广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0109民初137号 原告：广西华宏混凝土有限公司，住所地广西南宁市邕宁区八尺江路**，统一社会信用代码9145000078214397XT。 法定代表人：李丽娜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏建荣，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道**，统一社会信用代码91451281619848910K。 法定代表人：谢卫福，该公司执行董事。 被告：成刚，男，1985年6月23日出生，汉族，住四川省岳池县九龙镇即显庙村****，现住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：施显发，广西广为律师事务所律师。 原告广西华宏混凝土有限公司（以下简称华宏公司）与被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、被告成刚买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月9日受理后，依法适用简易程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告华宏公司委托诉讼代理人苏建荣，被告成刚委托诉讼代理人施显发到庭参加诉讼，被告五鸿公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告华宏公司提出诉讼请求：一、被告五鸿公司、被告成刚向原告华宏公司支付混凝土货款1425007元；二、被告五鸿公司、被告成刚向原告华宏公司支付逾期付款违约金（以1282506.3元为基数，自2014年1月16日起按年利率24%计至付清货款之日止；以142500.7元为基数，自2014年3月16日起按年利率24%计至付清货款之日止）。 事实与理由：2013年9月29日，原告华宏公司（供方）与广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司（需方，已注销，以下简称“五鸿江南分公司”）签订了一份《南宁商品混凝土购销合同》，双方确定由原告向五鸿江南分公司承建的汉军五象一号桩基工程项目供应商品混凝土，主要约定：供方向需方供应七种不同强度等级的碎石混凝土，单价分别为260元/m³、270元/m³、280元/m³、290元/m³、300元/m³、310元/m³、320元/m³,订货量约2万m³;需方签收人员：陈吉勇、杨啟雄，结算员：成刚；需方承诺按以下约定支付货款：每两个月作为一个结算周期，即第三个月15日前需方向供方支付前两个月90%的混凝土货款，余下10%货款在下一个结算周期付清；如发生纠纷，可向合同仲裁机关申请仲裁或向供方住所地人民法院提起诉讼；如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止；供方有权终止合同。被告成刚作为五鸿江南分公司的签约代表，签字、捺指印予以确认。 签约后，原告自2013年9月18日起即陆续地向五鸿江南分公司的上述工地供应商品混凝土。双方依照约定于2013年12月3日对2013年9月份至11月份的供货数量、货款金额进行结算并签署了一份《商品混凝土方量结算清单》，确认：2013年9月份至11月份供货金额总计1425007元，本月末累计欠款金额1425007元。其后，原告多次催讨，但五鸿江南分公司及成刚一直未向原告支付上述商品混凝土货款。2016年11月17日，成刚向原告出具了一份《还款承诺书》，承诺其于2016年12月31日前向原告付清上述拖欠货款1425007元。2016年12月15日，五鸿江南分公司注销，而被告成刚至今亦未依其承诺向原告支付拖欠货款。 原告华宏公司认为，原告华宏公司与五鸿江南分公司签订的《南宁商品混凝土购销合同》合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务，原告已依约供应了商品混凝土给五鸿江南分公司进行施工建设，其未依约支付货款显然已经违约。因五鸿江南分公司已注销，不具有独立法人资格，故其民事责任依法应当由被告五鸿公司承担，被告五鸿公司应继续履约支付尚欠货款并支付逾期付款违约金。被告成刚作为债务加入人，且基于其与五鸿江南分公司之间的工程施工挂靠情形，其依法应当对上述全部债务承担连带清偿责任。综上所述，原告恳请法院依法查明案情，判允原告的上述各项诉讼请求，以维护市场诚信履约秩序及原告的合法权益。 原告华宏公司提供的证据及拟证明的内容：1.《南宁商品混凝土购销合同》，证明原告华宏公司与五鸿江南分公司就商品混凝土供应有关事宜进行了约定；2.商品混凝土方量结算清单，证明原告华宏公司与五鸿江南分公司确认2013年9月份至11月份供货金额总计1425007元，本月末累计欠款金额1425007元；3.《还款承诺书》，证明被告成刚以个人名义出具了《还款承诺书》，承诺其于2016年12月31日前向原告付清拖欠货款1425007元；4.广西五鸿建设集团有限公司南宁江南分公司企业信用信息公示报告，证明五鸿江南分公司已于2016年12月15日注销，应由五鸿公司承担其民事责任；5.补正诉讼材料告知书（当庭提交），证明原告提起诉讼日期为2019年10月8日，本案没有超过诉讼时效。 被告五鸿公司书面答辩称：一、被告成刚冒用五鸿江南分公司的名义与原告华宏公司签订《南宁商品混凝土购销合同》的行为属于无权代理行为。被告成刚不是五鸿公司江南分公司的负责人或授权委托人，该合同既未加盖五鸿江南分公司公章，亦未得到追认，故该合同对五鸿江南分公司不发生效力，应由行为人成刚承担相应的民事责任，与五鸿公司及五鸿江南分公司无关。二、成刚的行为不构成表见代理。理由如下：（一）原告华宏公司没有尽到审慎注意义务，存在重大过错、过失。《南宁商品混凝土购销合同》第八条明确约定双方签订合同的公章必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认。原告华宏公司在合同没有五鸿江南分公司盖章，行为人成刚也没有委托书的情况下签约，存在重大过错。（二）五鸿江南分公司没有参与《南宁商品混凝土购销合同》的履行，未向原告华宏公司支付过该合同项下的货款。（三）根据成刚向原告华宏公司出具的承诺书的事实可以认定，原告华宏公司也认可成刚是《南宁商品混凝土购销合同》的相对人及拖欠其货款的债务人。综上，五鸿江南分公司不是《南宁商品混凝土购销合同》的相对人，该合同对其不发生效力，应由行为人、无权代理人成刚承担合同产生的全部民事责任，故请求人民法院依法驳回原告华宏公司要求被告五鸿公司承担责任的诉讼请求。 被告五鸿公司未向本院提交证据。 被告成刚辩称：一、《南宁商品混凝土购销合同》中供方的签约代表张光相并未获得华宏公司的授权或事后追认，且华宏公司并未在合同加盖公章或合同专用章，签约行为不属于华宏公司实施的行为，故华宏公司不是本案的适格原告。二、原告华宏公司于2020年1月9日才向法院起诉要求支付货款及逾期付款违约金已经超过诉讼时效。三、如被告成刚需要承担支付责任，原告华宏公司主张违约金过高，请求法院按照年利率8%对违约金予以调整。不管是行业利润或其他工程利润率，华宏公司的逾期付款损失均未达到24%，应当以银行贷款利率上浮30%作出调整。四、成刚只是担保人、承诺人，不是本案债务人。五、原告华宏公司供应的混凝土质量不合格。综上，原告华宏公司不是本案的适格主体，且本案已过诉讼时效，同时被告成刚不是本案的债务人，故请求法院驳回原告华宏公司要求被告成刚支付货款及逾期付款违约金的诉讼请求。 被告成刚提供的证据及拟证明的事实：罚款单、不合格桩图片，证明原告华宏公司供应的混凝土质量不合格。 本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效？二、被告成刚是否有权代理五鸿江南分公司与原告华宏公司签订《南宁商品混凝土购销合同》？谁是本案商品混凝土的供方和需方？涉案合同的实际买受人应当是谁？被告成刚、五鸿公司是否应承担支付混凝土货款1425007元及违约金的责任？三、原告华宏公司主张的违约金是否过高？应否予以调整？如何调整？ 经庭审举证、质证，原告华宏公司提供的所有证据能反映本案的真实情况，证据的来源与形式符合法律规定且与本案有关联性，可以作为本案事实认定的根据，本院予以采信。被告成刚提交的证据未能证明不合格混凝土为原告华宏公司供应的混凝土，且未有其他证据予以佐证，原告华宏公司亦不予认可，故本院不予采信。 本院根据上述确认的证据和当事人在庭审中的陈述，认定事实如下：2013年9月29日，被告成刚以五鸿江南分公司（需方）代表的名义与原告华宏公司（供方）的代表张光相签订了一份《南宁商品混凝土购销合同》，合同主要内容有：1.供方与需方就南宁市汉军房地产开发有限责任公司开发建设的由需方承建的汉军·五象一号桩基工程项目的商品混凝土供应有关事宜订立合同，由供方向需方供应商品混凝土；2.订货量约2万立方，强度等级为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40的混凝土单价分别为260元/m³、270元/m³、280元/m³、290元/m³、300元/m³、310元/m³、320元/m³；3.需方签收人员陈吉勇、杨啟雄，结算员成刚，如有变动需方书面通知供方，否则所造成的损失由需方负责；4.双方约定每两个月作为一个结算周期，即第三个月15日前需方向供方支付前两个月90%的混凝土货款，余下10%在下一个结算周期付清；5.双方签订合同的公章必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认；6.如需方不能按约定时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，供方有权终止合同；等等。合同签订时，被告成刚在需方签约代表落款处签名捺印，张光相在供方签约代表落款处签字，但原告华宏公司、五鸿江南分公司一直未在合同落款处加盖公章。 合同签订后，原告华宏公司向汉军·五象一号桩基工程项目供应商品混凝土时间为2013年9月18日-2019年10月21日。因未按时收到货款，2013年12月3日，原告华宏公司的代表张光相就所供应的商品混凝土制作了《商品房混凝土方量结算清单》，写明需方本月发生货款1425007元，本月末累计欠款1425007元，本月末余款1425007元，并在供货方处加盖原告华宏公司供销管理部的公章。2014年1月2日，被告成刚以五鸿江南分公司代表的名义在《商品房混凝土方量结算清单》的代表签名落款处签名确认尚欠的货款，但五鸿江南分公司未在收货方处盖章。 2015年1月28日，被告成刚在《商品房混凝土方量结算清单》落款下方写明“计划2015.4月还清款项。”并签名捺印。 2016年11月17日，被告成刚向原告华宏公司出具了一份《还款承诺书》，内容为：“我承诺于2016年12月31日前，将原我承建的汉军·五象一号桩基工程尚欠贵公司混凝土货款人民币￥1425007元付清给贵公司。特此承诺！”，并在代表签字落款处签名捺印。 另查明，1.五鸿公司江南分公司原为五鸿公司的分支机构，已于2016年12月15日核准注销。 2.原告华宏公司起诉时关于违约金的诉讼请求为：以尚欠货款1425007元为基数，按年利率24%自2014年1月16日起计算违约金。庭审中，原告华宏公司将违约金的诉讼请求变更为：以1282506.3元为基础，按年利率24%自2014年1月16日起算，以142500.7元为基数，按年利率24%自2014年3月16日起算，均计付至付清款项之日止。 4.庭审中，原告华宏公司承认：其未能及时收到货款的损失体现为利息损失。 5.原告华宏公司于2019年10月8日就本案提交起诉状等材料，因起诉材料不完备，本院未立案受理。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人享有对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告五鸿公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃质证的权利，相应的不利法律后果应由其承担。 一、关于本案诉讼时效的认定问题。因被告成刚在2016年11月17日承诺于2016年12月31日付清尚欠的货款1425007元，故本案的诉讼时效为3年，原告华宏公司最迟应在2020年1月1日向被告成刚主张权利。尽管本院立案时间为2020年1月9日，但原告华宏公司已于2019年10月8日向本院递交起诉状，向被告成刚主张民事权利，因此，原告华宏公司的起诉没有超过3年的诉讼时效。被告成刚称原告华宏公司的起诉已超过诉讼时效的意见，没有事实根据，本院不予采信。 二、关于本案合同民事责任的认定问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。涉案商品混凝土购销合同明确约定，双方签订合同应盖的公章必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认。虽然被告成刚以五鸿江南分公司的名义与原告华宏公司签订涉案商品混凝土购销合同并进行货款结算，但五鸿江南分公司未在涉案的商品混凝土购销合同和商品混凝土方量结算清单上签字或盖章确认，亦未对被告成刚上述行为进行追认，而且原告华宏公司也没有证据证明被告成刚属五鸿江南分公司的工作人员或授权人员，有权代表五鸿江南分公司与其进行签订购销合同、结算货款，因此，应认定被告成刚的行为属无权代理行为，因无权代理行为所产生的法律后果由被告成刚自行负担，与被告五鸿公司（五鸿江南分公司）无关。由此可见，被告五鸿公司不是涉案商品混凝土购销合同的主体，无需承担本案合同的付款义务。被告成刚签订了涉案商品混凝土购销合同，并在商品混凝土方量结算清单上签字，在合同中受益，系买卖合同的履行主体即买受人，其应履行合同约定的付款义务。此外，原告华宏公司亦无证据证明被告成刚与五鸿江南分公司存在直接挂靠关系，被告五鸿公司（五鸿江南分公司）因本案买卖合同而受益且尚欠被告成刚工程款，因此，原告华宏公司要求被告五鸿公司在本案中承担民事责任的主张，没有事实依据，本院依法予以驳回。被告华宏公司虽然未在涉案商品混凝土购销合同上签字，但其在张光相制作的商品混凝土方量结算清单上以供货方的身份盖章，追认了张光相的代理行为，而且被告成刚也予以认可，故原告华宏公司属涉案商品混凝土购销合同的履行主体即出卖人，据此，本院依法确认被告成刚、原告华宏公司属本案商品混凝土购销合同的当事人，该合同内容没有违反法律强制性规定，属合法有效合同，对被告成刚、原告华宏公司产生法律约束力，双方当事人均应履行合同约定的义务。根据涉案商品混凝土购销合同的约定，从供货起每两个月作为一个结算周期，即第三个月15日前需方向供方支付前两个月90%的混凝土货款，余下10%在下一个结算周期付清，因此，从开始供货起结算货款的时间分别为2013年11月15日、2014年1月15日、2014年3月15日。合同还约定，如需方不能按约定时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止。合同在履行过程中，被告成刚未依约支付货款，其在2013年9月18日-2013年10月21日期间累计尚欠货款1425007元，故被告成刚应在2013年11月15日前支付货款1282506.3元（1425007元×90%），余款142500.7元在2014年1月15日前付清。被告成刚于2015年1月28日承诺在2015年4月前付清货款，后又于2016年11月17日承诺定于2016年12月31日前付清货款，但均未履行付款义务，其行为已构成违约，应依约承担继续支付货款及支付违约金责任。据此，原告华宏公司要求被告成刚支付尚欠混凝土货款1425007元并支付逾期付款违约金的诉讼请求，证据和理由充分，本院依法予以支持。 关于本案违约金的认定问题。原告华宏公司主张以1282506.3元、142500.7元为基数，分别从2014年1月16日、2014年3月16日起计付至付清货款之日，该违约金计算基数、起算时间的主张符合合同约定，本院予以支持。关于原告华宏公司主张的违约金是否过高的问题。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，违约金的性质是“以补偿为主，惩罚为辅”。被告成刚逾期支付货款的违约行为确实给原告华宏公司造成了经济损失，现原告华宏公司承认其损失体现为未能按时收到货款的利息损失，因此，在原告华宏公司未能举证实际利息损失的情况下，其主张的违约金按所欠货款年利率24%计付（即由合同约定的每日2‰降至年利率24%），显然过高，对被告成刚而言显失公平，故依法应对本案违约金进行调整。结合本案违约金的性质，及本案合同的履行情况、当事人的过错程度等因素综合考虑，被告成刚要求将违约金调整至按照年利率8%计付的意见，理由充分，本院予以采信。 综上，被告五鸿公司辩称不应承担本案民事责任的意见，证据和理由充分，本院予以支持。被告成刚辩称在本案中仅承担保证责任的意见，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告成刚支付原告广西华宏混凝土有限公司混凝土货款1425007元； 二、被告成刚支付原告广西华宏混凝土有限公司逾期付款违约金（违约金计算方式：以货款1282506.3元、142500.7元为基数，分别从2014年1月16日、2014年3月16日起按年利率8%计至付清货款之日止）； 三、驳回原告广西华宏混凝土有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费17308元（简易程序减半收取），财产保全费5000元，共22308元（原告已预交），由原告广西华宏混凝土有限公司负担8700元，被告成刚共同负担13608元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 李景强 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 陈靖妃 书 记 员 黄邦捷