江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0507民初4604号原告：汤建华，男，1962年3月20日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：陈留华，江苏卓华律师事务所律师。被告：苏州鼎铭企业管理有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道嘉元路**F802（已书面承诺）。法定代表人：郑长根，执行董事。委托诉讼代理人：李大伟，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：董海明，江苏凡创律师事务所实习律师。原告汤建华诉被告苏州鼎铭企业管理有限公司（以下简称鼎铭公司）劳动争议一案，本院于2019年6月26日立案受理，依法适用简易程序审理。本案于2019年8月6日公开开庭进行了审理，原告汤建华及其委托诉讼代理人陈留华，被告鼎铭公司的法定代表人郑长根及其委托诉讼代理人李大伟、董海明到庭参加诉讼。因案情需要，本案依法裁定转普通程序审理，并依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告汤建华的委托诉讼代理人陈留华，被告鼎铭公司的委托诉讼代理人李大伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤建华诉称，2015年3月1日被告公司刘代文(时任被告公司法定代表人)聘请原告为其公司员工，职务为技术总监、特殊专家顾问，约定和实发工资为税后月工资66667元(税后年薪80万元)。到2016年1月1日，被告控股公司的负责人刘代文调整原告的工作岗位，任命原告为总经理，执行董事职务，并担任被告公司的法定代表人。同时税后月薪调整为10万元(税后年薪120万元)。但被告未与原告签订书面劳动合同。到2019年3月6日，被告无故欲单方解除与原告的劳动关系。原告在被告单位工作期间(2015年3月1日至2019年3月6日)，被告经常迟发、少发、缺发、集中发放原告的工资，并且被告出于规避税收的目的，往往是通过第三方向原告支付工资。为此，原告向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委在[相劳人仲案字(2019)第303号]仲裁裁决书中，虽然确认原告与被告的劳动关系成立，但却主观臆断原告的工资标准，以原告在被告处已“实际享有的工资总计”除以最后一次发放工资期间的工作时间来认定原告工资标准，这没有事实根据、没有法律依据。被告确实存在迟发工资、少发工资、缺发工资、集中发工资的事实，但每次发放工资大体是按税后月工资66667元(税后年薪80万元)的标准发放的，工资发放的银行流水可以看出，此乃原告工资标准的符合逻辑的依据，更何况依据相关举证规则，应由被告就其向原告发放工资的情况承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果，仲裁委既然已经确认被告“未就该(发放工资的情况)情况向本委进行说明，更未向本委提供相关证据”。为何又由原告承担不利后果?再有，被告单方无故解除劳动合同，事实明确，所以原告依法主张的经济补偿也应当得到支持。原告诉至法院，请求判令：一、被告向原告支付拖欠的工资22月×10万元/月=220万元；二、被告向原告支付少发的工资17月×3.3333万元/月=56.67万元；三、被告向原告支付解除合同经济补偿金4.5月×66667元/月=30万元，合计金额：306.67万元。四、由被告承担本案的全部诉讼费用。审理中，原告汤建华将诉讼请求变更为：一、被告向原告支付拖欠的工资16月×10万元/月=160万元；二、被告向原告支付少发的工资33月×3.3333万元/月=110万元；三、被告向原告支付解除合同经济补偿金4个月×66667元/月=26.67万元被告鼎铭公司答辩称，原、被告之间不存在劳动关系，也不存在所谓的拖欠工资、少发工资以及经济补偿金。原告是由第三人委派过来的，相关证据明确记载，且相应的报酬亦由第三人支付，均有原、被告双方确认的相关文件所确认，故请求驳回原告的诉请。原告汤建华为证明自己的主张向本院提交的证据有：1、关于苏州鼎铭置业有限公司项目管理重大调整的通知函；2、关于鼎铭置业有限公司执行董事和总经理的任命通知；3、授权书；4、浩远弘天大厦项目建设专题会议纪要；5、关于苏州鼎铭置业有限公司组织架构设置及领导班子成员分工的股东会决议；6、关于汤建华任职的决定；7、关于解除聘任汤建华和终止对汤建华全部授权的函，上述证据1至证据7，证明原告与被告之间劳动关系成立，岗位明确及被告单方无故解除劳动合同的事实；8、银行往来明细，证明被告向原告实际发放工资的标准是每月66667元和年薪税后80万，同时证明被告实发时间和少发、缺发工资的事实；9、聘书，证明被告法定代表人刘代文在其任职期间聘用原告担任其公司高级技术顾问的事实；10、仲裁裁决书，证明原、被告劳动关系成立，工作时间期间确定；11、仲裁庭审笔录，证明本案在仲裁庭审理中确认的相关事实。被告鼎铭公司质证称，对证据1至证据7的真实性无异议，该证据可以看出原告是由中国浩远国际投资开发有限公司及其负责人李洁志任免其到被告公司工作，其中授权书明确载明李洁志授权原告相应的权限，并明确被授权人即原告发生的全部费用由授权人审批，这里明确原告所发生的全部费用当然包括工资，由授权人李洁志负责，而不是由被告公司负责。且会议纪要及股东会决议均载明根据浩远国际投资开发公司股东会的决议，对原告的授权进行相应的调整，均体现了中国浩远国际投资开发公司及其负责人李洁志的意思，而非被告意思，被告无权调整并决定原告的职务及工资，证明被告无权对原告进行管理。对于解聘汤建华和终止对汤建华全部授权的函，也是由中国浩远国际投资开发有限公司及其负责人李洁志作出的。综上，足以证明原告是受中国浩远国际投资开发有限公司及李洁志的委派，而非受雇于被告管理。对证据8的真实性无异议，但并没有被告向原告发放工资的记录，原告所称被告发放工资的事实不存在。对证据9的真实性无法确认，因被告的唯一股东系中国国际浩远投资开发有限公司，与中国浩远集团有限公司并没有直接关联性，不能证明原告与被告存在劳动关系。对证据10其认为，仲裁裁决书的基本事实其认可，但对认定原、被告之间成立劳动关系其不认可，原、被告之间不存在事实上的劳动关系，不符合劳动关系的实质条件。对证据11其认为，仲裁庭审笔录中被告发表的意见与本案庭审是基本一致的。被告鼎铭公司在举证期限内向本院提交的证据有：1、苏州工业园区跨国中草药农业技术研发中心的工商登记资料，证明原告于2016年10月投资设立个人独资企业，在苏州工业园区。2、苏州大国农生态农业发展有限公司的工商登记资料，证明原告于2016年5月10日投资设立有限责任公司，汤建华任法定代表人、执行董事，且2017年度报告、2018年度报告的企业联系电话为186××******，均系汤建华本人的，也就是说企业实际经营都是由原告负责的，原告实际上从2016年上半年开始基本上在从事自己的业务，因浩远大厦于2016年上半年基本停工，到2017年8月施工方起诉被告后彻底停工，原告作为大股东委派来的，其实际上不受被告的管理和约束，故原告在外面开设公司从事经营。原告汤建华质证称，对上述证据的真实性没有异议，但被告的证明目的不成立。其认为，原告的投资行为，不违反原、被告之间劳动合同关系的约定，也不违反国家相关法律法规，不能以原告在其他方面有所投资而否定原、被告之间的劳动关系。经审理查明，原告汤建华主张，2015年3月1日被告鼎铭公司法定代表人刘代文聘请其为公司员工，职务为技术总监、特殊专家顾问，约定工资为税后月工资66667元。2016年1月1日，被告控股公司负责人刘代文调整原告工作岗位，任命原告为总经理、执行董事职务，并担任被告法定代表人。2019年3月6日被告无故单方解除与原告的劳动关系。对此，双方发生劳动争议，原告于2019年4月12日向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人鼎铭公司向申请人汤建华支付拖欠的工资220万元（22个月×10万元每月）；少发工资56.67万元（17个月×3.3333万元每月）。二、被申请人向申请人支付解除合同经济补偿金30万元（4.5个月×66667元每月）。该仲裁委于2019年6月11日作出相劳人仲案字[2019]第303号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性向申请人支付工资306369元。二、不支持申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁，诉至法院。另查明，苏州鼎铭置业有限公司（以下简称鼎铭置业公司）于2010年8月25日成立，股东为中国浩远国际投资开发有限公司（以下简称浩远投资公司），法定代表人为刘代文。2015年12月15日，鼎铭置业公司法定代表人由刘代文变更登记为汤建华。2017年8月30日，鼎铭置业公司名称变更登记为苏州鼎铭企业管理有限公司，即本案被告鼎铭公司，法定代表人由汤建华变更登记为郑长根。再查明，2015年3月13日，中国浩远集团有限公司（以下简称浩远集团公司）聘请汤建华为浩远集团公司浩远国际大厦技术总监、特殊专家顾问，并向汤建华颁发《聘书》。2015年11月16日，浩远投资公司及李洁志向鼎铭置业公司及刘代文发出《关于苏州鼎铭置业有限公司项目管理重大调整的通知函》，明确：自浩远投资公司（控股公司）成立鼎铭置业公司并决定在苏州投资建设“浩远弘天大厦”至今，因鼎铭置业公司和刘代文没有严格按照控股公司要求开展工作，导致总包方和各分包方不能严格履行合同，浩远弘天大厦不能按期投入使用，给控股公司造成了严重损失。控股公司现提出如下指示，请你们立刻认真执行。该通知第一条明确：根据鼎铭置业公司章程第四章第十五条规定，免去刘代文执行董事的职务，委派汤建华为执行董事，自即日起生效，并尽快变更公司注册执照等文件；第六条明确：根据目前的现状重新制定一个项目建设与实施计划书报控股公司审核。同年12月31日，李洁志向鼎铭置业公司发出《关于鼎铭置业有限公司执行董事和总经理的任命通知》，内容为：从即日起，刘代文先生不再担任公司执行董事职务，任命汤建华先生为公司执行董事；施志友先生不再担任公司总经理职务，任命汤建华先生兼任总经理职务。按投资公司董事局要求，需要由我签署、确认、批准的全部合同、文件及其他有关文档全部统一由司绪斌先生传递给我处理。2016年1月1日，李洁志向汤建华出具《授权书》，明确授权项目为：经营管理、采购管理、行政管理、费用管理；同时明确：被授权人本人发生的全部费用由授权人审批。2017年6月30日，浩远投资公司作出浩远国投[2017]11号《关于苏州鼎铭置业有限公司组织架构设置及领导班子成员分工的股东会决议》，主要内容：鉴于浩远投资公司在江苏省苏州市注册成立的苏州鼎铭置业有限公司工作需要，浩远投资公司与股东浩远集团公司于2017年6月29日在香港召开股东会，就鼎铭置业公司领导班子任命及分工、组织架构设置等决议如下：一、鼎铭置业公司领导班子及分工。任命郑长根先生为公司执行董事及法人代表，负责公司的全部工作，股东会2016年1月1日对汤建华先生的授权从即日起全部终止；任命汤建华先生为公司总经理，负责项目所有未完成的建设工作，包括“浩远弘天大厦”完工后项目竣工资料的整理编写、向政府相关部门申请并获得证书，以及法人代表安排的其他工作等，并分管公司工程建设管理部；任命张明峰先生为公司常务副总经理，协助法人代表和总经理工作，兼任公司工程建设管理部部长，负责部门的全部工作，以及法人代表安排的其他工作等；任命李在明先生为公司副总经理，负责“浩远弘天大厦”的申报分割销售、政府审批、招商及业态调整工作，以及法人代表安排的其他工作等。二、苏州鼎铭置业有限公司组织架构设置。公司设财务部、工程建设管理部、综合办公室、物业管理部四个部门，各部门人员配置及分工安排等由法人代表制定。该决议落款处由浩远投资公司、浩远集团公司分别加盖公章。同年7月12日，鼎铭置业公司作出苏州鼎铭[2017]4号《关于汤建华任职的决定》，决定：任命汤建华先生为公司总经理；主要职责为：负责“浩远弘天大厦”项目所有未完成的建设工作，包括完工后项目竣工资料的整理编写、向政府相关部门申请并获得证书，以及法人代表安排的其他工作等，并分管公司工程建设管理部；股东会2016年1月1日原对汤建华的授权从即日起全部终止。2019年2月19日，浩远投资公司李洁志（股东）向汤建华发出《关于解除聘任汤建华和终止对汤建华全部授权的函》，载明：“由于你滥用职权，给公司造成巨大经济损失，根据2019年2月19日中浩投[2019]01号文件《关于对汤建华等人的处理决定》，现将有关事宜函告如下：你于2016年1月1日受聘就职于苏州鼎铭置业有限公司（现公司名：苏州鼎铭企业管理有限公司）任‘浩远弘天大厦’项目建设甲方负责人。在任职期间，违反公司管理制度，滥用职权，对大厦项目施工单位“南通四建”提交的《工程结算审定表》超越权限、未经审批使用公章，给公司造成巨大经济损失，存在严重的工作失职和渎职行为。公司根据相关管理制度及授权约定，决定自2019年2月19日起解聘你，终止全部授权，扣发全部未发报酬，对于你给公司造成的巨大经济损失，公司将依法追究法律责任。请你自收到此函之日起，三日内将你所负责的工作全部书面移交给张明峰先生。”又查明，原告汤建华在被告鼎铭公司任职期间，由香港中国浩远集团有限公司北京代表处支付原告工资分别为：2015年6月5日20000元、7月2日133289元、7月20日133244元、9月2日66622元、9月7日66547元、11月17日66543元、11月17日66574.5元、2016年1月15日4200元（2015年9月-11月补贴）、2月3日133109元（2015年11月-12月工资）、3月14日66552元、5月19日66587元、6月15日66550元、7月25日66602元、7月29日1400元、9月14日66642元；由苏州市新狮人力资源有限公司支付原告工资分别为：2016年12月30日66612元、2017年1月22日66657元、3月30日66667元、5月27日333336元、5月27日200000元、6月16日66667元、7月7日66667元、8月30日66467元、10月17日66667元、11月15日66667元、2018年4月23日64512.29元、8月24日64512.29元。审理中，根据原告汤建华提交和本院核查的浩远投资公司、浩远集团公司企业注册记载，浩远投资公司于2009年6月24日在香港地区注册成立，公司类型为私人股份有限公司；浩远集团公司于2008年1月25日在香港地区注册成立，公司类型为私人股份有限公司，法定代表人刘代文，浩远集团公司于2017年12月12日企业名称变更登记为中国昊远集团有限公司；香港中国浩远集团有限公司北京代表处于2009年3月13日在国内注册成立，公司类型为外国（地（地区业常驻代表机构，负责人刘代文，2019年5月10日名称变更登记为中国（香港）中国昊远集团有限公司北京代表处。以上事实，有原、被告提交的企业信用信息、劳动仲裁申请书、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、个人活期账户交易明细、历史明细清单、聘书、通知函、任免通知、授权书、股东会决议、关于汤建华任职的决定、关于解除聘任汤建华和终止对汤建华全部授权的函等证据，以及双方当事人当庭陈述在案予以佐证，本院予以认定。本院认为，关于原告汤建华与被告鼎铭公司是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而本案中，从原告汤建华的身份看，其于2015年3月受浩远集团公司聘请，代表浩远集团公司作为浩远国际大厦技术总监、特殊专家顾问对被告鼎铭公司开发的“浩远国际大厦”项目建设行使管理的职权，后其于2015年11月受被告唯一股东浩远投资公司委派，并任命为被告执行董事兼总经理，授权其对被告行使经营管理的职权，且于2015年12月15日担任被告的法定代表人，后其又于2017年6月30日经浩远投资公司与股东浩远集团公司股东会决议被任命为被告总经理，并任命郑长根为被告执行董事及法定代表人，负责公司的全部工作，且明确股东会2016年1月1日对汤建华的授权从即日起全部终止，即原告的执行董事及法定代表人被免除，被告于2017年8月8日将原法定代表人汤建华变更登记为郑长根。之后，原告于2019年2月19日被浩远投资公司解聘，并终止全部授权。综上，从浩远集团公司聘请原告代表其担任被告开发的“浩远国际大厦”技术总监、特殊专家顾问，到浩远投资公司委派其为被告执行董事并担任法定代表人，再到其执行董事及法定代表人职务被免除，但仍担任总经理职务，原告在被告处任职期间，其受股东委派，代表股东对被告行使经营管理的职权，其与被告之间系管理关系，有别于劳动关系中劳动者与公司之间的被管理关系，且从原告任职期间的报酬看，均由香港中国浩远集团有限公司北京代表处及苏州市新狮人力资源有限公司支付给原告的，并非由被告支付，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排有报酬的劳动”的特征。因此认定原告与被告之间形成事实劳动关系的法律依据并不充分，故原告主张其与被告存在事实劳动关系，本院不予支持。关于原告汤建华要求被告鼎铭公司支付拖欠工资、少发工资差额及经济补偿金是否支持。如上所述，因原告与被告不存在事实劳动关系，故对原告要求被告支付拖欠工资、少发工资差额及经济补偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律规定，判决如下：驳回原告汤建华的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告汤建华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76，户名：江苏省苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。审 判 长  卢秋明人民陪审员  周云生人民陪审员  卢芝华二〇二〇年三月六日书 记 员  李 益