山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1122民初6611号原告：毛崇发，男，1972年9月14日出生，汉族，住青岛市城阳区。委托诉讼代理人：潘江业，山东星拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明亮，山东星拓律师事务所实习律师。被告：日照涵岛食品有限公司，住所地日照市莒县小店镇涵岛路**，统一社会信用代码91371122MA3F8FXHXQ。法定代表人：丁明朋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李修根，山东文心正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。被告：丁明朋，男，1975年11月16日出生，汉族，住青岛市市**。委托诉讼代理人：李修根，山东文心正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。原告毛崇发与被告日照涵岛食品有限公司、丁明朋公司决议效力确认纠纷一案，本院于2019年11月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告毛崇发及其委托诉讼代理人潘江业、张明亮，被告日照涵岛食品有限公司、丁明朋的委托诉讼代理人李修根、李成群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛崇发向本院提出诉讼请求：1、请求确认2019年9月6日《日照涵岛食品有限公司股东会决议》有效；2、判令被告立即办理公司执行董事、总经理、法定代表人及公司章程的变更登记手续，将执行董事、总经理和法定代表人由丁明朋变更为崔风猛；3、诉讼费由被告丁明朋全部承担。事实与理由：2017年7月18日，日照涵岛食品有限公司经莒县市场监督管理局登记成立，注册资本2000万元，毛崇发认缴出资1400万元占注册资本的70%，丁明朋认缴出资600万元占注册资本的30%，丁明朋为公司执行董事、法定代表人，毛崇发为公司监事。丁明朋担任公司执行董事、总经理期间，存在大量违反法律、行政法规和公司章程的行为。2019年7月25日，毛崇发作为公司监事，根据《日照涵岛食品有限公司章程》第八条（三）“行使下列职权”（4）之规定，向丁明朋邮寄了《关于提议召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的函》以及《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于提交公司执行董事选兴趣议案的函》等，提议最迟于2019年8月15日召开临时股东会会议。但丁明朋收到后，没有履行执行董事的法定职责召集临时股东会议。2019年8月16日，毛崇发作为公司监事，根据《日照涵岛食品有限公司章程》第八条（三）监事“监事行驶下列职权”（4）“在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”之规定，决定召集和主持本公司股东会临时会议，向丁明朋邮寄了《关于召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的通知》及《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于提交公司执行董事选举议案的函》等，通知其于2019年9月6日上午9时至10时到会议召开地点参加公司临时股东会会议。2019年9月6日，日照涵岛食品有限公司临时股东会会议依法召开，应出席会议股东为毛崇发和丁明朋，实际到会股东为毛崇发，本次股东做出了股东会决议，免去了丁明朋的公司执行董事、总经理职务，不再担任公司法定代表人。选举崔风猛为公司新的执行董事并担任公司法定代表人。公司新的执行董事崔风猛决定聘任其本人为公司总经理。股东会召开并做出上述股东会会议后，毛崇发多次要求丁明朋向崔风猛进行工作交接并到莒县市场监督管理局进行变更登记，但丁明朋不但拒不进行工作交接，而且还继续非法占据公司印章等拒不进行变更登记。日照涵岛食品有限公司、丁明朋辩称，毛崇发的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。对于第一项请求，公司法以及其他法律法规均没有规定股东有权提起确认股东会决议有效之诉，法院受理毛崇发请求确认决议有效的诉讼，本质上不符合法律受理民事案件的条件，法律上也缺乏相应的依据；对于第二项请求，无任何事实和法律依据，丁明朋不存在违法违规、违反公司章程及规定的行为，毛崇发作为公司监事没有权利决定召开临时股东会议，根据章程规定只有提议的权利。毛崇发围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据1、《企业信息》等证实日照涵岛食品有限公司成立情况、股东出资情况；证据2、《日照涵岛食品有限公司公司章程》，证实章程约定了公司注册资本、股东认缴出资额及认缴出资期限及股东、执行董事、监事的产生办法、职权和议事规则；证据3、《日照涵岛食品有限公司2018年度报告》，证实2018年年度报告中公示的实缴资本毛崇发为715万元，丁明朋为94.65万元；证据4、结婚证、《情况说明》及银行交易明细等，证实毛崇发以于立红的账户于2017年6月6日至2017年10月11日期间向小店镇政府账户支付土地使用费62万元，向日照涵岛食品有限公司账户支付77万元，上述款项均为毛崇发的实缴资本出资；证据5、朱春雷《情况说明》等，证实2018年7月15日朱春雷向日照涵岛食品有限公司支付20万元，系毛崇发的实缴资本出资；证据6、日照涵岛食品有限公司银行账户查询明细、毛崇发实缴资本统计表、丁明朋汇出公司资金情况表、汇至王传香账户等，证实毛崇发的总实缴出资至少在12652743.6元以上，丁明朋实缴资本94.65万元后利用掌控、管理公司之机已将资本抽逃；证据7、《关于要求执行董事、总经理丁明朋先生依法履行职权确保股东权益及提议召开股东会临时会议的函》、EMS特快专递及查询单，证实2019年6月24日，毛崇发向丁明朋邮寄了该函，要求丁明朋依法履行职权确保股东权益并提议最迟于2019年7月16日召开股东会临时会议，但丁明朋收到函后未履行；证据8、《关于提议召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的函》、《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于提交公司执行董事选举议案的函》，证实2019年7月25日，毛崇发作为公司监事根据公司章程第八条第（三）项的规定，向丁明朋邮寄了上述三份函，提议最迟于2019年8月15日召开临时股东会会议，丁明朋收到后未履行；证据9、《关于召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的通知》、《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于提交公司执行董事选举议案的函》及特快专递及查询单，证实2019年8月16日，毛崇发作为公司监事根据公司章程第八条（三）项的规定，向丁明朋邮寄了上述三份函，通知其于2019年9月6日上午9时至10时到会议召开地点参加公司临时股东会会议，丁明朋收到上述文件；证据10、《日照涵岛食品有限公司股东会议签到表》、《日照涵岛食品有限公司股东会临时会议记录》、《日照涵岛食品有限公司股东会临时会议表决票》、《日照涵岛食品有限公司股东会决议》、《日照涵岛食品有限公司章程修正案》，证实2019年9月6日日照涵岛食品有限公司临时股东会会议依法召开，丁明朋缺席，股东会做出股东会决议，免去了丁明朋的公司执行董事、总经理职务，不再担任公司法定代表人，选举崔风猛为公司新的执行董事并担任公司法定代表人；证据11、《执行董事决定》，证实2019年9月6日，公司新的执行董事崔风猛决定聘任其本人为公司总经理；证据12、《律师函》、特快专递查询单，证实2019年10月9日，毛崇发委托律师向丁明朋邮寄《律师函》，要求丁明朋办理相关的变更登记手续；证据13、《意向书》及收条各一份，证实青岛高师门咨询管理有限公司于2018年6月17日向日照涵岛食品有限公司支付的300万元是借款（原意为投资款）；证据14、中国银行交易流水明细清单、2018年8月1日后毛崇发实缴资本情况表，证实2018年8月1日后毛崇发实缴资本5792743.6元，加上2018年度报告中的715万元，实缴资本总额12942743.6元。上述证据经被告日照涵岛食品有限公司、丁明朋质证，对证据1、2的真实性无异议，但二股东出资比例是根据双方实际出资额来计算的，而不是根据工商登记的比例来计算，丁明朋的实际出资额超过70%；对证据3的真实性有异议，系打印件，且《2018年度报告》没有公司公章，其中表述的出资94.65万元不正确，丁明朋也不存在抽逃资金转移资产的行为；对证据4-6的真实性无异议，《情况说明》系证人证言应当出庭作证，银行流水涉及的款项并非是交纳的出资款，而是部分货款，毛崇发拖欠日照涵岛食品有限公司货款800万余元已另案起诉，毛崇发出资比例不超过三分之一，股东会决议无效；对证据7-9有异议，股东会议函为毛崇发单方制作，毛崇发作为公司监事股权比例不超过三分之一，没有权利决定召开股东会，公司股东会的召开由股东会秘书来通知召开，其中邮政快递有一份送达地址错误，丁明朋没有收到该函，另一份有丁明朋签名的也不是丁明朋本人签字，并且所邮寄的内部资料是否与原告所陈述的一致，毛崇发不能证实；对证据10有异议，日照涵岛食品有限公司的注册地与经营地均在莒县，应当在经营场所来进行，召开会议时间丁明朋在公司正常上班，毛崇发提交的证据是其单方制作，无公司工作人员的签字，化鑫并非公司职工也不是公司股东，崔风猛也与公司无关；对证据11崔风猛与公司无关，其无权自我任命职务；对证据12律师函、邮寄单其中一份送达地址错误，丁明朋没有收到该函；对证据13真实性有异议，与本案无关；对证据14涉及的款项比较多，需要核实，毛崇发截止2018年12月31日毛崇发出资额为6675000元，其提交的2018年度之前的出资均已合计在6675000元，其提交的第44至53笔汇款虽备注为投资款，但双方均同意按货款作账处理。日照涵岛食品有限公司、丁明朋围绕诉讼请求依法提交以下证据：证据1、日照涵岛食品有限公司章程一份，证实第五条第1款第（2）项约定，依照法律及本章程规定，按照实缴的出资比例享有资产收益、分取红利、参与重大决策和选择管理者的权利；证据2、北京中诺源会计师事务所出具的审计报告，证实根据股东毛崇发、丁明朋共同委托北京中诺源会计师事务所对公司2018年度财务状况进行审计，两股东均签名确认，报告书第20页载明：毛崇发实缴资本6675000元，丁明朋实缴出资19196637元；证据3、日照涵岛食品有限公司公司解决方案，证实该方案第七项毛崇发认可公司股东的股份比例按实际出资额占总出资额的比例计算；证据4、谈话录音，证实毛崇发、丁明朋商定股东股权比例按实际投资来核定股份，不以营业执照来核定股份；证据5、关于2019年9月27日事件的报告，证实2019年9月27毛崇发带领不明真相的20余人强行进入公司厂区、破坏公司正常生产经营活动，向员工发表煽动言论，并擅自拿走公司证件、机密文件、重要数据及贵重物品；证据6、日照涵岛食品有限公司发给毛崇发的邀请函和法人告知函，要求毛崇发履行股东义务并对公司贷款按时去签字，毛崇发拒不履行；证据7、莒县公安局小店派出所证明，证实该所接到孙明梅的报警，称有人去涵岛食品厂内闹事，该案由莒县公安局治安大队查处；证据8、毛崇发出资6675000元的资金明细分类账，证实毛崇发实际出资与审计报告相符。上述证据经原告毛崇发质证，对证据1真实性无异议，但对其证明事项不予认可，该证据中第五条第1款（2）项所规定的实缴出资比例是指第四条中注册资本的比例是否实缴；对证据2审计报告是在毛崇发不知情的情况下由二被告委托审计的，审计报告中的签字不是毛崇发的真实意思，该审计报告中数据不真实，其中报告中将青岛高师门公司列为股东投资300万元，实际该款是青岛高师门公司的借款，另外丁明朋的期末余额为19196637元从来就没有支付到公司，不应当列为实收资本，毛崇发对审计报告不予认可；证据3有异议，该证据没有双方签字，且全部内容根本没有履行，丁明朋据此主张按该方案中的第七条股份比例是不能成立的；证据4谈话录音内容不完整，被告提交的录音部分对被告不利，要求提交全部录音的原始载体；证据5系被告单方制作不能证明被告的主张，当日根据新任公司执行董事的要求，公司工作人员进行相关交接并管理公司并无不当，丁明朋拒绝交接并非法继续经营公司违反了公司法和公司章程的规定；证据6真实性无异议，毛崇发根据邀请函的要求于2019年7月6日去检查公司财务，丁明朋还给了毛崇发审计报告和管理建议书，对于法人告知函，丁明朋无权要求毛崇发夫妇对其贷款进行签字；证据7真实性无异议，该事件是合法接管公司，并非是治安案件，毛崇发已向莒县公安局说明相关情况，不存在公安机关查处合法接管公司的情况；证据8系丁明朋单方制作不予认可。根据双方当事人陈述和举证质证，日照涵岛食品有限公司、丁明朋对毛崇发提交的证据1-2、4-6的真实性无异议，本院予以确认，证据3是公示于国家企业信用信息公示系统的年度报告，本院予以确认；证据7-14日照涵岛食品有限公司、丁明朋均提出异议，本院待结合其他证据再予认定；毛崇发对日照涵岛食品有限公司、丁明朋提交的证据1、6、7的真实性无异议，本院予以确认，毛崇发虽对证据2提出异议，但该审计报告中毛崇发已签字认可，本院予以确认，其余证据本院待结合其他证据予以确认。本院认定事实如下：日照涵岛食品有限公司于2017年7月18日成立，公司注册资本为2000万元，股东为毛崇发（认缴出资额为1400万元）、丁明朋（认缴出资额为600万元），丁明朋为法定代表人、执行董事兼总经理，毛崇发为监事。《日照涵岛食品有限公司公司章程》的主要内容：第三条公司的注册资本2000万元，非经法定程序不得变动；第四条：丁明朋以货币出资600万元，占注册资本的30%，毛崇发以货币出资1400万元，占注册资本的70%，出资期限2036年12月31日前全部缴足；股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。第五条第1款股东的权利：（1）出席股东会，依照法律和章程的规定行使表决权；（2）依照法律及本章的规定，按照实缴的出资比例享有资产收益、分取红利、参与重大决策和选择管理者的权利；……；第八条公司的机构及其产生办法、职权、议事规则（1）股东会1、本公司设股东会，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构。股东会行使下列职权（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表出任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准执行董事的报告;（4）审议批准监事会或者监事的报告。（章程缺少第5页）（二）执行董事：本公司经营规模较小，不设董事会，只设执行董事1名，为公司的法定代表人，执行董事由股东会选举产生，但必须经代表2/3以上表决权的股东通过。执行董事对股东会负责，行使下列职权：（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案……。（三）监事行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对执行董事、高级管理人员执行公司职务时的行为进行监督，对违反法律、法规、章程或股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当执行董事、高级管理人员的行为损害公司利益时，要求执行董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依据《公司法》第152条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。日照涵岛食品有限公司2018年度报告中载明：毛崇发实缴出资额为715万元，丁明朋实缴出资额为94.65万元，实缴出资时间为2018年7月31日。2019年3月10日，北京中诺源会计师事务所（普通合伙）做出京（中诺源）2019审S0040号审计报告，载明实收资本毛崇发为6675000元，丁明朋为19196637元，毛崇发、丁明朋均在审计报告的最后一页签字。2019年6月24日，毛崇发制作《关于要求执行董事、总经理丁明朋先生依法履行职权确保股东权益及提议召开股东会临时会议的函》，主要内容是要求丁明朋最迟于2019年7月16日召开股东会临时会议。2019年7月25日，毛崇发制作《关于提议召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的函》、《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于提交公司执行董事选举议案的函》，主要内容提议最迟于2019年8月15日召开临时股东会会议，会议议题为：1、表决通过公司监事提出的罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议；2、选举公司新的执行董事。2019年8月16日，毛崇发制作《关于召开日照涵岛食品有限公司股东会临时会议的通知》、《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于提交公司执行董事选举议案的函》，主要内容为2019年9月6日上午9时至10日召开股东会临时会议，召开地点为青岛市市北区山东路190号银行广场3号楼405室，出席会议对象为公司全体股东,会议审议事项为：（1）表决通过公司监事提出的罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议；2、选举公司新的执行董事。毛崇发将上述材料分别向二被告邮寄,并提交快递单据及回执复印件证实上述文件均已送达二被告，二被告称有的送达地址错误、有的已退回、有的“丁明朋”的签字并非本人所签，且无法从快递单据中看出内件品名与上述毛崇发制作的函件内容相符。2019年9月6日，日照涵岛食品有限公司召开股东会临时会议，实际到会股东为毛崇发，会议表决通过：1、毛崇发提出的《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》，免去丁明朋先生的公司执行董事、总经理职务，不再担任公司法定代表人；2、毛崇发提出的《关于推举崔风猛先生为公司执行董事候选人的议案》，选举崔风猛先生为公司新的执行董事并担任公司法定代表人；3、表决通过公司章程修正案，将原公司章程第一条中公司法定代表人姓名“丁明朋”变更为“崔风猛”；4、上述表决事项的表决情况同意票1票，占公司有效表决权的70%，表决结果是全部审议事项均表决通过。莒县公安局小店派出所出具证明，证实2019年9月27日9时许，该所接到110指令，孙明梅报警称：有人去涵岛食品厂内闹事。接警后民警及时到达现场，发现该厂大门口用大货车阻挡，该厂股东丁明朋和毛崇发两人因合作经营问题发生争执、纠纷。我所及时向县局汇报，之后县局治安大队到达现场开展调查工作，此案已由莒县公安局治安大队查处。2019年10月9日，毛崇发委托律师向丁明朋邮寄了《律师函》，主要内容为要求丁明朋办理日照涵岛食品有限公司执行董事、总经理、法定代表人及公司章的变更登记手续。本院认为，本案系公司决议效力确认纠纷，争议的焦点为：一、涉案公司决议的表决权是否以认缴资本为准？二、原告毛崇于2019年9月6日作出的《关于罢免丁明朋先生行董事、总经理职务的建议》、《关于推举崔风猛先生为公司执行董事候选人的议案》、《公司章程修正案》是否有效?。关于争议焦点一、涉案公司决议的表决权是否以认缴资本为准？《中华人民共和国公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”。《日照涵岛食品有限公司公司章程》第三条约定“公司的注册资本2000万元，非经法定程序不得变动”；第四条约定“丁明朋以货币出资600万元，毛崇发以货币出资1400万元，于2016年12月31日前全部缴足”；第五条第1款（2）约定“依照法律及本章程的规定，按照实缴的出资比例享有资产收益、分取红利、参与重大决策和选择管理者的权利”.从上述公司法的规定及公司章程的约定来看，股会按照出资比例行使表决权，原告毛崇发依照公司章程第三条的约定注册资本2000万元非经法定程序不得变动，主张应当按照认缴数额的出资比例行使表决权；被告丁明朋依照公司章程第五条第1款（2）约定，主张按照实缴出资比例享有行使表决权。本院认为，公司章程第三条约定的注册资本2000万元非经法定程序不得变动指的是注册资本的数额不得随意变动，而“资产收益、分取红利、参与重大决策和选择管理者的权利”应当按照公司章程第五条第1款（2）的约定按照实缴的出资比例行使，本案涉及的是参与重大决策和选择管理者的权利的行使，故应当按照实缴的出资比例行使表决权。原告毛崇发提交日照涵岛食品有限公司2018年年度报告主张2018年7月31日原告毛崇发的实缴出资额为715万元，被告丁明朋的实缴出资额为94.65万元；被告丁明朋提交北京中诺源会计师事务所于2019年3月10日作出的双方签字的审计报告，载明原告毛崇发的实缴资本为6675000元，被告丁明朋的实缴资本为19196637元，双方还提交的大量的账户流水证实各自的主张。本院认为，从时间上来看审计报告的时间晚于2018年年度报告，且审计报告经双方共同签字，原告毛崇发虽对审计报告提出诸多异议，但其并未提供证据证实自己的主张，不足以对抗其在审计报告中签字的行为，故审计报告的效力高于2018年度报告。退一步讲，即使审计报告中认定的实缴资本数额与公司账户流水的数额不一致，原告毛崇发提供的证据不足以证实在召开股东会会议时，其所持有的实缴资本数额达到公司章程规定的“必须经代表2/3以上表决权”的要求。关于争议焦点二、原告毛崇发于2019年9月6日作出的《关于罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务的建议》、《关于推举崔风猛先生为公司执行董事候选人的议案》、《公司章程修正案》的效力问题。公司章程因缺少第五页，无法看出股东会决议表决权的比例章程中是否有约定，但章程第八条第（二）款第1项约定“本公司经营规模较小，不设董事会，只设执行董事1名，为公司的法定代表人。执行董事由股东以选举产生，但必须经代表2/3以上表决权的股东通过”，本案涉及的表决事项是“罢免丁明朋先生执行董事、总经理职务”，故应当按照该条款的约定须经代表2/3以上表决权的股东通过，原告毛崇发无证据证实其实缴资本占公司资本的2/3，原告毛崇发无权做出罢免丁明朋执行董事并推举崔风猛为执行董事的决议；另外原告毛崇发在向被告丁明朋及日照涵岛食品有限公司邮寄各类函件时,并不能完全证实已向被告丁明朋及日照涵食品有限公司寄达,且寄件的内容与其向本院提交的函件内容一致,原告毛崇发在组织召开股东会时的程序也不符合章程约定,故原告请求确认2019年9月6日《日照涵岛食品有限公司股东会决议》有效的诉讼请求，本院不予支持；原告请求判令被告立即办理公司执行董事、总经理、法定代表人及公司章程变更登记手续的诉讼请求亦不予支持。综上，原告毛崇发的诉讼请求无有效证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告毛崇发的诉讼请求。案件受理费50元，由原告毛崇发负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  于晓磊二〇二〇年三月十二日书记员  贾世霞