云南省香格里拉市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云3401民初977号 原告：张汝，女，汉族，1972年9月5日生，住云南省昆明市五华区。 委托诉讼代理人：李由，云南合发律师事务所律师，一般授权代理。 被告：云南龙凤祥大酒店有限公司，住所：云南省迪庆藏族自治州香格里拉市和平路。 法定代表人：徐耀菊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：桂镜扬，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：余坤，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原告张汝诉被告云南龙凤祥大酒店有限公司（以下简称龙凤祥大酒店）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年10月21日受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告张汝及其委托诉讼代理人李由，被告龙凤祥大酒店委托诉讼代理人桂镜扬、余坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院对迪劳人仲案字［2019］43号仲裁裁决书的错误裁决进行撤销；2、依法支持原告与被告解除劳动关系；3、请求被告支付经济赔偿金11,000元/月×18个月＝198,000.00元；4、判决被告支付拖欠的工资359,000.00元；5、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告自2001年12月10日就入职被告酒店，一直从事管理工作，存在事实上的劳动关系，双方对工作岗位、工资标准都有明确的约定，有被告提供的《任职证明》（原件）为证，2001年12月至2013年4月，被告都能按月履行支付工资的义务，因原告工作能力突出，2013年5月12日经被告董事会决议：张汝为董事会执行代表,全权负责酒店经营管理，并行使董事会决议权利，2013年的待遇年薪为人民币25万元，但被告却没有按此决议执行，2014年4月至2016年12月被告对原告的定岗工薪标准为11,000元/月，但被告也没有足月发放，自2017年1月至今，因酒店经营困难，原告在家待岗，被告也没有支付任何报酬，据原告统计，自2013年4月至2016年12月已拖欠工资达359,000.00元。 2019年8月16日，原告向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年10月8日收到迪劳人仲案字［2019］43号《仲裁裁决书》，原告认为该仲裁书认定事实不清，仲裁程序违法，裁决结果显失公平，理由如下： 1、原告向仲裁庭提供了《任职证明》原件，该证明材料上有被告公司人事部的公章，但仲裁委以“形式不合法”而否定双方的劳动关系，是事实认定不清。 2、原告向仲裁庭提供《董事会决议》原件，该证明材料上有被告公司人事部的公章，开庭时，股东作为证人对其签字的真实性予以认可，但仲裁委对其合法性、关联性不予确认。 3、被告在仲裁时，申请了三位证人出庭作证，仲裁庭没有让原告对证人证言进行质证，是严重的程序违法，并且三位证人是被告公司股东，与本案存在直接的利害关系，其证人证言没有证据效力，不能作为证据使用，但仲裁庭却采信该证人证言，更不利于对客观事实的认定，不能作为定案的依据。 4、仲裁庭认定：“被告为原告缴纳了2007年一年的养老保险”与事实不符合，2003年至2007年被告一直在为原告购买养老保险，有“缴纳手册”和“保险卡”为证，并且该证明材料也说明了双方存在劳动关系，这与仲裁结果相矛盾。如果原、被告之间不存在任何关系，被告为何还为原告缴纳养老保险金？ 5、被告在仲裁庭开庭后提交了“2017年—2019年工资花名册”里面没有原告的名字，仲裁庭以此来否定原告自2001年12月10日开始至今与被告不存在劳动关系是错误的。 ①该《花名册》没有通过质证，不能作为证据使用。 ②原告在《申请书》上已明确：“自2017年1月至今，因酒店经营困难，原告在家待岗，被告也没有支付劳动报酬……”，该证据材料恰好能证明这一事实。 ③根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录，这些凭证由用人单位负举证责任……”仲裁庭为何不让被告提供2001年12月至2016年12月的《工资花名册》来否定双方不存在劳动关系的事实？ 6、原告在仲裁时提交了《2013年4月—2016年11月工资领用明细表及借记卡账户历史明细清单》欲证明双方存在劳动关系并证明被告已拖欠工资达359000.00元的事实，但仲裁庭认为：“该证据不符合证据的形式要件，不予确认。”在庭审中，原告说明打钱的账号是被告酒店出纳俞溶设立的账号（联系电话：139××××3315），不能因为其财务制度混乱而否定其已发放工资的事实。原告在开庭前请求出纳俞溶出庭作证，因其受到公司威胁，而不肯出庭作证，仲裁庭在没有调查的情况下，不予确认该证据，是仲裁不公。 7、为了证明双方的劳动关系，原告补充提交了公司为职工办理的《社保手册》、《聘书》原件，公司管理人员开会照片及《龙凤祥简报》，证人证言等证据材料来证明双方存在劳动关系的事实。 综上，为维护原告合法权益，根据我国相关法律法规，特向人民法院提起诉讼。 被告龙凤祥大酒店辩称：1、迪庆州劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》（迪劳人仲案字［2019］43号）认定事实清楚、适用法律正确且程序合法。原告诉请对《仲裁裁决书》的错误裁决进行撤销，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第49条规定的申请撤销仲裁裁决的情形，且原告的诉讼请求所依据的事实和理由也不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第49条规定的申请撤销仲裁裁决的审查范围;2、原告与答辩人之间不存在任何劳动关系，原告主张的损失请求没有任何事实和法律依据。首先，原告从未在答辩人处从事过任何工作，更没有从事其所谓的管理工作。原告与答辩人原股东李世彦存在男女朋友关系，系李世彦的私人秘书，原告既没有通过应聘进入答辩人处，答辩人也从未录用原告，原告并未提供过任何劳动。其次，答辩人主要从事餐饮、住宿、酒店行业，内部有明确的工资、薪金发放规章制度，原告没有在答辩人处从事过任何工作，双方之间不存在原告提供劳动，答辩人基于提供劳动向原告支付劳动报酬的对价关系。再次，原告从未在答辩人处上班，也不受答辩人的相关规章制度约束，双方之间不存在劳动用工的管理和被管理关系。综上，原告与答辩人并不具备劳动法等相关法律法规规定的劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性，迪庆州劳动人事争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》认定事实清楚、适用法律正确且程序合法，且原告的诉请已经超过法律规定的劳动争议仲裁时效，原告主张的诉讼请求没有任何事实依据，请求人民法院查清本案事实，依法驳回原告的全部诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、原告身份证复印件，以证明原告的身份信息； 2、迪劳人仲案字［2019］43号《裁决书》，以证明原告提起民事诉讼的程序（仲裁先行）是合法的，该裁决书认定事实不清，程序存在违法的事实； 3、任职说明、聘书两份，以证明双方之间存在劳动关系的事实及原告的岗位和工资标准； 4、董事会决议，以证明双方存在事实劳动关系及2013年工资标准为250,000.00元的事实； 5、2013年4月—2016年12月工资领用明细及借记账号历史明细清单，以证明被告拖欠原告工资达359,000.00元的事实； 6、社保手册及缴费单，以证明2003年1月至2007年3月被告为原告缴纳社保费的事实，证实双方存在劳动关系； 7、龙凤祥简报12期，简报编辑为张汝，以证明张汝为酒店工作的事实； 8、相片16张，以证明原告为酒店工作的事实； 9、证人证言，证人和某，女，纳西族，1978年8月15日生，住云南省迪庆藏族自治州维西傈僳族自治县。公民身份号码：5334231978××××××××。证人主要证实：其于2001年进入龙凤祥酒店工作，直到2019年4月离职。张汝于2001年底进入龙凤祥酒店工作，一直到2016年，在2016年后，张汝仅作为酒店顾问偶尔到酒店。其对于高层之间的事情并不清楚。 被告龙凤祥大酒店为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 1.龙凤祥大酒店有限公司企业信用信息公示报告、执行裁定书（（2016）云34执恢5号之一）、股东会决议、董事会决议、委托书复印件，证明：①被告原股东共四人，分别为赵丽芬、杨某、李某、李世彦；②徐耀菊与李世彦的借款合同纠纷一案，经迪庆州中级人民法院判决并执行，原股东李世彦的股份已作价抵偿给徐耀菊；③目前被告股东共四人，分别是徐耀菊、赵丽芬、杨某、李某；④徐耀菊授权委托刘某全权处理被告公司的日常经营管理；⑤被告申请出庭的证人均为公司股东及实际控制人和管理人员。 2.南华联创房地产开发经营有限公司企业信用信息公 示报告、迪庆州联创房地产开发经营有限公司企业信用信息公示报告、昆明龙都房地产经纪有限公司企业信用信息公示报告、云南炽龙酒店有限公司企业基础信用报告，证明：①经查询国家企业信用公示系统，原告分别在南华联创房地产开发经营有限公司等4家公司任职；②2010年5月25日至今原告在迪庆州联创房地产开发经营有限公司担任监事职务；③2005年1月19日至2015年1月19日原告在昆明龙都房地产经纪有限公司担任监事职务；④原告在云南炽龙酒店有限公司担任执行董事兼总经理职务。 3.情况说明及2017年至2019年员工工资发放表，证实被告保存的至少两年的员工工资发放表中没有原告领取工资的记录。 4.证人证言 证人李某，男，汉族，1955年10月30日生，现住龙凤祥大酒店内，公民身份号码：5301021955××××××××。证人主要证实龙凤祥大酒店原法定代表人李世彦系其兄长，龙凤祥大酒店未聘用过原告，通过公司财务给原告汇的款系李世彦单独要求给付的生活费，原告提供的其与酒店员工一起的照片系私人原因出现，2013年5月12日的董事会决议产生的原因是李世彦为方便原告求职出具，酒店聘用高管需要董事会决议，但该聘书未经过董事会决议。 5.证人证言： 证人杨某，男，汉族，1957年5月7日生，现住龙凤祥大酒店内，公民身份号码：5301031957××××××××。证人主要证实原告在龙凤祥酒店没有正式工作，酒店未向其发放过工资，酒店聘书应当经过董事会签字认可才有效，原告提供的聘书未经董事会决议通过，仅是李世彦为方便原告求职就业出具，2017年酒店人事部的公章是由李世彦掌管，照片上出现原告是因为李世彦的私人关系。 6.证人证言： 证人刘某，男，汉族，香港居民，现住龙凤祥酒店内，香港永久性居民身份证号：Ｈ399302（9）。证人主要证实其与李世彦、原告共同合作经营联创房地产，迪庆联创房地产公司与龙凤祥大酒店共用酒店办公区域，原告系地产公司的财务，并非酒店工作人员。 7.证人证言： 证人奚某，男，汉族，1970年10月22日生，现住云南省丽江市,公民身份号码:5332211970××××××××。证人主要证实其系联创地产公司员工，自2009年在南华联创房地产开发有限公司工作，后随原告、李世彦及刘某等人到迪庆联创房地产开发有限公司工作，期间负责监管工程质量，原告负责地产公司大小事务，并不知晓原告在为地产公司工作的同时还在为酒店工作。 本院组织双方当事人进行了举证、质证，被告龙凤祥大酒店对张汝提交的证据1无异议；对证据2的三性予以认可，对其证明事项不予认可；对证据3中任职说明及聘书的三性及证明事项均不予认可；对证据4三性不予认可，该份决议并未加盖公章，且决议中的内容并非当时签字的股东的真实意思表示；对证据5中领用明细三性均不予认可，借记卡流水不能证实存在劳动关系，对银行流水的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可，对其他证据的三性及证明事项均不予认可。对证据6中2003年至2007年3月经办人和志梅签字的部分真实性予以认可，对合法性和关联性均不予认可，有社保记录不足以证实原被告之间存在劳动关系，且缴纳社保是因为私人关系；对证据7中2003年12月15日至2006年12月的三性及证明内容均不予认可；对证据8中照片的真实性予以认可，对合法性、关联性及证明内容均不予认可，照片上面没有显示时间，无法证实照片反映的事实及原被告之间存在劳动关系；对证据9和某的证人证言三性及证明内容均不予认可，证人和某与原告系朋友关系，其证言中存在多处矛盾。原告张汝对被告龙凤祥大酒店提交的证据1中的企业信用信息公示报告无异议，对（2016）云34执恢5号之一执行裁定书、股东会决议、董事会决议、委托书的关联性不予认可；对证据2的三性及证明内容均有异议；对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议；对证据4及证据5认为证人与被告有利害关系，应当结合其他证据予以认定；对证据6的证明内容有异议；对证据7的证人主体资格存在异议。 本院对双方均无异议的原告提交的证据1及被告提交的证据1中的企业信用信息公示报告，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2被告对其三性无异议，故本院对该证据的三性予以确认，其证明内容应当结合本案查明的事实予以认定；原告提交的证据3中的聘书系2002年及2005年形成，被告虽不予认可，但未能提供证据证实其观点，故对聘书本院予以认可，任职说明仅加盖有龙凤祥大酒店公司人事培训部的章，并未加盖公司公章，且无其他证据相互印证，无法确认其真实性，故本院依法不予确认；原告提交的证据4，被告对于其形成的原因作出解释，认可该决议系股东签署，故本院对其真实性予以确认，对于其合法性及关联性应结合其他证据予以认定；原告提交的证据5中的工资领用明细系原告单方制作，本院不予确认，对于借记卡账户历史明细清单的真实性及合法性本院予以确认，其关联性及证明目的应结合本案查清的事实予以认定；原告提交的证据6社保手册及缴费单中明确了自2007年起原告处于失业状态，自2013年起由其自行缴纳社保，且无法证实原告自2007年从龙凤祥大酒店辞职后仍为龙凤祥大酒店提供劳动，与本案中2013年至2016年双方之间是否存在劳动关系无关联性，本院不予确认；原告提交的第7组证据系2003年至2006年间的龙凤祥大酒店简报，无法证实原告自2007年从龙凤祥大酒店辞职后仍为龙凤祥大酒店提供劳动，且与本案中2013年至2016年双方之间是否存在劳动关系无关联性，本院不予确认；原告提交的第8组证据，被告对其来源能够做出陈述，且无法证实原告自2007年从龙凤祥大酒店辞职后仍为龙凤祥大酒店提供劳动，故本院不予确认；原告提交的第9组证据及证人和某的证言，该证人证言与被告提供的第4、5、6、7组证据即四位证人的证言存在明显的冲突，故对于该五名证人的证言，本院均不予采信。被告提交的第1组证据中的（2016）云34执恢5号之一执行裁定书、股东会决议、董事会决议、委托书，因其要证实的是龙凤祥大酒店实际控制人的变动，故本院对该证据予以采信；被告提交的第2组证据与本案无关联性，本院不予确认；被告提交的证据3中的2017年至2019年员工工资表与本案无关，本院不予确认，情况说明与本院于2019年11月26日到龙凤祥大酒店调取证据时所查明的事实一致，本院予以确认。 经审理查明，2002年10月18日，被告龙凤祥大酒店向原告张汝出具了ＬＦＸ008号聘书，聘任其为酒店总经理助理，任期三年，2005年1月1日，又向原告出具ＬＦＸ020号聘书，聘任其为总经理助理，任期为一年，且龙凤祥大酒店于2003年1月起为张汝缴纳社保直至2007年3月。2007年张汝离开龙凤祥酒店，期间不定时收到来自龙凤祥大酒店财务的转账。自2008年1月起至2012年张汝在昆明市五华区缴纳社会保险，2013年10月1日，其向昆明市五华区医疗保险中心申请自谋职业和灵活就业人员参加职工基本医疗保险续保，该申请表载明张汝原工作单位为龙凤祥大酒店，但自2007年3月起失业。2013年5月12日，李世彦、李某、赵丽芬、杨某签署《董事会决议》，载明：委任张汝为董事会执行代表，年薪为250000.00元人民币，但双方对于该决议的产生存在争议，且无法确定该决议是否真实履行。2019年8月16日，张汝向迪庆藏族自治州人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年9月26日，仲裁委作出迪劳人仲案字［2019］43号仲裁裁决书驳回张汝的全部仲裁请求，2019年10月16日，原告向本院提起诉讼。 本案的争议焦点为：原被告双方之间是否存在劳动关系。 本院认为：第一，原被告双方之间并未签订书面劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费用的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等，其中，（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任之规定，本案中，首先，原被告双方虽符合法律、法规规定的主体资格，但原告方并未举证证实其受被告方的劳动管理，从事了被告安排的有报酬的劳动，且原告在庭审中自认2007年起离开龙凤祥大酒店，其提交的社会保险缴纳记录载明2007年3月后龙凤祥大酒店未再为其缴纳社会保险的事实能与其自认的事实相印证，故本院认定即使原被告双方之间存在劳动关系，也已于2007年解除。其次，原告陈述其2013年被返聘回龙凤祥大酒店，但未能提交2013年后形成的能够证明其身份的证件或有效的其他劳动者证言证实返聘事实的发生，而本院依原告申请向被告方调取了涉案时间段被告方员工工资发放花名册，但因被告公司重新装修，且根据《工资支付暂行条例》第五条规定，用人单位必须保存工资发放书面记录的时间为2年，本案审理时，原告方申请调取的2013年至2016工资发放记录已过法定保存时效，本院未能调取，故对于原告2013年被返聘后形成劳动关系的主张，本院不予支持。综上，本院认为，原被告双方之间未签订书面劳动合同，原告方未能举证证实事实劳动关系的存在，故双方之间并不存在劳动关系。且张汝对于仲裁裁决有异议，并在法定期限内依法向本院提起诉讼，该裁决并未发生法律效力，无需申请撤销。故对原告要求对该裁决进行纠正并撤销的诉讼请求，本院依法不予支持。 第二，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，原被告双方之间并不存在劳动关系，故原告要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付欠付工资及经济补偿金无事实及法律依据，本院依法不予支持。 第三，被告龙凤祥大酒店答辩称本案已过诉讼时效且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，第四十九条之规定，原告张汝无权提起诉讼要求撤销该仲裁裁决，针对该答辩意见，本院认为，原告于2019年8月16日向迪庆藏族自治州人事劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求龙凤祥酒店支付2013年4月至2016年12月的工资，2019年9月26日，仲裁委作出迪劳人仲案字[2019]43号仲裁裁决书驳回张汝的全部仲裁请求，2019年10月16日，张汝因不服该仲裁裁决向本院起诉，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，当事人对（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力之规定，原告张汝有权于2019年10月8日收到裁决书后于2019年10月16日向本院起诉，且未超过诉讼时效，故对于被告龙凤祥的该答辩意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《工资支付暂行条例》第五条之规定，判决如下： 驳回原告张汝的全部诉讼请求。 案件受理费人民币400.00元，由原告张汝负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省迪庆藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  和建香 人民陪审员  周韵琴 人民陪审员  王**华 二〇二〇年三月十八日 书 记 员  余靓雯