广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终62号 原公诉机关广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃建琪（曾用名：覃恩定），男，1994年6月1日出生于广西壮族自治区大化瑶族自治县，壮族，初中文化，无业，户籍地大化瑶族自治县，因涉嫌犯强制猥亵罪，于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于大化瑶族自治县看守所。 辩护人刘峰，广西桂兴律师事务所律师。 广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院审理大化瑶族自治县人民检察院指控原审被告人覃建琪犯猥亵儿童罪一案，于2019年12月30日作出（2019）桂1229刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人覃建琪不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人覃建琪，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年4月22日凌晨2时许，被告人覃建琪酒后持钢管翻越板升中学的围墙，进入205女生宿舍，趁该宿舍女生熟睡之机，用手抚摸被害人冉某某（13岁）的胸部。接着，覃建琪解开冉某某裤子上的扣子，被惊醒的冉某某发现，覃建琪当即逃离。当日上午9时许，覃建琪主动向公安机关投案,并如实供述其罪行。 另查明，2019年8月21日，覃建琪的家属代为赔偿被害人的经济损失5000元，取得被害人及其法定代理人的谅解。 原判认定上述事实的证据有： 一、书证 1.受案登记表、破案报告、到案经过，证实2019年4月22日8时25分许，板升中学女生宿舍管理员覃某报案称，2019年4月22日凌晨，有一名男青年手持钢管翻越学校围墙进入女生宿舍，要求公安机关调查处理。公安机关接到报案后立即开展调查，发现覃建琪有重大作案嫌疑。同日9时许，覃建琪迫于压力主动到大化瑶族自治县板升派出所投案，并如实供述其进入女生宿舍对熟睡中的女生实施猥亵的事实。 2.户籍证明、公民申请补录户口审批表、申请书，证实覃建琪出生于1994年6月1日，作案时已达完全刑事责任年龄；冉某某出生于2005年8月13日，案发时13岁。 3.谅解书、收据，证实事发后，覃建琪的家属代为赔偿冉某某的经济损失5000元，取得冉某某及其法定代理人的谅解。 二、证人证言 1.覃某的证言，证实2019年4月22日凌晨2时许，覃某在值班室休息时听到狗叫，便坐起观察，隐约听到女生宿舍楼内有人走动的声音以及小铁门有响声，感觉有点不对劲。早上6时许，有两名女生向其反映，凌晨2时30分左右，有一名社会青年拿类似钢管的东西在女生宿舍三楼走动。覃某当即将情况反映给校警韦志凡，并与校警一同查看监控视频，发现确实有一名男子进入学校女生宿舍。随后覃某向学校领导反映该情况并报警。 2.蓝某、蒙某欣、蒙某意、蒙某萍、蓝某云、蒙某香、蒙某仙、魏某妮、蒙某溶、蒙某玲、蒙某1、蒙某金、蒙某美、蒙某艳、蒙某连、蓝某美、蓝某妤、蒙某2的证言，证实蓝某、蒙某欣等人同住在205宿舍，2019年4月22日早上起床时，听同宿舍冉某某说凌晨有陌生人进入宿舍。同时隔壁204宿舍的人也反映当天凌晨发现有陌生人进入宿舍。 3.蒙某青、蓝某玲的证言，证实二人同住在202宿舍。2019年4月22日凌晨，有名男性社会青年手持一根钢管进入202宿舍。 4.侯某丽的证言，证实侯某丽住304宿舍。2019年4月22日早上起床后，听同学议论说有社会青年进入宿舍内摸女生的隐私部位。 5.冉某的证言，证实其三女儿冉某某出生医学证明上的出生日期是真实的。谅解书的内容不是其写的，但其看过了，上面落款的名字是其本人所签。 三、被害人冉某某的陈述，证实2019年4月21日晚十点多，在205宿舍的冉某某已熄灯就寝。睡到半夜时，冉某某感觉有人在解自己裤子的扣子，惊醒过来，看见一名二十多岁的社会青年站在其床铺前面，便质问该男子是谁，该男子未出声，遂即往宿舍外跑。冉某某担心男子再次返回宿舍，便起床将宿舍门锁起来。次日起床时，其听说141班女生宿舍也有人被抚摸。 四、被告人覃建琪的供述及辩解，证实2019年4月23日凌晨3时许，覃建琪酒后携带一根钢管，翻越板升中学的围墙，随后寻找未锁门的寝室，先后进入一楼及二楼的女生宿舍。当其进入205宿舍时，趁该宿舍女生熟睡之际，摸了其中一名女生的胸部，接着解开该名女生的裤子钮扣欲往里摸。此时，该名女生突然醒来，翻身坐起，并说了几句话。覃建琪被吓到当即逃离。 五、勘验、检查、辨认笔录 1.现场勘验笔录及照片，证实侦查机关对案发现场的勘验情况。 2.辨认笔录，证实覃建琪对实施猥亵行为的宿舍、床位进行辨认、指认；对其案发时所穿衣物及所持钢管进行辨认、指认。 六、视听资料 监控录像视频，证实2019年4月22日凌晨2时44分许，覃建琪手持钢管翻围墙进入板升中学宿舍区域，当日凌晨3时58分许，覃建琪翻墙离开。 针对控辩双方的意见，原判作如下评判： 1．关于被告人覃建琪是否进入204宿舍对被害人蓝某某实施猥亵的问题。经查，根据被告人的供述，其是在酒后翻墙进入板升中学，先后进入一楼的一间宿舍及二楼的两间宿舍，至于进入哪间宿舍，其记忆模糊，且前后陈述不一致。唯一一名看见被告人进入204宿舍的证人彭某连的证言，对于其床铺所在的位置、睡在其上铺的人员的陈述与204宿舍床位表及相关证人蓝某英的陈述不一致。另，被害人蓝某某称，事发当晚其睡着了，什么都不知道。综上，现有证据无法认定被告人进入204宿舍，并对蓝某某实施了猥亵行为。公诉机关关于这一部分事实的指控事实不清、证据不足，不予认定。因此，对于辩护人提出的公诉机关指控覃建琪进入204宿舍对蓝某某实施猥亵此部分犯罪的事实不清、证据不足的辩护意见，予以采纳。 2．关于被告人实施的猥亵行为是否具有强制性的问题。经查，被告人覃建琪是在学生就寝后，利用被害人熟睡不知反抗而实施猥亵行为，属于“暴力”、“胁迫”以外的“其他手段”。因此，对于辩护人提出的覃建琪的猥亵行为不具有强制性的辩护意见，不予采纳。 3．关于本案是否属于在“公共场所当众”猥亵的问题。经查，本案中，被告人覃建琪进入的女生宿舍是10余人的集体宿舍，是供多数人使用的场所，和教室一样属于校园的重要组成部分，具有相对涉众性、公开性，属于特定公共场所。覃建琪在学生就寝后进入女生集体宿舍，宿舍内床铺相互连接，床铺之间没有遮挡，多名学生毗邻而卧，其不顾多名学生在场的情况下对被害人实施猥亵行为，易被其他同寝学生所感知，且在案证据表明，当晚有部分学生已查觉到有陌生男子潜入女生宿舍，故该案符合“当众”的情形，应当认定为在“公共场所当众”猥亵。因此，对于辩护人提出本案不应认定为在“公共场所当众”猥亵的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。 原判认为，被告人覃建琪为满足私欲，酒后持钢管翻墙进入女生宿舍，趁被害人熟睡之机，对未满14周岁的学生实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控覃建琪进入205宿舍实施猥亵这一部分犯罪的事实清楚、证据确实、充分，但指控覃建琪犯强制猥亵罪罪名不当，应予以纠正。覃建琪在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣,依法应当在五年以上有期徒刑判处且应从重处罚。覃建琪自动投案，并如实供述其罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。案发后，覃建琪主动赔偿被害人的经济损失并取得谅解，且自愿认罪认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治侵害未成年人犯罪的意见》第一条、第二条、第二十三条、第二十五条第一款第(2)项之规定，判决：被告人覃建琪犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年。 覃建琪上诉提出：1.本案中其虽持钢管进入学校，但其持钢管的目的并不是为了实施猥亵行为而准备的，同时其在实施猥亵行为的过程中，被害人也醒了，因此不能认定其为强制猥亵；2.本案发生在校园内女生宿舍，空间狭小且相对封闭，有别于其他开放的空间，不应认定其在公共场所实施猥亵行为；3.当晚光线阴暗，且均无人看见其实施猥亵行为，不应当认定其公开实施猥亵行为；4.其在本案中犯罪手段并不恶劣，且具有自首，赔偿被害人家属并取得被害人家属谅解的情节。综上，一审量刑过重，请求予以改判。 覃建琪的辩护人提出：1.覃建琪手拿钢管，但在其实施猥亵的犯罪活动中没有使用钢管威胁受害人，没有使用暴力实施猥亵行为；2.本案发生在校园的女生宿舍内，空间狭小，相对封闭，且事发当晚全部女生均已在熟睡状态，无人知晓案发过程，不应当认定覃建琪为在“公共场所当众”猥亵；3.覃建琪实施猥亵的行为时间短暂，猥亵手段一般，危害程度不严重，一审以在“公共场所当众”猥亵的加重情节对覃建琪进行量刑，明显罪刑失衡；4.覃建琪有投案自首情节，且赔偿被害人并取得谅解。综上，一审量刑过重，请求二审予以改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据均已经一审庭审举证、质证、查证属实，本院确定为定案根据。 关于本案是否属于在“公共场所当众”猥亵以及覃建琪实施的猥亵行为是否具有强制性的问题，原判已作了充分的评判，本院予以认可，不再另行评述，覃建琪及其辩护人提出的相应上诉理由及辩护意见均不以成立，本院不予支持。 对于辩护人提出的覃建琪施实猥亵的行为时间短暂，猥亵手段一般，危害程度不严重，一审适用在“公共场所当众”猥亵的加重情节对覃建琪进行量刑，明显罪刑失衡的辩护意见，经查，覃建琪系酒后于凌晨2时许，手持钢管翻围墙进入板升中学女生宿舍，其在明知多名学生在场且毗邻而卧的情况下，趁被害人熟睡之机，对未满14周岁的被害人实施猥亵。结合覃建琪进入板升中学女生宿舍的目的、时间、方式及当时手持一根一米多长的钢管，且所进入的学校宿舍内均系未成年的学生等情形，其行为具有严重的危险性，同时其置在场他人于不顾，为泄私欲公然猥亵未满14周岁的未成年人，主观恶性深，严重的侵害了未成年被害人的身心健康，情节恶劣，一审适用在“公共场所当众”猥亵情节进行量刑，有充分的事实及法律依据，所判处的刑罚与覃建琪的罪责相一致。故辩护人提出的覃建琪猥亵时间短暂，猥亵手段一般，危害程度不严重，一审适用在“公共场所当众”猥亵的加重情节进行量刑，明显罪刑失衡的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人覃建琪为满足私欲，酒后持钢管翻墙进入女生宿舍，趁被害人熟睡之机，对未满14周岁的学生实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。覃建琪在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣,依法应当在五年以上有期徒刑判处且应从重处罚。覃建琪自动投案，并如实供述其罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。案发后，覃建琪主动赔偿被害人的经济损失并取得谅解，且自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。原判在量刑时已经充分考虑覃建琪具有的量刑情节，对覃建琪判处的刑罚适当。对于覃建琪提出的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，且量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦绍航 审 判 员 黄志凡 审 判 员 秦 晨 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 蓝 莹 书 记 员 莫竟松