河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申8129号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：河南鸿达电梯有限公司。住所地：郑州市中原区金水西路**。法定代表人：张树民，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐永祥，河南文中律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭俊杰，河南文中律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：禹州市天福置业有限公司。法定代表人：娄战甫，该公司经理。委托诉讼代理人：陈光普，河南禹曦律师事务所律师。再审申请人河南鸿达电梯有限公司（以下简称鸿达公司）因与被申请人禹州市天福置业有限公司（以下简称天福公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民终892号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鸿达公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一、案件基本情况。1、2011年8月13日,鸿达公司与天福公司签订了《上海爱登堡电梯产品安装合同》(以下简称“安装合同”),合同中约定:安装电梯台数178台,安装费728.8万元，若单方废止合同应支付全部安装费的20%违约金以及合同其他相关条款;2013年9月17日,鸿达公司与天福公司签订了《安装合同补充协议》,约定:因电梯层/站变更,合同价款变更为729.5万元。2、鸿达公司按照约定，在2013年11月6日—2015年8月3日期间，共为天福公司完成了26台电梯的安装、自检,经电梯检验部门验收合格,并将电梯资料及设备移交给天福公司使用,该26台电梯中最后一批验收合格的时间是2015年8月3日,电梯安装费共计103.8万元。3、天福公司违反《安装合同》第四条第三款关于“有关部门验收合格后7天内一次性付清余款”的约定,在2018年7月17日,仍欠安装费33.38万元。鸿达公司的法定代表人张树民为催要欠款,向天福公司会计鲁天福发欠款明细短信,并说明合同已安装电梯安装费103.8万元,合计支付70.42万元,欠33.38万元。在催要欠款的过程中,得知天福公司存在单方废止合同的行为。4、经了解,2017年8月14日,天福公司就已经单方又与上海爱登堡电梯集团股份有限公司(以下简称“爱登堡公司”)签订《产品安装总包合同》,废止与鸿达公司签订的《安装合同》,由爱登堡公司继续安装电梯中的16台。二、天福公司在没有与鸿达公司协商或通知解除合同的情况下,又与同一个供应商“爱登堡公司”签订《产品安装总包合同》,由爱登堡公司继续履行本应由鸿达公司安装的电梯,废止与鸿达公司签订的电梯安装合同,这种行为明显违反了诚实信用的基本原则。天福公司应按照合同约定承担安装费729.5万元的20%违约金。三、原审判决查明事实部分不清和错误。1、在原审中,天福公司没有出示能够证明产品数量由178台变更为26台的任何有效证据。2、在鸿达公司安装爱登堡公司供应的电梯26台后,爱登堡公司又继续向天福公司供应16台,所谓天福公司与爱登堡公司产品由178台变更为26台,明显不能成立。同时,天福公司与爱登堡公司重新签订16台的《产品购销合同》,并由爱登堡公司进行安装,证实了双方恶意串通。故，天福公司与爱登堡公司产品数量“由178台变更为26台”的说法不能成立。鸿达公司与天福公司签订的《安装合同》,与天福公司和爱登堡公司签订的《销售合同》是两个独立的合同,《安装合同》在双方签字盖章后就已经生效,在合同履行过程中,仅因为电梯层/站变更，双方就于2013年9月17日签订了《安装合同补充协议》,更能印证该事实。电梯安装台数及价款作为《安装合同》最主要的条款,从178台变更为26台,安装费从729.5万元变更为103.8万元,天福公司没有提供鸿达公司知晓的任何证据，原审判决认定《销售合同》变更,《安装合同》亦随之变更,违背了双方合同约定,认定事实缺乏依据，显失公平。综上,天福公司单方废止《安装合同》,应按照合同约定支付全部安装费729.5万元的20%违约金145.9万元，诉讼费用由天福公司承担。天福公司提交意见称，一、对于鸿达公司要求解除安装合同及补充协议，天福公司无意见。二、鸿达公司所诉的安装费33.8万元违约金并不存在，因双方对具体的应付款数额正在协商，未对应付价款达成共识，故天福公司不存在违约情形。三、鸿达公司所称的发货前安装费违约金50万元，基数不正确，合同总价款并没有728.8万元，发货前首付款也不是72.95万元。另外，发货是供应商的事情，并不是鸿达公司可控的行为，天福公司不存在发货前首付款违约的情形。四、天福公司与鸿达公司的电梯安装合同已经履行完毕，天福公司不存在单方废止合同情形。五、电梯维修费不属于安装合同所涉及的款项，不存在违约金。六、从安装合同中约定的安装工期看，该合同早已经履行完毕，且鸿达公司存在延误安装工期情形，为天福公司造成交房迟延损失。鸿达公司应当按照安装合同第九条规定向天福公司支付违约金74727.04元。七、若是法院判令天福公司存在违约，违约金不应当超过损失的30%，但是天福公司至今未给鸿达公司造成任何损失。八、由于鸿达公司存在延误安装工期情形，从而延期电梯监督检验，导致天福公司延期交房，依据天福公司与购房业主所签订《商品房买卖合同》约定，延期交房天福公司应当向购房业主支付全部价款或已支付房款每日万分之0.5的违约金。该违约金属于鸿达公司给天福公司造成的损失，鸿达公司应当赔偿因此给天福公司造成的损失675440.61元。请求依法驳回鸿达公司的再审请求。本院经审查认为，原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明是本案主要的审查事由，涉及的争议焦点问题是，天福公司是否存在单方解除合同的违约行为、应否承担违约责任。本案中，根据原审查明的事实，天福公司与爱登堡公司于2011年8月13日签订《产品销售合同》（合同编号ED110808），约定了合同产品数量共计178台，根据实际工程建设楼号对应产品序号分批发货，产品的安装和维修由鸿达公司负责等条款。同日，天福公司与鸿达公司签订爱登堡电梯产品安装合同（合同编号ED110808安），约定天福公司根据与爱登堡公司签订的《产品销售合同》委托鸿达公司安装该产品销售合同项下所购买的全部产品，共计电梯、扶梯数量为187台。鸿达公司截至2015年8月13日共安装电梯26台。2017年8月14日，爱登堡公司与天福公司签订《产品销售合同》（合同编号ED1705062）和《产品安装总包合同》（合同编号ED1705062安），产品销售合同约定合同产品数量共计16台，产品的安装和维保由爱登堡公司或其当地分公司负责；安装合同约定了天福公司根据与爱登堡公司签订的产品销售合同委托承揽方安装该销售合同项下购买的全部产品，共计电梯数量16台等条款。关于涉案2011年8月13日《产品销售合同》、《安装合同》是否变更，天福公司是否存在单方解除合同的违约行为。原审法院认为鸿达公司与天福公司签订安装合同系依据天福公司与爱登堡公司签订的《产品销售合同》而签订，《产品销售合同》约定的产品数量由178台变更为26台，故安装合同的台数亦应变更为26台；并且鸿达公司对合同变更的事实是认可的。首先，关于天福公司与爱登堡公司变更销售合同的事实，经查阅原审卷宗，天福公司并未提供其与爱登堡公司协商将销售电梯数量由178台变更为26台的变更协议的原件，且天福公司提交的合同编号为110808（B1）的补充协议复印件上载明的时间为2016年12月12日，在此之前，鸿达公司已经安装26台电梯，故本案是否存在对2011年8月13日《产品销售合同》进行变更的事实有待进一步查清。其次，关于鸿达公司与天福公司是否达成变更安装电梯数量的合意。安装电梯的数量和价款是涉案电梯安装合同的主要内容，认定双方当事人是否对合同主要内容进行了变更，应当审查双方在履行原合同过程中有无达成变更合同内容的协议或合意，原审法院仅依据鸿达公司法定代表人张树民于2018年7月17日给天福公司财务人员所发短信内容即认定鸿达公司对涉案合同变更的事实是认可的，依据不足。另，天福公司在接受本院询问时称，鸿达公司安装的26台电梯与爱登堡公司安装的16台电梯在同一个房地产项目的不同小区。综合以上分析，本案中，天福公司与鸿达公司是否达成了将原合同约定的安装电梯数量由178台变更为26台的合意，天福公司将其开发的同一项目中另外所需16台电梯委托爱登堡公司安装是否属于违约行为，该行为是否给鸿达公司造成损失及损失大小等事实，均有待进一步查清。在查清上述事实的基础上，结合合同约定，依法公平合理地确定天福公司应否承担违约责任及责任大小。综上，鸿达公司的部分再审理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令河南省许昌市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇二〇年三月三十一日书记员  李向华