吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民初156号原告：崔海，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：王振华，长春市九台区城区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：林兆龙，吉林中证律师事务所律师。被告：吉林市江北农民新村房地产开发有限公司。法定代表人：张亮。委托诉讼代理人：杨娜，吉林润云律师事务所律师。原告崔海与被告吉林市江北农民新村房地产开发有限公司（以下简称江北公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告崔海及其委托诉讼代理人王振华，被告江北公司的委托诉讼代理人杨娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔海向本院提出诉讼请求：1.判令江北公司给付欠付工程款4100万元及利息（自2016年8月31日起至2018年9月4日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费267,300元、保全费5000元，由江北公司承担。事实和理由：江北公司作为吉林市江北棋盘龙凤苑居住小区112,635平方米房地产开发建设项目的开发建设主体，自2014年起筹划启动该项目，经过招投标，吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司（以下简称正龙公司）中标，《中标通知书》明确中标价格246,023,394元，中标工程承包范围包括图纸范围内的全部土建工程施工。2014年4月20日，江北公司与正龙公司依据《中标通知书》签订建设工程施工合同，合同价款与承包范围等与上述《中标通知书》一致。崔海作为实际施工人早已与正龙公司达成协议，并且实际参与了以上全部过程。而且在合同签订后江北公司也以《建设工程施工合同备忘录》的形式对崔海的实际施工人地位予以认可。并且约定，崔海履行合同全部内容，组织工人进场施工、垫付资金、投入设备、按照中标通知书规定的质量等级、中标的工程范围内容，于2016年7月31日完成中标工程设计图纸范围内的工程施工。经过崔海的努力，2016年9月22日工程验收合格，并早已实际交付使用。但江北公司严重违反付款义务，至今仅支付崔海现金、抵房、抹账、承接债务等共计1.4亿余元，其余欠款经多次讨要拒不给付，故崔海为维护自身合法权益，依据相关法律规定，起诉至贵院，请求贵院依法支持崔海的全部诉讼请求。江北公司辩称，一、本案崔海为涉案项目的实际施工人。2014年正龙公司委托崔海为棋盘街龙凤苑项目的负责人，负责办理此项目的招投标手续、合同的签订，施工建筑的管理，负责与甲方关于此项目的工程结算，工程款的拨付以及竣工资料工作的办理。2014年4月14日，崔海作为涉案项目的实际施工人，以正龙公司名义中标了龙凤苑居住小区工程，签订了中标合同即《建设工程施工合同》。崔海作为涉案项目的实际施工人与我公司签订了《工程建设承包施工合同》。双方约定了工程的具体施工内容、建筑面积、质量标准、付款方式及工程款结算的详细内容，其中工程结算明确约定了最终结算按总造价下浮5个百分点。在附件《建设工程质量保修书》中明确约定了质量保修金按工程造价5%预留，保修期内甲方不支付利息，两年后返还质保金80%，5年后返还质保金的20%。该书面合同属于双方的真实意思表示，且双方也按此协议实际履行。二、本案双方结算的数额已经确定。崔海与我公司已对2014年至2017年每年工程进度汇总审定数额签字盖章确认，双方通过《工程建设承包施工合同》及《工程建设承包施工合同备忘录》及《情况说明》确定了结算金额下浮5%，且在三方确认后，已经通过评审过程，该评审结论充分考虑了三方确定的材料，最终审定工程款结算值为157,203,226元，而并非崔海所述的中标价格。三、本案涉案工程的质保金尚未到期。根据双方签订的《工程建设承包施工合同》附件《建设工程质量保修书》明确约定了质量保修金按工程造价5%预留，保修期内甲方不支付利息，两年后返还质保金的80%，5年后返还质保金的20%，根据评审结论最终审定工程款结算值为157,203,226元，应预留的质保金为7,860,161.3元，现质保金未到给付日期。四、我公司已支付给崔海的工程款超过应付部分。涉案工程总结算金额为157,203,226元，我公司通过汇款及转账及抹账方式共计支付崔海工程款总额149499,965.97元，扣除尚未到期的质保金7,860,161.3元，实际我公司已多付崔海156,901.27元。五、崔海亦应履行合同义务。按协议约定,崔海应同时提供等额的发票，现崔海仍存在额度为18,441,631.97元发票未开具，工程土建部分验收手续未完成，未取得备案手续，工程完工崔海也一直未交付竣工图、竣工资料等手续，消防部分未验收、人防部分崔海虽委托但也尚未验收，现由于崔海以上手续尚未完成，导致房屋现无法办理产权登记手续，无法办理销售手续，给我公司造成巨大经济损失。综上，请求人民法院依法查清本案的事实后，驳回崔海的诉讼请求，以维护我公司的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2014年4月14日，崔海以正龙公司名义中标取得江北公司开发的位于吉林市××区以南、珠江路东侧龙凤苑居住小区一期工程。2014年4月20日，双方签订《建设工程施工合同》。在该合同第一部分合同协议书中双方约定：工程名称：龙凤苑居住小区工程。工程地点：吉林市龙潭区株洲街以南、珠江路东侧。资金来源：自筹。工程承包范围：施工图纸范围内的工程施工。计划开工日期：2014年4月15日，计划竣工日期：2015年12月26日。签约合同价为246,023,394元。在专用合同条款中双方约定：合同价格采用预算加签证（按实际发生结算）。工程量计算执行吉林省2014年定额工程量计算规则。在工程质量保修书中双方约定工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。双方针对该合同进行了签字盖章确认，并于2014年6月10日进行了备案。2014年4月6日，崔海还以正龙公司名义与江北公司就涉案工程签订了《工程建设承包施工合同》，该合同工程地点、工程内容同上述合同约定内容一致。双方约定开工日期：2014年4月15日。竣工日期：2015年10月30日。结算方式：执行施工图预结算加现场签证。结算分三个结算进行，即地下工程、主体工程和其他工程，最终结算按总造价下浮5个点。在附件1中就涉案工程质量保修事项双方约定：质量保修金按工程造价5%预留，保修期内江北公司不支付利息，两年后返还质保金的80%，5年后返还质保金的20%。该合同江北公司加盖公章，崔海签字进行了确认。2014年9月4日，崔海与江北公司签订《工程建设承包施工合同备忘录》，约定：1.崔海挂靠正龙公司，“棋盘·龙凤苑工程”实际是崔海承建，该工程招投标时崔海均以正龙公司名义实施，崔海对该中标合同承担责任。2.2014年4月6日，江北公司与正龙公司签订的“工程建设承包施工合同”约定的权利义务均由崔海享有和承担。该合同为中标合同的补充约定，内容与中标合同约定不一致的，以该合同为准。该合同有崔海签字合同生效。3.崔海必须取得正龙公司关于“棋盘·龙凤苑工程”的特别授权，认可并承担一切责任，包括但不限于合同签字、结算、承诺、变更、放弃、和解该工程有关的事项等。4.“棋盘·龙凤苑工程”结算时，崔海必须提供正龙公司的工程发票，且工程款只能打到该公司账户。5.其他未尽事宜双方可再行签订备忘录。该备忘录崔海及江北公司进行了签字盖章确认。2018年9月12日，正龙公司出具《情况说明》承认该公司与崔海之间就涉案工程系挂靠关系，在本案中崔海有权以实际施工人名义向正龙公司主张权利。双方签订合同后，崔海实际组织人员进行了施工，涉案工程于2016年9月22日竣工验收并交付江北公司使用。截至目前，江北公司通过银行转账、代付费用、以房抵债方式共计给付崔海工程款149,599,965.97元。2017年6月12日，江北公司与正龙公司就结算争议事项达成协议并形成会议纪要，双方协议约定：1.社保取费费率按全费11.94%的65%即7.76%计取。2.总造价下浮5%为合同条款约定内容，严格执行。3.商混和钢材整体增加90万元材差，通过调高相应的社保取费费率进行调整；4.关于最终结算的其他事宜双方不再进行任何调整。2014年7月15日，江北公司就涉案工程项目与吉林市龙麟工程造价咨询有限责任公司签订《建筑工程造价咨询协议书》为涉案工程项目提供建设工程造价咨询服务，服务期限自2014年3月15日开始至涉案工程项目结束时止。2018年1月22日，该公司根据江北公司的委托就涉案工程作出结算评审报告。评审结论为：结算提报值227,567,351元，审定工程结算值165,477,080元，审减值62,090,271元，审减率37.52%；结算价下浮5%后，最终结算提报值216,188,983元，审定工程结算值157,203,226元，审减值58,985,757元，审减率37.52%。针对该评审报告崔海不予认可，未予签字确认。在本案审理过程中，经崔海申请，本院委托吉林公信建设项目管理有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定。2019年7月，该公司作出吉公信鉴字（2018）第（398）号司法鉴定意见书，工程造价结论为：鉴定结论（一）：1.土建工程：161,117,616元；2.电器工程：10,950,997元；3.水暖工程：6,130,652元；合计178,199,265元。注：鉴定结论（一）为按吉林省14版定额正常取费，不下浮计算得出的造价。鉴定结论（二）：1.土建工程：147,545,771元；2.电器工程：10,267,788元；3.水暖工程：5,765,909元；合计163,579,468元。注：鉴定结论（二）为参照2017年6月12日会议纪要，社保取费按7.76%，总造价下浮5%，商混和钢材增加90万元材料价差计算得出的造价。另，根据本院要求吉林公信建设项目管理有限公司对涉案土建工程中塔吊附着及越冬维护工程进行了补充鉴定，并于2019年11月作出吉公信鉴字（2019）第（157）号司法鉴定意见书。工程造价结论为：鉴定结论（一）土建工程：301,426元，注：鉴定结论（一）为按吉林省14版定额正常取费，不下浮计算得出的造价。鉴定结论（二）土建工程：284,437元。注：鉴定结论（二）为参照2017年6月12日会议纪要，社保取费按7.76%，总造价下浮5%，计算得出的造价。崔海共计支付上述鉴定费985,000元。另查明：2019年5月20日，崔海向本院提交增加诉讼请求申请书，请求江北公司给付违约分包工程的施工配合费1,193,596.48元及管理费1,790,394.72元，并请求给付违约金2,387,192.96元。在本院限定期限内，崔海未按照规定时间交纳增加诉讼请求的案件受理费。本院认为:一、关于2014年4月6日《工程建设承包施工合同》及2014年4月20日《建设工程施工合同》效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”根据上述法律规定，本案崔海作为自然人，无施工资质，靠挂正龙公司与江北公司签订上述两份合同明显无效。但因涉案工程已于2016年9月22日实际交付江北公司使用，故应视为建设工程竣工验收合格，江北公司应履行给付实际施工人崔海工程价款的合同义务。二、关于本案合同价款及利息如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案双方于2014年4月6日及2014年4月20日签订的建设工程施工合同因崔海为自然人，无任何施工资质而全部无效。根据上述法律规定，结合2014年9月4日双方签订的《工程建设承包施工合同备忘录》及2017年6月12日江北公司与正龙公司就结算争议事项达成协议并形成的会议纪要，本院确定双方实际履行的是2014年4月6日签订的《工程建设承包施工合同》，故双方应按照该合同的相关约定及会议纪要的约定进行结算。因2017年6月12日会议纪要约定，社保取费按7.76%计取，总造价下浮5%，商混和钢材增加90万元材料价差，故应按照吉林公信建设项目管理有限公司出具的鉴定报告中鉴定结论二所确定的数额确定涉案工程总造价为163,863,905元（163,579,468元+284,437元）。扣除江北公司通过银行转账、代付费用、以房抵债及抹账方式给付崔海的工程款149,599,965.97元，江北公司仍欠付崔海剩余工程款14,263,939.03元（包含质保金）。关于利息问题。因本案工程崔海已于2016年9月22日实际交付江北公司使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，江北公司应给付崔海剩余工程款的利息。又因双方在合同中约定，质量保修金按工程造价5%预留，保修期内江北公司不支付利息。故本案利息应在剩余工程款扣除质保金8,193,195.25元（163,863,905元×5%）后计取。即利息应以6,070,743.78元（14,263,939.03元-8,193,195.25元）为基数，自2016年9月22日起至2018年9月4日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、关于江北公司抗辩主张吉林市龙麟工程造价咨询有限责任公司已就涉案工程作出结算评审报告，审定工程结算值为157,203,226元，故涉案工程双方结算金额确定，无需进行鉴定问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条的规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”因该评审报告崔海并未认可，且双方并未明确约定受该咨询意见的约束，故崔海申请对涉案工程造价进行鉴定符合法律规定，江北公司的该项抗辩主张并无事实及法律依据，本院不予支持。四、关于本案工程质量保修金问题。本院认为，本案工程质量保修金应属于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”的规定，本案双方约定5年后返还质保金的20%的约定，应属无效约定。因涉案工程已于2016年9月22日实际交付使用，至今已超过两年，故质保金应全部予以返还。五、关于江北公司抗辩主张的工程发票问题。本院认为，收取工程款开具工程发票是承包人税法上的义务，且根据双方在2014年9月4日签订的《工程建设承包施工合同备忘录》亦明确约定由崔海提供正龙公司的工程发票，故在江北公司给付崔海工程款后，崔海应及时履行开具等额工程发票的义务，并有义务按照双方约定协助江北公司办理涉案工程相关后续事宜。六、关于崔海增加诉讼请求问题。因崔海未按照规定时间缴纳增加诉讼请求的案件受理费，故根据法律规定，本院按其自动撤回该部分起诉处理。综上所述，崔海的诉讼请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十四条、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款之规定，判决如下：一、吉林市江北农民新村房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付崔海剩余工程款14,263,939.03元；二、吉林市江北农民新村房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付崔海剩余工程款6,070,743.78元的利息（自2016年9月22日起至2018年9月4日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回崔海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费267,300元，由吉林市江北农民新村房地产开发有限公司负担106,920元，由崔海负担160,380元。保全费5,000元，鉴定费985,000元，共计990,000元，由吉林市江北农民新村房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张利宏二〇二〇年三月三日书记员  田乃合