安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终1260号 上诉人（一审原告）：安徽东昊建设有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇华阳东路锦秀花园**。 法定代表人：韦航锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王向东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜金堂，安徽坤志律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：马鞍山苏杭置地发展有限公司，住，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖南街**/div> 法定代表人：马身林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王增兵，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：马鞍山市花山区人民政府，住所，住所地安徽省马鞍山市花山区竹园路**div> 负责人：刘卫宝，该区区长。 委托诉讼代理人：徐亮，安徽明博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周萍菊，安徽明博律师事务所律师。 上诉人安徽东昊建设有限公司（以下简称东昊公司）因与被上诉人马鞍山苏杭置地发展有限公司（以下简称苏杭公司）、马鞍山市花山区人民政府（以下简称花山区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭于2020年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人东昊公司的委托诉讼代理人王向东、杜金堂，被上诉人苏杭公司的委托诉讼代理人许信，被上诉人花山区政府的委托诉讼代理人周萍菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东昊公司上诉请求：撤销原判第一、三项，依法改判：1.苏杭公司向东昊公司支付工程款53168138元及相应利息（利息自2015年9月12日起按月率2%标准支付至偿清之日止）、支付延期中途审计工程款利息1603万元；2.苏杭公司支付逾期退还履约保证金900万元而产生的利息380万元（按月息2%计算，详见《多收保证金利息计算表》）；3.确认东昊公司对苏杭公司所有的位于马鞍山市花山区住宅楼工程享有折价和拍卖价款的优先受偿权；4.花山区政府对苏杭公司欠付款项承担共同还款责任。5.一审、二审诉讼费、保全费及鉴定费均由苏杭公司、花山区政府负担。庭审中，东昊公司对上诉请求第一项明确为：在一审判决第一项基础上增加判决苏杭公司支付工程款11884359元（2014年9月13日双方同意纳入决算的工程款120万元＋错判赶工费2675680.61元＋错判保管费294625元＋错扣3%质保金5512490.27元-无证据证明代付农民工工资2201560元）。事实和理由：（一）原审认定《补充协议》及《建设工程施工合同》无效错误。现行法律并未明确规定安置房必须招投标，2018年3月27日施行的国家发展和改革委员会（发改委16号令）《必须招标的工程项目规定》以及2018年6月6日印发的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已缩减强制招标的项目范围，民营投资的科技、教育等事业及社会福利、商品房项目均不在属于强制招标的范围。花山区政府与苏杭公司签订《上湖一期安置房销售及回购协议》并支付货币，表明涉案房屋系商品房，花山区政府购买房产之后用于安置，属于另外一种法律关系，与本案无关。原审法院以安置房属于必须招标项目为由，认定补充协议无效错误。（二）原审认定工程总价款错误。1、赶工费少认定了2675680.61元。鉴定意见部分确定造价3555539.37元为赶工费，双方在《补充协议》第二十六条第十一款约定“在2014年5月底前如乙方（东昊公司）按时完成主体封顶，甲方（苏杭公司）按工程结算总价的2%支付乙方赶工措施费，若因甲方迟延付款或迟延返还保证金以及甲供材延误等原因，引起误工或停工，工期顺延，不影响双方赶工措施费之约定”，该约定属于工程结算条款，依据《工程进度款情况汇报》显示，在2013年12月份，涉案1＃、2＃、3＃、4＃楼已经封顶，5＃、6＃、7＃楼也即将封顶，且有多份签证表明涉案工程在2014年5月底前主体工程就已经封顶，因此，鉴定机构计算的赶工费应予支持。况且，苏杭公司还存在迟延付款、甲供材延误致使工期顺延的情形。原审仅支持涉案工程1＃至3＃楼赶工费，未支持4＃至7＃楼及车库的赶工费2675680.61元显然错误。2、保管费少认定了294625.8元。鉴定意见有争议部分造价294625.8元系保管费，双方在《补充协议》第六条第（三）款第5项规定“甲供材料，按材料价1.3%计取保管费”，该条款属于结算条款应予执行。况且，材料进入现场必然需要看管及保管，防止丢失、毁坏，因此，该部分工程造价应计入工程总造价中，原审未支持错误。3、遗漏了120万元工程款。2014年9月13日工程联系单显示，双方已协商一致，苏杭公司同意将该120万元纳入工程决算，并签字盖章确认。因此，该笔款项应计入工程决算总造价中，原审法院未予查实错误。综上，原审认定总造价183749675.54元错误，涉案工程的总造价应为187919984元（182869819.78＋3555539.37＋294625.8＋1200000）。（三）原审认定已付工程款83254257.92元错误，苏杭公司已付工程款应为81052697.92元。苏杭公司主张代付农民工工资2201560元，但并未提供充分有效证据证明其履行了代付义务，未提供有效的付款凭证。原审在无证据支撑，亦没有东昊公司签字确认代付的情况下就认定苏杭公司代付了2201560元农民工工资依据不足。（四）原审扣除3%质保金错误。《补充协议》第七条约定竣工验收两年后十日内，若无质量问题，除留屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间等保修金40%（指5%的40%）外，其余支付给东昊公司；屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间等通过验收之日起五年后无工程质量问题，剩余保修金支付给东昊公司；《补充协议》第二十七条约定，保修期最长为24个月，本合同规定质量保修期为2年。因此，第二十七条意味着对第七条的变更，应当执行该第二十七条，即保修期为两年，涉案工程于2015年9月11日竣工验收合格，已超过保修期限。因此，苏杭公司应全额支付下欠的工程款。即使按照第七条约定，也应该按照5%＊40%＝2%扣除质保金，而不是3%。（五）原审漏判中途审计延期付款利息1603万元错误。《补充协议》约定，由于苏杭公司原因未能按约支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证等情形导致付款延误，逾期超过30天的，每超过一日，则按应付工程款的日万分之七向东昊公司支付违约金。东昊公司提交了《中途审计延期付款利息计算表》，且自愿参照民间借贷司法解释将利息从每日万分之七调整为年息24%，原审未予支持错误。并且，原审法院在（2017）皖05民初50号案件中判决支持了同一项目另一承包人南京漆桥建筑安装工程有限公司竣工验收前中途付款利息请求。综上，涉案工程总造价为187919984元，已付款为81052697.92元，甲供材按结算价为52699148元，水电费100万元。因此，应付款数额为53168138元＝187919984元-81052697.92元-100万元。（六）原审将延期支付工程款利息由24%调为6%错误。《建设工程司法解释（一）》第17、18条规定对利息的计付没有区分建设工程施工合同有效或无效的情形，根据《补充协议》约定，苏杭公司逾期支付工程款，应按日万分之七支付相应利息，该条款属于双方的结算条款，应参照适用，不受合同效力影响。东昊公司为建设涉案工程垫付大量工程价款，其欠付的材料款以及从外借款均是按照月率2%计算，苏杭公司逾期付款，理应按此标准支付东昊公司利息。何况，正是由于苏杭公司未及时支付工程款及利息，导致东昊公司实际控制人因无法归还贷款而被判刑。因此，苏杭公司应支付东昊公司工程款53168138元并以此按年利率24%自2015年9月12日起计算至付清之日止利息。（七）原审认定花山区政府不承担连带责任错误。花山区政府是涉案工程的委托人，苏杭公司是代建人，施工中花山区政府一直派专人实施项目安全、工期、财务及农民工工资等全方位监管，因此，花山区政府应承担连带责任。（八）原审不支持多交履约保证金占用利息错误。双方约定东昊公司交纳1900万元保证金，苏杭公司将上湖一期安置房小区全部发包给东昊公司施工，后因苏杭公司违约将部分工程发包给他人施工，后双方签订补充协议，约定东昊公司交纳1000万元履约保证金，因此，苏杭公司理应将多出的900万元保证金立即返回，但由于其未及时返回，给东昊公司造成重大损失，其应按照月息2%支付期间占用利息380万元。（九）原审认定东昊公司工程款优先受偿权超过六个月期限错误。涉案工程虽于2015年9月12日竣工验收，但苏杭公司并未就东昊公司报送的结算审计资料予以审定，且由于苏杭公司拖欠设计院等单位应付款，导致其他单位不配合。涉案房产至今未能办理竣工验收备案，花山区人民法院曾于2018年9月11日作出的（2018）0503民初3064号民事判决，判令东昊公司向苏杭公司提交其承建的马鞍山市花山区上湖安置房小区一期1＃-7＃楼及地下室工程的竣工验收及备案所需的技术经济资料，并协助办理该小区竣工验收备案相关手续。况且，双方至今未办理工程移交手续。综上，东昊公司的优先受偿权应从起诉之日开始起算。 苏杭公司辩称，1.涉案工程是安置房工程，属于必须招投标项目，涉案合同及补充协议因违反法律强制性规定而无效，即便涉案工程不属于必须招投标范围，但实际履行了招投标手续，也应受到招标投标法的约束。涉案工程结算应依据备案的《建设工程施工合同》，而不是补充协议。2.依据旁站监理记录表显示，涉案4号楼、5号楼、6号楼、7号楼主体封顶时间分别是2014年11月16日、2015年5月10日、2015年5月22日、2015年4月16日，均超过了合同约定的2014年5月，故不应当计付赶工费。涉案工程所用商品混凝土运至现场后直接浇筑，不存在保管问题，东昊公司主张保管费无事实依据。3.苏杭公司已举出充分证据证明已付工程款为83254257.92元，一审认定符合事实。4.东昊公司主张依据无效的补充协议计付利息无依据。5.涉案工程于2015年9月已实际交付，东昊公司提起诉讼已远超六个月的期限，丧失了优先受偿权，并且涉案房屋已由安置户入住，东昊公司的主张也不能对抗买受人。6.涉案鉴定无论是鉴定依据还是鉴定人员抑或是鉴定内容均存在多重错误，东昊公司对收到的工程款至今未履行开具发票的法定义务。 花山区政府辩称，花山区政府不是涉案工程的建设方，仅是涉案房屋的购买人，本案争议与其无关，其不应承担连带责任，一审判决正确，应予维持。 东昊公司向一审法院起诉请求：1.判令苏杭公司支付工程款5288万元；2.判令苏杭公司支付逾期付款违约金1800万元（以日万分之七标准计算，实际计算至付清之日）；3.判令苏杭公司支付二次搬迁重建费用补贴50万元；4.判令苏杭公司支付合同变更补偿100万元；5.判令苏杭公司赔偿因延迟返还履约保证金造成的利息损失3412700元；6.判令花山区政府对苏杭公司的债务承担共同还款责任；7.确认东昊公司对苏杭公司所有的位于马鞍山市花山区住宅楼工程享有折价和拍卖价款的优先受偿权；8.诉讼费、保全费等全部费用由苏杭公司、花山区政府承担。 一审法院认定事实：2012年10月20日，马鞍山市花山区住房和城乡建设委员会与苏杭公司签订马鞍山市上湖小区一期安置房销售及回购协议，对苏杭公司建设的上湖小区的房屋销售给马鞍山市花山区住房和城乡建设委员会指定的拆迁户及安置房回购等有关事宜进行了约定。2013年3月20日，苏杭公司（发包人、甲方）与东昊公司（承包人、乙方）签订一份《补充协议》，该协议中与本案争议有关的主要约定有：1.工程项目：花山区上湖安置房小区一期工程1#-7#住宅楼、地下、地下室防），商业楼、幼儿园及物业用房（总建筑面积约12.0万平方米）建设工程。2.工程范围：除甲方直接发包和指定分包工程外的建筑、结构、水、电安装工程等所有工程。3.工期：总日历天数600天，计划开工日期为2013年4月1日，计划竣工日期为2014年12月31日；开工日期自监理公司发出的开工通知的开工日期起算；约定的竣工验收日期以乙方承包的土建工程符合竣工验收条件，并且由五方责任主体验收合格日期为准。4.合同价款组成及履约保证金：工程造价暂定251557986元，决（结）算内容为按照所施工的设计施工图纸、设计变更、有效的施工联系单、施工签证单以及相应规范要求执行，经审批的施工方案、材料价格签证、经甲方确认的施工图纸内、外的涉及变更和现场有效经济签证，本协议签订之前签证请甲方及时办理，协议签订之后经济签证时效为工作量发生后20天内按附件表格办理签证，逾期视为无效签证，不予进入决算，乙方发出的经济签证单甲方指定专人负责签收，甲方应自签收签证单之日起14日内回复乙方，逾期视为甲方同意签证；决算方法为按实办理决（结）算；决（结）算定额执行依据为2000年《安徽省综合估价表》及2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》，装饰采用1999年《安徽省装饰工程综合估价表》、安装执行2000年《全国统一安装定额安徽省单位估价表》定额，其他费率执行马鞍山现行规定；人工费调整根据安徽省造计（2012）16号规定执行，施工期间如相关部门发布新的造价政策，人工费调整应自该政策发布之日起按新政策执行；钢筋调整采用施工图纸中钢筋抽筋量的数量加定额规定损耗计算，如安徽省或马鞍山市相关建设行政主管部门对施工有特殊要求，应结合相关部门的文件计算图纸中的钢筋量；履约保证金1000万（约工程总价的5%），分单体工程按比例并根据约定的工程进度分三次返还：①每个单体工程基础工程验收合格后三日内，返还该单体工程项下履约保证金的40%；②每个单体工程主体工程结束七日内，返还该单体工程项下履约保证金的40%；③每个单体工程的土建工程在外脚手架拆除完毕后三日内，返还该单体工程剩余的履约保证金。履约保证金在条款期限内不计利息，超出付款期限按每日万分之七支付利息。5.工程款的支付：①基础工程完成，支付完成工程量50%的工程款，基础工程验收合格，支付至完成工程量70%的工程款；②主体部分完成各阶段节点，支付完成工程量50%的工程款，分阶段监理与甲方确认验收完成，支付完成工程量的70%工程款；③砌筑工程完成各阶段，支付完成工程量70%的工程款；④2014年元月20日前，甲方必须支付2013年12月31日前完成工程量70%的工程款；⑤装饰工程（含粉刷）施工期间，每月支付一次工程款，每次支付完成工程量70%的工程款；⑥乙方收到本工程全部甲方70%工程款，且无异议后，乙方申报竣工验收；⑦工程竣工验收合格，10天内支付完成工程量的80%工程款，乙方在收到80%工程款后10天内办理房屋移交手续；建设单位在支付完成工程量的90%工程款后10天内乙方移交工程竣工备案资料；⑧工程审计完成后二个月内，支付至审计后的工程决算总价的95%，5%作为工程质量保修金。收到乙方齐全有效的工程结算书及资料后，在三个月内审核完毕并经双方确认后，甲方按双方确认工程总造价，扣除5%的工程质量保修金后，其余尾款一次性结清。如双方产生分歧的，双方协商解决或者提交其他审计事务所审计。由于甲方的原因未在规定期限内审核完毕，或分歧部分不能在一个月内协商解决的，视为甲方认可乙方提交的结算文件，甲方应按乙方的结算书及资料支付工程款。待本工程通过竣工验收之日起满24个月，如无工程质量问题，保修金无息支付给乙方；待本工程通过竣工验收之日起满两年后的十日内，若无工程质量问题，扣留屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间，以及外墙面渗漏的保修金40%（指5%的40%）外，在通过竣工验收之日起五年后无质量问题，剩余保修金无息支付给乙方。6.工程竣工验收：验收具备条件后，由乙方编制竣工报告，提交监理公司审核，监理认为符合验收条件的，组织验收。7.竣工结算:甲方在收到乙方提交的竣工结算报告及资料后，3个月内给予确认，否则视为认可乙方的竣工结算报告。工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方未能向甲方提交竣工结算报告及完整的资料，造成工程竣工验收不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，乙方承担责任。8.违约责任:甲方未能按合同约定付款，逾期支付超过30天的，每超过一日，则按应付工程款的日万分之七向乙方支付违约金；超过60天以上的，甲方除支付违约金外，乙方有权停工，并就已完成的工程量向甲方主张全部工程款(含保证金)，同时，甲方还应全额赔偿乙方损失。 《补充协议》签订后，东昊公司进场施工，因苏杭公司未按规定对涉案工程进行招标、工程手续不完整等原因，工程被责令停工，后苏杭公司委托招标代理机构对涉案工程进行招标，东昊公司取得了中标通知书。2014年6月10日，苏杭公司（发包人）与东昊公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，苏杭公司将上湖安置房小区（一期）1#-7#楼及地下室工程发包给东昊公司，工程承包范围为工程施工图纸范围内的施工总承包，合同价款为251557986.51元，合同工期为2014年6月16日至2015年10月29日，日历天数500天，等等。 东昊公司向苏杭公司支付了1900万元的履约保证金。东昊公司对涉案工程进行施工，涉案1#-7#楼及地下车库工程于2015年9月11日经过了苏杭公司及相关监理单位、设计单位、勘察单位的共同验收。苏杭公司确认涉案工程符合竣工验收条件，要求东昊公司先交付，后办理竣工验收手续。2015年下半年，东昊公司实际交付工程，苏杭公司陆续将房屋交付给住户入住使用。 2015年7月4日，苏杭公司与东昊公司签订变更合同协议书，约定：1.双方同意变更上湖安置房小区（一期）中的16#、17#楼商业用房（含车库）、幼儿园及物业用房，乙方不再承建，由甲方另行发包；2.甲方给予乙方解除合同补偿100万元；3.甲方同意积极协调给乙方担保1300万元贷款事宜；4.乙方承诺确保上湖安置房小区（一期）按期交付。 2015年8月3日，苏杭公司与东昊公司协商，苏杭公司给予东昊公司二次搬迁及重建费用50万元，此款不计入工程款。 一审中，东昊公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，一审法院委托安徽众志工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定。2018年12月28日，安徽众志工程咨询有限公司就涉案工程造价出具众价鉴（2018）122077号造价鉴定意见书，主要意见如下：1、上湖安置房小区（一期）1#-7#楼及地下室工程总造价187001264.6元，其中可确定部分183142234.74元（后调整为182869816.78元）；2、部分确定的造价3501415.01元（后调整为3555539.37元），主要是赶工费；3、有争议部分357614.85元（后调整为294625.8元），主要是甲供材商品砼的现场保管费；4、建议扣甲供材款按结算价52699148元，按甲供价52044838元。 苏杭公司已经陆续支付东昊公司工程款83254257.92元，已分批退回保证金1900万元，共提供甲供材的价款52699148元，代付水电费100万元。 一审法院认为，一、苏杭公司与东昊公司签订的《补充协议》与《建设工程施工合同》是否有效。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中，涉案工程系安置房建设工程，属于必须招投标的工程建设项目。苏杭公司与东昊公司未经招投标就签订了《补充协议》，对该工程的施工范围、工期、价款计算方式等进行了约定，违反了上述法律规定，该补充协议应属无效。苏杭公司与东昊公司在招投标之前已经就涉案工程进行磋商，且东昊公司已实际进行了施工，双方的行为属于串通招投标，其根据招投标的结果所签订的《建设工程施工合同》亦应认定为无效。苏杭公司与东昊公司签订的《补充协议》中约定标准合同文本与该补充协议不一致的，以该补充协议为准，且该补充协议对工程计价、保证金的交纳与返还、甲供材的扣减等约定更为明确，故该补充协议是双方实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，可以参照该补充协议的约定结算建设工程价款。 二、苏杭公司与东昊公司应如何结算工程价款，如苏杭公司欠付工程款，是否应当承担逾期付款利息。1.工程造价。东昊公司认为根据《补充协议》的约定，苏杭公司应在收到其提交的竣工结算报告及结算资料3个月内给予确认，否则视为认可竣工结算报告，但该补充协议已被认定为无效，东昊公司也未提交充分证据证明其向苏杭公司提交满足相关规定的结算资料，故对东昊公司的该主张，不予支持。经东昊公司申请，涉案工程的总造价由安徽众志工程咨询有限公司进行鉴定，安徽众志工程咨询有限公司出具了众价鉴（2018）122077号造价鉴定意见书，无证据证明该造价鉴定意见书存在鉴定程序违法、鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定结论明显依据不足等情形，故该造价鉴定意见书可以作为认定工程价款的参考依据。关于鉴定意见中部分确定的造价3555539.37元（赶工费），因多数签证表明1#、2#、3#楼在2014年5月底前已封顶，对于该部分的赶工费，应当予以支持，计算为879858.76元；而4#-7#楼已超出合同约定的计算赶工费的期限，故对该部分赶工费，不予支持。关于鉴定意见中有争议部分294625.8元，主要是甲供材商品砼的现场保管费，因商品混凝土是由供应商泵送至构件终点，不存在保管问题，故对该部分费用不予支持。工程总造价应认定为183749675.54元（182869816.78元+879858.76元）。2.已付款项、甲供材及水电费。苏杭公司所举证据可以证明其陆续支付东昊公司工程款83254257.92元，东昊公司认可81052697.92元，但对其中的2201560元农民工工资不予认可。该部分款项系苏杭公司就涉案工程代东昊公司所支付的款项，作为已付款项处理，较为适当，故已付款项应认定为83254257.92元。参考安徽众志工程咨询有限公司的建议，甲供材以结算价52699148元认定较为合理。考虑到水电费有与其他施工单位混同的情形，结合东昊公司的抗辩意见，对苏杭公司提出的1584893.18元，予以认定100万元。3.应付工程款数额。涉案工程通过竣工验收已满两年尚不满五年，参照《补充协议》关于质保金的约定，3%的质保金即5512490.27元（183749675.54元×3%）支付条件尚未成就，暂不予支持。因此，苏杭公司尚欠工程款数额为41283779.35元（183749675.54元-5512490.27元-83254257.92元-52699148元-100万元）。因《补充协议》及《建设工程施工合同》均无效，东昊公司主张按约定的日万分之七标准支付逾期付款利息，没有合同及法律依据，但苏杭公司应当偿付资金占用期间的法定孳息，综合考虑履行程度、迟延期限、履行能力等因素，酌定按年利率6%标准支付。涉案工程于2015年9月11日经过了苏杭公司及相关监理单位、设计单位、勘察单位的共同验收后实际交付使用，故以此为工程款支付日期，苏杭公司应当支付2015年9月12日之后的逾期付款利息。 三、关于迟延返还履约保证金的利息问题。东昊公司依据《补充协议》向苏杭公司主张迟延返还履约保证金的利息，因该协议无效，故对其该项主张不予支持。 四、关于50万元二次搬迁费及重建一次性补贴及100万元变更合同补偿，该两项费用均系苏杭公司与东昊公司协商一致的结果，内容不违反法律规定，予以认可，苏杭公司应予支付。 五、关于花山区政府是否应对苏杭公司所负债务承担共同付款责任的问题。涉案上湖小区是苏杭公司取得国有建设用地使用权后单独开发建设的，花山区政府不是该小区的建设单位或合作开发单位，也不是《补充协议》、《建设工程施工合同》的当事人，马鞍山市花山区住房和城乡建设委员会仅与苏杭公司存在安置房回购的法律关系，东昊公司以此为由要求花山区政府承担共同付款责任，无法律依据，不予支持。 六、关于东昊公司主张的建设工程优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，《补充协议》约定的计划竣工日期为2014年12月31日，涉案工程于2015年9月11日经过了苏杭公司及相关监理单位、设计单位、勘察单位的共同验收，后于2015年下半年实际交付使用，涉案工程应付款日期为2015年9月12日，至东昊公司提起本案诉讼已远超过了六个月的期限，其诉请就工程价款对涉案工程享有优先权无事实及法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，之规定，判决：一、苏杭公司于判决生效后十日内给付东昊公司工程款41283779.35元，并按年利率6%的标准支付自2015年9月12日至实际给付之日止逾期支付工程款期间的债务利息。二、苏杭公司于判决生效后十日内给付东昊公司二次搬迁费及变更合同补偿共计150万元。三、驳回东昊公司的其他诉讼请求。一审案件受理费493652元，保全费5000元，合计498652元，由东昊公司负担99389元，由苏杭公司负担399263元；鉴定费982703元，由东昊公司、苏杭公司各负担一半。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东昊公司提交了四组证据：证据一、《上湖小区一期安置房销售及回购协议》，证明涉案房产属于商品房，不属于必须招投标项目；证据二、《上湖一期1-7#屋面封顶时间证明》、《住宅及地库2013年11月1日之前施工时间节点表》、《工程分段验收、完成节点时间确认单》、《混凝土结算清单》，证明1-7#楼均在2014年5月底前完成封顶，3555539.37元赶工费应全部支持；证据三、《2014年9月13日工程联系单》，证明苏杭公司已签章确认该120万元工程款纳入决算，应予支付；证据四、借条两份及《借款协议》，证明因苏杭公司逾期支付工程款，导致东昊公司以高额利息对外融资，融资利息属于直接损失，苏杭公司应当予以赔偿。苏杭公司质证意见：证据一不属于新证据，不予质证；证据二中的施工时间节点表、确认单及混凝土结算清单在一审鉴定中已提交，不属于新证据，且为复印件也无相关公司签章，对真实性不予认可。封顶时间证明无出具公司签章，更与本案无关；证据三不属于新证据，且系个人借款与本案无关；对证据四的“三性”不予认可，所涉款项无付款凭证，且与本案无关。花山区政府质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议，但达不到其证明目的，且不属于二审新证据；对证据二、三、四的真实性不予认可，且与花山区政府无关。本院认证意见：东昊公司提交的证据一、三在一审中已作为证据进行了举证质证不属于新证据，证据四与本案无关联性，不予审查，对证据二的证明力将综合全案事实以认定。各方其他举证及相对方质证意见同一审。 本院综合庭审及阅卷，对苏杭公司已付工程款数额更正查明如下：关于已付工程款，苏杭公司主张已支付工程款83254257.92元，并提交了已付工程款明细，其中包括有四笔代东昊公司预付（垫付）农民工工资，具体为：2016年2月6日的6559509元、2016年3月3日的35万元、2016年3月3日的438560元和2016年3月4日的35500元。除此以外，苏杭公司还认为其在2018年代东昊公司垫付了137.75万元工人工资（农民工工资凭证七份所涉款项69.5万元和花山区政府代付的68.25万元）。东昊公司质证认为，对苏杭公司2016年3月代付农民工工资35万元、438560元、35500元以及2018年代付农民工工资137.75万元共计2201560元，不予认可。截至目前，苏杭公司未提交充分有效证据证明其2016年3月代付的农民工工资合计824060元的事实成立。综上，苏杭公司已付工程款应为82430197.92元（83254257.92元-824060元）。 本院对一审查明的其余事实予以确认，另查明： 关于赶工费和保管费，《补充协议》第三条第5项约定“甲供材料，按材料价1.3%计取保管费，保管费不计取综合费”。第二十六条第十一项约定“在2014年5月底前如乙方按时完成主体封顶，甲方按本工程结算总价（工程造价）的2%支付乙方赶工措施费”。关于工程款付款条件，《补充协议》约定：承包人在按附件表申请阶段付款时，必须提供阶段质量验收资料（经甲方、总监理工程师签字认可）、签证单复印件、完整的阶段预售书等，因乙方资料不齐全原因造成工程款延付，其责任由乙方自行承担。 本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审认定涉案补充协议、施工合同无效是否正确；2、涉案工程的总价款、已付工程款、欠付工程款及应付工程款分别应为多少，一审判决是否正确；3、东昊公司主张苏杭公司应按年利率24%计付工程款逾期利息以及900万元履约保证金逾期返还利息能否成立；4、东昊公司主张享有涉案工程优先受偿权有无事实和法律依据；5、花山区政府应否对苏杭公司欠付款项承担连带支付责任。 （一）关于一审认定涉案补充协议、施工合同无效是否正确。现有事实表明，就涉案工程发承包，双方先于2013年3月20日签订《补充协议》，对工程范围、保证金缴纳、工程款支付及结算、工期等进行了约定，且明确约定了“如乙方（东昊公司）顺利中标，则本协议内容作为双方签订的正式工程承包合同的补充合同；标准合同文本与本协议有不一致之处或标准合同文本未约定的，则以本协议为准；本协议与施工合同条款冲突者，以本协议为主”，之后，双方通过招投标程序在2014年6月10日签订《建设工程施工合同》。因此，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”以及第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……，中标无效”的禁止性规定，涉案《补充协议》及《建设工程施工合同》均属无效合同，双方应以参照实际履行的补充协议结算工程价款。涉案工程系国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》发布施行之前的开工建设项目，且已经过招投标程序，理应受到《中华人民共和国招标投标法》所规制，一审认定并无不当，东昊公司此节上诉理由不能成立。 （二）关于涉案工程的总价款、已付工程款、欠付工程款及应付工程款分别应为多少。1.关于东昊公司主张4-7号楼赶工费2675680.61元及保管费294625.8元有无依据。《补充协议》约定，在2014年5月底前如东昊公司按时完成主体封顶，苏杭公司按本工程结算总价（工程造价）的2%支付赶工措施费。因此，东昊公司应就赶工费支付条件成就承担举证证明责任，其虽主张4-7号楼均在2014年5月之前主体封顶，但一方面无法得到苏杭公司的认可，另一方面其所举的混凝土结算清单无混凝土公司签章，相关施工时间节点表系其单方制作，封顶时间证明无单位签章，完成节点时间确认单仅签署有监理单位资料专用章，均无苏杭公司签章确认，均缺乏证明力，因此，东昊公司主张4#-7#楼赶工费2675680.61元缺乏事实依据。结合双方陈述以及鉴定规范标准，涉案工程甲供材主要为商品砼，而商品砼是由供应商泵送至构件终点，不存在保管问题，因此，东昊公司主张294625.8元保管费依据不足。2.关于东昊公司主张的120万元是否为工程款以及应予支付问题。经查，2014年9月13日的《工程联系单》显示为苏杭公司杭锁亚向东昊公司王向东借款利息催收事宜，因此，该120万元系个人借款利息，并非工程款，苏杭公司虽签署同意该120万元利息纳入工程决算，但诉讼中苏杭公司不予认可，并且两个人未参与本案审理，不属于本案审查范围。综上，东昊公司此节上诉理由不能成立，一审认定涉案工程价款为183749675.54元正确，本院予以确认。3.关于苏杭公司代付农民工工资2201560元应否计入已付工程款问题。苏杭公司作为涉案工程的发包人，应对已付工程款承担举证责任，结合已查明事实，东昊公司持有异议的2201560元农民工工资中的824260元，因苏杭公司未就该824260元农民工工资已代付提交相应支付凭证等事实证据，因此，一审将该824260元计入已付工程款不当，本院予以纠正。对于其余款项，东昊公司并未提出具体的异议内容，亦未提交充分有效证据，本院不予支持。综上，东昊公司此项上诉理由部分成立，苏杭公司已支付东昊公司工程款应为82430197.92元。4.关于一审扣除3%质保金是否正确问题。《补充协议》约定，工程通过竣工验收之日起满两年后的十日内，若无工程质量问题，扣留屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间，以及外墙面渗漏的保修金40%（指5%的40%）外，在通过竣工验收之日起五年后无质量问题，剩余保修金无息支付给乙方。涉案工程于2015年9月11日竣工验收，质保期限已过两年未满五年，因此，应扣除总价价款的2%质保金3674993.5元（183749675.54元×2%），一审扣除3%质保金5512490.27元不当，本院予以纠正，东昊公司关于质保金应全部返还的主张与约定不符。综上，苏杭公司应支付东昊公司工程款43945336.12元（总价款183749675.54元-应扣除的2%质保金3674993.5元-已付工程款82430197.92元-甲供材52699148元-代付水电费100万元）。 （三）关于东昊公司主张苏杭公司应按年利率24%计付工程款逾期利息以及900万元履约保证金逾期返还利息能否成立问题。1．关于东昊公司主张工程进度款利息1603万元有无依据问题。经查，涉案补充协议对工程款支付节点、时间、条件均作出了具体约定，其中明确约定承包人在按附件表申请阶段付款时，必须提供阶段质量验收资料（经甲方、总监理工程师签字认可）、签证单复印件、完整的阶段预售书等，因乙方资料不齐全原因造成工程款延付，其责任由乙方自行承担。东昊公司虽提出苏杭公司支付逾期工程进度款利息1603万元，但一方面其并未举证证明已达到支付条件情况下苏杭公司未按约支付工程款，东昊公司有关中途审计工程进度款逾期利息亦未得到苏杭公司认可，另一方面根据变更合同协议等相关内容及履行事实，苏杭公司业已通过提高工程取费费率、支付搬迁费及补偿金合计150万元等方式给予一定补偿，因此，东昊公司主张苏杭公司承担工程进度款逾期利息损失缺乏证据支持，其此节上诉理由不能成立。2．关于东昊公司主张900万元履约保证金逾期返还利息380万元问题。经查，东昊公司一审诉讼请求为要求苏杭公司支付履约保证金逾期返还利息3412700元，故其上诉请求逾期利息380万元显已超过一审诉讼请求。补充协议约定为东昊公司交纳履约保证金1000万元，并非1900万元，双方就缩减工程范围而签订的变更合同协议中更未提到履约保证金事宜，因此，东昊公司有关双方口头达成1900万元后因工程范围缩减变更为1000万元的陈述缺乏依据，且不能得到苏杭公司认可。况且，补充协议明确约定履约保证金在期限内无息返还。因此，东昊公司主张900万元履约保证金逾期返还利息无事实和合同依据，本院不予采信。3．关于东昊公司主张逾期工程款按照24%标准计息问题。经查，涉案补充协议约定的逾期支付工程款按日万分之七计付利息，该约定显已超出法律规定的上限。鉴于工程早已通过竣工验收并交付使用，东昊公司确存在一定损失发生，综合双方履行行为及本案实际，苏杭公司应承担以43945336.12元为基数，从2015年9月12起至款清之日止按年利率12%计算的利息，本院对一审认定按年利率6%计算逾期支付工程款利息予以纠正，对东昊公司此节上诉请求予以部分支持。 （四）关于东昊公司主张享有涉案工程优先受偿权有无事实和法律依据。涉案工程于2015年9月11日经各方共同验收，于2015年下半年实际交付使用，因此，东昊公司于2017年6月2日起诉本案主张工程款优先受偿权显然已超过六个月的法定期限。东昊公司提出的另案判决，与本案无关。东昊公司此节上诉请求不能成立，本院不予支持。 （五）关于花山区政府应否对苏杭公司欠付款项承担连带支付责任。花山区政府既非涉案工程的建设单位，更非涉案补充协议、施工合同的签约主体，因此，东昊公司以花山区政府为涉案房屋的买受人以及花山区政府履行工程所在地管理职责为由，主张花山区政府承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，苏杭公司应支付东昊公司工程款43945336.12元，并承担以43945336.12元为基数自2015年9月12日起至款清之日止按年利率12%计付的利息，应支付东昊公司二次搬迁费及变更合同补偿共计150万元。 综上，东昊公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初78号民事判决； 二、马鞍山苏杭置地发展有限公司于本判决生效后十日内给付安徽东昊建设有限公司工程款43945336.12元，并承担以43945336.12为基数自2015年9月12日起至款清之日止按年利率12%计算的逾期利息； 三、马鞍山苏杭置地发展有限公司于本判决生效后十日内给付安徽东昊建设有限公司二次搬迁费及变更合同补偿共计150万元； 四、驳回安徽东昊建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费493652元，保全费5000元，合计498652元，由安徽东昊建设有限公司负担79389元，由马鞍山苏杭置地发展有限公司负担419263元；鉴定费982703元，由安徽东昊建设有限公司、马鞍山苏杭置地发展有限公司各负担491351.5元。二审案件受理费493652元，由安徽东昊建设有限公司负担45万元，马鞍山苏杭置地发展有限公司负担43652元。 本判决为终审判决。 审判长  牛富文 审判员  王依胜 审判员  廖永结 二〇二〇年三月二十四日 法官助理李军 书记员江亚芸 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。