广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终135号 上诉人（原审原告）：来宾市大地物业有限公司，住所地广西来宾市桂中大道**方盛广场******。 法定代表人：方策，执行董事。 委托诉讼代理人：农巧钰，广西壹舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦袓行，男，1964年8月17日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：叶鸿志，广西旺国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦祖检，广西旺国律师事务所律师。 上诉人来宾市大地物业有限公司因与被上诉人韦袓行劳动争议一案，不服兴宾区人民法院（2019）桂1302民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 来宾市大地物业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，以及上诉人不予承担向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资21177元、经济补偿金2803.5元、失业金损失3045元、带薪休假工资1289元。2.本案的一审和二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。(一）上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，并非劳动关系。2018年7月起，上诉人与被上诉人之间建立劳务关系，为小区物业保安服务提供劳务。因保安服务人员流动性大，收入较低，保安人员不愿与单位建立劳动关系，因为单位缴纳社保个人也需要缴纳一部分社保费用，保安人员拿到手的收入更少，故保安人员与单位之间仅建立劳务关系。同时，上诉人在社保局查询不到被上诉人的社保信息，可以说明被上诉人清楚劳动关系与劳务关系的区别，从始至终从未与任何单位建立劳动关系。被上诉人可随意解除劳务关系，不受劳动合同法的限制，亦不接受上诉人除保安服务工作以外的安排和指挥。故上诉人与被上诉人之间从未建立劳动关系，原审判决对此认定事实错误。(二）原审判决除了根据劳动关系的基本特征来审查进行综合认定外，还应当根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定进行认定。根据该通知第二条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、繳纳各项社会保险费的记录；2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4.考勤记录；5.其他劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。因上诉人主张双方之间不存在劳动关系，故没有上述证明劳动关系存在的凭证。被上诉人主张存在劳动关系，应对上述第（二）、（五）项凭证承担举证责任，举证不能应当承担举证不能的法律责任。在被上诉人没有提供上述证据证明双方存在劳动关系的情况下，原审判决认定双方存在劳动关系没有事实和法律依据。二、原审判决上诉人向被上诉人支付失业金损失3045元缺乏事实和法律依据。根据《失业保险条例》第14条的规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：1、按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的,2、非因本人意愿中断就业的；3、已办理失业登记，并有求职要求的。韦袓行未符合上述可以领取失业保险金的第2条、第3条的规定，故原审判决上诉人向被上诉人支付失业金损失没有事实和法律依据。三、原审判决上诉人向被上诉人支付带薪休假休假工资1289元，无事实和法律依据。(一）根据《职工带薪休假条例》第二条，职工在休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。(二）假设双方存在劳动关系，根据《职工带薪休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，年休假在1年度可以集中安排，也可以分段安排。被上诉人仅在上诉人处工作1年零23天就离职了，离职后即不能享受年休假福利，并非上诉人不能安排职工休年休假。(三）根据《职工带薪休假条例》第五条第三款，单位确因工作需要不能安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当以该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案，并非上诉人因工作需要不能安排职工休16年休假，故不符合按日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 韦袓行辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 来宾市大地物业有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告与原告之间不存在劳动关系。2.原告不予承担向被告支付未签订劳动合同的二倍工资21177元、经济补偿金2803.5元、失业金损失3045元、带薪休假工资1289元。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月19日，被告到原告处从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，工作时间为三班倒。原告已足额向被告支付2018年7月至2019年6月的月工资即672元，1673元，1900元，2050元，1750元，1850元，1957元，2170元，1850元，2063元，1957元，1957元，但2019年7月1日至21日工资1253元未支付。原告未依法为被告缴纳各项社会保险。2019年7月20日，被告因患病需到柳州市人民医院住院治疗，原告同意被告休假申请，假期为2019年7月22日至2019年7月26日。被告于2019年7月29日出院，医嘱：全休两周，被告出院后未再到原告处工作。2019年8月13日，被告向原告邮寄解除劳动关系的通知书，通知书载明因原告不依法为被告缴纳社会保险，扣发2019年7月的工资，提出自2019年8月13日解除双方的劳动关系。原告于2019年8月16日签收了该邮件。因此，被告在原告处工作年限为1年1个月，解除劳动关系前12个月被告的平均工资为1869元/月。同时，双方劳动关系存续期间，原告未安排被告休年休假。2019年8月30日，来宾市劳动人事争议仲裁委员会受理被告的仲裁申请，被告请求裁决：1.确认申请人（被告）与被申请人(原告）自2018年7月19日至2019年8月12日存在劳动关系；2.被申请人支付申请人拖欠的劳动报酬2871元；3.被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资差额24048元；4.被申请人支付申请人经济补偿金2879元；5.被申请人赔偿申请人失业金损失3045元；6.被申请人向申请人支付带薪年休假工资2647元；7.被申请人赔偿申请人医疗费损失13378.36元。仲裁委认为：申请人住院治疗的医疗费用已经在新农合报销，故其主张因被申请人未为其缴纳医疗保险造成其医疗费损失，没有事实依据，不予支持。并于同年11月6日作出兴劳人仲字（2019)第101号仲裁裁决书，裁决：一、申请人韦袓行与被申请人大地物业自2018年7月19日至2019年8月12日存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付尚拖欠的劳动报酬1253元；三、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21177元；四、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金2803.5元；五、被申请人向申请人支付失业金损失3045元；六、被申请人向申请人支付带薪年休假工资1289元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2019年11月20日向法院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。因双方未签订书面劳动合同，故应根据劳动关系的基本特征来审查进行综合认定，首先，双方均具备劳动关系的主体资格；其次，被告从事保安工作，每天工作三班倒，是原告的业务组成部分，被告向原告提供劳动，原告按月向被告支付劳动报酬；再次，从被告向原告提出休假申请看，证实被告受原告公司规章制度的约束、管理。因此，双方之间的法律关系符合劳动关系的基本特征，原告诉请双方2018年7月19日至2019年8月12日不存在劳动关系，而是劳务关系，无事实和法律依据，不予支持。被告主张在上述期间双方存在劳动关系，理由成立，予以支持。依上所述，原告主张不需向被告支付未签订劳动合同的二倍工资、经济补偿金、失业金损失、带薪休假工资，均没有事实和法律依据，不予支持。据此，1.原告未依法与被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告应当向被告每月支付二倍的工资即自2018年8月至2019年6月工资差额21177元（1673元+1900元+2050元+1750元+1850元+1957元+2170元+1850元+2063元+1957元+1957元）。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告可以提出解除劳动合同，原告应当支付被告解除劳动关系的经济补偿金2803.5元(1869元/月×1.5个月）。3.根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发【2017】80号）的规定，原告未依法为被告缴纳失业保险，造成被告失业金损失的，原告应予赔偿。被告可以领取的失业金为4032元（1680元/月×80%×3个月），故原告应当赔偿被告的失业金损失8064元（4032元×2倍）。现被告要求赔偿其失业金损失3045元，系其对自身权利的处分，应予以支持。4.被告在原告处连续工作已满1年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，被告可以享受带薪年休假5天，但直到双方劳动关系解除，原告仍未安排被告休带薪年休假，原告应当向被告支付带薪年休假工资1289元（1869元/月÷21.75天×300%×5天）。另外，对原告尚未支付被告的劳动报酬1253元，原、被告均认可，予以认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款、第三十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，判决：一、原告来宾市大地物业有限公司与被告韦袓行自2018年7月19日至2019年8月12日期间存在劳动关系；二、原告来宾市大地物业有限公司向被告韦袓行支付劳动报酬1253元；三、原告来宾市大地物业有限公司向被告韦袓行支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21177元；四、原告来宾市大地物业有限公司应支付被告韦祖行解除劳动关系经济补偿金2803.5元；五、原告来宾市大地物业有限公司应支付被告韦袓行失业金损失3045元。六、原告来宾市大地物业有限公司向被告韦袓行支付带薪年休假工资1289元。案件受理费10元，减半收取5元，由来宾市大地物业有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院根据劳动关系的基本特征认定上诉人来宾市大地物业有限公司与被上诉人韦袓行双方之间存在劳动关系，有事实和法律依据，处理正确，本院予以维持。与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，非因法定事由不能免除，上诉人未与被上诉人订立书面劳动合同的，应当依法向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分。上诉人上诉称被上诉人“未办理失业登记并有求职要求”，不符合申领失业金的条件，不应赔偿其失业金损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条“单位应在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下责任：……（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。”的规定，用人单位履行上述义务为劳动者办理失业登记和求职登记的前提条件。上诉人未为被上诉人缴纳失业保险，未履行应尽义务，造成被上诉人失业金损失，应予赔偿。上诉人上诉称与被上诉人之间是劳务关系，但未提供证据加以证明。 综上所述，来宾市大地物业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人来宾市大地物业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴小娟 审 判 员 张 敏 审 判 员 李德彬 二〇二〇年三月十八日 法官助理 石柳军 书 记 员 陈千英