江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民初1号原告：安徽省萧县胜达石材开采有限责任公司，住所地安徽省萧县白土镇欧盘村。法定代表人：杜长静，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹**远，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被告：王伟,男,1965年5月12日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：蒋盛，男，1975年4月8日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王嗣江，江苏金华星律师事务所律师。原告安徽省萧县胜达石材开采有限责任公司（以下称胜达公司）因与被告王伟合同纠纷一案，于2016年6月6日向本院提起诉讼。本院经审理于2016年11月30日作出（2016）苏03民初362号民事裁定：驳回胜达公司的起诉。胜达公司不服上述民事裁定，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院于2017年5月16日作出（2017）民终106号民事裁定：撤销（2016）苏03民初362号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院立案后，重新组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告胜达公司法定代表人杜长静及其委托诉讼代理人谢文伟、曹**远，被告王伟的委托诉讼代理人蒋盛、王嗣江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告王伟支付货款4696万元（后在开庭时减少20万元，降至4676万元），按照同期银行贷款利率支付自2010年5月5日至2018年7月25日的逾期付款违约金1350.4万元，以上共计6046.4万元；2、判令被告王伟按照同期银行贷款利率支付自2018年7月26日至货款付清之日间产生的迟延支付违约金；3、本案诉讼费用及保全费由被告王伟承担。事实和理由：2009年5月6日，胜达公司与王伟签订合作协议书，并在安徽省萧县公证处进行公证，约定胜达公司将在安徽省萧县境内的矿山石材交给王伟进行加工、销售，胜达公司不得自己销售或委托他人销售。王伟包销数量暂定第一年10000m³，第二年为15000m³。合同期限暂定为5年，从2009年5月6日起至2014年5月6日止。双方按照加工后的成品材数量，大板1000元/m³，小板400元/m³，每季度结算一次。其中，第一年销量暂定为大板6000m³，小板4000m³，如超过销量，超过部分单价让利20%结算。第二年销量暂定大板8000m³，小板7000m³，如超过销量，超过部分单价让利20%结算。如一方违约，应向对方支付违约金150万元。协议签订后，王伟仅陆续支付100余万元现金及交付两辆宝马汽车。2012年，未经胜达公司同意，王伟将该采石厂的加工开采权、销售权擅自交给徐州市闽南贸易有限公司，且协议期满后没有支付石材款，经计算欠付石材款近5000万元。请求判如所请。王伟答辩称：一、王伟已全面履行合同约定义务，不存在违约行为。王伟按照合同约定投入固定资产300多万元，包括大锯、磨机145万元，龙门锯18万元，小龙门锯7万元，红外线小锯10万元，板车10万元，刀具18万元，车间及车间厂坪4000多平方20多万元，车间行车和行车加固25万元，水路5万元，电路8万元，龙门架及A架20万元，又花重金聘请加工石材高工和技术工人30名，每月工资高达10万元。为了能够销售石材，王伟到处参加全国的展会、峰会，为此花费20万元。且已支付包括定金在内的205万元，交付宝马汽车2辆200万元，皮卡车9万元，合计405万元。协议书还约定定金可冲抵结算货款。双方签字认可的石板材货款为39.99万元，冲抵货款后，原告胜达公司尚欠王伟365.01万元。二、胜达公司存在违约行为。合作协议明确约定胜达公司将开采的石材免费运送到王伟的石材加工厂，由王伟切割后，双方签字认可数量。但是从2009年5月至2010年12月，胜达公司仅提供合格荒料1042.09m³，加工成双方约定板材729.46m³，距原告承诺开采运给王伟的37500m³存在巨大差距。胜达公司三年开采的石材加工成功的石板材价款为39.99万元。因胜达公司开采能力不足，导致王伟投入的巨额资金亏损。为避免进一步扩大损失，双方商量赔偿问题，经协商，胜达公司将采石厂在合同期内交给王伟无偿开采到合同终止。王伟从2012年5月接手，到2014年结束实际只干了一年七个月。三、由于王伟存放账册的文件柜被撬开，导致文件柜里的会计账和有关开采记录被盗走，包括胜达公司在本案中提供的部分证据。四、原告存在恶意，其只有几百立方米的开采能力，号称有几万立方米，骗了王伟至少700多万元。王伟不是第一个被骗的，之前还有2到3位广东客商被骗，原告的诉讼存在恶意。综上，胜达公司的诉讼请求不能成立。经审理查明，2009年5月6日，胜达公司（甲方）与王伟（乙方）签订合作协议书一份，约定的主要内容为：胜达公司在安徽省萧县境内，持有合法的矿山石材开采证。经双方协商，就甲方开采的石材加工、销售事宜达成共识，并签订本协议。一、总则。甲方所开采的石材全部由乙方加工、销售。甲方不得自己销售或委托他人销售。乙方包销数量暂定为第一年10000m³，第二年为15000m³。根据市场需求，甲方必须满足荒料供应，不断调整产品数量。包销数量指加工后的成品石材数量。双方一致同意按照通常方式计算数量、二、合作期限暂定为5年，自乙方石材加工厂成立并具备加工条件时开始计算。自2009年5月6日起至2014年5月6日止。三、价格及结算。双方按加工后的成品材数量大板（2米×1.6米以上）1000元/m³，小板400元/m³进行结算，每季度结算一次。其中，第一年销量暂定为大板6000m³，小板4000m³，如超过销量，超过部分单价让利20%结算。第二年销量暂定大板8000m³，小板7000m³，如超过销量，超过部分单价让利20%结算。四、双方的权利义务。甲方的权利义务。1、合法开采石材，保证按照乙方要求数量供应石材，中途不得中止开采；2、保证只与乙方合作并仅由乙方加工、销售石材，如甲方对外销售或委托他人销售，每销售一立方米赔偿乙方5000元，并应承担违约责任；3、甲方免费为乙方石材加工厂提供具备石材加工条件的3000平方米厂房及场地使用权，2009年7月1日前交付使用，并保证水、电到位且容量须与石材加工设备相匹配，电容量不低于315千伏安；4、甲方开采的石材免费运送至乙方石材加工厂，乙方切割合格后，双方签订认可；5、协调周边关系及当地政府，确保乙方正常生产；6、乙方在甲方加工不承担税费，如产生税费及规费全部由甲方承担，销售中产生的税费由乙方承担。乙方的权利义务。1、积极开拓市场，确定营销网络；2、自行组织设备力争石材加工厂在最短时间内投产，一期投入1000万元左右，以后根据市场需求决定是否追加投入；3、乙方年销售不能达到合同指定的数量，乙方按合同签订执行。五、本协议签订后10日内，乙方支付定金150万元，其中支付现金50万元，另经双方协商，乙方自愿把宝马730（车价双方商定为100万元）按现金形式作为支付的定金。六、如一方违约，应向对方支付违约金150万元。七、如协商不成，由乙方所在地人民法院处理。同日，安徽省萧县公证处出具（2009）皖萧公证字第239号公证书，对胜达公司法定代表人杜长静和王伟签订上述合作协议书的真实性予以公证确认。双方当事人一致确认，在合同履行期间，王伟是以胜达公司名义对外销售加工后的石材。自2012年5月起，胜达公司不再开采石料，而是由王伟自行开采、加工、销售。胜达公司于2016年6月6日向本院提起诉讼，要求王伟：1、支付石材款4850万元及利息（自2014年5月6日起按照银行贷款利息计算至给付之日）；2、支付违约金150万元；3、诉讼费、保全费等费用由王伟承担。在该案审理中，胜达公司明确双方当事人之间的法律关系性质为买卖合同，依据合作协议书中“乙方年销售不能达到合同指定的数量，乙方按合同签订执行”及“第一年销量暂定为大板6000m³，小板4000m³，第二年销量暂定大板8000m³，小板7000m³；大板1000元/m³，小板400元/m³进行结算”的约定，第一年应付款大板6000m³×1000元/m³+小板4000m³×400元/m³=760万元，第二年应付款大板8000m³×1000元/m³+小板7000m³×400元/m³=1080万元；第三年、第四年、第五年的应付款计算方法同第二年的计算方法，应付款合计5080万元。扣除已经支付的300万元（其中陆续支付现金100万元和两辆宝马车200万元），尚欠应付款4780万元。徐州中院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。首先，从双方签订协议的目的来看。协议中约定“就胜达公司开采的石材进行加工、销售事宜达成共识，并签订本协议”，即双方签订协议的目的并非是胜达公司将所开采的石材转移给王伟所有，而是胜达公司将所开采的石材交由王伟进行加工并销售。故该目的显然与转移标的物的所有权的买卖合同项下的目的不同。其次，从协议中约定的计算方式来看。买卖合同项下出卖人把标的物交付给买受人后，买受人即负有支付货款的义务。即买受人购买标的物如何处分，即是自用还是另行销售及销售成效，与是否支付货款没有必然关联。本案中，根据协议约定内容及胜达公司的诉讼主张，双方约定的结算方式为王伟在对胜达公司交付的石材加工并销售后，依据销售完成情况向胜达公司支付石材款。即支付石材款以对加工后的石材销售出去为必要条件，且协议中还约定了最低销售量，这显然与买卖合同的法律特征不相符。再次，从协议的履行事实来看。根据协议的约定，由胜达公司开采石料并将开采的石料交由王伟进行加工、销售，在协议履行过程中，不论是王伟强制还是胜达公司自愿，双方一致确认自2012年5月后，系王伟自行开采石料并加工、销售。更何况，王伟在将加工后的石材对外销售时，均是以胜达公司名义进行。上述履行事实，亦与买卖合同的法律特征不相符。综上，胜达公司依据其与王伟之间签订的合作协议书，主张与王伟之间系买卖合同关系不能成立。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本院在庭审中向胜达公司告知根据合作协议书的内容，双方之间并非买卖合同关系，但胜达公司坚持以买卖合同主张权利。因此，由于胜达公司主张的法律关系性质与根据案件事实确定的双方法律关系性质不一致，应驳回胜达公司的起诉。遂做出（2016）苏03民初362号民事裁定：驳回胜达公司的起诉。胜达公司不服上述民事裁定，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提起上诉。江苏高院认为，胜达公司依据其与王伟之间签订的合作协议书主张支付石材款，其享有合法诉权。双方争议在于石材款如何结算。一审庭审中，法院询问双方合同性质，原、被告均称“买卖合同”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。从原告诉状以及一审庭审陈述，原、庭审诉辩以及对于案件事调查，均围绕2009年5月6日合作协议书的订立及履行，原告一直主张被告按照合同约定支付下欠款项，对于合同性质原告表述不一，有“矿山开采承包合同”“买卖合同”，并表述“合同性质请求法院最后予以确认”，并未坚持主张合同性质为买卖合同，即便胜达公司对于合同性质与法院认定不一致法院依法应进一步释明，然而，一审法院未对当事人释明的情况下，仅依据当事人一审庭审中的陈述（合同性质为买卖合同），直接裁定驳回当事人起诉，明显不当。法院应当依据胜达公司诉请对双方合同订立以及履行情况进行实体审理。遂作出（2017）民终106号民事裁定：撤销原裁定，指令本院对本案进行审理。本院重新立案受理，即本案。在本案审理过程中，原告胜达公司认可收到王伟陆续支付的现金204万元（含定金）及两辆宝马轿车200万元，合计404万元，王伟对此予以确认。故原告胜达公司将诉讼请求第一项货款本金降低至4676万元，其余诉请不变。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、双方之间的法律关系应如何确定；2、原告胜达公司要求被告王伟支付货款4676万元及迟延付款违约金的请求是否应予支持。本院认为，第一，关于双方签订协议书的性质。从协议内容来看，双发约定由胜达公司自行开采石材并将开采的石材（荒料）交给王伟进行切割加工，在双方签字确认数量后，由王伟以胜达公司的名义对外销售切割合格的石板材，王伟依据销售完成情况向胜达公司支付石板材款。上述约定显然与买卖合同的法律特征不相符，且双方签订协议时明确协议名称为合作协议，故，双方签订协议的性质应为合作法律关系。第二，关于原告胜达公司要求被告王伟支付货款4676万元及迟延付款违约金的请求能否成立的问题。双方当事人在诉讼期间一致确认在合作协议履行过程中，自2012年5月起不再由胜达公司开采石材（荒料）交由王伟切割、加工、销售，而是由王伟自行开采石料（荒料）并加工、销售，也就是说从2012年5月起双方变更了合作协议履行方式，对原协议内容做了根本性变更；对于变更原协议约定履行方式的原因，双方陈述不一，胜达公司主张是被迫且双方约定仍按照原协议条款进行结算；王伟主张是胜达公司开采能力不足，导致合同无法履行，双方协商一致的结果，由王伟无偿自行开采石材、加工销售至合同期满以弥补王伟的损失。双方对各自主张除各自陈述外，均不能提交证据予以证实。虽然双方一致确认自2012年5月起由王伟自行开采石材（荒料）、加工并销售，但是对于如何结算等事宜，双方未签订书面协议，且不能达成一致意见。故，针对原告胜达公司的诉讼请求应以2012年5月为节点分两部分进行考虑，一是2012年5月之前的石材款，二是2012年5月之后的石材款。首先，关于2012年5月之前的石材款。合作协议约定原告胜达公司的合同义务是开采荒料，并根据市场需求，向王伟提供满足其生产能力的荒料，也就是说原告必须提供给王伟足够完成暂定年加工产能的荒料；被告王伟的合同义务是切割、加工荒料并销售成品石材，在双方签字确认数量后，根据王伟的销售量进行结算。因此，原告胜达公司只有在举证证实其完成合同义务后，才能取得相应货款请求权。本案中，胜达公司起诉要求按照合作协议约定的每年暂定销售量计算王伟应支付的石材款，其首先应举证证实其已向王伟提供能满足加工需要的荒料，现双方签字确认原告提供的合格荒料只有1042.09m³，加工成双方约定板材729.46m³，胜达公司不能提交足以证实其已完成协议约定的交付荒料义务的证据；其次，根据双方协议约定，支付石材款以对加工后的石板材销售出去为必要条件。虽然双方在合作协议中约定了每年暂定销售量，但是并未约定无论原告是否完成协议约定的交付荒料义务，双方仍应按照暂定销售量进行结算的条款；且在本次诉讼期间原告胜达公司自认陆续收到王伟支付的404万元款项（包括定金在内的现金204万元及宝马轿车两辆200万元），超出双方签字确认的石板材货款；再次，合作协议约定，双方按加工后的成品材数量进行结算，每季度结算一次。原告胜达公司主张协议履行前期双方已按照约定签字确认石材数量，之后不再签字。其作为交付荒料的义务方，放任并默认这种交易方式至2012年5月前，其在协议履行期间并未尽到相应的注意义务，亦未保全相关证据，以致在双方对交付荒料是否满足生产需要存在争议时，不能提交证据证实其已完成合作协议约定的交付荒料义务，综上，在胜达公司举证不能的情况下，其请求按照协议暂定年销售量结算2012年5月之前石材款的请求，依据不足，本院不予支持。其次，关于2012年5月之后的石材款。如前所述，双方在合意变更原合作协议履行方式及内容后，对于双方的权利义务、如何履行、如何结算未签订书面协议，亦不能达成一致意见，2012年5月之后由王伟自行开采荒料、自行加工销售的实际履行方式已与原合作协议的约定发生重大变更。在双方对于2012年5月后石材款如何结算不能达成一致意见的情况下，胜达公司要求按照原合作协议约定进行结算，没有依据，本案对此不予理涉。综上，胜达公司依据其与王伟之间签订的合作协议，主张2012年5月之前的石材款，证据不足，本院不予支持。其主张2012年5月之后的石材款，但是双方实际履行方式和内容与原合作协议的约定发生重大变化，对双方2012年5月之后的实际法律关系及结算问题，本案不作评判，双方可另行解决。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，判决如下：驳回安徽省萧县胜达石材开采有限责任公司的诉讼请求。案件受理费291800元，保全费5000元，合计296800元，由安徽省萧县胜达石材开采有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 单德水二〇二〇年三月三十日书记员 张军茹