山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终7362号 上诉人（原审原告）：刘慧霞，女，1986年6月9日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：任国芹，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李小明，男，1995年10月8日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 上诉人刘慧霞因与被上诉人李小明合伙协议纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘慧霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由李小明负担。事实和理由：1、一审法院对双方签订的《合伙投资经营协议》中的合伙企业“潍坊森尔教育公司”为山东森尔教育信息咨询有限公司，系认定事实错误，该两个公司从企业名称、股东人数、投资金额均有本质区别，一审法院一概而论是错误的；2、其根据一审法院立案庭工作人员要求将“撤销”更改为“解除”，但又以其诉讼请求不符合法律规定为由予以驳回，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应告知当事人可以变更诉讼请求，而一审法院认定其主张的合伙协议符合撤销的法律规定，应告知其可以变更诉讼请求，但一审法院未依法就变更诉讼请求问题向其释明，并迳行作出对其不利的判决，程序违法。 李小明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判决。 刘慧霞向一审法院起诉请求：1、判令解除刘慧霞与李小明于2017年3月31日签订的《合伙投资经营协议》；2、李小明返还刘慧霞投资款160000元及利息；3、诉讼费用由李小明负担。 一审法院认定事实：2017年3月31日，刘慧霞与李小明签订了《合伙投资经营协议》一份，主要内容是：合伙企业的名称为“潍坊森尔教育公司”，现由双方合资经营，投资总额32万元，实际已投资32万元；李小明现占有森尔教育托管100%的经营权，李小明愿将其占森尔教育托管50%的经营权以16万元转让给刘慧霞，刘慧霞应于本协议生效之日起按合同规定的货币和金额付清给李小明；此合作协议为期5年，自2017年4月1日起至2022年3月30日止；本协议生效后，刘慧霞按比例分享合营的利润和分担风险及亏损；若经营不利或其他原因导致双方无法继续合作，则双方同意转出合作项目，转出后的费用以各占的份额比例分配；如因李小明个人原因，导致无法经营，李小明则补偿刘慧霞本金。协议签订后，刘慧霞向李小明支付款160000元，李小明出具收据一份，载明：“今收到刘慧霞合作协议款￥16万元整（人民币）。李小明2017/3/31”。2018年3月4日，刘慧霞和李小明共同与案外人谭义凯签订《店铺经营权转让协议》一份，主要内容是：将森尔教育信息咨询有限公司所占有的森尔教育托管经营权转让给谭义凯，转让费为100000元。 山东森尔教育信息咨询有限公司于2016年7月14日成立，住所地为潍坊市潍城区，法定代表人为李小明；其经营范围是：教育软件研发；教育信息咨询；新型教育模式的推广与策划（以上范围不含教育培训）；企业管理咨询；企业形象策划；餐饮服务；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；该公司未办理、取得食品卫生方面的行政许可。 一审法院认为，本案刘慧霞以双方签订协议时，李小明故意隐瞒潍坊森尔教育公司未依法登记、未取得相关资质证书等重要事实，导致刘慧霞产生重大误解而与之签订协议，要求解除双方签订的《合伙投资经营协议》。《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定，“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁结构予以撤销”；《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的”。现刘慧霞认为其基于重大误解而与李小明签订《合伙投资经营协议》，应行使的是变更或撤销权，而不是解除权。刘慧霞的请求不符合法律规定，没有法律依据，其请求不应予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第九十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费3500元，减半收取1750元，及财产保全费1320元，合计3070元，由原告负担。 二审中，上诉人刘慧霞提交如下证据：一、刘慧霞与李小明谈话录音二份、刘慧霞与房东谈话录音一份、刘慧霞与曹亚楠（李小明私自对外转让的人员）谈话录音一份，证明李小明与刘慧霞签订合伙投资经营协议前李小明除故意隐瞒潍坊森尔教育公司未依法登记，森尔教育托管未依法取得相关资质证书的事实外，还隐瞒了房屋的所有权情况，后期李小明又企图瞒着刘慧霞私自将托管班对外转让的事实。同时在刘慧霞与李小明的谈话录音中，李小明明确承认因其家庭原因将合伙的所有收益挪作他用，因其个人经济原因无力继续经营合伙企业，在其私自对外转让事宜被刘慧霞得知后，李小明才告知刘慧霞打算对外转让的情况。被上诉人李小明质证称，对于通话双方没有异议，该录音中显示其没有企图隐瞒转让的事宜，双方同意将公司对外转让，双方签订的协议已经履行完毕，不属于合同履行的范围，公司是有营业执照的，在签订合同时已经向对方出示。 二审另查明，森尔教育托管经营权转让费100000元未分配。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人刘慧霞与被上诉人李小明签订的《合伙投资经营协议》，系双方真实意思表示，合法有效，应予认定，双方应按照合伙协议的约定履行权利和义务。合伙协议约定的合作协议为期5年，但因双方经营不利导致将合作项目共同转让他人，合同目的已无法实现，根据法律规定，合伙协议应予解除。上诉人刘慧霞主张解除其与李小明签订的合同协议，具有事实和法律依据，应予支持。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人刘慧霞与被上诉人李小明在合伙协议中约定上诉人刘慧霞与被上诉人李小明各占森尔教育托管50%的经营权，双方按比例分享合营的利润和分担风险及亏损，双方同意转出合作项目，转出后的费用以各占的份额比例分配。现上诉人刘慧霞与被上诉人李小明共同将森尔教育托管经营权以100000元的价格转让给案外人谭义凯，上诉人刘慧霞有权按照约定的比例分得该转让费100000元中50000元。上诉人刘慧霞主张其基于重大误解而与被上诉人李小明签订合伙协议，李小明应返还其投资款160000元及利息，因双方系以森尔教育的名义进行了实际经营，企业名称的认知不同，不能得出重大误解的认定，故不能以重大误解为由解除双方的合伙协议。该上诉主张不成立，但不影响刘慧霞依据合同解除的相关规定和合伙协议的约定分享合营的利润和分担风险及亏损。 综上，上诉人刘慧霞的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初194号民事判决。 二、解除上诉人刘慧霞与被上诉人李小明于2017年3月31日签订的《合伙投资经营协议》。 三、被上诉人李小明自本判决生效之日起十日内向上诉人刘慧霞支付转让款50000元。 四、驳回上诉人刘慧霞的其他诉讼请求。 如果未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3500元，减半收取1750元，财产保全费1320元，合计3070元，由被告李小明负担。 二审案件受理费3500元，由被上诉人李小明负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇二〇年三月六日 书记员  田 然