山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2793号 上诉人（原审被告）：宗慧煜，女，1971年1月26日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖明明，山东公允律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：泰安鸿瑞物业管理有限责任公司，住所地：泰安市志高月星国际广场志高国际小区会所。 法定代表人：张洪涛，经理。 委托诉讼代理人：王建利，泰安高新兴业法律服务所法律工作者。 上诉人宗慧煜因与被上诉人泰安鸿瑞物业管理有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初5514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宗慧煜及其委托诉讼代理人连甲重、肖明明，被上诉人泰安鸿瑞物业管理有限责任公司的委托诉讼代理人王建利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宗慧煜上诉请求：1.请求二审法院依法撤销泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5514号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人主体不适格，其无权起诉上诉人。1.泰安志高实业集团有限责任公司与被上诉人签订的《山景叠院前期物业服务合同》对被上诉人无效。泰安志高实业集团有限责任公司在小区房产交付之初就将涉案小区的物业交付给了泰安志高物业有限公司。2013年4月13日，上诉人与泰安志高物业有限公司签订了《前期物业服务协议》，该协议已经实际履行，从该协议签订起涉案小区的物业服务合同的相对方就是泰安志高物业有限公司，此后涉案小区物业就与泰安志高实业集团有限责任公司无关，泰安志高实业集团有限责任公司更无权再次处理涉案小区物业事宜。显然在上述《前期物业服务协议》未解除的情况下，泰安志高实业集团有限责任公司在2013年12月31日与被上诉人签订的《山景叠院前期物业服务合同》是泰安志高实业集团有限责任公司就涉案小区物业的无权处置行为，合同对上诉人无效。2.一审法院依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定认定被上诉人与泰安志高实业集团有限责任公司签订的《山景叠院前期物业服务合同》对业主有约束力显然适用法律错误。在泰安志高实业集团有限责任公司与泰安志高物业有限公司签订《前期物业服务协议》仍在履行且没有解除的情况下，泰安志高实业集团有限责任公司显然无权再与被上诉人签订新的前期物业服务合同。一审法院适用上述法律规定认定被上诉人与泰安志高实业集团有限责任公司签订的《山景叠院前期物业服务合同》有效显然适用法律不当。3.被上诉人主体不适格。被上诉人不是《前期物业服务协议》约定的物业服务提供者，泰安志高物业有限公司将全部物业一并委托他人，违反了《物业管理条例》第三十九条的规定，属于违法转包行为，上诉人有权拒绝交纳物业服务费用。依据《物业管理条例》第三十六条第一款规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务”。《物业管理条例》第四十条规定：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人”。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“符合下列情形之一的，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持:（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务一并委托他人而签订的委托合同；……”。基于以上规定，业主委员会或者业主有权以物业服务企业将小区物业服务转包他人经营为由要求确认转包合同或相关条款无效。二、即使被上诉人实际为涉案小区业主提供了部分物业服务，被上诉人按3.3元/平方米主张物业费过高，应当按照其实际提供物业水平适当减免。1.被上诉人成为山景叠院小区的物业服务企业，程序违法，且涉嫌非法经营。被上诉人2013年11月27日成立，2014年1月20日，被上诉人才取得物业服务企业三级资质，可被上诉人在2013年12月16日就与泰安志高物业有限公司非法签订了《山景叠院项目物业承包协议》，在2013年12月31日与建设单位非法签订《前期物业服务合同》，从事非法经营。被上诉人超三级资质承接山景叠院小区，涉嫌超资质违规经营。山景叠院住宅楼远远超过了被上诉人的承接能力，上诉人有权向超资质违规经营的企业拒交物业费。2.被上诉人收取物业服务费3.3元高于《泰安市住宅物业服务收费管理办法》的规定，其未实行政府指导价，违反法律规定，上诉人有权拒绝交纳物业费。一审法院回避了涉案小区实际按1.97元/平方米缴纳物业费的事实，即使上诉人缴纳物业费也应和其他业主按同样的标准缴纳。3.被上诉人提供的物业服务达不到泰安志高实业集团有限责任公司与上诉人签订的《商品预售合同》第二条约定的《山东省物业管理服务质量规范》一级执行标准，物业服务存在瑕疵，上诉人有权拒交物业费。一审中上诉人提交的证据足以证明被上诉人提供的物业服务远达不到合同约定的物业标准。且上诉人所住小区配套设施及绿化环境一直未达到购房合同约定的标准，物业服务费应适当减免。4.上诉人与其楼上业主另案相邻权纠纷的案件中，楼上业主在起诉状中明确被上诉人不仅没有阻止其乱搭乱建反而支持其对阳台任意改造封堵的行为，更加证实被上诉人作为物业公司的不尽职。三、即使被上诉人与上诉人之间存在物业服务合同关系，也是被上诉人先行违约，被上诉人无权要求上诉人支付违约金。1.一审诉讼中上诉人提交的图片及电话录音足以证实被上诉人未按合同约定提供应有的物业服务，被上诉人先行违约，无权要求上诉人支付违约金。2.关于被上诉人主张的违约金，被上诉人与泰安志高物业有限公司签订合同并实际入住后，泰安志高实业集团有限责任公司才与被上诉人签订物业服务合同，该合同未明确约定合同生效后的物业费交纳方式，应视为对物业费交纳时间约定不明，因此，被上诉人要求上诉人支付违约金，无事实依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 泰安鸿瑞物业管理有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 泰安鸿瑞物业管理有限责任公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付2013年5月1日至2018年12月31日期间的物业服务费30053.89元；2.要求被告支付违约金65353.96元。 一审法院认定事实：2013年12月31日，原告（乙方）与泰安志高实业集团有限责任公司（甲方）签订《山景叠院前期物业服务合同》一份，约定：物业名称：山景叠院小区。物业类型：商住。物业管理服务内容：1.物业共用部分的维修、养护和管理；2.物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3.物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨污水管道的疏通；4.公共绿化的辩护和管理；5.车辆停放秩序管理；6.公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7.装饰装修管理服务；8.物业档案资料管理。乙方提供的其他服务：套内保洁、家政、维修专项或特约服务，由乙方与业主使用人签订协议另行收费。物业服务费由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，住宅楼3.3元/㎡/月，地下车库每月40元。物业服务费自开发商通知入住之日一次性交纳6个月，第二次按半年交纳一次，业主或物业使用人应在前期交费期满前履行交纳义务。业主或物业使用人未能按时交纳物业服务费的，应按每日千分之三支付违约金。本合同期限自2014年1月1日至首届业主委员会成立并选聘新的物业公司进场之日止。 2013年4月13日，被告与泰安志高物业有限公司签订的《前期物业服务协议》，约定该公司为山景叠院小区提供物业服务，收费标准为3.3元/㎡/月。业主办理入伙时须交纳半年物业服务费，每年度4月10日、10月10日前预交下期半年的物业服务费。 2013年12月16日，原告与泰安志高物业有限公司签订的《山景叠院项目物业服务承包协议》，双方约定：泰安志高物业有限公司将2013年4月1日至2013年12月31日物业费的债权转让给原告。2014年原告在小区张贴《温馨提示》告知小区业主将2013年4月1日至2013年12月31日物业费交纳给原告。 原告提交其向被告发出的物业服务费催缴通知单，证实：原告已向被告发放了书面的物业服务费催缴通知单。 原告自2014年1月1日起入驻山景叠院小区为该小区提供物业管理服务。被告自2014年1月1日起未向原告交纳过物业服务费。此前，被告未向泰安志高物业有限公司交纳2013年5月1日至2013年12月31日期间的物业费。 被告提出其与泰安志高物业有限公司签订的《前期物业服务协议》第三条第六款约定的不得将涉案小区物业的整体责任转让给第三方的约定，在未经被告等业主同意的情况下，原告受让的物业服务合同对被告无效，原告无权按照该合同向被告主张物业费。 被告提交齐鲁网2014年6月25日新闻《泰安山景叠院小区内装修建筑垃圾堆百米清理成难题》、2015年10月4日被告拍摄的山景叠院小区的照片7张，主张自业主入住该小区至2015年10月份小区内垃圾遍地无人清理，原告未尽到物业服务的基本合同义务，物业服务有瑕疵。原告提出齐鲁网只能侧面证实有管理不到位的行为，但不能证实物业服务整体质量差，装修所产生的垃圾早已由原告出资已清运完毕。 被告提交物业工作人员153××××6362王鹏与被告的短信记录截图3张、被告家用水情况照片3张、物业工作人员王鹏与被告2017年9月19日通话录音，主张：1.原告以水费和物业费捆绑的方式要求原告缴纳物业费，不交物业费就给业主停水，从2016年腊月开始长期给被告停止供水，造成被告母亲用水困难，靠购买饮用水为生，原告不仅没有给作为业主的被告提供便利，反而给被告家人的生活造成了极大的不便。2.原告工作人员在2016年12月份就以短信的方式告知原告不交物业费就停止为被告提供物业服务。3、原告工作人员称打扫了楼道卫生、门卫看了大门就是尽到了物业服务职责了，原告工作人员的这种服务认知及实际物业服务情况证实了原告的物业服务远没有达到物业服务的标准。原告提出短信证实物业公司多次催缴物业费，业主拒绝缴纳，不能证实停水跟物业的缴纳有关系。 被告提交其母亲菜地被投毒照片、泰安市公安局应声派出所出具的接处境登记簿、被告家阳台顶被3楼业主乱搭乱建封堵照片5张，主张：1.被告母亲菜地被投毒原告物业小区治安监管不到位。2.被告楼上业主乱封阳台，原告物业公司不仅没有及时制止反而帮助三楼业主强行要求被告母亲配合三楼封堵阳台，原告物业公司根本没有尽到物业应尽的责任，后就此事被告报警。小区内违规乱搭乱建情况严重，原告从未尽职制止。原告提出被告母亲所种菜地是隔壁小区，与本案涉案小区无关，其反应母亲被投毒的事情，已报案，由公安机关处理。照片不能证实现状。对接处警登记本无异议，与本案无关。 被告提交泰安志高物业有限公司装修押金收据一张，证实泰安志高物业有限公司收取被告装修押金3060元，被告家早已经装修完毕且没有任何违反物业相关装饰装修规定的行为，既然原告称全部承接了泰安志高物业有限公司的物业服务，既然其要享受收取物业服务费的权利，理应履行退还装修押金的义务。被告称其对装修押金不清楚。 被告提交被告母亲泰安银行存折复印件一份，证实直到2014年10月份涉案小区燃气才开通使用，证实涉案小区配套设施不健全，原告物业公司提供的物业服务不达标。原告提出不能直接证实燃气的开通与物业的管理有关系。 被告提交开发商泰安志高实业集团有限责任公司与被告签订的商品预售合同复印件一份，宣传图一份，主张：1.合同附件八物业服务第一条明确约定山景叠院由泰安志高物业有限公司负责涉案小区物业管理，第二条约定物业服务质量按照《山东省物业管理服务质量规范》一级标准执行。2.结合原告提交的《前期物业服务协议》第三条第六款约定的不得将涉案小区物业的整体责任转让给第三方的约定，原告在明知泰安志高实业集团有限责任公司与所有业主约定已将涉案小区物业交由泰安志高物业有限公司，且泰安志高物业有限公司也与业主约定不能将涉案小区物业转让给第三方的情况下，未经被告等业主同意，原告与泰安志高实业集团有限责任公司、泰安志高物业有限公司签订的《山景叠院物业服务承包协议》、《山景叠院前期物业服务合同》对原告无效。3.原告所提供的物业服务仅有其工作人员所称的打扫卫生、门卫看大门，远达不到合同约定的一级物业服务的标准，原告按照每平方米3.3元向被告主张物业费没有事实依据。另外小区内消防栓照片两张，证实消防栓已生锈，原告未按物业服务合同的约定对消防设施进行日常维护。 另查明，被告居住的房屋建筑面积为133.93㎡。一年以下银行贷款年利率为4.35%，一年至五年（含五年）的银行贷款年利率为4.75%。 一审法院认为，原告与泰安志高实业集团有限责任公司签订的《山景叠院前期物业服务合同》，系合同双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为合法有效的合同，一审法院予以确认。《山景叠院前期物业服务合同》属前期物业管理服务协议，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。因此，该合同对本案原告及被告均具有约束力，双方均应按照该合同约定履行各自义务。上述合同系原告与开发商泰安志高实业集团有限责任公司签订，并非泰安志高物业有限公司将其管理责任转让给原告，因此，被告称泰安志高物业有限公司将涉案小区物业转让给原告的合同对被告无效的意见，与事实不符，其称原告主体不适格的意见，一审法院不予采纳。 被告母亲菜地被投毒事宜，应由公安机关处理，与本案无关。被告提交的证据不足以证实原告给被告断水的事实。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，原告未完全履行合同约定，被告可另行要求承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但不应拒不交纳物业服务费，故被告称原告无权要求支付物业服务费的意见，于法无据，一审法院不予采纳。 现原告已经按照合同约定，自2014年1月1日起入驻该小区并履行物业管理服务义务。因此，被告自该时间起至庭审之日一直未向原告交纳物业服务费的行为已经构成违约，故对于原告要求被告缴纳自2014年1月1日至2018年12月31日期间物业服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。该期间物业服务费应为26518.14元（133.93㎡×3.3元/㎡/月×60个月）。 关于自2013年4月1日起至2013年12月31日期间物业服务费。泰安志高物业有限公司与被告签订的《前期物业服务协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。自2013年4月1日起至2013年12月31日期间物业服务费被告未向泰安志高物业有限公司交纳，被告应当支付该期间的费用。2013年12月16日，原告与泰安志高物业有限公司签订《山景叠院项目物业服务承包协议》，泰安志高物业有限公司将2013年4月1日至2013年12月31日物业服务费的债权转让给原告，且原告在小区张贴《温馨提示》告知小区业主将2013年4月1日至2013年12月31日期间物业服务费交纳给原告，即已将该期间物业服务费债权转让通知了小区业主，该债权转让已发生效力，因此，原告有权向被告主张2013年5月1日至2013年12月31日期间物业服务费。故对于原告要求被告支付该期间物业服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。该期间物业服务费应为3535.75元（133.93㎡×3.3元/㎡/月×8个月）。 被告已向泰安志高物业有限公司交纳装修押金3060元，被告早已入住该小区，因此，泰安志高物业有限公司应将该装修押金退回被告，现泰安志高物业有限公司已将物业服务费的债权转让原告，根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，原告应承担退还该费用的责任，即应从被告应交纳的物业服务费中扣除该费用。2013年5月1日至2013年12月31日期间物业服务费3535.75元-装修押金3060元为475.75元。 山景叠院小区内建筑垃圾系泰安志高物业有限公司提供服务期间未尽到完全服务义务所致，因此，被告迟延交纳2013年5月1日至2013年12月31日期间物业服务费有着合理理由，原告主张拖欠该部分物业服务费的违约金，一审法院不予支持。 被告拒不交纳2014年1月1日至2018年12月31日期间物业服务费，系违约行为，故被告应当按照合同约定承担相应的违约责任，对于原告要求被告支付相应违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。合同中约定逾期违约金支付标准为日千分之三，该约定显然过高，一审法院依法酌定违约金标准为中国人民银行同期贷款利率的四倍予以计算。《山景叠院前期物业服务合同》约定物业服务费自开发商通知入住之日一次性交纳6个月，第二次按半年交纳一次，业主或物业使用人应在前期交费期满前履行交纳义务。本案中原告自2014年1月1日开始提供服务，则被告应于2014年1月1日交纳上半年的物业服务费，应于2014年7月1日交纳下半年的物业服务费，以此类推。据此，违约金应以半年物业服务费2651.81元（133.93㎡×3.3元/㎡/月×6个月）为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍，分别自2014年7月1日开始、自2015年1月1日开始、自2015年7月1日开始、自2016年1月1日开始、自2016年7月1日开始、自2017年1月1日开始、自2017年7月1日开始、自2018年1月1日开始、自2018年7月1日开始、自2019年1月1日开始，均计算至付清相应每半年物业服务费2651.81元之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条第一款、第八十二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条规定，判决：一、被告宗慧煜于本判决生效之日起五日内支付原告泰安鸿瑞物业管理有限公司2014年1月1日至2018年12月31日期间物业服务费26518.14元；二、被告宗慧煜于本判决生效之日起五日内支付原告泰安鸿瑞物业管理有限公司2013年5月1日至2013年12月31日期间物业服务费475.75元；三、被告宗慧煜于本判决生效之日起五日内支付原告泰安鸿瑞物业管理有限公司违约金(以半年物业服务费2651.81元为基数，中国人民银行同期贷款利率的四倍，分别自2014年7月1日开始、自2015年1月1日开始、自2015年7月1日开始、自2016年1月1日开始、自2016年7月1日开始、自2017年1月1日开始、自2017年7月1日开始、自2018年1月1日开始、自2018年7月1日开始、自2019年1月1日开始，均计算至付清相应每半年物业服务费2651.81元之日止)；四、驳回原告泰安鸿瑞物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1092.60元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人提交的泰安市自来水有限公司出具的用户应收台账证实自2018年8月至2019年4月上诉人的涉案房屋的生活用水量为零。上诉人提交的2018年10月至2019年10月历月电费明系复印件，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，据此，对该证据的证明效力本院不予认定。上诉人提交的投诉信系复印件且被上诉人对该证据的真实性不予认可，据此，对该证据的证明效力本院不予认定。上诉人提交的企业信用决策报告及泰安市物价局、泰安市房管局关于公布泰安市普通住宅物业服务收费基准价格和有关问题的通知系复印件，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，据此，对该证据的证明效力本院不予认定。对上诉人提交的泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初595号民事判决书的真实性，本院予以认定。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“符合下列情形之一的，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持:（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务一并委托他人而签订的委托合同；……”。2013年12月16日，被上诉人与泰安志高物业有限公司签订《山景叠院项目物业承包协议》，协议约定被上诉人承包山景叠院的部分物业服务，泰安志高物业有限公司并未将物业服务区域内的全部物业服务一并委托被上诉人，因此，上诉人主张被上诉人与泰安志高物业有限公司签订《山景叠院项目物业承包协议》无效没有事实与法律依据，本院不予支持。根据被上诉人与泰安志高物业有限公司签订《山景叠院项目物业承包协议》，泰安志高物业有限公司将2013年4月1日至2013年12月31日的物业费债权转让给被上诉人，且被上诉人将该事实通知了上诉人。因此，对于上诉人欠付泰安志高物业有限公司2013年5月1日至2013年12月31日的物业费，被上诉人有权向上诉人主张权利。该期间物业服务费应为3535.75元（133.93㎡×3.3元/㎡/月×8个月），扣除上诉人已向泰安志高物业有限公司交纳装修押金3060元，上诉人还应支付物业费475.75元。 2013年12月31日，被上诉人（乙方）与泰安志高实业集团有限责任公司（甲方）签订《山景叠院前期物业服务合同》，涉案小区房屋的开发商泰安志高实业集团有限责任公司将涉案小区的物业服务委托给被上诉人，因该合同签订于涉案小区业主、业主大会选聘的物业服务企业之前，因此，该合同也属于前期物业服务合同，且被上诉人自2014年1月1日开始履行该协议，为涉案小区提供物业服务。因此，被上诉人向上诉人主张物业费，诉讼主体适格。被上诉人与泰安志高实业集团有限责任公司签订《山景叠院前期物业服务合同》对上诉人有约束力，该《山景叠院前期物业服务合同》约定住宅楼的物业费为每月每平方米3.3元。因被上诉人提供的物业服务存在大量瑕疵，对上诉人欠付的物业费，应适当减少，上诉人可按每月每平方米2.64元（每月每平方米3.3元×80%）的标准向被上诉人支付物业费。自2014年1月1日至2018年12月31日上诉人欠付的物业费数额为21214.51元。 由于被上诉人未按约定提供合格的物业服务，被上诉人违约在先，据此，被上诉人向上诉人主张违约金，本院不予支持。 被上诉人一审提交的起诉状上的名称为“泰安鸿瑞物业管理有限责任公司”，一审立案登记的被上诉人的名称也为“泰安鸿瑞物业管理有限责任公司”，一审判决列明的被上诉人名称“泰安鸿瑞物业管理有限公司”错误，本院对此予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市泰山区人民法院(2018)鲁0902民初5514号民事判决； 二、宗慧煜于本判决生效之日起五日内支付泰安鸿瑞物业管理有限责任公司物业费21690.26元（21214.51元+475.75元）； 三、驳回泰安鸿瑞物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1092.60元，由宗慧煜负担248.40元，由泰安鸿瑞物业管理有限责任公司负担844.20元。 二审案件受理费2185.20元，由宗慧煜负担496.80元，由泰安鸿瑞物业管理有限责任公司负担1688.40元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年三月十九日 书记员  王 琳