广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终512号上诉人（原审被告）：陈泽芳，男，1968年5月9日出生，公民身份号码：432************450，汉族，住湖南省蓝山县********。委托诉讼代理人：邓雄锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明锐，男，1990年2月21日出生，公民身份号码：513************074，汉族，住四川省宣汉县************。委托诉讼代理人：尹克伟，广东展望律师事务所律师。上诉人陈泽芳因与被上诉人张明锐建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈泽芳的委托诉讼代理人邓雄锋，被上诉人张明锐及其委托诉讼代理人尹克伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈泽芳上诉请求：一、撤销原判，改判为：陈泽芳无须向张明锐支付劳动报酬74225元及利息；二、本案一、二审诉讼费由张明锐承担。事实和理由：一、陈泽芳诉求的工程款未达支付条件，一审认为涉案工程款已具备支付条件属于认定事实错误。1、双方只是对工程量进行结算，但未对涉案工程质量进行验收。实际上，涉案工程存在砂浆不满浆、漏水等严重的质量问题，这有陈泽芳一审提交的照片证据予以证实。2、从双方签署的《工程量结算清单》可以证实，张明锐承包的砌墙工程是属于中途退场情形。合同第九条第1款约定：“合同期内乙方借故中途停工或退场，甲方拒付人工费，乙方所有人员的工资由签约人全权负责，并支付给甲方违约金,违约金按分项工程人工费总造价的15%赔偿，由此给甲方造成的其它经济损失由乙方全额赔偿。”张明锐中途退场，陈泽芳有权拒付张明锐工程款。3、一审以张明锐去公安机关及劳动监察部门投诉，陈泽芳向其支付部分款项的事实来认定张明锐中途退场不构成违约，是没有任何法律逻辑和依据的。即使陈泽芳通过调解给付了张明锐部分款项，但这并不代表张明锐可以违反合同约定，不做完工程、不按约清理工程垃圾就可以中途退场。况且，根据法律规定，双方调解时所作的承诺不得作为法院判案和认定事实的依据。一审认定张明锐中途退场不构成违约，完全是错误认定事实和适用法律。4、张明锐中途退场，未清理工程垃圾，陈泽芳一审提交的证据照片上的工程垃圾都是砌墙留下的碎砖头和泥浆，而非其它种类的垃圾，而张明锐是唯一一家承包涉案工地砌墙工程的承包人。足以认定这是张明锐未清理的工程垃圾。合同第五条第1款约定：“合同范围工程完工后清理好砖渣、灰浆和砂浆垃圾15天内结清工程款。”但张明锐在中途退场后，并未按约清理垃圾，陈泽芳有权拒绝支付工程款。二、住建部在2017年就已取消建筑劳务资质，一审以张明锐没有劳务资质认定双方签订的合同无效，适用法律错误。双方签订的合同合法有效，张明锐应按约承担中途退场的违约责任及承担延误工期达一个半月之久的赔偿责任。1、国家住建部于2017年11月7日正式发布关于《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》(建办市函[2017]763号），明确了培育建筑产业工人队伍整体思路，取消了建筑施工劳务资质。张明锐虽然是个人劳务承包，但双方签订的合同合法有效，张明锐应按约承担中途退场及延误工期的违约责任。2、张明锐是中途退场，根据合同第九条第1款的约定，陈泽芳除有权拒付张明锐工程款外，还有权要求张明锐按人工费总造价的15%赔偿违约金27633元。3、张明锐因没有足够工人做工，导致涉案工地延误工期达45天之久，张明锐应赔偿陈泽芳的延误工期的经济损失。综上，恳请二审撤销一审判决，依法改判陈泽芳无须向张明锐支付工程款及利息。被上诉人张明锐辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。张明锐向一审法院起诉请求：一、判令陈泽芳支付张明锐劳务工程款74225元，并自2019年7月1日起以74225元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清之日止；二、陈泽芳承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月9日，陈泽芳作为发包方与张明锐签订了一份《建筑工程劳务分包合同——砌砖批灰》。合同约定，陈泽芳将其承包的湛江220千伏工业园输变电工程（一期）（开关站）砌砖、批灰部分的工程以劳务费承包的方式分包给张明锐，付款方式为按进度80%支付。合同签订后，张明锐依约进行了施工。在施工过程中，张明锐以陈泽芳没有依约向其支付进度款为由停工并就此先后向劳动监察部门及湛江经济技术开发区公安分局东山派出所投诉。2019年4月19日，经湛江经济技术开发区公安分局东山派出所调解，陈泽芳给张明锐支付了8万元。之后张明锐于2019年4月20日退场。2019年6月8日，经张明锐、陈泽芳双方结算。张明锐应得工程款为184225元。尚欠部分工程款经张明锐多次向陈泽芳追讨无果。2019年7月30日，张明锐向原审法院起诉。一审法院认为，本案属劳务分包合同纠纷案件，在本案中，根据张明锐、陈泽芳诉、辩意见，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、双方签订的《建筑工程劳务分包合同——砌砖批灰》是否合法有效。二、张明锐中途退场是否构成违约。三、涉案欠款是否具备了支付条件。一、关于张明锐、陈泽芳双方签订的《建筑工程劳务分包合同——砌砖批灰》是否合法有效的问题。在本案中，陈泽芳主张双方所签订的《建筑工程劳务分包合同——砌砖批灰》合法有效，张明锐主张其没有相应的建筑劳务资质，陈泽芳是非法分包，双方所签订的《建筑工程劳务分包合同——砌砖批灰》无效。在本案中，张明锐没有依法取得建筑工程施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应当认定张明锐、陈泽芳之间签订的《建筑工程劳务分包合同——砌砖批灰》无效。二、关于张明锐中途退场是否构成违约的问题。在本案中，2019年4月19日，经湛江经济技术开发区公安分局东山派出所调解，陈泽芳于当日给张明锐支付了8万元。之后，张明锐于2019年4月20日退场。2019年6月8日，张明锐、陈泽芳对张明锐退场时的工程量进行了结算。张明锐完成工程量应得的工程款为184225元，扣除已付的11万元，尚欠工程款为74225元。从以上可以看出，截至2019年4月20日，张明锐退场时，张明锐完成工程量应得的工程款为184225元，依双方合同按进度80%付款方式的约定，截至2019年4月20日止，陈泽芳应按进度给张明锐支付进度款147380元。而陈泽芳在张明锐因其没有依约支付进度款停工并先后向劳动监察部门及湛江经济技术开发区公安分局东山派出所投诉时，陈泽芳只给张明锐支付了3万元。之后，2019年4月19日，经湛江经济技术开发区公安分局东山派出所调解，陈泽芳才给张明锐支付8万元，二项共计11万元。据此，对张明锐主张陈泽芳未按约定支付进度款这一事实，予以采信。对张明锐主张因陈泽芳未依约支付进度款导致其停工退场解除合同不构成违约这一意见，予以采纳。陈泽芳主张张明锐中途退场构成违约的抗辩意见，缺乏事实依据与法律依据，不采纳。三、关于涉案欠款是否具备了支付条件的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，在本案中，张明锐退场后，张明锐、陈泽芳双方对工程量进行了结算，且张明锐完成的砌砖的工程也已交付了陈泽芳使用。应视为双方对工程进行了验收结算，涉案工程款具备了支付条件。陈泽芳主张未经验收，欠款尚未具备支付条件的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，张明锐请求陈泽芳支付尚欠劳动报酬74225元及从2019年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，合理合法，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第九条第一款第一项、第十三条之规定,判决:限陈泽芳于判决生效之日起十日内给张明锐支付劳动报酬74225元及利息（利息从2019年7月1日起以74225元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1656元，由陈泽芳负担。本院二审期间，本案双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是因陈泽芳将建设工程中的部分劳务分包给张明锐而引起的纠纷，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。原审将本案案由定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈泽芳上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、关于陈泽芳应否向张明锐支付工程人工费74225元及利息的问题。本案中的证据显示张明锐在退场前因陈泽芳未按约定支付进度款而向相关部门投诉，经公安机关调解，陈泽芳给张明锐支付了部分款项后，张明锐退场。以上情况说明张明锐是因陈泽芳不按约定支付进度款而中途退场不再履行合同，张明锐并不是因自身原因退场不再履行合同，陈泽芳不按约定支付进度款给张明锐已构成严重违约，张明锐因陈泽芳不按约定支付进度款而中途退场不再履行合同不构成违约，张明锐不承担违约责任。陈泽芳上诉主张陈泽芳中途退场构成违约，按照约定其不应支付74225元及利息给张明锐的理由不能成立，本院不予采纳。因陈泽芳提交的证据不能证明张明锐的工程存在质量问题，不能证明张明锐在退场时未清理垃圾，再考虑陈泽芳是在张明锐退场后，清楚应否扣除维修费、清理费的情况下与张明锐进行结算，陈泽芳在结算时未向张明锐提出工程存在质量问题，也未向张明锐提出工程未清理的问题，故陈泽芳以张明锐的工程存在质量问题，张明锐未履行清理垃圾的义务为由，上诉主张其不应支付工程人工费及利息给张明锐的理由不能成立，本院不予采纳。陈泽芳提出其不应支付工程人工费及利息给张明锐的理由均不能成立，工程人工费支付的条件已经成就，故原审判决陈泽芳给张明锐支付工程人工费74225元及利息（利息从2019年7月1日起以74225元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）并无不当，本院予以维持。陈泽芳上诉主张其不应支付工程人工费74225元及利息给张明锐的理由均不能成立，本院均不予采纳。二、至于陈泽芳上诉主张张明锐赔偿其中途退场的违约金27633元及延误工期的经济损失问题，因陈泽芳未就上述上诉主张提起反诉，本院对此不作审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。陈泽芳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1656元，由上诉人陈泽芳负担（上诉人已缴交二审案件受理费1656元）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  杜友裕审 判 员  钟斯宁二〇二〇年三月十二日法官助理  王 瑾书 记 员  冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。