广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终491号上诉人（原审原告）：张志东，男，1968年8月15日出生，瑶族，住广西平南县**************。委托诉讼代理人：杨志军，广东祥兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭煜堂，男，1963年8月21日出生，汉族，住广东省江门市新会区***********。委托诉讼代理人：张志杰，广东圭峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈少鸿，广东圭峰律师事务所律师。上诉人张志东因与被上诉人谭煜堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志东上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为谭煜堂赔付张志东损失122450元；2、本案一、二审诉讼费由谭煜堂承担。事实和理由：一、本案一审判决认定事实不清。张志东的受伤，是因为机器故障而导致，张志东是正常操作，对事故的发生不存在任何过错；二、一审判决认定事实错误。谭煜堂长期非法用工，不依法进行工商登记，本案应参照工伤关系处理，适用严格的无过错责任，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，而不应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。谭煜堂辩称，一、谭煜堂对一审判决认定的事实以责任认定有异议，但是考虑到张志东的确有受伤，故没有提出上诉；二、张志东主张的事实不属实，其请求谭煜堂承担全部责任没有事实和法律依据。请求驳回张志东的上诉。张志东向一审法院起诉请求：1、判令谭煜堂向张志东赔偿损失共计122450元；2、本案的诉讼费用由谭煜堂承担。一审法院认定事实：1、张志东与谭煜堂的关系。张志东主张其与谭煜堂之间存在雇佣关系。但张志东所举证据证人证言，证人张志仁、张剑海均系其亲属，与张志东存在利害关系，因此，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。但基于张志东在谭煜堂工作时受伤的基本事实，仍可以初步证实张志东与谭煜堂之间存在雇佣关系。如谭煜堂认为其与张志东之间不存在雇佣关系或有其他主张，谭煜堂应当提供相应证据证实。本案中，谭煜堂主张其与案外人张志仁之间存在承揽关系，与张志东不存在法律关系。一审法院认为，谭煜堂所举证据证人证言，证人是其帮工，与谭煜堂之间存在利害关系，同理该证据不能单独作为认定案件事实的依据。张志仁作为张志东在谭煜堂处工作的介绍人，由其与谭煜堂统一结算薪酬并交付给张志东，上述事实并不足以推定谭煜堂与张志仁之间系承揽合同关系。因此，在本案中张志东为提供劳务者、谭煜堂为接受劳务者。2、张志东受伤的经过。张志东受伤的原因，张志东陈述为机器故障，谭煜堂则主张张志东操作失误。一审法院认为，双方陈述的事发过程均无足够证据证实，一审法院均不予确认，但可以认定张志东在提供劳务过程中受伤的事实。3、张志东的伤残等级确认。张志东自行委托广东法信司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。但鉴定机构对张志东的伤情描述与张志东住院治疗期间医疗机构的诊断结论并不一致。故一审法院委托广东天地方正司法鉴定中心对张志东的伤残等级进行重新评定。广东天地方正司法鉴定中心鉴定张志东的伤残等级为十级，双方对于重新鉴定结论不持异议，重新鉴定费用2050元已由谭煜堂支付。一审法院予以确认。4、张志东的居住情况。张志东与岑英娇是夫妻关系，座落于江门市新会区******************的房屋登记为岑英娇单独所有。江门市新会区双水镇双水社区*民委员会出具《证明书》证明张志东与岑英娇共同居住在该房屋。上述证据能够形成完整证据链，一审法院对张志东在双水镇双水社区居住生活的事实予以确认。一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点在于以下两点：第一，对张志东的损失，谭煜堂及张志东自身，应否承担相应的责任，如需承担，责任如何划分。第二，张志东的损失应如何确定。对于争议焦点一。第一，谭煜堂对张志东的损失应否承担相应赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，谭煜堂组织张志东等人进行劳务活动，其作为劳务活动的组织者，未对安全作业指引义务，未采取安全措施，过于轻信张志东的工作经验，导致张志东在作业过程中受伤。谭煜堂作为接受劳务者，在劳务关系中担任劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者的角色，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，其未能保障劳务场所的安全和及时合理地指示劳务，其过错是造成本案意外事故发生的主要因素。第二，张志东对于本次事故的发生是否具有过错。一审法院认为，张志东作为一名成年人，长期从事剪板工作，具有一定的从业工作经验。作为提供劳务的一方，其本应在作业的过程中，尽到合理的安全注意义务，用以保障自身的人身安全。一审法院认为张志东在提供劳务过程中存在作业不规范的过错情形，应承担部分过错责任。综上，综合本案各方的过错程度及导致本案损害事故发生的因果关系程度，一审法院酌情认定张志东的损失，应由其自身承担40%的责任、由谭煜堂承担60%的赔偿责任。对于争议焦点二。张志东诉请的赔偿项目及数额是否合法有据。对张志东因事故产生医疗费29165.90元的事实（已经由谭煜堂垫付），双方不持异议，一审法院予以确认。对张志东主张的后续治疗费8000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“……医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，张志东向一审法院提交的江门市新会中医院《疾病证明书》有“半年后可行内固定拆除术，费用约八千元”的后续治疗费记载。该后期医疗费用为将来必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并主张赔偿。因此，一审法院对张志东主张的后续治疗费8000元予以支持。对张志东主张的住院伙食补助费2000元，一审法院认为，张志东因伤住院20天，其以100元/天的标准计算住院伙食补助费，共计2000元，合法有据，一审法院予以支持。对张志东主张的误工费22000元。张志东主张6000元/月的收入标准计算其误工费。对张志东的误工时间，张志东住院期间为20天，其提交的医疗机构证明其需全休三个月，故张志东的误工时间应计算为110天（住院20天+休息三个月）。对其误工费的计算标准，张志东的收入来源并不稳定。一审法院酌定以《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年为标准，以其误工天数110天，计算其误工费为17557.21元（58258元/年÷365天×110天）。对张志东主张超出一审法院计算部分不予支持。对张志东主张的交通费300元，张志东未能向一审法院提交相应交通费票据，一审法院不予支持。对张志东主张的残疾赔偿金81950元。对张志东的伤残等级确定问题，张志东在城镇居住生活，其残疾赔偿金应以城镇居民人均可支配收入为标准计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；……”、第三十五条“……上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，张志东主张残疾赔偿金81950元（40975元/年×20年×10%），合理有据，一审法院予以支持。对张志东诉请的伤残鉴定费3200元，该次鉴定是张志东自行委托鉴定，一审法院并未采信该份鉴定结论。故对其该项费用主张，一审法院不予支持。对张志东诉请的精神抚慰金5000元，一审法院认为，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，本次事故致张志东伤残等级为十级伤残，给其造成了精神伤害，一审法院酌定支持张志东精神损害抚慰金3000元。综合上述赔偿项目及数额，经核算，本次事故造成张志东损失总额为141673.11元（医疗费29165.90元+后续治疗费8000元+住院伙食补助费2000元+误工费17557.21元+残疾赔偿金81950元+精神抚慰金3000元）。按照前文确定的责任承担方式，谭煜堂应承担其中60%责任，即谭煜堂应赔偿85003.87元（141673.11元×60%）给张志东，扣减已经支付的29165.90元，谭煜堂尚需赔付55837.97元（85003.87元—29165.90元）给张志东。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、谭煜堂应在判决生效之日起十日内一次性赔偿张志东损失55837.97元；二、驳回张志东的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为556.13元，由张志东负担302.13元，谭煜堂负担254元。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。一审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕张志东的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于张志东受伤的原因。张志东主张其受伤的原因为其操作的机器发生故障而导致，而谭煜堂则主张张志东受伤的原因为张志东违章操作机器，但双方均未能提供充分的证据以证明其主张的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审判决对张志东认为其受伤为机器故障而导致的主张不予支持并无不当。张志东的上诉理由不充分，本院不予支持。关于适用法律的问题。张志东上诉认为，谭煜堂长期非法用工，张志东的受伤应当按照工伤处理，适用严格的无过错责任，故本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定属于适用法律错误。对此，本院认为，首先，张志东主张谭煜堂为非法用工，但并未提供相应的依据；其次，张志东并未提供证据证明双方存在劳动关系，也没有进行工伤认定，其认为谭煜堂非法用工，故张志东此次受伤应当按照工伤处理的上诉请求没有法律依据；再次，张志东一方面要求按照工伤处理，另一方面又以提供劳务者受到损害为由，请求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，其请求本身自相矛盾；最后，《中华人民共和国侵权责任法》颁布施行后，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已经取代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，张志东要求本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张志东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1112.25元（已由上诉人张志东预交），由上诉人张志东负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年三月十八日法官助理 吴碧如书 记 员 梁丹婷