广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)桂0702执异12号 异议人（被执行人）：江苏宾城电力建设有限公司，住所地：江苏省南通市如东县掘港镇友谊西路**（经济开发区友谊西路南侧，企业统一社会信用代码证：913206231386979471）。 法定代表人：曹炳成，该公司董事长。 申请执行人：四川汇安能通科技有限公司，住所地：四川省成都市武侯区领事馆路**********（统一社会信用代码证：91510107MA61UNLRXK）。 法定代表人：杨奥，该公司经理。 本院在办理申请执行人四川汇安能通科技有限公司与被执行人江苏宾城电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷执行案件的过程中，异议人江苏宾城电力建设有限公司向本院提出执行异议，本院于2020年3月3日立案受理，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行书面审查，现已审查终结。 异议人称，异议人对广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院冻结账户的行为不服，提出异议。请求事项：暂缓该案件的执行数额342176元交付给申请执行人，由贵院执行部门暂时保管，避免案件的执行回转，同时，申请执行人四川汇安能通科技有限公司与被执行人江苏宾城电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案已向广西壮族自治区高级人民法院申请再审中，给贵院带来不便，特提出异议。事实和理由：一、二审法院判决认定的事实错误。1、二审法院判决：“上诉人未施工完毕且未支付农民工工资突然撤离施工现场，上诉人的行为构成违约，应当依约承担违约责任。一审判决上诉人返还被上诉人代付的工人工资1041351.2元及违约金208270.24元，并无不当。”是错误的。异议人不存在违约的事实。涉案工程已于2017年6月30日并网发电，虽未经验收，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”所以，涉案工程已于2017年6月30日竣工。异议人与申请执行人于2017年3月签订了《钦州康熙岭渔光一体光伏电站项目安装工程分包合同》（合同编号：HANT-QZ-201703)、2017年6月《钦州康熙岭渔光一体化光伏电站项目安装工程分包增补合同》（合同编号：HANT-QZ-20170607),合同价为0.225元/瓦，工程量按实计算。通过2018年4月27日申请执行人的答辩状第一条及相关庭审资料可得知该工程实际工程量为8898560瓦，异议人实际工程价款为0.225元/瓦X8898560瓦=2002176元。后异议人将该工程分包给关海民、翦雨明施工，异议人项目部经理朱继东安排的陈刚仅在现场负责管理。在异议人与申请执行人对翦雨明235000元工程款无异议的前提下及全部工程量是8898560瓦的前提下，关海民实际施工的工程量根本没有其所称的8898560瓦，基于关海民夸大虚报这一事实异议人无法与关海民结账，不得不多次要求申请执行人不要支付关海民工程款的原因。其次，异议人除了已支付给关海民工程款483940元外，还代关海民现场安装垫付了244708元，因该工程分别由翦雨明及关海民分包，不存在关海民所称的是为了帮陈刚回去报账、给朱继东看的说法。在关海民一方面夸大工程量另一方面不肯与异议人对其分包的工程量进行核算清楚的情况下，申请执行人仅凭关海民的片面之词及利用到政府闹事手段而向异议人施加压力要求异议人支付超出实际的工程款，在异议人多次阐明事实的情况下，申请执行人仍擅自支付工程款，申请执行人擅自支付多余的部分应由申请执行人自己承担。二审法院未能查明事实，片面认定异议人构成违约，有失偏颇。 2、二审法院判决：“至于上诉人请求被上诉人支付剩余工程款342176元，增补工程费用（材料款）103630元及返还垫付税费143164.52元的问题。上诉人承认在其撤离施工现场时并未与被上诉人进行结算，在案件审理过程中，上诉人自始没有对已经完成的工程量及工程造价申请司法鉴定。上诉人提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回上诉人的反诉请求，并无不当。”是错误的。首先，异议人在二审开庭中已经明确答复合议庭愿意对本案进行工程造价的司法鉴定，随后也向二审法院递交了工程造价鉴定申请书。二审法院这种无视事实的认定表明审判过程并不公正。其次，申请执行人作为建设工程总包方，还是异议人的发包方，面对工程量与工程造价不明确的情况，工程量与工程造价鉴定首先是其责任与义务，其没有明确工程造价，庭审中承认支付给关海民的劳务费属于工程款的组成部分，也确认不清楚该支付多少工程款给异议人，却起诉异议人返还工程款，这是什么道理？毫无事实根据与法律依据！其身负鉴定工程造价义务不但不申请鉴定，反而将责任推卸给异议人，这只能是强盗逻辑，应当承担不利诉讼后果的就是申请执行人。退一步说，涉案工程已于2017年6月30日并网发电，虽未经验收，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程已于2017年6月30日竣工，申请执行人找人:消缺并不影响工程已竣工的事实。异议人与申请执行人签订的施工合同是固定单价合同，工程量按实计算，在一审中申请执行人在诉讼请求及答辩状中已明确异议人实际的工程量为8898560瓦，工程价款为2002176元，申请执行人已支付工程款1660000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四的规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”，涉案工程固定单价及工程量明确，双方之间无异议。同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故工程余款342176元不适用二审法院认定的“上诉人自始没有对已经完成的工程量及工程造价申请司法鉴定”，才能处理的情形。吴熙是申请执行人的部门经理和股东，在与异议人项目经理朱继东的微信记录中对异议人要求申请执行人支付垫付的税和增加的材料款予以了认可。所以异议人索要增补工程费用（材料款）103630元、返还垫付的税费143164.52元证据确实充分，足以证实异议人的主张。二、二审法院判决：“至于利息问题，一审法院判决上诉人返还的工程款，实际为被上诉人代为垫付的工人工资，一审支持以垫付工人工资1041351.2元为基数，从2017年8月15日起至上诉人履行完毕欠款止，按年利率6%计付利息，并无不当。”适用法律错误。异议人与关海民、翦雨明之间是分包合同关系，双方之间是按工程量结算工程款，关海民、翦雨明仅是以工人工资的形式来领取工程款，其本质上仍是工程款。异议人与申请执行人工程分包合同上关于垫付工程款并无利息约定。二审法院判决按年利率6%计付利息无法律依据。基于以上事实，申请执行人与异议人之间的工程量及工程款并没有得到确认与结算，申请执行人申请执行的款项虽然换个“代付劳务费”名堂，实质大部分其实属于其应支付的工程款，是其应履行的义务，现执行会导致将来更多的纠纷，产生与激化更大的社会矛盾，需要暂停执行。 异议人在本院规定的期限内提供如下证据，证实其主张： 1、2017年3月《安装工程分包合同》； 2、2017年6月《安装工程分包增补合同》； 3、全额并网确认单； 4、转款凭证。 申请执行人四川汇安能通科技有限公司没有答辩，也没有向本院提交证据。 本院审查查明，本院在审理原告四川汇安能通科技有限公司与被告江苏宾城电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2019年3月11日作出(2018)桂0702民初770号民事判决书，判决：一、被告（反诉原告）江苏省宾城电力建设有限公司返还给原告四川汇安能通科技有限公司已经垫付的工程款人民币1041351.2元及垫付的利息（利息的计算办法：以垫付的款项人民币1041351.2元为基数，从2017年8月15至被告履行完毕欠款止，按年利率6%计付)。二、被告（反诉原告）江苏省宾城电力建设有限公司返还给原告四川汇安能通科技有限公司违约金人民币208270.24元；三、驳回反诉原告（被告）江苏省宾城电力建设有限公司的全部诉讼请求。被告不服判决，向钦州市中级人民法院提起上诉，2019年8月26日，钦州市中级人民法院作出（2019）桂07民终751号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案判决生效后，被告未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人四川汇安能通科技有限公司2019年10月9日向本院申请强制执行，本院于同日立案受理，执行案号为（2019）桂0702执1507号。在执行过程中，本院于2019年10月16日向被执行人江苏省宾城电力建设有限公司送达（2019）桂0702执1507号执行通知书、报告财产令及限制消费令，责令被执行人自通知书送达之日起即日内履行（2018）桂0702民初770号民事判决书确定的还款义务。异议人江苏省宾城电力建设有限公司向本院提出书面执行异议。 另查明，被执行人江苏省宾城电力建设有限公司分别于2019年10月14日汇款110万元，2019年11月22日汇款143440.28元。 本院所确认的上述事实，有本院（2019）桂0702执1507号执行案件卷宗中材料证实：1、钦州市钦南区人民法院的(2018)桂0702民初770号民事判决书及钦州市中级人民法院的（2019）桂07民终751号；2、强制执行申请书；3、执行案件立案审批表；4、受理执行案件通知书；5、（2019）桂0702执1507号执行通知书、报告财产令、限制消费令及送达回证；6、广西壮族自治区行政事业单位资金往来结算票据。上述证据材料已经本院审查，可以采信。 本院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。故本院依据生效的判决，在执行过程中，本院向被执行人江苏省宾城电力建设有限公司送达（2019）桂0702执1507号执行通知书、报告财产令及限制消费令，责令被执行人自通知书送达之日起即日内履行（2018）桂0702民初770号民事判决书确定的还款义务，本院执行行为没有违反法律规定，执行措施并无不当；二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。因此，在异议人江苏省宾城电力建设有限公司申请再审期间，不停止原生效判决的执行。综上所述，异议人江苏省宾城电力建设有限公司的执行异议不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下： 驳回异议人江苏省宾城电力建设有限公司的执行异议请求。 如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向广西壮族自治区钦州市中级人民法院申请复议。 审判长  邱曼莉 审判员  苏德海 审判员  张玉娟 二〇二〇年三月十七日 书记员  翟丽媛 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。 5、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议；