福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终392号 上诉人（原审被告）：郑伟，男，1987年10月24日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：潘天文、李坚，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方南，男，1981年7月28日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：陈学龙、陈学端，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 原审第三人:福建警鸣消防门窗制造有限公司,住所地福建省闽侯县尚干镇过浦村闽侯县佳源纸箱厂,统一社会信用代码:91350121569253125L。 法定代表人：林惠英。 上诉人郑伟因与被上诉人方南及原审第三人福建警鸣消防门窗制造有限公司（以下简称“警鸣公司”）股权转让纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初5890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 郑伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回方南的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由方南承担。 事实和理由：一、郑伟与方南签订的《合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，该协议第六条应为有效条款。（一）方南是自愿对郑伟作出《合伙协议》第六条所载明的承诺，也正是基于方南作出《合伙协议》第六条的承诺，郑伟才愿意与方南签订《合伙协议》，并且《合伙协议》仅约束郑伟与方南，不对合同以外的人员产生约束力，在公司经营不善或者其他原因倒闭、清算后公司剩余资产不足以归还郑伟投资款与最低保障收益时，也仅是由方南承担出资偿还郑伟投资款与最低保障收益的责任，公司和其他股东对此不承担责任。况且，《公司法》第三十四条明确规定股东可以约定“不按照出资比例分取红利”。因此，在法律没有明令禁止的情况下，应当尊重当事人之间的意思自治，而《合伙协议》第六条的内容系方南自愿向郑伟作出，方南既然作出此承诺，其是明确知晓作出承诺可能产生的不利后果，即在公司经营不善或者其他原因倒闭、清算后公司剩余资产不足归还郑伟投资款与最低保底收益时，其应承担出资偿还郑伟投资款与最低保障收益的责任。而郑伟基于对方南的信任，也予以接受方南所作出的《合伙协议》第六条的承诺。故《合伙协议》第六条并不违反《公司法》有关规定。（二）《合伙协议》第六条不符合《合同法》第五十二条规定的“一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益”“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”“损害社会公共利益”的情形，且不违反法律、行政法规的强制性规定。二、郑伟与方南签订《合伙协议》的性质实为借款合同。（一）郑伟与方南签订《合伙协议》的背景是方南经营公司需要资金，其为取得郑伟的资金，而约定将股权转让给郑伟。郑伟系出于获取最低保障收益的目的，才与方南签订《合伙协议》。虽然郑伟与方南之间办理了股权变更手续，其中的50%股权系由警鸣公司法定代表人林惠英变更至郑伟名下，但股权仅是作为方南从郑伟处获取资金的担保形式，并且，在办理完股权变更手续后，仍由方南实际经营和控制警鸣公司。（二）郑伟与方南之间并不具有个人合伙的性质。根据《民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙最为突出的特征为共同出资、共同经营、共担风险，而根据《合伙协议》的约定，郑伟享受最低保障收益，不承担公司经营风险，即无论盈亏，方南保证郑伟的投资款不受损失的同时，还应向郑伟支付最低保障收益。故郑伟与方南之间不符合个人合伙的性质，《合伙协议》不具有合伙协议的性质。（三）郑伟与方南之间签订的《合伙协议》符合借款合同的性质。根据《合同法》第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，郑伟向方南提供款项，方南给予郑伟每年191250元，相当于其从郑伟处拟取得1275000元资金年化15%的最低保障收益，郑伟享受最低保障收益，不承担公司经营风险，并在公司经营不善或者其他原因倒闭，公司清算后先取回本金1275000元与每年191250元的最低保障收益。因此，《合伙协议》符合借款合同的性质，郑伟与方南之间签订的《合伙协议》实质应为借款合同，郑伟与方南之间实际上形成民间借贷关系。 方南辩称，一、本案系股权转让合同纠纷，而非民间借贷纠纷，郑伟不仅成为了公司股东，且实际取得了公司控制权。本案中，郑伟不仅出资向方南及其配偶林惠英购买股权，依法取得股东身份，且在股权协议中还约定“郑伟拥有本公司按股权，所有决定权属郑伟”。事实上，郑伟也实际参与管理并决策公司的经营事项。郑伟上诉后，其仍然以股东身份向方南、林惠英发出涉及公司治理内容的短信。故本案不符合民间借贷法律关系的条件，郑伟实际控制公司经营权的行为模式也不符合担保形式，本案属于股权转让法律关系。二、合伙协议第六条违反公司法强制性规定，应为无效条款。首先，合伙协议公司每年固定支付郑伟保底收益，清算时资产需先归郑伟，违反公司法效力性强制规定，侵害其他股东、债权人合法权益，应为无效。其次，合伙协议第六条在郑伟已实际控制公司的情况下仍然约定给予郑伟保底收益，违背了公司收益共享、风险共担的基本原则，应为无效约定。 警鸣公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。 方南向一审法院起诉请求判令：一、确认方南与郑伟于2018年3月25日签订的《合伙协议》第六条为无效条款；二、案件受理费由郑伟负担。 一审法院认定事实：方南与林惠英系夫妻关系，警鸣公司于2011年1月20日成立，公司登记股东为方南、林惠英，各占股50%。2018年3月25日，方南与郑伟签订《福建警鸣消防门窗制造有限公司合伙协议》一份，方南将警鸣公司51%的股权以1275000元的价格转让给郑伟，郑伟拥有公司的控股权、决定权。协议第六条“方南引入郑伟入股给予郑伟的承诺”约定：“1、方南承诺在2018年7月1日起本公司每年需支付郑伟191250元（投资款1275000元的15%=191250元），每季度付47812.5元，作为最低保障收益，本公司年净利润191250元，这里面全部归郑伟所有，不足191250元方南个人补足191250元给郑伟作为最低保障收益。2、公司经营不善或者其他原因倒闭，清算本公司全部资产后必须先归还郑伟1275000元投资款与每年191250元（最低保障收益）后，方南才有权分得本公司全部资产清算后的剩余资金。3、本公司全部资产清算后不够偿还郑伟投资款1275000元与每年191250元（最低保障收益）时方南个人要出资偿还给郑伟。”协议签订后，郑伟向方南支付股权转让款47.5万元，另外80万元股权转让款方南陈述系之前其向郑伟借款转化而来，但郑伟认为借款80万元并未转为股权转让款。方南依约于2018年4月12日办理了警鸣公司股权变更登记，林惠英同意将其名下50%的股权变更至郑伟名下，方南将其名下1%的股权变更至郑伟名下，变更后警鸣公司的股东为郑伟（持股51%）和方南（持股49%）。2018年8月27日，警鸣公司的股东变更为郑伟（持股54%）、方南（持股41%）、叶小兵（持股5%）。 一审法院认为，方南与郑伟签订的《福建警鸣消防门窗制造有限公司合伙协议》，虽名为合伙协议，但合同约定方南向郑伟转让警鸣公司51%股权，且双方亦按约履行股权变更手续及支付股权转让款的义务，同时变更后警鸣公司的股东为郑伟和方南两人，故该协议同时具备股权转让协议与合伙协议的性质。郑伟支付股权转让款1275000元系其成为警鸣公司股东的对价，作为公司股东，其享有参与公司管理、分红等权利的同时，应与公司其他股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，风险共担。但方南与郑伟签订的《福建警鸣消防门窗制造有限公司合伙协议》第六条约定郑伟享有最低保障收益及方南对郑伟的补充赔偿责任，为保底条款，明显加重作为公司股东方南的责任，违反公司法关于股东共同承担公司经营风险的基本原则，损害公司、方南及其他股东的合法利益，为无效条款，故对方南的诉讼请求予以支持。 一审判决：确认方南与郑伟于2018年3月25日签订的《福建警鸣消防门窗制造有限公司合伙协议》第六条为无效条款。案件受理费8137.5元（减半收取），由方南负担4068.75元，郑伟负担4068.75元。 二审中，方南向本院提交一份证明材料：郑伟发给方南、林惠英的短信。郑伟质证认为，对于该份证明材料的真实性、合法性及关联性均有异议，所载内容无法证明拟证明的对象，公司名义上的工商登记有郑伟，股权转让是方南向郑伟出借款项的保证，无法以此证据证明郑伟是公司股东。经审查，方南于庭后提交了短信的手机载体以供核对，真实性可以确认，可以作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，虽然《合伙协议》第六条关于“年最低保障收益191250元”及“公司经营不善或者其他原因倒闭，公司清算后先归还郑伟1275000元”的表述类同于借款合同按期付息与到期偿还本金的约定，但协议全文除前述内容外，还包括公司控制权、决定权归属的约定，乃至“公司四年内赚到净利润300万元，达到时郑伟个人给予方南25万元奖励”此类“给予‘借款人’方南返款”的约定，而该约定内容明显与借贷常理相悖。故综合协议全文约定内容可见，《合伙协议》并不是协议双方将受让股份设定为借款担保而签订的合同，其性质并非借款合同，而是股权转让协议。 从《合伙协议》签订主体来看，郑伟并非是与警鸣公司签订保底收益及公司剩余资产优先偿还条款，而是与公司另一股东方南订立，协议第六条所约事项是指当警鸣公司的净利润不足以支付协议约定的保底收益或警鸣公司经清算后的剩余资产不够偿还郑伟投资款时，由方南承担补充赔偿责任，此时承担偿付责任的主体是方南而非警鸣公司，该条款约定并未损害警鸣公司及警鸣公司其他股东、债权人的利益，不违反法律、行政法规的强制性规定。而所谓“股东共同承担公司经营风险”的原则，应指公司股东共同承担公司对外经营风险（实质就是公司股东以其认缴出资额为限对公司债务承担责任），该原则并不限制公司股东内部之间在未破坏公司资本恒定原则及不损害公司债权人利益的情况下基于自愿原则就投资盈亏分担事项另作约定。故方南诉请确认案涉《合伙协议》第六条无效，于法无据。 综上，郑伟的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初5890号民事判决； 二、驳回方南的原审全部诉讼请求。 本案一审案件受理费8137.5元（减半收取）及二审案件受理费16275元，均由方南负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 华 审 判 员  陈 辉 审 判 员  林星星 二〇二〇年三月三十日 法官助理  陈 曦 书 记 员  江焰星