广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终69号 原公诉机关广西壮族自治区宁明县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎世团，男，1984年11月9日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，初中文化，农民，住广西宁明县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2019年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。 辩护人卢春贝，广西南国雄鹰律师事务所律师。 原审被告人何亮（曾用名：何卫营），男，1993年2月15日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宁明县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2019年9月26日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。 原审被告人黄旭上，男，1989年9月1日出生于广西宁明县，壮族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宁明县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2019年10月9日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。 广西壮族自治区宁明县人民法院审理宁明县人民检察院指控原审被告人黎世团、何亮、黄旭上走私国家禁止进出口的货物罪，于2020年2月20作出（2020）桂1422刑初27号刑事判决。原审被告人黎世团不服，提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区崇左市人民检察院指派检察员吴冬年出庭履行职务，上诉人黎世团及其辩护人卢春贝、原审被告人何亮、黄旭上出庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年5月份，花某（另案处理）和外籍人员“阿山”商议从境外走私冻鸡爪进入中国，按照每吨鸡爪8000元人民币的价钱交由花某“保货”。花某找到被告人黎世团、禤忠礼（另案处理）、农荣贵（另案处理）、“阿宝”（另案处理）等人共同商议，决定合伙走私冻鸡爪入境，每人占20%的股份进行分成。由“阿山”负责在越南把冻鸡爪运输到广西宁明县及安排清点装运货物；农荣贵、禤忠礼、“阿宝”负责找车辆来装运冻鸡爪及从1201码头至南友高速公路天西入口路段看路及控车；花某、黎世团负责从雷龙村至南友高速公路天西入口路段的看路及控车。因走私车辆要过那便河，花某找到马列亮（另案处理）帮忙，由马列亮安排马建宁（另案处理）等人以每辆150元的价格将装运走私冻货车辆从那便屯通过渡船运送至对岸的雷龙村。从2019年5月7日及8日共安排12辆车辆运输走私鸡爪，其中黄某1（另案处理）驾驶的桂Ｆ×××××车辆在四分场附近和前来查缉的派出所民警的便车发生碰撞后被抓获，民警在车上查获了冻鸡爪64件，净重1.28吨。 2019年7月份，郑湘华、黄观堂（均另案处理）、花某、花建宝（另案处理）、黎世团、被告人何亮六人共同商议从境外走私冻猪肚进入中国，并从爱店镇32号码头“保货”至南宁。其中，花某、郑湘华、黄观堂每人占20%的股份，黎世团、何亮、花建宝三人占剩下的40%股份。郑湘华、黄观堂负责找货源及车辆来装运冻猪肚，并安排码头工及从码头到寨安乡板亮村路段控车；花建宝负责看路及有查缉情况时安排车辆躲藏；何亮负责派榜村路段看路及控车；黎世团、花某负责四分场到南友高速公路天西入口路段看路及控车。因走私车辆要过那便河，花某叫马列亮来帮忙，由马列亮安排被告人黄旭上在板僦村路口看路，并安排马建宁等人以每辆150元的价格将装运走私冻货车辆从那便屯通过渡船运送至对岸的雷龙村。2019年7月21日共安排7辆走私车辆运送走私冻猪肚，其中李某（另案处理）驾驶的桂Ｆ×××××车辆在亭亮镇天西村路口路段和前来查缉的派出所的警车发生碰撞后被查获，民警在车上查获了走私冻猪肚92件，净重1.129吨。 原审法院认为，被告人黎世团、何亮、黄旭上违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物入境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款之规定，构成走私国家禁止进出口的货物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，黎世团、何亮伙同花某等人共同商量走私货物事宜，按各自所占的股份进行分红，并在本案中负责看路，在本案中作用较大，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。故黎世团、何亮的辩护人提出黎世团、何亮系从犯的辩护意见，本院不予采纳。黄旭上听从他人吩咐负责看路，按车辆数量获得利益，在本案中作用较小，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。黎世团、何亮、黄旭上归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，根据黎世团、何亮、黄旭上犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人黎世团犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；二、被告人何亮犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；三、被告黄旭上犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；四、扣押在案的鸡爪、猪肚予以没收，由收缴机关依法处理。 上诉人黎世团及其辩护人提出的意见是，1、一审判决认定事实不清，第一起走私中，除了黄某1证实有12辆车运输走私鸡爪之外，没有其他证据证实；第一起走私事实中，没有对查扣的全部冻货进行称量，仅对其中的10包冻货称量，第二起仅对其中的5包冻货进行称量。2、公诉机关已经启动认罪认罚程序，其量刑建议并无明显不当，一审法院在没有建议公诉机关调整且未事先告知上诉人的情况下，加重了上诉人的刑罚，属于程序严重违法；3、一审法院认定上诉人为主犯，导致量刑过重，应对上诉人从轻、减轻处罚。 上诉人黎世团及其辩护人没有新证据向法庭提供。 经二审开庭审理查明，2019年5月份，花某（另案处理）和外籍人员“阿山”商议从境外走私冻鸡爪进入中国，按照每吨鸡爪8000元人民币的价钱交由花某“保货”。花某找到被告人黎世团、禤忠礼（另案处理）、农荣贵（另案处理）、“阿宝”（另案处理）等人共同商议，决定合伙走私冻鸡爪入境，每人占20%的股份进行分成。在走私过程中，黎世团负责从雷龙村至南友高速公路天西入口路段的看路及控车。从2019年5月7日及8日共安排12辆车辆运输走私鸡爪，在黄某1（另案处理）驾驶的桂Ｆ×××××车辆在四分场附近和前来查缉的派出所民警的便车发生碰撞被抓获。民警在黄某1车上查获了冻鸡爪64件，净重1.28吨。在这段时间的保货中，花某从“阿山”那里得到了50000元保费，由此可以计算出已经走私成功了约6.25吨，加上被查获的1.28吨，2019年5月7日及8日共走私约7.53吨。 2019年7月份，郑湘华、黄观堂（均另案处理）、花某、花建宝（另案处理）、黎世团、被告人何亮六人共同商议从境外走私冻猪肚进入中国，并从爱店镇32号码头“保货”至南宁。其中，花某、郑湘华、黄观堂每人占20%的股份，黎世团、何亮、花建宝三人占剩下的40%股份。在走私过程中，黎世团、花某负责四分场到南友高速公路天西入口路段看路及控车。2019年7月21日共安排7辆走私车辆运送走私冻猪肚，其中李某（另案处理）驾驶的桂Ｆ×××××车辆在亭亮镇天西村路口路段和前来查缉的派出所的警车发生碰撞后被查获，民警在车上查获了走私冻猪肚92件，净重1.129吨。7辆车共走私约7.9吨。 综上，黎世团参与走私冻货共约15.43吨。 上述事实，有一审审理时已经出示并质证的以下证据证实：受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、过秤笔录、办案说明、车辆通过卡口视频截图，证人花某、禤忠礼、华某、黄某1、黄某2、李某、谢某、张某证言，现场平面示意图、现场勘查笔录、现场照片、指认照片、辨认笔录、被告人黎世团、何亮、黄旭上供述等证据。 本院认为，原判认定的事实不清，但经过开庭审理，已经查清上诉人黎世团伙同花某、花建宝及原审被告人何亮、黄旭上走私国家禁止进出口货物的事实。黎世团、何亮、黄旭上违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物入境，数量不少于15吨，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款之规定，构成走私国家禁止进出口的货物罪。公诉机关指控的罪名成立。对黎世团提出的上诉意见，本院评判如下：1、关于本案事实，一审认定的事实确实表述不清，使上诉人产生误解，经二审审理查明，重新确实了走私数额，没有将安排进入的全部车辆计算为走私成功的车辆，而是从保费中计算走私数额，这既合理也有利于上诉人；对走私货物的称量，确有瑕疵，但从综合证据上看，最终认定的数额符合事实，对上诉人没有不利之处；2、关于认罪认罚程序，一审合议庭认为公诉机关的量刑建议明显不当后，当庭已经建议公诉机关重新提出建议，但公诉机关认为不需要重新调整。从程序上讲，这是符合法律规定的，并不需要被告人或辩护人的同意；3、关于黎世团的犯罪地位，经查，在走私活动中，黎世团不仅看路和控路，其预计得到的报酬并非每天固定的看路钱，是按照事先商量好的利润比例分成，其作用大于一般看路人，一审法院认定其为主犯符合事实和法律规定，并无不妥。因此，上诉人及辩护人提出的上述三点意见，因与事实和法律规定不符，不予采纳。综上，原判查明的事实没有具体明确，现二审已经查明的事实只是进一步明确了一审量刑的事实依据，没有超出一审公诉机关指控范围，一审量刑也没有超出法定刑幅度。原判审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄秋艳 审 判 员 方春宁 审 判 员 韦连任 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 卢素云 书 记 员 谢依洁 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。