广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终910号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东建安消防机电工程有限公司开平分公司，住所地：广东省开平市翠山湖新区*************，统一社会信用代码：914***********789J。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：马卓文，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东安鑫消防检测有限公司江门分公司，住所地：广东省江门市蓬江区************，统一社会信用代码：91440703MA4WJ1Y9XJ。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李友元，广东法守律师事务所律师。原审被告（本诉被告）：广东建安消防机电工程有限公司，住所地：广东省广州市海珠区****************、2831-2832室，统一社会信用代码：914***********662N。法定代表人：彭某1。上诉人广东建安消防机电工程有限公司开平分公司（以下简称建安开平分公司）因与被上诉人广东安鑫消防检测有限公司江门分公司（以下简称安鑫江门分公司）、原审被告广东建安消防机电工程有限公司（以下简称建安公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建安开平分公司上诉请求：1.判令建安开平分公司无需支付后续检测费80672.5元给安鑫江门分公司；2.安鑫江门分公司退回检测费80672.5元并支付违约金10000元给建安开平分公司。事实和理由：一、一审认定举证责任分配错误。本案属承揽合同纠纷，安鑫江门分公司作为承揽人，应当就建安开平分公司所定作的产品（质量检测是否符合合同约定）进行举证，但一审却以建安开平分公司未提供证据证实有违约行为而认为安鑫江门分公司没有违约，明显属于举证责任错误分配，存在严重的逻辑错误。首先，双方签订的多份合同（合同第一、二项）已明确合同约定了检测内容“委托区域内进行全面的检测，包括消防设备单体功能的检测和联动检测，委托区域为整幢楼房（不同合同约定的区域不同）”，安鑫江门分公司作为检测方（根据现有检测的规定及行规，应当对每个检测保留有图片或检测数据），应当提供其已进行全面检测，包括检测的区域、单体检测的数据、联动检测的数据、行业标准等，但安鑫江门分公司没有提供，应当承担举证不能的责任。其次，安鑫江门分公司建筑消防设施整改意见书已显示，安鑫江门分公司只做了部分检测，未做全面检测和单体功能检测，比如整改意见书（天汇商业A和一至六号楼）第三页记载“该项目现场不具备检测条件”，安鑫江门分公司在未经协商的情况下进行检测，完全违背合同，更不可能达到检测结果，又比如，对单体如消防灭火器，更没有试用过或检测过的数据。再次，根据整改意见书，安鑫江门分公司的检测只进行了两天，到现场的工作人员只有三人，是否有检测资格，三人两天是不能够完成检测任务的。对该较大建筑楼盘，检测内容是全面检测的情况下，安鑫江门分公司作为第一次到现场的单位，不可能如此快速地完成。第四、安鑫江门分公司于2018年1月邮寄整改意见书，安鑫江门分公司于2017年12月13日到建安开平分公司进行检测，但迟迟不能出具检测结果，经建安开平分公司多次沟通仍拒绝出具，建安开平分公司才为减少损失，与第三方联系进行检测，但第三方的检测结果以及2017年12月20日左右消防环保局等相关部门到现场进行检测整改并验收通过的事实又恰恰反证，安鑫江门分公司的检测报告是临时赶制并胡乱造假的产物。鉴于上述理由，安鑫江门分公司的整改意见存在造假的事实明显，安鑫江门分公司也客观上不可能完成全面检测的实际情况并隐瞒检测过程等重要证据的行为，一审法院完全视而不见。二、一审程序违法。建安开平分公司在一审过程中，申请调取安鑫江门分公司掌握的检测数据及检测图片等证明检测过程的违约，但一审不作为，应发回重审，重新调查并安排质证。安鑫江门分公司辩称，建安开平分公司的陈述没有事实依据，安鑫江门分公司已经按合同的约定履行了检测的义务，并出具了整改意见书给对方，也要求对方对不合格的部分进行整改，安鑫江门分公司进行复检，如果检测合格安鑫江门分公司出具合格的检测报告。但是建安开平分公司在收到安鑫江门分公司的整改报告后而另行委托别的检测公司进行检测，并拖欠安鑫江门分公司的检测费用。建安公司二审没作答辩。安鑫江门分公司向一审法院起诉请求：1．支付拖欠的检测费用80672.50元；2．支付违约金32269元。建安开平分公司向一审法院反诉请求：1．安鑫江门分公司退回80673.50元检测费给建安开平分公司；2．要求安鑫江门分公司支付违约金32269元给建安开平分分公司；3．案件诉讼费由安鑫江门分公司承担。一审法院认定的事实：安鑫江门分公司与建安开平分公司于2017年12月10日分别签订了五份《建筑消防设施检测合同》（合同编号分别为：[2017]JM-XC12023，[2017]JM-XC12024，[2017]JM-XC12025，[2017]JM-XC12026，[2017]JM-XC12027），五份合同约定检测总费用为161347元。上述合同中的第四条约定，签约后3个工作日内，甲方（建安开平分公司）付检测费50%给乙方（安鑫江门分公司），甲方领取乙方出具的《建筑消防设施测试报告》后3个工作日内一次性付清余款，款项以财务核实到账为准；第十二条约定，违约责任：除非法律、法规规定或本协议约定，任何一方不得擅自解除协议。擅自解除协议者应向对方支付协议总价的20%的违约金。乙方进场初检后甲方违约的，甲方应付协议总价的100%违约金给乙方。属乙方违约的，乙方应付协议总价的100%违约金给甲方。上述合同签订后，建安开平分公司支付了80673.50元检测费给安鑫江门分公司，安鑫江门分公司于2017年12月13日及2017年12月14日进场检测，于2017年12月14日完成检测。安鑫江门分公司于2018年1月18日向建安开平分公司送达了五份《建筑消防设施整改意见书》（内含建筑消防设施检测报告）。后建安开平分公司未将余下的检测费支付给安鑫江门分公司，安鑫江门分公司多次催要无果，遂诉至一审法院。另查明：建安开平分公司是建安消防公司设立的分公司。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。安鑫江门分公司与建安开平分公司建立的承揽合同关系，合法有效，依法应予保护。结合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为:一、涉案的承揽关系中，安鑫江门分公司、建安开平分公司是否存在违约行为；二、安鑫江门分公司的诉讼请求是否应当支持；三、建安开平分公司的诉讼请求是否应当支持。就上述争议焦点，一审法院逐一论述如下：关于焦点一。安鑫江门分公司按约定进场进行检测，并向建安开平公司出具了检测报告，建安开平分公司提出安鑫江门分公司存在违约行为，但其并无提供证据予以证实，故安鑫江门分公司已按约定履行了合同约定的检测义务。建安开平分公司在安鑫江门分公司出具检测报告后并无按合同约定在出具报告后的3个工作日内付清余下的检测费，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。关于焦点二。建安开平分公司未按合同约定支付余下的检测费，余下的检测费应为80673.50元，现安鑫江门分公司请求建安开平分公司支付余下的检测费80672.50元，没有超出法律规定，一审依法予以支持。关于安鑫江门分公司提出的违约金的诉讼请求，因安鑫江门分公司在庭审中明确表示其是依照合同第十二条约定“擅自解除协议者应向对方支付协议总价20%的违约金”的约定向建安开平分公司主张协议总价的20%违约金，并不是认为建安开平分公司有其他违约行为而主张违约金，但一审法院审查认为，建安开平分公司虽然在合同履行过程中有委托其他检测机构对涉案的项目进行检测，但建安开平分公司并无向安鑫江门分公司提出解除合同，故安鑫江门分公司提出建安开平分公司擅自解除协议，并主张协议总价20%的违约金，依据不足，一审法院不予支持。另建安开平分公司是建安公司的分公司，建安公司依法应对建安开平分公司在本案中的付款义务承担补充清偿责任。关于焦点三。如前所述，建安开平分公司并无举证证实安鑫江门分公司有未按约定履行合同的行为，故建安开平分公司主张安鑫江门分公司退还80673.50元及支付32269元违约金依据不足，一审不予支持。综上，建安公司经一审法院的合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、建安开平分公司于判决发生法律效力之日起十日内向安鑫江门分公司支付检测费80672.50元，建安公司承担补充清偿责任；二、驳回安鑫江门分公司的其他本诉请求；三、驳回建安开平分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1279.42元，反诉受理费1279.43元，由安鑫江门分公司负担376.02元，建安开平分公司负担2182.83元（安鑫江门分公司已预交本诉受理费1279.42元，建安开平分公司已预交反诉受理费1279.43元，安鑫江门分公司同意建安开平分公司在给付欠款时一并将受理费903.40元迳付给安鑫江门分公司）。二审中，当事人没有提交证据。经二审审理，二审法院依法确认一审法院所查明的事实。本院认为，本案系承揽合同纠纷。本案二审争议焦点为：建安开平分公司是否应向安鑫江门分公司支付余下检测费80672.5元及安鑫江门分公司是否应向建安开平分公司退还已收检测费80672.5元。根据建安开平分公司与安鑫江门分公司签订的五份《建筑消防设施检测合同》，主要约定建安开平分公司委托安鑫江门分公司对委托区域内的消防系统进行全面检测，包括对消防设施的单位（项）功能及其相关联动功能100%的检测，检测工作完成后一个月内安鑫江门分公司可应建安开平分公司要求对建安开平分公司已整改项目复检一次，现场检测工作完成安鑫江门分公司收到建安开平分公司检测费用后3个工作日内向建安开平分公司出具科学、公正的技术测试报告等。建安开平分公司主张，双方口头约定由安鑫江门分公司于12月25日前出具结果为合格的检测报告，但其并无证据予以证明，本院不予采纳。根据当事人陈述，安鑫江门分公司于2017年12月13日、14日进行检测，建安开平分公司在安鑫江门分公司送达整改意见书前最迟于12月17日已由安鑫江门分公司告知其检测不合格的结果。依照合同约定，建安开平分公司可在整改后通知安鑫江门分公司进行复检，并由安鑫江门分公司据实作出检测报告，但建安开平分公司在获悉结果后随即另行委托第三方进行检测而非提出复检，放弃了在约定的一个月期限内要求复检的权利，坚持认为安鑫江门分公司出具结果为合格的检测报告才符合约定，并在一审中明确表示撤回有关调取现场检测数据、图片及相关图纸等证据的申请，故应认定安鑫江门分公司已完成合同约定的全面检测义务，建安开平分公司请求安鑫江门分公司退回已收检测费用应予驳回，安鑫江门分公司请求建安开平分公司付清余下检测费依据充分，本院予以支持。综上所述，建安开平分公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3726.9元（广东建安消防机电工程有限公司开平分公司已预交），由广东建安消防机电工程有限公司开平分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 黎景欣审 判 员 刘邦中二〇二〇年三月三十日法官助理 刘亚龙书 记 员 梁闪云