山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1502民初10500号原告：张晗，女，1988年7月19日出生，汉族，无业，住山东省聊城市东昌府区。被告：常玉峰，女，1958年4月12日出生，住聊城市。委托诉讼代理人：肖春林，聊城高新众成法律服务所法律工作者。第三人：潘荣，女，1965年2月4日出生，汉族，住聊城市东昌府区。原告张晗与被告常玉峰委托理财合同纠纷一案，本院于2019年12月11日立案后，依被告常玉峰的申请，依法追加潘荣作为第三人参加诉讼，本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张晗、被告常玉峰及其委托诉讼代理人肖春林、第三人潘荣均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张晗向本院提出诉讼请求：判令被告偿还原告94041元。事实和理由：2014年12月6日，被告常玉峰与原告张晗签订一份《代客理财委托协议书》，由于签订协议时还未开立证券账户，因此协议中证券公司名称、证券账号、协议起始及终止时间均未填写。同年12月8日，以第三人潘荣的名义开立账户后，原告转入50000元。2015年6月9日双方按协议分配红利一次，原告分成19791元。原告将分成款转为本金，并又投入资金30209元，原被告签字认可原告合计入资100000元。之后被告常玉峰继续操作。2016年12月8日协议到期后，原告要求抽回资金，被告告知账户亏损并拒付出资额，同时承诺将本金做回来，经协商原被告同意继续履行合同，之后被告继续操作账户。后原告发现账户资产逐渐减少，于是多次联系被告未果。原告张晗于2018年1月16日起诉，于2019年1月21日更改账户密码，结束被告常玉峰对账户的操作。《代客理财委托协议书》实际终止于2019年1月21日。东昌府区人民法院于2019年9月30日作出（2019）鲁1502民初6994号判决书，判决该《代客理财委托协议书》无效，不支持原告的诉讼请求，但可以按照借贷合同主张权利。故向人民法院提起新的诉讼请求，具体金额为94041元，因原告实际投资100000元，2019年账户终止时余额为27659元，故亏损金额为72341元，再加上自2015年6月9日开始至2019年1月21日止按照年利率6%计算的利息，共计94041元。被告常玉峰辩称：张晗陈述不是事实，争议诉求不具备借款合同的生效要件，原告请求偿还94041元借款无法律依据。被告没有向原告借款的意图，原告的钱款也没有交给被告持有，双方不存在借贷关系。原告与被告原本不认识，是第三人潘荣于2015年为了炒股获得最大化利益拉拢原告投入资金至其账户，利用了被告对法律知识的缺失，违背被告真实意思更改内容签署了一份理财协议，被告对潘荣持有的原告投入资金的账户没有实际支配资金的权利。《代客理财委托协议书》的无效，并不能认定无效后的承担者就是被告。被告在该理财协议中没有获利，原告再按民间借贷纠纷诉求被告不应得到支持，请求法院依法驳回原告诉讼请求。潘荣辩称：账户是常玉峰授意我去中信证券开设的，并且理财这个事的起源也是常玉峰在2014年11月底找到我，对我说她有技术没资金，希望我自己出点资金或给她介绍资金都可以，我问常玉峰怎么操作，她称：“我出技术去股市挣钱，挣的钱我们分”。我问常玉峰亏损怎么办，常玉峰说会将亏损控制在出资额的10%以内。并介绍我去中信证券找陈振辉经理开户，手续费能便宜些。于是在同年12月初，我出资30万我同事张晗出资5万同意理财这个事情。张晗同时提出自己开立一个股票账户，把她的5万元存入她自己的账户，我询问常玉峰后，其回答账户多了不好操作，让都放在我的账户上统一操作。最终张晗没有开立成自己的账户，还是在我的账户操作。原告所称的资金投入情况及最终的亏损数额都属实。我不同意在本案中承担责任，原因是账户是常玉峰授意我开的，但我一直未实际操作，原告将款项投入我的账户是受被告的指定所为，故我不同意承担责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的事实依法进行确认并在卷佐证。原告为支持其诉求向本院提交如下证据：1.2014年12月6日原告与被告常玉峰签署的《代客理财委托协议书》原件，拟证明与被告常玉峰签署的代客理财协议，不牵扯第三人潘荣。2.2015年6月9日原告与被告常玉峰签署的账户分红明细签字表一份，证明双方实际分红的数额，其中原告分红19791元，是整个红利的60%。3.截止到2019年1月21日账户资金情况表，拟证明2019年1月21日时潘荣账户内还剩余179788.76元，其中原告占有27659.8元。4.案外人秦静与被告常玉峰签署的补充协议书和民事调解书，拟证明同样情况下被告与另一投资人秦静调解认可赔偿秦静损失73011元，故亦应认可赔偿原告所有损失。5.账户开户情况表及历史资金情况表各一份，拟证明潘荣开立理财账户的时间。6.（2019）鲁1502民初6994号民事判决书复印件一份，拟证明本案原告可以向常玉峰按照借贷合同主张权利。被告常玉峰对以上证据1、2、无异议，对于证据3称不清楚，因为原告终止账户操作后自己就看不到账户余额了。对于证据4，对证据真实性无异议，之所以同意和案外人秦静签署调解协议，是因为曾给秦静出具了借款协议无奈才进行的调解。对于证据5称不清楚。对于证据6，被告对该份判决有意见，并称准备向山东省高院提起再审。被告常玉峰未提交证据。第三人潘荣提交通知书一份，拟证明其本人及本案原告张晗曾和另案几名原告吕红岩、辛建云于2019年1月20日向被告常玉峰下发通知，通知其停止对账户的操作，被告常玉峰称没有接到过该通知。经审理本院认定事实如下：2014年12月6日，被告常玉峰与原告张晗签订一份《代客理财委托协议书》，协议书第一条约定，张晗委托常玉峰为其进行有偿代理操作在中信证券开立的资金账户，开户名为潘荣，起始资金5万元。第二条约定2014年12月8日到2016年12月8日为一次单次操作期间，在委托期账户增值部分60%归属张晗，40%归属常玉峰。第四条约定，常玉峰承诺将协议期内亏损控制在起始资金的10%以内……。后该账户出现亏损双方发生纠纷，原告于2018年1月16日向东昌府区法院提起诉讼，本院于2019年1月4日裁定驳回了原告的起诉。原告不服提起上诉，聊城市中级人民法院撤销原裁定并指令我院审理。我院（2019）鲁1502民初7663号判决书作出判决认定，双方签订的《代客理财委托协议书》无效。该判决现已发生法律效力。该判决书中对如下事实予以了认定：“原告张晗与案外人潘荣系朋友关系，被告常玉峰与潘荣系朋友关系。经潘荣介绍，原告与被告常玉峰相识。2014年12月原告为甲方、被告常玉峰为乙方签订《代客理财委托协议书》，内容为：“甲方自愿将自有资金委托给乙方进行理财投资，乙方也愿意接受甲方的委托。现就具体委托理财有关事项达成如下协议，供双方共同遵守。甲方乙方经过友好协商、平等互利、友好合作的意愿达成本协议，并郑重声明共同遵守。委托事项为一、甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在中信证券开立的资金账户；开户名为潘荣，资金账号99×××16，起始资金伍万元。二、在2014年12月8日到2016年12月8日期间按照以下条款规定对以上进行有偿代理的投资理财服务。单次的合约操作时间期限为2年，酬金结算时间是自协议生效后每6个月一结算，并在结算日前甲方必须将乙方的报酬在指定时间内单独支付到乙方指定的银行账户上。三、乙方提取理财服务费规则：1、甲方账户增值部分，在委托期，乙方按下列规定提取服务费；2、甲方60%，乙方40%的利益分成制；3、委托期间，甲方如若中途追加资金，双方协商后须重新签订委托协议。四、违约及违约责任。四、违约及违约责任。1、投资有风险，乙方承诺将协议期内亏损控制在起始资金的10%以内，在这以内，甲方任何情况下不得私自操作资金账户，如果协议期委托账户的账面亏损达到或超过起始资金10%以上，甲方有权终止本协议。2、若出现甲方单方面提前停止委托或者甲方未与乙方协商在期间出金等违约，则本协议自动终止，盈利部分甲方按30%分配，乙方按70%分配。如若乙方中途违约，造成的盈利部分甲方按70%分成，乙方按30%分成。如果乙方违约，所造成的亏损全部由乙方承担。3、乙方拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权，甲方拥有资金调拨权但没有操作权，即只有甲方可以取出资金。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”原告在该协议甲方处签字，被告常玉峰在乙方处签字。2014年12月8日原告通过银行账户向潘荣账户转款5万元。被告常玉峰按照该协议约定进行理财操作。2015年6月9日，原告与被告常玉峰约定潘荣账户分红明细，原告分得红利19791元，并将该盈利转入本金，原告于2015年6月11日又向潘荣账户转款30209元。双方按照张晗投入十万元继续履行原理财合同。协议到期后，双方出于继续赢利的目的并未实际终止该委托理财协议，而是仍然按照原协议的约定履行，该协议最终终止的时间为2019年1月21日。当日，原告方与潘荣停止了被告常玉峰对账户的操作使用权。”以上事实为（2019）鲁1502民初6994号判决书认定的事实。本案认定的事实与上述事实一致。在原告的账户终止后，账户内资金属于原告张晗的数额为27659.8元。该判决认为“双方签订的《代客理财委托协议书》约定的‘被告承诺将协议期内亏损控制在起始资金的10%以内’为保底条款，委托理财信托人应当自行承担信托风险，保底条款亦对代理制度中的风险承担构成颠覆，其免除了委托人应当分担的投资风险，违背了金融市场的基本规律和交易规则，故该条款无效导致整个委托理财合同无效。”本案争议的焦点问题是，合同无效的责任应如何承担？本院认为，合同无效责任是指当合同被认定无效时，造成合同无效后果的当事人所应承担的责任。案涉委托理财协议被确定的保底条款约定为“乙方承诺将协议期内亏损控制在起始资金的10%以内”，并非保证本金及利息最低收益类型。在实际履行中，被告常玉峰并未取得原告投资的资金，原告的投资一直在第三人潘荣名下的账户内，被告常玉峰仅取得了部分账户管理操作权，无资金调配权，按借贷合同的相关规定进行责任分配显失公平。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告的资金自协议签订到协议终止均在第三人潘荣账户名下，从该账户可以反映实际亏损的投资款项，对于这部分款项，原告可以行使损害赔偿请求权。关于过错的认定，在理财投资领域，机遇和风险并存是一般的社会经验，原告作为委托人应明知投资的风险，在双方约定盈利分成时，原告应当预见到其亏损也应当与盈利比例挂钩，且在账面亏损超过10%后，原告未及时行使其终止协议权利，故原告对其损失存在一定过错，应承担40%的过错责任。被告常玉峰无相应的资质，对个人投资理财水平盲目自信，为吸引投资向原告承诺亏损资金可以控制在10%以内，存在较大过错，应承担60%的过错责任。原告实际损失数额为52549.2元（50000元+30209元﹣27659.8元），被告应对此承担60%的赔偿责任，计款31529.5元。第三人潘荣不是合同相对方，不应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、限被告常玉峰于本判决生效之日起十日内赔偿原告张晗损失31529.5元；二、驳回原告张晗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1076元，由原告张晗负担715元，由被告常玉峰负担361元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判员 白 玮二〇二〇年三月六日书记员 刁文佼