杭州市下城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0103刑初312号 公诉机关杭州市下城区人民检察院。 被告人林元赛，男，1983年10月24日出生，汉族，大学本科文化程度，户籍所在地浙江省苍南县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留,同年11月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人朱胜，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被告人董碧鹏，曾用名董海洋，女，1993年3月5日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地黑龙江省兰西县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留,同年11月2日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人钟亲元，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人陈志军，男，1990年6月16日出生，汉族，大学本科文化程度，户籍所在地上海市南汇县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留,同年11月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人金柏霆，浙江南方中辰律师事务所律师。 被告人向其，男，1990年9月18日出生，汉族，大学本科文化程度，户籍所在地湖南省隆回县。因本案于2018年9月28日被刑事拘留,同年11月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人庄燕群，浙江泽大律师事务所律师。 被告人陈政，男，1989年6月8日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2018年9月28日被刑事拘留,同年11月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人叶宇涵，浙江天册律师事务所律师。 辩护人黄丽泉，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉〔2019〕340号起诉书、下检公诉刑变诉〔2019〕8号变更起诉决定书指控被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年5月28日向本院提起公诉。本院于次日受理后依法适用普通程序并组成合议庭，同年7月8日召开庭前会议，同年8月19日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员吴志华、检察官助理周贝妮出庭支持公诉。被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政及委托的辩护人朱胜、钟亲元、金柏霆、庄燕群、黄丽泉、叶宇涵到庭参加诉讼。审理期间，杭州市下城区人民检察院以补充侦查为由提出延期审理二次，本院决定延期审理二次。经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市下城区人民检察院指控，2018年6月至9月，被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政以牟利为目的，共同出资成立杭州小船科技有限公司等（注册地为杭州市下城区北上新城****门**），并租赁阿里云服务器，搭建“小漫画”网站（域名×××.ｃｏｍ，后网站改名为“喵喵漫画”），通过向同类色情漫画网站、境外色情漫画网站等复制、购买露骨宣扬色情的诲淫性的漫画图片，以充值虚拟币等方式有偿提供淫秽漫画供不特定多数人浏览（经鉴定，传播的6264张漫画图片均为淫秽物品）。 现查明，各被告人用于传播淫秽物品的网站注册会员达10080000余人次，其中，付费会员达289000余人次，会员浏览量达178900000余次，会员充值金额达人民币14380000余元。 同年9月28日，被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政先后被公安机关抓获。 为证实上述事实，公诉人出举了相关的证据材料。认为被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条，应当以传播淫秽物品牟利罪共同追究刑事责任。提请本院依法判处。 被告人林元赛对指控的罪名无异议；但辩称并非以传播淫秽物品牟利为目的，涉嫌淫秽漫画只占极少数；第二次鉴定6264张漫画为淫秽物品不应包含已经下架及不开放的部分，平台注册会员存在一个用户多个账号的情形；用户购买的不是漫画图片而是具有故事情节的漫画。其辩护人提出，1.指控的淫秽图片并非网站独立展示给用户的图片，而系从数本漫画刊物中选取出的图片，故本案应以传播淫秽电子刊物的件数作为定罪量刑的依据。2.被告人林元赛等人设立杭州小船科技有限公司的真实目的是为了搭建集微信小程序、小游戏、小说等为一体的泛娱乐平台，而非以传播淫秽物品牟利为目的。3.指控的6264张淫秽图片应剔除隐藏在服务器上未对用户公开部分的图片数量；本案证据未能准确有效区分网站会员浏览量、网站会员数量及获利金额等数据中与疑似淫秽物品相关的比重；林元赛等人主动对疑似淫秽物品的漫画进行打码处理，其传播淫秽物品的主观恶意程度不高。4.林元赛主动认罪认罚，如实供述犯罪行为，且为初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。 被告人董碧鹏辩称服务器上显示的图片与传播显示的图片有区别；指控的充值金额1400余万元不应等同于非法营收金额。其辩护人提出，1.指控董碧鹏构成传播淫秽物品牟利罪的证据不充分，不构成犯罪。指控的服务器上6264张图片并不是传播的图片；指控的注册会员人次、付费会员人次、会员浏览量及充值金额并非全部用于传播淫秽物品或者说并非全部来源于淫秽物品。2.如果认为构成犯罪，董碧鹏归案后如实供述自己的罪行，无前科劣迹，主观恶性较小，愿意认罪认罚，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人陈志军辩称不是传播淫秽物品牟利罪，对起诉书指控的各种数量有异议。其辩护人提出，1.现有证据不足以认定陈志军的行为具有情节特别严重的情形。未查明储存于网络服务器中的未公开传播的淫秽物品数量；未查明网站中淫秽内容与非淫秽内容的比例及淫秽内容与网站会员数、点击数及获利金额之间存在对应的因果关系；未查明被告人是否以牟利为目的实施传播淫秽物品的行为。2.本案应就低对犯罪情节的轻重进行认定，且本案犯罪情节未达到构罪标准，不构成起诉书所指控的罪名。根据《刑事审判参考》第723号案例，在不能查明网站点击数、会员充值额和会员人数与传播淫秽物品行为的因果关系时，应就低对犯罪情节的轻重进行认定。本案不宜根据图片张数对淫秽物品数量进行计件，而应将出版刊物数作为计件单位。各被告人是出于技术考虑将原来连贯的淫秽电子刊物剪裁成方便用户阅览的图片，但其本质仍是一本完整的刊物。未达到司法解释（二）确定的200件。3.陈志军系初犯，主观恶性小，可从轻或减轻处罚。 被告人向其辩称原本是很长的图片为一个章节，为了手机端打开图片的速度就截成10或20张；网站不是色情网站，查明的网站数据注册会员、点击量、充值金额没有实际意义。其辩护人提出，1.案涉淫秽漫画应当按本数加以认定，而非将其中的淫秽性图片数量作为淫秽物品的数量。认定淫秽漫画时，也不应将其分割为独立存在的图片，并将其中的淫秽性图片数量等同于淫秽物品的数量。2.案涉网站的会员充值金额不能笼统地认定为违法所得数额，并不能作为定罪量刑的依据。案涉网站的主要内容是合法信息，仅少量内容是淫秽信息。3.案涉网站的注册会员数和付费会员数不能作为定罪量刑依据。4.被告人主观恶性不强，漫画是否属淫秽物品存在争议。 被告人陈政对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，1.以拆分的淫秽图片作为指控淫秽图片数量与法律规定不符。案涉图片均源于相应的“一部”或“一本”漫画中。章节的拆分设计上传不改变刊物的性质。按章节付费阅读，并不构成章节的独立性，即章节收费并未改变图片内容仍属于刊物内容的事实。2.指控被告人陈政等人的行为属于“情节特别严重”的犯罪事实需进一步准确查明，且对于起诉书指控的犯罪事实中相关数据合法部分应予查明并剔除。指控的网站注册会员人次，付费会员人次、会员浏览次数、会员充值金额、牟利金额均包括合法部分与犯罪部分；鉴定意见内容有矛盾之处，从有利于被告人角度应按淫秽图片2602张认定。3.被告人主观犯意较典型的传播淫秽物品牟利而言相对小些。淫秽电子刊物是网站经营的一小部分，与纯粹建立色情网站不同。尺度大的漫画下架也表示被告人主观恶性较小。 经审理查明，2018年6月至9月，被告人林元赛伙同董碧鹏、陈志军、向其、陈政以牟利为目的，共同出资成立杭州小船科技有限公司等（注（注册地为杭州市下城区北上新城****门**林元赛负责统筹运作，董碧鹏负责技术（包括复制、上传淫秽漫画），陈志军负责推广渠道和数据统计、财务，向其负责网站运营和编辑（包括复制、上传淫秽漫画）以及客服，陈政负责推广渠道和引入新项目。公司租赁阿里云服务器，搭建“小漫画”网站（域名×××.ｃｏｍ，后网站改名为“喵喵漫画”），通过向同类色情漫画网站、境外色情漫画网站等复制、购买露骨宣扬色情的诲淫性的漫画图片，进行付费推广，以充值虚拟币等方式有偿提供淫秽漫画供不特定多数人浏览（经鉴定，从服务器上提取的6264张漫画图片均为淫秽物品）。 现查明，各被告人用于传播淫秽物品的网站注册会员达10080000余人次，其中，付费会员达289000余人次，会员浏览量达178900000余次，会员充值金额达人民币14380000余元，五被告人获利约100余万元。 同年9月28日，被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政先后被公安机关抓获，并查获手机、电脑等物品；冻结了用于本案收付的杭州小船科技有限公司、杭州南猫科技有限公司、陈志军的银行账户资金。 审理期间，被告人董碧鹏、陈政退缴违法所得14.7万元、20万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被告人林元赛的供述和辩解，供述2018年5月初的时候，一个深圳的朋友说有一个做色情漫画的项目想让其入股，这个项目可以获得百分之两百以上的利润。2018年5月中旬左右，其联系了董碧鹏、向其、陈政、陈志军一起做色情漫画的项目，他们都同意了。其占22%股份，董碧鹏占21%，向其、陈志军、陈政3人都是占19%，陈志军负责推广渠道和数据统计、财务，其负责统筹以及技术层面的大框架，董碧鹏负责技术层面，陈政负责推广渠道和新项目的引入，向其负责网站的运营以及客服。在团队成立之后，注册成立了小船科技、南猫科技等公司。用户可以通过其几人开发的app或者网页浏览色情漫画，网站向客户收取一定的费用从而获利。App或网站有两个，一个叫小漫画，另一个叫喵喵，域名改过很多次。客服qq号有两个，有2000个左右的好友，充值的客户占一半左右。网站上的漫画大概有60本左右，有一些是正规的漫画，有30部左右是色情漫画，色情漫画一部分来自深圳的朋友，一部分来自台湾成人级“顶通漫画”，就是那种裸露人体胸部以及生殖器的剧情图片，由向其或董碧鹏打码处理，上传更新。网站先给客户免费看几个章节，后续就要客户充值了才能继续看。充值是分38元、58元和88元三档，客户可以通过支付宝、微信的充值链接进行充值到公司账户。收费的章节每一个章节收取50阅币。一开始每个人每天大概可以获得1000元左右的利润，到2018年7月中旬，每个人每天可以获得一万元左右的净利润。其公司还有找推广公司推广，把APP或者网页推广出去，让更多的网友可以看到并且来使用，推广成本在1万元到5万元左右。到目前为止公司一共获利1000多万元的样子，其中90%都用在成本开销，剩下的钱其五个人平分了，差不多每个人分到20万左右，由陈志军统一通过支付宝转账，每半个月发一次，每次每个人5万元左右。其5人有个叫“一艘航空母舰”的微信群，每天会在群里进行数据统计，主要由陈志军统计。到被抓为止，网站注册用户大概500万左右，浏览量几千万。 2.被告人董碧鹏的供述和辩解，供述大家都在沃驰科技有限公司上班过，成立喵喵漫画是林元赛提出来的，应该是从2018年6月份开始运营的。陈志军是负责财务的及充值数据统计，林元赛是代码的技术指导，其负责漫画网站的服务器维护、后台管理，向其是负责网站的编辑及客服，陈政是负责网站公告推广。股份其占21%，网站是其设立的，名称是盒子漫画后改为喵喵漫画、小漫画。网站的服务器是其从阿里云租借过来的，总共租借了7个服务器同时运行，其在后台进行操作。网站上面的色情漫画图片是其和向其负责的，主要从顶通漫画上面拷贝下来的，差不多拷贝了100部漫画，每部大概有30章，每章有10到20张图片，算起来的话总共3万张到6万张图片。其拷贝下来的漫画就直接打马赛克。网站充值类型有4种：38元、58元、88元和VIP月卡，是向其设立的。到目前为止的充值金额大概有1400多万元，充值的钱都是到公司账户上的。分成都是陈志军和向其在负责的。陈志军负责结算然后将钱打给我们。到现在为止打了四次钱，其差不多拿到手有18万元。广告推广费用是占了90%，服务器租用的费用每个月有10-20万元，具体账目在陈志军处。公司名称就是杭州小船科技有限公司，法人是陈志军。除了小船科技有限公司用于充值账户以外，还有南猫科技有限公司、其琛科技有限公司，由陈志军在后台进行统计记录。网站漫画的更新是也由其负责。其网站上大概有110部漫画，其中涉及淫秽的漫画有25部左右，有一部分漫画是设置隐藏的，用户是看不到的，估计有30本左右的漫画设置了隐藏，包括正规和一些淫秽的漫画。 3.被告人陈志军的供述和辩解，供述2018年6月份左右，林元赛召集其、陈政、董碧鹏和向其说做一个色情漫画网站的项目。林元赛是团队组织者，统管团队所有，董碧鹏负责技术和服务器维护，向其负责网站排版和编辑，陈政负责运营推广和开发小程序。其负责财务及公司运营注册的事项，且每人出资1万元作为启动资金。股份林元赛占22%，董碧鹏21%，向其、陈政和其都是19%。其团队主要做小漫画、免费小说、微信小程序三块，小漫画就是从别人的网站把一些成人漫画放到自己的网站上，通过渠道在手机互联网上推广，吸引用户来阅读，漫画只提供小部分章节免费，大部分内容是需要进行充值购买阅读币进行阅读。免费小说也是从别的网站上扒下来放在网站上的，主要是为了吸引人气。成人漫画大部分是韩国的，是一些淫秽色情的，通过漫画网站的畅销榜可以看到，一般用户充值观看的都是成人漫画。用户充值的钱都转到其琛、小船和南猫公司账户的微信和支付宝。公司团队目前有3块项目，有盈利的就是小漫画，每日毛利润20万左右，扣除推广及其它开销，每日净利润在5万元左右。网站内小说、游戏、小程序是很少有利润，主要利润来源还是靠漫画的充值阅币。小漫画网站用户充值金额有1000万元以上，团队收入大概有200万元左右。公司的盈利主要靠喵喵漫画网站的用户充值，大概有150万左右的盈利。 推广就是找一些有广告位的广告商，然后支付相应的广告费。分红是在2018年7月开始，每次20万元左右，共分五次，每个人20万左右，都由其负责打款。其几人平时会到八方城碰头交流，还会通过微信群“一艘航空母舰”进行交流，讨论公司运营情况、规划等。其每日或每月都会将收入、支出情况发布在群里。小船科技有限公司法人是其，喵喵漫画就是公司名下的漫画网站，叫过盒子漫画、小漫画等好几个名字。漫画网站上包括普通漫画和色情漫画，由向其负责把网站上的漫画全部复制下来，由董碧鹏负责上传。网站服务器里有涉及淫秽的漫画也有正规的漫画，主推的淫秽漫画是放在显眼的位置。 4.被告人向其的供述和辩解，供述其和陈志军、林元赛、董碧鹏和陈政合伙制作了一个叫喵喵漫画的网站，会推荐一些尺度比较大的漫画，访客可以在网站上对这些漫画进行浏览，前提是访客必须注册成网站的会员才能看到全部的漫画。部分漫画是收费的需要会员充值才能浏览漫画，情节是描述性爱动作的。陈志军是负责财务以及充值数据统计，林元赛是网站的前端代码，董碧鹏是负责漫画网站的服务器维护、后台管理，其是负责网站首页漫画推荐和客服，陈政负责网站公告推广。其、陈志军、陈政分别占19%股份，林元赛22%，董碧鹏21%，一开始网站叫盒子漫画，之后改为喵喵漫画，并从其他网站上下载大尺度漫画放到网站的服务器上，以此来增加网站的浏览量和会员的注册量。服务器是阿里云的，是董碧鹏负责的。网站的漫画都是从韩漫漫画和顶通漫画上拷贝来的，总共拷贝了差不多2、30部漫画，每部大概有50章以内。 网站从2018年6月底开始运营，盈利主要靠会员的充值，网站会员充值的钱都是在公司账户上的。到目前为止总共分红4次，其差不多总共拿到手有20万左右，其他几个人也是差不多。网站主要的支出是网站的推广费用和服务器租用的费用，钱都是陈志军打给其的。小船公司主要经营漫画、小说、游戏这三类产品，小说、游戏是免费的，漫画就是有的要收费才能看的。喵喵漫画网站上大概有30部左右的漫画是色情漫画。第一批色情漫画是董碧鹏负责上传的，之后网站的运营和客服的工作就由其负责了，其定期更新发给董碧鹏上传到网站上。其和陈志军负责客服QQ。其记得网站服务器里涉及淫秽方面的漫画只有20多本。 5.被告人陈政的供述和辩解，供述其、陈志军、林元赛、向其和董碧鹏五个人一起弄了一个网站，在上面贩卖淫秽的漫画。其负责在前期的时候联系推广公司，把网站进行推广并支付广告费；陈志军负责账务的统计及维护；林元塞负责产品跟技术，向其负责网站内容的收集跟运营，包括从国外的网站上下载淫秽漫画然后打码在网站发布；董碧鹏负责技术以及网站的设立跟服务器维护。网站的名称叫喵喵漫画，之前叫过小漫画、盒子漫画。服务器是董碧鹏向阿里租借的，网站运营是在2018年6月份。色情漫画图片是向其在台湾的顶通漫画网站上拷贝下来发布在喵喵漫画网站上。大概有色情漫画二三十部，其他漫画十几二十部。其网站推广漫画然后会有用户充值，靠充值跟推广之间的差价盈利，用户充值的钱是到我们公司的账户上的，陈志军跟向其注册了一个公司叫杭州小船科技有限公司，法人是陈志军。目前每天充值的流水有10多万，总的充值金额大概有900到1000万左右。公司盈利主要靠喵喵漫画用户充值，大概有100万左右的盈利。其每个人大概到手20万左右，钱是陈志军打的。喵喵漫画网站上充值对应的账号有3个，分别是南猫、其琛和小船公司，是为了分摊流水注册的。帮其网站推广的公司有启创联盟、14联盟等，在各种用户量比较大的网站上投放广告。拷贝到喵喵漫画网站上的这些漫画中有一部分是正常的漫画，大部分是色情的漫画。其在喵喵漫画网站刚建立起来时联系渠道把网站发给他们测试推广。主推的淫秽漫画一般是放在网站置顶位置的，服务器里的漫画应该是全部上架了。 6.证人栾某的证言，证明其浏览了一个叫做喵喵漫画的黄色网站，首页上可以充值的，充值完后一元相当于100阅币，有了阅币才能看漫画。一般漫画是前一两话免费，后面是要钱的。网址×××.ｃｏｍ之后会跳出一个xxxx.ｃｏｍ的网址就是喵喵漫画首页。上面都是很多黄色漫画，都是男女性裸体或者不健康情节的。其通过支付宝和微信充值了38元，商户全称是杭州南猫科技有限公司。网站首页还有一个客服ＱＱ号325749××××； 7.证人卢某的证言，证明2018年9月底，其在网页上发现一个图片链接，内容就是色情漫画的情节，比较暴露，其进去之后发现是一个黄色漫画网站，网站名叫盒子漫画。之后其浏览了一会被告知要付费才能继续观看，其便下载了该网站的ＡＰＰ并充了一张月卡。看了4、5天之后这个ＡＰＰ就登不上去了。内容就是一些黄色漫画，描述男女性爱，关键部位会打码。也有一些正规漫画，但其没有看过。其感觉黄色漫画和正规漫画应该是五五开。其看过3部漫画，其中一部有“教师”情节的。其充值记录显示充值了102.6元。共有4档充值类型，有三档都是充值阅币，一档是充值月卡。对方支付宝信息是杭州小船科技有限公司。 8.证人周某的证言，证明2018年9月份，其在家中用手机看网络小说时发现一个动漫的图片，点进去之后发现要注册和办理才能看。后其花了102.6元办理了月卡，发现网站里有很多成人漫画，其看了1部后就没看了。网站的支付宝信息是杭州小船科技有限公司，其第一次登上去叫盒子漫画，第二次登的时候网站就已经登不上了。 9.证人陈某的证言，证明2018年9月18日，其在家中用手机浏览器找漫画时，发现盒子漫画ＡＰＰ里有其想看的漫画，后其注册了盒子漫画账号并花了102.6元充值了会员月卡。其发现盒子漫画里全都是成人漫画，带有色情图片，同时有情节，其看过2部，一部叫“同居女友”。盒子漫画支付宝信息是杭州南猫科技有限公司。 10.证人王某的证言，证明2018年1月，其听他人说盒子漫画还不错就在家中搜索盒子漫画，并注册了会员充值了154元，盒子漫画上都是成人漫画，每一部漫画都要收费的，其不记得支付过多少本多少次费用了，一直看到2018年4月份。 11.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证明民警从被告人林元赛处查获1部华为手机（黑色，ＭＥＩＤ：Ａ0000069Ｃ507Ｄ2）、1部黑色华为手机（ＭＥＩＤ：Ａ00000930572ＡＤ），1台黑色联想Ｅ470电脑，1份股东合作协议书；从被告人董碧鹏处查获手机2部（1部为黑色苹果8Ｐｌｕｓ手机，号码为130××××0549，串号为356713081481309；1部为白色苹果Ｘ手机，串号354845092438183），ＤＥＬＬ牌笔记本电脑1台；从被告人陈志军处查获2台笔记本电脑（分别为白色、黑色标志为战神牌，扣押图片），3个黑色移动硬盘，4本记账凭证（黄色封面），1份平台合作协议（乙方为杭州小船科技有限公司），7部手机（3部白色ＭＥＩＤ分别为Ａ0000059881517、352009060908139、990007170252859，3部黑色ＭＥＩＤ分别为Ａ000006ＡＢ6ＤＢＣＦ、99000926129562、Ａ00000858Ｄ4Ａ51，1部金色ＭＥＩＤ为86537103797733），1部白色ｉｐａｄ（序列号Ｆ9ＦＶＰＫ9ＵＧＨＫＫ）和1部银色微软笔记本。从被告人向其处查获电脑1台（小米牌，银白色），手机1部（黑色，ＶＩＶＯＮＥＸ，ＭＥＩＤＡ00000858Ｄ1Ｅ56）；从被告人陈政处查获手机2部（分别为白色ｉｐｈｏｎｅ，串号352100071441663；黑色ｉｐｈｏｎｅＸ，串号354855092922086），笔记本电脑1台（苹果牌，银白色），股东协议书1份。 12.远程勘验笔录、固定电子证据清单、远程勘验录像文件、喵喵漫画基地光盘、情况说明，证明2018年9月28日、2018年10月10日，民警对喵喵漫画阿里云服务器“47.74.10.156”、“47.74.25.135”进行远程勘验，提取固定喵喵漫画服务器中的淫秽图片以及数据库文件；2018年12月13日，民警对喵喵漫画“47.74.25.135”服务器进行远程勘验，查看、固定喵喵漫画网站中的用户浏览量；2018年9月27日，民警对“喵喵漫画基地”（×××.ｃｏｍ）网站进行远程勘验，以固定漫画内容，并鉴定漫画内容是否为淫秽物品，内有244张淫秽漫画图片，并附有文字描述。 民警在“喵喵漫画”网站服务器镜像中发现“漫画勘验”（63.4GB）文件夹内的文件全部为网站上的漫画。“漫画勘验”文件夹内有51号-155号共计124个文件夹，除去重复内容的还剩113个文件夹，每个文件夹代表1部漫画，以51号文件夹（共1658张图片）为例，该文件夹内共有4138-4190号共计52个文件夹，每个文件夹代表该部漫画的一个章节，每个章节含有30-50张图片，民警从其中选取疑似淫秽物品的图片进行整合，在51号文件夹内总共整合出疑似淫秽物品图片461张，约占该部漫画总图片量的四分之一。“喵喵漫画”网站服务器镜像中发现漫画105本（51-155号文件夹），其中包含淫秽图片的漫画43本，51号为《欲求王》，未发现《loser》《失落的男人》。 13.淫秽物品审查鉴定书，证明2018年9月28日，送审的244张图片（含漫画文字）内容露骨宣扬色情淫荡形象，属于淫秽物品；2019年7月30日，送审的6264张电子图片（含漫画文字）内容露骨宣扬色情淫荡形象，属于淫秽物品； 14.手机截图，证明陈志军vivonex手机wps文档内表格名称“xmh123”数据统计为陈志军发布在群内2018年6月11日至9月26日的数据，经统计，总充值金额为14389935.1元，毛利为5224018.26元，净利为5174359.47元，付费用户数为289515人次；另有渠道后台19个，渠道推广数据总览、南猫公司账户流水数据。陈志军手机中有小船科技有限公司、南猫科技有限公司、北熊科技有限公司的公司营业执照，手机内另有部分推广商家数据。陈志军支付宝账号数据显示小船科技公司创立之初林元赛、董碧鹏、向其、陈政、陈志军出资认股情况以及部分分红转账情况。陈志军微信号内公众号“微信支付商户助手”后台数据，陈志军个人微信号为管理员，其注册盒子数码、盒子工厂、罐头超市、罐头星球、盒子超市、喵喵超市、盒子工厂、猫力盒子、木有猫饼、猫饼盒子、猫饼超市、电猫盒子、雪梨盒子等13个商户号用于收取“喵喵漫画”用户所充值的金额，该13个商户号均为杭州小船科技有限公司、杭州南猫科技有限公司、杭州其琛科技有限公司名下商户号，经统计，该13个商户号2018年6月-9月共计交易额为6803884.7元，另有微信支付商户助手每日发送的数据，内容为部分交易概况与顾客分析，数据均来自于绑定的13个商户号，例2018年7月29日，盒子工厂交易1706笔，金额66568元；7月30日，盒子工厂交易1647笔，金额65516元，近90天消费顾客6727人；小漫画基地近90天消费顾客34111人等；另有陈志军手机QQ内“喵喵漫画”客服账号，内有部分与浏览漫画用户的聊天记录。 15.微信聊天记录截图，证明五被告人关于传播淫秽漫画的相关聊天内容，如偷窥第一季完结了、可以上传第二季了、顶通下载要打码、雅漫胖次漫画韩漫、先提到公账、21w暂时不可用估计提不了、我们也要经常换下，频繁不换，比较容易识别、服务器这块的成本我们也摊一点一周出2w、今天挺给力都反超公司这边了、要控制下微信支付宝别超10w了、韩国19禁上半身露点的在韩国是合法的、韩国还有一种叫“真人漫画”也挺带劲的、最近不太平咱们这边量小点、偷窥我也换换看试试效果、感觉是不是周末学生多，周末多出来的消耗几乎都是学生吧、你们看着点今晚量会比较大、昨天消耗8w5前天11w，一个月推广费得消耗几百万等等，并发送多张淫秽漫画图片。 林元赛与周某珠微信聊天记录：有风声就得收了，因为涉及未成年人估计反响会大、我也可以考虑改版了，用户漫画增多，需要更好的体验、聊聊关于分成的事情，8月份的分成先结掉、6、7月的先缓一缓，这是上个月的回款还差460457、67月大概有200w左右，第一波没经验，86w被扣了； 陈志军、陈政与相关推广公司微信聊天记录：主要内容为推广数据、回收量等，例消耗了1470我这边回收400、给补点量起来看看剩下的效果、现在帮你跑可以吗、昨天消耗2714今日消耗1102、放开跑全天了、我会盯着效果，不好我会叫停、今天打5w，明天再打5w，不够你提前跟我讲、今天你换点辣一点的素材优化再看看，再辣的不行，得换国外的服务器才可以；从聊天记录来看，推广渠道有20余个。 16.调取证据通知书、银行流水、微信及支付宝交易流水，证明南猫科技公司、小船科技公司、陈志军兴业银行交易流水；微信支付商户交易记录；支付宝×××＠ｑｑ.ｃｏｍ等账号的交易流水； 17.协助冻结财产通知书，证明冻结杭州小船科技有限公司在建设银行杭州城西科创支行的人民币79475.1元；冻结杭州南猫科技有限公司在招商银行账户资金；冻结陈志军兴业银行杭州城西支行账户资金。 18.调取证据通知书、公司工商信息：杭州小船科技有限公司，住所位于杭州市下城区，并承租此处作为办公场地，公司成立日期2018年6月25日，法定代表人陈志军。 另有抓获经过、户籍证明等证据在案。上述证据能互为印证，形式来源合法，且与本案事实相关，本院均予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于被告人林元赛、陈志军及林元赛的辩护人提出并非以传播淫秽物品牟利为目的、不构成指控的罪名的辩护意见。经查，被告人是否具有牟利目的，需要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。被告人林元赛、陈志军本人均供述做色情漫画项目比较赚钱，百分之二百以上的利润，后组织本案被告人成立团队自己做，拉大家赚点外快；证人卢某的证言证实网站推广内容就是色情漫画的情节，比较暴露，而不是所谓小游戏、小程序、小说为主；另有公安机关电子勘验显示淫秽漫画均为收费项目。该网站主要靠淫秽漫画内容推广，短短三个月充值金额1400万元，获利上百万元；所有的淫秽漫画并非免费开放吸引网民增加“流量”，与被告人辩解并非以牟利为目的相悖。故，该辩解与辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于被告人及辩护人提出本案未达“情节特别严重”的标准。经查，第一，图片数量。“传播”是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。本案的电子信息来源于服务器，共计43本淫秽内容漫画，包含6264张淫秽图片。将淫秽物品上传至服务器实质是传播的预备行为，即使设定隐藏，也是中止传播，即使被告人辩解的《欲求王》461张不计入，也超过5000张。第二，关于违法所得。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不仅包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品本身而直接牟利，而且包括以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段而间接牟利。公安机关按照充值金额1400万元，扣除渠道推广900余万元，测算利润约500万元；被告人陈志军供述漫画只提供小部分章节免费，大部分内容是需要购买阅读币；免费小说主要是为了吸引人气，全部都是免费阅读；微信小程序正在开发；小说、游戏、小程序是很少有利润的，大概有150万左右的盈利；被告人向其亦供述微信盒子小程序还在开发和起步阶段，目前不盈利。 不单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性。本案中，2018年6月11日至2018年9月26日网站总注册用户数量为10081189人，会员浏览量达178900000余次，虽然目前无法勘验出每部漫画的浏览量，但从服务器中提取的淫秽图片6264张（超出5000张），付费会员28万余人次（超出5000人），违法所得至少100万元（超出25万元），传播对象涉及未成年人，具有较大的社会危害性，公诉机关指控“情节特别严重”应予支持。 本院认为，被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其、陈政以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林元赛系起意者、组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人董碧鹏、陈志军、向其、陈政在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均可按地位、作用相应分别减轻处罚。五被告人归案后能够如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；被告人董碧鹏、陈政退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人林元赛、陈志军、向其检举揭发尚未查证属实，暂不予认定。结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下： 一、被告人林元赛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2028年9月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人董碧鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币250000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2026年5月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人陈志军犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币250000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2026年5月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人向其犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币250000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2026年5月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人陈政犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币250000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2025年9月27日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 六、未随案移送扣押用于犯罪的手机、电脑由公安机关予以没收；退缴的违法所得人民币347000元、冻结的杭州小船科技有限公司在建设银行杭州城西科创支行账户3305××××0641、杭州南猫科技有限公司在招商银行杭州分行账户5719××××0301、陈志军在兴业银行杭州城西支行账户3559××××2862内的资金及孳息作为违法所得予以追缴，继续追缴被告人林元赛、董碧鹏、陈志军、向其的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 张 恒 超 人民陪审员 赵 招 娣 人民陪审员 陈 红 英 二〇二〇年三月二十四日 书 记 员 钱蓉（代）