文书内容中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初89511号原告：永福有限公司,住所地日本国东京都台**驹形二丁目2番**。法定代表人：前田道裕，董事长。委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。被告：郑明全，男，1981年10月15日出生，汉族，户籍地中华人民共和国浙江省金华市。委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。被告：上海临宇贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区。法定代表人：陈珏，执行董事。委托诉讼代理人：胡警尹，上海华尊律师事务所律师。原告永福有限公司(以下简称永福公司)与被告郑明全、上海临宇贸易有限公司(以下简称临宇公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年12月3日立案，依法适用普通程序进行审理。经过庭前会议交换证据后，本院于2019年7月22日、2020年1月8日公开开庭进行了审理。原告永福公司的委托诉讼代理人刘一舟、余梦菲，被告郑明全的委托诉讼代理人金振宇，被告临宇公司的委托诉讼代理人胡警尹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永福公司向本院提出诉讼请求，请求判令：一、两被告停止实施侵犯原告第XXXXXXX号“水霧魔珠”注册商标专用权的行为；二、被告郑明全停止实施虚假宣传的不正当竞争行为；三、两被告销毁库存的侵权产品，并向原告提供已销毁侵权产品的书面证明；四、被告郑明全在《人民日报》或《新民晚报》刊登声明、消除影响；五、两被告共同赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用人民币100万元，并相互承担连带赔偿责任。事实和理由：原告成立于1958年，总部设在日本，是日本乃至全球知名玩具开发、生产、销售厂商。原告设计、生产和销售的“Aquabeads”系列产品，也叫“水霧魔珠”系列产品，包含一种特殊材质的彩珠，将其组合成一定造型后只需喷上清水即可粘合。2010年11月10日，原告在在中国申请注册了第XXXXXXX号“”注册商标，核定使用商品为第28类玩具。原告将该商标使用在中国境内销售的“水霧魔珠”系列产品上。2017年8月，原告发现市面上存在大量由被告郑明全独资设立并实际控制、经营的金华市金东区明创工艺品厂(以下简称明创厂)所生产的“水霧魔豆”系列产品。原告随即购买了一款该“水霧魔豆”，发现该产品不仅在显著位置使用了与原告商标近似的“水霧魔豆”标识，还在产品包装上以及内附图纸上使用了“EPOCH”标识，该产品包装上还标注了原告公司和地址，声称该产品由原告生产。此外，原告还发现该侵权产品的包装、内含工具、图纸等均与原告生产、销售的“水霧魔珠”产品相同或高度相似。明创厂为被告郑明全于2017年3月24日登记设立的个人独资企业，于2018年1月22日注销。2017年8月22日，原告向被告郑明全及明创厂发送了《律师函》，要求其立即停止生产、销售相关侵权产品并销毁已有库存，同时向原告书面告知此前的销售及库存量，但被告郑明全对此置若罔闻。2018年4月，原告于被告临宇公司在淘宝上经营的“临宇贸易”店铺中再次购买到了由明创厂所生产、销售的“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”“Magicbeads水霧魔力珠(2112beads)”及“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”三款产品。该三款产品未经许可使用了与原告“”商标近似的标识，并使用了与原告所销售的“”系列产品相似的包装及内含工具、内附图纸等。其中，“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”侵权产品的内附图纸上依旧使用了“EPOCH”标识。同时，在多款产品的包装上印有“BeginnersStudio”。原告认为两被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，并构成虚假宣传的不正当竞争。庭审中，鉴于被告郑明全当庭提供了明创厂生产的“水雾魔珠”产品，原告同时主张在该产品上使用前述商标，亦构成侵权，并明确本案中仅主张2018年1月22日明创厂注销之前的侵权行为。庭审中，原告确认临宇公司已经停止销售涉案侵权产品。被告郑明全辩称：不同意原告的诉讼请求。被告未侵犯原告的商标权，被告所使用的“水雾魔珠”系被告名下案外人义乌市久棣玩具有限公司(以下简称久棣公司)经核准使用在2801类游戏器具上的商标，该商标2017年5月22日申请，于2018年8月21日核准注册。同时久棣公司申请的2801类游戏器具上的“水雾魔豆”商标也已于2018年5月20日初审公告。根据《类似商品和服务区分表，基于尼斯分类第十一版(2017)文本》得知，2801类商品包含游戏器具(280079)及游戏用弹子(280023)，同时2801大积木(C280013)与2802积木(玩具)(280025)类似，故被告不构成商标侵权。其与临宇公司并无交易往来，原告在临宇公司店铺内所购买的产品并非被告郑明全提供，可能存在不良厂家冒用被告相关公司名称及相关信息。假如侵权事实成立，原告所主张的赔偿过高，被告作为电商销售商家，不存在任何生产行为，被告临宇公司所销售的量并不大，无法给原告造成巨大的经济损失。请求法院查清事实，依法判决。被告临宇公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。临宇公司主要经营范围为服装服饰、日用百货的实体店销售，为扩大销售范围到玩具类产品的销售，尝试在淘宝店内放入一些当下流行的玩具进行销售，故通过几家淘宝店购入了涉案玩具。这些玩具均从正规渠道购买，进货时，临宇公司不知道该批玩具系假冒商品，主观上没有侵犯原告商标权的故意。临宇公司早已停止销售玩具的行为。临宇公司就涉案玩具总共盈利不到一百元，原告的赔偿损失金额过高，难以接受。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实主张及证据，本院予以确认并在卷佐证。本院据此确认如下事实：一、原告企业信息、商标注册信息及商标使用方式永福公司，英文名称为EPOCH.CO.LTD,系日本企业，成立于1958年5月，经营范围为企划、制造并销售玩具、游艺机、运动器械等。案外人永福玩具(香港)有限公司(以下简称永福香港公司)系原告独资设立的公司。案外人壹宝玩具贸易(上海)有限公司(以下简称壹宝公司)系永福香港公司在中国大陆地区独资设立的有限责任公司，成立于2013年4月11日，经营范围包括玩具及零配件的批发、网上销售及进出口业务等。第XXXXXXX号“”注册商标，注册人为永福公司，注册有效期自2011年11月28日至2021年11月27日，核定使用商品为第28类玩具。原告的“”系列玩具产品是一种水溶性树脂制成的多面体粒状珠子玩具，其原材料成分主要为聚乙烯醇，利用该材料遇水会粘合的特性，将不同颜色或形状的珠子在成品模具中摆放出各种图案，用水喷洒，即可固定。原告提供了其生产的一款产品，在正面左上角标注有“”，右下角标有“BeginnersStudio”“EPOCH”,其余五面均标有“BeginnersStudio”字样，背面右下角标有原告公司信息“ManufacturedbyEPOCHCO.,LTD2-2-2,Komagata,Taito-Ku,Tokyo，JapanEPOCH”。壹宝公司于2017年4月17日至2018年7月10日从原告处进口了各品类数量价格不等的“Aquabeads牌”“EPOCH牌”塑胶套装玩具，其中包含“水霧魔珠”系列产品。2017年至2018年，壹宝公司与案外人大母指玩具(上海)有限公司、青岛趣妙多商贸有限公司、北京加州宝宝儿童用品有限公司、北京博乐图智电子商务有限公司、天津美泰美佳文化传播有限公司、振光商贸(上海)有限公司签订授权协议，授权上述公司为中国大陆区非独家代理商，通过实体店和网店销售“”系列产品。二、被告相关信息被告郑明全于2017年3月24日设立了个人独资企业明创厂，经营范围为注塑类塑料工艺品、注塑、吹塑类玩具加工、销售等。明创厂于2018年1月22日核准注销。被告临宇公司成立于2014年6月10日，注册资本10万元人民币，经营范围为日用百货、家用电器、家居用品、服装服饰、服装鞋帽的销售等。案外人金华市明创玩具有限公司(以下简称明创公司)成立于2018年1月18日，注册资本100万元人民币，股东为杨孝燕和郑明全，从业人数9人，企业联系电话XXXXX****XX，企业主营业务活动为塑料制品生产销售。股东出资信息：杨孝燕认缴出资额1万元，实缴出资额0万元，郑明全认缴出资额99万元，实缴出资额0万元。2018年度资产总额50万元，营业总收入266万元，营业总收入中主营业务收入266万元，纳税总额3万元，负债总额50万元。案外人金华市易知伢贸易有限公司(以下简称易知伢公司)成立于2009年12月17日，注册资本50万人民币，企业联系电话为XXXXXXX****，企业主营业务活动为玩具、童装、文具网上销售。2018年度信息中，股东及出资信息为郑明全认缴出资49万元，实缴出资49万元，方丹红认缴出资1万元，实缴出资1万元。2017年5月22日，案外人久棣公司申请注册“水雾魔珠”商标，类别为国际分类28类：体育活动用球；游泳池(娱乐用品)；锻炼身体器械；游戏器具；棋；钓鱼器具；大积木；保护垫(运动服部件)；圣诞树用装饰品(照明用物品和糖果除外)等商品。注册公告日期为2018年8月21日，专用权期限为2018年8月21日至2028年8月20日。同日，久棣公司申请了“水雾魔豆”商标，类别为28类：拼图玩具；拼插玩具；积木(玩具)；棋；圣诞树用装饰品(照明用物品和糖果除外)；游泳池(娱乐用品)；游戏器具；玩具；钓鱼用具等。初审公告日期为2018年5月20日，该商标状态为异议中。庭审中，被告郑明全确认明创公司、易知伢公司系其实际控制并经营。明创厂、明创公司所生产的产品均通过易知伢公司的天猫店铺销售。并称久棣公司系其实际控制并经营，为便于经营将上述商标授权于明创公司使用，并未签订书面授权协议。三、侵权公证购买情况(2018)沪徐证经字第3936、4197、4198号公证书显示，2018年4月17日，原告代理人在公证人员监督下，通过临宇公司在淘宝购物平台(www.taobao.com)上经营的“临宇贸易”店铺购买“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”“Magicbeads水霧魔力珠(2112beads)”三款产品，价格分别为180元、200元、80元。2018年4月23日，收到上述三款产品。经当庭拆封公证实物，原告一共购买三款涉案产品，型号分别为：“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”“Magicbeads水霧魔力珠(2112beads)”，三款产品背面的显示的产品名称为“静态塑胶玩具/拼拼豆豆M水溶豆”，生产商均显示为“金华市金东区明创工艺品厂”。三款产品的包装信息分别如下：“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”在包装盒正面左上方以较大字号红色字体突出印有“Magicbeads水霧魔豆”；在包装盒背面左下角印有加粗字体的“水雾魔豆系列产品”；包装盒六面均印有“BeginnersStudio”。“Magicbeads水霧魔力珠(2112beads)”在包装盒正面和背面左上方以较大字号红色字体突出印有“Magicbeads水霧魔力珠”；在包装盒背面左下角印有“水雾魔力珠系列”；包装盒六面均印有“BeginnersStudio”。“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”在包装盒正面、背面左上方以较大字号彩色字体突出印有“水雾魔豆BeadBlocks”；短边侧面中部也突出印有“水雾魔豆”；在包装盒背面左下角印有加粗字体的“M水溶豆系列产品”。四、1688网页情况原告2019年9月17日提供的1688网页截图显示：在www.1688.com网站搜索框中搜索“金华市明创玩具有限公司”，出现金华市明创玩具有限公司，主营产品：水雾魔珠；拼拼豆豆；吸管积木；经营模式：生产型；加工方式：浙江金华市金东区山头下春…；加工方式：OEM；员工人数：19人；厂房面积：2,000平方米……以上信息已通过深度验厂认证。公司档案栏显示联系人郑明全，手机号码XXXXXXXXXXX。深度验厂栏项下显示员工数19人，厂房面积1,498㎡，生产设备数31台，代工模式OEM，交付能力儿童玩具5吨3天。深度认证报告显示线上订单占比80%，线下订单占比20%，生产及工艺显示年生产能力儿童玩具1,000吨，合作客户类型电商客户，零散型客户，合作品类儿童玩具。在供应产品栏下显示有在线销售的各品类产品，名称为“正版水雾魔珠儿童益智神奇水珠拼图水粘珠拼拼豆豆拼图套装”“神奇水雾魔珠DIY儿童益智拼图拼装水粘珠喷水拼豆礼品套装”图片与原告公证购买的“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”包装正面一致，价格为99元的产品10,885个可售，58元的产品10,579个可售，55元的产品98,401套可售。五、被告临宇公司购买涉案产品情况2018年3月30日，临宇公司在淘宝店铺“华北玩具店”订购一款宝贝“水雾魔豆魔珠儿童手工diy制作玩具套装男孩女孩水粘珠拼图玩具”，店铺真实姓名“北京立晟乐购商贸有限公司”，宝贝属性“颜色分类：升级【水雾魔豆1360粒】”，单价169元。临宇公司通过支付宝账户“赵新妹”向该公司支付宝账户付款169元，摘要显示“水雾魔豆魔珠儿童手工diy制作玩具套装男孩女孩水粘珠拼图玩具”。2018年4月10日临宇公司确认收货。“华北玩具店”淘宝网店的经营者为北京立晟乐购商贸有限责任公司。同日，临宇公司在天猫店铺“易知伢旗舰店”订购一款宝贝“易知伢水雾魔豆珠豪华礼品套装水粘珠拼豆男女孩手工益智拼图玩具”，店铺真实姓名“金华市易知伢贸易有限公司”，宝贝属性“颜色分类：水魔豆豪华套装”，单价179元，优惠栏显示“活动中，省40元”。临宇公司通过支付宝账户“赵新妹”向该公司支付宝账户付款139元，摘要显示“易知伢水雾魔豆珠豪华礼品套装水粘珠拼豆男女孩手工益智拼图玩具”。2018年4月9日临宇公司确认收货。该款产品与原告通过公证购买的“水雾魔豆BeadBlocks(2200beads)”产品包装图样一致。“易知伢旗舰店”天猫网店经营者为易知伢公司。同日，临宇公司在淘宝店铺“coco馨可”订购二款宝贝“水雾魔粒珠神奇水粘珠拼珠玩具套装男女儿童创意手工DIY生日玩具”，宝贝属性“颜色分类：10色888粒【简装版】[+制作工具]”，单价59元，优惠显示“活动中，省43.20元”；“水雾魔粒珠神奇水粘珠拼珠玩具套装男女儿童创意手工DIY生日玩具”，宝贝属性“颜色分类：24色2112粒【精品礼盒】送540粒[工具+配件包+刮刀]”，单价99元，优惠显示“活动中，省43.20元，以上两款产品商品总价显示为68.60元。店铺真实姓名“方兰英”。临宇公司通过支付宝账户“赵新妹”向支付宝账户“方兰英”付款68.6元，摘要显示“水雾魔粒珠神奇水粘珠拼珠玩具套装男女儿童创意手工DIY生日玩具等多件”。2018年4月10日临宇公司确认收货。其中“水雾魔粒珠神奇水粘珠拼珠玩具套装男女儿童创意手工DIY生日玩具”24色2700粒精装的产品与原告通过公证购买的“Magicbeads水霧魔力珠(2112beads)”产品包装一致。“coco馨可”淘宝网店卖家店铺档案页面下线，无法查询实际经营者。六、原告发送律师函情况2017年8月22日，原告向明创厂发送律师函，指出其生产的多款产品从外包装、玩具豆产品、实体部件、模型图纸乃至托盘全面模仿了原告公司的水雾魔珠产品，且在模型图纸中多处标注Epoch公司的商号及注册商标，严重侵犯了原告公司的商标专用权及著作权，同时构成不正当竞争。律师函后附“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”产品包装盒、保管托盘和供给棒、模型图纸等。律师函通过EMS邮寄，面单显示收件人为郑明全，手机号XXXXXXXXXXX/0579-XXXXXXXX。七、原告合理费用支出情况原告为本案及(2018)沪0115民初59315号、(2018)沪0115民初59316号、(2018)沪0115民初89491号四案件共支付翻译费600元、公证费5,520元，公证购买费1,240元，为本案及(2018)沪0115民初89491号两案自行取证支付购买产品费用120元。在本案中原告主张翻译费150元、公证费1,510元、公证购买及自行购买费共290元。原告另主张仅为本案发生翻译费1642元。为本案及(2018)沪0115民初89491号两案支付律师费517,557.05元，在本案中主张律师费20万元。八、其他情况临宇公司自述其主营业务为服装服饰、日用百货的实体店销售。为了拓展业务领域，扩大销售品种，尝试先在淘宝店铺放一些当下流行的玩具进行销售，想综合淘宝店铺销售情况再考虑具体进货品种、进货量，再放在店内做实体销售。某日，临宇公司在淘宝网首页的推荐中看到类似“水雾魔珠”玩具的推荐，故在淘宝上搜索关键词“水雾魔珠”，随机挑选了几家价格适中的商店尝试购买，包括“coco馨可”“华北玩具城”“易知伢旗舰店”等。原、被告对以下事实或证据存在争议，本院认定如下：原告为证明其品牌的知名度，提供了以下证据：1.2017年4月17日至2018年7月10日，壹宝公司从原告进口“水霧魔珠”产品的多份报关单、发票、装箱单、货物进口合同、仓库租赁合同等；2.玩具反斗城(中国)商贸有限公司向壹宝公司订购产品的订货单及签收单；3.原告产品在中国境内上架销售的照片；4.部分经销商线上销售店铺页面；5.2017年11月至2018年7月，沃尔玛线下门店销售从振光商贸(上海)有限公司批发的原告“水霧魔珠”系列产品销售明细表；6.2017年5月至2019年2月，壹宝公司签订的多份《广告合同》，自2017年5月起，原告“水霧魔珠”系列产品在多家电视媒体平台投放宣传广告；7.2013年壹宝公司获评第12届创“星”大赛银奖照片；8.2005、2013、2015年原告的“Aquabeads”产品在日本获奖的证书及公证认证件；9.原告“水霧魔珠”系列产品全国范围内部分出货情况；10.原告“水霧魔珠”系列产品在中国境内部分销售数据；11.玩具反斗城销售原告“水霧魔珠”系列产品销售明细；12.原告“水霧魔珠”系列产品在浙江出货和销售的情况；13.原告“水霧魔珠”系列产品在中国境内线下销售及宣传活动照片；14.原告“水霧魔珠”系列产品线上销售、宣传报道。被告郑明全对证据1、6、8真实性无异议，对证据2、3、4、5、7、9、10、11、12、13、14真实性不予认可，认为以上证据均无法达到原告证明目的。被告临宇公司对证据1、2、6、7、8真实性无异议，对证据3、4、5、9-14真实性不予认可，认为与其无关。本院认为，壹宝公司提供的相关销售数据仅为打印件，并无签章，本院不予采信。其余证据可以形成较为完整的证据链，证明原告产品在日本获得了相关荣誉，享有一定知名度，通过关联公司向中国境内出口并通过经销商在线上、线下销售相关产品，并进行了广告宣传。壹宝公司在中国大陆地区的玩具产品交易情况可以作为原告在中国大陆地区交易情况的参考。关于证据7，对于未提供原件的奖状，真实性本院难以确认。且从其奖项名称上看，与本案的“水雾魔珠”商标或本案所涉玩具产品并无关联。原告为证明被告侵权事实，还提供了金华市明创厂所生产的“Magicbeads水霧魔豆(1360beads)”侵权产品照片、购买页面截图及实物,证明被告生产销售了“Magicbeads水霧魔豆(1360beads)”产品。两被告对该项证据真实性均不认可。该项证据未经公证保全，无法核实购买过程的真实性和侵权实物与网购产品的一致性，故本院不予采信。被告郑明全另提供淘宝网投诉的材料截屏，证明2019年3月7日原告通过北京林达刘知识产权代理事务所向淘宝网提出商标权投诉，经卖家申诉成立，原告的投诉被驳回。原告、被告临宇公司对该证据均不予认可。该项证据仅为部分网页截图打印件，被告郑明全也未说明被投诉主体等信息，故对该项证据本院不予采信。即使相关投诉真实存在，淘宝网对商标侵权行为的判定并无法律效力，与本案无关联性。被告郑明全还当庭提供了一款“水雾魔珠”产品，称系明创厂生产，为粉色包装盒，在正面中央部分印有“水雾魔珠”字样，背面印有“产品名称和系列、规格、型号：静态塑胶玩具/拼拼豆豆M水溶豆”及生产商、地址等信息。欲证明其产品与原告公证购买的产品包装不同，明创厂仅生产塑料珠子，并不生产包装盒，原告公证购买的产品并非其生产。原告、被告临宇公司对其证明目的不予认可，认为无法证明明创厂不生产涉案侵权产品，原告就该款产品亦主张商标侵权。本院认为，被告郑明全提供的该款产品并不能证明涉案侵权公证所涉及的产品的生产来源，对其证明目的本院不予采纳。本院据此认定如下事实：2017年4月开始，原告将“水霧魔珠”静态塑胶玩具引进中国大陆。原告的关联公司壹宝公司与原告签订几十余份货物进口合同，所涉商品名称为“塑胶套装玩具”，品牌为“Aquabeads牌”，所涉商品型号多样，数量众多。2017年1月至2018年3月，壹宝公司与上海、青岛、天津、北京等部分经销商签署授权协议，明确授权经销商在中国大陆范围内销售“水霧魔珠”产品。其中2017年1月1日和2017年4月24日的协议均记载案外人振光商贸(上海)有限公司(以下简称振光公司)为原告非独家代理商，负责壹宝公司的“水霧魔珠”系列产品在中国大陆地区销售和批发业务。天猫网站上的“大母指玩具专营店”“趣妙多母婴专营店”，淘宝网站上的“疯狂玩具城”、京东网站上的“大脑瓜旗舰店”“哆啦动漫专营店”“哆啦玩具专营店”等十二家线上门店均系原告产品的经销商并在线上门店销售原告的“水霧魔珠”产品。振光公司提供的2017-2018年度沃尔玛、玩具反斗城各地线下门店从振光公司批发的玩具销售明细表反映出，该玩具在全国各地的销售数量巨大。壹宝公司(乙方)与广东炫动卡通科技有限公司(甲方)签订《2017年单一品牌产品广告投播合同书》，约定就“水霧魔珠”在甲方所经营的媒体上投放广告，投播期自2017年5月13日至2018年2月28日止，累计广告投放到款量不低于50万元。壹宝公司(甲方)与壹沙(北京)文化传媒有限公司签署了关于在广东嘉佳卡通频道投放“水霧魔珠”广告的《广告发布委托合同》，合作期限为2017年5月至2018年2月，实际投放广告量九百余次。壹宝公司(甲方)与壹沙(北京)文化传媒有限公司签署了关于在北京卡酷卫视、金鹰卡通卫视、嘉佳卡通卫视投放“水霧魔珠”广告的委托合同投放的《广告发布委托合同》，合作期限为2018年5月至2019年2月，实际投放广告量四百余次。“什么值得买”“搜狐”“海淘贝”等网站部分文章对原告产品进行了推介。明创厂在其所生产并当庭提供的粉色产品包装盒显著位置使用了“水雾魔珠”字样，并标注产品名称为静态塑胶玩具。本院认为，本案系涉外知识产权侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。本案原告主张权利的商标系我国注册商标，故我国系本案被请求保护地，本案依法适用我国法律。本案涉及商标侵权及不正当竞争纠纷，对本案纠纷所涉的争议焦点，本院分析论证如下：一、被控侵权产品的生产者认定被告郑明全否认涉案侵权公证购买的产品系明创厂生产，称明创厂没有生产过类似产品，仅生产其当庭提供的“水雾魔珠”产品中的塑料珠子，包装盒系其他工厂代工，且仅通过易知伢天猫店铺对产品进行销售，与涉案的网店均无业务往来，不能排除有其他厂家冒用明创厂的信息生产了涉案产品。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提供的公证书详细记载了通过网店购买涉案被控侵权产品的过程，公证书所附封存实物背面显示了明创厂的名称及地址。被告临宇公司提供了向三家网店进货的交易记录、网页快照，其中包括了被告郑明全所称明创厂、明创公司的销售渠道易知伢天猫店铺，且快照显示的产品包装图案与公证购买的产品一致。原告、被告临宇公司的相关证据相互印证，形成了较为完整的证据链，涉案被控侵权产品的生产商指向了明创厂。在原告、被告临宇公司提供以上证据之后，被告郑明全对其提供的抗辩，应当提供相反证据。被告郑明全提供了一盒“水雾魔珠”产品，并不足以推翻以上证据，不能证明明创厂没有生产和销售涉案被控侵权产品。故根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，原告通过侵权公证购买的被控侵权产品可认定为明创厂生产。二、被控侵权产品外包装上“水霧魔豆”“水雾魔豆”“水霧魔粒珠”等标识使用行为是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。原告的“”商标核定使用商品类别为第28类玩具。故任何人未经原告许可，在同类商品或类似商品上使用与该商标相同或近似的标识，容易导致混淆的，均构成对原告商标权的侵害。关于被控侵权产品与原告注册商标核准的商品类别是否属于相同商品。所谓相同商品，是按原料、功能、生产部门、销售渠道等因素以及习惯来判断，一般指名称相同的商品，或者名称虽不同，但所称的商品实际相同的商品。在明创厂所生产的被控侵权产品上明确标注“静态塑胶玩具”“适合年龄：4岁以上儿童”，实际产品亦为面向儿童销售的成套玩具，故被控侵权产品与原告商标核定使用的商品系相同商品。关于被控侵权产品上所使用的标识与原告的注册商标是否构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。被控侵权产品上的显著位置标注的“水霧魔豆”“水雾魔豆”“水霧魔粒珠”标识与“”商标相比，虽不构成相同。但就被原告的注册商标而言，该商标突出的显著特征在于四字的组合，“水霧魔”三字具有较强的显著性，构成区分商品来源的主要部分，“珠”字为对产品具体形态的描述。而在被控侵权产品上亦在商标的显著位置上突出使用了“水霧魔”“水雾魔”与“珠”“豆”文字的组合商标，虽然，文字与原告的注册商标有部分字不同，但“霧”与“雾”为繁体与简体汉字的不同写法，“珠”与“豆”为同义词，“水霧魔粒珠”与“”主要文字相同，“粒”仅为描述“珠”使用，字体亦极为接近，被控侵权标识与原告商标在整体视觉效果上相近似，结合双方当事人同样通过网店销售产品，产品的销售对象均为儿童，其产品的消费者及与营销有密切关系的其他经营者对于中文的关注识辨能力、原告产品销售范围、宣传范围较为广泛等因素，可以认定，以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，考虑原告的注册商标的显著性，被控侵权产品上所使用的标识与原告的注册商标构成近似，容易使相关公众对产品的来源产生误认和混淆。故明创厂未经原告许可，在同一种商品上擅自使用与原告注册商标相近似的商标，容易导致混淆，其行为构成侵权。被告郑明全抗辩称，其在产品上使用的是注册于2801类商品游戏器具等产品上的“水雾魔珠”商标，其对该标识的使用不构成侵权。对此，本院认为，明创厂所生产的产品系主要面向儿童的玩具，主要使用方式系将不同颜色的小塑料珠子排列为各种形状后喷洒水雾使其固定，其产品包装盒上的产品名称标注为“静态塑胶玩具”，涉案被控侵权产品分类属于2802类商品的玩具，因此落入原告商标核定使用商品范围，被告主张的商标核定使用的2801类商品为娱乐器械、娱乐物品，对相关公众而言多为较大型的游艺设备，其与2802类的玩具商品性质显著不同，故被告并非在2801类别上使用涉案标识，对其抗辩本院不予采纳。三、被控侵权产品外包装上标注“BeginnersStudio”、图纸上标注“EPOCH”是否构成虚假宣传原告主张“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”内附图纸右下角印有标识“EPOCH”，三款产品的各面均印有“BeginnersStudio”，构成虚假宣传。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。基于上述法律规定，虚假宣传行为的本质是通过广告或者其他方法对商品性能等作引人误解的虚假陈述，从而不正当地损害了竞争对手或者获取竞争优势。其与仿冒行为的区别在于，虚假宣传的目的不在于混淆商品来源。从被控侵权产品的标识来看，“EPOCH”印于产品包装盒内的玩法说明图纸中，“BeginnersStudio”标识印于包装盒上，均非在宣传中使用，尚未脱离产品本身，系附着于产品的标识，从使用方式上看难以认定对这些标识的使用构成宣传行为。从标识所体现的内容来看，原告产品背面右下角标有原告公司信息“ManufacturedbyEPOCHCO.,LTD2-2-2,Komagata,Taito-Ku,Tokyo，JapanEPOCH”，正面右下角标有“BeginnersStudio”“EPOCH”,其余五面均标有“BeginnersStudio”字样，“EPOCH”为原告企业英文字号，“BeginnersStudio”为初学者版本的标识，被告使用上述标识并不属于对商品性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等方面的描述，仅可能指示了商品的来源和分类。故对于原告所主张被告郑明全虚假宣传的不正当竞争行为，本院不予支持。四、两被告的民事责任承担1、被告郑明全的民事责任承担明创厂生产销售涉案侵害商标权的三款产品，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。明创厂系个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。明创厂已于2018年1月22日注销，故对于其实施侵权行为所应当承担的责任，由投资人郑明全承担。原告要求被告郑明全停止商标侵权行为，因明创厂已经注销，原告明确在本案中主张的侵权行为截至明创厂注销时，此时明创厂实施的侵权行为因主体注销已终止，故原告停止侵害的诉请已无事实依据。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告郑明全销毁库存侵权商品，但未提供库存的具体地点和具体数量。故对于该项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告郑明全在《人民日报》或《新民晚报》上刊登声明消除影响，本院认为，明创厂行为确对原告商誉及产品声誉造成不良影响，结合本案中明创厂的销售渠道、销售数量、原告产品的知名度、被告的侵权程度等，支持原告关于要求被告郑明全在《新民晚报》刊登声明，消除影响的诉请。关于赔偿责任，原告要求被告郑明全赔偿原告经济损失及合理费用。本案中，原告未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益，故本院综合考虑以下几个因素进行酌定：1.涉案商标的知名度。原告自2017年4月向中国大陆出口“”玩具，线上线下均有销售，原告在部分电视台的少儿频道密集投放“”玩具广告，其商标在幼儿玩具领域具有一定的知名度。2.被告的主观恶意程度。明创厂生产的三款产品不同程度的侵犯原告的注册商标权，主观恶意明显。3.被告侵权时间和销售范围。明创厂采取线上天猫店铺的销售模式面向全国范围内销售，明创厂2017年3月24日成立至2018年1月22日注销，侵权持续时间较短等。综上，本院酌定被告郑明全赔偿原告经济损失20万元。合理费用部分，对于公证费、公证购买费及翻译费，原告均提供了详细单据，如何在涉诉案件中分摊原告也给出了合理解释，可全额支持。对于自行取证支付购买产品费用，由于未经公证，无法核实其取证过程，故不予支持。对于律师费，原告虽提供了相应单据，但律师费收款主体为上海华诚知识产权代理有限公司，金额分多笔入账，无法确认为本案所实际发生的律师费金额。故本院根据案件复杂程度、律师工作量、诉讼请求金额及判赔金额等因素酌定。综上共支持各项合理费用12万元。2、被告临宇公司的民事责任承担被告临宇公司销售侵犯原告商标权的商品，须承担停止侵权的责任。鉴于临宇公司已经停止销售涉案产品，故对于原告要求被告临宇公司停止侵权的诉请已无必要。法律规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。故对于销售商而言，认定其合理来源抗辩成立需具备两个条件：1.不知道是侵犯注册商标专用权的商品；2.合法取得且能说明提供者。本案中，被告临宇公司虽然提供了经网上途径购买涉案产品的全部单据，但经当庭勘验，临宇公司在“华北玩具城”购买的产品其名称为“水雾魔豆魔珠儿童手工diy制作玩具套装男孩女孩水粘珠拼图玩具”，宝贝属性“颜色分类：升级【水雾魔豆1360粒】”，临宇公司认为其收到的产品外包装为“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”。虽然临宇公司补充提供了淘宝快照，但淘宝快照中展示的“华北玩具店”出售的产品截图也无法与“Magicbeads水霧魔豆(1500beads)”对应。故对该款产品，临宇公司提供的合理来源抗辩证据不足。对于临宇公司为何购买相关玩具，临宇公司自述其主营业务系实体店的服装销售，为了扩大销售品种，拓展玩具市场，故对于当下流行的玩具进行测试销售，才在淘宝上选择价格比较合适的店家购买相关产品，根据自己的售卖情况决定是否销售玩具。本院认为，首先，对于一个主营服装服饰的公司，由于市场领域和目标消费群体的不同，不了解不知悉儿童玩具品牌原属合理。但其为了拓展市场，扩大销售品种，在淘宝店铺进行非主营业务领域的尝试性销售，对于一个正常理性的商业主体而言，其选定新的销售品种必然经过一定程度的市场调研。临宇公司从不同店铺分别购进一到二款产品，结合原告近两年来频繁密集在儿童频道做广告较大的提高了品牌曝光度来说，临宇公司在搜索相关产品时，知道原告产品的概率较高。其次，临宇公司在搜索出销售“水雾魔珠”的众多淘宝卖家中，自述选择售价合适的进行购买。而原告的特许经销商在淘宝亦有品牌旗舰店，故其大概率也会出现在临宇公司的搜索结果中。在原告产品与其他标有“水雾魔珠”的产品同时陈列在搜索结果页面，且产品价格悬殊较大时，临宇公司筛选了售价更低的商品进行购买。在此情形下，本院难以认定临宇公司不知道涉案商品为侵害商标权的商品。综上，临宇公司需要就其销售行为对原告造成的损失承担连带赔偿责任。因原告未能举证证实其因临宇公司销售行为所受到的实际损失以及被告临宇公司的实际获利，故本院综合考虑原告商标的知名度、被告销售行为持续时间、销售数量、销售价格、销售范围及被告临宇公司的主观过错程度等，酌情确定临宇公司对其中的5,000元经济损失及5,000元合理费用承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十四条第一款、第十五条第一项、第六项、第八项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告郑明全于本判决生效之日起三十日内在《新民晚报》刊登声明，消除影响，声明内容须经本院审核；如逾期未刊登声明，本院将在《新民晚报》上发布本判决主要内容，相关费用由被告郑明全负担。二、被告郑明全于本判决生效之日起十日内赔偿原告永福有限公司经济损失20万元及合理费用12万元，被告上海临宇贸易有限公司于本判决生效之日起十日内对于上述赔偿金额中经济损失5,000元和合理费用5,000元承担连带赔偿责任。三、驳回原告永福有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13,800元，由原告永福有限公司负担3,000元、被告郑明全负担10,000元，被告上海临宇贸易有限公司负担800元。如不服本判决，原告永福有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，被告郑明全、上海临宇贸易有限公司可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海知识产权法院。审 判 长  杨 捷审 判 员  刘嘉洛人民陪审员  金静国二〇二〇年三月三十日书 记 员  林 巧附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十四条连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额……第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。三、《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。四、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。