山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7686号 上诉人（原审被告）：周加宝，男，1968年1月23日出生，汉族，居民，住高密市。 上诉人（原审被告）：周伟升，男，1970年2月26日出生，汉族，居民，住高密市。 上诉人（原审被告）：孙永青，男，1976年12月9日出生，汉族，居民，住高密市。 上述三位上诉人共同委托诉讼代理人：宿艳，高密广泰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邱昌左，男，1971年11月27日出生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：丁振华，山东舜达律师事务所律师。 原审被告：禚升金，男，1964年5月21日出生，汉族，居民，住高密市。 委托诉讼代理人：刘奇，高密天衡法律服务所法律工作者。 上诉人周加宝、周伟升、孙永青因与被上诉人邱昌左,原审被告禚升金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人周加宝、周伟升、孙永青不服一审判决，向本院提起上诉请求称：撤销山东省高密市人民法院作出的（2018）鲁0785民初2698号民事判决，请求二审法院依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审在没有通知上诉人到场的情况下做出了鉴定意见书，鉴定程序违法，且邱昌左鉴定伤残等级过高，申请对邱昌左伤残等级、误工期限、护理期限进行重新鉴定；二、一审认定周加宝、周伟升、孙永青共同承担90%责任，明显违背客观事实，既不合理又不合法。1、一审中邱昌左陈述适用侵权责任要求赔偿，周加宝、周伟升、孙永青均不属于侵权人，不应该承担侵权赔偿责任；2、被上诉人邱昌左作为完全民事行为能力人，在工作中未尽到合理的谨慎注意义务，应自身承担主要责任；3、周加宝、周伟升、孙永青三人与禚升金之间系承揽关系，以每次400元将撤除锅炉工作承包给禚升金，本案中周加宝、周伟升、孙永青不存在过失、没有过错，且不是侵权人，不应承担赔偿责任。另一审认定上诉人为被上诉人垫付医疗费1000元系错的，上诉人实际为被上诉人垫付医疗费2500元。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人邱昌左答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告禚升金答辩称：本案中禚升金系听从周加宝、周伟升、孙永青的指挥，仅仅负责吊货，现场其他人员均是周加宝、周伟升、孙永青的工作人员，都是听从周加宝、周伟升、孙永青指挥，禚升金是配合周加宝、周伟升、孙永青的工作人员一起干活，故禚升金与周加宝、周伟升、孙永青三人之间系雇佣关系，不是承揽关系。另邱昌左伤残等级过高，申请重新鉴定；邱昌左作为完全民事行为能力人，没有尽到安全注意义务，一审认定邱昌左承担10%责任过轻；禚升金为邱昌左垫付26200元，因邱昌左主张由雇主承担责任，故要求邱昌左返回垫付款26200元。 邱昌左一审诉称：1、请求判令周加宝、周伟升、孙永青、禚升金赔偿邱昌左各项损失270199.7元（医疗费及后续治疗费150214.7元、住院伙食补助费3000元、误工费10800元、护理费4800元、伤残赔偿金81485元、营养费6000元、鉴定费2900元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，共计270199.7元）；2.诉讼费、保全费由周加宝、周伟升、孙永青、禚升金承担。事实和理由：2017年开始，邱昌左受雇佣在周加宝、周伟升、孙永青合伙开设的造纸厂工作，2018年3月8日，造纸厂搬迁，周加宝、周伟升、孙永青安排禚升金利用吊车运厂子设备，并安排邱昌左及其他工友进行相关整理。2018年3月11日，在吊装过程中，吊车部件脱落，导致吊装物砸伤邱昌左及另外一名工友，事发后，邱昌左在高密市人民医院、中国人民解放军第89医院进行治疗，周加宝、周伟升、孙永青、禚升金在事发后均未对邱昌左因此造成的相关损失进行赔偿，为维护邱昌左的合法权益，特具状起诉。 周加宝、周伟升、孙永青一审辩称：同意赔偿。 禚升金一审辩称：禚升金不应承担全部责任，禚升金为邱昌左垫付医疗费26200元，应当扣除。 一审认定事实如下：周加宝、周伟升、孙永青合伙经营工厂，该工厂无营业执照，邱昌左在该工厂上班。2018年3月份，工厂搬迁需要转移设备，周加宝、周伟升、孙永青使用禚升金的吊车吊运设备。2018年3月11日，禚升金为周加宝、周伟升、孙永青吊运锅炉，邱昌左负责在货车上解开吊车的钢丝绳，在锅炉被吊起的过程中，吊车的钢丝绳脱落，导致锅炉掉落砸中在货车上的邱昌左，导致邱昌左受伤。 邱昌左受伤后，被送到高密市人民医院住院治疗1天，花费医疗费5238.49元，随后被送到中国人民解放军第八十九医院住院治疗14天，花费医疗费64273.71元，两次住院共计15天，医疗费共计69512.2元，予以确认。邱昌左于2018年8月20日的两份门诊收费共计630元，无门诊病历佐证，不予确认；两次住院病历的复印费，非受伤产生的直接损失，不予确认。邱昌左认可周加宝为其垫付医疗费1000元。 根据山东省伙食补助标准每天30元计算，认定邱昌左住院15天的住院伙食补助费为450元。 中国人民解放军第八十九医院于2018年5月28日出具诊断证明书，证明后续治疗费约8万元，邱昌左据此主张后续治疗费8万元。 经一审法院委托，烟台富运司法鉴定中心于2019年4月8日出具鉴定意见书，认定：1、邱昌左的伤情构成两处九级伤残、一处十级伤残；2、邱昌左伤后误工期限为4个月；3、邱昌左伤后需1人护理1个月；4、邱昌左伤后营养期限为2个月，营养数额因无相关标准，无法确定；5、邱昌左后续治疗费用建议参照医疗机构的相关证明或按实际支出费用中的合理部分计算。上述鉴定费用为2900元，有鉴定费单据。 邱昌左未提供证据证明其收入情况和因伤造成的实际误工损失数额，酌情参照山东省上年度农村居民人均收入标准每天75.53元认定邱昌左伤后误工4个月的误工费为9063.6元。 邱昌左主张住院期间由其女儿邱文英、妻子孙金芳两人护理，出院后由妻子孙金芳护理，两位护理人均系农村居民。根据鉴定意见书，邱昌左伤后需1人护理1个月，参照山东省上年度农村居民人均收入标准每天75.53元计算，认定一人护理1个月的护理费2265.9元。 根据鉴定意见书确认的营养期限2个月，参照山东省上年度农村居民人均生活消费支出标准每天30.88元计算，认定营养费为1852.8元。 邱昌左提供车票一宗，主张交通费1000元，根据邱昌左两次住院情况，酌情认定交通费800元。 邱昌左的伤情构成两处九级伤残、一处十级伤残，邱昌左系农村居民，按照山东省上年度农村居民人均纯可支配收入16297元计算，认定残疾赔偿金为16297元×20年×25%=81485元。 邱昌左因伤致残，身心遭受严重痛苦，且邱昌左无明显过错，酌情认定精神损害抚慰金4000元。 在本案审理过程中，邱昌左明确表示要求雇主承担责任。 一审法院认为，邱昌左与周加宝、周伟升、孙永青系雇佣关系，邱昌左在工作过程中因禚升金的吊车钢丝绳脱落导致受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”邱昌左明确表示要求雇主承担赔偿责任，予以确认，但邱昌左作为完全民事行为能力人，在危险作业过程中，未能尽到审慎的安全注意义务，邱昌左对自己的受伤也存在一定的过错，认定邱昌左对自己的受伤承担10%的责任，周加宝、周伟升、孙永青共同承担90%的赔偿责任。 一审认定邱昌左的合理损失有：医疗费69512.2元（扣除周加宝已垫付的1000元为68512.2元）、误工费9063.6元、护理费2265.9元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金81485元、营养费1852.8元、交通费800元、鉴定费2900元、精神损害抚慰金4000元，共计171329.5元，周加宝、周伟升、孙永青应共同承担90%即154196.55元。 邱昌左的后续治疗需要的费用现尚不明确，邱昌左可在实际支出后另行主张。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、周加宝、周伟升、孙永青共同赔偿邱昌左损失154196.55元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回邱昌左的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5352元，财产保全费1870元，共计7222元，由邱昌左负担2549元，由周加宝、周伟升、孙永青共同负担4673元。 本院二审期间，双方当事人均没有新证据提交。二审审理查明的事实与原审查明的基本一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否作为本案民事赔偿的依据；二、一审认定责任比例是否适当问题。关于第一个争议焦点问题，经查，烟台富运司法鉴定中心系接受一审法院的依法委托，经鉴定出具了烟富司鉴【2019】临鉴字第191号，该鉴定程序合法，鉴定结论明确，鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，符合鉴定规范；上诉人虽对该鉴定意见书提出异议，但未提交相关证据推翻该鉴定意见书，上诉人提出的重新鉴定申请也不符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条关于重新鉴定的情形；综上，对烟台富运司法鉴定中心出具的烟富司鉴【2019】临鉴字第191号鉴定意见书，本院依法予以确认，能够作为本案民事赔偿的依据。关于第二个争议焦点问题，经查，一审根据被上诉人邱昌左在工作中的过错程度，认定邱昌左本人承担10%的过错责任，上诉人承担90%的责任比例，该认定并无不当，亦不违反法律规定，本院予以支持。 另关于禚升金为邱昌左垫付的款项，因禚升金在一审没有要求返还，一审判决后禚升金也没有上诉，故关于该垫付款，可另行主张。 综上，上诉人周加宝、周伟升、孙永青上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5352元，由周加宝、周伟升、孙永青负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  崔恒心 审判员  张守现 二〇二〇年三月三十日 书记员  童瑶涵