广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤20行终64号上诉人（原审原告）：中山汇都酒店有限公司，住所地广东省中山市石岐区********，统一社会信用代码914************028。法定代表人：郑伟光，总经理。委托代理人：刘山山，广东盈进律师事务所律师。委托代理人：郑晓恩，广东盈进律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码114***********744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：吴日文，该局工作人员。委托代理人：黄佳玲，广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区**********，统一社会信用代码114***********762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市司法局工作人员。原审第三人：中山公用事业集团股份有限公司，住所地广东省中山市************，统一社会信用代码914************689。法定代表人：何锐驹。委托代理人：马鸿业，该公司员工。上诉人中山汇都酒店有限公司（以下简称汇都酒店公司）因不服被上诉人中山市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）、中山市人民政府（以下简称市政府）及第三人中山公用事业集团股份有限公司（以下简称公用集团公司）城管行政处罚及复议决定一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初1658号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2006年，汇都酒店公司与原涉案建筑产权所有人中山市市场发展有限公司签订了《红楼市场房屋租赁合同书》，约定由汇都酒店公司租用中山市石岐区**路**街*号商业楼。2008年，涉案建筑产权所有人变更为公用集团公司。2016年3月1日，原中山市城市管理行政执法局（以下简称原市城管执法局）作出中城执罚字[2016]第2-35号《行政处罚决定书》，认定汇都酒店公司在2007年和2011年在中山市石岐区**路**街*号商业楼未经许可，在该商业楼实施加建。其中，2007年加建第三层客房走廊，棚结构，面积为59.46平方米；2011年加建夹层，钢筋混凝土结构，面积为1066.92平方米，和加建第三层办公用房，棚结构，面积为227.32平方米，违法加建总面积为1353.7平方米。规划部门的界定意见为加建建筑物属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，可予以行政处罚并补办报建手续。原市城管执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定对汇都酒店公司予以113727元罚款的行政处罚，汇都酒店公司于同年3月28日办理了缴纳罚款手续。2018年5月23日，原市城管执法局向汇都酒店公司发出了《关于对涉案违章建筑补办相关手续的函》，要求其就加建建筑物补办报建手续。同年8月22日，中山市城乡规划局出具《中山市建设项目监督审查意见书》，审查意见为建筑物第三层与整栋建筑一同建设的1130.12平方米建筑属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；其余违建部分由于产权人已明确不补办相关手续，建议限期拆除。同年9月25日，原市城管执法局对公用集团公司送达了《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，责令其在收到通知书之日起七日内就涉案加建建筑物补办报建手续。同年11月8日、12日，原市城管执法局对汇都酒店公司及公共集团公司分别进行了调查询问，双方均表示不会对汇都酒店公司加建的建筑物补办报建手续。2019年1月11日，原市城管执法局的工作人员对涉案建筑物进行检查，并制作现场检查（勘验）笔录。该笔录载明汇都酒店公司拆除了在第三层加建的棚结构建筑物部分顶部及北侧墙体，仍有铁架存在，拆除顶部面积44.8平方米。同年1月25日，原市城管执法局对汇都酒店公司的法定代表人郑伟光进行询问调查，并制作询问调查笔录。郑伟光在笔录中称，由于就相关建筑物补办报建手续的费用较高及补办主体问题，汇都酒店公司不会就其在中山市石岐区**路**街*号商业楼加建的建筑物到规划主管部门补办报建手续。同年2月18日，市城管执法局作出《行政处罚告知书》，告知汇都酒店公司存在的违法行为，拟作出的处罚决定、法律依据及其依法享有的陈述、申辩的权利，于同日送达汇都酒店公司。同年4月1日，市城管执法局认定汇都酒店公司未领取《建设工程规划许可证》，于2007、2011年在涉案建筑物加建房屋，并明确不会为加建的建筑物补办报建手续。市城管执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令汇都酒店公司自行拆除在中山市石岐区**路**街*号商业楼加建的房屋（总面积为1353.7平方米，其中夹层面积1066.92平方米，第三层面积286.78平方米）。汇都酒店公司不服，于同年5月21日向市政府申请行政复议。该府经审查，于同年9月11日作出中府行复[2019]576号《行政复议决定书》，决定维持市城管执法局作出的处罚决定。并于同年9月12日、27日送达汇都酒店公司及市城管执法局。汇都酒店公司仍不服，诉至原审法院，请求:1.撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2019]第2-25号《行政处罚决定书》；撤销市政府作出的中府行复[2019]576号《行政复议决定书》；2.本案诉讼费由市城管执法局、市政府承担。原审法院另查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，原中山市城市管理行政执法局更名为中山市城市管理和综合执法局。原审法院又查明，2018年9月原市城管执法局通过中山市公共资源交易中心委托中山市铁城房屋鉴定有限公司，对涉案违章建筑拆除对建筑物结构影响进行了检查鉴定，结论为汇都酒店公司加建部分房屋的拆除对涉案建筑物建筑结构无影响。原审法院再查明，中山市铁城房屋鉴定有限公司，成立日期为2014年11月7日，经营范围为房屋安全鉴定；建筑结构检测及技术咨询服务。2018年4月23日，中山市住房和城乡建设局出具《中山市住房和城乡建设局关于中山市铁城房屋鉴定有限公司房屋安全鉴定单位登记信息的公告》，公布信息为中山市铁城房屋鉴定有限公司符合房屋安全鉴定单位登记条件，可按相关法律法规和技术标准在中山辖区内开展房屋安全鉴定业务，有限期限：2018年4月23日至2021年4月23日。原审法院认为，本案为不服城管行政处罚及复议决定纠纷。本案中，汇都酒店公司对市城管执法局、市政府作出涉案行政处罚决定及复议决定的职权、程序和适用的法律依据，以及在涉案商业楼加建建筑物的事实没有异议。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，汇都酒店公司已明确表示不会为加建的建筑物补办报建手续，庭审中再次确认该意思表示，该加建的建筑物实际上已不能采取改正措施消除影响，市城管执法局依据汇都酒店公司未经规划部门许可加建建筑物，且拒绝为加建的建筑物补办报建手续的事实，依法作出中城执罚字[2019]第2-25号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。市政府维持上述行政处罚决定并无不当。关于汇都酒店公司提出对涉案加建部分房屋的拆除会对涉案建筑物建筑结构造成不利影响等诉讼意见，原审法院认为，市城管执法局已于涉案行政处罚作出前，委托中山市铁城房屋鉴定有限公司对涉案违章建筑拆除对建筑物结构影响进行了检查鉴定，结论是拆除加建部分不影响房屋的安全，而该鉴定机构为中山市住房和城乡建设局经过核查，确认为符合房屋安全鉴定单位登记条件的鉴定机构。该鉴定机构持有营业执照，鉴定人员有相应的资质，对其鉴定结论原审法院予以确认。对汇都酒店公司的诉讼意见，原审法院不予采纳。综上所述，汇都酒店公司要求撤销市城管执法局作出的中城执罚字[2019]第2-25号《行政处罚决定书》和撤销市政府作出的中府行复[2019]576号《行政复议决定书》的诉讼请求，理据不足，原审法院均予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回汇都酒店公司的诉讼请求。案件受理费50元，由汇都酒店公司负担。上诉人汇都酒店公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，市城管执法局提供的《检测鉴定报告》仅是其单方委托，违反公平公正原则，不能作为定案依据。涉案建筑物并非一般违法建筑的房屋，而是在原有基础上加建的，故必须要对拆除后对现有建筑物的影响及安全性进行公平、公正的评估。在一审阶段，汇都酒店公司已经向一审法院提交了鉴定申请书，要求重新鉴定，然而一审法院仅以中山市铁城房屋鉴定有限公司具有相应资质为由，驳回上诉人重新鉴定的申请。显然，一审法院认定事实过于僵化、武断。二、市城管执法局、市政府作出的《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》违反了行政行为过罚相当原则。行政机关对违法行为适用行政处罚时，行政处罚要严格遵循过罚相当原则，才能保证行政执法的公平公正，从而维护法律的权威，避免畸轻畸重。汇都酒店公司的行为并未造成实际危害后果，相反给整栋楼的消防安全提供保障，市城管执法局、市政府无视汇都酒店公司的行为所带来的安全效益，违反了过罚相当原则。三、市城管执法局、市政府作出的《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》违反了行政行为合理性的基本原则。汇都酒店公司所加建的部分建筑是完全基于消防安全考虑的，是整栋楼的消防安全保障，若一旦全部拆除势必对整个楼层造成安全隐患。四、市城管执法局、市政府作出的《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》违反了处罚与教育相结合的原则。行政机关在行政处罚时应当兼顾合法合理的原则，根据案件事实情况以教育帮扶为主，警告为辅，妥善合理化解各种社会矛盾。本案中，汇都酒店公司的行为并未造成实质的危害，市城管执法局、市政府在作出行政处罚时没有考虑效果，一味照搬法条，缺乏情理。综上所述，一审法院认定事实不清，判决结果明显不公，请求撤销（2019）粤2071行初1658号行政判决并改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人市城管执法局辩称：一、市城管执法局有作出涉案《行政处罚决定书》的合法职权。二、市城管执法局作出涉案《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。（一）汇都酒店公司未领取《建设工程规划许可证》，对中山市石岐区**路**街*号商业楼进行加建的事实清楚。经调查，2006年，公用集团公司将涉案房屋出租给汇都酒店公司使用，汇都酒店公司在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，于2007年加建第三层客房走廊（棚结构，面积为59.46平方米），于2011年加建夹层（钢筋混凝土结构，面积为1066.92平方米）和第三层办公用房（棚结构，面积为227.32平方米），违法加建总面积为1353.7平方米。（二）汇都酒店公司和公用集团公司未按规定在限期内对汇都酒店公司加建房屋部分补办报建手续，并明确表示不会补办报建手续。（三）市城管执法局作出《行政处罚决定书》适用法律正确。汇都酒店公司在未取得《建设工程规划许可证》的情况下加建房屋，违反了城乡规划法第四十条的规定，汇都酒店公司明知道加建部分属于可采取措施消除对规划实施影响的情形，仍然拒绝采取措施消除影响，导致加建部分无法采取改正措施消除影响，根据城乡规划法第六十四条的规定，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。（四）市城管执法局作出《行政处罚决定书》的程序合法。被上诉人市政府辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、汇都酒店公司提出的事实与理由不能成立。1.市城管执法局在行政处罚调查期间委托鉴定程序合法，评估机构具备资质，评估程序正当，鉴定结论可以作为本案合法证据。2.本案行政处罚的内容及法律依据均不涉及自由裁量权，因此本案不存在过罚相当的合理性审查问题。3.中山市铁城房屋鉴定有限公司出具的《石岐区**街*号商业楼检测鉴定报告》已包含“拆除对建筑物架构影响的评估鉴定结论”，结论为“拆除该部位对建筑结构无影响”。汇都酒店公司主张“全部拆除势必对整个楼层造成安全隐患”并无依据。三、市政府具有处理本案行政复议事项的法定职权，且市政府作出的具体行政行为实体及程序均合法。本案中，汇都酒店公司未经批准，在其租赁的中山市石岐区**路**街*号商业楼加建房屋，违法事实客观存在，各方对此均无异议。经规划部门审定，该加建建筑物属于尚可采取改正措施对规划实施影响的情形，根据城乡规划法第六十四条之规定，市城管执法局已责令汇都酒店公司就涉案加建建筑物补办报建手续，但汇都酒店公司明确表示不会补办，这是汇都酒店公司的真实意思表示，致使加建建筑物已失去消除影响的基础，市城管执法局据此作出涉案《行政处罚决定书》正确合法，市政府在查明相关事实的基础上作出维持原行政行为的复议决定，并无不妥。第三人公用集团公司未提出二审书面答辩意见。本院查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明，中山市铁城房屋鉴定有限公司是由市城管执法局通过中山市公共资源交易中心中介超市现场公开随机选取。本院认为，汇都酒店公司在未取得建设工程规划许可的情况下在中山市石岐区**路**街*号商业楼进行加建的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。虽然根据中山市城乡规划局出具的意见，涉案情形属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，但汇都酒店公司多次明确表示不会补办报建手续，已致涉案的加建建筑物实际上处于无法采取改正措施消除影响的状态，因此市城管执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出责令汇都酒店公司自行拆除涉案的加建建筑物的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。市政府作出维持该处罚决定的复议决定，亦无不当。在调查过程中，市城管执法局委托了中山市铁城房屋鉴定有限公司对拆除涉案违章建筑对建筑物结构的影响进行鉴定。该委托鉴定行为是市城管执法局为准确判断能否作出责令拆除的处罚方式而采取的调查措施，且鉴定公司是通过中山市公共资源交易中心中介超市公开随机选定，选定程序公平、公正，鉴定公司和鉴定人员均具有相应资质。此类作为行政执法判断依据的鉴定只要鉴定机构资质合法，选定程序公平、公开、合法即可，并不需以双方共同选定为前提，因此市城管执法局的委托鉴定程序并无不妥。中山市铁城房屋鉴定有限公司接受委托后作出鉴定报告，结论为拆除涉案加建部分的建筑物对建筑结构无影响，汇都酒店公司虽不确认该鉴定结论，但并未提供证据推翻该鉴定结论，且对于其提出的拆除会造成消防安全隐患的主张，其也并未提供消防监管机关的意见等证据证明，因此汇都酒店公司要求重新鉴定理据不足，原审法院对于其重新鉴定申请不予准许，处理恰当。综上所述，上诉人汇都酒店公司的上诉理据不足，本院不予采纳，其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决事实查明清楚，适用法律正确，处理无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山汇都酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 陶香琴审判员 王 昕二〇二〇年三月十二日书记员 陈 怡