广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终62号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴雨达（曾用名吴荣），男，1995年7月12日出生于广东省茂名市茂**，汉族，公民身份号码440**************4，初中文化，住广东省茂名市茂南区************。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年4月19日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人许幸，广东海法律师事务所律师。辩护人张敏，广东海法律师事务所律师。原审被告人梁某东，男，1994年10月5日出生于广东省茂名市茂**，汉族，公民身份号码440**************7，初中文化，住广东省茂名市茂南区**************。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2019年4月19日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人吴雨达犯运输毒品罪、梁某东犯容留他人吸毒罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤0902刑初849号刑事判决。原审被告人吴雨达不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴雨达，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月18日2时许，被告人梁某东来到茂名市汇丰大酒店A915房间登记住宿，到了4月18日13时许，梁某东到高水公路羊角路段十字路口加油站附近的路边向“阿虎”购买了170元（货币单位人民币，下同）的含咖啡因的粉剂（俗称：开心粉），回到酒店将粉剂与东鹏饮料勾兑后，与吴雨达、蓝某鑫、李某明、梁某珠一同吸食。当日晚上21时许，吴雨达与蓝某鑫驾驶粤K*****小汽车到廉江市塘蓬镇，吴雨达向绰号“四爷”的男子以34800元购买了120克毒品氯胺酮（俗称：K粉）后，于4月19日1时许将毒品从廉江市运输至茂名市汇丰大酒店，将其中一袋放置在粤K*****本田小汽车驾驶位颈部的枕头内，一袋藏于汇丰酒店A915房内的床底，一小袋用于给房内人员梁某东、蓝某鑫、李某明、吴某花(2002年1月9日出生)吸食。2019年4月19日1时许，公安民警在茂名市汇丰大酒店A915房内抓获吴雨达、梁某东、蓝某鑫、李某明、吴某花。经称量，在汇丰酒店A915房查获吴雨达的两包白色塑料袋包装的白色晶体分别净重98.97克及0.68克，在粤K*****本田小汽车内查获吴雨达的一包白色塑料袋包装的白色晶体净重19.74克。在汇丰酒店A915房查获梁某东的一瓶东鹏特饮饮料液体净重70.96克。经鉴定，扣押的白色晶体均检出氯胺酮成分，扣押的东鹏特饮饮料液体含咖啡因成分。原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见、现场勘验检查笔录、视听资料等证据证实。原判认为，被告人吴雨达无视国法，明知是毒品氯胺酮而进行运输，运输氯胺酮成分毒品119.39克，其行为已构成运输毒品罪，依法应当在七年以上有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处罚。被告人梁某东为多人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的量刑幅度内处罚。梁某东是初犯、偶犯，且能当庭认罪，依法可以从轻处罚。吴雨达是初犯、偶犯，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项、第十二条第一款第（一）项、第（四）项之规定，作出如下判决：一、被告人吴雨达犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、被告人梁某东犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、公安机关扣押的作案工具粤K*****本田小汽车一辆，予以没收，上缴国库，公安机关从吴雨达处扣押到含氯胺酮成分的毒品119.39克、手机2台，从梁某东处扣押手机1台、东鹏特饮饮料（内加有开心粉）1瓶，由公安机关依法处理。上诉人吴雨达上诉提出：1.其到廉江购买毒品，没有从中获利，应构成非法持有毒品罪。2.涉案毒品氯胺酮价格低于市场价，证明含量较低，应进行纯度鉴定，对其准确量刑。3.其属初犯、偶犯，归案后如实交代自己的全部犯罪事实，认罪认罚，所购毒品仅供本人及朋友吸食，社会危害性相对较小，应从宽量刑。综上，请求本院对其从轻处罚。上诉人吴雨达的辩护人提出如下辩护意见：1.本案应以非法持有毒品罪对吴雨达进行定罪量刑。运输毒品罪中的“运输”应是为了贩卖、走私毒品、以其他方式扩散毒品，或帮助他人实施上述行为，而从甲地将毒品带至乙地，从中牟取利益。本案中，吴雨达所持毒品仅用于吸食，没有运输毒品的主观故意，亦未从中牟利。2.吴雨达是初犯、偶犯，归案后坦白交代全部犯罪事实，认罪认罚，社会危害性较小，应认定吴雨达犯非法持有毒品罪，判处四年以下有期徒刑。经审理查明：2019年4月18日2时许，原审被告人梁某东到茂名市汇丰大酒店A915房间登记住宿。当日13时许，梁某东到高水公路羊角路段十字路口加油站附近的路边，用170元向“阿虎”（身份未明）购得“开心粉”，接着返回酒店将“开心粉”与东鹏饮料勾兑，与上诉人吴雨达和蓝某鑫、李某明、梁某珠（后三人另案处理）一同吸食。当晚21时许，吴雨达与蓝某鑫驾乘粤K*****本田小汽车到廉江市塘蓬镇，吴雨达用34800元向“四爷”（身份未明）购得毒品氯胺酮（俗称“K粉”）2包，并将毒品运返茂名市汇丰大酒店。吴雨达将其中1包藏匿在粤K*****本田小汽车驾驶位颈枕内，在另1包中取出部分供汇丰酒店A915房内人员梁某东、蓝某鑫、李某明、吴某花吸食，其余部分藏匿在A915房内床底。次日1时许，公安民警在茂名市汇丰大酒店A915房内抓获吴雨达、梁某东、蓝某鑫、李某明、吴某花，并查扣A915房内的白色晶体2包和东鹏特饮饮料1瓶、粤K*****本田小汽车及车上白色晶体1包，另查扣吴雨达的手机2部，梁某东的手机1部。经称量，在A915房内扣押的白色晶体净重分别为98.97克、0.68克,东鹏特饮饮料液体1瓶净重70.96克;在粤K*****本田小汽车上扣押的白色晶体1包净重19.74克。经检验鉴定，被扣押的白色晶体均检出氯胺酮成分，被扣押的东鹏特饮饮料液体含咖啡因成分。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，查证属实的证据予以证实：一、书证、物证1.受案登记表、立案决定书，证明：案件的来由和立案侦查的经过。2.发案立案破案经过、抓获经过，证明：2019年4月19日1时许，侦查机关接线报称有人从湛江购买毒品返回茂名市汇丰大酒店A915房吸食，遂前往汇丰酒店A915房，抓获涉毒人员吴雨达、蓝某鑫、梁某东等人，并在现场查获疑似毒品“开心水”1瓶和白色晶体3包。3.现场尿液检测报告书，证明：吴雨达、蓝某鑫、梁某东、李某明、梁某珠、吴某花的尿液检测样本经检测，甲基安非他明、氯胺酮呈阳性。梁某杰的尿液检测样本经检测，甲基安非他明呈阳性。4.行驶轨迹图、视频截图，证明：粤K*****车辆在2019年4月19日行驶的轨迹情况。5.通话记录、机主信息，证明：梁某东电话137*****654、蓝某鑫电话153*****008、吴雨达电话182*****968和182*****958在2019年3月至5月的通话情况。6.住宿登记表、茂名市汇丰大酒店出具的证明，证明：梁某东于2019年4月18日2时至19日在茂名市汇丰大酒店登记入住。7.银行流水、开户资料，证明：蓝某鑫中国农业银行账号622*************475在2019年4月18日21时13分取款一万元。8.行政处罚决定书，证明：吴雨达、蓝某鑫、梁某东、李某明、梁某杰、梁某珠、吴某花因吸食毒品被处以行政拘留十日。9.办案说明，证实民警查实“山阁老晓”就是李某明。10.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证明：吴雨达无违法犯罪记录。梁某东于2012年3月因制造噪音干扰正常生活被高州市公安局分界派出所当场处罚，2014年8月因卖淫嫖娼被官渡派出所行政处罚。11.户籍资料，证明：吴雨达、梁某东的身份情况及案发时已达负完全刑事责任年龄。二、证人证言、辨认笔录及指认照片1.证人李某明的证言，证明：2019年4月18日早上8时左右，梁某东电话约李某明到汇丰酒店A915号房间玩。14时左右，李某明独自前往该房间时，梁某东、梁某杰已在房内吸食“K粉”和“开心水”，后李某明和一些李某明不熟悉的朋友亦参与吸食毒品。李某明称其不清楚毒品是谁的。经混杂照片辨认，李某明辨认出梁某东。李某明对其吸毒的汇丰大酒店915房，梁某东的电话号码和微信号，其与梁某东的微信聊天记录，梁某杰的电话号码和微信号进行了指认。2.证人梁某杰的证言，证明：2019年4月18日，梁某东在汇丰酒店开了A915号房，当天凌晨2时至15时，梁某杰在房内睡觉，醒后离开。期间没有看到房内有人吸食毒品。经混杂照片辨认，梁某杰辨认出梁某东。梁某杰指认了其和梁某东等人住宿的汇丰酒店915房。3.证人梁某珠的证言，证明：2019年4月18日17时许，梁某珠的男朋友蓝某鑫让其到汇丰酒店915号房玩。约18时许，梁某珠前往该房间时，蓝某鑫及其朋友“阿达”、“阿东”在该房内，桌上有他们喝剩下的毒品“开心水”，梁某珠将剩下的“开心水”全喝了。约20时，梁某珠离开该房间。次日凌晨1时许，蓝某鑫再次电话联系梁某珠到该房间玩，梁某珠到达该房间时被公安机关控制。经混杂照片辨认，梁某珠辨认出梁某东是“阿东”。梁某珠指认了其吸食毒品“开心水”的汇丰酒店915房。4.证人吴某花的证言，证明：2019年4月18日20时，吴雨达电话邀吴某花到汇丰酒店A915号房玩。23时许，吴某花到达该房间不久后，吴雨达与“鑫仔”回来，大家就准备开始吸食毒品，他们将“开心水”勾兑好，吴某花喝了一口，公安民警就进来将其一行五人全部查获。房间内查获一包疑似毒品“K粉”，吴雨达承认为其所有。经混杂照片辨认，吴某花辨认出案发当晚房内其中一男子（梁某东）。吴某花指认了其吸食毒品“开心水”的汇丰酒店915房。5.证人蓝某鑫的证言，证明：2019年4月18日早上，梁某东微信视频联系蓝某鑫，让其到梁某东在汇丰酒店开的A915号房吸食毒品。当天11时许，蓝某鑫到达时，房内有梁某东、“俊杰”、“阿晓”三人，不久，“牛荣”也来到，大家一起吸食毒品。20时左右，“牛荣”让蓝某鑫陪同其一齐去湛江，并向蓝某鑫借款一万元。21时左右，“牛荣”驾驶其白色本田小汽车搭载蓝某鑫到农业银行银行ATM机取出一万元后，两人一同前往湛江。到达目的地后，“牛荣”走到一辆小汽车的后排座位，两三分钟后，“牛荣”拿着两包“K粉”下车。次日凌晨1时左右，两人驾车回到茂名市汇丰酒店。经混杂照片辨认，蓝某鑫辨认出吴雨达、梁某东。蓝某鑫指认了其吸食毒品的汇丰大酒店915房，其和吴雨达一起去湛江购买毒品驾驶的吴雨达的汽车，吴雨达的电话号码和微信号，其与吴雨达的聊天记录，梁某东的电话号码和微信号，梁某杰的微信号，李某明的电话号码和微信号，梁某珠的电话号码和微信号。三、被告人的供述、辨认笔录及指认照片1.上诉人吴雨达的供述，证明：2019年4月18日14时许，梁某东电话联系吴雨达到汇丰酒店915房吸食毒品，吴雨达与蓝某鑫一同前往，房内另有梁某东、李某明、梁某杰，众人轮流食用一瓶用东鹏特饮瓶子装着的毒品“开心水”。21时许，吴雨达让蓝某鑫陪同其驾驶粤K*****本田小汽车前往廉江市塘蓬镇购买毒品“K粉”。约22时，吴雨达与“四爷”碰头后，向“四爷”支付现金10000元，另扫码支付24800元，购得“K粉”2袋约共120克。吴雨达将重约20克的1袋“K粉”藏匿在汽车驾驶位颈枕内，另约100克带回汇丰酒店915号房，从中取出部分装在1个小袋放在床头柜上供众人吸食，余下的藏匿在靠近洗手间那张床的床底下。不久，公安机关到场将众人抓获。吴雨达称公安机关在汇丰酒店915房间内的地板上搜查到一瓶装着“开心水”的东鹏特饮瓶子是梁某东的。其购买约120克毒品“K粉”不用于贩卖，只供大家平时吸食，没有收取钱财。其用于购买“K粉”钱款中，有18000元是向朋友“老晓”所借，另10000元是向蓝某鑫所借。经混杂照片辨认，吴雨达辨认出蓝某鑫、梁某东。吴雨达指认、签认了其吸食毒品的汇丰大酒店915房，其放在汇丰大酒店915房的2包毒品“K粉”，其和蓝某鑫一起去湛江购买毒品驾驶的粤K*****小汽车和其放在驾驶座颈部枕头内的1包“K粉”，其拥有的三包毒品“K粉”的称量结果，其使用的微信号，蓝某鑫的电话号码和微信号，其和蓝某鑫的微信聊天记录，“四爷”的电话号码和微信号，“老晓”的“山阁老晓”微信号，其和“老晓”的微信聊天记录，“老晓”通过“山阁老晓”微信号转账18000给其的记录，其购买毒品“K粉”的微信转账账单等。2.原审被告人梁某东的供述，证明：2019年4月18日凌晨2时许，梁某东、梁某杰、李某明三人到茂名市汇丰大酒店入住915号房，用梁某东的身份证登记并由其支付房费。当天13时许，吴雨达、蓝某鑫、梁某珠到该房中。梁某东外出用170元向“阿虎”购得开心粉，另购得一些东鹏特饮和一些吸管并带回酒店，当时房中只有李某明。当天20时许，吴某花来到该房中，接着吴雨达和蓝某鑫来到。李某明、吴雨达和蓝某鑫在床上用人民币放着K粉，然后用管子吸进鼻子里面。梁某东将其购得的开心粉倒进一瓶东鹏特饮的饮料里面，供大家饮用。梁某东正在吸食“K粉”时，公安民警将大家抓获，吴雨达供认民警在现场搜查到的“K粉”是其本人的。梁某东称其不清楚吴雨达的“K粉”来源。经混杂照片辨认，梁某东辨认出吴雨达、“鑫仔”（蓝某鑫）、“老晓”（李某明）、“啊富”（梁某杰）。梁某东指认了其登记入住的汇丰大酒店915房和开房单、微信账单，房内饮料勾兑的“开心水”及称量结果，其使用的微信号。四、现场勘验检查笔录、检查笔录、称重笔录、取样笔录、扣押清单1.现场勘验检查笔录，现场图、现场照片，证明：案发现场位于广东省茂名市茂南区汇丰大酒店915房及停放在汇丰大酒店楼下的车牌号为粤K*****的白色本田小车内。经现场勘验，在房间床前地下查获一瓶东鹏特饮饮料、在房间床头柜查获一小包白色塑料包装白色晶体、在靠门的床底下查获一大包白色塑料包装白色晶体。在粤K*****本田小汽车的驾驶座颈部枕头查获一包白色塑料包装的白色晶体。2.检查笔录、现场称重笔录、取样笔录、扣押清单，证明：侦查机关依法查扣吴雨达的白色晶体3包，称量净重分别为98.97克、0.68克、19.74克，黑色苹果手机（手机号182*****968）1部，金色OPPO手机（手机号182*****958）1部，粤K*****本田小汽车1辆。查扣梁某东的黑色苹果手机(手机号137*****654)1部，东鹏特饮饮料1瓶，称量净重为70.96克；并分别对上述白色晶体3包及东鹏特饮饮料1瓶取样送检。五、鉴定材料1.广东省茂名市********茂公（司）鉴（化）字[2019]04058号检验报告，证明：经检验鉴定，在汇丰大酒店A915房床底发现的疑似毒品一包，在该房间床头发现的疑似毒品一包，在粤K*****本田小汽车主驾驶座颈枕内查获的疑似毒品一包，均检出氯胺酮成分。2.广东省茂名市********茂公（司）鉴（化）字[2019]04057号检验报告，证明：经检验鉴定，在汇丰大酒店A915房查获勾兑完成的一瓶“开心水”检出咖啡因成分。六、视听资料1.讯问时同步录音录像，证明：吴雨达、梁某东在侦查阶段的供述是侦查机关合法取得。2.汇丰酒店大堂监控视频，证明：案发现场的情况。3.取款监控视频，证明：蓝某鑫的取款情况。本院认为，上诉人吴雨达无视国家法律，明知是毒品氯胺酮而运输，且数量较大，其行为已构成运输毒品罪。吴雨达归案后能够如实供述自己的罪行，且属初犯，可对其从轻处罚。原审被告人梁某东提供场所容留多人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。梁某东能够在一审庭审中自愿认罪，且属初犯，可以对其从轻处罚。对于上诉人吴雨达所提上诉理由及其辩护人相关辩护意见，经查：1.吴雨达前往廉江市购买数量较大的毒品氯胺酮，并驾乘车辆运输到茂名市，属运输毒品犯罪行为。即使吴雨达运输的毒品是用于个人吸食，也不影响对其定罪。原判认定其构成运输毒品罪正确。对吴雨达关于其不构成运输毒品罪的上诉理由及其辩护人相关辩护意见，不予采纳。2.吴雨达运输毒品的数量，以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算。对吴雨达关于应根据毒品纯度对其量刑的上诉理由，不予采纳。3.运输毒品犯罪行为具有极大社会危害性，而不论涉案毒品用于何种用途。对吴雨达关于其犯罪行为的社会危害性较小的上述利于及其辩护人相关辩护意见，不予采纳。4.原判已考虑吴雨达有坦白情节，且属初犯，对其从轻处罚。本院不再重复评价。对吴雨达请求对其从轻处罚的相关上诉理由及其辩护人相关辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 驰审 判 员  林景朴审 判 员  莫少芬二〇二〇年三月三十日法官助理  周靖茵书 记 员  温景舒附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。