黑龙江省大庆市让胡路区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0604民初5823号原告：牛善军，男，1965年10月2日出生，汉族，无职业，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张玉玲，黑龙江欲凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘博雅，黑龙江欲凌律师事务所律师（未出庭）。被告：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地高邮市城南经济新区南环路**。统一社会信用代码9132108473280030C。法定代表人:徐杨，董事长。委托诉讼代理人：吴贞艳，江苏神阙律师事务所律师。被告：大庆油田房地产开发有限责任公司，，住所地大庆市让胡路区西柳街**统一社会信用代码9123060012932997J。法定代表人：屠玉龙，总经理。委托诉讼代理人：杨景辉，黑龙江司洋律师事务所律师。原告牛善军诉被告江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称江苏弘盛公司）、被告大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牛善军委托诉讼代理人张玉玲，被告江苏弘盛公司委托诉讼代理人吴贞艳、被告房开公司委托诉讼代理人杨景辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛善军向本院提出诉讼请求：1.请求二被告给付原告施工的创业城10-32号楼和10-34号楼工程款550万元及逾期支付工程款的同期中国人民银行同期贷款利息（自2013年10月1日起计算至2019年10月1日止）共计1897500元；2.请求二被告给付2019年10月1日起以拖欠的550万元为基数计算至判决确定的付款之日止的利息；3.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年，原告以第一被告的名义和第二被告签订了施工创业城10-32号楼和10-34号楼的建设工程施工合同，约定江苏弘盛公司承包的方式为甲方供材料，周转材料和小型材料由第一被告负责采购，实际该工程均是由原告施工，第一被告与原告约定按照第二被告与第一被告最终结算价的1.5%扣管理费后结算给原告施工款，该工程的各项税费由原告负担，工程完工后经过结算10-32号楼工程价款为13745223.90元，10-34号楼工程价款为19995882.46元，合计33741106.36元，扣除1.5%的管理费即506116.5元后，原告应获得工程款为33234989.765元，33234989.765元再扣除加工材料款16535618.83元、扣除税金1134702.83元，原告应得工程款为15564668.105元，原告自认已经领取工程款8330496.13万元，也自认应承担被告弘盛公司与该工程有关的企业费用，剩余工程款应为550万元，由于被告房开公司未及时拨付，原告应得的550万元工程余款未收回，现原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。由于原告自行出资独立完成创业城10-32和10-34号楼的施工，被告弘盛公司没有参与工程的施工和管理，原告不同意从原告与大庆房开公司结算的工程款中给原告留管理费，应当按从房开公司处结回的全部工程款扣除原告已经领取的，其余的由弘盛公司支付原告，房开公司在欠付工程款的范围内对原告的诉请承担给付责任。即在原来主张的工程款数额550万，加上506116.5元。江苏弘盛公司辩称，要求驳回对被告的全部诉请，第一，从涉案工程的转分包关系看，我公司承接该工程以后，刚开始是整体转包给王志清，后王志清将部分工程分包给原告，至于王志清与原告就具体施工范围、前期款项支付情况等，我方并不知情，应当追加王志清作为共同被告（庭前已经提交书面申请书，该申请书于2019年10月29日由华弘宇寄出，于2019年10月31日由乘风法庭门卫代收）。第二，从款项支付情况看，涉案工程从2011年9月开工至2012年9月，我方前期已支付王志清1900余万元，至于此节点，王志清支付原告多少，需追加其参与庭审进行核实。第三，对于原告诉请索要工程款的计算方式予以认可，即审计价减去管理费减去甲供材减去税金减去已付款减去5%相关企业费用，但就管理费、税金、已付款具体金额不予认可。第四，即使经法院查明仍存在欠付事实，究其原因也在于被告房开不付我方工程款，因此我方不应承担利息损失。房开公司辩称，原告诉称2011年其以弘盛公司名义和答辩人签订了施工创业城10-32号楼和10-34号楼的建设工程施工合同，不符合事实。2011年9月10日，答辩人与弘盛公司双方签订了《建设工程施工合同》一份，将创业城二期续建项目五标段8栋住宅楼工程整体发包给弘盛公司施工。除此以外，答辩人没有再与其他任何人就此标段工程签过任何合同。而且，由于答辩人与弘盛公司签订的合同约定，本工程不得转包和违法分包，答辩人也不清楚原告与弘盛公司之间的关系，更不清楚原告是否实际进行了本案所涉两栋楼房的施工。即使原告施工属实，也应向与其有直接的合同相对方主张权利。原告将答辩人和弘盛公司列为共同被告要求给付其550万元工程款及利息，既没有合同依据，也没有法律依据，更缺乏证据支持。综上，答辩人请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告为证明其主张，向本院提交证据如下：1、提交任职通知书复印件一份（原告没有提供原件核对）。证明：王志清为弘盛公司大庆分公司的副经理，王志清有权代表江苏弘盛将案涉工程交于原告施工，并口头约定相关的施工内容，实际是江苏弘盛公司将其与房开公司合同中的10-32和10-34号楼的全部施工内容和权利义务转让给原告，原告完成了全部的施工范围，工程经验收合格，王志清能代表江苏弘盛。被告江苏弘盛公司质证称，对该份证据的真实性无异议，证明目的不予认可，关于王志清的身份问题，在上述陈述的贵院审理的诸多案件中均有查明，其仅为挂靠我公司承接项目，为分公司挂名副经理，具体职权包括与甲方的结算工程款、具体施工事宜，不能代表我公司其他职权。被告房开公司质证称，对该份证据的真实性不清楚，与我公司无关。本院对该份证据的真实性及证明的问题予以认定。2、单体单项工程结算费用汇总明细表复印件一份2页（与原件核对无异，原件退回），证明：10-32号楼工程总造价为13745223.90元，10-34号楼工程总造价为19995882.46元。被告江苏弘盛公司质证称，对该份证据的真实性无异议，证明目的不认可，该明细表仅我方及造价咨询公司盖章，并没有房开公司的最终认可，因此对审计总价并没有最终确认。被告房开公司质证称，对该份证据的真实性无异议，对数额认可，这是我公司与弘盛公司的结算，与原告无关。本院对该份证据的真实性予以认定。3、提交甲供材料对账签认单复印件（没有提供原件核对）一份。证明：房开应当扣除材料款的总数16535618.83元。被告江苏弘盛公司质证称，对该份证据的真实性及证明问题均无异议。被告房开公司质证称，真实性需要回去核对，庭后提交书面意见，对甲供材总金额78808910.26元无异议，对32号和34号的需要回去核对。本院对该份证据的真实性及证明的问题予以认定。4、提交工程项目二部付款明细表复印件（没有提供原件核对）一份，证明：原告与王志清对工程施工过程中部分费用支出对账表，部分数额为2305996.13元。被告江苏弘盛公司质证称，签名为王志清，无法认定真实性，应由王志清自己出庭质证，如果确认该明细表是真实的，就付款日期看，从2012年4月开始至2012年8月，由王志清付给原告相关的工程款，可以说明案涉工程为王志清分包给原告，也可以佐证我方提出的工程开工之日起至2012年9月我方付给王志清1900余万元，王志清仅付给原告200余万元，不合常理。被告房开公司质证称，对真实性不清楚，与我公司无关。本院将结合本案其他证据综合认定。被告江苏弘盛公司为证明其主张，向本院提交证据如下：1、建设工程施工合同复印件（原件在2018黑06**民初5466号案件中）一份。证明：案涉工程发包人为房开公司，承包人为我公司，就案涉工程施工范围和合同价款等进行约定。原告质证意见，对证据的真实性及证明问题均无异议。但10-32和10-34号楼的全部施工内容由原告完成，被告没有参与管理，不应收取管理费。被告房开公司质证称，对证据的真实性及证明问题均无异议。本院对该份证据的真实性及证明的问题予以认定。2、承包协议书复印件一份（原件在2013庆商初字第68号中）。证明：我公司承接案涉工程5标段后，整体转包给王志清施工，关于管理费约定为3%,及应扣除我公司为其垫付的税金等其他费用，在该合同中均有明确约定，我方负责案涉工程整个监督管理过程。原告质证意见，对证据的真实性和证明问题均有异议，在不向王志清核实的情况下，不能确定该协议的真实性，同时，无论弘盛公司与王志清怎样约定，不影响原告与弘盛公司在该案中主张的实际施工人与发包公司之间的法律关系。因为王志清让原告施工时是代表弘盛公司的，不是以个人公司发包的。被告房开公司质证意见，没有见过该协议，无法确定真实性，不对我公司有任何约束力。本院将结合本案其他证据综合认定。3、内部往来大庆第二项目部（牛善军）复印件（没有提供原件核对）一份，证明：自2012年9月后我方直接支付给原告工程款及垫付的执行款，共计6627600元，应当作为案涉工程的已付款，从总价中予以扣除。原告质证意见，对证据的真实性无异议，对赵银海的13.5万不认可，对高树军付款认可14万，对于其他的都认可。房开公司质证意见，与我公司无关。本院对该份证据的真实性予以认定。4、提交内部往来（王志清）及付款凭证复印件（没有提供原件核对）一份。证明：我方收到房开公司工程款后，陆续支付王志清195444000元。除了原告前面自认的款项外，王志清支付多少给原告方仅凭复印件无法说明，我方仍坚持追加王志清参与庭审，以便查明事实。原告质证意见，因为房开公司给弘盛公司拨付的工程款是5标段的所有工程款，弘盛公司是否付王志清款，以什么形式支付，或者是支付大庆项目部款项，原告均不清楚，原告是对弘盛公司承包的，弘盛公司在大庆所设的项目部财务付款如何管理都与原告无关。原告在诉状中自认的800余万元就是原告实际已经收到的款项。房开公司质证意见，无论是否真实均与我公司无关。本院将结合本案其他证据综合认定。5、提交6张发票记账联复印件一份（没有提供原件核对，案涉工程的工程发票较多，我公司仅截取其中6张作为证据提供）。证明：我公司为案涉工程实际支出的税率在6.15%，该税票应当由原告方承担，若原告不愿承担此税率，我方将保留追究原告方按个人所得税25%开具相应发票给我方的权利。原告质证意见，因为弘盛公司没有提供发票的原件无法核对，但原告施工的部分依照国家规定，应当缴纳的税，原告是同意承担的。房开公司质证意见，与我公司无关。本院将结合本案其他证据综合认定。被告房开公司为证明其主张，向本院提交证据如下：1、建设工程施工合同复印件一份（没有提供原件核对）。证明：房开公司将涉案5标段工程整体发包给弘盛公司，双方成立建设工程施工合同关系，根据合同6.1条规定，本工程不准转包分包。因此我公司对原告与弘盛公司之间是什么关系，均不清楚。原告及被告江苏弘盛公司对该份证据的真实性及证明的问题均无异议。本院对该份证据的真实性及证明的问题予以认定。2、提交江苏弘盛公司创业城5标段付款情况打印件一份（加盖财务章）。证明：截止2019年4月房开公司对弘盛公司已付款146156980.99元。原告质证意见，对证据的真实性及证明问题均无异议。被告江苏弘盛公司质证意见，对证据的真实性无异议，对金额有异议，根据我公司提供的数据，房开公司已付款为54261509.58元，甲供材为78808910.26元，根据审计总价为156819332元，房开公司仍欠付工程款23748912.16元。房开公司所称的代扣水电费及税金、罚款金额，我方需庭后和公司核实再答复法院。本院对该份证据的真实性予以认定。3、提交工程结算汇总表、建筑安装工程结算表共19页打印件加盖工程造价中心章。证明：涉案5标段工程总造价156819332元。原告及被告江苏弘盛公司对该份证据的真实性及证明的问题均无异议。本院对该份证据的真实性及证明的问题予以认定。4、提交大庆让胡路区人民法院执行通知书（2019）黑0604执恢92号和大庆中级人民法院执行裁定书（2017）黑06执恢38号。证明：另案两个法院冻结弘盛公司在房开公司的未结工程款共计5009344.96元。原告质证意见，对证据的真实性及证明问题均无异议。被告江苏弘盛公司质证意见，对证据的真实性无异议，但是该两个案件已经执行完毕，不存在冻结情况。本院对该份证据的真实性予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月10日，被告江苏弘盛公司与被告房开公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为创业城二期续建项目五标段。发包方房开公司将上述工程承包给被告江苏弘盛公司施工建设。而后，被告江苏弘盛公司通过其大庆分公司副经理王志清又将涉案工程中的10-32和10-34号楼交由原告牛善军具体施工，该工程于2013年7月1日竣工验收。经结算，涉案工程10-32号楼工程总造价为13745223.90元，10-34号楼工程总造价为19995882.46元，合计33741106.36元。王志清已支付原告工程款2305996.13元，被告江苏弘盛公司支付给原告工程款及垫付执行款共计6627600元。剩余工程款被告一直未给付原告。庭后本院对案外人王志清询问调查，王志清称自己系江苏弘盛公司大庆分公司副经理，并认可其以该身份支付给原告工程款2305996.13元。王志清称自己并未与原告约定过管理费，江苏弘盛公司已退休经理卞洪益在创业城现场与原告约定过1.5%的管理费，当时他就在旁边。本院认为，原告牛善军与被告江苏弘盛公司虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但事实上形成了建设工程施工合同关系。原告牛善军是自然人，不具备建设施工的主体资质，但其是涉案工程的实际施工人，并完成了全部施工，被告江苏弘盛公司接受且就该工程与发包方进行了结算，涉案工程现已竣工验收合格并交付使用，根据有关规定，原告牛善军作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款。一、关于应付工程款问题。经庭审确认，涉案工程10-32号楼、10-34号楼工程总造价合计为33741106.36元。被告江苏弘盛公司已给付原告工程款共计8933596.13元。原告牛善军对于应在未付工程款中扣除甲供材料16535618.83元、其他企业相关费用1734172.07元的事实无异议，本院予以确认。对于管理费及税金计算问题。原告与被告江苏弘盛公司没有签订书面的建设工程施工合同，对于管理费及税率没有明确约定。经庭后本院对被告江苏弘盛公司大庆分公司副经理王志清调查询问，王志清确认江苏弘盛公司已退休经理卞洪益与原告约定过1.5%的管理费，故本院认为管理费应按1.5%计算为宜，即506116.60元（33741106.36元×1.5%=506116.60元）。对于税率问题，庭审中，被告江苏弘盛公司主张按6.15%的税率计算税金，原告虽然认为其没有提供证据原件无法核对，但国家规定应当缴纳的税金，原告同意承担。故本院认为税金按6.15%计算，即2075078.04元（33741106.36元×6.15%=2075078.04元）。综上，被告江苏弘盛公司还应支付原告牛善军工程款3956524.69元（工程造价33741106.36元－已付工程款8933596.13元－甲供材料16535618.83元－管理费506116.60元－税金2075078.04元－其他企业相关费用1734172.07元）。二、关于原告主张欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于适用建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告江苏弘盛公司应承担自工程交付之日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案涉案工程于2013年7月1日竣工验收并交付使用，故应自2013年7月2日开始计算利息，原告主张自2013年10月1日起计算利息，本院予以支持。被告房开公司提交的证据不能够证明案涉工程款已向被告江苏弘盛公司支付完毕，且被告江苏弘盛公司认为房开公司仍欠付其工程款，故被告房开公司应在欠付工程款范围内对原告承担给付责任。综上，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告牛善军工程款3956524.69元及利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，以3956524.69元为基数自2013年10月1日起计算至判决确定的给付之日止。)；二、被告大庆油田房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回原告牛善军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71378元，由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担38442元，由原告牛善军负担32936元，保全费5000元由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  陈佰侠人民陪审员  赵淑坤人民陪审员  汪 鑫二〇二〇年三月五日书 记 员  孙美琪本判决书生效后，义务人在规定的时限内不履行义务的，权利人可向本院申请执行。提出申请执行的期限，为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（1）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（1）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。