广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14586号上诉人（原审原告）：王佳莉，女。委托诉讼代理人：罗鸿兵，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宇洁，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市松岗楼岗股份合作公司。住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道楼岗大道。统一社会信用代码：914403001924872706。法定代表人：袁植洪，董事长。被上诉人（原审被告）：深圳市洪富盈投资有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道楼岗社区大洋工业区****。统一社会信用代码：914403005788253164。法定代表人：袁亦坚，执行董事。被上诉人（原审被告）：袁植洪，男。被上诉人（原审被告）：袁亦坚，女。被上诉人（原审被告）：袁肖明，女。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：刘仁辉，广东联港律师事务所律师。上述五被上诉人共同委托诉讼代理人：张志玲，广东联港律师事务所律师。原审第三人：梁水轩，男。原审第三人：深圳市蛇口建筑安装工程有限公司。住。住所地：广东省深圳市南山区蛇口工业七路雍景轩**12A一社会信用代码：914403001924401738。法定代表人：邹颖，总经理。上诉人王佳莉因与被上诉人深圳市松岗楼岗股份合作公司（以下简称楼岗股份公司）、深圳市洪富盈投资有限公司（以下简称洪富盈公司）、袁植洪、袁亦坚、袁肖明及原审第三人梁水轩、深圳市蛇口建筑安装工程有限公司（以下简称蛇口建筑公司）债权人代位权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初26296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王佳莉上诉请求：撤销一审判决，改判支持王佳莉的诉讼请求。事实及理由：一、关于本案争议焦点。本案是代位权纠纷，王佳莉是债权人，梁水轩是债务人，楼岗股份公司为次债务人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，本案争议焦点可归纳为：王佳莉对梁水轩享有的债权是否到期、合法；梁水轩是否怠于行使到期债权，对王佳莉的债权造成损害；截止王佳莉起诉之日，梁水轩是否对楼岗股份公司、洪富盈公司、袁植洪、袁亦坚、袁肖明还享有到期债权；楼岗股份公司、洪富盈公司、袁植洪、袁亦坚、袁肖明举证责任是否已经履行充分。二、针对第1个争议焦点，一审法院对于王佳莉债权情况已经查清，但是对债权的具体数额没有查清。王佳莉对梁水轩享有到期债权包括借款本金、违约金及服务费、原案件受理费、迟延履行债务利息四个部分，截止起诉之日2018年11月8日，暂计3244690.7元。针对第2个争议焦点，一审法院认定事实不清。一是梁水轩在（2014）深宝法民三初字第949号案向楼岗股份公司诉请的金额，经过梁水轩庭审确认，最终主张金额是73097746.45元，不是73056959.44元。三、一审法院对第3个争议焦点认定事实不清。1.一审法院对梁水轩是哪个工程项目、谁的实际施工人的事实认定错误。楼岗股份公司与蛇口建筑公司签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》，梁水轩作为代表签字，楼岗股份公司在一审庭审中对《深圳市建设工程施工（单价）合同》的真实性、关联性、合法性予以确认，涉案工程天立科技大厦厂房、宿舍及附属设施就是《深圳市建设工程施工（单价）合同》约定的工程，梁水轩是该工程项目的实际施工人，楼岗股份公司对该事实予以确认，所以梁水轩作为实际施工人，是相对《深圳市建设工程施工（单价）合同》作为发包人的楼岗股份公司、承包人蛇口建筑公司来说的。案外人王佳莉作为善意第三人，有理由认为梁水轩是楼岗股份公司工程项目的实际施工人，而不是袁亦坚的实际施工人，所以楼岗股份公司应在未付的工程款范围内向梁水轩承担连带责任。另外《楼岗厂房、宿舍土建工程及附属工程量结算表》只有梁水轩的签字，并没有表示是与袁亦坚结算。2.王佳莉是善意第三人，对楼岗股份公司、洪富盈公司、袁植洪、袁亦坚、袁肖明之间的关系不是很清楚，楼岗股份公司在（2014）深宝法民三初字第949号案已经开始扯皮，所以王佳莉根据掌握的证据，除了将楼岗股份公司列为一审被告外，还将有关联的洪富盈公司、袁植洪、袁亦坚、袁肖明列为一审被告。随着案件审理的逐渐清晰，王佳莉认为，《深圳市建设工程施工（单价）合同》是楼岗股份公司与蛇口建筑公司的真实意思表示，合法有效，梁水轩与楼岗股份公司之间是建设工程纠纷，楼岗股份公司是发包方，梁水轩是实际施工人，梁水轩向次债务人享有的债权也是基于合同关系产生，王佳莉最终确认梁水轩与楼岗股份公司之间存在债权债务关系，一审法院应就梁水轩与楼岗股份公司是否存在债权债务关系事实进行查清并且认定。3.关于涉案工程项目工程款没有查清。梁水轩于2013年12月31日出具《收条》，但是梁水轩否认工程款是51079705.2元，认为涉案工程项目工程款应该是78261762.45元，一审庭审中楼岗股份公司已经承认涉案工程项目最终结算款是6000-7000万元，该事实属于自认。涉案工程项目结算款金额的确认，可以证实梁水轩是否享有对楼岗股份公司截止本案起诉之日到期债权，也影响到王佳莉债权的实现，属于本案关键的基本事实，一审法院应在楼岗股份公司自认的范围内进行确认或者是应按照当时的工程造价标准评估确认。4.次债务人楼岗股份公司主张与债务人梁水轩之间的工程款已经全部结清，楼岗股份公司应就结清情况进行举证。楼岗股份公司提交《收条》《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》，声称已经结清与梁水轩的工程款，但是没有提供足够的付款凭证。梁水轩也声称没有结清，之所以出具《收条》、协议，是因为通过借债来承建楼岗股份公司涉案工程项目，资金压力很大，而楼岗股份公司要求先出具《收条》和协议，否则拒绝付款，梁水轩不得已先出具《收条》和协议。事实上，楼岗股份公司在梁水轩出具《收条》后，在2016年1月至2016年5月有再支付工程款1300万元，楼岗股份公司也当庭承认这是工程款，可以证实梁水轩是先出具《收条》、协议，楼岗股份公司再付款的事实。同时，王佳莉发现楼岗股份公司在代梁水轩向案外人付款时，均有梁水轩当天出具的收据，也可以证实是先出收据后付款的事实。另外，王佳莉对楼岗股份公司在（2014）深宝法民三初字第949号案的收据及本案的付款凭证收据进行统计，截至2013年12月10日，楼岗股份公司总共付款3209.06万元，与声称结算金额51079705.2元相差18989105.2元没有任何付款凭证和梁水轩出具的收据，如此巨额的款项没有付款凭证或者收据，绝不寻常，所以楼岗股份公司应就18989105.2元的付款情况进行举证。四、关于第4个争议焦点。涉案工程项目在2012年6月投入使用，楼岗股份公司是企业法人，梁水轩是自然人，且梁水轩在（2014）深宝法民三初字第949号案中声称工程资料在火灾中烧毁，时间久远又没有资料，陈述的内容与事实有偏差很正常，但是楼岗股份公司作为经营法人，应有完整的会计账目，举证能力本身比梁水轩强，所以楼岗股份公司应就债务履行情况进行举证，举证除了《收条》以外，应提供与《收条》对应的付款凭证进行证实。一审法院举证责任分配不公平，违背常识。二审调查期间，上诉人王佳莉补充上诉理由称，一、一审法院没有查清梁水轩是谁的实际施工人，梁水轩是楼岗股份公司、蛇口建筑公司的实际施工人，楼岗股份公司应向梁水轩承担责任。在涉案工程中，楼岗股份公司是发包方，蛇口建筑公司是承包方，是合同当事人，在楼岗股份公司将涉案工程承包给蛇口建筑公司后，只有蛇口建筑公司有权将该工程转包或者分包。事实上是蛇口建筑公司将涉案工程非法转包给自然人梁水轩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，梁水轩是实际施工人。不能以《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》来认定《深圳市建设工程施工（单价）合同》的合同主体是蔡玉娟、袁肖明与梁水轩。蛇口建筑公司没有授权梁水轩、楼岗股份公司也没有授权蔡玉娟、袁肖明，梁水轩、袁肖明、蔡玉娟不能代表蛇口建筑公司、楼岗股份公司签订该协议，《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》对蛇口建筑公司、楼岗股份公司没有约束力，该协议不能对抗善意的王佳莉。蔡玉娟、袁肖明与梁水轩签订《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》时，涉案工程已经完成施工，即使是针对《深圳市建设工程施工（单价）合同》来签订补充协议，也应由楼岗股份公司、蛇口建筑公司来签订。梁水轩陈述，若不签订《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》《收条》则收不到工程款，足以证实《收条》《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》不是梁水轩真实意思表示。二、梁水轩对楼岗股份公司享有到期债权。王佳莉对梁水轩享有到期的合法债权，而梁水轩是楼岗股份公司、蛇口建筑公司的实际施工人，王佳莉的代位权诉讼是以梁水轩在涉案工程中对楼岗股份公司享有的到期债权提起的。楼岗股份公司涉案工程项目于2012年3月前验收并申请办理租赁登记证投入使用，但是梁水轩在2014年8月起诉楼岗股份公司后又撤诉，撤诉后再没有提起诉讼或者仲裁，梁水轩的行为属于怠于履行到期债权。梁水轩可以要求发包人楼岗股份公司在未付的工程款范围内支付工程款，所以梁水轩对楼岗股份公司享有到期债权，楼岗股份公司是本案的次债务人。三、楼岗股份公司应就涉案工程款支付情况充分举证。楼岗股份公司主张工程款已经结清，楼岗股份公司应就该主张进行举证。根据王佳莉将楼岗股份公司在（2014）深宝法民三初字第949号案及本案2013年12月10日前所有的收据、付款凭证汇总，发现：1.截至2013年12月10日，所立的收据记载的总金额是3014.06万元；银行账户汇款记录总金额2921万元（梁水轩本人账户收款1180万元、他人账户收款1741万元）、现金137.26万元、支票150万元、梁水允代领款8000元，合计收款3209.06万元（注该数额不考虑梁水轩是否真实收到）；2.梁水轩立收据时间与第三人的银行转账的时间均在同一天。以上事实可以证明：付款方式以转账为主，现金只有小部分，银行转账是付款的主要方式，付款一般除了转账记录还有收据；截至2013年12月10日通过转账、现金、支票只支付了3209.06万元；楼岗股份公司一审庭审确认于2016年1月至2016年5月向梁华乔支付的1300万元属于工程款，足以证明楼岗股份公司在梁水轩立据《收条》后有再支付工程款，也足以证明梁水轩虽立有“结清”的《收条》，但是事实上没有收到相应工程款；对转账记录进行核实，发现他人账户收款1741万元，金额特别巨大，按常理和交易习惯，楼岗股份公司将梁水轩应得的工程款转给他人，应先得到梁水轩的确认，楼岗股份公司才可能给他人转账，但是楼岗股份公司只提交了梁水轩立据的收据，没有提交其他证据证明梁水轩同意向他人转账的指示，可以推断楼岗股份公司是先拿到梁水轩的收据，再按照收据的指示来转账的。四、关于涉案工程总造价问题。涉案工程总造价是债务人对次债务人之间的债权数额，属于法院应查明的基本事实。梁水轩聘请有资质的工程造价师2014年评估涉案工程总造价是78261762.45元，楼岗股份公司与梁水轩对涉案工程造价有争议，应由法院委托有专业资质的第三方对涉案工程进行评估确认。被上诉人楼岗股份公司、洪富盈公司、袁植洪、袁亦坚、袁肖明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人梁水轩、蛇口建筑公司均未陈述意见。王佳莉向一审法院起诉请求：1.判令楼岗股份公司代为清偿梁水轩欠付王佳莉借款本金120万元及违约金、服务费暂计1465453元（违约金及服务费自2012年8月20日起计算，以本金120万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，暂计至2018年10月10日，实际应计算至付清时止）；2.判令楼岗股份公司代为清偿梁水轩欠付王佳莉的民间借贷纠纷案件受理费13882元；3.判令楼岗股份公司代为清偿梁水轩欠付王佳莉的迟延履行期间的债务利息暂计565355.7元（自2015年4月10日起算，暂计至2018年10月10日，实际应计至付清之日）；4.判令洪富盈公司、袁植洪、袁亦坚、袁肖明承担连带责任。一审法院认定事实：2014年9月17日王佳莉就其与梁水轩、黄明龙、谭七锦、郝天丽民间借贷纠纷向深圳市福田区人民法院提起诉讼，案号为（2014）深福法民一初字第4163号。2015年2月10日深圳市福田区人民法院作出民事判决，判决：一、梁水轩、谭七锦偿还王佳莉借款本金120万元及违约金、服务费（违约金、服务费自2012年8月20日起，以本金120万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计至实际清偿之日止）；二、黄明龙对梁水轩的债务承担一般保证责任，在梁水轩不能履行上述债务时承担保证责任，黄明龙承担保证责任后，有权向梁水轩追偿；三、驳回王佳莉其他诉讼请求。该案于2015年3月31日生效。因梁水轩、谭七锦、黄明龙未能履行上述生效判决的支付义务，王佳莉向深圳市福田区人民法院申请执行。在执行过程中，深圳市福田区人民法院扣划被执行人名下存款及变卖被执行人黄明龙名下股票后共得款84701.51元，扣除执行费后，向申请执行人支付83531.51元；依法查封被执行人黄明龙名下粤Ｂ×××**、粤Ｂ×××**车辆，但上述车辆下落不明，暂无法处理；除此外，经向银行、国土、房产、车管、证券部门查询，未发现有可供执行财产；申请执行人也未能提供被执行人可供执行的财产线索。2016年9月29日深圳市福田区人民法院作出（2015）深福法执字第7455号之二执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年6月15日申请执行人向深圳市福田区人民法院申请恢复执行，法院于同日立案执行。2018年6月19日深圳市福田区人民法院作出（2018）粤0304执恢686号执行裁定书，裁定查封、冻结或划拨被执行人梁水轩、黄明龙、谭七锦的财产（以120万元及迟延履行期间的债务利息、申请执行费、执行中实际支出的费用等为限）。2014年9月3日梁水轩就其与楼岗股份公司建设工程纠纷向一审法院提起诉讼，案号为（2014）深宝法民三初字第949号。梁水轩诉请为：楼岗股份公司支付工程款73056959.44元及逾期付款利息（按照同期贷款利率自2012年6月1日起至实际清偿之日）。2015年2月27日梁水轩向一审法院申请撤诉。在（2014）深宝法民三初字第949号案件开庭审理中，楼岗股份公司否认与梁水轩存在合同关系，主张楼岗厂房合同的相对方为洪富盈公司各个股东。王佳莉主张梁水轩在松岗天立科技大厦厂房、宿舍及附属设施施工项目中对楼岗股份公司及洪富盈公司享有到期债权，到期债权金额为60097746.45元。王佳莉向一审法院提交（2014）深宝法民三初字第949号案件中证据材料，包括编号为T4-0500-B00034、T4-0500-B00035、T4-0500-B00036历史遗留生产经营性违法建筑的各项申报材料及审查材料、深圳市建筑工程施工（单价）合同（复印件）、证明及附件等材料证明天立科技大厦与编号为T4-0500-B00034、T4-0500-B00035、T4-0500-B00036历史遗留生产经营性违法建筑属同一宗地号，天立科技大厦是在原有建筑地块上建设而来；该大厦出租人为楼岗股份公司及洪富盈公司，产权人为楼岗股份公司，梁水轩与楼岗股份公司及洪富盈公司存在建筑工程合同关系；并提交（2014）深宝法民三初字第949号案件中建设工程造价结算书、庭审笔录及银行流水证明工程总造价为78261762.45元，而梁水轩在庭审中陈述债权金额为73097746.45元，扣除2016年1月12日至2016年5月19日支付的1300万元，梁水轩享有的到期债权金额为60097746.45元。楼岗股份公司、洪富盈公司、袁植洪、袁亦坚、袁肖明主张楼岗股份公司、洪富盈公司与梁水轩不存在建筑工程合同关系，与梁水轩存在建筑工程合同关系的主体为袁亦坚、袁肖明，工程项目即为天立科技大厦厂房、宿舍及附属设施，梁水轩为实际施工人。袁亦坚、袁肖明已向梁水轩支付完毕天立科技大厦建设项目的全部款项。经查，2012年6月18日梁水轩与袁亦坚对楼岗厂房、宿舍土建工程及附属工程量进行结算，结算金额为50488261.2元；另，梁水轩确认楼岗厂房、宿舍装修增加工程量签证单591444元，总结算金额为51079705.2元。《结算表》由梁水轩签字确认。2013年12月10日梁水轩出具《收条》，确认宝安区松岗街道楼岗大道工厂、宿舍全部工款已结清，总价为5100万元。2015年12月28日梁水轩与蔡玉娟、袁肖明签订《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》，主要内容为：梁水轩于2012年承建袁肖明、蔡玉娟位于宝安区松岗街道楼岗社区厂房项目，该项目结算总金额51079705.2元，该工程款已全部结清。由于承建后期材料价格上涨和资金成本利息过高，经双方核定该项目比预算上涨10%左右，以至于梁水轩在此项目中亏损。鉴于梁水轩在上述项目中尽心尽力，经蔡玉娟、袁肖明家族其他合伙人商量，同意补梁水轩工程款差价及项目资金利息，即2016年1月10日前支付500万元。同日，梁水轩与蔡玉娟、袁肖明签订《借款协议》，约定梁水轩因项目投资急需向蔡玉娟、袁肖明借款1000万元，即2016年2月3日转账500万元、2016年4月30日转账500万元。2016年1月12日梁水轩出具《收款收据》，确认收到袁肖明、蔡玉娟工程款和工程材料差价补贴500万元。一审庭后，梁水轩就本案事实作出陈述，梁水轩主张天立大厦是袁植洪、袁柱培出钱修建，实际施工人是梁水轩，工程结算及支付是梁水轩与袁植洪、袁柱培联系进行的；天立大厦总工程款应该是7000万元左右，袁植洪、袁柱培只支付3000多万元，还欠2500万元以上；对方提交的《结算表》《收条》《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》《借款协议》均是其本人所签，主张当时如果不签字，袁植洪、袁柱培不付钱。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权与次债权的成立为条件。本案中，王佳莉对梁水轩享有的债权已经法院生效判决所确定。而王佳莉主张梁水轩对楼岗股份公司、洪富盈公司享有到期债权60097746.45元并未得到梁水轩及楼岗股份公司、洪富盈公司的确认，且庭审中楼岗股份公司、洪富盈公司对其与梁水轩之间的合同关系明确予以否认。另，在梁水轩签字确认的《收条》及《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》中，梁水轩自行确认宝安区松岗街道楼岗大道工厂、宿舍工程款已全部结清。虽然梁水轩在庭后作出的陈述中主张天立大厦项目工程款实际为7000万元左右，其享有天立大厦项目工程款2500万元以上的债权，但梁水轩的上述主张均缺乏证据予以证明，且梁水轩对其签字确认的《结算表》、《收条》以及《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》无法做出合理解释，其所主张的事实与签字确认的事实相互矛盾，故对梁水轩的主张一审法院不予采信。综上，因王佳莉未能提供充分的证据证明梁水轩存在怠于行使到期债权的情形，其提起代位权诉讼，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回王佳莉的诉讼请求。一审案件受理费32758元，由王佳莉承担。本院经审理查明：一审法院所查属实，本院予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，代位权成立的法定要件之一是债务人对次债务人享有合法有效的到期债权。本案中，关于梁水轩对案涉工程项目是否享有合法有效的到期债权问题。王佳莉主张梁水轩在案涉天立科技大厦厂房、宿舍及附属设施工程项目中对楼岗股份公司享有到期债权60097746.45元，但梁水轩于2012年6月18日就案涉工程项目出具《结算表》，确认结算金额为50488261.2元，另增加工程量签证单591444元，总结算金额为51079705.2元。2013年12月10日，梁水轩出具《收条》，确认案涉工程项目全部工程款已结清，总价为5100万元。2015年12月28日，梁水轩又与蔡玉娟、袁肖明签订《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》，确认梁水轩承建的案涉工程项目结算总金额51079705.2元，该工程款已全部结清，并约定由于承建后期材料价格上涨和资金成本利息过高，经双方核定该项目比预算上涨10%左右，同意补梁水轩工程款差价及项目资金利息，即2016年1月10日前支付梁水轩500万元。同日，梁水轩与蔡玉娟、袁肖明签订《借款协议》，约定梁水轩向蔡玉娟、袁肖明借款1000万元。2016年1月12日梁水轩出具《收款收据》，确认收到袁肖明、蔡玉娟工程款和工程材料差价补贴500万元。上述《结算表》《收条》《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》《借款协议》《收款收据》均有梁水轩的签名，梁水轩亦对其签名的真实性予以认可，且2015年12月28日签订的《关于楼岗社区厂房融资利息及材料差价款追加协议》约定内容与2012年6月18日的《结算表》、2013年12月10日的《收条》能互为印证，可以认定案涉工程项目工程款已全部结清具有高度盖然性。王佳莉主张梁水轩在案涉工程项目中的工程款未结清，但王佳莉及梁水轩均未提供充分证据对其主张予以佐证。故一审法院关于王佳莉未能提供充分证据证明梁水轩存在怠于行使到期债权的认定并无不当，王佳莉提出的楼岗股份公司应代为清偿梁水轩欠付王佳莉的款项的上诉主张，本院不予采纳。综上所述，王佳莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32758元，由上诉人王佳莉负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 林高峰审判员 谢文清二〇二〇年三月十二日书记员 曾慧清