山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终62号 上诉人（原审原告）：山东名扬新型材料有限公司，住所地山东省临沂市蒙阴县垛庄镇孟良窗工业园。 法定代表人：房鹏飞，执行董事及总经理。 委托诉讼代理人：张宜廷，山东启阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚斌，山东启阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：烟台正泰铸造机械有限公司，住所地山东省烟台市福山区朝阳路**。 法定代表人：吕士海，经理。 委托诉讼代理人：祁伟，山东西政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲凌霄，山东西政律师事务所实习律师。 上诉人山东名扬新型材料有限公司（以下简称名扬公司）因与上诉人烟台正泰铸造机械有限公司（以下简称正泰公司）买卖及技术服务合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 名扬公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第四项；2.加判正泰公司赔偿名扬公司货款利息及履行合同支出费用损失416.0967万元；3.本案一、二审诉讼费用均由正泰公司负担。事实和理由：2017年4月5日，名扬公司和正泰公司双方协商签订《消失模铸造全自动生产线技术协议》、《消失模铸造全自动生产线买卖合同》各一份，约定由正泰公司按照双方约定的技术要求为名扬公司设计、制造、安装、调试“消失模铸造全自动生产线”一套，达到技术指标并负责对名扬公司技术操作人员进行技术培训直到达到生产线正式投产并达到约定产能(合同签订后65日)。名扬公司按约定支付价款300万元。合同签订后，正泰公司未能按照约定完成设备的供应及安装、调试，并单方撤回相关的技术安装人员，后双方多次协商无果。一审法院对于正泰公司占用货款的利息损失，以及名扬公司为履行合同支出的基础建设和调试设备等相关费用损失不予支持，且对于名扬公司与案外人就产品销售签订的合同因正泰公司违约不能履行造成的可得利益损失也未作考虑，严重损害了名扬公司的合法权益。后名扬公司补充上诉意见称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院对本案的基本事实认定与已定案由的审理范围不符。一审判决对于正泰公司是否全面适当地履行的技术合同约定的义务，消失模铸造全自动生产线是否安装完毕，是否通过双方验收并符合《技术协议》约定的指标（包括质量指标和产能指标），名扬公司签订合同的目的是否达到，没有给予足够的注意和调查。2.一审判决部分证据未予采信不当。名扬公司一审中提供的证据11《生产线基础图纸》、证据14生产线基础施工费用及为开工准备的生产辅件及铸造模具等费用单据，证据15中国检验认证集团北京有限公司的《情况说明函》可作为本案事实认定的参考。3.一审判决认定正泰公司不构成根本违约认定事实错误。名扬公司签订合同的目的是通过正泰公司的设计、制造、安装、调试、培训、验收，取得一条符合约定技术要求的“消失模链造全自动生产线”用于生产经营，但目前仅得到一条没有安装完毕不能运营的生产线。造成目前结果的原因是正泰公司没有全面、适当履行合同义务即单方撤走技术人员导致。正泰公司的违约行为与名扬公司合同目的不能实现存在事实和法律上的因果关系。二、一审判决规避解除合同的法定事由，臆造非法定事由作为解除合同的依据，适用法律错误。根据《合同法》第九十四条规定名扬公司请求解除合同系依法行使法定的解除权，一审判决以“原、被告现已失去信任基础，要求被告继续履行可能在事实上已很难实现，且极易产生新的矛盾，使双方纠纷的解决更加复杂化”“生产线整改修复费用过高，不符合经济原则”作为解除合同的理由，系故意规避《合同法》第九十四条的规定，为正泰公司开脱赔偿责任背书。三、一审判决驳回上诉人赔偿损失的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。1.名扬公司为生产线基础工程建设所作的投资均是履行合同的合理支出，和正泰公司返还价款之前占用期间的利息，均属于正泰公司违约给名扬公司造成的直接损失依法应当正泰公司承担赔偿责任。2.关于应当赔偿的数额，名扬公司提出了明确的请求数额，并提交了相关的单据凭证，一审判决没有对具体的数额及合理性予以审核认定，系认定事实不清。3.一审判决没有对“被告履行不当构成违约”与《合同法》第一百一十三条第一款中“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”是否存在本质的不同作出合理的说明，即拒绝适用《合同法》第一百一十三条第一款规定判决被上诉人承担赔偿责任适用法律错误。关于损失的具体数额，名扬公司主张：1.定金利息和货款利息，从名扬公司付款之日起至正泰公司返还本金之日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率分段计付；2.名扬公司为履行合同支出的费用按照山东大洋资产评估有限公司鲁大洋评报字（2019）第106号资产评估报告书的评估结果120.75万元支付，如果正泰公司申请重新评估，数额与以上评估数额不一致，按照二审法院判决确认的数额支付；3.名扬公司为履行合同支出费用的利息，从正泰公司撤回技术人员之日（2017年8月23日）起至实际支付之日，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计付。 正泰公司辩称，名扬公司实际并未支付价款300万元，实际支付的价款总额为209.4302万元。合同签订后，正泰公司已按照合同约定履行了设备供应义务。由于名扬公司仅在发货清单上签字不予入库，正泰公司鉴于之前货款也未按合同约定支付的情况，决定先将孙军波撤回，待名扬公司按合同约定支付相应货款后再前往进行安装调试，但是名扬公司直至一审起诉时也未向正泰公司支付货款。另外，2017年7月27日形成的书面材料《试机过程中出现的新问题》也恰恰能够证明正泰公司提供的机器是能够运行并正常生产的，所出现的问题专业人员一看便知道都是不会影响正常生产的小问题，且正泰公司是有积极履行自己义务的。正泰公司不应支付名扬公司被占用货款的利息损失以及名扬公司为履行合同支出的基础建设和调试设备等相关费用。名扬公司在一审中提交的证明利息损失及为履行合同支付的其他费用损失的证据材料多份均系名扬公司单方自制，本就不具有证明力；一审法院就该诉求也认为名扬公司提供的单据中的辅件及铸造模具作为生产资料仍具有价值，也可以在日后生产中予以使用，不足以认定为已造成的实际损失。法院判决合同解除是考虑继续履行费用过高不符合经济原则等因素，而非正泰公司根本违约导致的。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中确立的可得利益损失认定标准“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”，本案中，系名扬公司多次、长期未按合同约定支付货款再先，丧失交易信用导致正泰公司第二次新浇注机到达时未给其安装、调试。结合一审关于此项的判决及过失相抵规则，正泰公司不应当支付利息损失及为履行合同造成的损失，应由其自行承担。且如果名扬公司有继续从事该生产项目的话，已经建设好的土建以及辅件及铸造模具等都是可以继续使用的（一审中也是这么认定的），实际上应当对名扬公司没有任何损失。通过名扬公司这两项诉求恰恰可以证实正泰公司在一审中阐明的名扬公司突然起诉的诉讼背景是当时国家开始大面积的查环保，相关部门不让名扬公司运用该浇注机进行生产了，想通过这种方式让正泰公司为其承担企业风险降低损失。名扬公司先拖欠正泰公司货款不支付，也并未多次催促正泰公司去安装、调试（该点在一审判决中也可以看出，上诉人并未在一审中提交过任何关于其在2017年8月23日之后交涉、催促过正泰公司前去安装调试的证据），直至一审起诉前，都未与正泰公司沟通过关于货款支付以及安装调试的问题，而是直接去法院起诉。 正泰公司上诉请求：1.依法撤销山东省临沂市中级人民法院作出的(2017)鲁13民初466号民事判决书，改判驳回名扬公司在一审中的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用等由名扬公司承担。事实和理由：一、一审法院认定正泰公司法定代表人出具的《关于浇注机的处理方案》明确载明的“由正泰铸造提供的浇注机未按原协商的技术要求制作”属于正泰公司对其交付的第一台浇注机不符合技术要求的自认，属于事实认定不清、适用法律错误。1.正泰公司法定代表人于2017年6月12日出具的《关于浇注机的处理方案》中表述的“由正泰铸造提供的浇注机未按原协商的技术要求制作”在性质上属于诉讼外的自认，对作出自认的人并不当然具有法律上的约束力，当诉讼外自认的内容与客观事实不一致时，应当以客观事实为准。2.关于正泰公司是否完整交付重新制作的新浇注机的认定存在事实错误。在17年6月12日名扬公司得知有更高效率的三维浇注机后便要求更换成三维浇注机。更换浇注机型号实际上只需要更换它的主体部分即可，原来正泰公司提供的其它配件不需要重新制作或更换，将它们重新组装即可成为一个符合名扬公司在处理方案中要求的完整的三维浇注机。3.一审法院认定名扬公司付款不存在违约行为属于事实认定错误。正泰公司在2017年6月14日已完成对技术协议里约定的全部设备的交付，没有违约行为，所以名扬公司应当按照技术协议及双方之间工业品买卖合同的约定进行付款。但名扬公司付款存在违约行为，并未付至总货款的80%。4.一审法院认定正泰公司主张其于2017年8月26日撤回技术人员系对名扬公司违约行为依法行使抗辩权的依据不足、理由不充分，不予支持存在错误。名扬公司拒不按照约定支付相应货款时，正泰公司有合法正当的理由行使其先履行抗辩权，将派过去的技术人员撤回，拒绝为其继续安装调试新的浇注机。5.一审法院不应当判定双方签订的《工业品买卖合同》、《消失模铸造全自动生产线技术协议》解除。正泰公司并不存在交付不符合合同约定的消失模铸造生产线的违约行为，现有证据尚不足以证明该生产线不符合技术指标和无修复价值的事实进行认定，正泰公司的行为不构成根本违约，不符合《合同法》第94条规定的合同的法定解除条件。 名扬公司辩称，1.一审法院认定正泰公司提供的浇注机不符合合同约定的技术标准正确。2.正泰公司并未完整交付重新制作的新浇注机，存在违约行为。3.一审法院认定名扬公司付款不存在违约行为认定事实正确。4.正泰公司于2017年8月26日撤回技术人员不属于依法行使抗辩权，而是违约行为。5.一审法院判决解除《工业品买卖合同》、《消失模造全自动生产线技术协议》正确，但理由存在瑕疵。正泰公司既没有完整地交付约定设备，也没有完成生产线的系统安装调试，更没有按照约定的条件和方式对生产线进行验收，正泰公司没有证据证明其已适当全面地履行了合同约定的义务。《消失模铸造全自动生产线技术协议》约定合同生效65日内设备具备预生产条件并进入试生产。2017年4月6日生效至今已两年半多，正泰公司仍未完成安装调试，正泰公司迟延履行主要债务经多次催告而以其行为表示拒不履行，并导致名扬公司不能实现合同目的（支付巨资建设的生产线不能正常生产，同湖南卓世博尔贸易有限公司签订的3800万元的合同不能履行）正泰公司已经构成根本违约，根据《合同法》第九十四条第（二）（三）（四）款的规定，名扬公司请求解除《工业品买卖合同》、《消失模造全自动生产线技术协议》，返还财产并赔偿损失，事实清楚，证据充分。 名扬公司向一审法院起诉请求：1.解除名扬公司和正泰公司签订的《消失模铸造全自动生产线技术协议》、《消失模铸造全自动生产线买卖合同》；2.判令正泰公司双倍返还定金120万元；3.判令正泰公司返还已支付价款156.0967万元；4.判决正泰公司赔偿名扬公司已付定金及价款的利息损失，自实际付款之日起至判决确定的返还之日止，按同期银行贷款利率计算；5.判令被告赔偿原告为履行合同支付的其他费用损失356.0807万元。（以上2-5项共计约632.1774万元，实际数额以终审判决为准）。6.本案诉讼费用由正泰公司负担。 一审法院认定事实：2017年4月5日，原告山东名扬新型材料有限公司与被告烟台正泰铸造机械有限公司签订《工业品买卖合同》一份，2017年4月，双方签订《消失模铸造全自动生产线技术协议》一份。《工业品买卖合同》约定：出卖人：烟台正泰铸造机械有限公司；买受人：山东名扬新型材料有限公司。一、标的物、数量、价款及交（提）货时间。品名：消失模自动化铸造生产线；计量单位：套；数量：1；单价：300万元。预付款到位后20天发货，65天安装调试完毕。工期每推迟一天罚款1.0%，但总额不超过5%。因买受人原因导致的工期延误工期顺延。二、质量标准：按铸造机械技术条例。三、出卖人对质量及服务的承诺：质保期一年（易损件除外）。六、交（提）货方式、、地点买受人生产现场。七、运输方式及到达站（港）和费用负担：汽运，运费由出卖人承担。八、结算方式及期限：合同签订后3日内支付合同总额的20%（60.0万元）作为定金；进厂货物定金扣除，出卖人现场采购的材料进入买受人生产车间后，买受人按照采购清单支付该批货物在“消失模铸造自动生产线设备价格表”中所列价格的60%付款，每车设备到达买受人厂区后买受人按照所装设备的价格付清60%货款后卸货；当现场采购材料及设备全部到达买受人现场后，买受人应付到合同总额的80%（240万元）；设备安装调试完毕3日内买受人再付合同总额的15%（45万元），余合同总额的5%（15万元）作为质保金，在合同期满付清。九、担保方式（也可另立担保合同）：无。十三、本合同自预付款到位之日起生效。十四、其他约定事项：1、买受人负责混凝土基础的制作，并将电源、气源、水源输送至出卖人设备接口或控制柜空开上方，相关土建基础由出卖人提供相应的技术图纸。4、本项目包括消失模流水线和自动浇铸流水线各一套，出卖人应根据买受人提供的生产技术要求来设计、制造、安装、调试设备，并达到各项技术指标，因出卖人设备未达到双方签订的技术协议的要求而造成的损失由出卖人承担。该《工业品买卖合同》附“消失模铸造自动生产线设备价格表”一份，在该价格表中，载明“自动浇注机”单价43万元。《消失模铸造全自动生产线技术协议》约定：需方：山东名扬新型材料有限公司，供方：烟台正泰铸造机械有限公司。需方需建造一条消失模铸造自动化生产线，供方愿承揽该生产线的设计、制作、安装、调试直至生产线正式投产。供需双方依据国家相关的法律、法规，本着公平、诚信的原则，经友好协商就生产线的技术性能指标、设备的配置、先进性、安全可靠性、可维护性、技术培训和售后服务以及双方责任义务等事项达成技术协议。该协议对消失模铸造自动化生产线的设计参数、生产线运行模式、技术设计及工艺说明、双方责任与义务、项目进度时间等作出详细规定。其中第三条“技术设计及工艺说明”3“浇注系统”中规定：熔炼工部和浇注工部通过浇注机南北方向移动实现钢水的转运。第六条“项目进度时间表”4、5、6规定：合同生效20日内标准设备开始发货并进入设备安装；合同生效60日内完成设备的安装工作并进入设备的调试及涂装；合同生效65日内设备具备生产条件，并进入试生产。上述合同和协议签订后，名扬公司于2017年4月6日向正泰公司支付预付款60万元，上述合同和协议于2017年4月6日生效。 双方签订的《工业品买卖合同》及《消失模铸造全自动生产线技术协议》于2017年4月6日生效后，烟台正泰铸造机械有限公司按合同约定向山东名扬新型材料有限公司交付现场采购材料和设备，自2017年4月25日交付第一批设备板链提升机、带式提升机等，至2017年6月14日交付最后一批设备特制砂箱等，正泰公司已交付合同约定的全部现场采购材料和设备。在2017年6月14日交付最后一批设备前的2017年6月12日，正泰公司法定代表人吕士海到名扬公司处，向名扬公司出具《关于浇注机的处理方案》一份，内容为：“由正泰铸机提供的浇注机未按原协商的技术要求制作，现双方商定由烟台正泰铸造机械有限公司重新按原协商的技术要求制作1台新的浇注机，当新的浇注机送到名扬公司现场后将旧的拉回去做退货处理，再按双方签定的合同支付浇注机的货款。其他设备付款方式按合同执行。特此证明。烟台正泰铸造机械有限公司吕士海2017.6.12号”。对该《关于浇注机的处理方案》的出具，名扬公司主张在试产前发现正泰公司供货并安装的浇注机没有按照合同和技术要求制作，正泰公司承诺重新更换成按合同约定制作的浇注机，正泰公司在供货和安装生产线过程中出现违约情况。正泰公司则主张合同约定浇注机南北方向移动，约定的浇注机是单向循环移动浇注机，正泰公司交付的第一台浇注机完全按合同约定制作，符合合同要求。该处理方案的书写背景是其法定代表人吕士海到名扬公司处催款，名扬公司提出将浇注机更换为三维浇注机，吕士海考虑到尽早回款，便按名扬公司要求书写了该处理方案，更换浇注机。 山东名扬新型材料有限公司自2017年4月6日向被告烟台正泰铸造机械有限公司支付预付款60万元，至2017年6月13日支付最后一笔货款10万元，前后11次支付被告货款共计209.4302万元。2017年7月4日，正泰公司施工负责人、技术人员孙军波在名扬公司提供的材料及员工工资清单上签字，确认正泰公司在涉案生产线制作、安装过程中使用名扬公司材料及人工费用共计66505元。庭审中，正泰公司对此予以认可，同意将该支出冲抵货款。上述已付货款及费用支出合计为216.0807万元。 2017年7月初涉案生产线安装完毕，开始进入调试、试生产阶段。2017年7月27日，对试生产过程中发现的问题，双方形成书面记录材料《试机过程中出现的问题》，由双方技术人员在该材料上签字确认，山东名扬新型材料有限公司签字人为连明池、黄为兴，烟台正泰铸造机械有限公司签字人为孙军波。该《试机过程中出现的问题》内容为：“1、翻箱机原来的翻箱机放产品后翻不起来，在7月13号改油缸后油温过高，设备油站不匹配，需要更换，产品放不出来。2、滚桶在生产过程没有喷不到水的地方，热量过高，滚桶发红，需要改进。3、皮带式提升机在试生产过程中，石英砂温度过高造成自动停机，要求更换。4、砂库在7月25日试生产过程中，砂库的温度（砂英砂）高达90度，无法使用，急需改进。5、推箱机推箱机、过渡车在试生产中，经常推不到位，或者卡住，急需整改。6、除尘设备达不到技术要求，需要改进。以上定于8月13号前完成。2017年7月27号。”对上述出现的问题，名扬公司在庭审质证及陈述中主张这些技术和质量问题的存在，致使试车没能成功。正泰公司技术人员将存在的问题确认后，承诺在2017年8月13日前完成整改，但正泰公司技术人员撤走后，经名扬公司多次催促，正泰公司再未来人。该生产线不能达到双方约定的技术指标，根本无法承担技术合同中约定的产量，与名扬公司生产计划和其他配套设施完全不相适应，不能正常运作，没有达到交付条件。正泰公司在庭审质证及陈述中则主张，对上述问题中的前5项问题，其在第一时间就已整改，第6项问题除尘设备达不到技术要求并非设备本身问题，而系名扬公司购买的砂不符合当时的环保要求。上述问题均是在试生产过程中产生的可以解决的问题，正泰公司技术人员于2017年8月2日前已予以解决。该生产线安装调试后完全可以正常运转并生产出合格产品，名扬公司主张完全不能运转，且系正泰公司原因造成，与事实不符。 烟台正泰铸造机械有限公司派住在山东名扬新型材料有限公司负责生产线安装和调试工作的技术人员孙军波于2017年8月2日返回烟台。对2017年7月27日双方技术人员签字确认的生产线存在的问题，正泰公司陈述在孙军波2017年8月2日离开名扬公司处前即已整改完毕，名扬公司对此不予认可。孙军波在2017年8月2日返回烟台的当日向名扬公司负责人发送短信一份，内容为：“马总，你好。我是烟台正泰小孙，我来三个多月了，我想回家看看。过几天浇注机过来，我在一起回来。”2017年8月23日，正泰公司将根据2017年6月12日其法定代表人吕士海出具的《关于浇注机的处理方案》重新制作的浇注机发送到名扬公司生产线现场。关于该新制作的浇注机，名扬公司主张仅系半成品，很多配件未安装，有些配件还没发来，正泰公司则主张系整机，但双方皆认可原告提供的证据10中最后一张照片上的浇注机，即为2017年8月23日发送的新制作的浇注机。经审查名扬公司提供的证据10中的新浇注机照片，并将其与该证据中的旧浇注机照片进行比对，可以看出新浇注机主体部分虽已制作完毕，但明显缺少盛放钢水的相关配件。现该新浇注机尚放置在名扬公司生产线现场，并未安装。2017年8月24日，被告技术人员孙军波从烟台返回名扬公司处，正泰公司于2017年8月26日将其撤回。关于正泰公司将技术人员孙军波撤回，正泰公司主张系因名扬公司仅在发货清单上签字，但不予入库、不支付货款所导致，系其对名扬公司违约行为行使抗辩权，经正泰公司与名扬公司方老总沟通后，名扬公司不予理会，故正泰公司将孙军波撤回。名扬公司则主张正泰公司将应当更换的浇注机半成品运至其处后，对试机过程中发现的问题根本无从解决，故将其技术人员撤走，经名扬公司多次催促正泰公司未来人。 本案审理过程中，山东名扬新型材料有限公司于2018年11月提交鉴定申请书，请求对烟台正泰铸造机械有限公司承揽的消失模铸造全自动生产线能否达到合同约定的产能并生产出合格产品进行鉴定。经本院技术室委托中国检验认证集团北京有限公司进行鉴定，2019年7月9日，中国检验认证集团北京有限公司作出(110219010004号)《情况说明函》，以“依据双方当事人对110219010004号《鉴定建议书》的回复，现阶段双方当事人都不能对产线设备进行确认并调试，我司无法开展鉴定工作”为由，作出“特对此案做退案处理”的说明。 一审法院认为，山东名扬新型材料有限公司和烟台正泰铸造机械有限公司2017年4月5日签订的《工业品买卖合同》及2017年4月签订的《消失模铸造全自动生产线技术协议》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。合同应当严守。双方应严格按上述合同和协议约定履行各自的义务，构成违约的，应承担相应的民事责任。 按双方签订的买卖合同和技术协议的约定，烟台正泰铸造机械有限公司应设计、制造符合技术要求的生产线设备。双方签订的技术协议约定“熔炼工部和浇注工部通过浇注机南北方向移动实现钢水的转运”，正泰公司主张此说明约定的浇注机是单向循环移动浇注机，其交付的第一台浇注机完全系按合同约定制作。对此，山东名扬新型材料有限公司不予认可。名扬公司提供的由正泰公司法定代表人吕士海出具的《关于浇注机的处理方案》明确载明“由正泰铸机提供的浇注机未按原协商的技术要求制作”，此证明正泰公司明确认可其交付的第一台浇注机不符合技术要求，而该证据在性质上属当事人自认，故应认定正泰公司交付的第一台浇注机不符合合同约定。正泰公司交付的第一台浇注机虽不符合合同约定，但正泰公司向名扬公司出具《关于浇注机的处理方案》，提出“重新按原协商的技术要求制作1台新的浇注机”，名扬公司收取、持有该处理方案，等待正泰公司新浇注机的交付，并在新浇注机交付前配合正泰公司对生产线进行调试，此证明名扬公司已认可正泰公司对浇注机设备的处理方案。故对正泰公司在设计、制造浇注机方面是否构成违约，最终应以正泰公司是否完整交付重新制作的新浇注机作为依据。2017年8月23日，正泰公司将重新制作的新浇注机发送到原告生产线现场，但该浇注机仅主体部分制作完毕，尚缺少部分配件，据此并不能认定正泰公司已完全履行了其重新制作1台浇注机的承诺，故应认定正泰公司存在未完全履行浇注机设计、制造义务的行为，构成履行不当。 按双方签订的买卖合同和技术协议的约定，烟台正泰铸造机械有限公司应对设计、制造、安装的生产线进行调试，达到技术性能指标直至生产线正式投产。2017年7月27日，经多日试产和调试，发现生产线仍存在部分问题，双方形成书面记录《试机过程中出现的问题》并签字确认。对上述书面记录中列明的问题是否已整改完毕，双方各持异议。山东名扬新型材料有限公司主张正泰公司技术人员撤走后，经多次催促并未来人整改调试，现该生产线不能达到双方约定的技术指标，不能正常运作。正泰公司则主张上述问题均系在试产过程中产生的可以解决的问题，正泰公司技术人员于2017年8月2日前已予以解决，该生产线安装调试后完全可以正常运转。从举证角度考虑，名扬公司持有并提供双方签字确认的上述书面记录，证明涉案生产线经试产调试后，仍存在多项问题未予解决，正泰公司主张该书面记录中的问题在其技术人员2017年8月2日返回烟台前已完全整改完毕，应提供相应的证据予以证明，但其却未能提供。从正泰公司的陈述中可以看出，正泰公司实际系主张因生产线已整改完毕调试成功后，其才于2018年8月2日撤回技术人员，但其技术人员孙军波在2017年8月2日返回烟台当日向名扬公司负责人发送的短信中，明确表示其返回烟台的原因系“想回家看看”，根本体现不出因整改完毕调试成功由正泰公司通知其撤回的内容。上述书面记录中明确载明部分问题如第1项“翻箱机”问题的整改需更换相关设备，但正泰公司提供的入库单及销货清单中并没有该更换设备的交付凭证和内容，且正泰公司并未主张亦无证据证明在2017年7月27日双方对试产中出现的问题确认后，其又向名扬公司交付了该需更换的设备。综上，结合当事人陈述、双方举证质证、本案案情以及日常生活经验法则，应认定名扬公司主张上述书面记录中列明的问题，正泰公司尚未整改完毕，其主张具有高度盖然性，对其该主张，依法应予支持。 烟台正泰铸造机械有限公司于2017年8月26日撤回技术人员，正泰公司主张此系其对山东名扬新型材料有限公司的违约行为依法行使抗辩权，其主张是否成立。按双方签订的《工业品买卖合同》约定，正泰公司采购和制造的每批材料和设备到达名扬公司现场后，名扬公司付价款的60%，材料及设备全部到达名扬公司现场后，名扬公司付合同总额的80%即240万元，设备安装调试完毕3日内再付合同总额的15%即总付款达到285万元。根据该约定，正泰公司负有分批交付设备和生产线安装、调试的先履行义务，当正泰公司依次履行了相应义务后，名扬公司按约定比例分批支付货款的义务即转换为先履行义务，名扬公司不支付或不及时足额支付相应货款，正泰公司有权拒绝履行后续设备的交付和生产线安装、调试的义务。名扬公司、正泰公司分别主张在合同履行过程中，对方存在交付设备缺少配件和付款不足不及时等违约情形，但双方仍正常履行合同直至生产线进入试产调试阶段，应视为双方皆自愿放弃相应的先履行抗辩权，据此不应再对双方的上述履行行为作出违约定性并追究相应的违约责任。正泰公司自合同生效后的2017年4月25日至2017年6月14日，已交付合同约定的全部现场采购材料和设备。名扬公司自2017年4月6日至2017年6月13日，已支付正泰公司货款共计209.4302万元。在2017年6月14日正泰公司交付最后一批设备前的2017年6月12日，正泰公司法定代表人吕士海向名扬公司出具《关于浇注机的处理方案》，承认已交付的浇注机“未按原协商的技术要求制作”，按买卖合同附件“设备价格表”该浇注机价格为43万元。故在2017年6月14日正泰公司交付全部设备时，名扬公司应支付货款205.6万元（300万元—43万元=257万元×80%＝205.6万元）。而在此前的2017年6月13日，名扬公司已支付货款209.4302万元，故应认定截至2017年6月14日，名扬公司付款不存在违约行为。 2017年8月23日，烟台正泰铸造机械有限公司将重新制作的新浇注机发送到山东名扬新型材料有限公司生产线现场，后于2017年8月26日将其技术人员撤回。对撤回的原因，从正泰公司的陈述来看，其实际系主张重新制作的新浇注机发送到现场后，名扬公司应按合同约定支付合同总额的80%即240万元，而名扬公司拒绝履行该付款义务，其将技术人员撤回，系依法对名扬公司的该违约行为行使抗辩权。名扬公司对此不予认可，从名扬公司的陈述来看，其实际系主张正泰公司拒绝履行新浇注机的安装和生产线的整改调试义务，即无故拒绝继续履行合同。正泰公司主张的该抗辩权，在性质上应为先履行抗辩权，即主张名扬公司未在先履行合同总额80%的货款240万元的付款义务，其有权拒绝履行后续义务。正泰公司签订本案合同的目的即为取得设备货款，在重新制作的新浇注机发送到名扬公司生产线现场后，正泰公司向名扬公司主张相应支付比例的设备货款，符合正常逻辑；正泰公司技术人员孙军波于新浇注机发送到现场后的次日返回名扬公司处，应主要系为新浇注机的安装及生产线的整改调试而来。故应认定正泰公司关于撤回原因的主张具有较大可能性。名扬公司自2017年4月6日至2017年6月13日，已支付正泰公司货款共计209.4302万元，加上2017年7月4日正泰公司技术人员孙军波签字确认的使用名扬公司材料及人工费用66505元，名扬公司共计支付货款216.0807万元，确未达到合同约定的材料和设备全部到达现场后支付合同总额的80%即240万元的数额。但正泰公司发送到名扬公司现场的重新制作的新浇注机，仅完成主体部分的制作，尚缺少部分配件，即并非完整的浇注机，在此情况下，正泰公司要求名扬公司支付合同总额80%的货款240万元，理由并不充分。在正泰公司交付的新浇注机并非完整浇注机的情况下，即使名扬公司存在拒绝支付货款至合同总额的80%即240万元的行为，亦有相应的理由，正泰公司据此主张名扬公司违反先履行义务，依据不足。且即使达到了支付至合同总额的80%即240万元的付款条件，正泰公司于2017年7月27日在《试机过程中出现的问题》上签字确认承诺于2017年8月13日前完成问题的整改，其技术人员孙军波于2017年8月2日撤回后，直至2017年8月24日才返回名扬公司处，已违背了其对生产线存在的问题限期整改的承诺，名扬公司有理由对正泰公司的履约信誉和履约能力产生怀疑，有权行使不安抗辩权，暂时中止履行其在先付款义务，待正泰公司完成后续新浇注机安装及生产线整改调试义务后，再按合同约定的方式支付货款。综上，正泰公司主张其2017年8月26日撤回技术人员，系对名扬公司违约行为依法行使抗辩权，其主张依据不足，理由不充分，对其该主张，应不予支持。 按双方签订的买卖合同和技术协议的约定，山东名扬新型材料有限公司负有向烟台正泰铸造机械有限公司支付合同约定价款的义务，正泰公司负有向名扬公司交付符合合同技术要求的消失模铸造生产线的义务。正泰公司未完全履行其承诺的重新制作的新浇注机的交付及安装，未履行其签字确认的书面记录中列明的生产线试产调试过程发现的多项问题的整改，2017年8月23日不当行使先履行抗辩权撤回技术人员，上述行为导致其向名扬公司交付的现存消失模铸造生产线未能完全达到合同约定的技术性能指标，不能完全正常运转投入生产，故应认定正泰公司存在交付不符合合同约定的消失模铸造生产线的违约行为。现有证据虽能证明正泰公司交付的生产线不符合合同约定的技术要求，但在鉴定机构对该生产线是否达到合同约定的产能并生产出合格产品未作出鉴定结论的情况下，仅以现有证据尚不足以认定该生产线经整改仍不能达到合同约定的技术性能指标，该生产线存在已无修复价值的质量瑕疵，即不足以认定正泰公司的违约行为致使名扬公司不能实现合同目的，正泰公司构成根本性违约。正泰公司的行为虽不构成根本性违约，正泰公司本应继续履行新浇注机的配件制作和安装以及生产线的整改调试义务，但考虑到名扬公司要求解除合同，而正泰公司确存在交付不符合合同约定技术要求生产线的违约行为；名扬公司、正泰公司现已失去信任基础，要求正泰公司继续履行可能在事实上已很难实现，且极易产生新的矛盾，使双方纠纷的解决更加复杂化；加之，该生产线已闲置日久，原材料和人工费用上涨，环保标准提高，多种因素的存在可能导致生产线整改修复费用过高，不符合经济原则，故对双方2017年4月5日签订的《工业品买卖合同》及2017年4月签订的《消失模铸造全自动生产线技术协议》，应予解除。 依据合同法相关法律规定，合同解除发生恢复原状和赔偿损失等法律后果。《中华人民共和国合同法》第362条第2款规定：“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。”故山东名扬新型材料有限公司支付的货款209.4302万元及垫支的材料及人工费用66505元共计216.0807万元，烟台正泰铸造机械有限公司应予返还；正泰公司交付的现场采购材料和全部生产线设备及重新制作的新浇注机，名扬公司亦应予以返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。……。”现有证据不足以认定正泰公司的违约行为致使名扬公司不能实现合同目的，正泰公司构成根本性违约，故本案不应适用定金罚则。《中华人民共和国担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”双方仅在《工业品买卖合同》第八条“结算方式及期限”中约定“合同签订后3日内支付合同总额的20%（60.0万元）作为定金”，并未约定该60万元作为债权的担保及双倍返还之定金罚则。上述担保法解释第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”双方签订的《工业品买卖合同》第一条约定“预付款到位后20天发货”，第十三条约定“本合同自预付款到位之日起生效”，结合上述第八条约定内容及2017年4月6日名扬公司支付60万元，可以看出，双方实际系既约定该60万元为定金，又约定该60万元为预付款，该60万元到位双方所签合同生效，该60万元作为定金，亦应为成约定金，而非违约定金。双方签订的《工业品买卖合同》第九条明确约定“担保方式（也可另立担保合同）：无”，这里的“担保方式”，应系指债的担保，双方约定无担保方式，自然亦应包括无定金之债的担保方式（双方并未另行订立担保合同）。综上，名扬公司要求正泰公司双倍返还定金120万元，应不予支持。名扬公司提供的生产线基础施工土建、开工后的辅件及铸造模具等费用单据，正泰公司主张系名扬公司单方制作；名扬公司提供的该单据中的辅件及铸造模具作为生产资料仍具有价值，亦可在相关及以后的生产中予以使用，不足以认定为已造成实际损失；名扬公司主张的生产线基础施工土建费用单据，在正泰公司主张系名扬公司单方制作即不予认可的情况下，无法据此确定基础施工土建的实际损失数额；且解除本案双方签订的合同并非因正泰公司构成根本性违约，而是在认定正泰公司履行不当构成违约的前提下，结合履行标的不适于强制执行、继续履行费用过高不符合经济原则等因素，综合予以判定的结果。综上，对名扬公司要求赔偿其生产线基础施工土建费用等损失，应不予支持。本案系合同解除后因恢复原状而发生双方返还，故名扬公司要求正泰公司赔偿已付定金及货款的利息损失，依据不足，应不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十条、第三百五十六条第二款、第三百六十一条、第三百六十二条第二款，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十六条、第一百二十条规定，判决：一、解除山东名扬新型材料有限公司和烟台正泰铸造机械有限公司2017年4月5日签订的《工业品买卖合同》及2017年4月签订的《消失模铸造全自动生产线技术协议》；二、烟台正泰铸造机械有限公司于判决生效之日起三十日内返还给山东名扬新型材料有限公司货款209.4302万元及垫支的材料和人工费用66505元，共计216.0807万元；三、山东名扬新型材料有限公司于判决生效之日起三十日内返还给烟台正泰铸造机械有限公司现场交付的采购材料和全部生产线设备及2017年8月23日交付的重新制作的新浇注机一台，山东名扬新型材料有限公司配合烟台正泰铸造机械有限公司将上述材料和设备拆除后运回；四、驳回山东名扬新型材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56052.42元，保全费5000元，共计61052.42元，由山东名扬新型材料有限公司负担36893.48元，烟台正泰铸造机械有限公司负担24158.94元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。名扬公司提交证据一：《贷款利息清单》及山东名扬在合同履行期间支付的银行贷款利息凭证一组共计12份，证明因正泰公司根本违约，其应当返还货款的利息应按名扬公司同期支付贷款率计算；证据二：山东大洋资产评估有限公司鲁大洋评报字（2019）第106号《资产评估报告书》一份，证明名扬公司因生产线基础施工土建、安装调试阶段的辅件及铸造模具等支出的各种费用该损失金额共计1207500元。 正泰公司质证称，对证据一的真实性不予认可。并且与本案无关联性，贷款并非名扬公司履行合同义务必然作出的行为。1.对证据二的真实性不予认可。2.该组证据系名扬公司单方委托山东大洋资产评估有限公司作出，其合法性无法确认，名扬公司对其委托评估过程及依据是否合法亦无提供相应证据辅证，也未申请公证处进行公证；名扬公司应当提供其缴纳评估费用3000元的相关凭证，以及评估公司对该项评估的收费标准。3.关联性不予认可。价值不等于损失，《资产评估报告书》中明确载明评估目的为“消失模生产线设备基础的价值”，与名扬主张的损失无任何关联性。4．《资产评估（摘要）》第二条评估目的、《资产评估报告》第十一条第5款以及《业务约定书》和《承诺函》中均有字眼明确载明此次评估目的为“管理咨询”且仅供名扬公司用作管理咨询时的作价参考，该评估报告不应在诉讼中作为证据使用，其不具有任何法律效力。5.《资产评估报告》中第九条“评估结论”明确写明在继续使用的情况下，名扬公司委托评估的资产评估价值为人民币1207500元。第三条明确了“在用价值”的定义即评估对象作为企业组成部分或者要素资产按其正在使用方式和程度对其所属企业的贡献的价值估计数额。该组证据恰恰能够证明名扬公司所主张的土建和辅件、铸造模具等生产资料同一审法官对该部分事实认定一样，仍具有价值，并能够继续使用并在相关及以后的生产中为企业创造价值。名扬公司只要从事该项目，土建及辅件等生产资料是其所必备的，土建及辅件、铸造模具费用无论从法律还是事实上都无法构成名扬公司所主张的损失。 本院认为，对于名扬公司提交的两份证据，证据一无法证明贷款利息与支付给正泰公司货款之间的必然联系和对应关系；证据二证实已实施土建等工程现有价值，但无法证明名扬公司实际损失之间存在关联，本院均不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一是案涉合同应否解除；二是如果合同解除，责任如何承担。 一、关于案涉合同应否解除的问题。根据名扬公司、正泰公司双方签订的《工业品买卖合同》和《消失模铸造全自动生产线技术协议》约定，名扬公司负有向正泰公司支付合同约定价款的义务，正泰公司负有设计、制作、安装、调试生产线并正式投产的义务。根据一审查明事实，在进入试机调试阶段之前，名扬公司和正泰公司均认可对方的履约行为，对双方的付款不足不及时和交付设备缺少配件等情形不再追究违约责任。在调试之后针对存在问题双方形成了《试机过程中出现的问题》并进行整改。后正泰公司将新制作的浇注机发送到名扬公司现场，但根据一审查明事实，该浇注机并非完整的符合合同要求的浇注机，仅主体部分制作完毕，尚缺少部分配件。自2017年4月5日合同签订至正泰公司交付新浇注机之前，名扬公司应付货款205.6万元（300万元-43万元×80%=205.6万元），实际支付货款209.4302元，已达到合同约定，故名扬公司不存在违约行为。而正泰公司是否违约取决于三个问题，一是2017年7月27日《试机过程中出现的问题》是否整改完毕；二是重新制作的浇注机是否按合同要求制作、安装并调试完毕；三是生产线是否已达到正常投产的标准。关于第一个问题，正泰公司主张其已整改完毕并将技术人员撤回，根据一审查明事实，技术人员两次从名扬公司返回均不是因为整改完毕撤回。第一次是2017年8月2日技术人员孙军波返回烟台，其原因是“想回家看看”，短信截图体现不出因为整改完毕由正泰公司通知其撤回。第二次是2017年8月26日正泰公司撤回技术人员，根据正泰公司陈述系因名扬公司拒绝履行付款义务才将技术人员撤回，亦非因为整改完毕才撤回。另外在需要整改的问题中明确载明部分问题整改需要更换设备，但正泰公司提供的入库单及销货清单中并没有相关更换设备的交付凭证和内容。正泰公司亦无其他证据证明对试机过程中出现的问题已整改完毕。一审法院认定正泰公司尚未整改完毕并无不当。关于第二个问题，正泰公司重新制作的浇注机于2017年8月23日发送到名扬公司现场，但缺少盛放钢水的相关配件，该浇注机尚放置在名扬公司生产线现场，并未安装。正泰公司主张其未履行安装义务是由于名扬公司未在先履合同总额80%的货款240万元的付款义务，本院认为，正泰公司在发送的新浇注机并不完整的情况下，尚没有完全履行发货义务，故不能要求名扬公司履行付款义务。关于第三个问题，名扬公司曾于2018年11月申请对生产线能否达到合同约定的产能并生产合格产品进行鉴定，但鉴定机构出具说明函“现阶段双方当事人都不能对生产线设备进行确认并调试，我司无法开展鉴定工作”，正泰公司亦没有提交证据证明生产线已具备正常运行的条件。综上，正泰公司没有按照合同约定，完全履行安装、调试的义务，一审法院认定正泰公司构成违约并无不当。 正泰公司未按照合同约定履行安装、调试等义务，存在违约情形，但鉴定机构亦未对该生产线能否达到合同约定产能并生产出合格产品作出鉴定结论，现有证据不足以认定该生产线经整改仍不能达到合同约定的技术性能指标。因此名扬公司主张正泰公司构成根本性违约理由不能成立，本院不予支持。因正泰公司撤回技术人员后，名扬公司和正泰公司多次就合同履行进行协商，未达成一致，一审法院基于名扬公司与正泰公司双方的信任基础已丧失、名扬公司要求解除合同、案涉合同不适于强制履行、本案合同已不具备继续履行可能性的实际情况下，解除合同并无不当。 二、关于案涉合同解除后责任承担的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第二款规定，技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。因此本案合同解除后发生恢复原状、赔偿损失等法律后果，正泰公司返还名扬公司216.0807万元，名扬公司返还正泰公司交付的现场采购材料和全部生产线设备及重新制作的新浇注机。关于名扬公司主张履行合同支出费用损失的问题，其提供的证据系基础施工土建及相关辅件费用单据、评估机构出具的该生产线现有价值，名扬公司并未主张并举证证明以后该设施不能使用，不足以认定名扬公司发生了实际损失，故一审法院对名扬公司要求赔偿生产线基础施工土建费用等损失不予支持，并无不当。关于名扬公司主张货款利息的问题，因本案并非因正泰公司根本性违约解除合同，而是在认定正泰公司履行不当、名扬公司要求解除合同、双方失去信任基础的实际情况下解除合同，故一审法院认定双方相互返还，对名扬公司主张货款利息不予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，名扬公司、正泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64174.2元，由上诉人山东名扬新型材料有限公司负担40087.74元，上诉人烟台正泰铸造机械有限公司负担24086.46元。 本判决为终审判决。 审判长  王爱华 审判员  左玉勇 审判员  安景黎 二〇二〇年三月三十一日 书记员  周涵宇