江苏省连云港市连云区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0703行初25号 原告顾友田，男，1985年8月8日生，居民身份证号码3207041985********,汉族，农民，住连云港市云台山风景区 云台街道东磊村418-1号。 被告连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处，统一社会信用代码×××92Ｕ，住所地：连云港市云台山风景名胜区云台街道云善路**。 法定代表人庞士军，主任。 委托代理人郑井艳，江苏苍梧律师事务所律师。 原告顾友田因认为被告连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处（以下简称云台街道办）强制拆除房屋违法，向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月23日立案后，于同月26日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭审理了本案。原告顾友田、被告云台街道办副职负责人杨某及委托代理人郑井艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告云台街道办于2019年6月20日强制拆除了原告所建，位于连云港市××风景名胜区××街道东××村（以下××）××组的房屋（以下统称涉案房屋）。 原告顾友田诉称，原告爷爷去世，小叔顾正标搬家,房屋由原告继承。原告于2012年4月1日向连云港市云台山风景名胜区云台乡（现为街道）东磊村民委员会（以下统称东磊村委会）提交老房翻建申请表，东磊村两委会于2013年5月27日同意翻建。云台派出所于2016年将门牌××给原告。因当时东磊村委会没有电脑，让原告买一台新电脑充当老房翻建管理费用3600元。 被告云台街道办事处于2019年6月11日作出责令拆除违法建筑通知书（以下简称责令拆违通知书），通知原告于6月18日前自行拆除房屋，逾期不拆将强行拆除。通知书姓名错误。送达人当时没有执法记录仪，没有出示执法证件，也没有行政执法车辆，原告拒签。同月20，被告在原告家没人在家的情况下强拆原告房屋。 原告认为，被告强制拆除原告房屋行为违法。1、认定原告房屋为违法建筑事实不清。原告房屋系经所在村批准，且翻建房屋，不占用基本农田，不是在街道规划范围内和开发地段，也不再道路两侧，是在原有老房进行翻建，也没有超出村两委批准216平方米之外，不是违章建筑。2、程序违法。责令拆违通知书送达原告，未告知原告享有陈述，申辩及提起行政复议和行政诉讼的权利，违法行政程序规定。3、行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有的权利。被告没有对原告提出的事实，理由和证据进行复核，违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）。4、强拆前不通知原告，也没有在当地张贴公告，还在原告家没有人在家的时候进行强拆。违反了《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）的程序性规定。综上，被告强制拆除原告房屋的行政行为违法，侵犯了原告的合法权益，请求法院依法确认被告于2019年6月20日强制拆除原告房屋的行为违法。关于损失，原告另案提起诉讼。 原告顾友田向本院提交了以下证据： 证据1.顾正标《土地登记申请书、审批表》（复印件）。 证明顾正标是原告的叔叔，继承了原告祖父的宅基地。2005年将房屋给了原告，原告翻建了该房。 证据2.顾友田《连云港市云台乡民房建设申请表》（复印件）。 证明原告向村委会提交申请表，村委会上报给被告城管部门。该表可以反映房屋四邻。 证据3.顾正标旧房照片4张（复印件）。 证明被告提供的照片是顾正庄旧房照片。 证据4.2012年5月17日会议记录（复印件）。 证明村委会批准同意原告和母亲戴之花建房，原告交了建房费3600元。 证据5.2013年5月27日东磊村委会《公示》。 证明批准顾友田老房翻建并公示。 证据6.门牌××张。（复印件） 证明原告父亲门牌号××，原告门牌号××。 证据7.责令拆违通知书（复印件）。 证明该通知书送达原告，但名字错误。 被告云台街道办辩称，一、被告具有执法主体资格。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由村、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”虽然被告名称是“街道办事处”，但辖区主要由10个行政村组成，土地性质大部分为集体土地，被告与乡镇人民政府属同一行政级别，且日常行使的职责也与乡镇人民政府一致，故被告具有执法主体资格。 二、被告作出的责令拆违通知书以涉案房屋未办理审批手续属违法建筑通知原告自行拆除并无不当。原告以其父亲顾正庄的名义于2018年向被告申请老房翻建（申请表载明日期为2012年4月1日），被告经会议讨论批准原告宅基地面积为96平方米（8m×12m），层数为一层，但原告在房屋建设过程中，不仅老房翻建严重超出批准的宅基地进行房屋建设，还在老宅基地旁边，通过数年破坏山体的方式，平整出一块场地，在该场地上擅自建设涉案房屋，该房屋不仅未办理任何审批手续，且占地面积严重超过标准宅基地面积，占地面积大约600平方米。原告的涉案房屋属于新建，依法应先向村组织提出申请，再由村组织向被告上报，再由被告向上级人民政府相关部门上报，上级人民政府相关部门批准后，原告方可建设房屋，且宅基地的选址不是由原告自行选择，而是需要根据土地利用规划，结合所在村集体的土地利用实际情况进行选址。被告以涉案房屋未办理审批手续，属违法建筑为由，以责令拆违通知书的形式通知原告在规定期限内自行拆除涉案建筑，以消除对规划的影响，该过程性行为并无不当。 三、被告作出并送达责令拆违通知书的行为是敦促原告纠正违法行为的过程性行为，不适用《行政处罚法》、《行政强制法》的规定。被告对于原告违反《城乡规划法》的违法行为并未启动行政处罚程序，被告作出并向原告送达责令拆违通知书是为了敦促原告自行纠正其违法行为，并不是对原告的违法行为进行处罚的前置程序、必经程序，也不是强制拆除程序的前置、必经程序，因此，该通知行为并不适用上述法律的相关规定。 四、责令拆违通知书是过程性行为，不具有可诉性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第（六）项的规定，行政机关作出的过程性行为不属于人民法院的受案范围。责令拆违通知书对原告的权利义务不产生实质影响，只是被告敦促行政相对人自行纠正违法行为的一种策略方法，如果行政相对人能够自觉履行，被告就不需要进行处罚以及采取强制措施，甚至启动强制执法程序，因此该通知行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。 五、被告采取强制措施行为并无不当。早在2012年，原告就开始采取不定期破坏山体、运走山石、泥土的方式，平整出涉案房屋建设所需的场地，场地平整完毕后就开始建设房屋，被告工作人员在巡查过程中多次发现其正在建设房屋后，根据《市政府办公室关于印发连云港市违法建筑分类处置指导的通知》的相关规定，多次对原告的违法建设行为予以制止，并对尚未建设完毕的墙体及时予以拆除，为此，原告多次暴力抗法，同时趁被告工作人员巡查空隙，采取偷建、抢建的方式建设完成了涉案房屋，被告的上级部门连云港市云台山风景名胜区控制和查处违法建设委员会办公室（以下简称云台山景区查控办）责令被告在规定期限内依照相关办法对原告的违法建设进行处置。被告在原告进行违法建设之初就进行了制止，但是原告不仅没有放弃其违法行为，还暴力抗法，一意孤行，将违法进行到底，被告采取强制措施，以尽快消除涉案违法建筑对规划的影响，该行为并无不当。 综上，原告无视法律法规，在被告工作人员制止其违法行为时，不仅没有收敛，反而变本加厉，对其违法行为决不能姑息，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告云台街道办向本院提交了以下证据： 证据1.责令拆违通知书。 证明被告要求原告自行纠正违法行为。 证据2.顾正庄《连云港市云台乡民房建设申请表》。 证据3.2012年5月17日东磊村委会会议记录。 证据4.2013年5月27日东磊村委会《公示》。 证据5.2018年8月23日东磊村委会会议记录（此时原告是东磊村委会主任）。 证据6.东磊村委会的“一委三会”签到簿。 证据7.2018年8月23日日东磊村委会《公示》。 证据8.照片3张（2层楼的照片）。 证明原告自行拆除的原2层住宅。 证据9.顾正庄建房申请。 证据10.顾正庄承诺书。 证据2-证据10证明原告以其父亲的名义向被告申请翻建房屋，申请表的时间是2012年4月1日，被告是2018年11月23日开会讨论通过，城管部门工作人员于2018年4月10日签署意见时，备注向领导汇报，证明被告收到原告的申请书时间是2018年4月10日。 证据11.2018年11月23日云台街道办会议纪要。 证明经街道开会讨论批准顾正庄建一层房,面积8*12米。 证据12.云台派出所接处警工作登记表6张。 证明自2012年以来，原告在涉案被拆房屋处使用挖掘机挖掘山体，以平整出场地为建房使用的宅基地，因其违法开采及违法建设行为，被告工作人员多次制止，其多次与被告工作人员发生冲突。 证据13.云台山景区查控办[2018]20号《关于顾友田家违法建设督办单》。 证明云台山景区查控办已经认定原告所建房屋为违法建设，责成被告拆除。 证据14.2018年12月12345平台案件明细（截屏）1张。 证明举报顾友田违法建设记录。原告违法建设中有村民多次投诉，造成不良影响。 证据15.遥感地图1张。 证明原告所建房屋的土地位置是通过违法开采山体所取得。 证据16.拆除原告家房屋现场照片3张。 证明原告所建房屋的位置情况；原告所称××并不是该处房屋；该房屋处于建设过程中，没有完全竣工，没有安装门窗。 依据： 1.《城乡规划法》 2.《中华人民共和国土地管理法》 3.《中华人民共和国土地管理法实施条例》。 4.《江苏省城乡规划条例》 5.苏建规[2010]210号《关于贯彻实施的指导意见》 6.《关于印发连云港市市区控制和查处违法建设实施办法的通知》 7.连政办发[2016]57号《市政府办公室关于印发连云港市建立在建违法建设快速处置机制的意见的通知》 8.连政办发[2018]21号《连云港市违法建筑分类处置指导意见》 经庭审质证，原告对被告所举证据的质证意见为：对证据1-证据12、证据15、证据16的真实性无异议；证据1中顾友田名字错误；证据2-证据11基本与原告无关，原告也提交了一套申请，被告没有提供；原告申请建设的和被强拆的是××房屋；证据12不能证明原告没有用挖掘机挖山石和土，建房需要用挖掘机。证据13没有盖章，是假的，而且原告建房也有申请材料，但是被告没有将材料报送给云台山景区查控办。对证据14的形式真实性无异议；村民举报违建800平方米不实，实际是212平方。原告是在诉讼中收到证据13、证据14。 被告的质辨意见为：证据13上面有公章，因为无纸化办公，被告是从网上打印的。 被告对原告所举证据的质证意见为：被告没有收到证据1等顾正标申请翻建房屋的相关手续。该证据不能证明原告获得该房屋或者宅基地的合法性。根据规定，村集体成员丧失村集体成员资格后，其宅基地依法应予以收回。对于顾正标的宅基地因其地上房屋属其合法财产，故在该房屋存在的情况下，暂时未予以收回。根据一户一宅的规定，原告称其父亲申请翻建2套房屋，但是被告只批准翻建1套，而且根据原告父亲申请书上载明，原告一家与其父亲属于同一户，不符合获得2处宅基地的规定。原告所称继承其祖父房屋不符合继承法的规定。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，是原告自行制作，四邻情况也是原告填写，不能证明原告的证明目的。对证据3的真实性有异议，不能反映拍摄的时间，无法证明原告的证明目的。对证据4、证据5的真实性、关联性无异议，合法性有异议。根据相关规定，村委会同意是前置程序，还需要被告和国土、规划部门的审批。同时，原告家不符合获得两处宅基地的规定，村委会的决定不合法。证据6不能证明原告获得宅基地并进行建设的合法性。证据7中名字书写错误，但实际上是送达给原告的。 根据行政诉讼证据规则的规定，结合双方当事人的质证意见，本院对以上证据认定如下： 对被告所举证据证据1-证据12、证据15、证据16、原告所举证据1、证据3、证据4-证据7的真实性及被告所举证据14的形式真实性，当事人无异议或未提出异议，本院予以确认。被告所举证据13及原告所举证据2分别有云台山景区查控办、东磊村委会印章，本院对其真实性予以确认。以上证据证据形式合法、来源合法，且具有证明本案待证事实的可能性，本院对其合法性、关联性予以确认。 经审理查明，2012年4月1日，原告顾友田向东磊村委会申请对其位于东磊村一组的原旧房翻建，并提交了土地登记申请书、审批表。2013年5月27日，东磊村委会经讨论同意原告翻建，并进行了公示。2018年8月23日，东磊村委会同意原告等人老房翻建并进行了公示。同年原告建成涉案房屋。 2018年11月14日，云台山景区查控办作出并向被告云台街道办发出景控办[2018]20号《关于顾友田家违法建设督办单》，其内容为：景区城管大队今日巡查时发现，顾友田家涉嫌违法建设，目前基础已打好，面积约600平方米。请立即组织相关人员对此违建进行核查，如不是违法建设请将相关建房手续上报云台山景区查控办；如是违法建设，请按相关办法处置，并将处置结果于11月21日前书面上报云台山景区查控办。2019年6月11日，被告下属村镇建设服务中心作出责令拆违通知书，内容为：“顾有田：你户东磊住宅户老房翻建未经相关单位审批，属违法建筑，现限在2019年6月18日前自行拆除，听候处理，逾期不拆将强行拆除。”同月20日，被告组织人员将涉案房屋拆除。 另，2012年9月至2019年2月期间，原告因建涉案房屋被举报并多次与被告工作人员发生冲突。 本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，被告云台街道办实际履行的是乡、镇一级人民政府的职责，对上述法条中的违法行为有行政执法职权。 关于被告主张责令拆违通知书系过程性行为，不具有可诉讼性的观点，因从该责令拆违通知书载明的内容可以确认其设定了原告的义务，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”规定的过程性行为，其对原告的权利义务有实质性影响，具有可诉性，且责令拆违通知书不是本案被诉行政行为，故对被告的该观点，本院不予采纳。同时，该通知书有笔误未补正，送达不合法。关于被告主张原告早在2012年开始采取不定期破坏山体，运走山石、泥土的方式，平整出600平方米场地后建设涉案房屋的事实，因被告所举证据不足，本院不予采信。 关于被诉行政强制拆除行为的合法性。被告所举证据表明，云台山景区查控办向被告发出景控办[2018]20号《关于顾友田家违法建设督办单》后，被告未按照该督办单对原告所建涉案房屋是否属于违法建设进行调查（包括原告使用宅基地是否符合相关规定等）。被告认定涉案房屋为违法建设后，未提交依据《连云港市违法建筑分类处置指导意见》第六条：“对违法建筑分类处置应当按照有关法律法规进行。按照违法建筑的不同情况，分为三类进行处置，即拆除类、完善手续类和暂缓拆除类。（一）拆除类。是指严重影响城市规划实施，结构安全性鉴定不合格、有重大质量安全隐患，未办理任何手续且通过整改仍不符合国土、规划、建设等相关规定的违法建筑，坚决依法予以强制拆除。（二）完善手续类。是指办理过部分规划、国土、建设等手续，认定其为程序违法，可以通过完善符合国土、规划、建设等相关规定的，经行政处罚后给予补办相关建设手续。（三）暂缓拆除类。是指未办理任何建设手续，且未严重影响相邻建筑安全，未对无过错利害关系人、公共利益造成损失的违法建筑，由县、区（功能板块）政府研究决定处置措施，建筑必须在服从城市规划、建设发展需要时予以无条件拆除的前提下，予以暂时保留。”的规定认定涉案房屋属于哪类违法建筑的证据。综上，本院确认被诉行政行为所依据的事实不清，证据不足。 被告在作出被诉行政行为前，未告知原告享有陈述、申辩和提起行政复议或行政诉讼等基本权利，也未履行催告、公告程序，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第一款：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十六条：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”、第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”等程序规定，程序违法。 综上，被诉行政行为所依据的事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销，但因涉案房屋已被拆除，撤销已无实际意义，应确认被诉行政行为违法，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告连云港市云台山风景名胜区云台街道办事处于2019年6月20日强制拆除原告顾友田所建位于连云港市云台山风景名胜区云台街道东磊村一组房屋的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告承担（因原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉费用50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。 审 判 长  金明山 人民陪审员  乔 伟 人民陪审员  张家茂 二〇二〇年三月十六日 书 记 员  石 梦 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款第一项行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。