广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终139号上诉人(一审原告、反诉被告)：广东吉乐文化传播有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路****（仅限办公）。法定代表人：张毅元，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈**能，广东同协律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄绮琦，广东同协律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：广州本邻文化传播有限公司，住所地，住所地广东省广州市天河区华强路****公）。法定代表人：陈瑞兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王井云，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍俊鹏，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广东吉乐文化传播有限公司（以下简称吉乐公司）因与被上诉人广州本邻文化传播有限公司（以下简称本邻公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持吉乐公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由本邻公司承担。事实和理由如下：一、一审认定2017年9月16日在AppStore上线的涉案游戏版本为本邻公司交付的最终版本，且符合合同验收标准，本邻公司已经履行了合同义务，缺乏事实依据。根据涉案合同的约定，本邻公司交付的游戏版本应符合“最终版本”和“达到上线商用标准”验收要求。1.按照行业惯例，“最终版本”应包括软件不存在致命漏洞、能实现获利的使用目的、玩家体验流畅等标准。2017年9月16日的游戏版本只是最基础的框架，功能不全且存在严重漏洞，涉案（2017）粤广海珠第45125号公证书显示直至2017年11月10日涉案软件仍存在新歌不能玩、无法调用内购功能等问题，玩家评论区的相关内容亦印证了涉案软件存在严重漏洞。2.涉案游戏软件是否达到“商用标准”应以该软件能否为吉乐公司带来收益为准。由于涉案软件存在游戏内购失败的情况，因此涉案游戏软件至今未给吉乐公司带来任何收益。由于权限问题，吉乐公司无法修改AppStore上的游戏日志，本邻公司在涉案游戏软件内购功能尚未修复的情况下通过擅自修改日志来掩盖这一漏洞。吉乐公司同意在AppStore上线涉案软件仅是为了测试完善，在微博上进行宣传仅是出于吸引试玩玩家、提升游戏热度的目的，不能以此认定本邻公司交付的游戏版本已达到上线商用标准，不能认为吉乐公司默认涉案软件已验收合格。3.吉乐公司虽对涉案游戏软件审核上线，但不等于其默认涉案游戏软件已验收合格。涉案合同第七条第1、2款分别约定了涉案软件的验收标准、验收期限。在本邻公司2017年11月6日提交游戏最新版本后，吉乐公司于11月9日反馈了相关问题，即吉乐公司在约定时间内对游戏软件提出了异议，不符合涉案合同约定的视为验收合格的情形。二、本邻公司逾期开发、交付涉案软件，未按合同约定期限履行合同义务，应承担违约责任。本邻公司应主导游戏开发进度、引导吉乐公司提供素材，但本邻公司的拖延开发导致了吉乐公司逾期提供素材。吉乐公司在合同到期后仍配合开发工作，并非默认延长合同期限。即使认定本邻公司按期履行了合同义务，但其提交的涉案游戏1.1.4最新版本存在无法实现内购功能、无法进入游戏界面等诸多问题，按照涉案合同第九条第二款约定，吉乐公司有权扣除开发费用甚至要求本邻公司赔偿损失。本邻公司辩称，其已按照涉案合同约定向吉乐公司提交了涉案游戏软件，经吉乐公司验收并通过APP商城内核，涉案游戏软件于2017年9月16日在APP商城上线，吉乐公司通过其官方新浪微博在2017年9月至12月期间对涉案游戏的上线和下载的事实进行商业推广，吉乐公司在一审庭审中亦确认其对涉案软件验收合格的事实，一审证据及相关事实足以证明本邻公司已按照涉案合同约定履行了软件开发、维护义务，吉乐公司应当按照合同约定履行付款义务及迟延支付的违约责任。本邻公司请求驳回上诉，维持原判。吉乐公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除吉乐公司与本邻公司于2017年4月9日签订的《GuliarMetal手机游戏项目开发委托协议》；2.本邻公司立即向吉乐公司返还已付开发费用43200元及违约金8748元，合计51948元；3.本邻公司承担本案全部诉讼费用。本邻公司向一审法院提出反诉，请求判令：1.吉乐公司向本邻公司支付拖欠的合同款项64800元及违约金（其中欠款部分54000元从2017年9月20日起算，欠款部分10800元从2017年12月27日起算，均按每日0.05%的标准计算至吉乐公司实际清偿之日，违约金暂计至2018年8月2日为9709.20元）；2.吉乐公司承担反诉部分的全部诉讼费。一审法院认定事实如下：一、关于涉案协议的约定情况2017年4月9日，吉乐公司（甲方）与本邻公司（乙方）签订一份《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ手机游戏项目开发委托协议》。该协议约定甲方委托乙方开发《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ》手机游戏，主要内容：一、合作方式：乙方根据甲方的要求定制开发相关的手机游戏，甲方向乙方支付费用。二、软件内容要求。1.根据本合同约定，甲方委托乙方开发的产品为《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ》手机游戏。2.总体设计原则：完整的游戏场景、清晰明确的逻辑流程、良好的用户体验。3.游戏制作需求以甲方确认的《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ手机游戏需求说明书》（见附件一）为准。4.游戏运行平台：Ｉ**、Ａｎｄｒｏｉｄ。5.乙方开发完成按以下方式向甲方交付开发成果：（1）甲方产品开发的源代码；（2）相关的代码注释；（3）概要设计文档（至少需要包含模块图和主要功能流程图）。三、工作进度。项目工期为50个工作日（提交最终版本之时为项目工期完成）。四、费用支付。1.本项目不含税总费用为108000元。2.付款期限：在乙方按本合同第三条规定的时间表完成工作进度并验收合格的前提下，甲方将按如下日期向乙方支付：（1）双方签署合同正式生效后3日内首付合同总额的40%，金额为43200元；（2）乙方提交最终版本并在ＡｐｐＳｔｏｒｅ海外平台上线后3日内支付合同总额的50%，金额为54000元；（3）乙方对游戏版本进行基础维护3个月后（基础维护周期最终版本验收之日起），甲方3日内向乙方支付合同总额的10%，金额为10800元。3.甲方支付合同款项的方式为银行汇款，乙方指定的汇款银行账号：开户人：詹某安；开户银行：广州招商银行某支行等。五、双方权利和义务。1.甲方的权利和义务：（1）甲方有权获得乙方所提交的游戏软件交付成果、服务及相关知识产权。（2）甲方有权及时了解和监督游戏软件开发的进展情况。（3）甲方应向乙方提供完成游戏软件开发所必需的资料，乙方才可正常开展工作，因甲方延迟提供相关素材导致乙方未能及时交付产品的不视为乙方违约。（4）在制作过程中，甲方不得擅自修改事先已与乙方约定好的制作需求，如由于甲方需求调整等其他原因确实需要修改需求，并严重影响乙方开发进度的，需与乙方协商并根据工作量的加大适当增加预算，并签订需求变更补充协议。（5）甲方必须按照合同约定第四条向乙方支付合同价款。（6）甲方在协议执行过程中，对乙方各阶段的工作计划安排，应给予支持和配合，对乙方在制作上遇到的各类配合性的问题，甲方应在三个工作日内给予反馈，以确保创作如期完成。（7）甲方应认真做好版本的验收工作，不得以任何理由拖延、取消对版本的验收。如因甲方提供的视频、图片、文字等资料不完全无法正常开始制作造成的进度延误，由甲方负责。2.乙方的权利和义务：（1）乙方有权按照本合同约定收取合同价款。（2）乙方有权要求甲方提供游戏软件开发所必需的材料和支持。（3）如开放的产品缺陷导致部分功能无法正常运行，乙方应在甲方要求的时间内解决问题，如问题不能按期解决，甲方有权扣除部分费用。（4）乙方需协助甲方完成测试完善，直至游戏正式上线商用。（5）游戏基础维护从最终版本验收之日起3个月，在保质期内，乙方需要协助甲方申请游戏版号等相关工作，如申请版号过程中涉及大量的开发需求变更，则需甲乙双方协商并根据工作量的加大增加开发费用，并签订需求变更补充协议。（6）在保质期内，由于开发产生的产品缺陷问题，乙方承诺对其版本进行修复及完善。七、验收、双方联系人。1.验收标准：乙方按照甲方所图文描述的游戏制作需求进行开发制作，游戏制作需求以经甲方确认的《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ手机游戏需求说明书》（见附件一）为准，制作完成的产品符合图文描述的，在乙方交付最终版本后的5日内甲方未提出异议的，即视为达到验收标准。2.验收期限：乙方完成产品之后，交由甲方进行验收。甲方应在乙方交付产品5日内完成验收工作，并向乙方书面确认。（1）甲方认为乙方提交的产品需要修改的，需在5个工作日内，在合理范围内以书面形式要求依法修改产品。甲方在上述期限内未向乙方书面确认亦未提出异议的，视为甲方对产品验收合格。（2）甲方应一次性将所有修改要求书面告知乙方。3.甲乙双方指定项目联系人：甲方项目负责人：邱某平；ＱＱ23×××11；Ｅｍａｉｌ：ｄｏｎ×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ；电话：135××******。乙方项目负责人：苏某滨；ＱＱ80×××90；Ｅｍａｉｌ：807×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；电话：135××******。（1）乙方以上述甲方交接联系人反馈的意见为唯一依据进行修改，如甲方项目负责人与交接联系人意见不一致，请甲方内容统一意见后再告知乙方进行修改。（2）项目开发过程中，甲乙双方有任何疑问和意见需要对接的而且信息较多时，应统一使用表格文档的形式进行对接。九、违约责任。1.乙方应按本协议约定时间完成工作进度，如乙方延迟完成超过20天，影响甲方正常使用的，甲方有权单方终止合同，乙方应于甲方终止合同5日内返还甲方已支付的款项。2.乙方应保证开发完成的产品达到本协议约定的性能要求，如因产品不能达到约定的功能而影响甲方正常使用，甲方有权酌情（或按不能使用的时间长短）扣除开发费用。3.如乙方擅自中断开发，甲方有权终止合同。乙方应自甲方发出书面通知5日内返还甲方已支付的全部费用。4.如乙方未经甲方书面许可将本项目的全部或部分转委托给第三方，甲方有权立即解除合同。乙方应在甲方发出书面通知起5日内返还甲方已支付的费用。5.乙方应按照开发计划来履行开发工作，并按时提交相关时间点的交付物，如乙方无正当理由而延误开发进度的，每迟延一日，应向甲方支付迟延支付部分金额的0.05%作为违约金。6.乙方提交的工作成果验收合格后，甲方应按时履行付款义务，如甲方无正当理由迟延付款，每迟延一日，应向乙方支付迟延支付部分金额的0.05%作为违约金。7.若因甲方没有按时提供相关资料造成项目延误，由甲方负责。该《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ手机游戏需求说明书》（附件一）为ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ原型流程图。该流程图有图形和文字的说明。二、关于涉案协议的履行情况2017年4月11日，吉乐公司通过手机银行向本邻公司的指定收款人“詹某安”支付43200元。2017年12月21日，吉乐公司的委托代理人邱某平向广州市海珠公证处申请对其通过互联网登录相关邮箱浏览相关邮件的行为进行证据保全公证。广州市海珠公证处对以下电子邮件进行公证，并出具（2017）粤广海珠第45128、45127、45126号《公证书》。经公证的电子邮件显示：2017年4月7日吉乐公司向本邻公司发送电子邮件。该邮件内容：有几个文件：1.启动界面大图，看看能不能用上；2.启动音乐；3.用于测试的谱面。该邮件有附件：第一批制作曲目。当天本邻公司收到该电子邮件。2017年7月8日吉乐公司向本邻公司发送电子邮件。该邮件内容：1.增加练习模式歌曲列表接口；2.调整一些小的接口地址错误；3.顶部加上测试接口路径。该邮件有附件：GuliarMusicGamesSeries服务器接口文档。2017年7月21日本邻公司向吉乐公司发送电子邮件。该邮件内容：PC板又调出bug，迟点给。1.调速差异变大；2.选歌界面的火不要太在意，在调整中；3.首次load歌的封面，由于数量太多会卡；4.玩的时候点击产生的火花太频繁产生有点影响效率。该邮件有附件：GuliarMetalDemoV1.apk。2017年12月21日，吉乐公司的委托代理人邱某平向广州市海珠公证处申请对其通过互联网登录相关邮箱浏览相关邮件的行为进行证据保全公证。广州市海珠公证处对以下电子邮件进行公证，并出具（2017）粤广海珠第45125号《公证书》。经公证的电子邮件显示：2017年10月26日吉乐公司向本邻公司发送电子邮件。该邮件内容：还有，新歌根本不能玩，根本点不进去。2017年10月27日本邻公司向吉乐公司回复电子邮件：没有appstore开发者登陆权限，无法进行打包。同日，吉乐公司向本邻公司回复邮件：密码GuliarAppstore9196。10月28日本邻公司向吉乐公司发送邮件：ios支付bug已经提交AppStore，版本1.1.4。新歌无法有效是由于服务端bug所致，请服务端认真检查。10月29日，吉乐公司向本邻公司发送电子邮件：苹果提示MissingMarketingIcon不能提交审核。10月30日本邻公司回复吉乐公司电子邮件：已解决，并提交AppStore。11月6日吉乐公司向本邻公司发送电子邮件：麻烦打个ipa给我，审核反馈说登陆之后一直loading，我看看是什么问题。同日，本邻公司发送吉乐公司电子邮件：已提交最新版本至AppStore。11月9日吉乐公司向本邻公司发送电子邮件：新版已经上线，但发现IAP没有调用苹果的内购支付功能，麻烦检查一下。2018年8月30日，吉乐公司的委托代理人邱某平来到广州市粤公证处，申请对其通过移动设备、连接网络、进行相关操作、浏览界面的过程办理保全证据公证。在该公证处公证人员面前，邱某平使用该公证处的移动电话，进行如下操作：1.解锁，点击“ＡｐｐＳｔｏｒｅ”图标；2.搜索并输入“ｇｕｌｉａｒｍｅｔａｌ”，弹出搜索结果，点击“金属地带ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ”；3.获取、安装后，点击“使用现有的ＡｐｐｌｅＩＤ”；4.输入ｄｏｎ×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ和密码，并点击；5.将“金属地带ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ”安装至当前移动电话，点击“ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ”图标进入下一界面；6.输入手机号码“137××××****”点击获取并输入密码,进入下一界面；7.点击该界面“购物车”图标，再点击“新人礼包”；8.在下一界面点击“音符”，再进入下一界面点击“一大堆音符”，再确认后退出“ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ”软件。广州市粤公证处对上述行为进行公证并拍摄打印截屏图像，并出具《2018》粤广南粤第6481号《公证书》。吉乐公司称根据上述公证取得的截屏图像，《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ》手机游戏无法被正常使用，无法实现游戏内购功能。2018年9月6日，吉乐公司的委托代理人邱某平来到广州市粤公证处，申请对其通过互联网登录相关网页进行操作并浏览相关页面的过程办理保全证据公证。在该公证处公证人员面前，邱某平使用该公证处的计算机进行如下操作：1.在桌面点击“ｃｍｄ-快捷方式”，弹出对话框，在对话框中键入“ｐｉｎｇｉｔｕｎｅｓｃｏｎｎｅｃｔ.ａｐｐｌｅ.ｃｏｍ”，后关闭上述对话框；2.打开360极速浏览器并清除上网痕迹；3.在网页页面地址栏键入“ｐｉｎｇｉｔｕｎｅｓｃｏｎｎｅｃｔ.ａｐｐｌｅ.ｃｏｍ”，并键入“ａｐｐ×××＠ｇｕｌｉａｒ.ｃｏｍ”，后输入密码，进入“我的Ａｐｐ”，进入下一页面点击“ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ”；4.点击“功能”，再点击“销售和趋势”，进入下一页面，将鼠标置于“每日产品销量”栏中的“2018年8月30日”处，查看相关信息；5.点击“销售额”，进入下一页面点击“收入”；6.关闭浏览器。广州市粤公证处对上述行为进行公证并拍摄打印截屏图像，并出具《2018》粤广南粤第6564号《公证书》。上述公证取得的截屏图像中的“销售和趋势”显示“在您选取的时间段或过滤器选项中还没有任何销售数额”。2018年8月30日，吉乐公司的委托代理人邱某平来到广州市粤公证处，申请对其通过移动设备、连接网络、进行相关操作、浏览相关界面的过程办理保全证据公证。在该公证处公证人员面前，邱某平使用其持有的移动电话进行如下操作：1.解锁、在移动电话主屏幕点击“微信”图标，输入密码再登录；2.进入下一界面点击“通讯录”，再进入“群聊”，点击菜单中的“音乐游戏研发组”，浏览该界面的部分聊天记录；3.依次点击群成员“詹某安”“浜浜”“许某”“鸡肠”的头像，浏览该群成员的资料；4.点击“我”，再设置进入下一页面；5.点击“账号与安全”，进入下一页面；6.退出“微信”。广州市粤公证处对上述行为进行公证并拍摄打印截屏图像，并出具《2018》粤广南粤第6480号《公证书》。在该公证的微信聊天中，有如下内容：2017年6月21日“浜浜”给“邱某勝”发送微信：ＵＩ我接手了，个小弟进了厂；我在修改案；先出这次的版本，然后我再整体修改。“邱某勝”回复：歌曲收到了吧？测试有没有问题？“浜浜”回复：嗯，收到，我还要挑个数值，变速什么的都正常。“许某”给“邱某勝”发送微信：今日发不了，明天我再发吧。“邱某勝”回复：好；大概几点发过来？新的ＵＩ有无体验上去？2017年6月22日“许某”发微信：整紧首页；下午啊卡又跑过来了；又要应酬他。“邱某勝”回复：合同快到期啦，抓紧时间；虽然我这边没完成还能拖拖。“许某”再给“邱某勝”发送微信：×××；这个按之前说的变速，可以了，基本都正常，就是开始那里第一节ｂｐｍ如有3个以上变速有点问题以外，那是会卡，因为是一次性把点都生成出来的，大概这两个问题，我再处理一下。“邱某勝”回复：好；ＵＩ抓紧；ＰＣ可以测试吗？我这边要调谱面。“许某”回复：嗯，我稍微调整下读ｂｍｓ文件那部分，再打包给你。2017年6月23日“许某”给“邱某勝”发送微信问：ＰＣ版我现在只能打64位的程序，你的邮箱多少，我发给你。“邱某勝”回复后再问：ＵＩ那边调整得怎么样了？2017年6月26日“许某”回复：首页改了一版，宜家调整挑战；同商城。“许某”再给“邱某勝”发送微信：×××。2017年6月26日“邱某勝”向“许某”发微信：下载完歌曲，手机无晒空间；可以指定比如说ＳＤ卡作为下载空间可以么。2018年8月2日，本邻公司的委托代理人许某来到广州市广州公证处，申请对其使用其IPAD登陆AppStore，并对相关内容进行证据保全。在该公证处公证人员的监督下，许某使用其IPAD登陆AppStore，进行如下操作：1.点击IPAD桌面上的“AppStore”图标；2.在前面步骤一操作后弹出的页面中搜索“guliarmetal”，点击第二个搜索项“GuliarMetal”；3.对前面步骤二操作后弹出的页面进行浏览，并点击“Description”项下的“more”进行浏览；4.在前面步骤三操作后弹出的页面中点击“VersionHistory”项右边的“ShowVersionHistory”，并对内容进行浏览。在上述操作过程中，许某通过IPAD上的截屏快捷键对有关页面进行截图，并进行打印。打印的图片中显示：在AppStore中有“GuliarMetal”的App，该App相关的描述和信息。“GuliarMetal”的版本历史显示2017年9月16日第1.0.0版；2017年9月30日第1.0.1版；2017年9月16日第1.0.0版；2017年10月10日第1.1.0版；2017年10月24日第1.1.3版；2017年11月7日第1.1.4版。广州市广州公证处对上述行为及所拍摄的照片进行公证，并出具（2018）粤广广州第120783号《公证书》。2018年2月8日，本邻公司的委托代理人何某翔来到广州市广州公证处，申请对其登陆手机中的AppStore并对相关内容进行证据保全。在公证人员的监督下，何某翔使用手机登陆AppStore，进行如下操作：1.点击手机桌面上的“AppStore”图标；2.在前面步骤一操作后弹出的页面中搜索“金属地带guliarmetal”；3.对前面步骤二操作后弹出的页面点击“更多”并进行浏览；4.在前面步骤三操作后弹出的页面中点击“热门App内购买项目”“版本记录”“评论”，并对立面的内容进行浏览。在上述操作过程中，何某翔通过手机上的“屏幕快照”对有关页面进行截图，并进行打印。打印的图片中显示：在手机AppStore中有“金属地带GuliarMetal”的App，该App的内容提要显示：在中国有金属，你们都听过了吗？超过70支来自中国的地下金属乐队，轻轻演奏的超过100首高质量歌曲，让你一次性了解中国金属乐坛！鸣谢乐队……该App的版本显示：第1.0.0版2017年9月16日。第1.0.1版2017年9月30日：1.增加音乐人认证功能，可以知道哪些玩家是我们的乐队乐手啦！2.修复购买挑战券失败问题。3.修复购买歌曲失败问题。4.修复已知的BUG。第1.1.0版2017年10月10日：玩法进行了重大的调整，既降低了难度，也提高了难度。第1.1.3版2017年10月24日：国内GuliarMetal金属公演11月正式开始，让整个中国燥起来！1.调整了登陆方式；2.增加了早鸟票销售入口，乐队粉丝可以快速在这里支持他们啦！第1.1.4版2017年11月7日，修复内购失败的问题。该App还显示众多评分与评论。广州市公证处对上述行为及所拍摄的照片进行公证，并出具（2018）粤广广州第021531号《公证书》。2018年2月8日，本邻公司的委托代理人何某翔来到广州市广州公证处，申请对其登陆微博并对相关内容进行证据保全。在该公证处公证人员的监督下，何某翔使用该公证处计算机接入互联网，进行如下操作：1.运行该公证处计算机360浏览软件，对电脑进行清洁性检查，后点击“微博”；2.在前面步骤一操作后弹出的页面中账号输入ｈｅｏ×××＠ｈｏｔｍｉａｌ.ｃｏｍ并输入相应的密码，并点击登录；3.对前面步骤二操作后弹出页面的搜索栏输入“吉乐音乐”，并点击回车键；4.点击前面步骤三操作后弹出的页面中的“更多”项下的“原创”；5.对前面步骤四操作后弹出的网页进行滚动浏览，浏览完毕后点击关闭。在上述操作过程中，何某翔通过键盘上的“ＰｒｔＳｃ”键对有关网页进行截图，并将截图内容粘贴在新建的ｗｏｒｄ文档后进行打印。广州市公证处对上述行为及所拍摄的网页照片进行公证，并出具（2018）粤广广州第021530号《公证书》。经公证的网页显示：吉乐公司的官方微博为“吉乐音乐”。2017年9月23日“吉乐音乐”的微博显示：《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ》金属音乐手游ＡｐｐＳｔｏｒｅ火热上线，全国乐队巡演发布活动即将在10月份全面启动。本次活动由广东吉乐文化传播有限公司主办……《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ》金属音乐手游戏Ｃｒｏｓｓｏｖｅｒ金属乐队演出现场，将全国引爆，敬请期待11月份，金属之火，迅速蔓延！“吉乐音乐”的微博显示：自2017年11月9日至2017年11月14日，吉乐金属手游全国乐队先后在重庆、哈尔滨、南京、武汉、北京和西安等地公演。2017年11月17日“吉乐音乐”的微博显示：《ＧｕｌｉａｒＭｅｔａｌ》金属音乐手游吉乐音乐已全面火热上线，欢迎各大玩家下载试玩。与此同时，全国乐队公演在本月全面启动，演出场次会陆续公布。福利：早鸟票将在游戏互动中产生，敬请密切关注！游戏下载链接ＩＯＳ：…；安卓：…。2018年8月2日，本邻公司的委托代理人许某来到广州市广州公证处，为了保存证据需要申请对其使用其IPAD登陆微信。许某进行如下操作：1.点击IPAD桌面上的“微信”图标；2.在前面步骤一操作后弹出的页面中搜索“邱某勝”，并点击联系人为“邱某勝”的微信；3.点击前面步骤二操作后弹出的页面中右上角的“聊天详情”图标，并点击其头像，显示“邱某勝”的微信号为“****baby”，浏览完毕，点击返回“聊天详情”；4.点击前面步骤三操作后弹出的页面中的“查找聊天记录”，并点击“日期”；5.在前面步骤四操作后弹出的页面中选择日期为“2017年8月3日”；6.对前面步骤五操作后弹出的页面进行滚动浏览，浏览至2017年8月11日，浏览完毕，返回选择日期栏；7.在前面步骤六操作后弹出的页面中选择日期为“2017年10月10日”；8.对前面步骤七操作后弹出的页面进行滚动浏览，浏览完毕，点击关闭。在上述操作过程中，许某通过IPAD上的截屏快捷键对有关页面进行截图，并进行打印。广州市公证处对上述行为及所拍摄的网页截图进行公证，并出具（2018）粤广广州第120784号《公证书》。公证的网页截图显示：微信名为“邱某勝”在2017年8月3日、2017年8月11日、2017年10月10日的微信聊天记录中，“邱某勝”告知聊天对方“苹果开发者账号”、音频资料、游戏设计参数、文档等其他材料，并就其他软件内容进行沟通。根据“邱某勝”的微信账号查询页显示：“邱某勝”个性签名显示为“中国吉乐控股互联网事业部总监”。苹果AppStore平台关于软件上线的官方规定：1.在首页上，点按“我的App”，选择该App，然后在左列中选择“价格与销售范围”。2.您必须为您的App设定价格，然后才能编辑地区。3.在“销售范围”下方，点按“编辑”按钮。其中关于App发行流程概述规定：在AppStore上发行App的一般流程如下：1.第1步：选择您的构建版本。第2步：设置价格与销售范围。第3步：提交App以供审核。第4步：查看您的App状态并解决审核问题。第5步：申请促销代码。在AppStore上发行手动发布版本规定：1.在首页上，点按“我的App”，选择该App。AppStore页面随即打开，包含选中的“App信息”。2.在左列，选择状态为“等待开发人员发布”的平台版本。3.在右上角，点按“发布此版本”。一审庭审中，吉乐公司确认本邻公司向其提交的涉案游戏软件已经通过该公司审核验收并在AppStore上线，但认为本邻公司向其提交的已上线游戏软件功能不齐全。三、本案其他事实2017年11月23日，本邻公司向吉乐公司发送《催款函》，要求吉乐公司须于2017年11月17日前，按照合同指定方式向本邻公司支付拖欠款合计55512元，包括拖欠的金额54000元及相应的违约金1512元，并按照合同约定时间支付剩下的款项10800元。但该公司未提交已将该《催款函》有效送达吉乐公司的证据。吉乐公司为自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2016年3月29日，注册资本1000万元，经营范围为文艺创作服务、美术创作服务等。本邻公司为其他有限责任公司，成立于2016年3月21日，注册资本1000万元，经营范围为文化艺术业。一审法院审理认为，涉案《GuliarMetal手机游戏项目开发委托协议》由吉乐公司与本邻公司自愿签订，是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。按照涉案协议约定，吉乐公司委托本邻公司开发《GuliarMetal》手机游戏项目，并向其支付开发费用。现吉乐公司主张，其已按协议约定向本邻公司支付了部分合同款项43200元，但本邻公司交付的游戏版本没有达到协议约定的标准，因此起诉请求解除涉案合同,并判决本邻公司向其返还43200元及支付违约金；本邻公司主张其向吉乐公司交付的涉案游戏软件已经验收并上线运营，反诉请求吉乐公司向其支付拖欠的合同款项64800元以及违约金。因此，本案争议焦点在于本邻公司是否已经按协议约定履行了合同义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条与《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，双方当事人对其主张均应当承担举证责任。针对本案争议焦点，一审法院作出如下认定：一、本邻公司是否按协议约定履行其合同义务《GuliarMetal手机游戏项目开发委托协议》约定：本邻公司向吉乐公司提交最终版本之时为项目工期完成；本邻公司提交最终版本并在AppStore海外平台上线后3日内支付合同总额的50%；本邻公司需协助吉乐公司完成测试完善，直至游戏正式上线商用；本邻公司按照吉乐公司所图文描述的游戏制作需求进行开发制作，游戏制作需求以经吉乐公司确认的《GuliarMetal手机游戏需求说明书》为准，制作完成的产品符合图文描述的，在本邻公司交付最终版本后的5日内甲方未提出异议的，即视为达到验收标准；吉乐公司认为本邻公司提交的产品需要修改的，需在5个工作日内，在合理范围内以书面形式要求依法修改产品，吉乐公司在上述期限内未向本邻公司书面确认亦未提出异议的，视为吉乐公司对产品验收合格等。本邻公司主张其向吉乐公司交付的游戏软件已经通过吉乐公司验收并在AppStore平台上线运营，因此，其已向吉乐公司交付了符合协议约定标准的游戏软件，履行了合同义务。对此一审法院认为：第一，根据广州市公证处（2018）粤广广州第120783、021531号《公证书》等证据，吉乐公司涉案游戏“GuliarMetal”的App版本显示，该版本第1.0.0版形成于2017年9月16日。第二，根据广州市广州公证处（2018）粤广广州第021530、021531号《公证书》等证据，吉乐公司在其2017年9月23日的官方微博“吉乐音乐”发布广告称《GuliarMetal》金属音乐手游AppStore火热上线，全国乐队巡演发布活动即将在10月份全面启动。2017年11月9日至2017年11月14日吉乐公司官方微博“吉乐音乐”发布《GuliarMetal》金属音乐手游全国乐队先后在重庆、哈尔滨、南京、武汉、北京和西安等城市公演的广告。2017年11月17日吉乐公司官方微博“吉乐音乐”再次发布消息称《GuliarMetal》金属音乐手游吉乐音乐已全面火热上线，欢迎各大玩家下载试玩；并公布了该游戏在IOS和安卓版的下载链接。第三，吉乐公司在庭审中亦确认本邻公司向其提交的涉案游戏软件已经通过该公司审核验收并在AppStore上线。第四，根据苹果AppStore平台关于软件上线官方规定的App发行流程，在AppStore上发行App要求提交App以供审核。综上所述，本邻公司主张其向吉乐公司交付的涉案游戏软件已经通过吉乐公司验收并于2017年9月16日在AppStore上线投入商业使用，依据充分，一审法院予以采纳。《GuliarMetal手机游戏项目开发委托协议》约定：自最终游戏版本验收之日起本邻公司对游戏版本进行基础维护3个月；游戏基础维护从最终版本验收之日起3个月，在保质期内，乙方需要协助甲方申请游戏版号等相关工作；在保质期内，由于开发产生的产品缺陷问题，本邻公司承诺对其版本进行修复及完善等。因此，根据涉案协议的约定，本邻公司在其向吉乐公司交付涉案游戏软件验收之日起3个月内负有基础维护、修复完善产品缺陷等合同义务。根据前述分析，本邻公司向吉乐公司交付的游戏软件已通过吉乐公司验收并于2017年9月16日在AppStore上线。依据双方协议约定，本邻公司对涉案游戏软件承担的基础维护期应自2017年9月16日起的三个月，即至2017年12月16日。在双方提交的证据中，本邻公司在保质期内有对涉案游戏软件进行修复、完善和更新的证据；吉乐公司也未提交2017年12月16日以后其向本邻公司提出产品缺陷有异议的证据。因此，一审法院认定本邻公司已经履行了其对涉案游戏软件3个月基础维护期的合同义务。在本案中，吉乐公司主张本邻公司向其提交的游戏软件不符合协议约定的标准，并提交了双方往来电子邮件和微信聊天记录等证据为证。但其提交的广州市海珠公证处（2017）粤广海珠第45128、45127、45126号《公证书》与广州市粤公证处（2018）粤广南粤第6480号《公证书》公证的双方往来电子邮件和微信聊天记录均发生在2017年9月16日之前，该证据不能证明本邻公司向其交付的涉案游戏软件不符合协议约定的标准。而广州市海珠公证处（2017）粤广海珠第45125号《公证书》公证的双方往来电子邮件显示，本邻公司针对吉乐公司提出的涉案游戏软件运行中出现的产品缺陷进行修复、维护。根据上述公证书公证的电子邮件内容，本邻公司已于2017年11月6日向吉乐公司提交了游戏软件最新版本1.1.4版。在广州市广州公证处（2018）粤广广州第120783、021531号《公证书》公证的涉案游戏Ａｐｐ亦显示吉乐公司于2017年11月7日发布了最新版本1.1.4版。由此可见本邻公司已对涉案游戏软件进行了多个版本的修复并更新。吉乐公司主张本邻公司交付的游戏软件有“内购功能失败”等功能缺陷问题，但在广州市广州公证处（2018）粤广广州第021531号《公证书》公证的吉乐公司涉案游戏Ａｐｐ中，吉乐公司已经明确宣称该Ａｐｐ在2017年11月7日前已经“修复购买挑战券失败问题”“修复购买歌曲失败问题”“修复已知的ＢＵＧ”“修复内购失败的问题”等问题。因此，上述证据能证明本邻公司在3个月基础维护期完成“保质期内，由于开发产生的产品缺陷问题，本邻公司承诺对其版本进行修复及完善”的约定义务，而吉乐公司主张本邻公司向其交付的游戏软件不符合协议约定标准，依据不足，一审法院不予采纳。二、涉案协议是否应当解除《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。吉乐公司主张本邻公司逾期交付涉案游戏软件构成根本违约而应当解除涉案协议。如上所述，本邻公司已举证证实其向吉乐公司交付的游戏软件已通过该公司验收并于2017年9月16日在AppStore平台上线进行商业运营。根据本案证据，本邻公司存在逾期交付涉案游戏软件的行为。但是，本邻公司逾期交付涉案游戏软件的行为不构成根本违约。首先，涉案协议约定“吉乐公司应向本邻公司提供完成游戏软件开发所必需的资料，本邻公司才可正常开展工作，因吉乐公司延迟提供相关素材导致本邻公司未能及时交付产品的不视为本邻公司违约”，根据双方往来的电子邮件和微信聊天记录等证据，吉乐公司存在向本邻公司迟延提交开发资料的情形。其次，在本邻公司存在逾期交付游戏软件成果的情况下，吉乐公司并未向本邻公司提出解除合同的要求，而是继续与本邻公司就涉案协议的履行进行沟通，且对本邻公司交付的游戏软件进行了审核验收，并提交AppStore上线进行商业使用。由此可见，在本邻公司存在逾期交付游戏软件的情况下，吉乐公司通过自己的行为表明其愿意继续履行涉案协议，且涉案游戏软件通过吉乐公司验收并在AppStore平台上线进行商业运营，即涉案协议的合同目的最终予以实现。因此，本邻公司逾期交付游戏软件不构成根本违约，吉乐公司主张其行为构成根本违约而应解除涉案协议的请求，一审法院不予支持。三、双方当事人应当承担的合同责任如上所述，吉乐公司主张本邻公司没有按照涉案协议约定履行合同义务，因此应当向其返还已支付的开发费用及支付违约金，该项诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。本邻公司已经按照涉案协议约定履行了合同义务，吉乐公司应当按照协议约定向其支付合同款项。涉案协议“费用支付”部分约定：双方签署合同正式生效后3日内首付合同总额的40%，金额为43200元；乙方提交最终版本并在AppStore海外平台上线后3日内支付合同总额的50%，金额为54000元；（3）乙方对游戏版本进行基础维护3个月后（基础维护周期最终版本验收之日起），甲方3日内向乙方支付合同总额的10%，金额为10800元。涉案协议“违约责任”约定：本邻公司提交的工作成果验收合格后，吉乐公司应按时履行付款义务，如吉乐公司无正当理由迟延付款，每迟延一日，应向乙方支付迟延支付部分金额的0.05%作为违约金。本邻公司已经举证证实其向吉乐公司交付的游戏软件已通过该公司验收并于2017年9月16日在AppStore海外平台上线运营。根据“本邻公司提交最终版本并在AppStore海外平台上线后3日内支付合同总额的50%，金额为54000元”的约定，本邻公司主张吉乐公司应向其支付拖欠的款项54000元，一审法院对该项诉讼请求予以支持。本邻公司自2017年9月16日起对涉案游戏软件版本验收之日有3个月的基础维护期。本邻公司已经举证证实在该保质期内进行了相关的维护、修复、更新工作。因此，本邻公司主张吉乐公司应向其支付合同总额的10%（即金额10800元）的合同款项，符合协议约定，一审法院予以支持。吉乐公司应当向本邻公司支付上述两项合同款共计64800元。另据涉案协议“吉乐公司每迟延一日，应向本邻公司支付迟延支付部分金额的0.05%作为违约金”的约定，本邻公司主张吉乐公司应向其支付拖欠款项54000元自2017年9月20日至2018年8月2日的违约金（经计算为8532元）与合同款项10800元自2017年12月27日至2018年8月2日的违约金（经计算为1177.2元）共计9709.20元，符合法律规定和协议约定，一审法院予以支持。综上所述，吉乐公司的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持；本邻公司的反诉请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内吉乐公司向本邻公司支付拖欠的合同款项64800元以及违约金9709.20元；二、驳回吉乐公司的诉讼请求。一审本诉受理费1099元、反诉受理费831元，均由吉乐公司负担。二审诉讼期间，吉乐公司向本院提交了如下两份证据：证据1是视频光盘一张及视频截图打印件五张，拟证明涉案游戏苹果端在2017年5月14日至2019年5月20日期间持续有销量（下载量），除本邻公司人员内测刷数据形成的销量及收入数据外无其他收入数值，涉案游戏软件的内购功能存在缺陷；证据2是《音乐著作权许可协议》复印件，拟证明吉乐公司因涉案游戏软件的内购缺陷造成巨大损失。本邻公司发表质证意见，对前述两份证据的三性均不予认可，证据1是由吉乐公司单方制作提供，且证据内容不能证明涉案游戏软件的内购功能存在缺陷，后台显示的收入数据并非由本邻公司人员刷数据而成；证据2为复印件无原件核对，吉乐公司与案外人签订的音乐著作权许可协议与本案无关联。本邻公司向本院提交了两份证据：证据1是视频光盘一张及视频截图打印件三张，拟证明本邻公司按照合同约定开发涉案游戏软件并经吉乐公司验收后上线，游戏后台显示了下载数量及收入情况，涉案游戏软件的内购功能可正常使用；证据2是广州市广州公证处出具的（2019）粤广广州第064974号《公证书》，拟证明吉乐公司项目联系人于2017年8月12日确认涉案游戏软件的内购功能无问题，并于2017年9月13日获悉涉案游戏软件已通过AppStore平台的审核，涉案游戏软件不存在内购功能缺陷。吉乐公司发表质证意见，认为本邻公司二审提交的证据1仅显示了涉案游戏2017年的后台数据，未能完整呈现事实，不能证明本邻公司主张的事实；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院对本邻公司的证据2予以确认；吉乐公司的证据1、本邻公司的证据1均系单方持有和制作的复制件，其真实性和证明力需结合其他证据予以综合考虑；吉乐公司的证据2系复印件且为孤证，本院不予确认。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审补充查明以下事实：一、一审庭审笔录记载，“审：游戏在苹果上线是否需要通过你们的审核验收？”“吉乐文化：需要。”吉乐公司在庭后提交的代理意见中确认，AppStore平台显示的涉案游戏软件相关的描述及信息一经形成即无法进行修改。二、本邻公司一审提交的《催款函》显示落款时间为2017年11月13日，本邻公司要求吉乐公司于2017年11月17日前支付第二期合同款54000元及违约金1512元，并按合同约定时间支付剩余款项10800元。若吉乐公司限期未支付，则视为吉乐公司单方终止合同，本邻公司将终止余下的一切维护工作。三、本邻公司二审提交的（2019）粤广广州第064974号《公证书》记载，本邻公司委托代理人许某对使用其手机登录微信（微信名为“努力**”、微信号为“La**Lang”）、浏览与“邱某勝”的部分聊天记录内容等过程进行了公证。在该公证的微信聊天记录中有如下内容：2017年8月12日，邱某勝：“内购可以了，不用显示那段JSON了，直接显示购买成功就OK啦。”9月6日，邱某勝：“上传新版本上去吧”，回复：“嗯。你不会提交错版本了吧，我看上面的是九月一号的版本。”邱某勝：：“我选版本的时候只有1个，这个你来选吧，我担心我选错”……回复：“ok，我替换好了，你只要点提交就行了”。2017年9月13日，邱某勝：“审核通过了，可以准备替换新包上去了”“歌曲这2天调整完更新，再发布”，回复：“终于通过了，这个包又要来一次”“我把版本提交上去了，你随时可以点审核了”。该聊天对象邱某勝及其微信号与吉乐公司提交的《2018》粤广南粤第6480号《公证书》记载的“音乐游戏研发组”群聊成员“我”的对应信息一致。四、吉乐公司与本邻公司二审各提交了一张视频光盘，记录了各自在AppStore平台查看涉案游戏软件后台信息的过程。其中，吉乐公司提交的视频内容显示，涉案游戏的销售数据即游戏软件下载量，曲线图显示下载量主要集中在2017年9-10月，其他时段下载量接近于0，对应下载量的收入数据为0，吉乐公司确认涉案游戏提供免费下载；内购收入数据显示有AppleID分别为126**96、12***45的内购记录，对应的收入分别为9.38美元、13.75美元。本邻公司提交的视频内容与吉乐公司的对应内容一致。本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：本邻公司是否违约，涉案合同应否解除及双方责任承担问题。一、关于本邻公司是否违约的问题吉乐公司与本邻公司于2017年4月9日签订的《GuliarMetal手机游戏项目开发委托协议》系双方真实意思表示，合同真实有效，据以确定合同双方的权利义务。本邻公司主张2017年9月16日在AppStore平台上线的第1.0.0版“GuliarMetal”游戏软件即其履行开发义务交付的涉案游戏最终版本，此后更新的多个版本系其在保质期内对涉案游戏软件进行修复和完善。吉乐公司则主张涉案游戏软件存在内购缺陷不符合验收标准，本邻公司未能按照合同约定完成开发任务构成违约，应返还已收取的开发费用并支付违约金。本院对此分析认定如下。首先，确定本邻公司的合同义务及履约情况。涉案合同约定，本邻公司应在50个工作日的项目工期内按附件一《GuliarMetal手机游戏需求说明书》要求开发涉案游戏软件并提交最终版本。本邻公司需协助吉乐公司测试完善，直至游戏正式上线商用，自最终版本验收之日起提供保质期3个月的基础维护服务，保质期内对由于开发产生的产品缺陷问题进行修复及完善。从双方的往来邮件及微信聊天内容来看，2017年4月7日吉乐公司首次向本邻公司发送启动界面、音乐及用于测试的谱面等游戏开发素材，此后吉乐公司陆续向本邻公司发送游戏开发素材，本邻公司根据制作需求开发软件，并对吉乐公司反馈的测试问题予以积极回应并进行处理。至2017年9月13日，吉乐公司明确表示涉案游戏已通过审核，2017年9月16日，涉案游戏第1.0.0版上线AppStore平台，2017年9月30日、10月10日、10月24日、11月7日先后上线涉案游戏第1.0.1版、第1.1.0版、第1.1.3版、第1.1.4版，增加了部分功能、调整玩法并修复内购等漏洞，其中第1.0.1版增加的音乐人认证功能、第1.1.3版增加的早鸟票销售入口均非涉案合同附件一《GuliarMetal手机游戏需求说明书》的开发内容。2017年11月9日吉乐公司向本邻公司反映“IAP没有调用苹果的内购支付功能”问题，本邻公司于次日回复“已经收到bug信息，我们正在加速处理”，但此后没有进一步的信息反馈，双方也没有其他与涉案游戏软件开发、维护相关的沟通内容。其次，本邻公司的履约行为是否符合合同约定，包括开发成果是否符合验收标准、是否存在可归责的迟延履行、是否完全履行了质保义务，本院逐一分析认定。关于验收。按照涉案合同第七条第1款“验收标准”和第2款“验收期限”的约定，结合第四条第2款付款期限、第五条第2款本邻公司权利义务的第4至6项内容可知，本邻公司开发交付的涉案游戏最终版本应符合合同附件一图文描述的游戏制作需求，经吉乐公司书面确认验收合格后在AppStore平台上线。从合同履行过程来看，双方虽未明确表示本邻公司交付的开发成果哪一个是最后版本并进入验收环节，但吉乐公司于2017年9月13日告知本邻公司涉案游戏软件通过审核并于3天后上线AppStore平台，从吉乐公司该行为可推定本邻公司此次开发成果应视为最终版本，吉乐公司确认审核并确定上线时间，应视为吉乐公司对产品验收无异议。吉乐公司上诉称涉案游戏软件持续有下载量但无收入，涉案游戏软件因缺乏内购功能而不符合验收标准，主要证据是（2018）粤广南粤第6481、第6564号《公证书》。该两份证据内容显示，吉乐公司于2018年8月30日在涉案游戏购物车界面进行相应操作（无支付环节）后，查看App后台数据显示无该次操作的销售收入。对此本院认为，首先，从双方的聊天记录内容来看，在游戏上线前双方已对内购功能进行测试并于2017年8月12日进行了确认。其次，由于涉案游戏软件可免费下载安装，因此有销售数据（下载量）不等于一定会有收入数据。涉案游戏在下载高峰期曾产生收入数据，收入数据系由内购项目经购买成功后产生。吉乐公司称该所有的收入记录均系开发人员测试产生，但未提供证据证明收入记录对应的AppleID均由开发人员持有，也未说明在涉案游戏正式上线后如何以该所谓的“测试”数据来否定游戏具有内购功能。最后，吉乐公司以其2018年8月30日进行内购操作而无相应收入数据的证据证明本邻公司于2017年9月交付的最终版本缺乏内购功能。涉案合同约定保质期内对涉案游戏“由于开发产生的产品缺陷问题”进行修复和完善是本邻公司的质保义务，涉案游戏不同版本的相关信息显示调整了玩法、修复内购等漏洞、甚至增加了合同约定制作需求外的相关功能等，系本邻公司履行保质义务的结果。吉乐公司以软件运行过程中的内购漏洞来否定涉案游戏验收版本具备该项功能，不符合计算机软件的开发规律及行业交易习惯。综上，双方当事人关于履约过程分别提交了证据，本院对本证、反证以及各组证据之间是否相互印证和形成证据链条进行综合分析，在此基础上认定本邻公司交付了符合约定的开发成果，吉乐公司关于开发成果不符合验收标准的主张不能成立。关于迟延问题。涉案合同签订于2017年4月9日，第三条约定项目工期（即开发周期）为50个工作日，但未明确具体的起算时间；第五条及第九条约定，由于吉乐公司迟延提供开发相关素材等造成开发进度延误的由吉乐公司负责，本邻公司因此未能及时交付产品的不视为本邻公司违约。由于合同未明确项目起算时间及50个工作日到期的具体日期，吉乐公司又于2017年6月22日，即合同签订后的第52个工作日在微信沟通中表示“合同快到期了”，可见双方对交付的具体时间、项目是否从合同生效日起算模糊不清。在具体交付日期无法确定的情况下，本院以合理期限确定“50个工作日”届满交付时间，据以认定本邻公司于9月16日交付略有迟延。对于迟延的责任，结合涉案双方履约过程来看，吉乐公司于7月8日向本邻公司发送了服务器接口文档，8月3日至11日又陆续提供了苹果开发者账号信息、音频资料、服务器接口文档等材料，并不断细化开发需求等，9月16日上线前又对游戏歌曲进行调整和更新。在此期间，吉乐公司没有明确表示涉案游戏开发周期已经届满并于何时届满，并且对本邻公司的履约行为均予以接受，未提出迟延异议。由于本邻公司在开发过程中亦需要吉乐公司的配合协助，合同明确约定吉乐公司迟延提供开发相关素材等造成开发进度延误的由吉乐公司负责，而吉乐公司在7、8月期间仍在进行相关配合工作。因此，本邻公司迟延交付并负有一定过错，但无证据显示存在严重迟延和明显过错，而吉乐公司对于迟延交付亦负有一定责任。关于质保。如前所述，涉案游戏第1.0.0版于2017年9月16日上线运营，按照约定本邻公司应提供3个月保质期的基础维护服务，对软件版本进行修复和完善。从双方沟通过程来看，本邻公司在2017年11月10日表示正在处理吉乐公司反映的内购功能相关漏洞后，没有进一步反馈对相应的处理结果。本邻公司一审提交的《催款函》证据亦显示其于三天后向吉乐公司催款，并表示如吉乐公司限期未付款其将停止维护工作。从本案现有证据来看，在吉乐公司一直反映软件存在问题的情况下，本邻公司并未如约履行保质期的基础维护义务。一审认定本邻公司已经完成3个月的质保义务有误，本院予以纠正。二、关于涉案合同应否解除的问题本案中，吉乐公司请求确认涉案合同自本邻公司收到本案起诉状副本之日起解除，理由是本邻公司的开发成果未能达到验收标准且存在可归责的迟延履行，本邻公司构成根本违约。如前所述，吉乐公司关于开发成果未能达到验收的主张不成立。关于迟延履行，本邻公司交付迟延程度轻微，且双方对于迟延均有一定责任，故合同中约定的吉乐公司行使解除权的条件不成就。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除合同的情形，只有因不可抗力或者根本违约才能依法解除合同，若只是部分不能实现，或者部分违约，当事人一方不享有解除合同的权利，但可以请求按照违约责任处理，包括要求违约方实际履行、采取补救措施等。此外存在违约责任的当事人亦不享有法定解除权。本案，吉乐公司存在违约行为，本邻公司交付略有迟延，但并不会导致合同目的无法实现，本邻公司未依约履行质保义务，也不属于根本违约或合同目的无法实现的情形，因此吉乐公司不享有法定解除权，其解除合同的请求本院不予确认。三、责任承担问题《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案，本邻公司已经完成合同约定的主要工作任务，其开发的涉案游戏软件已于2017年9月16日上线运营，合同约定的第二期款54000元的付款条件已经成就，吉乐公司应在游戏上线3日内支付该笔款项但迄今未付。一审法院认定吉乐公司应按合同约定支付该笔款项54000元，有事实和法律依据，本院对该部分认定予以维持。一审法院还认定吉乐公司应支付迟延违约金8532元，鉴于吉乐公司迟延支付合同款存在过错，本邻公司在交付开发成果时也有迟延问题且负有一定过错，双方过错相抵，本院基于公平，不再支持该笔违约金的请求。吉乐公司关于本邻公司应返还已支付的合同第一期款43200元的请求不成立，本院不予支持。至于合同第三期款10800元的支付问题，本邻公司未按合同约定履行质保义务，第三期款的付款条件并未成就，虽然本邻公司对合同第二期付款进行催款，但吉乐公司也一直反映软件存在问题，在互负到期债务并行使同时履行抗辩权的情况下，本邻公司未予协商迳行终止履行质保义务，对此负主要过错，本院亦对双方利益进行合理平衡，故本邻公司要求吉乐公司支付第三期合同款及迟延违约金，本院不予支持。综上所述，上诉人吉乐公司的上诉请求部分成立的，本院予以支持，上诉请求理据不成立的，本院予以驳回。一审判决认定部分事实清楚，但部分事实认定有误，适用法律不当，本院对该部分予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2018）粤73民初773号民事判决第二判项；二、变更广州知识产权法院（2018）粤73民初773号民事判决第一判项为：广东吉乐文化传播有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州本邻文化传播有限公司支付合同款项54000元；三、驳回广州本邻文化传播有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1099元、反诉受理费831元，由广东吉乐文化传播有限公司负担1398.8元，广州本邻文化传播有限公司负担531.2元。二审案件受理费1662.73元，由广东吉乐文化传播有限公司负担1205元，广州本邻文化传播有限公司负担457.73元。广州本邻文化传播有限公司应负担的二审案件受理费，由广州本邻文化传播有限公司迳付广东吉乐文化传播有限公司。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年三月十二日法官助理李婵娟书记员梁淑娴