河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终91号原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）韦根，男，1992年9月9日出生于广西壮族自治区柳江县，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区柳州市柳江区。因吸毒于2012年3月2日被广西壮族自治区柳江县公安局社区戒毒；因犯盗窃罪于2012年10月26日被广西壮族自治区柳江县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；因吸毒于2017年3月15日被广西壮族自治区柳州市公安局柳江分局强制隔离戒毒；因犯盗窃罪于2018年2月5日被山东省济宁市任城区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，2018年11月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月23日被抓获，同年3月25日被驻马店市公安局西园分局强制隔离戒毒二年（自2019年3月25日至2021年3月24日），同日被刑事拘留，2019年4月30日被执行逮捕。辩护人蒙侠，广西建开律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚继宝，曾用名姚继保，男，1988年10月9日出生于广西壮族自治区柳江县，壮族，中专文化，无业，住广西壮族自治区柳州市柳江区。因吸毒于2011年8月1日被强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪于2012年3月16日被广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币二千元，2016年3月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月23日被抓获，同年3月25日被驻马店市公安局西园分局强制隔离戒毒二年（自2019年3月25日至2021年3月24日），同日被刑事拘留，2019年4月30日被执行逮捕。指定辩护人李虹阳，河南小东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韦源，男，1993年11月23日出生于广西壮族自治区柳江县，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区柳州市柳江区。因吸毒于2015年4月15日被广西壮族自治区柳江县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月23日被抓获，同年3月25日被驻马店市公安局西园分局强制隔离戒毒二年（自2019年3月25日至2021年3月24日），同日被刑事拘留，2019年4月30日被执行逮捕。辩护人罗桂成，广西君桂律师事务所律师。驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控被告人韦根、姚继宝、韦源犯盗窃罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫1702刑初713号刑事判决。宣判后，原审被告人韦根、姚继宝、韦源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实基本清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：被告人韦根、韦源、姚继宝为吸毒预谋盗窃，于2019年3月7日至21日之间两次乘坐大巴车从广西柳州抵达河南境内，三被告人分工配合，由韦根利用事先准备的开锁工具开锁进入室内实施盗窃，韦源和姚继宝随机由一人望风、一人伙同韦根入室盗窃。三人先后到南阳市、周口市、驻马店市、许昌市、平顶山市等地六次入户盗窃财物共计25064元及其他物品。案发后公安机关扣押三被告人作案用的开锁工具。具体盗窃事实如下：一、2019年3月7日，被告人韦根、姚继宝、韦源到南阳市宛城区刘某家，由韦源放风，韦根和姚继宝入室盗取人民币500元。二、2019年3月9日，被告人韦根、姚继宝、韦源到许昌市魏都区民生巷赵某家，盗窃现金1200元、金戒指一枚（4g）、金项链一条（10g）、金吊坠2个（分别为2g、3g）、男士手表一块（未鉴定）。盗取财物价值共计7451元。三、2019年3月9日，被告人韦根、姚继宝、韦源到许昌市魏都区民生巷张某1家，盗窃银手链1条（10g）。经鉴定，手链价值170元。四、2019年3月11日，被告人韦根、姚继宝、韦源到周口市川江区八一路与交通路交叉口朱某家，盗窃现金1000元、银镯子1个及金色三星手机一部（已坏）。五、2019年3月12日，被告人韦根、姚继宝、韦源到驻马店市驿城区西园街道办事处张某2家，盗取金戒指1枚（4.51g）、金耳环1对、金吊坠1个、海之蓝白酒2瓶、五粮液白酒1瓶、芙蓉王香烟6盒及软盒牡丹香烟1盒。经鉴定，被盗金戒指、金耳环、金吊坠、海之蓝白酒及香烟价值共计4809元。六、2019年3月21日，被告人韦根、姚继宝、韦源到南阳市卧龙区建设路张某3家，盗窃现金10000元及天王牌手表一块。经鉴定，被盗手表价值1134元。案发后已追回现金6400元并发还张某3。认定上述事实的证据有被告人韦根、姚继宝、韦源的供述和辩解，被害人刘某、赵某、张某1、朱某、张某2、张某3的陈述，被害人的报案材料及部某，受案登记表，被盗物品单据，嫌疑人活动轨迹说明、情况说明，抓获经过、车票订票单，扣押物品，银行交易明细，聊天记录截图，物证照片，现场勘验笔录、指认现场照片，扣押、发还清单，鉴定意见，前科材料、释放证明、户籍证明等。根据上述事实和证据，原审认为，被告人韦根、姚继宝、韦源以非法占有为目的，结伙流窜多地、多次入户盗窃他人财物共计价值25064元，其行为均已构成盗窃罪。三被告人入户盗窃已经查明财物价值超过25000元，依法可以认定为“情节严重”，应当在有期徒刑三年以上量刑。公诉机关对三被告人的指控罪名成立，予以支持，部分被盗财物价值无法计算，故具体盗窃事实及数额以审理查明为准。在共同盗窃犯罪中，三被告人共同预谋、分工配合，均系主犯，但在量刑时可根据其具体作用酌予区分。韦根、姚继宝均因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法均应从重处罚。韦源当庭认罪、三被告人均有吸毒劣迹、在本案中多次盗窃，案发后部分被盗财物已追回并发还，上述情节在量刑时均可酌予考虑。根据被告人韦根、姚继宝、韦源的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第三条第一、二款、第六条、第十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人韦根犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人姚继宝犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人韦源犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。四、责令三被告人退赔六被害人经济损失共计18664元，即：退赔刘某500元，退赔赵某7451元，退赔张某1170元，退赔朱某1000元，退赔张某24809元，退赔张某34734元。五、扣押在案的作案工具，予以没收，由驻马店市公安局西园分局负责处理。上诉人韦根上诉及其辩护人辩护称，原判对被害人赵某、张某2、张某3的被盗物品认定有误，应予以扣减，韦根的盗窃数额不属于情节严重，具有坦白情节，且主动缴纳罚金，认罪悔罪，请求对韦根从轻处罚。上诉人姚继宝上诉及其辩护人辩护称原判认定盗窃数额有误，姚继宝具有坦白等从轻情节，原判量刑过重，请求对姚继宝从轻处罚。上诉人韦源上诉称没有盗窃赵某的黄金项链，应予以扣除。其辩护人辩护称原判认定第六起盗窃天王牌手表的事实不清，证据不足，应予扣减，韦源在共同犯罪中应为从犯，具有坦白情节，且其家人主动代为退赃并积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求对韦源从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审基本一致，且证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。另查明，根据张某2提供购买凭证、鉴定意见等证据，张某2被盗物品共计价值2508.4元。二审期间，韦源的近亲属代为退赃人民币15000元，并主动缴纳罚金人民币2000元，韦根主动缴纳罚金人民币3000元。关于韦根及其辩护人、姚继宝及其辩护人、韦源提出原判认定第二起中盗窃被害人赵某黄金饰品的事实不清、证据不足，应不予认定的意见，经查，被害人赵某陈述的被盗物品的种类及数量与韦源在公安机关的供述能够相互印证，鉴定意见内容客观真实，程序合法，足以证实被盗物品及其价值，应予认定，故该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。关于韦根及其辩护人提出原判对第五起的盗窃数额认定有误的意见，经查，其中价值为1090元的黄金吊坠系根据被害人刘某提供的票据进行的鉴定，本起涉及的黄金吊坠未提供购买凭证，也无相应的鉴定意见，无法认定其价值，应予以扣减，其中鉴定价值为1737元的黄金耳环，根据张某2提供的购买凭证记载为3件足金耳饰，重量分别为1.6克、2.18克、1.6克，现被盗耳环已灭失，根据有利于被告人原则，被盗耳环取重量1.6克，结合鉴定意见中评估基准日的足金单价为329元/克，故被盗耳环价值526.4元，其余部分应予以扣减，故该上诉及辩护意见部分成立，部分予以采纳。关于韦根及其辩护人、姚继宝及其辩护人、韦源的辩护人提出原判认定第六起中盗窃天王牌手表的事实不清、证据不足，应不予认定的意见，经查，被害人张某3的陈述及其提供的购买凭证、与韦源的供述能够相互印证，且鉴定意见内容客观真实，程序合法，足以证实被盗物品及其价值，应予认定，故该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。关于韦根及其辩护人、姚继宝及其辩护人、韦源及其辩护人提出三被告人均构成坦白的意见，经查，三被告人到案后并未如实供述犯罪事实，依法不构成坦白，故该上诉及辩护意见不成立，不予采纳。关于韦源的辩护人提出韦源在共同犯罪中系从犯的意见，经查，在共同犯罪中，三被告人共同预谋、分工配合，均系主犯，故该辩护意见不成立，不予采纳。关于韦根及其辩护人、韦源及其辩护人提出韦根主动缴纳罚金、韦源主动退赃并缴纳罚金，请求从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）韦根、姚继宝、韦源以非法占有为目的，结伙流窜多地、多次入户盗窃他人财物共计价值22763.4元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，三被告人共同预谋、分工配合，均系主犯，在量刑时可根据其具体作用酌予区分。韦根、姚继宝均因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法均应从重处罚。案发后部分被盗财物已追回并发还，在量刑时可酌情考虑。二审期间，韦源的近亲属代为退赃人民币15000元并主动缴纳罚金，韦根主动缴纳罚金，二被告人具有悔罪情节，在量刑时可酌情考虑。综上，原判认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但犯罪数额计算错误，量刑偏重，予以纠正。根据被告人韦根、姚继宝、韦源的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第三条第一、二款、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702刑初713号刑事判决第一项、第二项、第三项中对原审被告人韦根、姚继宝、韦源犯盗窃罪的定罪部分、罚金刑部分及第五项。二、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702刑初713号刑事判决第一项、第二项、第三项中对原审被告人韦根、姚继宝、韦源犯盗窃罪的量刑部分及第四项。三、上诉人（原审被告人）韦根犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月23日起至2022年2月22日止，罚金已缴纳）。四、上诉人（原审被告人）姚继宝犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月23日起至2021年12月22日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。五、上诉人（原审被告人）韦源犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月23日起至2021年3月22日止，罚金已缴纳）。六、责令三上诉人退赔被害人刘某经济损失500元，退赔被害人赵某经济损失7451元，退赔被害人张某经济损失170元，退赔被害人朱某经济损失1000元，退赔被害人张某2经济损失2508.4元，退赔被害人张某3经济损失4734元，共计人民币16363.4元（已退赔人民币15000元）。本判决为终审判决。审判长  马洪涛审判员  傅云峰审判员  曹黎萍二〇二〇年三月二十七日书记员  刘 趁