山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6003号 上诉人（原审原告）：常子阳，男，1977年9月25日出生，汉族，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：刘丹阳，湖南崇民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪慧婷，湖南崇民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南巴陵建设有限公司，住所地：湖南省长沙高新技术产业开发区雄天路2号平高科技园管委会六楼。 法定代表人：钟秋良，经理。 委托诉讼代理人：李为，湖南泓锐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司，住所地：潍坊峡山生态经济开发区岞山街道幸福街20号。 法定代表人：李建房，经理。 委托诉讼代理人：李炳杰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：孟波，潍坊高新永信法律服务所法律工作者。 上诉人常子阳因与被上诉人湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵公司）、潍坊市泰和隆房地产开发股份有限公司（以下简称泰和隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常子阳上诉请求：撤销一审判决，依法改判巴陵公司向常子阳支付工程款3786000元并自工程结算之日起按年利率6%支付迟延履行利息，泰和隆公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；诉讼费由巴陵公司、泰和隆公司负担。事实与理由：一、常子阳对涉案工程实际施工，参与了相关合同的签订和履行，实际投入资金，享有涉案工程的支配权，系涉案工程的实际施工人。涉案“潍水新村”项目最初由常子阳从泰和隆公司承包，该项目的保证金370000元由常子阳向泰和隆公司项目负责人王焕乐支付。2012年11月，“潍水新村”项目开始施工，2012年11月27日，常子阳以“潍水新村”项目承包人的身份与韩宝祥签订建筑工程劳务分包合同，将“潍水新村”项目除水、电、暖、防水、门窗、入户门、外墙保温工程等之外的劳务分包给了韩宝祥，由韩宝祥组织劳务人员施工。因常子阳没有施工资质，常子阳在实际完成涉案项目23#、27#楼的二层半主体工程和21#、22#、25#、26#地下室主体工程（未盖顶板）后，与巴陵公司负责人陈罘达成协议，后陈罘接收涉案项目，常子阳退出，常子阳向陈罘移交全部已完成建设工程及相关资料。2013年10月16日，常子阳与陈罘签订《工程交接结算协议》，约定巴陵公司陈罘与泰和隆公司结算后，应向常子阳支付工程款3786000元。常子阳为“潍水新村”项目购买了材料、支付了工人工资、支付了电费等费用，应认定常子阳存在施工行为，为实际施工人。二、涉案项目存在多个实际施工人，常子阳系韩宝祥的前任实际施工人，相关生效判决虽认定韩宝祥为实际施工人，但不能据此排除常子阳亦为实际施工人的事实。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判。 巴陵公司辩称，一、根据（2014）潍民一初字第108号民事判决所认定的事实，常子阳主张潍水新村项目21#、22#、23#、25#、27#楼是韩宝祥进行的实际施工，且韩宝祥已经实际取得了上述施工项目的全部工程款，常子阳就同一工程主张其为实际施工人没有事实依据。二、常子阳主张其是涉案工程的最初承包人没有事实依据，泰和隆公司一审中已明确表示没有与常子阳签订过承包协议，常子阳亦未提交相关证据证明。三、常子阳据以主张权利的《工程交接结算协议》是2013年10月16日签订的，巴陵公司于2013年4月已对涉案项目开始施工，该协议签订时，巴陵公司已进场施工半年时间，证明该协议不具备真实性。四、常子阳据以主张权利的《工程交接结算协议》是陈罘伪造巴陵公司印章与其签订，是陈罘犯罪行为的结果，相应的后果应由陈罘承担。五、常子阳与陈罘以虚假的巴陵公司潍坊分公司名义与山东天邦房地产开发有限公司签订工程承包合同，并对巴陵公司提起恶意诉讼，巴陵公司怀疑常子阳与陈罘互相串通进行恶意诉讼。 常子阳向一审法院起诉请求：判令巴陵公司支付工程结算款3786000元，并自工程整体结算之日起按年利率6%支付迟延履行利息；2.判令泰和隆公司在欠付巴陵公司工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由巴陵公司、泰和隆公司负担。 一审法院认定事实：巴陵公司系成立于1989年12月15日，为有限责任公司，法定代表人为钟秋良。巴陵公司潍坊分公司成立于2013年4月3日，为有限责任公司分公司，负责人为陈罘，现登记状态为注销企业。泰和隆公司成立于2010年2月9日，为股份有限公司，法定代表人为李建房。 2013年10月16日巴陵公司潍坊分公司与常子阳签订《工程交接结算协议》，载明“甲方：湖南巴陵建设有限公司潍坊分公司乙方：常子阳原由乙方施工的潍坊市经双方协商全部交由甲方施工完成。交接前，乙方已完成23＃、27＃楼二层半主体工程，21＃、25＃、22＃、26＃楼已完成地下室主体（未盖顶板）具体产值如下：1.地上部分：2500平方＊2栋＊800元／平＝4000000元。2.地下室：1000平方／栋＊6栋＊900元／平方＝5400000元。扣除未盖板产值400000元，实际地下室产值5000000元。3.应扣除水电预埋产值：11000平方＊40元／平方＝440000元。4.清包人工工资：110000平方＊440元／平方＊60%＝2904000元。以上合计完成产值：伍佰陆拾伍万零陆仟元整。双方交接时，尚有材料款及人工工资未支付的由甲方代为支付，具体如下：红砖320000元、水泥150000元、砂石1200000元、土方100000元、零星工资100000元，以上小计：壹佰捌拾柒万元整。经双方议定，在甲方与建设方结算后，甲方一次性将应支付给乙方的工程款3786000元支付给乙方，双方再无任何应支付款项。”该协议中加盖了巴陵公司潍坊分公司的印章及陈罘的签名和常子阳的签名及捺印。 根据（2014）潍民一初字第108号民事判决书查明的事实，泰和隆公司与巴陵公司签订的《工程施工联合开发协议》中约定，工程名称为潍水新村住宅小区21#、22#、23#、25#、26#、27#住宅楼，工程开工日期为2013年4月31日，竣工日期为2014年10月31日。2013年9月1日巴陵公司将工程转包给了没有建筑和劳务作业资质的韩宝祥，该判决书判决巴陵公司向韩宝祥支付工程款600000元，泰和隆公司在欠付工程款范围内对600000元承担连带责任。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。通过庭审中各方当事人的举证及陈述，可以确认常子阳与巴陵公司潍坊分公司签订的《工程交接结算协议》中载明的工程项目及施工楼号同泰和隆公司与巴陵公司签订的《工程施工联合开发协议》中载明的工程项目及施工楼号是一致的，同时，（2014）潍民一初字第108号民事判决书已认定巴陵公司将该工程转包给了没有建筑和劳务作业资质的案外人韩宝祥，并已支付了相应的工程款。常子阳主张其施工时间为2012年11月份至2013年5、6月份，但根据常子阳提供的证据无法证明其在该期间内实际施工，泰和隆公司作为涉案工程的发包方亦不认可常子阳对该工程进行了施工，仅凭常子阳与湖南巴陵建设有限公司潍坊分公司签订的《工程交接结算协议》无法证明常子阳系涉案工程的实际施工人，常子阳应承担举证不能的法律后果。常子阳可待补充证据后另行主张权利。综上所述，常子阳要求巴陵公司、泰和隆公司支付工程款3786000元及相应利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回常子阳的诉讼请求。案件受理费18544元，财产保全费5000元，共计23544元，由常子阳负担。 二审审理中，常子阳提交尾号为“5588”及“1267”的银行卡明细查询单一宗、常子阳与贺某于2012年12月10日就潍水新村项目签订的水电安装工程合同书一份、巴陵潍坊分公司与韩宝祥于2013年10月25日签订的潍水新村劳务补充协议一份，证明常子阳向王焕乐支付涉案项目保证金370000元，2012年10月至2013年9月，常子阳系涉案住宅项目21＃、22＃、23＃、25＃、26＃、27＃的实际施工人，常子阳在承包和退出该项目时签订了一系列协议。巴陵公司质证称：对银行明细查询单的真实性有异议，不能确定其真实性。常子阳向王焕乐转账不能证明是向泰和隆支付工程保证金，与本案无关；对水电安装工程合同书的真实性无异议；潍水新村劳务补充协议书仅能证明韩宝祥是涉案工程的实际施工人。泰和隆公司质证称：质证意见同巴陵公司，补充：王焕乐并非泰和隆公司员工，泰和隆公司亦未授权其对外签订涉案工程合同和收取款项，王焕乐与常子阳之间的行为与泰和隆公司无关。 常子阳提交常子阳尾号“5588”及“1267”的银行卡交易流水一宗，2012年12月1日至2013年5月7日期间向田永强采购项目施工材料收料单、收据以及田永强出具的收到55000元材料款的证明，采购沙石、商砼、红砖、水泥的部分凭证及其他采购凭证，邢培军收取防水费用的收款收据，拉渣土石的部分收料单，支付抽水费、租用挖掘机费的部分凭证，支付其他费用的部分凭证，潍水新村项目工程签证单，潍水新村项目外来人员登记簿，证明2012年10月至2013年9月期间，潍水新村住宅项目21＃、22＃、23＃、25＃、26＃、27＃楼的实际施工人是常子阳，项目施工过程中的采购款、工人工资、水电费等费用均由常子阳支付。巴陵公司质证称：常子阳提交的银行流水系个人之间的资金往来，不能证明于涉案工程有关联性；常子阳提交的收料单实际是收款收据，签名人是常某，并非田永强，收据中没有收款金额、项目名称，不能证明于涉案工程有关联，田永强身份不确定，对证据的真实性、关联性及证明目的均有异议；沙石、商砼、红砖、水泥的采购凭证中均没有项目名称，没有巴陵公司盖章及授权签字，没有常子阳签字，对真实性和关联性均不认可；对常子阳支付的其他费用的凭证均没有巴陵公司盖章及授权签字，没有常子阳签字，对真实性和关联性及证明目的均不予认可，不能证明常子阳对涉案项目进行施工并出资；对工程签证单真实性、合法性和证明目的均有异议，该证据中落款的是巴陵公司贾效俊，不能证明实际施工人是常子阳；对外来人员登记簿的真实性、合法性和证明目的均有异议，不能证明常子阳是实际施工人。泰和隆公司质证称：上述证据与泰和隆公司无关，不予认可。 常子阳提交泰和隆公司与巴陵公司签订的工程施工联合开发协议，证明：该协议约定巴陵公司承包泰和隆公司潍水新村住宅小区项目21#、22#、23#、25#、26#、27#楼与常子阳和巴陵公司潍坊分公司签订的《工程交接结算协议》载明的工程项目及施工楼号一致。巴陵公司质证称：该证据恰好证明巴陵公司是涉案工程的施工单位，不能证明常子阳是实际施工人。泰和隆公司质证称：该证据与泰和隆公司无关，不予认可。 常子阳提交其与韩宝祥的通话录音视频一份，证明常子阳将22#、23#、26#、27#四栋楼的劳务分包给韩宝祥，常子阳是涉案六栋楼的实际施工人。韩宝祥与巴陵公司、泰和隆公司在（2014）潍民一初字第108号案件中的工程款不包括常子阳已经完成的工程及支付的材料款。韩宝祥认可其在（2014）潍民一初字第108号案件庭审中承认常子阳是2012年10月至2013年9月涉案六栋楼的总承包人，韩宝祥是从常子阳处分包了22#、23#、26#、27#的劳务。巴陵公司质证称：常子阳提交的录音属于证人证言，证人应出庭作证，证人未到庭，该证据不符合法律规定，根据通话内容，巴陵公司认为常子阳与韩宝祥系合作关系。泰和隆公司质证称：韩宝祥的证明与泰和隆公司无关，韩宝祥在其他案件中曾作为原告起诉泰和隆公司，韩宝祥与常子阳存在串通的可能，其通话中的证言不能作为证据使用，通话中，常子阳有诱导韩宝祥陈述的嫌疑。 常子阳申请证人贺某、常某出庭作证。证人贺某称：常子阳以潍水新村项目21＃、22＃、23＃、25＃、26＃、27＃楼承包人的名义与贺某签订了上述楼房的水电安装协议，当时常子阳准备退出施工，陈罘接手常子阳的工程，并在常子阳与贺某签订的协议中写上“同意按原合同执行”，因陈罘是以巴陵公司潍坊分公司的名义接手工程，故加盖了巴陵公司潍坊分公司的公章。陈罘接手后，这六栋楼的水电安装仍由贺某施工。涉案项目只有23＃、27＃两栋楼主体完工，剩余的四栋仅地下室完工，后陈罘退场。不清楚常子阳与陈罘转让工程的时间，转让时涉案23＃、27＃已经施工到地上两层了，这两层是常子阳安排韩宝祥施工的。另外四栋地下室已完成一半以上的工程量，其中22＃、26＃是常子阳安排韩宝祥施工的，韩宝祥施工了该两栋的地下室和一层楼的天花板，21＃、25＃是常子阳安排宋志红施工的。韩宝祥是涉案工程22＃、23＃、26＃、27＃楼土建部分的施工人，韩宝祥施工的工程系从常子阳处分包，常子阳退场后，韩宝祥接着从陈罘处继续分包。贺某进场时，涉案项目24＃楼已经完工。常某是常子阳聘请的，在工地负责材料的签收。贺某不认识王成礼和刘深林。贺某是2012年3月进场施工的，工程一动工，贺某就进场施工。贺某见过常子阳的押金条，是泰和隆公司向常子阳出具的，不记得有没有加盖泰和隆公司印章。该押金系常子阳先行向泰和隆公司垫付了400000元保证金，后贺某和韩宝祥每人向常子阳支付200000元，泰和隆公司将该400000元退还常子阳后，常子阳将该款退给贺某和韩宝祥各200000元。贺某已起诉巴陵公司索要涉案工程水电安装的工程款，巴陵公司和开发商已经结算完毕。常某称：其与常子阳系堂兄弟关系，其受聘于常子阳在潍水新村项目工地收发材料，其在2013年2月份进入工地，在2013年9月份离开工地。常某进场时，21＃、27＃楼的基坑韩宝祥已经挖好。常某、王成礼、贾效俊的工资由常子阳发放。常子阳提交的采购单上的签字是常某本人所签，采购的材料用于的施工，材料采购款由常子阳支付。韩宝祥是工地清包的包工头，是从常子阳处承包的工程。涉案六栋楼的水电是贺某负责，是从常子阳处承包。常子阳质证称：两证人证言可以证实常子阳是2012年10月至2013年9月涉案六栋楼的总承包人和实际施工人，常子阳在项目承包期间的材料款、工人工资均是由常子阳支付，韩宝祥是从2012年11月从常子阳处承包22＃、23＃、26＃、27＃四栋的劳务部分，韩宝祥是劳务部分的分包人，并不涉及除此之外的其他楼，常子阳在承包项目期间，签订了水电安装合同、劳务施工合同、雇佣合同、钢材采购合同等系列合同，并聘请了贾效俊、王成礼等人在项目上帮忙。巴陵公司质证称：贺某的证言证实常子阳并没有自己出钱向泰和隆公司支付保证金，该证言亦证实韩宝祥实际施工了涉案项目。常某的证言证实21＃、27＃楼的基坑是韩宝祥施工的，证明韩宝祥从基坑开始就实际施工了。常某虽主张常子阳支付的材料款，但不能证明材料款的来源是常子阳自有资金，常子阳与常某系堂兄弟关系，可能会影响其证明的独立性。泰和隆质证称：对两证人证言不予认可，不能证明常子阳的主张。 巴陵公司提交（2019）湘0102刑初352号刑事判决书复印件一份，证明陈罘伪造了巴陵公司的印章，骗取工商登记成立了巴陵公司潍坊分公司。其以巴陵公司潍坊分公司名义与常子阳签订的工程交接结算协议无效，不能由巴陵公司承担法律后果。该刑事案件中，常子阳作为证人向某陈述：2013年4月，常子阳将潍水新村项目转让给陈罘，没有与巴陵公司接触。因常子阳没有资质，将民悦家园项目挂靠在陈罘潍坊分公司名下收取管理费；提交宋志红起诉巴陵公司的案件材料一宗，有常子阳与宋志红签订的建筑工程劳务分包合同，常子阳在合同中加盖了巴陵公司潍坊分公司的印章，常子阳与山东天邦房地产开发有限公司签订的建筑工程补充协议，常子阳在该协议上加盖巴陵公司潍坊分公司合同专用章。该两份协议证明常子阳对外以巴陵公司潍坊分公司名义签订合同。巴陵公司有理由相信常子阳与陈罘关系密切，存在互相串通损害巴陵公司利益的可能。陈罘私刻的印章是巴陵公司潍坊分公司印章和财务专用章，没有合同专用章。上诉人一方面以工程发包人身份主张工程款，另一方面又以巴陵公司代理人身份对外签订合同，常子阳的上诉理由和事实不能成立。常子阳质证称：巴陵公司提交的（2019）湘0102刑初352号刑事判决是否生效不确定，该判决虽然记载了常子阳的证人证言，但没有完整表述常子阳的意思，仅是常子阳的证言片段，不能证明巴陵公司的主张。巴陵公司提交的宋志红的起诉案件材料，与本案争议事实没有关联性，且为复印件，真实性无法确定。泰和隆公司质证称：（2019）湘0102刑初352号刑事判决书的真实性无异议，但与泰和隆公司无关，宋志红起诉案件材料与泰和隆公司无关。 二审审理查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。（2014）潍民一初字第108号民事判决书已经生效，该判决书认定了巴陵公司从泰和隆公司处承包案涉工程，后巴陵公司潍坊分公司将案涉工程转包给韩宝祥实际施工的事实。常子阳主张其为案涉工程的前期实际施工人，泰和隆公司不予认可，在常子阳未提交承包合同等直接证据的情况下，常子阳应提交其他确实充分的证据予以证明。本案中，常子阳提交的采购沙石、石灰、红砖、水泥等收料单未载明工程名称，提交的钢筋收料单载明收料单位为巴陵公司潍坊分公司，提交的收款收据中部分载明交款单位为巴陵公司潍坊分公司，提交的供料合同载明采购单位为巴陵公司潍坊分公司，综合分析以上证据的形式及内容，应认定其提交的证据不能推翻（2014）潍民一初字第108号民事判决书认定的事实，不足以证明常子阳实际施工案涉工程等事实。综上，常子阳要求巴陵公司支付工程款3786000元缺乏依据，一审驳回常子阳的诉讼请求并无不当。常子阳若与巴陵公司或者实际施工人存在其他法律关系，可另行主张权利。 综上所述，常子阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18544元，由上诉人常子阳负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月三日 书记员 张瑞丰