江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0281民初6959号原告：周国兴，男，1957年10月1日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：陈兆青，江苏常誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林鸿真，江苏常誉律师事务所律师。被告：江苏舜通路桥工程有限公司，住所地江苏省武进区湖塘镇鸣凰湖塘科技创业园科创路**。法定代表人：薛建刚，该公司执行董事。被告：常州辉利祥建设工程有限公司，，住所地江苏省武进国家高新技术产业开发区广电东路******法定代表人：李学辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵益刚，江苏铭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞赛，江苏铭天律师事务所律师。被告：中建筑港集团有限公司，住所，住所地山东省青岛市市**嘉定路**div>法定代表人：胡晓宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗佳，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：教传昊，该公司员工。原告周国兴与被告江苏舜通路桥工程有限公司（以下简称舜通公司）、常州辉利祥建设工程有限公司（以下简称辉利祥公司）、中建筑港集团有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周国兴的委托诉代理人陈兆青、林鸿真，被告辉利祥公司的委托诉讼代理人邵益刚、卞赛，被告中建公司的委托诉讼代理人苗佳、教传昊到庭参加诉讼，被告舜通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告周国兴向本院提出诉讼请求：1.判令舜通公司、辉利祥公司立即支付工程欠款1577840元，并承担该款自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；2.判令中建公司对上述全部债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2017年10月16日，他与舜通公司签订劳务施工承包合同一份，合同约定由他对江阴芙蓉大道快速化改造工程项目（海港大道-科技大道）三标段进行钻孔灌注桩劳务（旋挖钻）施工。他于2017年8月进场，2017年11月施工完毕。经结算，他施工的工程款为2478621元，扣除已付工程款50万元和代付款400781元，舜通公司尚应支付1577840元。后舜通公司因存在多起债务纠纷无力偿付欠款，无法继续进行芙蓉大道项目施工。2019年1月3日，辉利祥公司向他出具承诺，承诺舜通公司结欠的工程款由辉利祥公司支付。中建公司为项目总包方，应对欠付工程款承担连带责任。后经他多次催讨工程款未果，为维护自身权益，故具状起诉。被告舜通公司未作答辩，亦未举证。被告辉利祥公司辩称：他公司未向原告出具承诺书，且该承诺书针对的款项是2019年1月3日之前已经通过诉讼方式起诉的款项，与原告没有关系。被告中建公司辩称：1.他公司将涉案工程劳务分包给舜通公司及辉利祥公司，他公司从未同意舜通公司将劳务分包内容再次转包，他公司与原告没有任何合同关系；2.舜通公司与他公司的合同已经解除，且他公司不欠舜通公司工程款;3.他公司与辉利祥公司之间的劳务合同正在进行过程中，工程进度款已经随工程进度基本支付完毕，目前尚未进入工程结算程序，双方之间的债权债务并不明确，且他公司也无义务对辉利祥公司的对外债务承担责任。本案经审理认定事实如下：2017年10月16日，舜通公司（甲方）与周国兴（乙方）签订《钻孔灌注桩劳务施工承包合同》，约定舜通公司将芙蓉大道快速化改造工程三标段工程项目发包给周国兴进行施工，具体承包内容为：芙蓉大道快速化改造工程三标段K2+954-K4+925段新长江路-普惠路高架及西外环路、夏南路立交匝道施工段落范围内约50%数量的钻孔灌注桩。合同3.1条承包价格约定：本合同所约定的施工内容施行综合单价承包，施工合同单价详见合同附件。估算合同总价4446222元，依据承包单价和预估的工程量清单数量计算估列，最终结算数量以经业主批准、审计核定并经甲方项目部确认的实际发生工程数量为准。承包单价未包含增值税税金。合同3.3条价款支付约定：乙方需向甲方提供本合同总价10%即444622.20元的履约保证金，以之前乙方在甲方公司的工程尾款作为履约保证金，乙方完成本合同约定的全部工作内容并经检测或验收合格且乙方无违约现象时，乙方提供的履约保证金无息全额返还；本工程无预付款。工程进度款支付约定为：工程劳务（专业）分包施工期间，每月20号前乙方将本月完成并符合计量规则的合格工程量计量报送甲方，经甲方审核认可后，乙方于次月10号前按核定工程量的80%向甲方提供发票,甲方收到乙方发票并在总包方支付款到位后10个工作日内支付（过程计量仅作为进度款支付依据，不作为结算依据）。项目前期业主、总承包方进度款支付可能会出现不及时情况，在本工程资金暂时不到位的情况下，乙方应有足够的资金运转能力，乙方承诺不因付款不及时而放缓施工进度、停止工程施工或提出索赔要求。待甲方施工内容全部完成且经总包方及监理工程师验收合格、甲方收到乙方提供的发票并在总包方支付款到位后10个工作日内根据总包方付款情况，付至结算审定额的90%。待总包方承建工程整体验收合格后，付至结算审定额的95%,剩余5%作为工程质量保证金。质保金为结算值的5%，如无质量问题，待总承包方工程保修期满返还质保金后，返还乙方；如有质量问题，应在甲方要求的合理期限内修复。合同3.4发票提供约定：甲方对乙方支付时，乙方按甲方财务要求提供“以甲方单位为客户名称”的增值税专用发票（待甲方与总包方开票事项确定后再进一步商定）。合同附件《江阴芙蓉大道项目钻孔灌注粧专业劳务(旋挖钻)施工分包清单》约定的单价为不包含增值税税金单价，该部分增值税税金甲方将另行结算给乙方。合同签订后，周国兴进场施工。庭审中，周国兴自认共收到工程款50万元。2018年11月14日，舜通公司出具江阴芙蓉大道工程项目月度（中期）结算单，结算单位为周国兴，年月编号为1801（第1次），该结算单载明周国兴施工工程结算总价为2478621元，其中250旋挖钻（1.2米直径）结算单价为210元，本期及至本期末累计数量均为5157.6延米，本期金额及至本期末累计金额均为108.3096万元；220旋挖钻（1.2米直径）结算单价为210元，本期及至本期末累计数量均为6575.5延米，本期金额及至本期末累计金额均为138.0855万元。结算单另载明暂扣项（需返还）总额为495724元，包括15%的保留金371793元及5%的质保金123931元，扣除代购、代付材料款400781元，应付款为1582116元。该结算单下方备注第2项载明：本结算表依据同期计量及分包合同约定结算，作为项目中期支付依据，分包、劳务的最终完工结算需结合审计情况调整。2019年1月3日，辉利祥公司出具承诺书，载明：因江苏舜通公司发生多起法律诉讼案件导致无法履约，故舜通公司与中建公司协商一致，解除合同,并由辉利祥公司与中建公司签订合同，继续履约。辉利祥公司承诺：在辉利祥公司与中建公司合同签订以后，舜通公司结欠你（单位）在江阴芙蓉大道快速化改造工程二工区的余款由辉利祥公司支付。另查明：中建公司系芙蓉大道快速化改造工程二工区工程的总承包方，其于2017年10月24日与舜通公司签订工程劳务分包合同，工程劳务分包施工范围为二工区K2+954-K4+925段及西外环路、夏南路立交匝道除桥面沥青铺装及甲供材外所有内容施工，合同总价94187004元（含增值税），价款支付约定为：…待乙方（舜通公司）施工内容全部完成且经甲方（中建公司）及监理工程师验收合格后，乙方向甲方报送结算，待结算最终审定完成后30日内提供至最终结算额的对应发票，甲方收到乙方发票并在业主支付款到位后10个工作日内根据业主付款情况，付至结算审定值的90%，待甲方承建工程整体验收合格后，付至结算审定值的95%，剩余5%作为工程质量保证金。质量保修期为整体工程竣工后5年，缺陷责任期为2年。合同另约定乙方不得将本工程再分包或转包，否则甲方有权将乙方清退出场，同时乙方向甲方支付工程价款20%的违约金…2018年11月9日，常州市新北区人民法院向中建公司送达协助执行通知书，载明：冻结舜通公司在中建公司的工程款6800万元。2019年1月3日，中建公司（甲方）与舜通公司（乙方）签订解除施工合同关系协议，载明：因舜通公司发生多起法律诉讼案件造成无法履约，双方协商一致同意解除合同；工程结算按原合同所议定的条款执行，经双方确认乙方完成施工内容的最终结算额为18521254元，甲方实际支付乙方工程款为17486589.8元，甲方按合同约定需要扣除乙方相关劳务人员保险费、电费、相关违约罚款共计1226717.5元，经计算后乙方尚欠甲方192053.3元，尾款结清后乙方承诺不再向甲方主张任何权利。审理中，各方确认涉案工程还没有施工完毕。辉利祥公司确认在他公司出具承诺书之后与中建公司签订了施工合同，由他公司对涉案工程进行后续施工。本院认为，舜通公司将芙蓉大道快速化改造工程三标段工程项目发包给未取得建筑施工企业资质的周国兴施工，双方之间签订的施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议焦点为：一、能否根据舜通公司出具的江阴芙蓉大道工程项目月度（中期）结算单确定周国兴施工的工程价款；二、舜通公司的付款条件有无成就；三、周国兴的到期工程款如何计算；四、辉利祥公司是否应承担付款责任；五、中建公司有无欠付舜通公司施工的工程款。对于第一个争议焦点：周国兴认为，舜通公司已对其施工的工程价款进行了结算，他公司有权根据舜通公司出具的结算单主张工程价款；辉利祥公司认为，根据结算单备注载明“本结算表依据同期计量及分包合同约定结算，作为项目中期支付依据，分包、劳务的最终完工结算需结合审计情况调整。”该结算单不能作为最终结算的依据。本院认为，虽然该结算单上载明了该结算单仅为中期支付依据，劳务的最终完工结算需结合审计情况调整。但双方签订的是固定单价合同，双方仅需确定工程量就能计算出施工的工程价款。现工程（中期）结算单已对原告施工的工程量进行了确认，故本院根据（中期）结算单载明的工程量结合合同约定的单价，确定周国兴已完成的工程款金额为2478621元。审理中，舜通公司也未提供证据证明涉案工程价款存在需要调整的情形，舜通公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，且未提供证据，怠于行使自己的诉讼权利，由此产生的法律后果由舜通公司自行承担。对于第二个争议焦点：辉利祥公司认为周国兴应待施工内容全部完成且经总包方及监理工程师验收合格、舜通公司收到其提供的发票后才能主张权利，现舜通公司的付款条件不成就。本院认为：1.对于施工内容全部完成且验收合格。本案中，虽然舜通公司与周国兴未进行竣工验收，但舜通公司已与其发包人中建公司解除合同，双方针对涉案工程已结算完毕，辉利祥公司亦已接收涉案工程并进行了后续施工，故该付款条件应视为成就。2.对于舜通公司收到周国兴提供的发票。因支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。因此，在双方没有明确约定“一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款”的情况下，不能将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。综上，舜通公司的付款条件已经成就，舜通公司应按约支付相应的工程价款。对于第三个争议焦点：辉利祥公司认为，周国兴施工的到期工程款仅为80%，且根据合同约定应扣除履约保证金及质保金。周国兴认为，舜通公司因涉及大量诉讼而被法院列为失信被执行人，其已无履行债务的能力，故他有权要求舜通公司支付全部的工程款。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。据此，预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，前者是指当事人在没有正当理由的情况下，明确向对方当事人表明其不履行合同义务；后者是指当事人通过自己的行为向对方当事人表明其将不履行合同义务。本案中，就未届履行期的付款义务来说，虽然舜通公司并未明确表示其将不予履行，但审理中辉利祥公司、中建公司均认为舜通公司发生多起法律诉讼案件造成无法履约，且已到期的工程进度款舜通公司也未按约支付，故舜通公司的行为违反了诚实信用原则，构成预期违约。周国兴有权要求其支付未到期款项。1.对于质保金，因质保金的性质与工程款的性质并不相同；质保金虽从工程款中预留，但质量保证金是以约定的缺陷责任期的工程是否有缺陷以及缺陷大小来确定该保证金是否返还或者返还的比例，即保证金对工程质量负有担保的功能，其保证金的发放也以工程质量是否有缺陷为条件，而工程款并无担保功能，其发放是以完成工程量的大小为结算依据。因此周国兴有权在履行期限届满之前要求舜通公司清偿工程款债务，但123931.05元质保金付款期限未满，周国兴要求舜通公司支付该款的请求本院不予支持。2.对于履约保证金，因舜通公司未提供证据证明周国兴存在违约行为，故履约保证金不应扣除。综上，周国兴的到期工程款为2478621元*95%=2354689.95元，扣除已付工程款50万元，扣除代付款400781元，舜通公司尚应支付1453908.95元。对于周国兴主张的利息标准，符合法律规定，但是提前支付部分款项371793.15对应的逾期付款利息，舜通公司不应支付。对于第四个争议焦点：周国兴依据辉利祥公司出具的承诺书主张辉利祥公司构成债务加入，应与舜通公司共同承担付款责任；辉利祥公司认为他公司未向原告出具承诺书，且该承诺书针对的款项是2019年1月3日之前已经通过诉讼方式起诉的款项，与原告没有关系。本院认为，现周国兴持有承诺书原件，应推定其系承诺书出具的对象。从承诺书的表述来看，也无法得出该承诺书针对的款项是2019年1月3日之前已经通过诉讼方式起诉的款项，故本院对辉利祥公司该辩称不予采纳。辉利祥公司构成债务加入，应对舜通公司的债务承担共同付款责任。对于第五个争议焦点：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。中建公司认为其与舜通公司已解除合同关系，双方已结算完毕，他公司并不欠舜通公司工程款。周国兴认为无法确定舜通公司与中建公司结算的价款是否包含了他的劳务分包费用，中建公司提供的证据也无法确定中建公司已履行了付款义务，中建公司应进一步举证。本院认为，根据中建公司提供的结算单及解除施工合同关系协议，中建公司能够证明双方已结算完毕，他公司并不结欠舜通公司工程款，周国兴未提供证据证明双方存在虚假结算或双方解除合同并进行结算系恶意串通，故本院对周国兴主张要求中建公司在欠付工程款范围内承担连带责任不予支持。且，即使中建公司尚结欠舜通公司工程款，该工程款已被其他法院查封，周国兴无权要求中建公司对舜通公司的付款义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、江苏舜通路桥工程有限公司、常州辉利祥建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付周国兴工程款1453908.95元，并承担1082115.80元自2019年5月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回周国兴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9500元、财产保全费5000元，共计14500元，由周国兴负担550元（周国兴已预交14500元，本院予以退还13950元），由江苏舜通路桥工程有限公司、常州辉利祥建设工程有限公司共同负担13950元，于本判决发生法律效力之日起十日内直接缴纳至本院诉讼费账户（开户名称：江阴市财政局非税收入专户；开户账号：16×××04；开户银行：农村商业银行江阴农商银行营业部）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长 李  峰二〇二〇年三月十二日法官助理 黄 静 宇书 记 员 华佳慧子本案援引的法律条款《中华人民共和国合同法》：第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。