广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终200号 上诉人（原审原告）：周之南，男，1962年2月2日出生，汉族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：韦荣武，广西正大五星（覃塘）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季善县，广西正大五星（覃塘）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西贵港市公共交通有限公司，住所地贵港市港**江北西路**。统一社会信用代码914508005794351333。 法定代表人：李鑫河，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘绍兵，广西正营律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃曦萍，广西正营律师事务所实习律师。 上诉人周之南因与被上诉人广西贵港市公共交通有限公司（以下简称公共交通公司）劳动争议纠纷一案，不服港北区人民法院（2019）桂0802民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人周之南上诉请求：1.依法撤销港北区人民法院（2019）桂0802民初692号民事判决的第一项、第二项，改判上诉人与被上诉人在2004年9月至2008年7月期间存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。被上诉人与29名内部员工签订的《承包公交车经营合同书》《承包公共汽车经营合同书》属于内部合作，对上诉人无法律效力。29名内部员工不具备用工主体资格，也没有承包公交业务的资质，签订承包合同的主体是被上诉人与29名员工，根据合同的相对性，承包合同并不适用于上诉人，被上诉人与29名员工约定的具有劳动人事组合权，有权对聘用工进行处理，享有劳动用工、劳动管理、劳动工资自主权内容对上诉人也无效。上诉人2004年9月入职到被上诉人处时，上诉人不知情被上诉人将公司业务承包出去。在2004年9月至2008年7月期间的工资都是被上诉人发放给上诉人的，2004年9月至2006年3月期间的工资以现金形式发放，发放记录由被上诉人保管，2006年4月至2006年5月的工资以转账形式发放，并不是29名承包者发放，上班期间受被上诉人管理，上诉人的具体工作排班由被上诉人安排，休息及休假时间也都是由被上诉人决定。在上诉人入职时，被上诉人给上诉人签订了一份劳动合同，但该劳动合同的用人单位处是空白的，上诉人签订后的原件都是被上诉人保管，上诉人并没有与周凡签订过任何的劳动合同，并且周凡并不具备用工主体资格，被上诉人提交的签订主体是上诉人与周凡的劳动合同并不是上诉人的真实意思表示，无法律效力，并且该合同恰恰证实了2004年9月至2008年7月期间上诉人是在被上诉人处工作的，双方存在劳动关系。再者签订主体是上诉人与周凡的劳动合同中的期间是从2004年10月15日至2008年12月31日，但是被上诉人在2008年8月开始就为上诉人购买了社会保险，两者重合的时间存在矛盾，该事实有上诉人提交的参加社会保险证明表证实。。二、上诉人入职到被上诉人处时，被上诉人向上诉人收取了安全风险金，并出具了盖有被上诉人公章的收据给上诉人。到被上诉人处任职公交车司机都需要向被上诉人缴纳安全风险金，被上诉人在上诉人2004年入职时出具给上诉人的安全风险金收据已经被被上诉人收回，换取2013年重新出具的新的收据给上诉人，对于被上诉人收回安全风险金收据的事实有录音证实，该录音中负责安全风险资金事项的被上诉人员工已承认被上诉人收回原始收据的事实。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人公共交通公司辨称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周之南向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决确认周之南与公共交通公司自2004年9月至2008年7月存在劳动关系；2.本案诉讼费用由公共交通公司承担。 一审法院认定事实：从2003年12月31日起，公共交通公司开始与29名内部员工连续签订了两份《承包公交车经营合同书》及两份《承包公共汽车经营合同》，合同期限跨度从2004年1月1日起至2014年2月28日止。合同约定从2004年1月1日起将公交车经营权交由29名内部员工承包经营，承包者具有劳动人事组合权，有权对聘用工进行处理，享有劳动用工、劳动管理、劳动工资自主权。2004年10月15日，周之南与承包者之一的周凡签订《劳动合同书》，约定由周凡聘请周之南驾驶其承包经营的公共汽车，并向周之南支付劳动报酬，周之南服从周凡的领导、管理和教育，合同期限自2004年10月15日起至2008年12月31日止。周之南于当日出具《报告》一份，内容为：“本人已聘用为公交车驾驶员，在聘用期间自愿放弃双休日、节假日休息，劳动工资按贵港市公共汽车公司职工持股会制定的《司机、监管员工资定额计提核算办法》执行，相应社会保险由本人办理”。2018年12月19日，周之南向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其在2004年9月至2008年7月期间与公共交通公司存在劳动关系。贵港市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月28日作出仲裁裁决，对周之南的仲裁请求不予支持。周之南不服诉至一审法院，诉如所请。 另查明，公共交通公司的公交线路经营权交由内部员工承包期间，周之南所驾驶的公共汽车属公共交通公司所有，承包者周凡等人利用公交公司的办公室进行办公。 再查明，2013年9月16日，贵港市人民政府国有资产监督管理委员会与广西通泰汽车运输（集团）有限公司签订《贵港市公共汽车有限责任公司委托经营管理协议书》，约定自2014年1月1日至2016年12月31日止，广西通泰汽车运输（集团）有限公司受委托管理公共交通公司。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利、义务关系。劳动关系具有人身依附性，因此认定事实劳动关系需判断劳动者是否已成为用人单位的一员，身份上具有从属关系，以及双方是否确已合意形成了劳动权利义务关系。本案中，周凡等人取得公交车经营权后，与周之南签订《劳动合同书》，招用周之南在2004年10月15日起至2008年12月31日期间为其驾驶公交车，并由其向周之南支付劳动报酬，周之南驾驶、出勤、请假、劳动报酬的多少等都是由周凡安排和支配，其劳动服务的对象、驾驶车辆的出行成本及所产生的效益等均在于周凡，故实际上周之南属于承包人周凡个人雇请的驾驶员，公共交通公司不存在招用周之南为其公司劳动成员的事实，双方之间缺乏协商一致建立劳动关系意思或合意，也不具备身份上的从属和依附关系以及管理与被管理、支配与被支配及支付劳动报酬的关系。同时，周之南在驾驶公交车的过程中不受公共交通公司的劳动管理，也不享有公共交通公司的劳动保护、福利和社会保险待遇；公共交通公司提供车辆、办公场所以及对周之南进行政治、业务、安全培训教育只不过是履行《承包公交车经营合同书》中相关的义务和职责。综上分析，在2004年10月15日起至2008年12月31日期间，周之南、公共交通公司之间缺乏建立劳动关系意思或合意，周之南也不受公共交通公司的劳动管理并从事公共交通公司安排的有报酬的劳动，双方之间不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的构成劳动关系的要件情形。故周之南请求确认在上述期间内其与公共交通公司存在劳动关系的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故对其诉请该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，该院判决：驳回原告周之南的诉讼请求。案件受理费10元，由原告周之南负担。 二审期间，国内出现了大规模的新型冠状病毒感染的××疫情。基于疫情的防控工作需要，本院采用电话询问方式听取了双方当事人意见，双方没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：上诉人和被上诉人在诉争的期间内是否存在劳动关系。 本院认为，周凡等股东通过与公交公司签订的承包合同，取得承包经营公交公司业务所必须的劳动用工、劳动管理、劳动工资等自主权。周凡与周之南签订的《劳动合同书》，是双方的真实意思表示，合同合法有效并已经履行完毕。由于周凡不具备《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位（企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织）主体资格，合同中也没有约定周凡必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等用人单位必须履行的法定义务，也没有证据证实周凡是代表公交公司履行职务与周之南签订劳动合同以确认公交公司与周之南之间存在劳动关系，因此其签订的合同虽冠以劳动合同之名，但本质上并不是劳动合同，而是劳务合同。在合同约定的自2004年1月1日起至2008年12月31日止的期间，周凡与周之南形成了雇佣和被雇佣的劳务关系。周之南主张与公交公司在争议期间存在劳动关系，没有该期间的书面合同予以证实，也与其和周凡存确立劳务关系的事实相冲突，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由上诉人周之南负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫学平 审 判 员 覃锦丽 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 温鹏富 书 记 员 廖 莲