内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）内06刑终50号 原公诉机关内蒙古自治区东胜区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某1，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住鄂尔多斯市，系鄂尔多斯市中心医院司机（合同工）。 辩护人刘某2，内蒙古易非律师事务所律师。 东胜区人民法院审理东胜区人民检察院指控原审被告人刘某1犯组织考试作弊罪一案，于2019年11月25日做出（2019）内0602刑初555号刑事判决。原审被告人刘某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人刘某1，听取辩护人意见，认为原审法院判决认定事实清楚，决定书面审理本案。现已审理终结。 原审法院判决认定，2019年5月25日，被告人刘某1使用无线发射器向参加2019年度全国卫生专业技术资格考试（护理学中级）的王婷婷、刘瑞凤、刘晓燕等55名考生发送语音答案，考生利用接收器、米粒耳机等作弊器材在考试中接收答案。被告人刘某1以每个考试科目3500元、4000元的价格向王婷婷、刘瑞凤、刘晓燕等55名考生收取作弊费用，共计非法获利669000元。 另查明，公安机关于2019年5月25日将被告人刘某1抓获归案，并于2019年5月27日从被告人刘某1妻子岳慧处扣押违法所得178500元。 又查明，2019年度全国卫生专业技术资格考试（护理学中级）系由人社部和国家卫生健康委牵头组织的国家级考试。 原审法院判决认为，被告人刘某1在法律规定的国家考试中，组织考试作弊，其行为已构成组织考试作弊罪。被告人组织考试作弊的人数为55人、违法所得669000元，属情节严重。鉴于被告人刘某1当庭承认自己的犯罪事实，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决被告人刘某1犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；扣押在案的被告人的违法所得178500元，由扣押机关予以没收，上缴国库；继续追缴被告人刘某1的违法所得490500元予以没收，上缴国库。扣押在案的黑色苹果手机一部、粉色OPPOR11手机一部、黑色诺基亚手机一部、耳机、耳机伴侣、接收器、笔记本，由扣押机关予以没收。 宣判后，原审被告人刘某1不服一审判决，以原审判决量刑过重为由提出上诉，请求二审法院依法从轻判处，并适用缓刑。具体理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人刘某1的部分犯罪事实应属于犯罪未遂；2、上诉人具有坦白情节，应依法对其从轻处罚或减轻处罚；3、上诉人犯罪情节较轻，且认罪、悔罪，可以适用缓刑。4、一审法院判决量刑过重。 其辩护人提出：1、审法院判决没有认定坦白情节不当；2、原审法院判决对上诉人认罪认罚却没有从宽处理；3、二审期间，上诉人家属主动代为缴纳全部罚金四十万元并退回需要继续追缴的违法所得490500元，可从轻处罚；4、上诉人无前科，属初犯、偶犯，应酌情从轻处罚，并请求适用缓刑。 经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，我院审理期间，上诉人家属主动代为缴纳全部罚金400000元、退缴全部违法所得490500元。 上述事实，有经一审法院及我院质证、认证的下列证据证实： 一、物证 1、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品照片、接受证据材料清单，证明公安机关对上诉人刘某1实施犯罪时使用的考试作弊器、发射器、耳机、耳机伴侣、接收模块及其充电线、苹果X手机一部、OPPOR11手机一部、诺基亚手机一部、笔记本、现金128500元予以扣押的事实。 2、电子物证即鄂东公（网安）勘（2019）017号证据光盘，证明公安机关于2019年6月5日从上诉人刘某1持有的苹果iPhoneX手机中检测出QQ信息1425条、微信信息116254条，将检测出的信息制作手机取证报告并保存到上述光盘中的事实。 二、书证 1、上诉人基本情况、户籍证明、常住人口基本信息，证明案发时上诉人刘某1系成年人，符合本罪的主体构成要件。 2、侦破报告、抓获经过，证明上诉人刘某1系被东胜区公安分局治安大队民警抓获，并于2019年5月26日移送至东胜区公安分局刑侦大队。 3、证明、国家卫生健康委关于2019年度卫生专业技术资格考试有关问题的通知，证明2019年度全国卫生专业技术资格考试是由人社部和国家卫生健康委牵头组织的国家级考试，由鄂尔多斯市卫生健康委员会组织实施，考试时间为2019年5月25日至2019年5月26日，考场设在鄂尔多斯市卫生学校和鄂尔多斯理工学校及附考试科目。 4、鄂尔多斯市卫生健康委员会出具的考生信息，证明刘慧、刘瑞凤、边双梅等60人均为参加2019年度全国卫生专业技术资格考试的考生，其中55人参与了上诉人刘某1组织的考试作弊。 5、上诉人刘某1持有的笔记本复印件，证明上诉人刘某1的笔记本中记载了共向60名考生收取考试作弊费用，共计696400元。 三、证人证言 1、杨某的证言，证明上诉人刘某12019年5月24日将装有现金的红色塑料袋交给杨某，委托杨某于次日捎给岳慧，且杨某对刘某1组织考试作弊的行为不知情的事实。 2、岳慧的证言，证明岳慧在2019年5月25日9时许收到了刘某1让杨某转交的红色塑料袋，袋内装有178500元，且岳慧对刘某1组织考试作弊的行为不知情的事实。 3、陈爱霞的证言，该证言由鄂尔多斯市公安局东胜区分局出具的情况说明予以确认，证明其本人通过与上诉人刘某1电话联系后未向上诉人刘某1购买考试作弊器材，自己正常参加考试的事实。 4、李玲的证言，证明考生李玲通过微信与上诉人刘某1取得联系后于2019年5月24日在东胜区新城国际酒店1409房间与上诉人刘某1见面并经交流后觉得价钱不合适就没有向刘某1购买考试作弊器材的事实。 5、雷金霞的证言，证明其在东胜区新城国际酒店给了上诉人刘某113900元，交了钱后发现刘某1提供的不是其考试的答案，就和刘某1联系退了钱并交还了作弊器材。 6、王瑞芳和韩枫的证言，该证言采用录音录像的方式取得，证明该两位考生都曾与刘某1联系过购买作弊器材，但最后没有购买作弊器材。 7、康荣的证言，考生康荣不配合公安机关取证，但从鄂东公（网安）勘（2019）017号手机取证报告中可以确定康荣通过微信转账的方式向上诉人刘某1购买考试作弊器材参与考试作弊。 8、王婷婷等54名考生的证言，证明考生们都是通过微信和QQ或者通过其他考生的介绍，以现金的方式（其中一人通过银行转账）向刘某1购买作弊器材参与考试作弊。 四、上诉人的供述与辩解，证明上诉人刘某1在2019年度全国卫生专业技术资格考试（护理学中级），向多名考生提供答案并附有考试作弊器材，并收取费用的事实。 五、视听资料,证明侦查机关询问上诉人刘某1的同步录音录像，证明上诉人在公安机关所作供述与在卷供述相吻合。 六、票据二支，证明二审期间上诉人刘某1缴纳了全部罚金、退缴了全部违法所得。 以上证据来源合法，具有客观性，关联性，其证明效力本院予以确认。 本院认为，上诉人刘某1在法律规定的国家考试中，组织55人考试作弊、违法所得669000元，其行为已构成组织考试作弊罪，且属情节严重。上诉人刘某1承认自己的犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。关于上诉人提出一审判决认定事实不清，部分犯罪事实应属于犯罪未遂的上诉理由，经查，组织考试作弊侵犯的客体是正常的社会管理秩序，行为人在考试开始之前已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形，应当认定为组织考试作弊罪既遂，上诉人组织55人考试作弊、违法所得669000元的事实均有在案证据证实，其行为已严重扰乱考试秩序，对该上诉理由本院不予采纳；关于提到量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据上诉人所犯罪行及相关法律规定，量刑并无不当，对该上诉理由不予支持。关于提出上诉人犯罪情节较轻，可以适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人所犯罪行情节严重，不符合缓刑条件，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。鉴于二审审理期间上诉人主动缴纳了全部罚金、退缴了全部违法所得，可从轻处罚，对辩护人提出该辩护意见予以采纳。上诉人提出其认罪、悔罪及无前科，属初犯、偶犯，应从轻处罚的辩护意见，酌情予以考虑。 综上，原审法院判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，因二审期间出现新的量刑情节，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决如下： 一、维持东胜区人民法院（2019）内0602刑初555号刑事判决的定罪部分和对涉案财产的处置部分，即上诉人刘某1犯组织考试作弊罪；扣押在案的被告人的违法所得178500元，由扣押机关予以没收，上缴国库；继续追缴被告人刘某1的违法所得490500元予以没收，上缴国库。扣押在案的黑色苹果手机一部、粉色OPPOR11手机一部、黑色诺基亚手机一部、耳机、耳机伴侣、接收器、笔记本，由扣押机关予以没收。 二、撤销东胜区人民法院（2019）内0602刑初555号刑事判决的量刑部分，即判处上诉人刘某1判处有期徒刑五年。 三、上诉人刘某1犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月26日起至2022年5月25止。） 本判决为终审判决。 审判长  顾晓达 审判员  其其格 审判员  乔四厚 二〇二〇年三月三十一日 书记员  塔 娜 法条链接： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款： 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。