山东省安丘市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0784民初649号原告：于在常，男，1974年1月28日出生，汉族，居民，住安丘市。被告：潍坊长安铁塔股份有限公司。住所地：安丘市潍徐北路176号。法定代表人：张淑玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：张爱莲，女，该公司工作人员。原告于在常与被告潍坊长安铁塔股份有限公司（以下简称长安铁塔公司）劳动争议一案，本院于2020年2月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于在常，被告长安铁塔公司委托诉讼代理人张爱莲参加诉讼。本案现已审理终结。原告于在常向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告加班费278790元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为依法判令被告支付原告加班费986036.91元。事实与理由：原告于1995年7月到被告处工作，在工作期间，一直存在加班情形，但从不支付加班费。原告多次要求被告支付，但被告拒绝支付。为此，原告按照《劳动法》、《劳动合同法》和相关法律规定，依法申请仲裁，要求被告支付原告加班费用。但是安丘市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月22日向原告送达了不予受理通知书，为了保障原告的合法权益，故起诉至贵院。被告长安铁塔公司辩称，加班费不应支付，如果公司存在加班情形的话，就已经支付了加班费，未支付加班费的情况也是职工自愿加班，公司的考核制度就是多劳多得，很多职工为了多发工资愿意多上班。本院经审理认定事实如下：于在常自1995年7月起即在长安铁塔公司处工作，双方签有劳动合同。2018年12月21日，于在常以长安公司拖欠本人工资和未及时为其缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动合同，并要求长安铁塔公司支付含加班工资370197.45元等多项请求。安劳人仲字(2019)第27号裁决书中，因原告于在常提交的证据不足，仲裁委未予支持。后长安铁塔公司不服上述裁决，向本院起诉。2019年6月27日，本院在（2019）鲁0784民初2289号判决中，因原告于在常对仲裁裁决中认定的加班费无异议，本院予以认定。后原告于在常××向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月22日，该仲裁委出具安劳人仲案字[2020]第54号不予受理通知书，以相同案由重复申请仲裁为由，决定不予受理。后于在常诉至本院，要求判如所请。庭审中，原告于在常提交2003年8月，2005年、2008年、2009年部分月份工资表及2005年1月、2008年2月、3月、2009年2月、3月、5月、6月考勤表，其中2005年1月元旦节已休，2008年2月、3月的考勤表不能显示具体时间，2009年2月考勤表中显示春节3天假期已经休班，5月劳动节1天已经休班，6月端午节1天显示出差，原告主张的4月份的节假日考勤情况未提交证明。原告主张的2010年、2011年未提交考勤表情况予以证明，仅在工资表中对出勤天数进行备注,2011年未提交9月的工资及出勤天数；2012年未提交8月、9月考勤表，已提交的工资表中显示节假日歇班共计17天，仅提交2012年6月、8-12月工资表；2013年考勤表中显示节假日休班共计7天，该年份未提供1月份工资情况；2014年考勤表中显示节假日休班共计15天，该年份未提供12月份工资情况；2015年显示节假日休班共计9天，该年份未提供1月及2月工资情况；2016年、2017年、2018年节假日工作情况未提交证据予以证明，仅提交工资表情况予以证明。被告主张加班费已经支付，但未提供证据予以证明。原告提交的上述证据中统计其2003年8月份出勤29天，实发工资为2099.37元；2005年1月出勤26.5天，实发工资2729.18天，4月出勤28天，实发工资2520.62元，5月出勤27天，实发工资2768.42元，7月出勤28.5天，实发工资2701.93元，9月出勤29.5天，实发工资2847.98元，10月出勤27天，实发工资2855元，11月出勤26.5天，实发工资2705.02元，12月出勤27.5天，实发工资2760.76元；2008年2月出勤22天，3月出勤28天，实发工资为2023.39元，9月出勤29.5天，实发工资2905.43元，11月出勤31天，实发工资3100.74元，12月出勤30天，该年依据原告提供的3个月工资共计8029.56元，每月平均2676.52元；2009年2月出勤19天，3月出勤28天，实发工资为3831.86元，4月出勤30天，实发工资为3646.22元，5月出勤29天，实发工资为3964.19元，6月出勤31天，实发工资为3220.19元，该年依据原告提供的4个月工资共计14662.46元，每月平均3665.62元；2010年1月出勤30天，实发工资2553.92元，2月出勤27天，实发工资2579.93元，3月出勤26天，实发工资3183.81元，4月出勤27天，实发工资3932.29元，5月出勤27天，实发工资4144.64元，6月出勤27天，实发工资4144.64元，7月出勤30天，实发工资3584.26元，8月出勤31天，实发工资3558.84元，9月出勤27天，实发工资3256.04元，10月出勤24天，实发工资2573.67元，11月出勤29.5天，实发工资1213.82元，12月出勤29天，实发工资2678.17元；2011年1月出勤29天，实发工资2503.24元，2月出勤22天，实发工资2862.63元，3月出勤28天，实发工资4894.23元，4月出勤30天，实发工资6562.39元，5月出勤30天，实发工资6245.21元，6月出勤31天，实发工资6516.95元，7月出勤30天，实发工资6185.81元，8月出勤31天，实发工资6588.7元，10月出勤26.5天，实发工资4586.74元，11月出勤30.5天，实发工资5357.48元，12月出勤28.5天，实发工资6781.96元，该年依据原告提供的11个月工资共计58485.34元，每月平均5316.85元；2012年1月出勤27天，2月出勤23天，3月出勤29天，4月出勤30.5天，5月出勤29天，6月出勤9天，7月出勤28天，8月出勤28天，实发工资6440.98元，含加班费240.86元，9月出勤29天，实发工资7821.97元，含加班费303.13元，10月出勤26天，实发工资7743.35元，含加班费338.02元，11月出勤29天，实发工资7615.7元，含加班费303.72元，12月出勤29天，实发工资8133.06元，含加班费329.06元，该年依据原告提供的5个月工资扣除加班费后共计36240.27元，每月平均7248.05元；2013年1月出勤30天，2月出勤24天，实发工资5002.02元，含加班费236.65元，3月出勤28天，实发工资7792.41元，含加班费331.6元，4月出勤29天，实发工资7356.08元，含加班费307.85元，5月出勤27天，实发工资7130.62元，含加班费391.92元，6月出勤30天，实发工资6722元，含加班费273.54元，7月出勤27天，实发工资5672.14元，含加班费214.87元，8月出勤30天，实发工资3560.03元，含加班费196.19元，9月出勤28.5天，实发工资5329.27元，含加班费214.05元，10月出勤27天，实发工资6515.04元，含加班费290.63元，11月出勤30.5天，实发工资7707.3元，含加班费296.67元，12月出勤28天，实发工资9239.79元，含加班费339.44元，该年依据原告提供的11个月工资扣除加班费后共计68933.29元，每月平均6266.66元；2014年1月出勤29天，实发工资7811.62元，含加班费347.62元，2月出勤23天，实发工资7054.14元，含加班费346.6元，3月出勤26天，实发工资9127.44元，含加班费404.27元，4月出勤27天，实发工资9928.11元，含加班费414.19元，5月出勤25天，实发工资9563.22元，含加班费426.12元，6月出勤27天，实发工资9279.39元，含加班费387.1元，7月出勤27天，实发工资8345.12元，含加班费337.78元，8月出勤28天，实发工资8654.95元，含加班费357.43元，9月出勤26天，实发工资7643.14元，含加班费315.89元，10月出勤22天，实发工资7039.47元，11月出勤24天，实发工资7646.49元，12月出勤26天，无工资表；2015年1月出勤26天，2月出勤20天，3月出勤24天，实发工资8942.71元，4月出勤27天，5月出勤25天，实发工资10063.77元，6月出勤27天，实发工资10317.64元，7月出勤26天，实发工资9690.9元，8月出勤26.5天，实发工资9724.11元，9月出勤27天，实发工资9278.11元，10月出勤23天，实发工资9612.49元，11月出勤27天，实发工资9484.75元，12月出勤28.5天，实发工资11447.32元，该年依据原告提供的9个月工资扣除加班费后共计118082.4元，每月平均9840.2元；2016年1月出勤29天，实发工资11624.6元，2月出勤25天，实发工资9236.52元，3月出勤28.5天，实发工资12312.48元，4月出勤30.5天，实发工资12340.07元，5月出勤30天，实发工资12112.86元，6月出勤31天，实发工资10813.67元，7月出勤30天，实发工资12268.49元，8月出勤31天，实发工资12316.59元，9月出勤30.5天，实发工资12985.49元，10月出勤29天，实发工资12793.02元，11月出勤31天，实发工资12016.46元，12月出勤30天，实发工资10950.06元，2016年工资共计141770.3元，月平均工资为11814.19元；2017年1月出勤29天，实发工资9640.54元，2月出勤24天，实发工资11264.25元，3月出勤28天，实发工资11150.71元，4月出勤28天，实发工资10127.06元，5月出勤29天，实发工资10881.36元，6月出勤30天，实发工资10345.28元，7月出勤30天，实发工资11277.02元，8月出勤30.5天，实发工资13063.24元，9月出勤30.5天，实发工资11987.73元，10月出勤28天，实发工资12054.37元，11月出勤29天，实发工资11024.51元，12月出勤30天，实发工资10514.68元，2017年工资共计133330.8元，月平均工资11110.9元；2018年1月出勤30天，实发工资10439.22元，2月出勤20天，实发工资8446.54元，3月出勤28天，实发工资10797.22元，4月出勤31天，实发工资12348.38元，5月出勤28.5天，实发工资11711.63元，6月出勤30天，实发工资10161.22元，7月出勤30天，实发工资11558.30元，8月出勤31天，实发工资11256.39元，9月出勤30天，实发工资10727.28元，10月出勤30天，实发工资11308.39元，11月出勤31天，实发工资11959.26元，12月出勤25天，实发工资10162.29元，2018年工资共计130876.14元，月平均工资为10906.35元。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，虽然仲裁委以重复仲裁为由出具不予受理通知书，但原告于在常在以前的追要加班费仲裁中是因为证据不足，故，当事人以新的证据起诉后，本院应予以审查认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”按照国务院《关于职工工作时间的规定》，用人单位应当安排劳动者每周休息2天，即平均每月工作22天。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，“日工资＝月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”。本案被告虽辩称已经发放加班费，但未提交证据证明其已经足额发放休息日、法定节假日的加班费，对该项辩称，本院不予采信。劳动者主张加班费,应当就加班事实负担举证责任,考虑到劳动者举证的实际困难,对劳动者的举证不能过于苛求,须劳动者一方提出初步证据证明有加班的事实,即可视为其举证责任已经完成。本案中，于在常提交的工资表及考勤表中，均有公司领导及审核人员的签字，应对提交的上述证据予以采信。原告于在常主张加班费应按应发工资作为计算基数，但应发工资中含有保险、个人所得税、餐费以及其他依照企业规章制度的费用，不应一律计算在内，故，本院采纳实发工资作为计算基数。经本院核查认定如下：一、休息日加班工资报酬：在原告提交的证据中存在部分月份有考勤表，但未提交当月工资明细，本院酌定依据已经提供的平均工资情况来进行计算。2003年8月出勤29天，休息日加班7.25天，工资报酬为（2099.37÷21.75）元／天×7.25天×200%=1399.58元；同理，2005年-2018年休息日工资报酬共计为542522.04元，原告加班后被告未安排原告补休，扣除被告已发工资，被告依法应当补发原告休息日工资报酬共计271960.81元。二、关于法定节假日工资报酬：原告于在常主张的2005年、2008年、2010年、2015年法定节假日工资，因其提交的证据中载明的月份未出现满勤的情况，不能证明其法定节假日存在上班的情况，对该年份的法定节假日工资的主张，证据不足，本院不予支持。2012年、2014年依据原告提交的考勤表显示已经节假日休班17天及15天，对该年再行主张的法定节假日工资报酬，证据不足，本院不予采信。自2008年开始法定节假日共计11天，结合原告提交的证据中法定节假日月份出勤情况，本院认定2006年有2天法定节假日未休假，2011年有3天法定节假日未休假，2013年有4天的法定节假日未休假，2015年有2天的法定节假日未休假，2016年有5天法定休假日未休息，2017年3天法定休假日未休息，2018年有5天法定休假日未休息，扣除被告已发工资报酬，被告依法应当补发原告法定休假日工资报酬为：[（2676.52÷21.75）元／天×2天+（5316.85÷21.75）元／天×3天+（6266.66÷21.75）元／天×4天+（9840.2÷21.75）元／天×2天+（11814.19÷21.75）元／天×5天+（11110.9÷21.75）元／天×3天+（10906.35÷21.75）元／天×5天]×200%=19584.96元。原告主张的其他期间是否存在加班的事实，依据原告提交的工资表、考勤表及自行统计的加班情况本院无法确认，该部分主张，证据不足，本院不予支持。综上，原告于在常主张的休息日及法定节假日加班费共计291545.77元。综上，为依法保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、被告潍坊长安铁塔股份有限公司支付原告于在常加班工资291545.77元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告于在常的其他诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告潍坊长安铁塔股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  王妮妮二〇二〇年三月十七日书记员  周云霞