法院受理了本案，2019年4月26日扎兰屯市人民法院裁定将本案移送至赤峰市红山区人民法院。2015年8月3日，葛洲坝集团第五工程有限公司企业名称变更为中国葛洲坝集团第五工程有限公司，2019年6月21日，又变更为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，现法定代表人为冯钧。二、基于以上事实，葛洲坝公司认为：（一)赵志朋要求葛洲坝公司给付其工程款、质保金及利息，无事实法律依据，理由如下：1、葛洲坝公司与涉案工程的发包方即建管办签订的《合同协议书》符合法律规定，且系双方真实意思表示，合法有效。2、葛洲坝公司将涉案工程分包给安通公司，因安通公司具备公路工程、市政工程施工资质，双方签订的《工程施工协议》系双方真实意思表示，合法有效。3、安通公司将该工程转包给陆清山，因赵志朋不具备施工资质，安通公司与赵志朋之间签订的合同属于无效合同。4、葛洲坝公司与赵志朋之间不存在合同关系，葛洲坝公司对赵志朋不承担任何民事责任。即便赵志朋诉称的事实存在，赵志朋是涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，赵志朋作为实际施工人只有在向发包人主张权利时，能够突破合同相对性原则。该条款中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为中间环节的相对发包人。葛洲坝公司不是涉案工程的发包人，不应承担责任。5、另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第三条、第二十四条的规定，即便赵志朋作为涉案工程的实际施工人，在转包合同无效时，只有验收合格后，才能主张支付工程价款，而涉案工程至今未验收，赵志朋的诉请无事实法律依据。另外陆清山也仅能依据其与安通公司签订的合同要求合同相对方即安通公司赔偿损失，赵志朋要求葛洲坝公司给付其工程款、质保金及利息，无事实法律依据。（二)2017年11月16日赤峰市中级人民法院已经裁定由贵院受理李睛文对安通公司的破产清算申请，贵院应驳回原告的起诉，理由如下：在2017年11月16日赤峰市中级人民法院裁定由贵院受理李睛文对安通公司的破产清算申请后，2017年11月22日扎兰屯市人民法院受理了本案，后移送至贵院，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二)》第二十一条第一款“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（四)其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼”，以及第二十三条“破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼的，人民法院不予受理”和《破产法》第五十六条第二款“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利”的法律规定，在破产申请受理后，债权人申报债权是向债务人主张权利的前置程序。赵志朋应在人民法院确定的债权申报期限内向安通公司的破产管理人申报债权，直接对安通公司提起的个别清偿诉讼人民法院不予受理，贵院应驳回原告赵志朋的起诉。   被告安通公司未答辩亦未向本院提交证据。   本院依据当事人陈述及原告提交的工程施工合同、工程量清单、末次结算协议书、代收质保金证明和被告葛洲坝公司提供的葛洲坝公司企业信用信息公示报告、合同协议书（XZTJ-3标段）、工程施工合作协议、（2017）内04破终3号民事裁定书、人民法院公告、扎兰屯市人民法院应诉案件通知书、（2019）内07民辖终23号民事裁定书等证据，认定如下事实：   2012年11月13日，发包方建管办与葛洲坝公司（公司名称有变更，现公司名称为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司）签订合同协议书，约定由中国葛洲坝集团路桥工程有限公司对第XZTJ-3标段由K213+000～K230+000，主线长约17公里的高速公路，沥青混凝土路面及其他构造物工程进行施工，主要工程施工内容包括：路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程。工程总造价234816428元。工期36个月。中国葛洲坝集团路桥工程有限公司湖北葛洲坝市政工程建设有限公司（作为甲方）与赤峰安通路桥有限责任公司（作为乙方）签订工程施工合作协议，约定将上述工程的路基、路面、桥涵、排水及防护、路线交叉等工程由赤峰安通路桥有限责任公司施工，甲方（中国葛洲坝集团路桥工程有限公司湖北葛洲坝市政工程建设有限公司）负责管理。以实际完成工程价款上缴2%管理费用；甲方驻工地负责人管敬辉，乙方委派驻工地履行合同负责人为张利辉。   原告向本院提交工程施工合同一份，合同记载日期为2013年4月15日，第一份合同发包方（甲方）为国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目第三合同段项目经理部，承包人（乙方）为赵志朋，签订地点为扎兰屯市中和镇新扎高速第三合同段项目经理部，工程名称集阿联络线新林北至扎兰屯公路第三合同段，工程地点扎兰屯市中和镇，工程范围和内容为中和大桥K228+832.650，水甸沟南天桥K229+780，水甸沟南中桥K229+780，库堤河大桥预应国箱梁预制20片、中和分离立交桥预应力箱梁预制32片，20M装配式预应力空心板预制144片，工程期限为2013年4月15日至2014年7月15日（包括星期天和法定假日），承包方式为总价承包，工程数量及单价详见附件（工程数量表），工程造价总承包价2020万元，具体金额以最终累计结算款为准，承包人无权要求发包人进行造价差额补偿或索赔。中期计量结算时，甲方将逐期扣除乙方结算款5%作为工程质量保证金，工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满，保修期后，（代业主返还质量保证金到位后）据实返还，因工程质量原因造成的返修费用由乙方工程质量保证金内支付。合同落款处由张利辉在甲方法人或法人委托人处签字，乙方赵志朋签字，时间为2013年4月15日。原告提供的该份合同及所附工程量清单、工程量及单价表每一页下部均由赵志朋、张利辉、刘同川签字。原告提供的末期结算书记载本次应结算金额为1601767元。原告提交2016年12月20日签订的末次结算协议书，甲方处为“中国葛洲坝集团第五工程有限公司国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目第三合同段项目经理部”，乙方为赵志朋桥梁施工队，载明：根据《工程施工合同书》约定，本工程施工过程全部结束，工程数量经现场核实，双方已认可，经双方协商，本次结算为本工程的末次结算，现双方对结算无异议。本工程已结算总金额合计24312030元，扣除给付款11001600元，扣除质保金1010000元，扣除甲方提供材料款10698664元，本期实际支付1601767元。本工程合同范围内的施工约定结束即合同终止，双方再无债权债务关系。关于质保金、履约保证金、本次结算款支付问题按以下规定执行：1、质保金于本标段总体工程竣工验收后，如无维修费及审计扣款将全部返回，如发生维修费用及审计扣款需扣除此部分费用后剩余部分返回。2、无履约保证金。3、本次结算款采取银行转账支付。甲方负责人张利辉、经办人刘同川签字。现原告赵志朋以二被告之间存在挂靠关系，要求二被告给付其尚欠工程款1601767元、质保金1010000元。   原告提供安通公司出具的书面材料记载其单位施工的国家高速新林北至扎兰屯段第三合同段的公路工程，现已交工,待保修期满业主返还质保金到位后，可支付给赵志朋本人人民币101万元，用于给付范宝青的医疗费及伤残赔偿。落款处有施工单位安通公司盖章确认，经办人张利辉签字确认。时间为2017年3月10日。   另查明，2017年11月16日，赤峰市中级人民法院以（2017）内04破终3号裁定书裁定赤峰安通路桥有限责任公司破产清算，后内蒙古乐民律师事务所担任破产管理人。涉案工程于2017年3月交工验收，通车试运行，至今未办理竣工验收。   中国葛洲坝集团第五工程有限公司后变更为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司。   本院认为，原告主张系与中国葛洲坝集团路桥工程有限公司成立合同关系，其向法院提交的两份合同虽甲方名称标注为“国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目第三合同段项目经理部”及“中国葛洲坝集团第五工程有限公司”，但被告葛洲坝公司均予以否认。合同没有加盖印章，仅有张利辉或刘同川个人签名，原告未提供证据证明张利辉、刘同川受葛洲坝公司的委托签订合同，且张利辉、刘同川既不是葛洲坝公司项目经理，亦不是项目经理曾经委托过专门负责签订合同的工作人员，原告赵志朋庭审中陈述其从事多年的桥梁施工工作，作为一个多年从事桥梁施工的商事主体，对于合同相对方是谁，与其签订合同的人员是否具有相关权限，是其必然加以注意的核心因素，然原告不但未审核授权委托手续，亦未要求加盖印章，原告显然未尽到合理注意义务。故此，张利辉、刘同川的行为不构成表见代理，后果不能由葛洲坝公司承担，故原告要求葛洲坝公司承担给付责任的诉讼请求本院不予支持。原告称安通公司与葛洲坝公司的合作系转包关系，基于此关系，安通公司亦应承担责任，对此本院认为，原告该理由虽明显没有法律依据，但其已经表达了要求安通公司承担责任的诉求，故根据张利辉作为合同中明确指定的安通路桥公司现场负责人，本院认定张利辉、刘同川的行为应由安通公司承担责任。因张利辉、刘同川与被告签订的末次结算协议书中已经对质保金1010000元及末次结算金额1601767元予以明确，故本院对上述金额予以确认，其中末次结算金额1601767元应自出具该决算协议书之日起按人民银行同期贷款利率给付利息，因中国人民银行基准利率已经于2019年8月20日取消，故该日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因原告提交的合同中载明工程质量保证金须待项目总体缺陷责任期满，保修期后，（待业主返还质量保证金到位后）据实返还，因工程质量原因造成的返修费用由乙方工程质量保证金内支付（此期间内质保金不计利息）。故原告主张质保金不符合约定的条件，对于原告要求被告支付质保金及利息的诉讼请求，本院不予支持。安通公司辩称处于破产清算程序中，给付之诉应该中止，对此本院认为，不论是给付之诉还是确认破产债权之诉，本质上并没有区别，当事人完全可以凭给付之诉判决中确定的金额进行债权申报，本案中止，再启动另外一个诉对债权进行确认实无必要。原告以被告安通公司破产清算案件正在审理过程中，尚无最终定论，且原告对葛洲坝公司在建管办处款项400万元予以保全，为保护原告的合法权益不受损害为由申请本院中止本案审理，对此本院认为，安通路桥公司是否破产并不影响本案的审理，不是本案中止审理的理由，原告申请保全也不是本案中止审理的理由，故原告要求中止本案审理的理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：   一、被告赤峰安通路桥有限责任公司于本判决生效后立即支付原告赵志朋工程款1601767元并支付利息（自2016年12月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计付至2019年8月19日，2019年8月20日起至全部清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；   二、驳回原告赵志朋的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费32564元，保全费5000元，合计37564元（原告已预交），由原告自行负担12700元；由被告赤峰安通路桥有限责任公司负担24864元，于本判决生效后立即给付原告。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。   审 判 长 沈俊竹   人民陪审员 宋文杰   人民陪审员 任丰利     二Ｏ二0年三月二十一日   书 记 员 苏晓明