安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终350号 上诉人（原审被告）：桂万发，住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：汪德平，住安徽省繁昌县。 被上诉人（原审原告）：王军，住安徽省芜湖市三山区。 委托诉讼代理人：余兴海，安徽海声律师事务所律师。 上诉人桂万发因与被上诉人王军劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人桂万发及其委托诉讼代理人汪德平、被上诉人王军委托诉讼代理人余兴海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 桂万发上诉请求：撤销一审判决，判决驳回被上诉人的一审起诉或发回重审。事实与理由：一审判决适用程序和法律均存在错误。1．被上诉人以上诉人非法用工直接起诉至一审法院，存在程序上的错误。企业或个人是否非法用工，应由企业所在地的劳动行政主管部门先予认定后，就赔偿数额发生争议的裁决，当事人对判决不服的。而一审径直认定上诉人个人非法用工，存在着程序上的错误。［2019］芜三劳人仲不第003号不予受理通知书认定王军与桂万发之间的争议不属于劳动争议，也未裁决桂万发个人非法用工。2．一审被上诉人以上诉人个人作为本案被告，存在诉讼被告主体错误。被上诉人以《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条为依据向桂万发个人主张赔偿权利，而该法条所指的赔偿义务人均是用人单位，而桂万发在用工时并非无营业执照或使用童工。《工伤保险条例》第六十三条也明确规定，单位职工受到事故伤害的由该单位向职工给予一次性赔偿。3．被上诉人受伤是在上诉人租赁三山区梅山水稳建材加工厂时。上诉人所经营的“三山区岳山石料加工厂”是合法企业，实际投资经营人为梅务宝、桂万发、张标橹。该企业在2014年8月11日名称注销后，2014年8月14日又更名为“三山区峨桥镇祥瑞石子厂”，投资经营人、企业地址均未发生改变，（2019）皖0208民初1747号判决已查明三山区峨桥镇祥瑞石子厂至今仍由梅务宝、桂万发、张标橹在合伙经营。上诉人误认为三山区岳山石料加工厂和三山区峨桥镇石子厂为同一主体，用已注销的企业三山区岳山石料加工厂公章申报工伤，只是申报主体的过失，而并非法用工。4．上诉人经营的企业为个体工商户，实际投资经营参与人有多个，被上诉人无论用何种法律关系主张权利，都应该根据《民诉法》五十九条规定，应将登记字号作为当事人，同时注明该字号经营者的基本信息营业执照与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。很显然，一审遗漏当事人的诉讼和判决。关于本案赔偿数额引用标准均存在错误。5．一审以劳动争议受理的案件，被上诉人以《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》主张权利，该办法第四条规定：受伤职工在劳动能力鉴定之前，进行治疗的费用按统筹地区上一年度职工平均工资标准，该办法的第五条规定“前款赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工平均工资”，被上诉人是在2017年7月29日受伤，劳动能力鉴定申请在2018年7月30日，被上诉人的赔偿基数应按芜湖统筹地区2017年非私企业职工平均工资65067元，而非按2019年度上年安徽省2018年非私企业职工年平均工资74378元，一审采信被上诉人劳动能力鉴定后一年的标准，且非芜湖统筹地区上年度的标准，适用标准错误。6.2018年7月30日上诉人申请劳动能力鉴定后被上诉人仍主张多张医疗费票据，从2018年8月3日至2019年8月13日，2018年1月21日复印费也在诉讼之列，共计多判金额754.44元。7．被上诉人受伤后，上诉人支付了被上诉人所有住院费用，住院发票也交由被上诉人在人身意外伤害险一并获赔35883.2元。企业在用工时为用工者投保人身意外伤害险，其目的就是防范职工意外受伤后，化解赔付矛盾减轻企业的赔付风险，而一审认定企业投保职工获赔的赔偿金35883.2元不在上诉人的赔付之列，违背了企业投保宗旨加大了企业的赔付损失，显然对上诉人不公平，上诉人认为保险赔付应当一并扣减。8．被上诉人受伤后，上诉人就伤后赔偿事宜与被上诉人达成赔偿协议，上诉人每月赔付被上诉人3000元左右。被上诉人从2017年9月至2018年10月获赔付47000元（其中领取现金18000元，微信转账29000元），以上赔付也应一并扣减。综上，上诉人只是为被上诉人申报工伤的主体存在过失，上诉人用工时是以单位的名义而非个人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第四条、《民诉法》第五十九条、第一百七十条二、三、四项，请求二审驳回被上诉人的一审起诉或发回重审。 王军辩称，一、上诉人原审法院查明事实错误的上诉理由不能成立。原审法院认定上诉人桂万发于2012年8月8日注册成立了三山区岳山石料加工厂，并于2014年8月11日注销。该企业注销后，桂万发仍然以该企业对外经营，包括聘用员工、从事生产，以及为员工投保意外伤害保险。特别是被上诉人王军受伤后，上诉人以该企业的名义申报工伤，一系列情况说明，本案的上诉人长期与多个职工发生了用工关系，特别是上诉人在企业注销后在南陵县法院仍然进行诉讼，欺骗法律。企业注销后公章仍然在继续使用，因此上诉人认为由于过失申报了工伤，原审法院认定事实错误不能成立。二、上诉人认为其经营的主体存在着案外人投资，与案外人存在着合伙经营的事实，与本案没有任何关联，上诉人承担责任后可以内部进行追偿，对外以及对被上诉人王军不产生任何法律效力。上诉人已自认其经营的是个体工商户，以企业证号为准，正是由于企业注销，以注销该企业的投资人作为本案的被告主体，是完全正确的。所以上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人在不认可赔偿责任的情形下，又认为一审判决金额过高，判决的项目不存在等，自相矛盾。四、原审适用法律正确。被上诉人王军选择一次性非法用工主张赔偿，是劳动者的选择权。并且法院也是根据请求权作出判决，适用法律完全正确。五、原审判决认定的损失金额正确。虽然被上诉人在2017年9月29日受伤，但处理事故的时间是2019年，按照上一年度2018年标准计算有法律依据。故上诉人关于标准问题理由不能成立。关于票据的问题，原审已经提交票据进行了核实。复印费的问题，复印费是由于做鉴定，必然产生的费用。关于上诉人主张被上诉人受伤后支付了赔付款47000元应予扣除问题。上诉人在工伤事故发生后，按约每个月支付王军生活费3000元，总共支付了14个月，计42000元。而被上诉人在原审并没有主张生活费，根据非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第四条规定，职工或者童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前和患职业病之前，在治疗期间的生活费，按照统筹地区上一年度职工的平均工资标准确定，法律明确规定了一次性非法用工有生活费项目。因此该支付的生活费，并非赔偿款。关于保险公司的赔付款问题，被上诉人到上诉人处进行上班并且上诉人以企业的名义购买了意外伤害保险，是以王军的身体健康作为保险标的。系上诉人给职工的一种福利，而非作为扣减赔偿款依据，因此上诉人提出保险公司的赔偿款，作为桂万发的赔偿款予以扣减，显然不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回桂万发全部上诉请求。 王军向一审法院起诉请求：1．判令桂万发赔偿王军工伤赔偿款304587.89元［医药费1655.89元、一次性赔偿金298952元（74738元/年×4年）、护理费1400元（140元/天×10天）、伙食补助费300元、交通费2000元、鉴定费280元］；2．判令桂万发承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：岳山石料厂于2014年8月11日核准注销，经营者系桂万发。2017年2月13日，桂万发与张克培签订协议，租用张克培经营的梅山水稳厂的破碎生产设备及场地，租用期限为一年。2017年5月24日，桂万发以岳山石料厂的名义雇佣王军从事操作工。同年7月29日下午4时30分左右，王军在梅山水稳厂从事破碎机口喂料时，不慎被飞溅的石子击中眼睛，随后被送往弋矶山医院住院治疗，经诊断为左眼穿通伤、左眼角巩膜裂伤，于2017年8月7日出院。出院后，王军多次至弋矶山医院和芜湖眼科医院门诊治疗。2017年9月25日，桂万发以岳山石料厂的名义为王军申请工伤，芜湖市三山区人力资源和社会保障局于同年9月29日作出认定工伤决定书，认定王军受到的事故伤害为工伤。2018年7月30日，桂万发以岳山石料厂名义为王军申请工伤等级鉴定。芜湖市劳动能力鉴定委员会于2018年9月30日作出芜劳鉴［2018］1214因工负伤劳动能力鉴定结论书，鉴定王军的劳动功能障碍程度为七级。王军交纳鉴定费280元。桂万发对鉴定结论不服，向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，经再次鉴定，王军的劳动功能障碍程度为八级。2019年7月8日，芜湖市三山区人力资源和社会保障局作出撤销工伤认定决定书，载明“经审查，用人单位岳山石料厂于2014年8月11日核准注销，故王军受伤之时与该厂不构成劳动关系，受伤不应认定工伤，现决定予以撤销”。2019年10月24日，芜湖市三山区劳动争议仲裁委员会作出［2019］芜三劳人仲不第003号不予受理通知书，以岳山石料厂已于2014年8月11日核准注销，王军与该单位不构成劳动关系，王军与桂万发之间的争议不属于劳动争议为由，对王军的劳动仲裁申请决定不予受理。 另查明，2017年9月25日，岳山石料厂出具证明两份，证明记载“王军自2017年5月24日到岳山石料厂上班”及“桂万发是岳山石料厂的经营者”。2017年7月23日，岳山石料厂为王军向中国人寿保险股份有限公司繁昌支公司投保国寿绿洲团体意外伤害保险B型（2013版），并附加投保国寿绿洲意外费用补偿团体医疗保险。王军受伤后，其住院期间费用已由桂万发支付或通过保险理赔赔付，该部分费用不包含在王军本次诉请之中。现各方因赔偿事宜协商未果，因此成诉。 一审法院认为，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。本案中，王军在为桂万发开办的岳山石料厂工作期间受伤，因该厂已于2014年8月11日注销，王军与桂万发之间形成了非法用工关系。王军有权依据上述赔偿办法向桂万发主张赔偿责任。桂万发辩称王军系在梅山水稳厂工作期间受伤，对此该院认为，梅山水稳厂系桂万发租用的场地，王军的受伤地点如何并不改变其与桂万发之间的用工关系及因工作受伤的事实，故对桂万发的相关辩解意见不予采纳。对王军诉请的各项损失，依法核定如下：1．医药费1655.89元；2．护理费1080元（120元/天×9天）；3．伙食补助费270元（30元/天×9天）；4．交通费酌定为180元；5．鉴定费280元；6．一次性赔偿金223134元（74378元/年×3年）。以上合计226599.89元。据此，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、桂万发于本判决生效之日起十日内给付王军226599.89元。二、驳回王军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由桂万发负担。 二审期间，上诉人桂万发向本院提交以下材料作为新证据：证据一，不予受理通知书，拟证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也即桂万发不存在非法用工。证据二，合伙协议、企业登记信息、人民法院判决书，拟证明企业实际多人经营，公司只是名称的变更。证据三，保险赔付凭证，拟证明企业为被上诉人投保所获赔的数额，应在上诉人赔付中一并扣减。证据四，收款凭证、银行汇款，拟证明被上诉人受伤后，双方达成了赔偿协议，上诉人每月支付被上诉人赔偿3000元。总共赔偿了47000元。 被上诉人王军质证认为：证据一，我方原审已作为证据提交，一审按照非法用工赔偿办法适用的侵权赔偿，没有按照劳动关系工伤进行计算。证据二与本案没有关联，看不出涉案的企业与案外人有何关系，并且是对内关系，应当由上诉人承担法律责任，可以对内进行追偿，与本案没有关联。证据三真实性不持异议，证明的关联性有异议，对其举证目的不予认可。证据四真实性不持异议，但是关联性有异议。王军只收到了42000元的生活费，其中银行流水与收条有重叠计算，上诉人认为是赔偿款不能成立。当时双方协商上诉人按月支持生活费3000元。所以王军在原审没有主张生活费项目，上诉人在原审也没有提出抗辩，并没有提供涉案证据，因此在二审我方不予认可。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下： 一、关于非法用工的认定和赔偿责任主体问题。由桂万发提交的工商营业执照信息可见，三山区岳山石料加工厂经芜湖市三山峨桥市场监督管理所登记为个体工商户，经营者为桂万发，于2012年8月8日注册成立，2014年8月11日被核准注销。而三山区梅山水稳建材加工厂与三山区峨桥镇祥瑞石材加工厂亦均登记为个体工商户，经营者分别为张克培、吴秀兰。上述三企业均非合伙企业，相互之间并无关联。由本案查明事实可知，经营者桂万发，在所经营的三山区岳山石料加工厂被注销后，仍以该企业名义雇佣王军从事生产劳动，并以该企业名义于2017年7月24日为王军在内的7人，投保了以该7人为受益人的意外伤害及医疗团体险。同时在王军劳动受伤后又以该企业名义向三山区人社局为王军申报工伤，并分别向芜湖市劳动能力鉴定委员会及安徽省劳动能力鉴定委员会申请对王军进行工伤等级或劳动功能障碍程度鉴定。因三山区岳山石料加工厂作为个体工商户，在营业执照被注销的情形下，已失去经营主体资格，而经营者桂万发依然以该企业名义用工并对外经营，符合非法用工情形，由于该用人单位已失去主体资格，理应由经营者桂万发承担相应的主体责任。一审据此认定经营者桂万发非法用工并依法承担相应的赔偿责任并无不当。现桂万发以申报主体过失及与王军之间不存在劳动关系为由，上诉主张其并非非法用工且赔偿责任主体应为三山区岳山石料加工厂名称变更后的企业及其他合伙经营人，并非其个人。因无相应的证据推翻上述事实，故本院对该上诉理由不予采信。 二、关于赔偿基数的年度标准问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第五条相关规定，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者经劳动能力鉴定后确定。王军的劳动能力鉴定最终以安徽省劳动能力鉴定委员会于2019年1月28日确定的八级伤残为准。八级伤残的赔偿标准为赔偿基数的三倍，该赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。故一审依法支持王军以劳动能力鉴定后2019年度的上年度安徽省2018年度职工年平均工资74378元作为赔偿基数并无不妥。现桂万发上诉主张应以王军第一次鉴定时间2018年的上年度2017年度的年平均工资标准作为赔偿基数，本院不予支持。 三、关于王军已获赔的生活费及人身意外伤害险赔偿金是否应当扣减问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条相关规定，一次性赔偿包括治疗期间的费用和一次性赔偿金，本次王军并未诉请治疗期间的生活费，而王军的人身意外伤害险获赔金额也与本次诉请的内容无关，虽然桂万发主张在本次王军诉请的赔偿金中对已支付的两项金额予以扣减，但因王军不同意，且并无应当扣减的法律依据，故本院难以支持。 综上，上诉人桂万发上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂万发负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇二〇年三月二十四日 书记员  江 飞 书记员  曹 慧 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。