甘肃省陇南市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘12民终219号   上诉人（原审原告）庞某，男，汉族，住甘肃省陇南市。   委托代理人杨某、卯某，甘肃秦陇律师事务所律师   上诉人（原审被告）李某，女，汉族，住甘肃省陇南市。   上诉人（原审被告）张某1，男，汉族，现住甘肃省陇南市。   被上诉人（原审被告）甘肃家天下房地产代理有限公司，住所地陇南市武都区。   法定代表人张某2，公司总经理。   上诉人庞某与上诉人李某、张某1、被上诉人甘肃家天下房地产代理有限公司（以下简称家天下公司）房屋买卖及居间服务合同纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院(2019)甘1202民初3489号判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   庞某上诉请求：1、请求撤销武都区人民法院(2019)甘1202民初3489号民事判决书，依法改判并支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、判令一审、二审全部诉讼费用由被申请人承担。理由：一、一审判决认定事实不清，张某1、李某在合同履行过程中存在违约行为。第一、张某1在签订合同时，违反诚实信用原则，存在欺诈行为。张某1、李某与上诉人在前期磋商过程中及签订《二手房买卖及居间服务合同》(以下简称“合同”)时，张某1、李某违反诚实信用原则，虚假陈述了案涉房屋的基本情况及取得产权证的时间，称案涉房屋“取得房产证的已经有三四年了，完全具备过户条件”，存在欺诈行为。直到2019年5月16日，张某1、李某才告知上诉人，案涉房屋在2019年年底才满足过户条件，这导致案涉房屋不能按照合同约定的时间办理过户登记，上诉人无法在约定的期限内取得该房屋的产权。第二、按照合同约定，合同尾款55万元由上诉人庞某通过公积金贷款方式向被上诉人支付。前提是张某1、李某应当在2019年5月20曰，配合庞某向陇南市住房公积金贷款中心申请按揭贷款，并提供按揭贷款所需资料，但由于案涉房屋取得房产证的时间是2016年11月份，故客观上案涉房屋在2019年5月20日尚不具备过户条件，最终导致被上诉人无法配合上诉人向住房公积金中心申请按揭贷款，致使合同尾款55万元无法通过公积金方式给付。第三、由于被上诉人张某1、李某虚假陈述房屋过户时间，在2019年5月20曰之前无法配合上诉人向陇南市住房公积金中心申请按揭贷款，故在2019年5月21日，被上诉人家天下房产公司向被上诉人张某1发出了履约催促函，但张某1、李某接到该函后，明确表示拒绝履行合同，拒绝退还定金。故因被上诉人张某1、李某在合同履行过程中存在上述重大违约行为，致使涉案房屋无法在约定的期限内办理过户登记，致使上诉人无法在约定的期限内取得房屋的产权，合同目的无法实现，被上诉人的以上行为构成根本违约，一审判决认定事实不清。二、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人双方约定了支付首付款和向银行提交按揭贷款申请的相关资料的先后顺序。按照上诉人与被上诉人签订的《二手房买卖及居间服务合同》，关于支付首期款约定的时间为“买方于2019年5月20日前支付除定金、押金之外的剩余首期购房款310000元”，关于向银行提交按揭贷款申请的相关资料的时间约定为“买方须于2019年5月20日向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料……卖方须配合买方向按揭银行提供所需资料及相关文件．．．．．．”。故支付首期款的时间应当在2019年5月20日之前，向银行提交按揭贷款申请的相关资料在后，双方明确约定了先后顺序，并非未约定。三、合同未全面履行是由被上诉人的原因造成的，上诉人未在5月20日之前支付首期款系行使不安抗辩权的表现。《二手房买卖及居间服务合同》是上诉人与被上诉人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，合同依法成立，当事人应当按照约定根据诚实信用原则全面履行自己的义务。2019年5月16日，上诉人得知被上诉人存在虚假陈述案涉房屋过户时间的违约行为，而该行为必然导致被上诉人在2019年5月20日无法按照合同约定履行向陇南市住房公积金中心提供按揭贷款的相关资料，必然导致案涉房屋不能按照合同约定在2019年5月20曰办理过户手续，必然导致合同目的无法实现。在此情况下，2019年5月20日之前，上诉人根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”之规定，为保全自身合法权益，行使不安抗辩权，未按照合同约定向被上诉人支付首期购房款310000元，并不构成违约。相反，张某1、李某在履约信誉受损的情况下，未采取任何措施挽回信誉，或向上诉人提供履约担保，也未按照家天下房产公司给出的方案进行解决，致使合同无法全面履行，构成违约，张某1、李某应承担相应的违约责任。四、按照合同约定，居间服务费应当由被上诉人承担，一审判处错误。按照上诉人与被上诉人签订的《二手房买卖及居间服务合同》第二部分居间服务之十二条3.之约定，被上诉人家天下房产公司应提供“协助查看房地产权属证明文件并如实报告产权信息”之居间服务，故被上诉人家天下有义务查看卖方提供的产权权属证明，家天下房产公司应当履行该义务而没有履行，构成违约，而不是“瑕疵”，一审认定事实不清，认定事实错误。同时该《二手房买卖及居间服务合同》第十三条约定，如因买卖任意一方违约或过错，佣金由违约方或过错方承担，一审法院判决由被上诉人家天下房产公司退还上诉人一半的居间服务费违反了合同的约定。综上所述，一审认定事实不清、认定事实错误，判处不当，依法应予纠正。   李某、张某1上诉请求：1、撤销陇南市武都区人民法院(2019)甘1202民初3489号判决；2、请求改判上诉人不返还定金；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：一、一审认定事实不清。上诉人与庞国华签订《二手房买卖合同》，当事人意思表示真实，是双方合意的产物，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。签订合同之前上诉人已明确告知庞某该房屋情况，庞某明知的情况下，依然同意与上诉人签订合同，表明其愿意承担相应风险。庞某其后不履行合同，构成违约，应依法承担违约风险，一审判处返还定金20000元，属认定事实不清。二、一审适用法律错误。一审适用《合同法》第九十三条、第九十七条、明显错误。应适用《合同法》第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十五条之规定。   家天下公司未答辩。   庞某向一审法院起诉请求：1.判令依法解除原被告签订的《二手房买卖及居间服务合同》；2.判令由被告李某、张某1向原告双倍返还定金40000元，由被告甘肃家天下房地产代理有限公司退还原告支付的房屋中介费6800元；3.本案诉讼费用全部由被告承担。   一审法院认定事实：李某与张某1系母子关系，位于陇南市××区房屋登记在李某名下。2019年4月19日，张某1代理其母李某（卖方）与庞某（买方）、甘肃家天下房地产代理有限公司（居间方）三方签订《二手房买卖及居间服务合同》，该合同系复式合同，其中，第一部分二手房买卖约定：李某自愿将其名下位于陇南市××区房屋转让给庞某，转让价款880000元，买方于本合同生效当日支付定金20000元，于2019年5月20日前支付除定金、交付押金之外的首期购房款310000元，剩余房款550000元买方以公积金贷款方式支付卖方，买方须于2019年8月20日之前支付购房尾款550000元，除政府政策、系统原因导致付款推迟，不可抗力因素除外，买方承担违约责任。买方须于2019年5月20日向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续。卖方须配合买方申请按揭银行提供所需资料及相关文件，并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺为准。卖方应当于收到全款三月内将房屋交付乙方。买方的违约责任：如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让或成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收乙方已支付的定金，因此给居间方造成损失的，由买方承担赔偿责任。卖方违约的违约责任：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同。如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让或成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金，因此给居间方造成损失的，由卖方承担赔偿责任。合同同时约定了双方的其他权利及义务。该合同第二部分居间服务约定：居间方根据买卖双方的委托可提供以下居间服务：1.接受卖方售房意向委托发布房源信息，寻找意向买方；2.接受买方的购房委托并提供房源信息；3.协助查看房地产权属证明文件并如实报告产权信息；4.向卖方如实传达或报告买方的真实意图（包括房价、付款方式等）；5.向买方如实传达或报告卖方的真实意图（包括房地产权属、现状、房价、付款方式等事项）；6.促成买卖双方签订本合同；7.对买卖双方抵押贷款、赎楼手续、递件过户手续、期限、应缴纳的费用交楼等事项提供咨询服务。居间方促成买卖双方订立本合同即视为完成居间义务，如买卖各方需委托居间方提供代办赎楼、资金监管、按揭贷款、递件过户、收楼等其他服务的，居间方应当向委托方说明服务内容、收费标准等情况，经委托方同意后，另行签订合同。居间服务佣金及违约责任：基于居间方已为买卖双方提供了订立本合同的居间服务，买卖双方应向居间方支付居间服务佣金，具体金额、支付期限及相应的违约责任依据买卖各方另行签署的《佣金承诺书》履行。如买卖任意一方违约或过错，致买卖双方未能签订《陇南市二手房买卖合同》的，违约方或过错方仍需向居间方支付相当于买卖双方总佣金金额的违约金。三方在本合同签订之前的承诺及协议，如有与本合同不相符的，以本合同为准。《佣金支付承诺书》作为本合同附件，具有同等法律效力。本合同一式三份，买方、卖方、居间方各执一份，均具有同等法律效力，本合同自签字或盖章之日起生效。   合同签订当日，买方庞某按约交付卖方代理人张某1定金20000元，支付居间方甘肃家天下房地产代理有限公司居间服务费6800元，张某1、甘肃家天下房地产代理有限公司分别为庞某出具了收款收据。其出具的收据载明：“今收到××区房屋定金贰万元（￥20000）元。经手人：李某代理人张某1”。“今收到××区房屋服务费陆仟捌佰元（￥6800元）。经手人：甘肃家天下房地产代理有限公司（公章）”。   2018年5月中旬，庞某得知案涉转让房屋到2019年12月8日才满足过户条件，办理过户手续，遂以其不能按期办理公积金贷款为由未按期支付卖方合同约定首付款310000元，期间，买卖双方及居间人多次协商未果。2019年5月21日，居间人甘肃家天下房地产代理有限公司向张某1发出履约催促函，载明：致张某1先生：2019年4月19日，你作为卖方代理人在我司与买方庞某先生签订关于武都区长江大道江岸名都4号楼3041室的二手房买卖合同，约定成交价为人民币捌拾捌万元整（￥880000），与签订合同当日内支付定金20000元，根据你方承诺，你方房产证已经3年多快4年了，完全满足陇南市房产交易条件，后你方去银行查询得知2019年12月8日才能满足过户条件，导致合同无法履行，根据合同第十条，卖方的违约责任：如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同。如卖方逾期履行超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让或成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金，因此给居间方造成损失的，由卖方承担赔偿责任。请你方在收到本函三日内，按照买方要求，先付您壹拾万元（￥100000）定金，其他的一切手续等到2019年11月份办理一切手续，否则，我们公司及买方将追究你们的违约责任，双倍返还定金或支付转让成交价20%的违约金并支付买卖双方的中介费以及诉讼费、律师费、误工费、车费等。张某1收到该函后，明确表示不同意买方意见。2019年8月5日庞某诉至本院。   另查明：案涉房屋即位于陇南市××区房屋，房屋所有权人为李某，房产登记发证时间是2016年11月8日，该房屋李某购买时在中国农业银行武都支行已办理按揭抵押贷款，贷款至今尚未清偿完毕。   本案审理中，李丽辉称该房按揭抵押贷款的事情三方在签订合同时我已明确告知，合同签订后，庞某未按期支付首付款31万元，我没有违约，如庞某愿意，我同意按原合同继续履行，庞某主张解除合同我也同意，但定金不予返还。   一审法院认为：李某、庞某及甘肃家天下房地产代理有限公司三方签订的《二手房买卖及居间服务合同》，各方当事人意思表示真实，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。经查，该合同系复式合同包含两部分内容，第一部分为二手房买卖，第二部分为居间服务，合同履行中，庞某以卖方在缔约过程中未如实告知房屋的过户时间，致使所购房屋不能按期办理过户手续，不能办理按揭贷款，合同无法继续履行为由，主张李某违约，请求解除《二手房买卖及居间服务合同》。如前所述，该合同系复式合同，关于房屋买卖部分，本案审理中，因买卖双方同意解除房屋买卖协议，应视为双方对解除房屋买卖达成了一致意见，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”对庞某主张解除房屋买卖协议的诉讼请求，本院予以准许。关于居间服务部分，按照约定，居间方促成买卖双方订立本合同即视为完成居间义务，本案买卖双方经居间方居间服务已订立房屋买卖协议，居间方居间服务义务已履行完毕，故对庞某主张解除居间服务的诉讼请求，本院不予支持。   关于庞某要求李某双倍返还定金的问题。涉案合同约定，买方于2019年5月20日前支付除定金、押金之外的剩余首期购房款310000元，剩余房款550000元买方以公积金贷款方式支付卖方，买方须于2019年8月20日之前支付购房尾款550000元，除政府政策、系统原因导致付款推迟，不可抗力因素除外，买方承担违约责任。买方须于2019年5月20日向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续。卖方须配合买方申请按揭银行提供所需资料及相关文件，并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺为准。买方的违约责任：如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让或成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收乙方已支付的定金，因此给居间方造成损失的，由买方承担赔偿责任。从上述合同约定内容看，买卖双方未约定支付首付款和向银行提交按揭贷款申请的相关资料的先后顺序，合同履行发生争议后，双方都以先履行抗辩权为由，拒绝先履行各自的义务，导致合同无法继续履行。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”据此规定，庞某主张李某构成根本违约，其理由不能成立，对其要求双倍返还定金诉讼请求，本院不予支持。鉴于买卖双方同意解除房屋买卖协议，且本院予以准许，卖方李某应当返还庞某定金20000元。   关于庞某诉请甘肃家天下房地产代理有限公司退还其支付的房屋中介费6800元的问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。本案中，甘肃家天下房地产代理有限公司接受李某出售房屋的委托并发布房源信息，寻找意向买方，后接受庞某购房委托并提供房源信息，为李某与庞某订立房屋买卖合同提供居间服务，并促成买卖双方订立了《二手房买卖及居间服务合同》，庞某按约支付其居间服务费6800元，符合当事人约定和上述法律规定。按照约定，甘肃家天下房地产代理有限公司接受买卖双方的委托负有提供房源信息，协助查看房地产权属证明文件并如实报告产权信息，如实传达或报告买卖双方真实意图的合同义务，经查，案涉交易房产属李某名下房产，该房产登记发证时间是2016年11月8日，根据陇政办发［2017］73号陇南市人民政府办公室关于进一步整顿规范全市房地产市场秩序的通知第四条严格市场监管，规范交易秩序规定：“新建商品房和二手房在取得《房屋所有权证》或《不动产证》满三年方可上市交易”，该房屋于2019年11月8日后方可上市交易，甘肃家天下房地产代理有限公司仅依据李某委托人张某1“房产证已经办好三、四年了”的口头陈述，对房产交易信息未尽审查核实义务，导致买卖双方因合同的履行发生争议，其居间服务行为存在瑕疵，鉴于买卖双方不愿继续履行合同，同意解除房屋买卖协议的意见，一审法院酌定，由甘肃家天下房地产代理有限公司返还庞某所付居间服务费的一半即3400元。综上，对庞某的诉讼请求，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第四百二十四条、第四百二十五条之规定，判决：一、解除2019年4月19日李某、庞某及甘肃家天下房地产代理有限公司三方签订的《二手房买卖及居间服务合同》中二手房买卖部分；二、李某于本判决生效之日起十日内返还庞某购房定金20000元；三、甘肃家天下房地产代理有限公司返还庞某居间服务费3400元；四、驳回庞某的其他诉讼请求。本案受理费970元，减半收取485元，由李某、甘肃家天下房地产代理有限公司负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，涉案交易房屋到2019年12月8日才满足过户条件，致使本案中庞某签订二手房转让合同的目的不能实现。李某、张某1上诉认为庞某明知房屋真实情况，未提供证据证实，且对庞某明知房屋真实情况的推断不符合交易常理和习惯。根据2019年5月21日，家天下公司向张某1发出履约催促函，亦能证明庞某对房屋不能交易的事实，是无法提前知晓。李某、张某1上诉认为是庞某主观中止了合同履行，构成违约的上诉理由不能成立。李某、张某1提供转让房屋无法完成过户交易的情况下，庞某依法履行抗辩权并无不当。一审解除转让合同，并判令李某、张某1返还20000元定金符合法律规定。庞某在签订合同时，对转让房屋何时登记、是否符合交易条件等重大事项，具有谨慎审查的义务，未尽到谨慎审查义务应承担相应责任。为平等保护双方当事人之间在利益，对庞某要求双倍返还定金或承担转让或成交价百分之二十的违约金请求，本院不予支持。家天下公司做为专业的二手房交易中介机构，在提供居间交易信息服务过程中，对提供服务的商品重大信息掌握不完整，致使其提供居间服务存在重大暇疵，也是涉案合同交易失败的重要原因，违反了居间服务合同的约定，一审判令仅返还一半的服务费，即3400元，明显不符合民法中的等价有偿原则，对其收取的服务费6800元应予全额返还。   综上，上诉人庞某上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人李某、张某1上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但判处不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：   一、维持陇南市武都区人民法院(2019)甘1202民初3489号判决第一项、第二项、第四项；   二、变更陇南市武都区人民法院(2019)甘1202民初3489号判决第三项为,甘肃家天下房地产代理有限公司返还庞某居间服务费6800元。   本案一审诉讼费按原判决执行；二审诉讼费970元，由庞某承担200元，多预交的770元予以退还；李某、张某1承担485元，多预交的485元予以退还；甘肃家天下房地产代理有限公司承担285元。   本判决为终审判决。   审 判 长 庞红霞   审 判 员 朱晓剑   审 判 员 王 刚     二〇二〇年三月二十四日   法官助理 李 萍   书 记 员 符新芳