湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终4481号上诉人（原审被告、反诉原告）：章才正，男，1970年5月20日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。委托诉讼代理人：余帮喜、印澄，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北金福坤房地产开发有限公司。住所地：襄阳市高新区春园东路**。法定代表人：姜耀玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘文涛，湖北思扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮长荣，该公司预决算部经理。原审被告(反诉第三人)：湖北盛隆建设集团有限公司。住所地：武汉市东湖开发区汤逊湖北路**华工科技园创新基地****。法定代表人：沈新安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张学山、张万忠，湖北凡成律师事务所律师。上诉人章才正与被上诉人湖北金福坤房地产开发有限公司（以下简称金福坤公司）、原审被告湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院(2016)鄂0606民初4504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人章才正的委托诉讼代理人余帮喜、印澄，被上诉人金福坤公司的委托诉讼代理人潘文涛、阮长荣，原审被告盛隆公司的委托诉讼代理人张学山、张万忠到庭参加了诉讼。本案已审理终结。章才正上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人金福坤公司承担。事实与理由：1、外墙保温层出现空鼓、脱落的原因，有真石漆的问题、也可能有分离层的问题，而真石漆非上诉人施工，一审判决认定空鼓、脱落的原因系上诉人造成，属认定事实错误。2、一审判决认定上诉人没有证明外墙保温层出现空鼓、脱落的原因是设计原因造成，就认定空鼓、脱落的原因系上诉人施工原因造成，属认定事实、适用法律错误。且新的维修方案增加了“对保温面采用满挂热镀锌电焊网同时用带圆盘塑料膨胀锚栓锚入墙内进行加固”设计等。即原设计有缺陷。3、一审判决认定外墙保温粉刷层保修期为5年错误，应为2年。4、一审判决认定外墙重做面积为52000平方米及维修费用为16999524.14元，无事实和法律依据。外墙粉刷层属上诉人保修范围的面积为633.25平方米。5、一审启动的鉴定程序违法。一是在举证期限后提出。二是双方已约定了维修固定单价每平方米150元，双方只是对保修范围及固定单价每平方米150元是否过高有争议，鉴定意见书超出了双方争议范围。金福坤公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原审被告盛隆公司称：同意上诉人意见。金福坤公司向一审法院提出的起诉请求：判令被告承担施工范围内“上东郡1号、6号楼外墙保温层因质量问题的维修费437.76万元；承担其施工范围内地下室底板、顶板及商铺屋面、住宅屋面因渗水的维修费290.5万元，共计728.26万元。2017年3月23日，金福坤公司增加诉讼请求：判令被告承担其施工范围内“上东郡”2号、3号楼保温层、A、B区商铺保温层因质量问题维修费304万元；于2019年7月1日再次变更诉讼请求为：1、判令被告承担其施工范围内“上东郡一期”1号、2号、3号、6号楼外墙保温层、外墙涂料、内墙保温层、内墙乳胶漆、A、B区商铺内保温层、涂料维修费共计1627万元；2、判令被告承担其施工范围内地下室底板、顶板及商铺屋面、住宅屋面渗水的维修费255万元，共计1882万元。章才正向一审法院提出的反诉请求：判令金福坤公司及盛隆公司按《建设工程施工补充合同》第七条、第八款约定，返还4%的质保金4000000元及利息95342.47元。诉讼中，章才正变更诉讼请求：判令金福坤公司、盛隆公司返还1%的质量保证金1019224.72元，并从2019年5月28日起按同期贷款利率的2倍计算利息至付清之日止。一审法院判决认定的事实：2011年11月5日，金福坤公司与盛隆公司签订《建设工程施工合同》，金福坤公司将其开发的“普鑫?上东郡”小区一期1—6号楼住宅楼、地下、地下室及临街商铺发包给盛隆公司施工主要约定，工程名称为普鑫?上东郡小区一期1—6号楼、地下、地下室及临街商铺工程规模约140000平方米，工程承包范围为蓝图范围内土建及水电安装工程。合同工期为开工日期2011年12月6日，竣工日期2013年7月6日。合同价款（暂定价）壹亿陆仟万元整，最终以实际结算价为准。工程价款支付方式为，开工前10日内支付合同金额的10%预付款（主体封顶付款时扣回5%，竣工完成付款时扣回5%），工程进度款支付的具体时间和金额为按工程进度付款，主体完成付至40%；竣工完成付至70%；结算完成付至95%，留5%二年后付4%，五年后付1%，其他付款节点视工程进度情况支付，以上付款凭建安发票付款。质量保证约定的缺陷责任期为土建、装修、水电安装2年，防水5年，竣工验收合格之日起计算缺陷责任期。合同还对工期（开工条件、暂停施工和复工的工作程序）、工程计量和计价依据、质量与安全、合同争议、解除与终止进行了约定。合同附件一《工程质量保修书》关于质量保修期约定，地基，地基基础工程结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年，装饰装修工程为2年；其他项目2年。质量保修责任为：属于保修范围内的项目，承包人应在接到通知后7天内派人保修，承包人不在约定期限内保修，发包人可自行或指派第三方保修。2012年元月2日，金福坤公司（甲方）与盛隆公司（乙方）又签订《建设工程施工补充合同》。合同主要约定，普鑫?上东郡小区一期一标段1号—3号、6号住宅楼、部分地下室及部分临街商铺工程，现确定由盛隆公司承包，按照《建设工程施工合同》及有关规定，经双方友好协商，并结合工程的具体情况，在甲、乙双方完全自愿和完全理解本合同条款的情况下，签订本工程施工补充合同。工程名称：普鑫?上东郡小区一期一标段1—3号、6号住宅楼、部分地下室及部分商铺工程，建筑面积约8.5万平方米，结构形式为框剪结构，工程承包范围：土建及水电安装工程，具体范围如下：1、施工范围依据甲方划定的一期总平面图范围内一标段1号—3号、6号住宅楼、部分地下室及部分临街商铺施工蓝图设计（不含打桩）内容进行施工（具体见附件一）；2、甲方直接发包的工程详见附件二《甲方直接发包工程清单》；3、附属于主体或甲方直接发包的零星工期；4、土方开挖由甲方指定的施工队伍施工，纳入乙方承包范围，单价25元/m3包干含税计入结算总价，由甲方代付给土方施工队伍，乙方承担施工管理责任，对施工工期、施工质量负责。承包方式为：包工、包材料、包机械、包施工质量、包施工工期、包安全生产、包文明施工。合同工期：开工日期2011年12月6日（以开工报告批准时间为准），竣工日期2013年7月6日（按开工报告批准时间依次累推），合同工期总日历天数570（日历天），工程质量标准：单位工程质量必须达到合格标准。合同价款：实行合同包干价和变更调整，金额暂定壹亿壹仟万元人民币。工程付款及支付方式为：1、本工程无预付款；2、地下、地下室结构封顶完成后付合同包干价的15%主体15层完成付合同包干价的10%；4、结构封顶付合同包干价的15%；5、工程竣工验收合格付合同包干价的30%（至70%）；6、竣工备案完成后付合同包干价的10%；7、竣工验收后三个月内完成办理工程结算并确认后付至结算总价的95%；8、余款5%为质保金，工程保修期满二年后支付4%，保修期满五年后支付1%。《建设工程施工补充合同》附件四《工程质量保修书》主要约定，质量保修范围：（1）地基）地基基础工程结构工程、屋面防水工程；（2）有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程；（3）电气管线工程、给排水管道工程、装饰装修工程。质量保修期：（1）质量保修期从工程实际竣工验收合格之日计算，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；（2）双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：地基：地基基础工程结构工程为设计文件规定的合理使用年限50年；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年；其他项目按相关规定年。质量保修责任为：属于保修范围内的项目，承包人应在接到通知后的7天内派人保修，承包人不在约定的期限内派人保修，发包人可自行或指派第三方保修。质量保修费用及相关的损害赔偿费，由造成质量缺陷的责任方承担。2011年12月，盛隆公司（甲方）与章才正（乙方）签订《建筑工程内部经济责任承包协议》。协议主要约定，甲方将普鑫?上东郡高档小区一期1—3号、6号楼，部分地下室及部分沿街商铺工程指定乙方进行施工。承包范围及内容为：按照甲方与金福坤公司签订的襄阳市普鑫?上东郡高档小区一期1—3号、6号楼，部分地下室及部分沿街商铺工程总承包施工补充合同规定的施工范围与内容。承包方式为：乙方与甲方签有劳动合同，系甲方公司正式聘用的员工，甲方同意以内部承包且不可撤销的方式将上述工程交予乙方施工，乙方以包工包料方式对项目进行施工，并对施工后果承担责任；乙方全面享有和承担甲方与金福坤公司签订的总承包补充合同中规定的所有权利与义务，任何未经乙方签字确认的相关书面文件均不得作为履行本协议的依据，甲方不得在任何时候以任何方式干扰乙方的正常施工活动，以及乙方与建设单位的结算活动，但接受甲方的合理管理和指导。乙方负责对施工合同履行过程中的资金投入与支出、工程结算收入与收支，在合同履行过程中发生的债权债务由乙方全额承担。《建筑工程内部经济责任承包协议》签订后，盛隆公司于2012年元月2日给章才正出具了《建筑项目法人授权委托书》，委托事项为：委托章才正作为盛隆公司在普鑫?上东郡高档小区第一标段（1—3号、6号楼及部分地下室及临街商铺）建设项目代理人，代表本人及本单位进行总承包补充合同内容的洽谈、条款的确定，以及合同与协议文本的签署，合法的履行总承包补充合同的内容，全权处理在本建设项目实施整个过程中的一切民事、行政、刑事方面的法律事务。上述合同签订后，章才正开始施工，2014年5月住宅楼竣工。2014年5月26日，全部工程竣工并经验收合格。另查明，章才正施工的工程外墙真石漆均系金福坤公司分包给他人施工，章才正负责管理。2015年10月1日，因1号楼外墙临消防通道侧外墙竖向线条粉刷层空鼓脱落，金福坤公司向盛隆公司、章才正发出《质量事故整改通知书》，要求在15日内对承保范围内外墙粉刷层进行排查，并在一个月内限期整改完毕。章才正向金福坤公司回函称，金福坤公司尚欠工程款40000000余元未如约支付，一旦收到工程款，即按合同约定履行保修责任，否则一切后果由金福坤公司承担，章才正未进行维修。2016年3月1日，金福坤公司再次向章才正发出《质量事故整改通知书》，要求章才正对1号楼外墙粉刷层空鼓脱落进行维修。章才正于2016年3月4日回函，未予维修。2016年4月20日，因6号楼出现外墙保温粉刷层大面积脱落，金福坤公司向章才正发出《质量保修通知函》，要求对脱落部位整体拆除修复，章才正回函以同样理由未进行维修。2016年5月12日，金福坤公司组织监理公司、物业公司对1号、2号、3号、6号楼及商铺进行检查后，发现外墙空鼓脱落，地下，地下室顶板渗水等问题才正发出《质量保修通知函》及待整改问题明细，要求章才正进行维修，章才正未予维修。2016年3月2日，金福坤公司向襄阳市公证处申请对1号、6号楼外墙空鼓脱落情况进行证据保全，襄阳市公证处于2016年3月25日作出（2016）鄂襄阳证民字第1553号公证书。因章才正拒绝维修，金福坤公司委托第三人开始对1号、2号、3号、6号楼外墙保温层及地下室渗水进行维修。本案在审理过程中，金福坤公司于2017年6月8日提出鉴定申请，申请对普鑫?上东郡小区一期1号、2号、3号、6号楼外墙保温层脱落、A、B区商铺内墙外保温层脱落及地下室底板、顶板、商铺屋面、住宅屋面渗水维修造价进行鉴定。章才正于2018年1月10日提出鉴定申请，申请对1号、2号、3号、6号楼外墙粉刷层出现空鼓和脱落原因进行鉴定。一审法院委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司对上述鉴定事项进行鉴定，鉴定过程中，章才正撤回了鉴定申请。2019年6月19日，该鉴定机构作出中德华建（鄂）价鉴字[2019]-SJ-6252号《鉴定意见书》，鉴定结论意见：整体维修工程造价合计18823203.41元（其中包含原设计图纸保温及防水维修增加工程施工项目造价1823679.14元）。一审法院认为，章才正使用盛隆公司名义承揽金福坤公司建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，金福坤公司与盛隆公司签订的《建设工程施工合同》应当认定为无效合同。但章才正施工的工程经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金福坤公司与章才正均应根据合同约定履行各自义务。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）案涉工程外墙保温粉刷层空鼓脱落是否属于章才正的施工原因造成；（二）金福坤公司未按约定期限支付工程款，章才正是否有权拒绝履行保修义务；（三）案涉工程外墙保温粉刷层保修期应当为2年还是5年；（四）维修费用金额应当如何认定。关于案涉工程外墙保温粉刷层出现空鼓脱落是否属于章才正的施工原因造成的问题。争对上述问题，章才正认为外墙保温粉刷层其是完全按照金福坤公司的要求施工，并已于2013年9月6日通过建筑节能分部工程质量验收。金福坤公司认为，普鑫?上东郡小区所有房屋的外墙保温层均为一样设计，其他房屋都未出现外墙保温层脱落现象，只有章才正施工的楼房出现外墙保温层空鼓、脱落问题，属施工原因造成。一审法院认为，针对案涉房屋外墙保温层空鼓、脱落原因，章才正提出了外墙保温层脱落原因鉴定申请，一审法院依法已委托鉴定，在鉴定过程中，章才正撤回了鉴定申请，其对外墙保温层脱落原因负有举证责任，而章才正未能提供证据证明其施工的外墙保温层出现空鼓、脱落系金福坤公司设计原因造成。因此，一审法院认定，外墙保温层出现空鼓、脱落属章才正施工原因造成。关于金福坤公司未按约定期限支付工程款，章才正是否有权拒绝履行保修义务的问题。章才正主张金福坤公司拖欠工程款在先，其拒绝履行保修义务符合《合同法》第六十七条的规定。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。后履行抗辩权的发生，应当具备以下条件：一是需基于同一双务合同，双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系；二是合同需由一方当事人先为履行；三是先履行一方不履行或者不适当履行合同；四是后履行抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，并非永久的抗辩权。后履行抗辩权消灭，仍应履行自己的义务。本案中，合同约定金福坤公司按工程进度支付工程款，与工程在保修期内出现质量问题履行维修义务之间没有约定先后履行顺序，二者之间亦没有必然联系，且章才正对金福坤公司欠付工程款已经提起诉讼，并经人民法院判决确认。因此，章才正应当履行维修义务。故章才正的该项抗辩理由不能成立。关于案涉工程外墙保温粉刷层保修期认定的问题。《建设工程施工补充合同》附件四《工程质量保修书》第二条质量保修期约定：1、质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期；2、双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：（2）层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；（5）装饰装修工程为2年（含门窗框的粉刷质量）。本案金福坤公司主张外墙保温层空鼓、脱落、地下、地下室渗水问题造成的维修费属于《工程质量保修书》第二条第2?2项范围。因此，确认保修期为5年。关于维修费用应如何认定的问题。一、关于外墙保温维修面积问题。金福坤公司主张因外墙保温出现空鼓、脱落，且面积不断扩大，其多次通知盛隆公司，章才正进行维修被拒绝，其自行进行了全部重作。章才正主张外墙粉刷层已超过了实际维修量及相应费用，金福坤公司工作联系函显示1号、6号楼外墙粉刷保温层需维修面积为633.25平方米，需维修面积应以此确定保修期内的外墙保修工程量。一审法院认为，章才正实际施工的1号、2号、3号、6号楼外墙保温粉刷层出现空鼓、脱落，在工程质量保修期内金福坤公司通知盛隆公司、章才正进行维修，章才正未履行维修义务，金福坤公司根据《工程质量保修书》第三条的约定，发包给第三方维修，并按外墙保温粉刷层重做，其责任应由盛隆公司、章才正承担。故应以重做面积计算维修造价。关于维修的具体面积，金福坤公司主张实际施工外墙保温面积为52000平方米，章才正认可原来实际施工外墙保温面积为52438.33平方米，面积基本一致。因此，应以实际维修面积计算维修价款。二、关于维修费用的计算。维修费用经鉴定整体维修工程造价为18823203.41元（其中包含“保温维修增加工程施工项目”1823679.14元）。外墙保温维修方案在金福坤公司原设计方案上增加了塑料膨胀锚栓、保温层耐碱网格布改为0.6的热镀锌电焊网，增加工程施工项目所产生的维修费用1823679.14元应由金福坤公司承担。综上，维修工程费用共计为16999524.27元。章才正反诉请求判令金福坤公司及盛隆公司按建设工程施工补充合同第七条、第八条的约定，返还1%的质保金1019224.72元，并从2019年5月28日起按同期贷款利率的2倍计算利息至付清之日止的诉讼请求。根据《建设工程施工补充合同》第七条第（八）项工程付款及支付方式约定：“余款5%为质保金，工程保修期满二年后支付4%，保修期满五年后支付1%”；第十条第（三）项违约责任约定：“甲方未能按合同约定时间支付工程款，甲方应按人民银行同期贷款利率2倍向乙方支付违约金”。章才正施工的普鑫?上东郡工程于2014年5月27日经竣工验收并移交。至2019年5月27日已五年届满，金福坤公司应当按合同约定返还剩余1%的质保金。逾期支付应当按照约定支付违约金。因此，章才正的反诉请求，符合合同约定，予以支持。综上，金福坤公司请求判令章才正、盛隆公司承担其施工的普鑫?上东郡小区维修费损失的诉讼请求成立，予以支持。章才正的反诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条的规定，判决：一、章才正于本判决生效之日起十日内，支付湖北金福坤房地产开发公司工程维修费16999524.27元，湖北盛隆建设集团有限公司承担连带偿还责任。二、湖北金福坤房地产开发公司于本判决生效之日起十日内，支付章才正质保金1019224.72元；并以1019224.72元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算，向章才正赔偿从2019年5月28日起，至实际清偿之日止的利息损失。三、驳回湖北金福坤房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费134720元，由湖北金福坤房地产开发有限公司负担13041元，章才正、湖北盛隆建设集团有限公司共同负担121679元；反诉案件受理费21578元，由章才正负担16200元，湖北金福坤房地产开发有限公司负担5378元。二审查明：一审法院判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：章才正作为实际施工人，使用盛隆公司名义承揽金福坤公司建设工程，其施工的工程已于2014年5月26日竣工验收合格。依照三方合同的约定，章才正应当承担外墙保温粉刷层的保修义务。盛隆公司作为施工合同的承包方，应当承担共同赔偿责任。诉争工程于2014年5月26日竣工验收合格后，金福坤公司于2015年10月1日向盛隆公司、章才正发出了1号楼外墙临消防通道侧外墙竖向线条粉刷层空鼓脱落的《质量事故整改通知书》，而章才正、盛隆公司未进行维修。2016年3月1日、2016年4月20日、2016年5月12日，金福坤公司再次向章才正发出1号、2号、3号、6号楼及商铺《质量事故整改通知书》，章才正仍然未予维修。2016年3月2日，金福坤公司还对1号、6号楼外墙空鼓脱落情况进行了公证。综上，章才正、盛隆公司构成合同违约。一审中，章才正于2018年1月10日申请对1号、2号、3号、6号楼外墙粉刷层出现空鼓和脱落原因进行鉴定。鉴定过程中，章才正撤回了鉴定申请。因此，一审法院认定，外墙保温层出现空鼓、脱落属章才正施工原因造成，符合法律规定，本院予以确认。金福坤公司起诉时请求：判令章才正、盛隆公司承担施工范围内“上东郡1号、6号楼外墙保温层因质量问题的维修费437.76万元；承担其施工范围内地下室底板、顶板及商铺屋面、住宅屋面因渗水的维修费290.5万元，计728.26万元；2017年3月23日，金福坤公司增加诉讼请求：判令章才正、盛隆公司承担其施工范围内“上东郡”2号、3号楼保温层、A、B区商铺保温层”因质量问题维修费304万元；两次诉讼请求合计金额为1032.26万元，范围是“上东郡1号、6号楼外墙保温层因质量问题的维修费437.76万元；承担其施工范围内地下室底板、顶板及商铺屋面、住宅屋面和“上东郡”2号、3号楼保温层、A、B区商铺保温层”。该两次诉讼请求的工程范围已是章才正、盛隆公司有质量问题的全部工程施工范围，2019年6月19日，中德华建（北京）国际工程技术有限公司中德华建（鄂）价鉴字[2019]-SJ-6252号《鉴定意见书》作出后，金福坤公司于2019年7月1日按《鉴定意见书》的维修造价金额再次变更诉讼请求为：1、判令被告承担其施工范围内“上东郡一期”1号、2号、3号、6号楼外墙保温层、外墙涂料、内墙保温层、内墙乳胶漆、A、B区商铺内保温层、涂料维修费共计1627万元；2、判令被告承担其施工范围内地下室底板、顶板及商铺屋面、住宅屋面渗水的维修费255万元，共计1882万元。因章才正、盛隆公司的赔偿责任仅限于金福坤公司的维修支出，而非“评估金额”。中德华建（北京）国际工程技术有限公司中德华建（鄂）价鉴字[2019]-SJ-6252号《鉴定意见书》只能证明金福坤公司的诉讼请求是否成立，而不能代替金福坤公司的维修支出。故金福坤公司于2019年7月1日增加的诉讼请求，本院不予支持。章才正、盛隆公司应赔偿金福坤公司的维修支出金额为1032.26万元。被上诉人章才正的反诉部分，因三方当事人对一审判决均无异议，本院予以维持。章才正上诉称：外墙保温层出现空鼓、脱落的原因，有真石漆的问题、也可能有分离层的问题，而真石漆非上诉人施工，且认定上诉人没有证明外墙保温层出现空鼓、脱落的原因是设计原因造成，就认定空鼓、脱落的原因系上诉人施工原因造成，属认定事实、适用法律错误。且新的维修方案增加了“对保温面采用满挂热镀锌电焊网同时用带圆盘塑料膨胀锚栓锚入墙内进行加固”设计等。即原设计有缺陷。本院认为，一审法院判决按合同的相对性原则及上诉人作为实际施工人的保修责任，在章才正、盛隆公司拒不履行保修义务且在诉讼中又不履行其应当承担的举证责任的情况下，认定外墙保温层出现空鼓、脱落属章才正施工原因造成，符合法律规定，本院予以确认。章才正如有证据证明外墙保温层出现空鼓、脱落的原因属设计等原因造成，可另行主张权利。章才正另上诉称：一审判决认定外墙保温粉刷层保修期为5年错误，应为2年。因诉争工程于2014年5月26日竣工验收合格后，金福坤公司于2015年10月1日即向盛隆公司、章才正发出了《质量事故整改通知书》，2016年3月2日，金福坤公司还对1号、6号楼外墙空鼓脱落情况进行了公证。保修期即使为2年，也属章才正、盛隆公司的保修范围。章才正还上诉称：双方已约定了维修固定单价每平方米150元，双方只是对保修范围及固定单价每平方米150元是否过高有争议，鉴定意见书超出了双方争议范围。且一审判决认定外墙重做面积为52000平方米及维修费用为16999524.14元，无事实和法律依据。外墙粉刷层属上诉人保修范围的面积为633.25平方米。因上诉人并未提供双方已约定了维修固定单价每平方米150元的证据，且章才正、盛隆公司拒绝维修后，金福坤公司已对外墙粉刷层进行了全部施工，章才正、盛隆公司应当承担全部维修费用。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，除认定损失金额为16999524.27元不当外，其他部分实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院(2016)鄂0606民初4504号民事判决；二、章才正、盛隆公司于本判决生效之日起十日内，赔偿湖北金福坤房地产开发公司工程维修费1032.26万元；三、湖北金福坤房地产开发公司于本判决生效之日起十日内，支付章才正质保金1019224.72元；并以1019224.72元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率2倍计算，向章才正赔偿从2019年5月28日起，至实际清偿之日止的利息损失。四、驳回湖北金福坤房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费134720元，反诉案件受理费21578元，二审案件受理费134720元，合计291018元，由湖北金福坤房地产开发有限公司负担50000元，章才正、湖北盛隆建设集团有限公司共同负担241018元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年三月二十三日书记员  赵帅琦