福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终129号 原公诉机关福建省长泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈明彬，男，汉族，1985年5月27日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，农民，住福建省长泰县，暂住福建省长泰县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2019年7月3日被长泰县人民法院认定犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元。2019年7月9日被长泰县人民检察院指控犯开设赌场罪。现羁押于长泰县看守所。 上诉人（原审被告人）罗强强，男，1987年12月25日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，住安徽省亳州市涡阳县，暂住福建省长泰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月27日被刑事拘留、同年7月17日被取保候审，2018年7月17日被监视居住，2019年1月17日再次被取保候审、同年11月18日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。 辩护人徐林标，福建南州律师事务所律师。 原审被告人易锦标，男，1965年1月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。1996年12月9日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十五年。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月11日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2018年9月25日被监视居住，2019年3月25日被取保候审，同年11月22日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。 原审被告人孟一凡，女，1995年4月21日出生于安徽省界首市，汉族，初中文化，农民，住安徽省界首市，暂住福建省长泰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月27日被刑事拘留、同年7月20日被取保候审，2018年7月20日被监视居住，2019年1月20日被取保候审、同年11月18日被逮捕，同年12月20日因妊娠被取保候审。现在家。 原审被告人胡柳华，女，1986年12月2日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，农民，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，2018年7月13日被监视居住，2019年1月13日被取保候审，同年11月22日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告人陈湘娜，女，1988年11月21日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，农民，住福建省长泰县，暂住福建省长泰县兴泰开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月27日被刑事拘留、同年7月20日被取保候审，2018年7月20日被监视居住，2019年1月20日被取保候审。现在家。 原审被告人余友华，男，1995年6月2日出生于云南省福贡县，怒族，初中文化，农民，住云南省怒江傈僳族自治州福贡县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审，2018年7月24日被监视居住，2019年1月24日被取保候审、同年11月13日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。 原审被告人孙梦婷，女，1989年10月3日出生于江苏省丹阳市，汉族，初中文化，农民，住江苏省，暂住福建省长泰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月28日被取保候审，2018年6月27日被监视居住、同年12月27日被取保候审。现在家。 原审被告人刘来风，女，1990年2月17日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，农民，住江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月27日被刑事拘留、同年7月14日被取保候审，2018年7月13日被监视居住，2019年1月13日被取保候审。现在家。 福建省长泰县人民法院审理福建省长泰县人民检察院指控被告人易锦标、陈明彬、罗强强、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、孙梦婷、刘来风、余友华犯开设赌场罪一案，于2019年12月26日作出（2019）闽0625刑初180号刑事判决。宣判后，陈明彬、罗强强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年2月至6月间，被告人易锦标在长泰县分别租赁两套房子，雇用被告人陈明彬、罗强强等人各自通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，利用重庆时时彩开奖结果组织他人下注赌博，于同年6月26日被查获，共赢利人民币（币种，下同）263585元，易锦标个人获利131131元。 一、2017年2月至6月26日，被告人易锦标租赁长泰县6栋Ｂ梯605室，组织被告人陈明彬、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、孙梦婷、刘来风及田某（另案处理）等人在该租房内各自通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，利用重庆时时彩开奖结果组织他人下注赌博，共赢利197640元。陈明彬为管理人员，负责与孟一凡、陈湘娜、刘来风、孙梦婷、田某等人结算赌博赢亏，并代为发放保底工资及10-25%不等的抽成。其所管理的人员共赢利148640元，其中孟一凡赢利51040元，陈湘娜赢利43600元，孙梦婷赢利7000元，田某赢利45000元。刘来风接受投注148610元，赢利2000元；胡柳华直接与易锦标结算赌博赢亏，赢利49000元，领取10-25%不等的抽成。该赌场赢利赌资易锦标分得101131元，陈明彬分得7000元，孟一凡分得16704元，陈湘娜分得14560元，胡柳华分得7900元，刘来风分得7000元，孙梦婷分得6700元，其余款项用于支付其他受雇人员工资抽成及日常生活费用。 二、2017年5月20日至6月26日，被告人易锦标租赁长泰县14栋Ｆ梯903室，组织被告人罗强强、余友华及和小强、刘某（两人均另案处理）等人在该租房内通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，利用重庆时时彩开奖结果组织他人下注赌博，共赢利65945元，其中余友华赢利36688元。罗强强为管理人员，负责与余友华、和小强等人结算赌博赢亏，并代为发放保底工资加10-25%不等的抽成。该赌场赢利赌资易锦标分得30000元，罗强强分得2400元，余友华分得5300元，其余款项用于支付其他受雇人员的工资抽成及日常生活支出。 2017年6月12日，被告人陈明彬因涉嫌虚开增值税专用发票罪被长泰县公安局抓获；同月26日，被告人胡柳华、孟一凡、陈湘娜、孙梦婷、刘来风、罗强强、余友华在赌场内被抓获；2017年9月11日，被告人易锦标主动到长泰县公安局投案；九名被告人归案后均如实供述上述事实。被告人孟一凡、胡柳华、陈湘娜、孙梦婷、刘来风于一审审理期间分别缴纳暂扣款16704元、2900元、8000元、3000元、1000元用于上缴违法所得，孟一凡、胡柳华、陈湘娜、孙梦婷、刘来风、余友华分别自愿向长泰县慈善机构捐缴10000元、10000元、8000元、3000元、1000元、5000元。 原判认定上述事实的证据有户籍证明、全国人口基本信息查询、违法犯罪经历情况说明、福建省厦门市中级人民法院（1996）厦刑初字第144号刑事判决书、福建省高级人民法院（1997）闽刑终字第601号刑事判决书、释放证明、长泰县公安局出具的到案经过、情况说明、记账单、微信转账记录、银行流水情况、微信转账记录、支付宝转账记录、盈利情况表、腾讯公司微信收支、提现记录、暂扣款收据、认罪认罚具结书，证人田某、和小强、刘某、何某、叶某、梁某、洪某的证言，搜查笔录、现场照片、扣押清单以及被告人易锦标、陈明彬、罗强强、孟一凡、胡柳华、陈湘娜、余友华、孙梦婷、刘来风的供述和辩解等。 原判认为，被告人易锦标、陈明彬、罗强强、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、余友华、孙梦婷、刘来风的行为均已构成开设赌场罪，其中易锦标、陈明彬、罗强强、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、余友华的行为均属情节严重。在共同犯罪中，易锦标、陈明彬、罗强强均起主要作用，应当按照其所参与的犯罪处罚，但陈明彬、罗强强相对易锦标作用较小；胡柳华、孟一凡、陈湘娜、余友华、孙梦婷、刘来风受雇参与开设赌场，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。易锦标犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；陈明彬、胡柳华、陈湘娜、孟一凡、余友华、孙梦婷、刘来风归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；罗强强能如实供述自己的罪行、协助公安机关抓获同案犯立功，依法可以从轻或减轻处罚；易锦标、陈明彬、罗强强、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、余友华、孙梦婷、刘来风在庭审中自愿认罪，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；易锦标、罗强强、胡柳华、陈湘娜、孟一凡、余友华、孙梦婷、刘来风均表示自愿缴纳罚金，酌情从轻处罚；胡柳华、孟一凡、陈湘娜、孙梦婷、刘来风且愿意上缴违法所得，酌情从轻处罚。综上，对罗强强、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、余友华予以减轻处罚。陈明彬在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有本案开设赌场罪没有判决，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人易锦标犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；二、被告人陈明彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金六万元，与前犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪被判处有期徒刑十二年并处罚金四十万元并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金四十六万元；三、被告人罗强强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金三万元；四、被告人孟一凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月缓刑二年，并处罚金一万五千元；五、被告人胡柳华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月缓刑二年，并处罚金一万五千元；六、被告人陈湘娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月缓刑二年，并处罚金一万二千元；七、被告人余友华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金一万元；八、被告人孙梦婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月缓刑一年，并处罚金七千元；九、被告人刘来风犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金二千元；十、扣押于长泰县公安局的手机、笔记本电脑、台式电脑、记录本等作案工具予以没收，继续追缴被告人易锦标的犯罪违法所得131131元、陈明彬的犯罪违法所得7000元、罗强强的犯罪违法所得2400元、孟一凡的犯罪违法所得16704元、胡柳华的犯罪违法所得7900元、陈湘娜的犯罪违法所得14560元、余友华的犯罪违法所得5300元、孙梦婷的犯罪违法所得6700元、刘来风的犯罪违法所得7000元。 上诉人陈明彬提出其系从犯，具有自首情节，请求二审依法改判。 上诉人罗强强及其辩护人提出其系从犯，具有立功情节，又系初犯，请求二审依法改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈明彬、罗强强，原审被告人易锦标、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、孙梦婷、刘来风、余友华犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈明彬、罗强强伙同原审被告人易锦标、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、余友华、孙梦婷、刘来风利用网络组织赌博活动，共赢利263585元，其中陈明彬所管理的人员赢利148640元，罗强强所管理的人员赢利65945元，胡柳华赢利49000元；孟一凡赢利51040元，陈湘娜赢利43600元，余友华赢利36688元，孙梦婷赢利7000元，刘来风接受投注148610元，赢利2000元，九人的行为均已构成开设赌场罪，其中易锦标、陈明彬、罗强强、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、余友华的行为均属情节严重。在共同犯罪中，易锦标、陈明彬、罗强强是主犯，胡柳华、孟一凡、陈湘娜、余友华、孙梦婷、刘来风，是从犯。易锦标自首，罗强强立功；陈明彬、罗强强、胡柳华、陈湘娜、孟一凡、余友华、孙梦婷、刘来风坦白；九人均在一审庭审中自愿认罪，认罪态度较好。综上，依法对罗强强、胡柳华、孟一凡、陈湘娜、余友华予以减轻处罚，对易锦标、陈明彬、孙梦婷、刘来风予以从轻处罚，对陈明彬所犯的开设赌场罪和虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，应予并罚。关于陈明彬、罗强强及其辩护人分别提出二人系从犯的意见。经查，陈明彬、罗强强分别管理赌场窝点，负责结算赌博赢亏及发放工资和抽成，起主要作用，原判认定二人主犯正确。关于陈明彬提出其具有自首情节以及罗强强及其辩护人提出罗强强具有立功情节，又系初犯的意见。经查，原判已认定并综合考虑上述情节对陈明彬予以从轻处罚，对罗强强予以减轻处罚，并在法定幅度内量刑，并无不当。故上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  郭 钰 审 判 员  陈 荣 审 判 员  陈雅璇 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  朱建炉 书 记 员  黄小娇 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。