安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终111号 上诉人（一审被告）：合肥经济技术开发区名酒坊商品经营部，经营场所安徽省合肥经济技术开发区繁华大道南莲花路西百乐门名品广场**商106。 经营者：谭紧紧，女，汉族，1992年9月11日生，住河南省夏邑县。 被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。 法定代表人：梁金辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人:佘梦平，安徽美林律师事务所律师。 委托诉讼代理人:宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。 上诉人合肥经济技术开发区名酒坊商品经营部（以下简称名酒坊经营部）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 名酒坊经营部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由古井公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。本案关键证据即（2019)皖亳公证字第4056号公证书，存在诸多瑕疵和疑点。公证书附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书中所述的选购一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，不能排除从其他地点购买，即使从大众的视角也看不出几张图片之间有必然联系。公证处没有视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程。可见公证书有严重瑕疵，其公证书的公信力大打折扣。在产品比对环节，古井公司仅凭产品之间外观的细微差别就断定被控侵权产品系非古井公司生产或者许可生产的产品，没有事实和法律依据。古井公司应提供直接证据证明被控侵权产品系假冒伪劣产品。产品的渠道、批次等不同导致产品之间的细微差别实属正常。2.一审法院适用法律错误。本案另一焦点问题，即赔偿数额的确定。古井公司未拿出任何有力的证据，甚至可以说根本未举证。而一审法院直接适用商标法第六十三条第三款，对于古井公司的举证责任问题一笔带过，没有任何合理合法的依据。按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司对其在诉讼请求中提出的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算方法，但其并未这样做。一审法院未考虑古井公司的举证责任，采取“一刀切”的方法，在古井公司不提供任何证据的情况下，作出酌定赔偿额，没有法律依据。3.一审法院酌定数额过高。一审法院综合考虑了侵权行为的性质、规模、期间、后果、商标的声誉等，但是未考虑古井公司的实际损失以及名酒坊经营部的实际获利，不符合商标法第六十三条的规定。退一步说，即使名酒坊经营部的侵权行为是事实，名酒坊经营部作为个体工商户，所获利润微薄，对古井公司亦未造成巨大损失。一审法院酌定的数额违背了侵权法的损害填平原则。综上，请二审法院查清事实，根据事实和法律作出公正、合理的判决，纠正一审法院的不当之处。 古井公司未提交答辩意见。 古井公司向一审法院起诉请求：1.判令名酒坊经营部立即停止侵犯古井公司第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；2.名酒坊经营部赔偿古井公司经济损失40000元及本案支出的合理费用5000元（包括但不限于律师代理费、公证费、取证费）；3.诉讼费用由名酒坊经营部承担。 一审法院认定事实：1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定古井贡牌白酒为中国驰名商标。2011年5月，国家工商总局商标局认定“古井贡蓝天白云槐树古井”图文白酒为中国驰名商标。2018年9月17日，中国酒类流通协会、中华品牌战略研究院经评议组委会评测，古井贡酒2018年度的品牌价值为1018.65亿元，位列中国白酒第五名。涉案第7079302号“年份原浆”商标的注册人为古井公司，有效期自2013年10月14日至2023年10月13日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。涉案第8164765号“古井贡蓝天白云槐树古井”图文组合商标的注册人为古井公司，有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。涉案第9072701号“古井贡酒年份原浆”商标的注册人为古井公司，有效期自2012年1月28日至2022年1月27日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。涉案第12871195号“古井贡酒原浆5”商标的注册人为古井公司，有效期自2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用在第33类商品上，包括烈酒（饮料）、葡萄酒等。 （2019）皖亳公证字第4056号公证书记载：公证人员经古井公司的申请，与古井公司的工作人员郭勇超、郑昌钱于2019年5月20日共同来到位于合肥市经开区尚泽国际北门、门头标有“尚泽国际名酒坊”字样的商店。公证人员对郭勇超的自用手机进行了检查，确认该手机中没有与本次保全相关的照片。郭勇超用手机对该商店的外观进行了拍照，并使用手机中的定位功能对当前位置进行了定位并截屏；郑昌钱以消费者的身份购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装盒上标有酒精度，40.6%ｖｏｌ,净含量425ｍｌ×4盒等字样，箱体打码为合肥1011103光灿ＬＴ20190131），并以微信方式支付460元。当日晚上在美宿公馆酒店的一间客房里，郭勇超使用手机对购买的上述物品外观进行拍照，王林出具了编号为古鉴字（20190520）第0002877号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份,随后公证人员与古井公司工作人员对上述物品进行加封并拍照。以上过程公证人员在场监督。公证书所附图片七张，其中有名酒坊经营部门头照片一张，显示门头为“尚泽国际名酒坊”，及收款方为“名酒坊超市”的微信付款截图一张。 一审庭审中，古井公司的委托诉讼代理人将公证封存完好的被控侵权产品出示，并当庭将公证封存完好的被控侵权产品纸盒打开，内有白酒。经对比，包装酒盒、酒瓶“古井贡”等相关图标与古井公司享有的商标相同。且与古井公司正品酒进行比对，被控侵权产品的酒瓶瓶盖二维码无法扫描。 一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》的规定，经国家商标局核准注册的商标，商标注册人依法享有注册商标的专有使用权，任何公民或法人，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上，使用相同或相似商标的，即构成对注册商标专有使用权的侵犯，同时未经商标权人的许可，销售侵犯注册商标专用权商品的，也构成对商标专用权的侵犯。 古井公司是涉案第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号商标的权利人，任何人未经其许可或授权，在该上述商标核准使用的商品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权商品的，即构成对古井公司上述商标专用权的侵犯。根据（2019）皖亳公证字第4056号公证书中所附商店门头“尚泽国际名酒坊”，及收款方为“名酒坊超市”的微信付款截图，可以认定门头为“尚泽国际名酒坊”的商店为本案中名酒坊经营部。该店销售了被控侵权的“古井贡酒年份原浆”古5白酒产品，上述事实经证据保全公证书记载，本院予以确认。名酒坊经营部主张公证过程瑕疵，并未提供相关证据加以证明，该院不予认可。该产品上标注的“古井贡酒年份原浆古5”字样“古井贡蓝天白云槐树古井”图文，与涉案注册商标标识、读音及意思完全相同，而使用该商标的产品与涉案注册商标核准使用的白酒产品类别相同，且涉案产品的二维码无法扫描，故涉案产品应认定为侵犯涉案注册商标的侵权产品。名酒坊经营部在诉讼过程中未提供证据证明该产品有合法来源，也没有相反证据推翻古井公司就涉案侵权白酒产品出具的产品鉴定报告的鉴定结论，故名酒坊经营部销售侵犯涉案注册商标专用权产品的行为构成侵权，应承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，参酌名酒坊经营部的经营规模、主观过错和古井公司的维权支出等情节，该院酌定名酒坊经营部赔偿古井公司经济损失人民币14000元（含因维权产生的合理费用）。 综上，古井公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，予以部分支持。一审法依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、名酒坊经营部于判决生效之日起立即停止侵犯古井公司第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号商标注册商标专用权的行为；二、名酒坊经营部于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失及合理开支14000元；三、驳回古井公司的其他诉讼请求。案件受理费925元，由古井公司负担625元，名酒坊经营部负担300元。 二审中，双方当事人均未提交证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点为，名酒坊经营部是否侵害了古井公司涉案注册商标专用权；如侵权成立，其侵权民事责任如何承担。关于涉案公证书能否作为认定案件事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。名酒坊经营部虽主张涉案证据保全公证书存在诸多瑕疵，不能作为认定侵权事实的依据，但其并未提供证据证明其主张，在没有相反证据推翻涉案证据保全公证书效力的情况下，一审法院依据上述公证书认定名酒坊经营部销售了被控侵权产品，并无不当。关于被控侵权产品是否为侵权产品，古井公司作为涉案商标权利人，对被控侵权商品进行了鉴定并出具书面鉴定意见，该鉴定过程且经保全公证，一审法院并就被控侵权产品与古井公司涉案商标同类产品进行了比对，经对比，被控侵权产品包装酒盒、酒瓶“古井贡”等相关图标与古井公司享有的商标相同，被控侵权产品的酒瓶瓶盖二维码无法扫描。名酒坊经营部对比对结果有异议，但亦未提供相反证据予以推翻，一审法院认定其构成侵权事实清楚。关于法律适用问题，一审法院在查明侵权事实的情况下，根据商标法的相关规定，在古井公司未能证明其因侵权所致经济损失或名酒坊经营部因侵权获利的情况下，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及名酒坊经营部经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定名酒坊经营部赔偿额为14000元（含因维权产生的合理费用）并无不当。 综上，名酒坊经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元，由上诉人合肥经济技术开发区名酒坊商品经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 志 审判员 郑 霞 审判员 马士鹏 二〇二〇年三月二十六日 法官助理胡四海 书记员马梦颖