广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2957号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐某某，男，因本案，于2018年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人杨某某。辩护人袁某某。上诉人（原审被告人）冉某某，因本案，于2018年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人张某某，因本案，于2018年12月23日被羁押，同日被刑事拘留，经深圳市龙华区人民检察院批准，于2019年1月25日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人刘某某，男，因本案，于2018年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人简某某，因本案，于2018年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现已取保候审。原审被告人李某某，因本案，于2018年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现已取保候审。原审被告人唐某某，男，因本案，于2018年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人彭某某，男，因本案，于2018年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人罗某，女，因本案，于2018年9月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控的原审被告人唐某某等犯组织卖淫罪一案，于2019年9月25日做出（2019）粤0309刑初907号刑事判决。宣判后，原审被告人唐某某、冉某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本院审理过程中，上诉人冉某某申请撤回上诉。本案现已审理终结。原判认定：被告人唐某某于2016年7月28日，在深圳市龙华区XX社区XX路XX号注册成立深圳市XXX休闲娱乐有限公司（以下简称XXX），XXX除了经营正规的沐足、按摩服务外，还经营330元的“口爆”，700元的外出酒店发生性关系一次、900元的外出酒店发生性关系两次的卖淫服务。被告人唐某某为XXX的法定代表人、经理，负责日常管理、发放工资、订酒店房间等运营工作。被告人张某某、冉某某担任部长，负责客人接待、安排技师上钟、协助订酒店房间等；被告人刘某某、唐某某、彭某某、罗某为服务员，负责客人接待、清洁卫生、协助订酒店房间等；被告人简某某、李某某为司机，负责协助订酒店房间、接送嫖客和失足妇女至酒店等。XXX的运营模式为：部长或服务员接待客人、安排房间和技师，技师在提供服务时向客人介绍卖淫服务项目，并根据不同的卖淫项目按比例与会所分成嫖资。330元的项目在XXX按摩房内进行服务，客人消费完后到收银台结账；700元和900元的项目客人先结账，然后由XXX安排司机将客人和失足妇女一起送往开好房间的酒店，酒店通常选在的XX酒店、XX（观光路）酒店、XXX（吉盛）酒店，酒店房间由唐某某用本人和被告人张某某、冉某某、刘某某、唐某某、彭某某、罗某、简某某、李某某的身份证在网上预定好，再由各被告人前往相应的酒店凭个人身份证领取房卡，供嫖客和失足妇女卖淫嫖娼使用。2018年9月8日1时许，公安机关在XXX抓获被告人唐某某、冉某某、刘某某、唐某某、彭某某、罗某、简某某、李某某，并在881房、882房、885房、896房分别查获卖淫嫖娼人员洪某和肖某、吴某和何某、叶某和马某、某某和周某，查获达成外出酒店发生性关系服务的卖淫嫖娼人员晏某和黄某、花某1和江某1，查获已在酒店与嫖客完成性关系服务的失足妇女杨某，并将涉嫌卖淫的于某等人带回协助调查。2018年12月23日，被告人张某某在湖南省沅陵县沅陵镇工商银行附近路边被公安机关抓获。另查明，2018年9月9日，涉案人员某某、洪某、吴某、叶某、晏某、花某1、杨某因卖淫被行政处罚，黄某、文某、江某1、周某、何某、肖某、马某因嫖娼被行政处罚。原审认定上述事实的证据有：1.物证：嫖资人民币5140元；2.书证：被告人身份材料、违法犯罪经历情况说明、提取笔录、住宿登记表、行政处罚决定书、到案经过等；3.证人周某、文某、某某、肖某、洪某、何某、吴某、马某、叶某、黄某、晏某、江某1、花某1、江某2、王某、花某2、刘某1、于某、安某、杨某、刘某2、樊某等24人的证言；4.被告人唐某某、张某某、冉某某、刘某某、简某某、李某某、唐某某、彭某某、罗某的供述与辩解；5.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验笔录、辨认笔录等；6.视听资料：酒店监控视频。原判根据上述事实和证据认为，被告人唐某某无视国家法律，为谋取非法利益，组织他人提供卖淫服务，其行为已构成组织卖淫罪；被告人张某某、冉某某、刘某某、简某某、李某某、唐某某、彭某某、罗某无视国家法律，明知会所内存在组织卖淫行为，仍为其提供辅助工作，其行为已构成协助组织卖淫罪。关于被告人唐某某的行为定性问题，被告人唐某某作为涉案会所的法定代表人和实际经营者，为谋取非法利益，以各种手段招募、纠集多名卖淫人员，通过日常管理、发放工资、预定酒店、安排接送等方式对卖淫人员进行管理，其行为已构成组织卖淫罪。相关辩护意见，不予支持。关于口交不属于卖淫范畴的辩护意见，对性交之外的口交应认定为刑法意义上的卖淫行为，口吹、口爆等行为均可认定为卖淫行为。相关辩护意见，不予支持。关于本案卖淫人数的认定问题。在本案中，公安机关现场抓获哎花、洪某、吴某、叶某、晏某、花某1、杨某等7名卖淫人员并予以行政处罚。涉案人员于某自认系卖淫人员，并有被告人唐某某、张某某、刘某某、李某某、彭某某、罗某以及涉案人员哎花、吴某、叶某、晏某、杨某、樊某、袁文进、王晓威等人的辨认，足以认定其亦系卖淫人员。故认定本案卖淫人数为8人，并在量刑时予以考虑。关于被告人张某某、冉某某、刘某某、简某某、李某某、唐某某、彭某某、罗某均系从犯的辩护意见，在本案中，被告人张某某、冉某某担任部长职务，具有一定的管理职能，在共同犯罪中所起作用较大，不认定其系从犯。被告人刘某某、唐某某、彭某某、罗某、简某某、李某某从事一般性的辅助工作，在协助组织卖淫共同犯罪中起次要的作用，系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚，相关辩护意见合法有据，予以支持，并在量刑时予以从轻处罚。鉴于被告人刘某某、唐某某、彭某某、罗某与被告人简某某、李某某的职责分工有所不同，在量刑时予以考虑。被告人张某某、冉某某、刘某某、简某某、李某某、唐某某、彭某某、罗某在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，并当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人唐某某在庭审时自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。相关辩护意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人冉某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人刘某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。五、被告人唐某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。六、被告人彭某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。七、被告人罗某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。八、被告人简某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。九、被告人李某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元。十、涉案嫖资人民币5140元，依法予以没收。上诉人唐某某请求对其减轻处罚。主要理由为：1.现行法律及司法解释并未将打飞机及口淫行为规定为卖淫行为，伊利园存在口淫的行为不能认定为组织卖淫次数。2.一审判决对上诉人的量刑超过了量刑建议的上限，量刑极重，不符合法律规定。其辩护人的主要辩护意见与上诉人的上诉意见一致，另补充：1.本案中卖淫次数少，建议从轻处罚。2.上诉人具有坦白、认罪认罚、初犯等从轻情节。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人唐某某无视国家法律，为谋取非法利益，组织他人提供卖淫服务，其行为已构成组织卖淫罪。上诉人冉某某及原审被告人张某某、刘某某、简某某、李某某、唐某某、彭某某、罗某无视国家法律，明知会所内存在组织卖淫行为，仍为其提供辅助工作，其行为已构成协助组织卖淫罪。关于上诉人唐某某及其辩护人所提口淫行为不能认定为卖淫行为的上诉理由及辩护意见，经查，卖淫是指以营利为目的，为不特定对方提供性服务的行为。结合大众的普遍理解，口淫是一方生殖器进入另一方体内，与性交具有等同性，与不特定对方实施口淫等类似性交的行为，应依法认定为属于刑法意义的卖淫行为，该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提本案卖淫次数少，应从轻处罚的辩护意见，经查，公安机关现场抓获的7名卖淫人员的证言与唐某某等人的供述相互印证，可以证实案涉卖淫人数有8人，原审对此予以认定并在对应的量刑幅度内予以量刑，并无不当。关于辩护人所提唐某某具有认罪认罚从轻情节的辩护意见，经查，唐某某在审查起诉阶段未签署认罪认罚具结书，但在原审庭审中表示认罪认罚，原审对此已予以认定，并在量刑时予以体现，辩护人再以此为由请求从轻处罚，不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冉某某申请撤回上诉，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人冉某某撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 涂  俊  峰审判员 张    薇审判员 李    静二〇二〇年三月二日书记员 杨心仪（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。