贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终95号上诉人（原审原告）：田景兰，女，土家族，1975年1月28日生，贵州人，住所地贵州省余庆县。委托诉讼代理人：张金刚，系上诉人之丈夫。被上诉人（原审被告）：李昌阳，男，汉族，1992年9月9日生，贵州，住所地贵州省瓮安县。被上诉人（原审被告）：贵州盛世华绣商务服务有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县瓮水办事处兴隆路华都嘉苑**楼**房，统一社会信用代码91522725MA6HF3FB9U。法定代表人王成美，该公司财务总监。上诉人田景兰因与被上诉人李昌阳、贵州盛世华绣商务服务有限公司（以下简称华绣公司）合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田景兰上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、原判认定事实错误。主要理由：一、原判认定事实错误。第一、没有订立合同的过错责任在于被上诉人。被上诉人没有预留上诉人选定的商铺，致使合同目的不能实现。双方当面协商的合同内容与被上诉人提供的格式合同主要条款不一致，被上诉人拒绝按双方协商的合同内容修改合同，上诉人有权不签订合同；第二、原判认定上诉人交付的1万元属于定金没有事实依据。定金合同属于从合同，从合同的存在以主合同的存在为前提，本案中，主合同根本没有成立，定金合同也就不能成立，上诉人支付给李昌阳的1万元已经明确注明是保证金，不是定金；第三、上诉人与被上诉人李昌阳协商确定联营扣点合同时，被上诉人没有向上诉人提供任何书面的格式合同。二、原判适用法律错误。一审法院在未查明上诉人交纳保证金前双方协商的合同主要内容以及上诉人已举证支付的1万元是保证金，不是定金等情况下，认定保证金为定金，属于适用法律错误。二被上诉人二审未作答辩。田景兰向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决二被告立即退还原告交纳的保证金1万元及利息（利息从2019年3月8日至2019年8月7日，按月利率2%计算）1000元，合计11000元；从2019年8月7日至实际退款之日止，以1万元为基数，按月利率2%计算利息由被告赔偿原告；2、本案诉讼费全部由二被告承担。一审法院审理查明：被告李昌阳系被告华绣公司的股东、总经理。2019年1月初，被告华绣公司开始对瓮安县城“吉祥万家”购物中心一层的铺面对外进行招商，最初定名“万家美食广场”，后定名“品味中华美食城”。原告与其丈夫张金刚在被告华绣公司招商期间，曾于2019年2月底一起前往“吉祥万家”购物中心，与被告方进行了沟通交流，现场查看并选定了铺面，并给被告方留下张金刚的手机号码作为处理有关招商事宜的联系方式，但双方未签订任何书面协议及合同。从2019年2月26日起至2019年4月7日止，被告方多次拨打原告方留下的张金刚的手机号码联系处理有关原告选定铺面的招商事宜，原告方于2019年3月7日11时30分、2019年4月7日10时57分两次拨打被告方手机号码联系有关事项。期间，原告及其丈夫张金刚与被告李昌阳互相添加了微信。2019年3月7日，李昌阳再次主动电话联系张金刚处理铺面招商事宜，张金刚称安排原告将定金1万元转给被告方。2019年3月8日，原告通过微信转账“埔面保证金”1万元给李昌阳。李昌阳收款后，于同日将案涉铺面所在的“品味中华”美食城定于2019年4月13日开业的情况以微信告知了原告。李昌阳收款后，将款项转交给了华绣公司。2019年4月7日，张金刚与李昌阳在微信中再次沟通联系时，张金刚提出被告方的合同不公平、不公正、不合理，明确告知李昌阳不签订合同、不参与经营选定的铺面，要求退还1万元已交款项，李昌阳当天已明确告知该1万元钱不予退还，双方发生争议。后原告方找人去与李昌阳协调退款事项，李昌阳于2019年4月28日通过微信聊天回复张金刚“那个事情我尽力沟通了，另外两个人不同意，他们现在对这件事情都还在很恼火。我无能为力”，告知原告方通过合法途径维权。同时查明：被告华绣公司提供的该公司作为出租方、商户作为承租方的《贵州省瓮安县万家美食广场联营扣点合同书》属于格式合同，内容为商户向华绣公司租赁商铺进行约定项目经营，租赁期限三年，华绣公司第一年收取商户营业额的12%作为运营管理费用，第二年收取商户营业额的13%作为运营管理费用，第三年收取商户营业额的15%作为运营管理费用，运营管理费随商户的营业额超过150%的情况要进行调整，商户还需缴纳物业管理费、商业管理费、水电费，“在合同签订时，每一个商铺乙方应向甲方缴纳经营保证金30000.00元。若乙方违约，甲方不退还该保证金，若甲方违约致本合同不能履行的，甲方返还该保证金给乙方”，等等。一审法院认为：原告与张金刚是夫妻关系，原告方首次选定商铺时预留的是张金刚的手机号码，双方后期对商铺问题的协商沟通均是被告李昌阳与张金刚在进行，原告根据张金刚的安排通过微信转账1万元给李昌阳，有双方的陈述与前述认定的全部证据在卷证实，一审法院予以确认。关于原告交纳的1万元是定金还是保证金的问题。虽然原告转账时注明“埔面保证金”，但根据张金刚与李昌阳的微信聊天通话，该1万元系张金刚话语中所说的“定金”。从原告交纳该款的目的来看，原告方转款给被告方的目的在于确定铺面、要求被告方保证给原告方保留选定的铺面而不得对该铺面另行招商与他人签约。从被告提交的格式合同看，被告格式合同中的“保证金”数额均为3万元，系在合同签订时完成缴纳，系履约保证金；而本案中原告交纳的1万元，数量不是3万元，且不是在签约时缴纳，原告交纳时双方尚未签约，因而不属于签订合同后履行合同的履约保证金。所以，该1万元“铺面保证金”，应认定为系原告方在签订合同前支付给被告方，要求被告方保留原告方选定的铺面以保证双方能够签约合同进行联营的签约保证金，系原告方根据《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”之规定支付给被告华绣公司的双方签订联营合同的签约定金。原告的诉讼请求是否应予支持问题。从被告方2019年2月底开始接洽原告方选定铺面、2019年3月8日原告转账给被告方、2019年4月7日原告方明确告知被告方不签订合同、被告方给原告方保留铺面至2019年4月7日的事实来看，应认定原告方在被告方预定的开业时间2019年4月13日即将到期前才反悔不要铺面、不履行与被告方签订联营合同的义务，构成违约。原告要求被告退还该1万元“埔面保证金”，不符合《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”和《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定。因原告未提供证据证明双方前期的约定与被告后面提供给原告的格式合同内容不一致，原告也没有提供证据证明双方前期有什么约定，本案中原告提供的证据既不能证明双方存在如不能签订合同则被告应退还该1万元“埔面保证金”并按月利率2%支付利息的约定，也不能证明被告方未认可的原告主张的其余事实及理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由原告承担举证的不利后果。为此，原告交纳“埔面保证金”后，未与被告方签订与其选定铺面有关的书面合同，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，原告要求被告退还1万元“埔面保证金”并按月利率2%支付、赔偿从2018年3月8日起至实际退款之日止期间的利息的主张，一审法院不予支持，予以驳回。对被告提出的驳回原告全部诉讼请求主张，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告田景兰的全部诉讼请求。案件受理费减半收取38元，由原告田景兰负担。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳田景兰的上诉主张，主要为：1、在田景兰支付1万元前，双方是否对合同内容达成协议；2、田景兰支付的1万元的如何定性。关于在田景兰支付1万元前，双方是否对合同内容达成协议问题。田景兰主张双方曾经对合同内容进行协商并达成一致意见，被上诉人对此予以否认，为此，应由田景兰提供证据加以印证。本案中，除田景兰自己陈述有口头协议外，并未提供证据证明其主张。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人田景兰应当承担举证不能的不利后果。关于田景兰支付的1万元的如何定性问题。本案中，虽然从微信上截图的字面看是保证金，但从双方陈述以及提交的证据来看，该1万元系田景兰为其所选商铺交纳的定金，上诉人田景兰在一审庭审中对此也予以认可。因此，该1万元在性质上属于田景兰为担保与被上诉人将来签订主合同而交纳的定金，属于立约定金。对于交付定金的一方拒绝订立主合同的，则无权要求返还定金。定金担保具有实践性，自交付定金时起成立。上诉人田景兰认为主合同没有成立，定金合同也就不能成立，被上诉人就应当返还其交纳的1万元，没有法律依据。关于上诉人田景兰提出“被上诉人没有预留上诉人选定的商铺，致使合同目的不能实现。”的主张，从本案查明的事实来看，被上诉人在上诉人田景兰交付定金后，已为其保留了所选商铺，并非如上诉人所称没有预留选定的商铺，且是上诉人自己不愿签订主合同。关于上诉人田景兰提出“上诉人与被上诉人李昌阳协商确定联营扣点合同时，被上诉人没有向上诉人提供任何书面的格式合同。”的主张，本院认为，从常理分析，上诉人田景兰在没有了解被上诉人提供的格式合同内容的情况下，就选定商铺，并向被上诉人交付定金，也不符合客观实际，故其主张不能成立。综上所述，田景兰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76元，由上诉人田景兰承担。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 莫玉魁审判员 万 青二〇二〇年三月十二日书记员 易甜甜