广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1202民初816号原告：朱友萍，女，1970年2月26日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市端州区西江北路百花园荷花苑****。被告：肇庆市丽湖大酒店有限公司，住所地广东省肇庆市端州区西江北路********。法定代表人：梁伟强。委托诉讼代理人：王河东，广东西江律师事务所律师。原告朱友萍与被告肇庆市丽湖大酒店有限公司（以下简称丽湖酒店）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱友萍、被告丽湖酒店的委托诉讼代理人王河东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱友萍向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告的劳动合同关系于2019年7月31日解除；2.判令被告向原告支付经济补偿金93051.87元（6417.37元*14.5个月)；3.判令被告向原告支付2017年8月1日至2019年7月31日期间休息日的加班费74352.98元（6417.37元+21.75天*5.25天*12个月*2年*200%)；4.判令被告依法向原告出具解除、终止劳动合同的证明；5.判令本案一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2005年7月，原告于被告处入职上岗，任肇庆市丽湖大酒店客户部经理一职，工资一直由被告以现金方式发放。双方签订最新的《员工劳动合同》的合同期限自2018年6月1日起至2019年7月31日止。2019年7月31日肇庆市老干部活动中心出具《关于终止租赁合同、收回租赁场地的公告》（以下简称公告），公告内容称肇庆市老干部活动中心与被告签订的端州四路2号A幢大楼（即肇庆市丽湖大酒店）及其附属建筑物租赁合同于2019年7月31日期满，收回作办学用，不能续租，8月1日开始不得再作经营，并于8月23日18时前向肇庆市老干部活动中心交付A幢大楼及其附属建筑物。该公告被公示后，包括原告在内等劳动者才知道被告已无法在原营业场所继续经营，且被告事前也没有对原告在内等劳动者作出任何通知或安排。基于合同期满，并且被告的原经营场地不能继续经营，双方已经无法按照原合同约定的条件继续履行等情况，于是原告等人多次与被告协商要求办理终止劳动合同的有关手续及支付经济补偿等事宜，但被告一直以帮忙完成结业手续为由，拖延不予处理。为此，原告及其他员工向劳动监察部门投诉处理，但被告也不予配合。被告在合同期满前以及期满后均没有提出以何种条件与原告续签劳动合同，且由于被告经营场地已经发生变化，被告不可能维持原有的条件与原告续签订劳动合同，另外，原告在被告处工作达十四年之久，被告依法应与原告签订无固定期限的劳动合同，合同的性质已经发生变化，被告若与原告续签劳动合同，应提出签订无固定期限的劳动合同，但从被告却一直没有提出。依据《劳动合同法》第四十六条第（五）项：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定要求，被告应支付原告经济补偿。同时，原告在上班期间，每个月仅休息三天，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月工作日为20.83天/月，月计薪天数为21.75天，原告每月平均工作27天，超出法定的工作时间，被告应支付加班费。原告认为被告的行为已严重侵犯原告的合法权益。原告于2019年12月30日向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月17日仲裁委员会作出仲裁裁决书[肇端劳人仲案字(2019)239号]，现原告不服该劳动仲裁裁决，特向法院提起诉讼，请求法院判决准予原告上述请求，请依法审理，并做出公正判决。被告丽湖酒店辩称，一、本案基本事实。原告于2005年7月起入职被告单位工作，初期工作地址位于端州四路2号，任职被告酒店客房部经理职务。一直以来基本按照本地最低工资标准发放正常工时工资。被告与原告双方有签署固定期限劳动合同。在劳动期间，无发生法定节假日加班情况，原告依法享受休息休假权利。双方签订最新的《劳动合同》在2019年7月31日到期后，被答辩人与被告当面协商续订劳动合同（维持原劳动合同约定的劳动条件)，又通过手机短信通知及EMS快递发出书面通知原告续订劳动合同，但原告均拒绝续订。于2019年9月开始，被告住所变更至肇庆市西江北路********。原告自2019年9月1日至2019年9月9日期间旷工。被告于2019年9月2日至2019年9月6日期间，每天均通过短信方式通知原告上班，原告拒不回公司上班，已经构成旷工。据此,被告于2019年9月10日出具解除劳动关系通知书，并将解除劳动关系通知书寄至原告，解除了双方劳动关系。二、被告不存在被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者解散的情形，被告无需支付经济补偿金。根据工商登记信息显示，至今为止被告仍然存续。被告曾经在端州四路2号地址经营，现变更登记至肇庆市西江北路八号西楼九楼912室，自始至终正常存续。根本不存在被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者解散的情形。原告在诉状中，以被告被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者解散为理由解除劳动关系，无事实依据，也不符合法律规定。进一步讲，原告以此作为理由，请求支付解除劳动关系经济补偿金，不符合法律规定，应当予以驳回。三、被告提出续订劳动合同，原告不同意续订，被告无需支付经济补偿金。双方签订的《劳动合同》在2019年7月31日到期后，原告与被告当面协商续订劳动合同（维持原劳动合同约定的劳动条件)，又通过手机短信通知及EMS快递发出书面通知原告续订劳动合同，充分体现被告续订劳动合同的意愿，但是，原告均拒绝续订。因此，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五)项规定情形，被告无需支付经济补偿。四、由于原告旷工，已经解除劳动关系，被告无需支付经济补偿金。根据被告单位的规章制度，劳动者连续旷工三天以上的，属于严重违反规章制度，被告可以解除劳动合同。该项规章制度已经向原告多次宣讲，原告完全知悉。而且，在被告与原告双方签署的劳动合同中，也有明确记载。由于原告自2019年9月1日至2019年9月9日连续旷工，被告于2019年9月2日至2019年9月6日期间，每天均通过短信方式通知原告上班，原告拒不回公司上班，已经构成旷工。被告根据以上规章制度于2019年9月10日出具解除劳动关系通知书，送达给原告，依法解除了双方劳动关系。基于此，被告无需支付原告经济补偿金。五、原告依法享受休息休假权利，被告无拖欠加班工资。在劳动仲裁期间，原告提出法定节假日加班工资的请求，即针对1年期间法定节假日12日的加班工资进行请求。但是，在本案一审诉讼诉状中，原告提出的是2年期间每月休息日的加班工资诉讼请求。前后请求内容明显不一致，且请求数额大幅度上升。被告认为，原告提出“2年期间每月休息日加班工资”的诉讼请求,未经劳动仲裁裁决，依法不能进入一审诉讼程序，请法院依法驳回原告的起诉。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：双方均对以下事实予以确认：原告于2005年6月入职被告处，任职酒店客服部经理。自2019年8月31日后，原告再没有回到被告处上班。工资是通过现金形式进行发放。原告主张被告是分两笔发放工资，其所提供的工资记录均在印有被告公司名称的信封面手写原告名字及工资数额，并加盖了被告的营销部业务专用章、发票专用章。被告提供的《丽湖大酒店员工工资表》载明2018年9月工资为3204.54元、10月工资为3204.54元、11月工资为3204.54元、12月工资为3204.54元、2019年1月工资为3204.54元、2月工资为3204.54元、3月工资为3500元、4月工资为3500元、5月工资为3500元、6月工资为3500元、7月工资为3500元、8月工资为3500元（上述月份中加班费为800元/月，2019年7-8月加班费为1000元/月），上述工资表均有原告签名确认。双方在2018年6月1日签订过《劳动合同书》，合同载明合同期限为14个月，自2018年6月1日至2019年7月31日止。第五条约定“甲方（即本案被告）根据乙方（即本案原告）的工作岗位需要，确定其执行八小时工作制，甲方保证乙方每月至少休息4日”其中对于假期的约定是“乙方在职期间可享受国家规定的法定假期及酒店规定的例假。”合同第二十一条约定“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同而不需要作任何经济补偿……2.乙方拒绝执行甲方合理的工作指派及要求或严重违反劳动纪律或甲方规章制度的……7.乙方连续旷工三天以上的。”根据被告提交的营业执照显示，被告经营状态为存续，经营地址由“端州四路**”变更至“肇庆市西江北路********”。此外，肇庆市老干部活动中心在2019年7月31日作出《关于终止租赁合同、收回租赁场地的公告》载明“肇庆市老干部活动中心与肇庆市丽湖大酒店有限公司签订的关于端州四路2号A幢大楼（即现肇庆市丽湖大酒店）及其附属建筑物租赁合同，于2019年7月31日合同期满……肇庆市政府同意端州四路2号A幢大楼及其附属建筑物租期满后，收回作市老干部（职工）大学作办学用，不能续租，同时8月1日开始不得再在A幢作经营……于8月23日18：00时前，按时向市老干部活动中心交付A幢大楼及其附属建筑物。”原告以认定解除劳动关系，支付经济补偿金等向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁审理期间，被告出具EMS邮寄单两份（单号：1045796957022、1045796763622），并在仲裁现场当场拆封。根据仲裁笔录显示“被申请人（即本案被告）出示的关于朱友萍的证据，是发给朱友萍的解除劳动关系证明，落款方是肇庆市丽湖大酒店有限公司，有公司盖章，日期是2019年8月25日。EMS寄件人是胡顺英，单位名称是肇庆市丽湖大酒店有限公司，与被申请人的信息基本一致，收件人是朱友萍，邮件寄出时间是2019年8月27日，邮件编号是1045796957022，邮件信息显示退回时间是2019年9月9日，理由是逾期退回。拆封的文件是拒签劳动合同，接收该通知的人应为朱友萍，内容是请朱友萍于2018年6月1日与本公司签订劳动合同，至2019年7月31日已到期，本公司于2019年8月24日办理签订新的劳动合同，但你拒绝签订，现本公司再次通过邮递方式通知你，请接到通知3天内，与本公司再次签订劳动合同。落款单位是肇庆市丽湖大酒店，有公司盖章，落款时间是2019年8月25日。第二份是发给朱友萍的解除劳动关系通知书，寄件单号是1045796763622，退件单号是1045796763622。拆封后的件是解除劳动关系通知书，应接收人是朱友萍，落款方是肇庆市丽湖大酒店有限公司，落款时间是2019年9月10日。内容纪要：朱友萍于2019年9月1日至9日连续旷工9天，严重违反公司制度，根据公司管理规定，丽湖大酒店决定于2019年9月10日起与朱友萍解除劳动关系。”庭审中，原告确认邮单中收件人的电话号码为原告本人的手机号码。肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月17日作出肇端劳人仲案字【2019】239号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼。原告向本院提交了2018年1月至2019年8月期间的考勤表，该考勤表有注明部门，但是没有被告的公司公章或相关负责人签名。本院认为，本案是劳动争议。对于双方并无争议的焦点，本院予以确认，双方存在的争议焦点，本院作如下评判：对于原告离职前12个月平均工资认定的问题。首先，原告出具的工资记录并非符合工资表的制作形式，也不符合会计的基本逻辑。虽然上面有被告相关业务用章，但显然“营销部业务专用章”、“发票专用章”均有明确的用途。且根据酒店业的行业习惯，上述两个专用印章及信封，由原告取得并使用加盖在信封上并非难事，同时该信封亦未有被告相关工作人员的签名确认。故原告所提供的工资情况，本院不予采信。其次，被告提供的《丽湖大酒店员工工资表》有原告签名，也有其法定代表人签名。其真实性显然高于原告提供的工资信封。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，本院对于被告出具的工资表予以认可，原告的工资记录应以被告出具工资表为准。最后，根据被告提供的工资表，原告离职前12个月的平均工资为3352.27元。原被告双方解除劳动关系原因的认定问题。①原告与被告签订的《劳动合同》已经在2019年7月31日期满，但原告仍继续在被告处工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，视为双方同意继续按照原条件履行劳动合同。②被告虽然在2019年8月23日前已经将其在老干部活动中心的经营场所关闭，但是并不意味着被告已经结束经营。而且根据被告提供的工商登记信息显示，至原告离职后申请仲裁期间，被告的经营状态仍为存续。原告未能举证证明被告因上述经营场所关闭而导致双方劳动关系无法延续。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告应承担举证不能的法律后果。故原告主张被告不可能继续履行上述劳动合同的主张，本院不予采信。③被告在2019年8月25日向原告寄送相关邮件，内容是通知原告续签劳动合同，虽然原告并未签收邮件，但被告作为用人单位，已经履行了通知员工续签合同的义务。且被告在2019年8月26日亦有通过手机发送信息的形式通知原告续签合同。从上述可见，原被告之间的劳动关系并未因经营场所关闭而结束，且被告也没有解雇原告的意思。④原告在2019年8月26日后一直未按照被告要求回去续签合同和上班，且在被告多次通知的情况下仍未回去上班，应属于故意旷工的行为。依照双方签订的《劳动合同》第二十一条第7项规定，旷工已经超过3天。原告已经违反了双方《劳动合同》的约定。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，本院认为原告的离职原因属于违反企业纪律制度，被告解除原告并无过错。故本院认为被告属于依法解除原被告双方的劳动关系，解除时间为2019年9月10日。支付经济补偿的认定问题。从上述可知，原告的离职原因是违反工作纪律和工作制度，被告解除与原告的劳动关系符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，属于合法解除。被告的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的情形，故原告的主张并无事实及法律依据，本院不予支持。休息日加班工资的认定问题。首先，原告在仲裁期间主张的仲裁请求是法定节假日加班工资的问题，现诉讼中又主张休息日加班工资，诉讼请求已经发生了变更，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，原告的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，本院合并审理该项诉讼请求。其次，原告向本院出具了相关考勤的证据，但上面没有单位的盖章和负责人的签名，且被告亦对于该考勤记录不予认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任......”对原告提供的考勤记录，本院不予认可。原告的主张并无法律和事实依据，本院不予支持。关于原告主张出具解除、终止劳动合同证明的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，应由劳动行政部门予以处理，不属于本院审查范围，原告可以另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：确认原告朱友萍与被告肇庆市丽湖大酒店有限公司的劳动关系在2019年9月10日解除；驳回原告朱友萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告朱友萍已预交），由原告朱丽萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  陈晓文二〇二〇年三月二十七日书记员  杜爱怡