广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13250号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东鑫城建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：李志玲，广东共明律师事务所律师。委托诉讼代理人：林一鸣，广东共明律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市高明区上秀丽村民委员会阮北村民小组，住所地广东省佛山市高明区。负责人：区少鹏。委托诉讼代理人：刘少颜，广东盈腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺义辉，广东盈腾律师事务所律师。上诉人广东鑫城建设工程有限公司（以下简称鑫城公司）因与上诉人佛山市高明区上秀丽村民委员会阮北村民小组（以下简称阮北村民小组）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3806号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫城公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为：阮北村民小组应于判决生效之日起十日内向鑫城公司支付工程款662848.48元及利息（以662848.48元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年11月28日至实际付款之日止）；2.维持一审判决第二项、第三项。事实与理由：一、一审判决确认高明区阮北村北面剩余地块机耕路建设、排水工程（以下简称涉案工程）范围包括砼护壁和砂卵石垫层（鹅蛋石及护壁）是错误的。（一）虽然《建设工程施工合同》中约定工程承包范围详见工程量清单和图纸，但双方在庭审中一致确认，工程量清单是根据图纸设计复制过来的。在进行招投标时，工程量清单上没有该两项工程，而在合同签订后、施工前，阮北村民小组交给鑫城公司的施工图纸却增加了该两项施工内容。故鑫城公司在拿到图纸后、涉案工程施工前即向阮北村民小组发出《工程联系单（1）》，明确该两项工程的施工费用由阮北村民小组承担，就该两项工程是否需要施工征求阮北村民小组的意见。（二）根据广东展诚工程咨询有限公司（以下简称展诚公司）于2018年5月20日出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，按照施工图纸排水管道铺贴鹅蛋石和护壁工程的工程造价是134275.03元，该两项工程的造价占涉案工程未发生变更前的总造价849229.99元的15.81%，不属于可增加的零星工程。建筑施工工程行业的利润比较低，若认定砼护壁和砂卵石垫层包括在施工范围内，即承包方就涉案工程变相让利15.81%给发包方，那么涉案工程的工程款及工程造价则远低于施工成本，这是法律法规所不允许的。（三）即便一审法院认定涉案工程范围包括砼护壁和砂卵石垫层，那么在阮北村民小组默许鑫城公司不进行该两项工程施工的情况下，法院也只能按照展诚公司于2018年5月20日出具的《工程造价鉴定意见书》所确定的工程造价134275.03元在鑫城公司工程款中扣除，而不能根据修复方案的鉴定费用来扣除。（四）砼护壁和鹅卵石垫层工程款不应包括在总工程款中。招标时的工程量清单与实际施工时的图纸不符。招标时工程量清单没有砼护壁和鹅卵石垫层。鑫城公司投标时的工程造价是参照发包方工程量清单作出，由于招标文件中工程量清单没有砼护壁和鹅卵石垫层要求，鑫城公司中标金额849229.99元不包括该项工程的造价。阮北村民小组在一审庭审中确认招标文件中的工程量清单是由图纸覆盖过去的，可证明招标时是没有护壁和鹅卵石垫层工程的。因此，即便涉案工程范围包括了护壁和鹅卵石垫层的内容，鑫城公司中标金额的工程款中也不包括该项工程的工程款。二、导致涉案工程现场施工做法不符合图纸要求的过错不在鑫城公司，即便涉案工程据阮北村民小组要求需要修复，费用也应由阮北村民小组承担。（一）鑫城公司在拿到图纸后、涉案工程施工前已经就砼护壁和砂卵石垫层是否需要施工征询过阮北村民小组的意见，但阮北村民小组却不予回复且催促鑫城公司立即开工。涉案工程施工过程中，阮北村民小组一直有派代表在现场，隐蔽工程施工验收经阮北村民小组的代表同意才能进行。按照阮北村民小组的要求，鑫城公司对涉案工程已经全部施工完毕，但由于阮北村民小组的原因，导致涉案工程没有按照图纸要求对砼护壁和砂卵石垫层进行施工，若因此阮北村民小组需要进行修复施工而产生的费用应由阮北村民小组自行承担。（二）涉案工程已经由阮北村民小组正常使用三年有余，根据广东南粤珑图建筑设计有限公司（以下简称南粤珑图公司）出具的修复方案显示，涉案工程不建议实际施工。况且，没有就砼护壁和砂卵石垫层进行施工是经阮北村民小组默许。即使存在修复的问题，也与鑫城公司无关。（三）佛山安固之房屋检测鉴定有限公司（以下简称安固之公司）于2018年3月16日出具的鉴定报告鉴定意见为：现场施工做法不符合图纸，工程质量未达到设计的要求。由于该鉴定报告是根据后来用于实际施工的图纸而不是采用招标文件作出，现场施工与图纸必然是不符合的，但不能因此认定涉案工程质量不及格。对于是否需要对护壁和鹅卵石项目进行施工，鑫城公司在施工前曾征求阮北村民小组的意见，也得到阮北村民小组的默许，至最后工程需要进行隐蔽填埋时，阮北村民小组均未提意见。阮北村民小组辩称，一、一审法院确认涉案工程范围包括砼护壁和砂卵石垫层的事实是正确的。（一）无论从招标公告第2点工程概况和招标范围列明的内容，还是从双方签订的《建设工程施工合同》第一条工程概况的第六点“工程承包范围”均明确工程量范围是具体详见工程量清单及图纸。可见，鑫城公司在投标之时已获知图纸的内容，从而进行报价投标的。图纸作为构成合同的文件之一，当中明确标注了排水管周边必须做砼护壁处理和铺设砂卵石，砼护壁和砂卵石工程是涉案工程的部分工程，并非增加工程。（二）涉案工程经安固之公司鉴定为不合格工程，该工程质量不能达到设计要求，继而由南粤珑图公司出具修复方案，并由广东人信工程咨询有限公司（以下简称人信公司）出具修复造价鉴定，三个鉴定之间是紧密关联的，而涉案工程必然存在修复的情况下，一审法院采纳由人信公司出具的鉴定结论是合理且符合客观情况的。二、由于鑫城公司的过错导致涉案工程无法达到设计要求，一直无法交付，阮北村民小组无法及时利用该土地，鑫城公司应该对工程的修复承担赔偿责任。（一）鑫城公司诉称其向阮北村民小组就是否需要进行砼护壁和砂卵石施工发函咨询，但其不仅无法提供阮北村民小组已签收该函件的证据，且该函件为鑫城公司自行制作，无法证明该函件已经发出且阮北村民小组已收取的事实。（二）对于隐蔽工程检查验收记录表，验收的内容仅为关于管道的长度以及检查井的数量，这与阮北村民小组吩咐几名村民进行验收的内容一致，并非对其他工程的内容进行验收，更没有涉及对砼护壁和砂卵石工程的验收。（三）涉案工程已由相关的鉴定机构认定为现场施工不符合图纸，工程质量不能达到设计的要求，且就修复的方案及费用出具相应的鉴定意见，鑫城公司应该严格按照修复的鉴定意见，向阮北村民小组支付相应的修复费用。三、阮北村民小组应支付鑫城公司的费用仅为392335.33元，且依据合同约定，工程未竣工验收的，阮北村民小组无需支付第二期工程款。工程总价款应为合同约定的849229.99元，变更工程造价68618.49元与暂列金额的差额为37594.93元，加之阮北村民小组已支付255000元，故阮北村民小组应支付工程款为392335.33元（849229.99元-37594.93元-255000元）。依据双方签订的《建设工程施工合同》，付款方式是：完成工程量的50%支付合同总额的30%；工程竣工验收合格后支付至合同总额的80%；余下的工程款自竣工验收合格之日起2年内付清。涉案工程尚未完工，更没有验收合格，按照合同约定，阮北村民小组无需向鑫城公司支付至合同总额的80%，更无需就该笔款项支付相应逾期利息。四、涉案工程一直未交付予阮北村民小组使用，阮北村民小组无法使用该土地。鑫城公司辩称涉案工程已交付阮北村民小组正常使用，但涉案工程所在土地闲置至今并长满野草。因涉案工程所在土地排水管的周边没有进行砼护壁砂卵石的施工，在使用之后容易发生排水管道移位和破裂，造成严重后果，因此阮北村民小组一直不敢使用涉案工程所在土地。综上，阮北村民小组认为鑫城公司的请求没有事实和法律依据，法院应予驳回。阮北村民小组上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回鑫城公司全部诉讼请求；3.改判鑫城公司应向阮北村民小组支付修复费用722730.86元以及逾期付款利息（以722730.86元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年4月1日起计算至实际付清之日）；4.本案一审、二审全部诉讼费用由鑫城公司承担。事实与理由：一、涉案工程经司法鉴定为不合格工程，一审法院忽视该事实，判决阮北村民小组全额支付工程款有违法理。据本案已查明事实，涉案工程被认定为质量不合格工程，且存在严重质量安全隐患，对于此类工程应当责令予以修复并赔偿损失。一审法院在已经查清事实的情况下对质量问题避而不谈导致判决结论出现严重偏差。二、一审法院对案件事实部分认定错误。（一）一审法院以未经双方确认的证据来进行推断导致事实认定错误。《工程联系单（1）》为鑫城公司单方制作，阮北村民小组没有收到该工程联系单。涉案工程进行最后验收之时，阮北村民小组发现鑫城公司没有建造护壁及砂卵石工程就一直要求鑫城公司对上述工程进行施工，并非一审法院认定的阮北村民小组默认鑫城公司减少砼护壁和砂卵石垫层工程的施工。（二）一审法院在明知涉案工程存在暂列金额一项，但在计算工程总价款中却没有对暂列金额进行扣减导致错误计算。依据双方签订的《建设工程施工合同》，涉案工程价款为849229.99元，其中包括暂列金额为106213.42元。而暂列金额是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，或施工过程中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整。在工程结算时，暂列金额应予取消，另行根据工程实际发生的增加项目费用结算。在涉案工程施工过程中，鑫城公司对部分工程施工进行了变更。经鉴定，该变更工程造价为68618.49元，比暂列金额少了37594.93元。因此，工程总价款应当为811635.06元（849229.99-37594.93）。又因为鑫城公司没有进行砼护壁以及砂卵石垫层的施工，应当扣减该项工程的造价164299.73元，涉案工程的工程款实际为647335.33元。因阮北村民小组已支付25500元工程款，剩余工程款应当为392335.33元。（三）一审法院认为涉案工程已经交付使用有误。自阮北村民小组发现鑫城公司的施工工程质量不合格且没有进行护壁、砂卵石垫层施工的情况下，阮北村民小组一直要求鑫城公司返工修复，但鑫城公司不予理会。一审法院已明确砼护壁和砂卵石垫层应当包括在涉案工程约定的工程范围内，在工程没有完工的情况下，不存在交付使用的情形。三、一审法院在明知涉案工程质量不合格需要修复的情况下，以修复未发生为由不予支持鉴定机构出具的修复费用是错误的。（一）本案历经近三年的审判，办案人员也亲临现场进行勘察，应当明知不合格工程对阮北村民小组造成的伤害。在经过司法鉴定明确修复费用数额的情况下，法院应当支持鑫城公司向阮北村民小组支付修复费用。（二）在修复费用可以明确通过司法鉴定得以确定的情况下，一审法院认定修复工程并非必然发生的事项，是不合理的。（三）涉案工程仍在司法裁决阶段，事实上不允许阮北村民小组自行修复后另案起诉鑫城公司。由于涉案工程质量不合格，阮北村民小组并未对工程所在土地接收使用。涉案地块是阮北村民小组计划作为宅基地用于分配给村民兴建房屋的，工程质量问题关于阮北村民小组的村民人身安全问题，阮北村民小组是必须进行修复的。其次，阮北村民小组资金的支出审核十分严格，且必须经过村民会议的表决通过，只有在收取了修复费用的情况下，阮北村民小组才有资金进行修复。一审法院要求阮北村民小组在实际修复涉案不合格工程后另行主张修复费用的做法是错误的。依据人信公司出具的鉴定意见第四页第七点，可知鑫城公司在修复之前是对南粤珑图公司出具的方案没有异议的，其后来却又提出异议不合理。综上，阮北村民小组认为一审法院的事实认定不清，证据采信方式不当，导致法律适用错误，恳请二审法院在查明事实的基础上作出公正合理的判决。鑫城公司的答辩意见与其上诉意见一致。鑫城公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令阮北村民小组立即向鑫城公司支付工程款662848.48元及逾期付款利息（利息以662848.48元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年4月1日起计至实际付款日止）；2.本案受理费由阮北村民小组承担。阮北村民小组向一审法院反诉请求：1.判令鑫城公司向阮北村民小组支付逾期完工的违约金50000元；2.判令鑫城公司对不合格的工程（排水管道工程）承担全部修复费用722730.86元。一审法院认定事实：2015年5月，阮北村民小组通过佛山市建鹏工程造价事务所有限公司（以下简称建鹏公司）对高明区阮北村北面剩余地块机耕路建设、排水工程进行公告招标，工程总造价为1267502.82元，工期为90个晴天，工程竣工验收的质量等级必须达到合格或以上，本工程项目具体详见工程量清单及图纸，投标报价上限为1267502.82元，不设下限（其余内容详见《高明区阮北村北面剩余地块机耕路建设、排水工程招标文件》）。经过投标，鑫城公司顺利中标，中标金额为849229.99元。2015年7月1日，鑫城公司与阮北村民小组签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定，工程内容为高明区阮北村北面剩余地块机耕路建设、排水工程，工程承包范围详见工程量清单及图纸，计划开工日期2015年，计划竣工日期为2015年，工期总日历天数为90个晴天，每超期一天罚款500元，工程质量符合合格标准；签约合同价为849229.99元，其中包括安全文明施工费30801.89元、暂列金额106213.42元；由于政府要求，或其他政策性的原因，导致停工的或工程无法实施的，工程款按工程的实际发生量结算，但不予补偿；完成工程量的50%支付合同总额的30%，工程竣工验收合格后支付至合同总额的80%，余下的工程款自竣工验收合格之日起2年内付清（不计利息）；图纸、已标价工程量清单或预算书等文件一起构成合同文件，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分（其余约定详见该合同）。2015年10月30日，鑫城公司向阮北村民小组发送了一份《工程联系单（1）》，其内容为：“由于施工图纸中排水管道工程有鹅蛋石及护壁的施工内容，但招标文件清单没有要求此内容的施工。现我方（施工单位）向业主提出是否对招标文件清单中所缺项的此内容施工，所增加的费用由业主承担，请业主作出回复”。阮北村民小组对该《工程联系单（1）》没有做出回复。鑫城公司于2016年3月16日向阮北村民小组发送了一份《工程施工验收申请书》，其内容为：“佛山市高明区某民小组：我司（广东鑫城建设工程有限公司）所承建的高明区阮北村北面剩余地块耕路建设、排水工程。按建设单位要求施工，已于2016年3月5日全部完工，请相关部门给予验收”。2015年11月19日至2015年12月18日，鑫城公司与阮北村民小组就隐蔽工程进行了验收。另查明，阮北村民小组已支付涉案工程款255000元给鑫城公司。涉案工程（除护壁和砂卵石垫层工程外）已于2016年3月5日完工，后交付使用至今。涉案工程的工程量清单上遗漏了图纸中的砼护壁和砂卵石垫层工程。在诉讼过程中，经当事人申请，一审法院依法委托鉴定，安固之公司于2018年3月16日出具了一份《佛山市高明区面剩余地块机耕路建设、排水工程鉴定报告》，其鉴定意见为：佛山市高明区面剩余地块机耕路建设、排水工程的管道周边没有砼护壁和砂卵石垫层，只有石粉垫层和砼垫层（砼垫层厚度大部分小于图纸要求的100MM），现场施工做法不符合图纸，工程质量不能达到设计的要求。展诚公司于2018年5月20日出具了一份《工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：1.涉案工程中发生变更工程的工程造价为68618.49元；2.涉案工程中按照施工图纸排水管道铺贴鹅蛋石及护壁工程的工程造价为134275.03元。2019年1月，南粤珑图公司出具了高明区阮北村北面剩余地块机耕路段排水工程修复方案设计及修复图纸，其上注明：“若排水管道可以正常使用、无异常的情况下，本图纸仅用于案件审判、计算工程差价使用，不建议进行实际施工”。根据以上修复图纸，人信公司2019年7月9日作出《佛山市高明区面剩余地块机耕路段排水工程修复方案工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：佛山市高明区面剩余地块机耕路排水工程修复（采用全人工开挖的方式）造价为722730.86元，其中护壁工程费用为164299.73元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。鑫城公司与阮北村民小组签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行自己的义务、行使自己的权利。关于《建设工程施工合同》中的工程是否包括了砼护壁和砂卵石垫层（鹅蛋石及护壁）问题。在庭审过程中，鑫城公司与阮北村民小组均确认工程量清单中遗漏了砼护壁和砂卵石垫层，但是工程图纸上有该项工程，而《建设工程施工合同》约定的工程范围是通过工程量清单及图纸来确定的，这说明砼护壁和砂卵石垫层工程应包括在《建设工程施工合同》约定的工程范围内。虽然鑫城公司向阮北村民小组曾发出过《工程联系单（1）》，但阮北村民小组对该《工程联系单（1）》没有做出回复，这只能说明阮北村民小组对鑫城工程减少对砼护壁和砂卵石垫层工程的施工进行了默认，不能说明《建设工程施工合同》没有包括砼护壁和砂卵石垫层工程。因此，对于砼护壁和砂卵石垫层工程的工程款应在总工程款中予以扣减。关于阮北村民小组应向鑫城公司支付的剩余工程款数额的问题。正如前述，在鑫城工程经阮北村民小组默认后没有对砼护壁和砂卵石垫层工程进行施工，且鑫城公司在其余工程完工后将涉案工程交付给阮北村民小组实际使用至今的情况下，阮北村民小组应将剩余工程款支付给鑫城公司。根据双方的确认，涉案工程款按合同约定及变更工程来计算合计为917848.48元，对于砼护壁和砂卵石垫层工程应予以扣减。按南粤珑图公司出具的修复图纸说明可知，依据该图纸所作的工程造价可以作为法院计算工程差价使用，据此，应按人信公司作出的《佛山市高明区面剩余地块机耕路段排水工程修复方案工程造价鉴定意见书》来确定砼护壁和砂卵石垫层护壁工程款，即164299.73元。扣减该款后，涉案工程的工程款实际合计为753548.75元（917848.48元-164299.73元）。扣减阮北村民小组已支付的工程款255000元，剩余工程款共计498548.75元（753548.75元-255000元）。在涉案工程已实际交付使用的情况下，阮北村民小组应将该剩余工程款498548.75元支付给鑫城公司，对于鑫城公司的相应诉请一审法院予以支持。虽然除砼护壁和砂卵石垫层护壁工程以外的其余工程已于2016年3月5日完工后交付使用，但砼护壁和砂卵石垫层护壁工程（阮北村民小组默认没有做该项工程）至今实际没有交付，工程价款也没有进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，剩余工程款的利息应从起诉之日起计算。据此，对于鑫城公司要求阮北村民小组支付利息（以498548.75元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年11月28日计至实际付款之日止）的诉讼请求，本院予以支持。对于鑫城公司其余过高诉求，本院不予支持。关于阮北村民小组要求鑫城公司支付违约金50000元的问题。在阮北村民小组默许鑫城公司不施工砼护壁和砂卵石垫层护壁工程的情况，阮北村民小组并未举证证明鑫城公司对其余工程存在逾期完工的行为，且双方对违约金并未明确约定（只约定了罚款的条款），据此，本院对阮北村民小组的该项诉求不予支持。关于阮北村民小组要求鑫城公司承担涉案工程的修复费用问题。由于阮北村民小组默许鑫城公司不实施砼护壁和砂卵石垫层护壁工程，该项工程的工程款已在总工程款中予以扣减，针对该项护壁工程自然也不存在修复的问题。而对于其余工程，在阮北村民小组并未进行实际修复的情况下，是否有修复的必要是首先要考虑的问题。根据南粤珑图公司出具的高明区阮北村北面剩余地块机耕路段排水工程修复方案设计及修复图纸的说明“若排水管道可以正常使用、无异常的情况下，本图纸仅用于案件审判、计算工程差价使用，不建议进行实际施工”，在阮北村民小组并未举证证明涉案工程的排水管道不能正常使用、存在异常的情况下，为避免产生新的纠纷（比如：阮北村民小组实际获得修复费后又不对涉案工程进行修复等），一审法院在本案中对阮北村民小组主张的修复费用不予支持。如果在合理期间内阮北村民小组确实依据修复方案和修复图纸实施了对涉案工程的修复行为，阮北村民小组可待该修复费用实际发生后另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、阮北村民小组应于判决生效之日起十日内支付工程款498548.75元及利息（以498548.75元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年11月28日计至实际付款之日止）给鑫城公司；二、驳回鑫城公司的其他诉讼请求；三、驳回阮北村民小组的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10428.48元，由鑫城公司负担2584.9元，阮北村民小组负担7843.58元。案件反诉受理费5863.5元，由阮北村民小组负担。鉴定（评估）费共计121993元，由鑫城公司负担96020元，阮北村民小组负担25973元。二审期间，鑫城公司未向本院提交新的证据。二审期间，阮北村民小组向本院提交新的证据：照片四张，拟证明鑫城公司未交付涉案工程，阮北村民小组没有使用涉案土地。本院依职权向向佛山市高明区公共资源交易中心某分中心（以下简称荷城公资交易中心）和建鹏公司发函调查，荷城公资交易中心和建鹏公司均向本院发送了复函。本院组织双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。经本院核查认为，阮北村民小组提交的证据未能证明照片所显示的是涉案工程所在土地，鑫城公司亦未予确认，本院不作为定案证据。荷城公资交易中心为涉案工程公开招标平台，建鹏公司为本案工程的招标代理机构，该两主体的回函来源合法，与本案具有关联性，应作为本案定案证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明一，2015年5月，阮北村民小组委托建鹏公司作为招标代理机构，就涉案工程于佛山市高明区荷城公资交易中心进行公开招标。鑫城公司提交的《招标公告》中载明招标文件（含数据光盘）400元/份，于报名时发售，售后不退。招标文件中的图纸部分载明以电子文件形式另附光盘。另查明二，安固之公司出具的AGZSF18003号鉴定报告的鉴定分析载明：1.设计图纸要求排水管侧壁及底部浇筑C10砼，现场检查未发现该砼层，只有石粉垫层，做法与图纸不符。2.设计图纸要求座100mm厚砂卵石垫层，现场检查未发现该砂卵石垫层，现场做有砼垫层，砼垫层厚度大部分小于100mm，做法与图纸不符。3.未能查阅到关于变更排水管周边及垫层做法的设计变更资料，现场实际做法没有对应图纸或条文支持。另查明三，本院依职权向荷城公资交易中心发函请其核实项目编号为HCNJ2015-001号的涉案工程的招标文件中是否附有施工图纸、有无鑫城公司签收图纸的记录。荷城公资交易中心向本院回函称：项目编号为HCNJ2015-001号工程项目招标文件第79页明确图纸以电子文件形式另附光盘，但项目归档资料中没有相应的纸质图纸或电子文件形式的光盘资料。荷城公资交易中心没有鑫城公司签收图纸的记录。根据项目招标公告第五条第一点的约定，报名单位于报名时须向招标代理机构（建鹏公司）购买招标文件（含数据光盘）400元/份。因此该项目的施工图纸应由报名单位向招标代理机构购买取得。其后，本院向建鹏公司发函询问：1.鑫城公司是否曾向建鹏公司购买高明区阮北村北面剩余地块机耕路建设、排水工程项目编号为HCNJ2015-001号的招标文件？如有，是几时购买？该文件是否包含任何形式的工程图纸？2.上述招标文件的工程量清单有无包括护壁工程、鹅卵石垫层工程？请明确上述投标公告的总造价1267502.82元是否包含护壁工程、鹅卵石垫层的工程造价。建鹏公司回函称：因涉案项目的招标时间是2015年，该项目的招投标资料已没有留档，无法查核。建鹏公司已经按照当地要求，把所有有关这个项目的招投标资料全部移交荷城公资中心和业主单位。当时鑫城公司报名且中标，因此已按照招标公告进行报名并购买相关招标资料。关于清单内容问题，请参照已盖章的招标文件的清单部分的约定，如招标文件无约定，按招标文件要求，由业主根据工程实际情况另定。关于图纸问题施工合同中有约定。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.阮北村民小组应否向鑫城公司支付工程款及利息；2.鑫城公司应否向阮北村民小组支付工程修复费用。一、关于阮北村民小组应否向鑫城公司支付工程款及利息的问题本案《建设工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。按照施工图纸，鑫城公司未完成部分工程为硂护壁和砂卵石垫层。鑫城公司称其取得的招标文件时不包含图纸，其曾向阮北村民小组发出《工程联系单（1）》询问阮北村民小组是否需要增加费用以进行硂护壁和砂卵石垫层施工，而阮北村民小组未做答复。故鑫城公司未进行硂护壁和砂卵石垫层的施工。对此，本院经调查后认为，首先，鑫城公司提交的《招标公告》中载明招标文件（含数据光盘）400元/份，于报名时发售，售后不退。招标文件中的图纸部分载明以电子文件形式另附光盘。其次，鑫城公司与阮北村民小组就涉案工程签订的《建设工程施工合同》第六条约定“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件”。即施工合同的构成部分包含图纸，鑫城公司作为报名单位未收到图纸就报价参与投标，与常理不符。鑫城公司并未提交证据证明其曾因没有图纸而向阮北村民小组提出异议，故本院确认鑫城公司购买的招标资料包含施工图纸。安固之公司于2018年3月16日出具的《佛山市高明区面剩余地块机耕路建设、排水工程鉴定报告》的鉴定分析载明：1.设计图纸要求排水管侧壁及底部浇筑C10砼，现场检查未发现该砼层，只有石粉垫层，做法与图纸不符。2.设计图纸要求座100mm厚砂卵石垫层，现场检查未发现该砂卵石垫层，现场做有砼垫层，砼垫层厚度大部分小于100mm、做法与图纸不符。3.未能查阅到关于变更排水管周边及垫层做法的设计变更资料，现场实际做法没有对应图纸或条文支持。鉴定意见为现场施工做法不符合图纸，工程质量不能达到设计要求。因鑫城公司实际变更涉案工程排水管周边及垫层做法没有和阮北村民小组协商一致，也没有相应图纸或条文支持。一审中，鑫城公司提交了签收表、工程施工验收申请书、工程竣工验收报告，隐蔽工程检查验收记录表拟证明涉案工程已经竣工。本院经审查认为，签收表仅能证明阮北村民小组签收了鑫城公司的工程施工验收申请书，工程竣工验收报告仅有成员签名和鑫城公司一方盖章，竣工验收结论为空白，上述证据不足以证明涉案工程已经竣工验收合格，故鑫城公司请求支付剩余工程价款的条件未成就。本院对鑫城公司要求阮北村民小组支付剩余工程款和利息的诉讼请求不予支持。二、关于鑫城公司应否向阮北村民小组支付工程修复费用的问题如前所述，安固之公司的出具的《佛山市高明区面剩余地块机耕路建设、排水工程鉴定报告》载明涉案工程质量不能达到设计要求，鑫城公司现场施工的做法没有对应图纸或条文支持。涉案工程未经竣工验收合格，也未开始进行修复。阮北村民小组可待涉案工程修复并经竣工验收合格后再向鑫城公司主张修复费用。本院对阮北村民小组在此阶段提出的鑫城公司向阮北村民小组支付工程修复费用的诉请不予支持。综上所述，阮北村民小组的上诉请求部分成立，鑫城公司的上诉请求不能成立，本案因二审出现新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3806号民事判决；二、驳回广东鑫城建设工程有限公司的全部诉讼请求；三、驳回佛山市高明区阮北村民小组的全部反诉请求。一审本诉受理费10428.48元，由上诉人广东鑫城建设工程有限公司负担。一审反诉受理费5863.5元，由上诉人佛山市高明区阮北村民小组负担。鉴定（评估）费共计121993元，由上诉人广东鑫城建设工程有限公司负担73195.8元，由上诉人佛山市高明区阮北村民小组负担48797.2元。二审案件受理费15613元，由上诉人佛山市高明区阮北村民小组负担11727元，由上诉人广东鑫城建设工程有限公司负担3886元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇二〇年三月五日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏