四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终12号 原公诉机关四川省射洪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴刚，绰号“刚娃”，男，1983年9月7日出生于四川省射洪市，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地四川省射洪市。因犯绑架罪，2009年12月15日被原四川省射洪县人民法院判处有期徒刑十一年，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二千元，2016年11月1日刑满释放。因本案，2019年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于射洪市看守所。 指定辩护人佘兵，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈菊，绰号“九九”，女，1992年10月23日出生于四川省射洪市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地四川省射洪市，捕前住四川省射洪市。因本案，2019年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人伍廷廷，四川弘维律师事务所律师。 原审被告人何潜林，曾用名何全林，绰号“何毛毛”，男，1990年11月23日出生于四川省射洪市，汉族，初中肄业，装修工人，户籍所在地四川省射洪市，捕前住四川省射洪市。因犯故意伤害罪，2015年2月9日被原四川省射洪县人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年六个月。因本案，2019年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于射洪市看守所。 指定辩护人朱湘，四川斗城律师事务所律师。 四川省射洪市人民法院审理四川省射洪市人民检察院指控原审被告人吴刚、陈菊、何潜林犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）川0922刑初348号刑事判决。原审被告人吴刚、陈菊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）吴刚、陈菊及原审被告人何潜林，听取各指定辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，被告人吴刚、陈菊、何潜林均系吸毒人员。2019年4月，何潜林多次向吴刚贩卖甲基苯丙胺（冰毒），吴刚多次向陈菊及吸毒人员宋利娟贩卖甲基苯丙胺，陈菊多次向吸毒人员谢梦霞、岳定建贩卖甲基苯丙胺，事实如下： （一）吴刚贩卖毒品事实 1.2019年4月末一日，陈菊通过微信联系吴刚购买甲基苯丙胺。吴刚在四川省射洪市××镇××附近向陈菊贩卖甲基苯丙胺，通过微信转账获取毒资人民币（以下均为人民币）100元； 2.2019年4月24日下午，吴刚在四川省射洪市××镇××巷××附近向吸毒人员宋利娟贩卖甲基苯丙胺，通过支付宝转账获取毒资100元； 3.2019年4月28日中午，吴刚在四川省射洪市××镇××路××号路口附近向宋利娟贩卖甲基苯丙胺。次日，宋利娟通过支付宝转账支付毒资150元（下欠50元）； 4.2019年4月28日晚上，吴刚在四川省射洪市××镇××附近向陈菊贩卖甲基苯丙胺，通过微信转账获取毒资200元； 5.2019年4月29日下午，吴刚在四川省射洪市××镇××路××号路口附近向宋利娟贩卖甲基苯丙胺，通过支付宝获取毒资110元（含车费10元）； 6.2019年4月29日下午，陈菊联系吴刚购买甲基苯丙胺，并通过微信向其转毒资300元，后吴刚在四川省射洪市××镇××南加油站附近向陈菊贩卖甲基苯丙胺。陈菊与吴刚交易完成后，陈菊前往四川省射洪市××镇××角茶馆外向吸毒人员岳定建贩卖甲基苯丙胺时被公安民警抓获。后陈菊在公安民警授意下再次通过微信联系吴刚购买甲基苯丙胺，吴刚与陈菊在四川省射洪市××镇××市场附近准备交易时，被蹲守民警当场抓获。吴刚将随身携带的一小包白色晶体可疑物（净重0.3克）丢弃在旁边一三轮车上，被公安民警发现并予以扣押。经鉴定，上述可疑物中检测出甲基苯丙胺成分。 综上，吴刚共向二人贩卖甲基苯丙胺七次，其中未遂一次，获毒资960元。 （二）陈菊贩卖毒品事实 1.2019年4月7日，陈菊在四川省射洪市××镇金华中医院住院部三楼312房间内向吸毒人员岳定建贩卖甲基苯丙胺，通过微信转账获取毒资200元； 2.2019年4月下旬一日，吸毒人员谢梦霞同意陈菊以甲基苯丙胺折抵此前向其借款200元，后陈菊将200元钱的甲基苯丙胺放在四川省射洪市太和镇解放上街射洪市水利局院内谢梦霞电瓶车货箱内； 3.2019年4月下旬一日，陈菊在四川省射洪市××镇××巷路口品味舍得副食店门口再次向谢梦霞贩卖甲基苯丙胺，获取毒资200元及车费50元； 4.2019年4月29日，吸毒人员岳定建被其亲属扭送至公安机关。后岳定建在公安民警授意下联系陈菊购买甲基苯丙胺，并通过微信向其转账200元，双方在四川省射洪市××镇××角茶馆外准备交易时，被民警当场抓获。民警从陈菊身上搜出两小包白色晶体可疑物，净重0.41克，并予以扣押。经鉴定，上述可疑物中检测出甲基苯丙胺成分。 综上，被告人陈菊共向二人贩卖甲基苯丙胺四次，其中未遂一次，获毒资850元。 （三）何潜林贩卖毒品事实 1.2019年4月26日下午，何潜林在四川省射洪市××镇××小区门口向吴刚贩卖500元钱的甲基苯丙胺，吴刚向其支付现金100元，通过微信转账支付200元（下欠200元）； 2.2019年4月27日下午，何潜林在四川省射洪市××镇××小区门口向吴刚贩卖甲基苯丙胺，吴刚通过微信转账支付700元（含前次欠款200元）； 3.2019年4月29日晚，吴刚被公安民警抓获后，在民警授意下，通过电话联系何潜林购买甲基苯丙胺，何潜林同意交易后，在子昂金都小区门口被蹲守民警抓获。公安民警从其身上搜出一小包白色晶体状可疑物，净重0.26克，从其家中一铁盒内搜处出小袋白色晶体可疑物，净重0.61克，并予以扣押。经鉴定，上述可疑物中均测出甲基苯丙胺成分。 综上，何潜林向一人贩卖甲基苯丙胺三次，其中未遂一次，获毒资1000元。 2019年4月30日，公安机关扣押陈菊灰色手机一部，扣押何潜林吸管和白色塑料袋若干、黑色vivo牌手机一部、吸毒工具两个，扣押吴刚玫瑰金苹果牌手机一部。 上述事实，有经原庭审质证及被告人确认的受案登记表、立案决定书、拘留证及通知书、批准逮捕决定书、逮捕证及通知书、辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片、提取笔录及照片、检查及搜查笔录、扣押决定书及清单、称重取样笔录、鉴定意见及鉴定意见通知书、电子物证检查工作记录、调取证据通知书及清单、现场方位示意图、现场平面示意图、现场勘验笔录、现场照片、吸毒检测报告、尿检指认照片、刑事判决书、行政处罚决定书、户籍信息、到案情况说明、公安机关情况说明、视听资料、电子数据、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人吴刚、陈菊、何潜林违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品，情节严重，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。吴刚被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。吴刚、陈菊、何潜林在实施部分犯罪行为时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。吴刚、陈菊到案后揭发他人犯罪行为，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。何潜林具有犯罪前科，可以酌定从重处罚。吴刚、何潜林到案后如实供述自己的罪行，审理中自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此判决：一、被告人吴刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；二、被告人陈菊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；三、被告人何潜林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元；四、对被告人吴刚违法所得人民币960元、何潜林违法所得人民币1000元、陈菊违法所得人民币850元予以追缴，并上缴国库；五、公安机关从被告人何潜林处扣押吸管若干根、白色塑料口袋若干个、吸毒工具两个、甲基苯丙胺三包、黑色vivo牌手机一部，从被告人陈菊处扣押甲基苯丙胺两包、灰色手机一部，从被告人吴刚处扣押甲基苯丙胺一包、玫瑰金黑色苹果牌手机一部，均予以没收，由扣押机关依法处理。 吴刚上诉提出：一审认定其向陈菊、宋利娟五次贩卖甲基苯丙胺的事实不清，侦查机关未找到宋利娟和胡祚国的证明不实；现有证据不能排除其贩卖的“甲基苯丙胺”实为二甲基矾的可能性。请求撤销原判，对其从轻或者减轻处罚。 吴刚的指定辩护人辩护提出：对指控罪名无异议；吴刚具有自愿认罪悔罪，具有立功表现，到案后如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。 陈菊上诉提出：系初犯，如实供述犯罪事实，有立功表现；一审部分认定事实不清，只有一次贩卖事实；社会危害小。综上一审判决过重，请求从轻处罚。 陈菊的指定辩护人辩护提出：对指控罪名无异议；陈菊具有坦白、立功情节，可以从轻或减轻处罚；陈菊系初犯，且认罪态度好，建议对其使用认罪认罚从宽制度，对其从轻处罚。 何潜林对原判认定的事实和判处刑罚无异议。 何潜林的指定辩护人辩护提出：对指控罪名无异议；何潜林如实供述犯罪事实，认罪悔罪，在量刑上应当充分考虑；系向同一人贩卖毒品，且数量小，有以贩养吸情节，可以从轻处罚；本次犯罪源于其文化程度低、法律意识淡薄，其本人主观恶性不深，造成的社会危害较小。综上，建议对其从轻或减轻处罚。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴刚、陈菊及原审被告人何潜林违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。吴刚、陈菊、何潜林在实施部分犯罪行为时，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。吴刚曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。吴刚、陈菊到案后揭发他人犯罪行为，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。何潜林具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。吴刚、何潜林到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。针对上诉人吴刚、陈菊及三名指定辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评议如下：1.原判根据吸毒人员证言、转账记录、现场辨认笔录及照片及吴刚、陈菊、何潜林的供述等认定吴刚、陈菊的犯罪事实清楚，证据确实充实，故吴刚、陈菊提出一审认定事实不清的上诉理由不能成立；2.从吴刚被挡获时随身携带的白色晶体可疑物中检出甲基苯丙胺成分，且在案证据也不能证实其贩卖毒品为二甲基矾，故吴刚提出不能排除其贩卖的毒品为二甲基矾的上诉理由不能成立；3.陈菊虽在侦查阶段如实供述其犯罪事实，但在一审审理时对其主要犯罪事实予以否认，不能认定坦白和认罪悔罪，亦不能适用认罪认罚从宽制度；4.陈菊虽无犯罪前科，但结合其犯罪事实和认罪态度，不足以对其从轻处罚；5.原判已认定吴刚、陈菊具有立功表现并纳入量刑考虑，本院不再重复评价；6.原判已认定吴刚、何潜林如实供述犯罪事实、自愿认罪，并以此对其从轻处罚，本院不再重复评价；7.虽然何潜林确是仅向吴刚一人贩卖毒品，但毒品犯罪是严重危害社会和他人身心健康的犯罪，不能以此认定为社会危害小；8.何潜林文化程度低、法律意识淡薄不是对其从轻处罚的法定依据。综上，上诉人吴刚、陈菊及三名指定辩护人所持的上诉、辩护意见均不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十八条，第六十七条第三款，第六十三条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 李晨曦 书 记 员 奉光林