广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂06刑终31号 原公诉机关广西壮族自治区上思县人民检察院。 上诉人（原审被告人）欧洪村，男，1989年11月16日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中文化，装修工，住广西上思县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月9日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 原审被告人吴绍荣，男，1991年7月17日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，小学文化，无业，住广西上思县。曾因犯抢劫罪、故意伤害罪于2011年8月23日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑四年八个月，又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 原审被告人李广杰，男，1992年11月8日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中肄业，司机，住广西上思县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月9日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 原审被告人黄冠启，男，1992年6月15日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中肄业，农民，住广西上思县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 原审被告人黄集（绰号“阿凯”），男，1993年1月1日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中肄业，司机，住广西上思县。曾因犯抢劫罪于2012年9月6日被本院判处有期徒刑二年四个月，又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 原审被告人韦中，男，1989年3月24日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中肄业，无业，住广西上思县。曾因犯贩卖毒品罪于2017年1月13日被本院判处有期徒刑二年，又因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月25日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 原审被告人蒋巧锋，男，1977年11月20日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中肄业，无业，住广西上思县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月15日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。2020年1月14日被取保候审。 上思县人民法院审理上思县人民检察院指控原审被告人欧洪村、李广杰、吴绍荣、黄集、黄冠启、韦中、蒋巧锋犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月30日作出（2019）桂0621刑初217号刑事判决，被告人欧洪村不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，依法讯问上诉人欧洪村，听取防城港市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年12月25日晚，被告人欧洪村以与被告人李广杰的前妻黄某2有感情纠葛为由，电话联系李广杰去上思县思阳镇东升大桥。李广杰害怕遭殴打又电话约被告人黄集、黄冠启和黄某1（另案处理）等人一同到思阳镇东升大桥等欧洪村，欧洪村与被告人吴绍荣驾车经过东升大桥时，见对方某便直接驾车离开。李广杰、黄冠启、黄集等人见欧洪村离开后亦驾车离开。途中，黄冠启提出对方是有所准备，应到思阳镇体育路某某吧奶茶店拿砍刀提防，李广杰等人表示同意。黄集驾车搭乘李广杰等人到茶萃吧奶茶店，黄冠启让黄某1下车到奶茶店拿出了三把砍刀和一根钢管放至车辆后排座位脚垫处后，就到思阳镇团结路永福大厦麦霸KTV李广杰所订的包厢内喝酒，期间，被告人韦中、蒋巧锋也来到包厢一同喝酒。欧洪村见李广杰方某，让吴绍荣召集人手帮其打架，吴绍荣便电话联系黄某3（另案处理），黄某3又叫上“阿某”（另案处理）等人。欧洪村等人在上思县思阳镇香江酒店汇合后，又去上思县思阳镇老乡家园小区内拿来砍刀、土制炸炮等工具。次日2时许，欧洪村、吴绍荣等人持砍刀、土制炸炮到永福大厦一楼的不一样音乐吧附近等待，当见黄冠启、黄集、韦中、蒋巧锋等人从麦霸KTV下来后，吴绍荣便朝对方扔出土制炸炮，黄冠启、黄集、韦中、蒋巧锋见状便持砍刀、钢管冲过去欲反击，欧洪村、吴绍荣、黄某3等人则逃离现场。案发后，被告人李广杰、蒋巧锋主动到公安机关投案，被告人欧洪村、吴绍荣、黄集、黄冠启、韦中先后被公安民警抓获。 被告人黄集因犯抢劫罪于2012年9月6日被本院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元，2014年8月8日刑满释放。被告人韦中因犯贩卖毒品罪于2017年1月13日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，2018年11月17日刑满释放。被告人吴绍荣因犯抢劫罪、故意伤害罪于2011年8月23日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑四年八个月，刑期自2011年3月22日起至2015年11月21日止。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，户籍证明，到案经过、抓获经过，（2012）上刑初字第154号刑事判决书、（2014）北狱释字第885号刑满释放人员通知书，（2017）桂0621刑初18号刑事判决书、（2018）黎狱字第1610字刑满释放人员通知书，（2011）穗云法刑初字第1030号刑事判决书、刑满释放人员通知书，现场勘验检查笔录及照片,桂公（刑）鉴（理化）字[2019]0006号检验报告，辨认笔录及照片,视听资料，证人黄某1、黄某2的证言、施某的证言，同案犯黄某3的供述，被告人欧洪村、吴绍荣、李广杰、黄冠启、黄集、韦中、蒋巧锋的供述及辩解等证据证实。 原判认为，被告人欧洪村、吴绍荣、李广杰、黄冠启、黄集、韦中、蒋巧锋在公共场所持土制炸炮、砍刀聚众斗殴，七人的行为均已构成聚众斗殴罪。七被告人已着手实施聚众斗殴行为，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人欧洪村、吴绍荣在聚众斗殴过程中使用爆炸物，酌情从重处罚。被告人吴绍荣、黄集、韦中曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄集、韦中到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人欧洪村、吴绍荣、黄冠启到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理；被告人李广杰自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人蒋巧锋自动投案并如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。综上量刑情节，对被告人欧洪村、李广杰、吴绍荣、黄冠启、黄集、韦中、蒋巧锋予以减轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第六十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人欧洪村犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人吴绍荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人李广杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。四、被告人黄集犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。五、被告人黄冠启犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。六、被告人韦中犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。七、被告人蒋巧锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。 欧洪村上诉提出，其案发时未持械、未扔炸炮，应认定为从犯，又是初犯、偶犯，且犯罪未遂，依法应当从轻或减轻处罚；到案后，配合公安机关调查，认罪态度好，并签署认罪认罚具结书,接受检察机关向法院提出1年5个月的量刑建议。请求二审法院撤销一审判决，依法改判从轻或减轻判处。 防城港市人民检察院检察员意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人欧洪村及原审被告人吴绍荣、李广杰、黄冠启、黄集、韦中、蒋巧锋犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，可以作为定案的依据。二审审理期间，上诉人欧洪村没有提交新的证据，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人欧洪村及原审被告人吴绍荣、李广杰、黄冠启、黄集、韦中、蒋巧锋在公共场所持土制炸炮、砍刀聚众斗殴，七人的行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人及各原审被告人已着手实施聚众斗殴行为，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人欧洪村及原审被告人吴绍荣在聚众斗殴过程中使用爆炸物，酌情从重处罚。原审被告人吴绍荣、黄集、韦中曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人黄集、韦中到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；上诉人欧洪村及原审被告人吴绍荣、黄冠启到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理；原审被告人李广杰自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人蒋巧锋自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。原审法院已考虑上诉人欧洪村及各原审被告人犯罪未遂并根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人欧洪村及原审被告人李广杰、吴绍荣、黄冠启、黄集、韦中、蒋巧锋予以减轻处罚，依法所作判决，罚当其罪，量刑并无不当，应予维持。公诉机关与上诉人欧洪村签订认罪认罚具结书并向一审法院提出1年5个月的量刑建议,一审法院经审理后认为,上诉人欧洪村、吴绍荣使用爆炸物土制炸炮,社会影响恶劣,量刑应有别于其他被告人,故依法改变了公诉机关的量刑建议，加重了对上诉人的处罚，并无不当。上诉人欧洪村组织多人并开车去取炸炮、砍刀等作案工具到公共场所聚众斗殴，其提出案发时其未扔炸炮和持械是从犯的意见不能成立。综上，上诉人关于其是从犯及已签署认罪认罚具结书原判量刑过重，要求再从轻或减轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。防城港市人民检察院检察员认为一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法的意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  廖家胜 审判员  李振生 审判员  黄文星 二〇二〇年三月十三日 书记员  黎致宏 梁宪芳