广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终387号上诉人[原审原告（被告）]：杜玉霞，女，汉族，1986年5月1日出生，住广东省佛山市禅城区。被上诉人[原审被告（原告）]：宜信普惠信息咨询（北京）有限公司佛山第三分公司，住所地广东省佛山市禅城区。负责人：陈桂涛。委托诉讼代理人：陈岱微，女，汉族，1986年7月26日出生，住广东省佛山市南海区，系公司员工。委托诉讼代理人：张晗，女，汉族，1987年5月23日出生，住湖北省京山县，系公司员工。上诉人杜玉霞与被上诉人宜信普惠信息咨询（北京）有限公司佛山第三分公司（以下简称宜信普惠佛山第三分公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、确认原告(被告)杜玉霞与被告(原告)宜信普惠信息咨询(北京)有限公司佛山第三分公司于2018年7月13日至2019年7月16日期间存在劳动关系；二、被告(原告)宜信普惠信息咨询(北京)有限公司佛山第三分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告(被告)杜玉霞支付工资差额165.10元；三、被告(原告)宜信普惠信息咨询(北京)有限公司佛山第三分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告(被告)杜玉霞支付违法解除劳动合同赔偿金8753元；三、驳回原告(被告)杜玉霞的其他诉讼请求；四、驳回被告(原告)宜信普惠信息咨询(北京)有限公司佛山第三分公司的诉讼请求。如被告(原告)宜信普惠信息咨询(北京)有限公司佛山第三分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，案件受理费25元，由被告(原告)宜信普惠信息咨询(北京)有限公司佛山第三分公司承担。”上诉人杜玉霞不服原审法院上述判决向本院提起上诉，请求：一、判令宜信普惠佛山第三分公司支付劳动关系存续期间共13个月强制无偿加班的工资收入23577.48元；二、判令宜信普惠佛山第三分公司支付最低工资差额1637.57元；三、原审判决沿用了劳动仲裁结果，在计算违法解除劳动关系赔偿金的月平均工资时计算错误，违法解除劳动关系赔偿金应是9903.45元；四、判令宜信普惠佛山第三分公司支付未提前30日通知解除劳动合同的代通知金3301.15元。事实和理由：杜玉霞主张的工资为：底薪(1720元-社保公积金)+提成+加班工资。原审庭审时，原审法官问及杜玉霞收入是否收齐时，杜玉霞误会加班费是另外单独计算，所以造成了误解。关于加班费问题：杜玉霞和汤祥的微信聊天记录有提及杜玉霞强制加班的事实，杜玉霞和汤祥的录音内容提及杜玉霞强制上下班时间为早上8点半上班，晚上8点下班。另外原审庭审笔录，宜信普惠佛山第三分公司的代理人在庭上陈述内容也印证了公司强制加班的事实，5天8小时制，上班时间从早上8点半开始，而警告信白纸黑字也说明了上班时间从早上9点开始，警告信盖的是宜信普惠佛山第三分公司的章，代表的是宜信普惠佛山第三分公司的规章制度，所以早上8点半到9点这段时间，印证了杜玉霞全年无偿加班的事实。另，杜玉霞提交了部分打卡记录，同时提交了要求公司提供杜玉霞打卡记录的书面申请。仲裁委认为，杜玉霞的业绩提成已经对加班进行了适当的补偿，再申请加班费不符合公平原则。而杜玉霞认为，有的月份没有业绩但反而会更拼命工作，没有提成不代表杜玉霞没有工作加班的事实，员工的日常工作有主管监督，每天几次的不定时定位和拍照，且公司系统每两小时检查工作定位和工作报告上传，不存在自由活动的可能性，加班还要上传工作定位、照片和报告，每日10小时的工作量，没有补休和调休，并且加班不一定有业绩提成，加班费和业绩提成是两个概念不能混淆。杜玉霞平时曾跟主管或者经理提过加班费问题，但他们认为没有可能追讨，公司都在强制加班，没有可能给杜玉霞作为先例付加班工资，并告诉杜玉霞认真做业绩就够了。因此，杜玉霞希望讨回过去13个月无偿强制加班的付出，希望公司提供打卡记录。周一至周五每日早上8点半到9点，晚上6到8点，每月还有一个休息日加班，杜玉霞自己保守估计在职13个月合共加班费为23577.48无。关于企业的考勤管理和工资支付问题，国家劳动部人事和社会保障部以及许多地方政府已经做出了较为详细的规定。例如，劳动部《工资支付暂行规定》第七条规定，企业必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原告对自己提出的请求和事实，应提供相应的证据予以证明。然而考虑到劳动者与企业发生劳动争议时，法院往往会认定劳动者在证据取得方面处于劣势地位，因此劳动争议案件不同于一般民事案件，证据是由企业负举证责任。同时明确规定，只要员工能证明企业实施了考勤制度的，劳动者的考勤记录、工资明细表都由企业负责提供。关于加班工资的举证责任问题涉及到的法律文件如下：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”关于最低工资差额的问题。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准两种形式，月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。仲裁结果按照了非全日制就业劳动者方式来计算，计算错误。杜玉霞业绩创造来源于加班时间，非法定上班8小时以内，根据公司产品特点，目标客户群体的特征，下班时间才能有业务咨询等一系列操作，因此杜玉霞认为其业绩提成不应计算入最低工资标准范畴。每个月的收入扣减提成，得到杜玉霞的底薪收入，底薪扣减掉社保公积金不足1720元/月。而不论大小月，最低工资标准都应该是1720元。杜玉霞2018年7月(刚入职培训月)、10月、12月、2019年4月、6月，当月业绩为0的时候公司有发放最低工资补贴，金额分别为130元、246.09元、220元、228.7元、230元，而其他月份，公司认为杜玉霞有提成就未发放最低工资补贴。但杜玉霞认为加班创造的提成不应计算在最低工资里，所以主张补最低工资差额，计算方式举例为：2018年8月实际发放底薪为947.79元（4947.79-4000提成），最低工资标准1720元-507.43元(社保公积金)-947.79（当月实发底薪）=264.78元，以此类推，2018年9月应补230元，2018年11月应补220元，2019年1月应补228.7元，2019年2月应补208.1元，2019年3月应补256.9元，2019年5月应补229.09元，合共1637.57元。2019年11月13日，杜玉霞提交过单方微信的详细聊天记录作为证据给法院，证明杜玉霞过去1年的提成来自加班时间，杜玉霞的客户都是杜玉霞在加班时间里创造的业绩，因此杜玉霞认为最低工资金额不应该计算提成在内。杜玉霞的收入减去提成是公司给的底薪，再加上五险一金不足1720元，所以需补差额如上。杜玉霞全年都是全勤，除2月份请过一次病假，平时如果有上班都会有考勤补卡。关于原审判决认定杜玉霞只有一个月全勤的问题，公司列明的考勤扣款是指餐补考勤而非日常考勤，原审法院对此认定错误。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数问题。杜玉霞于2018年的7月入职，当月仅工作半个月，不应计入。公司提供的收入清单都是日常月收入，但缺少了年终奖的对应记录，杜玉霞工资明细和工资流水都显示收到年终奖434.56元。另，最低工资差额1637.57也应计算在内。所以违法解除劳动合同赔偿金的计算基数应应是（34240.5+434.56+1637.57）÷11个月=3301.15元/月，因此违法解除劳动合同赔偿金应是3301.15×1.5(13个月)×2倍=9903.45元。关于代通知金的问题。公司于2019年7月5日强迫杜玉霞签承诺书，并表示下一周不出业绩就辞退(杜玉霞和汤祥的微信聊天记录及录音可以作证)，公司于2019年7月15日实际已经停止了杜玉霞的一切职务，不安排工作，要求杜玉霞坐在汤祥办公台对面，时薪7.5元从早上8点半到晚上8点的上班时间任汤祥谩骂(有录音作证)。2019年7月16日公司强迫杜玉霞办理手续，杜玉霞服从被解雇，但杜玉霞不愿签主动离职书，而要求按事实签解雇信，根据劳动法第40条的规定，宜信普惠佛山第三分公司应向杜玉霞支付一个月的代通知金，基数为3301.15元。综上所述，请求二审法院依法改判，以维护劳动者的合法权益。针对杜玉霞的上诉，宜信普惠佛山第三分公司辩称：关于杜玉霞主张的加班费问题，公司员工手册第十五页第1.3条规定，员工提出加班申请，且加班部门同意的，需要提出加班申请单，并要相关负责人审批签字方可生效。杜玉霞不存在加班，不同意支付加班费。关于最低工资差额的问题，杜玉霞的陈述是自相矛盾的，在原审庭审中法官认为有业绩提成，员工加班有相应的赔偿，但是杜玉霞认为提成不应该记在加班差额中，应该在最低工资中剔除，但是公司对于最低工资的定义是涵盖所有的补贴。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数问题，杜玉霞的主张是工资总额除以十一个月，但公司方认为应该除以过往的十二个月。关于代通知金的问题，从17号开始杜玉霞是旷工行为，没来公司上班，所以公司认为无需支付代通知金。双方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。宜信普惠佛山第三分公司未对原审判决提起上诉，上诉人杜玉霞亦对原审判决第一项判项无异议，故本院对原审判决第一项判项径行维持。综合双方当事人的诉辩意见，就本案主要争议焦点，本院分析如下：一、关于加班费的问题。首先，根据杜玉霞在仲裁时对三性予以确认的《宜信员工手册》第五章第二条第（五）项规定，“确因工作需要或临时性质的工作安排，员工必须在规定工作时间外继续工作的，经履行加班申请与审批程序后，方可视为加班。不履行加班申请审批程序或未经批准的，不认定为加班。员工提出加班申请且部门相关负责人同意其加班，员工需要填写《加班申请单》，同时员工本人需留存加班申请依据。”即公司员工如确需进行加班是必须进行加班申请和审批程序的，而本案中杜玉霞未提供任何证据证明其进行了加班申请及相应的审批程序。其次，杜玉霞所从事的业务为销售，基于销售行业多劳多得的特性，销售行业从业人员基本均存在工作时间之外仍积极主动与客户进行沟通以提升销售业绩的行为，因为销售业绩的提升会直接转变为销售人员工资提成的增加。现实生活中，亦存在无法将正常工作时间的销售提成与加班时间的销售提成区分开来的情形，劳动者即便存在加班工作的情况，也已经通过销售提成体现到劳动者的工资收入上，虽然有些月份杜玉霞并未收取提成，但因销售工作是具有连贯性的，可能本月工作量和下月工作量累计才能促成一单业务，从而产生提成。根据一审法院查明的事实，即便存在杜玉霞所主张的加班情况，按照杜玉霞提交的加班明细，经折算，宜信普惠佛山第三分公司也已经足额向其支付了加班费，杜玉霞在计算加班费时以该月全部收入作为基数，正常工作时间计算20.83天是对法律的误解。应该以双方约定的底薪为基数，但因双方约定的底薪1300元低于佛山市最低工资标准1720元，故应以佛山市最低工资标准1720元及正常工作时间21.75天来作为加班费的计算依据。综上，杜玉霞主张宜信普惠佛山第三分公司应向其支付加班费没有相关事实和法律依据，原审法院不予支持合理有据，本院予以维持。二、关于工资差额的问题。杜玉霞主张宜信普惠佛山第三分公司拖欠其2018年8月、9月、11月以及2019年1月、2月、3月、5月最低工资标准差额合计1637.57元未支付。对此，本院认为：根据招商银行账户历史交易明细表显示，杜玉霞2018年8月实收工资为4947.79元；2018年9月实收工资为3942.57元；2018年11月实收工资为2992.57元；2019年1月实收工资为5010.07元；2019年2月实收工资为3185.67元；2019年3月实收工资为6348.77元；2019年5月实收工资为2976.58元。即，杜玉霞在上诉中主张拖欠其最低工资标准差额月份的实发工资均高于了佛山市最低工资标准1720元。上诉中，杜玉霞虽主张公司当月向其支付的提成不应计入当月最低工资标准数，但其该项主张无相关法律依据，本院不予采信。故，本院对杜玉霞主张宜信普惠佛山第三分公司拖欠其2018年8月、9月、11月以及2019年1月、2月、3月、5月最低工资标准差额合计1637.57元未支付不予支持。关于原审认定宜信普惠佛山第三分公司应向杜玉霞支付2018年12月工资差额165.10元的问题，因杜玉霞和宜信普惠佛山第三分公司均未对此提出异议，视为服判，故本院予以维持。三、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。宜信普惠佛山第三分公司对原审法院认定本案系宜信普惠佛山第三分公司非法解除与杜玉霞的劳动合同关系应向杜玉霞支付违法解除劳动合同赔偿金未提起上诉，视为服判，本院对此予以确认。关于违法解除劳动关系赔偿金数额的问题。杜玉霞虽在上诉中均主张其离职前十二个月平均工资为3301.15元，但其在本案仲裁时明确主张按照2917.67元/月的标准计算违法解除劳动关系赔偿金，且宜信普惠佛山第三分公司在仲裁时对该计算标准无异议，故原审法院按照2917.67元/月的标准结合杜玉霞在宜信普惠佛山第三分公司的工作年限，计算得出宜信普惠佛山第三分公司应向杜玉霞支付违法解除劳动关系赔偿金8753元合理有据，本院予以维持。四、关于代通知金的问题。首先，根据上述第三点分析，杜玉霞系由宜信普惠佛山第三分公司违法解除劳动关系，因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，杜玉霞不属于应由公司支付代通知金的情形。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，杜玉霞在一审中并未主张代通知金，故关于代通知金的问题不属于二审审查范围，本院不予审查。综上所述，上诉人杜玉霞的上诉请求理据不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人杜玉霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年三月二十七日法官助理  马晓攀书 记 员  罗淇升