广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终191号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司汕头练江支行，住所地汕头市。负责人：黄伟贤。委托诉讼代理人：王健平，中国建设银行股份有限公司汕头市分行员工。委托诉讼代理人：陈木香，中国建设银行股份有限公司汕头市分行员工。被上诉人（原审原告）：唐琳佳，女，汉族，1976年10月3日出生，住汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：吴晖（系唐琳佳丈夫），男，汉族，1971年1月16日出生，住汕头市龙湖区。上诉人中国建设银行股份有限公司汕头练江支行（下称建行练江支行）因与被上诉人唐琳佳借记卡纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建行练江支行上诉请求：1、依法撤销原判决；2、依法驳回唐琳佳的所有诉讼请求。3、本案一、二审的全部诉讼费由唐琳佳承担。事实与理由：一、本案应适用“先刑后民”的原则。第一，本案涉嫌经济犯罪，唐琳佳也已在公安局机关立案侦查。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。第二，此类案件中是否真的发生“损失”，即该损失是否客观存在，以及造成资金被盗取的原因，目前尚无法得到证明，只有待公安机关查清相关事实后，才能做出正确认定。因案件已由公安机关进行立案侦查，原审法院本应中止审理，待公安机关侦查后为双方之间的纠纷提供相关的证据，从而使案件在“事实清楚、证据确凿”的基础上进行审理及判决，但原审法院没有依法处理，导致作出错误判决。二、唐琳佳所提供的证据不能证明资金被盗取。唐琳佳认为其卡内资金被取走是因为“盗刷”，对此“盗刷”是否真实存在唐琳佳应提供证据予以证明，在相关的刑事案件尚未侦破之时，仅凭报警记录无法认定“盗刷”事实，更无从认定损失确实发生及损失的金额。而唐琳佳所提供的用于证明损失的交易明细并无法证明损失的发生，而只能证明储户所持有的银行卡在一段时间内持续正常地使用，事实上唐琳佳是否损失仍出于事实不明的阶段。因此，唐琳佳应承担举证不能的不利后果。三、假使真的发生了“盗刷”，那么唐琳佳也应自行承担责任。众所周知，从银行卡进行取款等交易，必须凭借磁条记录和正确密码，两者缺一不可，磁条信息具有唯一性，如唐琳佳妥善保管卡片，他人无从复制银行卡的磁条信息。而唐琳佳现有的证据也无法证明其银行卡信息的泄漏与建行练江支行有关从而导致被“盗刷”，也无法证明建行练江支行在履行储蓄存款合同过程中存在违约或过错行为。因此，唐琳佳应对所谓的损失自担责任。针对建行练江支行的上诉，唐琳佳口头答辩称，认可一审法院判决，请求二审法院判决驳回建行练江支行的上诉请求。唐琳佳向一审法院起诉请求：判令建行练江支行赔偿唐琳佳损失123904.47元及该款自2019年7月7日起至还清款项时止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付的利息。一审法院认定事实：唐琳佳在建行练江支行处开办一张储蓄卡(卡号为622********80010470)。2019年7月7日13时59分，上述卡号账户跨行其他渠道消费支出123904.47元。建行练江支行庭审答复一审法院，上述交易的刷卡地点在泰国。唐琳佳在接到消费的短信通知后，于同日14时04分拨打建设银行客服电话“9****”反映情况，14时09分向汕头市公安局龙湖分局龙湖派出所报案，16时01分用其本人上述储蓄卡到建设银行ATM机办理存款以证明卡未丢失。另查明，本案储蓄卡为磁条卡。一审法院经审理认为：本案境外银行卡交易属伪卡交易。伪卡交易民事案件虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪不属同一法律关系，可独立于刑事案件审理。银行作为发行银行卡并从银行卡金融服务中获利的单位，有义务保障银行卡性能的安全，但磁条卡安全性能较低，持卡人在刷卡消费时磁条信息易被不法分子读取复制，而建行练江支行又无证据证明唐琳佳对于磁条信息的泄漏存在过错，故其辩解一审法院不予采纳。建行练江支行未能履行保障唐琳佳用卡安全的义务，应对唐琳佳银行卡被伪造并造成存款损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：中国建设银行股份有限公司汕头练江支行应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿唐琳佳123904.47元及该款从2019年7月7日起至还款之日止按中国人民银行公布的同期金融机构人民币存款基准利率计算的利息。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1389.05元由建行练江支行负担，建行练江支行应于判决发生法律效力之日起五日内直接给付唐琳佳。本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、本案是否应适用“先刑后民”原则，裁定驳回起诉或中止审理；二、建行练江支行是否应赔偿唐琳佳的存款损失。一、关于本案是否应适用“先刑后民”原则，裁定驳回起诉或中止审理的问题。唐琳佳的起诉系基于民事上的储蓄存款合同关系，与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。唐琳佳与建行练江支行之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，亦没有证据证明唐琳佳系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不影响建行练江支行对唐琳佳的责任承担。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”故建行练江支行关于本案应适用“先刑后民”原则，裁定驳回起诉或中止审理的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。二、关于建行练江支行是否应赔偿唐琳佳的存款损失的问题。首先，关于涉案银行卡是否属于盗刷的伪卡交易问题。一审法院已经查明本案涉案款项消费地在泰国，而从消费时间至唐琳佳在中国汕头报警时间相距不到1小时。在上述境外消费时间与唐琳佳报案的时间内不可能使用同一张银行卡，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，可认定涉案银行卡属于盗刷的伪卡交易。其次，关于唐琳佳存款损失的责任承担问题。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。建行练江支行为唐琳佳提供储蓄卡服务，就应当确保该储蓄卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，建行练江支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。案涉伪卡交易能够进行，说明唐琳佳持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此建行练江支行制发的储蓄卡以及交易系统在防伪技术上存在缺陷，建行练江支行未能履行交易安全保障义务，给唐琳佳造成了经济损失，应承担赔偿责任。建行练江支行上诉称唐琳佳对泄露交易密码存在过错，但并没有提供证据证明唐琳佳对其持有的储蓄卡没有妥善保管和合理使用，应承担举证不能的法律后果。因此，建行练江支行在没有证据证明唐琳佳存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担唐琳佳存款损失的赔偿责任。对建行练江支行认为唐琳佳在未能证明银行导致其密码泄露情况下应当承担相应责任的主张不予支持。综上，建行练江支行的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2778.1元，由上诉人中国建设银行股份有限公司汕头练江支行负担。本判决为终审判决。审判长  张介志审判员  刘静文审判员  陈晓珣二〇二〇年三月十日书记员  黄彦华