新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵1102民初410号 原告：李康金，男，1989年12月17日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：罗发俊,乌鲁木齐市天山区平正法律服务所法律工作者。 被告：陕西省中业交通建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：崔姗姗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常志阳，男，该公司生产经理。 被告：成海云，男，1985年8月6日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省陇南市武都区。 委托诉讼代理人：张洁,新疆金桥律师事务所律师。 被告：成永林，男，1981年10月7日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省陇南市武都区。 委托诉讼代理人：张洁,新疆金桥律师事务所律师。 原告李康金与被告陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称中业公司）、成海云、成永林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月11日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李康金、委托诉讼代理人罗发俊，被告中业公司委托诉讼代理人常志阳，被告成海云、成永林的委托诉讼代理人张洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李康金向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告共同赔偿原告致人身损害十级伤残为65528元（32764元×20年×10%）；2、伙食补助费2040元；3、误工费78800元；4、陪护费21400元；5、营养费12840元；6、交通费300元；7、鉴定费3120元；8、精神损害抚慰金3000元；9、后期治疗费10000元；10、医疗费32308.38元；11、本案的诉讼费、邮寄费由三被告承担。事实与理由:2018年11月上旬被告中业公司指派成海云雇佣原告给他方在十二师五一农场工地地下室干支模板工作。当时双方口头约定支模板大工每人每天400元。原告从11月8日开始到该工地作业，10日下午16点20分在中业公司十二师五一农场工地地下室作业时，原告从外钢管架坠落，当时成海云将原告送至五一农场医院，随即送往新疆医科大学第六附属医院治疗，被诊断左侧桡骨远端骨折，右侧肩胛骨骨折，颅脑外伤，原告住院17天，经司法鉴定，原告身体左侧桡骨远端粉碎性骨折及关节内固定手术后，右侧肩胛骨骨折，伤残等级为十级伤残。原告在住院期间被告成海云已预付33000元医疗费，后三被告互相推托责任。故诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告中业公司辩称，原告非中业公司招聘，无工作证无工资发放记录，原告和中业公司之间不存在劳动或者劳务关系，请求依法驳回原告对中业公司的诉讼请求。 被告成海云辩称，原告与成海云之间不存在雇佣关系，成海云不同意原告的诉讼请求。 被告成永林辩称，原告与成永林之间不存在雇佣关系，成永林不同意原告的诉讼请求。 原告为支持其诉讼请求成立，向本院提供以下证据： 1、照片一张，拟证明原告在被告中业公司的工地受伤。被告中业公司对照片认可，就是中业公司工地上安装的牌子。被告成海云、成永林对以上证据的真实性、合法性、关联性不认可，这个工程概况牌是中业公司现场安放的，但不能证明原告在该工程施工并受伤的事实。 2、诊断证明、出院证、用药清单、病历各一份，拟证明：原告受伤后被被告成海云送到医院。被告中业公司对以上证据的真实性认可，关联性不认可。被告成海云、成永林对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。该证据只能证实原告住院的事实，该证据从出院证显示出院全休三个月，住院期间陪护一人，出院三个月陪护一人，证实原告做的鉴定没有事实和法律依据。 3、照片一张、成海云的转账记录一份、医疗费票据一张，拟证实：被告成海云送原告就医并支出医疗费的事实。被告中业公司认为该证据中业公司代理人没见过，与中业公司无关联。被告成海云、成永林对住院收费票据的真实性、合法性认可，但是关联性不认可，该证据只能证实原告产生的医疗费，与成海云、成永林无关联。对于车辆照片三性均不认可，原告可以随意拍摄他人车辆不能证明该车辆送原告就医的事实。对微信转账记录三性均不认可，该证据是打印件，转账来自于成海荣而不是本案被告成海云。 4、票据32张，共计320元，证实交通费300元。被告中业公司认为与其无关联。被告成海云、成永林对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。该证据只能显示原告产生了交通费，但是不能证实该交通费是就医产生，也不能证实交通费和被告成海云、成永林有关联关系。 5、鉴定意见书及鉴定费票据一张，拟证实：原告是十级伤残，并支出鉴定费3210元。被告中业公司认为与其无关联。被告成海云、成永林对真实性、合法性及关联性均不认可。从该鉴定书显示原告二次手术未做，其鉴定时机违反了规定，原告的治疗还没有结束。该鉴定是原告单方委托，原告对于三期鉴定及后续治疗费的鉴定没有事实和法律依据。从原告起诉的事实和理由中显示的是新疆交通科学司法鉴定机构，但是出示的证据是祥云鉴定所的鉴定意见书和事实不符，鉴定费发票也不认可，因为是原告单方委托。 6、证人李安明、伍杰的证言，拟证明原告受被告雇佣在被告工地受伤导致原告伤残的事实。被告中业公司认为与其无关联。被告成海云、成永林对该证人证言的真实性、合法性及关联性均不认可，两证人和原告之间有利害关系，这两个证人没有证据证实在工地干活的事实，证人李安明在回答法庭的发问“原告哪一侧受伤”时说的是左侧，但是诉状中原告自述是右侧肩胛骨受伤与事实不符。 被告中业公司及被告成海云、成永林未提供证据。 本院对原告提供的照片、诊断证明、出院证、用药清单、微信转账记录、住院费票据、交通费票据、司法鉴定书、鉴定费发票及证人证言的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，上述证据证实原告李康金在被告中业公司承建的位于十二师五一农场的工地受伤，项目经理为吕金辉。中业公司将土建部分承包给彭威，彭威又将木工部分承包给成海云。成海云与成永林是兄弟关系，成永林帮成海云管理工地。2018年11月7日被告成海云找木工为其作业，劳务费每天400元。11月8日，原告到被告中业公司承建的工地进行支模板工作，当天工作结束时成海云给原告发放400元劳务费。第二天，李康金继续工作，成海云同样支付其劳务费400元。第三天（10号）下午16时20分许，李康金支模板时从26号楼负一层外架上坠落，被告成海云将李康金送往五一农场医院治疗，并于当日送往新疆医科大学第六附属医院治疗，被诊断为：左侧桡骨远端骨折、右侧肩胛骨骨折、头颅外伤、乙型肝炎。李康金住院期间由李安明护理，于2018年11月27日出院。出院医嘱：1、出院后保持患侧有效固定位，并维持四到六周（石膏托）。保持切口干燥，避免感染。按时换药拆线，定期随访复查。术后前3个月每月复查X片，此后每3个月复查一次。待骨折完全骨性愈合后决定取出内固定物时间，3个月内避免患肢体重物；2、出院后全休3个月，住院期间陪护1人，出院后3月内陪护1人。加强营养，口服甲钴安胶囊营养神经，视神经恢复情况决定是否需要神经松解术；3、如有不适，我科随访。成海云支付李康金住院费32308.38元，并支付李康金生活费200元。李康金出院后，成永林通过微信给李康金支付生活费500元。李康金受伤为此支出交通费300元。2019年5月24日，李康金委托新疆祥云司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期以及后续治疗费进行鉴定。2019年5月27日，新疆祥云司法鉴定所出具鉴定意见为：1、被鉴定人李康金左侧桡骨远端粉碎性骨折，右侧肩胛骨骨折与2018年11月10日外伤存在完全直接因果关系；2、被鉴定人李康金左腕关节损伤致功能障碍之伤残程度为十级伤残；3、被鉴定人李康金机体损伤之误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天；4、被鉴定人李康金需择期手术取出内固定物之后续治疗费约10000元左右，原告为此支出鉴定费3180元。原被告双方因赔偿事宜协商无果，遂诉至本院。 本院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。从查明事实看,中业公司将其承建的的土建劳务承包给彭威，彭威将木工劳务承包给成海云。本案的争议焦点：一、李康金的损害赔偿责任由谁承担。雇佣关系（劳务关系）是指受雇佣人在一定或不特定的期间内接受雇佣人的指示与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系,雇员接受雇主的组织指挥和监督管理,按照雇主的规范要求提供劳务并接受报酬。李康金虽未与成海云、成永林签订劳务合同，但双方之间的法律关系符合雇佣法律关系的特征，李康金在工作中受伤，成海云、成永林应当承担雇主责任。人身损害司法解释规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该规定，被告成海云、成永林作为雇主，李康金作为雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主成海云、成永林应当承担赔偿责任。 对于中业公司是否承担民事赔偿责任的问题。中业公司作为承包人，同时又作为土建部分的发包人，知道或应当知道雇主成海云、成永林没有安全生产条件，依然将木工部分承包给成海云、成永林，中业公司应当与雇主成海云、成永林承担连带赔偿责任。 对于原告自身是否承担部分责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据规定雇员对损害的发生也有过错的,可以减轻雇主的责任。过错是行为人主观上应受谴责的心理状态,包括故意和过失两种情形。所谓过失,是指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见,或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态。李康金在从事劳务（雇佣）活动中，因自身未尽到注意与审慎义务，从外架上坠落导致受伤，自身也有轻微过失，亦应承担相应的过错责任。按照过错责任程度划分，雇主成海云、成永林承担90%的责任，原告李康金承担10%的责任。 争议焦点二，原告李康金的各项损失有无事实和法律依据。1、原告李康金请求残疾赔偿金65528元，其按照32764元×20年×10%，根据司法解释规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，按照2018年度兵团城镇居民人均可支配收入为38842元计算，残疾赔偿金为77684元，现原告李康金主张65528元，本院予以支持；2、原告主张伙食补助费2040元，因原告主张及计算符合法律规定，本院予以支持；3、原告主张误工费78800元，其按照每天400元计算197天。本院认为应当按照医嘱计算误工天数，天数为住院17天加出院后90天为107天，工资标准按照每天400元计算，为42800元；4、原告主张护理费21400元，按照每天200元计算197天。根据医嘱，陪护期为107天，原告按照每天200元计算，护理费为21400元，本院予以支持；5、原告主张营养费12840元，营养费的主张应当根据医嘱，在原告的出院证明中，有加强营养医嘱，营养期应当按照90天计算，因住院期间的营养费已计算在住院伙食补助费中，不再重复计算，只计算出院后的营养费，每天标准按照30元计算为2700元，故原告主张营养费12840元，本院支持2700元；6、原告主张交通费300元，结合原告的伤情及票据情况，本院予以支持；7、对于原告主张鉴定费3120元，系为诉讼产生费用且原告已实际支出，其支出3180元，主张3120元，本院予以支持；8、原告主张精神抚慰金3000元，因原告的伤情已构成十级伤残，给原告的精神造成一定损害，本院酌定支持精神抚慰金1000元；9、原告主张后续治疗费10000元，因后续治疗费尚未实际发生，原告可在实际发生后另行主张；10、原告主张医疗费32308.38元，因原告自认该费用系被告成海云支付，故该请求无事实依据，本院不予支持。综上，原告李康金的损失为（65528元+2040元+42800元+21400元+2700元+300元+3120元+1000元）×90%=124999.20元，扣减成海云、成永林已支付的700元，为124299.20元。对被告中业公司及成海云、成永林的答辩意见及质证意见因被告无充分证据证实，没有事实和法律依据，故本院不予采纳。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告成海云、成永林自本判决生效之日起五日内赔偿原告李康金各项损失124299.20元； 二、被告陕西省中业交通建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任； 三、驳回原告李康金的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4742元，减半收取2371元（原告已预交），由原告李康金负担1091元，被告成海云、成永林、陕西省中业交通建筑工程有限公司负担1280元（给付时间同上）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。 审 判 员 李青 二〇二〇年三月十一日 法官助理 王瑞 书 记 员 张宁 1