安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0123民初6175号 原告（反诉被告）：肥西县城乡建设投资有限公司，住所地肥西县上派镇花木城，统一社会信用代码913401235621956712（1-1）。 法定代表人：丁学东。 委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏先武，安徽人杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李露华，安徽人杰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽杰可欣景观工程有限公司，住所地合肥市政务区茂荫路**御龙湾****，统一社会信用代码91340100MA2MTA8318(1-1)。 法定代表人：王长寿。 委托诉讼代理人：江海俊，安徽金亚太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙若男，安徽金亚太律师事务所律师。 原告（反诉被告）肥西县城乡建设投资有限公司（以下简称城投公司）诉被告（反诉原告）安徽杰可欣景观工程有限公司（以下简称杰可欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜、人民陪审员彭克玉、人民陪审员董玉兰适用普通程序，公开开庭进行了审理。城投公司的委托诉讼代理人梅丽，杰可欣公司的委托诉讼代理人江海俊、孙若男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告城投公司诉称，2017年我县为创建文明县城需要，经县发改委立项，县规划局批准，对肥西县投资立体绿化建设。根据立体绿化建设需要，经县公管局按照公开采购形式，对外实行招投标。被告经投标被确定为中标单位，承接了该立体绿化项目，2017年6月18日原被告按照招投标内容签订了立体绿化项目采购合同。合同对产品的名称、规格、数量，单价等进行了进一步约定。合同采用总价形式。合同价为3539339元，该价款包含货物的购置费、包装费、运输费、人工费、保险费、安装调试费、售后服务费等及合同实施过程中不可预见的费用。合同约定在履行过程中任何一方单方面终止合同，向对方赔偿合同总价10%的违约金。而在合同履行过程中，2017年12月26曰被告以投入价大于合同价为由，单方向原告提出终止合同。由于本案的合同系花木、花箱、绿化的采购合同，花木、花箱、绿化的养护工作是招投标中文件中重要组成部分，稍有措施不当将可能造成已完成工作的前功尽弃，不但影响整个城区文明形象，甚至造成安全隐患。而被告经原告多次督促仍拒不履行所供应的花木、绿化、花箱的后续养护工作。到2018.8.21原告方申请肥西县公证处对涉案工程现状进行保全公证，在公证时整个项目已经前功尽弃，大部分只剩下花箱为此根据合同约定，被告行为严重违反法律合同约定，特诉至贵院请求判令：1、解除原被告签订的采购合同，由被告按合同约定向原告赔偿解除合同总价10%的违约金353933元；2、被告承担解除合同后所造成的苗木花卉枯死的损失1769669.5元；3、被告的履约保证金归原告所有；4、判令被告承担本案诉讼费等全部费用。 本诉被告杰可欣公司辩称，1、同意解除合同。原告提交的被告向原告的后续养护终止请求的申请而非解除合同通知书，2018.2月经肥西县农业和园林局书面通知被告去现场，被告没有违约，原告据此主张被告支付相应违约金以及损害赔偿金没有事实和法律依据。所以原告认为被告单方面解除合同是没有法律依据的。原告诉请主张违约金和损害赔偿金，于法不符，请求明确，原告损害赔偿金数额没有证据支持，应予驳回2、采购合同的产品已经交付给原告，且原告已验收合格，原告按照合同约定应将剩余的货款支付给被告，对此被告已经提起了反诉。对于后续花卉绿化养护费用，在采购合同中并没有约定。3、由于被告已经按照合同履行了供货安装等义务，履约保证金35万余元原告也应退回给被告。4、我方认为导致原被告双方产生纠纷的是余下两点，一是原告肆意变更合同内容，被告为达到通过验收的目的，无奈先后四次更换花卉，这一点在举证时提供了相关的证据。导致被告实际已经支出的采购花卉的金额是1318617元，已经远远高于合同约定的花卉的金额；二是原告未履行合同约定的保管义务。该保管义务有余下两点依据：一、本案的采购合同，按照合同法规定，买卖合同的产品所有权从交付之日起所有权发生转移，也即是从交付以后对原告就负有保管义务，二、就采购合同第8条第2款规定，甲方因使用、保管、保养不善等造成产品质量下降不得提出异议，被告安装的花箱、花卉被交通事故或人为损坏，花卉花土被老百姓肆意拿走，被告多次报警，警方也未处理，原告不但不履行保管义务，反而要求被告对毁损的花箱、花卉重新安装和更换，在这种情况下，为避免损失进一步扩大，被告无奈向原告提出了终止服务的申请。原被告双方的合同内容规定的是养护责任，如果花木营养不良，或者被自然日晒雨淋，造成枯萎和死亡的话，由被告进行补种，本案花木主要是因为被偷盗，不在被告合同义务内。 反诉原告杰可欣公司反诉称，2017.8.16反诉人与被反诉人签订采购合同一份，合同第一条约定了产品的名称、品种、规格、数量和价格，采购产品的总金额为3539339元。该合同虽然约定有两年质保，但如果是因被反诉人使用保管保养不善等造成产品质量下降的，不得提出异议，该合同同时约定反诉人需向被反诉人支付履约保证金353933元。该合同签订后，反诉人严格按照合同的约定向被反诉人供应了合同约定的货物，并于2017.9.12安装完毕。2017.12.1肥西县林业和园林局以及被反诉人组织了验收，验收意见是该工程已按照投标和合同约定完成全部工作任务，控制资料齐全，符合相关技术规范要求，整体观感较好。验收登记和质量等级为合格。在安装过程中，由于领导要求对花卉进行调整等原因，导致反诉人实际种植的植物数量为227149株，花箱花盆价值为2685810元，植物及种植土费用1669534.5元，超过了合同约定的价格816005元。另外由于被反诉人没有履行保管等合同义务，导致反诉人安装的花卉等被附近老百姓偷走，反诉人无法进行后续的质保。为维护自己的合法权益，特向贵院提起反诉，请求判令：1、被反诉人返还反诉人履约保证金353933元；2、被反诉人向反诉人支付货款1769669.5元；3、本诉和反诉诉讼费用由被反诉人承担。 反诉被告城投公司辩称，工程量清单约定部分花卉是按季供应，每季度更换一次，两年更换八次，合同第9条第六项的约定，质保期是两年，自验收合格之日起，2017.12验收合格，同时约定由于合同相对方，提供养护不到位造成损失是原告方有权要求赔偿。合同第十条第七项约定违约金，造成本案损失完全是因为本案被告不履行合同约定的养护义务，导致损失。并非是花卉被偷盗，对此有公证处文书印证。 城投公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、原告身份信息和工商登记信息，证明原告是本案适格主体。 2、被告的工商登记信息，证明被告是本案适格主体。 3、肥西县城区立体绿化采购工程量清单，证明原告在招标前委托安徽万隆建设项目管理公司和安徽明珠建设项目管理有限公司对涉案工程的花箱规格、质材数量价款进行了编制，对植物花卉的品名、规格、数量、价款、工作内容进行了编制，对绿雕的特征及工作内容费用进行了编制。招标文件的来源。 4、投标文件、投标函、产品质量承诺，证明被告响应原告的招标文件，投送投标报价单，招标文件中的第十三项产品质量承诺明确表示反诉人是有承诺的。 5、中标通知书，证明涉案项目经评审被确定被告为中标单位。 6、购销合同，证明原被告双方买卖就供应货物的规格、数量、价款、违约责任等达成的协议。 7、被告单方要求终止合同的通知，证明2018年2月9日被告单方向原告送达了解除合同的通知。 8、公证书，证明涉案项目目前的状况花卉枯死，花箱不全，被告承建的项目没有达到合同要求。 9、招标文件，证明涉案工程经过招投标程序，通过公开招标方式被告招标所承建，且文件中对主架及养护有明确约定，并约定部分栽植花卉需按季节更换，质保期为两年，对出现问题产品进行更换。 杰可欣公司质证意见：对证据一、二无异议。证据三，三性均有异议。一是工程量清单上没有法定代表人、委托代表人的签字，二是采购合同中并没有把工程量清单作为合同附件。案涉工程已经验收合格，故原告主张的证明目的不能够达成，另根据原告提交的该份证据仅有矮牵牛一项系有时间更换需求。对证据四的三性无异议，产品质量承诺是对产品自身质量出现问题我公司才进行质保，且质保需使用人向被告履行通知义务。被告在接到通知后，一小时内予以答复，24小时内到达现场。对证据五无异议。对证据六，根据该份合同，被告质保义务仅包括产品自身问题，合同第八条第二款因原告的原因导致产品质量下降的，不得向被告提出异议，合同第九条，约定原告要求被告履行质量保修义务的程序。付款条件自验收之日起第一年质保期满至审计价70%，现原被告双方都已经对解除采购合同达成一致意见，而且从原告提交的采购合同及被告的投标文件中可看出，该合同价款是指花箱和花卉的价格，质保期是免费的。关于第十条第七款，我方认为这一条是不适用的。对证据七三性无异议，但对证明目的有异议。证据七是本诉被告向原告递交的申请，且2018.2经肥西县林业和园林局书面通知，被告履行过养护义务。证据八，真实性无异议，但是该公证书也可看出马路上花箱均是安装完毕的，除了一个在仙霞路因人为破坏以外，其他花箱都是完整的。公证书陈述无人工绿植花卉是不符合事实的，该项目是经过竣工验收的，就是枯死也在花箱上，而公证书表述为无人工绿植花卉与客观事实不符。另案涉工程花箱中花卉绿植缺失很大一部分原因是居民偷盗造成，对此被告也曾报警，因原告未履行注意义务导致现场花卉损失的，不属于产品自身质量问题，不是被告质保范围。证据九，真实性合法性关联性均不持异议。但是，原告在投标时就招标文件中工程量清单的报价是不包含养护费用的，从双方签订合同及原告在原一审案件中的举证及被告提供的产品质量承诺中均明确说明了被告提供的后续质保服务系免费且服务内容为产品自身出现问题才进行相应维护，不同于一般花卉的更换养护工作。 杰可欣公司为支持其反诉主张，并反驳城投公司本诉主张，向本院提交如下证据： 1、采购合同，证明原告与被告签订采购合同中关于合同总价款的组成，保管、使用责任的分配及履约保证金等约定。 2、交款凭证，证明反诉人按照约定向被反诉人交纳了履约保证金。 3、购货合同、送货单及发票，证明反诉人按照合同约定向被反诉人供应了合同约定的货物，并按照领导的要求调整了花卉，反诉人实际支出的费用超出了合同的约定。 4、工程竣工验收报告，证明反诉人安装完毕后，经被反诉人验收为质量合格。 5、报警记录和图片（光盘），证明由于被反诉人保管不善，导致安装的花卉被附近老百姓偷走破坏。 城投公司质证意见：1、对证据一真实性无异议，证明目的有异议，采购合同是按照招投标文件和工程量清单为依据，反诉人有义务保证花卉存活，反诉人引用的合同第8条没有证据证明，我方认为在质保期内，所有的保管义务都应是反诉人来负责，合同第9条明确约定。2、对证据二真实性没有异议。3、对证据三三性及证明目的均有异议，购货清单没有被反诉人盖章，也没有工作人员签字，与本案没有关联性。购销合同缺乏相应的关联性，反诉人提交的证据不能证明与本案的关联性，更不能证明反诉人支出的费用超出了合同的约定。4、对证据四真实性没有异议，对证明目的有异议。验收报告是合同签订后的3个多月，这只是初步验收，证明了本案反诉人按招标文件、投标文件仅进行了第一次的花卉供应，不能证明本案反诉人的证明目的。5、对证据五真实性无异议，但都是在2017年8月份，正是反诉人实施安装的初期，应是反诉人负责保管，因此，该证据与本案无关联性，达不到反诉人的证明目的。 庭审后，本院依职权对双方进行询问，并形成笔录一份。双方均同意“涉案工程是固定总价，由固定总价减去2018年8月21日公证处所公证的缺失的量的造价，剩余部分就是公证时存在的造价。公证时存在的工程量的造价为2586670元。952669元是公证时缺失的工程量的造价”。 依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实，一、涉案工程招投标情况及合同内容。 2017年6月30日，杰可欣公司向肥西县公共资源交易中心提交《投标函》，载明:2、我方根据招标文件的规定，严格履行合同的责任和义务，并保证于买方要求的日期内完成供货、安装及服务，并通过买方验收。4、......我方正式认可并遵守本次招标文件，并对招标文件各项条款、规定及要求无异议。 同时提交的《产品质量承诺》第4条“免费质保期为自验收合格之日起二年。我公司保证自产品销售二年内，如产品自身出现质量问题，我公司负责进行维修和更换。如产品超出了我们的保修期限，我们也会在合理的范围内给您提供相应的有偿服务”。第5条“本公司产品在开始使用过程中，由于产品质量问题不能满足要求，公司承诺包修、包换”。 2017年7月4日，肥西县公共资源交易中心就肥西县城区立体绿化采购（项目编号2017FXHZ0262）向杰可欣公司发送《中标通知书》，中标金额为3539339元。 2017年8月16日，采购人（甲方）城投公司、供货人（乙方）杰可欣公司就肥西县城区立体绿化采购（项目编号2017FXHZ0262）签订《采购合同》，第一条约定了产品的名称、品种、规格、数量和价格。第二条合同总价款：1、合同总价3539339元。2、总价应包含......售后服务费及合同实施过程中的不可预见费用等全部费用。3、本合同价为固定不变价。第六条付款条件。整体工程竣工验收合格后付合同价50%，自验收合格之日起，第一年质保期满付至审计价70%，第二年质保期满无质量问题付清余款。第八条对产品提出异议的时间和办法。2.甲方因使用、保管、保养不善等造成产品质量下降的，不得提出异议。第九条：乙方应提供完善周到的技术支持和售后服务，否则中心将根据甲方请求在进行事实调查的基础上，视情节轻重从乙方的履约保证金中扣除部分或全部补偿甲方。1、乙方对其所提供的货物免费保修两年，保修期从验收合格之日起开始。乙方在接到报修通知一天内上门维修，负责更换由瑕疵的货物。由此造成的损失，甲方保留索赔的权利。如果乙方在收到报修通知后三天内没有弥补缺陷，甲方可采取必要的补救措施，但费用和风险由乙方承担。第十条违约责任。7.任何一方未经对方同意而单方面终止合同的，应向对方赔偿相对应本合同总价款10%违约金。第十三条履约保证金。1、本项目履约保证金为353933.9元，期限至履约完毕。3.如乙方未能履行其合同规定的任何义务，甲方有权从履约保证金中取得补偿。第十七条下列关于肥西县公共资源交易中心肥西县城区立体绿化采购（项目编号2017FXHZ0262）的采购文件及有关附件是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力，这些文件包括但不限于：招标文件，乙方提供的投标文件，服务承诺，甲乙双方商定的其他文件。以上附件顺序在前的具有优先解释权。 二、合同履行情况。 2017年8月16日至24日，杰可欣公司因案涉项目花盆被偷、损毁等多次报警。 2017年12月1日，城投公司、肥西县林业局向杰可欣公司出具《验收报告》，验收意见：“该工程已按招投标和合同约定完成全部工作任务，控制资料齐全，符合相关技术规范要求，整体观感较好。加强后期养管护工作，确保苗木成活率和正常生长”。验收结论和质量等级：合格。 2018年2月8日，杰可欣公司向城投公司转账支付履约保证金353933.9元。 2018年2月9日，杰可欣公司向肥西县城投公司、肥西县林业局发送落款日期为2017年12月26日《关于肥西县城区立体绿化采购（二次）项目后续养护服务终止请求的报告》，载明“......最终项目于2017年12月1日通过采购方组织的验收。因该项目中标价为3539339元，其中花箱、花盆造价为2548560元，植物、种植土以及养护费用为990779元。招标文件中的植物总数量为96632株，在2017年12月1日验收前我公司实际种植的植物数量为227149株，花箱、花盆费用花掉2685810元，植物及种植土费用花掉1669534.5元，已经超出招标文件中规定数量和造价。至2017年12月1日验收实际产品提供及服务已超出中标价816005.5元，超出部分占中标价的23%，如果再提供后续养护服务和人为、车辆等造成的破坏相关费用，我方无力承担，特申请该项目后续养护终止服务请求”。 2018年8月21日，经城投公司申请，肥西县公证处对肥西县城区立体绿化工程的现场进行证据保全，形成《工作记录》、《肥西县城区立体绿化项目现状现场勘验报告》、《肥西县城区立体绿化项目现场勘验数量汇总表》各一份，并拍摄相片一百张，录像制作光盘共十二盘。 另，城投公司已支付1769669.5元。 本院认为，庭审时，双方均同意合同自2018年9月27日解除，本院予以确认。基于此，本案的焦点在于，一、在履行合同过程中是否存在违约行为；二、如存在违约行为，则违约方应承担何种责任。 关于焦点一，《采购合同》第六条第2款约定“城投公司因使用、保管、保养不善等造成产品质量下降的，不得提出异议”，说明城投公司存在保管责任。2017年8月16日至24日报警记录显示存在偷盗现象，反映出城投公司未履行保管责任，存在违约。在此之后杰可欣公司补种并于2017年12月1日验收合格，说明城投公司之前未履行保管责任致出现偷盗现象未严重到需要解除合同的程度，而在两个月之后，也即2018年2月9日，杰可欣公司发送《关于肥西县城区立体绿化采购（二次）项目后续养护服务终止请求的报告》，表示不再提供后续服务，实质上是要求解除合同。之后该公司也确实未提供任何养护服务，且在验收合格至发送该报告这一段时间，杰可欣公司未举证存在偷盗等城投公司未履行保管责任的证据，这与报告只字未提偷盗现象相印证，故杰可欣公司基于自身成本的考虑要求解除合同构成根本违约，应承担更重的违约责任。 关于焦点二，现查明，至2018年8月21日公证时，尚存在部分的造价为2586670元，缺失部分的造价为952669元。也即自验收合格至2018年8月21日共产生损失952669元。2018年2月9日城投公司在收到杰可欣公司要求终止服务的报告后，应当切实采取措施避免损失扩大，但城投公司未举证证明履行该义务。鉴于双方均存在违约，杰可欣公司违约程度更重等因素，本院酌定杰可欣公司负担损失的70%计666868.3元，城投公司承担30%计285800.7元。至于城投公司认为，在2018年8月21日公证后还持续存在损失的问题。本院认为，截至公证之日城投公司完全有足够的时间重新招标或以其他方式予以养护，更何况双方均同意合同于2018年9月27日解除，解除后杰可欣公司更无须负担养护义务，故在公证日之后所产生的损失由城投公司自行承担。 由上分析可知，城投公司应付工程款2872470.7元（2586670+285800.7），扣除已付工程款1769669.5元，尚须支付工程款1102801.2元。杰可欣公司已承担损失666868.3元，该损失足以弥补杰可欣公司给城投公司所致损害，故对城投公司要求杰可欣公司支付违约金及不予返还履约保证金的诉求，本院不予支持，则城投公司应返还履约保证金353933.9元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百六十九条第一款之规定，判决如下： 一、肥西县城乡建设投资有限公司、安徽杰可欣景观工程有限公司在2017年8月16日签订《采购合同》于2018年9月27日解除； 二、反诉被告肥西县城乡建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告安徽杰可欣景观工程有限公司履约保证金353933.9元； 三、反诉被告肥西县城乡建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告安徽杰可欣景观工程有限公司工程款1102801.2元； 四、驳回本诉原告肥西县城乡建设投资有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告安徽杰可欣景观工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 本诉受理费22800元，由本诉原告肥西县城乡建设投资有限公司、本诉被告安徽杰可欣景观工程有限公司各半负担11400元； 反诉受理费23789元，由反诉原告安徽杰可欣景观工程有限公司负担5789元，反诉被告肥西县城乡建设投资有限公司18000元， 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  梅乐喜 人民陪审员  彭克玉 人民陪审员  董玉兰 二〇二〇年三月二十五日 书 记 员  夏 晴 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。