河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终586号上诉人（一审被告）：洛阳深度娱乐有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区金城寨街与太康路交叉口银润中央广场****门面房。法定代表人：许普。委托诉讼代理人：王志斐，河南明昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：高春明，河南明昕律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**/div>法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：张豪飞，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫宗明，北京市惠诚（郑州）律师事务所律师。上诉人洛阳深度娱乐有限公司（以下简称深度娱乐公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫03知民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人深度娱乐公司的委托诉讼代理人王志斐，被上诉人音集协的委托诉讼代理人张豪飞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深度娱乐公司上诉请求：撤销一审判决第二项；本案诉讼费用由音集协承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、深度娱乐公司使用的歌曲都是点歌设备自带，没有侵权故意，一审判决的赔偿数额过高。2、音集协提供的公证书属于跨区域公证，公证程序违法，公证书不应被法院采纳。音集协辩称：深度娱乐公司作为经营者，使用音集协的歌曲进行营利，存在主观故意，其与歌曲系统的售卖者是否签订协议与音集协无关，其未向音集协交纳版权费。一审法院考虑了深度娱乐公司的经营规模、主观过错、使用涉案音乐作品的数量、流行程度、侵权方式、音集协收费标准等因素，同时也考虑了深度娱乐公司侵权持续时间和所处地理位置，酌情判定侵权赔偿数额为53000元。深度娱乐公司上诉中所陈述的理由一审中均予以审查过。请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1、依法判令深度娱乐公司立即停止使用涉案209首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2、赔偿经济损失125400元及为制止侵权行为支出的合理开支；3、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：音乐作品出版物《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》（国权音字01-2013-0484号，新出音进字（2013）534号）（以下简称《流行歌曲经典》）系由中国唱片总公司出版，音集协监制，在其外包装盒上标注了版权声明：“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。该该出版物包含DVD光碟20张，歌曲清单1本。本案所涉作品均收录在上述《流行歌曲经典》中。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》，将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，并授权音集协可以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。该授权仅限于在中国大陆地区使用（不含台湾、香港、澳门等地区）。该合同有效期顺延至2020年12月31日。2018年7月3日，音集协的委托代理人张豪、郭战清到河南省新郑市公证处申请证据保全。2018年7月5日下午，该公证处公证员樊某与该处工作人员陈雪及张豪、郭战清来到河南省洛阳市洛龙区太康路与金城寨街交汇处，在门头上有“深度氧吧KTV”字样的场所内，张豪、郭战清以普通消费者的身份进入该场所810号包房，在该包房内公证人员樊某、陈某张豪自带的用于摄像的华为手机及内储卡进行检查，该手机及新启使用的内储卡均无任何存储内容。在公证人员的监督下，张豪对所点播的歌曲进行了全程录像，陈雪在相关的歌曲清单上做比对记录，根据现场实际情况整理了《歌曲清单》一份（见附件一）。录制结束后，手机中的内储卡现场交由陈雪保管。内储卡内容及现场所拍图片由该公证处工作人员王晓龙制成光盘及照片。2018年8月3日，河南省新郑市公证处出具了（2018）豫郑新证内经字第86号公证书，该公证书证明与该公证书相粘连的《歌曲清单》（附件一）系该处工作人员陈雪根据现场录制情况整理后打印所得，内容与实际情况相符；与该公证书相粘连的照片一张（附件二）系现场所拍，照片内容与实际情况相符；与该公证书相粘连的消费凭证的复印件与原件相符，原件系在上述场所取得（附件三）；与该公证书相粘连的光盘一张（附件四）是依据对现场摄录到内储卡的视频内容刻录所得，该内容与实际内容相符。经一审比对，公证封存光盘记录的209首音乐电视作品与涉案权利光盘中的同名音乐电视作品相同。一审法院另查明，深度娱乐公司成立于2011年6月23日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人许普，营业场所位于河南省洛阳市洛龙区金城寨街与太康路交叉口银润中央广场1幢301号门面房，经营范围：KTV包间。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，音集协提供的《流行歌曲经典》音像制品为公开发行出版物，该出版物表明涉案209首音乐电视作品的著作权属于滚石国际音乐股份有限公司。根据滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》，音集协有权对涉案的209首音乐电视作品进行管理并以自己的名义对侵权行为提起诉讼。深度娱乐公司未经许可，以营利为目的在其经营的“深度氧吧KTV”放映涉案209首音乐电视作品的行为侵犯了滚石国际音乐股份有限公司对该209首音乐电视作品的著作权。音集协就该209首音乐电视作品请求深度娱乐公司停止侵权并赔偿损失的理由成立，予以支持。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协未提供证据证明其实际损失及深度娱乐公司违法所得的数额，参考深度娱乐公司的经营规模，使用涉案音乐作品的数量、方式、主观过错，涉案作品的流行程度、点播情况，音集协的收费标准等情节，又考虑到深度娱乐公司侵权持续的时间及所处地理位置，以及音集协为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为53000元。深度娱乐公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，对音集协的诉请未提出抗辩意见和异议，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项、第二款、第十一条第一款、第四款、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、深度娱乐公司自判决生效之日起立即停止在其营业场所内使用涉案209首音乐电视作品（清单附后），并从其曲库中删除上述作品；二、深度娱乐公司自判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理费用共计53000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2808元，由音集协负担1000元，由深度娱乐公司负担1808元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据当事人上诉答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决确定深度娱乐公司的赔偿数额是否适当。本院认为，关于涉案公证书效力问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致无效。本案中，音集协委托河南省新郑市公证处对本案采取证据保全公证，河南省新郑市公证处跨区域执业在程序上存在一定瑕疵，但深度娱乐公司没有提供证据推翻公证事项的真实性，故一审法院对河南省新郑市公证处出具的公证书所证明的事实予以确认并无不当。深度娱乐公司关于河南省新郑市公证处出具的公证书不应被采纳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因音集协的实际损失及深度娱乐公司的违法所得均无法确定，一审法院根据深度娱乐公司的经营规模，使用涉案音乐作品的数量、方式、主观过错，涉案作品的流行程度、点播情况，音集协的收费标准等情节，又考虑到深度娱乐公司侵权持续的时间及所处地理位置，以及音集协为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定赔偿数额为53000元并无不当，本院予以维持。深度娱乐公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，深度娱乐公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1125元，由洛阳深度娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇二〇年三月二十四日法官助理江辉书记员谢园园附：涉案209首音乐电视作品清单：1.《Paradise》2.《可否冲破》3.《情人》4.《掌纹》5.《3-7-20-1》6.《SuperSunshine》7.《Superman》8.《Supermarket超级市场》9.《Superwoman》10.《单数》11.《刮目相看》12.《世界唯一的你》13.《天使忌妒的生活》14.《被骗了》15.《BABABA》16.《爱拼才会赢》17.《IBelieve》18.《彩虹》19.《独领风骚》20.《情人》21.《无心伤害》22.《钟爱一生》23.《救你》24.《要求》25.《她总在某个地方》26.《还是会寂寞》27.《让我想一想》28.《躺在你的衣柜》29.《爱我久久》30.《对面的女孩看过来》31.《妈妈的爱有多少斤》32.《桃花朵朵开》33.《我要为你唱首歌》34.《我在不远处等你》35.《约定》36.《爱的进行式》37.《聪明糊涂心》38.《梦醒时分》39.《情关》40.《这样爱你对不对》41.《不要随便说ByeBye》42.《明明白白我的心》43.《童话》44.《Ok》45.《爱的初体验》46.《爱我别走》47.《分手吧》48.《改变》49.《干妹妹》50.《很难》51.《两手空空》52.《路口》53.《讨厌夏天》54.《我会想念你》55.《想太多》56.《小宇》57.《再见》58.《自由》59.《思念是一种病》60.《爱已经满满的》61.《爱已升天》62.《LoveHero》63.《不屑》64.《地球上最浪漫的一首歌》65.《没人爱俱乐部》66.《玩具枪与玫瑰》67.《我不要长生不老》68.《总冠军》69.《狠不下心》70.《小薇》71.《雨衣》72.《长假》73.《海浪》74.《那么爱你为什么》75.《你怎么舍得我难过》76.《谁能让时间倒转》77.《麻糬》78.《蓝色啤酒海》79.《爱到夏天》80.《我的SuperLife》81.《爱一个人恨一个人》82.《好想好好》83.《明天我要嫁给你》84.《舍不得把眼睛睁开》85.《难以抗拒》86.《爱江山更爱美人》87.《得意的笑》88.《ByeBye》89.《爱错》90.《自由》91.《爱像大海》92.《裙摆摇摇》93.《童年》94.《不想睡》95.《彩虹》96.《对不起我爱你》97.《分手快乐》98.《孤单北半球》99.《可惜不是你》100.《宁夏》101.《如果有一天》102.《闪亮的星》103.《丝路》104.《听不到》105.《我喜欢》106.《燕尾蝶》107.《纯真》108.《喜悦》109.《这一天（我们都健康年轻）》110.《我只为你乖》111.《爱情躲避球》112.《打了一把钥匙给你》113.《到处乱走》114.《候鸟》115.《玫瑰天空》116.《成全》117.《很爱很爱你》118.《后来》119.《收获》120.《一辈子的孤单》121.《Love》122.《大家来恋爱》123.《关于你的歌》124.《手放开》125.《眼底星空》126.《远走高飞》127.《你明明爱我》128.《红太阳》129.《飞翔》130.《风筝》131.《铿锵玫瑰》132.《梦醒时分》133.《伤痕》134.《听说爱情回来过》135.《为你我受冷风吹》136.《夜太黑》137.《我心仍在》138.《当爱已成往事》139.《WhatAWonderfulWorld》140.《凡人歌》141.《鬼迷心窍》142.《希望》143.《如风往事》144.《向前走》145.《爱情》146.《电台情歌》147.《忽然之间》148.《寂寞的恋人啊》149.《没时间》150.《十二楼》151.《双城故事》152.《想一个男生》153.《阴天》154.《爱情有什么道理》155.《爱情真伟大》156.《北极光》157.《盛夏的果实》158.《怎么了》159.《真的吗》160.《坚强的理由》161.《广岛之恋》162.《陌生的人》163.《爱的路上只有你和我》164.《春天花会开》165.《好聚好散》166.《两极》167.《小雪》168.《心情车站》169.《一个男人的眼泪》170.《这样也好》171.《IFeelGood》172.《冰力十足》173.《对面的女孩看过来》174.《哭个痛快》175.《流着泪的你的脸》176.《伤心太平洋》177.《天使也一样》178.《天涯》179.《我是一只鱼》180.《心太软》181.《依靠》182.《再出发》183.《浪花一朵朵》184.《我是一只小小鸟》185.《那一年，这一天》186.《黄色月亮》187.《你有离开的自由》188.《被动》189.《鸭子》190.《失恋万岁》191.《防空洞》192.《爱上你给的痛》193.《割爱》194.《孩子气》195.《不确定》196.《看见快乐对我笑》197.《夜照亮了夜》198.《多情》199.《五天几年》200.《听你说》201.《真心英雄》202.《恋爱ING》203.《时光机》204.《知足》205.《爱情万岁》206.《纯真》207.《反而》208.《憨人》209.《候鸟》。