山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终896号 上诉人（原审原告）：烟台安泽通用机械设备有限公司，住所地山东省烟台市福山区中韩信息产业园**研发楼**。 法定代表人：李国安，董事长。 委托诉讼代理人：李建丽，山东瀛伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹钧，山东瀛伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州甲乙电子有限公司，，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区花港路** 法定代表人：黄圣勋，总经理。 原审第三人：甲乙电子（烟台）有限公司，住所，住所地山东省烟台市福山区福新街道岗嵛山高科技园区div> 法定代表人：黄钟甲，董事长。 上诉人烟台安泽通用机械设备有限公司（以下简称安泽公司）因与被上诉人苏州甲乙电子有限公司（以下简称苏州甲乙公司）及原审第三人甲乙电子（烟台）有限公司（以下简称甲乙烟台公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初439号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人安泽公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一审法院认定安泽公司提起本案诉讼主体不适格无事实和法律依据。一、针对本案需要说明的事实。甲乙烟台公司系中外合资企业，股东为韩国株式会社甲乙塑胶和安泽公司，法定代表人为韩国人黄钟甲，系由韩方股东委派，韩方股东持股51%，实际控制着甲乙烟台公司。本案2500万元借款发生时，苏州甲乙公司为韩国株式会社甲乙塑胶的独资企业，法定代表人也是黄钟甲。在巨额款项出借不久后，韩国株式会社甲乙塑胶将苏州甲乙公司的股东和法定代表人都进行了变更，且以各种理由拒不归还借款。甲乙烟台公司就该巨额借款已经向烟台仲裁委员会申请仲裁和财产保全，在仲裁过程中，黄钟甲却为苏州甲乙公司出具借款关系不存在的书面证明，并从韩国邮寄申请，撤回仲裁和财产保全措施。甲乙烟台公司的利益已经实际受到侵害，未能得到有效保护。二、一审法院未查明本案事实，甲乙烟台公司已就借款向苏州甲乙公司提起仲裁但又被撤回，此种情况下安泽公司才提起本案诉讼，完全符合法律规定。仲裁案件证明，苏州甲乙公司不归还借款，甲乙烟台公司的利益受到了损害，甲乙烟台公司已经先行申请仲裁，但却被韩方委派的法定代表人撤回申请，甲乙烟台公司内部的救济已经失灵，此种情况下安泽公司作为甲乙烟台公司的股东提起本案诉讼，完全符合法律规定。三、本案甲乙烟台公司内部救济已经失灵，不存在内部救济的可能，本案应当豁免股东代表诉讼前置程序。本案中，甲乙烟台公司已先行提起追索借款的仲裁却被人为撤回，甲乙烟台公司已经不能够自行与有关主体解决相关纠纷。除此之外，甲乙烟台公司的董事会组成人员3人，其中的2人为韩方股东委派，董事长黄钟甲因诈骗犯罪已经在韩国被羁押，监事1人郑重锡(韩国籍)也系韩方股东委派，形成了韩方股东实际控制公司董事会、监事的事实，公司内设的董事会、监事等机构出现严重僵局，已经无法通过董事会或监事提起诉讼的方式维护甲乙烟台公司的利益，甲乙烟台公司事实上已不存在任何内部救济手段。为及时维护甲乙烟台公司的利益，应豁免安泽公司履行前置程序的义务，如此种情况下不允许安泽公司提起股东代表诉讼，将使甲乙烟台公司丧失救济的合理途径，显然不利于及时维护甲乙烟台公司的权利，也给当事人造成不必要的讼累。四、本案情况紧急，不立即提起诉讼将会使甲乙烟台公司的利益受到难以弥补的损失，安泽公司具有提起股东代表诉讼的主体资格。甲乙烟台公司为追索借款申请仲裁时，申请查封了苏州甲乙公司价值2900万元的房产和土地，但为阻挠仲裁，使苏州甲乙公司逃避债务，黄钟甲从韩国邮寄了撤回仲裁申请，导致财产保全措施立即会被解除，此情形下再要求安泽公司履行30日的前置程序，查封的财产一旦被解封被转移，将再无法追回，即使日后再诉讼，也无任何实际保障。并且甲乙烟台公司的内部救济已经失灵，公司董事会、监事也根本不存在提起诉讼的可能性。因此，本案当时的情况非常紧急，上诉人提起本案诉讼，完全具备股东代表诉讼的条件。 安泽公司向一审法院起诉请求：1.判令苏州甲乙公司向甲乙烟台公司偿还借款本金2500万元及利息9809333.33元（暂计算至2019年6月30日，自2019年7月1日起至实际偿还之日仍按年利率24%计算利息），合计34809333.33元；2.本案诉讼费用、保全费用由苏州甲乙公司承担。 一审法院认为：依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。从上述规定可以看出，无论是哪种情况，当公司的利益受到损害时，都应先由公司的组织机构提起诉讼，只有在内部救济失灵时，才可以由股东代位提起股东代表诉讼。安泽公司作为甲乙烟台公司股东，认为他人侵害公司利益，以本案情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失为由提起本案诉讼，但是安泽公司并未提供充分证据对其上述主张予以证明。因此，在不存在前置程序例外的情况下，安泽公司应当根据上述规定，先向公司提出书面请求，要求公司对损害公司利益的第三人提起诉讼。只有公司对股东的请求拒绝或超过三十日未提起诉讼的情况下，股东方有权代表公司提起诉讼。而本案中，安泽公司并未向公司董事会或监事会提出要求公司对损害公司利益的第三人即本案苏州甲乙公司提起诉讼书面要求。因此，安泽公司提起本案诉讼主体不适格，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院裁定：驳回烟台安泽通用机械设备有限公司的起诉。 本院经审查认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定了股东代表诉讼的前置程序，即除情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损害外，股东应当首先依赖公司内部的救济途径，穷尽内部救济机制无法达到预期效果时，才可以提起股东代表诉讼。其目的是为充分尊重公司内部治理机制，鼓励股东对公司权益问题在公司内部启动公司的正当程序予以解决，当股东在公司内部不能达到目的时再行使诉权。本案安泽公司作为甲乙烟台公司的股东，在甲乙烟台公司法定代表人暨董事长申请撤回仲裁的情况下，其应当书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，但本案安泽公司没有履行请求甲乙烟台公司的监事会或监事向人民法院提起诉讼的前置程序，并且也没有提供充分证据证实本案情况紧急、不立即提起诉讼将会使甲乙烟台公司的利益受到难以弥补的损害，故一审法院以安泽公司主体不适格为由驳回起诉并无不当。安泽公司主张甲乙烟台公司的内部救济程序失灵，公司监事根本不存在提起诉讼的可能性，但未提供相应证据证实，本院不予支持。 综上，上诉人安泽公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王爱华 审判员  邝 斌 审判员  张秀梅 二〇二〇年三月三十一日 书记员  张海娇