湖南省津市市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0781民初553号原告：湖南省津市市第六建筑工程有限公司，住所地津市市柏枝林社区六一路第**。法定代表人：卜忠鑫，总经理。委托诉讼代理人：陈思华，津市市鼎律师事务所律师。被告：津市市丰华房地产开发有限公司，住，住所地津市市汪家桥街道办事处汪家桥社区太子庙**/div>法定代表人：卢沛芳，总经理。委托诉讼代理人：罗萍华，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。第三人：湖南长天九五地基与基础有限公司，住所，住所地津市市工业集中区胥家湖江南科凌路以东div>法定代表人陈易，该公司董事长。特别授权委托代理人：张银鄂，湖南正泰律师事务所律师。原告湖南省津市市第六建筑工程有限公司（以下简称六建公司）与被告津市市丰华房地产开发有限公司（以下简丰华公司）、第三人湖南长天九五地基与基础有限公司（以下称基础公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月2日受理立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告六建公司的委托人、被告丰华公司的委托代理人及第三人基础公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告六建公司向本院提出诉讼请求：1.请求确认按投标清单汇总价判令被告支付尚欠丰华城一期4#、5#、13#及售楼中心投标清单内的工程款7968159.16元并确认原告就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2.请求确认并判令被告按《工程鉴定报告》支付增加的工程款7724950元，并就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的权利；3.请求判令被告支付工程款法定利息，自2017年1月6日至2020年3月27日，共2401917.54元；4.请求判令被告因擅自外包水电工程、赔偿原告可得利益损失641034.38元。5.请求判令被告依法承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。事实及理由：一、关于合同内应付工程款及尚欠工程款。2013年9月20日，原、被告签订了《丰华城销售中心协议书》，约定含税总造价为￥3333880.00元。2013年11月25日，原、被告签订了《津市丰华城一期4#、5#楼工程补充协议书》，约定工程造价为：￥33913260.9元（建筑总面积22165.53ｍ2，含税包干单价为1530元/ｍ2）；2013年12月31日，原、被告分别签订了《津市丰华城一期6#、7#楼工程补充协议书》，约定工程造价为：￥428644125.40元（建筑总面积29358.99ｍ2，含税包干单价为1460元/ｍ2）；同日，又签订了《津市丰华城一期13#楼工程补充协议书》，《津市丰华城一期14#楼工程补充协议书》，13#楼、14#楼补充协议书内容相同，即工程造价为12442341.12元（建筑总面积8836.89ｍ2，含税包干单价为1408元/ｍ2）。以上五份“补充协议”工程造价总计为￥104995923.14元。其中4#、5#、13#、销售中心共计为：￥49689483.02元。2014年4月21日，原告通过招标投标取得了津市市丰华城丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#、销售中心建筑承包权，并与被告签订了《湖南省建设工程施工合同》。在招投标中，被告招标的招标清单控制总价为：￥110753390.00元，其中4#、5#、13#、销售中心共计为：￥52046137.00元；原告投标的投标清单汇总价为￥106410457.04元，其中4#、5#、13#、销售中心共计为：￥49959149.16元。《湖南省建设工程施工合同》、《中标通知书》、投标总价记载总价为：￥95741688.00元，比投标清单汇总价少10668769.04元（注：报备的《湖南省建设工程施工合同》记载的总价是缴税和支付相关费用的基础，并不是双方实际履行的真实价格）。招标清单、投标清单、《湖南省建设工程施工合同》约定的承包范围是相同的，即：津市市丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及销售中心工程房屋的土建工程、桩基础工程、装饰工程、排水工程、水电安装工程等（详见津市市丰华城4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及销售中心工程招标控制清单和投标清单）。《湖南省建设工程施工合同》还明确约定：“施工图变更、工程量清单漏项、增补、签证部分另行计算”。结算方式为“固定综合单价包干”、“工程量据实结算”。原告除根据被告要求除完成了《施工图》、《湖南省建设工程施工合同》、招标清单、投标清单之漏项、补项的工程外，还根据被告要求完成了《施工图》、《湖南省建设工程施工合同》、招标清单、投标清单之增量部分和变更部分的工程。2015年，售楼中心完成并移交被告使用；2017年1月，4#、5#、13#楼全部工程完成并交付被告使用或销售；2018年4月23日，原告向被告提交了丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#楼整体竣工验收申请书；2018年9月3日，原告承包的全部工程均整体竣工验收合格。投标清单汇总价和《分部分项工程量清单计价表》工程范围和工程量与招标清单控制价和《分部分项工程量清单计价表》工程范围和工程量是一致的。投标清单汇总价和《分部分项工程量清单计价表》是招投标的主要文件，是原告的要约和真实意思表示，被告的承诺必须与原告的要约一致。《湖南省建设工程施工合同》是招投标的结果。《湖南省建设工程施工合同》记载的总价必须与投标清单汇总价一致，如二者出现偏差，应以投标清单汇总价为《湖南省建设工程施工合同》实际履行的价格。原被告因其他原因故意将报备的《湖南省建设工程施工合同》少计总价金额，应当受到相关处罚，但不影响根据投标清单汇总价确定合同实际履行的价格。根据投标清单汇总价，4#、5#、13#、销售中心应付工程款为49959149.16元，被告实际支付41990990元，还应当支付7968159.16元。计算公式：4#、5#、13#、销售中心应付投标清单汇总价减已经实际支付的工程款等于尚欠投标清单应付工程款（即49959149.16元－41990990元＝7968159.16元）。二、关于增量工程应付工程款（含扣除减量）根据《湖南省建设工程施工合同》的约定和双方申请并人民法院委托的司法鉴定机构最终定型的《工程造价鉴定报告》鉴定结论，4#、5#、13#、销售中心及配套设施增量工程造价为13556869.46元，减量工程造价（含外包水电安装工程）为5831919.46元，净增工程造价7724950元，被告应当支付净增工程造价7724950元。计算公式：4#、5#、13#、售楼中心及配套设施增量工程造价减鉴定减量工程造价－外包水电安装投标清单造价等于净增量工程造价款。即鉴定增量工程价款13556869.46元－减量工程价款1558356.96元－水电安装工程价款4273562.5元＝净增应付工程价款7724950元。三、关于应付迟延给付工程款利息根据法律规定，被告迟延支付工程款的，应当支付法定利息。被告欠付的工程款（含鉴定净增量工程造价）为15693109.16元，从应支付工程款之日（2017年1月）起算，到本开庭日共计38个月另20天，按银行同期贷款利率计算，被告依法应支付法定利息2401917.54元。计算方法为：2017年1月6日至2020年3月27日＝38个月另20天。利息计算公式：15693109.16元×4.75/年利率÷12个月×38个月另20天＝2401917.54元。四、关于被告擅自外包工程损失赔偿根据法律规定，被告擅自外包原告承包的水电安装工程，被告应当赔偿原告经济损失。按投标《分部分项工程量清单计价表》计算，被告擅自外包的水电安装工程投标清单价款为4273562.5元，原告承担了措施项目费、其他项目费、规费、税金等经济损失，按照15%的标准计算，被告应赔偿原告经济损失641034.38元。原告的第四项诉讼请求，应予支持。计算公式：4273562.5元×15%＝641034.38元。六建公司为支持上述诉讼请求，向本院提交的证据详见证据目录清单。需要说明的是，原告的诉讼请求，随着工程鉴定及庭审质证后事实情况的变化，三次发生变更，最初的请求为：1.请求判令被告立即支付已确认的中标合同内4#、5#、13#售楼中心无争议工程款1547380元；2.请求判令被告返还4#、5#、13#楼及售楼中心质量保证金和利息计214300元并按工程造价司法鉴定进行调整。3.请求判令被告支付中标文件内被告已扣减的4#、5#、13#楼，售楼中心工程款3507700元，并确认享有优先权。4.请求判令被告支付中标合同外4#、5#、13#楼及售楼中心增补工程款4224316元，并确认享有优先权。5.请求判令被告支付增加的工程按比例应支付的社会保险费200000（20万元），并按工程造价司法鉴定进行调整。6.被告承担本案诉讼费用、保全费、担保费等。之后又因鉴定结论意见等原因进行了两次变更略，变更情况详见案卷，鉴定结论定型后，原告撤回了上述请求的第二项，对其他几项请求除诉讼费用部分没有变更外，其他均都进行了变更，并增加了诉讼请求。丰华公司答辩称：一、丰华公司未拖欠六建公司工程进度款。津市市丰华城项目4#、5#、13#及售楼中心由六建公司承包，双方分别于2013年9月20日签订了《津市市丰华城一期14#楼工程补充协议书》，于2013年11月25日签订了《津市市丰华城一期4#、5#楼工程补充协议书》、2013年12月31日签订了《津市市丰华城一期6#、7#楼工程补充协议书》、《津市市丰华城一期13#楼工程补充协议书》及《津市市丰华城一期14#工程补充协议书》。后双方为办理工程报建手续，于2014年4月21日签订了包括4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及售楼中心工程的《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定实行固定综合单价包干，合同价款为95741688元（约9574万元）并约定“工程结算具体按双方签订的补充协议为准”。《工程补充协议书》对工程内容和承包范围、工程造价及承包方式、工期、付款方式、施工图纸修改。双方责任等方面作出了明确的规定。根据《工程补充协议书》的约定，原告承包的销售中心工程实行大包干，其中4#、5#、13#楼实行总价包干，按建筑面积结算工程价款。其中4#、5#楼包干价为1530元/㎡，总建筑面积22165.53㎡，工程总造价为33913260.90元。13#楼包干单价为1408元/㎡，总建筑面积8836.89㎡，工程造价为12442341.12元。售楼中心工程包干总造价为3333880元。4#、5#、13#楼《工程补充协议书》的付款方式为“工程验收合格，办理好工程竣工验收各项手续，并与甲方办理好结算后3个月内支付工程总造价的80%，售楼中心《工程补充协议》的付款方式约定”工程竣工办理好工程竣工验收各项手续，办理好结算后3个月内支付总造价的97%。至原告起诉前，被告已支付4#、5#楼工程款28690990元，支付比例高达84.6%；已付13#楼工程款10605160元，支付比例高达84.4%；已支付售楼中心工程款330万元，支付比例高达99%。因此，答辩人已远远超过合同约定的工程进度款支付比例向原告支付工程款，答辩人没有拖欠原告任何工程进度款，请求驳回原告要求支付4#、5#、13#楼及售楼中心工程的请求。二、对原告主张的质量保证金金额不予认可，而且质量保证金的比例及支付应按双方签订《工程补充协议书》约定的条款执行，在保修期满前，原告无权主张权利。请驳回原告要求确认质量保证金2143400元及优先权的诉讼请求。三、原告在施工过程中，未完全按合同约定的工程内容及承包范围进行施工，而且合同也对原告应分摊和承担的费用作出了明确的约定，因此答辩人有权主张在工程总价款结算时根据施工事实及约定扣减相应的工程款。1、室外给水主管网、水泵房及消防水池的费用分摊。按双方约定，上述费用共160000元，应在工程结算总价款中扣减。2、根据4#、5#、13#楼《工程补充协议书》第1.2.2条的约定，工程内容和承包范围包含室内给水工程(即市政干管接入每户室内部分)，但实际上该项工程按当地规定发包给当地自来水公司施工，答辩人己向当地自来水公司支付了该项工程费用，原告应按承包施工的建筑面积分摊承担该项工程费用。其中，4#、5#楼应分摊4914099.8元，13#楼应分摊195913.85元。上述费用共687323.65元，应在工程结算总价款中扣减。3、根据4#、5#、13#楼《工程补充协议书》第1.1.4条的约定，外墙面要做外墙砖。但原告在施工过程中，在入户花园、户内花园、生活阳台、外墙线条滴水部分均未贴外墙砖。其中，4#、5#楼外墙面未贴外墙砖部分面积为8836.35平方米，13#楼外墙面未贴外墙砖部分面积为4972.28平方米。按工程单价每平方米109.65元计算，该部分应扣减工程结算总价款1514116.3元。4、根据4#、5#、13#楼《工程补充协议书》第1.1.3条的约定，各楼层走道、楼梯、楼梯间及公共设备房等公共部分做好地面及踢脚线。按照施工图纸，楼梯踢脚线应贴砖。但原告在施工过程中，擅自将楼梯踢脚线由贴砖改为油漆。4#、5#、13#楼涉及的面积为186.O9平方米，按清单价每平米158.28元计算，该部分应扣减工程结算总价款29454.3元。5、4#、5#楼地下室及二层电梯前室未装修，该部分应扣减工程结算总价款73517.11元。6、4#、5#楼地下室及一、二层电梯共18套门套未做，按每套扣减2000元计算，该部分应扣减工程结算总价款36000元。7、根据4#、5#、13#楼《工程补充协议书》第1.1.1l条的约定，所有阳台、露台、入户花园等景观栏河、栏杆用铝合金和钢化夹胶玻璃材料。按照施工图纸，阳台栏河的夹胶玻璃应为6+6，且栏河铝合金厚度应为3mm。但原告在施工过程中，擅自将夹胶玻璃改为5+5，且将栏河铝合金厚度擅自改为2mm。4#、5#、13#涉及面积1231.5平方米，按减少的材料估算每平方米50元计算，该部分应扣减工程结算总价款61575元。8、根据4#、5#楼《工程补充协议书》第1.1.12条的约定，建筑物周边2米内所有回填土至设计地面标高属于工程内容及施工范围。但在实际施工过程中，原告拒绝承担4#、5#的回填土工程，最终由答辩人聘请第三方完成。4#、5#楼填土费为132380元，该部分费用应在工程结算总价款中扣除。9、在案涉工程报建时，答辩人已为原告垫付了按规定或按合同约定应由原告承担的费用135966.7元，该部分费用应在工程结算款中扣减。(1)工程交易费，按规定该项费用按每平方米1元计算，施工方承担60％。4#、5#、13#楼总工程交易费为28091元，原告应承担16854.6元。(2)4#、5#、13#楼建筑施工清扫保洁费，按规定该项费用按每平米l元计算，由施工方承担，总费用为28091元。(3)13#楼的白蚁防治费22092.5元、防雷报建费15906.6元、散装水泥基金8837元、墙体红砖基金44185元，以上合计91021.1元。四、案涉工程未发生工程变更及签证，不存在增加工程及增加工程款，请驳回原告要求支付增加工程款及优先权的诉讼请求。1、案涉《湖南省建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第15.1条明确约定：“工程变更需要由发包人项目部下发的并盖有设计单位公章的变更通知单，如现场有经济签证发生，承包人在两天内向发包人现场代表递交经济签证单，签证单及与签证有关的隐蔽记录必须做到承包人、监理工程师、发包人现场工程师、总监共同签字盖章。如签证内容实施后七天内不提交签证单的不再予以签证，不得进入结算(因图纸外增补部分发生的签证，每份必须附有发包人项目部领导批准的相应工作联系单，所有隐蔽工程记录，由发包人现场工程师、监理工程师共同核定签字盖章方可进入结算)。”原告未能按合同约定提交任何变更通知书及签证单，应承担举证不能的法律后果。2、案涉《工程补充协议书》第六条“施工图纸修改”明确约定：“合同外的增加丁程须经甲方法人代表签名并加盖甲方公章才生效，其他的签证只作为竣工资料，与工程费用无关”，“由于乙方在图纸会审中未提出的问题，后由甲方监理、乙方或设计单位提出的设计变更，由乙方负责施工，不计费用”，“在施工过程中如因甲方另外要求变更或增加工程量累计在人民币叁拾万元内的费用由乙方自行承担”。原告主张的所谓增加工程并无答辩人法定代表人签名并加盖答辩人公章，因此，案涉工程均不存在增加工程，更不存在增加工程款。3、原告主张销售中心增加工程款，但未能提供变更通知单、签证单或答辩人法定代表人签名和盖公章的签证资料，按双方约定，原告主张的所谓增加工程与工程款无关。而且《丰华城销售中心工程协议书》约定工程实行总价包干，且因图纸修改及变更的费用己包含在工程总价中。原告主张的土方工程、室外电缆工程等都包含在约定的工程内容和承包范围中，其工程费用已包含在包干价之中。4、原告主张4#、5#楼增加建筑面积610.17平方米、13#楼增加建筑面积458.99平方米，但没有提供任何证据加以证明。而根据答辩人在办理房屋大确权前委托湖南三合评估有限公司津市分公司出具的房屋面积测绘结果显示，4#楼的房屋面积为7547.67平方米，5#楼的房屋面积为14434.35平方米，13#楼的房屋面积为8758.14平方米。上述房屋面积测绘结果显示的面积与案涉《工程补充协议书》约定的而积相比，不但未增加，反而4#、5#楼减少了183.51平方米，13#楼减少了78.84平方米。5、原告主张打桩增加工程款，但根据案涉《工程补充协议书》，双方实行的是包干价，打桩工程属于工程内容和承包范围，其工程费用已包含在包干价之中，不存在增加过程。而且，案涉《工程补充协议书》第1.1.1条明确约定：“无论桩、承台及地下室底板的数量、规格型号、深浅、工艺的变化及图纸的变更或因施工原因引起的任何费用包干，不作任何调整，费用由乙方负责。”因此，原告主张打桩增加工程款无任何依据。6、原告主张4#、5#、13#楼外墙防水工程属于增加工程无任何依据。案涉工程实行的是包干价，外墙防水工程属于工程内容和承包范围，其工程费用己包含在包干价之中，不属于增加工程。7、原告主张的化粪池、13#楼屋面瓦均属于合同约定的工程内容和承包范围，其工程费用己包含在包干价之中，不属于增加工程，原告无权主张增加工程款。8、原告主张4#、5#楼的排水排污管网工程属于增加工程，但根据案涉《工程补充协议书》第1.2.5条，排水排污管网工程属于工程内容和承包范围，其工程费用已包含在包干价之中，不属于增加工程。9、原告主张的设备迁移和脚手架拆除费用属于措施费，己包含在包干价中，不属于增加工程。第二次开庭后被告提交了补充答辩意见。内容核实如下：一、双方于2014年4月21日签订的《湖南省建设工程施工合同》(以下简称“备案合同”)系为工程报建使用，因双方的招投标行为属于虚假招投标行为，违反了《招标投标法》的强制性规定，双方的招投标行为及原告的中标均无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第—条，中标无效的建设工程施工合同应当被认定为无效。因此，双方于2014年4月21日签订的备案合同无效。二、中标备案合同不能作为本案工程款结算的依据。1、适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条“以备案的中标合同作为结算工程款的依据”的前提条件是中标行为及备案合同均有效。但在本案中，如前所述，投标人在诉争工程正式招标之前和招标人已就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《招标投标法》的相关规定，是典型的虚假招投标行为，中标应认定为无效，备案的中标合同也应当被认定为无效。因此，不能以中标备案合同作为工程款结算的依据。2、备案合同第63页第16.4条“工程款的支付”只套用了《津市丰华城一期4#、5#楼工程补充协议书》约3400万工程款的支付方式，对其余13#以及销售中心的工程款支付均没有作出约定，连付款方式都没约定清楚，根本不是—份完整的合同。3、备案合同第3页有双方签订的补充条款，该补充条款是在双方已完成备案合同的签署以后，双方再次盖章确认的，系双方的真实意思表示，补充条款明确注明工程结算按双方已签订的《工程补充协议书》为准。4、在双方于2014年4月21日签订备案合同之前，销售中心的工程已基本完工，被告已按《工程补充协议书》的约定向原告支付工程款260万元。5、在双方于2014年4月21日签订备案合同之前，4#、5#已完成车库砼浇筑，被告已按《工程补充协议书》的约定向原告支付工程款250万元。6、在双方于2014年4月21日签订备案合同之前，桩基础工程已完成。三、本案中，原、被告双方实际是按中标备案前所签订的《工程补充协议书》履行。1、备案合同第3页双方签订的补充条款明确约定工程结算按双方已签订的《工程补充协议书》为准，该约定是双方真实的意思表示。2、在双方于201.4年4月21日签订备案合同之前，双方已实际按照《工程补充协议书》的约定部分履行。在签订备案合同之前，销售中心工程已基本完工，桩基础工程已完成，4#、5#的车库砼浇筑已完成，被告已按《工程补充协议书》的约定向原告支付了销售中心工程款260万元，4#、5#工程款250万元。(以上详见工程请款报告和付款单)3、在案涉工程施工过程中，原告按照《工程补充协议书》的约定申请支付工程进度款，被告按照《工程补充协议书》的约定向原告支付工程进度款。(以上详见工程请款报告和付款单)4、在案涉工程施工过程中，监理单位是按照《工程补充协议书》的约定向原告发出《监理工程通知单》。(以上详见已交证据监理工程师通知单)四、在建设工程施工合同无效的情况下.本案应该以双方实际履行的《工程补充协议书》作为工程款结算的依据。丰华公司为支持上述主张向本院提交了的证据详见证据目录清单。第三人基础公司述称：请求判决原告与被告共同支付第三人桩基础工程款920716.20元。事实与理由为2013年9月，原告承包被告津市市丰华城项目建设工程后，将4#、5#、13#楼的桩基础工程发包给申请人，2013年9月至2014年3月间，申请人在被告聘请的监理单位监理下完成了全部桩基础工程，通过测试为合格。2017年2月，第三人根据工程量和工程单价应得工程款为2540716.20元，原告向第三人已付162万元，余920716.20元未付，请求两被告共同支付。第三人向本院提交的证据详见证据清单。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和佐证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提供的第二组关于招投标文件、施工合同、中标合同证据，包括：①湖南省天平项目管理有限公司制作的《建设工程造价咨询报告——津市市丰华城4#、5#、13#、6#、7#、14#楼及售楼中心工程招标控制价》和《分步分项工程量清价计价表》；②湖南省津市市第六建筑工程有限公司制作的《津市市丰华城4#、5#、13#、6#、7#、14#楼及售楼中心施工投标文件》和《分部分项工程量清价计价表》；③内容包括本案工程的《中标通知书》和《湖南省建设工程施工合同》；④内容包括本案工程的《建设工程施工图》，丰华公司的质证意见为：对证据①②④的真实性无异议，但对证据①②只是中标通知书和中标价的参考资料，不作为工程款的结算依据。对证据③的真实性无异议，但没有实际履行，只为报建而订立的。应以5份补充协议为准，对合法性有异议，对关联性及证明内容不确认。本院认为，双方对该组4份的真实性均没有异议，仅对关联性和证明内容的异议，实际上是对合同效力的认定有分歧，故对该组证据的真实性予以确认。对合同效力问题本院将结合本案其他证据综合认定。2.对原告提供的第三组关于合同履行方面的证据，包括①2014年5月19日颁发的《建设工程施工许可证》；②丰华城一期5#楼、1505#《商品房买卖合同》和《湖南省物业专项维修资金专用收据》各一份；③《丰华城相关项目协议备忘录》一份；④建设工程竣工验收申请表；⑤被告方职员杜业华手书“收条”一份，《津市市丰华城一期工程移交表》一份；⑥《竣工验收备案表》一套，被告的质证意见为：对证据①②③④⑥的真实性、合法性无异议。对证据⑤的《津市市丰华城一期工程移交表》的真实性无异议，但《工程补充协议》明确约定工期以取得《建设工程质量监督报告》为准。对杜业华手书“收条”未发表质证意见。本院认为，对双方没有异议的证据，本院应予以认可。对被告未发表质证意见的，本院视为没有反驳意见，予以认可。至于证明目的分歧，将结合其他证据在本院认为部分综合认定。3.关于原告方提出的有关支付社会保险费的证据，由于最终确认的诉讼请求没有该项，故不予审查。4.对于原告提出的单方面制作的关于工程变更、工程量增加方面的建筑面积汇总表、竣工结算总价等之类的材料，由于已经申请了相关鉴定，且系单方面制作，相当于对事实的单方面陈述，经本院释明已经撤回，故不予审查。5.对被告提出的第1组，即证据丰华城一期4#、5#、13#楼及售楼中心《工程补充协议书》。原告对其真实性无异议；对合法性、关联性、证明目的有异议。认为该合同系无效合同。本院认为，由于对真实性无异议，本院确认可以作为认定事实的依据。对于合法性、关联性及证明目的争议，本院将结合其他证据综合认定。6.对被告提出的第2组证据，即和其与案外人湖南省金旅管道工程安装有限公司签订的《给水安装合同》及其款项支付凭证，被告据此主张抵减应付原告工程款687323.65元。原告对三性均有异议，认为系违法外包中与第三人签订的合同，与六建公司无关，不应作为向原告扣减工程款的依据。本院认为，该证据可以证明原告对合同所涉供水工程没有施工事实，该部分不应计算原告的工程款。至于具体应扣除多少工程款尚需结合该工程项目在补充合同或中标合同中的所占数额及有关鉴定意见综合确认。7.对被告提出的第3组证据，即未贴外墙砖工程量计算及外墙砖工程单价，被告据此主张应扣减原告工程款1514116.3元。原告对其三性均有异议。认为：被告以补充合同为依据，以补充合同中六建公司没有施工的项目对应的工程款，在补充合同约定的总造价范围内，相应扣减应付六建公司工程款，属于前提错误。证据3所列入户范围、户内范围、生活阳台、外墙线条渗水部分不在招标合同范围之内，且我方主张的工程量及造价是按实结算的（即施工了的项目才算，没有施工的部分没有计算）。由于没有施工的部分没有计算工程量及造价，故不存在可以在应付工程总价款中扣除的问题。且被告提供的所谓证据系被告单方面制作，不是证据。但若被告同意按中标合同按实结算，则同意按鉴定结论作相应扣减。本院认为，被告的举证系其单方面制作，属于对事实的陈述，不属于证据，故不作为本案证据使用。其陈述的意见可以结合案件其他事实及鉴定结论综合认定。对被告提出的证据第4组证据，即4#、5#楼地下室电梯及二层电梯前室未作工程汇总表，被告据此主张扣减工程款73517.11元；第5组证据，即4#、5#、13#楼楼梯踢脚线未贴砖及阳台拦夹膜玻璃，栏河铝合金厚度扣减未作工程汇总表，被告据此主张扣减工程款91029.30元。原告对上述两组证据的质证意见不认可其三性。其理由是被告以补充合同为依据的，我方并不认可补充合同的效力；证据第4组、证据第5组所列工程项目不在招投标合同范围内，且我方主张的工程量及工程价款是据实际算的（即施工了的项目才算，没有施工的部分没有计算）。由于没有施工的部分没有计算工程量及造价，故不存在可以在应付工程款中扣除的问题，且被告提供的所谓证据系被告单方面制作，不属于证据。但同意在按中标合同结算前提下按鉴定结论进行相应扣减。本院认为，被告的举证系其单方面制作，属于对事实的陈述，不属于证据。故不作为本案证据使用，其陈述的意见，可以结合全案其他事实证据及鉴定结论意见综合认定。9.对被告提出的第6组证据，即《回填土方工程承包合同及汇款单》，被告主张该工程项目在补充合同之内，由于原告六建公司未作由第三方湖南省津市市阳由建筑工程有限责任公司完成，应扣减六建公司工程款132380元。原告的质证意见为：对其三性不予认可。主张建筑物2米内的回填土均是原告回填的，不是第三方回填的，该工程项目未在中标合同范围内，且我方未主张工程款，我方是按中标合同据实主张该工程款的，故该未作项目不应扣除方付我方工程款。本院认为，该证据能证明该回填项目已由第三方完成，且被告已支付第三方相应工程款，对这一事实应予认定。案外人完成的是车库屋面、室中花园土方回填，不是合同约定的范围。至于应否在应付工程总价款中扣除该款项，本院将结合其他证据、合同效力等综合认定。10.对被告提出的第7组证据，即4#、5#、13#楼及售中心扣减规费汇总单，被告主张，案涉工程报建时，被告为原告垫付了工程交易费16854.6元，建筑施工清扫保洁费28091元，以及13#楼白蚁防治费22092.5元，防雷报建费15906.6元，散装水泥基金8837元，墙体起砖基金44185元，共计94621.1元。依合同约定应由六建公司承担，故应在应付工程款中扣减。被告的质证意见为，对真实性、合法性均有异议。对已付的事实的真实性有异议，对合法性也有异议。主张：1.没有已付款的事实；2.证据中的项目是否由我们承担，没有政府文件规定。①关于工程交易费按《湖南省物价局关于进一步规范建设工程交易服务收费的通知》，由发包方、承包方按4：6比例标准；②关于白蚁防治费；国家发改委、财政部《关于清理规范一批行政事业性收费有关政策的通知》，财税（2017）20号文本，已取得竣工至收费；③关于防雷报建费，湖南省发改委《关于取消、降标和放开一批涉企业经营服务性收费的通知》（湘发改价服（2016）144号）已取消该项目收费；④关于散装水泥专项资金，《湖南省财政厅关于进一步落实散装水泥专项资金并入新型墙体材料专项基金政策的通知》湘财综通（2016）4号文件，已取消该项收费；⑤关于新型墙体材料专项基金，根据湖南省财政厅湖南省经济委员会的《湖南省新型墙体材料专项基金征收使用管理办法》，该项目收费应由建设系统缴纳；⑥关于招标代理费。根据国家发改委办公厅《关于招标代理服务费有关问题的通知》，发改办价格（2003）857号文件，应由招标人支付。另有约定的从其约定。该费用合同中没有约定。本院认为：被告提出的由津市市基建项目一体化征收管理办公室出具的2014年4月14日《湖南省非税收入一般缴款书》，其缴费项目分别是“易地报建费”，“其他非税收入”和“有线电视开通费”，没有显示其支付的垫付被告主张的垫付项目，不能证明与上述收费项目的的同一性关联。被告主张的补充合同与原告主张的中标合同均没有约定该项目由被告先行垫付。补充合同也仅约定上述项目的收费包含在工程价款之内。诉讼中，被告也没有举证证明原告同意由被告代交以后扣减工程款方面的证据。故对被告主张的已代原告交纳了各项规费共94621.1元的事实不予确认。11.对被告所举证据第8组，即《房屋面积测绘报告》，被告据此主张4#楼的面积为7547.67㎡，5#楼面积为14434.35㎡，13#楼面积为8758.14㎡，面积不是增加了反而减少了。原告的质证意见为，对该证据的三性不认可，理由是被告单方面委托鉴定。本院认为，对本案工程量增加与减少的问题，双方均提出了鉴定申请，该争议以鉴定结论为准，故对该不予采信。12.对被告所举证据第9组，即《监理工程师通知单》，被告据此主张原告未按合同约定完成外墙面贴砖，踢脚线贴砖及土方回填的事实。原告的质证意见为：对证据三性有异议，主张监理公司是被告聘请的，有利害关系，按《施工图纸》对外墙贴砖、踢脚线贴砖、建筑物周边2米内土方回填工程已完成，且被告申请了司法鉴定，同意按鉴定结论决定是否增、减工程款。本院经审查认为，该监理工程师通知单系在本案施工过程中形成的，系客观事实，对本身的真实性本院予以认定。对于关联性，由于双方对依据什么样的合同（中标合同，还是补充合同）有争议，需要结合对合同效力的认定，再综合认定。13.对第三人提出的证据第1组，2017年2月，湖南省长天九五地基与基础有限公司的《决算书》及作为决算书附件的《关于津市市丰华城销售中心4#、5#、13#商住楼单位工程工程量清单与造价表》；证据第2组，2013年10月8日，湖南赛科检验有限公司制作的《基桩静载实验报告》和2014年4月9日制作的《桩基础变更整性检验报告》。原告质证意见为，对真实性、合法性、关联性均无异议。但主张被告同意给付该项目增量工程价款给原告后才可向第三人支付；被告主张对三性均不予确认，桩基础监理公司虽是被告方聘请，但丰华公司与第三方没有合同关联，基桩费用与工程量已在与原告的合同造价中。本院认为，第三人所举桩基础工程量及造价方面的证据，原告已确认，且该项工程被告公司聘用监理已签字确认。故对有关的工程量及造价，在鉴定结论范围内予以认可。对被告应承担什么责任将在本院认为中一并解决。14、对由鉴定人湖南远诚工程咨询有限公司，受本院委托制作的《湖南丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#、售楼中心及配套设施增加工程量及减少工程量工程造价鉴定报告》[编号湘远咨字（2020）常第1001号]鉴定报告征求意见稿于2019年12月15日形成。送达给原、被告及第三人后，各方提出了书面意见，变更补充了申请鉴定的项目和补充提供了鉴定依据，之后开庭进行了质证。庭审之后形成的鉴定意见在第二次开庭时再进行了质证。鉴定机构又在补充开庭时对有异议的部分进行了逐一解答，对最终的鉴定结论的异议，本院再次开庭进行质证与辩论，鉴定机构亦给予了书面的回复。故本院对鉴定结论的合法性予以认定。对鉴定结论其相关应本院要求进行的披露说明的各项将结合本案合同约定、合同效力等综合认定。15.被告丰华公司对最终鉴定报告的质证意见内容为：一、对《工程造价鉴定报告书》的合法性、真实性及关联性均不予确认。（1）、根据《工程造价鉴定报告书》第7页第6行及第12页第十一鉴定结论，该《工程造价鉴定报告书》是依据无效而且并不实际履行的《湖南省建设工程施工合同》即备案合同的约定计算出来的，备案合同既非双方当事人的真实意思表示，也非双方当事人实际履行（2）、《工程造价鉴定报告书》在按备案合同鉴定增加工程款时，未相应下浮；在已计算增量工程款的同时，又人为地增加“建安及装修工资调增896033.25元”、“主材调增1323611.91元”；在鉴定减少工程款时，又人为地未将原未施工的室外给水和电气安装项目总造价进行扣除。（3）、《工程造价鉴定报告书》列出按《工程补充协议书》计算增量工程调增5015854.03元、主材调增883938.28元、铝合金窗户及防火门调增233730.12元，面积增加2663.07平方米调增3979654.94元，减量工程调减3569968.9元。但整份鉴定报告书未见到按《补充协议书》计算的关于上述项目的《分部分项工程量清单计价表》。上述款项是如何计算出来的？按《补充协议书》计算，包干总价已包含施工图纸、图纸说明书及建设工程和安装工程附加说明里的所有工程内容和项目，鉴定报告认为存在增量工程调增5015854.03元，那对比施工图纸、图纸说明书及建设工程和安装工程附加说明，到底增加了哪些工程项目？面积如何计算？《补充协议书》约定的建筑面积是双方按照施工图纸和《补充协议书》第八条关于建筑面积的计算方法计算出来的，在施工图纸未变更过的情况下，建筑面积为何增加？鉴定人是否具备房屋面积测量的资质？是否按《补充协议书》第八条“关于入户花园、户内花园建筑面积按一半计算”的约定进行计算？（4）、事实上，按《补充协议书》计算，应扣减的工程款除了鉴定报告里的减量工程款以外，还应扣减4#、5#、6#、7#、13#、14#楼室外给水主管网、水泵房、消防水池的费用分摊、室内给水工程费用分摊，4#、5#、6#、7#、13#、14#楼入户花园、户内花园、生活阳台、外墙线条滴水部分未贴外墙砖的减量工程款、土方回填费用以及工程报建时被告垫付的费用等。具体详见2019年10月被告申请按照双方实际履行的《工程补充协议书》对4#、5#、6#、7#、13#、14#减少的工程量及工程价款进行评估鉴定的申请书和答辩状。二、《工程造价鉴定报告书》按备案合同计算出来增量工程造价既不符合事实，又违反《招标投标法》的规定，而且没有根据备案合同的下浮率进行相应下浮。1.是否存在增量工程，应该以工程施工图纸是否发生设计变更及相关鉴证来判断。案涉工程未发生设计变更及签证，不存在增加工程。根据该报告第11页“说明六”，该鉴定里的所谓增加工程不是以施工图纸变更和相关鉴定证为依据，而是以原告投标清单工程量及清单单价为依据，拿原告投标清单工程量与施工图纸对比，然后认定原告投标清单工程量里没有的项目和原告投标清单工程量少了的部分全部作为增加工程，并得出所谓的增加工程造价。但实际上，鉴定报告里的所有增加工程，已全部包含在施工图纸和图纸说明里。而且，案涉工程从施工开始至施工完毕，施工图纸从未发生过变更。因此，该鉴定报告的增加工程造价不能作为本案的证据使用。2.根据施工图纸和图纸说明，鉴定报告所谓的增加工程并不属于增加工程，不能纳入增加工程造价。根据《招标投标法》第三十三条及第五十四条的规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。”本案中，根据鉴定报告，在未发生图纸设计变更和签证的情况下，案涉工程增加工程款约26856256.55元，比中标价95741688元增加约百分之三十。亦即原告一方面存在投标时严重少报工程项目和工程量甚至低于成本价报价的虚假行为，以骗取中标；另一方面在诉讼过程中申请按实际工程量进行鉴定和结算。对于上述虚假中标的无效行为，鉴定单位和人民法院应不予支持。因此，在不存在施工图纸设计变更和签证情况下，鉴定报告将原告投标清单工程量所谓漏项和漏量作为增加工程是不合法的。三、关于《工程造价鉴定报告书》的减量工程造价1．4#、5#、13#装修工程中：4#、5#楼的天棚抹灰未做，但鉴定报告未按原告投标清单工程量20668.896ｍ2来扣减，仅扣了18602.00ｍ2；13#楼的天棚抹灰未做，但鉴定报告未按原告投标清单工程量7015.115ｍ2来扣减，仅扣了6313.604ｍ2。2.6#、7#及14#装修工程中：6#、7#楼的天棚抹灰未做，但鉴定报告未按原告投标清单工程量23836.715ｍ2来扣减，仅扣了21453.044ｍ2；14#楼的天棚抹灰未做，但鉴定报告未按原告投标清单工程量7015.115ｍ2来扣减，仅扣了6313.604ｍ2。3.根据原告投标清单工程量及清单单价，4#、5#给排水工程直接费为741296.08元，6#、7#给排水工程直接费为988394.78元，13#给排水工程直接费为741296.08元，14#给排水工程直接费为741296.08元。但实际上，水表（含水表）到市政管网工程是由被告聘请湖南省金旋管道工程安装有限公司施工，工程费用也是由被告向该公司支付。原告的实际工程量是水表（不含水表）到户内仅做一条管到厨房。因此，对于上述原告未实际施工的工程量和工程款应予扣除，但鉴定报告并没有按原告投标清单工程量及清单单价扣除。其中，4#、5#水安装工程仅扣减了482372.97元，13#水安装工程仅扣减了30347.51元，6#、7#水安装工程仅扣减了637576.87元，14#水安装工程仅扣减了30347.51元。上述扣减的水安装工程款远远少于原告投标清单工程量及清单单价。4.电气安装项目原告未实际施工，但相应造价未进行扣除。四、《工程造价鉴定报告书》只根据原告的申请按照备案合同和原告的投标清单工程量及清单单价为依据进行鉴定，并没有按照被告的申请按照《工程补充协议书》的约定进行鉴定，尤其是根据《工程补充协议书》第1.1.4条的约定，外墙面都要做外款砖。但原告在施工过程中，4#、5#、6#、7#、13#、14#楼入户花园，户内花园、生活阳台、外墙线条滴水部分均未贴外墙砖，对上述减量工程，鉴定报告不但不予扣减，反而对已做外墙砖部分工程做为增量工程进行鉴定，并纳入增量工程款。此外，《工程补充协议书》对4#、5#、6#、7#、13#、14#楼室外给水主管网、水泵房、消防水池的费用分摊、室内给水工程费用分摊，土方回填费用以及原告应承担而在工程报建时被告垫付的费用等均有明确约定，但鉴定报告均没有按约定扣除。综上，鉴定报告该减不减、不该增反而增的做法完全颠倒事实，导致增量工程款和减量工程款完全失真！被告的上述异议，本院开庭进行了审理，鉴定人当庭给予了答复，并在庭审后给本院及双方当事人出具了书面回复意见。内容为：整个鉴定中，鉴定人二次书面答复了原告、被告、第三人提出的异议和意见，二次参加开庭，当面解释、说明了原告、被告、第三人提出的相关问题。被告对《工程造价鉴定报告》又发表了质证意见，鉴定人在此对被告的质证意见逐条再次一一予以解释、说明：对被告质证意见第一条即对鉴定报告真实性、合法性、关联性异议的解释、说明：（1）按照备案合同的约定进行鉴定这是人民法院的委托要求，在第一次四方现场查看及第一次出庭质证时原、被告双方均已同意了的；（2）防火门、铝合金、石材等主材调整及工资调整在报告中已做说明，且原、被告双方已在出庭笔录上签了字；外包室内给水及电气安装项目开始已列入减量工程，后按照人民法院的要求不列入减量工程造价，但在报告中做了说明，原、被告双方已在出庭笔录上签了字；（3）面积增加2663.07m2，鉴定结论中未计入3979654.94元，仅计取110118元的综合脚手架费用；按备案合同约定计算的减量工程明细在初步鉴定意见稿及鉴定报告已详细列明；各栋楼面积均按实计算，其中阳台面积按投影面积的一半计算，入户花园外侧1.5m范围内按一半面积计算，超过1.5m外的部分按全面积计算；对被告质证意见第二条即对按备案合同计算出增量工程造价，应下浮而性提出的异议的解释、说明：按照人民法院要求，应下浮部分暂不下浮，下不下浮，下浮多少由法院判定。（1）本鉴定是按照备案合同的约定进行鉴定的，其结算方式是清单单价固定，工程量按实计算，实际工程量与清单量对比来进行调增调减（漏算、少算的要调增，多计算的要调减，变更的要调整），变更的单价根据约定或重新组价计算；变更的部分有桩基深度、车库及商铺地面、阳台墙面砖铺贴、天棚及墙面涂料、楼梯地面砖铺贴、踢脚线、室内给水及电气安装、销售中心室外土方回填、销售中心室外部分电缆等等；（2）经开庭质证了解，案涉项目是经过了公开招标的，招标之前贵单位已委托造价咨询单位编制了案涉项目的工程量清单及项目的上限值，承包单位只能按你单位提供的清单报价，存在虚假骗标之说有失偏颇。对被告质证意见第三条即对鉴定报告减量工程造价异议的解释、说明：这三点在第一次出庭质证时已做解释，天棚粉刷涂料之前因无砂浆粉灰，存在局部不平整，考虑了10%的粉灰工程量，且四方看现场时原被告双方已同意；给排水费用只计算了雨水管、污水管费用，每套间给水管只计了一根10m的支管；对被告质证意见第四条即电气安装项目原告未实际施工，但相应造价未进行扣减的异议的解释、说明：外墙面砖的计算本身是按实计算的，无需另行扣减。本着不做不给，做多少给多少的原则，未做部分室外给水管网、水泵房、消防池的费用分摊等费用因在清单中没有也就不扣除了。根据双方无异议的事实证据，以及本院有异议证据及事实的认定，本院确认下列案件事实：1.2013年9月20日，原告六建公司与被告丰华公司签订《丰华城销售中心工程协议》，2013年11月25日，签订《丰华城一期4#、5#楼工程补充协议书》。2013年12月31日，原告六建公司与丰华公司签订《津市市丰华城一期6#、7#楼工程补充协议收》、《津市市丰华城一期13#楼工程补充协议书》及《津市市丰华城一期14#补充协议书》。上述五份协议与本案争议有关内容概述如下：关于4#、5#、13#楼的内容基本相同，现根据争议情况，不同之处单独说明的方法、归纳主要内容如下：原、被告围绕项目共签订了3份协议，分别是《丰华城销售中心工程协议》；《丰华城一期4#、5#楼工程补充协议书》、《丰华城一期13#楼工程补充协议书》。第一条：工程内容和承包范围。承包范围1.甲方提供由常德市建筑设计院有限责任公司设计的施工图纸及图纸说明（以常德市审图公司审图通过的图纸为准），其中包括但不限于：建筑与装饰工程、给水、排水排污、防雷、铝合金玻璃门窗、商铺外墙干挂石、整个区以内的室内外排水排污废水管网、化粪池，所有管网必须接通至整个区以外的市政管道；消防水池水箱、水泵房及小区室外给水主管网的费用分摊。附加说明（包括但不限于如下工程）：1.1.建筑工程：1.1.1.桩、承台地下室基础工程：桩、承台及地下室基础工程按图完成，包现状地下室土方的开挖、回填及基坑支护；包地下室周边回填土方。无论桩、承台有地下室底板的数量、规格型号、深浅、工艺的变化及图纸的变更或因施工原因引起的任何费用等相关费用包干，不作任何调整，费用由乙方负责。1.1.2.主体结构及砌体工程：按图施工。1.1.3楼地面：地下：地下室车库地面图纸中的地坪改为细石混凝土，地面原浆收光交付停车使用效果，其余按图施工；商铺按图施工；住宅首层地面完成砼地骨，住宅首层架空层地面，各楼层走楼梯、楼梯间及公共设备房等公共部分做好地面及踢脚线，其饰面砖单价按80元/ｍ2（材料）计，住宅首层架空层饰面砖单价按150元/ｍ2（材料）计，二层及以电梯厅饰面砖单价按80元/ｍ2（材料）计，所有进户门槛进口需做进口门槛石（甲方定），费用由乙方负责；其余地面在浇筑梁板进将楼面一次性做平整（如乙方未做平整，则须做找平层找平），并在交付物业时清理干净。1.1.4外墙面：按设计图及其说明施工，做好防水及外墙内面的保温隔热；空调格栅用铝合金。商铺采用干挂石材，住宅全部采用外墙砖（规格款式及粘贴材料、填缝耗材由甲方选定，费用由乙方负责），图纸中的外墙漆均改为外墙砖。1.1.5内墙面：地下：地下室及商铺按图施工层走道、楼梯、楼梯间及公共设备房等公共部分的装饰按图施工，二层及以上电梯厅饰面砖单价按80元/ｍ2（材料）计。电梯门套饰面材料按2000元/套；其余套房内内墙面按图做至抹灰找平层，其装饰面不做。1.1.11首层电梯大堂天棚刮腻子并做好乳胶漆；1.1.12其他：按图完成所有扶手、雨蓬、室外台阶、坡道、散水、水池、建筑物周边2米内所有回填土至设计标高，集水坑、排水沟、电缆沟、成品不锈钢楼梯、消防水池水箱和水泵房及小区室外给水主管网的费用分摊，完成电梯基坑、机房及所有设备基础的砼及砌体及面层装饰工程等的施工；完成栏河、栏杆的施工，所有阳台、露台、入户花园等景观栏河，栏杆用铝合金和钢化夹胶玻璃材料；完成电梯前室对外洞口由栏河变理为封闭式铝合金窗的施工。1.2.安装工程：1.2.2给水工程：由常德市建筑设计院有限责任公司设计的给排水施工图所标示的全部范围、并负责消防水池水箱、水泵房及小区室外给水主管网的费用分摊，做好水表等设备。给水管从市政干管接入开始直到每户户内的所有范围，户内在厨房或洗手间表后只设一个水龙头，其他公共区域按图；1.2.5室外管网工程：整个区以内的室外排水排污、废管井网、管网必须接通至整个小区以外的市政管道（4#、5#、13#楼室外部分具体承担的工程量由同期施工的各施工队伍按各自承包的项目建筑面积按比例分摊完成施工或由甲方直接分包给第三方的价格由同期施工的各施工单位按建筑面积比例分摊工程款）。小区内室外给水主管网、水泵房及消防池的费用按建筑面积分摊至4#、5#楼须承担人民币10万元，14#楼须承担人民币5万元，合计16万元。该款项在工程结算总价款中扣除给甲方，由甲方统一安排施工。售楼中心电气工程、室外管网工程：电气由临时变压器接至售楼中心的配电箱并预埋好管线，排水排污管必须接通至售楼中心以外的市政管道（排水排污管的材料按人民币贰万元计在合同价内，超过人民币贰万元以外的部分由甲方负责）注：由于乙方的原因，乙方不能满足本工程各项要求时，甲方有权将承包范围内的任何一项或多项进行直接分包并按甲方分包给第三方的价格扣除乙方的合同价款。2.4#、5#、13#楼、售楼中心协议承包价款金额内未包括下列项目：2.1住户内的卫生洁具、灶台2.2未包括树木、花草4#、5#、13#楼承包价款金额内还未包括下列项目：、2.3高压配电工程、配电室低压柜、发电机、电气安装工程、弱电工程、消防工程（但防火门、防火卷帘于乙方承包范围）2.4电梯工程、燃气工程、人防设备工程2.5小区外围围墙2.6首层电梯大堂的面层装饰面第二条：工程造价及承包方式。（一）承包计价：4#、5#楼经甲、乙双方协商按合同约定的范围和内容确定的承包综合工程造价按包干单价及实际建筑面积计算。4#、5#楼总建筑面积约为22165.53ｍ2，4#、5#楼（含地下室或车库及商铺）含税包干单价价为￥1530元/ｍ2，工程含税总合计约为￥33913260.9元，具体总造价按实际建筑面积结算。13#楼经甲、乙双方协商按合同约定的范围和内容确定的承包综合工程造价按包干单价及实际建筑面积计算，总建筑面积约为8836.89ｍ2，13#楼含税包干单价为￥1408元/ｍ2，工程含税总价合计约为￥12442341.12元。售楼中心经甲、乙双方协商按合同约定的范围和内容确定承包综合工程含税总造价为3333880.00元；总价包干、增量不增价。4#、5#、13#、售楼中心综合工程含税总造价约为￥49689482.02元。4#、5#、13#楼具体总造价按包干单价及实际建筑面积结算。4#、5#、13#、售楼中心工程造价包含下列费用：施工报建费、总包服务费、基础开挖、基坑支护及回填方案及报建、桩基础检测费、合同范围内各种材料检验费、空气检测费、白蚁防治费、安全文明施工费、其他各种措施费、质量检测费、防雷报建费人检测验收费、散装水泥基金、墙体红砖基金、劳保基金、保险金、税费等，甲方的质质安监督费、工伤保险、合同公证费及其他应由乙方承担缴纳的一切费用。2.合同附件规定的暂定价的材料如有变动按多退少补处理，其他所有材料差价不补不退。3.因图纸会审引起的修改及变更，其费用全部包干，不作调整、费用由乙方负责。第三条：工期。1.合同总工期：4#、5#楼为450个日历天，具体开工日期，按出施工许可证当天计起；13#楼为390个日历天，工期计算从2014年1月1日计起。售楼中心为90个日历天，开工日期从2013年9月24日。4#、5#、13#楼如乙方在上述期内未能取得津市市建设工程质量监督站出具的合格监督报告书，则每拖延期一日，乙方按每日人民币20万元的标准给予甲方赔偿，该赔偿额度不封顶。售楼中心如乙方在上述期内未能取得津市市建设工程质量监督站出具的合格监督报告书，则每拖延期一日，乙方按每日人民币壹万元的标准给予甲方赔偿，该赔偿额度不封顶。该赔偿额可从工程款中直接扣除。因甲方的原因（如消防、强、弱电及非乙方承包范围的验收）而造成验收迟延的，则期顺延。第六条：施工图修改（4#、5#、13#、售楼中心）。1.合同外的增加工程须经甲方法人代表签名并加盖甲方公章才生效，其他的签证只作为竣工资料，与工程费无关。2.由于乙方在图纸会审中未提出的问题（包括漏项），后由甲方监理、乙方或设计单位提出的设计变更（仅限于图纸会审），由乙方负责施工，不计费用。3.除图纸会审或乙方报价时漏项漏量引起的费用由乙方承担外，施工过程中如因甲方另外要求变更或增加工程量4#、5#楼累计在人民币30万元内；13#楼在人民币12万元内的费用均由乙方自行承担。2.补充合同签订后，原告方即与第三人基础公司达成口头协议，由第三人进场开始桩基础施工。桩基工程从开始到完工时间为2013年9月至2014年4月。3.2013年12月30日，被告委托湖南天平项目管理有限公司制作的《关于津市市丰华城4#、5#、13#及售楼中心工程招标控制方编制的报告》及《关于津市市丰华城6#、7#、14#楼工程招标控制价格编制的报告》，其招标价汇总分别是前一个项目为52046137.00元，后一项目为58707254.00元，合计为110753391元（约1.1亿元）。4.2014年3月26日，津市市建设工程招标投标管理办公室向六建公司发出《中标通知书》。《中标通知书》内容包括：①工程概况：丰华城4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及售楼中心、总面积为70398.3平方米，其中4#、5#楼建筑面积为22165.53平方米，6#、7#楼建筑面积29358.99平方米，框架结构，地下，地下**，地上**高度29.10米；售楼中心建筑面积1200平方米，框架结构，地上二，地上**度10.2米。②中标范围：桩基、土建、地下室、地下室水电、消防、电梯及相关装修装饰工程等。③中标总价格：95741688.00元（约9574.16万元）。其中分部分项工程费：70848849.12元；措施项目费17233508.84元，其中安全防护文明施工措施费1292512.79元；规费4787084.40元，税金2872250.64元；④工期450天；⑤质量标准：合格。⑥招标人为丰华公司。5.2014年4月21日，原、被告双方签订《湖南省建设工程施工合同》，合同分为三个部分，第一部分为合同协议书，第二部分为合同通用条款，第三部分为合同专用条款。第一部分合同协议书的主要内容包括：①工程名称：津市市丰华城4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及售楼中心工程；工程内容：津市市丰华城4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及各楼中心工程房屋施工图纸范围内的所有工程，具体内容以工程量清单为准；群体工程应附工程项目一览表（附件一）。②工程承包范围：津市市丰华城4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及售楼中心工程房屋的土建工程、桩基础工程、装饰工程、排水工程、水电安装工程等（详见津市市丰华城4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及售楼中心的招标文件中的工程量清单）、施工图变更、工程量清单漏项、增补、签证部分另行计算。③合同工期450天（合同中开工日期与竣工日期未填写，承办人注）；④工程质量标准合格。⑤合同价款95741688元（9574万余元），包括规费4787084.40元（约478.7万元），规费中养老保险金为零、安全防护、文明施工措施费1292512.79元（约129.25余万元）。⑥合同文件：组成合同的文件及合同文件的优先顺序与本合同文件中合同专用条款的规定一致。合同专用条款没有约定的，则与合同通用条款规定一致……⑨合同订立：时间未填写（诉讼中双方认可为2014年4月21日）；约定本合同正本两份、发包人和承包人各执一份；副本5份，发包人、承包人、监理人、合同备案机关、其他各1份，具有同等效力。第二部分通用条款（内容略）……第三部分合同专用条款。15.3.1条变更计价原则，当工程量清单中有相同清单子目时，按工程量清单中的相同清单子目单价执行。15.3.2条，当工程清单中有相似清子目时，参照相似子目单价调整执行。16.1.2条，本工程采用计价方式的约定：本工程实行工程量清单固定综合单价工程量清单固定综合单价包干，工程量按实结算的方式……计价方式采用2010《湖南省建设工程工程量清单计价规则》（湘建价2009）406号文件及相关工程消耗标准计价。16.4.1条，主体结构部分付款共计1450万元；16.4.2条砌体及室内外装修部分付款92万元；16.4.3条工程验收合格，办理好工程竣工验收备案手续后并交给甲方（发包方）与甲方办理好结算手续后3个月内支付至总造价的80%；支付80%总价款后，将保修款以外余款付清；保修条款同补充合同（略）。需要特别说明的是：①上述合同关于进度付款部分，未将全部4#、5#、6#、7#、13#、14#及售楼中心的工程款整体应如何支付作出规定，仅是选取了其中的一部分写入合同；②该合同中的第一部分“合同协议书”的末尾，由丰华公司方面人员手写有如下内容“补充条款：工程结算按津市市丰华房地产开发有限公司与津市市第六建筑工程有限公司签订的补充协议为准。售楼中心以2013年9月20日双方协议为准。4#、5#楼工程以2013年11月25日双方协议为准；6#、7#、13#、14#楼以2013年12月31日双方协议为准”。该段文字书写在双方公司印章之上，即先有印章后有手书文字。原告在诉讼中作出的解释为：加盖印章时系空白，是为防止后面再有添加，此添加系被告公司单方面行为。6.作为中标合同文件之一的由原告六建公司于2014年1月21日制作的《津市市丰华城4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及售楼中心工程施工招标、投标文件》[招标编号7SJ2（2014）-04]目录包括：①投标总价；②编制说明；③工程项目投标报价汇总表；④单项工程投标价汇总表；⑤系统工程投标报价汇总表；⑥分步分项工程量清单/施工措施项目清单与计价；⑦分步分项工程量清单/施工措施项目清单综合单价分析表；⑧措施项目清单与计价表；⑨其他项目单价与计价表汇总表；⑨-1暂列金额明细表；⑨-2材料和工程设备暂估单价表；⑨-3专业工程暂估价表；⑨-4计日工表；⑨-5总承包服务费计价表；⑩人工、主要材料、机械汇总表。该文件的实际内容与目录对比有缺项。实际内容包括：①《投标报价》，内容为：招标人津市市丰华城开发有限公司；工程验收：津市市丰华城4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及售中心工程；招标总价95741688元，投标人湖南省津市市第六建筑工程有限公司。时间：2014年1月21日。②《单位工程招标控制价/投标报价汇总表》，该文件内容包括分步分项工程费、措施项目费，其他项目费、规费、税金5大项。③《分步分项工程量清单计价表》；④《施工措施项目清单计价表》；⑤《人工、主要材料、机械汇总表》。根据上述合同文件中《单位工程招标控制价/投标报价汇总表》，鉴定机构对4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及售楼中心的汇总合计为：10641057.4元。其中4#、5#楼为33913207.94元；13#楼为12707038.66元；售楼中心为3338902.58元，合计为49959149.18元。7.2014年5月19日，津市市住房和城乡建设局向丰华公司颁发《建筑工程施工许可证》。8.合同履行过程中，原告方将中标合同涉及的工程分为了两个项目部，4#、5#13#楼及售楼中心为一个项目部（即本案项目），6#、7#、14#楼为另一个项目部。2个项目部分别与丰华公司结算工程款，丰华城支付两个项目部的工程款均打入六建公司账户，由六建再分项目支付工程款。9.2015年7月9日，丰华公司未经六建公司同意，以自己的名义与湖南省金旋管道工程安装有限公司签订《给水管道安装合同》，将4#、5#、6#、7#、13#、14#的给水工程交案外人湖南省金旋管道工程安装有限公司完成，并由其结算工程款（答辩与举证说明中主张了给水与室外管网，但只提供给水合同）。诉讼中，丰华公司主张：关于4#、5#、13#应扣减六建公司外包给水工程款687323.65元。鉴定报告中对该项目工程的造价应本院要求，以《中标合同》文件中载明的价格作了披露。4#、5#楼给水工程价款为482372.29元；13#楼给水工程价款为30347.51元，合计本案项目给水工程价款（按投标清单价）计算为512720.48元。10.2015年8月，被告将5#楼车库土方工程以26995元交由案外人津市市阳由建筑工程有限责任公司施工，提供的银行票据可以证实上述26995元已经支付。2016年7月，被告与案外人达成口头协议，将4#、5#楼空中花园土石方回填工程交给案外人湖南省津市市阳由建筑工程有限责任公司施工。由被告提供的向该案外人于2016年8月8日给被告的《申请拨付工程款的报告》载明，案外人回填了4#、5#楼空中花园土石方2107.7平米，按每立方米50元单价应付工程款105385元。以上外包土方回填金额为132380元。上述本案工程的外包，诉讼中，原告主张被告事前未告知，未征得其同意，被告未提供已征得其同意或事先已告知的证据，原告同时主张该项土方回填还不包括在中标合同内也没有在所谓的工程补充协议中，庭审中经询问鉴定人，证明该项回填不在施图纸之内。图纸之内的土方回填已经由原告方完成；由于被告主张的上述土方回填工程系图纸之外的工程，鉴定时鉴定人未作减量工程鉴定。11.2013年9月，原告将其承包的丰华城一期工程的桩基础部分交本案第三人湖南长天九五地基与桩基础有限公司施工。没有订立书面合同。但应在丰华公司给了该增加的工程款后再给付第三人，不同意由其先支付增加的工程款。故一直来就该部分与第三人结算。2017年2月，基础公司向六建公司提交的《决算书》载明其主张的4#、5#、13#楼桩基础工程款为2540716.2元，主张已付162万元，尚欠920716.20元。六建公司主张由于设计桩基础深度4#、5#楼为12.5米，13#楼为13.5米，但实际打桩深度超过了设计深度，由于丰华公司不同意就增加的深度增加相应的工程款，致使其与基础公司也未能结算。同意在丰华公司给付该增加的工程款后再给付给第三人。丰华公司主张其与第三人没有鸽关系，该项工程款应依与原告的补充合同结算，即不存在增加工程的问题。该桩基础工程有丰华公司聘请的监理单位津市市精诚建设监工有限责任公司的签字确认。经鉴定：该项目按第三人与原告均认可的直径400mm桩170元/m,直径300mm桩135元/m价格计算，图纸之外增加造价1135172.5元。原告认可该鉴定结果。12.被告在申请补充鉴定中，将电气安装项目申请了减量鉴定，但在法庭调查结束前未提供外包合同，鉴定报告对中标合同中投标清单汇总造价中电安装价格进行披露，4#、5#、13#楼电气安装工程价款为3599508.59元，售中心为98911.7元，合计为3698420.29元。上述价格属于投标报价汇总价款1064145.10元的组成部分。《3份补充合同》第1条第2款规定电气安装不在补充合同的承包价款金额内。意味着电气安装费若按补充合同执行，不应扣减原告该项工程价款。13.2018年4月23日，六建公司申请4#、5#、6#、7#、13#、14#楼竣工验收。庭审中，原告主张在办理上述各号楼工程验收之前，售楼中心已经交付使用，但未办理验收手续。原被告未提反驳意见。本院对已售楼中心早于本案4#、5#、13#楼实际接收使用的事实予以确认。原告提供的《建设工程竣工验收申请表》载明建设单位丰华公司签字确认验收合格的时间为2018年4月23日；被告出具的验收意见为：“工程项目完成设计与合同约定的相关内容，各分部工程及专项工程验收合同，结构安全与使用功能满足设计要求，与现行规范标准要求，已按照施工合同支付工程款项”。工程监理单位津市市建设行政执法监督大队，确认验收合格的时间为2018年5月3日，津市市住房和城乡建设局签字确认的时间为2018年5月24日。至此，除售楼中心外已完成其他5栋楼的单项验收。2018年9月2日，六建公司在办理本案工程竣工验收时，作为备案资料提供给建设部门的《证明》中关于工程造价的表述为9574.1688万元的内容。该价格为备案中标合同价格。2018年9月3日津市市丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#及售楼中心工程完成综合竣工验收。14.2018年7月18日到2018年7月19日，丰华公司向湖南水清木华物业管理有限公司津市丰华城分公司办理4#、5#、6#、7#、13#、14#的园林绿化、灯、给排水工程移交。制作了《津市丰华城一期工程移交表》。该表载明的移交内容为：①4#、5#楼商铺、车库屋顶园建、绿化、庭园灯，给排水系统等；②13#楼北面园建绿化、庭园灯、给排水系统等；③6#、7#楼商铺、车库屋顶、绿化、庭园灯、给排水系统等；④14#楼北面（圆盘边）园建、绿化、庭园灯、给排水系统等。移交单位丰华公司有周政、杜业平、杜运林签字，文字说明内容为：路面积水已处理，局部补草及小苗等已完成。接收单位有张杨签名并加盖了单位印字。文字说明为：“4#、5#、6#、13#楼接收绿化，14#楼未整改完善，排水系统井盖恢复。”15.工程验收后，六建公司与丰华公司围绕以什么样的合同作为结算基础，即以投标清单汇总价为基础据实结算，还是以《5份补充协议》为基础结算以及桩基础及若干工程增减量工程价款扣减发生争议，一直未能办理结算。16.被告主张的扣减工程款共10项（答辩时9项，诉讼中另在鉴定中申请了电气安装扣减共10项），其中需要申请了减量工程鉴定的有5项，主张的扣减金额为1714662.71元，外包工程2项分别为给水工程687323.65元，土方回填132380元，外包电气安装主张了鉴定减量，但未主张具体金额，另外主张了小区室外管网分摊（图纸之外分摊的）16万元，垫付规费扣减135966.7元。17.被告主张的已付本案项目工程款为42490990元，许审中，原告主张经反复计算，按原告提供的证据统计应为41990990元，被告多计算50万元。被告未提出反驳意见，经汇总计算确定为41990990元。18.鉴定情况：诉讼中，原告对本案工程中的增减工程申请了鉴定，被告对本案工程中的减量工程及相应价款申请了鉴定。对于增量的鉴定，原告申请按中标合同文件作为计算增量及相应价款的依据；对于减量工程的鉴定，被告在申请中主张根据3份补充协议确定减量项目，但同时在书面申请书中也引用了中标合同文件，以确定是否减量。书面申请的内容为：被告在申请书（二）中提出：由于原告提供的《招标文件》中缺少目录中的2、3、4项，即《编制说明》、《工程项目招标报价汇总表》以及对原告提交的《工程清单》与完工现场核对，工程量很大，现经核对，补充提交下列申请司法鉴定项目：1.根据《湖南省建设工程施工合同》、《施工图纸》和《工程量清单》，工程总价款已包括排水工程和水电安装工程，但原告只对排水和水表（后不含水表）3户内的部分进行了施工，其余水电安装工程……均由被告发包给当地自来水公司施工，电安装工程全部外包给第三方施工……应扣减相应工程款。2.根据《湖南省建设工程施工合同》、《施工图纸》和《工程量清单》，但原告在施工中，入户范围、户内范围、生活阳台……均未做……（共13项鉴定申请）。对于减量应以什么标准计算相应价款，鉴定人及本院司法技术室经办人员证实：鉴定中四方（原、被告、鉴定人、本院司法技术室）碰头时，均同意按中标合同文件计算减量工程价款。但被告没有因此放弃以补充合同结算工程价款的主张。鉴定机构为湖南远诚工程咨询有限公司，报告最终形成于2020年3月20日。鉴定报告的内容为：一、委托方：津市市人民法院；二、鉴定目的（略）；三、鉴定对象：津市市丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#楼、售楼中心及配套设施增加工程量、减少工程量的造价鉴定；四、增量工程造价鉴定申请人：六建公司；五、减量工程造价鉴定申请人：丰华公司；六、鉴定原则（略）；七、鉴定依据（略）；八、鉴定方法：丰华公司与六建公司分别提供了5份《补充合同》和中标合同、工程量清单等附件。由于丰华公司提供的5份《补充合同》是按面积结算的总价包干合同，该5份补充合同中没有约定的单价可供鉴定参考，同时双方都申请了按中标合同中的《分部分项工程量清单计价表》等资料进行增、减量鉴定。鉴定人根据鉴定目的及鉴定对象实际工程量情况、津市丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#、售楼中心招投标文件《分部分项工程量清单计价表》及双方提供的有关增加工程量、减少工程量的材料，依据《湖南省建设工程施工合同》约定的结算方法、对实际增加的工程量和减少的工程量造价，按以下计价方式进行造价鉴定：1.《分部分项工程量清单计价表》中有相同和类似清单子目的，采用相同和类似清单子目单价鉴定增加或减少的工程量造价；2．《分部分项工程量清单计价表》中没有相同、没有相似清单子目的，根据《湖南省建设工程施工合同》“工程量按实结算”的约定，根据相关规定的计价标准和及公认的工程造价计算规则，按合同约定的人材机单价及约定的取费重新组价计价(如外墙GS防水)；个别分项工程变更的单价按约定的单价计取(如门套按2000元／套计算)。九、鉴定过程：鉴定时间为2019年10月~2020年3月，经过了以下必要程序后出具的本鉴定报告：1．接受委托：我公司接受贵院委托，并取得了司法技术鉴定委托书，根据有关文件及委托方具体经济行为的需要，与委托方及有关各方协商确定了鉴定范围和对象，拟定了鉴定工作计划。2．资料审查：根据本项目的具体情况，我公司组织中国注册造价工程师等专业人员对所有相关材料进行了整理和复查。3．现场查看：四方(贵院、我司、六建公司、丰华公司)共同到工程现场对实际完成的分部分项工程项目及工程量进行实地查看并确认。4．工程造价计算：将收集到的有关资料和市场信息进行筛选、分类、整理和分析，对不同的鉴定对象分别选择恰当的方法进行具体工程造价计算。5．鉴定结果汇总出具初步报告：汇总鉴定结果，撰写工程造价鉴定报告书；同时逐级进行内部审核，检查鉴定结果的合理性、准确性、工作底稿的完整性，然后提交鉴定报告初稿。6．意见征集稿出具：向委托方和申请人、被申请人出具了鉴定意见征集稿；在收到申请人、被申请人对意见征集稿的异议书后进行了认真仔细审核，如果提出异议真实可信、符合事实且有充分的理论依据，调整意见征集稿，并对异议方给予书面回复意见。7．开庭质证：在对征求意见稿调整并对各方异议给予回复意见后，法院组织开庭质证，鉴定人当庭对鉴定征求意见稿、双方异议书、鉴定人回复意见中涉及的相关问题，当庭进行了解释、说明，并回答了审判人员，申请人、被申请人的当庭询问，记录了审判人员，申请人、被申请人的当庭提出的意见。8．根据开庭质证中审判人员，申请人、被申请人的当庭提出的意见，再次认真审核、修改、调整鉴定意见初稿，并再次对审判人员，申请人、被申请人给予书面答复意见。9.审判人员、申请人，被申请人对书面答复意见没有提出异议，出具正式造价鉴定报告。十、鉴定特别事项说明：按法院委托要求，除对以4#、5#、13#楼及售楼中心为一个项目部，以6#、7#、14#楼为另一个项目部的增量及减量的造价进行鉴定外，还对其作如下说明：说明一：①全部桩基础工程增量价款为1435401．5元，均为图纸之外增加的内容，其中丰华城一期4#、5#、13#及售楼中心桩基础增量价款为1135172．5元，6#、7#、14#桩基础增量价款为300229元(针对第三人，此披露不在造价鉴定之列，仅供法院参考）；②丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#及售中心桩基础造价为6020416.5元，其中丰华城一期4#、5#、13#及售楼中心桩基础直径为400mm，合同内长度为6512．5米，按170元／m计算造价为1107125元，13#桩基础直径为300mm，合同内长度为5926．5米，按135元／m计算总造价为800077.5元，4#、5#、13#及售楼中心桩基础合同内总造价为1907202.5元；4#、5#及售楼中心合同外增加长度为5946.5米，按170元／m计算造价为1010905元，售楼中心桩增加长度为920.5米，按135元／m计算总造价为124267.5元，4#、5#、13#及售楼中心桩基础合同外增加造价为1135172.5元，丰华城一期4#、5#、13#及售中心桩基础总价为3042375元。丰华城一期6#、7#桩基础直径为400mm，合同内长度为11045．5米，按170元／m计算造价为1877735元，14#桩基础直径为300mm，合同内长度为5926．5米，按135元／m计算总造价为800077.5元，6#、7#、14#桩基础合同内总造价为2677812.5元；6#、7#合同外增加长度为555．5米，按170元／m计算造价为94435元，14#桩增加长度为1524．4米，按135元／m计算总造价为205794元，6#、7#、14#桩基础总价为2978041.5元（针对第三人，此披露不在造价鉴定之列，仅供法院参考）。说明二：丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#楼、售楼中心室内给水及电气安装项目工程补充协议未约定具体价款，中标合同清单总造价为9296902.47元，其中中标清单电气安装工程为8053835.43元（4#、5#及13#为3599508.59元；6#、7#用14#为4391905.11元、售楼中心为98911.7元)；中标清单给水安装工程为1243067.04元(4#及5#为482372.97元、6#及7#为637576.87元、13#、14#为30347.51元、售楼中心为62421.73元)，本项目工程已外包，鉴定时只做事实披露，未做扣减鉴定。说明三：丰华城一期有地下室的4#、5#、6#及7#的车库顶土方回填工程、小区绿化土方回填，补充协议没有约定，该项目由第三人施工，鉴定时只做事实披露，未做扣减鉴定。说明四：丰华城4#、5#、6#、7#、13#、14#楼、售楼中心工程外墙石材、铝合金门窗、防火门因单价变动调增883938．28元，铝合金门窗、防火门单价为包干单价不下浮调增440738.05元，主材总计调增1323611.9元，其中第一个项目部主材调增632088.08元，第二个项目部691523．82元；依据湘建价(2014)112号文建安工程工资不得低于70元／工日，装修工资不得低于83元／工日，调增为896033.25元(按下浮10％计算)，其中第一个项目部464383元，第二个项目部431650.25元；说明五：室外给水管网、水泵房及消防水池的费用分摊：中标合同没有约定造价，补充合同约定含在总价中，鉴定时没计入造价；说明六：增、减量造价的依据及合同价本鉴定是以经过双方质证后的投标清单工程量及清单单价为依据进行调增及调减，鉴定申请增加与减少的工程量都是基于施工图纸实际增加与减少的工程量。对于合同价(或基准价格)，因人民法院没有委托，本鉴定没有对合同价进行鉴定。丰华公司主张按5份《补充合同》的汇总价格104995948.5元作为基础价格，六建公司主张以中标合同的《分部分项工程清单计价表》汇总价格106410457.10元为基准价格，备案合同的总价格为95741688元，这两个基础价格都是依据丰华公司聘请的咨询公司编制的上限值确定的；5份补充合同与中标合同及其附件所依据的图纸虽然是一样的，但两者结算的方式不同；中标合同约定分项工程单价按投标的清单单价计取，工程量按实计算(含漏项、增补及签证)，而补充协议合同约定4#、5#、6#、7#按1530元／m2、13#、14#按l408元／m2包干单价计算，面积按实计算；售楼中心按3333880元包干计算，按售楼中心128l㎡计算包干单价为2602.56元／㎡，工程量不予调整；工程约定的范围不同；中标合同约定的承包范围包括土建、装饰、桩基础、水电安装(只含室内给排水及电气安而补充协议的承包范围包括除招标合同约定的承包内容之外，还包括清单漏项内容(如4#、5#、6#、7#外墙干挂石材、外墙防水、商铺屋面防水、商铺及地面砼、推拉门、售楼中心外购土方回填、4#、5#、7#未施工的室外土方回填等)、清单数量少计计项目(如钢筋、混凝模板、砌体、铝合金门窗、外墙面砖、售楼中心外墙石材等)、还包括室外管网、化粪池、室外主给水主管网的费用分摊、地下室、地下室周边回填服务费及其他应属承包方承担的费用等费用、清单变更项目(如楼梯水泥砂浆地面变更为地面漆及地面砖、桩基础增长、6#、7#南向阳台墙面贴砖、铝合金门窗及防火门单价的变更等)。十一、鉴定结论按中标合同约定计算，两个项目部增量工程造价为26856256.55元。减量工程造价为3639112.03元，净增23217144．52元。其中，第一项目部丰华城4#、5#、13#、售楼中心及配套设施增量工程造价为13556869.46元，减量工程造价为1558356.96元，净增11998512.5元：第二项目部丰华城一期6#、7#、14#楼及配套设施增量工程造价为13299387.09元，减量工程造价为2080755.07元，净增11218632.02元。19.鉴定人针对各当事人对鉴定结论的异议应人民法院要求所作的说明。我公司于2020年3月20日出具《工程造价鉴定报告书》后，被告提出了质证意见，应津市市人民法院的要求，对被告质证意见和鉴定相关事项作如下补充说明：津市市丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#、售楼中心招标清单控制汇总价为110753391.00元。其中：4#、5#、13#及售楼中心汇总价为52046137.00元；6#、7#、14#楼汇总价为58707254.00元。投标清单汇总价为106410457.1元，投标清单汇总价为控制汇总价的96.08%。其中：4#、5#、13#、售楼中心汇总价为49959149.18元（4#、5#楼为33913207.94元；13#楼为12707038.66元；售楼中心为3338902.58元）；6#、7#、14#楼汇总价为56451307.88元（6#、7#楼为43744269.22元；14#楼为12707038.66元）。四份《工程补充协议书》和一份《销售中心工程协议书》汇总价为￥104995948.5元，为控制汇总价的94.8%。其中：4#、5#、13#、售楼中心汇总价为49689482.02元（4#、5#楼为1530元/ｍ2，约22165.53ｍ2，计33913260.9元；13#楼为1408元/ｍ2，约8836.89ｍ2，计12442341.12元；售楼中心综合价为3333880.00元）；6#、7#、14#楼汇总价为55306466.52元（6#、7#楼1460元/ｍ2，约29358.99ｍ2，计42864100.00元，14#楼为1408元/ｍ2，约8836.89ｍ2，计12442341.12元）。鉴定人特制作了《4#、5#、13#、售楼中心招、投标清单汇总价，鉴定增、减造价明细表》和《6#、7#、14#楼招、投标清单汇总价，鉴定增、减造价明细表》作为本鉴定报告的“附表一”、“附表二”，供人民法院和鉴定申请人使用。津市市丰华城一期4#、5#、6#、7#、13#、14#、售楼中心鉴定增加的建筑为2633.07ｍ2。按四份《工程补充协议书》，其中：4#、5#增加面积997ｍ2，单价为1530元/ｍ2，计￥1525410元；6#、7#增加面积1234.79ｍ2，单价为1460元/ｍ2，计1889228.7元；13#、14#增加面积401.28ｍ2，单价为1408元/ｍ2，计565002.24元。共计增加工程款：￥3979654.94元。但因鉴定依据是按投标清单固定综合单价计算增减工程造价的，没再按每单位面积单价计取增加的工程造价，只计算了综合脚手架的费用。本鉴定补充说明只做披露。被告对2020年3月20日作出的《工程造价鉴定报告书》发表质证意见，认为鉴定报告没有对其提出的应减工程造价作出相应的解释、说明。鉴定人在书面《回复》和二次开庭质证中均一一作了解释、说明。13#楼、14#楼室内给水外包，本鉴定“说明二”披露为应分别扣减￥30347.51元.应津市市人民法院的要求，鉴定人重新审查并核实了投标工程量清单，室内排水工程及屋面落水管是原告方施工完成的，故13#楼室内给水外包应扣减30347.51元；14#楼室内给水外包应扣减30347.51元。鉴定报告增加工程量造价包括施工图纸内增量工程造价，也包括施工图外的增项工程造价。施工图纸外的增项工程主要有桩基深度、车库及商铺地面、阳台墙面砖铺贴、天棚及墙面涂料、楼梯地面砖铺贴、踢脚线、室内给水及电气安装（外包部分）、销售中心室外土方回填、销售中心室外部分电缆等，其增加的造价已在报告明细中列示。各栋实际面积：4#、5#面积为23162.53m2，6#、7#面积为30593.78m2，13#（14#)面积为9010.64m2，销售中心面积为1281㎡。20.本案工程增加的面积鉴定人披露的数据为4#、5#楼997㎡，按1530元/㎡计1525410元；13#楼增加面积200.64㎡，按1408元/㎡计282501.12元，合计1807911.12元。21.2020年3月25日，被告方对本院递交了对《工程造价鉴定报告书的质证意见》。内容如下：一、对《工程造价鉴定报告书》的合法性、真实性及关联性均不予确认。（1）、根据《工程造价鉴定报告书》第7页第6行及第12页第十一鉴定结论，该《工程造价鉴定报告书》是依据无效而且并不实际履行的《湖南省建设工程施工合同》即备案合同的约定计算出来的，备案合同既非双方当事人的真实意思表示，也非双方当事人实际履行（2）、《工程造价鉴定报告书》在按备案合同鉴定增加工程款时，未相应下浮；在已计算增量工程款的同时，又人为地增加“建安及装修工资调增896033.25元”、“主材调增1323611.91元”；在鉴定减少工程款时，又人为地未将原未施工的室外给水和电气安装项目总造价进行扣除。（3）、《工程造价鉴定报告书》列出按《工程补充协议书》计算增量工程调增5015854.03元、主材调增883938.28元、铝合金窗户及防火门调增233730.12元，面积增加2663.07平方米调增3979654.94元，减量工程调减3569968.9元。但整份鉴定报告书未见到按《补充协议书》计算的关于上述项目的《分部分项工程量清单计价表》。上述款项是如何计算出来的？按《补充协议书》计算，包干总价已包含施工图纸、图纸说明书及建设工程和安装工程附加说明里的所有工程内容和项目，鉴定报告认为存在增量工程调增5015854.03元，那对比施工图纸、图纸说明书及建设工程和安装工程附加说明，到底增加了哪些工程项目？面积如何计算？《补充协议书》约定的建筑面积是双方按照施工图纸和《补充协议书》第八条关于建筑面积的计算方法计算出来的，在施工图纸未变更过的情况下，建筑面积为何增加？鉴定人是否具备房屋面积测量的资质？是否按《补充协议书》第八条“关于入户花园、户内花园建筑面积按一半计算”的约定进行计算？（4）、事实上，按《补充协议书》计算，应扣减的工程款除了鉴定报告里的减量工程款以外，还应扣减4#、5#、6#、7#、13#、14#楼室外给水主管网、水泵房、消防水池的费用分摊、室内给水工程费用分摊，4#、5#、6#、7#、13#、14#楼入户花园、户内花园、生活阳台、外墙线条滴水部分未贴外墙砖的减量工程款、土方回填费用以及工程报建时被告垫付的费用等。具体详见2019年10月被告申请按照双方实际履行的《工程补充协议书》对4#、5#、6#、7#、13#、14#减少的工程量及工程价款进行评估鉴定的申请书和答辩状。二、《工程造价鉴定报告书》按备案合同计算出来增量工程造价既不符合事实，又违反《招标投标法》的规定，而且没有根据备案合同的下浮率进行相应下浮。1.是否存在增量工程，应该以工程施工图纸是否发生设计变更及相关鉴证来判断。案涉工程未发生设计变更及签证，不存在增加工程。根据该报告第11页“说明六”，该鉴定里的所谓增加工程不是以施工图纸变更和相关鉴定证为依据，而是以原告投标清单工程量及清单单价为依据，拿原告投标清单工程量与施工图纸对比，然后认定原告投标清单工程量里没有的项目和原告投标清单工程量少了的部分全部作为增加工程，并得出所谓的增加工程造价。但实际上，鉴定报告里的所有增加工程，已全部包含在施工图纸和图纸说明里。而且，案涉工程从施工开始至施工完毕，施工图纸从未发生过变更。因此，该鉴定报告的增加工程造价不能作为本案的证据使用。2.根据施工图纸和图纸说明，鉴定报告所谓的增加工程并不属于增加工程，不能纳入增加工程造价。根据《招标投标法》第三十三条及第五十四条的规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。”本案中，根据鉴定报告，在未发生图纸设计变更和签证的情况下，案涉工程增加工程款约26856256.55元，比中标价95741688元增加约百分之三十。亦即原告一方面存在投标时严重少报工程项目和工程量甚至低于成本价报价的虚假行为，以骗取中标；另一方面在诉讼过程中申请按实际工程量进行鉴定和结算。对于上述虚假中标的无效行为，鉴定单位和人民法院应不予支持。因此，在不存在施工图纸设计变更和签证情况下，鉴定报告将原告投标清单工程量所谓漏项和漏量作为增加工程是不合法的。三、关于《工程造价鉴定报告书》的减量工程造价1．4#、5#、13#装修工程中：4#、5#楼的天棚抹灰未做，但鉴定报告未按原告投标清单工程量20668.896ｍ2来扣减，仅扣了18602.00ｍ2；13#楼的天棚抹灰未做，但鉴定报告未按原告投标清单工程量7015.115ｍ2来扣减，仅扣了6313.604ｍ2。2.6#、7#及14#装修工程中：6#、7#楼的天棚抹灰未做，但鉴定报告未按原告投标清单工程量23836.715ｍ2来扣减，仅扣了21453.044ｍ2；14#楼的天棚抹灰未做，但鉴定报告未按原告投标清单工程量7015.115ｍ2来扣减，仅扣了6313.604ｍ2。3.根据原告投标清单工程量及清单单价，4#、5#给排水工程直接费为741296.08元，6#、7#给排水工程直接费为988394.78元，13#给排水工程直接费为741296.08元，14#给排水工程直接费为741296.08元。但实际上，水表（含水表）到市政管网工程是由被告聘请湖南省金旋管道工程安装有限公司施工，工程费用也是由被告向该公司支付。原告的实际工程量是水表（不含水表）到户内仅做一条管到厨房。因此，对于上述原告未实际施工的工程量和工程款应予扣除，但鉴定报告并没有按原告投标清单工程量及清单单价扣除。其中，4#、5#水安装工程仅扣减了482372.97元，13#水安装工程仅扣减了30347.51元，6#、7#水安装工程仅扣减了637576.87元，14#水安装工程仅扣减了30347.51元。上述扣减的水安装工程款远远少于原告投标清单工程量及清单单价。4.电气安装项目原告未实际施工，但相应造价未进行扣除。四、《工程造价鉴定报告书》只根据原告的申请按照备案合同和原告的投标清单工程量及清单单价为依据进行鉴定，并没有按照被告的申请按照《工程补充协议书》的约定进行鉴定，尤其是根据《工程补充协议书》第1.1.4条的约定，外墙面都要做外款砖。但原告在施工过程中，4#、5#、6#、7#、13#、14#楼入户花园，户内花园、生活阳台、外墙线条滴水部分均未贴外墙砖，对上述减量工程，鉴定报告不但不予扣减，反而对已做外墙砖部分工程做为增量工程进行鉴定，并纳入增量工程款。此外，《工程补充协议书》对4#、5#、6#、7#、13#、14#楼室外给水主管网、水泵房、消防水池的费用分摊、室内给水工程费用分摊，土方回填费用以及原告应承担而在工程报建时被告垫付的费用等均有明确约定，但鉴定报告均没有按约定扣除。综上，鉴定报告该减不减、不该增反而增的做法完全颠倒事实，导致增量工程款和减量工程款完全失真！22.2020年3月26日，鉴定机构给本院递交了《关于对工程造价鉴定报告书面质证意见的回复》，内容如下：23.2020年3月27日本院再次开庭就鉴定中的若干问题进行了质证。鉴定人当庭进行了答复，并在事后递交了书面回复。原告也据此确认各项请求，被告对鉴定结论的三性均不予以认可。本案的争议焦点为：一、原、被告之间先于在招投标之前签订的五份补充协议，与后于2014年4月21日签订的《湖南省建设工程施工合同》及作为该合同组成部分的其他合同文件（以下称中标合同文件）的效力如何认定。若合同其无效的责任应如何划分；二、合同均无效的情况下，应以什么为依据确定本案工程的基础（或基准）价格；三、对鉴定的增量与减量工程价款以及被告主张的外包工程在内的各项扣减数额应如何认定；四、被告是否有擅自外包的违约行为？应如何承担违约责任。五、如何确认被告应付的工程款数额；六、第三人请求的原告与被告共同给付桩基础工程款应否支持。五、本案逾期付款利息从何时计算以及利率的标准确认。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。为了叙述方便，现将《湖南省建设工程施工合同》及作为该合同组成部分的合同文件简称为《中标合同》文件；将原、被告签订的关于4#、5#、6#、7#、13#、14#楼及售楼中心工程所订立的5份协议，统称为《5份补充协议》。本案项目涉及3份补充协议，以下称为《3份补充协议》。5份补充协议分别是：2013年9月2日签订的《丰华城销售中心工程协议书》（以下称售楼中心协议）；2013年11月25日签订的《津市市丰华城4#、5#楼工程补充协议》（以下简称4#、5#楼补充协议）；2013年12月31日签订的《津市市丰华城一期6#、7#楼工程补充协议》（以下简称6#、7#楼补充协议》；《津市市丰华城一期13#楼工程补充协议》（以下简称13#楼补充协议）、《津市市丰华城一期14#楼工程补充协议》（以下简称14#楼补充协议）；《中标合同》文件规定的作为合同组成部分的合同文件包括：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）合同专用条款；（4）投标书及其附件（含招标文件、招标答疑文件等）；（5）本合同通用条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价的工程量清单；（9）其他合同文件。上述合同文件的效力的优先顺序就是上述顺序。（一）关于合同的效力问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。（一）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（三）项的规定，认定无效……；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；《中华人民共和国招投标法》（以下简称招投标法）第四十三条规定在确定中标前、招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须招标的项目，招标人违反本法决定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”；第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称《建设合同司法解释二》）第一条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐上财物等另行签订合同、变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同定质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。本案原、被告在《5份补充协议》签订过程中，（2013年9月2日第一份补充合同到2013年12月31日最后一份补充合同）即开始了桩基础施工，完工前后才开始招投标。且补充合同约定原告在施工图纸之外分摊室外管网工程费用16万，桩基础工程图纸之外不另计工程款，以及约定在变更与增加工程量在42万范围内由承包人承担等明显的让利行为。当事人的上述行为明显违反了上述法律规定，故其签订的《中标合同》文件是无效的，依法不予承认。本案双方当事人在招投标前签订的《5份补充协议》由于实际产生在中标合同之前，谈不上是对《中标合同》文件的补充；又由于与《中标合同》文件有实质性冲突，因而也应认定为无效。本案《3份补充合同》与《中标合同》文件均无效，由于主导合同得以签订的是被告，且补充合同规定了施工图纸外的桩基础工程相应增加工程款，室外管无偿分摊以及外包工程按被告与案外的约定价格相应扣减被告工程款及变更增加工程量后，在42万元内不增加工程款等利益明显不平衡的约定，应承担本案的主要责任。酌定原告承担30%，被告承担70%。（二）关于在《3份补充合同》与《中标合同》文件均无效的情况下以什么为依据确定本案工程的基础（基准）价格的问题。本院认为，解决本案争议焦点应遵循如下法律规定：中华人民共和国民法总则第六条规定：“民事主体从事民事，应该遵循公平原则，合理确定各方权利义务”；第十条规定：“民事主体的民事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实、恪守承诺”；《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》（一）（以下简称《建设合同司法解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；《最高人民法院关于审理建设工程合同适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设合同司法解释（二）》）第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与中标合同不一致，当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”；第一条第二款规定招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产，无偿建设住房配套设施、让利，向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质内容为申请或确认无效的，人民法院应予支持”；第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应该就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同规定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合过错程度、过错与损失的因果关系等因素作出裁判。”第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同给以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。”2、关于应以什么为依据确定本案工程的基础（基准）价格问题，本院认为，应以3份补充合同（包括关联案件是5份补充合同）约定的价格为基础（基准）价格。理由是：①原告主张的《中标合同》文件中的投标清单汇总价106410457.10元，其中本案项目为49959149.16元，与被告主张的5份补充合同汇总价104995948.50元，其中本案项目49689482.02元较为接近。后者是前者的98.67%，只少1.33%；②原、被告是在5份补充合同在实施过程中签订中标合同的。既然已经在履行补充合同，说明原告对补充合同价款是认可的。③中标合同通知书、报备合同确认的总价格95741688元，比5份补充合同汇总价少9254260.5元。由于原、被告均不主张按此价格作为基础（基准）价格，本院没有理由以此作为本案工程的基础（基准）价格。④原告在申请进度拨款中，引用的合同条款系补充合同条款，且中标合同对进度支付的规定未针对全部工程款进行约定。因而以补充合同约定的价格作为双方结算的基础价格较为合理。即以本案项目《3份补充协议》的汇总价格49689482.02元，作为本案工程项目的基础价格较为合理。⑤需要特别说明的是确认以补充合同约定的基础价格作为本案计算工程增减的基础，并不意味着实际上承认其为有效合同，也不意味着本案只能按补充合同的约定结算工程款，即只按面积增减来确定工程价款的增减，更不意味着按被告诉讼中主张的按“增量不增价，减量要扣减”的原则结算工程款，而仅仅只是将其作为双方结算的基础价格；考虑到本案的鉴定是按《中标合同》文件就增量与减量工程作出的，其增量与减量工程价款数量相对于补充合同大1.33%，为统一计算口径，最终确认工程时应作相应同比例减少。三、对鉴定的增量与减量工程价款，以及被告主张的包括外包工程在内的各项扣减金额，应如何认定的问题。本院认为：1、增减量工程价款应该或可以按中标合同文件经鉴定确定。理由是：①补充合同是按面积计算工程价格的，对双方申请的增量与减量工程价款没有约定如何计算，因而无法依补充合同计算；②双方在申请鉴定中均分别提出了按中标合同中的单价计算增量和减量工程价款；③报建与验收均是以中标合同为依据的。④原告拒不给付第三人施工图纸之外的桩基础工程款，说明原告并未认可被告主张的按补充合同的约定增量不增价。⑤鉴定机构证实，原、被告、鉴定人及法院司法技术室在鉴定中达成共识，增量与减量均按《中标合同》文件计算。⑥被告的鉴定申请书，书面确认了按中标合同鉴定应扣减的减量工程款。需要强调的是四方同意以中标合同文件确定增减工程量价款不意味着被告同意了按中标合同结算本案工程款，仅仅是认可按中标合同中的单价来计算扣减的工程价款，更不意味着相应的增减必须计入应增加或应扣减的范围。是否确认增加或减少工程款及其具体数额尚需结合其他因素综合确认。2.关于具体增减工程量及其价款的认定。①应按鉴定报告认定4#、5#、13#售楼中心增量工程价款为1355689.46元；减量工程价款为1558356.96元；净增量为11998512.5元。理由是鉴定程序合法，且鉴定结论数额经过了3次质证并作出了合理调整；②外包给水工程价款按鉴定报告披露价认定为512720.48元。理由是该价格系中标合同记载的价格，是中标合同总价格的组成部分。而补充合同并未约定该项目在补充合同中占多少金额及比例。③外包电气安装价款按鉴定报告披露价认定为3698420.29元。理由是该价格系中标合同记载的价格，是中标合同总价格的组成部分。而补充合同并未约定该项目在补充合同中占多少金额及比例。④4#、5#楼增加面积997㎡，按1530元/m，计工程价款1525410元，13#增加面积200.64㎡，按1408元/m计282501元。理由是：面积增加工程价款计为1807911元。面积调整是因为被告在答辩中提出了面积比补充合同减少了。原告和法院要求鉴定人核实实际建筑面积，因而对该因面积增加，而按约定以单位面积价格增加的工程款应予认定。⑤被告主张的土方回填项目不应在扣减范围内；理由是补充合同已有明确约定。理由是鉴定人认为中标合同中没有该项目，也未在施工图纸之内，被告主张的土方回填，因而未作减量鉴定。在《3份补充合同》中，第1-1.12条约定：“建筑物周边2米所有回填土至设计标高”，而被告举证的土方回填是车库中屋面和空中花园的土方回填，该土方回填在补充合同约定的范围之内。⑥室外管网分摊按补充合同约定应扣减16万元；理由是补充合同已有明确约定；⑦被告主张的垫付各项规费证据不足不予认定。理由已在证据认定中说明。3、关于如何确认被告应付工程款或者应该如何折价补偿原告损失数额的认定。本院认为，应以补充合同汇总价作为基础（基准）价格，增量与减量工程款应分别按补充合同约定和《中标合同》文件关于工程量及价款据实结算的约定，分别计算出不同的工程款数额，两者差额部分按原告承担30%，被告承担70%的比例分担的办法确定被告被告应付的工程数额。理由是：1、本案合同系无效合同，对双方均没有约束力；2、按照补充合同的约定作为基础价格，本质上是对无效合同折价补偿的措施，避免了深度鉴定的诉累。符合《建设工程司法解释（一）》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的人民法院予以支持”的规定，也符合合同法第五十八条关于，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签订前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。而参照合同约定结算，特别是中标合同计算工程增量与减量符合法律规定的。3、将分别按补充合同和《中标合同》文件计算的差额按过错责任分担符合合同法第五十八条及《建设工程司法解释（二）》第三条关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应该就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民可以根据双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定。基于上述法律规定：本院将依补充合同与中标合同的计算的工程款作如下认定：1.在按补充合同约定应付工程价款为①三份补充合同汇总工程款（即基础价格）为4969689482.02元；②增加面积工程价款1807911元；③减量鉴定工程款153763.81（按《中标合同》文件1558356.96元，下浮1.33%，即乘以0.9867，下同；④减外包给水工程款505901.30元（512720.48元×0.9867）；⑤减室外管网分摊16万元，合计为49293860.91元（约4929.38万元）；2.按中标合同约定应付工程款为：①基础价款49689482.02元；②加鉴定净增工程款（按鉴定报告的98.67%计算，下同）为11838932.28元；③减外包给水工程款505901.30元；④减未施工电气工程款3649231.30元（中标合同披露价款36984202.29元×0.9867）。以上合计为57373281.20元。两者相差8079420.79元。本院酌情按原告承担30%，被告承担70%的责任划分，上述差额由被告承担70%为5655594.55元。综合认定被告应折价补偿给原告的工程款为54949455.46元（49293860.91+5655594.55元）。原告承担30%为2423826.24元。由于上述被告分担的565594.55元是以补充合同计算的净应付工程款49293860.91元为基数的，故换算为以补充合同汇总价为49689482.02元基础价，则净补偿额为5259973.44元。四、关于被告是否有擅自外包的违约行为及如何承担违约责任的问题本院认为，由于合同无效，合同没有约束力，故不存在违约和违约责任问题。但无论是补充合同还中标合同，电气安装与给水工程均在合同范围内，补充合同虽然未将电气安装工程计算在承包款内，但仍属于合同施工范围，即使按补充合同执行，被告也未能证明原告违反了补充合同中的关于“由于乙方（六建公司）的原因，乙方不能满足本工程各项要求”的约定，从而可以按外包且被告未经原告同意外包给水、电气安装工程，损害了原告承包工程的完整性和获取该工程项目报酬的机会，从一般常识而言，给水与电气安装的工程报酬收益会高于本案主体建筑工程，从这个意义上来讲被告在本案中有过错，应该给予原告一定的补偿才算合理。但考虑到原告并未举出具体的收益减少的证据以及本院已经将过错责任给被告作了较多分担，故不再就此问题单独处理。五、关于第三人请求原被告双方共同给付桩基础工程款的问题。本院认为，原告应承担本案第三人请求的桩基础工程的责任。被告在尚欠原告工程款的范围内承担给付责任，但不承担连带给付责任。理由是：①原告承包的工程中，无论是补充合同还是中标合同均包括了桩基础工程。②第三人只主张与原告签订分包桩基础工程合同（尽管没有提供合同文本）而没有主张与被告订立桩基础施工合同。③原告已经给付了第三人部分桩基础工程款，说明已经有了分包法律关系存在。④被告在欠付工程款的范围内承担对第三人的直接给付责任，符合《建设工程司法解释（一）》第二十六条“发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”的规定。六、关于原告诉称逾期支付工程的利息损失问题。《建设合同司法解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照人民银行发布的同期贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日起计付”。本案考虑到被告有未经验收而部分使用了建设工程，即售楼中心早在4#、5#、6#、7#、13#、14#楼单独验收之前已经使用又未办理验收手续，以及被告方因发包给案外人的绿化、排水、园灯等工程由未验收从而延误了综合验收的事实。本院认为应以2018年5月24日的4#、5#、6#、7#、13#、14#楼办理竣工验收之日作为工程款应付的时间，即从该日起计算利息。由于双方未对逾期给付工程款应付利息作出约定，且合同无效，本院酌定被告按中国人民银行同期贷款利率年利率4.35%计息，从2018年5月25日至实际给付工程款之日止给原告支付利息损失。综上，本院认为：原、被告双方签订的本案先行《3份补充协议》和之后签订的《中标合同》文件，前者由于与中标合同有实质性冲突因而无效，后者因为违反招投标法律规定也应认定无效。被告因为系造成无效合同的主导方和获利方，因而应承担合同无效的主要责任。本院酌定为承担70%的责任；被告参与了合同无效的过程，虽然系被动的一方但也应承担一定责任即30%的责任；本案工程因合同无效，被告应依合同法第五十八条或有关司法解释的规定，折价补偿原告的经济损失；但无论是完全按中标合同还是完全按补充合同均不符合本案的实际情况。均不能避免双方因合同无效而获取更多利益的局面出现。故宜将两者差额按责任分担较为妥当。两者关于基础（或基准）价格的主张较为接近，故采用补充合同汇总价作为本案工程款基础（基准）价格较为合理。关于增加与减少的工程量及相应价款，宜采用中标合同文件作为计算的依据，其理由是：①报建及完工后的验收、系按《中标合同》文件进行；②原告按《中标合同》文件申请了增量鉴定，被告申请至少是同意了按《中标合同》文件进行减量鉴定。②补充合同中没有约定减量和增量工程如何计算工程价款（包外工程除外）。③原告主张了按中标合同中有明确约定的《分步分项量清单计价表》等中标合同文件计算工程增减量及价格。根据《建设工程承包解释（二）》第十条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予准予”的规定，本院委托将增减工程量以中标合同文件中的《分步分项工程量清单计价表》等招标文件作为计算其增量与减量工程的价款的依据符合上述法律规定；本案在按相同的基础价格的前提下，分别按《3份补充协议》与《中标合同》文件的规定计算的工程价款，其差额部分按原告承担30%，被告承担70%的比例分担，符合处理无效工程建设合同的法律规定；本案被告擅自外包通常认为盈利水平高的给水与电气安装有过错，应该给予一定补偿。但由于原告没有提供具体的损失金额的证据，且由于责任划分中已经考虑了上述因素，不再单独支持其赔偿请求；第三人请求原、被告共同支付桩基础工程款，于法无据，不予支持。该工程款应由原告单独支付，被告仅在尚欠的工程款中承担支付责任。本案工程已于2018年4月24日验收并实际移交使用，应从次日起计算资金利息。利率标准由于没有约定，应按中国人民银行同期贷款利率（年利率4.35%）计息利息损失至实际给付工程款。关于保证金问题。由于即使从综合验收的2018年9月3日起算也已超过一年，不应再从应付款中留置，且原告在最后阶段放弃了该项请求，本院不再审查。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第十条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十条第一款、第二款，第五十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题解释（一）》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第三条、第十条之规定，判决如下：一、确认本案湖南省第六建筑工程有限公司与津市××房地产开发有限公司签订的《丰华城销售中心工程协议》、《津市市丰华城一期4＃、5＃楼工程补充协议书》、《津市市丰华城一期13＃楼工程补充协议书》以及《湖南省建设工程施工合同》及其关联合同文件无效；二、确认津市××房××期××＃××＃××＃楼及售中心工程的基准价款为49689482.02元；三、确认津市市丰华房地产开发有限公司应在上述基准价格上折价补偿湖南省六第建筑工程有限公司增量工程价款5259973.44元；四、上述两项合并后津市市丰华房地产开发公司应支付补偿工程价款为54949455.46元，已付工程款为42490990元。尚欠124584055.46元，于本判决生效后十日内一次性付清，并从2018年5月25日起按年利率4.35%计付利息到实际给付之日止；五、湖南省第六建筑工程有限公司支付湖南长天九五地基与基础有限公司工程款9207160.20元，并从2018年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率（年4.35%）计息到实际给付之日止。于判决生效后十日内付清；津市市丰华房地产开发有限公司在应付湖南省第六建筑工程有限公司工程款范围内，对湖南长天九五地基与基础有限公司承担给付责任；六、驳回双方其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，保全费5000元，合计105300元，湖南省第六建筑工程有限公司负担34190元，津市市丰华房地产开发有限公司负担69160元，湖南长天九五地基与基础有限公司负担1950元。如不服本判决，可以在判决送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  汪春华人民陪审员  杨 毅人民陪审员  刘 洋二〇二〇年三月二十七日书 记 员  王逸文附：本案法律条文：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循诚实信用原则。民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。第十条处理民事纠纷，应当依照法律规定;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国招投标法》第四十三条提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。第五十条招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。第五十五条国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题解释（一）》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。