江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终16号 上诉人（一审原告）：孔令广，男，1960年5月5日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：祝余明，鹰潭市园区百信法律服务所法律工作者。 上诉人（一审被告）：孔祥水，男，1962年9月14日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：高珍，江西骏华翼律师事务所律师。 上诉人孔令广因与上诉人孔祥水劳动争议纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔令广上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人孔令广的一审诉求；2、由被上诉人孔祥水承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、本案属典型的非法用工，一审法院认定本案不属非法用工错误，应当确认孔祥水在未登记领取营业执照经营期间的用工为非法用工。首先，用工是需法律允许的，用工形式可以多种多样，但非法用工是法律所禁止的。在这里，只管形式上用工是否具备违法性，不管实质上是否具备劳动关系，否则，国家人力资源和社会保障部就无需颁布《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（以下简称《办法》）来处理非法用工劳动争议纠纷。其次，孔祥水实际上是个体工商户，依法应当登记、备案，但其在多名员工传染上布鲁氏菌病后，才于2018年5月办理了孔氏羊行营业执照。由此可见，其从2015年起就一直在经营宰羊行业，依法应当进行登记，领取营业执照。孔祥水在未登记领取营业执照期间用工，并致多名员工同时患上布鲁氏职业病，根据《办法》第二条：“本办法所称非法用工伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到伤害或者患职业病的职工，……”之规定，应认定其非法用工。2、一审判决将本案适用人身损害赔偿相关法律错误，本案应适用《办法》，并给予上诉人孔令广职业病劳动能力鉴定。由于孔祥水自2015年起至2018年5月，未经登记备案，无证经营宰羊行业，并在此期间使用员工，且导致大部分员工感染上布鲁氏职业病，其用工性质决定其为非法用工，因此，处理该案应适用《办法》第二条第二款的规定，而非适用人身损害赔偿的相关法律、法规，应给予上诉人孔令广所主张的一次性赔偿，并按《办法》规定对上诉人孔令广进行职业病劳动能力鉴定。3、一审判决认定上诉人孔令广的医疗费用不正确。一审判决只认定了上诉人孔令广为治疗布鲁氏菌病累计已支付医疗费14074.67元，事实是上诉人孔令广为治该病共计支付医疗费59617.95元。上诉人孔令广提交的医疗发票及医疗费用清单能相互印证，完全可以证实上诉人实际支付的医疗费用，因此，应对上诉人孔令广实际支出的医疗费用进行认定。4、一审法院判决遗漏赔偿项目，未判决赔偿误工费、鉴定费。退一步讲，误工费就算按照人身损害赔偿标准计算，也应按医嘱从首次入院起计算至最后治疗终结时止，按上诉人孔令广主张的每月6000元计算。另外，上诉人孔令广支付的1200元鉴定费也应当由上诉人孔祥水承担。 孔祥水答辩称：1、本案不符合劳动关系的实质要件，不应认定为非法用工，也不应进行劳动能力鉴定。非法用工的规定来源于《工伤保险条例》和《办法》。《工伤保险条例》调整的是用人单位和职工的劳动关系，这说明非法用工首先要符合劳动关系的实质要件，其次要符合用人单位无营业执照、未经登记备案、被吊销营业执照或被撤销登记备案、用工对象为童工的要件。本案中，孔令广在2016年8月至2017年1月为其提供劳务，双方未订立劳动合同，孔令广不受他个人的管理考核，有需要时则联系孔令广前来做事，劳务费按次当场结清，其他时间孔令广可自行务工谋生，双方不发生行政隶属的人身关系。由此可见，双方不具备劳动关系的本质要件，也就不存在非法用工的问题，双方仅仅为劳务关系，不应进行劳动能力鉴定。2、孔令广未在一审法院释明后提供医疗费发票原件或医疗费报销凭证，应自行承担举证不能的后果。一审期间，孔令广仅向一审法院提交鹰潭市中医院和江西省人民医院的医疗费发票复印件、黑龙江省农垦医院的医疗费发票原件，经法庭调查得知，孔令广已报销鹰潭市中医院和江西省人民医院的部分医疗费，故两家医院的医疗费发票原件被医保部门收回，法庭当庭要求其提供医疗费报销凭证证明未报销部分医疗费金额，但从2018年12月4日开庭到判决，孔令广都未提供上述证据，依法应当承担举证不能的不利后果，故一审判决不存在错误。3、孔令广未在一审法院释明后变更停工留薪期间工资的诉请为误工费，且未举证就医后收入有所减少的证据，应自行承担不利后果。孔令广在起诉前已向月湖区劳动人事争议仲裁委员会、月湖区人民法院、鹰潭市中级人民法院主张确认其与孔氏羊行的劳动关系，但均被驳回。本案开庭后，一审法院已向其释明双方不符合劳动关系的实质要件，不属于《工伤保险条例》等法规的调整范围，因此孔令广向一审法院变更鉴定申请为人身损害赔偿案件中存在的伤残等级鉴定。停工留薪期间工资为劳动关系中存在的赔偿项目，孔令广在一审法院释明后未及时变更该项诉请为误工费，一审法院驳回其停工留薪期间工资的诉请符合法律规定。退一步讲，即使孔令广变更诉请为误工费，根据人身损害赔偿案件的司法解释第二十条之规定，误工费是赔偿受害人收入实际减少的部分。孔令广既未提供证据证明其收入有所减少，也未提供证据证明其从事何种行业，其误工费的主张仍然不应获得支持。综上，请求贵院依法确认答辩人在本案中的法律责任。 孔祥水上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人孔令广的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人孔令广负担。主要理由：1、江西鹰潭司法鉴定中心出具的赣鹰司鉴中心[2019]临字A-071号司法鉴定意见书仅是认定被上诉人孔令广患布鲁氏菌病与其工作性质有主要伤病关系，孔令广患病与其从事装卸羊、送羊和清理羊粪工作有关，但该鉴定不能认定孔令广患病一定是在为上诉人孔祥水提供劳务时导致。孔令广2016年4月到2017年8月期间，断断续续在上诉人孔祥水处从事与羊接触的工作，但其在2018年1月才被诊断为布鲁氏菌病。从孔令广未给上诉人孔祥水做事的2017年8月到确诊的2018年1月期间，无法排除孔令广是否继续从事接触活羊的工作，也无法排除孔令广在为上诉人孔祥水工作时是否还为其他人或单位提供接触活羊的劳务。因此，仅仅凭借该份鉴定报告无法排除孔令广是在为其他人或单位从事接触活羊工作时患病的可能性，故一审判决错误。2、退一步讲，即使孔令广患病与为上诉人孔祥水提供劳务存在主要伤病关系，上诉人孔祥水承担的责任比例也不应超过70%，一审判决认定主要作用的责任比例为90%显失公平。综上所述，一审判决认定事实和法律适用错误，依法应予以撤销。 孔令广答辩称：1、答辩人在孔祥水处工作并导致患上布鲁氏菌病职业病是客观事实。答辩人自2016年3月起至2017年底在孔祥水处担任装卸羊、送羊和清理羊粪工作。在此期间患上疾病，经诊断，答辩人确实患上了传染性布鲁氏菌病，即职业病，故司法鉴定结论为孔令广所患布鲁氏菌病与其在孔祥水处工作有直接的因果关系。除此之外，还有与答辩人一起在孔祥水处工作的工友，都患上了布鲁氏菌病，诊断、鉴定结果都与答辩人相同。由此可见，答辩人是在为孔祥水工作期间患上的布鲁氏菌病是客观事实，无可争辩。孔祥水辩称是否存在其他因素，完全是狡辩，没有任何证据证明。2、孔祥水应对孔令广的损害承担全部责任。我国现有法律规定，无论是劳务关系，还是劳动关系，员工无过错就不需对损害后果承担责任。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”由此可见，员工不仅不要承担损害后果的责任，而且还要享受在职员工同等的待遇。故孔祥水要求患职业病的孔令广自己承担百分之三十的责任，毫无事实和法律依据。本案也不可能像医疗事故案一样按医疗过错参与度来确定责任。因此，孔祥水对孔令广的损害应当承担全部赔偿责任。综上所述，敬请贵院驳回孔祥水的上诉请求，支持答辩人孔令广的上诉请求。 孔令广向一审法院起诉请求：1、确认被告非法用工；2、判决由被告支付原告医疗费59617.95元，后续医疗费由原告另行主张；3、判决由被告支付原告护理费9399元，住院伙食补助费3250元，交通费3060.5元；4、判决由被告支付原告停工留薪医疗期间的工资90991元（自2017年3月18日起计算至2018年10月17日），后续停工治疗期工资原告另行主张；5、判决由被告支付一次性伤残赔偿金（赔偿金额待贵院委托鉴定后确定）；6、判决由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：2016年3月至2017年年底，原告孔令广受雇于被告孔祥水从事运羊、卸羊、运输羊粪工作，工资结算方式按车结算，每车两个人300元。2017年3月18日，原告孔令广因“左小腿踝关节肿痛1月余加重2天”在鹰潭市中医院住院治疗。2017年3月28日，原告孔令广因在鹰潭市中医院住院治疗10天发热、关节疼痛未好转，从该院转院至江西省人民医院住院治疗16天。2017年5月10日至2017年5月19日，原告孔令广因反复发热再次在江西省人民医院住院治疗9天。2018年1月18日，经鹰潭市疾病预防控制中心检测，原告孔令广疑似布鲁氏菌病，且虎红平板凝集实验呈阳性。2018年5月15日，经黑龙江省第二肿瘤医院诊断，确诊原告孔令广患有布鲁氏菌病，原告在该医院住院13天，于2018年5月28日出院，之后又在2018年6月22日至2018年7月9日、2018年10月20日至2018年10月24日两次在黑龙江省第二肿瘤医院住院治疗。为治疗布鲁氏菌病，原告孔令广累计已支付医疗费14074.67元、交通费1219元。2018年5月17日，被告孔祥水就其经营的业务登记注册了鹰潭市月湖区孔氏羊行，类型为个体工商户，经营范围为羊屠宰。之后，原告向月湖区劳动人事争议仲裁委员会请求确认与鹰潭市月湖区孔氏羊行之间存在劳动关系，月湖区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月9日作出月劳人仲字[2018]第19号仲裁裁决书，以原告于2018年2月离职，鹰潭市月湖区孔氏羊行于2018年5月17日登记注册为由裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁，于2018年8月20日诉至本院，请求判决撤销月湖区劳动人事争议仲裁委员会月劳人仲字[2018]第19号仲裁裁决，并判决原告与鹰潭市月湖区孔氏羊行之间自2016年3月起至今属事实劳动关系，本院于2018年9月28日作出了（2018）赣0602民初1645号民事判决书，驳回了孔令广的诉讼请求。之后，原告又于2018年11月7日以孔祥水屠宰厂为被申请人向月湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，月湖区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。故原告孔令广遂向本院以孔祥水为被告提起诉讼，请求判如所请。在本案审理过程中，经原告方申请，双方选定，本院委托江西鹰潭司法鉴定中心对原告患的布鲁氏菌病与其在被告处从事的工作之间有无因果关系进行司法鉴定。2019年4月9日，江西鹰潭司法鉴定中心出具赣鹰司鉴中心[2019]临鉴字A-071号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孔令广所患的布鲁氏菌病与其工作性质的伤病关系为主要作用。原告方对该鉴定意见书未持异议，被告方对该鉴定意见书的关联性有异议，认为该鉴定结论不能排除原告的患病一定是在为被告提供劳务时导致，退一步讲，即使是由于被告侵权，被告应承担的责任比例也不应超过70%。本院认为该鉴定机构具有相关鉴定资质，被告未提供证据反驳该鉴定，故本院对该鉴定意见书予以采信。之后，本院又根据原告的申请，双方选定，委托黑龙江远大司法鉴定中心对孔令广的伤残进行鉴定，该鉴定机构于2019年8月28日以“因根据鉴定材料，无法给出鉴定结论，致使鉴定工作无法继续进行，特将此案退回”为由，作出了终止鉴定告知书。原告对该终止鉴定告知书没有异议，但认为应由劳动能力鉴定部门进行劳动能力鉴定，被告对该告知书没有异议，认为法院应终结对外委托鉴定，另本案也不属于劳动关系，不存在劳动能力鉴定。另查明，在受被告孔祥水雇佣期间，原告孔令广还在2016年4月至2017年8月期间受案外人雇佣，为童家镇政府清理垃圾，月工资为6000元，2018年上半年期间原告还受其他案外人雇佣从事司机工作，工资按月发放，每月6000元左右。 一审法院认为：依照《工伤保险条例》第六十六条关于“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理”的规定及《办法》第二条关于“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”的规定,所谓非法用工，其形式上虽因用工主体为无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或用工对象为童工而不具备劳动关系的形式要件，但实质上非法用工单位与其职工或童工仍应具备劳动关系的本质要件。而本案在形式上，用工对象为孔令广，非童工，用工主体孔祥水为自然人，非个体工商户，也不属于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位；在实质上，原、被告双方未签订书面的劳动合同，原告受被告雇佣，按劳计酬，并且从原告没有受被告雇佣的时候可以通过给案外人清理垃圾、当司机的方式领取固定工资，也可以说明被告对原告的管理较为松散，且原告也未能举证证明被告制定了劳动规章制度对工人进行劳动管理。故本案原、被告之间无论从形式上还是实质上均不构成非法用工关系，而应为劳务关系，原告主张确认原、被告双方之间为非法用工以及要求被告支付停工留薪医疗期间工资的诉讼请求，本院不予支持。根据江西鹰潭司法鉴定中心出具赣鹰司鉴中心[2019]临鉴字A-071号司法鉴定意见书：被鉴定人孔令广所患的布鲁氏菌病与其工作性质的伤病关系为主要作用，结合本案具体情况，本院酌定被告的过错参与度为90%。原告方诉求的赔偿费用中，合理的部分本院予以支持，过高的部分应予以核减。对于原告主张的医疗费，本院凭票计算认定为14074.67元。对于原告主张的护理费、住院伙食补助费、交通费，参照住院的天数和护理费、住院伙食补助费的标准，本院认定护理费为9384元（136元/天×69天）、住院伙食补助费为2070元（30元/天×69天），交通费凭票认定为1219元。对于原告主张的一次性伤残赔偿金，因鉴定机构以原告提交的鉴定材料不足为由，终结了伤残鉴定，故本院视为原告孔令广举证不能，对于原告主张的伤残赔偿金不予支持。综上，上述费用合计为26747.67元，被告承担90%，为24072.90元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告孔祥水应于本判决生效之日起七日内赔偿原告孔令广医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计24072.90元；二、驳回原告孔令广的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告孔令广已预交），由被告孔祥水负担。 二审期间，上诉人孔令广为支持其主张，向本院提交了以下证据：一、月湖区新型合作医疗医药费补助审核单（普通住院）三份，分别为2017年3月18日至2017年3月28日、2017年3月28日至2017年4月13日、2017年5月10日至2017年5月19日期间普通住院费用补偿情况，证明孔令广在江西省内3次住院费用和已报销、未报销费用的情况；二、孔武彪的住院诊断书、孔建发的住院病案（首页），证明孔令广的工友在孔祥水处工作也患上布鲁氏菌病。 上诉人孔祥水对上述证据质证后称：对证据一的关联性有异议，该组证据是在孔令广一审起诉前就存在的证据，其在一审阶段没有提出，所以该证据不属于二审的新证据，不符合新证据的形式要件，且三张审核单没有相关人员的签字；对证据二的三性均有异议，该证据与本案当事人均无关联，该证据只能证明患者患有布鲁氏菌病，但不能证明是在孔祥水处工作时所得。 本院对上述证据认证如下：对上诉人孔令广提供的证据一，经审查该组证据，该组证据中的三份证据系月湖区新型合作医疗医药费补助审核单（普通住院），分别盖有月湖区医疗保险事业管理局业务专用章、鹰潭市月湖区童家镇新型农村合作医疗管理所印章，三份审核单中的领导审核、核算人、登记造册人、付款人、领款人等相关人员均未签字，且区农村合作医疗管理中心复审意见栏内的具体增减补偿金额未填写，亦无区农村合作医疗管理中心复审意见及相关人员的签字，故该证据不符合证据的形式要件，不完整不具有合法性，该证据证明内容的真实性难以认定，应不予采信；且该组证据为一审期间即已存在的证据，一审法院已告知孔令广及时提供有关证据原件，但孔令广未在规定时间内提交亦未申请延期举证，故该证据亦不属于二审期间的新证据；综上，对证据一本院不予采信。对上诉人孔令广提供的证据二，该证据只能证明孔武彪、孔建发患有布鲁氏菌病，但孔令广并未提供证据证实该两位患者的患病原因与孔令广的患病原因是否相同，故对该组证据的关联性，本院不予采纳。 上诉人孔祥水未向本院提交新证据。 经二审审理，本院查明事实与一审查明情况一致，本院对一审查明事实予以确认。 另查明，一审法院庭后告知了孔令广提供证据原件，且明确告知所有证据原件须在2019年9月20日前提交，孔令广承诺在规定时间内提交。 本院认为，上诉人孔令广于2016年3月至2017年底为上诉人孔祥水从事运羊、卸羊、运输羊粪工作，工资结算方式为按车结算，期间，孔令广同时还被其他单位和个人所雇佣提供劳务并获得报酬。劳动法律关系的用工主体包括企业、个体经济组织、国家机关和社会团体等，本案中，孔祥水雇请孔令广从事运羊、卸羊、运输羊粪的工作，工资结算方式为按车结算，体现的是劳动成果，孔令广系劳务提供方，孔祥水系劳务接受方，双方之间系平等的主体，并非劳动合同的隶属关系，故双方之间形成的是劳务关系，不属于劳动合同关系，亦不属于非法用工关系。孔令广未按规定提交证据证明其所主张的医疗费，且其在一审法院告知应提交相关票据原件并承诺在规定时间内提交的情况下，无正当理由未提交，亦未申请延期提交，应当承担举证不能的后果，一审法院依据其实际提交的有效医疗费用票据确定其医疗费金额，符合法律规定。孔令广在二审未提交有效证据证实其实际发生的其他医疗费，故对孔令广提出一审法院认定的医疗费金额不正确的上诉理由，本院不予采纳。孔令广向一审法院起诉请求由孔祥水支付其停工留薪医疗期间的工资90991元，该诉讼请求未得到一审判决支持，孔令广诉讼请求中并无误工费的请求，因此，孔令广称一审判决遗漏误工费赔偿项目的上诉理由不成立，本院不予支持。一审期间，为查清孔令广患布鲁氏菌病与其在孔祥水处从事的工作之间有无因果关系进行司法鉴定，该鉴定系孔令广申请并由其与孔祥水双方选定鉴定机构，由一审法院委托进行鉴定，孔令广为此预支付鉴定费1200元，江西鹰潭司法鉴定中心出具的赣鹰司鉴中心[2019]临鉴字A-071号司法鉴定意见书的鉴定结论为：被鉴定人孔令广所患的布鲁氏菌病与其工作性质的伤病关系为主要作用。该鉴定程序合法，鉴定意见被采信，该鉴定费用系在诉讼中为查明案件事实所产生的诉讼费用，一审判决未对此进行处理不妥。本院依据鉴定意见确定孔令广所患疾病与其在孔祥水处的工作具有因果关系成立的情况，确定鉴定费1200元由孔祥水承担，因而，孔令广称本案鉴定费1200元应由孔祥水承担的上诉理由成立，本院予以采纳，对其该请求，本院予以支持。孔祥水未提交证明孔令广存在其他地方感染布鲁氏菌病的证据，故孔祥水诉称鉴定意见不能排除孔令广患病一定是在为其提供劳务时导致的理由，因无证据证实，本院不予采信。一审判决依据江西鹰潭司法鉴定中心的鉴定意见，即被鉴定人孔令广所患布鲁氏菌病与其工作性质的伤病关系为主要作用的鉴定结论，结合本案情况，确定孔祥水的过错参与度为90%并未违反法律规定。 综上所述，上诉人孔令广提出的本案鉴定费应由上诉人孔祥水承担的上诉请求成立，本院对该请求予以支持，孔令广提出的其他上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人孔祥水的上诉请求不能成立，本院不予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初2256号民事判决第二项； 二、变更江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初2256号民事判决第一项为：上诉人孔祥水应于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人孔令广医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计25272.90元。 三、驳回上诉人孔祥水的上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人孔令广负担10元，由上诉人孔祥水负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  徐永荣 审判员  汪富华 审判员  汪福庚 二〇二〇年三月五日 书记员  舒成龙