广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7643号上诉人（原审原告、反诉被告）：康利强，男，1973年10月7日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市德基房地产代理有限公司，住所地中山市南朗镇翠亨村雅居乐南朗商住小区*期**团**17卡，统一社会信用代码914************794。法定代表人：李斌，该公司经理。委托诉讼代理人：于直雨，广东德疆律师事务所律师。上诉人康利强因与被上诉人中山市德基房地产代理有限公司（以下简称德基公司）居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初16087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。康利强上诉请求：撤销一审判决，改判康利强无需支付德基公司佣金58800元及律师费3000元,并判令德基公司退还康利强交楼押金8000元。事实与理由：（一）德基公司在起草、签订合同过程中没有向康利强提醒、告知二手房的交易风险，遗漏赎楼费用及责任承担这一合同重要条款，导致合同无法继续履行，且未将买卖双方口头达成的一致意见载入合同，因此德基公司没有履行《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第一款规定的居间人如实报告义务。（二）德基公司违反诚实信用原则，没有尽到居间人的义务，存在恶意危害委托人康利强的行为。综上，德基公司不得向康利强行使报酬请求权、费用偿还请求权。德基公司辩称，康利强没有按照合同约定赎楼抵押的行为构成根本违约。根据涉案《房地产买卖合同》的约定，康利强违约致使交易不能完成，其应向德基公司支付买卖双方应付的佣金并支付逾期付款违约金及承担德基公司因诉讼产生的律师费、诉讼费等损失。康利强构成根本违约的事实已经被中山市第一人民法院（2017）粤2071民初23970号生效判决书认定，本案一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。康利强向一审法院起诉请求：判令德基公司按照合同要求归还交楼押金8000元。德基公司向一审法院反诉请求：判令康利强向德基公司支付拖欠的中介服务费84000元及律师费15600元，并支付逾期付款滞纳金（以84000元为基数，以每天千分之五的标准，自起诉之日起计至付清之日止）。一审法院认定事实：一审法院立案受理原告毕超与被告康利强、第三人德基公司房屋买卖合同纠纷一案【案号：（2017）粤2071民初23970号，以下简称第23970号案】，于2018年4月21日作出判决。该判决于2018年11月17日生效。该案中,一审法院查明：2017年10月10日，毕超（买方）与康利强（卖方）、德基公司（中介方）签订《房地产买卖合同》，约定：买方向卖方购买位于中山市******************，卖方将上述房屋以280万元的价格转让给买方……买方申请银行贷款出具同贷书后三个工作日之内卖方须自行筹资赎楼或委托担保融资赎楼到该物业银行申请还款，并按银行和担保公司的操作程序规定的时间内如期进行还款两注销抵押；由于卖方在签署本合同之前要求买方支付定金60万元，但合同规定定金不能超出总房价的20%,现买方同意另将4万元以首期款的方式支付给卖方。合同还约定了其他事项。当日，毕超和康利强分别向德基公司出具地址确认书。……2017年10月10日，毕超与康利强各向德基公司出具《付佣通知书》确认，买卖双方应于办理案涉房地产权登记递件过户手续前分别向德基公司支付中介佣金42000元。一审法院认为:该案为房屋买卖合同纠纷。毕超与康利强签订的合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方应恪守履行。根据合同约定，康利强在毕超申请银行贷款出具同贷书后三个工作日之内，须自行筹资赎楼或委托担保融资赎楼机构到该物业银行申请还款。但在合同的履行过程中，截至2017年12月21日，即距银行出具同贷书近一个月，案涉房地产上的两项抵押仍未注销，且康利强在微信中明确表示选择违约，故一审法院认定康利强未依约赎楼注销抵押的行为构成根本违约，需向毕超双倍返还定金112万元并退还首付款4万元，同时赔偿毕超因诉讼所支付的律师费损失8万元及财产保全担保费损失4200元。第23970号案的审理过程中,德基公司向一审法院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼,一审法院未予准许,该案中,一审法院未审理毕超、康利强与德基公司之间居间合同关系。本案一审庭审中，德基公司同意康利强主张的交楼押金在应支付的中介佣金中抵扣。一审另查：《房地产买卖合同》第7条约定，买卖双方同意在买方缴纳的定金中由卖方预留8000元于经纪方作为交楼押金，该交楼押金于买卖双方交楼且卖方结清所有费用后3日内由经纪方转付给卖方，若有未结费用或财物丢失、损毁，卖方同意经纪方将交楼押金扣除应付款后转付予卖方；第12条约定，基于经纪方已提供之服务，卖方须向经纪方支付以佣金通知书为准作为佣金，卖方须支付以佣金通知书为准作为佣金，双方佣金在买卖双方于办理该物业房地产权登记递件过户手续前付清，逾期未交每天须按应付佣金的千分之五交纳滞纳金；第13条约定，卖方或买方任何一方未能履行本合同之条款，导致交易不能完成，则违约方须向经纪方支付买卖双方应付的佣金，买卖双方之一方或双方违反本条款及第12条约定拒绝支付或未足额支付佣金导致诉讼，还应承担经纪方因诉讼产生的律师费、诉讼费、资料查询费等损失。2017年10月10日，康利强与德基公司签订《中介服务协议》约定，康利强委托德基公司出售涉案房地产，并承诺德基公司介绍之客户成功购入房产，康利强须向德基公司支付成交价的百分之二作为佣金，支付时间为签署房地产买卖合同当日或之前。2017年10月20日，康利强向德基公司支付了交楼押金8000元。一审再查：2019年7月10日，德基公司与广东德疆律师事务所签订委托代理合同约定，德基公司委托该律师事务所于直雨律师担任本案的诉讼代理人，采取风险代理的方式，德基公司在签订代理合同之日起3日内支付律师费3000元，在收到中介服务费之日起3日内，按收到款项的百分之十五支付剩余律师费。当日，该律师事务所向德基公司开具了3000元的发票。一审法院认为：康利强与德基公司签订《房地产买卖合同》《中介服务协议》及《付佣通知书》，就德基公司为康利强提供居间服务，康利强向德基公司支付佣金等事项作出约定，双方成立居间合同关系。关于康利强要求德基公司退还押金8000元的诉讼请求。涉案房地产买卖合同约定，该交楼押金于买卖双方交楼且卖方结清所有费用后3日内由经纪方转付给卖方，若有未结费用或财物丢失、损毁，卖方同意经纪方将交楼押金扣除应付款后转付予卖方。因涉案的房地产买卖合同未履行至交楼阶段，故德基公司应在扣除应付款后将该交楼押金8000元的剩余部分(若有)退还予康利强。关于德基公司主张的应付佣金（居间服务费）。一审法院在第23970号案中未将德基公司追加为有独立请求权的第三人，亦未审理双方的居间合同关系，故德基公司在本案中反诉主张居间服务费，不违反“一事不再理”原则。第23970号案生效判决认定，康利强未依约赎楼注销抵押的行为构成根本违约，故根据涉案房地产买卖合同约定，康利强违约致使交易不能完成，其须向德基公司支付买卖双方应付的佣金，并支付逾期付款违约金及承担德基公司因诉讼产生的律师费、诉讼费等损失。买卖双方应付的佣金合计84000元，但因涉案房地产买卖合同仅履行至还贷、赎楼阶段，履行后续的过户、交楼等手续未实际履行完毕，德基公司所提供的居间服务内容确有减少，中介费应予适当扣减，结合本案实际情况，一审法院酌定康利强向德基支付合同约定标准的70%的佣金，即58800元。抵扣前述德基公司应向康利强返还的交楼押金8000元，则康利强还需向德基公司支付佣金50800元。关于逾期付款违约金，因康利强逾期付款造成德基公司的损失实际为利息损失，一审法院认为，合同约定为按日千分之五计算过高，一审法院酌定将其调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起算。关于律师费损失，其中律师费3000元有委托代理合同及律师费发票予以证实，一审法院予以支持；剩余部分，因未实际产生，一审法院不予支持。至于康利强辩称德基公司在履行居间义务的过程中存在与买家恶意串谋、未履行如实报告义务，德基公司违反诚实信用原则、恶意诉讼等情形，因其所提交的证据均未能证实，故一审法院对其辩解不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第四百二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审法院判决：一、康利强于判决生效之日起七日内向德基公司支付中介佣金50800元及逾期付款违约金（自2019年6月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、康利强于判决生效之日起七日内向德基公司支付律师费损失3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，减半收取为25元，康利强已预交，由德基公司负担；反诉案件受理费1145元（德基公司已预交），由德基公司负担473元，由康利强负担672元；两相抵扣后，康利强于判决生效之日起七日内迳付德基公司647元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出上诉请求的事项，本院不作审查。德基公司作为居间方促成买卖双方签订《房地产买卖合同》，买卖双方当事人应当依约支付相应的居间费用。第23970号案生效民事判决已认定康利强构成根本违约，故康利强应按合同约定承担违约责任，即承担买卖双方应付的佣金84000元。但考虑到涉案房地产买卖合同并未实际履行完毕，德基公司依约提供的居间服务亦有所减少，故一审法院酌定康利强按70%支付买卖双方应付佣金，公平合理，并无不当之处。根据涉案房地产买卖合同约定以及德基公司提供的委托代理合同、律师费发票，一审法院判令康利强承担德基公司的律师费损失3000元，理据充分，应予维持。因此，康利强主张其不应支付佣金及律师费的上诉请求，理据不足，本院不予支持。康利强上诉请求德基公司退还交楼押金8000元。经审查，涉案房地产买卖合同未履行至交楼阶段，且因康利强根本违约致使涉案房地产合同无法继续履行，德基公司应退还康利强支付的交楼押金8000元。德基公司同意将康利强主张的交楼押金在应付佣金中抵扣。据上，康利强仍应向德基公司支付佣金50800元，一审法院对此处理正确，本院予以维持。综上所述，康利强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1345元，由上诉人康利强负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜新林审 判 员 蔡惠群审 判 员 刘运充二〇二〇年二月二十五日法官助理 陈淑华书 记 员 黄铭怡