广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1969号上诉人（原审被告）：广州艾伽恩电子科技有限公司，住所地：广东省广州市白云区礼传西街自编******。法定代表人：马尚国，总经理。委托诉讼代理人：翁万善,广东知明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马尚国，男，汉族，1992年11月17日生，身份证住址：广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：翁万善,广东知明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市洛斐客文化有限公司，住，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝源路**F518时尚创意园**202/div>法定代表人：殷洪霞，总经理。委托诉讼代理人：熊静,北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丝芮，广东广和律师事务所律师。上诉人广州艾伽恩电子科技有限公司（以下简称艾伽恩公司）、马尚国因与被上诉人深圳市洛斐客文化有限公司（以下简称洛斐客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。艾伽恩公司、马尚国上诉请求：1.撤销一审判决，降低赔偿金额；2.一、二审诉讼费用由双方平分承担。事实和理由：（一）艾伽恩公司作为电商只从事销售活动，网页推广不能等同于实际制造行为，一审认定艾伽恩公司“存在制造行为”与事实不符。（二）艾伽恩公司一审提交的送货单载明送货单位为“深圳市创易科技”，艾伽恩公司一审没有聘请律师，自己应诉，可能存在举证瑕疵。一审后查明涉案产品购自深圳市福田区创易扬电子商行（以下简称创易扬商行），该商行经营者马某向艾伽恩公司出具了《授权书》和《证人证言》，结合送货单及网上销售记录可证明涉案产品具有合法来源。（三）艾伽恩公司销售的涉案产品只有6个，仅获利18元，一审判赔金额过高。洛斐客公司辩称，艾伽恩公司提交的证据不足以认定涉案产品具有合法来源。艾伽恩公司在一审中承认有工厂，其经营的网店也宣称是其为生产厂家，可推定其实施了制造侵权行为。艾伽恩公司主张涉案产品实际销量仅为单一网店的销售数量，并非实际销量，一审法院酌定3万元的赔偿金额已是偏低。2018年12月25日，洛斐客公司向一审法院提起诉讼，请求判令：艾伽恩公司立即停止制造、销售和许诺销售侵害洛斐客公司ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权产品的行为，删除用于宣传推广侵权产品的网页及销毁库存被诉产品；艾伽恩公司和马尚国共同赔偿洛斐客公司经济损失及合理费用共计100000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：涉案专利为ZL201730300096.8“手机套”，专利权人洛斐客公司，专利申请日为2017年7月10日，授权公告日为2017年12月5日，最近一次专利年费缴费日期为2018年8月10日，至今合法有效，其外观如本判决书后之附图1。本外观设计产品的设计要点在于产品的形状、图案、色彩及其结合，最能表明外观设计要点的图片是立体图1，请求保护的外观设计包括色彩及其结合。国家知识产权局于2018年2月9日出具专利权评价报告，认为本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。（2018）深证字第70297号公证书，公证了如下事实：2018年5月2日，洛斐客公司的委托代理人陈嘉慧通过信息网络登陆阿里巴巴网站，进入“已买到的货品”页面，该页面载明订单详情。订单号为152192736224199519，货品名为“新款Iphone8plus螃蟹硬壳适用于苹果iphone7游戏手柄手机保护壳”，单价为23元/个，数量为2，实付款54元，订单状态为交易成功。物流公司为圆通快递，运单编号为814003958961，该网站货品页面载明，店铺名称为艾伽恩公司。该网络店铺信息载明，经营模式为生产厂家，加工方式为OEM加工；来样加工；来料加工等，该页面载明，“广州艾伽恩电子科技有限公司是数码电子产品，平板/手机保护壳，平板/手机无线蓝牙键盘灯产品专业生产加工的公司”。（2018）深证字第69541号公证书，公证了如下事实：洛斐客公司的委托代理人陈嘉慧于2018年4月28日在深圳市福田区签收了快递包裹一件，运单编号为814003958961。包裹中有被诉产品2件，被诉产品及其外包装上并无制造商信息或相关标识。庭审中，艾伽恩公司承认被诉产品由其所销售，亦承认其有生产工厂，但认为该工厂生产耳机，未生产被诉产品。被诉产品是一个手机套，其外观如本判决书后之附图2，将其与洛斐客公司的专利设计进行对比，两者均为手机套，整体为包括附着物的长方形手机套；两者左上方均有一镂空的摄像头孔，后视图中部均为六边形图案，均有两条向左右延伸的折线相交叠加于六边形图案之上；六边形图案左侧均一梯形支撑板，支撑板中部均有一类“T”形通孔，支撑板均通过两个连接孔与手机套连接；六边形图案右侧均为两个上下对称的手柄，每个手柄包括一圆形的固定轴及五边形手握部，每个手握部均有一个五边形通孔；展开状态下，两手握部向手机套右侧水平延伸；手机套均为黑色和灰色的组合，其中底板为黑色，支撑板和手握部为灰色。两者的区别为，后视图中涉案专利设计每个手握部上还有一个较小的直角梯形通孔，且有两个箭头和一横线设计，而被诉侵权设计该部分为三个螺丝帽设计。广东省深圳市深圳公证处于2018年5月25日向洛斐客公司开具公证费发票合计2000元，共用于本案与（2018）粤73民初3874号案二案，该案为洛斐客公司诉艾伽恩公司和马尚国侵害实用新型专利权纠纷案。另外，艾伽恩公司成立于2017年3月16日，为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为马尚国，注册资本为300000元，经营范围为电子、通信与自动控制技术研究、开发；电子产品批发；电子产品零售等。艾伽恩公司为证明被诉产品具有合法来源，提交了案外人深圳市创易科技的送货单为据。经查，该送货单载明，抬头为深圳市创易科技，地址为深圳，地址为深圳市福田区华强北赛格通信市场**4A68艾伽恩，品名为螃蟹壳，数量为2，单价为20元/个，金额为40元，日期为2018年4月27日。一审法院认为，洛斐客公司是ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权人，其专利依法受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经审查，被诉侵权设计与本案专利设计均为手机套，由黑色和灰色组合而成，整体均为长方形且包括附着物；手机套后视图中部均有一六边形图案，六边形图案左侧均一梯形支撑板，支撑板中部均有一类“T”形通孔，支撑板均通过两个连接孔与手机套连接；六边形图案右侧均为两个上下对称的手柄，每个手柄包括一圆形的固定轴及五边形手握部，每个手握部均有一个五边形通孔；展开状态下，两手握部向手机套右侧水平延伸。虽然被诉侵权设计与专利设计在手握部上存在通孔数量和有无螺丝帽设计的差异，但差异存在于细节，不影响整体视觉效果；且被诉侵权设计在正常使用状态下容易被直接观察到的是背面，该部分设计在整体视觉效果上与涉案专利设计无实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，应认定被诉侵权设计与涉案专利相似，即被诉侵权设计落入洛斐客公司的专利权保护范围。洛斐客公司诉称艾伽恩公司制造、销售和许诺销售被诉产品。根据（2018）深证字第69541、70297号公证书、被诉产品实物及艾伽恩公司的当庭陈述，足以证明洛斐客公司销售和许诺销售了被诉产品。关于洛斐客公司指控艾伽恩公司制造被诉产品。经查，虽然艾伽恩公司的工商登记经营范围不包括制造，无制造被诉产品的资质，但其在庭审中承认其有工厂，即具有制造被诉产品的能力。结合艾伽恩公司在其经营的网络店铺宣传中声称其为生产厂家，被诉产品由艾伽恩公司制造的可能性较大，故对洛斐客公司制造行为的指控，予以支持。艾伽恩公司辩称被诉产品具有合法来源，来源于案外人深圳市创易科技，以深圳市创易科技出具的送货单为据。经查，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。艾加恩公司所提交的送货单上载明货物品名为“螃蟹”，无法确认即为本案的被诉产品；同时，艾伽恩公司未提供案外人深圳市创易科技的具体名称或工商登记信息，亦未提交交易合同、转账凭证等相关证据予以佐证，无法形成完整证据链，不足以证明被诉产品来源于案外人深圳市创易科技，尤其是证据证明力弱于证明其制造行为的证据，上文已根据后者认定其存在制造行为。故艾伽恩公司的合法来源抗辩不成立，予以驳回。艾伽恩公司未经洛斐客公司的许可，为生产经营目的制造、销售和许诺销售专利产品，侵害了洛斐客公司的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。停止侵权包括删除用于宣传推广侵权产品的网页。由于马尚国是自然人独资的有限责任公司艾伽恩公司的唯一股东，马尚国不能证明艾伽恩公司财产独立于其个人财产，应对公司侵权之债承担连带责任。关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，一审法院根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，酌情确定艾伽恩公司赔偿30000元。关于合理费用，洛斐客公司为本案支出的维权费用包括购买侵权产品的费用和公证费，其中购买侵权产品费用54元，公证费2000元，共用于本案与（2018）粤73民初3874号案二案，上述费用为本案维权必要支出且均有相应单据予以证明，应予支持。马尚国对上述经济损失和合理费用承担连带责任。洛斐客公司的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第一款第二项，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、艾伽恩公司自判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售和销售侵害洛斐客公司ZL201730300096.8“手机套”外观设计专利权产品的行为。二、艾伽恩公司自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿洛斐客公司经济损失30000元和合理费用1027元，马尚国承担连带责任。三、驳回洛斐客公司其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由洛斐客公司负担805元，艾伽恩公司和马尚国连带负担1495元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，艾伽恩公司、马尚国向本院提交三组证据，第一组证据为洛斐客公司与创易扬商行签订的《和解协议》、创易扬商行工商信息查询单、《证人证言》、马某的身份证复印件，第二组证据为送货单、《授权书》，第三组证据为艾伽恩公司在阿里巴巴电商平台网店可销售数量、微信聊天记录，用以证明艾伽恩公司没有制造涉案产品行为，涉案产品来源于创易扬商行，且该商行与洛斐客公司达成和解协议。经质证，洛斐客公司认可《授权书》、《证人证言》、送货单形式上的真实性，认可《和解协议》、查询单的真实性；认为证人没有出庭作证，其证言无法核实，无法确认《证人证言》《授权书》内容的真实性；送货单没有加盖创易扬商行印章，也没有马某的签名，送货单抬头的信息与个体户字号不一致，不确认送货单的真实性；根据商事主体登记及备案信息查询单，创易扬商行在2018年已经注销，马某在2019年以商行名义出具《授权书》及《证人证言》不具有合法性；艾伽恩公司提交的店铺销售记录，不足以认定其在诉讼时效期间内的所有销量，不确认该证据的关联性；微信聊天记录的主体身份无法核实，聊天时间在洛斐客公司公证取得涉案产品之后，不能确认聊天记录与艾伽恩公司的关联性；马某的身份证复印件无法核实真实性。洛斐客公司认为上述证据不足以证明艾伽恩公司是通过正常商业方式取得涉案产品。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.艾伽恩公司合法来源抗辩是否成立，其应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任；2.一审判赔金额是否合理。一、关于艾伽恩公司合法来源抗辩是否成立，其应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，外观设计专利侵权合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是仅为侵权产品许诺销售者或销售者且主观善意，二是侵权产品有合法来源。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；对于合法来源，销售者应当提供符合交易习惯的相应证据。本案中，艾伽恩公司以其一审提交的送货单及二审补充提交的创易扬商行工商信息查询单、马某的身份证复印件、《和解协议》、《证人证言》、《授权书》、微信聊天记录等证据主张被诉侵权产品是从案外人创易扬商行处购买，否认其制造了被诉侵权产品。对此本院认为，合法来源抗辩是法律赋予善意的专利侵权产品销售者的抗辩权，根据“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配原则，专利侵权产品的销售者在行使合法来源抗辩权时，应负担举证责任，其应当举出合法获取侵权产品的证据，证明其系通过合法的销售渠道，通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。买卖关系可以通过购货发票或收据，以及付款凭证等予以证明。合理分配举证责任，既可以规范流通环节的市场秩序，也可以防止侵权产品销售者与他人窜通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。合法来源抗辩制度有利于把所有的侵权销售环节全部查清，有利于全面解决侵权问题，并使权利人获得全面赔偿。本案中，艾伽恩公司提交的送货单抬头单位“深圳创易科技”是否即为其主张合法来源的“深圳市福田区创易扬电子商行”存疑，送货单记载的“手游螃蟹壳”是否为本案被诉侵权产品缺少亦其他证据印证，送货单记载要素并不完整，没有签名盖章，难以确定该单据的真实性和与本案的关联性。《证人证言》和《授权书》由案外人创易扬商行和马某出具，在马某未出庭作证并接受当事人的质证和法院的询问的情况下，该两份证据不能单独作为认定案件事实的依据，且该两份证据即便属实，其内容也无法证明本案被诉侵权产品的来源。《和解协议》系创易扬商行与洛斐客公司签订，仅能证明创易扬商行曾因销售侵权产品与洛斐客公司达成和解，与本案缺少关联性。综上，在无其他证据佐证的情况下，现有证据不足以认定本案被诉侵权产品合法来源于创易扬商行，艾伽恩公司合法来源抗辩不成立。关于能否认定艾伽恩公司是被诉侵权产品的制造者的问题。经审查，艾伽恩公司的经营范围为电子、通信与自动控制技术研究、开发等。（2018）深证字第70297号公证书保全网页显示艾伽恩公司主营产品或服务为手机专用线控耳机、电子产品、无线蓝牙键盘、平板、手机配件，主营行业为耳机、数码配件、键盘、手机外壳，经营模式为生产厂家，加工方式为OEM加工、来样加工、来料加工、OEM加工等，公司介绍页面载明“广州艾伽恩电子科技有限公司是数码电子产品，平板/手机保护壳，平板/手机无线蓝牙键盘灯产品专业生产加工的公司”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案被诉手机壳产品为手机辅助装置，艾伽恩公司的经营范围虽未明确是否包括该产品的生产加工，鉴于艾伽恩公司在销售网页宣称其为生产厂家，且庭审自认其有工厂，在其不能提供被诉侵权产品合法来源的情况下，被诉侵权产品由其制造可能性较大，一审法院认定其实施了制造侵权行为，并无不当。艾伽恩公司相关上诉理由，本院不予支持。二、关于一审判赔金额是否合理的问题艾伽恩公司上诉主张一审判赔金额过高，主要理由是涉案产品在网站的实际销售少。本案中，洛斐客公司诉请的赔偿数额为人民币10万元，而一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、被诉侵权行为的性质、规模和情节，酌情认定赔偿数额为人民币3万元，表明一审法院在确定赔偿数额时已经对艾伽恩公司的经营规模及销量等情节有所考虑。被诉侵权产品在网店的售价与销量数据仅能反应艾伽恩公司在该网店特定期间的销售情况，鉴于当前销售渠道的多元化，特定期间的网店销售数据并不足以全面反映艾伽恩公司销售被诉侵权产品的盈利情况。据此，本院综合考虑到艾伽恩公司存在制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的事实，而艾伽恩公司二审中亦未能提供证据证明一审法院判赔金额存在不合理之处，故对一审法院认定的赔偿数额，本院予以维持。艾伽恩公司相关上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，艾伽恩公司、马尚国的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费575.67元，由上诉人广州艾伽恩电子科技有限公司、马尚国负担。广州艾伽恩电子科技有限公司、马尚国各自向本院交纳二审案件受理费576元，共多交纳576.33元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年三月二十六日法官助理张绪春书记员严思敏附图1：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2展开图3展开图1展开图2展开图4附图2：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2展开图3展开图1展开图2展开图4