山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终24号原公诉机关代县人民检察院。上诉人（原审被告人）王某，男，1968年11月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地山西省忻州市代县，住山西省忻州市代县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月9日被代县公安局刑事拘留;于2019年6月18日被代县公安局执行逮捕。现羁押于繁峙县看守所。辩护人郭某，山西神业律师事务所律师。代县人民法院审理代县人民检察院指控原审被告人王某犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月23日作出（2019）晋0923刑初139号刑事判决。判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月中旬的一天，被告人王某在代县上磨坊乡任家庄村代县雍泽选矿厂内以10元钱的价格卖给代县上磨坊乡南家寨村村民吴某毒品“老羊油”一块。2019年5月31日上午，被告人王某在代县上磨坊乡任家庄村代县雍泽选矿厂内以10元钱的价格卖给代县上磨坊乡南家寨村村民吴某毒品“老羊油”一块。2019年5月上旬的一天，被告人王某在代县上磨坊乡任家庄村代县雍泽选矿厂内以10元钱的价格卖给代县上磨坊乡南家寨村村民何某毒品“老羊油”一块。2019年5月27日左右的一天，代县上磨坊乡南家寨村村民何某在代县上磨坊乡任家庄村代县雍泽选矿厂内向被告人王某以10元钱的价格购买毒品“老羊油。上述事实有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认、称重、检查笔录等证据所证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。据此，原审法院认为，被告人王某明知是毒品而予以向他人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重，公诉机关指控罪名成立。被告人王某及其辩护人所提，王某只是为他人代购毒品“老羊油”，并未从中谋利挣钱，不构成贩卖毒品罪的辩解于法无据，不予支持。其辩护人所提王某卖给何某应以一次一块计算，王某先后为他人代购毒品“老羊油”应以二人三次计算，而不应以二人四次计算的辩解，与查明的事实不符，不予支持。故依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决：被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。判后，原审被告人王某不服，提出上诉，理由如下：1、贩卖毒品次数应为4块两次，不能认定为“情节严重”；2、系为工友代购“老羊油”，未获取经济利益，不构成贩卖毒品罪；3、主观上无贩毒故意，不“明知”老羊油为毒品。辩护人所提辩护意见如下：1、原判认定第四起犯罪事实，事实不清，证据不足；2、原审被告人无牟利目的，不构成贩卖毒品罪；3、本案不应当认定为“情节严重”。二审经审理查明的事实与原判认定一致。认定上述事实的证据有：1、书证（1）受案登记表、立案决定书：证实2019年6月5日，代县公安局对王某涉嫌贩卖毒品一案立案侦查。（2）拘留证、逮捕证：证实被告人王某因涉嫌贩卖毒品罪于2019年6月9日被代县公安局刑事拘留;因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年6月18日被代县公安局执行逮捕。（3）行政处罚决定书：证实被告人王某2019年6月4日因吸食毒品“老羊油”被代县公安局行政拘留五日。2、证人证言（1）证人吴某证言：我从“黑黑”（王某）手中总共购买过两次毒品“老羊油”，第一次就是2019年5月中旬花10元钱向他购买过一次毒品“老羊油”。第二次是2019年5月31日上午在代县雍泽选矿厂内花10元钱向他购买过一次毒品“老羊油”。我不清楚王某卖给我的毒品“老羊油”是从哪来的，也没有指定他从某一地方购买毒品“老羊油”。（2）证人何某证言：2019年5月初的一天花10元钱向他（王某）购买过一次毒品“老羊油”，2019年5月27日左右我给了“黑黑”10元人民币向他购买毒品“老羊油”，“黑黑”当时和我说他第二天给我毒品“老羊油”了，但是至今他也没有给了我毒品“老羊油”。我不清楚王某卖给我的毒品“老羊油”是从哪来的，从未指定“黑黑”去某个地方某个人手中购买毒品“老羊油”。（3）证人马某证言：2019年5月初的一天，我去王某家串门，把上衣口袋内装的半块毒品“老羊油”给了王某，没问他要钱，王某也没给我钱。第二天我又在代县枣林镇东阳沟大街上给了王某一小块毒品“老羊油”，没有要钱。2019年5月中旬的一天，王某在代县枣林镇东阳沟大街上遇到我提出想再买几块毒品“老羊油”，当天中午的时候我就将2整块毒品老羊油送到了王某家中，王某给了我两张面值10元的人民币。2019年5月底的一天中午，我在王某家中吃饭喝酒过程中我们俩个人共同吸食了我提供的毒品“老羊油”，吸食后王某提出要购买毒品“老羊油”，后来王某以20元的价格向我购买了两块毒品“老羊油”（其中一块是整的，另一块是我俩吸食剩下的半块）。3、被告人王某供述：2019年5月初的一天马某到我家串门。我就问马某能否购买上毒品“老羊油”，马某说能买上，后来我就向马某购买了一块毒品“老羊油”；又过了几天，我又向马某以10元每块的价格购买了2块毒品“老羊油”，这次也是马某将这2块毒品“老羊油”送到了我家；2019年5月底的一天，马某又到我家串门，我就以10元的价格购买了马某2块毒品“老羊油”，这次也是马某将毒品“老羊油”送到我家。2019年5月中旬的一天上午，我正在我们选厂内破碎室内烫吸毒品“老羊油”，正好“小毛”（吴某）看见我烫吸毒品“老羊油”，就和我说你有没有老羊油了，我说有了，小毛就和我说那你卖给我一块老羊油吧，随后小毛给我10元钱，第二天我在代县上磨坊乡任家庄村我干活的这个选厂内将一快毒品“老羊油”给了小毛。2019年5月31日上午，小毛找到我说你现在有没有毒品“老羊油”，能不能卖我一块，随后小毛就给了我10元人民币，我就从我上衣口袋内将毒品“老羊油”掏出了一小块给了小毛。2019年5月上旬的一天上午，我正在我们选厂内破碎室工作，何某就问我有没有“老羊油”了，我说有了，何某就和我说那你卖给我一块“老羊油”吧，随后何某给我10元钱，第二天我在代县上磨坊乡任家庄村我干活的这个选厂内将一快毒品“老羊油”给了何某。2019年5月底的一天上午，何某问能不能卖给他一快毒品“老羊油”，我说能，然后他给了我10元人民币，2019年5月底我不确定我是否将毒品“老羊油”给没给他了。4、辨认笔录：证实2019年6月9日，被告人王某对公安机关提供的照片进行辨认，经辨认照片中的2号就是向其购买老羊油的吴某；2019年6月9日，被告人王某对公安机关提供的照片进行辨认，经辨认照片中的10号就是向其购买老羊油的何某；2019年6月3日，吴某对公安机关提供的照片进行辨认，经辨认照片中的9号就是卖给其老羊油的王某；2019年6月3日，何某对公安机关提供的照片进行辨认，经辨认照片中的4号就是卖给其老羊油的王某。5、检查笔录、称重笔录：证实2019年6月3日，代县公安局民警对吴某进行检查，从其右裤兜内查获疑似毒品“老羊油”一快，重量为5.3472g。2019年6月3日，代县公安局民警对代县上磨坊乡雍泽选矿厂何某务工宿舍进行检查，从其床铺褥子下面一红色雲烟盒子内发现一块疑似毒品“老羊油”,重量为0.5454g。6、鉴定意见：忻州市公安局司法鉴定中心检验报告（忻）公（司）鉴（毒化）字第【2019】151号证实2019年6月5日，民警抓获涉嫌吸毒人员何某，并查获疑似毒品“老羊油”一块，标记为“1”的疑似毒品，编为2019050151-1号检材检出咖啡因成分。忻州市公安局司法鉴定中心检验报告（忻）公（司）鉴（毒化）字第【2019】152号证实2019年6月3日，民警抓获涉嫌吸毒人员吴某，并查获疑似毒品“老羊油”一块，标记为“1”的疑似毒品，编为2019050152-1号检材检出咖啡因成分。以上证据均经一审庭审举证、质证，予以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）王某明知是毒品而多次贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人王某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，有被告人供述、证人证言、鉴定意见、辨认笔录等可以证实上诉人王某明知老羊油系毒品而多次向他人进行贩卖，其上诉理由及辩护意见与查明事实不符，于法无据，本院不予支持。原判认定事实清楚，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张树林审判员 刘泳江审判员 侯 亮 二〇二〇年三月四日书记员 田 园