福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初14917号 原告：陈明亮，男，汉族，1982年11月7日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：商毅，福建三山律师事务所律师。 被告：中移在线服务有限公司福建分公司，住所地：福建省福州市鼓楼区软件大道。 负责人：邓伟群，职务：总经理。 委托诉讼代理人：邵建勋，福建远东大成律师事务所律师。 原告陈明亮与被告中移在线服务有限公司福建分公司劳动争议一案，本院于2019年9月25日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈明亮的委托诉讼代理人商毅，被告中移在线服务有限公司福建分公司的委托诉讼代理人邵建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈明亮向本院提出诉讼请求：1.判令被告中移在线服务有限公司福建分公司向原告陈明亮支付违法终止劳动合同赔偿金130649.4元；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2005年5月17日，原告陈明亮入职到中国移动通信集团福建有限公司，担任客服岗位。中国移动通信集团福建有限公司将原告陈明亮劳动关系挂于福建省人力资源服务有限公司，以派遣的形式雇佣原告陈明亮。 2016年2月1日中国移动通信集团福建有限公司又直接与原告陈明亮签订劳动合同，劳动合同期限至2019年2月3日止。2016年7月1日中国移动通信集团福建有限公司将原告陈明亮的劳动关系转至关联公司中移在线服务有限公司福建分公司（被告），由被告中移在线服务有限公司福建分公司与原告陈明亮再次签订劳动合同，期限至2019年2月3日止。2019年2月27日被告中移在线服务有限公司福建分公司以合同到期为由终止与原告陈明亮的劳动关系。 2005年间，原告陈明亮入职到中国移动通信集团福建有限公司，虽为派遣形式，但对于该期间的工龄，中国移动通信集团福建有限公司和被告中移在线服务有限公司福建分公司都是认可为本单位工龄的。2016年2月1日中国移动通信集团福建有限公司与原告陈明亮签订劳动合同时，原告陈明亮在中国移动通信集团福建有限公司已连续工作满十年，依法应签订无固定期限劳动合同，原告陈明亮与中国移动通信集团福建有限公司之间为无固定期限 劳动合同关系，被告中移在线服务有限公司福建分公司承继中国移动通信集团福建有限公司的合同义务，不能以合同到期为由终止与原告陈明亮的劳动关系，该终止行为违法，应按法定经济补偿标准的二倍支付赔偿金。2005年5月17日至2019年2月3日，应支付14个月工资的经济补偿金，但被告中移在线服务有限公司福建分公司仅支付12个月，并差2个月工资的经济补偿金9332.1元，该行为也损害了原告的合法权益。 综上所述，原告陈明亮认为，原告陈明亮在中国移动通信集团福建有限公司已连续工作满十年，依法应签订无固定期限劳动合同，原告陈明亮与中国移动通信集团福建有限公司之间为无固定期限劳动合同关系，被告中移在线服务有限公司福建分公司承继中国移动通信集团福建有限公司的合同义务，不能以合同到期为由终止与原告陈明亮的劳动关系，该终止行为违法，应按法定经济补偿标准的二倍支付赔偿金，这些都是属于违法解除劳动关系的行为，已经严重地损害了原告陈明亮的劳动者合法权益，原告陈明亮为了维护劳动者的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告中移在线服务有限公司福建分公司辩称，第一，双方签订的劳动合同期满，不再续签符合法律规定《劳动合同法》第四十四条规定；本案中，双方于2016年7月1日签订的《劳动合同书》第一条约定，陈明亮的劳动期限是固定期限，自2016年7月1日起至2019年2月3日止。被告于2019年1月3日作出《劳动合同终止通知书》，决定劳动合同期满后不再续签劳动合同符合法律规定。第二，原被告双方的情形不适用于必须签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款第一项中规定的应签订无固定期限劳动合同的情形，需同时具备三个条件：一、双方建立劳动关系；二、在建立劳动关系的基础上连续工作满十年以上；三、劳动者提出签订无固定期限劳动合同。本案中，原告陈明亮在2005年5月至2016年6月30日期间与案外人福建省人力资源服务有限公司建立劳动关系，被案外人福建省人力资源服务有限公司派遣至中国移动通信集团福建分公司工作，期间中国移动通信集团福建分公司与原告是用工单位和被用工的关系。其次，被告于2016年6月23日成立，至今尚不足三年，何来的连续工作十年以上；最后，被告通知不再续签劳动合同，原告从未向被告主张过提出或者同意续订劳动合同。综上，原告主张其于2005年起与被告建立起连续十年的劳动关系，要求订立无固定期限劳动合同或要求违法解除的经济赔偿金没有事实和法律依据。第三，被告不续签劳动合同另外一个原因是因为原告不胜任。劳动者是企业的财富，被告欢迎有理想、有抱负、有作为的劳动者一起与企业成长。但原告在工作中的表现令人失望，属于不能胜任。被告的《员工管理条例》（试行）规定不能胜任工作的具体情况包括但不限于：1、年度绩效考核等级为E级（待改进）；2、在一个自然年内连续出现两次或累计三次绩效考核分数为0。原告2017年年度绩效考核等级为E级；被告也对原告进行过多次培训即个性化帮辅提升，原告也制定过行动目标及计划，但效果均不明显，其在2018年度1月、2月、5月绩效考核成绩为0，2018年年度绩效考核等级为E级。按照上述规定，被告可以解除劳动合同。有鉴于此，被告才不与原告续签劳动合同。综上，被告终止劳动合同是在劳动合同期满后的合法终止；原被告双方并不符合必须订立无固定期限劳动合同的法定情形；原告在工作期间不能胜任工作，被告不同意与其续签劳动合同。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，被告请求人民法院依法应予以驳回。 根据双方当事人陈述及有效证据，本院查明如下法律事实：2005年5月，原告陈明亮与福建省人力资源服务有限公司签订劳动合同，被派遣至中国移动通信集团福建有限公司工作。2016年2月1日，原告与福建省人力资源服务有限公司解除劳动合同，后与中国移动通信集团福建有限公司签订劳动合同。2016年7月1日，原告与被告中移在线服务有限公司福建分公司签订书面的《劳动合同书》，约定原告从事客户服务岗位工作，合同期限为固定期限，自2016年7月1日至2019年2月3日。原、被告及中国移动通信集团福建有限公司三方于2016年7月1日签订一份《劳动合同主体变更协议》，约定自该日起，原告与中国移动通信集团福建有限公司现有的劳动合同中中国移动通信集团福建有限公司的主体由被告取代，原、被告签订新的劳动合同，合同期限为原劳动合同剩余期限，被告认可原告在中国移动通信集团福建有限公司的工龄、工作年限和劳动合同签订次数。 另外，原告持有一份被告出具的落款时间为2019年1月3日的《劳动合同终止通知书》，载明被告决定在劳动合同于2019年2月4日到期后不与原告续签劳动合同。2019年2月27日，被告向原告出具一份《终止（解除）劳动合同证明书》，载明原、被告的劳动合同于2019年2月4日因到期终止解除，经济补偿支付标准为每月4666.05元，支付12个月共55992.6元。 原告于2019年5月13日向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，认为被告系违法解除劳动合同，要去其支付赔偿金。该仲裁委于2019年7月4日作出鼓劳人仲案字[2019]第311号裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告于2019年9月23日收到该裁决后，不服该裁决，于2019年9月25日向本院提起本案诉讼。 本院认为，本案中，原告与被告于2016年7月1日签订的劳动合同，系固定期限劳动合同，原告主张双方应签订无固定期限劳动合同，对此本院认为，原告的主张即使成立，也应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定向被告主张权利，不能认为双方签订的是无固定期限劳动合同；故被告于劳动合同期满后终止与原告的劳动合同，非属违法解除或终止劳动合同，原告要求被告按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，没有法律依据，但被告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准向原告支付经济补偿。 根据本院查明的事实，原告自2005年5月起先后与福建省人力资源服务有限公司（劳务派遣）、中国移动通信集团福建有限公司及被告签订劳动合同，均在同一场所工作，被告亦无证据证明原告的工作岗位存在变化，此种情形根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算，即被告应向原告支付14个月工资的经济补偿。双方对于每月4666.05元的标准无异议，原告亦自认被告已支付12个月工资的经济补偿，故被告尚须向原告支付2个月工资的经济补偿，为9332.1元。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下： 一、被告中移在线服务有限公司福建分公司于本判决生效之日起十日内向原告陈明亮支付未付的经济补偿9332.1元； 二、驳回原告陈明亮的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元（原告预交10元），由被告中移在线服务有限公司福建分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员 罗登煌 二〇二〇年三月四日 法官助理 方晓宇 书 记 员 游诗婷 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止: （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。