河南省孟州市人民法院行 政 判 决 书（2018）豫0883行初119号原告：河南众城置业有限公司，住所地：济源市文昌中路华新****楼****。法定代表人：张元礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪涛，河南圣煜律师事务所律师。被告：济源市城乡规划局，住所，住所地：济源市黄河大道东段**div>法定代表人：姚安平，该局局长。负责人：李国华，该局政策法规科科长。委托诉讼代理人：窦亚光，该局工作人员。委托诉讼代理人：欧胜宏，河南剑光律师事务所律师。原告河南众城置业有限公司（下称众诚置业公司）诉被告济源市城乡规划局（下称济源市规划局）不服行政处罚决定纠纷一案，本院于2018年10月15日立案受理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告众诚置业公司法定代表人张元礼及其委托诉讼代理人张洪涛，被告济源市规划局负责人李国华及委托诉讼代理人窦亚光、欧胜宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年7月12日，被告济源市规划局向原告众诚置业公司送达济规管罚字［2018］第001号行政处罚决定书，认定原告于2010年6月开工，在济源市文化路西侧、黄河大道南侧建设的富贵苑（一期）项目，未取得《建设工程规划许可证》建设1栋4层门岗楼、1＃楼北侧1层车库、12＃、19＃楼北侧1层车库、5＃楼南侧1层车库、19＃楼西侧1层配套房和未按照《建设工程规划许可证》建设1＃、2＃、5＃、6＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃15、16、18＃、19＃楼的情况。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十三条第一款的规定，已构成违法。参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》，该违法行为为严重，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定对原告作出如下行政处罚：1、补办《建设工程规划许可证》；2、拆除1＃楼北侧一层车库3间（1-3号）和19＃楼西侧1间配套房；3、罚款人民币玖佰零陆万玖仟捌佰叁拾捌圆陆角贰分（小写：9069838.62元）。原告诉称，2018年5月20日被告济源市规划局对原告开发的富贵苑（一期）项目作出济规管罚决字【2018】第001号行政处罚决定书，处罚为：1、补办《建设工程规划许可证》；2、拆除1＃楼北侧一层车库3间（1-3号）和19＃楼西侧一层1间配套房；3、罚款人民币9069838.62元。2018年7月20日收到该处罚决定书。原告认为。被告的行政处罚行为存在程序违法、处罚依据的事实及证据不足、处罚不当等问题，为维护原告的合法权益，特向法院提起行政诉讼，请求判决撤销被告作出的行政处罚决定。被告济源市规划局答辩称，一、答辩人作出的济规管罚决字【2018】第001号行政处罚决定书，事实清楚，证据充分，适用法律正确。2016年，答辩人在巡査中发现原告在济源市黄河大道南侧文化路西侧建设的富贵苑小区项目，已建地上车库未办理《建设工程规划许可证》，部分住宅楼实际建设情况与规划许可不符，初步认为该行为属于规划违法行为。为此，答辩人对原告的上述违法行为予以立案调查。调査中，原告委托代理人认可原告存在未取得《建设工程规划许可证》即建设门岗楼、地上、地上车库等建筑物以及未按照《建设工程规划许可证》建设住宅楼等违法事实辩人通过现场检査、现场勘验、委托鉴定以及收集相关证据等方式，所查明的原告违法事实与原告的陈述相一致，故原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第四十三条第一款之规定，属于规划违法行为，参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准》的规定，答辩人依法认定原告的违法行为属于严重。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，答辩人依法对原告作出了行政处罚决定，该处罚行为认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处罚结果适当。二、答辩人的处罚程序合法。发现原告存在规划违法行为后，答辩人通过立案、调查询问、现场检査、现场勘验、委托鉴定以及收集相关证据等方式，查明了原告的规划违法行为，并依法告知原告有陈述、申辩和申请听证的权利，依法向原告送达了相关法律文书，处罚程序合法，并无不当。综上，答辩人作出的行政处罚决定，事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。根据原告的起诉，被告的答辩，本院归纳本案的争执焦点为：被告济源市规划局作出的济规管罚决字【2018】第001号行政处罚决定书是否正确应否撤销。围绕本院归纳的争执焦点，被告所举证据为：事实证据部分：第一组证据：1、询问笔录一份；2、现场检查笔录一份；3、勘验笔录一份。4、行政约谈通知书及送达回证，行政约谈记录两份。以上证据证明原告对规划违法事实的认可；第二组证据：1、营业执照、法人代表身份证明书、授权委托书、身份证复印件各一份；2、富贵花苑一期规划设计条件一份；3、规划平面图一份；4、宗地图各一份；5、济源市建设工程规划许可证申请表二份；6、建设工程规划许可证三份；7、建设用地规划许可证一份；以上证据证明原告开发的济源市富贵花苑小区的各项规划条件以及其申请办理的建设工程规划许可证及建设用地规划许可证的内容。第三组证据：1、济源市城乡规划局委托济源市城乡规划勘测设计事务所委托书一份；2、富贵花苑小区建筑面积及现状图成果报告书一份；3、济源富贵苑小区违规建设及销售项目评估报告一份；4、富贵苑现状图一份；5、建设工程施工合同二份；6、房屋建筑工程质量保修书一份；以上证据证明原告建设的富贵花苑小区实际建设面积已经超出建设工程规划许可证所确定的面积及范围，存在违法行为，以及原告违法建设的工程合同造价金额。程序证据部分：1、河南省行政执法证人员证件复印件2份及关于调整办案人员的情况说明一份，证明被告的执法人员具有执法资格；2、案件登记表、立案审批表、行政处罚预先法律审核意见书、案件调査终结报告、重大复杂案件集体决定笔录、行政处罚审批表、行政处罚决定审批表各一份；3、行政处罚决定书、责令停止违法行为通知书、行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书各一份及相应的送达回证四份；以上证据证明被告的办案程序符合法律规定。4、申述材料、听证申请书、延期参加听证会的请示、富贵苑授权委托书、放弃参加听证会权利的报告各一份，证明被告己告知原告应有的各项权利，且原告已行使或放弃了这些权利。5、缓交罚款申请、行政处罚延期（分期）缴纳罚款申请表各一份，证明原告己申请延期（分期）缴纳罚款。原告对被告提交证据的质证意见为：对被告提交的事实部分第一组证据，询问王向伟的笔录、现场检查笔录、勘验笔录不能证明原告存在违法建设行为，原告和南夫居委会合作开发的富贵园一期项目系按照被告及园林局、公安消防支队规划设计平面图进行施工。对现场照片真实性无异议。第二组证据，被告提供的证据2、3、6、7与我方提供的平面图不一致，该不能作为行政处罚的事实依据，在原告起诉后，被告提供相应证据，原告才知道被告的平面规划设计图与当时被告给原告核发的平面设计图不一致。第三组证据，证据1、2的异议：（1）被告委托事项为对富贵苑小区现状开展测绘、编图工作提供成果报告书，未提供测量、质检、总工程师人员的相关资质；（2）富贵苑小区建筑面积统计表“建筑面积栏目”中1、2、6、8、9、10、11、13、16#楼的建筑面积不属实，以6#楼为例，栏目中显示层数为6层，建筑面积为6192.70，而实际应为5441.03。证据3、4的异议：（1）该公司营业执照核准的经营范围为工程造价咨询，而被告委托事项为对富贵苑小区违规建设及销售项目进行评估，宏业公司不具备出具评估报告的资质；（2）项目评估概算表（建筑工程造价）中“实测面积栏目”中1、2、6、8、9、10、11、13、16#楼的实测面积不属实，以6#楼为例，栏目中显示层数为6层，实测面积为6192.70，而实际应为74.76＊12.13＊6=5441.03。所以该评估报告不能作为被告认定原告方违法的处罚依据；（3）不能证明被告主张的原告违法建设工程合同造价金额的观点。关于被告程序的证据没有异议。围绕争议焦点，原告提交的证据为；1、2007年10月12日济源市人民政府济政【2007】54号文件，关于印发济源市加快城中村改造开发暂行办法的通知。主要内容：第6条市建委规划部门……对城中村改造进行统一规划，各乡镇、街道办事处组织实施；第7条城中村改造规划方案有市政府建设项目联席办公会审查批准；第13条允许部分发展集体经济留用地与开发商进行合作开发；第22条城中村改造涉及的土地出让手续全部用于城中村改造。2、2008年3月12日济源市人民政府【2008】6号专题会议纪要。主要内容：第一条第1款南夫居委会文化路两侧……土地使用问题按市政府【2005】9号专题会议纪要办理。参会人员有市建委的段金沙、尹天旭、郝德军，南夫居委会于生中、李某。3、2008年4月23日济源市市长赵素萍在城中村改造水资源开发和组团建设动员大会上的讲话。主要内容：“改开建办公室”系“加快推进城中村改造、水资源开发、组团建设”简称。第9页至第10页改开建办公室负责项目从立项到审批一条龙服务，限时办结、逐项销号，具体操作方案要加快制定，逐项细化，各级各部门要严格遵守，认真执行；第11页进一步发挥主观能动性，抓紧政策机遇，放开手脚，大胆工作，在各镇办之间开展竞赛活动，比思路、比招数、比进度、比效果，掀起工作高潮；4、2008年5月12日中共济源市委济发【2008】14号文件，关于加快推进城中村改造、水资源综合开发、城市组团建设工作的意见。主要内容：第7页改开建工作办公室负责全市改开建工作的总体规划、政策制定、统筹协调、项目会审、招商引资、督促检查和考核验收，负责召开项目联席会，以会议纪要形式督促各单位办理相关手续，推进工作实施。5、2008年5月16日济源市人民政府【2008】32号专题会议纪要。主要内容：南夫居委会文化路两侧等土地以划拨方式供给南夫居委会，最后按有关程序办理出让手续，南夫居委会抓紧编制该区域详规。参会人员有市建委的段金沙、刘跟收、尹天旭，南夫居委会于生中、李某。6、2008年12月4日济源市城市建设规划审批联席办公会议纪要【2008】8号。主要内容：第4页城中村改造方案，原则同意沁园办事处南夫居委会城中村改造方案，文化路西侧可先行开发解决拆迁户。7、2009年6月5日济源市人民政府沁园街道办事处沁政【2009】43号文件，关于启动南夫居委会城中村改造一期工程的请示。主要内容：2009年6月5日沁园办事处请示启动南夫居委会城中村改造一期工程，6月15日改开建办公室同意启动。8、2009年8月13日济源市人民政府【2009】46号专题会议纪要。主要内容：同意涉案项目增加一排房，要求规划局等采取有效的改进措施和相应的技术处理。9、2010年12月3日济源市人民政府济政【2010】41号文件，关于进一步加快城中村改造的实施意见。主要内容：第2页基本原则坚持政府主导政策、主导规划、主导拆迁、主导安置……坚持条件成熟一个、审批改造一个、有序推进一个。10、2015年12月25日济源市城乡规划局、住建局、国土局、财政局等济规管【2015】161号文件，关于印发济源市存量违法建设项目认定处理标准的通知。该文件是为解决济源市城中村改造过程中违法项目的认定处罚幅度等问题，富贵苑系城中村改造项目，是经当时的该开办同意的先行开工项目，且涉案土地系在2008年1月1日前取得土地，出让合同未确定容积率指标，符合该文件免于处罚的情况。证据1-10用于证明：2005年济源政府启动城中村改造、水资源综合开发、城市组团建设工作，并成立了“改开建”办公室，包括当时有规划职能的济源市建委等政府职能部门等均受改开建办公室的领导和监督，在当时济源市特定城中村改造环境下，城中村改造项目均为先行开工，边开工边完善手续。11、2009年5月15日南夫村委与众诚置业公司《南夫城中村改造一标段招商合作协议书》。12、2011年5月26日南夫村委与众诚置业公司《南夫城中村改造富贵苑一期招商合作协议书》。证据11-12用于证明：根据2007年10月12日《济源市加快城中村改造开发暂行办法》济政【2007】54号文、2008年5月12日关于加快推进城中村改造、水资源综合开发、城市组团建设工作的意见中共济源市委济发【2008】14号文规定，南夫村与众诚置业公司签订了合作开发协议书，涉案南夫城中村改造项目并非严格意义上的房地产开发公司按照市场商业模式进行开发的房地产项目。13、2010年5月济源市富贵苑一期规划平面图一张，2010年5月12日济源市园林局盖章、5月13日济源市规划行政管理局盖章、5月24日济源市公安消防支队盖章。用于证明：原告众诚置业公司按照2010年5月济源市规划行政管理局等部门给其批准的规划平面图对涉案项目进行施工，这与被告向法庭提供的规划平面图完全不一致，主要表现在每一栋楼的长宽尺寸不一致，被告处罚的事实依据是错误的。14、2009年7月富贵苑1#、8#住宅楼施工图，用于证明：结合证人李某的证言，2009年7月涉案富贵苑1#、8#住宅楼已经施工。15、2008年10月济源市南夫居委会文化南路商业住宅开发区规划设计图及2008年11月济源市南夫居委会文化南路商业住宅开发区规划设计图及规划鸟瞰图。用于证明涉案小区是按照济源市政府及职能部门城中村改造的相关文件由南夫居委会规划设计，原告提供的证据14是按照该规划设计图制作由被告方核准。（2019）证人李某当庭证言，该证人证言证实涉案项目是原告和南夫居委会合作开发，根据济源市城中村改造的相关文件、政策和领导要求，城中村改造边开工边完善手续。涉案项目是2009年6月份左右开工，被告平面图及规划许可证于2010年5月才作出，涉案项目小区开发并非单纯的开发商进行房地产开发，而是城中村改造与村委合作项目，被告对原告的处罚不当。（2019）2010年5月21日济源市国土资源局济国用（2010）50号国有土地使用权证2页，证明富贵苑小区的长宽尺寸。（2019）富贵苑小区1、2、6、9、10、11、12、13、16、19号楼施工图纸10张；证明1、涉案小区施工时间是2009年7月，在2009年底完工，根据原告提供的证据1-10，城中村改造项目均是边开工边完善手续，2、这10栋楼，每栋楼的长度与原告提交的大图以及土地证的尺寸是相符的，而与被告提供的小图是完全不一致的。被告对原告的质证意见为，对1-10的文件和证据17的真实性无异议，文件不能代替法律，而且文件要求相关项目依法办理规划，经批准后建设，对11、12协议书不清楚，协议书本身不能代表许可，对证据13的相关平面图应当以规划部门存档作为依据，而且被告所作处罚也是根据规划许可所批准的面积作为依据进行确认并处罚。证据14的施工图纸有异议，该图纸应当依据规划进行设计。证据15的平面图和效果图均不能作为行政许可的最终依据，最终依据是批准的行政许可证书。对证据16，证人证明过程与我们审批情况不符，被告审批用地是出让土地不存在合作，被告所做行政处罚是对超出批准面积部分以及加建车库门楼未经批准部分进行处罚，不涉及原告最初未批先建，原告在申请许可时提交的建筑工程规划许可证申请表中每栋楼均有相应申请面积，在该面积内的行为被告方并未进行处罚，即使是建设之初未批先建，证人所证明内容不足以对抗规划许可及法律规定。对证据10张施工图纸有异议，本案涉及的房地产项目平面图施工图纸均是开发单位自行设计，然后到相关部门备案。被告在审查原告施工图纸时重点审查该图纸主要技术经济指标是否与批准的许可条件相符，原告具体施工时应当依据备案审批的图纸进行施工，之所以对原告进行行政处罚就是其建设的项目没有按照备案的施工图纸进行施工，也没有按照批准的规划许可内容进行建设，其私自改变了施工图纸我们不认可。由于被告提交的证据即2010年5月《济源市富贵苑一期规划平面图》与原告提交的证据即2010年5月《济源市富贵苑一期规划平面图》内容不一致，原告申请对上述两份平面图中加盖的“济源市城市规划审批专用章”与被告存档的其他规划平面图中的印章是否一致进行鉴定。本院委托湖北东湖司法鉴定所对相关问题进行了鉴定，该鉴定所作出鄂东鉴中（2019）文鉴字133号司法鉴定意见书认定原、被告提交的平面图中的“济源市城市规划审批专用章”与被告存档的其他平面图中的印章系同一枚印章。原告对该鉴定的质证意见为：该鉴定是基于我方申请所作出的鉴定结论，对鉴定意见没异议，但我方向法庭提供的富贵苑规划平面图（简称大图）加盖了被告的印章，与被告同期使用的印章系同一枚印章，而被告提供的富贵苑规划平面图（简称小图）该印章虽系统一枚印章，被告方没有证据证明将小图交付给原告，而且我方坚持认为小图形成时间为2014年前后，是因当时对容积率要求严格规范而制作的。因此小图不能作为涉案处罚决定谁的处罚依据。被告对该鉴定的质证意见为：对鉴定结论的真实性无异议，但鉴定结论鉴定印章的真实不能因此作出原告所持有图纸是经过审批的合法的图纸，用于施工建设的平面图施工图纸均是根据批准的容积率等指标进行设计，相关图纸的内容是原告方根据许可的指标完成设计，完成后的图纸平面图等在规划、园林、消防等部门进行备案。本案中所涉及的平面图、图纸等也在相关部门进行了备案，备案的图纸中容积率等指标相一致，原告在本案中所提供的平面图，主要技术经济指标与备案的图纸相一致，仅是画图部分标注的尺寸有差异，依据该尺寸测算出来的数字完全与主要经济技术指标不符，说明该图纸是人为的改变技术指标。该指标也与行政许可和备案所准许的指标不符。不能仅仅以公章的真实性就否定行政许可或认定该图纸是合法的。本案所涉及的行政处罚是针对原告建设行为违反行政许可，原告在设计图纸的时候私自变更许可条件，即使是行政机关工作人员的失误加盖了公章，也不应当使图纸本身就与指标相矛盾来认定其合法。本院对原告和被告的证据及质证意见综合分析后认为：首先，关于被告的证据，由于原告对被告提交的事实部分第一组证据和程序部分证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以采信；被告的第二组证据均为书证，该组证据中除证据3外，其他证据彼此之间能够相互印证，故被告所提异议不能成立，本院对其真实性予以采信；关于证据3规划平面图，由于其中标注的长宽尺寸与证据4和证据7中该地块的相关尺寸不一致，而且其标注的长宽尺寸数额与该图的比例尺明显不符，因此本院对该证据不予采信。被告的第三组中除证据2、3外均系书证，且原告也未对其真实性提出实质性异议，本院对其真实性予以采信。被告的证据2系济源市城乡规划勘测设计事务所根据被告的委托对原告开发建设的富贵苑小区的现状进行测绘、编图后提供的成果报告书，根据2007年国家人事部和国家测绘局联合制定的《注册测绘师制度暂行规定》第三十一条规定，在测绘活动中形成的技术设计和测绘成果质量文件，必须由注册测绘师签字并加盖执业印章后方可生效。另外，国家测绘地理信息局2014年发布的从2015年1月1日实施的《注册测绘师执业管理办法（试行）》第十五条也规定，测绘地理信息项目的最终成果文件等，须注册测绘师签字并加盖执业印章后生效；自本办法实施之日起3年内，丙级、丁级测绘资质单位可暂不执行本条规定。因济源市城乡规划勘测设计事务所属于乙级测绘资质单位，故其应当遵照执行上述两份规范性文件的相关规定。由于该事务所作出的成果报告书既未说明何人系注册测绘师，更未加盖相关测绘师的执业印章，明显违反了上述文件的规定，故其并未生效。该组证据中的证据3即评估报告，其所依据的富贵苑小区的建筑面积数据均来源于本组证据中的证据2即成果报告书，因该成果报告书无效，故证据3评估报告的作出就缺乏相应的依据；另一方面，由于证据3评估报告中所引述的1、6、8号楼的施工日期为2010年6月至2011年6月，13号楼的施工日期为2014年3月至2015年8月，而原告和证人却陈述和证明该四栋楼早已于2009年7月即开始施工，当年年底1、6号楼已封顶、8、13号楼已建成四、五层，被告却陈述并不清楚各楼的施工时间，故评估报告所引述的各楼的施工时间并无充足的证据所支持。由于施工时间的确定会直接影响到工程造价评估结论的准确与否，故在未有效确定施工时间的前提下，该评估报告对涉案工程作出的造价评估结论自然就会出现偏差。基于前面所述原因，因证据2、3存在明显瑕疵，不能作为被告对原告处罚的依据，故被告对该证据所提异议成立，本院对其不予采信。至于原告所提的鉴定机构宏业公司不具备出具评估报告资质的异议，本院认为根据该机构的营业执照显示，其虽没有对销售价格评估的资质，但其能够对工程造价进行评估，而被告仅是依据对涉案项目的工程造价来对原告进行处罚的，并未依据销售价格来实施处罚。故该机构能够对涉案工程的造价作出评估结论，原告对此提出的异议本院不予采信。另外，原告所提出的证据3中1、2、6、8、9、10、11、13、16号楼的实测面积不属实的异议依据不足，本院不采信。关于原告的证据，由于被告对证据1-10的真实性没有异议，本院对其真实性予以采信；原告的证据11-15均为书证，且内容能够相互印证，故本院对其真实性予以采信。原告提供的证人李某的证言，能够与原告提交的其他证据相互印证，较为客观真实，故本院对其予以采信。依据当事人陈述和上述有效证据，本院确认以下案件事实：2007年10月11日，济源市人民政府下发了济政［2007］54号文件即《济源市加快城中村改造开发暂行办法》（下称《城中村改造办法》），对该市实施城中村改造活动作出了总则、归划管理、拆迁安置等具体规定。2008年5月12日，济源市人民政府又下发了济发［2008］14号文件即《关于加快推进城中村改造水资源综合开发城市组团建设工作的意见》（下称《改开建工作意见》），根据该意见的规定，济源市成立了推进该三项工作的改开建办公室，负责对改开建工作的领导。该意见同时要求2008年每个街道两个试点居委会率先启动城中村改造建设，2010年底之前有50%的城中村完成改造建设。2008年12月4日，济源市市委和政府领导主持召开了城市建设规划审批联席办公会议，并形成了［2008］8号会议纪要，该会议原则同意了济源市沁园办事处南夫居委会（下称南夫居委会）城中村规划改造方案，并同意该居委会在文化路西侧可以先行开发解决拆迁户。2009年5月15日，南夫居委会与原告众诚置业公司依据上述《城中村改造办法》和《改开建工作意见》，签订了“南夫城中村改造一标段招商合作开发协议书”，约定双方合作开发“富贵花苑”项目。该协议对双方合作时的权利、义务和责任作出了详尽的规定。2011年5月26日，双方再次签订《南夫城中村改造富贵苑一期招商合作开发协议》，对上述协议进行了补充完善。2009年6月5日，济源市人民政府沁园街道办事处（下称沁园办事处）作出沁政［2009］43号文件，向市改开建办公室请示启动南夫居委会城中村改造一期工程，同年6月15日济源市改开建办公室批准同意该请示。2009年8月13日，济源市人民政府组织召开会议，专题讨论南夫居委会的城中村改造方案，并形成［2009］46号会议纪要，该会议同意了该居委会修改后新的城中村改造方案。2009年8月19日，济源市规划市政管理局根据该次会议纪要对南夫居委会城中村改造作出了“富贵苑一期规划设计条件”（下称规划条件），该规划条件明确规定：用地面积为45870.8m2（68.8亩），其中商业面积9875.8m2（14.8亩），住宅面积35995.0m2（54亩）；建筑密度小于35%；容积率小于2.2；绿地率大于30%；北侧商业建筑5层，22层住宅1栋，其余6层住宅。此后，富贵苑一期项目中的1、6、8、13号楼便开工建设。2010年5月4日，济源市住房和城乡建设局向原告颁发了富贵苑小区一期的建设用地规划许可证。同年6月8日，济源市住房和城乡建设局向原告颁发了富贵苑小区1、2、6、8、13号楼的建设工程规划许可证；2010年10月12日，该局向原告颁发了5号楼的建设工程规划许可证；2011年3月7日，该局向原告颁发了9、10、11、12、15、16、18、19号楼的建设工程规划许可证。2016年4月12日，被告济源市规划局在巡查时发现原告建设的富贵苑小区项目中存在已建地上车库未办理《建设工程规划许可证》、部分住宅楼实际建设情况与规划许可不符的违法行为后，随即对其进行立案调查。2016年5月25日，被告委托济源市城乡规划勘测设计事务所（下称勘测事务所）对富贵苑小区内的13幢商住楼进行房屋建筑面积测绘。2016年8月3日，该事务所出具《富贵苑小区建筑面积及现状图成果报告书》，认定该小区建筑总面积合计为112809.24平方米。2016年9月15日，被告委托济源市宏业造价咨询有限公司（下称宏业公司）对富贵苑小区违规建设及销售项目进行评估，同年11月22日宏业公司作出评估报告，认定该项目中超建面积36315.20m2，销售总价格为110181664.74元，建筑工程造价总价格为113424038.75元。2017年1月9日，被告向原告送达行政处罚事先告知书和听证告知书，拟对原告作出没收违法收入110181664.74元的行政处罚。同年1月11日，原告向被告递交了陈述、申辩材料和听证申请书。2017年2月21日，被告向原告送达听证通知书，决定于2017年2月28日举行听证，后因原告放弃听证而未举行。2018年5月24日，被告作出济规管罚决字【2018】第001号行政处罚决定书，并于同年7月12日向原告送达。该处罚决定书的处罚内容为：1、补办《建设工程规划许可证》；2、拆除1＃楼北侧一层车库3间（1-3号）和19＃楼西侧1间配套房；3、罚款人民币玖佰零陆万玖仟捌佰叁拾捌元陆角贰分小（小写:9069838.62元)。原告不服该处罚决定，为此提起本案诉讼。本院认为，一、被告对原告作出的行政处罚存在程序违法。具体表现在：1、被告对原告处罚前作出的处罚告知书的处罚内容与处罚决定书的处罚内容不一致，剥夺了原告申诉权和辩论权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，行政机关作出行政处罚前，应履行先行告知义务，不仅要告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并且应告知当事人依法享有的权利。同时，该法第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。行政处罚告知书作为行政处罚事先告知程序的目的是行政机关在作出可能对当事人不利的行政处罚决定之前，法律设定一种程序来保障当事人享有必要的知情权，当事人在此基础上行使辩护权和防卫权。因此行政机关的先行告知义务意义重大，行政机关制作的行政处罚事先告知书的内容应与行政处罚书决定的内容相一致，不能前后矛盾，否则则不利于保护当事人的合法权利。本案中，被告向原告下达的事先告知书中载明的处罚内容为没收违法收入110181664.74元，而在处罚决定书中的处罚内容则变为罚款9069838.62元，二者内容显然不同。2、被告在作出处罚决定前未对原告提出的陈述和申辩意见进行复核。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，被告在作出行政处罚前，向原告履行先行告知义务后，原告即提出陈述和申辩意见，但被告未提供证据证明其对原告的意见进行了复核，违背了相关的程序规定。第三，被告通知原告举行听证的时间存在不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定,行政机关组织听证时，应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点、地点案中，在原告要求听证时，被告于2017年2月21日通知原告于2017年2月28日15时30分举行听证，仅提前了六日，未在七日前通知原告举行听证。违背了上述法律相关程序规定。二、被告对原告作出的行政处罚存在事实不清、证据不足。表现在：一、处罚决定书认定原告开工建设的时间为2010年6月存在错误。本案中，原告系和南夫居委会合作开发涉案富贵苑商住工程项目，由于该项目系济源市政府批准的城中村改造项目，早在2008年12月4日济源市市委、市政府即作出会议纪要，原则同意沁园办事处南夫居委会城中村改造方案，文化路西侧可先行开发解决拆迁户。2009年6月15日济源市改开建办公室批准同意启动南夫居委会城中村改造一期工程即涉案的富贵苑工程项目。基于此特殊情况，此后不久，该项目在未取得土地规划许可证和规划许可证的情况下即开工建设1、6、8、13号楼，而该四栋楼的规划许可证于2010年5月才由被告向原告颁发，故该项目属于未批先建。因此，被告认定原告于2010年6月开工建设缺乏依据，且与事实不符。二、处罚决定书所依据的相关证据存在明显缺陷，不能作为证据使用。首先，勘测事务所针对涉案房屋建筑面积测绘后作出的《富贵苑小区建筑面积及现状图成果报告书》中因未说明何人系注册测绘师，更未加盖相关测绘师的执业印章，属无效结论；其次，宏业公司据此无效报告对富贵苑小区违规建设及销售项目进行评估而作出评估报告也存在施工时间不准确等明显瑕疵；另外，被告审核通过的涉案项目富贵苑一期规划平面图，由于其中标注的长宽尺寸与该地块土地规划许可证载明的相关尺寸不一致，而且其标注的长宽尺寸数额与该图的比例尺明显不符，存在重大瑕疵。三、被告所作的处罚决定还存在适用法律错误。1、该处罚决定作出的第一项处罚内容即补办《建设工程规划许可证》违背了相关法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定了行政处罚的具体种类，具体有：警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等。而被告作出的要求原告补办相关手续系行政机关要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，属于责令行政相对人改正违法行为的一种行政作为命令，而非对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给予的法律制裁，因而不属于行政处罚。故被告对原告作出的该项决定不属于行政处罚。2、被告作出的处罚措施不当，违反了相关法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对无法采取改正措施消除影响的建设工程，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被告对原告作出的处罚决定中，在没有决定没收实物或违法收入的情况下，径直作出单处罚款的处罚，显然违背了上述法律规定。综上所述，由于被告所作出的处罚决定存在主要证据不足、适用法律错误和违反法定程序等诸多问题，原告要求予以撤销，依据充分。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：撤销被告济源市城乡规划局作出的济规管罚字[2018]第001号行政处罚决定书。案件受理费50元，鉴定费10000元，由被告济源市城乡规划局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  王锡岭审 判 员  李来保人民陪审员  苏振宇二〇二〇年三月五日书 记 员  廉雅敏