山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终90号 上诉人（原审被告）：张茂周，男，1963年11月20日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：郭祎山，山东国宗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李文峰，男，1970年10月18日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：陶玉芳（李文峰之妻），住潍坊市坊子区。 上诉人张茂周因与被上诉人李文峰民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张茂周上诉请求：1.撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初1676号民事判决；2.改判驳回李文峰的一审诉讼请求；3.本案诉讼费用由李文峰负担。事实和理由：一、一审认定事实缺乏证据支持，认定事实错误，从而导致了适用法律错误。1.李文峰的诉称矛盾重重，不符合生活常理：（1）一审诉状中称2015年2月6日、2015年2月25日分别借给张茂周70000元、60000元，以现金形式交付给张茂周；（2）庭审笔录第2页最后一行“原告以现金形式交付给被告”；（3）庭审笔录第7页第12-19行称“2015.2.6的借条实际上是2013.2.6被告向原告借的款项，在2015.2.6被告将该笔借款的利息交付给原告，因本金未还重新出具的借条。2013.2.6的借条是李文峰之妻携带存折到证人家里，协商后由被告带着李文峰之妻到农村信用社黄旗堡支行，将存折里的钱直接转到被告账户。2015.2.25也是李文峰之妻携带存折到证人家里，协商后由被告带着李文峰之妻到邮政储蓄所黄旗堡支行，将存折里的钱直接转到被告账户”---“转账”与李文峰自称“以现金形式交付”自相矛盾，同时“到农村信用社黄旗堡支行”也与证人周某1、张某“到黄旗堡邮储银行办理款项交付”矛盾。（4）庭审后，李文峰又在“代理词”第2页第13-22行中称“经庭后核实，原被告双方在银行办理款项交接的时候均是由原告之妻和被告一起到银行，双方将存折、被告收款的银行卡一同递交银行操作员，银行操作员将存折中的利息取出后交给原告之妻，其余款项直接存入被告收款的银行卡，并将存折原件收回，款项的交付是在柜台由银行操作完成。因款项由存折直接存至被告提供的银行卡中，原告之妻误将该种方式叙述为转账，而在庭后经当事人向银行核实，银行答复该种方式为现存，且无法调取款项银行流水”---既自相矛盾，又与证人周某2、张某的证言“转账”相矛盾，更不符合生活常理和银行业务操作，目的是掩盖不存在交付现金的事实：这里2013.2.6与2015.2.25两次都是“李文峰之妻携带存折到证人家里，协商后由被告带着李文峰之妻到（银行）”不符合生活常理；2013.2.6是腊月26日，2015.2.6是腊月18，2015.2.25是正月初7，腊月18欠70000，到正月初7再借给60000，19天，又是年前年后，这么多时间，不符合正常人的做法。“无法调取款项银行流水”不符合银行业务：该笔业务分取款人取款和存款人存款两部分，取款银行记账留取款人取款信息包括取款人的签名，同时给取款人取款凭证；同样存款银行记账留存款人存款信息包括取款人的签名、身份信息，同时给存款人存款凭证。这些凭证现在完全可以拉出来。因此，李文峰应该提交如下证据：2013.2.6与2015.2.25两次取款证明、两次存款证明，来证明“以现金形式交付”（这些证据不属于“无法调取款项银行流水”的情况。）2.证人周某1的证言自相矛盾，与李文峰诉称矛盾，也与另一个证人的证言相矛盾：（1）2019年4月1日开庭前出具的书面证言第3-6行“张茂洲向李文峰借款我都在场，是在我家…协商后张茂周带李文锋之妻（陶玉芳）到黄旗堡邮储银行办理款项交付，后到我家办理借款证明，张茂周向李文峰出具借款证明”---去银行办理，并不是现金交付，与李文峰的“以现金形式交付”矛盾；（2）出庭作证时，庭审笔录第4页第10-11行称李文峰媳妇拿着存折与张茂周“一起到银行转的账”---“转账”与李文峰诉称“以现金形式交付”相矛盾。3.证人张某的证言自相矛盾，与李文峰诉称矛盾，也与另一个证人周某1的证言相矛盾：（1）2019年4月1日开庭前出具的书面证言第2-5行“张茂洲向李文峰借款时…协商一致后，张茂周带李文峰之妻到黄旗堡邮储银行办理款项交付，后到我家，张茂周出具借款证明”---与李文峰的“以现金形式交付”矛盾；（2）出庭作证时，庭审笔录第6页第13-25行：该证人称张茂周给李文峰出具借条的次数和地点“三次，柏台村一马路沿街房，具体不清楚，一共是三个，大体是春节左右出具的，还清了一个抽走了，还剩两个”，当被问及“这三个借条写的时候你是否都见过？是否为同一天写的？是上午写的还是下午写的？”该证人称“都见过，在我家写的，不是同一天签的。两张欠条都是下午写的”，问及“存款单6万的、7万的是谁交给谁的？”称“李文峰妻子给张茂周的，两人去的银行”问及“李文峰妻子给的存单吗？谁转给谁的？”称“是转的账。是李文峰转给张茂周的。”---该证人证言一会儿称借条在“沿街房”写，一会儿称在其家里写，前后自相矛盾；称欠条是三个而不是二个，不是同一天签的，却又称“两人去的银行”，前后自相矛盾；也与证人周某1称“是两次借款，是第一次借款利息结清了，本金没还上，重新出具的借条，第二次新借款又写的借条”相矛盾；称“转账”与李文峰诉称“以现金形式交付”相矛盾。李文峰提供的证人证言之间互相矛盾，证明了他没有交付给张茂周现金，即合同没有实际履行，未生效。4.李文峰称“据两证人陈述，被告在向原告借款时是在证人家里，原告之妻带存折到证人家里，经协商后，被告带原告之妻到银行办理款项交付，被告又带原告之妻回到证人家里，并且向原告出具借款证明”（原告代理词第1页倒数第2段第4行），这一陈述的核心是先转款后出具借款证明，这与代理词第1页第7、8、9行的陈述相矛盾“被告在2013年2月6日向原告借款7万元并于2015年2月6日向原告偿还该笔利息，因本金未偿还，被告重新向原告出具7万元的借款证明”（这一陈述的借款时间不是2015年2月6日）。5.鉴于以上，张茂周没有收到李文峰款项，李文峰自相矛盾的陈述、其证人证言互相矛盾，一审法院在庭审中已经要求李文峰“限原告庭后五个工作日内，向本庭提交相关银行流水，逾期视为不提交”，李文峰没有在规定的时间内提交，理应承担不利后果。上述重要程序、重要事实不但未在（2019）鲁0704民初1676号民事判决体现，反而予以回避，为张茂周在一审中败诉埋下了伏笔。从1-5看，张茂周没有收到李文峰的现金，张茂周与李文峰民间借贷纠纷属于实践性合同，该借款合同成立但未生效。李文峰没有证据证明将现金交付给了张茂周，应当驳回李文峰的一审诉讼请求。二、一审适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释【2015】18号）第九条明确规定民间借贷“以现金支付的，自借款人收到借款时”合同生效，《中华人民共和国合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”一审错误地将签订借款合同的行为即合同成立与交付现金的行为即合同生效混为一谈。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，李文峰不仅要证明合同订立，更要证明合同生效并且履行了将现金交付给了张茂周的义务。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，李文峰对自己主张的事实有责任提供证据，而没有提供，举证不能，理应承担举证不能的不利后果。4.在举证责任分配上，一审同样适用法律错误，导致认定事实错误。李文峰没有将现金交付给张茂周，没有交付现金这一客观事实，一审却要求张茂周去证明不存在的东西，而没有要求李文峰将现金交付给张茂周是否存在这样的事实去证明，显然系适用法律错误。三、一审判决书犯了逻辑性错误。1.没有归纳当事人争议焦点。本案的争议焦点明显是当事人是否就涉案款项进行了交付，但一审判决中始终没有体现。2.在查明事实中不能直接认定张茂周借李文峰借款。因为，这是当事人的争议焦点，未经“本院认为”部分分析认证，直接在查明部分认定张茂周借李文峰款属于先入为主，该部分只能认定当事人无争议的事实。综上，李文峰应当提供两个方面的证据：一是借款协议成立的证据，张茂周对证据形式予以认可，但否认证明对象；二是李文峰交付款项的证据，也就是在这方面李文峰出现了卡壳：1.李文峰在庭审中对自己的交付方式又变得含糊其辞，违反了民事诉讼中的禁止反言原则；2.李文峰提供的证言与自己诉状自认“现金交付”矛盾；3.证人证言之间也存在多处矛盾；4.李文峰在一审法院指定的期限内没有提供银行转账记录。请求二审法院判如所请。 李文峰辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 李文峰向一审法院起诉请求判令张茂周返还其借款130000元及利息（分别自出借之日起按月息1%计算至实际还款之日），并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：张茂周通过本案证人（张茂周妻子的姐姐、姐夫）向李文峰借款，并分别于2015年2月6日、2015年2月25日为李文峰出具证明各一份，内容分别为：“证明借到李文峰现金￥70000.00元（柒万元）正。2015年2月6日借款人：张茂洲”；“证明借到李文峰现金￥60000.00元（陆万元）正。2015年2月25日借款人：张茂洲”。截止到庭审，张茂周一直未偿还任何利息和本金。 关于案涉二笔借款的利息问题。庭审中，李文峰主张以70000元为基数，按双方口头约定的月利率1%，从借条出具之日即2015年2月6日起计算至实际付清之日止；以60000元为基数，按双方口头约定的月利率1%，从借条出具之日即2015年2月25日起计算至实际付清之日止。 张茂周认可案涉《证明》中的借款人“张茂洲”就是其本人。 一审法院认为，（一）张茂周向李文峰借款并出具证明的行为，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，李文峰与张茂周之间构成的民间借贷关系，合法有效，依法应予保护。张茂周拖欠李文峰借款未付，是形成本案纠纷的原因，张茂周应承担返还借款130000元的法律责任。张茂周虽然主张其未收到该两笔现金，但未提供证据推翻自己出具借款证明的行为，故对其该项抗辩主张，法院不予支持。李文峰要求张茂周返还借款本金130000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院依法予以支持。（二）关于利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”本案中，张茂周出具的借款证明中既未载明利息，也未载明还款日期，李文峰虽主张双方口头约定月息1%，但张茂周不予认可，故对李文峰主张的按月息1%计算利息，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项关于“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，张茂周应支付李文峰资金占用期间的利息，以130000元为基数，按年利率6%，自起诉之日2019年6月11日起，计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第（一）项规定，判决：一、被告张茂周偿还原告李文峰借款本金130000元及利息（以130000元为基数，按年利率6%，从起诉之日2019年6月11日起计算至实际付清之日止），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李文峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，由被告张茂周负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张茂周提交其在中国邮政储蓄银行股份有限公司安丘市建安路支行自2015年1月19日至2015年3月25日的账户交易明细一份、在潍坊农商银行黄旗堡支行自2013年1月4日至2013年3月7日的账户交易明细一份，籍以证明：在李文峰和证人主张的案涉二笔借款交付时间，张茂周的银行账户并无相关交易记载，故案涉二笔民间借贷的借款未实际交付。 李文峰质证称，对两份银行交易明细的真实性不能确定；如果未收到借款，张茂周不可能出具借条；打款当天，我妻子与张茂周一起到了银行，我妻子将存单及身份证给了银行柜台，张茂周当时给了银行柜台一张银行卡，但我妻子没有看到卡号；张茂周有很多银行卡，不知道他给银行的是哪张卡，银行卡上没有名字，也可能不是张茂周本人的卡。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点问题是：张茂周是否收到了案涉二份证明条记载的借款。首先，案涉二份证明条系张茂周本人出具，其上均明确记载了“借到李文峰现金”的字样，相较于证人证言和当事人在诉讼中的陈述，作为书证的二份证明条显然具有更高的证明力，更能证明相关的案件事实；其次，案涉二份证明条系两次出具，若张茂周的抗辩主张属实，则其在第一份证明条出具后迟迟未收到约定借款的情况下，仍然出具第二份证明条，明显不合乎常理；再次，张茂周作为一个完全民事行为能力人，对向他人出具“借到现金”的证明条将会造成的法律后果，应当是明知的，若其抗辩主张属实，则其于2015年向李文峰出具案涉二份证明条后，既不催促交付借款，亦不索回证明条，而是听任李文峰持有证明条直至本案诉讼，更加不合乎常理。据上分析，一审判决认定李文峰向张茂周交付了案涉二份证明条记载的借款，认定基本事实清楚，依据充分，本院亦予以确认。张茂周关于案涉借款未实际出借的主张，既与其所出具证明条的记载相悖，亦不合常理，故本院不予支持。综上所述，张茂周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由张茂周负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年三月三十一日 书记员  李昱萱