山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终9922号上诉人（原审被告）：海汇集团有限公司，住所地山东省日照市莒县工业园。法定代表人：于波涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘颖政，山东风顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东昆达生物科技有限公司，住所地山东省沂水县经济开发区。法定代表人：师立亮，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴亮秀，男，1947年3月9日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：李见贵，山东署华律师事务所律师。上诉人海汇集团有限公司（以下简称海汇集团）因与被上诉人山东昆达生物科技有限公司（以下简称昆达公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。海汇集团上诉请求：1.一审法院认定上诉人按70%的责任返还被上诉人货款789600元过高，请求二审法院依法改判；2.请求涉诉一、二审费用，保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人双方形成承揽合同关系错误，根据双方交易的性质、条款约定应为买卖合同关系。首先，上诉人与被上诉人订立涉案《工矿产品购销合同》，双方已经作出订立“买卖合同”的意思表示。其次，承揽合同以完成一定的工作、交付工作成果为目的，买卖合同以转移所有权为目的，本案双方在合同第十条中约定：“完工后满一个月甲方（被上诉人）仍未组织验收的视为已验收合格。”这表明双方合同目的主要是上诉人出售布袋除尘器给被上诉人，安装调试作为顺利交付标的物、转移所有权的辅助义务，并根据合同法第一百五十八条约定了买受人的检验期间，并非上诉人必须交付特定工作成果给被上诉人。最后，一审法院以上诉人在一审答辩状中称“该合同项下的除尘器系专门根据昆达公司要求设计、生产的专用产品，适用于昆达公司的生产工艺及现场，拆除后在其他地方不能配套使用，丧失原有价值”，据此认定涉案《工矿产品购销合同》的性质为承揽合同。上诉人认为是错误的。因为买卖合同的标的物既可以是种类物，也可以是特定物，买卖合同的标的物的特定在于双方当事人的共同约定或指定（上诉人与被上诉人通过技术协议设定相关技术参数，约定标的物的特定性）。因此，上诉人与被上诉人双方是买卖合同关系，一审判决认定承揽合同关系错误。二、一审法院认定了可能造成除尘器糊袋的三种原因，但对上诉人与被上诉人在这三种原因所起的作用和承担的责任认定错误，判决上诉人承担70%的责任，不符合事实与法律规定。一审判决认为“涉案布袋除尘器存在的主要问题是糊袋、浸透、腐蚀现象，昆达公司要求解除合同，则要看存在的这些问题是否是海汇集团提供的布袋除尘器存在质量问题造成的，该质量问题违约行为是否致使不能实现合同目的”，上诉人对此无异议。一审判决综合被上诉人诉称、上诉人答辩及鉴定意见认为“涉案布袋除尘器存在的主要问题是糊袋、浸透、腐蚀现象，造成糊袋、浸透、腐蚀现象的原因主要有：一是滤袋超温使用时间较长，会造成滤袋在高温条件下发生烧损及失效从而导致糊袋；二是烟气含水量较大且含有腐蚀性成分，温度低于结露点，致使烟气中水蒸气与粉尘颗粒接触冷凝导致糊袋、腐蚀；三是未充分燃烧的粘性煤焦油颗粒与灰尘等结合导致糊袋。”但上诉人认为造成布袋除尘器糊袋、浸透、腐蚀现象的根本原因是被上诉人与上诉人订立合同、技术协议后，自行更改整条生产线工艺设计且未通知上诉人，进行锅炉改造、掺烧煤焦油、未设置烟气预处理装置等，致使锅炉运行工况与布袋除尘器工艺衔接出现问题，锅炉运行不稳定导致滤袋糊袋、腐蚀，即布袋除尘器糊袋、浸透、腐蚀不是上诉人提供的布袋除尘器本身存在质量问题造成的。1.一审判决中认为上诉人设计旁路阀门不符合技术协议约定，为手动控制，致使滤袋超温使用造成糊袋是错误的，该旁路阀设计并不影响除尘袋的正常使用。首先，手动控制旁路阀设计是被上诉人要求更改的。该旁路阀原设计由布袋除尘器的控制电脑控制，现场安装时应被上诉人的要求安装电动阀门，改由被上诉人的操作人员在锅炉控制室用电脑控制，而且该电动阀门也是由被上诉人自行提供的，且涉案设备安装后，被上诉人从未对手动控制旁路阀设计及安装提出异议。其次，旁路阀门的作用是在短时间内一定程度上防止高温对布袋的损害，但是如果锅炉温度持续异常，超过旁路阀门的调节能力，旁路阀门无论是手动还是电动，都无法保证锅炉进入布袋的温度在正常范围内。从被上诉人提供的自2017年6月1日-2017年6月15日的布袋除尘器进口温度为220℃的记录可以看出被上诉人锅炉和手动旁路阀门是正常运行的。但被上诉人2017年6月16日-2017年6月29日日志中记载的布袋除尘器进口温度长时间高于260℃，从该部分日志记载的长时间持续高温说明被上诉人锅炉温度已经大大超出了旁路阀门的调节范围，这充分说明被上诉人的锅炉燃烧温度是远远高于设计要求的，也超出了双方技术协议约定的滤袋的质保条件。被上诉人拒绝提供全部有效的锅炉运行日志，但仅根据上述两期间的温度变化也可以直接证明被上诉人存在锅炉工况运行不正常的情况，此时被上诉人的操作人员不但需要开通手动旁路阀门散热，而且更需要控制并降低锅炉温度，以控制锅炉进入布袋的温度在正常范围内。如果被上诉人的锅炉燃烧条件符合技术协议的要求，按照正常操作是完全可以避免锅炉进入布袋的温度长时间超过正常范围的，被上诉人锅炉进入布袋的温度之所以长时间高温是由于其锅炉改变燃烧介质造成的，鉴定报告中发现的大量粘性煤焦油可以证明。虽然持续高温可能造成糊袋，但鉴定报告中第七项鉴定意见中查明的糊袋原因并不是由于高温造成，而是因结露以及被上诉人擅自掺烧煤焦油造成。综上，上诉人应被上诉人要求将旁路阀门更改为手动控制并不影响该设备的正常使用。一审法院认定因旁路阀门变更设计造成高温糊袋，是错误的。2.一审判决认为在双方未约定谁负责对进入除尘器的烟气的温度和湿度负有调控责任的情况下，上诉人作为承揽人应负责，因上诉人“未采取措施控制进入除尘器的烟气的温度和湿度，无法保证处理锅炉含湿量较大的烟尘气体”，故而认定上诉人的责任。这不符合事实与法律规定。首先，上诉人与被上诉人之间是买卖合同关系，双方经过技术交流、实地考察后订立购销合同与技术协议，约定相关技术参数后进行设备制作。被上诉人自行改变工艺、改造锅炉并未通知上诉人，锅炉改造后发生的工况变化、技术要求参数更改也未通知上诉人，上诉人严格履行了买卖合同约定，并在技术协议中明确约定了锅炉进入布袋的正常温度为220℃，最高不超过260℃，持续最低温度高于酸露点15-20℃。其次，涉案锅炉进入除尘器前的烟气的温度和湿度由被上诉人按照焚烧情况进行调控。上诉人一审提交的公证书证据中表明被上诉人焚烧锅炉改造工艺，废气采用“SNCR脱氮+烟气急冷+活性炭吸附+布袋除尘+湿法除尘、脱酸”工艺处理，该工艺显示布袋除尘只是废气处理过程的一个节点，之前应有烟气温度控制及活性炭吸附油雾环节。而上诉人与被上诉人之间的涉案合同只是关于“布袋除尘”的约定，烟气温度控制及活性炭吸附油雾环节应由被上诉人负责。最后，一审法院认为上诉人的布袋除尘器“设定了固定标准，要求昆达公司锅炉配合除尘器”，“明显本末倒置”。事实上是双方约定的布袋除尘器相关技术参数建立在被上诉人提供的原锅炉工况条件下形成的，不是上诉人随意设置的标准，不能因为被上诉人后来锅炉改造，进而要求上诉人已经制作的布袋除尘器无偿随之改造，且上诉人也不知情。究其原因，还是被上诉人自己计划不周、随意改变工况造成的。烟气含水量大的工况，在锅炉正常运行220℃条件下，水汽是以气态的形式存在的，滤袋不会出现浸透，内壁及袋笼不会出现严重腐蚀现象。因被上诉人改造后的锅炉运行不稳定，排出的烟气温度起伏较大，达不到双方技术协议中约定的“烟气持续最低温度高于酸露点15-20℃”情况时出现结露，造成滤袋浸透及内壁腐蚀，被上诉人应承担全部责任。3.一审判决认为：“昆达公司掺烧煤焦油的工况条件未让海汇集团知悉，导致海汇集团未设置烟气预处理装置，是导致焦油糊袋的主要原因”是错误的。上诉人不负有设置烟气预处理装置的义务，并且被上诉人改变原工艺设计、掺烧煤焦油是导致除尘器糊袋、腐蚀和造成设备无法使用的根本原因，被上诉人应对除尘器糊袋、腐蚀和造成设备无法使用承担全部责任。首先，被上诉人掺烧煤焦油的工况条件在签订合同时未让上诉人知悉，被上诉人应对掺烧煤焦油造成的一切质量问题承担责任。其次，根据双方合同及技术协议约定，上诉人不负有设置烟气预处理装置的义务，上诉人一审提交的公证书证据中表明“烟气温度控制”及“活性炭吸附油雾环节”作为除尘器进气前的气体预处理环节，独立于“布袋除尘”环节。将“设置烟气预处理装置”作为上诉人应负的义务，不符合事实和合同约定。最后，《质量鉴定报告》已经充分证明除尘器出现糊袋、浸透现象是因掺烧煤焦油和低温结露条件造成的。《质量鉴定报告》第15页分析指出：“现场调查时涉案焚烧锅炉处于掺烧煤焦油工况条件，烟气中含有大量S02、S03、C1和水蒸气，通常烟道气在高温状态下对除尘器几乎不产生腐蚀作用，但在一定的温度条件下，即烟气温度下降到露点温度时，烟气中的气体开始冷凝，S02、S03、C1等气体溶入冷凝液中，形成亚硫酸、盐酸及稀硫酸冷凝液，在金属表面进行腐蚀”。被上诉人改变原工艺设计、掺烧煤焦油，在没有严格执行原工艺经过烟气温度控制及活性炭吸附油雾环节的情况下，由《质量鉴定报告》中的“鉴定意见”证明，湿度较大且含有腐蚀性成分的烟气进入涉案除尘器，结露后形成酸液腐蚀除尘器内部及袋笼，粉尘颗粒与冷凝后的水蒸气接触，导致除尘器出现糊袋、浸透。综上，造成涉案布袋除尘器糊袋、浸透、腐蚀现象的原因不是袋式除尘器自身质量问题，是被上诉人自行更改整条生产线工艺设计，进行锅炉改造、掺烧煤焦油、未设置烟气预处理装置，导致滤袋糊袋、浸透、腐蚀。一审判决虽认定昆达公司掺烧煤焦油是导致焦油糊袋的主要原因，但是判决上诉人承担滤袋糊袋等问题的主要责任，是明显不符合法律逻辑的。三、一审判决适用法律不当。一审认定的事实是被上诉人不能实现合同目的，所以要求上诉人拆除这个设备，实际上就等于解除合同。那么解除合同应当适用合同法第九十四条的规定，一审法院适用了第一百一十一条的规定，这与认定事实是相互矛盾的。综上所述，一审判决认定事实存在错误，认定合同目的已无法实现并判决解除合同不符合法律规定。被上诉人昆达公司辩称：一、本案诉争合同性质为承揽合同，而非上诉人所主张的买卖合同关系。合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容条款所涉及法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务关系进行全面理解和准确判定。就本案而言，虽然名称为购销合同，但实际上应当认定为承揽合同关系。一审法院经过对案件事实的调查，即对合同内容条款的审查认定，认定本案属承揽合同关系，定性准确。相关的司法说理部分一审法院已经阐释充分，不再赘述。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，司法说理充分，判决正确，应依法支持。上诉人无理阐述，本末倒置，混淆是非，请二审法院依法查明并判决驳回上诉人的上诉请求。上诉人所称对一审法院的认定的糊袋原因与争议焦点的认定无异议，即是对一审查明事实的认可。但上诉人却对自身责任作出各种理由的推脱，实属回避责任避重就轻。综合上诉人在本案中作为承揽人应有的合同义务及约定义务，其未尽相关责任范围内的合同义务，才造成完工后的除尘器不能满足正常使用要求。1.上诉人称手动控制旁路阀门系被上诉人要求更改的，仅是自己的单方表述，明显是在推卸责任，毫无根据。如果是被上诉人改变了本来设定的自动控制，却要求更改为手动控制，上诉人应负有举证责任，以证明其主张，而事实上根本无相关证据。上诉人本来的设计就是手动旁路阀门，为自圆其说，为本案诉讼上诉人又称旁路阀门设计并不影响除尘器的正常使用，明显与事实及鉴定意见不符。2.对进入除尘器的烟气温度与湿度调控责任的分配予以认定，一审法院完全尊重了客观事实与承揽合同中承揽人的合同义务。上诉人在上诉状第五页第八、九行中自称双方经过技术交流，实地考察后订立购销合同与技术协议约定相关技术参数后进行设备制作，进一步证实上诉人作为承揽人应负责的合同义务。上诉人对责任的推脱与案件中的自述明显矛盾，又无中生有地将责任在归结为被上诉人锅炉的改造与操作不当缺乏依据。综合上述分析，本案一审判决事实认定清楚，判决正确。上诉人无理缠诉，请二审法院查明事实，判决驳回上诉请求。昆达公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令解除昆达公司与海汇集团双方购销合同；2.海汇集团自行退货，并返还给昆达公司已付款1,128,000元；3.本案诉讼费用、保全费用由海汇集团承担。一审法院经审理查明：2016年5月13日，昆达公司作为甲方，海汇集团作为乙方，双方签订了《工矿产品购销合同》（合同编号为×××Ｓ7），合同主要内容为：甲乙双方本着平等互利的原则，经过友好协商订立昆达公司20ｔ／ｈ焚烧炉布袋除尘项目承揽工程。第一条、金额合计1880000元。合同生效7天后，乙方提供基础图，75天内安装调试完毕，每拖延1天，从工程款中扣除5000元。本工程含布袋除尘至空预器出口、引风机入口烟道器的加工、安装及调试。第二条、乙方必须严格按照国家相关环保设备标准规范进行设计、加工生产、安装及检验验收，并对设计、制造、安装及达标除尘负责，排放标准必须通过当地环保部门的验收，其余技术要求详见《技术协议书》。第六条、合同生效后15日内乙方提供除尘器设计总装图纸。第七条、验收方式：按技术协议及地方有关环保标准，甲方委托环保部门出具检测数据。第八条、结算方式及期限：合同生效付总货款的30%，具备发货条件后，乙方通知甲方，甲方再支付总货款30%后发货（具备发货条件乙方通知甲方付发货款时，自提货款到账之日起再计算工期），设备安装完毕验收合格之日起10日内再付总货款的30%，留10%的质保金无质量问题满一年内付清，质保期一年。第九条、设备的安装与调试：乙方负责现场安装与调试至使用合格。第十条违约责任：因乙方原因逾期完工，每逾期一日承担5000元违约责任，但因甲方先行违约行为导致乙方逾期完工责任与乙方违约责任相同并交付乙方。若具备验收条件后因甲方原因未组织验收，或完工后满一个月甲方仍未组织验收的视为已验收合格。合同签订后，昆达公司于2016年5月13日向海汇集团支付货款600000元，于2016年6月20日支付500000元，于2016年7月25日支付28000元，共计支付货款1128000元。海汇集团于2016年6月22日起陆续发货至2016年8月29日发货完毕。按照双方合同约定，涉案除尘器的工期自昆达公司支付第二笔货款（总货款的30%）的到账之日起计算，工期75天，即从2016年7月25日起至2016年10月8日止。到货且昆达公司土建完成后，海汇集团开始安装涉案除尘器，除尘器安装完毕后海汇集团仅进行了空车运行调试，2017年1月海汇集团应昆达公司要求又进行投料运行调试，至今涉案布袋除尘器未经环保验收。另查明，2016年4月12日昆达公司与山东华源锅炉有限公司签订《工矿产品购销合同》，由山东华源锅炉有限公司对涉案布袋除尘器连接的锅炉进行改造，合同生效后15天后提供涉及图纸并开始拆除、安装、改造，90天改造完成。2016年11月至12月间涉案除尘器在运行时出现积水现象，昆达公司向海汇集团反应，海汇集团安排人员到现场进行了勘查，并于2016年12月30日针对存在的问题作出处理反馈。2017年5月17日，因涉案除尘器出现问题，昆达公司通知海汇集团到现场检查，海汇集团安排人员检查后于2017年6月4日针对问题回函。2017年7月31日昆达公司向海汇集团反应由于设备故障，现已无法正常使用，要求海汇集团于2017年8月6日前处理故障。2017年8月5日，海汇集团邮件向昆达公司做出答复。2017年8月12日，昆达公司向海汇集团发送律师函，要求海汇集团与昆达公司协商解决涉案除尘器问题。海汇集团于2017年8月19日向昆达公司作出处理方案。但双方就涉案除尘器的故障原因，责任问题及问题解决分歧较大，始终未能协商解决，遂昆达公司诉至一审法院。另查明，昆达公司已将涉案布袋除尘器弃用，更换为湿式除尘器。从海汇集团给昆达公司的邮件及回函中可见，海汇集团认可造成涉案布袋除尘器故障的主要原因是：一是2016年11月至12月现场积水、浸水是由于蒸汽加热管未提前使用，直接将含水量非常大的烟气通过除尘器，致使烟气中的水蒸汽遇冷液化将除尘器浸湿；二是烟气超温旁路阀未设置旁路阀开闭自动操作、人工操作不及时，致使滤袋超温使用时间较长，大幅增加了滤袋糊袋的风险；三是烟气含水量较大，使用时温度起伏较大，温度低于结露点，致使烟气中水蒸汽结露导致糊袋；四是未充分燃烧的粘性煤焦油颗粒与灰尘等结合导致糊袋。昆达公司申请对涉案布袋除尘器是否符合合同、技术协议及相关标准要求进行鉴定，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司进行了鉴定，该公司作出了沪华碧［2019］质鉴字第39号质量鉴定报告，该报告鉴定意见载明：1、由于现场条件限制无法对涉案废水焚烧锅炉布袋除尘器实际运行时相关参数进行检测，检测发现涉案废水焚烧锅炉布袋除尘器的滤袋、袋笼材料符合技术协议约定；2、发现涉案焚烧废液锅炉布袋除尘器中含有较大湿度的腐蚀性烟气，在低于露点温度下结露后与粉尘颗粒接触，导致涉案废水焚烧锅炉布袋除尘器出现糊袋、浸透、袋笼及内壁出现腐蚀的现象，从而致使涉案废水焚烧锅炉布袋除尘器运行时无法保证相关参数符合技术协议要求；3、发现涉案废水焚烧锅炉布袋除尘器旁路阀门为手动控制，不符合技术协议约定系统自动切换至旁路系统排空的要求；4、涉案废水焚烧锅炉布袋除尘器设计中未设置在掺烧煤焦油工况条件下烟气预处理装置，无法保证在该工况条件下达到技术协议约定的要求。一审法院发函征询上海华碧检测技术有限公司“现有除尘器设计是否能有效的对含水量大的烟气进行除尘”，上海华碧检测技术有限公司在回函中答复“根据行业经验及相关标准可知，对与涉案的废液焚烧锅炉运行工况，应根据实际的运行情况（烟气温度、含湿量、粉尘浓度）来设计制造布袋除尘器，现场调查时发现袋笼出现腐蚀失效、滤袋出现浸透、内壁出现腐蚀等情况，涉案布袋除尘器是无法保证处理锅炉含湿量较大的烟尘气体的。”另，昆达公司告为此支付鉴定费100000元。综合昆达公司诉称、海汇集团的答辩及上海华碧检测技术有限公司的鉴定意见可见，涉案布袋除尘器存在的主要问题是糊袋、浸透、腐蚀现象。造成糊袋、浸透、腐蚀现象的原因主要有：一、滤袋超温使用时间较长，会造成滤袋在高温条件下发生烧损及失效从而导致糊袋；二是烟气含水量较大且含有腐蚀性成分，温度低于结露点，致使烟气中水蒸汽与粉尘颗粒接触冷凝导致糊袋、腐蚀；三、未充分燃烧的粘性煤焦油颗粒与灰尘等结合导致糊袋。昆达公司《焚烧炉布袋除尘招标规范书》中涉及温度的内容仅在锅炉配套袋式除尘器部分工艺技术参数中有“布袋除尘器允许入口烟气最高温度为260℃”的内容。原、被告双方签订的《技术协议》中涉及温度的内容有：五、除尘器主要技术参数中，除尘器参数一项中有“处理烟气温度为220℃”的内容，滤袋及袋笼一项中有“滤袋允许连续使用温度220℃，滤袋允许最高使用温度260℃”。六、袋式除尘器说明中滤袋质保条款：烟气持续最低温度高于酸露点15-20℃，持续最高温度小于240℃，瞬间（每次少于10分钟，每天不超过1次）温度可达260℃，一年累计达到260℃的时间不可超过50小时。一审法院认为，本案的争议焦点首先为：涉案《工矿产品购销合同》是买卖合同还是承揽合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，首先，《工矿产品购销合同》中载明：原、被告双方本着平等互利的原则，经过友好协商订立昆达公司20t/h焚烧炉布袋除尘项目承揽工程。第二条中载明海汇集团必须严格按照国家相关环保设备标准规范进行设计、加工生产、安装及检验验收，并对设计、制造、安装及达标除尘负责，排放标准必须通过当地环保部门的验收。通过合同的相关约定，海汇集团是按照昆达公司的要求定作2*20t/h废液焚烧炉布袋除尘器，是定作承揽关系，海汇集团为昆达公司安装涉案布袋除尘器并非是卖出货物后的辅助义务，而是其承揽的布袋除尘器工程的一部分。其次，海汇集团在答辩状中也称“根据本合同性质，该合同项下的除尘器系专门根据昆达公司要求设计、生产的专用产品，适用于昆达公司的生产工艺及现场，拆除后在其他地方不能配套使用，丧失原有价值。”海汇集团也认可涉案布袋除尘器是按照昆达公司的要求设计定作的。综上，一审法院认为，涉案《工矿产品购销合同》的性质为承揽合同，原、被告双方形成承揽合同关系。本案的争议焦点其次为：本案《工矿产品购销合同》是否应予解除。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同”，第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，涉案布袋除尘器存在的主要问题是糊袋、浸透、腐蚀现象，昆达公司要求解除合同，则要看存在的这些问题是否是海汇集团提供的布袋除尘器存在质量问题造成的，该质量违约行为是否致使不能实现合同的目的。第一，当锅炉尾部出口烟温出现超过滤料使用温度，系统无法自动切换至旁路管道排空，可能造成滤袋烧损。涉案废水焚烧锅炉布袋除尘器旁路阀门为手动控制，海汇集团设计不符合技术协议约定系统自动切换至旁路系统排空的要求。第二，烟气含水量较大，涉案布袋除尘器使用时温度起伏较大，温度低于结露点，致使烟气中水蒸汽与粉尘颗粒接触冷凝导致糊袋、腐蚀，双方的争议焦点在于由谁控制除尘器内烟气的温度，海汇集团称昆达公司在招标书中设定了技术参数，且《技术协议》中有约定，海汇集团应当确保进入布袋除尘器的烟气温度稳定在220度。昆达公司认为应由海汇集团设计调控进入除尘器烟气温度的装置，因海汇集团承揽该工程则应当满足其工况需要。通过昆达公司招标书和双方签订的技术协议可见，招标书中仅提出布袋除尘器允许入口烟气最高温度为260℃的要求，并不涉及其他内容，《技术协议》中除尘器参数中处理烟气温度为220℃，滤袋允许连续使用温度220℃，滤袋允许最高使用温度260℃，这些内容是对除尘器基本情况的说明，并没有约定如果进入除尘器的烟气温度不符合除尘器要求由谁负责调控。而在实际使用中确实出现了烟气温度不符合除尘器要求的情形，对温度由谁调控的问题，一审法院认为，一方面，本案原、被告之间是承揽关系，首先，海汇集团在设计制造涉案2*20t/h废液焚烧炉布袋除尘器时，应当充分了解该废液焚烧炉运行工况，不仅要考虑昆达公司在招标规范书中介绍的基本情况及要求，也要进行现场实地考察，调取锅炉近期一定期限的运行记录，了解锅炉的投料情况，焚烧后排出的烟气温度，温度波动大小，含湿量，粉尘浓度等情况。海汇集团未能明确说明涉案锅炉排出的烟气的含湿量，对锅炉运行温度也没有调取一定时期的运行记录进行分析。而且海汇集团在承揽涉案除尘器工程时，涉案布袋除尘器连接的锅炉正在改造中，锅炉改造后的运行情况、排出烟气的基本情况尚不明确，海汇集团仅根据昆达公司提供的招标书中介绍的情况及要求、锅炉改造前了解的情况设计了涉案布袋除尘器。其次，《中华人民共和国合同法》第二百五十七条规定“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”海汇集团作为专业的布袋除尘器生产厂家，在实地考察时了解到锅炉需要改造，其应当预见改造后的锅炉运行情况与其当时了解到的情况不一致，其应建议昆达公司待锅炉改造完成后了解到准确的锅炉运行数据后再设计安装涉案布袋除尘器，如果等不到锅炉改造完成，其应该预见到涉案布袋除尘器连接的锅炉是废液焚烧炉，排出烟气含湿量较大，湿气较大的水汽会造成烟气温度不稳定，在设计涉案布袋除尘器时应采取一定的措施调控进入除尘器的烟气的温度和含湿量，防止烟气冷凝造成糊袋。而且涉案布袋除尘器烟气温度测点位于低温加热器入口，在此时测出温度不符合布袋除尘器允许使用温度，已来不及将温度调节至布袋除尘器允许使用温度。最后，海汇集团设计的涉案布袋除尘器并不能适应昆达公司的工况情况，而是设定了固定的标准，要求昆达公司锅炉配合除尘器。一审法院认为，昆达公司安装涉案布袋除尘器就是为了满足各车间实际生产产生的废料焚烧后的除尘需要，实际生产过程中投入锅炉的需要焚烧的材料的多少、形态，是由各车间实际生产排出的废料决定的，涉案布袋除尘器应当配合实际生产、锅炉运行的情况，如为了达到除尘器允许使用的温度而要求锅炉配合，则就需要改变车间实际生产情况，明显本末倒置。另一方面，昆达公司在锅炉改造完成前即上马涉案布袋除尘器项目，导致海汇集团无法对改造后的锅炉运行情况进行实地了解，而且从改造后的锅炉排出的烟气温度来看存在温度起伏较大的问题，海汇集团对该情况也预见不足，未采取措施调控进入除尘器的烟气的温度和湿度，无法保证处理锅炉含湿量较大的烟尘气体，导致出现糊袋的问题。第三，在掺烧煤焦油的情况下，未设置烟气预处理装置（捕油器），未充分燃烧的粘性煤焦油颗粒与灰尘等结合导致糊袋。昆达公司掺烧煤焦油的工况条件未让海汇集团知悉，导致海汇集团未设置烟气预处理装置，是导致焦油糊袋的主要原因。综上，海汇集团设计不符合技术协议约定的系统自动切换至旁路系统排空的要求，未采取措施控制进入除尘器的烟气的温度和湿度，无法保证处理锅炉含湿量较大的烟尘气体，会导致出现糊袋的问题，昆达公司掺烧煤焦油的工况条件也会导致糊袋，原、被告双方对造成糊袋问题都有过错。对于糊袋等问题，原、被告双方多次协商未能采取有效补救措施，致使昆达公司无法正常使用涉案布袋除尘器，并使排放标准通过环保部门的验收，不能实现合同目的，故昆达公司要求解除双方签订的《工矿产品购销合同》，一审法院依法予以支持。最后，对昆达公司主张的海汇集团自行退货，并返还昆达公司已付款项的问题。“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除后，海汇集团应当返还昆达公司已付货款，将涉案布袋除尘器拆除恢复原状。但因造成涉案布袋除尘器发生糊袋问题，最终导致合同解除既有海汇集团的原因，也有昆达公司的原因，综合查明的事实，一审法院酌定海汇集团承担70%的责任，昆达公司承担30%的责任，故昆达公司要求海汇集团退还全部已付款1,128,000元一审法院不予支持，可扣除昆达公司应承担责任的部分，由海汇集团返还789600元【1,128,000元*70%】；对昆达公司主张的由海汇集团自行退货，一审法院认为，海汇集团应当将涉案布袋除尘器拆除恢复原状，但因此产生的费用应由原、被告双方按照责任比例承担。海汇集团可待将布袋除尘器拆除后，对实际产生的费用向昆达公司另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告海汇集团有限公司于判决生效之日起十日内返还原告山东昆达生物科技有限公司已付货款789，600元，并于判决生效后三十日内对涉案设备进行拆除；二、被告海汇集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东昆达生物科技有限公司司法鉴定费77,000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,456元，由原告山东昆达生物科技有限公司负担4037元，由被告海汇集团有限公司负担9419元。保全费5000元，由原告山东昆达生物科技有限公司负担1500元，由被告海汇集团有限公司负担3500元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人本案二审争议的焦点是：一、案涉合同的类型如何界定；二、上诉人海汇集团在履行合同中是否存在违约行为，是否应对案涉除尘器不能正常使用的后果向被上诉人昆达公司承担解除合同并返还70%已付货款的责任。关于争议焦点一，即双方于2016年5月13日签订的购销合同系买卖合同还是承揽合同的问题。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，海汇集团系依据昆达公司发布的招标书、海汇集团提供的投标书以及双方签订的《工矿产品购销合同》及技术协议的约定，按照昆达公司的要求制作并交付、调试2*20t/h废液焚烧炉布袋除尘器，由昆达公司按照合同约定分期支付报酬，双方符合承揽合同的构成要件。故一审法院认定双方形成承揽合同并无不当。关于争议焦点二，即上诉人是否存在违约行为，是否应对案涉除尘器不能正常使用承担违约责任的问题。首先，上海华碧检测技术公司出具的鉴定报告及其向一审法院回复的函载明：案涉布袋除尘器阀门为手动控制，不符合技术协议中该系统自动切换至旁路系统排空的要求；案涉布袋除尘器设计中未设置在掺杂煤焦油工况条件下烟气预处理装置（对滤袋进行有效的预喷涂；加强离线清灰的设计及运行控制，进行快速的离线清灰），无法保证在该工况条件下达到技术协议约定的要求；案涉技术协议的引用及规范不完善、不充分。以上均属于承揽人在设计及施工时应当考虑及应当完成的义务，而海汇集团未能依约完成并交付符合合同约定的标的物，已构成违约。其次，昆达公司与案外人签订对其锅炉进行施工改造的合同系在本案合同订立之前，改造完成亦在海汇集团交付案涉除尘器并完成安装调试之前，海汇集团应根据昆达公司锅炉排放烟气的含湿量及排放物质及时对案涉除尘器进行调整，以保障案涉除尘器能正常使用。依据现有证据显示，海汇集团未尽到该合同义务。故一审法院综合合同履行情况以及鉴定机构的鉴定意见，确定海汇集团存在违约行为，应对双方合同解除承担主要责任并无不当。对上诉人以其不存在违约为由要求不承担责任的上诉理由本院不予支持。综上，上诉人海汇集团有限公司的上诉请求不能成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13456元，由上诉人海汇集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年三月二十日书记员  孙 云