广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终32号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）林立文，男，1992年7月29日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区************，公民身份号码440************191。因本案于2018年7月18日被羁押，同年7月19日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第一看守所。指定辩护人何国兴，广东大同（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人林立文犯职务侵占罪一案，广东省珠海市香洲区人民法院于2019年3月20日作出（2019）粤0402刑初201号刑事判决，以职务侵占罪判处原审被告人林立文有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。原审被告人林立文不服，提出上诉。本院经审理后，认为本案事实不清，证据不足，于2019年7月26日作出（2019）粤04刑终159号刑事裁定，裁定撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初201号刑事判决，发回广东省珠海市香洲区人民法院重新审理。广东省珠海市香洲区人民法院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案,于2019年12月16日作出（2019）粤0402刑初1088号刑事判决。原审被告人林立文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人林立文，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，被告人林立文为**公司的业务员，从事该公司的“过桥”贷款业务。2018年5月，被告人林立文利用**公司的股东张某、王某对其的信任，虚构其朋友许某需要“过桥”资金的事实，以许某的名义向**公司申请借款。张某、王某筹集资金55万元后，于2018年5月7日通过梁某的银行账户转到被告人林立文提供的许某的银行账户内；当日，许某将该款转到被告人林立文的银行账户内。被告人林立文将该款用于赌博。2018年6月，被告人林立文利用上述同样的方式，虚构其朋友吴某需要“过桥”资金的事实，由张某于2018年6月11日通过其银行账户转账62万元到被告人林立文提供的吴某的银行账户内；当日，吴某将该款转到被告人林立文的银行账户内。被告人林立文将该款用于赌博。2018年7月18日，公安机关抓获被告人林立文；后其亲属代其向**公司退赃人民币117万元，**公司及张某对被告人林立文予以谅解。上述事实，有经过原审法庭审理举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：1.被告人林立文的供述，主要内容为，我是**公司的业务员，每做成一单业务，公司会给我利息的10%作为提成。2018年5月前，我因在澳门赌博输了30万元，我想赢回来，但没有钱，我想到公司有一种叫“过桥”的业务，即由公司转到我朋友的账户上，然后我朋友再转到我自己的银行账户上，是公司的老板王某告诉我这样操作的，王某说我赢了钱要抽10%的水，输了不用抽。就这样，2018年5月，我就对朋友许某说我要提高公司的业务业绩，需要使用他的身份证，他同意了，我提供了许某的借条、身份证、银行账户等资料给**公司，公司就转了55万元到许某的银行账户上，许某收到钱后再转到我的银行账户上。这些钱我在澳门拿去赌博，又输光了。我把这个情况告诉王某，王某说只能再做一笔“过桥”借款，使用该借款去澳门赌，赢了就可以偿还公司的钱款，输了可以慢慢还。我找到朋友吴某，对他称要提高我在公司的业务业绩，需要使用他的银行账号，吴某同意了，我就以吴某的名义向**公司借了62万元，公司将钱转到吴某的账户上，吴某再转到我的账户上。我拿到钱后去澳门赌博又输光了。后来公司催我还钱，我无力还，公司就报警了。**公司的法定代表人是王某，股东分别是薛某、张某和王某，公司业务一般由王某和张某管理，公司的实际业务有“过桥”贷款、押车贷款、押楼贷款、信用贷款、婚车租赁。2.被害人王某的陈述，主要内容为，林立文是我公司的员工，在公司负责“过桥”业务，平时工作表现很好，我们股东都比较相信他。2018年5月，他说有一个叫许某的人要向公司借款55万元还银行贷款，公司同意了该笔借款，并于2018年5月7日通过梁某的账号划入许某的银行账号上。2018年6月11日，林立文又以同样的方法向公司申请了向一个叫吴某的“过桥”借款业务借款62万元。到6月中旬，林立文经手借出的许某的55万元到期后，公司审核许某、吴某的借款存在问题，就找到林立文核实情况，林立文说许某、吴某两笔借款已经归还到他账户上，我们去银行核实，发现他的账户已被冻结，林立文就对我们说许某、吴某两笔借款已经被他在澳门赌博输完了，公司为了减少损失，希望林立文自筹资金把款还上，但林立文表示无力偿还，我们就报警了。我不知道林立文利用两笔借款赌博的事情，我不可能把钱给他用于赌博，我觉得林立文利用了公司股东对他的业务认可，对他的信任，利用了公司日常管理漏洞，虚构了两笔“过桥”借款业务。公司“过桥”业务由林立文自己借出及收回资金，然后从所得利润提取奖金给林立文，具体给多少，由股东做主。平时客户借款，由我们股东商议该笔借款可否借出，可以由三人共同出资，也可二人出资或一人出资，收益由出资人获得。林立文的业务量较多，业绩比较好，我们比较相信他，“过桥”业务主要交给林立文负责，林立文说有客户，基本上就交给他审核，具体审核哪些资料由他说了就可以了。之前他负责的借款都能收回。3.被害人张某的证言及辨认笔录，主要内容为，林立文是我公司的业务员，主要负责“过桥”业务，他在我公司已经工作好几年，所以我比较相信他。2018年5月，林立文说他有两个朋友需要“过桥”资金，我就让他直接负责，后来他说合同已经签好了，可以转账给对方，于是2018年5月7日我通过朋友梁某的账户给一户名叫许某的转了55万元，6月11日我用自己的银行账户给一户名叫吴某的转了62万元。后来回款日期到了，林立文说银行进度比较慢，后来又说钱已经到他账上了，但暂时转不出来。我就有点怀疑，他说不知为什么他的银行卡被冻结了，我通过朋友查了他的银行卡，林立文就说他根本没有“过桥”业务，钱被他赌博输光了。我表示可让他先还一部分钱，他不配合，我就到公安机关报案了。“过桥”业务都是林立文负责的，我们相信他会把相关的借款手续办妥，所以也没有查过许某、吴某的借款资料，到期后没把钱收回，才知道林立文造假。我们不会同意林立文以他人身份向公司借款，如果我要借钱给林立文，直接借给他就可以了，通过第三方转账的风险非常大。许某的借款，我和王某商议过，由我和王某筹钱借给许某。吴某的借款，我与王某商议过，我就按林立文的要求将钱转到吴某账上。重审庭审中，张某出庭作证，证明的内容为，**公司没有发放贷款的资格，出借的钱是股东个人的，获利后不计入公司成本，被告人林立文没有决定放款的权力，贷款的资料由林立文审核，林立文向股东打电话请示后，由股东决定是否放款，一般情况下，签订借款合同时合同上不盖公司的章。4.证人吴某的证言，主要内容为，林立文是我多年好友，2018年6月林立文称需要做业绩，要借我的银行账户做一宗“过桥”借款业务，将一笔62万元的资金转到我账户，然后再转还给林立文，林立文就可以在公司通过做业绩获得一万多元分成。我就将我的银行账户给林立文，在收到借款后转给了林立文。2018年7月**公司的人在电话里向我询问该笔借款的情况后，林立文才告诉我已经将该笔资金在澳门赌输了。5.证人吴某1的证言，主要内容为，我是**公司的会计，林立文是我公司的业务员，只要公司借款给客户，公司的股东都会跟我说。2018年5月6日，林立文交给我一份公司与许某签订的借款合约，我就将该合约扫描到我的电脑文档上，第二天公司股东张某告诉我林立文做了一宗55万元的借款给许某，后林立文将该合同从我这里拿走，张某提供给警方的是我电脑上的扫描件。6月份股东张某告诉我林立文做了一宗借款给吴某62万元的“过桥”业务，但林立文没有给我任何材料。我公司主要是做二手车买卖业务，“过桥”借款业务是公司股东自己接回的业务，收益分成不计入公司的盈利成本，他们告诉我是要我帮他们做好提成，结算给林立文，他们接回的单，自己要各自承担风险，谁借出的款，谁就要负责追回。由于我公司管理比较混乱，一般情况客户做借款都是由股东审核，由于林立文在公司的业绩比较好，很多时候林立文说可以借款，股东就会按照林立文的要求打款到对方账户，股东比较相信林立文，很少核查客户资料。公司做的“过桥”借款业务，客户还款后，就处理掉，公司不会留底。6.证人王某1的证言，主要内容为，2017年8月1日，我的商行因扩大经营，需资金周转，我朋友林立文知道后，就对我说他公司可以贷款给我，我就按林立文的要求准备好房地产证、身份证、银行卡，拿给林立文，同林立文签订了一份借款合约，合约由林立文保存，具体写了什么内容我不清楚，很多都是空白的。一天后，林立文就将我需要的借款转到我的账户上，我当天就把借款还到林立文的账户上了，这样就做了一笔“过桥”借款。我与林立文比较熟，2017年6月以来，我曾三次与林立文到澳门赌博，林立文输赢的情况我不清楚，但他在澳门一次向我借了10万元，一次在珠海向我借了5万元，一直没有还我。7.接受证据材料清单、社保缴费个人明细、工资表，主要内容为，林立文案发前系**公司员工，其工资构成中包括业务提成。8.借款合同、房产租赁合同、声明书、许某身份证复印件、借条，主要内容为，张某提交的林立文借用许某身份借款55万元的情况。借款合同中，**公司未盖章，亦未有公司人员签名。9.调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、银行账户交易明细、银行转账截图，主要内容为，2018年5月7日，梁某的银行账户转账55万元到许某的银行账户，当天，许某的银行账户转账55万元到林立文的银行账户。2018年6月11日，张某的银行账户转账62万元到吴某的银行账户，当天，吴某的银行账户转账62万元到林立文的银行账户。10.微信聊天记录截图，主要内容为，林立文通过微信要求向许某、吴某账户转款的情况。11.现场勘查简易记录表，主要内容为，公安机关对**公司进行勘查的情况。12.现场照片，主要内容为，**公司的现场的情况。13.电子证物检查工作记录及附件光盘、发还物品、文件清单，主要内容为，公安机关对涉案手机进行了电子物证检查并从中提取电子数据。14.抓获经过，主要内容为，公安机关于2018年7月18日抓获被告人林立文。15.人员基本信息，主要内容为，被告人林立文的身份情况。16.现场检测报告书，主要内容为，被告人林立文尿检的情况。17.谅解书，主要内容为，**公司确认林立文亲属代其全部归还了其公司的款项，并对其予以谅解；张某在该谅解书中签名。依据以上事实和证据，原审法院认为被告人林立文以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控被告人林立文的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，依法予以纠正。原判决遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条的规定，作出如下判决：被告人林立文犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。针对原判决，上诉人林立文及其辩护人提出被害人张某、王某的陈述、证人吴某1的证言并非属实且前后矛盾；被害人张某、王某的陈述称上诉人林立文在公司负责“过桥”业务是诬陷；被害人张某与证人吴某1有串供嫌疑；证人王某1与公司有债务关系，其证言不应该被采纳；被害人张某提供的扫描件合同并不完整且存在造假可能，不能作为证据采纳；原判决认定上诉人林立文实施虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物行为的证据不足，上诉人林立文亦并未逃匿，不存在非法占有他人财物的目的，原判决混淆了经济纠纷与刑事犯罪界限的辩解和辩护意见。请求本院查明事实，公正判决。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人林立文及其辩护人所提被害人张某、王某的陈述、证人吴某1的证言并非属实且前后矛盾；被害人张某、王某的陈述称上诉人林立文在公司负责“过桥”业务是诬陷；被害人张某与证人吴某1有串供嫌疑；证人王某1与公司有债务关系，其证言不应该被采纳，请求本院查明事实真相的辩解和辩护意见。经查，第一，被害人张某、王某的陈述、证人王某1的证言，均由侦查机关通过合法程序取得，且被害人张某还在原审开庭审理时出庭作证，上述证据的来源合法；上诉人林立文虽然对上述证据证明的内容提出异议，但没有相关的证据支持其辩解，重审时，侦查机关也未收集到支持其辩解的相关证据，因此，上诉人林立文辩称被害人张某、王某的陈述、证人王某1的证言不能作为证据使用的意见不能成立；第二，上诉人林立文对本案事实的辩解，原判决已作出了评述，即被害人张某、王某是否明知涉案款项的实际借款人为上诉人林立文的问题。被害人张某、王某陈述的事实，有证人吴某1的证言及相关书证相印证，而上诉人林立文对此的辩解，只有其供述，没有其他证据印证，根据证据认证规则，故对上诉人林立文及其辩护人所提该辩解和辩护意见不予采纳。关于上诉人林立文及其辩护人提出被害人张某提供的扫描件合同并不完整且存在造假可能，不能作为证据采纳的辩解和辩护意见。经查，对于该扫描件合同的证据来源，被害人张某已经作了说明，与证人吴某1的证言相互印证，扫描件的内容与上诉人林立文供述的其提供了许某的借条、身份证、银行账户等资料给**公司内容也相一致，其符合证据的真实性、合法性、关联性要求，可以作为认定案件事实的依据。故对上诉人林立文及其辩护人所提该辩解和辩护意见不予采纳。关于上诉人林立文及其辩护人提出原判决认定上诉人林立文实施虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物行为的证据不足，上诉人林立文亦并未逃匿，不存在非法占有他人财物的目的，原判决混淆了经济纠纷与刑事犯罪界限的辩解和辩护意见。经查，原判决认定上诉人林立文诈骗行为的事实清楚，采信的证据确实、充分。上诉人林立文以虚构事实的方式骗得涉案款项，将该款用于赌博，从上诉人林立文的供述可以看出，其在案发前就因赌博输了30万元，又出于赌博目的而骗得涉案款项，因此，其在骗得借款时即已明知涉案款项用于赌博的风险；上诉人林立文的供述、被害人张某的陈述等证据均证明，张某等人发现上诉人林立文将涉案款项用于赌博后，要求其还款，上诉人林立文并未归还。因此，上诉人林立文将涉案款项用于非法活动且不予归还，主观上具有非法占有的故意，其以虚构事实的方式骗取涉案款项，其行为已经构成诈骗罪。故对上诉人林立文及其辩护人所提该辩解和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年三月十三日书记员  潘雪桢附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十七条被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。