山东省蓬莱市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0684民初3299号原告：周玉法，男，1958年8月15日出生，汉族，住江苏省常州市武进区嘉泽镇窑港村委港口村**。委托诉讼代理人：周建斌，江苏华东律师事务所律师。被告：上海典匠园林绿化有限公司，住所地上海市虹口区海宁路********。法定代表人：张大华，任经理。被告：烟台宝龙置业发展有限公司，住所地蓬，住所地蓬莱市海市路**v>法定代表人：许健康，任董事长。委托诉讼代理人：郝羿，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭超，山东康桥（烟台）律师事务所律师。原告周玉法与被告上海典匠园林绿化有限公司（以下简称典匠公司）、烟台宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告周玉法及其委托诉讼代理人周建斌、被告宝龙公司的委托诉讼代理人郝羿到庭参加诉讼。被告典匠公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周玉法向本院提出诉讼请求：1、判令典匠公司支付原告工程款1850613元，并自2016年1月14日起按人民银行同期基准贷款利率计算利息至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际付清之日止；2、宝龙公司在欠付典匠公司工程款的范围内对典匠公司的上述付款义务承担清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求数额为1849010元，并要求从2018年8月5日开始计算利息。事实与理由：宝龙公司作为发包方，将蓬莱宝龙海上仙街1号地块景观绿化及室外雨污综合管网工程发包给典匠公司施工。原告作为上述工程项目的实际施工人，挂靠典匠公司承揽了该全部施工。该工程于2015年期间陆续组织验收，并取得验收合格证明。发包方出具结算证明，认可应结算施工方的工程款为7484028元。典匠公司已陆续支付部分款项，余款经多次催收迟迟未付。为维护原告合法权益，现诉诸法律、要求判如所请。典匠公司未作答辩。宝龙公司辩称，一、涉案工程宝龙已付典匠的工程款为5308722.42元，剩余2175306.08元工程款未付。周玉法所述的已付工程款5306836.17元，与宝龙上述款项的差额(1886.25元)系宝龙代典匠支付的电费，该费用应由典匠支付，应包含在已付款中。二、是宝龙与典匠就涉案工程签订《工程施工合同》，建立建设工程施工合同关系的是宝龙与典匠，且在合同的实际履行过程中，均系宝龙与典匠在处理验收、结算等工程相关事宜，涉案工程款宝龙均按照合同约定向典匠支付，至于典匠与周玉法关系，宝龙不清楚，宝龙不应向周玉法支付剩余工程款。三、根据宝龙与典匠签订的《工程施工合同》第26.(5)项约定，“每次工程款支付前，承包人需在发包人指定的税务局交纳工程在当地应交纳的税金，提供相应合法发票及相关资料后，发包人方履行付款义务，承包人未能提供发票的，发包人付款相应顺延，发包人不承担任何责任。”宝龙与典匠在合同履行过程中，付款方式均按照上述合同约定典匠先开发票宝龙后付款，宝龙均按照上述约定履行付款义务，现典匠未向宝龙主张付款，亦未按照合同约定提供发票，宝龙有权暂缓支付剩余工程款，且不承担任何违约责任。退一步讲，即使经法庭认定周玉法为实际施工人，造成涉案工程剩余工程款未支付这一事实系典匠违法分包造成的，宝龙作为合同履行的守约方，不应承担任何逾期付款的违约责任。综上，宝龙不应向周玉法支付任何款项，且在典匠未先履行约定的义务前，宝龙有权暂缓再向典匠支付任何工程款，并不因此承担任何违约责任，因此，不论是周玉法还是典匠要求宝龙支付剩余工程款的诉求均不应得到支持，应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下，2014年3月，宝龙公司（发包人）与典匠公司（承包人）签订蓬莱海上仙街项目1#地块景观绿化及室外雨污水管网工程施工合同、工程质量保修书、工程结算补充协议，约定工程内容为蓬莱海上仙街1#地块景观绿化、雨污综合管网工程施工（含中标标段及相应图纸中涉及的所有内容），资金来源为自筹，专用条款第六条合同价款与支付26、（4）当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时暂停支付，待工程验收合格提供完整的竣工资料进行结算后：硬景部分及室外管网（除软景以外的部分）支付到工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按工程质量保修书执行，二年后付5%；软景部分（绿化种植）余下的20%作为保修金，苗木成活后，第一年支付15%，第二年支付5%。第（5）项约定，承包人须在发包人指定的税务局交纳工程在当地应交纳的税金，提供相应合法发票及相关资料后，发包人方履行付款义务，承包人未能提供发票的，发包人付款相应顺延，发包人不承担责任。合同约定项目经理为周玉法。原告提交工程项目分包施工协议一份，约定周玉法承揽属于典匠公司经营范围的项目或业务，合同标的为蓬莱宝龙海上仙街样板区景观绿化工程，同时周玉法接受典匠公司的管理和业务指导，典匠公司按照工程款的15%收取管理费。合同尾部盖有典匠公司蓬莱宝龙项目部印章，甲方处签有杨伟业名字。被告宝龙公司称无法确认该协议的真实性。杨伟业在本院对其调查时，称典匠公司是杜庆华成立并由杜控制，杜庆华安排其在涉案工程做现场的资料、管理等工作，并让其与周玉法签订了分包协议，由周玉法包工包料完成工程，涉案工程从2014年下半年做到2015年4、5月，2015年7月验收，2019年6月结算。原告提交现场签证单、现场工程量确认单、分项工程验收单等证明涉案工程系由其实际施工，工程在2016年8月5日验收，自2018年8月5日起该工程已过质量保修期，且工程验收之前就已经投入使用，不存在质量问题。宝龙公司对该组证据真实性无异议。2019年6月10日宝龙公司与典匠公司签订竣工结算确认协议书，确定涉案工程造价为7484028.5元，协议书的施工单位处盖有典匠公司印章，并有原告签字。宝龙公司已向典匠公司付款5308722.42元，尚欠2175306.08元。原告称其收到典匠公司给款4106954.49元，典匠公司还代其向第三方支付了部分款项，典匠公司将宝龙公司已付的款项基本已按85%的比例支付给其。原告要求本案中按2175306.08元的85%支付其工程款为1849010元，因涉及开发票税金问题，原告同意从该款中扣除73960.41元（2175306.08元*3.4%）税金。另原告同意放弃对宝龙公司主张利息的诉讼请求。本院认为，被告典匠公司经合法传唤未到庭应诉，应视为对自己权利的放弃，根据庭审查明情况，应认定原告系涉案工程的实际施工人，宝龙公司将涉案工程发包给典匠公司，典匠公司将工程又转包给原告，因原告不具有施工资质，双方的转包合同因违反相关法律规定，系无效合同。但涉案工程已经验收并交付使用，工程造价也已经原、被告双方共同确认，原告请求按照约定支付工程价款，本院依法予以支持，原告同意从余款中扣除管理费及税金并同意放弃向宝龙公司主张利息，系对自己权利做出的处分，本院予以照准。关于二被告的付款责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，典匠公司欠付原告工程款事实清楚，应予给付原告所欠工程款1775049.59元及利息，因宝龙公司欠付典匠公司工程款2175306.08元，故宝龙公司应在欠付工程款范围内向原告承担连带付款责任，余款由宝龙公司支付给典匠公司，典匠公司亦应按合同约定向宝龙公司出具发票，但支付工程款与开具发票是不同性质的义务，二者不具有对等关系，对宝龙公司以未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告上海典匠园林绿化有限公司于本判决生效后10日内给付原告周玉法工程款1775049.59元及利息（以1775049.59元为基数，自2018年8月5日至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告烟台宝龙置业发展有限公司对1775049.59元欠款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费260元，由上海典匠园林绿化有限公司承担。案件受理费20775元，由烟台宝龙置业发展有限公司、上海典匠园林绿化有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王丽娜人民陪审员  李 鸣人民陪审员  梁新英书 记 员  范思怡