内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2019）内05民终2071号上诉人（原审原告）：张某1，现住吉林省长春市，户籍地：上海市普陀区，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：潘某，吉林铭英律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某2，吉林铭英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某3，现住吉林省磐石市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：包某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。委托诉讼代理人：都某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。上诉人张某1因与被上诉人张某3不当得利纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初1373号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张某1的上诉请求为：请求人民法院撤销(2019)内0581民初1373号民事判决第二项内容，即依法改判被上诉人返还上诉人多支付的人工费602798元。事实与理由:一、原审法院认定事实错误。上诉人张某1借用林州宏基建筑工程有限公司（以下简称林州宏基公司）资质施工,为水岸名都小区XXX、XXX号楼工人工资承担者。1.2018年1月2日询问笔录,是因上诉人未按被上诉人等班组要求发放工人工资,经霍林郭勒市公安局治安大队向被上诉人询问与上诉人的关系而形成,笔录中显示被上诉人所做工程是从上诉人手中承包。2.根据霍林郭勒市检察院“霍检公诉刑不诉(2018)XX号”不起诉决定书显示,上诉人在2017年11月未按涉案工程施工班组要求支付工人工资,涉嫌拒不支付劳动报酬罪,于2018年1月26日被霍林郭勒市公安局刑事拘留。该不起诉决定书显示,水岸名都二期工程是由上诉人雇佣工人承建,并发放工资。最终因上诉人按霍林郭勒市勒市劳动局的要求,在规定的日期筹集了款项,缴清了工人工资,霍林郭勒市检察院决定对上诉人不予起诉。结合涉案工程开发商霍林郭勒市寰宇房屋开发有限责任公司项目负责人马某在2018年1月26日公安询问笔录中所做的陈述,可证明涉案工程人工费用由上诉人负责,工人工资由上诉人支付。3.另一案中,上诉人诉霍林郭勒市寰宇房屋开发有限公司建设工程纠纷,林州宏基公司作为该案第三人,由通辽市中级人民法院审理。林州宏基公司在庭审中陈述,张某1为涉案工程实际施工人,负责解决工程的工人工资支付等问题，林州宏基公司未承担任何费用。二、关于被上诉人产生的罚款及领用费,因被上诉人存在未按工地要求施工情形及向上诉人领用材料而未结清的情形,上诉人作为涉案工程实际管理人,向被上诉人出具了罚款单及材料领用单。罚款单及领用单也由被上诉人签字认可，该两部分费用应当由被上诉人承担。请求二审法院依法改判,支持上诉人的诉讼请求。被上诉人张某3答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。工资是由林州宏基公司发放，不是上诉人发放的。林州宏基公司没有足额发放工资，仍尚欠工资。被上诉人保留对林州宏基公司的诉权。张某1向原审法院提出诉讼请求：一、请求判令张某3返还多支付的工程款602798元；二、请求判令张某3返还10985元，支付罚款16000元，承担鉴定费5850元。原审法院查明：2017年10月7日，张某1以林州宏基公司名义与张某3签订《建筑工程劳务施工合同》一份，约定由张某3承包霍林河水岸名都小区XXX#、XXX#、商业房、地下室18轴向右（东）3.3米及地下车库等主体结构，包括从清基槽砌砖胎模开始，钢筋工程、模板工程、砼工程、脚手架工程及施工图纸所包含墙体砌筑（包括植筋、导墙、构造柱、门窗洞口过梁等所有的二次结构工程）、砼墙面修凿、塔吊司机、信号工（墙体砌筑完成后塔吊司机、信号工的工资由甲方承担）。合同还对工期、承包单价、双方权利义务进行了约定。合同签订后，张某3施工了部分工程。截止2018年2月3日，张某3通过霍林郭勒市劳动局自林州宏基公司收取农民工工人工资1637190元。2018年2月3日，张某3与季某签订《协议书》一份，协议书约定张某3自林州宏基公司收到的1637190元农民工工资不是最终工程结算结果，以最终工程结算结果或者司法部门最终工程结算结果为准，双方多退少补。还约定，负责退或补的一方应在双方工程结算结束以后或经过司法程序工程结算确认之日后七日内进行退或补，否则承担已付工人工资总额的20%违约金。经内蒙古利隆工程管理有限公司鉴定，张某3已完成工程量工程造价1027202元。另认定，2017年12月21日，张某1通过中国建设银行向张某3汇款10000元。张某1原审时出示如下证据：一、《建设工程施工合同》一份，证明张某3从张某1处承包涉案工程劳务施工部分；二、协议书一份，证明张某3从张某1处共取得1630000元工人工资；三、鉴定意见书一份及发票一枚，证明张某3实际完成工程量1027202元，张某1多支付了602798元，发生鉴定费5850元；四、出库单两份，证明张某3领用材料欠付张某1785元；五、罚款单三份，证明张某3在施工期间共产生罚款16000元；六、中国建设银行汇款电子回单一份，证明2017年12月21日张某3从张某1处取得10000元借款尚未归还。张某3对张某1提举的第一份证据的真实性无异议，该证据能证明张某3从林州宏基公司承包的该项目，与林州宏基公司有建设工程施工合同关系，且与其约定了权利义务，该合同显示发包方是林州宏基公司，在签字处系张某1所签，该合同能证明张某1系挂靠到林州宏基公司，张某1没有举证证明其与林州宏基公司间的权利义务关系，张某3仅与林州宏基公司有权利义务关系，并依据该关系进行施工，林州宏基公司也按月给付了相关工程欠款，而非张某1给付的欠款；对第二份证据的真实性无异议，该证据能证明林州宏基公司而非张某1向张某3给付了所欠工程款，且不能证明张某1受损的情况，实际情况是由于张某3前期大量投入，导致严重损失，张某3保留对张某1及林州宏基公司的诉权；对第三份证据的真实性均无异议，对关联性有异议，该鉴定书系林州宏基公司与张某3劳务合同纠纷一案中作出的鉴定，张某1不能将该鉴定作为证据提交法院证明其遭受损失及多支付工程款的事实，该证据有效期已过，鉴定费与本案无关，也不是张某1本人承担。实际情况是张某3由于张某1及林州宏基公司的违约行为而严重受损；对第四份证据失真实性有异议，与本案无关；第五份证据系林州宏基公司作出的罚款，真实性无法考证，该罚款损失与张某3无关；对第六份证据的真实性无异议，但与本案无关，张某1称该交易系借款，如是借款应以民间借贷纠纷另诉。原审法院对张某1提举的证据认定如下：张某1提举的第一、二、三、六份证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以确认并采信。张某1提举的第四、五份证据，没有其他证据予以佐证，不予采信。原审法院认为，涉案基础的《建筑工程劳务施工合同》虽是张某1与张某3签订的，但实际履行合同，给付付款义务的是林州宏基公司，张某1没有提供证据证明通过林州宏基公司向张某3支付的工程款的实际支付人为张某1，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对张某1要求张某3返还工程款602798元的诉讼请求，不予支持。关于张某1主张的10000元借款，因张某3没有提供证据证明其与张某1之间存在任何其他权利义务关系，且已实际收取张某110000元，该纠纷虽是借贷纠纷，本不应与不当得利纠纷一起处理，但双方因借贷形成的债权债务关系明确，一并审理能够减少当事人的诉累，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”之规定，对该项诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张某3于本判决发生法律效力后十日内偿还张某1借款10000元；二、驳回张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10158元，减半收取5079元（张某1已预交），由张某1负担4998元，张某3负担81元。本案的争议焦点为：上诉人向被上诉人主张返还不当得利款602798元的事实及法律依据？针对争议焦点，上诉人出示如下证据：新证据：1.2018年12月10日的霍林郭勒市检察院不起诉决定书一份（复印件），证明：上诉人涉嫌拒不支付劳动报酬罪，被公安机关刑事拘留，后上诉人支付了拖欠的劳动报酬，检察院作出的不起诉决定。更能证实上诉人是该项目的实际施工人，拒不支付不劳动报酬罪的主体为一般主体，即用人单位的法定代表人或者自然人，在该起案件中承担刑事责任的主体是本案的上诉人，不是林州宏基公司，而是上诉人。2.（2019）豫0581民初XXX号民事判决、(2019）豫05民终XXX号民事判决书两份（复印件），证明：该两份判决中原告是秦相州，被告是上诉人张某1，上诉人向秦相州借款168万元，以林州宏基公司的账户向霍市人力资源社会保障局支付了168万元，这只是其中一部分。该笔款项都是上诉人实际支付的，上诉人就是实际施工人。3.（1）2017年10月2日借据4万元及电子回单。（2）2017年10月28日收条2万元。（3）2017年11月6日借条440元。（4）2017年8月22日收据65万元里的110500元是涉及本案的款项。该笔款是包含在163万元中，是张某1的卡汇出的，是寰宇公司缴纳的农民工保障金和工伤保险金。（5）2017年12月4日吁某出具的收条50万元，用于工人工资。是张某1的卡汇出的50万元，其中447000元是163万元的中的一部分，吁某是张某1雇佣人员。（6）2017年12月29日霍市人力保障局收取的1685359元，其中1002500元包含在163万元中。（7）2017年12月19日六合宾馆结账凭证，给张某3结算的房费2474元。以上七笔款项都是张某1出的，都用于张某3的工程中。总计1638720元，应该返还给张某1。4.林州宏基公司于2019年12月16日出具的情况说明一份，证明：林州宏基公司在此项目中没有投入资金，均由实际施工人张某1投入。林州宏基公司汇入霍市劳动局的1685359元是用于实际施工人张某1发放工人工资，此款通过秦某借出，最终由张某1归还。被上诉人质证认为：证据1、真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。证据2、真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明该借款就是用于霍林河水岸名都小区工程的工程款，更不能证明该笔钱给了被上诉人。判决书中可以看出是林州宏基公司支付的该笔钱，不能证明本案上诉人支付涉案款项。证据3、（1）真实性无异议，合法性、关联性有异议，不能证明与被上诉人有关。该笔款项是支付的工人工资，被上诉人张某3没有领取。（2）真实性无异议，关联性有异议，不知道是具体是什么款项。对收条的2万元的真实性、关联性有异议。（3）对出库单中的240元没有异议，对借条中的200元有异议，不是被上诉人签字。该两笔的关联性均有异议。该笔款项是材料款，包含在合同里，是由上诉人提供的。（4）真实性、关联性有异议，被上诉人张某3没有收到该笔款。（5）真实性、关联性有异议，不是被上诉人收款。（6）真实性无异议，是林州宏基公司转的，不是上诉人转的。（7）真实性、关联性有异议，没有公章，真实性无法考证，与本案无关。证据4、真实性、关联性均有异议，就真实性而言，单位出具证明应该有相关人员签字，这是在民诉法解释115条中明确规定的，且单位的相关人员没有出庭作证，因此真实性无法考证。与本案无关，不能证明涉案的款项由上诉人给付给被上诉人。上诉人、林州宏基公司、秦某之间的债权债务关系与本案无关。他们之间的资金往来不能证明涉案的款项由上诉人给付给被上诉人。针对争议焦点，被上诉人没有证据出示。经审查，张某1出示的新证据1、2、3、4的真实性均予以采信。证据1证明了张某1曾因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被公安机关刑事拘留过。证据2两份判决证明了张某1因涉案工程向秦某借款168万元。证据3中被上诉人张某3只对其中的(4)、(5)的真实性有异议，也认可收到过林州宏基公司的款项。证据4予以采信，证明宏基公司垫付的款项，实际出资人为张某1。对张某1复举的证据，二审认定与一审一致，予以确认。本院对林州宏基公司的法定代表人李某作了询问笔录，李某对其公司出具的情况说明中签字及公章的真实性均认可。虽然被上诉人质证认为对询问笔录的内容真实性、合法性、关联性有异议，在没有其他证据予以佐证的情况下，该异议不能成立。故本院对李某所作的询问笔录中陈述的签字及公章的真实性的事实予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审又查明：张某3自林州宏基公司收到的1630000元农民工工资系由张某1实际出资。本院认为，张某1与张某3于2017年10月7日签订了《建筑工程劳务施工合同》，所以张某1与张某3之间存在劳务合同关系。虽然张某3辩称其是与林州宏基公司有劳务关系，但张某3认可张某1与林州宏基公司是挂靠关系，实际施工人是张某1，而且合同也是与张某1签订的，林州宏基公司并没有盖章，所以张某3辩称其与林州宏基公司存在劳务关系的理由不能成立。张某3认可收到了163万元农民工工资，但辩称该款项是由林州宏基公司给付。经查，在林州宏基公司出具的情况说明中，“林州宏基公司于2017年12月29日汇款给霍市劳动局的1685359元，是用于实际施工人张某1发放工人工资之用。此款通过秦某借出，最终由张某1归还。此项目资金均由实际施工人张某1投入。”由此可知，该款项最终的出资人是张某1，而且涉案项目的资金均由张某1投入。张某3虽对林州宏基公司出具的情况说明的真实性有异议，但经询问林州宏基公司的法定代表人李某，李某对情况说明的签字及公章的真实性均认可，故林州宏基公司出具的情况说明是真实有效的。张某3已完成工程量工程造价为1027202元，所以林州宏基公司实际多付了张某3工程款602798元。该款系张某3没有法律根据，取得不当利益，应将该款返还给张某1。加上张某3从张某1借款1万元，张某3共应返还张某1款项为612798元。综上，上诉人张某1的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销霍林郭勒市人民法院（2019）内0581民初1373号民事判决；二、由张某3于本判决生效后十日内返还张某1工程款602798元及借款1万元，计612798元；三、驳回上诉人张某1的其他诉讼请求。一审案件受理费5079元，二审案件受理费10158计15237元由被上诉人张某3负担。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 李 雁 北审判员 陈 婷 婷 二0二0年三月三十日书记员 赵阿如汗