山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终144号 上诉人（一审原告）：孙晓亮，男，1983年7月23日出生，汉族，现住昌邑市。 委托诉讼代理人：刘爱成，山东文宇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：武际波，男，1972年11月23日出生，汉族，现住。 被上诉人（一审被告）：刘斌，男，1977年1月11日出生，汉族，现住邹平县。 委托诉讼代理人：蔡德军，山东万信律师事务所律师。 上诉人孙晓亮因与被上诉人武际波、刘斌民间借贷纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人孙晓亮上诉称：1、通过孙晓亮提供的2015年3月23日签订的借款协议及武际波收到孙晓亮五张承兑汇票的证明，足以证明借款协议已经履行完毕，应认定孙晓亮与武际波、刘斌之间存在借款担保关系，武际波应承担还款责任，刘斌应承担担保责任。2、刘斌提交录音材料不属于新证据，不应作为证据使用。3、刘斌提交的银行转账凭证、短信记录，与本案30万元承兑是否交付没有关联性。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人武际波未提交答辩意见。 被上诉人刘斌答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 孙晓亮一审诉称：1、依法判令武际波、刘斌偿还孙晓亮本金300000元及利息；2、诉讼费用由武际波、刘斌承担。事实与理由：武际波于2015年3月23日向孙晓亮借款300000元。刘斌作为保证人承担连带保证责任，保证期限为两年。借款利息为每月10000元，逾期利息每日600元，武际波、刘斌未偿付任何本金及利息。为维护孙晓亮合法权益，特诉至法院，请求依法判决。 武际波一审未予答辩。 刘斌一审辩称：本案中孙晓亮没有向武际波出借300000元，承兑汇票没有实际交付，该借款协议中约定的借款300000元没有实际发生，故刘斌不应承担责任，请求驳回孙晓亮诉讼请求。 一审认定事实如下：2015年3月23日，孙晓亮与武际波、刘斌签订借款协议书一份，约定武际波向孙晓亮借款300000元，用于个人经营；借款期限为一年，自本协议生效之日起计算；借款利息每月壹万元，武际波必须于下月3号之前将上月利息汇入孙晓亮指定账户（中国工商银行账号62×××07户名孙晓亮）；武际波须按时偿还利息，逾期后孙晓亮有权终止该借款协议，并向武际波及担保方主张借款本金及全部借款期限的利息；借款到期后若不主动偿还，武际波应支付孙晓亮逾期利息第（每）日600元，直至全部还清借款。提（担）保方刘斌对所有借款本金、利息、违约金等承担连带保证责任，保证期限为两年。 本案双方当事人争执的焦点为：签订的上述借款协议是否实际履行。 孙晓亮为证明自己的主张，提交2015年3月23日武际波收到孙晓亮承兑汇票5份的证明一份，合计金额为300000元，证明该借款协议孙晓亮已履行完毕。 刘斌质证称：该承兑汇票的复印件不能证明孙晓亮向武际波实际交付，该份证据属于虚假证据。 刘斌为证明借款协议并未实际履行，提交如下证据： 1、银行转账凭证、短信记录、第三方从刘斌处收到5万元承兑汇票的证明、手机记账本的记录各一份，证明孙晓亮提供的关于五份承兑汇票的证明中记载的尾号为366490的50000元的票据，系由孙晓亮于2015年4月15日左右交给刘斌进行贴现，刘斌通过两次银行汇款及部分现金的形式向孙晓亮支付票款，后刘斌将该票据转手给了第三人。孙晓亮提供的承兑汇票复印件并不属实，没有实际交付。 孙晓亮质证称，对银行转账凭证真实性无异议，但是不能证明是刘斌向孙晓亮支付的承兑汇票的贴现款。对手机记账本真实性无法确定，是刘斌自己记录，系单方记录。刘斌的手机记账时间是2015年4月14日，而孙晓亮交付给武际波后，武际波已给孙晓亮出具了证明，中间相差20天时间。因为承兑汇票具有流通性，该汇票刘斌怎样取得孙晓亮不清楚。对于短信记录真实性无异议，该短信时间是2015年4月14日，与本案没有关联性，也不能证明是刘斌向孙晓亮支付的承兑汇票的款项。 2、提交录音证据及书面整理材料一份，证明刘斌从孙晓亮处购买尾号为366490的承兑汇票，刘斌通过转账支付了该票款。同时录音也可以证明本案的300000元的款项没有实际交付，孙晓亮自认是在孙晓亮与武际波以前的借款100000元的基础上续上来的，承兑汇票和本案没有关联。 孙晓亮质证称：第一、根据刘斌提供的书面录音材料，录音时间为2015年7月15日，本案借款时间是2015年3月23日，借款期限为一年，到期之日为2016年3月23日。刘斌录音时该借款协议未到期，孙晓亮也未要求武际波、刘斌提前还款，因此，该录音与本案没有关联性。第二、在录音中多次提到查封的机器设备等是指案号为（2015）昌民初字第1065号案件，在录音时孙晓亮还未就本案提起诉讼，本案的起诉时间为2017年3月7日，录音为2015年7月15日，未提起诉讼也不可能进行财产的查封保全，因此，可以看出录音涉及的内容并不是本案的借款，与本案无关。第三、刘斌指出录音第18分钟孙晓亮所说的10万元续过来是指2013年7月18日的借款10万元，刘斌提供的担保到期未还后，各方经过协商，加利息续到30万元，录音中所说的30万元并不是本案的30万元，在本案中孙晓亮已经提交证据证明交付方式为5张承兑汇票，武际波出具收到证明，并不是续过来的，因此可以证明录音所涉的内容与本案无关。第四、录音中19分58秒刘斌划出来“那个承兑……”等一些内容与本案所交付的5张承兑没有关联性，并不是本案所涉及的5张承兑汇票。第五、通过案号为（2015）昌民初字第1065号调解书可以看出，孙晓亮起诉30万元，对方为武际波、潍坊市奎文区广源达印刷有限公司，并没有刘斌，孙晓亮在录音中说“这个事与你没关系，你别把你考虑进去”是指起诉的该30万元，而并不是本案的30万元。孙晓亮说的“你的那个10万元加利息一起续上的”，可以证明孙晓亮与刘斌的谈话与本案起诉的无关，录音与本案没有关联性。 3、刘斌提交武际波在二审的答辩意见书及该意见书中涉及的相应的判决书、调解书，证明从2012年8月16日开始到本次借款协议签订之前，武际波欠孙晓亮借款90万元，本次借款期间，孙晓亮已在奎文区法院起诉了武际波，孙晓亮不可能再向武际波出借本案款项。 另查，刘斌通过其妻张艳银行账户，于2015年4月17日向孙晓亮转账20000元，于2015年5月27日向孙晓亮转账18725元。刘斌以此主张上述款项系孙晓亮将尾号为366490的承兑汇票转让给刘斌，刘斌向孙晓亮支付了票款。孙晓亮在原一审中陈述，上述款项系刘斌偿还的借款利息，而在本案一审庭审中则认为该款项与本案无关联性。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案孙晓亮主张于2015年3月23日借给武际波款项300000元，并主张通过承兑汇票的方式进行交付。后武际波对此予以否认，主张并未收到上述款项。刘斌主张票号为26366490的承兑系孙晓亮交给刘斌进行了贴现，孙晓亮并未实际交付给武际波，并提供银行汇款凭证、短信记录等予以证明。虽孙晓亮对刘斌关于票号为26366490的承兑的主张不予认可，但孙晓亮在原一审中自认刘斌之妻张艳向其转账，系刘斌偿还的本案借款利息，而现一审中又主张该款项与本案无关联性，显然前后矛盾。故对刘斌的主张予以采信，即孙晓亮并未将票号为26366490的承兑汇票实际交付给武际波，系交付给了刘斌，由刘斌进行了贴现。刘斌为反驳孙晓亮的主张，还提供了孙晓亮、武际波、刘斌三方的录音材料，证明本案借款并未实际履行。但孙晓亮除提供武际波书写的证明外，并未提供其他证据证明本案借款协议已实际交付。故孙晓亮提供的现有证据不足以证明孙晓亮与武际波间的借款协议已经履行，对孙晓亮要求武际波、刘斌偿还借款及利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回孙晓亮的诉讼请求。案件受理费5800元，财产保全费2270元，共计8070元，由孙晓亮负担。 二审中，双方均没有新证据提交。二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系“涉案借款协议中的款项是否实际交付问题”。经查，孙晓亮虽提供证明主张涉案借款系以五张承兑汇票形式交付，但后武际波对此予以否认；且根据刘斌提供银行汇款凭证、短信记录等证据，能够证明票号为26366490的承兑系孙晓亮交给刘斌进行了贴现，孙晓亮并未实际交付给武际波；另孙晓波关于刘斌通过其妻子张艳向孙晓亮转账的陈述前后矛盾；再结合孙晓亮、武际波、刘斌三方的录音材料也不能证实涉案借款的交付。综上，孙晓亮主张涉案借款已经实际交付的证据不足，对孙晓亮要求武际波、刘斌偿还借款及利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙晓亮的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由孙晓亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇二〇年三月九日 书记员  童瑶涵