广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终800号上诉人（原审被告）：方怡，女，汉族，住广东省汕头市龙湖区。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区中惠房产中介服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：朱某1。委托诉讼代理人：张仲平，广东桂顺律师事务所律师。原审第三人：毛斌峰，男，汉族，住湖南省华容县。原审第三人：黎艳颜，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人方怡因与被上诉人佛山市顺德区中惠房产中介服务有限公司（下称中惠公司）、原审第三人毛斌峰、黎艳颜居间服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2757号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人方怡上诉请求：1.撤销一审判决，并将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由中惠公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决缺乏事实依据。方怡与毛斌峰、黎艳颜《房屋买卖合同》未实际全面履行。方怡与中惠公司签订的《买卖代理费支付承诺书（卖方）》属于附条件生效合同，本案中居间合同约定的条件未成立，不能完全支持中惠公司的居间服务费70000元。方怡与中惠公司签订的《买卖代理费支付承诺书（卖方）》明确规定，方怡同意支付房地产咨询及买卖代理费共70000元，支付方式为过户当天支付20000元，收齐房款当天支付50000元。若非方怡导致案涉的《房地产买卖合同》无法履行，则此承诺书作废。首先，该承诺书是附条件居间合同，系只有方怡与毛斌峰、黎艳颜完成过户，方怡收取房款时才需分别向中惠公司支付20000元和50000元的居间服务费，但是本案中《房屋买卖合同》并未实际履行，即“过户”，“收取房款”的条件未成立，故方怡无需按约定支付。其次，《房屋买卖合同》是方怡与毛斌峰、黎艳颜协商一致解除，一审法院。根据未经判决的（2018）粤0606民初7062号案件认定买卖合同无法履行是方怡的过错依据不足。在方怡与毛斌峰、黎艳颜协商一致的情况下解除合同并非方怡的单方过错，故该承诺书也应当作废。最后《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促进合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。”方怡认为该条规定的“合同成立”，应当指买卖双方完成房屋过户而非单指合同签订完成。本案中方怡与毛斌峰、黎艳颜并未实际履行合同，居间目的落空，且因为交易未成，中惠公司未提供房产过户、房屋交付、验收等相关服务，其在居间义务未完成的情况下得到居间报酬与居间义务履行完毕可得的报酬数额相等，显然有违公平原则。根据公平原则，应当改判方怡支付中惠公司居间服务费10000元。二、中惠公司错误将毛斌峰、黎艳颜列为第三人参与诉讼系主体不适格，严重损害方怡的合法权利。毛斌峰、黎艳颜应当列为被告，对中惠公司共同承担居间合同义务。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。毛斌峰、黎艳颜作为《房屋买卖合同》的买方，应当与方怡平均负担居间报酬，毛斌峰、黎艳颜应当作为本案被告。被上诉人中惠公司答辩称：一、《买卖代理费支付承诺书（卖方）》明确约定中介费用，且中惠公司已成功促成买卖双方签订合同，已履行完约定的义务，方怡应按约定支付费用。《买卖代理费支付承诺书（卖方）》确认方怡与买方签订《房地产买卖合同》时，中惠公司已经完成了约定的居间义务，至于方怡与买方是否终止履行买卖合同，方怡均需支付中介费70000元给中惠公司。二、方怡违约，所以其应按约定向中汇公司全额支付费用。三、无论将买家毛斌峰、黎艳颜列为本案被告还是第三人，均不能免除方怡全额支付居间费的义务，更重要的是是否追加第三人是法官的自由裁量权，并没有法律规定与本案有直接关联的买家毛斌峰、黎艳颜应当排除其第三人的诉讼主体地位。原审第三人毛斌峰述称，毛斌峰通过经纪方购买本案房产时签订的《房地产买卖合同》明确写明卖方向经纪方支付居间服务费为零元，而方怡与经纪方单独签订协议的责任主体不是毛斌峰，与毛斌峰无关。买方应承担的责任已根据《房地产买卖合同》及广东省佛山市顺德区人民法院民事判决（2019）粤06民终21463号已履行完毕，毛斌峰与本案无关。中惠公司向一审法院提出诉讼请求：1.方怡立即向中惠公司支付服务费70000元及违约金（以70000元为基数按合同约定每日千分之五，自立案之日起计算至方怡清偿之日止）；2.方怡立即向中惠公司支付因方怡违约产生的律师费8000元；3.方怡承担案件的诉讼费。一审法院查明:2017年12月28日在佛山市顺德区国土城建和水利局不动产登记档案室查询，位于佛山市顺德区案涉房屋登记在方怡名下，并办理了抵押登记，抵押开始日期为2017年12月21日。2017年4月23日，通过中惠公司提供的居间服务，方怡作为卖方、毛斌峰、黎艳颜作为买方，三方共同签订《房地产买卖合同》，约定方怡将其所有的位于佛山市顺德区案涉房屋以1420000元的价格出售给毛斌峰、黎艳颜。基于经纪方为买卖双方提供独家的居间服务，并促使买卖双方签署本合同，买卖双方同意在签订本合同当天向经纪方支付居间服务费，卖方应向经纪方支付居间服务费详见本司《居间服务费支付承诺书（卖方）》，逾期支付的，须从签订本合同之日起每日按居间服务费总金额的千分之五支付违约金至全部支付完毕之日止。提前终止买卖不影响居间服务费的支付。合同三方任何一方追究违约方违约责任的，违约方除按前述条款承担违约责任外，守约方为追究违约责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、诉讼保全担保费、查询费等均由违约方承担。合同还约定了三方的其他权利和义务。当天中惠公司与方怡签订《买卖代理费支付承诺书（卖方）》，载明：“本人委托贵司代理出售位于案涉单位的房产。贵司在此过程中为本人提供了详尽的房地产咨询，包括房地产市场行情，房屋买卖过户及抵押借款的程序、手续、发生费用等等，并代表本人与买方进行反复磋商、议价。鉴于贵司提供的上述服务及《合同法》规定居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，如贵司成功促成买方与本人达成买卖合同，本人同意支付房地产咨询及买卖代理费共为人民币柒万元整。支付时间为：本人将于签订《房地产买卖合同》时支付该款项。否则须按签订合同之日起每日总金额千分之五支付违约金直至全部支付完毕之日止。提前终止买卖不影响本协议履行。本人知悉贵司向买方收取房地产咨询及买卖代理费，对此并无异议。本人同意本承诺书而产生的任何纠纷均提交佛山仲裁委员会仲裁裁决或向上述物业之所在地法院提起诉讼。备注：1.过户当天支付贰万元给中惠地产，收齐房款当天支付伍万元给中惠地产；2.经纪方出具柒万元的佣金发票，税款由经纪方承担；3.付款账号：麦某俊622**********571（顺德农商银行容桂支行）；4.非卖方原因导致合同（111093）无法履行，由此承诺书作废”。2018年12月10日，中惠公司向方怡邮寄了《催促履行通知函》，其函载明由于方怡违反《房地产买卖合同》约定，将案涉物业过户给案外人，导致无法按照合同约定履行，故需要方怡支付柒万元的居间服务费用。方怡于2016年12月12日收取了该函件。2019年2月28日中惠公司与毛斌峰进行了电话联系，通话中毛斌峰确认其与方怡关于案涉房屋买卖纠纷已经达成调解并赔偿了总价的10%的款项。2019年3月27日及4月3日到佛山市顺德区国土城建和水利局不动产登记档案室查询，案涉房屋并未登记在方怡的名下。另查明，因毛斌峰、黎艳颜与方怡因履行案涉《房地产买卖合同》产生纠纷而起诉至顺德区人民法院，顺德区人民法院受理的案号为（2018）粤0606民初7062号，该案中毛斌峰、黎艳颜作为原告，方怡作为被告，毛斌峰、黎艳颜以方怡将案涉房屋一房两卖构成违约而起诉至法院要求方怡对其进行赔偿。在该案的起诉状中毛斌峰自己注明其电话号码为186*****260。该案在诉讼过程中，毛斌峰、黎艳颜以双方已协商一致达成庭前调解为由，申请撤回对方怡的起诉，2018年8月20日，佛山市顺德区人民法院作出（2018）粤0606民初7062号之二民事裁定书，准许黎艳颜、毛斌峰撤诉，该裁定书已发生法律效力。一审法院认为，案件为居间合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……”。中惠公司已于2017年4月23日促成方怡与毛斌峰、黎艳颜签订了《房地产买卖合同》，故方怡应当向中惠公司支付相应的居间服务费。《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。中惠公司与方怡于2017年4月23日签订了《买卖代理费支付承诺书（卖方）》中有“产生的任何纠纷均提交佛山仲裁委员会仲裁裁决或向上述物业之所在地法院提起诉讼”的约定，根据上述法规定，《买卖代理费支付承诺书（卖方）》中对于产生纠纷约定仲裁的条款无效。除此条款之外，《买卖代理费支付承诺书（卖方）》是中惠公司与方怡双方当事人真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应按协议约定全面履行各自义务。方怡抗辩其承诺书中的签名及其加盖的指模并不是本人所签订，但方怡并未提交初步的证据予以佐证；同时在其确认的《房地产买卖合同》中方怡的签名与该承诺书中的签名显示的结构基本一致，方怡亦没有申请笔迹鉴定，且对此较大争议的事实，方怡没有出庭应诉也不符合常理，故方怡抗辩意见于法无据，法院不予采信。《买卖代理费支付承诺书（卖方）》明确约定：“中惠公司促成买方与方怡达成买卖合同，方怡同意支付房地产咨询及买卖代理费共为70000元，支付的方式为过户当天支付20000元，收齐房款当天支付50000元，若非卖方方怡导致案涉的《房地产买卖合同》无法履行，则此承诺书作废。”承诺书中约定的房地产咨询及买卖代理费共计70000元就是指居间服务费。关于案涉《房地产买卖合同》的履行情况，法院分析如下：一、方怡在《房地产买卖合同》中签名并加盖了指模，该合同依法成立，合法有效，方怡应当按合同约定履行自己的义务；二、佛山市顺德区人民法院受理的（2018）粤0606民初7062号房屋买卖合同纠纷一案中，买方毛斌峰、黎艳颜作为原告诉卖方方怡不履行合同，将案涉房屋一房二卖而起诉要求赔偿相应的损失；三、中惠公司与毛斌峰的电话录音中，毛斌峰也确认了方怡对涉案的房屋买卖合同纠纷进行了赔偿，与法院以买方毛斌峰、黎艳颜与卖方方怡庭前达成和解申请撤诉而作出的（2018）粤0606民初7062之二号民事裁定书相印证；四、在履行《房地产买卖合同》时，若买方即毛斌峰、黎艳颜存在违约行为，根据《买卖代理费支付承诺书（卖方）》约定方怡将不用承担70000元的居间服务费，按照常理，方怡在向法院提交的答辩状中应对毛斌峰、黎艳颜的违约行为作出抗辩，但方怡在书面答辩状中并未作出毛斌峰、黎艳颜违约的抗辩意见，与常理不符；五、根据房管部门的查询，案涉房屋从方怡的名下过户到了他人名下，并没有过户到买方毛斌峰、黎艳颜的名下；六、方怡未出庭应诉亦未举证证明案涉《房地产买卖合同》的履行情况。综上分析，导致《房地产买卖合同》没有履行是由于方怡违约而造成的事实具有高度可能性，故中惠公司主张方怡应当按承诺书的约定向其支付居间服务费70000元，理据充足，法院予以支持。方怡抗辩称对承诺书备注部分的真实性有异议，但并未提交证据予以佐证，法院对其抗辩意见不予采信。案涉《房地产买卖合同》虽然在卖方向经纪方支付居间服务费为“零”元的字样，但同时在该条款又约定“或详见本司《居间服务费支付承诺书（卖方）》”，是对支付居间服务费的补充，结合双方签订《买卖代理费支付承诺书（卖方）》的事实，方怡应当向中惠公司支付承诺书的约定的费用，故方怡抗辩无需向中惠公司支付任何居间服务费及居间服务费不应超过房屋成交价的3%，于法无据，法院不予采信。关于违约金问题。中惠公司与方怡签订的《买卖代理费支付承诺书（卖方）》约定逾期支付居间服务费，按日向中惠公司支付相当于总金额的千分之五支付违约金起至全部支付完毕之日止。现方怡未按约定向中惠公司支付居间服务费，给中惠公司造成的损失主要是利息损失，而承诺书约定的违约金计算标准明显高于中惠公司因方怡违约所造成的实际损失，法院予以调整，违约金调整为以70000元为基数，自立案之日即2019年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，对于中惠公司主张违约金超出的部分，法院不予支持。关于律师费。双方在合同中约定守约方为追究违约方责任而发生的诉讼费、律师费等相关费用由违约方承担，方怡作为违约方应当向中惠公司赔偿律师费用，现中惠公司已提供证据证实该费用为8000元已实际发生，故中惠公司主张律师费8000元，有事实和法律依据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、方怡于判决发生法律效力之日起十日内向中惠公司支付居间服务费70000元及违约金（违约金以70000元为基数，自2019年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、方怡于判决发生法律效力之日起十日内向中惠公司支付律师费8000元；三、驳回中惠公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为2032.5元（中惠公司已预交），由中惠公司负担212.5元，方怡负担1820元。二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：方怡应否向中惠公司支付居间服务费，上述费用应否由毛斌峰、黎艳颜分担。本案中，方怡与中惠公司签订的《买卖代理费支付承诺书（卖方）》中关于居间服务费支付的约定系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有拘束力。上述《买卖代理费支付承诺书（卖方）》约定，若中惠公司成功促成买方与方怡达成买卖合同，方怡同意支付房地产咨询及买卖代理费共为人民币70000元。提前终止买卖不影响本协议的履行。中惠公司已于2017年4月23日促成方怡与卖家毛斌峰、黎艳颜签订了《房地产买卖合同》，方怡应按照《买卖代理费支付承诺书（卖方）》的约定向中惠公司支付居间服务费。方怡上诉主张《买卖代理费支付承诺书（卖方）》约定的付款方式为过户当天支付20000元，收齐房款当天支付50000元，现支付居间服务费的条件未成就，且并无证据证明系因方怡的原因导致合同无法继续履行，另因买卖合同未继续履行，故中惠公司无需提供房产过户、房屋交付验收等相关服务，其不应取得全部的居间服务费。对此，本院具体论述如下：首先，关于案涉《房地产买卖合同》无法继续履行的原因问题。方怡已与买方毛斌峰、黎艳颜签订《房地产买卖合同》，但案涉房屋最终未过户至毛斌峰、黎艳颜名下，而是过户至了案外人名下，在毛斌峰、黎艳颜以方怡一房二买为由起诉其承担违约责任一案中，双方达成了庭前调解，中惠公司提交的证据显示系方怡赔偿了买方毛斌峰、黎艳颜总价10%的款项，一审法院据此认定导致《房地产买卖合同》没有履行是由于方怡违约而造成的事实具有高度可能性，方怡虽对此予以否认，但其并未提交任何证据推翻上述认定，故一审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。其次，虽《买卖代理费支付承诺书（卖方）》备注中约定在过户当天支付20000元，收齐房款当天支付50000元。但《买卖代理费支付承诺书（卖方）》主文中约定，如中惠公司成功促成买方与方怡达成买卖合同，方怡同意支付房地产咨询及买卖代理费共70000元。且根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定。居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。故该备注的约定仅是对在案涉《房地产买卖合同》正常履行条件下支付居间服务费时间的约定，并非就支付条件的约定。现因方怡的原因至上述支付时间点无法成就，中惠公司起诉请求方怡支付全部居间服务费应予支持。最后，由于案涉《房地产买卖合同》因方怡的原因无法继续履行，并无证据显示中惠公司在案涉居间服务过程中存在过错，且《买卖代理费支付承诺书（卖方）》中亦约定提前终止买卖不影响本协议履行，故方怡主张中惠公司不应收取全部居间服务费亦理据不足。关于方怡上诉主张毛斌峰、黎艳颜应分担本案居间服务费的问题。案涉《买卖代理费支付承诺书（卖方）》系方怡与中惠公司签订，合同的相对方为中惠公司与方怡，与毛斌峰、黎艳颜无关，方怡的该项主张无事实依据，本院依法亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。方怡的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2032.5元，由上诉人方怡负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 黄玉凤审 判 员 李 虹二〇二〇年三月十六日法官助理 赵超琳书 记 员 黄卓敏