河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终379号上诉人（原审被告）：福建新大陆通信科技股份有限公司。住所地：福州市马尾开发区儒江东路**（飞毛腿工业园）**楼及**楼**（生产场所：福州市马尾开发区儒江西路**新大陆科技园**1F）。统一社会信用代码：913500007336029068。法定代表人：陈晓辉，该公司经理。委托诉讼代理人：张万铨，福建亚太天正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州达沃斯科技有限公司。住所。住所地：郑州市金水区丰产路****楼**社会信用代码：91410105068912620F。法定代表人：赵潭，该公司经理。委托诉讼代理人：赵磊，男，1980年7月11日出生，汉族，住河南省泌阳县。该公司员工。原审第三人：中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司。住所地：驻。住所地：驻马店市开源大道中段>负责人：刘点金，该公司总经理。委托诉讼代理人：匡凯，河南成盛律师事务所律师。上诉人福建新大陆通信科技股份有限公司（以下简称新大陆公司）与被上诉人郑州达沃斯科技有限公司（以下简称达沃斯公司）、原审第三人中国移动通信集团河南有限公司驻马店分公司（以下简称移动驻马店分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新大陆公司委托诉讼代理人张万铨、被上诉人达沃斯公司委托诉讼代理人赵磊、原审第三人移动驻马店分公司的委托代理人匡凯到庭参加诉讼。现已审理终结。新大陆公司上诉请求：撤销一审判决，以依法改判驳回达沃斯公司的一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1．被上诉人未开具符合要求的增值税专用发票并提交《施工任务单》等七类工程资料的情况下，判令其支付工程款，没有事实及法律依据。2．达沃斯公司所出具的主张债权成立的唯一文件2018年8月8日的《工程结算审核定案表》，该表上所加盖的印章，已经鉴定证实并非新大陆公司的印章，故作为依据不当，应予纠正。达沃斯公司答辩称，1．开具发票是履行主合同的附随义务，与新大陆公司支付工程款的义务不对等。2．鉴定结果正确，能够证明本案事实。3．一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。达沃斯公司上诉请求：维持一审判决，判令新大陆公司再支付其剩余施工费用86826.93元，本案诉讼费、保全费及工程款利息由新大陆公司负担。新大陆公司答辩称，上诉人诉请的事实不存在，其公司并未收到其他款项。移动驻马店分公司答辩称，其不是合同相对人，一审法院判决其公司不承担责任正确。达沃斯公司向一审法院起诉请求：1．判令新大陆公司支付其工程款948322.42元。2．判令第三人移动驻马店分公司将扣除新大陆公司的剩余工程款直接支付给达沃斯公司。一审法院认定事实：2015年11月30日，新大陆公司与中国移动通信集团河南有限公司签订《关于2015年至2016年驻地网及集团客户专线（郑州、信阳、驻马店、三门峡）施工框架合同》，约定：工程名称：关于2015年至2016年驻地网及集团客户专线（郑州、信阳、驻马店、三门峡）施工项目、工程地点：1、郑州惠济区2、信阳市区3、驻马店驿城区4、三门峡灵宝市……；本合同项下采购服务的最高限额32150000元人民币（……驻马店4000000元……）；双方均同意按照通过发包人的在线电子交易平台确认订单（开工通知单）……；承包人不得将工程分包或转包给第三方，如发生分包或转包事项，承包人对分包人的工作承担责任，并应支付给发包人合同总额30%的违约金，且发包人有权解除或终止合同……等内容。2016年1月10日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳务分包协议》一份，约定：甲方同意乙方以劳务分包的方式参与甲方驻马店区域工程施工协作；……；结算方式：甲方按以下工程类别造价的比例向乙方支付施工费用：工程类别：驻地网（固网、集团客户专线）工程：包物业协调施工费按运营商确认的工程费90%结算……；付款方式：第一次付款：工程经运营商验收通过走订单流程后，经甲方收到运营商初验款后，甲方收到乙方提交的发票一个月内，甲方向乙方支付相应比例施工费用、第二次付款：经运营商审计合格，甲方收到运营商审计款后，甲方收到乙方提供的剩余金额全额发票一个月内，甲方向乙方支付相应比例施工费用、第三次付款：运营商终验合格，收到移动运营商尾款后，甲方收到乙方提交的发票一个月内，甲方向乙方支付相应比例施工费用等事宜。协议签订后，原告依约施工，新大陆公司分9次支付原告3416371.46元。后因双方就工程款事宜发生争议，原告以诉称理由诉至本院。诉讼中，原告提交了《工程结算审核定案表》四份：其中2016年11月30日，办理结算金额为2648269.80元、2017年4月19日，办理结算金额为1249261.74元和98438元、2018年8月8日，办理结算金额为853690.32元。其中2018年8月8日和2016年11月30日的定案表施工单位处加盖有：福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥印鉴，其余二张定案表施工单位处加盖有福建新大陆通信科技股份有限公司驻马店项目部印鉴。原告用以证明：工程款为4849659元，按劳务分包协议，被告应给付原告90%，即4364693.88元，被告已经支付3416371.46元，下欠948322.42元。被告新大陆公司对此质证称：对2018年8月8日的《工程结算审核定案表》有异议，施工单位处印鉴涉嫌伪造、对其它3份《工程结算审核定案表》无异议。第三人移动驻马店分公司质证称：对4张《工程结算审核定案表》无异议，都是经过移动公司审核过的。原告质辩称：2018年8月8日定案表上的章是去新大陆公司拿的，经过新大陆公司授权的，因为具体施工需要印鉴。具体结算都是赵磊办理，现在印鉴还在原告处。诉讼中，被告新大陆公司对2018年8月8日《工程结算审核定案表》上：福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥申请鉴定，经一审法院委托，河南一诚司法鉴定中心于2019年9月16日作出［2019］文痕鉴字第074号《司法鉴定意见书》：2018年8月8日的《工程结算审核定案表》中“施工单位”栏内：“福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥”印文与标注日期为2016-4-28《中国移动通信集团河南有限公司订货单》第2页“乙方”处：“福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥”印文不是同一枚印章盖印形成。被告新大陆公司为此支付鉴定费7800元。原告对2018年8月8日《工程结算审核定案表》上：福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥申请鉴定，经一审法院委托，河南一诚司法鉴定中心于2019年8月16日作出［2019］文痕鉴字第050号《司法鉴定意见书》：2018年8月8日的《工程结算审核定案表》中“施工单位”栏内：“福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥”印文与建设单位标注日期为2016年11月30日的《工程结算审核定案表》中“施工单位”栏内：“福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥”印文是同一枚印章盖印。原告为此支付鉴定费9600元。第三人提交了中国工商银行、中国银行9张业务回单，显示：中国移动通信集团河南有限公司共支付新大陆公司工程款4752033.09元。被告新大陆公司质证称，上述款项已经收到；未和原告结算的有两笔，其中2018年12月21日的数额为809911.84元、2018年12月19日的数额为132413.49元，因该两笔工程款，原告未向新大陆公司提交结算文件，包括《施工任务单》、《竣工文件》、《竣工图纸》等、尤其未提交工程发票，所以目前无法结算。原告对此证据质证：无异议。一审法院认为，1．关于原、被告之间的合同效力。2015年11月30日，被告新大陆公司与中国移动通信集团河南有限公司签订《关于2015年至2016年驻地网及集团客户专线（郑州、信阳、驻马店、三门峡）施工框架合同》、2016年1月10日，原、被告签订《劳务分包协议》，被告新大陆公司将承包中国移动通信集团河南有限公司驻地网及集团客户专线中驻马店区域的工程分包给原告达沃斯公司，该《劳务分包协议》名为劳务分包，实为专业分包。被告新大陆公司与中国移动通信集团河南有限公司签订《关于2015年至2016年驻地网及集团客户专线（郑州、信阳、驻马店、三门峡）施工框架合同》中明确约定：承包人不得将工程分包或转包给第三方。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故原、被告之间的签订《劳务分包协议》违反了法律禁止性规定，属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经移动驻马店分公司与新大陆公司结算审核定案，故本案中请求的工程款，应参照原、被告《劳务分包协议》中：按运营商确认的工程费90%结算此项约定予以支持。2．被告应给付原告工程款金额。本案中，原告提交的《工程结算审核定案表》四份，证明：本案工程款为4849659元。第三人移动驻马店分公司予以认可。被告新大陆公司辩称，对2018年8月8日的《工程结算审核定案表》施工单位栏处印鉴涉嫌伪造，但经原告申请，河南一诚司法鉴定中心于2019年8月16日作出［2019］文痕鉴字第050号《司法鉴定意见书》显示：2018年8月8日的《工程结算审核定案表》中“施工单位”栏内：“福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥”印文与建设单位标注日期为2016年11月30日的《工程结算审核定案表》中“施工单位”栏内：“福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥”印文是同一枚印章盖印。即2018年8月8日的《工程结算审核定案表》施工单位栏处印鉴与被告新大陆公司认可的2016年11月30日《工程结算审核定案表》中印鉴相一致，故被告新大陆公司该项辩称意见，不予采信。一审法院确认本案工程款为4849659元。移动驻马店分公司已经支付新大陆公司工程款4752033.09元。根据原、被告之间《劳务分包协议》中的约定，被告应支付原告已收移动公司工程款的90%，即4276829.78元，被告已支付原告3416371.46元，下欠860458.32元，被告应支付原告。被告辩称2018年12月21日、2018年12月19日两笔工程款，原告未向新大陆公司提交结算文件、未提交工程发票，故无法与原告结算。一审法院认为，原、被告之间的主要权利义务是支付工程款和交付合格工程，本案工程已经竣工结算完毕，开具发票是合同的附随义务，二者不具有对等关系，被告以此拒绝支付原告工程款的理由不能成立。3．第三人移动驻马店分公司应否承担支付原告工程款义务。第三人不是本案的合同相对人，没有支付原告工程款的义务。故原告要求第三人将扣除被告的剩余工程款直接支付给原告的诉请，不予支持。4．原告为本次诉讼支付鉴定费9600元，因被告对印鉴提出异议，经原告申请，河南一诚司法鉴定中心于2019年8月16日作出，该鉴定被采信，故该项费用应由被告负担。被告为本次诉讼支付鉴定费7800元，因河南一诚司法鉴定中心于2019年9月16日作出［2019］文痕鉴字第074号《司法鉴定意见书》，鉴定结论不能证明被告的主张，即2018年8月8日的《工程结算审核定案表》施工单位栏印鉴涉嫌伪造，此项费用应由被告自行负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、限被告福建新大陆通信科技股份有限公司于判决生效后十日内给付原告郑州达沃斯科技有限公司工程款860458.32元和鉴定费9600元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13284元、保全费5000元，共计18284元，由原告负担2000元、被告负担16284元。本院二审期间，达沃斯公司向法庭提供了2份转账凭证，用以证明8万元的工程款已经由中国移动通信集团河南有限公司支付给新大陆公司，还差4万元月底支付。新大陆公司质证意见为：该份证据一审判决后才出现，不在一审的审理范围内，这两笔款不是达沃斯公司主张的款项，与们争议的款项没有关联，应不予采信。根据双方的质证意见及证据本身的证明力，达沃公司提交上述证据不足以证明其主张。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人因建设工程施工合同发生纠纷。本案的争议的焦点为：新大陆公司向达沃斯公司支付工程款的数额应如何确认。根据查明的事实，达沃斯公司与新大陆公司签订的《劳务分包协议》虽属于无效协议，但涉案工程已经移动驻马店分公司与新大陆公司结算审核定案，故达沃公司请求的工程款，应参照该协议约定支付。一审中法院根据达沃斯公司提供的四份《工程结算审核定案表》所载明的金额，并根据《劳务分包协议》的约定，扣减新大陆公司已支付的工程款，判令新大陆公司仍应支付工程款860458.32元有事实及法律依据。关于鉴定意见的问题。达沃斯公司申请鉴定的“福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥”印文所比对的检材系建设单位标注日期为2016年11月30日的《工程结算审核定案表》中“施工单位”栏内的“福建新大陆通信科技股份有限公司工程专用章⑥”，该检材系新大陆公司所认可。新大陆公司所申请鉴定的印文与所鉴定的印文虽不是同一枚印章盖印，不排除新大陆公司有多枚印章的可能。故结合本案实际，司法鉴定机构于2019年8月16日作出的［2019］文痕鉴字第050号《司法鉴定意见书》更具有客观性，一审法院予以采信并无不当。关于开具发票的问题。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故新大陆公司以达沃斯公司未及时开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。其该上诉意见本院不予支持。关于达沃斯公司提出新大陆公司应支付其剩余施工费用86826.93元的上诉意见，经查，二审中，达沃斯公司虽提供了相应的票据，但该笔工程款在一审并未审理，亦不是二审审理的范围，达沃斯公司可另行主张权利。故该上诉意见不成立，不予支持。综上所述，上诉人福建新大陆通信科技股份有限公司、郑州达沃斯科技有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15250元，由上诉人福建新大陆通信科技股份有限公司负担13280元，由上诉人郑州达沃斯科技有限公司负担1970元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年三月三十一日书记员  邱营峥