贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终745号上诉人（原审原告、反诉被告）：泸州太昌建筑安装工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区大通路**楼**。统一社会信用代码：91510500717581287B。法定代表人：王涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵俊峰，四川五月花律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘峰，四川五月花律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义市城兴房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市红花岗区海尔大道蟠桃路商住楼。统一社会信用代码：91520300722144321H。法定代表人：徐开悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐霓虹，该公司员工。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司（以下简称太昌公司）与上诉人遵义市城兴房地产开发有限责任公司（以下简称城兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初735号民事判决，向本院提起上诉。本案立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太昌公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判支持太昌公司的全部上诉请求并驳回城兴公司的全部反诉请求；2.本案一审、二审的本诉、反诉诉讼、保全、鉴定费用由城兴公司负担。主要事实和理由：一、一审认定基本事实不清，并未真实查清本案工程修建及财务往来付款情况，对于项目售楼部修建、停工损失承担等涉及太昌公司实体权利的基本事实认定不清，从而导致本案法律适用错误，严重损害了太昌公司的合法权益。其中售楼部工程在《补充协议书》中有明显的约定，且太昌公司已实际修建，而一审判决仅以审计未提供证据否定太昌公司售楼部损失的主张，这明显不合法、不公平、不合理。一审遗漏售楼部钢结构35000元、玻璃幕墙67860元、围墙49387.18元、园林120000元、广告及其他费用528613元部分错误。对于停工损失，太昌公司已向法院提交了双方往来函件，能够证实城兴公司需要补偿或赔偿太昌公司停工损失，从本案工程款的支付情况看，城兴公司并未支付工程款，造成工期延误或者停工，责任不在太昌公司，因此停工造成的损失223万元应当由城兴公司承担。二、一审法院工程造价鉴定不合理、不公正，没有客观、真实的反映太昌公司完成的工程量和价款，同时，对于鉴定意见仅作为案件事实认定的参考，而不能作为唯一的定案依据。然而，一审判决却机械地以该鉴定意见作为定案依据，这对太昌公司不公平。根据鉴定意见，案涉项目C区16-20栋及售楼部（已完成部分）未执行上浮的工程造价为40123277.61元。对该鉴定意见，完全无视施工图关于太昌公司工程主体修建、售楼部修建的范围和补充协议对售楼部的书面约定及建筑施工的交易习惯和常识，且在鉴定过程中，对太昌公司提出的意见和请求拒绝记载和说明，严重损害了太昌公司的合法权益。本案中，案涉项目C区的建筑面积达到7万平方米，这还未计算基础、水电等其他几大项费用，若按鉴定意见，建安成本在400元/㎡左右，这有悖于建筑施工企业的行业习惯，有悖于常理。另外，一审法院将遵义市吴兰工程造价有限责任公司的鉴定意见作为涉案工程项目工程量价款的认定的唯一依据，这在证据的采信上不合理、不公正。三、一审法院遗漏重要当事人林依权，况林依权已涉嫌刑事犯罪，按照先刑后民的原则，本案亦不能继续审理，一审法院审理并判决属于严重程序违法,建议本案中止审理或依法应将本案发回重审。四、太昌公司对城兴公司一审已付款6193.8505万元有异议，太昌公司只认可其中3585万元，未收到2608.8505万元。五、《协议书》约定城兴公司于2013年11月20日前支付太昌公司补偿款260万元，但至今未支付，一审对该款项未支持利息错误，应当从2013年11月20日起按月利率2.5%计算太昌公司的利息。城兴公司辩称，一、关于售楼部工程价款及停工损失问题。售楼部价款一审已委托中介机构进行鉴定，该鉴定机构在鉴定书中已经明确“本次鉴定因售楼部提供的纸质版图纸中关于装饰装修的做法未明确，计价时。考虑常用做法计算工程造价；本售楼部装饰装修工程量根据双方签字认可的工程量计算，未采用施工图计算。”该鉴定结论太昌公司在一审中是认可的，并非未进行计价。关于停工损失，已经发生法律效力的遵义市红花岗区人民法院（2015）红民商初字第71号民事判决认定太昌公司擅自停工是违约行为，结合城兴公司在太昌公司施工期间多支付工程款的情况，显然太昌公司擅自停工，拖延工期，过错在于太昌公司，其主张损失没有任何事实根据。二、关于工程造价问题。双方合同解除后曾共同委托第三方贵州正业工程技术投资有限公司进行造价审定，第三方经审计太昌公司所作工程款为4261.6338万元，该审计结果与法院委托吴兰公司鉴定的工程价款40126277.61元的结论是接近的，由此说明鉴定机构的鉴定结论是客观公正的。三、关于是否遗漏林依权的问题。已经发生法律效力的遵义市红花岗区人民法院（2015）红民商初字第71号民事判决认定林依权就是太昌公司的项目负责人，其在该项目期间的行为是以太昌公司的名义在展开活动，代表的就是太昌公司，双方签订合同的当事人就是太昌公司和城兴公司。林依权因非法吸收公众存款犯罪是个人行为，与本案无关。城兴公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持城兴公司原审全部反诉诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由太昌公司承担。主要事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，理由如下：首先，城兴公司实际已支付太昌公司工程款7195.8765万元，一审法院只认定其中61938505元错误，其中8688918元不予认可是错误的，具体为一审判决第10页顺数第三行起至本页倒数第三行载明的第一笔850000元、第三笔400000元、第十三笔6500000元、第十八笔599939元、第二十一笔165960元、第二十二笔223019元，共计8688918元。其次，原审认定双方《建设工程施工合同》中约定工程价款上浮问题，故工程款应予以上浮，即41726872.29元（含售楼部的367444.44元），对该部分原审法院以双方合同约定应当进行上浮的理由显然与本案双方合同已解除的客观事实不符，合同约定工程款上浮的前提是全案合同履行完毕且交付合格工程，并经竣工验收后才能按照合同约定进行工程款的上浮。二是原审法院认定太昌公司现场遗留的材料款385902.3元由城兴公司承担是错误的，理由是城兴公司根本就没有使用该部分材料，不该承担该费用。综上所述，一审判决认定部分事实不清导致适用法律错误，城兴公司共计支付给太昌公司的工程款7195.8765万元减去太昌公司应得的工程款、保证金5722.6277万元，超付1473.2488万元，超付部分太昌公司应予退还。同时，太昌公司多领工程款的原因是其虚报工程进度款，故意虚增、虚报工程量，有意套取城兴公司的工程款，导致城兴公司在外高息融资，给城兴公司造成重大经济损失，太昌公司依法应当承担该利息损失。请依法支持城兴公司的上诉请求。太昌公司辩称，一、一审法院对城兴公司主张已支付8688918元工程款不予采信是正确的，因城兴公司没有提供银行转账凭证及资金流水证明该款已实际支付至太昌公司或太昌公司指定收款账户，没有证明实际支付的时间、金额、用途、收款人及账户，也不能证明委托支付书及收款内容匹配。二、一审认定工程款上浮4%有双方约定，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院对此予以采信是正确的。三、一审认定反诉费及鉴定费由城兴公司承担的金额明显偏少。城兴公司反诉金额为15478323元，一审支持2725730.41元，支持比为17.6%。而反诉诉讼费和鉴定费共计483998元，按支持比例计算其应当承担398814.35元，一审判决城兴公司承担233998元明显偏少。四、一审未支持返还多领款的资金占用利息正确。综上，城兴公司的上诉请求及事实与理由无事实依据也无法律依据，请求依法予以驳回。太昌公司向一审法院起诉请求：一、判令城兴公司支付工程款19732123元及利息（利息从2014年8月8日起按照月利率2.5%的标准计算至付清之日止）；二、判令城兴公司退还保证金4600000元及支付利息（1.以2500000元为基数，从2014年7月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；2.以2100000元为基数，从2015年3月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、判令城兴公司支付停工损失2230000元；四、诉讼费用、保全费、鉴定费等由城兴公司负担。城兴公司反诉请求：一、判令太昌公司返还多收的工程款13401146元及利息（利息从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、本案全部诉讼费用由太昌公司负担。一审法院查明认定以下案件事实：2012年9月22日，城兴公司（甲方）与太昌公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，由太昌公司承建城兴公司位于贵州省遵义市红花岗区项目（现左岸香郡）。合同约定，第一部分《协议书》：一、工程概况，1.承包方式：包工包料；2.工程造价及结算方式：按实结算，暂定总造价为60000万元，最终以双方认定的结算为准。二、工程承包范围Ａ区、Ｂ区、Ｃ区三块地涉及的红线范围内的所有工程，包括但不限于以下内容：1.土建施工范围：基础土石方及基础、主体结构、室内抹灰、公共国道装饰、防护防盗栅栏、外墙装修和外墙保温、防水工程、室内外（市政）管网及生化池；2.水电施工范围：给水管道（住宅室内给水从用户计量水表到户内用水点，商业给水从用水计量总水表到户内用水点）、排水管道（接至发包人指定的检查井或生化池内）、电安装（住宅室内用电从用户计度电表到户内箱，楼层过道公用照明、电梯用电等由光源或负荷接至发包人指定配电箱处，低压配电系统）；3.门窗安装工程（所有外装工程、消防安装及调试系统工程、可视对讲及弱电智能化工程、电梯安装工程、柴油发电机组工程、通风工程、园林景观工程等）；4.燃气工程由发包人另行发包。三、合同工期1.总工期为三年零六个月，其中Ｃ区为两年，Ｂ区为两年零六个月，Ａ区为两年，各区的工期以办妥施工许可证且现场具备开工条件并接到甲方的书面通知开始计算……第三部分《专用条款》：……六、合同价款，本项目计价标准执行2004年《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》、《贵州省市政工程计价定额》、《贵州省园林工程计价定额》和相关配套文件标准，其中所有工程总造价（计取税金前）上浮4%。七、工程款支付，发包人不设工程预付款，工程款支付以该项目房屋销售款专项用于本项目建设工程款足额支付，在没有房屋销售收入前，全额由乙方垫资。房屋的销售收入首先满足已完工程量的工程款，在满足已完工程量的工程款后尚有剩余收入的情况下，承包人于每月25日前提交当月工程量，发包人应在次月5日前审核工程量并支付工程进度款。发包人每支付一笔工程款，承包人应当出具相应金额的建安发票。八、履约保证金，1.承包人向发包人缴纳2000万元的保证金；2.履约保证金待发包人开始售房并取得售房收入时优先退还1000万元，剩余1000万元保证金，在Ｃ区已开工的楼幢主体达到第二十层时，返还500万元，在Ｃ区主体封顶时返还300万元，余款200万元在Ｂ区开工的第一幢楼主体结构封顶时返还……十四、违约，本协议经发包人和承包人签署后，双方均应严格履行，任何一方违反本协议约定均视为违约，则违约方应向守约方支付违约金人民币200万元整，同时赔偿由此给守约方造成的全部直接和间接经济损失。合同签订后，太昌公司按约向城兴公司缴纳了履约保证金14500000元，并组织人员进场施工，在施工过程中，双方因工程款支付等原因发生矛盾。2013年11月12日，城兴公司（甲方）与太昌公司（乙方）重新达成《补充协议书》，大致内容如下：一、对原合同条款的变更及补偿，1.原合同约定乙方承包的范围为遵义市城兴花园A、B、C区的房屋修建，现变更为乙方只负责现已进场的C区房屋修建，A、B区由甲方另行寻找施工队伍；2.甲方不再为乙方承担融资义务；3.原合同中约定的关于本项目房屋销售条款全部作废，整个项目的房屋销售由甲方自主决定；4.鉴于甲方减少了乙方的承包范围、工程量和取消了乙方销售代理权等，甲方一次性补偿乙方2600000元，在2013年11月20日之前支付完成……三、工程价款及支付（建筑面积约为6.5万平方米，总造价约为90000000元，最终结算为准），1.拨付时间，在C区房屋高层、小高层修至基础以上十层或其他多层房屋完成形象进度的50%后，按甲方认可的工程量支付工程进度款的45%，以后多层封顶、高层主体完成至17层支付乙方已完该节点工程量价款（多层第一次付款后至封顶及高层、小高层主体11-17层的工程量）的50%，高层、小高层主体封顶后支付全部已完工程量的75%，主体工程封顶后所做工程按月进度的65%支付工程进度款，工程初验合格后，工程进度款拨付至工程量价款的85%，结算审计后付99%（双方约定90日内完成工程结算工资，超过90日的双方所核定的价款支付至99%，有争议的除外），预留1%作为保修金，保修期满后退还；2.乙方每月25日上报工程进度，甲方于次月5日内审核完毕，当工程进度达到支付节点时，由乙方报量并以书面方式申请拨款，甲方在收到申请后20日内审定并支付，若甲方逾期付款超过30日，乙方有权要求甲方按月利率2.5%支付应付款利息并停工，造成的一切损失由甲方承担……该补充协议还对其他相关事项进行了约定。之后，太昌公司继续按约对C区地块房屋进行施工，于2014年6月11日前完成16-20号楼的主体封顶施工。太昌公司因向城兴公司申请拨付工程款未果，于2014年6月26日，向城兴公司发送停工报告，2014年7月10日，城兴公司、太昌公司及监理公司签订进度审核表，其后双方多次对停工、工程款等有关事宜进行商议，最终未能形成一致意见。2014年10月底，太昌公司恢复施工，在施工一段时间后，太昌公司以城兴公司对前次停工事项未作出实质性解决方案、无力支付材料款和工人工资、项目部负责人林依权涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押等为由，于2014年10月28日全面停止施工。2014年12月，城兴公司向贵州省遵义市红花岗区人民法院提起诉讼，请求解除与太昌公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。2015年7月3日，贵州省遵义市红花岗区人民法院作出（2015）红民商初字第71号民事判决：“一、解除遵义市城兴房地产开发有限责任公司和泸州太昌建筑安装工程有限公司于2012年9月22日签订的《建设工程施工合同》和2013年11月12日签订的《补充协议书》；二、驳回遵义市城兴房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求”。太昌公司不服，提起上诉，遵义市中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）遵市法民终字1676号民事判决，维持原审判决。该案诉讼过程中，太昌公司于2015年2月2日向城兴公司报送了工程量，总额为72857016元（未得到城兴公司的认可）。2015年2月6日，太昌公司将所有的工程资料移交给城兴公司，并称该工程相关资料事宜以后与太昌公司无关。2015年3月21日，双方在监理公司参与的情况下对施工工程量、现场遗留建筑材料、机械设备等作出统计。其后，项目部的全部留守人员撤出，城兴公司遂另行联系其他施工人对未完成的工程进行修建。2015年12月10日，太昌公司向城兴公司出具《委托书》，委托太昌公司工作人员肖红、陈田彬、严灿香与城兴公司完成工程结算工作（陈田彬、严灿香负责核对工程量及金额，肖红负责监督），但明确最终的决算书须由太昌公司签章确认。之后，城兴公司委托贵州正业工程技术投资有限公司（以下简称正业公司）对涉案工程进行审计。2016年12月24日，正业公司工作人员郑彦辉出具的《工程项目审核结果确认表》（正业公司未盖章）载明：C区16—20号楼基础和主体工程价款为43577169.83元（未上浮4%），说明：1.以上内容为审计单位与施工单位共同确认的工程款金额；2.因施工单位未提供缴纳水电费的凭证，审计时未进行调差，只计算了定额基价；3.补充合同取消A、B栋，城兴公司承诺补偿太昌公司的260万元未计入审计结果；4.延期付款损失索赔2230000元未计入审计结果；5.售楼部因资料不全，审计结果双方未予确认。太昌公司工作人员严灿香在该确认表中签字，并注明“以上结果不含水电安装部分”。2017年3月23日，正业公司工作人员张懿、雷磊出具的《工程项目总价表》（正业公司未盖章）明确：C区16—20号楼的水电安装工程价款为1039168.98元。对于上述审计结果，太昌公司认为未得到公司的盖章确认，不予认可，认为工程款应以太昌公司向城兴公司报送的结算书金额72857016元为准（其中包括C区16-20号楼以及售楼部工程款、停工损失、补偿款、履约保证金、税金）。双方因工程款争议较大，经一审法院释明后，城兴公司向一审法院提出申请，要求对太昌公司所建工程进行审计。一审法院经委托遵义市吴兰工程造价有限责任公司（以下简称吴兰公司）进行审计，审计结果如下：1.城兴花园C区16—20号楼及售楼部（已完成部分）未执行上浮的工程造价为40126277.61元（其中售楼部306203.70元）；2.城兴花园C区16—20号楼已完成部分计取税金前上浮4%，售楼部据实结算上浮20%后，工程总造价为41726872.29元（其中售楼部为367444.44元）；3.施工方撤场后C区现场剩余材料价格为385902.30元；4.送鉴材料中售楼部钢结构350000元、玻璃幕墙67860元、围墙49387.18元、园林120000元、广告及其他费用528613元，合计1115860.18元，因无详细资料，未进行造价鉴定。特别说明：1.本次鉴定因售楼部提供的纸质版图纸中关于装饰装修的做法未明确，计价时，考虑常用做法计算工程造价；2.本售楼部装饰装修工程量根据双方签字认可的工程量计算，未采用施工图计算；3.施工合同约定水电费按实际发生费用在结算时调整，因未提供缴费依据，本次鉴定按定额计价计算。本次鉴定，城兴公司预交了鉴定费450000元。城兴公司对收取太昌公司缴纳的保证金14500000元无异议，但认为自2013年8月29日至2015年6月期间共向太昌公司已支付70627423元（其中包括工程款、保证金、停工损失、补偿款等），太昌公司对城兴公司支付的大部分款项无异议，对以下款项（16076559元）不予认可：1.何良贵于2014年6月26日出具收条领取的3200000元；2.陈清德于2014年7月25日出具收条领取的500000元；3.金明祥于2014年8月12日出具收条领取的400000元；4.陈清德、金明祥于2014年8月20日共同出具收条领取的600000元；5.城兴公司于2014年8月11日向周兆书转账的200000元劳务费；6.张清奎于2014年8月12日出具收条领取的100000元；7.张清奎于2014年8月19日出具收条领取的300000元；8.城兴公司于2014年12月3日向廖富英的转账300000元；9.城兴公司于2014年9月19日分别向合江县金佰利商贸有限公司和陈继祥的转账500000元、200000元；10.城兴公司于2014年9月24日向陈继祥的转账300000元；11.城兴公司于2014年12月2日抵扣陈继祥购买的门面款1228850元；12.城兴公司于2014年9月22日向王文出具的支票及转账239895元；13.赵毅以城兴花园项目部名义于2014年12月8日出具收据委托转移支付给罗义华的6500000元；14.重庆创宇劳务公司现场负责人代德来于2014年12月27日、2014年12月30日出具借条领取的生活费共计70000元；15.雷世福于2014年8月15日、2014年8月27日出具收条共领取的250000元；16.林进富于2014年12月20日收据借条领取的15000元；17.城兴公司于2014年12月21日受林进富委托支付给代德来的塔吊、电梯租赁费100000元；18.城兴公司向遵义文德机械设备有限公司支付的塔机、电梯等租赁费599939元；19.城兴公司向杨朝勇支付的运输款共计83896元；20.城兴公司向李凤强支付的材料款165960元；21.遵义县景程环保材料有限公司领取的223019元。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、太昌公司已完成工程量的价款如何确定，其主张的补偿款、停工损失、保证金以及利息应否予以支持？二、城兴公司支付的款项中有多少可以认定为对太昌公司的付款，以及其反诉主张应否予以支持？关于太昌公司应得的工程款及相关费用问题。因双方对工程款一直未达成一致意见，一审法院认定本案工程款以城兴公司申请一审法院委托鉴定的结果作为工程款依据。结合遵义市吴兰工程造价有限责任公司的鉴定结果、合同约定以及双方认可的事实，一审法院认定太昌公司在案涉工程中应得工程款、补偿款、保证金共计为41726872.29元+385902.30元+2600000元+14500000元=59212774.59元。关于城兴公司的已付款问题。对太昌公司否认城兴公司的部分已付款（16076559元），一审法院认定如下：1.（第一笔）赵毅作为太昌公司项目部财务人员，其出具的收条（3200000元）中，大部分由劳务公司何良贵领取，城兴公司作为发包方系代太昌公司进行支付，应认定为城兴公司的已付款，但其中有600000元、250000元因无银行流水和转账支票等证据加以证明，城兴公司是否实际支付该款项，无法确认，故对该850000元，不应认定为城兴公司的已付款；2.（第三笔）对劳务公司金明祥出具的400000元领条，因无银行流水和转账支票等证据相互佐证，不应认定为城兴公司的已付款；3.（第十三笔）赵毅以项目部名义于2014年12月8日向城兴公司出具的6500000元收条和委托付款书，虽载明为工程款，但城兴公司并未能提供支付该款的相关凭证等证据，无法确定城兴公司是否实际支付此款，故不应认定为城兴公司的已付款，但城兴公司有其他证据证明已实际支付了该款，可另行主张；4.（第十八笔）关于城兴公司向遵义文德机械设备有限公司支付的塔吊、电梯等租赁费599939元，因太昌公司撤场后，城兴公司继续租用遵义文德机械设备有限公司的塔吊、电梯，并于2015年3月27日签订《协议书》，城兴公司提交的收款收据中仅有2015年3月27日的50000元系太昌公司在施工中所欠的租赁费，其他收据中载明的使用时间均系在太昌公司离场后，故该部分款项中，一审法院仅认定城兴公司代太昌公司支付的租赁费为50000元，对其余549939元，不应认定为城兴公司的已付款；5.（第二十一笔）城兴公司向李凤强支付的材料款165960元，因李凤强出具借条的时间为太昌公司撤场后，且借条中明确为预付款，说明该材料并未实际使用，且收据出具时间系太昌公司撤场以后，故不应认定为城兴公司向太昌公司的已付款；6.（第二十二笔）关于城兴公司向遵义县景程环保材料有限公司支付的材料款223019元，因城兴公司与遵义县景程环保材料有限公司于2015年5月13日签订了《协议书》，双方在太昌公司离场后存有合同关系，且付款凭证中也无法证明其所付款项系代太昌公司支付，故对该部分款项，不能认定为城兴公司向太昌公司的已付款。以上合计金额为8688918元。而对于城兴公司的其余已付款，因均系太昌公司项目部现场管理人员领取和代太昌公司支付的劳务款、材料费等，有收据、银行转账和相关支付凭证在卷佐证，应作为城兴公司向太昌公司的已付款，从应付款中扣除。为此，一审法院认定城兴公司一共向太昌公司支付的工程款项为61938505元（70627423元—8688918元）。关于太昌公司的诉讼主张和城兴公司的反诉主张。太昌公司撤场后，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》已于2015年11月30日经（2015）遵市法民终字1676号生效判决予以解除，故城兴公司在合同解除后应向太昌公司支付的工程款、补偿款、保证金共计为59212774.59元。但截止至2015年11月30日，城兴公司已向太昌公司支付（包含代付）工程款项共计61938505元，已经超过了太昌公司的应得款项，故太昌公司要求城兴公司支付工程款、保证金等及利息的主张，一审法院不予支持。城兴公司支付金额已经超过太昌公司应得金额，即多支付了（61938505—59212774.59元）=2725730.41元，故对城兴公司反诉请求太昌公司返还多领取款项的主张，一审法院予以支持，但金额仅为2725730.41元，对于其余部分，不予支持。因双方对工程款及其他款项一直存有争议，太昌公司当时对是否多收取工程款并不知晓，且城兴公司也是自愿向太昌公司支付或代付工程款及相关费用的，太昌公司对多收取的款项没有恶意占有的意思表示，故对城兴公司要求太昌公司承担多收取款项的资金占用利息的主张，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，据此判决如下：一、泸州太昌建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内向遵义市城兴房地产开发有限责任公司返还多领取的工程款项共计2725730.41元；二、驳回泸州太昌建筑安装工程有限公司的全部诉讼请求；三、驳回遵义市城兴房地产开发有限责任公司的其余反诉请求。本诉案件受理费207673元，保全费5000元，共计212673元，由泸州太昌建筑安装工程有限公司负担；反诉案件受理费33998元，鉴定费450000元，共计483998元，由泸州太昌建筑安装工程有限公司负担250000元、遵义市城兴房地产开发有限责任公司负担233998元。二审过程中，城兴公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：第一组证据：罗义华出具的《情况说明》和城兴公司与罗义华之间《资金往来情况》，拟证明：城兴公司已通过支付现金和房屋抵偿代太昌公司向罗义华支付了650万元的事实，一审法院没有认定该650万元存在错误；第二组证据：收据，拟证明：城兴公司收取购房人购房定金，具备现金支付款项的条件。太昌公司对城兴公司所举的证据不予认可，认为罗义华与城兴公司存在利害关系，其出具的《情况说明》达不到证明目的。《资金往来情况》系城兴公司和罗义华自行制作，没有得到太昌公司的确认。城兴公司为证明其诉讼主张，申请罗义华出庭作证。罗义华陈述，其承包案涉项目B区建设，2013年经城兴公司总经理陈卫介绍认识C区承建商林依权，并同意借款500万元给林依权用于C区项目复工支付民工工资，双方口头约定利息为5分。为此，罗义华提供了《借款协议书》两份及银行转账流水，证明其按林依权的指示将借款分五笔汇至赵毅账户。2015年，林依权于重庆出具委托书和收款收据，委托城兴公司在其工程款中支付罗义华650万元。2016年，城兴公司用其资产抵偿林依权欠付的650万元。罗义华同时陈述，其与城兴公司之间总的款项金额为7694万元，包含其中代太昌公司偿还的650万元，650万元抵偿的资产包含在B区房产3570万元中。太昌公司对罗义华提供的《借款协议书》真实性没有异议，对付款有异议，因不能证明罗义华向林依权或赵毅履行了交付借款的义务，林依权借款没有太昌公司的委托授权，太昌公司不应当承担该笔债务。太昌公司的代理人陈述称，其作为林依权非法吸收公众存款案件中分公司的代理人，通过庭审了解到罗义华陈述的该笔款项已经归还，江津区公安没有将罗义华出借的款项作为非法吸收公众存款的金额，故该款项应为林依权的个人借款。城兴公司认为罗义华的证言及其提供的书证能够相互印证，证明林依权是太昌公司的负责人，款项是打给太昌公司财务赵毅，该笔借款是太昌公司的借款，且该笔款项城兴公司已偿还。太昌公司为证明其上诉主张，向本院提交了以下证据：第一组证据：重庆市江津区人民法院(2015)渝0116刑初724号刑事判决，拟证明：林依权涉嫌的非法吸收公众存款案已被重庆市江津区一审判决，在查明的事实中涉及本案工程，其中陈继祥是非法吸收公众存款案的对象，其在案涉项目中的领款及抵房款合计220.89万元。重庆市第五中级人民法院（2018）渝05刑终847号刑事裁定书，拟证明：林依权案上诉后被发回重审，该案尚未审结。陈继祥在林依权案件中书写的材料及林依权书面认可的材料，拟证明：案涉项目工程款的支付涉及林依权非法吸收公众存款案，因刑事案件尚未审结，本案应中止审理。城兴房开出示的支付凭证中的220.89万元不是向太昌公司支付。第二组证据：太昌重庆分公司账目明细，拟证明：2014年8月6日城兴公司提交的两笔转款账单实际是一笔，太昌重庆分公司只收到一笔50万元。第三组证据：（2015）遵市法民初字第83号民事判决书，拟证明：城兴公司2014年8月之后没有向遵义展祥商贸有限公司支付过材料款。城兴公司认为太昌公司所举第一组证据均为复印件，判决书由法院核实，其余证据真实性不予认可。第二组证据经城兴公司财务核实为两笔50万元。第三组证据真实性无异议，该笔款项23万元城兴公司在2014年8月29日给了赵玉(是否是赵毅），赵玉又将支票给了王文，由于支票过期了，所以城兴公司在2014年9月后重新开了一份。城兴公司提交的证据及申请出庭作证的证人证言，与本案已付工程款的认定具备关联性，本院予以采信。太昌公司所举第一组证据与本案无关，本院不予采信，第二、三组证据组证据不能证明城兴公司的具体付款金额，城兴公司的已付款金额以其提交的付款证据认定金额为准，故本院对太昌公司提交的第二、三组证据不予采信。经本院审查，双方于2013年11月13日签订的《补充协议书》第五条销售用房移交及结算约定为：1.乙方在签订本补充协议后，2013年11月13日甲方预付售楼部工程款50万元予乙方，乙方在收到该款后5日内将售房部房屋（含相应的设施、设备、物品）移交给甲方时，甲方再支付乙方50万元，结算后多退少补。若有超支，超支部分甲方在以后应付第一款中扣除。如乙方在规定时间内未移交售楼部，则支付违约金100万元，甲方有权强行接手售楼部，产生的一切后果由乙方承担。2.乙方已修建的售房部房屋（含修建装饰装修、设施、设备、售房部设计费用），甲方据实结算上浮20%作为乙方的价款，在提交结算后7日内审核完毕，在设定后三个工作日支付完毕。3.营销策划、人工工资、差旅费等费用按15万元包干计算，不再计取其他费用，该费用在预付款中抵扣，广告设计费由甲乙双方另行与广告设计公司协商处理。一审法院于2019年3月19日组织双方对鉴定意见书初稿进行质证时鉴定机构提出“3.关于售房部（设施设备、物品以及设计、钢结构、玻璃围墙等）仅有工程价款清单，没有明细也无双方签字确定；”2019年3月26日，吴兰公司出具《鉴定意见书》第六条鉴定意见第2款：总造价进行上浮：遵义市红花岗区城兴花园C区（16#、17#、18#、19#、20#楼）已完成部分计取税金前上浮4%，销售部据实上浮20%后，工程造价为41726872.29元（其中售楼部为367444.44元）。第4款送鉴材料中销售部钢结构35000元、玻璃幕墙67860元、围墙49387.18元、园林120000元、广告及其他费用538613元，因无详细资料，本次未进行造价鉴定。2019年4月12日对正式稿质证时，太昌公司对售楼部的意见为“2.售楼部的量是有的，因为当时做售楼部的当事人找不到了，导致资料提交不了。”“2.关于售楼部，根据补充协议书第五条1.2.3项，可以体现原告将售楼部施工完成，被告约定先付50万元，移交售楼部再付50万元，且对于装修设施物品、设计等费用导致上浮20%，另外增加营销策划人员工资15万元。合同约定里已经包含了该售楼部施工及装修等费用的内容和计价方式，鉴定机构以没有资料而不进行鉴定，属于鉴定漏项。”鉴定机构在接受法院质询时陈述：“是根据主体及双方对装修部分工程量的确认表来计算的，因无具体的装修做法，装修部分的工程价款按照常用工程做法计算的。”另查明，林依权与案外人罗义华（罗义华承包案涉项目B区劳务工程）签订两份《借款协议书》，金额分别为200万元、300万元，200万元借款的借款期限为2014年3月13日至2014年9月13日，300万元借款的借款期限为2014年3月26日至2014年12月26日。其中300万元的借款协议中有“以实际到账为准，此款直接汇入财务赵毅个人农村信用社账户为准。”2014年3月13日，吴春花向赵毅转账支付375000元、李玲向赵毅转账支付1525000元，共计1900000元。2014年3月27日向赵毅汇款950000元。2014年4月3日，李玲分两笔向赵毅汇款200000元和1700000元。以上汇款共计4750000元。据罗义华接受调查时陈述，罗春华系其房开公司财务人员，李玲系其妻子。借款口头约定利率为月息5分，故汇款时扣除第一期利息250000元，只向赵毅汇款4750000元。由于林依权未按协议还款，故在后期了结时本息共计6500000元，该款已由城兴公司用其在案涉项目中的房屋抵偿给罗义华。2014年9月12日，林依权签字并加盖项目部印章向城兴公司出具《委托付款书》，内容为“因我公司需支付‘城兴花园C区’各劳务班组劳务费以及各材料商材料款需向罗义华借款陆佰伍拾万元整（6500000.00），现我方特委托贵方在我司的‘城兴花园C区’工程进度款中扣除陆佰伍拾万元整（6500000.00）用于直接支付给罗义华作还款，由此发生的所有法律责任由我单位承担。”2014年12月8日，赵毅签字并加盖项目印章向城兴公司出具《收条》，内容为“收到遵义城兴房地产开发有限责任公司工程款陆佰伍拾万元正（6500000）。”同日，太昌重庆分公司用财务章出具收据，收到遵义城兴房地产开发有限责任公司陆佰伍拾万元整工程款。2014年12月9日，城兴公司向罗义华出具《欠条》，内容为“今欠到罗义华人民币陆佰伍拾万元整（￥6500000.00），该款在‘城兴花园C区’后续工程款中予以支付。该款项不产生任何利息及附加费用。”再查明，遵义文德机械设备有限公司（以下简称文德公司）与罗茂良签订《塔吊起重机租赁合同》，罗茂良租用文德公司的塔机设备用于案涉工程施工。文德公司为此起诉罗茂良，该案由遵义市汇川区人民法院调解结案。文德公司申请执行罗茂良案件过程中，汇川区人民法院曾向太昌公司发出金额为11万元的协助执行通知书。此外，2015年3月27日，城兴公司和文德公司签订《协议书》，约定城兴公司先行支付文德公司租赁费183999元，文德公司向太昌公司提起诉讼主张权利，并在胜诉执行后返还城兴公司款项，或将胜诉债权转让给城兴公司。协议约定城兴公司继续使用文德公司的塔机。根据文德公司出具的《情况说明》，太昌公司已向其支付了协议约定的183999元。城兴公司在本案中主张支付文德公司的费用均发生在2015年4月之后，文德公司出具的大部分收据中均注明塔机使用时间在2015年4月之后。本案中，城兴公司主张支付文德公司的金额共计599939元。太昌公司于2011年8月3日在重庆成立泸州太昌建筑安装工程有限公司重庆分公司，林依权为该分公司负责人，该分公司现已吊销。据太昌公司一、二审庭审陈述，林依权为案涉项目负责人。太昌公司一审陈述，赵毅为太昌公司工作人员。太昌公司将案涉项目的劳务工程承包给重庆市创宇建筑劳务有限公司，并陈述李勇、代德来、何良贵、金明祥系劳务公司的人员或劳务班组。再查明，2015年，城兴公司在贵州省遵义市红花岗区人民法院提起诉讼，主张解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》。该案认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议书》合法有效，而太昌公司擅自停工的行为已经构成违约，故判决解除《建设工程施工合同》及《补充协议书》。经本院审查认定，本院对一审法院查明认定的其余案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.《鉴定意见书》能否作为案涉工程的结算依据，案涉工程的工程款金额认定问题；2.太昌公司主张的停工损失是否应当支持；3.城兴公司已付工程款金额认定问题；4.城兴公司是否超付工程款，如超付工程款，超付工程款部分是否应当计算利息；5.太昌公司主张的补偿款260万元是否应当计算支付利息；6.本案是否遗漏应当参加诉讼的当事人林依权而程序违法，是否应当中止审理。（一）关于《鉴定意见书》能否作为案涉工程的结算依据，案涉工程的工程款金额认定问题首先，关于《鉴定意见书》能否作为案涉工程的结算依据问题。本案中，虽太昌公司认为一审法院委托鉴定机构作出的《鉴定意见书》不合理、不公正，但其并未就鉴定的程序或鉴定事项具体存在的问题进行明确并提供证据予以佐证，故其该项理由缺乏事实和法律依据。案涉工程价款的鉴定，系在双方当事人未能达成一致结算而单方所作结算结论不能作为结算依据的情况下，由一审法院通过法定程序委托第三方鉴定机构吴兰公司进行鉴定得出的，故鉴定结论应当作为双方争议工程价款的结算依据。其次，关于案涉工程价款的认定问题。太昌公司上诉认为，工程价款中一审遗漏了售楼部工程价款的认定，售楼部工程补充协议有约定，且太昌公司也实际修建，但一审仅以审计未提供证据否定了该部分工程款。本院认为，关于售楼部工程款，《补充协议书》关于该部分的约定，属于付款及结算方式的约定，并非固定价款的约定，故不能以约定需支付的款项作为案涉工程的结算价款。售楼部工程款鉴定机构已进行鉴定，部分工程价款未计算系因太昌公司原因未能提交详细资料，故未鉴定部分不属于鉴定中的漏项。太昌公司的理由不能成立，本院不予采纳。至于因举证不能导致未能鉴定支持的工程价款，太昌公司在收集资料后可另行主张权利。最后，城兴公司上诉提出的工程价款方面的两个问题，即工程价款不该上浮和不应当计算现场遗留材料款。本院认为，因《建设工程施工合同》专用合同条款中对工程款的上浮并未设定以竣工验收并交付合格工程为前提，故城兴公司主张工程款上浮以竣工验收并交付合格工程为前提缺乏事实依据，本院对其该项上诉理由不予采纳。至于现场遗留材料问题，现场遗留材料的价款系经鉴定确定，而城兴公司在鉴定意见初稿及正式稿的质证程序中均未对该鉴定项目及款项提出异议，故应当认定其认可该项费用，本院对其提出该项费用不应当判决其承担的理由不予采纳。综上，本院对一审法院认定的案涉工程的工程款金额41726872.29元及现场遗留材料款385902.3元予以确认。（二）关于太昌公司主张的停工损失是否应当支持问题本院认为，贵州省遵义市红花岗区人民法院（2015）红民商初字第71号民事判决书中已经明确太昌公司擅自停工构成违约，在太昌公司没有提供证据证明该判决认定事实存在错误，且没有提交证据证明损失的计算依据的情况下，其上诉主张停工损失缺乏事实依据，本院不予支持。（三）关于城兴公司已付工程款的金额认定问题关于案涉项目已付工程款的认定问题，双方当事人均提出异议。太昌公司上诉认为，案涉项目其已收到的工程款金额为3585万元，对于一审认定的61938505元中其余的26088505元未收到不予认可。城兴公司主张案涉项目其已向太昌公司付款71958765元，但仅要求本院对其一审主张的已付款70627423元进行审查，其余已付款其另行主张权利。城兴公司上诉认为，其一审主张的已付款70627423元中，一审仅认定61938505元，其余8688918元不予认定存在错误。本院认为，城兴公司主张的已付款70627423元中，其中2014年6月9日前已付款3409万元双方已签字盖章确认，该部分本院不予审查。至于剩余付款36537423元，太昌公司一审中仅对其中16076559元持异议，故本院仅对太昌公司提出异议部分进行审查。1.关于城兴公司支付何良贵的320万元款项，太昌公司认为何良贵与太昌公司无关，且其中有60万元和25万元的两笔付款没有支付凭证佐证。本院认为，何良贵系太昌公司劳务分包承包方下属劳务班组负责人，城兴公司系依据太昌公司在案涉项目的工作人员赵毅出具的金额为360万元的收条而付款，城兴公司事实上是代太昌公司支付劳务费用，故城兴公司支付何良贵的款项应当认定为城兴公司支付太昌公司的工程款。至于没有付款凭证的85万元，其中60万元何良贵在支票存根上注明为现金支付，且何良贵出具的收条中也注明为现金支付，故该笔款项应予认定。至于25万元的付款，何良贵于2014年7月25日向城兴公司出具了内容为“今收到城兴房地产公司支付劳务费人民币贰拾伍万元（￥250000）。原城兴公司出具的转账支票（05181957）金额人民币肆拾万元正（￥400000）已退还城兴房开公司。”的收条，由此说明25万元款项已实际支付给何良贵。因此，本院对太昌公司的主张不予采纳，对城兴公司主张85万元已实际支付的主张予以采纳。2.太昌公司对城兴公司支付给陈清德、金明祥的150万元款项不予认可，其理由是陈清德、金明祥与太昌公司无关，没有公司的委托支付依据。本院认为，该笔争议款项系太昌公司工作人员赵毅出具金额为230万元收条共计收到四张转账支票而支付，其中80万元实际支付至太昌公司，太昌公司对此予以认可。未直接支付给太昌公司的150万元中，50万元系转账汇款支付给陈清德（陈清德出具的说明中明确城兴公司出具给赵毅的贵州银行支票号为05181954伍拾万元的支票作废），100万元通过现金支付40万元，汇款支付60万元给金明祥（金明祥出具的40万元收条中明确为现金，并注明7月份城兴公司出具给赵毅的建设银行支票号02278171壹佰万元支票作废），结合金明祥系太昌公司分包劳务工程的承包人的劳务班组等事实，本院认定城兴公司支付陈清德、金明祥的150万元系赵毅出具收条的方式委托城兴公司向陈清德、金明祥付款，且城兴公司已实际支付，故应当认定为城兴公司支付太昌公司的工程款。3.太昌公司对支付张清奎的80万元（包括其一审提出异议的周兆书收款的20万元）不予认可，理由是张清奎并非太昌公司员工，且张清奎收款的80万元并非依据出具给赵毅的支票而支付。本院认为，支票票号为05181958、05181960金额分别为40万元的转账支票系城兴公司依据赵毅出具的收条而出具给赵毅，而这两张转账支票金额恰好系城兴公司支付张清奎的金额，且付款的支票和收据中注明05181958、05181960转换而来或作废后支付，由此说明05181958、05181960支票已由赵毅提供给张清奎用于换支票或作废后以其他方式付款，城兴公司因此而向张清奎（或周兆书）的付款应当认定为支付太昌公司的工程款。4.太昌公司对2014年12月3日支付廖富英的30万元不予认可，认为太昌公司出具的收条在8月份，支票未兑现，而12月份的付款与城兴公司无关。本院认为，2014年8月28日，太昌公司项目负责人林依权向城兴公司出具100万元的收条，城兴公司提供给林依权两张金额分别为70万元、30万元的转账支票，其中70万元的支票已实际支付无争议，而30万元的支票注明“作废，改为12月3日农行支付”，该张支票作废及城兴公司提供的2014年12月3日向廖富英支付30万元的凭证等均与支票上备注内容相吻合，故应当认定为由林依权出具的100万元收条中，其中30万元城兴公司按照其指示支付给了廖富英，故应当认定该30万元系城兴公司向太昌公司支付的工程款。5.太昌公司对支付给陈继祥、合江县金佰利商贸有限公司的200万元不予认可，认为与其无关或为偿付的是个人借款。本院认为，支付给陈继祥、合江县金佰利商贸有限公司的款项共计200万元，系赵毅概括出具的270万元的收条而支付，其中70万元支付给雷世福，太昌公司对该款项无异议。剩余200万元，其中50万元由城兴公司支付给合江县金佰利商贸有限公司，其中100万元由城兴公司用陈继祥购买门面的款项抵付（城兴公司2014年12月2日出具金额为1228850元的收据，收据中收款事由为购左岸香郡18.19.20号楼1-6＃门面款，注其中抵泸州太昌公司工程款赵毅100万，林依权22.885万），其中50万元由城兴公司法定代表人徐开悦支付陈继祥，上述款项均已实际抵扣或支付，故应当认定为城兴公司支付太昌公司的工程款。6.太昌公司对支付给王文的239895元不予认可，理由是赵毅出具收条的支票已经作废，而换支票后的王文与太昌公司无关。本院认为，该笔付款239895元系赵毅出具收条，并由城兴公司向赵毅出具了贵州银行05×××71票号的转账支票，后换成农业银行支票，收款人为王文，金额仍为239895元，赵毅为收款人的支票备注作废，王文为收款人的支票备注“换支票05×××71”，两张支票金额相吻合，备注内容相互印证，与收条结合证明该款系赵毅出具收条委托城兴公司代为支付，故应当认定为城兴公司已付太昌公司的工程款。7.太昌公司对城兴公司主张冲抵陈继祥的门面款228850元不予认可，认为该款系冲抵个人借款，与太昌公司无关。本院认为，太昌公司的主张不能成立，该笔款项与第5笔款项中由赵毅签字出具收据收条中抵偿陈继祥100万元相互印证，证明太昌公司应付陈继祥款项，而城兴公司在赵毅或林依权签字出具收条后用陈继祥应付城兴公司的购房款进行抵扣，代太昌公司支付陈继祥款项的事实，故该笔款项应当认定为城兴公司支付太昌公司的工程款。8.太昌公司对城兴公司主张的代为归还罗义华借款650万元不予认可，认为该款项系林依权的个人借款，且款项并未实际支付。本院认为，根据本院二审查明的案件事实，案涉项目承接施工期间，林依权系太昌公司重庆分公司负责人，也系该项目负责人，其与在同项目不同区域施工的罗义华签订协议借款，并加盖项目部印章向城兴公司出具付款委托，并由赵毅加盖项目部印章向城兴公司出具收条，委托城兴公司在太昌公司案涉项目工程进度款中扣除650万元直接支付给罗义华，城兴公司据此向罗义华支付了该笔款项，故城兴公司依委托而代为偿还太昌公司的该笔款项650万元应当认定为城兴公司已付太昌公司的工程款。城兴公司主张该笔付款系工程款的主张成立，太昌公司不予认可的理由不成立。9.太昌公司对城兴房开公司借支给重庆创宇劳务公司现场负责人代德来的20000元及借支给李勇、代德来的50000元不予认可，认为此系劳务公司借款，与太昌公司无关。本院认为，太昌公司认可重庆创宇公司系其劳务分包单位，也认可李勇、代德来系劳务公司工作人员，两笔借款用途在借条中均明确是为了民工生活费，城兴公司与劳务公司、李勇、代德来之间并无合同关系，虽两笔借款没有太昌公司出具的付款委托，但为解决民工生活费而借支的数额较小的款项符合实际情况及现实需要，应当认定为城兴公司代太昌公司支付的费用，并认定为城兴公司支付太昌公司的工程款。即太昌公司提出的该项异议不成立。10.太昌公司对支付雷世福、林进富及受林进富委托支付的款项不予认可。本院认为，雷世福系以太昌公司项目部的名义出具的收条，且在2014年6月30日出具的收条中，雷世福和赵毅共同以太昌公司项目部的名义出具收条，由此说明，雷世福是太昌公司项目部工作人员，其有出具收条收取工程款的授权，故其收取的款项应当认定为已付工程款。同理，林进富2015年1月29日、2015年2月3日向城兴公司出具的借条均加盖了项目部的印章，说明其具备借支领取工程款的权利，故其收取的款项应当认定为已付工程款。11.太昌公司对支付文德公司的租赁款不予认可，理由是与文德公司签订合同的并非太昌公司，且太昌公司于2015年2月撤场后，城兴公司在继续使用文德公司的设备。本院认为，城兴公司支付文德公司的费用分为先行支付和自行使用支付，先行支付费用并未明确为代太昌公司支付，况罗茂良租用文德公司的塔机所产生的费用并非必然由太昌公司支付。从本院二审查明事实看，城兴公司先行支付文德公司后，文德公司需积极主张权利并返还城兴公司，故城兴公司与文德公司之间形成了新的法律关系，城兴公司可依据协议据此向文德公司主张返还，其先行支付费用183999元不应计算为已付太昌公司的工程款。后期签订协议后产生的费用应由城兴公司自行承担，同样不应当认定为支付太昌公司的工程款。因此，城兴公司主张支付文德公司的费用不应作为支付太昌公司的工程款。一审认定2015年3月27日城兴公司根据文德公司出具收款收据而支付的50000元应认定为城兴公司支付太昌公司的工程款不当，本院予以纠正。12.太昌公司对代付杨朝勇运输费83896元不予认可，理由是杨朝勇系与太昌公司签订合同产生费用，与城兴公司无关。本院认为，根据太昌公司2014年12月29日与杨朝勇的结算，太昌公司尚欠杨朝勇金额为34152.5元，且杨朝勇出具收据领款分别为2015年4月、5月、6月，城兴公司举证证明其向杨朝勇付款83600元，但其付款既无太昌公司委托，也与太昌公司和杨朝勇的结算金额不符，且时间在太昌公司撤场之后，故太昌公司的该项主张成立，本院对城兴公司主张的该笔付款83896元不予认定为已付太昌公司的工程款。一审法院认定该笔款项为城兴公司支付太昌公司的工程款不当，本院予以纠正。13.太昌公司对支付李凤强的10万元材料款不予认可，理由是太昌公司已被李凤强提起诉讼并判决，而城兴公司支付的款项在太昌公司退场之后。本院认为，太昌公司的该理由成立，李凤强出具的借条中明确为借到材料预付款，且在太昌公司退场之后，故本院对太昌公司的主张予以支持。14.太昌公司对城兴公司主张的代付景程公司223019元不予认可，理由是太昌公司并未委托城兴公司向景程公司付款，且太昌公司已被景程公司起诉并执行完毕。本院认为，太昌公司的理由成立，本院对一审关于该笔款项不予认定为城兴公司已付太昌公司工程款的认定予以维持。综上，在一审认定基础上，太昌公司提出支付文德公司的款项50000元和支付杨朝勇的运输费83896元的异议理由成立，本院予以采纳。城兴公司提出的支付何良贵的款项850000元、支付金明祥的款项400000元和代为偿还罗义华的借款6500000元的异议理由成立，本院予以采纳。故本院认定城兴公司已付款金额为61938505元（一审认定已付款）－50000元（文德公司款项）－83896元（杨朝勇运输费）＋850000（何良贵款项）＋400000元（金明祥款项）＋6500000元（代还罗义华借款）=69554609元。（四）关于城兴公司是否超付工程款项，如超付工程款，超付工程款部分是否应当计算利息问题根据以上分析认定，城兴公司应付案涉项目的工程款项为41726872.29元（工程款）＋385902.30元（遗留材料款）+2600000元（补偿款）+14500000元（保证金）=59212774.59元，已付工程款为69554609元，超付工程款金额为69554609元－59212774.59元=10341834.41元。由于双方对工程价款并未形成有效结算，对于应付工程款金额尚未确定，故城兴公司主张支付超付工程款利息缺乏事实依据，本院不予支持。但是，太昌公司应在本院判决确定的履行期限届满后立即返还，逾期不予返还并长期占用城兴公司工程款必然导致城兴公司产生损失，故本院判决太昌公司从本判决确定履行期限届满之日起承担逾期返还款项给城兴公司产生的利息损失，利息计算标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。（五）关于太昌公司主张的补偿款260万元是否应当计算支付利息问题本院认为，太昌公司在一审程序中并未就补偿款260万元及逾期支付利息提出单独的诉讼主张，而是将补偿款260万元计算在关于工程款的第一项诉讼请求中。根据现已查明认定的工程款和已付款金额，城兴公司已超付工程款，因此，城兴公司实际上已支付太昌公司补偿款260万元，故太昌公司主张城兴公司至今尚未支付与事实不符，其主张补偿款利息本院不予支持。（六）关于本案是否遗漏应当参加诉讼的当事人林依权而程序违法，是否应当中止审理问题本院认为，已查明林依权系太昌公司重庆分公司负责人，且系案涉项目负责人，故其有权处理太昌公司在案涉项目中的事宜。根据太昌公司所举证据，林依权涉嫌非法吸收公众存款罪所涉款项与本案工程款的领取无关，故本案没有追加其作为当事人参加诉讼的必要，也没有中止审理的必要。因此，本院对太昌公司提出的一审遗漏应当参加诉讼的当事人而程序违法的理由不予采纳，对其要求中止本案审理的申请不予准许。综上，太昌公司的部分上诉理由成立，但上诉请求不能成立，应予驳回；城兴公司的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初735号民事判决第二项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初735号民事判决三项；三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初735号民事判决第一项为：泸州太昌建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内返还多领取遵义市城兴房地产开发有限责任公司的工程款项10341834.41元；四、如泸州太昌建筑安装工程有限公司未按本判决第三判项确定的履行期限返还多领取遵义市城兴房地产开发有限责任公司的工程款，则泸州太昌建筑安装工程有限公司从判决确定的履行期限届满之次日起，以应返还工程款金额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付遵义市城兴房地产开发有限责任公司利息损失，至返还清全部多领取工程款之日止；五、驳回遵义市城兴房地产开发有限责任公司的其余诉讼请求；六、驳回遵义市城兴房地产开发有限责任公司的其余上诉请求；七、驳回泸州太昌建筑安装工程有限公司的其余上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费207673元，保全费5000元，共计212673元，由泸州太昌建筑安装工程有限公司负担；一审反诉案件受理费33998元，由泸州太昌建筑安装工程有限公司负担26237元，由遵义市城兴房地产开发有限责任公司负担7761元；泸州太昌建筑安装工程有限公司预交二审案件受理费207673元，由其自行负担；遵义市城兴房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费102207元，由泸州太昌建筑安装工程有限公司负担83851元，由遵义市城兴房地产开发有限责任公司负担19356元；鉴定费450000元，由泸州太昌建筑安装工程有限公司负担250000元，遵义市城兴房地产开发有限责任公司负担200000元。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 伍席芳审判员 陈 荣二〇二〇年三月三十一日法官助理王奇书记员饶灿