陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终94号上诉人（原审原告）：西安市富强房地产开发有限公司，住所地：西安市临潼区。法定代表人：王建国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱军学，陕西昭应律师事务所律师。委托诉讼代理人：申文军，男，1968年12月13日出生，汉族，该公司员工，住西安市临潼区。被上诉人（原审被告）：陈昊，男，1985年3月11日出生，汉族，自由职业，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：舒昇，陕西君勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西安百泰文化娱乐有限公司，住所地：西安市临潼区（信合大厦1幢2单元20601室、20701室）。法定代表人：郝广富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张兴，男，1985年2月18日出生，汉族，该公司副总经理及实际经营人，住西安市临潼区。上诉人西安市富强房地产开发有限公司（以下简称：富强公司）因与被上诉人陈昊、陕西安百泰文化娱乐有限公司（以下简称：安百泰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院作出的（2019）陕0115民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。富强公司上诉请求：1．撤销原判第二、第三、第四、第五、第六项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由陈昊、安百泰公司负担。事实与理由：一审判决事实错误，陈昊、安百泰公司于2016年元月至今实际租用富强公司位于临潼区信合大厦一单元六层房屋用于办公，又于2016年7月2日与富强公司签订房屋租赁合同约定由陈昊承租富强商务中心（原信合大厦）六至七层商业经营，并于2017年1月1日起至2018年12月31日实际租赁富强公司位于临潼区XX大厦XX单元XX房XX房。安百泰公司与陈昊支付的20万元系信合大厦一单元五层的房屋租金，故一审判决认定及租金计算错误。一审判决起租时间计算错误，实际上2016年元月份其陈昊就已实际使用房屋，双方于2016年7月2日签订《房屋租赁合同》后，陈昊在对富强商务中心六至七层装修期间就一直使用信合大厦一单元六层房屋。一审违约金计算过低，应按照合同约定计算。陈昊应与安百泰公司承担连带责任。陈昊辩称，陈昊虽以自己名义签订房屋租赁合同，但签订合同的目的系为安百泰公司租赁办公场所，其法律后果应由安百泰公司负担，陈昊为公司发起人。一审判决适用法律正确，应予维持。安百泰公司辩称，一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。富强公司向一审法院提出诉讼请求： 1、解除双方2016年7月2日签订的《房屋租赁合同》及事实租赁合同；2、判令陈昊与安百泰公司立即支付租金1382500元、违约金4205812元；审理中，富强公司增加诉讼请求，要求返还租赁物并增加从2019年10月1日起至房屋实际交付之日止按合同约定支付租金及违约金。一审法院认定事实：1.关于陈昊与安百泰公司交纳的200000元是支付租用富强公司哪个房屋租金的问题。富强公司主张陈昊与安百泰公司除案涉的房屋外，还承租了信合大厦五楼的房屋，陈昊2016年7月2日交纳的租房定金100000元及安百泰公司2018年12月31日交纳的房租100000元，清结了该房屋的租金。陈昊表示不知道租用该房屋的事。安百泰公司认为其公司是富强公司整栋楼的第一个承租方，富强公司同意其公司使用该楼五层的房屋作库房，并没有说过要交租金，是无偿使用的。由于富强公司起诉没有涉及该楼五层的租赁问题，对双方之间是否存在该租赁关系，本案不作处理。但从双方陈述中均承认2016年7月2日陈昊交纳定金是为协商本案纠纷涉及的六层、七层租赁，而交纳的定金，且收款凭证上记载亦为租房定金。对2018年12月31日安百泰公司交纳100000元，富强公司出具的收据上载明Happy better主题KTV房租。由于陈昊与安百泰公司交纳该两笔钱款时，双方对该钱款支付租金的房屋对象是明确无疑的，因此，现富强公司主张该200000元支付的是陈昊与安百泰公司承租的其他房屋租金的主张，没有证据证明，也不符合事实，对富强公司主张该200000元是支付陈昊与安百泰公司承租该楼五层房屋租金的事实，不予认定，该200000元应为陈昊与安百泰公司支付2016年7月2日签订的《房屋租赁合同》中约定的应交房屋租金的一部分。2.关于陈昊与安百泰公司租用富强公司信合大厦一单元六层房屋的起租时间的争议问题。富强公司主张陈昊2016年1月起租用信合大厦一单元6层房屋，租金为每年40000元。陈昊否认在2016年1月使用该房屋，称2016年7月2日签订《房屋租赁合同》后，装修期间才使用该房屋。被告安百泰公司认为该房屋的承租问题与2016年7月2日签订《房屋租赁合同》的房屋同时提起，当时该房是毛坏房，起租时间与2016年7月2日签订的《房屋租赁合同》起算时间一致，为2017年1月1日。依据民事诉讼证明责任的要求，富强公司应对其主张的事实承担举证责任，但富强公司没有证据证明该口头租赁关系的起算时间。依据证据规则，一方对事实承认的可免除对方举证责任。安百泰公司承认该房屋起租时间为2017年1月1日，因此，富强公司主张的信合大厦1单元6层房屋租赁关系起租时间应认定为2017年1月1日，对租金安百公泰司没有提出异议，应认定富强公司主张的年租金40000元。 3.关于合同约定违约金是否过高的争议问题。陈昊与安百泰公司主张合同约定的违约金过高。依据法律规定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。而当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的过分高于造成的损失。依双方合同约定违约金为日千分之五，依该标准计算违约金为年182.5%。由于陈昊与安百泰公司的逾期付款致使富强公司造成的实际损失应是同期银行贷款利息。因此，约定的违约金计算比例过高，依法应调整为依据全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%为标准计付违约金。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，认定事实如下：陈昊欲与他人合办设立公司，因需要场所，2016年7月2日，陈昊与富强公司协商签订《房屋租赁合同》，被告陈昊租用富强公司所有的西安市临潼区XX路XX商务中心六至七层用于商业经营。合同约定租赁期限为8年，富强公司给予陈昊与安百泰公司半年的免费装修期，合同租期从2017年1月1日起算。租金第一年为400000元，以后每年递增20000元，连续递增五年。每年交纳电梯费用30000元。本合同签订之日陈昊向富强公司支付定金100000元。租金支付方式为：2017年1月1日一次性支付第一年度租金430000元，陈昊所付定金予以折抵。以后每年提前一个月支付下一年度租金。逾期支付租金，按年租金的日千分之五承担违约金，逾期超过三十日，富强公司有权解除合同并要求赔偿实际损失等等。合同签订当日，陈昊交纳了该房屋租房定金100000元。同时为办公需要，双方口头约定，陈昊与安百泰公司同时租用富强公司信合大厦一单元六层房屋用于办公，年租金40000元。富强公司依约向陈昊移交了租赁的房屋。2016年9月8日陈昊发起设立的安百泰公司经工商机构核准设立，安百泰公司实际经营Happy better主题KTV，核准登记的营业场所及实际经营场所均为租用富强公司的房屋。2018年4月20日陈昊与张兴达成股权转让协议，将其在安百泰公司的全部股权转让。2018年12月19日该股权转让经工商机构进行变更登记。2018年12月31日安百泰公司向富强公司交纳Happy better主题KTV房租100000元。之后陈昊与安百泰公司再未交纳承租房屋的租金。一审法院认为，本案的争议焦点为富强公司要求解除合同、要求陈昊与安百泰公司支付租金、违约金的请求能否成立。本案中富强公司与陈昊协商并签订合同将其所有的房屋出租给陈昊用于经营，该合同合法有效。陈昊设立的安百泰公司成立后使用该承租房屋进行经营，陈昊作为租赁合同的签订人、安百泰公司作为承租房屋的使用人，均有义务向富强公司按期履行支付房租的义务。现富强公司要求陈昊与安百泰公司共同承担责任，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”从该规定看，法律赋予了在此种情况下，合同相对人的选择权。由于法律给相对人的是选择权，从而表明发起人与成立的公司非共同责任或连带责任。据此规定，本案富强公司可以选择陈昊或安百泰公司承担责任，但富强公司要求陈昊与安百泰公司共同承担责任，不愿在陈昊与安百泰公司间进行责任选择，故该请求与法不符。鉴于陈昊已转让了在公司的股份，退出公司的经营活动，安百泰公司实际使用租赁房屋的情况。因此，对富强公司要求安百泰公司承担支付房租的请求，予以支持，对富强公司要求陈昊承担共同责任的请求，不予支持。安百泰公司应从2017年1 月1日起至房屋移交富强公司之日止，按《房屋租赁合同》约定的租金标准向富强公司支付房屋租金。从2017年1月1日起至房屋移交富强公司之日止，按年40000元的标准向富强公司支付信合大厦1单元6层房屋的租金。陈昊与安百泰公司已支付的200000元应在按《房屋租赁合同》计算出总计租金后扣除。双方对信合大厦1单元6层口头租赁行为没有违约金的约定，依法对富强公司要求对该部分拖欠房租支付违约金的请求，没有合同依据，不予支持。双方在《房屋租赁合同》对逾期支付租金有承担违约金的约定，故富强公司要求安百泰公司对拖欠的租金支付违约金的请求，有合同依据，予以支持。但合同中约定的违约金过高，依法安百泰公司对拖欠的租金应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%为标准支付违约金。依合同约定，租金逾期一个月支付时，富强公司有权解除合同。但富强公司对陈昊与安百泰公司从合同签订后就不按期足额支付租金的违约行为，怠于使用合同约定的权利，因此，对富强公司主张的违约金的起算时间应从起诉之日起算。安百泰公司认为没有交纳租金是富强公司法定代表人承诺用工程款抵顶的抗辩，没有提供证据证明，不予采信。陈昊的抗辩符合法律规定，予以采信。由于陈昊与安百泰公司拖欠租金属于不履行合同主要义务，加之合同中亦约定逾期1个月支付租金，富强公司有权解除合同。安百泰公司在审理中亦同意解除合同。因此，富强公司要求解除合同，收回租赁房屋的请求符合法律规定，亦符合合同的约定，对该请求，予以支持。综上所述，对富强公司解除合同返还租赁物的请求，予以支持，对富强公司要求支付租金、支付违约金的请求，合法部分予以支持。对陈昊与安百泰公司抗辩中符合法律规定的部分，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十三条、第九十四条、第一百零七条，第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，判决：一、解除西安市富强房地产开发有限公司与陈昊于2016年7月2日签订的《房屋租赁合同》，解除西安市富强房地产开发有限公司与陕西安百泰文化娱乐有限公司就信合大厦1单元6层的租赁关系；陕西安百泰文化娱乐有限公司在本判决生效之日起三十日内向西安市富强房地产开发有限公司返还承租的房屋；二、陕西安百泰文化娱乐有限公司在本判决生效之日起三十日内支付拖欠西安市富强房地产开发有限公司的富强商务中心六至七层租金及电梯费用：2017年230000元（已将已支付及以定金抵消的共200000元扣除），2018年450000元。对2019年的租金及电梯费用从2019年1月1日起至将租赁物返还之日止，按每日1287.68元（年租金470000元除以365天）的标准支付租金及电梯费用；三、陕西安百泰文化娱乐有限公司在本判决生效之日起三十日内支付拖欠西安市富强房地产开发有限公司的信合大厦1单元6层房屋租金：2017年40000元，2018年40000元，对2019年租金，从2019年1月1日起至将租赁物返还之日止，按每日109.59元（年租金40000元除以365天）的标准支付租金；四、陕西安百泰文化娱乐有限公司在本判决生效之日起三十日内支付拖欠西安市富强房地产开发有限公司租金的违约金。计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%，起止时间为从2019年9月20日起至租赁物移交之日止，计算基数为230000+450000+（1287.68从2019年1月1日至租赁物移交日止的天数）；五、驳回西安市富强房地产开发有限公司要求陈昊承担责任的诉讼请求；六、驳回西安市富强房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51018元，由陕西安百泰文化娱乐有限公司负担50000元，西安市富强房地产开发有限公司负担1018元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实。本院认为，陈昊与富强公司于2016年7月2日签订《房屋租赁合同》，系双方真实意思表示，应为有效。因合同约定，富强公司给予半年免费装修期，故原审判决认定合同租期从2017年1月1日起算一节，并无不当。合同签订后，陈昊与安百泰公司支付款项共计20万元，其余租金至今未支付，其行为构成违约，应承担相应法律责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，富强公司可以选择陈昊或安百泰公司承担责任，但富强公司要求陈昊与安百泰公司共同承担责任，不愿在陈昊与安百泰公司间进行责任选择，故该请求与法不符。鉴于陈昊已转让了在公司的股份，退出公司的经营活动，安百泰公司实际使用租赁房屋的情况。因此，原审判决判令由安百泰公司承担支付房租等责任并依法调整违约金标准一节，并无不当。至于拖欠租金的计算方式，因陈昊与安百泰公司已支付租金及定金共计20万元，故原审判决将已支付的该20万从欠付金额中扣除，亦无不妥。至于富强公司称该20万元系支付其他库房租金一节，因其未能提供充分证据证明双方就库房租金有过明确约定，且该20万元款项其中一张10万元收据上载明系租房定金，另一张10万元收据上载明系Happy better主题KTV房租，故对于富强公司该项上诉理由，依法不予采纳。综上所述，富强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50918元，由西安市富强房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。    审 判 长  刘      琪审 判 员  师      婷审 判 员  秦 燕 燕 二Ｏ二Ｏ年三月二十三日 书 记 员  杨 雪  薇 1