成都市成华区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川0108行初179号 原告：四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店，住所地成都市成华区建设路******。 负责人：马爱君。 委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：杜海，北京盈科（成都）律师事务所律师，一般代理。 被告：成都市成华区市场监督管理局，住所地四川省成都市成华区航天路**。 负责人：刘杰，局长。 委托诉讼代理人：刘艳，四川善嘉律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：邓勇，四川善嘉律师事务所律师，一般代理。 被告：成都市市场监督管理局，住所地成都市武侯区致民东路**。 法定负责人：贺欣，局长。 委托诉讼代理人：周艳，四川汇韬律师事务所律师，一般代理。 第三人：贺川，男，1989年11月10日出生，汉族，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：郭光华，男，住四川省岳池县，成都市新都区新都街道桂东路社区居民委员会推荐。 被告成都市成华区市场监督管理局（原成都市成华区食品药品监督管理局，以下简称成华区市场监管局）于2019年9月19日作出成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》，对原告四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店（以下简称健之佳药房建设路店）作出以下行政处罚：1、没收违法所得人民币97500元；2、并处销售药品货值金额三倍罚款人民币292500元。健之佳药房建设路店不服该处罚决定向成都市市场监督管理局（以下简称成都市市场监管局）申请复议，成都市市场监管局于2019年11月18日作出成市监复字〔2019〕第347号《行政复议决定书》，维持被告成华区市场监管局作出的行政行为。 原告健之佳药房建设路店诉被告成华区市场监管局、成都市市场监管局及第三人贺川工商管理行政处罚纠纷一案，本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭审理了本案。原告健之佳药房建设路店的委托诉讼代理人廖行、杜海，被告成华区市场监管局的出庭工作人员刘乙宏及委托诉讼代理人刘艳，成都市市场监管局的出庭工作人员田晓萌及委托诉讼代理人周艳，第三人贺川的委托诉讼代理人郭光华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告健之佳药房建设路店向本院提出诉讼请求：1、请求本院撤销成华区市场监管局作出成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月9日，成华区市场监管局认定原告所销售的“燕窝”标注有“【功效】养阴润燥，补中益气，化痰止咳。用于支气管哮喘，高血压，血管硬化，久年糖尿病，病后诸虚，高龄虚弱，小儿胎热，产后血虚，美颜之功效”等字样，与《安徽省中药饮片炮制规范》（2005版）规定的“燕窝”的【功能与主治】“润肺、滋阴、生津。用于肺虚咳嗽，咯血，口干津少”不符，从而以销售假药为由，对原告处罚390000（大写：叁拾玖万元）的行政处罚，原告申请复议，2019年11月18日，经被告成都市市场监管局复议作出成市监复字〔2019〕第347号《行政复议决定书》，维持了被告成华区市场监管局的行政处罚决定。原告认为，被告认定案涉“燕窝”为假药，从而对原告作出行政处罚存在事实认定错误、法律适用错误，具体理由如下：1、燕窝不是药品，不存在被认定为假药的前提。2、案涉“燕窝”不是假药，不符合假药的本质特征。3、案涉“燕窝”的宣传没有超出其“功效”范围。案涉“燕窝”宣传中“用于”之后列举了几类具体疾病，而该几类疾病所伴随的就有“肺虚咳嗽，咯血，口干津少”等症状，因此，案涉“燕窝”的宣传也没有超出《安徽省中药饮片炮制规范》（2005版）功能与主治范围。二、原告在四川省范围内销售案涉“燕窝”，被告却依据安徽省的地方规范认定原告销售假药，属于法律适用错误。《安徽省中药饮片炮制规范》（2005版）属于安徽省的地方规定，不能适用于安徽省之外的其它省份，该规定当然在四川省范围内不能适用。被告作为四川省的行政部门依据安徽省的地方规范，认定案涉“燕窝”所表明的适应症或者功能主治超出规定范围，从而认定原告在四川省内销售的燕窝为假药，属于法律适用错误。三、根据全国范围以及四川省的规定，不能认定原告销售的“燕窝”为假药，被告认定原告销售假药并进行处罚无法律依据。综上所述，被告认定原告销售假药并进行行政处罚存在事实认定错误和法律适用错误，请求本院撤销成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》。 被告成华区市场监管局辩称，被告作出的成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》，主体适格、证据确凿、认定事实清楚、适用法律准确、处罚适当、符合法定程序。根据《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第七条之规定，被告对本辖区内经营者的违法行为具有依法行政处罚的法定职权。（一）被告作出的《行政处罚书》程序合法。2018年9月21日被告接到投诉举报；2018年10月11日，被告执法人员前往成华区建设路8号1栋1层进行现场检查；2018年10月12日、16日、24日分别对原告店长罗晓静、店员程莉做询问调查笔录；2018年11月7日，被告予以立案，并于当日送达《立案通知书》；2019年3月27日，被告作出《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》；2019年4月12日，被告作出《终止听证通知书》【成华市监听终字[2019]第001号】；2019年6月21日，被告作出《行政处罚听证告知书》【（成华）市监药听告[2019]第04号】；2019年6月24日，原告申请听证；2019年7月11日，被告作出《行政处罚听证通知书》（成华）市监听通[2019]1号；2019年7月19日被告组织听证，并于当日出具《听证意见书》（成华）市监罚听意[2019]001号；2019年9月19日，被告作出《行政处罚决定书》成华市监药罚[2019]08号：给予原告没收违法所得人民币97500元、罚款人民币292500元的行政处罚，并于当日作出《责令改正通知书》（成华）市监药责改[2019]15号，其文书当日直接送达。（二）被告作出的《行政处罚书》内容适当。《行政处罚决定书》中，被告根据调查核实的情况，完整的表述了案件的基本事实，列举了相关的证据，并组织了公开听证，对原告提出的问题亦充分作出了说明，对其违法事实依据的法律适用也一一作出了阐释；最后，就原告的违法行为，依据《中华人民共和国药品管理法》相关规定，对原告作出的《行政处罚书》内容适当。 被告成都市市场监管局辩称，成华区市场监管局对健之佳药房建设路店的行政处罚认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当，被告依据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》的规定，作出维持成华区市场监管局具体行政行为的复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求人民法院查明事实，依法驳回原告健之佳药房建设路店的诉讼请求。 第三人贺川辩称，1、原告说燕窝不是药品，不存在属于假药的前提，且燕窝不属于药品管理法管辖范围，属于混淆视听，涉案产品是不是药品不能看原料，而是看销售的时候产品状态、属性，本身普通的产品但是经过炮制之后就成了药品，销售产品本身标签为中药饮片，应当认定为药品，适用药品管理法。2、同时，是否是假药应该是药品管理法来判定，而不是通过原告的描述。3、涉案产品宣传超出了标明的炮制规范，而不是原告用一些反推和自己的理论认为没有超出规范。综上所述，被告所认定事实清楚，适用法律正确，第三人贺川支持被告的行政处罚决定。 经审理查明，2018年9月21日，第三人贺川向成华区市场监管局投诉举报，称其因节日送礼在原告处购买由安徽盛海堂中药饮片有限公司生产的中药饮片燕窝产品标识的功效中的适用症远远超出了其执行标准，应视为明知销售假药、劣药，请求成华区市场监管局查实处罚。贺川同时提供了购买案涉燕窝的发票。同日，成华区市场监管局受理该案。 2018年10月11日，成华区市场监管局对原告进行了现场检查，检查记录载明：现场未发现“燕窝（生产商：安徽省盛海堂中药饮片有限公司）”库存；查询店内计算机系统，显示该店于2018年9月11日至10月11日共销售“燕窝（商品编码：1151087）”共3000g，金额合计117000元。 2018年10月12日至10月24日，成华区市场监管局分别对原告负责人罗晓静及工作人员程莉进行了调查。上述被调查人员述称：1、该店经营的中药饮片“燕窝”均是由四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司配送。原告于2018年2月2日购入2018010661批次的燕窝1400g（14盒），共销售1300g（13盒），退货100g（1盒），所销售该批次13盒中5盒未标注有被具备的宣传内容，另8盒在其透明外包装内侧面、透明外包装内部底部标识有被举报的宣传内容。2、原告于2018年9月19日购入2018081801批次涉案产品，已销售2200g（22盒），退货200g（2盒），所销售的产品中5盒未标注被举报的宣传内容，另17盒的透明外包装内侧面有标识。成华区市场监管局还向原告调取了涉案产品购销台账等相关证据材料，根据材料显示：1、2018010661批次的涉案产品购进1400g，销售单价39元/g，销售数量1300g，退货100g，已销售的产品中500g数量包装无问题；2018081801批次的涉案产品购进数量为2400g，销售单价为39元/g，销售数量为2200g，退货200g。已销售的产品中500g包装无问题。 2018年11月6日，成华区市场监管局经审批后决定对原告涉嫌销售假药“燕窝”案予以立案。次日，成华区市场监管局向原告作出并送达《立案通知书》。2019年1月2日，中国检验认证集团四川有限公司接受成华区市场监管局委托，对案涉燕窝的标签标识进行鉴定。2019年1月11日，该机构出具《鉴定意见书》，鉴定结论为“经我司鉴定，上述两盒燕窝的包装信息均属标签标识”。2019年3月8日，成都市市场监管局向成都市公安局出具《认定书》，载明“四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店销售的‘燕窝’，……其标签标注的【功效】与《安徽省中药饮片炮制规范（2005版）规定的‘燕窝’的【功能与主治】不符。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第六项规定，所表明的适用症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处，故上述‘燕窝’应按假药论处”。 2019年3月12日成华区市场监管局经合议后，作出《案件调查终结报告》，建议给予原告以下行政处罚：1、没收违法所得人民币97500元；2、并处销售药品货值金额三倍罚款人民币292500元。上述罚没款共计人民币390000元。2019年3月27日，成华区市场监管局向原告作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，对拟处罚决定向原告进行了告知，并告知原告如要求听证，应在收到该告知书后3日内告知成华区市场监管局。2019年4月12日，成华区市场监管局作出《终止听证通知书》，载明因对原告涉嫌销售假药一案已移送公安机关（终止理由），决定终止听证。2019年7月11日，成华区市场监管局作出成华市监听通〔2019〕1号《行政处罚听证告知书》，告知原告将于2019年7月19日10时就该案公开举行听证。2019年7月19日，成华区市场监管局就该案举行听证程序，原告参加听证并发表了意见。 2019年8月30日，成都市成华区人民检察院作出成华检行公[2019]51010800023号《检察建议书》，建议对原告销售假药行为依法进行监管并作出处理。2019年9月19日，成华区市场监管局作出成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》，作出以下行政处罚：1、没收违法所得人民币97500元；2、并处销售药品货值金额三倍罚款人民币292500元。上述罚没款共计390000元。同日，成华区市场监管局向原告直接送达了上述处罚决定书。 原告对成华区市场监管局作出的处罚决定不服，于2019年9月20日向成都市市场监管局申请行政复议，请求撤销或变更成华区市场监管局作出的成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》。2019年11月18日，成都市市场监管局作出成市监复字〔2019〕第347号《行政复议决定书》，维持成华区市场监管局作出的处罚决定。后原告不服该复议决定，向本院提起行政诉讼，请求判如所请。 另查明，案涉燕窝包装呈八角盒形状。包装下方贴有“盛海堂中药饮片标签”及合格证，标签信息载有品名、产地、规格、数量、生产批号、生产日期等信息，执行标准为《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版，合格证为安徽盛海堂中药饮片有限公司质量部印章。八角盒侧面印有“燕窝”字样以及“【功效】养阴润燥，补中益气，化痰止咳。用于支气管哮喘，血压高，血管硬化，久年糖尿病、病后诸虚，高龄虚弱，小儿胎热，产后血虚，美颜之功效”。 以上事实，有原被告身份信息及《投诉举报书》、《现场检查笔录》、《询问调查笔录》、《立案通知书》、《认定书》、《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》、《行政处罚听证告知书》、《检察建议书》、成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》、成市监复字〔2019〕第347号《行政复议决定书》、《鉴定意见书》等证据材料予以证实。 本院认为，根据《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第七条及《中华人民共和国行政复议法》第十二条之规定，被告成华区市场监管局具有对本辖区内经营者违法行为行使行政处罚的职权，被告成都市市场监管局对原告提出的复议申请具有复议审查的职权，成华区市场监管局和成都市市场监管局作出工商管理行政处罚和复议审查主体适格。 成华区市场监管局于2018年9月21日经第三人贺川投诉举报后受理该案，经调查后对案件事实予以认定并进行了集体讨论，后向原告作出《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》。经依法举行听证程序后于2019年9月19日向原告作出《行政处罚决定书》并依法送达。成都市市场监管局于2019年9月20日受理原告复议申请后，经审查于2019年11月18日作出《行政复议决定书》并依法向原告送达，二被告分别作出行政处罚和行政复议的程序合法。 庭审中，原被告争议焦点主要集中在以下几点：一、成华区市场监管局认定原告销售的燕窝系假药是否具有事实和法律依据。二、成华区市场监管局依据《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版及《中华人民共和国药品管理法》相关规定对原告所销售的燕窝作出处罚，适用法律是否正确。三、第三人是否具有职业打假人的身份，且该身份与成华区市场监管局就此案作出的行政处罚是否具有关联。上述争议焦点，本院分别评判如下： （一）成华区市场监管局认定原告销售的燕窝系假药具有事实和法律依据。 《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款第（三）项规定“产品质量应当符合下列要求：符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”，案涉燕窝自身包装下方贴有“盛海堂中药饮片标签”及合格证，证明该燕窝属于中药饮片范畴，适用《中华人民共和国药品管理法》，原告主张“案涉燕窝不属于药品”与客观事实不符。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（六）项规定“所表明的适用症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处”。就本案查明情况来看，《安徽省中药饮片炮制规范》（2005版）规定的“燕窝”的【功能与主治】为“润肺、滋阴、生津。用于肺虚咳嗽，咳血。口干津少。”而案涉燕窝标明的【功效】为“养阴润燥，补中益气，化痰止咳。用于支气管哮喘，血压高，血管硬化，久年糖尿病、病后诸虚，高龄虚弱，小儿胎热，产后血虚，美颜之功效”。明显超出了上述规范规定的功能主治范围。成华区市场监管局据此认定案涉燕窝为假药具有事实依据。此外，原告在庭审中主张案涉燕窝“不具有有毒、有害的特征即不是假药”，但《中华人民共和国药品管理法》对假药的认定中，并未规定必须产生相应的危害结果，即有毒性、有害性特征并非法律规定的认定假药的必要条件，故对于原告的该项主张本院不予认可。 （二）成华区市场监管局作出的行政处罚适用法律正确。 原告主张其在四川范围内销售案涉燕窝，被告却依据安徽省的地方规定认定原告销售假药属于法律适用错误。本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。”及第十二条“药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的，不得出厂”。根据上述规定，药品炮制过程中，生产企业应严格执行药品生产地药品监督管理部门制定的炮制规范。案涉燕窝生产者为安徽盛海堂中药饮片有限公司，该公司住所地位于安徽省，且涉燕窝在外包装处明确载明“执行标准为《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版”，可知燕窝的生产炮制过程依照执行的规范即为《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版，成华区市场监管局适用该规定对燕窝性质予以认定并无不当。 此外，被告适用《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版仅是对案涉燕窝标明的功效是否超出功能主治范围的事实予以认定，但最终做出行政处罚的法律依据仍是适用《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国药品管理法》等法律规范，《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版非成华区市场监管局作出行政处罚所适用的法律，故成华区市场监管局在作出行政处罚适用法律正确。 庭审中，原告还主张被告应适用《安徽省中药饮片炮制规范》2019年版对案涉燕窝性质进行认定。本院认为，案涉燕窝生产日期为2018年8月30日，被告成华区市场监管局受理该案的时间亦为2018年9月，此时《安徽省中药饮片炮制规范》2019年版并未生效，成华区市场监管局不能适用尚未生效的规范对药品性质进行认定。且即使按照《安徽省中药饮片炮制规范》2019年版的规定，案涉燕窝标签上载明的功效也超出了《安徽省中药饮片炮制规范》2019年版关于“燕窝”的功能主治范围，故对原告的该项主张，本院不予认可。 （三）原告主张第三人为职业打假人证据不足，且第三人身份与成华区市场监管局就此案作出的行政处罚无关联。 原告提供多份生效判决，拟证明第三人为职业打假人，但经本院审查，第三人贺川均非上述判决的当事人，原告的该项主张缺乏事实依据。同时，食品药品质量安全与人民群众生命健康权密切相关，被告作为行使市场监督管理职能的国家机关，具有依法对食品药品领域存在的不规范行为进行监督管理的职能，该监督管理职能行使的目的是规范市场行为，保护人民群众合法权益。因此被告举报后核实原告存在违法行为，并对原告作出行政处罚，系正常履职行为，该履行行为的开展与投诉举报人具体身份无关，故原告的该项主张，本院不予认可。 另关于处罚幅度的问题，本院认为，成华区市场监管局经调查核实，原告共计购进案涉燕窝3800g，实际销售3500g，退货300g。实际销售的产品中有1000g原告否认有被举报标签标识内容，承认2500g有被举报标签标识内容，销售单价为39元/g，即案涉燕窝货值金额为97500元，成华区市场监管局作出行政处罚没收原告违法所得人民币97500元正确。另根据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条之规定，对于销售假药的行为应当按照货值金额二倍以上五倍以下进行罚款。本案中，成华区市场监管局在调查过程中，未见原告有主动消除或减轻危害后果的行为，也未见有应当从重处罚行为，原告亦未提供证据证明其存在从轻或减轻的情节。成华区市场监管局按照一般处罚幅度给予原告货值金额三倍幅度的处罚并无不当。 综上，本院认为成华区市场监管局对原告作出的行政处罚认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、处罚适当。成都市市场监管局在查明前述事实基础上下，作出行政复议并维持原处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确，符合法定程序。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国行政复议法》第十二条、第三十一条第一款、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（六）项、第七十三条之规定，判决如下： 驳回原告四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店的全部诉讼请求。 案件受理费50元，由四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李任舟 人民陪审员  陈远征 人民陪审员  吴琪玲 二〇二〇年三月三日 书 记 员  易晓兰 附：法律、法规、司法解释 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 2、《中华人民共和国行政复议法》 第十二条对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。 对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。 第三十一条行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。 行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。 行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。 3、《食品药品行政处罚程序规定》 第六条行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。 第七条县（区）、市（（地、）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。 省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内重大、复杂的食品药品行政处罚案件。 国家食品药品监督管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂的食品药品行政处罚案件。 省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以依据法律法规和规章，结合本地区实际，规定本行政区域内级别管辖的具体分工。 4、《中华人民共和国药品管理法》 第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。 有下列情形之一的，为假药： （一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的； （二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。 有下列情形之一的药品，按假药论处： （一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； （二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的； （三）变质的； （四）被污染的； （五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的； （六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 第七十三条生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。