广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终937号上诉人（原审原告）：薛建军，男，1970年8月1日出生，汉族，住广东省深圳市。上诉人（原审原告）：深圳市通晓实业有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道固戍社区固戍市场501-502。法定代表人：余少伟，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：张作春，陕西纳杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司，住所地广东省廉江市建设大道**。法定代表人：李建强，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司中山分公司，住，住所地广东省中山市**中山五路****13卡/div>主要负责人：梁文，该公司经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：周颖俊，广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市卓泰房地产开发有限公司，住所，住所地广东省中山市黄圃镇兆丰村健业路**div>法定代表人：陈海明。被上诉人（原审第三人）：肖汉祥，男，1968年5月9日出生，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。原审第三人：深圳市通晓安全门有限公司，住所，住所地广东省深圳市南山区中山园路西兰丽花园**楼603div>上诉人薛建军、深圳市通晓实业有限公司（以下简称通晓公司）与被上诉人广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）、广东强雄建设集团有限公司中山分公司（以下简称强雄中山公司）、中山市卓泰房地产开发有限公司（以下简称卓泰公司）、原审第三人肖汉祥、深圳市通晓安全门有限公司（以下简称通晓安全门公司）定作合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛建军、通晓公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支付薛建军、通晓公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、涉案合同虽系薛建军以通晓安全门公司名义签订和收款，但从实际情况来看，通晓安全门公司没有涉案防火产品的制作与安装资质，公司帐户也没有收过一笔涉案款项，不掌握合同和结算书即债权凭证原件等所有履行合同资料，且不主张权利，故其并非涉案合同的实际履行人。二、合同签订、垫资、现场施工管理、结算，乃至本案的合同结算书原件即债权凭证等所有履行合同资料，均为薛建军所为和持有并且直接接受被上诉人专门为其开具的转账支票，充分说明薛建军为涉案合同的实际履行人之一。三、《消防产品供货证明》及查询单表明，涉案防火门新产品为通晓公司制作与安装，故其同为涉案合同的实际履行人之一。《消防产品供货证明》原件上有强雄公司和卓泰公司以及监理公司的签字盖章予以确认。为了查明案件事实，公正审理本案，薛建军、通晓公司依法申请一审法院依职权到中山市公安机关搜集该项证据，但其未置可否，也未履行该项法定职务。四、通晓安全门公司拒不到庭参加诉讼，放弃质证和举证的权利，应视为对薛建军、通晓公司诉请的认可，强雄公司、强雄中山公司、卓泰公司无权代其主张权利，更无权以此为由拒不履行自己的付款义务。综上，涉案合同的名义承揽人与实际履行人虽有不同，但合同的相对方即强雄公司、强雄中山公司、卓泰公司已经接受投入使用薛建军、通晓公司制作安装的防火门产品，双方已经形成了事实上的权利义务关系，根据《合同法》第三十六条及七十七条第一款的规定，可视为双方以实际履行行为变更了合同内容，故薛建军、通晓公司与强雄公司、强雄中山公司、卓泰公司之间的承揽合同关系成立，薛建军、通晓公司是本案的主体，薛建军、通晓公司以强雄公司、强雄中山公司、卓泰公司为被告，其诉讼主体适格。强雄公司、强雄中山公司辩称，一审法院适用法律正确，事实认定清楚，请求驳回薛建军、通晓公司的诉请求。一、薛建军、通晓公司的上诉请求缺乏事实及逻辑依据，通晓安全门公司无消防门制作及安装的资质，因此薛建军亦无相关资质即不可能是合同相对方。二、合同签订的结算书原件在薛建军处但不代表其就是合同履行方。三、薛建军、通晓公司的消防产品供货证明，且在其证据四手册中第二条第一款第六项可证明填报的信息都是由薛建军、通晓公司单方填写的，并无审查，因此该证据只能是薛建军、通晓公司的自认，在没有得到其他当事人确认的情况下，不能确认薛建军、通晓公司就是合同相对方。四、本案的第三人是薛建军、通晓公司申请追加的，其出庭的目的应是辅助薛建军、通晓公司举证，在第三人没有出庭的情况下，薛建军、通晓公司应自行承担举证不能的不利后果。一审判决认为薛建军、通晓公司不是合同履行方是正确的。肖汉祥辩称，薛建军、通晓公司与肖汉祥无合同关系，同意强雄公司、强雄中山公司代理人的答辩意见。卓泰公司、通晓安全门公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼亦不作书面答辩。薛建军、通晓公司向一审法院起诉请求：1.强雄公司、强雄中山公司、卓泰公司支付薛建军、通晓公司报酬款75881元及逾期付款利息（自2014年9月6日起计至法院判决指定的付款之日按银行逾期贷款利率标准计算，暂计为13658.58元）；2.强雄公司、强雄中山公司、卓泰公司支付质保金22697元及其逾期付款利息（自2015年9月6日起计至法院判决指定的付款之日按银行逾期贷款利率标准计算，暂计为2723.64元）。一审法院认定事实：薛建军系深圳市宝安区松岗龙电安科建材经营部个体业主,御品泰景家园一期商住小区工程由卓泰公司开发,该工程项目由强雄公司总承包,并由强雄中山公司负责具体运营,前述1-6栋土建工程实际上由肖汉祥具体施工。通晓安全门公司经营范围为安全门、五金产品、门窗、不锈钢、塑钢产品的技术开发和销售以及其他国内贸易、进出口业务、普通货运等，该公司因长期停业被深圳市工商行政管理部门于2017年4月24日吊销营业执照。2013年5月9日，彭东元以御品泰景家园一期1-6栋项目部名义（甲方）与通晓安全门公司（乙方）签订《防火门产品购销合同》1份，彭东元委托通晓安全门公司承接御品泰景家园一期1-6栋工程项目防火门产品制作安装工程，双方对工程内容及价款、合同期限、双方职责、工程总价及结算、付款方式、违约责任等进行详尽约定。其中，1、合同期限：合同签订后，乙方收到甲方预付款，合同正式生效；乙方在接到甲方书面进场通知后，正式进场施工，总工期为2013年8月30日前全部完成（若非乙方原因造成的工期延误，则工期顺延）；产品保修期满甲方付清所有项目后合同自行失效；2、工程造价及结算：包括462樘防火门、总面积暂定791.59平方米、合同总价372524.40元；3、付款方式：合同签订，乙方门框运至工地安装完成后，甲方支付合同总额30%款项给乙方；按工程进度，甲方每月向乙方支付工程进度款到安装完毕，乙方每月25日向甲方申报工程完成量，甲方于7日内按审核金额的60%付给乙方工程进度款（门框占总造价30%、门扇占总造价70%）；工程完成，相关资料移交甲方并通过消防验收及竣工验收无质量问题，一个月内甲方付至工程总价的95%，余款5%作为质保金一年后无质量问题付清；工程完成三个月内如不能消防验收，视同为已经验收，并于5个工作日内结清全部结算款；4、违约责任：甲、乙双方未按合同履约，过失方应承担由于违约而造成的所有损失。2013年9月19日、11月26日、12月29日，通晓安全门公司出具收款收据3份（肖汉祥持有原件），通晓安全门公司确认收取强雄公司泰景家园一期1-6栋防火门工程款50000元、100000元、50000元，通晓安全门公司确认前述款项通过银行支票方式支付，通晓安全门公司另在2013年11月26日收据上确认“十天时间送回防火门消防资料”。前述收款收据由杨建新以经手人名义签名，并加盖通晓安全门公司财务专用章。2013年12月29日，杨建新出具书面承诺1份，杨建新承诺在指定期限内向肖汉祥交付防火门消防验收资料。2014年1月14日，彭东元与薛建军签订《泰景家园一期1-6栋防火门工程结算表》，双方确认泰景家园一期1-6栋防火门工程量包括钢质防火门551.98平方米共198712.8元、木质防火门460.80平方米共253440元、门框安装6樘共1800元，工程结算总价合计453952元；前期已付款项包括进度款340000元、代购锁款9868元、代付装锁装门款3380元、代付刨门及上漆款（85樘）2125元，已付款累计355374元；尚欠工程款75881元验收通过后支付，质保金22697元满一年无质量问题支付。彭东元以泰景家园项目部名义签注“同意以上结算”，薛建军则以通晓公司名义签注“同意以上结算金额”。广东省公安厅消防局网站公开信息查询中关于供货证明一栏载明通晓公司于2013年12月25日为御品泰景家园一期商住小区工程生产各种型号钢质隔热防火门合计256樘。御品泰景家园一期（1-11栋）建设工程消防验收于2014年8月7日经公安消防部门验收合格。通晓公司以承揽合同纠纷为由诉至广东省深圳市宝安区人民法院，请求判令强雄中山公司、强雄公司向其支付报酬款75881元、质保金22697元及上述款项的利息10556.96元、1353.31元。广东省深圳市宝安区人民法院在审理过程中将深圳市宝安区松岗龙电安科建材经营部、肖汉祥均列为第三人参加诉讼。广东省深圳市宝安区人民法院经审理后认定，通晓公司提供的广东省公安厅消防局网站供货证明查询单仅写明项目名称为“御品泰景家园一期商住小区工程”，不能确定查询单中防火门安装在1-6栋；泰景家园一期1-6栋防火门工程结算表中泰景家园项目部确认一栏签名人员身份无法确定，无法认定系强雄公司或强雄中山公司工作人员；银行支票仅载明用途为“防火门款”，未明确具体位置，通晓公司在另案亦提交同一证据，不能确定强雄中山公司系支付1-6栋防火门款。综合考量通晓公司提交的证据，均不足以证明通晓公司系泰景家园一期1-6栋防火门的实际安装主体。即使通晓公司所述属实，但强雄公司、强雄中山公司已向肖汉祥结清工程款，故强雄公司、强雄中山公司无须再承担付款责任。广东省深圳市宝安区人民法院于2017年4月24日一审判决，驳回通晓公司的全部诉讼请求。一审判决后，通晓公司、强雄公司、强雄中山公司均未上诉，一审判决已发生法律效力【以上事实详见广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第1277号民事判决书】。薛建军、通晓公司现再次以定作合同纠纷为由诉至一审法院，请求判令强雄中山公司、强雄公司、卓泰公司支付前述款项。通晓公司又以承揽合同纠纷为由诉至广东省深圳市宝安区人民法院，请求判令强雄中山公司、强雄公司向其支付报酬款205985元及利息31182.96元，第三人梁棉生、凌坚梅对上述款项承担连带清偿责任。广东省深圳市宝安区人民法院在审理过程中将深圳市宝安区松岗龙电安科建材经营部、梁棉生、凌坚梅列为第三人参加诉讼。广东省深圳市宝安区人民法院经审理后认定，强雄公司将其承建的御品泰景家园商住小区一期7-11栋以项目内部承包形式承包给梁棉生施工，御品泰景家园商住小区一期7-11栋防火门由通晓公司安装，梁棉生在防火门工程结算书上签字确认，梁棉生、强雄中山公司、强雄公司应对前述防火门款承担连带清偿责任。广东省深圳市宝安区人民法院于2017年4月24日一审判决：1、梁棉生向通晓公司支付货款205985元及利息；2、强雄中山公司、强雄公司对上述款项承担连带清偿责任。强雄公司、强雄中山公司不服一审判决向广东省深圳市中级人民法院提起上诉，二审尚未审理终结【以上事实详见广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第1278号民事判决书】。2013年12月19日的收据载明“今收到广东强雄建设集团有限公司御品泰景家园1-6幢项目部肖汉祥交来防火门分项工程款50000元”，薛建军以通晓公司名义签名捺印确认收款。薛建军、通晓公司现向一审法院出示中国建设银行支票1份（号码10504430/24411693，日期2014年3月27日，金额50000元，用途防火门款，出票人签章强雄中山公司财务专用章及苏鹏私章，收款人补记深圳市宝安区松岗龙电安科建材经营部），通晓公司于广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第1278号一案中亦出示前述支票。强雄公司及强雄中山公司出示的2013年5月23日的收款收据载明“今收到开平市马冈镇忠诚建材经营部交来御品泰景家园一期防火门工程款（1-6栋）40000元”，薛建军以经手人名义签名，同时加盖通晓安全门公司财务专用章。又查，彭东元在一审法院（2014）中二法行初字第68号原告杨华霜、杨毅、蒋福云、廖仲妹与被告中山市人力资源和社会保障局、第三人强雄中山公司不服人力社保行政确认纠纷一案中以强雄中山公司员工身份作为委托诉讼代理人，并出庭应诉。一审法院（2016）粤2072民初7949号民事判决书查明肖汉祥挂靠强雄公司实际施工御品泰景家园一期1-6栋商住小区工程，彭东元系肖汉祥聘请的施工员。肖汉祥于2016年5月23日出具证明1份，肖汉祥确认御品泰景家园一期1-6栋商住小区工程由其本人承包并实际施工，强雄公司已将卓泰公司所付工程款支付给肖汉祥及其指定收款人。薛建军、通晓公司庭审称薛建军为深圳市宝安区松岗龙电安科建材经营部的经营者，亦是通晓公司的项目经理，薛建军借用通晓安全门公司名义签订合同，签订及实际履行均由薛建军负责。薛建军、通晓公司另庭审确认无法提供向强雄公司、强雄中山公司或肖汉祥等收取工程款的凭据，但其坚称强雄公司、强雄中山公司、肖汉祥提供的2013年12月19日收据由通晓安全门公司盖章及薛建军签名等即可认定涉案防火门由其实际安装。强雄公司、强雄中山公司以及肖汉祥否认薛建军、通晓公司前述说法，肖汉祥庭审确认御品泰景家园一期1-6栋商住小区工程由其施工，所属消防门安装由通晓安全门公司负责，并由杨建新与肖汉祥联系，肖汉祥已向通晓安全门公司付清相关款项。因御品泰景家园一期1-6栋商住小区工程实际由肖汉祥施工，且消防门安装亦属工程范围之内，经一审法院释明后，薛建军、通晓公司申请肖汉祥作为具有独立请求权第三人参加诉讼，并诉求肖汉祥对本案债务承担连带清偿责任。一审法院认为，通晓公司以定作合同纠纷为由向广东省深圳市宝安区人民法院提起诉讼属实,前一案所涉诉讼标的及诉讼请求与本案诉讼标的及诉讼请求一致,但前一案中仅由通晓公司提起诉讼,本案则由薛建军、通晓公司共同提起诉讼，亦增加卓泰公司作为被告参加诉讼，薛建军、通晓公司在庭审中明确薛建军以涉案定作合同一方当事人名义提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，薛建军、通晓公司现提起诉讼不构成重复诉讼，一审法院应对本案进行实体审理。通晓公司、薛建军现提供《防火门产品购销合同》、《泰景家园一期1-6栋防火门工程结算表》、公安消防部门备案资料及收据等拟证明涉案定作合同由薛建军以通晓公司名义承揽。经查，泰景家园一期1-6栋商住小区工程由强雄公司从卓泰公司承包后由肖汉祥实际施工，前述工程所涉防火门安装由肖汉祥聘请工作人员彭东元具体负责，并与通晓安全门公司签订《防火门产品购销合同》，因此，所涉合同相对方为肖汉祥与通晓安全门公司，并非通晓公司或薛建军。虽然薛建军于2014年1月14日以通晓公司名义与彭东元就涉案防火门安装定作款结算情况签订《泰景家园一期1-6栋防火门工程结算表》，同时薛建军亦以通晓安全门公司经手人名义于2013年12月19日签立收据，但肖汉祥提供的收款收据及承诺书则证实通晓安全门公司亦由其工作人员杨建新收取定作款及负责相关事项等，显然，上述事实反映通晓安全门公司可能同时委托或指派包括薛建军、杨建新在内的上述人员负责定作安装等具体事务，《泰景家园一期1-6栋防火门工程结算表》及收据不足以证明薛建军及通晓公司即为防火门安装合同的合同相对方或实际承揽人，薛建军、通晓公司仍负有进一步举证义务。为查明相关事实，一审法院依法追加通晓安全门公司作为第三人参加诉讼，但通晓安全门公司对薛建军、通晓公司的诉讼请求未予认可，经一审法院释明后，薛建军、通晓公司未能提供其他证据佐证通晓安全门公司确认挂靠经营或实际由薛建军、通晓公司履行合同的情形，亦未能证明存在通晓安全门公司授权或转让本案所涉债权给薛建军、通晓公司等情形，因此，薛建军、通晓公司并非本案债权的权利人，无权向一审法院提起诉讼。即，薛建军、通晓公司所持诉讼请求，于法无据，依法予以驳回。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回薛建军、通晓公司的诉讼请求。案件受理费2600元，由薛建军、通晓公司负担（薛建军、通晓公司已交）。二审中，当事人均未提交新的证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院二审查明：（2015）深宝法公民初字第1277号民事判决查明，深圳市宝安区松岗龙电安科建材经营部是通晓公司的供应商，通晓公司向该经营部采购材料，并委托该经营部的经营者薛建军作为御品泰景家园项目的现场经理。本院认为，本案当事人争议的焦点为薛建军、通晓公司主张案涉债权是否具备适格的主体资格。本案所涉的《防火门产品购销合同》由彭东元以御品泰景家园一期1-6栋项目部名义与通晓安全门公司签订，委托通晓安全门公司承接御品泰景家园一期1-6栋工程项目防火门产品制作安装工程。而泰景家园一期1-6栋商住小区工程是由强雄公司从卓泰公司承包后由肖汉祥实际施工，彭东元是由肖汉祥聘请的具体负责御品泰景家园一期1-6栋项目部的人员。合同的签订主体应为肖汉祥与通晓安全门公司。该合同在履行过程中，通晓安全门公司出具收款收据收取御品泰景家园一期1-6栋防火门的工程款。薛建军、通晓公司提出通晓安全门公司没有实际收取案涉款项与事实不符。上述防火门产品制作安装工程的结算表由薛建军以“通晓公司薛建军”名义与彭东元签署，虽然结算表没有加盖通晓公司印章，但薛建军显然是以通晓公司的名义进行结算。是故可知，无论签订合同或者结算，薛建军都不是合同的当事人一方，且按（2015）深宝法公民初字第1277号民事判决认定的事实，薛建军是通晓公司委托御品泰景家园项目的经理，即使按其所说其持有案涉债权凭证的资料，其行为亦代表通晓公司，其提供的证据也不足以证明其是案涉合同的实际履行人。故此，薛建军不具备本案涉债权适格的主体资格，其诉讼请求应予驳回。薛建军上诉主张其是合同的实际履行人的理由不成立，本院不予采纳。至于通晓公司是否具备案涉债权的主体资格，生效的（2015）深宝法公民初字第1277号民事判决已认定通晓公司不是案涉泰景家园一期1-6栋防火门工程的实际安装主体，并驳回了通晓公司对强雄公司、强雄中山分公司主张案涉承揽合同的债权。通晓公司如认为该判决有错误应通过审判监督程序处理，其在本案就案涉债权主张，不应予审查。综上所述，薛建军、通晓公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由薛建军、深圳市通晓实业有限公司负担（该款薛建军已预交）。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  葛贻环审判员  杨剑心二〇二〇年三月二十七日书记员  李伟凤李爱婷