广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终114号 原公诉机关广西壮族自治区都安瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓杰，男，1991年3月13日出生于湖南省衡阳县，汉族，大专文化，个体户，户籍所在地湖南省衡阳县，现住广西壮族自治区都安瑶族自治县，因涉嫌强奸罪，于2019年5月16日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于都安瑶族自治县看守所。 辩护人杨昌剑，广西辉彪律师事务所律师。 辩护人韦妹侨，广西辉彪律师事务所实习律师。 广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院审理都安瑶族自治县人民检察院指控原审被告人邓杰犯强奸罪一案，于2019年12月29日作出（2019）桂1228刑初161号刑事判决。宣判后，原审被告人邓杰不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷及依法讯问上诉人邓杰，并听取辩护人杨昌剑的辩护意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被害人苏某1出生于2005年6月7日，系初中学生。被告人邓杰在都安瑶族自治县经营名为熙美诚品的商店，苏某1时常到该店购买商品，因而结识邓杰。 2019年3月9日，两人开始微信聊天，通过聊天被告人邓杰得知被害人苏某1是都安瑶族自治县初级中学的学生。 2019年5月13日23时许，邓杰通过微信邀请苏某1去吃宵夜，被害人苏某1答应后，从家中驾驶电动车到熙美诚品店接被告人邓杰，后两人到都安瑶族自治县文体广场吃烧烤。 同年5月14日凌晨2时30分，两人吃完烧烤后苏某1驾驶电动车将邓杰送回熙美诚品店，后邓杰将苏某1带入店里一楼的配货间，两人随之发生性关系。发生性关系后，邓杰带被害人苏某1到楼上卧室休息。当日上午7时许，邓杰醒来后，应邓杰的要求，苏某1对其进行口交。 2019年5月14日22时许，邓杰通过微信约苏某1出去吃东西。5月15日凌晨1时许，邓杰带苏某1到都安瑶族自治县晶都商务大酒店6013号房住宿，后与苏某1发生性关系；8时许，邓杰醒来后，又要求苏某1对其进行口交，结束后，邓杰离开酒店前往熙美诚品店；11时许，邓杰返回酒店，再次与苏某1发生性关系，后两人离开酒店，各自回家。 邓杰在实施上述性行为期间，均使用自己的黑色ｉＰｈｏｎｅＸ手机拍摄照片和视频。苏某1回家后将自己与邓杰发生性关系的事告诉母亲，苏某1的母亲遂叫蓝某1到熙美诚品店找邓杰，并电话告知苏某1的父亲，后苏某1的父亲带着苏某1一同到熙美诚品店找邓杰。经对峙，邓杰承认与苏某1发生性关系，于是蓝某1电话报警，公安民警到场后将邓杰抓获。 另查明，2019年6月6日，邓杰的亲戚欧某1与辩护人向苏某1父亲赔偿损失5万元，苏某1父亲出具谅解书，对邓杰的行为表示谅解。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书，证实2019年5月15日22时20分，蓝某1报案称，苏某1在都安瑶族自治县的熙美诚品店被一名男子强奸。都安瑶族自治县公安局于2019年5月16日决定对苏某1被强奸案进行立案侦查。 2.人员户籍信息，证实被告人邓杰出生于1991年3月13日，作案时已达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 3.到案经过，证实2019年5月15日22时许，蓝某1在都安瑶族自治县的熙美诚品店抓获被告人邓杰，都安瑶族自治县公安局民警赶到现场后，将被告人邓杰传唤到派出所接受讯问。 4.学籍基本信息、户口本复印件、出生医学证明复印件，证实被害人苏某1出生于2005年6月7日，案发时未满14周岁，系都安瑶族自治县初级中学2018级的学生。 5.旅客住宿登记表，证实2019年5月15日，邓杰在都安县晶都商务大酒店开房住宿，房号为6013。 6.门诊病历复印件、疾病证明书复印件，证实都安瑶族自治县人民医院医生对苏某1进行妇检，结论为外阴无血污，处女膜3点处有裂伤，无渗血，处女膜12点处有擦伤，无渗血，处女膜口松弛，可容一指。检查期间，应都安县公安局民警要求，提取苏某1阴道内容物两份。 7.谅解书，证实苏某2对被告人邓杰的行为表示谅解。 8.扣押、处理物品、文件清单，证实2019年5月16日，公安民警依法扣押被告人邓杰持有的一部黑色ｉｐｈｏｎｅＸ手机（号码：151××××9019）。 （二）证人证言 1.证人蓝某1的证言，证实2019年5月15日21时许，2019年5月15日21时许，蓝某3打电话告诉其，苏某1被一个男的强奸，该男子姓邓，在都安瑶族自治县妇幼保健院对面的熙美诚品店，并将该男子的微信号截图给其，让其去找该男子。其在熙美诚品店找到邓杰，就打电话给蓝某3和苏某1的父亲，让他们一起过来。随后，苏某1的父亲带着苏某1到现场，并当面问该男子是否与苏某1发生了男女关系，该男子回答是，但要求私了，并以自己手机有苏某1的裸照和视频会影响苏某1名誉为由，要挟众人不许报警。后双方起争执，蓝某1随即报警，公安民警到场后将邓杰抓获。其还证实，苏某1出生于2005年6月7日，未满14周岁。 2.证人苏某2的证言，证实2019年5月15日21时许，蓝某3打电话告诉其，苏某1被强奸，蓝某3和蓝某1已经在都安瑶族自治县妇幼保健院对面的一家店里将男子抓住。其听到后，立即带着苏某1到达蓝某3所说的店面，见到蓝某1抓着一名白色短袖的男子。其问该男子是不是你强奸苏某1，该男子承认和苏某1发生了性关系，其问苏某1，苏某1回答说在抓获男子的店面和晶都大酒店各被强奸一次。之后，蓝某1报警，公安民警到场后将该男子带到了派出所。后来，一名律师带着邓杰的亲戚来找其协商赔偿，经过协商，邓杰的亲戚给了其2万元现金，律师通过微信向其转账3万元，共计5万元。随后，其根据对方律师的要求出具了一份谅解书，落款人为其，时间为2019年6月6日。其还证实，苏某1出生于2005年6月7日，是都安瑶族自治县初级中学的学生。 3.证人欧某2的证言，证实其和邓杰是表兄弟关系。2019年5月14日1时许，邓杰在一楼打游戏，其因需早起开店，就到楼上睡觉。当天8时30分，其醒来后，发现邓杰和一名女子睡在另一张床上，其不认识该女子，没有见过该女子，也没有听邓杰提起过该女子。当天晚上，邓杰和往常一样对其说有事要出门，但其不清楚邓杰要去哪里。 4.证人欧某1的证言，证实邓杰是其表哥，欧某2是其亲弟弟。邓杰被公安机关刑事拘留后，其请了一名律师，律师带其找到苏某2协商谅解的事情，苏某2则要求赔偿5万元。2019年6月6日，其将2万元现金交给苏某2，律师通过转账给苏某23万元，之后苏某2亲自书写了一份谅解书交给其。随后，其将谅解书交给欧某2，让欧某2提交给公安机关。 5.证人蓝某2的证言，证实其是苏某1的班主任。苏某1是初一学生，在校登记的出生年月日是2005年6月7日。2019年5月4日晚上，苏某1打电话给其，和其说发高烧，要请假，自此苏某1就一直没有来上课。期间，其打电话给苏某1父亲，苏某1父亲说苏某1病还没好，还需要请假。 6.证人黄某1的证言，证实2018年9月，其和苏某1一起就读初一，是同班同学，平时关系比较好，没听说苏某1有男朋友。2019年5月中旬，苏某1和其说，一个男子在外面喝酒叫她过去，她就过去了，然后那个男子带她到一个店里，店里没人，那个男子就强行和她发生了性关系，那个男子还拍了照片和视频；那个男子第二次约她出去，如果她不出去，那个男子就把之前发生性关系的图片和视频卖给别人，她也就只能去了。其还证实，苏某1的出生日期是2005年6月份。 7.证人蓝某3的证言，证实苏某1出生于2005年6月7日。2019年5月15日下午，苏某1通过ＱＱ告诉其，其得知苏某1和一名男子发生了性关系，还被拍了照片和视频，苏某1如果不按那名男子的意思和那名男子睡觉，那名男子就把图片贴到学校。其知道后，就向苏某1问明了那名男子的照片和住址，电话让蓝某1去找那名男子，蓝某1找到那名男子后，其就打电话叫苏某2带苏某1过去，后蓝某1就报警了。苏某1还告诉其不是自愿与那名男子发生性关系，而且发生性关系后，苏某1下体有点不舒服，还担心那名男子会将照片发到网上和传出去。其还表示不要求和解，要求追究该男子的刑事责任。 8.证人黄某2的证言,证实其和苏某1家是邻居，苏某1比其女儿大一岁。其只知道苏某1出生于2005年，不知道是哪月哪日出生。 （三）被害人陈述 被害人苏某1的陈述，证实其的微信号是×××，现在微信昵称是不甘，此前和邓杰联系的微信昵称是李清照；邓杰的微信号是×××，微信昵称是熙美诚品—邓姓公子。其在和邓杰发生性关系前，告诉邓杰其是都安瑶族自治县初级中学的学生，但没有提到出生年月日和哪个年级。2019年5月14日1时许，邓杰通过微信邀其到休闲广场喝酒和吃烧烤，其答应后就从家中开电车到邓杰位于安阳的熙美诚品店，然后其和邓杰一起到广场吃烧烤。2时30分，其开电车送邓杰回熙美诚品店，邓杰让其进店里面陪他，其不同意，邓杰就将电车钥匙拔下来并把其拉入店内。其被邓杰拉到店内后，邓杰就强行与其发生了性关系，邓杰力气比其大，其无法反抗。期间，邓杰还用他的手机进行录像和拍照。随后，邓杰从其身上起来后去洗澡，也让其去洗澡。其洗完澡后，邓杰不让其走，而是让其到三楼的卧室中跟他一起睡觉。当时邓杰的弟弟睡在卧室内的另一张床上。当天8时许，邓杰醒来后，还强行要求其给他口交。当天9时许，邓杰才将电车钥匙还给其，其才能开车回家。当天22时50分左右，邓杰发微信给其，约其出去吃东西，其担心如果不按邓杰的意思去做，邓杰会把之前拍的照片和视频放到网上传播，其不得不顺从，但邓杰并没有用这些照片和视频对其进行威胁。5月15日0时许，其开车从家中再次到熙美诚品店找到邓杰，邓杰带其去喝奶茶和吃美味基。随后，邓杰提议去安阳大桥路晶都大酒店开房，其不知道为什么也跟着邓杰去了。其到了房间后，因害怕就坐在凳子上玩手机不敢看邓杰，邓杰将其拉到床上发生了性关系。当天8时许，邓杰醒来后，又要求其对他进行口交，结束后邓杰拿其的电车到熙美诚品店上班，其没有电车回不了家。当天11时许，邓杰又回到房间，再次强行与其发生性关系，随后邓杰才让其洗澡，邓杰在其洗完澡后才将电车钥匙还给其，其才得以回家。回到家后，其将事情告诉其母亲，其母亲就叫其舅舅去熙美诚品店找邓杰，然后报警。此后，苏某1还将自己和邓杰的事情告诉了同班同学黄某1。 （四）被告人的供述与辩解 被告人邓杰的供述与辩解，证实2019年4月中旬，一名自称李清照的女子加其微信，现在微信名为不甘。两人通过微信聊天相互熟悉一点后，聊天内容开始有些暧昧。2019年5月14日凌晨，其和这名女子到文体广场喝酒喝吃烧烤。当天2时许，其和这名女子一起到位于安阳的熙美诚品店后，两人各自脱掉自己的衣服和裤子，随后两人发生了性关系。期间，其提议用手机拍照和录像，这名女子也同意后，其就用其的手机拍摄了照片和视频。两人发生完性关系后，就一起到店中三楼房间内睡觉，当时其表弟睡在房间内的另一张床上。当天晚上，这名女子说想喝奶茶，其就约她出来喝奶茶。当晚23时许，其和这名女子到安阳晶都大酒店开房，用其身份证开好房号为6013的房间后，这名女子就跟着其进了酒店房间，又再次发生了性关系，并用手机拍摄了照片和视频。5月15日10时许，其醒来后回了一次熙美诚品店，之后回到晶都大酒店6013号房，又再次和这名女子发生了性关系。当晚22时许，两名男子到其的熙美诚品店中找其，不久后这名女子和她的父亲也来了。这名女子是学生，家住都安县，其估计大约有18岁，但2019年5月15日中午，这名女子通过微信告诉其才14岁。其用于拍摄的手机是其所有的黑色ｉｐｈｏｎｅＸ手机，手机号码是151××××9019。 （五）鉴定意见 河公（刑）鉴（ＤＮＡ）字［2019］732号鉴定书、鉴定意见通知书，证实经河池市公安局物证鉴定所鉴定，送检的苏某1阴道拭子（外）、苏某1阴道拭子（内）检出的女性基因型，与被害人苏某1血样在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型一致；阴道内外拭子的人精液ＰＳＡ检测金标试剂条法检验结果为阴性。该结果已依法告知被告人邓杰和苏某1。 （六）勘验、检查、辨认笔录 1.被告人邓杰的辨认笔录，证实经被告人邓杰辨认，与其发生性关系的“李清照”是本案被害人苏某1。 2.被告人邓杰的现场辨认笔录，证实经被告人邓杰辨认，其与苏某1发生性关系的地点分别位于都安瑶族自治县熙美诚品一楼店内配货间、二楼房间以及都安瑶族自治县晶都大酒店6013号房间。 3.苏某1的辨认笔录，证实经苏某1辨认，与其发生性关系的人是本案被告人邓杰。 4.现场勘验检查工作记录，证实本案现场位于都安瑶族自治县内。第二现场位于都安瑶族自治县晶都商务大酒店6013号房内。 （七）电子证据 都安县公安局电子数据检查工作记录，证实都安县公安局民警依法对邓杰持有的一部iphoneX手机进行检查，依法提取手机中的相关电子数据，数据包含通话记录、聊天记录、视频、照片等内容。其中，微信昵称“熙美诚品-邓姓公子”与微信好友“不甘”的聊天记录在2019年3月9日至2015年5月15日期间，有715条聊天记录，包含“你是哪个学校来着？”“都安初级中学”“你单身疯了吧”“小姑娘的主意你也打”“我想谈恋爱了”“5.20打算送我啥”“你会对我负责吗？”“明天下午回学校”“今晚上陪我”“再不开门我就走了”“那你要负责吗”“可我才13岁”“你要是和我说负责”等内容。 原判认为，行为人在与可能是不满十四周岁的当事人发生性关系前，应当尽足够的注意义务，谨慎行事；若行为人明知当事人系不满十四周岁的幼女，而与其发生性关系，属于奸淫幼女，构成强奸罪。邓杰与被害人苏某1的微信聊天记录证实，邓杰明确知道被害人苏某1是初中学生，而初中学生的常见年龄为十二周岁至十五周岁，即邓杰应当知道被害人苏某1有极大可能是不满十四周岁的幼女。此外，通过观察被害人苏某1的言谈举止、衣着等特征，亦可以判断被害人苏某1可能是未满十四周岁的幼女。根据《最高人民法院最高人民检察院公安部司法局》第19条第二款之规定“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”，应认定邓杰明知苏某1为不满十四周岁的幼女。邓杰在明知苏某1不满十四周岁的情况下，未尽足够注意义务，而与被害人苏某1多次发生性关系，属于奸淫不满十四周岁的幼女，构成强奸罪。 公诉机关指控邓杰强迫苏某1发生性关系的证据，主要证据为被害人陈述和证人证言。其中，苏某1的陈述则存在着前后矛盾的现象，而证人证言主要来源均为苏某1的转述，故上述指控邓杰强迫苏某1发生性关系的证据，效力不足。此外，根据邓杰与苏某1的微信聊天记录，以及苏某1与邓杰发生性关系前后苏某1的行为表现，亦无法确定邓杰属于强迫被害人苏某1发生性关系。因此，公诉机关指控邓杰是强行与苏某1发生性关系的指控，事实不清，证据不足，不予支持。 邓杰到案后，未能如实供述苏某1在发生性关系前已经告诉其自己是初中生的关键事实，不构成坦白，但其归案后能够如实供述其与苏某1多次发生性关系的事实，予以酌情从轻处罚。邓杰的家属及辩护人代被告人邓杰向被害人苏某1父亲赔偿损失5万元，并获得被害人苏某1父亲的谅解，对邓杰予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十一条、第六十七条第三款以及的规定，判决如下：一、被告人邓杰犯强奸罪，判处有期徒刑三年零六个月；二、扣押在案的黑色ｉＰｈｏｎｅＸ手机一部，予以没收。 邓杰上诉提出，1.现有材料反映被害人的身体发育特征超过普通未满十四周岁的同年人；2.被害人与上诉人的聊天记录反映被害人的心智成熟，已超过年满十四周岁常人的心智成熟程度；3.案发时被害人的衣着特征属于成年人打扮，显得很成熟；4.被害人的作息规律，显示其不符合未满十四周岁的特征。故在案证据无法证实上诉人在案发时明知被害人是未满十四周岁的幼女。请求二审法院查明事实，宣告邓杰无罪。 辩护人杨昌剑的辩护意见与上诉人邓杰的上诉理由基本一致。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审庭审举证、质证、查证属实，本院确定为定案根据。 针对上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 关于上诉人邓杰案发时是否明知被害人系不满十四周岁幼女的问题。经查，2003年1月24日施行的《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，因与刑法规定相冲突于2013年2月26日被清理废止。2013年10月23日颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部司法局》（以下简称《性侵意见》）第19条第2款对是否“明知”予以规范。从前后两部司法解释性文件的废除、颁布过程以及《性侵意见》第19条第2款设置的立法本意、文字表述来看，对于已满十二周岁不满十四周岁的幼女实施奸淫等性侵行为，若无极其特殊的例外情况，一般都应当认定行为人“明知”被害人是幼女。除非有合理证据证实行为人根本不可能知道被害人是幼女，或者行为人已足够谨慎行事仍对幼女年龄产生误会，否则应当认定行为人明知被害人是幼女。 在本案中，上诉人邓杰与被害人苏某1的微信聊天记录包含有“你是哪个学校来着”、“都安初级中学”等内容证实邓杰是知道苏某1是一名初中学生，而初中学生的常见年龄为十二周岁至十五周岁，即邓杰应当知道被害人苏某1有极大可能是不满十四周岁的幼女。邓杰作为一个年满十八周岁、具有大专文化程度的成年人，具有正常认知判断能力，其并非根本不可能知道被害人是不满十四周岁的幼女，只要稍加谨慎、注意，完全可以认识到对方是幼女。同时，在二审期间，法院面对面了解被害人的情况，发现被害人的外貌长相及面部表情较为稚嫩，符合一名初中生的特征。通过外表应当能够引起邓杰对被害人实际年龄的警觉，但邓杰没有采取任何措施进一步核实被害人的实际年龄，反而多次与被害人发生性关系，反映其对被害人是否系幼女持无所谓的放任态度。据此，现有证据足以认定上诉人邓杰明知被害人是幼女。故邓杰及其辩护人提出上诉人不知道被害人系幼女的理由和辩护意见不能成立，本院予以采纳。 本院认为上诉人邓杰多次奸淫未满十四岁的幼女，其行为已构成强奸罪。邓杰多次强奸幼女，应依法严惩。邓杰家属代其向被害人家属赔偿损失5万元，并获得被害人苏某1父亲的谅解，在量刑时可酌情考虑。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，且量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦绍航 审 判 员 秦 晨 审 判 员 黄志凡 二〇二〇年三月三十日 法官助理 韦海远 书 记 员 莫竟松