广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0122民初4386号 原告：陆某1，男，1955年6月26日出生，壮族，现住南宁市江**。 原告：陆某2，男，1963年9月24日出生，壮族，现住南宁市武鸣区。 原告：陆某3，男，1994年1月9日出生，壮族，现住南宁市武鸣区。 被告：陆某4（曾用名陆××），女，1953年11月23日出生，壮族，现住南宁市武鸣区。 被告：陆某5，女，1960年9月29日出生，壮族，现住南宁市武鸣区。 原告陆某1、陆某2、陆某3与被告陆某4、陆某5法定继承纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月4日公开开庭进行了审理。原告陆某1、陆某2、陆某3、被告陆某4、陆某5到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆某1、陆某2、陆某3向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被继承人陆××（曾用名：陆××）名下所有位于南宁市武鸣区城厢镇明秀路××号房第一、二层楼房的房屋产权及土地使用权由三原告共同继承（该楼第一、二层价值约150000元）；2.本案诉讼受理费由原、被告共同承担。事实和理由：被继承人陆××与妻子黄××生前共育有五个子女，即：长子陆某1、次子陆和鲜、三子陆某2、长女陆某4、次女陆某5。1963年间，政府征收武鸣城区南门部分民房建百货大楼，划拨安置（已建好砖瓦木结构房）被征地居民搬迁至城区建设街居住。被继承人夫妻一家也系被搬迁户之一搬迁至建设街××号房。1979年间，黄××病故。1989年至1990年间，因安置房刚52.2m2,被继承人儿子已到成家立业的年纪，被继承人召集五个子女商量拆旧房建楼房。被告陆某4，陆某5明确表态不参与建房。该房即由三个儿子共同出资建成二层楼房。1992年11月，陆××领取该房的《国有土地证》土地证书号：××号。1999年11月30日，陆××更换土地使用证，证号××，土地使用者：陆××。1994年11月3日，陆××领取该房的《房产所有权证》，证号：桂房证字第××号。房屋产权人：陆××。1998年10月1日，陆××与三个儿子协商养老及房产权分配，并书面写了一张《据约》，内容：“1、父亲抚养费由三个儿子每人每月负担80元；2、医疗费由两间门面（租金）开支，如不够由三个儿子平均分担；3、现有房产归父亲所有；4、房产继承低层（第一层）三间门面每人一间。二层归次子（陆×）所有。今后谁常住可自建（加层）……立据人：陆××，大儿子陆某1，次子陆×，三子陆某2。1998年10月1日”。2000年间，陆××再次召集五个子女协商对建设街××号二层楼房进行加层协商，两被告再次明确表态不参与建房。故三个儿子共同出资在二层楼基础上加层增高为五层半楼房，但没有更换房产权证。2006年间，陆××因病住院治疗，在南宁治病期间，其口头对以上房产产权做了遗嘱（有录音带为证），内容基本上为该房产权由三个儿子共同继承所有。××××年××月××日，陆××去世。××××年××月××日，陆××次子陆×病逝，陆×与妻子黄××生育有一个儿子陆某3。陆××去世后，其名下遗留的位于南宁市武鸣区城厢镇明秀路××号房第一、二层楼房的房屋产权及土地使用权已产生了继承。其父陆××于1948年去世，母亲陆××于1950年去世，妻子黄××于1979年去世，儿子陆××在未继承以上遗产份额前去世，应由其儿子陆某3代位继承。因被继承人未去世前曾有口头录音的遗嘱，按照《中华人民共和国继承法》遗嘱继承的规定，由三原告共同继承被继承人陆××以上的房屋产权及土地使用权。为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告陆某5答辩称：1.诉争的房屋所有权以及土地使用权均系原、被告双方父亲陆松才生前遗留的财产，是其遗产；2.原告第10号证据《录音》不是遗嘱，不产生遗嘱效力；3.原告第9号证据《据约》不是遗嘱，不产生遗嘱效力；4.原告的第9号证据《据约》，从字面上看仅仅是涉及讼争房产而已，并未涉及讼争的土地使用权。讼争的房产与土地使用权不应当按照原告主张的方式来处理，而是应当按照法定继承方式，在本案当事人之间，按均等份额来进行继承。 被告陆某4答辩称：土地是5个子女共有的，房子现在用于出租，租金应该分一些给我们。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告陆某1、陆某2、陆某3为证实其主张向本院提交以下证据：1.死亡证明，拟证陆××死亡的事实；2.公民姓名变更（更正）证明，拟证明陆××曾用名为陆××；3.死亡证明，拟证明陆×因病死亡的事实；4.父子关系证明，拟证明陆×与陆某3为父子关系；5.身份证，拟证明原告的身份；6.亲属关系证明，拟证明陆××法定继承人关系；7.房产所有权证，拟证明诉争房产为陆××所有；8.国有土地使用证，拟证明陆××为该土地的使用人；9.抚养据约，拟证明三原告扶养老人的事实以及老人身故后对房产的安排；10录音光盘、文字说明，拟证明老人对房产的分配以及在场人的身份；11.不动产档案查询告知单，拟证明不动产无抵押、查封信息；12.陆×与黄××离婚判决书，拟证明双方已经离婚。被告陆某4、陆某5未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本案的争议焦点为：1.本案的继承人范围如何确定？2.《据约》与录音是否产生遗嘱效力?3.本案陆××的遗产应当如何分割处理？ 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被继承人陆××（曾用名陆××）生于1919年7月16日，于××××年××月××日衰老死亡，其生前结婚一次，配偶黄××已于1979年12月19日过世，双方共生育子女5人，即长子陆某1、次子陆×、三子陆某2、长女陆某4、次女陆某5，无收养子女。陆××的父亲陆××已于1948年6月去世，母亲陆××亦于1950年2月去世。陆××生前未立有遗嘱，也未立有遗赠扶养协议。陆××的次子陆×于××××年××月××日过世，其生前结婚一次，于××××年××月××日与黄××结婚，于2017年11月21日离婚，双方婚姻关系存续期间生育一子，即陆某3，无收养子女。陆×生前未立有遗嘱，也未立有遗赠扶养协议。陆×与黄××离婚时未对陆×应享有的案涉遗产份额进行分割，经本庭对黄××进行询问，黄××明确表示不参与本案诉讼，并放弃陆×的份额中其应享有的部分，全部归陆某3所有。 另查明，讼争遗产坐落于武鸣县城厢镇建设街××号，陆××于1992年11月取得《国有土地使用证》，土地使用证证号：××号。1999年11月30日，陆××更换土地使用证，土地使用证证号：武国用（1999）字第××号，土地使用权面积56.2平方米。1994年11月3日，陆××办理取得房屋所有权证，时为二层，房屋所有权证证号：桂房证字第××号，房屋建筑面积121.57平方米。后于2000年加建为现五层，但未办理取得加层部分的房屋所有权证。 又查明，1998年10月1日，陆××口述，陆×代书了一张《据约》，据约内容：“1、父亲抚养费由叁个儿子每人每月负担80.00元；2、医疗费由两间门面开支，如不够由叁个儿子平均负担；3、现有房产归父亲所有；4、房产继承底层三间门面每人1间。二层归次子所有。今后谁要常住可自建。即在原有基础往上自建。5、此房产只能住人出租，不能转让抵押。6、不尽事宜需当事人协商共同解决。7、立据人：父亲陆××，大儿陆某1，次子陆×，三子陆某2。一九九八年十月一日”。据约上陆××的签名亦为陆×代签。另2006年11月，陆××于陆某1家中曾对案涉房产进行口头分配并录音，在场人有陆××、陆某1、陆某1的妻子黄××及陆某1的儿子陆××。 本院认为，公民的合法继承权受法律保护。遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。本案讼争遗产为房屋所有权证登记的南宁市武鸣区城厢镇建设街××号楼房的第一、第二层及相应的土地使用权，双方当事人均认可，本院予以确认。 关于《据约》与录音是否产生遗嘱效力的问题。根据《中华人民共和国继承法》第十七条：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”第十八条：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”本案中，1998年10月1日陆×代书的《据约》和2006年陆××的录音，因不符合法律规定的遗嘱形式要件，故不产生遗嘱效力。 因被继承人陆××生前未立遗嘱或者遗赠，亦未签订有遗赠扶养协议，故继承开始后，应按照法定继承办理。由于陆××的父、母亲、配偶均已死亡，故陆××的上述遗产应由长子陆某1、次子陆×、三子陆某2、长女陆某4、次女陆某5共同继承。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”现三原告无证据证明两被告未对老人尽到扶养义务，且原告、被告亦不存在生活困难需要予以照顾之情形，故应均等分配，即陆某1、陆×、陆某2、陆某4、陆某5各应均等继承被继承人陆××上述遗产的五分之一份额。 又因陆×在其父陆××死亡后、遗产分割前死亡，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”因陆×的父母已过世，其与妻子已离婚，故其应继承的份额由其法定继承人陆某3继承。但由于对遗产的权利是在陆×和黄××婚姻关系存续期间取得的，应属于夫妻共同财产权利，陆×死亡时虽已经与黄××离婚，却不影响黄××对该继承所取得的财产权利的享有，故在适用法定继承之前，应当先将属于黄××的财产分出。现黄××已明确表示不参与本案诉讼，并放弃陆×的份额中其应享有的部分，全部归陆某3所有，故陆某3亦享有被继承人陆××上述遗产的五分之一份额。 综上，本案因被告陆某5不同意调解，本院无法组织调解。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第七条、第十条、第十三条、第十五条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 坐落于原武鸣县城厢镇建设街××号不动产〔房屋所有权证证号：桂房证字第××号，房屋建筑面积121.57平方米；土地使用证证号：武国用（1999）字第××号，土地使用权面积56.2平方米〕为被继承人陆××的遗产，由原告陆某1、原告陆某2、原告陆某3、被告陆某4、被告陆某5各继承五分之一。 案件受理费3300元，由原告陆某1、原告陆某2、原告陆某3、被告陆某4、被告陆某5各负担660元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  方丽冬 人民陪审员  谢记生 人民陪审员  谭庆仁 二〇二〇年三月六日 法官 助理  廖健伊 书 记 员  马冰媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国继承法》 第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。 第七条继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。 第十条遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母； 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的，由第二顺序继承人继承。 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和扶养关系的继父母。 本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。 对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。 第十五条继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。