陕西省渭南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）陕05民终37号上诉人（原审被告）：李化民，男，1969年12月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：邱桂梅，陕西泰普律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔辉，陕西泰普律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐刚，男，1977年2月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：魏建录，渭南市华州区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吕晓剑，男，1976年4月29日出生，汉族。上诉人李化民因与被上诉人徐刚、吕晓剑民间借贷纠纷一案，不服陕西省渭南市华州区人民法院（2019）陕0503民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人李化民及其诉讼代理人邱桂梅和乔辉、被上诉人徐刚及其诉讼代理人魏建录到庭参加了诉讼。徐刚向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告吕晓剑向原告立即归还借款150000元，支付自2018年3月1日起至还款之日止按月息2分算的利息，被告李化民对该借款和利息承担连带清偿责任；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告吕晓剑系表兄弟关系，吕晓剑与被告李化民系朋友关系。2015年1月被告吕晓剑在华山监狱承包工程时向原告借款150000元，约定借款利率月息2分，借款期限6个月，用于清偿其下欠工人工资和货款，原告要求被告吕晓剑找人担保才同意出借。同年1月9日被告吕晓剑找了被告李化民担保，原告携带150000元现金与被告吕晓剑一起到华山监狱家属区，三人在家属区路边见面，因吕晓剑下欠李化民钱，当场原告按吕晓剑指示将钱交给被告李化民，被告吕晓剑给原告出具了150000元的借条，被告李化民在借条上担保签名。借款到期被告未还款，原告我催要未果，2016年7月将被告起诉至法院，被告吕晓剑和李化民在开庭前与原告达成调解协议，将还款期限推迟一年半，另行向原告出具借条和借条说明，二被告签字确认，原告撤回起诉。后被告又未按期还款，原告催要借款时被告吕晓剑外出下落不明，向被告李化民催要借款时，李化民说他联系吕晓剑还款，后又不承认借款，因此原告起诉要求二被告立即归还借款并承担利息。李化民一审时答辩称：2015年1月答辩人与徐刚、吕晓剑三人到黄金时代健身房附近，吕晓剑在车上给原告出具了150000元的借条，答辩人为该借款担保签名。当时原告没有给吕晓剑钱，答辩人说两天内原告给吕晓剑钱时一定要告诉答辩人，之后没有人告诉答辩人给钱。2016年8月原告起诉答辩人和吕晓剑的案件开庭时吕晓剑没有来，法庭让答辩人与原告私下调解，协商延长还款期限，原告拿来借条和借条说明，答辩人在上面签名属实。原告提交的证据不能证明其向债务人交付借款的事实，借款合同不能成立，原告没有向答辩人催要过借款，其起诉超过诉讼时效，因此答辩人不承担还款责任，法院应驳回原告的诉讼请求。一审法院认定的事实如下：原告徐刚与被告吕晓剑系表兄弟关系，吕晓剑与被告李化民系朋友关系。2015年1月被告吕晓剑在华山监狱承包工程时向原告徐刚借款150000元，原告要求被告吕晓剑提供保证担保。同年1月9日被告吕晓剑找到被告李化民为其借款担保，原、被告三人在华山监狱家属区路边见面，原告将150000元交给被告后，吕晓剑给原告出具了150000元的借条，李化民在借条上担保签名。借款到期被告未还款，徐刚于2016年7月将吕晓剑和李化民起诉至法院，2016年8月25日三人达成调解协议，吕晓剑收回原借条，重新给徐刚出具了150000元的借条和借条说明，约定借款期限一年半，未约定借款利息，李化民在借条的担保人处签名确认，协议达成后徐刚撤回起诉。后被告未按期还款，原告催要借款未果，将被告李化民起诉至本院，审理过程中原告申请追加被告吕晓剑参与诉讼。一审法院认为：2015年1月9日原、被告自愿协商达成协议，由原告向被告吕晓剑出借150000元，被告李化民为该笔借款担保，原告向被告提供了借款，双方之间存在借款合同关系。2016年8月25日双方再次协商达成协议，被告向原告出具借条和借条说明，这是对原担保借款合同的变更，合法有效。被告李化民、吕晓剑未能按期还款，依法应当承担还款责任，因此对于原告要求被告按照约定还款的诉讼请求予以支持。原、被告变更后的合同未约定借款利息，视为未有借款利息，因此对于原告要求支付借款利息的请求不予支持。对于被告辩解的原告未能提供借款、超过诉讼时效的意见与本院查明事实不符，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一是一条之规定，遂判决：一、被告吕晓剑在判决生效后十日内向原告徐刚归还借款150000元。二、被告李化民对被告吕晓剑的借款承担连带清偿责任。三、驳回原告徐刚的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由被告李化民、吕晓剑负担。李化民不服一审法院上述判决，提出上诉，请求依法改判一审判决主文第二项为驳回徐刚对李化民的诉讼请求，或查清事实后依法发回重审。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，认定借款合同成立的证据不足，应依法予以改判。1、案涉借款究竟是一笔还是两笔，一审法院并未查清，属于事实认定不清。2015年元月9日，上诉人曾在被上诉人徐刚向被上诉人吕晓剑借款时在借条上签字“担保人李化民”，上诉人也曾在一审庭审中明确其只是在该笔借款中愿意承担担保责任，但被上诉人徐刚在诉状中陈述“2015年5月20日，吕又找我借钱”，从被上诉人徐刚自身陈述来看，该案应涉及2015年元月9日和2015年5月20日两笔借款，而一审法院对此情况确未进一步查明，只因被上诉人徐刚解释为笔误就认定该案为一笔借款。因此，案涉借款究竟是一笔还是两笔并未查明，显属事实认定错误。2、一审法院认定“原、被告三人在华山监狱家属区路边见面”属于事实认定不清，应依法予以改判。一审庭审过程中，被上诉人徐刚陈述其是与上诉人和被上诉人吕晓剑在华山监狱家属区路边见面交付借款并让上诉人签字的，但上诉人陈述二被上诉人是到华县杏林大街黄金时代广场健身房，现在的玉林餐饮找到上诉人并让其签字的，但也并未交付借款，很明显双方对该关键事实说法不一，但均未提供充分证据予以证实各自观点。一审法院在此情况下，单方采纳被上诉人意见认定“原、被告三人在华山监狱家属区路边见面，原告将150000元交给被告”不能令人信服，且150000元大笔借款直接现金交付，也不符合常理。3、被上诉人徐刚未提供任何证据证明其向被上诉人吕晓剑交付借款，一审法院认定“双方之间存在借款合同关系”缺少必要证据支撑。上诉人签字承担担保责任的案涉借款不明确，被上诉人徐刚是否实际向被上诉人吕晓剑放款、借款合同是否成立、以及借款到期后债务人吕晓剑的实际履行情况，被上诉人徐刚并未提供任何证据予以证明，作为债务人的吕晓剑在一审庭审时也未出庭，而一审法院仅凭被上诉人徐刚的一面之词认定二被上诉人之间存在借款合同关系，明显事实不清，证据不足。二、上诉人在一审庭审过程中，多次明确表示担保期间已过，上诉人依法不应再承担担保责任，但一审法院偷换概念，将上诉人已超过担保期间的抗辩表述为对超过诉讼时效的抗辩，却对担保期间只字未提。被上诉人提供的2016年8月25日的借条中，对上诉人的担保期间并未约定，根据《担保法》第二十五条之规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。二被上诉人约定的借款期限至2018年3月1日，自2018年3月1日借款期限届满开始计算担保期间六个月至2018年9月1日，但在此期间，被上诉人徐刚从未向上诉人主张过权利，其在一审过程中也未提供任何证据证明其曾主张过权利。故根据《担保法》第二十五条第二款：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”的规定，上诉人的保证责任依法已经免除。三、一审法院判决上诉人承担连带清偿责任属适用法律错误，依法应予以改判。二被上诉人于2016年8月25日出具的借条说明，实质上是对原借款担保合同的变更，根据该借条说明第3条的约定，到期上诉人承担担保责任，该条约定符合《担保法》第十七条的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，故根据该条法律规定，上诉人依法应承担一般保证，而非连带责任保证。现一审判决依据《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，判决上诉人对涉案债务承担连带清偿责任，显属适用法律错误。本院认为，上诉人李化民作为涉案借款的保证人，在一审中提出“承担保证责任的保证期间已过，不应承担担保责任”的抗辩。《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条规定，在合同约定的保证期间或法定的保证期间，一般保证的债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，连带责任保证的债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”所以，保证期间不同于诉讼时效，在连带责任保证中，债权人未在保证期间内向保证人主张权利的，保证人的担保责任免除。保证责任是否消灭，属于保证债务的实体权利。保证期间是否经过，属于案件基本事实，人民法院应当主动予以审查。一审在未查明保证期间是否经过的情况下，直接作出了判决，为认定事实不清。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销陕西省渭南市华州区人民法院（2019）陕0503民初708号民事判决；二、本案发回陕西省渭南市华州区人民法院重审。上诉人李化民预交的二审案件受理费3300元予以退回。审判长  杨耀武审判员  李豪玲审判员  徐新卫二〇二〇年三月三十日书记员  柴莉敏