广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2114号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）何华英，女，汉族，1990年11月22日出生，初中文化，户籍所在地广东省湛江市遂溪县，因涉嫌诈骗罪于2018年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年9月13日被逮捕。2020年2月5日因刑期届满被取保候审。指定辩护人潘敦刚，广东晋存律师事务所律师，由深圳市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）邓婉，女，汉族，1985年1月26日出生，户籍所在地广东省肇庆市封开县，初中。因涉嫌诈骗罪，于2018年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年9月13日被逮捕。2019年11月5日因刑期届满被取保候审。指定辩护人刘颖颖，广东普罗米秀律师事务所律师，由深圳市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）侯东秀，女，汉族，1991年11月10日出生，中专文化，户籍所在地广东省茂名市化州市，因吸毒于2013年8月22日被广东省廉江市公安局处以行政拘留十五日，并处罚金一千九百元。因涉嫌诈骗罪于2018年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年9月13日被逮捕。2019年12月5日因刑期届满被取保候审。原审被告人潘腾，绰号“腾九”，男，1995年10月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省湛江市雷州市。因涉嫌诈骗，于2018年11月17日被羁押，次日被刑事拘留，2018年12月21日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人鲁显坤，男，1989年4月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省永州市道县。因涉嫌诈骗罪，于2018年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年9月13日被逮捕。2019年11月5日因刑期届满被取保候审。原审被告人杨志，男，1989年10月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖南省永州市道县。因犯诈骗罪，于2016年11月24日被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，于2017年2月15日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2018年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，于2018年9月13日被逮捕。2019年8月5日因刑期届满被取保候审。深圳市宝安区人民法院审理宝安区人民检察院指控原审被告人潘腾、何华英、邓婉、侯东秀、鲁显坤、杨志犯诈骗罪一案，于2019年6月24日作出（2019）粤0306刑初1420、1599号刑事判决。宣判后，原审被告人何某1、邓婉、侯东秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年7月28日，被告人潘腾伙同“阿虎”（另案处理）租赁了深圳市宝安区航城街道后瑞村FOXBAR酒吧部分场地进行酒托诈骗，并聘请了被告人鲁显坤、杨志等人为该店服务员，负责提供酒水服务以及通过pos机、微信二维码、支付宝收取诈骗赃款。为获取非法利益，潘腾与“阿某1”还通过“托头”林某2（另案处理）、“阿某2”（另案处理）、“阿某3”（另案处理）等人聘请酒托女被告人何华英、侯东秀、邓婉、干海英（另案处理）等人以及“键盘手”实施酒托诈骗，酒托女由“托头”招募和管理。该团伙向被害人提供的580元人民币的白马庄园红酒、980元的法诗图红酒、1280元人民币的法国拉菲传奇红酒均为价值24元人民币的红酒勾兑而成。该团伙作案手法为“键盘手”在网络上通过陌陌、探探、QQ、微信等软件冒充女性添加男性被害人为好友，以交友、相亲、约炮等形式相约见面，后由“托头”将“键盘手”收集的被害人信息发送给女酒托，由酒托女冒充“键盘手”所使用的虚假女性身份信息与被害人取得联系，随后将被害人骗到FOXBAR酒吧进行虚高的红酒消费。骗取的财物由鲁显坤、杨志收取后交给潘腾、“阿某1”等人。随后潘腾、“阿某1”与“托头”林某2、“阿某2”、“阿某3”等人以及“键盘手”、酒托女按照被害人每笔消费金额的一定比例进行分配。被告人鲁显坤于2018年8月1日加入该诈骗团伙，受被告人潘腾聘用成为该酒吧服务员，其工作为调酒、点单、上酒水以及收取诈骗赃款，其每天的工资是200元人民币；杨志于2018年8月6日加入该诈骗团伙，受潘腾聘用成为该酒吧服务员，其工作为调酒、点单、上酒水以及收取诈骗赃款。被告人侯东秀经“托头”“阿某2”聘用，于2018年8月5日加入该诈骗团伙，成为该酒吧的酒托女，负责骗“阿某2”发给其的被害人到该店进行虚高消费，其诈骗提成为客人消费金额的25%，其诈骗提成由“阿某2”通过银行转账支付，其诈骗提成为4606元人民币，实际诈骗金额为24462.24元人民币。被告人何华英经“托头”林某2聘用，于2018年8月1日加入该诈骗团伙，成为该酒吧的酒托女，负责骗林某2发给其的被害人到该店进行虚高消费，其诈骗提成为客人消费金额的20%，其诈骗提成由林某2通过支付宝、微信支付；其诈骗提成为5882元人民币，实际诈骗金额为34590元人民币。被告人邓婉受“托头”林某2聘用，于2018年8月1日加入该诈骗团伙，成为该酒吧的酒托女，负责骗林某2发给其的被害人到该店进行虚高消费，其诈骗提成为客人消费金额的28%，其诈骗提成由林某2通过支付宝、微信支付；其诈骗提成为7009元人民币，实际诈骗金额为25032元人民币。干海英经“托头”“阿某3”聘用，于2018年8月5日加入该诈骗团伙，其诈骗提成为客人消费金额的10%。民警接到被害人罗某报警后，于2018年8月6日18时许对酒吧进行了查处，在该酒吧发现侯东秀先后骗取被害人钟某人民币340元，骗取被害人林某1人民币5698.24元；何华英骗取被害人郭某人民币5180元；干海英骗取被害人王某人民币2540元。随后民警将鲁显坤、杨志、何华英、干海英、侯东秀、邓婉等人抓获归案，并缴获鲁显坤、杨志、何华英、干海英、侯东秀、邓婉等人作案用手机,从杨志身上缴获销售单据13张共计11720元人民币。另查明，被害人罗某于2018年7月29日被该团伙诈骗人民币860元；被害人沈某于2018年8月6日被该团伙诈骗人民币1960元。2018年11月17日，被告人潘腾被公安机关抓获归案。根据该团伙用于收取诈骗赃款的pos机消费记录，该团伙在FOXBAR酒吧从2018年7月28日至2018年8月6日共诈骗金额为89765.8元人民币。被告人杨志归案后向公安机关举报犯罪嫌疑人何某2（另案处理）贩卖毒品。随后杨志在民警的安排下，于2018年8月20日通过电话联系何某2购买毒品，双方约定于2018年8月21日在宝安区潭海酒店进行毒品交易，随后民警在杨志的配合下抓获何某2，并从何某2身上缴获0.46克毒品。另查明，被告人邓婉家属案发后将赃款7009元退赔至原审法院账户。上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.物证：手机、pos机；2.书证：pos机消费记录、抓获经过、被告人身份信息、情况说明、银行交易记录、微信、支付宝交易记录等；3.证人证言：证人郑静等人的证言；4.被害人陈述：被害人郭某等人的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人何华英、邓婉、侯东秀、鲁显坤、杨志的供述与辩解；6.鉴定意见：价格认定书；7.勘验、辨认等笔录：现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录；8.电子数据：微信交易记录。原审判决认为，被告人潘腾、何华英、邓婉、侯东秀、鲁显坤、杨志无视国家法律，以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人杨志曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法从重处罚。被告人杨志有揭发他人犯罪行为，并协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，应当认定为有立功表现，依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。六名被告人分工协作组成犯罪团伙，系共同犯罪，六被告人均应当对参与犯罪团伙期间的全部犯罪金额承担责任，其中被告人潘腾租赁诈骗场地并聘请管理相关诈骗人员，系主犯；被告人何华英、邓婉、侯东秀积极实施诈骗行为，起作用虽较潘腾小，但属于实施诈骗活动的核心环节，应认定为主犯；辩护人相关辩护意见不予采信。被告人鲁显坤、杨志起次要、帮助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人邓婉家属积极退赃，可以酌情从轻处罚。六名被告人归案后自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。根据被告人潘腾、何华英、邓婉、侯东秀、鲁显坤、杨志的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人潘腾犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人何华英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人邓婉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人侯东秀犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人鲁显坤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；六、被告人杨志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；七、责令被告人潘腾、何华英、邓婉、侯东秀、鲁显坤、杨志退赔被害人沈某人民币1960元；被告人潘腾、鲁显坤、杨志、侯东秀退赔被害人钟某人民币340元、被害人林某1人民币5698.24元；被告人潘腾、鲁显坤、杨志、何华英退赔被害人郭某人民币5180元；被告人潘腾、鲁显坤、杨志、退赔被害人王某人民币2540元、被害人罗某人民币860元。上诉人何某1提出上诉理由及其辩护人提出辩护意见称：1.其应认定为从犯；2.其认罪悔罪、系初犯、偶犯。原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人邓婉提出上诉理由及其辩护人提出辩护意见称：其认罪态度好，系初犯、偶犯。原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人侯东秀在本院审理期间递交书面撤诉申请书，表示认罪服法，撤回上诉。本院经审理查明的事实与原判认定一致，原判据以认定的证据经一审质证，经查属实，本院予以确认。本院认为，上诉人何某1、邓婉、侯东秀及原审被告人潘腾、鲁显坤、杨志无视国家法律，以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人何某1及其辩护人提出其系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在诈骗共同犯罪中，何华英积极参与实施诈骗活动的核心环节，起主要作用，依法应认定为主犯。故其关于从犯的上诉理由及辩护意见，与已经查明的事实不符，本院不予支持。上诉人何某1、邓婉及其辩护人提出其系初犯、偶犯，具有认罪悔罪等从轻情节，原判量刑过重的上诉意见及辩护意见，本院认为，原判已根据各被告人归案后自愿认罪悔罪、认罪态度较好、退赃情节等，对其从轻处罚，再以此为由请求轻判，于法无据，本院不予支持。上诉人侯东秀书面撤诉上诉申请，表示认罪服法，本院依法准许其撤诉。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人侯东秀撤回上诉；二、驳回上诉人何英华、邓婉的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴   南审判员 肖 艾 新审判员 赵   靓二〇二〇年三月三十一日书记员 邓娅（兼）