广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终338号上诉人（原审被告）：赵悦超，男，1983年1月12日出生，汉族，住广东省江门市新会区。上诉人(原审被告)：曹雁冰，女，1988年2月14日出生，汉族，住广东省江门市新会区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：薛景欣，广东信晟律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：卢合意，广东信晟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：林振盛，男，1989年5月7日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶亮，广东良匠律师事务所实习律师。上诉人赵悦超、曹雁冰因与被上诉人林振盛合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初5391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵悦超、曹雁冰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林振盛全部诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由林振盛承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审法院认定赵悦超、曹雁冰一同经营饮料批发是认定事实错误。林振盛与赵悦超达成合伙做饮料批发合意后，于2018年8月19日将200000元合伙资金转入赵悦超提供的其妻子曹雁冰在江门新会农村商业银行的账户中，这是社会上普遍存在的委托收款现象，并不能证明赵悦超、曹雁冰一同经营饮料批发。林振盛提供的其与赵悦超的微信通话记录等证据也显示：从2018年8月19日开始林振盛与赵悦超达成合伙做饮料批发，曹雁冰从来没有参与两人的合伙事务，也没有领取任何合伙利润与分红。(二)一审法院认定林振盛出资的合伙投资款属于预付的合伙投资款属认定事实错误。1.林振盛提供的其与赵悦超2018年8月18日的微信通话记录显示，林振盛主动将合伙资金交给赵悦超，主动寻求与赵悦超合作，可以证明两人当时已对合伙做饮料批发达成合意；2.林振盛在2018年8月19日将200000元合伙资金转入赵悦超指定的曹雁冰在江门新会农村商业银行的账户中。林振盛以实际行动与赵悦超进行合伙，共同做饮料批发，双方的合伙关系已经确定；3.在庭上，林振盛也承认其于2018年10月29日、2018年11月26日收取了赵悦超通过微信转账的3150元、2250元为“合伙利润”；4.林振盛与赵悦超的微信通话记录显示，林振盛不断寻找客源，且也不断向赵悦超介绍客户，介绍、寻找客源。因此，林振盛也参与到实际的合伙事务中，只不过两人的分工不同。赵悦超除出资外，还负责具体的入货、出货合伙、租赁仓库、租车、请搬运等事宜；5.林振盛在无业的情况下肯拿出200000元的大笔金钱给赵悦超，而在事前没有达成或同意合伙的意思表示有悖常理；6.一审法院如果认为林振盛出资的200000元是预付的合伙投资款，前提是认为林振盛与赵悦超已达成合伙的合意。在林振盛自己提供证据证明其参与合伙事务、在法庭上承认领取了合伙盈余的情况下，一审判决否认双方存在合伙关系明显是认定事实错误。以上事实和证据已经清楚显示林振盛与赵悦超存在合伙关系。二、一审法院违反法定程序。(一)林振盛起诉时已提供江门市公安局今古洲派出所作出的《报警回执》和江门市公安局新会分局作出的《不予立案通知书》作为本案的部分证据。而本案2019年8月21日立案受理，一审法院应当在第一次开庭前依职权调取公安部门对林振盛、赵悦超所作的《询问笔录》等资料，并在第一次开庭时一并当庭质证。但一审法院选择在第一次开庭后依职权调取再安排第二次开庭明显程序不当，违反法定程序。(二)一审法院第二次开庭的传票及(2019)粤0705民初5391号之一、之二《通知书》，只是告知赵悦超、曹雁冰“亲自依时出庭就本案有关事实接受本院询问”，但没有告知赵悦超、曹雁冰及委托代理人有上述《询问笔录》作为新的证据需要质证，也没有提前将新证据送达赵悦超、曹雁冰，告知质证期限及相关的权利和义务，剥夺了赵悦超、曹雁冰依法享有的举证和质证权利和义务。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，林振盛已用实际行动提供合伙资金、参与合伙事务、领取了合伙盈余，是合伙人之一无疑。而一审法院根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条的规定否认林振盛与赵悦超存在合伙关系明显适用法律不当，因其适用前提是：根据现有证据不能确定是否存在合伙关系。而本案根据现有证据已足以证明林振盛与赵悦超存在合伙关系。被上诉人林振盛辩称,一、林振盛与赵悦超、曹雁冰之间不成立合伙，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙成立具备的基本条件，一是合伙是以合伙协议为成立前提的；二是合伙人必须共同出资；三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润；四是合伙人对合伙债务负连带责任。从上述法律规定及个人合伙的基本条件来看，合伙协议是个人合伙成立的前提与基础，也是确定合伙个人权利义务的前提与基础。对于没有书面合伙协议，个人合伙关系是否成立，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条的规定可以得出：第一、没有书面的合伙协议，但经工商行政管理部门对个人合伙情况进行了核准登记的，又具备合伙的其他条件的，可以认定为合伙关系。第二、在无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定双方具有合伙关系。首先，结合本案事实可知：林振盛出于磋商合作的诚意，于2018年8月19日将200000元款项转账曹雁冰账户中，事后也有发布相关销售信息为合伙事宜作铺垫。但林振盛出资一年多，赵悦超、曹雁冰从未提及己方应出资的数额，也未就盈余分配、债务承担、工作分配等对林振盛作出任何承诺。林振盛多次询问合伙事宜和200000元款项的去向，赵悦超、曹雁冰以亏损为由多次推脱，无法对亏损和资金流向作出合理解释。林振盛至今不知赵悦超、曹雁冰的出资情况和实际经营状况，赵悦超、曹雁冰从未将盈亏情况告知过林振盛。林振盛意识到可能受骗后遂到派出所控告诈骗，因公安机关不予立案则提起本案诉讼。其次，赵悦超、曹雁冰主张在2018年10月29日、2018年11月26日向林振盛支付了两笔“合伙利润”，但赵悦超、曹雁冰提交的没有经过林振盛确认的记账单中显示，没有2018年10月的盈亏状况，2018年11月更是亏损了3840元，经过当庭质证，赵悦超、曹雁冰又主张是其他品牌的盈利分红，但无法提供出相应的记账单。赵悦超、曹雁冰前后陈述自相矛盾，与客观事实明显不相符。二、一审法院判令曹雁冰承担连带责任事实清楚，适用法律正确。曹雁冰事实上与赵悦超共同经营饮料批发，应依法与赵悦超承担连带责任，共同偿还该笔款项。三、一审判决适用法律正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，可知法律并未明确规定法院调取笔录的时间。一审法院经过第一次开庭后结合双方当庭发表的意见综合考虑后调取《询问笔录》并于第二次开庭时出示让双方提出意见，并无违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，赵悦超、曹雁冰及其委托代理人经法院传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其相关诉讼权利。一审依法作出缺席判决于法有据、程序正确。恳请法院驳回上诉，维持原判。林振盛向一审法院起诉请求：1.判令赵悦超、曹雁冰退还林振盛合伙投资本金200000元及占用利息(以200000元为本金，从2018年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止，暂计至2019年8月14日为8604.66元)；2.本案全部诉讼费用由赵悦超、曹雁冰承担。一审法院判决：一、赵悦超、曹雁冰应于判决发生法律效力之日起十日内共同向林振盛退还合伙投资款194600元并支付相应的利息(以200000元为本金自2018年8月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2018年10月28日；以196850元为本金自2018年10月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2018年11月25日；以194600元为本金自2018年11月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日止)。二、驳回林振盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2214.53元，财产保全费1563.02元，合共3777.55元(已由林振盛预交)，由林振盛负担124.55元，赵悦超、曹雁冰共同负担3653元。林振盛多预交的一审案件受理费和财产保全费合共3653元，由一审法院予以退回；赵悦超、曹雁冰应共同向一审法院补缴一审案件受理费2153元和财产保全费1500元，合共3653元。二审期间，赵悦超、曹雁冰提交了如下证据：1.由林振盛妻子梁淇淋出具的《证明》一份、梁淇淋的身份证复印件一份、林振盛与梁淇淋的《结婚登记审查处理表》一份，用以证明上赵悦超与林振盛自2018年8月开始经营合伙饮料批发，合伙关系至今还没有解除；2.《传票》、《通知书》复印件各一份，用以证明一审法院通知书，没有告知赵悦超、曹雁冰以及委托代理人有询问笔录作为新的证据，需要作证，也没有提前将新证据送达赵悦超、曹雁冰，告知质证的期限以及相关的权利义务，剥夺赵悦超、曹雁冰依法享受的举证和质证的权利。上述证据复印件经当庭核对原件，原件与复印件一致。经质证，林振盛对梁淇淋出具的《证明》的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为《证明》的内容与客观事实相违背；对于梁淇淋的身份证、《结婚登记审查处理表》的真实性与合法性没有异议，但对于其关联性有异议，不确认其证明内容；对于《传票》、《通知书》的真实性、合法性、关联性没有异议，但不予确认其证明内容。并认为一审法院依法通知赵悦超、曹雁冰必须参加庭审，并告知拒不到庭应承担的不利后果，直到当时开庭前，一审法院仍然致电赵悦超、曹雁冰询问是否到庭，赵悦超、曹雁冰及委托代理人均拒绝出庭，放弃了权利。赵悦超、曹雁冰以此为由认为一审法院程序违法，明显不能自圆其说。经查，由于林振盛对梁淇淋出具的《证明》的真实性、合法性、关联性均不予确认，梁淇淋也未出庭提供证言，该《证明》不能作为认定本案事实的依据，本院不予采纳。对梁淇淋的身份证、《结婚登记审查处理表》的真实性可以确定，但并不影响本案的实体处理，本院不予采纳。对《传票》、《通知书》的真实性、合法性、关联性可以确定，但本院认为一审法院在第二次开庭前向赵悦超、曹雁冰送达了开庭传票及出庭接受询问的通知书。赵悦超、曹雁冰及委托诉讼代理人经传唤及通知出庭后无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作出缺席判决，审判决程序合法。林振盛提交了如下证据：1.林振盛民生银行江门支行工牌、名片、2016年微信朋友圈截图复印件；采购木材销售合作合同、林振盛护照、车辆运输完工签收单、收据复印件；林振盛的中国人寿名片、微信对话截图、保险合同复印件，共同证明赵悦超或梁淇淋陈述林振盛长期没有正当工作为不实内容，并证明2013年8月-2019年5月期间林振盛的工作内容。2.林振盛与梁淇淋之间的微信对话截图复印件，证明其夫妻二人自2019年8月开始分居至今，且梁淇淋明知林振盛的涉案200000元投资目的是天地壹号，并非所有饮料。同时梁淇淋在微信中明确陈述“赵悦超跟天地壹号那边签了合同”，印证了林振盛的原合伙目标是经营天地壹号饮料，也因赵悦超至今无法提供相关合同，才引发林振盛进行公安报案及提起本案诉讼。上述证据复印件经当庭核对原件，原件与复印件一致。经质证，赵悦超、曹雁冰对林振盛民生银行江门支行工牌、名片、2016年微信朋友圈截图的真实性、合法性、关联性不予确认；对采购木材销售合作合同、林振盛护照、车辆运输完工签收单、收据质证认为证据反映的是梁淇淋以林振盛名义与梁淇淋叔叔合伙的情况，并不是林振盛与他人与合伙做木材生意的情况；对中国人寿名片、微信对话截图、保险合同的真实性、合法性、关联性不予确认，上述证据并不能证实林振盛是中国人寿的员工；对林振盛与梁淇淋之间的微信对话截图的真实性与合法性没有异议，但对其关联性有异议。经审查，上述证据并不影响本案的实体处理。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是合伙协议纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对赵悦超、曹雁冰的上诉请求范围进行审查。结合双方当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：一、林振盛与赵悦超、曹雁冰的合伙关系是否成立；二、曹雁冰是否应当与赵悦超共同向林振盛承担责任；三、一审判决是否存在违反法定程序的情形。一、关于林振盛与赵悦超、曹雁冰的合伙关系是否成立的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”和《最高人民法院关于贯彻执行本案中，林振盛与赵悦超、曹雁冰之间没有签订书面的合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，且无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，赵悦超、曹雁冰应对其二人与林振盛的合伙关系已经成立承担举证责任。而赵悦超、曹雁冰因既不能举证证明其二人与林振盛之间具备合伙的其他条件，又不能提供两个以上无利害关系人证明双方有口头合伙协议。因此，双方合伙关系成立的证据不足，合伙关系未成立。赵悦超、曹雁冰上诉认为应根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定认定其二人与林振盛的合伙关系已经成立，并认为一审判决适用该意见第五十条属于适用法律不当。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十六条、第五十条均是在《中华人民共和国民法通则》第三十一条所体现的订立书面协议是个人合伙成立的前提与基础上适用的，第四十六条、第五十条并不存在选择适用的问题。在本案没有订立书面合伙协议的情况下，一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条的规定认定双方合伙关系未成立，适用法律正确。综上，对于赵悦超、曹雁冰主张与林振盛的合伙关系已经成立及一审判决适用法律不当的上诉理由，本院不予支持。二、关于曹雁冰是否应当与赵悦超共同向林振盛承担责任的问题。林振盛为双方成立经营饮料的合伙关系，在未签订书面的合伙协议的情况下向曹雁冰的银行账户支付了200000元，现双方的合伙关系并未成立，上述200000元应退还给林振盛。曹雁冰与赵悦超是夫妻关系，共同经营饮料批发，且曹雁冰与赵悦超均认可该银行账户是由曹雁冰管理使用。因此，上述债务属于曹雁冰与赵悦超的共同债务，曹雁冰与赵悦超在扣减赵悦超已支付的5400元，后共同退还194600元给林振盛，并支付相应的利息。三、关于一审判决是否存在违反法定程序情形的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定了人民法院可以依职权调查收集证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款规定：“人民法院依职权调查收集的证据，审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。”法律并未对法院依职权调取证据的期限作出规定。一审法院在第一次开庭后，根据审理本案需要，调取了公安部门对林振盛、赵悦超所作的《询问笔录》及相关证据，并进行第二次开庭对上述证据进行说明并听取各方当事人意见，并无违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”一审法院在第二次开庭前向赵悦超、曹雁冰送达了开庭传票及出庭接受询问的通知书。赵悦超、曹雁冰及其二人委托诉讼代理人经传唤及通知出庭后无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作出缺席判决，审判决程序合法。对于赵悦超、曹雁冰主张一审判决违反法定程序的上诉理由，本院不予支持。综上所述，赵悦超、曹雁冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4429.06元，由赵悦超、曹雁冰负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 冒庭媛二〇二〇年三月二日法官助理 陈咏珏书 记 员 陈国良