广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2680号上诉人（原审原告）：厦门水大卫浴洁具有限公司，住所地福建省厦门市集美区锦园西二路**之8。法定代表人：冯继军，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅海鹏，福建奉道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鹤山市址山镇慈雨卫浴商行，经营场所广东省鹤山市址山镇亚洲厨卫商城****。经营者：郑行花，女，1945年5月5日出生，汉族，住址浙江省宁波市鄞州区委托诉讼代理人：李林辉，广东弘新君睿律师事务所律师。上诉人厦门水大卫浴洁具有限公司（以下简称水大公司）与上诉人鹤山市址山镇慈雨卫浴商行（以下简称慈雨商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服广州知识产权法院(2018)粤73民初3673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。水大公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项；2.判决支持水大公司一审全部诉讼请求；3.判决陈鹏程停止侵权，或者发回重审；4.判决本案一、二审的诉讼费由慈雨商行承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清。原审诉讼中，水大公司误将郑行花与实际经营者陈鹏程错误表述为夫妻关系，实际上二者为母子关系，陈鹏程才是涉案商事主体的实际的经营者，原审法院对水大公司在原审时提出的相应调查取证申请不予批准，导致认定事实不清。同时原审法院不予追加陈鹏程为第二被告，属于适用法律错误。2.原审法院认定慈雨商行不存在制造涉案产品的行为且将举证责任分配给水大公司，属于事实认定错误。慈雨商行疏于提交产品是由案外人生产的相关证据，使得水大公司追究制造厂的意图落空，慈雨商行包庇制造商的意图十分明显。原审法院将谁是真正的制造者的举证责任分配给慈雨商行是不公平的。一审判决将慈雨商行的营业范围作为认定其不是真正制造者于法无据，在慈雨商行没有提供相应证据的情况下，应认定慈雨商行停止生产、销售侵权产品并承担相应的责任。3.一审判决确定的赔偿金额严重偏低。水大公司与慈雨商行之间共涉及5件外观设计专利侵权纠纷，同时慈雨商行针对水大公司5件专利提出了无效宣告请求，由此造成了水大公司维权费用高昂，原审判决确定的赔偿金额远远低于水大公司的维权成本。慈雨商行口头答辩称，1.水大公司认为慈雨商行与案外人陈鹏程之间具有关联关系，但没有证据支持其主张。2.慈雨商行只是一个零售卫浴产品的个体工商户，并没有制造被诉侵权产品的能力，水大公司也未提供证据证明慈雨商行存在制造被诉侵权产品的行为。3.慈雨商行并无侵权行为故无需承担任何赔偿责任。慈雨商行上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回水大公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由水大公司承担。事实和理由：被诉产品的外观设计与ＺＬ20113026××××.Ｘ号专利的外观设计基本相同，二者属于实质性相同的外观设计，慈雨商行实施的是现有设计，依法不构成专利侵权。水大公司口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，慈雨商行现有设计抗辩不成立。水大公司向原审法院起诉，请求判令：1.慈雨商行立即停止专利侵权行为，包括立即停止生产、销售、许诺销售侵犯水大公司第ＺＬ20133002××××.1号专利权的产品；2.慈雨商行赔偿水大公司经济损失20万元；3.慈雨商行承担本案全部诉讼费用及其他一切合理的诉讼支出。原审法院认定事实如下：水大公司于2013年1月30日向国家知识产权局申请了名称为“单功能花洒（ａｒ3ｈ111）”、专利号为ＺＬ20133002××××.1的外观设计专利，授权公告日为2013年7月10日，该专利第7年年费已在2019年1月10日缴纳。该外观设计专利证书简要说明记载设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。该专利授权公告图片见附图一。2019年6月11日，国家知识产权局出具第40618号《无效宣告请求审查决定书》，维持涉案专利权有效。该决定书记载：对手持花洒类产品而言，一般由头部和手柄组成，头部表面设置有一定数量的出水孔，头部、手柄的具体形状以及出水孔的具体设置形式是花洒类产品通常可以进行设计变化的内容，这些部位的设计变化是一般消费者易于关注的部分，通常会对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。涉案专利与专利号为ＺＬ20103010××××.Ｘ的对比设计1、专利号为ＺＬ20113026××××.Ｘ的对比设计2花洒头部的正面和背面的突出弧面、出水孔周边及侧面的框条设计均有较大差异，涉案专利整体呈现较为轻薄和扁平的视觉效果。2018年9月13日，水大公司的委托代理人卓罗依与福建省厦门市开元公证处的公证人员来到广东省鹤山市标有“洁利花洒”的场所。卓罗依在上述场所购买卫浴产品，支付302元，并取得小票一张。卓罗依对上述产品及小票进行拍照、封存，封存物交卓罗依保管。福建省厦门市开元公证处公证人员对上述购买、拍照、封存进行全程监督，并出具（2018）闽厦开证内字第2709号公证书。经当庭拆封公证封存物，内有花洒两个。水大公司主张上述花洒即为本案的被诉侵权产品，称慈雨商行制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。慈雨商行确认其销售被诉侵权产品，但否认制造、许诺销售被诉侵权产品。经查看，两个被诉侵权产品外观一致。将被诉侵权产品与涉案专利公报上的图片对比，水大公司认为被诉侵权产品外观设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围，慈雨商行确认二者构成近似。被诉侵权产品实物照片见附图四。慈雨商行主张现有设计抗辩，提交了名称为“手持花洒”、申请号为201130266382.X的外观设计文件予以佐证。该专利申请日为2011年8月10日，公告日为2012年1月18日。该专利公告图片见附图三。水大公司主张其为制止慈雨商行的侵权行为支出了合理费用，包括公证费、机票订票费用，并提交公证费发票、航空运输电子客票行程单、其他人身保险服务发票等佐证。水大公司请求本案赔偿数额由法院酌定。另查明，慈雨商行是2017年11月21日注册的个体工商户，经营范围为零售：卫浴用品。以上事实有水大公司提交的营业执照、法定代表人身份证明书、专利登记簿副本、外观设计专利证书、（2018）闽厦开证内字第2709号公证书、企业信用信息公示报告、公证费发票、航空运输电子客票行程单、其他人身保险服务发票，慈雨商行提交的外观设计专利文件、《无效宣告请求受理通知书》《无效宣告请求口头审理通知书》《无效宣告请求审查决定书》以及双方当事人的陈述等予以佐证。原审法院认为，水大公司是名称为“单功能花洒（ａｒ3ｈ111）”、专利号为ＺＬ20133002××××.1的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护，他人未经专利权人许可，不得实施该专利。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为花洒，属同类产品。将被诉侵权产品外观设计与涉案专利比对，两者均包括头部和手柄部分，头部为圆形，左右两侧有框条设计，头部有从框条设计处在厚度方向逐渐增厚的外鼓曲面，头部正面环形排布有四圈圆形出水孔，从侧面看头部正面与手柄交界处有一明显弯折，手柄背面与头部呈略带弧形的光滑表面，手柄整体为扁圆柱状，手柄底部有与水管连接的螺纹。通过整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，两者整体视觉效果不产生实质性影响。综上，两者构成相同，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。关于慈雨商行是否实施被诉侵权行为的问题。水大公司主张慈雨商行制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。慈雨商行确认其销售被诉侵权产品，但否认其制造、许诺销售被诉侵权产品。首先，慈雨商行确认其销售被诉侵权产品，原审法院对此予以确认。其次，慈雨商行的经营范围为零售卫浴产品，即慈雨商行不具备制造被诉侵权产品的资质，被诉侵权产品上未记载与慈雨商行有关的生产信息，水大公司亦未提交其他更为充分的证据予以证明，故现有证据不足以证明慈雨商行制造被诉侵权产品。最后，水大公司主张慈雨商行许诺销售被诉侵权产品，但未提交证据予以证明，故该主张依据不足，原审法院不予采纳。关于慈雨商行主张的现有设计抗辩问题。现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。经查，申请号为201130266382.X的外观设计专利申请日为2011年8月10日，公告日为2012年1月18日，在涉案专利申请日之前已公开，属于现有设计。被诉侵权产品与上述专利均是花洒，属于同类产品。该现有设计有多项相似外观设计，对比如下：1.将被诉侵权产品外观设计与现有设计1对比，两者均包括头部和手柄部分，头部整体呈圆形，手柄整体为扁圆柱状，手柄底部有与水管连接的螺纹，头部正面呈环形分布四圈圆形出水孔。两者不同点在于：被诉侵权产品头部从侧面框条设计处在厚度上逐渐递增，现有设计1头部的厚度均匀；被诉侵权产品的出水孔排列比较稀疏，现有设计1更为密集。且从整体看，被诉侵权产品显得较为扁平和轻薄。从一般消费者的知识水平和认知能力，整体的视觉效果判断，被诉侵权产品与涉案专利的差异更小，两者更为近似。2.将被诉侵权产品外观设计与现有设计2对比，两者均包括头部和手柄部分，头部整体呈圆形，手柄整体为扁圆柱状，手柄底部有与水管连接的螺纹，头部正面呈环形分布四圈出水孔。两者不同点在于：被诉侵权产品头部从侧面框条设计处在厚度上逐渐递增，现有设计2头部的厚度均匀，被诉侵权产品的出水孔形状为圆形，现有设计2为椭圆形；被诉侵权产品的出水孔排列比较稀疏，现有设计2更为密集。且从整体看，被诉侵权产品显得较为扁平和轻薄。从一般消费者的知识水平和认知能力，整体的视觉效果判断，被诉侵权产品与涉案专利的差异更小，两者更为近似。3.将被诉侵权产品外观设计与现有设计3对比，两者均包括头部和手柄部分，头部整体呈圆形，手柄整体为扁圆柱状，手柄底部有与水管连接的螺纹，头部正面呈环形分布四圈圆形出水孔。两者不同点在于：被诉侵权产品头部从侧面框条设计处在厚度上逐渐递增，现有设计3头部的厚度均匀；现有设计3头部中间有一圆圈，被诉侵权产品没有；被诉侵权产品的出水孔排列比较稀疏，现有设计3更为密集，且现有设计3第二圈出水孔有一道曲线，第四圈出水孔底部有一拨片，被诉侵权产品没有。从整体看，被诉侵权产品显得较为扁平和轻薄。从一般消费者的知识水平和认知能力，整体的视觉效果判断，被诉侵权产品与涉案专利的差异更小，两者更为近似。4.将被诉侵权产品外观设计与现有设计4对比，两者均包括头部和手柄部分，头部整体呈圆形，手柄整体为扁圆柱状，手柄底部有与水管连接的螺纹。两者不同点在于：被诉侵权产品头部从侧面框条设计处在厚度上逐渐递增，现有设计4头部的厚度均匀；现有设计4头部中间有一圆圈，被诉侵权产品没有；被诉侵权产品头部正面呈环形分布四圈圆形出水孔，现有设计4的出水孔为椭圆形，第一圈出水孔的颜色较浅，第二圈出水孔有一道曲线，第四圈出水孔底部有一拨片。且从整体看，被诉侵权产品显得较为扁平和轻薄。从一般消费者的知识水平和认知能力，整体的视觉效果判断，被诉侵权产品与涉案专利的差异更小，两者更为近似。5.将被诉侵权产品外观设计与现有设计5对比，两者均包括头部和手柄部分，头部整体呈圆形，手柄整体为扁圆柱状，手柄底部有与水管连接的螺纹。两者不同点在于：被诉侵权产品头部从侧面框条设计处在厚度上逐渐递增，现有设计5头部的厚度均匀；现有设计5头部中间有一圆圈，被诉侵权产品没有；被诉侵权产品头部正面呈环形分布四圈圆形出水孔，现有设计5的出水孔形状不一，第二圈出水孔为双环圆形，其他出水孔为椭圆形，且第一圈出水孔的颜色较浅，第二圈出水孔有一道曲线，第四圈出水孔底部有一拨片。从整体看，被诉侵权产品显得较为扁平和轻薄。从一般消费者的知识水平和认知能力，整体的视觉效果判断，被诉侵权产品与涉案专利的差异更小，两者更为近似。因此，慈雨商行的现有设计抗辩主张理据不足，原审法院不予支持。关于侵权责任如何承担的问题。慈雨商行未经水大公司许可，销售侵犯涉案专利的产品，其行为已构成对涉案专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。水大公司要求慈雨商行停止销售侵权产品的诉讼请求，依据充分，原审法院予以支持。水大公司要求慈雨商行停止制造、许诺销售侵权产品的主张，因现有证据不足以证明慈雨商行制造、许诺销售侵权产品，故对其上述主张，原审法院不予支持。关于赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因双方均无证据证明水大公司因慈雨商行的侵权行为所遭受的损失以及慈雨商行因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、慈雨商行的经营规模、侵权行为的性质和情节以及水大公司因本案纠纷支出的合理维权费用等因素，酌定慈雨商行赔偿水大公司经济损失及合理的维权费用共30000元。水大公司超出部分的诉请，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、慈雨商行于判决发生法律效力之日起停止销售侵害水大公司名称为“单功能花洒（ａｒ3ｈ111）”、专利号为ＺＬ20133002××××.1的外观设计专利权产品的行为；二、慈雨商行于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿水大公司经济损失（含合理费用）30000元；三、驳回水大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由水大公司负担1827.5元，慈雨商行慈雨商行负担2472.5元。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，水大公司向本院提交以下证据：证据1为支付宝的实名登记的查询信息，拟证明慈雨商行营业执照上的电话实际使用人为陈鹏程，并且该电话也是曾经登记在陈鹏程的名下。证据2为和解协议书，拟证明水大公司曾经在2017年与陈鹏程开设的开平市水口镇得新卫浴门市部发生外观设计专利诉讼，所涉及的专利也包括本案专利，双方达成了和解协议，且陈鹏程在该和解协议中承诺不再销售侵犯水大公司专利权的产品。证据3为（2018）粤民终1319号裁判文书，拟证明陈鹏程所开设的开平市水口镇得新卫浴门市部还侵犯案外第三人的其他专利权。上述3组证据主要用于证明虽然涉案被诉产品是由慈雨商行所销售，但实际经营者为陈鹏程。慈雨商行对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据3的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。本院当庭组织当事人利用手机进行如下操作：通过支付宝添加好友，输入慈雨商行营业执照上登记的经营者电话135××******，然后弹出“ＣＨＥＮ（陈鹏程）135××××****”字样。本院认为，证据1经当庭核实，其真实性应予认定；证据2没有原件核对，慈雨商行对其真实性又不予确认，故本院对其真实性、合法性不予确认；证据3为本院作出的相关判决，对其真实性、合法性予以确认；本院对证据1、3与本案的关联性问题将在下文中进行评述。二审中，慈雨商行向本院提供了以下证据：证据1为ＺＬ201030700788.Ｘ号外观设计专利；证据2为ＺＬ20113026××××.Ｘ号外观设计专利；证据3为ＺＬ201130349470.6号外观设计专利；证据4为ＺＬ201130458404.2号外观设计专利；证据5为《无效宣告请求口头审理通知书》；证据6为《无效宣告请求受理通知书》；证据7为《专利权无效宣告请求书》。其中，上述证据1为现有设计，证据2-4拟证明花洒出水面出水孔的设计为本领域的惯常设计，为公知常识；证据1-4拟共同证明本案被诉侵权产品与证据1和公知常识的简单组合相比无实质性差异，属于现有设计，依法不构成专利侵权；证据5-7拟证明慈雨商行就涉案外观设计专利再次提出无效宣告请求，并已于2019年11月11日进行了口审，涉案专利处于无效审查程序中。水大公司对上述证据的真实性均无异议，但认为证据1-4不构成对被诉侵权产品的现有设计抗辩；由于无效决定尚未作出，因此应认定涉案专利有效，且慈雨商行之前已经提出过无效宣告请求，结果是维持涉案专利有效，因此慈雨商行提起无效只是为了拖延诉讼。本院对慈雨商行提供的上述证据的三性均予以确认，对其证明力将在下文予以评述。本院另查明，ＺＬ201030700788.Ｘ号外观设计专利申请日为2010年12月28日，公告日为2011年5月25日，该专利公告图片见附图四。国家知识产权局于2019年12月25日作出第42583号《无效宣告请求审查决定》，决定维持ＺＬ20133002××××.1号专利有效。慈雨商行对此表示不服，将提起行政诉讼。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为:1.本案应否追加陈鹏程作为共同被告；2.慈雨商行是否实施了制造被诉侵权产品的行为；3.慈雨商行主张的现有设计抗辩是否成立；4.原审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于本案应否追加陈鹏程作为共同被告的问题水大公司上诉认为郑行花只是慈雨商行的名义经营者，陈鹏程才是慈雨商行的实际经营者，因此本案应追加陈鹏程作为共同被告参加诉讼。本院对此认为，根据（2018）闵厦开证内字第2709号公证书的记载，水大公司系在广东省鹤山市标有“吉利花洒”的场所购买到被诉侵权产品的，并取得小票一张。该经营场所是慈雨商行登记注册地，而慈雨商行的工商登记资料显示其为郑行花经营的个体工商。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”水大公司为了证明慈雨商行的实际经营者为陈鹏程，向本院提供了证据1、2、3，其中证据2的三性不能确认，不能作为认定本案事实的依据，证据3只能证明陈鹏程是开平市水口镇得新卫浴门市部的经营者，与本案并无关联性，仅凭证据1的信息也不足以证明陈鹏程系慈雨商行的实际经营者。因此，水大公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于慈雨商行是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“第当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，水大公司认为慈雨商行实施了制造被诉侵权产品的行为，对此应承担举证证明责任。慈雨商行的经营范围为零售卫浴产品，证明了慈雨商行不具备制造被诉侵权产品的资质；水大公司是在厨卫城购买到被诉侵权产品，而不是在生产场所购买到被诉侵权产品；被诉侵权产品上未记载与慈雨商行有关的生产信息，不能据此推断出该产品是由慈雨商行制造的。综上，在水大公司未能提供其他更为充分的证据予以证明的情况下，原审判决认定现有证据不足以证明慈雨商行制造了本案被诉侵权产品，水大公司应承担举证不能的法律后果，该认定并无不当，本院予以维持。水大公司认为原审判决将谁是真正制造者的举证责任分配给水大公司是不公平的，该主张缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于慈雨商行主张的现有设计抗辩是否成立的问题本案二审中，慈雨商行主张ＺＬ20113026××××.Ｘ、ＺＬ201130349470.6、ＺＬ201130458404.2号外观设计专利证明了花洒出水孔呈等距的同心圆排列分布的设计为本领域的惯常设计，为公知常识，本案被诉侵权产品与ＺＬ201030700788.Ｘ号外观设计专利和公知常识的简单组合相比无实质性差异，属于现有设计，依法不构成专利侵权。经查，201030700788.Ｘ号外观设计专利申请日为2010年12月28日，公告日为2011年5月25日，在涉案专利申请日之前已公开，属于现有设计。将被诉侵权设计与ＺＬ201030700788.Ｘ号外观设计进行比对，二者的相同点在于：均由头部和手柄组成，头部正面和背面均有向外突出的弧面，头部正面呈环形分布出水孔，手柄底部均设有与水管连接的螺纹。二者的主要区别在于：1.被诉侵权设计出水面按环形排布四圈出水孔，对比设计出水面在内侧同心圆排布两圈出水孔，外侧出水孔呈放射状排列；2.被诉侵权设计沿出水部位及手柄部四周边有一圈较窄的装饰框条，对比设计没有该框条设计；3.被诉侵权设计出水部和手柄部对应侧面角度在内侧的衔接处是较平坦的弧线，对比设计在出水部和手柄部在内侧衔接处具有较明显的内收窄形状；4.被诉侵权设计的出水部和手柄部的相对角度很小，对比设计的出水部和手柄部具有较明显的相对夹角；5.被诉侵权设计的手柄部对应正面角度是等宽度的形状，对比设计的手柄部与出水部连接处较窄，而后在中间较宽，在尾端又变窄；6.被诉侵权设计出水面没有装饰，对比设计在出水孔外围有一圈较窄的装饰纹。本院对此认为，对手持花洒类产品而言，一般由头部和手柄组成，头部表面设置一定数量的出水孔，头部、手柄的具体形状以及出水孔的具体排列形式是花洒类产品通常可以进行设计变化的内容，这些部位的设计变化是一般消费者易于关注的部分，通常会对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。本案中，即使慈雨商行提供的ＺＬ20113026××××.Ｘ、ＺＬ201130349470.6、ＺＬ201130458404.2号对比设计能够证明手持花洒类产品的头部表面出水孔呈等距的同心圆排列分布的设计为本领域的惯常设计，但是，由于被诉侵权设计与ＺＬ201030700788.Ｘ号外观设计相比，上述区别点2-6仍然存在，所述区别点使得两者花洒手柄部、出水孔周边及侧面的框条设计均有较大差异，被诉侵权设计整体呈现较为轻薄和扁平的视觉效果，而对比设计的手柄部的弧面使得花洒呈现较为圆润的整体风格，给一般消费者留下明显不同的视觉印象，因此被诉侵权设计与对比设计不构成近似，慈雨商行现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。四、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题本案中，水大公司因被侵权所受到的实际损失、慈雨商行因侵权所获得的利益均难以确定，也没有该专利许可使用费参照，原审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利、慈雨商行的经营规模、慈雨商行侵权行为的性质和情节、水大公司为本案所支出的合理维权费用等因素，酌定慈雨商行赔偿水大公司经济损失和合理维权费用共计3万元，并无不当，本院予以维持。水大公司上诉认为其与慈雨商行之间共有5件外观设计专利侵权纠纷和无效宣告请求纠纷，水大公司为此支出了高额的维权成本，原审判决确定的赔偿数额远远低于水大公司的维权成本。本院对此认为，水大公司与慈雨商行之间存在系列案件纠纷，水大公司为此所支出的维权成本应分摊到每一个案件中，而不能全部由其中的某个案件承担，水大公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，水大公司、慈雨商行的上诉请求均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，分别由厦门水大卫浴洁具有限公司负担550元、上诉人鹤山市址山镇慈雨卫浴商行负担550元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年三月五日法官助理李艳书记员陈颖附图一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附图二：被诉侵权产品实物图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附图三：申请号为201130266382.X的外观设计专利图片设计1主视图设计1后视图设计1左视图设计1右视图设计1俯视图设计1仰视图设计1立体图设计2主视图设计2后视图设计2左视图设计2右视图设计2俯视图设计2仰视图设计2立体图设计3主视图设计3后视图设计3左视图设计3右视图设计3俯视图设计3仰视图设计3立体图设计4主视图设计4后视图设计4左视图设计4右视图设计4俯视图设计4仰视图设计4立体图设计5主视图设计5后视图设计5左视图设计5右视图设计5俯视图设计5仰视图设计5立体图附图四：ZL201030700788.X号外观设计专利主视图俯视图后视图仰视图左视图右视图立体图