广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7127号上诉人（原审原告）：施伟平，男，汉族，1979年8月7日出生，公民身份证号码：441************035，住址：惠州市惠城区文岭西堤2栋2单元601。委托诉讼代理人：王永平，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：余泽华，广东卓凡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贺红清，男，汉族，1968年9月19日出生，公民身份号码：432************316，住址：中山市古镇镇曹二工业区*******。被上诉人（原审被告）：中山市魅力都市房地产有限公司，住所地：中山市西区***（南）7号富泓商场5层A631号。法定代表人：甘某1。委托代理人：谢万雪，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市万成壹号物业管理有限公司，住所地：惠州市惠城区麦地黄田岗光耀城市广场1层125号。法定代表人：陈某1。上诉人施伟平与被上诉人贺红清、中山市魅力都市房地产有限公司、惠州市万成壹号物业管理有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告施伟平不服一审判决，上诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11561号民事判决，改判支持上诉人的请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未查明与本案相关的重要事实。三名被上诉人是否享有对案涉商铺的所有权或处分的合法权利？若无合法权利，大规模签订案涉合同涉嫌违法，应当慎重审查。另外，三名被上诉人的真实关系是什么，在本案中具有何种法律关系与地位，是否构成欺诈销售的共同侵权人，也是影响本案正确审理的关键事实，但前述事实在原审均未查清。二、原审判决认定被上诉人发布虚假广告是在2018年10月以后，与事实不符。实际上，被上诉人在2018年7月销售案涉商铺之初，就已开始实施虚假宣传的欺诈行为。原审判决认为，被上诉人发布含有投资回报及虚假宣传的广告行为发生在签订《认购协议书》以后，对签订合同不产生影响。事实上，2018年7月，被上诉人在销售现场将虚假内容做成宣传图册，向买家展示。同时，网络平台、房产中介公司也都出现了案涉房地产的虚假宣传广告。例如：房天下网络平台上的一则关于案涉商铺广告宣称“商场建筑面积达40万平方米”，但被上诉人实际上只拥有案涉房地产共计4000平方米的一楼商铺。搜狐网上的一则关于案涉商铺广告宣称：“惠州麦地首个电影城座落于魅力新天地三楼，打破麦地无电影院的尴尬局面”。然而直到今日，都没有任何一家影院与被上诉人签约。被上诉人制作的虚假广告所宣称的内容，是导致上诉人签订买卖合同的直接原因。三、即使如原审判决认定虚假宣传是在2018年10月以后实施的行为，但是案涉《认购协议书》的签订时间在2018年10月6日，《房地产买卖合同》《委托经营管理合同》的签订时间在2018年10月14日，被上诉人虚假宣传、欺诈销售行为对上诉人签订合同实质上造成了恶劣影响。四、原审判决适用法律错误。被上诉人既是案涉商铺租售的实际受益人，也是虚假广告及欺诈宣传的实际受益人，根据《民法总则》第148条、第149条规定，上诉人有权请求撤销合同。惠州市惠城区**监督管理局（惠城）市监桥西处字[2019]008号行政处罚决定书认定：被上诉人在销售案涉商铺业务中，制作了广告宣传单，放在销售部供顾客查阅，张贴在户外烟箱以及让公司员工对外派发。被上诉人在接受调查中称已与过百商家商谈进驻事宜，但无法向调查部门提供进驻合同。《行政处罚决定书》认定被上诉人发布了含有投资回报承诺内容及虚假宣传的房地产广告行为，作出罚款60000元的处罚决定。被上诉人还声称与惠州港惠新天地商场是同一运营商。惠州港惠新天地商场运营方惠州市富盈置业有限公司专门就被上诉人的虚假宣传行为向相关部门举报。虚假宣传、欺诈销售的内容均关于案涉商铺，欺诈动机也是为了大规模售卖，被上诉人作为实际、唯一、最终的受益主体，明显知道或者应当知道虚假宣传欺诈行为。根据《民法总则》第149条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，相对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”上诉人作为受欺诈方，享有对案涉合同的解除权。五、被上诉人企图利用合同约定规避自身实施欺诈行为的责任，这样的违法行为不应获得支持。原审判决认为：本案的《认购协议书》《房地产买卖合同》明确约定，效果图、宣传材料以及在媒体发布的广告等仅做示意之用，不构成承诺，原告应负有谨慎注意义务。诚然，平等民事主体之间的商业行为双方均应当谨慎注意风险，但这是建立在诚实信用的基础上，在案涉合同的缔约及履行过程中，被上诉人一方面实施欺诈行为，诱导上诉人签订合同，另一方面在合同中设置条款规避自身责任，显然违背了公平、诚信原则。同时，案涉合同文本是由被上诉人预先拟定提供给上诉人签订，上诉人没有任何修改的选择权。在签订过程中，被上诉人也从未向上诉人提示、说明其中的任何条款。根据《合同法》第40条、《合同法司法解释（二）》第9条规定，相关免除被上诉人责任的条款属于无效条款。任何人都不应在其违法行为中获益，综合全案事实来看，被上诉人实施欺诈销售行为，致使上诉人受到蒙骗，作出购买商铺的错误决定，并通过设置严苛的格式条款，企图规避实施违法行为带来的后果，这样的动机和行为已经违背了公平、诚信原则。故，请求二审法院依法查明本案事实，正确适用法律，维护上诉人之合法权益，改判支持上诉人的全部诉讼请求。补充上诉意见：从原审判决裁判说理部分来看，原审法院没有否认涉案商场存在虚假、夸大宣传这一事实。只是认为要确认虚假、夸大宣传的实施主体以及时间，兼顾考虑合同免责条款和投资风险因素，但前述认定存在事实不清及法律适用错误。上诉人总体意见：一、现有证据指向虚假、夸大宣传的实施主体，至少包括被上诉人二、三。根据委托代理及《民法总则》第149条的法律规定，被上诉人二、三实施的虚假、夸大宣传行为，应由被上诉人一承担法律后果。原审判决认为“网上宣传没有载明实际发布方”与事实不符，同时忽视了本案中被上诉人采用了多种渠道和方式实施虚假、夸大宣传，以及被上诉人之间的法律关系及法律适用，导致没有综合在案证据作出正确认定。二、被上诉人从2018年7月份就开始通过各种渠道、方式虚假、夸大宣传，一直到上诉人与之签订涉案合同后，仍然持续实施。原审法院不能仅依据《行政处罚决定书》这一证据来确认实施虚假、夸大宣传行为的时间。退一步说，即使认为被上诉人是在2018年10月份后才实施虚假、夸大宣传，而上诉人是在2018年10月14日签订的涉案《房地产买卖合同》，是因被上诉人的虚假、夸大宣传导致作出的不真实意思表示。三、被上诉人除了向上诉人实施关于运营规划、投资回报的虚假、夸大宣传之外，还在“商铺”这一标的物本身上欺诈上诉人。原审判决查明的事实明确上诉人真实意愿是购买位于街边的外铺（第1166号商铺），但合同约定的是内铺（第195号商铺），被上诉二在法庭上确认上诉人真实意愿，称是工作人员搞错了铺号，原审法院因此认为不存在欺诈。但实际情况来看，在原审法院审理本案期间，被上诉人已经将第1166号商铺过户给案外人石晓棠。被上诉人口头上称第1166号商铺属于上诉人，行为上又转卖给第三人，不仅是欺诈上诉人，还误导原审法院作出错误认定。四、被上诉人实施虚假、夸大宣传的行为，客观上使上诉人作出了不真实的意思表示。五、原审判决对“合同免责条款”以及“投资风险因素”的说理，在逻辑上无法用来判断“上诉人有无受到欺诈”，且背后蕴含着“交易一方实施违法、恶意的行为可以通过合同条款规避责任”的司法态度，既于个案不公平，也无益于司法促进房地产行业销售乱象的震慑与治理。六、不仅是上诉人拟购买第1166号商铺已转卖第三人，合同约定的商铺（第195号商铺）至今也未过户，且已经被查封，如合同继续履行下去，将使上诉人遭受巨大损失七、上诉人的诉讼请求中，有一项是返还装修优惠金50000元，被上诉人收取该款项没有合同与事实依据，应予退还，并支付利息。上诉人具体意见：一、被上诉人一应当承担涉案商铺虚假、夸大宣传行为的法律后果。理由如下：（一）现有证据指向虚假、夸大宣传的实施主体，至少包括被上诉人二、三。1.上诉人提交的证据1-3（第9857号、第9858号、第2895号《公证书》三份证据），是被上诉人通过网络渠道发布的虚假、夸大宣传内容，上诉人选取了部分作为证据提交。其中，第9857号《公证书》载明了信息来源于开发商网络营销部；第9858号《公证书》载明了“详情可拨打开发商营销部何经理电话”，并在最后附上了何楚朗的名片，该名片显示何楚朗就是被上诉人二的工作人员；第2895号《公证书》载明了销售经理韦鑫的联系方式，该销售经理也是被上诉人二的工作人员。另外，在第9858号《公证书》中可以看到涉案商场的铺面图片，该图片载明的铺面位置与上诉人在不动产档案馆调取的分户图信息基本一致。分户图代表产权分割情况，无法被随意获取，只有被上诉人一、二才能提供这一资料。2.上诉人提交的《销售现场录音录像》证据，是被上诉人在涉案商铺售楼部现场由销售人员实施虚假、夸大宣传。售楼部现场销售人员均是被上诉人二的工作人员。3.上诉人提交的《路面广告牌》证据，是被上诉人二在涉案商场周边广告牌发布虚假、夸大宣传的广告内容。上诉人在2019年11月份时，向前述广告牌的管理人惠州市友润物业服务有限公司（下称友润公司）了解，其负责人确认是提供给被上诉二使用的。这一点法院也可调查核实。4.上诉人提交的《行政处罚决定书》《南方都市报报纸》，可以证明上述虚假、夸大宣传行为确实存在，《行政处罚决定书》还对被上诉人三进行了行政处罚。综合以上证据，可以证明涉案商场确实存在虚假、夸大宣传，这一点原审判决也予以认可，而实施主体至少包括被上诉人二、三。（二）被上诉人二、三实施的虚假、夸大宣传行为，应由被上诉人一承担法律后果。1.被上诉二是被上诉人一委托销售涉案商铺的代理人，根据委托代理的法律规定，被上诉人二实施的涉案商铺的虚假、夸大宣传行为的法律后果，应当由被上诉人一承担。2.根据《民法总则》第149条规定，即使是第三人实施欺诈行为，只要相对方知道或应当知道，受欺诈方均有权撤销合同。本案中，虚假、夸大宣传的渠道包括网络大量发布、售楼部现场宣传、路面广告牌设置，几乎囊括所有发布渠道。而对此实际、最终受益的主体，是被上诉人一。于一般生活情理以及公平原则考量，被上诉人一对于虚假、夸大宣传的行为是明知或应知的，甚至为了尽快回笼资金采取了放任的态度，综上，原审判决认为“网上宣传没有载明实际发布方”与事实不符，同时忽视了本案中被上诉人采用了多种渠道和方式实施虚假、夸大宣传，以及被上诉人之间的法律关系及法律适用，导致没有综合在案证据作出正确认定。二、被上诉人从2018年7月份就开始通过各种渠道、方式虚假、夸大宣传，一直到上诉人与之签订涉案合同后，仍然持续实施。原审法院不能仅依据《行政处罚决定书》这一证据来确认实施虚假、夸大宣传行为的时间。退一步说，即使认为被上诉人是在2018年10月份后才实施虚假、夸大宣传，而上诉人是在2018年10月14日签订的涉案《房地产买卖合同》，是因被上诉人的虚假、夸大宣传导致作出不真实的意思表示。1.综合看上诉人提交的证据，第9857号《公证书》载明了发布时间2018年8月17日；第9858号《公证书》载明了发布时间2018年8月18日；第2895号《公证书》载明了发布时间2018年7月26日。至今网络上还有大量在2018年7、8月份就发布的虚假、夸大宣传广告。售楼部现场销售人员虚假、夸大宣传，自涉案商铺销售之初，也就是2018年7月份开始，就一直在实施，售楼部至今还在开业运营。而路面广告牌的发布时间，友润公司告知上诉人是在被上诉人二装修售楼部时就提供给被上诉人二实际投入使用了。因当时被上诉人二在装修时将光耀城市广场的外墙一并修缮，作为交换条件就免费提供广告牌给被上诉人二使用。装修售楼部的时间也肯定在签订涉案合同之前。这一点法院也可调查核实。上诉人是在2018年10月14日签订的涉案《房地产买卖合同》，被上诉人在签订合同前就已实施虚假、夸大宣传。2.《行政处罚决定书》受限于处罚当时所搜集的证据，具有局限性。因而其认定的发布虚假广告时间是在2018年10月份以后，不能直接证明、也不能反推2018年10月以前（即签订合同时）就没有虚假广告存在。退一步说，即使认为被上诉人是在2018年10月份后才实施虚假、夸大宣传，而上诉人是在2018年10月14日签订的涉案《房地产买卖合同》，是因被上诉人的虚假、夸大宣传导致作出不真实的意思表示。三、被上诉人除了向上诉人实施关于运营规划、投资回报的虚假、夸大宣传之外，还在“商铺”这一标的物本身上欺诈上诉人。原审判决查明的事实明确上诉人真实意愿是购买位于街边的外铺（第1166号商铺），但合同约定的是内铺（第195号商铺），被上诉二在法庭上确认上诉人真实意愿，称是工作人员搞错了铺号，原审法院因此认为不存在欺诈。但实际情况来看，在原审法院审理本案期间，被上诉人已经将第1166号商铺过户给案外人石晓棠。被上诉人口头上称第1166号商铺属于上诉人，行为上又转卖给第三人，不仅是欺诈上诉人，还误导原审法院作出错误认定。原审判决在查明事实部分载明“庭审时，第二被告确认经查原告所购买的铺位（原告提交证据一所指定的位置）一直没有改变，只是工作人员在与原告交接办证时，工作人员搞错铺位位置，涉案的195号商铺即原告看到及确认的商铺仍然属于原告的”。根据以上查明事实，第一，上诉人在原审中提交证据一所指定的位置位于街边，是外铺；第二，被上诉人亦认可双方拟交易的商铺是外铺；第三，结合不动产档案馆调取的分户图显示，合同约定的第195号商铺是内铺，显然不是上诉人拟购买的商铺，上诉人拟购买的真正商铺是第1166号商铺；第四，根据上诉人提交的《不动产登记结果》，第1166号商铺在2019年4月29日（即原审法院审理期间）就过户给了第三人石晓棠，被上诉人事实上根本没有意愿和能力交付第1166号铺位给上诉人，不仅属于欺诈上诉人，而且还误导原审法院作出错误认定。四、被上诉人实施虚假、夸大宣传的行为，客观上使上诉人作出了不真实的意思表示。被上诉人一、二作为涉案商铺的产权人、专业房地产公司，在出售商铺时，对涉案商铺的权属、位置、面积、有无被查封等基本情况及综合经营信息（周边环境、运营规划、投资回报）的掌控，相对于外部的任何第三人购买者而言，都绝对地处于优势控制地位。因此，根据诚实信用原则，被上诉人一、二在对外宣传销售商铺的过程中，不仅不得故意提供虚假情况，而且更有义务向买受人披露商铺的产权人、位置（商铺平面图）、价款、运营规划等对商铺价值具有或可能具有重大影响的事实，因此以避免上诉人作出不真实的意思表示。本案中，涉案标的物是商铺，上诉人购买该商铺的主要考虑因素即是投资价值。被上诉人对涉案商铺运营规划、投资回报、铺位的宣传和欺诈，是明确而具体的，势必会对涉案商铺的投资价值产生重大影响，进而影响上诉人决定是否购买该商铺。现有证据证实被上诉人实施的宣传又是虚假、夸大的，当然会使上诉人作出不真实的意思表示。五、原审判决对“合同免责条款”以及“投资风险因素”的说理，在逻辑上无法用来判断“上诉人有无受到欺诈”，且背后蕴含着“交易一方实施违法、恶意的行为可以通过合同条款规避责任”的司法态度，既于个案不公平，也无益于司法促进房地产行业销售乱象的震慑与治理。1.关于合同免责条款。合同约定的“效果图，宣传材料以及在媒体上发布的广告等，仅作示意之用，不作为承诺”条款。原审判决对该条款的效力、理解和应用存在错误。第一，条款效力上，要看到该条款源于一份被上诉人出具的格式合同，该条款又是免除被上诉人责任的条款，且未对上诉人进行任何说明和提示，根据《合同法》第40条、《合同法司法解释（二）》第9条规定，属于无效格式条款；第二，条款理解上，要看到本案中宣传、广告具有“虚假性”的违法性质，该条款显然不能成为违法行为的豁免条款；第三，条款应用上，“虚假、夸大宣传是否为承诺”与“虚假、夸大宣传是否构成欺诈”是两个不同的问题，是否为承诺解决的是要约、要约邀请的问题，但均不影响被上诉人虚假、夸大宣传，客观上使被上诉人作出了不真实意思表示的认定。2.关于投资风险因素。如前所述，本案中涉案标的物是商铺，投资价值是上诉人缔约的主要考虑因素。而被上诉人实施的宣传、广告内容对投资价值会产生重大影响，而该内容又是虚假的，因此，被上诉人显著增加了投资风险，就不能将投资风险完全归为上诉人的风险，有违公平、诚信原则。六、不仅是上诉人拟购买第1166号商铺已转卖第三人，合同约定的商铺（第195号商铺）至今也未过户，且已经被查封，如合同继续履行下去，将使上诉人遭受巨大损失。根据上诉人提交的证据《不动产登记结果》显示，因被上诉人一存在另案纠纷，涉案商铺（第195号商铺）已经被中山市第一人民法院查封。如合同继续履行下去，上诉人极有可能既不能取得产权，也无法追回房款，从而遭受巨大损失。看到本案交易双方的履约表现，从合同签订到合同履行的过程，上诉人依约支付房款，始终诚恳履行自己的合同义务。但被上诉人却没有善意、诚信地履行自身的义务，不仅虚假、夸大宣传欺诈上诉人，还利用合同规避自身责任，现在又因为自身问题导致涉案商铺被转卖、查封，极有可能无法实现过户，也从未与上诉人进行协商处理。基于诚实信用原则，合乎公平正义的态度应当是积极维护、保障交易中诚实守信一方的合法权益，避免法律成为不诚信一方的挡箭牌。从长远看，这也有利于促进房地产行业虚假、夸大宣传欺诈购房者乱象的震慑和治理。七、上诉人的诉讼请求中，有一项是返还装修优惠金50000元，被上诉人收取该款项没有合同与事实依据，应予退还，并支付利息。上诉人在2018年10月7日支付装修优惠金5万，这是被上诉人一、二以装修优惠金名义收取的一笔款项，上诉人认为：第一，无论是涉案《房地产买卖合同》，还是《认购协议书》，均未约定装修优惠金条款，因此被上诉一、二收取装修优惠金没有合同依据。第二，根据《房地产买卖合同》第八条约定“关于工程装修的具体权利义务由乙方（注：即上诉人）与装修公司自行约定”，说明被上诉人一、二又企图通过合同规避其装修责任，进一步印证其收取装修优惠金没有合同依据。第三，截至本案二审审理过程中，涉案商铺也未进行实际装修。因此，被上诉人一、二收取装修优惠金，没有合同与事实依据，应退还给上诉人，并支付相应利息。综上，任何人都不应从其违法、不诚信行为中获益，综合全案事实来看，被上诉人实施欺诈销售行为，致使上诉人受到蒙骗，作出购买商铺的不真实意思表示，并通过设置严苛的格式条款，企图规避实施违法、不诚信行为带来的后果。这样的动机和行为已经违背了诚实守信及公平原则，上诉人依法享有撤销涉案合同的权利。故，请求二审法院依法查明本案事实，正确适用法律，维护上诉人之合法权益，改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人中山市魅力都市房地产有限公司辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，作为上诉人提出的上诉理由与证据均在一审中都有提交，我方请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告施伟平向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与第一被告、第二被告于2018年10月14日签订的《房地产房买卖合同》；2、判令第一被告、第二被告返还首期房款费用人民币401411元、商铺合同服务费人民币2000元；3、判令第一被告、第二被告赔偿首期支付费用（人民币401411元）于2018年10月14日起计相应的利息（即以401411为本金，以同期银行贷款利率计算）；4、判令本案诉讼费由第一被告、第二被告承担。一审中，原告申请变更诉讼请求：将原先的诉讼请求变更为：1、撤销原告与被告签订的《房地产买卖合同》与《委托经营管理合同》；2、三被告连带返还原告已付全部款项（含定金、装修优惠金等）共计401411元及利息；3、本案诉讼费用由三被告连带承担。一审法院认定事实：2018年7月15日，第一被告委托第二被告出售第一被告名下的位于惠州市麦地黄田岗光耀城市广场的房地产，并在广东省中山市香山公证处办理了委托公证。2018年10月6日，原告与第一被告的委托代理人即第二被告签订了《认购协议书》，第一至三条约定原告认购第一被告位于惠州市*************商铺，面积为20.88平方米，成交价为581411元，签署本认购书同时支付定金5万元，2018年10月15日前支付首期价款351411元，第二至第九期于2021年2月15日前付清。第四条认购条款4.1约定出售方已向认购方出示《房地产买卖合同》、《委托经营管理合同》等全部签约范本及法律规定的相关权属证明等。认购方已阅读并理解上述文件资料，清晰了解该房地产的产权情况，土地用途，房屋用途及土地使用权年限情况等，并到现场查看，对该房地产现状，周边环境及交易条件，交易模式已有充分了解，并无异议，承诺按约定签署上述文本。4.14约定出售方展示的样板房、模型、照片、图纸、售楼书、宣传单张等资料，仅供参考，不作为对认购方交楼标准、交楼设施及环境等配套的承诺……。2018年10月14日，双方签订了《房地产买卖合同》，该合同对商铺的位置、价格、付款方式基本与《认购协议书》一致，第一条约定，原告确认在签订合同时被告已完整告知其房地产权属来源，使用性质，规划配套，周边环境，现状用途等所有重要信息，该房地产以现状售予原告，原告及其代理人已认真查勘和了解该房地产的情况。第十二条约定，被告所修建的沙盘，设置的样板间，效果图，宣传材料以及在媒体发布的广告等，仅作示意之用，所有原、被告的权利、义务均以本合同的约定为准，合同未作约定的，均不构成合同内容或被告承诺。2018年10月14日，原告与第三被告签订了《委托经营管理合同》，约定出卖人于2019年6月1日前向原告交付商铺后，委托第三被告实行统一经营管理。原告称于2018年10月6日向第二被告支付定金2万元，2018年10月7日支付3万元定金，交付5万元装修优惠金，2018年10月14日通过刷卡机向第二被告支付301411元商铺款，共计支付了401411元。原告提交一些网上发布的关于涉案商铺的广告信息，称被告存在虚假夸大宣传，称有大品牌进入该商场，但至今也未正式开张。第二被告对上述广告不予认可。2019年3月27日，惠州市惠城区**监督管理局作出《行政处罚决定书》，认为第三被告于2018年9月1日与第二被告签订了《委托销售合同（独家代理）》，授权销售第一被告名下位于惠州市麦地黄田岗光耀城市广场（魅力新天地）的商铺业务，第三被告为此策划制作了广告宣传单，于2018年10月开始放在销售部供顾客查阅和张贴在销售部的户外烟箱上及让公司员工对外派发。该局认为第三被告属于发布含有投资回报承诺内容及虚假宣传的房地产广告行为。故责令第三被告立即停止发布上述违法广告，在相应范围内消除影响，并决定对其作出如下行政处罚：罚款60000元。庭审时，第二被告确认经查证原告所购买的铺位（原告提交的证据一所指定的位置）一直没有改变，只是工作人员在与原告交接办证时，工作人员搞错铺位位置，涉案的195号商铺即原告看到及确认的商铺仍然是属于原告的。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点系第一被告委托出售涉案商铺是否存在虚假、夸大宣传，欺诈原告，签订合同是否存在重大误解。首先，从原告提交的证据看，网上关于涉案商场的宣传，并没有载明实际发布方，原告也未举证证明被所发布，被告对此也予以否认，故无法认定网上广告系被告所发布。其次，关于惠州市惠城区**监督管理局作出《行政处罚决定书》，认定第三被告在2018年10月以后发布含有投资回报承诺内容及虚假宣传。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，销售广告和宣传资料为要约邀请，且本案的《认购协议书》、《房地产买卖合同》也明确约定，效果图，宣传材料以及在媒体发布的广告等，仅作示意之用，不作为承诺，原告作为完全民事行为能力人，在投资购买商铺，且是现铺的情况下，应负有谨慎的注意义务，综合考虑投资风险，作出科学决策。第三，本案庭审时，第二被告已明确表示经查证原告所购买铺位（原告提交的证据一所指定的位置）一直没有改变，只是工作人员在与原告交接办证时，工作人员搞错铺位位置，涉案的195号商铺即原告看到及确认的商铺仍然是属于原告的。故，第二被告并未擅自更改原告原先购买商铺的位置，不存在重大误解的情形。综上，原告主张在签订合同存在重大误解且受到被告欺诈之下签订合同，因此要求撤销合同，退还房款。该诉讼请求依据不足，不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告施伟平的全部诉讼请求。本案受理费9614元（原告已预交4807元），由原告施伟平负担。原告施伟平应负担的费用，应于本判决生效之日起七日内直接向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。二审中，上诉人施伟平提交以下新证据：我方庭前提交新证据4、10、11，证据4：涉案商场分户图，拟证明：1、第9858号《公证书》中可以看到涉案商场的铺面图片，该图片载明的铺面位置与分户图基本一致。分户图代表产权分割情况，无法被随意获取，只有被上诉人一、二才能提供这一资料；2、被上诉人欺诈上诉人，以其行为表明无意愿也无能力向上诉人交付第1166号商铺。证据10：不动产登记结果（第1166号商铺），拟证明：上诉人拟购买的真正铺面（第1166号商铺）在原审法院审理本案期间，被上诉人已经将之卖给第三人，欺诈上诉人，且误导原审法院作出错误认定。证据11：不动产登记结果（第195号商铺），拟证明：合同约定的商铺（第195号商铺）至今也未过户，且已经被法院查封。如合同继续履行下去，将使上诉人遭受巨大损失。被上诉人中山市魅力都市房地产有限公司针对上述证据发表质证意见：对于证据4，真实性确认，证明内容不确认。对于证据10、11，真实性确认，对于证据10的关联性我方不确认，证明内容我方不确认。二审庭审后，上诉人施伟平向本院申请律师调查令并调取了以下证据：证据一、不动产登记结果（1166号商铺），证据二、惠州市不动产转移登记申请书，证据三、广东省房地产买卖合同，上述三证据拟证明1、1166号商铺原权利人是贺红清（即被上诉人一），现权利人是石晓棠（案外人）；2、是贺红清（即被上诉人一）通过房产自主买卖方式出卖（过户）给石晓棠（案外人）；证据四、光耀城市广场1层产权分户图，证据五、光耀城市广场1层竣工图，上述两证据拟证明合同约定的195号商铺是内铺（非临街），1166号商铺是外铺（临街商铺）。被上诉人中山市魅力都市房地产有限公司针对上述证据发表质证意见：对于这五份证据的真实性予以确认，在上诉人与被上诉人的销售房子时有看过1166号商铺，但是双方最后实际成交的是195号商铺。1166号是临街商铺，195号是非临街商铺。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，2019年7月22日，惠州市惠州公证处出具（2019）粤惠惠州第5962号公证书，施伟平向该公证处申请对其所持手机的微信内容进行保全证据公证，其中上诉人施伟平与“魅力新天地梁SIR”3月22日的聊天记录显示：“施：梁经理，这周经他们确认，我买的195号铺不是上图左边的这商铺。他们叫我先办产权，我说你们公司将我铺面位置搞错了，我怎么能去办产权。虽然首期才交40万，但也要重视搞准先。梁：你讲得有道理！甘个位係边？施：他们说195号是内铺，不靠街。梁：点会甘既？施：是呀，现在感觉他们管理的乱七八糟。梁：甘真实位置係边？施：他们说是上图铺面的再往内后一排。梁：门面怎么样？施：说门面现在具体看不到，说是内铺要等分好再说。内铺我还要来干啥。”上诉人称“魅力新天地梁SIR”系中山市魅力都市房地产有限公司的工作人员。另查二，上诉人庭后提交了两份《不动产登记结果》、一份《惠州市不动产转移登记申请书》、光耀城市广场1层产权分户图、光耀城市广场1层竣工图，其中一份《不动产登记结果》显示：“权利人：贺红清，产权证书号：粤房地权证惠州字第1100396074号，取得方式：法院裁定，共有情况：单独所有，登记时间：2016年6月8日，坐落惠州市麦地黄田岗光耀城市广场1层1166号，……电脑状态：已注销此档案已于2019年-04-29-16:46:20办理（转让、互换或赠与转移登记）注销。”《惠州市不动产转移登记申请书》显示，现权利人石晓棠、原权利人贺红清于2019年4月23日申请对涉案房屋进行转移登记。另外一份《不动产登记结果》显示：“权利人：石晓棠，产权证书号：粤（2019）惠州市不动产权第0037383号，取得方式：2019年购买，共有情况：单独所有，登记时间：2019年4月29日，坐落惠州市麦地黄田岗光耀城市广场1层1166号，……”光耀城市广场1层产权分户图、光耀城市广场1层竣工图显示，涉案1166号商铺为临街商铺，涉案195号商铺为非商场内铺。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：上诉人主张撤销合同应否获得支持。具体评述如下：关于案涉商业广告是否构成虚假宣传的问题。本案上诉人以被上诉人存在虚假宣传而导致其在重大误解的情况下购买涉案商铺为由，请求撤销涉案《房地产买卖合同》和《委托经营管理合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，本案被上诉人所做的宣传并非对开发规划范围内的房屋或相关设施作具体确定的说明、允诺，且在上诉人签订的《房地产买卖合同》第十二条约定了宣传材料、广告等仅作示意之用，合同未作约定的，均不构成合同内容或承诺，因此，上诉人诉请因被上诉人存在虚假宣传而撤销合同无法律上的依据，本院不予支持。关于上诉人主张因重大误解而签订合同，应否支持其撤销涉案合同的问题。上诉人主张其真实意愿是购买临街外铺即第1166号商铺，中山市魅力都市房地产有限公司对此不予认可，双方各执一词。对此，本院认为，根据上诉人提交的商铺位置签订确认书、微信对话记录、不动产登记结果、光耀城市广场1层产权分户图及竣工图等可知，上诉人当时与售楼人员协商真实意愿拟购买的是目前图中第1166号临街商铺。因中山市魅力都市房地产有限公司工作人员搞错铺位号或被上诉人临时变更商铺号码，双方签订的《认购协议书》及《房地产买卖合同》将上诉人拟认购的外铺标注为195号商铺，而现不动产登记的195号商铺是商场内铺，上诉人当初拟购买的1166号商铺又已登记至他人名下。由于商场内铺和临街商铺的商业价值、使用范围不尽相同，上诉人向被上诉人反映情况后双方未能就此争议协商达成一致处理方案，真实合同目的已无法实现。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。上诉人以存在重大误解为由主张撤销合同，在法定撤销权行使期限内，且符合上述规定，依法应予准许。施伟平与中山市魅力都市房地产有限公司签订的《房地产买卖合同》与惠州市万成壹号物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》撤销后，中山市魅力都市房地产有限公司收取的定金、装修优惠金、首期款合计401411元应返还该施伟平。利息问题，结合本案案情，本院酌定从上诉人最后一期付款之日即2018年10月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止。关于贺红清、惠州市万成壹号物业管理有限公司要否对上述款项返还承担连带责任的问题。涉案款项是中山市魅力都市房地产有限公司直接收取《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”双方签订的《房地产买卖合同》显示，施伟平签订合同时已经明知涉案商铺的转让方实际为贺红清，中山市魅力都市房地产有限公司为受托方，依照上述规定，《房地产买卖合同》直接约束贺红清与施伟平，故此贺红清应返还上述款项。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”中山市魅力都市房地产有限公司作为受托人直接收取上述款项后，未提交证据证明其已经将款项转交给贺红清，对此应承担举证不能的不利后果，上诉人主张中山市魅力都市房地产有限公司对款项返还承担连带责任本院予以支持。惠州市万成壹号物业管理有限公司仅是与施伟平签订了《委托经营管理合同》，对合同撤销没有过错，亦未收取款项，上诉人诉请要求惠州市万成壹号物业管理有限公司对款项返还承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审认定被上诉人中山市魅力都市房地产有限公司并未擅自更改上诉人原先购买商铺的位置，不存在重大误解的情形，事实不清，处理不当，二审予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11561号民事判决；二、撤销施伟平与中山市魅力都市房地产有限公司于2018年10月14日签订的《房地产买卖合同》；三、撤销施伟平与惠州市万成壹号物业管理有限公司于2018年10月14日签订的《委托经营管理合同》；四、贺红清、中山市魅力都市房地产有限公司应连带在本判决发生法律效力之日起十日内向施伟平返还购房款人民币401411元及利息（利息分段计付，以401411元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月14日起计至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止）；五、驳回施伟平的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费9614元（施伟平已预交），二审受理费9614元（施伟平已预交），合计19228元，由中山市魅力都市房地产有限公司负担；本院退回19228元给施伟平，中山市魅力都市房地产有限公司应负担的19228元限于收到本判决之日起7日内缴交，逾期强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年三月十九日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。