安徽省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖刑终3号 原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）平龙江，男，1983年8月20日出生于山西省运城市，汉族，初中文化，住运城市盐湖区。曾因犯贩卖毒品罪，于2012年3月12日被山西省运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金五千元，2018年10月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2019年1月19日被安徽省临泉县公安局刑事拘留，同年2月21日经临泉县人民检察院批准，次日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。 指派辩护人曹石明，安徽华人律师事务所律师。 安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人平龙江犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年10月30日作出（2019）皖12刑初78号刑事判决。宣判后，平龙江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年12月，被告人平龙江欲购买毒品贩卖，遂电话联系张供应（另案处理），张供应答应帮忙联系毒品。2019年1月张供应通过范祥朋（另案处理）联系到毒品，并电话告知平龙江毒品已联系好，二人约定购买六万元毒品。2019年1月15日，平龙江乘车从山西运城来到安徽临泉见到张供应，当晚住在张供应家中。次日，范祥朋来到张供应家与平龙江商定毒品价格每克600元，辅料不要钱，范祥朋并取得毒品样品让平龙江验货。后平龙江分别通过微信转账、现金支付等方式将五万九千多元毒资交付给张供应，张供应又转交给范祥朋。2019年1月17日晚，张供应到范祥朋家取得毒品和辅料后回到家中将上述物品交付给平龙江。次日，平龙江欲从界首市高速路入口处附近乘车返回，被临泉县公安局民警抓获，当场查获嫌疑毒品两袋。经称量并鉴定，在净重98.12克的嫌疑毒品中检测出海洛因成分，在净重292.8克的嫌疑毒品中检测出咖啡因成分。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证，并查证属实的证据证实： 一、物证 从平龙江随身携带的紫红色手提袋内查获的两包涉案嫌疑毒品、手机、银行卡、纸片、名片等物品。涉案毒品用茶叶罐包装，侦查人员予以扣押，照片附卷。 二、书证 1．受案登记表、立案决定书：本案系临泉县公安局民警于2019年1月14日在工作中发现，当日受案并立案侦查。 2．抓获经过及发破案经过：2019年1月15日晚，平龙江从山西运城来临泉与张供应和范祥朋进行毒品交易，2019年1月18日10时50分，临泉县公安局禁毒大队在界首市高速路入口处附近将涉嫌贩卖毒品的平龙江抓获，并从其随身携带的物品中查获两包嫌疑毒品。 3．户籍证明：平龙江的身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。 4.前科证明、判决书、释放证明书：平龙江因犯贩卖毒品罪，于2012年被山西省运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金5000元，2018年10月31日被释放。 5．尿样检测报告单：平龙江吗啡呈阳性，冰毒呈阴性。 6．手机通话记录：平龙江所用170××××4011与张供应17045217864的手机号码，平龙江186××××7885与130××××4623、17045217864的手机号码，张供应130××××4623与范祥朋182××××9276的手机号码案发前多次通话。 7．银行账户记录：中国建设银行运城分行卡号为62×××98户主江某，以及2018年11、12月及2019年1月份三个月的交易明细；山西运城农商行金井支行银行卡号为62×××96户名张蜜苗，以及2018年11、12月及2019年1月份三个月的交易明细。交易情况与相关证人证言一致。 三、现场检查、称量、辨认等笔录 1.搜查笔录：在平龙江随身携带紫红手提纸布袋内查获两包嫌疑毒品，搜查过程中平龙江用脚将其中的一包毒品踢翻；上衣口袋内查获银白色Ｖｉｖｏ手机，手里一部黑色Ｖｉｖｏ手机，银行卡两张、人民币330元，记载有130××××4623、17045217864等手机号码的硬纸片一张，山西运城汽车运输集团公司运城至阜阳班车的名片一张，并予以扣押。 2.辨认笔录：平龙江混杂辨认出老张（张供应），平龙江混杂辨认出卖给老张毒品的范祥朋；范祥朋混杂辨认出在张供应家商议毒品交易的山西人平龙江；张供应混杂辨认出找其买毒品的山西男子平龙江。 3.当面解封、称量、取样、封存笔录：侦查人员解封、称量、取样、封存的过程，查获的1号嫌疑毒品净重98.12克；2号嫌疑毒品净重292.8克，全部送检。 4.勘验检查记录：利用手机取证系统，对手机的基本信息和相关数据进行提取，生成导出做成“2019.01.14涉嫌贩卖毒品案”光盘一张。 四、鉴定意见 阜阳市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定报告：在送检的1号嫌疑毒品检验出海洛因成分；2号嫌疑毒品检验出咖啡因成分。 五、视听资料与电子数据 1.侦查机关提取的平龙江手机数据信息，制作光盘固定，勘验记录与视听资料制作情况说明附卷。 2.侦查机关提取的张供应和平龙江在姜寨大桥见面、张供应2019年1月16日、张供应与范祥朋二人2019年1月17日在银行取款并骑车离开的监控视频；拍摄的平龙江现场被抓获及查获毒品情况的视频。 六、证人证言 1.张某1的证言：其和平龙江是邻村一起长大的好朋友。平龙江去年9月份因为涉毒刚判刑出来以后，没有身份证，办不出银行卡，找其借了一张农村信用社的银行卡，卡号是62×××96。其没有往这张银行卡打过钱，他姐平小娟（平某）给他往这个银行卡里打过3万块钱给他。那张银行卡和其手机绑定在一起的，存取都会发短信给其。2019年1月16日，具体时间其记不清楚了，那几天这张银行卡取钱了，总共取了3万块钱左右。当时平龙江让其把取款数额通过截图给发过去，其截图后通过微信给平龙江发过去的，后来截图其删了。其不知道平龙江平时是否吸毒。 2.江某的证言：其和平龙江是一起长大的同村发小。平龙江之前因为涉毒被判过刑，去年刚出来。平龙江出狱后，其都想帮助他，因为其在太原做打深井的生意，其告诉他可以买卖深水水泵挣点钱。其有一张建设银行卡在他那放着，卡号是62×××98，因为他去年出狱后办的身份证没有下来，他说他借的钱要放在其卡上，其就把那张银行卡给他用了。今年大概1月份，平龙江找其借3万块钱，其找朋友杨彩霞借她的华夏银行信用卡交给平龙江，平龙江拿到卡后刷了3万块钱，他讲这3万块钱他往其建行卡里存了1万块钱，往张某1那张山西农信社卡里转2万块钱。去年年底其因为要发工资就找平龙江借2万块钱，他讲他姐平小娟有3万块钱在张某1卡里，他就借给其2万块钱，后来平龙江找其借3万块钱，其就跟其表姐张某2又借了2万。2019年1月16日，平龙江发给其一个微信号，让其往这个微信里转29700元，其问他银行卡在他那怎么不从卡里取，他讲取款来不及，着急给人家。其问他要钱干啥，他说不让其管，其以为他买水泵用。然后其就通过微信三次转过去29700元给那个微信号，其把取款截图给了平龙江。那个微信号其记不住，微信名叫“单身沟”。其不认识这个微信名为“单身沟”的人。 3.张某2的证言：2019年1月，其表弟江某给其打电话说他要给打井的工人发工资，找其借2万块钱，他让其给他转账，他急用，其让他把卡号发过来，其就用其的一张建行社保卡给他转了2万块钱。 4.平某的证言：平龙江是其弟弟。他以前因为贩毒被判过9年，去年10月份左右刚从监狱出来。出狱以后，他和他几个朋友卖洗衣液和水泵。2018年12月份，平龙江给其打电话说做水泵生意，找其借3万块钱，当时他给其发了个卡号，那个卡是他朋友张某1的，然后其就把3万块钱打到那张卡上了。那张银行卡卡号其记不住了，其记得是张农村信用社的卡，其是通过手机将钱转过去的。其小弟出狱后，其给他买的手机和卡，手机号是186××××7885。 七、被告人供述与辩解 1.另案处理的张供应供称：其卖毒品的价格是600元每克，料子不要钱，毒品是100克，料子多少其不知道。2018年年底，临泉一个出租车司机给其打电话问可有毒品，其说没有毒品，后来那个出租车司机就把其号码给了那个山西男子（平龙江），平龙江给其打电话问有没有毒品，其就问后范庄那个男子（范祥朋）可有毒品，范祥朋说等有了告诉其。2019年春节前十几天左右，范祥朋给其打电话说有毒品了，其就给平龙江打电话说毒品找到了。平龙江问其毒品的价格是多少，其说500-600元每克，其问平龙江要多少，他说要50克。然后其给范祥朋打电话说人家要50克，范祥朋说50克不卖，至少要100克。接着其就给平龙江说至少买100克，五六万或者七八万块钱的毒品才行，平龙江说他只有3万块钱，其说不行，平龙江说他再借点钱。第二天早上，平龙江说他又借了3万，总共6万块钱，其就让他来了，平龙江说他当天就坐大巴车从山西过来。到了当天下午4点多，平龙江说他到界首了，其让他来临泉县姜寨大桥，然后他就坐着一辆车来到临泉县姜寨大桥了。到了晚上七八点，其在姜寨大桥北头见到平龙江，其就带他回家了。第二天上午，其给范祥朋打电话说那个山西男子来了，让他来一下，过了一会后范祥朋就来其家了。范祥朋见到平龙江后他们在楼上谈价格，价格谈好后范祥朋就走了。平龙江说他们谈的毒品价格是600元每克，辅料不要钱。随后平龙江给其两张银行卡，一张是蓝色的农商行的借记卡，密码也告诉其了，还给其另一张建行卡，其说附近没有建行，取不出来钱，平龙江说他让朋友加其微信给其微信转账，平龙江用其手机加了他朋友的微信，他朋友微信转账给其29000多块钱。平龙江说他把这钱都提现到其微信绑定的一张尾号是7773的农行卡里了。当天下午3点左右，范祥朋到其家里来了，他带来了一个豆子大小的毒品样品，平龙江拿过样品后先用锡箔纸吸了一下，又用水试了一下毒品，说毒品质量还可以，范祥朋就回去了。接着其就到庙岔镇农商行用平龙江给其的那个农商行的借记卡在自助取款机上一共取了20000元钱。取款后，其又在姜寨农行把其尾号是7773的农行卡里的这29000多块钱取出来了。取过钱后，其回家把取的这4万多块钱给平龙江了。 第三天下午其到姜寨镇农商行准备将剩下的钱取出来，随后范祥朋打电话问其在哪，其说在姜寨农商行，然后他就骑着一辆踏板摩托车到姜寨镇农商行找其了。二人就到银行柜台里去取了9700元，取款签字时签的名字是张帝。取过钱后，其把钱交给了范祥朋。晚上七八点的时候，范祥朋说毒品准备好了，其就去他家拿毒品了。到了他家后，其把剩下的不到5万元钱给范祥朋，范祥朋给其两包毒品，一包是红塑料袋包装的，另一包是白色塑料袋包装的。其拿到毒品后就带回去交给平龙江了。平龙江拿到毒品后用水试了一下，说毒品质量不好，其就把范祥朋喊过来，范祥朋和平龙江争论了一番，范祥朋说平龙江不要的话他拿走，平龙江说他来就是来买毒品的，就收下毒品了。范祥朋随后给其3000块钱好处费，然后他也就回去了。第二天凌晨四点多，其找了一个出租车，把平龙江送到界首高速路口就回去了。平龙江从其家走时毒品揣在怀里了，其家没有茶叶盒。其微信号是“单身沟”，手机号码130××××4623，范祥朋手机号码182××××9276。 2.另案处理的范祥朋供称：其卖给张供应的毒品是100克，还有半斤料子。2019年1月份前后，张供应联系其问可有毒品，其当时说没有毒品，后来张供应反复让其找毒品，其才同意帮他弄毒品，张供应还说他外面的朋友准备过来拿毒品。过了一段时间，张供应的山西朋友来临泉找张供应买毒品了，张供应和那个山西人谈好价格了，大概是600元每克，后来张供应又让其到他家和那个山西人把毒品价格确定下来，当时其在张供应家和那个山西人谈的价格是550元每克还是600元每克其记不清了，后来其从家把豆子大小的毒品样品带到张供应家给那个山西人，那个山西人把毒品打开吸了一下，还用水试了一下，说毒品可以，然后其就回去了。好像是隔了一天的下午，张供应让其到姜寨农商行找他，其就骑着踏板摩托车找他了。张供应拿着一张农商行的卡在取款机上取钱没取成，其拿着那张卡也试了一下也没取成，后来张供应就到银行柜台取了9000多块钱，他把钱取出来后交给其。晚上张供应来其家把剩下的钱都给其了，具体多少其记不清了大概四五万块钱，其就把毒品和料子给张供应了，毒品和料子都是用塑料袋包装的，张供应拿到毒品后就回去了。张供应回去后说毒品不行，让其去他家。其到张供应家见到了那个山西人，那个山西人说毒品质量不好，掺料子了，其说毒品质量没问题，爱要不要，那个山西人就要了，然后其就走了，过后其还给张供应几千块钱。其用的是182××××9276的号码，张供应的号码是130××××4623。 3.平龙江供称：2018年12月，其给老张（张供应）打电话找他买黄皮，他说现在还没有，后来其又打过几次电话，他都没有。张供应的号码是130××××4623、17045217864，其自己的手机号码是170××××4011、186××××7885。大概2019年1月13日前后，老张给其打电话说有毒品了，但是少了不卖，其问他毒品最少买多少，他说最少也要七八万钱的，其说其现在只有3万块钱的，其再找点钱，他说行。第二天其跟老张打电话说其只有6万块钱，老张让其过来，其说第二天过去，到了给他打电话。2019年1月15日，其从运城坐到阜阳的大巴车到临泉了。当天晚上其在界首下车，下车后其坐了一辆面包车去临泉县姜寨大桥找老张，见到老张后他把其带到家里，然后其就住他家了。第二天上午，老张说他父亲病了，等着用钱，让其先给他拿点钱，其就把那张山西农村信社卡给他，还把密码给他了，把身上带的另一张建行卡也给他了。他说附近没有建行取不出来，然后其给朋友江某发微信让他加老张的微信，给老张转3万块钱，江某就给老张转了3万块钱。到了中午，那个戴眼镜的男子（范祥朋）来老张家了，那个戴眼镜的男子见到其后说毒品价格是600元每克，辅料是5元每克，其说行，当时老张就在旁边。其和戴眼镜的男子谈好后他就走了。过了一会那个戴眼镜的男子带了1克多黄皮来，其吸完，戴眼镜的男的就走了。17日早上，老张说毒品弄好了，当天下午，其看到张某1给其发的微信里的银行取款记录，加在一起总共2万9千多。又过了一会儿，老张把毒品和辅料拿过来了，其和老张用他家的电子秤称了一下，毒品加袋子是102克，毒品辅料没有称，其跟老张讲毒品数量不够，然后其还把袋子打开用水加毒品试了一下，结果水是黄的，其说毒品质量不好，没昨天的好，老张就给那个戴眼镜的男子联系让他过来。过了一会戴眼镜的男子就来了，其说要成块的毒品，这是面面的，那个戴眼镜的男子说毒品是他骑摩托车从别人那拿时挤烂了，还说毒品质量绝对没问题，老张也在旁边劝其相信戴眼镜的男子，然后戴眼镜的男子就走了。其和老张说这毒品数量不够，质量还不好，其冒着这么大风险来不值当，其不要了。其让老张退钱，老张说钱他都用了，要不下次再给其弄好一点的毒品或下次再退钱，其说行。其说要回去，老张让其现在走，其说现在走有查车的，老张让晚点走，然后其就去睡觉了。18号凌晨4点钟，老张喊其起来走，其就把桌子上的茶叶盒拿走了，其找个紫红色的手提袋把茶叶盒装起来，老张拎着袋子，其就一起坐车到界首了。到了界首后，在一个早餐店旁，他下车后把装茶叶的袋子给其了，他就坐车回去了。其吃过早餐后到10点多就被抓了。毒品和辅料是老张的一个戴眼镜的男性朋友给老张的，那个戴眼镜的男子还来过老张家，其在老张家见过两次。那个戴眼镜的男子给老张的毒品是用两层红色塑料袋包装的，里面是黄色的小颗粒面面状的，毒品辅料是用透明的塑料袋包装的，也是黄色的，颗粒大点，跟在其带的茶叶盒里查获的那两包毒品的袋子是一样的。 其让江某给老张转了3万，老张又拿了其的那张山西农信卡取了2万9千多，总共取了5万9千多，其把来买毒品的钱都给他了。其之前向江某的朋友杨姐借了3万，其没有银行卡，就把钱放江某的建行卡里，这次其把这张建行卡也带来了，当时给老张，老张说附近没有建行，其才让江某加老张微信从这张建行卡里用微信转3万块钱给老张，其让江某把钱转来，没告诉他什么事。其和戴眼镜的男子谈价格时老张也在旁边，戴眼镜男子说毒品是他的，老张说戴眼镜的那个男子会给他几千块钱。其买毒品和辅料都是自己吸。 侦查机关对被告人平龙江讯问、抓捕、辨认及称量毒品均进行了同步录音录像，以证明取证程序合法。 原判认为：被告人平龙江违反国家毒品管理法规，贩卖、运输海洛因98.12克和咖啡因292.8克，构成贩卖、运输毒品罪，应依法予以惩处。平龙江系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚；当庭拒不认罪，无悔罪表现，依法酌情从重处罚。根据其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人平龙江犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产三十万元；二、扣押在案的毒品、手机，依法予以没收。 平龙江上诉主要提出：1、原判事实认定错误，其到临泉县的目的是找张供应购买高仿钻石和枪支，张供应可能系公安线人或者张供应对其栽赃陷害，毒品系张供应在其不知情的情况下放入茶叶盒内并装入其随身携带的袋子内。2、侦查人员对其非法取证，并且讯问笔录与其供述的部分内容不一致；3、其没有购买、出售毒品，对其随身携带的毒品也不知情，其不构成贩卖、运输毒品罪。请求二审法院依法改判。 平龙江的辩护人辩护主要提出：1、原判事实认定错误，平龙江对茶叶盒内装有毒品不明知；2、原判认定平龙江无经济来源，推定其购买毒品用于自己吸食不合常理错误；3、平龙江即便明知茶叶盒内装有毒品而携带，因其没有贩卖毒品的主观故意和客观行为，也不构成贩卖毒品罪，原判也属定性错误；4、平龙江本身吸毒，原判量刑偏重，建议二审法院从宽处罚。 经审理查明：上诉人平龙江贩卖、运输毒品的事实，有原判列举的相关证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证，并查证属实。二审期间，上诉人、辩护人均未提出影响原判事实认定的新证据，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对上诉理由、辩护意见，本院综合评析如下： 1、对原判认定事实错误，平龙江不明知其携带的茶叶盒内装有毒品的意见，经查：平龙江归案后在侦查阶段明确供述了其联系张供应购买毒品、并通过张供应与范祥朋购买毒品的经过，毒品交易的时间、价款、毒资交付方式与另案处理的张供应、范祥朋归案后的供述相一致，并有手机通话记录、银行交易记录、证人证言、银行取款监控视频等证据印证佐证了毒资流转情况，侦查人员当场从平龙江随身携带物品中查获的毒品外观特征与包装情况与平龙江、张供应、范祥朋的供述相吻合。在案证据足以证实平龙江毒品犯罪的事实。平龙江关于其找张供应购买高仿钻石和枪支的辩解系在一审庭审时方提出，无其他证据证实，且与在案证据不符。张供应已经被公安机关依法采取强制措施另案处理，平龙江关于张供应系公安机关线人或对其栽赃陷害的辩解明显与事实不符。从侦查人员抓获平龙江的同步录音录像视频看，平龙江在侦查人员对其携带的物品进行当场检查时突然伸脚踢洒毒品，毁坏罪证意图明显，结合本案其他证据，其关于对携带的茶叶盒内装有毒品不知情的辩解明显不客观，不足采信。原判认定事实准确，故该节上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。 2、对侦查机关非法取证、讯问笔录与供述不一致的意见，经查：侦查人员对平龙江讯问过程的同步录音录像显示，平龙江接受讯问时神态自然，相关视频完整、连贯，羁押期间的体检材料也显示其身体状况正常，且平龙江在侦查机关的二次供述并未明确供认其购买毒品的事实，系在送交看守所羁押后供认了具体联系购买毒品的经过，其也未提出侦查人员对其非法取证的线索材料。并且，平龙江在讯问结束后均核对了笔录并签字按印确认，对其有罪供述还进行了多处修改，足以证实讯问笔录记载的内容与其供述意思一致。故此节上诉理由意见不能成立，不予采纳。 3、对原判定性错误，平龙江不构成贩卖毒品罪的意见，经查：根据在卷证据，平龙江在前罪刑满释放仅两月余即大额借款购买数量较大的毒品，该毒品仅用于自身吸食的辩解明显与其自身经济状况不符，另结合其贩卖毒品的前科，应当认定其以贩卖为目的购买毒品并实施运输，原判对此定性准确。故此节上诉理由与辩护意见亦不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人平龙江违反国家毒品管制规定，以贩卖为目的，购买并运输海洛因98.12克、咖啡因292.8克，构成贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。平龙江曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯贩卖、运输毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。平龙江刑满释放后短期内再犯同种罪行，主观恶性深；其归案时意图毁坏罪证，归案后对犯罪事实的供述避重就轻，无认罪、悔罪表现，应酌情从重处罚。对平龙江自身吸食毒品的情节，原判量刑已有体现，并无不当。故对辩护人关于平龙江存在吸食毒品的情节，原判量刑偏重的意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人平龙江及其辩护人有关应依法改判或从宽处罚的辩解意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宋兴林 审判员  曹 昆 审判员  段志侠 二〇二〇年三月二日 法官助理岳岳 书记员何娟娟 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……