广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终13373号 上诉人（原审被告）：广西三能投资有限公司。 法定代表人：梁炳深，执行董事。 委托诉讼代理人：杜培荣，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李茜，广西广合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张敏克。 上诉人广西三能投资有限公司（以下简称三能公司）因与被上诉人张敏克商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2019）桂0109民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条第一款的规定，进行书面审理。本案现已审理终结。 三能公司上诉请求：1、撤销一审判决，作出公正判决；2、本案一切诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和采信证据存在错误。1、一审判决书“另查明”部分认定涉案房屋未取得商品房预售许可证明，项目建设用地为大坡村第一村民小组的集体建设用地。由于本案“三产用地”合作建房的性质，涉案房屋无法办理商品房预售许可证明。根据《中华人民共和国土地管理法》第十条、第四十三条规定，集体所有权属的房屋是无法出售的。一审认定涉案房屋为商品房买卖、被上诉人可以取得房屋所有权，在认定事实上存在错误。2、一审认定三能公司提交的证据与本案没有关联性，不予采纳是错误的。三能公司一审提交的证据能够证明涉案项目停止施工的原因是受少数村民到现场破坏阻挠导致，三能公司为涉案项目做了大量的前期准备工作，并且为了办理合法建设手续，已经支付了两年的土地出让金，因此，这些证据是为了证明三能公司实际履行合同的情况，与本案存在关联性。3、一审法院认定本案合同性质为商品房预售合同是错误的。商品房预售证是基于商品房买卖合同，商品房买卖合同出售的是房屋的所有权，而本案“三产用地”的土地所有第一村民小组，房屋所有权是无法出售的，被上诉人不可能违背集体土地的性质取得房屋所有权，因此，本案涉案房屋无法办理商品房预售证，更不应当认定涉案合作建房合同为商品房预售合同。《龙岗星耀国际合作建房合同》（以下简称《合作建房合同》）中约定的房价远远低于南宁市商品房平均房价，上诉人有理由合理怀疑：被上诉人是明知该房屋的房价和产权归属是不同于一般商品房的。再结合《合作建房合同》约定被上诉人只取得房屋的使用权，使用权期限是47年，到期可续签的模式，并不违法合同法以及其他法律法规的规定，也符合合同法“意思自治”原则、物权法用益物权的原则，双方签订的《合作建房合同》应当认定为房屋使用权买卖合同。4、对于利息损失，一审法院认为三能公司负有主要过错是错误的。《合作建房合同》第九条交付期限及交付条件中，约定交房期限是2019年12月31日，第1款遭遇战争、自然灾害等不可抗力因素可延期交房，逾期超过120天被上诉人才有权解除合同，因此，被上诉人于2020年4月30日才有权解除《合作建房合同》并申请获得赔偿购房款和返还利息的权利。本案合同有效，只是无法正常履行，而不是合同无效、自始至终不发生效力。 张敏克辩称：坚持一审意见，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张敏克向一审法院起诉请求：1.确认张敏克、三能公司双方于2018年5月12日签订的《合作建房合同》无效；2.三能公司向张敏克返还购房款125200元；3.三能公司向张敏克赔偿购房款的利息损失2000元（以125200元为基数，按中国人民银行1年定期存款利率1.75%计算,从2018年5月12日计至2019年6月30日）；4.本案诉讼费用由三能公司负担。 一审法院判决：一、确认张敏克与三能公司于2018年5月12日签订的《合作建房合同》(编号：XXXXXXX)无效；二、三能公司返还张敏克购房款125200元；三、三能公司支付张敏克利息损失的1742元;四、驳回张敏克其他诉讼请求。案件受理费1422元，由张敏克负担3元，三能公司负担1419元。张敏克多预交的1591元，一审法院予以退回。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。三能公司上诉称一审法院认定事实错误，但未能提供证据证明，本院对此不予采信，而且三能公司关于一审法院认定事实错误的主张，实际上是不认可一审法院关于《合作建房合同》效力的认定，属于对法律适用的争议，并非对案件事实的争议。一审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。 二审另查明：《合作建房合同》第十二条“其他约定”第1款约定：“如遇国家征用、征收该房屋所在地块时，土地补偿归土地使用权人甲方所有，房屋拆迁补偿费由甲方先行领取后按以下比例分成：其中乙方所得补偿=甲方所得房屋拆迁补偿总额÷拆迁补偿总面积×乙方使用建筑面积÷总使用年限×乙方未使用年限。” 本院认为：关于涉案《合作建房合同》性质的问题。《合作建房合同》约定房屋买受人即被上诉人提供资金从而获得相应的房屋，不需要承担经营风险，因此不属于合作建房的性质。涉案房屋尚在建设过程中，双方当事人已经签订《合作建房合同》，约定了被上诉人可以获得房屋的具体房号、面积、价款、购房款支付期限及方式、逾期交付房屋的责任、房屋保修范围及期限等合同条款，而且《合作建房合同》第十二条第1款中对于房屋拆迁补偿费约定以甲方（即三能公司）所得房屋拆迁补偿总额为基础，按照乙方（即被上诉人）使用建筑面积以及未使用的年限进行相应计算，证明对于涉及涉案房屋所有权归属的收益是属于买受人即被上诉人，而且三能公司是向不特定的买受人进行销售，因此，从《合作建房合同》关于双方就涉案房屋销售的相关合同条款、特别是对于涉案房屋所有权归属收益的约定，以及不特定的销售对象来看，足以认定双方是对于正在建设的房屋所有权等预先销售事项进行约定，故《合作建房合同》属于商品房预售合同。三能公司上诉称本案“三产用地”的土地所有第一村民小组，房屋所有权是无法出售的，被上诉人不可能违背集体土地的性质取得房屋所有权，故《合作建房合同》应为房屋使用权买卖合同，对此，《合作建房合同》是何种性质的合同，应当从合同约定的权利义务的内容、性质、特征，也即合同当事人各自的权责归属来认定，而不是由涉案土地性质来决定，正是因为涉案土地所有第一村民小组，在未依法办理相应审批手续的情况下，不允许进行商品房预售，故《合作建房合同》合同条款采用房屋使用权的表述方式，企图规避商品房预售的相关强制性规定；但从《合作建房合同》的合同约定来看，其实质仍然是由买受人获得房屋所有权，并不因此改变其商品房预售合同的性质，三能公司该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。本案双方当事人系因履行商品房预售合同发生纠纷，故本案案由应为“房屋买卖合同纠纷”案由项下的“商品房预售合同纠纷”。 关于涉案《合作建房合同》效力的问题。因《合作建房合同》的性质属于商品房预售合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，本案中出卖人三能公司直至二审均未取得商品房预售许可证明，与买受人即被上诉人订立的商品房预售合同属于无效合同。三能公司上诉称其一审提供证据能够证明三能公司实际履行合同的情况，与本案存在关联性，一审法院认为证据没有关联性、不予采纳是错误的，对此，由于导致《合作建房合同》无效是其违反了前述商品房预售制度的强制性规定，与三能公司是否能实际履行合同没有关系，因此，三能公司一审的提供证据与《合作建房合同》的效力没有关联性，一审法院对这些证据认定准确，本院予以确认。三能公司主张《合作建房合同》并非无效，没有事实和法律依据，本院对此亦不予采纳。 关于三能公司是否应向被上诉人返还购房款并支付利息损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条以及第五十八条的规定：无效的合同自始没有法律约束力；对于合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因涉案《合作建房合同》无效，被上诉人主张三能公司返还已付购房款，符合法律规定，本院予以维持。对于利息损失，三能公司明知在土地使用权属于村民小组的“三产用地”上不能进行商品房开发及预售，却仍然与被上诉人签订《合作建房合同》，进行商品房预售，导致合同无效，三能公司对此负有主要过错。而被上诉人作为买受人，在订立合同时也已明知涉案建设用地的土地性质和购买房屋所有权等事项，仍以明显低于同类同段市场价购买房屋，未尽到审慎注意义务，对合同订立亦有过错，一审法院根据双方的过错比例，酌情认定三能公司向买受人即被上诉人支付利息损失的70%，并以此为标准计算具体的利息数额，对此处理正确，本院予以维持。三能公司上诉称《合作建房合同》中约定的房价远低于南宁市商品房平均房价，被上诉人是明知该房屋的房价和产权归属不同于一般商品房，合同约定只取得房屋的使用权，对此，如前所述，《合作建房合同》无效的原因是违反了商品房预售制度的强制性规定，《合作建房合同》中约定的房价是否低于市场平均房价不影响合同效力的认定，三能公司以房价来证明《合作建房合同》效力的主张，完全没有事实和法律依据，而且，正是由于买受人明知其购买的是房屋所有权，价格又低于同类同地段的市场价格，未尽到审慎注意义务，一审法院已判决买受人在利息损失范围内承担30%的责任，对此处理合法合理，故本院对三能公司该项上诉主张不予采纳。 综上所述，上诉人三能公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2838元（广西三能投资有限公司已预交），由广西三能投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林敏 审判员  韦婷 审判员  陈杨 二〇二〇年三月二十六日 书记员  覃淳