四川省成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0104民初7473号 原告：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地南京市雨花台区赛虹桥街道北西营村德盈国际广场****。 法定代表人：黄柯宁，执行董事。 委托诉讼代理人：任思静，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓晨曦，四川明炬律师事务所律师。 被告：陈代容，女，1981年4月16日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：刘应霞，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文春艳，四川公生明律师事务所律师。 被告：成都市全胜餐饮管理服务有限公司，住，住所地成都市金牛区一环路北三段**********/div> 法定代表人：周毅。 原告南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（简称力合公司）与被告锦江区晟鲸饮屋饮品店著作权权属、侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，因被告锦江区晟鲸饮屋饮品店已注销，本院按原告申请变更被告锦江区晟鲸饮屋饮品店为该店经营者陈代容，根据被告陈代容的申请，本院依法追加成都市全胜餐饮管理服务有限公司（简称全胜公司）为被告。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告力合公司的委托诉讼代理人任思静，被告陈代容及其委托诉讼代理人刘应霞、文春艳，证人周某到庭参加诉讼，被告锦全胜公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案现已缺席审理终结。 原告力合公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计5万元（赔偿金4万元，合理开支为公证费5000元及律师费5000元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系长期从事餐饮行业运营、管理的企业，是《琉璃鲸设计字体LOGO1》、《琉璃鲸设计字体LOGO2》系列美术作品的著作权人，该作品及原告的企业字号显著部分“琉璃鲸”享有极高的知名度和影响力。此外，原告独创的“五粮液金巧冰淇淋”、“琉璃”系列饮品，享有良好声誉，深受消费者喜爱。2019年6月，原告发现被告未经许可，擅自在其实际经营的线下门店成都市锦江区大业路70号“鲸饮屋”，及对应美团网、大众点评网线上店铺的显著位置，多处突出使用了原告的上述作品，并在其售卖的饮品名称及宣传资料中，擅自使用了原告有一定影响力的企业字号显著部分、产品名称及显著部分、宣传照等。原告认为，被告的上述使用作品的行为，已严重侵犯了原告对作品依法享有的复制权，擅自使用原告享有极高影响力的企业字号显著部分、产品名称等，已足以使消费者认为其与原告有特定联系、造成混淆，属于不正当竞争行为，已给原告造成极大损害。为此，原告依照相关法律规定提起诉讼。 被告陈代容辩称，被告陈代容于2019年4月4日与被告全胜公司签订《合作服务协议书》，向全胜公司支付加盟费用，按全胜公司统一要求使用经营标识、安排进货渠道、装修，全胜公司承诺对标识拥有合法权益。原告的经营地未在成都，被告陈代容作为初次经营该项目的销售者不可能知道系侵权产品，陈代容已向全胜公司支付加盟费，自身是合理使用、销售商品，被告陈代容无需承担赔偿责任。2019年8月20日，锦江区晟鲸饮屋饮品店已注销，被告陈代容已不再使用案涉标识、销售相关商品，原告主张的损失未提供相应票据予以支持，且主张的损失过高。 被告全胜公司未作答辩。 本院经查明认定事实如下：2018年4月10日，凤翔与吴甜甜签订《委托设计合同》一份，约定由凤翔委托吴甜甜设计以“琉璃鯨”为主题的整套LOGO效果图，由凤翔提供初步的构想，再由吴甜甜将凤翔的构想做进一步的设计和美化，凤翔指定黄柯宁作为本作品设计的指定联系人，凤翔及黄柯宁有权对吴甜甜的设计初稿提出修改意见，作品自其最终成果和中间性成果形成或完成时，其版权归凤翔单独享有。经凤翔申请，国家版权局出具登记号为国作登字-2018-F-00661515《作品登记证书》，该《作品登记证书》载明作品名称“鲸”，作品类别美术作品，作者凤翔，著作权人凤翔，创作完成时间2018年4月16日，首次发表时间2018年4月16日，登记时间2018年11月8日。经凤翔申请，国家版权局出具登记号为国作登字-2018-F-00661516《作品登记证书》，该《作品登记证书》载明作品名称“琉璃鲸”，作品类别美术作品，作者凤翔，著作权人凤翔，创作完成时间2018年4月16日，首次发表时间2018年4月16日，登记时间2018年11月8日。2018年6月2日，黄柯宁、吴天宇、凤翔签订《合伙协议书》，约定三方合伙经营“琉璃鲸”，地址南京新街，地址南京新街口地铁站新E**月16日，黄柯宁、吴天宇、凤翔签订《退伙协议书》，约定吴天宇退出三方合伙经营，原“琉璃鲸”项目由黄柯宁、凤翔两方继续经营。原告于2018年10月26日成立，地址位于南京市雨花台区赛虹桥街道北西营村德盈国际广场****，经营范围包括餐饮管理等，法定代表人为黄柯宁。2019年5月1日，风翔出具《授权证明书》，许可原告在中国大陆地区排他性使用凤翔名下全部享有著作权的作品，包括但不限于登记号为国作登字-2018-F-00661515《作品登记证书》项下美术作品“鲸”、国作登字-2018-F-00661516《作品登记证书》项下美术作品“琉璃鲸”，并有权以力合公司的名义进行维权，维权方式包括但不限于诉讼等，授权期限自2018年11月8日起至2020年12月31日止。 2018年6月28日，搜狐网的“南京头条”发布“五粮液做冰淇淋，我先醉一步”一文，文章介绍了印有上述“鲸”“琉璃鲸”美术作品的奶茶、饮料及冰淇淋，包含“五粮液黑巧冰激凌”、“黑糖琉璃鲸”、“草莓牛乳茶”、“满分西柚”等产品。2018年6月，原告在微博平台开设“琉璃鲸”超话（10粉丝、阅读14.6万、帖子13），宣传案涉美术作品及产品“五粮液金巧冰激凌”。2018年11月，原告在微信平台开设微信公众号账户“琉璃鲸WHALETEA”，在该平台上对案涉美术作品、“五粮液黑巧冰激凌”、“五粮液金巧冰激”及“椰奶蓝水晶”、“蓝水晶系列”等产品进行宣传推广，平均每条推送的阅读量过千，留言人数众多。琉璃鲸（新街口店）在美团平台上推荐菜包含“五粮液黑巧冰激凌”“五粮液金巧冰激凌”“黑糖琉璃鲸”，在大众点评平台推荐菜包含“五粮液黑巧冰激凌”“黑糖琉璃鲸”“五粮液金巧冰激”“草莓牛乳茶”“满分西柚”，琉璃鲸（东方福来德店）在大众点评平台推荐菜包含“五粮液金巧冰激”“蓝水晶”“草莓牛乳茶”，截止2019年9月10日，琉璃鲸（新街口店）大众点评评论数为2416条，琉璃鲸（东方福来德店）大众点评评论数为5237条。2019年3月至4月期间黄柯宁以“琉璃鲸”奶茶创始人身份到北京、广州等地进行品牌宣传，并参加了天津卫视的《创业中国人》节目，新华网、光明网等网络媒体进行了相关报道。2019年3月8日，原告授权广州科应信息科技有限公司独立与广州壹信传媒有限公司签订“琉璃鲸”品牌广告发布合同的有关事项。2019年3月至7月，广州科应信息科技有限公司与广州壹信传媒有限公司签订三份《广告发布合同》，广州科应信息科技有限公司委托广州壹信传媒有限公司分别在广州一长沙CHR3C列车的头枕巾、华夏航空A320型飞机舱内行李架、小桌板、头枕巾以及南京禄口机场投放“琉璃鲸”广告宣传，支付广告发布费共计240000元。2018年11月至2019年5月间，原告的“琉璃鲸”品牌加盟店铺已遍布全国多个省份、直辖市。 2019年4月6日，力合公司取得第29516125号“琉璃鲸”注册商标，核定使用的商品类别为第30类，包括茶、茶饮料、冰淇淋等；取得第29527769号“琉璃鲸”注册商标，核定使用的商品类别为第43类，包括餐厅、咖啡馆、自助餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆等。前述商标均由凤翔转让给力合公司。 2019年6月20日，经原告申请，四川省成都市成都公证处公证员吴某、罗某同原告委托代理人任思静来到成都市大业路70号锦江区晟鲸饮屋饮品店，任思静微信支付18元在该商铺购买了饮品一杯，取得印有“鲸饮屋大业路店”结账单一张、饮品一杯及饮品配套物品，任思静对微信支付页面截图、结账单、饮品及饮品配套物品拍照拍得照片，清空饮品后，将饮品空杯、结账单等物装入公证处提供的信封内，由公证员粘贴公证处封条并拍照。就上述行为，四川省成都市成都公证处于2019年7月19日出具（2019）川成证经字第20314号公证书，原告支付公证费5000元。上述公证书附照片显示锦江区晟鲸饮屋饮品店将图样“鲸”特别突出使用于店铺前台、墙壁装潢及店内宣传图片、饮品菜单、饮品杯、饮品包装袋，锦江区晟鲸饮屋饮品店人气商品包含“五粮液金巧冰激凌”“草莓牛乳茶”“椰奶蓝水晶”等商品。通过比对，案涉美术作品“鲸”为黑底白字，锦江区晟鲸饮屋饮品店使用的“鲸”为白底黑子，两者均以圆弧将“鲸”字包裹其中，区别仅是圆弧开口方向不同，其余部分完全一致，两者在绘画方式、组合方式、文字编排等方面存在着明显的相似，整体视觉效果基本一致， 2019年4月4日，全胜公司（甲方）与陈代容（乙方）签订《合作服务协议书》，约定乙方申请甲方为其进行开店管理咨询、项目技术培训、开店设备供应、运营服务指导、以及店面装修设计服务等事项提供指导和培训；餐饮项目名称鲸饮屋，甲方同意乙方使用项目标识的范围仅限于四川省成都市；合同期限自2019年4月4日起至2020年4月3日止；乙方签约时一次性支付甲方相关费用69800元（该费用包含：项目技术培训学习费、店面装修图纸设计费、后期运营指导费等费用）。合同签订时即生效，乙方所支付的费用不予退还；从合同签订之日起乙方每年需向甲方支付项目服务费5000元。本合同期服务费共5000元；甲方的项目标识甲方拥有合法的使用权利；甲方对乙方在经营场所的装饰、陈列、项目标识系统的应用和规划安装有指导权；乙方享有甲方为其提供店面装修的平面设计图和效果图的权利。全胜公司出具《合作联营书》，表示将“鲸饮屋”（商标表示24912109）授予许可陈代容在成都市锦江区合作使用，使用期限自2019年4月21日起至2020年4月20日止。全胜公司向陈代容提供招商合作手册，招商合作手册介绍了印有“鲸”字样的奶茶、饮料及冰淇淋，包含“五粮液金巧冰淇淋”、“椰奶蓝水晶”“草莓牛乳茶”等产品。陈代容于2019年4月4日向全胜公司支付鲸饮屋旗舰店加盟费73800元。2019年4月22日，陈代容作为经营者取得个体工商户营业执照，其字号为锦江区晟鲸饮屋饮品店，地址成都市锦，地址成都市锦江区大业路**经营，锦江区晟鲸饮屋饮品店现已注销。2019年5月至6月期间，被告全胜公司工作人员通过微信平台向陈代容发送店铺使用图标、菜单。全胜公司向陈代容提供招商合作手册中使用的以及全胜公司工作人员通过微信平台发送的图标、菜单上使用的图样“鲸”与陈代容经营的案涉店铺使用图样“鲸”完全一致。 上述事实，有原告、被告陈代容的陈述以及原告提供的（2019）宁石证民内字第2054号公证书、（2019）宁石证民内字第2069号公证书、（2019）闽泉海证内字第7684、7685号公证书、《授权证明书》及《授权书》、营业执照、（2019）闽泉海证内字第7236号公证书、30769号公证书、30768号公证书、（2019）川成证经字第20314号公证书、（2019）宁石证经内字第4234号公证书、《华夏航空飞机广告发布合同》及说明、《品牌专列广告业务发布合同》、《广告发布合同》、（2019）宁石证民内字第2055、2056号公证书、公证费发票、产品招商手册，被告陈代容提交的《合作服务协议书》、《合作联营书》、鲸饮屋招商合作手册、加盟费票据、被告陈代容与被告全胜公司工作人员的聊天记录、锦江区晟鲸饮屋饮品店工商信息、店铺现状照片。关于被告陈代容提交的证人周某的合作协议书、证人周某与被告全胜公司工作人员的聊天记录以及证人证言，与本案无关联性，本院不将其作为本案的证据使用。 本院认为，第一，涉案作品的性质及权利人。案涉作品“鲸”系具有一定书写特征的毛笔美术字体，具有一定的独创性，符合我国著作权法关于作品独创性的基本要求，可以作为著作权法上的美术作品加以保护。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，力合公司提交的《作品登记证书》以及《授权证明书》等证据，可以证明凤翔、黄柯宁等创作“鲸”美术作品的经过，后又将该美术作品的财产性著作权转让给原告，故原告享有涉案美术作品的著作权，可以以自己名义主张权利。 第二，被控侵权行为是否成立。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”之规定，本案中，根据四川省成都市成都公证处出具的（2019）川成证经字第20314号公证书内容显示，锦江区晟鲸饮屋饮品店在店铺前台、墙壁装潢及店内宣传图片、饮品菜单、饮品杯、饮品包装袋使用图样“鲸”，原告享有著作权的美术作品“鲸”与锦江区晟鲸饮屋饮品店使用的图样“鲸”存在明显的相似，整体视觉效果基本一致，本院认定被诉侵权标识与原告享有著作权的美术作品构成实质近似。锦江区晟鲸饮屋饮品店使用的被诉侵权标识系被告全胜公司提供，但全胜公司并未提供证据证明其对被诉侵权标识拥有合法的使用权利，锦江区晟鲸饮屋饮品店未经原告许可，在店铺前台、墙壁装潢及店内宣传图片、饮品菜单、饮品杯、饮品包装袋使用与案涉美术作品近似的图样“鲸”，侵犯了原告享有涉案美术作品的复制权。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条关于“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，根据现有证据，原告通过网络媒体、微博平台、微信平台、电视节目，委托传媒公司投放广告等形式对美术作品“鲸”及相关系列商品进行宣传，“琉璃鲸”品牌加盟店铺已遍布全国，“鲸”品牌及销售的相关商品在经营中获得了一定的市场知名度，具有一定的影响力。锦江区晟鲸饮屋饮品店在相同经营范围内使用与其商品名称、包装、装潢近似的标识，容易让普通消费者误认为其商品与原告存在特定联系，构成不正当竞争。 第三，关于侵权责任的承担。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条关于“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”的规定，原告主张赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条关于“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，锦江区晟鲸饮屋饮品店现已注销，应由其经营者陈代蓉承担赔偿责任。锦江区晟鲸饮屋饮品店使用的被诉侵权标识系被告全胜公司提供，虽然陈代容与全胜公司签订的《合作服务协议书》中约定全胜公司确认对项目标识拥有合法的使用权利，但全胜公司并未提供证据证明，全胜公司将其不享有使用权利的标识授权陈代容使用，主观上具有过错；陈代容应当审查而没有审查涉诉商品的生产、销售以及涉及知识产权的相应证明，没有尽到最基本的审查注意义务，主观上也具有过错，故本院认定被告陈代容、全胜公司在使用被诉侵权标识上存在着合意，共同实施了侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，被告陈代容、全胜公司构成共同侵权，应承担连带责任。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条关于“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。由于原告未能证明其实际损失以及锦江区晟鲸饮屋饮品店的侵权获益，故本院在综合考虑涉案产品的知名度、被诉产品的生产规模及销售范围、原告为本案诉讼而聘请律师及委托公证等情节的基础上，酌情确定陈代容、全胜公司连带承担包括合理开支在内的赔偿金数额为10000元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《民法通则》第二十九条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下： 一、被告陈代容、被告成都市全胜餐饮管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计10000元; 二、驳回原告南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1050元，由原告南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担300元，被告陈代容、被告成都市全胜餐饮管理服务有限公司负担750元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  范 薇 人民陪审员  杜继红 人民陪审员  袁 红 二〇二〇年三月六日 书 记 员  邹聪颖