文书内容重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初21712号原告：赵凌飞，男，汉族，1977年2月13日出生，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：蔡龙，重庆佳昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈仲余，重庆佳昂律师事务所律师。被告：重庆爱达投资有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道********，统一社会信用代码91500000305111414U。法定代表人：郝玉龙，执行董事。委托诉讼代理人：郝瀚，重庆江都律师事务所律师。被告：重庆时报社，住所地重庆市，住所地重庆市渝中区中山二路**附**代码125000004503877406。法定代表人：罗义刚，党总支书记。委托诉讼代理人：代建新，重庆法谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈霞，重庆法谷律师事务所律师。原告赵凌飞与被告重庆爱达投资有限公司（以下简称“爱达公司”）、重庆时报社劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵凌飞及委托诉讼代理人蔡龙、陈仲余，二被告共同委托诉讼代理人郝瀚参加了诉讼。后因案件复杂，转为普通程序，再次进行了庭审。被告重庆时报社变更了诉讼代理人为代建新和陈霞，原告赵凌飞，被告爱达公司委托代理人郝瀚，被告重庆时报社委托代理人代建新参加了第二次庭审诉讼。本案现已审理终结。原告赵凌飞向本院提出诉讼请求如下：1．判令被告爱达公司立即支付拖欠的2018年8月起至12月期间的工资8万元（2万/月×4个月）；2．判令被告爱达公司支付原告解除劳动合同赔偿金578202元（组成部分：21413×4×150%=128478；20442×11×2=449724元；150%是因为被告解除劳动合同后没有支付经济补偿，应多支付50%，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条）；3．判令被告重庆时报社对被告爱达公司的前述支付义务承担连带支付责任。被告爱达公司（简称被告1）辩称：1．被告1不欠付原告工资，从2018.8月开始被告1因被刑事立案，账户被公安机关冻结，只能通过现金支付、委托他人代为转账的方式支付原告工资，从2018.8月开始至今已经陆续支付了9.6万元，全额支付了原告至离职时为止的所有工资，且超付了1.6万元；2．原告主张经济补偿的计算依据有误，其依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》现已被废止，其经济补偿金的计算基数不应超过其离职时社平工资的3倍，且最多只能计算12个月；3．原告是2018.12.18与被告1协商一致自愿离职的，按原告的要求被告1为原告开具了离职证明，被告1不应支付经济补偿，也不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付赔偿金。4．原告实际工作至2018年8月。5．双方签订的劳动合同无效。被告重庆时报社（简称被告2）：1．原告已经于2016.9.12从被告2处离职，其工资待遇、经济补偿金等均与被告2无关，请求驳回原告对被告2的全部诉讼请求。2．被告1于2018年9月被公安机关刑事立案调查，主要经营管理人员被逮捕羁押，其他经营管理人员取保候审，公司没有人员再组织生产经营，更不可能进行劳动管理。被告1至刑事立案调查之日已经停止经营，处于停产停业状态。原告从被告1被立案调查之日就没有到被告1经营场所提供劳动了，只是按照公安机关要求到公安机关配合刑事调查，原告配合公安机关刑事调查是其义务，不应主张劳动报酬。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。重庆市高院六部门会议纪要关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要认为，《工资支付暂行规定》第十二条“应按国家规定办理”，根据单位停工停产的具体情况在当地最低工资标准的70%-80%间酌情确定。由于被告1的关联单位已经按照3000元标准向原告支付了上述期间的款项，参照上述规定，无论原告是否提供正常劳动，其均无权再要求被告1按劳动合同约定向其支付劳动合同约定的工资报酬。3．被告2不应对被告1债务承担连带支付责任。《连续计算工龄确认书》是原告利用其担任法务主管的职务便利执行制作的，该内容并未经被告2负责人审核同意，不是被告2的真实意思表示。其次《连续计算工龄确认书》记载内容不确定、不具体，根据文字本身的意思，要求承担连带责任，需要法律确认。再次，《连续计算工龄确认书》中的内容因违反担保法第九条的强制性规定而无效，被告2是以公益为目的的事业单位不得作为保证人，故关于其承担连带责任的保证无效。4．根据律师法第十条规定，律师只能在一个律师事务所执业。律师执业管理办法第四十七条规定，律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。原告2004年1月1起取得律师执业证书，在律师事务所从事专职律师，与二被告签订的劳动合同因违反法律的强制性规定而依法无效。律师法第十条的规定属于劳动合同法第二十六条规定的规定。按照全国第九次民事会议纪要规定律师法属于效力性规定。故原告作为专职律师在执业期间不能和其他用人单位建立劳动关系。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告举证及被告质证情况如下：1．劳动合同，证明原告于2004.8.26与被告重庆时报社签订了劳动合同；2．劳动合同，证明原告于2016.9.13与爱达公司签订书面劳动合同；3．连续计算工龄确认书，证明赵凌飞从2004.8.14至2016.9.12在被告2担任主管，从2016.9.13起被告2将原告调往被告1处工作，当时未向原告支付经济补偿，但承诺如果发生劳动争议，两单位的工龄合并计算，并对法律确认的赔偿承担连带支付责任；4．被告1出具的离职证明（2018.12.18），证明原告自2016.9.13起在该司任资产保全部总监职务，因公司原因与原告解除劳动合同，系违法解除；5．交通银行个人客户交易清单，证明原告解除劳动合同前12个月平均应发工资为2万元，因还有2018年2月发放的原告2017年年终奖16959.03元，故前12个月的平均工资为21413.25元/月；被告自2018.8.15发放工资之后未再向原告发放工资，清单中显示为工资的项目就是原告工资。6．事业单位法人证书，证明被告2虽为事业单位，但业务范围包括广告、社会服务，经费来源为经费自理，开办资金40万元，被告2有从事经营活动业务的范围，没有国家财政拨款。对外担保有效。7．广告经营许可证，证明被告是从事经营活动的经营单位。8．经营性业务授权协议、授权书，证明被告2有经营业务、广告分成每年不低于3500万元。9．资产负债表，证明被告2在2013年12月31日资产、所有者权益总计达1820万元，有巨额盈利性收入。10．重庆市总工会文件，证明被告2目前在职员工2917人，2014年利润收入逆势增长，被告不但从事广告经营活动还开设社区店，从事物流配送。证据6-10为复印件，来自被告2安排原告办理广告经营年检、互联网信息许可时提交给原告的，原告提交原件后留存了复印件。11．中发2011-5号文件、国办发2011-37号文件，证明被告2即使属于公益二类单位也属于从事经营活动的事业单位，国务院允许公益二类单位从事经营活动。12．协议书，证明被告2系从事经营活动的失业单位。13．情况说明及担保案例，证明2019年5月至8月仍在为原告支付工资，被告2陈述虚假。二被告对证据1-5的真实性均无异议，但认为证据3承担的连带支付责任的范围应仅限于经济补偿金，不应包括赔偿金及欠付工资，该确认书仅涉及经济补偿金的计算；劳动合同是无效的，因为原告签订时是专职律师。证据4开具该离职证明是在双方协商一致的基础上，也是因为原告已经在其他单位工作，需要办理社保转移手续才为原告开具的，不能作为1违法解除劳动合同的依据；证据5无法证明原告的实际工资收入，该清单上显示的每一笔代发工资金额均不同，认可原告的工资标准为2万元；且该证据不能证明在2018.8.15之后被告1就没有再给原告发放工资的事实，后续被告1都是以现金支付、委托个人账户转账支付的方式支付的工资。对证据6-10认为是复印件，是原告通过非法手段获取的，即使真实，也达不到原告的证明目的，被告2提供的证据属于公文书证，证明力大于一般证据的证明力。即使被告2有广告收入，也是为了更好的公益活动。对证据11-13的真实性认可，但证明目的不认可。被告爱达公司举示的证据：2018年10月至2019年9月止期间的被告1留守人员生活补助明细表、转账记录查询截图、付款委托书，证明从2018.10月开始到2019年9月被告1一共向原告支付了工资待遇共计9.6万元，被告1已经向原告支付了其所有工资，不存在拖欠情况。从2019年1月开始都是1万元/月，从2019.5月开始没有签字，因为被告1是委托王虎从其个人账户向原告转账工资的。原告质证认为，认可该组证据的真实性，只要有原告签字的生活补助明细表都认可；不能达到被告的证明目的，因该组证据表格显示“生活补助”不是工资，性质就不是工资，且如被告所称双方在2018.12.18已经解除了劳动合同，则被告没有义务发放工资，但仍然在发放，可以证明该金额不是工资，而是基于原告为配合公安机关的工作、被告1股东从事的善后工作，发放的生活补助，不能证明是工资；该组证据证明原告在解除劳动合同之前一直在为被告提供劳动，而被告诉称委托王虎发放与本案没有关联性，也不能证明是被告1委托其发放的工资；就生活补助明细与本案诉求支付拖欠的2018.8月至2018.12月的工资没有关联性，被告举示的是2019年的生活补助费，与本案无关，不能达到被告支付过工资的证明目的。被告重庆时报社举示的证据：1．重庆市编委办公室关于市总工会所属事业单位机构分类的批复（2011-95号）（公文书证），证明重庆时报社为公益类事业单位，依照担保法第九条的禁止性规定，重庆时报社不得作为保证人，假设原告提供的连续计算工龄确认书是真实具体的，关于连带保证的内容也因违反法律的禁止性规定而无效；2．赵凌飞批注的离职证明及重庆市社保参保证明（个人），证明原告开具离职证明的理由是用于办理社保转移手续，而原告2018年6月已经将社保手续转移到重庆剑直律师事务所，故原告以办理社保转移手续为由要求被告1开具离职证明是虚假的意思表示，现原告以此为由主张权利严重违反诚实信用原则，其诉讼请求没有事实依据；3．原告执业律师档案材料，证明原告作为律师从2004年1月至2018年7月在重庆剑直律师事务所从事专职律师，2018年8月至2019年8月在重庆万诚律师事务所从事专职律师，2019年9月至今在重庆佳昂律师事务所从事专职律师，赵凌飞在执业期间每年都参加重庆市司法局的律师年检。拟证明原告与二被告分别签订劳动合同时是专职律师，原告不具备与二被告建立劳动关系的主体资格，原告作为专职律师熟悉律师法及律师管理的相关规定，应当知道其依法不能另行兼职，但却隐瞒身为专职律师的事实分别与二被告签订劳动合同，违反了律师法的强制性规定，也和律师职业道德和执业纪律相悖，原告与二被告签订的劳动合同因违反法律的强制性规定而无效，原告和二被告之间不能成立劳动关系，原告基于劳动关系主张的工资、违法解除劳动合同赔偿金等诉讼请求，均无事实和法律依据，应予以驳回；4．无讼案例网赵凌飞代理案件截屏两张，系原告从事专职律师期间代理的部分诉讼案件，经查询原告在剑直律师事务所代理案件上网70余件，在万诚律师事务所代理20余件，该证据佐证原告系专职律师。原告质证认为，证据1认可真实性，该文件在2011.3.16下发，不能证明被告2不是属于从事经营活动的事业单位，更不能证明被告2没有从事经营活动，不能达到被告2的证明目的。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，被告1在单位因涉刑案被立案调查后，工作场所并未被查封，直到2019年5、6月才退租，而被告1解除原告的劳动合同关系应向原告开具解除证明，被告2的代理人不清楚被告1单位的实际情况，因此其主张该证据违背被告1单位真实意思表示是虚假的，是被告2的主管臆测，不能成立，且该证据明确该证明作为办理社保手续转移“等”解除劳动合同相关事宜，并非仅指用于办理社保事宜，是本案双方解除劳动合同的客观证据，原告以此为由提出诉请不违反诚信原则，被告2在第一、二次庭审做出相反陈述才违反诚实信用原则。对证据3真实性无异议，但不能达到被告2的证明目的，原告具有律师身份，被告2在入职之前已经知晓，被告2举示的执业经历证明可以证明原告在2004.1月已经开始执业，而被告2是在2004.8.14才正式与原告签订劳动合同，且被告2招聘法务岗位时明确要求具有律师资格，原告申请法庭责令被告提供原告入职时提交的申请表及相关证件，证明该事实。对证据4三性有异议，不能达到被告2的证明目的。本院认为，原告举示的1-5、11-13真实性经质证应予认定，能够证明相关事实；证据6-10虽为复印件但原告能够说明其来源，也能证明相关事实。被告爱达公司举示的证据经质证真实存在予以认定，被告重庆时报社举示的证据结合庭审查明的事实可以认定，但是否能够达到其证明目的，本院在判决说理部分再予以评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年5月8日，重庆市总工会作为甲方、华商报社作为乙方签订《协议书》，约定甲方同意将其主管主办的《现代工人报》更名为重庆时报，现代工人报社更名为重庆时报社。乙方承接的原现代工人报社债务，不再向甲方交纳管理费及其他费用。乙方获得重庆时报承办权后，独立负责发展资金筹集、人员聘用和设备投入等一切工作。承办重庆时报的全部资金由乙方自筹，办报经营管理由乙方负责独立运作、自主经营、自负盈亏。乙方在承办期内对报纸拥有自主经营的权利，在保证原现代工人报社资产保值增值的前提下，乙方承办期内重庆时报社所形成的有形资产和收益归乙方所有，负债和亏损由乙方承担。本协议期限内乙方可组建经营性公司，可将报社的广告、发行、印务等经营性业务直接由公司经营。原告于2004年8月14日进入重庆时报社从事法律事务工作，2004年8月24日，双方签订劳动合同，约定合同期限为1年，自2004年8月26日至2005年8月25日止。2016年9月13日，原告被调往重庆爱达投资有限公司（以下简称“爱达公司”）工作，重庆时报社向原告出具了《连续计算工龄确认书》载明：赵凌飞从2004年8月14日起至2016年9月12日在重庆时报社担任主管岗位，因公司新业务的发展，从2016年9月13日起调往重庆爱达投资有限公司工作。本单位承诺：若以后发生劳资纠纷，将按此承诺书确认的工作时间合计计算其经济补偿金的年限，且两单位对前述涉及的由法律确认的赔偿承担连带支付责任。2016年9月13日，原告与爱达公司签订劳动合同，约定为无固定期限，原告担任资产保全部总监。2018年9月，被告爱达公司因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关刑事立案调查，经营停止。因公司账户冻结，被告自2018年10月起通过其他个人账户按月向留守人员发放生活补贴。2018年12月18日，爱达公司出具《离职证明》载明：赵凌飞担任资产保全部总监职务，并签订无固定期限劳动合同。该同志在职期间工作努力，无不良表现，现因公司原因与其解除劳动合同，以后其一切相关事宜均与我司无关。原告劳动合同解除前平均工资为2万元，2018年2月发2017年年终奖16959.03元。《重庆爱达投资有限公司留守人员生活补助明细表》载明：2018年10月-11月共6000元，12月一笔3000元、一笔7000元，2019年1月一笔3000元、一笔7000元，2019年2月一笔3000元、一笔7000元，2019年3月一笔3000元、一笔7000元，2019年4月一笔3000元、一笔7000元。以上均有原告签名确认。自2019年5月，被告陈述委托王虎从其账户中向原告等员工转账，所以没有原告的签字。2019年5月-8月共4万元。以上共计9.6万元。原告认为委托没有得到受托人王虎的同意，委托不成立。被告在庭审中举示向王虎出具的付款委托书及王虎向原告转账的凭证。2019年7月19日，原告向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月15日作出超时未立案证明书。原告诉来本院。庭审中，原告陈述在被告爱达公司工作至2018年12月18日，具体工作是帮助爱达公司催收欠款、配合经侦机关开展工作。被告陈述，自2018年8月21日爱达公司就停产停业了，公司董事长、总经理及一些高管被抓。原告没有再为爱达公司提供劳动。庭审中，被告爱达公司陈述因公司涉及经济犯罪被刑事立案，账户冻结没有办法正常支付工资，只有通过其他人账户按月支付，虽在工资表上写为生活补助实际是工资。原告认为生活补助不是工资，如果双方劳动合同于2018年12月18日解除，则被告没有义务支付工资，但被告仍然在发，证明不是工资。而是基于原告配合公安机关工作及从事公司的善后工作，发放的生活费。该生活费与原告诉请的2018年8月至2018年12月的工资没有关联性。且上面写明是2019年的生活补助。另查明，原告具备律师资格，自2004年1月至2018年7月在重庆剑直律师事务所从事专职律师，2018年8月至2019年8月在重庆万诚律师事务所从事专职律师，2019年9月至今在重庆佳昂律师事务所从事专职律师，赵凌飞在执业期间每年都参加重庆市司法局的律师年检。原告认可执业期间代理过案件。还查明，重庆时报社开办单位系重庆市总工会，经费来源为自理，业务范围为提供新闻和其他信息服务，出版、放行重庆时报广告及相关社会服务。根据重庆市机构编制委员会办公室渝编办【2011】95号批复文件，重庆时报社归公益类二类事业单位。国务院办公厅关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知（国办发【2011】37号）将事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别，公益二类事业单位在确保公益目标的前提下，可依据相关法律法规提供与业主相关的服务，收益的使用按国家有关规定执行。本院认为，赵凌飞作为执业律师能否与重庆时报社及爱达公司建立劳动关系是本案争议焦点。《中华人民共和国律师法》第十条规定：“律师只能在一个律师事务所执业”。《律师执业管理办法》第四十七条规定：“律师只能在一个律师事务所执业，律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外”。《律师执业管理办法》第七条规定：“申请兼职律师执业，除符合本办法第六条规定的条件外，还应当具备下列条件：（一）在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作；（二）经所在单位同意。”上述规定是专门对律师从业的特殊限制，故不应单纯从效力性或管理性这一层面来评判上述规定是否为强制性规范，上述规定旨在保障执业律师独立性、专业性，不受外在可能存在的利益冲突，确保律师精业敬业，更多的是规范律师执业，保证执业的质量，维持行业秩序不混乱。赵凌飞作为执业律师应当专职执业，遵守法律法规规定。根据上述规定，赵凌飞非高校或科研机构人员不能兼职，其与重庆时报社及爱达公司不能建立劳动关系，虽然签订有劳动合同，但双方应为劳务关系。关于拖欠工资问题。根据《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬。即使双方为劳务关系，劳动者亦有追索劳动报酬的权利。赵凌飞主张2018年8月起到12月期间的劳动报酬8万元，爱达公司辩称已支付完毕，则本院另一个焦点为爱达公司自2018年10月起向赵凌飞支付的生活补助是否为劳动报酬。若认定为劳动报酬，经计算为9.6万元，爱达公司不应再支付。本院认为，没有规章制度规定或其他约定证明爱达公司应当向赵凌飞支付生活补助，故该生活补助不是福利。爱达公司关于公司涉嫌经济犯罪，账户被冻结，只能以生活补助费的名义支付劳动报酬的辩解高度可信，故认定赵凌飞领取的生活补助实质应为劳动报酬。2018年10月至2019年4月期间的生活补助领取表由赵凌飞签字确认，自2019年5月爱达公司委托王虎转账支付，由转账凭证证实赵凌飞已收到上述款项。上述款共计9.6万元已超过赵凌飞主张的拖欠工资金额，其再行主张爱达公司支付工资，本院不予支持。综上，因赵凌飞与重庆时报社及爱达公司不成立劳动关系，赵凌飞主张爱达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，无法律依据，本院不予支持。赵凌飞的劳动报酬已支付完毕，其主张拖欠无事实依据，亦应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条，最高人民法院关于适用《＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告赵凌飞的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵凌飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张晓星人民陪审员  彭钦洪人民陪审员  范 娅二〇二〇年三月二十六日书 记 员  李婧姣