甘肃省皋兰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0122民初1145号 原告：甘肃亿盛建筑装饰有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区西营镇三沟湾村**。 法定代表人：荣春桂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马晓焕，甘肃韬合律师事务所律师。 被告：甘肃高原蔬菜产销有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇崖川村牟家沟**。 法定代表人：牟志福，该公司经理。 委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。 被告：牟先菊，女，1965年7月20日出生，汉族，住甘肃省兰州市皋兰县忠和镇崖川村牟家沟**。 委托诉讼代理人：马乐兵，甘肃诚信律师事务所律师。 原告甘肃亿盛建筑装饰有限公司（以下简称亿盛公司）与被告甘肃高原蔬菜产销有限公司（以下简称高原公司）、牟先菊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法由审判员安有芳适应简易程序，公开开庭进行了审理，原告亿盛公司法定代表人荣春桂及其委托诉讼代理人马晓焕、被告高原公司委托诉讼代理人马乐兵、被告牟先菊及其委托诉讼代理人马乐兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告亿盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付合同款项264397.405元；2、判令二被告向原告支付逾期付款违约金54113元（以264397.405元为本金按年利率24%自2018年11月25日至2019年9月28日，此后按年利率24%计算至实际付清之日止）；3、判令二被告向原告返还扣押的设备，并支付扣押设备的款项60208元；4、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2018年6月6日，原被告签订《房屋建筑合同》，约定原告承接被告的牟家沟农家乐（绿洲贤居农业生态观光园）工程；合同第二条约定：付款方式分3次，所有工程量按照实际完成工作量由甲乙双方进行核算，如有增项费用另计，工程验收合格后一次性付清；合同第七条第五款约定：合同生效后，在合同履行期间，甲方付款每逾期一天或乙方完成设计时间每逾期一天，双方同意按付款额的3‰支付违约金。原告于合同签订当日向被告交付了《皋兰农家乐建设工程施工图纸及预算表》，被告在图纸首页签字盖章确认。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，在合同履行过程中，被告存在多次违约的情形，未按照合同约定支付应付的工程款，且在施工现场指挥原告施工，要求增加房屋数量、增大房屋面积、增加开挖深度、增加伞水面积、增加墙面面积、增加厨卫墙地砖、增加防水面积、增加厨卫大水沟米数等，导致现场工人施工困难。基于上述情况，原告仍然本着诚实守信的原则，始终坚持按照合同的约定履行义务，并自行克服了资金不到位等施工困难。原告在施工工程中，亦按照被告的要求对工程进行增项，对单项工程进行了增加。施工完成后，在原告退场的过程中，被告又擅自扣押了原告的施工设备，至今未予返还。原告在施工完成后，根据实际完成量进行了最终决算，并于2018年11月25日向被告提交了决算单，但被告拒绝接受，且不与原告进行决算，截止起诉日，原告多次要求被告进行工程决算并支付合同款项，但被告均拒绝，被告仅在施工过程中向原告给付部分合同款项，至今仍有264397.405元未付。 被告高原公司及牟先菊辩称，原告起诉牟先菊主体不当，牟先菊非合同当事人。原告所述与事实不符。2018年6月6日，原告与被告高原公司签订《房屋建筑合同》。高原公司以包工包料每平方米1100元价格将涉案房屋交由原告建造，合同工期60天，而原告在收取被告高原公司工程款16万元后，却在房屋主体尚未完工的情况下，中途撤离施工现场，拒绝继续履行建房义务。就此，2018年10月，被告高原公司在面临严重损失的情况下，垫资由第三人将主体完工的基础上，并由第三人将原告合同项下的所有工程及随附义务完成，由此被告高原公司共垫付人工费、材料费等238257元，而按照约定价款结算，原告超额收取高原公司工程款7万元。被告高原公司并未扣押原告任何财产。原告采取包工包料形式进行施工，在前期施工期间，被告对原告所谓的设备并不知情，原告也从未向被告移交过任何财产，2018年9月，原告中途撤离现场，已将所有财产搬走。原告以包工包料形式承接高原公司工程，合同约定原告因拖延工期，被告高原公司可以扣除原告人工费每天500元，若原告未按合同约定时间完成并交付被告工作成果，原告需双倍支付被告已付原告款额的违约金。但合同签订后，原告却中途撤出工地，拒绝完成合同约定标的，按照合同原告应支付被告高原公司违约金320000元。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 原告围绕诉讼请求提供了以下证据： 1、《房屋建筑合同》、《新增窑洞建设项目联系单》。证明目的：（1）原被告于2018年6月6日签订《房屋建筑合同》，合同第一条约定由原告承建被告的牟家沟农家乐（绿洲贤居农业生态观光园）的窑洞建设；第二条约定所有工程量按照实际完成量由甲乙双方进行核算，如有增项费用另计，工程验收合格后一次性付清；第七条第五款约定：合同生效后，在合同履行期间，甲方付款每逾期一天或乙方完成设计时间每逾期一天，双方同意按付款额的3‰支付违约金。（2）原被告于2018年6月22日对新增窑洞建设项目进行了确认。 2、《皋兰农家乐建设工程施工图纸及预算表》、施工现场照片。证明目的：（1）原告于2018年6月6日向被告提交《皋兰农家乐建设工程施工图纸及预算表》，图纸设计窑洞9间。（2）原告实际为被告建设窑洞11间，新增厨房1间。（3）施工现场照片显示原告在现场所使用是部分设备。 3、《皋兰农家乐窑洞建设总工程量》、《甲方所供材料清单》。证明目的：原告于2018年11月25日向被告出具《皋兰农家乐窑洞建设总工程量》，经决算实际工程量为521978.732元，扣除被告提供的材料款及被告已支付工程款后尚余264397.405元未付。 4、《公司提供在工地的设备清单》、收据。证明目的：被告扣押原告的设备共计60208元。 被告质证意见：对证据一合同相对方是高原公司与原告，不能证明原告实际完成的工程量，新增联系单真实性有异议，复印件不能作为证据使用，对证据二施工图纸、预算表、施工现场照片的真实性没有异议，但不能证明该工程实际由本案原告完成，对证据三总量表是原告单方所做，材料清单也是原告单方提供，记载了部分，没有全部登记，对证据四被告没有在清单上签字，对原告的证明有异议。 被告高原公司围绕其答辩提交了以下证据： 1、《房屋建筑合同》及附表。证明目的：涉案房屋为被告高原公司发包项目，合同价211083.51元，房屋造价每平方米约1100元，约定工期2018年6月6日至2018年8月6日，原告因素拖延工期，被告可扣除人工费每天500元，未按合同约定时间完成并交付被告工作成果，原告需双倍支付原告款额的违约金。 2、银行流水及收据。证明目的：原告共收取高原公司工程款16万元。 3、被告垫付材料款及人工工资相关费用手续。证明目的：合计垫付费用238257.2元。 4、2018年7月-9月建造房屋照片6张。证明目的：原告前期施工主体尚未完成。 5、2018年10月9日-2019年4月第三人完成屋檐、铺砖、防水、安装门窗、粉刷等照片。 6、房屋施工存在质量问题的照片8张。证明目的：原告尚未完成的房屋主体存在严重质量问题。 原告质证意见：证据一真实性无异议，证明目的有异议，合同约定的虽然是21万元，但实际工程完成由甲乙双方核算工程量计算，合同无法证明原告拖延工期，第二条约定原告进场被告支付原告40%，被告并未支付到位，乙方未支付到位，甲方是可以将工程顺延的。对证据二真实性无异议，证明目的也无异议。对证据三原告并未参与，真实性无法确定，证明目的不予认可，对微信截图也无法证明和房屋款项有关系，对证明目的不予认可。对证据四真实性无异议，被告提供的照片证明了实际工程量的增加，也可以看到原告实际拉入的设备和原告提供的照片是一致的。对证据五无法证明工程是由第三方完成的，证明目的不予认可。对证据六照片是在工程完成之前照的，无法证明房屋存在质量问题。 另根据原告的申请，证人王某出庭作证，证明内容主要：1、原被告及王某三方口头协商，原告撤场后由王某完成原告未完成的工程。2、原告向王某支付了5000元人工费，其余人工费用由被告向王某支付。3、王某施工期间的大部材料由被告购买。4、王某向原告汇报工程进度。 根据双方当事人陈述、答辩及举证质证，本院认定事实如下： 1、2018年6月6日，原告作为甲方与被告高原公司作为乙方签订了一份《房屋建筑合同》约定原告承建被告高原公司牟家沟农家乐（绿洲贤居农业生态观光园）工程，承包方式为人工带材料，承包金额为211083.51元，2018年6月22日双方确认增项价格127965.8元。 2、被告高原公司向原告支付工程款共计16万元。 3、2018年9月份，原告未完成全部工程撤场，原告、被告高原公司及王某三方口头协商，原告撤场后由王某完成原告未完成的工程，原告向王某支付了5000元人工费，其余人工费用由被告高原公司向王某支付，王某施工期间的大部材料由被告高原公司购买。 本院认为，本案的合同双方为原告亿盛公司和被告高原公司，被告牟先菊非涉案合同主体，故原告起诉被告牟先菊主体不当，应当驳回原告对被告牟先菊的起诉。原告亿盛公司未完成被告高原公司的全部工程撤场，撤场后由王某完成了原告未完成的工程，王某虽向原告汇报工程进度，但原告未向王某出具书面委托，且王某以个人名义独立完成工程，收取人工费用，故原告与王某之间不存在委托关系，应当视为原告未完全完成被告高原公司发包的工程，由此无法确定原告实际完成的工程量及应当由被告高原公司支付原告的工程款。原告提供的《皋兰农家乐窑洞建设总工程量》、《甲方所供材料清单》，用于证明经决算实际工程量为521978.732元，扣除被告提供的材料款及被告已支付工程款后尚余264397.405元未付的事实，根据双方合同“所有工程量按照实际完成量由甲乙双方进行核算”的约定，且该证据系原告单方制作，未经被告有效认可，该证据本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。由于原告再无其他证据证明其决算实际工程量为521978.732元，扣除被告提供的材料款及被告已支付工程款后尚余264397.405元未付的事实主张，原告应当承担不利后果。 综上所述，原告亿盛公司的诉讼请求本院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告甘肃亿盛建筑装饰有限公司的诉讼请求。 案件受理费已减半收取计3490元由原告甘肃亿盛建筑装饰有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审判员  安有芳 二〇二〇年三月十七日                                                              书记员  俞晓明