山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7584号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司，住所地山东省潍坊市奎文区。 负责人：李茂富，经理。 委托诉讼代理人：郑海永，山东茂永律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘春英，女，1959年4月14日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：姜婷，山东豪德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯皓，山东豪德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王云龙，男，1988年10月6日出生，汉族，住山东省临朐县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司（以下简称人保潍坊分公司）因与被上诉人刘春英、王云龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保潍坊分公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0791民初1419号民事判决，改判不支持刘春英误工费；2.诉讼费用由刘春英负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.关于刘春英误工费，刘春英出生于1959年4月14日，已经超过女性的法定退休年龄55周岁，且刘春英无法提供收入实际减少的证明，因此误工费不应支持，一审法院按照户籍性质计算刘春英误工费，与实际情况不符，缺少事实和法律依据。2.关于刘春英是否构成伤残，根据刘春英住院病历记载，刘春英伤情系腰椎骨折，根据《人体损伤致残程度分级》一椎体骨折经手术治疗后符合构成十级伤残的情况，但是根据刘春英的伤情及治疗情况，其并未进行手术治疗，所以伤残情况不应被认可。 刘春英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王云龙未到庭亦未提交答辩意见。 刘春英向一审法院起诉请求：1.依法判令王云龙、人保潍坊分公司赔付刘春英因交通事故造成的各项损失139923.58元；2.本案的全部诉讼费用由王云龙、人保潍坊分公司承担。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘春英提交的证据及主张的损失如下： 1.提供道路交通事故证明、王云龙车辆行驶证、保单，证明王云龙、人保潍坊分公司主体适格，事故发生情况，责任划分等。王云龙对事故证明有异议，认为刘春英车速过快，突然转弯造成事故，应承担主要责任。同时对刘春英电动车是否为机动车申请鉴定。对行驶证、保单均无异议；人保潍坊分公司对事故证明有异议，认为事故证明的内容无清楚描述事故发生经过，同时对刘春英电动车是否为机动车申请鉴定。对行驶证、保单均无异议。 上述道路交通事故证明载明：2018年9月7日9时40分许，王云龙驾驶鲁Ｇ×××××号普通二轮摩托车沿桐荫街由西向东行驶至博雅德园小区门口处时，与刘春英骑电动自行车沿桐荫街由西向东行驶至博雅德园门口处左转弯时发生碰撞，致刘春英受伤，两车受损。该道路交通事故形成原因无法查清。 2.医疗费24696.33元，提供潍坊医学院附属医院住院病例1份、发票1张，住院明细1份、银联POS签购单1份，证实刘春英住院花费24696.33元，其中刘春英自行缴纳2196.33元。王云龙对以上证据真实性无异议；人保潍坊分公司对证据的真实性无异议，但主张扣减非医保用药。 3.住院伙食补助费400元，8天×50元/天。王云龙、人保潍坊分公司认可住院期间按30元/天计算。 4.营养费2700元，90天×30元/天。王云龙、人保潍坊分公司均无异议。 5.后续治疗费800元。王云龙、人保潍坊分公司认为待实际发生后另行主张。 6.伤残赔偿金79098元，39549×20×10%，提供刘春英身份证、房产证。王云龙、人保潍坊分公司对身份证、房产证真实性无异议，对计算标准无异议，但对伤残等级不予认可，认为不构成伤残，同时申请鉴定人员出庭接受质询。 上述司法鉴定意见系一审法院根据刘春英的申请依法委托潍坊盛泰司法鉴定所作出，对刘春英之伤情鉴定意见如下：1、刘春英之伤构成十级伤残；2、误工时间为受伤后180日；3、护理为壹人护理75日（含住院期间）；4、营养期90日（建议30元/天）；5、后续治疗费（医疗费）参考费用为人民币捌佰元或以实际合理支出费用审查认定；6、无二次手术误工及护理。 7.误工费19503元，108.35元/天×180天，提供刘春英身份证。王云龙、人保潍坊分公司对身份证无异议，但认为刘春英已经59岁，超过法定退休年龄，不应主张误工费。 8.护理费8126.25元，108.35元/天×75天，提供刘春英女儿陈晓倩身份证。王云龙、人保潍坊分公司对身份证无异议，但对计算标准有异议，对护理天数也不认可，仅认可住院期间1人护理。 9.交通费：1000元。王云龙、人保潍坊分公司认可住院期间10元/天。 10.精神抚慰金1000元。王云龙、人保潍坊分公司均不予认可。 11.鉴定费2600元，提供鉴定费发票1张。王云龙无异议。人保潍坊分公司认为不属于保险公司理赔范围。 以上共计139923.58元 王云龙提交证据如下： 1.潍坊医学院门诊发票2张，共计706元。刘春英无异议。 2.潍坊医学院住院病人预缴医药费收据3张，共计15000元，刘春英无异议； 3.潍坊医学院附属医院住院银行卡充值成功凭条5份，刘春英没有异议，故充值凭条部分共计8500元； 4.海王银河佳和大药房连锁有限公司发票1张，计1762.8元，刘春英无异议。 刘春英同时说明为办理出院，因王云龙不配合提供押金手续，后自己向医院缴纳了2196.33元。 5.录音证据，证实刘春英回头确认时发现王云龙驾驶的摩托车，但是没有减速，且没有招手示意，而且是急转弯。刘春英对录音证据不认可，无法证实与本次交通事故有关，无法证实刘春英在事故中存在违反道交法规定的行为。 人保潍坊分公司无异议。 对当事人提交的上述证据，一审法院审查认定如下： 对刘春英提交的证据1、证据4，经庭审质证无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对司法鉴定意见书，系一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出，程序合法，王云龙、人保潍坊分公司提出申请鉴定人出庭，但未在指定期限内提交书面申请及缴纳出庭费，亦未提交相反的证据证明结论错误，一审法院对该证据予以认可。 关于王云龙提交的证据1、证据2、证据4，经庭审质证无异议，一审法院予以确认。对于证据3，刘春英方认可8500元的5张凭条，一审法院予以确认，共计垫付25968.8元。 王云龙、人保潍坊分公司对本案事故证明有异议，同时对刘春英驾驶的电动车申请机动车鉴定，但均未在限定期限内向一审法院提交书面申请，系自愿放弃权利；同时王云龙提交的证据5，无法证实刘春英在本次交通事故中负主要责任，一审法院不予认可。 一审法院认为，本案交通事故中，双方当事人对交通事故发生的事实无异议，依法予以确认。 （一）关于刘春英的损失认定。刘春英主张的住院伙食补助费400元、营养费2700元、后续治疗费800元、鉴定费2600元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，依法予以支持。 关于医疗费，人保潍坊分公司要求扣除非医保用药的抗辩，没有事实与法律依据，依法不予采信，共计27165.13元。 关于残疾赔偿金，刘春英系城镇居民，其主张符合法律规定，依法予以支持，计79098元。 关于误工费，刘春英无固定收入，未年满60周岁，其误工费按照受诉法院地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，共计19503元。 关于护理费，应按照受诉法院地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，刘春英的主张符合法律规定，依法予以支持，共计8126.25元。 关于精神抚慰金，刘春英之伤构成十级伤残，对其主张的精神损害抚慰金酌情支持1000元。 关于交通费，结合刘春英受伤住院情况，酌情支持200元。 综上，对刘春英的损失认定为：医疗费27165.13元、住院伙食补助费400元、营养费2700元、后续治疗费800元、残疾赔偿金79098元、误工费19503元、护理费8126.25元、交通费200元、精神抚慰金1000元、鉴定费2600元，以上共计141592.38元。 （二）关于赔偿责任的承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，刘春英因本次交通事故造成的上述损失应当依次由交强险承保公司、侵权人王云龙依法进行赔偿。刘春英的上述损失中，医疗费10000元、伤残赔偿金79098元、误工费19503元、护理费8126.25、精神抚慰金1000元，交通费200元，以上共计117927.25元，均属于交强险赔偿范围，且未超出各分项限额，由人保潍坊分公司在交强险范围内予以赔偿，剩余医疗费17165.13元、住院伙食补助费400元、营养费2700元、后续治疗费800元、鉴定费2600元，共计23665.13元，因本次事故责任无法查清，刘春英驾驶非机动车、王云龙驾驶机动车，故由王云龙按照60%的赔偿比例承担14199.08元。王云龙、人保潍坊分公司共计赔偿刘春英损失132126.33元，同时王云龙已为刘春英垫付25968.8元医疗费，刘春英应予返还。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司在交强险范围内赔偿刘春英因本次交通事故造成的损失117927.25元，于判决生效后十日内付清；二、王云龙赔偿刘春英因本次交通事故造成的损失14199.08元，于判决生效后十日内付清；三、刘春英返还王云龙垫付的医疗费25968.8元，判决生效后十日内付清。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3098元，由王云龙承担2912元，由刘春英承担186元。 本院二审期间，刘春英提交了潍坊朗乐教育咨询有限公司的营业执照复印件、该公司法定代表人的身份证复印件、该公司出具的工资条及停发工资证明、停发工资证明笔误更正说明，证明刘春英事故发生时未满60周岁，且有收入，因其为城镇户籍，一审法院按照城镇居民家庭人均可支配收入标准计算误工费符合法律规定。 人保潍坊分公司对于上述证据的真实性有异议，认为上述工资条中没有反映出其他员工的工资情况，且工资条中显示基本工资为3000元/月，2018年6月、7月、8月刘春英出勤天数均为26天，但是实发工资分别为3300元、3462元、3600元，工资条上没有刘春英本人签名，不能确认刘春英是否收到了上述工资，该公司出具的证明中显示刘春英请假期间工资停发，并非扣发。 二审查明的其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、伤残等级的认定；二、误工费的认定。 关于第一个焦点问题，经刘春英申请，一审法院依法委托潍坊盛泰司法鉴定所对刘春英的伤残等级、误工时间等项目进行了鉴定，该鉴定机构依据的鉴定材料为：潍坊医学院附属医院595852号病案、2018年9月7日潍坊医学院附属医院MRI片、2019年4月3日潍坊医学院附属医院X线片，该鉴定机构依据病历、影像学资料及鉴定人检查分析后，依照《人体损伤致残程度分级》之规定，确定刘春英之伤构成十级伤残。潍坊盛泰司法鉴定所鉴定业务范围包括法医临床鉴定（损伤程度及相关事项鉴定、伤残程度及相关事项鉴定）；医疗损害鉴定，具有相应的鉴定资质，一审委托鉴定程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”人保潍坊分公司主张刘春英的伤情不构成十级伤残，但并未提交证据予以证明，亦未在一审法院指定的期间内提交重新鉴定申请或鉴定人出庭申请并预交相关费用，一审法院依据潍坊盛泰司法鉴定所作出的鉴定结论认定刘春英构成十级伤残，具有事实和法律依据。人保潍坊分公司的该项上诉主张，缺乏有效证据证明，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，案涉事故发生时，刘春英虽已超过法定退休年龄，但并未丧失劳动能力，仍然从事社会劳动，二审中刘春英提交了其取得收入来源的证据，不能因为刘春英年龄超过法定退休年龄而否认其收入减少的事实，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因刘春英提交的证据不能证明其最近三年的平均收入状况，一审法院根据潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见书确认的误工时间及城镇居民人均可支配收入标准认定误工费，并无不当。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费288元，由中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年三月三日 书记员  李昱萱