山东省寿光市人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 (2019)鲁0783刑初776号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人：寿光市人民检察院。 被告人暨附带民事公益诉讼被告：王祥贺，男，1982年3月14日出生于黑龙江省绥化市兰西县，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省绥化市兰西县，捕前住内蒙古呼和浩特市回民区。2018年11月12日因涉嫌犯生产、销售假药罪被寿光市公安局刑事拘留，同年12月17日以涉嫌犯销售假药罪被寿光市人民检察院批准逮捕，次日由寿光市公安局执行逮捕。现羁押于山东省寿光市看守所。 辩护人暨委托代理人王全远、孟宪涛，山东联邦律师事务所律师。 被告人：王祥民，男，1974年11月13日出生于黑龙江省绥化市兰西县，汉族，小学文化，住黑龙江省绥化市兰西县。2018年11月13日因涉嫌犯生产、销售假药罪被寿光市公安局监视居住，2019年4月18日被寿光市人民检察院监视居住，2019年8月11日被本院监视居住。 被告人：张静，女，1983年2月11日出生于山东省寿光市，汉族，大专文化，户籍地山东省寿光市,现住山东省寿光市老市。2018年5月4日因犯故意伤害罪被寿光市人民法院判处有期徒刑十个月缓刑一年。2018年5月16日因涉嫌犯销售假药罪被寿光市公安局取保候审，2019年4月12日被寿光市人民检察院取保候审，2019年8月9日被本院取保候审。 被告人：锡洪秀，女，1963年7月11日出生于山东省寿光市，汉族，小学肄业，户籍地山东省寿光市，现住山东省寿光市。2018年5月16日因涉嫌犯销售假药罪被寿光市公安局取保候审，2019年4月12日被寿光市人民检察院取保候审，2019年8月9日被本院取保候审。 寿光市人民检察院以寿检二部刑诉（2019）534号起诉书指控被告人王祥贺犯销售假药罪、非法经营罪，被告人王祥民、张静、锡洪秀犯销售假药罪于2019年8月8日向本院提起公诉。公益诉讼起诉人寿光市人民检察院于2019年8月21日以寿检民公（2019）37078300001号刑事附带民事公益诉讼起诉书（被告王祥贺）向本院提起附带民事公益诉讼。经查，寿光市人民检察院于2019年8月21日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寿光市人民检察院指派检察员郭奎君出庭支持公诉，指派检察员董峰就附带民事公益诉讼履行职务。被告人暨附带民事公益诉讼被告王祥贺及其辩护人暨委托代理人王全远、孟宪涛、被告人王祥民、张静、锡洪秀到庭参加诉讼。2019年12月2日，寿光市人民检察院撤回对被告人王祥民、张静、锡洪秀的起诉，本院于同年12月9日准许撤回起诉。2019年12月9日，寿光市人民检察院就刑事部分以寿检公刑变诉（2019）2号变更起诉决定书变更起诉；2020年1月9日，以寿检刑附民公变诉（2020）1号变更诉讼请求决定书变更刑事附带民事公益诉讼的诉讼请求。寿光市人民检察院于2019年11月8日对本案建议延期审理，于同年12月8日建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理。因新冠病毒肺炎疫情，本院于2020年2月25日裁定中止审理，同年3月16日裁定恢复审理。本案现已审理终结。 寿光市人民检察院指控，（一）销售假药罪 自2017年11月以来，被告人王祥贺伙同妻子齐某在没有营业执照相关手续的情况下，从上线王亮（在逃）等人处购得Ａ型肉毒素，通过微信、参加会展等途径大量销售，已查明销售额93920元。从内蒙古呼和浩特回民区文化宫街22号楼1楼东户王祥贺的存货仓库扣押肉毒素1285盒（瓶），价值16万余元。2018年10月23日至11月12日，王祥民明知王祥贺非法销售肉毒素、玻尿酸，仍负责相关产品的包装和收发快递包裹。 2017年以来，被告人张静从被告人王祥贺等人处购买肉毒素，后多次向他人注射销售肉毒素，并多次向被告人锡洪秀销售肉毒素，2018年5月16日从其住处扣押肉毒素3瓶。 2017年以来，被告人锡洪秀从被告人张静等人处购买肉毒素，多次向他人注射销售肉毒素，并多次向他人直接销售肉毒素，2018年5月15日从其住处扣押肉毒素3瓶。 经认定，以上销售的肉毒素均认定为假药。 （二）非法经营罪 自2017年11月以来，被告人王祥贺伙同妻子齐某在没有取得医疗器械经营许可证的情况下，从上线王亮（在逃）等人处购得玻尿酸，通过微信、会展等途径大量销售，已查明销售额26万余元。从内蒙古呼和浩特回民区文化宫街22号楼1楼东户王祥贺的存货仓库扣押玻尿酸4352盒，价值约42万余元。经认定，涉案玻尿酸被认定为未经注册的第三类医疗器械。 对指控的以上事实，公诉机关提供了书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人王祥贺、王祥民、张静、锡洪秀销售假药、其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人王祥贺违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序、情节特别严重，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人王祥贺犯数罪，应当同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。被告人王祥民在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。 2019年12月9日寿光人民检察院变更起诉为：自2017年11月以来，被告人王祥贺伙同妻子齐某在没有取得药品经营许可证和医疗器械经营许可证的情况下，从上线王亮（在逃）等人处购得肉毒素、玻尿酸，通过微信、会展等途径大量销售，已查明销售玻尿酸26万余元，已查明肉毒素销售额93920元。从内蒙古呼和浩特回民区文化宫街22号楼1楼东户王祥贺的存货仓库扣押肉毒素1285盒（瓶），价值16万余元，扣押玻尿酸4352盒，价值约42万余元。经认定，涉案玻尿酸被认定为未经注册的第三类医疗器械。 被告人王祥贺违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条的规定，变更起诉，提请依法判处。 附带民事公益诉讼起诉人向本院提起如下诉讼请求：1、责令被告消除危险，追回已销售的假药并予以销毁。2、责令被告在全国主流新闻媒体上公开发表赔礼道歉声明。3、责令被告支付销售假药价款三倍的惩罚性赔偿金人民币281760元。2020年1月9日，寿光市人民检察院变更诉讼请求为：责令被告王祥贺在全国主流新闻媒体上公开发表赔礼道歉声明。 被告人暨附带事公益诉讼被告王祥贺对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用认罪认罚普通程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出案件应由内蒙古自治区呼和浩特市管辖，以销售假药罪定罪处罚，但对假药应从实质上考察、无证并不是真正意义上的“假药”，王祥贺并不明知是假药，犯罪数额应当重新核实以及被告人王祥贺有自首、立功行为且系初犯、偶犯，请求从轻处罚、建议处以缓刑的辩护意见。对附带民事公益诉讼请求未提出答辩意见。 经审理查明：自2017年11月以来，被告人王祥贺在没有取得药品经营许可证、医疗器械经营许可证的情况下，从他人处购得肉毒素、玻尿酸，通过微信、会展等途径大量销售。已查明销售玻尿酸16.7万余元、肉毒素5.43万余元。从内蒙古呼和浩特回民区文化宫街22号楼1楼东户王祥贺的存货仓库中扣押玻尿酸4352盒，肉毒素1285盒（瓶）。扣押物品价值未做鉴定。 涉案玻尿酸被认定为未经注册的第三类医疗器械。 上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据证明： (一)证人证言 1、齐某证实，其系被告人王祥贺之妻。2017年底与王祥贺一起贩运肉毒素、玻尿酸，其销售和储存的地点是在呼和浩特市东户的仓库，用“刘超”的名字通过顺丰快递发货到辽宁、山东、河南等地，其没有药品批准文号和医疗器械登记证、包装盒上印的都是外国文字没有汉字，都不是正规产品。 2、王祥民证实，其帮王祥贺邮寄美容药品，产品上写的都是英文名字没有汉字，其不认识，王祥贺跟其介绍他的产品名称和种类，也给其产品的照片、附带文字说明，其才知道是肉毒素和玻尿酸，王祥贺和齐某接到产品订单后，直接用微信将需要的产品种类和数量及收货地址发给其，其从库房取货从顺丰快递点发货，都是到付，其也负责接收王祥贺订购的产品。库房在呼和浩特市回民区院，客厅东西两侧的两个货架上存放着玻尿酸，两货架中间位置的两个冰箱中存放着肉毒素，收货人是刘超，王祥贺为什么用刘超的名字其不清楚。 3、锡洪秀证实，其没有医师执业资格证书，2018年2、3月份其从张静那里购买A型肉毒素、玻尿酸各两支；4月份的时候从张静处购买了肉毒素、玻尿酸各一支，价格分别是A型肉毒素175元每支、玻尿酸90元每支，后又从张静处购买了一支A型肉毒素、三支玻尿酸，买的A型肉毒素包装都差不多，包装盒上是英文或韩文，没有中文标识，从张静处购买的粉毒写有英文字母“BOTOXLIYOFILIZETOZICERENFLAKON”等字样。 4、尤某证实，其和丈夫王祥民给王祥贺打工帮忙发货，其只知道多数是美容药品，王祥贺、齐某和王祥民在一个微信群里，接到订单后他俩把产品种类和数量及收货地址发给王祥民，王祥民根据他们发送的信息将货发出，有时其也帮忙的事实。 5、郑某证实，2018年1月1日其从“青岛小美博会针剂［批发］”那里购买了1支Ａ型肉毒素，付款380元，2日又买了2支，支付870元，其记得这两次是从内蒙古呼和浩特市八一市场发过来的，寄件人是刘超，电话是132××××7773。 6、张静证实，其通过×××购进5000元左右的Ａ型肉毒素、玻尿酸产品；2017年12月其购买了20支左右肉毒素共3500元，50支玻尿酸共3000元的事实。 7、范某证实，其在2018年6月份从微信上买了3支Ａ型（保妥适）肉毒素，140元／支，计420元；9支（纽拉）玻尿酸（180元／支），计1620元，寄件地址是内蒙“八一”广场，寄件人是刘超，电话是132××××7773的事实。 8、鲁某证实，其从微信号是“×××”、昵称“Ａ奥利给美容针挤【批发】”处购货3次（肉毒素购买价格300元，玻尿酸是180元一支），2018年9月14日购肉毒素4支，因质量补发1支，计1200元；玻尿酸2瓶，计360元的事实。 9、刘某证实，其从微信号为×××的人购买了16支玻尿酸，共5800元的事实。 10、高某证实，2018年6月27日，其从发件人刘超（电话132××××7773）处购买肉毒素2支＊350元，玻尿酸1支＊80元的事实. 11、赵海红等26人（全国联查）证实，赵海红等26人从王祥贺处购买肉毒素14640元、玻尿酸15450元；尹博、蔡小杰等23人从王祥贺处购买玻尿酸10716元（合计26166元）的事实。 （二）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1、搜某、搜查笔录、扣押清单证实，2018年5月16日侦查人员对张静出租房搜查，扣押保妥适肉毒素、纽拉玻尿酸、艾莉微玻尿酸的事实。 2、搜某、搜查笔录、扣押清单证实，2018年5月15日侦查人员对锡洪秀首玺公寓住所进行搜查，从冰箱内扣押ＢＯＴＯＸ肉毒素、纽拉玻尿酸、艾莉薇玻尿酸、注射器、盐酸注射液的事实。 3、扣押决定书、扣押清单证实，2018年11月12日从王祥贺仓库处扣押玻尿酸2151盒，肉毒素970盒，肉毒素包装盒、标签、说明书等若干，扣押李伟名片、关宇名片、伊伊名片、刘超名片等各类非王祥贺本人姓名的名片2180张。经重新清算数量，扣押玻尿酸4352盒，约42万余元，肉毒素1285盒（瓶），约16万余元。2018年11月14日从王祥贺住处扣押苹果笔某、三星笔某、戴尔笔某、账本各一个。 退查补充材料证实，公安机关对上述扣押材料重新进行清点，作了补充变更：扣押玻尿酸4162盒，肉毒素727盒。 （三）鉴定意见 1、潍坊市食品药品监督管理局关于对标示A型肉毒素产品的认定意见（潍食药监稽函（2017）351号）证实，A型肉毒素及其制剂按毒性药品管理。该类产品应经国家食品药品监督管理总局批准，取得相应批准文号方可在国内生产、销售、使用，凡未经批准、未取得批准文号的该种产品，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款“第（二）项的规定，均应按假药论处。 2、潍坊市食品药品监督管理局关于对Premium3等产品的认定意见（潍食药监稽函（2019）8号）证实，“ElraviePremier”等20种产品，包装标示均由外文字母组成，含义“一次性灭菌医疗器械、交联透明质酸、包括……含交联透明质酸的注射器和…….针头”等含义内容。上述产品属于“整形用注射填充物”，依据《医疗器械分类规则》第六条之规定，上述产品应按照III类医疗器械进行管理。上述20种产品未标注“中华人民共和国医疗器械注册证（备案）”编码及“中华人民共和国医疗器械生产许可证（备案证）”编码内容，且外包装未包含中文标签，符合《医疗器械监督管理条例》第22条、27条的规定，认定为未经注册的医疗器械。 “SLIM”等3种产品，包装标示文字均由外文字母组成，不含有任何中文内容，经翻译内容含有中文意思“涂抹、护理液、化妆品、外用的美容产品”等关键字内容。上述3种产品未标注“产品执行标准”及“中华人民共和国化妆品生产许可证”编码内容，且外包装不含中文标签，不符合《化妆品卫生监督条例》等法律法规规定的要求。 3、办某说明证实,2017年9月27日潍坊食品药品监督管理局出具关于Ａ型肉毒素的认定意见，不再具体受理肉毒素产品的认定，凡是未经批准、未取得批准文号的肉毒素一律认定为假药。 （四）书证： 1、受案登记表证实，本案系匿名群众举报锡洪秀涉嫌销售玻尿酸发案。 2、抓获经过证实，王祥贺系抓获归案。 3、办某说明证实，王祥贺于2017年7月被内蒙古呼和浩特回民区公安局行政拘留二十日。该于2017年11月利用微信号×××在网上销售玻尿酸、肉毒素，以“刘超”的名义通过顺丰物流公司快递发至全国各地，寄件电话132××××7773，物品标注为“日用品”“化妆品”。民警从顺丰物流公司调取王祥贺发往全国各地的物流发货记录并据此报请公安部全国协查，全国各地公安机关根据上述发货记录展开调查并发回了对购买者的询问笔录等证据。 4、电某证实，王祥贺出生于1982年3月14日案发时达到负刑事责任能力年龄。 5、翻译材料证实，瑞兰、丽珍、维诺丝、金妞、银妞、德美拉斯、德玛、贝拉斯特、艾莉微、德玛莱斯、德彩、蒙娜丽莎、童颜、EPTQ等产品，经翻译认定为一次灭菌医疗器械，禁止循环使用，注射用玻尿酸，用于深皱纹和面部轮廓整形。衡力、熊、保妥适、绿毒、hutox,botulax,botox等翻译为A型肉毒素，纯化神经毒素复合物等。 6、王学和尾号8005银行转账记录证实，该账号与王祥贺的支付宝关联，2018年7月31日转给祁立伟13720元，2018年9月10日收到祁立伟转账1.5万元，2018年10月21日向王亮转账5万元和14525元，2018年11月3日收到祁立伟转账5万元， 7、顺丰快递单记录证实，张静于2017年12月29日、2018年1月14日、2018年7月24日从王祥贺处购买“日用品”。郑某于2018年1月1日、2日从王祥贺处购买日用品，2018年9月14日从ｑｑｓ7733处购买美兰5支。“九菲”（公安标为鲁某）于2018年5月8日从王祥贺处购买日用品。2018年9月14日鲁某从ｗｘｉｄ_ｓｒｙａｃｑｏ65ｔ3ｕ22处购买纽拉2支、粉肉2支。范某于2018年6月4日从王祥贺处购买日用品。 8、王祥贺顺丰快递记录证实，王祥贺2017年12月2日向焦云桥发货，2018年3月6日、11月3日向祁立伟发货，2018年7月6日、8日向“黄雪”、“大黄”（同一手机号）发货，2018年2月10日、7月3日向“大哥”“小卖部”（同一手机号）发货。2018年1月1日、2日向郑某发货两次，2017年12月29日、2018年1月14日、2018年7月24日向张静发货三次，2018年5月8日、9月14日向鲁某发货两次，2018年6月4日向范某发货一次。 9、笔某证实,王祥贺向焦云桥（约6万）、祁立伟5、8万余元、退货2、6万余元）、黄雪（4万余元）、大黄、“大哥”等销售玻尿酸（共约13万余元）及肉毒素的情况。 10、全国协查材料证实，全国各地发回协查材料64份，其中能够印证从被告人处购买的有宋永福、汪峰、李杨杨、聂永坤、常丹、聂丽婷、高美芹等人，玻尿酸价款26166元的事实。 （五）视听资料 顺丰快递的记录光盘证实，顺丰快递书面记录。 搜查王祥贺仓库光盘证实，扣押物品的经过，与扣押笔录、清单基本吻合。 （六）《食品药品管理总局关于注射用透明质酸钠的消费警示》证实，用于医学整容的注射用透明质酸钠属于第三类医疗器械，生产经营此类产品须取得医疗器械经营许可证。 《医疗器械监督管理条例》第三十条证实，从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明材料。 （七）被告人的供述与辩解 王祥贺供述，2017年7月左右，其因持有管制刀具、打架斗殴被内蒙古呼和浩特回民区中山西路派出所行政拘留20日。其从2017年开始通过微信对外销售玻尿酸、肉毒素等产品至今，从2017年11月至2018年9月，使用着132××××7773，注册了昵称“Ａ奥力给美容针挤【批发】”，微信号为×××的微信账号，2018年9月之后开始使用的微信号是×××，昵称Ａ奥力给信誉第一《批发》。其销售的肉毒素是Ａ型肉毒素，有保妥适、ＨＵＴＯＸ等品牌，玻尿酸有钮拉、德玛、维诺斯、丽珍、爱丽微、贝拉等八种。其没有门头，只有仓库，仓库在内蒙古呼和浩特回民区文化宫街22号院1楼东户，客厅内南墙边两个冷柜内存放着肉毒素，其他三面墙边货架上存放着玻尿酸，主要是通过微信销售全国各地，其上家是王亮、杰克先生、，其妻子齐某、王祥民、尤某也参与，收件地址是内蒙古呼和浩特市回民区文化宫路祥和花园，发件人写的是“刘超”，手机号132××××7773，寄件地址是八一广场或海拉尔东路街道八一广场，名称一般写日用品或化妆品。其通过肉毒素挣了7万元，玻尿酸挣了13万元。2017年底寿光一个微信名“美人邦”的买过几千块钱的玻尿酸、肉毒素。现在仓库内还有800支左右，肉毒素还有100多瓶。从2017年到现在销售Ａ型肉毒素80万元，玻尿酸80万元。其中焦云桥购买过6万元左右的玻尿酸、9880元左右的肉毒素；祁立伟购买过7万元左右的玻尿酸、9370元左右的肉毒素；黄雪购买过4万元左右的玻尿酸、9340元左右的肉毒素；“大哥”购买过2万元左右的玻尿酸、4000元左右的肉毒素的事实。 本院认为，国家食品药品监管部门相关文件规定，用于医学整容的注射用透明质酸钠属于第三类医疗器械，其生产经营实行许可制。被告人王祥贺在未取得医疗器械经营许可的情况下，擅自经营销售属于第三类医疗器械的玻尿酸，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的该项犯罪主要事实和罪名成立。但犯罪数额中，被扣押部分未经鉴定，不能确认其价值；被告人销售肉毒素构成犯罪的依据不足，该部分指控不予支持。被告人归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人提出被告人王祥贺认罪、悔罪且系初犯、偶犯请求从轻处罚的辩护意见本院予以采纳；提出被告人有自首、立功行为的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人王祥贺的非法经营行为，侵害了众多消费者的知情权、生命健康安全等合法权益及社会公共利益，依法应当承担相应民事责任，公益诉讼起诉人提起刑事附带民事公益诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。本院为保护国家市场管理制度不受侵犯，维护正常的社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第八条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下： 一、被告人王祥贺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴清）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 二、没收扣押在案的玻尿酸、肉毒素、苹果笔某电脑一台、三星笔某电脑一台、戴尔笔某电脑一台、帐本一册，由扣押机关依法处理。 三、附带民事公益诉讼被告王祥贺于判决生效后三十日内在发行范围为全国的媒体上公开赔礼道歉，并发出消费警示，提醒消费者勿使用涉案未经许可经营的玻尿酸、肉毒素。 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王世山 人民陪审员  郝树彦 人民陪审员  李晓燕 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  郝建芬