广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终356号上诉人（原审原告）:廖家榕，男，1958年5月10日出生，汉族，住广西北海市海城区***，现住广西北海市海城区*******。被上诉人（原审被告）：广东蓝德堡投资有限公司恩平分公司，住所地：广东省恩平市投资服务中心**。法定代表人：苏某1。委托诉讼代理人：梁长均，该公司员工。上诉人廖家榕因与被上诉人广东蓝德堡投资有限公司恩平分公司（下称蓝德堡恩平分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初1737号民事判决向本院提出上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖家榕上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法确认廖家榕与蓝德堡恩平分公司自2010年5月1日至2019年6月30日存在的劳动关系事实，并判令蓝德堡恩平分公司支付给廖家榕这段时间(共109个月)的工资、工资差额等七项合计5641713元的劳动报酬；3、判决蓝德堡恩平分公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认为：“廖家榕是蓝德堡恩平分公司股东之一，并主张其也是蓝德堡恩平分公司员工之一，提供了在职员工花名册和工资表予以证明，并认为用人单位与劳动者建立的劳动关系是基于用人单位具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产且向劳动者支付工资，而劳动者向用人单位提供劳动的客观事实上所形成的关系。蓝德堡恩平分公司于2011年7月停止基建工作后，无法进入正常生产阶段，未能为廖家榕提供劳动条件，同时，蓝德堡恩平分公司于2011年11月4日因逾期未年检被恩平市工商行政管局吊销营业执照。……廖家榕主张与蓝德堡恩平分公司自2010年5月1日至2019年6月30日存在事实劳动关系理据不足，本院不予支持”。上述表明：1、一审判决既不否认廖家榕是蓝德堡恩平分公司股东和员工之一，亦不否认自2010年5月1日至2011年7月廖家榕与蓝德堡恩平分公司存在劳动关系的事实。那么，依据《劳动合同法》第九十三条关于“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，廖家榕为蓝德堡恩平分公司付出劳动，蓝德堡恩平分公司理应向廖家榕支付劳动报酬。而蓝德堡恩平分公司长期拖欠廖家榕劳动报酬不支付。在追讨无门的情况下求助法律解决却得不到支持。2、蓝德堡恩平分公司的工商营业执照经营范围是“筹建”，即是筹备进行工厂建设，需要若干年的周期，并不是已经建成“生产经营期”。虽然蓝德堡恩平分公司停止建设工作，但是不等于停止一切筹建工作。同时，蓝德堡恩平分公司被工商部门吊销营业执照，亦不等于廖家榕与蓝德堡恩平分公司的劳动关系终止。相反，蓝德堡恩平分公司出具《授权委托书》，委托廖家榕为其工作至2025年8月3日止。在受托期内，廖家榕不负蓝德堡恩平分公司重托，积极参与公司有关的诉讼活动；多方协调重组、融资重建；处理土石方、房屋基建验收和项目重建；配合公安机关清理债权债务等等。事实证明，廖家榕与蓝德堡恩平分公司的劳动关系一直存在无疑。再有，一审法院认为蓝德堡恩平分公司是于2011年11月4日被吊销的，认为不存在用工主体条件；根据《公司法》第181条的规定，公司被吊销营业执照后，公司即处于解散状态，而《民法通则》与《公司法》均规定，公司解散，应当在十五日内成立清算组织，进行清算。吊销企业营业执照的公司具备主体资格，其民事行为能力受到限制，公司的所有活动只能限制清算活动的范围之内，包括：清理公司财产，编制资产负债表和财产清单；通知、公告债权人；处理公司未了结的业务；清缴所欠税款；清理债权、债务；处理剩余财产；代表公司参加民事诉讼活动。《公司法》第187条对此亦进行了强制性规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。而一审法院认为廖家榕与蓝德堡恩平分公司存在的劳动关系理据不足，不予支持。将“股东和员工之一、吊销营业执照、筹建期与生产期”等概念混淆，实为掩盖事实，明显缺失法理。二、一审判决认为：“2016年6月27日，蓝德堡恩平分公司的法定代表人苏某1在恩平市劳动人事争议委员会接受询问调查时陈述，廖家榕在入职蓝德堡恩平分公司已经约定，廖家榕的月工资25000元是包括蓝德堡恩平分公司的工资和恩平市*****有限公司(下称华谷公司)的工资。2016年7月25日，恩平市劳动人事争议委员会作出的恩劳人仲案字[2016]76号《仲裁裁决书》，裁决华谷公司支付2010年7月至2011年7月期间的工资和2011年8月至2016年5月的生活费共计376696元给廖家榕。现廖家榕请求蓝德堡恩平分公司支付2010年5月1日至2019年6月的工资3433500元理由不足，本院不予支持。”对此，廖家榕认为：1、苏某1是蓝德堡恩平分公司及华谷公司的法定代表人。廖家榕先入职蓝德堡恩平分公司，后兼职华谷公司。法定代表人苏某1确定：廖家榕2010年5月入职蓝德堡公司月工资31500元，2010年7月兼职华谷公司工作月工资25000元，工作不同，报酬不同，虽有关联，却不含糊。而作为日后发生劳资纠纷的当事人苏某1，从维护自身利益出发，于2016年6月27日在恩平市劳动争议委员会询问调查时述称：“廖家榕在入职蓝德堡公司已经约定月工资25000元并包括了兼职华谷公司月工资在内(2010年5月恩平市*****有限公司并未注册成立)。2016年6月30日又签字确认了廖家榕在蓝德堡公司的工资为31500元。不管当时苏某1出于什么原因，受到什么压力，以上询问所答，都是苏某1故意将工资报酬混为一谈的谎话，既经不起推敲，也没有任何证据证明，而一审法院予以采信，实在于理不该，依法不当。2、当前，随着国家改革的不断深化，对外开放的进一步扩大，作为一名自由职业者，随便到某企业任职又到另一个企业兼职，每月领取几份工薪的事例屡见不鲜，这种情况政策没有限制，法律不予禁止。但现今廖家榕遇到类似的事例，却得到不同的结果。廖家榕先入职蓝德堡公司，后兼职华谷公司，由于两个公司是同一的法定代表人，均因久拖工人工资被告到有关部门，致使2016年7月25日恩平市劳动人事争议委员会作出恩劳人仲案字[2016]76号《仲裁裁定书》，裁定华谷公司支付2010年7月至2011年7月工资和2011年8月至2016年5月的生活费共计376696元给廖家榕(此仲裁现仍在执行分配方案诉讼中，而分配方案给廖家榕分配数额仅为150678.40元)。此后，廖家榕又于2019年7月19日将蓝德堡公司起诉到法院，请求判令该公司支付拖欠工资、工资总额等七项劳动报酬。结果一审法院却判决廖家榕“请求蓝德堡恩平分公司支付2010年5月1日至2019年6月30日的工资343350元理由不足，不予支持”。这是以一个事实推翻另一个事实的做法，明显缺乏公平公正原则。三、一审判决认为：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，廖家榕于2019年7月19日申请劳动仲裁，故2019年7月19日之前的部分已经超过仲裁时效”，从2010年5月廖家榕开始在蓝德堡恩平分公司工作，月薪31500元，蓝德堡恩平分公司一直没有与廖家榕签订书面劳动合同。蓝德堡恩平分公司的违法行为是持续性的，由于违法行为持续尚未终了，则仲裁时效应从违法行为终止后或者廖家榕提出时开始计算。廖家榕的劳动争议仲裁时效具有连续性，不受到仲裁时效期间为一年的制约。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。2019年10月23日，一审法院作出(2018)粤0785执恢99号通知蓝德堡公司恩平分公司进行破产清算，廖家榕的劳动工资应计算到破产清算结束以及撤销公司之日止。根据法律规定，未签订劳动合同应该支付双倍工资。既然法律明确规定的是“工资”而不是赔偿，双倍工资属于劳动报酬。因此，劳动争议仲裁时效应该从廖家榕与蓝德堡恩平分公司劳动关系开始至破产清算，注销公司为止。一审法院对此不予支持，是认定事实和适用法律错误。蓝德堡恩平分公司答辩称：一、蓝德堡恩平分公司是广东蓝德堡投资有限公司的分支机构，其不具备承担民事责任的主体资格，应追加或另案起诉广东蓝德堡投资有限公司。蓝德堡恩平分公司作为本案的被告主体不适格。二、蓝德堡恩平分公司是否应当承担廖家榕的工资，由法院依法认定。廖家榕向一审法院起诉请求：1、确认廖家榕与蓝德堡恩平分公司自2010年5月1日至2019年6月30日存在事实劳动关系；2、判决蓝德堡恩平分公司支付廖家榕2010年5月1日至2019年6月的工资3433500元；3、判决蓝德堡恩平分公司支付廖家榕因未签订劳动合同的二倍工资差额346500元；4、判决蓝德堡恩平分公司支付廖家榕自2010年5月1日至2019年6月30日故意拖欠工资25%的经济补偿金858375元；5、判决蓝德堡恩平分公司支付廖家榕未及时足额发放劳动报酬赔偿金368820元；6、判决蓝德堡恩平分公司支付廖家榕2010年5月至2011年12月休息日加班，工作日延长工作时间工资249103元；7、判决蓝德堡恩平分公司支付廖家榕2010年5月至2019年6月未购买社会保险费101915元；8、判决廖家榕与蓝德堡恩平分公司自2019年6月30日起解除劳动合同，并支付解除劳动补偿金283500元；9、本案一切诉讼费、执行费由蓝德堡恩平分公司承担。一审庭审中，廖家榕变更第三项的诉讼请求的数额为“693000元”。一审法院判决：驳回廖家榕的全部诉讼请求。案件受理费10元，由廖家榕负担。二审期间，廖家榕向本院提交：证据一、广东蓝德堡投资有限公司营业执照，证明廖家榕与蓝德堡恩平分公司股份交接时间；证据二、股份合作合同书、股份转让协议书、补充协议书，证明廖家榕与蓝德堡恩平分公司转让权利义务关系；证据三、证明一份，证明蓝德堡恩平分公司负责人苏某1签名确认广东蓝德堡投资有限公司、蓝德堡恩平分公司不参与公司经营，不承担廖家榕股权债务；证据四、一审法院于2019年10月23日作出的《通知》[（2018）粤0785执恢99号]，证明蓝德堡恩平分公司从2011年11月4日吊销营业执照起至2019年10月23日止，依据《公司法》规定，一审法院已受理公司破产申请，通知廖家榕立案。蓝德堡恩平分公司质证认为，对于廖家榕是广东蓝德堡投资有限公司的股东没有意见，廖家榕提交的证据只能证明廖家榕的股份转让关系，而本案是劳动合同纠纷与股份转让关系是不同的法律关系，所以这些证据与本案无关，廖家榕可以另案起诉。本院经审核认为，廖家榕二审提交的证据均非新证据，且不能证明其拟证事实，本院对此不予采纳。蓝德堡恩平分公司提交：一审法院作出的（2020）粤0785破申2号民事裁定书一份，证明蓝德堡恩平分公司曾向一审法院提出破产申请，一审法院受理后认为蓝德堡恩平分公司不具备破产的主体资格，于2020年3月4日裁定对蓝德堡恩平分公司的破产申请不予受理。证明蓝德堡恩平分公司不具备对外承担民事责任的义务。廖家榕质证认为，对上述证据没有意见，是真实的。本院经审核认为，蓝德堡恩平分公司二审中提交的证据与本案诉争的劳动争议待证事实无关，不属于二审中新的证据，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕廖家榕的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：廖家榕在本案中提起的诉讼请求应否支持？本院具体分析如下：本案中，廖家榕上诉主张其与蓝德堡恩平分公司在2010年5月1日至2019年6月30日期间存在劳动关系及要求支付此期间拖欠的工资、工资差额等七项劳动报酬。本院认为，根据本案查明的事实，蓝德堡恩平分公司于2011年7月停止基建工作后，已无法正常生产经营并为其劳动者提供劳动条件。其后，蓝德堡恩平分公司又于2011年11月4日因逾期未年检被恩平市工商行政管理局吊销营业执照。由此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条之规定，即便廖家榕与蓝德堡恩平分公司存在事实劳动关系，双方之间的劳动关系也应自2011年11月4日终止。廖家榕作为蓝德堡恩平分公司的股东之一，相比其他普通劳动者应当对蓝德堡恩平分公司的生产经营情况更了解，理应知道自己的合法权益是否受到损害，但至其在2019年7月19日向恩平市劳动人事争议仲裁委员会申请本案仲裁之前，从未就此劳动争议申请过劳动仲裁，明显存在长期怠于行使救济权利的情形，应由其承担相应的法律后果，且根据双方当事人在二审庭询中的陈述，目前廖家榕仍为蓝德堡恩平分公司的实际控制人之一，其提起本案诉讼亦不合常理，故一审法院结合廖家榕在一审庭审中的陈述意见，认定其起诉行为涉及损害国家、集体或第三人合法权益，从而对本案仲裁时效进行审查，并根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，认定廖家榕应当于2012年11月4日前就本案诉争的劳动争议提起劳动仲裁申请，而其直至2019年7月19日才向恩平市劳动人事争议委员会申请劳动仲裁，故其在本案中的诉请已超过仲裁时效应当予以全部驳回正确，本院予以维持。廖家榕上诉主张其诉请并未超过仲裁时效的理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，廖家榕的上诉请求理据不足，不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由廖家榕预交），由廖家榕负担。本判决为终审判决。审判长  吴拥军审判员  陈 炜审判员  杨维国二〇二〇年三月三十一日书记员  邓少洪