福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终311号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭凯，男，2000年11月10日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，务工，住毕节市七星关区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月30日被刑事拘留，2019年5月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人雷雪，男，1990年4月28日出生于云南省镇雄县，彝族，初中文化，无业，住镇雄县。曾因犯盗窃罪于2016年12月2日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2017年5月14日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月30日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人雷雪、彭凯犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月1日作出（2019）闽0583刑初1690号刑事判决。原审被告人彭凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年2月23日，被告人雷雪在南安市桥旁，以750元（币种人民币，下同）的价格贩卖一包毒品海洛因给被告人彭凯后，被告人彭凯以人民币850元的价格将该包海洛因贩卖给刘某。 2019年3月2日，被告人雷雪在南安市桥旁，以750元的价格贩卖一包毒品海洛因给被告人彭凯后，被告人彭凯以850元的价格将该包海洛因贩卖给刘某。 32019年3月7日、2019年3月9日、2019年3月11日、2019年3月13日、2019年3月15日、2019年3月16日、2019年3月19日、2019年3月21日、2019年3月23日、2019年3月25日、2019年3月27日，被告人雷雪先后十一次，每次都以850元的价格贩卖毒品海洛因给刘某，每次都将一小包毒品海洛因放置于南安市桥附近一红绿灯的石头下，由刘某前去自取。 42019年3月29日，刘某通过微信转账830元给被告人雷雪购买毒品海洛因，双方约定进行毒品交易，被告人雷雪收取毒资后通过微信以500元的价格向“Ｍｒ.ｓｈｕ..大斌”（微信号为×××）购买毒品。2019年3月30日凌晨0时许，南安市公安局民警接举报在南安市内抓获被告人雷雪、彭凯。因被告人雷雪被抓获，未能按约定将毒品交付刘某。 原判认定上述事实的证据有： 1证人刘某的证言、辨认笔录证实：2019年2月23日，其用微信联系彭凯购买“白粉”（即毒品海洛因），彭凯让其先付钱，其用支付宝转账850元给彭凯，后彭凯在水头镇五里桥将一包红色塑料袋包装的“白粉”给其，外面裹着纸巾，其拿回住房吸食；2019年3月2日，其用微信联系彭凯购买“白粉”，并用支付宝转账850元给他，后彭凯将东西放在水头镇五里桥，并拍摄位置照片发给其，其就去五里桥将毒品拿回住房吸食；2019年3月7日，其用微信联系彭凯购买“白粉”，彭凯让其自己跟雷雪联系，并雷雪联系方式发给其，其就用微信联系雷雪购买“白粉”，雷雪让其先将钱转给他，其就转账850元给雷雪，后雷雪将“白粉”放置在水头镇五里桥附近一红绿灯的石头下，再将位置发给其，让其自己过去拿；2019年3月9日、2019年3月11日、2019年3月13日、2019年3月15日、2019年3月16日、2019年3月19日、2019年3月21日、2019年3月23日、2019年3月25日、2019年3月27日，其先后十次用微信联系雷雪购买“白粉”，每次都通过微信转账850元给他，雷雪每次都将一包红色塑料袋包装的“白粉”放置在水头镇五里桥附近一红绿灯的石头下，其自己过去拿回住处吸食。 2证人王某的证言、辨认笔录证实：2019年3月28日下午16时许，其和彭凯在水头镇五里桥遇到“小东”，“小东”拿了一包毒品海洛因给彭凯，彭凯就拿着毒品进入厕所吸食，后来其也进去厕所与彭凯共同吸食。 3搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、归案经过报告书证实：2019年3月30日凌晨0时许，南安市公安局石井派出所民警接举报，在南安市查获被告人雷雪、彭凯及王某，并从被告人雷雪、彭凯身上分别查获作案工具ＶＩＶＯ手机各一部。现场搜查未发现毒品和吸毒工具。 4物证提取笔录、电子数据检查工作记录、微信、支付宝账号和交易记录、工作说明证实：经调取被告人雷雪、彭凯及刘某的手机微信、支付宝记录，被告人雷雪、彭凯手机微信存在与毒品交易相关的聊天和转账记录。2019年2月23日，刘某通过支付宝向被告人彭凯转账850元，随后被告人彭凯向被告人雷雪支付宝转账750元；2019年3月2日，刘某通过支付宝向被告人彭凯转账850元，随后被告人彭凯向被告人雷雪支付宝转账750元；2019年3月7日、2019年3月9日、2019年3月11日、2019年3月13日、2019年3月15日、2019年3月16日、2019年3月19日、2019年3月21日、2019年3月23日、2019年3月25日、2019年3月27日，刘某先后通过微信向被告人雷雪各转账850元，2019年3月29日，刘某通过微信向被告人雷雪转账830元。2019年3月29日，被告人雷雪通过微信向“Ｍｒ.ｓｈｉ..大斌”发送消息“拿点东西给我”，当天21时许“Ｍｒ.ｓｈｉ..大斌”让被告人雷雪“发钱来”，被告人雷雪转账500元给“Ｍｒ.ｓｈｉ..大斌”，“Ｍｒ.ｓｈｉ..大斌”发送消息“在楼题间里”，被告人雷雪回复“我到了”、“发照片我嘛”、“太少了”等。 5提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检测试照片、吸毒成瘾认定书证实：2019年3月30日，经南安市公安局尿液检测，被告人雷雪、彭凯及刘某、王某检测结果均为吗啡呈阳性。南安市公安局认定被告人雷雪、彭凯及刘某、王某吸毒未成瘾。 6价格认定结论书、吡拉西坦片成分及药效、侦测实验证实：吡拉西坦片为处方药，主要成分为吡拉西坦，吡拉西坦为Y-氯基丁酸的衍生物，是一种新型促思维记忆药，对脑缺氧损伤具有保护作用，促进受损大脑的修复。吡拉西坦作用选择性强、无镇痛、镇静或精神兴奋作用，无精神药物的不良反应，无依赖性。经南安市价格认定局认定，吡拉西坦片在2019年3月7日的市场零售价格为9元。 7手机通话清单证实：被告人雷雪、彭凯及刘某在案发时间段内频繁通话。 8户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料证实：被告人雷雪、彭凯的身份等基本情况，以及被告人雷雪的前科情况。 9被告人雷雪、彭凯的供述、辨认笔录：被告人雷雪供认被扣押的手机系其本人在使用，其有收到被告人彭凯和刘某的转账。被告人彭凯供认了公诉机关指控的全部犯罪事实。 三、原判认为，被告人雷雪、彭凯的行为构成贩卖毒品罪。被告人雷雪系累犯，应从重处罚。被告人彭凯如实供述罪行，可从轻处罚。据此判决：一、被告人雷雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人彭凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；三、追缴被告人雷雪违法所得赃款人民币11680元，追缴被告人彭凯违法所得赃款人民币200元，均予以没收，上缴国库；四、扣押在案的作案工具VIVO手机二部均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人彭凯诉称，其自愿认罪、悔罪，态度较好。原判量刑过重，请求对其再从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人彭凯、原审被告人雷雪犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭凯非法贩卖毒品海洛因；原审被告人雷雪多次非法贩卖毒品海洛因，情节严重；其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人彭凯归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人雷雪曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本案之罪，是累犯，应当从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法，根据本案案情并综合上诉人彭凯、原审被告人雷雪的犯罪情节以及认罪悔罪表现，作出的量刑适当。上诉人请求改判的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑玲玲 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 黄 霖 书 记 员 陈雨思 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。