福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初13100号 原告：吴其山，男，汉族，1975年6月20日出生，住福建省惠安县。 原告：吴勇波，男，汉族，1991年9月10日出生，住福建省惠安县。 两原告共同委托诉讼代理人：王东萍，福建世礼(泉州)律师事务所律师。 被告：福建宏鼎顺建筑劳务有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街道圣茂街**。 法定代表人：翁章淼，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林伟彬，福建麟顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林娟，福建麟顺律师事务所实习律师。 被告：福建南威软件有限公司，住，住所地福建省福州市鼓楼区软件大道**福州软件园****楼/div> 法定代表人：徐春梅，董事长。 委托诉讼代理人：潘贤鑫，男，公司员工。 原告吴其山、吴勇波与被告福建宏鼎顺建筑劳务有限公司（以下简称“宏鼎顺建筑公司”）、福建南威软件有限公司（以下简称“南威软件公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。吴勇波以及其与吴其山的共同委托诉讼代理人王东萍，宏鼎顺建筑公司的委托诉讼代理人林伟彬，南威软件公司的委托诉讼代理人潘贤鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴其山、吴勇波向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令宏鼎顺建筑公司立即支付吴其山、吴勇波建设工程款人民币998600元，并按银行同期贷款年利率6％支付逾期付款利息自2019年5月29日起至实际还清款项之日止（暂计至2019年8月16日为7490元）；2.请求判令南威软件公司对宏鼎顺建筑公司的上述债务承担连带清偿责任；3.请求确认上述工程款在吴其山、吴勇波施工的建筑物（南威软件公司所有的位于福州软件园G区7号办公楼）装饰装修工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；4.本案诉讼费用由宏鼎顺建筑公司、南威软件公司承担。2019年12月24日，吴其山、吴勇波将其第一项诉请中的利息标准明确为“按年利率6%的标准计付”。庭审之后，吴其山、吴勇波向本院明确撤回其第三项诉讼请求。 事实与理由：南威软件公司将其位于福州市鼓楼区办公楼的装饰工程（以下简称“讼争工程”）发包给宏鼎顺建筑公司施工。2018年8月，宏鼎顺建筑公司将讼争工程转包给吴其山和吴勇波实际施工。吴其山、吴勇波便购买材料并组织工人于2018年8月10日进场施工。2019年3月12日讼争工程完工，宏鼎顺建筑公司与吴其山、吴勇波补签《班组劳务施工承揽协议书》，约定承包方式为包工包料，采用固定总价方式，并于当日双方进行结算，结算后合同包干总价为253万元，工程质量以通过甲方、业主验收为准。2019年4月12日，宏鼎顺建筑公司和南威软件公司对讼争工程进行竣工验收并均认为工程质量合格。2019年4月28日，吴其山、吴勇波将讼争工程交付南威软件公司使用，现讼争工程已经交付南威软件公司使用3个多月。 吴其山、吴勇波在施工期间陆续收到宏鼎顺建筑公司支付的工程款合计1531400元，讼争工程尚欠998600元未支付，虽经吴其山、吴勇波催讨，但宏鼎顺建筑公司以南威软件公司未付工程款为由拖欠相应款项。 宏鼎顺建筑公司作为转包人理应向吴其山、吴勇波即实际施工人支付工程款，南威软件公司作为发包人其应在欠付工程价款范围内对实际施工人即吴其山、吴勇波承担给付责任。为维护吴其山、吴勇波合法权益，特向贵院提起诉讼，望予支持。 宏鼎顺建筑公司辩称，一、吴其山、吴勇波与宏鼎顺建筑公司于2019年6月13日进行结算，双方确认总工程量2217035.36元，扣除已支付工程款1531400元、暂扣保修金110851.77元，剩余应付款为574783.59元，而非吴其山、吴勇波起诉的998600元。 二、《班组劳务施工承揽协议书》第五条、第六条约定：工程质量和验收标准以甲方、业主验收为准，经甲方、业主验收通过后，30日内支付至合同总价的95%。剩余的5%作为保证金。然而，从双方签订的结算协议、业主关于要求整改消项的通知函中均可知道，涉案工程尚未完全验收合格，仍有部分需要整改收尾，故宏鼎顺建筑公司的付款条件未成就，宏鼎顺建筑公司无需支付剩余的工程款。 三、吴其山、吴勇波与宏鼎顺建筑公司约定，剩余未付款项在宏鼎顺建筑公司收到业主结算款后同步支付，然而至今南威软件公司未支付全部工程款。 四、吴其山、吴勇波未按约定完成相应的整改项目，而是由宏鼎顺建筑公司、南威软件公司自行完成，故相应的工程款应予以扣除。 南威软件公司辩称，一、南威软件公司与吴其山、吴勇波不存在合同关系，吴其山、吴勇波不具有案涉工程的实际施工人地位，其主张南威软件公司对宏鼎顺建筑公司未向其支付的工程款缺乏事实和法律依据；二、吴其山、吴勇波存在工程延期，应支付违约金。三、南威软件公司已经向宏鼎顺建筑公司支付足额的工程款，不存在欠付工程款的情形，吴其山、吴勇波对南威软件公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：吴其山、吴勇波提交的工程竣工验收会签表、工程款拨付审批表系书证，其虽为复印件，但得到南威软件公司的确认或能够与南威软件公司的证据形成印证，本院对其真实性予以确认。吴其山、吴勇波提交的微信聊天记录、工作牌照片系电子数据，其能够与原始数据核对一致，且经由南威软件公司确认真实性，本院对其真实性予以确认。经本院审查，上述证据内容客观真实，与待证事实相关联，来源与形式符合法律规定，可以作为认定本案事实的依据。 根据当事人的庭审陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年，南威软件公司与宏鼎顺建筑公司陆续就福州软件园G期5号楼、7号楼签订多份《工程施工合同》。2018年8月10日，双方就G7展厅装饰工程及G7办公楼装饰工程共同签订了两份《工程施工合同》。其中G7展厅装饰工程的合同约定承包方式为包工包料一次性包干；合同价格为133万元；开工日期为2018年8月20日，竣工日期为2018年10月4日。G7办公楼装饰工程的合同约定包工包料一次性包干（由于甲方或设计现场提出变更另立合同）；合同价格为180万元；开工日期为2018年8月9日，竣工日期为2018年11月19日。2018年12月24日，双方就G7办公楼装饰工程签订补充协议。合同约定的承包方式为包工包料一次性包干；合同价格为1000538元；施工日期为45天（工期为乙方收到甲方预付款后第二日开始计算）。2019年1月2日，双方就G7办公楼装饰工程签订补充协议2。合同约定的承包方式为包工包料一次性包干；合同价格为324420元；施工日期为45天（工期为乙方收到甲方预付款后第二日开始计算）。 宏鼎顺建筑公司在签订上述合同后，即陆续将其承包的上述工程中的绝大部分转包给吴其山、吴勇波。吴其山、吴勇波也陆续将其转承包的工程施工完毕。2019年3月12日，吴其山、吴勇波（乙方）与宏鼎顺建筑公司（甲方）共同就其完成的工程补签了两份《班组劳务施工承揽协议书》。该协议书主要约定如下内容：1.乙方承揽甲方福州软件园G区7号楼2-7层装饰工程的拆除项目、外运、装饰、给排水、强电、招标及设计范围内要求施工的所有项目的劳务施工；2.承包方式为包工包料（附件工程预算表为结算依据）；3.合同金额为253万元；4.开工日期为2018年8月10日，总工期110天；5.工程与甲方拨款进行同步支付进度的80%，双方约定的所有工程量施工完成经过甲方、业主验收通过后，30日内支付至合同总价的95%，余下5%作为保修金，保修期2年，保修期满无息退还。该合同后面还附有5个附件。其中汇总表显示，结算后合同包干总价为253万元。此外，项目分做明细显示吴其山、吴勇波转承包的工程包含一至七层楼梯间（含一楼电梯口）、二层展厅、3-7楼装饰装修。 2019年4月11日，宏鼎顺建筑公司向南威软件公司递交《工程竣工验收会签表》。该表格中万石集团开发部意见为“初验合格，整改项目另见附表”，使用单位意见为“初验基本符合使用需求，整改部分见附表”。在上述材料会签后，吴其山、吴勇波陆续与万石集团的工作人员通过微信沟通工程整改维修事宜。从聊天记录可以看出，吴其山、吴勇波陆续不断地进行整改修复。 2019年6月10日，南威软件公司向宏鼎顺建筑公司送达了《关于要求整改消项的通知函》。该函载明，案涉工程于2019年4月28日初步验收时，存在整改消项问题需要整改。但宏鼎顺建筑公司至今未整改，南威软件公司要求宏鼎顺建筑公司在收到函件后48小时进行整改。若未整改，将委托其他单位进行整改，相关费用从工程款中扣除。2019年6月13日，宏鼎顺建筑公司与吴其山、吴勇波共同签订了《关于福州软件园G期7号楼3-6层办公楼及2层展厅装修工程大包班组结算协议及支付承诺书》。协议主要约定如下内容：1.双方确认完成总工程量2217035.36元；2.双方确认已支付工程款1531400元；3.应扣保修金110851.77元，在甲方收到业主退还保修金后支付；4.剩余应付款为574783.59元，在甲方收到业主结算款后同步支付；5.乙方承诺在3日内自行整改所施工的范围内所有的项目达到合同约定的标准及甲方、业主的约定。2019年6月17日，吴勇波在与宏鼎顺建筑公司的工作人员微信沟通时表示，因为案涉办公楼正在开展会，当下无法进行其他整改（但油漆等项目之前已修复）。2019年7月15日，南威软件公司内部在三份《工程款（工程建设）拨付审批表》上逐级审批。其中，办公楼3-6层装修增补项目（总价1000538元），审批意见为“因验收消项尚未全部完成，建议暂按进度款方式支付，即1000538X80%-733548=66882元，余款待验收消项完成后支付”。其中办公楼装修补充协议2项目的审批意见为“暂按进度款80%支付，即付款17601元”。其中办公楼3-6层装修项目的审批意见为“暂按进度款80%支付，即付款115459元”。除了上述三张审批单外，南威软件公司还曾于2019年5月在G7展厅装修项目的《工程款（工程建设）拨付审批表》审批，最终审批意见为“已初步验收合格，依合同支付97%，即支付257149元”。 2019年12月25日，南威软件集团的工作人员张*瑜在《G7号楼装修收尾事项目明细》上签名并备注“以上属于吴其山、吴勇波整改的项目，截止7月底前已经由吴勇波全部处理”。该明细单显示所有的整改项目所对应的责任方被区分为吴勇波、宏鼎顺建筑公司、消防单位，其中应由吴勇波整改的项目均显示已完成或已整改。将该明细单与宏鼎顺建筑公司向吴其山、吴勇波出具的《G7号楼装修收尾事项目明细》相对比，可以发现两张明细单上载明的吴其山、吴勇波应整改的项目一致。 在庭审中，南威软件公司主张其在本案中提交的几十笔汇款（金额合计3790066元）均系支付G7号楼工程款。宏鼎顺建筑公司除了对其中257149元（2019年8月12日支付）不予认可外，其认可剩余款项系G7号楼工程款。 本院认为，宏鼎顺建筑公司与吴其山、吴勇波签订的《班组劳务施工承揽协议书》、《关于福州软件园G期7号楼3-6层办公楼及2层展厅装修工程大包班组结算协议及支付承诺书》虽然名为劳务承揽，但从相关证据可以看出宏鼎顺建筑公司在未征得发包人同意的情况将其承包的G7号楼装饰装修工程的主体工程分包给吴其山、吴勇波。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。宏鼎顺建筑公司的行为显然构成违法分包，其与吴其山、吴勇波签订的相应合同应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定认定为无效合同。 宏鼎顺建筑公司与吴其山、吴勇波签订的《班组劳务施工承揽协议书》、《关于福州软件园G期7号楼3-6层办公楼及2层展厅装修工程大包班组结算协议及支付承诺书》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于案涉工程已经由南威软件公司初步验收合格，且吴其山、吴勇波对其应整改部分进行了全部整改。因此，吴其山、吴勇波有权向宏鼎顺建筑公司主张工程款。至于工程款具体数额问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，应当以双方在《关于福州软件园G期7号楼3-6层办公楼及2层展厅装修工程大包班组结算协议及支付承诺书》中共同商定的金额为准，即总工程款为2217035.36元，未付工程款为574783.49元（不含保修金）。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。从微信聊天记录及南威软件公司工作人员在《G7号楼装修收尾事项目明细》下方的备注可以看出，吴其山、吴勇波于2019年7月底整改完毕，吴其山、吴勇波此时即有权要求宏鼎顺建筑公司支付剩余工程款（双方关于未付款应根据南威软件公司付款进度支付的约定因合同无效而对吴其山、吴勇波没有法律约束力）。鉴于2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款利率的标准不再适用，而改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故，宏鼎顺建筑公司应以未付工程款574783.49元为基数支付其利息（其中应以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年8月1日起计至2019年8月19日；以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计至款项还清之日止）。 宏鼎顺建筑公司将G7号楼工程的主体工程非法分包给吴其山、吴勇波。吴其山、吴勇波作为实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的主体，其显然属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人。故，吴其山、吴勇波有权要求发包人南威软件公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。至于南威软件公司欠付工程款金额这一问题，必须处理好两个方面的问题：其一，2019年8月12日支付的257149元能否认定为南威软件公司支付7号楼的工程款；其二，宏鼎顺建筑公司确实存在部分项目未整改，且确实存在逾期完工的可能（因是否逾期不能只根据完工时间，还应判断是否有工期顺延签证、是否因工程款迟延支付而依约顺延），南威软件公司确实有权对支付尾款提出抗辩。关于第一方面的问题，本院认为，根据《工程款（工程建设）拨付审批表》载明的四个合同的付款进度，结合工程合同价所计算出来的已付工程款为3790066.4元。而将2019年8月12日支付的257149元一并计入7号楼工程款，几十笔汇款所计算出的工程款恰好为3790066元。可见，应当将该笔款项计入7号楼的已付工程款。扣除133648.7元质保金，南威软件公司尚欠的工程款为531243.3元。关于第二个问题，本院认为，尽管相关司法解释规定实际施工人有权要求发包人在未付工程款范围内承担清偿责任，但所谓的未付工程款显然应理解为“已具备付款条件的未付工程款”。南威软件公司在宏鼎顺建筑公司整改之前享有拒绝支付相应余款（但不应全部拒不支付）的抗辩权，且南威软件公司对宏鼎顺建筑公司的逾期完工同样享有主张违约金的权利。如果机械适用相关司法解释（即判令南威软件公司支付全部未付工程款），显然对南威软件公司极其不公平。从平衡各方利益的角度考虑，本院酌情认定，南威软件公司应在40万元范围内向吴其山、吴勇波承担连带清偿责任。若宏鼎顺建筑公司将案涉工程剩余项目整改完毕，且宏鼎顺建筑公司与南威软件公司对逾期完工事宜的违约责任进行处理后仍有剩余工程款，则吴其山、吴勇波有权另案要求南威软件公司在剩余工程款的范围内承担清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十九条规定，判决如下： 一、福建宏鼎顺建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内向吴其山、吴勇波支付工程款574783.49元，并支付其利息（其中应以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年8月1日起计至2019年8月19日；以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计至款项还清之日止）； 二、福建南威软件有限公司对本判决第一项确定的债务在40万元的范围内承担连带清偿责任； 三、驳回吴其山、吴勇波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13854元，保全费5000元，由福建宏鼎顺建筑劳务有限公司、福建南威软件有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  任建坤 人民陪审员  郑 捷 人民陪审员  田建军 二〇二〇年三月二十七日 书 记 员  林 舒 附本案相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。二、《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。