西安铁路运输法院     行 政 判 决 书       （2019）陕7102行初2407号   原告陕西铠达投资（集团）有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区。   法定代表人徐振疆，该公司经理。   委托代理人李勇，陕西沃特律师事务所律师。   委托代理人王陇珍，陕西沃特律师事务所（实习）律师。   被告国家税务总局西安市新城区税务局第六税务所，住所地陕西省西安市新城区。   负责人高志远，所长。   委托代理人何亚谊，副所长。   委托代理人刘春芳，陕西稼轩律师事务所律师。   原告陕西铠达投资（集团）有限责任公司（以下简称铠达公司）撤销被告国家税务总局西安市新城区税务局第六税务所（以下简称新城税务局第六税务所）税务行政命令一案，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。原告铠达公司代理人李勇、王陇珍，被告新城税务局第六税务所副职负责人何某某及其代理人刘春芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告铠达公司诉称：一、被告认定原告“商户购买商铺”的主要证据不足，应依法予以撤销。2011年5月18日，原告与西安纺织城客运站有限公司（下称客运站公司）签订《合作建设合同》约定：原告提供资金投资建设一栋综合服务大楼（下称该项目），该项目建成后所形成的房产归客运站公司所有。原告不享有该项目所有权仅享有使用权，无权销售该项目，实际上原告也从未销售、出租过该项目商铺。因此，被告以“收取商户购买商铺的款项未开具发票”为由作出税务行政处罚（见证据一《税务行政处罚决定书（简易）》），与事实不符，被告作出税务行政处罚主要证据不足，应依法予以撤销。二、被告对原告作出的税务行政处罚适用法律错误，应依法予以撤销。原告与韦某某签订《纺织城客运站综合服务中心（康复路商贸城）商铺投资合作经营合同书》约定：乙方（韦某某）投资所享有的权利：纺织城客运站综合服务中心（下称该项目）是由甲方（原告）先期出面投资建设的一个综合性批发市场，乙方韦某某跟进追加相应投资432000元获取该项目4层4254号商铺的经营收益权。原告与韦某某均为该项目投资方，投资款全部用于该项目施工建设，支付项目工程款等。该项目建成后，原告及韦某某享有该项目商铺经营收益权。因此，原告代收商户韦某某的款项是韦某某对该项目的投资款，而非原告对外发生经营业务的收入，依法不应当开具发票。被告依《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条第一款规定对原告作出税务行政处罚属于基于事实认定错误基础上的适用法律错误，应依法予以撤销。综上，根据《行政诉讼法》第十二条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的”及第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的”之规定，请求法院依法撤销被告对原告作出的新城税务第六所税简罚（2019）001号《税务行政处罚决定书（简易）》。   原告铠达公司向本院提交以下证据（依据）：   第一组证据：   1.合作建设合同；   2.纺织城客运站综合服务中心（康复路商贸城）商铺投资合作经营合同书（简称《合作经营合同》）。   证明：一、原告与投资人韦某某均系案涉房产投资人，双方基础法律关系并非租赁；二、被告认定原告“售卖使用权”“收取商户购买商铺的款项”“收取商户所有租赁款项”与事实不符，属基本事实认定不清，主要证据不足，处罚决定应予撤销；三、本案不存在缴纳营业税前提条件及客观事实，不应开具发票，被告责令原告限期改正，属法规适用错误，该通知书依法应予撤销。   第二组证据：   1.证人于明泽情况说明；   2.税务文书送达回证、责令限期改正通知书；   3.税务文书送达回证、税务行政处罚事项告知书；   4.税务文书送达回证、税务行政处罚决定书（简易）。   证明：一、被告作出《责令限期改正通知书》的主要证据不足，依法应予撤销；二、被告作出《责令限期改正通知书》使用税务文书文种错误，其采用一个行政文书作出要求“开具发票”并“纳税申报”两个行政命令系内容不清，且被告错误告知原告救济权，导致原告不服“纳税申报”的救济权受限；三、被告送达《责令限期改正通知书》严重违法法定程序，依法应予撤销。   被告新城税务局第六税务所辩称：关于原告请求撤销被告作出的《责令限期改正通知书》一案，答辩如下：被告作出的行政行为认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。被答辩状人的诉讼不符合行政诉讼的程序，未经行政复议程序直接诉至法院，依法应当驳回起诉。一、原告收到《责令限期改正通知书》后，未经行政复议程序直接起诉应当依法驳回起诉。国家税务总局西安市新城区税务局第六税务所对被答辩状人作出的《责令限期改正通知书》，并依法送达了原告。而该行政行为依法属于纳税争议，根据《税收征收管理法》第八十八条：“ 纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”及 《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》 第一百条：“税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。”之规定，原告对税务机关对于纳税问题作出的行政行为产生争议时，应当先向复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服，再向人民法院提起行政诉讼。自国家税务总局西安市新城区税务局第六税务所向原告2019年4月1日至今，其并未收到原告的行政复议申请。故因原告收到新城税务《责令限期改正通知书》后未经行政复议程序，直接起诉，不符合行政诉讼程序，应当依法驳回起诉。二、被告不是本案适格的被告。原告系国家税务总局西安市新城区税务局派出机构，其并不具有独立承担法律责任的资格，不能成为适格的被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第二十条：行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。结合本案，适格的被告应该为国家税务总局西安市新城区税务局而非作为派出机构的原告。二、原告与举报人之间为租赁合同关系，原告依法应当向举报人开具发票。1、2013年9月28日，原告与举报人签订《纺织城客运站综合服务中心（康复路商贸城）商铺合作经营合同书》，该合同约定：由举报人一次向原告支付一定数额的投资款，其享有选定的商铺二十年的使用权或经营收益权，举报人可在二十年满前两年提出续约申请，且享有优先续约权。根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。以及《合同法》第二百一十二条之规定： 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。结合本案事实：举报人与原告签署的合同名称虽然是合作经营合同书，但合同的内容明确约定：举报人支付原告一定数额的款项，取得原告建设的纺织城客运站综合服务中心商铺一定期限的使用权及经营收益权。从合同内容来看，该合同符合《合同法》规定的房屋租赁合同的法律要件，故举报人与原告之间的民事法律关系实际为房屋租赁合同关系而非合作经营合同关系。2、2015年与举报人同为商户的胡强就原告与其签署的《纺织城客运站综合服务中心（康复路商贸城）商铺合作经营合同书》诉至西安市灞桥区人民法院。西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01952号判决书、西安市中级人民法院（2016）陕01民终5609号判决书中均明确认定商户胡强与原告之间签订的《纺织城客运站综合服务中心（康复路商贸城）商铺合作经营合同书》是租赁合同，商户胡强与原告之间形成房屋租赁合同关系。且该判决书现已生效。综上，无论从合同的内容来看，还是与举报人同为商户胡强起诉的生效判决来看，举报人与原告之间形成的均为房屋租赁合同关系。三，被告对原告作出的《责令限期改正通知书》程序合法，适用法律正确。 被告接举报人商户韦某某举报后，依法对相关事实进行了调查取证，从相关证据得出结论： 原告与举报人之间形成的是房屋租赁合同关系，而非合作经营合同关系。据此，被告约谈了原告的相关负责人，原告一直未能向举报人开具相应金额的发票。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条 销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；原告应当按照租赁合同关系向举报人开具相应金额的发票。2019年4月1日，被告对原告作出了《责令限期改正通知书》并依法送达了原告。至今，原告亦未向举报人开具相应金额的发票。综上所述，被告作出的具体行政行为认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法得当，适用法律正确；原告未经行政复议程序直接诉至法院，应当驳回起诉。    被告新城税务局第六税务所向本院提交以下证据（依据）：   1.合作投资合同书，证明举报人和原告签订的合同系双方真实意思表示，不违反相关法律强制规定，该合同合法有效，对双方具有约束力。根据合同内容该合同属于租赁合同。   2.（2015）灞民初字第01952号判决书、（2016）陕01民终5609号判决书，证明和举报人相同的胡强和原告构成租赁合同关系，举报人向原告支付价款，原告应当向举报人开具发票。   3.责令限期改正通知书、行政处罚事项告知书、税务行政处罚决定书及送达回执，证明原告对被告作出的行政文书程序合法，适用法律正确。   经庭审质证，原告对被告提交的所有证据的真实性无异议，但对证明目的不认可   被告对原告提交的第一组、第二组证据（除证人证言外）的真实性无异议，对所有证据目的均不予认可；对证人证言的真实性不予认可。   本院对上述证据作如下认证：   因原、被告向本院提交的所有证据与本案待证事实具有关联性，且符合证据的形式要件，本院对原、被告提交的所有证据的真实性予以确认。   经审理查明，2019年4月1日，被告新城税务局第六税务所作出新城税务第六所税限改（2019）003号《责令限期改正通知书》，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收取方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票；根据财税（2016）36号附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一款第十三类第三条的规定：试点纳税人纳入营改增试点之日前发生的应税行为，因税收检查等原因需要补缴税款的，应按照营业税政策规定补缴营业税；根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第三条：条例第一条所称有偿转让无形资产或者有款转让不动产所有权的行为。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十五条：纳税人提供建筑业或者租赁业劳务，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预付款的当天之规定，该企业符合营业税服务业的租赁业科目，适用税率5%缴纳营业税。限你（单位）于2019年4月15日前为购买纺织城客运站综合服务中心《康复路商贸城》商铺使用权的商户开具发票并将收取商户的所有租赁款项进行纳税申报处理。如对本通知不服，可自收到本通知之日起，六十日内依法向国家税务总局西安市新城区税务局申请行政复议；或者自收到本通知之日起，三个月内依法向人民法院起诉。   本院认为，本案的争议焦点是涉案的《责令限期改正通知书》的合法性问题。行政行为的合法性最起码应当具备职权法定、事实清楚、证据确凿、程序合法。   一、关于被告新城税务局第六税务所是否有权作出涉案的《责令限期改正通知书》，原、被告均无异议且符合法律规定，本院不再赘述。   二、关于涉案行政行为的合法性。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。《税务行政复议规则》第十四条第一项规定，行政复议机关受理申请人对税务机关下列具体行政行为不服提出的行政复议申请：（一）征税行为，包括确认纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等。第三十三条第一款规定，申请人对本规则第十四条第（一）项规定的行为不服的，应当先向行政复议机关申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条规定，税收征管法第八十八条规定的纳税争议，是指纳税人、扣缴义务人、纳税担保人对税务机关确定纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税及退税、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点以及税款征收方式等具体行政行为有异议而发生的争议。本案中，被告作出的《责令限期改正通知书》含以下事项：限开发票、纳税申报（补缴营业税、确定税率5%），据此，涉案的行政行为含有纳税争议的事项，依法属于复议前置的行政行为；但是本案被告在告知原告权利救济的是并未依法原告复议前置程序而是告知其有权选择复议或者诉讼，且告知原告有权提起行政诉讼的期限为三个月，属于程序违法情形。   三、关于判决方式的选择问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的。 第七十四条第一款第（二）项规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。结合本案情况，如采用确认违法的判决方式势必导致其丧失法律赋予的复议的权，故该判决方式不适用于本案。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：   撤销被告国家税务总局西安市新城区税务局第六税务所于2019年4月1日针对原告陕西铠达投资（集团）有限责任公司作出的《责令限期改正通知书》的行为。   案件受理费50元，由被告国家税务总局西安市新城区税务局第六税务所负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                                审判长   张成金                          审判员   齐伟   人民陪审员   乔汉林                          二〇二〇年三月二十六日                            书 记员  邓昌林      1