广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4737号上诉人（原审原告）：卢安南，男，1956年9月16日出生，汉族，身份证住址：广州市荔湾区*******，公民身份号码：440************411。委托代理人：何惠贞，女，1956年11月8日出生，汉族，身份证住址：广州市荔湾区*******，公民身份号码：440************84X，系上诉人之妻。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区城市管理和综合执法局（原广州市荔湾区综合行政执法局），住所地广州市荔湾区************。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：张毓，该局工作人员。上诉人卢安南因诉被上诉人广州市荔湾区城市管理和综合执法局（以下简称荔湾区城管局）行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2362号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年6月21日，荔湾区城管局在****30号进行现场检查，根据《检查笔录》记载，****30号、34号之间确有通道，现场无人，未能进入详细查看。据附近居民称，****30号与34号之间的通道并非30号住宅用完，34号也有用。荔湾区城管局的执法人员现场拍摄照片取证。2017年10月25日，荔湾区城管局在****30号、26号、34号之间通道进行现场检查，根据《检查笔录》记载，1.****30号、26号、34号之间存在通道，该通道分别由****30号与26号、34号两家分别占用，中间有旧间隔墙。……3.该通道一部分由****30号占用。30号用户同样就着间隔墙与房屋墙体建有上盖，上盖有两处，中间无上盖，一边用彩钢板搭建，做厕所使用；一边用塑料波纹瓦搭建，做厨房使用。厕所处30号用户靠着26号房屋墙体（无间隙）加了一堵墙。该部分通道内26号的窗户被封闭。4.****30号与34号之间建有门口，无上盖。荔湾区城管局的执法人员现场拍摄照片取证并发出《询问通知书》《责令限期改正通知书》，要求卢安南到执法机关接受询问调查。2018年5月22日，据《调查笔录》记载，卢安南自述通道南侧2间无间隔、不完全上盖，南侧部分面积2.023平方米，做厨房使用。北侧部分面积（北宽0.71米、南宽0.83米、长1.68米），做厕所使用。为卢安南在2007年修整危房时全部建成现状，现在由卢安南在使用，只能从30号进入。2018年8月21日，据《询问笔录》记载，卢安南自述在2007年修整危房时没有单独对通道内搭建的厨房和厕所进行报建。2018年10月23日，荔湾区城管局向卢安南作出荔综违建告字〔2018〕86号《违法建设行政处理告知书》，就有关违法事实及拟作出的行政处理决定书面告知卢安南并告知卢安南依法享有陈述权、申辩权。2018年10月31日，荔湾区城管局作出荔综违建处字〔2018〕86号《违法建设行政处理决定书》，注明卢安南未经规划许可，于2007年在广州市荔湾区*******、34号之间通道中部搭建一层简易结构建筑物，面积2.05平方米；在通道南端搭建一层简易结构建筑物，面积1.33平方米。上述建筑物（即涉案建筑物）面积合计3.38平方米。上述建设行为违反了《广州市城市规划条例》第二十八条的规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。荔湾区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，作出行政处理决定如下：卢安南自接到此决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述建筑物，面积3.38平方米，整饰现场。逾期不履行此处理决定，荔湾区城管局将依法强制执行。卢安南不服，遂诉至原审法院。另查明，2019年3月13日，广州市荔湾区综合行政执法局更名为广州市荔湾区城市管理和综合执法局。原审法院认为,《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”荔湾区城管局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案卢安南于2007年在未依法取得建设工程规划许可证的情况下，在广州市荔湾区*******、34号之间通道搭建两间简易结构建筑物（即涉案建筑物），已构成违法建设。由于属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，荔湾区城管局在查明卢安南的违法事实后告知了卢安南相关权利义务并依据上述有关规定作出涉案处理决定并无不当。卢安南以涉案建筑物并非无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设为由要求撤销上述《违法建设行政处理决定书》的理由不充分，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回卢安南的诉讼请求。上诉人卢安南不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实时间有误，适用法律有误。此房为自建房，于1956年建成，面积29平方米。上诉人于1987年向原业主购买此房，购买后房屋一直保持原状30多年。****30号和26号之间有一通道，各占一半围墙，当时已经建成简易石棉瓦，由于历史悠久，使用时间长，日久失修导致漏水。上诉人于2007年进行危房修缉，当时有告知城管与街道，被告知只要原状修缉，无需报建。为此，上诉人在重新修缉过程中，重新盖上塑料板，但并没有完全封闭，中间是露天的。一边是厕所，另一边是厨房，面积约为2.78平方米。上诉人认为此非无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。由于该通道是在2007年重新修缉使用，根据法不溯及既往原则，不应适用2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，将其认定为违法建设不合理。综上，上诉请求撤销原审判决。被上诉人荔湾区城管局二审答辩称，答辩意见与一审答辩、庭审意见一致。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请二审法院判决驳回上诉。经审查，原审判决查明事实有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为被诉行政处理决定的合法性审查。结合已查明事实，上诉人卢安南自述于2007年在广州市荔湾区*******、34号之间通道搭建两间简易结构建筑物，上诉人卢安南未能提供证据证明其已对上述建设行为履行报建手续，且亦无充分证据证明建设行为的发生时间。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”上诉人卢安南的涉案搭建行为已违反该条文的禁止性规定。不管根据《中华人民共和国城市规划法》亦或是《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，上诉人卢安南的涉案搭建行为都属于违法建设行为，且涉案违法建设为持续状态，故被上诉人荔湾区城管局以《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的相关规定对上诉人卢安南的违法建设行为予以认定并无不妥。上诉人卢安南以此事由上诉请求予以撤销，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理妥当，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人卢安南负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年二月二十六日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡