广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终111号原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）李潇洪（曾用名文程程），男，1989年2月4日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省光山县**************，公民身份号码411************01X。因本案于2019年7月10日被羁押并被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人戴振锋，广东维克胜律师事务所律师。原审被告人杨耀（曾用名杨二武），男，1995年10月5日出生，汉族，初中肄业，户籍地贵州省毕节市织金县**************，公民身份号码522************113。因本案于2019年7月29日被羁押并被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人赵洪杰，男，1994年12月6日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省汕头市潮南区**************，公民身份号码440************652。因本案于2019年7月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。原审被告人刘重天，男，1995年8月29日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省光山县*******，公民身份号码411************074。因本案于2019年7月10日被羁押，同日被取保候审。原审被告人何达，男，1987年5月27日出生，满族，高中文化，户籍地辽宁省锦州市市辖区***********，公民身份号码210************012。因本案于2019年7月10日被羁押并被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，同年8月21日被取保候审。珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人李潇洪、赵洪杰、刘重天、何达犯侵犯公民个人信息罪、原审被告人杨耀犯侵犯公民个人信息罪、盗窃罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0404刑初394号刑事判决。原审被告人李潇洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人李潇洪、听取了辩护人戴振锋的辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。本案现已审理终结。原判决认定：一、侵犯公民个人信息罪的犯罪事实1.2019年4月，原审被告人李潇洪、刘重天在河南省光山县某派出所任辅警期间，商议合作出卖公民个人信息，获利平分。之后，由原审被告人刘重天寻找并联系下家，将需要查询的公民个人信息告知原审被告人李潇洪，原审被告人李潇洪趁下班时办公室无人之机，私自用该所所长的公安数字证书登陆公安系统查询下家所需的公民个人信息和轨迹信息。截止2019年6月7日，两原审被告人向下家微信号sy1362335457（昵称“W”）出售公民个人信息共获违法所得5880元，其中原审被告人李潇洪分得2469元，原审被告人刘重天分得3411元。2019年6月初，原审被告人刘重天调离河南省光山县某派出所，两原审被告人停止了上述合作。后原审被告人李潇洪使用potato账号（昵称“无线文”）自行联系上原审被告人赵洪杰（potato账号：LYD520，昵称“哟哟哟”、“林耀东”），向原审被告人赵洪杰出售公民个人信息。原审被告人赵洪杰用微信（账号分别为tian156*****447、Lin*****ren）扫原审被告人李潇洪提供的微信收款二维码（账号wxid*****ja22,昵称“无****惧”）向原审被告人李潇洪支付对价。自2019年6月16日起至2019年7月9日止，原审被告人李潇洪通过向原审被告人赵洪杰出售公民个人信息得违法所得合计37,560元。综上，原审被告人李潇洪通过出售公民个人信息得违法所得合计40,029元。2.2019年6月，原审被告人赵洪杰加入了查询公民信息的QQ群，后通过扫描群内二维码，加入potato群聊，注册了用户名为“LYD520”的potato账号，自此通过potato聊天软件向上家暨原审被告人李潇洪（昵称为“无线文”）等人购买公民个人信息，随后转手卖出，从中赚取差价。原审被告人赵洪杰使用微信号Wang*****wang（昵称“威”）联系下家，并将从网上购入的微信号tian156*****447(昵称“华*****梦”)和Lin*****ren（昵称“黑**内”）用于收取下家转款。自2019年6月15日起至案发之日止，原审被告人赵洪杰向下家原审被告人何达等人出售公民个人信息得违法所得合计人民币71,046元（以下所涉币种均为人民币）。3.2019年6月，原审被告人杨耀在贵阳市白云区某派出所任职辅警期间，通过QQ群认识了向其购买公民个人信息的下家（QQ昵称为“湖*****王”），并添加了该下家在“易信”聊天软件上昵称为“可口可乐”的账户为好友。后原审被告人杨耀在“易信”聊天软件上应“可口可乐”的请求，通过“易信”聊天软件将其私自使用该所民警的公安数字证书查询到的公民个人信息发给“可口可乐”，“可口可乐”通过微信（账号ba********，昵称“神*****侠”）扫原审被告人杨耀提供的微信收款二维码（账号为ch*********）向原审被告人杨耀支付对价。自2019年6月底至案发，原审被告人杨耀出售公民个人信息共获违法所得32,589元。4.2019年5月，原审被告人何达使用微信pbh5667（昵称“贪便*****不回复”）、微信pb*****79（昵称“报号即可”）开始在网上购买公民个人信息，随后转手卖出，从中赚取差价。2019年6月30日至7月8日期间，原审被告人何达使用微信pbh9779联系上家暨原审被告人赵洪杰（微信Wang*****wang,昵称“威”），以每条信息470元的价格为下家吴某程、微信号DL*****456、wen*****19购买公民个人信息四条，并通过微信号pb*****67和pb*****79向下家吴某程收取了出售两条公民个人信息的报酬合计4030元、向微信号DL*****56、wen*****19各收取了出售一条公民个人信息的报酬1880元。原审被告人何达出售公民个人信息共收取下家7790元，向上家原审被告人赵洪杰支付1880元，赚取差价5910元。二、盗窃犯罪事实1.2015年8月10日晚，原审被告人杨耀经过福建省晋江市******某鞋厂员工宿舍404房时，见屋内无人且房门未锁，将被害人朱某林的惠普牌笔记本电脑盗走。2.原审被告人杨耀以“朱亚飞”的身份在福建省晋江市******“名流发艺”理发店工作期间，与被害人赖某云和周某明共同居住在七一路一出租屋二楼的宿舍内。2015年9月15日晚，原审被告人杨耀趁宿舍无人，盗走赖某云的iPadAir2牌平板电脑及现金300元，并盗走周某明的居民身份证一张。经鉴定，赖某云被盗的iPadAir2牌平板电脑案发时价值3386元。另查明，盗窃案发后，被害人报警。公安机关于2016年3月15日将涉嫌盗窃的原审被告人杨耀抓获，并从其身上查获周某明的身份证一张，同日，公安机关对其监视居住，原审被告人杨耀在监视居住期间逃逸。后公安机关经侦查发现原审被告人赵洪杰等人有出售公民个人信息的重大作案嫌疑，遂于2019年7月9日在广州市番禺区大石镇某网吧将原审被告人赵洪杰抓获，并从其身上查扣IphoneXSMAX手机、红米手机、小米MIMAX手机各一部；于2019年7月10日在河南省信阳市光山县公安局门口将原审被告人李潇洪抓获，并从其身上查扣努比亚牌红魔3手机一部；同日在光山县紫水派出所将原审被告人刘重天抓获，并从其身上查扣IphoneX手机一部；于2019年7月29日在贵州市白云区粑粑坳派出所将原审被告人杨耀抓获，并从其身上查扣HUAWEIMate20手机一部；2019年7月10日，原审被告人何达主动至辽宁省凌海市大凌河派出所自首。在案件审理期间，部分原审被告人向原审法院退缴违法所得，其中原审被告人李潇洪退缴40,029元，原审被告人赵洪杰退缴8000元，原审被告人刘重天退缴3411元，原审被告人何达退缴5910元。上述事实，有被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、扣押笔录、搜查笔录、提取笔录、微信转账记录、微信账户、QQ账户、potato账户、电子数据检查笔录、户籍证明、无犯罪记录证明、到案情况说明等证据予以证实。原判认为，原审被告人赵洪杰、李潇洪、杨耀、刘重天、何达违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节严重，五原审被告人的行为均构成侵犯公民个人信息罪；原审被告人杨耀以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人李潇洪、杨耀、刘重天身为警务工作人员，采用窃取方式获取公民个人信息并出售获利，应酌情从重处罚。原审被告人赵洪杰、李潇洪、杨耀、刘重天到案后，如实供述所犯罪行，系坦白，原审被告人何达主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，原审被告人杨耀、刘重天、何达在审查起诉期间认罪认罚，对五原审被告人均可依法从轻处罚；原审被告人赵洪杰主动退缴违法所得8000元，原审被告人李潇洪、刘重天、何达足额退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原审被告人杨耀在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。根据原审被告人刘重天的犯罪情节、悔罪表现及再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第一款第（五）项、第（六）项、第（七）项、第十二条之规定，判决如下：一、被告人李潇洪犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人杨耀犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万三千元。三、被告人赵洪杰犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。四、被告人刘重天犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人何达犯侵犯公民个人信息罪，单处罚金人民币八千元。六、责令被告人杨耀于判决生效后七日内退赔被害人朱某林惠普牌笔记本电脑一台，退赔被害人赖某云iPadAir2牌平板电脑一部（价值人民币3,386元）、现金人民币300元；继续向被告人赵洪杰追缴违法所得人民币63,046元，向被告人杨耀追缴违法所得人民币32,589元，依法予以没收，上缴国库；将被告人李潇洪退缴的违法所得人民币40,029元，被告人何达退缴的违法所得人民币7790元，被告人刘重天追缴的违法所得人民币3411元，均依法予以没收，上缴国库；本案扣押的被告人赵洪杰所有的一部金色IphoneXSMAX牌手机和一部红色红米手机、被告人李潇洪所有的一部黑色努比亚牌红魔3手机、被告人杨耀所有的一部黑色HUAWEIMate20牌手机、被告人刘重天所有的IphoneX牌手机，均依法予以没收，上缴国库。针对上述判决，上诉人李潇洪提出上诉意见称，1.其只出售公民户籍信息给赵洪杰，而赵洪杰有多名下家，故其在共同犯罪中起次要作用；2.其并非在履行职责过程中获取公民个人信息，不应从重处罚;3.其在一审庭审中认罪认罚，应从轻处罚；4.原判决以出售公民个人信息数量作为赵洪杰的量刑标准，而以违法所得作为其的定罪标准，有失公平。其辩护人的辩护意见：1.原判决未对李潇洪当庭认罪认罚的情节予以认定；2.上诉人李潇洪虽为辅警，但并非在履行职责过程中获取公民个人信息，不符合从重处罚情节；3.本案的量刑比较最高人民法院公布的典型案例明显偏重。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。针对上诉人李潇洪及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：首先，原判决认定李潇洪、杨耀、刘重天身为警务人员，采用窃取方式获取公民个人信息并出售获利，应酌情从重处罚，在该认定的基础上适用《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款对上诉人李潇洪定罪处罚，李潇洪的特定身份只是该条款中“情节严重”的考量因素之一，故酌情对其从重处罚。原判决并未适用该条文第二款，以李潇洪出售其在履行职责过程中获得的公民个人信息为由从重处罚。关于此节，原判决认定事实及适用法律正确，上诉人李潇洪以此为由请求从轻处罚，应予驳回。其次，上诉人李潇洪先与原审被告人刘重天合作出售公民个人信息，由刘重天寻找并联系下家，李潇洪窃取公安系统中的信息，获利平分，在刘重天调离后，李潇洪又自行联系原审被告人赵洪杰，向赵洪杰出售公民个人信息获利。在整个犯罪过程中，李潇洪是获取公民个人信息的源头之一，其又是非法获取及出售公民个人信息等犯罪行为的实际实施者，其主观恶性、犯罪情节、社会危害性等并不小于赵洪杰，故上诉人李潇洪认为其是从犯应对其量刑低于原审被告人赵洪杰，理由不成立，应予驳回。再次，关于量刑标准的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件若干问题的解释》第五条规定，具有违法所得5000元以上、非法获取、出售除轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息以外的其他公民个人信息5000条以上等情形之一的，可认定为“情节严重”。根据本案证据情况，上诉人李潇洪向赵洪杰收取的违法所得款项37,560元，该事实确定，但该37,560元对应的公民个人信息的种类、条数并不确定，原判决依可以确定的李潇洪收取的违法所得37,560元作为对其量刑的考量标准，并无不当。至于原审被告人赵洪杰的量刑标准问题，因原审被告人赵洪杰所对应的上家并非李潇洪一人，而在案证据只能证实赵洪杰向下家出售公民个人信息所得款项是71,046元，其向除李潇洪之外的上家支付的购买信息款项无法查实，而在计算赵洪杰的违法所得时是否应扣除其犯罪成本（即其向包括李潇洪在内的上家支付的购买信息的款项）在理论和实践中存在争议，在此情形下，原判决根据赵洪杰的供述，依最有利于赵洪杰的计算方式，计得赵洪杰最低限度出售的信息条数，并以此作为量刑依据，并无不当。应当注意的是，原判决根据本案的证据情况，对上诉人李潇洪及原审被告人赵洪杰分别采用违法所得和出售信息条数作为其二人的量刑标准，此并不违悖相关规定，但在此情形下，对其二人量刑应充分考虑到此差异，达到量刑均衡。最后，上诉人李潇洪虽未在审查起诉期间认罪认罚，但在原审庭审当庭表示认罪认罚，且足额退缴违法所得，原判决对此情节未予认定，且在量刑上未予体现，对此应予纠正。综上，本院认为，原判决未认定上诉人李潇洪当庭认罪认罚之情节，及未充分考虑同案犯的量刑均衡，导致对上诉人李潇洪量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第二百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款；《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第一款第（五）项、第（六）项、第（七）项、第十二条之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404刑初394号刑事判决中第一项中对上诉人李潇洪的定罪部分和第二、三、四、五、六项；二、撤销珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404刑初394号刑事判决中第一项中对上诉人李潇洪的量刑部分；三、上诉人李潇洪犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月10日起至2020年11月9日止。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  麦永明审判员  周 萍审判员  曾若凡二〇二〇年三月九日书记员  张紫嫣廖玮蓝附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条【缓刑的条件、禁止令与附加刑的执行】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期一年以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；（四）其他情节特别严重的情形。第十二条对于侵犯公民个人信息犯罪，应当综合考虑犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。