广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂12行终4号 上诉人（一审原告）罗红垂，男，1989年10月23日出生，壮族，住凤山县。 上诉人（一审原告）罗琳，女，1988年9月9日出生，壮族，住凤山县。 以上两上诉人共同委托代理人潘冠霖，广西金狮律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）凤山县自然资源局。住所地：凤山县凤城镇巴烈村京甲桥头。 法定代表人杨平，局长。 委托代理人韦业新，广西桂旭律师事务所律师。 委托代理人陈忠豪，凤山县自然资源局工作人员。 被上诉人（一审被告）凤山县人民政府。住所地：凤山 县凤城镇朝阳大道28号。 法定代表人陆嵘，县长。 行政机关负责人苏良，副县长。 委托代理人黄鹏翔，广西弘生联合律师事务所律师。 委托代理人张远新，凤山县法律事务中心法律工作者。 上诉人罗红垂、罗琳因土地行政处罚一案，不服凤山县人民法院2019年11月29日作出的（2019）桂1223行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人罗红垂及上诉人罗红垂、罗琳的共同委托代理人潘冠霖，被上诉人凤山县自然资源局的委托代理人韦业新、陈忠豪，被上诉人凤山县人民政府的行政负责人苏良及委托代理人黄鹏翔、张远新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，2017年10月31日，凤山资源局工作人员在凤山县××城镇××社区那××屯沿河巡查时发现，罗宗尧（罗红垂、罗琳父亲）将2014年违法占地建成的车库拆除，扩宽场地拟建房屋，即予以口头责停。因制止无效，凤山资源局于11月17日下达《责令停止违法行为通知书》，凤山县政府于2018年1月8日组织各职能部门到场制止。至2018年9月，罗红垂、罗琳在案涉土地上共同建成局部八层半钢筋混凝土全框架结构楼房。凤山资源局于2019年3月4日作出《行政处罚决定书》（20190001号），认定罗红垂、罗琳“于2017年11月，未经有依法批准权的人民政府批准，擅自在凤山县××城镇××社区那××屯沿河路边占用集体土地合建住房，占地类型为有林地，用地面积为247.97平方米，现已建成局部八层半钢筋混凝土全框架结构楼房的行为”，违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，并根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条作出处罚：责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。罗红垂、罗琳不服，于5月10日向凤山县政府申请复议，凤山县政府经审理后于7月21日作出《行政复议决定书》（凤政复决字［2019］1号），维持了凤山资源局的行政处罚决定。罗红垂、罗琳于8月5日向凤山县人民法院提起行政诉讼，请求撤销前述处罚决定书和复议决定书。罗红垂、罗琳建房所占用的土地，位于凤山县××城镇××社区那××沿河一带，属那六屯集体所有，面积为247.97平方米（其中罗红垂房屋占地123.28平方米、罗琳房屋占地124.69平方米）。该地尚未纳入土地利用总体规划。另查明，罗红垂、罗琳于2017年12月19日向凤山县凤城镇巴烈社区申请建房用地，至今未取得凤山县政府审批同意。 一审判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条、《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，凤山县自然资源局对本行政区域内土地的管理和监督具有行政执法主体资格，凤山县人民政府作为凤山县自然资源局的主管部门，具有作出行政复议决定的法定职权。一、关于《行政处罚决定书》的合法性问题：事实方面，罗红垂、罗琳认为处罚决定书存在土地来源及规划情况未查明、占地面积不一致等问题。一审法院认为，《行政处罚决定书》是针对相对人的违法行为进行处罚，只需查明原告违法用地建房的事实即可。本案罗红垂、罗琳尚未取得建设用地许可审批即建房的事实是清楚的。关于占用土地的来源及规划情况，案涉土地系巴烈村的集体土地，虽然自2014年由原告户在地上建成车库，但并非经依法登记的宅基地，罗红垂、罗琳提供的有关征地证据不能证实该地块已经纳入土地利用总体规划，该地是否为林地并不影响违法事实的认定及法律的适用。关于占地面积的问题，罗红垂、罗琳认为巡查记录表、询问笔录、不动产权籍登记表与现场勘测笔录中认定的面积不一致。一审法院认为，巡查记录表是2014年占地建车库的材料，询问笔录中记录的是被询问人认为的面积，不动产权籍登记表是当事人申请占用的土地面积，均不能作为本案认定实际违法占地面积的依据。虽然现场勘测笔录中记录总面积为256.47确属笔误，但括号内注明的各户占地面积总和与处罚决定书中认定的面积一致，亦与所附的界址点坐标表中的面积一致，故处罚决定书中认定的占地面积清楚，证据确实充分，罗红垂、罗琳的理由不能成立，一审法院不予采纳。程序方面，罗红垂、罗琳认为本案属于《中华人民共和国城乡规划法》中第六十四条“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的行为”的情形。并认为现场勘测笔录无见证人签字，忽略罗红垂、罗琳建房已经村集体同意，正在启动行政许可审批的事实，程序违法。一审法院认为，本案并不符合《住房和城乡建设部关于印发的通知》（建法[2012]99号）中有关“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。关于现场勘测的程序问题，从证据可看出，调查人员为两名，调查对象已在笔录中签字，法律并未规定在调查对象同意签字的情况下需要有见证人到场证明，该调查程序符合法律规定。关于能否建房与申请行政许可审批同时进行的问题，从《中华人民共和国土地管理法》第六十二条“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”、第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的规定可知，我国对建设用地的管理实行“先批后建”的原则，罗红垂、罗琳主张凤山资源局不应忽视其正在申请行政许可审批的理由，没有法律依据，一审法院不予采纳。二、关于《行政复议决定书》的合法性问题。罗红垂、罗琳认为行政复议决定书违反法定程序，理由为：听证程序违法、未按规定送达凤山资源局的证据材料、延长复议期限未告知本人。一审法院认为，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定“……对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”，可知行政复议听证程序并非“应当”而是“可以”，听证不是审理复议案件必须履行的程序。故本案听证程序即使有瑕疵，也不影响复议决定的合法性。至于送达证据的问题，《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第二款规定“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝”，并未规定复议机关有必须送达相关证据的义务。至于告知延长复议期限的问题，虽然本案无证据证明凤山县政府延长复议期限时已告知申请人罗红垂、罗琳，程序确实存在瑕疵，但凤山资源局的行政处罚决定具有合法性，故该瑕疵并不影响复议结果的正确性。罗红垂、罗琳要求撤销复议决定的理由不成立，一审法院不予支持。综上，本案审查的核心内容是行政处罚行为的合法性，而非建设用地行政许可审批行为的合法性，故无论罗红垂、罗琳依法是否拥有申请新宅基地的权利，在未取得审批手续之前占地建房的行为，已经违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，凤山资源局基于罗红垂、罗琳违法用地的事实作出处罚决定，事实清楚，程序合法，应予维持。凤山县人民政府作出复议决定的程序合法，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回罗红垂、罗琳的诉讼请求。 上诉人罗红垂、罗琳上诉称，一、上诉人历史沿用案涉地块、且在该地排险重建房屋，符合农村宅基地审批用地精神，并未构成违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之情形，本案同时也具备“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”的实施条件。上诉人使用的是原有的空闲荒地，并已经村、镇两级相关部门审核报送县级人民政府主管部门审批，该过程并未违反《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定。被上诉人凤山县自然资源局未认真完成行政审批工作流程、即认为上诉人未取得审批许可、进而作出处罚是错误的。二、一审法院已明确被上诉人凤山县人民政府相关部门至今未审批上诉人的申请，被上诉人因行政不作为所作出的处罚决定并不具备合法性基础，一审法院认可该处罚具有合法性是错误的。三、被上诉人凤山县自然资源局的行政处罚核心要素之占地面积本身存在多处矛盾，一审法院却认定占地面积清楚、证据确实充分是错误的。四、在被上诉人凤山县人民政府已经明确采取听证程序的情况下，被上诉人未遵守相应听证程序规定已构成程序违法，一审法院以结果为导向认为合法性不包含程序违法的观点是错误的。综上所述，请求二审法院查清事实后依法改判。 被上诉人凤山县自然资源局辩称，一、一审判决认定事实、适用法律正确。罗红垂、罗琳未经批准，非法占地建房，这是有证据证明的，对于未经批准占地建房的事实，罗红垂、罗琳也无异议，不存在一审认定事实错误的情形。凤山县自然资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定作出处罚决定，是完全严格按照法律规定作出的行政行为。二、上诉人未经审批用地建房，恰恰证明属非法占地建房，对于行政不作为，相关当事人可请求依法处理，行政不作为不能成为非法占地建房的理由。三、上诉人占地建房面积是经过核实的，一审以现场勘验笔录及相关材料进行认定，是正确的。四、行政活动中的某些瑕疵，不能据此否定行政行为的合法性。综上，上诉人上诉的理由不成立，其诉讼请求依法应予驳回，一审判决正确，依法应予维持。 被上诉人凤山县人民政府辩称，一、罗红垂、罗琳认为涉案地块符合农村宅基地审批用地精神的观点错误。原罗宗尧户共有人口6人，即罗宗尧，罗宗尧妻子、罗宗尧儿子罗红垂及罗红垂妻子、罗宗尧孙子、罗宗尧女儿罗琳。根据《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第六条规定，罗宗尧户分户也只能分成两户，根据“一户一宅”制度，分成两户后也只能有两处住宅，而罗宗尧户在那六屯原来就有两处住宅，而罗红垂、罗琳现在违法占地建设的是第三处住宅。原罗宗尧户的住宅完全能满足罗宗尧、罗红垂、罗琳等六人的住房需要，现罗红垂、罗琳再建第三处住宅完全违反节约集约用地的基本原则。二、农村宅基地的建设既要遵守《土地管理法》的规定，也要遵守《城乡规划法》的规定，具体到本案，罗红垂、罗琳既要遵守“一户一宅”制度，也要遵守城乡规划制度。而如前所述，罗红垂、罗琳的行为违反了“一户一宅”的基本规定，为此，即使罗红垂、罗琳确实具备城乡规划所规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响”，也不能以此否定凤山县自然资源局处罚决定及答辩人复议决定实体方面的正确性。三、罗红垂、罗琳的建设行为并未得到批准，罗红垂、罗琳未批先建的行为完全违反了《土地管理法》第七十七条的规定，根据该条规定，凤山县自然资源局就应当作出行政处罚。凤山县人民政府的相关部门如确实存在不作为的问题，也不影响本案处罚决定的正确性，相关部门不作为不能作为罗红垂、罗琳违法建设的理由。四、一审法院认定罗红垂、罗琳违法占地面积事实清楚、证据确凿充分，罗红垂、罗琳认为涉案违法占地面积存在多处矛盾的观点不能成立。四、《行政复议法》第二十二条规定：行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。这充分说明行政复议的听证，复议机关具有选择权，这属于权利而不是义务。从《行政复议法》、《行政复议法实施条例》及相关行政复议的规定来看，并没有规定行政复议过程中的听证回避制度。凤山县人民政府组织听证过程中，主持人询问罗红垂、罗琳是否申请回避，罗红垂、罗琳明确回答：不申请回避。综上，答辩人作出的行政复议决定程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回被答辩人请求，维持一审判决。 经审查，一审法院据以定案的证据可作为二审定案的依据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第六十二条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十四条规定，农村村民建住宅使用集体土地的，由经营管理集体土地的村民小组、村民委员会或者农村集体经济组织讨论同意，经乡（镇）人民政府审核后，报设区的市、县（市）人民政府批准。第六十七条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述法律法规的规定，农村村民建设住宅使用土地的，须经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门给予行政处罚。本案中，罗琳、罗红垂于2017年11月未经批准擅自在凤山县××城镇××社区那××屯沿河路边占用集体土地合建住房，此后虽向有关部门提出建房用地申请，但至今未获凤山县人民政府批准。凤山县自然资源局据此认定罗琳、罗红垂非法占用土地，并无不当，所作的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当予支持。凤山县人民政府在行政复议过程中，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条的规定采取听证方式进行审查，已充分保障了罗琳、罗红垂陈述、申辩的权利，复议结果亦无不当。罗琳、罗红垂的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人罗琳、罗红垂负担。 本判决为终审判决。 审判长  申国毅 审判员  梁海亮 审判员  寇四清 二〇二〇年三月二十六日 书记员  罗海浪 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。