河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫民终1442号上诉人（原审原告、执行案外人）：何保玉，男，1964年7月8日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：崔钢锋，河南开达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：李剑，男，汉族，1969年8月6日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：陈红，河南大河律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵天下，河南兴川律师事务所律师。第三人（被执行人）：郑州市九基房地产开发有限公司，住所地：郑州市航海路中段**。统一社会信用代码：91410100799181841X。法定代表人：何保军，该公司董事长。委托诉讼代理人：康顺杰，河南松杉律师事务所律师。第三人（被执行人）：河南省天助镀膜玻璃有限公司，，住所地：郑州市**郑平路距南四环500米路西统一社会信用代码：914101006817666177。法定代表人：刘治恒，该公司总经理。第三人（被执行人）：何保军，男，汉族，1962年10月2日出生，住郑州市**。第三人（被执行人）：何丽，女，汉族，1982年8月30日出生，，住郑州市中原区委托诉讼代理人：李智，河南荟智源策律师事务所律师。上诉人何保玉因与被上诉人李剑，第三人郑州市九基房地产开发有限公司（以下简称九基公司）、河南省天助镀膜玻璃有限公司（以下简称天助公司）、何保军、何丽案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月7日、2019年12月12日公开开庭审理，上诉人何保玉的委托诉讼代理人崔钢锋，被上诉人李剑的委托诉讼代理人陈红、赵天下，第三人九基公司的委托诉讼代理人康顺杰、第三人何丽的委托诉讼代理人李智到庭参加诉讼。第三人天助公司、何保军经本院公告传唤未到庭。在本案审理期间，第三人九基公司以不予执行公证债权文书并向郑州中院起诉李剑为由，向本院提出中止审理的申请。本院于2019年1月29日作出裁定中止本案诉讼，后李剑代理人陈红于2019年11月28日向本院申请恢复审理，本院于2019年12月12日恢复本案审理并重新开庭。本案现已审理终结。何保玉的上诉请求：一、撤销郑州中院(2017)豫01民初1850号民事判决书；二、改判支持其诉讼请求。事实与理由：1.何保玉所购长江路XX门面房X号楼下X层、X层房屋（以下简称涉案房屋）不在查封范围内，一审判决认定该房屋被查封与事实不符。一审法院（2014）郑法执字第680-1号民事裁定书预查封的范围“被执行人郑州市九基房地产开发有限公司位于郑州市二七区××南、××（××、宝成路两侧）建设用地面积2.4775公顷的土地使用权及地上建筑物，及位于冯庄路以东、宝成路以北建设用地面积2.7006公顷的土地使用权及地上建筑物”，何保玉的房屋在长江路，不在上述查封范围之内。2.何保玉所购长江路以南XXX房屋系经济适用房，2011年12月15日，郑州市城乡规划局颁发的郑规第字第XXX号《建设用地规划许可证》载明，“用地项目名称：经济适用房”，一审判决错误认定该房屋为商品房，错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条，显属认定事实错误、适用法律错误。3.一审法院认定《房屋买卖合同》无效没有法律依据。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第三十条规定，九基公司对涉案房屋享有所有权，何保玉支付了全款，九基公司将合法建造的房屋交付使用已有四年，对于经济适用房买卖合同的效力并无效力性强制性规定认定其无效，房屋买卖合同应当认定有效。上诉人符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，能够排除执行。4.被上诉人李剑的执行依据《公证书》、《执行证书》严重违反法律规定，法院应予审查。李剑答辩称：1.一审判决认定事实及《商品房买卖合同》无效正确。何保玉请求确权的是用于经营的门面房，而不是唯一住房。不动产权属应当以登记公示为原则，涉案房屋仍登记在九基公司名下，《房屋买卖合同》不能对抗规划许可证及郑州市政府文件的公示效力，涉案房屋所在土地至今未取得土地使用权证和预售证，销售该房产违反法律的禁止性规定。2.何保玉与九基公司名为购房实为借款。何保玉与九基公司未签订《商品房买卖合同》，根本无法证明其与九基公司之间是房屋买卖关系。房位确定、交房通知书中约定的购买房屋与何保玉提供的《租赁合同》中出租房屋的房号、面积不同，出租面积654平方米小于购房面积685.72平方米，购买的XX商铺X号（门牌号××与张书全购买的房屋号一致。交款方面，何保玉在2014年买房，却从2010年3月23日至2013年5月1日转款6次，交现金1次，共计604.654万元，交款时间早于买房时间4年，交款数与所购房屋面积、房款数无法对应，其明知九基公司未取得土地使用权证和预售许可证，任意购买大额房屋不符合交易习惯。3.一审法院（2014）郑法执字第680号、郑法执字第680-1号民事裁定已确认涉案房屋包含在九基公司开发的XX和XX。长江南路是XX，长江路北是XX，一审法院执行法官带领相关人员亲自到涉案房屋所在实地核实后，现场张贴查封公告和封条，符合法律规定。何保玉所称“天地惠城”不属于查封范围与事实不符。一审判决正确，应驳回何保玉上诉，维持原判。九基公司答辩称：1.同意何保玉的上诉意见，房屋已交付何保玉使用，房款也已结清。2.对李剑的答辩意见有异议，九基公司已偿还李剑2273万元本金及利息，现已不欠其任何钱款。何丽答辩称：1.同意何保玉的上诉意见。本案属于不实债权的虚假执行，债权人并不是李剑一人，而是包括李剑在内的第三人。2.公证书有异议的应通过法院起诉解决，而不是直接赋予李剑强制执行力。3.本案的债权人是三方，与九基公司签订的合同并不是真实的状况，双方现在对是否履行存在争议。何保军、天助公司未提交书面答辩。何保玉一审诉讼请求：1.请求确认长江路东段“天地惠城”B区商业门面房9号楼下1层（门牌号××、（门牌号××、（门牌号××以及“天地惠城”A区商业门面房2号楼下1层、2层房屋为其所有；2.请求法院停止对上述财产的执行；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2014年7月31日，何保玉向九基公司购买了本案争议房产，现已实际占有并使用。一审法院在执行李剑申请执行九基公司、天助公司、何保军、何丽一案中，于2014年12月31日作出（2014）郑法执字第680-1号民事裁定，预查封九基公司开发的位于郑州市××××南、冯庄路东土地使用权（建设用地面积：2.4775公顷）及地上建筑物、位于郑州市××、××路以北土地使用权（建设用地面积2.7006公顷）及地上建筑物。郑规地字第410100201119171号《建设用地规划许可证》显示长江路南、冯庄路东“天地尚城”项目是由九基房地产公司开发建设，《郑州市人民政府关于下达郑州市“站桥路”工程拆迁安置项目经济适用住房计划的通知》文件显示冯庄路以东、宝成路以北“天地惠城”项目是由九基公司开发建设。上述土地及地上建筑物被查封时均未在土地及房地产管理部门办理登记手续。一审法院认为，一、关于涉案房屋所有权。房屋作为不动产，其所有权转让行为包括房屋的交付和登记，只有房屋交付，不进行登记，不产生房屋所有权转让效力。九基公司基于其建造行为取得涉案房屋的所有权，九基公司向何保玉转让房屋所有权，只是向何保玉交付了涉案房屋，但没有办理转让登记，不发生物权转让效力。涉案房屋仍属于九基公司所有，何保玉主张涉案房屋的所有权没有事实和法律依据，不予支持。二、何保玉对涉案房屋享有的权益能否对抗人民法院对房屋保全和执行。该院认为，九基公司的《建设用地规划许可证》及郑州市人民政府《关于下达郑州市“站桥路”工程拆迁安置项目经济适用住房计划的通知》等政府相关部门文件载明，涉案房屋由九基公司开发建设，九基公司基于原始取得享有涉案房屋的所有权。何保玉虽然实际占有涉案房屋，但由于双方签订的《商品房买卖合同》无效，且涉案房屋为门面房，何保玉实际将涉案房屋出租他人用于经营，何保玉收取租金，并非用于居住，何保玉对涉案房屋享有权益不能对抗人民法院对涉案房屋的查封和执行。因此，何保玉诉请停止对涉案房屋的执行并解除查封，没有事实和法律依据，其诉请不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《执行异议和复议规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决，驳回何保玉的诉讼请求。案件受理费54126元，由何保玉负担。本院查明的事实除与一审相同外，另查明：1.2014年9月22日，一审法院作出（2014）郑法执字第680号民事裁定书，预查封九基公司位于郑州市××××南、冯庄路东土地使用权（建设用地面积：22953平方米）及地上建筑物；位于郑州市**××、××以南土地使用权（建设用地面积22953平方米）及地上建筑物。同日将上述裁定送达郑州市国土资源局，该局予以查封登记。2.何保玉提供了下列房位确定单，其中，①落款时间为2014年5月7日房位确认单载明：房号：XXXXX，面积：56.4平方米，二层，面积352.32平方米；单价：7000元/平方米；总价款：2861040元。②落款时间为2014年7月31日房位确认单载明：房号：“XXX”商业门面房X号楼下X号门面一层，面积：90平方米，单价：11500元/平方米；总价款：1035000元。③落款时间为2014年7月31日房位确认单载明：房号：“XX”商业门面房X号楼下X号门面一层，面积：90平方米，单价：11500元/平方米；总价款：1035000元。④落款时间为2014年7月31日房位确认单载明：房号：“XX”商业门面房X号楼下X号门面一层，面积：97平方米，单价：11500元/平方米；总价款：1115500元。3.庭审中，何保玉提供了九基公司于2014年5月7日、2014年7月31日为其出具的购房款收据4张，金额共计6046540元。其提供的银行转款凭证分别为：2010年3月23日，何宁通过中国工商银行向九基公司转款100万元；何保玉于2011年5月6日，通过中国建设银行向河南天地和投资有限公司转款20万元；2011年11月25日、2012年7月4日，何保玉分别向平顶山市九基物资贸易有限公司转款90万元、45万元、11万元；2013年5月31日，何保玉向九基公司转款60万元。4.本院于2019年12月19日对现场进行了勘查，何保玉及其委托诉讼代理人崔钢锋，李剑的委托诉讼代理人陈红、赵天下等人到达现场，共同对涉案房屋的座落、出租等情况进行核实了解。本院认为：本案的争议焦点为：本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十九条还是第二十八条；何保玉对涉案房屋所享有的权利是否足以排除人民法院的强制执行。关于本案的法律适用。《执行异议和复议规定》第二十九条是商品房消费者保护的条款，因涉案房屋系商铺，并非用于居住的房屋，故本案不适用上述条款，而应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条。最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，何保玉要举证证明其对涉案房屋所享有的权利符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件。对此，本院分述如下：关于涉案房屋是否在查封范围的问题。根据郑规地字第XXXXX号《建设用地规划许可证》和《郑州市人民政府关于下达郑州市“站桥路”工程拆迁安置项目经济适用住房计划的通知》等文件显示内容，长江路南、冯庄路东“天地尚城”和冯庄路以东、宝成路以北“天地惠城”项目均是由九基公司开发建设。由于九基公司开发建设涉案房屋时，只有用地规划许可证，其他开发建设手续均不齐备，无法在房地产管理部门以及规划部门全部办理备案登记手续，为此，一审法院在查封涉案房屋时，分别于2014年9月22日、2014年12月31日下达了郑法执字第680号民事裁定书和（2014）680-1号民事裁定书，并由执行实施法官带领相关人员到涉案房屋所在地现场逐一查封，张贴公示。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条规定，“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。”根据上述规定，涉案房屋在人民法院查封范围之内。关于何保玉与九基公司是否存在真实合法有效的商品房买卖法律关系。根据何保玉提供的落款时间分别为2014年5月7日的“天地惠城A区”商品房房位确定单和2014年7月31日的“天地惠城B区”商品房房位确定单记载的内容看，确定单只明确了房号、面积及价格，没有约定付款的方式、时间以及交付使用条件及日期，亦无办理产权登记、违约责任等商品房买卖合同的基本要素，不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，无法认定双方存在真实合法有效的商品房买卖法律关系。关于房款的交付问题。何保玉提交的银行转款凭证所记载的转款时间、转款数额与九基公司为其出具的收款收据载明的购房时间以及交款数额等事实均不相符，无法认定何保玉所支付的款项系购房款。其对房屋的占有，也无法确认系有权占有。综上，何保玉的主张不符合上述司法解释规定的条件，对其要求排除执行的上诉请求，依法不予支持。原审认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54126元，由上诉人何保玉负担。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 牛建华审判员 王朝阳二〇二〇年三月五日书记员 李嘉慧