山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初3135号原告：肥城市民政局，住所地肥城市泰西大街**，统一社会信用代码1137098300435157XE。法定代表人：杨仁勇，局长。委托诉讼代理人：翟光锋，山东卓知律师事务所律师。被告：山东泰信科技集团股份有限公司，，住所地泰安市宁阳县磁窑镇幸福路北首****楼统一社会信用代码91370921750875084X。法定代表人：黄启宾，董事长。委托诉讼代理人：靳孝萧，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：于涛，男，系该公司职工。被告：张松，男，1983年7月13日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：张敬华，山东信望律师事务所律师。原告肥城市民政局与被告山东泰信科技集团股份有限公司（以下简称泰信公司）、被告张松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肥城市民政局的委托诉讼代理人翟光锋，被告泰信公司的委托诉讼代理人靳孝萧、于涛，被告张松及其委托诉讼代理人张敬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肥城市民政局向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决两被告返还原告多支付的工程款合计：275394.5元及利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率计算）；2.请求法院判决两被告向原告出具1138605.5元的工程款发票；3.诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告明确诉讼请求为：第一项诉讼请求数额为282161.80元，第二项诉讼请求发票数额为1130838.20元。事实和理由：2013年11月16日，被告与原告签订《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目合同书》及其补充协议约定由第一被告承包原告的门窗制作等项目，合同价款分别为490000元和100000元。同日，被告与原告签订《肥城市民政局社会福利中心门窗制作及项目合同书》，约定由第一被告承包原告发包的肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙等项目的施工，合同总价款为890000元，竣工后据实结算。2014年1月至2016年2月，原告多次向第一被告指定账户支付工程款共计1414000元，期间工程项目有所变更，原、被告一致认可工程完工后结算总价款为1138605.5元。根据合同约定，原告多支付给被告275394.5元。原告多次催促两被告返还多支付的工程款，两被告均拒不返还。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请求人民法院支持原告诉求。被告泰信公司辩称，1.原告诉请的返还工程款的前提是原告依约履行了付款义务并超额支付，但时至今日第一被告作为合同主体尚未收到任何工程款项，不应该承担原告诉请的返还义务。2.原告依据事实将涉案工程定性为政府项目，资金来源也系政府投资，故涉案工程应适用政府采购法及相关法律规定的管理与约束，涉案工程的招投标程序、付款流程及审计流程、结论均存在严重瑕疵，故应驳回原告的诉讼请求。被告张松辩称，1.原告违反合同约定，应当承担违约责任。原告单方面变更合同，多次增加工程量并提高多项工程项目的质量标准和要求，导致被告增加成本约400000元，原告应依法赔偿被告的损失。2.原告诉称与被告一致认可工程完工后结算总工程款为1138605.5元，无事实和法律依据，该价格是原告单方认定的价格，被告并未认同，不能作为定案依据。3.原告诉称多支付工程款并不属实，原告的每次付款均经过记账、复核、分管局长签字等，不存在多付的情况，且原告是分多次支付工程款，每次支付均间隔一段时间，且最后几次均是小额支付，至今未能付清工程款。4.被告于2016年5月22日提交了工程款为1508495.7元的决算书，现原告将该决算书作为证据提交，说明原告认可工程款为1508495.7元，原告诉称已支付工程款1414000元，故尚欠被告94495.7元，与原告诉称多付的工程款相矛盾。综上，请法院在查清事实的情况下，驳回原告的诉讼请求，判决原告赔偿被告的各项损失。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的原告的统一社会信用代码证书一份、被告泰信公司的企业信用信息公示报告一份，两被告对上述证据均无异议。本院经审查后认为，上述证据来源合法、内容真实，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，故本院对以上证据予以确认并在卷佐证。原告肥城市民政局另提交收据10份、银行转账凭证10份及统计表一份，欲证实“其共向被告支付工程款1414000元”的事实。被告泰信公司质证称，对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，原告并未按照合同约定向其支付工程款，该组证据显示原告向被告张松、案外人泰盛公司、张笑支付了工程款，但上述三方均未获得被告泰信公司授权收款。被告张松对该组证据无异议，证据中显示的款项其均已收到，包括泰盛公司和张笑收取的款项。本院认为，结合庭审中查明的两被告的关系及其他证据，能够证实被告张松已收取原告款项共计1414000元即系原告支付的涉案工程工程款，故对该组证据本院予以采信。诉讼中，为证实涉案工程的具体单价、施工方及被告施工部分的工程造价，原告肥城市民政局提交肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目的招标文件、投标文件及中标文件一宗，《肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目合同书》一份、《肥城市民政局社会福利中心楼采购及安装合同协议书》一份、肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目的招标文件、投标文件及中标文件一宗，《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目合同书》一份，《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目的工程合同补充协议》一份，项目决算书一份，门窗、幕墙结算表一宗、建设工程竣工验收合格证原件一份、图纸一宗，证人范某的当庭证言，被告张松提交变更签证单、图纸一宗等证据。因原、被告双方对涉案工程的工程造价等均有异议，原告肥城市民政局于2019年7月9日提交司法鉴定申请，要求对肥城市社会福利中心门窗、幕墙（工程范围依肥城市人民法院开庭笔录及原、被告双方认定施工范围为准）工程进行造价鉴定。本院依法委托泰安田园建设项目管理有限公司（以下简称田园公司）对原告的申请事项进行鉴定，田园公司于2019年9月17日作出《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定意见为：肥城市民政局社会福利中心门窗、幕墙（双方认定的施工范围）工程造价为：1130838.20元。原告肥城市民政局为此支付鉴定费6000元。2019年9月27日，田园公司出具情况说明一份，载明：其出具的工程造价鉴定意见书正文第一页中（工程量征求意见稿）应为封皮内容：（工程造价鉴定意见书）属笔误。同日，被告张松对上述鉴定意见书提出异议，认为工程施工过程中材料发生变更，鉴定机构应按照变更后的材料做出鉴定报告，涉案工程应在鉴定意见基础上增加造价456851.5元。2019年10月8日，该鉴定机构针对被告张松提出的异议，出具情况说明一份，载明根据庭审记录中当事人提供的送鉴材料显示，无设计变更及双方当事人对单价调整的签证及造价组成材料，故依据中标文件中投标综合单价和实际完成数量得出工程造价，并提供邮箱截图两份，证实在出具鉴定意见书前已将征求意见函发至被告张松邮箱。2019年9月30日，被告泰信公司亦对上述鉴定意见书提出异议，除同被告张松提出的异议一致外，另认为其虽放弃选择鉴定机构、现场勘验等程序性权利，但并未放弃鉴定内容等实体救济权利，鉴定机构应向其发送征求意见函。2019年10月10日，该鉴定机构针对被告泰信公司的异议，出具情况说明一份，载明因2019年8月6日的庭审记录中注明由被告张松全权代理，故将应发送给被告泰信公司的征求意见函发送至被告张松。为查明案件事实，本院组织原、被告及田园公司鉴定人员前往肥城市民政局社会福利中心进行现场勘验，并形成勘验笔录一份，经现场指认，田园公司鉴定人员认为从表面无法看出涉案门窗使用的是否是隔热断桥铝，且被告张松未提交变更工程施工材料的证据，故鉴定人员依据现有鉴定材料出具了鉴定意见书。被告张松另提交施工材料一宗，欲证实“施工过程中存在材料变更，由普通铝合金变更为隔热断桥铝，且原告予以认可，故应按变更后的造价予以鉴定”的事实。原告肥城市民政局质证称，从招投标文件看本案涉及的窗户制作大体分金属平开窗和金属推拉窗两类，被告投标价格分别为每平方725元、425元，故根据招投标文件中的窗户制作规格、材料种类、报价等可知，平开上悬窗的制作材料就是断桥铝，普通铝合金是无法制作平开上悬窗的，且被告对上述窗户的制作报价有明显差异，相差300元，但最后中标价格低，系被告为中标自己降价所致，而非原告变更材料导致，且原告并未变更材料，双方仍应按照所签订的合同确认价格予以结算。被告泰信公司对该组证据无异议。本院认为，上述鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定机构已书面对其鉴定结果的出具及两被告提出的异议作出解释，本院亦组织双方查验现场，两被告对鉴定结论虽有异议，但均未能提交足以推翻上述鉴定结论的证据，故对上述鉴定意见书及发票，本院予以采信，对被告张松提交的施工材料变更的证据，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月16日，原告肥城市民政局作为发包方，经招投标程序，将肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目工程和玻璃幕墙设计、施工一体化工程承包给山东泰信幕墙工程有限公司，并与其分别签订《肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目合同书》、《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目合同书》各一份。《肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目合同书》约定工程承包范围为：铝合金门窗、防火门、夹板装饰门制作、运输、安装、售后服务等，按施工图纸和工程规范要求的内容；合同价款为890000元。《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目合同书》约定工程承包范围为：玻璃幕墙设计、制作、安装与保修等，按施工图纸和工程规范要求的内容；合同总价款为490000元。其中两份合同总价款均系山东泰信幕墙工程有限公司自行提报的竞标价格，并在中标文件中对工程的各项材料单价作出明确界定。后原告肥城市民政局与山东泰信幕墙工程有限公司就肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目签订《补充协议》一份，约定原告将肥城市民政局钢构玻璃雨棚工程项目交予山东泰信幕墙工程有限公司施工，承包方式为包设计、包工包料；工期自2014年5月10日开工至2014年8月10日竣工；结算方式为工程结束后按实结算，结算时按1100元/㎡计算，付款方式依据原合同执行（工程量约计80㎡）；工程造价约计100000元。上述三份合同签订后,山东泰信幕墙工程有限公司委派其职工即被告张松为涉案工程项目的主要负责人,组织现场施工。工程施工完成后，原告肥城市民政局向被告张松累计支付工程款共计1414000元。后双方因工程款问题协商未果，2019年5月29日，原告诉至本院。诉讼中，本院依法委托田园公司对被告施工的涉案工程总造价进行鉴定，后该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：肥城市民政局社会福利中心门窗、幕墙（双方认定的施工范围）工程造价为1130838.20元。另查明，山东泰信幕墙工程有限公司于2017年11月20日变更名称为山东泰信科技集团股份有限公司，其营业执照中载明其经营范围为：建筑材料研发、建筑幕墙工程、室内外装饰装修工程、门窗幕墙工程的设计、生产制作等，有承接涉案工程施工的资质。案经开庭审理，因双方意见分歧较大，致使调解未果。本院认为，被告泰信公司通过招标方式取得涉案工程，并与原告肥城市民政局签订《肥城市民政局社会福利中心门窗制作及安装项目合同书》、《肥城市民政局社会福利中心玻璃幕墙设计、施工一体化施工项目合同书》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，被告泰信公司亦具备相应的建筑施工资质，故上述合同及补充协议，合法有效，本院予以确认。双方均应按合同约定履行各自的义务。被告泰信公司辩称涉案工程招投标程序违法，涉案合同应为无效合同，但其并未提交相关证据予以证实，故对其辩称本院不予采纳。本案争议焦点为：涉案工程造价及原告是否存在超付工程款的问题。首先，田园公司接受本院委托出具的鉴定意见书，系在审核所有涉案工程图纸、施工合同等材料的基础上，经由原告和被告泰信公司具体负责人即被告张松核实而作出的关于涉案工程造价的意见，鉴定程序合法，本院予以确认。被告泰信公司辩称，该鉴定意见书的鉴定程序违法，未能通知其到场、未向其发放鉴定意见征求函，因被告泰信公司在庭审中认可其委派职工张松负责现场施工，故鉴定机构在被告泰信公司放弃选择鉴定机构及到场勘验的情况下，将征求意见函发至张松的行为并无不当，故对该辩称本院不予采纳。两被告主张施工过程中材料发生变更，由普通铝合金变更为隔热断桥铝，应按隔热断桥铝重新作出工程造价，因其提交的证据不足以证实涉案工程中材料发生变更的详细情况及变更后的价格约定，原告肥城市民政局亦不认可，且鉴定机构已出具情况说明对两被告的异议作出详细解释，本院亦通过现场勘验方式核实施工材料情况，作为本院委托的专业鉴定机构，其鉴定过程及情况说明中的解释符合法律规定，故对两被告的上述辩称本院不予采纳。其次，涉案工程系被告泰信公司通过招标方式取得，其在自行制作的中标书中对各项材料的单价及工程总造价作出明确界定，随后与原告肥城市民政局签订了以中标文件为基础的合同书，鉴定机构依据其中标文件中自行界定的材料价格和其实际施工的工程量作出工程总造价为1130838.20元的鉴定意见并无不当。最后，庭审中被告张松认可已收取原告肥城市民政局支付的工程款共计1414000元，且收到的该款项已用于现场施工，故其领取工程款的行为系职务行为，由该行为所产生的后果应由被告泰信公司承担，即被告泰信公司已收取原告工程款1414000元，关于被告泰信公司主张的未授权被告张松收取工程款的辩称，与事实不符，本院不予采纳。综上，被告泰信公司施工的涉案工程总造价经鉴定为1130838.20元，原告肥城市民政局已支付工程款为1414000元，被告泰信公司应返还原告超付工程款为283161.80元（1414000元-1130838.20元）。同时原告因鉴定涉案工程造价支付的鉴定费6000元，应由被告泰信公司承担。关于原告要求被告支付超付工程款的利息问题，因涉案工程款的超付系由原告在未尽到谨慎审查义务的情况下自行支付，系其自身过错，故现其要求被告支付利息，于法无据，本院不予支持。对原告肥城市民政局要求被告张松返还超付工程款的诉讼请求，因被告张松不是建设工程施工合同的相对人，且被告泰信公司自认张松系其职工，故其在涉案工程中的行为系职务行为，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于开具发票的问题，现被告泰信公司施工的工程经鉴定造价为1130838.20元，原告肥城市民政局已足额支付。根据法律法规规定，被告泰信公司作为施工人，应向原告开具发票，故对原告的该项主张，本案予以支持。原告的其他主张未向法院提交证据予以证实，故本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告山东泰信科技集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，退还原告肥城市民政局超付工程款283161.80元；二、被告山东泰信科技集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告肥城市民政局开具工程款1130838.20元的发票；三、被告山东泰信科技集团股份有限公司于判决生效之日起十日内，支付原告肥城市民政局鉴定费6000元；四、驳回原告肥城市民政局对被告张松的诉讼请求；五、驳回原告肥城市民政局对被告山东泰信科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5431元，由被告山东泰信科技集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长 张 兴审判员 李 青审判员 袁金风二〇二〇年三月十六日法官助理刘倩书记员贺丽丽