广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14213号 上诉人（原审原告）：广西桂牧叮原种猪有限责任公司，住所地：南宁市兴宁区邕武路********房，统一社会信用代码：91450100775987779P。 法定代表人：麦伟虹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王启祥，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:赖耀锦，男，1962年7月4日出生，汉族，住广西桂平市。 上诉人广西桂牧叮原种猪有限责任公司（以下简称“桂牧叮公司”）因与被上诉人赖耀锦劳动合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102民初5510号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人桂牧叮公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判支持桂牧叮公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由赖耀锦承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件主要事实。1.赖耀锦鉴于桂牧叮公司经营场地被征收，已自行安排离职去向，并就协议解除劳动关系事项与桂牧叮公司达成一致。2.桂牧叮公司不存在考勤制度，本案客观上不存在有涉加班事实的证据文件，双方长期以来亦不存在劳动报酬支付争议。3.桂牧叮公司停止经营前夕，因业务收尾需要，赖耀锦在离职前一月存在加班情况，桂牧叮公司已支付其加班费。一审法院以其推导之前每个休息日、节假日、年休假日存在加班，不符常理，不符逻辑，不符法律要求。二、一审法院据以作出判决的依据不足。一审判决认定赖耀锦从2016年8月31日至2018年8月31日期间每天都在上班，这一结论完全依赖赖耀锦的口头陈述作出，实际上，赖耀锦自身亦陈述因老家建房等事宜花过大量时间，同时，连续两年每天都上班亦不符人之常情。一审法院简单采信赖耀锦的口头陈述，过于机械地进行推论，导致判决结果不公。三、一审判决适用法律错误。赖耀锦因桂牧叮公司即将停止经营，因而对自身去向提前已作安排，故与桂牧叮公司商议协议离职事项。在此情形下，桂牧叮公司无需再行向赖耀锦支付经济补偿。且一审判决以赖耀锦文化程度不高(这一事实无法核实）无法理解双方书面文件语言含义为由，径行判决桂牧叮公司向赖耀锦支付各项费用，于法无据，适用法律层面存在严重问题。综上，一审判决背离事实和法律依据，损害桂牧叮公司的合法权益，应当予以纠正，恳请二审法院依法改判，支持桂牧叮公司一审全部诉讼请求。 赖耀锦未作答辩。 桂牧叮公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认赖耀锦与桂牧叮公司于2011年1月10日至2018年8月31日期间存在劳动关系；2.确认桂牧叮公司无须支付赖耀锦解除劳动关系经济补偿金差额6813.2元；3.确认桂牧叮公司无须支付赖耀锦2016年8月31日至2018年8月31日期间休息日加班费13539元；4.确认桂牧叮公司无须支付赖耀锦2016年8月31日至2018年8月31日期间法定节假日加班费9696.4元；5.确认桂牧叮公司无须支付赖耀锦2017年度、2018年度应休带薪年休假工资报酬2350.6元；6.本案诉讼费用由赖耀锦负担。 一审法院经审理查明，赖耀锦于2011年1月10日入职被告桂牧叮公司处担任厨师工作，双方未签订劳动合同。 因桂牧叮公司养猪基地被政府征用需要减少员工，2018年8月31日，桂牧叮公司与赖耀锦协商解除劳动关系。桂牧叮公司提供的《员工工资发放表》载明，赖耀锦解除劳动关系补偿金18750元，2018年8月工资2950元、加班费400元、补发绩效400元，工资合计3800元，扣个税9元，应发工资3791元，补发互助金700元，实发4491元，以上工资及经济补偿金合计23241元。其中备注：劳动关系解除，任何一方不能起诉对方。2018年9月4日，桂牧叮公司支付赖耀锦以上款项。庭审时，关于前述400元加班费，桂牧叮公司述称为公司停止经营前一个月即2018年8月因为业务需要而产生延时的加班费；赖耀锦则述称前述所有钱款，公司只是通知来签字领钱，并未说明是什么性质的款项或为什么要发这些钱。 赖耀锦工资构成为基本工资＋提成。赖耀锦提供的《中国光大银行对私活期对账单》载明桂牧叮公司向赖耀锦发放工资的情况：2016年1月4805.64元、2月2060元、3月3040元、4月4328.29元、5月2100元、6月2050元、3013.04元、8月2000元、9月2000元、10月2748.3元、11月2100元、12月2000元、2017年1月5004元、2月3100元、3月2400元、4月5219.8元、5月2900元、6月3000元、7月3894.7元、8月2700元、9月2700元、10月3603.7元、2017年11月1200元、2017年12月2800元、2018年1月5039.41元、2018年2月1771元、2018年3月3879元、2018年4月3688.09元、2018年5月2900元、2018年6月2569.57元、2018年7月3822.93元、2018年8月2800元。 关于赖耀锦的日常工作情况，赖耀锦述称，其每天工作不止8个小时，平均每天都有加班两个小时，双休都没有得休息过，国家法定节假日都没有得休息，春节都没有得回家，全部在厂里，给养殖员安排吃饭，最少都要有四桌；其工作就是给员工煮三餐，前后一共约工作十个小时，没有其他工作了，三餐之间有空档时间，但其不能离开，空档期间只能在厂区饭堂走走坐坐；养殖场里的人员构成，比如其妻子（黄金李）的组，有三个养殖员，技术人员一组有两个，整个场停业前有29个人，之前有40多个。桂牧叮公司则述称，因企业已经停业一年多了，人员均解散了，如真是按照赖耀锦所说没有休息过一天是不可能的，这将会造成公司因违法用工而被行政处罚，但桂牧叮公司从未受到过此项处理。 赖耀锦因与桂牧叮公司发生争议，于2018年12月20日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1.桂牧叮公司支付解除劳动关系经济补偿金27607元；2.确认赖耀锦与桂牧叮公司从2010年1月20日至2018年8月31日存在劳动关系；3.桂牧叮公司支付2010年1月20日至2018年8月31日未签订劳动合同的二倍工资差额29807元；4.桂牧叮公司支付2010年1月20日至2018年8月31日法定节假日加班费22500元；5.桂牧叮公司支付2010年1月20日至2018年8月31日延时加班费15866元；6.桂牧叮公司支付2010年1月20日至2018年8月31日休息日加班费13539元；7.桂牧叮公司支付2011年1月20日至2018年8月31日带薪年休假工资18405元。该仲裁委经审理，于2019年5月10日作出南劳人仲案字[2019]第1862号仲裁裁决，裁决：1.确认赖耀锦与桂牧叮公司于自2011年1月10日起至2018年8月31日存在劳动关系；2.桂牧叮公司支付赖耀锦2016年8月31日至2018年8月31日解除劳动关系经济补偿金6813.2元；3.桂牧叮公司支付赖耀锦2016年8月31日至2018年8月31日期间休息日加班费13539元；4.桂牧叮公司支付赖耀锦2016年8月31日至2018年8月31日期间法定节假日加班费9696.4元；5.桂牧叮公司支付赖耀锦2017年度、2018年度应休带薪年假工资报酬2350.6元;6.不予支持赖耀锦其他仲裁请求。桂牧叮公司遂在法定期限内向一审法院起，诉请如前。 庭审过程中，赖耀锦述称其没有得上过学。法庭发现其无法阅读认知南劳人仲案字[2019]第1862号仲裁裁决书的内容。 一审法院认为：一、关双方劳动关系的存续期间。赖耀锦2011年1月10日入职桂牧叮公司处工作，2018年8月31日双方劳动关系解除，期间未签订书面劳动合同，故双方在前述期间存在事实劳动关系。 二、关于桂牧叮公司应否支付赖耀锦解除劳动关系经济补偿金的问题。关于双方劳动合同解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”因桂牧叮公司养猪基地被政府征用需要减少员工，2018年8月31日桂牧叮公司与赖耀锦协商解除劳动关系，桂牧叮公司解除赖耀锦的劳动关系符合以上法律规定，但应当支付经济补偿金。关于解除劳动关系经济补偿金的支付及其数额的问题，双方劳动关系解除前12个月赖耀锦的月平均工资为3068.48元，桂牧叮公司解除劳动关系经济补偿金数额应为27616.32元（即3068.48元/月×9个月），赖耀锦于2018年9月4日签领解除劳动合同经济补偿金18750元时，桂牧叮公司在工资发放表上注明有“劳动关系解除，任何一方不能起诉对方”的内容，在形式上并不符合前述司法解释所规定的“协议”形式要件，同时也剥夺了当事人通过司法途径寻求救济的权利，此外，在案件审理过程中，一审法院发现赖耀锦的文化水平，不足以令其能够理解并知晓前述内容有可能会产生的法律后果，桂牧叮公司也无其他证据证实已向赖耀锦说明了18750元的性质、法律后果，故桂牧叮公司仍需向赖耀锦支付解除劳动关系经济补偿金差额，仲裁裁决此项为6813.2元，赖耀锦未在劳动仲裁后提起诉讼，视为其对桂牧叮公司应付此项数额为6813.2元无异议，一审法院对此予以确认。 三、关于桂牧叮公司应否支付赖耀锦2010年1月20日至2018年8月31日未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。赖耀锦于2011年1月10日入职桂牧叮公司处工作，，此日期前双方不存在劳动关系，桂牧叮公司不需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。桂牧叮公司2011年1月10日自用工之日起超过一个月不满一年未与赖耀锦订立书面劳动合同，存在过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，桂牧叮公司应支付赖耀锦自2011年2月10日至2012年1月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据以上法律规定，2012年1月11日起视为桂牧叮公司已经与赖耀锦订立无固定期限劳动合同，桂牧叮公司依然应当承担与赖耀锦订立书面无固定期限劳动合同的法定义务，现直至双方解除劳动关系都未签订书面劳动合同，桂牧叮公司则应承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所规定的“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的责任。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，赖耀锦于2018年12月20提起劳动仲裁，其要求桂牧叮公司支付2011年2月10日至2012年1月10日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉求，已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。2012年1月11日后，桂牧叮公司应当立即与赖耀锦订立无固定期限劳动合同，不适用前述一个月的签订书面合同缓冲期，主张未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额，亦受一年仲裁时效的限制，劳动者可主张未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额的月数为12个月，即桂牧叮公司应支付赖耀锦2012年1月11日至2013年1月10日期间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额，如前所述，赖耀锦针对此期间未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。赖耀锦要求2013年1月10日后未订立劳动合同双倍工资差额，没有法律依据，一审法院亦不予支持。因劳动仲裁裁决未支持赖耀锦此项仲裁请求，对应的裁决项也无具体执行内容，桂牧叮公司提起本案诉讼并未针对该事项提出诉讼请求或异议，赖耀锦也未在劳动仲裁裁决后提起诉讼，故对此项的处理在本案判决中不再作为判项单列。 四、关于桂牧叮公司应否支付赖耀锦2010年1月20日至2018年8月31日延时、休息日及法定节假日加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《广西壮族自治区工资支付暂行规定》(桂劳社发[2003]142号)第十四条规定：“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。” 桂牧叮公司提交的证据《员工工资发放表》载明桂牧叮公司在发放赖耀锦2018年8月工资时发放了400元加班费，可以证明赖耀锦存在加班且桂牧叮公司有发放其加班费的事实，桂牧叮公司对双方劳动关系解除前两年即2016年8月31日至2018年8月31日期间赖耀锦的工作天数、工资发放记录进行书面记录备查，并依法承担举证责任，但本案中桂牧叮公司未提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。此外，本案争议所涉桂牧叮公司的经营业务具有特殊性，即对生猪的养殖，确实一年365天需要养殖人员进行喂食、清理卫生、出栏运送协助等工作，赖耀锦工作岗位厨师属于后勤岗位，为生产一线工作提供后勤保障，其在岗时间对应养殖人员的主张也符合常理，而桂牧叮公司作为用人单位，在对赖耀锦一年365天均要上班在岗的主张不予认可的情况下，既未能举证证实、也不能合理说明如何替换赖耀锦的工作安排以使得不需安排其加班仍能保证养殖场的正常运作。综上，一审法院采信劳动仲裁时赖耀锦有关其2016年8月31日至2018年8月31日期间每天都上班，存在休息日（共计104日）和法定节假日加班（共计22日）的事实。 赖耀锦2016年8月31日至2018年8月31日期间的月平均工资为3033.62元，本委认定桂牧叮公司仅已支付其休息日加班费400元。2016年8月31日至2018年8月31日期间赖耀锦存在104日休息日加班事实，桂牧叮公司应支付其以上期间休息日加班费，计算方式为3033.62元÷21.75天/月×104日×200%，且劳动仲裁时，赖耀锦曾主张《员工工资发放表》上的400元为休息日加班费，扣减该款后，并未低于赖耀锦在劳动仲裁时提出的此项仲裁请求数额13539元，故桂牧叮公司应按13539元的数额向赖耀锦支付该款。 2016年8月31日至2018年8月31日期间赖耀锦存在22日法定节假日加班事实，桂牧叮公司应按300%的工资标准计付加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”的规定，桂牧叮公司在按月向赖耀锦发放的工资里，已包含有法定节假日的工资，故桂牧叮公司只应再支付赖耀锦2016年8月31日至2018年8月31日期间法定节假日加班费，计算方式为3033.62元÷21.75天/月×22日×200%，即6136.98元。 而对于延时加班费的问题，由于赖耀锦有关每天工作10个小时的主张仅有其陈述，而未能提供证据证实存在延时加班的情形，故桂牧叮公司无需支付赖耀锦延时加班费。因劳动仲裁裁决未支持赖耀锦此项仲裁请求，对应的裁决项也无具体执行内容，桂牧叮公司提起本案诉讼并未针对该事项提出诉讼请求或异议，赖耀锦也未在劳动仲裁裁决后提起诉讼，故对此项的处理在本案判决中不再作为判项单列。 五、关于桂牧叮公司应否支付赖耀锦2011年1月20日至2018年8月31日带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，未休年休假工资是对劳动者未能依法享受年休假的一种补偿，而非劳动者付出正常劳动下的劳动报酬。同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请劳动仲裁的时效期间为1年，《职工带薪年休假条例》第五条第一、二款规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”，可见，在年休假的安排上，尽管需考虑劳动者本人意愿，但用人单位居于主导地位，用人单位可在1个自然年度内安排年休假，因生产、工作特点确有必要的，还可以跨年安排，且在进行跨年安排时，并不需要履行相应的批准程序，仍然是用人单位自行决定即可，劳动者并未参与这一过程。因桂牧叮公司未能提供有效证据证实已安排赖耀锦休带薪年休假，应承担不利的后果；且对赖耀锦而言，其就当年度应休未休年休假工资的仲裁时效应当从当年度其后的第二年1月1日起算，到第二年的12月31日时仲裁时效届满。劳动者知道或应当知道该权利被侵犯时起算仲裁时效，至第二年12月31日时1年仲裁时效期满。也即，赖耀锦于2018年12月20日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其主张2016年度、2017年度、2018年度应休未休年休假工资未超过仲裁时效，主张2011年度至2015年度应休未休年休假工资则已超过仲裁时效。 《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪午休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，并按职工日工资300%的标准支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)x职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数。2016年度、2017年提赖耀锦应享受的带薪年休假各5天，2018年为3天；其2016年平均月工资为2687.11元，该年度应得休未休年休假工资1853.18元（即2687.11元÷21.75天/月×5日×300%），2017年平均月工资为3210.18元，该年度应得休未休年休假工资2213.92元（即3210.18元÷21.75天/月×5日×300%），2018年平均月工资为3308.75元，该年度应得休未休年休假工资1369.14元（即3308.75元÷21.75天/月×3日×300%），以上合计为5436.24元。劳动仲裁裁决仅支持了赖耀锦2016年度、2017年提赖耀锦应享受的带薪年休假工资2350.6元，赖耀锦未在劳动仲裁后提起诉讼，视为其对桂牧叮公司应付此项的数额为2350.6元无异议，一审法院对此予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条以及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：1.桂牧叮公司与赖耀锦2011年1月10日至2018年8月31日期间存在劳动关系；2.桂牧叮公司支付赖耀锦解除劳动关系经济补偿金6813.2元；3.桂牧叮公司支付赖耀锦2016年8月至2018年8月期间休息日加班费13539元；4.桂牧叮公司支付赖耀锦2016年8月至2018年8月期间法定节假日加班费6136.98元；5.桂牧叮公司支付赖耀锦2017年度、2018年度应休未休带薪年休假工资2350.6元。一审案件受理费5元，由桂牧叮公司负担。 桂牧叮公司对一审判决书第4页第2自然段的经审理查明事实有异议，并称赖耀锦并未存在长期加班的情形。除此之外，对一审其他查明事实并无异议。 经审查，桂牧叮公司有异议的一审查明事实属于当事人的口头陈述意见，一审法院将当事人口头陈述意见载于判决书，属于对客观事实的描述，并无不当，本院对桂牧叮公司的异议不予采纳。 各方当事人均无新证据向本院提交，一审查明事实属实，本院予以确认并作为二审经审理查明事实。 本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，桂牧叮公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证其主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定和处理意见。本院对桂牧叮公司的上诉请求不予支持，理由与一审法院一致，在此不再赘述。 综上所述，桂牧叮公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广西桂牧叮原种猪有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年三月九日 书记员  曾倩雯