广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终688号上诉人（原审原告）：惠州市金立通信有限公司，住所：惠州市惠城区*******赛格假日广场13层05号、06号。法定代表人：马某1。委托诉讼代理人：李拥军，公司董事长。委托诉讼代理人：郭勇斌，广东鸿园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市惠城区和讯通信器材店，经营场所：惠州市惠城区***********。经营者：廖世林，男，汉族，1977年1月1日出生，住址：广东省惠州市惠城区*******雍逸园景绚阁1410房，公民身份号码：441************015。委托诉讼代理人：区肖冰，广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴徽，广东金卓越律师事务所实习律师。上诉人惠州市金立通信有限公司因与被上诉人惠州市惠城区和讯通信器材店买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初10544号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销(2019)粤1302民初10544号民事判决，并依法改判；2、一审、二审的案件受理费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决存在认定事实不清，导致作出不公正判决，严重损害了上诉人的合法权益。一、一审法院错误的把被上诉人提交的《大地通讯连锁通用机打票》认定为发票。被上诉人一审所提交的《大地通讯连锁通用机打票》不属于税务机关出具的正式发票，一审法院在认定事实时错误的把《大地通讯连锁通用机打票》认定为了“《大地通讯连锁通用机发票》”。在被上诉人没有提交税务机关出具的正式发票的情况下，就认定被上诉人提交的机打票属于发票存在诸多不合理。二、一审法院没有查清维修费是否真实产生，且只有在质保期内非人为损坏的维修费才应由上诉人承担。手机维修存在几种情形：l、超过保修期(过保)、2、质保期内人为损坏、3、质保期内非人为损坏。只有质保期内非人为损坏才是上诉人负责免费维修的，现被上诉人在一审所提交的证据无法反映手机维修属于人为损坏还是手机质量问题等，也没有提供相应的销售手机发票印证手机是否仍在保修期内。上诉人曾通过被上诉人提交的《大地通讯连锁通用机打票》(被上诉人提交的证据三第三张)上的顾客电话联系上了余某某，余某某告知上诉人维修手机的800元为其自费维修。一审法院应当充分查证《大地通讯连锁通用机打票》中的维修费是否存在大量自费维修的情形。综上所述，一审判决认定事实不清，导致做出了不公正的判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，请求二审法院在充分查清事实的基础上，依法纠正一审中的错误判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称：上诉人与被上诉人之间是存在委托销售手机的关系，而非上诉人主张的买卖关系。上诉人主张的是一个买卖合同关系之下成立的销售金额，被上诉人是不同意的。被上诉人是否卖出这个手机以及从何时开始计算保修期是从被上诉人第一次销售给消费者开始计算。上诉人所列举的事实中，误将大地通讯的连通用机打发票，误以为不是税务机关出具的正式发票，被上诉人在上诉人关门且倒闭的情况之下，被迫无奈的选择第三方机构进行对手机的维修，并且向大地通讯这一个机构垫付了手机的维修款项，大地通讯公司提供发票给被上诉人具有合理合法的依据。且如果存在消费者为手机维修费买单的情况之下，被上诉人是不可能依法取得大地通讯通用机打发票的一个证据。而且被上诉人提供的这些发票中有顾客的联系方式，法院可以一一核实上面的消费者的联系方式，来核实维修情况以及维修的费用。被上诉人提供的维修发票证据可以证实其保修的内容是存在非人为的机器的损坏，而且属于保修的范围之内，上诉人才承担作为一个手机销售商所应当承担的保修范围的责任。恰恰是因为上诉人的一个自身过失，导致在销售团队解散以及原来的销售的公司已经破产清算的情况之下，无法提供手机销售的售后服务。被上诉人为了保证自己的合法权益，以及消费者的三包政策的情况之下，才迫不得已对手机进行维修，而且该维修费用不应当由被上诉人来承担。一审认定事实清楚，请求人民法院驳回上诉人的请求。上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款49656元及利息（利息以货款本金49656元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至被告还清货款本金时止）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：原被告存在手机买卖合同关系，2017年4月10日，原被告双方签订《金立成品、往来款项相关业务操作协议》，约定由被告购进原告的手机并定期对账等事项。庭审时，被告辩称该《协议》并非由被告的负责人本人签名，盖章则不确定。2018年5月15日，原告向被告出具一份《对账确认函》，载明：经双方核对，对属实差异进行调整后，被告仍欠原告货款49656元。被告在该《对账确认函》上盖章确认。庭审时被告质证称《对账确认函》上签名并非被告负责人、盖章不确定是否真实。一审法院当庭询问被告是否申请鉴定印章的真实性，被告明确表示不申请。另查明，被告提交《大地通讯连锁通用机发票》拟证明产生垫付的手机维修费11270元，并当庭出示九台手机拟证明滞销的九台手机状况可以退货给原告。经一审法院核实，该批手机存在陈旧、磨损痕迹，不属于全新未使用商品。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付货款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，虽然被告庭审时对《操作协议》、《对账确认函》上的签字、印章有异议，但被告明确表示不申请鉴定，故一审法院认定《操作协议》、《对账确认函》真实有效。被告经原告催告长时间未交付货款，已构成违约，应承担违约责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，被告主张行使不安抗辩权要求退还九台手机，但其提交的证据不足以证明原告已经无法履行合同义务，也不能证明该手机状况仍然符合退还的条件，故一审法院不予支持。被告抗辩称其垫付手机维修费11270元，并提交发票予以证明，一审法院予以采信。原告陈述称曾通过被告提交的发票上的电话联系过案外人余某某，余某某称其是自费维修手机不是被告垫付维修费，但原告并未提交其他任何合法有效的证据予以证明，一审法院不予采信。被告所垫付的手机维修费用，在支付货款时应予折抵（49656元-11270元=38386元）。在一审法院向被告正常送达应诉材料时，被告拒收材料，导致原告产生公告费。在公告送达应诉材料给被告期间，被告委托律师领取应诉材料，故被告应当负担原告为此支出的公告费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区和讯通信器材店应在本判决生效之日起十日内向原告惠州市金立通信有限公司偿还货款38386元及利息（以38386元为本金，从2019年4月25日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）。二、驳回原告惠州市金立通信有限公司的其他诉讼请求。本案受理费1041.4元（已预交521元、仍欠交520.4元），由原告惠州市金立通信有限公司负担281.4元，由被告惠州市惠城区和讯通信器材店负担760元；保全费（以实际票据为准）、公告费（以实际票据为准），由被告惠州市惠城区和讯通信器材店负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人主张其垫付了手机维修费用11270元，提供了《大地通讯连锁通用机打票》予以证实，上诉人否认该维修费用系被上诉人支付，主张这些费用存在机主自费维修的可能。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，上诉人应当举证证明上述维修票据中记载的费用系机主自行支付的，但上诉人在一、二审中均未提供相关证据予以证明，上诉人无有效证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。一审对被上诉人主张的垫付的手机维修费用予以支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1041.4元，由上诉人惠州市金立通信有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  刘艳妹审 判 员  邓耀辉二〇二〇年三月二十七日法官助理  翟婧文书 记 员  王威立