陕西省高级人民法院   陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2020）陕民申180号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕建文。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：冯建刚。原审第三人：冯彦。 再审申请人吕建文与再审申请人冯建刚、原审第三人冯彦确认合同有效纠纷一案，不服榆林市中级人民法院 (2018)陕08民终3025号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。吕建文申请再审请求：1.撤销榆林市人民法院于2019年7月31日作出（2019）陕08民初3025号民事判决书第二项，恳请对本案依法进行再审，纠正原判决第二项，XX镇XX巷XX号院拆迁补偿款50%的补偿款129.6375万元；2.请求再审决定法院在决定再XX镇XX巷XX号院拆迁补偿款50%的补偿款129.6375万元裁定中止执行；3.二审、再审费用等由再审被申请人承担。事实与理由:一、二审法院违反有关回避的法定程序，让本院退休人员王茗作为再审被申请人代理人参加诉讼，严重影响了该案的正确判决，依法应该再审。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条第二款规定“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外”，第十二条第二款规定“对明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第八条、第九条规定情形之一，未责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分”。但在该案中，作为再审被申请人的代理人王茗是榆林市中级人民法院的退休职工，而且没有律师资格，却自始至终参加了一审、二审的全过程，可是在判决书中却故意空缺了王茗参加诉讼的身份，显然是做贼心虚。更为严重的是，他和榆林市中级人民法院是校友，凭此关系，他四处活动，上下打点，严重影响了案件的正确判决。根据《民事诉讼法》第二百条第（七）项“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”的规定，该案应该再审。二、二审法院罔顾事实，严重偏向被申请人，以想象代替事实，用推理取消证据，应该提起再审。本案通过榆林市中级人民法院做出（2019）陕08民终3025号民事判决书，确认2007年11月18日吕建文与冯建刚父母冯某某、王某某签订的《房屋转让协议》有效，但关于房屋买卖未过户，拆迁补偿款归谁所有的问题，做出错误的判决。（关于类似房屋买卖合同生效后，未过户，拆迁补助款归谁所有的问题，请参考（2017）最高法民再407号审理法院判决，该案通过再审最后拆迁款归买受人所有，对本案有指导意义）。再审申请人吕建文(买方)与冯某某、王某某(卖再审申请人吕建文(买方)与冯某某、王某某(卖方)于2007年11月18日签订的《房屋买卖合同》，吕建文向冯某某支付了21万元房款，由于该房屋在银行有抵押贷款，当时未能办理过户手续，《房屋买卖协议》第6条约定冯某某、王某某暂时占用正房，吕建文占用南房，南房租赁费2700元由吕建文收取。在2011年2月18日冯建刚的母亲王某某去世，相继同年12月19日冯建刚的父亲冯某某因病去世。按照《房屋买卖协议》，2012年11月1日，吕建文向冯某某的继承人回收所购买的房屋时双方发生纠纷，吕建文无奈之下向神木市法院具状起诉，请求停止侵权，主张返还所购买房屋。房产证原件由吕建文保存，但在2012年9月冯建刚通过房产证遗失登报声明作废，将涉案房屋产权登记冯建刚自己名下，后因双方对房屋产权发生争议，导致双方一直未办理过户手续，2014年系争房产纳入拆迁范围，那么拆迁补偿款究竟归谁所有，根据(2017)最高法民再407号审理法院判决指导案例，拆迁补偿款应该归买方所有。再审申请人认为本案系争房屋拆迁款归再审申请人吕建文所有，理由如下:再审申请人吕建文与冯某某、王某某于2007年11月18日签订的《房屋买卖协议》，系双方当事人自愿达成的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同签订后，吕建文支付了约定的21万元购房款，冯某某交付了涉案房屋的南房和房产证书原件，土地使用证复印件(当时土地证在银行抵押)。正房暂时由冯某某、王某某占用，因涉案房屋吕建文在银行有抵押贷款未还清，导致2012年之前未过户，2014年该涉案房被纳入政府拆迁范围，故双方至今仍未办理房屋产权变更登记手续。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”吕建文虽然与冯建刚的父母冯某某、王某某签订了《房屋买卖协议》，并按照合同的约定向冯某某、王某某交清了全部购房款，但因未在房地产管理部门办理房屋所有权权属变更登记，故吕建文对所购买的房屋虽实际占有、使用、收益，但并没有实际取得所购房屋的房屋所有权。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、或者消灭的，自法律文书或者是人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因所购房屋物权已因拆迁而消灭，则吕建文已无法取得所购房屋的产权。冯建刚作为涉案房屋登记的所有权人，与神木县城市建设投资有限公司签订的国有土地上房屋征收补偿协议书，合法有效，冯建刚暂时获得涉案房屋补偿款。在一定意义上而言，冯建刚在该协议中的合同权利即为其出卖给吕建文的房屋及土地使用权的对价，《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物并转移标的物的所有权的义务。”，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”。在冯建刚的父母冯某某、王某某出卖房屋，已收取了在冯建刚的父母冯某某、王某某出卖房屋，己收取了购房款的情况下，本应及时将出卖房屋过户登记至吕建文名下，现因冯某某在银行有房产抵押贷款，后政府拆迁政策的原因而致涉案房屋物权消灭，在此情况下，吕建文可选择解除合同，也可选择主张所购房屋产权消灭的对价——拆迁补偿款。因此，再审申请人吕建文请求确认其享有上述征收补偿协议中冯建刚的父母冯某某、王某某所出卖给吕建文的房屋及土地使用权等财产所对应的拆迁补偿款，符合法律规定和权利义务相一致原则，请求再审法院支持。三、二审法院故意歪曲法律，严重损害了再审申请人的利益，依据《民事诉讼法司法解释》第三百九十条规定，适用法律与案件性质明显不符，明显违背立法原意，应该再审。二审法院不依据现行法律规定，靠推理说吕建文怠于行使自己权利，实际吕建文一直依据《房屋买卖协议》行使自己的权利，不知二审法院是否知道主张不动产不受诉讼时效限制。二审认定事实方面，又提到冯建刚通过登报取得其父母的房屋认为是发生了新的物权，吕建文在其物权无法实现的情况下，其行使物权追击权利也失去了基础，这是属于什么逻辑，难道买受人吕建文购买房屋，支付对价没有取得请求权的基础吗，还有二审法院对不动产取得方式忽略了买卖取得，《合同法司法解释》只是对一房二卖做出，取得不动产登记的优先取得房屋所有权，不是一切取得房屋所有权的全部对抗债权，因此，我们要尊重客观事实尊重当事人意思自治，依靠诚实信用，维护交易安全。我们现实生活中因购买房屋没有过户比比皆是，难道法院均依靠取得物权就否定一切涉案房屋产生的利益保护吗。综上所述，再审申请人认为二审法院在审理本案中存在查明事实部分靠推理，适用法律错误，开庭审理时程序违法，该回避的没有及时回避，判决严重违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第一百九十九条、二百条之规定，向贵某某提出再审申请，撤销榆林市人民法院于2019年7月31日作出(2019)陕08民终3025号民事判决书第二项，纠正原判决第二项，依法改判XX镇XX巷XX号院拆迁补偿款50%的补偿款129.6375万元。冯建刚申请再审请求：1.撤销神木市人民法院2018年（2017）陕0821民初281号判决书和榆林市中级人民法院2019年（2018）陕08民终3025号民事判决书，予以改判。依法追究被申请人伪造虚假协议、伪造收据、虚假诉讼的法律责任；2.再审依法判决神木市XX镇XX巷XX号院拆迁129.6375万元补偿款归申请人所有；3.一、二、再审等费用应由被申请人承担。事实与理由:2007年11月18日，被申请人诉申请人父母冯某某、王某某与其签订了《房屋转让协议》。2011年3月、11月冯某某、王某某相继病故后，将所有债权债务留给申请人，但未留下《房屋转让协议》。被申请人6年期间从未提及此事，2009年抵押土地证到期也未办理过户手续，且买南房原归第三人冯彦所有。2011年8月28日申请人房产证被盗后，2012年9月12日产权变更在申请人名下，公告60日，被申请人从未提异议。2012年11月1日，被申请人提起诉讼。一、一二审认定《房屋转让协议》有效不妥。2007年11月18日，形成的协议临摹的，被申请人说“给申请人提供的协议是2011年6月22日形成的”。为此，被申请人认证协议临摹，一二审也认定协议临摹。1.被申请人临摹虚假协议。2011年6月22日，被申请人为了临摹协议和黄某某、张某某进行了合谋。既然将一半产权卖给黄某某，凭什么全权诉讼，庭审做不出合理解释。2.第三人黄某某临摹虚假协议。2011年6月22日，第三人黄某某，将房产又卖给了张某某，还以第三人主张权利，为什么又放弃权利，庭审做不出合理解释。3.第三人张某某临摹虚假协议。2011年6月22日，第三人张某某，既然买了黄某某房子，2013年4月8日，第一次庭审不主张权利，2014年4月21日时隔378天主张权利，而又放弃权利（原审卷64页），庭审做不出解释。4.协议四至名不符实虚假。协议首页句：“经中介人说合，XX城XX巷XX号院旧宅子 永久性转让给乙方”。（被申请人全买），协议第一条，四至界限：“东西6米南北24.55米”。协议第二页6条“甲方暂时占用正房。乙方临时占用南房，租赁费乙方收取”。2013年4月8日（庭审4页），被上诉人陈述 ：“买的正房三间，南房两间”。南北五间房总长14.5米，东西6米，只能买4.6米，根本不到五间房。南头房：东西宽10.3米，房占6.1米，空地4.2米。买6米，只能买2.75米。南北头房相加：1.85米+2.75米=4.6米，其实只买了4.6米房。二、一二审认定已支付房款错误。被申请人陈述：“210000元房款来源是黄某某银行转款和取款给付的”。但黄某某既没有转款，又没有取款流水记录（重审卷21页）。同时，申请人在一二审法院申请过，2007年11月18日，冯某某账户是否有210000元房款的记录而未果。卷宗中有被申请人的陈述可以证明，详见1.2014年4月21日陈述（卷68-69页）（原审法官与申请人不知何时将卷宗68、69页认证的事实勾掉）；2.2017年2月13日重审陈述（卷102页）；3.2017年9月27日重审陈述（卷153页）；4.2017年11月20日重审陈述（卷106页）。三、一二审依《收据》作为证据使用不妥。被申请人说：给申请人协议是2011年6月22日,那么，2007年11月18日的收据落款时间不是事实。被申请人自认收据内容为自所写，冯某某笔迹是临摹，正好印证吻合了2007年11月18日，原审调查黄某某无取款流水记录的一致性。为此，申请人又在二审申请鉴定《收据》不是2007年11月18日形成而未果。四、一、二审依被申请人提供房产证为证据使用不妥。2011年8月28日神木市刑警队另案报警申请人家被盗，当时只有房产证丢失其余贵重物品无一失，所以，申请人及时申请了榆林日报社将某某号房产证声明作废(卷113页)，公告60日，产权变更在申请人名下。首先，申请人父亲病故前2011年6月份房产证已交申请人保管，2007年11月18日，绝对不可能房产证会交被申请人手中。其次，2011年8月28日申请人房产证被盗，2012年9月12日产权已变更在申请人名下。被申诸人怎么庭审时将004423号房产证作为证据提供。再次，卖一半房产绝对不可能全证交付，不符合常理。五、一、二审依证人证明的事实为证据使用不妥。陈小峰、贺海军证言是被申请人一手操作书写，也未出庭接受法庭质询，重审调查贺海军拒绝签字捺印，同时，证明时间、内容、租赁费，前后矛盾，漏洞百出。而申请人提供的证人证言内容客观真实，并出庭接受法庭质询而未采纳。六、一、二审依“鉴定意见”作为证据使用不妥。“鉴定意见”极不完备。申请人申请的冯某某、王某某手印均未鉴定，只鉴定了冯某某笔迹，而且，没有通过高科技手段处理，只凭直观认鉴相互对照，极不相同，并与其他证据无关联性，更与案件待证事实相互矛盾，鉴定笔迹不是冯某某所写，被申请人临摹。最后，关于回避问题，代理人未认过《法官》已向合议庭说明不适应回避申请书，致此，尊重法庭回避。综上所述，申请人认为，一、二法院审判程序合法，但判决基本事实不清，适用法律不当。争议焦点：一、未支付房款，伪造虚假《房屋转让协议》。其次，证人未出庭质询，房产证来源不明、收据的形成时间、证人未出庭接受法庭质询和鉴定意见的不完备。加之申请人一、二审的申请调查、鉴定均未进行。依据《证据规则》第八条、七十四条之规定:“在诉讼过程中，一方当事人对另方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另方当事人无需举证;对己某某的事实和认可的证据，人民法院应当确认”。据此，一、二审对认可证据没有确认，导致证据有可能毁灭，确实给审判带来困扰和忧虑。最后，为保护申请人合法权益不受侵犯，尊请贵某某撤销一、二审判决，依法公正。本院经审查认为，依据再审申请人的申请再审请求、理由以及陈述意见，本案审查的焦点问题：1. 原审认定案涉《房屋转让协议》有效是否正确；2.原审认定吕建文支付了案涉21万元购房款的事实认定是否有误；3. 吕建文要求冯建刚向其支付案涉房屋50%拆迁补偿款的理由能否成立。关于焦点问题1.就此，冯建刚认为案涉《房屋转让协议》出卖方冯某某的签名并非本人书写，涉案笔迹鉴定鉴定意见亦不科学，该鉴定意见不应采信，进而主张案涉《房屋转让协议》是虚假协议，属无效协议。本院认为，虽然冯建刚认为案涉鉴定意见的鉴定方法不科学，主张该鉴定意见不应采信，但因案涉鉴定程序合法，且冯建刚亦未对鉴定意见提出重新鉴定的申请，故原审依据鉴定意见以及买受人吕建文持有房产权证这一事实，认定案涉《房屋转让协议》为双方当事人的真实意思表示，进而认定《房屋转让协议》合法有效并无不当。关于焦点问题2.虽然吕建文就其如何支付的21万元房款存在前后陈述不一致的问题，但在无其他证据否定收条真实性的情况下，原审依据现有证据，综合已查明事实，采取证据优势规则，认定吕建文向冯某某支付购房款21万元符合证据认定规则，故本院对冯建刚的该项再审理由不予支持。关于焦点问题3. 《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让、和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的、自记载于不动产登记簿时发生法律效力。”本案中，虽然案涉《房屋转让协议》合法有效，但由于双方对案涉房屋并未依法进行变更登记，吕建文依据《房屋转让协议》享有的仅为合同债权，现房屋、土地已被政府部门拆除，故吕建文要求继续履行合同实现物权已不可能，其只能依据合同主张违约责任。由此，原审依据《房屋转让协议》中有关违约责任的约定以及双方实际履约情况，考虑案涉房屋可能涉及第三人实际权利等问题，判决案涉房屋继受人冯建刚向其支付已付房款及相应同期贷款利息于法有据，且符合本案实际情况，吕建文有关此节的再审申请理由不能成立。综上所述，吕建文、冯建刚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吕建文、冯建刚的再审申请。  审  判  长   曹文军审  判  员   刘立革审  判  员   张润民 二〇二〇年三月二十七日 书  记  员   王  瑞 1