广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终64号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑森鹏，男，1995年2月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省汕头市潮阳区。因犯抢劫罪于2015年10月30日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年2月28日刑满释放。因本案于2018年12月19日被羁押并被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。原审被告人杨少萍，女，1992年1月4日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2018年12月24日被羁押并被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，2019年12月31日被取保候审。原审被告人高杨，男，1993年10月6日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2018年12月24日被羁押并被刑事拘留，2019年1月25日被监视居住，2019年6月12日被取保候审。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人杨少萍、高杨、郑森鹏犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤0402刑初782号刑事判决。原审被告人郑森鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人郑森鹏，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2017年7月起，被告人杨少萍、高杨在珠海市香洲区经营**商行。在经营商行期间，被告人杨少萍、高杨以营利为目的，通过向被告人郑森鹏以及莫某颖、张某青（另案处理）等人购买港币再售卖给吴某亮、“龙发”等人的方式从事非法倒买倒卖外汇，赚取汇率差价。被告人郑森鹏以盈利为目的，通过银行转账等方式收取被告人杨少萍用于购买港币的人民币，在广州市各大商业银行兑换港币，再通过现金方式将港币支付给被告人杨少萍，被告人杨少萍将收购的港币卖出赚取的汇率差价与被告人郑森鹏按比例分成。截止至案发时止，被告人杨少萍、高杨使用人民币9507861元向被告人郑森鹏购买港币、使用人民币11571570元向莫某颖购买港币、向张某青购买港币114.71万元；被告人杨少萍、高杨向“龙发”、吴某亮售卖港币，获取人民币共计22864539元。2018年12月19日，公安机关抓获被告人郑森鹏；2018年12月24日，公安机关抓获被告人杨少萍、高杨，缴获赃款人民币57万元、刷卡器、银行卡、手机等物品一批。上述事实，有经过原审法庭审理举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：被告人杨少萍、高杨、郑森鹏的供述及辨认笔录，证人宋某祥、王某磊、吴某鑫、林某军、莫某颖、许某杨、张某居、吴某亮的证言及辨认笔录，证人欧某如、郑某红、郭某林、郑某丽、杨某容、曾某科、侯某芬、刘某恒、曾某湘、黄某辉、廖某欣、杨某华、张某青、王某国、刘某真的证言，户籍证明，抓获经过，在逃人员登记表，房屋租赁合同，情况说明，开户信息，交易流水，搜查笔录，搜查证，调取证据通知书，调取证据清单，人民币汇率中间价，扣押决定书，扣押清单，刑事判决书，刑满释放证明书，证明，移交物品清单，羁押证明，前科查询，无犯罪记录证明，随案移送赃证款物品清单，电子资料鉴定书，微信截图，微信聊天记录截图，购汇凭条照片，光盘五张，物证照片。依据以上事实和证据，原审法院认为被告人杨少萍、高杨、郑森鹏违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人高杨在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人郑森鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨少萍、高杨、郑森鹏当庭自愿认罪，如实供述罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人杨少萍、高杨的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原判决遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨少萍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人高杨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。三、被告人郑森鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。四、追缴被告人杨少萍、高杨违法所得人民币22865元、被告人郑森鹏违法所得人民币9508元，予以没收，上缴国库。五、扣押在案的赃款人民币57万元、电子银行动态口令1个、刷卡器2只、刷宝1只、唰唰键盘2只、USBKEY1只、银行卡38张、手机5部，予以没收，上缴国库。针对原判决，上诉人郑森鹏提出其被抓获后如实供述侦查机关还未掌握的罪行，依照刑法第六十七条第二款的规定，应以自首论；原判决对其量刑过重；原判决所没收其iPhoneXSMAX黑色手机中的微信聊天记录是用旧手机的迁徙功能转移过来的，并无用于犯罪；原判决所没收其Vivo手机内并没有SIM卡，其只是平时在家连WiFi打游戏所用，并无用于犯罪的辩解意见，请求本院查明事实，公正判决。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人郑森鹏所提其被抓获后如实供述侦查机关还未掌握的罪行，依照刑法第六十七条第二款的规定，应以自首论的辩解意见。经查，首先，广东省梅州市公安局梅江分局民警房岳某荣、钟某涛、朱某君出具的抓获经过证实，根据循线侦查，其于2018年12月19日在珠海市香洲区**小区抓获犯罪嫌疑人郑森鹏；其次，民警房岳某荣、钟某涛当日8:23至10:18在珠海市公安局南溪派出所讯问室对犯罪嫌疑人郑森鹏所作的首份笔录显示：民警问“你是否清楚因何事被传唤到珠海市南溪派出所？”犯罪嫌疑人郑森鹏答“我不知道，但我的银行卡被梅州市公安局冻结了。”民警问“你是什么时候开始从事港币兑换？”犯罪嫌疑人郑森鹏答“是从2017年5月份开始在拱北口岸兑换港币……”；再次，侦查机关在对上诉人郑森鹏制作的首份笔录所使用的也是“讯问笔录”而非“询问笔录”。综上，足见侦查机关系掌握上诉人郑森鹏涉嫌犯罪线索后而抓获上诉人郑森鹏的，在抓获上诉人郑森鹏后就已经将其视作犯罪嫌疑人，因此不能认定上诉人郑森鹏为自动投案。故对上诉人郑森鹏所提该辩解意见不予采纳。关于上诉人郑森鹏所提原判决对其量刑过重的辩解意见。经查，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，违反国家规定，有非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判决根据上诉人郑森鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并鉴于其具有累犯的从重处罚情节，对其量刑适当，故对上诉人郑森鹏所提该辩解意见不予采纳。关于上诉人郑森鹏所提原判决所没收其iPhoneXSMAX黑色手机中的微信聊天记录是用旧手机的迁徙功能转移过来的，并无用于犯罪的辩解意见。经查，关于上诉人郑森鹏被扣押5部手机中的iPhoneXSMAX黑色手机，侦查人员将从该手机截取的图片和微信聊天记录给上诉人郑森鹏辨认时，上诉人郑森鹏确认是其所使用的，相关的截取图片和微信聊天记录均系其非法买卖外汇时联系相关客户所用，即便如其上诉辩解所言，该手机中的微信聊天记录是用旧手机的迁徙功能转移过来的，正是说明其准备使用该手机继续与客户联系非法买卖外汇事宜，属于刑法第六十四条所规定的“供犯罪所用的本人财物”，原判决对其予以没收，上缴国库并无不当，故对上诉人郑森鹏所提该辩解意见不予采纳。关于上诉人郑森鹏所提原判决所没收其Vivo手机内并没有SIM卡，其只是平时在家连WiFi打游戏所用，并无用于犯罪的辩解意见。经查，关于上诉人郑森鹏被扣押5部手机中的Vivo手机，侦查机关因为缺失密码无法开机而不能从中提取证据以证明该手机被上诉人郑森鹏用于犯罪，同时也缺少其他证据证明该手机被上诉人郑森鹏用于犯罪，依照刑法第六十四条的规定，原判决对该手机予以没收，上缴国库不当，应予纠正，故对上诉人郑森鹏所提该辩解意见予以采纳。本院认为，上诉人郑森鹏、原审被告人杨少萍、高杨违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人高杨在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人郑森鹏曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人郑森鹏、原审被告人杨少萍、高杨当庭自愿认罪，如实供述罪行，依法可以从轻处罚。根据原审被告人杨少萍、高杨的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯判决没收Vivo手机1部不当，应予纠正，该手机应当由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初782号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项中除“扣押在案的手机5部予以没收，上缴国库”以外的部分；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初782号刑事判决的第五项中“扣押在案的手机5部予以没收，上缴国库”的部分；三、扣押在案的黑色苹果手机手机1部、白色苹果手机1部、黄色苹果手机1部、白色苹果6S手机1部予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年二月十七日书记员  潘雪桢附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。