云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终158号上诉人（原审被告）：潘怀松，男，汉族，1968年4月20日生，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：赵毅，系云南友元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：殷一兵，男，汉族，1973年3月23日生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：江敏、李杰，系春城法律服务所法律工作者，特别授权代理。原审第三人：曾仲屏，男，汉族，1973年11月5日生，住重庆市垫江县。上诉人潘怀松因与被上诉人殷一兵，原审第三人曾仲屏建设工程合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院(2018)云0103民初9688号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘怀松上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）改判驳回殷一兵的诉讼请求；（三）殷一兵承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）殷一兵所诉工程款尚未达到付款条件，涉诉工程并未验收合格，参照合同约定，尾款尚未达到支付条件；（二）案涉工程并未实际交付，殷一兵未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果；（三）殷一兵主张的利息并无法律依据。殷一兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。曾仲屏未陈述意见。殷一兵向一审法院起诉请求：（一）潘怀松支付工程款223928元，并支付自2017年1月26日起至还清款项期间的利息18504.7元（暂计算至2018年10月17日），利息按中国人民银行贷款利率4.75%计算，合计242432.7元；（二）诉讼费、保全费、保全担保保险费由潘怀松承担。一审法院认定事实：2013年10月17日，被告潘怀松与第三人曾仲屏签订《建设工程施工合同——天主教附属用房工程脚手架模板制安施工协议》，合同约定被告将北京路天主教重建项目附属用房工程发包给第三人承建，工程范围为模板工程、脚手架工程，采用包工、包料的承包方式，地面面积260元每平方米，不可调整单价，工程量按实际发生量计算，付款方式:第一次付款为进场施工48日后付实际完成工程量的80%，第二次及后期进度款付款为每月支付工程进度款80%，施工完毕后10日内支付总造价的90%，尾款在建设单位、监理单位签认合格，并由第三人提交结算书，30日内付清全部工程款，合同还对工作内容、工程质量、双方的权利义务、安全及进度等事项进行了约定。2015年7月25日，原告殷一兵、被告潘怀松及第三人曾仲屏签订《2015年7月25日前北京路天主教堂安全疏散平台及平台地下室结算书》，结算书载明该结算书系对2015年7月23日以前所有产生的一切工程量的结算，结算价为1763845.71元，未施工部分为1053.57㎡，该结算书中未施工部分1053.57㎡的结算方式及支付方式在《协议书》中另行约定。同日，原、被告及第三人签订《协议书》，载明：北京路天主教堂安全疏散平台及平台地下室主体结构施工项目，自2014年7月27日停止施工，三方协商约定，2015年7月25日办理完成已经施工完毕部分结算，该部分结算价格为1763845.71元，已支付1362000元，余款401845.71元（结算总价详见结算书）。现已施工完毕部分结算办理完毕，第三人将原合同未履行完毕的后期施工内容转交由原告继续履行。未完成部分如到2016年1月18日仍然未能施工，被告按原合同价给原告办理结算，如2016年1月18日以前开工施工，原告必须按被告要求立即组织施工，否则承担违约责任，后期未施工部分工程量为1053.57㎡，该部分合同价为260元/㎡，该协议书签订后支付20万元，其余部分如2016年1月18日未能施工，原告不再施工，被告于2016年1月28日给予原告结算完毕并付清，此协议书的组成部分包括2013年10月17日被告与第三人签订的施工合同、2015年7月23日前北京路天主教堂安全疏散平台及平台地下室结算书。2015年7月26日，原告向被告出具收条，确认收到北京路天主教堂安全平台地下室及安全平台工程款20万元；2015年12月29日，原告向被告出具借条，载明借到北京路天主教安全平台前期施工费5000元，双方均认可该笔款项作为案涉项目工程款进行抵充；2016年2月3日，原告向被告出具收条，确认收到北京路工地天主教前期已全部浇注完成部分所有工程款20万元；2017年1月25日，原告向被告出具收据，载明收到北京路天主教堂项目安全平台施工费5万元，该笔款项被告于2017年1月26日通过银行转账方式向原告支付。2018年11月6日，云南省天主教爱国会及云南省天主教教务委员会出具《情况说明》，载明：我教会发包的关于北京路天主教堂安全疏散平台及平台地下室主体结构施工项目（即北京路天主教堂重建项目附属用房工程），因我教会建设工作开展以及其他相关原因，到目前为止还没有会同监理单位及相关质检部门对此项目组织竣工验收，现不能确定施工方的施工成果是否符合我教会及法律规定的质量标准，同时，所有与此相关的施工合同项下的工程均未进行竣工结算。2019年2月26日，本院到云南省天主教爱国会了解相关情况，并制作了《询问笔录》，该教会认可疏散平台及平台地下室大概于2016年1月已交付，但具体交付时间不清楚，并表示整个项目现尚未使用。一审法院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案合同效力如何？二、原告的工程款请求权是否成立？如是，被告应向原告支付的工程款金额是多少？三、原告主张的利息是否应得到支持？针对争议焦点一，建设工程合同是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，被告与第三人于2013年10月17日签订的《建设工程施工合同——天主教附属用房工程脚手架模板制安施工协议》，以及原、被告、第三人于2015年7月25日签订的《协议书》，符合建设工程施工合同的法律特征，但因原告本人并不具备相应的建设施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原、被告、第三人之间签订的建设工程施工合同、协议书应认定无效。针对争议焦点二，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十八条规定：“……当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。根据上述司法解释规定，建设工程施工合同无效情形下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格。本案中，被告认可原告已实际对北京路天主教堂安全疏散平台及平台地下室主体结构施工项目（即北京路天主教堂重建项目附属用房工程）施工完毕，但认为因该项目未经建设单位、监理单位签认合格，且双方也未完成结算，故不应支付工程款。对此，一审法院认为，第一，原告主张案涉工程交付时间为2016年1月20日，被告虽不予认可，但未提交证据予以反驳，且根据云南省天主教爱国会认可案涉项目已于2016年1月实际交付的事实，一审法院确认案涉工程交付时间为2016年1月20日；第二，根据云南省天主教爱国会及云南省天主教教务委员会出具的《情况说明》，案涉工程未验收的原因是建设工作开展以及其他相关原因所致，由此可以看出，自2016年1月20日交付至今，迟迟未对项目进行验收的原因并不在于原告，相关单位怠于行使自己权利的行为，应视为已认可原告的施工项目合格。综上，原告请求参照合同约定支付工程款的诉请成立。关于工程款金额的问题，原告主张未施工部分工程量为1053.57㎡，单价为260元/㎡，被告对单价无异议，但认为因工程量并未结算，因此不能按照1053.57㎡进行计算。对此，一审法院认为，从《协议书》全文的内容来看，除对前期已施工部分进行结算外，其余内容系对未施工部分的约定，庭审中原告已说明未施工部分工程量1053.57㎡是全部工程量减去已完成部分工程量后的数据，且是经原、被告及第三人签字认可的，《协议书》中载明的未施工部分工程量1053.57㎡，该工程量是明确具体的，并未使用“估算”、“暂估”等词语，被告认可案涉工程已实际施工完毕，但对经其签字认可的未施工部分工程量不予认可，因其并未提交证据予以证实，故一审法院确认原告已完成剩余工程量1053.57㎡，按照260元/㎡计算，剩余工程量价款为273928.2元（260元/㎡×1053.57㎡=273928.2元）。2015年7月26日，被告向原告支付20万元，双方均认可系支付《协议书》中约定的余款部分，2015年12月29日、2016年2月3日被告向原告共计支付205000元，根据《借条》、《收据》上记载的内容均注明系支付“前期”工程款，因此上述共计405000元并非支付剩余工程量的款项；对于2017年1月26日被告向原告转账5万元，原告认可该笔款项系支付剩余工程款，因此被告应向原告支付剩余工程款223928.2元（273928.2元-50000元=223928.2元），但因原告仅主张被告支付223928元，系其对自己权利的处分，一审法院予以确认。针对争议焦点三，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”本案中，案涉工程自2016年1月20日已交付被告，现原告主张从2017年1月26日起计算利息，属于对自己权利的处分，一审法院予以确认，因原、被告双方未约定欠付工程价款利息的给付标准，现原告主张按中国人民银行贷款年利率4.75%计算利息，但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程价款利息是按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，因银行利率并非恒定不变，而原告主张按固定年利率4.75%计算利息，因此欠付工程价款利息应按以下方式计算：以所欠工程款223928元为计算基数，自2017年1月26日起至款项付清之日止的利息，如中国人民银行同期同类贷款利率未超过年利率4.75%的，则按中国人民银行同期同类贷款利率计算，如中国人民银行同期同类贷款利率超过年利率4.75%的，则按年利率4.75%计算。对于原告主张的其他费用，因其并未提交证据证明该部分费用已实际产生，故一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定，判决：“一、被告潘怀松于本判决生效之日起十日内向原告殷一兵支付所欠工程款223928元；二、被告潘怀松于本判决生效之日起十日内向原告殷一兵支付所欠工程款223928元，自2017年1月26日起至款项付清之日止的利息（如中国人民银行同期同类贷款利率未超过年利率4.75%的，则按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；如中国人民银行同期同类贷款利率超过年利率4.75%的，则按年利率4.75%计算利息）；三、驳回原告殷一兵的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人未提交新证据，潘怀松主张案涉工程已完工但尚未交付，但一审法院向本案工程的业主方云南省天主教爱国会了解情况时，业主方已认可该工程已于2016年1月左右交付，潘怀松所提异议与本案查明事实不符，本院不予支持。一审查明案件事实本院予以确认。本院认为，潘怀松、殷一兵作为个人，并不具备完成本案工程所需建筑资质，一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条第（一）项认定双方合同无效，并无不当。根据解释第二条规定，合同无效后，潘怀松仍应参照合同约定向殷一兵支付相应工程款。潘怀松、殷一兵、曾仲屏在2015年7月25日签订的《协议书》中确认曾仲屏自愿将原合同未履行完毕的后期施工内容转交由殷一兵继续履行，故潘怀松、殷一兵之间的合同关系亦应受潘怀松、曾仲屏于2013年10月17日签订的《建设工程施工合同》约束，该合同的第三条约定，施工完毕后10日内支付总造价的90%,尾款在建设单位、监理单位签认合格，并由乙方提交工程结算书，30天内付清全部工程款。潘怀松主张依据该约定，付款条件尚未成就，其不应支付工程款。一审法院查明，案涉工程已于2016年1月即已施工完毕并已交付建设单位，工程至今未能验收结算的原因为“因我教会建设工作开展以及其他相关原因”。建设单位在长达四年余的时间内，一直未办理竣工验收手续，并非殷一兵原因所致。而潘怀松怠于行使自身权利，未依合法渠道向建设单位主张相应工程款，不得以此为由拒付差欠殷一兵工程款。因双方在《协议书》中已明确殷一兵的工程范围及单价，殷一兵在本案中主张的工程款并未超出此范围，应予支持。对于利息部分，如前所述，因本案工程由于建设单位迟迟不进行验收，导致殷一兵不能及时获取相应劳动报酬。一审法院判决潘怀松自工程交付一年后，即2017年1月26日开始计算工程款利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，潘怀松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4936元，由云南承凇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田庄审判员  蔡芸审判员  李希二〇二〇年三月三十日法官助理李莹书记员罗冉