广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终169号上诉人（原审原告）：廉江市成林电器有限公司，住所地廉江市*********。。法定代表人：李华武，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴春勇，广东拓盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊淑英，女，1969年10月25日出生，壮族，公民身份号码：452************426，住廉江市*********。委托诉讼代理人：吕海棠，廉江市公职律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙思涛，广东骏翔律师事务所律师。上诉人廉江市成林电器有限公司（以下简称成林公司）因与被上诉人樊淑英劳动争议纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初3312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人成林公司的委托诉讼代理人吴春勇和被上诉人樊淑英及其委托诉讼代理人吕海棠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成林公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判支持成林公司的一审诉讼请求；2、判令由樊淑英负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、成林公司与樊淑英之间的法律关系不是劳动合同关系，而是劳务关系，不能适用《劳动合同法》及相关法律法规。原审判决坚持廉劳人仲案非终字[2018]56号仲裁裁决书的错误观点，忽视廉劳人仲案非终字[2018]56号裁决书查明的“申请人的工资是计件工资，没有底薪”的陈述，该认定已经证明成林公司与樊淑英之间的法律关系是劳务关系而非劳动合同关系，故双方的争议应适用《侵权责任法》来处理；二、原审判决认定樊淑英的工资标准是6351元/月是错误的，前面已经陈述，樊淑英是“计件工资，没有底薪”，多劳多得、少劳少得。故其工资没有标准。三、原审判决以樊淑英的工资标准6351元/月，认定成林公司应支付给樊淑英一次性伤残补助金69861元、一次性工伤医疗补助金25404元、一次性伤残就业补助金95265元共190530元是错误的，没有法律依据。四、既然成林公司与樊淑英之间不是劳动合同关系，樊淑英主张要求成林公司“支付未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资差额68961元”就没有法律依据，原审判决成林公司支付25404元给樊淑英是错误的，也不符合法律依据。五、原审判决成林公司应支付给樊淑英停工留薪工资12702元及其他费用是错误的，没有法律依据。综上，原审判决认定事实错误、适用法律错误，请求上级法院支持成林公司的上诉请求。樊淑英答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。樊淑英与成林公司存在劳动关系以及樊淑英属于工伤的事实清楚，已经生效的湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891行初405号行政判决书和广东省湛江市中级人民法院（2019）粤08行终28号行政判决书判决所认定，樊淑英根据劳动关系的法律规定请求的损失赔偿项目合法，赔偿数额正确，廉江市劳动人事争议仲裁委员会的裁决和廉江市人民法院的判决合法恰当，成林公司上诉请求不应得到支持。二、樊淑英与成林公司属于劳动关系的事实清楚，樊淑英的伤情明确，成林公司没有证据证明其诉求，其请求没有法律依据支持，其实质上是故意滥用诉权拖延时间逃避赔偿责任，其非法意图不应得到支持，恳请二审法院从速判决，让樊淑英合法的损失赔偿早日得以执行。综上所述，恳请法院驳回成林公司的上诉请求，以维护樊淑英的合法权益。成林公司向一审法院起诉请求：依法撤销廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的廉劳人仲案非终字[2018]56号《仲裁裁决书》；判决驳回樊淑英对成林公司的仲裁请求；由樊淑英负担诉讼费用。一审法院经审理查明：樊淑英于2017年8月20日进入成林公司工作，在公司从事水壶冲床工作。成林公司、樊淑英没有签订书面劳动合同，成林公司也没有为樊淑英购买社保。樊淑英于2018年1月17日11时30分左右从事水壶冲床工作时被机器冲断左手大拇指，受伤后送到廉江市石城医院治疗。医生诊断为：1.左拇指毁损伤2.左拇指压榨伤并大部分缺失。成林公司支付樊淑英住院期医疗费并赔偿3000元。樊淑英出院后因工伤补偿问题多次与成林公司协商未果，于2018年2月26日向廉江市人力资源和社会保障局申报工伤认定，该局依法作出《认定工伤决定书》（廉人社工伤认字[2018]28号），认定樊淑英的伤情属于工伤，据此，樊淑英申请劳动仲裁，请求：1、裁决解除双方的劳动关系；2、裁决成林公司因未按照法律规定与樊淑英签订劳动合同所应该从2017年9月21日起至2018年9月20日向樊淑英(原文载明为申请人)支付11个月的双倍工资69861元（按每月平均工资6351元计)；3、裁决成林公司支付樊淑英解除劳动关系的经济补偿6351元、一次性伤残补助金69861元、一次性工伤医疗补助金25404元、一次性伤残就业补助金95265元、鉴定费660元。护理费3150元、营养费1050元、伙食补助费1176元、交通费1000元、停工留薪期至申请解除劳动关系期间工资44457元，共计248374元，扣减成林公司已支付的3000元，还应支付245374元。成林公司对廉江市人力资源和社会保障局作出的工伤认定不服，2018年9月6日向湛江经济技术开发区人民法院提起行政诉讼【案号:（2018）粤0891行初405号】，要求撤销该《认定工伤决定书》，中止仲裁。开发区法院于2018年12月29日判决确认成林公司、樊淑英存在劳动关系，廉江市人社局作出廉人社工伤认[2018]28号《认定工伤决定书》正确，判决驳回成林公司的诉讼请求。成林公司不服判决，向湛江市中级人民法院提起上诉【案号:（2019）粤08行终28号】，湛江市中级人民法院于2019年5月20日作出判决维持一审判决，该判决于2019年6月10日发生法律效力。据此，廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年8月7日作出《仲裁裁决书》【廉劳人仲案非终字[2018]56号】，裁决如下：申请人与被申请人依法解除劳动关系，被申请人应在本裁决生效之日起三日内一次性支付给申请人樊淑英的款项按八级工残标准支付如下：一、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共190530元(6351元/月×30个月＝190530)；二、未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资差额25404元(6351元/月×4个月＝25404元)；三、停工留薪期工资12702元(6351元/月×2个月＝12702元)；四、伙食费1176元、营养费600元，鉴定费660元、护理费3150元。以上四项减去3000元，共计231222元（190530元+25404元+12702元+1176元+600元+660元+3150元-3000元＝231222元）。五、驳回申请人的其他仲裁请求。樊淑英对该裁决没有异议，成林公司不服，于2019年8月21日提起民事诉讼。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。根据成林公司对廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决的裁决有异议，樊淑英表示没有异议，应对该仲裁裁决赔偿的项目是否合法、赔偿数额正确进行审查。一、成林公司、樊淑英是否存在劳动关系问题。根据《关于确立劳动关系有关事项事项的通知》(劳社部发[2005]12号）第1条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。樊淑英在成林公司处工作符合上述特征，且廉江市人社局于2018年3月26日作出廉人社工伤认[2018]28号《认定工伤决定书》，认定樊淑英为工伤；湛江经济技术开发区人民法院行政判决确认成林公司、樊淑英存在劳动关系，认定樊淑英为工伤；湛江市中级人民法院作出判决维持一审判决，该判决发生法律效力。因此，应确认成林公司、樊淑英存在劳动关系。二、关于是否应解除双方的劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……；（六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。因成林公司未依法为樊淑英缴纳社会保险费，而且樊淑英构成伤残已不适合原工作，已符合法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的情形，樊淑英可以解除劳动合同。樊淑英自工伤后已不在成林公司工作，事实上成林公司、樊淑英双方已解除了劳动合同关系。樊淑英请求与成林公司劳动关系符合相关规定，依法应予支持。三、樊淑英工资标准的确认问题。樊淑英于2017年8月20日进入成林公司工作至2018年1月17日工伤（工作150天），实际工作5个月。樊淑英提交的《中国农业银行个人明细对账单》载明，5个月工资（150天）共31756元。因此，应确认樊淑英的月平均工资为6351元[31756元÷5个月＝6351元(含四舍五入)]。四、樊淑英请求赔偿损失的项目合法性及赔偿数额是否正确的问题。1、关于樊淑英要求成林公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。樊淑英鉴定为八级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金标准为：……八级伤残为十一个月的本人工资……（一）一次性工伤医疗补助金。标准为…八级伤残为四个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为……八级伤残为十五个月的本人工资……”。樊淑英的工资标准是6351元/月，成林公司应支付给樊淑英一次性伤残补助金69861元(6351元/月×11个月＝69861元)、一次性工伤医疗补助金25404元(6351元/月×4个月＝25404元)、一次性伤残就业补助金95265元(6351元/月×15个月＝95265元）共190530元。2、关于樊淑英要求成林公司支付未与劳动者订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。樊淑英于2017年8月20日进入成林公司工作，于2018年1月17日工伤，樊淑英在停工留薪期满后没有再到成林公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，成林公司应支付给樊淑英未与劳动者立书面劳动合同的二倍工资差额25404元(6351元/月×4个月＝25404元)。3、关于停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”的规定，湛江市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认)结论书》，确认樊淑英的停工留薪期为2018年1月17日至2018年3月17日，成林公司应支付给樊淑英的停工留薪期工资12702元(6351元/月×2个月）。4、关于樊淑英要求成林公司支付伙食补助费1176元、营养费1050元、鉴定费660元、交通费1000元的问题。樊淑英在工作中受伤，被认定为工伤，成林公司应当支付樊淑英伙食补助费、营养费、交通费及鉴定费的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称“《解释意见》”规定，确定樊淑英损失如下：①住院伙食补助费。根据《解释意见》第二十三条“住院可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，樊淑英住院天数21天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，每天100元计，计得2100元(100元/天×21天)，但樊淑英请求数额是1176元，依法应予准许。②营养费。根据《解释意见》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”规定，樊淑英提供医疗机构建议需加强营养的意见，酌情每天按30元计算，计得630元(30元/天×21天)，但廉江市劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决按20天计算，计得600元，樊淑英对仲裁委员会的裁决没有提出异议，视为接受该裁决书的裁决，故应支持樊淑英营养费600元为宜。③护理费。根据《解释意见》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，医疗机构建议1人护理，应按1人护理。住院21天，护理费按120元/天计，计得2520元(120元/天/人×21天×1人)。④鉴定费。根据樊淑英提供的发票，故确认樊淑英用去鉴定费660元。⑤交通费。仲裁委员会仲裁裁决定书认为樊淑英未提供乘车发票，不予支持。对此，樊淑英没有提出异议，亦没有向一审法院提出请求，视为接受该仲裁裁决书的裁决，本案不作处理。综上，成林公司应支付樊淑英上列损失合计233592元，扣除已支付樊淑英3000元，尚应支付230592元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决:一、驳回廉江市成林电器有限公司的诉讼请求。二、依法解除廉江市成林电器有限公司与樊淑英的劳动关系。三、廉江市成林电器有限公司于本判决生效之日起十日内支付樊淑英的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二倍工资差额、停工留薪期工资、伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费合计230592元。如廉江市成林电器有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由廉江市成林电器有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对成林公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：成林公司与樊淑英是否形成劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条的规定，认定工伤是以樊淑英与成林公司存在劳动关系为提前条件的。樊淑英向廉江市人社局提出工伤认定申请后，廉江市人社局向成林公司发出举证通知书，成林公司签收该举证通知书后没有提供任何证据材料，也没有否认其与樊淑英的劳动关系，故廉江市人社局依法认定樊淑英为工伤，该案已经一、二审行政判决，确认樊淑英为工伤。现成林公司再次提出其与樊淑英不存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，不予支持。樊淑英在成林公司工作5个月。工资共计31756元。因此，一审法院认定樊淑英的月平均工资为6351元并无不当，予以支持。樊淑英入职成林公司后，成林公司未与樊淑英签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，樊淑英主张成林公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，于法有据，予以支持。综上所述，成林公司的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廉江市成林电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  杜友裕二〇二〇年三月二十三日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。