云南省姚安县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2325民初5号原告：肖红，女，汉族，1973年3月15日生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托诉讼代理人：夏举龙，云南中天律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。被告：姚安佰强绿色农业开发有限公司,住所地：姚安县栋川镇白龙寺村委会后屯。统一社会信用代码：91532325MA6KB6JU9Q。法定代表人：张跃亭，职务：总经理。委托诉讼代理人：王云勇，云南兴彝（姚安）律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。本院审理原告肖红诉被告姚安佰强绿色农业开发有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人夏举龙及被告法定代表人张跃亭、委托诉讼代理人王云勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖红向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告石榴树苗款497941元，并判令被告自2017年4月7日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付石榴树苗款的利息（计算至起诉之日为77180.85元）。2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告公司成立时的股东是刘振强、张跃亭、石清华、金鑫四人，法定代表人为刘振强。被告与原告口头约定由原告从河南省长坦县拉运软籽石榴树苗到云南省姚安县交被告处作为实际出资后，让原告成为被告股东。2017年4月，原告先后从长垣县发运了各类软籽石榴树苗及嫁接苗共计354180棵到被告处。被告接收树苗后，却不与原告签订合同，也未将原告吸收为股东。在原告追究下，被告承诺将原告发运给被告的石榴树苗由出资变更为由被告向原告购买树苗。2017年12月21日，被告原股东结构发生变更，在法定代表人刘振强退股时，被告公司结算时对原告供应给被告的石榴苗款作价为497941元。对于被告的作价，原告予以认可并要求被告支付，但被告却一直未付款。原告认为，应被告的要求，原告才将石榴苗交付给被告。然而被告收货后却又拒不与原告签订合同，让原告成为其股东，且在承诺作价购买后也不支付树苗价款。这充分表明了被告要求原告出资入股和作价购买原告的石榴苗的说法都是不诚信的。为切实维护合法权益，特向人民法院提起诉讼，请法院支持原告的诉讼请求。被告姚安佰强绿色农业开发有限公司辩称：原告所诉事实不属实,不存在原告入股我公司的事实。2017年2月15日,张跃亭、刘振强、石清华和金鑫四人在姚安设立了姚安佰强绿色农业开发有限公司,刘振强为法定代表人,张跃亭负责公司财务,后因刘振强未履行出资义务,公司于2017年12月21日将公司法定代表人变更为张跃亭。后各股东经协商,刘振强退出公司经营,解除股东资格。在刘振强担任公司法定代表人期间,刘振强与原告认识,刘振强向原告介绍姚安石榴种植招商引资项目情况后,原告想到姚安拓展业务,刘振强遂将公司承包的育苗基地部分土地借给原告临时安置石榴树苗,待原告承包到土地后,再将树苗运走。2017年4月份,原告自己找货车,由其兄弟佘江河押车,将树苗从河南运送到被告公司的育苗基地,因原告未随车到云南,树苗又急需安置,刘振强出于友情,未到现场查看就让当时负责财务的张跃亭出面,聘请农民工先将树苗安置下来,并先帮原告垫付运费和农民工劳务费,日后再找原告索要。张跃亭因该批树苗不是被告公司所购买,也就未对树苗进行清点验收,就在收条上签字表明树苗已经运到育苗基地,以便运输树苗的司机回去向原告交接工作。树苗安置后,原告迟迟未能在姚安承包到种植该批树苗的土地,该批树苗一直被安置在被告公司的育苗基地,该批树苗的日常管理完全是由原告的兄弟佘江河负责,被告公司从未插手其日常管理事务。至2017年7月，该批树苗开始出现死苗的情况,2018年1月大寒节前后,原告将该批石榴树苗的部分树苗,以5元一棵的价格,出售给农机中心的庞世坚。答辩人与原告之间不存在合同关系,原告要求支付价款无事实依据和法律依据。公司从未与原告签订过合同,更未约定过树苗价格和数量,也未对树苗进行过清点验收,更未对树苗进行过支配和处分,且树苗到达被告公司的育苗基地后,一直由原告兄弟佘江河管理,并且原告也向外出售过该批树苗,原告对该批树苗的管理、支配和处分的行为与其称入股公司的说法之间是相互矛盾的。综上所述,因刘振强与原告之间的关系,将育苗基地的土地借给原告临时安置树苗,待原告承包到土地后,就将该批树苗运走,答辩人公司为原告在姚安开拓业务提供便利,但是因原告未能承包到土地,树苗出现死亡,就硬将公司为其提供的便利说成是入股公司,将本该由原告自己承担开拓市场的经营风险转嫁给公司，这不符合基本的诚实信用原则。原告要求支付价款的主张无事实依据和法律依据，请人民法院驳回原告的诉讼请求。原告针对自己的诉讼请求，向法庭举证如下：1、被告的工商证明，欲证明被告的身份；2、2017年4月份原告向被告发石榴苗的签收单据5张，欲证明被告收到原告的石榴苗；3、刘振强写的情况证明一份，欲证明被告向原告购买石榴树苗351840株未付款；4、由刘振强的妻子刘贵梅制作的石榴苗款结算单复印件，欲证明原告供给的石榴苗数量、单价及价款的结算情况；5、石榴苗价格表，欲证明同期同类树苗被告的出售价格。以上证据经被告质证，被告认为：签收单据5张，虽然有张跃亭签名,但是我方对待证事项不予认可；对于情况证明，对证明内容真实性不予认可，情况证明内容存在矛盾，刘振强的签名是否为本人所书写，作为书证在证人未出庭接受询问的情况下,该情况证明不应作为本案证据；结算表三性不予认可；价格表三性不予认可，对于其他证据予以认可。被告针对自己的答辩主张，向法庭举证如下：1、被告公司的营业执照、法定代表人身份证明书及张跃亭身份证复印件,欲证明被告的身份情况；2、刘振强写的反映材料一份，欲证明原告所诉的涉案树苗与公司不存在合同关系。3、石榴价格表，欲证明2016年12月河南当地各种规格石榴苗行情；4、录音光盘一张（张跃亭和原告在2018年3月与原告的录音、刘振强与张跃亭的通话录音），欲证明原、被告之间不存在买卖关系，是原告以树苗作为股份入股刘振强名下，而不是入股公司。以上证据经原告质证，原告认为：刘振强未到法庭作证，对反映材料部分内容不予认可；对于通话录音，都说明不了什么情况，张跃亭和刘振强的录音说明不了肖红的树苗是入股刘振强而不是入股被告公司；石榴苗价格表不予认可，印章的真实性无法确定，载明的石榴苗价格不客观；对于其他证据没有异议。对于当事人双方无争议的事实和证据，本院依法予以确认。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1、对于石榴苗的数量：2017年4月份原告向被告发石榴苗的签收单据5张，经被告当时的股东张跃亭签收确认，且与时任被告法定代表人刘振强所写的情况证明一份相印证，能客观的证明被告收到原告石榴树苗351840株未付款的事实。故石榴苗数量、规格按石榴苗签收单所记载的内容计算，即：嫁接苗21900棵、1.5公分—2公分的108500棵、1.0—1.4公分的的130800棵、0.7—0.9公分的85230棵、0.7公分以下的7600棵，二年嫁接树150棵，以上合计354180棵。2、石榴苗价值：双方当事人对石榴苗价值的计算，因双方主张的计算方法及单价均无充分的法律依据，经本院释明后，原告申请由鉴定机构进行价值评估，被告不同意评估，最终同意按刘振强的妻子刘贵梅制作的石榴苗款结算单复印件上所记载的内容计算石榴苗款价值，原告同意该方案，本院依法予以确认，确定石榴苗价值为497941元。3、刘振强的情况说明一份，其中原告交付石榴苗给被告公司354180棵，被告公司未付款的事实与查明的事实相符，本院予以确认。至于双方为买卖关系的说明，经审理查明，双方一直谈的都是肖红以石榴苗入股的事，始终都没有买卖石榴苗的要约与承诺。因该说明系双方已产生纠纷，刘振强已从公司离职后的说明，其对法律关系的说明不能代表公司的意思表示，且被告也不认可双方有买卖合同关系，故对该部分内容本院不予采信。被告对刘振强的签名是否属本人签名表示不清楚，经本院释明后，被告明确表示不愿对刘振强的签名笔迹和手印进行比对和鉴定。刘振强曾作为公司的法定代表人，在被告公司应当留有签名和手印，被告不愿进行比对和鉴定以辩真伪，根据证据规则，对签名和手印的真实性，本院予以采信。4、被告所举的刘振强的反映材料，与之前刘振强的情况说明矛盾，也未举证证明之前所写情况说明是在肖红的胁迫下作出。且刘振强经本院证人出庭作证通知书通知，无正当理由拒不到庭作证，接受各方诉讼参与人的质询，故对该反映材料本院不予采信。5、对被告所举录音光盘，能证明刘振强与肖红谈过入股的事和刘振强之妻刘桂梅参与过石榴苗调拔，该内容与查明的事实相符，本院予以采信。其他内容无法印证其真实性，本院不予采信。经审理，本院认定事实如下：被告姚安佰强绿色农业开发有限公司是从事软籽石榴种植的公司。2017年1月，时任姚安佰强绿色农业开发有限公司法定代表人的刘振强与肖红联系购买软籽石榴苗，后因双方未能达成一致而未成交。春节过后，刘振强与肖红协商，由肖红将石榴苗运到姚安县并交付给姚安佰强绿色农业开发有限公司，给肖红股份，但就新增股东和资本、认缴出资额、实物验资等具体事项双方并未协商，也未订立书面协议。后刘振强及妻子刘贵梅负责进行石榴苗调拨，原告肖红分别于2017年4月7日、9日、10日、11日按刘振强及刘贵梅的要求将石榴苗从河南省长坦县运至姚安，时任被告姚安佰强绿色农业开发有限公司股东张跃亭进行了接收。被告收到石榴苗后，刘振强和被告姚安佰强绿色农业开发有限公司均未给肖红股份，也未支付石榴苗款。后肖红发现自己并未成为被告公司股东时，与被告就石榴苗数量和规格进行了结算，结算结果为：嫁接苗21900棵、1.5公分—2公分的108500棵、1.0—1.4公分的的130800棵、0.7—0.9公分的85230棵、0.7公分以下的7600棵、二年嫁接苗150棵，以上合计354180棵。张跃亭在结算单上签名确认。被告接收石榴苗后，由刘振强决定安置到各个地块的育苗地里进行假植。其间，佘江河（肖红小姑子的丈夫）受肖红的委派，到公司参与了三个月的育苗管理未收取报酬（肖红称做了三个月的义工），主要从事水电的架设与维护，育苗技术由刘振强负责。肖红到姚安后，也参与了育苗的管理，指导将苗憋出芽。后因先后经过干旱和水涝，加之管理经营不善，所育石榴苗死亡，双方由此产生纠纷。2017年12月，公司变更张跃亭作为公司法定代表人，刘振强不再参与公司管理。2019年6月10日，刘振强出示情况说明一份，情况说明记载“2017年4月7日至4月13日之间，公司向肖红购买突尼斯软籽石榴树苗及嫁接苗351840株（款未付）。公司签收该树苗的经办人是公司股东张跃亭。我确保上述证明内容属实。”并在情况说明上签名捺印。2019年7月，刘振强将股份转让给张跃亭，彻底退出公司。2019年7月，原告据此要求被告给付石榴苗款被拒而诉至本院。在诉讼过程中，刘振强出具反映材料一份，表示2019年6月10日作出的情况说明系受肖红到家吵闹被逼所为。被告申请通知刘振强出庭作证，本院依申请书面通知刘振强到庭作证。刘振强收到本院通知后，无正当理由拒不出庭作证。本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间是否存在合同关系，刘振强承诺的是让肖红入股到刘振强名下还是被告姚安佰强绿色农业开发有限公司？二、双方的关系是否由入股转化成买卖合同关系？三、石榴苗损失应如何承担？四、石榴苗价值如何确定？对于以上焦点，本院分别评判如下：一、原、被告之间是否存在合同关系，刘振强承诺的是让肖红入股到公司还是入股到刘振强名下？本案中，根据双方当事人的陈述及查明的事实，刘振强与肖红确实有过关于让肖红入股的约定，但具体是入股到公司还是入股到刘振强名下，双方对该约定的条款理解产生了争议。原告主张的是入股到公司，被告主张的是入股到刘振强名下。现双方均未订有书面协议，也无相应证据证明自己的主张。被告提出了以下抗辩：第一、肖红与公司之间不存在合同关系，肖红将石榴苗拉来是自己要承包土地自己种植，公司只是将育苗地借给肖红安置石榴苗，且肖红自己也卖了一些石榴苗。第二、肖红没承包到土地，又与刘振强约定入股到刘振强名下，由刘振强与肖红结算，与公司无关。本案中，原告已就石榴苗的交付进行了举证，被告接收了石榴苗，就已产生了对石榴苗具有占有、使用、收益、处分的物权效力。现被告却主张石榴苗不是自己支配使用，而是借育苗地给原告安置石榴苗及石榴苗被原告卖了一部分。根据谁主张谁举证的举证规则，被告应针对该主张承担相应的举证责任，但被告未针对该抗辩主张进行举证证明。且该抗辩主张与刘振强的情况说明相矛盾，该抗辩理由不符合法律规定，本院不予采纳。至于刘振强与肖红当时协商的是入股到刘振强名下还是公司名下，双方出现了争议，且双方均无证据证明自己的主张。本院认为，双方对约定的条款理解有争议的，应按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定进行解决。该条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的意思。”根据法律规定和交易习惯，入股是股东对公司的投资行为，并非是对个人的投资行为。且刘振强当时是公司的法定代表人，属公司高级管理人员，未经股东会同意，不得自营与所任职公司同类的业务。被告主张肖红是入股到刘振强名下，并非入股到公司名下的抗辩，既不符合法律规定，也不符合交易习惯。在刘振强未出庭作证的情况下，本院认为当时刘振强作为姚安佰强绿色农业开发有限公司的法定代表人，肖红有理由相信其所做的行为是代表公司的行为，刘振强与肖红约定的是让肖红入股到公司名下。刘振强与肖红协商，由肖红按要求将石榴苗运至姚安佰强绿色农业开发有限公司，承诺给肖红股份，其本身就是一个关于实物出资入股的磋商行为。刘振强当时作为公司法定代表人，其与肖红之间的约定应视为公司与肖红之间的约定。故双方有合同磋商行为。二、双方的关系是否由入股转化成买卖合同关系？本案中，原告提出如下主张：一开始，刘振强与肖红谈的是入股，后来肖红未成为股东，结算时，被告答应购买肖红的石榴苗，该案的法律关系已由入股转化成了买卖合同关系。被告则认为公司从未买过原告的石榴苗，双方不存在买卖合同关系。本院认为，买卖合同的成立，须有要约与承诺两个必不可少的要件。从始至终，双方谈的都是入股的事项，均无关于石榴苗买卖的要约与承诺。直到2019年6月，刘振强才在情况说明中说到公司购买肖红的石榴苗。此时，刘振强已不是公司的法定代表人，其意思表示已不能代表公司的意思表示，不属于公司对肖红的承诺。在本案中，被告陈述育苗都是肖红的兄弟佘江河在负责管理，同时又陈述农民工工资都是被告垫付的，育苗技术由刘振强负责。肖红则陈述是因公司人手不够，缺乏从事水电的工人，佘江河刚好会水电，自己才让佘江河来帮忙弄水电，做了三个月的义工，并不是来管理石榴苗。自己来是因为苗没有发芽，要帮被告把苗憋出芽。本院认为，根据有关植物种苗的买卖合同的交易习惯，提供必要的种植技术指导符合交易习惯，但长时间免费提供水电劳务等与种植核心技术无关的常规劳务，已不符合种苗买卖的交易习惯。佘江河和肖红的行为，其实是参与被告对该批种苗进行共同经营管理的行为。张跃亭在（2019）云2325民初561号案件中陈述，石榴苗拉到后，刘振强决定将石榴苗分到育苗地进行假植育苗，技术上由刘振强负责可看出，育苗的最终决策与管理，是被告在负责，肖红共同参与。故本案既无买卖石榴苗的要约，也无买卖石榴苗的承诺，买卖合同并未成立。对该主张，本院不予支持。三、损失如何承担？《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同时有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：（一）、假借订立合同，恶意进行磋商；（二）、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（三）、有其他违背诚实信用原则的行为”。本案中，原、被告双方就石榴苗的交付和肖红入股事项进行了合同磋商，肖红已按要求将石榴苗交付给被告，被告也已进行了接收。被告接收石榴苗后，既未按约定及公司法的规定将肖红吸收为股东并确定相应的股权，也未支付肖红的石榴苗价款，属于假借订立合同，恶意进行磋商的情形。被告与肖红进行了入股的约定，就应该按法律和公司章程规定，对是否同意肖红入股作出决议并告知肖红。如同意其入股，就应按法律规定及公司章程及时履行修改公司章程、认缴出资、实物验资、确定股权、工商登记等义务，使肖红享有股东权利、承担股东义务。如不同意其入股，就应告知肖红并返还所取得的石榴苗，让肖红及时处置石榴苗，减少损失，并按各自的过失责任处理损害赔偿事宜。但被告未履行该义务,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条的规定，其行为属于合同法第四十二条中规定的有其他违背诚实信用原则的行为。综上，被告假借订立合同，恶意磋商，违背诚实信用原则，在缔约过程中存在重大过失，给对方造成损失，应承担主要的缔约过失责任。肖红在与刘振强协商入股事项时，未严格按《公司法》的规定商谈入股事项，在公司没有就新增资本和新增股东修改章程，订立入股协议的情况下，不经认缴出资和验资的程序就将石榴苗交付被告，不符合《公司法》关于新增股东和资本的规定，也有一定的过失，应对损失承担次要的缔约过失责任。本案中，肖红未能成为被告公司股东，被告就应返还因合同磋商所取得的石榴苗，并赔偿相应的损失。被告接收石榴苗后，就决定将石榴苗分到各育苗地进行假植，最终因先后经过干旱和水涝及经营管理不善，导致所育石榴苗死亡，该批石榴苗客观上已不能返还，只能折价赔偿。在育苗过程中，被告在决策、指挥、技术、执行等方面始终占据主导地位，故对石榴苗的损失，被告应承担主要的责任。石榴苗交付后，原告通过佘江河和自己参与了石榴苗的假植育苗管理与经营，最终育苗失败产生损失，肖红对假植育苗所产生的损失应承担次要的责任。综上，对所诉争的石榴苗，已不能原物返还，只能折价赔偿。被告在缔约过失和育苗失败产生损失方面都有较大的过错，对产生的损失应承担主要责任。原告在缔约过失和育苗失败产生损失方面也存在过错，对产生的损失应承担次要责任。至于原告主张的利息损失，不符合法律规定，本院不予支持。原告肖红主张自己让佘江河到公司，只是因为公司缺乏水电工，佘江河只是到公司帮忙几个月，并不是参与公司育苗管理的主张，与交易习惯和生活常识不符，本院不予采纳。被告提出假植育苗是佘江河和肖红在管理，而且石榴苗还被肖红卖掉一部份的主张。因石榴苗已交付被告，被告对其产生了占有、使用、收益和处分的物权效力，现主张该石榴苗被肖红支配和处分，应就此承担相应的举证责任。被告对此未能举证，故对此主张，本院不予采纳。被告主张所育石榴苗已全部死亡，并提供了相应的照片予以证明，该事实与所查明的事实相符，本院予以确认。四、石榴苗价值如何确定？关于石榴苗价值问题，双方在协商时并未明确约定。现石榴苗已死亡，亦不能按现有价值折价。现石榴苗只有结算单记载的数量和规格，没有单价，双方对石榴苗的单价计算标准产生了争议。因双方所举关于石榴苗当时市场单价的证据双方均互不承认，且双方证据均不能客观反映合同履行地的价格，不能作为确定损失的依据，后经本院释明解决争议的方案后，原告申请价格鉴定，被告不同意鉴定，但明确表示认可石榴苗价值为497941元，对该价值，原告亦表示认可，本院依法予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：一、由被告姚安佰强绿色农业开发有限公司在判决生效之日起十日内赔偿肖红石榴苗损失298764.60元。二、驳回原告肖红的其它诉讼请求。案件受理费4776元，由被告姚安佰强绿色农业开发有限公司承担2865.60元，由原告肖红负担1910.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省楚雄彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员 杨 瑞二〇二〇年三月十八日书记员 钱晓娟