山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终9656号上诉人（原审被告）：孙昌财，男，1969年4月11日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托诉讼代理人：刘端金，蒙阴常路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张兆传，男，1973年1月9日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托诉讼代理人：胡发会，山东泰蒙律师事务所律师。上诉人孙昌财因与被上诉人张兆传买卖合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙昌财上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案是被上诉人对上诉人按照买卖合同纠纷提起诉讼，而事实为合伙纠纷。在一审判决中，判决认定合伙要件不够，明显属于认定事实和适用事实相互矛盾，刻意套用预先准备好的法律条款。一审判决书在“查明事实”部分已经认定了张兆传、孙昌财等四人合伙时就讲明了合伙条件及利润损失合伙要件，那就是“各人从自己种植的葡萄上剪枝，自找土地扦插，共同出售，卖苗款均分，损失自担”；但一审判决的“本院认为”部分又认定“未签订书面协议，未对出资情况、共同经营情况、财产管理和使用情况进行明确约定”，对事实的认定和认为相互矛盾。另外，一审判决后张兆传、孙昌财及孙昌合、张某各自种植葡萄苗，各自销售，所得苗款各自占有，偏离了证人及上诉人所证明的事实。其一，孙昌合和张某的葡萄苗虽然是自己销售的，但当时合伙时就已经讲明，谁培育的苗子长的好，先卖谁的。他两个卖苗，都是预先告知其他合伙人同意的。他两个卖苗后的款，都是先放到上诉人手中，后因急于用款，然后又借回去的，都等于临时借款。并且，四个合伙人都数量不等的先借款，或抵顶欠款使用，并非是无原则的个人占有。这一点，在孙昌合、张某出庭作证时已经认可。被上诉人也认可先用6300元苗款抵顶了上诉人部分农药款。被上诉人的苗子出售后，张某又借去2000元，四个合伙人均已不等的得到了部分苗款，只是没有统一结算，因为尚有20995元债权尚未到手，所以还没法一次结算清楚达到均分。而尚未收回的欠款，有的债务人已经去世，有的债务人确实没有偿债能力，该债权基本属于呆账死账。别的不讲，单从被上诉人的苗子出售后，张某又借去2000元这一事实来看，合伙关系是必然成立的，不然，张某没有理由再从这个收入中拿钱，因此，这又是一审对事实的认定不清。其二，一审判决认为，张兆传、孙昌财及案外人孙昌合、张某在实际经营中各自种植、各自销售、销售收入各自占有，未实际共同经营、共同劳动，没有进行实际合伙，张兆传与孙昌财之间的法律关系不符合合伙的构成要件。那么，四人合伙时就约定各自种植，是没有必要再共同劳动，孙昌财、张某出售葡萄苗是其他合伙人同意的，等于接受授权，出售的苗款是又借回去的，更谈不上是个人占有。所以，一审判决认定事实和适用事实还是矛盾的，既然矛盾必然失去了公平公正。二、一审判决适用法律不当。一审判决认定四人不构成合伙的主要理由是没有书面协议。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条明确规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。虽然法律规定必须有两个以上无利害关系人作证，但本案被上诉人对上诉人提起的是买卖合同纠纷，并非合伙纠纷，有其他合伙人共同出庭作证证明属于合伙关系应为事实清楚，并且还有无利害关系人刘端庆出庭作了证明，法庭理应认定合伙关系成立，但仅以没有书面合伙协议定案，属于适用法律不当。三、一审判决另一事实认定错误。被上诉人主张上诉人从其手中提走2200棵葡萄苗，这仅仅是被上诉人自己讲的数额，没有任何证据加以证明。而被上诉人仅提走了1500棵，2200棵葡萄苗中还有上诉人的700棵葡萄苗，一审没有查清事实。四、按照一审判决，等于上诉人自己出钱，分配给其他三个合伙人。因为上诉人按照判决支付被上诉人之后，其他两个合伙人孙昌合及张某，还要主张上诉人再分配被上诉人应该拿出来分配的苗款和尚未到手的20995元债权。其两个合伙人的理由非常充分，那就是上诉人在提取被上诉人的苗子和自己的苗子时，都是经过全部合伙人同意的，都知道该苗子的出售属于全部合伙人的财产，所以，孙昌合及张某必然要求上诉人拿钱继续分配给他们，按照一审判决，就等于上诉人两次重复自己出钱，给被上诉人和其他合伙人，该判决明显失去公平公正。故此，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。张兆传向一审法院起诉请求：1.请求孙昌财支付张兆传葡萄苗款26,700元；2.本案诉讼费用由孙昌财承担。一审法院经审理查明：张兆传与孙昌财及孙昌合、张某均系葡萄种植户。2015年春天，张兆传与孙昌财及孙昌合、张某在蒙阴县××镇××村“喜临门”饭店一起吃饭时，口头协商合伙培育葡萄苗事宜，各人从自己种植的葡萄上剪枝，自找土地扦插，共同出售，卖苗款均分，损失自担，每棵苗17元。后张兆传、孙昌财及孙昌合、张某各自种植葡萄苗，各自销售，所得苗款各自占有。其中张兆传种植的葡萄苗被孙昌财拉走2200棵卖给蒙阴县高都镇唐家峪村的四位村民。同时查明，孙昌财经营农药等，张兆传认可曾欠孙昌财农药等款6300元，孙昌财主张，张兆传欠其款7439元。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。本案中，孙昌财主张与张兆传之间系合伙关系而不是买卖关系，但从孙昌财提供的证据能够查明孙昌财与张兆传及案外人孙昌合、张某虽然口头约定合伙培育葡萄苗，但未签订书面合伙协议，未对出资情况、共同经营情况、财产管理和使用情况进行明确约定。且张兆传、孙昌财及案外人孙昌合、张某在实际经营中各自种植、各自销售、销售收入各自占有，未实际共同经营、共同劳动，没有进行实际合伙，张兆传、孙昌财之间的法律关系不符合合伙的构成要件，故对孙昌财主张与张兆传系合伙关系的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。买受人应当按照约定的数额和时间支付价款。本案中，张兆传提供的证据能够证实孙昌财从张兆传处拉走葡萄苗2200棵卖给蒙阴县高都镇唐家峪村村民，唐家峪村村民所欠苗款给孙昌财出具欠条。张兆传与孙昌财之间存在买卖合同关系，张兆传按每棵15元价格未超出17元的约定，对张兆传主张孙昌财欠其葡萄苗款33000元的主张，一审法院予以支持。张兆传主张欠孙昌财药款6300元，从孙昌财欠其葡萄苗款扣除，一审法院予以支持。孙昌财主张，张兆传欠其款7439元，可另行主张权利。故对张兆传请求孙昌财支付葡萄苗款26700元的诉讼请求，一审法院予以支持。案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：被告孙昌财于判决生效后十日内支付给原告张兆传葡萄苗款26,700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费467.50元，减半收取233.75元，由被告孙昌财负担。二审期间，上诉人孙昌财围绕上诉请求申请证人桑某、孙某出庭作证。证人桑某陈述：“大约七、八年前，我来帮孙昌财、张兆传、孙昌合、张某种葡萄苗。当时我说他们合伙一起干，也不用拿承包费，也不用拿人工费，等卖了苗子的钱大家一起分，这是育苗的时候说的。当时我只是说了以孙昌财为首，具体由谁干哪一项也没有定，也没有定谁管理账目，谁卖苗子都没有定。长出葡萄来是自己卖自己的。之后的事我就不知道了。成品苗是通过我买的，后期是他们从苗上剪的穗插的，这四家都育了葡萄苗了，各自育了多少我不知道，各自可能是在自己地里育苗的。我第一次卖葡萄苗是在2011-2012年，他们合伙是在第二年。孙昌财是从我这里买农资再销售的。”证人孙某陈述：“2015年的时候，我去找孙昌财买农药，他问我有空让我去常路庙根有个棚里去给他拉一趟苗子，我就去了。当时棚里是孙昌财的四姐在那里，我也不知道那是谁的苗，我就是去拉了。当时是装了25箱，当时有一箱不是很满，一共715棵苗，拉到孙昌财家里。当时孙昌财说是他的苗子。孙昌财说一会张兆传还送，你一会再装车。我装车后让我再送到唐家峪，我说我有事我就回家。这50箱是用手扶车拉去的，在孙昌财门口装车的。我给孙昌财装车有50来箱吧，一箱装30棵。这50箱不包括那25箱。当时装车的有我和孙昌财、孙昌财的老婆。”本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。张兆传的质证意见：首先，第一位证人与上诉人存在经济往来。对上诉人有利的证言，不应该采信。而且证人陈述仅仅是提议，是否进行合伙也不清楚。他提议的时间是2012年，而本案涉案的葡萄苗买卖行为是在2015年。其次，对于第二位证人，事隔多年，其对数量记得如此清晰，显然与常理不符。而且与上诉人在一审时提供的证人张某的证言不一致。张某的证言为帮助上诉人装车系在被上诉人的大棚处装的。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：1.对证人桑某的证言，该证人虽与上诉人存在经济往来，但并非上诉人的法定利害关系人，故其证言可以采信。该证人可以证实上诉人、被上诉人与案外人孙昌合、张某在育苗时有合伙种葡萄苗卖的打算，但是后期具体如何销售，由谁负责销售，货款如何分配的事证人并不了解。2.证人孙某的证言中关于被上诉人交付的葡萄苗数量与被上诉人一审提交的通话录音中上诉人无异议的2200棵不符，对该证人证言内容不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、上诉人孙昌财与被上诉人张兆传之间就案涉葡萄苗系存在委托代卖关系还是合伙关系；二、被上诉人交付给上诉人的葡萄苗数量如何确定。关于争议焦点一，即案涉纠纷的法律关系界定问题。综合张兆传一审中提交的通话录音、调查笔录以及孙昌财一、二审中提交的证人证言，可以认定上诉人、被上诉人与案外人孙昌合、张某在育苗时有合伙种葡萄苗卖的打算，但是后期葡萄苗销售的时候，有通过上诉人销售的，也有种植户自行销售的，张某、孙昌合各自的销售款项已回收部分。故应当认定各方的合伙属于松散型的联合种植销售组织，并非法律意义上的个人合伙组织。对各个合伙人的投资情况、在合伙组织中的地位和具体分工，以及合伙利润的分配方案在实际履行中并未形成一致意见，各种植户销售葡萄苗所得的货款，在扣除应支付给上诉人的农资款后，仍实际由各种植户所有。故上诉人接收被上诉人案涉葡萄苗并销售给他人，双方实际形成委托销售关系，上诉人应将销售所得货款交付给被上诉人。至于上诉人与被上诉人之间其他买卖农资的法律关系，被上诉人自认的农资欠款6300元应予抵扣，其余纠纷双方可另行处理。关于争议焦点二，即双方所争议的葡萄苗数量的问题。被上诉人主张其交付的葡萄苗总数为2200棵，提交了其与上诉人的通话录音证实；上诉人主张该2200棵中包含被上诉人的1500棵以及上诉人自己的700余棵，为此申请证人张某、孙某出庭作证。因该二名证人证言关于葡萄苗数量的内容与上诉人在通话录音中自认的不相符，对此本院不予采信。一审法院结合双方无异议的通话录音及上诉人提交的购苗户的欠据，以及双方庭审陈述，对被上诉人主张的数量、价格予以确认并无不当。对上诉人关于该葡萄苗中包含其700余棵苗木的上诉主张，因举证不足，不予支持。综上，上诉人孙昌财的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费467.5元，由上诉人孙昌财负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年三月二十日书记员  孙 云