文书内容江苏省宿迁市宿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1302民初8064号原告：浙江省三建建设集团有限公司，统一社会信用代码91330000142936138F，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路**长城大厦。法定代表人：曹伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：胥袁，该公司员工。委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。被告：宿迁申华工业园发展有限公司，统一社会信用代码91330000142936138F,,住所地宿迁经济开发区发展大道**诉讼代表人：江苏宿兴律师事务所。委托诉讼代理人：张矗，江苏宿兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧君，江苏宿兴律师事务所律师。原告浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）诉被告宿迁申某工业园发展有限公司（以下简称申某公司）破产债权确认纠纷一案，本院立案受理后依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告三建公司的委托诉讼代理人胥袁、王峰，被告申某公司的委托诉讼代理人张矗、张慧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三建公司向本院提出诉讼请求：1、请求对破产管理人未予确认的8681105.68元债权予以确认；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告申华公司于2018年4月11日经宿城区法院裁定受理破产清算。被告发包的嘉丽欧洲城项目（现更名为万瑞曼哈顿）由原告承建施工，原被告以及致富集团有限公司（以下简称致富公司）就该项目建设工程施工合同纠纷一案经宿迁市中级人民法院受理，并于2010年2月6日作出（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书。按照民事调解书内容，一、被告应支付给原告的总款项为5320万元，分别于2010年元月10日前付1520万元，2010年4月30日前付1800万元。2010年6月30日前付2000万元；二、上述款项按月息1.5%自2010年1月10日起算至被告款项付清之日止；三、被告应于2010年3月5日前解除原告为被告向银行贷款提供的房产抵押登记，逾期解除将承担800万元的违约金；四、被告未按约支付利息外还应承担日万分之一的违约金。调解书生效后，被告未能按约履行付款义务，原告向宿迁市中级人民法院提起强制执行申请，双方在宿迁市中级人民法院的主持下又签订《执行和解协议》，然被告仍未能按照《执行和解协议》约定履行付款义务，双方仍然按照原民事调解书内容恢复强制执行。截止到破产之日，被告已支付本金38957257.56元、利息15165452.03元、违约金3033090.41元（该数额系原告对已付款按照先扣利息、违约金，后扣本金的方式计算得出），被告尚欠原告本金22242742.44元（包括逾期撤押违约金800万元）、利息868807.29元、违约金173761.46元，合计23285311.18元。2018年4月11日，被告进入破产程序后，原告于2018年7月19日向破产管理人申报债权24886557.75元（本次起诉原告自行调整债权金额为23285311.18元）。经破产管理人2018年8月7日第一次回复确认债权金额23934620.54元，第二次回复确认债权仅为11864209.27元。原告认为破产管理人对原告债权认定有误，故而成讼。被告申某公司辩称，从原告申报材料计算来看，原告计算错误。管理人已根据原告在宿迁市中院提交的强制执行申请书及相应的申某公司对原告的付款明细、执行和解协议、申某公司与原告的调解书综合计算，并且确认总金额为14604205.5元（其中包括本金800万元、违约金974400元、利息5629805.5元）。管理人已经对该债权进行确认。对工程款本息欠款数额认可按照原告申请执行时确认的已付款抵扣本息方式进行计算。对调解书第四项的违约金800万元不予确认。调解书第四项中的抵押事实并不存在，故被告无需为原告解除抵押、不存在违约行为。即便存在违约，约定的800万元违约金过高，应予调整。本院经审理认定的事实如下：2010年2月6日，宿迁市中级人民法院作出（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书，内容载明“……原告浙江省长城建设集团股份有限公司与被告宿迁申某工业园发展有限公司以及第三人致富集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案……双方当事人自愿达成如下协议：一、经原被告双方一致确认，原告在嘉丽欧洲城项目中已完成的工程量、停工损失等总计人民币6370万元。原告已经缴纳履约保证金200万元。由原告留在现场的全部材料、临时设施等折价50万元为被告收购。双方确认被告已支付的款项为1300万元，被告应支付给原告的总款项为5320万元；二、被告于2010年元月10日前已经支付原告1520万元。2010年4月30日前，被告支付给原告1800万元。2010年6月30日前，被告支付给原告2000万元；三、上述款项按月息1.5%计算利息，起息日为2010年元月10日，截止日为被告将所有款项付清之日，计息基数以被告实际欠款额为准；四、2010年3月5日前，由被告负责将原告原为被告向银行贷款而被抵押（担保）的产权证归还原告，并解除抵押（担保）。若被告不能按时完成上述事项，则被告另行支付原告800万元，该违约金在2010年4月底前支付。五、在本调解书生效后，原被告双方同意解除原建设工程施工合同的履行，被告放弃以工期、安全等与原建设工程施工合同有关的事项存在问题为由向原告提出索赔的权利。但涉及原告施工部分的结构安全问题除外；六、被告在按约定支付款项时，若有其中一期不能及时支付，则视为全部应付款项已经到期。除应支付约定利息外，另应承担欠款数额日万分之一的违约金；七、第三人自愿为被告在本协议项下的付款行为、违约行为承担连带责任……”因申某公司、致富公司未履行该调解书确定的义务，原告三建公司（即原浙江省长城建设集团股份有限公司）于2011年11月18日向宿迁市中级人民法院申请就上述民事调解书强制执行。三建公司申请执行标的为：1、工程款800万元；2、截止到2011年11月20日的利息240.75万元（暂计至截止日应计至实际支付日）；3、未按时完成民事调解书内约定事项的违约金800万元；4、截止到2011年11月20日的违约金88.38万元（暂计至截止日应计至实际支付日）；5、迟延履行期间的迟延履行金。并附已付款及利息、违约金计算清单。宿迁市中级人民法院于2012年3月7日立案执行，于同日向申某公司、致富公司发出（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》。该通知书第一条要求上述公司立即履行上述调解书确定的到期义务：“向本院或者直接向长城公司支付工程款800万元；2、向本院或者直接向长城公司支付利息，利息从2010年1月10日起，按月息1.5%计算至你公司付清或者本院强制执行工程款之日止；3、向本院或者直接向长城公司支付解除抵押担保违约金800万元；4、支付欠款额日0.01%违约金，计算至你公司付清或本院强制执行工程款日止”等。2013年4月28日，三建公司（甲方）与申某公司、致富公司（共同作为乙方）签订《执行和解协议》一份，约定：甲乙双方确认截止2013年3月20日止，乙方应支付的工程款本金为800万元，利息等559.43万元合计1359.43万元；乙方同意支付给甲方（2009）宿中民一初字第007号民事调解书第四项主文内的违约金200万元。上述合计后乙方应支付给甲方1559.43万元。该款乙方在本协议签署之日支付109.43万元。2、剩余款项1450万元乙方按下列时间付款：从2013年6月起每月20日前支付100万元；2013年10月起每月20日前支付250万元；余款在2013年12月20日前全部付清。3、2013年3月20日以后的利息，以800万元为基数，按月息1.5%支付给甲方，当乙方应支付的款项少于800万元时，应支付利息的基数按月递减，该利息乙方在2013年12月支付余款时一次付清（乙方同时付清甲方已垫付的评估费、拍卖费合计8万元）。4、乙方保证按本和解协议约定按时付款，若乙方有任何一期未在约定期限内付款，则视为乙方违约。乙方违约后，视为全部乙方未付款项已到期，且乙方愿意按甲方向宿迁市中级人民法院递交的《强制执行申请书》内的各项执行标的履行（2009）宿中民一初字第007号民事调解书内的付款义务（扣除已履行部份）……。申华公司、致富公司于2015年1月8日向宿迁市中级人民法院提出书面异议，认为（2009）宿中民一初字第007号民事调解书第四条的违约金不应支付。实际上三建公司并没有为申某公司向任何一家银行提供抵押担保，故申某公司不存在为三建公司解除抵押担保的义务，800万元的违约金也就无从产生。法院在没有查清事实，甚至连三建公司为申某公司向哪家银行提供抵押担保都不清楚的情况下，径行要求申某公司、致富公司向法院或者直接向长城公司支付解除抵押违约金800万元的执行行为违法。故申华公司、致富公司请求撤销宿迁市中级人民法院（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》第一条第三项内容及相关裁定。宿迁市中级人民法院认为，申某公司、致富公司主张民事调解书确定的第四条内容不存在，不属于执行异议审查范围，应驳回其异议申请。宿迁市中级人民法院于2015年9月22日作出（2015）宿中执异字第0056号执行裁定书，裁定：驳回宿迁申某工业园发展有限公司、致富集团有限公司的异议申请。被告申华公司、案外人致富公司不服上述裁定向江苏省高级人民法院申请复议称：宿迁市中级人民法院（2012）宿中执字第0031号《执行通知书》要求该公司按照宿迁市中级人民法院（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书第四条内容支付800万元违约金违法，宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定认定事实不清，遗漏其异议请求（申华公司、致富公司于2015年8月4日向宿迁市中级人民法院提出该院超标的执行以及三建公司要求执行0.01%违约金无执行依据的补充异议，但该院未予理涉），程序违法，请求撤销该院执行异议裁定，指令该院对其异议申请予以审理。江苏省高级人民法院认为，申请复议人的复议请求无事实及法律依据，依法应予驳回，于2015年12月3日作出（2015）苏执复字第00154号执行裁定，裁定：驳回宿迁申某工业园发展有限公司、致富集团有限公司复议申请，维持江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定。被告申某公司、案外人致富公司就上述裁定不服向最高人民法院申诉，最高人民法院认为，一、关于民事调解书第四条约定的支付违约金条件是否成就以及执行法院通知要求申某公司、致富公司支付800万元违约金的依据是否充分的问题：申请执行人三建公司因申某公司、致富公司未履行该调解书第四条确定的义务，向宿迁市中级人民法院申请强制执行时，有义务向法院提供相应的证据证明法院应当依据申请执行人三建公司提供的相应证据证明申某公司、致富公司未履行该调解书第四条确定的义务。宿迁市中级人民法院应当对三建公司提供的相应证据进行审查，审查调解书第四条约定的支付违约金条件是否已经成就，通知要求申某公司、致富公司支付800万元违约金的依据是否充分。在未对相应的银行贷款、抵押（担保）产权证查证清楚的情况下，宿迁市中级人民法院直接通知被执行人履行相应违约金，属于事实不清，证据不足，应当对相关事实查证清楚的情况下，重新依法作出处理。二、关于是否存在补充异议遗漏审查的问题：经调取执行异议和复议卷宗审查，在执行异议卷宗中未见执行异议补充意见书或相应快递单。申某公司、致富公司提供的现有证据，不能充分证明申华公司、致富公司向宿迁市中级人民法院寄过执行异议补充意见书及宿迁市中级人民法院收到过该执行异议补充意见书。因此，对申华公司、致富公司提出的宿迁市中级人民法院遗漏审查其补充异议意见的申诉请求，不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，最高人民法院作出（2016）最高法执监58号执行裁定，裁定：1、撤销江苏省高级人民法院（2015）苏执复字第00154号执行裁定；2、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中执异字第0056号执行裁定；3、发回江苏省宿迁市中级人民法院，依法重新审查处理。另查明，被告申某公司向原告三建公司付款情况如下：2010年1月10日前付款1520万元，2010年5月12日付款1000万元、2010年7月8日付款300.4万元，2010年9月9日付款500万元，2010年10月20日付款620.75万元，2011年1月25日付款500万元，2011年4月7日付款300万元，2011年4月14日付款200万元，2013年4月29日付款109.43万元，2013年6月20日付款100万元，2014年12月9日付款565万元。对2011年11月20日前的款项，除2010年7月8日300.4万元、2010年10月20日120.75万元，原告在强制执行申请书所附明细中认可为偿还利息，其余均认可为偿还本金。再查明，经温州银行股份有限公司莘塍支行、江苏兴邦建工集团有限公司申请，本院于2018年4月11日裁定受理江苏兴邦建工集团有限公司对宿迁申某工业园发展有限公司的重整申请。原告向被告申报案涉调解书中被告未付部分的债权24886557.75元，被告在本案审理过程中明确仅确认14604205.5元。原告为证明被告对案涉民事调解书第四项存在违约的事实，应支付违约金800万元，提交以下证据：1、土地使用证、房产证、不动产产权情况表，证明位于宿迁市房屋原登记在案外人朱某2名下，于2008年7月1日设定抵押登记，权利价值登记为890万元，于2010年3月19日注销抵押登记，现房屋均已登记在他人名下。2、协商作价协议书、抵押登记申请表、自然人借款合同、温州银行最高额抵押合同，证明付雪芬于2008年向银行借款890万元，朱某2以证据1中的房屋提供抵押担保。朱某2为案涉工程项目上的收料员，亦为案涉工程现场负责人朱某1的哥哥。3、2013年3月19日宿迁市中级人民法院谈话笔录，谈话笔录中致富公司的武进达和三建公司的朱某1对800万元本金没有异议，致富公司的武进达在谈话中对800万元违约金问题称“800万是在调解书中讲到的，把用于抵押的房产证于3月5日给朱某2，温州银行于3月3日给通知单，我们不但交给了他，他后来又重新办理房产抵押……”；2013年4月16日宿迁市中级人民法院谈话笔录，谈话笔录中申某公司的周立康称“我希望对方能把800万元违约金免掉”。两份谈话笔录均可以证实案涉调解书约定的解押系指朱某2抵押给温州银行的房屋。4、银行流水，证明付雪芬收到贷款后向朱某2转账300万元用于支付三建公司的工程款。被告申某公司对该四组证据质证认为，对证据1、2、4关联性有异议，付雪芬、朱某2并非民事调解书的当事人，与调解书约定的抵押无关联性。即便抵押属实，朱某2的房产协商作价为890万元，而原告主张的违约金就达到800万元，明显不合理，对被告显失公平。对证据3三性无异议，但不能证明朱某2为申某公司向三建公司提供担保。以上事实，有当事人提供的债权申报通知书、债权核查结果告知书、债权申报登记表、债权异议复核意见、民事调解书、强制执行申请书、执行和解协议、执行裁定书三份、土地使用证、房产证、不动产产权情况表、协商作价协议书、抵押登记申请表、自然人借款合同、温州银行最高额抵押合同、谈话笔录两份、银行流水、付款凭证及当事人的陈述等予以证实，本院予以确认并在卷佐证。本案的争议焦点为：1、双方当事人在（2009）宿中民一初字第0007号民事调解书中约定的解除抵押是否指向朱某2在2008年为付雪芬银行贷款所作抵押，原告是否有权主张违约金800万的债权；2、三建公司对申某公司的债权数额如何计算。关于争议焦点第一项，本院认为，被告在民事调解书中与原告约定了解除抵押、交还产权证的时间,在执行和解协议中又约定了支付民事调解书第四项的违约金200万元，表明申某公司曾认可的确存在抵押事实且被告未及时解押、交还产权证存在违约的事实。被告在本案审理过程中称抵押事实不存在，明显不符合常理。原告主张系以朱某2的房屋向被告指定的人员做抵押，并以部分贷款支付了原告的工程款，并提供了相应证据证实朱某2为付雪芬提供抵押的真实性，且该抵押登记于2010年3月19日注销，迟于民事调解书约定的时间。根据被告提供的谈话笔录可以证实朱某2确与双方当事人的民事纠纷存在一定关联性。被告虽否认民事调解书所指向的抵押系原告所述抵押内容，但未能明确是另外的哪一抵押。故本院对原告的陈述予以采信，认定被告违反了民事调解书第四项的约定，应支付违约金800万元。关于被告辩称违约金约定过高的观点，本院认为，案涉民事调解书的内容系双方综合全部工程的整体情况自愿达成，对其中各个事项、数额具体如何确定，双方在本案中均未能详尽说明。而该违约金800万元的约定亦为双方在结算中自愿达成，且已经生效法律文书确认。被告要求调整违约金数额无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点第二项，本院认为，双方当事人对于债权确认金额的差异，主要在两个方面，一为调解书第四项800万元违约金是否应当确认；二为对于已支付金额系支付本金还是利息等如何认定。关于800万元违约金的问题在上文第一项争议焦点中已经认定。关于第二方面，根据原告申请执行申请书所附明细，原告认可申请强制执行前支付的4941.15万元中除了421.15万元系用于支付利息、违约金，其余均为本金，被告对此亦认可，应视为双方对抵扣方式已达成合意，对双方具有约束力，原告在本案中主张对于全部已付款项按照先付息后付本的方式抵扣于法无据，本院不予支持。对于申请强制执行后2013年至2014年支付的款项，双方未有约定，本案审理过程中，双方当事人均以先扣除利息、违约金，后扣除本金的方式计算，本院对此予以确认。经计算，被告欠原告工程款本金800万元、利息及逾期付款违约金690万元、逾期撤押违约金800万元，共计22900000元。被告已经确认的债权数额为14604205.5元，还应增加确认债权数额为8295794.5元。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：确认原告浙江省三建建设集团有限公司对被告宿迁申华工业园发展有限公司享有的债权总额为22900000元（该金额包括被告申华工业园发展有限公司已确认的14604205.5元）。案件受理费72568元，由原告负担2697元，被告申华公司负担69871元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 王 晨人民陪审员 李 莉人民陪审员 麻彩芳二〇二〇年三月八日书 记 员 朱鹏霖附：工程款及利息、违约金计算表            日期              还款金额（元）              天数（天）              新增利息（元）              新增违约金（元）              尚欠本金总额（元）              尚欠利息、违约金总额（元）                  2010.1.10              15200000              0              0              0              38000000              0                  2010.4.30              0              110              2090000              0              38000000              2090000                  2010.5.12              10000000              12              228000              45600              28000000              2363600                  2010.7.8              3004000              57              798000              159600              28000000              317200                  2010.9.9              5000000              63              882000              176400              23000000              1375600                  2010.10.20              6207500              41              471500              94300              18000000              733900                  2011.1.25              5000000              97              873000              174600              13000000              1781500                  2011.4.7              3000000              72              468000              93600              10000000              2343100                  2011.4.14              2000000              7              35000              7000              8000000              2385100                  2013.4.29              1094300              746              2984000              596800              8000000              4871600                  2013.6.20              1000000              52              208000              41600              8000000              4121200                  2014.12.9              5650000              537              2148000              429600              8000000              1048800                  2018.4.11              0              1219              4876000              975200              8000000              6900000