陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民初19号原告（反诉被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路**。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：路钢，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗涛，陕西众致律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西志华置业有限公司，，住所地陕西省西安市莲湖区劳动路西缆社区****法定代表人：黄志华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李智，男，系该公司法务经理，住陕西省西安市碑林区。原告、反诉被告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称：天宇公司）与被告、反诉原告陕西志华置业有限公司（以下简称：志华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月4日立案后，依法使用普通程序，公开开庭进行了审理。天宇公司委托诉讼代理人路钢、罗涛，志华公司委托诉讼代理人李智到参庭加诉讼。本案现已审理终结。天宇公司向本院起诉请求判令：1、志华公司向天宇公司支付拖欠的工程款4900万元及自立案之日起至实际支付之日止的利息。2、诉讼费用由志华公司承担。事实和理由：2011年6月30日，天宇公司与志华公司签订了《建设工程施工合同》，约定志华公司将涉案工程发包给天宇公司。合同签订后，天宇公司依约完成了工程施工，志华公司也实际接收了工程，但志华公司未按照约定支付工程款，故诉至法院。本案审理过程中，天宇公司认为原诉请工程款金额少于实际工程款金额，故增加诉讼请求：1、判令志华公司在原诉请主张的49000000元工程款外再向天宇公司支付工程款14421185.31元；2、判令志华公司向天宇公司支付逾期利息8953105.48元（以工程款49000000元为本金，按照同期银行贷款利率，从2015年4月1日计算至2018年11月22日）及2018年11月22日至实际付清之日的逾期利息；3、判令志华公司向天宇公司支付逾期利息2634987.62元（以工程款14421185.31元为本金，按照同期银行存款利率，从2015年4月1日计算至2018年11月22日）及2018年11月22日至实际付清之日的逾期利息。志华公司辩称：1、天宇公司要求志华公司支付工程款违反合同约定，双方并未按照合同约定进行结算，天宇公司也未提出结算申请，天宇公司施工部分并未完工且存在大量质量问题，不存在拖欠工程款的问题；2、天宇公司未提交相关材料，涉案工程尚未竣工验收；3、志华公司已经按照工程进度支付工程款，双方对于工程款支付不存在争议；4、志华公司累计已经支付工程款187955476.65元，远超合同约定的付款金额。综上，天宇公司的诉请没有事实及法律依据，应当驳回。志华公司向本院提起反诉请求：1、判令天宇公司退还志华公司工程款6146791元（包括预留工程质量保修金9621510元）及相应的利息；2、判令天宇公司承担逾期交付工程罚款23328000元（暂算至2015年4月10日）；3、判令天宇公司支付因工程质量与安全问题的罚款145万元；4、判令天宇公司支付未完工程量费用共计260万元；5、判令天宇公司赔偿因逾期完工导致天宇公司多支付给村民分配款7000000元及利息399100.77元（利息计算至2015年4月10日）；多支付给村民过渡费18379472元及利息763810.47元（利息计算至2015年4月10日），上述五项费用共计56017579.23元；6、反诉诉讼费用由天宇公司承担。事实和理由：2011年6月30日，天宇公司与志华公司签订了《建设工程施工合同》，约定志华公司将涉案工程发包给天宇公司。合同签订后，天宇公司进行了工程施工，但工程未竣工验收，天宇公司也未提交资料。经志华公司初步核算，天宇公司完成工程造价约192430196元，志华公司已经支付工程款188955476.7元，另按照合同约定有5%的工程质保金即9621510元，故天宇公司应退还志华公司6146791元工程款及相应利息。天宇公司至今公共部分通风等工程仍未完工，且工程质量及安全存在问题，施工工程量也未达到合同约定，尚未整体将承包工程交付志华公司，截止审理时已经逾期1197天，应按照合同约定承担罚款57456000元，志华公司本次起诉暂只主张到2015年4月10日共计逾期486天，且由于天宇公司工期延误，造成志华公司多支付给了村民分配款与过渡费及相应利息。综上，请求法院查明事实，驳回天宇公司诉讼请求并支持志华公司反诉请求。天宇公司辩称：1、涉案工程已经全部移交给志华公司且业主已经强行入住，工程总造价245490128.16元，志华公司实际支付175708497.7元，尚欠69781630.46元未支付，且工程已经交付超过两年，不存在扣除质保金的问题。2、涉案工程已经完成施工，不存在质量及安全问题。且涉案工程已经由志华公司擅自使用，其要求天宇公司承担质量与安全问题罚款没有依据。3、从施工证颁发之日至2015年4月28日，合法的工期数总计为687天，没有超出合同约定；施工过程中存在工程量变更及增加，不应以合同约定作为工期认定标准；因政府政策、甲供材、志华公司未按期付款及相关手续未按期办理等原因导致的工期延长不应由天宇公司承担责任，综上，天宇公司不应承担工期违约责任。4、天宇公司与志华公司为平等主体，志华公司要求天宇公司承担罚款没有依据。故请求法院依法驳回志华公司的反诉请求。当事人围绕本诉和反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人举证、质证及本院认证，本院认定如下事实：2011年6月30日，志华公司（甲方）与天宇公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将华府·影山城（暂定名）B区住宅西区五栋（7#、8#、9#、14#、15#）、、地下车库工程发包给乙方工程范围包括：施工图纸中的土建安装（含甲方分包项目的暗埋配管）工程，除甲方单项分包的电梯、高低压柜、供水设备、各种门窗安装、对讲系统安装、人防系统设备安装、消防系统、安防系统、电视电话宽带等弱电系统设备采购与安装，工程总工期730日历天，以甲方批准的书面开工日期为准；发包总价16000万元，最终以决算为准。合同价款的计算依据为：依据图纸、设计变更、现场经济签证计算工程量，执行1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》、《2001年全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及相关配套适用的费用定额据实结算。主要材料由甲方认质认价，其他辅材按预算价计取；人工费按目前政府调价文件精神执行（土建、安装按42元/工日，装修按50元/工日）。施工中如遇政府最新调价，按政府最新调价文件精神执行。本工程为一类工程按二类取费；贷款利息不计；四项费用按票据据实结算；安全文明工地费用按2.6%计算。对于工程款支付，双方约定本工程完成至地上一层封顶，乙方上报已完成工程进度并经甲方审核后，甲方支付乙方工程进度款70%；结构部分每十层封顶后，经甲方审核以后按70%支付工程进度款；主体封顶后经甲方验收合格，乙方报进度，经审核后甲方支付已完成量的75%；装饰按阶段、按月进度付款，每月乙方报进度，经审核后甲方支付完成量的80%；以上进度款在15个工作日内审定支付；在工程竣工验收合格之日起一个月内，发包人向承包人支付至已完工程造价的90%，发包人在本工程决算审核完成后20日内，付乙方工程总价至95%；留工程结算总造价的5%为工程质量保证金。……甲方在竣工验收合格之日满一年返保修金50%，满两年返还保修金的45%，其余部分在防水工程质保期满后一次性付清。合同对于工期奖罚约定为，按照合同工期，工期每提前或延误五天以外，第六天开始计算，按合同价的万分之三/工作日对等奖罚。上述合同签订后，天宇公司入场进行施工，实际开工日期双方存在争议，天宇公司称其实际于2012年7月入场，但并未收到志华公司的入场通知，应自被告取得施工许可证之日即2013年6月10日起算工期；志华公司称天宇公司于2011年12月15日收到入场通知书，于2011年12月10日正式开工。天宇公司部认可收到入场通知，但天宇公司曾在工程施工过程中出具过《通知回复单》，落款时间为2012年1月2日。天宇公司称涉案工程已于2015年4月交付给志华公司，且业主于当月已经入住，自2015年4月28日工程完工交付，实际工期为687日。天宇公司提交的住宅工程质量分户验收汇总表验收时间为2015年4月28日，该表所注明的开工日期为2013年6月10日。志华公司认可上述分户验收汇总表的真实性，也认可该工程已经交付使用，但称涉案工程未完成施工，亦未完全移交给志华公司，天宇公司提交的证据仅与住宅的分户内部验收相关。因天宇公司与志华公司对于天宇公司施工部分的工程量和工程款总额无法达成一致意见，天宇公司向本院申请对涉案工程造价进行鉴定。经本院委托，陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司出具陕宏工鉴字（2018）007号《鉴定意见书》，并针对双方异议进行调整后出具了二次鉴定意见书，经鉴定，涉案工程双方无争议部分的造价为220,963,379.09元（包含水电费补差772,544.66元）。针对难以认定部分，鉴定机构列出以下问题要求法院裁决：1、关于人工费调整问题:无争议造价部分暂按陕建发【2011】277号文件计取,原告认为工期拖延为被告原因造成，应执行陕建发【2013】181号人工费调整文件，调整2013年8月1日以后已完全部工程量，应增加造价7,506,667.24元；被告认为原告应在合同工期2013年12月9日竣工，执行陕建发【2013】181号人工费调整文件，仅调整2013年8月1日到2013年12月9日期间已完工程量，应增加造价2,413,471.01元。2、关于安全文明施工费调整问题:无争议造价部分未计取,原告认为应按双方签订的《施工合同》中约定的安全文明施工费费率2.6％执行，应调整增加造价5,467,493.50元；被告认为施工企业未创建文明工地，此项费用不予计算，不调整增加造价。3、关于采保费问题:无争议造价部分暂未计取；原告认为应按四方（原告、被告、鉴定单位、法官）在定额办咨询的结果计取，应调整造价1,688,898.46元；被告认为定额办对本工程不了解，资料没有完整全部看，只采纳了认质认价通知，定额办的答复不妥，不能作为此项费用的计算依据，不应调整增加造价。4、关于分包配合费由于双方在提供分包工程项目明细上及造价上未能达成一致，本次无争议造价部分未计取；原告认为应计取所有分包项目的配合费，造价暂估为1,721,567.73元；被告认为原告未施工完毕并与2014年12月31日退场，高低压柜、供水设备、对讲系统、人安防系统、幕墙均于2014年12月31日以后安装，与江苏天宇建设集团有限公司无关，配合费造价为7,984,431.20＊4％＝319,377.25元。5、关于工期延误索赔问题，本次无争议造价部分未考虑；原告认为工期延误不是由其造成的；被告认为合同签订工期为730日历天，工期拖延从2013年12月10日至2015年4月10日共计487日历天，依据合同第六页第九条工期奖罚规定，按照合同工期，工期延误五天以外，第六天开始计算，按合同价的万分之三工作日罚款，本工程逾期482天*16,000,000.00元＊3/10000=23,136,000.00元。6、关于主楼争议问题，本次无争议造价部分未计取；1）土建工程:原告认为所有风井贴瓷均已施工、该部位乳胶漆天棚也已施工应增加调整造价7，307.19元；被告认为原告关于风井贴瓷未施工、底层入口大厅乳胶漆天棚现场为吊顶（吊顶为志华自行施工），故原告未施工该部位乳胶漆天棚，不应调整增加造价；2）安装工程:被告认为7＃、8＃、9＃、14＃、15＃楼及地下车库的电气调试和14＃、15＃楼公共部位照明原告未施工，不应调整增加造价；原告认为均为他们单位施工，应调整增加造价389,504.17元。7、关于签证争议问题，本次无争议造价部分未计取；1）土建工程:018、019签证单，原告认为应该计取，争议造价为151，931.99元；被告认为手续不齐全，只有原告及监理单位签字盖章，被告代表有签字但没盖章，不应增加造价；2）安装工程:003＃、004＃、005＃、008＃、009#、011＃、015＃、027＃签证单，原告认为应该计取，应增加造价96838.42元；被告认为手续不齐全，只有原告及监理单位签字盖章，被告代表有签字但没盖章，不应增加造价。8、关于土方工程争议问题，本次无争议造价部分已按最终有效价位计取，不再计取任何费用；2012年3月19日华府西城项目材料审核组出具的华府西城港湾项目土方调价确认单:“外运土方确认价位为57元/m3，内到土方确认价位为12元/m3，以上价格含挖运费及税金，为保证双方利益，此单价为最终有效价位”。被告认为此单价为最终有效价位，不再计取任何费用，应严格执行认价单；而原告认为此价格为完成土方工程量的直接费，描述中提及的税金为土方本身税，应调整增加造价602899.70元。9、关于材料认成活价取费争议问题，本次无争议造价部分已按材料认价单计取，未计取任何费用；原告认为此认价单的成活价应再计取税金，调整增加造价24，229.23元；被告认他们的认价单明确写的是成活价（在行业内公认的是全费用单价，不在计取任何费用），不再计取任何费用，不调整增加造价。因天宇公司与志华公司就天宇公司未完成工程内容及造价无法达成一致意见，志华公司向本院申请对涉案工程中天宇公司未施工部分工程量及造价进行鉴定。陕西融威工程项目管理有限公司经本院委托对志华公司申请项目进行鉴定，但最终因申请人未提交鉴定材料导致鉴定无法进行，鉴定单位将本案退回。另外，志华公司称天宇公司施工工程质量存在问题，故向本院申请对涉案工程质量进行鉴定。经本院委托，陕西兵器建设监理咨询有限公司出具陕兵监检字（2018）-JGS-18-11号《建筑工程司法鉴定报告》。经鉴定，涉案工程存在质量问题，修复处理费用估算造价为367,202.4元。针对上述鉴定意见，天宇公司与志华公司均未在指定期限内提出异议。另查明，志华公司称涉案工程已付款数额为197,245,678.65元，天宇公司最终核对认可已付款金额为18800万元，双方存在争议的已付款为：1、天宇公司称志华公司所称的2014年5月22日已付款94534元系保险费用，天宇公司认为虽该保险费用发票抬头写的是天宇公司，但该笔保险费用与天宇公司没有任何关系，不应从工程款中扣除。2、天宇公司称2015年至2016年期间志华公司协商以饭店消费卡冲抵工程款23万元，但其后通知称消费卡需在2017年8月消费完毕，否则自动作废，至作废时卡内尚余消费金额7万元，该费用应当从已付工程款中扣减。3、天宇公司称2014年10月22日志华公司付款108万元系借款2000万元的利息，并非工程款，为证明上述观点，天宇公司提交一份《借款协议书》，约定志华公司向天宇公司借款2000万元，借款期限3个月，月息1.8分，到期后偿还本息2108万元（3个月利息为108万元）。针对上述借款协议书的真实性志华公司称需庭后核实，但志华公司未在指定期间内明确否认协议真实性，也未进一步举证证明所付该笔款项的性质。4、天宇公司称2019年6月28日的6,928,200元是以东大街店铺抵工程款，但2019年6月12日签订的抵房协议明确约定需将房屋过户合同才生效，上述房屋并未过户至天宇公司，志华公司也未实际向天宇公司交付上述房屋，该款项不能计入已付工程款。5、天宇公司认可2019年6月28日602,002元以房抵款的房屋已经交付，但认为该笔款项系抵扣人防工程款，与本案所涉工程款无关。对于2018年12月31日志华公司以商铺抵款100万元工程款，天宇公司认可该房屋已经实际交付。本院认为，围绕各方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：一、关于志华公司欠付工程款数额问题。根据鉴定结论，双方当事人对于涉案工程款无争议部分总金额为220,963,379.09元，对该部分金额本院予以认定。针对双方有争议部分，本院认定如下：1、关于人工费调整问题，因志华公司已经另行主张工期延误相关罚款和损失，应当按照工程实际施工工期调整人工费，应增加造价7,506,667.24元。2、关于安全文明施工费调整问题，合同约定安全文明工地费用按2.6％执行，天宇公司未举证证明涉案工程创建安全文明工地，若无论是否创建均应计取则该约定没有实质意义，应理解为创建文明工地的奖励，天宇公司主张该笔费用依据不足，故该笔费用不予调增。3、关于采保费问题，该部分已由法院组织双方当事人共同到定额办咨询，应调整增加造价1,688,898.46元。4、关于分包配合费，天宇公司作为主张该费用的一方，应当就其实际金额承担举证责任，现天宇公司未充分举证证明志华公司分包工程的结算价款金额，应当按照志华公司自认金额计算分包配合费，即分包配合费应调增319,377.25元。5、关于主楼争议问题，土建及安装工程争议部分风井贴瓷、乳胶漆天棚、7＃、8＃、9＃、14＃、15＃楼及地下车库的电气调试和14＃、15＃楼公共部位照明天宇公司未充分举证证明其已经实际施工，故该部分费用不应调增。6、双方存在争议的签证均有监理单位盖章及志华公司代表签字，虽然志华公司未加盖公章，但不应据此否定该部分签证的证明力，应调增土建部分争议签证涉及造价151,931.99元，调增安装工程部分争议签证涉及造价96,838.42元。7、关于土方工程争议造价部分，天宇公司主张描述中提及的税金为土方本身税，应调整增加造价602899.70元依据不足，该笔费用不应予以增加。8、关于材料认成活价取费争议问题，鉴定结论已按材料认价单计取，天宇公司认为认价单的成活价应再计取税金调整增加造价24,229.23元的主张依据不足，本院不予支持。综上，涉案工程总造价应为230,727,092.45元（220,963,379.09元+7,506,667.24元+1,688,898.46元+319,377.25元+151,931.99元+96,838.42元）。关于志华公司已付款数额，志华公司称涉案工程已付款数额为197,245,678.65元，针对其中存在争议部分，本院认定如下：1、志华公司所称的2014年5月22日已付款94,534元系保险费用，该笔费用应由天宇公司承担的依据不充分，将其计入已付工程款证据不足，应当自志华公司主张的已付款中扣减。2、天宇公司主张志华公司用于抵扣工程款的消费卡尚余消费金额7万元，应自已付款中扣除，但以消费卡抵扣系天宇公司同意的，且天宇公司已经使用，天宇公司未举证证明剩余金额，也无充分证据证明其不认可消费卡使用规则，故该笔款项不应自志华公司主张的已付款中扣减。3、天宇公司称2014年10月22日志华公司付款108万元系借款2000万元的利息，并非工程款，该主张与天宇公司提交的《借款协议书》内容能够相互印证，志华公司未能进一步举证证明上述已付款的性质，故应当将该笔已付款认定为借款利息，应当自志华公司主张的已付款中扣减。4、2019年6月28日的已付款6,928,200元是以东大街店铺抵工程款，天宇公司称志华公司未实际交付房屋，也未办理过户手续，志华公司未举证证明其已经交付房屋或办理过房屋过户手续，故不能认定志华公司已经实际履行了以房抵款的协议，该笔款项应当自志华公司主张的已付款中扣减。5、2019年6月28日602,002元以房抵款的房屋已经交付，虽然天宇公司认为该房屋抵款的是人防工程款，与本案所涉工程款无关，但其未充分举证证明上述观点，故该笔款项不应自志华公司主张的已付款中扣减。6、2018年12月31日志华公司以商铺抵款100万元工程款，天宇公司认可该房屋已经实际交付，该笔款项不应自志华公司主张的已付款中扣减。综上，应认定志华公司实际向天宇公司支付工程款189,142,944.65元（197,245,678.65元-94,534元-1,080,000元-6,928,200元）。志华公司欠付天宇公司工程款金额应为41,584,147.8元（230,727,092.45元-189,142,944.65元）。志华公司应当向天宇公司支付上述工程款及工程验收之日起算的利息。至于志华公司称因天宇公司存在未完成工程量应当向志华公司就该部分工程支付260万元工程款一节，志华公司申请就未完工程量和价款进行鉴定，但因缺少鉴定资料导致鉴定无法进行，故志华公司该项反诉主张无充分依据，本院不予支持。二、关于天宇公司是否存在工期违约及应当如何承担责任问题。本案实际开工时间双方存在争议，天宇公司称其实际于2012年7月入场，但开工日期应自被告取得施工许可证之日即2013年6月10日起算，志华公司称天宇公司于2011年12月15日收到入场通知书，于2011年12月10日正式开工。双方所提交的证据均不能充分证明实际入场日期，双方签字盖章的涉案工程质量分户验收汇总表注明的开工日期为2013年6月10日，而天宇公司在工程施工过程中出具的《通知回复单》落款时间为2012年1月2日，因此可以证明，天宇公司于2012年1月2日时应当已经入场。涉案工程于2015年4月交付给志华公司，按照合同约定工期730日计算，工程竣工交付时间存在超期，虽然涉案工程确实存在延期取得施工许可证的情况，但天宇公司并未举证证明因延期取得施工许可证导致工程无法正常施工的情况，工期仍应参考实际入场时间起算。但根据工程资料和鉴定结论，施工过程中存在工程量变更增加，针对变更增加部分应当相应顺延工期。与原签订合同预估工程总价款相比，工程总价款增加约50%，本院酌情顺延50%的合理工期。原合同约定工期730天，本院酌情顺延一年工期。按照天宇公司2012年1月2日入场计算，工程应自2015年1月2日前完工，但现有证据证明天宇公司至2015年4月才交付涉案工程，存在工期延期，自2015年1月3日计算至2015年4月10日，工期延期98天，应按照合同约定天宇公司应每日承担合同价的万分之三的延期罚款，共计4,704,000元。至于志华公司要求天宇公司承担因逾期交付工程多支付分配款、过渡费及利息的诉讼请求，因合同约定罚款即为弥补志华公司损失，不应重复计算，且志华公司所提交的证据不能充分证明其损失金额超过罚款金额，故对志华公司的上述反诉请求本院不予支持。三、关于涉案工程是否存在质量问题及天宇公司应就质量问题承担的责任问题。经鉴定，鉴定机构得出涉案工程存在质量问题的结论，并认定修复处理费用估算造价为367,202.4元。因天宇公司与志华公司针对上述鉴定意见均未提出异议，故本院采纳上述鉴定意见的结论，天宇公司施工的涉案工程存在一定质量问题，天宇公司应就上述质量问题向志华公司承担367,202.4元的修复费用。志华公司反诉主张天宇公司就质量问题承担责任的诉讼请求本院予以部分支持。综上所述，天宇公司的本诉请求及志华公司的反诉请求本院均部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西志华置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向江苏天宇建设集团有限公司支付工程款41,584,147.8元并支付延期付款利息（以41,584,147.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年4月29日计算至2019年8月19日，并以41,584,147.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至判决给付之日）；二、江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向陕西志华置业有限公司支付逾期交付工程罚款4,704,000元；三、江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向陕西志华置业有限公司支付修复费用367,202.4元；四、驳回江苏天宇建设集团有限公司其余诉讼请求；五、驳回陕西志华置业有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费416846元，反诉案件受理费160944元，共计577790元，由天宇公司负担231116元，志华公司负担346674元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长 陈 晶审判员 李沫雨审判员 刘 淼二〇二〇年三月二十四日书记员 常李文