甘肃省陇南市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘12民终188号   上诉人（原审原告）刘某，男，汉族，甘肃省西和县人，住西和县，农民。   被上诉人（原审被告）何某1，男，汉族，初识字，甘肃省西和县人，住西和县，农民。   被上诉人（原审被告）何某2，男，汉族，小学文化，甘肃省西和县人，住西和县，农民。系何某1之子。   被上诉人（原审被告）何某3，男，汉族，小学文化，甘肃省西和县人，住西和县，农民。系何某1之子。   上诉人刘某与被上诉人何某1、何某2、何某3物权纠纷一案，不服甘肃省西和县人民本院(2019)甘1225民初840号判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   上诉人刘某上诉请求：1、请求撤销甘肃省西和县人民法院(2019)甘1225民初840号判决，依法改判或者发回重审。2、三被上诉人承担此次诉讼费用。理由：一、一审法院认定事实错误，在本案中原告和自己的唐兄弟刘文兵(曾用名刘瑞儿)互换了宅基地，此宅基地虽然没有经过土地管理部门的变更登记，但原告绝对的是合法占有人，从原告与三被告所在村委会的证明看(此证据在举证期限内已经提交，是原告提交的第二组证据)，村委会承认原告与刘文兵互换宅基地的事实，原告以合法占有人的身份参与了与三被告宅基地使用纠纷的调解，在乡镇政府、村委会、乡司法所的主持下，原告与三被告达成调解协议，三被告承认侵占了原告家的地界并承诺会将房子的外房檐切除。一审法院在判决中也明确了该份协议的有效性，但确以不符合行政法规的规规定予以驳回。法律保护的合法利益，合法占有，以及以合法占有人的身份签署的合同只要不违反法律的禁止性规定应该是合法有效的，其合同内容应该是受到法律保护的。而一审法院确认为没有经过变更登记就是非法占有不具有合法的主体资格签订合同。故一审法院认定事实错误，使用法律错误。二、一审法院适用法律错误，一审法院认为原告没有和唐兄弟刘文斌进行宅基地互换后，没有进行变更登记，应用《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定对本案作出判决的依据，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条全文是农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用的总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民的住宅用地。经乡镇人民政府的审核，由县级政府批准；其中涉及占用农用地的依照本法四十四条规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基的的，不予以批准。纵观六十二条的全文没有一句是互换宅基地后是非法占有，不受法律保护，也没有说互换宅基地后应该变更登记。综上所述，一审法院的判决认定事实错误，适用法律错误恳请二审法院判决支持上诉人的以上所请，维护上诉人的合法权益。   何某1答辩称：一、答辩人与被答辩人达成的《调解协议》无效，一审法院认定事实清楚，被答辩人上诉请求没有事实根据，依法应当驳回。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”因此，宅基地使用权的权利属性是物权，同时，《物权法》第五条规定了物权法定原则，即物权的种类和内容以及物权的变动由法律规定。本案中，被答辩人刘某以自己的承包经营的承包地与案外人刘文兵“兑换”宅基地，并没有办理农村宅基地使用权变更登记手续，根据被答辩人一审中向法庭提交的第三组证据《土地使用权证》显示，涉诉宅基地使用权人仍为刘文兵。因此，被答辩人的土地“兑换”行为违反物权法定原则，符合《物权法》关于物权变动的规定，亦不符合《土地管理法》等法律法规关于农村宅基地使用权转让的规定，被答辩人并没有依法取得涉诉宅基地使用权。同时，被答辩人一审中向法庭提交的《村委会证明》，仅能证明被答辩人以自己承包经营的承包地与案外人刘文兵“兑换”宅基地的荒诞行为，而并不能以此为被答辩人确认宅基地使用权。综上，被答辩人并没有取得涉诉农村宅基地使用权这一用益物权，因而，不享有对该宅基地占有、使用和收益的权利。被答辩人与答辩人达成的《调解协议》涉及本案的涉诉宅基地的使用权，然而如前所述，被答辩人并不享有对涉诉宅基地占有、使用和处分的权利，凶此，被答辩人签订《调解协议》的行为属于无权处分，且并未取得权利人的追认，故该《调解协议》当然无效。二、一审法院适用法律正确，被答辩人应当承担举证不能的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被答辩人向一审法庭提交的证据材料，既不能证明其享有涉诉宅基地占有、使用、处分的权利，亦不能证明答辩人的行为构成侵权，凶此其应当承担举证不能的证明责任。一审法院驳回其诉讼请求符合法律规定。综观全案，本案事实清楚，简单明了，一审判决中事实认定清楚、适用法律准确，合法合理。被答辩人的上诉请求没有事实和法律的依据，根本不能成立，恳请贵院依法予以驳回，维持原判!   刘某向一审法院起诉请求：1、判令被告履行土地互换协议，并对双方争议地界、水路、旱路权属依法判决；2、判令被告拆除伸在原告家房檐下的水管；3、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告刘某以自己的承包地与同村村民刘文兵（曾用名刘瑞儿）兑换宅基地后，未申请变更登记。该宅基地与被告何某1宅基地南北相邻，何某1宅基在北面。2003年至2009年原告在经兑换的刘文兵宅基地上陆续修建房屋。在与何某1南方背墙相邻的两墙间隙铺设了水槽，对自己北房背墙安装了落水管。后被告何某1修建南房的部分屋檐伸至刘某北房之上。双方因地界发生争议后，在达成如下调解协议：1、被告以南房地基为界限，何某2必“需”（须）将南房外檐以地基垂直切除；2、水槽以外边为界（刘某外边）；3、路：以何彦权石墙边280厘米为界（参照何彦权北房后檐为点）；4、房背后以鲁国强家石墙南侧37厘米为界。该协议经刘某、何某2、何某1等七人签字。协议达成后，何某1反悔未履行协议。原告起诉要求被告履行协议，拆除被告安装在自家北房檐下的落水管。   一审法院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第十二条“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”，第六十二条三款规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……”之规定，原告应到职能部门进行变更登记，但原告与同村村民刘文兵（曾用名刘瑞儿）兑换宅基地后，未对兑换土地向西和县何坝镇审核、未向西和县人民政府申请批准，经互换后的宅基地使用权仍在刘文兵名下，虽事实上占用，但并未取得宅基地使用权。原告与“邻居”即被告达成地界方面的协议，该合同究其本质具有合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力。在被告反悔后。对于协议中约定的权利义务，应履行报批程序或义务。因该合同欠缺法律和行政法规规定的特别生效条件，在该生效条件成就以前，不能产生请求对方履行合同主要义务的法律效力。原告要求被告拆除伸在原告家房檐下水的请求，因原告未对宅基办理审批，于法无据。原、被告新修建房屋后，现宅基地四至地理标志发生变化，导致四至无法确定，原告应对被告安装的水管构成侵权，应承担举证不能的责任。对于原告的诉讼请求不予支持。   综上，依据《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第六十二条三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   驳回原告的诉讼请求。   案件受理费100元由原告刘某负担。   二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，对一审查明的基本事实予以确认。   本院认为，上诉人与同村村民刘文兵（曾用名刘瑞儿）兑换宅基地后，应到职能部门进行变更登记，且上诉人、被上诉人新修建房屋后，宅基地四至已无法确定。因上诉人未进行登记，无宅基证便不能证实其修建房屋的四至故一审不予支持并无不当。   综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费70元，由上诉人刘某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 庞红霞   审 判 员 朱晓剑   审 判 员 王 刚     二〇二〇年三月二十六日   法官助理 李 萍   书 记 员 符新芳