江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终85号上诉人（原审原告）：彭世春，男，1968年4月10日生，汉族，住江西省安福县。委托诉讼代理人：肖武军，江西秦鞅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安福中银富登村镇银行有限公司，住所地江西省安福县平都镇武功山大道**，统一社会信用代码91360829065375559M。法定代表人：肖光华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李菲菲，该公司信贷审批经理。委托诉讼代理人：张斌，该公司信贷审批经理。被上诉人（原审原告）：肖建良，男，1967年1月29日生，汉族，住江西省安福县。原审第三人：刘军，男，1960年6月12日生，汉族，住江西省安福县。原审第三人：刘晓莲，女，1963年5月5日生，汉族，住江西省安福县。上诉人彭世春、安福中银富登村镇银行有限公司（以下除判决主文外均简称中银富登银行）因与被上诉人肖建良、原审第三人刘军、原审第三人刘晓莲执行异议之诉一案，不服安福县人民法院（2019）赣0829民初2302号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭世春上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法判决解除对坐落于安福县不动产权证字0001665号（301室）房产的查封；2.诉讼费用由中银富登银行承担。事实与理由：原审判决认定事实、适用法律错误：1.一审法院认定彭世春没有就诉争房屋签订买卖合同，属认定事实错误。2019年2月28日，肖建良、彭世春、刘军、刘晓莲以及刘军的另外两位债权人肖建军、王津平签订了一份《协议书》，各方围绕涉案房产的处分、肖建军和王津平债权的清偿以及刘军和刘晓莲银行贷款的偿还等事项重新进行了约定，该协议书是双方买卖房屋的约定，已发生法律效力。彭世春按约定以安福县人民法院（2018）赣0829民初2045号民事调解书确认的债权70万元中的64万元抵扣了房款。生效的民事调解书确认的债权属于法定债权，具有强制执行力。执行程序中，双方和解以房抵债，该行为会依法予以认定。在申请执行前，双方自行和解以房抵债，该行为和执行程序中的和解效力一致，依法应予认定。生效的民事调解书确认的债权是一种财产形式，以生效的民事调解书确定的债权抵扣房款，只是付款方式的变化，自刘军交付房屋时起，抵债的64万元债权依法消灭。因后续的查封行为而否认之前行为的效力，会导致已经发生效力的法律关系处于不稳定的状态。2.一审法院认定以房抵债行为未成立、未生效是错误的。以房抵债行为包含两层含义：一是双方就房屋转让事宜达成一致意见，二是双方就以债权抵扣房款的行为达成一致意见。2019年2月28日的《协议书》对上述两方面均有约定。依据合同法的规定，《协议书》自双方签订之日成立并生效，没有办理过户手续只是协议没有履行完毕，一方不履行，另一方有权起诉要求对方履行，一审法院认定以房抵债行为未成立、未生效是错误的。3.一审法院遗漏了彭世春替刘军偿还6万元债务的事实。2019年2月28日的《协议书》约定彭世春支付6万元给肖建军，彭世春已按约定履行完毕，一审时提供了转款凭证，中银富登银行对彭世春提供的证据的真实性、合法性均无异议。彭世春接受房屋后，将房屋卖给王某，王某在查封前支付了全部款项，刘军、刘晓莲认可该事实，刘军、刘晓莲和王某已办理了网签合同，双方均已缴税。上诉人中银富登银行答辩称：针对《补充协议》的真实性，开庭时肖建军和王津平未到庭，无法核实。转账的6万元，证人未出庭作证，对真实性提出异议。中银富登银行查封保全时，房产登记在刘晓莲名下，是合法查封。被上诉人肖建良答辩称：彭世春主张的房屋与肖建良没有关联，不作答辩；2019年2月28日签订的《补充协议》是由彭世春、肖建良、刘军、刘晓莲共同参与，有原件核对，中银富登银行没有申请鉴定合同的真实性，系其放弃权利，应依法认定2019年2月28日的合同是真实的。原审第三人刘军、刘晓莲未答辩。上诉人中银富登银行上诉请求：1.撤销原审判决第一项，判决对坐落于安福县不动产权第0001662号、赣（2019）安福县不动产权第0001663号、赣（2019）安福县不动产权第0001664号、赣（2019）安福县不动产权第0001666号的房产诉讼保全查封有效，有权执行；2.诉讼费用由肖建良承担。事实理由：一、《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”2019年3月13日，中银富登银行申请诉讼保全，查封刘晓莲名下房产［赣（0219）安福县不动产权第0001662、0001663、0001664、0001665、0001666号］时，该房产登记所有权人是刘晓莲，未登记在肖建良名下，诉讼保全查封合法有效。二、肖建良的行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不能排除执行。2018年6月12日，肖建良和刘军、刘晓莲签订《购房协议书》，约定刘晓莲将坐落于安福县的整栋房屋（房产证号为平都镇字第**）作价249万元交予肖建良投资收储开发维修改造，肖建良支付定金30万元，替刘军、刘晓莲支付银行贷款利息。2019年2月28日，肖建良与刘军、刘晓莲以及彭世春重新签订了协议。2019年3月5日，肖建良替刘军、刘晓莲偿还了中国农业银行的贷款及利息。2019年3月10日向不动产登记中心提出分户，分户后证号分别为：赣（2019）安福县不动产权第0001662号、赣（2019）安福县不动产权第0001663号、赣（2019）安福县不动产权第0001664号、赣（2019）安福县不动产权第0001665号、赣（2019）安福县不动产权第0001666号。中银富登银行起诉刘军、刘晓莲的时间是2019年2月21日，早于肖建良替刘军、刘晓莲偿还银行贷款的时间，肖建良没有调查清楚刘军、刘晓莲的债务情况，冒险购买已抵押且早有债务纠纷的房产，应承担刘军、刘晓莲因其他债务纠纷不能过户的风险。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定要求未办理过户登记的原因是“非买受人自身原因”。《购房协议书》签署于2018年6月12日，涉案房产查封日为2019年3月12日，购房人有足够的时间办理产权变更，产权没有变更的原因是涉案房产上设有抵押权，肖建良明知房产设有抵押权依然购买、没办理产权过户属于“买受人自身的原因”，应承担风险和损失；虽然肖建良在2019年3月5日偿还了涉案房屋的银行借款解除了抵押，但至本案查封前，依然没有办理产权变更登记，未办理的原因是抵押权的存在以及肖建良未及时办理。尽管有分户等行为，但未办理过户登记，均属肖建良自身的原因。本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不能排除执行。肖建良在刘军、刘晓莲出现拖欠银行贷款、被银行起诉的情况下，仍然买入已抵押存有纠纷的房产且不及时过户，表明其自愿承担不能过户的风险，属其自身原因。刘军、刘晓莲明知中银富登银行于2019年2月21日起诉，欺瞒肖建良，让肖建良在2019年3月5日偿还了中国农业银行的贷款及利息，中银富登银行怀疑其交易的目的。中银富登银行为了保全银行信贷资产，对刘军、刘晓莲名下房产查封没有过错。上诉人彭世春答辩称：一审法院解除肖建良名下的房产查封是正确的，依法驳回中银富登银行的上诉请求。被上诉人肖建良答辩称：在查封前已经签订了合同以及补充协议；肖建良已按合同约定全面履行了义务；刘军、刘晓莲已按合同约定交付了房屋，肖建良在交付之后对房屋进行改造；2018年6月12日的购房协议约定2019年3月2日银行贷款偿还之后再拿出房产证，解除抵押。2019年2月28日补充协议书分户后办理手续，分户时间是2019年3月13日上午，分户之后下发房产证，在同一天法院就查封了涉案房产，办理房产证需要合理时间，房产无法过户不是肖建良的过错，中银富登银行强调立案时间，肖建良认为应以法院查封时间为准，不是立案时间为准。一审判决正确，依法驳回上诉人对肖建良的上诉请求。第三人刘军、刘晓莲未答辩。上诉人肖建良、彭世春向一审法院起诉请求：1、解除刘晓莲名下坐落于安福县房产证号为：赣（2019）安福县不动产权第00016**；赣（2019）安福县不动产权第0001663号；赣（2019）安福县不动产权第0001664号；赣（2019）安福县不动产权第0001665号；赣（2019）安福县不动产权第0001666号的房产的查封；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月12日，原告肖建良与第三人刘晓莲、刘军签订了一份《购房协议书》，协议约定：甲方（刘晓莲、刘军）将坐落于安福县靠近城南国际金街国有出让房屋整栋，房房权证号为平都镇字第**，产户名刘晓莲，房产面积为524.19平方米，连院子整栋1至5楼作价出卖，总价人民币贰佰肆拾玖万整，由乙方（肖建良）投资收储开发维修改造，并由乙方定价出售。协议签订后，原告按约定支付了定金30万元，第三人向原告交付了房屋，原告对房屋进行了装修改造。此后该房屋在中国农业银行安福县支行的140万元的抵押贷款利息按约定也由原告按月支付。2018年10月8日，原告彭世春因民间借贷纠纷起诉第三人，起诉之后采取了财产保全措施，查封了本案涉案房屋，11月27日，原告与第三人调解结案，安福县人民法院（2018）赣0829民初2045号民事调解书予以确认。2019年2月28日，原告肖建良、彭世春、第三人及刘军的另外两个债权人肖建军、王津平签订了一份《补充协议书》，协议围绕涉案房屋的处分、肖建军和王津平债权的清偿、刘军、刘晓莲银行贷款的偿还等事项重新进行了约定。协议签订后，2019年2月29日，第三人按《补充协议书》的约定将涉案房屋第三层交付给了原告彭世春用于抵扣安福县人民法院（2018）赣0829民初2045号民事调解书确定的本金40万元利息30万元合计70万元的债务，肖建良按补充协议的约定支付给第三人刘军的债权人王津平6万元用以清偿债务。2019年3月5日，原告肖建良按照协议书约定偿还了第三人在中国农业银行安福县支行的贷款本金140万元及最后一期的利息1万元，银行解除了涉案房产的抵押。3月10日，第三人向安福县不动产登记中心对涉案房屋申请分户，3月13日分户后房房产证号为：赣（2019）安福县不动产权第00016**201室）；赣（2019）安福县不动产权第0001663号（401室）；赣（2019）安福县不动产权第0001664号（501室）；赣（2019）安福县不动产权第0001665号（301室）；赣（2019）安福县不动产权第0001666号（101室）。3月12日，被告中银富登银行因与第三人金融借款合同纠纷一案，申请诉讼保全，安福县人民法院以（2019）赣0829民初493号民事裁定书裁定查封第三人的财产，3月13日，安福县人民法院以（2019）赣0829执保34号协助执行通知书依法查封了本案涉案的房产。9月18日，原告对涉案房产的保全申请执行异议，法院以（2019）赣0829执异12号执行裁定书裁定：驳回案外人肖建良、彭世春的异议申请。肖建良实际支付一楼、二楼、四楼、五楼房款176万元（30万＋140万＋6万），因肖建良提前支付房款，第三人同意肖建良扣除提前付款利息3万元。第三人刘军、刘晓莲以房抵债（第三层）抵扣彭世春债务70万元。一审法院认为：案外人提出执行异议，是通过针对特定执行标的执行行为提出异议，从而达到排除对特定的执行标的强制执行。因此，审查执行异议之诉的关键在于案外人是否对执行标的享有合法真实的实体权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，肖建良与第三人刘军、刘晓莲签订《购房协议书》，肖建良按协议约定支付了176万元购房款并对房产进行装修改造，均在法院查封该房产之前，肖建良已经取得了第三人刘军、刘晓莲涉案房产一楼、二楼、四楼、五楼的相应的财产权利，并且涉案房产已经缴纳了相关的税费，房产正在办理相关房产的过户过程中被法院查封，2019年3月5日，原告肖建良付清全部房款,并解除涉案房屋在银行中的抵押，3月13日进行分户，3月13日房产被法院查封，原告肖建良自身没有过错。原告肖建良对执行标的即诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益,其诉请要求解除对赣（2019）安福县不动产权第0001662号（201室）；赣（2019）安福县不动产权第0001663号（401室）；赣（2019）安福县不动产权第0001664号（501室）；赣（2019）安福县不动产权第0001666号（101室）房产查封的诉请，符合法律规定，依法予以支持。第三人刘军、刘晓莲以房抵债（第三层）抵扣彭世春债权70万元。原告彭世春未就诉争房屋签订买卖合同,未办理物权转移手续,故以房抵债清偿行为并未成立,更未生效。以房抵债行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定,原告彭世春要求解除对第三层房屋赣（2019）安福县不动产权第0001665号（301室）查封的诉请，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款规定，判决：一、不得对坐落于安福县不动产权第0001662号、赣（2019）安福县不动产权第0001663号、赣（2019）安福县不动产权第0001664号、赣（2019）安福县不动产权第0001666号的房产进行执行。二、驳回原告肖建良、彭世春其他诉讼请求。案件受理费26720元，由被告安福中银富登村镇银行有限公司负担19238元，由原告彭世春负担7482元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人彭世春向本院提交以下证据：1.彭世春和王某于2019年3月1日签订的《购房协议书》一份，证明刘军、刘晓莲在2019年3月1日向彭世春交付涉案房屋后，彭世春已转卖给了王某；2.黑龙江省鸡西市中级人民法院（2017）黑03民初97号民事判决一份、黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终95号民事判决一份，最高人民法院（2019）最高法民申1560号民事裁定一份，以上三份裁判文书为王丽华诉闫国防、房靖、鸡西市坚实房地产开发有限公司执行异议之诉一案的一审、二审及申诉裁判文书，最高院裁定书的观点是债权抵扣房款是一种支付购房款的行为；3.刘军出具的欠条一张，证明彭世春已按2019年2月28日的协议约定支付6万元给肖建良。4.证人王某的证言，证明王某已购买涉案301房屋，并办理了网签合同。上诉人中银富登银行质证后，对证据1有异议，该房产尚未过户至彭世春名下，彭世春没有权利处置房产；对证据2的判决书和裁定书无异议；对证据3有异议，安福县人民法院根据中银富登银行的申请在3月13日对房产进行查封，刘军出具欠条的时间是3月21号，在查封之后。对证人王某的证言有异议，首先，王某提供的网签合同约定价款为30万，而彭世春提供的购房协议约定价格是50万，彭世春主张是为了避税，该理由不能成立；其次，彭世春对涉案房屋没有所有权，系无权处置；再次，安福县人民法院在中银富登银行申请后于3月13日查封涉案房屋，王某的网签合同在此之后签订，合同无效。被上诉人肖建良对上诉人彭世春提交的证据无异议。本院认为，证据1、3系彭世春与案外人王某之间的交易行为，不足以证明彭世春对涉案房屋享有所有权；证据2系黑龙江高级人民法院作出的二审生效判决和最高人民法院作出的再审裁定，本院对其真实性、合法性予以采信；证据3仅能证明彭世春替刘军归还了肖建军的债务，不能达到彭世春对涉案房产享有所有权的证明目的。被上诉人肖建良向本院提交以下证据：1.江西八目置业有限公司出具的中介费收据一份，证明肖建良通过八目置业购买了刘军、刘晓莲的涉案房屋，交付中介费2万元。2.证人彭某的证言，证明刘军、刘晓莲将涉案房屋挂在八目置业出售，彭某在八目置业工作，把房子介绍给了肖建良。上诉人彭世春对以上证据无异议。上诉人中银富登银行质证后，对证据1有异议，该收据于2018年6月12日出具，真实性无法证实，江西八目置业安福分公司的负责人是肖开元，与肖建良是父子关系。对证据2彭某的证言不予认可，彭某是八目置业的员工，受制于八目置业公司的负责人肖开元。本院认为，一审庭审时，肖建良提交了一份2018年6月12日的《购房协议书》，证明其与刘军、刘晓莲之间的购房行为，彭某在《购房协议书》中以“八目置业万事屋”身份签字，上诉人中银富登银行对肖建良所举证据质证后表示没有异议。肖建良在二审期间所举证据1、2与其一审提交的证据能够相互印证，本院对该证据1、2的真实性予以采信。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院认定肖建良对0001662号等四套涉案房产享有足以对抗执行的权利是否有事实和法律依据；2.彭世春对0001665号房产是否享有足以排除执行的权利。关于争议焦点1，中银富登银行上诉称，其因与刘军、刘晓莲金融借款合同纠纷一案申请诉讼保全，查封的房产登记在刘晓莲名下，而非肖建良名下，其申请的诉讼保全措施是合法有效的；肖建良没有调查清楚刘军、刘晓莲的债务情况，冒险购买已抵押且早有债务纠纷的房产，应承担刘军、刘晓莲因其他债务纠纷不能过户的风险，其行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不能排除执行。本院认为，首先，一审庭审时，肖建良提交了2018年6月12日的《购房协议书》和2019年2月28日的《补充协议书》，证明其购买了刘晓莲名下的涉案房产以及其与彭世春、刘军、刘晓莲等人就涉案房屋的买卖重新达成了协议，多方当事人就房屋买卖、抵债、清偿债务等事宜达成了新的协议。中银富登银行对该两组证据发表质证意见时表示没有异议，故本院依法确认两份协议的真实性，两份协议体现了当时各方当事人的真实意思表示。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”虽然肖建良与刘军、刘晓莲签订《购房协议书》时，涉案房屋抵押登记在中国农业银行名下，但是肖建良履行了《购房协议书》约定的内容，清偿了中国农业银行的贷款本息，赎出涉案房屋的房产证，涉案房屋上的抵押权已被涤除，中国农业银行作为抵押权人的合法权益也得到了保障，故《购房协议书》合法有效。其次，在安福县人民法院查封之前，肖建良已依约支付了176万元购房款，实际占有了涉案房屋，缴纳了相关的税费，在办理相关过户过程中被法院查封，肖建良自身没有过错。再次，中银富登银行与刘军、刘晓莲的金融借款合同纠纷一案，安福县人民法院作出（2019）赣0829民初493号民事调解书，载明中银富登银行对刘军用于抵押担保的位于安福县洋门乡洋门村上塔组的林木在折价或者拍卖、变卖所得的价款在贷款本息内享有优先受偿权。本案中的涉案房产未抵押登记在中银富登银行名下，中银富登银行对本案涉案房产不享有优先权。原审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，认定肖建良对0001662号等四套涉案房屋享有足以排除执行的民事权益，有事实和法律依据。中银富登银行的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于争议焦点2，本院认为，彭世春对0001665号房产享有足以排除执行的权利，理由如下：1.彭世春与刘军、刘晓莲民间借贷纠纷一案，安福县人民法院作出（2018）赣0829民初2045号民事调解书，依法确认了彭世春的债权为70万元，该调解书系生效法律文书，确定的内容合法有效；2.2019年2月28日的《补充协议书》中第五条约定：“甲方（肖建良）、乙方（刘军、刘晓莲）、丙方（彭世春）三方一致同意本协议项的房屋第三层虽甲方已初步改装但仍由乙方收回，该房屋第三层由乙方交给丙方，并且由乙方过户至丙方名下，过户一切费用由丙方出，该房屋第三层加院子内西往东第壹间，柴草间一间，作价柒拾万元，丙方以2045号民事调解书确认金额中的陆拾肆万元抵扣房款，另外丙方支付陆万元给丁方中的肖建军。”该条约定中明确了（2018）赣0829民初2045号民事调解书中确认的债务，刘军、刘晓莲尚未清偿，为偿还债务，与彭世春达成了以涉案房屋第三层抵偿借款的合意。因此，虽然彭世春与刘军、刘晓莲未签订正式的房屋买卖协议，但是该《补充协议》具备双方均同意以房抵债的意思表示，彭世春对刘军的借款已转化为彭世春支付给刘军、刘晓莲的购房款，且该购房款亦应认定实际已支付；3.原审法院认定刘军、刘晓莲于2019年2月29日向彭世春交付了涉案房屋第三层用于抵扣70万元的债务；4.2019年3月5日，涉案房屋解除抵押后，于2019年3月13日进行分户，同日涉案房产被法院查封，彭世春本身没有过错；5.中银富登银行对涉案房屋不享有优先权。因此，彭世春符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，对涉案房屋第三层（0001665号）房屋享有足以排除执行的合法权益。彭世春的上诉理由有事实和法律依据，本院依法予以采纳。综上，彭世春的上诉理由和请求有事实和法律依据，本院依法予以支持。中银富登银行的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律部分错误，处理欠妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持安福县人民法院（2019）赣0829民初2302号民事判决第一项；二、撤销安福县人民法院（2019）赣0829民初2302号民事判决第二项；三、不得对坐落于安福县不动产权第0001665号的房产进行执行。一审案件受理费26720元，二审案件受理费31440元，共计58160元，由上诉人安福中银富登村镇银行有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年三月十九日书记员  罗 莎