湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4615号上诉人（原审被告）：李万虎，男，1973年7月19日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：王兴江，湖北传学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李宗新，男，1955年12月27日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：顾新华，宜城市孔湾镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宋爱明，男，1973年1月15日出生，汉族，公民身份证载明住宜城市。委托诉讼代理人：潘小芹，女，1969年5月18日出生，汉族，系宋爱明之妻。上诉人李万虎因与被上诉人李宗新、被上诉人宋爱明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初2296号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李万虎上诉请求：改判上诉人不承担责任或者将本案发回重审;一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定的部分事实错误，从而导致判决结果错误。其一、原判认定李万虎与被上诉人宋爱明约定由李万虎“雇请民工进行施工”,不合逻辑，商定的施工方式是点工，不是包工，只有在包工的情形下,才会雇请民工在自已承包的工地进行施工。李万虎只是为宋爱明介绍和引荐民工人选，是否使用由宋爱明自已决定。其二、原判认定：“被告宋爱明将翻修房屋工程交由李万虎完成”，这是错的，因为宋爱明将此工程交给李万虎在内的十位民工，报酬也是归十位民工所得，不论是由宋爱明直接发给民工本人，还是由李万虎如数转付给民工，李万虎未从中牟利。其三、原判认定：“现场指挥、施工管理均由李万虎负责安排实施，且宋爱明是按李万虎的决定支付劳动报酬”这一认定证据不足，完全是偏听偏信。李万虎既不是现场指挥者，也不是施工管理者，更不是施工的安排者。即使现场指挥、施工管理均由李万虎安排实施，也不能成为李万虎承担责任的理由。李万虎不是承包人，不承担施工管理义务。即使存在施工管理行为，也是受宋爱明的委托，由此产生的法律后果，应由被代理人宋爱明来承担。支付民工报酬的标准也不是上李万虎决定，是事先商定，按民工在其他工地的工资标准支付。李万虎只是按原商定的意见把具体的数额告知宋爱明而已，不能认定为发放工资报酬由李万虎决定。其四、李万虎与宋爱明之间不存在承揽法律关系。这是因为完成建房成果的除了李万虎，还有其他九人，获取报酬的除了李万虎，还有其他九人，不符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽关系的法定情形。二、李万虎在本案所涉建房活动中属于提供劳务者，对同属提供劳务者受到的伤害，不应承担赔偿责任。一审判决适用《中华人民共和国债权责任法》第三十五条，判令上诉人承担赔偿责任，属于适用法律错误。在本案所涉建房活动中，宋爱明向李万虎支付的报酬，除多出设备使用费以外，其余与其他民工一样，至于设备使用费是宋爱明使用上诉人设备应当支付的费用，由此可见，李万虎没有从其他民工报酬上获得分文利益，李万虎和其他民工一样都是提供劳务者、雇员，不是包工人，既不是雇主，又不是接受劳务者。被上诉人李宗新不是为上诉人李万虎干活，其报酬也不是由上诉人支付，李宗新是为被上诉人宋爱明建房，不论是转付，还是由被上诉人宋爱明直接支付，归根结底是宋爱明支付。原判认定上诉人李万虎与被上诉人李宗新之间是雇主与雇员关系，与事实不符。被上诉人宋爱明是接受劳务者，系雇主。上诉人与被上诉人宋爱明之间既不是建设工程施工合同关系，也不是承揽合同关系。被上诉人李宗新在提供劳务过程中造成损害，无证据证明该损害是上诉人造成的，上诉人属无过错方。被上诉人宋爱明是否履行了提供安全保障的义务，被上诉人李宗新是否履行了注意的义务，这二人应按照各自过错大小来承担责任。被上诉人李宗新二审中口头答辩称，上诉理由不能成立，李万虎是李宗新雇主，宋爱明和李宗新之间形成承揽关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。被上诉人宋爱明二审中口头答辩称，我请李万虎建房，未请别的人。李宗新向一审法院起诉请求：依法责令两被告共同赔偿原告的经济损失共计135072.25元，扣除宋爱明垫付的医疗费2700元，还应赔偿132372.25元。2.本案的诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：李宗新、李万虎、宋爱明均在郑集镇××村××组居住，相互熟识。李万虎系从事个体建筑行业多年的个体户，无建筑资质。李宗新家庭承包了宜城市郑集镇皇城村9.68亩农田，农闲时经常随李万虎组织的建筑班组从事建筑行业。2019年2月23日，宋爱明欲翻修自家房顶，即在三间民房中加两个横梁，立两个柱子，再盖上瓦，于是找到李万虎并与之达成了口头协议，由宋爱明负责提供材料和午餐，由李万虎提供施工设备并雇请民工进行施工，报酬支付方式为：机械设备费用在完工后根据实际使用天数计算（具体标准未明确），工人工资根据实际出勤工天计算，标准由李万虎根据各个民工的具体技能情况确定，在工程完工后据实结算。协议达成后，李万虎于2019年2月24日召集了包括李宗新在内的10名民工并自带了脚手架、搅拌机、模板、铁锹、灰桶等常用设备工具为宋爱明翻修房屋。2019年3月4日上午，李宗新在拆卸房屋横梁模板时，因其手套被模板上的铁钉挂住，导致其随模板坠地受伤。事故发生后，宋爱明交给李万虎3000元，李万虎将李宗新送往宜城市人民医院检查治疗并垫付3000元医疗费。李宗新共住院治疗26天，开支门诊医疗费149.8元，住院医疗费用25378.65元。宜城市人民医院疾病诊断书诊断意见为腰椎爆裂性骨折L3，建议休息3个月后复查，二期要取内固定据X片决定。2019年6月11日，李宗新申请宜城楚都法医司法鉴定所对其此次受伤的伤残程度、后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行评定。2019年6月17日，宜城楚都法医司法鉴定所出具鄂宜城楚都鉴[2019]临鉴字第109号司法鉴定意见书，结论为：1.李宗新伤残程度评定为九级。2.李宗新必然发生的后续治疗费为18000元。3.李宗新从受伤之日起的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。李宗新为此支付鉴定费2280元。2019年6月13日，李宗新在该医院开支门诊医疗费用149.8元。此后，因李宗新对其受伤所造成的损失经与李万虎、宋爱明协商未能达成一致处理意见，导致本案纠纷发生。另查明：宋爱明的房屋修建工程于2019年3月9日完工，完工后，李万虎与宋爱明的妻子潘小芹对该工程劳务报酬进行核算，潘小芹将记下的工天即每天几个大工几个小工的明细交给李万虎，李万虎另外用纸张写下了除自己外每个工人每天的劳务报酬标准，又根据自己的记载在潘小芹记录的纸张下方出具了除自己外每个工人的劳务报酬计算办法即工天乘以标准得出每个工人的具体报酬，9个工人的报酬为8345元。因李宗新受伤事宜未处理好，翻修房屋的劳务报酬宋爱明至今未予支付。另查明，《2019年度湖北省交通事故损害赔偿标准》规定，2019年度湖北省农村居民人均可支配收入为14978元，农、林、牧、渔业年平均工资收入为34280元，折合日收入为93.91元，居民服务业年平均工资收入为38897元，折合日收入为106.56元。本案在审理过程中，经一审法院主持调解，李宗新自认其在该事故中承担20%的责任，要求李万虎、宋爱明共同承担80%的责任；李万虎认为此工程是点工，不是包工，自己不是李宗新的雇主，不应该承担责任；宋爱明认为自己将房子交给李万虎翻修，工人是李万虎所雇请，应由李万虎承担责任，自己只是出于道义给原告适当补偿。三方各持己见，导致本案未能调解结案。一审法院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点主要是：1.李宗新、李万虎、宋爱明三者之间的法律关系以及各自在本案中应承担的民事责任如何认定问题。2.原告李宗新主张的损失是否符合法律规定。针对第一个焦点，从审理查明的事实来看，被告宋爱明将翻修房屋工程交由李万虎完成，虽然双方口头约定不包工，待工程完工后按点工据实计算，但施工人员由李万虎挑选，现场指挥、施工管理均由李万虎负责安排实施，且宋爱明是按照李万虎的决定支付劳动报酬。一审法院认为，点工、包工只是约定计算报酬的方式，本案中，宋爱明更注重劳动成果的交付，与李万虎之间应认定为承揽关系。原告李宗新受雇于被告李万虎，在施工工地提供自己的劳务，接受被告李万虎的安排、支配，与被告李万虎形成劳务关系。原告李宗新在从事雇佣劳动中受伤，雇主李万虎应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，原告李宗新具有完全民事行为能力且从事建筑行业多年，能够预见到施工过程中存在的安全隐患和风险，但因其未能尽到必要的安全谨慎注意义务，导致模板上的铁钉挂住手套后摔倒受伤，对事故的发生存在过错，应当承担相应的责任。被告李万虎作为案涉房屋翻修工程的实际施工人，长年从事建筑行业，拥有相应的建筑机械设备，且具有一定的专业技术和丰富的施工经验，在明确承诺承担包括施工设备筹备、建筑工人挑选和施工组织等责任后，却在未事先架设安全防护网等必要安全防护设施的情况下，安排已满64岁、反应能力较差的李宗新在横梁上从事高空危险作业，在人员选任、工作安排和安全保护三方面均存在重大过失，理应承担相应责任。此外，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，被告宋爱明将房屋翻修事宜交给李万虎负责实施，虽然法律并未强制性规定房屋翻修必须交由具备相应施工资质的主体承接，但其仍应对李万虎是否具备相应施工能力（经验、技术、人员、安全条件）进行初步审查，并对其定作、指示事项的风险进行说明、提示和监督，因其疏于履行上述职责，存在一定过失，对原告李宗新受伤造成的损失应承担一定的责任。纵观全案案情，一审法院认为，原告李宗新自行承担30%的责任较为适宜，被告李万虎承担50%的责任，被告宋爱明承担20%的责任。针对第二个焦点，原告李宗新主张的医疗费、法医鉴定费、后期治疗费，有其提供的医疗费票据、鉴定费发票及司法鉴定意见书为证，一审法院予以支持。对其主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金，因其计算标准不违反法律规定，一审法院予以支持。对其主张的护理费，因其受伤住院26天，出院医嘱为再卧床休息半个月，故其护理期应为41天，超出部分一审法院不予支持。对其主张的误工费，因被告方对误工时间提出异议，一审法院认为，应从其受伤之日起计算至定残前一日，即从2019年3月4日计算至2019年6月16日共计105天。对其主张的营养费，原告李宗新提供的出院记录中出院生活医嘱为适当营养，一审法院结合司法鉴定意见书评定的90日营养期及其伤残程度，酌定营养费为1800元。对其主张的交通费，因其没有提供正式票据，一审法院不予支持。对其主张的精神损害抚慰金，因其本人有一定的过错，一审法院酌情支持3000元。参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告李宗新因此次事故所造成的合理损失为：1.医疗费25678.25元。2.住院伙食补助费2080（26天×80元/天）元。3.护理费4368.96（41天×106.56元/天）元。4.误工费9860.55（105天×93.91元/天）元。5.鉴定费2280元。6.残疾赔偿金47929.60（14978元/年×16年×20%）元。7.营养费1800（90天×20元/天）元。8.精神损害抚慰金3000元。9.后续治疗费18000元。共计114997.36元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十一条、第十七条至第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下：一、原告李宗新因提供劳务遭受的损失包括医疗费25678.25元，住院伙食补助费2080元，护理费4368.96元，误工费9860.55元，鉴定费2280元，残疾赔偿金47929.60元，营养费1800元，精神损害抚慰金3000元，后续治疗费18000元，共计114997.36元，被告李万虎赔偿50%即57498.68元，扣除已支付的3000元，还应赔偿54498.68元，被告宋爱明赔偿20%即22999.47元，均自本判决生效之日起十日内付清。其余30%损失部分由原告李宗新自行承担。二、驳回原告李宗新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费480元，由李宗新负担144元，由李万虎负担240元，宋爱明负担96元。二审中，无当事人提交新证据。一审判决认定“宋爱明找到李万虎并与之达成了口头协议，由宋爱明负责提供材料和午餐，由李万虎提供施工设备并雇请民工进行施工，报酬支付方式为：机械设备费用在完工后根据实际使用天数计算（具体标准未明确），工人工资根据实际出勤工天计算，标准由李万虎根据各个民工的具体技能情况确定，在工程完工后据实结算。”该事实认定有误.依据李万虎、宋爱明陈述一致的部分、及经李宗新申请证人李某在一审中关于客观事实陈述的出庭证言、经李万虎申请证人吴某在一审中客观事实陈述的出庭证言（二证人证言主观认识部分均不采信），关于宋爱明与李万虎、李宗新、李某、吴某等口头协议的内容，本院认定如下：宋爱明房屋由李万虎、李宗新、李某、吴国富等人翻修，按工作时间计酬，所需设备由李万虎提供，宋爱明支付租金。谁对安全生产负责，每人每日报酬的具体金额、设备租金的金额未约定清楚。一审判决查明的其它事实无误，本院二审予以确认。本院认为：李宗新诉称李万虎带其和本村中的李某等人给宋爱明翻修房子，李宗新不慎从房梁上摔下受伤，要求李万虎、宋爱明赔偿，二人相互推诿，提起诉讼，故本案系侵权纠纷，按过错归责。李宗新受伤，系此类劳务本身具有危险因素却未尽到足够的安全注意义务及安全生产条件不足所致。李宗新未尽到足够的安全注意义务，一审判决其自负30%责任，责任划分正确。李万虎等人的意思表示系做点工，不承揽。宋爱明的意思表示系点工只是计价的方式，其只认李万虎。未约定清楚安全责任，李万虎、宋爱明相互推诿，从而造成施工现场的安全管理不善、安全生产条件不足，故李万虎、宋爱明均负有过错，从过错程度、因果关系、获利情况分析，二人各担35%责任为宜。李万虎关于其与宋爱明之间系提供劳务关系并非承揽关系的分析，宋爱明关于其与李万虎之间系承揽关系的分析，均站在自己的角度上，忽视了本案需解决李宗新健康权受损的侵权纠纷，而非李万虎与李宗新之间的法律关系。一审判决认定李宗新因此次事故所造成的合理损失：医疗费25678.25元、住院伙食补助费2080元（26天×80元/天）、护理费4368.96元（41天×106.56元/天）、误工费9860.55元（105天×93.91元/天）、鉴定费2280元、残疾赔偿金47929.60元（14978元/年×16年×20%），营养费1800元（90天×20元/天）、后续治疗费18000元，共计111997.36元，另外，精神损害抚慰金2100元（因精神损害抚慰金由被告负担，不应由原告负担，一审判决精神损害抚慰金两被告赔偿70%即2100元），无人提起异议，二审对以上损失予以确认。综上，一审判决责任划分有误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初2296号民事判决书；二、被上诉人李宗新损失111997.36元的35%即39199.08元和精神抚慰金1050元，由上诉人李万虎赔偿，扣除已支付的3000元，还应赔偿37249.08元，自本判决生效之日起十日内付清；三、被上诉人李宗新损失111997.36元的35%即39199.08元和精神抚慰金1050元，共计40249.08元由被上诉人宋爱明赔偿，自本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告李宗新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费480元，二审案件受理费480元，合计960元，由李万虎负担336元，由宋爱明负担336元，由李万虎负担288元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  柳 莉审判员  江 涛二0二0三月二十四日书记员  汪玉杰