山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1533号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省精诚同达建筑劳务有限公司，住所地：安徽省巢湖市槐林路西农贸市场综合楼22号。 法定代表人:仇俊生，总经理。 委托诉讼代理人：俞海波，安徽海华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东东晨工程有限公司，住所地：山东省青州市黄楼街道东涝洼村。 法定代表人：李萍，执行董事。 上诉人安徽省精诚同达建筑劳务有限公司（以下简称精诚同达公司）因与被上诉人山东东晨工程有限公司（以下简称东晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 精诚同达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方承担。事实与理由：导致上诉人不能继续施工的原因在于被上诉人不按约定支付劳务工程款并殴打上诉人项目负责人，且涉案工程已经验收合格，上诉人已按合同约定履行义务，即使存在履行瑕疵，上诉人可承担整改责任或整改费用，不应解除涉案合同。关于整改工程款，被上诉人与案外人张志军、张翰文签订的《工程施工合同》是虚假合同，只需5万元即可完成的整改项目经鉴定为443600元，与实际情况不符。 被上诉人东晨公司未提供答辩意见。 东晨公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令解除双方签订的建设工程施工劳务分包合同;2.判令对方支付工程质量问题整改费用约30万元(具体以司法鉴定确定的数额为准);3.判令对方开具已收款数额的发票，支付逾期完工应承担的违约金93000元，具体以工程造价审计结果为准（暂计算至起诉之日，以后违约金继续按逾期一天1000元计算至合同解除之日）;4.本案的全部诉讼费用由对方负担。 一审法院认定事实：2018年6月30日,（甲方）东晨公司与（乙方）精诚同达公司签订雍和府天玺土建施工劳务分包合同一份，约定东晨公司将其承建的青州市海岱北路雍和府天玺项目一期工程10号楼、20号楼、29号楼主体、二次结构、内墙抹灰施工（建筑面积11152.44平方米）及二期工程28号楼、30号楼、31号楼主体、二次结构施工（建筑面积11765.39平方米）分包给精诚同达公司；一期工程工期为2018年7月3日至2019年3月23日，二期工程工期为2018年7月3日至2019年1月15日；案涉工程采取固定综合单价（含税），计价方式为一期工程10号楼、20号楼、29号楼固定综合单价“358.75+13.25（税金）=372元/平方米”，一期工程总价款4148707.68元，二期工程28号楼、30号楼、31号楼固定综合单价“355+11（税金）=366元/平方米+（1.8元/m2）税金”，二期工程总价款4306132.74元；付款方式为一期工程按单体工程进度付款，主体封顶内部验收合格后15日内付至总造价的50%，二次结构完成后付已完工程总造价的90%，内墙抹灰完成内部验收合格后15日内付至同总造价的95%，余款为质保金，工程内部验收合格无质量问题满一年付清；二期工程按单体工程进度付款，主体封顶内部验收合格后15日内付至总造价的50%，二次结构完成内部验收合格后15日内付至总造价的95%，余款为质保金，工程内部验收合格无质量问题满一年付清；同时约定，“因乙方原因延期完工的，每延误一日，应向甲方支付1000元的违约金”，“乙方施工质量不符合合同约定的质量标准，且经修复后仍然达不到合同约定的质量标准的，无权要求支付劳动报酬，并应承担因此给甲方造成的全部损失。甲方已支付给乙方的部分劳务报酬，乙方应予以退还。给甲方造成的损失包括但不限于甲方另行委托其他劳务分包商的价差，同时乙方支付甲方本合同金额的30%的违约金”；“有下列情况之一的，甲方可以书面通知乙方后单方解除本合同：（1）施工期间，质量、安全、文明施工达不到合同约定要求或者存在严重质量、安全隐患，经甲方催告拒绝整改或整改仍然达不到要求的；（2）施工期间出现重大质量、安全事故的；（3）擅自停工三天及以上的；（4）施工进度滞后，经甲方书面催告仍无法满足进度要求的；（5）不服从发包人及甲方现场管理，经甲方二次书面通知拒绝整改或者无改进的；（6）内部组织管理混乱，已无能力组织正常施工的；（7）乙方人员发生群体性斗殴、罢工事件，且不论是什么原因的；（8）本合同约定或者法律、行政法规规定的其他甲方有权解除合同的情形”；“为了不因解除合同影响工程施工的连续性，乙方承诺：甲方依本合同约定、或者法律、行政法规解除本合同的，自解除合同通知送达乙方之日起，无论乙方是否认可，合同均自动解除。在甲方指定的期限内，乙方必须派人与甲方核实完已完工作量，并自收到解除合同通知之日起15日之内全部撤离施工现场（包括乙方自有人员、材料、设备或设施的撤场）；否则，视为乙方违约，乙方应向甲方支付全部已完工程量结算劳务报酬30%的违约金，同时甲方有权自行核实已完工作量，并以此作为双方结算劳务报酬的依据”；双方另就其他事项进行了约定。合同签订后，精诚同达公司依约进场施工，并于2019年1月10日基本施工完毕，同年5月11日全部施工人员完全撤出施工场地；东晨公司支付部分工程价款，精诚同达公司接收工程款后开具了发票。 2019年1月18日，双方当事人及涉案工程开发建设单位山东中晨房地产开发有限公司共同签署付款证明一份，内容为：“截止2019年1月17日，山东东晨工程有限公司按合同约定欠付安徽精诚同达建筑劳务有限公司雍和府天玺项目全部验收合格已经付款3588552元（叁佰伍拾捌万捌仟伍佰伍拾贰元），此价格为不含税结算价，施工单位安徽精诚同达建筑劳务有限公司不再向总包单位山东东晨工程有限公司提供发票”。同日，双方还签订付款协议书一份，内容为：“由乙方（即精诚同达公司，下同）施工的甲方（即东晨公司，下同）天玺项目双方就已完工程付款数额已达成一致（2019年1月17日付款证明）。按照政府要求及合同约定，双方同意该款于2019年1月25日之前甲方给付乙方。双方约定乙方提供农民工工资发放表由甲方按工资发放表进行打卡发放；甲方保证按乙方提供的双方确认的农民工工资表进行打卡发放，如甲方打卡发放时出现未发、漏发、错发，由甲方负责，造成损失甲方承担，由此引起上访上告由甲方负责；乙方提供的农民工工资数额高于甲方付款数额时，按合同约定由乙方出资补齐，保证农民工工资足额发放。乙方与部分农民工达成2019年4月15日前不支付协议的，乙方提供《劳务与农民工工资确认书》，如甲方于2019年4月15日前将剩余30#、31#楼二次结构劳务费付款到位，乙方应付农民工资金不到位，造成农民工上访上告，由乙方负全部责任”。当日，双方当事人及涉案工程开发建设单位山东中晨房地产开发有限公司还签订补充协议一份，内容为：“安徽精诚同达建筑劳务有限公司施工的我公司雍和府天玺项目30#、31#楼二次结构工程，双方约定2019年3月1日开始按照2019年1月16日监理公司提出的整改内容进行整改，乙方必须积极配合，3月30日前整改完毕，甲方3月30日前按照合同支付30#、31#二次结构劳务费1146396元，付款时总承包单位扣除已核对确认的2018年12月31日前塔吊租赁费、水、电费合计160000元及2019年施工期间产生的所有费用。如遇特殊情况最迟不迟于2019年4月15日必须付清30#、31#二次结构劳务费。如甲方应付款付清后不足支付施工工人劳务费时，施工单位自行负责，造成农民工上访上告施工单位负全部法律责任”。2019年5月10日，东晨公司支付精诚同达公司工程款395971元，另扣除塔吊租赁费、水电费160000元。2019年8月15日，东晨公司再次支付精诚同达公司工程款395971元，尚欠工程款194454元未付；本案庭审过程中，精诚同达公司请求判决东晨公司按上述数额支付余欠工程款。现精诚同达公司尚欠东晨公司2018年12月31日至2019年5月11日电费20222.4元、水费2333.5元，以及2019年3月1日至2019年5月11日塔吊租赁费30240元，以上合计52795.9元。 本案审理过程中，因双方对未完成施工项目及未整改项目陈述不一，要求双方会同涉案工程监理单位山东建宏工程监理有限公司对上述项目进行现场确认。2019年6月29日，监理单位组织双方当事人进行了现场确认，并制作监理联系单一份，主要内容为：“一、未完工项目：1.屋面太阳能基座未浇筑完成（仅10#完成2个单元的浇筑，但未拆模）；2.出屋面的烟道口砌筑未施工完成（仅30#、31#砌筑完，但坡屋面处的砌筑高度不足，需返工）；3.屋面上人口爬梯、电梯房爬梯未施工完毕；二、需整改项目：1.所有梁底缝存在砂浆填充问题、未加木塞子、先堵后塞现象；2.存在止水台轴线偏移、夹板现象（已剔凿整改，由东晨工程另行组织人员施工）；3.过梁平整度差、收口不严；4.10#楼楼台分户墙构造柱、压顶圈梁未整改到位；5.楼梯接茬存在夹渣错台现象；6.门窗口垂直度超差、门窗固定块缺少；7.窗台压顶深入墙体尺寸不足，厚度不足；8.嵌入混凝土模板未剔除，个别框梁涨模（另行组织人员已整改）；9.梁柱交接处存在错台、异形（另行组织人员已整改）；10.梁柱与砌块平整度超差（另行组织人员已整改）；11.二次结构构造柱个别部位未设置；12.混凝土构件成品保护不到位，个别部位有损坏；13.二次结构的过梁，个别部位存在裂纹，需返工整改，梁底缝隙未封堵完毕（另行组织人员已整改）；14.窗台压顶部分未浇筑；部分浇筑未到位、留缝过大（另行组织人员已整改）；15.飘窗板存在裂纹的，返工整改；16.外墙脚手架眼未封堵完成；已封堵的存在封堵不严现象，需返工整改（另行组织人员已整改）；17.混凝土构件的涨模、跑模现象导致的尺寸偏差进行剔凿（另行组织人员已整改）；18.支模使用的钢丝、钢筋，留在墙体未进行清理（另行组织人员已整改）；19.部分窗口、门口砌筑未完成（另行组织人员已整改）；20.一层腰线尺寸偏差，水平度不合格需整改；21.未按设计预留落水口；22.电梯井设备房洞口未设置过梁，电梯井内梁底缝未封堵。”东晨公司对上述现场确认情况签字认可，精诚同达公司派员参加但未签字确认。本案在庭审过程中，精诚同达公司认可30号楼、31号楼、10号楼、20号楼的疏通烟道未完成，除10号楼完成了两个单元外，其余所有楼的楼顶太阳能基座没有完成，户内混凝土剔凿没有完成；以上前二项属于工程没有完工的部分，第三项属于没有整改的部分。 2019年5月16日，东晨公司与案外人张志军、张翰文签订工程施工合同一份，约定将雍和府天玺项目10号楼、20号楼、28号至31号楼主体施工不合格项目整改及未完工屋面工程交由张志军、张翰文施工，工程总价款为443600元。现张志军、张翰文已施工完毕，东晨公司已支付工程款344000元。本案审理过程中，东晨公司自愿表示不增加未整改及未完工费用部分诉讼请求。 本案审理过程中，东晨公司向法院提交书面申请，请求对涉案工程中精诚同达公司未整改部分所需整改费用及未完成施工部分所需费用进行评估。依法委托世润德工程项目管理有限公司进行司法鉴定。2019年9月16日，该公司向法院发出退案函，以“在勘察现场时双方不能对拆改修复位置达成一致意见，且双方均不能提供有效图纸及收方资料，致使无法计算双方诉争部分的工程量，因此无法进行鉴定”为由，对鉴定委托作退案处理。 一审法院认为，东晨公司与精诚同达公司就青州市海岱北路雍和府天玺项目一期工程10号楼、20号楼、29号楼主体、二次结构、内墙抹灰施工及二期工程28号楼、30号楼、31号楼主体、二次结构施工签订的土建施工劳务分包合同，是双方当事人真实意思的体现，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。 本案双方当事人的主要争议是：涉案劳务分包合同关系的成立及履行情况、工程价款是否已经按照约定进度结算完毕、精诚同达公司所完成的分包内容是否存在工程质量问题及相应的整改费用、东晨公司主张被告应当开具工程价款发票另支付违约金有无事实和法律依据。 关于第一个争议焦点。2018年6月30日土建劳务分包合同签订后，精诚同达公司即入场施工，至2019年1月10日按约定进度基本完成施工，同年5月11日施工人员全部撤出施工场地。上述事实，双方当事人均无争议，予以确认。本案在审理过程中，东晨公司主张精诚同达公司的施工存在部分质量不合格需整改及部分未完成施工的情况，精诚同达公司认可存在需整改项目，但同时主张大多数已整改完毕，现未完工部分仅有30号楼、31号楼、10号楼、20号楼疏通烟道及除10号楼完成两个单元外其余施工内容楼顶太阳能基座没有完成，未整改部分仅有户内混凝土剔凿没有完成。本案审理过程中，因双方当事人对精诚同达公司未完成施工项目及未整改项目陈述不一，要求双方会同涉案工程监理单位山东建宏工程监理有限公司对上述项目进行现场确认。2019年6月29日，监理单位组织双方当事人进行了现场确认并制作监理联系单，确认精诚同达公司共有未完工项目3处、需整改项目22处。精诚同达公司对监理单位的上述意见不认可，未签字确认，但并无证据证实其关于未完工和未整改项目的事实主张。山东建宏工程监理有限公司作为涉案工程的监理单位，对需整改和未完工项目进行确认并提出意见是其职责所在，在无相反证据足以推翻上述监理联系单内容的情况下，对监理单位提出的监理意见予以确认。据此，认定精诚同达公司关于涉案土建劳务分包合同确定的义务存在履行瑕疵，现精诚同达公司已完全撤出施工场地，东晨公司也已就上述需整改和未完工项目另行与第三方签订合同，涉案土建劳务分包合同已无继续履行的可能和必要，对东晨公司提出解除合同的诉讼请求，予以支持。 关于第二个争议焦点。根据双方当事人于2019年1月18日签订的补充协议，除质保金外，截止当日东晨公司共欠30号楼、31号楼二次结构工程款1146396元未支付，精诚同达公司的其余施工内容所涉工程款已按付款进度支付。本案在审理过程中东晨公司又先后支付工程款二笔计款791942元，扣除2018年12月31日前塔吊租赁费、水电费160000元，双方当事人均认可至本案法庭辩论终结之日东晨公司尚欠工程款194454元未付，精诚同达公司请求判决东晨公司按上述数额支付余欠工程款，即已表明对上述未付款数额的认可，故对上述数额予以认定。东晨公司另主张，现精诚同达公司尚欠东晨公司2018年12月31日至2019年5月11日电费20222.4元、水费2333.5元，以及2019年3月1日至2019年5月11日塔吊租赁费30240元，以上合计52795.9元。庭审中，精诚同达公司仅认可水电费数额，同时主张自2019年1月10日施工完毕后就未再使用塔吊，并已于同年3月口头通知中晨公司停用塔吊，因此不同意支付塔吊租赁费。东晨公司主张的塔吊租赁费未经精诚同达公司签字确认，不能认定。据此，应认定东晨公司欠付工程款中应扣除精诚同达公司所欠水电费22555.9元，余款应计171898.1元。对精诚同达公司请求东晨公司支付余欠工程款的合理反诉请求予以支持，超出部分不予支持。 关于第三个争议焦点。前已述及，本案双方当事人对精诚同达公司未完成施工项目及未整改项目陈述不一，要求双方会同涉案工程监理单位山东建宏工程监理有限公司对上述项目进行现场确认。根据监理联系单，精诚同达公司共有未完工项目3处，需整改项目22处。据此应认定精诚同达公司所完成的分包内容存在工程质量问题，具体未完成施工项目及未整改项目范围以2019年6月29日监理联系单所载内容为准。本案在审理过程中，东晨公司请求对涉案工程中精诚同达公司未整改部分所需整改费用及未完成施工部分所需费用进行评估，后因“在勘察现场时双方不能对拆改修复位置达成一致意见，且双方均不能提供有效图纸及收方资料，致使无法计算双方诉争部分的工程量，因此无法进行鉴定”，鉴定机构对鉴定委托作退案处理。至此，对精诚同达公司未完成施工及未整改项目所需费用进行司法鉴定无法完成。庭审中，东晨公司为证实对上述未整改部分所需整改费用及未完成施工部分所需费用提交了其与张志军、张翰文签订的工程施工合同一份，合同金额为443600元。精诚同达公司虽不予认可，但并未提交相反证据。在相关费用无法通过司法鉴定进行确认的情况下，可参照工程施工合同金额进行认定。本案审理过程中，东晨公司自愿表示不再就上述费用增加诉讼请求，据此认定精诚同达公司应支付东晨公司因未整改部分及未完成施工部分所需费用300000元。东晨公司另主张，因精诚同达公司违约导致合同解除，应按整改费用的30%支付违约金。精诚同达公司则主张，施工内容已按约定完工，不存在工期延误的问题，且并未拒绝整改，不应支付违约金。经审查认为，东晨公司据以提出支付违约金诉讼请求的合同依据是精诚同达公司施工存在严重质量问题且拒绝整改导致合同解除，但在本案中精诚同达公司已完成施工的内容虽存在需整改之处，但并非严重质量问题，且并无证据证实存在拒绝整改的情形，东晨公司据此提出要求其支付违约金的诉讼请求欠缺合同依据，不予支持。 关于第四个争议焦点。根据涉案土建施工劳务分包合同的约定，东晨公司向精诚同达公司支付的工程价款系含税价，即精诚同达公司在接收工程价款的同时，应向东晨公司开具发票并交纳税款。合同履行过程中，精诚同达公司也确曾向东晨公司开具发票。2019年1月18日，双方当事人及涉案工程开发建设单位山东中晨房地产开发有限公司共同签署付款证明一份，约定东晨公司向精诚同达公司支付的余欠工程款系不含税结算价，即精诚同达公司不再向东晨公司提供发票。上述约定应视为双方对土建施工劳务分包合同相关合同条款的变更，据此，精诚同达公司开具发票的合同义务得以免除。本案中，东晨公司请求判令精诚同达公司开具工程价款发票已无合同依据，对其该节诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项、第二项、第三项、第十条第一款、第十一条之规定，判决如下：一、解除山东东晨工程有限公司与安徽省精诚同达建筑劳务有限公司于2018年6月30日签订的雍和府天玺土建施工劳务分包合同；二、安徽省精诚同达建筑劳务有限公司支付山东东晨工程有限公司整改工程价款300000元；三、山东东晨工程有限公司支付安徽省精诚同达建筑劳务有限公司工程款171898.1元；四、驳回山东东晨工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽省精诚同达建筑劳务有限公司的其他反诉请求。以上二、三项相互冲抵后，安徽省精诚同达建筑劳务有限公司应实际支付山东东晨工程有限公司整改工程价款128101.9元，于判决之日起三日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方均未提供新证据。 本院认为，上诉人主张涉案劳务分包合同无法继续履行的原因在与被上诉人违约，其可承担整改费用，涉案施工合同不符合解除的条件。但上诉人撤离场地后，被上诉人已找他人完成了剩余工程项目，现工程已经验收，故应认定涉案工程已经没有继续履行的必要，一审法院认定上述合同应予解除，并无不当，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于整改工程款数额的问题。被上诉人对相关监理联系单中载明的整改项目进行整改，并提供了相关工程施工合同、记账凭证等证据予以佐证，上诉人未虽主张上述施工合同系伪造、整改费用过高，但未提供充分证据予以反驳，一审法院结合上诉人向案外人张志军的汇款情况认定实际发生的整改费用数额，并无不当。被上诉人在未先通知上诉人的情况下即对涉案项目进行整改，且其与案外人张志军约定按照每户2400元进行结算，但就该价格所对应的工程量被上诉人并未提供证据予以证明，且被上诉人未能提供整改施工资料用于鉴定，不足以认定被上诉人的整改方式符合了减损规则的要求，本院酌情认定由上诉人负担整改费用中的25万元，其余部分由被上诉人自行负担。综上，上诉人的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下： 一、撤销山东省青州市人民法院（2019）鲁0781民初1977号民事判决； 二、解除山东东晨工程有限公司与安徽省精诚同达建筑劳务有限公司于2018年6月30日签订的雍和府天玺土建施工劳务分包合同； 三、安徽省精诚同达建筑劳务有限公司支付山东东晨工程有限公司整改工程价款250000元； 四、山东东晨工程有限公司支付安徽省精诚同达建筑劳务有限公司工程款171898.1元； 五、驳回山东东晨工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回安徽省精诚同达建筑劳务有限公司的其他反诉请求。 以上三、四项相互冲抵后，安徽省精诚同达建筑劳务有限公司应实际支付山东东晨工程有限公司整改工程价款78101.9元，于本判决生效之日起三日内付清。 一审案件受理费7196元，由山东东晨工程有限公司负担1703元，安徽省精诚同达建筑劳务有限公司负担5493元；反诉案件受理费5885元，由山东东晨工程有限公司负担1269元，安徽省精诚同达建筑劳务有限公司负担4616元。二审案件受理费5800元，由上诉人安徽省精诚同达建筑劳务有限公司负担4800元，由山东东晨工程有限公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇二〇年三月三十日 书记员 张瑞丰