广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终620号上诉人（原审被告）：鞠德朝，男，1959年1月11日出生，汉族，住江苏省扬州市开发区************，公民身份号码：************。委托诉讼代理人：赵希琼，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芹芹，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海太平洋保健按摩中心（普通合伙），住所地：广东省珠海市***********国际大厦D区三楼，统一社会信用代码：91440400X31545417N。执行事务合伙人：邹小辉。委托诉讼代理人：袁利丹，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海玲，广东融聚律师事务所律师。上诉人鞠德朝因与被上诉人珠海太平洋保健按摩中心（普通合伙）（以下简称太平洋保健中心）劳务合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初8155号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。鞠德朝上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、确认鞠德朝与太平洋保健中心在2007年3月11日至2019年5月15日期间存在劳动关系。三、判令太平洋保健中心向鞠德朝支付经济补偿金46910.378元。四、判令太平洋保健中心向鞠德朝支付养老保险待遇损失66426元。五、本案诉讼费由太平洋保健中心承担。事实与理由：一、根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。鞠德朝虽然达到法定退休年龄，但是并不必然导致劳动者丧失劳动关系主体资格，也不意味着双方的劳动关系在鞠德朝达到退休年龄后就自动终止。即鞠德朝与太平洋保健中心在2007年3月11日至2019年5月15日之间存在劳动关系。2019年5月7日，太平洋保健中心因涉及法院强制搬迁问题停水停电并停业。截止到鞠德朝起诉时止，太平洋保健中心一直拖欠鞠德朝的工资。因太平洋保健中心没有及时足额支付工资以及无法按照劳动合同的约定提供劳动保护和劳动条件，故鞠德朝于2019年5月15日被迫解除了劳动关系。根据相关法律的规定，太平洋保健中心应当向鞠德朝支付经济补偿金46910.378元。二、鞠德朝前往珠海市人力资源与社会保障局（以下简称“珠海市社保局”）办理退休养老手续事宜，但是被告知“因鞠德朝开始在珠海购买社保时（2012年）的年龄已经超过了50岁，鞠德朝的社保账户为临时账户，所以鞠德朝不能在珠海市办理退休养老手续，也不能申请继续购买社保至满15年”。鞠德朝认为，其于2007年（48岁）就已经在太平洋保健中心处工作，但是太平洋保健中心直到2012年6月才开始为鞠德朝参加养老基本保险。现鞠德朝不能在珠海市办理退休手续、领取养老金的原因是太平洋保健中心没有及时为其购买社保造成的。按照法律及相关判例的规定，太平洋保健中心应当按照珠海市上一年度职工年平均工资的标准，每满一年向鞠德朝支付一个月的养老保险待遇损失。三、根据相关法律的规定，仲裁委不受理超过60岁以上劳动者的仲裁请求。即使鞠德朝另行向仲裁申请养老保险待遇损失及确认劳动关系，仲裁委也会以鞠德朝超过60岁为由不予受理。考虑到鞠德朝为盲人，工作、生活、行走均不便，鞠德朝增加的诉讼请求虽然未经仲裁程序审理，基于节省司法资源、便利劳动者的原则，人民法院应当依法审理鞠德朝增加的诉请即养老保险待遇损失和确认劳动关系。综上，请求法院依法改判，支持鞠德朝的诉讼请求，以维护鞠德朝的合法权益。太平洋保健中心答辩称：一、鞠德朝要求确认劳动关系、支付养老保险待遇损失的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，不符合法院受理的条件。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，劳动争议应经劳动仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，鞠德朝一审中新增的要求确认劳动关系、支付养老保险待遇损失的请求，与其他请求是可分的，但却未经劳动仲裁前置程序，不符合法院受理的条件。故，一审法院对鞠德朝要求确认劳动关系和支付养老保险待遇损失的请求在一审中不作审处，告知鞠德朝可以另行提起劳动仲裁，适用法律正确。二、鞠德朝主张经济补偿金的诉讼请求无事实及法律依据。鞠德朝于2019年1月11日已达法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》的授权，与《中华人民共和国劳动合同法》并不抵触。根据该条例，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为劳动关系终止的前提条件。因此，太平洋保健中心和鞠德朝之间的劳动关系已于2019年1月11日终止，2019年1月11日后双方之间属劳务关系，不受《劳动合同法》的调整。鞠德朝依据劳动合同法的规定主张经济补偿金，无事实及法律依据。三、鞠德朝要求支付养老保险待遇损失的请求不属于法院受理范围，且本案无任何证据证明社保经办机构已明确答复不能补办社保，鞠德朝是否一定存在损失、损失数额等都亦无法认定，即使鞠德朝存在损失亦不能将其归责于太平洋保健中心。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，对于此类纠纷，法院受理案件的范围仅限于因用人单位至始至终没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。而因用人单位欠缴或因缴费年限等发生的争议，系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范围，应由社保管理部门解决和处理，不属于法院受理范围。本案中，太平洋保健中心已经为鞠德朝办理了社保手续，至于缴费年限的问题、能否补缴以及补缴的方式，应由行政部门处理。本案实质也是劳动者因用人单位欠缴社会保险费和缴费年限、补缴是否符合政策规定等问题而发生争议，这应属于社会保险经办机构的行政管理范围，由此发生的争议，应向相关部门申请解决，不属于法院受案范围。2.粤高法（2012）284号《座谈会议纪要》第一条第2点明确规定“劳动者以基本养老保险的缴纳年限、缴纳数额不足为由，请求用人单位赔偿基本养老保险待遇损失的，不作为劳动争议处理”，鞠德朝可向社会保险经办机构寻求解决。3.鞠德朝未在法定期限内积极就社保缴纳问题向社保经办机构举报或投诉，视为其放弃相关权利。若因此造成社保经办机构以超过追溯期为由不予补缴的，鞠德朝需自行承担不利后果。4.太平洋保健中心自2012年1月至2019年1月之间为鞠德朝参加了社会保险，一审法院对该事实已予以确认。2019年2月后太平洋保健中心未给鞠德朝参保原因系鞠德朝达到法定退休年龄，双方的劳动关系转化为劳务关系，不受《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国社会保险法》约束，太平洋保健中心无义务为鞠德朝缴纳社会保险。故太平洋保健中心对2019年2月起未给鞠德朝参加社会保险之事不存在过错。另外，虽然鞠德朝自2007年3月11日起即在太平洋保健中心处工作，但《中华人民共和国社会保险法》是2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，2011年7月1日起才正式实施的，2011年7月前太平洋保健中心不存在为鞠德朝参保的法定义务。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”。而截止至2019年1月，鞠德朝共参保7年1个月。如前所述能否补缴以及补缴的方式系社会保险经办机构的行政管理范围，应向相关部门申诉解决，但即使行政部门责令太平洋保健中心为鞠德朝办理补缴事宜，也只能从2011年7月1日起补缴至2011年12月，仅补缴6个月。鞠德朝仍无法达到领取基本养老金的法定条件。所以，鞠德朝不能享受养老待遇的损失非因太平洋保健中心的过错造成，其向太平洋保健中心主张养老保险待遇损失无法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法，请求驳回鞠德朝的上诉请求，维持原判。一审判决查明事实如下，鞠德朝于2007年3月23日入职太平洋保健中心处,任技师一职。2008年9月28日，鞠德朝、太平洋保健中心签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2008年9月28日至2009年9月28日；鞠德朝正常工作时间工资为提成工资，工资不得低于最低工资标准，太平洋保健中心每月20日向鞠德朝发放工资；经双方协商，太平洋保健中心可以从鞠德朝工资中扣除在太平洋保健中心处用餐伙食费、水电超标费。此后，鞠德朝一直在太平洋保健中心处工作。太平洋保健中心自2012年1月至2019年1月为鞠德朝缴纳职工社会保险。2019年5月7日，太平洋保健中心因未履行已经生效的民事判决确定的腾退承租物业、搬迁撤场的义务，其经营场所的业主采取了停水停电的措施，导致太平洋保健中心无法正常经营。太平洋保健中心通知其员工拟采取员工放假待公司重新开业后继续上班或者安排员工到关联企业上班两种形式安置员工。鞠德朝等劳动者对太平洋保健中心采取的分流及安置措施不服，于2019年5月15日以太平洋保健中心未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费为由向太平洋保健中心发出《被迫解除劳动关系通知书》。后，鞠德朝与其他69名员工向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求太平洋保健中心支付2019年4月工资2666元、2019年5月1日至2019年5月15日拖欠工资1149.99元、经济补偿金46910.37元、失业保险待遇4644元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会以鞠德朝已到法定退休年龄为由未受理鞠德朝的仲裁申请。鞠德朝遂向一审法院起诉，主张前述诉请。本案在庭审过程中，鞠德朝确认太平洋保健中心已向其支付2019年4月工资2706元。鞠德朝主张太平洋保健中心应支付其2019年5月1至5月15日工资共计1149.99元，鞠德朝提交了《工资明细说明》，主张其2018年4月至2019年3月工资分别为3800元、2700元、4100元、2900元、3300元、3700元、4200元、3900元、4800元、4000元、3200元、4434元。太平洋保健中心除对鞠德朝主张的2018年5月、2019年1至3月工资确认外，对其他的工资金额不认可。太平洋保健中心主张鞠德朝5月1日至7日的提成工资为455元，5月8日按摩中心已停业，故不存在拖欠鞠德朝5月8日至15日的工资，且工资还应扣减5月住宿费200元及水电费15元。太平洋保健中心提交了2018年6月至12月、2019年4月至5月的《技师工资表》和《2019-5技师提成表》，《技师工资表》记载鞠德朝2018年6-12月应发工资分别为3355元、4025元、2893元、3877元、3455元、4167元、4441元，2019年4月至5月应发工资分别为2907元、455元，工资表中均在“应扣款”栏中注明扣减每月住宿费200元。《2019-5技师提成表》记载鞠德朝的服务钟数为12.5小时，金额为455元。太平洋保健中心认为鞠德朝除对2019年5月《技师工资表》和《2019-5技师提成表》不予认可外，其他的无异议。鞠德朝在庭审中确认太平洋保健中心会从其工资中扣减当月住宿费200元及超标的水电费。一审法院认为，一、关于鞠德朝主张的确认鞠德朝与太平洋保健中心在2007年3月11日至2019年5月5日期间存在劳动关系和太平洋保健中心向鞠德朝支付养老保险待遇损失66426元的问题。鞠德朝该诉请均属于其与太平洋保健中心的劳动争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。因此，鞠德朝、太平洋保健中心的上述纠纷未经仲裁前置，不符合法院受理的条件，一审法院对鞠德朝上述诉请在本案中不作审查和处理，鞠德朝可另行提起劳动仲裁。二、关于太平洋保健中心是否拖欠鞠德朝2019年5月工资的问题。太平洋保健中心虽然在2019年5月8日停业，但鞠德朝、太平洋保健中心双方的劳务关系是在2019年5月15日才解除，因此太平洋保健中心应向鞠德朝支付2019年5月1日至15日的工资。根据鞠德朝、太平洋保健中心双方均确认的2018年5月至2019年4月的应付工资，鞠德朝离职前的12个月的平均工资为3621.16元，故一审法院认定鞠德朝2019年5月1-15日的工资为1810元。扣减鞠德朝住宿费200元，太平洋保健中心尚欠鞠德朝工资为1610元。太平洋保健中心拖欠鞠德朝工资构成违约，鞠德朝诉请太平洋保健中心支付工资1149.99元，低于太平洋保健中心实际应支付的工资，是其对其诉权的处分，未违反法律规定。一审法院对鞠德朝的该诉请予以支持。三、关于鞠德朝请求支付经济补偿金、失业保险待遇损失的问题。鞠德朝于2019年1月11当日达到法定退休年龄，虽然鞠德朝继续为太平洋保健中心提供劳动，但是双方的劳动关系因鞠德朝达到退休年龄而终止，2019年1月12日起双方形成的是劳务关系，而非劳动合同关系，双方之间的劳务合同关系不受《劳动合同法》的调整。鞠德朝诉请太平洋保健中心支付经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金情形。同时，鞠德朝已经达到退休年龄，也不符合《失业保险条例》中所规定可以领取失业待遇的情形，故鞠德朝的该诉请，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、太平洋保健中心于判决生效之日起三日内向鞠德朝支付2019年5月工资1149.99元；二、驳回鞠德朝的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取592元，由鞠德朝负担580元，太平洋保健中心负担12元。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。在二审调查过程中，太平洋保健中心和鞠德朝均认可双方于2007年3月23日至2019年1月11日之间存在劳动关系。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于鞠德朝要求确认与太平洋保健中心于2007年3月11日至2019年5月15日期间存在劳动关系的意见，在二审调查过程中，太平洋保健中心和鞠德朝均认可双方于2007年3月23日至2019年1月11日之间存在劳动关系，本院对此予以确认。2019年1月11日鞠德朝年满60周岁，已达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，自此之后，双方的关系为劳务关系，即2019年1月12日至2019年5月15日之间双方为劳务关系。二、关于太平洋保健中心是否应向鞠德朝支付经济补偿金的问题，本院认为，没有法律规定劳动者达到退休年龄时用人单位应向劳动者支付经济补偿金，或劳务关系终止时用人单位应向劳动者支付经济补偿金，故鞠德朝要求太平洋保健中心支付经济补偿金无法律依据，本院不予支持。三、关于太平洋保健中心是否应向鞠德朝支付养老保险待遇损失的问题，本院认为，鞠德朝此请求没有经过仲裁前置程序，一审法院未予审处正确，本院予以维持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2566.73元，由鞠德朝负担（免交）。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年三月二十六日书记员  陈思绮