安徽省庐江县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖0124行初5号 原告:牧帮成，男，1943年2月21日出生，汉族,住安徽省庐江县。 原告:牧云洲，男，1971年10月11日出生，汉族,个体工商户，住安徽省庐江县。 被告:庐江县万山镇人民政府，住所地安徽省庐江县万山镇，统一社会信用代码11340124003272167C。 法定代表人:潘劲松，该镇镇长。 委托诉讼代理人：徐金陵，庐江县万山镇人民政府工作人员。 委托诉讼代理人：朱峙东，庐江县万山镇法律服务所法律工作者。 原告牧帮成、牧云洲不服被告庐江县万山镇人民政府行政强制一案，于2019年7月18日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2019年10月12日作出判决：撤销被告庐江县万山镇人民政府作出的（万城管执）罚决字[2019]第005号限期拆除违法建设决定。被告庐江县万山镇人民政府不服判决，在法定期限内提出上诉。合肥市中级人民法院经过审理，于2019年12月16日作出裁定：撤销庐江县人民法院作出的（2019）皖0124行初53号行政判决，发回本院重审。本院于2020年1月2日立案受理后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告牧帮成、牧云洲、被告庐江县万山镇人民政府的委托诉讼代理人徐金陵、朱峙东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告庐江县万山镇人民政府于2019年7月16日作出（万城管执）罚决字［2019］第005号限期拆除违法建设决定书，内容：查明牧帮成、牧云洲于2018年2月23日在庐江县万山镇××桥头村民组××自家住房前××村庄建设用地上建设永久性建筑（建筑占地426.56㎡，建筑体为单层、空心砖墙体、屋顶坡屋面、屋面瓦为窑烧红瓦、屋面檐口到地面高度2.46ｍ）。此建筑建设前，没有向庐江县万山镇人民政府规划建设和土地利用管理部门提交建设和用地申请，没有得到庐江县万山镇人民政府同意建设的相关审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第四款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第八条第（二）项的规定，限牧帮成、牧云洲（牧云洲养鹅厂）十日内自行拆除上述违法建筑，逾期庐江县万山镇人民政府依法强制拆除。 两原告牧云洲、牧帮成诉称，为了发展现代农业生产，2009年经当地村、镇及县农委批准，原告成立庐江县万山牧云洲养鹅厂，经营地址位于万山镇××桥头村民组××号，并在原告承包地里搭建家禽养殖大棚9间，主要经营肉鹅养殖，并依法办理了《营业执照》及《动物防疫合格证》。因此，原告所办的养鹅厂合法、合规，受法律保护。2018年1月27日，因天降大雪，原告所建的大棚屋大部分被雪压塌，为挽回经济损失，原告于2018年农历将大棚屋进行修复，但并没有扩建。2018年3月21日、9月15日，被告向原告下达《限拆通知书》，原告不服，向法院提起诉讼。经法院审理，作出（2019）皖0124行初1号行政判决书，撤销被告作出的限拆通知。后被告不服，向合肥市中级人民法院提出上诉。在上诉审理期间，被告又撤回上诉。现被告又以相同事实作出相同的处罚决定，明显违反《行政处罚法》第二十四条“一事不得二罚”原则。另外，根据国土资发（2014）127号国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条规定，将设施农业用地具体划分为生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地。第二条规定：设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理。不需办理农用地转用审批手续。而原告所建的九间大棚屋完全是用于养鹅，根本不是永久性建筑，且在2009年建设大棚屋养鹅是经过村、镇及县农委批准同意的，只是2018年因大雪压塌大部分大棚屋，原告为了挽回损失自行进行修复，根本没有进行任何扩建。根据《自然灾害救助条例》相关规定，原告受灾后在没有向被告当地政府提出任何要求的情况下进行自救，被告竟然以原告未经其批准为由作出限期拆除违法建设决定书，明显于情不合，于法有悖。现请求法院依法判决撤销被告作出的涉案限拆通知书。 两原告向法庭提供了如下证据： 1、牧帮成、牧云洲的身份证，证明两原告的诉讼主体资格； 2、庐江县万山牧云洲养鹅厂营业执照（副本）、动物防疫合格证，证明原告因建设养鹅厂而搭建了涉案大棚屋； 3、《庐江县农村土地承包合同书》、《农村土地承包经营权证》各一份，证实原告的养鹅厂土地为农用地，原告是承包经营权人。 原告向法院申请，调取保存于原庐江县畜牧局局长余永生手中的、原中华人民共和国农业部于2009年6月份对牧云洲个人下发的红头文件一份，证实原告经营的养鹅厂使用的土地无需审批，只用备案。 被告辩称，1、坚持原一审、二审意见；2、依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，城乡规划区是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求，只要在规划区范围内，任何人或单位未经批准不得私自乱建、搭建违章建筑。3、依据《庐江县万山镇总体规划》（2006-2020）、庐江县人民政府庐秘[2017]92号《关于同意庐江县万山镇总体规划的批复》，原告所建的九间鹅棚在庐江县万山镇总体规划范围内，依法应当办理建设规划许可手续；4、原告以养殖为名私自搭建、扩建的建筑物为永久性建筑物，不属于对倒塌的原鹅棚的复建，属于违章建筑；5、因被告之前作出的拆除通知书对土地性质、适用法律上均有错误，对该行政行为由法院撤销没有异议。被告在查清土地性质，依据相应的法律规定重新作出《限期拆除违章建设决定书》，不违反一事不再罚的规定。故被告依据查清的相关事实，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，作出限拆除决定，有事实和法律依据，且在作出决定前告知了两原告所享有的陈述、申辩权。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。 被告向法庭提供了如下证据： 1、庐江县万山镇规划建设管理分局致函万山镇城市执法中队《关于牧帮成、牧云洲（养鹅厂）建设情况的函》，证实2019年6月3日，庐江县万山镇规划建设管理分局向庐江县万山镇城市管理执法中队发出函，以牧帮成、牧云洲所建养鹅厂没有办理规划审批手续，属违法建设，请予依法查处； 2、万山镇政府立案审批表、询问调查笔录、现场检查（勘验）笔录、照片、对鹅棚现场测量记录、调查报告各一份，证实万山镇城管执法中队对原告所建的鹅棚涉嫌未经批准随意占用村庄建设永久性建筑立案，之后对现场进行了调查、测量，原告所建的鹅棚面积为500㎡，其结构为单层空心墙体，屋面檐口到地面高度为2.4M；执法中队在查清事实的基础上形成了调查报告； 3、行政执法事先告知书、送达回证、听证通知书、听证笔录及图片，证实被告作出的限期拆除决定之前依相关法律程序进行了告知、听证，但原告在听证时未到场； 4、陈述申辩书一份，证实两名原告虽没有参加2019年7月15日的听证，但于同年6月19日向万山镇人民政府提交了书面的陈述申辩意见； 5、审批表、决定书、送达回证一份，证实万山镇人民政府在作出处罚决定前，进行了内部审批手续，并向行政行为的相对人进行了送达； 6、证明一份，证实在相关送达回证上签名人员中有二位是程桥村委会工作人员； 7、基本注册信息查询单、证明各一份，证实原告之前所注册的“庐江县万山牧云洲鹅厂”的营业执照经营期限为2010年9月13日至2011年9月5日，并与2015年经市场监督管理局核定注销；2019年2月27日牧云洲注册的“庐江县牧云洲鹅厂”不是同一企业；经查，庐江县牧云洲鹅厂没有颁发动物防疫合格证； 8、《庐江县万山镇总体规划》（2006-2020）、庐江县人民政府庐秘[2017]92号《关于同意庐江县万山镇总体规划的批复》、合肥市人民政府合政秘[2018]7号合肥市人民政府关于各县（市）区乡级土地利用总体规划（2006-2020）调整完善方案的批复各一份，证实万山镇人民政府所作的总体规划（2006-2020）经上报庐江县人民政府，县政府于2007年8月3日批复同意万山镇人民政府的总体规划；该规划由县政府上报给合肥市人民政府后，合肥市人民政府于2018年1月19日对调整完善的方案作出了同意批复；该规划中包涵原告所建鹅棚项目范围的程桥村桥头村民组； 9、庐江县自然资源和规划局作出的庐自然资规函[2019]140号函《关于确认万山镇鹅棚项目土地利用现状地类的复函》，庐江县自然资源和规划局于2019年10月18日复函确认，其土地利用现状为集体建设用地； 10、《安徽省人民政府关于引江济淮工程占地区域内停止新增建设项目控制人口迁入的通告》（2015年3月31日）包涵原告所在的程桥村、高铁片区规划图，证实在安徽省人民政府所确定的工程上地区域内，未经省人民政府批准，不得开发土地和新、扩建房屋及其他设施。本案原告的建筑在以上工程规划范围内； 11、建设前后的照片三张，证实原告所称的鹅棚倒塌前是竹木搭建的简易鹅棚，与新建的建筑现状及所用材料均不符，并不是原告所说的自然灾害自救，也不是对原鹅棚的修复； 经庭审质证，两原告对被告提交的：证据4、7、11不持异议；对证据1、2、3、4、5、6、8、9、10的合法性不予认可。同时认为，在合肥市中级人民法院所作的（2019）皖01终276号裁定书作出之后的所有证据均不予认可；原告的鹅棚是2009年前就建好了，相关规划在后；依据《中华人民共和国城乡规划法》第十八条、第二十二条、第二十六条、第四十二条以及《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，被告所作的城乡规划，没有征求过村民意见，没有听证、没有公布，该城乡规划行为无效； 被告对原告所提举的证据的质证意见：原告所提举的证据2、3与本案不具有关联性，也不符合行政诉讼的举证规则，不予认可；对原告质证认为本案应适用《中华人民共和国城乡规划法》第十八条、第二十二条、第二十六条、第四十二条的质证意见，被告答辩称，万山镇人民政府所制作的是控制性规划，而非村庄的详细规划。无需适用以上规定。 合议庭经评议，对原、被告双方所提交的证据作如下评判： 对原告提交的证据2、3，被告对原告所作的限期拆除违章建设的决定，并不是不允许原告从事养鹅业，而是认定原告改变原养鹅棚的建筑性质，新建的鹅棚为永久性建筑，应当办理建设规划许可证而没有办理。因而原告是否有证养鹅、是否是集体土地承包人，与本案被诉的具体行政行为不具有关联性，合议庭以上证据均不予认定。 原告申请向相关个人调取证据没有法律依据，合议庭不予采纳；且原告所述其经营鹅厂具有合法手续与本案被告对原告查处违章建设行为不具有关联性，故合议庭对该申请当庭予以驳回。 对被告所提举的证据1、2、3、5、6，能够证实被告本案的来源、被告作出本起行政行为的相应程序、依职权查证的相关事实，证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，合议庭予以确认；对证据4、11的真实性原告没有异议，合议庭予以确认；对证据7，与本案不具有关联性，本院不予确认；对证据8、10，被告在第一次庭审时虽未提供，但均在被告作出具体行政行为前就已存在，且与本案具有关联性，来源合法、内容真实，可以作为被诉具体行政行为合法与否的证据使用，合议庭予以确认。对证据9、因是被告作出具体行政行为之后形成的证据，不能作为认定本案被诉具体行政行为合法的证据，合议庭不予确认。 依据以上查证属实的证据，本案查明的事实如下：被告庐江县万山镇人民政府于2019年7月16日作出（万城管执）罚决字［2019］第005号限期拆除违法建设决定书，内容：查明牧帮成、牧云洲于2018年2月23日在庐江县万山镇××桥头村民组××自家住房前××村庄建设用地上建设永久性建筑（建筑占地426.56㎡，建筑体为单层、空心砖墙体、屋顶坡屋面、屋面瓦为窑烧红瓦、屋面檐口到地面高度2.46ｍ）。此建筑建设前，没有向庐江县万山镇人民政府规划建设和土地利用管理部门提交建设和用地申请，没有得到庐江县万山镇人民政府同意建设的相关审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第四款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第八条第（二）项的规定，限牧帮成、牧云洲（牧云洲养鹅厂）十日内自行拆除上述违法建筑，逾期庐江县万山镇人民政府依法强制拆除。两原告不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。 本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，被告庐江县万山镇人民政府对本辖区内未依法取得乡村建设规划许可，或者未按照乡村规划许可证的规定进行建设的，有权责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故本案被告对原告所作出的限期拆除违法建设决定有法律上的职权依据；原告所建的鹅棚在业已批准生效的《庐江县万山镇总体规划》（2006-2020）范围内，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，在乡镇规划范围内新建、改扩建的企业或个人，均应办理建设规划许可证才能建设。依据以上查证属实的事实，原告所新建的鹅棚在用料、高度、外观上均与原倒塌的鹅棚不一致，不是对原倒塌的鹅棚的复建，而是在原倒塌鹅棚的基础上改建、扩建，依据以上法律规定，原告应当办理建设规划许可手续。原告以所建鹅棚无需办理规划许可手续，该辩称不符合城乡规划法的规定，本院不予支持。原告认为，被告在作出《拆除通知书》被撤销后，又以相同事实再次对原告作出《限期拆除决定书》，违反了《中华人民共和国行政处罚法》一事不再罚的规定。合议庭评议认为，本案是被告对原告的违章建设作出的行政强制措施，不是行政处罚，不适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定；且原告的违法行为一直存在，并未因合肥市中级法院撤销了拆除通知后原告改正了违法行为，该违法行为依法应予查处。被告庐江县万山镇人民政府在作出行政强制前，依法履行了告知行政相对方依法享有的陈述、申辩的权利，所作出的限期拆除违章建设决定依法进行了送达，具体行政行为程序合法。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下： 驳回原告牧帮成、牧云洲要求判决撤销被告庐江县万山镇人民政府作出的（万城管执）罚决字[2019]第005号限期拆除违法建设决定的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告牧帮成、牧云洲负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长 朱 磊 人民陪审员 陈 强 人民陪审员 陈晓华 二〇二〇年三月二十五日 书 记 员 张婷婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。