江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11561号上诉人（原审被告）：常熟市万家房地产有限公司，住所地江苏省常熟市沙家浜镇金唐市路****101，统一社会信用代码91320581069471169P。法定代表人：吴培松，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐金宝，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐城市新地桩基础工程有限公司，，住所地江苏省盐城市阜宁经济开发区顾庄居委会沿海世贸广场******，**，**统一社会信用代码91320923717454608E。法定代表人：刘训浪，该公司董事长。原审被告：吴坚军，男，1971年2月19日出生，汉族，住浙江省仙居县。上诉人常熟市万家房地产有限公司（以下简称万家公司）因与被上诉人盐城市新地桩基础工程有限公司（以下简称新地桩公司）、原审被告吴坚军建设工程施工合同纠纷一案，不服常熟市人民法院(2019)苏0581民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。万家公司上诉请求：1.请求依法改判万家公司无需向新地桩公司支付违约金10万元或将本案发回重审。2.新地桩公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、万家公司结欠新地桩公司的工程款金额为73万元，万家公司既没有将房屋抵押给新地桩公司，也没有向新地桩公司交付房屋，更谈不上收回房屋，故万家公司向新地桩公司支付80万元的条件并不成立，一审判决万家公司应向新地桩公司支付违约金10万元没有事实依据。二、即使万家公司应向新地桩公司支付违约金，万家公司结欠新地桩公司的工程款金额仅为73万元，按照银行同期贷款利率，每月的利息损失仅为2646.25元，该利息损失应从2019年1月1日起开始计算，新地桩公司主张的违约金已过分高于其实际损失，法院应予调整。万家公司另请求对二审案件受理费金额按其上诉请求范围予以确定。新地桩公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决万家公司支付桩基款83万元，并支付自2019年1月1日起至实际付清之日止按照同期银行贷款基准利率三倍的利息；2.诉讼费用由被告承担。审理中，新地桩公司变更并明确诉讼请求第1项为，判决万家公司支付桩基款73万元，违约金10万元，合计83万元，吴坚军对万家公司的付款义务承担连带责任。一审法院认定事实：2014年5月，万家公司与新地桩公司签订《建设工程施工合同》一份，约定新地桩公司承接位于常熟市物业用房、3#、5#-10#、12#、15#-23#、25#-33#、35#-41#、47#、48#住宅楼、地下车库及人、地下车库及人防工程3#、45#、46#住宅楼）桩基工程，工期自2014年5月20日开工，于2014年7月8日竣工，合同价款为固定价格7759660.44元，万家公司分三次支付工程款，尾款竣工结算时一次结清。审理中，万家公司与新地桩公司一致确认该份为备案合同。另查明：2014年6月12日，万家公司（甲方、发包方）、江苏康盛建材有限公司（乙方、材料商）、新地桩公司（丙方、施工方）签订《桩基工程施工补充协议》一份，约定：“……第一条工程概况一、工程名称：玲龙墅小区住宅小区工程……三、工程范围：玲龙墅小区住宅小区桩基工程四、承包方式：双包五、合同工期：从合同2014年5月1日起至2014年6月30日合同工期总日历天数60天。六、工程造价：本合同工程造价暂定为人民币柒佰壹拾柒万元。……第二条工程款结算……二、工程款支付、发票开具：工程款按实际工程量进行决算，三方对工程款核对无误后进行结算。丙方逾期交付竣工资料及工程决算的，付款相应顺延。经三方协商一致确认同意：甲方将本工程的全部工程款付给乙方，其中，属于丙方的工程款由乙方与丙方结算，与甲方无关。甲方应付的工程款可以乙方向甲方购买的房款抵扣（实际有供桩单位以桩款及乙方的施工费抵扣房款），甲方第一批60%的工程款必须全部用房款相抵。全部桩基施工完成并验收合格后付合同总额的60%；全部桩基竣工验收合格满一年后十天内付至合同总额80%；全部桩基竣工验收合格满两年后十天内付清工程款。工程款（预制管桩款及打桩费）均由乙方开具正规工程费发票，并在每次付款前提供等额的付款金额的发票，付至80%时开清全部发票。乙方按三方确认的桩款向丙方提供材料发票。……本补充协议作为备案合同之附件，同备案合同具有同等法律效力，本协议与备案合同有矛盾的，以本协议为准。……”2014年10月20日，万家公司（甲方、发包方）、新地桩公司（乙方、施工方）签订《桩基工程施工补充协议（二）》一份，约定：“……第一条工程概况一、工程名称：玲珑墅小区住宅小区工程……三、工程范围：玲珑墅小区住宅小区42#、45#、46#灌注桩工程四、承包方式：双包五、合同工期：从合同2014年10月6日起至2014年10月25日合同工期总日历天数20天。六、工程造价：本合同工程造价暂定为人民币贰拾玖万元。……第二条工程款结算……二、工程款支付、发票开具：工程款按实际工程量进行决算，双方对工程款核对无误后进行结算。乙方逾期交付竣工资料及工程决算资料的，付款相应顺延。全部桩基施工完成并验收合格后付合同总额的60%（其中灌注桩结束付50%，全部桩基完成付10%）；全部桩基竣工验收合格满一年后十天内付至合同总额80%；全部桩基竣工验收合格满两年后十天内付清工程款。工程款均由乙方开具正规工程费发票，并在每次付款前提供等额的付款金额的发票，付至80%时开清全部发票。……本补充协议作为备案合同之附件，同备案合同具有同等法律效力，本协议与备案合同有矛盾的，以本协议为准。……”2014年10月15日，万家公司（甲方、发包方）、新地桩公司（乙方、施工方）签订《桩基工程施工补充协议（三）》一份，约定：“……第一条工程概况一、工程名称：玲珑墅小区住宅小区工程……三、工程范围：玲珑墅小区住宅小区地库及人防地下室桩基工程四、承包方式：双包五、合同工期：从合同2014年10月6日起至2014年10月25日合同工期总日历天数20天。六、工程造价：本合同工程造价为人民币叁万伍仟元。……第二条工程款结算……二、工程款支付、发票开具：全部桩基施工完成并验收合格后付协议总额的100%。……本补充协议作为备案合同之附件，同备案合同具有同等法律效力，本协议与备案合同有矛盾的，以本协议为准。……”2014年11月28日，万家公司（甲方、发包方）、新地桩公司（乙方、施工方）签订《桩基工程施工补充协议（四）》一份，约定：“……第一条工程概况一、工程名称：玲珑墅桩基工程更换静压桩机……三、工程范围：玲珑墅小区住宅小区地库及人防地下室桩基工程四、承包方式：双包五、合同工期：从合同2014年11月26日起至2014年12月4日合同工期总日历天数10天。……第二条工程款结算……二、工程款支付、发票开具：静压桩机进场后支付5万元，桩基完成后再支付5万元；（3.5+3.0为进场费，其余为桩基施工费）但不能影响施工进度。……本补充协议作为备案合同之附件，同备案合同具有同等法律效力，本协议与备案合同有矛盾的，以本协议为准。……”审理中，万家公司、新地桩公司一致确认涉案工程实际施工以上述四份补充协议为准。新地桩公司于2014年5月初开始施工，于2017年1月之前竣工。又查明：2017年1月，万家公司（甲方）与新地桩公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：“甲方开发的玲珑花园项目桩基工程由乙方施工，甲方共计欠乙方机械施工人工费140万元（具体以双方实际结算为准），经双方协商，订立协议如下：1.甲方将玲珑花园的两套房屋（房号为：43幢505室，87.01平方米；42幢102室，87.75平方米）按每套价值70万元整抵押给乙方，作为付款的保证。甲方付清该款之前，甲方不得擅自出售该房，如需出售，必须将所欠乙方的款项支付给乙方。2.上述140万元甲方分两期支付给乙方，2018年春节前，甲方付乙方款项70万元，乙方将其中一套房屋解除抵押；余款2019年春节前付清，乙方将其中另外一套房屋解除抵押。3.如甲方一期未付款，一套房屋归乙方所有，如甲方两期均未付款，两套房屋均归乙方所有。”2018年7月30日，万家公司（甲方、发包方）、江苏康盛建材有限公司（乙方、材料商）、新地桩公司（丙方、施工方）、吴坚军（丁方、担保方）签订《协议》一份，约定：“……甲乙丙三方经过平等自愿协商，就常熟市玲珑墅小区住宅小区桩基工程款的相关事宜达成如下确认和协议，以资共同信守：一、乙方和丙方分别应当在本协议签订之日向甲方提供下列资料和协助：1.本工程决算价款全额的工程发票在房屋网签手续后提供所有发票；2.付款时开具相应的收款收据；3.本工程的竣工报告以及全部的竣工资料；4.配合甲方做好档案馆备案手续。……三、经甲丙双方决算和协商后确认：1.甲方与丙方的本工程决算价款为173万元，甲方已经支付30万元，甲方尚欠丙方143万元。2.丙方履行本协议第一条义务后，甲方按下列方式支付：（1）甲方向丙方支付60万元。（2）甲方以位于玲珑花园43幢505室的房屋作价70万元抵押给丙方，如甲方在2018年12月31日前收回此房屋，则甲方支付捌拾万元现金给丙方，如甲方在2018年12月31日不按时支付捌拾万元，则该房屋作为抵偿给丙方并网签。但需丁方担保，如甲方不能履行则由担保人履行责任；有担保方出资赔偿给丙方。如丁方不能如期履行，则丁方同时承担延期，按同期银行贷款基准利率三倍赔偿给丙方，同时承担违约责任给丙方。（3）剩余的款项13万元，甲方于2018年12月31日前支付给丙方。四、无条件的解除甲方与‘丙方新地公司’于2017年签订的关于将玲珑花园的43幢505室、42幢102室两套房屋抵押给‘新地公司’等相关内容的《协议书》，解除对甲方关于玲珑花园的43幢505室、42幢102室两套房屋的抵押和相关义务，甲方与“丙方新地公司”互不承担违约、赔偿等责任。五、因本协议发生的争议应起诉至常熟市人民法院解决。六、本协议签订前，甲乙丙任何两方或三方之间签署的协议，约定的内容与本协议内容不一致的，一律以本协议为准。……”2018年7月31日，新地桩公司出具协议一份，内容为：“鉴于常熟市万家房地产有限公司（下称甲方）与盐城市新地桩基础工程有限公司（下称丙方），丙方就常熟市玲珑墅小区项目工程中决算工程价款双方确认，甲方尚欠丙方143万元。同时双方约定付款时间和方式：（1）协议签订时甲方向丙方支付60万元；（2）甲方以位于玲珑花园43幢505室的房屋作价70万元抵押给丙方，如甲方在2018年12月31日前收回此房屋，则甲方支付捌拾万元现金给丙方。（3）剩余的款项13万元，甲方于2018年12月31日前支付给丙方。现丙方要求支付70万元，甲方同意支付。此70万元支付后，甲方在2018年12月31日前只需支付丙方3万元。”万家公司表示认可该协议。2018年7月30日前，万家公司支付新地桩公司工程款30万元；2018年7月31日，万家公司支付新地桩公司工程款70万元。上述万家公司共计支付新地桩公司工程款100万元，之后未再付款。新地桩公司已经开具部分发票。审理中，新地桩公司、万家公司一致确认玲珑花园43幢505室房屋因万家公司的原因未能办理抵押手续，也未进行网签，目前无法以房抵债。新地桩公司认为，1.2018年7月30日签订协议的时候新地桩公司不清楚玲珑花园43幢505室已经被查封，直到2018年12月底才知道被查封的事情。新地桩公司不再要求以房抵债，要求万家公司直接支付剩余工程款73万元。根据双方协议约定，全额的工程款发票应当在房屋网签手续后提供，该点应视为双方对发票开具的最终约定，结算完毕后新地桩公司可以开具剩余发票，但万家公司不能以此抗辩不支付工程款。2.关于违约金，双方在协议第三条第2款第（2）项中约定万家公司应当在2018年12月31日前抵偿玲珑花园43幢505室房屋并完成网签手续，如果该行为没有发生，则可以认为万家公司收回了该房屋，万家公司应当支付80万元的款项。2018年7月31日对协议第三条第2款第（1）、（3）项约定的付款方式进行了变更，对于第（2）项仍按原约定，如果2018年12月31日可以进行网签的话就是给房，如果没有办法进行网签，那就应当承担80万元的付款义务，该80万元实际包含了70万元的桩基款以及10万元的违约金。现万家公司未能在2018年12月31日进行房屋抵偿，应支付新地桩公司违约金10万元。3.要求吴坚军承担连带保证责任。万家公司认为，1.对于剩余桩基款73万元没有异议，但因为新地桩公司存在逾期竣工，万家公司在其他案件中可能面临巨额赔偿，且新地桩公司未开具全部发票，万家公司不同意支付工程款。2.2018年7月30日新地桩公司应当是清楚玲珑花园43幢505室被查封的事情，所以双方才存在相关约定。协议第三条第2款第（2）项约定是递进式的约定，（1）是要抵押；（2）如抵押不成立，在2018年12月31日前回收房屋就要支付80万现金，因为房屋本身作价70万元，在之后的总价中当然应该要扣除，意思就是先要多拿一些钱；接下去（3）如果80万元也不付了，房屋实际进行抵债但是条件是要吴坚军担保。在第（3）个条件中实质上没有讲要付80万的问题，因为条件已经不成立了。2018年7月31日对协议第三条第2款第（1）、（3）项约定的付款方式进行了变更，对于第（2）项没有作出明确约定，到时候再来确定能否用来作价，如果不能就按照70万元，现在房屋不能作价，只能按照70万元来算，新地桩公司主张的10万元违约金是没有明确约定的。3.协议中约定如甲方不能履行则由担保人吴坚军履行责任，应为一般保证，并且在7月31日的协议中已经没有关于保证的表述，因此吴坚军不应当承担责任。以上事实，有建设工程施工合同、桩基工程施工补充协议、协议书、协议及一审法院庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，欠款应当归还。万家公司将涉案桩基工程发包给新地桩公司施工，且双方已就工程款进行结算，万家公司应向新地桩公司支付相应的工程款。新地桩公司与万家公司在之前的施工合同及补充协议中均就相应的工程款支付进行了约定，后双方在2018年7月30日结算时就付款重新达成协议，明确约定在房屋网签手续后提供所有发票，并约定了相应的付款进度，现万家公司以新地桩公司未开具全额发票，及新地桩公司存在逾期竣工，万家公司在其他案件中可能面临巨额赔偿为由不同意支付工程款，没有依据，一审法院不予采信。据上，新地桩公司主张剩余工程款73万元，万家公司无异议，一审法院予以支持。关于违约金10万元。根据新地桩公司与万家公司的约定，万家公司将涉案玲珑花园43幢505室房屋作价70万元抵押给新地桩公司，如万家公司在2018年12月31日前收回房屋，则支付新地桩公司80万元，如万家公司不按时支付80万元，则以此房屋作为抵偿并网签；庭审中，新地桩公司与万家公司一致确认涉案玲珑花园43幢505室房屋至今无法办理抵押或者网签，现新地桩公司以此为由主张万家公司按照约定支付80万元，并明确其中10万元为违约金，并无不当，一审法院予以支持。关于吴坚军的责任。根据协议约定，如万家公司不按时支付80万元，则以涉案玲珑花园43幢505室房屋作为抵偿并网签，但需吴坚军担保，如万家公司不能履行则由吴坚军出资赔偿给新地桩公司，现新地桩公司主张吴坚军对万家公司的付款责任承担连带清偿责任，结合涉案玲珑花园43幢505室房屋的实际情况，并无不当，一审法院予以支持，但金额应限于该条约定所涉的工程款70万元及违约金10万元。新地桩公司要求吴坚军对万家公司的全部付款责任83万元承担连带清偿责任，一审法院予以部分支持。综上，万家公司应支付新地桩公司工程款73万元，违约金10万元，合计83万元；吴坚军对万家公司上述付款义务中的工程款70万元，违约金10万元，合计80万元承担连带清偿责任。吴坚军经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉抗辩等诉讼权利，由此导致的不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告常熟市万家房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盐城市新地桩基础工程有限公司工程款73万元、违约金10万元，合计83万元。二、被告吴坚军对被告常熟市万家房地产有限公司上述付款义务中的工程款70万元、违约金10万元，合计80万元承担连带清偿责任。三、驳回原告盐城市新地桩基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12100元、保全费4670元，合计诉讼费16770元，由被告常熟市万家房地产有限公司、吴坚军负担（原告同意其预交的案件诉讼费16770元由被告向其直接支付，一审法院不再退还，由被告于本判决生效之日起十日内向原告支付）。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审一致。本院认为，在2018年7月30日及2018年7月3日协议中，新地桩公司与万家公司确认了涉案工程款决算金额及已付款金额，约定了尚欠143万元工程款的履行方式、期限及违约责任。约定新地桩公司与万家公司权利义务实质内容是：1.万家公司签约后即支付新地桩公司60万元；2.万家公司签约后以房屋抵付方式给付70万元欠款，如万家公司2018年12月31日前收回，应支付新地桩公司10万元违约金；3.剩余的13万元，万家公司应于2018年12月31日支付。并另约定担保人吴坚军担保责任。万家公司签订协议后，支付新地桩公司欠付工程款到期款60万元，提前支付应于2018年12月31日到期款13万元中的10万元。因万家公司原因，以房屋抵付方式给付70万元欠款的行为未能按约完成，万家公司应承担违约责任。新地桩公司现请求10万元违约金，万家公司在一审中并未以该金额过高为由请求调整。以逾期付款违约金计算，新地桩公司已在2018年7月30日协议中与万家公司约定以房屋抵付方式给付70万元，属于请求立即履行。新地桩公司与万家公司另约定2018年12月31日前支付13万元。因此逾期付款的金额、开始日期应分别为：70万元自2018年8月1日起算、3万元自2019年1月1日开始起算。至本判决生效时，该违约金金额并未过分超过中国人民银行同期银行贷款利率的逾期罚息的1.3倍，故本院对万家公司要求对违约金金额予以调整的上诉请求不予支持。因万家公司对应付新地桩公司本案主张的70万元欠款无异议，仅对违约金部分提起上诉，本院按其上诉请求部分确定二审案件受理费金额。综上，常熟市万家房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人常熟市万家房地产有限公司负担。常熟市万家房地产有限公司已预交二审案件受理费12100元，本院退还常熟市万家房地产有限公司9800元。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇二〇年三月二日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。