广东省珠海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤04民终59号 上诉人（一审原告）：马振宇，男，汉族，1965年10月29日出生，汉族，户籍住址广东省深圳市罗湖区华丽路**翠华花园**3D，居民身份证号码：4403011965********。 被上诉人（一审被告）：中化国际物业酒店管理有限公司珠海分公司。住所地：广东省珠海市情侣北路******，统一社会信用代码:91440400669874180H。 负责人：康杰，总经理。 委托诉讼代理人：黎祖恒，广东红棉律师事务所律师。 上诉人中化国际物业酒店管理有限公司珠海分公司（以下简称中化国际物业珠海公司）因与被上诉人马振宇物权保护纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初12441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中化国际物业珠海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回马振宇的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由马振宇承担。 事实与理由：一、一审法院存在严重的事实认定错误，导致一审判决对中化国际物业珠海公司极不公平。（一）涉案架空层原状不具备使用价值，涉案架空层现状才具备使用价值。中化方兴房地产开发（珠海）有限公司根据业主的建议，将9号楼3层架空层升级改造为业主活动中心，设有舞蹈室、乒乓球室、阅览室和桌球室免费供业主们使用。涉案架空层现状的权益应由中化方兴房地产开发（珠海）有限公司和业主们共同享有，该公司同意将其权益交由中化国际物业珠海公司享有。若涉案架空层属于违法建筑，则一审判决将该架空层现状从违法建筑变成合法建筑。（二）中化国际物业珠海公司提交的《意见征询表》可充分证明业主们对于涉案架空层的使用现状非常满意，马振宇提起本案诉讼并非为了业主们的权益，而是为了将涉案架空层对外出租牟利。涉案架空层早在2018年2月开始被中化国际物业珠海公司将部分面积用于应急消防队员宿舍，存放消防器械及消防队员日常休息，但从未被除马振宇以外的其他业主向有关部门或法院要求中化国际物业珠海公司腾退。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定，马振宇应举证证明经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意改变涉案架空层现状的使用情况。（三）2018年年初，当地街道和消防部门要求中化国际物业珠海公司在小区设立应急消防队，以防发生紧急事故时可以及时救援，中化国际物业珠海公司遂将涉案架空层的小部分面积用于应急消防队员宿舍、存放消防器械以及消防队员的日常休息。根据中化方兴房地产开发（珠海）有限公司和小区各业主签订的《珠海市商品房买卖合同补充协议》，中化方兴房地产开发（珠海）有限公司有权为公共利益使用小区内的架空层，该公司同意将其权益交由中化国际物业珠海公司享有，因此中化国际物业珠海公司将架空层小部分面积用于应急消防队员宿舍合法合理。 二、由于珠海市中级人民法院于2019年6月27日作出了（2019）粤04民终751号民事裁定书，因此（2018）粤0402民初8183号民事判决书并未生效。正是由于马振宇在任职小区第一届业主委会期间为了一己私利而对中化国际物业珠海公司提起诸多诉讼，因此小区业主于2018年10月召开临时业主大会撤销了第一届业主委员会，（2018）粤0402民初8183号案也是马振宇在没有取得小区业主充分授权的情况提出的诉讼。 三、2019年11月，一审判决作出后，小区大部分业主对一审判决不满意，认为涉案架空层的使用不应该由马振宇一人决定，应该由多数业主来表决决定，部分业主建议中化国际物业珠海公司重新向小区业主们征询涉案架空层是保持现状还是恢复为原规划架空层，以彻底解决本案纠纷。每一间小区总户数为749户，建筑总面积108508.49平方米，从2019年12月至2020年2月，中化国际物业珠海公司通过问卷和微信方式随机向392户业主征询意见，其中同意涉案架空层按照现状使用的业主已经达381户，专有部分面积共计57703.64平方米，已达到专有部分占建筑总面积过半数，且占总人数过半数的业主同意，因此，中化国际物业珠海公司使用涉案架空层约60平方米作为消防队员宿舍，完全符合小区大多数业主意愿，也符合法律规定。 马振宇辩称：一、涉案架空层是小区的公用设施，依法属于全体业主，中化国际物业珠海公司对架空层不享有任何权利，中化国际物业珠海公司占用部分架空层作为员工宿舍使用，属于违法侵占。二、根据《物权法》第九十六条的规定，马振宇作为架空层的共有人之一享有对架空层管理的权利和义务，马振宇诉请的是对架空层的保存行为，不损害其他共有人的利益，无需征得其他共有人的同意，马振宇享有独立的诉权。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定:二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据:当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。中化国际物业珠海公司二审当庭提交的证据，不是一审庭审结束后新发现的证据，而是一审判决后中化国际物业珠海公司单方面制作的证据，该证据产生于一审判决之后，而不是产生于一审庭审结束之前，不应当被采用。 四、二审的主要活动在于审查一审判决认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法等，因而二审对事实的认定也应限定于一审在举证期限届满前已经发生的事实，对证据的采纳也应限于一审在举证期限届满前已经发生的事实所反映和表现出来的证据，否则就会扩大二审中新的证据的范围，影响一审法院裁判的确定性和权威性。五、中化国际物业珠海公司提供的征求意见表有两个选项一个是保持现状，一个是恢复架空层，未征询业主是否同意中化国际物业珠海公司侵占架空层作为员工宿舍的选项。选项内容属于对建筑物及其附属物的改建行为，根据《物权法》第七十六条第（六）项的规定，须经业主超过2/3人数和面积通过。六，涉案架空层如果改变为宿舍使用，属于改变公用设施的用途，根据国务院《物业管理条例》第四十九条规定，物业服务企业确需改变公共设施和共有设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。中化国际物业珠海公司征询业主意见不属于召开业主大会，程序违法。七、根据《物权法》第九十七条，允许中化国际物业珠海公司使用架空层作为员工宿舍，属于对共有不动产的处分行为，应当经过占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。八，即便有小部分业主同意中化国际物业珠海公司使用架空层，也属于类似相当于小部分业主和中化国际物业珠海公司之间形成了同意中化国际物业珠海公司无偿使用的租赁合同关系，这明显侵害了其他不同意业主的利益。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:出租人就未取得建筑工程规划许可证或者未按照建筑工程规划许可证的规定建设的房屋与承租人订立的租赁合同无效。涉案架空层的改建没有取得规划许可证，小部分业主的同意意见也是无效的。 马振宇向一审法院起诉请求：1.判令中化国际物业珠海公司在本案判决发生法律效力之日起10日内腾退清空9栋三层架空层（约60平米）；2.本案诉讼费由中化国际物业珠海公司承担。 一审判决认定事实：马振宇为情侣北路11号（每一间花园）10栋1901房业主。中化国际物业珠海公司为每一间小区的前期物业服务企业。每一间小区在9栋三层建有286.39平米（建筑面积）的架空层，产权登记为公用设施。马振宇认为该架空层属于小区全体业主所有，中化国际物业珠海公司抗辩仅属于9栋业主共有。 庭审中双方认可9栋三层架空层在小区交付前已由开发商改建，目前有一个大厅、一个兵乓球室、一个瑜伽室及两个房间。马振宇主张两个房间作为中化国际物业珠海公司的员工宿舍和堆放杂物，中化国际物业珠海公司主张两个房间用于保安宿舍。占用时间马振宇主张自2013年开始占用，中化国际物业珠海公司抗辩自2018年2月开始使用。 中化国际物业珠海公司抗辩，2018年3月根据业主和有关部门的消防安全要求，中化国际物业珠海公司要将消防队员常驻小区内，所以中化国际物业珠海公司将9栋三层架空层内原桌球室改为应急消防队员宿舍。中化国际物业珠海公司抗辩在改建成宿舍后曾向9栋业主书面征求意见，并提交了意见征询表23份。征询意见表内容如下：“9栋3楼原规划为架空层，后升级改造为业主休闲场所，其中包括瑜伽室、桌球室、阅览室和兵乓球室，共小区业主免费试用。另隔了近60平方作为应急消防队员宿舍，便于小区突发紧急情况时及时处理，关于9栋3楼的用途，现需进一步征求大家意见。”表中业主可供选择的项目为：保持现状和恢复原规划为架空层。该23份意见征求表中的业主均为9栋业主，并均选择“保持现状”。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定,建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。案涉架空层登记为公用设施，依法应为每一间小区全体业主共有。现中化国际物业珠海公司占用案涉房屋，马振宇作为小区业主之一，有物权请求的基础，故马振宇请求判令中化国际物业珠海公司腾退9栋三层架空层,理据充分，一审法院予以支持。案涉架空层无证据显示仅为9栋业主共有，故中化国际物业珠海公司以使用案涉架空层已事后经过9栋大部分业主同意认为其有权继续占用架空层的抗辩，一审法院不予采纳。马振宇要求中化国际物业珠海公司腾退的标的物为案涉架空层，而对案涉架空层上建设的房屋是否属于违章建筑，属于相关行政机关认定的行政职责，与本案民事纠纷并无实际的关联。并且该建筑即便为违章建筑，也不能成为中化国际物业珠海公司继续占用案涉架空层的合理依据，故对中化国际物业珠海公司有关案涉架空层上的建筑物是违章建筑，不适用物权法的抗辩，一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第七十三条、第九十六条之规定，一审法院判决如下：中化国际物业珠海公司于判决发生法律效力之日起十五日内腾退位于珠海市香洲区情路北路11号（每一间小区）9栋三层架空层。一审案件受理费4400元，由中化国际物业珠海公司负担。 二审期间，中化国际物业珠海公司提交如下证据：1.小区业主关于9栋3楼架空层意见征询表汇总，证明每一间小区总户数为749户，建筑总面积108508.49平方米，共向392户业主征询意见，同意涉案架空层按照现状使用的业主已达381户（签订纸质同意票313票，微信同意64票，微信委托同意票4户），专有面积共57703.64平方米，已达到专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 2.意见征询表，证明在2019年12月至2020年2月的意见征询中，313户小区业主通过书面方式同意涉案架空层按现状使用。 3.微信聊天记录，证明有64户小区业主通过微信方式同意涉案架空层按现状使用。 4.微信聊天记录，证明有4户小区业主明确委托中化国际物业珠海公司员工代为处理此事，代表小区业主对中化国际物业珠海公司服务的认可，中化国际物业珠海公司代为签了意见征询表。 5.小区业主的电话联系汇总表，证明中化国际物业珠海公司所作的意见征询是真实的，可以由法院或者马振宇随时向被征询意见业主核实。 马振宇提交如下据证据：市民热线的回复，证明根据香湾街道办的回复，中化国际物业珠海公司征求意见不属于召开业主大会，不具有执行力，不符合国务院物业管理条例第49条规定。 本院经审理查明，一审判决作出后，中化国际物业珠海公司制作了《意见征询表》，具体内容为：尊敬的每一间业主：您好！9栋3楼原规划为架空层，后升级改造为业主休闲场所，其中包括瑜伽室、桌球室、阅览室和乒乓球室，供小区业主免费使用。另隔了近60平方作为应急消防队员宿舍，便于小区突发紧急情况时及时处理。关于9栋3楼的用途，现需进一步征求大家意见：□保持现状；□恢复原规划为架空层。中化国际物业珠海公司称其于2019年12月至2020年2月期间向每一间小区392户业主征询意见，其中313户在上述纸质《意见征询表》上签署同意保持现状，微信同意64户，微信委托同意票4户，共381户，专有面积共57703.64平方米，已达到专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。 马振宇就中化国际物业珠海公司上述行为向珠海市民服务热线进行投诉，珠海市服务热线作出如下答复：尊敬的市民您好，您于2019年12月14日17：37：06向12345反映的问题，工单号081912147148501，香洲区市民问政服务中心处理结果如下：热心市民：您好，您的诉求已收悉，我中心及时将该诉求转至区职能部门。据香湾街道调查回复：据了解，每一间物业没有申报召开业主大会，没有备案。物业公司向小区业主签名属单纯的征求意见，并非业主大会，不具备执行力。作为服务企业，有向小区业主征求意见的权利。三楼架空层问题以法院最终的判决为准，经了解目前物业已上诉，二审暂未开庭。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为：珠海市规划测绘大队作出的《房屋建筑面积测绘成果表》记载9栋第三层架空，属于公用设施。因中化方兴房地产开发（珠海）有限公司对每一间小区是整体开发建设，中化国际物业珠海公司并无证据证明9栋第三层仅属于9栋业主共同共有，因此根据《中华人民共和国物权法》第七十三条“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”的规定，9栋第三层应认定为属于每一间小区全体业主共同所有。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：……（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，涉案架空层中60平方米能否被中化国际物业珠海公司改建用作员工宿舍，属于对每一间小区业主共有的公共场所改建及许可他人专有使用的重大事项，依法应经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。9栋业主或是中化方兴房地产开发（珠海）有限公司并不能单独决定由中化国际物业珠海公司改建涉案部分架空层为保安宿舍并使用。 对于中化国际物业珠海公司于二审提交的《意见征询表》等证据，本院认为，如上所述，中化国际物业珠海公司改建涉案部分架空层用作保安宿舍，应由业主通过业主大会会议决定。根据《物业管理条例》第十四条的规定“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会”，即使中化国际物业珠海公司提交的《意见征询表》真实，但是如中化国际物业珠海公司所述，其仅是对392户业主发放了意见征询表，并非每一间小区业主通过依法召开小区业主大会会议或临时会议、将表决事项书面通知全体业主等合法程序而作出的决定，而且，中化国际物业珠海公司制作的《意见征询表》所载内容并未明确许可其改建涉案架空层并使用其中60平方米用作员工宿舍这一事项，因此中化国际物业珠海公司于二审提交的《意见征询表》等证据不能证明其改建并使用涉案架空层部分面积符合法律规定。 根据《最高人民法院〈关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十四条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，马振宇作为共有人之一请求中化国际物业珠海公司腾退占用的9栋第三层，合法有据，应予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 至于9栋第三层架空层被改建为乒乓球室、瑜伽室及房屋等未办理合法报建手续，是否属于违章建筑应由相关行政机关予以认定，本案中并不对此认定和处理，而且中化国际物业珠海公司是否从9栋第三层腾退也不会影响或改变相关行政机关对被改建部分性质的认定，故中化国际物业珠海公司上诉主张一审判决使9栋第三层现状从违法建筑变成合法建筑，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中化国际物业珠海公司上诉无理，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费8800元，由上诉人中化国际物业酒店管理有限公司珠海分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李烈斌 审判员  庹 佳 审判员  王 芳 二〇二〇年三月五日 书记员  江月娴