山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初11746号原告：山东方山园林工程有限公司，住所地山东省栖霞市观里镇方山。法定代表人：蒋晓虎，董事长。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴旭玲，山东滨海正大律师事务所律师。被告：山东润博林业发展有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街**。法定代表人：刘鸿博，执行董事。委托诉讼代理人：程海涛，男，山东润博林业发展有限公司工作人员。原告山东方山园林工程有限公司与被告山东润博林业发展有限公司合同纠纷一案，本院于2019年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王承强和被告的委托诉讼代理人程海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告偿付欠款620858.19元及以620858.19元为基数、自2019年8月13日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：原告自2013年起借用被告资质承揽项目进行绿化施工。截至2018年4月底，原、被告对账确认被告欠付原告3444337.19元。2018年5月7日，原、被告及被告法定代表人刘鸿博签订《土地承包权转让协议书》，约定刘鸿博将其承包的位于烟台市莱山区祥山林场的地上资产（树苗、道路、房屋等）经评估作价2823500元抵顶被告欠付原告的工程款，被告尚欠付原告620858.19元。被告辩称：1.原告起诉被告所欠金额620858.19元不是最后准确的数额；2.工程名称为高新区绿化工程，被告是中标方、总包方，原告是实际施工人，原告提交的对账单中载明的3444337.19元实际是发包方支付给被告的工程款而非被告欠付原告的工程款；3.被告之前确实欠付原告高新区绿化工程的工程款，但被告已于2018年5月以被告法定代表人刘鸿博承包的位于烟台市莱山区祥山林场的地上资产抵顶了被告欠付原告的部分工程款，原告在抵顶过程中还扣留了刘鸿博留存在祥山林场的价值1467100元的物资并造成其他设备的损坏；4.原告施工的苗木没有存活，且至今五年还没有完工，造成被告很大的损失。庭审中，原告为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.对账单3份，证明经原、被告对账确认，截至2018年4月底，被告欠付原告3444337.19元；该金额仅是发包方已经支付给被告后被告截留的工程款金额，不包括发包方尚未支付的工程款。被告质证称：对该证据的真实性无异议，但原告起诉被告所欠金额620858.19元不是最后准确的数额；工程名称为高新区绿化工程，被告是中标方、总包方，原告是实际施工人，原告提交的对账单中载明的3444337.19元实际是发包方支付给被告的工程款而非被告欠付原告的工程款。2.原、被告及被告法定代表人刘鸿博签订的《土地承包权转让协议书》，证明2018年5月7日，被告认可欠付原告烟台高新区纬五路行道树工程、烟台莱山港城东大街草坪改造工程、莱山区园林绿地养护管理等项目工程款及工程投标保证金合计3444337.19元，刘鸿博将其承包的位于烟台市莱山区祥山林场的地上资产（树苗、道路、房屋等）经评估作价2823500元等额抵顶被告欠付原告的工程款，还欠付620858.19元。被告质证称：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，该协议书签订后，原、被告及被告法定代表人刘鸿博已实际履行该协议书，原告已向村委会进行登记并支付承包费。3.原、被告签订的协议书6份，被告与发包方签订的建设工程施工合同6份，证明原、被告之间系挂靠经营关系，原告借用被告的资质，以被告的名义投标并中标2016年莱山区园林绿地养护管理项目工程、烟台高新区纬五路行道树栽植工程、2013年莱山公共绿地提升改造-港城东大街草坪改造工程、海澜路（火炬大道）至河滨西路隔离带及节点绿化工程、蓝海路与科技大道十字路口安全岛、海兴路与纬一路交叉路口绿化工程、航天路（海河西路至沿河西路）御花园老年公寓配套路、博源水岸配套路行道树栽植工程，被告在扣除管理费和税金后交由原告实际施工。被告质证称：对该证据的真实性和证明内容均无异议。庭审中，被告为证明其主张，当庭提交了下列诉讼证据：1.《关于物资、苗木清查封存，禁止外运的通知》、《山东方山园林工程有限公司扣押刘鸿博物资清单》，证明原告在抵顶过程中扣留了刘鸿博留存在祥山林场的价值1467100元的物资。原告质证称:对《关于物资、苗木清查封存，禁止外运的通知》的真实性无异议，但该证据不能证明被告陈述的证明内容，根本不存在原告扣留刘鸿博物资的事实，该证据恰恰可以证明被告及其法定代表人刘鸿博没有实际履行《土地承包权转让协议书》约定交付土地及地上附着物之义务，且原告在本案中主张的欠款数额已扣除《土地承包权转让协议书》约定的抵顶数额，故该证据与本案诉争款项无关；对《山东方山园林工程有限公司扣押刘鸿博物资清单》的真实性不予认可，该清单系被告单方制作，没有证明力，且与本案诉争款项无关。2.中标文件6套，证明被告是工程的中标方、总包方。原告质证称：对该组证据的真实性无异议，该证据可以证明原告借用被告资质中标工程，原告系实际施工人。3.烟台市公安局莱山分局莱山派出所出具的受案回执、报案人刘洪磊的身份证复印件，证明原告在抵顶过程中扣留了刘鸿博留存在祥山林场的物资，后物资被盗，被告已报案。原告质证称：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，受案回执仅是载明案外人刘洪磊报案称金村祥山林场仓库被盗，是公安机关接受报案人报案的证明，但不能证明被盗事件确实发生、被盗物资明细及被盗的位置就是原、被告签订的《土地承包权转让协议书》约定的范围。4.律师函，证明烟台市莱山区莱山街道金村村民委员会委托山东德扬律师事务所向原告发出律师函，要求原告支付土地承包款，故原告关于因被告欠付土地承包款而导致原告无法对转让土地实际使用的陈述不属实。原告质证称：对该证据的真实性无异议，原告确实收到过该律师函；对证明内容有异议，该律师函不能证明被告不欠付土地承包费，被告法定代表人刘鸿博依约应承担2013年1月1日至2017年12月31日期间的承包费；因被告未按《土地承包权转让协议书》约定交付土地及地上附着物，且被告、村委会、土地承包经营权人拒不协助办理相关手续，原告在支付首期土地承包费后暂停支付部分承包费。5.原、被告签订的协议书3份（同原告提交的证据3），证明原告借用被告资质。原告质证称：对该证据的真实性无异议，该证据可以证明原告系借用被告资质。6.《土地承包权转让协议书》（同原告提交的证据2），证明被告以转让土地承包权的方式向原告支付工程款2823479元。原告质证称：对该证据的真实性无异议，被告未实际交付该协议书约定的土地及地上附着物。7.企业变更情况，证明被告于2019年7月2日由原企业名称“山东润博绿化工程有限公司”变更为现企业名称“山东润博林业发展有限公司”。原告质证称：对该证据的真实性和证明内容均无异议。8.烟润[2010]07号《烟台润博公司通告》，证明借用被告资质的个人或公司必须遵守该通告内容，原告借用被告资质却没有根据该通告第一、二、三条之规定向被告支付保证金、按期完工。原告质证称：对该证据的真实性有异议，该通告内容违反法律规定，不具有法律效力。9.光盘1张（内有录像1段、照片2张、录音2段，其中2段录音均无内容），证明被告已实际将烟台市莱山区祥山林场交付原告，祥山林场的钥匙由原告工作人员保管，录像和照片中的开门人员就是原告的工作人员孙亦瑞。原告质证称：对该证据的真实性有异议，录像、照片看不出开门人是谁、开门时间、开门原因；被告关于土地及地上附着物已经交付给原告的陈述与其关于祥山林场仓库仍有其物资的陈述前后矛盾。对当事人有争议的证据，本院将结合争议焦点予以阐述。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：2019年7月2日，被告由原企业名称“山东润博绿化工程有限公司”变更为现企业名称“山东润博林业发展有限公司”。原、被告就2016年莱山区园林绿地养护管理项目工程、烟台高新区纬五路行道树栽植工程、2013年莱山公共绿地提升改造-港城东大街草坪改造工程、海澜路（火炬大道）至河滨西路隔离带及节点绿化工程、蓝海路与科技大道十字路口安全岛、海兴路与纬一路交叉路口绿化工程、航天路（海河西路至沿河西路）御花园老年公寓配套路、博源水岸配套路行道树栽植工程（上述6个工程统称“涉案工程”）签订协议书6份，约定原告必须遵守烟台润博公司通告（烟润[2010]07号文《关于用公司资质的通告》；原告参与招投标工作期间，所关联的费用由原告提前交纳：如招标资料购买费、相关证书使用费2000元及工程相关费用等；原告中标后，必须向被告交纳工程总价的5%作为管理费（不含税金），原告必须按照建设单位的要求进行施工；被告必须按时支付建设单位拨付的工程款给原告，建设单位的工程款到被告账户后必须3日内拨付给原告，否则按应到账金额的0.5%按日支付原告滞纳金。后原告中标涉案工程并以被告名义与发包方签订建设工程施工合同6份。庭审中，原、被告均认可原告系借用被告资质，原告是涉案工程的实际施工人。2016年11月4日，被告及其法定代表人刘鸿博在内容为“经以上明细发生对账，贵公司（山东润博绿化工程有限公司）欠我公司法桐树苗款、工程款、保证金合计金额￥1115077.19元（其中包括莱山草坪养护工程支付的12万元履约保证金，不包括莱山区草坪养护工程工程款），莱山区草坪养护工程的工程款单独挂账核对；截止2016年11月3日，以上为贵公司欠我公司账款金额，请认真核对，并于10日内将‘对账回执联’加盖单位公章，并经法定代表人签字后，交回我公司”的对账单上签章。2018年4月9日，被告法定代表人刘鸿博在内容为“工程余款不包括2017年1-11月份罚奖613956×2+7300-5385-36837-5028-9000=1189732”的对账单上签字。2018年4月9日，被告法定代表人刘鸿博在内容为“余工程款：1610000-300000-167762-2710=1139528元”的对账单上签字。2018年5月7日，原、被告及被告法定代表人刘鸿博签订《土地承包权转让协议书》，约定刘鸿博将其承包的位于烟台市莱山区祥山林场的地上资产（树苗、道路、房屋等）经评估作价2823500元抵顶被告欠付原告的工程款。庭审中，原告主张，被告及其法定代表人刘鸿博签章确认的3张对账单项下金额3444337.19元（1115077.19元+1189732元+1139528元）包括涉案工程发包方已支付给被告但被告却未支付给原告的工程款以及原告向被告交付的保证金、被告应向原告支付的费用；其主张的欠款620858.19元为欠付款项3444337.19元扣除被告以转让土地承包权的方式向原告支付的工程款2823479元。被告辩称，3张对账单项下金额3444337.19元仅包括涉案工程发包方已支付给被告的工程款，不包括原告所述的保证金及费用；认可其以转让土地承包权的方式向原告支付工程款2823479元。本院认为，本案原告并无资质承揽涉案工程，却与被告就涉案工程签订协议书6份，借用被告资质，以被告的名义投标、中标、签订建设工程施工合同并实际施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同无效之情形，原、被告签订的6份协议书为无效合同。该6份协议书虽为无效合同，但原、被告均认可涉案工程由原告实际施工及对账单包含的工程款是发包方已结算的工程款，故被告应依据其签章确认的对账单确定的金额3444337.19元向原告支付。现原、被告均认可被告已经以转让土地承包权的方式向原告支付工程款2823479元，故本院对原告要求被告支付欠款620858.19元（3444337.19元-2823479元）之诉讼请求予以支持。关于原告主张利息的诉讼请求。本院认为，原、被告均违反法律的强制性规定，对合同无效均负有过错，故本院对原告主张利息的诉讼请求不予支持。关于被告辩称原告在抵顶过程中还扣留了刘鸿博留存在祥山林场的价值1467100元的物资并造成其他设备的损坏。本院认为，上述内容系原、被告在履行《土地承包权转让协议书》的过程产生的纠纷，与本案并非同一法律关系，且原告在本案中主张的欠款数额已扣除《土地承包权转让协议书》项下抵顶金额，故本院对被告该项辩称不予采信，被告可另案主张。关于被告辩称原告施工的苗木没有存活，且至今五年还没有完工，造成被告很大的损失。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。被告对其该项辩称未提交证据予以证明，且被告亦认可其签章确认的对账单包含的工程款是发包方已结算的工程款，故本院对被告该项辩称不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第四十四条第一款、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告山东润博林业发展有限公司于本判决生效之日起10内偿付原告山东方山园林工程有限公司欠款620858.19元；二、驳回原告山东方山园林工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10009元，由被告山东润博林业发展有限公司负担。因原告山东方山园林工程有限公司已向本院全额预交，限被告山东润博林业发展有限公司于本判决生效之日起10日内迳付给其10009元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本7份，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王 琳人民陪审员  车爱东人民陪审员  刘桂兰二〇二〇年三月九日书 记 员  于 杰