河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终43号原公诉机关河南省确山县人民检察院。上诉人（原审被告人）邹宝全，男，1970年12月30日生，汉族，大学文化，中共党员，无业，户籍地河南省确山县，住确山县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。辩护人李志全，河南银辉律师事务所律师。河南省确山县人民法院审理河南省确山县人民检察院指控原审被告人邹宝全犯诈骗罪一案，于2019年12月10日作出（2019）豫1725刑初102号刑事判决。宣判后，邹宝全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:被告人邹宝全采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取景某等四名被害人91.42万元。具体如下：一、2014年至2016年，被告人邹宝全以承揽李新店机场高速公路引线工程为由，先后四次向景某借款66.62万元，归还9.5万元，余款57.12万元占为己有。认定上述事实的证据有：1.被害人景某陈述：第一次邹宝全以准备承揽李新店机场京港澳高速公路引线土方工程为由向其借295000元。之后，其问邹宝全怎么需要那么多钱，他说在上蔡县万象中学也有工程，还欠他50多万元工程款，并带其到现场查看。后了解到上蔡县万象中学是党某负责的，和邹宝全没有任何关系。第二次邹宝全仍以李新店机场高速公路引线工程名义借其95000元，当时邹宝全说该工程已开工了，需提前垫付材料款。第三次还以承包李新店机场高速引线土方工程名义借其216200元，并说年底就能拿到万象中学工程款50万元和李新店机场高速引线土方工程款200多万元。第四次邹宝全说李新店机场高速公路引线工程就要竣工，又借6万元。邹宝全共归还其95000元。加上邹宝全向其另借的8万元，合并给其出具一张70万元的借条。2.银行账户交易明细证实被害人景某向被告人邹宝全转款情况。3.被告人邹宝全向被害人景某出具的本息70万元的借条。二、2015年12月，被告人邹宝全以合伙承揽李新店机场高速公路引线工程需要送礼为由，向被害人陶某索要8万元。后将此款占为己有。认定上述事实的证据有：1.被害人陶某陈述：2015年11月份，周某给其说，邹保全说他能联系到李新店机场高速公路引线土方工程，让周某帮忙找搞此工程的人。周某问其能否接这个工程，其说可以，于是周某就跟邹保全回话，后来周某转话说邹保全要8万元，用于给项目部领导送礼承包此工程。其同意后和周某一起到确山县法院门口，其把8万元现金交给周某，周某转交给邹保全。2016年3月份李新店机场高速引线工程结束，邹保全也没给其工程。其让周某向邹保全要8万元，邹保全一直没给。其给邹保全打电话，邹保全说钱被他亲戚用了。2.证人周某证实：2015年10月，邹宝全说他外甥刘洋的岳父承揽了李新店机场高速引线工程，问其是否有兴趣承揽土方工程。其问陶某，陶某同意搞这个工程。其问邹宝全何时签订合同，邹宝全说需要8万元好处费。其给陶某、张忠说了这个情况，他俩都同意，并且每人准备了4万元。2015年12月份的一天上午，邹宝全打电话说项目经理在他姐邹宝花家，让其带着钱去签订合同。其一人在确山县法院对面邹宝全的轿车内将陶某、张忠的8万元转交给邹宝全，邹宝全说他先把8万元给他姐邹宝花，项目经理忙，等等再签合同，当时陶某和张忠在附近看着。此后其多次催促邹宝全签合同，邹宝全一直以各种理由推托。2016年3月份，邹宝全说工程搞不成了，其让邹宝全退钱，邹宝全说他姐邹宝花把钱给刘洋，刘洋买官用了。此后其和陶某多次给邹宝全打电话追要8万元，未果。三、2013年至2014年，被告人邹宝全以确山县留庄镇人民政府招商引资需要集资款为由，先后两次向王某共借款20万元，后归还5.7万元，余款14.3万元占为己有。认定上述事实的证据有：1.被害人王某陈述：2013年6月前后，其去表姐赵寒冰家，当时邹宝全也在。其说手里有点钱，想做点生意。赵寒冰说邹宝全有个工程，把钱放他那，比较安全，月息1分5厘。其问邹宝全啥工程，邹宝全说留庄镇招商引资需要集资款，非常保险。其觉得划算，回家后凑10万元现金交给邹宝全，之后每个月邹宝全都会给1500元利息。2014年3月14日，邹宝全又以留庄镇招商引资集资款的名义向其借款10万元，其转账给他10万元。之后邹宝全说资金紧张就不再给利息。其在多次要钱未果的情况下，于2017年5月让邹宝全打了20万元的欠条。邹宝全共给其5.7万元利息。2.被告人邹宝全的借条、农村信用社存款凭条显示，2013年6月10日、2014年3月14日分别向被害人王某借款10万元。四、2014年，被告人邹宝全以合伙承包新郑机场内部工程为由，骗取被害人张某12万元。认定上述事实的证据有：1.被害人邹某陈述：2014年4月底，邹宝全拿个新郑机场内部承包合同让其投资，其说没钱，邹宝全让其再找个人合伙。其找到张某，张某同意。其和张某分别给邹宝全投资款27万元、12万元。后邹某称，其与邹宝全系合伙关系，27万元为投资款。2.被害人张某陈述：2014年邹某的侄子邹宝全在新郑机场包一个路面硬化工程，说需交50万元保证金，他拿30万元，其和邹某每人10万元。其先后交给邹宝全12万元，其中包括邹某说的邹宝全在临颍县包的水电工程保证金2万元。3.汇款收据、存款凭条证实被害人张某、邹某给被告人邹宝全汇款、存款情况。以上四起事实还有下列证据证实：1.证人席某证实：2015年前后，其朋友陈某的公司承揽李新店机场高速引线工程，其女婿刘洋给其说过他一个舅舅想从中干点活，让其给陈某联系。其给陈某说了一下，并给刘洋说让他舅直接找陈某联系。后听说他们也没谈成啥结果。其没接受过邹宝全的任何现金和礼物。2.证人陈某证实：2015年春天的一天，席某给其打过电话说他女婿刘洋的舅舅想在其承揽的李新店机场高速引线工程里干点土方活，当时其和刘洋的亲戚见了一面，他嫌给的价格低，不愿意干，之后再没见面。其没有收受邹宝全一分钱。3.证人邹宝忠证实：2015年元旦前后，邹宝全听说席某承揽了工程，想从中分包点送料的活，让其给席某联系。席某让其给陈某联系。其约陈某一起吃饭，咨询一下就没下文了，也没给陈某送过礼。4.证人党某证实：2014年12月其承建上蔡县万象中学高中部教学楼、办公楼、宿舍楼，2018年8月20日竣工、验收。2015年3月其把承揽的教师住宅楼工程项目清包给田帅民，田帅民以其名义从事这项工程，5月份田帅民开始筹建该工程项目部，由张明远、侯占华承建该工程，6月份时地基还没打好，因私立学校边建边办的政策被政府叫停，加上田帅民空手承揽工程项目，建筑材料全部赊欠，供料的人经常找田帅民索要货款，田帅民没干完就跑了。5.被告人邹宝全供述：2014年下半年，听说外甥刘洋的岳父承揽了李新店高速机场引线工程，其和邹宝忠约工程项目经理陈某吃饭，因价格没谈妥，这事不了了之。2014年10月，其给景某说自己承揽了上蔡县万象中学教学楼工程需要周转资金，向景某借款30万元，月息1分5，扣除当月利息，景某实际转款29.5万元；2015年2月份，其想干李新店机场高速引线土方工程，需要周转资金，向景某借款10万元，景某分两次转款9.5万元；2015年10月份，给景某说李新店机场高速引线土方工程需要周转资金，景某分两次转账21.62万元。2015年底其给景某打一个70万元借条（含利息）。2016年3月，景某主动转款6万。之后其陆续还景某15.5万元，到2016年7月，其因工程款要不回来，就开始躲着景某，没有再还他钱。借景某的钱，30万元投资上蔡县万象中学项目，剩余30万元还外欠账了。其是通过田帅民承包万象中学工程项目的，田帅民欠其50多万元工程款。其没骗周某的钱。2015年9月，其想和周某合伙包李新店机场高速引线工程，只是没干成，其把他给的8万元中的6万元还欠景某的款，其余的用在其他工程上。2013年、2014年分别借王某10万元，是以承揽李涛、刘红霞两栋楼的二次结构和内外粉刷工程需要资金的名义借的，其把王某的20万元用来支付工人工资和原材料了，2014年底工程结束赔了20多万元，没钱还王某了。其没有借过邹某和张某的钱。2012年和邹某、张某在郑州承揽过一个地下水管安装工程，张某可能垫付过二三万元，之后其三人合伙搞的工程赔钱了，张某说欠他的钱可能就是这个钱。其和刘红霞谈过四个工程，2013年中牟县风源药业钢结构厂房、郑州市南三环两栋楼二次结构和内外粉刷工程，以及2014年新郑机场路面硬化、郑州东区商务内环地板砖工程。6.河南省确山县留庄镇人民政府证明，被告人邹宝全2013年以来未在留庄镇招商引资项目中投资。7.证实被告人邹宝全身份及到案情况的户籍及抓获证明。根据上述事实和证据，河南省确山县人民法院认为，被告人邹宝全以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于起诉书指控被告人邹宝全同时诈骗邹某27万元、张某12万元，因邹某庭审中自认为系双方合伙造成损失，对该27万元不予认定。邹宝全虚构事实，在其资金链断裂后采用拆东墙补西墙的方法骗取他人资金，其行为符合诈骗罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邹宝全犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零十个月，并处罚金50000元。二、责令被告人邹宝全退赔被害人景某经济损失57.12万元、被害人陶某经济损失8万元、被害人王某经济损失14.3万元、被害人张某经济损失12万元。上诉人邹宝全的上诉理由：1.其没有非法占有他人财物的目的，也没有非法占有本案控告人钱财的行为，其与控告人之间属正常合法的民间借贷关系，且其对所有借款都已支付两年以上高额利息，还归还部分本金，不是诈骗；其在郑州市、上蔡县万象中学等处有多个承包工程，并没有虚构事实，控告人景某、王某的控告虚假；其与邹某、张某是合作承揽工程，互有算账记录、支出凭证等情况，属合伙关系纠纷，且同一事实原判未认定其对邹某实施诈骗而认定其对张某实施诈骗，同案不同判；公诉机关同案指控的另一起郭小玲控告其诈骗9.4万元，原审法院之前对该起是按民事纠纷判决的，而景某控告其诈骗与该起情形一致，但本案对景某的控告却按诈骗犯罪处理，同一法院对同类事实不同判，自相矛盾。2.景某与侦办本案的侦查人员是师生关系，侦查人员应当回避而未回避；一审第一次庭审和第二次庭审相距时间长，侦查和审判程序均违法。综上，原判认定事实、适用法律错误，请求二审改判，宣告其无罪。辩护人的辩护意见：1.上诉人邹宝全自2013年起在多地承揽多项工程，其向他人借款用于前期垫资属正常现象，未及时归还借款的原因是将款用在工程投资上却没有回笼资金，并没有非法占有他人钱财的目的和行为。2.原判的第一起事实。景某陈述的邹宝全第一次向其借款的理由是投资李新店机场高速公路引线工程，该陈述的借款事由虚假，因当时该工程根本不存在，邹宝全不可能以此为由向景某借款，而邹宝全供述是以投资上蔡县万象中学工程向景某借款，且邹宝全承揽该工程确实，景某也陈述其到上蔡县万象中学工程现场看过。故认定邹宝全向景某第一次借款虚构事实不成立，二人之间属民间借贷关系。3.原判的第二起事实。陶某不认识邹宝全，8万元是周某交给邹宝全的，要么是周某、邹宝全共同诈骗陶某，要么邹宝全和周某、陶某都是民间借贷关系。4.原判的第三起事实。王某与邹宝全是亲戚关系，邹宝全借款后支付28个月利息，没有非法占有王某钱财的目的。5.原判的第四起事实。邹宝全供述、邹某证明，邹宝全与邹某、张某系合伙关系，证据亦显示三人之间互有经济往来，互有借款、欠款、还款，应属民事纠纷，不是诈骗。6.景某与公安机关侦办本案的侦查人员是师生关系，应当回避而未回避，办案程序违法。综上，原判认定邹宝全犯诈骗罪不成立，建议二审宣告邹宝全无罪。二审经审理查明：关于原判的第二起事实，即2015年12月，被告人邹宝全以合伙承揽李新店机场高速公路引线工程需要送礼为由，向被害人陶某索要8万元，后将此款占为己有。经查，陶某陈述，其将自筹的8万元通过周某转交给邹宝全；周某证明，通过其转交给邹宝全的8万元中，陶某、张忠各4万元。但在案未见张忠的报案及陈述材料，也未见张忠委托陶某报案的相关手续，故原判认定邹宝全骗取陶某的8万元，证据不足，二审予以改判，二审认定邹宝全将陶某的4万元占为己有。关于原判的第四起事实，即2014年，被告人邹宝全以合伙承包新郑机场内部工程为由，骗取被害人张某12万元。经查，邹宝全一直供述，其与邹某、张某合伙承揽工程；邹某报案后几次陈述，其和张某与邹宝全系合伙关系；张某于2019年7月29日陈述，其把12万元借给邹宝全后，一直催邹宝全新郑机场路面硬化工程何时开工，他一直拖，后他让其负责郑州大学一个自来水改造工程，期间借支他1万多元，工程结束时他没有给其结账。又查，邹某、张某与邹宝全互有经济往来，存在相互借款、还款等情形，故原判认定该起邹宝全对张某实施了诈骗，在案现有证据尚不充分，是否合伙关系存疑。另查，本案公诉机关指控为“2014年，被告人邹宝全以合伙承担新郑机场内部工程为由，骗取邹某27万元、张某12万元”，一审判决认定邹宝全对张某实施诈骗，而未认定公诉机关以同一关联事实一并指控的邹宝全对邹某实施了诈骗，属同案同事不同判。故而原判认定的该起诈骗，证据不足，判决的理由亦不当，二审予以改判。邹宝全及其辩护人关于原判该起事实不清，证据不足的上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。二审审理查明本案的其他事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。综上，二审确认本案的事实如下：一、2014年至2016年间，被告人邹宝全以承揽李新店机场高速公路引线土方工程为由，先后四次向被害人景某借款66.62万元，归还9.5万元，余款57.12万元直至案发尚未归还。二、2015年12月，被告人邹宝全以协调承揽李新店机场高速公路引线工程需要送礼为由，向被害人陶某索要4万元，直至案发尚未归还。三、2013年、2014年，被告人邹宝全以确山县留庄镇人民政府招商引资集资为由，先后两次向王某借款共计20万元，归还5.7万元，余款14.3万元直至案发尚未归还。概之，被告人邹宝全骗取被害人景某、陶某、王某分别人民币57.12万元、4万元、14.3万元，合计75.42万元。本院根据全案证据及相关法律规定，针对上诉人邹宝全及其辩护人的上诉理由、辩护意见，评判如下：对于上诉人邹宝全及其辩护人所提“原判的第一起事实，景某陈述的邹宝全第一次向其借款的理由是投资李新店机场高速公路引线工程，该陈述的借款事由虚假，因当时该工程根本不存在，邹宝全不可能以此为由向景某借款，而邹宝全供述是以投资上蔡县万象中学工程向景某借款，且邹宝全承揽该工程确实，景某也陈述其到上蔡县万象中学工程现场看过，故认定邹宝全向景某第一次借款虚构事实不成立”的上诉理由、辩护意见。经查，1.证人党某证明，其将承揽的上蔡县万象中学教师住宅楼工程项目清包给田帅民的时间是2015年3月；邹宝全提供的其与田帅民签订的《施工协议》《水电综合安装合同》的日期分别是2015年3月12日、3月15日。可见，即使按照邹宝全的供述分包田帅民的工程成立，时间也应在2015年3月之后，而邹宝全向景某第一次借款的时间是2014年10月份，故不存在邹宝全以承揽上蔡县万象中学工程需要资金为由向被害人景某借款。2.关于邹宝全找陈某协商承揽李新店机场高速公路引线土方工程的时间，证人席某证明2015年前后，证人陈某证明2015年春天，证人邹宝忠证明2015年元旦前后，邹宝全供述2014年下半年听说外甥刘洋的岳父承揽了李新店高速机场引线工程。综上，关于邹宝全第一次向景某借款所称事由应采信景某的陈述。该上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人邹宝全所提其系以投资实际承包的工程为由向王某借款，而非王某控告的其以确山县留庄镇人民政府招商引资集资为由借款，故王某的陈述虚假的上诉理由。经查，邹宝全向被害人王某出具20万元借条确认的日期是2013年6月10日，王某陈述邹宝全借款时间分别2013年6月10日、2014年3月14日。邹宝全供述，其承揽了刘红霞、李涛的郑州市南三环两栋楼的二次结构和内外粉刷工程，签订了合同，其是以此为由向王某借的20万元。但邹宝全针对此供述未提供其供称的合同，无证据印证邹宝全该供述的真实性，且邹宝全后又供述，借王某的20万元，用于2014年6月12日至2016年9月1日间承揽的几个工程投入了。邹宝全的供述前后矛盾、自相矛盾，而王某关于邹宝全二次向其借款所称事由的陈述稳定、自然，故关于邹宝全的借款事由应采信王某的陈述。该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人邹宝全及其辩护人所提邹宝全主观上没有非法占有他人财物的目的，客观上也没有非法占有本案控告人钱财的行为，其与控告人之间属正常合法的民间借贷关系，所借款项用于承揽的工程投资，且其已偿还部分本金、利息，不是诈骗的上诉理由、辩护意见。经查，1.关于二审确认的第一、二起事实。根据被害人景某、陶某的陈述、证人周某、席某、陈某、邹宝忠的证言，邹宝全并未承揽李新店机场高速公路引线土方工程，也未为了协调承揽此工程向相关人员送礼，但其以承揽该工程需要资金投入为由向景某借款、以协调陶某等人能承揽该工程需要送礼为由向陶某索要钱款，此后不归还景某的大部分借款、陶某所给的全部钱款，且邹宝全亦曾供述“借东墙补西墙，没有办法才以分包李新店机场高速公路引线送料工程需要资金的方式借景某、周某的钱”，足以证实其虚构借款及索要钱款用途的事实，使景某、陶某陷入错误认识而交付财物，之后拒不归还，具有非法占有景某、陶某财物的目的和行为。2.关于二审确认的第三起事实。根据确山县留庄镇人民政府出具的证明，邹宝全于2013年以来未在留庄镇招商引资项目中投资，而邹宝全以此为由向被害人王某借款，足以认定邹宝全在向王某借款时虚构借款用途的事实，使王某陷入错误认识而交付钱款，直至四五年后案发仍未归还王某的大部分借款，具有非法占有王某财物的目的和行为。综上，邹宝全的行为完备诈骗罪的主客观构成要件，该项上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人邹宝全及其辩护人所提被害人景某与公安机关侦办本案的侦查人员是师生关系，侦查人员应当回避而未回避，以及邹宝全所提一审第一次庭审和第二次庭审相距时间长，侦查和审判程序均违反法律规定的上诉理由、辩护意见。经查，1.在案证据材料显示，未发现公安机关侦查人员的侦查工作可能影响案件的公正处理，也未发现侦查人员存在可能影响案件公正办理的不正当行为，不属于刑事诉讼法及公安机关办理刑事案件程序规定等规定的侦查人员应当回避的情形。另，公安机关侦查阶段，侦查人员对邹宝全讯问时，向其告知了诉讼权利义务，其亦不申请侦查人员回避。2.刑事诉讼法及相关司法解释规定，人民法院审理公诉案件的期限至迟不得超过三个月；审判期间，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理的，合议庭应当同意，建议延期审理不得超过两次；补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。经查本案，人民检察院因案件需要补充侦查向第一审人民法院建议延期审理两次，第一审人民法院的审理期限符合法律规定。该项上诉、辩护理由本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）邹宝全以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物人民币75.42万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判对部分事实认定有误，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省确山县人民法院（2019）豫1725刑初102号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）邹宝全犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2030年1月10日止。罚金从判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）三、责令被告人邹宝全退赔被害人景振东、陶明全、王思涵经济损失分别人民币57.12万元、4万元、14.3万元。本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇二〇年三月十日书记员  张文蔷