广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终594号 上诉人（原审被告）：梁家广，男，1953年2月14日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：曾纪淼，广西曾纪淼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷唯唯，广西曾纪淼律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈海，男，1972年12月21日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：陈垣宇，广西玉北律师事务所律师。 原审被告：韦振尧，男，1940年3月12日出生，汉族，住北流市。 上诉人梁家广因与被上诉人陈海、原审被告韦振尧机动车交通事故责任纠纷一案，不服北流市人民法院（2019）桂0981民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁家广上诉请求：1.撤销一审判决，改判本案的三方当事人各自承担相应的民事赔偿责任；2.本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实与适用法律均有误。一、一审法院直接将被上诉人提交的司法鉴定意见书作为本案的赔偿依据有误。1.程序方面，该鉴定系被上诉人单方委托，未经双方当事人共同选定，也未经人民法院指定，不能作为本案认定事实的依据；2.实体方面，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第（四）项规定，每项司法鉴定业务要有三名以上鉴定人，而该鉴定意见书的鉴定人只有两名，由此该鉴定属于无效鉴定，且被上诉人在进行伤残鉴定时，其左锁骨骨折处的内固定尚未取出，根本不符合进行伤残鉴定的时间要求，此时进行鉴定其活动度受被动牵制，可使伤残等级增高，损害了上诉人的利益。二、一审法院对误工费、护理费、营养费的计算错误。被上诉人提交的有关误工期、护理期、营养期的鉴定意见，依据的是《公共安全行业准则》，该准则并不属于法律依据，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对误工期、护理期、营养期的计算有明确的规定，故对被上诉人陈海提交的鉴定意见上诉人不予认可。三、本案的赔偿费用应按照农村标准计算。虽然被上诉人的主要收入来源地为城市，但其长期居住在农村，不符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定的经常居住地和主要收入来源地均为城市的条件。一审法院按照城镇居民的相关标准计算赔偿数额不符合法律规定。四、对于本案民事责任的分担，应由上诉人承担40%的赔偿责任，被上诉人和原审被告各自承担30%。对于上诉人垫付的5000元医疗费，应按照责任承担的比例予以分担，一审法院对该5000元垫付的费用处理错误。综上，请求二审法院依法判决。 陈海辩称，关于责任分担的问题，答辩人认为一审法院认定事实清楚，民事责任分担比例正确。对于鉴定意见的问题，关于当事人自行委托进行的单方鉴定，法律并没有明确排除该种情形的鉴定意见书不能作为认定损失的依据，假设答辩人取出内固定后再做伤残等级鉴定，此时的伤残等级也许会更高，被答辩人在一审期间未对鉴定意见书提出书面异议，也没有提供足够的证据证明鉴定结论存在不公正，答辩人提交的司法鉴定意见书在鉴定程序及实体方面都没有问题。对于本案的医疗费用，本来被答辩人应在交强险10000元限额内先行赔偿给答辩人，但是答辩人只就被答辩人主张的5000元主张优先赔偿，已经减轻了被答辩人的赔偿责任，答辩人主张的各项损失符合法律规定。综上，答辩人认为一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 韦振尧未作陈述。 陈海向一审法院起诉请求：1.梁家广与韦振尧赔偿陈海医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金等合计108885.94元；2.诉讼费用由梁家广与韦振尧负担。庭审中，陈海放弃要求韦振尧赔偿的诉讼请求，与韦振尧达成互不追究的协议，只要求梁家广赔偿128101.1元的70%，即应赔偿金额为89670.77元，陈海随后放弃了要求梁家广赔偿子女抚养费的请求。 一审法院认定事实：陈海在北流市民乐镇经营北流市金海利面包店。陈海陈述的交通事故经过、住院治疗及事故责任认定的事实属实。陈海住院14天，期间一人护理，出院医嘱为术后10天拆线，左上肢悬吊制动4周，术后3个月内避免患肢持重，避免剧烈运动，术后1、3、6、12个月复诊，复查X线，骨折愈合后取内固定。梁家广已赔偿陈海医疗费5000元。陈海于2019年7月、8月申请对伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行评定。经玉林市明正司法鉴定所鉴定，作出玉明正司鉴所［2019］临鉴字第348号司法鉴定意见书，鉴定意见为陈海因本次交通事故致左锁骨粉碎性骨折，经手术治疗后，遗留左肩关节功能障碍致功能丧失35.09，依据《人体损伤致残程度分级》(2017)第5.10.6.11条款之规定，构成十级伤残；陈海因本次交通事故致左锁骨粉碎性骨折、左侧第3、6肋骨骨折，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》有关条款之规定，评定其伤后误工期110日、护理期50日、营养期80日。该所作出玉明正司鉴所［2019］临鉴字第364号司法鉴定意见书，鉴定意见为陈海因本次交通事故致左锁骨粉碎性骨折，行切开复位钢板内固定术，日后行左锁骨固定物取出治疗，共需要后续治疗费为7000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，本次事故造成陈海的损失有：1.医疗费7113.82元（减去梁家广支付的5000元）；2.住院伙食补助费1400元；3.误工费12067.2元;4.护理费6598.08元;5.残疾赔偿金64872元；6.营养费1600元；7.交通费50元；8.精神损害抚慰金4000元；9.后续医疗费7000元；10.鉴定费2400元，合计107101.1元。 一审法院认为，陈海与韦振尧达成互不追究的协议，陈海放弃要求韦振尧赔偿的诉讼请求，放弃子女抚养费的诉讼请求，是其行使自由处分的民事权利，依法应予准许。事故给陈海造成了经济损失，对梁家广无异议的医疗费、住院伙食补助费、交通费，法院予以认定。陈海请求的精神损害抚慰金过高，法院酌情确定为4000元。对梁家广有异议的其他费用，梁家广无相反的证据予以推翻，依法予以认定。当事人对交警部门作出的事故责任认定没有异议，依法予以认可并作为确定民事赔偿责任划分的依据。梁家广对事故负主要责任，应对陈海的损失承担70%的赔偿责任，赔偿陈海74970.77元(107101.1元×70%)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：梁家广赔偿陈海医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费共74970.77元。一审案件受理费2478元，减半收取计1239元(陈海申请缓交)，由陈海负担400元，梁家广负担839元。 二审中，梁家广向本院分别提交了书面的申请书，一是要求玉林市明正司法鉴定所的鉴定人员出庭接受询问，二是主张待陈海的内固定物拆除后再就伤残情况进行重新鉴定。梁家广对陈海后续治疗费7000元没有异议。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《协议书》系上诉人与原审被告之间达成，与被上诉人以及本案的实体处理不具有关联性，不能作为认定事实的依据；三张照片经陈海确认为其本人，来源真实，与本案具有关联性，内容真实，可以作为认定事实的依据；梁家广在一审中没有申请鉴定人员出庭作证，对其申请，不应予准许。但陈海在一审中提交的鉴定意见书，因进行评定时陈海骨折位置的内固定物未取出，直接影响左肩关节活动度，其治疗尚未终结，不符合伤残鉴定的评定时机，不能作为计算陈海损失的依据；梁家广对陈海的后续治疗费没有异议，本院予以认定。 经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明：陈海在北流市人民医院出院记录中医嘱记载：“左上肢悬吊制动4周，术后3个月内避免患肢持重”。 事发时，梁家广及韦振尧驾驶的摩托车均未投保交强险。陈海只就其5000元的医疗费在交强险范围内主张由梁家广先行负担，其余损失则放弃要求赔偿义务人在交强险限额范围内承担。 陈海受伤前与其家人一起在其经营的包子店工作，受伤住院后由其妻子照顾，包子店则由其家人及亲属帮忙继续经营。陈海左锁骨骨折处的内固定物尚未拆除，目前还不能从事重体力劳动，但可以在包子店从事卖包子、收银等工作。陈海在本案中的损失如下：1.医疗费7113.82元（不含梁家广已支付的5000元）；2.住院伙食补助费1400元；3.误工费8123.98元[40071元/年（住宿和餐饮业）÷365天×74天]；4.护理费1847.46元[48166元/年（农、林、牧、渔业）÷365天×14天]；5.营养费1000元；6.交通费50元；7.后续治疗费7000元；8.鉴定费600元，上述损失合计27135.26元。 本院认为，北流市公安局交通管理大队对本案交通事故作出的事故认定书，认定梁家广承担事故主要责任，韦振尧、陈海承担事故次要责任，认定合法，本院予以采信。虽然梁家广对一审判决的责任比例有异议，但本案交通事故发生的最主要原因系其驾驶报废的摩托车超车不当导致，综合各方的过错程度和本案证据材料，一审法院认定梁家广对陈海的损失承担70%的责任比例，本院予以维持。由于鉴定意见不作为计算陈海损失的依据，一审法院根据该鉴定意见计算误工费、护理费、营养费有误，本院予以纠正。本案交通事故造成被上诉人陈海的各项损失，对双方均无异议的部分医疗费、住院伙食补助费、交通费、后续医疗费，本院予以确认。至于上诉人有异议的已垫付的5000元医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金及鉴定费部分，本院认定如下：1.误工费8123.98元[40071元/年（住宿和餐饮业）÷365天×74天]，陈海因本案交通事故受伤后在北流市人民医院住院治疗14天，依据其出院记录中的医嘱并结合陈海受伤部位的恢复情况、从事的行业，本院确定其误工期为74天（住院14天+出院后60日）；2.护理费1847.46元[48166元/年（农、林、牧、渔业）÷365天×14天]，确定护理期为陈海住院期间14天，因陈海的伤情主要位于左锁骨处，虽然进行了切开复位钢板内固定术，但该损伤结果在其出院后并未从根本上影响其本人的生活自理能力，客观上也不存在生活需要照顾护理的情形，对其出院后的护理费，本院不予支持；3.营养费，陈海未能提供医嘱等有关证据证明，结合陈海伤情、年龄等，本院酌情确定为1000元；4.鉴定费600元，双方对后续医疗费的评定无异议，对该部分的鉴定费予以支持，至于陈海为确定伤残等级及护理期等所支出的1800元鉴定费用，因该份鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据，相应产生的鉴定费用也不属于当事人为证明其损失所支出的合理损失范畴，故本院不予支持；5.玉林市明正司法鉴定所出具的司法鉴定书认定陈海构成伤残的依据为关节功能丧失度为35.09%，事实上在鉴定时该处内固定物未被取出，被鉴定人在进行肢体活动时会因锁骨处存在内固定物产生疼痛感，尤其是陈海左侧锁骨中段被竖直往下植入多颗钉子来固定植入体内的横向内固定物，在手臂往上抬举时钉子会向下作用刺痛肌体，进而限制被鉴定人左侧手臂上举的幅度，陈海在其内固定物未被取出时即进行伤残鉴定不符合其伤情已经治疗终结的要求，在本案中暂不支持其对残疾赔偿金、精神损害抚慰金的主张，其可待取出内固定物后另行主张。6.对于梁家广已经垫付的5000元医疗费，梁家广认为也应按照责任比例予以分担，但该损失系陈海有权在交强险限额范围内优先主张的数额，因此，梁家广的异议不能成立，本院予以驳回。综上，陈海在本案中的合理损失合计为27135.26元。梁家广应对陈海的损失承担70%的赔偿责任，即赔偿陈海18994.68元（27135.26元×70%）。 综上所述，梁家广的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初3750号民事判决； 二、梁家广赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、后续医疗费、鉴定费合计18994.68元给陈海。 上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费2478元，减半收取1239元（被上诉人陈海已申请缓交），由上诉人梁家广负担432元，被上诉人陈海负担2046元；二审案件受理费1674元（上诉人已预交2478元），由上诉人梁家广负担424元，被上诉人陈海负担1250元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦子荣 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 蒋 慧 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 袁 梅 书 记 员 柯浪漫