河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05知民初192号原告：蔡庆贺，男，汉族，1970年7月5日生，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：付建军，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：解加芬，北京市隆安律师事务所实习律师。被告：安阳宝格丽酒店管理有限责任公司，住所地：安阳市文峰区曙光路与灯塔路交叉口东北角。法定代表人：梁海庆。原告蔡庆贺诉被告安阳宝格丽酒店管理有限责任公司（以下简称宝格丽酒店）侵害商标权纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。原告蔡庆贺的委托诉讼代理人付建军、解加芬到庭参加了诉讼。被告宝格丽酒店经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡庆贺向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，包括停止在店招上使用侵权标识以及销毁店内所有带侵权标识的物品；2、判令被告立即停止在美团网、糯米网以及大众点评网上进行外卖销售；3、判令被告在《东方今报》、《安阳日报》、《安阳晚报》上刊登声明，消除其商标侵权行为所造成的不良影响；4、判令被告构成恶意侵权并赔偿原告经济损失以及因制止被告侵权行为而支出的律师费、公证费及其他合理费用等共计100万元；5、对被告进行民事制裁，按照违法经营额的3倍进行罚款；6、判令被告承担本案的全部案件受理费、保全费和其他诉讼费用。事实与理由：1、原告于2004年起注册成立了大连市沙河口区宝格丽咖啡店，并先后注册了第5480348号“宝格丽音乐咖啡，BvlgariMusicCoffee”商标、第6085777号“宝格丽，BALCARYCOFFEE”商标、第6085778号“宝格丽音乐咖啡，BALCARYMUSICCOFFEE”商标，原告系上述商标的商标权人，通过原告的持续经营以及积极的宣传、推广，宝格丽音乐咖啡商标已经在相关公众中获得了良好的知名度，原告的商标权应受到法律保护；2、被告在安阳市文峰区曙光路与灯塔路交叉口东北角处注册运营一家宝格丽咖啡店，在未经原告许可的情况下，被告擅自在其咖啡店的装潢、海报宣传、餐具用品、餐厅菜单、名片、消费票据等与宝格丽音乐咖啡商标核定使用商品和服务上使用与宝格丽音乐咖啡相同或者近似的商标，其行为已经明显侵犯了原告的宝格丽音乐咖啡商标的专用权，理应承担侵权责任，赔偿其侵权行为给原告带来的经济损失；3、被告成立于2012年11月1日，被告自成立起的侵权行为已经超过三年，而且被告注册资本高达1000万元，侵权行为持续时间较长，规模较大，影响广泛，且系恶意，对其应适用惩罚性赔偿条款。被告宝格丽酒店未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。原告蔡庆贺围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：1、第5480348号“宝格丽音乐咖啡，BvlgariMusicCoffee”商标注册证、第6085777号“宝格丽，BALCARYCOFFEE”商标注册证、第6085778号“宝格丽音乐咖啡，BALCARYMUSICCOFFEE”商标注册证，拟证明原告系上述商标的商标权人；2、原告身份证明、原告咖啡店工商登记证明、使用商标的图片，拟证明其开设咖啡厅，积极使用拥有的注册商标；3、《新魅力》杂志刊登原告宝格丽音乐咖啡微信公众号截屏照片、2016年1月29日《大连晚报》对原告活动的宣传报道，拟证明原告通过刊登广告、微信公众号、报纸等大力宣传推广使用“宝格丽音乐咖啡”的品牌形象，在相关公众中获得了良好的知名度；4、签发编号为GCDC-20190424185120000319的电子数据保全证书及网页取证内容、签发编号为GCDC-20190604145702180282的电子数据保全证书及网页取证内容、大众点评手机app截图、签发编号为GCDC-20190624164314101812的电子数据保全证书及网页取证内容，拟证明被告在大众点评、美团网、糯米网等以宝格丽音乐咖啡的名义进行销售，且在美团网、大众点评网上的点评数量分别高达2997、2994条，并且在手机大众点评app上，该店在石家沟地区环境榜排名第7，其侵权行为影响广泛且获得了较大的经济利益；5、（2019）京长安内经证字第27523号公证书，拟证明在未经原告许可的情况下，被告擅自在其咖啡店的装潢、海报宣传、餐具用品、餐厅菜单、名片、消费票据等与宝格丽音乐咖啡商标核定使用商品和服务上与宝格丽音乐咖啡相同或近似的商标。被告宝格丽酒店未到庭质证，亦未提交书面质证意见。本院对原告提交的证据进行了查证、认证，结合原告当庭陈述，本院认定事实如下：（一）原告蔡庆贺于2004年2月13日注册成立了大连市沙河口区宝格丽音乐咖啡店，2007年11月14日名称变更为大连市沙河口区宝格丽咖啡店，企业类型为个体工商户，经营范围：咖啡、炒菜加工，零售；酒水、烟、茶具、现代字画零售。原告蔡庆贺于2009年8月21日在国家工商行政管理总局商标局注册了第5480348号“宝格丽音乐咖啡，BvlgariMusicCoffee”商标，注册有效期限自2009年8月21日至2019年8月20日。核定使用商品为第30类，包括：咖啡调味香料（调味品）；咖啡；未烘过的咖啡；作咖啡代用品用的植物制剂；作咖啡代用品的植物制剂；菊苣（咖啡代用品）；咖啡饮料；人造咖啡。原告蔡庆贺于2010年2月7日在国家工商行政管理总局商标局注册了第6085777号“宝格丽咖啡，BALCARYCOFFEE，宝格丽咖啡”商标，注册有效期限自2010年2月7日至2020年2月6日。核定使用商品为第30类，包括：咖啡调味香料（调味品）；咖啡；未烘过的咖啡；作咖啡代用品用的植物制剂；可可制品；菊苣（咖啡代用品）；咖啡饮料；人造咖啡。原告蔡庆贺于2011年11月7日在国家工商行政管理总局商标局注册了第6085778号“宝格丽音乐咖啡，BALCARYMUSICCOFFEE”商标，注册有效期自2011年11月7日至2021年11月6日，核定服务项目为第30类，包括：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；鸡尾酒会服务；酒吧；茶馆。（二）被告宝格丽酒店成立于2012年11月1日，注册登记的营业期限：自2012年11月1日至2022年10月31日，企业类型为有限责任公司，经营范围：酒店管理。2018年4月24日获得安阳市文峰区食品药品监督管理局颁发的食品经营许可证，有效期至2023年4月23日，经营范围：预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、含散装熟食销售），特殊食品销售（保健食品），热食类食品制售，冷食类食品制售（凉菜），自制饮品制售（不含自酿酒制售，不含【现制现售生鲜乳饮品】，咖啡）。（三）被告宝格丽酒店未经原告蔡庆贺允许，在其门头、旋转门腰线等室内外装潢上使用“宝格丽咖啡，BΛLCΛRYCOFFEE”、“宝格丽音乐咖啡，BΛLCΛY”，在桌牌及餐巾、火柴盒、餐具、纸套等餐具用品上使用“BΛLCΛRYMUSICCOFFEE”、“宝格丽音乐咖啡”等字样或图案，被告在海报宣传、名片、收款小票上也使用上述字样或图案进行推广，被告还在大众点评网、美团网、糯米网上以“宝格丽音乐咖啡”的名义进行线上销售。（四）申请人北京市隆安律师事务所接受权利人委托，于2019年4月25日向北京市长安公证处提出保全证据申请，委托代理人陈进与公证员宫某、公证处工作人员李悦萌一起来到位于安阳市灯塔路与曙光路交汇处东北角附近标示有“宝格丽咖啡”字样的场所，在上述场所中，在公证员和某处工作人员的监督下，在场所工作人员的带领下参观了“宝格丽咖啡”的各层营业场所，并在参观过程中使用经公证员进行过清洁度检查的拍摄设备对上述场所的内部、菜单以及公开展示的执照进行拍照，随后，在公证员和某处工作人员的监督下，陈进在“宝格丽咖啡”的二层大厅就餐区域进行点单消费，陈进在就餐过程中分两次进行点餐，并对取得的餐点以及就餐过程使用经公证员进行过清洁度检查的拍摄设备进行拍照；陈进在上述过程中共取得收银小票2张以及相对应的发票2张（加盖“安阳宝格丽酒店管理有限责任公司发票专用章”的《河南增值税普通发票发票联》），同时，取得了标示有“宝格丽音乐咖啡”字样的餐巾一条、标示有“宝格丽音乐咖啡”字样的火柴一盒、标示有“宝格丽音乐咖啡”字样的卡片同款2个、标示有“宝格丽音乐咖啡”字样的餐具纸套同款2个、标示有“宝格丽”字样的宣传册1本。就餐结束后，在公证员和某处工作人员的监督下，陈进使用经公证员进行过清洁度检查的拍摄设备对上述场所的外观和周边进行拍照。上述过程中所使用的拍摄设备以及取得的物品在公证员的监督下送至公证处。随后，北京市长安公证处工作人员将上述过程取得的收银小票、发票、餐具套、卡片以及宣传册（部分内容）复印一式四份，并在复印后拍照、封存；将上述过程中取得的餐巾拍照后交由申请人自行保存，将上述过程中拍摄取得的照片导出并打印一式四份。北京市长安公证处于2019年6月17日作出（2019）京长安内经证字第27523号公证书，对上述过程予以公证。（五）在本院审理期间，原告蔡庆贺的委托诉讼代理人向本院申请律师调查令，经本院准许，其依据在被告宝格丽酒店消费取得的支付宝付款二维码及发票显示的开票人苏玉娥，向支付宝公司调取了宝格丽酒店2017年6月28日至2019年5月14日的支付宝交易记录,显示该期间被告宝格丽酒店的支付宝收款金额为343060元。但从被告食品经营许可证载明的经营范围来看，被告经营项目广泛，并不仅仅限于咖啡；即便从原告委托代理人取证时消费的小票来看，品项也包括：特级西冷牛排、精选菲力牛排、宝格丽精选杯、风味蓝山杯、宝格丽精选意式、宝格丽特色水果（披萨、赠雪碧沙拉）、皇家伯爵奶茶、宝格丽特制调味（奶茶）、巧克力松饼、香薰船等多种类型，故上述支付宝收款金额343060元并非仅为咖啡或其制品的收入。本院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。原告蔡庆贺为第5480348号“宝格丽音乐咖啡，BvlgariMusicCoffee”、第6085777号“宝格丽，BALCARYCOFFEE”、第6085778号“宝格丽音乐咖啡，BALCARYMUSICCOFFEE”注册商标的权利人,注册商标处于有效保护期内,原告依法享有的商标专用权应受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;（二）未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。被告未经原告允许，在其室内外装潢、餐具用品、名片及海报宣传上使用的“宝格丽咖啡，BΛLCΛRYCOFFEE”、“宝格丽音乐咖啡，BΛLCΛY”，“BΛLCΛRYMUSICCOFFEE”、“宝格丽音乐咖啡”等字样或图案，与原告涉案注册商标相同或基本相同,故被告的行为构成了对原告涉案注册商标专用权的侵犯。故原告要求被告停止侵权并赔偿损失,合理合法,本院予以支持。关于原告主张以被告侵权所获得的利益来确定赔偿数额的问题,《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：人民法院依据商标法的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。本案中,原告蔡庆贺未举证证明其因被告宝格丽酒店侵权所受到的实际损失,而是选择主张以被告因侵权所获得的利益作为计算依据。其诉称根据调取的被告收款支付宝账号2017年6月28日至2019年5月14日期间的交易记录,显示被告收款金额343060元,按照一般推断，可以认为支付宝、微信、现金和信用卡三种收款方式数额相等，被告近两年的营业收入为上述金额的三倍，即1029180元，按照中国饭店协会发布的《2017年中国餐饮业年度报告》，餐饮业毛利率为68.34%，被告近两年通过实施商标侵权所获得的收益为1029180元的68.34%，即703752元。对于原告蔡庆贺的上述主张，首先，原告仅调取了被告的支付宝交易记录，并未调取微信交易记录和现金信用卡交易记录，不能确定被告以微信方式、现金和信用卡方式收款的实际金额，其主张以推断方式认定三种收款方式收到的数额相等，没有事实依据和法律依据。其次，从被告的经营项目和原告的取证消费记录来看，被告不仅销售咖啡类食品（饮品），还销售其他类食品，原告调取的被告支付宝交易记录不仅仅是咖啡类食品（饮品）的销售金额，还包括了其他类食品的销售金额。再次，关于《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款所规定的“侵权人因侵权所获得的利益”如何计算的问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：商标法规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。本案中，原告蔡庆贺既未举证证明被告宝格丽酒店侵权商品的单位利润，也未举证证明其注册商标商品的单位利润，本院也无法进行查实，其主张按照中国饭店业协会确定的2017年度餐饮业的毛利率进行计算，因“餐饮业”太过笼统、过于广泛，且未考虑商品的个别性、地区的差异性以及房租、人工费、税收等因素，故依据餐饮业毛利率来确定本案单位利润，没有事实依据和法律依据。综上所述，原告主张以被告侵权所获得的利益来确定赔偿数额，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于原告主张对被告适用惩罚性赔偿的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。原告蔡庆贺在本案中主张适用上述规定，按照三倍进行惩罚性赔偿。对此，本院认为，惩罚性赔偿作为一种惩戒手段，应针对造成严重后果的、具有较大“主观恶性”的侵权人。本案中，首先，原告并未举证证明被告的侵权行为给其造成了严重损失。其次，原告并未举证证明其曾经警告过被告已经侵权，而被告仍然继续实施侵权行为；或者被告在被法院判决侵权后仍然继续实施侵权行为；或者被告存在掩盖侵权行为的情节。再次，宝格丽酒店虽然早在2012年11月1日已经成立，但其经营范围一直是酒店管理，直到2018年4月24日才获得了食品经营许可证，其中包含“咖啡”，现有证据不能证明宝格丽酒店在此之前就存在侵权行为。故对于原告蔡庆贺关于惩罚性赔偿的主张，本院不予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的律师费、公证费等合理开支等因素综合确定。本案中，综合考虑涉案商标的知名度、商誉、市场行情、被告的主观过错、销售数量、销售范围、商品价格、侵权期间、本地区经济发展水平及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素,本院确定被告宝格丽酒店赔偿原告蔡庆贺经济损失及维权合理开支共计150000元。关于原告主张被告宝格丽酒店在市级报纸上刊登声明，消除影响的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款的规定，承担民事责任的方式主要有：……（九）消除影响、恢复名誉。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、……、赔偿损失、消除影响等民事责任。被告宝格丽酒店侵犯原告蔡庆贺商标权给原告造成的不良影响无疑是显而易见的，故原告诉请被告在市级报纸上刊登声明，消除不良影响，具有必要性和合理性，于法有据，本院予以支持。对于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决如下：一、被告安阳宝格丽酒店管理有限责任公司立即停止侵犯原告蔡庆贺第5480348号“宝格丽音乐咖啡，BvlgariMusicCoffee”、第6085777号“宝格丽，BALCARYCOFFEE”、第6085778号“宝格丽音乐咖啡，BALCARYMUSICCOFFEE”等商标专用权的行为;二、被告安阳宝格丽酒店管理有限责任公司于本判决生效后十日内在《安阳日报》上刊登声明，消除其商标侵权行为给原告造成的不良影响；三、被告安阳宝格丽酒店管理有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告蔡庆贺经济损失及维权合理开支共计150000元;四、驳回原告蔡庆贺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告蔡庆贺负担11000元，由被告安阳宝格丽酒店管理有限责任公司负担2800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  赵中友审判员  智咏梅审判员  吕建伟二〇二〇年三月二日书记员  柴 雯