广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14261号 上诉人（原审被告）：北海银河生物产业投资股份有限公司，住所地：北海市西藏路银河软件科技园专家创业区１号，统一社会信用代码：9145050019935485XA。 法定代表人：卢安军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文德，江苏泰和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙瑞文，江苏泰和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：广西铁投吉鸿融资担保有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**铁投大厦**，统一社会信用代码：91450000086523987U。 法定代表人：冼佳龙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邹幸芬，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林敢，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西银河天成实业有限公司，住所地：，住所地：南宁市青秀区金湖路**金源&bull445号，统一社会信用代码：9145000031026567X2。 法定代表人：姚国平，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：银河天成集团有限公司，住所地：南，住所地：南宁市高新区火炬路１５号正成花园综合楼２单元３层３０３号房用代码：914500007230827754。 法定代表人：杨宋波，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：潘琦，男，1963年4月18日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）:姚国平，男，1965年2月18日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 被上诉人（原审被告）：潘勇，男，1966年4月2日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。 原审第三人：南宁市吉信小额贷款有限责任公司，住所地：南，住所地：南宁市青秀区金浦路**港务大厦**用代码：914501000575244037。 法定代表人：冼佳龙，该公司执行董事。 上诉人北海银河生物产业投资股份有限公司（以下简称“银河生物公司”）因与被上诉人广西铁投吉鸿融资担保有限公司（以下简称“铁投吉鸿公司”）、被上诉人广西银河天成实业有限公司（以下简称“银河天成实业公司”）、被上诉人银河天成集团有限公司（以下简称“银河天成公司”）、被上诉人潘琦、被上诉人姚国平、被上诉人潘勇、原审第三人南宁市吉信小额贷款有限责任公司（以下简称“吉信公司”）追偿权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初12807号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人银河生物公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第四项，改判银河生物公司无须对一审判决第一项、第二项债务承担连带清偿责任。事实和理由：银河天成公司持有银河生物47.06%的股份，同时也是银河天成实业公司的唯一股东，为银河生物公司和银河天成实业公司的控股股东，银河生物公司为银河天成实业公司的借款提供担保的行为未经股东大会决议批准，违反法律及上市公司担保的规定。银河生物公司是上市公司，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第十六条、中国证券监督管理委员会和中国银行业监督管理委员会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（以下简称“证监会、银监会通知”）的相关规定，上市公司对外担保需经股东大会或董事会审议批准，否则无效。除此之外，银河生物公司的公司章程第一百零八条、一百一十条也由明确规定，未经董事会或股东会、股东大会表决提供担保，属违反公司决策程序。铁投吉鸿公司作为担保权人未对银河生物公司的决策程序及董事会或股东会、股东大会决议及公司章程进行审查，没有尽到合理注意义务，该担保行为对银河生物公司不发生法律效力。 被上诉人铁投吉鸿公司答辩称，认可一审判决，请求法院维持原判，驳回银河生物公司的上诉请求。 被上诉人银河天成实业公司、银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇、原审第三人吉信公司未做答辩。 铁投吉鸿公司向一审法院提出诉讼请求：1.银河天成实业公司向铁投吉鸿公司偿还代偿款人民币13764291.67元并支付违约金人民币286598.95元（以13764291.67元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2018年9月13日起暂计至2018年10月22日，最后计至银河天成实业公司实际清偿代偿款之日止）；2.铁投吉鸿公司对银河天成公司质押给铁投吉鸿公司的贵州长征天成控股股份有限公司（股票代码：600112）16003800股股票享有优先受偿权；3.银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇、银河生物公司对银河天成实业公司应偿还铁投吉鸿公司的代偿款及违约金承担连带清偿责任；4.银河天成实业公司、银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇、银河生物公司承担本案的案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2016年7月20日，铁投吉鸿公司（甲方、担保人）与银河天成实业公司（乙方、委托人）签订了合同编号为2016年吉委保字第004-3号的《委托担保合同》，约定银河天成实业公司委托铁投吉鸿公司担保其向吉信公司的贷款1300万元；担保方式为连带责任保证担保；甲方代偿后，有权要求乙方支付以下款项，并有权委托相关金融机构从乙方的账户上代为扣还下述款项：甲方为乙方代偿的全部款项、甲方根据与贷款方签订的担保合同的约定，按贷款方的要求支付的贷款方为实现债权和担保权而发生的一切费用、甲方实现债权的费用（实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、变卖费及其他费用等）、乙方应向甲方支付的担保费、违约金、利息以及其他款项等；乙方未按合同约定还本付息致使甲方代偿的，甲方可要求乙方按代偿总额的10%向甲方支付违约金，也可要求乙方以甲方代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍向甲方支付违约金。合同还附了反担保清单。 2016年7月20日，铁投吉鸿公司（质权人、甲方）与银河天成公司（出质人、乙方）、广西斯特莱贸易有限公司、广西鑫正源投资管理有限公司、南宁商顺景商务咨询有限公司、银河天成实业公司、南宁市爱智装饰材料有限公司、南宁廷洁商贸有限公司（均为债务人、丙方）共同签订了合同编号为20160715-ＹＨＪＨ-Ｚ001的《最高额股权质押反担保合同》，约定：根据甲方与丙方在2016年7月20日至2017年7月19日期间签订的各项《委托担保合同》及其补充协议（称主合同），甲方为丙方向吉信公司合计借款柒仟万元（¥7000万）提供连带责任保证担保，乙方愿意以其持有的贵州长征天成控股股份有限公司共计1000.38万股股票（股票代码：600112）及派生权利（称质押标的）为丙方在上述《委托担保合同》中应承担的责任和义务向甲方提供质押反担保；反担保债权本金为人民币柒仟万元整（¥7000万）；质押反担保的范围为：甲方为丙方代偿的全部款项、甲方根据《委托担保合同》与相关债权人签订的担保合同／文件的约定，按债权人的要求支付的债权人为实现债权和担保权而发生的一切费用、甲方实现债权的费用（实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、变卖费及其他费用等）、《委托担保合同》中约定的丙方应向甲方支付的违约金、利息及其他款项等。之后铁投吉鸿公司作为质权人对上述股票办理了质押登记，并由中国证券登记结算有限责任公司出具了《证券质押登记证明》，其中载明编号：ＺＹＤ162079，一码通账户号：19×××81，出质人证券账户：Ｂ88×××54，证券代码：600112，质押证券简称：天成控股，质押证券数量：10003800，证券类别：无限售流通股。 2016年7月20日，铁投吉鸿公司（担保人、甲方）分别与银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇（均为反担保人、乙方）签订了合同编号为2016年吉最高额保字第004号、2016年吉最高额保字第004-1号、2016年吉最高额保字第004-3号、2016年吉最高额保字第004-2号的《最高额保证反担保合同》，均约定：为确保广西斯特莱贸易有限公司、广西鑫正源投资管理有限公司、南宁商顺景商务咨询有限公司、银河天成实业公司、南宁市爱智装饰材料有限公司、南宁廷洁商贸有限公司（称委托人）切实履行其在2016年7月20日至2017年7月19日期间与甲方签订的各项《委托担保合同》及其补充协议项下义务，乙方愿意为主合同项下的债权向甲方提供最高额连带责任保证反担保；保证反担保范围为：委托人应向甲方支付的甲方基于主合同及相关担保合同代各委托偿还的全部款项、甲方根据主合同及相关担保合同的约定，按主债权合同（指委托人委托甲方担保的主合同）中债权人要求支付的债权人为实现债权和担保权而发生的一切费用、甲方为实现债权及本合同项下担保权的费用（实现担保权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、变卖费及其他费用等）、主合同中约定的委托人应向甲方支付的违约金、利息以及其他款项等；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起五年；无论甲方对乙方所担保的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张或放弃其他担保的优先受偿权，也不论是否有第三方同意承担全部或部分债务，也不论其他担保是否由委托人自己所提供，乙方在本合同项下的保证责任均不因此减轻、延缓、免除或减少，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。 2016年7月20日，银河生物公司向铁投吉鸿公司出具了《担保函》，主要内容为：银河生物公司愿意为确保广西斯特莱贸易有限公司、广西鑫正源投资管理有限公司、南宁商顺景商务咨询有限公司、银河天成实业公司、南宁市爱智装饰材料有限公司、南宁廷洁商贸有限公司（简称债务人）切实履行其在2016年7月20日至2017年7月19日期间，在本金人民币柒仟万元的最高债权额限度内，各债务人与吉信公司签订的一系列借款合同（称主合同）项下各债务人的全部债务向铁投吉鸿公司提供连带责任保证反担保；保证反担保范围为主合同项下借款本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和铁投吉鸿公司实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、保管费、评估费、拍卖费、过户费、税费）以及其他所有主合同债务人的应付费用；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起2年，各债务人与铁投吉鸿公司达成期限变更协议的，本公司继续承担保证责任，保证期间为自期限变更协议约定的债务履行期限届满之日起2年；如主合同项下债务还存在其他保证、抵押、质押或者其他担保的（包括但不限于债务人以其名下的财产向铁投吉鸿公司提供的抵押/质押担保），本公司承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而减轻、延缓、免除或减少本公司的担保责任，铁投吉鸿公司有权选择优先行使本担保函项下的担保权利。 2016年7月20日，银河天成实业公司（借款人）与吉信公司（贷款人）签订一份编号为2016年吉信贷字第041-3号的《借款合同》，约定银河天成实业公司向吉信公司借款1300万元，用于临时流动资金需求；借款期限自2016年7月21日至2017年7月20日；贷款年利率为8.5%，利息从贷款人发放贷款之日起算，按实际贷款发放数额和用款天数计算；按月结息，每月利息92083.33元，首月利息于贷款人向借款人发放贷款的30日内支付，次月利息于上月利息支付日后届满30日的当天支付，以此类推；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，自逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为合同约定的借款利率水平上加收50%；对借款人不能按期支付的利息，按约定的罚息利率计收复利；借款人须在借款期限届满日归还合同项下全部借款本金并结清全部利息；除双方另有约定外，借款人出现逾期归还借款、未按本合同约定用途使用借款等情形，贷款人有权决定借款人按复利、罚息、利息、本金的顺序归还。之后吉信公司于2016年7月21日向银河天成实业公司转账支付了1300万元。为担保该笔贷款，铁投吉鸿公司向吉信公司提供了连带责任保证担保，为此双方签订了编号为2016年吉信保字第041-3号的《保证合同》。 2017年5月9日，铁投吉鸿公司（质权人、甲方）与银河天成公司（出质人、乙方）、广西斯特莱贸易有限公司、广西鑫正源投资管理有限公司、南宁商顺景商务咨询有限公司、银河天成实业公司、南宁市爱智装饰材料有限公司、南宁廷洁商贸有限公司（均为债务人、丙方）共同签订了合同编号为20170508-ＹＨＪＨ-Ｚ001的《最高额股权质押反担保合同》，约定：根据甲方与丙方在2016年7月20日至2017年7月20日期间签订的各项《委托担保合同》及其补充协议（称主合同），甲方为丙方向吉信公司合计借款柒仟万元（¥7000万）提供连带责任保证担保，乙方愿意以其持有的贵州长征天成控股股份有限公司共计600万股股票（股票代码：600112）及派生权利（称质押标的）为丙方在上述《委托担保合同》中应承担的责任和义务向甲方提供质押反担保；反担保债权本金为人民币柒仟万元整（¥7000万）；质押反担保的范围为：甲方为丙方代偿的全部款项、甲方根据《委托担保合同》与相关债权人签订的担保合同／文件的约定，按债权人的要求支付的债权人为实现债权和担保权而发生的一切费用、甲方实现债权的费用（实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、诉讼保全费、公告费、执行费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费、变卖费及其他费用等）、《委托担保合同》中约定的丙方应向甲方支付的违约金、利息及其他款项等。之后铁投吉鸿公司作为质权人对上述股票办理了质押登记，并由中国证券登记结算有限责任公司出具了《证券质押登记证明》，其中载明编号：ＺＹＤ170815，一码通账户号：19×××81，出质人证券账户：Ｂ88×××54，证券代码：600112，质押证券简称：＊ＳＴ天成，质押证券数量：6000000，证券类别：无限售流通股。 由于银河天成实业公司未按约定还款，吉信公司于2018年9月13日向铁投吉鸿公司发出《代偿通知书》，称截止2018年9月13日，银河天成实业公司的贷款本金余额为1300万元，欠利息（含罚息）764291.67元，并要求铁投吉鸿公司履行代偿义务。当日，铁投吉鸿公司向吉信公司汇付了13764291.67元。后，铁投吉鸿公司向银河天成实业公司、银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇、银河生物公司追偿未果，遂诉至本案。 另查明，在吉信公司发放贷款后，银河天成实业公司分别于2016年10月26日向吉信公司还款276250元、于2016年12月21日向吉信公司还款184166.7元、于2017年1月24日、2017年2月27日、2017年3月28日、2017年4月26日、2017年5月27日、2017年6月27日、2017年7月21日向吉信公司各还款92083.33元、于2017年12月26日向吉信公司还款755083.32元、于2018年4月2日向吉信公司还款414375元。 一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。铁投吉鸿公司作为银河天成实业公司债务的保证人，代银河天成实业公司偿还吉信公司贷款，依法取得对该贷款的债权，有权向银河天成实业公司就贷款本金、利息等进行追偿。 一、对铁投吉鸿公司主张银河天成实业公司偿还代偿款13764291.67元的问题。一审法院认为，根据借款合同约定，借款利率按年利率8.5%，利息从贷款人发放贷款之日起算，按实际贷款发放数额和用款天数计算，若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为借款利率水平上加收50%。因此，根据银河天成实业公司的还款情况，对银河天成实业公司尚欠借款本息的计算方式为： 1、以本金1300万元为基数，从2016年7月21日起至2017年7月20日止共12个月，在借期内，按年利率8.5%计算利息为1105000元，经抵扣银河天成实业公司该期间还款共计1012916.68元，尚欠本金1300万元、利息92083.32元待还； 2、以本金1300万元为基数，从2017年7月21日起至2017年12月26日止共159天，由于已逾期，按年利率12.75%（即年利率8.5%上浮50%）计算利息、罚息为732062.5元，经抵扣银河天成实业公司该期间还款共847166.65元，尚欠本金12976979.17元待还； 3、以本金12976979.17元为基数，从2017年12月27日起至2018年4月2日止共97天，按年利率12.75%计算利息、罚息为445813.31元，经抵扣银河天成实业公司该期间还款414375元，尚欠本金12976979.17元、利息31438.31元待还； 4、以本金12976979.17元为基数，从2018年4月3日起至2018年9月13日止共164天，按年利率12.75%计算利息、罚息为753746.21元。 因此，根据上述计算冲抵，截止铁投吉鸿公司代偿日即2018年9月13日，银河天成实业公司应偿还吉信公司本金12976979.17元、利息785184.52元，本息合计13762163.69元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条的规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。因此，本案中铁投吉鸿公司只能在本息金额合计13762163.69元的债权范围内对公司行使追偿权，对超出部分的诉讼请求，不予支持。 二、对铁投吉鸿公司主张银河天成实业公司按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金的问题。一审法院认为，根据案涉《委托担保合同》约定，银河天成实业公司未按合同约定还本付息致使铁投吉鸿公司代偿的，铁投吉鸿公司可要求银河天成实业公司按代偿总额的10%支付违约金，也可要求银河天成实业公司以铁投吉鸿公司代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍支付违约金。因此，银河天成实业公司未向铁投吉鸿公司偿还代偿款，从而导致铁投吉鸿公司产生资金被占用的损失，银河天成实业公司应按约定向铁投吉鸿公司支付违约金，违约金的计算方式为：以代偿款13762163.69元为基数，从代偿日即2018年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计收至实际清偿之日止。 三、对铁投吉鸿公司主张对银河天成公司质押股票享有优先受偿权的问题。一审法院认为，根据案涉《最高额股权质押反担保合同》约定，银河天成公司提供其享有的贵州长征天成控股股份有限公司共计16003800股股份向铁投吉鸿公司提供质押反担保，且涉案股份已在中国证券登记结算有限责任公司办理了质押登记，故该质押担保具有法律效力。铁投吉鸿公司有权在上述债务范围内对该股份折价、拍卖、变卖后的价款优先受偿。 四、对铁投吉鸿公司主张银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇、银河生物公司对本案债务承担连带清偿责任的问题。一审法院认为，根据案涉《最高额保证反担保合同》《担保函》的内容，银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇、银河生物公司为银河天成实业公司的债务向铁投吉鸿公司提供了连带责任保证反担保，且铁投吉鸿公司的起诉尚在保证人的保证期间，故银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇、银河生物公司应对银河天成实业公司拖欠铁投吉鸿公司的上述债务承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后，有权向银河天成实业公司追偿。关于银河天成公司、银河生物公司担保无效的抗辩意见，一审法院为，银河天成公司与铁投吉鸿公司签订的《最高额保证反担保合同》，以及银河生物公司向铁投吉鸿公司出具的《担保函》，主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。虽然银河天成公司、银河生物公司的担保行为没有经过董事会或股东会决议，但根据《中华人民共和国公司法》第一条规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”，上述规定明确了公司法立法目的在于限制公司主体的行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。同时，该法第十六条第一、第二款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定属管理性规范，不属效力性强制性规定。因此，银河生物公司主张担保合同、担保函未经股东会决议违反法律规范不具有法律效力的理由不成立，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、第四十三条之规定，判决：1.银河天成实业公司偿还铁投吉鸿公司代偿款13762163.69元；2.银河天成实业公司支付铁投吉鸿公司违约金（计算方式：以13762163.69元为基数，从2018年9月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计收至实际清偿之日止）；3.如银河天成实业公司未按本判决指定的期间履行上述债务，铁投吉鸿公司有权就银河天成公司名下质押物（编号ZYD162079的《证券质押登记证明》记载的证券数量及编号ZYD170815的《证券质押登记证明》记载的证券数量）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；4.银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇、银河生物公司对银河天成实业公司上述债务向铁投吉鸿公司承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后，有权向银河天成实业公司追偿；五、驳回铁投吉鸿公司的其他诉讼请求。一审件受理费106105元、保全费5000元，两项费用共计111105元，由铁投吉鸿公司负担100元，银河天成实业公司、银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇、银河生物公司共同负担111005元。 二审中，银河生物公司向本院提交以下证据： 证据1《银河生物公司章程》，证明：银河生物公司章程明确规定公司对外提供担保必须经股东大会或董事会审议，且董事会对外担保应在股东大会授权范围内，在通过后方可实施。 证据2《关于规范上市公司对外担保行为的通知》[证监发（2005）120号]，证明：根据该通知第一条之规定，上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供担保的，应该由股东大会审议，该股东或实际控制人支配的股东不得参加该项表决。 证据3银河生物公司2018年年度报告和2019年半年度报告，证明：银河生物公司2018年年度报告载明，银河生物公司存在未履行审议程序对控股股东银河集团及其关联方债务提供担保及该事项未及时履行信息披露义务的情形，违规担保金额约为14.17亿元，担保事项全部涉诉。另外，因银河生物公司涉嫌信息披露违法违规，证监会于2019年1月23日对银河生物公司和银河天成公司进行立案调查。2019年半年度报告中载明，公司存在为控股股东及关联方提供担保的风险，公司未履行内部审批及相关审议程序对外担保金额约13.97亿元（不含利息）。在第29页披露了本案诉讼，案涉金额7000万元。 证据4《关于对北海银河生物产业投资股份有限公司及相关当事人给予公开谴责处分的公告》，证明：2019年9月23日，深圳证券交易所因银河生物公司向控股股东及其关联方提供担保未履行审议与披露程序，对银河生物公司给予公开谴责的处分。 证据5《银河生物关于收到中国证监会广西监管局〈行政处罚事先告知书〉的公告》，证明：2019年11月，中国证监会广西监管局因银河生物公司未按规定披露为关联方提供担保的情况，对银河生物公司责令改正，给予警告，并处以罚款，并对现任、时任法定代表人给予警告和罚款。 证据6《专家意见书》，证明：关于铁投吉鸿公司与银河天成实业公司等系列案件，银河生物公司委托专家出具专家论证，认为：1.公司法第十六条为分配担保代表权的强制性规范，案涉担保函未经银河生物公司股东大会或董事会决议通过，在银河生物公司未追认的情况下，担保函无效；2.案涉担保函无效，银河生物公司不应按《担保法司法解释》的规定承担有关赔偿责任。 证据7银河生物公司与广西铁路发展投资基金（有限合伙）等借款合同纠纷案件民事判决书【（2018）桂民初35号】、银河生物与上海盛唐投资股份有限公司等借款合同纠纷二审民事判决书【（2019）沪02民终5939号】、上海诺永资产管理有限公司诉银河生物、贵州长征天成控股股份有限公司保证合同纠纷一审民事判决书【（2018）沪0117民初21821号】，证明：1.广西铁路发展投资基金案件中，广西壮族自治区高级人民法院认为：关于广西铁路发展公司与银河生物公司的担保合同违反公司法第十六条的规范，案涉担保未经公司内部相关决议程序、且未经公司追认，应认定为无效。关于银河生物公司提供担保无效的情况下，无需承担《担保法司法解释》规定的赔偿责任，因此，本案中银河生物公司无需承担任何责任；2.上海唐盛投资股份有限公司案件及上海诺永资产管理有限公司案件中，上海市第二中级人民法院和上海市松江区人民法院根据公司法第十六条第二款规定认为公司在为公司股东或实际控制人提供担保时，法律明文规定了相应的前置程序，即具有公开宣示效力，担保人理应知晓并遵守该规定。同时如果上市公司章程中也明确规定，公司对股东或实际控制人提供担保时须经股东大会审议通过，因上市公司章程是通过公开渠道向社会公布的，那么担保权人也理应知晓并遵守上述规定，在接受担保人提供的担保时，审查担保人的公司章程，并根据章程的规定要求提供同意担保的股东大会决议，并对此进行审查。如担保权人未能证明其要求担保人出具股东大会决议，担保权人未尽到审慎注意义务，对此有过错，不属于受法律保护的善意相对人。因此，《保证合同》对担保人不发生效力。 证据8北海银河生物产业投资股份有限公司概况信息，证明：银河生物公司系在深圳证券交易所上市的股份有限公司，证券代码为000806，其中银河天成公司持有银河生物47.06%的股份，为银河生物公司的控股股东。 证据9广西银河天成实业有限公司企业信用信息公示报告，证明银河天成公司系天成实业的唯一股东，持股比例100%,即银河天成实业公司系银河天成公司的全资子公司。根据该持股关系，银河生物公司与银河天成实业公司系同一股东控制下的关联公司，两公司在法律属于存在紧密关联的公司。 铁投吉鸿公司质证称，证据1、2在一审时已经存在，不属于新证据，且银河生物公司章程不能对抗善意的债权人。担保函是在银河生物公司办公室加盖的公章及法定代表人私章，铁投吉鸿公司是有理由相信是银河生物公司的真实意思表示；证据3、4、5不仅不能证明银河生物公司的主张，反而证明其为第三方提供担保没有履行审议程序和披露程序，该行为是公司行为，应由公司承担担保责任；证据6属专家意见，个案具有特殊性，专家意见不能代替法庭审判；证据7是在“九民会议纪要”公布前判决的，且个案具有特殊性没有参考意义，与本案无关；铁投吉鸿公司未就证据8、9发表质证意见。铁投吉鸿公司未向本院提交证据。 吉信公司经本院传票传唤，银河天成实业公司、银河天成公司、潘琦、姚国平、潘勇经本院按照其在案涉合同中确认的送达地址送达传票，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的举证、质证权利。 银河生物公司二审提交的证据1-5真实、合法且与本案存在关联，银河生物公司未能对其逾期提交证据作出合理说明，但相关证据与基本案件事实有关，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条和第一百零二条的规定，银河生物公司提交的证据1-5予以采纳，对银河生物公司逾期举证行为另行处理。本院对证据6为银河生物公司组织专家开会形成的论证意见，仅为供法院参考的专家咨询意见，不属于证据范畴。证据7属他案判决，虽真实有效，但仅可证明其他法院对类似案件的处理意见，不能作为本案定案依据。铁投吉鸿公司未对证据8、9提出异议，本院对证据8、9真实性、合法性、关联性予以确认。 银河生物公司与铁投吉鸿公司均对一审经审理查明事实没有异议，本院予以确认，并作为本院二审经审理查明事实。 本院二审查明，银河生物公司章程第一百零八条规定，董事会在股东大会授权范围内决定公司对外担保事项。 另查明：因银河生物公司未按规定及时披露银河天成公司及其关联方非经营性占用资金的对外担保，中国证监会广西监管局对银河生物公司、银河生物公司的实际控制人潘琦、时任董事长唐新林作出罚款决定。 再查明，银河生物公司与银河天成实业公司同属银河天成公司旗下控股子公司。 本案争议焦点：银河生物公司提供反担保行为是否合法有效？银河生物公司应否对本案债务承担连带保证责任或其他民事责任？ 本院认为，银河生物公司为银河天成实业公司的借款提供反担保属无效约定，无须对本案债务承担连带保证责任及其他民事责任。理由如下： 首先，公司法和证监会、银监会通知（证监发[2005]120号）对公司（上市公司）对外担保行为作了严格的程序性限制，即上市公司对外担保须经董事会或股东大会的审议批准。公司法第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。证监会、银监会通知第一条第（一）项规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。 其次，铁投吉鸿公司未能举证证明其对银河生物公司的担保行为已作审慎审查义务。银河生物公司章程第一百零八条规定，董事会在股东大会授权范围内决定公司对外担保事项。银河生物公司作为上市公司，其公司章程是通过公开渠道向社会公布，可推定相关方为明知，铁投吉鸿公司对此也应当予以知晓。在应当知晓前述公司法和证监会、银监会的规定以及银河生物公司章程的前提下，铁投吉鸿公司作为担保人对于反担保人提供反担保是否经过董事会或股东大会决议负有审查的义务，其在接受银河生物公司出具《担保函》时应当依照前述公司法和证监会、银监会的规定，审查银河生物公司章程规定，并根据其章程规定要求银河生物公司出具同意反担保的董事会或股东大会的决议，并对此进行审查。此外，银河生物公司与银河天成实业同属银河天成公司控股的关联公司，银河生物公司为关联公司债务提供担保的，债权人更应尽其审查担保人为关联公司担保的董事会或股东大会决议。 现铁投吉鸿公司无证据表明其要求银河生物公司出具董事会或股东大会决议，其明显存在过错。在银河生物公司不能提供公司董事会或股东大会决议等文件，且未公开披露案涉反担保经股东会或董事会决议批准的情况下，铁投吉鸿公司仅以《担保函》上加盖银河生物公司公章、法定代表人私章及《担保函》中担保条款的约定即信赖银河生物公司的担保行为，其未能尽到审慎注意义务，不属于法律所保护的善意相对人。时任银河生物公司的法定代表人唐新林代表公司在该《担保函》上盖章行为属于越权担保，不符合《中华人民共和国公司法》第五十条的规定，该代表行为对银河生物公司不发生法律效力。铁投吉鸿公司依据《担保函》诉请银河生物公司对本案债务承担连带保证责任或过错赔偿责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，银河生物公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初12807号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初12807号民事判决第四项为：银河天成集团有限公司、潘琦、姚国平、潘勇对广西银河天成实业有限公司上述债务向广西铁投吉鸿融资担保有限公司承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后，有权向广西银河天成实业有限公司追偿。 三、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初12807号民事判决第五项为：驳回广西铁投吉鸿融资担保有限公司要求北海银河生物产业投资股份有限公司承担保证责任的诉讼请求及其他诉讼请求。 一审案件受理费106105元、保全费5000元，两项费用共计111105元，由广西铁投吉鸿融资担保有限公司负担100元，广西银河天成实业有限公司、银河天成集团有限公司、潘琦、姚国平、潘勇共同负担111005元。二审案件受理费106105元，由广西铁投吉鸿融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年三月二十八日 书记员  曾倩雯