山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终6052号 上诉人（原审被告）：崔全文，男，1953年5月24日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：郑立民，山东盾安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张维升，男，1965年11月23日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：秦军蕊，山东瑞诺律师事务所律师。 上诉人崔全文因与被上诉人张维升产品责任纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 崔全文上诉请求：1.撤销（2018）鲁0784民初4414号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用由张维升承担。事实与理由：首先，张维升提供的微谱分析委托登记表表明该微谱分析报告不能用于法定评价，且该微谱分析系张维升个人单方委托，委托时间是水貂死亡近一年后的2015年8月11日，其提供给分析机构的兽药样品不是安丘市畜牧局封存的兽药，不能确定是否是崔全文卖给他的，并且该分析报告只是证明了张维升提供的样品成分是氧氟沙星系抗菌药物，并没有对涉案死亡的水貂做死亡原因分析，由此并不能得出给水貂喂食氧氟沙星会导致水貂死亡的结论。其次，张维升提供的证明水貂死亡是崔全文所卖假药直接导致的证据--安丘市畜牧局行政处罚卷宗，该行政处罚决定书处罚的是崔全文未取得《兽药经营许可证》违法经营兽药产品的行为，该处罚卷宗只能证明崔全文违反了行政法律法规，不能证明其所出卖的兽药导致了张维升的水貂死亡，该卷宗中的安丘市公安局涉嫌行政案件移送书也说明涉案的貂死因不明。所以，张维升在一审中没有能够提供可以证明因果关系的证据，也未申请对此进行鉴定，一审法院对该因果关系认定不清。第三，一审遗漏了必要的被告。在安丘市畜牧局的处罚卷宗中，安丘市畜牧局接收的药物证据包括了氧氟沙星白粉、人用地塞米松、汇通药业生产的VK粉和黄连解毒散，再者，张维升还曾到莱阳农学院拿了两种药物，张维升水貂的死亡既可能是其自身疾病导致，也可能是汇通药业生产的药物所致，还有可能系莱阳农学院给的药物所致，为了查明案件事实，法院应当依职权追加汇通药业和莱阳农学院为被告，进行全面审查。第四，一审法院依据安丘市嘉泰价格评估有限公司的报告认定张维升的损失数额错误。该评估报告系张维升单方委托，其评估的过程未经过双方的一致确认，其评估结论存疑；根据张维升的庭审陈述，其水貂已经仅剩下两只，评估公司无法就此确认死亡水貂的公母和只数；价格评估的基准日为2014年8月21日，而据张维升陈述其水貂从2014年8月21日开始死亡，至2014年8月23日才死亡-2-1200余只，该基准日不准确；评估公司报告封皮写明该报告是资产评估报告，而资产评估报告应由资产评估公司作出，安丘市嘉泰价格评估有限公司并无此资质；价格鉴证师的资质需要定期年检才有效，但在该评估报告中只有证书的签发日期页，而没有登记情况页，不能确定评估人员的资质是否在有效期间内；安丘市嘉泰价格评估公司声称其成立了评估小组并进行了一般性调查，但在报告中并没有评估小组的组成情况说明，没有涉案水貂的照片及评估依据的相关证据材料，没有市场调查对象的说明，也没有水貂貂皮处理情况的说明。第五，一审适用法律错误。张维升应就其所受损害与使用崔全文所卖的兽药之间存在因果关系承担举证责任，举证不能应承担不利法律后果，而一审在张维升未履行举证责任的情况下未让其承担不利的法律后果，系法律适用错误。第六，张维升起诉崔全文时，诉讼时效已经经过。张维升的水貂死亡时间为2014年8月23日，至起诉的2018年8月24日，已经有四年之久，其诉讼时效已过。 被上诉人张维升辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 张维升向一审法院起诉请求：1.请求判令崔全文先行赔偿张维升经济损失100000元（其他损失待确定后追加）；2.本案诉讼费用由崔全文承担。 一审法院认定事实：张维升系水貂个体养殖户，2014年8月其养殖的水貂出现咳嗽等症状。同年8月20日上午张维升与崔全文电话取得联系后，崔全文开车前往张维升处，对张维升的水貂进行了检查，并当场开取了从车上所带的氧氟沙星及人用地塞米松，收取了张维升240元。8月21日上午崔全文又送去K3粉和黄连解毒散。 2014年8月22日11时许，张维升等人向安丘市公安局报警称，其养殖的貂因咳嗽购买了崔全文的兽药，喂食后貂大量死亡。经初查，张维升家共死亡貂约1200只。同年8月26日该局作出安公行移字﹝2014﹞3号涉嫌行政案件移送书，将案件移送安丘市畜牧局调查处理，并随案移送药物证据：一、汇通药业生产的Vk粉（100g）1袋；二、汇通药业生产的黄连解毒散（100g）1袋；三、主要成分是氧氟沙星的白粉3包，约100g；四、人用地塞米松1包，约50粒。 安丘市畜牧局立案后经调查，于2014年9月4日作出安兽药罚字﹝2014﹞009号行政处罚决定书，载明：崔全文未取得《兽药经营许可证》违法经营兽药产品，违反了《兽药管理条例》第二十二条和第四十七条规定，经本机关依法调查，违法事实清楚，证据确凿。依据《兽药管理条例》第五十六条之规定，本机关作出如下罚款决定：1.责令停止经营兽药；2.罚款人民币4700.00元。该罚款已罚没。安丘市畜牧局于2014年10月8日出具证明，载明：根据《兽药管理条例》“第四十一条：原料药和人用药品禁用于动物；第四十七条：国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的，按照假兽药处理”等条款，界定你单位所使用的氧氟沙星原料药和人用地塞米松如用于动物诊疗，属假兽药。 2015年8月11日，张维升委托上海微谱化工技术服务有限公司对有关兽药进行微谱分析。同年8月26日，上海微谱化工技术服务有限公司作出编号为WPFX2015080676的微谱分析报告：抗菌药物氧氟沙星质量百分比为~100%。庭审中张维升称，为此支出服务费4800元，因多次到有关部门上访要求处理，司法局也曾指定其他律师提供法律服务，在此期间服务费发票丢失，因此张维升不再主张该费用。经庭审质证，崔全文不认可。张维升称死貂现仅还有2只，在其本人的冰柜里。崔全文称有条件的话申请司法鉴定，但未在法院指定期限内办理司法鉴定手续。 后张维升诉至法院，要求崔全文先行赔偿经济损失100000元。同时提交书面申请书，载明：因损失数额尚未确定，申请延期开庭审理。 后由张维升委托，安丘市嘉泰价格评估有限公司于2018年10月10日作出安嘉价字[2018]第257号资产评估报告，评估结论为：根据《中华人民共和国价格法》、《山东省价格鉴证操作规范》及相关法律、法规，遵循独立、客观、公正的原则，按照规定的标准、程序、方法，以2014年8月21日为价格评估基准日，依法对张维升提供的相关2014年其水貂损失进行了价格评估。经勘验调查核实，根据实际状况并结合市场行情评估，该价格评估标的在基准日的评估价格为203100.00元，具体损失价值如下：公貂（外调种）300只*200元/只60000元；母貂（外调种）200只*180元/只36000元；公貂（激素）355只*180元/只63900元；母貂（激素）360只*120元/只43200元，合计￥203100.00元。张维升支出评估费6000元。本案庭审中，张维升还提供了署名“张大伟”的入库证明一份，载明：公貂650只，母貂560只，落款日期为2014年8月22日。经庭审质证，崔全文均不认可，但未在一审法院指定期限内办理司法评估手续。张维升增加诉讼请求，要求崔全文赔偿经济损失209100元（水貂损失价值203100元+评估费6000元）。 另查明，崔全文持有山东省农业系列职称改革领导小组填发、印有“中华人民共和国农业部”公章的《农业技术人员职称证书》，载明：姓名崔全文，专业名称畜牧兽医。经质证，张维升提出该证据只是证实崔全文是高级技师，并非兽医职业证书，也不能证明其有从业资格，就相当于仅有律师资格，但不能从事律师执业。 一审法院认为，张维升养殖的水貂出现咳嗽等症状，在与崔全文取得联系后，崔全文到现场对水貂进行了检查，并给予药物治疗，后水貂开始出现批量死亡。崔全文未取得《兽药经营许可证》违法经营兽药产品。依据《兽药管理条例》第四十一条之规定，所开取的氧氟沙星属于原料药，人用地塞米松如用于动物诊疗，均被界定为假兽药。崔全文未取得《兽药经营许可证》违法经营兽药产品，对张维升的患病水貂给予药物治疗，特别是氧氟沙星及人用地塞米松，均被界定为假兽药，对水貂的死亡具有过错，应承担民事赔偿责任。根据本案的事实、情节及后果等因素，确定崔全文赔偿张维升水貂死亡损失203100元、评估费6000元，共计209100元的60%，计款125460元；张维升的水貂因其本身患有疾病等原因，可以减轻崔全文的民事赔偿责任。崔全文的答辩与事实及法律规定不符，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第四十二条第一款规定，判决如下：一、崔全文赔偿张维升水貂死亡损失203100元、评估费6000元，共计209100元的60%，计款125460元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张维升的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2219元，减半收取计1685元，由张维升负担674元，崔全文负担1011元。 本院二审期间，崔全文提交证据：1.张维选、邹振英与崔全文财产损害纠纷一案涉案水貂死亡原因鉴定结论复印书一份，证明张维选、邹振英的水貂系××、肺淤血、肺水肿导致呼吸循环衰竭死亡，结合张维选、邹振英与张维升是同村，水貂同时发病、病症相同等事实，足以证实张维升的水貂也是因为××、肺淤血、肺水肿导致呼吸衰竭死亡；2.潍坊兽医协会出具的补充说明一份，证明张维升的水貂死亡与崔全文提供的药物没有关系。张维升质证称，对以上证据的真实性没有异议，但该两份证据与本案没有关联性，不予认可。本院认为，证据1、2与本案并非同一案件，上述鉴定并非针对本案作出的，故对该证据不予采信。 本院认为，崔全文未取得《兽药经营许可证》违法经营兽药产品，其行为已被安丘市畜牧局立案调查并作出处罚，其所售氧氟沙星及人用地塞米松，均被界定为假兽药，故崔全文违法经营假兽药的行为构成侵权。关于张维升水貂死亡与崔全文所用假兽药有无因果关系的问题，一审中张维升虽未提交具有直接因果关系的鉴定意见，但崔全文使用假兽药的行为，未达到应有的治疗效果，延误正确治疗疾病的时机，造成了水貂死亡的严重后果，应认定二者具有因果关系。但涉案水貂自身患有疾病，被上诉人亦应承担相应损失。因双方均未就原因力比例申请鉴定，故本院酌情认定双方各负担50%的赔偿责任。关于张维升的损失数额，有安丘市嘉泰价格评估有限公司于2018年10月10日作出安嘉价字[2018]第257号资产评估报告予以证明，该评估程序合法，评估人员及机构具有相应资质，崔全文虽不认可，但未提供相反证据予以推翻并证明张维升实际损失的数额，故一审采信该评估报告并无不当。关于本案是否遗漏被告的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国产品责任法》的相关规定，因产品存在缺陷造成损害的,被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿,也可以向产品的销售者请求赔偿。张维升向崔全文主张侵权损害赔偿，系张维升的权利，兽药的生产厂家并非是必须参加本案诉讼的被告，故崔全文关于本案遗漏被告的上诉理由无法律依据。关于本案是否超过诉讼时效的问题，因水貂死亡后，张维升一直通过投诉等各种方式主张权利，故本案未超过法定诉讼时效，一审予以受理正确。 综上所述，崔全文的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4414号民事判决； 二、崔全文赔偿张维升水貂死亡损失101550元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回张维升的其他诉讼请求。 如果未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1685元，由张维升842元，崔全文负担843元；崔全文支出的鉴定费6000元，由崔全文负担；二审案件受理费2219元，由崔全文负担1109元，由张维升负担1110元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年三月十二日 书记员  田 然