广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7993号上诉人（原审被告）：刘党彪，男，1968年11月20日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区*************，公民身份号码：441************。委托诉讼代理人：郑俊豪，广东伟伦（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市辰康医疗器械有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区***********，社会统一信用码：914************。法定代表人：刘文妹。委托诉讼代理人：陈国立，广东商达（惠州）律师事务所律师。原审第三人：谈少女，女，1951年2月15日出生，xxx，身份证号：xxxxxx********。委托诉讼代理人：周一，广东港惠律师事务所律师。上诉人刘党彪与被上诉人惠州市辰康医疗器械有限公司、原审第三人谈少女因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1303民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘党彪的上诉请求：请求法院裁定撤销（2019）粤1303民初3454号《民事判决书》，依法查清事实后改判或发回重审，判令上诉人向被上诉人偿还借款合计人民币2450000元。事实与理由:上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致作出违背事实和公平的错误判决，依法应予以纠正。具体理由如下：上诉人与被上诉人之间的借款关系合法有效，上诉人借款的行为不属于抽逃出资。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”，被上诉人在依法向法院提交了借条、银行转账凭证，且依法陈述清楚借款来源借款用途后，被上诉人已经证实了上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立，上诉人向公司借款的行为并不属于抽逃出资的行为。其次，上诉人在被上诉人设立过程中，为被上诉人做了大量前期铺垫工作，考虑到此层关系，被上诉人征询另一股东李永明意见后，同意无息借款给被上诉人，且作为交换条件，上诉人在欠款期间不参与上诉人公司分红。虽借条未约定利息、未约定还款期限，借款人也未提供担保，但并不影响该借款关系的真实性、合法性，也并没有法律明确规定借款必须约定利息及还款期限，在被上诉人确认上诉人经济收入较为稳定的情形下，被上诉人也没有必要要求上诉人提供所谓的担保。综上，上诉人与被上诉人之间所形成的借贷关系合法有效，被上诉人的行为不属于抽逃出资。二、被上诉人起诉上诉人的行为，是在保障第三人谈少女的合法权利，并不属于虚假诉讼。首先，因第三人向惠州市中级人民法院申请拍卖上诉人股份是独立于本案之外的执行案件，被上诉人向上诉人提起民事诉讼追偿借款，并不会影响到第三人执行案件的进展，也无法阻却上诉人的股权依法进行拍卖。其次，因被上诉人了解到上诉人的股权即将进行拍卖，为了保障新股东以及第三人的合法权益，被上诉人必须对公司账务进行梳理、盘整，对公司应收账款进行追诉，否则在公司负债的情况下，新股东以及第三人的预期利益将会受到影响，被上诉人向法院提起民事诉讼的行为，并不存在虚假诉讼的目的，不应当认定为是虚假诉讼。综上所述，上诉人与被上诉人之间的借款关系真实有效，上诉人并不存在抽逃出资的行为，原审判决存在认定事实不清的情形，且本案也不属于虚假诉讼，原审所作判决明显错误和有失公允。上诉人为维护自己的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销原审判决并改判如请。被上诉人惠州市辰康医疗器械有限公司辩称，已提交撤回起诉申请，对上诉人所述事实无异议。原审第三人谈少女辩称，不同意原审原告撤回起诉，法院不应当准许原审原告撤诉。本案涉嫌抽逃出资罪和虚假诉讼罪，建议法院在不准许原审原告撤诉的前提下，将犯罪线索直接移送侦查机关刑事侦查立案。事实和理由如下：一、第三人不同意原审原告撤诉，不可以准许其撤诉。按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十八条明文规定“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。”的规定，在该案原审原告撤回起诉，必须经过其他当事人同意才可以准许，现在谈少女作为第三人不同意原审原告撤回起诉，不可以准许。二、原审原告仅凭一张撤诉申请书撤回起诉，依据不足，其目的是企图让法院撤销一审判决，因为一审法院的认定明显不利于上诉人刘党彪。本案民间借贷案，完全是刘党彪和辰康公司串通的结果。目的是利用刘党彪是辰康公司的股东地位提出虚假诉讼和执行阻碍谈少女对刘党彪的执行。本案的前因后果比较复杂，刘党彪在被谈少女强制执行后，提出了一系列的诉讼，包括本案。因为案涉民间借贷一经确认，就会使被拍卖的刘党彪持有的辰康公司股权价值归零，也同时可以一起分配刘党彪名下的财产，导致谈少女的执行回来的财产减值受损。但是本案在一审中被直接认定为抽逃出资而驳回起诉，蹊跷的是债权人辰康公司没有提出上诉，债务人刘党彪却提出了上诉。原审原告在二审中提出撤回起诉，却没有提交还款的记录，企图令法院裁定准许，撤销一审的判决，而且在撤诉申请中自己的陈述不是抽逃出资和虚假诉讼，完全是套路法院判决，达到自己的非法目的。三、本案已涉嫌抽逃出资罪和虚假诉讼罪，应移送刑事侦查。（一）已涉嫌抽逃出资罪:辰康公司非银行、非金融机构，成立于2013年8月5日，（早于2014年3月1日）彼时为注册资本实缴制度。刘党彪出资245万元，占49％的股份，出借数额为245万元，占出资额的100％，其借款245万的行为按照法律规定确实为抽逃出资的行为，符合抽逃出资罪的立案条件，应以涉嫌抽逃出资罪定性，具体规定和理由如下:2、《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》（工商企字【2003】第63号）对何为合法的公司和股东的借贷关系进行了说明:“借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字【2002】第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。”3、《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”4、《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》第二条规定“严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司（参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔20147号））以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任；对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的，各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准（二）》的相关规定追究刑事责任时，应当认真研究行为性质和危害后果，确保执法办案的法律效果和社会效果。”第三条规定“依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件，应当按照刑法第十二条规定的精神处理:除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件，公安机关已经立案侦查的，应当撤销案件；检察机关已经批准逮捕的，应当撤销批准逮捕决定，并监督公安机关撤销案件；检察机关审查起诉的，应当作出不起诉决定；检察机关已经起诉的，应当撤回起诉并作出不起诉决定；检察机关已经抗诉的，应当撤回抗诉。”5、《刑法》第159条规定“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2％以上10％以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。”6、《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》”第四条规定“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（二）有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的；2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。”（二）已涉虚假诉讼罪:本案发生的时机和经过都非常的巧妙和蹊跷。一审诉讼原被告是股东关系，发生在被告刘党彪被谈少女申请股权拍卖的关键时刻。一审中刘党彪没有出庭质证也没针对辰康公司和谈少女答辩，判决刘党彪不用还钱之后，刘党彪花费几万元诉讼费和律师费提出上诉要求自己还钱！企图要求法院判决自己欠辰康公司的钱。试探了二审法院一番之后，辰康公司提出撤回原审起诉。正如前文所述，本案是刘党彪利用自己的股东地位企图使被拍卖的股权价值减值并利用辰康公司也瓜分刘党彪财产阻碍谈少女对刘党彪的财产执行谋权不正当的利益，逃避执行，已经涉嫌虚假诉讼罪。具体规定如下:1、《中华人民共和国刑法》第三百零七条“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”2、《民事诉讼法》第一百一十二条“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百一十三条“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（二）本案应当移送侦查机关刑事立案侦查:无论从抽逃资金还是虚假诉讼看，均已涉嫌犯罪，属于法定应当移送侦察机关立案侦查的情形，具体的法律规定如下：1、《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》“1.根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。但根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，且不影响民事案件审理的，民事案件可继续审理。”2、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项“法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复。”综上所述，在扫黑初恶、严厉打击抽逃资金、虚假民间借贷的形势下，刘党彪利用自己的股东身份寻找他人协助自己操作顶风而上，严重浪费司法资源并置相关的法官、书记员的工作风险不顾，第三人相信法律是公证的，也将继续进行上访、投诉，请二审法院查清事实，排除妨害，作出公正的处理。原审原告惠州市辰康医疗器械有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即归还借款人民币2450000元及利息（利息按借款2450000元为基数，从原告起诉日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至款项付清为止）给原告；二、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告系原告的股东，占原告公司49%的股份。在2013年10月23日至2013年11月25日期间，被告以其个人需要资金周转为由向原告借款人民币2450000元。原告将出借款转过银行转账的方式出借给被告后，原告虽然长期要求被告还款，但被告均以各种理由拒不返还而未果。原告认为，原告出于好意将借款出借给被告使用，而被告借到原告的出借款后，却一直拒绝偿还原告的借款，已构成根本违约。现原告为保护自己的合法权益，依据《民法通则》、《合同法》《民事诉讼法》的规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。一审法院认定的事实:辰康公司是由股东李永明、刘党彪共同投资设立的有限公司，于2013年8月5日工商登记。根据公司章程修正案及股东会决议，公司注册资本为人民币5000000元。股东李永明以人民币出资2550000元，实缴资本为人民币2550000元，占注册资本的51%；股东刘党彪以人民币出资2450000元，实缴资本为人民币2450000元，占注册资本的49%。惠州市荣德会计师事务所2013年10月22日出具的惠荣会内验字[2013]086号《惠州市辰康医疗器械有限公司2013年度验资报告》显示，截至2013年10月22日，辰康公司已收到股东李永明投入的资本金人民币2550000元及刘党彪投入的资本金人民币2450000元，以上资本金共5000000元已缴入辰康公司在中国工商银行股份有限公司惠州惠阳金惠支行开设的临时账户，账号：*************。根据辰康公司提交的银行交易清单显示，辰康公司于2013年10月23日将5000073.40元从*************账号转入其基本户********账号。当日，辰康公司以借款方式向刘党彪的*************账号转账300000元，刘党彪以往来款向辰康公司基本户转账110000元。此后，辰康公司以借款方式从基本户于2013年11月1日向刘党彪转账300000元，于2013年11月25日分两笔向刘党彪转账1000000元和960000元。综上，冲抵刘党彪转回的110000元后，辰康公司以借款方式从基本户共向刘党彪转账2450000元,刚好是刘党彪已实缴的资本金数额。2013年11月26日，刘党彪向辰康公司出具《借条》，该借条载明“本人刘党彪，身份证：441************119，现借到惠州市辰康医疗器械有限公司人民币贰佰肆拾伍万元正（￥2450000.00元）。此据！此款分4次从惠州市辰康医疗器械有限公司工行金惠支行对公账户转入本人工行账号（账号：*************）。”另查，刘党彪涉诉多案，其中本案当事人谈少女诉刘党彪房地产转让合同纠纷一案，谈少女已申请惠州市中级人民法院强制执行。在执行过程中，惠州市中级人民法院于2017年9月12日作出（2016）粤13执801号之十三执行裁定，冻结刘党彪持有的辰康公司49%的股权。经惠州市中级人民法院委托，广东德信资产房地产土地评估有限公司于2019年8月9日作出粤德评咨字（2019）第116号《惠州市中级人民法院执行（2016）粤13执801号案件涉及被执行人刘党彪持有的惠州市辰康医疗器械有限公司49%的股权价值评估报告》。2019年7月22日，辰康公司向本院提起本案诉讼，谈少女于2019年8月9日以本案原被告均与其存在重大利害关系为由，申请追加其以第三人身份参加诉讼，本院已予追加。第三人认为，被告刘党彪与原告辰康公司的2450000元不是借款，是刘党彪抽逃投入辰康公司的资本金，本案诉讼涉嫌是为了阻止法院强制执行而提起的虚假诉讼。原告除起诉时提交的证据外，未提交借款合同、公司股东会决议、每一笔借款的出纳凭证，且经本院责令仍无法提交。案涉借条未确定还款日期，刘党彪未提供担保，辰康公司未催促过刘党彪还款。一审法院认为：民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。出借人向法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案原告主张与被告之间存在股东向公司借款的借贷关系，第三人认为被告的行为属于抽逃资金行为，原被告是为了阻止法院执行才提起本案诉讼。因此，本案的焦点是原被告之间的借贷关系是否成立问题。对此，本院评析如下：关于第三人。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同她有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼。被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。本案被告刘党彪涉及多案诉讼，第三人谈少女与刘党彪房地产转让合同纠纷一案已进入执行程序，尚未执行完毕。因此，本案的处理结果与谈少女有法律上的利害关系，其申请参加诉讼符合法律规定。关于借贷关系。本案原被告之间是公司与股东关系。法律规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，辰康公司成立后，作为公司股东的被告已按公司章程实缴出资2450000元，经验资后，当天便将部分出资转出，之后在40日内将其全部出资转入其个人账户。虽然被告向原告出具了借条，但该借条未约定利息，未约定还款期限，借款人未提供任何担保，其实质是一种以借款为名的变相抽逃出资行为。综上所述，本院认定被告刘党彪向原告辰康公司借款的行为，实为被告刘党彪利用其公司股东地位抽逃出资行为，原被告之间的借贷关系不能成立。原告明知被告抽逃出资，从未向被告主张权利，在执行法院因另案拟执行被告所持原告股权时提起本案诉讼，有违民事主体从事民事活动应当遵循的诚信原则。原告主张被告返还借款及利息，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。被告经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩，按缺席论处。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告惠州市辰康医疗器械有限公司的诉讼请求。本案诉讼费26400元，由原告惠州市辰康医疗器械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。本案二审期间，被上诉人惠州市辰康医疗器械有限公司于庭前提交了一份撤回起诉申请书，而原审第三人谈少女提交了一份不同意原审原告撤回起诉申请书。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十八条：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”的规定，本院对原审原告惠州市辰康医疗器械有限公司提出的撤回起诉申请不予准许。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案双方当事人的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为:上诉人刘党彪与被上诉人惠州市辰康医疗器械有限公司之间的借贷关系是否成立的问题。关于上诉人刘党彪与被上诉人惠州市辰康医疗器械有限公司之间的借贷关系是否成立的问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人刘党彪主张其与被上诉人惠州市辰康医疗器械有限公司之间的借款关系真实有效，其借款来源、款项用途清楚，双方约定无息无担保是协商一致的结果，但却未提供相应的证据足以证明，上诉人刘党彪应当承担举证不能的法律后果。因此，原审法院判决并无不当，本院予以维持。上诉人刘党彪主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘党彪的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币264000元，由上诉人刘党彪负担。本判决为终审判决.审 判 长 岳淑敏审 判 员 黄**锋审 判 员 刘宇慧二〇二〇年三月三十日法官助理 岑羽翎书 记 员 谢晓蕾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。