云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初1392号原告：董义展，男，汉族，1955年7月11日出生，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：谢洪强，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南云达工程建设有限公司。法定代表人：耿树凡。委托诉讼代理人：李明晋，云南泊江律师事务所律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明兆新城房地产开发有限公司。法定代表人：闫政柏。委托诉讼代理人：周宇艳，公司员工，特别授权代理。被告：肖彬，男，汉族，1967年9月16日出生，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：李夙文，特别授权代理。被告：云南锦逸建筑工程有限公司。法定代表人：肖彬。委托诉讼代理人：李夙文，公司员工，特别授权代理。原告董义展诉被告云南云达工程建设有限公司（以下简称“云达公司”）、昆明兆新城房地产开发有限公司（以下简称“兆新城公司”）、肖彬、云南锦逸建筑工程有限公司（以下简称“锦逸公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭分别于2019年10月22日、2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告董义展及其委托诉讼代理人谢洪强，被告云达公司的委托诉讼代理人李明晋，兆新城公司的委托诉讼代理人周宇艳，被告肖彬、云南锦逸建筑工程有限公司共同的委托代理人李夙文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告董义展向本院提出诉讼请求:―、判令被告云达公司和被告肖彬连带向原告偿还工程款本金31762806.65元，并自2017年9月1日起按银行同期贷款利率的标准向原告支付资金占用费至工程款本金实际还清之日止。二、判令被告兆新城公司在第一项诉讼请求范围内连带偿还26591659.37元，并承担自2017年9月1日起按银行同期贷款利率计算的利息至本金实际还清之日止。三、判令被告锦逸公司对第一项诉讼请求承担连带责任。四、判令四被告连带承担本案的案件受理费和保全费。事实及理由：2010年12月20日，被告兆新城公司与被告云达公司签订《中天融域一期三标段主体工程施工合同》，约定被告云达公司承建中天融域一期三标段主体工程（以下简称主体工程）。2011年1月12日，被告云达公司和原告签订《项目合作协议》，约定双方合作开发主体工程，被告云达公司将主体工程中的6栋、10栋、11栋、17栋的全部建设（包含地下室）转包给原告，原告完成前述6栋、10栋、11栋、17栋工程（含地下室）的全部工程，是前述4栋房屋的实际施工人。2013年6月，全部主体工程竣工验收合格。2015年4月20日，被告兆新城公司和被告云达公司确定了主体工程的最终结算金额144114735.35元。被告兆新城公司还欠付被告云达公司工程款26591659.37元。2017年6月19日，被告肖彬和被告锦逸公司在《中天融域一期三标段结算金额（董义展）》签字并盖章，2017年8月31日，被告云达公司的代表人肖彬在《云南云达工程建设有限公司中天融域一期三标段结算金额（董义展）工程款结算确认单》签字确认被告云达公司31762806.65元工程款未支付给原告。2017年11月13日，被告肖彬向原告出具《委托付款协议书》，自认还有31762806.65元工程款未支付给原告。综上，请求判如所请。被告云达公司答辩称，2011年4月6日，涉案项目依法通过招投标程序，明确了云达公司作为施工方与兆新城公司签订施工合同，合同依法成立有效。云达公司聘请肖彬作为项目负责人，云达公司投入资金、人员及技术直接施工建设项目。涉案项目施工人为云达公司。原告与云达公司之间不存在任何关系，原告系肖彬雇佣来帮肖彬管理工程的管理人员，其在该工程中未投入任何资金，技术及人员，原告不是法定意义上的实际施工人，其不能以实际施工人身份向云达公司主张权利，云达公司也不需要在欠付范围内承担连带责任。如存在实际施工人的问题，云达公司仅认为肖彬为本案实际施工人。因肖彬与云达公司还未办理结算，原告要求云达公司承担全部还款责任显然不符合事实及法律规定。综上，请求驳回原告诉讼请求。被告兆新城公司答辩称，兆新城公司是经过合法的招标手续于2011年4月3日向云达公司发出中标通知书，双方于2011年4月6日签订了三段主体施工合同，于2013年6月3日、6月30日竣工验收，验收的意见为合格，经双方结算，该工程的工程款为144114735.35元，兆新城公司已经向云达公司累计支付工程款135433014元，目前剩余8681720元工程款尚未支付，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，兆新城公司作为发包人在该范围内承担的责任是给付责任，并非连带责任。被告锦逸公司答辩意见与被告兆新城公司一致。被告肖彬答辩称，2010年12月20日，云达公司和兆新城公司签订了《中天融域一期三标段主体工程施工合同》。肖彬作为该项目的实际实施负责人，与原告董义展进行了口头约定，原告董义展负责对合同范围的6栋、10栋、11栋、17栋的施工进行管理，在主体建设过程中，对工程质量、安全、进度享有监督、资金支配、管理的权力。该项目的建设资金由肖彬投入，在完成上述施工合同约定的工作后，肖彬按照原告管理范围工程总价的1%提取费用支付给董义展。事实上肖彬和原告是雇佣关系。从原告提出的合作协议，第一条至第八条内容明确了肖彬和原告董义展是雇佣关系，原告并没有以实际施工人身份进行能够满足该项目建设的实质性投入，没有全面实际履行合同义务的能力。原告管理范围内农民工工资的支付，肖彬已全部履行合同义务，同时，原告提供的证据第181页，具体施工的劳务班组李炳梅等人的尾款347000.00元明确由肖彬负责支付:原告提供的证据第293、294页再次明确肖彬对农民工工资支付义务的履行，同时也证明原告并没有履行合同约定对农民工工资支付的义务。综上，请求驳回原告诉请。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院依据双方当事人对真实性无异议（包括有原件核对且对方当事人无证据予以反驳的）证据材料以及当事人的自认，确认案件事实如下：2011年4月3日，经过招投标，云达公司中标。2011年4月6日，兆新城公司作为发包人与承包人云达公司共同签订《中天融域一期三标段主体工程施工合同》，工程承包范围为：云达公司中天融域一期三标段（即6栋、10栋、11栋、15栋、16栋、17栋、20栋、21栋及I#地块与相应栋号相连的地下车库）施工图纸（含人防图纸）所标示的，自承台基对土方开挖、外运、回填、破桩头、基础砼垫层开始的图纸范围内的全部工程（不包括发包人自行发包的项目）。开工日期：2011年4月11日（具体开工时间，以监理工程师的开工通知为准）。合同工期总日历天数300天。结算价所包含的工程范围如下：土建工程（1）中天融域一期三标段施工图纸所标示的，自基础垫层（含基础土方开挖、外运、回填、破桩头）开始的图纸范围内的全部工程（不包括发包人自行发包的项目）。工程范围：钢筋及砼工程，砌体工程，内外墙面砂浆抹灰层，室内土方回填,地面垫层及楼地面砂浆找平层及面层，配合分包单位完成相关工程。（2）室外工程包含施工图纸外墙外边线1.5米以内的所有工程项目。安装工程：（1）给排水安装工程范围：给水安装工程，施工图纸范围内的所有给水管道安装工程及设备安装及小区内全部给水管网工程施工（特殊行业除外）管道起点为与城市给水管网节点。排水安装工程：施工图纸范围内的所有排水管道安装工程及设备安装及小区内全部排水管网工程施工（特殊行业除外），管道终点为城市排水管网节点。（2）弱电安装工程范围：距外墙皮1.5米以内的所有弱电暗管底盒的预埋工作（含弱电桥架、穿钢丝确保管路畅通）。（3）电气安装工程范围：以昆明供电局完成界点为分界点至本工程所有用电电源终端的所有电气设备及安装工程。（含相关的预埋件、电线、电缆、配电箱安装、桥架、开关及插座、白炽灯、楼道应急疏散照明线路敷设（不含应急照明灯）防雷接地。工程质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。1.主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年；3.电气管线、上下水管安装工程为两年；4.供热及供冷为两个采暖期及供冷期；5.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年;6.装修工程为两年。两年保修期满后15日内，一次性退还保修金，保修金不计利息。工程约定的工程质量保修金为工程结算总额的5%。2011年1月12日，肖彬作为甲方与乙方董义展签订《项目合作协议》，内容为：“一、中天融域项目由甲方组建项目部，甲方按建设方要求负责对项目的质量、进度、安全、文明施工实施统一管理。二、乙方在施工过程中必须服从甲方管理，在未经甲方同意的情况下，不得擅自跨过甲方项目部与建设方、监理方联系。三、乙方在承建范围出现质量、安全、进度问题和没有按甲方要求达到安全文明施工标准，由此引发的一切后果由乙方自行承担。四、甲方负责本项目的资料报验、竣工资科收集、整理、归档，负责本项目的测量定位及技术管理工作，乙方有责任和义务配合甲方上述工作。五、甲方负责本项目对内、对外的协调工作，在有必要的情况下，乙方应协助、配合甲方做好上述工作。六、乙方需使用的施工场地、施工机械由甲方统一协调解决。七、甲方负责本项目的月报及工程进度款的收取以及工程决算的办理，乙方有责任和义务配合。八、本项目工程进度款按各自承建的建筑面积划分，甲方无权占用和挪用乙方工程进度款。工程进度款甲、乙双方按各自承建面积报批，实际支付额度以建设方支付额度为准。九、甲方在本项目建设中提取1.6%的管理费，管理费随工程进度款扣除，此笔管理费不包括税收及云达公司费用。上述管理费主要补贴该项目的经营费用、管理费。十、本项目的临时设施、文明施工费用、机械设备费用、门卫、保安费用等按承建面积进行分摊。十一、本项目的农民工保障金、保险按承建面积进行分摊。十二、乙方在自行组织施工的范围内，要求统一购买商业保险（工伤意外伤害险）。十三、甲、乙方各自承建的范围内的劳务队伍及材料自理，并各自管理。十四、甲方提供乙方水、电施工接口，施工范围内的用电、用水由乙方自行负责并承担相应的费用（主线路、主水管）……”。在该协议甲方一栏加盖有“云南云达工程建设有限公司中天融域一期标段项目部专用章”。2013年1月11日，肖彬与董义展对“中天融域一期三标段”（董义展）工程款对账说明，内容为：“1、中天融域第一期三标段6栋、10栋、11栋、17栋由董义展全权负责，自2011年2月份开工以来，截止2012年12月31日。董义展开具收条27547727.00元，大写：贰仟柒佰伍拾肆万柒仟柒佰贰拾柒元整（附明细表一份），累计己付出24496427.00元，其余3051300.00元己开支票给董义展，并由董义展转付给供应商，属尚未进账的未达账款，该未达账款由肖彬负责兑现。2、2011年7月至9月董义展（委派黄德清）领用肖彬中天融域工地钢材6443354.00元，于2012年5月6日双方结账（附结账说明及收条复印件各—份），冲抵2007年至2011年1月苹果谷工地肖彬向董义展借款本息5380720.00元，至此苹果谷的全部账目己结清。剩余562634.00元的钢材款冲抵中天花园肖彬向董义展的借款。因此，董义展领用中天融域工地钢材款己结清。3、双方约定，从2013年1月1日起，肖彬支付董义展6栋、10栋、11栋、17栋（含地下室）的承包工程款，必须以董义展本人开具的收款收据为准，其他人开具的收款收据董义展一概不认可。4、以上对账情况一式贰份，双方签字确认”。2013年6月，云达公司对案涉工程出具竣工报告，云达公司承包的所有项目已于2013年6月30日前竣工验收合格。2015年8月18日，兆新城公司与云达公司共同作出“中天融域一期三标段主体工程及补充协议施工合同工程结算审核报告”，经过审核最终工程结算金额是144114735.35元。2015年11月11日，肖彬与董义展签订“中天融域一期三标段工程财务对账确认书”，内容为：“一、中天融域一期二标段：6栋（10533.11㎡)、17栋（13494.95㎡）、10栋（6455.56㎡)、11栋（6455.56㎡)、地下室（15232.76㎡)、下沉广场、主体、内外粉刷、水电安装工程等由董义展负责施工（以上工程包工包料）。二、从2011年4月开工至2015年9月30日止，肖彬累计拨款（包括第一次对账和本次对账）：叁仟柒佰伍措仟叁佰零柒元（37534307元）整。含现金、支票转账、网银转账、农民工工资部分管理人员工资、十四冶实验费、海午材料、兄弟烟道、吴恒和友缘、湘丰混凝土及材料款、各种经双方签字认可由肖彬直接支付给材料经销商的部分材料款。1.2011年开工至2012年12月31日止，杨会计审核，经双方第一次确认共拨付工程款：贰仟柒佰伍拾肆万柒仟柒佰贰拾柒元（27547727元）正。2.本次对账自2013年1月1日至2015年9月30日止共计拨付工程款：玖佰玖拾捌万陆仟伍佰捌拾元(9986580元）整。此款含2015年3月9日双方己确认、结算双方财务已签字,肖彬归还在承建中天花园工程时向董义展的借款，金额：壹佰贰拾陆万柒仟元（1267000元）正。三、综上所述，从2011年4月开工至2015年9月30日止，肖彬累计拨付董义展承建中天融域一期三标段工程款：叁仟陆佰贰拾陆万柒仟叁佰零柒元（36267307元）整。其中，包含肖彬直接付给刘燃亮主体工程劳务款人民币：壹拾肆万元（140000元)，但其负责人李炳德未与董义展办理手续，请肖彬负责协调刘燃亮的负责人李炳德与董义展尽快办理好相关手续。四、鉴于以上情况，经双方协商确定，自2015年9月30日开始，此工程下阶段所有工程款的拨付，包括房抵工程款，必须由董义展开出的收据为对账依据，其他任何形式或任何人签字都为无效，董义展都不承担任何的经济法律责任”。2016年8月16日，兆新城公司与云达公司签订抵房协议，载明兆新城公司已累计支付工程款126216406.73元，兆新城公司以房抵款的金额为9216608元。2017年6月15日，锦逸公司在标题为“中天融域一期三标段结算金额（董义展）”的表格中盖章，并有工作人员周春旭签字认可表格中记载的结算金额74761027.08元；2017年6月19日，肖彬签字认可该结算金额。肖彬与董义展于2017年8月21日签署《云南云达工程建设有限公司中天融域一期三标段（董义展）工程款结算确认单》，载明中天融域一期三标段董义展负责施工的6栋、17栋、10栋、11栋地下室，双方确认截至2017年8月31日止欠董义展工程款31762806.65元。(本院对周春旭进行了调查核实，其认可原告提交证据“中天融域一期三标段结算金额”当中“周春旭”的签字是其本人所签，并称其为锦逸公司的预算员，是锦逸公司通知其本人对董义展承包工程的价款进行核算)。2017年11月13日董义展作为委托方与代付方肖彬签订委托付款协议书，内容为：“事由：云南云达工程建设有限公司承建中天融城一期三标段(即：6栋、7栋、10栋、11栋、15栋、16栋、20栋、21栋）含地下室在内所有土地上的建筑工程的总承包。其中董义展承包该项目的6栋、17栋、10栋、11栋含地下室在内的所有土地上的工程的总承包。云南云达工程有限公司委托肖彬为该项目建设的总承包负责人。2017年8月31日，董义展和肖彬双方就该项目决算中签字认可。董义展总承包该项目的总工程款为：78634899.14元（大写：柒仟捌佰陆拾叁万肆仟捌佰玖拾玖元壹角肆分）。到2017年8月31日经双方财务多次核对确定，包括该工程在施工期间的支付款：甲供材料款、工程管理费、税金等全部扣除完后，肖彬下欠董义展工程款人民币31762806.65克（大写：叁仟壹佰柒拾陆万贰仟捌佰零陆元陆角伍分）由于董义展在承包该项目施工期间，还欠以下三人的材料款:1、李金伟租赁款人民币100000元（壹拾万元整）；2、张加维发泡砼款人民币50000.00元（伍万元整）；3、李永权人民币30000.00元（叁万元整），以上共计人民币180000.00元（壹拾捌万元整）。鉴于董义展这五年内没做任何工程，也没任何经济来源和收入，故董义展无能力支付该三笔款项。经三方协商一致同意，以上三笔材料款，由董义展同志委托肖彬同志支付给李金伟、李永权、张加维三人，希望肖彬同志尽快办理，董义展出具收据，此款于2017年8月31日董义展、肖彬签字认可的决算工程款中扣除”。本案审理过程中，云达公司自认肖彬为中天融域一期三标段主体工程的项目负责人。本院认为：从审理查明的事实来看，被告兆新城公司作为发包人与承包人云达公司共同签订《中天融域一期三标段主体工程施工合同》，工程承包范围为：云达公司中天融域一期三标段（即6栋、10栋、11栋、15栋、16栋、17栋、20栋、21栋及I#地块与相应栋号相连的地下车库），该协议为双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，依法成立并生效。合同签订后，肖彬以云达公司项目部的名义与原告董义展签订《项目合作协议》，将中天融域第一期三标段6栋、10栋、11栋、17栋的建设工程转包给原告董义展施工，《项目合作协议》中也加盖有云达公司项目部公章的内容，但这一表象足以使原告相信肖彬具有代理权代理云达公司与其签订协议，据此肖彬以云达公司项目部的名义与董义展签订协议的法律后果，应由云达公司承担，肖彬不应承担，云达公司、董义展之间实际建立了合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”本案中，被告云达公司将涉案的中天融域第一期三标段6栋、10栋、11栋、17栋的建设工程转包给原告施工，但原告并不具备建设工程劳务作业的法定资质，故原告与被告云达公司于2011年1月12日签订的《项目合作协议》因违反法律的禁止性规定而应为无效。虽然该合同无效，但原告确实组织进行了施工，所完工工程虽未办理竣工验收手续，2017年6月19日原告与肖彬进行了结算确认了原告已施工完成的工程结算金额为74761027.08元；肖彬与董义展于2017年8月21日签署云南云达工程建设有限公司中天融域一期三标段（董义展）工程款结算确认单，载明中天融域一期三标段董义展负责施工的6栋、17栋、10栋、11栋地下室，双方确认截至2017年8月31日止欠董义展工程款31762806.65元。与上同理，肖彬与董义展结算的法律后果应由云达公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告有权主张云达公司支付欠付工程款31762806.65元。对于原告诉请的利息，从肖彬与董义展结算的情况来看，双方并未就欠款的支付时间进行约定，原告可随时要求云达公司支付，原告向本院提起诉讼之日即2019年4月16日可视为原告向云达公司主张付款之日，云达公司至今未付给原告造成相应的资金占用损失，故本院酌情确认云达公司支付董义展自2019年4月17日起至2019年8月19日止以欠付工程款31762806.65元为基数按人民银行同期贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日至全部清偿之日至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。对于兆新城公司应否承担责任的问题。本案中，2013年6月，云达公司对案涉工程出具竣工报告，云达公司承包的所有项目已于2013年6月30日前竣工验收合格。2015年4月20日，被告兆新城和被告云达公司确定了主体工程的最终结算金额144114735.35元，被告兆新城公司还欠付被告云达公司工程款26591659.37元，虽双方签订抵房协议，但从在卷的证据来看，并无有效证据证实房屋已实际办理产权变更手续以及实际交付给云达公司进行使用，也无有效证据对兆新城公司已实际足额支付云达公司工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本院确认兆新城公司在工程款26591659.37元范围内以及以26591659.37元为基数按前述利率计算的利息范围内向原告承担连带支付责任。对于锦逸公司应否承担承担连带支付责任的问题，从原告提交的《中天融域一期三标段结算金额（董义展）》，2017年6月15日锦逸公司在该表格中盖章，并有工作人员周春旭签字认可表格中记载的结算金额74761027.08元，但并无有效证据证实锦逸公司为案涉工程的转包人，其需对云达公司的欠款应承担还款责任，故本院对原告要求锦逸公司承担连带还款责任的主张，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告云南云达工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告董义展欠付工程款31762806.65元，并支付以该欠款本金为基数自2019年4月17日起至2019年8月19日止基数按人民银行同期贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日至全部清偿之日至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告昆明兆新城房地产开发有限公司在上述工程款26591659.37元范围内以及以26591659.37元为基数自2019年4月17日起至2019年8月19日止基数按人民银行同期贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日至全部清偿之日至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息范围内向原告董义展承担连带支付责任。三、驳回原告董义展的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200614元，保全费5000元由被告云南云达工程建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  李 希人民陪审员  陈绛绯人民陪审员  孙翠鑫二〇二〇年三月十日法官助理石瑾书记员杨亚娇