广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑终109号原公诉机关广东省恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）郑金水，男，1961年5月12日出生，公民身份号码440************01X，汉族，文化程度初中，无业，户籍地广东省恩平市*********，住广东省恩平市*********。因本案于2019年6月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于广东省恩平市看守所。辩护人张桐枫，系广东金硕律师事务所律师。广东省恩平市人民法院审理广东省恩平市人民检察院指控原审被告人郑金水犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤0785刑初283号刑事判决。宣判后，原审被告人郑金水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料和上诉材料，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。原审判决认定,2019年6月10日22时30分许，被告人郑金水从其位于恩平市*********的住处驾驶摩托车携带一小包疑似毒品（净重4.95克）准备贩卖，刚出到住处的小巷即被公安机关抓获并缴获上述毒品。随后，公安机关在其上述住处的米缸内搜获疑似毒品8小包，净重共5.25克。经检验，上述从被告人郑金水处扣押可疑毒品9小包共10.2克，均检出海洛因成分。上述事实，有经原审庭审示证、质证的抓获及破案经过、户籍信息、现场检测报告及照片、违法犯罪经历情况查询证明、吸毒人员信息、微信、通话截图、通话清单、情况说明、扣押及发还物品清单，被告人郑金水在侦查期间的供述及辩解，证人温某建、梁某艺、伍某婷、吴某权、郑某均、冯某燕、吴某灼、梁某仔、甄某渠的证言，辨认笔录，毒品检验报告，现场勘查笔录、现场图及照片等证据证实。原审法院认为，被告人郑金水无视国家法律，贩卖毒品海洛因，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人郑金水归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。扣押在案的毒品属违禁品，应予没收销毁；黑色OPPO手机一台、电子称一把是作案工具，应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条之规定，判决：（一）被告人郑金水犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。（二）扣押被告人郑金水的毒品海洛因10.2克，予以没收并予销毁；作案工具黑色OPPOA83手机一台、电子称一把，予以没收，上缴国库。（三）扣押被告人郑金水在案其他物品，由扣押机关恩平市公安局依法处理。上诉人郑金水上诉提出：其没有交易毒品，其只是拿一小包毒品去给人鉴定成色才决定是否交易，事前并没有与他人达成购买毒品意向，也没有收取他人毒资，刚出家门即被公安民警抓获，原判认定其贩卖毒品既遂证据不足且量刑过重，请求二审法院依法改判。郑金水的辩护人提出：1.在上诉人住处查获的毒品是日常吸食之用，并非用于贩卖，不应计入犯罪数量；2.称量、取样笔录的编号与现场照片、扣押清单编号不一，称量程序错误导致毒品称量不准，不应采纳；3.上诉人已认识错误，疾病缠身，希望从宽处罚。请求从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人郑金水携带海洛因外出准备交易并被查获海洛因10.2克的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。在本院审理期间，上诉人郑金水及辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人郑金水及其辩护人所提上诉、辩护意见，结合本案的事实及证据，本院综合评判如下：1.关于上诉人郑金水行为定性及犯罪形态问题。上诉人郑金水于案发当晚携带毒品离开住处时被公安人员抓获，公安人员从其身上缴获海洛因4.95克，后又在郑金水住处查获已经分装好的海洛因8小包及用于称量毒品的电子秤一把。上诉人郑金水归案后稳定供述，其于案发当晚携带毒品外出准备贩卖时被公安人员抓获，公安人员从其住处查获的已经分装待售的海洛因及电子秤，印证其将涉案毒品用于贩卖的主观故意，综上，郑金水主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品罪构成要件，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。因认定本案贩卖毒品对象、数量、地点、价格的证据仅有郑金水的供述，无其他证据予以佐证，认定郑金水贩卖毒品既遂的证据不足。但郑金水为贩卖毒品而购入毒品，并将毒品分装待售，且在外出准备贩卖毒品时被查获，客观上已着手实施了贩卖毒品行为，后因意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂。郑金水所提其犯罪属未遂的辩解意见，与事实及法律相符，应予采纳。2.关于本案毒品称量是否准确、合法的问题。辩护人认为本案毒品称量程序错误，不应采信称量数量，经查，侦查机关在称量过程中确实存在一定瑕疵，但侦查机关已出具说明证实相关笔录存在笔误，该瑕疵问题已得到合理说明，且称量的数量与扣押清单、扣押决定书、称量拍摄的照片相互印证，称量结果的客观性和真实性不存疑。辩护人所提该点意见与查明事实不符，本院不予采纳。3.关于本案贩卖毒品数量的认定问题。根据法律相关规定，贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。据此，原判将从郑金水住处查获的海洛因5.25克认定为其贩卖毒品的数量，并无不当。辩护人所提该部分毒品不应计入郑金水贩卖犯罪数量的意见，依法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人郑金水无视国家法律，贩卖毒品海洛因10.2克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人郑金水在着手贩卖毒品过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人郑金水归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。唯认定本案犯罪形态为既遂有误，并致量刑不当，本院依法予以纠正。上诉人郑金水所提其系贩卖毒品未遂的意见，与事实及法律相符，本院予以采纳；辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条，第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省恩平市人民法院（2019）粤0785刑初283号刑事判决第一项对上诉人郑金水定罪部分及该判决第二项、第三项。二、撤销广东省恩平市人民法院（2019）粤0785刑初283号刑事判决第一项对上诉人郑金水的量刑部分。三、上诉人郑金水犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2023年6月9日止。罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳完毕。）本判决为终审判决。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年三月二十六日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。