山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0902民初3336号原告（反诉被告）：莱芜市恒汇祺和实业有限公司，住所地莱芜市钢城区文化路中段。法定代表人：潘志斌，经理。委托诉讼代理人：张庆林，男，1983年9月26日出生，系该公司经理。委托诉讼代理人：王海华，山东誉实律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地泰安市岱岳经济开发区共青团北路**。法定代表人：亓玉政，董事长。委托诉讼代理人：李某，男，1962年1月2日出生，系该公司职工。委托诉讼代理人：陈秀珠，男，1965年10月22日出生，系该公司职工。被告：泰安市人民防空办公室，住所地泰安市望岳东路**。法定代表人：梁国言，主任。委托诉讼代理人：乔建奎，山东泰山蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙平，山东泰山蓝天律师事务所律师。原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司（以下简称恒汇祺和公司）与被告山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰安建筑工程公司）、泰安市人民防空办公室（以下简称人民防空办公室）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒汇祺和公司的委托诉讼代理人王海华，被告泰安建筑工程公司委托诉讼代理人李某、陈秀珠，被告人民防空办公室委托诉讼代理人孙平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒汇祺和公司向本院提出诉讼请求：1.被告泰安建筑工程公司支付原告工程款215157.94元；2.被告泰安建筑工程公司赔偿原告损失（以应付工程款215157.94元为基数，按照同期银行贷款利率上浮50%计算至实际支付完毕之日止）；3.被告人民防空办公室在欠付工程款范围内承担责任；4.本案案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与被告泰安建筑工程公司于2011年7月8日签订《建设工程联合施工合同》，约定将被告泰安建筑工程公司承包的泰安市（901人防）全民健身中心防水工程承包给原告。合同签订后，原告全面履行了合同义务，施工完毕后原告与被告泰安建筑工程公司于2011年办理结算，经双方确认该工程总价款为245157.94元。但被告泰安建筑工程公司仅于2011年8月向原告支付30000元工程款，被告泰安建筑工程公司尚欠原告215157.94元工程款。据了解，泰安市（901人防）全民健身中心的发包方为被告人民防空办公室。结算完毕后，原告多次向被告索要工程款，但被告均以种种理由拖延，为维护合法权益提起诉讼，请法院依法判决。被告泰安建筑工程公司辩称，原告起诉被告没有事实和法律依据，原告承包的工程是泰安市全民健身中心人防工程防水工程，由于原告施工过程存在操作不当及使用材料存在问题，导致出现施工部分漏水现象严重，被告多次催促原告维修，但是原告均拒绝。根据合同约定及国家法律规定，为了减少损失继续扩大，被告派施工班组对漏水部分进行多次维修，并花费了很大的经济费用，原告应该分摊费用128610.55元，该款已从原告工程款中扣除，因此原告起诉的数额无事实依据。原告要求支付利息没有事实及法律依据，原被告签订的联合施工合同中没有约定支付利息的方法及数额。因此原告要求支付利息及拖欠工程款没有事实法律依据，请求驳回原告的诉讼请求被告人民防空办公室辩称，一、原告将我单位列为本案被告并要求我单位在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只有存在承包人违法分包或者转包情形时，才会出现实际施工人，且实际施工人才可突破合同相对性向发包人主张工程款。但是本案中，被告泰安建筑工程公司作为总承包人，承包了我单位建设的“泰安市全民健身活动中心体育场人防工程（901工程）”，内容包括“土建施工工程、钢筋混凝土基础及防水工程、钢筋混凝土板柱结构、墙体、软件预埋，安装工程预埋套管、电气管道、防雷及电气接地装置”。被告泰安建筑工程公司将其中的部分防水工程分包给了原告，这属于专业分包，原告具有防水工程的施工资质，且我单位作为发包人对于泰安建筑工程公司将防水工程分包给具有专业施工资质的原告施工也是认可的，原告分包防水工程的行为不构成违法分包，原告不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人。原告与被告泰安建筑工程公司签订的《建设工程联合施工合同》有效，原告的权利义务受与被告泰安建筑工程公司之间《建设工程联合施工合同》的约束，建设工程款属于合同之债，原告只能依据合同相对性向被告泰安建筑工程公司主张工程款，不能突破合同的相对性向我单位主张。原告将我单位列为本案被告要求我单位在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据，依法应当驳回对我单位的起诉。二、我单位已经按照合同约定足额向被告泰安建筑工程公司支付工程款，不存在欠付工程款的情形，应当驳回原告对我单位的诉讼请求。根据我单位与被告泰安建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》的约定“审计定案后付至定案值的90%，余款作为质保金。自工程竣工两年后，发包人退还承包人质量保修金金额为合同价款的7%，余款待屋面防水工程保修期结束后拨付完成。屋面防水工程保修期至2019年10月31日。”被告泰安建筑工程公司承包的泰安市全民健身中心人防工程（代号901工程）施工完毕后进行了结算审计，审计定案值是39182949.97元，截止目前已经付款38170000元，达到审计定案值的97.4%，超过了《建设工程施工合同》约定的付款进度，而目前屋面防水工程保修期尚未届满，约定的支付余款的条件尚未成就。因此我单位并不存在欠付被告泰安建筑工程公司工程款的情形，原告要求我单位在欠付工程款范围内承担付款责任没有事实依据，依法应当驳回其诉讼请求。三、原告要求的损失与我单位无关。原告以欠付工程款为基数按照同期银行贷款利率上浮50%计算损失没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”在原告与被告泰安建筑工程公司未就欠付工程款利息按照银行贷款利率上浮50%进行约定的情况下，原告要求按照同期贷款利率上浮50%计算损失没有法律依据。综上，请求人民法院依法驳回原告对我单位的起诉或者诉讼请求。被告泰安建筑工程公司向本院提出反诉请求：1.原告向被告支付因施工质量不合格的维修费91305元，应扣管理费10370.55元；2.原告支付维修费自2014年9月20日至实际支付之日止的利息（暂定26935元）；3.反诉费由原告承担。事实与理由：被告与原告于2011年7月8日签订《建设工程联合施工合同》，原告承包被告泰安市（901人防）全民健身中心防水工程。原告施工完毕后，因其施工的地下二层地面底板出现严重漏水问题，被告通知其维修，原告均未到场维修，为防止损失继续扩大，被告自行进行了维修，维修费用共计91305元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，为维护被告的合法权益，请求法院支持被告的反诉请求。原告恒汇祺和公司辩称，被告的反诉没有事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：2009年7月17日，被告人民防空办公室（发包人）与被告泰安建筑工程公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定人民防空办公室将泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）发包给泰安建筑工程公司施工，工程内容包括土建施工工程，，地下两层建筑面积约18844平方米，钢筋混凝土基础及防水工程、钢筋混凝土板柱结构、墙体、软件预埋，安装工程预埋套管、电气管道、防雷及电气接地装置；合同价款为29566351.48元，施工中发生设计变更、增加或减少的项目工程量据实结算；工程预付款：在合同签订承包人提交了预付款银行保函后，发包人向承包人支付合同价款10%的预付款；工程款支付的方式和时间：承包人进场后付工程款10%，承包人提交等额预付款保函，按工程形象进度凭发包方和监理工程师共同签订的支付凭证付应付工程款的60%（含材料款），竣工验收合格交付使用付至合同价款的80%（含材料款），审计定案后付至定案值的90%，余款10%作为质保金，质保期满后一次性付清，质保期按国家最新规定（不低于两年）；本工程发包人同意承包人分包的工程：不同意；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：屋面防水工程7年，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。2011年7月8日泰安建筑工程公司第六分公司（总承包方、甲方）与原告恒汇祺和公司（分包施工方、乙方）签订《建设工程联合施工合同》，约定将泰安市（901人防）全民健身中心人防工程中水泥基渗透结晶性防水材料、1.5厚ML-006防水加强层、12厚聚合物水泥砂浆、遇水膨胀止水胶分包给原告施工；工程承包方式为包工包料，以审计单位审定的工程造价进行结算；桩头防水工程总造价约30万元，执行以下综合单价：水泥基渗透结晶性防水材料78元/㎡，1.5厚ML-006防水加强层58元/㎡，12厚聚合物水泥砂浆23.6元/㎡，遇水膨胀止水胶90元/m，乙方按审计单位审定的总造价的8%缴纳管理费，税金4%；合同价款的支付为根据形象进度拨款，按完成量的80%付款，其余款项按总承包方与建设单位签订的大合同执行；乙方对本工程质量问题终身负责，为确保、实现本工程合同质量、工期、安全和效益目标，乙方应提供质保金，其额度为总价款的5%，在末次支付工程款时扣除质保金，若在工期质量、安全方面出现问题，由甲方扣罚乙方相应的质保金，质保金待工程验收合格交付建设单位1年后无息支付。泰安建筑工程公司第六分公司（发包人）与原告恒汇祺和公司（承包人）另签订《质量保修书》作为施工合同的附件，约定：承包人对本工程防水质量保修期限为终生，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人在接到维修通知后七天内派人维修，承包人不再约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2011年7月21日，原告与被告泰安建筑工程公司就部分工程款进行结算，确认工程款为137172元，扣除管理费（8%）10973.76元、其他费用（4%）5486.88元后，工程款共计120711.36元。2011年9月6日，原告与被告泰安建筑工程公司就剩余工程款进行结算，确认工程款为129631.85元，扣除费用（4%）5185.27元后，工程款共计124446.58元。被告泰安建筑工程公司称2011年9月6日的结算未扣除8%的管理费，原告则称经其与被告泰安建筑工程公司协商该部分工程款不再收取管理费，但被告泰安建筑工程公司不予认可，原告亦未提供证据证实其主张。双方结算后，被告泰安建筑工程公司支付原告30000元，后未再付款。被告泰安建筑工程公司提交其单方制作的扣款证明四份，证实因泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程））地下室负**地面漏水墙面渗水多次进行维修。被告泰安建筑工程公司称泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）防水工程分包给三个队伍施工，维修费用根据三个施工队伍施工部分的工程造价按照比例分摊，原告应分摊91305元。原告认为该证据是由被告单方制作，没有原告的盖章确认，也无法证实是原告施工部分导致漏水。另查明，泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）于2012年11月1日竣工验收。泰安市财政投资评审中心于2014年8月27日就该工程出具泰安市财政投资评审报告书，审计定案值为39182949.97元。两被告均认可被告人民防空办公室于2019年7月11日前已支付被告泰安建筑工程公司38170000元。后被告人民防空办公室又于2019年12月19日支付1012949.97元，至此该工程的工程款全部支付完毕。庭审中，被告泰安建筑工程公司明确不再要求原告支付应扣管理费10370.55元，只要求自工程款中扣除。本院认为，被告泰安建筑工程公司从被告人民防空办公室承包泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程），后以泰安建筑工程公司第六分公司的名义与原告签订《建设工程联合施工合同》，原告与被告泰安建筑工程公司均认可该合同的真实性，该合同系双方的真实意思表示，亦不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。原告施工完毕后，被告泰安建筑工程公司应按照合同约定支付原告工程款。原告与被告泰安建筑工程公司进行了结算，但2011年9月6日的结算未扣除8%的管理费，原告称经其与被告泰安建筑工程公司协商该部分工程款不再收取管理费，但被告泰安建筑工程公司不予认可，原告亦未提供证据证实其主张，因此本院不予采信，该结算单扣除8%的管理费10370.55元后，工程款应为114076.03元。2011年7月21日的结算单扣除管理费与税金后的工程款为120711.36元，故工程款共计234787.39元。被告泰安建筑工程公司已支付30000元，尚欠204787.39元，被告泰安建筑工程公司应予支付。《建设工程联合施工合同》约定“合同价款的支付：根据形象进度拨款，按完成量的80%付款，其余款项按总承包方与建设单位签订的大合同执行”，同时约定“乙方应提供质保金，其额度为总价款的5%，在末次支付工程款时扣除质保金，若在工期质量、安全方面出现问题，由甲方扣罚乙方相应的质保金，质保金待工程验收合格交付建设单位1年后无息支付”。被告人民防空办公室与被告泰安建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》约定“承包人进场后付工程款10%，承包人提交等额预付款保函，按工程形象进度凭发包方和监理工程师共同签订的支付凭证付应付工程款的60%（含材料款），竣工验收合格交付使用付至合同价款的80%（含材料款），审计定案后付至定案值的90%，余款10%作为质保金，质保期满后一次性付清，质保期按国家最新规定（不低于两年）”。《建设工程联合施工合同》并未约定“完成量的80%”的付款时间，根据《建设工程施工合同》的约定也无法确定“完成量的80%”的付款时间，而根据《建设工程联合施工合同》、《建设工程施工合同》的约定能够确定被告泰安建筑工程公司应于竣工验收合格交付使用支付原告合同价款的80%，审计定案后付至定案值的95%，质保金5%于工程验收合格交付建设单位1年后无息支付。泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）于2012年11月1日竣工验收，于2014年8月27日审计定案，因此被告泰安建筑工程公司应于2012年11月1日支付原告211200元（合同价款300000元扣除管理费、税金后为264000元的80%），于2013年11月1日支付原告11739.37元（234787.39元×5%），于2014年8月27日支付原告11848.02元（234787.39元×95%-211200元）。被告泰安建筑工程公司仅在与原告结算后支付原告30000元，未按时支付工程款，原告要求被告泰安建筑工程公司赔偿损失，于法有据，本院予以支持。原告与被告泰安建筑工程公司并未约定利息计付标准，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，损失应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已取消，计付利息的标准应变为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，工程款利息应以181200元为基数，自2012年11月2日起至2013年11月1日止，按同期银行贷款利率计算；以192939.37元为基数，自2013年11月2日起至2014年8月27日止，按同期银行贷款利率计算；以204787.39元为基数，自2014年8月28日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；以204787.39元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鉴于两被告均认可被告人民防空办公室于2019年7月11日前已支付被告泰安建筑工程公司38170000元，后被告人民防空办公室又于2019年12月19日支付1012949.97元，该工程的工程款全部支付完毕，而原告亦未提交证据证实被告人民防空办公室欠付工程款的数额，故对于原告要求被告人民防空办公室在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告泰安建筑工程公司提起反诉，要求原告承担维修费用91305元并支付维修费利息，但被告泰安建筑工程公司提交的证据系由其单方制作，没有原告的盖章确认，也无法证实漏水的原因是原告施工部分的问题，被告泰安建筑工程公司仅依据泰安市全民健身活动中心人防工程（901人防工程）防水工程系分包给三个队伍施工，便按照原告施工部分的工程造价比例要求原告分摊维修费，无事实及法律依据，因此对被告泰安建筑工程公司的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司工程款204787.39元；二、被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司损失（以181200元为基数，自2012年11月2日起至2013年11月1日止，按同期银行贷款利率计算；以192939.37元为基数，自2013年11月2日起至2014年8月27日止，按同期银行贷款利率计算；以204787.39元为基数，自2014年8月28日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；以204787.39元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司对被告泰安市人民防空办公室的诉讼请求；四、驳回被告山东泰安建筑工程集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3444.89元，保全费1770元，共计5214.89元，由原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司负担619元，被告山东泰安建筑工程集团有限公司负担4595元；反诉案件受理费1436.1元，由被告山东泰安建筑工程集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员 赵 健二〇二〇年三月二十日书记员 杨桂尧