福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽05行终54号 上诉人（原审原告）杨焘，男，1992年2月4日出生,汉族，住江西省丰城市。 委托代理人管朝明、吴雅鸿，福建取帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）晋江市市场监督管理局，住所地福建省晋江市世纪大道市场监管大楼。 法定代表人叶荣聪，该局局长。 委托代理人黄小川，福建景天律师事务所律师。 上诉人杨焘因与被上诉人晋江市市场监督管理局（以下简称晋江市市监局）行政处罚一案，不服南安市人民法院（2019）闽0583行初117号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2018年9月21日，被告晋江市市监局根据投诉举报原告杨焘存在违法经营线索予以立案，并派执法人员到原告位于晋江市经营场所进行查处，执法人员表明身份后，由原告陪同对现场进行检查。经查实，原告于2018年8月份开始，在未经核准登记领取营业执照的情况下，以个人名义在晋江市从事鞋类经营活动，共投资1000元，购置电脑一台，在淘宝网开设名称为ｔｂ594520043的网店，原告现场无法出示营业执照及商标使用的相关手续。自2018年9月开始，原告与他人以每双35元的价格购进标有“”标识的运动鞋（网面材料）153双，标有“”标识的运动鞋（革面材料）98双，共购进“”商标标识的运动鞋251双，存放在晋江市场所，违法经营额达22339元，并通过其在淘宝网开设的网店销售上述标有“”标识的运动鞋。至被查获时止，原告销售标有“”标识的运动鞋（网面材料）2双，销售价格89元/双，标有“”标识的运动鞋（革面材料）3双，销售价格89元/双，营利270元。现场库存“”标识的运动鞋（网面材料）150双，标有“”标识的运动鞋（革面材料）96双。原告无法提供购进上述标识运动鞋票据，也无法提供使用上述商标标识的有关合法手续，被告执法人员当场实施对上述涉案商品进行扣押强制措施，并采取网店销售后台截图证据保全。2018年10月19日，被告申请延长强制措施至2018年11月18日。2018年11月21日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其作出处罚决定的事实、理由、依据、内容及有提出陈述、申辩和要求举行听证的权利，告知如有陈述、申辩意见或要求举行听证，可在接到该通知书之日起三个工作日内提出，但原告在规定的期限内未向被告主张陈述、申辩或要求举行听证的权利。被告经集体讨论决定于2018年11月27日作出晋市监处字[2018]04-238号《行政处罚决定书》，决定对当事人杨焘作出如下行政处罚：一、对当事人杨焘无照经营的行为：1.没收违法所得270元；2.处以罚款人民币2000元。二、对当事人杨焘销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为：1.责令立即停止侵权行为；2.没收标有“”商标标识的运动鞋246双；3.处以罚款人民币100000元，并于次日向原告送达该《行政处罚决定书》。另查明，“”商标标识系乔丹体育用品有限公司注册的商标，商标注册证号3028870，核定使用商品第25类（包括鞋）。2018年10月5日，乔丹体育用品有限公司向被告出具《鉴定报告及未授权声明》，声明其公司从未授权杨焘销售或存储任何带有“”注册商标的产品。 一审法院认为，根据《无证无照经营查处办法》第六条、《中华人民共和国商标法》第六十一条的规定，被告晋江市市监局系具有负责本行政区域内无证无照经营及侵犯注册商标专用权的行为管理工作主体资格的行政主管部门，其受理举报投诉并经查处后作出行政处罚属于其职权范围。本案中，原告杨焘对其未经核准登记领取营业执照及未取得“”商标标识注册人乔丹体育用品有限公司授权许可的情况下，擅自购买、库存、销售标有“”标识的运动鞋的事实不持异议，故被告通过现场调查、固定证据，认定原告无营业执照销售标有“”标识的运动鞋，违反了《无证无照经营查处办法》第二条和《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，事实清楚，证据充分。被告晋江市市监局在接到投诉举报线索后，随即履行职责展开调查取证，了解相关案情，固定证据。经立案、调查、询问、处罚前告知、集体讨论决定等程序，在法定期限内作出行政行为，程序合法。根据《无证无照经营查处办法》第十三条、《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十六条第九项规定，被告对原告从事无照经营活动行为，处以没收违法所得270元及处以罚款人民币2000元，适用法律正确，量罚适当。根据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第十二条的规定，本案中，原告确认销售价是89元/双，淘宝网店销售截图交易成功也为89元/双，应认定原告以89元/双违法经营额。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，可对原告侵犯注册商标专用权行为处250000元以下罚款，因被告考虑原告的侵权时间较短及原告的家庭经济情况，其根据《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十八条、《福建省工商行政管理系统适用行政处罚裁量基准》SB-6乙级B档规定，对原告处以：责令立即停止侵权行为；没收标有“”商标标识的运动鞋246双；处以罚款人民币100000元，适用法律正确，量罚适当。原告主张被告处罚过重，显失公正，原告该主张缺乏事实和法律依据，不予采信。原告主张其经营淘宝网店经阿里巴巴网上注册，已履行必要手续，不存在需要领取营业执照的情形。根据《无证无照经营查处办法》第三条、《网络交易管理办法》（2014）第七条、《电子商务法》第十条的规定，原告该主张缺乏法律依据，不予采信。综上，被告作出的晋市监处字[2018]04-238号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，量罚适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告杨焘的诉讼请求。 杨焘不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人晋江市市监局承担。事实与理由：一、一审法院不予认定被上诉人晋江市市监局作出行政处罚过重，显失公正，属于认定事实不清，适用法律错误。1.根据《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十六条第一款第十一项规定，上诉人这种失业且有两个幼儿需抚养、妻子在家照顾孩子无法工作的情形应当作为被上诉人进行行政处罚的必要考察因素，但被上诉人在制作笔录时并未询问上诉人家庭人员构成及经济生活情况；2.上诉人未在行政程序中提供两个幼儿的出生信息是由于上诉人不懂法律可能照顾到上诉人的经济困难情况，一审法院对上诉人提供的第3组证据不予确认错误；3.一审法院认定被上诉人经集体讨论决定作出行政处罚，事实不清。被上诉人虽有经集体讨论，但集体讨论的结果是对上诉人销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为处以罚款10000元，而不是100000元；4.一审法院认为被上诉人在作出行政处罚时已考虑上诉人家庭经济情况，这一情节并不存在；5.上诉人在执法人员于宿舍查获电脑销售记录及一串钥匙时带领执法人员去41号仓库，仓库与宿舍距离400米左右，这一行为属于《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十六条第一款第二项规定的从轻处罚情形，应适用丙级的裁量基准而不是乙级。二、一审法院认为被上诉人作出的行政处罚适用法律、法规正确、程序合法、量罚适当的理由不能成立。《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》及《福建省工商行政管理系统适用行政处罚裁量基准》两份文件不是法律、行政法规，也不是部门规章或地方规章，不是被上诉人进行处罚的法律依据，而只是作为福建省工商行政管理系统中作为行政管理的一种工作量化的指导文件，对外无效。根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，对上诉人的处罚可处1元到250000元之间的罚款。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十三条的规定，福建省工商行政管理局不具有对违反《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定的违法行为制定具体罚款幅度的权力，被上诉人只能依据《中华人民共和国商标法》的相关规定对上诉人的违法行为予以处罚。三、上诉人只销售5双运动鞋，获利270元，在被查获后也如实陈述，在处罚时，应当对已销售和未销售作出不同的处罚。上诉人才销售5双运动鞋，社会危害性较小，符合《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十六条第一款第九项的情形，应当予以从轻处罚，适用裁量基准丙级作为处罚适用范围。 被上诉人晋江市市监局辩称，一、被诉行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚得当，不存在应予撤销的情形；二、上诉人的上诉没有提出新的事实和证据，其理由不能成立。上诉人诉称家庭情况应作为行政处罚的必要考察因素没有法律依据，上诉人提出的情形也不符合从轻处罚的情形；三、《行政处罚案件审理研究记录》中手写的10000元为笔误，从整份记录没有体现从建议处罚100000元变更为10000元的情况；四、《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》《福建省工商行政管理系统适用行政处罚裁量基准》没有超过上位法的规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 经审理查明，杨焘提起上诉后，一审法院已将本案全部证据材料移送本院。经审查，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，行政机关作出行政行为应当认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确。《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款……”。本案中，根据被上诉人晋江市市监局提供的现场检查笔录、现场检查图片、调查笔录等证据可以相互印证上诉人杨焘未经核准登记领取营业执照并且在未取得“”商标注册人乔丹体育用品有限公司授权许可的情况下擅自销售标有“”标识运动鞋的事实，被上诉人认定上诉人的上述行为违反了《无证无照经营查处办法》第二条和《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，依照《无证无照经营查处办法》第十三条、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定对上诉人作出行政处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。上诉人上诉主张被上诉人对其销售侵犯注册商标专用权商品的行为处以罚款100000元未经集体讨论，程序违法。经审查，被上诉人提供的《行政处罚案件审理研究记录》可以证明本案的行政处罚已经过集体讨论。在集体讨论的过程中，办案单位针对上诉人销售侵犯注册商标专用权商品的行为的处理意见是处以罚款100000元，与会人员均一致同意办案机构的意见，但在“处理决定”一栏中将罚款“100000元”写成“10000元”，存在笔误，本院予以指正。上诉人上诉主张被上诉人适用法律错误，量罚不当。经审查，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，对没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的侵权行为可以处二十五万元以下的罚款。因此，被上诉人根据上诉人的违法经营数额，依据上述条文的规定，对上诉人处以罚款100000元，适用法律正确，量罚适当。上诉人主张被上诉人处罚过重，显失公正，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨焘负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 董丽珠 审 判 员 黄玮鹏 审 判 员 黄有志 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 王莉莉 书 记 员 王骁翔 附：本判决所适用的法律 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。