福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0206民初8185号 原告：厦门红运餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人：张有志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘英明，福建旭恒律师事务所执业律师。 被告：姜大驹，男，1973年9月4日出生，汉族，户籍地江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：吴君华，北京市盈科（福州）律师事务所执业律师。 2018年10月15日，本院依法受理原告厦门红运餐饮管理有限公司（以下简称红运餐饮管理公司）与原厦门市湖里区北浪红运火锅店不正当竞争纠纷一案。审理过程中发现原厦门市湖里区北浪红运火锅店已于2018年9月6日注销，故红运餐饮管理公司申请变更被告原厦门市湖里区北浪红运火锅店为其经营人姜大驹，本院依法予以准许，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告红运餐饮管理公司的委托诉讼代理人刘英明及被告姜大驹的委托诉讼代理人吴君华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红运餐饮管理公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令姜大驹立即停止使用红运餐饮管理公司企业名称（字号）的不正当竞争行为；2.请求判令姜大驹赔偿红运餐饮管理公司经济损失100000元；3.请求判令姜大驹赔偿红运餐饮管理公司为本案诉讼所支出的公证费2000元、取证消费205元，以及律师费8000元；4.请求判令姜大驹在《海峡导报》上刊登声明，消除影响；5.请求判令由姜大驹承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：红运餐饮管理公司的“红运”字号最早于2002年注册登记，一直沿用至今，已有近二十年之久。该期间红运餐饮管理公司通过口碑相传、举办大小型活动、广告推广、电视台采访报道以及登报等方式已获得各界好评，并被写进《舌尖上的鼓浪屿》、《小生意大赢家》等书籍或读物，积累着众多新老顾客，影响甚广，具有极高的知名度及影响力。然而，原厦门市湖里区北浪红运火锅店与红运餐饮管理公司同属餐饮行业，不使用自己企业名称，却擅自在店门口、周边、招牌、电梯广告、室内装饰、工作服以及餐具、调料等多处使用红运餐饮管理公司的企业字号，混淆误导消费者，引人误认为是红运餐饮管理公司店铺或者与红运餐饮管理公司存在特定联系，其行为已构成不正当竞争，故提起诉讼。原厦门市湖里区北浪红运火锅店未经过清算，也未通知债权人即进行了注销，根据相关法律规定，其经营者姜大驹应为本案当事人，并承担相应的责任。 姜大驹辩称，红运餐饮管理公司主张原厦门市湖里区北浪红运火锅店经营宣传过程中使用其企业名称（字号）的行为构成不正当竞争欠缺事实基础和法律依据。首先，原厦门市湖里区北浪红运火锅店与红运餐饮管理公司非同一行业经营者，不存在竞争关系。从原厦门市湖里区北浪红运火锅店提供的《营业执照》可知，其是依法登记设立的非法人商事主体（普通个体户），其经营范围是正餐服务（热食类食品）。但红运餐饮管理公司从其出具的由国家企业信用信息公示系统查询到的企业登记信息来看，其经营范围之一是“受合法设立的餐饮企业委托对其进行管理（不含餐饮经营）”。同时，红运餐饮管理公司在提交的证据中所提供的其海沧分公司尽管其经营范围为大型餐馆（含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品），但该商事主体已依法于2014年7月31日办理了注销登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”，红运餐饮管理公司所提及的海沧分公司对本案不存在任何权利主张。因此，红运餐饮管理公司与原厦门市湖里区北浪红运火锅店并非同属餐饮行业。其次，原厦门市湖里区北浪红运火锅店在其经营宣传过程中使用“红运”二字系正当行使自身权利行为，而非故意侵害红运餐饮管理公司权利。一方面，《中华人民共和国商标法》第二十三条规定“注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。”从中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局“中国商标网”查询到红运餐饮管理公司于2018年4月27日在商品/服务类别分别为“4301类餐厅；4301类餐馆；4301类流动饮食供应；4301类饭店”核准注册的商标为“红运火”（注册号为：30563222），其于2010年1月25日在商品/服务类别为“4303类养老院”核准注册的商标为“红运”（注册号为：8021544），可见，红运餐饮管理公司所称“红运”字号，作为商标仅在其核准注册的“4303类养老院”商品/服务类别上享有商标专用权，对于餐饮服务行业并不享有专有使用权。另一方面，原厦门市湖里区北浪红运火锅店所使用的商标是获得福建省北浪餐饮文化管理有限公司的合法授权，授权人已于2017年7月14日依法在商品/服务类别为“43类4301小类的流动饮食供应;餐厅;咖啡馆;茶馆;备办宴席;饭店;快餐馆;住所代理（旅馆、供膳寄宿处）;酒吧服务;餐馆等具体服务”上核准注册商标为“北浪红运”（注册号为：20067333和17560315），可见，原厦门市湖里区北浪红运火锅店在其厦门市湖里区北浪红运火锅店经营宣传中使用“红运”商标是正当行使自身商标专用权的合法行为。最后，原厦门市湖里区北浪红运火锅店在其所合法注册的餐饮火锅店内合理使用自己的企业字号并不构成擅自使用红运餐饮管理公司企业名称的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：......（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；......”。而《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的企业名称。据此规定，字号能够作为企业名称反不正当竞争法保护的前提是“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”。本案中，姜大驹认为虽然红运餐饮管理公司提供了感谢信及荣誉证书、会员单位证书、广告宣传合同等证据，但其中很大一部分证据为“红运餐厅”、“江头街道红运餐厅”和“红运大酒楼”这三家商户所拥有的荣誉，而红运餐饮管理公司并未提交证据证明其与“红运餐厅”、“江头街道红运餐厅”和“红运大酒楼”具有关联性，故“红运餐厅”、“江头街道红运餐厅”和“红运大酒楼”所拥有的荣誉并不能由此证明其为红运餐饮管理公司所拥有。因而，红运餐饮管理公司提交的前述证据尚不足以证明其“红运”字号在原厦门市湖里区北浪红运火锅店注册申请企业名称之前就已经在餐饮火锅行业具有了一定的知名度，并且为相关公众所知悉。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 红运餐饮管理公司成立于2005年11月10日，法定代表人为张有志，经营范围为受合法设立的餐饮企业委托对其进行管理（不含餐饮经营）；纺织品、针织品及原料批发、服装批发、鞋帽批发、化妆品及卫生用品批发、五金产品批发、电气设备批发、计算机、软件及辅助设备批发、纺织品及针织品零售、服装零售、鞋帽零售、化妆品及卫生用品零售、钟表、眼镜零售、箱包零售、计算机、软件及辅助设备零售、通信设备零售、五金零售、灯具零售、家具零售、其他未列明批发业（不含需经许可审批的经营项目）。该公司同时经营“红运海鲜排挡”。厦门市湖里区红运川菜馆成立于2002年11月11日，为个体工商户，经营者张有志，经营场所为厦门市湖里区乌石浦路**，店招为“红运川菜海鲜楼”。厦门市湖里区红宏餐厅成立于2004年3月15日，经，经营场所为厦门市湖里区中港花园乌石埔路**营者张有志，店招为“红运餐厅”。厦门红运餐饮管理有限公司海沧分公司于2012年6月6日成立，经，经营场所为厦门市海沧区海沧街道兴港六里**责人张有志。该分公司经营“红运大酒楼”，现分公司已于2014年7月31日注销，“红运大酒楼”亦不再经营。2019年7月31日，红运餐饮管理公司的法定代表人张有志（同时为红运川菜海鲜楼、红运餐厅的经营者），出具情况说明一份，确认前述店铺均由红运餐饮公司统一进行管理和经营，对外合作、广告推广等均以红运餐饮管理公司的名义统一使用“红运”品牌对外连锁经营。 红运餐饮管理公司分别于2007年、2008年、2009年、2012年、2013年、2017年以其名义与厦门宜歌文化传播有限公司签订合同，由后者代理在海峡导报刊登红运酒楼广告。2008年，红运餐饮管理公司与厦门海峡在线传媒有限公司签订《台海网广告协议书》，约定由红运餐饮管理公司在后者所属媒体（台海网）上刊登宣传广告，刊登形式及合作内容为台海网美食频道顶部通栏广告位一个月、台海网首页侧边小通栏广告位一个时长10天、海峡导报刊登2期1/16版新闻报道。2009年12月，红运餐厅“炭烤活鱼”荣获由厦门市贸发局、厦门商报社、厦门市餐饮同业公会、厦门市诚信促进会举办的2009厦门人喜爱的十佳餐饮评选活动“厦门人喜爱的十佳菜式”。2011年7月，厦门红运川菜海鲜酒楼与厦门广播电视广告有限公司签订第七届厦门电视博饼王大赛合作协议书，作为“第七届厦门电视博饼王大赛海选指定场地”开展广告宣传等事宜。2011年度，厦门市红运餐饮获得海峡健康导报社、315投诉在线评选的“海西健康**活金牌餐饮”。2012年厦门红运餐饮管理有限公司海沧分公司成为厦门市海沧区工商联（商会）餐饮文化协会成员单位，并于2013年积极参与厦门餐饮同业公会、厦门晚报社、厦门音乐广播、厦门市慈善总会举办的第八届“新春慈善年夜饭”活动。2013年5月6日，海峡导报城市栏目刊登了题为《“牛气冲天”，不要太霸气哦！》的关于红运餐厅的宣传文章。在2013年10月首发的《小生意大赢家》读物刊登了封面故事《选对方向，一路必然“红运”来——专访红运海鲜楼老板张有志》，介绍了张有志及其“莲坂明发商业广场一家1650平方海鲜排档，、一家700平方的火锅城、和两家分别为800平米和500平米的分店”。在2014年出版的《舌尖上的鼓浪屿》一书第六章“闽南晃荡，好味慢享”推荐的闽南范围内的餐厅，包含了《红运海鲜排档》一节，对红运餐厅、红运川菜海鲜楼以及开设在明发商业广场的红运海鲜排档进行了介绍。2018年，红运餐饮管理公司则与厦门华盟广告有限公司签订合同，在明发商业广场莲前连廊看板、餐饮区连廊除设置红运餐馆广告宣传，宣传期为一年。2018年，红运餐饮管理公司与福建精彩广告有限公司签订户外广告发布合约，约定自2018年7月21日至2019年7月20日发布6座街路标牌（112cm*165cm）。此外，红运餐饮公司员工及法定代表人张有志、红运餐厅在汶川地震、四川雅安地震等灾害救助中积极捐款捐物，并因此收到厦门市红十字会、厦门市红十字基金会的感谢信、荣誉证书。 原厦门市湖里区北浪红运火锅店成立于2018年1月8日，经营者姜大驹，住所地为厦门市湖里区钟宅路**海天.爱家广场之海福楼******5204、5205、5206、5207、5208、5209-1，经营方式为个人经营。2018年9月6日该店注销。 2018年5月29日，红运餐饮管理公司委托代理人刘英明向厦门市开元公证处申请办理证据保全公证。同日，开元公证处公证员、工作人员及红运餐饮管理公司委托代理人来到福建省厦门市湖里区海福楼标有“红运火锅”字样的场所，在公证员及公证处工作人员的监督下，申请人的委托代理人刘英明以普通消费者的名义在该场所消费，支付205元，取得增值税普通发票、红运火锅宣传单等。公证员对上述场所的标识、现状及周某进行拍照，并取得照片8张。厦门市开元公证处对前述过程进行了公证并出具（2018）闽厦开证内字第1006号公证书。根据公证书所附照片等显示，该店经营主体为原厦门市湖里区北浪红运火锅店。在该店店招上、宣传单上、入口处以及调味品瓶身上等均在显眼位置突出使用了“红运火锅”字样。红运餐饮管理公司支付公证费2000元。2018年5月27日，红运餐饮管理公司与福建旭恒律师事务所签订委托代理合同，委托后者律师担任本案诉讼代理人，并支付律师代理费8000元。 另查明，福建省北浪餐饮文化管理有限公司分别于2017年7月14日取得第20067333号“北浪红运”文字商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第43类，即餐馆、餐厅、咖啡馆、茶馆、备办宴席、饭店、快餐馆、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、酒吧服务、流动饮食供应；于2017年8月14日取得第17560315号“北浪红运”的文字加图形商标，核定使用商品/服务项目亦为国际分类第43类；于2017年11月28日取得第21487891号“红运小栈”商标，核定使用商品/服务项目亦为国际分类第43类；于2018年2月28日取得第22997230号“北浪红运”文字商标，核定使用商品/服务项目为第35类，即市场营销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、职业介绍、广告、饭店商业代理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、进出口代理、会计；于2018年2月28日取得第22997157号“北浪红运”商标，核定使用商品/服务项目为第30类，即：面条、辣椒油、调味酱、芝麻（调味品）、食用淀粉、调味酱汁、除香精油外的食物用调味品、调味料、谷类制品；于2018年4月14日取得第22573920号“”商标，核定使用商品/服务项目为国际分类第43类，即提供野营场地设施、日间托儿所（看孩子）、烹饪设备出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；2018年4月14日取得第22573921号“”商标注册登记，商标使用类别为国际分类第35类，即自动售货机出租。目前在福建省北浪餐饮文化管理有限公司名下并没有“红运”的注册商标。 姜大驹提供福建省北浪餐饮文化管理有限公司出具给原厦门市湖里区北浪红运火锅店的《商标授权许可声明》一份，内容为依法授权原厦门市湖里区北浪红运火锅店在厦门区域使用其核准注册的第35类第22573921号、第43类22573920号商标、第35类第2297230号、第43类22997157号“北浪红运”商标、第43类第21487891号“红运小栈”商标，授权期限为2018年1月16日到2023年1月15日。 以上事实，有当事人提供的企业基础信息、感谢信及荣誉证书、厦门人喜爱的十佳菜式牌匾、海西健康**活金牌餐饮牌匾、捐赠证书、会员单位牌匾、“新春慈善年夜饭”活动纪念牌匾、荣誉证书、捐赠单位荣誉证书、美食商家菜系汇集地单位牌匾、合作单位牌匾、刊登海峡导报的合同书、第七届厦门电视博饼王大赛合作协议书、2011年第七届电视博饼大赛红运餐厅、火锅城视频及海报资料、福建经济频道报道视频（附光盘）、红运大酒楼开业庆典视频、红运大酒楼啤酒节视频、2012年红运大酒楼中秋博饼视频、《舌尖上的鼓浪屿》、《小生意大赢家》读物、公证书、公证书发票、委托代理合同及发票、广告费发票、商标信息查询结果、刊登海峡导报的合同书、台海网广告协议书及收据、报纸、户外广告发布合约及收据、原厦门市湖里区北浪红运火锅店企业字号登记信息、授权人注册商标证书、商标授权许可声明为证，本院予以采信。 姜大驹虽对红运餐饮管理公司提交的其与厦门华盟广告有限公司签订的广告合同书真实性有异议，但经本院核对原件，该合同书原件上加盖厦门华盟广告有限公司公章，本院对其真实性予以确认。 本院认为，根据我国《反不正当竞争法》规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误以为是他人的商品或与他人存在特定联系。本案中，红运餐饮管理公司直接经营“红运海鲜排档”，作为其分公司的红运餐饮管理公司海沧分公司在注销前直接经营“红运大酒楼”。红运餐饮管理公司提交的《情况说明》与对外签订的广告发布合同等证据相互印证，可以证明“红运川菜海鲜楼”、“红运餐厅”系由红运餐饮管理公司提供经营管理服务并统一对外开展广告宣传。红运餐饮管理公司长期从事餐饮及餐饮管理行业，并在经营管理过程中使用“红运”字号，通过电视、报纸、网络、广告牌等媒介进行广泛的宣传，其提供证据足以证明“红运”字号已在长期经营过程中累积了一定商誉，在厦门区域具有一定知名度，能够起到识别服务来源的作用。原厦门市湖里区北浪红运火锅店同属餐饮行业，在其本身字号为“北浪红运”、其所取得的用于餐饮的商标授权为“北浪红运”、“红运小栈”等商标的情况下，并未规范使用其商标，而是在其店招、宣传单、入口处以及调味品瓶身上突出使用“红运火锅”字样，显然会造成消费者的混淆，已经构成不正当竞争，应对其不正当竞争行为承担相应的法律责任。鉴于原厦门市湖里区北浪红运火锅店系个体工商户且已注销，其债务应由经营者即姜大驹承担。关于红运餐饮管理公司提出的停止使用企业字号的不正当竞争行为和消除影响的诉讼请求，因原厦门市湖里区北浪红运火锅店已于2018年9月注销，红运餐饮管理公司在庭审中也确认该店址已变更经营主体，没有证据显示不正当竞争行为仍在继续，亦没有证据显示在原侵权主体不复存在的情况下时隔一年多造成消费者误认的影响仍在持续，故本院再行判令停止不正当竞争行为已无必要，对消除影响的诉讼请求，本院亦不予支持。关于损失赔偿，因红运餐饮管理公司未提交证据证明其因本案不正当竞争行为造成的经济损失，也未提交证据证明原厦门市湖里区北浪红运火锅店为此所获违法所得，本院综合考虑红运餐饮管理公司的知名度、侵权规模、侵权时长等因素，酌情确定姜大驹赔偿损失25000元。红运餐饮管理公司为本案支出的公证费、取证消费、律师费等合理费用，本院依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条，《中华人民共和共和国民法总则》第五十六条第一款之规定，判决如下： 一、姜大驹于本判决生效之日起十日内赔偿厦门红运餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）35205元； 二、驳回厦门红运餐饮管理有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2504元，由厦门红运餐饮管理有限公司负担1704.1元，由姜大驹负担799.9元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长 林 娜 人民陪审员 刘 芳 人民陪审员 杨红霞 二〇二〇年三月二十三日 代书 记员 陈 怡 附页： 本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等； （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国民法总则》 第五十六条第一款个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。