江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终4197号上诉人（原审原告）：黄玲，女，1967年12月8日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：谢伟，江西公仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹成军，男，1985年8月25日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：张增贤，山西华炬律师事务所律师。上诉人黄玲因与被上诉人尹成军民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄玲的委托诉讼代理人谢伟、被上诉人尹成军的委托诉讼代理人张增贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄玲上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判不予执行北京市方正公证处（2016）京方正内民证字第135072号债权文书公证书及（2017）京方正执行证字第01559号执行证书；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、在双方公证债权文书之后，自2016年11月8日至2017年5月22日，上诉人陆续归还了借款本息共计61万元，该款按照被上诉人的指示转到案外人尹卫廷尾号5832的工商银行账户，被上诉人在赣州市公安机关所作的讯问笔录第八页已经自认了这部分归还的借款本息，但被上诉人却向一审法院申请强制执行并主张200万元债权的本息，一审法院并未查明该事实。2、被上诉人于2017年1月19日向北京市方正公证处申请的执行证书中仅认可上诉人归还了2万元利息，该执行证书也与事实不符。被上诉人在公安机关讯问笔录中第八页提到，双方签订借款合同之后归还的61万元，有一部分是归还案外人贾永胜的钱，上诉人认为被上诉人的该说法与事实不符。上诉人提供的证据及上述提及的事实足以认定，“公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符”或“公证债权文书载明的债权因清偿部分消灭”。一审法院在适用法律时并未考虑到最新法律依据，法律适用不当。被上诉人尹成军辩称，1.上诉人在上诉状中陈述的事实与客观事实不符，上诉人均是口头陈述，不应采纳；2.一审判决适用法律正确，上诉人提出法律适用系错误的。黄玲向一审法院起诉请求：一、依法判令不予执行北京市方正公证处（2016）京方正内民证字第135072号债权文书公证书；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月10日，原告黄玲与被告尹成军在北京市方正公证处签订《借款合同》，约定原告向被告借款200万元整，实际出借额以本合同的借款期限内的银行转账凭证为准；借款用途为资金周转，属于原告的个人债务；借款利息为借款本金的2%；借款期限为30个日历日；原告明确表示或以自己的行为表明其将不履行本合同项下的主要义务或延迟支付利息超过10个日历日的，被告有权随时宣布借款即时提前到期并要求原告即时提前偿还全部借款本息，并向公证处申请签发执行证书。原告承诺在未即时按期提前还款的情况下接受法院的强制执行；双方同意本协议经北京市方正公证处公证并赋予强制执行效力，原、被告双方对本协议项下的债权债务关系无异议；且公证处对原告是否履行还款义务的核实方式为电话核实。如因原告原因造成公证处无法进行电话核实，则视为原告自愿放弃对通知义务的抗辩权；原告同意公证机构可以在发生下列情形之一时，依据被告单方所提供的证明材料依法出具《执行证书》：（1）公证机构的公证人员在拨打原告的联系电话时无法接通、无人接听或出现其他无法联系的情形的；（2）原告对被告提出执行金额有异议，但在接到公证机构公证人员的核实电话后五个工作日内未向公证处提供书面证明材料的或提供的书面证明材料不充分的；（3）原告对被告提出的执行金额没有异议的。2016年11月11日，原、被告双方在北京市方正公证处对上述借款合同予以公证，北京市方正公证处于当日出具了（2016）京方正内民证字第135072号具有强制执行效力的债权文书公证书。当日，被告尹卫军向原告黄玲账户分别转入80万元、120万元，共计转入200万元。2017年1月19日，被告尹成军向北京市方正公证处申请执行证书，北京市方正公证处于当日向被告出具了（2017）京方正执行证字第01559号执行证书，被告可持该证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2017年7月6日，该院执行局向原告黄玲送达（2017）赣0702执1107号执行通知书。2017年11月10日，原、被告与案外人黄斌、陈奕文签订《协议书》，约定原、被告双方因民间借贷纠纷一案，被告申请该院查封原告与黄斌共有的位于上犹县的房产（证号：01Ｂ0024285），黄斌自愿替原告偿还80万元，陈奕文自愿将位于赣州市（产权证号：Ｓ0××**）的房屋作为原告的债务担保，被告同意将上犹县的房产更换为陈奕文所有的位于赣州市的房屋。当日，案外人陈奕文向该院出具《执行担保书保证书》，表示自愿以位于赣州市房屋（权证号：Ｓ0××**）为本案提供担保。2017年11月13日，该院依法作出（2017）赣0702执1107号之三执行裁定书，查封了案外人陈奕文位于赣州市房屋。现原告以双方不存在真实的民间借贷合同关系为由，诉至该院，要求依法处理。一审法院认为，原告黄玲系具有完全民事行为能力人，其与被告尹成军签订的《借款合同》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告诉请不予执行北京市方正公证处出具的债权文书公证书，但根据原告提供的现有证据不足以证实公证债权文书的内容与事实不符，或者公证债权文书存在违反法律强制性规定的情形，故原告对此应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院判决：驳回原告黄玲的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黄玲负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：北京市方正公证处（2016）京方正内民证字第135072号债权文书公证书及（2017）京方正执行证字第01559号执行证书是否应予执行。根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款的规定，就该争议焦点应结合以下三个方面进行审查：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系是否与事实不符；（二）经公证的债权文书是否具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权是否因清偿、提存、抵消、免除等原因全部或部分消失。本案中，黄玲与尹成军基于民间借贷形成公证债权文书，属于双方真实意思表示，黄玲并未提交证据证明本案公证债权文书存在法律规定的无效、可撤销情形，故双方签订的（2016）京方正内民证字第135072号债权文书公证书应属合法有效，则本案应重点审查是否存在公证债权文书载明的民事权利义务与事实不符的情形以及是否存在公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵消、免除等原因全部或部分消失。关于公证债权文书载明的民事权利义务与事实是否相符的问题。本院认为，上诉人系完全民事行为能力人，理应知道和被上诉人签订借款合同的法律后果，其与被上诉人于2016年11月10日在北京市方正公证处签订案涉《借款合同》并予以公证，可以证明上诉人认可案涉《借款合同》约定的债务并自愿承担还款责任；另外，北京市方正公证处在出具（2017）京方正执行证字第01559号执行证书前两次联系上诉人，上诉人均未对案涉《借款合同》约定的债务提出任何异议，且在被上诉人向一审法院申请执行（2017）京方正执行证字第01559号执行证书的一案中，上诉人仍未对案涉《借款合同》约定的债务提出异议，上诉人的上述行为可以证明上诉人对案涉《借款合同》约定的借款数额并无异议；而上诉人提交的银行转账记录只能证明其在2015年7月2日从案外人刘双荣处收到184万元款项，并不足以证明案涉《借款合同》约定的200万元未支付，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院没有认定北京市方正公证处（2016）京方正内民证字第135072号债权文书公证书载明的民事权利义务与事实不符并无不当，本院予以维持。关于案涉公证债权文书载明的债权能否因清偿、提存、抵消、免除等原因全部或部分消失的问题。被上诉人向一审法院申请执行案涉公证债权文书，自认上诉人利息付至2017年6月。上诉人主张其自2016年11月后至2017年6月已归还被上诉人的61万元中有31万元应抵扣本金，而上诉人提交的询问笔录中显示，被上诉人仅认可该61万元中只有30来万是2016年11月公证之后的利息，另外30来万被上诉人主张是上诉人支付公证之前欠案外人贾永胜的利息，对此，上诉人并未提供充分证据予以反驳，以证明其已付清案外人贾永胜的利息。因上诉人不能提供充分证据证明案涉公证债权文书载明的债权已因清偿、提存、抵消、免除等原因全部或部分消失的事实，上诉人应承担举证不能的法律后果，故上诉人主张其在2016年11月后支付的61万元中有31万元应抵扣借款本金无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人黄玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇二〇年三月十日法官助理温琪代理书记员  欧阳群