山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终9180号上诉人（原审被告）：林伟，男，1984年3月1日出生，汉族，住兰陵县。委托诉讼代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓飞，山东隆泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东九彩新能源科技有限公司，住所地临沂高新区马厂湖镇东墩村，统一社会信用代码：91371300MA3FD2UK7J。法定代表人：武文龙，董事长。委托诉讼代理人：武庆营，男，1962年7月20日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：袁堂宗，山东启蒙律师事务所律师。原审被告：林刚，男，1977年5月6日出生，汉族，住兰陵县。上诉人林伟因与被上诉人山东九彩新能源科技有限公司（以下简称九彩公司）及原审被告林刚买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林伟上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求本案诉讼费用、鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人确认收到被上诉人所供货物，并非根据被上诉人的销售单及上诉人的手写清单。根据一审判决，认定上诉人与被上诉人之间存在交易习惯，并认为只要有上诉人的手写清单与被上诉人的销售单，就能够确定被上诉人已经将销售单上记载的货物交付给上诉人，并引用高度盖然性标准认定被上诉人将争议的货物（编号为0085金额为200856.8元及编号为×××01金额为92172元）交给上诉人，但该认定完全没有事实依据。如果根据一审判决的思路，主要有上诉人的手写清单，被上诉人据此再制作一份单方出具的销售单就能认定为被上诉人已经将货物交付，显然不符合常理。实际上，上诉人与被上诉人之间的交易习惯，上诉人如果订货，会根据客户的需要列明货物的规格、数量等要求，被上诉人根据上诉人提供的手写清单列明销售单，再与上诉人核实后将货物运送到上诉人指定地点，上诉人核实所送货物与所需货物相符后，直接会在被上诉人随货发送的销售单上签字确认。如果被上诉人发送的货物不符合要求或者上诉人未收到货物，不可能在被上诉人的销售单上签字确认。一审中被上诉人提供的有上诉人与被告签字的销售单即可证实该交易习惯。因此，一审判决用销售单与上诉人列明的单据相比对，只要上诉人列明，被上诉人有销售单就视为销售并送达，该种推断毫无依据。二、案涉争议货物上诉人并未收到也从未签收，一审判决推断上诉人已经收货，并无事实依据。对于案涉的编号为0085金额为200856.8元，时间为2018年5月31日的销售单，虽然有上诉人手写清单，但是该销售单中列明的天合多晶270Ｗ，数量70200瓦，该销售单被上诉人并未发货，因为上诉人的下游客户改变订单，将270Ｗ的天合多晶板改为285Ｗ的天合多晶板，即编号为004，2018年6月2日销售订单中“285Ｗ数量为70110”，总额为179013.2元的销售单所列货物，上诉人已经在该销售单上签字确认。编号为×××01金额为92172元，时间为2018年6月1日，该销售单并无上诉人或者林刚的签字认可，而该销售单与上诉人手写的清单也并非一一对应，该销售单所列货物被上诉人并未送货并交付给上诉人。而对于光伏的建设，需要成套设备整套定制，根据该手写清单，固德威是逆变器，表箱与汇流箱都是一套电站的配套，不可能只有光伏板，没有逆变器等配套设备。因此，包括编号为×××40、×××20、×××61在内的销售单，均为被上诉人单方提供，上诉人并未收单上述销售单所列设备。综上所述，一审判决认定基本事实不清，理解与适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人九彩公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，所作出的判决是正确的，应当予以维持。被上诉人与上诉人之间存有买卖关系不容置疑。由于双方没有签订格式书面合同，使得上诉人误认为其有机可乘的，但这是徒劳的。因为上诉人忘记了法律的规定。合同除了各种书面合同，还包括双方之间的要货清单、来往信件等。上诉人实在不应该有想赖账的想法。在一审庭审时，上诉人自己也包括其雇员林刚等对销售单上的签字和要货清单上的书写均全部予以否定，企图达到赖账的目的。为了维权，被上诉人依法申请法院对上诉人和林刚的签字与书写的要货清单进行鉴定。鉴定的结果是销售单上签名和要货清单上的书写均是上诉人和林刚所为。一审判决没有认定编号为040002×××61号销售单上的发货金额是错误的。因为这三家销售单都是由上诉人和林刚书写的，要货清单作证。被上诉人为了早日结束诉讼，没有提起上诉，一审判决虽然有差错。但从整体上来看，判决还是正确的请求法院予以维持。二、上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应当予以驳回。上诉人的上诉纯粹是为了拖延给付货款的时间，其上诉理由均不成立。上诉人想在其交货清单和被上诉人开具的销售单上做文章，这注定是徒劳的。按照合同法规定，上诉人的要货清单也是买卖合同的组成部分，属于书面合同。被上诉人依据要货清单发货，并没有不当少发货的要货清单。就是被上诉人履行发货义务之后，被上诉人按照上诉人的要货清单统计其要货金额，补做销售单均是非常正常的事情。上诉人提出了一个幻象式的判断，那就是要货清单不等于实际发货情况。为什么不等，有可能在发货时有所变化，从理论上是有可能的，但事实上是不会的。主要是因为上诉人的要货，都是上诉人开车自提货物，要什么？发什么？要多少发多少？每次要多少或每次要货多少双方到场确认，没有任何证据。从上诉人到被上诉人处提货的情况来看，有两种情形，一种是上诉人在销售单上直接签字确认，另一种情况就是被上诉人制单人请假有事，让上诉人出具要货清单作为发货依据。事后被上诉人为了账务处理，不做销售单进行账务处理，但作为发货的依据是上诉人的要货清单，而不是被上诉人事后补做的。这里没有什么空隙。所以说上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应当予以驳回。综上所述，上诉人上诉理由均不成立，请求法院依法驳回其上诉请求。原审被告林刚未做答辩。九彩公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令林伟、林刚向九彩公司支付货款134,213.32元及利息；2.请求法院判令林伟、林刚承担本案的一切诉讼费用和保全费用。一审法院经审理查明：九彩公司与林伟之间存在货物买卖关系，九彩公司向林伟提供支架、螺丝等货物，林伟通过银行转账方式向九彩公司支付货款。九彩公司主张林伟、林刚未足额支付货款，向法院起诉要求林伟、林刚向其支付未付货款134,213.32元。一审庭审中，九彩公司提供2018年5月31日至2018年6月8日期间总金额为714,213.32元的《销售单》及《销售订单》数份，各单据客户名称均为林伟，并详细载明商品名称、规格型号、数量、单价及总金额等信息，部分单据有林伟或林刚签字。单据明细如下：1.2018年5月31日，编号为×××81金额为49640.6元的《销售单》有林刚签字确认。2.2018年5月31日，编号为×××83金额为400元的《销售单》有林刚签字确认。3.2018年5月31日，编号为0085金额为200,856.8元的《销售单》无签字，货物明细如下：天合多晶270共计70200件，支架150根，120底座116个，8孔三角300个，长螺丝130套，短螺丝500套，40直连接50个，中压350个，35边压50个，带铁5根，M8塑翼560个，古瑞瓦特40kw、30kw各一台，GPRS2个。九彩公司提交手写清单一份，载明“探沂林经理今天发货的260块板150根支架116个水泥墩（116个底座）三角300个长螺丝130直接50个中压350（边压50个）带铁5根逆变40k1台30k1台江流箱1台表箱1台M85**个”。4.2018年6月1日，编号为×××01金额为92172元的《销售单》无签字，货物明细如下：天合多晶285共计34200件，带铁50根，304不锈钢2800个（1袋），平垫15500个（1袋），40直连接100个（1袋），8孔三角400个（4袋）。九彩公司另提交手写清单一份，载明“天合285Ｗ＊120块带条50条固德威一台表箱一台汇流一台不锈钢一箱垫片一袋直接一袋三角四袋”。5.2018年6月2日，编号为×××04金额为179013.2元的《销售订单》有林伟签字确认，备注部分载明“已付金额120000元”。6.2018年6月3日，编号为×××05金额为69073.6元的《销售订单》有林伟签字确认，该《销售订单》载明货物明细如下：天合多晶275共计23100件，支架70根，8孔三角150个，长螺丝150套，短螺丝350套，40直连接28个，中压150个，35边压60个，带铁5根，避雷针7根，Ｍ8塑翼190个，古瑞瓦特20ｋｗ1台。九彩公司另提交手写清单一份，载明“东边84块板70根支架56个底坐（水泥墩56个）100个三角长螺丝150个短螺丝350个直接28个中压150个边压60个铁片5根针7个Ｍ8190个逆变器20”。7.2018年6月3日，编号为0006金额112,311.92元的《销售订单》有林伟签字确认，货物明细为：天合多晶275共计38500件，支架100根，8孔三角136个，长螺丝170套，短螺丝360套，40直连接24个，中压280个，35边压64个，带铁12根，M8塑翼300个，古瑞瓦特40kw1台，避雷针8根。九彩公司另提交手写单据载明“140块板100根支架底坐72个（水泥墩72个）三角136个长（螺丝）170个短（螺丝）360个直接24个中压280个边压64个铁片12根针8根M8300个逆变器40”。8.2018年6月4日编号×××20金额为5565.2元、2018年6月5日编号×××61金额为1780元、2018年6月8日编号×××40金额为3400元的《销售单》无被告签字也无手写清单。林伟提交向九彩公司转账的银行转账记录一组，其中：2018年5月20日转账100,000元；2018年5月21日转账42,954元；2018年5月31日转账200,000元；2018年5月31日转账30,000元；2018年6月1日转账40,000元及70,000元；2018年6月2日转账120,000元；2018年6月3日转账70,000元；2018年6月12日转账50,000元，2018年5月31日至2018年6月12日的款项共计580,000元，九彩公司对收到林伟支付的580,000元货款亦予以认可。一审庭审过程中，九彩公司申请对：1.编号为×××81、×××83、×××04、×××05、0006销售单或销售订单中“林伟、林刚”签字是否为林伟、林刚所写；2.编号为0085销售单所附手写要货清单（“林经理”、“今日发货的”字样除外）是否为林伟、林刚所写；3.编号为×××01、×××40、×××20、×××61销售单所附手写要货清单是否为林伟、林刚所写进行鉴定。经双方共同选定，一审法院委托潍坊鑫诚司法鉴定所对上述事项进行鉴定，经鉴定：1.编号为×××04、×××05、0006销售订单上“林伟”签字为林伟所写；2.编号为×××81、×××83销售订单上“林刚”签字为林刚所写；3.编号为0085销售单所附手写要货清单（“林经理”、“今日发货的”字样除外）是林刚所写；4.编号为×××01、×××61销售单所附手写要货清单是林伟所写；编号为×××40、×××20销售单所附书写要货清单是林刚所写。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。九彩公司多次向林伟提供支架、螺丝等货物，有经林伟、林刚签字确认的《销售单》《销售订单》及手写清单等证据证实，故一审法院认定九彩公司与林伟之间存在货物买卖关系，林伟应当足额向九彩公司支付货款。关于未付货款数额的问题。1.九彩公司提供经林刚签字确认的编号×××81总金额为49640.6元、编号×××83总金额为400元的单据2张，并提交经林伟签字确认的编号×××04总金额179013.2元、编号×××05总金额69073.6元、编号0006总金额112311.92元的单据3份，以上单据的签字经鉴定均为本人所签，故一审法院对总金额为410439.32元的单据予以认可。2、九彩公司提交的编号0085金额为200856.8元的《销售单》虽无林伟、林刚签字确认，但该销售单所列商品与数量除“天合多晶270”外均与经鉴定确认为林刚手写清单所列货物名称及数量一一对应，该《销售单》1号货物名称为“70200件天合多晶270”，根据编号×××01“34200件天合多晶285”在清单中记录为“天合285Ｗ＊120块”的计算方式，可以看出编号×××05中“23100件天合多晶275”在手写清单中记录为84块板（84＊275＝23100）及编号0006中“38500件天合多晶275”在手写清单中记录为140块板（140＊275＝38500）的计算方式与上述单据相吻合，可以推定编号0085《销售单》“70200件天合多晶270”与手写清单中记载的260块板（260＊270＝70200）相吻合，该记录方式符合双方间交易习惯及书写方式，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”九彩公司的举证已达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，一审法院对该销售单予以确认。3、九彩公司提交的编号×××01金额为92172元的《销售单》虽无林伟、林刚签字，但该销售单所列商品均包含在林伟、林刚手写清单所列商品中，销售单商品数量与手写清单商品数量相对应，故一审法院对该销售单予以确认。4、九彩公司提交编号为×××40、×××20及×××61的《销售单》三份，但该三份单据无林伟、林刚签字也无手写清单，且林伟、林刚不予认可，一审法院不予认定。综上，林伟应向九彩公司支付共计703468.12元的货款。本案中九彩公司自认林伟、林刚于2018年5月31日至2018年6月8日期间支付货款共计580000元，该主张与林伟、林刚提供的银行打款明细相对应，故一审法院认定林伟尚欠九彩公司123468.12（703468.12-580000）元货款未付。林伟虽辩称在2018年3月9日至2018年6月12日期间分多次向九彩公司及九彩公司法定代表人武文龙的账户中支付货款共计1185537元，九彩公司并未足额发货，但林伟提供的银行流水显示2018年5月31日至2018年6月8日期间仅向九彩公司支付货款580000元，其余打款记录时间为涉案《销售订单》与《销售单》出具之前。结合原、被告双方的业务往来，可以看出双方间交易习惯多为当日发货、当日入库，林伟分别于2018年5月20日、2018年5月21日向九彩公司支付货款100000元及42954元，在九彩公司未足额发货的情况下，林伟又于2018年5月31日向九彩公司支付200000元的货款亦与常理不符，故对林伟该辩解意见，一审法院不予采信，对其主张的九彩公司未足额发货的情况，林伟可待证据充分后另寻途径解决。关于利息，本案中九彩公司主张林伟应自2018年6月8日最后一次发货起按照年利率6%向九彩公司支付利息，该主张不超出法定标准，一审法院予以支持。关于责任承担的问题，林伟作为货物接收方，在未举证证明未收到货及货款已经实际支付的情况下，应当承担支付货款的责任。九彩公司虽主张林伟与林刚为合伙关系，但未提交证据予以证实，且林伟、林刚均不予认可，本案中九彩公司提供的《销售订单》《销售单》载明的客户名称为林伟，实际付款情况均由林伟向九彩公司账户或法人账户支付，林伟、林刚均认可林刚受林伟雇佣，故林刚签字系职务行为，林伟应当承担相应的民事责任。在九彩公司未提交证据证实林伟、林刚系合伙关系且林刚签字非职务行为的情况下，一审法院认定林刚不承担还款责任，故对九彩公司的诉讼请求，一审法院支持林伟向其支付货款123,468.12元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告林伟于判决生效后5日内支付原告山东九彩新能源科技有限公司货款123,468.12元及利息（利息自2018年6月8日起按照年利率6%计算至实际履行之日止）；二、驳回原告山东九彩新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2984元，保全费1220元，鉴定费27,000元，由原告九彩公司负担341元，由被告林伟负担30,863元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点为：上诉人林伟是否收到被上诉人九彩公司的编号为0085、金额为200856.8元及编号为×××01、金额为92172元的案涉货物，是否应向被上诉人支付货款123468.12元及利息。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。具体到本案，被上诉人主张其已将争议的价值293028.8元的货物交付给上诉人，提交了两份无上诉人签字的销货清单以及两份上诉人林伟，原审被告林刚书写的手写要货清单证实其主张。上诉人认可该两份要货清单系其书写，但主张该清单系打的草稿，并未实际收到清单上的货物。确认上诉人是否收到该两批货物，应结合双方的交易习惯以及合同履行情况确定。现双方均认可的交易习惯为：交货方式系上诉人到被上诉人处带车自提，提货时存在由上诉人在销货清单上签字的情况；先交货后付款，付款为银行转账。被上诉人另主张，如果被上诉人方开单人员不在场，就只留下上诉人书写的要货单，根据要货单后期出具销售清单。综合双方认可的2018年5月31日-2018年6月3日的其他五笔交易，可以认定：双方在交易中存在由上诉人在被上诉人方销售清单中签字的情况，亦存在由上诉人直接向被上诉人出具要货单，根据要货单提货的情况；且，双方不存在预付货款的情形，所有货款均是提货当日付款或提货后隔一段时间付款，如果上诉人未收到该两批价值为293028.8元的货物，则其于2018年5月31日-6月3日的付款已经远超收货数额，其无需再于2019年6月12日另行支付5万元货款。如上，被上诉人提交的该两份销货清单与上诉人书写的要货单内容基本一致，结合双方交易习惯及合同履行情况，应认定被上诉人已经交付了上述货物。一审判决据此认定上诉人支付被上诉人剩余货款123468.12元及利息损失并无不当。综上，上诉人林伟的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2984元，由上诉人林伟负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年三月十三日书记员  孙 云