四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0521民初1475号 原告：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地泸县加明镇，统一社会信用代码91510521740023005W。 法定代表人：杜建勋，董事长。 委托诉讼代理人：陈先均，四川九狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈攀，四川九狮律师事务所律师。 被告：先有彬，男，1969年10月27日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。 被告：马超英，女，1976年3月8日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张程，四川恒智达律师事务所律师。 被告：邓超，男，1963年6月25日生，汉族，住四川省泸县。 原告四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称泸县加明建司）与被告先有彬、马超英、邓超追偿权纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序并于2019年8月5日公开开庭进行了审理。原告泸县加明建司的委托诉讼代理人陈先均，被告先有彬、被告马超英的委托诉讼代理人陈锋云、张程,被告邓超到庭参加诉讼。因案情复杂，本案提交本院审判委员会讨论。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告先有彬、邓超连带赔偿原告为其垫付的债务2,214,597.4元、赔偿从原告被冻结、扣划之日起至2019年4月17日的损失1,308,781.37元、并赔偿从2019年4月17日起至付清款之日止按每日1‰计算的损失、赔偿原告从垫付之日起至付清款之日止按年利率6%计算的利息；2、赔偿原告律师费、差旅费29万元；3、被告马超英对被告先有彬的上述债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年4月2日，原告与被告先有彬签订《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》（以下简称云南分公司《承包经营合同书》）。合同约定：承包期限为2015年1月1日至2017年8月19日；承包费每年40万元；如因被告先有彬的原因造成原告资金账户被冻结，则从原告账户被冻结之日起至被解冻之日止，按冻结金额每日1‰支付原告直接和间接经济损失；原告代为垫付款项的，原告有权向被告先有彬追偿，同时被告先有彬赔偿因行使追偿权而产生的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等损失；被告马超英作为担保人在合同上签名；合同签订后，被告先有彬在原告处领取原告的公章、财务章、法定代表人私章及营业执照副本等，开始经营分公司。合同到期后，双方没有续签合同。被告先有彬在经营管理分公司期间，因鹿鸣清城建设工程项目管理不善，造成原告账户被多次冻结，原告实际垫付2,214,579.4元；原告因诉讼产生律师费28万元、差旅费1万元。2015年9月7日，被告先有彬与被告邓超签订聘用合同，由被告邓超实际承建鹿鸣清城建设工程项目，因该工程造成的原告的损失，被告邓超应承担共同的赔偿责任。 被告先有彬、马超英辩称：1、签订《承包经营合同书》的双方是原告和原告下属云南分公司，被告先有彬是作为分公司总经理的身份签名，其行为是职务行为。被告先有彬不是合同当事人，不是本案适格被告；2、原告主张的金额不正确。原告主张的被执行款有部分并未实际履行；因原告未主动履行生效判决而扩大的损失，原告无权追偿；由于被冻结的金额并无实际损失，所以不应计算冻结损失；原告主张的损失的计算标准，不但远远高于其实际损失，而且超过了法律规定的标准，该损失不应得到支持；根据《建筑法》第二十六条关于借用资质的禁止性规定，原、被告签订的《承包经营合同书》应为无效合同，原告无权依据该合同主张损失、利息、律师费及差旅费等；律师费、差旅费并未实际产生，不应得到支持；3、原告主张的李桂学一案中的垫付款，已经由云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初266号民事判决书判决，由业主方楚雄市预盛房地产开发公司承担；原告主张的旭光劳务一案中的垫付款，也有其他法院生效判决予以确认，由楚雄市预盛房地产开发公司和楚雄柏宜物业公司承担，原告因此并无损失；4、与被告邓超签订合同的相对方是原告泸县加明建司，根据合同相对性原理，原告泸县加明建司只能向被告邓超主张权利，原告泸县加明建司要求被告先有彬承担责任，没有合同依据；5、被告马超英依法不承担担保责任。首先，签订《承包经营合同书》的主体是原告和云南分公司，被告马超英仅对云南分公司的经营债务承担担保责任，而本案中原告泸县加明建司主张的不是云南分公司的欠款，所以被告马超英不应承担担保责任；其次，即便原告主张的担保债权与本案有关，但也已经超过担保期限。根据《担保法》第二十六条之规定，被告马超英的担保期限应为6个月，而《承包经营合同书》的承包截止期限是2017年8月19日，因此马超英的担保期限截止于2018年2月19日，而原告泸县加明建司的起诉日期为2019年4月16日，所以原告泸县加明建司起诉时已经超过担保期限，被告马超英不应承担担保责任。综上所述，原告泸县加明建司的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求驳回原告对被告先有彬、马超英的诉讼请求。 被告邓超辩称：鹿鸣清城工程项目的实际承包人是魏毅，并非自己；2015年9月7日，原告泸县加明建司与自己签订聘用合同，任命自己为楚雄市“预盛·鹿鸣清城”住宅小区1栋、2栋建设工程项目部副经理。2018年8月1日起受项目负责人魏毅的委托，从事招投标工作。2015年9月23日，自己收取张高成的10万元履约保证金已经转交给魏毅。项目部施工人员进入“预盛·鹿鸣清城”工地后，与云南银鹏公司的施工人员发生斗殴，发生人员受伤的事件。之后，自己又作为原告的委托代理人签订赔偿调解协议。本案中，自己是受原告及魏毅的委托，履行的是职务行为，且项目部尚欠自己垫付的款项80余万元。本案中，自己不应承担责任，请求驳回原告对自己的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求向本院提交了以下证据：1、原、被告的营业执照、身份信息；2、《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司目标责任书》、云南楚雄分公司之间资料接收单、楚雄分公司证照移交清单、简芳说明；3、嘉明镇政府陈先彬出具的证明、分公司设立登记申请书、分公司变更登记申请、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、云南分公司在中国农业银行云荫寺分理处的银行流水明细、马超英的基本养老保险个人账户对账单、原告公司开会照片及签到表，证人杜某、袁某的证言；4、《承包经营合同书》、分公司证件移交清单、泸县公安局的询问笔录、邓超的聘用合同书；5、张高成、张明清合同纠纷的庭审笔录、云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初3985号民事判决书、（2017）云2301执3035号执行裁定书、云南省行政事业单位资金往来结算票、中国农业银行股份有限公司利息嘉明分理处电子回单、冻结明细；6、李桂学合同纠纷案的庭审笔录、云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初3996号民事判决书、（2016）云2301执3198号执行通知书、裁定书、云南省行政事业单位资金往来结算票、中国农业银行股份有限公司泸县嘉明分理处电子回单;7、云南旭光劳务有限公司合同纠纷案的庭审笔录、云南省楚雄市人民法院（2017）云2301民初1304号民事判决书、云南省楚雄市人民法院（2018）2301执1179号执行通知书、裁定书、云南省行政事业单位资金往来结算票、建设银行和工商银行业务回单；8、委托代理合同、收据、四川省律师协会［2016］39号通知、四川省发改委、四川省司法厅［2018］93号通知。 被告先有彬、马超英针对其辩解理由所依据的事实，向本院提交了以下证据：1、原告与被告先有彬签订的《承包经营合同书》；2、（2018）云2301民初266号民事判决书、（2018）云23民终592号民事判决书；3、（2018）云2301民初3987号民事判决书、（2018）云23民终718号民事判决书、（2018）云2301民初2875号民事判决书、（2018）云23民终234号民事判决书；4、四川省泸县人民法院（2019）川0521民初1971号民事判决书。 被告邓超针对其辩解理由所依据的事实，向本院提交了解聘合同、管理合同。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司目标责任书》、云南楚雄分公司之间资料接收单、楚雄分公司证照移交清单、简芳说明等证据，能证明签订目标责任书、分公司证照交接等事实，本院予以采信；原告提交的分公司设立登记申请书、分公司变更登记申请、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、证人杜某、袁某的证言、云南分公司在中国农业银行云荫寺分理处的银行流水明细等证据，能证明分公司登记设立等事实，本院予以采信；对马超英的基本养老保险个人账户对账单、原告公司开会照片及签到表，与本案无关联，本院不予采信；对陈先彬出具的证明，本院不予采信；原告提交的《承包经营合同书》、分公司证件移交清单、泸县公安局的询问笔录、邓超的聘用合同书等证据客观真实、来源合法，本院予以采信；原告提交的李桂学合同纠纷案的庭审笔录、云南省楚雄市人民法院（2016）云2301民初3996号民事判决书、（2016）云2301执3198号执行通知书、裁定书、云南省行政事业单位资金往来结算票、中国农业银行股份有限公司泸县嘉明分理处电子回单;云南旭光劳务有限公司合同纠纷案的庭审笔录、云南省楚雄市人民法院（2017）云2301民初1304号民事判决书、云南省楚雄市人民法院（2018）2301执1179号执行通知书、裁定书、云南省行政事业单位资金往来结算票、建设银行和工商银行业务回单等证据，能证明原告因涉案被判决支付案款，并被扣划款项的事实，本院予以采信；原告提交的委托代理合同、收据、四川省律师协会［2016］39号通知、四川省发改委、四川省司法厅［2018］93号通知等证据，能证明原告签订委托代理合同、支付律师费、律师费收取符合相关规定的事实，本院予以采信。被告先有彬、马超英提交的与原告签订的《承包经营合同书》与原告提交的内容一致，本院予以采信；（2018）云2301民初266号民事判决书、（2018）云23民终592号民事判决书、（2018）云2301民初3987号民事判决书、（2018）云23民终718号民事判决书、（2018）云2301民初2875号民事判决书、（2018）云23民终234号民事判决书等证据，系相关法院作出的生效判决，本院予以采信；四川省泸县人民法院（2019）川0521民初1971号民事判决书，因原告上诉后二审驳回上诉，维持原判，本院予以采信；被告邓超提交的管理合同与原告提交的相一致，本院予以采信，解聘合同符合证据的三性，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告先有彬和马超英系夫妻关系。2012年4月12日，原告经股东会讨论决定设立云南楚雄分公司，同时任命简芳为云南楚雄分公司的负责人。5月10日，原告与简芳签订《分公司目标管理责任书》和《分公司安全目标管理责任书》。云南楚雄分公司经原告申请设立后，简芳从原告处领取原告的全套证照用于管理、经营。2012年12月3日原告发文，决定任命马超英为楚雄分公司经理，负责楚雄分公司事务，免去简芳楚雄分公司经理职务。同日，简芳向先有彬移交楚雄分公司的全部证照，并签署移交清单和共同声明，之后由被告先有彬、马超英接手简芳尚未完成的工程。2012年12月，原告申请楚雄分公司的名称变更获准通过。楚雄分公司变更名称为云南分公司，负责人也变更为先利。2015年4月5日，原告泸县加明建司向被告先有彬移交公司营业执照1本、资质证书1本、税务登记证书1本、尾号编号为2790的行政印章一枚、法定代表人杜建勋私章1枚。2016年11月23日，被告马超英领取原告尾号编号为0875的行政公章及尾号编号为9126的法定代表人私章各一枚。 2015年9月1日，楚雄市预盛房地产开发有限公司向原告发出中标通知书，通知原告中标楚雄市“预盛·鹿鸣清城”住宅小区1栋、2栋建设工程项目，2015年9月25日进行了合同备案。同年9月7日，原告泸县加明建司与被告邓超签订《聘用合同书》，聘用被告邓超任“预盛·鹿鸣清城”工程项目部副经理，全权负责承接该建设工程的一切事务和责任，并自行承担工程项目的盈亏，聘用期从2015年9月1日起至该建设项目工程竣工并报竣工资料止。2015年9月9日，原告泸县加明建司与云南旭光劳务有限公司（以下简称旭光公司）签订《建筑工程劳务承包合同》，将“预盛·鹿鸣清城”工程的劳务承包给旭光公司，魏毅作为原告的代理人在合同上签名，并加盖原告的公司印章。签订合同后，旭光公司按约向泸县加明建司云南分公司的账户转入履约保证金100万元。为履行合同，旭光公司做好了开工前的准备和临时用房搭建等前期工作，但“预盛·鹿鸣清城”工程项目在合同约定的动工期间内未具备开工条件。2015年9月23日，被告邓超向张高成、张明清出具收条，收取10万元水电安装履约保证金后转交给魏毅。2015年11月12日，泸县加明建司“预盛·鹿鸣清城”工程项目部（甲方）与李桂学（乙方）签订《土方挖运协议》，将“预盛·鹿鸣清城”住宅小区1栋、2栋的土方挖运、边坡清挖等工程承包给李桂学。协议签订当天，李桂学组织人员进场施工，至同年12月3日建设工程被楚雄市城管通知停工，李桂学完成了部分工程量。 张高成、张明清因未承揽到工程，于2016年12月起诉至云南省楚雄市人民法院，请求退还履约保证金10万元及利息。经审理，云南省楚雄市人民法院于2017年8月25日作出（2016）云2301民初3985号民事判决书，判决泸县加明建司退还张高成、张明清履约保证金10万元及利息，并承担案件受理费2,240元。2017年11月14日，原告的账户被扣划案款102,240元、执行费1,434元，共计103,647元，该案执结。 李桂学于2016年12月起诉泸县加明建司要求支付工程款、平地费、停机损失等。2017年5月17日，云南省楚雄市人民法院作出（2016）云2301民初3996号民事判决书，判决泸县加明建司支付李桂学土方工程款163,277.40元、平地修路费3,925元、停机损失159,000元,并承担诉讼费6,193元，共计332,395.40元。该判决经二审维持原判后生效。经执行，楚雄市人民法院于2017年11月14日扣划原告案款332,395.40元、执行费4,886元，共计337,281.4元，该案执结。 云南旭光劳务有限公司于2017年4月起诉泸县加明建司，请求退还履约保证金100万元、承担违约金并赔偿损失。2018年1月24日，云南省楚雄市人民法院作出（2017）云2301民初1304号民事判决书，判决泸县加明建司退还履约保证金100万元、并支付违约金253,334元、自2017年4月1日起的违约金按年利率19%计算至履约保证金付清之日止；赔偿经济损失257,065元，承担诉讼费18,274元。2018年6月29日、7月1日，云南省楚雄市人民法院分别从原告的账户扣划存款221,911元、1,551,713元，共计1，773，624元（其中包含执行费20,136元），该案执结。 2017年4月7日，泸县加明建司云南分公司申请注销，获准通过。 2018年1月，原告泸县加明建司起诉楚雄市预盛房地产开发有限公司，请求赔偿“预盛·鹿鸣清城”1栋、2栋工程项目投标费10万元、差旅费和人工费10万元、已完工程款326,202·4元。2018年4月11日，云南省楚雄市人民法院作出（2018）云2301民初266号民事判决书，判决雄市预盛房地产开发有限公司赔偿泸县加明建司招投标费10万元、差旅费和人工费10万元、赔偿已完工程款167,202·4元。该判决经二审维持原判后生效。 2018年3月，原告泸县加明建司起诉楚雄市预盛房地产开发有限公司、云南银鹏实业集团有限公司，请求返还履约保证金50万元及利息。2018年5月2日，云南省楚雄市人民法院作出（2017）云2301民初3987号民事判决书，判决楚雄市预盛房地产开发有限公司返还泸县加明建司履约保证金50万元、支付资金占用费28,065元。该判决经二审维持原判后生效。 2018年8月，原告泸县加明建司起诉楚雄市柏宜物业服务有限公司、楚雄市预盛房地产开发有限公司，请求返还履约保证金100万元及利息。2018年11月30日，云南省楚雄市人民法院作出（2018）云2301民初2875号民事判决书，判决楚雄市预盛房地产开发有限公司返还泸县加明建司履约保证金100万元、支付资金占用费63,890元；由楚雄市柏宜物业服务有限公司承担连带清偿责任。该判决经二审维持原判后生效。 2018年6月8日，原告泸县加明建司向本院提起诉讼，请求判令：1、解除原告与被告先有彬、马超英于2015年4月2日签订的《承包经营合同书》；2、由被告先有彬返还公司印章、财务专用章、法定代表人印章；3、由被告先有彬支付承包费40万元、被告马超英承担担保责任。本院经审理，认定双方签订的《承包经营合同书》因违反法律禁止性规定而归于无效，并于2019年6月11日作出（2018）川0521民初1971号民事判决书，判决被告先有彬于判决生效后5日内返还原告泸县加明建司行政印章（5105210002790）1枚、财务专用章（5105210002971）1枚、法定代表人杜建勋印章（5105210002973）1枚。判决后，原告泸县加明建司不服提起上诉，泸州市中级人民法院经审理，于2019年9月26日作出（2019）川05民终987号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2019年4月11日，被告先有彬在泸县公安局接受民警询问时，承认原告泸县加明建司交给自己的印章，分别用于玉溪市新平民族文化产业园一期、楚雄市“预盛·鹿鸣清城”住宅小区一栋、二栋、玉溪市华宁陶文化创意园、昆明市石林县“冰雪海洋世界”等建设工程项目，这四个工程项目都是由实际施工人联系到项目后，联系分公司，然后挂靠泸县加明建司后进行施工。 本院认为，本案双方分歧的焦点：一是原告泸县加明建司是否享有追偿权、向谁享有追偿权、三被告之间应但什么责任；二是原告泸县加明建司有权追偿的金额。 针对第一个焦点，本院认为，原告在本案中主张三被告赔偿其垫付的资金及损失，其行使的是追偿权，而涉案的楚雄市“预盛·鹿鸣清城”住宅小区一栋、二栋建设工程是由被告邓超实际施工，被告邓超系实际施工人，被告邓超在施工过程中，因涉案原告为其垫付的款项，造成原告损失，被告邓超负有赔偿义务。因此，原告泸县加明建司的追偿权依法成立。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告泸县加明建司将其承建的“预盛·鹿鸣清城”工程项目转包给自然人邓超，其实质是被告邓超借用原告的资质进行施工，因此双方签订的《合作协议》因违反法律禁止性规定而无效，同时根据生效判决，原告与被告先有彬签订的《承包经营合同书》也无效，依照法律规定，合同无效后因根据双方的过错程度承担相应的责任。本案案涉工程由被告邓超实际承建，利益由其获得，故在承建工程中所产生的垫付款等当然也应由其承担，但被告邓超应拖欠已完工程款导致原告被诉后给付了该款，因此原告泸县加明建司请求被告邓超赔偿垫付款项的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告邓超关于自己系原告管理人员而非实际施工人的辩解主张，与事实不符，本院不予采纳。原告与被告先有彬签订的承包合同和原告与被告邓超签订的合同，属两个不同的法律关系，而本案原告主张追偿权，按理应在被告邓超不能全部赔偿时，不足部分再要求被告先有彬赔偿，但为了便于纠纷的解决，减少当事人诉累，本案中一并作出处理，即被告邓超不能清偿的部分，由被告先有彬承担补偿赔偿责任。诉讼中，原告将被告马超英承担保证责任的诉讼请求，变更为承担夫妻共同债务的诉讼请求，本院予以准许。被告先有彬、马超英系夫妻，且共同经营管理云南分公司，在共同经营过程中产生的债务系夫妻共同债务，被告马超英作为配偶应承担共同的赔偿责任。 针对第二个焦点，本院认为，原告因楚雄市“预盛·鹿鸣清城”住宅小区一栋、二栋建设工程，垫付款项分别是张高成、张明清案103,674元、李桂学案337,281.4元、云南旭光劳务有限公司1，773，624元，共计2,214,579.4元。但是原告主张在张高成、张明清一案中垫付的10万元履约保证金以及李桂学一案中垫付的土方工程款163,277.40元、平地修路费3,925元，共计267,202.4元，已由（2017）云2301民初3987号民事判决书判决确认由楚雄市预盛房地产开发有限公司返还；原告主张在云南旭光劳务有限公司一案中垫付的保证金100万元及资金占用费63,890元，已由（2018）云2301民初2875号民事判决书判决确认由楚雄市预盛房地产开发有限公司返还，因此原告主张的垫付金额中应当扣减原告经判决确认的相应金额，扣减后原告垫付的金额为883，487元。相关法院的法律文书生效后，原告泸县加明建司理应按法律文书要求积极履行义务，履行义务后再依法向义务人主张权利，因其未主动履行义务造成案件进入执行程序，因此而造成的迟延履行金、执行费，应由其自行承担，不应列入追偿金额。原告垫付金额,883,487元，扣减相应的执行费6,320元后，本院确认为877,167元。因双方签订的合同无效，原告泸县加明建司不能依据无效合同而主张相关损失，且款项冻结期间不会对利息产生影响，对原告请求赔偿冻结期间利息的诉讼请求，本院不予支持。本院酌情支持从原告垫付之日、即2018年9月20日起，按0.5%的月利率计付资金占用费；双方虽然在合同中有律师费、差旅费的约定，但因合同无效，原告请求赔偿律师费、差旅费诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下： 一、被告邓超于本判决生效之日起10日内赔偿原告四川省泸县加明建筑工程有限公司代付款877,167元及资金占用费（资金占用费按0.5%的月利率，以173,753元、703,414元为计息金额，分别从2017年11月14日、2018年7月1日起计付至付清款之日止）； 二、被告先有彬、马超英对被告邓超上述不能赔偿的部分承担补充赔偿责任； 三、驳回原告四川省泸县加明建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40,404元、财产保全费5,000元，共计45,404元，由原告四川省泸县加明建筑工程有限公司负担33，704元，被告邓超负担11，700元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  郑红英 审 判 员  熊 静 人民陪审员  唐晓华 二○二〇年二〇二〇年三月九日 书记员万贤飞