山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终342号 上诉人（原审原告）：韩建，男，1971年10月5日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 被上诉人（原审被告）：赵明乐，男，1953年12月28日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 原审第三人：青岛天玺房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江中路230号 法定代表人：李刚，董事长。 原审第三人：江苏仪建建设集团有限公司，住所地江苏省仪建市真州镇扬子东路**。 诉讼代表人：江苏仪建建设集团有限公司破产管理人 负责人：宋贞忠，清算组组长。 上诉人韩建因与被上诉人赵明乐、原审第三人江苏仪建建设集团有限公司（以下简称江苏仪建公司）、青岛天玺房地产有限公司（以下简称天玺公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 韩建上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案所有诉讼费用由赵明乐负担。事实与理由：一、一审法院关于“认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约”的认定事实不清、证据不足。本案中，出售方天玺公司与韩建在认购书明确了出售方和认购方、出售房屋的房号、面积、单价、总价、付款方式，以及双方同意签署《青岛市商品房预售合同》的真实意思表示，由此可以证明认购书从实质上具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。同日，江苏仪建公司向天玺公司开具了与涉案房屋价款等额的收到工程款的收款凭证，等同于出售方天玺公司通过债务抵销的方式已经收到了韩建支付的涉案房屋总价款。因此，涉案房屋的认购书应当被认定为商品房买卖合同，韩建与天玺公司已经形成了商品房买卖合同关系。二、韩建提出“停止对涉案房屋执行的异议”符合法律法规的规定。一审法院以“未缔结正式的书面买卖合同”为由不予支持系认定事实不清。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，如前所述，韩建与天玺公司已经签订了关于涉案房屋的书面买卖合同；韩建已实际合法占有涉案房屋，韩建通过债务抵销的方式已实际支付了全部购房款；在涉案房屋交付韩建后，赵明乐通过人民法院查封了涉案房屋，导致韩建至今不能办理过户登记，属于非因韩建原因未办理过户登记。因此，韩建提出的执行异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，韩建提出的执行异议应当得到法院的支持。三、原审法院对韩建提供的证据未组织质证，严重违反了法定程序，二审法院应当撤销原审判决，发回重审。韩建于2019年4月18日通过顺丰速递向一审法院邮寄了部分证据，一审法院于2019年4月19日签收，但一审法院未对该部分证据组织举证、质证等法定程序，便于2019年5月31日做出（2017）鲁02民初1638号民事判决，一审法院审理程序违法，依法应当被撤销。 赵明乐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回韩建上诉请求、维持原判。1.韩建与天玺公司没有签订正式的书面买卖合同，不具备排除执行的首要条件。2.《认购书》签订时及韩建私下占用涉案房屋时，涉案房屋处于被查封期间。3.韩建对涉案房屋的占有是非法的不应受到法律保护。4.“以房抵债”协议系实践性合同，韩建只能向江苏仪建公司主张债权。 江苏仪建公司述称，1.2014年6月江苏仪建公司、天玺公司与韩建签订认购书是客观事实，也按照协议约定履行了江苏仪建公司的义务，但对于韩建与天玺公司后续履行情况江苏仪建公司无权参与，也不知情，韩建的主张是否符合法律规定，请法院依法公正裁决。2.签订正式购房协议、办理房屋过户只是合同附随义务和物权公示行为,根据物权法的原因行为与物权变动的“区分原则”,其本身并不影响原因行为即合同的效力。未按协议履行仅是承担违约责任而已，也不能据以影响协议的效力和否定以房抵债的事实。3.江苏仪建公司与韩建、天玺公司之间仅负有债权法律关系的权利义务，而债权关系完全可以通过以物抵债协议的方式履行以达到债的消灭的目的。江苏仪建公司与韩建、第三人天玺公司达成以房抵债的三方协议后,所涉债权债务即已因履行而消灭，而协议约定的韩建应与天玺公司签订房屋买卖正式合同及办理房屋变更登记行为，既非江苏仪建公司的法定义务，也非协议约定的江苏仪建公司的合同义务，而是韩建与天玺公司双方应当按协议约定履行的义务，故无论韩建是否获得争议房屋，或导致未获得争议房屋是否因为未签订正式合同，其责任均与江苏仪建公司无关。如因未签订正式合同导致韩建不能获得争议房屋，则是韩建与青岛天玺公司未能按约履行所致。故，如韩建异议不成立，其房屋被拍卖执行，韩建据此产生的损失则应由韩建与天玺公司按照协议承担，与江苏仪建公司无关。如因此造成江苏仪建公司损失，江苏仪建公司保留诉讼的权利。 天玺公司未陈述意见。 韩建向一审法院起诉请求：解除位于青岛市黄岛区江山××路××号××号楼××单元502户房屋的执行措施，认定上述房屋归韩建所有。 一审法院查明事实： 一、与本案有关的无争议事实 1.关于赵明乐的执行依据。赵明乐与天玺公司代位权纠纷一案，一审法院于2014年10月14日立案受理，根据赵明乐的申请，同日一审法院做出（2014）青民二商初字第94号民事裁定书，保全查封了天玺公司所有的位于青岛市经济技术开发区××路××号房××，包括涉案房屋。2014年10月15日，一审法院向青岛市经济技术开发区房产交易中心送达（2014）青民二商初字第94号民事裁定书及协助执行通知书。2015年5月28日，一审法院做出（2014）青民二商初字第94号民事判决书，判决天玺公司向赵明乐支付股权转让款、违约金、补偿款、利息等各项款项，以4311万元为限。另负担诉讼费用175456元。该判决书生效后，因天玺公司未履行该判决书确定的义务，赵明乐向一审法院申请强制执行，一审法院于2015年7月13日立案执行，案号为（2015）青执字第607号。 执行过程中，一审法院于2016年9月30日做出（2015）青执字第607-1号执行裁定书，对一审法院（2014）青民二商初字第94号民事裁定书查封的财产继续查封。2016年10月9日，一审法院向青岛市黄岛区不动产登记中心送达（2015）青执字第607-1号执行裁定书及协助执行通知书。 另，赵明乐诉李莉、李刚、天玺公司、孙洁、宋志泉股权转让纠纷一案，一审法院于2011年11月14日做出（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书，保全查封了天玺公司名下位于青岛市经济技术开发区江山××路××号国有土地使用权以及地上1、2栋建筑物，2011年11月17日向青岛市房地产交易中心送达了（2011）青民二商初字第32-2号民事裁定书及协助执行通知书。2012年12月20日，一审法院做出（2011）青民二商初字第32号民事判决书，判决驳回了赵明乐对天玺公司、孙洁、宋志泉的诉讼请求。 2、本案诉讼来源。在（2015）青执字第607号案件执行过程中，韩建作为案外人，向一审法院提出书面异议，请求一审法院解除对涉案房产的查封。一审法院于2017年9月28日做出（2017）鲁02执异326号裁定书，驳回了韩建的异议。韩建对该裁定书不服，向一审法院起诉，产生本案诉讼。 3、关于韩建的诉请依据。韩建在诉讼中明确，其据以对抗涉案房屋执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条。 4、关于关键证据的内容。韩建提交其与天玺公司于2014年6月19日签订的《天玺乐城认购书》，该认购书共1页，载8条款，其中第2条载明“认购方须待甲方（天玺公司）正式通知3日内，携带相关证件及付款收据到天玺乐城销售中心签订《青岛市商品房预售合同》。逾期视同违约，出售方不再催告，并有权将本《认购书》对应的标的物业另售第三方，本《认购书》作废，已付款不退”。该认购书中认购方姓名一栏为空白。 二、与本案有关的有争议事实 韩建提交房屋认购书、垃圾请运费、收费收据、电梯费单据、装修协议、安全责任书、仪建公司向天玺公司出具的收据，欲以此证实：韩建为仪建公司承包的河南风龙牧业有限公司厂区工程施工，经过结算，韩建与仪建公司协商以天玺公司开发的房产抵顶工程款。2014年7月29日，韩建与天玺公司签订认购书，认购涉案房屋，价格为413437元。2014年8月1日，杨士春与物业公司签署物业服务协议并进行装修。 赵明乐对韩建所主张的天玺公司、仪建公司、韩建之间的以房抵款关系，及韩建装修并入住涉案房屋事实的真实性均不认可。并主张，认购书并非正式的房屋买卖合同，且该认购书明确载明双方应当另行签订正式的商品房预售合同。 仪建公司则称，因仪建公司于2017年进入破产程序，公司的相关证据尤其是涉及山东省内项目的材料大量缺失，导致无法核实韩建所提交与仪建公司有关材料真实性，请法院依法认定。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案中，就韩建提交的房屋认购书来看，该认购书形式简单，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同所要明确的主要条款，且该认购书的第2条明确约定，韩建与天玺公司尚需另行签订正式的商品房预售合同，因此，该认购书仅系认购协议而非正式的书面买卖合同，系预约而非本约。当事人预约合同的履行结果是签订本约，而本约履行完毕当事人方能取得物权。故，韩建以该认购书要求一审法院直接确认其对涉案房屋享有所有权，于法无据，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”；第二十九条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。可见，该二法条均将“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”作为案外人可对抗执行的首要条件。而本案中，如前所述，韩建与天玺公司尚未缔结正式的书面买卖合同，韩建以该二法条为依据，要求停止对涉案房屋的执行，于法不符，一审法院不予支持。 韩建主张其与天玺公司存在房屋买卖合同的基础是其与仪建公司之间存在以房抵顶工程款的法律关系。对此，一审法院认为，以房抵债的法律关系中，首先要有明确的债权；其次，以房抵债的法律关系实际存在着双重法律关系，既有原债权债务关系，也有以房屋抵顶原债权而履行的新债权债务关系。因此，对于以房抵债的法律关系应区分新债更改、新债清偿的情况分别予以认定。新债更改若要成立，当事人应当明确约定旧债消灭，双方仅履行新债。否则以房抵债协议的签订，只是原债权债务的清偿方式，在新债权不能履行的情况下，不影响其旧债的履行。本案中，韩建主张其与仪建公司之间存在建设工程施工关系，但仪建公司在本案审理过程中对该债权真实性无法核实，因此，一审法院对于韩建所主张的基于建设工程施工关系所形成的原债权的真实性无法确认，且韩建虽然与天玺公司之间签订了认购书，但未提交证据证明其与仪建公司之间有明确消灭旧债的意思表示，因此，也不属于新债更改的法律关系。即使韩建的债权是真实的，因其尚未构成新债更改的情况，债务人亦有权选择履行新债或旧债，因此，从逻辑上分析，也不必然履行新债。而且，若新债不能履行，韩建仍然可以另行主张要求履行旧债。 综上所述，韩建的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决如下：驳回韩建的诉讼请求。一审案件受理费7502元，由韩建负担。 本院二审期间，韩建申请法院调取江苏仪建公司与天玺公司之间的所有结算凭证。本院认为，韩建的申请并未明确其需要证实的事项，也未说明双方全部结算凭证与本案待证事实之间的关联，不属于法律规定的应当由人民法院调查收集的证据，故对其申请不予准许。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为韩建对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 由于韩建所提主张系以房屋抵顶工程债权，其不属于购买商品房的消费者，是否享有排除强制执行的民事权益主要根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条判断。该条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。” 在本案中不宜认定韩建支付涉案房屋的全部价款。理由如下：第一，《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”韩建主张通过以房抵债的形式交纳了全部购房款，其只提交了其与天玺公司之间的结算的相关证据，对天玺公司与仪建公司是否结算及欠款情况未提供相关证据予以证实。天玺公司虽于2014年9月1日出具说明将包括涉案房屋在内的11套房屋抵给仪建公司，但不能证明相关欠款情况，仪建公司也不能提供证据证明双方结算及欠款情况，天玺公司与仪建公司之间以房抵债的欠款数额存在不确定性。第二，本案属于执行异议之诉纠纷，需要确认韩建是否享有排除强制执行的民事权益，涉及以房抵债当事人之外申请执行人的利益，并非单纯韩建与天玺公司及仪建公司之间的抵债纠纷，由于天玺公司与仪建公司之间工程未经结算，债权债务数额不明确，也未有相关法律文书确认双方之间的债权债务数额，不足以产生认定韩建支付涉案房屋的全部价款以致达到排除强制执行条件的证明效力。 综上所述，韩建的权利主张系以房抵债，其并非购买商品房的消费者，由于天玺公司与仪建公司债权债务不明确，以房抵债事由不能成立，不能认定韩建交纳了全部购房款。因此，韩建提出执行异议的理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益。因涉案房屋的执行导致韩建、仪建公司、天玺公司以房抵债未实现合同目的，当事人可自本判决生效后，另行主张各自的债权。 综上所述，韩建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7502元，由上诉人韩建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 毅 审 判 员  娄勇军 审 判 员  岳彩林 二〇二〇年三月二十日 法官助理  刘耀逊 书 记 员  董 彤