福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终344号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）施建国，男，1988年6月13日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，住晋江市。曾因犯贩卖毒品罪于2015年5月15日被判处有期徒刑七年，2017年8月10日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人施建国犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月21日作出(2019)闽0581刑初1430号刑事判决。原审被告人施建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人施建国，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2019年3月19日晚上，被告人施建国在石狮市万国会酒吧对面超市门口，将2包毒品氯胺酮以1600元的价格贩卖给许某等人。 2019年3月22日晚上，杨某向许某、翁某求购毒品氯胺酮，许某、翁某又向被告人施建国求购毒品氯胺酮。后被告人施建国在石狮市绿岛国际酒店一楼大厅，以人民币800元的价格将0.33克毒品氯胺酮贩卖给许某、翁某。许某、翁某将前述毒品交付给杨某后被公安人员抓获，相关毒品被扣押。 2019年3月26日，公安人员在石狮市抓获被告人施建国，并另从其身上及驾驶的小汽车内扣押毒品氯胺酮79.87克、电子称1个、透明封口袋62个。经鉴定，上述被扣押的毒品中均检出氯胺酮。 原判认定上述事实的证据有： 1．公安机关出具的工作说明，证实2019年3月22日，公安人员抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人许某。后公安人员根据许某的供述，于2019年3月26日抓获了被告人施建国。 2．证人杨某的证言，证实他因危险驾驶被交警查获，在检验出有吸毒后，他想立功，便向民警反映可以联系帮买毒品的人。2019年3月22日晚，他打电话联系许某，要许某帮忙拿800元的“Ｋ粉”。双方约定在石狮五洲酒店的肯德基交易，他也通过支付宝转账800元到翁某的支付宝上。到了22时30分左右，翁某和许某到五洲酒店门口找到他，拿了一小个封口塑料袋给他之后就离开了。后来公安人员开车载着他，追到八七路、南环路交界处的红绿灯时，将许某、翁某抓获了。 3．证人许某证言，证实2019年3月22日晚，“托啊”打电话叫他帮忙买“Ｋ粉”，他就联系了卖“Ｋ粉”的施建国。施建国叫他到石狮市国际绿岛酒店大厅去拿“Ｋ粉”。当晚10点左右，他就和翁某驾车到石狮市绿岛酒店找施建国拿“Ｋ粉”，800元购毒款也由“托啊”支付给翁某后，通过翁某转给了施建国。他找施建国买到毒品后，和翁某取出一些吸食掉，然后驾车到石狮市洲酒店门口，由他将剩下的“Ｋ粉”交给“托啊”。之后，他和翁某在驾车离开的路上被公安人员拦住了。 2019年3月19日晚上21时许，他和陈某集资800元向施建国购买毒品，其中，他通过微信转账200元、并拿了400元现金给施建国，陈某通过微信转账200元给翁某，然后翁某再将200元转给施建国。他和施建国约好在万国会酒吧对面的超市进行毒品交易，当时翁某开车送他们到了万国会酒吧附近，他就下去找施建国拿毒品。跟施建国见面后，施建国说不收现金，他就打电话给翁某，让翁某转钱给施建国，但翁某也只转了150元，剩余的钱他就拿现金给施建国了。拿到毒品后，他拿了150元现金还给翁某。当天晚上，他还有自己出钱向施建国购买了一次800元的毒品。 4．证人翁某证言，证实2019年3月22日晚，杨某电话问有没有“Ｋ粉”。他让杨某和许某联系。后来许某跟他说杨某会把800元转到他的支付宝账号内，不久，钱就转了过来。之后，他和许某开车到石狮市国际绿岛酒店。许某联系了施建国，施建国让他们把钱转过去，再到酒店一楼拿。他通过支付宝将800元钱转给了施建国，许某就走到一楼去找施建国拿“Ｋ粉”。出来后，他和许某在车上取出了一些吸食掉，然后，他们开车到石狮市洲酒店门口，许某将“Ｋ粉”交给了杨某。他们在驾车回去的路上就被公安人员抓获了。 2019年3月19日晚上，许某打电话给他要一起购买毒品“Ｋ粉”吸食，于是他和许某、陈某就打算集资购买一包毒品。许某联系了施建国，约好在万国会酒吧对面的便利店进行交易。他就开车从永和到了万国会酒吧对面的便利店跟许某等人汇合。当时他没有出钱。陈某通过微信转了200元给他，他就转给了施建国。许某也通过微信转了200元给施建国。然后许某就走过去跟施建国当面交易。许某去拿毒品时，打电话给他，说钱不够，让他转钱给施建国，他就又转了钱给施建国。许某拿到毒品后，将现金交给了他。后来他听许某说其又向施建国购买了一包价值800元的毒品。 5．证人陈某证言，证实2019年3月19日晚，他和许某、翁某相约各自出一部分钱去找施建国购买毒品。当时他通过转账转了200元给翁某，由翁某、许某支付毒资给施建国购买毒品。后他们三人觉得每次购买毒品很麻烦，就又联系施建国再次购买了800元毒品。这次毒资全部由许某支付。 6．搜查、扣押、称量、取样笔录、扣押决定书及清单，证实公安人员从证人杨某处扣押到手机二部、疑似毒品“Ｋ粉”0.33克；公安人员在抓获被告人施建国时，从其处扣押到疑似毒品“Ｋ粉”、电子秤、手机、透明封口袋等物品。经对扣押的疑似毒品“Ｋ粉”进行称量，净重79.87克。公安人员对前述疑似毒品进行了取样。 7．泉州市公安局物证鉴定所检验报告，证实从证人杨某处以及从被告人施建国处扣押的疑似毒品“Ｋ粉”的取样送检检材中均检出氯胺酮。 8．毒品实物缴交收据，证实前述扣押的毒品氯胺酮均已缴交至石狮市禁毒委员会。 9．提取笔录及照片，证实公安人员从证人杨某的手机中提取到其通过支付宝转账800元给证人翁某的记录；从被告人施建国的手机中提取到其支付宝账户信息，其于2019年3月19日21时26分收到翁某150元，于3月22日21时41分收到翁某800元并于同日22时10分提现；从证人许某的手机中提取到其于2019年3月19日21时25分转账200元给施建国、于同日21时20分许转账800元给施建国的记录；从证人翁某的手机支付宝中提取到其于2019年3月22日21时19分收到杨某800元，后于21时41分支付800元给施建国的记录，提取到其通过微信于2019年3月19日21时22分收取“12345”的转账200元，后又通过二维码付款给“Ｓ-杰-Ｓ”（与被告人施建国微信号昵称一致）的记录。 10．现场检测报告书及尿检照片，证实被告人施建国的尿液经现场检测，吗啡、氯胺酮、甲基安非他明、摇头丸检测试剂结果呈阳性；证人杨某的尿液经现场检测，二甲亚基双氧安非他明结果呈阳性；证人许某、翁某的尿液经现场检测，氯胺酮结果呈阳性； 11．刑事判决书及罪犯档案资料，证实被告人施建国的前科情况。 12．户籍证明，证实被告人施建国的身份情况。 13．被告人施建国的供述，供称2019年3月19日晚，其仅拿了1包毒品氯胺酮给许某等人，且未向许某等人收取钱款；2019年3月22日晚，其是替许某、翁某代购毒品，但对方没有给他钱，其是后来到公安局才知道对方有用支付宝付钱给他的。 原判认为，被告人施建国明知是毒品氯胺酮而进行贩卖，数量计80.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人施建国曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是毒品再犯及累犯，应当从重处罚。据此判决：一、被告人施建国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元；二、追缴被告人施建国的违法所得人民币2400元，上缴国库；扣押在案的作案工具手机、电子秤、塑料封口袋等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人施建国诉称，2019年3月19日晚，其仅拿了1包给许某，没有收到1600元；从其住处扣押到的79.87克氯胺酮系其自己吸食用，不应计入贩卖毒品的数量，即便计入亦应当认定为犯罪预备；原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人施建国犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。 上诉人施建国提出2019年3月19日晚，其仅拿了1包氯胺酮给许某，没有收到1600元的上诉意见。经查，证人许某、翁某、陈某的证言均证实了2019年3月19日晚，2次向施建国购买氯胺酮的事实，且有微信转账记录予以佐证，足以认定。故上诉人施建国的该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人施建国明知是毒品氯胺酮而进行贩卖，数量计80.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人施建国曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯又系毒品再犯，予以从重处罚。上诉人施建国存在贩卖毒品的行为，从其车上扣押的79.87克氯胺酮依法应当计入其贩卖毒品的数量，故上诉人施建国的相关上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  林 艳 审判员  蒋小勇 二〇二〇年三月三十一日 书记员  林超展 附：法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。