广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终14609号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市*********粤丰大厦办公2001、2101号。统一社会信用代码为914***********806U。负责人：陈青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨建军，男，汉族，1981年9月17日出生，居民身份证住址为广东省东莞市南城区**************，公民身份号码为************。该公司员工。被上诉人（原审原告）：张华君，男，汉族，1971年2月19日出生，居民身份证住址为重庆市永川区双石镇中心桥街******1-20，公民身份号码为************。委托诉讼代理人：杨文煌，广东广田律师事务所律师。原审被告：肖峰峰，男，汉族，1985年10月27日出生，居民身份证住址为江西省吉安市万安县*********，公民身份号码为************。原审被告：潘仲明，男，汉族，1975年7月13日出生，汉族，居民身份证住址为重庆市开县***********，公民身份号码为************。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞公司）因与被上诉人张华君、原审被告肖峰峰、潘仲明机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初8432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告张华君向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.判令平安财险东莞公司、肖峰峰、潘仲明共同赔偿张华君各项损失共计249608.23元（医疗费64392.98元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2400元、营养费1000元、残疾赔偿金163900元、被扶养人生活费39257.4元、误工费54400元、护理费3600元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2730元、交通费1000元，超出交强险的部分由平安财险东莞公司、肖峰峰、潘仲明赔偿60%，扣减保险公司已支付的10000元）；2.精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿；3.本案的诉讼费用由平安财险东莞公司、肖峰峰、潘仲明承担。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、限平安财险东莞公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿179913.74元给张华君（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；二、驳回张华君其他的诉讼请求。本案一审案件受理费2522元，由张华君负担704元、平安财险东莞公司负担1818元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初8432号民事判决。平安财险东莞公司不服原审判决，向本院上诉，请求：依法对原审判决中残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金及误工损失费进行改判，不服金额为114370.25元。事实与理由：一、张华君被评为九级伤残不合理，一审期间平安财险东莞公司已提供充分的理由向法院申请重新鉴定，一审法院在未重新测量张华君双侧膝关节活动度的情况下未采纳平安财险东莞公司的重新鉴定请求明显不合理。《人体损伤致残程度分级》适用指南第七章中脊柱、盆骨及四肢损伤鉴定要点已明确：对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍才进行致残程度等级鉴定时，应满足以下条件之一：1.肢体大关节组成骨的骨折累及关节面，或者形成关节内骨折；2.肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折邻近该关节且骨折伤情严重（如系粉碎性骨折或者骨折端明显移位），和/或伴随的软组织损伤累及、跨越该关节；3.肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面，但骨折伤情严重（如系粉碎性骨折或者骨折端明显移位）或者骨折愈合不良（如延迟愈合），临床因治疗所需须长期制动肢体，与该骨折相邻的大关节僵硬继而丧失部分活动功能。前两种情形的鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行（须达骨折后6个月以上，且去除固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月）；第三种情形的鉴定，应在骨折愈合后进行适当的功能锻炼（一般应达至少3个月）方可进行，因未能提供足够随访影像资料而难以确定的骨折愈合时间的，可在外伤后至少8个月且骨折确已愈合后进行鉴定。本案张华君出院诊断为左侧胫骨平台骨折，由此可见张华君的伤情属于《人体损伤致残程度分级》适用指南鉴定要点中的第一种情形，即骨折累及关节面并形成关节内骨折，因此须在骨折后6个月以上且拆除固定物后经过适当的功能锻炼至少两个月才能进行伤残等级评定，而案涉交通事故发生于2018年5月22日，即按照规定说张华君应在骨折后8个月以后（即2019年1月22日以后）方能进行伤残等级鉴定。因此广东路通司法鉴定所在2018年12月10日就受理了张华君的伤残评定委托并出具鉴定报告明显评残时机过早。因此广东路通司法鉴定所出具的鉴定报告没有法律和事实依据，应予以重新评定。二、残疾赔偿金应按农村标准计算。粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故赔偿标准的纪要》附件1：广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准已明确农村居民按城镇居民标准计算残疾赔偿金的必要证据（事故发生前产生，且至事故发生时仍在有效期内）：1.满一年的居住证；2.满一年的暂住证；3.经营者为受害人的工商营业执照；4.城镇房屋权属证明；5.备案劳动合同；6.社保证明；7.连续6个月以上的银行工资流水；8.政府部门出具的农村承包土地全部被征收的证明；9.在城镇就学的证明。本案中张华君要求按城镇标准计算残疾人赔偿金的证据有：东莞市**田甜饮食店盖章的落款时间为2018年11月28日的工作证明及东莞市南卓实业有限公司管理部盖章的落款时间为2018年12月28日的居住证明，涉案交通事故发生于2018年5月22日，上述两份均在事故后所形成明显无法证明张华君在事故发生前的工作及居住情况，同时居住证明出具的主体不适格，张华君不但未提供东莞市南卓实业有限公司管理部的主体材料，也未提供其出租屋所有人出具的证明作证，更没有提供劳动合同、工资单及工资发放流水作证其在事发前一年以工作及收入情况。综上，张华君提交的证据明显不符合粤高法[2018]39号《关于广东省道路交通事故赔偿标准的纪要》关于农村居民按城镇居民标准计算残疾赔偿金的情形，张华君的残疾赔偿金应按农村标准计算。三、事发后发放工资应予以扣减，误工费应按最低工资标准计算。涉案交通事故发生于2018年5月22日，一审认定张华君的误工期为2018年5月22日至12月9日，而东莞市**田甜饮食店盖章的落款时间为2018年11月28日的工作证明记载张华君在该单位的工作时间为2017年3月至2018年12月，即张华君在受伤之后仍在该饮食店工作，事故并未造成张华君全部收入减少。根据误工费的补偿原则，张华君在事故发生后至定残前一天发放的工资应予以扣减。同时，张华君主张其在东莞市**田甜饮食店任厨师一职，却未能提供劳动合同、工资单佐证其劳动关系，更未能提供厨师佐证其工作性质，且事发时间为下午17时09分，此时正是饮食店准备晚餐的时间，而张华君却在此时间驾驶电动车外出明显不符合常理。综上，事发后发放的工资应予以扣减，误工费应按最低工资标准计算。张华君、肖峰峰、潘仲明均未在法定期间向本院提交书面答辩意见。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。也即应对平安财险东莞公司二审对张华君的伤残等级、残疾赔偿金的计算标准及误工费提出的异议予以审查。对于张华君的伤残等级，案涉司法鉴定意见书是由有资质的鉴定机构及鉴定人员作出的；平安财险东莞公司一审中对案涉司法鉴定意见书存有异议，并向原审法院提交重新鉴定书面申请，但鉴定机构对上述异议作出了详细说明；结合张华君的治疗情况，原审法院对平安财险东莞公司的重新鉴定申请不予准许，对案涉司法鉴定意见书予以认定是合理的。张华君诉请残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，提交了东莞市**田甜饮食店出具的证明及该饮食店的营业执照和企业信用信息公示报告、东莞市南卓实业有限公司管理部出具的居住证明、户口本、国家统计局城乡分类代码查询信息等证据。平安财险东莞公司否认张华君事故前在城镇工作居住满一年以上并有工作收入，但未提供证据。本院认为，综合张华君提交的证据，基本可证明张华君事故前在城镇工作居住满一年以上并有工作收入，在没有相反证据的情况下，原审法院按照城镇居民标准计算该项赔偿并无不当。至于误工费。首先，东莞市**田甜饮食店出具的证明并没有在张华君住院治疗及全休期间，张华君提供劳动及该饮食店向张华君发放工资的内容。其次，从张华君的伤情及治疗、鉴定情况来看，张华君在全休期间内为该饮食店提供劳动的可能性不大。即使该饮食店向张华君发放款项，也并不一定与案涉机动车交通事故同属一个法律关系。综上，原审法院根据张华君的住院治疗及全休期间、伤残鉴定时间，认定误工时间是合理的。另外，原审法院根据张华君事故发生前的工作岗位，参照2018年度广东省国有同行业（餐饮业）在岗职工年平均工资认定张华君误工费的标准是合理的。平安财险东莞公司主张以最低工资标准计算缺乏依据。综上，平安财险东莞公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2587元，由平安财险东莞公司承担。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇二〇年三月六日书记员  梁艳菲