广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3203号上诉人（原审被告）：新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司，住所地为广东省云浮市新兴县。法定代表人：梁健慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭小青，广东连捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东佳宝集团有限公司,住所地为广东省潮州市潮安区。法定代表人：杨婉媛，该公司董事兼副总裁。委托诉讼代理人：熊海博，广东公天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊伟，广东融易律师事务所律师。上诉人新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司（以下简称鲜仙乐公司）因与被上诉人广东佳宝集团有限公司（以下简称佳宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。鲜仙乐公司委托诉讼代理人郭小青，佳宝公司委托诉讼代理人熊海博、王俊伟到庭参与诉讼。本案现已审理终结。鲜仙乐公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.由佳宝公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利存在较大区别，不构成侵权。2.被诉侵权设计使用的是现有设计，且鲜仙乐公司为在先使用，不构成侵权。3.一审判赔数额过高，且本案公证费用已经在另案中予以考虑，不应重复判赔。佳宝公司答辩称：1.被诉侵权设计已经被云浮知产局认定与涉案专利构成相近似设计，该认定与一审法院的认定标准一致，应予维持。2.鲜仙乐公司以互动百科网站词条主张现有设计抗辩，但上述词条是伪造的，不应被采信。3.本案判赔数额已属偏低，鲜仙乐公司主张判赔数额过高没有依据。此外，另案中赔偿项目中并未单列公证费，判赔时综合考虑了其他因素，故鲜仙乐公司主张本案存在重复赔偿不能成立。佳宝公司于2018年7月4日向一审法院起诉，请求判令鲜仙乐公司：立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的被诉侵权产品；2.赔偿佳宝公司经济损失及制止侵权行为的合理费用共计30万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明以下事实：杨应林于2012年12月28日向国家知识产权局申请了名称为“包装袋（九制陈皮）”的外观设计专利，并于2013年4月10日获得授权，专利号为ＺＬ20123065××××.0（以下简称涉案专利）。涉案专利最近一次年费缴纳时间为2019年6月28日。涉案专利的用途为包装食品，设计要点在于主视图体现的设计，最能表明设计要点的图片为主视图。（涉案专利视图见附件一）2016年8月1日，杨应林与佳宝公司签订《专利独占实施许可合同》，合同有效期限至2022年12月28日；约定杨应林授权许可佳宝公司实施涉案专利，许可方式为独占实施许可，许可期限自合同签署日起，至涉案专利有效期届满日止；许可方有义务协助被许可方循法律途径打击侵害涉案专利权的行为或向人民法院提起诉讼。2016年5月11日，云浮市知识产权局作出云知纠字[2016]第1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，查明：杨应林就其涉案专利与鲜仙乐公司之间的专利侵权纠纷，向云浮市知识产权局提出处理请求。该局于2016年1月19日到鲜仙乐公司处进行现场勘验，发现被诉侵权的陈皮制品，并抽样取证了2袋，规格型号为“35克袋装”。经口头审理，该局将上述被诉侵权产品与涉案专利进行比对，认为二者均为腌制食品陈皮的包装袋，并均为近似于平面设计的包装袋；二者均为由形状及图案组合而成的设计，包装袋正面整体形状均为竖向的长方形，均有正反两面，比例略有不同，主体图案均为在纯色背景底色的基础上，正面上半部设置起标识作用的商品名称“九制陈皮”文字的长方形体图案，包装袋下半部为堆叠的桔子图案。二者的区别设计特征在于：1.上部的“九制陈皮”的文字长方形体图案设置位置不同，二者作了镜像对称布局变化;2.桔子堆叠的图案细节上存在变化;3.被诉侵权产品的商标及说明性文字位于“九制陈皮”文字的长方形体图案的左侧，而涉案专利的商标位于“九制陈皮”文字的长方体形图案的上方;4.涉案专利采用了正反面相同的对称设计，被诉侵权产品的背面是在正面设计基础上增加了该产品的一些功能性图案和文字说明。基于上述内容，该局认为:对于被诉侵权产品和涉案专利所涉及的食品包装袋这类产品而言，其形状为惯常设计，一般消费者从视觉效果上看来是没有差异的。涉案专利的设计主要是采用纯色背景底色的基础上，正面上半部设置起标识作用的商品名称“九制陈皮”文字的长方形体图案，包装袋下半部为堆叠的桔子图案所构成，这种整体风格、图案布局以及相应设计元素所构成的整体识别性更具有醒目的效果，被诉侵权产品与涉案专利在表面图案的整体风格、图案布局及相应设计元素选取方面均是基本相同的。而对于被诉侵权产品与涉案专利的不同点而言，“九制陈皮”文字的长方形体图案的位置变化属于一种镜像对称的变化，下部桔子图案的变化属于局部细微的设计特征，被诉侵权产品正面上部左侧的商标和说明性文字属于包装袋设计中的常规设计及构图，不易引起一般消费者关注，该类产品在正常使用情况时最容易被消费者直接观察到的部位是包装袋的正面，包装袋的背面不易被人关注，并且被诉侵权产品背面主要是说明性文字和图案，其对视觉效果的影响极其细微。对于此类产品的一般消费者而言，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上并不构成实质性的差异。因此，被诉侵权产品的外观与涉案专利的外观设计相近似，构成侵权。据此，该局作出处理决定：鲜仙乐公司立即停止制造和销售与涉案专利相近似的产品。2017年4月28日，杨应林的委托代理人在广东省广州市广州公证处公证人员的随同下，到位于广州市海珠区内的教育超市，付款15元购买了“鲜仙乐九制陈皮”十包，并获得销售小票及发票各一张。广东省广州市广州公证处据此出具（2017）粤广广州第079579号公证书，对上述购物过程予以证明。2018年1月31日，杨应林的委托代理人在广东省潮安县公证处公证人员的随同下，到位于潮州市潮安区荣盛超市，购买“鲜仙乐”牌九制陈皮四小包，并取得《收据》一张。广东省潮安县公证处据此出具（2018）粤潮潮安第63号公证书，对上述购物过程予以证明。该公证书附件中的《收据》载明九制陈皮4包共计6元。2018年6月4日，广东省汕头市粤东公证处公证人员根据佳宝公司的申请，在该公证处使用其计算机登录因特网，对佳宝公司的委托代理人指定的网页内容进行证据保全。广东省汕头市粤东公证处据此出具（2018）粤汕粤东第4803号公证书，对上述网页保全过程予以证明。该公证书附件显示，公证人员进入www.baidu.com网页，搜索并浏览“鲜仙乐九制陈皮”百度搜索网页，点击进入第二个搜索结果“鲜仙乐九制陈皮百度百科”的链接，该页为“鲜仙乐九制陈皮”词条的内容，并载有外包装图片；点击进入第三个搜索结果“新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司-中起食品饮料招商网【5999.TV】”的链接，该页显示有公司介绍、新品展示、产品列表以及联系方式等内容；点击进入“新品展示”页上第一行第四个产品“鲜仙乐九制陈皮35g”链接，显示有一种陈皮制品外包装的图片。一审庭审中，佳宝公司提交上述经公证购买并封存的被诉侵权产品实物。佳宝公司在本案中两次经公证购买的被诉侵权产品的外包装相同（产品图片见附件二），外包装正面印制有鲜仙乐公司的名称，背面载明生产商为鲜仙乐公司。鲜仙乐公司确认被诉侵权产品由其制造，并确认在本案公证书所涉招商网站上展示过被诉侵权产品。将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，鲜仙乐公司认为两者存在显著区别：1.从主视图看，前者的“九制陈皮”四字在右上角，后者在左上角；前者左上角印有“鲜仙乐”中文及图形商标，后者左上角为“佳宝”商标；前者下方的橘子只有六颗，部分带有鲜明的绿叶，其中一颗脱离了下方的印刷区域，与“九制陈皮”四个字的底部平齐，形成独特的视觉效果，而后者下方的橘子明显数量更多，排列紧密，且只有中间的一颗带有一块绿叶。2.从后视图看，前者右上角印制有三幅漫画，用于说明产品使用场景，后者右上角并没有漫画，而是印制产品及厂家信息；前者下方印制有产品及厂家信息，且填充有白色半透明底纹，使原本背景中的黄色橘子产生色差，形成独特的视觉效果，而后者的橘子与主视图一样。因此，两者视觉效果明显不同，不相同也不近似。对此，佳宝公司认为，涉案专利的设计要点在于主视图，且经云浮市知识产权局认定，此类产品在正常使用情况时最容易被消费者直接观察到的部位是包装袋的正面，包装袋的背面不易被人关注。被诉侵权设计与涉案专利的区别仅在于主视图的设计呈镜像对称、后视图的文字设计和说明略有不同，但上述区别并不影响整体视觉效果，两者构成近似。鲜仙乐公司主张被诉侵权产品的外包装系其于2008年设计，自2010年开始使用，均早于涉案专利申请日，故其对被诉侵权设计享有先用权。为此，鲜仙乐公司提交以下证据：1.（2018）粤佛岭南第819号公证书。据该公证书显示，2018年7月27日，互动百科平台“鲜仙乐九制陈皮”词条信息中附有一张产品主视图，图示陈皮制品包装袋的设计与被诉侵权设计基本一致；该词条的编辑次数为1，贡献者为“slowly”，创建时间为2010年12月2日。2.委托印刷的留底设计底稿。该设计底稿显示的主视图设计与被诉侵权设计基本相同，后视图设计与被诉侵权设计相近似；底稿上有“梁健2008.10.30”的手写签字及“何璟08.11.03”的印刷字样，鲜仙乐公司称梁健即为其法定代表人梁健慧、何璟为印刷厂的设计师。对此，佳宝公司认为，词条的创建、编辑时间并不能证明相应图片的上传时间；鲜仙乐公司关于设计底稿的主张在云浮市知识产权局处理的相关案件中曾提出过，但被驳回，且该底稿上的签名由鲜仙乐公司单方签署，存在伪造可能，不能证明其设计的真实时间。对于互动百科词条“鲜仙乐九制陈皮”及其图片的形成时间。佳宝公司主张互动百科平台的“鲜仙乐九制陈皮”词条信息不具备可追溯查证的版本哈希值等区块链信息，缺乏真实性的技术保证，且该词条编辑信息存在伪造、篡改痕迹，不具有可信度。为此，佳宝公司提交百度百科平台的“鲜仙乐九制陈皮”、“互动百科”词条信息截图，互动百科平台“鲜仙乐九制陈皮”词条信息截图，搜狗百科平台“互动百科”词条信息截图，2017年中央电视台“3·15晚会”视频光盘及其截图，新浪网、巨潮资讯网的相关报道，微信聊天记录以及联合信任时间戳服务中心签发的《可信时间戳认证证书》和相关网页截图各六份、光盘两张为据。其中：1.佳宝公司于2018年9月20日提交的截图显示，互动百科平台的“鲜仙乐九制陈皮”词条信息载明该词条由“slowly”于2010年12月2日创建；相关图片为一张，由“天～鹰”于2010年12月2日上传；编辑次数、历史版本均为1次，参与编辑人数为1人。2.取证时间为2018年11月22日的《可信时间戳认证证书》及相关网页截图、光盘显示，互动百科平台的“鲜仙乐九制陈皮”词条，编辑次数为4次，共有4次历史版本，贡献者为4人，新增3次历史版本的编辑时间均为2010年12月6日；相关图片为2张，均由“天～鹰”于2010年12月2日上传。3.取证时间为2019年3月4日的《可信时间戳认证证书》及相关网页截图、光盘显示，互动百科平台的“鲜仙乐九制陈皮”词条信息载明，该词条暂无内容，欢迎参与编辑；编辑次数、历史版本为4次，参与编辑人数为4位，最近更新时间为2019年1月15日；编辑时间为2010年12月2日的1次历史版本及2010年12月6日的3次历史版本均已被评审机器人删除。4.佳宝公司于2018年9月20日提交的截图显示，百度百科平台的“鲜仙乐九制陈皮”词条信息显示有9次历史版本，历次版本均载明更新时间、贡献者、修改原因以及区块链信息，包含版本哈希值、词条版本号等信息；并载明该词条由“eiilzizt”于2013年1月19日贡献。5.2017年中央电视台的“3·15晚会”视频光盘及截图、百度百科平台“互动百科”词条信息截图、搜狗百科平台“互动百科”词条信息截图以及新浪网、巨潮资讯网的相关报道显示，互动百科平台存在词条内容虚假营销、收费编辑等现象。6.微信聊天记录显示，佳宝公司的代理人通过微信聊天方式与其称为互动百科公司的市场营销人员洽谈，该营销人员称互动百科词条编辑纯属商业化运作，支付38880元即可更换词条图片。对此，鲜仙乐公司认为互动百科词条与百度百科词条的首传时间不同、缺乏版本哈希值等情况与其词条是否可信无关，佳宝公司对于词条伪造的主张纯属猜测。涉案互动百科、百度百科的词条均非鲜仙乐公司所上传，相关词条信息改动系普通网民所为，且鲜仙乐公司对于涉案词条编辑者与图片上传者不同、庭审结束后增加三条编辑记录的情况并不清楚；被诉侵权产品价值极低，鲜仙乐公司不具有制造伪证的动机；互动百科是国家权威机构认可的网站，被认证为“互联网诚信龙头单位”，故涉案词条的真实性应予采信。关于合理费用，佳宝公司主张包括本案公证费、律师费以及在云浮市知识产权局处理的专利侵权纠纷案中的律师费。对于公证费，佳宝公司提交了潮州市潮安公证处开具的合计700元的公证费和调查费发票以及汕头市粤东公证处开具的1200元公证费发票各一张；对于律师费，佳宝公司提交其与北京天达共和（深圳）律师事务所签订的《专项法律顾问协议》和该律师事务所开具的20000元发票，以及佳宝公司与广东粤威律师事务所签订的《委托代理合同》、佳宝公司向该律师事务所转账60000元的电子回执和该律师事务所开具的60000元的发票。关于经济损失，佳宝公司请求由法院在考虑鲜仙乐公司恶意侵权的基础上适用惩罚性赔偿规则予以酌定。另查明，鲜仙乐公司为有限责任公司，成立日期为2000年4月30日，注册资本为65万元，经营范围为蜜饯生产、销售；糖果制品（糖果）、炒货食品及坚果食品（烘炒类）、水产加工品（干制水产品）分装销售；批发兼零售预包装食品（水果，坚果，肉类熟食制品，糖果蜜饯，罐头，腌制品）。一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。佳宝公司是涉案名称为“包装袋（九制陈皮）”、专利号为ＺＬ20123065××××.0的外观设计专利的权利人。涉案专利权处于有效状态，应受法律保护，任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.鲜仙乐公司的被诉侵权行为是否成立；3.鲜仙乐公司主张的先用权抗辩是否成立；4.本案侵权责任如何认定。（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为腌制食品陈皮的包装袋，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。另根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者均为由形状及图案组合而成的设计，整体形状均为竖向的长方形，主体图案均为在纯色背景底色的基础上，正面上半部设置起标识作用的商品名称“九制陈皮”文字的长方形体图案，包装袋下半部为堆叠的桔子图案。对于二者的区别点，经审查，被诉侵权设计与涉案专利的区别特征与云浮市知识产权局在其云知纠字[2016]第1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》中所查明的四项区别设计特征相同，对该局在该案中的比对认定意见，一审法院亦予以认可，故不再赘述。因此，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。本案被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。（二）关于鲜仙乐公司的被诉侵权行为是否成立的问题。本案中，佳宝公司主张鲜仙乐公司存在制造、销售、许诺销售的侵权行为。佳宝公司通过公证方式购得的被诉侵权产品外包装正面印制有鲜仙乐公司的名称、背面载明生产商为鲜仙乐公司；鲜仙乐公司确认被诉侵权产品由其制造，并确认在本案公证书所涉招商网站上展示过被诉侵权产品；结合鲜仙乐公司经工商部门核准登记的经营范围包含加工类别的事实，足以认定鲜仙乐公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，故鲜仙乐公司构成侵权。（三）关于鲜仙乐公司主张的先用权抗辩是否成立的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，鲜仙乐公司据以主张先用权抗辩的证据主要为互动百科平台的“鲜仙乐九制陈皮”词条信息以及其自称为被诉侵权设计的委托印刷的留底设计底稿。对于设计底稿，因该证据为鲜仙乐公司单方制作，证明效力较低，应结合涉案词条信息中所附图片的上传时间予以综合考量。对于“鲜仙乐九制陈皮”词条信息，本案相关证据显示：首先，互动百科的“鲜仙乐九制陈皮”词条信息先后出现三次不同的版本，第一次是2018年7月27日鲜仙乐公司取证时显示只有一次历史版本，编辑时间为2010年12月2日；第二次是2018年11月22日佳宝公司取证时显示有四次历史版本，新增的三次历史版本编辑时间为2010年12月6日；第三次是2019年3月4日佳宝公司取证时显示所有历史版本均已被删除。其中第二次的历史版本信息与第一次前后矛盾，且所新增版本的编辑时间明显与事实不符。其次，对于涉案互动百科词条信息的变动，鲜仙乐公司并未能作出合理的解释，且称该词条均非其上传。第三，根据百度百科平台显示的涉案词条信息，涉案词条及所附图片上传时间为2013年1月19日。最后，在云浮市知识产权局处理的云知纠字[2016]第1号专利侵权纠纷案件中，鲜仙乐公司亦就涉案专利提出了先用权抗辩主张，但并未提及涉案词条信息的问题。综上可见，互动百科平台中显示的涉案词条编辑时间存在人为设置、改动的可能，涉案词条及所附图片具体信息的真实性存疑，并不足以证明鲜仙乐公司在涉案专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备。因此，鲜仙乐公司所提交的证据尚不足以证明其对被诉侵权设计享有先用权，一审法院对其该项抗辩不予支持。（四）关于本案侵权责任如何认定的问题。首先，鲜仙乐公司未经许可制造、销售、许诺销售了侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，故佳宝公司请求鲜仙乐公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。其次，关于赔偿损失数额的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人的侵权获利，佳宝公司也没有提交可供参考的专利许可使用费作为赔偿依据。因此，一审法院结合涉案专利权的类型、被诉侵权产品的售价、鲜仙乐公司的经营规模、佳宝公司为维权进行了公证且实际聘请了律师出庭参加诉讼等案件事实；并着重考虑鲜仙乐公司在被行政机关认定侵权、责令停止侵权行为后，仍继续实施侵权行为，侵权恶意明显；以及被诉侵权产品的销售范围广，至少涉及广州、潮州地区，侵权情节严重等因素，对于佳宝公司诉请的300000元经济损失及合理开支主张，予以全额支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害广东佳宝集团有限公司名称为“包装袋（九制陈皮）”、专利号为ＺＬ20123065××××.0的外观设计专利权的产品；二、新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东佳宝集团有限公司经济损失及合理开支合计300000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司负担。二审诉讼期间，佳宝公司向本院提交可信时间戳认证作为新证据，拟证明鲜仙乐公司提交的百度词条信息前后矛盾，不应采信。鲜仙乐公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但对该证据关联性不予认可，主张即使互动百科平台可能存在需要整改之处，亦不能证明鲜仙乐公司提交的现有设计抗辩文件真实性存疑。本院认证认为，由于鲜仙乐公司对该证据的真实性、合法性予以认可，本院对该证据的真实性、合法性亦予以认可，与本案的关联性将结合下文予以综合分析。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，佳宝公司二审提交的取证时间为2020年1月16日的《可信时间戳认证证书》截图显示，“鲜仙乐九制陈皮”词条由1位协作者贡献了6个版本，最近更新时间为2019年5月04日，编辑时间分别为2010年12月2日的一次历史版本、2010年12月6日的三次历史版本、2019年4月24日的一次历史版本以及2019年5月4日的一次历史版本。修改原因为被评审机器人删除或编辑摘要、编辑正文等。但该修改原因中显示的评审机器人号码与佳宝公司一审提交的取证时间为2019年3月4日的《可信时间戳认证证书》相关网页截图显示的不一致。二审庭审中，鲜仙乐公司主张需庭后核实互动百科词条是否可随意变更显示的图片及该图片上传时间，但在本院规定的举证期限内未予回复。又查明，二审庭审中，鲜仙乐公司明确以一审提交的（2018）粤佛岭南第819号公证书显示的互动百科平台的“鲜仙乐九制陈皮”词条信息作为现有设计以及先用权抗辩证据。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.鲜仙乐公司的现有设计抗辩及先用权抗辩是否成立；3.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题将被诉侵权的外观设计与涉案专利设计进行比对，二者均为由形状及图案组合而成的设计，整体形状均为竖向的长方形，主体图案均为在纯色背景底色的基础上，正面上半部设置起标识作用的商品名称“九制陈皮”文字的长方形体图案，包装袋下半部为堆叠的桔子图案。整体长方形图案及“九制陈皮”文字长方体均作镶边设计，堆叠桔子所占比例、布局基本一致。“九制陈皮”文字的排列、字体亦基本相同。二者仅在上部“九制陈皮”的文字长方形体图案的相对位置、桔子堆叠的图案细节、背面视图是否多了三幅图画等处存在差异。本院认为，对于被诉侵权产品和涉案专利所涉及的食品包装袋这类产品而言，其形状为惯常设计，故产品的整体设计风格、图案布局以及相应设计元素的选取等对产品视觉效果更具有显著影响。被诉侵权设计恰恰在上述对整体视觉产生显著影响的部分均采取与涉案专利相近似的设计。虽被诉侵权设计与涉案专利设计存在区别点，但“九制陈皮”文字的长方形体图案的位置变化属于一种镜像对称的变化，桔子堆叠图案的细节变化属于局部细微差异，背面视图设计属于一般消费者在产品正常使用时不易关注的部分。故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上构成近似并无不当，本院予以维持。二、关于鲜仙乐公司的现有设计抗辩及先用权抗辩是否成立的问题本案中，鲜仙乐公司主张以（2018）粤佛岭南第819号公证书显示的互动百科平台“鲜仙乐九制陈皮”词条信息以及所附图片分别作为先用权抗辩以及现有设计抗辩的证据。故审查鲜仙乐公司的上述抗辩是否成立，应审查该词条的形成时间是否早于涉案专利申请日。经审查，该词条曾出现多个版本，且多个版本之间显示的历史版本信息之间存在矛盾之处。尤为重要的是，2018年7月27日鲜仙乐公司取证时该词条仅有一次编辑时间为2010年12月2日的历史版本，但在2018年11月22日佳宝公司取证时则显示有4次历史版本且新增的3次历史版本的编辑时间均为2010年12月6日，明显早于鲜仙乐公司取证的时间，故不能排除上述历史版本的编辑时间存在人为篡改的可能性。且结合佳宝公司二审提交的证据，该词条不同历史版本显示的修改原因亦前后矛盾，鲜仙乐公司对上述不合常理之处均未能作出合理解释，故本院对上述词条及所附图片具体信息不予采信。鲜仙乐公司无法证实在涉案专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，亦无法证实被诉侵权设计实施的系现有设计，故鲜仙乐公司的现有设计抗辩及先用权抗辩均不能成立，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、被诉侵权产品售价、鲜仙乐公司经营规模、佳宝公司维权支出，并着重考虑鲜仙乐公司的侵权恶意及侵权情节等因素，在法定赔偿额范围内确定30万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。鲜仙乐公司主张一审判赔数额过高但并未提交证据予以证实，故对该项上诉主张，本院不予支持。关于鲜仙乐公司主张一审判决存在与另案公证取证费用重复判赔的问题。经审查，一审法院判决鲜仙乐公司向佳宝公司赔偿的合理开支综合考虑了佳宝公司为维权进行公证取证、聘请律师出庭参加诉讼等各项因素，其仅将合理维权支出情况作为判赔30万元的考量因素之一，而并未明确本案中所支持的佳宝公司合理维权开支的具体明细金额，整体判赔金额如前所述并无不当。故鲜仙乐公司主张本案存在合理支出重复判赔的上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。综上所述，上诉人鲜仙乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇二〇年三月十六日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏附件一：专利授权公告图片附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图