云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终400号上诉人（原审被告）：张朝宏，男，1990年8月26日生，汉族，住屏边县。委托诉讼代理人：李东伟，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：魏丽，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：红河州博宇装饰工程有限公司，住所地：红河州蒙自市滇南大商汇**。法定代表人：李顶娟，公司总经理。委托诉讼代理人：何德春，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨娇，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人张朝宏因与被上诉人红河州博宇装饰工程有限公司（以下简称博宇公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省屏边苗族自治县人民法院（2019）云2523民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张朝宏上诉请求：撤销一审判决，改判发回重审或驳回博宇公司全部诉讼请求。事实与理由：1.一审存在严重程序错误，遗漏必须参与本案诉讼的共同被告朱学帅及“屏边县和平镇唱响新起点歌厅”。本案的事实是其与朱学帅共同合伙投资经营管理歌厅，其与朱学帅各占50%的股份。在合伙经营过程中，双方约定了租房合同、装修合同及工商营业执照登记等事宜以其名誉签订。其与朱学帅己于2018年7月23日以其名誉向屏边县市场监督管理局申办了个体工商户营业执照，名称为“屏边县和平镇唱响新起点歌厅”。所以，涉案的装修工程的所有人和受益人其与朱学帅二人，不应当只由其一人对外承担相应责任和义务。2.博宇公司有违约行为在先，其具有先履行抗辩权和要求博宇公司承担违约责任的权利，在博宇公司至今未履行完合同义务的情况下，其无义务与博宇公司进行结算和支付工程尾款。第一，延误工期。合同约定的工期为2018年3月16日至2018年6月14日共90天，而博宇公司实际上在2018年8月7日都还在对工程进行施工，并且尚未对存在的工程质量问题进行改造完工，这一问题至今仍然存在且博宇公司未给予处理；而因博宇公司延误工期的问题，其为减少损失于2018年7月21日进行试营业，以便于发现装修存在的各种问题及时让博宇公司进行处理。第二，博宇公司实际施工的标准和样式与双方确定的实际效果图严重不相符，明显降低了装修工程的效果和档次，给其今后的经营创收造成一定的损失。第三，在其多次催促下，博宇公司故意不到现场完成装修工程存在的质量和效果等问题，以致其无法与博宇公司进行现场验收和结算；而后来博宇公司又仅通过向其邮寄单方结算书的方式来处理双方后续问题，该行为完全就是以一种不诚信的方式逃避合同义务和相应责任的违约行为，不应当给予提倡和支持。所以博宇公司有上述诸多违约行为在先，而其依法具有先履行抗辩权和要求博宇公司承担违约责任（自2018年3月16日开工至2018年8月7日共计延误工期54天，按合同约定违约金应当为220000元×1‰×54天=11880元）的权利，在博宇公司至今均未履行完合同义务的情况下，其并无义务与博宇公司进行结算和支付工程尾款，就算进行结算也应当扣除相应的违约金。博宇公司答辩称：1.本案涉案合同只有张朝宏一人，其不清楚朱学帅与张朝宏之间是什么关系，朱学帅也未出庭作证。本案中发包方是张朝宏和朱学帅，并不是“屏边县和平镇唱响新起点歌厅”，所以不能将该歌厅列为字号。2.张朝宏没有按照合同约定履行支付工程款项的义务，且张朝宏在该工程也有多增加项目，按合同约定工期可以顺延。张朝宏在2018年7月21日就已经使用该工程，说明就已经验收。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。博宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付尚欠的工程款人民币167612元，并支付自2018年7月21日起至实际付清之日止，按月利率2%计算的资金利息（为了方便计算诉讼费，原告暂计算至2019年3月15日为26817元）;2.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原、被告在平等、自愿，协商一致的基础上，于2018年3月10日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《装修工程施工合同》，约定：“一、工程地点位于屏边县心堂。工程内容及做法详见工程预算书。开工日期为2018年3月16日，施工期限为90个工作日，竣工日期为开工后第90天。工程预算造价为人民币220000元，如变更施工内容、变更材料、增减部分，经双方签字认可，这部分工程按实际发生额及变更单结算；……十、双方约定在施工过程中分段对工程质量进行验收。工程项目验收及竣工验收时，甲方应在接到乙方验收通知三日内进行验收。如既不验收又不在上述时间内提出书面意见则视为甲方认可该工程验收合格。未经交工验收，甲方单方占用即视为交工验收。在工程款结算清楚后，双方办理交接手续；十一、工程款支付方式为签订合同时支付22000元，隐蔽工程验收后支付99000元，竣工验收后支付88000元，交付使用一年支付11000元。……十四、当事人任何一方违约均须向对方支付违约金，并赔偿因违约给对方造成的损失。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责。甲方未按时支付每次工程款及结算款的，每延误一天向乙方支付工程总价1‰的违约金。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付工程总价1‰的违约金”。合同签订后，原告组织对装修项目施工，施工中原告与被告未就增加或变更工程项目签字确认。被告分别于2018年3月10日、4月18日向原告支付了工程款人民币20000元和100000元。2018年7月21日，被告发包装修的ＫＴＶ开始营业，双方至今未签字办理竣工验收手续。庭审中，被告认可收到原告出具的结算单，工程确实有增加或变更项目，但更换的材料未经其同意，对增加和变更工程项目的费用不予认可。同时，另因原告未按其要求对工程存在的质量问题进行处理，故其未按合同约定继续支付工程款。现被告要求原告对工程存在的问题进行处理。原告认为工程施工中被告未就质量问题提出异议，如确实存在质量问题，可以在保证金范围内作相应扣减。施工中对增加项已向施工现场的被告母亲说过，并已实际进行了施工。工程结算书原告已邮寄给被告，被告只是对结算时间有异议，对结算总款未提出异议。经调解，原、被告各持已见，未能达成协议。经法院释明，原告申请对屏边县心堂二楼ＫＴＶ装饰装修工程《装修工程施工合同》之外增加的工程量及工程价款进行鉴定；被告申请对屏边县心堂二楼ＫＴＶ装饰装修工程质量及工程质量修复费用进行鉴定。一审法院根据原、被告申请，委托了云南正宇工程质量检测有限公司进行鉴定，但原、被告收到缴纳鉴定费通知后均明确表示不缴纳鉴定费用，为此，云南正宇工程质量检测有限公司决定对本案予以退鉴。一审法院认为：原告博宇公司与被告张朝宏于2018年3月10日签订的《装修工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，该合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中原告已履行合同义务，完成了对被告KTV房屋的装修，双方虽未组织竣工验收，但被告于2018年7月21日开始营业，根据双方签订合同的约定，应视为被告对装修工程的竣工验收。被告接收竣工KTV房屋后未按合同约定向原告支付工程款，违反了合同约定，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，被告应承担继续履行合同义务的民事责任，即向原告支付工程款。原告在施工过程中未按《装修工程施工合同》约定就增加项目与被告签字确认，现被告对增加项目的费用产生异议，原告也不对增加项目的费用进行鉴定，故原告主张的增加项目的工程款在本案中不予确认和处理。同样系因被告对增加项目的费用产生异议，导致双方未能对工程款进行结算，也致双方产生诉讼，对此原告也有一定的过错，故对原告主张的资金占用利息不予支持。被告无证据证实原告提供的效果图是《装修工程施工合同》的组成部分，被告以装修结果与原告所提供的效果图明显不符的抗辩的理由无相应的证据证实，不予采信。被告未经工程竣工验收，擅自使用该装修工程，现又以原告装修工程存在质量问题进行抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对被告关于工程存在质量问题的抗辩的理由亦不予采信。综上，对原告的诉讼请求部分予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十三条的规定，判决：一、被告张朝宏于判决生效后三十日内给付原告博宇公司工程款人民币100,000元；二、驳回原告博宇公司的其他诉讼请求。二审审理中，张朝宏提交一份其委托诉讼代理人与朱学帅母亲聊天微信截图，欲证实朱学帅与张朝宏存在共同合伙经营涉案的屏边县和平镇唱响新起点歌厅事实。经质证，博宇公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。本院对张朝宏提交证据的关联性及证明目的不认可，故不予采信。本院二审查明事实，与一审法院认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当全面履行自己的义务”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，博宇公司已履行合同义务，完成了双方合同约定的KTV房屋装修工程施工。双方虽未组织竣工验收，但张朝宏于2018年7月21日开始营业，根据双方签订合同第十条关于“未经交工验收，甲方单方占用即视为交工验收”的约定，应视为张朝宏对装修工程的竣工验收。张朝宏未经工程竣工验收即擅自使用该装修工程，未按合同约定向博宇公司支付剩余工程款。在博宇公司提起诉讼后，张朝宏未提出反诉，且放弃对工程质量问题进行鉴定，现又以装修工程存在质量问题为由进行抗辩，本院不予支持。如果张朝宏使用该装修工程期间发现确实存在工程质量问题且在合同约定的保修期内，可按照双方合同第十二条关于“工程保修”的约定协商处理或通过其他途径处理。对于张朝宏所主张的工期延误问题，双方合同约定“工程项目增项或变更应适当顺延工期”，因双方对增加项目问题发生争议且未进行鉴定，一审判决对增加项目问题在本案中不予确认和处理。而工期延误问题与增加项目问题密不可分，且张朝宏也未提出反诉，故对张朝宏关于工期延误要求博宇公司承担违约责任11880元的主张，在本案中不予确认和处理。至于张朝宏关于一审遗漏案件当事人的主张，因《装修工程施工合同》系张朝宏与博宇公司签订，根据合同相对性原则，张朝宏与其他案外人的关系如何，不影响合同效力。且一审庭审中法官询问张朝宏：“原告起诉的是你本人而不是你的KTV，答辩状上的答辩人是否改为你自己？除答辩状上的陈述外是否还有补充或变更”。张朝宏答复“答辩人改为自己，无补充或变更”。故张朝宏关于一审遗漏案件当事人的主张不成立，本院不予支持。综上，张朝宏关于博宇公司有上述诸多违约行为在先，而其依法具有先履行抗辩权和要求博宇公司承担违约责任的权利，在博宇公司未履行完合同义务的情况下，其并无义务与博宇公司进行结算和支付工程尾款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，张朝宏的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由张朝宏负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇二〇年三月二十五日书记员  董之旋