四平市铁西区人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉0302刑初159号公诉机关四平市铁西区人民检察院。被告人邓彦波，男，1967年3月5日出生，汉族，初中文化，户籍地吉林省松原市，捕前住吉林省松原市宁江区团结街8委。曾因犯诈骗罪，于2003年12月17日被黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院判处有期徒刑十三年、剥夺政治权利一年、并处罚金人民币20万元，于2010年12月17日释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月10日被四平市公安局铁西区分局刑事拘留，于同月21日被执行逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人孙士新，吉林捷盈律师事务所律师。四平市铁西区人民检察院以四西检刑检刑诉（2018）301号起诉书指控被告人邓彦波犯诈骗罪向本院提起公诉，本院于2019年6月20日作出（2018）吉0302刑初325号刑事判决书，判决：一、被告人邓彦波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元。二、责令被告人邓彦波退赔被害人秦某人民币556800元。宣判后，被告人邓彦波不服，在法定期限内提出上诉，吉林省四平市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实不清，于2019年10月24日作出（2019）吉03刑终192号刑事裁定书，裁定：一、撤销吉林省四平市铁西区人民法院（2018）吉0302刑初325号刑事判决书。二、发回吉林省四平市铁西区人民法院重新审判。刑事裁定书送达后，本院依法另行组成合议庭公开开庭对此案进行了审理，四平市铁西区人民检察院指派检察员邵某出庭支持公诉，被告人邓彦波及其辩护人孙士新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2015年6月份被告人邓彦波与秦某在火车上结识，互相留了联系电话，后陆续互相通话联系。2015年12月25日至2017年8月期间，被告人邓彦波以发包给被害人秦某九江日报社的工程的名义，编造各种理由：1、九江市人民政府的工作人员到北京来了，需要招待费；2、九江日报社的编辑来北京了，需要招待费；3、九江日报社与金池集团签合同，需要招待费；4、在九江市租办公室；5、工程开工前，需要给工人盖简易房；6、大水给简易房冲了，需要重新盖简易房；7、在北京跑工程的批文，需要费用；多次诈骗秦某，共计人民币55万8千余元；其中被害人秦某以现金方式交给邓彦波9万2千元，苹果手机一部价值6千元。针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了下列证据：1.受案登记表、到案经过、户籍信息、刑事判决书；2.被告人邓彦波的供述与辩解；3.被害人秦某的陈述；4.证人郑某、贾某、邓某的证言；5.情况说明、证明；6.九江日报社工程相关材料；7.秦某转给邓彦波钱款的银行凭证；8.微信聊天记录及截图。公诉机关认为，被告人邓彦波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在法庭审理时，被告人邓彦波对公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名及犯罪事实均有异议，认为其与被害人秦某之间是借贷、合作关系，在秦某处拿的钱多数用于支付办理九江日报社工程事宜。被告人邓彦波的辩护人提出如下辩护意见：1.根据公安机关的证据，能清晰地还原出秦某交付给邓彦波198000元的事实经过，邓彦波的供述、邓某的证人证言，邓某提供的支付宝转账记录，秦某提供的借条和公安机关调取的秦某的银行流水能充分证明邓彦波和秦某之间是民间借贷关系；2.关于秦某的陈述系现金方式交给邓彦波92000元，并交付了邓彦波价值6000余元的苹果手机一部，邓彦波予以否认，且在秦某并未提供出其他证据予以佐证的情况下，秦某提供的证据证明力连民事诉讼胜诉要求的51%的证明标准都达不到，更不用说达到排除合理怀疑的刑事证明标准。从本案现有的证据看，不能证明秦某以现金的方式交付了邓彦波92000元及价值6000余元的苹果手机一部；3.从本案秦某和邓彦波的行为可知，建筑行业有先期投入的惯例，如果秦某是本案的被害人，那邓彦波也应该认定为被害人，因为邓彦波也投入了相应的资金，并且秦某投入的资金实际上是通过邓彦波用于与工程相关的旅差费，邓彦波不具备非法占有的目的，不应认定为诈骗罪。经审理查明，2015年6月，被告人邓彦波与被害人秦某在火车上结识，并互相留了联系方式。同年12月25日至2017年8月期间，邓彦波以发包给秦某九江日报社工程的名义，编造九江市人民政府的工作人员来北京需要招待费；九江日报社的编辑来北京需要招待费等各种理由，多次诈骗秦某人民币458800元。案发后，邓彦波于2018年7月10日被四平市公安局铁西区公安分局刑警在吉林省长春市朝阳区松苑宾馆内抓获归案。上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实秦某向公安机关报案，称被邓彦波诈骗，公安机关立案侦查。2.户籍信息证明，证实邓彦波的身份信息，系成年人。3.刑事判决书，证实邓彦波曾因犯诈骗罪于2003年12月17日被黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院判处有期徒刑十三年、剥夺政治权利一年、并处罚金人民币20万元。4.抓获经过，证实2018年7月10日，邓彦波被四平市公安局铁西区公安分局刑警在吉林省长春市朝阳区松苑宾馆内抓获。5.证人郑某的证言及其出具的情况说明，综合证实其与秦某系母女关系，在2015年底的一天，郑某陪同秦某在北京燕郊人民公社饭店与邓彦波见过面，邓彦波跟秦某说在江西九江日报社有工程是邓彦波的。2017年2初，秦某让其给邓彦波共汇款2万元，郑某分别于2月24日、27日用自己的银行给邓彦波汇款共计2万元。6.证人贾某的证言及其出具的情况说明，综合证实其和邓彦波系是2000年通过朋友认识的，一般认识，很少联系。2015年的一天，邓彦波给贾某打电话，问忙啥呢，有没有好的项目带他干，自己现在经济很困难。贾某告诉邓彦波说正在忙着承接九江日报社的一个工程，如果能承接下来，可以做主体的内外装饰，邓彦波求贾某给其分点工程，贾某答应说如果邓彦波有资质可以分一、二个楼层给他，后来邓彦波和贾某见面，邓彦波说自己找了合伙人，想看看工程的相关资料，邓彦波就从贾某处拿走了工程的相关资料，第二天还回来的，之后关于工程的事邓彦波总问贾某，由于该工程甲方九江市政府资金的原因，主体竣工不能给承建方钱，承建方不撤场，所以该工程的内外装饰确定接不下来了，贾某就将此事告诉了邓彦波。贾某与四平的秦某见过一面，是邓彦波说他找到一个干工程的，但当时不知道叫秦某，见面时是5个人，邓彦波介绍秦某是长春建工干机电安装的，说工程能干的话，可以考虑一下秦某，也可以实地到秦某的公司看一看，贾某说可以，但对施工的企业必须严格把关，邓彦波在一旁就偷偷和秦某说：我们说的算再等等。当时贾某心里还挺反感邓彦波的，感觉邓彦波大包大揽的拍着胸脯，好像工程是他的似的，看到邓彦波这种状态，也没好意思拨邓彦波的面子。关于九江日报社工程的事贾某不知道邓彦波与秦某是怎么说的，秦某给贾某寄过两条烟，当时邓彦波说是他给的，后来2017年的时候，秦某跟贾某联系上了，秦某把邓彦波的事说了，贾某才知道烟是秦某给的。邓彦波与其个人及单位无任何往来，邓彦波所说的江西九江日报社机电、内装饰及外墙工程外包招商是虚构的，该工程由贾某同九江发包单位联系，与邓彦波毫无关系。邓彦波所涉及的工程的发包承建一切行为都是虚构的。7.证人邓某的证言及与秦某的微信聊天截图、支付宝转账记录，综合证实其是邓彦波的妹妹，2015年12月底，因资金周转不开，通过邓彦波担保从秦某处借款20万元，当时约定3个月还清本金，如果还清本金，就不用给利息，如果还不上按1.5分的利息给秦某，因此每月利息3000元，当时有借条。但自己没有收到20万元，因为秦某将20万元转账给邓彦波，邓彦波给邓某转账10万元，邓某收到10万元后就提现了，一周之后因邓彦波着急用钱，邓某就将10万元现金交给了邓彦波。邓某从来没收到过秦某的现金和转账，之后邓某每月给秦某转3000元利息，一直到2017年，邓彦波说邓某从秦某借的20万元由邓彦波承担，之前邓某与秦某之间的借条作废，邓彦波重新给秦某打的借条。邓某每月给秦某3000元是替邓彦波还的，一共45500元。邓某没有收到秦某给的10万元现金。8.被害人秦某的陈述，证实2015年6月的一天，自己和邓彦波在通往北京的火车上认识，闲聊过程中，邓彦波说自己是搞工程的，之后相互留了联系方式就下车了。2015年12月6日，邓彦波给秦某打电话问朋友当中有没有干室内机电安装、内装饰、外墙装修的，秦某就告诉邓彦波自己就能干，邓彦波说他有江西九江日报社的工程，可以把工程的一部分发包给秦某，有时间可以来北京看看。2015年12月14日，秦某来到北京，和自己的女儿郑某一起来到北京燕郊的一个饭店与邓彦波见的面，邓彦波说他有一个九江日报社的工程都跑两年多了，先期投入了几百万，把秦某找来的目的就是想工程的室内机电安装、内装饰工程给秦某做，之后从包里拿出来一些文件和图纸让秦某看，秦某说要一套，邓彦波说不能给只能复印或拍照。之后秦某就拍照了，最后约定双方五、五分成，邓彦波还说工程很快就开工，过一段时间邓彦波就会进驻江西指挥部，让秦某随时听电话。2016年春节之前，邓彦波给秦某打电话，让秦某去北京把技术人员带去，敲定一下九江日报社的工程，秦某联系了做机电工程的薛某某，薛某某带他的总工任某某一起去的，在北京燕郊的一个饭店见到了邓彦波领来的一个人称贾某，5个人吃的饭。邓彦波说工程就要开工了，要做预算，还说他手里还有武宁的影视基地工程，也马上开工，大家都认为邓彦波是工程的负责人，没说贾某是工程的负责人，邓彦波就说这个工程和贾某有关系。2016年7月份的一天，邓彦波给秦某打电话说要送礼，让秦某买一部苹果手机和现金2000元。之后秦某就到长春市的一个商场买了一部金色苹果手机，带着2000元钱按照邓彦波说的长春市光华学院B学区找到邓彦波的女儿邓某2，让邓某2将现金和手机转交给邓彦波。2017年的时候，邓彦波让秦某给贾某邮寄两条烟。邓彦波给秦某的哥哥在长春修过车，花的费用当时就给邓彦波了。从2015年至2017年期间，邓彦波以江西九江工程的各种理由在秦某处骗取50多万元，其中以转账方式向邓彦波账户内转款458800元，以现金方式交给邓彦波92000元，苹果手机一部价值6000元。邓彦波没有向秦某抬过钱，另陈述，2015年12月26日，邓某和邓彦波到四平找秦某，在铁东区一马路逸都酒店会面，在场的有邓彦波、邓某、邓彦波的弟弟和秦某。邓某说因银行倒贷借款20万元，之后邓某和秦某签了一个借条，内容为：借条，今借秦总（秦某）人民币贰拾万元（200000.00元），一个月内还款不付利息，如果超过一个月每月按2分利息支付，即每月利息4000元。借款人邓某，担保人邓彦波，时间是2015年12月26日。2015年12月29日秦某给邓彦波转了98000元，又过了几天在铁东区一马路逸都酒店楼下秦某在车里给邓某10万元现金。从2016年5月24日开始到2017年4月24日，邓某每月给秦某3000元利息，其中有一个月给了3500元，一共给了48500元。9.被告人邓彦波的供述与辩解，供认和秦某7、8年前左右就认识，关系很好。到四平秦某能抬钱给邓彦波，还把其哥哥的车借给邓彦波开。秦某总共抬给邓彦波45万余元，都是转账，有借条，自己还过秦某利息，没还过本金，一共能还5、6万元，但具体时间记不清了，这些钱都用于给老人看病了，自己也花了一些。认识贾某，贾某和邓彦波说过江西有个楼需要装修，邓彦波就说有机会帮问问，具体时间记不清了，邓彦波就把贾某、陈工（贾某的合作伙伴）、秦某约到一起，在北京的一个饭店见的面，见面的时候介绍贾某和秦某认识，还把贾某在江西有个楼需要外包的事和秦某说了，之后的事就不知道了。也不知道贾某和秦某之间是怎么联系的。邓彦波没有向贾某借过文件，也没有将九江工程的文件给秦某看过，没有以九江工程的名义向秦某借过钱。2016年6月，在亚泰宾馆因自己没有时间，便将苹果手机一部和2000元钱交给了秦某，让秦某给其女儿邓某2送过去的。邓某是邓彦波的妹妹，2015年12月底，邓某要还银行贷款，通过邓彦波向秦某借款20万元，邓彦波做担保人，在四平的一个宾馆签的借条，在场人还有邓彦春。过了几天，秦某分两次分别给邓彦波打款100000元、97000元，邓某借款一、二个月之后要还款，邓彦波同秦某说如果不着急用钱的话邓彦波就用，每月3000元利息，秦某同意了，邓彦波给秦某补了一张借条但没有留底。之后，邓彦波每个月通过邓某给秦某转3000元利息。这20万元邓彦波给母亲看病、发丧用了，具体怎么用的记不清了。另供述，江西九江的工程真实存在，贾某是项目负责人，秦某是项目承包人，自己和秦某是合作关系，为了这个项目，秦某给贾某寄过烟和衣服，秦某有该工程的图纸，自己曾经给秦某在长春修车花了12400元，在内蒙给秦某联系煤炭业务花了7000元。以九江工程需要招待费、差旅费的名义让秦某转过钱，但从来没有收过现金，转账应该是458800，以银行流水为准。以上证据，经当庭举证、质证，相互吻合一致，足以证明本院认定的事实。另根据被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判认为：1.关于起诉书指控邓彦波骗取秦某的钱款中，秦某以现金的方式交给邓彦波92000元及苹果手机一部的犯罪事实经查，（1）秦某陈述：2016年7月份的一天，邓彦波给秦某打电话说要送礼，让秦某拿2000元现金，买一部苹果手机，之后秦某就到长春市的一个商场买了一部金色苹果手机并带着2000元现金，按照邓彦波说的地址长春市光华学院B学区找到邓彦波的女儿邓某2，让邓某2将现金和手机转交给邓彦波。另外，在邓彦波诈骗的钱款中有现金总计92000元。（2）邓彦波供述：2016年6月，在亚泰宾馆，因自己没有时间,便将苹果手机一部和2000元现金交给秦某，让秦某给其女儿邓某2送过去的，自己从来没有收到过秦某的现金，都是转账。针对上述情况，因秦某、邓彦波各执一词，且无相关证据佐证，而公诉机关据此认定秦某以现金的方式交给邓彦波92000元及苹果手机一部，显属事实不清，证据不足，本院不予认定。关于邓彦波及辩护人提出秦某给邓彦波转账的458800元中，有邓某从秦某的借款的辩解及辩护意见经查，（1）秦某陈述：2015年12月26日，邓某和邓彦波到四平找秦某，在铁东区一马路逸都酒店会面，在场的有邓彦波、邓某、邓彦波的弟弟和秦某。邓某说银行倒贷借款20万元，之后邓某和秦某签了一个借条，内容为：借条，今借秦总（秦某）人民币贰拾万元（200000.00元），一个月内还款不付利息，如果超过一个月每月按2分利息支付，即每月利息4000元。借款人邓某，担保人邓彦波，时间是2015年12月26日。2015年12月29日秦某给邓彦波转了98000元，又过了几天在铁东区一马路逸都酒店楼下秦某在车里给邓某10万元现金。从2016年5月24日开始到2017年4月24日，邓某每月给秦某3000元利息，其中有一个月给了3500元，一共给了48500元;（2）邓某（系邓彦波的妹妹）的陈述及与秦某的微信聊天截图、支付宝转账记录：2015年12月底，因资金周转不开，通过邓彦波担保从秦某处借款20万元，当时约定3个月还清本金，如果还清本金，就不用给利息，如果还不上按1.5分的利息给秦某，因此每月利息3000元，当时有借条。但自己没有收到20万元，因为秦某将20万元转账给邓彦波，邓彦波给邓某转账10万元，邓某收到10万元后就提现了，一周之后因邓彦波着急用钱，邓某就将10万元现金交给了邓彦波。邓某从来没收到过秦某的现金和转账，之后邓某每月给秦某转3000元利息，一直到2017年，邓彦波说邓某从秦某借的20万元由邓彦波承担，之前邓某与秦某之间的借条作废，邓彦波重新给秦某打的借条。邓某每月给秦某3000元是替邓彦波还的，一共45500元。邓某没有收到秦某给的10万元现金。（3）邓彦波的供述：邓某是邓彦波的妹妹，2015年12月底，邓某要还银行贷款通过邓彦波向秦某借款20万元，邓彦波做担保人，在四平的一个宾馆签的借条，在场人还有邓彦春。过了几天，秦某分两次分别给邓彦波打款100000元、97000元，邓某借款一、二个月之后要还款，邓彦波同秦某说如果不着急用钱的话邓彦波就用，每月3000元利息，秦某同意了，邓彦波给秦某补了一张借条但没有留底。之后，邓彦波每个月通过邓某给秦某转3000元利息。（4）秦某与邓彦波的银行流水凭证、公安机关出具的情况说明及秦某卡汇款去向明细，记载秦某是于2015年12月25日开始给邓彦波打款的，而邓某向秦某的借款时间是2015年12月26日，也就是说在邓某向秦某借款之前秦某就给邓彦波打过钱款。针对上述情况，能证明秦某是于2015年12月25日开始给邓彦波打款的。而邓某向秦某借款的时间是2015年12月26日，同时在当日出具了借条，秦某于2015年12月29日给邓彦波打款98000元（该款是借给邓某的），该笔款项公安机关并没有计算在邓彦波诈骗秦某的钱款总额里，因此，邓彦波诈骗秦某458800元中不含秦某借给邓某的钱款。故邓彦波及辩护人提出秦某给邓彦波转账的458800元中，有邓某从秦某的借款的辩解及辩护意见，与庭审查明不符，本院不予采纳。本院认为，被告人邓彦波无视国家法律，曾因犯诈骗罪被判处刑罚，刑满释放后，不思悔改，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控邓彦波犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控数额不当，本院予以纠正。邓彦波的诈骗犯罪所得人民币458800元应责令其退赔给被害人。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第六十四条犯罪物品的处理等相关法律规定，判决如下：一、被告人邓彦波犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币5万元。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2028年1月9日止。罚金于本判决生效后三十日内向本院缴纳。二、责令被告人邓彦波退赔被害人秦某人民币458800元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于吉林省四平市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  冯井艳人民陪审员  毕 磊人民陪审员  纪 维二〇二〇年三月六日书 记 员  杨雪莹