湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初4257号原告：鼎立控股集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路**。法定代表人：许宝星，董事长。诉讼代表人：鼎立控股集团股份有限公司管理人。负责人：卢燎峰。委托诉讼代理人：韦丁宁，浙江国翔律师事务所律师。被告：石凯，男，1979年6月7日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。被告：魏建国，男，1968年10月11日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。第三人：鼎立建设集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路**。法定代表人：许明景，董事长。原告鼎立控股集团股份有限公司（以下简称原告）与被告石凯、魏建国以及第三人鼎立建设集团股份有限公司（以下简称第三人）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年4月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人韦丁宁，被告石凯、魏建国的委托诉讼代理人向小菲庭到庭参加诉讼，第三人经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法撤销（2017）湘0111执2477号之二执行裁定，停止对原告的执行行为；2.本案诉讼费由被告石凯、魏建国承担。事实与理由：长沙市雨花区人民法院作出的（2017）湘0111执2477号之二执行裁定缺乏事实与法律依据。第一、被告石凯、魏建国以及第三人之间的合同纠纷案件与原告无关，也没有相关生效法律文书要求原告对第三人欠付被告石凯、魏建国的债务予以偿还，（2017）湘0111执2477号之二执行裁定将原告追加为被执行人于法无据。第二、东阳市人民法院已于2017年5月3日裁定原告进入破产程序，涉及原告的债务均应向其破产管理人进行申报，而不应由长沙市雨花区人民法院在执行程序中直接予以确认。第三、根据《中华人民共和国企业破产法》相关司法解释的规定，破产受理申请前，债权人提起诉讼主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的监事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人承担出资不实责任或抽逃出资责任的，人民法院应当终止审理。因此，在执行程序中对于债务人的出资人是否应当承担出资不实或抽逃出资责任的审查也应一并中止。同时，依据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，执行法院对被执行人及追加的被执行人采取的执行措施亦应当一并中止。第四、被告石凯、魏建国未提供证据证明原告存在抽逃出资行为，此外，原告对第三人尚有大量的应收建设账款未收回。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告石凯、魏建国共同辩称：1.原告援引的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第二项之规定只适用于破产申请受理前的情形，但（2017）湘0111执2477号执行案件采取的执行程序发生在东阳市人民法院受理原告破产清算之后，故原告援引法律错误。2.被告石凯、魏建国与第三人之间的经济纠纷中，第三人为债务人，但第三人并未进入破产程序。原告虽进入了破产程序，但原告并非债务人，而只是第三人的股东。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第二项之规定只适用于债务人破产的情形，故原告援引法律错误。3.根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。东阳市人民法院于2017年5月3日裁定受理原告的破产清算申请。同时该院还于2017年5月15日裁定指定浙江天册律师事务所、浙江国翔律师事务所为破产管理人，接管原告的财产。因此，执行案件中止执行的事由早已消失。4.（2017）湘0111执2477号之二民事裁定认定事实清楚，证据确实充分。被告石凯、魏建国向法院申请调取的证据显示，原告作为第三人的控股股东，在对第三人出资后几日内即将绝大部分出资转出，属于明显的抽逃出资和应付验资的行为。据此，请求判决驳回原告的全部诉讼请求。第三人未到庭，亦未提交书面答辩意见和证据。本院经审理认定事实如下：2016年6月24日，本院作出（2015）雨民初字第06960号民事判决，判决：“一、本案被告石凯与第三人于2011年12月4日签订的《内部建设工程责任承包合同》无效；二、本案第三人偿还本案被告石凯、魏建国借款1100000元，并支付利息（以1110000元为基数，按年利率21.6%，从2015年5月11日起计算至实际付清之日止）；三、本案第三人向本案被告石凯、魏建国支付损失费700000元，并支付利息（以700000元为基数，按年利率3.77%，从2015年5月11日起计算至实际付清之日止）；四、本案第三人向本案被告石凯、魏建国退还保证金2900000元，并支付利息（以2900000元为基数，按日利率万分之五，从2012年2月8日起计算至实际付清之日止）。”本案第三人对判决不服，提起上诉。长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民终5829号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因本案第三人未按上述生效判决履行给付义务，本案被告石凯、魏建国于2017年7月24日向本院申请强制执行。本院依法立案后未发现本案第三人名下的财产不足以清偿债务，经本案被告石凯、魏建国申请，本院于2019年1月2日作出（2017）湘0111执2477号之二执行裁定，裁定：“一、追加本案原告为被执行人，其应在抽逃注册资金99800000元的范围内对本案被告石凯、魏建国承担责任；二、本案第三人应在本裁定生效之日起3日内履行生效法律文书确认的向本案被告石凯、魏建国支付9742871元”。原告不服该裁定，遂诉至本院，要求判如所请。另查明：（一）2017年4月28日，金彩芳以本案原告未履行生效判决且巨额负债、资不抵债无力清偿借款为由，向浙江省东阳市人民法院申请破产清算。该院于2017年5月3日作出（2017）浙0783破申3号民事裁定，裁定受理金彩芳的破产清算申请。同时，该院于2017年5月15日作出（2017）浙0783破2号民事裁定，裁定指定浙江天册律师事务所、浙江国翔律师事务所、天健会计师事务所（特殊普通合伙）为管理人。（二）案件审理中，本院经网上查询“国家企业信用信息公示系统”和手机查询“企查查APP”，查明第三人成立时间为2010年7月20日，发起人股东为许俏丹和原告，其中原告实缴出资246420000元，持股比例90%，原告于2010年9月21日出资93420000元；于2010年11月1日出资63000000元；于2010年12月2日出资72000000元；2010年12月14日实缴出资18000000元。2010年9月27日，第三人的公司名称由“浙江鼎立华业建设有限公司”变更为“鼎立建设集团股份有限公司”。（三）案件审理中，经被告石凯、魏建国申请，本院调取的户名为浙江鼎立华业建设有限公司，账号为19×××48，开户行为中国农业银行东阳城西支行的账户自2010年7月20日起至2012年1月11日的银行流水明细显示，原告于2010年7月20日汇入上述账户50000000元，上述账户于2010年7月23日分两笔（30000000元、19800000元）合计49800000元转出；原告于2010年7月23日汇入上述账户53800000元，上述账户于2010年7月27日分两笔（10000000元、10000000元）合计20000000元转出，于2010年7月29日分两笔（20000000元、10000000元）合计30000000元转出。（四）庭审中，原告提交了浙江明达会计师事务所有限公司出具的编号为浙明会验字（2010）401、468号《验资报告》，其中编号为浙明会验字（2010）401号《验资报告》载明：“……，同时我们注意到，第三人本次增资前的注册资本壹亿零叁佰捌拾万元，实收资本10380万元，已经本事务所审验，并于2010年9月21日出具浙明会验字（2010）354号《验资报告》”。编号为浙明会验字（2010）468号《验资报告》载明：“……，同时我们注意到，第三人本次增资前的注册资本17380万元，实收资本17380万元，已经本事务所审验，并于2010年11月1日出具浙明会验字（2010）401号《验资报告》”。以上事实，有本院（2017）湘0111执2477号之二执行裁定，浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783破申3号民事裁定和（2017）浙0783破2号民事裁定，银行流水明细，《验资报告》（2份）以及当事人陈述在卷佐证，足以认定。本院认为：本案中，原、被告争议的焦点在于第三人公司成立时，关于原告实缴出资合计246420000元中的99800000元资金，原告是否存在抽逃出资。现分析如下：根据第三人的企业登记信息和本院调取的银行流水，原告作为第三人的发起人股东之一，于2010年7月20日向第三人账户注资50000000元后，便于2010年7月23日分两笔资金合计49800000元从第三人账户转出；于2010年7月23日向第三人账户注资53800000元后，首先于2010年7月27日分两笔合计20000000元从第三人账户转出，然后于2010年7月29日分两笔合计30000000元从第三人账户转出。上述注资资金共计103800000元（50000000元+53800000元），转出资金共计99800000元（49800000元+20000000元+30000000元）。原告主张上述转出资金系其与第三人以及其他公司之间的业务或资金往来，且始终未回到原告的账户内，但原告未提供相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；……”本案中，原告持股第三人股份比例达到90%，原告作为第三人的控股股东，向第三人注资103800000元后不足一周便转出96.14%的资金即99800000元，构成未经法定程序将出资抽回的行为。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。据此，原告应在抽逃注册资金99800000元的范围内对第三人的债务承担连带责任。本院（2017）湘0111执2477号之二执行裁定将原告追加为被执行人，于法有据，本院对原告的诉讼请求不予支持。原告主张根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第二项，以及《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，原告进入破产程序后，执行案件对债务人的出资人是否应当承担出资不实或抽逃出资责任的审查，以及对追加的被执行人采取的执行措施均应中止。但《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第二项只适用于债务人破产申请受理前的情形，而涉案执行案件采取的执行措施发生在原告破产清算之后。此外，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”本案的涉案执行案件采取的执行措施发生在原告进入破产之后，涉案执行案件系被告石凯、魏建国与第三人合同纠纷诉讼案件的延续，不符合执行中止的条件。故原告援引的法条错误，本院对原告的该主张不予支持。需要说明一点，原告提交的浙江明达会计师事务所有限公司出具的编号浙明会验字（2010）401号《验资报告》载明：“第三人本次增资前的注册资本壹亿零叁佰捌拾万元，实收资本10380万元，已经本事务所审验，并于2010年9月21日出具浙明会验字（2010）354号《验资报告》”，编号为浙明会验字（2010）468号的《验资报告》载明：“第三人本次增资前的注册资本17380万元，实收资本17380万元，已经本事务所审验，并于2010年11月1日出具浙明会验字（2010）401号《验资报告》”，但原告未提交编号为浙明会验字（2010）354、401号《验资报告》予以证明相关资金的验资情况，不能形成完整的证据链证明原告不存在抽逃出资的情况，本院对原告提交的该2份《验资报告》均不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条、第二百一十六条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：驳回原告鼎立控股集团股份有限公司的诉讼请求。本案受理费80元，公告费760元，合计840元，由原告鼎立控股集团股份有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  苏 辉人民陪审员  王灵芝人民陪审员  朱楷人二〇二〇年三月十九日书 记 员  李春霞附：《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。第二百一十六条本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。《中华人民共和国企业破产法》第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。