山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终468号原公诉机关沁源县人民检察院。上诉人（原审被告人）常安国，男，1962年2月5日出生，汉族，初中文化，山西省长治市审计局机关工勤人员，户籍所在地山西省晋城市泽州县，现住长治市。2019年5月30日经沁源县人民检察院决定取保候审，同年6月18日，被沁源县人民检察院取保候审。辩护人李红艳、王宏，山西戴德律师事务所律师。山西省沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控原审被告人常安国犯挪用公款罪一案，于2019年9月29日作出（2019）晋0431刑初88号刑事判决。原审被告人常安国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2012年3月，被告人常安国受时任审计局局长段秀平安排全权负责长治市审计局供电设施改造工程，该工程由长治市政府招标，中标单位为山西龙海电力建设有限公司（以下简称：龙海公司），工程资金由龙海公司先行垫付，工程完工后由长治市政府采购资金支付报销。2012年7月，该工程开工建设，同年10月竣工验收。施工期间，常利用职务上的便利，虚构龙海公司需要预付五万元工程款的事实，向长治市审计局借款后用于其个人购买房屋使用。期间长治市审计局负责人及财会人员多次催促常安国还款。2018年9月12日，长治市委巡查组巡查发现被告人常安国存在借款五万元并长期挂账的问题后，常将借款归还，其挪用时间长达70个月。原判认定上述事实的证据有：1.书证（1）中共长治市纪律检查委员会、长治市监察委员会指定办理通知书（长纪（监）[2019]4号），证明被告人常安国的违法犯罪问题由长治市监察委员会指定沁源县监察委员会办理。（2）关于长治市审计局工勤人员常安国初核情况说明，证明2019年4月30日沁源县监察委员会经审查调查专题会议研究对常安国涉嫌违纪、违法问题进行立案审查调查。（3）长治市审计局记账凭证、长治市审计局经费报销单，证明长治市审计局10KV供电工程（变压器增容）由财政直接支付549192元。（4）长治市政府采购资金支付报销通知单、财政直接支付凭证（入账通知），证明山西龙海电力建设有限公司对长治市审计局10KV供电工程的报账金额为442000元、107192元，合计549192元。（5）长治市政府采购项目审批表、长治市政府采购中心招标公告、长治市政府采购中心中标通知书，证明长治市审计局10KV供电工程项目通过审批后，由长治市采购中心发布招标公告，山西龙海电力工程有限公司中标。（6）建设工程施工合同书补充条款、山西省建设工程施工合同、长治市政府采购项目验收结算书，证明长治市审计局10KV供电工程项目由山西龙海电力工程有限公司承包施工，常安国代表长治市审计局作为甲方的委托代理人进行了签字，该工程经长治市审计局、长治市采购中心进行竣工验收。（7）长治市审计局审计报告，证明长治市审计局10KV供电工程项目长治市审计局工程资金未支出，全部由施工单位垫付，审定后结算金额为549192元。（8）客户交易明细对账单、山西省农村商业银行记账凭证（农村信用合作社现金支票），证明长治市城区丰鑫物资供应站的长治潞州农村商业银行账户2012年10月18日收到五万元转款，2012年10月19日以现金支票的方式取款五万元。（9）银行存款日记账凭证，证明长治市审计局机关后勤服务中心于2012年10月18日支付长治市城区丰鑫物资供应站工程款五万元。（10）长治市城区丰鑫物资供应站开出的收据，证明长治市城区丰鑫物资供应站给长治市审计局开具一支收款五万元的收据。收据背面系供应站银行名称及账户。（11）应收账款明细分类账，证明2012年10月18日至2018年9月12日，长治市审计局机关后勤服务中心有一笔5万元的工程借款。（12）记账凭证、中国农业银行客户收付款入账通知、中国农业银行账户交易明细回单，证明长治市审计局机关后勤服务中心于2018年9月12日收到常安国转账五万元。（13）营业执照，证明长治市城区丰鑫物资供应站的经营信息。（14）商品房买卖合同，证明2016年4月28日长治市中兴房地产开发有限公司与韩磊签订商品房买卖合同，韩磊购买泽馨苑小区82幢2单元14层1401号房屋。（15）长治市中兴房地产开发有限公司开具的收据，证明长治市中兴房地产开发有限公司收到茹宗胜的购房款10万元。（16）长治市商业银行现金缴存单、长治市中兴房地产开发有限公司专用收据，证明长治市中兴房地产开发有限公司收到常安国的购房款306200元。（17）长治市审计局公用信笺，证明长治市审计局同意将单位团购的××苑住房一套变更为其外甥韩磊（长治市经济和信息化委员会工作）。（18）协议，证明茹宗胜自愿将2009年12月10日交给长治市中兴房地产开发有限公司的十万元购房款资金转给常安国，作为常安国的的购房款，常安国支付茹宗胜10万元。（19）①长治市中兴房地产开发有限公司专用收据，证明长治市中兴房地产开发有限公司收到经信委韩磊房款、地下室款、车位款369366元；收到代收维修基金、代收测绘费、代收办证费、收楼宇门费等41341元。②长治银行现金缴存单，证明长治市中兴房地产开发有限公司收到韩磊房款45080元。（20）①商品房买卖合同，证明2013年7月3日长治市中兴房地产开发有限公司与常安国签订商品房买卖合同，常安国购买泽馨苑小区82幢2单元14层1401号房屋。②商品房买卖合同补充协议，证明长治市中兴房地产开发有限公司与常安国签订商品房买卖合同补充协议，商品房价款增加15048元。（21）撤销备案合同申请表、泽馨苑住宅小区退房申请表、退房申请，证明常安国申请撤销其购买的××苑号房屋的合同备案，并申请退房。（22）被调查人归案情况说明，证明被告人常安国的到案方式系电话通知到案。（23）事业单位法人证书，证明长治市审计局机关后勤服务中心的基本信息，经费来源自收自支，举办单位长治市审计局。（24）干部基本信息审核认定表，证明被告人常安国系长治市审计局司机，1980年4月参加工作。（25）长治市审计局开具的证明，证明被告人常安国的个人基本信息及工作经历。（26）户籍证明，证明被告人常安国的基本信息。2.证人证言(1)申建红的询问笔录，证明申建红在长治市审计局工作，主要负责水、电、暖的维修。该单位2012年实施的10KV变压器改造工程，由机关办公室的常安国负责，包括施工合同、验收手续等都是常安国代表长治市审计局签的字；申建红主要是协助施工单位的现场作业。10KV供电工程所需材料均是由中标单位提供并安装，这项工程常安国没有买过什么材料。该工程自开工至2013年财政支付，此期间龙海电力公司没有要过工程款，这项工程是政府采购中心集中采供的，应该是长治市财政局支付，只是在付完款后给长治市审计局付款手续，审计局做财务处理，(2)魏峰敏的询问笔录，证明魏峰敏认识长治市审计局工作人员常安国，和常安国之间没有经济往来，在2012年10月，常安国找到魏峰敏说有笔款用魏敏峰单位的账户转一下。魏敏峰答应并让其外甥韩超璞给常安国提供一张收款收据，加盖了供应站的财务专用章。在给常安国提供了收据的第二天钱就转过来。魏峰敏让其外甥韩超璞给常安国开了现金支票，常安国拿支票取了钱。魏峰敏没有听说过山西龙海电力建设有限公司，魏峰敏经营的丰鑫物资供应站与山西龙海电力建设有限公司没有任何关系。龙海电力公司在2012年没有委托魏峰敏向长治市审计局要过工程款。(3)张晓东的询问笔录，证明张晓东主要负责长治市审计局机关后勤服务中心的财务核算、财务管理以及银行现金账的记载等财务工作。2012年10月份的一天，常安国到张晓东办公室，给了张晓东一支收据，并说单位更换了变压器，需预付施工单位五万元工程款，段局长已经签字同意了，并告诉张晓东收据的背面写有收款单位的名称、账户、开户行。因为长治市审计局后勤中心的法人是杨丽萍，张晓东当时口头和杨丽萍说了该情况，杨丽萍同意。张晓东当天下午到长治市农行潞丰支行以转账的方式向常安国提供的公司账户转入5万元。自从长治市审计局更换变压器设备财务结算后，张晓东一直和常安国催要这笔5万元借款，其以书面的形式将该情况告知段秀平局长。直到2018年8月份长治市委第二巡视组进驻审计局发现该情况后，常安国在2018年9月份将5万元以转账的方式转入市审计局后勤中心账户。(4)宋宏斌的询问笔录，证明2012年宋宏斌担任长治市审计局的办公室主任，当时单位电力改造，通过政府采购形式实施10KV供电改造工程，具体由机关办公室的常安国负责。中标单位实施该工程之前，长治市审计局是否需要购买与工程有关的材料宋宏斌不清楚，具体得问电工申建红。常安国跟后勤服务中心借款时宋宏斌不知道，只是后来后勤服务中心会计张晓东曾多次和其说过常安国在后勤服务中心借款5万元一直不还的事，让宋宏斌催常安国赶紧还。多次催促常安国还款，但常安国一直没有还。直至2018年市巡查组进驻后发现了这件事情，后来听说常安国将这笔5万元归还给后勤服务中心。(5)韩超璞的询问笔录，证明长治市城区丰鑫物资供应站由韩超璞担任法人代表，但实际上其舅舅魏峰敏是该站的老板，2012年国庆节后的一天，有个叫常安国的人在长治市审计局工作，找到其公司，跟其舅舅说想用公司账户的名义转5万元钱。其舅舅魏峰敏答应。并按常安国的要求给写了一支收据，并将公司的账户和开户行告诉给常安国。第二天，韩超璞手机短信显示公司账户进账5万元，当天下午，常安国就到了公司，其舅舅让其给常安国开了一支金额5万元的现金支票，常安国拿上这支5万元的现金支票就走了。(6)张伟的询问笔录，证明山西龙海公司的工程业务都是由张伟负责的。2012年的时候山西龙海公司在长治市审计局实施过10KV供电工程。该公司在实施该工程中，一直是由长治市审计局工作人员常安国负责，现场协助施工的还有一个是长治市审计局的电工。该公司在施工过程中，长治市审计局没有提供施工材料，因为该公司中标该工程时，属于包工包料，不需要长治市审计局购买任何材料，该公司也没有要求甲方购买任何材料，施工过程中，该工程全部是由公司自行垫资施工，长治市审计局及其他部门没有预支过该工程任何费用。经验收后，2013年长治市财政局分两次将工程款全部拨付到公司。常安国没有向该公司支付过工程款。该公司与长治市城区丰鑫物资供应站没有关系。常安国和其、其公司没有经济往来。(7)段秀平的询问笔录，证明2012年段秀平在长治市审计局任党组书记、局长。当时由于市审计局及家属院电量增大，原来的变压器已不能满足用电量的需要，于是决定更换大容量的变压器。当时其在审计局机关办公室，就问谁认识电力公司的人，常安国说有熟悉的人。就让常安国负责实施这项工程。常安国主要是负责去电力公司跑增容手续，办理招标申请手续以及施工结束后的验收等事宜。2012年10月份，常安国到办公室找段秀平，跟段秀平说，中标单位想让预付5万元给工人发工资。段秀平就答应了，在常安国给的收据上签了准予借款5万元的意见，并让常安国到机关后勤服务中心借款。在工程结算后，后勤服务中的会计张晓东曾跟段秀平说常安国在后勤服务中心借的五万元还没归还，让段秀平催促一下。段秀平多次跟常安国说过还钱的事，常安国说钱还没有要回来。2018年8月长治市委第二巡察组进驻市审计局，发现了这个问题后，常安国才把钱还了。3.被告人常安国的供述和辩解，证明2012年长治市审计局决定对该局的供电设施进行改造，时任审计局局长段秀平决定由其负责该供电力改造工程，当时由长治市财政局采购中心进行招标，后山西龙海公司中标，工程竣工后由长治市财政局支付全部工程款。常安国利用职务上的便利，虚构龙海公司需要预付五万元工程款的事实，向长治市审计局借款后用于个人购买房屋使用。2018年9月12日，长治市委巡查组巡查发现被告人常安国存在借款五万元并长期挂账的问题后，常安国将借款归还，其挪用时间长达70个月。沁源县人民法院认为，被告人常安国利用职务上的便利，挪用公款50000元，属数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人常安国在庭审过程中能如实供述自己所犯罪行，且已将挪用公款全部退回，并当庭认罪、悔罪，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第四十二条、第四十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出判决：被告人常安国犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。上诉人常安国请求从轻处罚，提出的上诉理由如下:1.其挪用单位资金5万元，刚达立案标准；2.其认罪、悔罪，在案发后主动全部归还挪用的资金。综合上述理由，可以认定为犯罪情节较轻。常安国的辩护人提出，常安国是长治市审计局的工勤人员，从事的是不具备职权内容的劳务工作，不属于国家工作人员，不能构成挪用公款罪。另外，常安国在案发前主动归还单位款项，在案发后又能如实供述，构成自首，结合其初犯、偶犯、认罪等情节，可以认定犯罪情节轻微，免于刑事处罚。经审理查明的事实与原审相同，所依证据来源合法，证据之间相互印证，并经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人常安国利用职务上的便利，挪用公款50000元，数额较大且超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。常安国虽系工勤人员，但在受单位委托履行公务过程中挪用公款，其身份具有特定性和公务性，可以作为挪用公款罪的犯罪主体。常安国系在长治市第十三巡查组发现其挪用公款行为后经传唤到案，归案不具有主动性，不符合自动投案的规定，不构成自首。常安国挪用公款五万元归个人使用，数额刚刚达到“数额较大”入罪标准，且在案发后如实供述犯罪事实，归还全部资金，犯罪情节轻微，依法可免于刑事处罚。常安国及其辩护人所提上诉、辩护意见中符合法律规定的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第三十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销山西省沁源县人民法院（2019）晋0431刑初88号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）常安国犯挪用公款罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 李沁萍审判员 洪 恩审判员 赵明亮 二〇二〇年三月二十六日书记员 王 晖