安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终751号 上诉人（原审原告）：姜和贤，住安徽省芜湖市芜湖县。 委托诉讼代理人：鲁金宝，住安徽省芜湖市芜湖县。 委托诉讼代理人：宗寿林，芜湖市老年学会法制分会法律顾问。 上诉人（原审被告）：芜湖火龙动力科技有限公司，住所地安徽新芜经济开发区。 法定代表人：张益贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭述贵，安徽平衡律师事务所律师。 上诉人姜和贤因与上诉人芜湖火龙动力科技有限公司（以下简称火龙公司）劳动争议纠纷一案，均不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 姜和贤上诉请求：一、撤销芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3964号民事判决，改判：1．被上诉人给付上诉人解约补偿金按照每月平均工资4367元＊10个月即为43670元。2．被上诉人支付上诉人5月、6月工资6500元（减去已付的数额）。3．被上诉人向上诉人承担18个月失业保障金。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：除在一审法院表述的事实与理由外，上诉人认为一审法院未对上诉人生病前的12个月平均工资计算准确，将4367元改变成1863.83元，严重损害了上诉人的合法权利，同时还将被上诉人支付给上诉人的工资，在未经过审理查明的情况下，听信被上诉人单方言辞“社会保险费在工资内”，该表述极大地损害了上诉人权利，另外支付了2700元就认为支付了上诉人要求的5月份和6月份工资，该行为让上诉人无法接受，为此特提起上诉，请求判如所请。 火龙公司辩称，姜和贤的上诉理由均不能成立。一、姜和贤本人申请辞职，不符合劳动合同法第46条关于用人单位支付经济补偿金的规定。二、关于5月份到6月份的工资，火龙公司已经在仲裁和一审提交相关证据证明公司5月份工资已经支付，7月份工资为2904元没有支付，因为公司现在经济困难，全公司工资都没有支付，案子终结之后会如数支付给姜和贤，所以姜和贤要求支付6500元的工资，无事实依据。三、关于姜和贤要求支付失业保障金的上诉理由也不能成立，因为姜和贤系申请辞职方式离职的，故不符合失业保险条例第14条关于可以领取失业保险的条件。综上，请求贵院驳回其上诉。 火龙公司上诉请求：一、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初3964号民事判决中第二项判决内容，改判上诉人无须支付被上诉人经济补偿金或将本案发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金于法无据。1.被上诉人已于2019年4月份提交辞职报告，该辞职报告经上诉人批准后已生效，故双方劳动合同关系已经解除。虽然其又于2019年5月份来上诉人处上班，但这是双方重新建立新的劳动关系。一审判决以5月份被上诉人再来上班为由，认定劳动关系并没有解除于法无据。同时，根据劳动合同法第三十七条规定：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除合同。被上诉人向上诉人提交的辞职报告即为符合该法条规定的书面形式的通知，故双方劳动合同关系已经于该份辞职报告批准之日解除。而一审判决以上诉人“未提供办理解除或终止劳动关系的证明”为由认定双方劳动关系并未终止，显然于法无据。至于上诉人6月份停产改造是为响应政府环保政策的需要进行，且是在被上诉人已辞职后再上班，不影响之前被上诉人因辞职而解除劳动关系的定性。2．关于用人单位是否逼迫劳动者辞职的举证责任问题。作为用人单位的上诉人只需对“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”（最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十三条），至于是否胁迫劳动者辞职，应当根据“谁主张、谁举证”原则，由被上诉人承担举证责任。否则，如果依照一审判决理由，那么劳动者任何说法都可以成立，反正用人单位提供不了相反的证据，明显有违上述司法解释和民诉法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。综上，因被上诉人已于2019年4月份申请辞职，双方至2019年4月份之前的劳动关系已经解除，根据劳动合同法规定，被上诉人无须支付上诉人补偿金，故请求二审改判或发回重审。 姜和贤辩称，火龙公司的上诉理由不成立。上诉人陈述姜和贤是自动离职是不存在的，姜和贤已经在火龙公司处工作十余年，并且离退休只剩两年，因此不可能自动离职，是被公司逼迫离职。因为姜和贤生病致使无法完成公司的工作量，公司就强迫姜和贤签字离职，离职时公司承诺姜和贤补交失业补偿金和社保。同时如果是姜和贤自动离职，不可能4月份签字，而5月份和7月份还在公司处工作。因此，火龙公司的上诉无事实和法律依据。 姜和贤向一审法院起诉请求：1．给予解决补偿金39303元、5月和7月份工资6500元；2．失业保障金从失业时直到找到工作之日止即为18个月的本人工资即为78606元。 一审法院认定事实：2010年1月，姜和贤进入火龙公司从事清理水套工作，双方未签订劳动合同，火龙公司未为姜和贤办理社会保险。2019年2月25日，姜和贤因病住院治疗于2019年3月1日出院，住院期间产生医疗费用7597.51元已通过新型农村合作医疗住院补偿结算。2019年4月15日，姜和贤以身体不好为由向火龙公司提交辞职申请报告，火龙公司同意于2019年4月30日离职，但姜和贤继续在火龙公司上班至2019年5月。2019年6月，火龙公司因环保整改公司停工一个月，姜和贤没有上班。2019年7月，火龙公司又通知姜和贤回公司工作，安排其检验员工作，姜和贤在检验岗位上工作二十一天，因不能胜任该工作，有想离开的表示，火龙公司也同意，姜和贤便离开岗位未来公司上班也未提出辞职申请。 另，火龙公司支付了姜和贤2019年5月份工资2786.40元（含社保补助），尚未支付姜和贤2019年7月份工资为2941.28元（含社保补助）。根据当事人提供的姜和贤工资表，对其中社保补助不应作为工资组成，经核算姜和贤自2019年7月前（含本月）12个月的月平均工资为1863.83元。 一审法院认为，劳动者主张被用人单位逼迫辞职，而用人单位主张是劳动者申请辞职，应由用人单位就劳动者自动申请辞职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的由其承担不利后果。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，姜和贤于2019年4月15日以身体不好为由向火龙公司提交辞职申请报告后，5月仍继续在火龙公司处工作，火龙公司未就姜和贤提交辞职申请后办理解除或终止劳动关系的证明，2019年6月，因火龙公司环保整改而停工。虽然姜和贤提交了辞职申请，但双方并没有解除劳动关系。对于2019年7月，姜和贤接火龙公司通知上班并调整岗位为检验员，该期间的劳动关系应当认定为双方之前劳动关系的存续，而不能认为双方之前解除劳动关系后又重新建立了劳动关系。姜和贤在岗位上工作二十一天后因感觉不能胜任该岗位，该事实姜和贤当庭也不否认，同时，火龙公司当庭也陈述“他说他干不了，公司就说那你辞职……他说不要我干我就走”，之后姜和贤便离开岗位未来公司上班也未提出辞职申请。姜和贤自2019年7月上班二十一天后未到岗上班，火龙公司也认可姜和贤与其解除劳动关系，应视为双方协商一致同意解除劳动关系，双方解除劳动关系的日期确定为2019年7月22日，故火龙公司应支付姜和贤经济补偿。姜和贤要求经济补偿的基数以其生病前12个月平均工资计算无法律依据，不予支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。姜和贤经济补偿为18638.3元（1863.83元/月×10个月）。姜和贤要求的失业保障金（失业保险金）不符合支付的法律规定，不予支持。综上，为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六，四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、芜湖火龙动力科技有限公司在本判决生效后十日内支付姜和贤2019年7月份工作期间的工资2941.40元；二、确认姜和贤与芜湖火龙动力科技有限公司于2019年7月22日起解除劳动关系和终止工伤保险关系；芜湖火龙动力科技有限公司在本判决生效后十日内支付姜和贤经济补偿金18638.3元；三、驳回姜和贤其他诉讼请求。案件受理费10元，由芜湖火龙动力科技有限公司负担。 二审期间，姜和贤向本院提交以下材料作为新证据：证据一，火龙公司关于为姜和贤补办社会保险的方案，以证明此方案第二条表明姜和贤已经离开工作岗位，故请其将社保中应由个人缴纳部分支付火龙公司，由火龙公司统一为其补办社保的事实。证据二，芜湖县社会保险管理中心出具的答复函一份，以证明未到法定退休年龄的原企业职工补办参保手续，须提供工作期间的劳动关系档案及发放工资资料，经相关部门的审核，可补缴职工在职期间的养老保险费。证据三，由火龙公司提供的姜和贤2011年4月至2019年7月社保补助统计表，以证明火龙公司单方制作与其2019年10月9日制作的《关于为姜和贤补办社保的方案》自相矛盾；证据四，火龙公司提供的表格一份，显示姜和贤每月社保444.91元，以证明火龙公司违背保险法和劳动法。证据五，2016年10月8日至2017年11月29日一共13笔工资银行明细。以证明姜和贤的平均工资为4367元，并不是一审认定的1863.83元。 火龙公司质证认为：五组证据均是复印件，对真实性有异议。前四组证据涉及社保问题，而本案不涉及社保问题，且最高人民法院规定说明社保问题不属于法院受理范围。第五组证据同代理人在一审的质证意见。 经审查，姜和贤提交的上述前四组证据，均涉社保，与本案没有关联性，本院不予采信。其证据五计算的平均工资时间不符合法律规定的经济补偿金平均工资计算时间，故本院也不予采信。 经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明事实分析认定如下： 一、关于双方解除劳动关系的时间问题。由本案查明事实可知，姜和贤因身体健康问题，虽然于2019年4月15日向火龙公司提交辞职报告，并得到火龙公司批准其于2019年4月30日离职，但姜和贤并未实际于该日离职，而继续在火龙公司上班，直至6月份因环保整改公司停产一个月，7月份恢复生产后火龙公司又主动要求姜和贤上班，并将其调岗至检验员岗位，直至姜和贤于2019年7月22日离职。且在此期间，火龙公司也未向姜和贤办理解除或终止劳动关系证明。故一审据此认定双方解除劳动关系时间为2019年7月22日并无不妥。火龙公司现上诉主张双方应于2019年4月30日解除劳动关系，而后续为重新建立劳动关系，对此并无事实和法律依据，本院对其上诉理由不予采信。 二、关于火龙公司是否需要支付姜和贤解除劳动关系经济补偿金问题。由一审庭审可知，由于姜和贤在调岗后感觉不能胜任该岗位工作，为此公司要求姜和贤干不了就辞职，在此种情形下姜和贤认为公司不要其干便于2019年7月22日离岗，火龙公司也认可双方因此解除劳动关系，故一审据此认定双方为协商一致解除劳动关系，从而依法认定火龙公司应当向姜和贤支付解除劳动关系经济补偿金并无不妥。现火龙公司上诉主张姜和贤为自行辞职不符合支付解除劳动关系经济补偿金的理由本院不予采信。 三、关于姜和贤解除劳动关系经济补偿金的月平均工资计算时间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条相关规定，经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由于姜和贤与火龙公司解除劳动关系的时间为2019年7月22日，一审以此时间计算姜和贤十二个月平均工资符合法律规定。现姜和贤上诉主张应以其生病前12个月平均工资计算并无法律依据，本院对此上诉理由不予采信。 四、关于拖欠工资数额问题。由于火龙公司已支付姜和贤五月份工资，只欠七月份工资尚未支付，一审依证据认定火龙公司尚欠姜和贤七月份工资数额为2941.28元并无不妥。姜和贤上诉主张5月、6月为6500元并无事实依据（其一审诉请为5月、7月而非5月、6月，应为笔误），故本院对此上诉请求不予支持。 五、关于失业保障金问题。姜和贤诉请火龙公司支付其18个月失业保障金并无法律依据，一审未予支持并无不当。现姜和贤上诉仍主张火龙公司予以支付该失业保障金，本院不予支持。 综上，上诉人姜和贤与火龙公司上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人姜和贤负担10元，上诉人芜湖火龙动力科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇二〇年三月二十四日 书记员  江 飞 书记员  裴丽平 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。