广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1173号上诉人(原审被告)：新会区会城海霞奶茶店，住所地：广东省江门市新会区。经营者：杨泽志。委托诉讼代理人：李槟成，广东汉铎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：生根餐饮管理(上海)有限公司，住所地：上海市普陀区。法定代表人：楼某1。委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英，广东红树律师事务所律师。上诉人新会区会城海霞奶茶店(以下简称海霞奶茶店)因与被上诉人生根餐饮管理（上海）有限公司(以下简称生根公司)侵害商标权纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初6529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新会区会城海霞奶茶店上诉请求：1、判令撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回生根公司全部的诉讼请求；2、判令本案诉讼费用由被生根公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，理由如下：一、海霞奶茶店所使用的商标有合法的来源，不应承担赔偿责任。本案中，权利人丁兆良于2018年8月15日向海霞奶茶店的经营者杨泽志出具《授权书》，授权海霞奶茶店使用“垚燚1點點”品牌对外进行销售，并约定海霞奶茶店经营所需所有物料均需在“垚燚1點點”品牌处购买。因此，海霞奶茶店所使用的商标来源合法。二、即使存在侵权行为，但海霞奶茶店已尽到合理审查的义务，不存在主观过错。本案中，海霞奶茶店经营者杨泽志是一个普通公民，在加盟丁兆良“垚燚1點點”品牌时，已要求丁兆良出具中华人民共和国国家工商行政管理总局颁发的第23103544号《商标注册证》原件进行核实。因此，海霞奶茶店在使用“垚燚1點點”品牌时，已尽到合理审查的义务，不存在主观过错。三、海霞奶茶店在经营期间所有使用的图片、杯子、原材料等全部由权利人丁兆良统一供应，来源合法，不应承担赔偿责任。本案中，海霞奶茶店已向一审法院提交了《授权证书》、《授权书》，这些证据足以证明海霞奶茶店经营期间所使用的图片、奶茶杯、原材料等都是由权利人丁兆良统一供应。因此，海霞奶茶店经营期间所使用的图片、奶茶杯的来源合法。即使一审法院认定海霞奶茶店所使用的图片、奶茶杯存在侵权行为，但根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”海霞奶茶店不应承担赔偿责任。四、即使存在侵权行为，但相应的侵权行为未造成生根公司的实际损失，一审判决海霞奶茶店赔偿生根公司经济损失及合理开支合共28000元明显缺乏事实依据，且赔偿标准明显过高。1.海霞奶茶店所使用是经合法注册的名称及商标，严格遵守国家法律、法规进行合法经营，根本就不存在任何侵权，没有给生根公司造成任何经济损失；2.生根公司主张海霞奶茶店赔偿其经济损失及制止侵权行为所支出合理开支费用等的诉求缺乏事实和法律依据；3.生根公司虽提供了委托代理合同、律师费发票，但没有提交实际支出的划款凭证，不能证明该费用已实际、合理支出，且该收费已经远远超过广东省律师费规定的收费标准；4.海霞奶茶店经营时间很短，经营规模小，面积仅有14平方米，所投资金至今仍未能回本，目前仍处于亏损状态；5.假如海霞奶茶店确认存在侵权行为，但按照以往江门地区其他类似案件的判例，一般判决侵权人承担10000元以下的赔偿责任。因此，一审判决海霞奶茶店承担28000元的赔偿责任，明显过高，建议赔偿金额以6000元为宜。恳请二审法院予以调整。二审中，海霞奶茶补充如下上诉意见：一审判决存在程序违法，海霞奶茶店在一审时向一审法院递交追加第三人申请书，申请追加广州垚燚一點點餐饮管理有限公司、丁兆良为第三人参加诉讼，但在一审判决中，没有作出任何处理，明显存在程序违法。被上诉人生根公司辩称：1.关于海霞奶茶店所提追加第三人的申请，一审法院认为该申请与本案并无必要关系，予以口头驳回，程序合法；2.海霞奶茶店认为其使用侵权标识有合法来源，一审判决明确判明海霞奶茶店实际使用的标识并非是案外人的注册商标标识，实际使用的标识与生根公司的标识构成相同，而且海霞奶茶店明知权利人的商标，想通过加盟的形式逃脱侵权责任，其侵权显属故意；3.一审判赔2.8万元，远低于权利人通过合法许可情况下的加盟费标准，海霞奶茶店未经许可，其赔偿损失应高于许可费的标准。因此，2.8万元明显偏低。生根公司向一审法院起诉请求：1.判令海霞奶茶店停止侵害生根公司第7862330号、第19241271号商标专用权的行为：即停止在其网页上使用与生根公司相同的“1點點”标识；2.判令海霞奶茶店赔偿生根公司经济损失人民币30000元，生根公司维权支出的公证费800元，律师费10000元，以上合计40800元；3.本案的诉讼费用由海霞奶茶店承担。一审法院判决：一、新会区会城海霞奶茶店(经营者：杨泽志)应于判决发生法律效力之日起立即停止在网页上侵犯生根餐饮管理(上海)有限公司第7862330号和第19241271号注册商标专用权的行为；二、新会区会城海霞奶茶店(经营者：杨泽志)应于判决生效之日起十日内赔偿生根餐饮管理(上海)有限公司经济损失及合理开支合计28000元；三、驳回生根餐饮管理(上海)有限公司的其他诉讼请求。如果新会区会城海霞奶茶店未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为410元(生根餐饮管理(上海)有限公司已预交)，由新会区会城海霞奶茶店(经营者：杨泽志)负担。生根餐饮管理(上海)有限公司已预交的一审案件受理费410元，由一审法院予以退回；新会区会城海霞奶茶店(经营者：杨泽志)应向一审法院补缴一审案件受理费410元。二审期间，海霞奶茶店提交了商铺出租合同（原件）及房地产权证（复印件），用以证明海霞奶茶店在取得丁兆良授权使用“垚燚一點點”商标后才开始经营，经营时间段，经营规模小，所投资金至今未回本，属于亏损状态。一审判决海霞奶茶店赔偿生根公司损失28000元损失，已经远远超出海霞奶茶店的实际经济收入，极其不合理。本院组织双方进行了证据交换和质证。经审查，上述证据证明海霞奶茶店为进行经营所租赁商铺的面积、租赁时间等情况，不能证明海霞奶茶店的经营情况，也不能作为确定本案赔偿数额的依据。生根公司未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是侵害商标权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对海霞奶茶店的上诉请求范围进行审查。结合双方当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：1.海霞奶茶店是否侵害了生根公司的注册商标专用权及是否应承担相应的侵权责任；2.一审判决确定赔偿数额为28000元是否适当；3.一审法院在处理海霞奶茶店申请追加第三人的问题上是否存在程序违法。一、关于海霞奶茶店是否侵害了生根公司的注册商标专用权及是否应承担相应的侵权责任的问题。楼某1是注册号为第7862330号“”和第19241271号“”商标的注册人，上述商标均是经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册，处于注册有效期内，在核定使用范围内依法享有商标专用权，应受法律保护。生根公司通过楼某1授权，依法取得上述商标在我国大陆地区内独占许可使用权，并同意生根公司以自身名义对于侵犯上述注册商标的行为进行维权，且维权所得权益归于生根公司。涉案第7862330号和第19241271号注册商标核定使用的服务项目均与被诉侵权服务项目属于相同的服务类别。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，海霞奶茶店将“”、“”标识使用在门面招牌、奶茶杯身等地方，属于商标的使用行为。尽管海霞奶茶店经案外人丁兆良许可，有权使用“垚燚一點點”商标，但其未规范使用该商标。海霞奶茶店分别在门面招牌、奶茶杯身等与经营有关的物品上使用了“垚燚一點點”商标，并突出使用了“一點點”标识，海霞奶茶店对“垚燚一點點”商标的不规范使用，意在淡化“垚燚”的指示功能，凸显“1點點”标识的视觉效果，在两者同时使用在奶茶饮品上时，易使相关公众对两者服务的来源产生混淆或误认，认为被告的服务与原告的服务存在关联。鉴于“1點點”三字具有明显的识别作用，被诉侵权标识“”、“”与第7862330号和第19241271号注册商标构成近似。结合第7862330号和第19241271号注册商标经过生根公司持续的、全国范围内的推广使用，在饮品餐饮行业中具有一定的影响力和美誉度。因此海霞奶茶店的行为侵犯了生根公司的第7862330号和第19241271号注册商标专用权，依法应当承担停止侵害和赔偿经济损失的责任。海霞奶茶店上诉认为其使用“垚燚1點點”标识是基于案外人丁兆良的授权许可使用上述商标，其权利来源合法；经营期间使用的图片、杯子、原材料等全部由权利人丁兆良统一供应，来源合法；且其已尽到合理审查的义务，不存在主观过错。不应承担赔偿责任。本院认为，本案证据显示，海霞奶茶店是通过与案外人签订协议取得“垚燚1點點”标识使用权，海霞奶茶店作为服务业主体以及协议的相对方，理应对使用的标识尽审慎的审查义务，但海霞奶茶店突出使用了“一點點”标识，明显与其取得授权许可使用的标识不一致；且生根公司通过宣传及使用，已经使“1點點”这一商业品牌具有了广泛的知名度，海霞奶茶店完全可通过网络等相关渠道获取到“1點點”这一商业品牌真实权利人的相关信息。因此，海霞奶茶店的上述请求，理据不足，本院不予采纳。二、关于一审判决确定赔偿数额为28000元是否适当的问题。由于双方未能就海霞奶茶店在侵权期间因侵权所获得的利益或者生根公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失进行充分举证，海霞奶茶店亦没有提交侵权期间的有关账簿、资料证明其主张。因此，海霞奶茶店在侵权期间因侵权所获得的利益或者生根公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失均难以确定。一审法院综合考虑了涉案注册商标的知名度、海霞奶茶店的侵权行为性质、侵权情况、主观过错等情形，再结合生根公司的维权支出，依法酌情确定海霞奶茶店的赔偿数额为28000元。本院认为该赔偿数额的确定合理，应予维持。海霞奶茶店认为应判决其承担10000元以下的赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审法院在处理海霞奶茶店申请追加第三人的问题上，是否存在程序违法的问题。一审时，海霞奶茶店在法庭调查时申请追加丁兆良和广州垚燚一點點餐饮管理有限公司作为本案的第三人参加诉讼。一审法院当庭询问了生根公司的意见，生根公司当庭表示不同意追加第三人。本院认为，丁兆良和广州垚燚一點點餐饮管理有限公司不属于必须参加诉讼的当事人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百二十二条规定：“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”一审法院经审查决定不通知丁兆良和广州垚燚一點點餐饮管理有限公司参加诉讼，并未违反法律规定，不存在需发回重审的程序违法问题。综上所述，新会区会城海霞奶茶店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费820元，由新会区会城海霞奶茶店负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 冒庭媛二〇二〇年三月二十三日法官助理 陈咏珏书 记 员 陈国良