重庆市荣昌区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0153民初3883号原告:重庆市庆顺房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道滨河中路****附**，统一社会信用代码91500226745307269K。法定代表人：刘庆友，执行董事。委托诉讼代理人：王祖端，重庆百君（荣昌）律师事务所。委托诉讼代理人：彭兰，重庆百君（荣昌）律师事务所。被告：重庆市大渡口区新联建筑工程公司，住所地重庆市大渡口区丁，住所地重庆市大渡口区丁家垭口车站00104202952771M。法定代表人：罗克远。委托诉讼代理人：徐洪希，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：岳玉苹，重庆学苑律师事务所律师。原告重庆市庆顺房地产开发有限公司（以下简称“庆顺公司”）与被告重庆市大渡口区新联建筑工程公司（以下简称“新联公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月20日作出（2016）渝0153民初6146号民事判决书，被告新联公司对该判决提出上诉，重庆市第五中级人民法院于2017年5月16日作出（2017）渝05民终3085号民事裁定书，将本案发回重审，本院于2017年7月14日立案受理后，因本案的审理结果需以另一案审理结果为依据，本案中止审理，后中止事由消除后恢复审理，本案依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。本案审理过程中，原、被告申请庭外和解，和解期限届满，双方未能达成和解协议。原告庆顺公司的委托诉讼代理人王祖端、彭兰，被告新联公司的委托诉讼代理人徐洪希、岳玉苹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告庆顺公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付逾期完成“九龙·逸安居”工程的违约金1210424.14元；2、本案案件受理费由被告承担。事实理由：原告系“九龙·逸安居”建设工程项目的建设单位，依法取得了建设用地批准书、土地使用权证书、建设用地规划许可证，荣昌县规划局审批原告建设“九龙·逸安居”的规模为15359.95平方米。2011年10月8日，原、被告签订了《工程承包协议》，约定原告将开发的“九龙·逸安居”项目的基础工程、主体工程、外墙工程、门窗工程等发包给被告承建施工；协议第三条约定：工程承包方式为包工包料（固定单价合同形式），不调整差价，含一切税费；第四条约定：有效工期为270天，从2011年10月15日至2012年7月14日（地震、战争、发包方的责（地震等不可抗拒的自然因素除外，并且工期顺延）；第十七条约定：任何一方违约，将向另一方支付100万元的违约金。合同签订后，被告于2011年12月21日正式开工建设，2014年1月21日，工程竣工并经验收合格，2014年3月21日，工程项目取得了备案登记证，确定竣工时间为2013年12月30日。原告认为被告的实际工期远超过了合同约定的270天，被告已经严重违约，应根据合同约定向原告支付100万元违约金，并且被告的违约行为给原告造成了巨大损失，合同约定的100万元违约金不足以弥补原告遭受的全部损失，对超出约定的违约金以外的210424.14元实际损失，原告有权请求法院依法予以增加。被告新联公司辩称：不认可原告的诉讼请求，被告没有违约行为，超出合同约定的施工时间是因为施工初期用电问题未解决、施工中有大量增加工程量、原告逾期支付工程款项造成的，且原告的主张已超过诉讼时效，所以原告的请求没有事实和法律依据，应予驳回。本院经审理认定事实如下：被告新联公司系依法成立的法人单位，其具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质。2011年10月8日，原告庆顺公司作为建设单位（发包方），被告新联公司作为施工单位（承包方），双方签订《工程承包协议》，协议约定原告将“九龙·逸安居”工程发包给被告施工，工程内容为全框地上11层、地下一层，建筑面积约1、地下**。承包方式包工包料（固定单价合同形式），不调整价差，含一切税费。《工程承包协议》第二条承包范围约定“按照重庆市建筑工程设计院有限公司设计的九龙·逸安居工程施工图纸、节能计算书和审图报告为准，不包含生化池、水、电、气、消防、电梯安装。1、基础工程，完成设计施工图基础部分全部工程内容......2、主体工程，按设计施工图全部工程内容执行，一般粗装修工程（室内按建委要求刮腻子两遍）；3、外墙工程，节能保温，外墙漆须按设计要求施工必须符合节能验收标准......4、门窗工程，按设计和技能说明书要求施工，被告只负责进户门安装；5、工程装饰、装修、楼地面、屋面及散水，相关材料做到与样品一致；6、防水工程，按设计图纸要求完成地下一层外墙及地下一层地面防水、室内厨卫、屋面防水（sbs);7、安装工程，水电工程预留孔，原告配合被告预留；8、阳台及楼梯、阳光窗、栏杆；9、电梯前室及通道装饰工程；10、提供装饰、装修、门窗、节能等工程的样品；11、临时设施，原告未修好的其他临时设施（临时用电输入由原告负责费用自理）由被告自行搭设费用自理......”；第四条工期约定“有效工期为270天，即从2011年10月15日至2012年7月14日止（地震、战争、发包方的责（地震等不可抗拒的自然因素除外，并且工期顺延）”；第六条合同价款约定“按照建筑面积，单价为1200元/㎡，建筑面积按照荣昌县房管局测绘所实测的建筑面积为准”；第八条付款方式约定“1、施工至十一层主体完工后10天内付工程款800万元（如开工后160天内未完成主体六层，原告不支付被告任何款项，被告十天内无条件出场）；2、主体完工时只支付上述1；3、主体砌砖和室内抹灰完工后，付300万；4、竣工初步验收后，付至总工程款的80%；5、余款在综合验收备案后6个月内付至总工程款的98%”；第十二条约定“原告委派蒋勇为原告代表进驻施工现场，协调各参建方及职能部门的检查验收接洽等事务，做好装饰、装修、节能、门窗等工程样品的封存，以保证质量”；第十七条约定“任何一方违约，将向另一方支付100万元的违约金”。2011年12月20日，被告申请开工。2011年12月21日，原告及监理单位同意开工。2012年3月18日，原告向被告发出《开工通知》，载明：“新联公司，我公司荣昌九龙逸安居工程施工手续已完善具备开工条件，请你公司于2012年3月18日进场施工”。2012年12月6日，涉案工程十一层主体完工并验收合格。2013年10月8日，涉案工程室内抹灰完工并验收合格。2014年1月21日，涉案工程竣工验收合格。2014年3月31日，涉案工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，备案登记证载明竣工日期为2013年12月30日。原、被告签订合同后，涉案工程进行工程量变更，如因设计变更增加了施工面积、将一二层外墙漆变更为外墙砖等。原告认为工程量是存在增加，但与工期延误没有因果关，因为被告并未就此向原告提出延长工期的要求；被告认为根据常识工程量的增加一定会增加工期，不需要被告向原告书面申请延长工期，被告曾口头向原告提出过工期顺延。被告认为原告延迟支付工程进度款导致停工以致工期延误，为此向本院举示了《九龙逸安居工程未按时支付劳务工资费造成的停工损失索赔表》，原告对该表真实性不予认可，并且认为工程进度款的延误支付不一定会造成工期延误。本案审理过程中，本院向被告释明是否需要申请涉案工程增加的工程量对工期是否有影响及影响的时间进行司法鉴定，但被告未在规定期限内向本院提交鉴定申请。对于实际开工时间，原告认为实际开工日期为2011年12月21日，因为被告此时已进场施工，只是此时用电是临时用电，用电负荷有问题，所以原告在2012年3月18日才再次向被告发出开工通知；被告认为开工日期为2012年3月18日，并且此时施工用电问题也没完全解决，原告直至2012年7月14日才解决施工用电问题，2012年7月14日之前由于施工用电问题导致施工进度缓慢，被告虽然在2011年12月21日已进场，但此时原告没有提供施工电源也没有施工许可证，根本无法施工，被告只是作了一些前期准备工作，所以原告才会在2012年3月18日向被告发出开工通知。对于完工时间，原告认为实际完工日期应为《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》载明的竣工日期2013年12月30日；被告认为实际完工日期为2013年8月6日，因为被告并非工程总承包单位，有许多施工项目并非在被告的施工范围内，备案证上载明的竣工日期并非被告实际完工时间。被告为证实其实际完工时间，向本院举示了2013年8月6日形成的《贴面砖（板）施工检查记录》，被告认为外墙砖铺贴是工程的最后一道工序，外墙砖铺贴完成即代表被告承包的工程全部完工。原告对此未予认可。原告陈述本案中主张的是违约金，但由于被告延期完工给原告造成的损失已超过合同约定的违约金1000000元，要求予以增加。被告延期完工给原告造成损失包括延期完工期间给原告造成的管理人员工资支出和资金占用损失，其中管理人员工资指在超期施工期间，原告需继续留用管理人员，产生了工资支出165200元；资金占用损失指延期竣工导致原告预售许可证延迟办理，不能尽快收回开发成本，也给原告产生实际损失，应以原告在该项目支出的费用，如：土地款、城市建设配套费等，按照年利率6%计算，计算至2013年12月30日共计1045224.14元。原告为证实其管理人员工资情况，向本院举示了《费用报销单》15份并申请蒋勇、刘伯忠作为证人出庭作证。《费用报销单》上载明在2012年10月至2013年12月期间3名管理人员蒋勇、程登明、刘佰忠的工资情况，其中2012年10月—12月每月9480元，2013年1月13980元，2013年2月—7月每月10980元，2013年8月—12月每月11380元，共计165200元。证人刘伯忠陈述其于2011年9月进入涉案工程，从事工程前期手续办理及安排办公室人员工作，工资现金签字领取，《费用报销单》上他的签名属实；蒋勇陈述其于2011年进入涉案工程，是原告方代表，工资现金签字领取，《费用报销单》上他的签名属实。被告认可蒋勇、刘伯忠是原告在涉案工程中工作人员，但不认可原告主张的工资损失，证人均为原告工作人员，有利害关系，对《费用报销单》的真实性不予认可。另查明：2012年8月27日，原告支付被告工程款1000000元；2012年9月21日，原告支付被告工程款3000000元；2012年10月12日，原告支付被告工程款1000000元；2012年11月2日，原告支付被告工程款1200000元；2013年1月13日，原告支付被告工程款1900000元；2013年1月14日，原告支付被告工程款300000元；2013年1月17日，原告支付被告工程款100000元；2013年1月25日，原告支付被告工程款180000元；2013年1月31日，原告支付被告工程款1500000元；2013年2月6日，原告支付被告工程款500000元;2013年3月26日，原告支付被告工程款1800000元；2013年5月2日，原告支付被告工程款1000000元；2013年6月15日，原告支付被告工程款530000元；2013年7月19日，原告支付被告工程款520000元。再查明：被告于2016年10月9日向本院提起诉讼，要求原告支付其工程款5312986.75元及相应资金占用利息。本院于2018年11月16日作出（2016）渝0153民初5490号民事判决书，判决原告支付被告工程款1601452.45元及相应资金占用损失。被告对该判决不服，向重庆市第五中级人民法院提出上诉。重庆市第五中级人民法院于2019年6月10日作出（2019）渝05民终684号民事判决书，判决原告支付被告工程款2647022.66元及相应资金占用损失。上述事实，有原、被告的陈述，《工程承包协议》、《单位（子单位）工程开工报告》、《开工通知》、《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、费用报销单、收据、证人证言等证据予以证实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自义务，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担相应违约责任。本案中，原、被告签订的的《工程承包协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行各自的权利义务。本案中，原告主张被告存在工期延误，被告是否存在工期延误，需要确认被告实际开工日期和竣工日期。首先，实际开工日期，虽然被告于2011年11月20日向原告申请开工，原告也在次日同意被告开工，但当时是否完全具备开工条件并无证据予以证实，并且原告也陈述当时施工用电是存在问题，所以才于2012年3月18日再次向被告发出《开工通知》，被告也认为2012年3月18日已开工，本院结合本案审理情况认定2012年3月18日为开工日期；其次，竣工日期，被告认为为2013年8月6日外墙砖铺贴完成，但原告对此并不认可，被告也未提供其他证据证实外墙砖的完工就是被告施工的完成，本院结合本案审理情况认定《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》上载明的竣工时间即2013年12月30日为被告竣工日期。综上，被告实际施工时间为2012年3月18日至2013年12月30日，已超过合同约定的270天，被告拖延的工期从2012年12月14日至2013年12月30日止。涉案工程存在工程量的变更及增加，但工程量变更及增加并非顺延工期的法定事由，工程量变更及增加后并不必然改变工期。如果影响施工工期的，承包人应当向发包人提出相应的工期顺延申请，但本案中被告并无证据证实其因工程量的变更及增加向原告提出过工期顺延的申请，并且本院向被告释明是否就涉案工程增加的工程量对工期是否有影响及影响的时间进行司法鉴定，被告未在规定时间内向本院提出书面申请，视为其放弃鉴定的权利，本院对被告辩称的工程量的增加及变更影响工期的意见不予采信。对于被告辩称的原告延迟支付工程进度款导致工期延误的意见，本院认为根据合同约定及施工进度、原告支付工程款情况证实原告确实存在拖延支付工程进度款的情况，但被告举示的证据并不能证实由于原告延迟支付工程进度款导致工程停工进而导致工期延误的情况存在，本院对被告该辩解意见不予采信。对于被告辩称开工后施工用电问题导致工期延误的意见，本院认为原告不认可2012年3月18日之后施工用电存在问题，被告举示的证据也不足以证实2012年3月18日之后施工用电还存在问题导致工期延误，本院对被告该辩解意见不予采信。另外，从举证责任的角度来讲，发包人主张工期延误，只需要举证证明承包人的实际工期超过了合同约定的工期即可，承包人认为其不应当承担违约责任的，则应当提供证据证明其具有工期顺延的正当理由。本案中，被告的证据不足以证实其具有工期顺延的正当理由，故被告应承担相应的工期延误的违约责任。被告认为原告的诉讼请求已超过诉讼时效，本院认为双方合同中并未对违约金的支付时间进行约定，因施工合同产生的各类违约金在无明确约定的情况下，应当是在合同双方结算工程款时一并处理，本案起诉前原、被告并未就涉案工程款结算问题达成一致，被告通过另一案的诉讼才予以确认了原告还应支付被告的工程款数额及逾期付款的资金占用损失，故本案中原告主张的逾期完工的违约金并未超过诉讼时效。原告要求被告支付逾期完成“九龙·逸安居”工程的违约金1210424.14元，原告认为双方约定的违约金低于被告的违约行为给原告造成的损失，请求法院予以增加。原告认为被告逾期完工给原告造成的损失主要为管理人员的工资损失和因涉案工程原告投入款项的资金占用损失两部分。对于管理人员的工资损失部分，原告提交了《费用报销单》15份并申请管理人员蒋勇、刘伯忠作为证人出庭作证，相互印证，本院对其支付的管理人员工资予以采信，根据被告延期完工时间，本院对管理人员工资从2012年12月14日至2013年12月30日期间共计141500元予以支持；对因涉案工程原告投入款项的资金占用损失，本院认为原告作为开发企业，对所开发的项目进行投入后就造成了资金占用，但收回成本受市场行情、楼盘所处位置、户型结构、销售价格等诸多因素影响的，同时商品房实行预售制，工程尚未完工即可进行对外销售，原告主张该款无事实法律依据，本院不予支持。综上，原告因被告延期完工期间造成的损失为141500元。原告认为合同约定的违约金100万元过低，请求予以增加的理由不成立，本院不予支持。同时，根据有关法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人主张约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。据此，原、被告双方约定的违约金100万元，原告的实际损失为141500元，被告请求调低违约金的理由成立，本院予以支持。本院按照原告实际损失上浮百分之三十，即141500元×130%=183950元，作为被告支付给原告的违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告重庆市大渡口区新联建筑工程公司在本判决生效后十日内支付原告重庆市庆顺房地产开发有限公司逾期完成九龙·逸安居工程的违约金183950元；二、驳回原告重庆市庆顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如被告重庆市大渡口区新联建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15694元，由原告重庆市庆顺房地产开发有限公司负担11715元，由被告重庆市大渡口区新联建筑工程公司负担3979元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审 判 长  郭 杰人民陪审员  龚文福人民陪审员  周 娟二〇二〇年三月二十六日书 记 员  申太桥