文书内容重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0108民初15433号原告：张元元，女，汉族，住浙江省温州市。原告：祝怡帆，女，汉族，住四川省汉源县。委托诉讼代理人：张有富，北京市京师(上海)律师事务所律师。被告：曲国忠，男，汉族，住重庆市南岸区。被告：曲国庆，男，汉族，住黑龙江省明水县。委托诉讼代理人：蒲能，重庆鲁本律师事务所律师。原告张元元、祝怡帆诉被告曲国忠、曲国庆合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张元元、祝怡帆的诉讼代理人张有富，被告曲国忠、曲国庆及诉讼代理人蒲能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张元元、祝怡帆向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同返还张元元投资款345000元、损失41400元(以投资款345000元为基数，按照年利率24%的标准计算6个月)；2、判令两被告共同返还祝怡帆投资款230000元、损失27600元（以投资款230000元为基数，按照年利率24%的标准计算6个月）。事实与理由：曲国忠、曲国庆系亲兄弟。2018年7、8月，两被告找到原告张元元、祝怡帆，称要在上海注册成立一家股份制火锅餐饮企业，希望张元元投资30万元，祝怡帆投资20万元，并许诺公司成立后分别张元元、祝怡帆15%和10%的股份。双方签订公司设立投资协议书后，张元元、祝怡帆分别将30万元、20万元投资款转账至曲国忠的中国农业银行重庆南岸南坪支行的账户中，后张元元又追加投资4.5万元，祝怡帆又追加投资3万元。但两被告却把投资款全部挪用到共同经营的上海市普陀区小某某餐饮服务部、觅某某某(重庆)餐饮管理有限公司以及上海臣某实业有限公司上，导致约定于2018年11月28日开业成立的上海觅某某某餐饮管理有限公司至今未成立，两原告要求退还投资款未果，遂起诉至法院。被告曲国忠辩称：曲国忠并非案涉投资入股合同的当事人，两原告、曲国庆及其他案外人共同设立了个体工商户上海市普陀区小某某餐饮服务部，其农业银行账户中收取的两原告的投资款已实际投入到该个体工商户经营，曲国忠不负有返还投资款和承担原告损失的责任。被告曲国庆辩称，两原告与曲国忠等人签订合伙投资协议书合法有效，且已实际履行。合伙投资协议书中约定的投资项目因公司核名出现问题，经全体股东开会决定成立上海市普陀区小某某餐饮服务部，经营主体为个体工商户对外开展了生产运营活动。两原告对于设立上海市普陀区小某某餐饮服务部清楚知晓，对该主体的性质也表示认同，并且在该个体工商户的包括前期筹备、装修、购买店铺用品用具、试运营、宣传推广、正式运营等一系列的营运过程中，两原告均实际参与、监督且积极主动推动店铺的运营活动。两原告的投资款已实际用于合伙经营，无权单方面要求返还投资款，请求驳回全部诉讼请求。经审理查明：2018年7月，被告曲国忠、曲国庆欲与他人合伙开设火锅音乐餐吧，遂建立名为“觅某某某火锅小某某股东群”的微信群，汪平、原告祝怡帆、张元元、朱丽强、石秀传先后加入该群组。曲国忠负责在群内发布收款账户、通报收款情况及公司筹备的相关进展。2018年8月22日，张元元通过中国建设银行账户向曲国忠中国农业银行账户转账30万元，附言“入股上海香某某火锅小某某”。2018年8月，被告曲国庆作为承租方(乙方)与上海某房地产发展公司（出租方、甲方）签订《某广场·房屋租赁合同》，乙方向甲方租赁位于上海市普陀区某广场四层401-4F-03/03A/05房屋作为经营“觅某某某火锅小某某”火锅店，约定租期为2018年9月1日至2023年10月31日，房屋交付日2018年9月1日至2018年10月31日为装修免租期，乙方承诺2018年11月1日开业。另约定了租金等费用、双方权利义务、违约责任等条款。由曲国忠的中国农业银行账户转账支付了房屋保证金、押金、租金等费用。交房后曲国庆以重庆觅某某某火锅小某某上海店的名义与他人签订了《室内设计委托业务合同》、《建筑装饰工程合同》、《采购合同》，由曲国忠的中国农业银行账户转账支付相应费用对某广场4-03店铺进行装修、采购物品。2018年9月18日，被告曲国庆与原告张元元、祝怡帆、案外人石某某、汪某、魏某某、殷某、朱某某签订《上海觅某某某餐饮管理有限公司合伙投资协议书》，约定由前述八人共同出资发起成立上海觅某某某餐饮管理有限公司，地址上海市普陀区某广场****；计划总投资额为200万元，曲国庆出资60万元占30%，张元元出资30万元占15%，祝怡帆、石某某、汪某、魏某某、殷某各出资20万元，各占10%，朱某某出资10万元占5%；投资款用于公司装修建设，整体建设费用预算200万元，如超过200万元，按股份比例出资；签订合同后一次性转入公司指定临时银行账户，户名曲国忠；所有合作方组成公司股东会，共同推荐曲国庆为法定代表人负责公司外围事务及财务管理，公司聘请曲某某为总经理，财务人员由公司董事会聘请，同时约定利润分配、特别约定、违约责任等内容。2018年10月6日、11月26日、11月28日、11月29日，祝怡帆通过招商银行向曲国忠中国农业银行账户分别转账10万元、2万元、3万元、5万元，共计20万元。2018年10月10日，曲国臣通知各股东召开首次股东会议，会后祝怡帆将会议内容整理成文字发在微信群内。主要内容为：上海注册不了名字，只能成立分公司；开业时间不变，试营业为11月28日；11月15号以后开始宣传、招聘；以后有什么不足一定要在群里提出来，不要在店里当员工面提出，前提要引导、不是指挥，要亲力亲为；对外宣称投资350万，要造势，公司机密不可外传，每个月会给大家看一次报表，我们是个体户，不报税。2018年10月11日，曲国忠在微信群内解释因“觅香”字样在上海已被他人注册使用，故无法以“觅某某某”为名在上海注册公司，若在重庆注册则只能为分公司性质，协议仍有效。此后，曲国忠仍在微信群内发布装修进度、采购物资，将商标图案、宣传册征求股东意见，张元元、祝怡帆在微信群内予以相应回复。2018年10月30日，上海市普陀区小某某餐饮服务部取得营业执照，类型为个体工商户，经营场所为上海市普陀区，经营者曲国庆。2018年11月28日，曲国臣在股东微信群中告知所有人：觅某某某火锅小某某上海总店装修工程临近尾声，计划12月11日试营业，原投资预算已经用完，需要各位股东增加投资，金额30万元人民币，请在周五前按各自投资比例转入合约上指定账户。2018年11月29日，曲国忠将上海市普陀区小某某餐饮服务部的个体工商户营业执照及《隔油池疏通及垃圾处理有偿服务协议书》发到微信群。2018年11月30日，张元元通过中国建设银行账户向曲国忠中国农业银行账户转账4.5万元，附言“上海觅某某某火锅小某某投资款”。2018年12月2日，祝怡帆通过招商银行向曲国忠中国农业银行账户转账3万元，交易摘要“小某某尾款”。曲国忠在微信群内确认收到张元元、祝怡帆等人的增资款，并就开业、宣传、人员招聘、经营等事宜发布相关信息，张元元、祝怡帆在微信群内予以相应回复。2018年12月23日，曲国忠建立名为“觅某某某火锅营业收入报表”的微信群，并于同日邀请祝怡帆、张元元等人加入该群，在群内公示觅某某某火锅店每日营业报表数据。另查明，觅某某某(重庆)餐饮管理有限公司于2018年9月7日成立，法定代表人曲国臣。上述事实，有庭审举示并质证的《上海觅某某某餐饮管理有限公司合伙投资协议书》、张元元中国建设银行个人活期账户交易明细、祝怡帆招商银行账户历史交易明细表、国家企业信用信息公司报告、上海市普陀区小某某餐饮服务部营业执照、食品经营许可证及副本、合伙投资协议书、《某广场房屋租赁合同》及附件、《补充协议》、《某广场广告灯箱租赁协议书》、《装饰工程合同书》、《室内装饰设计合同》、《采购合同》、发票、收据、送货单、曲国忠中国农业银行流水明细、微信聊天记录及双方当事人的陈述在卷为凭，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告张元元、祝怡帆与被告曲国庆签订合伙投资协议书，共同出资发起成立上海觅某某某餐饮管理有限公司，系双方真实意思表示，张元元、祝怡帆亦将约定的投资款转入协议指定的曲国忠银行账户，张元元、祝怡帆与曲国庆已成立合伙关系。原告以上海觅某某某餐饮管理有限公司并未实际成立为由，要求被告返还投资款。原、被告的争议焦点为双方约定合伙成立、原告已完成投资的公司是否实际成立、经营。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据原、被告举示的证据显示，关于公司地址、出资，合伙投资协议约定的拟成立公司的地址上海市普陀区某广场4楼03-05号即为个体工商户上海市普陀区小某某餐饮服务部的经营地址，由曲国庆与开发商签订房屋租赁合同用于经营“觅某某某火锅小某某”的火锅店；合伙投资协议约定曲国忠中国农业银行账户作为指定收款账户，投资款用于公司装修建设、运营等支出，原告张元元、祝怡帆确将投资款按照合伙投资协议的约定金额转入曲国忠的该账户。曲国庆在公司筹备期间使用的“觅某某某火锅小某某”的名义签订《装饰工程合同书》、《室内装饰设计合同》、《采购合同》，地址均，地址均是某广场**03用亦从曲国忠的该银行账户支出。关于公司名称、类型，《中华人民共和国合伙企业法》第十九条、第三十一条规定“修改或补充合伙协议、改变合伙企业的名称应当经全体合伙人一致同意”。合伙投资协议约定成立上海觅某某某餐饮管理有限公司，但在签订合伙协议时约定的公司名称为暂时拟定名称，公司在注册申请时，因核名未通过而改用其他名称合乎情理；2018年10月10日，曲国臣召集股东开会，会议记录载明曲国忠表示“上海注册不了名字”、“我们是个体户”，该会议记录虽简单，但由原告祝怡帆整理发布在微信群内，且曲国忠次日在该群内解释“觅某两个字在上海因被他人注册而无法注册”、“在重庆注册只能以分公司形式，大家的协议仍有效，董事会已经说过了”、“如果一定要注册这个公司，要花很多代价，没有必要”，对此包括两原告在内的各股东并未提出异议；2018年11月29日，曲国忠将上海市普陀区小某某餐饮服务部的营业执照及《隔油池疏通及垃圾处理有偿服务协议书》发到微信群，营业执照显示公司类型为个体工商户，协议书甲方的单位名称为上海市普陀区小某某餐饮服务部，各股东亦未提出异议。张元元、祝怡帆对公司类型为个体工商户、名称无法使用“觅某某某”应当明知且同意。关于公司经营，2018年7月28日，曲国忠建立名为“觅某某某火锅小某某股东群”的微信群，张元元、祝怡帆作为股东进入该群，曲国忠、曲国庆在微信内对公司筹备、装修、运营进行公示，二原告在召开会议、试营业等事项上予以回复、发表意见；2018年12月23日，曲国忠建立名为“觅某某某火锅营业收入报表”的微信群，张元元、祝怡帆亦加入该微信群，在该群内对“觅某某某小某某”的每日营业报表、支出数据予以公示，张元元、祝怡帆均未提出异议。④关于增资，2018年11月28日，曲某某在股东微信群要求各位股东增资30万元，按各自投资比例转入合约上指定账户，该次股东增资属经营过程中向公司增资，张元元、祝怡帆分别向曲国忠账户转入4.5万元、3万元，该金额比例与合伙投资协议上二人的持股比例(15%、10%)相符，曲国忠亦在该微信群内公示张元元增资45000元、祝怡帆增资30000元已经收到，合伙投资协议仍发生效力。上述事实足以说明上海市普陀区小某某餐饮服务部在上海市普陀区武宁路101号某广场4楼03-05号店铺经营的火锅店即为原告张元元、祝怡帆与曲国庆签订合伙投资协议约定共同投资经营的觅某某某火锅小某某，公司已经成立、经营，虽公司类型并非协议约定的有限责任公司，但各合伙人对公司类型变更明知且未提出异议，合伙投资协议在各合伙人内部持续有效且已实际履行，张元元、祝怡帆的投资款、增资款已实际用于公司装修、经营，无权要求退还。故对二原告要求被告退还投资款及赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第五条、第十四条、第十七条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告张元元、祝怡帆的诉讼请求。案件受理费减半收取5120元，保全费3740元，由原告张元元、祝怡帆负担(已缴纳)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  余伶俐二〇二〇年三月三日书记员  张 翼